浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3538号
上诉人（原审被告）：杭州网迅硅谷科技园有限公司，住所地：杭州市萧山区闻堰镇三江口村。组织机构代码：77928076-2。
法定代表人：戴邦丞，总经理。
委托代理人：杨彬明、陈生有，浙江康城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江天华建设集团有限公司。住所地：杭州市萧山区闻堰镇三江口村。组织机构代码：72913085-4。
法定代表人：华国富，董事长。
委托代理人：许东升，系公司员工。
上诉人杭州网迅硅谷科技园有限公司（以下简称网迅公司）因与被上诉人浙江天华建设集团有限公司（以下简称天华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年3月19日，天华公司支付给网迅公司案涉工程投标保证金5万元。2008年10月，天华公司在杭州网迅硅谷科技园地块进行了活动房搭设及其水电安装。2008年10月28日，天华公司、网迅公司签订《网迅硅谷科技园1#楼地块场地平整协议书》一份，约定：网迅公司将网迅硅谷科技园1#楼地块场地平整工程发包给天华公司施工，工程内容包括场地渣土清理、泥浆外运、场地平整及施工便道施工，此工程一次性包干价为65万元整；在协议签订后45个日历日内完工；竣工验收后，网迅公司支付工程款60万元，天华公司同时为网迅公司出具全额发票；余款5万元在1#楼桩基工程完工后一周内支付。合同签订后，天华公司进行了场地平整，网迅公司支付了60万元。2009年10月10日，天华公司、网迅公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：网迅公司将杭州网迅硅谷科技园1#楼的土建、安装工程发包给天华公司施工；开工日期计划为2009年10月15日，具体以开工报告签署时间为准，竣工日期计划为2010年10月30日，合同工期总日历天数380天；合同价款暂定为2500万元。为此，天华公司进行了项目部组建、预算编制等准备工作，但上述杭州网迅硅谷科技园1#楼的土建、安装工程实际并未正式开工。
2009年11月12日，网迅公司在天华公司提交的有关杭州网迅硅谷科技园1#楼场地处理的工程施工联系单上签复意见如下：1#楼场地处理施工情况基本属实，工程量经现场测量如下：（1）废土清理：共清理废土24120立方米，单价按总包合同确定；（2）围墙：工程量属实，单价按总包合同确定；（3）塘渣回填共4340立方米，单价按总包合同确定。（4）加油站后杂草清理费不计；（5）去年工程尾款根据第一次合同执行。网迅公司对此盖章确认。
另查明，杭州网迅硅谷科技园项目土地于2008年3月批准征用，于2009年8月取得土地证。该项目原总方案于2007年12月经萧山规划局批准，但因故未能动工。2010年初，因规划项目建设审批未达到钱塘江水源保护100米的要求，被叫停搁置。2011年11月4日，萧山区人民政府召开专题会议，以萧政纪[2011]111号会议纪要明确：“项目在用地范围和容积率等规划指标不变的前提下，通过调整内部布局，使建筑后退钱塘江的距离达到50米。在满足上述条件的情况下，同意继续建设”。2013年8月20日，浙江湘湖旅游度假区（湘湖新城）管理委员会向萧山区人民政府上报《关于要求明确杭州网迅硅谷科技园项目办理意见的请示》，要求对批准的设计方案中的1号楼（建筑面积24270平方米）给予缓建，2、3、4号楼（建筑面积53722平方米按批准方案实施，用地控制对缓建的1号楼用地以溪东路与时代大道交叉口为界，予以控制，面积为16877.74平方米(25.32亩)，待湘湖三期修建性详规确定用地工程后再作处理。现1号楼项目目前仍停建。
2014年8月15日，天华公司诉至法院，请求判令：1、解除双方于2009年10月10日签订的《杭州网迅硅谷科技园1#楼工程施工合同》。2、网迅公司支付因其不履行合同义务而导致天华公司的损失：包括活动房搭设、水电安装、施工设备及周转材料租费、项目部管理人员工资（计算时间为2009年9月至2012年6月）、工程造价预算费、材料进场费、办公用具及空调等共计3650855元。3、网迅公司支付2009年11月12日出具的工程施工联系单上应付款项1674420元。4、网迅公司归还天华公司投标保证金50000元。5、网迅公司支付天华公司为网迅公司无因管理而堆放办公用品的租金389866元（计算时间为2008年11月至2014年7月）。6、网迅公司按第2、3、4项合计款项5375275元为基数按银行月利率0.6%标准支付自2012年7月1日至2014年7月31日的利息损失1088352元，此后的利息损失计算至实际支付之日。7、本案诉讼费用由网迅公司承担。后天华公司撤回第5项诉请。
审理过程中，法院依天华公司的申请，委托杭州利图投资咨询有限公司对杭州网迅硅谷科技园1#楼2009年11月12日施工联系单内容及因未履行合同给天华公司造成的损失进行鉴定。杭州利图投资咨询有限公司于2015年7月3日出具了鉴定报告一份。该鉴定报告的鉴定意见为：双方达成一致意见：一、对2009年11月12日联系单中的费用进行鉴定：1、围墙工程费用281595元；2、加油站清理费用0元；3、“去年尾款”根据最终费用确认后扣除已支付费用。双方存在异议：一、对2009年11月12日联系单中费用进行鉴定：1、废土清理根据联系单中甲方签署确认废土清理工程量及计算依据、我方按一般工程考虑10公里计算考虑，网迅公司不予认可，也无法提供事实资料依据，我方现提供各运距价格供法院参考：土方运距按5公里计算费用为412594元、土方运距10公里计算费用为627988元、土方运距15公里计算费用为843382元。2、塘渣回填根据联系单中甲方签署确认废土清理工程量及计算依据，此费用为280263元。二、对双方签订的《建设工程施工合同》未履行给天华公司造成的损失:1、活动房搭设、水电安装费用：结合勘验现场及天华公司提供的基础图纸计算，此费用为259685元。2、施工设备、周转材料、项目部人员工资、工程预算费、材料进场费、办公用品及空调等费用，暂不能对此费用进行鉴定。天华公司预付鉴定费64450.29元。
原审法院认为，本案中，天华公司、网迅公司于2009年10月10日签订了建设工程施工合同，约定网迅公司将案涉工程发包给天华公司施工。后因政府规划原因，案涉工程被要求缓建，至今未能开工。双方签订的合同事实上履行不能，现天华公司要求解除合同，网迅公司表示同意，该院对此予以准许。根据有关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。天华公司已支付给网迅公司投标保证金5万元，合同解除后，该款项网迅公司应予返还。故天华公司要求网迅公司返还投标保证金5万元的诉请，理由正当，该院予以支持。虽案涉工程未能正式开工，但鉴于合同签订的时间与计划开工时间仅间隔五天时间，根据建筑施工行业惯例，天华公司为能按期开工，必然需要提前进行一定的准备工作，从而产生相应的费用。因案涉工程未能开工的原因在于网迅公司而非天华公司，故天华公司因合同未能履行产生的损失应由网迅公司承担。至于天华公司的具体损失：1、活动房搭设、水电安装损失253104元。根据鉴定意见，可以确定活动房搭设、水电安装的总费用为259685元。因天华公司早在2008年10月便已进行了活动房搭设及其水电安装，双方在签订一号楼土建、安装施工合同前，还于2008年10月底签订了1号楼场地平整协议，活动房搭设及其水电安装并非仅用于土建、安装工程，该院根据上述两份合同约定的合同价款，酌情确定活动房搭设、水电安装损失为253104元。2、项目部管理人员工资160000元。考虑到组建项目部系建设工程开工前的必要准备活动，在工程计划开工前后势必会产生一定的项目部管理人员工资支出，该院根据本案实际，酌情确定项目部管理人员工资按每人5000元的标准计算8人四个月，共计160000元。3、工程预算费55000元。天华公司为签订合同编制预算必然产生相应费用，该院参考浙江省建设工程造价咨询服务项目收费标准，以合同暂定金额2500万元作为工程预算基数，确定工程预算费为55000元。4、材料进退场费用10000元，本院酌情予以确定。上述1-4项共计478104元。关于天华公司主张的施工设备、材料（方木）租费，根据天华公司提供的证据显示，上述施工设备、材料的出租方即为天华公司，且天华公司未提供证据证明上述物品确已进场且租费天华公司已实际支付，故天华公司主张的该部分损失，依据不足，该院不予支持。关于天华公司主张的办公用具及空调费用，因办公用具及空调天华公司已搬走且上述物品可重复利用，故天华公司主张的该部分损失，缺乏依据，该院亦不予支持。关于2009年11月12日工程施工联系单所涉的工程款。现有证据显示，该工程联系单除“去年工程余款5万元”外，其他所涉工程量并不包含在天华公司、网迅公司于2008年10月28日签订的《网迅硅谷科技园1#楼地块场地平整协议书》约定的工程量内，该部分的工程量应单独计算。根据鉴定意见，本院确定该工程联系单的工程量为：1、废土清理627988元。双方对清理废土的数量为24120立方米无异议，但对于运距有异议，天华公司认为运距为15公里，网迅公司认为最多5公里。对此该院认为，双方均未提供有效证据证明废土实际倾倒地点，该院参考一般工程，确定运距为10公里，经计算废土清理的工程款为627988元。2、围墙工程281595元。双方对该金额均无异议，该院予以确认。3、塘渣回填280263元，该院根据鉴定意见确定。4、“去年尾款”50000元。2008年10月28日签订的《网迅硅谷科技园1#楼地块场地平整协议书》约定合同总价为65万元，网迅公司已支付60万元，尚有5万元未支付。上述1-4项共计1239846元。关于天华公司主张的利息损失，因之前天华公司并未向网迅公司提出过返还投标保证金的要求，且天华公司的损失及工程施工联系单的具体工程造价在起诉前均不确定，故天华公司要求网迅公司支付利息损失的诉请依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江天华建设集团有限公司与杭州网迅硅谷科技园有限公司于2009年10月10日签订的《建筑工程施工合同于本判决生效之日解除。二、杭州网迅硅谷科技园有限公司于判决生效之日起十日内赔偿给浙江天华建设集团有限公司损失478104元，支付工程款1239846元，返还投保保证金50000元，共计1767950元。三、驳回浙江天华建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57045元，由浙江天华建设集团有限公司负担41442元，由杭州网迅硅谷科技园有限公司负担15603元，杭州网迅硅谷科技园有限公司负担部分于判决生效之日起十日内支付至法院。鉴定费64450.29元，由浙江天华建设集团有限公司负担46821.29元，由杭州网迅硅谷科技园有限公司负担17629元，杭州网迅硅谷科技园有限公司负担部分于判决生效之日起十日内径直支付给浙江天华建设集团有限公司。
宣判后，网迅公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，且对证据的认定违反法定程序。一审判决认定：2009年11月12日《工程施工联系单》除“去年工程余款5万元”外，其他所涉工程量并不包含在原、被告于2008年10月28日签订的《网迅硅谷科技园1#楼地块场地平整协议》约定的工程量内；并将该部份工程量单独计算。对该节事实的认定是完全错误的。具体如下：1、一审法院对该节事实认定所依据的是《工程施工联系单》与证人汪某的证言。首先，《工程施工联系单》仅仅体现施工内容与总工程量，尤其是第一、三项施工内容对废土清理、塘渣平整仅仅是确认共计产生的工程总量，但并未表明系新增废土清理、塘渣平整的新增工程量。根据《网迅硅谷科技园1#楼地块场地平整协议》约定，上述第一、三项施工内容属于该协议包干价的范围；针对同一场地同一施工内容却进行反复清理与平整完全不合常理，也无此必要；如果按一审法院的认定《工程施工联系单》第一、三项施工内容均属新增工程量，那么再加上平整协议的清理的工程量，实际清理废土下挖的深度是非常惊人，足可见到钱塘江水，这显然是与实际施工状况不符。其次，汪某的证言根本不具备法律效力。一审法院将汪某作为证人并采纳其证言是严重违背法律程序的。在2014年11月12日、2015年9月9日的两次庭审中，汪某均作为旁听人员参加旁听。至第三次庭审即2015年10月9日，在庭审中段，其突然作为证人参加庭审。这是完全违背法定程序的，其根本不具备证人资格。对此，请求二审法院调取庭审录音录像予以查实。况且汪某自己声称是天华公司的内部承包人进行实际施工，从利害关系角度上分析，其陈述更不足以采信。相反，双方签订的平整协议确足以证明对争议的施工内容应按包干价进行处理。二、一审法院认定上诉人造成被上诉人损失缺乏事实与法律依据。1、工程未开工的根本原因在于政府规划调整，并非上诉人的原因造成。况且开工与否，双方在施工合同中明确约定以开工通知为准。上诉人并未违反合同约定，也不存在过错，更不需要承担损失赔偿责任。2、被上诉人所主张的各项损失缺乏证据证明，且系其违约在先。在双方签订的《建设工程施工合同》第10.1条约定，承包人（即被上诉人）应当在合同签订一周内提交施工组织设计和施工总进度计划，并经工程师会同发包方（即上诉人）确认。可见，被上诉人应当按照合同约定在规定时间内提交施工组织设计和施工总进度计划并由上诉人确认，但实际上，被上诉人自始自终未按合同约定履行该义务，属于违约在先。在自身未履行提交组织施工计划的义务，却向上诉人主张组织施工的损失，根本是胡编乱造，毫无事实依据。3、一审法院认定损失数额均属酌情，没有事实与法律依据。一审法院针对水电房搭设、水电安装；项目部管理人员工资、工程预算费、材料退场费的损失的认定全部采用酌情认定，毫无任何事实依据，属滥用自由裁量权。具体如下：3.1针对活动房搭设、水电安装损失。首先，鉴定机构所依据的水电图纸根本未经上诉人确认质证，至今上诉人也未看到上述图纸，已然违反鉴定公正程序。对于已然埋设的水电，以未经上诉人确认质证的水电图纸进行鉴定，该鉴定结果本身就是错误的，根本不能作为合法有效的鉴定结论。其次，活动房、水电安装于2008年10月进行，即签订《网迅硅谷科技园1#楼地块场地平整协议》之时进行，该活动房、水电安装显然是因平整施工所需而使用。而《建设工程施工合同》却是在此后一年即2009年10月才签订，显然并非为《建设工程施工合同》施工而使用。3.2针对项目部管理人员工资损失。首先，被上诉人未按《建设工程施工合同》提交施工组织设计、人员安排属违约在先，可见在2009年10月签订《建设工程施工合同》时根本未落实施工人员组织安排。其次，被上诉人提交的证据中对项目部管理人员名单与工资发生于2008年10月，远远早于施工合同签订时间，根本不足采信。再次，所谓的项目部管理人员与工资均无劳动合同、纳税凭证予以佐证，对此毫无事实依据的虚构材料，一审法院据此酌情认定损失数额，已然违背最基本的公正性。3.3针对工程预算费损失，更是违背基本的事实。庭审中被上诉人也声称并未完成1#楼的预算编制，更未提交预算书，根本也不存在编制预算的损失。3.4针对材料退场费损失。一审法院连最基本的事实也未查清，工程根本未施工，也没有任何证据证明什么材料已进场，更何况退场费用。综上，一审法院对损失的认定违背事实与法律，对于无证据证明的损失，滥用自由裁量权，请求二审法院依法查明本案事实，撤销第二项、第三项，认可原审判决第一项，对原审判决第二项中的围墙工程281595元，保证金5万元，去年尾款5万元没有异议，对赔偿损失478104元不认可；在工程款1239846元中，废土清理627988元与塘渣回填280263元两部分款项不予认可，即只需要支付被上诉人款项即围墙工程281595元和保证金50000元，共281595+50000=331595元。本案一、二审诉讼诉费用由被上诉人承担。
被上诉人天华公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据合法，符合案情的客观事实。根据上诉人提供的一审答辩时的证据:2008年10月28日双方订立的网讯硅谷科技园1#楼地块场地平整协议书(下称场地平整协议书)中约定:该场地平整的内容为:场地渣土清理(包括地块内老码头遗留的混凝土地面及基础)、石块清理并外运、场内遗留的建筑、生活垃圾清理及外运、地块内泥浆清理及外运处理、场地内素土回填及场地平整、施工便道的施工。上述工作量为65万元人民币一次性包干。工程款在验收合格后先支付60万元，余款5万元在1#楼桩基工程完工后一周内支付。而被上诉人提供的2009年11月12日的第10号证据(工程施工联系单)的签复意见中第（1）点明确了废土清理，共清理废土24120平方米，单价按总包合同确定，而这里所指的总包合同即为后来在2009年10月10日订立的建设工程施工合同;第(5)点中明确了去年工程尾款根据第二次合同执行。这里说明了是去年的工程尾款，二是根据第一次合同，可见该工程联系单的内容包括了2008年10月28日的场地平整协议书的5万元的未付工程款和2009年?10月10日的施工合同(即总包合同)内容。场地平整协议书中约定的工程内容为(原来该地块系一处江边老码头，遗留有混凝土地面和基础、石块，还有场内遗留的建筑垃圾和生活垃圾，以及当时该地块内还有自然形成的池塘、水沟及其内存在的泥浆等)清理，总工程款包含在65万元之中。而第10号证据联系单中所指的场内废土是指在场地平整协议内容完成后，到签订施工合同这一年时间中，后来在湘湖二期拆迁地块中陆续运入的大量其他拆迁地方的建筑废土，与先前的场地平整协议中内容完全是两码事。原来场地平整协议中总工程量为65万元，先支付了60万元，尚有5万元在联系单第(5)点中明确是去年的工程尾款，如此明确的表述和判决中计算是完全一致的，何来认为事实错误之说?二、上诉状第二点中认为一审法院认定上诉人对被上诉人所造成的损失缺乏事实和法律依据也是不符合实际的。一是该工程项目的性质是邀请投标，并非按正常招投标程序进行操作，这种业务的承接方式允许建设单位与施工单位在施工合同签订前就可以先行接触，进行协商施工合同的承包条款。由于该项目地块的土地使用证直到2009年8月才由网讯公司领取，所以在双方对项目前期工作尚未准备完成时就订立合同，被上诉人提前进场做施工准备是非常正常的。但由于上诉人对前期工作准备不到位，导致在双方订立了施工合同后，萧山区政府在规划、施工、建设许可等诸多方面尚未取得合法手续，而且合同内容中的1#楼由于涉及钱塘江水源保护问题直到今日还未落实建设规划，在这种情况下，如何能提供施工组织设计?二是关于前期施工准备工作:由于该项目系邀请投标，所以被上诉人在施工合同订立前就已经进场进行临时设施的搭设和施工机械及施工周转?材料进场是合情合理的，因为该项目虽然当时规划审批尚未完成，但当时双方曾口头约定:一旦规划审批落实，项目要抓紧施工，工期非常紧迫。可是整个项目直到2013年8月20日，萧山区人民政府所发的湘管(2013)10号文件还没有对该地块的开发规划落实详细意见，这才是导致工程迟迟无法开工的主要原因。
上诉人对此从来没有通知过被上诉人暂停施工或终止施工合同，才导致被上诉人无限期的等待履行双方订立的施工合同，对此，被上诉人除了多次口头向上诉人提出合同如何履行外，曾于2011年8月10日和2013年12月12日两次书面函告上诉人，要求妥善解决合同履行问题，但上诉人一直不予理睬。由于上诉人虽然单位名称未变，但实际投资人早在2010年就已经将该土地在地面上没有一点建筑物的情况下非法转让给另外一个投资人，转让中两投资人没有对该项目前期的情况交代清楚，现在的投资人对项目前期的情况缺乏了解，才产生目前的纠纷。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，而且该项目还经过一审法院委托杭州利图投资咨询有限公司进行了造价鉴定，在鉴定过程中咨询公司还派员到项目现场对被上诉人原来搭设的临时设施、围墙等目前还存在的建筑物进行了查看取证，作出了合情合理的鉴定报告，一审据此判决并无不当。为此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院依据证据及双方的陈述，经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2009年10月10日，网迅公司与天华公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示。因政府规划原因，案涉工程被要求缓建，至今未能开工。现双方签订的合同事实上履行不能，双方当事人对解除合同均无异议。网迅公司上诉认为解除合同后不需要对天华公司的损失进行赔偿。本院认为，从现有证据来看，因案涉工程不能开工的责任不在天华公司，而在于政府因规划原因要求缓建。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故网迅公司应对天华公司承担未能履行合同的违约责任。在合同签订时，天华公司对案涉工程已经进行了前期准备，相应会产生一定的费用，如果要天华公司自行承担有违公平原则。且对天华公司的损失，原审法院审理时也进行了司法鉴定，原审法院根据鉴定结论和本案的实际情况，认定天华公司的损失478104元并无不妥。关于2009年11月12日工程施工联系单所涉的工程款的问题，网迅公司对返还天华公司保证金50000元和应付天华公司围墙工程281595元及“去年尾款”50000元无异议，本院予以确认。网迅公司对废土清理和塘渣回填数额有异议，认为该两项施工内容属于2008年10月28日签订的《网迅硅谷科技园1#楼地块场地平整协议书》约定的工程量内。本院认为，根据2009年11月12日网迅公司经办人李好在工程施工联系单签复意见：明确废土清理和塘渣回填的数量，单价按总包合同确定。如果系同一场地平整的工程量，则李好无需在签复意见第（5）点明确“去年工程尾款根据前一次合同执；”且网迅公司对围墙的工程又予以确认。按网迅公司上诉所提出的异议，围墙工程也应该在“去年”的工程中已经完成，而不可能在2009年11月12日的工程施工联系单中明确工程量。因此本院对网迅公司提出的该点上诉异议不予支持。原审法院根据鉴定报告计算该两项工程款并无不当。综上，网迅公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17277元，由上诉人杭州网迅硅谷科技园有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一六年二月十九日
书记员 何英杰
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