湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1666号
上诉人（原审原告）：姜进随，男，1975年9月16日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：姜凌，湖北法正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张仕祥，男，1973年7月7日出生，汉族，住襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：刘华伟，湖北思扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴正林（又名吴红林），男，1970年12月1日出生，汉族，住襄阳市襄州区。
被上诉人（原审被告）：襄阳汉江之星水产品市场有限公司，住所地：襄阳市樊城区前进路31号世纪金源广场1幢10层1013号。
法定代表人：杨长洪，襄阳汉江之星水产品市场有限公司总经理。
上诉人姜进随、张仕祥因与被上诉人吴正林、襄阳汉江之星水产品市场有限公司（以下简称汉江水产品公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人姜进随上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人张仕祥赔偿上诉人各项损失99864.2元和精神损害抚慰金3000元，被上诉人汉江水产品公司和吴正林承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人经常居住地和主要收入来源地均为城市，赔偿费用应当按照城镇居民标准计算；二、上诉人在本案中没有过错，不应承担责任，一审判令上诉人自己承担30%责任错误；三、一审法院对上诉人各项损失计算标准明显偏低：1.误工费应按建筑业标准计算；2.护理费应按居民服务、修理和其他服务业标准计算；3.营养费偏低；四、一审法院应按2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算各项损失；五、一审法院判决精神损害抚慰金1000元明显过低。
上诉人张仕祥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人张仕祥与被上诉人姜进随之间不存在雇佣关系，不应对被上诉人的损失承担赔偿责任；2.被上诉人姜进随伤情不构成十级伤残，上诉人要求重新鉴定，依法对残疾赔偿金进行改判；3.后期治疗费未实际发生，不应支持；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人张仕祥与被上诉人姜进随之间不存在雇佣关系；二、被上诉人姜进随在一审提供的鉴定结论明显错误，不能作为证据使用，其伤情不可能构成十级伤残；三、一审法院认定姜进随营养费1000元缺乏事实和法律依据；四、一审法院认定姜进随后期治疗费15000元缺乏事实和法律依据；五、被上诉人姜进随自身具有重大过错，依法应当减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任，一审法院按三、七责任划分不当。
被上诉人吴正林辩称，我是农村人，抽时间来补贴家用，农闲时偶尔在一起干活，我和姜进随属于工友，原审判决与我无关，没有我任何责任。
被上诉人汉江水产品公司未作答辩。
姜进随向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿原告医疗费10712.8元、后期治疗费15000元、护理费1810元、营养费2490元、交通费230元、误工费9495元、残疾赔偿金53704元、鉴定费1800元、被扶养人生活费3472.4元、住院伙食补助费1150元、精神抚慰金3000元，共计102864.2元。
一审法院认定事实：2015年9月3日，张仕祥与汉江水产品公司签订建筑承包合同，汉江水产品公司将襄阳市汉江之星水产品市场工程承包给张仕祥，工程承包内容：钢架大棚、硬化地皮、商品房。张仕祥随后雇佣姜进随等人员施工，吴正林为计工人员，并由吴正林发放工钱。2015年11月28日上午，姜进随在施工时从脚手架上摔下受伤，被送到襄阳市第一人民医院住院抢救，后转入襄阳市襄州区惠民医院住院治疗23天，12月21日出院，出院诊断：左桡骨远端粉碎性骨折。出院医嘱：1、注意休息，至少二月，加强营养；2、定时复查，不适随诊；3、骨折愈合后取内固定。住院及门诊费用10712.8元，其中张仕祥支付3500元。2016年2月28日襄阳中立法医司法鉴定所对姜进随作出襄中立司法鉴定所（2016）法医初鉴字第0101号司法鉴定意见书：1、姜进随的伤残属十级；2、后期医疗费15000元。姜进随支付鉴定费1800元；交通费票据140元。
另查明，姜进随的女儿卓佳惠于2005年5月8日出生，需要扶养。姜进随的妻子从2015年11月29日开始护理，前一日由吴正林护理。张仕祥无建筑资质；张仕祥虽对伤残鉴定结论提出异议，未申请重新鉴定。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，张仕祥未取得建筑许可，雇佣姜进随等人施工，造成姜进随从架手架坠落受伤的安全生产事故，雇主张仁祥应承担主要赔偿责任，汉江水产品公司应承担连带赔偿责任。姜进随在施工过程中，未注意自身安全，本身也存在一定的过错。综合本案实际情况，张仕祥承担70%的责任，姜进随承担30%的责任。卓佳惠尚未满18周岁，符合被扶养人条件。姜进随居住生活在农村，赔偿标准按农村标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，姜进随的各项损失有：1、医疗费25712.8元（住院治疗费10712.8元＋后期治疗费15000元）；2、误工费6606.1元（按农、林、牧、渔业26209元／年标准从2015年11月28日计算至定残前一日2016年2月28日，共计92天），3、护理费1579.72元（按农、林、牧、渔业26209元／年标准住院22天计算），4、交通费酌情支持140元，5、住院伙食补助费460元（按20元／天标准计算23天），6、营养费酌情支持1000元，7、残疾赔偿金24736.35元{残疾赔偿金21698元（10849元／年×20年×10%］＋被扶养人生活费3038.35元（8681元／年×7×10%÷2人］}，8、鉴定费1800元。以上共计62034.97元。张仕祥承担70%的责任计43424.48元，减去已支付的3500元尚应赔偿姜进随39924.48元；其余损失由姜进随自己承担。姜进随请求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，结合本案事实，考虑到姜进随的伤情及双方过错程度、本地生活水平，酌情支持1000元。姜进随要求吴正林承担责任，无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张仕祥赔偿原告姜进随各项损失39924.48元及精神损害抚慰金1000元；二、被告襄阳汉江之星水产品市场有限公司与被告张仕祥承担连带赔偿责任；三、驳回原告姜进随的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内支付；逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费收取1014元，原告姜进随承担350元，被告张仕祥承担664元。
经二审审理查明，一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
针对上诉人的上诉请求和上诉理由，本院作如下分析评判：
关于姜进随上诉请求和上诉理由的分析评判
1.姜进随上诉提出其经常居住地和主要收入来源地均为城市，赔偿费用应当按照城镇居民标准计算。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。姜进随在一审中，仅提供一份由樊城区牛首镇卓营村村民委员会出具的证明，该证明缺乏其他证据佐证，不足以证明其主张。一审法院对该证据不予采纳，按照农村居民标准计算姜进随相关赔偿费用并无不当。
2.姜进随上诉提出其在本案中没有过错，不应承担责任，一审判令其自己承担30%责任错误。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，姜进随在施工时，应该对脚手架是否牢固等安全事项尽到注意义务，其未尽到安全注意义务，导致摔倒受伤，本身存在一定的过错，一审判令其自行承担30%的责任符合本案事实和法律规定。
3.姜进随上诉提出一审法院对其各项损失计算标准明显偏低，认为：误工费应按建筑业标准计算，护理费应按居民服务、修理和其他服务业标准计算，营养费偏低。本院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。姜进随系农村居民，误工费应按农、林、牧、渔业标准计算；护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。姜进随受伤后由其妻进行护理，护理费应参照农、林、牧、渔业标准计算；营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院根据姜进随伤残情况，参照医疗机构的意见，酌定营养费1000元适当。
4.姜进随上诉提出一审法院应按2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算其各项损失。本院认为，姜进随在一审庭审中，未提出变更诉讼请求的申请，一审法院按其诉讼请求中相关赔偿标准计算各项损失并无不当。
5.姜进随上诉提出一审法院判决精神损害抚慰金1000元明显过低。本院认为，考虑姜进随的损害后果、在本案中的过错程度等具体情况，一审法院酌定赔偿义务人赔偿其精神损害抚慰金1000元基本适当。
关于张仕祥上诉请求和上诉理由的分析评判
1.张仕祥上诉提出其与姜进随之间不存在雇佣关系。本院认为，本案中，由张仕祥指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，姜进随所提供的劳动是张仕祥生产经营活动的组成部分，可以认定双方形成雇佣关系。吴正林为计工人员，虽由吴正林发放工钱，但吴正林和姜进随之间是平等独立的，获得的报酬实现平均分配，吴正林和姜进随之间不构成雇佣关系。一审法院认定张仕祥与姜进随之间形成雇佣关系正确。
2.张仕祥上诉提出姜进随在一审提供的鉴定结论明显错误，不能作为证据使用，其伤情不可能构成十级伤残。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。对于姜进随自行委托鉴定机构所作出的鉴定意见，张仕祥在一审诉讼期间，未提供证据反驳，也未在一审法院指定的期限内申请重新鉴定。因此，一审法院对鉴定意见予以采纳并作为认定事实的根据并无不当，根据鉴定意见认定姜进随的伤残等级正确。
3.张仕祥上诉提出一审法院认定姜进随营养费1000元缺乏事实和法律依据。本院认为，姜进随伤残等级为十级，医疗机构也有加强营养的意见，一审法院根据姜进随伤残情况，参照医疗机构的意见，酌定营养费1000元符合本案实
际和法律规定。
4.张仕祥上诉提出一审法院认定姜进随后期治疗费15000元缺乏事实和法律依据。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。姜进随后期治疗费15000元系经司法鉴定意见确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，一审法院予以支持并无不当。
5.张仕祥上诉提出姜进随自身具有重大过错，依法应当减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任，一审法院按三、七责任划分不当。对此，本院在对姜进随上诉请求和理由的分析评判中已经阐述，不再赘述。
综上所述，上诉人姜进随、张仕祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费420元，由上诉人姜进随、张仕祥各负担210元。
本判决为终审判决。
审判长 童 斌
审判员 杨晓波
审判员 陈淑娟
二〇一六年十一月四日
书记员 童开雷