上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第1635号
上诉人（原审被告）上海蒂谯贸易有限公司。
法定代表人＊＊＊，经理。
委托代理人秦培金，上海市希望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海志野竹贸易有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人汪涛，上海市勋业律师事务所律师。
上诉人上海蒂谯贸易有限公司（以下简称蒂谯公司）因与被上诉人上海志野竹贸易有限公司（以下简称志野竹公司）加工承揽合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民二（商）初字第5255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月10日进行了公开开庭审理。蒂谯公司的法定代表人＊＊＊及委托代理人秦培金，志野竹公司的法定代表人＊＊＊及委托代理人汪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，志野竹公司（作为甲方）与蒂谯公司（作为乙方）于2013年3月11日签订2013-3-011号《服装购销合同》，由志野竹公司委托蒂谯公司加工制作合同所约定的羽绒服。该合同约定，合同总额（含税）为2，469，422元（人民币，下同）；交货期为2013年9月8日进仓（即进甲方仓库），由乙方包工包料，严格按照甲方提出的质量要求进行加工，于2013年3月18日制作出样品，经甲方确认后封样；乙方须在货物未出口前出船样，各色1件；甲方提供服装款式、标志图案等图样的技术资料；乙方必须对甲方提供的服装款式、图纸等技术资料进行保密，不得向任何人泄露任何相关资料，也不得在甲方订单之外利用甲方提供的资料自行加工、销售；乙方必须严格按照双方规定的时间交货，如逾期交货，乙方应向甲方支付价款总值20%的违约金。另该合同第2页有手写字样“预付款20%，10%3月底，10%4月底”。
其后，志野竹公司分别于2013年3月29日、2013年4月22日向蒂谯公司转账支付15万元、35万元，用途均为“货款”。
2013年6月4日，志野竹公司员工A向蒂谯公司法定代表人＊＊＊等发送电子邮件，告知“......根据上周你们来我司商谈羽绒服的合同解除事宜，由于当初贵司错过了购买羽绒的时间，而后来羽绒市场价格疯涨导致订单无法操作，现日本方面的客人不肯取消订单，为此我司将承担很大的损失，由此及其他事项贵司要赔偿给我司合同解除违约金人民币30万元整”。2013年6月5日，蒂谯公司法定代表人＊＊＊回复电子邮件称“关于羽绒服的订单我们公司从来就没有放弃过，也不会同意取消订单”。
其后，A于2013年6月15日再次向＊＊＊发送电子邮件称“5月30号你携同周经理以及贵司的原羽绒服生产厂商来我司商谈关于羽绒服合同（合同号：2013-3-011）取消事宜，那么羽绒服合同的预付款贵司应该返还给我司并承担违约责任（6月4号邮件），由于贵司未能返还羽绒服合同的预付款，故我司有权直接将其抵扣货款。......”。后＊＊＊又于2013年6月15日回复电子邮件称“关于羽绒服的事情，我司没有要求取消过，我司在6月5日的邮件上已经写得很清楚，我们从来没有放弃过羽绒服的订单，也不会要求取消的，请知悉......”。
审理中，双方当事人确认：1、双方就涉讼合同第2页的手写字样均无异议，认可系双方签署合同时所约定的内容，即预付款为合同总金额的20%；2、涉讼合同虽名称为购销合同，但从合同内容看，双方间实际为加工承揽合同关系；3、涉讼合同项下，蒂谯公司至今未有任何供货。
另审理中，志野竹公司表示，因签订涉讼合同后蒂谯公司迟迟未予履行，故双方曾就蒂谯公司是否意欲解除涉讼合同有过沟通，当时如蒂谯公司继续履行，志野竹公司是接受的。后因始终未见蒂谯公司履行涉讼合同，志野竹公司遂向蒂谯公司发送了上述邮件。同时，志野竹公司并无证据证明其在涉讼合同约定的履行期间内，正式向蒂谯公司主张解除合同。
蒂谯公司表示，签订涉讼合同后，志野竹公司从未向其主张解除合同，直至2013年6月4日志野竹公司发送的邮件中提及系蒂谯公司意欲解除合同。对此，蒂谯公司已回复邮件明确表示其并无解除涉讼合同的想法。
蒂谯公司还表示，为履行涉讼合同，蒂谯公司先与案外人B（以下简称B）签订了合同，转委托B进行包工包料生产。后因禽流感爆发，羽绒价格上涨，B向蒂谯公司提出提价，因蒂谯公司未予同意而未继续履行与B的合同。随后，蒂谯公司又与案外人C服饰有限公司（以下简称C公司）签订了委托包工包料生产的合同。但因蒂谯公司曾将提价问题反馈至志野竹公司，导致志野竹公司认为系蒂谯公司意欲解除涉讼合同，遂要求蒂谯公司返还预付款并支付违约金。虽蒂谯公司已回复说明并无解除意愿，但考虑到继续履行涉讼合同需要先行投入大量资金，故为了降低蒂谯公司的合同履行风险，其也没有继续履行涉讼合同以及与C公司的合同。此外，因志野竹公司迟迟未就蒂谯公司提供的样衣进行封样，故蒂谯公司实际亦无法继续生产。
志野竹公司诉至原审法院，请求判令蒂谯公司返还预付款50万元并支付违约金493，884元。
原审法院认为，双方签订的《服装购销合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规之规定，应为有效，双方均应恪守。
关于返还预付款的主张。志野竹公司认为，因蒂谯公司至今未履行涉讼合同项下的任何义务，故志野竹公司有权要求蒂谯公司返还已收取的合同预付款。蒂谯公司则认为，蒂谯公司为履行涉讼合同已先后与B、C公司签订合同，并在该两份合同项下支付了共计70万元的预付款，因蒂谯公司上述损失已无法追回，又担心志野竹公司提出解除合同，考虑到继续履行需要垫付大量资金，为避免自身损失进一步扩大，只能选择不继续履行，故不同意返还志野竹公司预付款。对此，原审法院认为，首先，涉讼合同已明确约定，由蒂谯公司包工包料并按照志野竹公司提出的质量要求进行加工，并于2013年3月18日制作出样品；志野竹公司则应在4月底之前支付合同总额20%的预付款，余款在蒂谯公司交货后并开具增值税发票交于志野竹公司，由志野竹公司在收到蒂谯公司发票后45天付款。据此，蒂谯公司在签署涉讼合同时，即应当知晓其应在收到志野竹公司预付款后，需完成所有采料、制样、生产、交货等一系列合同约定义务，并自行解决该过程中所需的资金。因此，在志野竹公司已履行预付款支付义务后，蒂谯公司不应以继续履行涉讼合同需要先行垫付大量资金为由拒绝履行。第二，虽双方均表示在合同履行期内，双方就是否解除涉讼合同有过沟通，但因蒂谯公司明确表示从未放弃履行涉讼合同，志野竹公司又未能提供证据证明在合同履行期内其明确向蒂谯公司主张过解除涉讼合同，故在涉讼合同仍依法有效的前提下，蒂谯公司不应一方面表示不放弃继续履行，一方面又以双方曾沟通过是否解除合同，蒂谯公司继续履行可能存在较大风险为由拒绝继续履行。第三，蒂谯公司虽提供证据以证明其曾向志野竹公司寄送过快递内件品名为“样衣”的快递，却迟迟未能提供证据证明该快递件的实际寄送情况，亦未能提供证据证明其曾就志野竹公司迟迟未封样向志野竹公司提出过异议。同时，考虑到蒂谯公司补充证据在最后一次庭审当日方才提供，原审法院已给予蒂谯公司充足的举证期，且蒂谯公司亦多次表示举证穷尽。据此，依据现有证据，就蒂谯公司关于系志野竹公司迟迟未封样导致涉讼合同无法继续履行的主张，不予采纳。第四，双方均确认，在签署涉讼合同时，双方并未就蒂谯公司是否转委托加工等事宜进行约定。在此情况下，蒂谯公司理应以自己的设备、技术和劳力完成涉讼合同约定的主要工作。蒂谯公司与案外人签订的转委托加工合同，仅约束蒂谯公司与案外人的权利义务，与志野竹公司无关。蒂谯公司不得以该些合同未实际履行为由，拒绝履行涉讼合同。第五，蒂谯公司已当庭表示，其无法就其曾向B、C公司主张返还预付款或该两家公司拒绝返还预付款提供任何证据证明，且经原审法院多次询问，蒂谯公司均明确表示在本案并无反诉主张。故就蒂谯公司关于其支付给案外人的预付款无法要回，蒂谯公司自身存在损失而拒绝返还志野竹公司预付款的主张，不予采纳。综上，因涉讼合同约定的合同履行期限（即2013年9月8日）早已届满，蒂谯公司收取志野竹公司预付款至今未履行任何合同项下义务，蒂谯公司理应返还志野竹公司已支付的预付款。
关于违约金的主张。志野竹公司认为，涉讼合同约定蒂谯公司逾期交货的，应向志野竹公司支付价款总值20%的违约金，故志野竹公司以涉讼合同总金额2，469，422元为依据，向蒂谯公司主张违约金493，884元。蒂谯公司认为，蒂谯公司并无违约行为，故不同意支付违约金，但对违约金计算标准无异议。对此，原审法院认为，涉讼合同约定的履行期限为2013年9月8日，蒂谯公司未按合同约定履行合同义务构成违约，理应承担相应的违约责任。鉴于蒂谯公司当庭表示，对于志野竹公司主张的违约金计算标准并无异议，且经原审法院多次释明后，蒂谯公司始终未就违约金计算方式提出任何异议。据此，因涉讼合同关于逾期交货的违约金计算方式约定明确，故就志野竹公司的违约金主张，予以支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、蒂谯公司应于判决生效之日起十日内返还志野竹公司预付款50万元；二、蒂谯公司应于判决生效之日起十日内支付志野竹公司违约金493，884元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13，738.90元，财产保全费5，000元，由蒂谯公司负担。
一审判决后，蒂谯公司提起上诉称，志野竹公司未经蒂谯公司同意将系争预付款充作货款，违约在先。志野竹公司原审开庭时当庭才提出解除合同。蒂谯公司按照合同约定在2014年4月将样衣寄给志野竹公司，志野竹公司一直没有确认，致使蒂谯公司无法生产。为履行合同，蒂谯公司已向案外人支付了70万元。蒂谯公司没有违约，原审判决不公，没有考虑蒂谯公司的损失，因此请求撤销原审判决，改判驳回志野竹公司原审全部诉讼请求。
志野竹公司答辩称，没有收到过蒂谯公司寄送的样衣，蒂谯公司提供的快递详情单可能是伪造的。蒂谯公司收到预付款后没有履行义务，存在违约。原审判决应予维持。
本案二审期间蒂谯公司提供申通快递流程查询页一份，欲证明2013年4月2日寄出的样衣志野竹公司已收到。志野竹公司质证认为该证据是电脑截屏，应该公证，且该证据不能证明寄送的是样衣。本院认证认为，该证据盖有申通快递有限公司的公章，应为真实，且与本案有一定关联性，本院予以采信。志野竹公司二审期间未提交证据材料。
本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于蒂谯公司是否存在逾期不交货的违约行为，是否应承担违约责任。蒂谯公司认为其无法交货的原因在于志野竹公司一直未封样（确认样衣）。志野竹公司辩称其一直未收到样衣。从双方合同来看，蒂谯公司应于2013年3月18日制作出样品，经志野竹公司确认后封样，但蒂谯公司未按此约定时间提供样衣。从证据来看，原审中蒂谯公司提供了申通快递详情单发件联复印件，注明内件品名为“样衣”，二审提供了相同编号快递的查询页。但发件联注明的寄件日期是2013年4月27日，查询页载明的发件日期是同年4月2日，两份证据存在明显不一致，蒂谯公司对此未能提出合理解释。现志野竹公司否认收到过样衣，本院无法确认4月2日发出的该份快递内确实是样衣。另外，蒂谯公司称其是要履行合同的，未能按约交货是因为志野竹公司一直未封样，但从双方在2013年4月之后的往来邮件来看，未见蒂谯公司有催促志野竹公司尽快封样的意思表示。因此蒂谯公司关于已在2013年4月将样衣寄送志野竹公司的说法本院难以采信。蒂谯公司在收到志野竹公司预付款后，直至合同约定的交货期也未能按约交货，已构成违约，应支付违约金。原审认定正确。综上所述，蒂谯公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13，738.90元，由上诉人上海蒂谯贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 峥
审判员 赵喜麟
审判员 刘丽园
二〇一五年十一月六日
书记员 陈 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。