安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖07刑终47号
原公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金玉琴，女，1968年6月11日出生于安徽省铜陵市，汉族，初中文化，下岗职工，住铜陵市铜官区，户籍地铜陵市铜官区。2017年8月6日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年9月7日被依法逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人江锡安，铜陵市法律援助中心指派律师。
辩护人蒋兵兵，铜陵市法律援助中心指派律师。
安徽省铜陵市铜官区人民法院审理铜陵市铜官区人民检察院指控原审被告人金玉琴犯组织、领导传销活动罪一案，于2018年2月6日作出（2017）皖0705刑初319号刑事判决。原审被告人金玉琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员张某1、周某出庭履行职务。上诉人金玉琴及其辩护人江锡安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2016年，“善心汇”以“扶贫济困、善心相通”为口号，以高收益为诱饵，通过搭建“善心汇”网络平台，采取加入者交纳300元购买一颗“善种子”激活会员账号，会员发展下线会员，并按照一定顺序组成层级，同时设立“静态收益”和“动态收益”进行返利，引诱会员发展下线。其中，在“静态收益”中，会员向平台内自动匹配的其他会员支付1000元到1000万元不等的“布施”后，再交纳100元购买“善心币”（用于挂单），平台再匹配其他会员向“挂单”的会员付款，并按比例支付返利，进行“感恩受助”。在“动态收益”中，会员通过发展下线，获得“管理奖，由下线完成资助返利的百分比得出，一部分给管理钱包（会员可自行提取），一部分给“善金币”（用于在“善心汇”网络商城购物或交易）。
2017年1月，“善心汇”组织成员王某（另案处理）、张某2（另案处理）在铜陵地区宣传并介绍被告人金玉琴加入“善心汇”成为会员后，金玉琴通过互联网、微信宣传等方式，先后发展阮某、潘某、吴某等人加入该组织，后又通过该三人发展欧某等20余人加入“善心汇”成为会员。截至案发，其组织内部参与传销的人员达30人以上且层级达3级以上，通过“善心汇”网络平台完成六次赠与，累计16000元；完成七次受助，累计26700元；已支出善种子457个，剩余种子21个；已支出善心币2407个，剩余2个；已支出善金币1107个，剩余25673个；管理钱包已支出5900元，剩余20280元。
另查，2017年7月27日，被告人金玉琴因多次在微信群转发、传播不实信息和谣言，煽动、召集部分“善心汇”会员前往北京参加非法集会的事实被铜陵市公安局铜官分局行政拘留十日，2017年8月6日在铜陵市拘留所直接转刑事拘留。
上述事实有公诉机关提供并经原审法庭质证的银行交易明细等书证，证人王某、张某2等人的证言，被告人金玉琴的供述，湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定意见，视听资料等证据证实。
原判认为：被告人金玉琴为牟取非法利益，积极参加并发展他人参加非法传销活动，最终形成一个上下线层级明确的传销网络体系，以直接或间接发展下线人员的数量作为返利依据，并引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，其行为已构成组织、领导传销活动罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，予以确认。案发后，被告人金玉琴能如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第三款之规定，判决：被告人金玉琴犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人金玉琴上诉认为：上诉人不知道“善心汇”是传销组织，没有引诱或者胁迫他人参加，其是经人介绍加入“善心汇”的，后介绍别人参加，其主观目的并非是要骗取他人财物，只是希望别人和自己一样，在加入“善心汇”后，做有益社会的事，同时还有收益。其加入“善心汇”半年时间没有做违法的事，还帮助了很多人。其不是起主要作用，他人的加入是听了张某2和王某的宣传，原判对其量刑过重。
辩护人江锡安认为：现有证据不能认定“善心汇”是传销组织，认定上诉人金玉琴参与传销层级三级以上人数三十余人的证据不足。退一步说，即使“善心汇”是传销组织，首要分子是张某3、张某2、王某等人，金玉琴的犯罪情节轻微，只起次要的辅助性作用，在首要分子均未判处的情况下，应当本着有利于上诉人原则，对其从轻判处。上诉人到案后，认罪、悔罪，平时表现良好，系初犯、偶犯，符合适用缓刑的条件。建议二审对上诉人判处有期徒刑一年缓刑二年，罚金一万元。
出庭检察员认为：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。在案证据确实、充分，上诉人金玉琴的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：“善心汇”是深圳市善心汇文化传媒有限公司以“扶贫济困、善心相通”为口号，以高收益为诱饵，通过搭建“善心汇”网络平台，采取加入者交纳300元后通过购买“善种子”激活会员账号，会员发展下线会员，并按照一定顺序组成层级，同时设立“静态收益”和“动态收益”进行返利，引诱会员发展下线。上诉人金玉琴经王某、张某2介绍，于2017年1月10日交纳300元在“善心汇”网络平台注册成为“善心汇”会员(登录用户名180××××6669,ID为927818)，后用100元在“善心汇”平台购买1个“善种子”,激活加入善心汇传销组织中的“贫困社区”，后投资1000元，15天后回款1300元。金玉琴见投资“善心汇”半个月就能获利30%，认为王某、张某2介绍情况属实并有利可图。其后，金玉琴在王某、张某2的鼓动下，通过互联网、微信宣传等方式，在铜陵地区先后发展阮某、潘某、吴某等人加入“善心汇”，后又通过该三人发展欧某等20余人成为“善心汇”成员。截至案发，金玉琴属于“善心汇”A轮功德主，组织内部参与传销的人员达三十人以上且层级达三级以上，其账户在“善心汇”的整个会员网络中处于第23层。金玉琴通过“善心汇”网络平台完成六次赠与，累计16000元；完成七次受助，累计26700元；已支出善种子457个，剩余21个；已支出善心币2407个，剩余2个；已支出善金币1107个，剩余25673个；管理钱包已支出5900元，剩余20280元。上诉人金玉琴实际从中获利10000余元。
在二审期间，其亲属代为退出违法所得人民币10000元。
上述事实由经一、二审庭审质证、认证的银行交易明细等书证，证人王某、张某2、阮某、潘某、吴某等人的证言，湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定意见、视听资料及上诉人金玉琴的供述等证据证实，事实清楚、证据确实充分，本院二审予以确认。
针对上诉人理由、辩护意见及出庭检察员的出庭意见，本院结合查明的事实及相关法律规定，综合评述如下：
1、关于“善心汇”是否为传销组织的问题。经查，“善心汇”网络平台是通过让会员购买善种子获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,根据发展会员的“布施”金额，次数获取相应的收益,最终达到骗取财物的目的，该行为严重扰乱了市场秩序，符合刑法规定的非法传销组织，该组织的主要组织、领导者已被立案查处，虽未审判，不影响对该组织性质的认定。上诉人金玉琴了解“善心汇”的运行模式和奖励制度,通过发展人员获取“动态收益”以及向下线转售“善种子”“善心币”获利,系以直接或间接发展人员加入为基础,并为下线的加入提供了支持和便利,客观上对“善心汇”传销活动的实施及组织的扩大起到了关键作用,应当认定为组织者、领导者。故上诉人及其辩护人认为认定“善心汇”系非法传销组织证据不足与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
2、关于上诉人认为一审量刑过重，辩护人认为对上诉人应当适用缓刑的意见。经查，上诉人金玉琴因受利益诱惑，在王某、张某2的鼓动下而参与非法传销犯罪活动，在整个“善心汇”非法传销组织中所处层级为23层，进入A轮功德主时间短，获利10000余元，系初犯、偶犯，归案后，能如实供述自己罪行，二审中，亲属帮助退出违法所得，有明显的悔罪表现。一审根据上诉人的犯罪情节及案发后的悔罪态度，在法定幅度内对金玉琴量刑并无明显不当，但鉴于上诉人在整个“善心汇”非法传销组织中的地位、作用相对较小，二审期间其亲属帮助退赃，真诚悔罪，二审对上诉人从轻处罚并依法改判，对辩护人提出适用缓刑的依据不足，本院不予采纳。
本院认为：上诉人金玉琴明知“善心汇”是通过收取会费、购买善种子等方式获得会员资格,并按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量等为返利依据的传销组织,而积极参加并引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物的行为扰乱市场秩序，构成组织、领导传销活动罪，应依法追究其刑事责任。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间，上诉人真诚悔罪并退缴违法所得，二审对上诉人金玉琴从轻处罚并依法改判。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2017）皖0705刑初319号刑事判决即“被告人金玉琴犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三万元。”；
二、上诉人（原审被告人）金玉琴犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月6日起至2019年2月5日止；罚金限于判决生效后五日内交纳原审法院。）
三、上诉人（原审被告人）金玉琴退缴的违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ启
审 判 员 周正利
审 判 员 郑 云
二〇一八年五月二十八日
书记员（代） 李 辉
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪使用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……