成都市温江区人民法院民 事 判 决 书（2016）川0115民初2588号原告：成都鸿祥置业有限公司，住所地：成都市温江区柳城街办鱼凫路社区春江南路398号1号楼。法定代表人：宋佳凯，经理。委托诉讼代理人：向响，四川迪扬律师事�所律师。委托诉讼代理人：刘佳，四川迪扬律师事务所律师。被告：彭州市金彩花木种植专业合作社，住所地：彭州市丽春镇合江村2组。法定代表人：游应贵，职务不详。委托诉讼代理人：钟**，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：李军，四川恒融律师事务所律师。原告成都鸿祥置业有限公司（以下简称鸿祥公司）与被告彭州市金彩花木种植专业合作社（以下简称金彩合作社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鸿祥公司的委托诉讼代理人向响、刘佳，被告金彩合作社的委托诉讼代理人钟**、李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿祥公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告退回原告多付的工程款77240元；2.判令被告承担修复路面石材的费用8136元；3.判令被告支付原告的经济损失149820元；4.本案诉讼中产生的相关费用均由被告承担。事实和理由：原告与被告于2015年11月19日签订了《绿化树木栽种协议》，由被告负责原告位于成都市温江区春江南路*号****岸项目的死亡乔木换栽工程。被告进场施工后，对现场路面石材造成了损坏。2016年3月3日，原、被告双方现场代表共同在《石材损坏统计》上签字确认了石材的损坏情况，被告加盖公章。《绿化树木栽种协议》第10.2.10条约定：“若发生路面石材损坏，乙方须无条件赔偿损失或者恢复原状。”但被告至今未赔偿损失或恢复原状，给小区的公共人身安全造成了极大危害。被告在2016年3月5日前栽种的第一批本地植物经原告测量后发现�3株香樟合同约定的胸径尺寸为30cm，实际收方平均胸径尺寸为28.6cm，未达到合同约定尺寸；5株鱼尾葵合同约定的胸径尺寸为30-35cm，实际收方平均胸径尺寸为26.8cm，未达到合同约定尺寸。2016年3月10日，原、被告双方现场代表共同在《换栽树木明细表》上签字确认了上述事实。《绿化树木栽种协议》第12.1条约定：“若乙方提供的乔木质量与双方确认的规格、品种、树形图片或圈苗样板不符，乙方应无条件更换。”但被告至今未更换不符合合同约定尺寸的植物。被告应于2016年5月1日前完成第二批热带植物的栽种。2016年4月12日，原、被告共同至温江区万春镇南海苗圃现场考察热带植物，考察结果为不符合协议约定尺寸。《绿化树木栽种协议》第12.4条约定，“因乙方原因造成工程进度延误达15个日历天的，甲方有权终止本合同执行，乙方无条件退场，乙方已完成工程的工�款项甲方有权拒付，且由此造成的直接和间接损失按合同总金额的30%计算由乙方承担。”但被告至今未通知原告再次现场考察热带植物，也未依约在2016年5月1日前完成第二批热带植物的栽种，工程延误已经超过15个工作日。《绿化栽种协议》第5.1款约定，工程综合包干总价为499400元，其中本地植物总报价为76400元，热带植物总报价为423000元。第6.3条约定：“剩余5%合同款作为质保金，待质保期满一次结算。”第6.4条约定：“本工程管护期（质保期）结束（自书面验收签字盖章之日开始计算植物质保期1年，管护期内乙方负责树木成活、浇水、修建、除虫等所有事项），树木未出现死亡，甲方将支付剩余合同总价的5%合同尾款。”因第一批本地植物更换的总价为76400元，原告应扣除被告栽种的第一批本地植物质保金3820元，则原告应当向被告支付的款项为72580元。原告已于2015年12月22日向被告支付首付款149820元，已超出扣除质保金后第一批本地植物更换的总价，超出数额为77240元。2016年5月23日，鉴于因被告原因造成的工程进度延误已经经过15个日历天，原告向被告发送了《关于终止》的通知，通知被告《绿化树木栽种协议》于2016年5月23日终止，并要求被告退还多付工程款77240元，支付修复路面石材的费用8136元，赔偿损失149820元。但被告至今未支付上述款项。被告金彩合作社辩称，对于原告的第一项诉请，被告同意退还剩余款项73420元，但不同意扣除质保金3820元。对于原告的第二项诉请，被告对8136元的石材修复费不予认可，被告愿意按照实际石材费用和人工费用承担955.5元。对于原告的第三项诉请，被告认为违约方是原告，被告不应赔偿。经审理查明，2015年11月19日，原告鸿祥公司与被告金彩合作社签订《绿化树木栽种协议》，约定金彩合作社承包鸿祥公司开发的****岸项目死亡乔木换栽工程。合同第三条约定，乙方在2016年3月5日前完成第一批本地植物的栽种，甲方在乙方完成栽种后验收，并书面确认。第二批热带植物于2016年5月1日前完成栽种，甲方在乙方完成栽种后验收，并书面确认。如遇重大设计变更或不可抗力因素造成工期延误，经甲方书面确认后工期顺延。第四条约定，所有乔木的高度、胸径大小、冠幅、分枝高度、品种必须满足附件清单规格要求。乔木种植必须符合施工图及相关规范技术规程要求，绿化工程乔木成活率要达到100%。如成活率达不到，甲方有权拒付相应未达到质量要求的工程款。第五条约定，本工程实行综合包干单价，乙�包括翻土，滤水层处理，回填种植土，支架吊装，运输，现场清理工作，包死亡树木吊离，清运，处置，包换栽树木的施工、包材料、包工期、包质量及包一年管护，双方商定工程综合包干总价为暂按人民币499400元（最终价款取决于实际更换加拿利海枣的数量）。第六条约定，本工程甲乙双方签订合同，合同生效后2个工作日内甲方支付合同总价的30%给乙方为定金。乙方进场施工5日内，甲方支付合同总价的20%作为预付款。乙方施工完毕，通过甲方现场验收合格，并由甲方现场代表书面签字，双方加盖公章确认合格后的3个工作日内，由甲方向乙方支付剩余45%合同款给乙方；剩余5%合同款作为质保金，待质保期满一次结算。本工程管护期（质保期）结算（自书面验收签字盖章之日开始计算植物质保期1年，管护期内乙方负责树木成活、浇水、修剪、除虫等所有事项），树木未出现死亡，甲方将支付剩余合同总价的5%合同尾款。第十条约定，乙方进行“***”小区内全部枯死的乔木的更换工作，对现场进行施工的大型吊车，车辆进入项目总坪需进行路面保护。若发生路面石材损坏，乙方须无条件赔偿损失或者恢复原状。协议附件一“换栽死亡树木清单及报价”载明：香樟，胸径30；银杏，胸径20-25；贞楠，胸径15-20；银桂，胸径15-20；鱼尾葵，胸径30-35；栾树，胸径15；中东海枣，胸径20-25；加拿利高杆海枣，胸径60-80。2015年12月22日，鸿祥公司向金彩合作社支付了工程款149820元。2016年3月3日，金彩合作社现场负责人钟某与鸿祥瑞和物业现场负责人杨某等对施工过程中的石材损坏情况进行了确认�统计表载明，***小区2016年2月28日开始由金彩合作社对部分已死亡的树木进行更换，3月5日结束。截止3月3日，因施工时运输车辆碾压导致部分地面石材损坏，具体损坏石材数量有：红麻石：92块，白麻石：22块，红色镜面石：3块，黑麻石：1块，白麻小路肩石：11块，黑色镜面石：3块，白色镜面石：2块，小雨箅子：1块，大雨箅子2块。以上损坏石材需由金彩花木公司负责更换，并已告知施工现场负责人（钟某），其已确认石材损坏数量属实。同日，鸿祥瑞和物业现场负责人杨某对更换树木的数量进行了验收。2016年3月10日，金彩合作社施工负责人钟**等与鸿祥瑞和物业现场负责人杨某等就换栽树木进行了验收，实际收方平均胸径为：香樟28.6；银杏20.3；贞楠18.75；银桂15；鱼尾葵26.8；栾树15。2016年4月15日，鸿祥公司委托�理人向金彩合作社送达了《律师函》一份，要求金彩合作社在2016年4月21日前对损坏石材进行修复，在2016年4月20日前对未达到合同约定尺寸的树木更换完毕。2016年5月19日，鸿祥公司与中建远泰幕墙装饰有限公司成都分公司（以下简称远泰成都分公司）签订《石材维修施工合同》，约定由远泰成都分公司对石材损坏统计中的损坏石材进行维修，工程总价8136元。2016年6月2日，鸿祥公司向远泰成都分公司支付了8136元。2016年5月23日，鸿祥公司委托代理人向金彩合作社送达了《关于终止的通知》一份，其中载明：自本通知发出之日起，我公司终止2015年11月19日与你签订的《绿化树木栽种协议》。上述事实，有原、被告的当庭陈述，鸿祥公司提交的当事人身份信息、《绿化树木栽种协议》、《石材损坏统计》、《石材维修施工合同》、进账单、《换栽树木明细表》、付款单、转账存根、公证书，金彩合作社提交的《更换树木验收单》、《换栽树木明细表》、付款单、《石材损坏统计》等证据在案佐证，经庭审调查核实，本院予以采信。本院认为，鸿祥公司与金彩合作社签订的《绿化树木栽种协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。关于鸿祥公司主张金彩合作社退回多付的工程款77240元的诉讼请求。金彩合作社同意退还73420元，但不同意扣除质保金3820元。根据《绿化树木栽种协议》的约定，质保期尚未届满，故金彩合作社应退还鸿祥公司包括质保金在内的超付工程款77240元。金彩合作社可待条件满足后，另行主张质保金。关于鸿祥公司主张金彩合作社承担修复路面石材的费用8136元的诉讼请求。金彩合作社辩称其欲维修，而鸿祥公司予以阻止。但金彩合作社未举证证明其陈述的真实性，故本院对此不予采信。鸿祥公司已通过律师函通知金彩合作社对损坏的石材进行维修，但金彩合作社未按协议约定进行维修，鸿祥公司委托第三方对受损石材进行了维修，其费用应由金彩合作社承担。故对鸿祥公司的该诉讼请求，本院予以支持。关于鸿祥公司主张金彩合作社赔偿经济损失149820元的诉讼请求。本案中，鸿祥公司以金彩合作社更换树木中的香樟、鱼尾葵胸径未达约定标准等情节为由，主张金彩合作社存在违约行为。但对于金彩合作社的违约行为对其造成的具体损失，鸿祥公司并未提供证据予以证明，故对该诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告彭州市金彩花木种植专业合作社于本判决生效之日起十五日内退还原告成都鸿祥置业有限公司工程款77240元；二、被告彭州市金彩花木种植专业合作社于本判决生效之日起十五日内向原告成都鸿祥置业有限公司支付石材修复费用8136元；三、驳回原告成都鸿祥置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2414元，由原告成都鸿祥置业有限公司负�1538元，被告彭州市金彩花木种植专业合作社承担876元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉至四川省成都市中级人民法院。审判员  汪仁可二〇一七年二月八日书记员  刘咏佳