陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕09民终136号上诉人（原审被告）：陕西昇龙汽车销售服务有限公司。住所地：西安市。法定代表人：张芸，公司总经理。委托诉讼代理人：袁齐，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安雅腾装饰工程有限公司。住所地：西安经济技术开发区。法定代表人：王彦方，公司经理。委托诉讼代理人：樊小飞，陕西联强律师事务所律师。委托诉讼代理人：景小婷，陕西联强律师事务所实习律师。上诉人陕西昇龙汽车销售服务有限公司（以下简称昇龙公司）因与被上诉人西安雅腾装饰工程有限公司（以下简称雅腾公司）装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2016）陕0902民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昇龙公司的委托诉讼代理人袁齐，被上诉人雅腾公司的委托诉讼代理人樊小飞、景小婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昇龙公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回雅腾公司的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由雅腾公司承担。事实和理由：1.本案审理中，雅腾公司出示了两份合同，一份合同未加盖昇龙公司公章自然无效，一份虽加盖有昇龙公司公章但昇龙公司认为系雅腾公司伪造并申请司法鉴定，一审法院在司法鉴定未果的情况下认为合同合法有效属认定事实不清。2.原判程序违法，本案存疑合同原件在雅腾公司处，其拒不提供合同原件导致无法进行司法鉴定，依法应由雅腾公司承担不利的法律后果，但一审法院却让昇龙公司承担不利后果。3.原审判决适用法律错误，雅腾公司是实际施工人，合同真实性存疑，应依据《合同法》中有关合同成立与生效的规定，不应适用建设工程施工合同纠纷的第十六条、十七条、十八条规定。雅腾公司辩称，从开工令可以印证昇龙公司未盖章的合同已生效，从验收报告、情况说明可以证实雅腾公司主张的双方签订装修改造工程合同及合同履行完毕的事实；昇龙公司在一审时答辩“已支付全部工程款”，等于自认双方之间签订合同及工程履行完毕的事实，昇龙公司声称自己持有的两份合同找不到，是故意不举证。昇龙公司未提供证据证明雅腾公司、昇龙公司、马辉三方达成债权债务转让协议。昇龙公司申请鉴定超过法定期限，与待证事实无关联性，请求驳回上诉。一审法院认定事实：2014年11月16日，昇龙公司（甲方）与雅腾公司（乙方）签订了一份《装修改造工程合同》，该合同约定：“一、装修工程基本情况1、工程名称：东风雪铁龙4S店装饰装修工程；2、工程地点：陕西省安康市高新区XX路；3、承包范围：装修图纸所涉及的全部内容，4、承包方式：包工包料；5、工期：工期为45个日历天，开工日期以甲方的开工令为准；6、合同价款：双方约定，本工程为固定总价，不因任何因素进行调整。本工程总价款为157.5万元（含税）。二、甲方工作：1、开工前2天，向乙方提供经确认的施工图纸或做法说明壹份，并向乙方进行现场交底。将施工现场在开工前5天交付乙方。向乙方提供施工所需要的水、电，并说明使用注意事项。办理施工所需要的各种申请、批件等手续。2、指派张扬为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。3、厂家派总工一人，东风雪铁龙厂家联系人：卢国栋，负责技术，施工工艺指导，技术变更报备及协调。六、关于工程价款及结算的约定1、本工程为固定总价，该总价款不因任何因素进行调整。2、本合同生效后，甲方付款办法如下：（1）、乙方进场后3日内，甲方付总价款的30%；（2）、工程验收合格交付甲方后，从第七个月算起六个月内付清所有工程款。九、违约责任：1、未经甲方同意，乙方擅自拆改原建筑物结构或设备管线，由此发生的损失由乙方承担。2、未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。3、由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方10000元违约金。4、甲方逾期付款的，应按银行同期贷款利率向乙方支付利息。5、乙方应妥善保管甲方的财产，如造成损失应照价赔偿等十项约定。2014年11月7日开工令载明：“工程名称：东风雪铁龙4S店装饰装修工程编号：2014-11-01致：西安雅腾装饰工程有限公司，经审查，本工程已具备《装修工程合同》所约定的开工条件，先同意你方开始装修施工，开工日期为2014年11月10日。发包人：昇龙公司授权代表:张扬施工单位:雅滕公司授权代表：王彦方。”该份开工令加盖双方公司公章。2015年5月6日，昇龙公司向雅腾公司出具验收报告，载明：雅腾公司：经我公司验收昇龙公司安康东风雪铁龙装修改造工程整体验收合格，细节问题待后解决，如需上门维修整改必须全力配合！如不配合所产生的费用一切由雅腾公司承担。”2015年2月1日至7月21日，工程承包负责人王彦方出具7份情况说明，雅腾公司同意冲抵昇龙公司所欠装修款来支付车款1093000元，下欠装修款482000元。雅腾公司多次索要未果，诉至法院，请求判令昇龙公司支付下欠装修款482000元及利息17667元，合计为：499667元（从2015年7月22日暂计算至2016年4月17日，应计至昇龙公司实际付款之日），并由昇龙公司负责本案诉讼费用。一审法院另查明：2017年6月12日，昇龙公司向法院申请对2014年11月16日雅腾公司与昇龙公司签订的《装修改造工程合同》的首尾页与2、3、4页一致性进行鉴定，一审法院委托鉴定，安康市中级人民法院司法技术室作出安中法司技（2017）委字第265号01函，认为没有合同原件，无法进行鉴定，将本案退回。一审法院认为，本案双方争议焦点：2014年11月16日，雅腾公司所提供与昇龙公司签订的《装修改造工程合同》所约定工程款及其他内容是否真实合法？2014年11月10日，雅腾公司按照昇龙公司的要求，为昇龙公司装修陕西省安康市高新区钻石西路东风雪铁龙4S店。同年11月16日，双方签订了《装修改造工程合同》，该合同就该工程价款、责任、义务、违约责任等方面进行约定，该份合同系双方当事人真实意思表示，未违反国家强制性行政、法律法规规定，应为合法有效合同。雅腾公司亦按照该合同约定进行施工。该工程竣工后，昇龙公司进行验收。2015年5月6日，昇龙公司向雅腾公司出具该工程系合格工程的验收报告。昇龙公司随即接受该工程并投入使用。昇龙公司未按照该合同约定向雅腾公司完全支付工程款，只是用其出售部分车辆抵扣部分工程款。雅腾公司要求按照合同约定，支付下欠的工程款的诉请，予以支持。雅腾公司要求昇龙公司支付拖欠工程款违约金，合同约定按照同期银行贷款利率支付利息，该约定并不明确，故应按照同期中国人民银行贷款利率计算利息，利息计算期限从2015年7月22日至给付拖欠工程款之日止。昇龙公司申请对雅腾公司提供的合同第2、3、4页予以鉴定，雅腾公司虽未提供其合同原件，但根据雅腾公司所提供的合同、昇龙公司当庭认可该工程总造价为157.5万元及昇龙公司对雅腾公司所干工程验收后实际使用的情况，故对其申请鉴定意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条规定，判决：一、由昇龙公司在判决生效后10日内给付雅腾公司装修款482000元及利息（利息计算期限从2015年7月22日至给付拖欠装修款482000元之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；二、驳回雅腾公司的诉讼请求。案件受理费8790元，由昇龙公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：昇龙公司对雅腾公司提供的《装修改造合同》提出该合同第1页、第6页和第2页、第3页、第4页字体及纸张不一致，骑缝章对不上，对该合同的真实性提出异议。该份合同虽存在瑕疵，但合同第1页和第6页加盖有雅腾公司和昇龙公司的公章，昇龙公司未对其公司的公章真实性提出异议；《开工令》载明双方之间有书面的《装修改造合同》，昇龙公司手上应持有一份，昇龙公司在一审审理期间主张其持有的合同丢失；在二审庭审时主张双方之间没有签订书面的合同，其在一、二审审理期间陈述不一致。该份合同载明的合同价款扣除抵扣的1093000元，下欠的装修款数额和昇龙公司在一审审理期间提交的书面答辩状中自认的数额相符。综上，本院对雅腾公司提供的《装修改造合同》予以认定。昇龙公司在二审庭审时主张装修款为1200000元，其已超付工程款，对一审判决认定的下欠工程款482000元提出异议，与其在一审审理期间答辩状中自认欠款数额相矛盾，昇龙公司在二审审理中对其在答辩状中的自认反悔，未提供相反证据足以推翻，本院不予采信。经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。本院认为，从本案查明的事实来看，2014年11月16日，雅腾公司和昇龙公司签订《装饰装修工程合同》。昇龙公司上诉对该份合同提出异议，但未提供相反证据，本院不予采信。2014年11月7日，昇龙公司出具开工令。2014年11月10日开工，2015年5月6日该工程竣工，昇龙公司出具验收报告，其随即投入使用。雅腾公司已按合同约定履行了自己的义务。工程竣工后，昇龙公司未按合同约定支付工程款，其用部分车款冲抵工程价款。双方虽未结算，但昇龙公司在答辩状中认可了雅腾公司主张的欠款数额，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，雅腾公司就欠款无需举证证明。现，雅腾公司请求昇龙公司按合同约定支付下余工程款应予以支持。对于雅腾公司主张的欠款利息，一审判决从双方同意用车款抵扣工程款的次日起算，按中国人民银行同期贷款利率计息符合法律规定。一审判决对于雅腾公司的利息主张部分予以支持，对于雅腾公司的其他诉讼请求应予驳回，但一审判决主文第二项漏写了“其他”，本院予以纠正。综上所述，昇龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持陕西省安康市汉滨区人民法院（2016）陕0902民初871号民事判决第一项；二、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2016）陕0902民初871号民事判决第二项；三、驳回西安雅腾装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各8790元，由陕西昇龙汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周红梅审判员  王 佳审判员  张 燕二〇一八年五月十四日书记员  薛 娇