陕西省丹凤县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）丹刑初字第00040号
公诉机关丹凤县人民检察院。
被告人吴琪，男，生于1986年1月9日，汉族，初中文化，农民。2011年2月25日被广州市公安局花都分局红棉派出所抓获并羁押于广州市花都区看守所，同年3月6日因涉嫌合同诈骗罪被丹凤县公安局刑事拘留，4月2日被取保侯审，2013年4月16日被广东省深圳市公安局大浪派出所抓获，4月18日被临时羁押于深圳市宝安区看守所，4月24日被逮捕。现羁押于丹凤县看守所。
辩护人李某某，陕西商邑律师事务所律师。
丹凤县人民检察院以丹检刑诉字（2013）31号起诉书指控被告人吴琪犯合同诈骗罪，于2013年7月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，丹凤县人民检察院代检察员刘秀君，被告人吴琪及其辩护人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
丹凤县人民检察院指控：2009年3月至6月，被告人吴琪在以指导炒股为名骗钱的“广州中银软件有限公司”（以下简称中银公司）担任业务主管。5月初，该吴手下一业务员给中国工商银行邯郸支行职工张某某多次打电话谈论炒股之事，在取得张某某信任后，诱骗其于2009年5月21日向“中银公司”秦某某帐户汇入会员费5000元，后在吴琪（谎称高主任）与明某某（谎称王小姐）的继续诱骗下，张某某于2009年5月26日向“中银公司”秦某某帐户汇入高级会员费68000元及炒股资金150000元，并于当日与“中银公司”签订《中银公司项目操作授权委托书》。
上述事实，有被告人吴琪及同案犯马某某、明某某的供述及辩解，被害人张某某陈述，授权委托书及其他证据予以证实。公诉机关据此认为，被告人吴琪以非法占有为目的，以虚假单位的名义签订合同骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且属共同犯罪，系主犯。请依法判处。
被告人吴琪对起诉书指控的罪名不持异议，但辩称自己在共同犯罪中系从犯，请求对其从轻判处。其辩护人提出的辩护意见是：被告人吴琪虽系主犯，但其地位作用明显小于明某甲、马某某等，被告人归案后能如实供述自己的罪行，积极退赃，具有坦白情节，建议对被告人吴琪从轻处罚。
经审理查明：2009年2月，明某甲（在逃）与马某某（已判刑）合谋，由明某甲出资，马某某和明某某具体负责，未经当地工商部门注册登记，即私自在广东省广州市设立“广州中银软件有限公司”（以下简称中银公司），以签订虚假合同指导炒股为名骗钱。期间明某甲在工商银行以“秦某某”名义开设了公司帐户。同年3月至5月“中银公司”又陆续聘请陈某某、郝某某（均已判刑）、卢某某（另案处理）和被告人吴琪为业务主管。2009年5月初，被告人吴琪手下一业务员（谎称高飞）给中国工商银行邯郸支行职工张某某多次打电话谈论炒股的事，在取得张某某信任后，诱骗其于2009年5月21日向“中银公司”秦某某帐户汇入会员费5000元，后在吴琪（谎称高主任）与明某某（谎称王小姐）的继续诱骗下，张某某于2009年5月26日向“中银公司”秦某某帐户汇入68000元高级会员费及150000元炒股资金，并于当日与“中银公司”签订《中银公司项目操作授权委托书》。
在案件侦查期间，被告人吴琪的家属退还赃款14000元。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据证实：
1、丹凤县公安局接受刑事案件登记表证实案件来源。
2、户籍证明证实被告人吴琪的身份情况。
3、湖北省大悟县公安局刑警大队证明证实被告人吴琪此前在该县无犯罪前科记录。抓获经过、办案说明、深圳市宝安区看守所临时羁押证明书、拘留证、逮捕证证实被告人吴琪被抓获、拘留、逮捕的时间、地点等事实。
4、张某某被骗22.3万元的事实已被已经生效的本院（2010）丹法刑初字第49号刑事判决书、商洛市中级人民法院（2011）商中刑二中字第00025号刑事裁定书确认。
5、丹凤县公安局办案民警关于被告人吴琪退赃情况说明及被害人张某某领条证实被告人吴琪的家属代为退赃14000元，被害人张某某已于2011年5月24日将该款领取。
6、张某某持有的《中银公司项目操作授权委托书》、广州中银公司电话号码记录证实双方签订授权委托书的事实及张某某与中银公司电话联系的情况。
7、中国工商银行股份有限公司广州车陂支行对秦某某账户查询单、秦某某2009年2月25日至2009年9月21日账户流水帐查询单证实网上银行地区号0405、操作号0062曾向该账户汇款及2009年5月21日、5月26日（两次）分别网转5000元、68000元、150000元的事实。
8、被害人张某某陈述证实：2009年5月初一天，我接到一个用020-28250525的固话打来的电话，他说自己叫高飞，是广州中银投资咨询公司的部门经理，专门指导别人炒股，并给我推荐了一个股票，由于当时大盘都在涨，他推荐的那个股票也涨了。后来他又多次打电话问我炒股的事，我也比较相信他了，他说缴纳5000元的会员费就能成为他们公司会员，我便于2009年5月21日通过网上银行给他们工行秦某某账户622023602026159681汇去了5000元会员费。随后该公司一个自称王小姐的人用电话020-2825****给我说我现在已经是他们公司的会员了，由她负责带我。第三天高飞又给我来电话说：我现在只是个普通会员，有个老师带的都是高端会员收益更高，但要交更高会员费，此后又打电话说高主任愿意带我。我便给高主任打了电话，高主任让先交6.8万会员费。我便于当日把这6.8万通过自己的网上银行汇到秦某某账户，成为公司高级会员。听声音高飞和高主任不是一个人。当天下午高主任给我来电话说：他们公司准备拉升一支股票，让我赶快准备资金，最少要50万。我说我没那么多资金，他说先交30%即15万。到5月26日我凑够了15万，就给高主任打电话，高主任让我把钱打到秦某某账户上。我便于当天下午把15万通过自己的网上银行转给秦某某账户，当日我们即签订了《授权委托书》，第二天我打电话询问高主任给我买的什么股票，高主任说：由于我资金量小，公司不同意让我加入这次购买，我就让他们退钱，高主任说要等到20天后退。2009年6月20日左右，我再打他们电话时，所有电话都停机了，我才知道上当了。
9、同案犯明某某供述及辩解证实：2009年初，我二姐明某甲与湖北大悟人马某某在广州合开“广州中银投资咨询公司”，我是前台接待，对外称“王玲、王小姐”，偶尔接一下客户打到前台的电话。我同河北省邯郸市张某某通过电话，负责他的业务主管是吴琪，对外称“高主任”，我不清楚负责他的业务员的姓名。张某某打电话询问股票方面的事情，我就让她与业务主管联系，她给公司汇过钱，汇了多少我不清楚。
10、同案犯马某某供述及辩解证实：2009年2月初，我和明某甲的妹妹明某某合伙在广州租了写字楼作为办公室，开办“广州中银投资咨询有限公司”，招来一些业务主管、业务员等，对外打电话称专门指导炒股，如果有客户交纳会员费后就把盖有公司印章（印章是外面摊点刻）的合同传真给客户，客户在合同上签字后，再传真给我们，公司人员再按期给客户打电话，推荐股票，并让客户把炒股资金统一打到用外面买的“秦某某”身份证所开办的工行账户上。扣除房租、水电费、员工工资后的利润部分我与明某甲按四六分成。后来公司被客户投诉，并声称已报案，我和明某甲商量后把公司关闭了。
11、被告人吴琪供述及辩解证实：2009年5初，我经朋友介绍在广州中银软件公司打工，公司老板是明某甲和马某某，我在公司担任业务主管。期间公司一个对外称“高飞”的姓张的业务员联系到河北省邯郸市的张某某客户，在取得人家的信任后，张某某给公司汇了5000元会员费成为公司会员，由公司指导炒股。后来又由明某某联系张某某看有没有继续给公司汇钱的可能。过了几天，业务员又让客户联系我（高主任），我装作很不耐烦的样子，嫌他是小客户。张业务员说可以代他通融一下。等张某某再给我打电话时，我告诉他资金投入少根本赚不到钱，只有成为公司的高端会员后才可能赚大钱，张某某相信后又给公司账户上打了68000元和150000元。等到张某某没赚到钱对公司有所怀疑时，我们就把同她联系的所有电话停机了。
上述证据来源合法，内容客观真实，与案件事实相关联，本院予以采信，作为定案依据。
本院认为，被告人吴琪以非法占有为目的，以虚假的单位名义与他人签订合同骗取钱财，参与诈骗223000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。且属共同犯罪，在共同犯罪中被告人吴琪起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴琪能积极退赃，可酌情从轻处罚。对于被告人吴琪辩称其系从犯而非主犯的辩护意见，本院认为，被告人吴琪作为以骗取他人钱财为目的的虚假公司的业务主管，主观上具有共同诈骗他人钱财的故意和非法占有他人钱财的目的，客观上与他人密切配合，分工合作，共同完成了诈骗钱财的行为，在共同犯罪中起主要作用，故本院对被告人的辩护观点不予采纳。对于被告人吴琪的辩护人提出的吴琪在侦查阶段能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院对该辩护意见予以采纳。根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人吴琪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金8000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月18日起至2016年9月12日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴，强制执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省商洛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 贾无琦
审 判 员 刘俊霞
人民陪审员 刘顺治
二〇一三年七月二十九日
书 记 员 蔡 璐