黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）外民二初字第1150号
原告哈尔滨百世兴建筑安装工程有限公司（以下简称：百世兴公司），住所地哈尔滨市道外区皇家花园17号楼4-1号。
法定代表人孙百忠，该公司董事长。
委托代理人李晓杰，女，1978年2月26日出生（公民身份号码：×××），哈尔滨百世兴建筑安装工程有限公司法律顾问，住所地哈尔滨市南岗区。
被告杨维新，女，1946年1月11日出生（公民身份号码：×××），汉族，哈尔滨市退休工人，住所地哈尔滨市南岗区。
原告百世兴公司与被告杨维新合同纠纷一案，本院于2014年10月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭进行了审理。原告百世兴公司的委托代理人李晓杰到庭参加诉讼，被告杨维新经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告百世兴公司诉称，2003年10月5日，原、被告签订工程承包协议，原告将会展家园14号楼的土建、水暖、电照工程发包给被告，被告自负盈亏、在公司建立独立账户，建设单位将预付款、工程进度款及工程款拨入总公司账户后，扣除应交税金等费用外，其余部分转入承包人账户。工程竣工后，被告拖欠张黎明工程款未支付，张黎明将百世兴公司及被告等人共同诉至哈尔滨市道外区人民法院。2008年12月20日哈尔滨市道外区人民法院作出（2008）外民二初字第2377号民事判决书，判决：一、百世兴公司给付张黎明工程款163000元；二、百世兴公司自2005年7月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付上述款项的利息。案件受理费1780元由百世兴公司承担。判决生效后，张黎明申请执行，执行过程中，百世兴公司垫付25000元，2014年7月14日百世兴公司与张黎明达成和解协议，百世兴公司以停车位抵账215823元，同时支付现金40000元，共计280823元，其中百世兴公司为被告垫付116823元。原告与被告经协商无果，故原告诉至法院，请求：一、被告给付原告垫付工程款69000元及利息、迟延履行金47823元，并按承包合同的约定支付3%的管理费140572元；二、诉讼费用由被告承担。
被告杨维新未答辩。
原告百世兴公司为证明其主张，提供如下证据：
证据一、2003年10月5日原告与被告签订的承包协议书。证明被告承包会展家园14#楼土建、水暖、电照工程，被告应按3%向原告交纳管理费，被告实行独立自主、自负盈亏。
证据二、哈尔滨市道外区人民法院（2008）外民二初字第2377号民事判决书，哈尔滨市道外区人民法院（2011）外民再字第38号民事判决书，哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民二民终字第722号民事判决书。证明杨维新及案外人刘明志、刘晓秋拖欠张黎明14#、18#、19#楼工程款，其中杨维新欠69000元，经过一、二审法院审理，判决由百世兴公司向张黎明支付工程款163000元及利息。
证据三、执行和解协议书，收据二张，张黎明身份证复印件，授权委托书复印件。证明杨维新及案外人刘明志、刘晓秋拖欠张黎明工程款、利息和滞纳金以及诉讼费共计280823元，其中百世兴公司为杨维新垫付118122元（百世兴公司为杨维新、刘明志、刘晓秋垫付本金163000元、诉讼费1780元、利息和滞纳金116043元）。
被告杨维新未举证。
通过对上述证据的分析，合议庭认证如下：
原告提供的证据一能证明原、被告于2003年10月5日签订承包协议书，被告承包了会展家园14#楼的土建、水暖、电照工程，双方约定被告按3%的比例向原告交纳管理费，被告独立自主、自负盈亏；原告提供的证据二生效的民事判决书，能证明法院判决百世兴公司给付案外人张黎明工程款163000元，其中14#楼工程款为69000元；原告提供的证据三能证明在张黎明申请执行百世兴公司欠工程款一案中，支付给张黎明工程款、利息和滞纳金、诉讼费共计280823元。上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，能够形成完整的证据链条证明原告的主张，故对证明效力予以确认。
通过庭审中当事人的陈述及对举示证据的分析认定，本院认定事实如下：
2003年10月5日，原告与被告杨维新签订承包协议书，协议约定：被告承包位于南直路会展家园14号楼的土建、水暖、电照工程，建筑面积7379.12平方米，工程造价为4685741.20元，公司收取管理费率3%。关于财务管理，原则上承包人自负盈亏，账户公司统一管理，建设单位将预付款、工程进度款及工程款拨入总公司账户后，扣除应交税金，劳动统筹及国家规定费用及公司应收管理费用外，其余部分转入承包人账户……。
2008年，案外人张黎明起诉百世兴公司、杨维新、赵迎新、刘晓秋、刘明志至本院，诉讼请求：1、百世兴公司支付拖欠工程款163000元及拖欠工程款的利息；2、杨维新、赵迎新对69000元工程款本金及利息承担连带责任；3、刘晓秋对50000元工程款本金及利息承担连带责任；4、刘明志对44000元工程款本金及利息承担连带责任。本院于2008年12月20日作出（2008）外民二初字第2377号民事判决书，该判决认定：张黎明与百世兴公司约定承担该公司承建的会展家园14#、18#、19#楼的工程基础土方挖运工程，土方工程完工后即付款。其中会展家园14#楼项目负责人是杨维新，赵迎新是杨维新聘用的技术员；18#楼项目负责人是刘明志；19#楼项目负责人是刘晓秋。工程完工后，经协商14#楼工程款69000元，18#楼工程款50000元，19#楼工程款44000元，上述款项未给付。该判决认为：百世兴公司与张黎明之间口头约定的建筑工程施工合同合法有效，张黎明按约定履行了义务，百世兴公司亦应按照约定给付工程款。杨维新、刘明志、刘晓秋、赵迎新均系百世兴公司的工作人员，其行为均系职务行为，应由百世兴公司承担民事责任。判决：一、百世兴公司给付张黎明工程款163000元；二、百世兴公司自2005年7月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付上述款利息；三、驳回张黎明的其他诉讼请求。案件受理费1780元由百世兴公司负担。百事兴公司不服该判决，向检察机关申诉，哈尔滨市人民检察院向哈尔滨市中级人民法院提出抗诉，哈尔滨市中级人民法院指令本院再审，本院于2012年2月16日作出（2011）外民再字第38号民事判决书，判决：维持本院（2008）外民二初字第2377号民事判决。百世兴公司不服该判决，提起上诉，2012年8月20日，哈尔滨市中级人民法院作出（2012）哈民二民终字第722号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。之后，张黎明向本院申请执行，执行过程中，张黎明与百世兴公司达成执行和解，百世兴公司通过支付现金以及用地下车位抵账的方式共支付给张黎明工程款本金163000元、诉讼费1780元、利息和滞纳金116043元，共计280823元。
本院认为，原告与被告签订的承包协议书，实质上是没有资质的实际施工人被告借用有资质的建筑施工企业原告的名义进行工程建设施工，该承包协议违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，协议无效，且自始没有法律约束力，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。被告借用原告的资质进行施工，拖欠案外人张黎明工程款，导致张黎明起诉百世兴公司至法院，并通过执行，给原告造成了损失，对该损失被告负有过错，被告应当赔偿原告因此受到的损失，经核算该损失为118876元（69000元／163000元×28083元），原告要求被告赔偿116823元低于118876元，本院予以支持。原告要求被告支付3%的管理费，因承包协议无效，该条款对双方没有约束力，故本院对该请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、待本判决发生法律效力后，被告杨维新立即赔偿原告哈尔滨百世兴建筑安装工程有限公司损失116823元；
二、驳回原告哈尔滨百世兴建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2636元（原告哈尔滨百世兴建筑安装工程有限公司已预交），由被告杨维新负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 董益峰
代理审判员 刘兆兴
代理审判员 高广琨
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 陈 岩