四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终1771号
上诉人（原审被告）：四川纳建建设工程有限公司。住所地：四川省泸州市纳溪区新民街***号。
法定代表人：于明俊，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，公司员工。
委托诉讼代理人：王斌，四川鼎正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：日立电梯（中国）有限公司四川分公司。住所地：四川省成都市高新区天府大道北段**号成都茂业中心1-1-26-6、1-1-26-7、1-1-26-8、1-1-26-09。
负责人：王凯，总经理。
委托诉讼代理人：胡哲，陕西稼轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢忠林，公司员工。
原审第三人：宜宾金发建设开发有限公司，住所地：宜宾市翠屏区航天路中段4号莱茵河畔小区阳光半岛独幢商业六1-3层独幢商业6号1层。
法定代表人：陈实，总经理。
委托诉讼代理人：卢伟，公司员工。
上诉人四川纳建建设工程有限公司（以下简称纳建公司）因与被上诉人日立电梯（中国）有限公司四川分公司（以下简称日立四川分公司），原审第三人宜宾金发建设开发有限公司（以下简称金发公司）承揽合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初6322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
纳建公司上诉请求：1.撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初6322号民事判决书，发回重审或依法改判为：驳回被上诉人日立四川分公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人日立四川分公司负担。事实和理由：1、一审判决遗漏了当事人天利达公司，程序严重违法，依法应发回重审。本案中，虽然是日立四川分公司签订的《电梯安装工程合同》，但是实际施工单位是四川天利达电梯有限公司，天利达公司是本案必须参加诉讼的当事人。2、一审判决认定基本事实错误，应当发回重审或依法改判。（1）案涉电梯的实际施工单位是天利达公司，不是日立四川分公司，一审判决以电梯检验合格报告载明的施工单位是日立四川分公司，从而错误认定日立四川分公司为实际施工单位。（2）纳建公司在本案中不存在违约行为。2016年7月28日，纳建公司与金发公司签署“印象南滨”居住小区工程结算单，载明结算审计金额为52650143元，已付进度款为48035942元，尚有部分工程款未付。已付的进度款是否包含案涉电梯安装费，日立四川分公司未提供证据证实在2016年5月30日前金发公司已付电梯安装费，一审以结算工程总款中包含电梯安装费认定纳建公司存在违约行为，属认定违约事实错误。（3）、一审法院主观臆断纳建公司的经办人罗平在发票上书写的内容，罗平无权变更合同约定的付款内容。3、双方约定的电梯质保期为一年与建设工程的质保期二年相矛盾，违反了建设工程质量管理的强制规定，为无效条款。案涉电梯维修费34320元在两年的质保期内发生的，应当由日立四川分公司承担。
日立四川分公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回纳建公司的上诉请求，维持原判。事实和理由：1、天利达公司至今为止均未提出申请参加诉讼，根据民诉法相关规定，有独立请求权的当事人应当提出参加诉讼的申请。电梯安装合同是日立四川分公司与纳建公司双方签订的，天利达公司参与了实际施工，完成了合同约定安装义务，符合行业惯例。天利达公司与日立公司四川分公司之间的权利义务与本案无关，不属于本案审理范围。2、一审中纳建公司与金发公司均已确认双方的结算工程款中包含电梯安装款，而且金发公司在一审中明确表示其于2016年7月28日前支付的48035942元进度款包括案涉电梯安装费，日立四川分公司有理由相信第三人向纳建公司支付了电梯安装工程款，纳建公司应按约定付款。3、电梯安装合同约定的1年质保期与金发公司和纳建公司签订的建设工程施工合同约定的2年质保期并不冲突，不违反法律规定，为双方真实意思表示，合法有效。
金发公司述称：虽然承包合同结算的工程总款中包括安装费，但金发公司是按照金发公司与纳建公司签订的总承包合同的约定支付工程进度款，与日立四川分公司和纳建公司双方签订的付款约定无关。已付的工程进度款中是否包含日立四川分公司的电梯安装费与金发公司无关。
日立四川分公司向一审法院起诉请求：1、纳建公司向日立四川分公司支付合同余款459828元；2、纳建公司向日立四川分公司支付迟延履行违约金45982.8元（按合同总额10%计算）。
一审法院查明，2013年12月4日，日立四川分公司（乙方）、纳建公司（甲方）签订编号为AH1305781的《电梯安装工程合同》，主要约定：乙方为甲方在四川省宜宾市南溪区“印象南滨”工地安装HITACHI品牌的电梯11台，包括：型号为HGP-1050-C090的1#电梯1台，安装费40057元；型号为HGP-1050-C090(后壁+右侧观光)的2#电梯1台，安装费42557元；型号为HGP-1050-C090的3#电梯1台，安装费40057元；型号为HGP-825-C0105的5-1#、5-2#、7-1#、7-2#电梯共计4台，安装费167028元；型号为HGP-825-C0105的6#电梯共计3台，安装费127971元；型号为HGP-825-C0105的7-3#电梯1台，安装费42158元；合同总价为459828元。合同第3条“付款方式”约定：3.1甲方于乙方进场时将合同总额的50%开工款，即229914元支付给乙方，乙方收到该笔款项后按附件的《电梯安装工程开工条件确认表》中确定的开工日期进场安装，若甲方逾期支付该笔款项时，乙方可以暂不进场安装，由此导致安装工期逾期的责任由甲方承担；3.2向当地质量技术监督部门申报验收电梯，由乙方全权负责，直到验收合格，取得当地检测机构的监督检验合格报告后，且乙方移交符合南溪区质量和安全监督管理站的相关验收资料后，甲方在7个工作日内支付本合同金额的50%，即229914元给乙方，若非乙方原因导致已完工电梯未能通过和不能检验，甲方有权不支付工程款；3.7以上付款条件均等甲方在收到业主的相应工程款后再支付给乙方，而且每次支付款前乙方必须提供税务发票。合同第7条“违约责任”约定：乙方逾期完工或甲方逾期付款，应向对方支付违约金，违约金按逾期部分合同款额计算，每日按逾期部分合同款额的万分之五计算，最高不超过本合同总额的10%。合同第6条“乙方责任”约定：6.19质保期：自当地质量技术监督部门验收合格之日起12个月内，乙方负责保修，保修期内依照国家对特种设备安全监察条例的要求对电梯进行日常的维护保养工作。“其他事项”约定：电梯安装完毕并经政府主管部门验收合格取证后五日内，甲乙双方应约定移交日期并按约定时间办理完毕电梯移交手续，电梯移交时间最长不得超过验收合格取证后的十日内，超过移交时间的视作已正式移交处理。上述合同签章处纳建公司纳建公司经办人处有手写签名“罗平”。
2014年9月3日，宜宾市特种设备监督检验所出具上述11台电梯的《有机房曳引驱动电梯监督检验报告》，载明施工单位为日立四川分公司，维护保养单位为案外人四川天利达电梯有限公司（以下简称“天利达公司”），检验日期为2014年8月22日，检验结论为“复检合格”。
2015年2月15日，日立四川分公司向纳建公司出具总额为459828元的“印象南滨住宅小区电梯安装工程”的建筑业统一发票（代开）两张，该发票右下方有手写“原件已收，工程尾款按合同支付，待移交业主物管后支付。罗平2015.4.24”字样。
2015年8月31日，天利达公司出具载明客户名称为本案纳建公司、合同号为AH1305781、项目名称为金发印象南滨、台数为11的《电梯设备竣工移交表》，内容为“宜宾市特种设备监督检验所于2014年8月22日完成对电梯的检测验收，确认电梯安装质量符合国家标准规范，现将电梯设备及随机资料等移交贵公司。资料、钥匙清单如下：随机资料包括产品质量合格证书11证，电梯验收报告包括安全检验合格11证、电梯检测报告11本……四川天利达电梯有限公司已经完成对电梯的安装调试，并经检验合格，确认电梯符合合同及双方规定的质量标准和相关要求，特此移交电梯给业主……”。宜宾精诚安物业管理有限公司（以下简称“精诚安公司”）在该《移交表》接收单位处盖章，接受单位有手写签名“黄虎（纳建）”、接收人有手写签名“姚建强（金发）、赵平（精诚安）”。庭审中，第三人金发公司称精诚安公司为印象南滨项目的物业管理公司，并确认日立四川分公司已经将涉案11台电梯移交给业主。日立四川分公司称天利达公司系其对接的电梯维护保养单位，并依据上述《移交表》主张纳建公司应于2015年9月15日前向其支付合同价款。
另查明，2012年4月1日，承包人泸州市纳溪建筑安装工程有限公司与发包人第三人金发公司签订《合同协议书》，约定由泸州市纳溪建筑安装工程有限公司承包施工印象南滨居住小区项目，《专用合同条款》约定：4.3.2工程分包:本工程发包人同意承包人分包电梯供货及安装;17.3.3进度付款证书和支付时间:承包人每月25日前提交已完工程量报告经监理审核交发包人,发包人审核后,次月15日前支付一次,每次支付完成合格工程量的75%。2013年1月15日，纳建公司向第三人金发公司发送《关于公司更名及账户变动的函》，载明“经省、部住建部门批准，将原泸州市纳溪建筑安装工程有限公司更名为四川纳建建设工程有限公司”。2016年7月28日，纳建公司与第三人金发公司签署“印象南滨”居住小区工程结算单，载明：工程结算审计金额52650143元、已付进度款48035942元、扣减费用2947787元，其中扣减费用包含电梯维护费34320元。庭审中，第三人金发公司称已付进度款48035942元中已经包含涉案电梯安装款，因工程进度款按合同约定时间逐一支付，无法区分电梯安装款于何时支付。
再查明，纳建公司与案外人日立电梯（中国）有限公司（以下简称“日立电梯公司”）于2013年12月4日就涉案电梯签署编号为AH1305781的《电梯设备买卖合同》，约定日立电梯公司向纳建公司供应11台电梯，总价为1539936元。2013年11月27日，纳建公司向第三人出具《宜宾南溪印象南滨居住小区工程电梯预付款拨付申请》，载明电梯总价为216.68万元，第三人依据《电梯买卖合同》于2013年12月16日向纳建公司拨付1385942元，纳建公司于2014年1月8日向日立电梯公司支付1385942元电梯设备买卖价款。
涉案电梯质保期届满后，纳建公司另行向天利达公司支付34320元质保费，发票载明质保期为2015年8月22日至2016年8月21日，纳建公司称该费用即为第三人在工程结算单中载明其扣除的电梯维护费。
一审法院认为，日立四川分公司、纳建公司签订的《电梯安装工程合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有拘束力。涉案电梯于2014年9月3日经宜宾市特种设备监督检验所检验合格，并于2015年8月31日由电梯维护保养单位天利达公司正式移交业主物业单位精诚安公司，相关移交符合纳建公司在发票载明的移交要求，纳建公司工作人员亦在《电梯设备竣工移交表》接收人处签字，据此，日立四川分公司已如约履行合同项下义务，纳建公司应当按照约定的时间及金额向其支付合同价款。纳建公司辩称日立电梯并未实际安装涉案电梯,而是分包给案外人,但电梯检验合格报告载明施工单位为日立四川分公司,《电梯设备竣工移交表》载明的合同号与项目名称与涉案合同一致，日立四川分公司虽未在移交表上签字，但不能据此认定日立四川分公司将电梯安装分包给天利达公司，故一审法院对纳建公司该项辩称不予采纳。纳建公司辩称《电梯安装工程合同》约定的质保期为一年，违反了《建设工程质量管理条例》关于建设工程质保期为两年的规定，故而导致纳建公司向案外人额外支付了质保金，且质保期应当自日立四川分公司移交电梯之日起算，对此，一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，《电梯安装工程合同》明确约定了质保期的起算时间及期限，即自检验合格之日（2014年8月22日）起一年，该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，纳建公司作为建设工程承包方基于建设工程质保期为两年之规定另行支付案外人自2015年8月22日起一年的质保费用与案涉合同约定并不冲突，故对纳建公司该项辩称不予采纳。纳建公司辩称其自行安装了电梯配电箱柜，相应费用应由日立四川分公司负担，但并未明确费用数额，一审法院亦不予采纳。
关于付款时间及条件，涉案《电梯安装工程合同》3.1、3.2条分别约定纳建公司应于日立四川分公司进场时支付合同金额50%的开工款，待取得当地检验机构的监督检验合格报告且日立四川分公司移交符合条件的相关验收资料后7个工作日内纳建公司再支付剩余合同金额的50%，同时又于3.7条约定上述付款条件均应在纳建公司收到第三人金发公司的相应工程款后再行支付给日立四川分公司。对于上述条款，一审法院认为，首先，《电梯安装工程合同》签订双方系本案日立四川分公司、纳建公司，第三人并非合同签约方，其权利义务不受涉案合同约束；其次，日立四川分公司按照《电梯安装工程合同》的约定履行了主要义务，应当在合理期限内获得相应对价；再次，纳建公司经办人罗平亦在接受日立四川分公司出具的发票时明确工程尾款待涉案电梯移交业主物管后支付。因此，第三方向纳建公司的付款不应成为纳建公司履行合同项下付款义务的前提条件，不能作为纳建公司不履行合同义务的有效抗辩，否则，第三人是否付款、何时付款的不确定性必然会使得日立四川分公司的权利处于无法确定之状态。况且，本案中，第三人业已确认涉案电梯已经由日立四川分公司移交给业主物业管理公司，其提交的工程结算单载明纳建公司于2016年7月28日确认第三人已付工程进度款数额为48035942元，纳建公司在庭审中亦认可第三人与纳建公司对工程的计算审计金额52650143元中包含涉案电梯工程款，以及截至2016年10月31日第三人仅欠付其除质保金外工程款60余万元。按照合同约定的付款条件，涉案电梯于2015年8月31日移交后，第三人应于2015年10月15日前向纳建公司支付相应工程费用，纳建公司称第三人至今欠付的60余万元工程款中就包含涉案电梯款与双方约定的付款流程不符，且其提交的付款申请不足以证明第三人至今仅支付了电梯买卖价款而未支付安装价款，故一审法院对第三人关于已付工程进度款包含涉案电梯安装费用的主张予以确认。据此，纳建公司未按约按时足额支付安装费用，其行为已构成违约，应承担相应的法律责任，日立四川分公司要求纳建公司支付459828元安装费及违约金的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于违约金的计算方式，应按照合同约定的计算标准，以应付价款459828元为基数、按照每日万分之五的标准从2015年10月15日起计算至日立四川分公司起诉之日的违约金数额已超过合同总额的10%，故一审法院对日立四川分公司要求纳建公司支付合同总额10%的违约金45982.8元的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：四川纳建建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向日立电梯（中国）有限公司四川分公司支付安装费459828元及违约金45982.8元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4429元，由四川纳建建设工程有限公司负担。
二审中，各方当事人均未提供新证据，二审对一审查明的事实予以确认。另查，纳建公司和金发公司确认工程结算总价中包括案涉的电梯安装费，未确认在已付的进度款中包括日立四川分公司的电梯安装费。金发公司在诉讼中支付了部分工程款后，剩余未付的工程款为工程质保金。
本院认为，针对双方争议的问题，本院作如下评析：
关于是否追加案外人天利达公司为当事人问题。2013年12月4日签订的《电梯安装工程合同》相对方是日立四川分公司和纳建公司，虽然由案外人天利达公司具体实施完成的电梯安装工作，但案外人从事的行为是代表日立四川分公司的行为，况且在电梯报验的手续上载明的主体为日立四川分公司，说明履行电梯安装义务的主体为日立四川分公司，双方对该情况是知晓的。天利达公司未参加本案诉讼，不影响本案审理，纳建公司认为遗漏了当事人的理由不符合法律规定的情形，故本院予以驳回。
关于涉案电梯维护费34320元是否由日立四川分公司承担问题。日立四川分公司与纳建公司在合同约定的质保期为一年，纳建公司认为双方约定一年质保期与建设工程质量管理规定质保期两年相矛盾，应为无效条款。本院认为，纳建公司引用的《建设工程质量管理条例》的相关内容为管理性规定，而非效力性规定，不影响双方对电梯安装的质保期限一年的约定，双方的约定为有效约定。案涉争议的电梯维护费34320元是在双方约定的一年质保期满后产生的，故纳建公司要求日立四川分公司承担该维护费没有合同和法律依据，本院予以驳回。
关于纳建公司是否承担逾期付款违约金问题。双方当事人在《电梯安装工程合同》中约定纳建公司在收到业主金发公司支付的相应工程款后，再支付给日立四川分公司。从纳建公司与金发公司确认付款情况看，双方审计结算的工程款为52650143元，截止2016年7月28日，双方确认已付进度款为48035942元，尚有部分工程款未付；从金发公司陈述的付款性质看，金发公司支付的进度款未指明付款的范围和性质，认为日立四川分公司的收款情况与金发公司无关。本院认为，日立四川分公司与纳建公司在《电梯安装工程合同》中对安装费用支付条款的约定为有效条款，双方应按约定履行。从目前双方的陈述和证据看，日立四川分公司在起诉时金发公司尚有工程款未支付，在已付的工程款中是否包括电梯安装费各方陈述不一。按照谁主张谁举证的原则，日立四川分公司未提供证据证实纳建公司在2016年5月30日起诉前收到了电梯安装费。从金发公司付款情况看，金发公司是按承包合同的约定给纳建公司支付的进度款，未指明付款的性质，故纳建公司主张不承担逾期付款违约责任的理由成立，本院予以支持。鉴于金发公司在诉讼中已付清工程款的情况，为了减少当事人诉累，纳建公司应将收到的电梯安装费支付给日立四川分公司。
综上，纳建公司的上诉理由部分成立，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初6322号民事判决；
上诉人四川纳建建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人日立电梯（中国）有限公司四川分公司安装费459828元；
驳回被上诉人日立电梯（中国）有限公司四川分公司其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费8858元，由上诉人四川纳建建设工程有限公司负担2214.5元，由被上诉人日立电梯（中国）有限公司四川分公司负担6643.5元。
本判决为终审判决。
审判长 唐云国
审判员 赵 锋
审判员 龚 耘
二〇一七年三月二十九日
书记员 谭小雨