贵州省雷山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雷民初字第303号
原告杨胜，男。
原告任贵忠，男。
被告遵义城建建筑工程有限责任公司黔东南分公司，住所地凯里市凯棉路5号中兴祥和家园2单元6层。
代表人陈维方，系该分公司负责人。
委托代理人陈黔，男，,系遵义城建建筑工程有限责任公司黔东南分公司办公室主任。
被告遵义城建建筑工程有限责任公司，住所地遵义市汇川区南京路国安干警综合楼一区A-3-1号。
法定代表人付润全，系该公司总经理。
委托代理人黎林，男，系遵义城建建筑工程有限责任公司副总经理。
第三人许斌，男，系遵义城建建筑工程有限责任公司黔东南分公司项目负责人。
委托代理人戴文勇，贵州宏强律师事务所律师。
第三人陈维方，男，成年人，遵义市人，系遵义城建建筑工程有限责任公司黔东南分公司负责人。
第三人谭奎，男，成年人，系遵义城建建筑工程有限责任公司黔东南分公司员工。
原告杨胜、任贵忠与被告遵义城建建筑工程有限责任公司黔东南分公司（以下简称“黔东南分公司”）、遵义城建建筑工程有限责任公司（以下简称“遵义城建公司”），第三人许斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月17日立案受理。在诉讼过程中，本院依法追加陈维方、谭奎作为本案第三人参加诉讼，于2015年11月23日和2016年3月1日公开开庭进行了审理。原告杨胜、任贵忠，被告遵义城建建筑工程有限责任公司黔东南分公司的委托代理人陈黔、遵义城建建筑工程有限责任公司的委托代理人黎林、第三人许斌的委托代理人戴文勇到庭参加诉讼，第三人陈维方、谭奎经本院合法传唤无故拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨胜、任贵忠诉称，2011年3月原告与被告协商，被告同意将雷山产权式酒店的装修工程劳务承包给原告，并要求原告先交纳10万元工程保证金和10万元工程担保金。原告按被告黔东南分公司法人代表陈维方指令，原告于3月23日将10万元工程担保金打入了谭奎的账户。2011年4月1日原告与被告遵义城建公司项目负责人许斌签订了《单方工程劳动承包合同》，合同约定原告承包雷山产权式酒店场施工，并于2011年4月25日向被告法人代表陈维方交纳了10万元工程保证金。由于被告方的原因，原告于2012年10月仅完成了1800平方米的工程作业面。应被告要求，原告停止施工至今。施工过程中，被告没有按合同约定及时退回原告的保证金，10万元工程保证金利息还差3年未支付。工程担保金利息从未支付，欠利息44160元。施工期间，被告仅预付工程劳务费26万元。工程停工后，被告一直没有再进行工程安排，并长期拖欠原告工程劳务费。按施工工程量司法鉴定，被告拖欠原告工程劳务费达193000元。由于被告不守信誉多次拖欠原告劳务费，应原告多次要求，被告方法人代表陈维方及被告项目负责人许斌于2011年9月1日进行一次处理。停工后，被告长时间拖欠原告劳务费，经原告要求，许斌于2013年3月28日向原告写下《承诺书》，承诺于2013年5月以前退还保证金及利息给原告。劳务工程量在2013年5月以前由双方共同商议确定。但是此后原告多次与被告方联系,被告均没有兑现承诺。原告于2014年向法院起诉被告，同时被告方答应于2015年2月春节前先付工程保证金、工程担保金、鉴定费、起诉费共计243000元，并写下承诺书，但还是没有兑现承诺。所以被告已经违约，即被告没有按照合同第三条约定的工程量给予原告施工，实际工程量仅占合同约定总工程量的36%；被告没有按照合同第六条第一款约定按月支出完成工程量的85%劳务费，仅支付完成工程量的45.42%劳务费；没有按第六条第二款约定退还工程保证金和工程担保金；违反了合同第八条第一款的规定，应当承担赔偿原告10万元的违约责任；违反了第八条第五款的规定，应当承担支付原告完成工程量的100%的误工劳务费。因此请求：判令被告兑现拖欠工程劳务费193000元；判令被告退还原告工程保证金10万元及利息34160元，工程担保金10万元及利息44160元；判令被告承担装修工程违约责任，支付原告违约金10万元；判令被告承担工程鉴定费30050元；判令被告承担撤诉费5200元；判令被告承担本案的一切诉讼费用。
原告向法庭提交以下证据以证明其主张：
1、《单项工程劳务承包合同》，证明原告与黔东南分公司项目负责人许斌签订合同的情况；
2、证据材料，证明原告工程项目实际完成情况及施工中有项目负责人指定完成的附加工程不在合同范围内；
3、原告杨胜、任贵忠的居民身份证，证明原告诉讼主体资格适格；
4、收条，证明黔东南分公司负责人陈维方收到工程保证金10万元的事实；
5、中国信合回单联2张，证明原告应黔东南分公司负责人陈维方要求将工程担保金10万元打给谭奎的事实；
6、编号为NO.0120110425019和NO.0120110323070的贵州省农村信用社借款借据，证明原告支付给被告的工程保证金和工程担保金系贷款所得；
7、黔东南分公司营业执照、中华人民共和国组织机构代码证，证明黔东南分公司性质及负责人的情况；
8、《雷山产权式酒店装修工资调解》手写材料，证明原告与黔东南分公司负责人陈维方、许斌就工程款支付进行协商的情况；
9、许斌手写《承诺书》，证明许斌承诺退还保证金及利息；
10、许斌手写《承诺》，证明许斌承诺退还原告保证金20万元、诉讼费1.3万元、鉴定费3万元。
被告黔东南分公司辩称，该工程实际总承包人是许斌，其与总公司是挂靠关系。本案合同中公章是遵义城建建筑工程有限责任公司委派人员从遵义带来盖上的。黔东南分公司与原告签订合同没有约定违约金，原告之前到法院起诉时撤诉是原告自己的行为与分公司无关，这一部分不应该支持。
被告黔东南分公司向法庭提交以下证据以证明其主张：
1、劳动合同书、陈定方居民身份证，证明本案合同用章系遵义城建公司职工陈定方从遵义带到黔东南分公司盖的；
2、营业执照以及组织机构代码证，证明黔东南分公司性质及负责人的情况。
被告遵义城建公司辩称，遵义城建公司没有许斌这个项目负责人，许斌与原告签订合同没有得到其授权，且合同中遵义城建公司的章是私刻公章。原告与许斌、谭奎、陈维方之间行为，是个人行为与遵义城建无关。
被告遵义城建公司向法庭提交以下证据以证明其主张：
1、营业执照以及组织机构代码证，证明遵义城建公司性质及负责人的情况；
2、贵阳警官职业学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明《单项工程劳务承包合同》上遵义城建公司的公司公章与遵义城建提供的公章样本不是同一枚公章所盖。
第三人许斌辩称，黔东南分公司是遵义城建公司的一个分支机构，两被告为一个整体，许斌是黔东南分公司委派到雷山工作，也就是以总公司的名义接手本案涉及的工程，其行为是职务行为。合同所盖的公章是在黔东南分公司办公室由总公司职工亲自盖的，不是许斌盖的。该公司有多枚公章在使用，本案涉案合同书上的公章是有效的合法的公章。合同中没有约定利息和违约金，原告撤诉是其自身行为，与许斌无关，不应该支持。
第三人许斌未向法庭提交证据。
第三人陈维方、谭奎未提出书面意见，亦未提交证据。
经举证质证，被告遵义城建公司对原告提交的证据1至10有异议，认为原告提供的所有证据都不能证明本案涉及的工程的所有业务流程以及发生的债务与遵义城建公司有关系。被告黔东南分公司对原告提交的证据1至证据10有异议，认为原告提交的证据仅能证明许斌是该工程的实际承包人和实际发包人。第三人许斌对原告提交的证据无异议，但是许斌没有收到工程担保金和工程保证金，许斌在上述证据上的签字、所作的承诺都是代人受过。
原告杨胜、任贵忠、被告黔东南分公司、第三人许斌对被告遵义城建公司提交的证据1无异议，对证据2即鉴定结论无异议，但是对证明目的有异议，认为该证据说明遵义城建公司存在多枚公章，合同上所盖印章与遵义城建公司提供的公章不一致不能证明合同上所盖印章系伪造，合同上印章是遵义城建公司的职工从遵义带过来并由遵义城建公司的员工盖的，说明遵义城建公司存在不只一枚公司印章在使用。
原告杨胜、任贵忠和第三人许斌对被告黔东南分公司提交的证据1无异议，被告遵义城建公司对被告黔东南分公司提供的第1号证据有异议，认为遵义城建公司确有陈定方这个人，陈定方被派到黔东南的工作不涉及本案的项目。
本院认为，原、被告提供的上述证据客观真实、来源合法，与本案具有直接的关联性，能够反映本案真实情况，认定作为本案事实的依据。
经审理查明，遵义城建公司系法人企业，黔东南分公司是遵义城建公司的分支机构，无独立法人资格，负责黔东南地区的工程项目。陈维方系黔东南分公司的负责人，许斌系黔东南分公司的项目负责人，谭奎系黔东南分公司的职工。
2011年3月23日，任贵忠应黔东南分公司负责人陈维方要求，从农村信用合作社借款10万元打到了谭奎的账户作为工程担保金。2011年4月1日，许斌以遵义城建公司项目负责人的身份与杨胜和任贵忠签订了《单项工程劳务承包合同》，合同落款中甲方处有“遵义城建建筑工程有限责任公司”印章和许斌的签名，乙方处有杨胜和任贵忠的签名。合同约定许斌将工程量约5000平方米以每平方米310元的单价承包给任贵忠、杨胜，每月月底根据工程进度情况支付该月完成工程量的85%劳务费。2011年4月25日，任贵忠从农村信用社借款10万元作为工程保证金交给陈维方，陈维方出具了《收条》并签名和加盖黔东南分公司印章。
合同签订后，任贵忠、杨胜进场施工。许斌未按合同约定支付任贵忠、杨胜工程劳务费，任贵忠、杨胜遂与陈维方、许斌于2011年9月1日就工程施工情况进行调解协商，并形成书面调解意见即《雷山县产权式酒店装修工资调解》，并有许斌、杨胜、任贵忠签字确认，陈维方于2011年9月2日签字予以认可。调解意见中，许斌表示保证金在2011年9月10日前退还5万元，如果退不了，保证金的利息由许斌负责，从2011年9月1日开始按照银行同期贷款利率支付利息。应被告黔东南分公司指令，工程于2012年10月停工。任贵忠、杨胜已收到10万元工程保证金9个月的银行利息。经任贵忠、杨胜与被告黔东南分公司及许斌协商，许斌于2013年3月28日出具书面《承诺书》承诺退还任贵忠、杨胜保证金及利息，劳务工程量在2013年5月以前由双方共同商议确定。经多次催讨，许斌仍未履行承诺，任贵忠、杨胜于2014年2月25日起诉。在诉讼过程中，经鉴定，任贵忠、杨胜完成的工程造价为411404.47元，任贵忠、杨胜申请鉴定支出工程鉴定费30050元。施工期间，被告黔东南分公司预付工程劳务费26万元，工程停工后被告一致没有再进行工程安排并长期拖欠原告工程劳务费。根据施工工程量司法鉴定的工程造价以及被告实际预付的工程劳务费，被告拖欠任贵忠、杨胜工程劳务费为151404.47元。2015年1月13日，许斌出具书面《承诺》，承诺在春节前退还任贵忠、杨胜保证金20万元、诉讼费1.3万元、鉴定费3万元。在许斌同意为杨胜、任贵忠支付诉讼费并答应退还保证金和工程鉴定费之后任贵忠、杨胜为此于2015年1月13日以因双方希望庭外和解为由提出撤诉申请，本院于2015年1月14日作出（2015）雷民初字第88号民事裁定书，准许杨胜、任贵忠撤回起诉。后因被告及许斌未支付工程劳务费、工程鉴定费和撤诉的诉讼费用，未退还工程保证金及工程担保金等，任贵忠、杨胜再次提起本案诉讼。
经贵阳警官职业学院司法鉴定中心鉴定，《单项工程劳务承包合同》上的公章与遵义城建公司提交公章样本不一致。
本院认为，遵义城建公司系法人企业，其在贵州省黔东南州设立分支机构黔东南分公司负责黔东南地区的工程项目，因黔东南分公司无独立法人资格，对外从事的民事行为应由遵义城建公司承担。
2014年4月1日许斌以遵义城建公司项目负责人的身份与任贵忠、杨胜签订了《单项工程劳务承包合同》，合同落款中“甲方”处有“遵义城建建筑工程有限责任公司”印章和许斌的签名，说明许斌的行为是代理遵义城建公司订立合同的行为。虽然遵义城建主张许斌不是该公司的员工，亦未授权许斌签订上述合同，并提供合同上所盖的印章（检材）与遵义城建公司提交的送检样本的印章不一致的鉴定意见予以证明，但是鉴定意见只能证明合同上的印章与送检样本的印章不一致，不能证明合同印章不是遵义城建公司的印章，并且，遵义城建公司不能证明《单项工程劳务承包合同》上的加盖的印章是伪造的，故遵义城建公司的主张本院不予采纳。
2011年3月23日和2011年4月25日，任贵忠分别将10万工程担保金和10万元工程保证金交给陈维方，在陈维方出具的《收条》中，其落款单位为黔东南分公司并盖有该公司的印章，应当认定陈维方代表黔东南分公司收取工程担保金及工程保证金。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”本案中，许斌代表遵义城建公司将其承包的雷山产权式酒店装修工程项目转包给任贵忠、杨胜，虽然签订的合同名称为《单项工程劳务承包合同》，但是合同的内容是将其承包的装修工程转包给任贵忠、杨胜，其行为是非法转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效……”的规定，应当认定遵义城建建筑工程有限责任公司与任贵忠、杨胜签订的《单项工程劳务承包合同》为无效合同。
施工过程中，任贵忠、杨胜完成了一定的工程量，被告遵义城建公司应当支付工程劳务费。任贵忠、杨胜主张工程劳务费以鉴定意见的工程量为计算标准，即工程造价为411404.47元，其主张符合事实，予以采纳。施工过程中任贵忠、杨胜已预支的款项应当从总工程造价中扣减。任贵忠、杨胜主张预支款为26万元，被告予以反驳，主张预支款28万元，因被告反驳原先的主张未提供证据证实，故认定预支款为26万元。现被告应当支付工程劳务费151404.47元。任贵忠、杨胜没有提出充分证据证明双方已就工程劳务费的利息及工程劳务费的付款期限进行过约定及行使相关催告，所以任贵忠、杨胜主张被告支付工程劳务费欠款利息于法无据，本院不予支持。
遵义城建黔东南分公司已收取任贵忠、杨胜20万元的工程保证金及工程担保金，因合同无效，合同不能继续履行，被告应当返还给任贵忠、杨胜。工程鉴定费是因为被告遵义城建拒不支付所拖欠的劳务费才导致鉴定事项的发生，因而产生的鉴定费30050元应由遵义城建承担。
许斌与任贵忠、杨胜于2011年9月11日签订《雷山产权式酒店装修工资调解》协议中，许斌承诺如协议无法履行，保证金要按同期银行贷款利率计算利息；许斌于2013年3月28日向任贵忠、杨胜出具承诺书承诺其在2013年5月以前退还保证金及利息，上述承诺有公司方的代表陈维方在协议中签字认可，所以，遵义城建公司应当承担工程担保金和工程保证金的银行贷款利息，即支付从2012年6月1日至判决生效确定还款之日止工程保证金的银行同期贷款利息（任贵忠、杨胜已收到10万元工程保证金9个月的银行利息）和从2011年9月1日起至判决生效确定还款之日止的工程担保金银行同期贷款利息。
任贵忠、杨胜于2015年第一次起诉被告的诉讼费5200元，由于系许斌于2015年1月13日出具承诺书作出的承诺事项之一，故该诉讼费应当由遵义城建公司承担。
任贵忠、杨胜主张的要求被告支付违约金的诉讼请求，因合同无效且在协议中双方没有作出约定，故不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条、第二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定判决如下：
一、由被告遵义城建建筑工程有限责任公司于本判决书生效之日起15日内支付原告杨胜、任贵忠工程劳务费151404.47元、工程鉴定费30050元、工程担保金和工程保证金200000元、第一次起诉的诉讼费5200元，共计386654.47元。
二、由被告遵义城建建筑工程有限责任公司于本判决书生效之日起15日内支付原告任贵忠、杨胜100000元工程保证金从2012年6月1日至判决确定还款之日止的银行同期贷款利息和100000元工程担保金从2011年9月1日起至判决确定还款之日止的银行同期贷款利息。
三、驳回原告任贵忠、杨胜的其余诉讼请求。
案件受理费9866元，由被告遵义城建建筑工程有限责任公司负担。
负有给付义务的当事人在履行期限内未履行给付义务的，权利人可依法在履行期限届满二年内向人民法院申请强制执行，并可按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定请求加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书之日起15日内，向本本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期则本判决发生法律效力。
审 判 长 王 俊
代理审判员 李穗江
人民陪审员 李 俊
二〇一六年五月十二日
书 记 员 罗艳琳