四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川14民终69号
上诉人（原审被告）：洪雅县抱璞休闲山居，经营场所：洪雅县。
经营者：陈伟川，男，1990年7月28日出生，汉族，居民，住四川省洪雅县。
经营者：邓一苇，男，1990年4月20日出生，汉族，居民，住四川省洪雅县。
委托诉讼代理人：邓化飞（系邓一苇之父），男，1964年5月27日出生，汉族，居民，住四川省洪雅县。
被上诉人（原审原告）：欧建均，男，1962年3月8日出生，汉族，居民，住四川省洪雅县。
委托诉讼代理人：王燕，四川洪迈律师事务所律师。
上诉人洪雅县抱璞休闲山居因与被上诉人欧建均提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2016）川1423民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人洪雅县抱璞休闲山居的经营者陈伟川、邓一苇及邓一苇的委托诉讼代理人邓化飞、被上诉人欧建均及其委托诉讼代理人王燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪雅县抱璞休闲山居上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、2015年10月，上诉人筹建洪雅县抱璞休闲山居时，邀请欧建均从事木匠与协助管理工作，双方形成了事实上的临时用工合同关系。工资计酬方式为200元/天，包伙食、包接送。因欧建均胁迫上诉人，其取得了洪雅县抱璞休闲山居的水电安装工程后，双方雇佣关系解除。2015年4月28日，继李文施工之后，欧建均先后进行水电施工。欧建均不具备水电工程资质、技术，缺乏安全生产意识，不顾长者的风险提示，是事故发生的根本原因。其行为的性质是自觉的履行水电承包义务的职务行为。法院未调查欧建均受伤程度，是否存在护理、是否有误工、是否有精神损害等情况，且人身损害残疾赔偿金计算错误。欧建均医疗费只有797.90元不存在住院、护理等证据。看证据中欧建均的精神面貌，不需要护理。欧建均受伤后，于2015年5月17日自行赶往洪雅县抱璞休闲山居参与主体工程完工仪式和结算。当日，欧建均承包的水电工程户外工作，在其指挥下正常进行。一审确定的护理费、误工费、精神损害没有事实依据。2、一审判决不顾事实与证据，确认欧建均受伤时存在双重身份，并因此确定了上诉人的法律责任。欧建均至今也没索要过2015年4月28日—2015年5月14日所谓雇佣关系确定的工资。雇佣关系的工资已结清，欧建均已在上诉人履约中得到了部分承包水电工程的电工工资。3、一审判决适用法律错误。本案是一起典型的安全责任事故，应根据《中华人民共和国建筑法》规定，施工安全应由承包人承担。
欧建均向一审法院起诉请求：1.判令被告给付人身损害残疾赔偿金52410元（26205元/年×20年×10%）、护理费6240元（104元/天×60天）、误工费12000元（100元/天×120天）、医疗费797.9元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金3000元，共计76447.9元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：对欧建均受伤时间、受伤经过、伤残等级、伤后误工期、护理期，洪雅县抱璞休闲山居支付欧建均劳务费、电工费的时间、数额，洪雅县抱璞休闲山居雇佣欧建均起始时间、欧建均承包水电工程起始时间等没有争议的事实，予以确认。
一审法院认为，本案的争议焦点为欧建均手摇发电机受伤是从事雇佣活动还是承包水电建设工程后施工过程中的个人行为。2014年10月洪雅县抱璞休闲山居在建设初期雇佣欧建均从事工程项目管理、木工等工作，2015年4月底洪雅县抱璞休闲山居将除底层建筑外的水电安装工程承包给欧建均，洪雅县抱璞休闲山居主张欧建均自承包水电安装工程后，双方前期的雇佣关系即自行终止，且已告知欧建均，但未提供证据证明。2015年5月14日欧建均受伤时具有双重身份，既是洪雅县抱璞休闲山居雇佣的人员同时也是水电安装工程的承包人。洪雅县抱璞休闲山居原定于2015年5月1日开业，但因种种原因工程未竣工，事发当天因建设工地停电，为加快工程进度，考虑到照明、木工、泥工，水电安装等均需要用电，洪雅县抱璞休闲山居在洪雅县租用柴油发电机一台，并从洪雅运至其建设工地上，在数位工人无法启动发电机的情况下，欧建均上前用手摇发电机，因操作不当，发电机摇柄反转打伤欧建均导致其右手受伤。如果发电机正常运转发电，虽然欧建均承包的水电安装工程施工将会受益，但结合发电机的租用人员、租用费用、租用原因及目的等因素综合评判，应认定为欧建均手摇发电机是作为管理人员为了整个工程建设的顺利进行而实施的行为，该行为属于从事雇佣活动的行为，欧建均受伤所致损失应由洪雅县抱璞休闲山居赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，双方当事人之间构成劳务关系，对其所受损失应按过错原则进行分担，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。欧建均在未操作过发电机的情况下，不注意观察，操作不当导致自己受伤，具有一定的过错。根据双方的过错程度，欧建均应承担40%的责任，洪雅县抱璞休闲山居应承担60%的责任。欧建均的损失确定为：残疾赔偿金52410元，护理费6000元（100元/天×60天），误工费12000元，洪雅县抱璞休闲山居主张垫付医疗费400元但未提供证据证明，不予采信，医疗费797.9元，鉴定费2000元，精神损害抚慰金根据双方过错程度、欧建均伤情、侵害的手段、方式等因素，酌定为1800元。最终洪雅县抱璞休闲山居应赔偿欧建均45724.62元【（52410元＋6000元＋12000＋797.9元＋2000元）×60%＋1800元】。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决“一、由被告洪雅县抱璞休闲山居的经营者陈伟川、邓一苇于本判决生效之日起十日内赔偿原告欧建均各项损失共计45724.62元。二、驳回原告欧建均的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1712元，减半收取计856元，由欧建均负担340元，洪雅县抱璞休闲山居的经营者陈伟川、邓一苇负担516元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
在二审中，洪雅县抱璞休闲山居提供了以下证据：1、调查李文的笔录。拟证明欧建均承包水电工程之前，李文曾经承包了该工程，承包时间只有2天，欧建均胁迫上诉人将该水电工程承包给他。2、2015年5月17日照片2张。拟证明欧建均未住院治疗，并在继续做工程。没有产生护理费，华大司法鉴定所的鉴定无事实依据。欧建均对上述证据的质证意见为：证据1的三性均不予认可。邓化飞是公民个人，无调查权，且笔录是单方制作，不能确认真实性，该笔录应当是证人证言，证人应出庭作证，否则调查笔录不能作为认定案件事实的依据。证据2照片的真实性、合法性、关联性均认可。认可一审法院认定的受伤后未住院治疗。因此，申请了对误工、护理期限进行鉴定。
欧建均申请了证人汪峰出庭作证，拟证明欧建均是在从事劳务活动中受伤。洪雅县抱璞休闲山居对上述证据的质证意见为，证人说的不是事实。邓化飞当时不在现场，在场的是邓一苇、陈伟川和员工。欧建均是自愿去摇的发电机，发电机需专业人员去摇。
二审查明事实，陈伟川和邓一苇两人合伙在洪雅县花溪镇余沟村2队租地修建农家乐，即洪雅县抱璞休闲山居。陈伟川和邓一苇是实际经营者。2014年10月18日，洪雅县抱璞休闲山居在建设期间雇请欧建均从事工程项目管理、木工等工作。每天劳动报酬的计算，双方当事人意见不一。2015年4月底洪雅县抱璞休闲山居将除底层建筑外的水电安装工程承包给欧建均。2015年5月14日洪雅县抱璞休闲山居的建设工地停电，为加快工程进度，考虑到照明、木工、泥工、水电安装等均需要用电，洪雅县抱璞休闲山居在洪雅县城租用了一台柴油发电机用于建设工地发电。在数位工人无法启动发电机的情况下，欧建均上前用手摇发电机，发电机摇柄反转打伤欧建均。欧建均受伤后到洪雅县中医院治疗，用去医疗费797.90元。2015年9月25日四川华大司法鉴定所对欧建均的伤残进行鉴定，鉴定意见为：欧建均右桡骨远端骨折遗留有上肢功能障碍属X级伤残。2016年3月15日四川华大司法鉴定所对欧建均的误工、护理期限进行鉴定，鉴定意见为：欧建均伤后误工期为120日、护理期为60日。
本院认为，本案争议的焦点是欧建均是在从事雇佣活动中受伤还是在承包水电建设工程中受伤，邓一苇、陈伟川是否应当承担赔偿责任。2014年10月18日，洪雅县抱璞休闲山居在建设期间雇请欧建均从事工程项目管理、木工等工作。2015年4月底洪雅县抱璞休闲山居将除底层建筑外的水电安装工程承包给欧建均。洪雅县抱璞休闲山居未提供充分证据证明欧建均承包水电安装工程后未参与该山居的项目管理及木工工作，以及其与欧建均之间的雇佣关系在欧建均承包水电安装工程后已终止。因此，应当认定欧建均在承包了洪雅县抱璞休闲山居除底层建筑外的水电安装工程的同时，也仍然在从事雇佣活动。2015年5月14日洪雅县抱璞休闲山居的建设工地停电，为加快工程进度，考虑到照明、木工、泥工、水电安装等均需要用电，洪雅县抱璞休闲山居在洪雅县城租用了一台柴油发电机用于建设工地发电。在数位工人无法启动发电机的情况下，欧建均用手摇发电机发电时受伤，欧建均手摇发电机发电的目的，包括了洪雅县抱璞休闲山居的照明、木工、泥工及水电安装等在内的整个工程用电。欧建均手摇发电机的行为不是履行其承包水电工程义务的行为，是履行洪雅县抱璞休闲山居建设工程中的管理行为，是从事雇佣活动中的行为。因此，欧建均在发电过程中受伤应由洪雅县抱璞休闲山居的经营者邓一苇、陈伟川承担赔偿责任。欧建均在操作过程中因操作不当，导致自身受伤，有一定过错，可以减轻邓一苇、陈伟川的赔偿责任。一审认定欧建均与邓一苇、陈伟川的责任比例为4：6并无不当，本院予以确认。
关于损失费问题。2015年9月25日四川华大司法鉴定所对欧建均的伤残等级和误工、护理期限分别进行了鉴定，鉴定意见为：欧建均伤残等级为十级，伤后误工期为120日、护理期为60日。在一审证据质证过程中，洪雅县抱璞休闲山居对两份鉴定意见书无异议。说明洪雅县抱璞休闲山居对欧建均的十级伤残，以及误工期为120日、护理期为60日没有异议。一审法院按此鉴定结论计算损失正确。因此，洪雅县抱璞休闲山居上诉主张欧建均没有误工、护理费的理由不成立。欧建均受伤后，经评定为十级伤残，一审法院综合考虑欧建均的精神损害抚慰金为1800元，并无不当，本院予以确认。
洪雅县抱璞休闲山居在二审中提供的调查笔录不能证明欧建均因胁迫洪雅县抱璞休闲山居的经营者而承包了该水电工程。欧建均申请证人汪峰出庭作证的证词，该单一的证词不能证明欧建均是在从事劳务活动中受伤，但结合本案的其他证据，可以证明其主张。
综上所述，洪雅县抱璞休闲山居上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由洪雅县抱璞休闲山居负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃 棱
审判员 王 敏
审判员 张澌岷
二〇一七年四月七日
书记员 李龙宇