福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽民再4号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄运海，男，1981年2月3日出生，汉族，住湖北省阳新县。
委托诉讼代理人：刘新星，北京中银（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林亨康，北京中银（福州）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张良初，男，1975年11月2日出生，住福建省厦门市翔安区。
委托诉讼代理人：李琴声，福建义全律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢桂聪，福建义全律师事务所律师。
再审申请人黄运海因与被申请人张良初建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2016）闽05民终1166号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月29日作出（2016)闽民申2821号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄运海再审请求:判令张良初支付工程款775400元。理由：（一）黄运海原审提交的《园林景观工程结算书》真实合法，应作为认定涉案工程工程量及工程价款的依据。（二）张良初原审提交的《结算单》只有复印件且系伪造，不能作为结算依据。（三）张良初所谓已支付429000元中49000元为赌债，另28万元收据其实只支付21万元，因此黄运海实际仅收取工程款31万元。（四）张良初应支付工程款占用期间利息。（五）二审案件受理费应全部由张良初负担。
张良初答辩称，(一)黄运海应举证证明其实际施工的工程量，否则应承担举证不能的法律后果。二审法院在黄运海无法举证证明其实际施工量的前提下，按照《园林景观工程预算表》及黄运海实际完成的工程量结算工程款,认定事实清楚，证据充分。（二）张良初已经实际支付工程款429000元。（三）本案已执结完毕，黄运海已获得全部款项，其申请再审行为缺乏诚信，再审诉求不应得到支持。
黄运海向一审法院起诉请求：1.依法解除黄运海与张良初于2011年9月19日签订的《土建及园林施工合同》；2.张良初支付工程款696700元及资金占用利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至还款之日止）；3.张良初赔偿黄运海经济损失30000元；4.本案诉讼费用由张良初承担。在审理过程中，经一审法院释明《土建及园林施工合同》为无效合同后，黄运海撤回第1项诉讼请求，保留第2、3、4项诉讼请求。
一审法院认定事实：2011年9月19日，黄运海、张良初签订一份《土建及园林施工合同》，该合同约定：张良初将址在南安市石井镇三乡村大奎一座山庄的土建及园林工程发包给黄运海施工，由黄运海包工包料，工程明细项目以预算表为准，总价138万元（工程以实际平方计算，多退少补），工程包干价，如果有增加工程量不在预算表内的，由双方另行协商其价格。张良初将址在广东省东莞市万元，出售给黄运海使用，抵作工程款，当工程完工后，才视为该房屋最终出售给黄运海；余款78万元，分期支付，工程完成至鱼塘、游泳池等主体结构完成支付30%，工程进度至水电布置及防水假山基本形成支付20%…黄运海应当按时支付工人工资，不得拖欠…张良初应当按约定支付工程进度款，否则应赔偿黄运海的经济损失等内容。合同签订后，黄运海对本案工程进行施工。2011年11月22日，张良初支付黄运海工程款49000元；2011年12月22日，张良初又支付黄运海工程款10万元。黄运海施工后，由于拖欠工人工资，出现工人闹事而停工。2012年1月6日，经过协商，黄运海、张良初及陈晓春（陈晓春向黄运海分包部分工程）三人签订一份《补充协议》，约定张良初拨付21万元工程款给黄运海支付工人工资和材料费，陈晓春应撤离现场。当日，张良初支付黄运海28万元工程款（包含前述补充协议约定拨付的21万元）。黄运海停工后，张良初又另外将工程发包给他人继续施工，现工程已全部完工，但黄运海、张良初双方尚未就黄运海所完成的工程量及工程款进行最后结算。黄运海认为鱼塘、保安室、游泳池、围墙、走廊、假山的主体工程都是他做的。张良初认为保安室、游泳池、围墙、假山的主体是黄运海所做，但是不符合要求；而鱼塘的主体黄运海只施工部分，且没有完成土方回填，走廊的主体也不是黄运海所做。一审法院根据黄运海的申请，先后委托福建华广工程造价咨询有限公司泉州分公司、福建华夏工程造价咨询有限公司、泉州汇高工程造价咨询有限公司、石狮市永信工程造价咨询有限公司对黄运海所施工完成的张良初位于南安市石井镇三乡大奎一座山庄的土建及园林工程的工程量及价款进行评估，但上述四家鉴定机构以完成的工程量已隐蔽、工程量双方无法共同确认、施工图纸不完整等原因予以退件，无法进行鉴定。张良初为完成其山庄工程，将会所的围墙铺贴、保安室铺贴铝窗、假山喷水工程、围墙水电、鱼池水电及铺贴水电工程另行发包给东莞市凤岗森雄装饰装潢店施工，并支付工程款438000元；将山庄的鱼池石栏杆项目另行发包给黄金乐施工，并支付了工程款188800元；将山庄的鱼池中央绿化造景、防腐木、围墙内四周绿化、游泳池绿化、主楼面前绿化等绿化工程发包给福建南安市非凡园林有限公司施工，施工费用为64万元；并支付了大理石地面铺贴工资2万元以及地板工钱4600元。而在黄运海施工过程中，张良初还另外支付了挖机款16640元。另，黄运海、张良初双方合同中约定的以张良初所有的址在广东省东莞市万元，出售给黄运海使用，抵作工程款，但最后这2间商铺没有抵作本案的工程款，也没有交付黄运海使用。黄运海没有从事建筑施工的相应资质。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。而本案黄运海、张良初于2011年9月19日所签订的《土建及园林施工合同》，约定张良初将址在南安市石井镇三乡村大奎一座山庄的土建及园林发包给黄运海施工，工程款预算价为138万元，符合建设工程施工合同的特征，因此，本案应为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。因黄运海没有从事建筑施工的相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第一条(?javascript:SLC(55723,1)?)第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本案黄运海、张良初双方签订的《土建及园林施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(?javascript:SLC(55723,0)?)》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，为此，张良初仍应对黄运海施工完成的工程部分支付工程价款。对于本案黄运海施工完成的工程量价款，黄运海、张良初双方各执一词，黄运海认为其完成的工程量总价款为1055700元，因张良初仅支付工程款359000元，故张良初至今尚欠黄运海工程余款696700元；张良初认为黄运海完成的工程量总价款为425000元，而张良初已支付黄运海工程款429000元，不存在拖欠工程款问题。黄运海据以主张其工程价款1055700元的《园林景观工程结算书》，系其单方所制作，没有张良初的确认。因此，该结算书无法证明黄运海、张良初双方结算工程价款为1055700元。为了确定黄运海施工完成的工程量的工程价款，黄运海申请鉴定，一审法院先后委托四家鉴定机构进行鉴定，但四家鉴定机构均予以退件，不予鉴定。因此，黄运海也无法通过鉴定来确认其完成的工程价款为1055700元。而张良初据以主张黄运海所完成的工程款为425000元的《园林景观工程（土建）结算单》，系黄运海与陈晓春、孙世合的工程结算，并不是张良初与黄运海的工程结算。因此，该证据无法证明张良初与黄运海结算确认黄运海所完成的工程量价款为425000元。为此，对于黄运海所主张的工程款为1055700元以及张良初所主张的工程款为425000元，均不予采纳。鉴于本案张良初发包的总工程量系由黄运海原先完成的工程量以及张良初于黄运海撤离工地后自行委托其他班组完成的工程量所组成，而本案工程已全部完工。因此，扣除掉张良初另行委托其他班组所完成的工程量部分，其余工程量即为黄运海所完成的工程量。而本案张良初另行发包给他人施工，支付围墙铺贴、保安室铺贴铝窗、假山喷水工程、围墙水电、鱼池水电及铺贴水电工程款438000元、支付鱼池石栏杆项目工程款188800元、支付大理石地面铺贴工资2万元以及地板工钱4600元，以及黄运海施工过程中张良初另外支付挖机款16640元，以上合计工程款为668040元，该部分工程属于黄运海预算书138万元工程款中的工程内容。为此，扣除掉张良初另行支付给他人的668040元工程款，其余711960元工程款，可以认定为黄运海所完成的工程量价款。而张良初另行发包给福建南安市非凡园林有限公司施工的园林景观工程并不在黄运海的预算书工程范围内，该部分属于张良初另行增加的工程，不应在黄运海的工程范围内予以扣除。因此，认定黄运海所完成的工程量价款为711960元。因张良初先后支付给黄运海429000元工程款，张良初尚欠黄运海的工程款为282960元。故黄运海请求张良初支付工程款696700元，对于符合法律规定的部分282960元，依法予以支持；对于缺乏法律依据的其他部分，不予支持。因黄运海对于本案合同无效以及本案合同未能全部履行存在过错，故黄运海再请求张良初支付资金占用利息以及经济损失30000元，不予支持。据此，作出（2014）南民初字第2904号民事判决：一、张良初应于判决生效后十日内支付黄运海工程款282960元；二、驳回黄运海的其他诉讼请求。
黄运海、张良初均不服一审判决，向泉州市中级人民法院提起上诉。黄运海上诉请求：1.撤销一审判决，改判张良初应于判决生效之日起七日内支付黄运海工程款741526.26元；2.张良初应赔偿黄运海律师费、差旅费、误工费损失合计5万元；3.张良初应赔偿黄运海银行贷款利息损失89274.24元；4.本案诉讼费由张良初承担。张良初上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄运海的全部诉讼请求。
二审认为，黄运海的第2、3项上诉请求，属于二审增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第三百二十八条之规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。因张良初不同意就上述新增的诉讼请求进行调解，也不同意一并审理，故对黄运海的上述诉讼请求依法不予审查，黄运海可以另行起诉。
（一）关于完成工程量。
关于2011年12月29日的《结算单》的认定。1.《结算单》的“项目”一栏体现，结算项目为：围墙、保安室、金鱼池主体、泳池主体、鱼塘主体，另外，上述《结算单》载明“总计土建主体结算价425000元”。而根据张良初申请的证人林某1的陈述，黄运海的施工包括了假山工程，假山工程明显不属于土建主体工程。因此，该《结算单》并未囊括黄运海施工的所有工程。2.《结算单》体现“工程已付进度款14万元”，可以证明，2011年12月29日前，上述《结算单》中结算项目的工程款支付数额为14万元。然而，根据张良初提供了两张《收款收据》（编号2605491、2605493）体现，2011年12月29日前，张良初实际已支付的工程款为149000元。因此，《结算单》并未就张良初的所有付款进行结算，其中9000元应是支付《结算单》以外黄运海施工的其他工程，《结算单》结算的工程并未囊括黄运海施工的所有工程。3.《结算单》的内容体现“甲乙双方已认同”，而“甲方”为黄运海，“乙方”为“陈晓春、孙世合”，张良初并非《结算单》的一方当事人，该结算行为应认定为发生于黄运海、陈晓春、孙世合之间，与张良初无关。另外，根据张良初提供的2012年元月6日的《补充协议》体现“黄运海与陈先生的结算，我方无干涉、不反对。”也可以印证，上述结算系发生于黄运海与陈晓春、孙世合班组之间。综上，2011年12月29日的《结算单》并非黄运海与张良初之间的结算，也非对黄运海施工的所有项目的结算。
关于黄运海主张的《园林景观工程结算书》。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条第一款之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。黄运海向张良初主张工程款，应就其已完成的工程以及相应的工程量进行举证。由于本案经多次委托鉴定，均无法测量、鉴定讼争工程的工程量，因此，本案应按照黄运海的举证情况，对于讼争工程量进行认定。由于二审中，黄运海提供的《园林景观工程结算书》系其主张工程款的依据，应对上述结算书项下分项工程及工程量逐一分析。1.关于第1、2、3、6、7、10、11、12、13、15项工程。上述分项工程均属于2011年12月29日的《结算单》项下结算的围墙、保安室、金鱼池主体、泳池主体、鱼塘主体土建工程。虽然2011年12月29日的《结算单》并非张良初与黄运海之间的结算，但正常情况下，黄运海转包陈晓春、孙世合的工程结算价，应少于黄运海与张良初之间的结算价。由于上述分项工程工程量无法进行测量及鉴定，黄运海又无其他证据证明上述分项工程的完工情况及工程价款，应承担不利的法律后果。因此，可以将《结算单》的结算价作为上述分项工程价款的计算依据，即认定上述分项工程的工程价款为425000元。2.关于第5、9项工程，根据证人林某1的证言，林良昌作为张良初的现场代表确认上述工程系黄运海施工。因此，该分项工程应认定为黄运海已完工程。（1）第5项即拱桥基础成型工程，黄运海在《园林景观工程结算书》中主张该工程的价款与《园林景观工程预算表》中的约定一致，二审予以确认。可以认定该工程价款为6000元。（2）第9项即塑石假山工程。二审黄运海提供的与姚黎平签订的《塑石假山制作合同》中约定的工程量超过了2011年9月19日黄运海、张良初确定的《园林景观工程预算表》中约定的塑石假山工程的工程量（预算表分项34、35）。由于塑石假山工程无法进行现场测量及鉴定，而黄运海应对于该部分工程量的增加又未举证证明，应承担不利的法律后果，塑石假山工程的工程量仍按预算表约定的工程价款计算即72000元（28800+43200=72000元）。3.关于第4、8项工程。黄运海虽然主张上述工程系其施工，但张良初均不予认可。且对比黄运海提供的《园林景观工程结算书》与《园林景观工程预算表》，结算书中的工程量明显少于预算表中的工程量。因此，即使上述工程系黄运海施工，该两项工程也未按照预算表的约定施工完毕。因黄运海未能举证证明该两项工程系其完成以及完成的情况，在无法进行现场测量及鉴定的情况下，应承担不利的法律后果。因此，对上述两项工程的工程价款不予认定。4.关于第14项即给排水预埋工程。根据证人林某2的证言，黄运海确实预埋了管道，但因黄运海未举证证明该项工程完成的工程量及计价依据，在无法进行现场测量及鉴定的情况下，应承担不利的法律后果，对该分项工程的工程价款不予确认。5.关于第16项即池周边回填土工程。虽然黄运海主张该工程系其施工，但张良初不予认可，且黄运海也未举证证明该项工程完成的工程量及计价依据，对该分项工程的工程价款不予确认。综上，黄运海完成的工程价款应按503000元（425000元+72000元+6000元=503000元）。
（二）关于还款
关于收款收据及收条。一审中张良初提供了编号2605491、2605493及2012年1月6日黄运海出具的收条可以证明，黄运海已收到工程款429000元（10万元+49000元+28万元=429000元）。黄运海虽然辩称其中49000元系赌债，28万元的收条系受胁迫所写，但未提供相应的证据证明，应承担不利的法律后果。
关于购车款。讼争《买车协议书》体现的相对方系黄运海与东莞市清溪悦凯酒店，且二审黄运海提供了东莞市清溪悦凯酒店出具的收条，因此，张良初辩称购车款应予以抵扣缺乏事实和法律依据，不予采纳。
关于其他款项。张良初提供的其他用于抵扣本案工程款的相关证据，均未证明其与本案的关联性，均不予采纳。综上，本案张良初尚欠黄运海的工程款为74000元（503000元-429000元=74000元）。
（三）关于逾期利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。上述规定并未区分施工合同是否有效，而是适用于具有工程请求权的一般债权人。张良初尚欠黄运海工程款未还，除了应及时偿还欠款外还应依法支付逾期利息。因黄运海无法证明本案工程实际交付时间，且工程款也未进行结算。因此，本案逾期利息应自黄运海起诉之日起即2013年5月22日起至实际付款之日止按中国人民银行同期6个月贷款利率计算。
综上所述，黄运海、张良初的上诉请求均部分成立，予以部分支持。据此作出（2016）闽05民终1166号民事判决：一、撤销福建省南安市人民法院（2014）南民初字第2904号民事判决；二、张良初应于判决生效之日起十日内支付黄运海74000元及逾期付款利息（自2013年5月22日起至实际还款之日止，按中国人民银行规定的同期6个月内贷款利率计算）；三、驳回黄运海的其他诉讼请求。
除黄运海对原审认定的工程量、工程价款及张良初已支付工程款数额有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院再审认为，黄运海一审提交的《园林景观工程结算书》系其单方制作且张良初不予认可；张良初一审提交的《园林景观工程（土建）结算单》系黄运海与接受分包的陈晓春、孙世合班组之间的结算而非张良初与黄运海之间就涉案工程的结算。因此，上述《园林景观工程结算书》及《园林景观工程（土建）结算单》均无法证明黄运海、张良初各自的主张，不能作为作为认定涉案工程价款的依据。黄运海关于《园林景观工程结算书》应作为认定工程量及工程价款依据的主张，缺乏依据。
鉴于黄运海与张良初并未就涉案工程进行结算，在一审法院先后委托四家鉴定机构但均被退件不予鉴定，即双方当事人均无法举证证明涉案工程价款具体数额且无法通过鉴定方式确定涉案工程价款的情况下，一审法院采取扣除张良初另行委托其他班组所完成的工程量及价款用以计算黄运海所完成工程量及价款的方法，具有一定合理性，本院予以采纳。二审对涉案工程价款的计算缺乏事实依据且明显对黄运海不合理，本院予以纠正。
根据黄运海出具的编号为2605491、2605493的两份《收款收据》及黄运海2012年1月6日出具的《收条》，黄运海已收到的工程款为429000元（100000元+49000元+280000元=429000元）。黄运海主张其中的49000元系赌债，另280000元实际只收到210000元，但未提供相应的证据予以证实，本院对其该项主张不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因黄运海未举证证明涉案工程实际交付时间且工程款也未进行结算，故本案中张良初欠付工程价款的利息应自黄运海起诉之日起即2013年5月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付款之日止。
综上，张良初应向黄运海支付尚欠的工程价款282960元及相应利息。黄运海的再审请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2016）闽05民终1166号民事判决及福建省南安市人民法院（2014）南民初字第2904号民事判决；
二、张良初应于本判决生效之日起十日内支付黄运海282960元及逾期付款利息（自2013年5月22日起至实际还款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
三、驳回黄运海的其他诉讼请求。
如果张良初未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11067元，由黄运海负担6762元，由张良初负担4305元；二审案件受理费11067元，由黄运海负担8062元，由张良初负担3005元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄庭岗
审 判 员 陈 蔚
代理审判员 刘振宇
二〇一八年五月三十日
法官 助理 赵士旭
书 记 员 叶舒燕
附：本案适用的主要法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。