贵州省玉屏侗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔0622民初236号
原告何茂盛，男，1963年10月26日出生，汉族。
委托代理人邹红梅，鸿丰律师事务所律师。
被告郎劲，男，1970年9月17日出生，汉族。
委托代理人周国灿，贵州尊达律师事务所律师。
被告高如兰，女，1945年7月2日出生，汉族。
原告何茂盛与被告郎劲、高如兰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月13日立案受理。依法由审判员张江湖适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何茂盛及其委托代理人邹红梅、被告郎劲的委托代理人周国灿、被告高如兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何茂盛诉称，2015年12月，被告郎劲以江西龙马建设集团有限公司的名义与玉屏侗族自治县房地产开发有限公司签订了《合同协议书》，取得了玉屏县解放路棚户区改建工行宿舍片区（印山大厦）的总承包施工权。2016年3月3日，被告郎劲将该工程的劳务承包给原告担任法定代表人的贵州渝黔盛宏建筑劳务有限公司，双方签订了《土建工程劳务施工承包合同》，该合同被告郎劲以带回公司盖章为由，未返还给原告。合同签订后，原告陆续从湖南、重庆、酉阳、遵义等地运送水钻机、空压机等机器设备30多台到玉屏，并组织人员进场。2016年3月18日，原告将保证金20万元交付给被告高如兰，被告郎劲向原告出具了收款收据。当天，玉屏侗族自治县房地产开发有限公司通知被告进场施工，但被告以不具备施工条件为由，不进场施工，要求原告等其开工通知。玉屏侗族自治县房地产开发有限公司以被告郎劲未开工为由通知其解除合同，并向玉屏侗族自治县人民法院起诉。为此，请求法院判令被告返还定金（工程保证金）20万元，赔偿原告损失136534元，并承担本案诉讼费。
原告何茂盛在举证期限内提交下列证据证明其主张：
1、身份证。证明原告的主体资格。
2、中国工商银行存款单、收据。证明被告收到原告保证金20万元。
3、损失统计表（工资表、收条）。证明原告损失136543元。
4、施工合同及补充协议。证明原告到玉屏投资建设。
5、建筑工程劳务施工承包合同。证明原告与被告郎劲签定合同后，按照该合同约定交纳保证金20万元，被告郎劲以合同需拿到公司去盖章为由，未退还原告合同。
6、情况说明。保证金20万元系原告个人所有，原告何茂盛是本案适格主体。
7、信息记录。证明原、被告已签订合同，同时证明被告要求原告先租两层房子的事实。
8、工作联系函。证明因被告的原因导致原告不能按时进场施工。
9、进场施工通知书。证明被告通知原告进场开工。
被告郎劲辩称：一、玉屏侗族自治县人民法院对本案管辖权有异议，本案应由被告住所地法院管辖。二、原、被告未签订合同及协议，双方有订立合同的合意，2016年3月3日，原、被告口头约定，由原告交纳150万元的工程保证金后，双方签订书面劳务合同，被告郎劲将玉屏县解放路“印山大厦”建筑工程分包给原告，2016年3月18日，原告交纳定金20万元，待原告将工程保证金150万元交清后退还原告定金或者原告交纳保证金130万元后，定金20万元直接转为保证金。原告交纳定金20万元后，未交纳保证金150万元，导致原、被告无法开工，根据定金法则，被告无需退还原告定金20万元。三、因原告的缔约过失行为，导致双方未订立合同，被告未违约，更不可能对原告造成损失。四、被告不存在劳务工程的重复分包，因原告缔约过失行为，被告才未将工程分包给原告。五、被告高如兰是被告郎劲的会计，其收款是履行职责，其不是本案适格主体。综上所述，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告郎劲未提交证据。
被告高如兰辩称，被告郎劲出具20万元收据，对其用途作了明确的表述，是玉屏县解放路工行片区改建项目印山大厦建筑劳务合同定金。劳务合同是原告和被告郎劲商谈的，被告高如兰不是本案适格的被告，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告高如兰未提交证据。
对证据的分析与认定：原告提交的1、2、9号证据，被告无异议，本院予以确认。3号证据，2016年3月16日，原告支付黄二运费4000元，是其在开工前所做的前期工作，该损失本院予以认定；被告未进场施工，对人工工资，本院不予认定；2016年3月18日，原告进场施工时已知该项目已发包给案外人舒木林，原告仍从外地拉机器设备到玉屏和租赁房屋，原告的行为属于扩大损失，其损失应由其承担，故本院不予认定。4号证据的证明目的与本案没有关联性，本院不予采纳。5号证据，原告根据合同支付保证金，被告予以认可，本院予以采信。6号证据，是贵州渝黔盛宏建筑劳务有限公司对保证金20万元权利主体的认可，本院予以采信。7号证据，根据短信内容，被告高如兰要求原告租赁房屋，原告在明知与被告郎劲不可能继续履行合同的情况下仍租赁房屋，属于扩大损失，对该组证据，不能达到原告的证明目的，故本院不予采纳。8号证据不符合证据的三性，本院不予采信。
经审理查明，2015年12月17日，江西龙马建设集团有限公司将玉屏县解放路“印山大厦”建筑劳务工程分包给案外人舒木林，并签订了《土建工程劳务施工承包合同》。2016年3月3日，江西龙马建设集团有限公司玉屏县解放路“印山大厦”建筑工程项目部负责人郎劲又与何茂盛洽谈，将玉屏县解放路“印山大厦”建筑劳务工程分包给何茂盛，双方达成口头协议，对工程名称、工程地点、工程规模、工程单价、工程结算、工程质量、履约保证金等进行了约定。何茂盛于2016年3月18日支付给江西龙马建设集团有限公司玉屏县解放路“印山大厦”建筑工程项目部保证金20万元。2016年3月16日，何茂盛为了准备开工，从湖南拉机器设备到玉屏花费运费4000元。郎劲通知何茂盛在2016年3月18日开工，开工当日，何茂盛组人员进场施工，遭到案外人舒木林的阻止，此时，何茂盛知道该工程已分包给案外人舒木林，何茂盛未正式进场施工，之后，何茂盛陆陆续续从其他地方拉来机器设备。在审理过程中，何茂盛放弃对江西龙马建设集团有限公司主张权利，郎劲自愿承担本案的相关法律责任。
另查明，高如兰是江西龙马建设集团有限公司玉屏解放路“印山大厦”建筑工程项目部聘请的会计。何茂盛支付给江西龙马建设集团有限公司玉屏县解放路“印山大厦”建筑工程项目部的保证金20万元是由郎劲支配使用。
本院认为，虽然原告与被告郎劲未签订书面合同，但原告支付履约保证金的行为，视为双方已经达成了口头协议。原告与被告郎劲的口头协议，是其真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，该协议合法有效。被告郎劲分包给原告的工程在此之前已分包给他人，原告已不能实现其洽谈的目的，要求被告郎劲返还保证金20万元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。原告交纳保证金后，在开工之前，准备开工相关事宜，于2016年3月16日花费运费4000元，是其为了准备开工的实际损失，本院予以支持。关于原告主张工人工资的损失的诉讼请求，在审理过程中，原告陈述其进场施工3天，被告不予认可，且原告未提交进场施工的相关证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应承担举证不能的后果，故对其要求的工资损失，本院不予支持。关于原告主张房屋租赁费及其他运费损失的诉讼请求，原告已明知该工程已分包给他人，还从外地拉来机械设备、在玉屏租赁房屋，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”的规定，原告不仅未采取措施防止其损失，反而从外地运送机械设备到工地和租赁房屋，该损失属于扩大损失，本院不予支持。关于原告要求被告高如兰与被告郎劲共同退还保证金及赔偿损失的诉讼请求，因被告高如兰收取保证金的行为系履行职务行为，保证金的退还应由被告郎劲承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十二条第三项、第一百一十二条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告郎劲在本判决生效后十日内退还原告何茂盛保证金人民币20万元，并赔偿损失人民币4000元。
二、驳回原告何茂盛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取3174元，由原告何茂盛承担1074元，被告郎劲承担2100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。原告可在本判决限定的履行期限届满后二年内，向本院或者财产所在地基层人民法院申请强制执行。
审判员 张江湖
二〇一六年七月十八日
书记员 杨慧君