福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第1400号
上诉人（原审原告）宋建东，男，1962年11月7日出生，汉族，住所地福建省莆田市荔城区。
委托代理人林长青，福建品义律师事务所律师，代理权限为特别代理。
委托代理人胡秀红，福建品义律师事务所实习律师，代理权限为特别代理。
被上诉人（原审被告）陈金明，男，1963年12月23日出生，汉族，住所地福建省仙游县。
委托代理人曾建峰，福建众益律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原审第三人蔡天秀，男，1963年6月19日出生，汉族，住所地福建省莆田市城厢区。
上诉人宋建东因与被上诉人陈金明、原审第三人蔡天秀合伙协议纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第1435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋建东的委托代理人林长青、胡秀红、被上诉人陈金明及其委托代理人曾建峰到庭参加诉讼，原审第三人蔡天秀经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，宋建东、陈金明及蔡天秀合伙经营位于广东省广州市增城区新塘碧桂园凤凰城的碧桂园凤凰城R区三期外墙脚手架和支模架工程项目，于2009年9月21日签订了一份《合作协议》。该合伙体中，宋建东占有25%股份，陈金明占有25%股份，蔡天秀占有50%股份。2011年10月10日，陈金明经手收取了合伙体的进度款及公司材料总计5150521元。2013年9月30日，宋建东委托福建品义律师事务所林长青律师向陈金明发出律师函一份，要求陈金明于收到律师函之日起10日内，向合伙体或宋建东移交其经手收取的合伙体进度款及材料共计5150521元，并将该律师函邮寄给陈金明。另查明，该合伙体至今未对合伙资产进行清算。
原审法院认为，宋建东、陈金明与蔡天秀合伙经营碧桂园凤凰城R区三期外墙脚手架和支模架工程项目，事实清楚，证据充分，足予认定。合伙系带有一定人身性质的信任关系，应建立于合伙人互相了解，互相信任的基础上，不得随意修改合伙协议，不得随意退伙；且合伙人退伙时应分割合伙财产，即应包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，故全体合伙人在退伙时应当就现有资产进行清算折价，因其退伙给其他合伙人造成损失的情况应承担赔偿责任。本案中，陈金明接收的5150521元款项系属合伙体的收入，宋建东和陈金明双方在庭审中也均确认至庭审时，全体合伙人并未就合伙体的资产、收入和支出等进行清算，故对于宋建东主张陈金明应按宋建东占有的25%的股份比例向宋建东返还占有的合伙财产计1287630.25元及利息的请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、第54条之规定，判决：驳回宋建东的诉讼请求。本案受理费人民币18130元，由宋建东负担。
一审判决宣判后，上诉人宋建东不服，向本院提出上诉。
上诉人宋建东上诉称：1、原审未对《合作协议》事实上已经终止履行予以认定，属于漏判。原审既认定合伙体财产需经清算才可分割，但却又未对《合作协议》事实上已经终止履行进行认定，也未对该协议是否需要继续履行作出判决，割裂了《合作协议》与合伙体财产分割的有机联系。2、原审将上诉人宋建东、被上诉人陈金明与原审第三人蔡天秀的个人合伙状态界定为“退伙”是错误的。原审混淆了“退伙”与“合伙终止”的概念，将上诉人宋建东、被上诉人陈金明与原审第三人蔡天秀的合伙关系终止之事实，错误界定为“退伙”，进而直接影响了个人合伙财产分割的认定。3、原审认定个人合伙财产未经清算不得分割，是错误的。合伙财产是否已清算，并非分割个人合伙财产的法定前置程序。本案中，上诉人宋建东所提供的证据已足以证明合伙体财产及占有状况，且在上诉人宋建东、被上诉人陈金明与原审第三人蔡天秀的合伙关系已终止的情况下，完全是可以进行财产分割的。4、本案中，因《合作协议》对合伙终止后财产的处理并未进行约定，也未约定必须进行清算才能进行财产分割，因此，依据股份比例分配合伙财产，是合理有据的。综上，请求：1、撤销原审判决，并改判支持上诉人宋建东原审的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人陈金明承担。
被上诉人陈金明没有提交书面答辩意见，庭审上辩称：1、三方当事人的合伙至今尚未结算，根据相关规定，上诉人宋建东要求结算，并支付合伙财产，缺乏法律依据。2、在合伙期间，被上诉人陈金明只是经手而并非接收该价值人民币515万多元的合伙财产，且在一审庭审中，上诉人宋建东也承认被上诉人陈金明已经支出了人民币4599966元。客观上，被上诉人陈金明还有两笔另外的费用支出，其中，一笔为人民币181810元，另一笔为人民币766235元，因此，两个账目相互折抵后，被上诉人陈金明在整个合伙体合伙期间，实际上还垫付了人民币759028元，被上诉人陈金明保留向上诉人宋建东要求返还所垫付款项的诉权。综上，请求：驳回上诉，维持原判。
原审第三人蔡天秀没有提交书面答辩意见。
经审理查明，对原审查明的事实，上诉人宋建东对“原告宋建东、被告陈金明及第三人蔡天秀合伙经营位于…，于2009年9月21日签订了一份《合作协议》”有异议，认为三方当事人建立合伙体的时间应为2009年7月份；上诉人宋建东对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人陈金明对原审查明的事实没有异议，但认为原审遗漏了对“被上诉人陈金明在合伙期间向整个合伙体支出了人民币5909549元的款项”事实的认定。原审第三人蔡天秀因未到庭而未发表意见。本院对各方当事人均没有异议的事实予以确认。
另查明：
在上诉人宋建东、被上诉人陈金明与原审第三人蔡天秀合伙期间，被上诉人陈金明于2011年10月10日出具字据一份，该字据记载：“陈金明收新塘公司进度款及公司材料总计人民币伍佰壹拾伍万零伍佰贰拾壹元正（￥5150521.00元）。经手人：陈金明”，该字据上部还由合伙体财务陈斌备注上：“总收入5150521，总付出4961504”字样，上诉人宋建东也在该字据“见证人”栏上签名，并签下落款时间“2011.10.10”。
本院认为，上诉人宋建东、被上诉人陈金明与原审第三人蔡天秀为合伙经营广东省广州市增城区“新塘碧桂园凤凰城R区三期外墙脚手架和支模架工程”项目，于2009年9月21日签订了一份《合作协议》，该合伙事实清楚，证据充分，足以认定。之后，三方依约进行合伙经营。在合伙期间，被上诉人陈金明于2011年10月10日出具字据一份，该字据记载着其“经手收取合伙体进度款及公司材料共计5150521元”之事实，现上诉人宋建东据此诉请要求按其占有合伙体25﹪的份额、分割被上诉人陈金明该经手收取的款项5150521元。由于上诉人陈金明是经手收取上述合伙体的进度款及材料款，该收取的款项属于合伙体的收入，且合伙体财务陈斌也在该字据上注明“总收入5150521，总付出4961504”，因此，收支对抵后，合伙体在2011年10月10日的账面上也只有18万多元余额，现上诉人宋建东与被上诉人陈金明均确认合伙体的账目至今尚未结算清楚，故上诉人宋建东以被上诉人陈金明2011年10月10日出具的字据为依据，主张按照其所占的25﹪份额分割该字据所记载的5150521元款项，理由不足，不予采纳，原审法院据此判决驳回上诉人宋建东的诉讼请求，并无不当，应予维持。上诉人宋建东的上诉理由不能成立，应予驳回。原审第三人蔡天秀经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币18130元，由上诉人宋建东承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建华
代理审判员 李 忠
代理审判员 彭赵龙
二〇一五年九月六日
书 记 员 倪益群
附：本案相关的法律法规提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。