四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川15民终717号
上诉人（原审被告）：四川鸿富建筑劳务有限责任公司。住所地：四川省宜宾市宜宾县柏溪镇成中路。
法定代表人：杨刚，总经理
委托诉讼代理人：李祥，宜宾县众益法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：唐明才，男，1968年1月出生，住四川省资阳市安岳县。
委托诉讼代理人：王家虎，四川意恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴登超，男，1970年9月出生，住四川省宜宾县。
上诉人四川鸿富建筑劳务有限责任公司（以下简称鸿富公司）因与被上诉人唐明才、吴登超工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2017)川1502民初4900号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
上诉人鸿富公司上诉请求：撤销原判，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，改判上诉人不承担唐明才受伤的赔偿费223602.34元，由吴登超承担唐明才为提供劳务期间受伤的各项人身损害费；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实和理由：一审事实认定不清，程序违法，判决结果错误。一审法院定性的案由为提供劳务者受害责任纠纷，应适用侵权责任法及相关司法解释进行裁判，一审法院在没有证据的情况下，按照工伤保险待遇进行判决，超出了受害人请求赔偿的项目。一审法院在认定证据时�法院委托的司法鉴定结论视而不见，却没有事实和法律依据的认定为工伤。一审法院不顾上诉人的反对单方委托劳动能力鉴定，显然剥夺了另一方向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定的权利。被上诉人唐明才是为吴登超提供劳务，吴登超才是赔偿义务的主体。被上诉人是完全民事行为能力人，应有安全防范意识，自身应承担20%的责任。本案是提供劳务者受害责任纠纷，既无工伤认定又无合法程序鉴定劳动能力和劳动关系的情况下，不适用侵权责任法，反而套用工伤保险条例的规定进行裁判对上诉人不公平、不公正。
被上诉人唐明才辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。在诉讼中，劳动者受伤后选择按照工伤进行赔偿，当然不能采用根据人身损害的相关鉴定意见。本案在重审期间，法院参照的是劳动部门�出的鉴定意见，程序合法，一审法院按照工伤标准进行赔偿符合法律规定。上诉人鸿富建筑劳务公司将工程转包给不具备主体资质的公司承包，属于违法分包，应该承担工伤赔偿的主体责任。
被上诉人吴登超未予答辩。
唐明才向一审法院起诉请求：1、判决鸿富公司、吴登超参照工伤保险待遇支付唐明才赔偿金254891.77元（一次性伤残补助金46800元、一次性伤残就业补助金88785.6元、一次性工伤医疗补助金34148.3元、护理费10440元、交通费住宿费3789元、住院伙食补助费2610元、鉴定费2000元、停工留薪期工资43200元、医药费11843.87元、挂号办银行卡75元、后续治疗费11200元），并由鸿富公司、吴登超承担连带责任；2、本案诉讼费用由鸿富公司、吴登超全部承担。一审诉讼中，唐明才变更诉讼请求：护理费�11400元、交通费住宿费为6795.3元、住院伙食补助费为2850元、鉴定费为2300元、医药费为16809.3元、挂号办银行卡为70元，总金额为253158.5元。
一审法院认定事实：宜宾市翠屏新区“天悦府”项目由四川经典建筑有限公司承建。2013年11月18日，四川经典建筑有限公司与鸿富公司签订《建筑工程劳务分包合同》，合同约定四川经典建筑有限公司将其承建的“天悦府”7#、8#、10#、11#及地下室基础工程、主体工程、二次结构、初装修等工程、人工费、周转材料、木仿、层板、辅材和塔吊等（含楼层清洁费用）劳务分包给鸿富公司。鸿富公司随后又将其承包的“天悦府”项目中的泥工转包给吴登超。
2014年8月，唐明才通过吴登超招用到“天悦府”10＃、11＃从事泥工工作，约定每月工资3600元，其工作安排和工资发放以及现场管理均由吴登超负责。2015年3月30日，唐明才在塔吊挂吊篮过程中，被洗外墙的草酸溅入眼睛，导致眼睛被烧伤。随后唐明才被送往宜宾目乐三江眼科医院住院治疗，入院诊断：双眼酸烧伤。在该院住院治疗3天后，唐明才因病情严重转入宜宾市第一人民医院住院治疗，入院诊断：双眼角结膜酸烧伤，唐明才在该院住院治疗48天后出院，出院诊断同入院诊断。2015年5月20日，唐明才到西藏自治区人民政府驻成都办事处医院眼科继续治疗，入院诊断：双眼酸烧伤，唐明才在该院住院治疗26天后于2015年6月15日出院，出院诊断同入院诊断。2015年9月28日，唐明才因右眼睑球粘连到中国人民解放军成都军区总医院住院治疗，住院治疗10天后于2015年10月8日出院。出院�，唐明才多次到宜宾市第二人民医院、西藏自治区人民政府驻成都办事处医院等医院门诊检查。2017年11月12日，唐明才因右眼睑球粘连，右眼假性翼状胬肉，双眼陈旧性化学伤，角膜斑翳，双眼白内障到宜宾市第二人民医院住院治疗，期间再次行右眼睑球粘连松解+假性翼状胬肉切除+结膜瓣转位+结膜囊成形术，住院治疗8天后于2017年11月20日出院，其右眼睑球粘连、右眼假性翼状胬肉治愈，出院诊断同入院诊断。唐明才在事故发生后住院及门诊治疗共计产生医疗费用28941.12元（25080.37元+3347.62元+513.18元）,其中鸿富公司支付医疗费用15262.4元，唐明才支付医疗费用13678.72元。唐明才在住院治疗期间，向鸿富公司借支生活费及护理费共计9620元。唐明才就医实际产生的交通费、住宿费共计1525元（1175元+202元+148元）。唐明才住院治疗期间，鸿富公司雇人护理了20天，其余均由唐明才的配偶石作琴护理。
另查明，经唐明才申请，一审法院委托宜宾市劳动能力鉴定委员会对唐明才的伤残等级进行了鉴定，2017年10月16日该机构出具的鉴定意见书鉴定结论为：伤残七级。鸿富公司具有劳务用工资质,无建筑资质。
一审法院认为，四川经典建筑有限公司承建“天悦府”项目后其将该工程中的一部分(含事发工地)违法分包给仅具有劳务用工资质但无建筑资质的鸿富公司，鸿富公司又将其承包的上述工程项目中的泥工项目违法分包给不具备用工和建筑资质的自然人吴登超，唐明才受吴登超的雇请被安排到事发工地务工，并由吴登超负责对其进行管理和工资发放，鸿富公司未对唐明才进行管理。因在建设工程层层转包、分包中，作为�际施工人的自然人与其招用的劳动者产生纠纷，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人，唐明才将鸿富公司列为本案主体并无不当。唐明才请求鸿富公司、吴登超对其损失承担责任，根据劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，鸿富公司应当对唐明才的损失承担用工主体责任，吴登超应对唐明才的损失承担连带赔偿责任。一审法院认为具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员在工作过程中伤亡的，其可以请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，现唐明才要求参照《工伤保险条例》相关规定对其损失进行赔偿的请求合理，予以支持。
鸿富公司要求其垫付的医疗费15262.4元，借支给唐明才的生活费、护理费9260元在本案一并解决的辩称理由，为减少诉累，予以采纳。
关于唐明才的伤残等级问题，唐明才因提供劳务受伤，并要求参照工伤保险待遇计算损失，依照法律规定，其伤残等级应由设区的市级劳动能力鉴定委员会鉴定，现根据2017年10月16日宜宾市劳动能力鉴定委员会出具的唐明才伤残等级为七级的鉴定报告，对唐明才提供劳务造成的损失分别评判如下：
唐明才诉请的一次性伤残就业补助金88785.6元、一次性工伤医疗补�金34148.3元，因符合法律规定且在按规定标准计算的额度内，予以支持。
唐明才诉请的一次性伤残补助金46800元，因唐明才、鸿富公司、吴登超均无证据证明唐明才的平均月工资，故按2015年度四川省建筑业工资标准（41357元/年）及七级伤残，核算支持其一次性伤残补助金为44803.42元（41357元/年÷12个月×13个月）。
唐明才诉请的护理费11440元，因唐明才未提供证据证明护理人员的工资收入和误工证明，故按2015年度四川省居民服务、修理和其他服务业工资标准（33270元/年）核算其损失，结合其实际住院天数96天，并扣除唐明才住院期间由鸿富公司护理费的时间（按20天计算），核算支持其护理费为6836.3元〔33270元/年÷365天×（95天-20天）〕。
（四）唐明才诉请的交通费、住宿费6795.3元，根据唐明才提供的交通费、票据确认其交通费、住宿费为1525元。
（五）唐明才诉请的住院伙食补助费2850元，按照宜府发[2012]4号文件第八条第一项之规定的伙食补助费标准市内12元/天、市外20元/天，及市内住院59天（3天+48天+8天）、市外住院36天（26天+10天），核算支持其住院伙食补助费为1428元（12元/天×59天+20元/天×36天）。
（六）唐明才诉请的鉴定费2300元（2000元+300元），因仅采信宜宾市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定意见，故对该部分费用支持为300元。
（七）唐明才诉请的停工留薪期工资43200元，唐明才在工作期间造成眼睛受伤至今无法务工，唐明才主张其停工留薪期为12个月合理，因双方�未提供证据证明唐明才的实际工资收入，故按2015年度四川省建筑业工资标准（41357元/年）,核算其停工留薪期工资为41357元（41357元/年÷12月×12月）。
（八）唐明才诉请的医疗费16809.3元，因鸿富公司另行垫付了部分医疗费，一审法院根据双方提供的票据核算其医疗费为28941.12元（鸿富公司垫付15262.4元+唐明才自行支付13678.72元）。
（九）唐明才诉请的挂号办银行卡的费用70元，因唐明才所举证据无法证实该费用的产生与本案具有关联性，依法不予支持。
综上，参照工伤保险待遇计算唐明才的损失共计248124.74元（一次性伤残补助金44803.42元、一次性伤残就业补助金88785.6元、一次性工伤医疗补助金34148.3元、护理费6836.3元、交通及住宿费1525元、住院�食补助费1428元、鉴定费300元、停工留薪期工资为41357元、医疗费28941.12元），扣除鸿富公司已支付的医疗费15262.4元及借支给唐明才现金9260元，鸿富公司还应支付唐明才参照工伤保险待遇计算的损失共计223602.34元。根据《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、四川鸿富建筑劳务有限责任公司于判决生效之日起十日内支付唐明才参照工伤保险待遇计算的损失共计223602.34元；吴登超承担连带赔偿责任；二、驳回唐明才的其它诉讼请求。案件受理费5124元，减半收取计2562元，由唐明才负担462元，四川鸿富建筑劳务有限责任公司、吴登超共同负担2100元。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以�认。
本院认为，唐明才在鸿富公司分包的建筑工地受伤是双方均没有争议的事实。虽然唐明才是由不具备用工主体资格的自然人吴登超招用到建筑工地上班，唐明才与鸿富公司尚未建立稳定的、具备人身依附性的劳动关系，但是，受害人有权选择不同法律关系维护其权利。根据劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承�业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，唐明才请求参照《工伤保险条例》标准进行赔偿的请求应予支持，鸿富公司应该承担工伤保险赔偿的用工主体责任。上诉人鸿富公司认为本案应适用侵权责任法的上诉理由不能成立。
一审法院根据唐明才受伤的情况，委托宜宾市劳动能力鉴定委员会对唐明才的伤残等级进行鉴定。宜宾市劳动能力鉴定委员会由市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构、单位代表等组成，并依法建立了医疗卫生专家库，专门从事职工工伤（职业病）伤残程度的鉴定。宜宾市劳动能力鉴定委员委托鉴定专家得出的意见书较为客观、真实，应予采信。上诉人鸿富公司认为鉴定意见书不应采信，但并没有提出相反的依据，证实鉴定意见书存在瑕疵、伤残等级评定过高、评定标准不准确，应重新鉴定的情形。上诉人鸿富公司的上诉理由因证据不足，本院不予采信。
综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确。上诉人鸿富公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4654元，由上诉人四川鸿富建筑劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈淑玉
审 判 员 唐福均
审 判 员 张雪萍
二〇一八年六月七日
法官助理 匡小玲
书 记 员 李小莉