重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝02刑终28号
原公诉机关重庆市巫山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王琼，女，1981年2月28日出生于重庆市巫山县，汉族，小学文化，农村居民，户籍地：重庆市巫山县官渡镇，住巫山县广东中路关爱街。因犯非法持有毒品罪于2013年9月10日被巫山县人民法院判处有期徒刑一年，2014年5月7日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年4月23日被巫山县公安局民警抓获，次日被刑事拘留，同年5月22日被依法执行逮捕，现羁押于巫山县看守所。
辩护人腾创兵，重庆宏愿律师事务所律师。
原审被告人黄某某，男，1976年11月20日出生于重庆市巫山县，汉族，小学文化，农村居民，住巫山县官渡镇。因涉嫌犯运输毒品罪于2015年4月24日被巫山县公安局取保候审。
重庆市巫山县人民法院审理重庆市巫山县人民检察院指控原审被告人王琼、黄某某犯运输毒品罪一案，于2015年11月18日作出（2015）山法刑初字第00198号刑事判决。原审被告人王琼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察员陈一出庭履行职务，原审被告人王琼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判经审理查明，被告人王琼得知重庆市梁平县的毒品甲基苯丙胺（俗称“麻古”）比巫山的价格便宜，便想到请人帮忙从梁平购买“麻古”。2015年4月22日上午，被告人王琼获悉被告人黄某某要前往梁平县，便请黄某某帮忙代购毒品。当日中午，黄某某乘坐客车前往梁平县。
2015年4月23日上午9时许，王琼通过范某某从中国农业银行汇款14800元给黄某某（打款15000元，因有2张100元存款机识别不了）。黄某某将钱交给毒品卖家，购买了1包“麻古”。同日16时许，黄某某乘坐客车返回巫山县城，并电话联系王琼。当黄某某在巫山县高唐街道西转盘将麻古交给王琼时，被巫山县公安局民警当场抓获，并从王琼身上查获“麻古”1包。经称重，王琼身上查获的“麻古”重43.711克。经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，该“麻古”中含有甲基苯丙胺和咖啡因。
同时查明，被告人黄某某患尿毒症，现尚在重庆市西南医院治疗中。被告人王琼因犯非法持有毒品罪于2013年9月10日被巫山县人民法院判处有期徒刑一年，2014年5月7日刑满释放。
上列事实，有以下证据证实：
1.被告人王琼的供述。证实2015年4月16日晚上，王琼在巫山县高唐街道教师新村“月亮的哥哥”（系黄某某）屋头玩，与几个人在一起聊天时，一个梁平人叫黄哥的说巫山麻古贵，梁平只有30元一颗。王琼请黄哥帮忙带点，黄哥说要500颗才能这么便宜。王琼当时就说如果哪个去梁平，就帮其带点。2015年4月20号左右，王琼得知黄某某到梁平去，就请黄某某到梁平帮其带毒品。2015年4月23日上午9点多钟，王琼就把15000钱和写有黄某某农业银行卡号的纸条给了范某某。请其帮忙打款，范某某拿了钱和纸条之后，就出门了。大概过了十几分钟的样子，范某某就打电话说只打进去了14800元，还有200元没有打进去。当日下午两、三点钟，王琼就打电话给黄某某，问黄某某回来没有。黄就说在西转盘来拿。王琼坐“摩的”来到西转盘的八十八号酒吧下面，就往巷子里面走，黄某某也跟着走。走到了巷子里面，黄某某就把麻古拿给了王琼。是由红色塑料袋包起的。原路返回，走到马路边上时，警察来了就开始搜黄某某的身。王琼就把麻古放到了右侧胸罩里面，一个女民警在王琼身上搜出一包麻古。
2.黄某某的供述。证实黄某某有尿毒症，要在120医院做透析，就在高唐街道教师新村附近租了一套房子，在楼下的小卖部玩耍时，认识了一个女的（王琼），但不知道她叫什么名字。2015年4月22日上午才互留电话，知道她叫王琼。4月22日10点左右，王琼叫黄某某到梁平去拿点麻古回来，黄某某就坐车先到万州，后又到梁平。大约下午5点多钟到了梁平。王琼与黄某某电话联系，黄某某联系到卖毒品的人，那人要现款拿货（麻古）。黄某某给王琼说了。次日上午王琼就打了14800元到黄某某的农行卡上。黄某某把钱取出来交给卖毒品的了，卖毒品的人就给了黄某某1包红色颗粒物。黄某某数了下，约有498颗。当日黄某某就坐车回巫山了。在巫山县城西转盘附近一个小巷子里把麻古给了王琼。离开时被公安民警抓获了。
3.证人范某某（与王琼同居关系）的证言。证实2015年4月23日上午9、10点钟左右，王琼从外面回来，就拿给范某某一张纸条，上面写的一个银行卡账号，王琼说是农业银行的，并给了15000元钱，叫其打款，范某某就把钱和写有账号的纸条子拿到广东路中心市场农业银行去存款了。只往那账号存了14800元，存钱的时候，有两张钱自动存款机识别不了，存不进去。
4.证人吴某某、黄某甲的证言。证实王琼被抓后，其小孩王某无人照顾，现由王某的生父黄某甲监护。
5.巫山县公安局制作的辨认笔录。证实王琼辨认出黄某某是帮其去带毒品的人；黄某某辨认出王琼是委托其带毒品的人。
6.黄某某的病历资料。证实黄某某患有尿毒症。
7.王琼的住院记录及王琼的供述。证实2015年2月22日，王琼在巫山县医院产下一小孩，后送与他人。
8.中国农业银行业务回单。证实黄某某的农行账号在2015年4月23日9时许，有14800元的存款和取款记录。
9.通话记录查询。证实2015年4月22日至23日期间，王琼和黄某某有多次电话往来。
10.巫山县公安局制作的扣押物品清单、提取笔录、称重记录。证实公安民警从王琼身上搜出疑似麻古499颗，经称重，有43.711克。
11.从黄某某身上搜出巫山、万州、梁平之间的车票4张。证实黄某某2015年4月22日和23日乘车到万州、梁平的行程情况。
12.尿检报告书。证实王琼尿检呈阳性，系吸毒人员；黄某某尿检呈阴性，不是吸毒人员。
13.吸毒成瘾严重认定书、强制戒毒决定书。证实巫山县公安局认定王琼吸毒成瘾严重。2015年5月22日，王琼被巫山县公安局决定强制戒毒2年。
14.巫山县人民法院刑事判决书、释放证明书。证实王琼因犯非法持有毒品罪于2013年9月10日被巫山县人民法院判处有期徒刑一年，2014年5月7日刑满释放。
15.病历资料。证实被告人黄某某患有尿毒症，尚在治疗过程中。
16.户籍信息。证实王琼系1981年2月28日出生；黄某某系1976年11月20日出生。
17.抓获经过。证实2015年4月23日16时许，王琼、黄某某在巫山县西转盘被公安民警抓获。
18.重庆市公安局毒品检测中心鉴定意见。证实对本案提取的1包疑似麻古进行鉴定，含有甲基苯丙胺和咖啡因成分。
原判认为，被告人王琼违反国家对毒品的管理制度，请托被告人黄某某购买毒品，黄某某接受委托，从梁平县购买毒品，并运回巫山县，数量达43.711克。二被告人的行为均已构成运输毒品罪，且系共同犯罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人王琼及辩护人辩称没有委托黄某某购卖毒品，只是找黄某某购卖毒品，应认定王琼非法持有毒品罪的辩解理由，经查，被告人王琼得知被告人黄某某在梁平去，请被告人黄某某代购毒品，且黄某某本人不吸食毒品，符合行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处，故被告人及辩护人的该辩解理由不能成立，本院不予采纳。被告人王琼在判处有期徒刑刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且是因非法持有毒品罪被判刑，又犯运输毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人黄某某如实供其犯罪事实，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人王琼犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币贰万元。二、被告人黄某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币壹万伍千元。三、对于公安机关扣押的毒品予以没收。
上诉人王琼的上诉意见及辩护人的辩护意见是王琼不构成运输毒品罪，与黄某某不构成共同犯罪，应以非法持有毒品罪对其定罪；公安机关未对毒品进行含量鉴定，申请对本案毒品进行含量鉴定。
出庭履行职务的检察人员认为一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判所列证据，经庭审质证，证据的收集程序合法，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人王琼及辩护人认为王琼不构成运输毒品罪，与黄某某不构成共同犯罪，应以非法持有毒品罪对其定罪的意见。经查，王琼、黄某某在公安机关的供述能够印证王琼明知黄某某欲到梁平县购买毒品，而将毒资汇给黄某某，委托黄从梁平县购买毒品运回巫山县的事实；银行业务回单、车票、扣押物品清单、毒品称重记录等证据能够证实黄某某收到王琼汇来的毒资后从梁平县购买毒品运回巫山县的事实。故本院认为，王琼违反国家对毒品的管理制度，委托黄某某从梁平县购买43.711克甲基苯丙胺（麻古）运至巫山县，王琼、黄某某的行为均已构成运输毒品罪，且系共同犯罪。王琼及辩护人的以上意见不能成立，不予采纳。王琼在判处有期徒刑刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且是因非法持有毒品罪被判刑，又犯运输毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。关于王琼及辩护人提出公安机关未对毒品进行含量鉴定，申请对本案毒品进行含量鉴定的意见，本院认为，根据刑法第三百五十七条第二款的规定：毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。本案毒品数量已经查清，对王琼及辩护人申请对毒品进行含量鉴定的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 海
审判员 薛 梅
审判员 李遇贵
二〇一六年二月二十五日
书记员 张 青