辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终4293号
上诉人（原审原告）：赵丽君,住大连市中山区。
委托代理人:田宣齐,系赵丽君丈夫人。
被上诉人（原审被告）：大连大学附属中山医院,住所地大连市中山区解放街*号。
法定代表人：赵德伟,该院院长。
委托代理人：孙静波,该院普外科医生。
委托代理人：邹杨,辽宁安融律师事务所律师。
上诉人赵丽君与被上诉人大连大学附属中山医院医疗损害责任纠纷一案,大连市中山区人民法院作出（2014）中民初字第2508号民事判决，赵丽君不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵丽君的委托代理人田宣齐，被上诉人大连大学附属中山医院的委托代理人孙静波、邹扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵丽君上诉请求：撤销原判,依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清,适用法律错误。1、鉴定结论中“延误诊治的过错行为一定程度上延误了对赵丽君的诊断及治疗,但与其最终的治疗手段的选择及治疗效果无明确因果关系”的表述不能推断出原告因其疾病花费的各项费用与被告过错行为之间没有因果关系。首先,鉴定结论虽认为延误诊治的过错与最终的治疗手段的选择及治疗效果无明确因果关系,但鉴定中心在《关于赵丽君司法鉴定若干问题的回函》中明确解释了该鉴定结论的意思是,“院方一定程度上延误了诊断治疗,但对具体治疗及预后有多大影响难以判断。虽有可能在当时早期确诊,可是能选择的治疗方法及实际治疗效果因并未实际发生,目前均难以做出预测或进行量化估算”。该鉴定机构难以做出预测或进行量化估算,是该鉴定机构水平不行难以量化估算,还是所有的鉴定机构均难以量化估算,一审法院并没弄清，属于事实认定不清。据了解,中国抗癌协会乳腺癌专业委员在多年版《中国抗癌协会乳腺癌诊治指南与规范》(以下简称指南与规范)中,早对相关乳腺癌方面进行了量化和预测。比如具有什么特征的乳腺癌是一期或三期患者。而三（晚）期发生骨转移癌概率是65-75%。本案上诉方即因延误诊治,2014年发生骨转移癌。因此是可以量化和估算的。另外,就算在现有的鉴定结论下,“与其最终的治疗手段的选择及治疗效果无明确因果关系”也并不必然推导出一审法院的“原告因其疾病花费的各项费用与被告过错行为之间没有因果关系”的结论。（1）“无明确因果关系”不是无因果关系。而是延误诊治与最终治疗手段选择、最终治疗效果之间,鉴定方没有给出有因果关系或无因果关系结论。其次,延误诊疗之过错,与最终的治疗手段（比如化疗、手术及其次序）的选择及治疗效果（比如痊愈、和不间断治疗）之间无明确因果关系,换句话说,延误诊疗或者不延误诊疗,可选择的治疗手段都是一样的（手术或化疗）而且最终的治疗效果都是不确定的（治愈或者复发）,没有必然的因果关系。但是,延误治疗却对于患者治愈率、存活时间、生活质量,以后所需治疗手段次数（比如化疗的次数）或用药强度以及使用何种药物均造成影响。本案中,一（早）期诊治应是先手术。因为误诊过错发展到三（晚）期,只能被迫先行“新辅助化疗”,并观察每期化疗效果,来决定手术时机,本案上诉人直到完成四期化疗后才可行手术。如果没有发生延误诊治过错,是不会采用这种治疗手段的。《指南与规范》指出“新辅助化疗”是针对二、三期癌症的治疗方法。如果没有发生延误治疗是不会引发上诉方该项医疗费用的额外增加。同时患者的治愈率、存活时间、生活质量也造成重大影响。因此,延误诊疗对本案的上诉方疾病治疗的各项费用有必然联系。最后,鉴定机构回函中表述:“虽有可能在当时早期确诊,可是能选择的治疗方法及实际治疗效果因并未实际发生,目前均难以做出预测或进行量化估算”。但2015年2月4日世界癌症日北大人民医院乳腺中心主任王茹教授,在央广黄金时段公益广告:乳腺癌早期治愈率90%,同日央视4套为配合世界癌症日特别报道:研究表明女性早期乳腺癌症治愈率可达90%以上,这是社会共识。而三期乳腺癌《指南与规范》指出骨转移发生率65-75%,且是不可治愈的全身疾病。鉴定意见中明确表明“医方应当就其延误诊治的损害后果上承担主要责任”。那么,延误诊治的损害后果是什么,一审法院并没有任何表述。我们认为延误诊治的后果就是造成患者治愈率下降、症状加重,进而导致治疗费用增加,同时降低生活质量和减少了患者生存期。具体表现在延误诊治后,上诉方右腋窝肿大转移癌和2014年骨转移癌发生。对此,一审法院并没有查清该事实,也没有做出处理。
大连大学附属中山医院辩称：不同意上诉请求。事实理由：1、被上诉人对上诉人2012年9月19日钼靶诊断为右乳腺增生，BI-
RADS2级及门诊作出的乳腺增生的诊断并要求上诉人随诊并无不妥。2、被上诉人对上诉人2012年12月20日的诊断及嘱其半年复诊并无不妥。3、上诉人2013年3月所见的乳腺癌是新发现的病灶,而不是2012年9月大连中医医院彩超所见的低回声,被上诉人不存在延误诊断的事实。4、根据鉴定意见，即使“医方前述过错致赵丽君右侧乳腺癌的诊治延误约3个月，但由于时间间隔相对较短，尚无明确依据证实该期限可能致使治疗手段存在选择差别”。这充分说明被上诉人前期的诊治行为与上诉人的最终治疗手段的选择及治疗效果没有因果关系。5、鉴定结论也明确阐述了上诉人的最终治疗手段的选择和治疗效果与被上诉人无明确因果关系。
赵丽君向一审起诉称：2012年9月18日,原告在大连市中医医院体检,发现右乳低声物,性质待查,中医医院医生考虑到可能是乳腺癌,因此建议原告去有钼靶设备的医院检查。2012年9月19日,原告到被告医院门诊就诊,就诊时原告一并将中医医院门诊诊疗记录和彩超及报告提交门诊医生,门诊医生出具了钼靶检查申请单,钼靶检查报告影像诊断及建议:右侧乳腺增生,B⒈RADS2级,结合临床,必要时MRI详查;随诊。在原告提示了中医医院门诊记录和彩超报告以及中山医院钼靶片子和报告后,门诊医生在没有作任何其他检查,也没有书写门诊诊疗记录,口头告知不是乳腺癌,是增生没有问题。2012年12月20日,原告携带2012年9月18日中医院诊疗记录和彩超报告,以及被告医院2012年9月19日钼靶影像片及报告,再次去被告医院门诊就诊。在原告的要求下,门诊医生同意作超声检查,不同意做钼靶检查。超声提示:右乳低回声。门诊医生孙静波诊疗记录如下:乳腺增生,乳超:右乳中区至乳头内下方结节0.9CM,诱发增生。附彩超,半年复诊。2013年3月4日,原告因低血糖住被告医院内分泌科,3月7日原告右腋窝内突然感觉疼痛肿胀,住院医生排查后怀疑是乳腺癌,请乳腺外科会诊,3月13日转入乳腺外科,3月18日病例报告:右乳腺及腋窝肿物穿刺浸润性导管癌。因右腋窝肿大,无法立即进行手术切除,在做完四个化疗周期后,2013年6月26日进行了手术治疗,术后又连续数次住院治疗。根据原告的年龄和乳腺癌的特点以及大连市中医医院的彩超报告,原告在2012年9月19日就诊时,右乳单发肿物,被告医院就应高度怀疑是乳腺癌。在结合当时被告的钼靶检查,应检查出乳腺癌。相反由于误诊原告丧失了早期治疗恶性肿瘤的机会,使之恶性肿瘤继续发展。2012年12月20日,原告再次到被告医院就诊,被告没有根据彩超报告和钼靶影响及报告等,作进一步的穿刺活检等必要检查手段,以便排除和诊断乳腺癌疾病,再次误诊。相反在门诊诊疗记录明确写明是增生、半年复诊。错误引导原告彻底放弃防病意识,中断其他诊疗意图,又一次丧失了早期诊断、治疗恶性肿瘤的机会,直到原告形体和感知有了明确反映,才得以确诊。被告作为医疗科研水平很高的三甲医院,屡次发生误诊行为,没有做到应尽的医疗义务,导致原告由早期癌症蔓延到晚期癌症,并伴有右腋窝下腋窝淋巴转移的损害后果。造成原告身心痛苦以及额外的经济负担,更为严重的是由于已经发生了右腋窝内淋巴癌转移,即已经发生了原位癌转移到淋巴的事实,因此对原告的生命历程可能造成重大影响,被告的诊疗行为已经构成侵权。为此,要求被告赔偿原告住院费58046.98元、交通费1034元,赫赛汀药费138000元、内分泌自费金额2868.65元、化疗自费金额29103.93元、门诊费6049元、其他医院住院、门诊自费费用5594.03元、鉴定费15900元、鉴定交通费2378.9元、营养费29682.10元、康复器具费3500元、复印费89元,合计294483.63元，按照90%的比例给付。
一审法院认定事实：一、2012年9月18日,原告在大连市中医医院体检,发现右乳低回声,性质待查,中医医院医生考虑到可能是乳腺癌,因此建议原告去有钼靶设备的医院检查。2012年9月19日,原告到被告医院门诊就诊,就诊时原告一并将中医医院门诊诊疗记录和彩超及报告提交门诊医生,门诊医生出具了钼靶检查申请单,钼靶检查报告影像诊断及建议:右侧乳腺增生,BL-
RADS2级,结合临床,必要时MRI详查;随诊。2012年12月20日,原告携带2012年9月18日中医院诊疗记录和彩超报告,以及被告医院2012年9月19日钼靶影像片及报告,再次去被告医院门诊就诊,作超声检查,超声提示:右乳低回声。门诊医生孙静波诊疗记录如下:乳腺增生,乳超:右乳中区至乳头内下方结节0.9CM,诱发增生。附彩超,半年复诊。2013年3月4日,原告因低血糖住被告医院内分泌科,3月7日原告右腋窝内突然感觉疼痛肿胀,住院医生排查后怀疑是乳腺癌,请乳腺外科会诊,3月13日转入乳腺外科,3月18日病例报告:右乳腺及腋窝肿物穿刺浸润性导管癌。因无法立即进行手术切除,在做完四个化疗周期后,2013年6月26日进行了手术治疗,术后又连续数次住院治疗。二、2015年1月28日,本院依法委托北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心进行司法鉴定,鉴定意见为:（一）大连大学附属中山医院在对赵丽君2013年3月5日入院之前的诊疗过程中存在医疗过错行为,该过错行为一定程度上延误了对赵丽君的诊断及治疗,但与其最终的治疗手段的选择及治疗无明确因果关系,医方应当就其延误诊治的损害后果上承担主要责任;在对赵丽君2013年3月5日入院以后的诊疗过程中无明显过错行为。（二）建议护理期、营养期与其合理住院治疗时间相同,护理人数为1人,或按临床实际发生计算。三、司法鉴定意见书送达后,原告与被告均要求鉴定机构人员对鉴定结果进行答疑。鉴定机构给原告回复:1、我中心仅能依据现有送检材料进行鉴定,门诊病历一般由患方保存,目前医患双方均无法提交9月19日的门诊病历,在此基础上不能认定医方存在未书写病历的过错,亦无法就医方当日的临床检查情况及针对相关辅助检查结果的处置进行评价。2、关于“但与其最终治疗手段的选择及治疗效果无明确因果关系”,我中心认为:院方在一定程度上延误了诊断治疗,但对具体治疗及预后有多大影响难以判断。虽有可能在当时早期确诊,可是能选择的治疗方法及实际治疗效果因并未实际发生,目前均难以作出预测和进行量化估算。鉴定机构给被告回复:2012年12月20日就诊于医方时,患者赵丽君,为50岁以上女性,属于乳腺癌高发人群,也是乳腺癌普查推荐年龄段;2012年12月20日医方超声所探及约0.9*0.7*0.9CM占位“边界不清晰,形态不规整,内声不均匀,周边探及点状血流信号”,这些信息是可在乳腺恶性占位表现中出现的,因此不能排除恶性占为的可能,医方仅考虑乳腺增生,而未考虑恶性肿瘤的可能性,存在认识不足,医方应当提高警惕,要求或建议患者进一步行相关检查,以增加明确诊断的机会。患者赵丽君后期诊治情况恰恰印证了对当时的合理怀疑,事实也证明医方有能力进行相关临床辅助检查,以及明确诊断的可能,因此不能因为在大连而非北京地区或者其他理由而降低要求。四、原告在2013年3月5日后花费住院费58046.98元、交通费1034元,赫赛汀药费138000元、内分泌住院费2868.65元、化疗住院费29103.93元、门诊费6049元、其他医院住院费559⒋03元、营养费29682.1元、康复器具费3500元、复印费89元。五、原告申请司法鉴定的鉴定费15900元、鉴定交通费2378.9元。
一审法院认为:本案争议的焦点是:一、被告的诊疗行为是否存在过错;二、原告最终的治疗手段的选择及治疗效果与被告的诊疗行为之间是否存在因果关系;是否应当进行赔偿;三、各项费用承担的具体数额。综合本案的案情及相关法律规定,本院做出如下分析判定:一、被告的诊疗行为是否存在过错。鉴定机构的鉴定结论认为医方应当就其延误诊治的损害后果上承担主要责任,本院予以认定。故被告应就其延误诊治的损害后果上承担主要责任,应当承担主要过错责任。二、被告是否应当进行赔偿。鉴定机构的鉴定结论认为大连大学附属中山医院在对赵丽君2013年3月5日入院之前的诊疗过程中存在医疗过错行为,该过错行为一定程度上延误了对赵丽君的诊断及治疗,但与其最终的治疗手段的选择及治疗无明确因果关系,医方应当就其延误诊治的损害后果上承担主要责任;虽然被告就其延误诊治的损害后果上承担主要责任,存在医疗过错,但是鉴定结论同时亦认定该过错行为一定程度上延误了对赵丽君的诊断及治疗,但与其最终的治疗手段的选择及治疗无明确因果关系,原告因其疾病花费的各项费用与被告过错行为之间没有因果关系,故原告2013年3月5日入院之后的各项治疗费用被告不应承担赔偿责任。三、各项费用承担的具体赔偿数额。原告在2013年3月5日后花费住院费58046.98元、交通费1034元,赫赛汀药费138000元、内分泌住院费2868.65元、化疗住院费29103.93元、门诊费6049元、其他医院住院费5594.03元、营养费29682.1元、康复器具费3500元,被告不承担赔偿责任,故其请求本院不予支持。关于复印费89元、司法鉴定的鉴定费15900元、鉴定交通费2378.9元,因被告应就其延误诊治的损害后果上承担主要责任,应当承担主要过错责任,故上述费用应由被告全部赔偿。综上,一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条之规定、判决如下:一、被告大连大学附属中山医院赔偿原告复印费89元、司法鉴定的鉴定费15900元、鉴定交通费2378.9元,于本判决生效之日起10日内付清;如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5710元,由原告负担5310元,由被告负担400元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：第一，根据北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心的鉴定意见，可以认定被上诉人大连大学附属中山医院在对上诉人赵丽君2013年3月5日入院之前的诊疗过程中存在医疗过错行为,且该过错行为在一定程度上延误了对赵丽君的诊断及治疗。因此，被上诉人大连大学附属中山医院应当就其延误诊治所造成的损害后果承担主要责任，对上诉人赵丽君因延误诊断所造成的损失，予以赔偿。
第二，根据北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心的鉴定意见，可以认定被上诉人大连大学附属中山医院对上诉人赵丽君2013年3月5日入院之前的诊疗过程所存在延误诊断的过错与上诉人赵丽君最终的治疗手段的选择及治疗之间无明确因果关系，对赵丽君2013年3月5日入院以后的诊疗过程中亦无明显过错行为，故被上诉人大连大学附属中山医院只因对上诉人赵丽君因延误诊断可能造成的医疗费用的增加或其他损失承担主要责任，但不因对上诉人赵丽君因本身疾病原因所致的正常的诊疗费用承担责任。
第三，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人赵丽君在一、二审期间均未对其因被上诉人大连大学附属中山医院在2013年3月5日前的延误诊断行为所造成的其医疗费用的增加提供证据予以证实，故依据法律规定，其应承担不利的后果。其要求被上诉人承担治疗其本身疾病所花费的全部费用没有法律依据，原审法院不予支持并无不当。
综上所述，上诉人赵丽君的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5710元（上诉人已预付），由上诉人赵丽君负担。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 毛国强
审判员 刘婷娜
二〇一六年九月二十一日
书记员 唐蓉荣