江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2589号
上诉人（原审被告）史金元。
委托代理人钱玉文，江苏慧眼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）童桂平。
被上诉人（原审原告）童爱进。
被上诉人（原审原告）童爱军。
三被上诉人的共同委托代理人周烈，江苏南黄海律师事务所律师。
原审被告黄加来。
委托代理人朱益芳。
上诉人史金元因与被上诉人童桂平、童爱进、童爱军，原审被告黄加来人身损害赔偿纠纷一案，不服海安县人民法院（2014）安南民初字第00208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人史金元及其委托代理人钱玉文，被上诉人童爱进及其与童桂平、童爱军的共同委托代理人周烈，原审被告黄加来的委托代理人朱益芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年7月28日周美发与史金元签订工程承包协议，将位于南莫镇沙岗村新厂房屋面钢结构工程承包给史金元建设。2013年元月2日，史金元又将该工程的施工任务转包给黄加来，由黄加来组织工人进行施工。2013年3月7日上午，黄加来所雇请的崔广贵在施工过程中不慎从屋面摔下当场死亡。就崔广贵死亡引起的损害赔偿纠纷，经南莫镇、墩头镇矛盾纠纷调处中心主持双方当事人达成调解协议如下：一、乙方（史金元、黄加来）共同赔偿甲方（童桂平、童爱进、童爱军）因崔广贵死亡所引起的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、参与处理人员误工费等合计人民币叁拾柒万元整，上述款项由乙方于本协议签字之日起叁日内给付甲方贰拾万元，2013年12月底前给付壹拾万元，余款于2014年12月底前结清。二、乙方与工程发包方周美发之间因本起事故所引起的相关责任及有关损失承担事宜由史金元、黄加来、周美发三人自行协商或者依照相关法律进行处理。三、乙方为崔广贵办理了人身意外伤害保险，甲方按理赔要求提供相关手续，协议办理，所得赔款由保险公司直接支付给甲方，抵算乙方的上述赔偿款。四、违约责任：如乙方不能按期履行上述赔偿款，视为违约，按赔偿款的20%处以违约金。五、甲乙双方因崔广贵死亡引起的人身损害赔偿纠纷一次性协调处理终结，今后双方无涉。六、本协议是经甲乙双方充分协商而自愿签订，不存在任何欺诈、胁迫等情形。该协议由童桂平、童爱进、童爱军、史金元、黄加来签字捺印，南莫镇、墩头镇矛盾纠纷调处中心盖章确认。后史金元、黄加来按照协议给付了20万元。2013年12月30日，江苏南黄海律师事务所律师周烈向史金元、黄加来各邮寄律师函一份，要求在接到函后2个工作日支付10万元给童桂平等三人。史金元、黄加来分别于2014年1月1日和2013年12月31日收到该律师函，但一直未能给付该10万元。童桂平、童爱进、童爱军遂于2014年6月25日提起本案之诉，请求判决史金元、黄加来支付赔偿款10万元，并支付违约金74000元。
原审认为，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人具有完全民事行为能力，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益，该调解协议有效。当事人应当按照约定履行自己的义务。故童桂平等三人要求史金元、黄加来支付赔偿款10万元、违约金74000元的诉讼请求，法院予以支持。史金元、黄加来经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，由此引起的不利后果应由其自负。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条、第四条之规定，原审判决：史金元、黄加来给付童桂平、童爱进、童爱军10万元，违约金74000元，以上合计174000元于判决发生法律效力后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3950元，减半收取1975元，由史金元、黄加来负担（该款已由童桂平、童爱进、童爱军代垫，史金元、黄加来在履行上述义务时一并给付）。
宣判后，史金元不服原审判决，向本院提起上诉称，调解协议签订后，其已按协议给付了20万元，2013年6月20日中国人寿保险股份有限公司海安支公司（以下简称人寿保险海安支公司）分两笔合计支付了理赔款12万元，该款汇入童爱进的银行账户，余款5万元还没有到履行期限。因此，应当认定其已按约履行了自己的义务。原审法院认定调解协议真实有效，但对人寿保险海安支公司是否支付理赔款、支付数额、支付时间没有查明，对争议债务是否按约履行没有查清。请求二审法院撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判，上诉费由童爱进等三人承担。
被上诉人童桂平、童爱进、童爱军答辩称，史金元认为人寿保险海安支公司支付的两笔赔偿款应当视为本案中的抵偿款与事实不符。双方签订的协议第三条约定的是史金元、黄加来为崔广贵办理的意外伤害保险，但实际理赔的保险是杨宝军购买，不能用杨宝军购买的保险抵扣史金元、黄加来应当支付的赔偿款。崔广贵出事的工程也不是杨宝军与黄加来合伙承包。目前史金元没有提交过投保手续，也未要求过童爱进方辅助办理理赔手续。童爱进方已经向史金元、黄加来发出律师函要求提供保单，但是对方没有理会，至今未有理赔。一审法院判决具有事实依据。
二审中，上诉人史金元提交裴春梅出具的情况说明、被保险人分别为周月平、黄加来的保险卡及杨宝军的出庭证人证言，以证明2012年10月17日杨宝军为崔广贵、黄加来、周月平投保了险种为吉祥卡A、安心卡A的保险，童爱进就该保险进行了理赔，应当抵扣赔偿款。
被上诉人童桂平、童爱进、童爱军对史金元提供的证据质证认为，对情况说明真实性不予确认；2012年10月17日杨宝军购买保险时，崔广贵与黄加来之间不存在雇佣关系，2013年1月黄加来才组织崔广贵等施工，后来发生事故，因此该保险并非史金元、黄加来投保，与协议约定不符；因杨宝军旁听二审法院组织的谈话过程，故对杨宝军的证人身份有异议，其不能作为证人到庭作证；杨宝军与黄加来是连襟关系，事故发生时没有确认就工程存在合伙或者合作关系，本案中承认合伙，两人可能恶意串通。
被上诉人童桂平、童爱进、童爱军提供手机录音及证人梅某的出庭证人证言，以证明童爱进理赔的保险金与调解协议中的保险无关。
上诉人史金元对被上诉人童桂平、童爱进、童爱军提供的证据质证认为，录音未经过当事人杨宝军同意，杨宝军当时出于害怕及推卸责任，作出了不真实意思表示，但整个录音反映保险和调解协议具有关联，杨宝军只是想减轻其个人的赔偿责任才没有及时把保险单拿出来。
本院向人寿保险公司海安支公司调取了童爱进理赔的材料，并至海安县司法局南莫司法所调取了本案所涉调解笔录、2013年1月2日史金元与黄加来签订的协议、南莫派出所2013年3月7日向黄加来、朱秀兰（杨宝军之妻）、史金元、史金禄所作的询问笔录，本院还向当时主持调解的南莫司法所所长夏盛观、墩头司法所所长韦桂宝作调查笔录一份。
经质证，上诉人史金元对本院调取的上述证据不持异议。
被上诉人童桂平、童爱进、童爱军对本院调取的上述证据质证认为：1、对理赔材料没有异议；2、对调解笔录上童爱进称“我父亲跟他们后面做了五六年”中的他们是指杨宝军；3、对2013年1月2日史金元与黄加来签订的协议真实性没有异议，但该证据只能反映分包工程的承包人是黄加来，没有杨宝军；4、史金元在笔录中反映工程是发包给黄加来的，黄加来反映工程是其和杨宝军合伙做的，但没有提供合伙的证据，朱秀兰的笔录虽然谈到杨宝军与黄加来接了出事工程，但同时表示怎么约定的她不清楚，因此她并不清楚杨宝军与黄加来承包的事，史金禄反映工资是杨宝军和黄加来发，不能直接证明工程系黄加来和杨宝军合伙承包。杨宝军和黄加来是否合伙承包应当根据书面分包协议认定；5、调查笔录中两位所长并未看见保单，并不清楚调解协议中所涉保险是不是杨宝军投保的保险，因此夏盛观说史金元、黄加来、杨宝军三人投保的保险就是协议中的保险是其猜测，没有事实依据。
原审被告黄加来对上诉人史金元，被上诉人童桂平、童爱进、童爱军分别提供的证据及本院调取的证据的质证意见与上诉人史金元的意见相同。
结合双方当事人的举证、质证，本院认证如下：1、双方当事人对本院调取的证据的真实性均不持异议，证据与本案具有关联性，本院对此予以认定。2、裴春梅的情况说明，因证人未出庭，且本院对理赔事实已作调查，故该情况说明不作为证据。3、吉祥卡A和安心卡A真实，虽然被保险人系黄加来、周月平，但与杨宝军为崔广贵投保的险种相同，可以作为认定相关事实的证据。4、杨宝军虽然在本院2014年12月5日组织双方当事人谈话时参加了旁听，但该次谈话并未涉及相关细节，且因被上诉人童桂平、童爱进、童爱军庭前申请提供杨宝军的录音，上诉人史金元申请杨宝军出庭作证，为辨认录音及质证，杨宝军可以作为证人出庭，对其所述证言结合本案其他证据认定相关事实。5、录音及梅某的证言均应结合其他证据综合认定相关事实。
本院经审理查明，原审判决查明的事实正确，本院予以确认。
本院另查明，杨宝军系包工头，黄加来与杨宝军系连襟关系。崔广贵跟随杨宝军打工已五年多。2012年10月，杨宝军分别以黄加来、周月平、崔广贵为被保险人，向人寿保险海安支公司投保了一年期的意外伤害保险，险种为安心卡A和吉祥卡A。
2013年3月7日崔广贵在施工过程中死亡，当日南莫派出所即向黄加来、朱秀兰、史金元、史金禄作了询问笔录，黄加来称“工程是我负责施工，实际上我是和杨宝军合伙做的，协议是以我一个人的名义签的。崔广贵是我和杨宝军一起找的，我们有活就找他，没活他自己也到其他工地做，他在我这里干活是做一天算一天工资，去年是按每天100块钱算的”；朱秀兰系杨宝军之妻，其称“我丈夫杨宝军做钢结构工程，我跟着做小工，当时在场只有我们一起干活的四个人，我、崔广贵、丁玉珍、史金禄，除了我另外三个人都是黄加来和杨宝军找的，杨宝军与黄加来是接的史金元的工程，他们怎么约定的，我不清楚”；史金元称“崔广贵不是我雇佣的，是黄加来请过来的”；史金禄称“杨宝军还有黄加来找我、崔广贵、丁玉珍干活的，朱秀兰是杨宝军的妻子，我们的工资是杨宝军和黄加来发给我们”。
在2013年3月8日的调解笔录中，童爱进称“我爸跟在他们后面做了5-6年了”，代表童爱进方的支书宋铁和称“他有无保险我们不要，由施工方享有，至于数额我们再降6万，总计39万元”，后调处中心建议赔偿数额37万元。当日，黄加来、史金元与童爱进等三人就崔广贵死亡引起的损害赔偿纠纷签订了涉案协议书。
2013年3月9日，童爱进带着梅某到海安县双溪村找到杨宝军后，叫杨宝军上了童爱进的汽车，童爱进对其与杨宝军的对话用手机进行了录音。录音显示，童爱进问清系杨宝军为崔广贵投的保险后，即称“我的意思这个保险与那个保险你不能与他们有关系”。在杨宝军表示“你们先把事情谈好，以后我再找他们（史金元）打官司，反正没有结束……”时，童爱进称：“你承担的责任已经承担了，协议上没有你的名字，你同他（史金元）没有官司打”，杨宝军回答：“协议上不碍我，但我出于人道主义……”。童爱进还称：“我起诉他也没你的事，我把人拖回来不火化，20万还想打发我，我就去起诉”、“他们叫我签的这个合同，保险是赔的钱，是抵在赔我的三十几ＸＸ”、“合同有一条是他们帮我老头上的保险，我请问他们帮我老头上的什么保险？有没有上？”杨宝军回答：“保险是我出的钱。”童爱进说：“这个保险与他们不同，我不承认这个保险是他们上的。”……
2013年6月17日童爱进就崔广贵为被保险人的安心卡A和吉祥卡A申请理赔，人寿保险海安支公司于2013年6月20日向童爱进支付了两笔死亡赔付保险金合计12万元。
二审中，本院向南莫司法所所长夏盛观、墩头司法所所长韦桂宝调查，两人反映当时用工方是史金元、黄加来、杨宝军之妻朱秀兰三人到场，因杨宝军出差在外地，朱秀兰没有委托手续，故朱秀兰在笔录中未体现，当时史金元、黄加来说有保险，但没有找到保险单，具体能赔多少不清楚，所以才有调解协议第三条的约定。二审庭审中，童爱进确认调解时杨宝军之妻朱秀兰在场。
本案二审争议焦点是童爱进领取的12万元保险金是否是调解协议中的保险金，是否抵扣赔偿款？
本院认为，涉案协议书是经南莫镇、墩头镇的社会矛盾纠纷调处中心调解达成，有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，系当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。调解协议第三条约定“乙方（史金元、黄加来）为崔广贵办理了人身意外伤害保险，甲方（童爱进方）按理赔要求提供相关手续，协助办理，所得赔款由保险公司直接支付给甲方，抵算乙方的上述赔偿款”，诉讼中，双方当事人对其中的保险存在争议。现有证据证明以崔广贵为被保险人的人身意外伤害保险仅此一笔，即杨宝军投保的吉祥卡A和安心卡A，上诉人史金元认为调解协议中的保险即为该保险，被上诉人童爱进方以保险投保时间早于事发工程施工、投保人为杨宝军、协议签订人为史金元、黄加来没有杨宝军签名等为由，认为协议中的保险应系史金元、黄加来投保的保险，而非杨宝军投保的保险。对此，本院认为，首先，杨宝军基于其与崔广贵的雇佣关系而为崔广贵投保的一年期人身意外伤害保险，与具体的工程并不具有直接关联性。被上诉人以投保时间早于事发工程施工时间为由认为杨宝军投保的保险与协议书无关，该理由不能成立。其次，结合黄加来、朱秀兰、史金禄在崔广贵出事当天即向派出所反映黄加来与杨宝军系合伙关系、由两人发工资，童爱进在调解时称崔广贵跟着杨宝军打工多年，童爱进提供的录音中杨宝军解释其与史金元、黄加来就保险金在三人之间如何分摊要打官司等证据，可以认定杨宝军与黄加来是事发工程的合伙承包人。合伙人对合伙的债务承担连带责任。因此，虽然调解协议上仅有黄加来签字，但杨宝军作为合伙人，其对协议中约定的黄加来的义务依法亦应承担责任；而杨宝军投保的保险，黄加来作为合伙人，在调解时提出保险金抵扣赔偿款，也符合常理。第三，根据录音，童爱进在签订调解协议后次日即找杨宝军询问是谁投保的保险，确认杨宝军为投保人后即称该保险与调解的协议书无关，史金元只给20多万元是打发他，并认为杨宝军未在协议上签字，责任与杨宝军无关，杨宝军对此予以否认，并表示将来其与史金元、黄加来的赔偿责任就保险金的分摊要诉讼。录音内容足以证明童爱进明知调解协议中约定的保险就是崔广贵名下唯一的保险，即由杨宝军投保的保险，理赔的保险金抵扣赔偿款。调解笔录中也反映童爱进方不含保险的调解方案报价为39万元。因此录音与本院向司法所调查的调解笔录及调查笔录相符。本案中，童爱进并未提出撤销或变更调解协议，故协议书合法有效，双方当事人应当按约履行。据此，童爱进理赔所得的12万元保险金应当从赔偿款总额37万元中抵扣。调解协议约定赔偿款分三期，签字之日起三日内给付20万元，2013年12月底前给付10万元，余款于2014年12月底前结清，如不能按期履行，按赔偿总额的20%处以违约金。因保险金12万元抵扣赔偿款，故不存在第二笔10万元逾期履行的情形，童爱进等三人请求给付10万元并承担违约金74000元，有违诚信原则，该诉讼请求不能成立，本院予以驳回。史金元的上诉理由成立，本院予以支持，但其与黄加来一审未应诉亦未举证，致使原审法院未能查清事实，故其应承担二审案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条、第四条之规定，判决如下：
一、撤销海安县人民法院（2014）安南民初字第00208号民事判决；
二、驳回被上诉人童桂平、童爱进、童爱军的诉讼请求。
一审案件受理费3950元减半收取1975元，由被上诉人童桂平、童爱进、童爱军负担。二审案件受理费3950元，由上诉人史金元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 陆炜炜
代理审判员 陆海宁
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 周 敏