浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终8190号上诉人（原审原告）：杭州一启科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区万达商业中心3幢3单元316室。法定代表人：陈世念，总经理。委托诉讼代理人：李ＸＸ、叶君，浙江丰国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丽水市汇通通讯器材经营部，住所地浙江省丽水市莲都区一品阁B18号商铺。经营者：凌虹，女，1984年9月17日出生，汉族，公民身份号码3325281984********，住浙江省丽水市莲都区张垵林村**号。委托诉讼代理人：盛军华，北京中银（杭州）律师事务所律师。上诉人杭州一启科技有限公司（以下简称一启公司）因与被上诉人丽水市汇通通讯器材经营部（以下简称汇通经营部）合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初7455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一启公司上诉请求：撤销原判，改判汇通经营部支付一启公司10万元违约金。事实和理由：一、原审法院其实已经明确了汇通经营部存在违约行为。原判决载明“本院认为，被告汇通经营部在协议书合同期内有无代理任何其他同类型产品等违约行为的问题，构成本案主要的争议焦点”，同时载明“至于汇通经营部在2016年3月20日开始经营闪易业务是否违约的问题。协议书的合同期为2015年10月12日至2016年10月11日。显然，汇通经营部经营闪易业务的行为发生于该期间”。事实上，原审法院已经明确确认了汇通经营部在合同有效期内，存在违约行为：汇通经营部违反合同义务，经营相竞争的闪易业务。结合一启公司的诉状“但在2016年3月，被告私下开始经营与原告相竞争的同类产品：北京闪银奇艺科技有限公司的消费分期贷款业务，该行为严重违反了原、被告的约定，并极大的损害了原告的利益”。一启公司主张的就是汇通经营部自2016年3月起经营相竞争义务而违反了合同约定，原审法院也认定了上述事实。既然汇通经营部存在违约行为，就应该按照约定承担违约责任。一启公司与汇通经营部明确约定了违约金条款，在汇通经营部存在违约行为的情况下，应该按照约定支付违约金。二、原审法院因认定事实错误，导致原判决事实不清，前后多处自相矛盾。原审法院在毫无证据支持的前提下，认定一启公司要求秦苍公司关闭汇通经营部的买单侠POS端口，并认为这样可以使汇通经营部免于承担违约责任。1.一启公司没有要求秦苍公司关停汇通经营部的端口，汇通经营部也没有任何证据可以证明。第一，本案庭审后，汇通经营部向原审法院提交了一份情况说明，通过一份发生于2017年4月21日的电子邮件截图，欲证明一启公司于2016年3月要求秦苍公司关停汇通经营部的POS端口。但是，这份所谓的情况说明根本不满足证据三性要求，一启公司的质证意见明确指出，该份邮件系汇通经营部为了本案伪造的。第二，一启公司多次向原审法院陈述，一启公司没有要求秦苍公司关闭汇通经营部的端口。原因很简单，因为汇通经营部系一启公司的代理商，根据双方的约定，一启公司可以获得汇通经营部2%的佣金。根据一启公司的粗略计算，一启公司从中可以获得的佣金数额约为每月1万元。一启公司如果要求秦苍关闭汇通经营部的端口，是损害自己的利益。2.原审法院认定的事情证据不足，导致前后多处矛盾。双方都认可一个事实：2016年3月17日，秦苍公司关停了汇通经营部的POS端口。而关停的原因，不论是一启公司、汇通经营部的陈述，还是双方的举证，都明确：因为汇通经营部经营相竞争的闪易业主，导致秦苍公司关停了汇通经营部的POS端口。原审法院对关停的原因避而不谈，是因为逻辑前后矛盾，根本无法自圆其说。第一，原判决第7页第10行载明“故一启公司向秦苍公司申请关闭买单侠POS端口之行为，可以视为一启公司在协议书履行期限届满之前，以自己的行为表明不履行合同主要义务。”该推断毫无证据支持，也与事实完全相违背的：关停时间是在2016年3月17日，如果汇通经营部确实如其所述“2016年3月20日起不得不经营闪易”，那么秦苍如何在3月17日关停？2016年3月17日，汇通经营部因经营闪易业务被秦苍关停端口，原审法院也是认可的，到了“本院认为”部分，事实又成了“汇通经营部于开始经营闪易业务”。第二，原审法院认定汇通经营部开始经营闪易业务的时间在2016年3月20日，依据仅仅是汇通经营部的陈述。但是根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第76条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”一启公司显然否认了，汇通经营部也没有提供任何证据。结合（2016）浙0105民初3133号的庭审，汇通经营部当时说的是，2016年3月中下旬开始经营闪易。第三，闪易和买单侠虽然都是消费信贷产品，但是隶属不同公司，业务流程、系统是不一样的，汇通经营部根本不可能在被关停后两三天内就代理闪易，并从买单侠系统转为闪易系统。要代理闪易产品，汇通经营部要与闪易公司签约，除了在硬件上要相匹配，业务员还要进行相应培训，卖场也要配合。汇通经营部辩称：2016年3月17日突然被秦苍公司关停，为了减少成本，2016年3月20日不得不经营闪易，完全不符合常理，也与事实相悖。正常的逻辑是，如果突然毫无理由被关停，应该至少先弄清楚关停的纠纷，而不是在一年多后的2017年4月21日再发电邮询问。这样的逻辑，原审法院居然在毫无证据支持的情况下采信了。第四，原审法院认为“在汇通经营部向一启公司询问端口关闭的原因时，一启公司不但否认其申请关闭端口的事实，而且未向秦苍公司申请打开端口以继续履行协议书。”事实上，因为汇通经营部已经和闪易签约了，根本没有办法继续履行与一启公司的协议，所以秦苍公司根本不同意再继续履行合同。和秦苍签约的丽水代理商虽然是一启公司，但是业务员、签约卖场是由汇通经营部聘用和管理的，业务系统也是由汇通经营部在操作的，一启公司根本没有办法抛开汇通经营部短时间内开始经营丽水业务。因为汇通经营部已经和闪易签约，合作的卖场都在经营闪易，根本无法再经营买单侠，导致合同无法继续履行。第五，原判决认为“一启公司还主张汇通经营部在2016年3月17日秦苍公司关闭POS端口前就已经开始经营闪易业务，但遭到汇通经营部的否认，且原告一启公司提供的证据尚不足以证明上述主张……故在没有其他证据予以佐证的情况下，本院对于原告的主张不予以采信”，故而认定汇通经营部开始经营闪易的时间在于2016年3月20日，暂且不论该结论与事实不符，关键点在于汇通经营部确实存在违约行为。第六，原审法院认为汇通经营部在失去合同履行基础的情况下经营闪易不构成违约。那是什么原因造成的？那是汇通经营部的违约行为造成的：经营闪易被秦苍关停。如果汇通经营部没有与闪易签约，合同完全可以继续履行，正因为汇通经营部已经与闪易公司签约，才导致合同无法继续履行。三、考虑到一启公司在合同期的损失，一启公司对原审不服部分的金额为十万元，请二审人民法院依法改判或者发回重审。本案的事实是汇通经营部自2016年3月开始经营与买单侠相竞争的同类产品即北京闪银奇艺科技有限公司的消费分期贷款业务（闪易业务），在同年3月17日被秦苍公司发现后导致POS端口被关停，也导致一启公司失去了买单侠在丽水的代理权，该行为严重违反了双方的约定，并极大的损害了一启公司的利益。考虑到一启公司与汇通经营部自2015年10月12日至2016年3月17日的合作收益，以及双方合作期限到2016年10月11日至的事实，一启公司对一审判决不服部分金额为10万元。汇通经营部辩称，一审法院查明事实清楚，判决结果正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一启公司向一审法院起诉请求：1.判令汇通经营部支付一启公司违约金30万元整；2.判令汇通经营部承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年，一启公司（甲方）与汇通经营部（乙方）签订《杭州一启科技有限公司区域承包协议书》。协议书有效期限：自2015年10月12日至2016年10月11日止。协议书第七条第3款约定：乙方不应与甲方或帮助他人与甲方竞争，乙方更不应制造代理产品或类似于代销的产品，也不应从与甲方竞争的任何企业中获利。同时，乙方不应代理或销售与代理产品相同或类似的（不论是新的或旧的）任何产品。第八条第3款约定：甲方不允许乙方合同期内代理任何其他同类型金融产品，一经发现则视为乙方违约，甲方有权向乙方索赔100万元违约金，所有损失由乙方承担。协议书有效期限内，一启公司法定代表人陈世念向秦苍公司反馈“丽水地区易某在做闪银分期”等情形。2016年3月17日，秦苍公司关闭了丽水地区所有的POS端口，停止了与丽水地区买单侠代理商的买单侠分期业务合作。端口关闭后，汇通经营部即向一启公司询问并核实端口关闭的原因，一启公司否认其申请关闭端口，也未向秦苍公司申请重新打开丽水地区的买单侠业务端口。另，在（2016）浙0105民初3133号案件庭审过程中，一启公司先是否认与汇通经营部签订过所谓的代理协议书（该协议书是由汇通经营部提交），后认可了其与汇通经营部之间签订代理协议；汇通经营部经营者凌虹，证人程某、易某均当庭陈述、认可汇通经营部在2016年3月20日开始经营闪易业务。而本案庭审过程中，汇通经营部先否认与一启公司签订过协议书，其后亦认可了该合同关系。在关于何时开始经营闪易业务的问题上，汇通经营部向法庭的陈述是“2016年3月20日开始与北京闪银奇异科技有限公司进行洽谈，协议书有效期内并未实际开展和经营过闪易业务”。而一启公司认为汇通经营部在2017年3月17日秦苍公司关闭端口之前就已经开始经营闪易业务。上述事实有经该院质证、认证并采信的《杭州一启科技有限公司区域承包协议书》、3133号案件庭审录音录像、电子邮件（截图）及到庭当事人陈述等证据佐证。一审法院认为，汇通经营部在协议书合同期内有无代理任何其他同类型产品等违约行为的问题，构成本案主要的争议焦点。一启公司主张汇通经营部在协议书合同期内开展并经营闪易业务，代理或销售与买单侠相同或类似的产品。且其认为汇通经营部在3133号案件中的自认以及证人程某、易某的证言，足以证明汇通经营部违约的事实。本案中，一启公司主张汇通经营部在2016年3月17日秦苍公司关闭POS端口前就已经开始经营闪易业务，但遭到汇通经营部的否认，且一启公司未提供直接证据证明上述主张。汇通经营部在3133号案件中的确承认其于2016年3月20日开始经营闪易业务，但这不能证明汇通经营部在2016年3月17日秦苍公司关闭端口前就开始经营闪易业务。故在没有其他证据予以佐证的情况下，该院对于一启公司的主张不予采信。至于汇通经营部在2016年3月20日开始经营闪易业务是否违约的问题。协议书的合同期为2015年10月12日至2016年10月11日。显然，汇通经营部经营闪易业务的行为发生于该期间。但根据协议书，一启公司授权汇通经营部为其在丽水市买单侠所有分期付款业务独家代理商，经一启公司申请，秦苍公司关闭丽水地区所有买单侠POS端口，导致一启公司与汇通经营部之间的协议书在根本上失去了履行的基础，不能实现合同目的。故一启公司向秦苍公司申请关闭买单侠POS端口之行为，可以视为一启公司在协议书履行期限届满之前，以自己的行为表明不履行合同主要义务。在汇通经营部向一启公司询问端口关闭的原因时，一启公司不但否认其申请关闭端口的事实，而且未向秦苍公司申请打开端口以继续履行协议书。故在失去合同履行基础，无法继续履行合同的情况下，汇通经营部于2016年3月20日开始经营闪易业务的行为，不构成违约。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一启公司提供的证据不足以证明汇通经营部存在违约行为，其诉请汇通经营部支付违约金，不符合符合法律规定和双方之合同约定，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回一公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2900元，由一启公司负担。二审中，当事人没有提交新证据本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，一启公司与汇通经营部签订的《杭州一启科技有限公司区域承包协议书》对双方具有法律约束力，一启公司负有保证汇通经营部正常开展买单侠分期付款业务的合同义务。而根据已经查明的事实，一启公司上游产品商秦苍公司于2016年3月17日关闭了丽水地区所有的POS端口，停止了与丽水地区买单侠代理商的买单侠分期业务合作。一启公司主张关闭POS端口的原因是汇通经营部在2016年3月17日之前从事了同业竞争行为，但一启公司未能提供证据证明该事实，故本院不予采纳。一启公司未能保证汇通经营部正常使用POS端口开展业务，构成违约且该违约行为导致合同目的不能实现，故汇通公司在合同失去履行基础的情况下，开始经营闪易业务，不构成违约。综上，一启公司请求汇通经营部承担违约责任，依据不足，本院对其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由杭州一启科技有限公司负担。杭州一启科技有限公司于本判决生效后十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长  朱晓阳审判员  张 敏审判员  程雪原二〇一八年四月二十六日书记员  周治平??