浙江省玉环县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台玉民初字第624号
原告：董国荣。
原告：张忠飞。
原告：张春柳。
原告：张空飞。
四原告共同委托代理人：董利湖，北京大成（温州）律师事务所律师。
被告：玉环县坎门夕阳红托老院。
执行合伙事务人：章开棕、许曹国、王萍。
委托代理人：王凯臻。
原告董国荣、张忠飞、张春柳、张空飞与被告玉环县坎门夕阳红托老院生命权纠纷一案，本院于2015年4月23日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员李育金独任审判，于2015年5月29日公开开庭进行了审理。原告张忠飞、张空飞及四原告的共同委托代理人董利湖，被告玉环县坎门夕阳红托老院执行合伙事务人章开棕、许曹国、王萍及委托代理人王凯臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董国荣、张忠飞、张春柳、张空飞诉称：原告董国荣系死者张永生妻子，原告张忠飞、张春柳、张空飞系死者张永生与原告董国荣子女。2012年1月27日，原告张忠飞与被告签订了一份托老休养协议书，约定父亲张永生入住托老院由被告提供托老休养服务。按照张永生的身体状况，护理等级被定为二级，每月费用为1700元（包房）。2014年4月22日下午1时许，张永生离开托老院外出，被告未发现。当晚6时许，被告在巡查时未对老人未在托老院内用餐引起重视，既未及时通知家属，也未派人寻找。直至次日早上7时许，才通知家属称老人走失。原告方经多方寻找未果，直至2014年5月2日才在坎门街道小里澳海边水塘发现老人尸体。原告方认为，被告未采取安全措施，致使张永生离开托老院，发觉后仍未及时通知家属，也未派人寻找，故对其意外死亡负有直接责任。现要求被告赔偿死亡赔偿金686681元（40393元×17年）、丧葬费22256.50元（44513元÷12个月×6个月）、被扶养人生活费272420元（27242元×20年÷2人）、办理丧事人员的误工损失费10000元、精神损害抚慰金50000元，合计人民币1041357.50元的80%即833086元。
被告玉环县坎门夕阳红托老院辩称：被告与原告张忠飞签订的关于其父张永生的托老休养协议书中明确约定，如果张永生在被告托老休养服务场所内因突发性死亡或自己不小心摔死、摔伤或外出遭受意外事故，造成人身损害，不论是否与被告存在因果关系，原告方均自愿放弃请求赔偿。该免责条款是被告接受张永生入院托老休养的前提，业经双方当事人认可，是相关当事人行使自身民事处分权的表示方式，应确认有效。托老休养协议书的性质是一份服务合同，被告负有对入住者提供生活照顾、护理服务，以及确保不因自己提供的设施或服务瑕疵造成人身损害和防止第三人在机构内对人身进行不法侵害。本案中，张永生外出死亡，不是机构设施或服务瑕疵造成，且至今死因不明，没有任何证据排除系非正常死亡诸如被人谋害、自杀或其他情形，要被告承担赔偿责任没有法律根据和合同依据。被告作为养老机构，并不能自动成为入住老人的监护人，接收入住也并不能发生监护权的自然转移。原赡养人监护人的资格是法定的，仍负有赡养或监护职责。法律并没有对托老院必须进行全封闭管理的强制性规定，而事实上入住老人可以适时回家团聚，家人也可以来院探望。被告也是进行适度的管理，适度履行保护义务。故此，限制张永生外出，并不属被告服务职责范围，也不属安全保障范围。事发前，张永生曾多次要求或擅自离院回家并住宿，甚至翻围墙外出，被告知悉或发觉后均及时与原告方联系，征得了同意或希望引起注意。事发时，被告于晚6时许才发觉，与原告方联系不上，且上级管理部门已下班而无法上报，故于次日晨告知原告方寻找，自身也积极寻找，并不存在拖延告知的故意。此外，双方的托老休养协议书还约定原告张忠飞有义务告知其他近亲属关于免责条款的内容，否则，一旦事故发生，其他权利人提起民事赔偿请求，原告张忠飞自愿承担一切民事赔偿责任。故此，张忠飞作为原告，其实体请求权应予驳回，其他原告只能起诉张忠飞，而不得起诉被告。
经审理，本院认定：四原告与死者张永生（1951年8月16日出生）相互之间的身份关系如其诉称。被告属普通合伙企业，于2004年1月7日注册成立，合伙人数为15人，注册资金为300万元，经营范围为托老服务。该院的建筑于2004年上半年动工，于2005年6月建成，占地面积0.8965公顷，建筑面积7926㎡，分主楼和附楼。其中主楼为老人的生活护理用房，而附楼原设计为餐厅、活动室等功能室，后因朝阳民工子弟学校拆迁，千名学生无处安置，故租赁给该校作为过渡期使用，又因学校新址未能如期落实，故一直租用至今。该院于2008年1月取得《浙江省社会福利机构开业许可证》，并于同年6月取得《民办非企业单位登记证书》，主管为玉环县民政局。该院核实床位308张，目前入住老人190人左右，虽筑有围墙，设有门卫室，但管理上并非封闭式，而是开放式。
2012年1月27日，原告张忠飞就其父张永生入住托老院事宜与被告经协商签订了一份托老休养协议书。协议书由被告起草提供，采用固定统一的格式，重复使用。其中第5条的大意是托老院接收的托老休养人，多数为年老多病，行动不便，存在某些生活不能自理现象。如果托老休养人在托老休养服务场所内因突发性死亡或自己不小心摔死、摔伤或外出遭受意外事故，造成人身损害，不论是否与托老院存在因果关系，托老休养人方自愿放弃请求赔偿，包括财产和精神两部分损失。第6条的大意是托老休养人家属代表有义务告知其他家属关于本协议第5条内容，如未尽告知义务，一旦事故发生，其他权利人提起民事赔偿请求，签字家属代表自愿承担一切民事赔偿责任。该协议书对托老休养费没有载明，但事实上双方有口头约定，即根据实际情况确定。自2012年1月27日至6月27日，原告方按每月1050元的标准缴费，被告按三级护理标准服务；自2012年6月28日至11月27日，原告方按每月1200元的标准缴费，被告按二级护理标准服务。上述两期，张永生并非包房，而是两人同房。自2012年11月28日至2013年6月27日，托老休养费提高至每月1600元，包房，二级护理；自2013年6月28日至事发，托老休养费再提高至每月1700元，包房，二级护理。张永生入住托老院的原因是其自身行为异常、反映迟钝，精神状态有点问题，其配偶即原告董国荣肢体贰级残疾而自顾不暇，其子女即其他三原告忙于工作或远嫁他方而难以照顾等。对此，被告接收其入住时知情。张永生在入住期间的2012年6月27日和7月7日曾到医院门诊，主诉行为异常一年余，反映迟钝，病历记载其记忆力下降，脑动脉硬化，老年性痴呆等。故此，被告于2012年6月28日将其护理等级提高至二级，健康状况记载为老年痴呆症。
张永生在入住托老院期间，曾多次自行离开，也曾回家住宿，后又自行返回。对此，原、被告双方常有联系、沟通。2014年4月22日下午1时左右，张永生又自行离开托老院，被告在当夜6时巡查时发现其未在院内用餐，但未通知原告方和有关部门，也未派人出去寻找，直至次日上午7时才通知原告方其人走失。原、被告经多方寻找未果，于2014年5月2日在坎门街道小里澳海边水塘里发现张永生尸体。对此，玉环县公安局坎门派出所经现场勘查、尸体检查，排除张永生他杀可能。
以上事实，有四原告的身份证，被告合伙企业基本情况表，托老休养协议书，二级护理牌，张永生的病历，玉环县民政局信访事项答复意见书，玉环县公安局坎门派出所关于张永生死亡的情况说明，以及四原告和被告庭审的一致陈述等证据材料予以证实。
庭审中，本院对因张永生死亡所产生的损失，予以查明、核实，并作分析、认定如下：
1、死亡赔偿金。原告方以张永生系非农业家庭户为由，主张686681元（40393元×17年），并提供户口簿为凭。被告对计算方式不持异议。本院认为原告方主张符合相关规定，予以确认和支持。
2、丧葬费。原告方主张22256.50元（44513元÷12个月×6个月）。被告对计算方式不持异议。本院认为原告方主张符合相关规定，予以确认和支持。
3、被扶养人生活费。原告方以夫妻有互相扶养的义务及原告董国荣又系残疾人为由，主张董国荣的被扶养人生活费272420元（27242元×20年÷2人），并提供董国荣系非农业家庭户的户口簿及肢体二级残疾的残疾证为凭。被告认为张永生本身是被扶养人，不具有扶养人的资格，要求予以驳回。本院认为，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。在司法实践中，对于成年人，要具有被扶养人资格，年龄要求在60周岁以上，或者因病、因伤而丧失劳动能力又无其他生活来源等条件。本案中，事故发生时，原告董国荣虽未满60周岁，但其肢体二级残疾，可认定其具有被扶养人资格。婚姻法规定夫妻有互相扶养的义务，但同时又规定父母有抚养子女的义务和子女有赡养父母的义务。本案中，事故发生时张永生已年逾60周岁，且患老年痴呆症，本身系被扶养人，应不兼具扶养人资格。原告董国荣的扶养人应为其子女即本案其他三原告。原告方的主张与婚姻法的立法精神相悖，本院不予确认和支持。
4、办理丧事人员的误工费。原告方经酌情计算主张10000元。被告认为该主张缺乏事实依据，要求予以驳回。本院认为，办理丧事人员的误工损失费，可以理解为属于丧葬活动的合理费用范围，原告方主张丧葬费的同时又主张该项，缺乏法律根据，本院不予确认和支持。
5、精神损害抚慰金。原告方以被告构成侵权为由，主张50000元。被告认为该案的基础法律关系为服务合同，原告方的主张缺乏法律根据，要求予以驳回。本院认为，原告方与被告的纠纷虽缘于托老休养协议，但原告方主张被告不履行义务或履行义务不当因过错而致人损害，属于侵权责任法调整范畴。如果被告被确认因过错侵权，则依法应承担精神损害抚慰金。至于具体数额，将酌情予以确认和支持。
本院认为：张永生死亡虽然原因不明，但在刑事上已排除他杀可能，又没有证据证明系自杀，只能推定为意外死亡。从民事赔偿角度而言，应适用过错责任归责原则。托老休养协议作为服务合同，其性质较为特殊，因托老休养人的年龄或身体状况特殊，故要求受托人除提供照看、护理服务外，更要尽到管理、保护义务，即充分保护其人身安全。被告于2012年1月27日接受张永生入托休养时，即知其行为异常，反映迟钝，精神状态不佳，有别于其他入托休养人，却按最低等级的三级护理提供服务，似嫌不当，并允许其自由离院外出回家，管理、保护义务疏忽，于2012年6月27日获悉其被医院明确诊断为记忆力下降，脑动脉硬化，老年性痴呆症后，仅将护理等级提升至二级，而服务内容和管理、保护义务没有实质加强，仍允许其自由离院外出回家，显属不当。故此，可以认定被告并没有建立和健全入院评估制度，也没有根据入托休养人健康状况的变化如发现精神障碍而实施相应的分级分类服务并依照精神卫生等相关法律法规的规定处理。虽然以前张永生多次自行离开后又自行返回，被告与原告方常有联系、沟通，但习惯背后所存在的安全隐患，被告未予充分的认识，终至大错铸成。被告托老院的功能是提供托老服务，被告却将附楼部分租给学校，不能完全肯定出于利益驱使，也有合理利用闲置房屋及帮助解决缺房学校困难的善意，但由于人员进出频繁，客观上也增加了托老院的门卫管理难度。国家民政部于2013年6月27日颁布并于同年7月1日起施行的养老机构管理办法规定，养老机构应当实行24小时值班，做好老年人的安全保障工作。虽然没有必须实行完全封闭式管理的相应规定，但对养老机构值班制度和职责的规定非常明确。对照被告平时允许张永生自由离院返院的行为，及在张永生于2014年4月22日下午1时离院5小时发觉后，又没有及时告知其家人及相关部门，也没有派人寻找，而迟至18小时后的次日上午才告知并寻找，再结合其无法证明即使及时告知并积极寻找也不会避免悲剧发生，故不能排除被告的失职行为与张永生的死亡结果之间存在一定的因果关系，应该认定被告具有明显过错。被告应因其过错侵权而承担相应的民事赔偿责任。原告方与被告的托老休养协议虽约定如果托老休养人在托老休养服务场所内因突发性死亡或自己不小心摔死、摔伤或外出遭受意外事故，造成人身损害，不论是否与托老院存在因果关系，托老休养人方自愿放弃请求赔偿，但该约定免除了被告的一切责任，否定了原告方的一切救济权利，属于规避法律的行为，明显违反了侵权责任法等相关法律的规定和立法精神，应认定无效。再则，该协议系被告单方出具，重复使用，对所有入托休养人均使用此固定统一的版本和内容，很难使人相信签约双方进行过充分的协商和修改，故很难认定协议的所有内容系双方当事人真实的意思表示。根据合同法的相关规定可以认定该协议系采用格式条款订立，提供格式条款一方的被告违反法律强制性规定而免除自身责任，排除对方主要权利，而对方恰发生不能免责的人身伤害情形，故也应认定该协议中相应的免责条款无效。该协议还约定托老休养人家属代表有义务告知其他家属关于本协议中免责条款的内容，如未尽告知义务，一旦事故发生，其他权利人提起民事赔偿请求，签字家属代表自愿承担一切民事赔偿责任。基于以上相同的理由，该条款也应认定无效。实际上，该条款主要涉及诉讼主体问题，实体意义不大，因为被告如果应该在实体上承担责任，即使仅签订协议的家属代表即原告张忠飞一人来主张权利，一般不会影响依法应确认的赔偿项目和赔偿额。四原告作为死者张永生的配偶或子女，根据相关法律规定，均具有诉讼主体资格。本案中，张永生本人及其近亲属也存在一定的过错，被告方的赔偿责任依法应予相应减轻。虽然医院诊断张永生行为异常，反应迟钝，记忆力下降，老年性痴呆症，但没有证据能直接证明其系无完全民事行为能力人或限制民事行为能力人，无法判断其意识状态是无意识、基本无意识，抑或自主意识尚可等，故此无法免除其自身擅自离院外出终至意外死亡所应负的责任。虽然原告方因身体或工作方面等原因不能对张永生进行很好的照料看护，而将其托养于作为托养机构的被告符合常情，但双方毕竟仅是托老休养关系，而非法律层面上的监护权转移。监护权是基于身份关系所产生的民事权利，具有法定性。如果张永生符合被监护人条件，则监护权人或具有监护资格的人应为原告方，发生转移要符合法定的程序。当然，监护职责是另一个概念。法律允许监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人，但并不意味着监护人可以不再承担责任。将托老休养人送至托养机构，法律上并不能免除监护人的职责。张永生在入托老院时即行为异常，反应迟钝，精神状态不佳，原告方却接受最低等级的三级护理，在医院明确诊断其记忆力下降，脑动脉硬化，老年性痴呆症后，也接受仍然较低等级的二级护理，不排除基于节约开支考虑的可能。该两级别的护理针对的是不依赖或基本不依赖他人，身体健康或基本健康或没有实质性疾病，生活能自理或基本能自理的老人，护理内容为最基本的日常生活。原告方支付相对低廉的托养费，却要求被告承担全部或绝大部分的监护职责，对被告来说是一种苛求，也不够公平。张永生多次离院回家，当被告事前告知时，原告方并没有领其回家、送其返院，事后沟通时，也没有予以明确反对，显然没有履行监护人的职责。况且，正是基于对入住老人人身自由权利的充分尊重，法律并没有对托老院必须进行全封闭管理的强制性规定。原告方的行为客观上也纵容了张永生的自由离院，使之成为习惯。再则，入托老人在托养院中虽群体生活，但缺少亲人间的慰藉，如果原告方在条件许可下多予入院探望，也会淡化其想家念头，而原告方显然没有很好地做到这一点。被告虽是合伙企业，但一定程度上具有公益性质，盈利能力相对较弱，在法律的框架中，相对减轻一些赔偿责任，其社会效果会更好，且更能传承中华民族父老子养的传统美德。综上，本院认定被告对张永生的死亡以承担50%的民事赔偿责任为宜。张永生死亡所产生的死亡赔偿金为686681元、丧葬费22256.50元，合计人民币708937.50元，由被告赔偿50%即354468.75元。对精神损害抚慰金，结合张永生的年龄、智力等状况，并根据被告的过错程度，由被告赔偿20000元。原告方合法合理部分的诉讼请求，依法予以支持；超过部分，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条第（五）项、第五十三条第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：
一、限被告玉环县坎门夕阳红托老院于本判决生效后七日内赔偿原告董国荣、张忠飞、张春柳、张空飞因张永生死亡所产生的死亡赔偿金686681元、丧葬费22256.50元，共708937.50元的50%即354468.75元，再赔偿精神损害抚慰金20000元，合计人民币374468.75元；
二、驳回原告董国荣、张忠飞、张春柳、张空飞的其他诉讼请求。
如果被告玉环县坎门夕阳红托老院未按本判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4233元，减半收取2116.50元，由原告董国荣、张忠飞、张春柳、张空飞负担1116.50元（已交纳），由被告玉环县坎门夕阳红托老院负担1000元（款限本判决生效后七日内交纳本院）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人人事提供副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。[在递交上诉状后七日内，交纳上诉案件受理费4233元（具体金额由台州市中级人民法院确定，多退少补），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：中国农业银行台州分行营业部，账号：19-900001040000225089001］。
审 判 员 李育金
二〇一五年六月三十日
代理书记员 颜确盛