河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终6486号
上诉人（原审被告）：张承刚，男，汉族，1966年8月10日出生，住宜阳县。
委托诉讼代理人：孙海民，男，汉族，1959年10月21日出生，住洛宁县。
被上诉人（原审原告）：贺超军，男，汉族，1980年5月1日出生，住洛宁县。
委托诉讼代理人：曲高峰，河南向群律师事务所律师。
原审被告：张继峰（又名张老代），男，汉族，1960年5月4日出生，住洛宁县。
上诉人张承刚因与被上诉人贺超军以及原审被告张继峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服洛宁县人民法院(2017)豫0328民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张承刚及其委托诉讼代理人孙海民，被上诉人贺超军及其委托诉讼代理人曲高峰，原审被告张继峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张承刚上诉请求：请求撤销原判，驳回贺超军一审中的诉讼请求，一、二审诉讼费用由贺超军承担。事实与理由：2016年12月10日19时，被上诉人贺超军打电话让上诉人给介绍点活干。碰巧上诉人就答应给张老代搞装修干木工活，就把该装修房中的粉刷墙的活3800元(包括100元租工作架费用)的活给了被上诉人。两日后被上诉人又叫来张四虎一起干活。被上诉人和张四虎干了一星期完成了前期抹平工作，把工作架送回了原主。约一周后，被上诉人另外从别的地方又租了两个工作架同张四虎一起干后期上墙漆活。被上诉人在干后期活的过程中，不小心从自己租的工作架上摔到地上，受伤住院。被上诉人受伤后一个叫周玉民的人接替了被上诉人干完了被上诉人的那部分活，被上诉人给周玉民付了700元劳务费。后因被上诉人治伤费用及赔偿问题引发诉讼。上诉人认为：本案是明确的劳务纠纷案件，一审案由定为劳务纠纷完全正确。上诉人是给张老代干劳务活的房屋装修木工，被上诉人是给张老代干劳务活的装修粉刷工。张老代出钱购料付材料款及劳务费，上诉人和被上诉人挣的都是张老代付的劳务费。上诉人把张老代粉刷墙漆活让被上诉人干，连一分钱利益都没有取。被上诉人在自己租用的工作架上摔地受伤，过错全在被上诉人自己。上诉人没有任何过错责任，不应向被上诉人赔偿。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系……，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方过错，承担相应的责任”。本案中被上诉人在自己租的工作架上摔地受伤，是自己在选用工具和从事劳务中没有尽到安全注意义务使自己受伤，应由自己承担过错责任，自己承担自己的受伤费用。上诉人没有任何过错，不应承担任何责任。一审判令上诉人承担50%的赔偿责任于法无据，于情理不通。该案件中工作架实际是全铁质材料构成，不存在木质之说。该案中上诉人第一次为被上诉人租用的工作架是铁质的，第二次被上诉人自已租用的工作架也是铁质材料构成的。因此一审认定被上诉人是从木架上摔地受伤是认定事实错误。本案中上诉人和被上诉人向张老代提供的都是劳务即劳动力，双方同房主张老代之间都是劳务关系。一审认定上诉人同张老代是承揽关系明显错误。被上诉人同张老代之间实际也是劳务关系，被上诉人的劳务费也是张老代实际发给的，只是经上诉人转发而已。因此，一审认定被上诉人同上诉人之间存在劳务关系也是错误的。综上，原判认定事实错误，认定法律关系错误，判决结果明显不公。请求二审支持上诉人的请求，维护上诉人合法权益。
贺超军辩称，一审判决事实认定清楚，证据确实充分，法律关系适用正确。一、答辩人同上诉人之间为劳务关系，答辩人到张继峰家中从事墙体乳胶漆粉刷工作是上诉人通知的，答辩人在一审中也向法庭出具了张四虎的证人证言予以证实，从干活到受伤前都受上诉人的领导和安排，粉刷所需的乳胶漆等材料和工作架由张承刚提供，工资也是由张承刚给付，双方之间完全符合劳务关系的构成要件。二、上诉人同张继峰之间为承揽关系。张继峰作为定作方，将房屋的粉刷工作交给给没有建筑施工资质的上诉人完成，上诉人雇答辩人和张四虎进行粉刷墙体，在答辩人受伤后，上诉人又安排其他人完成墙体粉刷的工作(上诉人在上诉状中予以承认)，工程完工后上诉人才将劳动成果交付给了定作方张继峰。如若上诉人同张继峰之间仅仅是上诉状中提到的劳务关系，那么在答辩人受伤后，上诉人为何还要找周玉民接替答辩人的活，还付给周玉民劳务费呢？这更进一步说明上诉人向张继峰交付的为劳动成果，而并非单纯的提供劳务。综上所述，希望二审法院能够驳回上诉，维持原判。
张继峰述称，一、同意张承刚的上诉意见。二、贺超军受伤是因为工作架应放置两块钢板，其只放了一块，另外一块放置的是木板，答辩人让其用绳子把木板绑住，其并没有照做。贺超军受伤应该由其自己承担责任。
贺超军向一审法院起诉请求：1、二被告共同承担原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等费用共计141588.56元。2、诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2016年12月份，原告贺超军与被告张承刚达成口头协议，约定由被告张承刚提供材料，原告贺超军提供劳务，由原告贺超军为被告张继峰家房屋进行粉刷，劳务费由被告张承刚支付。2016年12月15日上午，原告在被告张继峰家从事墙体乳胶漆粉刷时，从站立的架子上摔下来受伤，后发现木架损坏。原告于当日被送往洛宁县西王村卫生所，后转到洛宁县人民医院住院治疗，经诊断为右侧跟骨粉碎性骨折，住院17天，医疗费12478.81元。出院后，医院医嘱：1、休息，加强营养；2、院外继续治疗；3、不适随诊。本案在审理期间，原告向一审法院提出伤残等级鉴定申请，要求对其伤残程度进行鉴定。一审法院技术科委托河南科技大学司法鉴定中心进行鉴定。河南金剑司法鉴定中心于2017年6月13日作出河科大司鉴中心【2017】临鉴字第79号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人贺超军右侧跟骨粉碎型骨折属于十级伤残；护理期限60-90日。
另查明，2015年农、林、牧、渔业年平均工资34941元/年；2015年居民服务、修理和其他服务业33857元/年；2016年城镇居民2016年人均可支配收入27232.92元/年；2016年人均消费性支出18087.79元/年。原告贺超军长期在洛宁县城区生活，主要经济来源均来自于城区。原告父母育有贺超军及其姐姐二人，原告负有抚养义务的对象共有四人，分别为：其父贺焕性（1956年3月1日出生）、其母吴香云（1956年8月1日出生）、及两个婚生子女贺希雨（2007年4月21日出生）、贺亿天（2010年9月16日出生）。原告自认出院后被告张承刚垫付3000元医疗费，对原告的其他损失二被告拒绝赔偿，现原告诉至法院。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”。原告系在被告张继峰的房屋进行粉刷时受伤这一事实，原、被告均无异议。原告贺超军与被告张承刚口头约定由原告贺超军提供劳务，被告张承刚提供材料并支付劳务报酬，到被告张承刚承揽的房屋参与装修工作。原告贺超军提供的劳务属被告张承刚承揽的范围，其劳务成果由被告张承刚享有，故被告张承刚与原告贺超军间构成劳务关系。被告张承刚是施工队伍的组织者和工具的提供者，应当提供安全的作业工具，对提供劳务一方即原告贺超军在职业活动中负有安全注意和劳动保护的职责义务，故被告张承刚应承担相应的过错责任，对原告贺超军在从事劳务活动中受伤所遭到的损失承担50%的民事赔偿责任。被告张继峰将房屋的装修工作包给被告张承刚，双方形成承揽合同关系。被告张继峰系定作人，被告张承刚系承揽人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告张承刚无建筑施工资质，被告张继峰在选任承揽人时存在过失，被告张继峰作为定做方，未对被告张承刚安全施工环境尽到审查义务也存有过错，故被告张继峰针对何超军的损失承担10%的赔偿责任。原告贺超军在利用木架工作前应进行仔细查看，在提供劳务过程中应具备合理的注意义务，其自身存在过失行为，由其自负40%的损失。原告的各项损失为：1、医疗费12478.81元；2、误工费原告主张每天200元的标准计算误工损失，但未提供证据予以证实，一审法院不予采纳。一审法院认为，参照2015年农、林、牧、渔业年平均工资34941元/年为依据更为妥当，原告的误工费为17135.45元即34941元/年÷365天×(17+162）天＝17135.45元；3、护理费根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告的护理期为60-90日，一审法院酌定为70日。由于原告未举证证明护理人员的收入，故一审法院参照2015年居民服务、修理和其他服务业33857元/年计算护理费，即33857元/年÷365天×(17+70)天＝8070元；4、营养费340元即20元/天×17天＝340元；5、住院伙食补助费510元即30元/天×17天＝510元；6、交通费原告主张500元，未提供相关证据，鉴于原告就医治疗时确实花费了交通费的客观事实，一审法院酌定交通费300元；7、残疾赔偿金参照2016年城镇居民2016年人均可支配收入27232.92元/年，即27232.92元/年×20年×10%＝54465.84元，原告请求残疾赔偿金按54464元不违反相关法律规定，一审法院予以支持；8、被抚养人生活费参照2016年人均消费性支出18087.79元/年，原告承担抚养义务的被抚养人共计四人。原告诉请的被扶养人贺焕性的抚养费17183.4元（18087.79元/年×19年÷2人×10%＝17183.4元）、吴香云的抚养费17183.4元（18087.79元/年×19年÷2人×10%＝17183.4元）、贺希雨的抚养费7235.1元（18087.79元/年×8年÷2人×10%＝7235.1元）、贺亿天的抚养费10852.6元（18087.79元/年×12年÷2人×10%＝10852.6元），以上被抚养人生活费共计52454.5元（17183.4元+17183.4元+7235.1元+10852.6元＝52454.5元）；9、鉴定费原告请求的鉴定费1440元，被告无异议，不违反相关法律规定，一审法院予以认定；10、精神抚慰金结合本案案情和原告的实际伤情，依照相关法律规定，酌定为3000元。以上各项合计为150192.76元（12478.81元+17135.45元+8070元+340元+510元+300元+54464元+52454.5元+1440元+3000元=150192.76元）。被告张承刚承担50%的责任，扣除其先行垫付的3000元医疗费，被告张承刚赔偿原告贺超军72096元（150192.76元×50%-3000元＝72096元）。被告张继峰承担10%的责任，被告张继峰赔偿原告贺超军15019元（150192.76元×10%＝15019元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定,经合议庭评议，判决：一、被告张承刚在判决生效之日起十日内赔偿原告贺超军医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等各项费用共计72096元。二、被告张继峰在判决生效之日起十日内赔偿原告贺超军医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等各项费用共计15019元。三、驳回原告贺超军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1208元，被告张承刚承担604元，被告张继峰承担121元，原告贺超军承担483元。
经审理查明：一审法院于2017年4月20日对贺超军所作的调查笔录中贺超军称：“出事当天是2016年12月15日上午9时左右，我在张继峰家正在打磨墙，当时我在架子上站着，正干着的时候，架子也没有坏，当时在场的也没有其他人，我也不知道怎么从架子上掉下来的，当时也可能是我踩架板踩空掉下来的。我从架子上掉下来后就开始喊人过来，……”。一审庭审中，当法官询问贺超军当天是怎么从架子上摔下来时，贺超军答：“打磨的时候，一手拿灯一手拿打磨机，不小心从工作架子上摔下来的。”法官又问当时是否有其他人在场，贺超军称其一个人在现场干活。
一审法院于2017年2月14日对张继峰所作的调查笔录中张继峰称，贺超军不是其雇佣的，是张承刚找的人来干装修活，干活的材料和架子都是张承刚找的。一审法院于2017年2月16日对张承刚所作的调查笔录中张承刚称，张继峰的女儿让张承刚给张继峰干装修活，张承刚找了贺超军去张继峰家干活，当时说好材料由张承刚提供，贺超军只负责批墙，工钱是3700元，另外租架子张承刚又给贺超军加了100元，工钱共计是3800元。一审庭审中张承刚称“第一次脚手架是我指定的地方，让他们去拉的，第二次租赁脚手架是原告自己到另一个地方租的不合格的架子，租赁钱包括在3800元劳务费内。”
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于张承刚与贺超军之间是否构成劳务关系问题。依据查明的事实，张承刚承揽了张继峰家房屋的装修工作，张承刚与贺超军之间约定，墙体粉刷工作由贺超军提供劳务，张承刚提供材料并支付贺超军劳务报酬。双方按照约定的内容实际履行。因此，一审认定张承刚与贺超军之间构成劳务关系并无不当。
本案中，依据查明的事实，贺超军从架上摔下并非脚手架突然出现质量问题所导致，而是贺超军站在架上工作时不小心摔下，因此，该脚手架由谁租赁、是木质还是铁质，并不影响本案的处理。
关于张承刚是否应对贺超军的损失承担赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”。本案中，贺超军进行墙体粉刷工作时，系在相对独立的空间，由其独立操作，其事发时的工作并非需要他人协助和配合才能完成，工作现场也并无他人。且贺超军一审中称其从事刷乳胶墙工作十几年了，作为长期从事墙体粉刷工作的人员，其对工作中的安全注意事项是知晓的。贺超军在没有受到他人干扰和外力因素影响的情况下，在脚手架并未发生质量问题的情况下，从脚手架上摔下受伤，造成贺超军受伤的主要原因是其在工作中自身没有尽到充分的安全注意义务。而张承刚作为施工活动的组织者，其对提供劳务的贺超军在工作中未尽到充分的安全注意提醒和劳动保护义务，故张承刚应承担相应的过错责任。基于对本案贺超军受伤事故成因的上述分析，一审判令张承刚对贺超军损失承担50%的赔偿责任与其过错程度不相符，本院酌定由张承刚对贺超军损失承担30%的赔偿责任为宜。张承刚应承担的赔偿数额为45058（150192.76元×30%＝45058元），扣减张承刚垫付的3000元医疗费，张承刚需再支付贺超军42058元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持洛宁县人民法院(2017)豫0328民初296号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担内容；
二、变更洛宁县人民法院(2017)豫0328民初296号民事判决第一项为：张承刚于本判决生效之日起十日内赔偿贺超军医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等各项费用共计42058元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费721元，由张承刚负担500元，由贺超军负担221元。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 李依芳
二〇一七年十二月二十六日
书记员 关进京