广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1972民初3595号
原告：张新生，男，汉族，1978年1月10日出生，住。
委托诉讼代理人：王庆怀，广东东慧律师事务所律师。
被告：东莞市银通玻璃有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇阇西管理区山北。统一社会信用代码：91441900618366346T。
法定代表人：万永宁，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：文勃，系该公司员工。
委托诉讼代理人：周卫华，系该公司员工。
原告张新生诉被告东莞市银通玻璃有限公司（以下简称：东莞银通公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2017年5月3日公开开庭进行了审理。原告张新生及其委托诉讼代理人王庆怀，被告东莞银通公司的委托诉讼代理人文勃均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.被告向原告支付一次性伤残补助金差额18,326元；3.被告向原告支付一次性工伤医疗补助金差额6,664元；4.被告向原告支付一次性伤残就业补助金55,500元；5.被告向原告支付工伤期间的工资差额60,006元；6.被告向原告支付护理费68,100元，营养费5,000元；7.被告向原告支付解除劳动关系代通知金3,700元及工作年限经济补偿金46,250元；8.被告向原告支付年假工资6,804元。事实及理由：原告于2004年9月4日入职被告处，任职蒙砂班初级技工，每月工资最低为3,700元。原告于2014年11月16日在工作中受伤，后到东莞仁康医院进行治疗。2014年12月4日，原告经东莞市社会保障局认定为工伤，后经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残X级。在原告因工伤治疗期间，被告仅依照东莞市最低工资标准向原告发放工资，造成原告生活困难，被告还要求原告向其借款来支付相关的治疗费用。在原告治疗终结后，被告违反相关规定，不对原告进行相关的工伤赔偿并辞退原告，且不作任何的经济补偿。后原告向劳动部门申请仲裁，因不服仲裁裁决，特诉至法院，请求判如所请。
被告东莞银通公司辩称，原告于2004年9月4日入职被告处，担任车间普通员工，合同约定其工资标准为绩效工资，工资结构由基本工资、加班工资、绩效奖金等构成。在原告全勤的情况下，基本工资为东莞市最低工资标准，加班工资按基本工资计算，绩效奖金根据其工作成果考核计算。2014年11月16日，原告在工作中受伤，被告积极送其到医院救治，并为其申请了工伤认定。2016年11月28日，原告结束治疗康复出院。自原告受伤之日起至2015年6月，被告按照劳动合同的约定，按月向原告支付了基本工资。自2015年7月起，应原告的申请，被告按照每月2,000元的标准向其发放了工资。原告于2014年11月16日因工伤入院，至2016年11月28日治愈出院，正好是《广东省工伤保险条例》第26条规定的最长停工留薪期限的24个月。原告出院医嘱为全休一个月，因此，原告应于2016年12月28日开始上班，但原告认为伤残等级鉴定结果没有出来，其不愿意上班。2017年1月10日，原告经鉴定为伤残X级。2017年1月11日，被告与原告沟通工伤保险待遇问题，被告明确告知原告，先工伤结案，一次性伤残就业补助金应是双方解除或者终止劳动关系后再由被告支付，同时欢迎原告回来被告处继续工作，该提议也得到了原告的同意。但在2017年1月16日，原告向沙田仲裁庭提交仲裁申请。被告认为，其没有解雇原告，原告也没有向被告提出辞职，按照《广东省工伤保险条例》的相关规定，原告诉请的第2、3、4、7项诉讼请求没有事实及法律依据。在原告住院期间，被告与原告达成一致意见，给予原告每天130元的护理费，在原告住院期间，被告已向其支付37,050元的护理费，因此，原告诉请护理费没有事实依据。而原告诉请营养费更没有法律依据。被告在工伤期间停工留薪期间长达24个月，在两年时间内本来就是享受的有薪假期，原告诉请第8项诉讼请求没有法律依据。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求，维持原告与被告的劳动关系。
原告围绕诉讼请求依法向本院提交了《认定工伤决定书》、《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》、工作证、出院记录、出院证明书、诊断证明书、工资条、银行流水记录、东劳人仲院沙田庭案字[2017]29号《仲裁裁决书》（以下简称：[2017]29号《仲裁裁决书》）及送达回证等证据，被告向本院提交了《劳动合同》、签呈单、承诺书、现金支出证明单、领条、收条、救助申请、工伤结案回执、签收登记表、监控视频截图等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院根据原、被告的陈述和提交的上述证据，认定事实如下：
1、入职时间及工作岗位：原告于2004年9月4日入职被告处，职位为初级技工。
2、劳动合同签订情况：双方于2016年1月17日签订了一份无固定期限的劳动合同。合同中约定，被告每月25日发放原告上个月的工资。
3、原告受伤、住院、认定工伤及评残情况：原告于2014年11月16日在工作中受伤并入院治疗，2015年7月21日出院。后于2015年8月10日至2016年1月22日及2016年10月17日至2016年11月28日两次再次住院治疗。2014年12月4日经东莞市社会保障局认定为工伤，2017年1月10日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残X级。
4、参加社会保险情况：被告已为原告参加社会保险，原告已领取由东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金22,382.25元。
5、工资情况：原告主张其受伤前的月平均工资为3,700元，并提交了2013年9月至2014年9月的中国农业银行个人明细对账单和2014年4月、2014年9月及2015年6月三个月的工资条；被告对原告提交的工资条不予确认，但对农业银行个人明细对账单予以确认，同时主张原告应该提供2013年12月至2014年11月的银行对账单来计算工伤待遇。并在仲裁阶段主张原告每月的社保费为每月200元。原告受伤后，被告已在2014年11月至2015年4月期间按每月1,310元的标准，在2015年5月至6月期间按照每月1,510元的标准，在2015年7月至2017年1月期间按照每月2,000元的标准支付了原告停工留薪期的工资共计48,880元。
6、劳动关系解除情况：原告主张以被告未足额支付工伤期间工资和未足额参加工伤保险为由，于2017年1月16日被迫解除劳动关系。被告在庭审中确认未为原告足额缴纳社会保险，但主张一直与原告协商补偿的问题。
7、仲裁请求：原告于2017年1月16日向沙田仲裁庭申请仲裁，请求：（1）确认双方的劳动关系已经解除；（2）由被告向原告支付一次性伤残补助金差额18,326元；（3）由被告向原告支付一次性工伤医疗补助金差额6,664元；（4）由被告向原告支付一次性伤残就业补助金55,500元；（5）由被告向原告支付工伤医疗期间的工资差额60,006元；（6）由被告向原告支付工伤住院期间的生活费45,400元、护理费68,100元、营养费5,000元；（7）由被告向原告支付解除劳动关系代通知金3,700元及经济补偿金46,250元；（8）由被告向原告支付2015年至2016年未休年休假工资6,804元。
8.仲裁裁决结果：沙田仲裁庭于2017年3月14日作出东劳人仲院沙田庭案字[2017]29号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方劳动关系已于2017年1月16日由原告提出而解除；二、由被告支付原告2014年11月1日至15日期间工资差额及2014年11月16日至2016年11月15日期间停工留薪期工资差额39,197.5元；三、由被告支付原告一次性伤残补助金差额17,162.75元和一次性伤残就业补助金53,925元；四、由被告向原告支付2016年未休年休假工资3,305.75元；五、驳回原告的其他请求。
9、其他需说明的事项：（1）被告未对仲裁裁决结果不服而向本院起诉；（2）原告2016年未休年休假，被告没有支付原告2016年年休假工资；（3）原告住院期间已支付原告妻子邱雪芳护理费共计37,050元；（4）为查明原告可以从东莞市社会保险基金管理中心享受的一次性工伤医疗补助金待遇问题，本院发函到东莞市沙田虎门港社会保险基金管理中心，后该中心向本院《复函》，明确原告与被告东莞银通公司于2017年1月16日解除劳动关系，原告可以享受的一次性工伤医疗补助金待遇为9,632元（2,408元×4=9,632元）。
本院认为：原、被告已建立劳动合同关系，应受劳动法律法规的调整。被告并未对仲裁裁决不服而提起诉讼，故本院只对原告的诉讼请求进行审查。原、被告对原告所受的伤害为工伤、伤残等级为X级均无异议，本院对上述事实予以确认。本案主要的争议焦点是：一、双方之间的劳动关系是否解除；二、原告诉请的各项工伤待遇是否合法有据。
一、对于原告受伤前的月平均工资问题。原、被告对于原告受伤前的月平均工资有异议。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原告的工资情况是属于被告掌握和管理的，现被告未能提供工资台账证明原告的工资情况，应承当举证不能的不利后果。因此，本院对原告提交的《农业银行明细对账单》予以确认，根据上述证据，扣除明显非正常出勤的2014年2月份的工资，计算出原告受伤前的月平均工资为3,456.9元，再加上每月200元的社保费，认定原告在受伤前的月平均工资为3,656.9元。
二、关于双方的劳动关系解除问题，原告主张以被告未足额支付工伤期间的工资及未足额参加工伤保险为由，于2017年1月16日被迫解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿金。对此，本院认为，工伤期间的停工留薪工资，属于工伤待遇，不属于劳动报酬，同时被告已为原告购买了工伤保险，属于未足额缴纳。而未足额支付工伤期间工资及未足额参加工伤保险均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“劳动者可以解除劳动关系”法定条件，不能认定原告是被迫解除劳动关系。因此，本院确认双方的劳动关系是由原告于2017年1月16日主动提出而解除。由于原、被告双方的劳动关系是于2017年1月16日由原告提出而解除，而不是由用人单位提出而解除劳动关系，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定用人单位需额外支付一个月工资的情形，故被告无需向原告支付代通知金；同时依据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金”的规定，故在本案中，被告无需向原告支付经济补偿金。因此，对于原告主张要求被告支付解除劳动关系代通知金及经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。
三、关于原告停工留薪期工资、护理费、营养费问题。原告于2014年11月16日发生工伤，需要停工接受治疗，原告康复后于2017年1月10日经鉴定为伤残X级，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，被告应当自2014年11月16日起至2016年11月15日止期间每月按原告的原工资福利待遇向其支付停工留薪期工资。虽然原告的工资数额中包含部分加工费，但被告并未提交完整的工资单予以证明工资的组成，以致无法确定加班费的数额，本院依法参照原告受伤前的月平均工资3,656.9元计算。由于原告受伤后被告已于2014年11月至2015年4月按照1,310元/月的标准、于2015年5月至6月按照1,510元/月的标准、在2015年7月至2017年1月按照2,000元/月的标准支付原告停工留薪期工资共计48,880元，因此，被告仍需向原告支付停工留薪期的工资差额3,656.9元/月×24个月－48,880元＝38,885.6元。由于被告未对仲裁裁决结果不服而向本院起诉，视为其对停工留薪期的工资差额39,197.5元没有异议，本院认定被告需向原告支付停工留薪期的工资差额为39,197.5元。至于原告主张的护理费，原告住院期间一直由其配偶邱学莹进行护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，结合东莞市护工护理费50元/天的标准，计算得出被告应支付原告的护理费为22,700元。由于被告已向原告支付了护理费37,050元，已足额支付原告的护理费，因此，对于该诉请，本院予以驳回。至于原告诉请的营养费，没有事实及法律依据，本院不予支持。
四、关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金问题，由于被告没有足额为原告缴纳社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，被告应按原告受伤前月平均工资3,656.9元的标准向其补足相关的工伤保险待遇。同时依照该条例第三十四条的规定，结合原告的伤残等级为X级及双方劳动关系于2017年1月16日解除的事实，被告应支付原告的具体款项如下：
（1）一次性伤残补助金差额：3,656.9元/月×11个月-22,382.25元=17,843.65元；
（2）一次性工伤医疗补助金差额：3,656.9元/月×4个月-9,632元=4,995.6元；
（3）一次性伤残就业补助金：3,656.9元/月×15个月=54,853.5元。
五、对于2015年、2016年年休假工资问题。原告主张要求被告支付2015年及2016年未休年假的工资，对此，本院认为，原告于2017年1月16日向沙田仲裁庭追讨年休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，本院只审理原告2016年年休假工资的请求，对于2015年的部分，因超出申诉时效，本院不予支持。结合原告已在被告处工作满10年不满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，原告在2016年享有带薪年休假10天。虽然被告主张原告停工留薪期间已经在休假，但该情形不属于《职工带薪年休假条例》第四条规定的不享受当年的年休假情形之一，因此，原告在2016年依然可以享受带薪年休假、根据《职工带薪年休假条例》第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，被告应支付原告2016年未休年休假工资3,362.67元（3,656.9元/月÷21.75天/月×10天×200%）。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条，《广东省工资支付条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、确认双方劳动关系于2017年1月16日解除；
二、限被告东莞市银通玻璃有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告张新生支付停工留薪期的工资差额39,197.5元；
三、限被告东莞市银通玻璃有限公司于本判决发生法律效力之日起五日向原告张新生支付一次性伤残补助金差额17,843.65元、一次性工伤医疗补助金差额4,995.6元、一次性伤残就业补助金54,853.5元；
四、限被告东莞市银通玻璃有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告张新生支付2016年未休年休假工资3,362.67元；
五、驳回原告张新生的其他诉请请求。
本案受理费5元，由于原告张新生申请免交获本院批准而免交。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 魏万能
二〇一七年七月四日
书记员 乐芳琴