浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终923号上诉人（原审原告）：施东阳，男，1981年12月20日出生，汉族，公司员工，住浙江省余姚市。上诉人（原审原告）：沈远，女，1982年10月12日出生，汉族，公司员工，住浙江省余姚市。两上诉人的共同委托诉讼代理人：张琳，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余姚保利置业有限公司。住所地：浙江省余姚市城区阳光公寓**幢*号。法定代表人：马伟民，该公司总经理。委托诉讼代理人：周丽霞，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪彩珍，浙江义韬律师事务所律师。上诉人施东阳、沈远、余姚保利置业有限公司因相互之间的商品房预售合同纠纷一案，均不服浙江省余姚市人民法院于2016年12月5日作出的（2015）甬余民初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月27日对本案进行了公开审理。上诉人施东阳、沈远的共同委托诉讼代理人张琳与上诉人余姚保利置业有限公司的委托诉讼代理人周丽霞、洪彩珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施东阳、沈远上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉请，并由余姚保利置业有限公司负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院在认定商业广告构成要约的前提下，却仅审查余姚保利置业有限公司的违约行为是否构成根本违约，并以未构成根本性违约为由驳回施东阳、沈远的诉讼请求，显属错误。1.施东阳、沈远享有约定的解除权。涉案《商品房买卖合同》第十七条约定，凡符合《浙江省实施办法》（以下简称《办法》）第二十八条第一款规定退房条件要求退房的，买受人可以选择按该《办法》第二十八条第三款或本合同约定的办法进行处理。同时，《办法》第二十八条第一款第（五）项规定，小区绿化率、房屋间距、容积率等外部环境以及其他配套设施与承诺（包括构成要约的商业广告）不相符的可以退房。根据上述规定，本案中，涉案小区的配套设施显然与构成要约的商业广告不符，即已经符合上述规定所涉的退房情形。施东阳、沈远有权依据涉案《商品房买卖合同》第十七条的约定解除合同；2.施东阳、沈远享有法定的解除权。余姚保利置业有限公司的行为已经构成根本性违约，且符合《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的法定解除情形。余姚保利文化商业广场配套设施是吸引施东阳、沈远以高于同期同类楼盘二至三倍的价格购买涉案房屋的重要因素，若无此文化商业广场，该房屋的售价应显著低于成交价。因此，保证该广场的按期建成和投入使用应系余姚保利置业有限公司的主要债务，现该公司经催告后仍迟延履行，致使合同目的无法实现，故施东阳、沈远可行使合同的法定解除权。余姚保利置业有限公司答辩称：一、一审法院认定宣传册、宣传视频属于要约，并构成合同的内容，该认定应属错误，有违《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定。结合本案事实，宣传册、宣传视频应系要约邀请，不构成合同内容；二、余姚保利置业有限公司已经履行了合同约定的所有义务，并不存在违约行为；三、不存在施东阳、沈远诉称的约定或者法定解除权，其引用的《办法》中的相关规定在本案中是不存在的。涉案小区的绿化、容积率、间距、外部环境以及配套设施均无任何改变。施东阳、沈远在上诉状中提到的因余姚保利文化商业广场的存在致使涉案小区的价格高于同类楼盘的二到三倍是无依据的，涉案小区的绿化率、配套、精装修的标准均远远高于其他同地段小区。另外，商业地块的建造并非涉案《商品房买卖合同》中约定的义务，亦不存在对交付时间的承诺，故不构成迟延履行。综上，请求驳回施东阳、沈远的上诉请求。余姚保利置业有限公司上诉请求：一、请求认定余姚保利文化商业广场的宣传册及宣传视频属于要约邀请，不构成合同内容，且余姚保利置业有限公司不存在违约行为；二、维持一审判决；三、本案一、二审案件受理费由施东阳、沈远共同负担。事实和理由：一、一审法院认定余姚保利文化商业广场项目在规划红线范围内是错误的。1.在《国有建设用地使用权出让合同》签订后，根据项目分期开发的特点，涉案地块分别取得了余国用（2011）第08390、08381、08382、08383号国有土地使用权证，且附有相应的宗地红线图。其中，余国用（2011）第08390、08381号地块为商业用地，使用年限为40年，余国用（2011）第08392、08383号地块为商业用地，使用年限为70年。故商业用地与住宅用地并非一个项目，四幅宗地均有各自独立的用地规划红线。一审法院却以《国有建设用地使用权出让合同》签订前尚未分割的用地规划红线为依据来认定余姚保利文化商业广场项目在规划红线范围内，应属不妥。2.住宅项目的建设工程规划许可证及其附图显示，该商品房开发规划范围并不包括余姚保利文化商业广场。该商业地块不属于涉案商品房小区开发规划范围内的配套设施。另外，余姚市规划局于2014年12月25日出具的《余姚市规划局依申请公开信息申请回复》中明示上述文化商业广场并未取得《建设工程规划许可证》的事实；二、宣传册与宣传视频系属要约邀请，并不构成合同内容。宣传册与宣传视频仅系对余姚保利文化商业广场项目推介式的宣传，并非对住宅小区开发规划范围及相关设施的说明和允诺，亦无具体明确的内容。有关余姚保利文化商业广场项目的推介并未对涉案《商品房买卖合同》的签订与房屋价格的确定产生影响，且余姚保利置业有限公司已尽到了谨慎提醒义务；三、余姚保利文化商业广场并未在涉案小区的开发建设范围之内，且余姚保利置业有限公司从未作出过有关该商业地产建造时间等方面的承诺，而该部分建造与否亦不影响商品房的使用功能；四、余姚保利置业有限公司已经履行了合同约定的出卖人的义务，并不存在任何违约行为。施东阳、沈远共同答辩称：一、有关余姚保利文化商业广场的宣传册与宣传视频应属要约，构成合同的内容。根据《中华人民共和国合同法》第十五条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条以及宁波市中级人民法院的相关规定，只要满足以下条件，即构成要约。具体为：1.说明和允诺的内容限于商品房开发规划范围内。2.该宣传是针对拟销售的商品房和相关设施。3.所作的说明和允诺具体确定。4.对合同的订立及房价的确定有重大影响。本案中，余姚保利文化商业广场项目处于涉案商品房开发规划范围内，且余姚保利置业有限公司所作的说明和允诺具体确定，该公司对该文化商业广场的体量、具体业态等反复作出了具体的承诺。同时，该部分宣传对合同的订立与房价的确定造成了重大影响。另外，余姚保利置业有限公司并未对相关内容尽到谨慎提醒的义务。除此之外，余姚保利文化商业广场项目的宣传是针对拟销售的涉案小区商品房；二、余姚保利置业有限公司与余姚市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中明确了该合同宗地建设项目应在2014年4月30日前竣工，即使申请延建，延建期限不得超过一年。现在已经超过了一年的时间。虽然涉案《商品房买卖合同》中未就商业配套设施的竣工时间作出承诺，但买受人基于宣传资料构成要约，其对双方当事人具有约束力。涉案商业地块项目历时两年多仍未竣工，故有理由相信余姚保利置业有限公司是在故意拖延。施东阳、沈远在购买时正是看中了涉案小区的配套设施与配套服务才选择购买的。由于商业项目未完成建设，影响了涉案房屋的使用功能的实现；三、余姚保利置业有限公司至今未建成余姚保利文化商业广场，构成严重违约，符合合同的解除条件。施东阳、沈远一审请求：一、解除原、被告双方于2012年9月17日签订的《商品房买卖合同》；二、被告立即归还原告购房款1951369元；三、被告立即支付原告购房款利息190487.73元，其中包括自有资金付款1051369元的利息149863.14元（自每笔款项支付之日起至被告清偿之日止，按银行同期贷款利率计算，暂计算至起诉之日止）和购房贷款900000元的利息40624.59元（以贷款银行出具的凭证为准，暂计算至2015年8月已经支付的利息）；四、被告立即支付原告应向贷款银行支付的提前还款违约金（以实际发生额为准）；五、被告配合原告办理退房手续和银行还贷手续；六、被告支付原告购房款一倍的赔偿金1951369元；七、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月1日，被告与余姚市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》1份，约定：宗地总面积为208385平方米，出让价款为803325460元；第十六条约定，被告同意本合同项下宗地建设项目在2011年10月30日之前开工，在2014年4月30日之前竣工，被告不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。2012年9月17日，原、被告签订了《商品房买卖合同》1份，约定原告向被告购买位于余姚市梨洲街道乔登国际花园12幢905室房屋一套，建筑面积为144.22平方米，总价为1951369元，被告应当在2014年12月31日前，将符合下列各项条件的商品房交付原告使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路具备商品房正常使用的基本条件；4.符合房地产开发项目交付使用备案条件，并取得备案证明文件。后原告以自有资金与银行贷款方式支付了相应的购房款。被告制作的余姚保利文化商业广场的宣传册及宣传视频中有如下表述：“余姚保利文化商业广场择址城东南核心，百万方城市多元组合体，集商业、文化、购物、休闲、娱乐、高档住宅、城市广场于一体，以比肩国际的先进视野，为余姚再造一个中心”；“余姚保利文化商业广场涵盖大型shoppingmall、星级电影院、中央水景广场、各式旗舰主题馆、精致餐饮以及高档住宅和国际化5A写字楼，中式宫廷花园使住户尊享皇室待遇”；“国际雕塑景观广场、水幕电影的建立，使住户时时都能享受国际文化盛宴，也为其提供一处理想休憩之所，保利改变余姚”；“项目一期地块建筑面积约55万方，其中商业文化部分建筑面积约30万方，高档住宅建筑面积约21.40万方，项目以生活融入品质、商业融入人文、环境融入感情、彰显建筑品味为实际理念，使项目建筑类型丰富、错落有致，将不同个性的商业建筑统一在整体布局之中，将打造成为余姚标志性的国际典范项目”。被告制作的宣传视频还涉及为整个文化商业广场设计的三维动画展示，其中视频中出现了“商铺、住宅、五星级酒店、办公楼等”内容。被告提供的宣传册的封底有“本资料仅供参考，不构成合同要约，一切以政府批文为准，开发商保留最终解释权”字样；其提供的沙盘模型处有“本模型系规划方案设想的实现，仅供购房参考，具体建设结果会与本模型效果存在区别，一切未有列举事项或模型更改，不再另行通知，最终则以政府部门核准文件及双方合同约定内容为准”字样。2014年11月20日及同年11月29日，余姚市公安消防大队分别出具了关于余姚保利置业有限公司余姚保利文化商业广场一期住宅建设工程消防验收合格的意见和关于余姚保利文化商业广场一期住宅II标建设工程消防验收合格的意见。2014年12月1日，余姚市规划局出具建设工程规划核实确认书，同意居住用房共16幢通过建设工程竣工规划核实。2014年12月，在余姚市房地产开发住宅小区交付使用条件备案表中，规划等部门在项目单项验收意见中盖章。2014年12月25日，余姚保利文化商业广场住宅项目一期、二期、附属工程进行了房屋建筑工程竣工验收备案。随后，被告向原告发送了《乔登国际花园交付通知书》，表明所购房屋可以交付，要求原告在2014年12月31日当日办理交付手续。2015年8月26日，被告又向原告发送了《乔登国际花园精装修工程交付通知书》，要求原告在2015年8月31日办理房屋精装修及改建工程的交付手续。原告以被告宣传的文化商业项目未进行建设存在违约为由拒绝收房，原、被告双方多次通过函件交涉，并与被告负责人姚建良协商赔偿事宜。另查明：根据规划红线图显示，余姚保利文化商业广场文化商业地块（限《国有建设用地使用权出让合同》确定的土地范围内）在规划红线范围内；根据余姚市住房和城乡建设局关于公布余姚保利置业有限公司房地产开发企业资质核定结果的通知，被告余姚保利置业有限公司核定资质等级为三级。一审法院认为本案的争议焦点为：一、余姚保利文化商业广场的宣传册及宣传视频是否构成合同内容；二、若构成合同内容，被告是否存在根本性违约；并分析认定如下：原告主张被告虚假宣传，就商品房开发规划范围内的文化商业项目未进行建设，要求被告承担根本性违约责任；被告则主张宣传册及宣传视频系要约邀请，且文化商业地块并非在商品房开发规划范围内，故宣传册及宣传视频并非合同的组成部分，不存在违约行为。对此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。可见，商品房的销售广告和宣传资料为要约必须同时符合以下条件：一是出卖人就房屋及相关设施所作的说明和允诺仅限于商品房开发规划范围内；二是所作的说明和允诺具体、确定；三是对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响。本案中，根据规划红线图显示，原告宣传的文化商业项目所涉地块（限《国有建设用地使用权出让合同》确定的土地范围内）在商品房开发规划范围内，同时纵观余姚保利文化商业广场整个宣传资料，其中的文化商业项目是被告的一个重要的宣传卖点，其宣传的内容对一般购房者而言视觉冲击较大，文化商业项目（限《国有建设用地使用权出让合同》确定的土地范围内）的布局也比较确定，作为与住宅项目一起进行整体宣传，其对《商品房买卖合同》的订立存在重大影响，故该宣传册及宣传视频内容应构成合同要约，对原、被告双方具有约束力；在上述前提下，被告未在商品房开发规划范围内建设文化商业项目，综合考虑本案所涉商品房所处周边环境，认为原告未建设文化商业项目，确实影响到商品房的使用功能。且被告与余姚市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》第十六条约定，被告同意本合同项下宗地建设项目在2011年10月30日之前开工，在2014年4月30日之前竣工，被告不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。现上述出让合同涉及土地范围内的文化商业项目未按《国有建设用地使用权出让合同》约定时间完工，被告抗辩已按约履行了合同义务，对此抗辩意见不予支持。但原告诉请均建立在解除《商品房买卖合同》的基础上，就被告的违约程度，尚不构成根本性违约。综上，原、被告之间的商品房买卖合同关系合法有效，应受法律保护，双方均应按约履行合同义务。被告未按约定建设文化商业项目的行为，尚不构成对合同的根本性违约，故对原告要求解除合同及在此基础上的其余诉请不予支持。关于原告提出的被告的资质问题，不属于民事诉讼审理范围，应通过其他法律途径解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告施东阳、沈远的诉讼请求。本案一审案件受理费39546元，由原告施东阳、沈远共同承担。二审期间，余姚保利置业有限公司提交了如下证据：1.（2016）浙02行终112号行政判决书、（2016）浙行申718号行政裁定书{附：情况说明、30万方商业说明、余发改外[2011]15号、[2011]17号文件}各一份，拟证明：余姚保利置业有限公司的宣传资料不构成虚假宣传以及不足以影响一般公众对涉案项目的认知的事实；2.照片一组，拟证明：涉案住宅小区的定价具有合理性的事实。施东阳、沈远经质证共同认为，对证据1的真实性无异议，但无法证明待证事实；对证据2的真实性无异议，但不能证明待证事实。本院经审查认为：因施东阳、沈远对余姚保利置业有限公司提交的证据1的真实性无异议，且其能证明本案之待证事实，故对该组证据予以认定。证据2与本案缺乏关联性，故不予认定。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2016年6月2日，宁波市中级人民法院作出（2016）浙02行终112号行政判决。2017年3月13日，浙江省高级人民法院作出（2016）浙行申718号行政裁定。上述裁决均认定：结合余姚保利置业有限公司的相关宣传资料可以看出，住宅项目东侧的400亩土地属于保利文化商业广场项目的内容，并不属于住宅项目。余姚保利置业有限公司在宣传保利文化商业广场时将其纳入整体设计的效果图中，并不影响对住宅项目的宣传。另，相关宣传资料中明确载明“本模型系规划方案设想的实现，仅供购房参考。具体建设结果会与本模型效果存在区别”，故余姚保利置业有限公司已经尽到合理提醒义务，且宣传资料中对该400亩土地的设想，并不足以影响一般公众对涉案住宅项目的认知。本院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，关于余姚保利置业有限公司针对余姚保利文化商业广场所作的宣传是否构成要约，首先，虽据《国有建设用地使用权出让合同》中后附的规划红线图显示，上述商业地块确系在整宗出让地块的规划红线范围内，但结合《浙江省建设工程规划核实确认书》等证据可知，该部分地块并未包括在涉案住宅小区的规划范围之列。即余姚保利文化商业广场并不属于涉案住宅小区开发规划范围内的房屋及相关设施；其次，在宣传册与宣传视频中，余姚保利置业有限公司已明确相关资料仅供参考等提示信息，表明该公司对余姚保利文化商业广场项目所作的说明和允诺并非具体且明确的。基于上述分析，与余姚保利文化商业广场项目相关的宣传册与宣传视频尚未构成要约，其对双方当事人均无约束力。由此，虽该商业项目尚未建设完工，但余姚保利置业有限公司并不因而构成违约。现施东阳、沈远诉请解除涉案《商品房买卖合同》，但因双方当事人在该合同第十七条中所约定的退房情形尚未实际发生，而余姚保利置业有限公司亦无根本性违约行为存在，故上述主张缺乏事实依据与法律依据，本院难以支持。综上所述，上诉人施东阳、沈远的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人余姚保利置业有限公司的上诉请求理由成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，但实体处理正确，可予维持。依照《中华人民共和国合同法》第十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39626元，由上诉人施东阳、沈远共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄永森审 判 员  朱亚君代理审判员  郑 辉二〇一七年四月一日书 记 员  桂红艳