湖北省宜城市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜城民三初字第00349号
原告董玉成，农民。
委托代理人董勇，现役军人，现服役武警平顶山支队。代理权限为特别授权代理。
委托代理人董修华，湖北法正大律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被告汪志伟，农民。
被告板桥店镇京桥中心幼儿园（下称京桥幼儿园），住所地宜城市板桥店镇小学西侧。
法定代表人姚芹，京桥幼儿园园长。
被告安邦财产保险股份有限公司湖北分公司（下称安邦财险湖北公司），住所地武汉市江汉区建设大道847号瑞通广场B座20层。
负责人周建国，安邦财险湖北公司总经理。
委托代理人洪旭华、王道全，安邦财险湖北公司职员。代理权限为一般授权代理。
原告董玉成为与被告汪志伟、京桥幼儿园、安邦财产保险股份有限公司湖北分公司机动车交通事故责任纠纷一案，于2015年5月29日向本院起诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，原告董玉成撤回对被告京桥幼儿园的起诉。原告董玉成委托代理人董勇、董修华，被告汪志伟，被告安邦财险湖北公司委托代理人洪旭华、王道全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年6月20日下午5时左右，原告驾驶摩托车沿306省道路由西向东行驶时，在事故路段突然被被告汪志伟雇请的司机李海南在超车时撞倒，造成原告严重受伤的交通事故发生。故请求判令三被告共同赔偿原告残疾赔偿金134200.80元、误工费5000元、护理费5000元、住院伙食费5000元、营养费2000元、交通费2000元、精神抚慰金6000元、后期治疗费12000元、鉴定费2000元，共计173200.80元。超过交强部分由商业保险承担。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿282106.24元。本案诉讼费等费用由被告承担。
被告汪志伟在庭审中辨称，1、对事故事实无异议。2、本案肇事车辆在被告安邦财险湖北公司投保了交强险和30万元不计免赔率的商业三者险，原告的损失应当由被告安邦财险湖北公司赔偿。不足部分，由我承担赔偿责任。3、李海南是我雇请的司机，我不要求他承担责任。4、事故发生后，我为原告垫付医疗费56534元，给付原告生活费6300元，我为原告请护工开支护理费21400元，要求原告在获得保险理赔后予以返还。
被告安邦财险湖北公司在庭审中辨称，1、如果事故属实，驾驶人具有合法的驾驶资质，车辆符合上路行驶条件，我公司愿意在保险限额内进行赔偿。2、对原告的损失待质证后一一确认。3、我公司不承担鉴定费、诉讼费。
经审理查明：案外人李海南系被告汪志伟雇请的司机。2014年6月20日下午，案外人李海南驾驶鄂F×××××“东风莲花”牌大型普通客车沿306省道由西向东行驶。5时左右，当该车行驶至宜城市板桥店镇蛮力海村5组路段时，与原告董玉成驾驶的两轮摩托车追尾相撞，造成原告董玉成受伤的交通事故发生。事故发生后，李海南为及时抢救原告，使用事故车辆将原告送往医院抢救，将现场撤除。2015年3月28日，依据调查取证查明的事故事实，宜城市公安局板桥店派出所作出宜公板证字（2015）第0328号道路交通事故证明，记载了本次交通事故发生的事实过程，并以现场变动，证据灭失，无法查证有关事实为由告知当事人向人民法院起诉。原告受伤后，被送入宜城市邓氏骨伤科医院住院治疗35天，开支医疗费7984元。出院医嘱为：院外继卧床休息，动静结合，休息治疗3个月，院外继口服活血、接骨药物，建议转上级医院继续治疗，加强营养，若手术，建议初期双人护理。原告转入宜城市中医医院住院治疗179天，开支医疗费48290.10元，开支门诊医疗费351元，合计56625.10元。出院医嘱为：继行规范治疗，积极防治感染，规范功能锻炼，以利功能恢复，术后定期复查拍片，每周复诊，不适随诊，全休半年。2015年3月17日，襄阳中立法医司法鉴定所作出襄中立司鉴所（2015）法医初鉴字第0187号司法鉴定意见书，评定原告董玉成因本次事故构成8级伤残。董玉成自2014年6月20日受伤之日起，需他人护理天数建议确定为200天，其中受伤后首次住院前100天期间每天需2人护理，其余100天每天需1人护理。建议董玉成受伤后加强营养时限为200天，并以董玉成胸12椎体压缩骨折、腰4椎压缩性骨折钢板后期需住院手术取出和复查拍片等检查，约需医疗费12000元。原告为此开支鉴定费2000元。原告就医期间，被告汪志伟垫付医疗费56534元，给付原告生活费6300元，为原告请护工开支护理费21400元，审理中，原告董玉成自愿同意在获得保险款后返还被告汪志伟垫付的医疗费56534元，生活费6300元，对被告汪志伟开支的护理费，原告董玉成要求按照法律规定确定的护理费214天返还，被告汪志伟予以认可。
另查明，2013年8月25日，案外人姚芹将鄂F×××××“东风莲花”牌大型普通客车出售被告汪志伟，但未办理车辆变更登记。该机动车以案外人姚芹为被保险人，在被告安邦财险湖北公司分别参加了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔率的商业三者险，商业三者险的保险限额为30万元。
上述事实，有原告的居民身份证、医疗费单据及病历材料，宜公板证字（2015）第0328号道路交通事故证明，司法鉴定意见书，案外人李海南的机动车驾驶证，鄂F×××××“东风莲花”牌大型普通客车的行车证，保险单等证据在卷为证，并已经庭审质证和本院依法审查，本院予以确认。
本院认为，本案交通事故发生于两机动车之间。审理中，双方当事人均未对宜公板证字（2015）第0328号道路交通事故证明认定的事实提出异议。因此，本院对公安交通管理部门在事故证明中认定的事故事实、损害后果予以采信。因公安交通管理部门对此次交通事故未作出责任认定，依照宜公板证字（2015）第0328号道路交通事故证明载明的交通事故过程以及本院在审理中查明的事实，案外人李海南驾驶的鄂F×××××“东风莲花”牌大型普通客车与原告驾驶的两轮摩托车相撞的事实足以认定。因此，综合公安交通管理部门对事故事实的认定，以及双方当事人的陈述等证据。本院认为，交通事故发生后，因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。本案中，案外人李海南因抢救原告董玉成，在未标明位置的情况下，将现场撤除，导致事故原因及其责任程度难以查明。因此，鄂F×××××一方应对本次事故承担全部民事责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害的，应由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿。不足部分，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。因此，原告董玉成因本案交通事故受害所产生的损失，首先应由被告安邦财险湖北公司依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，在鄂F×××××“东风莲花”牌大型普通客车的机动车交通事故责任强制保险限额内承担保险赔付责任。不足部分，被告安邦财险湖北公司还应当依据保险合同约定在商业三者险赔偿限额范围内承担全部赔偿责任。对于被告汪志伟是否承担责任，因鄂F×××××“东风莲花”牌大型普通客车的“两险”足以履行其份额内的赔偿责任，故被告汪志伟无需另外承担赔偿责任。对于本案适用的赔偿标准，原告提供了居住平顶山市湛河区马庄街道办事处华西社区的居住证，湛河区马庄街道办事处华西社区居民委员会和宜城市板桥店蛮力海村村民委员会证明，证明原告董玉成的现居住地，与其子董勇生活，主要是照顾小孩。应该适用城镇居民赔偿标准。被告安邦财险湖北公司认为应按农村居民标准计算。本院认为，原告董玉成的居住地属城镇，其主要消费地在城镇。因此，依据最高人民法院民一庭有关复函精神，本案的赔偿标准应当按照城镇居民标准计算，故本院对被告安邦财险湖北公司的抗辩主张不予以支持。审理中，原告董玉成自愿同意在获得保险款后返还被告汪志伟垫付的医疗费56534元，生活费6300元，对被告汪志伟开支的护理费，原告董玉成要求按照法律规定确定的护理费214天返还。被告汪志伟予以认可。本院予以支持。对于原告主张的赔偿项目，本院分项审查如下：1、医疗费56625.10元。有医疗费收据及相关病历资料相印证，但原告实际主张为56534.10元，未主张部分是原告对民事权利的自由处分，本院对原告实际主张部分予以支持。2、后期治疗费。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人损解释》）第十九条第二款规定，根据原告年龄和当前身体健康状况，其后期胸12椎体压缩骨折、腰4椎压缩性骨折钢板后期需住院手术取出和复查拍片等检查存在发生的必然性，参照当前医疗机构一般收费标准，为减少当事人的讼累，本院酌定采纳鉴定机构的意见，对原告主张的12000元后续治疗费予以支持。3、误工费。虽然原告已年满60周岁，但是一直在为其儿子照顾小孩，其行为也是在提供劳务服务，原告的误工费应参照“居民服务和其他服务业”28729元计算，故本院对被告安邦财险湖北公司认为不应支持误工费的抗辩主张不予以支持。对其误工时间，虽然医疗机构医嘱建议原告出院后休息6个月，但截至原告定残前一日止，其误工时间为267天。依照《人损解释》第二十条规定，原告定残前的误工费为21015.46元（28729元÷365天×267天）。原告计算超出部分，本院不予以支持。4、护理费。依据《人损解释》第二十一条规定，依据宜城市邓氏骨伤科医院出院医嘱，若手术，建议初期双人护理。原告于2014年8月1日进行手术治疗，本院酌定原告在住院期间中的30天应由2人护理。原告要求部分护理费按被告汪志伟给付的护理费赔偿。审理中，被告汪志伟举证证明其雇请许立发、张安学为原告在住院期间进行护理，但原告董玉成、被告汪志伟未就许立发、张安学具有固定收入或近三年平均收入状况提交证据，其提交的白条收据存在证据瘕疵，也不能证明许立发、张安学为专业护工。因此，原告住院期间的护理费应当参照《2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（下称《赔偿标准》）公布的相近行业“居民服务和其他服务业”年人均工资收入28729元计算，据此，原告的护理费为19205.14元（28729元÷365天×30天×2人）＋（28729元÷365天×184天）。原告计算超出部分，本院不予以确认。被告汪志伟给付原告的护理费为16843.85元，由原告返还。5、住院伙食补助费。依据《人损解释》第二十三条规定，参照襄阳市国家机关一般工作人员现行出差伙食补助标准每天20元计算，原告住院伙食补助费为4280元（214天×20元）。6、营养费。依据《人损解释》第二十四条规定，虽然原告提交了医疗机构建议加强营养的明确意见，但是，没有明确需加强营养的期限。本院酌定参照伙食补助标准每天按20元计算，原告的营养费为600元（30天×20元）。原告计算超出部分，本院不予以确认。7、交通费。依据《人损解释》第二十二条规定，结合原告住院就医的时间、地点和次数，根据原告及其必要的陪护人员必须发生的费用计算，本院酌定原告的交通费开支为1000元。8、残疾赔偿金。依据《人损解释》第二十五条规定，参照《赔偿标准》公布的“城镇居民年人均可支配收入”24852元计算，原告构成8级伤残，从定残之日起计算，原告的赔偿年限为18年，原告的残疾赔偿金为134200.80元（24852元×18年×30%）。9、鉴定费2000元。有鉴定费发票和鉴定报告相印证，本院予以支持。10、精神损害抚慰金。依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，结合本案侵权方式及其损害后果等因素，本院酌情认定给予原告8000元精神损害抚慰金。上述损失共计258835.50元。依照法定赔偿原则，除鉴定费2000元外，被告安邦财险湖北公司应当在交强险“医疗赔偿限额”项下赔偿10000元，在交强险“伤残赔偿限额”项下赔偿110000元（含精神损害抚慰金8000元）。不足部分136835.50元，由被告汪志伟承担，被告汪志伟应承担的责任份额由被告安邦财险湖北公司在商业三者险赔偿限额承担赔偿责任。鉴定费2000元，由被告汪志伟赔偿。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、原告董玉成因本次交通事故受伤所产生的各项损失共计258835.50元，由被告安邦财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效后10日内赔偿256835.50元。
二、被告汪志伟垫付的医疗费56534元，生活费6300元，护理费16843.85元，共计79677.85元，扣除应承担的案件受理费和鉴定费4016元，尚余75661.85元，由法院在执行时，从原告董玉成获得的保险赔偿款中扣减后支付给被告汪志伟。
三、驳回原告董玉成的其他诉讼请求。
如未按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2016元，由被告汪志伟负担（已冲抵垫付款）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账号17×××38。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院，或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 童启勇
审 判 员 徐广义
人民陪审员 谢红云
二〇一五年九月三十日
书 记 员 黄林红