江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜中民三终字第161号
上诉人（原审原告）：刘小云，女，住江西省奉新县。
委托代理人：许建虹，江西智泉律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（原审原告）：熊某某，男，学龄前儿童。
法定代理人：刘小云，系熊某某之母。
上诉人（原审被告）：余波，男，住江西省新建县。
委托代理人：余凤芳，江西中戈律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审被告：余香远，男，住江西省新建县。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司新建支公司。住所地：江西省新建县。
负责人：陈险峰，该公司经理。
委托代理人：熊招妹，江西阳明律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人刘小云、熊某某为与上诉人余波及原审被告余香远、中国人民财产保险股份有限公司新建支公司（以下简称新建财保）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省奉新县人民法院（2013）奉上民一初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月6日上午，余波驾驶赣A6M8**五菱面包车从新建县前往奉新县百丈寺游玩，10时18分，当车辆行驶至奉新县甘坊镇下村村老仓路段处，超越了由刘小云驾驶的无牌轻便两轮摩托车（前载熊某某，后载熊某女）后，将车停靠在了公路右侧，正准备向路旁村民问路时，刘小云驾驶的摩托车撞上了赣A6M8**面包车尾部，造成刘小云、熊某某受伤，两车不同程序受损的交通事故。本起事故经奉新县公安局交通警察大队作出奉公交认（201300806A）交通事故认定书，认定余波负事故的主要责任，刘小云负事故的次要责任，熊某某不负事故责任。余波对该认定不服，向宜春市公安局交通警察支队申请复核，在复核期间刘小云、熊某某向该院提起诉讼，请求：1、判令余波、余香远、新建财保赔偿刘小云、熊某某在本次事故中的医疗费共计32605.4元（其中刘小云455**元，熊某某1105.4元，以上合计46605.4元，扣除余波已支付的14000元，还需支付32605.4元），伤残赔偿金、误工费等损失待定残后再行计算。2、本案诉讼费由余波、余香远、新建财保承担。后刘小云、熊某某变更诉讼请求第一项为判令余波、余香远、新建财保赔偿其各项损失210422.5元。宜春市公安局交通警察支队终止对该事故的复核。刘小云、熊某某受伤后被送往奉新县第二中医院住院治疗，刘小云住院23天，花费医疗费45483.9元；熊某某住院8天，花费医疗费1105.4元，期间主要由刘小云的丈夫熊裕宝进行护理。赣A6M8**面包车属于余香远所有，余香远为赣A6M8**面包车在新建财保处投保了交强险。余波有机动车驾驶证，刘小云无机动车驾驶证，奉新民意司法鉴定中心对刘小云因本起事故造成的右下肢功能丧失评定为伤残九级，劳动能力丧失20％；张口轻度受限评定为伤残十级，劳动能力丧失10％，后续治疗费评定为38900元。余波对该鉴定不服，在本案第一次开庭时提出重新鉴定申请，该院予以了准许。在南昌大学一附院进行医学鉴定时，余波未按法律规定预付鉴定费，致使重新鉴定未果。刘小云的被抚养人有：儿子熊某某，2009年9月3日出生；女儿熊某女，2008年3月23日出生。事故发生后余波向刘小云垫付了17000元。2013年9月9日该院根据刘小云的申请，扣押余香远所有的赣A6M8**五菱面包车一辆。
原审法院审理认为：遵守交通规则是每个公民应尽的义务，余波驾驶机动车违反了在陡坡50米内的路段不得停车及在道路上临时停车不得妨碍其他车辆通行的规定，是引起本起事故的重要原因，刘小云无证驾驶无牌摩托车与前车未保持安全距离及载人超过核定人数，亦是引起本起事故的重要原因，在本起事故中，刘小云、余波负事故同等责任，熊某某不负责任。刘小云诉请医疗费45500元。刘小云提供的医疗费发票及用药清单，显示刘小云的医疗费为45483.9元，故刘小云的医疗费应为45483.9元。刘小云诉请后续治疗费39800元。余波对此提出异议，而刘小云提供的鉴定报告显示刘小云的后续治疗费评定为38900元，该院依此确定后续治疗费金额。刘小云诉请营养费2250元，余波提出刘小云的营养费应根据医疗机构出具的意见确定，无医疗机构的意见应按刘小云住院的时间确定。余波的该异议符合法律规定，予以采信。刘小云的营养费应为460元（23天×20元／天）。刘小云诉请的住院伙食补助费1150元，符合法律规定，予以采信。刘小云诉请误工费13217元，刘小云提供了两份奉新县甘坊镇甘坊村民委员会出具的证明，证明刘小云从2007年起一直居住在奉新县甘坊镇，收入来源于做小工，并提供的房屋买卖合同及房产证证明刘小云、熊某某居住在甘坊镇的事实，以上证据能够相互印证，故刘小云的误工费应按城镇标准计算，刘小云的误工费应为8065.75元（1655元／月÷21.75天×106天）。刘小云诉请护理费7785元。余波提出应按农村标准计算。护理人熊裕宝系刘小云的丈夫，熊裕宝从2007年起一直居住在奉新县甘坊镇，靠打摩的养家，故刘小云的护理费应为l750.11元（1655元／月÷21.75天×23天）。对于刘小云诉请伤残赔偿金（含被扶养人生活费）125328.72元。虽余波提出了重新鉴定的申请，在重新鉴定过程中，该院已告知余波须预付鉴定费及未预付鉴定费用的法律后果，但余波未预付鉴定费用，致使重新鉴定无法进行，故对余波提出的该异议不予采信，刘小云诉请的伤残赔偿金（含被扶养人生活费）符合法律规定，予以采信。刘小云诉请的鉴定费2100元，有鉴定费发票予以证实，予以采信。刘小云诉请精神抚慰金10000元。根据刘小云、余波在本起事故中责任的大小，本地生活物价水平的高低，酌定刘小云的精神抚慰金为6000元为宜。刘小云诉请的交通费1000元，刘小云未提供交通费发票予以证明，但刘小云住院期间必然会产生交通费，根据医院与刘小云、熊某某住所地的距离及本地车票价格，酌定刘小云的交通费为230元。熊某某诉请医疗费1105.4元。刘小云、熊某某提供了熊某某的医疗费发票、用药清单等证据予以证实，对熊某某诉请的医疗费1105.4元予以采信。熊某某诉请的营养费200元。熊某某的营养费应按20元／天计算，故熊某某的营养费应为160元（20元／天×8天）。熊某某诉请的住院伙食补助费400元符合法律规定，予以采信。熊某某诉请的护理费692元，熊某某住院期间主要由其父亲熊裕宝护理，故熊某某的护理费应为608.74元（1655元／月÷21.75天×8天）。综上刘小云的损失共计229468.48元（医疗费项85993.9元、伤残赔偿项141374.58元、鉴定费2100元），熊某某的损失共计2357.4元。赣A6M8**面包车在新建财保处投保了交强险，新建财保应在交强险责任限额内先向刘小云赔偿120000元【医疗费项10000元＋伤残赔偿项（精神抚慰金）110000元】，不足部分再由刘小云与余波按同等比例分担，即余波应向刘小云赔偿54734.24元，扣除余波已垫付的17000元，还应向刘小云赔偿37734.24元。熊某某的损失应由刘小云与余波按同等比例分担，熊某某与刘小云系母子关系，故余波应向熊某某赔偿1178.7元。余香远虽是赣A6M8**的车辆所有人，但他对损害的发生无过错，不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十九条、最高人民法院《关于道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司新建支公司于本判决生效之日起三十日内赔偿刘小云损失人民币一十二万元；二、余波于本判决生效之日起三十日内赔偿刘小云、熊某某损失人民币三万八千九百一十二元九角四分；三、驳回刘小云、熊某某要求余香远赔付其损失的诉讼请求。案件受理费人民币四千四百五十元减半收取，诉讼费人民币二千二百二十五元，由刘小云负担人民币一百六十六元二角一分，由余波负担人民币二千零五十八元七角九分；保全费人民币三百元，由刘小云负担人民币二十二元四角一分，由余波负担人民币二百七十七元五角九分。
上诉人刘小云、熊某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定刘小云与余波均承担本次事故的同等责任并据此判令双方各承担50%的赔偿责任是错误的。本案中交警部门经过对现场勘查、调查取证，依法作出的余波与刘小云分别负主、次要责任的认定是正确的，事故认定书程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，原审法院认定的事故事实与交警部门认定的事实一致，没有相反的证据变更交警部门的事故认定，违反《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定。余波的违法行为是造成事故发生的主要原因，刘小云仅应承担20%的赔偿责任。二、原审法院认定余波垫付了17000元没有事实依据，余波只垫付了14000元，相差的3000元是刘小云交纳的，票据也在刘小云手中，余波的证据只是其朋友的证言，但该证人没有看见余波一方到医院交纳该3000元，只是在交警队听说余波要去医院交钱。三、一审法院认定刘小云的部分损失项目金额有误。1、误工费：鉴定机构确定的误工时间是120天，一审法院认定106天，少判了1065.28元。2、护理费：刘小云的护理期经鉴定为90天，原审法院认定23天，少判了67天。护理费标准应按全省服务行业标准86.5元／天计算，刘小云的护理费应为7785元，熊某某的护理费应为692元，该赔偿项目少判了6118.15元。3、营养费：鉴定机构鉴定的营养期为90天，原审法院只认定23天，该赔偿项目少判了1340元。4、交通费：原审法院认定的交通费230元，只考虑了县城医院到刘小云、熊某某住所地的票价，未考虑几次到南昌做鉴定的实际交通费支出，实际交通费为863元，该赔偿项目少判了633元。请求撤销原审判决，改判余波赔偿刘小云、熊某某83439.22元，本案上诉费由余波承担。
上诉人余波不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定部分事实错误。1、原审法院查明余波在南昌大学一附院进行医学鉴定时未按法律规定预付鉴定费致使重新鉴定未果是错误的，余波向江西求实司法鉴定中心足额缴纳了鉴定费1800元，后刘小云及其代理人与余波一方发生口角，借故擅自离去，导致重新鉴定无法进行，后原审法院技术室通知刘小云前往鉴定，但刘小云拒绝重新鉴定。法院选定的鉴定机构是江西求实司法鉴定中心，余波已经履行向该鉴定机构交鉴定费的义务，南昌大学一附院不是法院选定的鉴定机构，余波没有向其交费的义务。刘小云无正当理由拒不前往鉴定，法院应当依法推定其伤残等级不达九级甚至不构成伤残。本案要查清事实必须重新鉴定。2、原审判决对刘小云精神抚慰金定为6000元明显过高，精神抚慰金应综合考虑受害人的伤残情况和受害人在事故发生过程中有无过错等因素，刘小云自身有重大过错，余波在事故发生后积极联系医院，并垫付了医疗费用，在法律和道义上尽了全力。刘小云的精神抚慰金应在重新鉴定确定其伤残程度后才能准确下判。3、原审判决认定刘小云鉴定费1700元错误，刘小云提供的17张面额100元、无开票日期的发票，不能证明其使用时间及用途，鉴定机构一次鉴定却出具17张发票，不符合财务收费管理制度。4、刘小云九级、十级综合伤残等级系数应为21%，原审法院按22%计算错误，导致伤残赔偿金和被扶养人生活费计算错误。综上，请求撤销原审判决，查清事实后对部分赔偿项目依法改判或发回重审，本案上诉费由刘小云、熊某某承担。
对上诉人刘小云、熊某某的上诉，上诉人余波答辩称：关于事故认定，根据法律规定，公安机关作出的事故认定书是技术性文书而并非行政文书，法院有权依照过错原则作出责任划分，一审法院对事故责任划分没有任何问题。刘小云认为余波没有开启双闪，但事故现场余波开启了双闪，交警也认定余波靠右停车，而不在马路中间，没有妨碍其他车辆通行。刘小云认为未保持车距是因为我方车辆飞速超过是有异议的，奉新交警已经查明刘小云无证驾驶机动车，违反道路交通安全法第8条、第19条、第43条及实施条例55条，刘小云在本次交通事故中存在重大过错，一审判决并无不当。刘小云提出我方支付17000元的事实，已经提出了证人证言，证人身份和证明力符合法律规定，正常情况下谁交钱给医院票据就给谁，也不排除非正常情况，事故时现场混乱，我方第一时间想到的就是垫付医疗费。一审法院对部分损失项目金额认定，三期是严格按照法律判决，鉴定机构对三期无权鉴定。误工日可以计算到定残日前一天，护理期和营养期没有全国及地方统一鉴定标准，一审判决正确。交通费问题，就医地点是奉新县城，没有离开居住地，一审判决的交通费合理，多次到南昌进行鉴定需要提供相关票据。综上，一审法院除了伤残等级及与伤残等级有关的伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神抚慰金几项认定事实不清外，其他费用认定正确，符合法律规定。
对上诉人余波的上诉，上诉人刘小云、熊某某答辩称：余波上诉要求重新鉴定，是不合理的，根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定第28条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方有证据足以反驳并申请重新鉴定的人民法院应予支持，但余波没有证据反驳刘小云的鉴定结论。在刘小云起诉后，代理人找到承办法官，请求在法官主持下三方当事人确定鉴定机构，承办法官说“你们自己搞定，我们不组织”。所以我们在奉新委托鉴定机构，鉴定机构委托南昌大学一附院对刘小云相关功能进行检测，鉴定意见从程序和实体上都合法有据，没有瑕疵。余波在一审申请重新鉴定，我方也同意了，根据一审法院技术室指定到求实鉴定中心，对刘小云的功能进行了检测，半个月后求实鉴定中心又通知刘小云到一附院做检测，刘小云要余波交鉴定费但余波不同意，一审法院说余波不交费你们就回来。因此，余波的重新鉴定请求不应得到支持，一审中刘小云已经全力配合余波进行重新鉴定，但因余波没有交费而没有鉴定。精神抚慰金问题，我们认为精神抚慰金过低，刘小云的内固定对张口说话造成影响，造成精神压抑，刘小云大腿的伤疤影响性生活，刘小云面临第二次手术，再次带来伤害，6000元精神抚慰金不算高。鉴定费1700元，发票是17张等额的100元发票，整个奉新都是如此，没有普及机打发票，鉴定费没有问题。伤残系数按22%计算没有错误，法律没有明确规定，一审法院综合考虑，没有错误。
原审被告余香远未陈述意见。
原审被告新建财保陈述：1、原审庭审中，我方代理人与余波均表示对刘小云的伤残等级持有异议，要求重新鉴定，余波已经提出书面重新鉴定申请，且缴纳了鉴定费，履行了相关义务，刘小云不配合重新鉴定，应当承担不利后果。2、第三者保险责任是指保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的赔偿责任，故我公司承担的仅是替代赔偿责任。3、本案中，原审判决我公司在交强险责任限额内替代余波承担12万元的保险赔款，如二审依法支持余波的上诉请求，判决余波承担的赔偿责任低于交强险责任限额12万元，则我公司仅在余波承担的赔偿金范围内承担保险赔偿责任。4、我公司支持余波的上诉请求及认可其提出的事实与理由。5、本案上诉费我公司依法不承担。请求依法公正判决。
上诉人余波在二审期间提供了以下证据：余波在江西求实司法鉴定中心缴纳鉴定费的发票三张，证明余波已经缴纳了鉴定费1800元。
对上诉人余波提供的证据，上诉人刘小云、熊某某经质证认为：我们到求实鉴定中心核实过，法医说不鉴定了，费用已经退回。余波没有缴纳南昌大学一附院的鉴定费，导致无法重新鉴定，该费用本来就应由余波承担。
原审被告余香远、新建财保未质证。
上诉人刘小云、熊某某、原审被告余香远、新建财保在二审期间未提供新的证据。
对上诉人余波提供的证据，本院认为，刘小云、熊某某称江西求实司法鉴定中心已将余波缴纳的鉴定费退回，但未提供相反的证据，故对该组证据本院予以认定，作为认定余波向江西求实司法鉴定中心缴纳了1800元鉴定费的依据。
本院二审查明：刘小云、熊某某与余波在原审法院经协商，同意由原审法院委托江西求实司法鉴定中心对刘小云的伤残情况进行重新鉴定，余波于2013年12月25日向江西求实司法鉴定中心缴纳了1800元鉴定费。江西求实司法鉴定中心对刘小云的伤情进行检查后，通知刘小云到南昌大学一附院进行医学鉴定。在南昌大学一附院，刘小云与余波因由谁缴纳医学鉴定费用发生争执，余波至今尚未向南昌大学一附院缴纳鉴定费用。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，关于刘小云的伤残鉴定问题，刘小云与余波已协商一致由原审法院委托江西求实司法鉴定中心对刘小云的伤情进行重新鉴定，余波也缴纳了相应的鉴定费用，刘小云到南昌大学一附院进行医学鉴定是受江西求实司法鉴定中心的指定，属于重新鉴定程序的一部分，但余波拒绝向南昌大学一附院缴纳医学鉴定费用，至今也未提供证据证明其已缴纳该费用，是导致重新鉴定无法进行的直接原因，余波应承担由此造成的法律后果。因双方重新鉴定未果，原审法院依据奉新民意司法鉴定中心对刘小云伤残情况的鉴定意见作出判决，符合法律规定，余波在二审中再次要求重新鉴定，本院不予支持。
关于刘小云的精神损害赔偿问题，本案交通事故造成刘小云两处伤残，人身和精神均承受了痛苦，原审法院依据刘小云的受伤程度、刘小云与余波在事故中的责任及当地平均生活水平，酌定精神抚慰金6000元并无不妥，对余波主张精神抚慰金6000元过高的上诉理由，本院不予支持。
关于刘小云的鉴定费发票问题，该费用是刘小云实际支付的费用，奉新民意司法鉴定中心开具的发票合法有效，应予认定，对余波称原审判决认定该鉴定费错误的上诉理由本院不予支持。
关于刘小云的伤残赔偿指数问题，刘小云两处伤残等级分别为九级和十级，原审判决认定其综合伤残赔偿指数22%，未超出《中华人民共和国道路交通事故受伤人员伤残评定标准》规定的范围，余波上诉要求按21%计算，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于本案交通事故中刘小云与余波的责任比例问题，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定，“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”交警部门对本案交通事故作出的事故认定书可以作为认定案件事实的依据，但事故认定书中对刘小云与余波的责任划分不当，原审法院根据事故原因及双方违法情形重新认定责任比例，符合法律规定，对刘小云要求余波承担事故主要责任的上诉请求，本院不予支持。
关于余波垫付款金额问题，证人胡鹏飞出具了书面证言并出庭作证，证明余波为刘小云垫付了医疗费17000元，刘小云未提供相反的证据予以反驳，故对刘小云主张余波仅垫付14000元的上诉理由本院不予支持。
关于刘小云损失金额问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”从刘小云受伤之日2013年8月6日起计算至奉新民意司法鉴定中心鉴定之日2013年11月20日前一天为106天，原审法院按106天计算刘小云的误工期符合法律规定。刘小云因伤住院治疗23天，其出院记录并未注明其出院后需要护理，故原审法院根据刘小云的住院时间认定其护理期和营养期为23天，符合法律规定。刘小云主张实际交通费为863元，但未提供交通费发票，原审法院酌定其交通费为230元并无不妥。故对刘小云称原审法院损失金额计算错误的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5363.16元，由上诉人余波负担4450元，由上诉人刘小云负担913.16元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施学珍
代理审判员 马文利
代理审判员 巢澍望
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 徐 斌