新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新审二民提字第334号申请再审人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：杨多，男，1959年2月1日出生，回族，新疆焉耆县人，无固定职业，现住新疆焉耆县。委托代理人：杨志强，男，1984年9月2日出生，回族，新疆焉耆县人，无固定职业，现住新疆焉耆县。被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：庄昕沅，男，1975年7月15日出生，汉族，新疆昌吉人，无固定职业，现住新疆呼图壁县。委托代理人：任强，北京大成(乌鲁木齐)律师事务所律师。申请再审人杨多因与被申请人庄昕沅买卖合同纠纷一案,不服巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2014）巴民一终字第21号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年11月3日作出（2014）新民申字第1583号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人杨多及其委托代理人杨志强、被申请人庄昕沅的委托代理人任强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年6月25日，一审原告庄昕沅起诉至焉耆回族自治县人民法院称，原、被告于2012年12月12日、2013年2月5日先后签订了二份《苗木订购合同》，合同签订后，原告向被告累计支付树苗款580000元，而被告未按约定向原告提供足额树苗，只提供了387150棵树苗，价值298106元，为此，原告主张被告退还苗木款281894元、支付延期还款利息2819元。一审被告杨多辩称，我早已将本诉原告需要的树苗准备好，等原告按约定前来提货，但经过我多次催促，原告迟迟不来提货，直到合同约定的起苗时限快结束时，才提走了30余万株树苗，剩余树苗至今未拉，双方签订的合同明确约定，原告须支付定金，原告在签订合同后也向被告交纳了定金，定金合同已生效。现原告严重违反双方签订的树苗合同，无权要求返还定金。反诉原告杨多起诉称，原、被告于2012年12月12日签订了《苗木订购合同》，合同约定反诉被告从反诉原告处订购树苗80万株，每株单价0.77元，支付定金180000元，起苗时间为2013年3月20日至2013年4月2日。2013年2月5日原、被告签订了另一份《苗木订购合同》，合同约定：庄昕沅向杨多订购苗木100万株，每株单价0.85元，支付定金150000元，起苗时间为20l3年3月18日至2013年4月5日。合同签订后，反诉被告与数十户白杨苗种植户签订了苗木供应合同，共计200多万株。2013年3月初，反诉原告多次催促反诉被告提货，但到三月底，反诉被告迟迟不来，后通过焉耆县七个星司法所调解，反诉被告于3月31日提走一批树苗后再也不来。为减少损失，反诉原告把订好的树苗部分低价处理，部分无法处理的留根再长。为此，请求被告支付苗木款79077.5元，赔偿损失280000元。反诉被告庄昕沅辩称，反诉原告请求支付树苗79077.5元的请求不能成立，答辩人已实际向反诉原告支付该笔款项，且反诉原告计算有误，应当按照每株0.77元计算树苗款，这部分应由定金进行冲顶。反诉原告主张赔偿损失280000元没有事实及法律依据。焉耆回族自治县人民法院一审查明，2012年12月12日，原、被告签订了《苗木订购合同》，合同主要约定，被告向原告提供白杨树苗80万株，单价0.77元每株，苗木总价616000元。自合同签订后，由原告向被告支付定金180000元，剩余苗木款由原告拉走树苗后当日付清，起苗时间自2013年3月20日至2013年4月2日，具体起挖时间由原告提前两天通知被告。该合同签订后，原告向被告支付合同定金180000元。2013年2月5日，原、被告签订了《苗木订购合同》，合同主要约定，被告向原告提供白杨树苗100万株，单价0.85元，苗木总价850000元。自合同签订后，由原告向被告支付定金150000元，剩余苗木款由原告拉走树苗后当日付清，起苗时间为2013年3月18日至2013年4月5日，具体时间由原告提前两天通知被告。该合同签订后，原告向被告支付该合同定金150000元。2013年3月29日至4月1日，原告从被告处拉走白杨树苗387150棵，并支付250000元树苗款。一审庭审中，杨多向法庭出示了焉耆县七个星镇司法所出具证明，该证明内容为：“2013年3月28日，我辖区七个星镇老城村六组村民杨多与其子杨志强来我所请求处理与庄昕沅签订了180万株白杨苗订购合同，3月中旬即开始催庄昕沅来提货，但其一直推脱不来，现该合同约定的起苗时间即将过期，庄昕沅还是不来提货，与杨多签订供应苗木合同的几十户农民天天催他挖苗，请求司法所帮助处理。我所接报后，即通过电话与苗木购买方庄昕沅取得联系，催促他来提货，当时庄昕沅称明天就来提货。得此回话后，杨多及其子才回去”该证明署名为焉耆县七个星镇司法所。焉耆回族自治县人民法院一审认为，依法成立的合同受法律保护，原、被告所签订的《订购苗木合同》，系双方真实意思表示，应依法予以确认，原告主张解除合同，因苗木买卖时间性较强，过期履行已失去实际意义，为此，对原告的该主张予以支持；反诉原告主张反诉被告违约，要求反诉被告赔偿经济损失，但未能向法庭提供有效证据予以证实，为此，对该主张不予支持。根据公平原则，因原、被告均未能提供对方违约的证据，故本诉被告应当返还原告购苗款，为此，原告主张被告返还树苗款281894元的诉讼请求予以支持；原告主张利息2819元，无法律规定，不予支持。焉耆回族自治县人民法院于2013年11月11日作出（2013）焉民初字第786号民事判决：一、解除原告庄昕沅与被告杨多于2012年12月12日签订的《苗木订购合同》；二、被告杨多于本判决生效后十日内向原告庄昕沅返还树苗款281894元；三、驳回本诉原告的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告的其他诉讼请求。本诉案件受理费5570元(原告已预交)，由被告杨多负担；反诉案件受理费3343元(反诉原告已预交)，由反诉原告杨多负担。上诉人杨多不服，向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院上诉称，原审判决解除合同超出了原审原告的诉讼请求，属严重违法，原审判决认定“双方均未提供对方违约的证据”，不符合实际情况。事实上，上诉人在一审提供了与当地四十户种植户的订购合同及定金收条；提供了当地司法所的证明，证实本人请求该所给予调解，及该所电话催促对方提货问题；上诉人还提供了与对方的电话通话记录单，记录单清楚地显示自2013年3月13日我方就不断地联系对方。种种证据证明对方未按约定提货，存在违约事实。据此，上诉人请求二审改判支持其一审的请求。被上诉人庄昕沅则认为，上诉人杨多存在未全面履行合同的交付义务。原判部分支持了本诉，无异议，驳回反诉判决应该维持。巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院二审查明的事实与原审一致。巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院二审认为，原审本诉原告庄昕沅根据双方合同约定苗木价款、支付款项总额，扣除其已收到的苗木款，就余额部分提起诉讼，要求返还，这一请求的基础主张就是“合同已到期无需履行或解除尚未履行完毕的合同”，原审判决支持庄昕沅返还剩余苗木款项的同时，判令解除合同并无不当。上诉人杨多原审提供的与当地种植户签订订购合同、支付定金的行为，是否属于“只为了履行与庄昕沅的合同”做准备，无法予以确认，杨多的该项证据不能证实庄昕沅存在不去提货的违约行为。杨多原审提供的与对方的电话通话记录单，只能证实双方存在电话联系，因何事由通话、及通话内容双方说法不一。当地司法所如果介入双方的合同纠纷的调解，应该以收集到的书证、物证或证人证言等形式提供证据，司法所的证明不符合证据的形式要件。另，司法所的证明内容显示：“2013年3月28日，杨多父子到司法所请求处理合同纠纷，……”，此时，即杨多父子到司法所的时间，并未超过合同约定的起苗截止日，且司法所证明中的内容中，也没有反映出庄昕沅存在违约行为。综上，原审对杨多的反诉证据认定属于“非有效证据”的认识是正确的。上诉人杨多的上诉理由不成立，上诉请求不予支持。巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2014年3月10日作出(2014)巴民一终字第21号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5529元，由上诉人杨多负担。申请再审人杨多申请再审称，原审判人员审理该案件时，存在徇私舞弊、枉法裁判行为。该案于2013年6月26日一审法院七个星法庭公开审理此案，以后历经7月10日、7月18日、7月29日几次庭审，都由审判员王鑫独任审理。判决书却是由合议庭做出的。二审法院对申请再审人提出审查程序违法请求，中院对此没有进行审查即作出判决。一审案卷材料涉嫌人为变造，申请再审人已向一审法院、人民检察院等相关部门提出控告。二审判决遗漏了申请再审人的诉讼请求，二审法院对申请再审人提出的对一审法院超出诉讼请求裁判的合法性审查的请求未予审查。原判决适用法律错误。一、二审法院在举证责任分配、证据采信和认定上存在错误。申请再审人在一审过程中主张被申请人没有完全履行合同，申请再审人提交了四十户农户、司法所证明及法庭的调查笔录等足以证明被申请人违约事实的大量证据，而本应由被申请人证明其履行合同的证据，被申请人却没有提供一份证据。一、二审法院却做出了“申请再审人的证据属于‘非有效证据’”的荒谬认定。本案中因被申请人的违约行为致使合同未能履行完毕根本就不属于《合同法》第六章中关于合同权利义务终止的法律规定。综上，一、二审法院在法律适用上是错误的，请求撤销一、二审判决，予以改判。本院再审另查明，一、申请再审人杨多提交与牛宝玲、杨桂花、祁智、白文祥等证人之间订立的苗木订购合同及定金收条，且证人出庭作证，证明杨多是苗木经纪人，在2013年初签订订购合同大量收购苗木，在2013年4月上旬拉走了一部分苗木，剩余的没有拉走由证人自行处理，造成一定的损失。二、杨多提交与被申请人庄昕沅的电话通话记录单，证明杨多为履行合同多次主动电话联系庄昕沅。三、杨多提交照片证实，证明杨多为履行合同已准备了大量的苗木。四、焉耆回族自治县人民法院工作人员制作现场勘验、调查苗木种植户笔录及原审原、被告共同确认签订合同时所确定的苗木位置及数量绘制的三张草图，证明杨多为履行合同已准备了大量的苗木，且被调查苗木种植户证明与杨多签订的苗木合同只履行了一部分，剩余的部分没有履行。再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，申请再审人杨多与被申请人庄昕沅签订的苗木订购合同是双方当事人真实意思表示，依法成立，不违反相关法律规定，故合法有效，本院予以确认。依法成立并已生效的合同对双方具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。庄昕沅及证人均认可杨多从事苗木经纪的事实，杨多在原审提交与当地种植户签订苗木收购合同、向当地种植户支付定金的证据，一审法院工作人员制作的现场勘验、调查苗木种植户笔录及双方当事人共同确认签订合同时所确定的苗木位置及数量绘制的三张草图，均证实杨多为履行苗木订购合同已准备了苗木。杨多在原审提供的与对方的电话通话记录单，能够证实杨多主动多次通过电话联系庄昕沅，虽然双方对通话内容说法不一致，但目前证据显示双方当事人之间存在苗木订购合同关系，并无证据证实双方之间还存在其他关系需要反复多次重复通话。焉耆县七个星镇司法所出具的证明亦证实杨多反复多次催促庄昕沅提货，司法所亦通过电话与庄昕沅取得联系，催促其提货，且该证明可以印证杨多主动多次通过电话联系庄昕沅是要求其履行提货事宜。故应认定杨多积极履行与庄昕沅苗木订购合同。而庄昕沅却未向法庭提交其按照合同约定履行要求杨多交货通知义务及履行通知后杨多不履行合同义务的证据，应认定庄昕沅存在不履行提取剩余苗木合同义务的行为，其行为构成违约，应当承担违约责任。原审对杨多提交证据不予采信系审查判断证据不当，导致对本案违约事实认定错误，应予纠正。庄昕沅起诉要求在已支付总款项中扣除其已收到的苗木折款后，返还余额部分，虽未诉求主张解除合同，但其要求退款的意思是明确表示不再购买苗木，不愿再履行合同，已包含解除合同的意思表示，若强迫对方交易亦为不妥，故原审判令解除合同并无不当。庄昕沅实际提取387150株树苗，而双方签订两份苗木订购合同，在没有证据证明合同履行先后顺序的情况下，本院依时间先后推定双方履行的是第一份合同。第一份合同约定单价0.77元/株，庄昕沅提取树苗价值298106元（0.77元×387150株），扣除已付款25万元后，庄昕沅还应向杨多支付苗木款48106元。杨多主张先履行第二份合同，按0.85元/株计算，庄昕沅应支付79077.50元苗木款的反诉请求，因与交易习惯不符，故不能成立，本院不予支持。杨多反诉主张赔偿损失28万元的请求，因未鉴定其损失数额且对方不予认可，故本案以合同约定定金条款处理本案较妥。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，本案双方订立的第一份合同约定杨多向庄昕沅供货80万株，庄昕沅交付定金18万元，庄昕沅实际提取树苗387150株，履约率为48.39%，杨多应退还庄昕沅已履约部分的定金87102元；双方签订的第二份苗木订购合同，庄昕沅已向杨多支付了15万元定金，因庄昕沅违约未履行该合同，杨多有权没收该定金，不予退还。综上，原审判决认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院(2014)巴民一终字第21号民事判决及焉耆回族自治县人民法院（2013）焉民初字第786号民事判决；二、解除庄昕沅与杨多分别于2012年12月12日、2013年2月5日签订的两份苗木订购合同；三、杨多返还庄昕沅定金87102元；四、庄昕沅支付杨多苗木款48106元；五、驳回庄昕沅的其他诉讼请求；六、驳回杨多的其他反诉请求。上述款项杨多应于本判决送达之日起十五日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉请求标的额284713元，给付金额87102元，占请求标的额的30.59%，一审本诉案件受理费5570元（庄昕沅已预交），庄昕沅负担3866.14元，杨多负担1703.86元；反诉请求标的额359077.50元，给付金额48106元，占请求标的额的13.39%，反诉案件受理费3343元(杨多已预交)，庄昕沅负担447.63元，杨多负担2895.37元；二审上诉费5529元（杨多已预交），由庄昕沅负担4423.20元，杨多负担1105.80元。本判决为终审判决。审 判 长  彭英琪代理审判员  伊 利代理审判员  祁万杰二〇一五年十一月十二日书 记 员  洪 深