山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终801号上诉人(原审原告)：泰安泰山华新法律服务所，住所地泰安市泰山区泰山大街**号。负责人：孟繁金，该所主任。委托诉讼代理人：刘守民，泰安泰山华新法律服务所法律工作者委托诉讼代理人：赵权平，泰安泰山华新法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：泰安市华强钢材有限公司，住所地泰安市满庄钢材大市场。法定代表人：徐西华，该公司经理。上诉人(原审被告)：徐西华，女，1958年11月27日出生，汉族，住泰安市泰山区，居民。上诉人(原审被告)：高霞，女，1984年9月8日出生，汉族，住泰安市泰山区，居民。委托诉讼代理人：解宏强，男，1983年10月21日出生，汉族，住泰安市泰山区，居民。委托诉讼代理人：李国，山东纵观律师事务所律师。上诉人(原审被告)：解宏强，男，1983年10月21日出生，汉族，住泰安市泰山区，居民。委托诉讼代理人：李国，山东纵观律师事务所律师。上诉人泰安泰山华新法律服务所（以下简称华新所）因与上诉人泰安市华强钢材有限公司（以下简称华强公司）、徐西华、解宏强、高霞委托合同纠纷一案，不服岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华新所上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者依法改判。事实和理由：首先，认定事实方面有四处错误。第一，一审法院认为徐西华签订风险代理合同系履行职务行为因而不承担责任，是错误的，合同加盖了华强公司印章，足以证实是公司法人行为，公司法人就涵盖了法定代表人，徐西华及儿子解宏强、儿媳高霞的签名是以公司股东及其共同承担保证责任的身份签字，与职务行为无关，华强公司应收部分执行款在转账到公司名下后随即转存至徐西华及解宏强名下支配，实为家庭公司，华强公司虽然在工商登记查询还是营业状态，但注册地已经人去楼空，没有固定经营场所，违反工商登记管理办法，公司股东应当承担无限连带偿还责任。第二，一审法院将执行回款498136.66元乘以0.25计算后，被上诉人擅自解除合同，其有过错的前提下，认定我方损失为30%并以5929538.6乘以0.25乘以0.3等于444715.4元计算是完全错误的，虽然华强公司派人到南昌中院执行回592万余元，但是该款项的顺利执行是基于上诉人的工作对被上诉人债权的行使的充分保障，被上诉人解除合同是得知上诉人已经查封保全3000余万元财产能够保障顺利实现债权的前提下，为了减少所谓的诉讼支出而采取的卑劣行为，因此，上诉人所有费用应以总执行款金额为基准计算风险代理费用。第三，上诉人垫付的差旅费等费用，一审法院认为约定不明确，又无明确法律规定，从而没有支持，是错误的，该款项是用于华强公司案件审理及执行阶段的必要支出，根据合同法第398条规定，委托人应予偿还。第四，关于李云龙收取的保全担保费5万元，一审法院认为未提供支付凭证予以证明而未予支持，是错误的，诉讼保全需要提供财产担保，如果根据担保公司的收费标准，400余万元的保全额担保支出最少也要12万左右，为减轻诉讼成本支出，在被上诉人知情并同意的前提下，上诉人找了李云龙提供房产做担保，李云龙收费无可厚非，而且远远低于担保公司应收费用，其出具了收到条，能够证实上诉人已经实际垫付，被上诉人作为知情的受益人应予偿还。其次，适用法律错误，未查明全部事实的情况下，适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条规定作出判决，不能完全印证案件的真实性。华强公司、徐西华、解宏强、高霞辩称，第一，华新所以各种借口索要高额费用、怠于履行合同义务和代理人职责，并存在重大过错，导致华强公司解除合同。根据合同约定，其他费用都由华新所垫付，但代理过程中其以各种名义要求华强公司交纳或者支出各种费用，否则就拒绝继续办理案件，华强公司不得不支付了336480元。执行回第一笔款后，华新所基本不再督促或做其他代理工作，联系其主任，拒接电话和信息，华强公司不得不派解宏强去南昌询问，才知道华新所很久没有联系执行法院，且申请执行书上没有写迟延履行金，法院不执行该部分款项，法院当初做查封裁定也没有考虑这一块费用，因此少拿到的迟延履行金有70万元左右，给华强公司造成重大损失，华强公司不得已才解除代理合同，另行委托解宏强代理执行案件，而且，执行案件结束几个月以后，华新所才想起给法院打电话询问执行情况，可见其责任心。第二，一审法院按照华强公司收到的第二、三、四批执行款总额作为华新所损失额并按照25%计算违约金，没有事实和法律依据，第二、三、四批执行款是解宏强代理执行回的，与华新所没有关系，尤其是近五十万的迟延履行金。第三，一审法院按照违约金上限30%予以计算，更是荒谬，华强公司没有违约，不存在违约金问题，华新所也根本没有违约金的诉讼请求。第四，在签订代理合同时，当时适用的《山东省基层法律服务收费标准》并没有规定风险代理事项，因此双方约定风险代理没有合法依据，且根据该收费标准，收费最高不超过2万元，一审却判了几十万违约金，严重违反收费规定，明显偏袒华新所。华强公司、徐西华、解宏强、高霞上诉请求：撤销一审判决第一项中“华强公司、解宏强、高霞共同偿还华新所违约金444715.4元”，维持第一项中的“华新所应当返还超支的代理费52465.83元”，维持该判决书第二项。事实和理由：第一，一审认定事实错误，《山东省基层法律服务收费标准》是2012年2月1日才颁布实施的，2011年6月4日签订风险代理合同时只能使用司法部《乡镇法律服务收费管理办法》，规定代理费最高收费不得超过2万元，差旅费根据实际支出由委托人承担。且代理合同约定诉讼费75000元之外的其他一切费用由被上诉人垫付，被上诉人却违反合同约定，在案件没有回款的情况下，陆续收取了上诉人高达336480元的费用，根据法律服务行业习惯及风险代理特征，其行为根本不构成风险代理，双方签订的合同实际是委托代理合同，一审法院按照25%计算代理费是错误的。第二，一审法院判令上诉人承担违约金444715.40元违背法律规定，本案中上诉人已经支付高达336480元的费用，被上诉人根本不存在损失，且被上诉人本身违约。第三，一审法院判决解宏强、高霞共同偿还444715.4元没有法律依据，解宏强、高霞不是案件当事人，被上诉人利用专业技能骗取二人签订委托合同是无效的，二人不是代理诉讼纠纷的当事人，也不是代理合同中华强公司的担保人，二人诉讼主体不适格，不应承担任何责任，应驳回对二人的起诉。第四，被上诉人怠于履行合同义务，华强公司增加代理人，没有解除合同，也没有终止被上诉人的代理，是被上诉人自己不履行合同义务。第五，一审法院仅认定被上诉人收到华强公司25.2万元，严重脱离客观事实，25.2万元仅是被上诉人出具的收到条的数额，实际被上诉人索要了33.648万元，在上诉人提供的录音中被上诉人已经明确收到了华强公司其他数额没有打条，至少6.5万元是极其明确的。华强公司已经支付了33.648万元，又判支付近40万元，那么华强公司将总共支付代理费70多万元，何况后来大部分款项都不是被上诉人追回的，却得到如此高额代理费，失去了法律的公正性和公平性。华新所辩称，第一，风险代理合同合法有效，列徐西华、解宏强、高霞为共同被告是成立的，华强公司是家族性质的,只有徐西华、解宏强、高霞经营维持，公司收益也是这三人支配，均在风险代理合同上签字，三人应承担连带责任。第二，我所诉讼请求合情合理，我所并未怠于履行诉讼代理义务，对方单方违约符合事实，强制执行申请书是根据华强公司的意见起草的，也交其审核并加盖了公司公章，这才递交法院的，并非我所怠于履行职责造成迟延履行金损失。而上诉人在我方不知情的情况下，私自去执行局告知与我所解除代理合同并重新委托代理人，还在执行款到位后分批转移，更证实其违约。第三，我所不存在超标准收费，对方一审提交的1997年的收费通知及标准已经作废，根据2000年标准，代理追偿债务的诉讼案件，可以根据实际工作量或涉及的标的额由双方协商收费，因此我所按照双方协商的25%比例收取代理费有依据。我所除了收取252000元（包括诉讼费、保全费、部分代理费以及其他案件代理费27000元）外，没有其他收费，我所代理的案件如果败诉或者执行不能，将自己承担垫付的费用和耗费的时间损失、人力损失等。第四，我所垫付的费用，对方应予支付。为了案件的顺利审理和执行，我所多次派员出差，支出住宿费、餐饮、交通费、通讯费、快递费、冲洗费、复印费等合计23221.53元，以及担保费5万元，对方应予支付，并应在其应付费用中先予扣除。华新所向一审法院起诉请求：1、依法判决四被告即付代理费3063837.63元；2、诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月4日，原告（受托方）与被告华强公司、解洪强、高霞（委托方）签订的风险代理合同书一份，载明：（一）委托方因万发建筑工程（上海）有限公司济宁分公司，南昌市第一建筑工程公司济宁分公司，济宁市市中区城建投资有限公司欠钢材款一案，委托原告风险代理。（二）委托方保证提供的债权真实，如有不真实愿承担一切法律责任。（三）在签订合同后七日内委托方支付受托方立案诉讼费75000元。（四）其他一切费用由受托方垫付，以法定程序处理。（五）委托方与受托方不得中途终止代理及委托，如有一方终止代理，需向对方支付诉讼总额的50%作为对方的补偿。（六）受委托方以法律、法规，法定程序依法代理，收取委托方的代理费：收取委托方打回的总额标的的25%作为受托方的代理费。（七）受托方不得另行收取任何费用，否则委托方有权拒付。（八）委托方应当积极配合、协助受托方开展一切工作。（九）诉讼费用由原、被告各自承担，受托方不承担诉讼费用。合同各方对其他事项进行了约定。原告在合同上盖章，其负责人孟繁金在合同上签字。华强公司在合同上盖章，其法定代表人徐西华在合同上签字，高霞、解宏强在合同上签字。合同签订后，原告依约为华强公司指派该所法律工作者袁木林、孟繁金代理了（2011）济商初字第40号、（2013）鲁商终字第234号案件，即被告与济宁市市中区城建投资有限公司、南昌市第一建筑工程公司、万发建筑工程（上海）有限公司买卖合同纠纷一案的一、二审程序，该案判决生效后，受华强公司委托原告指派该所法律工作者孟繁金继续代理上述案件的执行程序，在执行过程中，2015年2月11日，江西省南昌市中级人民法院（以下简称南昌中院）作出（2014）洪中受执字第3-1号执行裁定书，查封了被执行人南昌市第一建筑公司位于南昌市东湖区渊明北路158号办公楼、位于西湖区前进路4号店面、东湖区半步街49号店面、西湖区天主堂侧41号办公楼、西湖区永叔路225号房产、西湖区渊明南路139号店面、西湖区渊明南路139号店面、西湖区渊明南路84号仓库、西湖区渊明南路88号店面及东湖区昌北沙井共7栋房产（面积1936.46㎡），并于2015年5月6日通过（2014）洪中受执字第3号执行裁定书将被执行人南昌市第一建筑工程公司、万发建筑工程（上海）有限公司纳入失信被执行人名单。后华强公司于2015年11月25日单方通知南昌中院解除原、被告之间的委托代理关系并另行授权解宏强代理执行。另查明，在执行过程中，华强公司分别于2015年3月10日收到南昌中院执行款498136.66元、于2015年12月14日收到南昌中院执行款118077.29元，于2016年2月24日收到南昌中院执行款594919元，于2016年4月20日收到南昌中院执行款5216734.54元以上共计收到6427675.26元，后该案执行终结。另原告主张在诉讼过程中，原告因代被告申请诉讼保全，并以案外人李云龙名下房产作为保全担保，为华强公司垫付给李云龙担保费现金5万元。另查明，原告在代理过程中垫付住宿费9386.4元，餐饮7226.73元，交通费6427.2元、通讯费100元、快递费54元、冲洗费7.2元，复印费20元，以上合计23221.53元。再查明，2011年7月11日，原告为华强公司出具收到条，金额为75000元。2015年3月11日，原告为华强公司出具代理费收到条，金额为15万元。该两份收到条均加盖原告公章。2012年6月20日，原告为徐西华出具的2.7万元代理费、诉讼费收到条，该收到条上有原告负责人孟繁金的签字。以上共计25.2万元。庭审中华强公司向一审法院提交其所列支出明细一份，载明支出总额为336480元，但未提供相应证据支持；另提交《国家计委、司法部关于印发的通知》计价费＜1997>284号文件的通知和《山东省基层法律服务收费标准》各一份，其中《山东省基层法律服务收费标准》载明：代理参加诉讼案件不涉及财产关系的200—800元/件，涉及财产关系的还行按下列比例另加收费，争议标的另加收费比例：10000元以下免费，10001—100000元部分3%，100001—500000元部分2%，500001—1000000元，部分1%，1000000元以上部分0.5%，收费最高不超过2万元。代理追偿债务的诉讼案件，可以根据实际工作量或涉及的标的额由双方协商收费。又提交原告书写的强制执行申请书一份，用于证实该申请书未写明双倍利息延迟履行金，给华强公司造成损失，被告为此终止代理权。再提交录音材料一份，用于证实被告上述诉讼费用和代理费用。以上事实有风险代理合同、裁判文书、执行裁定书、银行交易明细、保证担保书、收到条、政府文件、《山东省基层法律服务收费标准》、强制执行申请书、差旅费发票、收据、录音文件等在案证实。一审法院认为，原、被告签订代理合同系双方真实意思表示，根据《山东省基层法律服务收费标准》规定代理追偿债务的诉讼案件，可以根据实际工作量或涉及的标的额由双方协商收费的规定，该合同约定按照回款总额的25%计收代理费，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效。原告根据合同第五条约定要求被告按照诉讼总额的50%支付代理费，该约定性质上属违约金，超出法律规定的范围，应依法予以调整。因被告在合同履行过程中单方终止委托代理关系，在终止前，原告已经执行回款498136.66元，按照合同约定的25%计算，该部分的代理费为124534.17元。剩余部分的代理费，因被告解除合同后，导致原告无法按照合同约定主张权利，原告已经代理该案的一、二审程序及部分执行程序，对剩余无法代理的执行程序部分，因被告擅自解除合同，被告对此存在过错，为此被告应赔偿原告因违约造成的实际损失，按照法律规定实际损失的30%计算为：5929538.6×0.25×0.3＝444715.40元。原告在代理过程中为被告垫付的差旅费及复印费为23221.53元，对此合同第四条约定：其他一切费用由受委托方垫付，以法定程序处理，本院认为，该合同约定不明确，关于代理费用及垫付费用的约定，均属当事人意思自治的内容，不属于法律强制性规定调整的范围，为此原告向一审法院主张代理期间垫付的费用，无明确法律依据，一审法院不予支持。被告现已支付原告诉讼费、代理费共计252000元，合同约定的该案诉讼费75000元，被告已按合同约定支付，应当从上述费用中扣减，扣减后剩余的款项为17.7万元。原告主张的保全担保费5万元，其未提供支付凭证予以证明，一审法院不予支持。被告主张原告强制执行申请书中漏写迟延履行期间的债务利息导致被告实际损失，被告未提供证据予以印证，且该部分损失被告在执行过程中可另行补充主张，被告以此为解除合同的理由不充分，对此一审法院不予支持。上述被告已经支付给原告的款项17.7万元，与按照合同约定标准计算的代理费124534.17元抵减后剩余的52465.83元代理费，原告应当返还给被告。高霞、解宏强在委托合同上委托方处签字，其作为共同委托方应当与被告华强公司共同偿还上述费用。徐西华作为泰安市华强钢材有限公司的法定代表人与原告签订风险代理合同，系履行职务的行为，原告要求其个人承担责任无法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告泰安市华强钢材有限公司、解宏强、高霞共同偿还原告泰安泰山华新法律服务所违约金444715.40元，原告应当返还给三被告的超支代理费52465.83元在被告支付时一并从上述违约金中扣除；二、驳回原告泰安泰山华新法律服务所的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取15656元，由三被告共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院另查明，二审期间双方均称一审法院认定的收到南昌中院前三笔执行款数额略有出入。本院经二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，2011年6月4日的风险代理合同，华新所为受托人，华强公司为委托人，同时，解宏强、高霞也明确列为委托人，并在委托人落款处签字，一审法院认定二人与华强公司为共同委托人，是正确的，二人应当作为该代理合同的相对人享有合同权利和承担合同义务。而徐西华仅作为华强公司法定代表人列明身份并在法定代表人处签字，一审法院认定其不承担合同责任，并无不妥。委托方和受托方已经约定，“委托方与受委托方不得中途终止代理及委托”，而华强公司2015年11月25日的《解除委托通知书》已经明确向人民法院表示在执行过程中与华新所解除委托关系，属于中途终止代理，其行为构成违约，应当支付剩余代理费并承担违约责任。对于代理费的数额，代理合同明确约定以“打回的总额标的25%”计算，该约定为当事人真实意思表示，不违反法律规定，一审法院以此为计算基准，是正确的。华强公司主张代理费最高不得超过二万元，一审法院根据合同相对人真实意思表示及《山东省基层法律服务收费标准》中“代理追偿债务的，可以根据实际工作量或涉及的标的额由双方协商收费”的相关规定来认定当事人关于代理费计算比例的约定有效，是正确的。风险代理合同第五条约定“委托方与受委托方不得中途终止代理及委托，如有一方终止代理，需向对方支付诉讼总额的50%作为对方的补偿”，此约定实际为双方关于违约金计算的约定，华新所一审诉讼请求即依据此约定，因此其诉讼请求中有违约金主张，一审法院判令给付违约金并未超出当事人诉讼请求范围。但当事人关于违约金的约定明显过高，因此华新所以总执行款金额为基准、按50%的比例主张计算违约损失，一审法院未予支持并在进行调整后确定数额，并无不当。对华新所的该主张，二审亦不予支持。风险代理合同中第四条约定“其他一切费用由受委托方垫付，以法定程序处理”，第七条又约定“受委托方不得另行收取任何费用，否则委托方有权拒付”，因此，华新所主张的差旅费、复印费、“保全担保费”等，一审法院未予支持，符合合同约定和法律规定，并无不当。华新所主张诉前保全费5000元，保全担保费5万元，虽然华新所一审诉讼请求中提到“诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担”，但始终没有针对保全费、保全担保费进行具体明确，也从未对此举证。一审法院未予处理，并无不当。对于华新所已经收到的款项25.2万元，证据充分，各方也无争议，对于此数额以外的费用，华强公司一方并不能提供证据佐证，一审中的录音也没有具体明确的体现，一审法院未予认定，并无不当。综上，一审判决适用法律正确，判决结果公正，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31312元，由上诉人泰安泰山华新法律服务所负担28000元，由上诉人泰安市华强钢材有限公司、徐西华、解宏强、高霞负担3312元。本判决为终审判决。审判长  李兴文审判员  朱惠东审判员  魏 军二〇一八年六月八日书记员  许安冉