文书内容辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽07民终959号上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区。法定代表人：王振飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王嵩，该公司职员。被上诉人（原审原告）：河南省恒昌防水防腐有限公司，住所地河南省项城市。法定代表人：陈明亮，该公司经理。委托诉讼代理人：李勇，该公司分公司经理。委托诉讼代理人：杨学友，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：曹德志，男，1958年9月2日出生，汉族，无职业，住辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：崔雪丽，被上诉人曹德志之妻，1960年2月25日出生，汉族，退休工人，住址同被上诉人曹德志。原审被告：郑新家，男，1957年2月17日出生，汉族，个体业者，住辽宁省沈阳市皇姑区。上诉人沈阳双兴建设集团有限公司与被上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司、曹德志、原审被告郑新家建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0791民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈阳双兴建设集团有限公司的委托诉讼代理人王嵩，被上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司的委托诉讼代理人李勇、杨学友，被上诉人曹德志的委托诉讼代理人崔雪丽，原审被告郑新家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳双兴建设集团有限公司上诉请求：一、原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回原审原告诉讼请求。二、请求依法改判一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案为建设工程合同纠纷，合同上加盖的项目部技术资料章不属于双兴公司所有，双兴公司对从没见过从不知情的印章当然无法提供证据证明，原审认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在建设工程施工合同关系。上诉人与被上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司(以下简称恒昌公司)从没有签订过书面建设工程施工合同，合同上加盖的龙栖湾项目部技术专用章不是上诉人公司备案过的技术章,依据合同相对性原则，被上诉人恒昌公司没有证据证明上诉人与被上诉人存在建设施工关系，被上诉人无权向上诉人双兴公司主张工程款。二、锦州项目与上诉人建立建设施工合同关系的为郑新家，上诉人也是与郑新家办理的工程款结算及验收等手续，并结清的锦州项目的全部工程款，上诉人与曹德志没有任何合同关系。由曹德志个人名义给恒昌公司出具《付款协议书》，应当由其个人承担还款责任，原审法院系事实认定不清。三、被上诉人在原审庭审中自认2011年11月5日工程完工，并能够确认工程款数额139216.32元，在此时间债权已经明确，被上诉人未及时行使诉权导致超过诉讼时效显然有事实依据可查，原审认定事实不清。四、原审判决上诉人双兴公司承担连带责任，但并没有提出上诉人承担连带责任的任何法律依据，显然系适用法律错误。依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”之规定，原审判决并没有援引任何一条法律法规即判决上诉人双兴公司承担连带责任于法无据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，恳请依法撤销锦州市太和区人民法院(2017)辽0791民初682号民事判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。河南省恒昌防水防腐有限公司辩称，一、与我方签订《防水工程施工合同》的相对方是上诉人，加盖的公章是“沈阳双兴建设集团有限公司锦州项目部”，上诉人现在反悔不认可但从未对该公章申请鉴定，也未向公安机关报案，则表明上诉人当初是认可的，而且上诉人在案涉工程使用均是这个公章。二、我方所做的防水工程，是上诉人承包工程中的一部分，这一铁的事实得到一审法院两次审理认定。且我方在施工中，上诉人与曹德志多次在工地检查，从未提出过异议，表明上诉人对我方为合同承包人是认可的。三、原审判决上诉人承担连带给付责任，依据是最高人民法院审理施工合同解释第26条，该条二款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院2015民申字第3268号民事裁定书例载明：“该解释虽未明确转包方也应当对实际施工人承担连带清偿责任，但根据公平原则，转包方亦应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”。四、上诉人陈述超过诉讼时效一说，没有任何事实和与法律依据。五、上诉人上诉状中说没有引用法条是错误的。综上所述，原审判决有事实依据和法律依据，请求驳回上诉人的诉请。曹德志辩称，沈阳双兴建设集团有限公司和曹德志协议书上的章、沈阳双兴建设集团有限公司给曹德志出具的情况说明书上的章都是真实的，都是郑新家盖的。在锦州项目中一直使用，在公章使用上，都有郑新家的签字，郑新家也承认过。在曹德志签订的购买材料、分包合同上也都使用技术材料章，所以沈阳双兴建设集团有限公司说章是伪造的没有根据。曹德志跟河南省恒昌防水防腐有限公司签订的合同，曹德志已经支付了部分款项，欠付额属实，一审判决是正确的，应该予以维持。但是因为沈阳双兴建设集团有限公司没有将锦州的工程款及时给付曹德志，所以导致迟延给付给河南省恒昌防水防腐有限公司，利息应该由沈阳双兴建设集团有限公司承担。锦州项目中，郑新家没有垫付任何工程款，也没有购买材料和签订分包合同，所以沈阳双兴建设集团有限公司认为和郑新家有内部承包合同是虚假的，不能够影响本案的判决，所以一审判决正确的。郑新家述称，河南省恒昌防水防腐有限公司于2013年起诉至法院后又撤诉，找我要尾款，后经过协商。2015年3月份政府给付约80万元工程款，我让曹德志给付河南省恒昌防水防腐有限公司工程款，但曹德志没有给付，应由曹德志支付，与沈阳双兴建设集团有限公司没有任何关系。河南省恒昌防水防腐有限公司向一审法院起诉请求：请求判决三被告支付原告工程款79216.32元及银行同期贷款2倍利息，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：锦州娘娘宫临港产业区开发建设有限公司将位于锦州龙栖湾的新世纪石英玻璃成品仓库发包给被告双兴公司建设施工。2011年，被告曹德志将该工程中3#成品仓库防水工程分包给原告恒昌公司施工。双方签订《防水工程施工合同》，约定了工程名称、承包方式、工程造价、质量标准、双方责任、付款方式等条款，其中工程造价约定每平方米24元，付款方式是按进度付款，待工程全部完工验收达优良标准后甲方12月底付至工程款8万元，余款经过两场中雨后无质量问题付至工程款的95%，留5%的工程款作保修金，五年保修期满后乙方无质量问题，甲方支付余款，甲方未按合同约定支付工程款，按合同金额支付银行同期贷款利率两倍利息。原告在合同上加盖公章和代理人李勇签名，曹德志方加盖龙栖湾项目部技术资料专用章和技术人员签名。合同签订后，原告完成了防水工程，双方未决算，被告曹德志支付原告工程款6万元。2014年10月31日，被告曹德志为甲方，原告代理人李勇为乙方，双方签订付款协议书，约定发包方（开发区）2014年10月31日至2016年10月31日间支付甲方工程款，甲方收到一周内支付乙方全部余款5万元，如两年内发包方未支付工程款，甲方支付乙方工程款时间顺延，另行协商解决。曹德志在甲方处签名，李勇在乙方处签名。原告委托代理人李勇在法庭审理中明确表示其签字行为是代表原告。被告曹德志在2015年3月曾收到一笔该工程的工程款76万元，并未支付原告，故原告于2015年11月17日向本院起诉，要求给付工程款79216.32元及利息。一审法院认为，原告恒昌公司承建了锦州龙栖湾新世纪石英玻璃3#成品仓库防水工程，并施工完毕，在原告催要工程款过程中，原告委托代理人李勇代表原告与被告曹德志之间签订了付款协议书，该协议对被告曹德志付款时间附条件，即被告曹德志在收到建设方工程款后一周内付原告全部余款5万元，而被告曹德志在收到建设方工程款后，未按照约定及时支付原告，应承担违约责任，故原告要求被告曹德志支付工程款的诉讼请求本院予以支持；关于原告提出的工程款数额是79216.32元及按银行同期贷款利率双倍索要利息问题，因双方在付款协议中明确了剩余工程款5万元的数额和未约定利息，故原告主张工程款79216.32元及双倍银行利息的请求无事实和法律依据，但被告曹德志未按约定时间支付工程款确实给原告造成实际利息损失，故应在原告主张权利之日即2015年11月17日原告起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算利息。被告双兴公司将承建的工程承包给没有施工资质的自然人，被告双兴公司借用资质的行为为国家法律所明确禁止，属无效合同，主观上有过错，原告所完成工程在双兴公司承建工程范围内，故其应对拖欠原告的工程款承担连带给付责任。关于曹德志所提未收到双兴公司工程款，故不应由其承担给付责任的主张，其是否收到全部工程款，不能成为其对外拒付工程款的理由。原告要求被告郑新家承担给付责任，但其未提供证据证明就其承建工程过程中与郑新家形成过合同关系。事实上是被告曹德志以被告双兴公司的名义与原告签订了了工程承包合同，与原告就工程款进行了结算，并由其支付了部分工程款，上述证据均证实了曹德志对案涉工程行使了管理权。被告郑新家主张其是案涉工程的承包人，是其委托曹德志对工程进行管理，但其未提供证据证明其与曹德志间存在委托关系。故对原告要求郑新家承担案涉工程款给付责任的主张本院不予支持。关于双兴公司和郑新家所称曹德志以被告双兴公司的名义与原告与签订的承包合同系伪造的主张，未提供证据证明，本院不予采信。关于诉讼时效问题，被告双兴公司所提原告诉讼请求超过诉讼时效的主张无事实和法律依据，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告曹德志于本判决生效后10日内给付原告河南省恒昌防水防腐有限公司工程款50000元及利息（利息自2015年11月17日起按人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、被告沈阳双兴建设集团有限公司对本判决第一项承担连带给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1782元，由被告曹德志负担1125元，被告沈阳双兴建设集团有限公司承担连带责任，原告河南省恒昌防水防腐有限公司负担657元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为,上诉人沈阳双兴建设集团有限公司上诉主张其是与原审被告郑新家签订的建设施工合同，而与被上诉人曹德志没有任何关系。而从对本案现有证据分析认定，能够认定曹德志是案涉工程的实际承包人。被上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司与曹德志签订《防水工程施工合同》，并完成了防水工程，故曹德志对于河南省恒昌防水防腐有限公司具有给付工程款的义务。原审判决曹德志给付工程余款及相应利息并无不当。上诉人借用资质的行为为国家法律所明确禁止，主观上有过错，应对曹德志拖欠河南省恒昌防水防腐有限公司的工程款承担连带给付责任，原审对此认定并无不当。关于本案诉讼时效的问题。经查，原审认定本案未超过诉讼时效并无不当。综上所述，沈阳双兴建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1782元，由沈阳双兴建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 野审判员 于开升审判员 方结平二〇一八年六月十二日法官助理王群星书记员张丹