辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锦刑二终字第00161号
抗诉机关辽宁省义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，男，1958年9月2日出生于辽宁省义县，汉族，小学文化，中共党员，原系辽宁省义县九道岭镇朱家沟村村委会主任，捕前住址及户籍地辽宁省义县。因本案于2014年3月26日被刑事拘留，同年4月9日被依法逮捕。现羁押于辽宁省义县看守所。
辩护人薛峰，辽宁锦尚律师事务所律师。
辩护人张媛媛，辽宁锦尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1968年8月26日出生于辽宁省义县，满族，初中文化，农民，捕前住址及户籍地辽宁省义县。2012年11月20日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因本案于2014年3月28日被刑事拘留，同年4月9日被依法逮捕。现羁押于辽宁省义县看守所。
辩护人蔡晓春，辽宁燕郡律师事务所律师。
原审被告人郭某某，男，1960年12月24日出生于辽宁省义县，满族，初中文化，中共党员，义县自来水公司职工，现住址及户籍地辽宁省义县。因本案于2014年3月28日被取保候审。2015年1月27日被重新取保候审。
辽宁省义县人民法院审理辽宁省义县人民检察院指控原审被告人罗某某、徐某某、郭某某犯贪污罪一案，于2014年8月11日作出（2014）义刑初字第00114号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某某、徐某某不服，提出上诉。本院作出（2014）锦刑二终字第00199号刑事裁定，以事实不清为由撤销原判，发回重审。辽宁省义县人民法院于2015年7月28日作出（2015）义刑初字第00037号刑事判决。宣判后，辽宁省义县人民检察院认为原审判决确有错误，提出抗诉，原审被告人罗某某、徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，锦州市人民检察院指派检察员张美文、张卓越、李扬出庭履行职务，上诉人罗某某及其辩护人薛峰、张媛媛、上诉人徐某某及其辩护人蔡晓春、原审被告人郭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人罗某某系义县九道岭镇朱家沟村村委会主任，与被告人郭某某系朋友关系，被告人徐某某与被告人郭某某系亲友关系，被告人罗某某通过被告人郭某某与被告人徐某某相识。2011年，被告人徐某某告知被告人郭某某其有朋友能在市财政局弄到专项资金，并让其询问被告人罗某某是否有得到专项资金的意愿，被告人罗某某表示有此意愿。被告人徐某某提出所得款项的三分之一作为人情钱，被告人罗某某同意。后三被告在义县某饭店商量此事，并口头约定拨款下来后，支付给被告人徐某某三分之一作为人情、跑道钱，另将修桥修路的工程交给被告人徐某某承建。后被告人徐某某和朋友到义县朱家沟村，指导被告人罗某某按样本格式填写一事一议奖补资金申请。后被告人徐某某通知被告人罗某某向上级申报一事一议资金申请，被告人罗某某将此情况告知了镇政府相关人员。不久之后，锦州市财政局以一事一议修路项目拨给朱家沟村奖补资金245000元。资金下拨到义县九道岭镇财政所后，被告人罗某某分别于2011年10月17日、12月22日、2012年4月11日共取回现金210000元，自行管理。被告人罗某某取回第二笔拨款后，于2012年春节前与被告人郭某某一起来到被告人徐某某家中，被告人罗某某将现金80000元交给被告人徐某某。后被告人罗某某告知被告人徐某某村里需要下账，被告人徐某某为被告人罗某某出具了收朱家沟村拉石子、山皮土款84000元的收条，另4000元现金被告人罗某某据为己有。后被告人罗某某自己组织实施了修路修桥施工，此期间被告人郭某某向被告人罗某某借款20000元，被告人罗某某从下拨资金中拿出20000元借给被告人郭某某，当日被告人郭某某未出具欠条，后被告人郭某某自行书写欠条一张，欠条载借款数额为30000元，包括之前被告人郭某某向被告人罗某某借款10000元，欠条在被告人郭某某处保管。2012年8月，被告人罗某某将其自行管理的210000元专项资金采取虚构事实、伪造单据、谎报、多报支出的方式平账，其中采用虚构事实、伪造单据方式平帐的款项为：被告人徐某某收朱家沟村拉石子、山皮土款84000元，被告人徐某某实际没有为朱家沟村拉过石子、山皮土；曹某某改河用钩机款5000元，曹某某查无此人；张某甲修桥用水泥5400元，张某甲否认收到此款，被告人罗某某供述向他人索要10吨水泥，无法说明此款去向。采用谎报、多报支出方式平帐的款项为：纪某、曹广平、罗某甲等人修小桥人工费8000元，纪某、罗某甲均否认收到过此款；丁某甲修道用砂石料款，单据载40800元，丁某甲证实收到17500元，另3000元给村文书纪某甲，20300元被告人罗某某据为己有；张某乙修路用钩机、山皮土款，单据载43535元，张某乙证实收到34000元，另9535元被告人罗某某无法说明去向；被告人罗某某从专项资金中拿出20000元借给被告人郭某某。上述款项合计155235元，其中给被告人徐某某80000元，给村文书纪某甲3000元，借给被告人郭某某20000元，37300元被告人罗某某据为己有，14935元被告人罗某某无法说明去向。案发后郭某某向检察机关缴纳20000元，纪某甲向检察机关缴纳3000元。
原审法院认为，被告人罗某某身为村基层组织工作人员，在协助人民政府从事公务过程中，利用职务上的便利，骗取、侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人徐某某主观上具有非法占有公共财物的故意，客观上实施了占有行为，与罗某某构成共犯。罗某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。徐某某起次要、辅助作用，系从犯，对其减轻处罚。撤销对徐某某他罪缓刑，与本罪数罪并罚。依现有证据，无法认定被告人郭某某具有非法占有奖补资金的故意。
原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人罗某某、徐某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十七条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人罗某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、撤销（2012）义刑初字第00127号刑事判决书对被告人徐某某所宣告的缓刑。三、被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，与原犯盗窃罪判处有期徒刑一年六个月并罚，决定执行三年六个月。四、被告人郭某某无罪。五、追缴被告人罗某某犯罪所得赃款32235元，追缴被告人徐某某犯罪所得赃款80000元，返还给义县九道岭镇朱家沟村民委员会。
辽宁省义县人民检察院的抗诉理由，1、原判对从犯徐某某适用减轻处罚，属量刑不当。2、郭某某同罗某某、徐某某合谋侵占奖补资金8万元，属共同犯罪，应被定罪处罚。3、郭某某以借款名义侵占奖补资金2万元，同罗某某属共同犯罪，应被定罪处罚。
锦州市人民检察院的支持抗诉意见，1、支持辽宁省义县人民检察院的抗诉理由。2、原判对罗某某的犯罪数额认定有误。
上诉人罗某某的上诉理由，1、其没有侵占奖补资金的主观故意。2、其并非协助政府从事公务活动，不是贪污罪的主体。3、其与徐某某不构成贪污8万元共犯。4、奖补资金均用于村务支出，其不属于贪污。
上诉人罗某某的辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。
上诉人徐某某的上诉理由，其获得8万元基于事前协议，不是贪污行为。
上诉人徐某某的辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。
原审被告人郭某某的辩解理由，2万元是借款，其没有侵占奖补资金的主观故意。
经本院审理查明：上诉人罗某某经由原审被告人郭某某介绍，与上诉人徐某某相识。2011年，徐某某通过郭某某告知罗某某，其能帮助罗某某所在的义县九道岭镇朱家沟村申请财政专项资金，并和朋友到义县朱家沟村指导罗某某按样本格式填写一事一议奖补资金申请。
2011年8月至9月，义县财政局将一事一议资金24万余元下拨至义县九道岭镇财政所。2011年10月、12月、2012年4月，罗某某陆续从义县九道岭镇财政所领取下拨资金共21万元，自行保管。2012年春节前，罗某某与郭某某将下拨资金中8万元作为好处费交给徐某某，徐某某向罗某某出具收到朱家沟村拉石子山皮土款84000元。2012年4月，郭某某向罗某某借款2万元，罗某某从下拨资金中取出2万元交给郭某某。郭某某向罗某某出具借款3万元的欠条，该欠条由郭某某保管。
罗某某用余下资金组织实施义县九道岭镇朱家沟村修路修桥工程，2012年6月，罗某某向义县九道领镇财政所报账后，以虚列支出的方式将其中29135元据为己有：纪某、罗某甲、曹广平等十人收到修小桥人工费7300元，丁某甲收到朱家沟村修道用沙石料款3300元，徐某某收到朱家沟村拉石子山皮土款4000元，张洪生收到修路用钩机款9535元，曹某某收到朱家沟村改河用钩机款5000元。罗某某将其中的3000元给付该村文书纪某甲。
案发后，郭某某向检察机关退还20000元，纪某甲向检察机关退还3000元。
另查明，上诉人徐某某因犯盗窃罪于2012年5月30日被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕，同年7月12日被取保候审。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、户籍证明证实罗某某、徐某某、郭某某个人基本信息及均达到完全刑事责任能力年龄。
2、案件来源、立案决定书、抓捕经过证实本案来源、立案侦破过程及罗某某、徐某某、郭某某到案经过。
3、收款收据证实罗某某收到义县九道岭镇财政所支付的财政拨经费、修路款共计21万元。
4、付款凭证及现金支付凭证证实涉案奖补资金支出账目情况及上诉人罗某某向义县九道岭镇财政所虚报支出129135元。
5、义县公安局社区警务管理大队证明证实义县常住人口信息内没有曹某某这个名字的基本信息。
6、欠条载明2012年4月郭某某向罗某某借款3万元。
7、证人郭某甲证言证实，2011年，其向徐某某提供可以向上申报一事一议项目信息，并和徐某某一起去过一个村，给村里一事一议政策性文件复印件。
8、证人郑某某证言证实，其知道朱家沟村有一笔一事一议资金，罗某某来要钱，给了他21万元，活是村上干的。
9、证人郭某乙证言证实，其知道朱家沟村有一笔一事一议资金，分三笔共拨给朱家沟村21万元。
10、证人纪某、罗某甲证言证实，纪某、罗某甲为朱家沟村修小桥出工，没收到钱，村里供饭了。
11、证人张某甲证言证实，朱家沟村修小桥时，其为村上拉过三四吨水泥。载明“收款人张某甲，9月13日”的单据是其写的。
12、证人门某某证言证实，罗某某让其帮忙整点水泥修桥，其给朱家沟村10吨水泥。
13、证人丁某甲证言证实，其参与过义县朱家沟村修路，拉过砂石料、出过铲车等，结账时罗某某给其17000余元。
14、证人丁某乙证言证实，其为朱家沟村修路干过活，收到5000元。
15、证人张某乙证言证实，其为义县朱家沟村修路拉土，罗某某给其34000元。其雇佣冷某某的钱由其与村上结算后，另行支付给冷某某。
16、证人冷某某证言证实，其为朱家沟村修路拉土，是张某乙雇佣的。
17、证人纪某甲证言证实，上级拨付的修路款由罗某某管理报账。修路时，其帮忙记车工，罗某某给其3000元。
18、证人刘某某的证言证实，拉土期间施工人员在其家里吃饭7天，每天100元，共计700元。
19、证人董某证言证实其经营的商店收到朱家沟村支付的欠款2875元。
20、证人魏某证言证实其经营的商店收到朱家沟村支付的欠款805元。
21、证人夏某证言证实，2012年夏，罗某某说修路的钱花了，但没有原始收据，找其帮忙做账，其按照罗某某说的做账。罗某某2012年度付款凭证第7号中现金支出单据29-40号是其做的，除了张某甲那张单据外，其他收款人的签名都是其代签。
22、扣押物品清单证实，郭某某退赃20000元，纪某甲退赃3000元。
23、（2012）义刑初字第00127号刑事判决书证实徐某某前罪判决及先行羁押情况。
24、上诉人罗某某的供述证实，我通过郭某某认识徐某某，2011年，徐某某说能帮忙通过一事一议程序为村里申请专项资金，但得按照拨款数三分之一给他回扣，我同意后，他带过一个人来村里指导我们申报。当年我就报了申请，陆续从镇里取回拨款21万元，我和郭某某给徐某某送去8万元，他给我出具的条子上写拉石子、山皮土，其实没有这回事。我还从拨款里拿出2万元给郭某某，他之前也向我借款，也没还给我，我还拿出3000元给纪某甲。村里修路修桥时，我给过丁某甲、张某乙、陈亮、董某、于青国、刘某某等人相关费用，向门某某要了10吨水泥，修桥干活的人得到钱了，但不是条上这个数，条上的数肯定比他实际得的要多一点。
25、上诉人徐某某的供述证实，我通过郭某某认识罗某某，2011年，我跟罗某某说能通过关系帮助村里以一事一议的方式申请到财政拨款，拨款到位后，得给我三分之一。大约在2011年12月份，村里申请的拨款下来了，罗某某、郭某某把8万元送到我家，我出具了84000元的收条，实际上我没给他们村里拉沙子修道。
26、原审被告人郭某某的供述证实，经我介绍，罗某某和徐某某结识，徐某某跟罗某某说其能通过关系帮助村里以一事一议的方式申请到财政拨款，拨款到位后，得给徐某某三分之一，罗某某同意了。专项款下来后，我和罗某某带着8万元现金，送给徐某某。我向罗某某借款2万元，之前还借过1万元，我就出具了3万元的欠条，这欠条在我手里保管。
上述证据，均经庭审举证质证，在本院审理期间，未发生变化，本院予以确认。在本院审理过程中，锦州市人民检察院、上诉人徐某某及其辩护人、原审被告人郭某某均未提供新的证据。
本院认为，上诉人罗某某身为村基层组织工作人员，在协助人民政府从事公务过程中，利用职务上的便利，骗取侵吞公共财物，数额较大，已达法定追诉标准，其行为已构成贪污罪。原公诉机关指控罪名成立，但参与修路人员吃饭费用700元和上诉人罗某某为修桥借来10吨水泥价值3600元，共计4300元系与修桥修路具有关联性款项不宜认为其非法占有，对原公诉机关指控的犯罪数额，本院予以调整。上诉人徐某某与上诉人罗某某共同非法占有公共财物，系共同犯罪，以贪污罪的共犯论处，均应依法惩处。上诉人罗某某在侵占下拨资金活动中处主要地位，起主要作用，系主犯。上诉人徐某某在侵占下拨资金活动中处次要地位，起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。上诉人徐某某在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，撤销其缓刑，将盗窃罪与贪污罪数罪并罚。上诉人罗某某、徐某某贪污违法所得，依法予以追缴，返还辽宁省义县财政局。
关于抗诉机关及支持抗诉机关所提原判对从犯徐某某适用减轻处罚属量刑不当的抗诉理由及支持抗诉意见，经查，原判依据上诉人徐某某犯罪情节及在共同犯罪中地位作用，认定其系从犯并依法适用减轻处罚，并无不当，该抗诉理由及支持抗诉意见无事实与法律依据，不予支持。关于抗诉机关及支持抗诉机关所提郭某某同罗某某、徐某某合谋侵占奖补资金8万元属共同犯罪，应被定罪处罚的抗诉理由及支持抗诉意见，经查，原公诉机关对此节并未指控，故原判未予认定，并无不当，该抗诉理由及支持抗诉意见于法无据，不予支持。关于抗诉机关及支持抗诉机关所提郭某某以借款名义侵占奖补资金2万元，同罗某某属共同犯罪，应被定罪处罚的抗诉理由及支持抗诉意见，经查，依现有证据，不能得出原审被告人郭某某主观具有占有奖补资金故意的唯一结论，不能认定其与罗某某就侵占奖补资金2万元构成共同犯罪，对该抗诉理由及支持抗诉意见不予支持。关于支持抗诉机关所提原判对罗某某的犯罪数额认定有误的支持抗诉意见，经查，原判认定的罗某某侵占下拨资金数额存在瑕疵，应予调整，对该支持抗诉意见予以支持。
关于上诉人罗某某及其辩护人所提罗某某没有侵占奖补资金主观故意的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人罗某某在向上级部门报账时，采取虚构事实、伪造单据、谎报多报支出的方式骗取侵吞部分下拨资金，该节事实，有上诉人罗某某的供述、相关证人的证言、报账时使用的票据等载卷证据予以证实，足以认定其具有非法占有公共财物的主观故意，该上诉理由及辩护意见无事实依据，不予支持。关于上诉人罗某某及其辩护人所提罗某某并非协助政府从事公务活动，不是贪污罪主体的上诉理由及辩护意见，经查，本案中的一事一议财政奖补项目资金系国家财政拨款，即上诉人罗某某领取的21万元下拨资金系国有资金，该国有资金不因用于修路修桥等村务支出而改变其国有财产属性。上诉人罗某某作为村基层组织工作人员，协助上级政府进行管理使用国家财政资金等行政管理工作，系其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，符合贪污罪主体要件，该上诉理由及辩护意见无事实与法律依据，不予支持。关于上诉人罗某某及其辩护人所提奖补资金均用于村务支出，罗某某不属于贪污的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人罗某某向上级部门提供虚假单据报账，使部分下拨资金转移至自己实际控制中，已构成贪污犯罪既遂，之后的款项去向不影响定性，本院审理期间，其辩护人虽提供义县九道岭镇朱家沟村民委员会出具的证据材料，载明该村除罗某某领取的21万元财政拨款外，无其他收入，但该份证据材料与罗某某构成贪污罪的事实无关联性，不予采信，对该上诉理由及辩护意见不予支持。关于上诉人罗某某及其辩护人、上诉人徐某某及其辩护人所提徐某某与罗某某不构成贪污犯罪共犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人徐某某在申报前即与上诉人罗某某共谋侵占奖补资金并协助上报，在侵占8万元后，向上诉人罗某某出具了虚假单据，以掩盖非法占有公共财物之目的。该节事实，有上诉人罗某某、徐某某、原审被告人郭某某的供述、证人郭某甲的证言、上诉人徐某某出具的收条等证据予以证实，足以认定，该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，不予支持。
综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省义县人民法院（2015）义刑初字第00037号刑事判决第一项中对于上诉人罗某某的定罪部分、第二项、第三项中对于上诉人徐某某的定罪部分、第四项；
二、撤销辽宁省义县人民法院（2015）义刑初字第00037号刑事判决第一项中对于上诉人罗某某的量刑部分、第三项中对于上诉人徐某某的量刑部分及与原犯盗窃罪的决定执行部分、第五项；
三、上诉人罗某某犯贪污罪，判处有期徒刑两年三个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月26日起至2016年6月25日止。罚金于本判决生效后十日内一次缴纳。）
四、上诉人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十二万元，与原犯盗窃罪有期徒刑一年六个月，罚金人民币两万元数罪并罚，决定执行有期徒刑两年四个月，并处罚金人民币十四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月28日起至2016年6月14日止。原犯盗窃罪判处的罚金人民币两万元已缴纳，余下罚金于本判决生效后十日内一次缴纳。）
五、追缴上诉人罗某某、徐某某违法所得十二万九千一百三十五元，其中，扣押在案郭某某退还的二万元，纪某甲退还的三千元，由扣押机关依法返还辽宁省义县财政局。对尚未追缴到案的违法所得，继续追缴并依法返还辽宁省义县财政局。
本判决为终审判决。
审判长 郭锦昕
审判员 王兴周
审判员 马 啸
二〇一六年五月三十日
书记员 邵丽娜