山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁02民终4951号
上诉人（原审原告）：李锡敏。
委托诉讼代理人：朱坚，山东海剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛航空技术专修学院。
法定代表人：姜冰琴，院长。
委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李延杰，山东倡通律师事务所律师。
原审第三人：于道勤。
上诉人李锡敏因与被上诉人青岛航空技术专修学院（以下简称航空学院）、原审第三人于道勤房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民重字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李锡敏上诉请求：1、撤销一审判决，支持其诉讼请求；2、一二审诉讼费用由航空学院承担。事实和理由：1、于道勤和航空学院签订的是包销协议，双方之间是委托代理销售合同关系，于道勤具有对外销售权，且于道勤已经支付给航空学院3.55亿元多，远远超出包销合同约定的1.99亿元。2、上诉人签订认购书后，航空学院加盖公章予以确认。3、上诉人系由航空学院用涉案房屋提供担保向银行贷款用以支付购房款，贷款后即将购房款支付给了于道勤，一审认定航空学院未收到购房款，损害了上诉人的利益。4、一审判决认定事实错误、对省高院和最高院判决断章取义，导致适用法律错误。
被上诉人航空学院答辩称，1、上诉人无证据证明已经支付购房款，讼争房屋缺乏基本真实的交易基础，于道勤利用销售房屋的便利，在未支付购房款的情况下，出具虚假的收款凭证，双方构成恶意串通，一审认定正确。上诉人和于道勤对于购房款的支付形式、时间前后陈述不一，并多次反言。上诉人并未直接向共管账户支付购房款，上诉人所谓的购房款，已被最高院生效判决认定为于道勤的合作资金。2、从已办证房屋的销售、登记以及手续办理的前后时间分析，上诉人所谓的交易缺乏客观、真实性，于道勤出售房屋的办证是从2009年10月1日开始，若讼争房屋买卖真实，也应当在此期间办理过户。3、最高院认定航空学院与于道勤之间是委托代理销售合同关系，上诉人主张的是房屋买卖关系，是两种不同的法律关系。
原审第三人于道勤陈述称，认可上诉人的上诉意见，的确存在房屋买卖的事实。
李锡敏向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令航空学院办理青岛市黄岛开发区xｘ××号房地权证书；2.本案诉讼费由航空学院承担。
一审法院查明事实：2009年7月8日，航空学院（甲方）与于道勤（乙方）签订《合作协议》。该协议约定：1）甲乙双方合作的项目为甲方拥有所有权的坐落于青岛经济技术开发区齐长城路南侧、奋进路东侧的景润花园小区房产项目（下称“合作项目”）。合作方式：乙方在全面履行本协议约定的义务后，取得甲方对合作项目的处置权和受益权。2）甲乙双方共同确认合作项目已竣工并达到可出售状态，在出售前无须追加投入。乙方认可甲方对项目的全部建设投入。经双方商定，按4000元/平方米、合作项目项下房产总面积49886.31平方米，共计199545240元的房产转让款按本协议第三条约定的支付方式由乙方分期支付给甲方。3）房屋转让款支付方式：第一笔款项于本合作协议签订前（2009年6月22日），由乙方预付甲方4300万元；第二笔款项于本合同签订之日起，半月内乙方支付给甲方5000万元；余款在楼房销售后，于2009年9月28日前全部付清。该项目销售产生的所有税费（该项目所产生的企业所得税），均由乙方缴纳。4）本合作协议第二条所述合作项目项下房产不包括景润花园1号网点和3套住宅预留，该房产不列入本次合作的面积计算，由甲方自行处理，其收益权亦归甲方，甲方处置该房产（价格在4000元/平方米以内）的税费由乙方负担。5）本合作协议第一条所述乙方“取得甲方对合作项目的处置权和收益权”应遵循本条之规定。合作项目房产销售价格由乙方确认后进行。房屋销售结束后，乙方留下足额的保证金，用于缴纳该项目的土地增值税和企业所得税。6）本合作协议所述税、费为出售本合作协议项下房产所需上缴国家的税款和房产交易中心的行政性收费全部由乙方承担。7）该项目的前期销售手续由甲方办理，直到将该项目的销售手续达到一手销售手续时，方可交接给乙方。8）本合作协议经双方签订后，由乙方操盘销售，甲方撤出人员。9）乙方在销售本合作协议项下房产的过程中，甲方有配合与协调之义务，由此产生的费用由乙方承担。10）如乙方没按合同的约定执行，甲方按比例收回房屋。11）本合作协议自甲乙双方签订之日起生效，如有未尽事宜，双方可另行商定。本协议一式四份，双方各持两份。
2009年10月15日，于道勤向李锡敏出具了金额5273880元的收款收据。该收据备注用途为xｘ××号网点878.98平方米。
航空学院与于道勤、王静商品房委托代理销售合同纠纷一案，山东省高级人民法院作出（2014）鲁民一重初字第2号民事判决，航空学院不服，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院于2015年10月28日作出的（2015）民一终字第158号民事判决书。
该判决书第13页载明：“《合作协议》第四条约定，合作项目项下房产不包括xｘ××号网点和3套住宅预留，航空学院处置该房产（价格在4000元／平方米以内）的税费由于道勤负担。一审中，经双方当事人举证质证确认，《合作协议》签订后，于道勤对外销售房屋均是以航空学院名义销售并签订房屋销售合同，购房人支付的购房款，亦是均直接支付到航空学院以其名义所开立的账户。2009年7月8日，航空学院出具委托书一份，载明委托于道勤全权办理案涉景润花园房屋销售相关手续。
经查，双方之间无争议的款项往来情况如下：
（一）航空学院收到于道勤直接支付的款项：1、2009年6月4日2400万元；2、2009年7月10日3784万元；3、2009年10月16日2000万元；4、2009年10月23日1000万元。以上合计9184万元。
（二）航空学院收到《合作协议》项下售房款235565146.60元。
（三）于道勤收到航空学院支付款项：1、2009年9月30日1070万元；2、2009年10月30日1000万元；3、2009年11月27日2000万元；4、2009年12月28日150万元；5、2010年4月8日800万元。以上合计5020万元。”
第19页载明：“虽然双方《合作协议》中约定于道勤应向航空学院支付“房产转让款”，但该约定措辞不能单独作为认定双方法律关系性质之依据。本案双方当事人之间法律关系的性质，应当综合《合作协议》全部约定及双方实际履行情况等因素予以认定，当事人之间权利义务的具体内容，应当依据《合作协议》的约定确定。案涉《合作协议》签订同日，航空学院为于道勤出具委托书，委托其对外办理案涉房屋销售手续；于道勤实际对外以航空学院名义销售房屋，以航空学院名义与购房人签订房屋销售合同；购房人支付的购房款，均直接进入以航空学院名义开立的银行账户。故一审判决认定双方当事人之间法律关系为委托代理销售合同关系并无不妥。”
第25页载明：“本院认为，由于企业所得税数额的核算，系税收行政机关职权范围，航空学院单方委托会计师事务所审计形成的审计报告，不能单独作为确认其实际应负税额的认定依据。”
一审另查明，青岛贸利元实业有限公司股东原为朱秋蕾、肖辉世、李梅，2013年6月9日股东变更为郑勇、江峰。
一审法院认为，本案争议的焦点问题：李锡敏是否实际支付购房款。
关于购房款的支付，李锡敏在（2011）黄民初字第1063号卷宗中回答航空学院询问其“认购书中乙方什么时间签字？房款何时支付”时，李锡敏回答：“2009年10月15日。2009年10月15日当天支付，在银行抵押贷款”。在本案诉讼过程中，李锡敏在陈述合同履行情况时，回答：“2009年10月份左右，李锡敏及朱、肖为扩展公司业务想购买本案所涉房屋，于是就向银行以流动资金申请贷款，申请贷款过程中航空学院为李锡敏、朱、肖进行了李锡敏所购房屋的抵押贷款。青岛中信银行市北支行向青岛贸利元实业有限公司发放贷款2200万元，该款直接支付了第三人1900多万元，因为李锡敏知道由第三人来操盘卖房，该款在2011年已经全部还清。该款是我们直接通过银行转账给了第三人。”一审法院向于道勤询问什么时间收到李锡敏交的款的？于道勤回答：“2009.10.16收到银行转账，购房人是李锡敏。我和李锡敏、朱秋蕾、肖辉世签订了认购书后，2009.10.16他们通过银行转账打给我2000万元，我就把该款打给了航空学院。”后李锡敏提交青岛贸利元实业有限公司中信银行青岛市北支行xxx账户的往来户明细表一份，该证据显示该公司账户在2010年1月27日进账22000000元，于2010年1月28日分两次支出5000000元、16750000元。李锡敏主张该款为该公司向于道勤支付的朱秋蕾、肖辉世、李锡敏三人的购房款，经核查三人的购房款额分别为7736288元、6265380元、5273880元。
一审认为，李锡敏在最初陈述中，其付款时间为2009年10月15日当天支付，资金来源为银行贷款；在之后的陈述中更改为青岛贸利元实业有限公司贷款后，将1900万元支付给于道勤作为朱秋蕾、肖辉世、李锡敏三人的购房款；而于道勤的陈述为其与朱秋蕾、李锡敏、肖辉世签订了认购书后，2009年10月16日，三人通过银行转账打给第三人2000万元。在李锡敏提交的往来户明细表中2010年1月28日分两次支出的款项为2175万元，与朱秋蕾、肖辉世、李锡敏三人的购房款金额19275548元并不吻合，而且该金额的支出时间与李锡敏第一次陈述的支付购房款时间相矛盾，与于道勤的陈述付款时间、付款金额也存在矛盾。综上，李锡敏的陈述显然有违常理，一审对李锡敏已经支付购房款5273880元的主张不予采信。
一审认为，于道勤作为航空公司销售房屋的代理人，在销售过程中应当诚实信用，不得损害航空学院的利益。于道勤在未收取李锡敏购房款的情况下，利用其销售房屋的便利，为李锡敏出具收款凭证，并与李锡敏签订认购协议的行为在主观上存在故意，在客观上损害了航空学院的利益。李锡敏在未交付房款的情况下，虚假陈述其已经交清房款，其与于道勤的行为构成了恶意串通，故一审认定李锡敏与于道勤之间签订的认购书无效。故李锡敏要求判令航空学院为李锡敏办理青岛市黄岛开发区奋进路499号1-3层网点房房地权证书的诉讼请求无法律与事实依据，应予驳回。一审法院判决：驳回李锡敏的诉讼请求。案件受理费48717元，诉讼保全费5000元，由李锡敏承担。
经审理查明，二审审理过程中，案外人青岛华远通商贸有限公司向本院提交参加诉讼申请书，称其于2009年6月7日向航空学院购买了涉案房屋、已付清全部房款、涉案房屋的所有权属于青岛华远通商贸有限公司，因此申请作为有独立请求权第三人参加诉讼。青岛华远通商贸有限公司并提交了购买涉案房屋的相关材料。
本院认为，本案二审审理过程中，案外人青岛华远通商贸有限公司称其于2009年6月7日向航空学院购买了涉案房屋、并已付清全部房款，申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼。对于案外人青岛华远通商贸有限公司的该申请，本院认为，在青岛华远通商贸有限公司提交了购买涉案房屋相关材料的情况下，青岛华远通商贸有限公司应当作为当事人参加诉讼，以对李锡敏与青岛华远通商贸有限公司的请求一并进行审查、作出处理。而本案二审审理程序中无法追加青岛华远通商贸有限公司作为当事人参加诉讼，本案不具备审理的条件，故本院对于青岛华远通商贸有限公司的申请在本案不予处理，对于李锡敏在本案的起诉予以驳回。李锡敏与青岛华远通商贸有限公司均可另行提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第一百一十九条规定，裁定如下：
一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民重字第23号民事判决。
二、驳回李锡敏的起诉。
一审案件受理费48717元、二审案件受理费48717元，均退还给上诉人李锡敏。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一八年三月二十八日
书记员 王 繁