广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终571号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1978年12月15日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省湛江市吴川市大山镇东港村**号，暂住深圳市福田区御景华城*栋***房，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年11月20日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月18日变更强制措施为取保候审，2015年6月26日由深圳市福田区人民检察院重新办理取保候审。
委托代理人单冬，广东巨通律师事务所律师。
委托代理人杨水莲，广东鹏鼎律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人杨某犯假冒注册商标罪一案，于2016年1月6日作出（2015）深福法知刑初字第106号刑事判决书。宣判后，原审被告人杨某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：第8494299号“
”商标由三星电子株式会社注册，核定使用商品为第9类的手提电话、智能电话等，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日止。2014年3月起，原审被告人杨某租用深圳市福田区华强南路御景华城3栋11楼11m房，从通讯市场收购三星品牌的旧手机及印有“
”商标标识的假冒三星手机屏幕、中框、外壳等零配件，从事翻新三星品牌手机并对外销售，从中牟利。2014年11月20日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区御景华城3栋11楼11m房抓获原审被告人杨某，并查获印有“
”商标标识的假冒三星手机201部、假冒三星手机配件及翻新工具一批。深圳市价格认证中心于2014年12月4日作出深价鉴[2014]14004号价格鉴定书，采用假冒品同类或同种产品市场价格计算，鉴定涉案查获的201部假冒三星手机总价格为人民币116400元；该中心又于2015年11月18日作出深价鉴[2015]14511号价格鉴定书，按照被侵权产品的市场中间价格计算，鉴定涉案查获的201部假冒三星手机相应的被侵权产品的市场中间价共计人民币323250元。上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案手机等物证；2、原审被告人杨某的身份材料、搜查证、扣押物品清单、扣押决定书、鉴定意见通知书、三星（中国）投资有限公司提交的鉴定书、价格证明、鉴定书（补充）、三星公司关于翻新窝点的投诉书、商标注册证、营业执照、委托书、民警出具的抓获经过等书证；3、被害人刘某的陈述；4、原审被告人杨某的供述与辩解；5、《深圳市涉案财产价格鉴证结论书》；6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。证据确实、充分，足以认定。原审法院予以确认。
据此，原审法院认为，第8494299号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。原审被告人杨某无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值或市场销售价格的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。涉案假冒三星手机没有标价，实际销售价格亦仅有原审被告人杨某的供述，没有其他证据相佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即[2015]14511号价格鉴定书的鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。深圳市价格认证中心是具有合法资质的物价鉴定机构，其按照法定程序作出的鉴定结论合法有效，原审法院对该鉴定价格予以确认，原审被告人杨某的非法经营数额为人民币323250元。原审被告人及辩护人认为上述鉴定价格过高的辩护意见与原审法院查明的事实及法律规定不符，不予支持。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，原审被告人假冒“
”注册商标的非法经营数额在25万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人杨某当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合原审被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、原审被告人杨某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。）二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，原审被告人杨某上诉提出：一、原审判决认定的涉案金额错误，深价鉴【2015】14511号鉴定结论简单机械，应当以深价鉴【2014】14004号鉴定结论为准。二、原审判决量刑过重，应从轻处罚。
本院查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。
本院认为,上诉人未经“
”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成了假冒注册商标罪，应依法予以惩处。关于涉案侵权手机的价格。据现有证据，在无法查清涉案手机的实际销售价格时，依法应以被侵权产品（正品）的市场中间价格计算。深圳市价格认证中心作出的深价鉴【2014】14004号《涉案财产价格鉴证结论书》系委托鉴定侵权产品（非正品）的市场中间价，于法无据；原审法院采信深圳市价格认证中心作出的深价鉴【2015】14511号《涉案财产价格鉴证结论书》符合法律规定，故该项上诉主张本院不予采纳。另上诉人请求法院减轻量刑的主张缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，判处的罚金亦符合法律规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 黄 瑜 瑜
代理审判员 潘 亮
二〇一六年四月一日
书 记 员 杨淦（兼）
附相关法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。
4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。