湖南省邵阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳民初字第496号
原告李锦，男，1979年10月18日出生，汉族。
委托代理人莫广生，邵阳县五丰铺法律服务所法律工作者。
被告黎建国，男，1965年7月27日出生，汉族。
委托代理人莫新华，邵阳县五丰铺法律服务所法律工作者，特别授权。
被告黄景为，男，汉族，1971年9月9日出生。
被告肖勤，男，汉族。
原告李锦与被告黎建国、黄景为、肖勤提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月17日受理后，依法适用普通程序，组成由审判员简寻源担任审判长，与审判员陈春喜、人民陪审员刘香丰的合议庭，于2016年1月25日公开开庭进行了审理，书记员张红芬担任法庭记录。原告李锦及委托代理人莫广生，被告黎建国及委托代理人莫新华、被告黄景为均到庭参加诉讼，被告肖勤经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李锦诉称：2015年1月5日下午，原告在给被告黎建国做工时右手被摔断，受伤后被告黎建国把原告送往邵阳县人民医院住院四天，后又转入五峰铺镇唐金明私人诊所治疗十天，因伤势未好转又送往邵阳正骨医院住院治疗，共用去医药费23188.97元。2015年3月6日经邵阳市中兴司法鉴定所鉴定为“右桡骨远端粉碎性骨折，右尺骨茎突骨折，评定为九级伤残，后期治疗费10000元，伤休150天”。事发后，被告黎建国已支付了12000元医疗费。原告曾多次要求被告黎建国支付原告的其他损失，被告均不予给付，双方协商多次未果。被告肖勤系户主，被告黄景为承包该房屋的修建，被告黄锦为将其中部分工程又承包给被告黎建国。故被告李锦、黄景为也应当承担相应的法律责任。综上，为维护原告的合法权益，综上，为了维护原告的合法权益，特向贵向提起诉讼，请求人民法院依法判决：三被告连带赔偿原告医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金以及司法鉴定费等各项费用共计人民币145820.97元。
原告李锦认为被告肖勤系户主，被告黄景为承包该房屋的修建，被告黄锦为将其中部分工程又承包给被告黎建国。故被告李锦、黄景为也应当承担相应的法律责任。故申请法院追加被告黄锦为、肖勤作为本案被告参与诉讼，并判令被告申请人黄锦为、肖勤承担法律责任。本院认为被申请人黄锦为、肖勤与本案有密切关联，本院依法予以准许追加。
原告李锦为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：
证据1、原告身份证复印件，用以证明原告的诉讼主体资格；
证据2、对证人刘桂华的调查笔录，用以证明原告受伤的事实；
证据3、诊断证明，用以证明原告受伤的情况；
证据4、入院记录，用以证明原告入院情况；
证据5、住院病历，用以证明原告受伤情况；
证据6、出院记录，用以证明被告出院伤势情况；
证据7、医药发票，用以证明原告用去医药费费用；
证据8、门诊发票，用以证明原告用药开支；
证据9、司法鉴定书，用以证明原告构成九级伤残及后期治疗费；
证据10、鉴定费发票，用以证明鉴定费705元；
证据11、五峰铺六甲村证明，用以证明原告在城镇居住；
证据12、五峰铺龙岩居委会证明，用以证明原告在城镇居住；
证据13、证人黄回阶的调查笔录，用以证明原告在城镇居住。
经庭审质证，被告黎建国、黄景为对原告提交的证据质证意见如下：对原告提供的证据1没有异议；对证据2有异议，认为实际时间应为2015年1月，李锦与黎建国不存在雇佣关系；对证据3没有异议，反而证明了原告李锦只有桡骨远端骨折，没有其他伤势，骨折是陈旧性的，与本案没有关联性；对证据4、5、6没有异议；对证据7、8有异议，应当提供原件予以核对，原告在诉状中称只要求赔偿11312.97元，说明原告自愿放弃其他部分；对证据9有异议，此鉴定结论应用的邵东县医院的病历资料，原告没有到邵阳县进行治疗，伤残九级有异议，陈旧性伤残不能构成九级伤残；对证据10没有异议；对证据11、12有异议，村委会必须由证明人签字证实；对证据13有异议，不具有客观真实性，证人住在仁湾村，应当不知道客观事实。
被告黎建国口头答辩称：原告诉称的事实不具有客观真实性，原告是癫痫病发作造成的此次事实，自身应当承担主要责任。原告伤势并没有那么严重，是自己扩大了损失，对其诉称的145820.97元，被告黎建国不认可，也不承担连带责任。
被告黎建国为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：
证据1、证人颜国正的证言，用以证明原告是癫痫病发作造成的，承包修建房屋人是被告黄景为，被告黎建国没有抽出管理费，是与原告合伙做事；
证据2、证人吕公平、黄成生、谭军清、雷久荣的证言，用以证明原告伤愈合后自己拆除骨夹子造成新伤，双方达成了医疗协议；
证据3、证人黄景为的证言，用以证明被告肖勤将六层高的房屋承包给黄景为，黎建国没有承包打混凝土，黎建国与李锦是合伙做事；
证据4、证人颜昌吉的证言，用以证明原告李锦与被告黎建国签订医疗协议；
证据5、医疗协议，用以证明原告李锦与被告黎建国约定自愿承担医药费的比例；
证据6、住院病历，用以证明原告李锦在桡骨远端骨折，没有右骨茎突骨折；
证据7、门诊遗嘱单，用以证明原告李锦患癫痫病在治疗中，2014年7月在五峰铺中心卫生院购药治疗；
证据8，司法鉴定费，用以证明鉴定费为2028元。
经庭审质证，原告李锦对被告黎建国的证据提出以下质证意见：对证据1、2有异议，此证据仅证明原告于2015年1月5日受伤的事实，但原告有癫痫病是没有已经的，也没有医院的证明，只是在摔下来以后口吐白沫；对证据3有异议，被告黎建过承包黄景为打混凝土的工程，原告李锦是给被告黎建国在一起做事，黎建国没有抽头是事实；对证据4、5有异议，该协议是原告父亲所签的，原告并没有委托其父亲，该证据不具有客观性、合法性及关联性；对证据6没有异议；对证据7没有异议；对证据8有异议，真实性没有异议，但因被告黎建国对原告伤势提出重新鉴定，且鉴定结论与原告提交的意见大致一致，所以鉴定费应当由被告黎建国自己承担。
经庭审质证，被告黄景为对被告黎建国提交的证据均没有异议。
被告黄景为口头答辩称：被告黄景为是包头，这个工程是被告黄景为分包给被告黎建国的，原告李锦受伤与被告黄景为没有关系，原告李锦是帮被告黎建国做事的。原告李锦是做完事后在拆搅拌机时受伤的，不是从架子上摔下来的。
被告黄景为未向本院提交证据。
被告肖勤未提出答辩意见，亦没有向本院提供证据。被告未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。
对原告李锦、被告黎建国提供的证据，本院认证认为：原告提供的证据1系书证，具有客观真实性、合法性及关联性要求，本院予以确认；原告提供的其他证据，证据间相互佐证，具有客观真实性、合法性及关联性要求，本院予以确认；被告提供的证据1、2、3、4均系证人证言，关于原告受伤的事实、被告黄景为承包修建肖勤的房屋及原告系被告叫去做事的事实，证言相互作证，本院予以确认，关于其他事实，由于只有部分证人予以作证，且没有其他书证予以证实，不能达到其证明目的，本院不予确认；被告提交的证据5，因该协议真实性予以确认，但由于不是原告所签，且被告黎建国未提供其他相关证据证明该证据的关联性，本院不予确认；被告提交的证据6、8系书证，具有客观真实性、合法性及关联性要求，本院予以确认；被告提交的证据7，该证据的真实性，但被告黎建国未提供其他相关证据证明该证据的关联性，不能达到其证明目的，本院不予确认。
根据本院认定的证据，结合当事人的当庭陈述，本院经审理查明以下法律事实：
2014年被告肖勤在邵阳县五峰铺镇邵陵街修建房屋六层。被告肖勤将房屋以包工包料的形式承包给被告黄景为，并约定580元每平方。被告黄景为又将该房屋第三层打混凝土工程以总价3200元承包给被告黎建国。被告黎建国先后找了十个人为其做事（包括原告李锦），工资为130元一天，吃饭及做事设备均是被告黎建国提供，工资是被告黎建国付给原告李锦。被告黄景为、黎建国均没有相关建房资质。2015年1月5日下午，混凝土打完后，原告李锦去卸架子，刚爬给搅拌机上去松螺丝便从架子（大约１.５米左右）上摔下来受伤。受伤后，被告黎建国妻子刘桂华立即叫了救护车送往邵阳县人民医院进行治疗。2015年1月5日至2015年1月8日，原告李锦在邵阳县人民医院住院3天，并诊断为：1、右桡骨远端骨折；2、脑震荡；3、头面部皮肤擦伤。2015年1月27日至2015年2月12日，原告李锦在正大邵阳骨伤科医院住院16天，经诊断为：右桡骨远端粉碎性陈旧性骨折、并尺骨茎突陈旧性骨折。2015年3月6日原告李锦的伤势经邵阳市中兴司法鉴定所作出邵中兴司鉴（2015）临鉴字第071号鉴定文书鉴定为：一、右桡骨远端粉碎性骨折，右尺骨茎突骨折，评定为九级伤残；二、建议伤休150天，后期治疗费预计10000元。本案在审理过程中，被告黎建国对邵阳市中兴司法鉴定所做出的鉴定不服，提出重新鉴定。2015年9月1日原告李锦的伤势经南华大学司法鉴定中心作出南大司鉴中心（2015）临鉴字第918号鉴定文书鉴定为：一、右侧桡骨下端骨折，右侧尺骨茎突撕脱性骨折，评定为九级伤残；二、前期医疗费用凭有效票据核准；三、预计后续复查、取内固定器医疗费一万元或后续医疗费按实际发生费用凭有效票据核准。原告受伤后，被告黎建国支付了医药费16550元。原告李锦自2002年起就一直在邵阳县五峰铺镇田心路居住。2015年4月17日原告李锦向本院提起诉讼，酿成本案纠纷。
本院确认原告李锦各项损失如下：一、医疗费为23250.97元；二、住院伙食补助费，原告住院19天，原告主张510元，在法律规定范围内，本院予以确认；三、误工费，被告2015年1月5日受伤，2015年9月1日最后一次做出伤残评定，故对于原告要求误工天数为167天，本院予以支持，原告未提供充足的证据证明其收入状况，故按2014年度农、林、牧、副、渔行业标准计算，故认定原告的误工费为（23441元/年÷365天）×167天=10725.06元；四、护理费，因其伤势较重，故住院期间一人护理是需要的，故护理天数为19天，因原告未提供护理人员的收入情况，故按2014年度农、林、牧、副、渔行业标准计算，故认定原告的误工费为（23441元/年÷365天）×19天=1220.21元；五、鉴定费，有票据为证，原告主张705元，本院予以支持；六、交通费，因原告未提供正式票据，本院酌情认定为300元；七、伤残赔偿金，原告构成九级伤残，因原告长期居住于城镇，故按照城镇标准予以计算：18335元×20年×20%=73340元；八、后期治疗费，此费用有鉴定结论为依据，且该费用必然会发生，为减少当事人的诉累，对原告要求10000元，本院予以确认；九、精神抚慰金，因原告构成九级伤残，对其精神必然产生一定的伤害，本院酌情认定为2000元。以上各项合计为122051.24元。
本院认为：本案系提供劳务责受害责任纠纷。本案双方争执的焦点是：1、原告李锦的雇工身份是否成立？与被告黎建国是否形成合伙关系？2、被告黎建国与被告黄景为是承包关系，还是雇佣关系？3、原告向谁提供劳务？
本案如何确认当事人之间系承揽还是雇佣关系，关键是看当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备；是否限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性给付结算劳动报酬，是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分；是则可以认定为雇佣，否则应当认定为承揽。本案中被告肖勤是所建房屋的业主，将房屋的修建工程以包工包料的方式承包给被告黄景为并约定报酬为每平方米为580元，被告黄景为自己也承认此事，故被告黄景为与被告肖勤构成承揽关系。被告黄景为又将第三层打混凝土的工程承包给被告黎建国并约定总价为3200元。符合承包工程的法律特征，特别在完成该项工程中，被告黎建国是一次性提供工作成果，一次性结算劳动报酬，也没有每天限定工作时间，亦不接受被告黄景为安排与指挥。因此，被告黄景为只是该工程的发包方，与被告黎建国之间不是雇佣关系，而应认定为承揽关系。原告李锦是经被告黎建国安排到其承包的工程中做事的，其工资报酬是按天计付且在被告黎建国处领取，在工作过程中服从被告黎建国的安排，因此原告李锦与被告黎建国之间可以认定为雇佣关系；至于被告黎建国辩称其与原告李锦系合伙关系，同样是为被告黄景为提供劳务的主张，经查，与客观事实不符且于法无据，第一、个人合伙的民事法律行为一般只能界定在公民日常生活中的经营或经商活动，而并非是提供劳务活动中，虽然被告黎建国与原告李锦在工作中是同工同酬，但不符合个人合伙的“共同出资、共同经营、共担风险”的法律特征；第二、该工程系被告黎建国具体与被告黄景为商洽承揽而来，具体施工是被告黎建国组织的，黎建国也在其过程中多领取了小额的经费，受益毕竟比其他人相对较多，况且黎建国也是其所称的“合伙”他人承包工程中存在潜在利益。因此被告黎建国的辩解不能成立，本院不予采纳。原告李锦是受雇于他人而去做工的，属雇员身份，其提供劳务的对象是黎建国。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。”因此，本案原告李锦的损失首先应由被告黎建国承担赔偿责任；由于原告从事工作中对自身安全未尽注意义务，忽视自身安全，酒后从事空中作业，导致损害后果的发生，原告自身具有相应过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，原告依法应当自负相应责任；为减少诉累，本院在本案中酌情确定相应当事人的责任比例，综合本案的具体情形，本院确定由被告黎建国负担原告李锦损失60%的赔偿责任，原告李锦自负40%的责任。此外，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中被告肖勤修建的房屋高达三层，依照有关规定需要承包人具有相应的建筑资质，而被告肖勤明知被告李正跃无此资质，依然将工程发包给被告黄景为。被告黄景为明知被告黎建国无此资质，依然将工程发包给被告黎建国。因此被告肖勤、黄景为与被告黎建国承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告黎建国在本判决生效后十日内共同赔偿原告李锦损失122051.24元的60%，即122051.24元×60%＝73230.74元，诉前已支付的应当予以抵扣；
二、被告肖勤、黄景为与被告黎建国互负连带赔偿责任；
三、驳回原告李锦的其他诉讼请求。
负有金钱给付义务当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案诉讼费1050元，由肖勤、黄景为、黎建国三被告共同负担650元，其余由原告黄玉祥自负。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或邵阳市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 简寻源
审 判 员 陈春喜
人民陪审员 刘香丰
二〇一六年三月二十日
书 记 员 谢 涛