浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4112号上诉人（原审被告、反诉原告）:绍兴世华文化投资有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区柯东工业园区耶溪路旁，统一社会信用代码：91330621055535467L。法定代表人：王海江，该公司董事长委托诉讼代理人（特别授权）：谢宝永，浙江民间律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陆某，女，1969年3月18日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。被上诉人（原审原告）：钱某，女，2000年3月27日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。法定代理人：陆某，女，1969年3月18日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。两被上诉人之共同委托诉讼代理人（特别授权）：潘永华，绍兴市福全法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：绍兴九门房地产营销策划有限公司，住所地：浙江省绍兴市梅龙湖路56号1904室-1，统一社会信用代码：91330600590566820L。法定代表人：朱青美。上诉人绍兴世华文化投资有限公司（以下简称世华公司）因与被上诉人陆某、钱某、绍兴九门房地产营销策划有限公司（以下简称九门公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初6566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。世华公司不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决第二项，改判或者驳回陆某、钱某要求返还超过合同购房款部分690605元款项及支付相应违约金的诉讼请求；本案一审相关部分诉讼费及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对陆某、钱某支付朱青美的690605元款项属于商品房购房款还是购房酬金认定错误。解除双方商品房买卖合同，上诉人只需返还合同约定价款，无需承担陆某、钱某支付第三方的合同外付款。本案双方签订的房屋买卖合同是当事人双方达成房屋买卖价款一致的依据。涉案的146#商铺合同价款为1927806元，上诉人实际收到也是1927806元，并向陆某、钱某开具了相应的增值税发票。而陆某、钱某在合同价款之外另行通过委托购房方式向第三方（朱青美）支付的690605元，不属于陆某、钱某与上诉人世华公司双方的合同范围，且与上诉人无涉，陆某、钱某无权向上诉人追索该笔款项。陆某为购得146#商铺与第三人朱青美达成的委托代理关系不属于本案系争商品房买卖合同的范畴，其依《购房委托函》向朱青美支付的合同外款项690605元，与上诉人无关，不属于解除合同后上诉人应返还的范围。根据陆某为购买146#商铺而出具给朱青美的《购房委托函》，证实本案陆某、钱某在购买涉案商铺中存在两个合同法律关系，一个是与上诉人世华公司之间的房屋买卖合同关系，即陆某、钱某与世华公司签订的商品房买卖合同，合同价款为1927806元；另一个是与朱青美之间达成的委托代买房屋的购房委托合同，涉及资金为690605元，并承诺该笔差额资金归受托人所有。对于前一个购房合同关系双方均无争议，被上诉人陆某、钱某要求解除购房合同，上诉人也无异议。对于后一个委托代理关系，系被上诉人陆某与朱青美之间约定的购房委托合同关系。本案一审并未查明被上诉人陆某与朱青美之间的购房委托代理关系，忽视了被上诉人陆某在同一买卖关系中存在两个合同法律关系的事实，并将两者混为一谈，不当判令由上诉人来返还由朱青美基于购房委托代理关系而收取的购房合同价款外的差额款，属认定事实不清。上诉人依法办理并公示于销售部的《商品房预售证》中，明确规定涉案商铺预售的指定监管银行与账户号，双方签订的购房合同中明确涉案商铺的销售金额为1927806元。因此，在这种情况下被上诉人陆某与朱青美之间另行达成的购房委托关系，完全是其双方之间在本案商品房买卖合同之外达成的委托代理合同关系，上诉人对此一无所知。因此，被上诉人陆某、钱某基于其与朱青美之间购房委托关系而支付朱青美的690605元，与上诉人的商品房买卖合同无关，上诉人既未收到该笔款项，也不需承担返还该笔款项的责任。上诉人与被上诉人九门公司虽然签订过《房地产策划营销服务合同》等，由九门公司代理策划销售涉案商铺，但双方合同明确约定“售楼部专设银行账号，便于核算”，销售溢价款以“实际到账的金额结算”，“乙方不得利用定价、付款、签约等从事业务的便利获得不正当利益。乙方不得以任何形式，直接收取销售定金、房款等销售收入”等。也就是说，被上诉人九门公司的代理销售款，包括溢价款，都必须反映在购房合同中，且必须汇入商品房预售的指定监管银行账户。故九门公司依据以上营销合同是无权另行向被上诉人收取合同外资金的。如果被上诉人支付的这笔合同外资金是九门公司收取的话，则应由九门公司退还其不当收费，若该笔资金系朱青美个人依据与被上诉人陆某签订的《购房委托函》收取，则该行为的后果应由被上诉人陆某承担。2、一审法院调取钱新荣被合同诈骗案的公安资料，能够证实以下涉案事实：1、钱新荣（陆某丈夫、钱某父亲）在报案中明确当时其代为被上诉人陆某、钱某支付的146#、147#两商铺合同签订的购房价款为4879678元，由其采用刷卡及银行本票的付款方式汇入上诉人世华公司。另外1748065元（即146#商铺合同外付款690605元，147#商铺合同外付款1057460元），则由朱青美指定其以刷卡消费形式付款，收款单位为绍兴市越城区大千家具经营部。以上事实证实，本案被上诉人陆某、钱某对其应当支付上诉人的合同价款1927806元是明确的，其合同外另行支付他人的1748065元系根据朱青美的要求刷卡支付于大千家具经营部，而非上诉人公司，被上诉人陆某、钱某认为其支付的690605元系被朱青美采取欺诈的手段所得。因此，被上诉人陆某、钱某明知该笔合同外付款并非支付于上诉人，而是支付于朱青美指定的收款单位，故被上诉人对该笔款项的支付与上诉人的购房并无合同关联。陆某在公安的询问笔录中确认以下事实：其出具给朱青美的《购房委托函》确系其本人签名，其购买涉案商铺是由其老公的堂妹夫陈关飞介绍去买的，其实际购房款4879678元系直接支付于上诉人世华公司，另外1748065元是根据朱青美的要求刷卡支付到大千家具经营部。朱青美在询问笔录中确认事实：按照约定，客户的购房款是要支付到上诉人世华公司的专款账户的，陆某的部分溢价款实际是汇到大千家具营业部的，这笔汇付到大千家具经营部的溢价款是由朱青美收取的，其已经全部给了陆某购房的介绍人蒋杨锋。上述事实均能证明，上诉人实际只收到被上诉人146#商铺的购房款1927806元，与双方签订的购房合同金额完全一致，因此，被上诉人陆某、钱某要求解除双方购房合同，上诉人仅需返还按合同约定实际已经收到并向被上诉人陆某、钱某出具增值税发票的1927806元即可（违约金也应以该金额为准）。至于被上诉人陆某、钱某另外合同支付朱青美的资金，系被上诉人陆某、钱某与朱青美个人之间的购房委托代理关系所致，与本案系争的商品房买卖合同无关。一审判令世华公司返还包括支付给朱青美个人的合同外付款690605元的购房款，既无合同事实，也无法律依据，依法不能成立。被上诉人陆某、钱某答辩称：1、关于本案当中1927806元及本金1748065元的款项的属性问题，我们认为一审当中查明该款属于房款，由上诉人承担返还责任没有任何错误。根据上诉人世华公司与九门公司签订的相关协议，在本次项目当中九门公司均以上诉人世华公司的名义成立销售部，世华公司授权九门公司进行全部的运行和管理，并且九门公司在销售过程当中均以上诉人世华公司的名义发生业务往来；本案中刷卡的POS机的来源是由上诉人世华公司的法定代表人王海江与被上诉人九门公司的法定代表人朱青美共同向案外第三人所借，POS机的借取王海江是知晓的，也就是世华公司是知晓的，该款的支付是在其售楼部完成的，款项的支付也是根据授权行为发生的，也是根据被上诉人九门公司相关销售人员的指定所发生的，作为被上诉人的购房人在买房时也就是本合同签订时根本不清楚双方之间存在着世华公司与被上诉人九门公司之间的投资策划代为销售的情况，且当时并没有任何证据证明双方系存在这样委托的行为。依据被上诉人九门公司的法定代表人朱青美在公安机关的相关笔录其明确承认该款为房款，具体性质属于与上诉人世华公司的溢价款，结合上述三点本案当中对于上诉人上诉涉及的690605元我们认为属于房款。至于上诉状中提到的我们报案当中陈述的事实，因为报案中陈述的事实公安机关以未发现犯罪事实为由不予立案，根据报案人对相关事实情况的表述不具有对客观事实的推断力，因此公安机关作出了无犯罪事实的认定。综上，我们认为本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人九门公司未发表答辩意见。原审原告陆某、钱某一审起诉请求判令：解除陆某、钱某和世华公司于2016年3月22日签订的编号为201603228F33067161《浙江省商品房买卖合同》；2.判令世华公司返还已支付的购房款2618411元，并支付违约金78552.33元。反诉原告世华公司提出反诉请求：判令陆某承担146号商铺的逾期付款违约金112580.16元。一审法院认定事实：2014年7月21日，世华公司与九门公司签订一份《房地产策划销售合同》，约定世华公司开发的世华中国壶文化博物馆商业项目指定九门公司独家策划营销，代理策划销售的标的为商铺及地下车位，双方约定佣金的计算方式，并约定九门公司不得自行向客户收取房款等。2014年8月21日，世华公司与九门公司签订一份《房地产策划营销服务合同》，约定世华公司开发的世华中国壶文化博物馆商业项目，世华公司就项目的策划、推广、招商、运营、销售及服务管理、物业管理等事项，独家聘任九门公司提供服务，本项目以世华公司名义成立售楼部，授权九门公司运营管理，双方约定佣金的计算方式，并约定九门公司不得以任何形式直接收取销售定金、房款等。2015年3月28日，买受人陆某与出卖人世华公司签订一份编号为20150328CBE0052575《浙江省商品房买卖合同》，约定陆某购买世华公司开发的世华中国壶文化博物馆沿街146号商铺，建筑面积37.33平方米，总价款1927806元，买受人应于2015年3月28日一次性付清购房款，买受人逾期付款不超过90日的，自本合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期款万分之三的违约金，合同继续履行。逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金；出卖人应于2015年12月31日前交房，出卖人逾期交房的，逾期不超过90日，自本合同规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行。逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知送达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金；出卖人承诺于2015年12月31日取得规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人，买受人自行办理商品房转移登记等。2014年10月25日、2015年3月28日、2016年1月30日，陆某分别向世华公司付款200000元、509395元、1218411元，合计1927806元。另，2015年3月28日，陆某在世华公司的售楼部通过POS刷卡方式付款1748065元，消费记录上收款人抬头为绍兴市越城区大千家具经营部。2015年5月27日，世华公司与九门公司签订一份《补充协议》，约定世华公司同意销售包括146号、147号在内的诸商铺，世华公司按销售合同开具发票，如发生退订，溢价部分由九门公司负责退还等。同年8月4日，世华公司与九门公司签订一份《解除合同书》，世华公司与九门公司间签订的《房地产策划销售合同》、《房地产策划营销服务合同》、《补充协议》自本协议签署之日起解除。2016年1月30日，陆某签署一份《商品房买卖合同变更补充协议》、《商品房买卖合同》变更表，变更内容包括将交房时间变更为2016年3月28日前，产权登记时间变更为2017年3月28日前，陆某的丈夫钱新荣同意房屋买受人更改为陆某、钱某（系陆某之女）等。2016年3月22日，买受人陆某、钱某与出卖人世华公司就146号商铺的买卖签订一份编号为201603228F33067161《浙江省商品房买卖合同》，约定陆某、钱某购买世华公司开发的世华中国壶文化博物馆沿街146号商铺，建筑面积37.33平方米，总价款1927806元，买受人付款签约时一次性付清购房款；出卖人应于2016年3月28日前交房；出卖人承诺于2017年3月28日取得规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人，买受人自行办理商品房转移登记等。该合同的其余条款基本与前述编号20150328CBE0052575《浙江省商品房买卖合同》相同。2016年2月29日，世华公司开具二份销售不动产统一发票，载明付款方名称为陆某、钱某，总金额1927806元，性质为预售购房款。2016年9月，钱新荣向公安机关报案，称其与世华公司售楼部业务经理朱青美协商确定购买146号、147号商铺，总价6627743元（其中146号商铺实际成交价2618411元），朱青美以报案人少交税款为由，将两商铺的合同成交价降低至4879678元（其中146号商铺合同价1927806元），超出合同价的部分由朱青美指定付至绍兴市越城区大千家具经营部，现世华公司对合同外的价款称不知情，故要求立案查处朱青美涉嫌刑事犯罪。朱青美在公安机关接受询问时称：“其为九门公司法定代表人，为世华公司开发的世华中国壶文化博物馆沿街商铺进行策划营销，在客户实际支付购房款过程中，溢价部分不是支付至世华公司的专款账户，而是付至别的银行账户，陆某于2015年3月28日付至绍兴市越城区大千家具经营部的1748065元是九门公司的销售人员带客户刷卡，这是陆某支付购房款中的一部分，也是销售基价外的溢价部分,此做法是王海江为了避税，借了绍兴市越城区大千家具经营部的POS机所为，其实卖给陆某的商铺的单价为70142.27元/平方米”。世华公司的法定代表人王海江在公安机关接受询问时称：“世华公司指定九门公司代理销售商铺，一开始约定溢价部分的房款都要打到专款账户上，在钱新荣与世华公司交涉之前，世华公司对钱新荣所购商铺的溢价还不知情”。绍兴市越城区大千家具经营部的经营者童玉兰在公安机关接受询问时称：“朱青美是从小认识的，王海江系通过朱青美认识，POS机是朱青美开口向童玉兰借的，当时王海江也在场，当时是朋友间帮帮忙的”。2016年11月，绍兴市公安局柯桥区分局认为钱新荣的控告没有犯罪事实，不予立案。一审法院认为：买受人陆某与出卖人世华公司间就世华中国壶文化博物馆146号商铺的买卖事宜于2015年3月28日签订的《浙江省商品房买卖合同》的事实清楚，可以认定。我国合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同；法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。该法第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明的，推定未变更。本案事实表明，就案涉146号商铺的买卖，买受人陆某、钱某与出卖人世华公司于2016年3月22日又签订一份编号为201603228F33067161《浙江省商品房买卖合同》，两份合同除买受人、交房时间、办证时间作出变更外，其余条款基本未作改变，可以认定为合同的变更。关于上述两份合同的效力问题，结合查明的事实，世华公司在销售房产的过程中，独家委托九门公司以世华公司售楼部的名义代理销售，陆某作为146号商铺的买受人，其在售楼部通过刷卡方式及其他方式就该商铺共计支付购房款2618411元，该事实也由九门公司予以确认，该院予以认定。虽两份合同约定的成交价均为1927806元，但其产生差价的原因在于售楼部工作人员与陆某的共同合意，意图在于串通偷逃税款，因此该条款应为无效，此外的合同条款仍应为合法有效。据此，围绕当事人的诉求，该院作以下评判分析。关于陆某、钱某提出判决解除编号为201603228F33067161《浙江省商品房买卖合同》的诉求，根据该房屋买卖合同的约定，陆某、钱某作为买受人，其主要的合同债务是支付购房款，世华公司的主要合同债务是交付房屋及办理产权转移登记。事实表明，案涉房产项目的开发因故受阻，世华公司亦明确表示不能交付约定出卖的房产并同意解除合同。据此，陆某、钱某的该项诉求，符合合同约定的解除情形，该院对陆某、钱某请求判决解除上述《浙江省商品房买卖合同》的诉求依法予以支持。关于陆某、钱某基于合同解除所提出的返还购房款、违约金诉求问题。该院认为，根据我国合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据双方合同约定，出卖人逾期交房的，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知送达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。据此，世华公司应当返还其收取的购房款并承担违约金。世华公司辩称其只收到146号商铺购房款1927806元，其余多收取部分款项的返还义务应由九门公司与陆某、钱某进行协商处理。该院认为，陆某在售楼部完成付款行为，其完全有理由相应系世华公司对其收取购房款项，且世华公司授权九门公司对外进行房屋销售，由此产生的民事责任亦应由世华公司承担。如果产生销售溢价纠纷，亦应由世华公司与九门公司之间按两方间的相关协议约定进行处理。据此，该院根据公安机关对朱青美的调查情况等事实确定146号商铺的实际成交价应为2618411元。陆某、钱某主张由世华公司返还购房款2618411元以及支付该款3%的违约金计78552.33元，符合双方合同约定，该院予以支持。关于世华公司提出的逾期付款违约金的问题，根据买受人陆某与出卖人世华公司签订编号为20150328CBE0052575《浙江省商品房买卖合同》的约定，陆某应于2015年3月28日一次性付清购房款，买受人逾期付款，自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期款万分之三的违约金。结合陆某的付款情况，其于2016年1月30日才付清全部购房款2618411元，其中的1218411元逾期付款时间计307天（2015年3月29日起至2016年1月29日）。在此期间，陆某的违约行为一直处于持续，陆某称其未构成付款违约，与事实不符。陆某另主张诉讼时效抗辩，该院认为，因世华公司所诉逾期交款违约金是基于持续的逾期付款违约行为而产生的按日计算的违约金之和，随着合同约定的付款期限届满后，逾期付款的违约金开始按日计算，每日产生的违约金债权各自具有独立性，应当单独计算诉讼时效，并最终累计构成违约金总和，故世华公司可主张自其提出反诉之日（2017年8月18日）起向前推两年期间内陆某逾期交款所产生的违约金。据此，世华公司请求自2015年3月29日起至2015年8月18日止期间形成的违约金已超诉讼时效保护，所以陆某应向世华公司支付逾期付款1218411元自2015年8月19日起至2016年1月29日止的违约金59945.82元（1218411元×0.0003×164天）。陆某关于该项诉求的诉讼时效抗辩意见部分成立，该院予以采纳。综上，该院对陆某、钱某和世华公司各自诉求中的合理部分依法予以支持。九门公司未到庭应诉，不影响该院根据查明的事实作出处理。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，第六十条、第七十七条、第七十八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除陆某、钱某与绍兴世华文化投资有限公司于2016年3月22日签订的编号为201603228F33067161《浙江省商品房买卖合同》；二、绍兴世华文化投资有限公司应返还陆某、钱某购房款2618411元，另支付违约金78552.33元，均限于判决生效后十日内付清；三、陆某应支付给绍兴世华文化投资有限公司逾期付款违约金59945.82元，限于判决生效后十日内付清；四、驳回绍兴世华文化投资有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院围绕当事人的上诉请求与理由审查认为，根据一审法院查明的事实，涉案项目由上诉人世华公司独家委托被上诉人九门公司以上诉人世华公司售楼部的名义代理销售，被上诉人陆某、钱某作为涉案146#商铺的买受人，根据被上诉人九门公司的指示在售楼部通过刷卡方式及其他方式就该商铺共计支付购房款2618411元，事后被上诉人九门公司对该事实予以确认，因此一审法院认为涉案146#商铺的实际成交价为2618411元并以此计算违约金并无不当。该款项虽与购房合同约定的成交价不一致，但被上诉人陆某、钱某已对此作出较为合理的解释，被上诉人九门公司的法定代表人朱青美在公安机关的陈述也能够对此予以印证，且被上诉人陆某、钱某作为商铺的买受人，在商铺交易过程中充分信赖销售方并根据销售方的指示行为，亦符合社会生活常理。上诉人认为根据在案的《购房委托函》可认为陆某与被上诉人九门公司之间已成立委托购房关系，然该《购房委托函》上并无明确的受托人，被上诉人陆某与九门公司亦未承认双方曾建立过该种委托关系，故对上诉人的该项主张本院不予采信。综上所述，上诉人绍兴世华文化投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11434元，由上诉人绍兴世华文化投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  韦 玮审判员  姚 瑶二〇一八年一月二十二日书记员  余建维?*MERGEFORMAT?2??*MERGEFORMAT?1?