江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第01033号
上诉人（原审被告、反诉原告）张家港市沙洲纺织印染进出口有限公司，住所地江苏省张家港市锦丰镇合兴振兴路。
法定代表人谭惠亚，该公司董事长。
委托代理人钱关中，系公司法务部主任。
委托代理人章志东，江苏润众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）绍兴美冠针纺服饰有限公司，住所地浙江省绍兴市镜湖新区灵芝镇大庆寺村。
法定代表人金国荣，该公司董事长。
委托代理人周利生，浙江震天律师事务所律师。
上诉人张家港市沙洲纺织印染进出口有限公司（以下简称沙纺公司）因与被上诉人绍兴美冠针纺服饰有限公司（以下简称美冠公司）承揽合同纠纷一案，不服张家港市人民法院（2014）张商初字第0037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
美冠公司一审诉称：我公司与沙纺公司签有编号为SZ110206、SZ110302、SZ110316三份加工合同，约定由我公司为其定作全涤超细摇粒绒共计价款2325650元。合同签订后，我公司按约完成了定作义务，沙纺公司也支付了60万元，并提取了部分定作物，但仍结欠我公司价款1725650元未能支付，为此起诉要求沙纺公司继续履行合同，支付上述款项并承担自我公司自2011年5月18日（向绍兴市越城区人民法院起诉之日）起至法院判决确定履行之日止的同期银行贷款利息损失，本案的诉讼费用由沙纺公司负担。
沙纺公司一审答辩并反诉称：双方所签订的三份合同均明确约定了产品为全涤超细摇粒绒DTY，但美冠公司生产的却是全涤超细摇粒绒DTY／FDY，并不是我公司委托其生产的产品且美冠公司生产的上述摇粒绒DTY／FDY的品质及克重本身也未达到合同要求，美冠公司已根本违约，故扣除双方已履行完毕的2011年3月4日的合同，另外两份合同项下美冠公司生产的产品我公司有权拒绝收货，其要求我公司支付相应价款没有法律依据，应予驳回；同时因美冠公司存在根本违约，我公司反诉要求解除双方尚未履行的于2011年2月4日、3月16日签订的两份合同，并由美冠公司双倍返还该两份合同项下我公司已支付的定金435430元即870860元、退还我公司多支付的价款119570元以及承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：2011年2月24日、3月4日、3月16日，沙纺公司（甲方）与美冠公司（乙方）通过传真方式签订了三份《加工合同》（以下分别简称《2011年2月24日加工合同》、《2011年3月4日加工合同》、《2011年3月16日加工合同》），约定沙纺公司委托美冠公司为其定作摇粒绒产品。从上述三份合同的打印文字（不包括涂改或手写部分）来看，内容为：签订地点系张家港；产品名称为全涤超细摇粒绒DTY，规格为75D144F，克重140-145GSM（该数据为《2011年2月24日加工合同》的克重要求，后两份合同的克重均为140GSM），幅宽为58／60〞（该数据为《2011年2月24日加工合同》、《2011年3月4日加工合同》的幅宽要求，〞系英寸的意思，《2011年3月16日加工合同》的幅宽为63〞也即63英寸）；三份合同的价款分别为1485800元、148500、691350元，合计2325650元；质量标准按确认品质样外销一等品和确认画稿或确认色样生产，颜色向原样靠近；交（提）货地点为上海集装箱仓库；如发生纠纷，提交仲裁委员会仲裁或向签订处人民法院起诉等。
2011年3月10日、3月15日、3月22日，沙纺公司分别支付给美冠公司245000元、205000元、150000元，合计60万元。2011年5月6日，沙纺公司在美冠公司提取产品共计4666.6公斤，计价款153997.8元。但之后，沙纺公司未再继续提货。为此美冠公司于2011年5月18日向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，后该院将该案移送原审法院，即（2011）张商初字第0698号案件。
原审审理中，沙纺公司称：我公司委托美冠公司生产的产品是摇粒绒DTY，而不是摇粒绒DTY／FDY；当时合同的签订情况是，我公司将注明产品为摇粒绒DTY的三份合同要约盖具公章以及签名后传真给了美冠公司，美冠公司对上面部分结算条款内容更改后盖好章回传给我公司，我公司看了觉得没有异议，就直接支付定金给美冠公司，美冠公司也开始生产；但美冠公司回传时并未将摇粒绒DTY变更为摇粒绒DTY／FDY，故双方合同约定的产品一直都是摇粒绒DTY而不是DTY／FDY；我公司在提取了4666.6公斤的货后委托了浙江省纺织品与染化料质量检验中心检验，发现上述产品是摇粒绒DTY／FDY后，自然就不能再提货并付款了。
美冠公司对此不予认可，称：沙纺公司传真要约给我公司时并没有盖具公章或签名，我公司收到传真后不仅变更了部分结算条款以及管辖条款还将DTY变更为DTY／FDY，当时是由我公司的法定代表人在合同上的DTY手写标注“／FDY”的，我公司变更合同内容之后传真给了沙纺公司，沙纺公司收到后在上面盖好章、签好名后又回传给了我公司。
为此双方就合同提供了如下证据：1、沙纺公司提供了其所认为的三份合同的原始留存要约，上述要约上一开始就有沙纺公司的公章或经办人俞发德、关华宝的签字（印章和签字都是原始的红色印章和原体字）；2、沙纺公司提供的其处保留的美冠公司回传的三份合同传真件的复印件（原传真件已经模糊，基本上无法辨认），复印件反映上面均有美冠公司盖具的公章、法定代表人金国荣的签字（因系传真，故印章和签字均为黑色），同时产品名称仅为DTY而未添加有“／FDY”；3、美冠公司提供的其处保留的回传给沙纺公司而留下的三份传真件，该传真件上的金国荣手添的“／FDY”以及签名都是原体字，美冠公司的印章也是红色的原始印章；4、美冠公司提供的其所称的其回传后并由沙纺公司再度回传的传真件的复印件，上述复印件上产品名称为“DTY／FDY”，但美冠公司未提供上述复印件对应的原始传真文件，也未提供其接收到上述传真的传真记录。同时，经查，上述第1组证据沙纺公司提供的已有公章和签名的留存要约上，沙纺公司公章的盖具情况或经办人俞发德、关华宝的签字情况与第2、3、4组证据中已经过美冠公司回传等手续的合同上的沙纺公司的公章盖具情况或经办人俞发德、关华宝的签字情况，按肉眼辨认完全一致。双方对对方提供的证据均不予认可，并均坚持自己所称的签订合同的过程系客观事实，双方对三份合同的定金约定都已变更为30%没有异议，但双方提供的合同中付款方式并不一致，美冠公司提供的三份合同中除定金均为30%外，余款为装运前付70%，沙纺公司提供的三份合同中由沙纺公司各预付定金30%、10%、20%，出运时付40%，余款在沙纺公司15-20天L／C收汇后付清。
沙纺公司另向原审法院提供了下列证据：
1、其经办人关华宝（也即本案沙纺公司的委托代理人）于2011年5月与美冠公司的法定代表人金国荣的两次电话通话录音，沙纺公司称上述录音文件可以证实双方合同约定的产品是DTY。经查，金国荣在上述电话录音中并未明确承认沙纺公司委托其定做生产的产品为DTY。
2、公证书及翻译件各1份，证明其和下家墨西哥客户签订的合同质量品质是DTY，在合同履行过程中墨西哥客户就该品质及克重提出了异议，并解释该批货进仓是在2011年5月6日，到达墨西哥是在18天左右，在2011年5月8、9日左右其经办人俞发德将该批货的船样寄给了墨西哥客户，船样是指该批货的抽样，2011年5月14日墨西哥客户第一次提出了异议。墨西哥客户在2011年5月17日的邮件中已经提出将这批货退回，由于退回的清关费等费用大于这批货的本身价值，所以其没有要求退回。因是以T／T结算的，没有收到货款。合同的翻译件上低弹丝就是DTY，可从合同的原件中看出。
3、国际货物运输代理业专用发票、船期通知、提货单各1份，证实由已交付的货物是由美冠公司直接送到上海外贸仓库之后发往墨西哥客户。
美冠公司质证意见为：对录音的真实性没有异议，但金国荣在电话中确认的产品是DTY／FDY；对公证书的真实性无异议，对其中电子邮件的真实性不清楚，对关联性证明目的均有异议，双方之间签订的合同并没有明确沙纺公司销售的对象是哪个客户，所以沙纺公司提供该合同与双方之间的合同不存在关联性；对国际货物运输代理业专用发票、船期通知的真实性无异议，无法确认提货单的真实性，且对其关联性及合法性有异议，提单上的产品质量对我公司无约束力，且不排除外商要求的是DTY，而沙纺公司要求我公司加工的却是DTY／FDY。
就有关产品是否是DTY还是DTY／FDY的问题，美冠公司还向原审法院提供了一块摇粒绒绒布的实物证据，其称该绒布就是三份合同中所称的确认品质样。经查，该绒布的正面贴有俞发德书写并签字的一张纸质标签，内容为：“DTY印花品质样ok75D144F140-145gsm摇粒均匀，不要超重。俞发德2011.2.25”；反面则有蓝笔签字的“金国荣俞发德2／25”。美冠公司称：上述确认品质样的品质即为摇粒绒DTY／FDY，而俞发德和我公司的法定代表人也均在反面上签了字，上述情况可证明了双方约定的合同产品应为摇粒绒DTY／FDY。
沙纺公司经过质证称：该绒布正面贴的纸质标签是俞发德所写，但内容明确为DTY而不是DTY／FDY；而反面的俞发德的签名并非其本人所签。经原审法院向俞发德本人调查，其称没有在上述绒布上签过字。对此，美冠公司申请对签名是否是俞发德签字进行鉴定。原审法院委托了华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该所于2011年12月6日作出鉴定，结论为字迹倾向系同一人书写形成。本次鉴定形成鉴定费5000元，由美冠公司缴纳。沙纺公司对上述鉴定结论不服，申请重新鉴定。后原审法院委托了法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，该所于2012年3月31日作出鉴定，结论为字迹是同一人书写。本次鉴定形成鉴定费15500元，由沙纺公司缴纳。
后，沙纺公司申请对美冠公司已生产完毕的产品的品质是否达到合同要求及上述俞发德签字的确认品质样的要求进行司法鉴定。原审法院委托苏州市纺织产品质量监督检测所（以下简称苏纺质监所）进行鉴定。在鉴定过程中，原审法院与苏纺质监所在美冠公司、沙纺公司的共同参与下对美冠公司已生产的产品进行了抽样，并抽取了七块布样。苏纺质监所于2012年8月27日出具《检测报告》、于2012年9月4日出具了《补充说明》，结论为：判定依据为双方签订的合同以及FZ／T72010-2010针织摇粒绒面料的国家标准《FZ／T72010-2010标准》；上述国家标准产品品等分为优等品、一等品、合格品、不合格品4个等级；七块样布的克重分别为137.6GSM、142.2GSM、136.7GSM、147.5GSM、131.0GSM、137.1GSM、138.7GSM（其中前4个数据为2011年2月24日加工合同项下抽样，后3个数据为2011年3月16日加工合同项下抽样）；有效幅宽162.9CM、163.1CM、163.2CM、163CM、162CM、160CM、155CM；生产样与确认品质样在摇粒绒一面存在起粒不一现象，有的起粒效果不良未到位、有的起粒有点过头，有些花样丰满度尚可但手感不及品质样；上述生产样有的达到《FZ／T72010-2010标准》的一等品要求，有的没有达到一等品要求，但均不符合双方约定，该“双方约定”是指俞发德签字的纸质标签上的内容等。本次鉴定形成鉴定费20000元，由沙纺公司缴纳。美冠公司对该鉴定意见不服申请重新鉴定。原审法院委托了山东省纺织质量监督检验测试中心（以下简称山纺质检中心）重新予以鉴定，该所对其中六块抽样的绒布进行了鉴定（另第七块样布在苏纺质监所鉴定时已基本用完）。2012年11月20日，山纺质检中心出具了六份《检验报告》，对六块样布的各项指标进行了鉴定，其中有关克重的内容为：六块样布的克重分别为139GSM、142.6GSM、148GSM、139GSM、138GSM、133.6GSM，符合《FZ／T72010-2010标准》140正负6%的标准要求。上述《检验报告》的最终结论为：样品所检项目符合《FZ／T72010-2010标准》的一等品技术要求。原审法院另行要求山纺质检中心鉴定俞发德、金国荣签字的确认品质样是DTY还是DTY／FDY、六块抽样的品质是否达到上述确认品质样的品质以及合同约定的外销一等品的要求。该所出具了《补充说明》，但仅仅称六块抽样经过多种复杂后加工原始形态已被破坏无法区分是DTY还是DTY／FDY以及确认品质样尺寸太小无法判断与抽样的外观品质是否一致，未对确认品质样是DTY还是DTY／FDY以及抽样是否达到外销一等品的要求作出书面说明，经原审法院督促也未再出具书面说明。本次鉴定形成鉴定费15600元，由美冠公司缴纳。
美冠公司对山纺质检中心出具的《检验报告》予以认可，对于苏纺质监所出具的《检测报告》中提及的克重不符合合同约定情况，其称：按照《FZ／T72010-2010标准》克重可有正负6%的上下幅度，故我公司产品的克重没有问题。沙纺公司则称：双方合同明确约定克重的具体数字，故应以该数字为准，美冠公司生产的产品未达到上述要求即表明产品质量不合格，我公司有权要求解除《2011年2月24日加工合同》、《2011年3月16日加工合同》并要求美冠公司双倍返还定金、退还多支付的价款。美冠公司对沙纺公司的请求不予认可。另，双方对苏纺质监出具的《检测报告》中提及的幅宽162.9CM、163.1CM、163.2CM、163CM、162CM、160CM、155CM等数据以及合同上提及的幅宽58／60英寸、63英寸等数据，均一致认可换算方式为一英寸为2.54CM，则58／60英寸、63英寸分别为147.32／152.4CM以及160.02CM。
原审审理中，美冠公司与沙纺公司均未向法院明确三份合同中有关“外销一等品”的具体含义和标准。
另，沙纺公司在美冠公司起诉后还支付过108997.8元，加上起诉前已经支付的60万元，合计已支付的金额为708997.8元，沙纺公司陈述是支付《2011年3月4日加工合同》项下的余款，是为了向绍兴市越城区人民法院提出管辖权异议。
在（2011）张商初字第0698号案件审理中，美冠公司、沙纺公司均确认以俞发德、金国荣签字的确认品质样确定是DTY还是DTY／FDY。本案审理中，沙纺公司并申请对美冠公司提供有俞发德签字的块摇粒绒绒布的成分进行鉴定，并预交了鉴定费25000元。原审法院委托了苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年4月28日作出鉴定，结论为确认涉案样布原料是DTY／FDY。沙纺公司和美冠公司对此结论均无异议，但沙纺公司认为其业务员俞发德在该样布上签字，这是对该样布颜色和花型的确认，并不是对该样布品质的确认，因为定作物的品质俞发德已在该样布的正面用纸签说明，纸签上明确是DTY。
原审审理中，美冠公司、沙纺公司对绒布的颜色和图案进行了确认。另外，双方在颜色和图案进行确认过程中的资料证实检测结果幅宽为155CM的绒布是沙纺公司在合同履行过程中改变了要求，改变后的要幅宽为150CM。美冠公司认为幅宽对质量及克重均无影响，其自行裁剪保证符合约定。
因双方当事人争议较大，调解不成。
原审法院认为：美冠公司与沙纺公司间的三份加工合同，不违反法律规定，合同有效，该合同对双方均具有约束力，双方均应严格按照合同履行各自义务。由于双方之间的合同是传真方式签订的，且双方对对方提供的合同文本均不认可，也均未提供充分的证据证实自己提供的合同文本是双方一致确认的，故导致本案中双方对定作物的成分（即双方所约定的产品是DTY还是DTY／FDY的问题）及付款方式等产生争议。
有关双方所约定的产品是DTY还是DTY／FDY的问题。本院认为在双方存在争议的情况下，应根据双方确认的品质样来确定定作物的成分。而苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对品质样鉴定的结果是DTY／FDY，双方对该鉴定结论均无异议，予以采信，根据该鉴定结论，可认定双方约定的定作物的成分是DTY／FDY。因此，沙纺公司以美冠公司所完成的定作物的成分是DTY／FDY，不符合双方约定的DTY为由，要求解除合同的主张，理由不能成立。
关于部分定作物的幅宽、克重检测结果与合同约定不一致的问题。相关证据证实检测结果幅宽为155CM的绒布是沙纺公司在合同履行过程中要求改为150CM，该问题也并非根本性的质量瑕疵，且事实上幅宽对质量及克重均无影响，美冠公司也已表示自行裁剪保证符合约定，应准许。关于克重问题，双方在2011年3月4日、16日的合同中约定克重为140GSM，本院认为，该数字应是参照值而不是绝对值，也与国家一等品标准中140正负6%的技术要求是吻合的，美冠公司所完成的该部分定作物检测结果也均符合国家一等品标准，并未违反双方的约定。双方在2011年2月24日的合同约定的是140-145，从字面上理解是克重应在该区间值内，是高于国家一等品标准中是140正负6%的技术要求，该约定是当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应有效。但根据检测结果，美冠公司所完成的定作物均符合国家一等品标准，再结合另外二份合同约定的克重情况为140GSM，说明克重并非根本性的质量问题，美冠公司并不构成根本违约，沙纺公司以此为由，要求解除合同的主张，理由不能成立。但根据实际情况，酌情对2011年2月24日、2011年3月16日合同项下克重不符合约定定作物按约定的单价×0.9计算单价，再根据抽检样布不符合约定比例计算总价款。2011年2月24日合同总数量34000公斤，其中四分之三克重有瑕疵，该部分款项为1002915元（34000公斤×0.75×43.7元／公斤×0.9），克重合格部分为371450元（34000公斤×0.25×43.7元／公斤），故该份合同项下总价款为1374365元。2011年3月16日合同项下克重不符合约定为三分之一，而该份合同原总价款为691350元，根据上述计算方式，认定该份合同项下总价款为668305元（691350元×三分之一×0.9＋691350元×三分之二），上述二份合同总价款应为2042670元，再加上已交付的定作物价款153997.8元后减去已付款708997.8元，余款为1487670元，该款项沙纺公司应给付美冠公司。
关于付款方式，由于双方存在争议，不能确定各自义务的履行先后顺序，原审认为双方的义务应当同时履行。同时，双方在合同中只约定的交（提）货地点，而合同订立距今已多年，再按原约定的交（提）货地点上海集装箱仓库也不现实，且未约定是美冠公司送货还是沙纺公司提货，故原审确定由沙纺公司到美冠公司提货。
沙纺公司的反诉请求无事实及法律依据，不予支持；美冠公司的诉讼请求，合理正当，有关数额调整后原审法院予以判与。另，有关鉴定费用的问题，可证实确认品质样上的签字为俞发德的两次鉴定费用20500元及苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所的鉴定费25000元，均应由沙纺公司负担；关于前二次产品质量的鉴定费用35600元，酌情确定由美冠公司负担30%计10680元，其余24920元由沙纺公司负担。遂依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十五条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及其他有关法律规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、张家港市沙洲纺织印染进出口有限公司于本判决生效后10日内到绍兴美冠针纺服饰有限公司处提取2011年2月24日、2011年3月16日双方签订的合同项下的定作物，同时给付绍兴美冠针纺服饰有限公司价款1487670元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张家港市沙洲纺织印染进出口有限公司的反诉请求。本诉案件受理费23153元、财产保全费5000元、反诉案件受理费6853元、财产保全费5000元，合计40006元，由沙纺公司负担21817元、美冠公司负担18189元；鉴定费用81100元由沙纺公司负担70420元，美冠公司负担10680元；上述沙纺公司应给付美冠公司差价款19884元。
沙纺公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审对双方合同约定的定作物成分认定错误，合同约定是DTY，如果是DTY／FDY，价格应有所变化。俞发德签字的品质样正面标签明确注明是DTY，其外国客户要求的品质也是DTY。且美冠公司已完成的定作物也不符合合同的其他要求，构成根本违约。原审对履行数量的认定存在错误，应按实际净数量结算即按5%的比例少收货物，且判决其自行提货不当，应由美冠公司送至其处。请求二审法院依法改判。
被上诉人美冠公司答辩称：对于定作物成分，双方均明确以确认的品质样布作为标准，且按合同约定的价格，其不可能承揽定作DTY的。沙纺公司外国客户要求的品质与本案争议不具有关联性。其定作物达到了国家一等品标准，且原审法院也对价格作出折扣处理，其已履行完毕了定作合同义务。原审对定作物数量的认定正确，其完全可以按照合同约定的数量进行交付。请求二审法院维持原判。
本院经审理查明查明的事实与原审一致。
经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1、双方约定的产品是DTY还是DTY／FDY？2、部分定作物与合同约定不一致是否构成根本违约？
本院认为：关于争议焦点一，美冠公司与沙纺公司间存在加工合同关系，但因双方以传真方式签订合同，并无双方确认一致的合同文本。在（2011）张商初字第0698号案件审理中，美冠公司、沙纺公司均确认以俞发德、金国荣签字的确认品质样确定是DTY还是DTY／FDY。经原审法院委托司法鉴定，品质样成分是DTY／FDY，故原审认定双方约定的定作物的成分是DTY／FDY是正确的。由于双方在合同中只约定的交（提）货地点，再按合同约定的交货付款方式履行已不具备现实条件，故原审确定由沙纺公司到美冠公司提货并无不当。
关于争议焦点二，定作物的幅宽对质量及克重均无影响，并非根本性的质量瑕疵，美冠公司也已表示自行裁剪保证符合约定。美冠公司完成的定作物克重经检测均符合国家一等品标准，并无根本性的质量问题，因此美冠公司不构成根本违约。且原审法院已根据实际情况，酌情对不符合合同约定克重的定作物进行折扣处理，系法院自由裁量权的正当行使。美冠公司已表示其完全可以按照合同约定的数量进行交付，原审法院对定作物数量的认定亦无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30006元，由上诉人张家港市沙洲纺织印染进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 骆利群
审判员 孙晓蕾
审判员 管 丰
二〇一五年十一月二十五日
书记员 汤烨雯