湖南省耒阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0481刑初295号
公诉机关耒阳市人民检察院。
被告人兰恒兵，男，1970年1月15日生于湖南省耒阳市，汉族，大学文化，中共党员，耒阳市建设工程质量监督管理站原站长。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年10月9日经耒阳市人民检察院决定取保候审，2014年10月8日解除取保候审。2016年7月11日经本院决定取保候审。
辩护人李翔兰，湖南惠湘律师事务所律师。
耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉[2016]154号起诉书指控被告人兰恒兵犯滥用职权罪、私分国有资产罪，于2016年7月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人兰恒兵及辩护人李翔兰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，耒阳市建设工程质量监督管理站（以下简称质监站）、耒阳市建设工程质量检测中心（以下简称检测中心）、耒阳市建筑节能管理办公室（以下简称节能办）是三块牌子一套人马，全部是由质监站的工作人员组成，属于质监站统一领导管理。被告人兰恒兵和刘某在担任耒阳市质监站站长和书记期间，在质监站工作人员发现建设工程存在违规超高超面积、不按规定采取节能保温设计、不按照节能保温设计要求进行施工建设的行为后，不按规定正确行使职权、履行职责，而是要求质监站的执法人员以收取补检费（超限费）、节能保证金的名义收取现金，经质监站领导集体研究，并由被告人兰恒兵和刘某审批同意，将收取补检费、节能保证金违规超标准发放各项津补贴给质监站的全体工作人员，而且从检测中心收取的测检费中，将部分资金用于违规超标准发放各项津补贴给质监站的全体工作人员。共计违规超标准发放各项津补贴21293751.41元。
案发后，已追缴11597847.80元。
该院认为，被告人兰恒兵身为国家工作人员，违反规定处理公务，造成直接经济损失21293751.41元，被告人兰恒兵还违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大。其行为均己构成滥用职权罪、私分国有资产罪。提请本院依法判处。
公诉机关为支持上述指控，当庭宣读并出示了如下证据：
1、户籍证明、到案经过、质监站会议记录、法律、法规、条例、财务资料、证明、说明、文件、扣押通知书、查封、扣押财物、文件清单、银行凭证、缴款书、质监站2010年-2013年定岗人数、绩效工资考核情况说明、工资表、质监站考核办法等书证；2、证人张某、刘某群、李某龙、梁某丽、罗某玉、周某检、谭某莲、罗某、王某云等证人证言；3、被告人兰恒兵和同案人刘某、胡某某的供述与辩解；4、衡阳市为民司法鉴定所司法鉴定意见书。
被告人兰恒兵对公诉机关指控的犯罪事实没有提出辩解意见。
辩护人李翔兰提出的辩护意见是：1、被告人兰恒兵的行为不构成私分国有资产罪；2、被告人兰恒兵投案自首，具有从轻、减轻处罚情节；3、建议对被告人兰恒兵在三年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明，质监站是耒阳市住房和城市建设局的二级机构，主要负责建设工程质量监督，为股级全民事业单位。检测中心是全民所有制企业，隶属质监站领导。在质监站加挂检测中心、节能办牌子。质监站、检测中心、节能办是三块牌子一套人马，全部是由质监站的工作人员组成。
质监督站的工作职是：受耒阳市住房和城乡建设局委托，依法对耒阳市行政区域范围内的工程质量进行监管。
2010年1月至2013年6月间，被告人兰恒兵和质监站原书记刘某，不正确履行职责，对质监站在监督耒阳市建设工程质量过程中发现建设工程手续不完备、不按规定程序、设计要求施工、擅自超高、扩大建筑面积的施工建设项目后，不按照相关法律法规处理或移送行政职能部门进行行政处罚，而是要求质监站的执法人员以收取补检费（超限费）的名义收取7479338.00元存入检测中心账户。然后被告人兰恒兵和刘某召集质监站的领导成员开会决定，并由被告人兰恒兵和刘某审批同意，以工资、津补贴、福利费等名义分发给质监站的职工。
按照国家有关建筑节能的法律、法规的规定，自2009年12月起，所有建设工程必须实施节能保温设计，并严格按照节能保温设计要求进行施工建设。未按节能保温要求建设施工的或节能保温未达到要求的建设项目，质监站必须监督并要求其整改到位，对未整改到位的建设项目要进行处罚，促使其整改到位。但作为质监站主要领导的被告人兰恒兵和刘某，擅自向未按节能保温规定要求的建设项目以收取节能保证金的方式代替行政处罚。自2010年至2013午共收取节能保证金10441199.71元暂缴耒阳市财政专户后，又指示质监站财务人员将收取的保证金从财政暂存账户中退出。然后被告人兰恒兵和刘某召集质监站的领导成员开会决定，并由被告人兰恒兵和刘某审批同意，将这些保证金以福利、津补贴等名义发放给质监站的职工。
2010年至2013年6月期间，被告人兰恒兵和刘某擅自决定从检测中心收取的检测费中，以津补贴、福利费、加班费等各项名义，超标准分发给质监站职工计3373213.70元。
根据衡阳市为民司法鉴定所衡为民所（2014）司法鉴定第7号司法会计鉴定书鉴定意见，2010年至2013年6月期间，耒阳市建设工程质量监督站共发放各项津补贴35934334元，依据相关政策规定，可发放各项津补贴14640582.59元，超标准发放各项津补贴21293751.41元。2010年1月至2013年6月，耒阳市建设工程质量监督站收取的节能施工保证金为10441199.71元，收取补检费（超限费）为7479338元，均属于公共财产，耒阳市建设工程质量检测中心收取的检测费为32244158.23元，属于国有资产。
案发后，耒阳市人民检察院已追缴涉案款11597847.80元。
本院在审理过程中，质监站积极组织职工退缴涉案款，其中，2016年10月25日，主动向本院交纳涉案款3395694元，2017年1月3日，主动向本院交纳涉案款5100754.68元。全案共计退缴涉案款20094296.48元，尚有涉案赃1199454.93元未退缴（包括被告人兰恒兵领取的涉案款672664元）
另经审理查明，被告人兰恒兵因病住院，电话约检察院办案人员并由其亲属带到长沙市湘雅博爱医院对其询问，如实供述了犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、被告人兰恒兵和刘某的供述，证实质监站、检测中心、节能办是三块牌子一套人马，全部是由质监站的工作人员组成，属于质监站统一领导管理。他们在担任质监站站长和书记期间，在质监站工作人员发现建设工程存在违规超高超面积、不按规定采取节能保温设计、不按照节能保温设计要求进行施工建设的行为后，不按规定正确行使职权、履行职责，而是要求质监站的执法人员以收取补检费（超限费）、节能保证金的名义收取现金，并经质监站领导集体研究，将收取的补检费、节能保证金违规超标准发放各项津补贴给质监站的全体工作人员，而且从检测中心收取的测检费中，将部分资金用于违规超标准发放各项津补贴给质监站的全体工作人员。
2、同案人胡某某的供述，证实他在2007年任耒阳市住房和城市建设局副局长后分管质监站工作，2010年解非担任主任科员后，继续联系质监站工作。2011年他发现工资卡的钱多了后，对兰恒兵讲这样乱发钱不对，但兰恒兵不听。2013年他要主管财务的工会主席张某向刘某提出不能乱发钱。并证实质监站收取节能保证金后，对建设工程没有按要求进行监督管理，耒阳的建筑工程基本上达不到节能保温要求。对擅自超高超面的建设工程单位没有按规进行行政处罚，只是巧立名目，以收取补检费代替处罚。2013年在兰恒兵住院后、刘某因病治疗期间主持质监站工作，在财务造表发钱时由他签字审批。
3、证人张某的证言，证实质监站将超限的罚款，用普通服务性发票开检测费入账，从账面上看都是检测费，而没有按规定进行行政处罚后开非税收据交财政账户。收取的节能保证金交入财政的专用账户后，又采取通过在网申请的方式支付给质监站。然后通过质监站领导开会决定以津贴、补助等形式发给质监站职工。并证实耒阳市节能工程质量基本上达不到要求，按规定对不合格的工程要作出行政处罚，作出处罚后钱要上交财政。
4、证人刘某群、李某龙、梁某丽、周某检、罗某的证言，证实质监站在被告人兰恒兵和刘某组织下，质监站站长、书记和副站长开会研究决定，以收取保证金的方式，对建设工程按每平方收取3至5元保证金，而建设单位基本上没有按法律法规做好节能保温设施，将所收取的节能保证金以补助、津贴的方式分发给质监站全体职工；对擅自超高超面积的建设工程，以收取补检费的名义代替行政执法，然后将收取的超限费存入检测中心账户，将收取的超限费以补助、津贴的方式分发给质监站全体职工；将检测费中的部分用于以补助、津贴的方式分发给质监站全体职工。
5、证人李某勇、罗某玉、曹某通的证言，证实他们担任质监组长，在对建筑工程进行质量监督过程中，只对违法违规的建筑工程进行罚款，没有依法进行行政处罚。发现有超高、超层等违规违法行为的建筑工程，就按照质监站自行制定的处罚规定，制成罚款单送到财务室进行罚款，财务室给被罚款单位开的都是检测费。对违规违法建筑工程处以罚款后，要他们到相关职能部门认证，只要认证合格，质监站也就验收合格。
6、证人雷某、邓某成、贺某尖、伍某、何某凯的证言，证实他们在对建筑工程实施具体的质量监督时，对没有依法进行节能保温施工的单位，按照质监站的要求以保证金的名义收取现金；对擅自超高、超面积的建筑工程，以补检费的名义收取现金。对上述收取的保证金、补检费，质监站以加班费、岗位津贴的名义发给质监站全体职工。
7、证人谭某莲的证言，证实她作为质监站办公室主任，质监站领导开完会后，分管领导梁某丽或张某安排她造表经领导签字后发钱。工资由质监站发，福利、补助费部分由检测中心发。
8、证人肖某燕、李某、黄某秀的证言，证实质监站财务室根据各质监组开具缴款单，由建设单位到财务室缴款，其中，将节能保证金交到财政局国库支付中心结算户头，超限费、检测费交到检测中心户头。质监站需要用钱时，由会计从网上向财政局国库中心系统打一个支付凭证，再把有质监站领导签字的工资表复印件送到财政局国库支付中心，财政局国库支付中心就把钱打入质监站的户头。
9、衡阳市为民司法所司法鉴定意见书，证实2010年至2013年6月期间，质监站共发放各项津补贴35934334元，依相关政策规定，可发放各项津补贴14640582.59元，超标准发放各项津补贴21293751.41元。2010年1月至2013年6月，质监站收取的节能施工保证金为10441199.71元，收取补检费（超限费）为7479338元，均属于公共财产，检测中心收取的检测费为32244158.23元，属于国有资产。
10、质监站部份会议记录，证实违规收费和超标准发放各项津贴补助费，由质监站领导集体开会研究决定。
11、质监站文件及考核办法，证实质监站根据本站工作性质，制订的工作细则和考核办法。
12、耒阳市人民检察院反渎局于2015年5月10日出具说明，证实经查质监站收取节能保证金、补检费无相关法律、法规文件规定。
13、耒阳市人力资源和社会保障局2015年5月11日出具的说明，证实质监站职工工资按照国家及湖南省有关文件和标准呈报、审批。福利待遇要求按照国家、省、市等相关文件规定发放。
14、质监站涉案人员退款情况说明及其统计表、缴款收据，证实质监站职工及涉案人员己退涉案款20094296.48元。
15、到案经过及对被告人兰恒兵的讯问笔录，证实被告人兰恒兵因病住院，电话约检察院办案人员并由其亲属带到长沙市湘雅博爱医院对其询问，如实供述了犯罪事实。
16、户籍资料，证实被告人兰恒兵的基本情况。
针对公诉机关指控被告人兰恒兵身为国家工作人员违反规定处理公务，造成直接经济损失21293751.41元，数额巨大，其行为己构成滥用职权罪、私分国有资产罪的公诉意见。
根据本院审理查明的事实，第一、从本案证据和犯罪构成分析，被告人兰恒兵和刘某以提高质监站职工福利待遇为主观目的，经质监站领导开会研究决定，将收取的节能保证金、补检费共计17920537.71元（属于公共财产），并从检测中心的检测费拿出3373213.7元（属于国有财产）,采用了违规操作、滥用职权的手段审批,超标准发放各项津、补贴21293751.41元,系同一行为既侵犯了国家机关的正常活动又侵犯国有财产、公共财产的所有权，符合牵连犯的特征。根据重罪吸收轻罪的原则，择一重罪对被告人定罪量刑。滥用职权罪侵犯的客体既包括国家机关的正常活动又侵犯国有财产、公共财产的所有权，而私分国有资产罪侵犯的客体是国有资产的管理制度及其所有权，仅限于国有资产。第二、从法定刑分析，本案造成的经济损失为21293751.41元，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第三百九十七条第一款的规定，滥用职权罪和私分国有资产罪的最高法定刑均为七年以下有期徒刑。
综上所述，本案应以滥用职权罪对被告人兰恒兵定罪量刑。对公诉机关指控被告人兰恒兵犯私分国有资产罪的罪名不成立，本院不予支持。
本院认为，被告人兰恒兵不正确履行职责，滥用职权违规收取各种费用，以提高质监站职工福利待遇为主观目的，经质监站领导开会研究决定，采用了违规操作、滥用职权的手段审批,超标准发放各项津、补贴21293751.41元,情节特别严重，其行为侵犯国家机关的正常活动又侵犯国有财产、公共财产所有权，已构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人兰恒兵犯滥用职权罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对公诉机关指控被告人兰恒兵犯私分国有资产罪的罪名不成立，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人兰恒兵和刘某组织召开质监站全体领导成员开会决定，并由被告人兰恒兵和刘某审批以津补贴的名义违规超标准发放给质监站全体工作人员，被告人兰恒起主要作用，系主犯，应对全案负责。被告人兰恒兵主动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。根据被告人兰恒兵犯罪情节和悔罪表现，对被告人兰恒兵从轻处罚。对辩护人提出被告人兰恒兵的行为不构成私分国有资产罪，且有自首情节的辩护意见，本院予以采纳；对其提出建议对被告人兰恒兵在三年以下量刑并适用缓刑的辩护意见，经审理查明，被告人兰恒兵和刘某违规超标准审批发放各项津补贴21293751.41元,犯罪情节特别严重，虽然被告人兰恒兵有自首情节，但根据被告人兰恒兵在犯罪中的作用，对其从轻处罚，且其个人违法所得赃款672664元未退。不应适用减轻处罚，亦不符合缓刑适用条件。因此，对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人兰恒兵犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算）。
二、对本案己退缴的涉案赃款二千零九万四千二百九十六元四角八分，予以没收，上缴国库；对尚未退缴的涉案赃款一百一十九万九千四百五十四元九角三分（包括被告人兰恒兵违法所得六十七万二千六百六十四元），继续予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 郑 梓 元
审 判 员 李慧代理审判员刘宝钧
二〇一七年一月十一日
代理书记员 黄 婷
校对责任人郑梓元印刷责任人黄婷
附：法律适用
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十条合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。