新疆生产建设兵团第四师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兵四刑终字第00009号
原公诉机关新疆生产建设兵团霍城垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田卫忠，男，1970年8月29日出生，汉族，捕前系第四师六十二团四连职工，住该团。2014年8月25日因涉嫌犯诈骗罪被霍城垦区公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于第四师看守所。
辩护人张大庆，新疆瑞诚律师事务所律师。
辩护人刘世成，新疆瑞诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，男，1968年2月4日出生，身份证号6524231968********，汉族，初中文化程度，第四师六十二团六连土地承包户，住该团凤凰小区9号楼3单元502室。2014年8月27日因涉嫌犯诈骗罪被霍城垦区公安局刑事拘留，2014年9月30日被霍城垦区公安局取保候审。
上诉人（原审被告人）姚某甲，男，1969年4月18日出生，汉族，第四师六十二团六连职工，住该团。2014年8月28日因涉嫌犯诈骗罪被霍城垦区公安局刑事拘留，2014年9月30日被霍城垦区公安局取保候审。
上诉人（原审被告人）董某甲，男，1970年6月16日出生，汉族，第四师六十二团六连土地承包户，住该团。2014年8月28日因涉嫌犯诈骗罪被霍城垦区公安局刑事拘留，2014年9月30日被霍城垦区公安局取保候审。
上诉人（原审被告人）姚某乙，男，1973年4月27日出生，汉族，第四师六十二团种子公司职工，住该团。2014年9月1日因涉嫌犯诈骗罪被霍城垦区公安局取保候审。
新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院审理新疆生产建设兵团霍城垦区人民检察院指控上诉人田卫忠、张某、姚某甲、董某甲、姚某乙犯诈骗罪一案，于二○一五年六月十五日作出（2015）霍垦刑初字第14号刑事判决。原审被告人田卫忠、张某、姚某甲、董某甲、姚某乙不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第四师分院指派检察员安静、助理检察员周文浩出庭履行职务，上诉人田卫忠及其辩护人张大庆、刘世成，上诉人张某、姚某甲、董某甲、姚某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年9月30日，国务院下发国发（2011）33号《国务院关于支持喀什霍尔果斯经济开发区建设的若干意见》文件，支持霍尔果斯经济开发区的建设，并对霍尔果斯经济开发区（含新疆生产建设兵团）的区域范围作出规定。2013年5月15日，国家发展改革委关于印发霍尔果斯经济开发区总体发展规划的通知对霍尔果斯经济开发区的规划面积作出规定。2013年，霍尔果斯经济开发区兵团分区因建设需要，需整体征收六十二团四连的土地。2013年2月1日，霍尔果斯经济开发区兵团分区管委会、农四师国土资源局发布了征收土地公告。2013年春节期间，被告人田卫忠向被告人张某提议在被告人田卫忠家院子、鱼塘的空地栽种枣树，多获得补偿则二人平分，如不能得到补偿，枣树归张某所有。后被告人张某、姚某甲、董某甲经协商在被告人田卫忠指定的鱼塘边洼地上栽种了枣树4000余棵，栽种过程中，因要用被告人姚某乙的皮卡车，被告人姚某乙遂也加入其中。2013年春节后，被告人田卫忠又向被告人张某提议在鱼塘西侧栽种枸杞，所得补偿款平分。被告人张某、姚某甲、董某甲、姚某乙又购买了10000余棵枸杞栽种在被告人田卫忠家鱼塘西侧。经树木普查组普查测算，四被告人栽种枣树的面积为884.50平方米，按2.2的系数计算，枣树的棵数为1945.90棵；枸杞的棵数为2200棵。后霍尔果斯经济开发区兵团分区按三年以下未到盛果期的枸杞每棵40元、枣树胸径在5厘米以下每株115元的补偿标准将补偿款支付给被告人田卫忠。2013年8月19日，被告人田卫忠给被告人姚某甲银行账户汇入150000元，被告人姚某甲将该款分给了被告人张某、董某甲、姚某乙。此后，被告人田卫忠又分给被告人张某、姚某甲、董某甲、姚某乙部分补偿款，被告人张某分得70000余元、被告人姚某甲分得60000余元、被告人董某甲分得60000余元、被告人姚某乙分得40000元。案发后，四被告人将所得赃款上缴至第四师财务局。
认定上述事实的证据有：
1．《国务院关于支持喀什霍尔果斯经济开发区建设的若干意见》、发改地区（2013）915号文件、霍尔果斯经济开发区兵团分区管委会与农四师国土资源局发布的征收土地公告，证明国家支持霍尔果斯经济开发区的建设，对霍尔果斯经济开发区的区域范围、规划面积作出了规定，霍尔果斯经济开发区兵团分区因建设需要对第四师六十二团四连的土地整体征收及2013年2月1日，霍尔果斯经济开发区兵团分区管委会与农四师国土资源局发布征收土地公告不允许在通告范围内抢栽、抢种、抢建，对此日后的抢栽、抢种、抢建不予补偿。
2．新疆兵团国家级霍尔果斯经济开发区兵团分区征地安置公告、新疆国土资源厅关于印发《自治区重点建设项目征地拆迁补偿标准》的通知，证明按照规定，枣树胸径5厘米以下的补偿标准为每株115元、枸杞3年以下未到盛果期的每墩补偿30至40元。
3．六十二团四连林木拆迁补偿普查明细表、霍尔果斯经济开发区兵团分区建设树木调查表，证明田卫忠家得到拆迁补偿的5CM以下的枣树为37874棵，每棵补偿115元；3年以下未到盛果期的枸杞树为2756墩，每墩补偿40元。
4．田卫忠家苗木普查记录、证明四被告人在被告人田卫忠家鱼塘空地栽种枣树的面积为884.50平方米。
5．姚某乙银行卡交易明细单、田卫忠银行卡交易明细单，证明2013年8月19日，被告人田卫忠将补偿款150000元，汇入被告人姚某甲银行账户内。
6．户籍证明，证明被告人田卫忠、张某、姚某甲、董某甲、姚某乙已达到刑事责任年龄。
7．证人李某甲、姬某、李某乙的证言，证明2013年春节期间，三位证人与被告人张某、姚某甲、姚某乙、董某甲在被告人田卫忠家鱼塘旁边的洼地栽种枣树后，又在田卫忠家鱼塘和杨树林带南头空地里栽种枸杞。
8．证人冷某的证言，证明冷某作为普查组成员去被告人田卫忠家普查，对于栽种的已发芽的枸杞进行了普查计算，没有发芽的没有进行普查计算。
9．证人胡某的证言，证明胡某作为普查组成员与林木普查组冷某、代惠中等人去被告人田卫忠家普查，对田卫忠家鱼塘南面洼地的枣树进行了普查计算并对发芽的枸杞进行人工点数计算。
10．证人董某乙的证言，证明董某乙作为普查组成员与林木普查组冷某、代惠中、胡某等人去被告人田卫忠家普查，对田卫忠家院子鱼塘南面洼地的枣树进行了普查计算，田卫忠家鱼塘西侧的枸杞进行人工点数计算有2200余棵。
11．被告人田卫忠的供述，证明2013年春节期间和春节后，被告人田卫忠曾向被告人张某提议，在自家院子前面的空地和鱼塘南面的空地栽种枣树和枸杞，后被告人张某带着被告人姚某甲、董某甲等人在该处空地栽种了枣树和枸杞；该枣树只普查了八百余平方米，测算时每平方米按2.2的系数计算，鱼塘西侧的枸杞普查时算了2200余棵及被告人田卫忠得到补偿款后，给被告人姚某甲银行账户内汇入150000元；此后，被告人田卫忠又分给被告人张某、姚某甲、董某甲、姚某乙部分补偿款。
12．被告人张某的供述，证明2013年春节期间，为了多得补偿款，被告人田卫忠让张某、姚某甲、董某甲、姚某乙在田卫忠家鱼塘空地抢栽了4000余棵枣树及2013年春节后，在鱼塘西侧杨树林带南侧的空地上抢栽了10000余棵枸杞，后被告人张某分得补偿款70000余元。
13．被告人姚某甲的供述，证明2013年春节期间，被告人张某、姚某甲、姚某乙、董某甲在田卫忠家鱼塘空地栽种了4000余棵枣树及2013年春节后，在田卫忠家鱼塘西侧杨树林带南侧的空地上栽种了10000余棵枸杞，被告人姚某甲分得补偿款60000余元。
14．被告人董某甲的供述，证明在2013年春节期间，为了多得补偿款，被告人张某、姚某甲、姚某乙、董某甲在被告人田卫忠家鱼塘空地栽种了4000余棵枣树及2013年春节后，在田卫忠家鱼塘西侧杨树林带南侧的空地上栽种了10000余棵枸杞，被告人董某甲分得补偿款60000余元。
15．被告人姚某乙的供述，证明2013年，被告人张某、姚某甲、董某甲因用被告人姚某乙的皮卡车在田卫忠家鱼塘空地栽种枣树苗，被告人姚某乙也加入其中，共栽种4000余棵枣树及2013年春节后，被告人姚某乙与张某、姚某甲、董某甲在田卫忠家鱼塘西侧杨树林带南侧的空地上栽种了10000余棵枸杞；被告人姚某乙分得补偿款40000元。
16．第四师纪委出具的证明、第四师纪委收到违纪案款的罚没款收据、四师财务局出具的说明，证明五被告人均已经将涉案赃款全部上缴。
17．归案情况说明，证明五被告人系抓获归案，到案后，被告人田卫忠、张某、姚某甲、姚某乙、董某甲对自己抢栽、抢种的犯罪事实供认不讳，具有坦白情节。
原判认为，被告人田卫忠、张某、姚某甲、董某甲、姚某乙以非法占有为目的，在已被征收的土地上，采用抢栽枣树、枸杞的方式虚构补偿林木的数量，骗取国家财产311778.50元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，应对被告人田卫忠、张某、姚某甲、董某甲、姚某乙依法予以惩处。被告人田卫忠主观上有骗取枣树、枸杞补偿款的故意，客观上实施了以抢栽枣树、枸杞的方式虚构枣树、枸杞苗数量的行为，事实上也骗取了该林木补偿款，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故对辩护人提出的征收公告无效，被告人田卫忠的行为不构成诈骗罪的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。被告人田卫忠及其辩护人提出的公诉机关指控抢栽枸杞2200棵的事实不成立的自我辩护和辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人田卫忠、张某、姚某甲、董某甲、姚某乙共同实施诈骗的行为系共同犯罪，其中被告人田卫忠、张某、姚某甲、董某甲起主要作用，系主犯；被告人姚某乙起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人田卫忠、张某、姚某甲、董某甲、姚某乙到案后，如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。鉴于被告人田卫忠系初犯，且已将赃款全部上缴，依法可酌情从轻处罚；被告人张某、姚某甲、董某甲、姚某乙系初犯，当庭自愿认罪并已将赃款全部上缴，依法可酌情从轻处罚。根据被告人张某、姚某甲、董某甲、姚某乙的犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对其可宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人田卫忠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元，于本判决生效后二十日内缴纳；二、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金40000元，于本判决生效后二十日内缴纳；三、被告人姚某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金40000元，于本判决生效后二十日内缴纳；四、被告人董某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金40000元，于本判决生效后二十日内缴纳；五、被告人姚某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金30000元，于本判决生效后二十日内缴纳。六、赃款311778.50元，予以没收，上缴国库。
上诉人田卫忠及其辩护人向本院提起上诉称，第四师对征收六十二团四连的农用土地无批准权，政府行为必须符合法律规定。2013年2月1日，霍尔果斯管委会与第四师国土资源局发布的征收土地公告，是在未收到国务院批准的总体规划及四至范围的情况下发布，违反我国土地管理法相关规定，应认定为无效，不能作为证据使用。原判认定田卫忠抢栽2200棵枸杞苗证据不足，靠田卫忠的一次供述认定2200棵枸杞苗获得赔偿缺乏依据。请求二审法院依法改判。
上诉人张某、姚某甲、董某甲、姚某乙向本院提起上诉称，抢栽2200棵枸杞苗证据不足，该枸杞苗的赔偿款88000元，系田卫忠的枸杞苗补偿款。上诉人对自己抢栽、抢种的事实供认不讳，坦白交待犯罪事实。一审判决量刑过重，罚金过高，请求二审法院依法改判。
出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定的事实清楚，量刑适当，应当驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明事实与原审查明一致，认定上述事实的相关证据均经当庭出示并质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人田卫忠、张某、姚某甲、董某甲、姚某乙以非法占有为目的，在被征收的土地上，采用抢栽的方式虚报林木的数量，骗取国家财产311778.50元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，上诉人田卫忠、张某、姚某甲、董某甲起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人田卫忠、张某、姚某甲、董某甲、姚某乙案发后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人田卫忠、张某、姚某甲、董某甲、姚某乙系初犯，退出全部赃款，当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对于五上诉人及其辩护人提出的意见，本院经审查，原审根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，判处刑罚，并处罚金，已充分考虑五上诉人自愿认罪、坦白的法定、酌定从轻情节，在量刑上已充分体现，符合法律规定。上诉人田卫忠及辩护人提出的征收公告无效的自我辩护和辩护意见，无事实和法律依据。故上诉人田卫忠、张某、姚某甲、董某甲、姚某乙的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吐拉江·买买提明
审 判 员 黄 建
代理审判员 冯 林 海
二〇一五年十一月四日
书 记 员 汤 梦 瑶