湖南省花垣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘3124刑初101号
公诉机关花垣县人民检察院。
被告人杨安家，男，1964年5月28日出生，住湖南省泸溪县；因涉嫌贪污罪，于2016年9月12日被花垣县公安局刑事拘留，同年9月29日被花垣县公安局执行逮捕，同年12月12日经花垣县人民检察院决定取保候审，2017年6月27日经本院决定取保候审。现在家。
辩护人王亚东，湖南湘州律师事务所律师。
湘西州土家族苗族中级人民法院指定管辖，花垣县人民检察院以花检诉刑诉字（2017）86号起诉书指控被告人杨安家犯贪污罪，于2017年6月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，2017年8月9日、11月3日二次公开开庭进行了审理。花垣县人民检察院指派检察员曾立人出庭支持公诉。被告人杨安家及辩护人王亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
花垣县人民检察院指控，1999年，被告人杨安家发现泸溪县移民加油站（又称移民局物资站油库，以下简称：加油站）的房屋无人居住，为方便照顾其父母，遂在未告知加油站所有单位泸溪县移民局（以下简称：移民局）的情况下，自行决定将其父母安置在加油站房屋内居住。2001年，在移民局发现该情况后，杨安家经与移民局协商，签订了两年的房屋租赁合同，合同约定移民局将加油站三间房屋租赁给杨安家，年租金300元，杨安家父亲杨某1代为看守加油站设施。合同期满后双方未再续签，杨安家父母之后一直居住在加油站内，并在加油站内搭建了猪栏、种植了椪柑，并私自平整了约200平方米土地准备建房，后因移民局不同意将加油站内土地卖给杨安家而一直未建。
2009年，因G319国道白沙至武溪段沿线改造，泸溪县人民政府成立了白武公路指挥部（以下简称：指挥部）开展征地拆迁工作，加油站被纳入征拆范围。2010年上半年杨安家看见当地群众在柑橘园搭建的房子及路边用于放置工具的工棚都被征收，其在明知自己不具有加油站土地权属的情况下，也抱着试一试的心态想让指挥部征收私自平整准备用于建房的200平方米土地，从而获得拆迁补偿安置宅基地。于是杨安家找到时任指挥部常务副指挥长邓长欢（与杨安家系同学关系）和时任指挥部征地拆迁安置部组长周某1（原泸溪县武溪镇副主任科员，与杨安家系湘西州农校校友，2017年3月因病去世），请求对其父母在加油站内的猪栏、椪柑树及平整的200平方米土地等设施进行征拆实物登记核实。在邓长欢的安排下，2010年6月30日，周某1带领张某1等工作人员，对杨安家父母在加油站内的设施进行调查核实清点登记。杨安家虚构已向移民局购买土地的事实，要求张某1对平整的200平方米土地按照宅基地登记，在杨安家提供不出相关土地权属手续的情况下，周某1因与杨安家相熟，遂要求张某1先按照宅基地性质登记在杨某1名下，土地权属问题以后再核实。
2010年8月，白武公路指挥部对实物清点登记进行张榜公示，杨某1名下记有200平方米宅基地一处。公示期间，杨安家在与周某1见面时提出请托，要求周某1帮忙取得拆迁补助安置宅基地一事办好，并承诺事情办成后给周某1好处，周某1默认表示同意。公示结束后，在指挥部会议上，张某1提出有人对加油站土地权属有异议，建议取消给杨某1安置宅基地。周某1将该情况告诉杨安家，并与杨安家一起以吃饭为名约张某1见面，请张某1给予关照，而且周某1也在指挥部会议上极力主张给杨某1补偿安置宅基地。2011年3月，指挥部对实物清点登记再次进行张榜公示，杨某1名下200平方米宅基地登记没有取消。2011年8月17日，杨安家以其父杨某1的名义与指挥部签订了《房屋征收与安置补偿合同》，合同约定指挥部征收杨某1200平方米宅基地，安置建设用地面积200平方米，另外征收园地、青苗、水泥坪、堡坎等实物，给予14152元补偿。
周某1在参加处理当地村民张某4对加油站土地权属提出异议事项的过程中，通过在泸溪县档案局调阅相关档案和资料后，已明知该土地权属归移民局所有，杨安家称已向移民局购买土地是虚构事实。但其为了从杨安家那里得到好处，利用其工作职务上的便利条件，积极为杨安家争取获得安置宅基地。2012年9月至2013年2月期间，指挥部进行自查自纠，对征地拆迁工作中存在的问题进行调查复核，其中包括对杨某1安置补偿的问题。调查复核完毕后，在邓长欢主持召开的自查自纠情况汇报会上，杨秀辉汇报了调查复核情况，并提出取消杨某1安置宅基地的意见，但周某1在会上极力主张给杨某1安置宅基地，称杨某1给县移民局守了近20年的加油站，移民局没有给一分钱报酬，现移民局同意分一块地给杨自胜建房养老，建议给杨某1还是安排一块宅基地。在周某1提议下，后来指挥部没有取消给杨某1的安置宅基地。
2014年7月8日，杨安家以其父杨某1的名义与指挥部签订了《白武公路改造工程宅基地安置协议》，在拆迁安置中得了一块位于泸溪县杨柳溪安置区居民点C地块第三纵排临街1序号位200平方米宅基地。在签订这份协议前后，杨安家约周某1见面商量给予周某1好处一事，杨安家提出修建房屋后分一套房子给周某1，但周某1认为杨安家能得到安置宅基地，全靠自己操作协调，杨安家给的好处太少，就没有同意。周某1想法是自己出两套房屋建设成本，尔后出售获利，于是就向杨安家提出一起建房的意见。杨安家虽认为周某1要价太高，但考虑取得安置宅基地全靠周某1操作，于是就提出共同出资建房，一楼门面归杨安家所有，2楼至6楼房屋两人平分，各拿5套，该提议超出了周某1预期，周某1即表示同意。2014年9月，周某1为了让房屋卖出更好的价格，又利用自己为安置户安排宅基地位置的职务便利，将杨某1宅基地位置调整到了世纪大道临街面。2015年7月，周某1与杨安家共同出资在杨某1安置宅基地修建房屋，建成后周某1将分得的5套单元房分别卖给杨和平、孙某等五人，从中获利60余万元。杨安家获得另外5套单元房及一楼200平方米门面所有权。
经湖南省新融达司法鉴定所鉴定，杨某1200平方米宅基地价值39.66万元，被告人杨安家在该地修建房屋获利173.17万元（包含土地价值），周某1获利63.15万元（包含土地价值）。2016年6月，被告人杨安家和周某1被湘西州纪律检查委员会采取双规措施，期间两人均交代周某1利用职务便利，骗取安置地的犯罪事实。2016年9月9日，湘西州纪律检查委员会将该犯罪线索移送司法机关处理。
该院认为，被告人杨安家的行为已触犯刑律，构成贪污罪，在共同犯罪中，被告人杨安家的作用起次要作用，是从犯。应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款（二）项，第二十五条第一款、第二十七条的规定处罚。并列举了被告人杨安家及周某1身份、任职材料；死亡证明书；征地拆迁实物登记核实表；《房屋征收及安置补偿合同》；《武公路改造工程宅基地安置协议》；泸溪县移民局物资站油库情况说明；杨某1地籍档案及建设用地、规划相关手续；国有土地使用证；白武公路指挥部会议记录复印件；泸溪县纪委谈话笔录；归案情况说明；证人张某1、向某、邓某、龚某、戴某等人的证言；被告人杨安家的供述；周某1的供述；鉴定意见；视频资料等证据。
被告人杨安家对公诉机关所指控的犯罪事实没有提出异议，请求从轻处罚。
辩护人提出了如下辩护意见：1、杨安家为获取不正当利益而向周某1行贿，应当以行贿罪追究刑事责任，且行贿金额应当按照鉴定金额的一半计算；2、被告人杨安家在未被司法机关采取强制措施前，如实供述自己的犯罪事实，是自首；3、被告人杨安家案发后主动退缴非法利益，可以酌情从轻处罚。
经审理查明，1999年，被告人杨安家擅自将其父母安置在泸溪县移民局物资站油库（以下简称加油站）的房屋居住。2001年，泸溪县移民局（以下简称移民局）得知杨安家父母在加油站房屋内居住，经协商，同年3月8日杨安家以泸溪县医药总公司名义与移民局签订了《房屋租赁合同》，租赁期限为2年，租金300元/年，杨安家父亲杨某1代为看守加油站设施。租赁期满后双方未续签合同，但杨安家父母一直在加油站内居住，并搭建了猪栏、种植了椪柑，还私自平整了约200平方米土地准备建房，因移民局不同意转让土地一直未建。
2009年，G319国道白沙至武溪段沿线改造，泸溪县人民政府成立了白武公路指挥部（以下简称指挥部）开展征地拆迁工作，加油站被纳入征拆范围。杨安家看见当地群众在柑橘园搭建的房子及路边用于放置工具的工棚都被征收，也抱着试一试的心态，想让指挥部将其父母私自平整准备用于建房的200平方米土地征收，获得拆迁补偿、安置宅基地。杨安家便找到时任指挥部征地拆迁安置部组长的周某1（原泸溪县武溪镇副主任科员，2017年3月9日病故），要周某1对其父母在加油站内的猪栏、椪柑树及平整的200平方米土地等设施进行征拆实物登记核实。2010年6月30日，周某1带领张某1等工作人员，对杨安家父母在加油站内的设施进行调查核实清点登记。杨安家虚构移民局已转让加油站土地的事实，要求张某1对平整的200平方米土地按照宅基地登记，在杨安家提供不出相关土地权属手续的情况下，周某1要求张某1先按照宅基地性质登记在杨安家父亲杨某1名下。
2010年8月，白武公路指挥部对实物清点登记进行张榜公示，杨某1名下有200平方米宅基地一处。在公示期间，杨安家约周某1见面，要周某1帮忙取得拆迁补偿及安置宅基地，承诺事成后给予周某1一定好处。公示结束后，在指挥部会议上，张某1提出有人对加油站土地权属有异议，建议取消给杨某1安置宅基地。周某1将该情况告知杨安家，并与杨安家一起以吃饭为名约张某1见面，请张某1给予关照，且周某1也极力主张给杨某1安置宅基地。2011年3月，指挥部对实物清点登记再次张榜公示，杨某1名下200平方米宅基地没有被取消。2011年8月17日，杨安家以其父杨某1的名义与指挥部签订了《房屋征收与安置补偿合同》，合同约定指挥部征收杨某1200平方米宅基地，安置建设用地面积200平方米，另外征收园地、青苗、水泥坪、堡坎等实物，给予14152元补偿。
周某1在参加处理张某4对加油站土地权属异议一事的过程中，已明知该土地使用权人系移民局，但其为了得到好处，利用其在指挥部负责征地拆迁安置工作的便利，积极为杨安家获得安置宅基地。2012年9月至2013年2月期间，指挥部进行自查自纠，对征地拆迁工作中存在的问题进行调查复核，其中包括对杨某1安置补偿的问题。调查复核完毕后，在自查自纠情况汇报会上，杨秀辉汇报了调查复核情况，并提出取消杨某1安置宅基地的意见，但周某1在会上极力主张给杨某1安置宅基地，称杨某1给移民局守加油站近20年，移民局没有给一分钱报酬，现移民局同意分一块地给杨自胜建房养老，建议给杨某1还是安排一块宅基地。在周某1提议下，后来指挥部没有取消给杨某1的安置宅基地。
2014年7月8日，杨安家以其父杨某1的名义与指挥部签订了《白武公路改造工程宅基地安置协议》，2015年6月15日，泸溪县人民政府以编号43312201565《国有建设用地划拨决定书》，将位于泸溪县杨柳溪六车道安置区居民点C地块第三纵排临街1序号位200平方米宅基地划拨给杨某1，并于2015年6月17日给杨某1办理了泸国用（2015）第19-366号《国有土地使用证》。在安置协议签订前后，杨安家多次与周某1见面商谈给周某1好处一事，后二人约定共同出资建房，1楼门面归杨安家所有，2楼至6楼房屋（共10套单元房）二人平分。2014年9月，周某1为了提高房屋价值，利用自己为安置户安排宅基地位置的便利，将杨某1宅基地位置调整到了世纪大道临街面。2015年7月，周某1与杨安家共同出资在杨某1安置宅基地修建房屋，房屋建成后周某1分得的5套单元房已分别出售。杨安家分得另外5套单元房及一楼200平方米门面，后杨安家将3楼的一套单元房以杨某1的名义出售给田某，4楼的一套单元房以杨某1的名义出售给杨某3，5楼的一套单元房以杨某1的名义出售给张榜顺。
另查明，杨安家妻子张某3向张某2借款人民币50万元，并以一楼的两间门面作抵押。
经湖南省新融达司法鉴定所鉴定，杨某1200平方米宅基地价值人民币39.66万元，被告人杨安家在该地修建房屋获利人民币173.17万元（包含土地价值），周某1获利人民币63.15万元（包含土地价值）。
2016年4月21日，泸溪县纪委在找被告人杨安家谈话时，杨安家没有主动交代伙同周某1骗取安置补偿地的事实。2016年6月，被告人杨安家和周某1被湘西州纪律检查委员会采取双规措施，期间两人均交代周某1利用职务便利，骗取安置地的犯罪事实。2016年9月9日，湘西州纪律检查委员会将该犯罪线索移送司法机关处理。2017年1月4日，杨安家向中共湘西州纪委退缴非法所得100万元。
审理过程中，本院对被告人杨安家在泸国用（2015）第19-366号国有土地使用证上修建的房屋二楼一套住房、六楼一套住房及一楼门面进行了查封。
认定上述事实有下列证据证明：
白武公路改造工程指挥部抽调人员名册，证实2009年以后，泸溪县白沙镇副主任科员周某1系该指挥部抽调的负责征拆安置的工作人员。
泸溪县泸政干（2006）6号文件，证实周某12006年起任白沙镇副主任科员。
湖南省泸溪县人民医院死亡证明书，证实周某1已于2017年3月9日因脑疝形成死亡。
泸溪县泸政干（2011）6号、28号文件，证实杨安家2011年任泸溪县经信局党委委员、副局长。
泸溪县为关于成立县六车道工程指挥部的通知文件，证实周某12011年后系“六车道指挥部”（白武公路指挥部）成员。
泸溪县国土局关于G319泸溪县白沙至武溪公路改造工程拆迁补偿安置方案的请示及县人民政府相关批复，证实杨某1在移民加油站开挖土地不在拆迁安置宅基地政策范围。
泸溪县移民局物资站油库情况及附件（汽油库平面位置图），证实白武公路指挥部登记的杨某1在移民加油站宅基地权属归泸溪县移民局。
2001年3月8日泸溪县移民开发局与泸溪县医药总公司签订的《房屋租赁合同》，显示移民局将加油站三间房租给县医药总公司，租期至2003年3月9日止。
1988年中国建设银行信汇凭证等，及泸溪县政府、县国土资源局分别对张某4信访事件的答复意见，证实移民加油站土地于1991年被县桐科所征收，后转让给县移民局，属国有土地。
签有杨某1名字的《房屋征收与安置补偿合同》、《白武公路改造工程宅基地安置协议》及相关补偿凭证，证实杨某1与相关部门的协议补偿情况。
证人杨某1的证言及户籍材料，证实杨某1与杨安家系父子关系。
湖南省非税收入一般缴款书，证实2017年1月4日，杨安家向中共湘西州纪委缴纳人民币100万元。
花垣县人民法院查封令，2017年9月13日，本院对被告人杨安家在泸国用（2015）第19-366号国有土地使用证上修建的房屋二楼一套住房、六楼一套住房及一楼门面进行了查封。
白武公路指挥部与杨某1签订的白武公路工程宅基地安置协议，证实杨某1补偿安置宅基地位于杨柳溪C地块第三纵排临街面1序号位。
泸溪县政府签发的杨自胜建设用地许可审批表、县国土局用地手续通知单、白武公路指挥部泸政改（2014）8号关于第二批安置户供地请示、分配表；泸建归（地）字第01054号用地规划许可证和审批单、县920150政土字65号审批单、泸溪县政府签发的编号43312201565号国有建设用地划拨决定书，证实县政府划拨杨自胜位于杨柳溪六车道安置区200平方米经济适用住房用地。
泸国用（2015）第19-366号《国有土地使用证》，证实2015年6月17日，泸溪县人民政府给杨某1办理了国有土地使用证。
购房协议、转账凭证、收条，证实滕某、孙某、李某、周某2（牛某）、杨某5分别与杨某1签订购房协议，证实牛某付给杨艳萍24万元；滕某向郑刚山转账5万元；李某取款8万元、杨艳萍存款8万元；张某3共接受孙某13万元，周某1出具10万元的收条；罗云杰转账共计20万元。
证人张某1的证言，证实2013年左右，指挥部对移民加油站宅基地进行自查自纠，发现张某4与该地有纠纷，在会议上邓长欢明确表态不要安置，后来周某1的大致意思是杨某1的那块地是花钱跟移民局买的。红线图上显示移民加油站的地块是在桐科所红线范围内，与张某4没有关系。
证人向某的证言，证实其担任移民局长期间，没有人向其提起过购买移民加油站的事。
证人龚某的证言，证实白武公路和移民局就加油站达成协议，补偿费两次支付，共计25万元。杨某1搬到加油站后，开始新建杂房、猪栏等，移民局晓得后开始不准他建，但是杨某1将他随时可以拆，移民局也没有强求他拆。后白武公路指挥部支付给移民局第一笔补偿款129034.9元，移民局给杨某1补偿38148.4元，张某465000元，实际移民局只得25886.5元；第二次补偿和奖励资金127540元，实际补得121040元，两笔补偿实际得146926元。另证实移民加油站在被征收前一直是移民局的，白武公路改造的消息传开后，杨安家到移民局找到龚某，要求购买该地，被龚某拒绝。
证人杨某2的证言，证实2015年的一天，杨安家找到杨某2，要求其帮忙修建房屋，后杨安家与杨某2签订了施工承揽合同，总价款1203503.2元，房屋修完后，由于杨安家欠工程款26万余元，杨安家便与杨某2口头约定将一楼的第二间门面转让给杨某2，用于抵付所欠的工程款。
证人田某的证言、售房协议，证实2016年5月的时候，田某与杨安家签订购房协议，约定购买杨安家在泸溪县白沙镇杨柳溪住宅楼三楼的一套房子，价款24万元。
证人杨某3的证言、售房协议，证实2016年6月，杨某3与杨安家签订购房协议，杨安家将位于泸溪县白沙镇杨柳溪六车道安置区一栋住宅楼第四层左边的房子卖给杨某3，价款21.6万元。
杨某1、张榜顺售房协议，证实张榜顺向杨安家购买泸溪县白沙镇杨柳溪六车道安置区五楼的一套房子，价款为19.2万元。
证人张某2的证言、借条、银行交易明细、房屋抵押协议，证实2016年，张某3找田某向张某2借钱，后张某2同意给张某3借款50万元，张某3用位于泸溪县白沙镇杨柳溪六车道安置区的两间门面作抵押，2016年11月28日，张某2将50万元通过杨春花的账户转给张某3。
湘新融达司鉴所（2016）估鉴字第003号鉴定意见书，证实杨某1200平方米宅基地价值39.66万元，杨安家、周某1在该地修建房屋分别获利173.17万元、63.15万元（包含土地价值）。
视听资料、电子数据，证实在讯问周某1、杨安家时进行了同步录音录像。
同案周某1的供述，证实2009年6月泸溪县县委、县政府联合下文成立白武公路指挥部，正式成员有周某1、张某1等人，2013年左右，指挥部内部分工调整，周某1任安置组组长，后杨安家找到周某1，并承诺给周某1好处，周某1明知泸溪县移民局加油站的地块不属于杨某1的情况下，利用职务便利对杨某1进行安置补偿200平方米土地，并与杨安家共同出资建房，除一楼门面外，周某1分得5套房子。
被告人杨安家的供述，证实2010年上半年，杨安家得知其父母居住的泸溪县移民局加油站在白武公路指挥部征收范围内，明知该地是属于泸溪县移民局所有，仍然找到周某1，要求帮忙进行安置补偿，后来得到了200平方米的安置土地，并在该安置地上建房，将房屋（门面除外）的一半分给周某1。另证实杨某1与杨安家系父子关系。
纪委谈话笔录，证实2016年4月21日，泸溪县纪委在找被告人杨安家谈话时，杨安家没有主动交代伙同周某1骗取安置补偿地的事实。
到案经过，证实2016年6月，被告人杨安家和周某1被湘西州纪律检查委员会采取双规措施，期间两人均交代周某1利用职务便利，骗取安置地的犯罪事实。2016年9月9日，湘西州纪律检查委员会将该犯罪线索移送司法机关处理。
以上证据经当庭举证、质证、认证，该证据来源合法、有效，能够证明本案事实，可以作为定案依据，本院予以采纳。
本院认为，贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。被告人杨安家虽不具备贪污罪的犯罪主体资格，但其伙同周某1，利用周某1在白武公路指挥部负责征拆安置工作的职务便利，共同骗取拆迁安置宅基地200平方米，价值人民币39.66万元，数额巨大。被告人杨安家的行为构成贪污罪的共犯。花垣县人民检察院指控被告人杨安家犯贪污罪罪名成立，本院予以确认。公诉机关区分主从犯的意见，本院予以采纳，被告人杨安家是从犯，应当从轻处罚。被告人杨安家案发后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人杨安家在骗取的安置地上修建房屋，非法获利人民币173.17万元，除纪委已追缴100万元，余下73.17万元款项应从本院查封的房产中予以追缴。
辩护人提出“被告人杨安家为获取不正当利益而向周某1行贿，应当以行贿罪追究刑事责任，且行贿金额应当按照鉴定金额的一半计算”的辩护意见，经查，被告人杨安家与周某1勾结，利用周某1的职务便利，共同骗取安置地，按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，应当以贪污罪共犯论处。故该辩护意见本院不予采纳；辩护人提出“被告人杨安家在未被司法机关采取强制措施前，如实供述自己的犯罪事实，是自首”的辩护意见，经查，被告人杨安家在纪委对其第一次调查询问时未如实交代案件事实，而是在被纪委对其采取双规措施后才如实交代案件事实，不能认定被告人杨安家的行为构成自首，故该辩护意见本院不予采纳。辩护人提出“被告人杨安家案发后主动退缴非法利益，可以酌情从轻处罚”的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。
综上所述，被告人杨安家犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分。根据泸溪县司法局的社区矫正调查评估意见，对被告人杨安家可适用社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款（二）项，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人杨安家犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。（限判决生效后三十日内缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、查封的被告人杨安家以其父杨自胜的名义在泸国用（2015）第19-366号国有土地使用证上修建的房屋二楼一套住房、六楼一套住房及一楼门面，予以追缴（处理房产的价款，超出73.17万元的部分，予以退还给被告人杨安家）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石 纯
审 判 员 欧治超
人民陪审员 杨 岚
二〇一七年十一月七日
书 记 员 梁淑芬