山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第949号
上诉人（原审被告）：张磊，市民。
委托代理人（特别授权）：李垂景，山东诚维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周松论，农民。
委托代理人：贾茹茹，山东陆直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏章来，农民。
被上诉人（原审被告）：魏军明，农民。
原审被告：菏泽市住房和城乡建设局。住所地：菏泽市牡丹区中华路****号。
法定代表人：吴修印，局长。
委托代理人：曹培华，该单位法律顾问。
原审被告：菏泽鹏远市政工程有限公司。住所地：菏泽市开发区南京路。
法定代表人：刘伟旗，总经理。
委托代理人：刘永庆，该公司项目经理。
委托代理人：聂元科，该公司法律顾问。
原审被告：黄文江，市民。
上诉人张磊因与被上诉人周松论、魏章来、魏军明、原审被告菏泽市城乡建设局（以下简称城乡建设局）、菏泽鹏远市政工程有限公司（以下简称鹏远公司）、黄文江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第1938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张磊及委托代理人李垂景、被上诉人周松论委托代理人贾茹茹、被上诉人魏章来、魏军明、原审被告菏泽市住房和城乡建设局委托代理人曹培华、原审被告菏泽鹏远市政工程有限公司委托代理人刘永庆、聂元科、原审被告黄文江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月23日，被告城乡建设局与被告鹏远公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定被告城乡建设局（发包人）将菏泽市××路污水管网工程发包给被告鹏远公司进行施工。后被告鹏远公司的项目经理洪奇代表被告鹏远公司与被告黄文江（乙方）签订《兴民路污水Dn1000III钢筋砼钢承口机械顶管施工合同》一份，该合同显示甲方为菏泽城建工程发展集团有限公司-
市政二公司。被告鹏远公司出具证明，证明菏泽城建工程发展集团有限公司是鹏远公司的控股公司，市政二公司隶属于菏泽城建工程发展集团有限公司和菏泽鹏远公司。上述合同约定：被告黄文江承包的兴民路污水工程施工范围为Dn1000III级钢筋砼钢承口机械顶管约500米；竣工工期为开工后60日；合同单价为包死价；被告黄文江负责施工过程中的安全生产工作，施工现场所发生的安全责任事故由乙方负责等。同时，洪奇与被告黄文江签订《兴民路污水顶管安全生产协议》一份，协议约定乙方（黄文江）对承建工程的施工安全负全责，未经安全生产知识培训的职工不得上岗作业等。洪奇与被告黄文江签订的上述合同及协议均没有注明签订时间。被告黄文江与洪奇签订上述合同及协议后，即与被告张磊签订了《兴民路污水Dn1000III钢筋砼钢承口机械顶管施工合同》、《兴民路污水顶管安全生产协议》各一份，上述合同及协议的内容与被告黄文江与洪奇签的合同及协议的内容一致。被告黄文江与被告张磊签订的合同没有落款时间。被告张磊接手该工程后，由被告魏军明从劳务市场找到原告周松论到该工地干活。2013年4月9日上午，原告周松论在菏泽市××路污水管网工程工地用电钻钻水泥的时候被飞溅的物体刺伤了右眼。原告受伤后，被魏军明送往菏泽市牡丹人民医院就诊，魏军明在该医院支付诊疗费50元。因原告伤情严重于当日转往菏泽市立医院住院治疗。原告在菏泽市立医院住院治疗2天，支付医疗费4645.5元。2013年4月11日，原告又转往山东省眼科医院住院治疗8天，支付医疗费5746.46元。原告出院后，又在菏泽市立医院支出检查费18元，在山东省眼科医院支出检查费、安装义眼片费用共计2060.5元。原告住院期间由其妻邢海英护理。原告及其妻均为农村户口。原告的伤情经本院技术科委托菏泽市人民医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年8月20日作出菏牡法医临床（2013）10213333号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人周松论右眼损伤为五级伤残。原告支出鉴定费800元、交通费251元。被告张磊在庭审中提交其与被告魏章来签订的《赵楼污水处理池承包合同书》一份落款时间为2013年1月18日。
又查明，原告有被抚养人三人，其母司玉兰（1942年1月8日出生）、其女周某（2007年4月8日出生）、其子周某某（2011年6月21日出生）。原告有兄弟姐妹六人。
另查明，2013年度山东省农民人均纯收入为10620元、农民家庭人均生活消费支出为7393元，2013年度山东省农林牧渔业平均工资为40500元，菏泽市机关事业单位因公出差人员伙食补助标准30元／天。
原审法院认为，被告城乡建设局于2013年3月25日与被告鹏远公司签订施工合同，将菏泽市××路污水管网工程发包给被告鹏远公司。后被告鹏远公司作为菏泽市××路污水管网工程的承包方，擅自将工程分包给被告黄文江个人，后被告黄文江又将涉案工程转包给被告张磊。对以上事实，予以认定。被告张磊辩称本人又将涉案污水管网工程转包给被告魏章来，但其提供的和被告魏章来签订的合同书落款时间为2013年1月18日，该合同签订时间早于被告城乡建设局与菏泽鹏远公司签订的施工合同时间，故对被告张磊所举合同不予采信。综上认定被告张磊为涉案污水工程的实际施工人，原告周松论受雇于被告张磊在涉案工地务工，被告张磊与原告周松论形成雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定，被告张磊作为原告的雇主，应对原告的损伤承担赔偿责任。被告菏泽鹏远公司应当知道接受分包业务的雇主没有施工资质，依法应承担连带赔偿责任。本次事故给原告造成的损失为：1、医疗费12520.46元；2、残疾赔偿金127440元（10620元／年×20年×60%）；3、被抚养人生活费分别为：其母亲司玉兰5914.4元（7393元／年×8年×60%÷6），其女周某24396.9元（7393元／年×11年×60%÷2），其子周某某33268.5元（7393元／年×15年×60%÷2），合计为63579.3元；4、住院伙食补助费300元（10天×30元／天）；5、误工费14535.6元（40500元／年÷365天／年×131天）；6、护理费1109.6元（40500元／年÷365天／年×10天）；7、交通费251元；8、鉴定费800元。根据原告所受伤害的伤残程度，原告的精神损害抚慰金本院酌情认定为10000元。以上赔偿款合计230536.46元应由被告张磊赔偿给原告，被告鹏远公司承担连带赔偿责任。原告要求被告赔偿残疾辅助器具费，因其未提供辅助器具的费用数额，故对该项请求不予审理。原告要求被告菏泽市城乡建设局、黄文江、魏章来、魏军明承担赔偿责任，无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告张磊于本判决生效后十日内赔偿原告周松论医疗费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计230536.46元。被告菏泽鹏远市政工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回原告周松论要求被告菏泽市城乡建设局、黄文江、魏章来、魏军明承担赔偿责任的诉讼请求。三、驳回原告周松论过高部分及其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5210元，由原告周松论承担610元，由被告张磊承担4600元，被告菏泽鹏远市政工程有限公司承担连带责任。
上诉人张磊不服原审法院上述判决上诉称，1、原审法院依据上诉人与被上诉人魏章来签订合同的落款时间是2013年1月18日早于被上诉人城乡建设局与鹏远公司签订合同的落款时间是2013年3月25日，判决上诉人承担赔偿责任，属认定事实不清。2、被上诉人在本案中也有一定过错，一审法院判决上诉人承担全部责任明显不当。3、一审法院判决的被抚养人生活费错误，被上诉人周松论的三个被抚养人的抚养年限，其母亲是8年，其女是11年，其子是15年，三人被抚养人生活费综合计算应为57665.4元，一审法院认定63579.3元属计算错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审，涉案诉讼费用由被上诉人承担。开庭审理时补充如下上诉理由：一审法院认定上诉人与被上诉人形成雇佣关系是错误的，涉案工程是上诉人从黄文江手中承包又将该工程清工部分承包给魏章来和魏军明，周松论是魏军明所雇佣。
被上诉人周松论答辩称，对上诉人辩称的涉案工程是2012年开工有异议，城乡建设局与鹏远公司签订施工合同的日期是2013年3月25日，且该涉案工程的招标截止日期是2013年3月18日，黄文江与菏泽承建工程发展有限公司市政二公司签订的兴民路污水顶管安全生产协议是预先拟定好的格式文本，仅显示了年份。在本案中周松论并无过错，并且是在张磊承包的污水处理池受伤。综上，一审法院认定事实清楚，计算正确，请求维持原判。
被上诉人魏章来答辩称，我认识周松论，也不应该承担责任。
被上诉人魏军明答辩称，我没有承包二号井，我是给张磊打工的，我和张磊之间没有承包合同，周松论是我找来给张磊干活的，我不应该承担责任。
原审被告城乡建设局答辩称，一审判决正确，请求维持对城乡建设局的判决结果。
原审被告鹏远公司答辩称，根据侵权责任法的规定，提供劳务者与接受劳务者都应当承担责任。
原审被告黄文江答辩称，2012年年底我和市政签的合同，签完以后就把这个活转给张磊了，我没有参与也没有拿到钱，不认识周松论。
二审期间，上诉人张磊提交如下两组证据。证据一领款单17张，其中由魏章来签名的领款单13张，共计领款58000元，由魏军明签名的领款单4张，共计领款15100元，拟证明上诉人张磊从黄文江手中承包工程后又将涉案工程1、3、4号井承包给魏章来，将2号井承包给魏军明。证据二是市政二公司与黄文江签订的顶管市政合同一份，该合同第4条显示开工日期是2012年，拟证明市政二公司在2012年就取得了该工程的承包权，其菏泽市城乡建设局于2013年3月25日签订的施工合同是后来补签的，一审法院对上诉人与被上诉人魏章来于2013年1月18日签订的合同不予采信是错误的。被上诉人周松论、魏章来、魏军明、原审被告鹏远公司均质证认为，对上诉人提交证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，魏军明领取的款项中载明是工资款而不是承包款，证明了魏军明是给张磊干活的。原审被告城乡建设局对上诉人提交证据的真实无异议，但提出鹏远公司承包的工程不仅仅是涉案的标段，还有其他与本标段相关联的工程，该证据中的施工行为并不全部代表涉案合同中的工程。原审被告黄文江质证认为，上诉人提交的证据与其无关。本院经审查认为，上诉人提交的证据一中有魏军明签名的领款单和证据二在一审中已经提交并质证，不属于二审新证据；上诉人提交的证据一中的有魏章来签名的领款单是真实的，但该证据并不能证实上诉人将本案的涉案工程已承包给魏章来，故对于该证据的证明效力，本院不予认定。
二审查明的事实证据与一审相同。
本院认为，本案争议的主要焦点为：一、张磊与周松论之间的法律关系。二、对于周松论的损失，张磊应当承担责任。三、原审法院认定的被抚养人生活费数额是否正确。
关于争议焦点一，张磊称其从黄文江手中承包工程后又将工程转包给魏章来和魏军明，周松论是魏军明雇佣的。经查，周松论虽是魏军明从劳务市场上找来到涉案工地上干活的，但张磊和魏军明之间并无签订承包协议，且周松论施工所用工具亦是上诉人张磊所提供，另魏军明从张磊处领款的款项均显示“领取工资款”，因此周松论实际受雇于张磊，张磊和周松论之间为雇佣关系。张磊称其与周松论之间不是雇佣关系，与查明的事实不符，对该上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点二，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。周松论在从事雇佣活动中遭受人身损害，张磊作为雇主，依法应当承担全部赔偿责任。故对于张磊称“其不应当承担全部责任”的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点三，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十八条第二款的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中周松论的三个被抚养人的抚养年限，其母亲是8年，其女是11年，其子是15年，三个被扶养人的年赔偿额计算为：其母亲司玉兰739.3元（7393元×60%÷6人）；其女周某2217.9元（7393元×60%÷2人）；其子周某某2217.9元（7393元×60%÷2人）；以上合计739.3元＋2217.9＋2217.9元=5175.1元，三个被扶养人的年赔偿总额小于2013年度农村居民人均年生活消费支出额7393元。故上诉人称“一审法院认定三个被扶养人生活费系累加计算，认定63579.3元被扶养人生活费属计算错误”的上诉理由与事实不符。综上，上诉人张磊的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5210元，由上诉人张磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 莉
代理审判员 张秀云
代理审判员 徐建林
二〇一六年五月六日
书 记 员 史 伟