北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0113民初12344号原告：北京和众汇金融资担保有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：刘立凡，执行董事。委托诉讼代理人：于文广，男，1989年10月15日出生。委托诉讼代理人：郑福成，北京有因律师事务所律师。被告：山东省博发油脂有限公司，住所地东明县。法定代表人：郭书安，职务不详。被告：东明县陆圈粮油购销有限公司，住所地东明县。法定代表人：郭长江，职务不详。被告：郭书安，男，1956年2月28日出生。原告北京和众汇金融资担保有限公司（以下简称和众公司）与被告山东省博发油脂有限公司（以下简称博发公司）、被告东明县陆圈粮油购销有限公司（以下简称陆圈公司）、被告郭书安追偿权纠纷一案，本院于2016年8月19日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告和众公司之委托诉讼代理人于文广到庭参加诉讼。被告博发公司、陆圈公司、郭书安经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理完毕。原告和众公司向本院提出诉讼请求：1.判令博发公司向和众公司支付代偿款1839.4万元；2.判令博发公司支付和众公司上述1839.4万元的利息762533.49元（利率为年化8.2%，按日计息，自2016年1月21日计算至2016年7月21日），以及自2016年7月21日至实际清偿之日止，按照本金19156533.49元，利率为年化12.3%的罚息和复利；3.判令对博发公司抵押房产、抵押国有建设用地使用权和陆圈公司抵押国有土地建设使用权折价变卖、拍卖，和众公司就上述代为偿还的份额内享有优先受偿权；4.判令郭书安对和众公司就上述代为偿还的份额承担连带责任；5.判令博发公司、陆圈公司、郭书安承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年12月13日，和众公司和博发公司签署委托担保协议书，约定和众公司为博发公司发行2亿元中小企业私募债事宜提供担保并出具相关担保函，和众公司愿意为博发公司提供保证担保，最高限额为债券本金的40%及其产生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他应支付的费用。博发公司为和众公司提供的担保提供第三人房产或其他财产进行反担保。随后，和众公司为博发公司出具了全额不可撤销连带责任的担保函。博发公司和和众公司签署反担保抵押合同，同意将其名下的房产和国有土地使用权为和众公司提供抵押反担保。陆圈公司和和众公司签署反担保抵押合同，同意将其名下的国有土地使用权为和众公司提供反担保。郭书安个人出具个人无限连带责任担保函，同意以个人所有的全部资产和收入向和众公司在担保函中提供的担保行为提供反担保，承担无限连带责任。2013年12月31日，博发公司2013年度中小企业私募债券获深圳证券交易所批准发行，博发公司募集融资成功。其后，博发公司根据募集说明书的约定，在本期债券的第二年末，选择不上调票面利率，投资者全部选择将其持有的债券回售给发行人博发公司。为此，博发公司和和众公司签署了代偿协议，约定和众公司依据担保函履行担保义务，代博发公司偿还1849.4万元。博发公司承诺于2016年7月21日前向和众公司清偿，利率为8.2%，按日计息，逾期未能足额清偿的，视为违约，逾期部分按照协议利率上浮50%计算罚息和复利。2016年1月21日，和众公司将1834.9万元划付至中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司账户（以下简称证券结算深圳公司），履行了担保函和代偿协议项下约定的相关义务。然后，自2016年7月21日至今，博发公司未按照约定向和众公司偿还代偿资金及利息。故诉至法院，望判如所请。被告博发公司、被告陆圈公司、被告郭书安既未做出答辩，亦未参加本院庭审。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对和众公司提交的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院根据上述认证查明：和众公司出示2013年12月13日博发公司和恒泰证券股份有限公司（以下简称恒泰公司）签订的承销协议复印件载明：“……博发公司根据其2013年9月8日股东会决议，拟向深圳交易所报送备案材料，在取得证券交易所出具的接受备案通知书后，将向合格投资者非公开发行总额不超过2亿元的博发公司2013年中小企业私募债券。……博发公司拟委任恒泰公司为本次发行的承销商，负责以代销的方式承销本期债券。恒泰公司同意接受此项委任。……第一条释义“发行人”博发公司……“登记公司”指中国证券登记结算有限责任公司……第六条承销费用6.1……本次发行的承销费用为120万元，由乙方从募集资金总额中一次性抵扣。……第八条付息和本金兑付8.1在本期债券发行之后，本期债券的付息和本金兑付将通过登记公司办理。8.2发行人应根据与登记公司签订的有关协议将有关的本金或利息款项按期足额划至登记公司制定的账户。2013年12月13日，博发公司（甲方）与和众公司（乙方）签订委托担保协议书载明：“甲方拟发行中小企业私募债事宜委托乙方作为发行债券事宜之担保方，为甲方发行中小企业私募债事宜向投资者提供全额担保。现经双方协商，就委托担保事宜达成如下约定，以资信守。第一条甲方因拟发行2亿元中小企业私募债事宜，委托乙方为投资者提供担保并出具相关担保函。现经甲方申请，乙方愿意为甲方提供保证担保，最高限额为债券本金的40%及其产生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他应支付的费用。甲方保证严格按照发行债券事宜的相关本协议约定履行其义务，承担其责任。第二条甲方委托乙方提供的担保方式为保证担保，委托担保期限同债券发行期限。第三条乙方本次为甲方提供担保事宜按担保金额的2%向甲方收取担保费用。第四条甲方承诺认真按照发债协议相关文本及与乙方签署的相关协议文本之约定内容按时归还本息。第五条甲方需按照乙方要求提供第三人房产或其他财产为乙方提供的担保进行反担保，承担连带清偿责任，反担保合同另行签订，作为本合同的组成部分，具有同等的法律效力。……”和众公司出示担保函复印件载明：“保证人：和众公司……第一条被保证的债券种类、数额被保证的债券为博发公司拟于2013年申请深圳证券交易所备案发行的中小企业私募债券品种二，数额不超过8000万元。……第三条保证方式全额不可撤销连带责任保证。第四条保证范围债券的本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他应支付的费用。第五条保证期间保证人承担保证责任的期间为债券存续期及到期日起六个月止。……2013年12月13日”2013年12月13日，博发公司（甲方）与和众公司（乙方）签订反担保抵押合同载明：“……鉴于：1.乙方为甲方融资发行债券事宜提供了融资担保，并于2013年12月13日出具的就博发公司发行2亿元中小企业私募债券中的8000万元私募债提供不可撤销连带责任的担保函。2.为上述担保函顺利履行，甲方同意按本合同的约定将其拥有的山东省菏泽市东明县房产及土地向乙方提供反担保（详见抵押财产清单）。……第一条被抵押担保的债权1.1为上述担保函的履行，甲方同意按本合同约定向乙方提供反担保，担保的形式为抵押。第二条抵押财产2.1甲方以本合同抵押财产清单所列之财产设定抵押。2.2如果抵押权利清单记载的权利与乙方实际抵押证明文件或登记机关质押登记薄所表明的权利不一致的，乙方实际抵押证明文件或登记机关质押登记薄所表明的权利为抵押权利。……第三条担保范围本合同的抵押担保范围为担保函项下甲方应返还的全部资金款项、债务人违约导致的损失、赔偿金、实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），及其他相关债务。……第五条抵押合同的期限和效力本合同项下抵押期限为2014年1月1日至2018年1月1日。……第十一条抵押权实现……11.2本合同抵押财产清单记载的或双方另行约定的抵押财产价值，无论是否记载于登记机关的登记薄，均不表明抵押财产的最终价值，其最终价值为乙方处分抵押财产所得价款在扣除各项税费后的净额。……第十六条抵押财产清单抵押财产名称权属证书及其他有关证书编号处所面积或数量抵押面积或数量抵押财产的价值（万元）已经为其他债权设定抵押的金额（万元）抵押金额（万元）土地东国用（2013）第X号马头镇工业园区33332平方米33332平方米516.7无361.7房产东房权证东明县字第X号马头镇开发区4450.1平方米4450.1平方米435无304.5房产东房权证东明县字第X号马头镇开发区821.9平方米821.9平方米54无37.845.26平方米45.26平方米3无2.1房产东房权证东明县字第X号马头镇开发区1754平方米1754平方米185无129.53586.5平方米3586.5平方米377无263.9合计1570.71099.52013年12月13日，陆圈公司（甲方）与和众公司（乙方）签订反担保抵押合同载明：“……鉴于：1.乙方为博发公司融资发行债券事宜提供了融资担保，并于2013年12月13日出具的就博发公司发行2亿元中小企业私募债券中的8000万元私募债提供不可撤销连带责任的担保函。2.为上述担保函顺利履行，甲方同意按本合同的约定将其拥有的山东省菏泽市房产及土地等向乙方提供反担保（详见抵押财产清单）。……第一条被抵押担保的债权1.1为上述担保函的履行，甲方同意按本合同约定向乙方提供反担保，担保的形式为抵押。第二条抵押财产2.1甲方以本合同抵押财产清单所列之财产设定抵押。2.2如果抵押权利清单记载的权利与乙方实际抵押证明文件或登记机关质押登记薄所表明的权利不一致的，乙方实际抵押证明文件或登记机关质押登记薄所表明的权利为抵押权利。……第三条担保范围本合同的抵押担保范围为担保函项下甲方应返还的全部资金款项、债务人违约导致的损失、赔偿金、实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），及其他相关债务。……第五条抵押合同的期限和效力本合同项下抵押期限为2014年1月1日至2018年1月1日。……第十一条抵押权实现……11.2本合同抵押财产清单记载的或双方另行约定的抵押财产价值，无论是否记载于登记机关的登记薄，均不表明抵押财产的最终价值，其最终价值为乙方处分抵押财产所得价款在扣除各项税费后的净额。……第十六条抵押财产清单抵押财产名称权属证书及其他有关证书编号处所面积或数量抵押面积或数量抵押财产的价值（万元）已经为其他债权设定抵押的金额（万元）抵押金额（万元）土地东国用（2006）第X号陆圈镇陆圈村9887.5平方米9887.5平方米326.3无228.4房产房权证东房字第X号陆圈行政村489.8平方米489.8平方米18无12.6156.1平方米156.1平方米6无4.2132.03平方米132.03平方米5无3.5460.15平方米460.15平方米1711.911.9190.1平方米190.1平方米7无4.9房产房权证东房字第X号陆圈行政村430平方米430平方米16无11.2403.2平方米403.2平方米15无10.5192.88平方米192.88平方米7无4.9336.96平方米336.96平方米12无8.4合计429.3300.5”东房他证东明县字第201400**号房屋他项权利证书载明：房屋他项权利人为和众公司，房屋所有权人为博发公司，他项权利种类为抵押，债权数额为11570000元，登记时间为2014年1月16日，附记注明，另一个抵押人为陆圈公司。东他项2014第6号他项权利证书载明：土地他项权利人为和众公司，义务人为陆圈公司，坐落为东明县，地号为107-77，使用权面积9887.5㎡，他项权利种类及范围为抵押合同设定国有建设用地使用权抵押权，抵押贷款面积9887.5平方米，抵押贷款金额228.4万元整，抵押贷款期限2014年1月1日至2018年1月1日。东他项2014第7号他项权利证书载明，土地他项权利人为和众公司，义务人为博发公司，坐落为东明县，地号为115-26，使用权面积33332㎡，他项权利种类及范围为抵押合同设定国有建设用地使用权抵押权，抵押贷款面积33332平方米，抵押贷款金额361.7万元整，抵押贷款期限2014年1月1日至2018年1月1日。2013年12月13日的个人无限连带责任担保函（反担保）载明：“致：和众公司鉴于贵公司为博发公司发行中小企业债券事宜提供融资担保，并于2013年12月13日出具的就博发公司发行2亿元中的8000万元中小企业私募债券提供全额不可撤销连带责任的担保函，为保障贵司作为担保人的利益，本人郭书安自愿以个人所有资产为贵公司提供无限连带责任反担保，并作出以下担保承诺：一、本人自愿以个人/家庭所有的全部资产与收入向贵公司为融资人提供的上述担保行为提供反担保。二、本反担保的担保范围为贵公司依据上述担保函中所述之担保责任而对于我方享有的债权中的1700万元（包括但不限于主债权及利息、罚息、违约金、赔偿金及贵公司为实现债权的一切费用）。三、本反担保的保证方式为无限连带责任保证，无论债务人因何原因未按约定归还借款，本人均将在接到贵公司书面通知后十日内，无条件代博发公司承担还款责任，并及时通过贵公司向债权人偿还。四、本反担保保证期间自担保函所担保的主债权履行期限届满之日起2年。……七、本人在作出本担保承诺时已取得本人财产共有人的同意。……保证人：郭书安资产共有人：鲍秀兰。”和众公司称，郭书安出具的担保函第二条意思是郭书安只针对本金中1700万的部分承担责任，以1700万元为本金产生的利息、罚息、违约金、赔偿金、复利均另行计算，郭书安均承担连带责任；但由于该合同文本可能存在歧义，为加快诉讼进程，同意法院进行判决时，判决郭书安承担连带保证责任的总额为1700万元封顶。2014年1月23日，恒泰公司向博发公司汇款198800000元。和众公司出示博发公司关于“13博发01、13博发02、13博发03”票面利率不调整债券持有人回售实施办法的三次提示性公告复印件、博发公司关于“13博发01、13博发02、13博发03”投资者回售申报结果的公告复印件、博发公司关于“13博发01、13博发02、13博发03”投资者回售结果及摘牌的公告复印件。以上文件显示，博发公司选择不上调债券的票面利率，投资者进行了全额回售，博发公司于2016年1月21日将本金和利息划至证券结算深圳公司指定的银行账户。2016年1月6日，和众公司（甲方）、博发公司（乙方）、山东泰坤昊海投资有限公（丙方）签订代偿协议载明：“……第一条：因本协议鉴于条款第1条所述中小企业私募债券将于2016年1月23日提前终结，而乙方因资金周转问题难以向投资人清偿其留用本金1700万元及相应的截至2016年1月23日的应付未付的部分利息139.4万元，甲方同意依据担保函的约定履行担保义务，代乙方向投资人偿还上述资金合计1839.4万元，最终利息金额以实际代偿日期计算结果为准。第二天：乙方承诺于2016年7月21日前向甲方清偿，因甲方履行上述担保义务而代偿之资金本金1700万元及利息，利率为年化8.2%，按日计息。乙方未按照上述承诺期限内向将甲方清偿代偿资金的，甲方有权随时依据保证函以及甲乙双方签署的反担保抵押合同，向甲方主张债权并行使反担保抵押权。……第四条：乙方在本协议规定的还款期限届满时，未能足额偿还代偿资金及利息的，视为违约，逾期部分按照协议利率上浮50%计算罚息和复利。2016年1月21日，和众公司向证券结算深圳公司账户汇款两笔，一笔为139.4万元，一笔为1700万元。本院向恒泰长财证券有限责任公司（以下简称恒泰长财公司）发出调查函，核实相关案情。恒泰长财公司的回复函载明：“恒泰长财公司为恒泰公司的全资子公司。2015年，经中国证监会核准，恒泰公司将证券承销以及与之相关业务转由恒泰长财公司经营，原证券承销相关业务及相关资产和人员由恒泰长财公司承接。经核对，调查函所附的承销协议、私募债券募集说明书、担保函、私募债券发行备案的通知书、三次提示性公告、投资者回售申报结果的公告、投资者回售结果及摘牌的公告的复印件，与本公司留存的文件内容一致。博发公司2013年中小企业私募债券的承销及回售均已完成。和众公司代博发公司向投资者偿还本金及利息时，应将相应款项汇入证券结算深圳公司指定的银行账户。东明县房地产管理局开具证明载明：“东房权证东明县字第X号和东房权证东明县字第X号后来分别变更为东房权证东明县字第X号和东房权证东明县字第X号。”和众公司明确，其第三项诉讼请求的意思是要求判令和众公司有权对该项诉讼请求中提及的抵押物行使抵押权，并就拍卖变卖的价款在债权总额的限额内优先受偿。本院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告博发公司、被告陆圈公司、被告郭书安经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。和众公司已按照其与博发公司签订的合同履行了担保义务，支付了1839.4万元，故和众公司有权要求博发公司偿还该笔款项及按合同约定计算的利息、罚息和复利。博发公司、陆圈公司与和众公司签订抵押担保合同，并就约定的土地和房产进行了抵押登记，虽然抵押合同中约定的抵押金额与登记的抵押金额不一致，但根据合同约定，和众公司以实际抵押证明文件或登记机关质押登记薄所表明的权利为抵押权利，故和众公司已经取得与他项权证中载明的金额一致的相应抵押权，和众公司有权行使抵押权，并就拍卖变卖的价款在债权总额限额内优先受偿。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。本案中，博发公司作为债务人提供了物的担保，郭书安对于该物的担保以外的债权承担保证责任。陆圈公司作为第三人提供了物的担保，郭书安的保证责任无需考虑陆圈公司该部分物的担保。现能明确，博发公司提供的土地使用权担保金额为361.7万元，陆圈公司提供的土地使用权担保金额为228.4万元，但两者提供的房产担保登记于一个他项权证中，且金额与合同约定的抵押金额不一致，故无法区分二者各自提供了多少担保。故1157万元加上361.7万元为1518.7万元，1700万元减去1518.7万元为181.3万元。故能确认的是，郭书安在181.3万元的范围内应该直接承担保证责任，在181.3万元至1700万元之间应对经实现抵押权后仍不能清偿的部分承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：一、被告山东省博发油脂有限公司向原告北京和众汇金融资担保有限公司支付代偿款一千八百三十九万四千元，于本判决生效之日起七日内执行；二、被告山东省博发油脂有限公司向原告北京和众汇金融资担保有限公司支付利息七十六万二千五百三十三元四角九分及罚息和复利（以一千九百一十五万六千五百三十三元四角九分为基数，按照年利率百分之十二点三的标准，自二〇一六年七月二十一日计算至实际清偿之日止），于本判决生效之日起七日内执行；三、原告北京和众汇金融资担保有限公司有权就东房他证东明县字第201400**号房屋他项权利证书中载明的抵押物行使抵押权，并就拍卖变卖的价款在一千一百五十七万元的限额内优先受偿；有权就东他项2014第6号他项权利证书中载明的抵押物行使抵押权，并就拍卖变卖的价款在二百二十八万四千元的限额内优先受偿；有权就东他项2014第7号他项权利证书中载明的抵押物行使抵押权，并就拍卖变卖的价款在三百六十一万七千元的限额内优先受偿；四、被告郭书安在一百八十一万三千元的范围内直接承担连带清偿责任，并对本判决第一项、第二项中确定的债务经实现抵押权后仍不能清偿的部分承担连带清偿责任，前述两部分合计清偿金额不超过一千七百万元；五、驳回原告北京和众汇金融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果被告博发公司、被告陆圈公司、被告郭书安未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十三万六千七百四十元，由被告山东省博发油脂有限公司、被告东明县陆圈粮油购销有限公司、被告郭书安共同负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王琼希人民陪审员  杨淑敏人民陪审员  雷瑞梅二〇一七年十二月二十五日书 记 员  张若欣