湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民四终字第141号
上诉人（原审被告）湖南兴禹建设有限公司，住所地湖南省常德市武陵区。
法定代表人肖乾，该公司总经理。
委托代理人黄宗纲，湖南宏声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘建宇，男，1974年9月3日出生，汉族，居民，住湖北省石首市。
委托代理人潘高峰，湖南云济律师事务所律师。
委托代理人刘佳，湖南云济律师事务所律师。
上诉人湖南兴禹建设有限公司（以下简称湖南兴禹公司）因健康权纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第1860号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人湖南兴禹公司的委托代理人黄宗纲，被上诉人潘建宇及其委托代理人潘高峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：潘建宇系湖北省石首市笔架山街道居民，从2010年开始，来到常德给其哥哥潘建红和姐姐潘东红打工，并居住在常德市柳叶湖区柳叶湖街道双桥村9组哥哥家中。其姐潘东红开办了武陵区博晟钢材经营部，潘建宇则从事开拖拉机运送钢材工作。湖南兴禹公司中标承建苏家吉水闸除险加固工程项目后，设立了苏家吉水闸除险加固工程项目部，由饶生红为该项目部的负责人。2012年11月7日，饶生红作为甲方与乙方潘东红签订了一份《钢材供销协议》，协议约定甲方所承建的苏家吉水闸工程所需钢材由乙方统一供应。2013年1月18日上午，潘建宇驾驶拖拉机与卸货员工陈志福一同将湖南兴禹公司项目部在潘东红处所购买的钢材送至苏家吉水闸除险加固工程项目部工地。上午12点左右钢材送到后，按照惯例（潘建宇将钢材运送到工地后，由项目部工地提供设备及人员进行卸货，此前均是按此履行）由项目部安排其工作人员孙仕安驾驶挖掘机进行卸货。在卸货过程中，由于挖掘机吊起的钢材左右摆动，孙仕安便要求潘建宇扶住吊起的钢材使其不发生摆动。潘建宇在扶住钢材的过程中，由于挖掘机驾驶员孙仕安操作不当，导致吊起的钢材砸下来将潘建宇左下肢砸伤。潘建宇受伤后，由项目部的施工人员将其送往汉寿县人民医院抢救治疗，项目部负责人饶生红支付了医疗费2000元。2013年1月19日，潘建宇因伤势严重，被转入常德市第一人民医院住院治疗，于2013年1月29日出院，共住院10天，支出住院医疗费22736.37元。潘建宇对其伤残程度在2013年7月23日向常德市广德司法鉴定中心申请鉴定，该鉴定中心于2013年7月26日作出常广司鉴（2013）临鉴字第976号司法医学意见书，鉴定意见为：被鉴定人潘建宇的损伤分别构成捌级伤残、玖级伤残。医疗建议：伤后需治疗，治疗与休息时间4个月，住院期间陪护1人，适时行内固定拆除术，费用6000元，内固定拆除住院时间2周，陪护1人，陪护时间2周。潘建宇为此支出鉴定费802元。
还查明，2012年度湖南省城镇居民人均纯收入为21319元，城镇居民人均消费性支出为14609元，农村居民人均纯收入为7440元，农村居民人均消费性支出为5870元，其他服务业年平均工资标准为36067元。潘建宇系湖北省石首市笔架山街道郭家路居民，从2010年起来常德市城区打工，其残疾赔偿金为140705.40元（21319元／年×20年×33%），医疗费为22736.37元，住院伙食补助费为720元［（10天＋14天）×30元／天］，误工费为13241.04元［（36067元／年÷365天）×（120天＋14天）］，护理费为2371.53元［（36067元／年÷365天）×（10天＋14天）］。潘建宇婚后生育两个子女，均系城镇户口，女儿潘君，1997年11月23日出生，被扶养人生活费为4820.97元（14609元／年×2年×33%÷2人），儿子潘羿丞，2007年11月27日出生，被扶养人生活费为28925.82元（14609元／年×12年×33%÷2人）；潘建宇之父潘道贤，1946年6月13日出生，系农业户口，有三个子女，被扶养人生活费为8394.10元（5870元／年×13年×33%÷3人），潘建宇之母管严珍，1949年8月18日出生，系农业户口，被扶养人生活费为10331.20元（5870元／年×16年×33%÷3人）。交通费因潘建宇未提供票据，但该损失客观存在，故酌定交通费为1000元，取内固定费用6000元，鉴定费802元，精神损害赔偿金15000元。潘建宇的上述各种损失共计255048.43元。潘建宇因其损失未获赔偿，故诉至法院，要求判令湖南兴禹公司赔偿其各项损失292419.80元。
原审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，侵犯公民生命权、健康权、身体权的，依法应承担相应的民事责任。本案中，湖南兴禹公司中标承建的苏家吉水闸除险加固工程项目部，在对潘建宇送至的钢材卸货时，其项目部的挖掘机驾驶员孙仕安要求潘建宇扶住吊起后左右摆动的钢材时，由于操作不当，导致钢材砸下来将潘建宇的左下肢砸伤。挖掘机驾驶员孙仕安的行为已构成侵权，在事故中应负主要责任，但由于孙仕安是湖南兴禹公司苏家吉水闸除险加固工程项目部聘请的员工，其驾驶挖掘机卸钢材的行为是履行职务行为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，依法应由湖南兴禹公司下设的苏家吉水闸除险加固工程项目部承担责任。苏家吉水闸除险加固工程项目部作为湖南兴禹公司下设的临时机构，对外不具备法人资质，不能独立承担民事责任，故苏家吉水闸除险加固工程项目部对潘建宇应承担的赔偿责任依法应由湖南兴禹公司承担，即对潘建宇的各项损失承担80%的赔偿责任，赔偿潘建宇204038.74元（255048.43元×80%），湖南兴禹公司苏家吉水闸除险加固工程项目部负责人饶生红向潘建宇已支付的2000元医疗费应从中扣减。潘建宇作为具有完全民事行为能力的公民，在卸钢材的过程中未尽到应有的注意义务，导致被挖掘机吊起的钢材砸伤，对自身的损害应负次要责任，亦应承担20%的责任。潘建宇对其损害赔偿的主体可以选择，故本案中的双方主体适格，对潘建宇要求湖南兴禹公司赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金等各种损失的诉讼请求，依法应予以支持。湖南兴禹公司以受害人潘建宇起诉主体不适格，挖掘机驾驶员孙仕安是侵权人、应是本案被告主体，湖南兴禹公司不应承担赔偿责任的抗辩理由无法律依据，且无证据佐证，故对其抗辩理由不予采信。遂据此判决：一、被告湖南兴禹建设有限公司于本判决生效之日起7日内一次性赔偿原告潘建宇因人身损害而造成的各种损失人民币204038.74元［（255048.43元×80%），被告湖南兴禹建设有限公司已向原告潘建宇支付的2000元医疗费应从中扣减］；二、驳回原告潘建宇的其他诉讼请求。案件受理费1963元，由原告潘建宇负担163元，被告湖南兴禹建设有限公司负担1800元。
原审法院宣判后，湖南兴禹公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决第一项，将本案发回重审或依法改判。所持的理由为：1、原审判决对本案部分事实认定不清，被上诉人潘建宇是受武陵区博晟钢材经营部业主潘东红委派到现场卸载钢材和清点钢材数目的，其受伤也是在卸货过程中因钢材摆动去扶钢材时不小心踢到石头而受伤；2、购销的钢材卸货后才完成交付，因被上诉人是在钢材卸货过程中发生的事故，故其受伤应当由武陵区博晟钢材经营部业主潘东红负责，且被上诉人作为雇员，在从事雇佣活动中受伤的责任也应当由雇主潘东红来承担；3、上诉人的挖掘机驾驶员孙仕安是义务帮助潘东红卸载钢材，如其有过错，也应当由受益方来承担责任；4、本案中被上诉人的雇主潘东红及挖掘机驾驶员孙仕安均应当追加为被告参加诉讼。
被上诉人潘建宇答辩认为：1、上诉人所称理由与客观事实不符，其负有钢材的卸货义务，并应对被上诉人的损害承担侵权赔偿责任；2、被上诉人的雇主潘东红与上诉人的雇员孙仕安均不是本案的适格诉讼主体；3、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
在二审举证期限内，本案双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明：本次施工所用钢材系武陵区博晟钢材经营部业主潘东红从外地调运。2013年1月18日上午11时许，潘东红调运的钢材由大型挂车先运送至苏家吉水闸除险加固工程项目部工地，之后武陵区博晟钢材经营部员工潘建宇和陈志福才搭车赶至工地进行钢材清点和交接。还查明，此前潘建宇曾多次因运送或清点钢材到该工地，每次武陵区博晟钢材经营部均未组织或自带过大型吊装设备来现场卸过货，双方买卖的钢材也无法用人工进行卸货；按照双方以往的交易惯例，均是由项目部安排设备和人员进行卸货。本案其他部分事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点之一，受害人潘建宇因何种原因导致受伤。
湖南兴禹公司承建的苏家吉水闸除险加固工程项目部动用挖掘机卸载钢材时，潘建宇应挖掘机驾驶员孙仕安的要求，帮助其扶住摆动的钢材，因孙仕安操作不当，导致吊起后的钢材砸下来将潘建宇左下肢砸伤。这一事实除潘建宇受伤当日在就诊医院的陈述外，还有出庭证人陈志福的证言证实，司法鉴定意见也客观证实了潘建宇的受伤部位及伤情状况符合钝性暴力作用所致特征；此外，湖南兴禹公司在原审庭审中也提出了潘建宇是被钢材砸伤的事实。上述证据之间能够相互吻合，可以证实潘建宇系被吊起的钢材砸中左下肢受伤的事实。
争议焦点之二，对于受害人潘建宇的损害后果，湖南兴禹公司是否应当承担赔偿责任。
在苏家吉水闸除险加固工程项目部负责人饶生红与潘东红签订的《钢材供销协议》中，双方虽未明确卸货义务，但按照双方以往的交易惯例，均是由项目部安排设备和人员进行卸货，且因本案工程所用钢材具有重量及体积方面的特殊性，也无法单纯用人工而必须以机械方式卸货，而本案钢材销售方潘东红从未组织或自带过大型吊装设备来施工现场卸过货。因此，本案中钢材的卸货义务应认定由项目部来承担。挖掘机驾驶员孙仕安作为项目部雇请的员工，其在雇佣活动中因过错造成潘建宇的损害后果，赔偿责任依法应当由项目部来承担；但因项目部系湖南兴禹公司下设的临时机构，对外不具备独立法人资格和承担责任的能力，故对于项目部所应当承担的赔偿责任依法应由湖南兴禹公司承担。对于受害人潘建宇的损害后果，湖南兴禹公司依法应当承担主要赔偿责任。
争议焦点之三，原审判决是否漏列诉讼主体，潘东红及孙仕安是否是本案必须参加诉讼的当事人。
潘建宇所受损伤，符合雇主责任和侵权责任的竞合，其可以选择由雇主潘东红承担责任，也可以选择由侵权方承担赔偿责任。潘建宇起诉要求侵权方承担责任的诉请符合法律规定，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……”之规定，雇主所应承担的是无过错责任，受害人可以选择同时起诉雇主和雇员，也可以选择起诉其中之一。因此，本案受害人潘建宇选择起诉侵权人孙仕安的雇主湖南兴禹公司并无不当。潘东红及孙仕安并非本案必须参加诉讼的当事人，原审判决亦未漏列诉讼主体。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当，应当予以维持。湖南兴禹公司上诉所提理由经查均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1963元，由上诉人湖南兴禹建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂江波
代理审判员 张 利
代理审判员 戚 盛
二〇一四年七月三日
代理书记员 廖泽轩
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。