浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙行终字第342号
上诉人（原审原告）宁波市东海广告有限公司。住所地：宁波市江东区会展路***号宁波国际贸易展览中心常年展*号馆*层6A29。
法定代表人周智凤，总经理。
委托代理人张贤文。
被上诉人（原审被告）桐乡市人民政府。住所地：桐乡市振兴东路600号。
法定代表人盛勇军，市长。
委托代理人祝丹华，浙江同新律师事务所律师。
委托代理人彭卫开，桐乡市交通运输局工作人员。
被上诉人（原审被告）桐乡市高桥镇人民政府。住所地：桐乡市高桥镇高架路。
法定代表人沈建良，镇长。
委托代理人王小东，桐乡市高桥镇人民政府工作人员。
被上诉人（原审被告）桐乡市屠甸镇人民政府，住所地桐乡市屠甸镇东大街1号。
法定代表人蒋娟芬，镇长。
委托代理人徐国强，桐乡市屠甸镇人民政府工作人员。
宁波市东海广告有限公司诉桐乡市人民政府城建行政强制及行政赔偿一案，嘉兴市中级人民法院于2015年7月3日作出（2015）浙嘉行初字第6号行政判决。宁波市东海广告有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月31日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人宁波市东海广告有限公司法定代表人周智凤及其委托代理人张贤文，被上诉人桐乡市人民政府委托代理人彭卫开、祝丹华，被上诉人高桥镇人民政府副镇长涂荣辉及其委托代理人王小东，被上诉人屠甸镇人民政府副镇长陈哲峰及其委托代理人徐国强到庭参加诉讼到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年至2005年嘉兴市东海广告有限公司与桐乡市屠甸镇万星村经济合作社、桐乡市屠甸镇汇丰村村民委员会、桐乡市高桥镇亭桥村村民委员会、桐乡市高桥镇落晚村村民委员会、村民范美发签订广告场地承租合同或协议书，租赁土地用于建造广告牌。随后，嘉兴市东海广告有限公司建造了涉案的10座高立柱广告牌。2010年1月1日嘉兴市东海广告有限公司与原告签订广告牌转让及广告经营养护维修合作协议，约定双方就嘉兴市东海广告有限公司所有的沪杭高速桐乡段境内的10座广告牌进行合作开发，双方各有权按50%的比例发布广告，如广告牌遇到当地建设、政府行为拆除等得到的补偿或者赔偿金全部归原告，有关拆除纠纷、补偿或者赔偿的处置权归原告。根据浙江省、嘉兴市党委、政府开展“三改一拆”三年行动计划统一部署，桐乡市人民政府于2014年8月15日成立了桐乡市高速公路沿线广告专项整治工作领导小组，下设办公室。按照《桐乡市高速公路沿线广告专项整治工作实施方案》规定，领导小组办公室具体负责高速公路沿线广告专项整治工作部署、监督指导以及目标考核等工作。高速公路沿线各镇为整治工作责任主体，负责辖区内高速公路建筑控制区外200米范围内广告设施的依法处置、土地复垦以及信访维稳等工作。嘉兴市公路边“三改一拆”工作领导小组办公室于2014年8月9日发布《嘉兴市高速公路沿线户外广告设施整治通告》，要求嘉兴市行政区域内未经依法审批擅自设置的违法广告设施应当自通告发布之日起40日内自行拆除。逾期不拆除的，将由相关部门依法强制拆除。桐乡市高速公路沿线广告专项整治领导小组办公室于2014年9月1日向东海公司发出桐乡限拆[2014]第21号《责令限期拆除通知书》。通知书载明：东海公司在桐乡市境内高速公路用地以外200米范围内设置户外广告设施的行为，违反了《土地管理法》、《公路法》、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省村镇规划建设管理条例》等法律法规关于土地使用及地面建筑物的规定，属于违法行为。依据相关法律法规和《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》的规定，责令你单位于2014年9月25日之前停止违法行为，自行拆除违法设施（违法地面构筑物）。逾期未拆除的，将依法予以强制拆除。屠甸镇政府和高桥镇政府分别委托桐乡市威星交通设施工程有限公司、桐乡市新大广告装饰工程有限公司于2014年9月底拆除了涉案的10座广告牌。
原审法院认为，原告虽非涉案10座广告牌的设置者，其与嘉兴市东海广告有限公司签订的《广告牌转让及广告经营养护维修合作协议》亦没有明确约定将广告牌的产权转让给原告，但明确了广告牌遇到政府行为拆除等得到的补偿或者赔偿金全部归原告，有关拆除纠纷、补偿或者赔偿的处置权归原告。诉讼过程中，嘉兴市东海广告有限公司明确表示广告牌赔偿纠纷的处置权，包括提起诉讼的主体资格均归东海公司。因此，嘉兴市东海广告有限公司放弃了广告牌被拆除之后提起诉讼就赔偿问题进行处置的权利，原告可以以自己名义单独提起行政诉讼。依照《土地管理法》第四十四条、第六十三条，《浙江省实施<土地管理法>办法》第十九条规定，建设占用土地，涉及农用地的，应当办理农用地转用手续；农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。依照《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十二条、二十三条、第二十五条之规定，在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书，开工前必须向县级以上村镇建设行政管理部门提出开工申请，经县级以上村镇建设行政管理部门审查发给村镇规划建设许可证后，方可开工；在城市（包括建制镇）规划区内进行上述建设的，必须依法办理建设用地规划许可证，并依法申领建设工程规划许可证后，方可开工。本案广告牌属于经营性设施，原告在诉讼中未提供法定的用地和规划审批手续，应认定为违法建筑设施。依照《城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款以及《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第三条第（二）项、第四条第（三）项之规定，违法乡、村庄规划的违法建筑由镇（乡）人民政府责令改正，逾期不改正的，可以强制拆除。《桐乡市高速公路沿线广告专项整治工作实施方案》》规定各镇人民政府是开展高速公路沿线广告专项整治工作的实施主体，负责辖区内违法广告设施的拆除工作，符合上述法律、法规及规章的精神。涉案广告设施设置在农用地上，属于必须拆除的违法设施。原告在嘉兴市公路边“三改一拆”工作领导小组办公室发布通告并接到责令限期拆除通知后未拆除违法广告设施，因此屠甸镇政府和高桥镇政府实施了强制拆除行为，屠甸镇政府和高桥镇政府在强制拆除程序上虽存在瑕疵，但不影响其行政行为的合法性。根据《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人或其他组织合法权益，造成损害的，有权申请国家赔偿。本案中，嘉兴市东海广告有限公司设置广告牌时没有办理用地和规划审批手续，属于违法构筑物，不属于合法权益，东海公司要求赔偿不符合《国家赔偿法》的规定。桐乡市人民政府并未实施或委托其他单位实施强制拆除原告广告牌的行为，原告要求确认桐乡市人民政府强制拆除广告牌违法并进行赔偿没有事实根据。本案中不存在原告所主张的被告扣押、没收其广告设施的行为，其要求确认该行为违法不予支持。综上，原告的诉讼请求均不能成立。据此，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告诉讼请求。
宁波市东海广告有限公司上诉称：一、一审法院认定事实不清、程序违法，应依法纠正。1、上诉人拥有位于桐乡市高桥镇、屠甸镇共十座高立柱广告牌的合法所有权，其物权受法律保护。嘉兴市东海广告有限公司早在2004-2007年间根据有关规定，按当时的户外广告设置审批规定进行审批，并未违反当时的法律法规，属合法行为，任何单位和个人不得侵犯。2、三被上诉人在未到其规定期限提前实施拆除行为，剥夺了上诉人对自己十座广告牌设施进行救济权利，侵犯了上诉人的合法权益，给上诉人的合法财产和权益造成重大损失。无论上诉人的广告牌审批手续齐全或者不齐全，三被上诉人实施的强制拆除行为必须具备法定职权依据及实施的法律依据。三被上诉人没有任何法律依据可对上诉人的合法财产进行扣押、没收和变卖处置。3、一审法院认定桐乡市人民政府并未实施或委托其他单位实施强制拆除涉案广告牌的行为，上诉人要求确认其强制拆除广告牌行为违法并进行赔偿没有事实依据的理由，显属事实认定错误。上诉人收到了桐乡市人民政府设立的桐乡市高速公路沿线广告专项整治领导小组的《责令限期拆除通知书》，该通知书最终导致涉案广告牌的强制拆除，故桐乡市人民政府应承担相应责任。4、三被上诉人的实施拆除、扣押没收行为，程序严重违法，一审判决只认定其程序存在瑕疵并确认其行政行为合法，严重践踏了法律尊严。应按照行政强制法的有关规定进行行政强制程序。三被上诉人违反了行政强制法规定的法律程序，是严重违法并非瑕疵，应确认其行政行为违法。5、一审法院故意回避三被上诉人有对涉案广告牌违法实施扣押、没收之事实。一审判决称不存在该事实属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误，执法主体不符，依法应予纠正并确认其违法。1、一审判决适用《城乡规划法》属于适用法律错误。涉案的建筑物在2008年1月1日之前已建好，不能适用2008年1月1日起实施的《城乡规划法》。且涉案广告牌所在位置也非乡、村庄规划区内。2、一审判决适用《土地管理法》、《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》及《浙江省村镇规划建设管理条例》的规定来认定三被上诉人对涉案广告牌的拆除行为的性质不符合法律规定。上述法律明确规定执法主体是县级以上人民政府的土地行政主管部门和县级以上的村镇规划建设部门，三被上诉人不具有合法的责任主体资格，一审判决适用法律错误。且《浙江省村镇规划建设管理条例》已经在2014年11月28日被废止，本案已不再适用该条例的相关规定。3、一审判决以《浙江省违法建筑处置规定》、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》作为依据认定被上诉人是本案合法责任主体，明显违反上位法的规定。《行政处罚法》第20条规定行政处罚由违法行为发生地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。显然上述规定违反了上位法，一审法院作为依据也是错误的。另外，高桥镇人民政府、屠甸镇人民政府委托拆除广告牌的行为也是违法的。三、因违法行为给当事人合法财产造成的直接损失应依法得到赔偿。上诉人要求赔偿的事实和法律依据充分，赔偿价格符合市值。1、三被上诉人拆除、扣押没收的是广告牌，那么三被上诉人应归还上诉人广告牌。涉案的广告牌具有重复利用性，并可整体拆除，保留原样，拆除后的材料也可重复使用。2、依照有关法律规定，三被上诉人应赔偿广告牌设施，并不仅仅赔点材料费和残值费。涉案广告牌原本价值15万元，如果不是被三被上诉人违法拆除、没收、变卖，上诉人是可以进行局部拆分，搬迁到其他地区继续使用的。一审法院不予判赔，违背了《国家赔偿法》的立法目的和初衷。3、上诉人提供的证据足以证明涉案广告牌本身损失的依据充分、客观，且有相同案由的案例。上诉人主张的赔偿价格是经过合法的评估公司评估出来的，三被上诉人理应赔偿。故请求二审法院撤销一审判决；改判三被上诉人拆除、没收损毁上诉人设置在桐乡市屠甸镇和高桥镇共10座广告牌的行为违法改判三被上诉人赔偿因实施违法行为而给上诉人合法财物造成的直接损失1432800元。
桐乡市人民政府答辩称：一、被答辩人在高速公路上架设广告设施未办理相关用地手续和规划手续，该行为不具有合法性，属于“三改一拆”的范围，应当予以拆除的广告设施。根据《中华人民共和国土地管理法》第43、44、63条的规定，上诉人应进行用地审批，但其并未办理任何用地手续，属于非法占用土地。根据《浙江省城镇规划建设管理条例》第20、22、23、25条，《城乡规划法》第40、41条，《浙江省城乡规划条例》第32、36、37条之规定，必须办理建设用地规划许可证。本案广告牌属于经营性设施，上诉人既未进行用地审批也未进行规划审批，故属于违法建设，应当予以拆除。二、被答辩人的广告牌没有办理《户外广告登记证》，违反了《户外广告登记管理规定》，属违法设置，应当予以拆除。三、被答辩人与村委会签订的协议违反法律的强制性规定，属于无效合同。四、答辩人的行政通知行为不具有可诉性，答辩人并未实施具体的行政强制行为，上诉人要求认定答辩人的行政通知行为违法和赔偿没有法律依据。涉案的广告牌拆除系由高桥镇政府和屠甸镇政府实施，高桥镇政府和屠甸镇政府也亦认可，高桥镇政府和屠甸镇政府的拆除行为与答辩人的行政通知行为不具关联性。五、被答辩人的起诉已经超过诉讼时效，其诉求不应得到支持。涉案广告牌的拆除时间为2014年9月24日，上诉人提起诉讼是2015年1月6日，已超过原《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定的三个月的起诉期限。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
桐乡市高桥镇人民政府答辩称：一、一审判决认定事实清楚，程序正当。1、一审判决认定上诉人在高桥镇境内的5座广告牌系违法建筑设施，且上诉人并非所有权人是正确的。上诉人设置的广告牌根据桐乡市国土资源局提供的情况说明，未办理任何用地手续，可见上诉人的行为违反了《土地管理法》的相关规定，属于非法占用土地。根据桐乡市住建局提供的《情况说明》，上诉人设置广告牌的行为也未经过规划审批手续，故其行为违反了《浙江省城镇规划建设管理条例》的相关规定，属于未批先建的违法建筑。上诉人也未按照《户外广告登记管理规定》的要求，领取《户外广告登记证》，其户外广告牌属于非法设置，应当没收违法所得、停止发布。且上诉人并未本案广告牌的所有权，仅为拆除纠纷、补偿或者赔偿的处置权。2、答辩人拆除上诉人的广告牌的程序合法，且不存在扣押没收行为。答辩人根据2014年8月8日嘉兴市公路边“三改一拆”工作领导小组办公室在嘉兴日报刊登的《嘉兴市高速公路沿线户外广告设施整治通告》展开整治工作。该通告明确了法律依据，以及对整治范围内未经审批擅自设置和其他不符合设置规定的违法广告设施，应当在自本通告发布之日起40日内自行拆除。逾期不自行拆除和被视为无主户外广告设施的，由相关部门依法强制拆除。拆除费用由设置者承担，并限在拆除后当场取回广告设施残值，逾期不取回的，依法处理。但上诉人对上述通告不予理会，答辩人才与第三方签订拆除合同，委托第三方对本辖区内的违法广告牌实施拆除，不存在上诉人所称的扣押没收等行为。二、答辩人有权拆除上诉人违法建设的广告牌。根据《浙江省违法建筑处置规定》第3、6、16条的规定，以及《桐乡市高速公路沿线广告专项整治工作实施方案》，各镇人民政府是开展高速公路沿线广告专项整治工作的实施主体，负责本辖区内违法广告设施的拆除工作。一审判决适用《土地管理法》等相关规定，是判定涉案广告牌的性质而非拆除行为的性质，上诉人明显曲解了一审判决所要表达的内容。三、一审判决驳回上诉人的赔偿请求正确。根据《中华人民共和国行政赔偿法》第二条的规定，获得国家赔偿的是合法利益。上诉人的广告牌未办理任何审批手续，属于违法建筑，不受保护。四、一审判决结合本案事实和相关法律，作出正确了判决。综上所述，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。
桐乡市屠甸镇人民政府答辩称：一、一审判决认定事实清楚，程序正当。1、一审判决认定上诉人在屠甸镇境内的5座广告牌系违法建筑设施，且上诉人并非所有权人是正确的。上诉人设置的广告牌根据桐乡市国土资源局提供的情况说明，未办理任何用地手续，可见上诉人的行为违反了《土地管理法》的相关规定，属于非法占用土地。根据桐乡市住建局提供的《情况说明》，上诉人设置广告牌的行为也未经过规划审批手续，故其行为违反了《浙江省城镇规划建设管理条例》的相关规定，属于未批先建的违法建筑。上诉人也未按照《户外广告登记管理规定》的要求，领取《户外广告登记证》，其户外广告牌属于非法设置，应当没收违法所得、停止发布。且上诉人并未本案广告牌的所有权，仅为拆除纠纷、补偿或者赔偿的处置权。2、答辩人拆除上诉人的广告牌的程序合法，且不存在扣押没收行为。答辩人根据2014年8月8日嘉兴市公路边“三改一拆”工作领导小组办公室在嘉兴日报刊登的《嘉兴市高速公路沿线户外广告设施整治通告》展开整治工作。该通告明确了法律依据，以及对整治范围内未经审批擅自设置和其他不符合设置规定的违法广告设施，应当在自本通告发布之日起40日内自行拆除。逾期不自行拆除和被视为无主户外广告设施的，由相关部门依法强制拆除。拆除费用由设置者承担，并限在拆除后当场取回广告设施残值，逾期不取回的，依法处理。但上诉人对上述通告不予理会，答辩人才与第三方签订拆除合同，委托第三方对本辖区内的违法广告牌实施拆除，不存在上诉人所称的扣押没收等行为。二、答辩人有权拆除上诉人违法建设的广告牌。根据《浙江省违法建筑处置规定》第3、6、16条的规定，以及《桐乡市高速公路沿线广告专项整治工作实施方案》，各镇人民政府是开展高速公路沿线广告专项整治工作的实施主体，负责本辖区内违法广告设施的拆除工作。一审判决适用《土地管理法》等相关规定，是判定涉案广告牌的性质而非拆除行为的性质，上诉人明显曲解了一审判决所要表达的内容。三、一审判决驳回上诉人的赔偿请求正确。根据《中华人民共和国行政赔偿法》第二条的规定，获得国家赔偿的是合法利益。上诉人的广告牌未办理任何审批手续，属于违法建筑，不受保护。四、一审判决结合本案事实和相关法律，作出正确了判决。综上所述，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。
原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，各方当事人围绕上诉人提起诉讼是否超过起诉期限，被上诉人强制拆除上诉人涉案广告牌的行为是否具备事实和职权依据，上诉人提出的赔偿请求是否具备事实依据等审理重点，进行了质证和辩论。
本院认为，本案系上诉人宁波市东海广告有限公司针对被上诉人桐乡市人民政府强制拆除其涉案广告牌提起的确认违法及行政赔偿之诉。原审法院经查明，上诉人涉案广告牌虽于2015年9月底被强制拆除，但没有证据证明在强制拆除之时或之后，有相关行政部门告知了上诉人依法享有的诉权或起诉期限，故上诉人于2015年1月6日提起本案诉讼，符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年”之规定。上诉人系以桐乡市人民政府为被告提起本案诉讼，原审经审查后认为桐乡市屠甸镇人民政府和桐乡市高桥镇人民政府实施了强制拆除行为，而桐乡市人民政府并未实施或委托其他单位实施强制拆除上诉人广告牌的行为，在此情况下，原审法院本应根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十三条第一款规定告知上诉人变更被告，现却直接追加桐乡市屠甸镇人民政府和桐乡市高桥镇人民政府为本案被告，存在不当。且又对案件进行实体审查并作出驳回上诉人诉讼请求之判决，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人宁波市东海广告公司提出“一审判决认定事实不清”等部分上诉理由成立，本院依法予以采信。被上诉人桐乡市人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉行初字第6号行政判决；
二、发回嘉兴市中级人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二○一六年四月二十五日
书记员徐一菁