江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2167号
上诉人（原审原告）：赣州市京泰房地产开发有限公司，住所地赣州市长征大道图书馆一楼。
法定代表人：幸泽昕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈志光，江西创兴律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：陈飞帆，江西创兴律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）：俞志明，男，1981年03月25日生，汉族，住赣州市章贡区。
被上诉人（原审被告）：修莉华，女，汉族，1976年12月20日生，住赣州市。
上诉人赣州市京泰房地产开发有限公司（下称“京泰公司”）因与被上诉人俞志明、修莉华房屋买卖合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院(2014)章民一初字第2435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
京泰公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉请；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人仅对本案房屋享有债权，上诉人通过建造行为取得房屋的所有权，依法应予以确认。上诉人通过建造行为取得房屋所有权，并办理了房屋初始登记，本案房屋产权依法应属上诉人所有。本案房屋依据《城市商品房预售管理办法》第十条的规定办理了商品房预售合同登记备案手续。《城市商品房预售管理办法》属部门规章，其关于合同登记备案的规定，是房地产管理部门出于行政管理的目的，系行政管理范畴。预售备案登记与产权预告登记存在本质区别，只有预告登记才具有物权效力，才能对物权变动进行限制。根据物权法定原则，仅办理了商品房预售合同的登记备案，并不产生物权效力。被上诉人俞志明因《商品房买卖合同》及其付款行为而对本案房屋享有债权。根据《物权法》第三十一条“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”之规定，在上诉人取得房屋初始登记后，被上诉人一直未办理产权证，本案房屋产权未发生物权变动，依法仍属于上诉人所有。二、原审判决法律定性错误，本案房屋未办理产权登记，其他法院对备案房屋的查封属预查封，预查封不能限制预售合同不能履行时，基于正当合理理由予以解除，合同解除后，需返还的购房款才是预查封对象。本案房屋办理了预售合同备案登记，被上诉人未办理产权证，法院对该房屋的查封只是基于被上诉人对该房屋享有的债权，该查封依法应属预查封。预查封是法院对被执行人尚未进行权属登记但将来可能会进行登记的不动产进行的预先限制性登记。基于预查封的特性，其他法院的预查封并不能限制预售合同不能履行时，基于正当合理理由应予解除。因被上诉人已无力归还银行按揭贷款，预售合同不能继续履行，双方当事人为此协商解除预售合同。合同解除后，预售房屋不再是预查封的对象，需返还的购房款等成为预查封的对象。三、被上诉人自愿解除合同并以退回的购房款归还银行贷款即直接将退回的贷款归还银行，属正常的债务清偿。被上诉人俞志明负有多笔债务，其相对的多位债权人享有的债权在法律上是平等的。在被上诉人俞志明无力全额偿还其所欠多笔债务的情况下，其作为债务人可向部分债权人清偿，被上诉人俞志明所支付的购房款就是其个人的首付款及浦发银行贷款，其系由银行贷款债务而对本案房屋享有债权。在被上诉人俞志明无力归还银行贷款的情况下，上诉人与被上诉人俞志明协商解除合同并以退回的购房款归还浦发银行贷款，直接将原来的贷款归还给浦发银行，属正常的债务清偿行为，并不损害其他第三人的利益。四、本案合同未履行完毕，双方当事人协商一致解除合同，符合法律规定，应予以支持。本案合同履行完毕需以债务履行完毕为前提，本案房屋尚未办理房产证、土地证，买卖合同依法尚未履行完毕。合同是否履行完毕并不影响合同的解除。被上诉人俞志明在无力归还银行贷款的情况下，与上诉人达成解除合同协议，该协议不违反法律禁止性规定，应当予以支持。五、上诉人与被上诉人俞志明所签订的协议书不应当认定为效力待定，该协议书应为有效协议。被上诉人俞志明在协议书中表示征得了其妻子修莉华的同意，且其之前多次代理其妻修莉华与上诉人处理相关事项，故被上诉人俞志明在协议书中的签字构成表见代理，协议书并未侵害被上诉人修莉华的权益，被上诉人修莉华在经法院传唤后也未提出异议，其以自己的行为对该协议表示默认。六、浦发银行已要求上诉人履行保证责任，并解除与被上诉人签订的贷款合同，收回贷款。浦发银行的按揭贷款收回后，上诉人实际未收到被上诉人的后续房款，被上诉人的行为属变相的逾期付款，根据双方签订的购房买卖合同第七条的约定，上诉人有权解除合同并要求被上诉人支付违约金。
俞志明、修莉华未提交答辩意见。
京泰公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2012年7月20日签订的《赣州市商品房买卖合同》（合同备案编号为：20120602463.20120602462）两份；2、被告向原告支付解除合同违约金计170290.7元；3、被告向原告支付代偿银行贷款本息计789330.54元及利息（自2014年9月15日起按月利率0.6%计算至还清之日）；4、被告赔偿原告损失93375元；5、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告京泰公司与被告俞志明、修莉华于2012年7月20日签订了一份《赣州市商品房买卖合同》（合同备案编号为：20120602462）及《合同补充协议》，约定被告俞志明、修莉华购买原告开发的财智广场商业B1106＃号房屋，合同总价款为848375元。合同约定的付款方式为银行按揭，即买受人俞志明、修莉华在签订本合同当日支付首期购房款￥249375元整，剩余首期购房款175000元于2012年8月30日前付清，其余购房款424000元整由买受人办理银行按揭贷款；同日，原告京泰公司与被告俞志明、修莉华又签订了一份《赣州市商品房买卖合同》（合同备案编号为：20120602463）及合同补充协议，约定被告俞志明、修莉华购买原告开发的财智广场商业B1107＃号房屋，合同总价款为854532元。合同约定的付款方式为银行按揭，即买受人俞志明、修莉华在签订本合同当日支付首期购房款252532元整，剩余首期购房款175000元于2012年8月30日前付清，其余购房款427000元由买受人办理银行按揭贷款。该两份合同签订后，被告依约支付了首付款，并向上海浦东发展银行赣州分行申请按揭贷款，原告京泰公司作为保证人承诺承担担保责任。2014年9月12日，因被告逾期还贷，上海浦东发展银行赣州分行向原告发出《履行保证责任通知函》，要求原告履行保证责任，并于2014年9月15日从原告京泰公司账户中扣除提前还贷本息总额789330.54元。因被告无力偿还原告京泰公司向上海浦东发展银行赣州分行履行的代偿返还责任，原告（乙方）与被告俞志明（甲方）于2014年9月27日签订了一份《协议书》，双方约定：1、双方同意解除于2012年7月20日签订的合同备案编号为20120602463、20120602462的两份《赣州市商品房买卖合同》；2、合同终止后，甲方应无条件配合乙方到房管部门办理备案合同解除手续。该协议书签订后，因案涉房屋被其他法院进行了司法查封，导致无法办理合同备案的解除手续，故原告诉至一审法院，要求依法处理。
一审法院认为，首先，关于本案的合同性质问题。原、被告签订的两份《赣州市商品房买卖合同》，系合法、有效的合同，且双方均已履行了应尽的义务。在合同履行过程中，原告作为按揭贷款保证人为被告应付房款的按揭贷款提供了保证，并在被告无力支付按揭的时候承担了保证责任，即提前归还了该按揭贷款的全部本息，该项事实属于原、被告之间履行担保责任后追偿的民事法律关系，与本案诉争的《赣州市商品房买卖合同》并无直接关系。原告要求解除与被告签订的《赣州市商品房买卖合同》及补充协议，因在该合同及补充协议中没有约定原告履行了保证责任后拥有单方合同解除权，原告并不当然享有合同法意义上的约定解除权，同时，因案涉的《赣州市商品房买卖合同》及补充协议中被告的义务已履行完毕，原告亦不能主张被告具有违约行为而主张合同法意义上的法定解除权。特别要说明的是，关于2014年9月27日《协议书》效力的问题，首先，该份协议书系被告俞志明与原告签订的，而案涉的《商品房买卖合同》的一方当事人为被告俞志明、修莉华，该份协议书遗漏了被告修莉华，其合同效力应为待定，再次，该份协议书系在案涉房屋被其他法院进行了司法查封后由双方当事人协议达成，原、被告在明知道案涉房屋已被查封且未征得实施查封法院同意的情况下，合意解除，可能会影响案外人的合法权益。综上，在原告没有提供证据足以证明该份协议书经过全部权利人同意的情况下，该协议书效力待定，即原告主张按该份协议书的约定解除原、被告签订的《商品房买卖合同》没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，原告要求主张解除合同没有法律依据，故一审法院不予支持。再次，关于承担责任的问题。由于原告要求解除合同的主张依法不能成立，且被告在商品房买卖合同法律关系中并不存在违约行为，故被告不承担违约责任，故对原告要求被告承担违约责任及律师费的诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告返还代偿银行本息的诉讼请求问题，由于原告代被告向银行履行代为垫付银行按揭本息的事实是基于原告与银行之间签订的担保合同而来，原告已实际履行了该担保责任之后，由此产生的是原告拥有向被告主张追偿的民事权利，该民事权利的履行可由原告另行向被告主张，而不能基于本案的商品房买卖合同关系主张，故对原告要求被告返还代偿银行本息的诉讼主张，一审法院不予支持。被告俞志明、修莉华经本院合法传唤，无正当理由未到庭，一审法院依法可缺席判决。综上，原告的诉讼请求依法不能成立，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告赣州市京泰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费28847元，由原告赣州市京泰房地产开发有限公负担。
本院二审期间，京泰公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、拍卖公告、拍卖成交确认书、执行裁定书，证明异议标的已被执行的事实。证据2、B1106#、B1107#房屋产权证书，证明财智广场B1106#、B1107#房屋登记在京泰公司名下。证据3、情况报告，证明京泰公司就异议标的事宜向人民法院诉求。本院认为，证据1的三份证据之间能够相互佐证，故予以确认；证据2为初始登记产权证，故予以确认；证据3是上诉人要求中止房屋拍卖的意见书，故予以确认。被上诉人经传唤未到庭参加诉讼，本院未能组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：俞志明在购买案涉房屋时，于2013年3月10日与浦发银行赣州分行签订了《个人购房担保借款合同》，贷款金额851000元，贷款期限10年。浦发银行赣州分行于2013年3月29日向俞志明发放了按揭贷款。由于俞志明从2014年7月开始出现连续逾期3期还贷，浦发银行赣州分行要求京泰公司履行保证责任。2014年8月18日，京泰公司办理了案涉房屋的初始登记，房房权证号：赣房权证字第××号、第××号。
另查明，2014年7月15日，章贡区人民法院作出（2014）章民三初字第1515号民事裁定、协助执行书，依法查封了案涉的两套房屋。同年8月27日，本院轮候查封案涉两套房屋。2014年9月18日、9月26日、2015年3月4日，章贡区人民法院先后对案涉房屋进行查封。2015年9月8日，章贡区人民法院在执行申请执行人温爱英与被执行人俞志明等案件中，作出（2015）章执字第708号执行裁定书，裁定：拍卖俞志明所有的位于赣州市章××新区××路××广场××号、××号房屋两套，产权证号分别为20120602462、20120602463）。此后，上诉人向章贡区人民法院提起执行异议。2017年7月10日，上诉人提出撤回执行异议申请，同日，章贡区人民法院作出（2017）赣0702执异14号执行裁定书，裁定：准许京泰公司撤回执行异议。
又查明，2017年2月20日，赣州诚兴拍卖有限公司接受章贡区人民法院委托，拍卖了案涉的B1106号房屋，拍卖成交金额654500元。2017年4月3日，京泰公司拟定情况反映一份，要求中止对财智广场B1106#、B1107#房屋的执行，已委托拍卖的撤销拍卖，已拍卖成交的冻结变现款项并提存。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于合同解除。在京泰公司取得初始登记产权证之前，案涉房屋已被章贡区人民法院查封。2015年9月8日，章贡区人民法院在执行申请执行人温爱英与被执行人俞志明等案件中，裁定拍卖案涉房屋两套。2017年2月，B1106#房屋已拍卖成交，有拍卖公司的成交确认书可证实。本案中，双方当事人还未按约办理房屋产权转移登记，俞志明、修莉华没有取得案涉房屋的产权证。但是，案涉房屋已被裁定为执行标的以后，俞志明、修莉华并未提起执行异议。虽然京泰公司向章贡区人民法院提起了执行异议，但其在2017年7月又撤回了执行异议申请并获得人民法院准许。京泰公司提交了其与俞志明签订的解除合同协议，因俞志明、修莉华缺席本案的一、二审诉讼，本院对该协议的真实性难以确认，故不予采信。因为涉案房屋目前仍为执行标的，双方当事人实际无法继续履行房屋买卖合同关于办理产权证的约定。因此，对于京泰公司要求解除合同的主张，本院予以支持。
关于案涉房屋的所有权以及京泰公司向俞志明、修莉华行使追偿权。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。本案不是案外人执行异议之诉，京泰公司是否对案涉房屋享有所有权以及能否据此排除对案涉房屋执行的问题，不属于本案审理范围，本院不予涉及。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。京泰公司作为按揭贷款保证人，为俞志明、修莉华偿还了银行贷款789330.54元，依法可以向俞志明、修莉华追偿。本院对京泰公司要求俞志明、修莉华支付代偿银行贷款本息789330.54元的主张予以支持。因当事人未约定代偿款项的计算标准、期限，所以，俞志明、修莉华支付代偿银行贷款本息789330.54元的计息时间从京泰公司起诉之日起即2014年10月15日开始计算，计算至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。京泰公司未提供证据证明俞志明、修莉华在履行商品房买卖合同时违反合同约定，也未提供证据证明俞志明、修莉华应当承担本案律师费93375元，故对京泰公司要求俞志明、修莉华支付合同违约金170290.70元和损失93375元的主张不予支持。
综上所述，赣州市京泰房地产开发有限公司的部分上诉请求成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销赣州市章贡区人民法院（2014）章民一初字第2435号民事判决；
二、对上诉人赣州市京泰房地产开发有限公司与被上诉人俞志明、修莉华2012年7月20日签订的《赣州市商品房买卖合同》（合同备案编号为：20120602463、20120602462）予以解除；
三、被上诉人俞志明、修莉华在本判决生效后十日内向上诉人赣州市京泰房地产开发有限公司支付款项789330.54元及其利息，从2014年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，计算至付清之日止；
四、驳回上诉人赣州市京泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费28847元，二审案件受理费28847元，合计57694元，由上诉人赣州市京泰房地产开发有限公司负担14447元，被上诉人俞志明、修莉华负担43247元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 军
审判员 傅 忠
审判员 彭 莉
二〇一七年十二月八日
书记员 曾希希