江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终2425号
上诉人（原审原告）郭某，女，汉族，1989年06月01日出生，住共青城市。
上诉人（原审被告）刘某1，男，汉族，1987年01月03日出生，住共青城市。
委托诉讼代理人黄远敦，江西博阳律师事务所律师。
上诉人郭某与被上诉人刘某1离婚纠纷一案，江西省共青城市人民法院于2017年10月13日作出（2017）赣0482民初572号民事判决，上诉人郭某与上诉人刘某1均不服该判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告相识、恋爱后于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生子刘某2。婚后，原、被告因家庭琐事及家庭义务的分担常有争吵。2017年4月30日凌晨，原告在共青城市仿古街发现被告与一女子在汽车内，遂原、被告发生争吵甚至双方殴打，致原告手臂、大腿、背部轻度受伤。2017年7月12日，原告在德安县xx大酒店9016房内发现被告与上述汽车内同一女子在宾馆内，双方再次发生肢体冲突，原告再次向德安县公安局报警。为此原告以被告不履行夫妻忠诚义务且存在家庭暴力导致夫妻感情破裂为由诉至原审法院，请求判令：1、解除原、被告婚姻关系；2、婚生子刘某2由原告抚养，被告依法承担抚养费；3、依法分割夫妻共同财产；4、被告支付原告精神抚慰金5万元。
另查明，原、被告夫妻关系存续期间购买了众泰牌小型普通客车一辆（车牌号赣Ｇ×××××）。2016年1月1日，被告在江西省兴园物业服务有限公司经登记认缴出资24万元，占公司全部股份的8%。原、被告的婚生子刘某2平时和原、被告及被告的母亲共同生活。2017年7月12日后，原告回娘家居住，刘某2改随被告及被告的母亲生活。
原审认为，被告两次在不恰当的时间、地点与其她异性单独相处时对原告实施暴力，将原告殴打直至原告寻求公安机关的保护。现原告以夫妻感情破裂为由要求离婚，经原审法院调解和好无效，应依法准予离婚。被告对双方夫妻感情破裂负有相对较大的过错，原告诉请精神损害赔偿，合法有据，原审法院予以支持，但诉请数额过高，原审法院酌定精神损害赔偿金为3000元。关于子女抚养问题，原审法院基于抚养习惯等因素考量，且原告独自回娘家至今，被告及其母单独抚养期间并未出现不利于子女成长的特殊情况，故婚生子刘某2可暂随被告生活。关于财产的分割，因车牌号赣Ｇ×××××的众泰牌小型普通客车及被告在江西省兴园物业服务有限公司8%的股份系原、被告夫妻共同财产，故由双方各半所有。原告主张2014年12月25日被告欠37776元，因系原、被告婚前的借贷关系，不宜与本案一并处理。被告提出对外负债3万元未提供证据证实，原告也不认可，对该笔债务原审法院不予认定。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、准予原告郭某与被告刘某1离婚；二、婚生子刘某2随被告刘某1共同生活，原告郭某每月支付抚养费300元（自本判决生效后次月始至刘某2独立生活时止）；三、原、被告夫妻共同财产赣Ｇ×××××的众泰牌小型普通客车及被告在江西省兴园物业服务有限公司8%的股份由原、被告双方各半所有。四、被告刘某1于本判决生效之日起十日内支付原告郭某精神损害赔偿金3000元。五、驳回原告郭某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元减半收取150元，由原告郭某、被告刘某1各半负担。
宣判后，上诉人郭某与上诉人刘某1均不服，向本院提起上诉，上诉人郭某上诉请求：撤销原审判决第二项，改判为婚生子刘某2由上诉人抚养，被上诉人每月支付抚养费人民币1000元，直至刘某2成年。事实和理由：一、上诉人道德责任感严重缺失，不利于婚生子成长。被上诉人在夫妻关系存续期间，多次与异性发生不正当的男女关系，而且在上诉人发现被上诉人与异性开房的情况下，完全不顾及双方的感情，无故殴打上诉人，以致上诉人手臂、大腿、背部等多处受伤，据此足以证明被上诉人家庭责任感极差，且性格暴躁、品行不端，如果小孩与其一起生活，对小孩的人格将产生严重的负面影响。2、被上诉人系单亲家庭，无法尽到照顾子女的义务。从婚生子出生至今，被上诉人从来未尽到一个父亲的责任，对儿子不管不问，只管个人逍遥自在，整天有家不回，上诉人虽然工作比较辛苦，但仍然每天都在尽心抚养小孩，而且被上诉人系单亲家庭，无法正常照料小孩，相反上诉人父母都比较年轻，也愿意与上诉人一起抚养小孩，相对而言更有利于小孩的抚养。3、根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女问题的若干具体意见》第一条之规定：两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。本案上诉人一直在履行抚养义务至今，且无任何不利于小孩抚养的疾病，亦不属于因其他原因以致子女确无法随母方生活的情形，故一审法院仅依据抚养习惯作为考量的因素，不符合法律之规定，因为在有法律明确规定的情况下，应当优先适用法律，在法律未作规定，才能依该原则进行裁决，况且本案即使依据习惯，综合各方情况，应由上诉人抚养更为适宜。
上诉人刘某1答辩称，一、上诉人刘某1没有婚外情，上诉人郭某生性多疑，上诉人刘某1在一审时已多次阐述该说法不属实；二、上诉人刘某1是独生子，母亲是一位教师，且教育没有任何压力，而上诉人郭某的家庭有多个子女，不便于抚养子女，而小孩从出生到现在一直是上诉人刘某1的母亲抚养，上诉人郭某的家庭条件没有上诉人刘某1优越，相反，上诉人郭某基本未照顾小孩，上诉人郭某的父母亲忙于生计，没有时间照顾小孩，且上诉人郭某的兄弟姊妹有两个，居住条件有限，改变原有的抚养习惯对于小孩的成长不利。故从小孩的角度讲将小孩判由上诉人刘某1抚养对小孩更有益。
上诉人刘某1上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，事实和理由为：一、一审判决对相关法律事实认定错误，双方夫妻感情并未完全破裂。上诉人认为，双方感情并没有完全破裂，双方从恋爱到结婚生子，夫妻感情一直较好，偶尔引发矛盾的主要原因是被上诉人个性较强所致，双方没有根本性的利害冲突，出现的冲突仅仅是夫妻生活中的一个小插曲，是大多数夫妻都有可能碰到的情形。二、恳请二审法院综合考虑本案事实，结合法律规定，给双方一段化解矛盾的时间。上诉人与被上诉人双方婚前基础牢固，婚后感情和睦，相信被上诉人提起离婚诉讼，是一时冲动，其冷静下来，一定会回心转意，放弃离婚想法，因离婚伤害最大的是小孩，其次是女方，再次是男方及双方父母。被上诉人的亲友亦深知此理，在被上诉人起诉离婚后，被上诉人的叔叔就多次劝告双方不要离婚。古人云“宁拆十座庙，不毁一桩婚”，被上诉人是首次提起离婚之诉，应是被上诉人一时冲动所致，请求二审法院依据案件事实，给双方一段缓解矛盾的时间，相信双方在冷静下来后一定会和好如初。综上所述，一审判决对相关法律事实认定错误，双方夫妻感情并未完全破裂。
上诉人郭某答辩称，一、上诉人郭某在一审时已从照片看出上诉人刘某1在外面与异性开宾馆，出轨是事实；二、上诉人刘某1从上诉至今从未打电话给上诉人郭某，说明上诉人刘某1说我们之间有感情不是事实；三、上诉人刘某1的母亲做老师是以前的事，现在不是老师，而上诉人郭某的工作是稳定工作，上诉人郭某父母的生意请了人，完全有精力、有时间照顾婚生子刘某2；四、上诉人郭某家又通过中介买了套房子，所以房子方面完全够小孩居住；五、小孩是由上诉人郭某与上诉人刘某1的母亲一起照顾，而上诉人刘某1一直没有尽到父亲的责任，一审判决之后上诉人郭某想去接小孩，但上诉人刘某1的母亲一直不让。
本案二审期间，上诉人郭某向本院提交了两组证据：一、收入证明及银行流水一份，证明上诉人郭某有固定的工资收入，有能力照顾婚生子；二、照片一张，证明上诉人刘某1未尽到父亲的责任。上诉人刘某1质证称，一、上诉人郭某的月工资从工资表上看为2500元/月，与年收入36000元说法不符，且在婚姻持续期间上诉人郭某从未拿过自己的收入给家里；二、从照片无法说明任何问题，上诉人刘某1对照片的真实性、关联性存在疑问，从照片无法反映上诉人郭某的证明目的。上诉人刘某1未向本院提交新的证据
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人郭某与上诉人刘某1之间的夫妻感情是否已完全破裂，及如果双方之间的感情完全破裂，婚生子刘某2由谁抚养更适宜。关于上诉人郭某与上诉人刘某1之间的夫妻感情是否完全破裂问题，根据本案查明的事实，上诉人郭某要求离婚的态度非常坚决，且经原审法院及本院调解后，双方之间均无和好可能；同时，上诉人刘某1在婚姻关系存续期间，与异性开房，对双方的夫妻感情存有过错，故原审据此认定双方的夫妻感情已经破裂并判决双方离婚并无不当。上诉人刘某1认为双方感情尚未破裂的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于婚生子刘某2由谁抚养的问题，因刘某2现随上诉人刘某1及其母亲生活，且年龄尚幼，亦未出现上诉人郭某所称的不利于小孩成长的问题，上诉人郭某二审提交的证据也不足以证明上诉人刘某1未尽到抚养义务，故原审据此从有利于婚生子刘某2成长的角度考虑，不改变婚生子刘某2的生活环境，将刘某2判由上诉人刘某1抚养并无明显不当。同时，如果今后出现了上诉人郭某主张的不利于婚生子刘某2成长的问题，其可再行主张。综上，上诉人郭某与上诉人刘某1的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人郭某负担300元，上诉人刘某1负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 文江平
审判员 黄丽丽
审判员 顾佰成
二〇一八年元月十一日
书记员 周 维