江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终842号上诉人(原审被告)：南京市第四建筑工程有限公司，住所地：南京紫金（江宁）科技创业特别社区（江宁区秣陵街道秣周东路11号。委托诉讼代理人：娄小龙，江苏宁诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：宋培，男，1984年1月8日生，汉族，住泗洪县瑶沟乡委托诉讼代理人：王文娟，江苏立贤律师事务所律师。原审被告：周明山，男，1954年11月5日出生，汉族，住南京市下关区委托诉讼代理人：李云，江苏李云律师事务所律师。原审被告：江苏双沟酒业股份有限公司，住所地：江苏省泗洪县双沟镇。委托诉讼代理人：张新，该公司员工。上诉人南京市第四建筑工程有限公司（以下简称南京第四建筑公司）与被上诉人宋培、原审被告周明山、江苏双沟酒业股份有限公司（以下简称双沟酒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2017）苏1324民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人南京第四建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实及适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，依法改判。具体理由如下：1、本案中，宋培与周明山于2012年8月24日签订的合同及周明山一审提供的项目部管理人员组成表及厂房管理人员工资表系宋培与周明山在工程结束三年后伪造，上诉人从未与宋培签订合同，合同无上诉人印章，亦无上诉人法定代表人签字，合同与上诉人无关，亦不存在有效或无效问题。2、因没有合同依据，一审中宋培提供的工程量汇总表明细不能作为认定案件事实的依据。且合同约定的施工范围为油漆、涂料工程，并没有电渣压力焊工程，而工程量汇总明细表中却包含电渣压力焊工程数量及价格，与事实不符。工程量汇总明细表中周明山的签字仅是对工程量的确认，并不是对工程单价和工程价款的认定，一审认定工程总价款2057913.5元错误。3、根据合同约定，对于争议的解决，应最终报当地仲裁机构解决，即由泗洪县仲裁委员会或宿迁市仲裁委员会处理，一审法院对本案无管辖权。4、周明山并非上诉人职工，亦非工程项目负责人，且涉案合同印章上明确载明“此章签订经济合同无效”字样，故周明山签订合同的行为并非履行职务的行为，亦不构成表见代理，应由周明山个人承担相应后果。且在长达五年的时间里，宋培从未要求上诉人在合同上加盖印章，未要求上诉人予以追认，亦未向上诉人索要工程款，上诉人也未向宋培支付工程款，一审判决上诉人承担相关责任缺乏事实依据。5、涉案合同为无效合同，一审判决上诉人支付逾期付款利息错误。6、一审关于宋培的起诉未超过诉讼时效的认定错误。宋培向周明山索要工程款的行为不能对上诉人产生诉讼时效中断的效力。7、上诉人在一审中提出鉴定申请，一审不予准许错误。被上诉人宋培答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告周明山陈述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告双沟酒业公司陈述称，涉案工程是双沟酒业发包给南京第四建筑公司的，请求维持原判。宋培向一审法院起诉请求：1.判决周明山、南京第四建筑公司给付宋培工程款481865.5元及逾期付款利息（以385492.4元为基数，自2013年10月27日起计算至2014年10月26日，以481865.5元为基数，自2014年10月27日起计算至实际履行完毕之日止，均按每日千分之五计算）；2.双沟酒业公司在欠付工程款范围内承担连带责任。事实和理由：2012年，双沟酒业公司将其公司9#、11#酿酒厂房工程发包给南京第四建筑公司承建，周明山挂靠南京第四建筑公司在上述工程中施工。2012年8月24日，周明山及南京第四建筑公司与宋培签订施工合同1份，约定周明山、南京第四建筑公司将上述工程中9#、11#酿酒厂房中的所有电渣压力焊、涂料工程交由宋培施工。后宋培按合同约定进行施工。2013年10月27日，周明山与宋培对涉案工程量及工程款进行结算，确认宋培的工程款共计2057913.5元，并加盖南京第四建筑公司涉案工程项目部印章。后南京第四建筑公司陆续给付宋培工程款共计1576048元。经宋培多次催要，周明山、南京第四建筑公司未给付宋培剩余工程款481865.5元。在诉讼过程中，宋培申请撤回对双沟酒业公司的起诉。一审法院认定事实：2012年，双沟酒业公司将其公司8#、9#、10#、11#酿酒厂房工程发包给南京第四建筑公司承建。周明山系上述工程中9#、11#酿酒厂房项目负责人。2012年8月24日，周明山与宋培签订合同1份，甲方为南京第四建筑公司，乙方为宋培，约定南京第四建筑公司将上述工程中9#、11#酿酒厂房的油漆、涂料工程交由宋培施工。结算方式为按实际面积结算。内外墙涂料结算单价为19.5元/㎡。付款方式为合同签订之日起人员、材料进场10天后付款100000元，中途付款200000元，……本工程结束后付款至80%，其余20%作为质保金，一年保修期届满后付清。如南京第四建筑公司逾期付款，南京第四建筑公司应按每日千分之五给付宋培逾期付款的违约金。在上述合同甲方落款处，加盖南京第四建筑公司涉案工程8#、9#、10#、11#酿酒厂房项目部印章。2013年10月27日，经宋培与周明山结算，周明山向宋培出具《电渣压力焊、涂料工程量汇总表》1份，并加盖南京第四建筑公司涉案工程8#、9#、10#、11#酿酒厂房项目部印章，确认宋培施工的涉案工程中电渣压力焊工程款为73964元，涂料款共计1983949.5元，合计工程款为2057913.5元。后南京第四建筑公司陆续给付宋培工程款合计1576048元，剩余工程款481865.5元未付，双方因而成讼。本案一审争议焦点为：1、涉案的建设工程施工合同中，宋培的合同相对方是周明山还是南京第四建筑公司；2、本案合同的效力如何认定，剩余工程款数额如何确定；3、宋培向南京第四建筑公司的主张是否超过诉讼时效。针对第一个争议焦点。一审法院认为，本案的建设工程施工合同中，宋培的合同相对人应为南京第四建筑公司，理由如下：首先，根据周明山提供的证据及南京第四建筑公司的陈述，可以证明其为南京第四建筑公司涉案工程项目负责人，故其与宋培签订涉案的建设工程施工合同并加盖涉案项目部印章的行为，应视为履行职务行为，该行为的法律后果应由南京第四建筑公司承担；其次，宋培主张周明山系挂靠南京第四建筑公司，但未提供证据予以证明，南京第四建筑公司亦未提供证据证实周明山与涉案工程存在挂靠、分包、转包等情形，故本案中不存在周明山以其个人名义向宋培分包工程的相关情形。综上，周明山在履行南京第四建筑公司职务行为过程中与宋培签订的涉案合同，该合同相对人应为南京第四建筑公司。另外，南京第四建筑公司庭审中抗辩称在涉案合同中加盖的工程项目部印章中明确载明了“此章签订经济合同无效”，在此情形下宋培与周明山仍签订合同，双方存在共同损害南京第四建筑公司利益的嫌疑。对此，一审认为，涉案的工程项目部印章中虽载明了“此章签订经济合同无效”，但周明山作为项目负责人有权使用该枚印章，且南京第四建筑公司未提供证据证明该项目部印章虚假或涉案合同在形成过程中宋培与周明山存在共同损害南京第四建筑公司利益的情形，故即使本案合同签订存在瑕疵，但该合同已经履行并已经交付使用，不影响南京第四建筑公司作为责任主体向宋培履行给付工程款的义务。针对第二个争议焦点。一审认为，宋培与南京第四建筑公司签订的施工合同，虽系双方当事人真实意思表示，但因宋培不具备经营建筑劳务活动的相应主体资格，违反了建筑法和合同法的禁止性规定，所以该建筑劳务施工合同无效。但涉案工程宋培已经向南京第四建筑公司交付，且双方已经对工程款进行结算，故南京第四建筑公司应按结算的工程款数额履行给付义务。对剩余工程款，南京第四建筑公司虽未直接给付宋培工程款，但薛中根、杨有祥、袁明胜系南京第四建筑公司项目部负责人或工作人员，上述人员给付宋培工程款的行为应视为南京第四建筑公司的给付行为，对上述三人已给付的1576048元应从宋培工程款中扣除。另外，南京第四建筑公司主张除上述已给付的工程款外，南京第四建筑公司还给付宋培工资款10000元，宋培对此无异议，该款应从剩余工程款中扣除。经计算，现南京第四建筑公司尚欠宋培工程款数额为471865.5元。因周明山系因履行南京第四建筑公司职务行为而与宋培签订涉案合同，其个人不应对本案工程款承担责任。对宋培主张按照合同约定的日千分之五自工程款结算之日起计算逾期付款利息，因涉案合同系无效合同，故合同约定的违约条款亦属无效，但基于南京第四建筑公司逾期给付工程款的行为，宋培可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自工程款结算之日起计息。因合同中另约定工程款的20%为质保金，质保期为一年，故宋培主张按应付工程款的具体时间分别计算逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。经计算具体为：以377492.4元（471865.5*80%）为基数，自2013年10月27日起计算至2014年10月26日，以471865.5元为基数，自2014年10月27日起计算至实际履行完毕之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。针对第三个争议焦点。一审认为，针对本案工程款，宋培主张一直向周明山催要，周明山对此予以认可，因周明山系南京第四建筑公司涉案工程项目负责人，故宋培向周明山催要的行为表明宋培并未放弃诉讼权利，并产生诉讼时效中断的效力。另外，从涉案工程款的支付情况来看，薛中根、杨有祥、袁明胜系南京第四建筑公司项目部负责人或工作人员，上述三人向宋培给付工程款的行为，亦可产生诉讼时效中断的效力。经查，上述三人给付宋培工程款的时间，最后一笔为2016年2月6日，本案宋培起诉时间为2017年3月6日，故宋培的诉讼亦未超过诉讼时效。对于南京第四建筑公司提出的以下鉴定申请：1对涉案合同中宋培和周明山的签字时间是否为该合同注明的时间段内形成进行鉴定，并要求以南京第四建筑公司提供的“项目部印章使用登记表”作为样本；2.对周明山提供的9#、11#厂房项目部管理人员组成表及9#、11#厂房项目部管理人员工资表中字迹与印章的先后顺序进行鉴定。对此，一审认为，对于南京第四建筑公司第一项鉴定申请，因其提供的鉴定样本系自行制作，宋培并不认可，对于签字形成时间的鉴定，南京第四建筑公司应提供符合要求的鉴定样本，南京第四建筑公司提供的样本即项目印章使用登记表，与鉴定检材即宋培提供的合同在保存的温度、湿度或其他条件均不相同，该项目印章使用登记表不符合鉴定样本的要求，南京第四建筑公司未提供其它符合要求的对比样本，故对南京第四建筑公司的该鉴定申请，不予准许。对南京第四建筑公司的第二项鉴定申请，在南京第四建筑公司未提供证据证明该项目部印章虚假的情形下，该鉴定结论对本案事实认定无影响，故对该鉴定申请，亦不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、南京市第四建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内给付宋培工程款471865.5元及利息（以377492.4元为基数，自2013年10月27日起计算至2014年10月26日，以471865.5元为基数，自2014年10月27日起计算至实际履行完毕之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回宋培对周明山的诉讼请求。案件受理费8528元，由南京市第四建筑工程有限公司负担。二审期间，上诉人补充提供沈耀诉南京第四建筑公司、双沟酒业公司建设工程施工合同纠纷案【（2017）苏1324民初3369号】中周明山谈话笔录，以证明周明山与南京第四建筑公司没有关系，一审认定周明山的行为系职务行为并判决南京第四建筑公司承担相关责任错误。在谈话笔录中，周明山陈述其是南京市第一建筑工程有限公司的项目经理，与南京第四建筑公司没有关系，是代表王湘利负责涉案工程的，王湘利口头委托周明山全权负责。王湘利是挂靠南京第四建筑公司中标双沟酒业公司的工程。宋培质证认为，对于证据真实性不予认可，因为该证据没有加盖法院的公章，对证明目的亦不予认可。本院认为，上诉人提供的周明山谈话笔录反映谈话时间是2017年11月17日17:00-17:30，地点是：接待室，谈话人：陈功，书记员：杜致成；该谈话笔录中周明山认可是王湘利口头委托周明山全权负责的。该谈话笔录内容与上诉人一审提供的王湘利出具的情况说明内容相互印证，故从该谈话笔录的形式及内容分析，应认定其真实性。但该谈话笔录并不能达到上诉人的证明目的，因为涉案合同及工程量结算明细上均加盖上诉人项目部印章，上诉人认可王湘利是涉案工程负责人，亦认可周明山系受王湘利委托负责涉案工程，且相关付款人员均系上诉人项目经理或工作人员，故一审判决上诉人承担相关责任正确。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：涉案合同系宋培与周明山于2012年8月24日签订，合同上加盖了南京第四建筑公司工程项目部印章，宋培与周明山对合同的真实性均予以认可，且涉案合同已经得到实际履行，应对合同的真实性予以确认。上诉人关于涉案合同系伪造的上诉理由不能成立。虽涉案合同无上诉人法定代表人签字，亦无上诉人公章，但合同加盖了上诉人工程项目部印章，上诉人无证据证明该项目部印章为虚假，且上诉人认可周明山系受王湘利委托负责涉案工程，而王湘利是涉案工程负责人，故应认定宋培与南京第四建筑公司之间成立合同关系，上诉人关于涉案合同与其无关的上诉理由不能成立。上诉人认可王湘利是涉案工程负责人，亦认可周明山系受王湘利委托负责涉案工程，且相关付款人员薛中根、袁明胜、杨有祥均系上诉人项目经理或工作人员，应视为上诉人向宋培支付工程款，故应由上诉人承担相关责任。至于涉案合同印章上明确载明“此章签订经济合同无效”字样，因涉案合同已经实际履行，上诉人亦实际支付工程款，故该印章字样不影响上诉人责任的承担。宋培与南京第四建筑公司签订施工合同为无效合同，但宋培已按照合同约定施工完毕，涉案工程已经交付南京第四建筑公司，且双方已经对工程款进行了结算，故南京第四建筑公司应支付尚欠的工程余款。涉案工程量汇总表载明了工程数量、单价、总价等内容，周明山在该工程量明细表中签字确认属实，且该明细表亦加盖上诉人工程项目部印章，该明细表中载明的工程单价等内容与涉案合同约定亦相互印证，且如前文所述，对周明山的身份及上诉人工程项目部印章的效力亦应予以确认。故工程量汇总表应作为认定案件事实的依据。合同约定的施工范围为油漆、涂料工程，但实际施工过程中增加了电渣压力焊工程，且周明山对该部分的工程量进行了确认，应认定电渣压力焊工程为本案的实际工程量。对于涉案工程量汇总明细表，双方对工程量没有争议，对于工程单价，明细表载明的涂料单价19.5元每平方与合同约定一致，应予以认定。对于电渣压力焊工程单价，明细表载明是5.5元每平方，宋培主张是双方口头约定，且该价格与市场价格相符，周明山在该明细表中签字时亦未提出异议，故该单价应予以认定。根据工程量及单价，应认定工程总价款为2057913.5元。本案合同虽为无效合同，但上诉人存在逾期支付工程款的行为，一审判决诉人支付逾期付款利息并无不当。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项、仲裁委员会没有约定或约定不明的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应驳回起诉，但仲裁协议无效的除外，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应继续审理。涉案合同对于争议的解决约定最终报当地仲裁机构解决，但该约定未明确具体仲裁机构名称，属约定不明，双方亦未达成补充协议，且上诉人在一审第一次开庭前并未提出异议，故一审法院对本案有管辖权。上诉人认可王湘利是涉案工程负责人，周明山系受王湘利委托负责涉案工程，故宋培向周明山索要工程款的行为产生诉讼时效中断的效力。上诉人向宋培支付工程款的行为亦能产生诉讼时效中断的法律效力。故本案宋培的起诉并未超过诉讼时效。上诉人并无证据证明涉案合同及相关项目部管理人员组成表系虚假，上诉人亦无法提供合格的样本，一审对上诉人的鉴定申请不予准许并无不当。综上，上诉人南京第四建筑公司的上诉理由不能成立。一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8528元，由上诉人南京市第四建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  徐金鸽审判员  谢朝晖二〇一八年四月二十七日书记员  汤媛媛