广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终194号
上诉人（一审被告）：广西建工集团联合建设有限公司，住所地：广西南宁市西乡塘区友爱路45号。
法定代表人：陆彪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周凌雁，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘旗胜，广西同盛吉成律师事务所律师。
被上诉�（一审原告）：唐继群，男，1953年2月1日出生，汉族，工人，住湖南省永州市零陵区。
委托诉讼代理人：赖平德，广西齐兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄楠，广西齐兴律师事务所律师。
上诉人广西建工集团联合建设有限公司(以下简称广西建工集团)因与被上诉人唐继群建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2017）桂0329民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西建工集团的委托诉讼代理人周凌雁、刘旗胜，被上诉人唐继群的委托诉讼代理人赖平德、黄楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广西建工集团上诉�求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定路基挖土方59264元、路基挖石方1510147元、路基利用土石混填61520元、砌体挡土墙砂浆砌片石700303元、圆管涵(1-ф0.5m)15341.34元、增加级配砂砾底基层厚200mm工程1174058元，总计价款为3520633.34元的工程全部属于被上诉人施工，证据严重不足，认定事实错误，导致实体判决错误。1、资源县交通局发包给上诉人施工的公路长度为13.8公里，被上诉人只是分包了其中的12.1公里，按理上诉人只应按12.1公里与被上诉人结算，一审将整段13.8公里都算在被上诉人的施工范围内有误。2、一审认定被上诉人完成了路基挖土方59264元、路基挖石方1510147元是错误的，此两项工程价款是上诉人与建设单位的结算款，事实上包括了上诉人自己施工的塌方清理中的土方款和石方款，根据2014年9月24日资源县交通局第二次支�时的统计，当时土石方工程累计只完成了81.88%，一审错误将所有的土石方结算款都算给了被上诉人。3、涉案公路工程共发生了六次支付，在终期修正支付时对土石方价款调减了l30433.76元，一审没有将此笔调减款从支付给被上诉人的工程价款中扣减。4、一审认定被上诉人完成路基利用土石混填61520元是错误的，在双方签订的工程协议中并不包含此项工程项目，被上诉人没有证据证实其增加完成了该项工程项目，该笔工程价款是在被上诉人撤场将近一年半后资源县交通局才核发，一审却错误算在被上诉人名下。5、一审认定被上诉人完成增加级配砂砾底基层厚200mm工程1174058元，完全是颠覆性的错误。被上诉人只是增加完成了回填底基层工程的一部分，但不是完成工程价款1174058元的整个回填底基层工程。被上诉人只负责完成了回填底基层工程中的鹅卵石段（福竹至石弄冲），片石段不是由被上诉人施工，其完成的工程量估计约占整个回填底基层工程的50%。回填底基层工程款在2014年1月24日仅支付264825元，余款在2014年9月24日才支付完。一审已认定被上诉人于2014年8月停工退出工地，到2014年9月24日结算，有将近两个月时间，上诉人有足够的时间施工完成另一半回填底基层工程。一审仅以该笔工程款于2014年9月24日被上诉人离开场地不久上诉人与发包方就已结算完毕，推定整个工程由被上诉人完成，将该笔工程款全部判给被上诉人，既违背事实，又违背逻辑。6、根据双方协议的约定，被上诉人完成施工的工程的营业税应由被上诉人承担，所得税按照双方各自所得承担，上诉人代缴的应由被上诉人负责的税款，应在应付工程款中扣除。事实上上诉人已经不存在欠付被上诉人工程款。综上所述，请二审法院撤销一审判决，改判驳回被�诉人的一审诉讼请求。
被上诉人唐继群辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请二审法院依法驳回上诉人的上诉。1、一审遗漏认定了部分事实，结算审核报告中有关清理塌方土石方等变更增加的工程项目，因被上诉人完成了双方合同约定的工程，那么这些项目只能是由被上诉人施工而不是另行分包。2、对变更工程的结算应按工程价下浮10%，并非按一审认定的下浮15%。3、对于级配砂砾底基层工程款上诉人负责人杨烨椿出具了证明，明确证实底基层是由被上诉人施工完成的。
被上诉人唐继群向一审法院起诉请求：1、判决被告广西建工集团公司支付原告工程款1104754.75元；2、本案诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求要求判决被告广西建工集团支付原告工程款820869.99元。
一审法院认定事实：2013年4月25日，广西建工集团被确定为资源县梅溪乡福竹至茶坪通村公路硬化工程中标供应商。之后，广西建工集团以承包人身份与发包人资源县农村公路建设办公室签订《施工合同》。合同约定：本项目为资源县福竹至茶坪通村公路硬化工程，公路等级为四级，设计时速为20km/h,水泥混凝土路面，路线长13.8km，工程价为8796961元。合同签订后，被告设立了福竹至茶坪通村公路硬化工程项目部，具体由杨烨椿负责管理。2013年5月16日，项目部将部分工程分包给原告唐继群施工，双方签订了《福竹至茶坪通村公路硬化工程内部管理目标协议》，协议约定：一、工程名称为福竹至茶坪通村公路硬化工程；三、工程内容为K0至K12+210土石方、砌方、涵管等。四、目标管理方式及价款：执行目标管理单价合同，在合同期内�作调整。（按项目经理部中标价下浮15%，具体承包单价附后，营业税由工区承担，所得税各负其责）。十、工程量及工作量：1、土方：开挖、运输及所需机械设备等费用；2、石方：打孔、爆破、炸药、雷管及机械设备等费用；3、砌方：包括民工工资、沙、石、水泥等费用；4、涵管：包括管道、安装材料及工资等；5、路基调平、压实、基废碎石层压实工程费用由工区承担（不包料）；6、所有工程量按业主施工合同标准为准，如未达到标准，工区应承担赔偿由此给项目经理部所造成的损失。并附上资源县福竹至茶坪通村公路硬化工程施工招标工程量清单中的清单第200章路基和清单第400章桥梁、涵洞作为原告本次协议中应完成的工程量及工程价款，即路基开挖：挖土方6091m³，单价为8.79元，合价为53540元；挖石方54916m³，单价为27.48元，合价为1509092元；路基填筑（包括填前压实）利用土石混填15328m³，单价为3.85元，合价为59013元；砌体挡土墙M7.5#砂浆砌片石3284.6m³，单价为177.04元，合价为581506元；钢筋混凝土圆管涵（1-ф1.0m）42m，单价为587.08元，合价为24657元、（1-ф0.5m）224m，单价为297.89元，合价为66727元。工程价款为2294535元。协议签订后，原告进驻工地施工。在施工过程中，增加了级配砂砾底基层厚200mm工程，该工程造价为1174058元，原告所涉工程款为3468593元。2014年8月，原告停工退出工地。资源县农村公路建设项目监理办公室与被告广西建工集团进行了结算，分别于2014年1月24日第一次支付挖土方26766元、挖石方754546元、M7.5#砂浆砌片石397667元、级配砂砾底基层264825元。2014年9月24日，第二次支付挖土方21412元、挖石方603626元、级配砂砾底基层909233元。2014年11月19日第三次支付7.5#砂浆砌片石210786元。2015年2月2日第四次结算中未涉及原被告合同约定工程的工程款。2016年1月29日进行了终期结算，其中支付涉及原被告约定工程的项目款有挖土方11086元、挖石方151975元、利用土石混填61520元、M7.5#砂浆砌片石91850元。合计结算涉及原被告约定工程的价款为3505292元。2016年8月29日广西君安工程建设顾问有限公司接受资源县财政局的委托，对工程进行了审核，其中《工程结算书》中圆管涵（1-ф1.0m）工程为0，（1-ф0.5m）为51.5m金额为15341.34元。故发包方实际支付涉及原被告合同约定的工程价款为3520633.34元。庭审中原告认可被告已支付其价款为2300000元。
另查明，原告无建设工程施工资质。
一审法院认为，原告与被告签订《福竹至茶坪通村公路硬化工程内部管理目标协议》，实际是将部�工程转包给原告唐继群施工，而原告唐继群未取得建筑施工企业资质与被告签订工程承包协议，并从事道路工程施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，双方签订的《福竹至茶坪通村公路硬化工程内部管理目标协议》属无效协议。但鉴于工程已完工，且经验收合格，被告与发包方就该项工程价款已结算，可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定结算工程款。
本案的争议焦点是：一、原、被告双方合同约定的施工工程项目内容具体有哪些；二、双方除合同约定的施工工程内容外，是否有增加工程；三、双方就完成的工程量是否进行过结算；四、被告实际支付原告工程款是多少。
一、关于原、被告双方合同约定的施工工程项目内容具体有哪些的问题。按照原告唐继群与被告广西建工集团福竹至茶坪通村公路硬化工程项目部签订的《福竹至茶坪通村公路硬化工程内部管理目标协议》及附件表1目标管理清单，可以确定原告的项目应为1、路基挖方即挖土方、石方；2、路基填筑即利用土石混填；3、砌体挡土墙即M7.5#砂浆砌片石；4、钢筋混凝土圆管涵即(1-ф1.0m)、(1-ф0.5m)。被告辩称该工程量清单并不是原告施工结束后被告与原告结算的清单，而是被告中标以后的一个工程量清单。因原被告双方就完成的工程量发生争议，且未提供证据加以证明，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。故对本案工程量的确定根据原被告签订的协议书以及发包方与被告方工程计量计算资料予以确认。
二、关于双方除合同约定的施工工程内容外，是否有增加工程的问题。被告项目部负责人杨烨椿向原告出示了一份证明，证实该项目中的底基层除碎石层外，由原告负责施工及材料，当时未签订书面合同，只是口头约定。经查明该项工程款分别于2014年1月24日、9月24日在原告施工期间和离开场地不久，被告与发包方就已结算完毕。故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，该院确认原告增加了级配砂砾底基层厚200mm工程，价款为1174058元。
三、双方就完成的工程量是否进行过结算的问题。由于工程施工过程中及完成后，原、被告双方未依约进行进度工程量及总体工程量确认结算，且对完成的工程量产生争议，故双方未就工程量进行全面结算。
四、被告实际支付原告工程款是多少的问题。根据原告的陈述，原告认可在被告处已领取工程价款2300000元。被告辩称其已支付原告300万元左右，但其未向该院提交已实际支付原告价款的具体数额，故对原告认可领取的工程款予以采信。
综上所述，该院确认原告在整个工程中完成的工程价款为1、路基挖方包括挖土方59264元、挖石方1510147元；2、路基填筑即利用土石混填61520元；3、砌体挡土墙即M7.5#砂浆砌片石700303元；4、钢筋混凝土圆管涵即(1-ф0.5m)15341.34元；5、增加级配砂砾底基层厚200mm工程，价款为1174058元。总价款为3520633.34元。根据《福竹至茶坪通村公路硬化工程内部管理目标协议》第四项目标管理及价款的约定，按项目部中标价下浮15%，原告实际工程款为2992538.34元[3520633.34元-（3520633.34元×15%）]。原告认可被告已支付其2300000元，被告实际还应支付原告692538.34元。按照双方约定，原告唐继群应对该工程款产生的营业税及个人所得税负责。原告诉称其增加了台背回填、挡土墙、路基塌方、圆管涵等工程，因在协议中就台背回填、路基塌方无约定，原告也未提交相关证据证实，而挡土墙、圆管涵等工程在结算单中已进行了结算，故对原告该诉称不予采信。被告辩称原告增加回填底工程（级配砂砾底基层）只完成了5公里左右，但未提交相关证据证实，且该项工程费用分别于2014年1月24日、9月24日发包方已支付完毕，与证人杨某等的证言时间不一致。被告还辩称其已实际支付原告工程款300万元左右，但未提交实际支付给原告工程款的证据，故该院对被告上述辩称意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告广西建工集团支付原告唐继群工程款692538.34元；二、驳回原告唐继群的其他诉讼请求。本案一审案件受理费12008元，由原告唐继群负担1878元，被告广西建工集团负担10130元。
本院二审期间，上诉人广西建工集团围绕争议焦点提交了以下新证据：1、六次工程计量计算资料，2、通村公路硬化工程支付证书，拟证明至2014年9月24日，涉案公路路基工程中的土石方工程只完成了合同价的81.88%，土石方工程在第六次支付时扣减了l30433.76元，土石混填工程款61520元是推迟了一年半才支付，一审为上诉人作证的证人证言和单位证明的可信性。3、资源县梅溪镇茶坪村委会证明，拟证明被上诉人只施工完成整个工程中的12.21公里的相关工程。4、现场照片4张，拟证明上诉人为做底基层工程向有关村民购买了石头。5、税收缴款书4张，拟证明上诉人就涉案工程已向税务局缴税，按双方约定被上诉人拿了多少工程款就应当扣减3.48%的税款。经本院组织质证，被上诉人唐继群对上诉人二审中提交的5组新证据发表以下质证意见：对于新证据1，认为前五次工程计量计算资料在一审时已提交，不属于新证据，第六次工程计量计算资料是新证据，对六次工程计量计算资料的真实性均无异议，但对证明内容有异议，认为不能证明被上诉人完成的工程量只有81.88%，也不能证�被上诉人完成工程量的变化情况，被上诉人已经完成了合同约定的所有工程量。对于新证据2，认为是复印件，真实性无法证实。对于新证据3的真实性与证明内容有异议，认为与第一次开庭时已查证属实的该村委会的证明矛盾，有关工程都是由被上诉人完成。对于新证据4的真实性和证明内容有异议，认为不属于现场照片，现状早已不是现场了。对于新证据5的真实性无异议，对证明内容有异议，认为按照双方合同第4条的约定，相关税费由上诉人承担。
本院认为，上诉人提交的新证据1、5因其真实性被上诉人并无异议，本院予以采纳作为本案的定案依据。上诉人提交的新证据2中的前五次支付凭证已由一审法院在原一审庭审中作为依职权调取的证据予以出示和组织双方质证，不属于新证据，第六次终期修正支付凭证虽系复印件，但其�相关人员及单位的签章难以假冒，且其记载内容可以与上诉人提交的新证据1及前五次支付凭证中的相关内容相互印证，本院予以采纳作为本案的定案依据。但上述本院采纳作为定案依据的新证据，其可以证明的内容以本院以后的分析为准。上诉人提交的新证据3与原一审诉讼中该村委会出具的相关证明相互矛盾，该村委会重新提供内容矛盾的新证明，违反了诉讼证据规则中禁止反言规则，本院不予采信。上诉人提交的新证据4反映的是涉案公路现状，不能反映出当年双方当事人施工作业时的现场情形，与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予采纳作为本案的定案依据。
经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明,上诉人广西建工集团已经代为缴纳了被上诉人唐继群完成的涉案公路工程工程款的建筑安装业营业税。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审认定的被上诉人唐继群完成的涉案公路工程工程量及工程价款是否有误；二、被上诉人唐继群自行负担的税费应如何处理。
关于争议焦点一。本案涉案的通村公路硬化工程虽然在上诉人广西建工集团与发包方签订的《施工合同》中约定线路长13.8公里，但是根据终期支付即第五次支付工程计量计算资料及广西君安工程建设顾问有限公司作出的涉案工程结算审核报告的记载，涉案工程实际内容为K0+000～K13+300段公路路面硬化，即实际的公路施工工程长度为13.3公里，上诉人广西建工集团上诉主张其实际承包完成的公路工程长度为13.8公里，仅仅依据在《施工合同》中的原约定，但与施工作业实际不符，而被上诉人唐继群在一审中陈述其完成的茶坪至福竹整段公路底基层长度为13.2公里，与终期支付时各方共同认可及结算审核机构认定的涉案公路工程实际施工长度13.3公里基本相符。对于双方当事人争议金额最大的属于路面工程的级配砂砾底基层工程，上诉人广西建工集团项目部负责人杨烨椿专门为被上诉人唐继群出具了一份证明，证实涉案公路工程的底基层除碎石层外，由被上诉人负责施工及材料，当时未签订书面合同，只是口头约定，现再次确认，以当时约定为准。杨烨椿的自认充分证明了在双方签订的《福竹至茶坪通村公路硬化工程内部管理目标协议》约定的施工范围（主要为路基工程）之外，被上诉人唐继群增加完成了整段涉案公路的级配砂砾底基层工程，因此，一审将整段涉案公路工程的级配砂砾底基层厚200mm工程的审定工程价款1174058元全部判由被上诉人领取，并无不当。
�据杨烨椿的上述自认，既然被上诉人唐继群在2014年8月撤场前已经完成了覆盖于路基之上的整段涉案公路的级配砂砾底基层工程，依情理整段涉案公路的路基工程应当先于后续的级配砂砾底基层工程完工。上诉人广西建工集团以2014年9月24日第二次支付时统计当时路基土石方工程累计只完成合同价的81.88%，上诉主张其他部分的路基土石方工程系由上诉人自己完成，其主张难以成立。事实上，在第一次及第二次支付的工程计量计算资料的路基工程数量计算表中，杨烨椿参与共同认可了至第一次及第二次支付为止，路基土石方工程累计分别完成了50%及90%；而从路基土石方工程仅在第一次及第二次支付时分别计量完成50%和40%,中间的第三次及第四次支付时未予计量，到2016年1月29日终期支付即第五次支付时才累计计量完成100%的记载内容和方式来看，第一次、第二次及终期支付时所谓的“实际计量”并非是根据当期实际施工完成工程量确定的计量数，而是出于统计方便的考虑人为取整数确定的计量数，不能视为各期支付结算时当期完成的工程量，其中一个极为明显的事实是剩余10%的路基土石方工程不可能在2015年2月2日第四次支付至2016年1月29日终期支付期间才完成。至于在2016年9月6日终期修正支付即第六次支付时发包方对路基工程价款调减了l30433.76元，在该期工程计量计算资料中已经明确载明，扣减的是清理塌方的土石方工程款，而清理塌方的工程量本身并未计入路基挖土方、挖石方的工程量中，二者是分别计量，一审并没有将清理塌方的工程量认定为系由被上诉人完成，故一审在上诉人应支付给被上诉人的路基工程款未予扣减此笔清理塌方调减工程款，并无不当。综合上述事实情节及事理和情理，足以认定被上诉人唐继群在2014年8月撤场前不仅完成了整段涉案公路的级配砂砾底基层工程，而且早已完成整段涉案公路的路基土石方工程，上诉人广西建工集团对一审将路基挖土方59264元、路基挖石方1510147元的工程款全部判归被上诉人唐继群享有上诉提出的异议，不能成立，本院不予支持。
至于一审认定路基利用土石混填61520元的工程项目是由被上诉人唐继群完成的问题，虽然杨烨椿曾经在本案一审诉讼中以该项目只是就近取土、取石，即没有额外的支出相抗辩，上诉人广西建工集团上诉亦主张在双方当事人签订的内部管理目标协议中并不包含此项工程项目，但是从土石混填就是为了平整、整固路基，其本身就是路基工程的一部分，且在二审庭审中上诉人广西建工集团认可土石混填不是自己完成的事实来看，既然涉案公路的整段路基都是由被上诉人唐继群完成，发包方迟至2016年1月29日终期支付才计量支付的路基利用土石混填工程款61520元，理应由被上诉人唐继群享有，本院对上诉人广西建工集团就此笔工程款项上诉提出的异议亦不予支持。
关于争议焦点二。根据双方当事人签订的内部管理目标协议的约定，被上诉人唐继群施工完成工程的营业税应由被上诉人承担，所得税双方各负其责，即被上诉人唐继群的个人所得税由其自行承担。由于被上诉人唐继群本身缺乏建设工程施工资质，被上诉人施工完成工程的营业税实际上是由上诉人广西建工集团代缴，在计算上诉人应付被上诉人工程款时，应在应付工程款中扣除上诉人代缴的按应税工程款3%计算的建筑安装业营业税。因此，在一审认定的上诉人尚欠付被上诉人工程款692538.34元的基础上，扣除被上诉人实际施工完成的工程价款2992538.34元按计税税率3%计算的营业税89776.15元（2992538.34元×3%），上诉人实际尚欠被上诉人工程款602762.19元（692538.34元-89776.15元）未予支付，本院据此对一审判决予以相应的调整纠正。
综上所述，上诉人广西建工集团的上诉请求除其代缴的营业税应在应付被上诉人唐继群工程款中扣除可以成立之外，其他上诉请求均不能成立，应予驳回。由于二审中出现了新证据的原因，一审判决认定的个别案件事实不清，导致对本案的实体处分部分有误，本院予以调整纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条�（一）项、第二条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区资源县人民法院（2017）桂0329民初247号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区资源县人民法院（2017）桂0329民初247号民事判决第一项为：上诉人广西建工集团联合建设有限公司支付被上诉人唐继群工程款602762.19元。
本案一审案件受理费12008元，由上诉人广西建工集团联合建设有限公司负担8817元，由被上诉人唐继群负担3191元；二审案件受理费10725元，由上诉人广西建工集团联合建设有限公司负担9335元，由被上诉人唐继群负担1390元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 刚
审 判 员 唐国登
审 判 员 邹高林
二〇一八年五月十八日
法官助理 张 芳
书 记 员 文 静