安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）马民一终字第00493号
上诉人（原审被告）：罗靖，男，1976年9月26日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托代理人：高光亮，安徽峭正律师事务所律师。
委托代理人：魏孝林，安徽峭正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨超，男，1986年7月17日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
委托代理人：黄山，安徽铭心律师事务所律师。
上诉人罗靖与被上诉人杨超民间借贷纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨民一初字第01435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人罗靖及其委托代理人魏孝林，被上诉人杨超的委托代理人黄山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨超在原审中诉称：2013年6月4日，罗靖因经营资金周转困难与其签订借款合同，约定向其借款壹拾万元，月利率为20‰，定于2013年12月4日全部归还本息。合同到期后，罗靖工程款暂未收回，并于2014年5月4日和5月29日又分两次向其借款伍万元，约定月利率为20‰，定于2014年6月29日全部归还本息。合同到期后，罗靖仍未按上述约定归还其本息，其多次催罗靖归还本息，罗靖总是找各种理由拖延至今。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”以及第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，罗靖应当承担返还借款以及支付利息和逾期利息的责任，为了依法维护其合法权利，特提起诉讼，请求法院依法判令：1、罗靖立即偿还人民币壹拾伍万元整，及至还款日止的利息；2、本案诉讼费由罗靖承担。
罗靖在原审中辩称：2014年5月29日所借20000元不是事实，虽然其在借款合同上签字，但杨超一直未将这20000元汇入其卡中。2013年6月4日的借款也不是事实。
原审经审理查明：2013年6月4日，双方签订借款合同，罗靖向杨超借款100000元，合同约定借款期限为2013年6月4日起至2013年12月4日止，月利率为20‰；2014年5月4日，罗靖向杨超借款30000元并向杨超出具借条一份，约定借款期限为2014年5月4日至2014年6月2日，该笔借款没有约定利息；2014年5月29日，双方又签订了一份借款合同，罗靖向杨超借款20000元，合同约定借款期限为2014年5月29日起至2014年6月29日止，月利率为20‰。后双方因还款事宜发生纠纷，以致成讼。
本案中，双方对2014年5月4日30000元的借款均无异议。争议焦点在于：一、杨超于2014年1月19日汇给罗靖28800元，2014年3月7日罗靖向杨超账户存入四笔款项，分别为9000元、9600元、9800元和4800元，共计33200元，杨超认为这四笔款项是罗靖偿还28800元的本金及利息，而罗靖认为这四笔还款是偿还杨超96000元（即杨超诉请所称的100000元）借款的，而28800元是双方之间的另一笔借款，罗靖也向杨超出具了借条，实际在借款发生一个月后，其已经通过案外人杨阳将30000元现金交给了杨超。针对罗靖所说的情况，其却提供不出还款30000元的凭据，并且案外人杨阳也没有出庭作证，故对于罗靖的观点，不予采纳。另外，该28800元的借款确实存在，双方均予以认可，上述四笔还款共计33200元，可以算作是偿还28800元借款的，但由于双方对利息约定不明且借款时间较短，故多余的4400元可以算作偿还杨超诉请的100000元借款；二、2014年9月5日，包蕾通过支付宝转给杨超的5000元是不是罗靖偿还杨超的欠款？由于包蕾属于案外人且包蕾本人也没有出庭作证，罗靖也没有其他证据，故对于罗靖所说的是偿还杨超借款的观点，不予采纳；三、借款合同中的20000元借款是否实际发生？罗靖代理人庭审中指出该20000元借款没有按照借款合同约定的方式汇入指定账户，并不认同杨超所说的改为现金交付，因此该笔借款并未真实发生。但是通过庭审调查，杨超虽未按照借款合同将借款汇入指定的账户，但双方之间存在频繁的资金往来，并且该借款合同是2014年5月29日签订的，如果杨超没有向罗靖交付借款，罗靖从未向杨超主张收回借款合同及主张自己的权利也是极不符合常理的，另外，罗靖在录音中亦多次承认借款本金为150000元，故对于罗靖代理人的意见，不予采纳。
原审认为：债务应当清偿。从杨超提供的借款合同及借条来看，双方关于借款金额有明确约定，借贷关系合法有效。杨超与罗靖之间的债权债务关系明确，事实清楚，罗靖有义务归还借款150000元。2013年7月3日起至2015年1月23日止，罗靖基本每个月均向杨超还款，总共13笔，共计66000元，对于还款事实及金额，双方均无异议，故予以认定。另外，2014年3月份罗靖所还多余的4400元可以算作偿还杨超该笔借款的。该案中借贷双方对本金、利息的偿还没有约定，应按照先息后本的顺序认定，超过应付利息数额的部分，应当抵扣本金。按照借款合同约定的月利率20‰计算，100000元借款2013年6月份的利息为2000元，2013年7月3日还款4000元，因此2013年7月份扣除利息应当偿还本金2000元，借款本金剩余98000元，以此类推，经核算，截止到2015年8月，对于100000元借款罗靖尚欠本金58295元，利息12359元。据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，于2015年9月15日作出如下判决：一、罗靖于本判决生效之日起十日内归还杨超借款58295元及利息（其中2015年9月之前的利息为12359元，2015年9月及之后的利息，以58295元为本金，按照月利率2%计算至实际还清欠款时止；二、罗靖于本判决生效之日起二十日内归还杨超借款50000元及利息（其中30000元的利息，以30000元为本金，按照银行同期贷款利率自2014年6月3日起计算至实际还清欠款时止；另外20000元的利息，以20000元为本金，按照月利率2%自2014年5月29日起计算至实际还清欠款时止）。本案诉讼费用1650元（已减半收取），由罗靖负担1191元，杨超负担459元。
宣判后，罗靖不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1.罗靖与杨超于2013年6月4日签订的借款合同中，虽然载明借款金额为100000元，但实际上杨超通过双方约定的付款方式只向罗靖支付了96000元，有双方的银行往来明细表为证。2.双方于2014年5月29日签订的借款合同，明确约定双方之间的付款方式为银行转账，但通过双方之间的银行往来明细可以看出，该笔款项未打入罗靖账户，且杨超也没有提供有效的证据证明向杨超交付该笔款项的事实。一审法院认为罗靖未向杨超主张收回借款合同不符合常理，罗靖认为当时其需要经常向杨超借款用于资金周转，不可能态度强硬地向杨超索回借款合同，且其当时亦认为杨超并没有向其汇款，借款合同并没有实际生效。3.一审法院依据杨超提供的案外人高德彪与罗靖之间的录音资料，认定罗靖承认向杨超借款150000元这一事实错误，首先高德彪作为该证据的当事人，既没有出庭作证，法院也没有向案外人高德彪予以证实，最重要的是该份录音资料亦无法证明案外人高德彪是根据杨超在一审中提供的三张借款凭据与罗靖进行谈判的，所以，即使罗靖在录音中承认借款本金是150000元，也无法确切地证实是因为依据上述三张借款凭据所欠，毕竟罗靖与杨超之间的资金往来是比较频繁的。二、一审判决已经超出杨超的诉讼请求。杨超在一审庭审中已将诉讼请求变更为“被告立即偿还原告人民币150000元及利息10000元”。所以，罗靖认为一审判决已超出杨超的诉讼请求。综上，请二审法院在查清事实的基础上撤销一审判决，对本案依法改判，诉讼费用由杨超负担。
杨超辩称：一审判决认定事实清楚证据确实充分，审判程序合法，判决公正。1.罗靖认为2013年6月4日借款10万元杨超只给了96000元不是事实。杨超通过银行转账96000元，给付现金4000元。罗靖也陈述双方之间借款很多是现金交付。2.2014年5月29日的20000元借款，双方虽然约定借款通过银行转账，后因罗靖要钱很急，杨超因来不及到银行转账，遂双方变更了付款方式。录音资料中的高德彪是杨超的岳父，其多次代表杨超与罗靖谈论还钱事宜，录音资料中罗靖承认借款是150000元，如果罗靖未收到20000元借款，其应向杨超主张20000元，但罗靖既没有主张20000元也没有主张把合同要回去，不符合常理，罗靖关于20000元没有实际给付的说法是不能成立的。3.杨超在一审的请求包括本金、利息以及其他费用，一审判决没有超过诉讼请求，根据双方合同约定所有费用包含律师代理费都是由罗靖承担，但基于双方之间的朋友关系，杨超没有要求罗靖承担律师代理费。杨超利用上诉拖延还款时间，请求法院尽快判决。
二审中，罗靖提交证人包蕾的证人证言，证明罗靖委托包蕾于2014年9月5日向杨超支付5000元的事实；
杨超质证认为：证人证言不属于新的证据，且证人包蕾与罗靖有法律上的利害关系，所以这份证据不能达到其证明目的。
杨超提交徽商银行卡折对账单、网银手机截图各一份，证明杨超于2014年9月5日向罗靖汇款2500元的事实。
罗靖质证认为：真实性没有异议，该笔款项是双方之间的另一笔款项与本案无关。
本院认证认为：对于双方提供证据的三性均予以认定。
二审查明的事实除与原审相同外，另查明：罗靖分别于2013年7月3日、2013年8月5日、2013年9月3日、2013年10月9日、2013年11月1日、2013年12月2日、2013年12月31日、2014年1月30日、2014年2月20日、2014年3月7日、2014年4月22日、2014年5月30日、2014年9月5日、2014年10月31日、2015年1月23日向杨超支付4000元、4000元、4000元、4000元、4000元、4000元、4000元、2000元、4000元、33200元、5000元、4000元、5000元、5000元、18000元共计104200元。杨超分别于2014年1月19日、2014年9月5日向罗靖转账支付28800元、2500元共计31300元。
综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：案涉借款数额应如何认定。
本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。一、关于2013年6月4日的一笔借款。双方于2013年6月4日签订借款合同，约定杨超将借款全额支付至罗靖指定账户，但通过杨超的银行卡明细记录看出其转账金额为96000元，故应认定2013年6月4日罗靖实际向杨超借款96000元。罗靖于2013年7月3日起至2015年1月23日（包含原审认定的2014年3月7日的4400元），共向杨超还款共15笔金额为72900元。按照双方约定的月利率20‰计算，96000元借款2013年6月份的利息为1920元，2013年7月3日罗靖还款4000元，因此2013年7月份扣除利息罗靖偿还本金2080元，剩余借款本金应为93920元，结合其每月的还款数额，经核算，截至2015年8月，对于该笔96000元借款，罗靖尚欠本金54307.16元，利息8689.12元。二、关于2014年5月29日的借款。罗靖称未收到该借款合同中的借款20000元，但其在借款合同上签名至杨超提起诉讼长达一年之久，若没有收到该笔借款，其应去找杨超收回该借款合同抑或主张交付借款，但其并未提供证据证明其在此期间向杨超主张过权利，罗靖作为一名完全民事行为能力人应对自己在借款合同上签名的行为承担法律责任。故原审认定该笔20000元借款的事实成立，并无不当。综上，罗靖的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，判决如下：
一、变更马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨民一初字第01435号民事判决第一项即“一、罗靖于本判决生效之日起十日内归还杨超借款58295元及利息（其中2015年9月之前的利息为12359元，2015年9月及之后的利息，以58295元为本金，按照月利率2%计算至实际还清欠款时止；”变更为“一、罗靖于本判决生效之日起十日内归还杨超借款54307.16元及利息8689.12元（其中2015年9月之前的利息为8689.12元，2015年9月及之后的利息，以54307.16元为本金，按照月利率2%计算至实际还清欠款时止；”
二、维持马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨民一初字第01435号民事判决第二项，即“罗靖于本判决生效之日起二十日内归还杨超借款50000元及利息（其中30000元的利息，以30000元为本金，按照银行同期贷款利率自2014年6月3日起计算至实际还清欠款时止；另外20000元的利息，以20000元为本金，按照月利率2%自2014年5月29日起计算至实际还清欠款时止）。”
一审案件受理费1650元（已减半收取），由罗靖负担1191元，杨超负担459元；二审案件受理费3300元，由罗靖负担2791元，杨超负担509元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 辉
代理审判员 张茂进
代理审判员 方 芳
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 温 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。