河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终252号
上诉人（原审被告）：中皓德大集团有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区燕安里付**层。
法定代表人：李林忠，该公司总经理。
委托代理人：刘兆波，秦皇岛市群联法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：江苏恒生建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市大丰市区金丰南大街**号。
法定代表人：陈水祥，该公司经理。
委托代理人：邵红波，河北港城律师事务所律师。
上诉人中皓德大集团有限公司（以下简称“中皓德大公司”）为与被上诉人江苏恒生建设集团有限公司（以下简称“江苏恒生公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服秦皇岛市中级人民法院（2015）秦民初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人中皓德大公司委托代理人刘兆波、被上诉人江苏恒生公司委托代理人邵红波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年4月17日，原被告双方签订了《金舍.汤河东岸工程施工协议》，合同约定，被告将其开发建设的金舍·汤河东岸项目的1#-7#高层住宅楼、办公楼及地下车库发包给原告进行施工建设，合同价款暂定为28690万元，最终以实际工程结算为准，结算依据套用2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》、《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》。2010年7月16日原、被告双方经招投标签订了《建设工程施工合同》，合同约定，被告将其开发建设的金舍·汤河东岸项目的1#-7#高层住宅楼、办公楼（一标段）发包给原告进行施工建设，合同价款为17390.5485万元，合同价款调整方法为参照2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》、《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》。合同签订后，5#-7#未施工建设，原告实际施工内容是金舍汤河东岸1#、2#、3#、4#、办公楼以及地下车库工程。后因被告将未竣工验收的在建项目整体转让，故工程未经竣工完成。因项目转让，被告委托秦皇岛市兴实工程经济技术咨询有限公司对原告已完成的工程量进行了结算，2014年9月23日出具《结算审核报告》，审核造价163052274元，原、被告双方均在《结算审核报告》中盖章确认。2014年11月7日，原、被告双方在《汤河东岸总包方结算待定费用双方最终确认汇总表》中盖单确认，2014年12月12日，原、被告以《结算审核报告》和《汤河东岸总包方结算待定费用双方最终确认汇总表》确认的工程款为基础，签订了《合同终止、债权确认协议书》，协议约定被告开发建设的金舍.汤河东案项目1#-4#楼，办公楼及地下车库工程委托给原告施工，因项目在政府协调下按现状进行转让而达成协议。协议第一条中双方对已完成产值、已付、未付款进行了确认，其中协议中确认的原告已完成产值为16305.2274万元，施工各项索赔及两次暴雨损失等所有补偿800万元，被告分包配合费37.67万元，室外工程签证X万元（在兴实事务所审计中）。被告已付款项总计11280.4482万元，未付工程结算款为5862.4492万元＋X万元，其中应付原告结算剩余款4792.2452万元＋X万元。协议约定的付款期限为：经“解决德大工作问题领导小组办公室”同意，被告向原告付款500万元；2015年1月20日前被告应付款2000万元；2015年4月30日前被告一次性支付原告剩余结算款22922452元＋X万元。如被告逾期付款，从逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率支付原告逾期应付款利息。协议签订后，被告于2014年12月13日以车位向原告抵顶工程款21万元，2015年5月7日向原告付款100万元，2015年6月12日向原告付款30万元，2015年7月29日向原告付款800万元。协议签订后被告向原告已付款额951万元。
原审另查明，截止至一审法庭辩论终结前，室外签证费尚未审计完成。
原告江苏恒生公司向秦皇岛市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》；2、被告向原告支付工程款4970.2452万元，并按中国人民银行同期贷款利率标准向原告支付利息（利息支付从被告逾期付款之日起至全部款项付清之日止）；3、依法确认原告对金舍·汤河东岸项目1#、2#、3#、4#楼、办公楼及地下车库工程享有建设工程价款优先受偿权；4、被告承担全部诉讼费用。后原告对诉讼请求进行变更，称起诉后被告支付了930万元工程款，故将诉讼请求第二项工程款金额从49702452元减少至40402452元。
原审认为，原、被告双方先后签订了两份《建设工程施工合同》，一份为备案合同，一份为非备案合同，两份合同施工范围不同，合同价款不同。但两份合同中约定的调整合同价款的标准相同，即均约定套用2008年定额。因工程未按合同约定最终竣工完成，故无法按合同约定工程范围和约定的固定总价完成结算，被告委托秦皇岛市兴实工程经济技术咨询有限公司按工程实际完成情况按2008年定额据实结算，原告对此认可，符合备案合同的约定，因此《结算审核报告》和《汤河东岸总包方结算待定费用双方最终确认汇总表》以及双方以此为基础于2014年12月12日签订的《合同终止、债权确认协议书》有关已完成进度结算产值、已付、未付款的金额，付款期限和付款金额等约定，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认，被告应按《合同终止、债权确认协议书》的约定向原告履行付款义务。
关于原、被告双方建设工程承包合同解除的问题。双方于2014年12月12日签订《合同终止、债权确认协议书》，应视为双方协商一致解除了此前的建设工程承包合同，对于原告提出的双方签订的建设工程承包合同已因双方另行签订《合同终止、债权确认协议书》而解除的主张，予以确认。
关于被告未付的工程价款的问题。原告在开庭前以被告在起诉后支付了工程款930万为由将诉讼请求减少至40402452元，当庭又撤回了室外工程签证未审计完成的178万元，不违反法律规定，予以准许。依据原、被告双方签订《合同终止、债权确认协议书》，中皓德大公司应支付江苏恒生公司工程款3841.2452万元。
关于被告未付的工程价款支付逾期利息的问题。被告在合同约定的履行期限已经届满的情况下，应承担剩余工程款的给付义务，并承担逾期付款的法律责任。在协议中第二条第一项约定被告支付500万，仅约定为“经解决德大工作问题领导小组办公室同意，被告向原告付款500万元”，原告亦未能举证证明解决德大工作问题领导小组办公室何时同意付款，故对该500万的逾期付款利息，不予支持。被告在2015年7月29日前向原告已付工程款额951万元，按支付工程款的先后顺序，认定被告已支付了《合同终止、债权确认协议书》中的第二条第一项的500万元，第二项2000万中的451万元。对于未支付的工程款，按双方签订的协议，被告应按协议约定的中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息：2015年1月21日到2015年7月29日以2000万元为基数计算利息；2015年7月29日至全部工程款付清之日以1549万元为基数计算利息；2015年5月1日至全部工程款付清之日以2292.2452万元为基数计算利息。
关于原告对承包工程的建设价款优先受偿问题。原告作为金舍.汤河东岸项目1#、2#、3#、4#、办公楼以及地下车库工程的建设工程承包人，依法享有对承包工程的建设价款优先受偿权。依据原、被告于2014年12月12日双方签订《合同终止、债权确认协议书》，原告于2015年6月8日起诉主张建设价款优先受偿权未超过法定6个月的行使期限，故对原告主张对承包工程的建设价款优先受偿权，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《2011民事审判工作纪要》第26条，判决如下：一、解除江苏恒生建设集团有限公司与中皓德大集团有限公司双方签订的《建设工程施工合同》；二、中皓德大集团有限公司于本判决生效之后十日内给付江苏恒生建设集团有限公司支付工程款3841.2452万元及利息（2015年1月21日至2015年7月29日以2000万元为基数；2015年7月29日至全部付清之日起以1549万元为基数；2015年5月1日至付清之日以2292.2452万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息）；三、江苏恒生建设集团有限公司对金舍.汤河东岸项目1#、2#、3#、4#、办公楼及地下车库工程就上述工程价款享有优先受偿权。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费234912元，由中皓德大集团有限公司承担。
中皓德大公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，驳回被上诉人江苏恒生公司的诉讼请求并由被上诉人承担全部诉讼费用。主要事实及理由如下：一、原审判决解除双方签订的《建设工程施工合同》是错误的，无事实依据，违背了当事人意思自治原则即双方签订的《合同终止、债权确认协议书》约定，应依法纠正。按照双方签订的《合同终止、债权确认协议书》第四条：“本协议一式四份、双方各持两份，经双方签字、盖章后生效；同时此前双方签订的施工协议、合同及若干补充协议在本协议履行完毕后终止履行。”《中华人民共和国合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”双方签订的《合同终止、债权确认协议书》为附条件的合同，条件未成就。被上诉人未按该协议书履行义务构成违约，以此主张权利，没有事实依据和法律依据。1、被上诉人江苏恒生公司未按《合同终止、债权确认协议书》约定，履行对其施工完成的工程质量负责，即对己完工程进行验收合格，应构成违约；2、被上诉人未按《合同终止、债权确认协议书》约定向上诉人履行出具工程款发票义务，构成违约；3、被上诉人未按照市政府协调会指令履行复工建设义务，违反合同终止、债权确认协议书》约定义务并违反诚信原则；4、双方签订的《合同终止、债权确认协议书》为附条件的协议书，条件未成就。被上诉人未按双方实际履行的2010年4月17日签订的《金舍．汤河东岸工程施工协议》履行义务，构成违约。因此，按照《合同终止、债权确认协议书》约定，此协议未履行完毕前，此前双方签订的施工协议、合同及若干补充协议未终止履行。双方均应当按照此前双方签订的施工协议、合同及若干补充协议履行。同时，即使按照此协议第三条“其他约定3、如甲方未按本合同约定逾期付款，甲方从逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率支付乙方逾期应付利息。”该条未约定逾期支付工程款，被上诉人有权解除《建设工程施工合同》。因此，原审判决解除双方签订的《建设工程施工合同》错误。二、原审判决解除备案的2010年7月16日《建设工程施工合同》，而对双方实际履行的2010年4月17日签订的《金舍．汤河东岸工程施工协议》没有审理，属于认定事实不清。虽被上诉人主张解除作为备案使用的《建设工程施工合同》，但根据双方实际履行的2010年4月17日签订的《金舍．汤河东岸工程施工协议》约定：“正式合同与本协议有抵触的内容以本协议为准。”双方实际履行的是2010年4月17日签订的《金舍．汤河东岸工程施工协议》，与没有履行只作为备案使用的2010年7月16日《建设工程施工合同》有冲突，原审仅判决解除备案合同，对实际履行的合同没有进行审理。三、原审判决上诉人支付工程款3841.2452万元并按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息是错误的，应予纠正。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；……”被上诉人对其已完工程至今未进行验收，原审在未依法确认被上诉人已完工程是否合格的情况下，判决上诉人支付工程款错误。2、原审按照100%工程款判决没有事实依据和法律依据。按照双方签订的《合同终止、债权确认协议书》约定：“结算价如按100％支付计算”，其一、“如”是假设；其二、100%支付即被上诉人按照双方实际履行的2010年4月17日施工协议的约定履行义务，并竣工验收合格，质保期满，保修事项完成后全额支付。被上诉人未按照上述施工协议约定履行义务，判决上诉人支付全部工程款无事实依据和法律依据。3、原审认为“原被告双方先后签订了两份《建设工程施工合同》，一份为备案合同，一份为非备案合同，两份合同施工范围不同，合同价款不同，但两份合同中约定的调整合同价款标准相同”，因而确认两份合同结算工程价款的根据相同是错误的，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，应当依法纠正。被上诉人截止起诉日仅完成施工协议约定的汤河东岸项目办公楼主体、地下车库主体、3#-4＃楼主体，1#-2＃楼土建及少部分安装，并且已完工程至今未进行验收。双方在《合同终止、债权确认协议书》中对被上诉人已完成进度进行核算的依据为双方实际履行的2010年4月17日签订的施工协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，双方之间的债权债务应以实际完成的施工进度按照备案的《建设工程施工合同》重新核算，扣除尚未施工部分，增加地下车库己完进度计算。
被上诉人江苏恒生公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。主要事实及理由如下：答辩人于2010年7月16日通过招投标方式承包了上诉人发包的项目。合同签订后，答辩人严格按合同履行义务，但在施工开始后工程竣工前，因上诉人资金链断裂导致工程停工至今。2014年前后上诉人将项目以现状转让给第三方，导致答辩人与上诉人间的施工合同彻底无法履行。后受上诉人委托，秦皇岛市兴实工程经济技术咨询有限公司于2014年9月16日按工程实际完成情况对工程进行了结算审核，并出具了审核报告。结算完成后，双方于2014年12月12日签订了《合同终止、债权确认协议书》，约定了应付工程款和每笔的还款金额和还款期限。由此可见：1、上诉人应付工程款的金额和具体的付款期限是明确具体的，上诉人如今逾期付款是客观存在的，因此，原审判决上诉人支付工程款并给付逾期付款违约金事实清楚，证据充分。2、《合同终止、债权确认协议书》签订后，答辩人与上诉人间的关系便由建设工程施工合同关系转化为给付工程款的债权债务关系了。上诉人虽一再坚持合同未解除，但在上诉人已经将项目整体出售给第三方的情况下，又如何与答辩人继续履行合同。另外，双方签订的《合同终止、债权确认协议书》明确表明，项目是按现状向第三方进行的转让，在第三方全面接收项目后，所有的后续施工、验收事宜便与上诉人不再有任何关系。因此，上诉人根本无能力也无权与答辩人继续履行合同。3、上诉人反复提到工程没有竣工验收，不应付款，但工程停工是上诉人造成的，将未完工程进行转让是上诉人决定的，就连工程以未完工的现状进行结算都是上诉人自己委托的，按实际完工工程量确定的工程款付款也是上诉人在《合同终止、债权确认协议书》中认可的。上诉人的结算行为、承诺付款行为均不违反法律、行政法规的强制性规定，全部合法有效，如今又以工程未竣工验收合格为由拒绝付款明显缺乏事实依据，也无法律依据。因此，工程是否竣工验收合格均不能成为影响上诉人付款的理由。4、答辩人要求给付工程款是基于双方已经完成的结算和2014年12月12日签订的《合同终止、债权确认协议书》，并未诉请法院对备案合同和非备案合同的效力进行审理。上诉人在原审时也未反诉要求审查合同效力，根据不告不理的原则，原审无需主动审查合同效力。另外，虽存在两份合同，但因工程最终未全部完成，无法按固定总价结算，只能根据实际完成情况据实结算，从而适用合同中约定的合同价款调整条款。而无论是备案合同还是非备案合同，约定的价格调整依据均是参照2008年定额结算，2014年9月16日上诉人委托的结算审核报告也是以此为依据进行的审核。因此，无论以哪份合同为依据，均不影响结算结果的合法性，也不影响《合同终止、债权确认协议书》的效力。
二审另查明，上诉人中皓德大公司与被上诉人江苏恒生公司均认可是按照2010年4月17日签订《金舍.汤河东岸工程施工协议》的施工范围进行的施工，因施工中涉及项目整体转让，转让时工程未全部完工，双方对已完工程量、工程价款均无异议。转让后因后续发包主体的相关手续正在履行当中，至今未与江苏恒生公司签订新的施工合同，江苏恒生公司也未进行后续施工，工程至今处于停滞状态。上诉人中皓德大公司对备案与非备案的两份合同的效力均予认可，对原审关于尚未结算的工程款数额及利息的计算不持异议。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，《合同终止、债权确认协议书》是上诉人中皓德大公司在对项目进行整体转让的前提下，委托第三方评审机构在对被上诉人江苏恒生公司已完工程量审核结算的基础上，双方对已完工程价款的最终确认。从协议内容看表明了双方终止合同履行的真实意思表示，从性质上看是对双方已完工程价款的结算，最终确认了双方的债权债务关系，该协议合法有效，双方均应按该协议的约定履行。中皓德大公司未按协议约定的时间付款，构成违约。因项目已经整体转让，发包主体变更，相关手续仍在履行当中，先期的建设工程施工合同事实上已不能实际履行，原审判决解除合同并无不当。该协议虽系在政府的组织协调下订立，但政府不是合同主体，也不是工程款的结算主体，中皓德大公司主张该协议是政府行为的观点无事实依据，不予采纳。因双方签订的非备案合同与备案合同约定的价格调整依据均是参照2008年定额结算，与《合同终止、债权确认协议书》最终确定的结算依据相同，双方对结算结果均无异议。因此，以《合同终止、债权确认协议书》作为结算依据，与前两份合同并不冲突，也不影响结算结果的合法性。上诉人中皓德大公司主张应按备案合同重新核算，扣除尚未施工部分，增加地下车库己完进度计算的观点，无事实依据，不予支持。
关于《合同终止、债权确认协议书》是否是附条件的合同，上诉人中皓德大公司主张《合同终止、债权确认协议书》为附条件的协议书，条件未成就。被上诉人江苏恒生公司未按该协议书的约定履行对其施工的工程质量负责、开具工程款发票以及该协议签订后未及时复工等义务，构成违约。本院认为，案涉工程因项目转让未全部完工，不能进行最终的竣工验收，但施工方对已完工程质量负责以及收取工程款后开具发票等具体事宜均是被上诉人江苏恒生公司依照法律规定和合同约定应当履行的义务，并不是合同所附条件。如被上诉人施工确有质量问题，并不影响上诉人权利的另行主张，上诉人亦不能以被上诉人未开具发票为由拒付工程款。关于复工问题，因被上诉人与新的发包主体未签订新的后续施工合同，其未复工与上诉人支付工程款并无关联。因此，上诉人的观点无法律依据，不予采纳。上诉人应当按照《合同终止、债权确认协议书》的约定支付尚欠的工程款及利息。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费234912元，由中皓德大集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 申 毅
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 李冠霞