吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉07民终461号
上诉人（原审被告）张丹。
委托诉讼代理人崔玉芳，吉林群星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘成刚。
委托诉讼代理人潘石，吉林良佐律师事务所律师。
原审被告于坤。
上诉人张丹与被上诉人刘成刚、原审被告于坤民间借贷纠纷一案，不服宁江区人民法院（2016）吉0702民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张丹及委托诉讼代理人崔玉芳，被上诉人刘成刚及委托诉讼代理人潘石，原审被告于坤
到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张丹上诉理由及代理人庭审意见是：一、原审被告于坤向被上诉人刘成刚借款用于包养情妇，没有用于家庭共同生活，该债务不属于夫妻共同债务，上诉人张丹不应承担连带责任。二、上诉人提供的证据能够证明被上诉人刘成刚知道张丹与于坤离婚时的约定，却依然向上诉人主张，其诉求不受法律保护。本案中在上诉人与被上诉人间的通话录音中明确显示，被上诉人知道于坤包养小三，也知道上诉人与于坤离婚时的约定，却借钱给于坤，向上诉人主张连带责任，不应得到法律支持，一审判决竟然以通话录音是在借款之后录制，未经过原告同意为由不予采信，导致错误判决。三、因原审被告于坤有婚外情经长期劝解不改导致双方感情破裂，于2015年10月12日经法院调解离婚。对因于坤给情人购买房屋及生活用品在刘成刚等人处借款由于坤偿还，该调解书已发生法律效力，被上诉人刘成刚对这一法律事实知道，却向上诉人主张连带责任是不妥的。故一审判决适用法律错误，判决违反公序良俗，请求撤销一审判决第二项，改判上诉人张丹不承担责任，上诉费由被上诉人负担。
刘成刚及其代理人答辩认为，原审判决正确，希望维持。
于坤答辩意见，这笔借款上诉人张丹确实不知道，我外欠很多人钱，离婚时张丹才知道这些事，而且我们分居很久了，这笔钱我给情人购房并装修了，还用于偿还他人欠款，在我的银行卡上都可以体现出来。
一审原告刘成刚诉称，2013年7月，二被告分四次向原告借款277000元，均未出具借据。至2015年4月8日，二被告向原告出具借据及收据各一枚。经过多次催要，均未偿还。故起诉要求判令二被告偿还借款本金277000元。
一审被告于坤第一次庭审辩称，欠款属实，同意还钱。我借钱做买卖了，里面应该有12000元利息。第二次庭审辩称，我借钱被告张丹不知道，我有两年没在家，要求由我自己承担偿还责任。我向原告借的钱里，大部分用于给我的情人买房子和装修用了，小部分用在别的地方了。
一审被告张丹辩称，该笔债务虽然产生于婚姻关系存续期间，但我不知情，没有共同举债的合意，于坤用这笔钱包养情妇，为情妇购房和生活用品，债务没有用于我的家庭生活，我也没有分割到利益，我和于坤离婚时约定了债务由于坤偿还，原告也知道我们这个约定，原告承诺不用我偿还，我和于坤离婚的理由就是因为于坤在外包养情妇欠下巨额外债。综上，该笔债务不应为夫妻共同债务。
一审法院审理查明，被告于坤、张丹原系夫妻关系，2015年10月12日经前郭县人民法院调解离婚，约定“家庭财产坐落于松原市洪宇富辰小区B5号楼3单元502室房产归张丹所有；债务中欠刘成刚25万元由于坤偿还。”原告刘成刚提供借条一枚，载明“于坤2015年4月8日在刘成刚处借277000元，约定于2015年5月1日还清。借款人于坤。”被告于坤对于借款用途两次庭审中陈述前后不一致，被告张丹提供的原告与张丹通话录音是在借款发生之后录制，未经过原告同意。另查明，二被告离婚原因为被告于坤与他人同居，导致夫妻感情破裂。
一审法院认为，于坤从原告刘成刚处借款，双方签订了借据，为真实意思表示，民间借贷关系合法有效，本院予以认定。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十八条“婚姻法第十九条所称第三人知道该约定的，夫妻一方对此负有举证责任”。本案中，于坤在婚姻关系存续期间以个人名义对外所负的债务，依法属于夫妻共同债务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告张丹提供通话录音欲证明原告刘成刚对于二被告的约定知情，但原告刘成刚予以否认，且张丹所提供录音均是借款发生之后，该录音中未载明原告明知二被告对于此笔债务约定由一方偿还。对于被告张丹该辩解不予以采信。被告于坤、张丹陈述借款用途用于给第三者购买房屋及装修使用，但所提供的实物照片不能证明该借原告款项的用途主张，故对于二被告辩解不予采信。二被告在离婚协议中约定由于坤承担此笔债务，该约定合法有效。故此笔债务应由于坤承担。张丹应承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十八条最高人民法院《关于<民事诉讼证据>的若干规定》第二条之规定，判决一、被告于坤于本判决生效后立即偿还原告刘成刚借款277000元。二、被告张丹承担连带给付责任。
二审查明，刘成刚与于坤系前郭县民政局工作人员，双方同在民政大厅工作。张丹与于坤原系夫妻关系，张丹与于坤离婚前，双方协议于坤欠刘成刚的277000元钱由于坤偿还，刘成刚在场。上述事实有当事人的陈述、民事调解书、通话录音等证据足以证实，此外还有银行卡流水账经二审庭审质证。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人刘成刚持借据原件，主张于坤、张丹偿还欠款，于坤对欠款事实没有异议。双方之间借贷关系明确，事实清楚，符合法律规定，本院予以确认。
关于张丹是否承担还款的连带责任问题，首先，该借款事实发生在张丹和于坤的婚姻关系存续期间，是于坤个人单方向刘成刚借款，于坤自认此款用于为情人购买楼房、装修等，没有用于家庭共同生活。其次，于坤与张丹协议离婚时，关于此笔欠款明确约定为于坤个人债务，由于坤个人偿还，此约定，虽然刘成刚否认知道协议内容，但由于协议时刘成刚本人在场，又与其有直接利害关系，其表示没有听到，显然辩解不客观。再次，刘成刚并不否认张丹与其多次通话的事实，说明刘成刚明知于坤婚外不当行为，并帮助向张丹隐瞒，结合张丹与刘成刚的通话录音内容、于坤的银行卡流水账，能够认定张丹对此借款并不知道也未用于家庭共同生活。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十八条“婚姻法第十九条所称第三人知道该约定的，夫妻一方对此负有举证责任”的规定，张丹对此笔欠款不应承担连带偿还责任的上诉理由，证据确实充分，于法有据，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁江区人民法院（2016）吉0702民初2943号民事判决第一项即“被告于坤于本判决生效后立即偿还原告刘成刚借款277000元”。
二、撤销宁江区人民法院（2016）吉0702民初2943号民事判决第二项，即“被告张丹承担连带给付责任”。
一审案件受理费5455元，由于坤负担；二审案件受理费5455元，由刘成刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 明
审判员 魏 巍
审判员 陈洪林
二〇一七年四月五日
书记员 张 蕊