浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终1121号上诉人（原审原告）：上海南康钢结构建筑有限公司，住所地上海市浦东新区康梧路366、368号。法定代表人：屠学干，执行董事。委托诉讼代理人：芮伟明，浙江百易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司长兴分公司，住所地长兴县雉城街道国际大酒店三期商务楼5F27室。法定代表人：张辉，董事长。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙峰，上海信亚律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨志杰，上海信亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江长兴新农都实业有限公司，住所地长兴县李家巷镇章浜村。法定代表人：沈宏，董事长。委托诉讼代理人：陆建平，浙江湖兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱晨杰，浙江湖兴律师事务所律师。上诉人上海南康钢结构建筑有限公司（以下简称南康公司）因与被上诉人中太建设集团股份有限公司长兴分公司（以下简称中太长兴分公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太总公司）、浙江长兴新农都实业有限公司（以下简称新农都公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初7993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭进行了审理，上诉人南康公司法定代表人屠学干、委托诉讼代理人芮伟明、被上诉人中太长兴分公司、中太总公司共同委托诉讼代理人孙峰、新农都公司委托诉讼代理人陆建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南康公司上诉请求：1.判令将浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初7993民事判决发回重审或依法改判；2.判令一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、在庭审中南康公司提供证据证明分两次借款给中太长兴分公司共计650000元，这笔钱是中太长兴分公司的负责人顾友华出面向南康公司借款，也在证据《付款计划》中证明了中太总公司已经退还了100万元保证金，截止2016年9月8日仅仅支付了120万元工程款，中太长兴分公司和中太公司提供证据认为已经支付南康公司3345000元，但没有说这些全部是工程款，南康公司事实上收到了3345000元，但收到的3345000元包括100万元的保证金和65万元借款，实际上支付的工程款只有169.5万元。在南康公司、中太长兴分公司都没334500元全部是工程款的情况下，判决书中直接认定中太长兴分公司的付款全部是工程款，事实认定明显错误。同时在庭审中，南康公司提供的证据《浙江新农都长兴农产品物流中心工程一期二标段建设工程分包合同》及《签证单》等都有顾友华和佘利明的签字，庭审笔录中中太长兴分公司的代理人也承认顾友华和佘利明是中太长兴分公司的施工负责人，事实上中太长兴分公司与南康公司之间的往来款等财务都是顾友华、佘利明负责经办的，整个工程的合同签订、项目施工，南康公司都是与顾友华、佘利明协商的，从未接触中太建设集团股份有限公司及其分公司的任何其他人员，南康公司都是与顾友华、佘利明协商的，从未接触中太总公司及其分公司的任何其他人员，南康公司有理由相信顾友华、佘利明完全有代理权。二、一审程序违法、适用法律错误，裁判结果显失公平。1.南康公司收到2017年3月8日传票，没有说明本案适用普通程序还是简易程序，也没有收到举证通知书，没有收到《合议庭人员组成通知书》，一审法院违反程序规定的行为造成南康公司误认为适用简易程序。南康公司一审提交的证据6证明了南康公司按照要求提交了验收资料并得知南康公司所做的工程已经验收,但南康公司作为分包人无法得知整个工程是否竣工验收，在庭审中中太长兴分公司对质量问题没有提出异议，法院也没有询问南康公司是否要进行质量鉴定，因此南康公司根据庭审得到的信息及时向法庭提交了《质量鉴定申请书》。原审判决适用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条与《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定相冲突而不再适用。故南康公司在庭审后提交《质量鉴定申请书》没有违反法律规定。在最高院的判例中，工程没有竣工验收的情况下，经第三方鉴定质量合格的，实际施工人主张工程款的诉请也应当得到支持。查明工程质量是否合格是本案诉请能否得到支持的关键证据，法庭应当允许南康公司申请质量鉴定以查明事实，但法庭简单地否定南康公司的质量鉴定申请，造成中太总公司不当得利几百万，裁判结果显失公平。2.一审临时变更合议庭比较突然，后来在庭审之后又让我们补缴诉讼费，通知书是2017年6月15日，章是长兴法院行政审判庭的公章，故一审审理程序违法。新农都公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。根据新农都公司与中太总公司签订的《建设工程施工合同》的约定，新农都公司如期支付了工程进度款的70%，除5%是质量保证金外，其余25%应在工程竣工验收合格、审计结束后相应支付。由于中太总公司至今未全部提交建设资料，致使无法组织验收，审计更无从开始，所以后续工程款未到支付节点。就目前而言，新农都公司已按合同约定如期支付，不存在欠付工程款的情形，这一事实一审法院已查明认定。二、一审判决适用法律正确，程序合法。目前该工程尚未组织验收，正在协调催要建设资料过程中，目前并未达到支付工程价款的时间节点，一审法院依据最高人民法院《关于审理建设公司施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决驳回南康公司的诉讼请求，符合法律规定。至于南康公司在一审中提出的中止审理进行质量鉴定，因不符合法定中止的理由，一审法院不予准许并不违反法律规定，且程序合法。三、南康公司的上诉内容没有针对答辩人部分。根据民事诉讼法的有关规定，二审法院只针对上诉请求进行审理，南康公司没有针对新农都公司的一审部分提起上诉，也就是接受了一审关于南康公司与新农都公司部分的判决。中太总公司、中太长兴分公司辩称，其不同意南康公司的上诉请求，请求依法驳回。一审适用法律恰当，事实查明正确。而且最关键是一审并没有剥夺南康公司对于工程款的诉权。南康公司向一审法院起诉请求：1.判令中太总公司、中太长兴分公司支付南康公司工程款7959199元、涂料款425760元，承担违约金450000元（暂从2016年10月1日计算至2016年12月30日止，直至将工程款全部支付完毕为止）。以上共计8834959元；2.判令新农都公司在本案建设工程款欠付款范围内承担连带支付责任。3.判令本案全部诉讼费、保全费用由中太总公司、中太长兴分公司、新农都公司承担。一审法院认定事实：新农都公司与中太总公司于2015年2月3日签订了《建设工程施工合同》，由中太总公司承建浙江新农都长兴农产品物流中心一期二标段工程，合同对工期、质量、工程款的支付等作了约定，并在合同第三部分第五条第一款明确约定该工程禁止分包。2015年3月15日，南康公司与中太长兴分公司签订了《浙江新农都长兴农产品物流中心工程一期二标段建设工程分包合同》，约定浙江新农都长兴农产品物流中心工程一期二标段钢结构建安工程分包给南康公司施工。合同约定工程固定造价为9600000元（不含税），合同还就工程进度、工程质量等作了约定。合同签订后，南康公司按合同约定履行合同义务。2016年3月30日，南康公司与中太长兴分公司签署签证单，明确增加费用659199元。2016年9月8日，南康公司与佘利明、顾有华签订了《付款计划》，约定工程总造价为10259199元，并对付款时间、违约金等作了约定。另查明，南康公司承建的浙江新农都长兴农产品物流中心工程一期二标段钢结构建安工程已完工，但未通过竣工验收，新农都公司按照合同约定全额支付了工程款。中太长兴分公司实际支付给南康公司工程款共计人民币3645000元。后南康公司向中太总公司和中太长兴分公司催讨上述款项无果，故纠纷成讼。一审法院认为，新农都公司和中太总公司签订的《建设工程施工合同》约定该工程禁止分包，而中太长兴分公司将该工程分包给南康公司，违反相关法律规定，故南康公司与中太长兴分公司签订的《浙江新农都长兴农产品物流中心工程一期二标段建设工程分包合同》为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，南康公司在审理过程中未向一审法院提交该工程竣工验收合格的证据，一审法院在庭审后与长兴建设工程质量监督站核实，该工程尚未竣工验收。故南康公司在工程尚未竣工验收的情况下要求新农都公司、中太总公司、中太长兴分公司支付工程款并承担违约金的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。庭审结束后，南康公司向一审法院提交的工程质量鉴定申请书和中止审理申请书，要求中止本案审理并对工程质量是否合格进行鉴定。一审法院认为，鉴定申请应当在答辩期届满前提出，南康公司在庭审结束后提出鉴定申请不符合法律规定；南康公司提出中止审理的理由是该涉案工程尚未竣工验收，不属于法定中止审理的理由，故南康公司提出的工程质量鉴定申请及中止审理申请，不予准许。综上，对南康公司主张中太总公司和中太长兴分公司支付工程款及违约金并要求新农都公司对此承担连带责任的诉讼请求，不予支持。但中太总公司、中太长兴分公司在庭审过程中同意支付南康公司工程款3075000元，是其对自己权利的处分，结合新农都公司的付款情况及涉案工程的完工情况，予以准许。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条第一款之规定，判决：一、中太建设集团股份有限公司和中太建设集团股份有限公司长兴分公司共同支付上海南康钢结构建筑有限公司工程款3075000元，于判决生效之日起二十日内付清。二、驳回上海南康钢结构建筑有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费78646元，由上海南康钢结构建筑有限公司承担。本院二审期间，南康公司围绕诉讼请求依法提交了证据，新农都公司、中太总公司、中太长兴分公司未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南康公司向本院提交证据：1.申请监督函，拟证明顾友华、佘利明有权代表公司签字；2.照片，拟证明案涉工程涉及的房屋已经交付给客户使用，并进行了二次施工，案涉工程已经竣工验收。中太总公司、中太长兴分公司质证认为，对证据1无异议；对证据2，该照片不能得出涉案工程已经竣工验收的结论，该涉案工程目前的实际情况如新农都公司的陈述，尚未竣工验收完毕。新农都公司质证认为，证据1不是新发现的证据，应在一审中提交。南康公司与中太总公司之间的约定，与本案没有关联性；对证据2的合法性、真实性没有异议，但不能达到南康公司的证明目的。工程竣工验收是要向质监部门备案，这个是有记录的，消防也来看过，目前确实没有达标，验收没有通过，所以目前不存在通过竣工验收的问题。本院经审查认为，南康公司提供的证据1，中太总公司、中长兴分公司予以确认，新农都公司对真实性也未提出异议，故对该证据的真实性，本院予以确认,该证据可以证明在该监督函上，顾友华、佘利明有权代表公司签字。对证据2，该照片在无其他证据佐证的情形下，不能达到证明案涉工程已经竣工验收的目的，故对该证据，本院不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的除“中太长兴分公司实际支付给南康公司工程款共计人民币3645000元”外的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、南康公司向中太总公司、中太长兴分公司和新农都公司主张工程款的条件是否已经成就；二、本案是否存在导致发回重审的严重违反法定程序的情形。关于焦点一，一审认定南康公司与中太长兴分公司签订的《浙江新农都长兴农产品物流中心工程一期二标段建设工程分包合同》为无效合同，对该节事实，南康公司与中太总公司、中太长兴分公司、新农都公司均未提出异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予以支持”之规定，在案涉合同无效的情形下，南康公司应在建设工程竣工验收合格后才有权主张工程款，现南康公司未能提供有效证据证明在一审庭审辩论前，案涉工程已经竣工验收，故一审对南康公司在本案中向中太总公司、中太长兴分公司、新农都公司主张工程款和违约金不予支持，并无不当，南康公司可以在支付工程款条件成就时另行主张，但中太总公司、中太长兴分公司在一审庭审中允诺支付的3075000元，系对其权利的处分，应予以准许。关于南康公司上诉主张要求对案涉工程进行质量鉴定的问题，本院认为南康公司未提供证据证明中太总公司、中太长兴分公司怠于与新农都公司进行结算，拖延工程竣工验收的情形，故对南康公司该节上诉主张，本院不予支持。关于中太长兴分公司已向南康公司实际支付的款项数额问题，鉴于支付工程款的条件成就之前，中太长兴分公司尚有继续支付工程款的可能，且已付工程款数额与本案的处理不具有关联性，故在本案中不予处理。关于焦点二，南康公司二审中未提交证据证明一审存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序导致发回重审的情形，故应当承担举证不能的责任，故对其该节上诉主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对南康公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78646元，由上海南康钢结构建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 杰审判员 周辰晨审判员 徐 晶二〇一七年十二月十八日书记员 谢敏飞