黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民终580号
上诉人（原审原告）于宝龙，住黑龙江省拜泉县。
委托代理人张明浩，黑龙江三维律师事务所律师。
上诉人（原审被告）齐齐哈尔兴伟木业有限公司，住所
地黑龙江省拜泉县兴农镇内。
法定代表人卢兴伟，该公司经理。
委托代理人王佳润，拜泉县育新法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）卢兴伟，住黑龙江省拜泉县。
委托代理人王佳润，拜泉县育新法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）董青江，齐齐哈尔兴伟木业有限公司副职负责人，住黑龙江省拜泉县。
被上诉人（原审被告）程绍斌，齐齐哈尔兴伟木业有限公司木业公司正职负责人，住黑龙江省拜泉县。
上诉人于宝龙为与上诉人齐齐哈尔兴伟木业有限公司（以下简称兴伟木业公司）、被上诉人卢兴伟、被上诉人董青江、被上诉人程绍斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省拜泉县人民法院（2015）拜民初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周虹担任审判长，审判员李颖莉、代理审判员王红娜参加的合议庭，书记员张毓翀担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，程绍斌、董青江系兴伟木业公司正、副职负责人，卢兴伟系该公司法定代表人，于宝龙系兴伟木业公司雇佣的车间工人。2014年6月22日晚，兴伟木业公司值班人是董青江，当天董青江因感冒，就找到于宝龙替班。在于宝龙替董青江值班当天晚上，在装货结束后车主发现货车超载，车主与兴伟木业公司正职负责人程绍斌联系，要求将超载货物卸下来一部分，程绍斌与董青江联系，董青江告知程绍斌因感冒找于宝龙替班后，让程绍斌找替班的于宝龙，程绍斌让于宝龙去卸货。当时程绍斌开着叉车，于宝龙坐在叉车臂上共同卸货。在卸货过程中，程绍斌开着叉车卸货时不慎将于宝龙挤在货物上，导致于宝龙受伤。于宝龙先后在克山县人民医院住院、拜泉县人民医院、哈尔滨医科大学附属二院住院治疗87天，诊断为：胸外伤，肋骨骨折，右肺下叶占位，骨盆骨折，耻骨骨折，共发生医疗费用89，762.61元。在克山县人民医院治疗的费用由卢兴伟垫付，在拜泉县人民医院住院时卢兴伟为于宝龙垫付4，000.00元。在诉讼过程中，于宝龙申请伤残等级、护理期限、误工期限、营养费等项鉴定，经法院依法委托齐齐哈尔医学院附属第三医院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：伤残等级为六级，住院期间需2人护理，伤后16周需加强营养，误工损失日为210天；卢兴伟对该鉴定意见有异议，本院准许卢兴伟的重新鉴定申请，经本院依法委托黑龙江民强司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：于宝龙已经构成六级伤残，误工损失日为1400日，于宝龙、卢兴伟、兴伟木业公司、董青江、程绍斌均认第二次鉴定意见。于宝龙与兴伟木业公司、卢兴伟、程绍斌董青江、程绍斌就赔偿问题协商未果，故诉至法院。要求兴伟木业公司、卢兴伟、董青江、程绍斌赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金等300，398.88元。经本院审查确认于宝龙合理损失项目及数额如下：1.医疗费89，762.61元；2.伙食补助费87天×100.00元/天=8，700.00元;3.误工费按2013年黑龙江省农林牧渔业人均可支配收入23，793.00元标准计算1400天×65.19元/天=91，266.00元;4.护理费171天×65.19元/天=11，147.49元；5.残疾赔偿金9，634.10元/年×20年×50%=96，341.00元；6.营养费按每天30.00元标准计算，112天×30.00元/天=3，360.00元；7.于宝龙主张的精神损害抚慰金25，000.00元证据不足，本院不予支持，结合于宝龙所受伤残程度本院酌定为10，000.00元；8.鉴定费4，502.00元；9.交通费3，600.00元，以实际支出为准。上述损失合计318，679.10元。卢兴伟在于宝龙住院治疗期间，为于宝龙共计垫付治疗费用53，791.11元。
兴伟木业公司、卢兴伟按照70%的责任比例承担赔付责任共计223，075.37元，扣除已垫付的4，000.00元及克山住院治疗医药费49，791.11元，兴伟木业公司应赔偿额为169，284.26元。
原审法院经审理认为，兴伟木业公司、卢兴伟雇佣于宝龙从事木业公司工作，在董青江因感冒找于宝龙替班过程中，于宝龙接受兴伟木业公司负责人程绍斌指派进行卸货工作，并在卸货过程中受伤，这样在兴伟木业公司与于宝龙之间形成了劳务关系。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。兴伟木业公司作为接受劳务一方，应有必要的管理措施，并应为于宝龙在劳务过程中提供必要的防护措施。而从庭审调查来看，兴伟木业公司未提供必要防护措施，对装卸工作不制定具体的操作规范，这是造成这起事故的主要原因，因此兴伟木业公司应对于宝龙在从事劳务活动中遭受的人身损害承担主要赔偿责任，本院酌情认定承担70%的责任。兴伟木业公司具备法人资格，卢兴伟作为该公司唯一股东，其公司财产与个人财产难以区分，存在混同情况，在卢兴伟无法证明公司财产与个体财产明确界限情况下，卢兴伟对于兴伟木业公司债务应承担连带责任。于宝龙明知自己饮酒仍应为兴伟木业公司提供劳务，在提供劳务的过程中对施工过程的危险性的认识不足，没有尽到对自身安全的注意义务，存在一定过错，也应承担一定的责任，本院酌情认定于宝龙自己承担30%的责任，董青江、程绍斌作为该兴伟木业公司正副负责人，二人均为兴伟木业公司从事具体管理工作，其二人从事管理行为导致后果应由兴伟木业公司承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十三条之规定，判决：一、齐齐哈尔兴伟木业有限公司赔偿于宝龙医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、交通费等各项合计169，284.26元；二、卢兴伟对上述款项负连带给付义务；董青江、程绍斌不负赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，债务人应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，806.00元，由齐齐哈尔兴伟木业有限公司、卢兴伟负担4，064.00元,其余诉讼费用由于宝龙自负。
于宝龙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称:请求改判原判第一项为：兴伟木业公司赔偿于宝龙医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、交通费等合计273,422.19元，较一审增加104，137.92元；一、二审诉讼费用由兴伟木业公司、卢兴伟、程绍斌、董青江承担。理由为：一、一审时于宝龙提交28张医疗费用票据，证明医疗费支出39，971.50元。双方一致认可。无票据认定兴伟木业公司垫付医疗费53，791.11元。医疗费总额应为93,762.61元（39，971.50元＋53，791.11元），而原审法院却认定89，762.61元，少计算损失4，000.00元。二、于宝龙在拜泉县医院住院34天、哈市医院住院15天、克山县医院住院38天，共87天。鉴定意见为“三次住院期间平均2人／日护理、第三次住院出院后12周平均1人／日护理”。住院天数为258天（87天×2人+84天），而一审判决只认定171天，少认定87天，少认定损失5，671.53元。三、精神抚慰金少计算损失15,000.00元。以上三项少计算损失24,671.53元。四、于宝龙没有喝酒，证人证实其喝酒不属实。1.一审时6名证人的证言不具真实性。2.四证人的作证超过举证期限，于宝龙不认可不质证。3.做饭工人林英杰说不知道于宝龙喝没喝酒。金某某不是食堂做饭工人，也没说于宝龙与他喝酒。原审法院却认定于宝龙与做饭工人金某某喝洒（详见庭审记录），从而认定于宝龙应负30％的责任，少支持于宝龙79，466.40元。于宝龙认为本人无任何过错，不应承担30％的责任，应由兴伟木业公司、卢兴伟承担100%责任。另外，于宝龙补充请求如下：一、护理费计算标准错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有固定收入的，护理费适用误工费的有关规定，护理人员没有固定收入的或雇佣护工的，参照当地护工同等级别护理的劳动报酬标准。原审认定的标准是每日65.19元，当地标准远远高于原审法院确定的标准，最低护理费为每日120.00元，因此于宝龙根据医疗机构出具的病案以及鉴定机构的鉴定意见，其护理期限住院87天加上住院后12周即84天，住院期间是每日两人护理，出院后是一人护理，按照每日120.00元标准，总计30，960.00元。二、原审法院确定营养费每天30.00元显然过低，应该按照每天50.00元计算。三、原审法院没有认定住宿费错误，于宝龙先后在克山县人民医院、拜泉县人民医院、哈尔滨医科大学第二附属医院住院治疗87天，其护理人员需要住宿，按每天50.00元宿费计算，总计4，350.00元。
针对于宝龙的上诉请求及理由，兴伟木业公司答辩称：一、不同意于宝龙的上诉请求，更不同意其补充的各项请求，于宝龙变更请求增加104，000.00元没有事实及法律依据。如果其认为原审法院对此项的审理认定是漏项，二审法院没有法定义务重新审理。于宝龙上诉补充认为一审时护理费是按照每人每日65.19元的计算方式给付，其在上诉时变更了护理费的请求是120.00元。兴伟木业公司和卢兴伟要求于宝龙向本法庭提供法律依据和合理的计算方式。黑龙江省农村人均收入标准和城镇人均收入标准是不一样的，本案护理人员是农民，没有固定经济来源，一审按照同行业服务人员工资标准计算65.19元符合法律规定。二、关于营养费的问题，按照医院的医师计算是否可以增加营养，但是医师没有制定每天吃多少钱的营养费，于宝龙自己认为是120.00元应该拿出法律依据。三、关于住宿费的问题，需要于宝龙提供住宿票据。四、关于责任划分的问题，兴伟木业公司对于宝龙认为不承担30%责任有异议，于宝龙不是兴伟木业公司的职工，即使有聘用关系，事发时其已经下岗了。由于亲属把他叫回厂替亲属上班，于宝龙晚上和打更的喝了两杯白酒，有证人证实其喝酒的事实。于宝龙应承担本起伤害事故的主要责任。如果他不喝酒、不去替岗，也不会出现这起伤害事故。按照相关法律规定，因为于宝龙的过错导致本起的伤害责任，应该适用过错责任原则。综上，兴伟木业公司对本起伤害事故没有过错责任，对于宝龙的损害后果也没有因果关系，于宝龙替岗没经过公司同意，兴伟木业公司不应该承担责任。
卢兴伟的答辩意见与兴伟木业公司答辩意见一致。
董青江未答辩。
程绍斌未答辩。
兴伟木业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称:原判认定事实不清，过错责任划分不公正。理由是：1.于宝龙并不是为兴伟木业公司提供劳务受的伤害，兴伟木业公司不应承担本起伤害事故的主要责任。兴伟木业公司对用工是临时招用，没有固定性。于宝龙被招用在车间工作，公司对从事车间制板工作人员有严格的工作要求，特别是喝酒后不准上岗。于宝龙当天已经下岗回家，脱离了生产岗位，晚间回厂替岗公司也不知道。于宝龙晚间在公司食堂与别人喝酒后不听劝阻，帮助拉货车主卸货时遭受伤害，这一伤害后果的发生，于宝龙主观上存在明显过错责任，应按照相关法律规定，适用过错责任原则，按过错大小来划分责任。原审法院把于宝龙替他人帮工认定为为兴伟木业公司提供劳务中受到伤害不妥当。2.于宝龙受伤害治疗后，又擅自去外地治疗与伤害无关的疾病，一切费用应由其自行负担，判令兴伟木业公司赔偿没有依据。于宝龙在帮工中遭受伤害后，兴伟木业公司出于人道主义的理念，在抢救、治疗第一时间内派人员，并出资9万元把伤者及时送到克山县医院进行教治，伤情好转后为了照顾、护理便利转到拜泉县人民医院治疗，当于宝龙治病两个多月后，未经医疗机构的允许，兴伟木业公司也不知情的情况下，擅自到哈医大二院治疗肺部疾病。对此情形按照《民法通则》和相关司法解释规定，对擅自扩大医疗、交通等费用应自行负担。原审法院将擅自扩大医疗等费用判归兴伟木业公司赔偿有悖法律规定。请求二审法院依法改判。
针对兴伟木业公司的上诉请求及理由，于宝龙答辩称：一、兴伟木业公司认为于宝龙不是为兴伟木业公司提供劳务受伤，不应承担责任的说法，既不符合事实，也不符合法律规定。原审法院已经认定于宝龙与兴伟木业公司存在劳动雇佣关系，兴伟木业公司对此事实否认，是推卸应该承担的法律责任。二、兴伟木业公司说于宝龙事发当晚未经公司允许回到公司上班与事实不符。原审时已经查明，于宝龙是替董青江值夜班，而董青江是兴伟木业公司的副职负责人，作为兴伟木业公司的雇佣者，于宝龙按照公司副职指示为其值班这一行为不是于宝龙个人行为，值班人员的职责也没有帮助企业卸货的责任，而是在公司正职负责人程绍斌请求下让于宝龙帮助卸货，于宝龙本身没有这种工作责任，其行为是在为兴伟木业公司积极工作，兴伟木业公司却认为是其不听劝解帮助拉货是极端不负责任的，与事实不符。三、关于于宝龙去外地治疗的问题，于宝龙受伤后，伤情很重，最开始送到克山县医院治疗，由于县级医院治疗水平有限，在治疗过程中一直没有针对于宝龙骨折的病情进行治疗，后来由于病情加重，骨折后造成肺部感染，不得已要求转院治疗。在此过程中，于宝龙多次与兴伟木业公司沟通，兴伟木业公司也知道，也帮忙抬人，医疗机构认为是必须转院治疗的，到哈医大二院治疗15天，所以兴伟木业公司说于宝龙扩大就医不符合事实，该治疗费用的支出都是合理支出。四、关于双方责任划分的问题，原审认定于宝龙承担30%责任与事实不符。1.兴伟木业公司让无叉车驾驶证的程绍斌驾驶叉车驾驶作业，严重违反了《特种设备作业人员监督办法》第二条之第二款规定。本案中叉车驾驶员程绍斌并没有取得相应的证书，兴伟木业公司让程绍斌驾驶叉车属于违反该办法，也正是由于兴伟木业公司这一违法行为才导致了于宝龙身体受到伤害这一严重后果，兴伟木业公司具有过错，而不是原审法院认定的70%的责任。2.关于于宝龙是否饮酒与这起事故的发生没有直接因果关系，即使于宝龙饮酒了，如果程绍斌具有驾驶资格，也不会发生这样的损害后果，所以原审法院据此认定于宝龙承担30%责任，不符合法律规定
董青江未答辩。
程绍斌未答辩。
本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，于宝龙在兴伟木业公司下班后，董青江因身体不适找于宝龙替班，于宝龙在为董青江替班过程中，受兴伟木业公司负责人程绍斌指派进行卸货工作时受伤，于宝龙与兴伟木业公司之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。虽然于宝龙是替班，但也是从事劳务活动中受伤。兴伟木业公司作为接受劳务一方，在劳务过程中未对装卸工作制定严格的操作规范，未对劳务方提供必要的防护保障措施，造成于宝龙受伤的事故，应由接受劳务的兴伟木业公司对于宝龙遭受的人身损害承担主要赔偿责任，原判由兴伟木业公司承担70%责任并无不当。卢兴伟作为兴伟木业公司的法定代表人，且为该公司唯一股东，个人财产与公司财产混同，因此卢兴伟对于兴伟木业公司债务应承担连带责任。原审时证人金某某等人证实于宝龙事发当天存在饮酒的事实，能够形成证据链条，原审认定于宝龙饮酒后受伤事实并无不当。于宝龙饮酒后从事劳务活动，自己对从事的卸货工作未尽到安全的保障义务，自身存在一定过错，应承担相应责任。原判由于宝龙自行承担30%责任并无不当。董青江、程绍斌在兴伟木业公司担任管理职务，没有参与指挥此次工作，并无过错，不应承担责任。
关于于宝龙提出住院天数及医疗费用少计算问题，于宝龙受伤后，先后在克山县人民医院住院、拜泉县人民医院、哈尔滨医科大学附属二院住院治疗共计87天，有医疗机构病历和诊断证明等相关证据证明。从于宝龙在拜泉县人民医院住院病历中记载，于宝龙病情需“转往上级医院手术治疗去外地治疗，转回我院对症治疗。”于宝龙治疗的合理医疗费及交通费等费用应予支持。庭审时于宝龙称“在克山治疗时的医疗费票据在被告处，当时是被告花销，我方也不主张。”、“在克山是被告卢兴伟全额付的医疗费，在拜泉县被告卢兴伟垫付了4，000.00元。”双方对医药费一致认可。于宝龙医疗费为89，762.61元，卢兴伟在于宝龙住院治疗期间，为于宝龙共计垫付治疗费用53，791.11元应予扣除。故原审法院认定住院天数及医疗费并无不当。原审根据司法鉴定意见于宝龙伤残程度酌定支持于宝龙精神损害抚慰金15000.00元合理。原判对护理费、营养费的计算标准正确。于宝龙在原审未要求护理人员住宿费，其二审时请求属于增加的诉讼请求，依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。于宝龙、兴伟木业公司的上诉理由均因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，447.00元，由于宝龙负担2，383.00元，由齐齐哈尔兴伟木业有限公司负担4，064.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 虹
审 判 员 李颖莉
代理审判员 王红娜
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 张毓翀