吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一终字443号
上诉人（原审被告）：陶新彬，住吉林省长岭县。
委托代理人：曹海军，住吉林省长岭县。
委托代理人：陶新林，1965年12月2日生，住吉林省长岭县。
被上诉人（原审原告）：长岭县景龙粮贸有限公司（下称景龙公司），住所地长岭县流水镇小青村，组织机构代码59882445-X。
法定代表人：李景龙，经理。
委托代理人：刘志先，长岭县前七号镇法律服务所法律工作者。
长岭县景龙粮贸有限公司（以下简称景龙公司）与陶新彬建设工程合同纠纷一案。长岭县人民法院于2013年8月28日作出（2013）长民初字第108号民事判决。陶新彬不服，向本院提起上诉，本院于2013年12月17日作出（2013）松民一终字第894号民事裁定，发回长岭县人民法院重审。长岭县法院作出（2014）长民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陶新彬及委托代理人曹海军、陶新林，被上诉人景龙公司的法定代表人李景龙及委托代理人刘志先到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审原告景龙公司诉称，2010年7月初，我公司找被告在流水镇小青村106省道边为其修建一座长60米、宽30米钢结构库房，地面基础为20公分厚混凝土地面（该基础系被告设计，原告方施工）。该工程共计13付拱形架子，31个支撑立柱（高5米），屋顶为拱形彩钢瓦。该工程完全由被告设计施工、口头保证质量没有问题。但是2011年初，我公司发现两付拱形架子焊口抻开，要求被告维修，被告用工具欲将抻开的焊口往一起拉未果，又用铁块予以焊接。此外被告还制作了玉米输送机、玉米筛子等。2013年1月1日13时许，库房突然坍塌，造成我公司一辆货车、三台玉米输送机、一个玉米筛子被砸受损，九十多吨玉米被压在库房内。现我公司要求被告赔偿库房坍塌造成的三台输送机，一个大型筛子钢材损失费和工时费；一台货车的维修费；库房的钢材材料费和工时费等各项损失383745元，并负担鉴定费32000元、公证费500元、录像费1300元、拆卸库房的费用6000元。
原审被告陶新彬辩称，1、我与原告之间是劳务关系，工作中被告完全听从原告的安排，原材料也是原告自己买的，基础工程是原告自己做的，劳动报酬的支付是按照库房棚面的面积结算的。因此说双方是雇佣关系。2、原告的工程是违法建筑，没有相关的审批许可证，没有提供工程图纸、验收报告等相关证件。3、劳务之外的我不负责赔偿。4、该库房结构不合理，工程竣工没请政府行政部门进行验收，就私自使用，责任在原告。5、坍塌是原告使用不当造成的，库房的前门柱子有多处刮痕。6、违法建筑不能按市场价进行评估，价值应远低于市场价。7、我方申请的声像鉴定，原告说监控正常，为什么5、7、8通道没有存储。8、对于所雇人员无焊工证是原告委托我找的，原告本身也知道，仍然雇用，原告应自己承担责任。9、吉林长城资产评估有限责任公司的评估按照合格产品评估，我们不能接受。综合以上原因，我不同意赔偿原告的经济损失，应驳回原告的诉讼请求。
重审查明：原审时，原告是以承揽合同起诉被告，被告上诉后，松原市中级人民法院认为在公司院内建筑有地基的钢结构库房，并使用两年多，属永久性建筑物，合同关系应为建设工程合同。2010年7月初，原告法定代表人李景龙与被告陶新彬口头约定，被告为原告在长岭县流水镇小青村106省道边为其承建钢结构库房。库房平面为梯形，东西走向，建筑面积1898.16平方米。库房为单层钢结构倒三角形钢管组合断面拱架的粮食库房，共计13付拱形架子，31根钢管支柱，支柱地基为（1.2米×1.5米×1.9米），地面为20公分混凝土地面基础，屋顶为拱形彩钢瓦。口头达成协议后，原告从长春购买的材料，被告带领刘龙等七人开工建设，此外被告还为原告制作了玉米输送机及玉米筛子等。2010年9月23日工程结束。双方结算了工程款。2011年初，库房中部的两付拱架下弦钢管对焊处抻开，原告找被告维修，被告用金不落牵引，用单个L50×3角钢将下弦钢管用断续贴角焊缝连接。2013年1月1日13时许，库房突然坍塌，造成一辆正在卸玉米的江淮汽车、三台玉米输送机及一个玉米筛子被砸，均造成不同程度损坏，同时收购的九十多吨玉米也被压在库房内。事故发生后，原告便找被告协商赔偿事宜，双方未能达成协议，原告遂提起诉讼。原审中，原告申请对钢结构库房倒塌原因、库房倒塌是否对隐形基础造成损坏及库房倒塌造成的经济损失进行司法鉴定、评估；被告则申请对原告的监控视频录像内容是否真实完整？如不真实完整，是否存在人为删除情况进行司法鉴定。在等待鉴定过程中，因天气转暖，气温升高，雪水将库房下的玉米浸泡。为防止玉米发霉变质，减少损失，2013年3月8日，原告要求拆除库房抢运玉米，要求被告亲临现场，但被告拒绝到现场。抢运玉米必然破坏现场，原告申请长岭县公证处对钢结构库房的现状及库房拆解过程进行证据保全。2013年3月13日9时零一分至下午17时、2013年3月14日9时25分至14时零8分，由电焊工于铁对钢结构库房进行切割，吊车师傅王再波对库房进行拆运，摄像人员张艳彬对库房坍塌现状及库房拆解过程进行了现场拍摄。公证员谭立范和杨晓红进行了公证。公证费500元，摄录像费用1300元，切割费2000元，吊车费用4000元。哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司对钢结构库房坍塌原因及库房坍塌是否对隐形基础造成损坏进行了司法鉴定，鉴定意见为：（一）该钢结构库房倒塌的原因是因初次（2011年初）因下弦钢管对接接头焊缝质量不良而造成二榀拱架下弦抻断事故后，修复加固的措施不当承载能力不足造成的。使用中外力对立柱钢管有不当撞刮，对拱架可造成轻微不利影响。（二）从现状看，库房坍塌对地下钢筋混凝土基础造成损坏不大，该基础经植筋重做地脚螺栓后可以观察使用。该鉴定费用19000元。吉林中盛联盟通汇资产评估有限公司对库房损失及库房隐形基础维修费用进行了资产评估，评估结论为：在2013年3月8日这一基准日的资产损失评估价值为人民币521377元。评估费用8000元。吉林瑞光司法鉴定中心对视频录像内容进行了司法鉴定，鉴定意见为：电脑的硬盘中视频录像内容未发现被删除痕迹。该鉴定过程中更换磁头费用1000元，鉴定费用3500元。
重审又查明，原告所建钢结构库房没有向有关部门申请审批，也没有设计图纸。施工人员除陶新彬有特种作业操作证外，其他人均无操作证。原告景龙公司在重审时又重新申请对1、库房坍塌后的钢材材料损失费和工时费；2、三台输送机和一台大型筛子的材料损失费和工时费；3、一台货车维修费进行评估。通过吉林长城资产评估有限责任公司评估，评估资产价值为383745元，评估费5000元。评估的基准日2014年9月9日，有效期为一年。
重审认为，原告将该工程发包被告没有签订书面合同，只是口头约定，并且被告方未取得建筑施工资质，故该建设合同无效。原告对该工程没有提供设计图纸，对施工人员的特种作业操作证和能力没有进行认真审查，持放任态度，对该事故原告方应承担主要责任。被告方操作证不全，应承担次要责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十条的规定，判决：被告陶新彬赔偿原告长岭县景龙粮贸有限公司经济损失人民币383745元，拆解库房等费用7800元，合计391545元的40%即156618元，此款限判决生效后立即给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
陶新彬上诉理由：关于案由问题，景龙公司作为一家企业，建设钢构库房是一项工程无异，但其是自建工程。景龙公司拿不出书面合同，一个企业发包一项重大工程不签书面协议来约定权利义务不可信。原审认定景龙公司发包工程给上诉人没有道理也无证据，上诉人和其他电焊工只是景龙公司自建房的雇工，属于劳务合同关系，只有自建工程才自己组织工匠劳动，和建筑工程公司的工程承包是两回事。景龙公司自认是违法建筑，建筑前没有履行行政审批手续，没有绘制图纸，五证全无，建筑时逃避监管，建设材料没有经过质检，建筑后没有经过验收，没办理任何证照。非法建筑不应得到法律保护。关于我们工人操作证不全的问题，上诉人本人有操作证，其他雇工没有，但是都经过雇主允许上岗的，判决上诉人赔偿40%没有依据。长城公司评估鉴定偏高，钢构库房仍按照市场价格进行评估，这是偷工减料的违法建筑，成本价大约16万元左右，不能按照虚拟买卖鉴定。请求改判驳景龙公司自己承担全部损失，承担上诉费，鉴定费，误工费、路费及餐饮补助费。
景龙公司答辩称：原审认定本案是建设工程合同纠纷没有事实依据，也不符合建筑合同的法律特征。我们双方之间属于承揽合同，上诉人用自己的电焊设备、电焊技术、自己雇佣的电焊工、自己设计杆位、自己选择钢材规格来完成我交付的工作，并及时给付工时费，符合承揽合同特征。原审认定案由混淆了法律关系，属于认定事实错误。原审判决答辩人承担主要责任显失公平，上诉人雇佣的劳动人员没有资质应由上诉人承担责任，答辩人没有过错。请求依法改判。
经本院审理查明事实与重审认定事实一致。
本院认为，本案中上诉人为被上诉人建设的是存放粮食的钢构房，属于农业建筑。由被上诉人景龙公司提供建筑资料，上诉人陶新彬组织工人施工，双方之间属于建设工程合同关系。哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具的鉴定意见书载明：1、从钢构库房倒塌后形态特点分析：2010年初因下弦抻断而补焊一段角钢的二处接头，这次全数以焊口拉开的形态断裂，经检查该处加固补强，加固做法尚未达到原主材应有承载力，构成新的危险点，给使用留下隐患；2、从库房倒塌的发生时间过程分析：该库房2010年7月开始施工，当年9月23日完工，其后并未有完全使用，就于2011年初发生二榀拱架下弦抻断的情况，只是简单组织原施工人员抢修，由于修复方法措施不当，又造成新的致命隐患，于是在2013年1月1日拱架由中部开始导致全部倒塌。未有相关证据证明在拱架倒塌前，由重大刮撞立柱情况发生的记录；3、从倒塌库房施工的情况分析：该工程施工只有至今尚不能达成共识的口头合同，没有施工图纸做依据，所有材料均未有产品出厂合格证和现场检测报告，施工人员均无操作许可证，未有报建验收手续，工程多处构造不合理，质量不合格。库房倒塌中，全部焊接接长的钢管立柱均在焊口处整齐断开，可观察到断开的焊口处未做坡口处理且焊接高度不足。出具的鉴定意见为：该刚购房倒塌的原因是因初次（2011年初因下弦钢管对接接头焊接质量不良而造成的二榀拱架下弦抻断）事故后，修复加固的措施不当承载力不足造成的。使用中外力对立柱钢管由不当撞刮，对拱架可造成轻微不利影响。上诉人陶新彬对该鉴定意见质证亦认为是客观公正的。根据该鉴定意见，上诉人对于钢构房的倒塌存在一定的责任。原审判决其承担40%损失责任并无不当。重审中被上诉人景龙公司申请对1、库房坍塌后的钢材材料损失费和工时费；2、三台输送机和一台大型筛子的材料损失费和工时费；3、一台货车维修费进行评估。通过吉林长城资产评估有限责任公司评估，评估资产价值为383745元。该评估报告采用的评估方法为成本法，重置成本x90%成新率-
净残值的方法计算的损失评估价值并无不当。上诉人主张成本价大约16万元左右，不能按照虚拟买卖鉴定，但不能提供充分证据予以证明，亦不申请重新鉴定，故对其上诉主张不应支持，原审根据鉴定意见确定损失数额并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费9014元由上诉人陶新彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞 丽
审判员 张建军
审判员 邰伟莉
二〇一五年七月二十九日
书记员 王晋野