金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金婺北民初字第151号
原告刘念。
委托代理人陈根基。
委托代理人施江涛。
被告章忠义。
委托代理人朱金华。
委托代理人施美颜。
原告刘念为与被告章忠义、罗瑞彪提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年4月15日向本院起诉，本院当日受理后，依法由审判员李建军适用简易程序独任审判，分别于2014年8月4日、20日公开开庭进行了审理，审理中，原告申请撤回对被告罗瑞彪的起诉，本院经审查后依法予以准许。原告及其委托代理人施江涛、被告章忠义的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年8月10日，原告受雇于被告章忠义到城北街道后地村罗瑞彪家中建房工地从事粉刷作业，同年8月13日上午6时许，�告因其操作的吊机过于老旧，吊机提供者章忠义亦未进行加固和安装防护措施，导致原告在作业过程中从5楼倾覆，下落过程中，原告跳入对面的房屋4楼，造成原告多处骨折。截止起诉之日，原告的医疗费及其他经济损失共计107301.59元，除被告章忠义支付的5.7万元，仍有50301.59元未付。请求判令：1、被告章忠义赔偿原告各项损失共计50301.59元（已扣除被告章忠义垫付的医药费5.7万元，日后所需拆除内固定等医疗费用、伤残赔偿金及相应经济损失等待实际发生后另行主张）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告提供的证据及待证的事实有：1、原告身份证复印件1份，证明原告的诉讼主体资格；2、金华市中医医院门诊病历、入院证、出院记录及诊治证明书各1份，证明原告受伤住院治疗，暂可回家康复休息，仍需拆除内固定的事实；3、住院收费收据及住院病人费用汇总�单各1份，证明原告住院治疗所花住院及用药费用的事实；4、金华市登峰法律服务所调查笔录2份，证明原告受雇于被告章忠义，被告罗瑞彪是房东及原告受伤经过的事实；5、现场照片2张，证明现场施工情况的事实；6、《司法鉴定意见书》及鉴定费发票各1份，证明原告的误工、护理及营养时间，以及受伤所花鉴定费用的事实；7、交通费发票1组，证明原告为治疗所花交通费用的事实；8、被告章忠义的名片1张，证明被告章忠义是专业承包房屋工程的事实；9、证人蒋某的《证人出庭作证笔录》1份，证明原、被告之间存在雇佣关系，事故发生是由于吊机存在安全隐患，被告存在明显过错的事实；10、原告的暂住证复印件2份，证明原告自2012年开始一直在金华务工的事实；11、金华市精诚司法鉴定所《更正函》1份，证明《司法鉴定意见书》中2013年8月10日的记载时间有误，应为2013年8月13日的事实。
被告辩称：原告的陈述并非完全属实，原告并非受雇于被告，而是受雇于蒋某；在实际施工过程中，产生损害的吊机的所有权是属于被告的，但被告是借给蒋某使用的，由于蒋某在施工过程中未对该吊机加固，导致吊机倾斜；这个吊机也是由蒋某自己安装的，对于吊机产生的责任，应当由蒋某来承担；原告在本案中没有将蒋某列为共同被告，若原告不追加，则由蒋某承担的相应民事责任视为原告放弃；本案是以提供劳务责任立案的，其本身也存在相应的过错，应当承担相应的责任；被告已经垫付给原告各项医疗费57847.38元，若需要被告承担赔偿责任的，应扣减所垫付的款项。
被告提供的证据及所待证的事实有：1、住院预缴款收据、门诊收费收据各5张，证明被告章忠义为原告垫付了57874.38元医药费的事实；2、支付泥工、木工、钢筋工工程�结算单3份及收条1份，证明被告章忠义将工程粉刷、木工、泥工、钢筋工分项给他人，粉刷这部分工程款2000元是由蒋某作为实际承包人领取的事实；3、证人向某、胡某、杨某的《证人出庭作证笔录》各1份，证明被告章忠义将建房工程各个分项都分包给他人施工，以及证明原告不是章忠义直接雇佣的事实。
原、被告提供的上列证据，经当事人质证与本院审核后，现认证如下：
被告对原告提供的上列证据1无异议，故对该证据的证明力，本院予以确认。被告对证据2的真实性无异议，其认为从关联性来说，原告确实是在被告承包建造罗瑞彪房屋的施工过程中受伤的，原告于2013年12月3日出院，从《病假证明书》可以认定原告建休的截止日期是2014年1月4日，从《疾病诊治证明书》也可以看出，是预计拆除内固定，不是必须拆除，该组证据不能证明仍需拆除内固定。经审�，本院认为，原告的休息时间可按司法鉴定结论认定，是否需要做拆除内固定手术，可待以后实际发生后再认定，且并非本案审理的范畴，故对该组证据的部分证明力，本院予以确认。被告对证据3有异议，认为其中5.7万多元医疗费用是由被告垫付的，用药清单中好多都是超医保的用药，应当予以核减。经审查，本院认为，被告并未对用药的合理性提出司法鉴定申请，故对其所提异议，本院不予采信，对该组证据的证明力，本院予以确认。被告对证据4有异议，认为证人应当出庭作证，不予质证。经审查，本院认为，证人蒋某已出庭作证，故对该组证据内容中与蒋某的当庭作证证言相一致的部分内容的证明力，本院予以确认。被告对证据5的真实性和关联性均有异议，认为看不出照片上的施工场地在哪里，也没有时间。经审查，本院认为，该组照片无法体现是否为本案事故现场，故对该组证据的证明力，本院不予确认。被告对证据6有异议，认为事故发生于2013年8月13日，鉴定书上写的是8月10日，与事故实际发生时间有出入，如果事故发生于2013年8月13日，则该份司法鉴定意见书就不能作为本案的认定依据，鉴定结论与本案无关联；被告对证据11无异议。经审查，本院认为，被告在司法鉴定所对鉴定书所记载的事故发生时期作出更改后并无异议，故对该两组证据的证明力，本院予以确认。被告对证据7的真实性无异议，但认为出租车发票许多是连号的，是自行找来的，并不是实际发生的，其他3角、5角的票据，是真实的，但也并非是实际发生的。经审查，本院认为，被告并无证据证明其所提异议，故对其所提异议不予采信，对该组证据的证明力，本院予以确认。对证据8，被告认为该证据是当庭提交的，被告不予质证。经审查，本院认�，该证据与房东罗瑞彪提供的被告的名片一致，故对该证据的证明力，本院予以确认。被告对证据9有异议，认为证人蒋某的证言是不真实的，是蒋某叫原告去干活，事实上是原告和蒋某之间形成的雇佣关系，吊机存在安全隐患是证人单方某，没有客观依据相印证，该证言与原告向法庭提供的调查笔录有出入，证人在不同地点的陈述是不一致的，应不予采信，证人在其陈述中极力否认他从章忠义处承包工程的事实，他也没有证据表明是受雇于被告。经审查，本院认为，该证言与原告提供的调查笔录基本一致，结合其他证据，对该证据的部分证明力，本院予以确认。被告对证据10有异议，认为2012年-2013年的这张暂住证没有照片，没有记载暂住证是何时办理及颁发的，不能认定2012年-2013年期间原告都在金华务工，对另外一张暂住证有异议，不能证明是何时制作的，都不�证明原告的待证目的。经审查，本院认为，两张暂住证有效期限不连贯，无法证明原告在2013年4月1日至2014年1月16日期间是否都住在金华市区，故对该组证据的证明力，本院不予确认。
原告对被告提供的证据1中被告垫付的医疗费57874.38元无异议，原告确实收到了该款项，起诉时已经将这笔款项扣减，没有包括在诉请金额中。故对该证据的证明力，本院予以确认。原告对证据2的真实性和关联性都有异议，不能证明蒋某是粉刷项目的实际承包人，支付给蒋某的是生活费的预支款，该收条的性质相当于借条，不是承包款。经审查，本院认为，蒋某出具的《收条》载明是收到被告预支生活费2000元，并非是工程款，故不能证明所待证的事实，对该组证据的证明力，本院不予确认。对证据3，原告认为证人胡某和杨某都说不知道粉刷工程是不是分包给他施工的，不能证明被告的待证事实；向某根本不知道被告将粉刷工程分包给了谁，对该证言不应采纳。经审查，本院认为，原告所提异议成立，证人胡某、杨某表示并不知道粉刷工程是否分包他人施工的情况，证人向某表示其也是听被告章忠义跟他所说某并无其他证据证明，故对该组证据的证明力，本院不予确认。
基于上列诉讼证据的认证和庭审中当事人的陈述，对本案事实认定如下：
2012年11月6日，被告章忠义与房东罗瑞彪签订了《施工承包合同》1份，约定罗瑞彪将位于金华市婺城区城北街道五星后地村的一处住宅地以包工包料的形式承包给被告施工；在工程施工期间，被告应做好现场施工安全管理，如因违规、违章操作、安全施工管理不善等所造成的工伤事故及第三方人员意外事故，一切经济损失及法律责任由被告负责承担，被告应做好相关保险投保工作；安全防范措施的经费投入�施工人员的安规教育及警示、营保用品的发放应由被告自行实施解决；等等。2013年8月，被告因墙体粉刷工程施工需要，让粉刷工蒋某叫人施工。8月10日，原告应蒋某约请来到该房屋施工工地从事粉刷作业，8月13日上午6时许，原告与蒋某对被告提供的位于该建筑房屋5楼的吊机用水泥袋等物品进行了基座固定安装，后原告在未戴安全帽、未系安全带，未采取任何安全防护措施的情况下单独利用吊机进行沙浆吊装作业，被告亦未向施工人员进行过安全教育，提供过安全防护用品及采取过安全防护措施，后因吊机安装不牢固导致该吊机翻倒，并倾压到原告身体，致使原告摔倒在该建筑房屋对面的房屋4楼平台上受伤。后原告被送往金华广福医院门诊治疗，共花医疗费计人民币874.38元（由被告垫付），随后即转入金华市中医医院住院治疗，被诊断为“右胫骨平台粉碎性骨折、左距骨骨折、左足舟骨骨折、左骰骨骨折、所滞血瘀”，住院113天，共花住院医疗费计人民币69297.99元（其中由被告垫付5.7万元）。原告的误工时间等经司法鉴定，鉴定结论为误工时间5个月、住院期间予以护理、营养时间3个月。关于损害赔偿问题后经双方协商未果。
本院认为：原、被告提供的证据及原、被告的陈述足以证明上述案件事实。原告经他人蒋某介绍到被告所承包的房屋建筑工地从事墙体粉刷作业，双方已形成个人之间的劳务关系，被告作为一名建筑工程的承包人，对来其所承建的建筑工地的施工人员未进行过安全防范教育，未提供过安全防护劳保用品，及未采取过相应的安全防护措施，在施工管理中，其主观上存在明显的过错，对造成原告损害结果负有主要的过错责任。原告与蒋某作为一名墙体粉刷工，为了吊装建材，在安装吊机时，未对吊机的基�进行安全可靠的固定安装，未对吊机采取相应的安全防护措施，且原告在未戴安全帽、未系安全带，未确保安全的情况下擅自盲目进行吊装作业，原告对其损害结果的发生也存在一定的主观过错，依法可减轻被告的侵权赔偿责任。蒋某在主观上也存在一定的过错，也应承担相应的过错责任，但该过错责任依法应由接受劳务一方即被告承担。被告提出原告并非受雇于被告，而是受雇于蒋某的抗辩意见，因其证据不足，本院不予采纳。原告以城镇居民的赔偿标准计算其误工费，因其证据不足，本院不予支持。综上，对原告诉请中的合理合法部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十一条�一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
一、原告刘念的各项经济损失为医疗费70172.37元、误工费9300元、营养费5872.50元、住院伙食补助费3390元、护理费11300元、交通费2260元、鉴定费840元，合计103134.87元。
二、由被告章忠义赔偿原告刘念上述经济损失103134.87元中的60%，即61880.92元，扣除被告已垫付的57874.38元，余款4006.54元于本判决生效之日起5日内付清。
三、驳回原告刘念的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费529元（已减半收取），由原告刘念负担487元，由被告章忠义负担42元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 李建军
二〇一四年八月二十七日
代书记员 吴 凯