江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第01389号
上诉人（原审被告）陆光辉。
委托代理人姜振华，江苏丰田律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）昆山盛兴贸易有限责任公司，住所地江苏省昆山市玉山镇朝阳西路201弄25126681-5。
法定代表人夏春元，该公司总经理。
委托代理人张光宇，北京市索邦律师事务所律师。
上诉人陆光辉因与被上诉人昆山盛兴贸易有限责任公司（以下简称盛兴公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆商初字第01445号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
盛兴公司一审诉称：位于昆山市玉山镇××的东塘街菜场（或称东塘街市场）是盛兴公司名下资产。2006年4月6日，盛兴公司法定代表人与陆光辉签订最后一份承包合同，约定承包期限自2007年1月1日起至2011年12月31日。2011年底合同到期前后，盛兴公司多次提示陆光辉合同到期，要求收回菜场经营权，但陆光辉拒不交回。2012年8月，盛兴公司提起诉讼，要求陆光辉交回菜场经营权及会计帐目、合同档案等。2013年6月23日，昆山市人民法院作出一审判决，判令陆光辉交回菜场经营权及菜场房产，对于菜场会计帐目、租赁合同等档案，要求盛兴公司另行起诉。后陆光辉上诉，二审法院维持原判决。为此盛兴公司再次提起诉讼，请求判令：1、陆光辉交还昆山市东塘街菜场会计帐目、租赁合同等档案；2、陆光辉交还自2012年1月1日至实际交付日止扣除合理管理成本后的租赁收入。暂估至2014年5月31日应交还1454504元；3、本案诉讼费用由陆光辉负担。本案一审审理期间，盛兴公司增加诉讼请求：陆光辉交还盛兴公司3本空白现金支票和4本转账支票，如陆光辉利用上述7本支票开出任何金额或者出借遗失而产生的任何责任由陆光辉承担；变更之前第2项请求为：陆光辉交还盛兴公司自2012年1月1日至2014年5月12日的经营效益1063000元。盛兴公司另于2015年3月23日一审庭审后要求在第2项诉讼请求中增加要求陆光辉按银行同期贷款利率支付自2014年5月13日起的利息的内容。
为支持其诉请，盛兴公司一审提交下列证据：证据1、承包合同，证明承包期满，且合同约定陆光辉应按月上报经营情况、财务情况；证据2、（2013）昆商初字第0023号民事判决书；证据3、（2013）苏中商终字第0845号民事判决书；证据2、3皆用以证明承包期满及盛兴公司再次诉讼的依据；证据4、经营承包户登记汇总，证明自2012年1月1日至2014年4月，承包户缴费1454504元；证据5、昆劳仲案字（2011）第659号仲裁调解书，证明自2010年11月开始公司无力支付员工工资及缴纳社保费用；证据6、银行客户购买凭证查询记录，证明陆光辉以菜场名义购买了7本支票。
陆光辉一审辩称：一、陆光辉没有所谓会计帐目、租赁合同等档案，要求陆光辉交还会计帐目、租赁合同也不应是法院审查的范围。二、陆光辉按合同约定承包经营至2013年底，承包金每年10万元，不存在交还收入的问题。三、陆光辉没有申领过盛兴公司所称的7本支票。
为支持其辩称，陆光辉一审提交如下证据：证据1、回复函，证明陆光辉承包菜场系转制，约定由陆光辉实际经营至陆光辉退休为止；证据2、收据10张，证明陆光辉至今仍是盛兴公司员工，应承包至陆光辉退休为止；证据3、收条，证明经过执行程序，税务登记证、营业执照、公章于2014年4月8日交还盛兴公司，菜场房产、钥匙于2014年5月12日交还盛兴公司，执行完毕，不存在其他账册等物品；证据4、承诺及分配情况说明，证明盛兴公司欠陆光辉30万元，陆光辉承包菜场承包金是每年10万元，盛兴公司欠款足以支付延期交还的承包金。
经一审庭审举证、质证，陆光辉对盛兴公司提交的证据1不认可；对证据2、3真实性无异议，但认为未明确盛兴公司有权再次提起诉讼；对证据4真实性不认可；对证据5关联性不认可；对证据6不予认可。盛兴公司对陆光辉提交的证据1认为全文打印无签名，落款亦不明确，不予认可；对证据2性质、用途不明，不能证明陆光辉是盛兴公司员工，不予认可；对证据3载明的物品确认收到，但陆光辉未交还全部印章，且认为电表数不能确认是否交过电费；对证据4是1997年的事，与本案无关，且款项早已结清。
根据陆光辉的答辩、质证意见，盛兴公司向原审法院确认，因陆光辉不配合交还文件资料，无法进行审计，申请对菜场经营效益进行评估，以同等地段、面积的其他菜场确定讼争菜场经营状况，进而确定陆光辉应交还的款项，并提交了评估申请书。原审法院委托苏州东正资产评估事务所（普通合伙企业）进行评估，该事务所出具苏东正评报法字（2015）第5号评估报告，评估结论为昆山市东塘街菜场2012年1月1日至2014年5月12日经营效益为1063000元。盛兴公司一审对此无异议。陆光辉一审提出书面异议，认为评估报告方法错误、程序不合法、可比案例选取不明确、价值内涵不清、缺少对评估范围的基本描述，对报告不予认可。
原审法院认证如下：陆光辉对盛兴公司提交的证据2、3无异议，原审法院予以认定。该份两判决已对盛兴公司提交的证据1予以认定，原审法院对此亦予确认。盛兴公司提交的证据4缺乏印证，真实性无法核实，原审法院不予认定。对盛兴公司提交的证据5，盛兴公司主张权利与其经营状况无关，且该调解书的被申请人并非盛兴公司，原审法院对证据5关联性不予认定。盛兴公司提交的证据6落有盛兴公司法定代表人姓名，使用东塘街菜场印章，注明遗失支票7本，但不足以认定陆光辉至今占有该7本支票，故关联性原审法院不予认定。陆光辉提交的证据1落款为东塘菜场经营者，身份不明，全文打印无签名或盖章，亦无其他证据印证，原审法院不予认定。陆光辉提交的证据2载明交款单位东塘街菜场，不足以支持盛兴公司主张，且关于菜场承包期限的问题已由生效判决确定，故对该证据原审法院不予认定。盛兴公司对陆光辉提交的证据3真实性无异议，原审法院予以认定。陆光辉提交的证据4中分配方案的落款时间为1997年10月12日，另一份文件约定的支付固定红利的期限为2000年底，根据生效判决确定的内容，盛兴公司、陆光辉于2006年4月6日签订承包合同，故陆光辉提交的证据4的关联性，原审法院不予认定。对评估报告，原审法院认为，生效判决已认定2011年12月31日菜场承包期满并判令陆光辉将菜场经营权交还盛兴公司，根据陆光辉提交的证据3，至2014年5月12日执行案件才履行完毕，在陆光辉明确不能交还会计帐目、租赁合同且对盛兴公司提交的证据4不予认可的情况下，鉴定人根据原审法院委托，取类似菜场进行收入费用数据采集，进行分析比较后根据平均净收益作为本次菜场的经营效益，方法并无不当。对陆光辉的其他异议，鉴定人均已当庭作出说明，故原审法院对评估报告予以认定。
根据上述认定的证据，结合一审当事人在庭审中的陈述，原审法院经审理查明：2006年4月6日，盛兴公司、陆光辉签订承包合同一份，盛兴公司将东塘街菜场承包给陆光辉，承包期为五年即从2007年1月1日起至2011年12月31日止，双方约定了承包款为一次性缴纳50万元整，同时约定了承包经营的其他事宜。陆光辉就盛兴公司东塘街菜场向工商行政管理部门申请开办市场，其于2005年4月30日向昆山市工商行政管理局递交的开办市场申请材料核实情况报告书中，明确所申请开办的市场名称为“昆山盛兴贸易有限责任公司东塘街菜场”，经工商登记，最终确定登记为盛兴公司分支机构系“昆山盛兴贸易有限责任公司东塘街市场”，该市场负责人为陆光辉，经营地址为昆山市玉山镇东塘街41号。
上述承包合同到期后，盛兴公司于2012年5月28日向陆光辉发函，要求其归还菜场，陆光辉于2012年6月2日进行了回函，不同意归还菜场；之后盛兴公司再次委托律师向陆光辉发函，但陆光辉未予答复。
2012年12月24日，盛兴公司向原审法院提起诉讼，要求陆光辉将昆山市东塘街菜场经营权交回盛兴公司，并将菜场会计账目、租赁合同等档案交还给盛兴公司、并聘请有资质的审计机构对2012年上半年度菜场财务状况进行审计、诉讼费用由陆光辉承担。审理过程中，盛兴公司变更上述诉讼请求：要求判令将昆山市东塘街菜场的经营权交还盛兴公司、判令将东塘街原41号现20号的房产归还盛兴公司、要求在法院主持下，审计机构对2012年以来至实际菜场交还之日的财务状况进行审计并将菜场的会计账册、租赁合同等档案归还盛兴公司。2013年6月24日，原审法院作出（2013）昆商初字第0023号民事判决书，判决：一、陆光辉将昆山市东塘街菜场（即工商登记为昆山盛兴贸易有限责任公司东塘街市场）的经营权交还昆山盛兴贸易有限责任公司，于判决生效之日起十五日内履行完毕。二、陆光辉将位于昆山市玉山镇琼花新村东塘街菜场1、2号底层的房产（公安门牌编号为××）归还昆山盛兴贸易有限责任公司，于判决生效之日起十五日内履行完毕。三、驳回昆山盛兴贸易有限责任公司的其他诉讼请求。陆光辉不服该案判决，向本院提起上诉。2014年1月28日，本院作出（2013）苏中商终字第0845号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
上述判决生效后，盛兴公司申请强制执行。税务登记证、营业执照、公章于2014年4月8日交还盛兴公司。菜场房产、钥匙于2014年5月12日交还盛兴公司。盛兴公司随后向原审法院提起本案诉讼。
原审法院另查明，昆山市东塘街菜场2012年1月1日至2014年5月12日经营效益为1063000元。
原审法院认为：陆光辉承包盛兴公司东塘街菜场，2011年12月31日承包期满后应及时归还，陆光辉拒绝归还引起纠纷，应承担相应责任。菜场房产、钥匙于2014年5月12日交还盛兴公司，盛兴公司要求陆光辉交还2012年1月1日起至2014年5月12日的收益1063000元，原审法院予以支持。关于盛兴公司要求陆光辉交还会计帐目、租赁合同等档案的请求，原审法院（2013）昆商初字第0023号民事判决未予支持，本案就此并无新证据、新情况，故盛兴公司的该部分请求，原审法院不予支持。盛兴公司要求陆光辉交还支票7本，但缺乏证据证明支票现仍由陆光辉实际占有，故盛兴公司的该部分请求，原审法院不予支持。如陆光辉因此对盛兴公司造成损失的，盛兴公司可另行主张权利。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。盛兴公司于2015年3月23日一审庭审中根据评估报告的内容调低了要求陆光辉交还收益的金额，庭审结束后提交书面变更申请，确认上述内容，又申请增加陆光辉按银行同期贷款利率支付自2014年5月13日起的利息的诉讼请求，其主张利息超出规定期限，利息部分本案不予理涉。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条之规定，判决：一、陆光辉应于判决发生法律效力之日起十日内支付昆山盛兴贸易有限责任公司1063000元。二、驳回昆山盛兴贸易有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。一审案件受理费17970元，评估费50000元，合计67970元，由昆山盛兴贸易有限责任公司负担3603元，陆光辉负担64367元。
上诉人陆光辉不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院关于评估报告认定错误，进而认定东塘街菜场2012年1月1日至2015年5月12日经营效益为1063000元错误。首先，陆光辉承包经营的菜场规模比较小，没有会计账目和租赁合同，所以无法交还。其次，盛兴公司提供的证据中有的是虚列的，与事实不符。第三，评估报告错误，不能作为定案证据。1、评估方法错误。本案不应当采用市场比较法评估。正确的评估方法应当采用成本法，并且在一审法院委托书中也明确要求是菜场收入减去合理管理成本后的经营效益进行评估，即法院要求采用成本法。2、评估程序不合法。评估人员没有进行必要的调查，根本不知道选择的金龙菜市场和玉龙菜市场大致方位，不知道这两家财产是连在一起的。没有联系过当事人陆光辉，没有弄清2012年至2014年期间东塘街菜场的实际状况，且评估基准日是2015年1月21日，而东塘菜市场已经全部重新翻修，不是原来经营时的状况。而且评估人员在一审庭审中承认从未联系陆光辉，且承认多次与盛兴公司法定代表人进行联系，且拒绝说明联系的内容。另外，评估报告中王玉祥的签名并不是本人签名。因此评估程序不合法。3、评估可比案例选取不全面。评估人员根本不知道选择的金龙菜市场和玉龙菜市场大致方位，事实上，这两家菜市场是连在一起的。由于选取案例不全面，结论也是错误的。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，并按原承包合同约定的金额，改判陆光辉归还承包收入236164元，本案诉讼费用由盛兴公司负担。
被上诉人盛兴公司二审答辩称：陆光辉的上诉理由不能成立。一、关于评估方法，原审法院并没有要求评估机构用何种评估方法，在一审开庭时原审法院就评估方法和评估人员当庭进行了沟通，并由评估人员解释了通用的几种方法。二、陆光辉在双方之前进行的两个案件中多次拒绝提供会计账簿。三、陆光辉罗列的其他菜场利润等指标，不知从何而来，而且其他菜场与本案东塘街菜场系不同的法律主体。四、根据双方签订的承包合同，案涉菜场在1998年就已经承包给陆光辉，当时是由于其名下有二十多名青年人员，而盛兴公司的管理人员年龄都比较大也没有技术，所以当时才以比较低的价格承包给对方，并且还是由盛兴公司承担相应的税费。但自2011年开始盛兴公司停止发放员工工资，而陆光辉本人已在苏州经营菜市场和超市，不再到昆山上班，在此情况下由于承包合同到期，盛兴公司才要求陆光辉交回菜场以及菜场的会计账簿和档案。而盛兴公司也需要这期间的收益给现有的21名员工发放工资。五、关于评估报告的合法性问题，本案的评估报告是由法院委托相关机构作出，评估报告的制作人员也到庭接受各方质询，所以该报告结论是合法和正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
为证明其上诉请求，陆光辉二审提交如下证据：第一组证据是昆山市金龙农贸市场和昆山西郊置业有限公司开发区玉龙市场的工商材料，证明昆山市金龙农贸市场2012年的经营利润是9.89万元，同时证明金龙菜市场的执行人是周惠东，玉龙菜市场的委托代理人是周惠东，证明两个菜市场的管理人是同一个人；第二组证据是东塘街菜场的2012年1月1日至2014年5月12日支出的财务凭证，证明上述期间支出的总费用是1086966.86元。
针对陆光辉提交的上述证据，盛兴公司发表如下质证意见：1、双方纠纷已经经过两次法院审理，先后多次开庭，陆光辉均否认有会计账簿，可以由庭审笔录和判决书予以证明；2、这些会计账簿即使存在，也不属于法律上的新证据，不应作为二审的定案证据；3、陆光辉主张金龙市场和玉龙市场是一个市场，显然违背工商注册登记和合伙企业法的基本原则；4、因企业应缴纳企业所得税，其他企业在工商登记的年检报告中的所列数据不能作为本案的参考，如果可以作为参看，法院就不会通过第三方评估来确定本案争议市场效益。
二审经审理查明查明，本案原审法院委托鉴定的机构苏州东正资产评估事务所的评估师王玉祥一审到庭接受询问，并就评估报告中盈利金额如何计算得出的问题，作出如下说明：“首先通过可比菜场，总的面积及分类，根据数量及价格形成收入。计算成本（水电、税费、卫生费、工资等），收入减去成本就是收益。收益因为是三家的，按照权重分配得出。”
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，首先，根据已经生效（2013）苏中商终字第0845号民事判决，陆光辉理当在承包期满后将案涉东塘街菜场经营权和相应房屋返还盛兴公司，而陆光辉拒不履行生效判决，直至盛兴公司法院申请执行后，方于2014年5月12日最终交还案涉菜场房产及钥匙，故盛兴公司主张陆光辉给付自2012年1月1日合同期满后至2014年5月12日期间占用案涉市场而获得的收益，具有事实和法律依据。其次，由于本案一审及在（2013）苏中商终字第0845号案件中，陆光辉明确没有会计账簿、租赁合同等档案资料，导致盛兴公司主张要求对方交付会计账簿等资料的诉请被法院驳回，也直接导致评估机构无法根据东塘街菜场的财务资料以成本法对于案涉市场效益进行分析评估，因此理当由陆光辉承担相应的法律后果。而就陆光辉针对评估报告提出的其他异议，原审法院委托的评估机构评估师一审已到庭接受质询，并对相关异议作出了合理解释，尤其是对于诉争盈利的计算方式，虽然评估机构采用的评估方法是市场比较法，但亦是通过核算收入减去成本确定最终收益。而陆光辉上诉主张评估报告中人员签名并非本人所签，其并未提供证据加以证明，故其以此主张鉴定程序不当亦不能成立。因此，陆光辉对于评估报告异议的上诉理由，本院不予支持。第三、关于陆光辉二审提交的会计资料，撇开其本案一审中明确不存在该会计资料的意见不论，该部分会计资料仅为部分支出的会计资料，陆光辉并未提供其在案涉诉争期间全部特别是收益部分的会计资料，故仅该部分的会计资料不能构成对司法鉴定机构作出的评估结论否定依据。而就另两组工商登记资料，与本案争议事实不具有关联性，陆光辉以此否定本案盛兴公司的诉请主张，本院不予支持。综上，从本案一审审理情况来看，由于陆光辉明确并无经营期间的会计资料，故原审法院委托的司法鉴定机构采用市场比较法的评估方案，得出诉争期间的东塘街菜场经营收益为1063000元，原审法院据此采纳并判令陆光辉应当返还盛兴公司该部分的收益，并无不当。
综上，上诉人陆光辉的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17970元，由上诉人陆光辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 陈琦雯
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。