湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘12民终139号
上诉人（原审原告）：胡贤龙，男，苗族，1976年3月14日出生，住湖南省怀化市鹤城区，
委托诉讼代理人：张美祖，湖南淮新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：怀化公共交通集团有限责任公司（原怀化市公共交通总公司），地址：怀化市鹤城区富程路85号，统一社会信用代码：914312001889245706。
法定代表人：彭宏斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张建生，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
上诉人胡贤龙因与被上诉人怀化公共交通集团有限责任公司劳动争议一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3898号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
胡贤龙上诉请求：维持一审判决第二项；依法撤销一审判决第一项，改判由被上诉人支付上诉人违法解除合同自2000年5月30日至2016年12月6日的双倍经济补偿金47260元（1390元/月×17个月×2）；依法撤销一审判决第三项，改判由被上诉人支付上诉人2004年11月至2004年12月20日的工资200160元及失业保险金25020元；依法责令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决“原告在收到解除合同关系后，对解除劳动合同的理由表示异议，但对解除双方劳动关系这一事实没有异议，因此，本院对原告胡贤龙与被告解除劳动合同的行为视为双方协商一致解除劳动合同”明显不当。被上诉人解除与上诉人的劳动合同系违法解除，被上诉人应当依法承担违法解除劳动合同的法律后果，即被上诉人应当支付上诉人双倍经济补偿金。二、在劳动争议案件中，是适用举证责任倒置原则，上诉人已向被上诉人主张工资，理应由被上诉人承担上诉人工资的证据，被上诉人拒绝向一审法院提供，就应当承担举证不能的法律后果，因此，原审判决以上诉人未能举证，从而驳回上诉人诉讼请求显然错误。三、被上诉人未提供要求上诉人回公司上班和违反劳动纪律的考勤记录的书面证据，原审判决认定上诉人未向被上诉人提供任何劳动服务否定被上诉人应当支付上诉人待岗工资不合情理，上诉人之所以未向被上诉人提供劳动服务是由于被上诉人长期没有为上诉人安排工作而要求上诉人待岗造成的，至于上诉人为维持生计另在他处（打工）赚取报酬，不是免除被上诉人应当支付上诉人待岗工资法定义务的理由。四、由于被上诉人已经违法解除了与上诉人的劳动合同，造成了上诉人已经失业且未能依法享受失业待遇的事实，原审判决以社会保险无法补办作为前提条件驳回上诉人的该项请求，纯属对法律的曲解。综上，请求依法予以改判。
怀化公共交通集团有限责任公司辩称，被上诉人解除上诉人的劳动合同合法有效，上诉人长期不在工作岗位13年之久，被上诉人依据这个事实作出处理决定，并在当地报纸上进行了告知，被上诉人处理有法律依据，上诉人申请仲裁超过仲裁时效1年的规定，2013年就已送达，2016年才申请劳动仲裁，请求依法维持一审判决。
胡贤龙向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告因违法解除劳动合同双倍经济补偿金47260元；2、判令被告支付原告2004年11月至12月20日工资及2004年12月12日至2016年12月12日待岗期间的工资200160元；3、判令被告支付原告失业保险金25020元；4、判令被告为原告缴纳2013年9月以后的社会保险费；5、判令被告返还原告已经交纳的职工风险保证金800元及捐赠款3000元。
一审法院认定事实：胡贤龙2000年5月30日从部队转业后被安置在被告处从事驾驶员工作，2001年7月11日双方签订正式书面劳动合同，胡贤龙向被告交纳了职工风险保证金800元及（扩容）捐赠款3000元。2004年12月12日，胡贤龙在驾驶公交车过程中发生交通事故，导致公交车翻入公路右边土坎内，造成胡贤龙及车上58名乘客不同程度受伤，被告为此支付80多万元赔偿费用。本次事故，怀化市公安局交警支队直属一大队认定，胡贤龙负事故次要责任。交通事故发生后，被告2005年1月停发了胡贤龙的工资。原告胡贤龙（出院后）一直处于待岗状态，多次向被告要求上岗，被告因胡贤龙未交纳交通事故损失中责任个人应承担的部分而未予安排。原告胡贤龙遂在他处打工赚取工资。原告胡贤龙在他处工作期间，被告亦为胡贤龙缴纳了社会养老保险保险费至2013年9月。2013年9月2日，被告在怀化日报上刊登公告“本公司职工胡贤龙……等十位驾驶人员上班期间发生交通事故后未配合公司按规定处理相关事宜，擅自离岗，一直未回公司上班，严重违反劳动纪律。请以上十位同志务必自本公司刊登之日起15日内回单位办理相关手续。否则，作自动离职处理”。原告胡贤龙未在15日内返回单位办理相关手续，被告遂于同年9月18日作出怀公汽（2013）93号《关于解除梁峻诚、胡贤龙等六人劳动合同的决定》，以“胡贤龙严重违反劳动纪律和公司规章制度”为由解除了与原告胡贤龙的劳动合同，被告没有向胡贤龙送达该决定书，但从当月停止了为原告缴纳养老保险费。2016年3月1日，原告在查询社会保险职工个人账户时发现被告停交了其社会养老保险费，遂到被告处主张权利。2016年12月6日，被告将怀公汽（2013）93号《关于解除梁峻诚、胡贤龙等六人劳动合同的决定》复印件盖章送达给原告。原告胡贤龙遂于2016年12月12日向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2016年12月15日以“超过法定仲裁时效”作出不予受理通知书。胡贤龙诉至一审法院。
一审法院认为：本案为劳动争议纠纷。怀公汽（2013）93号《关于解除梁峻诚、胡贤龙等六人劳动合同的决定》虽然是2013年9月作出，但被告当时并未送达给原告而是在2016年12月6日将复印件盖章送达原告，故双方劳动关系解除时间为2016年12月6日。被告主张仲裁时效抗辩，一审法院不予支持。
关于经济补偿金问题：原告从2004年12月12日发生交通事故后因被告未予安排而未再向被告提供劳动（工作），被告也未向原告发放工资，双方劳动关系在此期间处于非常态化。被告作出的怀公汽（2013）93号《关于解除梁峻诚、胡贤龙等六人劳动合同的决定》的理由虽然为“胡贤龙严重违反劳动纪律和公司规章制度”，但被告对导致原告长期不在岗位的情形负有重大的管理责任，故解除合同关系全部归结于原告的过错并不公平。原告在收到解除合同关系的决定后，对解除劳动合同的理由表示异议，但对解除双方劳动合同关系这一事实没有异议，因此，本院对原告胡贤龙与被告解除劳动合同的行为视为双方协商一致解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条的规定，被告应向胡贤龙支付经济补偿金。因双方均未提交2004年期间原告的工资标准，故一审法院采纳原告主张按2016年湖南省最低工资1390元/月标准，胡贤龙实际工作年限为2000年5月30日至2004年12月底，补偿年限为6个月，故被告应向胡贤龙支付经济补偿金8340元（1390元/月×6）。
关于原告主张的“2004年11月至12月20日工资及2004年12月12日至2016年12月12日待岗期间的工资200160元”问题：原告并未提交被告拖欠2004年11月至12月20日工资的证据，故一审法院不予支持。2004年12月20日至2016年12月12日期间，原告并未向被告提供任何劳动服务而是另在他处（打工）赚取报酬，故对原告的该项请求，一审法院不予支持。
关于原告要求“被告支付失业保险金25020元”的问题：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，用人单位未参保，劳动者的要求承担由此产生的赔偿损失，前提条件是其所反应的社会保险费已经无法补办。原告并未提交证据证明其失业保险问题已向社会保险行政部门申请处理过，并确认其所反映的失业保险费已经无法补办，从而无法享受失业保险待遇，故对原告的该项请求，一审法院不予支持。
关于原告要求“被告为原告缴纳2013年9月以后的社会保险费”的问题：依据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，社会保险缴纳不属于劳动争议审理范围，胡贤龙可向社保征收机构申请依法处理。
关于原告要求“被告返还原告已经交纳的职工风险保证金800元及捐赠款3000元”的问题：依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，……不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，故原告要求返还交纳的职工风险保证金800元及捐赠款3000元，一审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：
一、被告怀化公共交通集团有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付原告胡贤龙经济补偿金8340元；二、被告怀化公共交通集团有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付原告胡贤龙保证金800元及捐赠款3000元；三、驳回原告胡贤龙其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告怀化公共交通集团有限责任公司承担。
二审期间，当事人没有提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决所认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案为劳动争议。一、关于被上诉人是否应向上诉人支付双倍经济补偿金的问题。首先，根据上诉人在一审时提交的证据可知，上诉人的妻子杨娟也系被上诉人单位的职工，故上诉人在通知上诉人回单位办理相关手续时，可以通知上诉人本人或者其妻子杨娟，但被上诉人未提交证据证实曾通知了上诉人或者通知了上诉人的妻子杨娟，而是直接以登报公告的方式通知上诉人回单位办理相关手续，导致上诉人对被上诉人的该通知并不知情，且被上诉人在作出解除劳动合同的决定后，也未及时向上诉人送达解除劳动合同的通知，故被上诉人与上诉人解除劳动合同不符合法律规定；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，且相关举证责任应由用人单位承担，在本案中，被上诉人未能提交证据证实其解除劳动合同履行了通知工会的程序，故被上诉人解除劳动合同的程序违反了法律规定。因此，被上诉人与上诉人解除劳动合同违反了法律规定，属于违法解除劳动合同，上诉人主张被上诉人解除劳动合同违法的理由成立，本院对其该上诉主张予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被上诉人应向上诉人按照法律规定的经济补偿标准的二倍支付经济赔偿金，因双方均未提交2004年期间上诉人的工资标准，故可以采纳上诉人主张的按2016年度湖南省最低工资1390元/月标准计算，上诉人的实际工作年限为2000年5月30日至2004年12月底，赔偿年限为5个月，故被上诉人应向上诉人支付经济赔偿金13900元（1390元/月×5个月×2倍）。一审法院认定双方系协商一致解除劳动合同并判决支付经济补偿金8340元不当，本院予以纠正。
二、因上诉人未提交证据证实被上诉人拖欠其2004年11月至12月20日期间的工资，且上诉人在2004年12月20日至2016年12月12日期间未给被上诉人提供劳动力，故一审法院对上诉人要求被上诉人支付2004年11月至12月20日期间工资及2004年12月12日至2016年12月12日待岗期间的工资的请求不予支持并无不当。
三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，在用人单位未为劳动者办理社会保险手续的情形下，劳动者在社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇时，可以要求用人单位赔偿损失，而本案中，上诉人未能提交证据证明其失业保险问题已向社会保险行政部门申请处理过，且其失业保险手续已经不能补办导致无法享受失业保险待遇，故上诉人要求被上诉人向其支付失业保险金的理由不能成立，一审法院对其该项请求不予支持亦无不当。
综上所述，胡贤龙的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3898号民事判决第二项，即怀化公共交通集团有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付胡贤龙保证金800元及捐赠款3000元；
二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3898号民事判决第三项；
三、变更湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3898号民事判决第一项为，由怀化公共交通集团有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付胡贤龙经济赔偿金13900元；
四、驳回胡贤龙的其他诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费用10元，共计20元，由怀化公共交通集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 琳
审 判 员 舒易成
审 判 员 武春毅
二〇一八年五月三日
法官 助理 尹 俊
代理书记员 蒋金洲
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。