山西省大同市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋02民终108号
上诉人（原审被告）：刘某（原审判决记载为刘明礼），男，1980年1月15日出生，汉族，广灵县人。
被上诉人（原审原告）：张某，男，1965年4月20日出生，汉族，农民，住广灵县人。
委托诉讼代理人：邢某，广灵县壶泉镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：白某，男，1989年4月20日出生，汉族，农民，广灵县人。
委托诉讼代理人：吴某，山西宝翰律师事务所律师。
原审被告：大同市星兴建安有限责任公司，住所地广灵县壶泉镇三庄村。
法定代表人：曹某，经理。
上诉人刘某因与被上诉人张某、白某、原审被告大同市星兴建安有限责任公司健康权纠纷一案，不服山西省广灵县人民法院（2017）晋0223民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某、被上诉人张某的委托诉讼代理人邢某、被上诉人白某的委托诉讼代理人吴某到庭参加诉讼。原审被告大同市星兴建安有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
刘某上诉请求：1.依法撤销山西省广灵县人民法院(2017)晋0223民初字第284号民事判决书；2.依法改判发还或重审本案。事实与理由：一、一审适用被上诉人张某误工费、伤残补助金标准错误。山西省2016年农村居民人均可支配收入是10082元，被上诉人张某身份是农民，居住地也在农村，一审本意是适用该标准，但一审在计算时却错误地适用了山西省2016年居民人均可支配收入为19049元的标准。二、一审认定被上诉人张某住院天数127天与事实和病情不符。一审认定被上诉人张某住院的医院大同京华骨科医院是一家民营医院，其医疗水平以及资质并非级别高于广灵县人民医院，该医院出具的票据表明住院天数为127天，但2016年10月26号之后，既没有遗嘱，也没有治疗，结合被上诉人张某的伤情、伤残等级以及该骨折病的特点，在前期处置和消炎之后，主要就是在家休养。因此上诉人认为，被上诉人张某在2016年10月26号之后，并没有实际住院治疗，而属于恶意挂床。三、一审认定被上诉人白某只承担赔偿责任40%的次要责任明显不当。本案的张某致伤的直接原因，就是白某所有的吊车钢丝绳脱落所致。白某与张某受伤有着直接的因果关系，白某承揽了上诉人的部分打混凝土梁分项工程，白某负责吊车的加油、司机雇佣、吊车维护等一切费用，吊车施工中的各种风险责任均由白某自行承担，特别是张某致伤直接、唯一的原因是白某所有的吊车钢丝绳脱落所致。被上诉人白某作为独立的民事责任主体，依据《侵权责任法》的规定，白某属于直接侵权人，白某依法应承担本案的全部赔偿责任或主要责任。
张某辩称：1.一审认定残疾赔偿金标准符合最高院司法解释；张某在工地上干活，误工费也远远超过了19049元的标准，因我方无法提供证据，只好认可。2.张某提交的病历证实其住院天数为127天，许多医院后期治疗均无遗嘱，不能以此认定是否住院。3.对于该赔偿应当由二被告共同承担。综上应驳回上诉，维持原判。
白某辩称：1.同意上诉人对住院天数的意见；2.白某也受雇于上诉人，依据规定，雇主应当承担赔偿责任，应由上诉人全部赔偿。公司没有资质，应当承担连带责任。
大同市星兴建安有限责任公司未出庭，亦未提交书面陈述意见。
张某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费等各项损失共计220549.9元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2016年9月，按照广灵县人民政府统一安排部署，梁庄乡冯庄西堡村实施危旧房改造工程，被告星兴公司通过招标和梁庄乡人民政府签订了工程承包合同，被告刘某又和星兴公司分包了其中的200间危房工程，刘某并没有相应的施工资质，刘某雇佣第三人白某所有的吊车在施工过程负责吊装混凝土，雇佣包括原告在内的等几人下根基，打混凝土梁。2016年10月11日下午，原告在工作过程中，被白某所有吊车因钢丝绳脱落的灰斗砸伤，原告被送入广灵县人民医院急诊，因伤势严重，当日转院到大同京华骨科医院治疗，住院127天，于2017年2月15日出院。刘某为原告垫付了医疗费和生活费共计53400元，白某垫付了医疗等费用13683.9元。原告的伤情经大同市第三人民医院司法鉴定中心鉴定合并晋升为八级伤残，并对误工期、护理期、营养期作出相应的鉴定，被告刘某和第三人白某对鉴定意见有异议，要求重新鉴定，经原、被告、第三人同意，该院又通过大同市中级人民法院技管中心委托山西明鉴司法鉴定中心对张某的伤情作出新的鉴定意见，张某被评定为一个九级伤残、一个十级伤残。原告损失为：医疗费58653.8元、住院伙食补助费1905元、营养费1905元、护理费12633元、误工费12525元、精神抚慰金10500元、被抚养人生活费10960元、后续治疗费6500元、残疾赔偿金80009元、交通费1000元、鉴定费3500元，共计200090.8元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，被告星兴公司将承建工程分包给没有施工资质的刘某，刘某又雇佣第三人白某为其吊装混凝土，在此过程中，白某的吊车因钢丝绳脱落将刘某的雇员张某砸伤，那么二被告和第三人共同对原告张某承担侵权责任。根据法律规定：二人以上没有共同的故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。被告星兴公司和刘某在施工过程中，不具备安全生产条件，对选用有缺陷的吊车有过错，监督管理缺失；第三人白某所有的吊车存在安全隐患，且其所用司机没有驾驶吊车的资格，同时，白某是为被告星兴公司和刘某的工程施工，故对张某的损失均应当承担侵权的过错赔偿责任，根据过错程度、原因力的大小等因素，被告星兴公司和刘某应承担60%的责任，第三人白某承担40%的责任，原告张某并没有证据证明在施工过程中有过错，故不承担责任。同时根据法律规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告星兴公司明知刘某没有施工资质，仍然将工程分包给刘某，故二者应承担连带责任。对原告张某的损失，刘某应赔偿200090.8×60%=120054元，减去垫付的53400元，即66654元。第三人白某赔偿200090.8×40%=80036元，减去垫付的13684元，即66352元。对原告不符合法律规定的请求，该院不予支持。对二被告辩称的本案是承揽关系，因不符合承揽合同的性质、特征，无事实和法律依据，该院不予采纳。对二被告辩称的应由第三人白某承担赔偿责任的意见，不符合法律规定，该院不予采纳。对第三人白某辩称的不应当承担赔偿责任的意见，亦不符合法律规定，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条第一款、第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告刘某在判决生效之日起十日内赔偿原告张某各项损失共计66654元，被告大同市星兴建安有限责任公司承担连带赔偿责任；二、第三人白某在判决生效之日起十日内赔偿原告张某各项损失共计66352元；三、驳回原、被告、第三人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4608元，由被告刘某负担2765元，第三人白某负担1843元。二次鉴定费1500元，由原告张某负担200元，被告刘某负担780元，第三人白某负担520元。
双方当事人二审中均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于误工费和伤残赔偿金计算标准一节，因国家统计局山西调查总队未公布2016年度农村居民人均纯收入，且在法庭辩论终结前，《山西省高级人民法院关于二〇一七年度人身损害赔偿和小额诉讼执行标准的通知》未下发并执行，故一审法院按照上年度居民人均可支配收入19049元的标准计算误工费和伤残赔偿金并无不当，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于住院天数一节。被上诉人张某提供的出院证明和出院记录均载明住院天数为127天，上诉人称被上诉人张某住院后期无医嘱，存在虚假挂床的情况，但上诉人对此并未提供相应的证据予以证明，应承担举证不力的法律后果，故本院对上诉人的该项上诉请求亦不予支持。
本院认为，公民的人身权、健康权依法受法律保护。被上诉人张某在施工过程中受伤，且张某及侵权人白某均受雇于上诉人刘某，刘某应当承担赔偿责任；而星兴公司明知刘某无施工资质，仍然将承揽的工程部分分包给刘某，应对此承担连带赔偿责任；白某所有的吊车存在安全隐患，且白某无资质驾驶吊车存在重大过失，一审判决白某承担40%的赔偿责任并无不当。上诉人称其与张某是承揽关系，并非雇佣关系，并提供借款表予以证明。张某对借款表和承揽关系均不予认可，且上诉人不能提供其他证据证明上诉人与张某之间属于承揽关系，故上诉人的该项主张本院不予采信。一审依雇佣关系判决刘某承担赔偿责任正确。
综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1466元，由上诉人刘某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长苗建萍
审判员王艳宏
审判员郑翔
二〇一八年二月二十八日
法官助理杨建斌
书记员李文静
书记员李文静
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