河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终610号
上诉人（原审原告）：刘文玉。
委托代理人：李玉梅，河南丹诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杜成平。
委托代理人：葛武霖，河南王城律师事务所律师。
上诉人刘文玉因与上诉人杜成平合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2014）西民二初字第615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘文玉及其委托代理人李玉梅，上诉人杜成平及其委托代理人葛武霖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月5日，被告杜成平与宏进市场签订《商铺租赁及入场经营协议书》，被告杜成平租赁宏进市场位于洛阳市老城区邙山镇洛阳宏进农副产品国际物流中心的C区13栋16号商铺经营干货、调味品，租赁期限自2013年4月1日至2016年3月31日，商铺月平均租金1344元。同日，王红娟与宏进市场签订《商铺租赁及入场经营协议书》一份，租赁宏进市场的C区13栋17号商铺，租赁期限自2013年4月1日至2016年3月31日，商铺月平均租金1249元。后被告杜成平将上述两间商铺转让给原告刘文玉，2013年6月16日，被告杜成平收到转让款后出具收条一张，内容为：今收到C区13栋16-17号房两间一次性转让48000元转刘文玉，双方认可无纠纷，杜成平负责办转让手续。原告称被告收到转让费后，长期不交付，经原告多次催促，被告于2013年11月11日向原告出具证明一份，承诺15号之前交门。另查，1、2013年10月25日，原告刘文玉与宏进市场就C区13栋16号商铺重新签订《商铺租赁及入场经营协议书》，由刘文玉租赁C区13栋16号商铺经营干调，承租经营期限自2013年7月1日至2016年6月30日，共36个月。2、2015年9月10日，宏进市场出具证明，证明本案所涉宏进市场C区13栋16号商铺编号现变更为C区12栋14号，C区13栋17号商铺编号现变更为C区12栋15号。C区12栋15号商铺由姚启英与宏进市场于2015年8月20日签订合同租给了姚启英，租赁期限自2015年7月15日至2016年9月14日。
原审法院认为：原告刘文玉与被告杜成平就宏进市场C区13栋16、17号（现编号为C区12栋14号、15号）商铺口头达成转让协议，被告杜成平将该两商铺转让给刘文玉，刘文玉支付48000元，并由杜成平负责办理过户手续。签订合同当时，C区13栋17号商铺的承租人即使用权人为王红娟，被告杜成平对该商铺并无所有权、使用权，对订立合同也无代理权，此后也没有证据其得到王红娟的追认，因此，其对该商铺的处分属于无权处分，对原告刘文玉不发生效力，被告应当退还原告17号商铺的转让费24000元。而16号商铺的转让，是原告刘文玉与杜成平的真实意思表示，合法有效，本院予以确认，双方应当按合同全面履行。2013年10月25日，原告刘文玉与宏进市场就16号商铺已经重新签订《商铺租赁及入场经营协议书》，并且约定经营期限自2013年7月1日至2016年6月30日，16号商铺的使用权已于2013年7月1日转至原告刘文玉，原告称被告并未向其交付16号商铺，仅提供照片予以证明，虽照片上显示门头是他人的招牌，但并不能证明被告未交付、原告未占用使用该商铺，因此，原告要求被告交付该门面房及该房的诚意金原始票据还有交付之前的租金、水电费的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告要求被告赔偿其损失包括合同可得利益、误工费、交通费、律师费等，但未提交相关证据，无法律和事实依据，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告杜成平于本判决生效之日起十日内返还原告刘文玉转让款24000元。二、驳回原告刘文玉的其他诉讼请求。如被告杜成平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1520元，由原告刘文玉承担1020元，被告杜成平承担500元（已由原告垫付，待执行时由一并清结）。
宣判后，刘文玉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案的关键事实是，两间商铺转让协议合同主体双方是刘文玉和杜成平，现市场C区12栋13号转让协议合同主体也不是刘文玉与王红娟，杜成平一审首次庭审披露该间商铺使用权人是王红娟属于《合同法》第403条规定的情形，按照法律规定受让人刘文玉有权选择转让人杜成平作为相对入主张权利。因此，本案现市场C区12栋13号转让协议是有效合同，而一审判决不是在合同有效前提下判决同意解除合同而返还转让金，而是以合同无效来判决返还转让金，这样的判决显然十分错误的。望二审改判为解除合同后的返还转让金，并赔偿上诉人损失。二、关于现市场C区12栋14号门面房的转让协议的履行。1、本案双方两间商铺的转让协议为有效合同，上诉人已经履行了上诉人的合同义务
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交付转让金，按照双方口头合同约定，上诉人交付转让金后，被上诉人应当立即履行向上诉人交付门面房等合同义务，但直到上诉人起诉时，被上诉人仅于2013年10月25日履行过户义务，将现市场C区12栋14号商铺，到市场办理过户变更了合同主体，其他义务
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交付该门面房及诚意金原始票据的合同随附义务并未履行。2、被上诉人收到转让金后，长期不交付该门面房，上诉人多次督促交付，被上诉人于2013年11月11日给上诉人出具了证明承诺“15号之前交门”的书证，对此书证，被上诉人无异议。本案，证明被上诉人已经履行了门面房的交付义务的举证责任，完全在被上诉人一方，上诉人没有举证责任。上诉人提交的书证和照片，是为了说明案件事实，并不等于上诉人对被上诉人没有履行负有举证承认。被上诉人未履行现市场C区12栋14号门面房的交付义务是客观事实，二审应依法改判。三、上诉人的诉讼请求应当依法得到支持。1、现市场C区12栋13号门面房转让协议的应依法解除，这是被上诉人违约造成的，被上诉人不仅应当返还转让费24000元，还应当赔偿违约给上诉人造成的损失。2、现市场C区12栋14号门面房被上诉人未交付是客观事实，被上诉人应当继续履行交付该商铺门面房的义务，并且履行该商铺的随附义务，把该商铺的诚意金原始票据交付给上诉人，因为该票据涉及到该商铺今后的一些权利。3，自2013年6月起至今已经两年多，每间商铺给上诉人造成的可期待利益损失都已经有6万多元。另外还有给上诉人造的24000元转让费的利息损失，以及为诉讼付出的律师费、交通费、误工费等损失，上诉人是考虑到不再因增加诉讼请求，被上诉人又要求增加举证期限而拖延诉讼，才减少要求被上诉人赔偿损失额为8468元，合情合理合法。总之，请求：1、撤销原审判决第二项，并依法改判被上诉人第一：履行双方转让协议中现市场C区12栋14号商铺的转让，向上诉人交付该门面房及该房的诚意金原始票据；第二：判决被上诉人承担现市场C区12栋14号商铺门面房自2013年7月1日起至交付之前的租金（每天45元，截止2015年9月为36276元）和水电费；第三：判决被上诉人赔偿上诉人损失8468元。2、判由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
杜成平庭审中口头辩称：杜成平转让两间房屋时，其中原16号商铺现编号为14号在杜成平名下，且已经过户给了刘文玉；原17号商铺在王红娟名下。当时同时转让给了刘文玉，而刘文玉没有过户。房屋的转让与使用应当由房屋所有人和原使用人告知现在的承租人。原审原告诉讼主体是错误的，原16号商铺已经过户，再次起诉杜成平没有任何到道理。原17号商铺原转让人是王红娟，刘文玉起诉王红娟代理人杜成平主体错误。有关合同的解除，根据合同法明确约定应当书面通知其相对人，本案无论杜成平还是王红娟均没有收到对方解除合同的通知。有关赔偿问题杜成平一概不予认可，没有事实和法律依据。
杜成平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案程序违法，显失公正。本案属于房屋租赁合同纠纷，根据《民事诉讼法》第33条的规定，属于人民法院专属管辖情形下的“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。根据《民事诉讼法》第127条和最高法《民诉法解释》第19、28、39条的规定，一审法院显然违反了法定的专属管辖的明确规定及其法定原则。上诉人在参加原审庭审时，多次书面向原审法院提到本案此项诉讼程序存在违法的问题，一审法院始终未置可否，依然裁判，有失程序公正。二、本案适用法律错误。我国《合同法》第21章委托合同条款中，并未规定委托合同必须是书面的法定形式，且本案中当事人王红娟、杜成平双方更未约定有书面形式，二人系直接的甥舅关系，且二人同时签署并租赁相邻相通的16、17号商铺，王红娟即已委托杜成平代理其与出租方宏进市场有效签署《商铺租赁及入场经营协议书》，并由杜成平代为支付相应的租金等价款，后二人共同将16、17号商铺及其全部手续都转让给了刘文玉，转让费24000元／间依然是由杜成平代收的，当即就转交给王红娟。这些事实，原审法院庭审时均已查明，证据中也均显示“杜成平代王红娟”。显然，杜成平代理王红娟办理该17号商铺租赁、交费、转让的行为，并不违反我国《合同法》第10条有关合同形式要件的规定，更不存在无权处分问题。再者，原审法院既已认定17号商铺的使用权人是王红娟，那么根据我国《合同法》和《民事诉讼法》的规定，本案的被诉主体应该是王红娟，而非杜成平，杜成平充其量也就是第三人的角色。上诉人代理律师在一审诉讼期间也多次提出该意见，一审法院依然未置可否，也未释明，致使上诉人杜成平难以服判。另外，一审诉讼期间，被上诉人（原告）刘文玉三番五次的追加、变更诉讼请求，一审时使上诉人杜成平应接不暇，但刘文玉并未提出杜成平无权代理的诉求主张，根据我国《民事诉讼法》有所诉有所审的民事审判原则，一审法院的裁判显然超出了其裁判的范围，依然存在程序不公的嫌疑。请求：1、依法撤销原审判决书第一项判决，驳回被上诉人刘文玉的诉讼；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。
刘文玉庭审中口头辩称：解除与王红娟的合同刘文玉起诉主体没有任何错误，在刘文玉首次开庭之前，刘文玉就不知道原17号商铺系王红娟名下。解除是因为在诉讼过程中杜成平事实无法履行。对无法履行的事实，一审杜成平也向法庭提交了证据，市场已经与他人签订了合同。这是本案诉讼双方都无法改变的事实，所以该商铺杜成平已经无法履行，无法履行的合同按照法律规定，合同相对方有权主张解除。况且本案导致该间商铺无法履行转让的原因是在杜成平一方。杜成平答辩称系刘文玉不愿办理转让手续，与事实不符。在一审诉讼过程中，系杜成平一方原因导致合同无法实际履行。合同解除后，合同相对方有权向违约方主张损失。
本院经审理查明的事实除了与原审查明的事实一致外。另查明，二审期间法院询问刘文玉在一审时最后一次变更诉讼请求是哪一次庭审？刘文玉明确表示是以2015年9月28日庭审笔录为准。经翻阅2015年9月28日庭审笔录显示刘文玉的诉讼请求为：1，结束双方转让协议中C区13栋17号（现C区12栋1号）门面房的转让，被告返还原告该间门面房的转让费24000元；二、要求被告履行双方转让协议中市场C区13栋16号（现C区12栋14号）门面房转让，立即向原告交付该门面房及该房的诚意金原始票据；三、要求被告承担C区13栋16号（现C区12栋14号）门面房自2013年7月1日起至交付之前的租金和水电费36276元；4.要求被告赔偿原告损失8468元。原告的实际损失为包括合同可得利益、误工费、交通费、律师费；五、本案诉讼费由被告承担。二审法庭询问关于损失有无证据提交，刘文玉明确答复没有书面证据，这些损失不需要举证。
本院认为：根据一、二审查明的事实，刘文玉与杜成平就宏进市场C区13栋16、17号（现编号为C区12栋14号、15号）商铺口头达成转让协议，杜成平将该两商铺转让给刘文玉，刘文玉支付48000元，并由杜成平负责办理过户手续。关于16号商铺的转让问题，2013年10月25日，宏进市场与刘文玉关于16号商铺已经重新签订了《商铺租赁及入场经营协议书》，并且约定经营期限自2013年7月1日至2016年6月30日，16号商铺的使用权已于2013年7月1日转交给了刘文玉，现刘文玉主张杜成平未交付，要求杜成平交付该门面房及该房的诚意金原始票据还有交付之前的租金、水电费的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。刘文玉向法院提交照片上显示门头是他人的招牌，刘文玉可另行主张权利。关于17号商铺，因17号商铺原承租人为王红娟，现该商铺已由姚启英与宏进市场签订合同，刘文玉与杜成平之间转让17号商铺已实际履行不能，杜成平应返还刘文玉转让款24000元。故杜成平的上诉理由，本院不予支持。因刘文玉未向法院提交赔偿其损失包括合同可得利益、误工费、交通费、律师费的相关证据，对其主张损失的请求，本院无法支持。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费920元，由杜成平负担400元，刘文玉负担520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 玲
审 判 员 蔡美丽
代审判员 岳俊杰
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 刘 丰