辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑二终字第826号
原公诉机关辽宁省庄河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵某，男，1977年12月10日生，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌本案于2015年4月10日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于庄河市看守所。
辩护人孙宝仁，辽宁宝仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史某某，男，1978年2月25日生，汉族，初中文化，无职业。曾因犯故意伤害罪，于1993年3月被判处有期徒刑二年，缓刑二年；曾因犯故意伤害罪，于2002年9月23日被判处拘役三个月。现因涉嫌本案于2015年4月10日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于庄河市看守所。
辩护人宫润杰，辽宁鑫磊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，1993年6月12日生，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌本案于2014年12月4日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于庄河市看守所。
辩护人夏令娇，辽宁仁正律师事务所律师。
辽宁省庄河市人民法院审理辽宁省庄河市人民检察院指控原审被告人邵某、史某某、王某犯寻衅滋事罪一案，于2015年10月26日作出（2015）庄刑初字第304号刑事判决。原审被告人邵某、史某某、王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘杰出庭履行了职务，上诉人邵某及辩护人孙宝仁、上诉人史某某及辩护人宫润杰、上诉人王某及辩护人夏令娇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月20日13时左右，被告人邵某、史某某以接受陈某某委托、代理陈某某处理与姚某某之间的刁家坝水库经营权相关事宜为由，2由史某某授意被告人王某纠集10余人（其中5人于案发时未满18周岁），共同来到庄河市某水库。邵某、史某某、王某指使部分随行人员驱赶水库内的钓鱼人员；见水库大门上锁，史某某、王某及部分随行人员便翻越水库院门进入院内。水库经营者姚某某闻讯赶回，其因陈某某本人未到场而不同意邵某、史某某等人接管水库，双方因此发生争执，继而史某某、王某等人动手与姚某某及其子姚某、其妻李华等人发生厮打。随后，史某某又持铁锹，伙同王某等人将水库工作人员孟某某打伤。经鉴定，孟某某头、胸背及肢体部损伤之特征，符合钝性外力作用成伤，致右第10、11后肋骨折，损伤程度属轻伤二级。
另查明，2014年10月20日，被告人王某因未经允许，非法侵入庄河市姚某某住宅被公安机关处以拘留十日的行政处罚。
原判认定上述事实，有公诉机关提举的受案登记表、案件来源、抓捕经过、鉴定意见、人口基本信息、前科查证确认表、刑事判决书、医疗资料、委托书、转让协议书、行政处罚决定书、证人证言、被害人陈述、现场照片、伤情照片、辨认笔录及被告人供述等证据证实。
原审认为，被告人邵某、史某某、王某等人借故生非，随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。公诉机关指控三被告人的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。辩护人以本案系被害人故意引发、激化矛盾为由，提出三被告人不构成寻衅滋事罪的辩护意见；提出被害人姚某某存在多次毁约、拒不履行水库经营权转让协议之过错的辩护意见；三被告人当庭提出是姚某某一方先动手打人的辩解意见。经查，无确实充分证据证实姚某某于转让协议签订后有多次毁约、拒不履行的行为；案发当日，姚某某一方因未见陈某某本人而拒绝邵某、史某某等人接管水库属合理行为，继而双方发生争执并厮打，但无据证实系姚某某一方先动手打人。综上，原审法院认为，无确实充分证据证实被害人一方故意引发矛盾或对矛盾激化负有主要责任，三被告人借故生非，纠集多人，非法侵入他人住宅、随意殴打他人并致一人轻伤等行为，情节恶劣，明显未采取合理方式且未在合理限度内解决纠纷，破坏了社会秩序，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，故对上述辩解及辩护意见不予采纳。三被告人系共同犯罪，结合查明事实，三被告人在本案中均起主要作用，均系主犯，对辩护人提出的被告人邵某系从犯的辩护意见不予采纳。本案寻衅滋事人数超过10人，且涉案人员中有部分未成年人，故对三被告人酌情予以从重处罚；被告人史某某有前科，酌情予以从重处罚。三被告人当庭虽表示自愿认罪，但未如实供述其主要犯罪事实，避重就轻，于此不适用从轻处罚。被告人王某曾因本案被行政拘留10日，应从刑期中予以扣除。综合三被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：一、被告人史某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。二、被告人邵某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。三、被告人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月。
上诉人邵某、史某某、王某的上诉理由为，原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，三名上诉人均如实供述自己的行为，认罪态度较好，并愿意积极赔偿被害人的损失，请求二审法院从轻、减轻处罚。
邵某的辩护人的辩护意见为，原审指控证据不足，邵某没有伤害他人的主观故意，也没有伤害他人的行为，不够成犯罪。邵某二审当庭认罪，态度较好，愿意积极赔偿被害人的损失，系初犯，原审量刑过重。邵某在羁押期间检举揭发他人犯罪，系立功，可以从轻处罚。
史某某的辩护人的辩护意见为，原审适用罪名不当，史某某无犯罪的主观故意，其是受案外人陈某某委托，因水库交接问题与对方发生争执，且被害人动手在先，具有过错，对方的行为进一步激化了矛盾，应予从轻处罚。史某某二审当庭认罪，态度较好，愿意积极赔偿被害人的损失，可以从轻处罚。
王某的辩护人的辩护意见为，原审法院认定事实不清，证据不足，适用罪名不当，王某的行为侵犯的不是公共秩序。原审对上诉人从重处罚没有法律依据，原审量刑过重。王某二审当庭认罪，态度较好，愿意积极赔偿被害人的损失，可以从轻处罚。王某系初犯，无前科。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致，本院予以确认。
另查明，上诉人邵某在羁押期间，检举陈某某窃取他人银行卡后，取现5000元现金。侦查机关根据邵某提供的线索，将陈某某抓获到案，并进行立案侦查，经审讯，陈某某对其盗窃行为供认不讳。上述事实，有看守所犯罪线索转递函、犯罪线索查证回执、案件来源、立案决定书、受案登记表、立案告知书、逮捕证、呈请破案报告书、破案告知书、刑事案件破案报告表、起诉意见书等证据予以证实。
二审审理期间，上诉人邵某、史某某、王某对原审被害人孟某某的经济损失予以主动赔偿，孟某某对上诉人邵某、史某某、王某的行为表示谅解，并建议适用缓刑。认定上述事实的证据有孟某某出具的赔偿金收条和谅解书，本院予以确认。
本院认为，上诉人邵某、史某某、王某等人逞强耍横，借故生非，随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会管理秩序，其行为均构成寻衅滋事罪。关于各上诉人及辩护人提出原审认定事实不清、证据不足，被害人过错在先的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人邵某、史某某、王某以受他人委托接管水库为由，纠集多人，非法侵入他人住宅，随意殴打他人致一人轻伤，属于情节恶劣，被害人过错在先并无证据予以证明。该上诉理由和辩护意见与法律不符，本院不予采纳。关于上诉人邵某的辩护人提出的邵某系立功的辩护意见，经查，邵某提供检举线索经查证属实，应认定为一般立功。该辩护意见，本院予以采纳。关于各上诉人及辩护人提出的认罪态度较好，并积极赔偿被害人的损失的上诉理由和辩护意见，经查，二审期间，各上诉人认罪、悔罪态度较好，原审被害人孟某某接受上诉人邵某、史某某、王某的经济赔偿，并对其行为予以谅解，该上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。根据各上诉人的犯罪事实、性质、犯罪情节、悔罪表现及社会危害程度，参照辽宁省东港市司法局调查评估意见，对各上诉人适用非监禁刑，对其所居住社区无重大不良影响，依法可对各上诉人适用缓刑。上诉人邵某系立功，依法可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第七十六条之规定，判决如下：
一、维持庄河市人民法院（2015）庄刑初字第304号刑事判决第一、二、三项对上诉人史某某、邵某、王某的定罪部分，即“被告人史某某犯寻衅滋事罪”、“被告人邵某犯寻衅滋事罪”、“被告人王某犯寻衅滋事罪”；
二、撤销庄河市人民法院（2015）庄刑初字第304号刑事判决第一、二、三项对上诉人史某某、邵某、王某的量刑部分，即“判处有期徒刑二年”、“判处有期徒刑一年十个月”、“判处有期徒刑一年十个月”；
三、上诉人史某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年；
四、上诉人邵某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年；
五、上诉人王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑两年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 马 晓 国
审判员 徐 颖 明
审判员 徐 孝 鹏
二〇一六年一月二十九日
书记员 耿艳（代）
附：本裁定依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。