广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初5525号原告：陶文海，男，1976年9月16日出生，汉族，住河南省泌阳县，委托诉讼代理人：杨杨，广东文功律师事务所律师。被告：朱春光，男，1979年12月3日出生，汉族，住安徽省绩溪县，被告：王明红，女，1980年1月4日出生，汉族，住湖北省孝昌县，以上两被告的共同委托诉讼代理人：张玲悦，广东广健律师事务所律师。原告陶文海诉被告朱春光、王明红房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月18日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年6月28日公开开庭进行了审理。原告陶文海及其委托诉讼代理人杨杨，被告朱春光及其与被告王明红的共同委托诉讼代理人张玲悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陶文海向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的NO：MH2016031501《房地产买卖合同》；2.两被告双倍返还原告支付的定金，共计100,000元；3.两被告返还原告支付的首期款100,000元及利息费用22,500元，共计122,500元；4.两被告承担原告支付的佣金27,000元及律师费25,000元，共计52,000元；5.两被告支付违约金200,000元；以上合计474,500元。6.本案的诉讼费两被告承担。事实与理由：原被告于2016年3月15日签订了NO：MH2016031501《房地产买卖合同》，居间人为东莞市尚亨房地产投资顾问有限公司，约定原告以900,000元的价格购买被告位于东莞市××路××单元××房产，《房地产权证》编号：粤房地权证莞字第××号，定金约定为50,000元，首期款为100,000元，用于被告还第二顺位抵押。原告按照合同约定支付了佣金27,000元、定金50,000元及首期款100,000元，并于2016年9月1日应被告一要求支付了22,500元利息，且取得了中国工商银行东莞大朗支行的《同意贷款意向书》。被告却未按合同约定将房产上的第二顺序抵押涤清，经原告及居间方多次催促，被告均拒绝履行合同义务。2016年10月31日前协商处理其违约事宜，被告以各种理由推脱，并于2016年11月7日在案涉房产上办理了第三次抵押。被告的行为违反了双方的约定及法律的规定，原告依据合同约定形式解除权，要求被告返还原告已支付的费用并支付违约金，恳请法院支持。被告朱春光、王明红共同辩称，1.被告同意解除与原告签订的合同，请求法庭驳回原告的第二至第六项请求，理由：造成合同解除至少有以下四个因素，而并非原告主张的被告不配合，首先，原告在起诉时同贷书已经过了银行给予的有效期90天,即依照工行大朗支行出具的有效期是到2017年3月19日截止，那么原告在2017年5月起诉是其知道在同贷书有效期过期后按照合同第四条第二款的约定，若是有效期经过后银行可能不会放款，原告可能要一次性支付尾款了，但是原告没有向法庭或被告表示可以一次性支付的意思表示，证明原告没有一次性支付的能力，其次，原告怠于履行银行贷款手续，在合同拖延六个月才去办理，此时，距离中介方称三个月可以收到楼款的时间是已经超过的，且已经告知中介有可能被高利贷追款的风险，原告怠于履行按揭贷款是导致本案交易不能履行的第二个根本因素，再者，按照房地产买卖及居间合同第四条第二款的第1点约定，原告应该在2017年3月前将首期款100,000元给到被告去清偿第二顺位的抵押，但是，原告没有按照该时间履行，而是在被告支付了高利贷利息后才支付该款项，侧面引起了被告没有去履行合同，但该原因与原告也有关系;然后，原告应当是在担保公司签合同时将首期款120,000元用于被告的赎楼，但是实际上截止到原告要求解除被告也没有看到该赎楼的120,000元在哪，也不知道原告是否该120,000元也无法支付，综上，导致合同解除的根本原因在于原告，在双方都有过错的情况下，应当按照双方的过错比例承担责任，故请求法庭驳回原告的第二至第六项请求，且被告保留追究原告的违约责任。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认如下。2016年3月15日，原被告双方签订《房地产买卖及居间合同》，约定由被告将位于东莞市大朗镇富民中路338号金沙雅苑2单元1406号房屋出售予原告，价格为900,000元。合同约定付款方式为：1.定金50,000元须在签本合同的同时支付。2.买方于2016年3月27日方归还第二顺序抵押。买方于签订担保合同后支付首期款（不含定金）120000元用于卖方赎楼。3.剩余楼款630000元由买方用该物业办理银行贷款手续或公积金贷款手续，以所获得贷款等额的部分向卖方支付。双方同一致同意通过担保公司提供担保快速贷款，其中人民币430000元用于提前还贷。买卖双方须全力配合提前还贷手续，否则视不配合方为违约方。买卖双方同意对首期款资金进行监管，本次交易过程中所有涉及到银行按揭提前还贷手续的相关事宜由买卖双方与担保公司三方自行协商解决。买方应于居间方通知后5天内签订该物业的抵押贷款合同等相关贷款文件，并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用，买卖双方应按银行要求全力配合办理银行按揭或公积金贷款手续，直至买方收到按揭贷款为止，否则视不配合方为违约方并承担违约责任。违约责任条款为：因卖方或买方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或者逾期办理交易、按揭贷款等相关手续、逾期交付房产、逾期支付居间服务费、逾期支付楼款及不配合本合同项下其他义务的，则：。2.逾期超过十天仍未履行的，违约方被视为自动放弃继续履行本合同，守约方有权解除本合同，除要求违约方承担定金责任（卖方违约须双倍返还定金予买方，如买方违约则卖方可以没收定金）外，还有权要求违约方相当于该物业转让价款的20%的违约金。3.若一方违约导致合同解除，若居间服务费是守约方支付的，违约方还应赔偿守约方该笔费用。5.本合同未约定明确履行期限的，以守约方或者居间方发出督促履行通知之日起五天为履行期间。定金和违约金责任，按上述约定支付。6.三方约定，如一方违约最终导致诉讼的，则守约方因主张权利产生的费用（该费用包括但不限于诉讼费、诉讼保全及担保费、律师费、交通费等费用）应由违约方承担。2016年3月15日，被告收到原告支付的定金500002016年3月15日，被告收到原告支付的定金50,000元。2016年3月29日，被告收到原告首期款100,000元。2016年9月1日，被告收到原告二抵利息费用22,500元。2016年3月15日，原告向居间机构支付中介费3,000元。2016年3月29日，原告向居间机构支付中介费24,000元。2016年10月13日，居间方向被告发出通知函，内容为买方已按约支付了首期款，被告未依约偿还债务以及取消第二顺位抵押登记，要求被告在2016年10月31日前协商处理违约事宜。2016年12月20日，工商银行大朗支行出具《同意贷款意向书》，表示在符合有效抵押等情况下同意发放贷款意向。另查明，案涉房屋分别于2012年7月26日以中国银行股份有限公司东莞大朗支行为抵押权人、于2016年1月26日以朱灿兴为抵押权人以及于2016年9月7日以周书勤为抵押权人办理了抵押，均未涂销。原告为本次诉讼，支付律师代理费25,000元。庭审中，被告同意解除合同。对于当事人有争议的事实，双方意见如下：关于合同不能继续履行的原因。原告认为被告拒绝履行义务，具体包括未依约履行涂销第二顺位抵押的义务，同时又设立第三次抵押登记。被告认为是原告原因导致合同不能履行，主要原因是：1.原告迟延支付首期款100,000元致使被告没有去履行涂销第二顺位抵押。2.原告未签订担保合同致使未能支付赎楼款120,000元。3.原告怠于履行银行贷款手续。4.未在同贷书有效期内积极履行贷款义务。本院认为，本案原、被告双方签订的《房地产买卖及居间合同》，是双方真实意思表示，合法有效，双方构成房屋买卖合同法律关系，双方的权利义务依法依照合同法等法律法规确定。双方均对解除合同没有异议，本院予以确认。因合同解除，依法应当相互返还财产，对于原告要求被告返还已支付的定金50,000元、首期款100,000元以及利息费用22,500元的请求，本院予以支持。双方争议的问题在于：何方违约导致合同不能履行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张被告存在违约行为导致合同不能履行的，应当由原告承担举证责任。原告首先提交了合同予以证实原告所指向的被告应当履行的义务。根据该合同约定，买方应于2016年3月27日前支付首期款（不含定金）100,000元，用于卖方归还第二顺序抵押。该条既约定原告支付首期款100,000元的合同义务，同时也指向了被告清除第二顺位抵押的合同义务。现查明，原告在2016年3月29日收取原告的首期款100,000元款项后，被告在没有向原告发出通知的情况下，办理了抵押期间自2016年9月7日至2017年9月6日的第三次抵押，被告于2016年10月13日收到居间方通知后，亦未履行涂销第二顺位抵押登记的义务，至起诉时仍没有履行涂销抵押的义务，被告的行为，已构成违约。被告主张原告迟延支付首期款100,000元致使被告没有去履行清除第二顺位抵押，本院认为，合同约定支付首期款100,000元的时间为2016年3月27日，而原告支付该笔款项为2016年3月29日，即使原告存在迟延支付的行为，但该迟延时间之短，在合同没有明确约定的可对等拒绝履行涂销抵押行为，且被告在收100,000元时甚至在收取原告支付的利息时均未提出拒绝履行的情况下，原告的迟延行为并不构成被告拒绝履行的对等抗辩，故此，对于被告的抗辩，本院不予采纳。被告主张原告除了存在上述违约行为外，还存在以下违约行为：1.原告未签订担保合同致使未能支付赎楼款120,000元。2.原告怠于履行银行贷款手续问题。3.原告未在同贷书有效期内积极履行贷款义务。本院认为，对于第一点，根据合同条款表述顺序，买方于签订担保合同后支付首期款120,000元用于赎楼位于原告直接向被告支付100,000元清除第二顺位抵押权之后，并且担保公司受托履行赎楼所消除的为第一顺位的抵押权，实践中，在未清除第二顺位抵押权的情况下，担保公司承担较大的风险，将影响其是否意愿接受担保委托，故此，本院采信原告的主张，即该签订担保公司合同委托担保公司代为赎楼的义务为后履行义务，即在被告违反约定不涂销第二顺位抵押权的情况下，原告可以拒绝履行委托担保公司参与交易的义务。同理，第2点及第3点均与前述理由一致，被告不能以原告后履行义务以抗辩被告的先履行义务。故此，对于被告的抗辩，本院不予采信。关于违约金计算方法问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条约定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。该条款并不禁止双方在合同中基于自愿做出可一并主张违约金以及定金的约定。本案合同中约定：逾期超过十天仍未履行的，违约方被视为自动放弃继续履行本合同，守约方有权解除本合同，除要求违约方承担定金责任（卖方违约须双倍返还定金予买方，如买方违约则卖方可以没收定金）外，还有权要求违约方相当于该物业转让价款的20%的违约金；若一方违约导致合同解除，若居间服务费是守约方支付的，违约方还应赔偿守约方该笔费用；如一方违约最终导致诉讼的，则守约方因主张权利产生的费用（该费用包括但不限于诉讼费、诉讼保全及担保费、律师费、交通费等费用）应由违约方承担。上述约定本质上是双方关于违约责任计算方法，而非设立单独定金责任或单独违约金责任的形式,该约定属于双方真实意思表示，合法有效，对该条款首先应当予以尊重。被告提出违约金计算方法过高，本院对此予以审查。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本院将依据上述规定进行审查。原告所主张的律师费、佣金有相关的证据予以证实，为实际损失范围。关于相当于定金一倍以及相当于转让价款20%违约金问题，该两处计算共230,000元，考虑被告严重违反约定没有将首期款用于解除第二顺位抵押权，以及更甚的是被告于2016年9月1日收取原告支付的第二顺位抵押利息后却在2016年9月7日即在案涉房屋上又设定第三次抵押权的行为，不但阻却合同履行，又严重阻却原告日后赔偿的顺利实现，被告具有严重的过错，严重违反了诚实信用原则，致使原告预期利益落空，综合以上，考虑佣金、律师费因素，本院最终予以核定被告的违约责任为230,000元，对于超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款及第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认解除原、被告双方于2016年3月15日签订的《房地产买卖及居间合同》。二、被告朱春光、王明红于本判决生效之日起五日内，返还原告陶文海定金50,000元及首期款100,000元以及利息费用22,500元。三、被告朱春光、王明红于本判决生效之日五日内，支付原告陶文海违约金230,000元。四、驳回原告陶文海的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4,209元，保全费2,893元，已由原告陶文海预交，由被告朱春光、王明红承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  刘伍雄二〇一七年七月二十六日书记员  陈佩君书记员  陈清梅【附录相关法律条文】（节选）《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。