四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第4381号
上诉人（原审原告）四川鼎盛房地产开发有限公司。住所地：四川省广安市广安区。
法定代表人李树华，总经理。
委托代理人周义红，四川广定律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南省朝辉建设开发有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区。
法定代表人刘奇特，董事长。
委托代理人王青，湖南三湘律师事务所律师。
委托代理人刘清国，湖南万昌律师事务所律师。
上诉人四川鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人湖南省朝辉建设开发有�公司（以下简称朝辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省蒲江县人民法院（2015）蒲江民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人鼎盛公司的委托代理人周义红，被上诉人朝辉公司的委托代理人王青、刘清国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年9月4日，鼎盛公司与朝辉公司签订《建设工程施工合同》和《蒲江花都丽景建设工程施工合同补充协议》，约定由朝辉公司承建鼎盛公司位于蒲江县朝阳大道的花都丽景小区内新建商住楼第1、2栋，开工日期2007年9月4日，竣工日期2009年3月3日，合同价款按建筑面积每平方米880元计算，同时约定了违约责任、履约保证金、竣工验收及资料交付等。合同签订后，朝辉公司依约组织人员进场施工。2008年5月12日因四川汶川发生8级地震，该工程停工。2008年6月朝辉公司向鼎盛公司申请延长工期，经磋商双方达成一致形成会议纪要。之后，朝辉公司继续施工。2010年2月4日花都丽景工程1栋、2栋竣工并经有关部门验收合格。朝辉公司对花都丽景1、2栋住宅作出竣工结算书，要求鼎盛公司结算工程款，鼎盛公司以“结算条件不具备、结算资料不符合合同约定”为由，对朝辉公司的结算资料及结算价款不予认可，双方未结算成功。之后，鼎盛公司在双方未结算的情况下接受了已竣工工程。
2007年5月19日，鼎盛公司就“花都丽景”项目尚未招标前就与李斌签订《蒲江县花都丽景建筑工程承包意向书》，确定鼎盛公司将花都丽景项目的第1栋、第2栋发包给李斌。之后李斌又代表朝辉公司直接对花都丽景工程项目的第1栋、第2栋的施工进行投标，随后鼎盛公司确定朝辉公司为中标人，并于2007年9月4日与朝辉公司签订《建设工程施工合同》和《蒲江花都丽景建设工程施工合同补充协议》。庭审中，原审法院依据上述事实认定花都丽景工程项目的第1栋、第2栋的建设项目实际上是先施工后招标、投标人与招标人串通投标的虚假投标行为，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，中标行为无效，双方签订的《建设工程施工合同》和《蒲江花都丽景建设工程施工合同补充协议》也当然无效。由于本案鼎盛公司是依照建设工程施工合同的有效性向原审法院提起诉讼并要求朝辉公司承担违约责任的，故原审法院当庭依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，�民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，就合同无效的问题向鼎盛公司进行了释明，告知其可基于合同无效变更诉讼请求，但鼎盛公司拒绝变更。
原审另查明，朝辉公司因工程款的支付未能与鼎盛公司达成一致，导致其另案提起诉讼，经原审法院审理后作出（2011）蒲江民初字第852号民事判决，判令鼎盛公司支付朝辉公司工程款7128528元及利息，并退还朝辉公司保证金60万元，同时驳回朝辉公司的其他诉讼请求。宣判后，鼎盛公司和朝辉公司均不服提起上诉，经成都市中级人民法院审理作出（2014）成民终字第2013号民事判决，驳回鼎盛公司和朝辉公司的上诉，维持原判。
鼎盛公司起诉至原审法院，请求判令朝辉公司：1.提供竣工资料以办理备案登记；2.支付延期给付履约保证金的违约金20万元；3.赔偿停工损失110万元；4.支付迟延交付资料�违约金168.2万元；5.从2009年8月30日起按5750元一天支付延期竣工违约金，计算至办理完竣工备案之日止，并同时支付合同总价款2%的违约金；6.确认案涉项目具备决算条件后，按880元／平方米×70%×竣工建筑总面积进行决算；7.返还超付的工程进度款7622718.12元；8.赔偿因朝辉公司对外拖欠材料导致他人阻碍工地正常建设施工给鼎盛公司造成的经济损失20万元。
原审认定以上事实有双方的当庭陈述、招投标中标备案资料、建设工程施工合同、补充协议、授权委托书、会议纪要、竣工报告、工程竣工决算书、工程延期报告、成都市中级人民法院（2014）成民终字第2011号民事裁定书和（2014）成民终字第2013号民事判决书等予以证实。
原审法院认为，朝辉公司依照与鼎盛公司签订建设工程施工合同和补充协议，完成了蒲江县花都丽景项目第1栋、第2栋建设工程的施工任务。该工程竣工验收合格后鼎盛公司接收并投入使用，因双方就工程价款的结算不能协商一致，导致鼎盛公司提起诉讼。鼎盛公司以合同有效、朝辉公司违约为由，要求朝辉公司提供竣工资料，并承担相应的违约经济责任。原审法院在审理过程中，根据查明的案件事实认定双方签订的建设工程施工合同和补充协议为无效合同，并告知其可基于合同无效变更诉讼请求，但鼎盛公司坚持合同有效，拒绝变更诉讼请求。因无效的合同自始不具有法律约束力，合同无效后，不存在违约责任，只存在过错赔偿责任。鼎盛公司坚持合同有效、要求朝辉公司承担违约责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。但由于花都丽景项目第1栋、第2栋工程已竣工验收合格并投入使用，且朝辉公司对鼎盛公司要求提供竣工资料的第1项诉讼请求也无异议，故原审法院对鼎�公司的第1项诉讼请求予以支持，对鼎盛公司要求朝辉公司承担违约经济责任的第2、3、4、5、6、7、8项诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：一、限朝辉公司在判决生效后三日内将竣工备案资料交付鼎盛公司；二、驳回鼎盛公司的其他诉讼请求。案件受理费30656元，由鼎盛公司负担。
宣判后，鼎盛公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为：1.双方当事人于2007年9月4日签订的《建筑工程承包合同》及《补充协议》合法有效。2.《工程造价鉴定报告》《补充鉴定意见》违背了法定程序，属不合法的鉴定。3.鼎盛公司已对成都市中级人民法院（2014）成民终字第2013号民事判决向四川省高级人民法院申请再审。请求撤销原审判决第二项，依法改判朝辉公司：1.支付拒不提供竣工资料的违约金168.2万元；2.支付未足额给付履约保证金的违约金20万元；3.确认案涉项目一、二幢房在具备决算条件时工程造价按约定固定价880元／平方米×70%计算；4.返还超付工程款2416695.6元；5.赔偿停工损失110万元，支付因朝辉公司拖欠材料导致材料商阻碍施工产生的经济损失20万元；以及支付延期竣工的损失385250元（5752元／日×67天计算）。以上各项合计：5983945.6元。
被上诉人朝辉公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审查明的事实及所采信的证据予以确认。
二审另查明，鼎盛公司向四川省高级人民法院申请对本院（2014）成民终字第2013号民事判决进行再审。四川省高级人民法院作出（2014）川民申字第2258号民事裁定，认为：“（一）关于涉案合同的效力问题。……本案中，在涉案项目尚未招标前，鼎盛公司就与李斌签订《蒲江县花都丽景建筑工程承包意向书》，约定了实质性的价款，李斌预交了履约保证金，并采购设备和材料进行前期施工。从其后的招投标看，李斌又代表朝辉公司直接对花都丽景工程项目1栋、2栋的施工进行投标，随后鼎盛公司确定朝辉公司为中标人，双方于2007年9月4日签订了花都丽景工程项目1栋、2栋的《建设工程施工合同》和《蒲江花都丽景建设工程施工合同补充协议》。依照上述法律及司法解释规定，二审认定双方签订的建设工程施工合同》、《蒲江花都丽景建设工程施工合同补充协议》因违反招投标法的强制性规定而无效，符合本案实际和法律规定。……（二）关于委托鉴定的问题。……在本案情势发生变化，双方多次协商无果、工程量等相关事实存在较大争议的情况下，一审法院委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司对朝辉公司承建的花都丽景工程项目1栋、2栋总造价进行了鉴定。经审查，该公司鉴定主体合格、鉴定程序合法，且鉴定人员当庭对鉴定过程进行了陈述，并接受了当事人的质询。一二审法院采信该公司作出的川鼎鑫（建）鉴字（2012）010号鉴定报告并无不当。（三）关于适用法律的问题。……鼎盛公司主张本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，参照合同约定的价格计算涉案工程款。本院认为，适用该条要以该合同是否为当事人达成的真实意思为判断标准，并结合双方对合同的履行事实予以判断。本案所涉工程项目，朝辉公司2007年5月进场施工，2010年2月竣工验收，施工期间经历2008年5.12汶川大地震后的建筑市�材料大幅度上涨，其约定的工程价款超出了正常市场风险。朝辉公司没有请求要求按照合同约定价格执行，且要求上调工程价款，如果仍然按照800元每平方米约定的价格结算则显失公平，并且花都丽景工程项目3栋、9栋的结算已根据实际情况对结算价格进行了上调。二审法院根据公平原则和诚实信用原则，采信鉴定机构的鉴定结论对本案诉争工程据实结算符合法律规定和本案实际。……”并裁定驳回鼎盛公司的再审申请。
本院认为，本案二审争议的焦点有三个，现分别评述如下：
一、关于涉案合同效力的问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投�方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，在涉案项目尚未招标前，鼎盛公司就与李斌签订《蒲江县花都丽景建筑工程承包意向书》，约定了实质性的价款，李斌预交了履约保证金，并采购设备和材料进行前期施工。从其后的招投标看，李斌又代表朝辉公司直接对花都丽景工程项目1栋、2栋的施工进行投标，随后鼎盛公司确定朝辉公司为中标人，双方于2007年9月4日签订了花都丽景工程项目1栋、2栋的《建�工程施工合同》和《蒲江花都丽景建设工程施工合同补充协议》。依照上述法律及司法解释规定，双方签订的建设工程施工合同》、《蒲江花都丽景建设工程施工合同补充协议》因违反招投标法的强制性规定而无效。且四川省高级人民法院（2014）川民申字第2258号民事裁定对此也予以了认定。
（二）关于鼎盛公司主张的各项损失、违约金等问题。鼎盛公司主张的停工损失实质也是违约金。涉案合同无效，鼎盛公司在原审法院释明的情况下，仍坚持合同有效，并基于合同有效主张各种损失、违约金，原审法院以无效合同自始无效，不存在违约责任为由，对鼎盛公司的主张不予支持正确，本院予以确认。
（三）关于鼎盛公司主张按合同约定880元每平方米结算的问题。四川省高级人民法院（2014）川民申字第2258号民事裁定已确认“一二审法院采信该公�作出的川鼎鑫（建）鉴字（2012）010号鉴定报告并无不当”“二审法院根据公平原则和诚实信用原则，采信鉴定机构的鉴定结论对本案诉争工程据实结算符合法律规定和本案实际”，故本院对鼎盛公司的该项请求不予支持。
（四）关于鼎盛公司主张朝辉公司返还超付工程款的问题。就工程款结算问题，朝辉公司已另行起诉鼎盛公司，并经四川省高级人民法院作出（2014）川民申字第2258号民事裁定。本案不再予以处理。
综上，上诉人鼎盛公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费30656元，由四川鼎盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 冷 雪
二〇一五年七月十日
书 记 员 袁龙飞