江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终234号
上诉人（原审原告）刘黎孙。
委托代理人史清勇，江西豫章律师事务所律师。
委托代理人王胜平，江西澍正律师事务所律师
被上诉人（原审被告）余清伟。
被上诉人（原审被告）李俊辉。
委托代理人徐高田，江西黄洲桥律师事务所律师。
上诉人刘黎孙因与被上诉人余清伟、李俊辉民间借贷纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2015）抚民三初字第19号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘黎孙的委托代理人史清勇、王胜平，被上诉人余清伟，被上诉人李俊辉及其委托代理人徐高田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月23日刘黎孙（甲方）与余清伟（乙方）、李俊辉（担保人）签订《借款协议》一份，内容为，“1、甲方同意乙方借人民币壹仟捌佰伍拾万元整（￥18500000元），借期自汇款日起至2012年10月10日止。2、乙方承诺：在2012年10月10日前归还甲方全部借款；如到期未还，自2012年10月11日起，按月息6%向甲方支付利息，利息期未足一月的，以一个月计算；甲方可随时向乙方主张权利。3、担保人同意，对乙方的上述借款本金及利息，承担连带担保责任。4、本协议一式三份，甲方、乙方、担保人各执一份，三方签字并甲方将借款汇入乙方银行账户时生效。”2012年9月24日刘黎孙向余清伟银行账户转账二笔款项，1650万元和200万元。2012年9月24日，余清伟向林某账户转款150万元，作为该笔借款的预扣利息。2013年5月12日，余清伟向刘黎孙银行账户还款100万元。因余清伟未按约还款，刘黎孙诉至法院要求判决余清伟归还借款人民币1750万元及利息（按同期人民银行贷款利率四倍计算至还清为止）；李俊辉对还款承担连带清偿责任。
原审法院认为，一、关于余清伟向刘黎孙借款本金数额及利息约定数额的问题。刘黎孙认为，借款本金1850万元，利息按同期人民银行贷款利率四倍计算至还清时止。余清伟认为，借款1700万元，已还款100万元，尚欠1600万元。原审法院认为，虽借款协议及银行汇款明细证明刘黎孙于2012年9月24日刘黎孙向余清伟银行账户转账二笔款项，1650万元和200万元，共计1850万元，但同日余清伟又转回利息150万元给刘黎孙，且庭审时刘黎孙也认可这一事实。故可确定刘黎孙向余清伟支付借款本金为1700万元。从预扣150万元及借款协议约定的事实可知，双方对借款利息进行了约定。因双方约定利息为月息6%，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定调整为按最高人民银行同期贷款利率的四倍计算。2012年9月24日，中国人民银行贷款利率（六个月以内（含））为5.60%，四倍为22.4%。从2012年9月24日至2013年5月12日，借款本金1700万元，利息为2432888.89元（1700000022.4%230／360=2432888.89元）。至2013年5月12日，扣除余清伟已经还款100万元，尚欠利息1432888.89元，至2013年5月12日本金尚欠1700万元，本息合计尚欠18432888.89元（1432888.89＋17000000=18432888.89），利息应从2013年5月13日起按年利率22.4%计算利息至还清时止。二、关于李俊辉是否要承担连带担保责任的问题。刘黎孙认为，从电话录音看，其多次找担保人李俊辉要求还款，李俊辉也陪同刘黎孙的委托代理人向余清伟要求清偿借款，应视为刘黎孙已向担保人要求承担连带清偿责任，李俊辉应承担担保责任。李俊辉认为，刘黎孙在担保期限内未向担保人主张权利，现其已经脱保，不应承担连带清偿责任。原审法院认为，双方借款协议约定，李俊辉承担连带担保责任，借款期限为自汇款日起至2012年10月10日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据以上规定，刘黎孙最迟应在2013年4月10日前向担保人李俊辉要求其承担保证责任。刘黎孙虽提供了一份电话录音主张其在保证期间内向担保人李俊辉主张了还款，但李俊辉质证认为该录音是在刘黎孙起诉后发生的，且从李俊辉在录音中谈话可知，录音最早也应发生在余清伟还款100万元即2013年5月12日之后。另就该录音是否发生在保证期间内刘黎孙也未提供进一步证据佐证，故根据“谁主张、谁举证”原则，刘黎孙无法证实该录音实际发生时间，故对其在保证期间发生已向李俊辉主张担保责任的主张不予支持。另刘黎孙提供了2014年1月21日的机票，主张李俊辉陪同到北京向余清伟要求还款，并提供了证人林某、周某当庭所做证言。以上机票及证人证言仅能证明2014年1月21号刘黎孙向李俊辉主张要求还款，但该时间已在保证期间外。故李俊辉依法免除其担保责任，对刘黎孙要求李俊辉承担连带担保责任不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决：一、余清伟于本判决生效之日起十日内偿还刘黎孙借款至2013年5月12日本息合计18432888.89元及利息（本金1700万元，按年利率22.4%从2013年5月13日起计算利息至还清时止。二、驳回刘黎孙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费181050元由余清伟负担132397.33元，由刘黎孙负担48652.67元。财产保全费5000元由余清伟负担。
刘黎孙上诉称，原审法院认定事实错误。一、原审判决认为，上诉人虽然提供了一份电话录音主张其在保证期间内向保证人李俊辉主张了还款，但李俊辉认为该录音是上诉人起诉之后发生的，且从李俊辉在录音中谈话可知，录音最早也应发生在余清伟还款100万元即2013年5月12日之后，故原审法院认为上诉人无法证明其在保证期间内向李俊辉主张担保责任。另外，上诉人提供的2014年1月21日的机票及证人林某、周某的证言仅能证明2014年1月21日向李俊辉要求还款，但已在保证期间以外。原审判决这一认定系对证人证言证明的事实的重大遗漏。原审庭审笔录中林某的证言称：“我是因为工作关系要到刘黎孙董事长办公室汇报工作，在2013年春节前（2013年2月份）在办公室看到李俊辉到刘黎孙办公室，刘黎孙向他讨债。后来又碰到过两次在讨债”。周某证言：“在2013年，刘总电话里（与李俊辉通电话）说欠债要到期了”。以上证人证言证实，上诉人在保证期间内已向李俊辉主张了权利。二、原审判决采信证据上没有综合分析判断，片面地认定李俊辉不承担保证责任。李俊辉的电话录音中说“刘总（上诉人）天天在向我要钱”，可以说明上诉人经常向李俊辉催债，也可以证实刘黎孙在电话录音之前就向李俊辉催债。何时开始向李俊辉主张权利应结合证言进行分析。证人证言证实在2013年农历春节期间就向李俊辉催要担保债务，由此才会得出李俊辉本人在电话中所说的“刘总（上诉人）天天在向我要钱”的结果。证人证言与电话录音相互补充，形成完整的证据链。而原审判决只强调电话录音的时间，没有分析电话录音的内容，更没有将电话录音与证人证言进行综合分析判断。综上，请求二审法院查明案件事实，依法撤销一审判决，改判李俊辉承担担保责任。
余清伟答辩称，答辩人2013年5月12日归还原告的100万元，刘黎孙在诉状和庭审中已承认是归还本金，原审法院判决为归还利息，属于认定事实错误。请求二审法院予以纠正。
李俊辉答辩称，上诉人刘黎孙在一审举证期届满后才申请证人林某、周某出庭作证。林某、周某均是刘黎孙共建工程合伙人，且他们均承认曾代表刘黎孙前往天津（北京）向本案实际借款人赵茂灼催收过借款，可见林某、周某均是刘黎孙的受托人，存在利害关系。林某、周某法庭证词的证明内容不具有客观性、公正性，无法从时间、地点、对话内容表述清楚，且无其他相关证据相互印证。电话录音是单方，且未经过对方允许下形成的，不具有合法性。电话录音反映的“天天向我要钱”，这只是习惯口语，事实上李俊辉2014年春节前一直在天津，因此天天要钱绝无可能。保证期间属于除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
二审另查明，刘黎孙在一审诉状中称，借款到期后余清伟未归还1850万元借款本金，于2013年5月12日归还100万元，尚欠刘黎孙借款本金1750万元未还。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，根据各方诉辩意见，本案的争议焦点为：李俊辉是否应对涉诉债务承担连带保证责任？原审法院认为上诉人刘黎孙过保证期间向担保人李俊辉主张权利，故李俊辉应不再承担保证责任。上诉人认为原审判决不当，其提供的电话录音、机票以及证人林某、周某当庭所作证言均可证明上诉人刘黎孙在保证期间向李俊辉主张了权利。本院认为，从已查明的案件事实可知，刘黎孙应在2013年4月10日前向李俊辉主张权利。就刘黎孙是否在该日前向李俊辉主张权利的问题。首先，从录音内容可知，李俊辉在录音中一开始即提出了余清伟归还100万元的事实，可见该录音最早也应发生在余清伟还款100万元即2013年5月12日之后。其次，从机票看，上诉人提供机票的时间在2014年1月21日，该时间段已经过了保证期间。再次，从证人林某、周某的证言看。证言中虽提及刘黎孙在保证期间届满前向李俊辉主张权利，但证人与刘黎孙系朋友，与本案存在利害关系，且无其他证据证明证言的内容，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，仅凭该证言无法证明上诉人所主张的事实。故此，上诉人未能提供充分证据证明其在保证期间内向担保人李俊辉主张了权利，应承担举证不能的法律后果。原审判决李俊辉不承担担保责任，于法有据，应予维持。此外，被上诉人余清伟在二审中认为，2013年5月12日其归还给刘黎孙100万元本金的事实，刘黎孙在一审诉状和庭审中都已承认，但原审法院判决该100万元为归还利息，属于认定事实错误，应在二审中予以纠正。本院认为，余清伟虽对此未提起上诉，但刘黎孙在诉状中已明确该100万元系余清伟偿还本金，而原审法院在被上诉人余清伟在一审时也认可该事实的前提下，认定100万元系偿还利息，属明显的事实认定错误，应予纠正。具体为：从2012年9月24日至2013年5月12日，借款本金1700万元，利息为2432888.89元（17000000元22.4%230／360日=2432888.89元），2013年5月13日起按本金1600万元计算利息。
综上，原审判决事实认定部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省抚州市中级人民法院（2015）抚民三初字第19号民事判决第二项；
二、变更江西省抚州市中级人民法院（2015）抚民三初字第19号民事判决第一项为：余清伟于本判决生效之日起十日内偿还刘黎孙借款本金1600万元及利息（2012年9月24日至2013年5月12日的利息为2432888.89元、2013年5月12日至借款还清之日止的利息以1600万元为本金按年利率22.4%计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费181050元，由刘黎孙承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪少华
代理审判员 李 平
代理审判员 吴 狄
二〇一六年七月四日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。