安徽省合肥市包河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0111刑初825号
公诉机关合肥市包河区人民检察院。
被告人符翔，男，汉族，1989年9月24日出生，安徽省淮南市人，大专文化，安徽祥正财物管理有限公司法定代表人、总经理，户籍地淮南市田家庵区，捕前居住合肥市包河区。2017年8月1日因涉嫌犯诈骗罪经合肥市公安局包河分局决定被刑事拘留，同年9月7日经合肥市包河区人民检察院批准决定被合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人伊海燕，安徽华人律师事务所律师。
辩护人缪道达，安徽华人（六安）律师事务所律师。
合肥市包河区人民检察院以包检公诉刑诉[2017]第736号起诉书指控被告人符翔犯诈骗罪，于2017年11月16日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。合肥市包河区人民检察院指派检察员程某1出庭支持公诉，被告人符翔及其辩护人伊海燕、缪道达到庭参加诉讼。期间，经合肥市包河区人民检察院申请延期审理一次，现已审理终结。
合肥市包河区人民检察院指控：
2016年5月份前后，被告人符翔在位于合肥市包河区等处，成立了安徽祥正财务管理有限公司（简称：安徽祥正公司），安徽祥正集团以青岛铂利仕商品经营有限公司名义，引导投资人进入南宁大宗商品交易平台开户，然后进行所谓的“沥青现货交易”。安徽祥正集团公司下设财务部（负责人曾某，在逃）以及一团（团队经理关娜娜，在逃）、二团（团队经理潘某）、三团（团队经理汪某3，在逃）、五团（团队经理何某1，在逃）、六团（团队经理何某2）五个业务团队，各业务团队下设若干业务（部）队，设（部）队长一名，每个业务（部）队业务员若干名，在被招聘进入安徽祥正公司第一天，由（部）队长或经理对他们进行培训，教他们如何欺骗投资人加入炒“沥青现货交易”行列，各业务队队员先是利用虚假微信、冒充女性身份添加不特定受害人为微信好友，然后进行聊天，在聊天时使用培训时教授的聊天话术，发送虚假赢利图等手段虚构能赚钱的事实引诱不特定受害人对所谓的“沥青现货交易”产生兴趣，同时将受害人的微信、QQ加入安徽祥正公司事先准备好的虚假投资交流微信群、QQ群（即“炒群”）。各队负责人及队员登陆虚假的微信、QQ，假冒成“指导老师”、“客户”等不同身份在微信、QQ群中发言，发布虚假走势图、赢利图，烘托气氛，共同虚构其公司“沥青现货交易”可以赚钱的假象，骗取受害人信任。一旦受害人信以为真，对应队员或者队长、经理便指导受害人在南宁大宗商品交易平台开户并投入资金。后由对应团队经理或者队长冒充“指导老师”、“分析师”身份在QQ上对受害人进行交易指导，给被害人发送所谓的“操盘建议”，即事先设定好的止盈止损点位，谎称听其指导可以赢利，欺骗受害人，让受害人按照其提供的止盈、止损点位在南宁大宗商品交易平台上频繁的买进和卖出，目的是让客户在止盈点位获利较少，而在止损点位亏损较多；同时还误导客户反向操作（就是该买进时，让客户卖出，该卖出时，让客户买进）；另外，鼓动客户频繁交易产生的大量手续费；在客户操作亏损后，仍不放过诱导客户继续投入本金参与“沥青现货交易”等手段，由于各被告人的采用欺骗手段，使客户不能正确判定“沥青现货交易”行情，最终导致客户在交易过程中亏损。从客户根据队员的引导，投入资金进入南宁大宗商品交易平台开始，队员、队长、团队经理、总经理以不同比例将客户在买卖沥青过程所交费用及亏损的资金等费用进行分配、提成，实现对被害人被欺骗所交费用以及导致亏损的资金等进行非法占有，直至2016年10月27日案发，被告人符翔伙同潘某（以下人员均己起诉）、何某2、叶某5、王某7等人，采用欺骗手段，诱骗被害人石某、冯某、丁某1、刘某1、徐某1、姚某1、罗某、蒲某、严某1、吴某1、姚某2、周某1、暴某、复燚、吕某、于某、陈某1、程某2、郭某1、周某2、陆某、张某1、李某1、白某、曹某、陈某2、陈某3、丁某2、丁某3、方某、高某、古某、郭某2、黄某1、江某、蒋某、李某2、刘某2、刘某3、马某1、马某2、宋某、王某1、王某2、魏某、吴某2、吴某3、严某2、杨某1、杨某2、姚某3、张某2、张某3、张某4、赵某、周某3、周某4等57人加入南宁大宗商品交易平台进行“沥青现货交易”，被告人符翔伙何某2、潘某等人共诈骗以上57名被害人4359666·99元人民币。
为证实上述指控的事实，出庭支持公诉的公诉人当庭宣读、出示了书证交易明细表等，证人黄某2等人的证言，被害人冯某等人的陈述，被告人及同案犯的供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查材料，视听资料等证据材料。据此，公诉机关认为，被告人符翔伙同他人，以非法占有为目的，成立以安徽祥正公司为名的诈骗集团，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，涉案诈骗总数额为4359666·99元，数额特别巨大，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪。被告人符翔在犯罪集团中起主要作用，系主犯，提请本院依法惩处。
被告人符翔辩解：其涉案被害人的人数没有指控的那么多，客户大概为7-8个人，涉案金额应为180万元；其行为应为非法经营罪。
辩护人提出：1、本案应定性为非法经营罪。理由：（1）南宁大宗商品交易平台以及安徽祥正公司均是合法成立的，该祥正公司通过营销方式，采取夸大性的宣传和建议吸引客户投资，属于居间行为并从中收取费用，其营销手段属于商业不诚信的行为；（2）客户在平台上自由交易，不存在反向操作的行为，不能将由市场决定的亏损归咎于被告人符翔，公诉机关无证据证实客户的交易亏损和被告人的行为存在因果关系；（3）本案中，安徽祥正公司开发客户进行交易行为名为现货交易，实为变相期货交易，交易方式为“做市商机制”，从价格变动中获取投机利益，即与投机者存在对赌交易，违反了国务院相关文件关于“除依法设立的期货交易场所外不得以做市商方式进行交易”的规定，属于非法经营行为。2、被告人符翔归案后如实供述，系初犯，已赔偿被害人马某1、蒋某等人的经济损失。建议对其判处有期徒刑五年。
经审理查明：2016年5月19日，被告人符翔在位于合肥市包河区等处，成立了安徽祥正财务管理有限公司（以下简称：安徽祥正公司）并担任法定代表人，以青岛铂利仕商品经营有限公司的名义，诱骗投资人进入南宁大宗商品交易所有限公司（以下简称：南宁大宗商品交易所）开户，然后进行所谓的“沥青现货交易”，以收取客户交易手续费、资金仓储费以及客户亏损资金等方式骗取被害人投资款。
安徽祥正公司下设财务部（负责人曾某，另案处理）以及若干业务团队、业务队进行诈骗活动。设置业务团队有：一团（团队经理关娜娜，另案处理）、二团、三团（团队经理汪某3，另案处理）、五团（团队经理何某1，另案处理）、六团等业务团队；各业务团队再下设数个业务（部）队，设队长一名、队员（即业务员）若干名。被告人符翔担任该公司法定代表人、总经理，同案犯何某2、潘某分别担任该公司六团、二团经理，同案犯汪某4、程某3、叶某5、王某7分别担任该公司一团一部（威震队）、二团五部（超越队）、三团一部（征服队）、三团二部（战狼队）的队长。业务员被招聘进入安徽祥正公司后，由所在团队的队长或经理进行培训，培训内容是如何欺骗投资人加入炒“沥青现货交易”的行列。
经培训，各业务员先是利用微信冒充女性身份添加不特定受害人为微信好友，然后进行聊天，在聊天时使用培训时教授的聊天话术、发送虚假赢利图，虚构能赚钱的事实等引诱不特定受害人对所谓的“沥青现货交易”产生兴趣，同时将受害人的微信、QQ加入安徽祥正公司事先准备好的虚假投资交流微信群、QQ群（即“炒群”）。各队负责人及队员假冒成“指导老师”、“客户”等不同身份在“炒群”内发言，发布虚假走势图、赢利图，烘托气氛，共同虚构其公司“沥青现货交易”可以赚钱的假象，骗取受害人的信任。一旦受害人信以为真，对应队员或者队长、经理便指导受害人在南宁大宗商品交易平台开户并投入资金（即入金）。后由对应团队经理或者队长冒充“指导老师”、“分析师”等不同身份，在“炒群”内对受害人进行交易指导，给被害人发送所谓的“操盘建议”，即事先设定好的止盈、止损点位，谎称听其指导可以赢利，让受害人按照其提供的止盈、止损点位在南宁大宗商品交易平台上频繁的买进和卖出，目的是让客户在止盈点位获利较少，而在止损点位亏损较多；同时还误导客户反向操作（就是该买进时，让客户卖出，该卖出时，让客户买进）；另外，还规定客户若过夜不出金则需交纳资金仓储费，鼓动客户频繁交易产生大量手续费，在客户操作亏损后，仍诱导客户继续投入本金参与“沥青现货交易”等，由于各被告人的采用欺骗手段，使客户不能正确判定“沥青现货交易”行情，最终导致客户在交易过程中亏损，从而实现对被害人因欺骗所交手续费用、仓储费用以及交易亏损资金等进行非法占有，由业务员、队长、团队经理、总经理以不同比例进行分配、提成。
截至2016年10月27日案发，被告人符翔伙同同案犯潘某、何某2、叶某5、王某7、汪某4、程某3等人，采用欺骗手段，诱骗被害人石某、冯某、丁某1、刘某1、徐某1、姚某1、罗某、蒲某、严某1、吴某1、姚某2、周某1、暴某、聂某、吕某、于某、陈某1、程某2、郭某1、周某2、陆某、张某1、李某1、白某、曹某、陈某3、丁某2、丁某3、方某、高某、古某、郭某2、黄某1、江某、蒋某、李某2、刘某2、刘某3、马某1、马某2、宋某、王某1、王某2、魏某、吴某2、吴某3、严某2、杨某1、杨某2、姚某3、张某2、张某3、张某4、赵某、周某3、周某4等57人加入南宁大宗商品交易平台进行“沥青现货交易”，致57名被害人损失共计4359666·99元，其中被告人符翔于2016年6月17日，经青岛铂利仕商品经营有限公司组织协调，退赔被害人蒋某部分损失款人民币180000元，被告人符翔涉案骗取以上57名被害人钱款共计人民币4179666.99元。
再查明：2016年10月27日，公安机关在工作中发现安徽祥正公司涉嫌诈骗遂立案侦查，2017年7月31日被告人符翔在本市被抓获归案。在案扣押涉案台式电脑主机20台，苹果6手机1部。案发后，被告人符翔于2017年4月6日，经青岛铂利仕商品经营有限公司组织协调，赔偿被害马某1强部分损失人民币60000元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据：相关被害人的银行账户交易明细表以及与业务员的微信、QQ截图，青岛铂利仕商品经营有限公司在南宁大宗商品交易所客户交易明细，被害人交易账号及资金交易记录，南宁大宗商品交易所有限公司工商营业执照，安徽祥正财务有限公司工商注册信息，广西壮族自治区人民政府、商务厅、南宁市金融工作办公室、中国证券监督管理委员会的相关文件；证李某3慧牛某强叶某1立凌某玲钱某诗汪某1敏梅某民张某5萌施某龙叶某2强叶某3燕孟某弘张某6宝姜某银卢某啸王某3伟梁某奔常某雯胡某祥李某4勇杨某3栋王某4婷朱某敏汪某2胜叶某4芳张某7勇张某8庆应某炯吴某4坤李某5飞晋某秀王某5彦马某3凤余某友徐某2虹张某9博黄某2庆王某6赛韦某慈的证言；被害丁某1斌刘某1云蒲某明夏某燚张某1谭姚某2中严某1杰陆某武的陈述以及被害冯某程的报案材料；被告人符翔及六同案何某2攀等的供述和辩解；合肥市公安局包河分局包公（网）远勘【2016】091号远程勘验笔录、安徽安建会计师事务所皖安财鉴【2017】第105号鉴定报告，现场勘验检查笔录及刻录光盘；扣押清单；青岛铂利仕商品经营有限公司蒋某伟马某1强的协议书，证明材料，以蒋某伟马某1强的息诉罢访承诺书；户籍证明，归案经过等予以证实，足以认定。
关于被告人符翔提出其涉案被害人的人数及损失金额问题。经查：司法鉴定机构依据公安机关从涉案南宁大宗商品交易平台调取的，安徽祥正公司与被害人进行“沥青买卖交易”的账目资料等，对涉案各被害人在该平台总投入资金、支付手续费、仓储费、交易亏损资金等项目进行司法鉴定，与相关证人证言、被害人的陈述等均能相互印证，该鉴定报告内容客观真实，鉴定程序合法，依法应予采信。据鉴定涉案遭受损失的被害人石某朋冯某程蒋某伟等57人，损失金额合计4359666.99元，扣除被告人符翔案发前已退赔被害蒋某伟的部分损失180000元，被告人符翔涉案共计骗取57名被害人钱款应为4179666.99元。故被告人符翔的该节辩解意见不能成立，本院不予采信。
关于被告人符翔及其辩护人提出本案应定性为非法经营罪的辩解、辩护意见。经查：非法经营罪是以谋取非法利润为目的，未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品、专卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。本案中，被告何某2攀等人以及同案犯、众业务员利用微信冒充女性等欺骗手段积极寻找、发展被害人，虚构其公司可从事“沥青现货交易”，并有“专业指导老师”、“分析师”进行交易指导，可赚取钱财等事实，诱骗被害人进入涉案交易平台开户、投资，并设置止盈、止损点位等，还规定客户若不出金则需交纳资金仓储费，鼓动被害人频繁进行资金交易，从而让客户支付大量交易手续费、产生的交易亏损资金，以及资金仓储费等实现对被害人财物的非法占有。组织被害人进入平台并从事所谓的“沥青现货交易”只是其行为的表象，是犯罪手段，目的在于通过该手段形成的对赌关系（即客户亏损则被告人赚钱，客户赚钱则被告人亏损）实现对被害人钱财的非法占有。综上，被告人符翔以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等手段骗取被害人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件。故，被告人及其辩护人此节辩解、辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为：被告人符翔伙同他人以“安徽祥正公司”的名义，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，涉案诈骗数额为4179666.99元、数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且系犯罪集团。公诉机关指控被告人的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人符翔系安徽祥正公司的法定代表人，负责公司全面管理，组织、领导诈骗活动，支配诈骗所得，起主要作用，系主犯，应当按照其参与或组织的全部犯罪处罚。庭审中，被告人符翔对其涉案诈骗人数及金额等主要犯罪事实未能如实供述。被告人符翔已退赔部分被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。综合被告人犯罪的事实、性质和危害程度，以及其量刑情节等，本院决定对被告人符翔予以综合量刑处罚。辩护人所提与以上相同的辩护意见，本院予以采信；与以上不同的辩护意见，本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人符翔犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2032年7月31日止），并处罚金五十万元，于判决生效后十日内缴纳。
二、责令被告人符翔退赔违法所得，予以返还相关被害人（其中部分金额与同案犯何攀潘某祥、ＸＸ兵共同退赔，详见附1各被害人投资及损失情况统计表）。
三、扣押在案的作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 程梅翠
人民陪审员 吴 燕
人民陪审员 张正凤
二〇一八年五月十日
书 记 员 宋 边
附：1、各被害人投资及损失情况统计表
单位：元
序号
|
被害人
|
投资金额
|
亏损金额
|
同案犯及其应共同承担
退赔金额
|
被告人应
退赔金额
1
|
石 朋
|
20,200.00
|
9285.07
|
汪习满:47700.84
|
符翔：4,179,666.99
(备注：已经退赔被害人马国强60,000.00)
2
|
冯宣程
|
26,410.00
|
24,308.53
3
|
丁国斌
|
20,000.00
|
6,425.57
4
|
刘璟云
|
20,003.00
|
7,681.67
小计
|
47,700.84
5
|
罗再云
|
58,000.00
|
41,436.43
|
藩正祥：76,399.38（其中程伟：17,058.23）
6
|
蒲建明
|
21,000.00
|
17,904.72
7
|
严刚杰
|
50,000.00
|
17,058.23
小计
|
76,399.38
8
|
吴波
|
300,000.00
|
291,083.31
|
ＸＸ兵:1,280,873.28
9
|
姚建中
|
130,000.00
|
117,790.49
10
|
周保国
|
57,280.00
|
55,582.19
11
|
暴大召
|
408,097.00
|
314,371.93
12
|
夏 燚
|
300,000.00
|
247,820.18
13
|
吕江勋
|
175,800.00
|
159,002.68
14
|
于 斌
|
89,000.00
|
59,138.65
15
|
陈峥嵘
|
290,000.00
|
36,083.85
小计
|
1,280,873.28
16
|
程艳芬
|
187,820.00
|
157,139.47
|
王 震:230,429.26
17
|
郭贵清
|
160,001.00
|
73,289.79
小计
|
230,429.26
18
|
陆文武
|
142,921.12
|
92,589.89
|
何 攀:180,042.52
19
|
张永谭
|
80,000.00
|
60,976.68
20
|
李培光
|
80,000.00
|
26,475.95
小计
|
180,042.52
21
|
徐海平
|
200,000.00
|
44,439.74
|
22
|
姚 敏
|
130,776.00
|
61,913.47
|
23
|
周良春
|
20,910.00
|
15,443.54
|
24
|
向 阳
|
725,000.00
|
71,837.72
|
25
|
曹 锐
|
23,000.00
|
18,594.74
|
26
|
陈克伟
|
60,000.00
|
39,853.50
|
27
|
陈小全
|
20,000.00
|
12,379.22
|
28
|
丁海峰
|
50,000.00
|
5,310.99
|
29
|
丁守存
|
31,000.00
|
10,240.59
|
30
|
方路华
|
50,000.00
|
47,675.85
|
31
|
高 岩
|
180,100.00
|
76,629.00
|
32
|
古 伟
|
96,006.00
|
91,463.67
|
33
|
郭为平
|
70,020.00
|
56,112.12
|
34
|
黄维军
|
128,888.00
|
72,223.66
|
35
|
江红军
|
141,165.05
|
11,189.75
|
36
|
蒋 伟
|
766,045.00
|
258,724.94
|
37
|
李 超
|
307,999.00
|
100,905.31
|
38
|
刘 欢
|
23,002.00
|
14,880.53
|
39
|
刘 静
|
30,000.00
|
24,340.38
|
40
|
马国强
|
100,000.00
|
90,970.66
|
已经被退赔60,000.00
41
|
马开顺
|
192,624.06
|
184,047.20
|
42
|
宋 斌
|
200,000.00
|
97,450.44
|
43
|
王 海
|
362,000.00
|
240,078.23
|
44
|
王 龙
|
37,000.00
|
20,668.38
|
45
|
魏贵昌
|
155,500.00
|
101,723.18
|
46
|
吴晓雄
|
50,000.00
|
27,882.42
|
47
|
吴越洪
|
114,500.00
|
58,004.58
|
48
|
严 显
|
99,201.00
|
24,531.62
|
49
|
杨超师
|
100,000.00
|
30,491.10
|
50
|
杨亚杰
|
150,000.00
|
126,130.27
|
51
|
姚彦鑫
|
20,000.00
|
6,999.88
|
52
|
张海龙
|
32,000.00
|
28,308.05
|
53
|
张永波
|
89,000.00
|
38,178.35
|
54
|
张仲发
|
130,000.00
|
119,912.13
|
55
|
赵 燕
|
59,900.00
|
54,765.97
|
56
|
周金平
|
20,000.00
|
4,449.95
|
57
|
周士清
|
110,000.00
|
75,470.58
|
小计
|
2,364,221.71
|
总计
|
4,179,666.99
|
附：2、本案适用的相关刑法条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理