江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮中刑再终字第0001号
原公诉机关盐城市亭湖区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）宋孝军，原盐城市粮油供应公司经理、法定代表人，盐城市粮油供应有限公司执行董事、经理。因涉嫌贪污罪，2008年3月2日被监视居住，2008年7月12日被刑事拘留，2008年7月26日被逮捕。现在江苏省浦口监狱服刑。
辩护人刘治，江苏刘爱君律师事务所律师。
原审被告人庄某，原盐城市粮油供应公司财务科长，盐城市粮油供应有限公司财务科长。因涉嫌贪污罪，2008年4月18日被监视居住，2008年7月12日被刑事拘留，2008年7月26日被逮捕，2010年6月17日转取保候审。现已刑满释放。
辩护人蒋晓东，江苏济洲律师事务所律师。
盐城市亭湖区人民检察院指控被告人宋孝军、庄某犯贪污罪一案，盐城市亭湖区人民法院于2010年5月22日作出（2009）亭刑初字第0002号刑事判决。盐城市亭湖区人民检察院提出抗诉，被告人宋孝军提出上诉。江苏省盐城市中级人民法院于2011年4月27日作出（2010）盐刑二终字第0064号刑事裁定，驳回抗诉和上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，宋孝军之妻王传云不服，提出申诉。江苏省盐城市中级人民法院于2013年9月2日作出（2012）盐刑监字第0003号驳回申诉通知书。王传云仍不服，向江苏省高级人民法院提出申诉，江苏省高级人民法院于2014年9月29日作出（2013）苏刑监字第144号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭于2015年6月30日在江苏省南京市中院人民法院远程法庭公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院检察员刘晓南出庭履行职务，原审上诉人宋孝军及其辩护人刘治，原审被告人庄某及其辩护人蒋晓东出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盐城市亭湖区人民法院（2009）亭刑初字第0002号刑事判决认定：2001年10月至2002年9月，被告人宋孝军、庄某在盐城市粮油供应公司（以下简称粮油公司）改制期间，利用职务之便，采取重复列支、虚报债务及账外隐匿等手段，贪污国有资产。其中：被告人宋孝军贪污作案4起，计人民币8040841.21元；被告人庄某参与贪污作案2起，计人民币2196000元。其中两名被告人为了解决改制过程中出现及遗留的问题支出人民币158535元，被告人宋孝军实际贪污数额为人民币7882306.21元，被告人庄某实际贪污数额为人民币2037465元。具体事实如下：
1、2001年10月粮油公司改制期间，经该公司申请，盐城市财政局于同年11月22日批复同意剥离129名解除劳动关系的职工经济补偿金人民币1329106元。同年11月底至2002年5月，被告人宋孝军明知职工经济补偿金已经剥离，仍让被告人庄某在公司管理费用中列支了72名解除劳动关系的职工经济补偿金计人民币2146196元，其余职工的经济补偿金分流到相关粮店处理。2002年9月30日，粮油公司改制结束，民营性质的盐城市粮油供应有限公司（以下简称粮油有限公司）成立，被告人宋孝军将剥离出的人民币1329106元国有资产转移到粮油有限公司，于12月31日将此款挂专项应付款账户，未注明付款事由。
2、1997年至1998年粮油公司为原盐城市新兴粮油加工厂向原中国农业发展银行盐城市分行营业部的多笔贷款进行担保；后原中国农业发展银行盐城市分行营业部将粮油公司进行担保的贷款债权471万元转让给原中国农业银行盐城市城区办事处（后更名为中国农业银行盐城市瀛州支行）。2000年12月，原盐城市城区粮食局、粮油公司、原盐城市城区新兴粮油加工厂与中国农业银行盐城市瀛州支行达成协议，由粮油公司为原盐城市城区新兴粮油加工厂继续承担人民币146万元的贷款担保责任。2001年10月，粮油公司改制时被告人宋孝军向国资部门申请剥离贷款担保损失本息计人民币620万元，同年11月15日，中国农业银行盐城市瀛州支行向盐城市中级人民法院提起诉讼，要求粮油公司偿还贷款本息计人民币619.6万元。同月20日，盐城市中级人民法院作出裁定：冻结粮油公司银行存款619.5万元人民币或查封、扣押其等值财物，并于同月21日扣押了粮油公司位于市区新西门桥口、人民南路的几处房产。同年11月22日，盐城市财政局批复同意粮油公司剥离贷款担保损失人民币6195735.21元；同年12月18日，盐城市中级人民法院判决认为：2000年12月25日瀛州支行与城区粮食局、粮油公司、新兴粮油加工厂签订的协议约定将粮油公司为新兴粮油加工厂担保的471万元，变更为对其中的146万元进行连带责任担保，对其他部分已免除其担保责任；该146万元的债务履行期限为2002年12月30日，瀛州支行在2002年12月30日后，新兴粮油加工厂仍没有偿还146万元的借款，才有权向保证人粮油公司主张权利，据此驳回了瀛州支行的诉讼请求。2002年1月29日盐城市中级人民法院将上述查封的房产予以解封。后被告人宋孝军未将此情况向国资部门汇报及向审计部门反映，造成2002年6月份后续审计时未将以债务形式多剥离的担保贷款列入评估。2002年9月30日，粮油公司改制结束，粮油有限公司成立，被告人宋孝军从而将该款转移至粮油有限公司，后于12月31日将此款挂专项应付款账户，未注明付款事由。2003年3月11日粮油有限公司与中国农业银行盐城市瀛州支行达成偿还贷款担保债务本息计人民币168万元的协议。故以债务形式多剥离出的国有资产实为人民币4515735.21元。
2003年8月，盐城市政府联合调查组经调查认为上述第1、2起多剥离的款项属国有资产，应由国资部门予以收缴。同年11月盐城市国有资产管理委员会发文要求收缴上述第1、2起多剥离的经济补偿金人民币1329106元及贷款担保损失人民币4515735.21元。
3、1999年底2000年初，被告人宋孝军指使被告人庄某和总账会计吴小平将粮油公司账上由银行利息和银行未达账等原因形成的盈余计人民币2815003.22元，采取做假账、虚假转移支付等手段在账上冲平，并将该笔资金转移至仅其三人所知的账户隐匿，不参加2001年8月的公司改制评估。期间汇回粮油公司账上939003.22元，留现金66000元一直在账外由被告人宋孝军、庄某控制支配使用，余款人民币1810000元于2001年12月以虚假往来形式记入公司账中，2002年6月，被告人庄某按被告人宋孝军的要求将该1810000元转至为隐匿此款而以盐南粮库名义专门设立的商业银行账户，后由被告人宋孝军、庄某控制支配使用。
4、2001年10月及11月，原盐城市城区拆迁办汇给粮油公司拆迁补偿款计人民币200000元，被告人宋孝军指使被告人庄某和吴小平将该款不作为公司收入入账；2001年10月，盐城市饲料厂汇给粮油公司120000元货款，上述两笔合计人民币320000元由被告人庄某按被告人宋孝军的要求，采取虚增为欠东台市兴禾面粉粮油有限公司货款的手段，于2002年6月从粮油公司账上转至为隐匿此款而以盐南粮库名义专门设立的商业银行账户，由被告人宋孝军、庄某控制支配使用。
两名被告人在上述第3、4起转入盐南粮库商业银行账户及账外现金合计人民币2196000元中，支付仇养东等6人改制前下浮工资44000元、封京花等8人统筹及补助费12835元、熊玉林、明银喜劳务费9000元、潘金洲等5人补差工资10000元、刘传军等5人解除劳动关系补贴58700元、盐城市粮食局赴京息访人员费用20000元、李琴、熊玉林改制前工资及承包奖4000元，合计人民币158535元。
2006年9月，被告人宋孝军、庄某将上述第3、4起贪污的资金支配使用后剩余部分计人民币1942557.85元转至粮油有限公司账户，后通过该账户交国资部门195万元。此外，粮油有限公司分别于2004年7月、2005年1月、2006年11月、2007年12月上缴国资部门5万元、50万元、293004.83元、100万元。
另查明，粮油公司原为国有企业，隶属于盐城市粮食局，被告人宋孝军于1999年2月1日被盐城市粮食局任命为该公司副经理（法定代表人），2001年3月28日被任命为经理；被告人庄某于1999年3月1日被该公司任命为财务科长。2001年4月3日粮油公司形成《企业改制实施方案》，同月23日盐城市体改委发出《关于原则同意粮油公司改制方案的通知》。2002年7月16日粮油公司、盐城市粮食局请示实施《改制方案》，2002年7月24日，盐城市体改办发文同意该公司实施“承债式、成建制”改制方案，该公司净负债66.68万元以新企业承继的方法进行处置，原企业所有债权债务及民事责任均由改制后企业承继，设立粮油有限公司。2002年9月30日，经工商部门注册设立粮油有限公司，法定代表人为宋孝军，注册资本97.8万元，其中被告人宋孝军出资34.9万元，出资比例35.7%，被告人庄某出资6.32万元，出资比例6.46%。后被告人宋孝军又陆续购买了包括被告人庄某在内的八名股东的合计37.46万元占出资比例38.298％的股权，但未办理工商变更手续。
经盐城正信会计师事务所对盐南粮库截止2001年8月31日的货币资金、应收账款、其他应收款、存货、固定资产、短期借款、应付账款等进行评估，以其净资产834003.69元纳入粮油公司的整体改制评估中。
2008年3月1日，盐城市亭湖区人民检察院根据群众举报将被告人宋孝军带至该院接受询问，在对其立案侦查后，被告人宋孝军主动供述了司法机关尚未掌握的第3、4起贪污事实；2008年4月18日，被告人庄某在接到该院反贪局侦查人员电话通知后，主动至反贪局接受询问，后如实供述了其全部贪污事实。
2008年7月14日，盐城市亭湖区人民检察院依法从粮油有限公司扣押人民币2000000元，从被告人宋孝军处扣押人民币1231元。
盐城市亭湖区人民法院认为：被告人宋孝军、庄某身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，采取重复列支、虚报债务及账外隐匿等手段，非法占有公共财产，其行为已构成贪污罪。本案第3、4起系共同犯罪，两名被告人均应对各自参与的犯罪总额负责；其各自所占股份比例在量刑时酌情考量。被告人宋孝军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人庄某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人庄某在接到反贪局侦查人员电话通知后，主动至反贪局接受询问，后如实供述了全部贪污事实，系自首。指控的第3、4起事实系被告人宋孝军在司法机关尚未掌握的情况下主动交代，对其可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人宋孝军犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币二百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年3月2日（羁押之日）起至2020年3月1日止。没收财产限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。）被告人庄某犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年4月18日起至2010年6月17日止。）二、盐城市亭湖区人民检察院从粮油有限公司扣押人民币2000000元，从被告人宋孝军处扣押人民币1231元，依法没收，上缴国有资产管理部门。未退赃款人民币2088070.38元，继续追缴。
一审判决后，盐城市亭湖区人民检察院以宋孝军在庭审中没有如实供述犯罪事实不应对其酌定从轻处罚，且庄某不构成自首为由提出抗诉；宋孝军以自己不构成贪污罪为由提出上诉。江苏省盐城市中级人民法院二审认为，原判认定事实清楚，证据充分，定性及量刑并无不当，遂裁定驳回上诉，维持原判。
本院再审中，原审上诉人宋孝军及辩护人提出：1.企业改制不以新企业挂牌为结束；2.改制时剥离职工补偿金只是预案，直到2007年9月还在发放职工补偿金，说明改制未结束；3.粮油有限公司与中国农业银行盐城市瀛州支行2003年11月才达成还款168万元的协议，因此，宋孝军主观上没有贪污451.57万元的故意；4.盐南粮库性质仍是国有，宋孝军同意将281万元转到盐南粮库并没有改变资金性质，市粮食局领导知道此事，不构成贪污罪。
原审被告人庄某及其辩护人意见为：庄某没有贪污故意，其一直要求将放在盐南粮库的账转回，庄某2006年退休时已将持有的股权转让，因此没有实际占有。
检察机关在再审中认为：宋孝军、庄某的行为是在改制评估时通过重复列支、隐匿等手段，使国有企业的净资产减少，从而达到非法占有国有资产的目的；关于改制完成时间应当以新企业注册为准。
经本院再审查明，原判决、裁定认定的第3、4起贪污事实，证据确实充分，应予确认。即：2001年10月至2002年9月，原审上诉人宋孝军、原审被告人庄某在粮油公司改制期间，利用职务之便，采取做假账、虚假转移支付等手段，贪污国有资产计人民币2196000元。其中为了解决改制过程中出现及遗留的问题支出人民币158535元，宋孝军、庄某实际贪污数额为人民币2037465元。
2006年9月，宋孝军、庄某将上述贪污的资金支配使用后剩余部分计人民币1942557.85元转至粮油有限公司账户，后通过该账户交国资部门195万元。此外，粮油有限公司分别于2004年7月、2005年1月、2006年11月、2007年12月上缴国资部门5万元、50万元、293004.83元、100万元。
原判决、裁定认定的第1、2起贪污事实不能成立。原判认定原审上诉人宋孝军在粮油公司改制期间贪污经盐城市财政局批准剥离的职工安置费用132.91万元和多剥离的贷款担保损失451.57万元，但根据2003年11月24日盐城市国有资产管理委员会办公室《关于对盐城市粮油供应有限公司应上缴国有资产处置的批复》，国有资产管理部门已批复要求粮油有限公司于2006年12月31日前将上述两项国有资产上缴，之后，粮油有限公司亦根据要求上缴了部分国有资产。根据原审上诉人宋孝军辩护人在二审期间提交并经二审法院确认的证据，2006年4月1日，粮油有限公司与盐城市财政局签订借款合同，将该公司未被收缴的国有资产450.94万元转为借款；2009年4月17日盐城市亭湖区人民法院（2009）亭民二初字第0321号民事判决确认该借款协议合法有效。此外，对原审上诉人宋孝军于2002年12月31日将上述两项资金以“专项应付款”名义记入粮油有限公司账户的行为不能视为其隐匿国有资产，亦不能据此认定其贪污国有资产并构成犯罪既遂。
本院再审另查明，宋孝军在刑罚执行期间，江苏省南京市中级人民法院于2013年10月30日作出（2013）宁刑执字第8362号刑事裁定，对罪犯宋孝军减去有期徒刑一年十一个月，刑期至2018年4月1日止。
本院认为，原审上诉人宋孝军、原审被告人庄某身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，采取做假帐、虚假转移支付等手段隐匿国有公司财产，转为本人持有股份的改制后公司所有，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，原审上诉人宋孝军、原审被告人庄某均应对犯罪总额负责。原审上诉人宋孝军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人庄某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。原审上诉人宋孝军在办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立的情况下，主动交待了司法机关尚未掌握的贪污犯罪事实，应以自首论，可以从轻处罚。原审被告人庄某在接到反贪局侦查人员电话通知后，主动至反贪局接受询问，如实供述了全部贪污事实，系自首。根据再审查明的事实，原审上诉人宋孝军、原审被告人庄某赃款已退出，可以酌情从轻处罚。原审上诉人宋孝军及其辩护人、原审被告人庄某及其辩护人对原审认定的第3、4起贪污事实涉及的做账过程、数额并无异议，只是认为其不构成贪污罪。对此，本院认为，宋孝军、庄某通过做假帐，虚假转移支付等手段将国有资产转移至已实际参与改制的盐南粮库专设的商行帐户，为其所实际控制；在明知盐南粮库已不保留国有的情况下，将国有资产转移到盐南粮库帐上隐匿，其所实施的上述行为及其供述，足以证明宋孝军、庄某贪污的主观故意。庄某在再审中强调自己在退休前一再要求将转移在盐南粮库的两笔账交回去，宋孝军承认在后续审计时，要求审计人员对账目不作调整，亦证明了两原审被告人的犯罪故意。宋孝军及其辩护人称，宋孝军同意将281万元转到盐南粮库，盐城市粮食局领导知道。经查，在侦查期间盐城市粮食局多名领导证实，没有人同意两原审被告人隐匿国有资产，上述证人证言与两原审被告人在侦查期间供述的没有向市粮食局领导汇报相印证。因此，原审上诉人宋孝军及其辩护人、原审被告人庄某及其辩护人提出的宋孝军、庄某不构成贪污罪的辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判决、裁定对原审上诉人宋孝军的定罪、对原审被告人庄某的定罪量刑是正确的，但认定原审上诉人宋孝军贪污的部分事实不清，证据不足，致量刑不当，依法应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省盐城市中级人民法院（2010）盐刑二终字第0064号刑事裁定和盐城市亭湖区人民法院（2009）亭刑初字第0002号刑事判决第一项中对原审上诉人宋孝军的定罪部分和对原审被告人庄某的定罪量刑部分，即“被告人宋孝军犯贪污罪。被告人庄某犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年4月18日起至2010年6月17日止。）”；
二、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2010）盐刑二终字第0064号刑事裁定和盐城市亭湖区人民法院（2009）亭刑初字第0002号刑事判决第一项中对原审上诉人宋孝军的量刑部分和第二项；
三、原审上诉人宋孝军犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除在刑罚执行期间已被减去的有期徒刑一年十一个月，即自2008年3月2日起至2016年4月1日止。没收财产限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 周伟
审判员 张雨
审判员 李进
二〇一六年二月三日
书记员 陶锐
附法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。