江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣05刑终102号
原公诉机关新余市渝水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田甜，女，1982年1月2日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江苏省通州市，住吉林省长春市宽城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年7月18日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人田甜犯集资诈骗罪一案，于2017年8月17日作出（2016）赣0502刑初432号刑事判决。原审被告人田甜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人田甜，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年5月、11月，孙某（另案处理）与被告人田甜为吸收资金，以田甜的身份信息在上海、新余市分别注册成立了上海景鎏公司、上海景鎏公司新余分公司，但公司并未实际经营。公司成立后，田甜与孙某及雇请的“业务团队”通过发放虚假的宣传资料等方式，以高额利息为诱饵，自2015年9月至2016年4月间，非法吸收被害人朱某、胡某1、胡某2等八十六人现金共计人民币346.7万元。在收到该款项后，业务团队即拿走百分之五十份额的资金，扣除公司的房租，工资等开支外，余款由孙某等人拿走。案发后，扣减已经支付的利息，至今尚有人民币315.915万元未归还。
原审法院认为，被告人田甜伙同他人以非法占为有为目的，使用诈骗方法非法集资人民币315.915万元，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。田甜归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第六十四条之规定，认定被告人田甜犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元上缴国库；追缴涉案赃款人民币315.915万元返还给八十六位名被害人。
上诉人田甜上诉提出：1.其对一审判决认定的事实无异议，但认为其不构成集资诈骗罪，而构成非法吸收公众存款罪；2.即便构成集资诈骗罪，本案也属于单位犯罪，一审判决未认定其属于单位犯罪，属于认定错误；3.一审判决对其量刑过重。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被害人朱某、胡某1、胡某2等人的陈述及借款合同、收据，分别证实了被骗现金的数额、时间及事情的经过。
2.证人何某的证言，证实：一个名叫李某2的人通过其所在公司为上海景鎏公司新余分公司代办注册事项。
3.证人章某1的证言，证实：上海景鎏公司新余分公司法人代表是田甜，其是该公司员工，负责散发传单，目的是号召大家来融资。
4.证人张某、沙某的证言，印证了章某1所证实的事实。
5.证人章某2的证言，证实：李某2通过其租赁了成长大厦的办公楼。（附租赁合同）
6.证人卫某（济源金港特纤公司供应部负责人）的证言，证实：上海景鎏公司田甜组织人员曾到该公司参观无机纤维的生产线和公司的展厅。其公司在网上宣传或口头宣传，希望有钱人能上项目，其公司向社会转让无机纤维的生产技术。孙某来过其公司，听说她与巨某有过合作，好像没有合作结果，孙某没有实际投资到其公司，可能是拿公司这个无机纤维项目去外面搞宣传融资。上海景鎏股权投资基金管理有限公司新余分公司与济源金港特纤科技有限公司没有任何业务往来。
7.证人李某1的证言，证实:其在济源金港特纤公司办公室工作，负责整理公司的文件和资料，新余公安人员提供的“济源市金港特纤科技有限公司”的宣传册，不是其公司制作的，但内容是参照其公司简介写的。新余曾经有一辆大巴载来三十多个中老年人到厂里参观过生产车间、公司展厅，是卫某接待的。
8.证人巨某的证言，证实：其是济源市金港特纤科技有限公司的法人代表，上海景鎏公司新余分公司与金港特纤公司没有业务合作。孙某与其公司谈过以入股方式投资和帮助其公司上市的事情。
9.证人孙某的证言，证实：上海景鎏公司新余分公司的法人代表是田甜，其是公司的实际控制人。其平常很少在公司，其主要负责新余分公司的款项支配，即是公司的“业务团队”结账之外的所有款项由其支配。公司的经营模式是，由“业务团队”到新余城区向群众，主要向城区老年群体发放宣传单，吸引他们到公司了解情况，后劝客户存资金到公司，公司给客户签订借款合同，客户存款有利息。宣传单是业务团队去印制的，宣传内容是“上海景鎏新余分公司和河南金港特纤科技有限公司的合作项目，也就是新余分公司向河南金港特纤科技有限公司投资无机纤维项目，内容还有客户投资利息按年息24%分红。上海景鎏新余分公司总共吸收了三四百万元左右的资金，业务团队拿走百分之五十的资金，除此之外，公司的房租，工资等开支要三四十万元，其拿了六七十万元。
10.辨认笔录，证实：
（1）公安人员出示一份公司投资合作协议由卫某进行辨认，卫某证明该协议上的公章不是其公司的公章，巨某的私章也不是真实的。
（2）田甜辨认出一组照片中的6号就是上海景鎏公司新余分公司的实际控制人孙某。
（3）孙某辨认出一组照片中的5号就是新余分公司的法人代表田甜。
（4）章某1、张某辨认出一组照片中的6号为公司法定代表人田甜。
11.搜查笔录，证实：搜查到该公司各种证照、宣传资料。
12.抓获经过、羁押证明，证实：2016年7月17日22时许，长春铁路公安处长春车站公安派出所民警在长春火车站将田甜抓获，于2016年7月18日临时羁押于长春市第四看守所。
13.新余市公安局渝水分局经侦大队出具的情况说明两份、逮捕证证明，证实：孙某因涉嫌集资诈骗罪被山东济南市公安局槐荫区分局抓获归案，孙某另案处理。
14.上海景流公司邀请函、宣传册、工商登记资料等，证实其虚假的宣传。
15.济源市金港特纤公司及法人代表巨某出具的证明，证实：济源市金港特纤公司及其本人与上海景鎏公司新余分公司没有投资关系。
16.上诉人田甜的供述：上海景鎏股权投资基金管理有限公司新余分公司是2015年10月底11月初成立，其是法人代表，实际控制人是孙某，公司的业务团队领队是李某2和游显进，团队有十六七个人，公司的地址在新余市成长大厦十二楼，公司的业务是先集资然后投资，就是向公众以支付利息的方式借款。公司的经营模式是，由公司的业务团队出去找客户，把客户带到公司，想办法问客户拿钱，客户同意后，业务员就帮客户办理借款手续，并将借到的钱交给财务。业务团队从公司拿走客户投资45%的高额提成及装修款，剩下的钱由财务打给孙某。
以上证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人田甜上诉提出，其对一审判决认定的事实无异议，但认为其不构成集资诈骗罪，而构成非法吸收公众存款罪的上诉理由。经查，根据上诉人田甜的供述，证人孙某等人的证言，被害人的陈述等其他相关证据，可以认定田甜是上海景鎏公司、上海景鎏公司新余分公司的法人代表，对公司未实际经营及投资状况是明知的，虽然没有直接证据证明田甜与孙某在公司成立前及公司成立后就集资诈骗进行过商量，但从公司成立后的各种活动中可以看出，两人配合默契，并参与公司的虚假宣传，以高额利息为诱饵，从各被害人处吸收资金，吸收的资金业务团队拿走百分之五十份额及装修费，还有公司的房租，工资等，以致无法支付被害人的利息及本金，田甜都是明知的。至案发时，尚有人民币315.915万元未归还给被害人。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）、（二）项的规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的，可以认定为具有非法占有为目的。故可以认定田甜与孙某有集资诈骗的共同故意，并以非法占有为目的，事实清楚，证据充分，田甜的行为构成集资诈骗罪。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人田甜上诉提出，即便构成集资诈骗罪，本案也属于单位犯罪，一审判决未认定其属于单位犯罪，属于认定错误的上诉理由。经查，根据上诉人田甜的供述及孙某等人的证言，可以认定田甜等人注册上海景鎏公司、上海景鎏公司新余分公司的目的就是为吸收资金，根据《最高人民法院审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”的规定，本案不应认定为单位犯罪，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人田甜上诉提出，一审判决对其量刑过重的上诉理由。经查，在共同集资诈骗犯罪中，上诉人田甜虽为公司法定代表人，但公司的实际控制人并非田甜，而是孙某，田甜仅实施了参与公司宣传，吸收被害人资金等活动，在案中起了次要作用，属于从犯，对其依法应当减轻处罚，但原判未认定田甜在案中属从犯，导致一审量刑过重，应予纠正。故该上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人田甜伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资人民币315.915万元，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。田甜归案后，能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，田甜起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但适用法律错误，量刑失当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新余市渝水区人民法院（2016）赣0502刑初432号刑事判决第二项，即追缴涉案赃款人民币315.915万元返还给八十六名被害人；
二、撤销新余市渝水区人民法院（2016）赣0502刑初432号刑事判决第一项的量刑部分；
三、上诉人田甜犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月18日起至2025年7月17日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 严小明
审判员 徐三庆
审判员 潘小庆
二〇一七年十一月二十日
书记员 黄 珊