湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘10刑终350号
原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷月启，男，1960年1月4日出生于湖南省资兴市，汉族，高中文化，中共党员，湖南神和酒业股份公司、资兴市区肉联公司法人代表，原资兴市政协委员，住资兴市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年1月28日被资兴市公安局刑事拘留，同年3月6日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
辩护人孙创前、蒋林志，湖南唯楚律师事务所律师。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人谷月启犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一六年十月二十七日作出（2015）资刑初字第254号刑事判决。原审被告人谷月启不服，提出上诉。湖南省资兴市人民法院于2016年11月28日将该案移送本院，本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员黄某出庭履行职务，上诉人谷月启及辩护人孙创前、蒋林志到庭参加诉讼。期间，郴州市人民检察院调阅卷一个月。本案现已审理终结，审理时间54天。
原判认定：2009年3月11日，被告人谷月启成立资兴市神和酒业有限公司，2010年6月4日经郴州市工商局核准，资兴市神和酒业有限公司变更为湖南神和酒业股份公司。被告人谷月启作为神和酒业股份公司法定代表人，个人控股神和酒业股份公司。神和酒业股份公司成立后，公司经营需要巨额资金，因经营资金不足，谷月启遂以个人名义、神和酒业股份公司名义、资兴市区肉联公司担保等方式,采取口口相传等方法，并许诺高额利息，向社会不特定对象吸收资金。被告人谷月启个人累计向281名不特定对象非法吸收公众存款共计人民币61,557,538元，所借资金被谷月启用于湖南神和酒业股份公司的生产经营、归还欠款及利息等活动。
另查明，2015年1月28日，被告人谷月启主动向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人谷月启在开庭审理过程中亦无异议，并有报警案件登记表、受案登记表、户籍资料、到案经过、银行转账凭单、借条、财务资料、工商注册登记资料等书证；证人罗某、何某1、谢某等人的证言；被害人李某、黎某、吴某、文某、何某2等人的陈述；同步录音录像视频资料；郴贝会所鉴字(2016)第004号司法会计鉴定报告书；被告人谷月启的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人谷月启非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人谷月启主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(一)项之规定，作出判决：被告人谷月启犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。
上诉人谷月启上诉称：上诉人并未以口口相传的方式向社会公众吸收存款，借款对象大部分是亲友及公司高管，此部分金额应当予以核减；有自首，积极还款，请求依法改判。
辩护人孙创前、蒋林志还认为：资兴市委、市政府接管谷月启的神和酒业公司后成立了工作组，对所有的债权人借款金额予以了清理，并制作了明细表对重报、虚报及利息抵扣本金的1529万元予以扣除，该部分金额应该予以核减；谷月启在二审期间积极偿还债权人248万余元，其中有109位债权人出具了谅解书，有自首，请求改判三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
郴州市人民检察院二审出庭认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，鉴于二审期间谷月启偿还了债权人248万余元，取得部分债权人谅解，且有自首情节，建议二审法院从轻量刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人谷月启犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。
另查明，2017年1月4日至1月23日，神和酒业公司按每位债权人债权金额5%的比例已抵偿给孙某等228名债权人共计248.4655万元；109名债权人联名书写谅解书对谷月启的行为表示谅解，希望法院从轻处罚。
上述事实有经庭审举证、质证的以下证据予以证明：
1、湖南神和酒业股份公司出具的抵偿证明、债务抵偿分配汇总明细表、出库单及证人毛某,4的证言证明：资兴市委、市政府就谷月启非法吸收公众存款案成立了专门的工作小组，负责人为毛某,4。2017年1月4日至1月23日，神和酒业公司按每位债权人债权金额5%的比例已抵偿给孙某等228名债权人共计248.4655万元。
2、109名债权人联名书写的谅解书及出庭证人蒋友爱的证言证明：本案有109名债权人对谷月启的行为表示谅解，希望法院从轻处罚。
对于辩护人在二审期间提交的资兴市人民政府办公室《关于谷月启集资案件有关问题会议备忘录》、核减金额明细表、债权人确认证明均为复印件，未注明证据来源，核减金额明细表没有抵扣依据，提交的钟江波、曾庠慿出具的证明与本案没有关联性，本院均不予采信。
本院认为，上诉人谷月启违反国家金融管理法规，未经中国人民银行批准，通过口头传播途径公开宣传，并承诺在一定期限内还本付息，向社会公众281人吸收存款6155.7538万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人谷月启主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。关于上诉人谷月启提出上诉人并未以口口相传的方式向社会公众吸收存款，借款对象大部分是亲友及公司高管，此部分金额应当予以核减的上诉理由。经查，谷月启成立神和酒业公司后，因经营资金不足，遂以个人名义、神和酒业公司名义及资兴市区肉联公司担保等方式，许诺高额利息向他人借款，其明知吸收资金的信息向社会公众扩散而积极追求，属通过口口相传的方式进行公开宣传。另谷月启在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，放任亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金，不属于针对特定对象吸收资金，应当认定为向社会公众吸收资金，以非法吸收公众存款罪追究谷月启的刑事责任。故上诉人谷月启的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出资兴市委、市政府接管谷月启的神和酒业公司后成立了工作组，对所有的债权人借款金额予以了清理，并制作了明细表对重报、虚报及利息抵扣本金的1529万元予以扣除，该部分金额应该予以核减的辩护意见。经查，侦查机关针对谷月启非法吸收公众存款的金额已委托司法鉴定机构郴州贝安信联合会计师事务所进行司法鉴定，该鉴定针对无证据证明的借款及利息抵扣本金的情况已予以扣除，辩护人提交的明细表没有具体的抵扣依据及相关证据予以佐证，故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。
鉴于谷月启在二审期间通过神和酒业股份公司赔偿了228名被害人248.4655万元，且取得部分被害人谅解，可在原量刑基础上从轻量刑。故谷月启提出有自首，积极还款，请求依法改判的上诉理由及辩护人提出谷月启在二审期间积极偿还债权人248万余元，其中有109位债权人出具了谅解书，有自首，请求改判的辩护意见成立，本院予以采纳，但本案涉案金额巨大，不宜判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。郴州市人民检察院二审出庭意见成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省资兴市人民法院(2015）资刑初字第254号刑事判决对被告人谷月启犯非法吸收公众存款罪定罪部分的判决；
二、撤销湖南省资兴市人民法院(2015）资刑初字第254号刑事判决对被告人谷月启犯非法吸收公众存款罪量刑部分的判决；
三、上诉人谷月启犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月28日至2018年1月27日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人谷月启的违法所得继续追缴，返还给被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
代理审判员 林雪莲
代理审判员 李诚诚
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 方 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。