广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）珠中法民一终字第471号上诉人（原审原告）：王某，女，回族，现住珠海市香洲区，身份证号码：×××5762。委托代理人：赵国强，广东亚太时代律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李某甲，男，汉族，现住珠海市，身份证号码：×××0037。上诉人王某与上诉人李某甲因离婚纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1903号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，王某、李某甲经自由恋爱于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育女儿李某乙。2012年6月，王某、李某甲发生争执后王某离家，与李某甲分居至今。双方分居期间，女儿李某乙周一到周五随父亲生活，周末随母亲生活。2014年9月起，李某乙随周一到周五随母亲生活，周末随父亲生活。庭审中，双方均表示没有和好可能，要求离婚。双方协商一致女儿李某乙由王某抚养，李某甲可探视女儿。王某主张李某甲与其他女性有不正当关系，提交了“喜洋洋”（网名）2010年至2011年期间与不同女性的QQ聊天记录，内容涉及不正当男女关系。王某称在家里偶然发现李某甲网聊后未关QQ，查看并下载了聊天记录，其中提到的“万山岛”、“阿梅”、“小月”、“陈庆女”等，可与李某甲工作地点、王某、李某乙、李某甲同事姓名吻合。李某甲不认可是自己的聊天记录，称可能是王某知道密码，趁其不在家时与他人网聊。李某甲提交了王某手机2009年10月、11月通话清单，其中8次是与王某同事王庆丹通话，李某甲据此主张二人关系暧昧。王某对此不认可，称提交的全部通话记录有600多条，其中仅6次是拨打王庆丹手机（另2次办公电话），每次通话时间不超过1分钟，且均是上班时间，双方是正常同事关系。王某、李某甲均认可的夫妻共同财产情况如下：1.珠海市香洲香华路181号2栋602房，建筑面积258.99平方米，评估价3107880元。2.珠海市香洲区香海路86号商铺，建筑面积23.12平方米，评估价485520元。3.珠海市香洲银桦路313号2栋9号车库，建筑面积22.91平方米，评估价230000元。4.中山市坦洲镇金山城2幢4门503房，建筑面积26.66平方米，评估价122636元。庭审中，双方均同意对602房屋进行竞价，由王某以335万元总价竞得。双方同意其他三套房屋按评估价归李某甲所有，按法庭确定的财产分割比例补偿差价。王某银行账号于2009年12月31日转入李某甲账号738000元。2010年8月6日、8月25日、9月10日，李某甲分别转账至父亲李国富银行账号人民币720000元、692000元、660000元。2012年7月6日、7日，李某甲从自己银行账号取现共126600元。上述合计2198600元。王某主张李某甲转移了夫妻共同财产，要求在分割房产时抵扣50%即1099300元。李某甲陈述取现的126600元称用于602房屋维修、带女儿外出旅游等家庭生活开支。转账给李国富的款项是因父母早年将资金委托给其保管及代为投资理财，取得收益后将款项返还给父亲。李某甲为此提交证据显示：2003年12月24日陈少华（李某甲母亲）交通银行账号取现港币101150.24元；2004年3月1日李国富工商银行账号取现两笔港币325364.74元及121875.43元；2004年6月11日陈少华交通银行账号取现港币212415.10元，同日李某甲从自己中国银行账号转账港币212000元至交通银行账号；2007年2月2日陈少华交通银行账号定期存款销户取现港币56389.24元，同日李某甲交通银行账号存入现金港币56389.24元。2007年4月17日、2008年5月9日、2009年12月14日，陈少华中国农业银行账号取现人民币15728.34元、2000元、15728.34元。2009年5月16日，陈少华工商银行账号转账人民币22094元至李某甲建设银行账号。2009年6月17日、2009年7月9日，陈少华珠海市农村信用合作社账号转账人民币31335元、104141元至李某甲建设银行账号。王某对此不认可，称是李某甲以其父母名义开立银行账号存款，上述款项实际是李某甲所有。珠海市香洲狮山路84号4栋408房建成于1996年，建筑面积105.63平方米，由王某父亲王加贤、母亲张天云19**年房改购买取得所有权。2009年2月16日，408房过户至王某名下，房地产权登记表显示产权来源为“2009年向王加贤，张天云购买”，成交价格250000元。2014年6月10日，408房产权过户回张天云、王加贤名下，产权来源为“2014年向王某购买”，成交价格348589元。李某甲据此主张王某在起诉（2014年8月28日）前以不合理低价转移了夫妻共同财产，应按市场价予以赔偿。王某陈述2009年将408房过户至自己名下是为了让女儿李某乙就读珠海市香洲区第一小学，其未向父母支付购房款，房屋也从未交付过给王某、李某甲，并无真实买卖发生。后李某甲提出双方当时居住的602房距离一小较远，接送不便，而香山学校仅一条公路之隔，扩建后教学条件较好，双方协商一致后让李某乙于2010年9月就读香山学校一年级。因五年内再次过户税费较高，故在五年之后的2014年6月将房屋过户回父母名下，也同样没有支付房款。王某为此提交了与王加贤、张天云签订的《约定书》及户籍信息登记资料。户籍资料显示王某和女儿户籍地址原先与父母、姐姐同在408房，后于2009年12月31日迁至602房。《约定书》内容为：“本人王某是王加贤和张天云的女儿，父母所住住房就在××区范围内，为解决本人的女儿李某乙入读市一小的需要，按市一小时下的规定，要将房产转让本人的名下才可能让孩子就读。经与父母亲商议，决定按眼下通行做法，将父母所住的住房（狮山路84号4幢408房，房产证号：C1××82、C0××94）转至本人名下，但并不存在实质上的买卖关系，亦非产权转移，产权仍属父母所有并仍继续居住使用。二00九年一月十日。”王某当庭保证该份协议实际签署日期即是2009年1月10日，如做虚假陈述愿负法律责任。王某还主张签订《约定书》时已将情况告知李某甲，希望李某甲也签名确认，但李某甲不愿签名，称由王某与其父母自行办理相关事宜即可。李某甲对此予以否认，称在接到原审法院送达的证据副本前不知道有《约定书》存在。李某甲认可自己未向岳父母支付过408房购房款，岳父母也未向其交付过408房，但认为是王某以现金支付了购房款250000元，房屋由王某负责管理。另查明，王某、李某甲均是珠海市公务员。王某工作单位为广东省海监总队珠海支队，月收入约13000元。李某甲工作单位为珠海市工商行政管理局，其称每月工资和住房补贴约8000元，公积金具体金额不清楚。法庭要求其提交单位开具的收入证明，其未在指定期限内提交。原审法院认为，王某、李某甲经自由恋爱结婚，婚后共育女儿李某乙，建立了较好的夫妻感情。王某、李某甲主张对方与其他异性有不正当关系，所提交证据均不足以证明，不予认定。但是，双方在共同生活过程中渐生嫌隙，后又互相指责对方有婚外情，终因感情不和自2012年6月开始分居，至今已超过两年，庭审中双方也都认为夫妻感情确已破裂无和好可能，经调解无效，对双方的离婚请求予以准许。双方协商一致女儿李某乙由王某抚养，且李某乙年届青春期，由母亲抚养照顾更为适宜，予以准许。按照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条的规定，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。王某请求每月支付抚养费2800元，不超出李某甲月收入30%，予以准许。李某甲在2012年的取款126600元，距离双方离婚诉讼已两年余，按照双方的经济条件，李某甲称用于房屋装修、带女儿外出旅游等日常开支符合常理，不予认定为转移夫妻共同财产。关于王某、李某甲双方均认为对方转移夫妻共同财产的主张，原审法院认为，婚姻关系存续期间，夫妻双方与各自近亲属间有经济往来并不鲜见，不可一概而论认定为转移夫妻共同财产，否则可能侵害案外人合法权益。本案中，王某、李某甲均非在离婚诉讼中转移夫妻共同财产，且对财产的来源与去向有符合逻辑的解释和一定证据证明，为免侵害案外人李国富、张天云、王加贤合法权益，本案对双方主张的408房及李某甲转至李国富名下银行存款均不予处理。双方如有证据证明案外人名下财产确系王某、李某甲夫妻共同财产的，可按相关法律规定另行处理，本案按各占50%分割王某、李某甲均确认的四套房屋。按庭审中的竞价情况，珠海市香洲香华路181号2栋602房按335万元总价归王某所有，珠海市香洲区香海路86号商铺、珠海市香洲银桦路313号2栋9号车库、中山市坦洲镇金山城2幢4门503房按评估价归李某甲所有，王某应补偿李某甲差价：（335万元-485520元-230000元-122636元）÷2=1255922元。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条之规定，原审法院判决如下：一、准许王某与李某甲离婚，自判决发生法律效力之日起，双方脱离夫妻关系；二、王某、李某甲婚生女儿李某乙由王某抚养，自判决发生法律效力之日起，李某甲每月20日前支付抚养费2800元，直至李某乙年满十八周岁为止；三、李某甲有权探视女儿李某乙，具体时间、方式由王某、李某甲双方协商安排；四、珠海市香洲香华路181号2栋602房（权证号码C5××04号）归王某所有，珠海市香洲区香海路86号商铺（权证号码C0963858号）、珠海市香洲银桦路313号2栋9号车库（权证号码C2824710号）、中山市坦洲镇金山城2幢4门503房（房产证号02××72）归李某甲所有；五、王某于判决发生法律效力之日起十五日内支付李某甲上述财产分割差价1255922元，支付完毕五日内，李某甲将珠海市香洲香华路181号2栋602房交付给王某并协助办理产权过户登记手续。一审受理费人民币19950元，保全费2020元，评估费12365元，合共34335元，由王某负担17168元，李某甲负担17167元。一审判决后，王某不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决第四项、第五项判决，改判珠海市香洲香华路181号2栋602房（粤房地证字第××号）归李某甲所有，珠海市香洲区香海路86号商铺（粤房地证字第C0963858号）、珠海市香洲银桦路313号2栋9号车库（粤房地证字第C2824710号）、中山市坦洲镇金山城2幢4门503房（02××72，国（2009）易337660）归王某所有；2、根据《婚姻法》第四十六条、第四十七条规定对李某甲少分人民币1036000元财产；3、依法对李某甲在中国银行珠海市朝阳支行、中国工商银行珠海市南香支行、中国农业银行珠海市银桦支行、中国建设银行珠海市紫荆支行、中山市农村信用合作联社坦洲金山分社六个银行账户内的夫妻共同财产进行分割；4、本案的上诉费由李某甲全部承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，未能准确的认定本案中李某甲的过错以及恶意转移财产的事实，进而在适用法律过程中，只是概括的适用了《婚姻法》第三十九条之规定，且即使适用第三十九条规定中，也未能体现“照顾子女和女方权益的原则”。具体为：一、在有证据证明本案李某甲在婚姻存续期间存在重大过错的情况下，该情节对夫妻归属以及分割比例具有重大意义，为查明本案事实，原审判决至少应当对此进行调查取证或要求王某进一步提供相应证据资料，但遗憾的是，原审判决仅以王某“所提交的证据不足以证明，不予认定”为由，径行对该关键事实进行否定。以致王某在一审诉请中恳请的“依法分割”夫妻共有财产失去应有的事实和逻辑基础。二、原审判决对属于夫妻共有财产的李某甲账户内资金未能依法进行调查并进行分割，对已经有证据充分证明李某甲转移夫妻共有财产人民币2072000元的情况下，原审判决未进行充分调查，而是避重就轻认定为避免侵害案外人的合法权益均不作处理，殊不知，在王某一审诉讼请求已明确要求对上述财产进行分割的前提下，对该部分财产进行充分调查并作出分析判断系判决应有之义，但遗憾的是，原审判决只针对王某与李某甲无争议的夫妻共同房产作出分割，对王某与李某甲共有资金多少、去向及当前状态均未能查明，以致夫妻共同财产的分割在本案中根本无从解决。请二审法院对原审判决应查明、应处理的事实进行充分调查并在“照顾子女和女方权益的原则”指导下依法作出相应判决，以维护王某合法权益。三、王某之所以提出珠海市香洲香华路181号2栋602房归李某甲所有，是因为王某目前同女儿两人居住而一审判决未考虑到王某当前收入较为微薄，并抚养女儿的事实，如按照一审判决王某将陷入一方面支付李某甲高昂的费用，另一方面又失去了商铺较为稳定的租金收入，如此以来，女儿的教育抚养等费用势必无法保障，尤其在李某甲并不愿意支付相关抚养费的情况下，如将一审判决将相应的房产调换则进一步保障王某以及未成年儿童的权益。一审判决后，李某甲亦不服判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销（2014）珠香法民一初字第1903号民事判决第二项中关于抚养费的内容；2、改判李某甲每月20日前支付抚养费人民币1170元，直到李钥璇年满十八周岁为止。事实与理由：一、一审对抚养费的计算基数---“固定收入”理解有误，“固定收入”应指李某甲的实收工资，不应包括李某甲无法自由支配的住房公积金、房屋维修金。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条第二款之规定：“有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。”，而李某甲为珠海市工商行政管理局高新区分局公务员，每月实收工资仅为人民币5833.50元，另有住房公积金每月2564.00元及房屋维修金每月2455.00元。但一审并未核实李某甲的月收入详细构成，便认定“实得工资”及无法支配的“住房公积金”、“房屋维修金”之和为李某甲的“固定收入”，并以此为基数计算了抚养费。但抚养费的立法初衷只是从经济上保障子女的正常生活和健康成长，而非让未共同生活的父或母因此而陷入经济困境。故李某甲认为，虽然法律并未严格界定“固定收入”，但从立法的目的来看“固定收入”应指可以用于日常生活开支且能自由支配的收入。而根据《住房公积金管理条例》第二条之规定：“住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用。”，即住房公积金、房屋维修金有专款专用之性质，非因住房原因根本无法动用。因此，一审判决将实收工资、住房公积金、房屋维修金简单相加后计算抚养费，既不符合客观现实，也违背了立法初衷。二、抚养费的计算比例有失公平，应以李某甲的实收工资的20%计算，即5833.5元*20%=1170元。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条第一款之规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。”，可见抚养费的计算应综合考虑多方面因素。首先，婚生女李钥璇是珠海市居民有市民社保待遇，且现正处于义务受教育阶段，生活费、教育费、医疗费的支出非常有限；其次，抚养是父母对非成年子女应尽的义务，并非李某甲一方的责任。而且王某的每月收入达13000元，远超李某甲的收入，王某也应对婚生女承担一部分的抚养费；再次，一审庭审中王某也曾同意，婚生女李钥璇周一至周五在王某处生活，而周六、周日、节假日、寒暑假在李某甲处生活，即一年中有近半时间与李某甲一起生活，若乃由李某甲负担全部抚养费有失公平；最后，而李某甲作为一个成年人，除了“下有小”，还“上有老”，离婚后亦需有自己正常的生活，一审判决认定的每月2800元已占据了李某甲可支配工资收入的一半，已远超过李某甲的负担能力。综上所述，一审认定的抚养费数额缺乏事实和法律依据，2800元/月不仅超过了婚生女李钥璇的需要和珠海市实际生活消费水平，也远超过李某甲的负担能力。望二审法院综合考虑婚生女李钥璇的实际需求、王某与李某甲的负担能力及实际抚养时间长短等情况，依法改判支持以李某甲的实收工资5833.50元为基数乘以20%计算抚养费（即5833.5*20%=1170元）的请求。二审期间，李某甲提交一份珠海市工商局高新区分局的收入证明，拟证明其工资收入情况，应将其实收工资作为抚养费的标准进行计算。王某质证称，1.这份证据不是一审庭审后新发现的证据，根据一审判决第20页明确要求李某甲提交收入证明，而李某甲并未提交，不符合新证据的要求；2.从证据时间来看，时间是2015年6月5日，李某甲是金鼎工商所所长且是副科，每月的5833.5元与事实不符，李某甲认为住房维修金不属于工资收入理由不成立。因为参照工资条例，李某甲的津贴及住房公积金及维修金均属于工资范畴，而且根据最高院审理抚养子女若干意见的第七条，按照月总收入的20%-30%计算，涵盖津贴、住房公积金及维修金，按照珠海市公务员的工资标准不可能是5833.5元。经审查，本院认为该证据虽然属于迟延举证，但该证据所涉及的内容与本案的事实密切相关，应纳入审查的范围。经审理查明，李某甲在二审期间提交了一份收入证明，证实李某甲是珠海市工商行政管理局高新区分局公务员，每月实收工资人民币5833.50元，每月住房公积金2564元，房屋维修金2455元。二审期间，王某称其改变一审期间关于要求珠海市香洲香华路181号2栋602房归自己所有的主张，原因在于还款利息高昂，王某每月要还6000元，自己及女儿的生活非常困难，且当时因情感因素导致竞价过程中出现不理智的行为，而李某甲二审期间表示对王某的该项上诉请求不予认可。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院对王某、李某甲未提出上诉请求的部分，不予审理，径行予以维持。综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：一、关于王某在二审期间提出依法对李某甲在中国银行珠海市朝阳支行、中国工商银行珠海市南香支行、中国农业银行珠海市银桦支行、中国建设银行珠海市紫荆支行、中山市农村信用合作联社坦洲金山分社六个银行账户内的夫妻共同财产进行分割的上诉请求，属于二审期间新增加的诉讼请求，且并未提供任何证据予以证明，在本院征询李某甲是否同意增加此项诉请作为本院二审审处的范围时，李某甲明确表示不同意。为保护当事人的审级利益，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款的规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。故本院向王某释明，依照上述法律规定，王某可另寻其他法律途径解决，本院在二审期间对此不予审处，王某亦表示清楚。二、关于一审认定的双方的夫妻共同所有的四套房产的财产分割问题。一审期间，王某主张将珠海市香洲香华路181号2栋602房归自己所有，且王某、李某甲均同意对602房进行竞价，最终由王某以335万元的总价竞得。另查，王某、李某甲均同意其他三套房产，即珠海市香洲区香海路86号商铺、珠海市香洲银桦路313号2栋9号车库、中山市坦洲镇金山城2幢4门503房，均归李某甲所有。原审法院根据庭审中竞价情况以及双方的意思表示，裁决珠海市香洲香华路181号2栋602房归王某所有，珠海市香洲区香海路86号商铺、珠海市香洲银桦路313号2栋9号车库、中山市坦洲镇金山城2幢4门503房归李某甲所有，于法有据，处理并无明显不当，应予维持。至于王某在二审期间提出将原审判决认定的602房归李某甲所有，将其余的86号商铺、9号车库、503房归王某所有的主张，属于王某在二审期间推翻其在一审期间的诉讼行为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条的规定，“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本院认为，王某在一审期间的诉讼行为，对其具有拘束力，其在二审期间称改变一审期间关于要求珠海市香洲香华路181号2栋602房归自己所有的主张，原因在于还款利息高昂，王某每月要还6000元，自己及女儿的生活非常困难，且当时因情感因素导致竞价过程中出现不理智的行为，对此，本院作如下分析：一则，王某作为公务员，其工资收入稳定，每月收入约13000元，具备按月偿还房贷的能力；二则，王某作为一名完全民事行为能力人，其应当对自己的诉讼行为承担相应的法律后果，据此，本院认为王某的上诉理由不成立，不予支持。二、王某上诉称李某甲应少分人民币1036000元的请求是否成立。首先，2009年12月30日至31日，王某的银行账号分两次进账共计738000元，2009年12月31日王某的银行账号转入李某甲账号738000元，之后，李某甲分别转账至父亲李国富银行账号720000元、692000元、660000元，对上述款项的性质，王某在二审期间称该笔款项是从王某、李某甲的其他存款帐户中集中转账到自己的帐户中的，而李某甲答辩称，从2000年到2009年，其父母将自己的银行存款交由自己投资理财，为了便于投资股票中“打新股”所用，李某甲从自己的银行账号向王某的账号转账738000元，后来，由于“打新股”的理财规则有所变化，才将王某账号中的父母存款转到自己的股票理财帐户统一进行投资，而王某、李某甲对自己的陈述均未能提供其他的证据予以佐证，未能明确证实上述款项是否属于夫妻共同财产；其次，李某甲在一审期间提交了从2003年至2009年，其父母的银行帐户中的多笔提现流水，证实确存在李某甲父母将自己的存款交由李某甲保管、投资的事实，综合上述事实和证据，本院认为，李某甲转移自己的存款给其父母的行为，时间并非发生在离婚诉讼前后，且对财产的来源和去向均有一定的证据予以证明，故李某甲称转移给父母的财产属于归还父母存款的行为，从情理上面分析，较为符合逻辑，具备较高的盖然性。原审法院为避免侵害案外人的权益，对上述银行存款不作处理，于法有据，应予维持。王某之后若能提供足够证据证明对方有转移夫妻共同财产的，可另寻法律途径解决，在本案中本院对此不予审处。三、原审判决李某甲对婚生子女李某乙的抚养费按月支付2800元是否正确。李某甲在二审期间提交了一份收入证明，证实李某甲是珠海市工商行政管理局高新区分局公务员，每月实收工资人民币5833.50元，每月住房公积金2564元，房屋维修金2455元。按照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条的规定，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平的确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。从李某甲提供的工资收入证明进行分析，虽然，其中每月的住房公积金应属于专款专用的不可随意支付的款项，但考虑到李某甲作为公务员，除每月固定工资收入之外，可能还有其他津贴、补贴可以计入工资收入，且一审法院已经将夫妻共同财产中的商铺判给李某甲所有，因此李某甲除每月工资收入外，可能会有商铺租金等其他收入来源，再加之女儿李某乙正处于读书求学阶段，所需的抚养费中应包括生活、教育等多项支出，因此综合上述因素，原审法院裁判李某甲每月支付抚养费2800元，并无明显不当，应予维持。综上，上诉人王某、李某甲的上诉请求均于法无据，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费14224元，由上诉人李某甲负担100元，由王某负担14124元。本判决为终审判决。审 判 长  孟庆锋代理审判员  艾欣欣代理审判员  唐育萍二〇一五年十月十六日书 记 员  陈宝玲