中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2644号
上诉人（原审原告）意大利ICE有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙旺角通菜街1A-1L威达商业大厦10F1003室。
法定代表人童素娥，董事。
委托代理人马利，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人周雪飞，女，1989年9月28日出生。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘洋。
原审第三人吉尔玛有限公司，住所地意大利共和国里米尼玛丽格纳罗.圣.吉凡尔47842，玛帕索路723／725号。
法定代表人瑰丽阿娜·玛驰妮，特别代理人。
委托代理人周丹丹，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人赵雷，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人意大利ICE有限公司（简称ICE公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第7432号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年7月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年9月10日，上诉人ICE公司的委托代理人马利、周雪飞，原审第三人吉尔玛有限公司（简称吉尔玛公司）的委托代理人周丹丹到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：被异议商标是第6923863号“ICE”商标，申请人是ICE公司。
引证商标一是第512611号“ICEBERG”商标。
引证商标二是国际注册第797538号“ICEICEICEBERG”商标。
引证商标三是第5802248号“ICEICEBERG”商标。
引证商标四是国际注册第942787号“ICEICEBERG”商标。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字（2014）第36025号《关于第6923863号“ICE”商标异议复审裁定书》（简称第36025号异议复审裁定），对被异议商标在复审商品上不予核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
被异议商标的文字部分与各引证商标文字部分相比较，在字母组合、呼叫等方面构成近似，虽然被异议商标与各引证商标存在某些差异，但在整体上区别并不明显。故被异议商标与引证商标构成近似商标。从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道等因素考虑，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。被异议商标在上述商品上与各引证商标构成类似商品上的近似商标。
在判断数个商标是否构成近似商标时，上述商标在标识上的近似程度是判断相关公众是否可能发生混淆误认的必要前提。在同一种或类似商品上，如果在先商标与在后商标标识近似，则除非在后商标的注册申请人有充分证据证明，该在后商标已经过长期使用、建立了较高市场声誉和形成相关公众群体，从而足以使相关公众将在后商标与在先商标予以区分；否则，应认定在后商标与在先商标具有使相关公众混淆误认的可能性。被异议商标与各引证商标标识近似，且现有证据无法证明被异议商标已满足上述条件，而足以使相关公众将被异议商标与引证商标相区分。因此，上述情形不足以构成被异议商标获准注册的事实基础或者法律依据，ICE公司与此有关的诉讼主张不能成立。
北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第36025号异议复审裁定。
ICE公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、被异议商标经过ICE公司长期的宣传使用，已经具有了较高的知名度，在消费者群体中产生了一定的影响力。二、ICE公司申请注册的被异议商标是ICE公司对其拥有的第1026973号“ICE及图”商标的发展和延续，两个商标非常近似；ICE公司对第1026973号商标在第25类商品上拥有在先权利，被异议商标的申请注册是ICE公司延续其原有商标权利，两个商标同属“ICE”系列，并进行了宣传和使用，能起到商标识别的作用。1、被异议商标是ICE公司第1026973号商标的补充注册，是第1026973号商标的发展和延续，享有在先权利。2、ICE公司第1026973号商标获得注册在先，本案引证商标仍获得注册，说明两商标不近似。同理，包含第1026973号商标显著特征的被异议商标也应该核准注册。三、ICE公司申请注册的被异议商标与引证商标一、二、三、四在识别主体、含义、呼叫以及整体外观上具有明显的差别，相关公众以普通注意力足以区分，不构成近似商标。两商标共存，不易使消费者混淆、误认。请求撤销一审判决及商标评审委员会作出的第36025号异议复审裁定并判令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。
ICE公司于2015年9月10日在本院接受询问时，还提出如下理由：1、一审判决关于ICE公司与吉尔玛公司提交证据的事实认定错误。2、商标评审委员会针对被异议商标的审查标准与商标评审委员会对第1026973号商标与本案引证商标的审查标准不同。3、各引证商标在中华人民共和国（简称中国）的宣传和使用极少，不具有较高知名度。
商标评审委员会、吉尔玛公司服从一审判决。
经审理查明：被异议商标是第6923863号“ICE”商标，由ICE公司于2008年8月28日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第25类的服装；衬衫；裤子；运动衫；茄克（服装）；皮衣；内衣；童装；风衣；女用背心等商品上。
引证商标一是第512611号“ICEBERG”商标，申请日是1989年4月3日，注册人是吉尔玛公司，核定使用在第25类的服装；鞋；靴；拖鞋；帽等商品上。引证商标一的专用权期限至2020年2月19日。
引证商标二是国际注册第G797538号“ICEICEICEBERG”商标，于2003年5月7日向商标局提出在中国领土延伸申请，注册人是吉尔玛公司。引证商标二核定使用的商品是国际分类第25类的男式、女式和儿童服装、鞋、帽等，专用权期限至2023年1月14日。
引证商标三是第5802248号“ICEICEBERG”商标，申请人是2006年12月22日，注册人是吉尔玛公司，核定使用在国际分类第25类的服装；鞋；帽等商品上。引证商标三的专用权期限至2020年1月13日。
引证商标四是国际注册第G942787号“ICEICEBERG”商标，于2007年12月11日向商标局提出在中国的领土延伸申请，注册人是吉尔玛公司。引证商标四核定使用的商品是国际分类第25类的鞋；帽；服装等，专用权期限至2017年10月9日。
商标局于2012年12月18日作出（2012）商标异字第65533号《“ICE”商标异议裁定书》（简称第65533号异议裁定），对被异议商标予以核准注册。吉尔玛公司不服向商标评审委员会申请复审。
吉尔玛公司在商标异议复审程序中提交了如下主要证据：
1、吉尔玛公司公司介绍；
2、《世界时装与名设计师—意大利卷（下）》有关吉尔玛公司及其品牌的页面；
3、吉尔玛公司品牌产品目录手册、产品标签、吊牌；吉尔玛公司销售额清单、销售发票、客户名单、经销协议；
4、吉尔玛公司参加时装节、吉尔玛公司店面照片；
5、吉尔玛公司在中文期刊刊登的广告；
6、谷歌、厚度等网站关于“ICEBGER”品牌的搜索结果打印件；
7、吉尔玛公司商标注册资料；
8、相关裁定书及决定书。
ICE公司在商标异议复审程序中提交了如下主要证据：
1、第1026973号商标档案；
2、商标许可合同、加工合作费用发票及产品标贴、吊牌照片；
3、宣传册及包装照片；
4、2012年ICE秋冬走秀截图。
2014年3月24日，商标评审委员会作出第36025号异议复审裁定，依据《商标法》第二十八条、第二十九条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。商标评审委员会认为：1、被异议商标由ICE公司于2008年8月28日提出注册申请，经审查，该商标在第25类服装、衬衫、裤子等商品上经商标局初步审定并公告后，尔玛公司提出异议。2、引证商标一为吉尔玛公司所有，核定使用在第25类服装、鞋、靴等商品上，经商标局核准并续展，现为合法有效在先注册商标。引证商标二于2013年1月14日经商标局核准领土延伸至中国，核定使用在第25类男士、女士和儿童服装等商品上，该商标获准领土延伸日晚于被异议商标的注册申请日。引证商标三由吉尔玛公司于2006年12月22日向商标局提起注册申请，于2010年1月14日获准注册，核定使用在第25类服装、鞋、帽商品上，经商标局核准并续展。该商标获准注册日晚于被异议商标的注册申请日。引证商标四为吉尔玛公司所有，核定使用在第25类服装、鞋、帽商品上，商标局核准并续展，现为合法有效在先注册商标。以上事实有商标档案在案佐证。吉尔玛有限公司依据《中华人民共和国民法通则》所提复审理由在《商标法》中已有所体现，将依据《商标法》的相关规定进行审理。鉴于引证商标二获准领土延伸日、引证商标三的核准注册日晚于被异议商标申请注册日，故针对吉尔玛公司基于该商标所提被异议商标违反《商标法》第二十八条规定的主张将其转换至《商标法》第二十九条加以审理。被异议商标“ICE”完整包含于引证商标一、二、三、四中，被异议商标所指定使用的服装、衬衫等商品与引证商标一、二、三、四核定使用的服装等商品属于同一种或类似商品，被异议商标与诸引证商标共存于上述同一种或类似商品上，易使消费者认为是系列商标或存在关连，从而引起混淆、误认。另ICE公司提交的证据不足以否定混淆存在的可能性。因此，被异议商标与引证商标一、二、三、四已构成使用在相同或类似商品上的近似商标之情形。
吉尔玛公司虽称被异议商标的注册申请会造成不良影响，但《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标注主要是指对中国社会主义利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。吉尔玛公司所述理由不属于该条款所指情形，且被异议商标本身并没有对中国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。
吉尔玛公司虽援引《商标法》第四十一条的规定作为法律依据并称ICE公司的行为违反诚实信用原则，该条款所指情形是以欺骗手段或其他不正当手段扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。吉尔玛有限公司并未能对此充分举证，故吉尔玛公司请求依据《商标法》第四十一条第一款的规定不予核准被异议商标的注册缺乏事实和法律依据，不能成立。综上所述，吉尔玛有限公司所提异议复审理由部分成立。
基于上述理由，商标评审委员会作出第36025号异议复审裁定。
ICE公司不服第36025号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
以上事实，有被异议商标档案、各引证商标档案、第65533号异议裁定、商标异议复审申请书、第36025号异议复审裁定、各方当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
引证商标初步审定日期早于被异议商标申请日的，应适用《商标法》第二十八条。第36025号异议复审裁定未查明引证商标的初步审定公告日期即以部分引证商标核准注册日晚于被异议商标申请日为由适用《商标法》第二十九条，显属不当。一审法院亦未对此予以查明，亦为不妥。本院对一审法院及商标评审委员会存在的上述瑕疵予以指出。但鉴于《商标法》第二十八条、第二十九条实质均是防止将在后申请的、使用在同一种或者类似商品上的相同或近似商标予以注册，故一审法院及商标评审委员会的上述瑕疵不影响本案的处理结果。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
被异议商标指定使用的服装等商品与引证商标一、二、三、四核定使用的服装等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，或者具有较大关联，因此，被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二、三、四核定使用的商品构成同一种或者类似商品。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系。
被异议商标有外文字母“ICE”构成。引证商标一由外文字母“ICEBERG”构成。引证商标二由外文字母“ICEICEICEBERG”构成。引证商标三由外文字母“ICEICEBERG”构成。引证商标四由外文字母“ICEICEBERG”构成。将被异议商标分别与引证商标一、二、三、四进行比较，各引证商标中均含有被异议商标“ICE”，虽然引证商标一、二、三、四还含有其他外文字母，但以相关公众的认知水平，被异议商标与各引证商标在整体上相似，被异议商标与各引证商标共存于在同一种或者类似商品上易使相关公众对商品来源产生混淆误认，或者认为两者有特定联系，故被异议商标分别与引证商标一、二、三、四构成近似商标。
基于上述分析，被异议商标分别与引证商标一、二、三、四构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
被异议商标与第1026973号商标相比较，第1026973号商标有艺术字体外文字母“ICE”及图形构成，与被异议商标“ICE”构成要素不同，同时，外文字母的字体不同，第1026973号商标并不能构成被异议商标的在先权利，被异议商标也不能构成第1026973号商标的延续。因此，ICE公司关于被异议商标是对第1026973号商标的发展和延续；ICE公司对第1026973号商标在第25类商品上拥有在先权利，被异议商标的申请注册是ICE公司延续其原有商标权利的主张无事实和法律依据。
商标评审委员会将被异议商标与引证商标一、二、三、四进行比较，以确定两者是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，此与认定第1026973号商标与本案引证商标“ICEICEBERG”是否构成近似商标对比对象并不相同。ICE公司关于商标评审委员会针对被异议商标的审查标准与商标评审委员会对第1026973号商标与本案引证商标的审查标准不同的主张无事实依据。
引证商标一、二、三、四是否使用以及是否具有较高的知名度并不是认定其是否与被异议商标构成使用在同一种或者类似商品的近似商标时考虑的因素。
一审判决中关于ICE公司、吉尔玛公司在商标异议复审程序中提交证据的事实认定有误，将ICE公司提交的证据认定为吉尔玛公司提交，将吉尔玛公司提交的证据认定为ICE公司提交，对此本院予以纠正。
综上，ICE公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由意大利ICE有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由意大利ICE有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十月十九日
书记员 耿巍巍
书记员 赵静怡