安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）合刑终字第00261号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李正芳，曾用名李正方、小五，无业。因吸毒于2010年11月17日被淮南市公安局八公山公安分局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月30日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年11月25日经合肥市瑶海区人民检察院批准，由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人陶冉，安徽品涵律师事务所律师。
辩护人刘强强，安徽品涵律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人李正芳犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月2日作出（2015）瑶刑初字第00193号刑事判决。宣判后，原审被告人李正芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年10月30日9时许，吸毒人员冯某经电话联系，向被告人李正芳购买毒品，后冯某赶到被告人李正芳居住的合肥市瑶海区胜利路格林豪泰宾馆717房间，李正芳以400元的价格向冯某出售一包重0.9克的甲基苯丙胺（冰毒）。随后公安民警赶到现场将被告人李正芳与吸毒人员冯某当场抓获，并从李正芳身上、住处查获毒资400元和毒品疑似物6包，经称重净重26.8克，同时从吸毒人员冯某身上查获毒品疑似物一包，经称重净重0.9克。经合肥市公安局刑事科学技术检验，从查获的上述毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。被告人李正芳与吸毒人员冯某经现场甲基安非他明试剂检测，结果均呈阳性。
原判认定上述事实的证据有：
一、扣押清单、称重记录及照片、搜查笔录及搜查视频、毒品收缴收据均证实，公安民警现场从被告人李正芳身上及住处查获白色晶体状毒品疑似物6包、毒资400元、电子称一个、吸毒工具冰壶一个与锡纸若干、包装袋若干、手机一部，经称重毒品疑似物净重为26.8克；从吸毒人员冯某身上查获白色晶体状毒品疑似物1包、经称重毒品疑似物净重为0.9克。
二、合肥市公安局刑事科学技术研究所检验报告证实，公安人员从被告人李正芳身上及住处、吸毒人员冯某身上查获的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
三、人体尿样毒品检测记录证实，被告人李正芳与吸毒人员冯某的尿样经现场甲基安非他明试剂检测，结果均呈阳性。
四、归案经过证实，2014年10月30日上午9时30分许，被告人李正芳在合肥市瑶海区胜利路与长江东路交口格林豪泰宾馆被抓获归案。
五、户籍信息证实，被告人李正芳的年龄、籍贯等基本身份情况，其犯罪时已达完全刑事责任年龄。
六、吸毒人员强制隔离戒毒详细信息证实，被告人李正芳因吸毒于2010年11月17日被淮南市公安局八公山公安分局决定强制隔离戒毒。
七、证人冯某的证言证实，她从2014年7月份开始从被告人李正芳处购买过5-6次甲基苯丙胺，每次购买的甲基苯丙胺都是用透明的塑料袋包装的白色颗粒状晶体，重约1克，价格都是400元。2014年10月30日，她与李正芳通过电话联系后，至李正芳住的合肥市胜利路格林豪泰宾馆7楼717房间。她进入房间后，李正芳关上门就给了她1小包甲基苯丙胺，她给了李正芳400元钱。她将购买的甲基苯丙胺放在裤子口袋里准备离开时，李正芳让她帮忙申请游戏账号，她就又留在房间帮李正芳申请游戏账号并吸食了李正芳烧制的甲基苯丙胺。十几分钟后，李正芳估计准备出门给游戏账号充值时，公安民警进来查房，当场从李正芳手上缴获了她付给李正芳的甲基苯丙胺款400元和1大包甲基苯丙胺，又从李正芳裤子口袋里搜出1大包甲基苯丙胺，从房间的床垫下搜出用口香糖盒子包装的4大包冰毒，从房间内还搜出电子称及用于吸食甲基苯丙胺的工具等物品。同时，她交出了刚刚从李正芳处购买的1小包甲基苯丙胺（净重0.9克）。
八、被告人李正芳在侦查阶段的供述证实，2014年10月30日上午8点多钟，他接到一个外号“夕夕”（吸毒人员冯某）的女子电话，说要从他那里拿个货（指甲基苯丙胺）玩玩，他就告诉“夕夕”到合肥市瑶海区胜利路格林豪泰宾馆7楼来拿货。当日上午9时许，“夕夕”来到他所居住的宾馆房间，他拿了一包货给“夕夕”，“夕夕”给了他几百元购买毒品的钱。随后他和“夕夕”在房间内聊天。当日上午9时30分左右，他刚打开门准备出去，公安民警就把他和“夕夕”控制住了，当时他手里还拿着“夕夕”给他的钱和1包甲基苯丙胺。随后，公安民警在他口袋里搜出1包甲基苯丙胺，在他住的房间内的床垫下面搜到了他藏的4包用绿色的口香糖盒子装的甲基苯丙胺，在他房间里搜出电子秤、塑料包装袋、吸毒工具冰壶和锡纸等。他的毒品是以200元／克的价格在淮南从一个外号叫“小军”的男子手上买的。
原审法院认为，被告人李正芳违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，数量共计27.7克，其行为已构成贩卖毒品罪。从被告人李正芳处查获的甲基苯丙胺26.8克，应认定为贩卖毒品的数量，考虑其自身吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚。但被告人李正芳曾因吸毒被行政处罚，又可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李正芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。二、查获在案的冰毒27.7克、毒资人民币400元、犯罪所用工具手机一部、包装袋若干、电子秤一个、吸毒工具冰壶一个、锡纸若干，予以没收。
原审被告人李正芳上诉提出：1、其与冯某是男女朋友关系，冯某手中的毒品是其送给冯吸食的，其没有收钱。故其是非法持有毒品，而非贩卖毒品。2、其在侦查阶段关于自己贩卖毒品的供述是受到了公安机关的诱导，并不真实。请求二审法院查清事实，依法从轻处罚并改判。其辩护人关于本案定性的意见与李正芳一致，另辩称：1、即便李正芳构成贩卖毒品罪，其贩卖毒品的数量应为0.9克。因为查获的二十余克毒品是李正芳用于自己吸食，故不应认定为贩卖毒品的数量。2、李正芳归案后，如实供述了自己非法持有毒品的罪行，可从轻或减轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人李正芳及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、证人冯某的证言，上诉人李正芳的供述证实，冯某通过电话联系李正芳后，到李正芳的住处，以400元的价格从李正芳处购得一包重0.9克的冰毒。二人交易后被当场抓获。二人关于毒品交易的时间、地点、毒品克数及购毒钱款等方面的陈述和供述相互吻合；李正芳在公安机关以及在看守所内无外界任何压力的情形下，对其贩卖毒品的事实均供认不讳。无证据证实上诉人李正芳与吸毒人员冯某是男女朋友关系，以及冯某身上当场被查获的0.9克冰毒是李正芳赠送。2、上诉人李正芳具有贩卖毒品的行为，其向冯某贩卖毒品被抓获后，公安人员从其住处又查获毒品26.8克，该毒品应计入其贩卖毒品的数量。3、原判根据上诉人李正芳的犯罪事实，结合其有吸食毒品以及曾因吸毒被行政处罚等情节，对其综合量刑，罚当其罪。故上诉人李正芳及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人李正芳违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，数量共计27.7克，其行为已构成贩卖毒品罪。从上诉人李正芳处查获的甲基苯丙胺26.8克，应认定为贩卖毒品的数量。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 恒
审 判 员 陆文波
代理审判员 董雪美
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 黄圣全
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。