广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法少民终字第110号
上诉人（原审被告）：罗董禧，住广东省广州市南沙区。
委托代理人：邓文斐，广东明和理律师事务所律师。
委托代理人：冯进挺，广东明和理律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：靳某甲，住河南省商水县。
法定代理人：靳某乙，住址同上。
委托代理人：汪俊仁，广东海际明律师事务所律师。
原审被告：罗广华，住广东省广州市南沙区。
原审被告：吴春明，住广东省广州市。
委托代理人：马宇雄，广东成悦律师事务所律师。
原审被告：梁帝初，男，1968年8月20日出生，汉族，住广东省吴川市。
委托代理人：马宇雄，广东成悦律师事务所律师。
原审被告：广州市南沙区新徽学校，住所地广东省广州市南沙区南沙街板头村。
法定代表人：高德洋。
上诉人罗董禧因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2014）穗南法南民初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年7月1日，靳某甲向原审法院提起诉讼，请求判令罗广华、吴春明及如法院查明罗董禧、梁帝初、新徽学校需承担责任的话，共同赔偿靳某甲经济损失128510.8元（其中医疗费7715.39元、误工费18611元、护理费18611元、住院陪护使用折叠床380元、陪护人员的伙食补助费1900元、住院伙食补助费1900元、营养费1000元、交通费2100元、法医鉴定费840元、残疾赔偿金60453.42元、后续治疗费暂付5000元、精神损害抚慰金10000元）。
原判查明：2014年2月23日17时50分，靳某甲步行经过广州市南沙区珠江中路时，罗广华正�号牌为粤01700**的手扶式拖拉机上卸钢筋到地面，在卸货过程中钢筋砸到靳某甲的右边小腿处，造成其受伤骨折。伤后靳某甲即被送往医院住院治疗至2014年4月2日出院，期间38天。治疗期间，共发生医疗费7715.19元，罗广华已为靳某甲垫付费用2000元，靳某甲同意于罗广华应承担的责任范围内扣减2000元。出院后经鉴定，2014年6月4日广东珠江法医临床司法鉴定所出具鉴定意见：“被鉴定人靳某甲因砸伤致右胫骨中上段粉碎性骨折，评定为交通事故拾级伤残。”此次伤残程度评定发生鉴定费用840元。2014年7月25日，广东珠江法医临床司法鉴定所复函原审法院：“关于靳某甲（粤珠司鉴所（2014）法检字第1181号）一案，原由南沙边防派出所委托，按交通事故标准评残。被鉴定人靳某甲于2014-02-23经番禺区中医院门诊治疗，诊断为右胫骨中段粉碎性骨折入院。经治疗终结后（2014-04-02）出院。当时鉴定书记载入院情况是写着“因跌倒致左小腿畸形……”是摘录广州市番禺区中医院出院记录后经发现误将“右”写成“左”，而我们只好要求伤者前往医院更正。”罗广华对该鉴定结果的真实性有异议并申请重新鉴定。2014年10月14日，原审法院摇珠确定南方医科大学司法鉴定中心，向罗广华送达该鉴定中心出具的预交费通知函后，罗广华逾期未缴费。
2014年2月23日是星期日，新徽学校在当天未安排学生上课或其他事由返校，靳某甲返校是为了拿回自己的校服。事故发生时罗广华是为吴春明的在建房屋运送钢筋建材，梁帝初以包工不包料的形式承建了吴春明的房屋。涉案钢筋购买于南沙合兴建材店，罗董禧是南沙合兴建材店的个体经营者。梁帝初称涉案钢筋从南沙合兴建材店送往涉案房屋时，其自己开车跟随送货，罗广华卸钢筋时其上了三楼打算安�工人下来卸货。罗广华称其与罗董禧比较熟，罗董禧人手比较紧张时会让自己去送货，一般十天至半个月结一次帐，按送货的次数支付工钱，工钱都是以现金的方式，至事故发生时已经帮罗董禧送了两、三个月的货。涉案钢筋也是罗董禧让自己运送的，运送了两车，其中砸伤靳某甲的是第二车货，这次运货建材店给了30元的工钱。吴春明称购买钢筋是卖方即建材店负责送货的，运费已经包含在货款里，南沙附近的行业惯例都是如此。罗董禧则认为自己只是托运关系，应由货物的所有人即吴春明承担责任，是否承担责任与运费的支付地点无关。吴春明与梁帝初均确认建房时屋主即吴春明一般不在施工现场，主要由梁帝初负责监督、管理。罗广华、吴春明、梁帝初均确认涉案房屋紧邻人行道旁，没有院墙或其他围蔽，因此卸钢筋只能在马路边进行。
靳某甲出生于2005年5月28日，户籍及身份证住址为河南省商水县白寺镇靳庄村八组，其父为靳某乙，其母为李美玲。2014年2月25日，广州市南沙区永强摩托车维修店出具证明，内容为：“靳某乙是1名摩托车维修技术工，于2005年在永强摩托车维修店修理摩托车直到现在，靳某乙每月工资5500元正。”2014年2月26日，广州南沙经济技术开发区胜得电路版有限公司出具收入证明，内容为：“兹有李美玲女士为我公司镀铜车间员工，身份证号××。自2007年9月3日至今在此工作，目前职务为熟练操作员，税后月平均工资人民币3081.36元。”2014年2月23日，广州市南沙区永强摩托车维修店出具证明，内容为“靳某乙因儿子住院在2月-3月期间共请假20天，扣留工资3700元。”2014年4月2日，该店出具证明，内容为“靳某乙因儿子出院在家护理从4月2日至6月2日全休2个月，工资全部扣留。”
原判认为：根据当事人�陈述、举证及诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案中的具体赔偿数额如何确定的问题。首先，关于本案赔偿费用的计算适用城镇居民标准还是农村居民标准的问题。靳某甲对于该事实的主张提交了父母的收入证明等证据，法院认为靳某甲随父母长期在广州地区生活、读书，其本人虽没有收入来源，但其生活开支均来自于父母的收入，其生活水平与城镇户籍的未成年人的生活水平是一样的，结合靳某甲在城镇生活学习的时间及其抚养人在城镇的居住及收入情况，靳某甲主张以城镇居民标准计算赔偿费用，法院予以支持。结合当事人的举证和确认，靳某甲各项损失应为：1.医药费7715.19元予以支持；2.护理费，护理人员原则上为一人，但医疗机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。结合靳某甲的伤残程度，法院认为其护理人员为一人比较合理，故护理费应为14700元（3700元＋5500元／月×2个月）；3.交通费，靳某甲未提交证据予以证明，考虑到靳某甲及其必要的陪护人员因就医确需产生交通费，法院酌定为200元；4.住院伙食补助费1900元予以支持；5.营养费，靳某甲未提供证据予以证明，法院结合靳某甲病情酌定为300元；6.残疾赔偿金60453.42元（30226.71元／年×20年×10﹪）予以支持；7.精神损害抚慰金，靳某甲主张10000元，未违反法律规定，法院予以支持；8.法医鉴定费840元予以支持。其他费用包括误工费18611元、住院陪护使用折叠床380元、陪护人员的伙食补助费1900元均没有法律依据，法院不予支持，后续治疗费5000元未提交证据证实，待实际发生后可另行主张。以上各项费用合计96108.6元。二、关于本案民事赔偿责任的划分及确定问题。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提�劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中罗广华受罗董禧指示运送涉案钢筋，并从罗董禧处收取工钱，符合雇佣关系权利义务特征。罗广华在提供劳务过程中造成靳某甲受伤，是直接侵权人，作为雇主的罗董禧应当承担赔偿责任，罗广华本应对卸货过程中的危险性可以预见却未尽审慎注意义务，存在过错，应当承担连带责任。其次，吴春明虽然脱离现场施工，未对现场进行监督、管理，但其将建房工作交予不具备相应建房资质的梁帝初，存在选任过失，应承担相应责任。梁帝初明知房屋紧邻人行道，未进行围蔽或采取其他安全措施，未尽到安全注意义务，也应承担相应的责任。再次，靳某甲的监护人让靳某甲单独返校，疏于监管，导致靳某甲对正在卸货的拖拉机的危险性认识不足而发生事故，也应承担相应的责任。最后，事故发生当天是星期天，新徽学校未安排靳某甲返校，且靳某甲是在回家途中发生事故，已经脱离学校监管范围，新徽学校无需承担责任。综上，结合本案事实，根据各方的过错程度，法院酌定被告罗董禧承担60%的责任，罗广华在上述范围内承担连带责任；吴春明承担10﹪的责任；梁帝初承担10﹪的责任。另外，由于罗广华已经为靳某甲垫付2000元，靳某甲明确表示同意在罗广华本案应承�的责任范围内扣减2000元，法院予以支持。则罗董禧、罗广华应向靳某甲连带赔偿55665.2元（96108.6元×60%－2000元），吴春明应向靳某甲赔偿9610.9元（96108.6元×10%），梁帝初应向靳某甲赔偿9610.9元（96108.6元×10%）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，于2015年1月19日作出如下判决：一、罗广华、罗董禧应于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿靳某甲55665.2元；二、吴春明应于本判决发生法律效�之日起十日内赔偿靳某甲9610.9元；三、梁帝初应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿靳某甲9610.9元；四、驳回靳某甲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，上诉人罗董禧不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决中关于罗董禧赔偿靳某甲55665.2元的内容，并改判罗董禧无需承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由靳某甲承担。事实和理由：1.根据原判已查明的事实可知，吴春明在罗董禧处购买钢筋，向罗董禧支付了货款并安排罗广华及梁帝初负责送货，运费由吴春明承担。因此，罗广华实际上受雇于吴春明，为吴春明运钢筋，罗董禧与罗广华并不存在包括劳务关系或雇佣关系。罗广华因提供劳务而致使他人受害，应由接受劳务一方即吴春明承担赔偿责任，罗董禧无需承担任何法律责任。2.由原审查明的事实可知，罗董禧与罗广华并非存在稳定合作关系，只有当罗董禧忙不过来，或者有货需要人运送的时候，才会联系罗广华拉货。而且罗广华拥有自己的运输工具，运输涉案钢筋也是使用自己的运输工具进行运输，双方是按拉货的次数以现金的方式当场结算运费。由此可证明罗董禧与罗广华之间成立的是承揽合同关系，而非劳务或雇佣关系。此外，靳某甲是依据侵权关系主张权利的，而罗董禧是完全独立于该侵权关系之外的无利害关系人，且罗董禧对靳某甲的受伤没有过错，原审要求罗董禧承担侵权责任缺乏事实和法律依据。
被上诉人靳某甲答辩表示：同意原审判决，不清楚罗董禧和罗广华之间的关系。
原审被告吴春明、梁帝初共同答辩称：罗董禧和罗广华之间是雇佣关系，吴春明和�帝初只是向罗董禧购买钢筋，由罗广华开车送货。因为是发生在送货过程中的侵权行为，与吴春明和梁帝初无关。
原审被告罗广华没有答辩。
原审被告广州市南沙区新徽学校没有答辩。
原判查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是罗董禧与罗广华之间法律关系的性质，即究竟是雇佣关系还是劳务承揽关系。由于在这两种法律关系中，劳动者都是以劳动力换取劳动报酬，因此界限比较模糊，然而这两种法律关系的差异又是显著的。一般理解，区别两种法律关系的关键点在于，罗董禧与罗广华之间是否存在管理与被管理的隶属关系。在雇佣关系中，劳动者与用人单位的地位不平等，用人单位掌握着劳动力的管理权和支配权，有权指挥和分配工作任务，同时承担用工的风险责任，并定期（一般按月）支付工资给劳动者；劳动者需要接受用人单位的管理与指挥。而在劳务承揽关系中，双方当事人的法律地位平等，不存在管理与被管理的关系。劳务承揽，一般具有临时性、一次性的特点。本案中，罗广华虽受罗董禧指示运货，但罗广华运输使用自己的车辆，且按运货的次数，以现金方式结算工钱。罗广华只是临时性按件为罗董禧运货，同时其还可接受他人的要约运货。由此可见，罗广华为罗董禧运货的工作具有临时性、一次性的特点，罗董禧对罗广华没有支配与管理关系，罗广华不符合“被管理的劳动者”角色，双方只是平等协商的关系，而非雇佣关系。因此，罗广华与罗董禧之间的法律关系是劳务承揽关系，罗董禧无需为罗广华在提供劳务时造成他人的损害承担责任。罗广华作为独立的劳务承揽方，应独立承责，即应由罗广华赔偿靳某甲55665.2元。至于罗董禧上诉提出罗广华受雇于吴春明，应由接受劳务的一方即吴春明承担本案的赔偿责任，对此本院认为，罗广华接受罗董禧的指示运送货物，并从罗董禧处领取报酬，因此所谓“罗广华受雇于吴春明”完全无据，本院不予采信。
吴春明、梁帝初的责任问题，双方当事人对此均没有提出异议，本院予以维持。
综上所述，原判对罗董禧与罗广华之间的法律关系性质认定不清，导致判决有误，本院予以变更。罗董禧的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市南沙区人民法院（2014）穗南法南民初字第179号民事判决第二、三、四项；
二、变更广州市南沙区人民法院（2014）穗南法南民初字第179号民事判决第一项为：罗广华应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿靳某甲55665.2元。
本案一审受理费2870元，由靳某甲负担724元，罗广华负担1610元，吴春明、梁帝初各负担268元。二审受理费1610元由罗广华负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 钟淑敏
审判员 苗玉红
二〇一五年五月十五日
书记员 邱穗珠
黄蔚