河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终1623号
上诉人（原审被告、反诉原告）：康六只（曾用名康海林），男，1965年12月23日出生，汉族，住安阳市文峰区。
委托诉讼代理人：康二亮，河南兴亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安阳建工（集团）有限责任公司，住所地安阳市北关区灯塔路18号。
法定代表人：谢海如，董事长。
委托诉讼代理人：徐硕彦，河南奥博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵庆喜，男，1958年2月28日出生，汉族，住安阳市北关区。
委托诉讼代理人：赵鹏（系赵庆喜之子），男，1983年12月28日出生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人：郭荣芳，河南国厚律师事务所律师。
原审被告：安阳森禾置业有限公司，住所地安阳市文峰区文明大道东段森禾阳光商住小区底商1号。
法定代表人：梁国清，董事长。
原审被告：康民只，男，1970年11月4日出生，汉族，住安阳市文峰区。
上诉人康六只、安阳建工（集团）有限责任公司因与被上诉人赵庆喜、原审被告安阳森禾置业有限公司、康民只建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2017）豫0502民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
康六只上诉请求：1、依法撤销（2017）豫0502民初141号民事判决，改判驳回被上诉人赵庆喜诉讼请求，并依法支持上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据合同约定，工程总造价860万元，扣除税金和管理费591680元后，实际工程款应为8008320元。原审被告森禾公司陆续向上诉人支付工程款4982800元，上诉人分别支付被上诉人113万元，支付供货方工人工资316.7万元，剩余685800元，被上诉人分数次向上诉人及康民只索要及借工程款共计110万元，以上共计5397000元，扣除森禾公司支付的4982800元，被上诉人应当返还上诉人414200元。因上诉人已多付被上诉人工程款，不应支付保证金50000元。
安阳建工（集团）有限责任公司上诉请求：1、撤销（2016）豫0503民初460号民事判决第三项，依法改判驳回被上诉人赵庆喜对上诉人安阳建工（集团）有限责任公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人施工项目为森禾阳光商住楼主楼工程，并不包括地下车库和裙楼工程，是康海林冒用上诉人公司名义签订的合同，康海林与森禾公司、赵庆喜签订的工程承包合同均没有上诉人公司印章和法定代表人签字，一审判决上诉人对工程款和保证金承担连带责任于法无据。
赵庆喜辩称：被上诉人根据上诉人提供的工程款支出情况，逐项对账梳理，刨除非经被上诉人认可和应当负担的支出，上诉人应当给付被上诉人1346213.5元工程款和50000元保证金。一审判决正确，应予维持。
赵庆喜向一审法院起诉请求：1.判令四被告共同给付原告拖欠工程款1442013.5元；2.判令被告给付原告拖欠工程款利息（利息从2014年1月1日起至判决之日止按月息2分计算）；3.判令被告退还原告所交工程保证金6万元；4.本案诉讼费由被告承担。
康六只、康民只向一审法院提出反诉请求：要求反诉被告赵庆喜给付反诉原告康六只、康民只个人工资和差旅费50万元；反诉被告返还反诉原告工程款337828.25元。
一审法院认定事实：2012年5月29日，森禾公司作为发包方，与康海林签订森禾阳光项目建筑工程合同，由康海林以建工公司名义承包森禾阳关地下车库及裙楼工程。2012年7月2日，康海林、森禾公司又签订森禾阳光地下车库补充协议，对2012年5月29日的合同进行了修订，约定“合同一次性包死价格为：捌佰陆拾万元整（含税价）”“主体工程完工后付已完工程造价的60%（主体分为地下车库和二层商业两部分）”。2012年7月7日，原告赵庆喜与康海林签订工程承包合同，由康海林（甲方）将森禾阳光商业住宅小区地下车库及裙楼工程以包工包料的形式承包给赵庆喜（乙方），工程款结算方式为：依据甲方和建设单位签订的合同内容和补充协议进行拨款和结算，乙方向甲方交工程质量保证金壹拾万元整，小写100000元整，退保证金时间按甲方和建设单位签订的合同规定的时间退回乙方。
2012年7月7日，康海林向赵庆喜出具收据，“今收到赵庆喜森禾阳光地下车库押金拾壹万元整100000元整，2013年元月7日已退还伍万元整”，康海林庭审中认可押金为100000元，已经退还50000元。工程完工后，验收通过。2016年9月8日，森禾公司与康六只、康民只、赵鹏等签订森禾阳光地下车库及附属商业结算协议，确定工程结算总额为860万元，包括已施工完的车库和附属商业的所有施工内容，包括管理费及税金，包括所有变更（即所有工程量增减已综合考虑在结算总价中）。
工程完工后，被告康六只、康民只辩称已支付原告工程款8346348.25元，但被告康六只、康民只提供的三套支付款清单中的合计金额为8218520.25元，原告当庭认可收到被告支付工程款6699546.5元。双方争议的支付工程款如下：1）2013年2月19日张志平钢筋款30万元、2013年3月8日张志平钢筋款10万元，共计40万元钢筋款，有原告出具395337元收据，原告认可收到395337元，不认可4663元；2）2013年3月11日刘建华钢筋款22万元、2013年4月10日刘建华钢筋款13万元，共计35万元钢筋款无原告签字均不认可；3）2013年6月6日100万元，包括刘建华钢筋款40万元（实际转款39万元）、周秋林混凝土款60万元，原告不认可其中的款项18275元；4）2013年9月30日回填土5万元、2013年11月16日渣土清理款1万元，共计6万元原告均不认可；5）2013年6月10日60万元与2013年6月6日55万元、2013年10月4日4.42万元，共计59.42万元系同一笔，被告重复计算60万元，原告不认可60万元；6）2012年7月1日借款10万元、2012年11月23日借款10万元、2012年11月24日借款10万元、2012年12月27日借款20万元，共计50万元借款，被告付款明细上已批注还28万元，原告不认可28万元；7）2013年9月17日4万元、2013年12月15日5万元、2014年1月28日14万元，共计23万元中原告不认可122185元；8）2015年6月5日520元、2016年11月13日外墙保温费63630.25元、2013年8月6日补特吊款7000元、2017年7月8日聚苯板4200元、2014年6月4日平整土地8500元，共计83850.25元原告均不认可。原告庭审中提交建安商砼对森禾阳光砼供应确认单，确认混凝土款共计1756000元，被告主张的1860000元差104000元。庭审中，原、被告均认可税金和管理费共计562440元。
另查明，被告康六只曾用名康海林，赵鹏系赵庆喜之子。被告森禾公司、建工公司于2011年2月22日签订森禾阳光项目建筑工程合同，由建工公司承包森禾阳光商住楼工程。
一审法院认为：森禾公司作为发包方与康海林签订森禾阳光项目建筑工程合同，康海林以建工公司名义又将森禾阳光地下车库及裙楼工程分包给赵庆喜。工程完工后，森禾公司与康海林、康民只、赵庆喜代理人赵鹏签订森禾阳光地下车库及附属商业结算协议，确定工程结算款为860万元，双方均应按照该协议履行义务。对上述双方有争议的工程款本院认定如下：1）有赵庆喜之子赵鹏分别于2013年2月15日、2013年2月16日出具的共计395337元的收据为证，应认定为被告康六只、康民只支付395337元，不应当是40万元；2）4）8）系被告与案外人之间的手续，无原告签字认可，与原告无关，不应认定为已支付原告款项；3）被告向森禾公司出具的收条为40万元，但原告于2013年5月31日向被告康六只、康民只出具381725元的欠条，应认定为被告康六只、康民只支付工程款381725元；5）原告于2013年6月10日出具60万元收据，有赵庆喜签字，应认定为被告康六只、康民只支付原告工程款60万元，应从860万元中扣除60万元，不应扣除59.42万元；6）原告分别于2012年12月27日、2012年11月23日、2012年11月24日、2012年7月1日借被告工程款50万元，并出具借据，月息3分，根据被告提交的给付工程款费用清单，显示“2013年2月8日，28万元还康民只款”，不应再从860万元工程款中扣除28万元；7）根据被告提交的转账记录，被告向原告支付工程款1588015元，被告根据收条计算为1678015元，本院认定以收据为准，原告收取被告康六只、康民只工程款1678015元。综上，本院认可被告已支付原告工程款6795346.5元。根据建安商砼对森禾阳光砼供应确认单，本院认定混凝土款共计1756000元，与被告主张的1860000元相差104000元，应由被告支付原告差额部分，税金和管理费共计562440元。故被告康六只应当支付原告拖欠工程款1346213.5元（工程总价8600000元-已支付6795346.5元-管理费和税金562440元+混凝土款差额104000元=1346213.5元）及利息。利息从起诉之日即2017年1月9日起至本判决实际履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。根据双方协议约定，原告应向被告交纳保证金100000元，2012年7月7日，被告康六只向原告出具保证金收条，该收条上大写数额虽显示为拾壹万元、小写为100000元，但根据约定，本院认可保证金为100000元，且原告当庭认可被告康六只已经退还保证金50000元，故被告康六只应当返还原告保证金50000元。
康六只作为个人，无施工资质，其借用建工公司的名义将工程分包给赵庆喜，建工公司应当对上述拖欠工程款1346213.5元及利息、保证金50000元承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故被告森禾公司应当在欠付建工公司工程款范围内承担清偿责任。
反诉原告要求给付的个人工资、差旅费，证据不足，不予支持。反诉原告要求的工程款无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，判决如下：被告康六只于本判决生效之日起十日内支付原告赵庆喜工程款1346213.5元及利息（利息从2017年1月9日起至本判决实际履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；被告康六只于本判决生效之日起十日内支付原告赵庆喜保证金50000元；被告安阳建工（集团）有限责任公司对本判决第一、二项判决内容承担连带清偿责任；被告安阳森禾置业有限公司在欠付安阳建工（集团）有限责任公司工程款范围内对上述第一、二项判决内容承担清偿责任；驳回原告赵庆喜的其他诉讼请求；驳回反诉原告康六只、康民只的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18228元，原告赵庆喜负担862元，被告康六只、安阳建工（集团）有限责任公司负担17366元，反诉费12178元，由反诉原告康六只、康民只负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人康六只提供森禾公司于2018年1月27日出具的证明4份，分别证明：1、根据建筑合同承包范围包括回填土工程，经森禾公司确认，该工程系康六只，康民只施工，赵庆喜并未施工，森禾只支付5万元工程款，剩余并未给付，应从总工程款中扣除给付康六只、康民只，不应给付被上诉人；2、上诉人康六只在经过森禾公司同意之后，组织人员对渣土进行清运，森禾公司支付工资1万元，该款项应从总工程款中扣除；3、水沟修理费、外墙保温费等工程款83850.25元，该工程属于施工合同范围内，被上诉人并未履行，由森禾公司组织人员进行修理，支付的费用应从总工程款中扣除；4、赵建华运送的两批钢筋工程款共计35万元，已经过森禾公司确认，森禾公司在拨款时已经备注两笔钢筋工程款，应从总工程款中扣除。被上诉人质证认为被上诉人未安排上诉人回填土和清运渣土，该两笔款项6万元支出也未经被上诉人签字，不予认可；关于向赵建华支出的35万元钢筋款，被上诉人对每笔供货商送来的钢筋都要对数量、价格、合款数额出具手续，被上诉人不应支付送到别处的钢筋款；关于水沟修理费、外墙保温费等工程款83850.25元，被上诉人均不知该5项开支事项，不承担给付义务。被上诉人提交了森禾地下车库土建竣工资料，详细记录从招标、开工、施工、竣工、验收过程，证明工程承包方为安阳建工集团。被上诉人安阳建工（集团）有限责任公司质证认为竣工资料是公司为配合竣工后补的资料，并非原始资料，许多资料为标注时间，不能证明安阳建工集团为工程承包人。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人安阳建工（集团）有限责任公司提出的被上诉人赵庆喜实际承建的地下车库工程非其发包，其不应对工程款和保证金承担连带清偿责任的上诉理由，经查，被上诉人提交的安阳森禾阳光地下车库土建竣工资料中的分项工程质量验收记录、分部工程质量验收记录、结构工程验收报告和地基验槽记录均记录了施工单位为安阳建工（集团）有限责任公司，并盖有公章和其技术人员签字，可视为安阳建工（集团）有限责任公司对施工合同的认可，一审判决其对工程款和保证金承担连带清偿责任并无不当。
关于上诉人康六只提出的被上诉人应当返还上诉人414200元的上诉理由，经查，上诉人一审时提交了三份森禾公司支付工程款清单，用以证明上诉人和森禾公司已支付被上诉人工程款共计8218520.25元，扣除税费462680元和管理费12900元，实际应付工程款为8008320元，上诉人已多付210200.25元，加上森禾公司未支付的127828元回填土工程款，上诉人共多付337828.25元。二审时上诉人又否定一审诉请，仅以其中一份支付工程款清单为依据，称森禾公司只给付其工程款4982800元，其已给付被上诉人工程款5397000元，其多支付给被上诉人414200元，两次诉请和依据相互矛盾，对上诉人二审上诉请求和理由，本院不予认可。
工程结算总价为860万元，双方对此均无异议。被上诉人认可收到工程款6699546.5元，一审认定上诉人已支付被上诉人工程款6795346.5元。对双方争议款项本院逐一评判如下：关于上诉人所称给付刘建华35万元钢筋款、回填土款5万元、渣土清运款1万元、维修费、裙楼外墙保温费、补特吊款、聚苯板工料款、清理平整土地款共计83850.25元，均系上诉人与案外人之间的交易手续，无被上诉人的签收签付手续或签字认可，本院认为不应认定为已支付被上诉人的款项；关于《承诺书》涉及的50万元为上诉人等4人劳动所得的问题，上诉人未提供有效证据证明，本院不予支持；关于上诉人主张应当从工程总价款中扣除59.42万元借款和利息的问题，经查，被上诉人于2013年6月10日打条收到60万元，但没有实际支付手续，而被上诉人于2013年6月6日和6月10日分别偿还森禾公司借款550000元和利息44200元，森禾公司直接扣除，表示被上诉人收到60万元，该款不应工程总价款中扣除；关于上诉人主张的从工程款中扣除的28万元不包含在原50万元借款的问题，经查，2013年2月8日上诉人已从工程款中扣除28万元，对已还过的28万元不应重复计算；关于上诉人认为给付被上诉人1710200元而不是1678015元的问题，经查，银行转款107815元与被上诉人收款条14万元相差32185元，一审从1710200元中扣除并无不当；关于上诉人支出混凝土款1860000元，与被上诉人核对账单1756000元差价104000元，该差额由上诉人负担，一审认定该款不计入工程款并无不当；关于上诉人认为税金应为462680元，经查，一审按照上诉人自行提供和认可的税率标准5.04%计税，认定税金和管理费分别为433440元和129000元并无不当。综上，上诉人康六只、安阳建工（集团）有限责任公司的上诉理由，本院均不予采信。
综上所述，康六只、安阳建工（集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34732元，由上诉人康六只、安阳建工（集团）有限责任公司各负担17366元。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 邢 霞
审判员 付文华
二〇一八年三月二十六日
书记员 路晓晓