安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00550号
上诉人（原审被告）：安徽星光灿烂文化投资有限公司，住所地安徽省芜湖市中山北路东侧（星光灿烂大剧院）。
法定代表人：吴清，该公司董事长。
委托代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许勇，男，1970年8月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
被上诉人（原审原告）：吴科明，男，1980年7月5日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
被上诉人（原审原告）：吴基农，男，1962年12月13日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
被上诉人（原审原告）：李陈，男，1982年6月23日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
被上诉人（原审原告）：王学惠，女，1971年11月4日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
被上诉人（原审原告）：汪光启，男，1955年1月17日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
上述六被上诉人的共同委托代理人：刘涛，安徽平衡律师事务所律师。
汪光启的委托代理人：汪何梅，系汪光启妹妹。
安徽星光灿烂文化投资有限公司（简称星光灿烂公司）因与许勇等六人房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院2015年8月10日作出的（2015）芜中民四初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。星光灿烂公司的委托代理人朱长华，许勇等六人及其共同的委托代理人刘涛，汪光启的委托代理人汪何梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年1月27日，许勇等六人与星光灿烂公司签订一份《商品房买卖合同》，约定：星光灿烂公司将其开发的星光灿烂大剧院06号商业用房出售给许勇等六人，据出卖人暂测，房屋建筑面积585.93平方米，房屋总价款为2670万元。买受人于2011年1月27日前付房款1335万元，余款1335万元由买受人在2011年2月28日前办理银行贷款或付款。第六条约定，出卖人应在2011年12月28日前，将经验收合格的商品房交付买受人使用。第十二条约定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，向买受人提供办理房地产权证需要出卖人提供的全部材料，如出卖人不能在商品房交付使用后90日内提供按规定应当由出卖人提供的材料，而影响买受人办理房屋所有权证的，双方同意按下列第1项处理：买受人退房，出卖人在买受人提出退房求之日起15日内将买受人已付房价款退还给买受人，并将已付房价款的/%的赔偿买受人损失。
2011年6月20日，许勇等六人、星光灿烂公司与招商银行股份有限公司芜湖分行中山北路支行签订一份《个人购房借款及担保合同》，许勇等六人贷款1335万元，用于购置涉案房产，星光灿烂公司为该借款提供担保。合同约定的贷款利率以国家公布的贷款基准年利率6.8%为基础，上浮20%（利率浮动比例），即为年利率8.16%。
2011年3月1日、2日、7月8日，星光灿烂公司向许勇等六人出具28张合计2670万元的安徽省芜湖市地方税务局销售不动产统一发票。
许勇等六人、星光灿烂公司与招商银行股份有限公司芜湖分行中山北路支行签订《个人购房借款及担保合同》后，许勇等六人支付了至2012年3月28日贷款本息。此后因许勇等六人未归还贷款本息，由招商银行芜湖分行中山北路支行从作为连带责任保证人星光灿烂公司的保证金户扣收，截止2015年2月28日，共计扣收本息5655520.61元。
2013年7月18日，芜湖市住房和城乡建设委员会向星光灿烂公司发出纠正违法通知书一份，内容为：“你单位投资建设的芜湖市星光灿烂娱乐广场工程未组织竣工验收，擅自交付使用，该行为违反了相关规定，责令你单位立即对已交付的房屋停止使用，办理竣工验收备案手续，纠正违法行为。”由于讼争房屋未进行竣工验收，导致该房屋至今未能办理产权证。2014年3月11日，许勇等六人通过邮政快递向星光灿烂公司发出一份《律师函》，要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，次日该函件由星光灿烂公司签收。2014年3月18日，许勇等六人向芜湖市镜湖区人民法院提起诉讼[（2014）镜民一初字第00774号],请求确认双方所签订的《商品房买卖合同》已于2014年3月12日解除。芜湖市镜湖区人民法院审理认为：双方在合同中约定，星光灿烂公司应在商品房交付后的90日内即2012年3月27日前向星光灿烂公司提供办理房地产权证需要其提供的全部材料，若星光灿烂公司未能按照约定影响了许勇等六人办理房屋所有权证的，许勇等六人可以选择退房并赔偿损失。截止2014年3月10日，星光灿烂公司仍未能提供办理产权证所需要材料。此时，双方约定的解除合同的条件已成就，许勇等六人向星光灿烂公司发出解除合同的律师函并送达星光灿烂公司，星光灿烂公司在接到解除合同的通知后亦未提出异议，此时双方签订的《商品房买卖合同》已解除，故判决：确认许勇等六人与星光灿烂公司在2011年1月27日签订的《商品房买卖合同》已于2014年3月12日解除。星光灿烂公司不服该一审判决，提起上诉。芜湖市中级人民法院二审[（2014）芜中民四终字第00165号]维持了原判。
2014年10月30日，许勇等六人通过顺丰快递向星光灿烂公司发出《关于退还星光灿烂大剧院06号商业性质房屋的函》，要求在2014年11月4日上午九点在涉案房屋现场，与星光灿烂公司办理移交手续，星光灿烂公司予以签收。2014年11月9日，许勇等六人将涉案房屋的钥匙通过顺丰快递邮寄给星光灿烂公司，2014年11月11日，星光灿烂公司予以签收。2014年12月30日，许勇等六人向原审法院提起诉讼，请求判令：1、星光灿烂公司立即返还许勇等六人购房款2670万元并赔偿许勇等六人违约金3043499.22元（按照年利率8.16%计算至2014年11月27日，此后以2670万元为基数计算至实际给付之日）；2、本案诉讼费用由星光灿烂公司承担。
原审法院认为：一、许勇等六人与星光灿烂公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的权利义务。二、本案讼争的《商品房买卖合同》因星光灿烂公司不能在合同约定及最高人民法院相关司法解释规定的期限内为许勇等六人提供办理房地产权证所需资料，故星光灿烂公司应承担相应的违约责任。《商品房买卖合同》第八条约定买受人退房的，按已付房款的利率付给利息（不低于银行同期按揭贷款利率），即按许勇等六人、星光灿烂公司与招商银行股份有限公司芜湖分行中山路支行签订的《个人购房借款及担保合同》约定的以国家公布的贷款基准利率上浮20%（利率变动比例）计算。现该合同已被生效的法律文书确认于2014年3月12日解除，星光灿烂公司提出的再审申请，芜湖市中级人民法院亦未予受理，故对许勇等六人要求星光灿烂公司返还购房款以及支付违约金（以个人购房借款及合同约定的利率计算）的诉讼请求，予以支持，对星光灿烂公司要求中止审理的辩称不予支持。三、星光灿烂公司辩称其作为借款担保人因许勇等六人不能归还按揭贷款致其承担担保责任，因该担保责任的处理与本案讼争的商品房买卖合同法律关系为两个不同的法律关系，星光灿烂公司的担保责任可在商品房贷款合同纠纷中予以处理，但对其已垫付的款项可在支付许勇等六人购房款违约金中予以扣除，且许勇等六人予以认可。2011年1月27日和6月28日，许勇等六人以自付和按揭方式各付款1335万元，以国家公布的银行同期贷款基准利率上浮20%计算，扣除星光灿烂公司垫付的银行贷款5655520.61元（截止2015年2月28日）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，判决：一、星光灿烂公司于判决生效之日起十日返还许勇、吴科明、吴基农、李陈、王学惠、汪光启购房款2670万元，并支付违约金（以1335万元为基数按国家公布的银行同期贷款基准利率上浮20%自2011年1月27日计算至2011年6月27日，以2670万元为基数按国家公布的银行同期贷款基准利率上浮20%自2011年6月28日起计算至实际给付之日）。二、对星光灿烂公司垫付的银行贷款5655520.61元（截止2015年2月28日）在其支付许勇、吴科明、吴基农、李陈、王学惠、汪光启购房款违约金中予以扣除。三、驳回许勇、吴科明、吴基农、李陈、王学惠、汪光启的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190518元，由星光灿烂公司负担。
星光灿烂公司不服上述判决，上诉称：1、许勇等六人以债权人提供担保获取贷款交付房价款的行为，在法律上属于附消灭条件(解除条件)的民事行为，债权人在担保责任期间被追究担保责任的事实发生，则“付清购房款”民事行为的效力即被消灭，仍须由债务人在债权人已承担代偿责任的范围内，继续承担补交购房款的义务。双方在《商品房买卖合同》附件中特别约定，一旦许勇等六人逾期归还贷款本息导致星光灿烂公司代偿，有权向买受人进行追偿，即有权要求许勇等六人继续支付星光灿烂公司代偿部分的购房款。20l2年3月1日至今，许勇等六人拖欠按揭贷款本息，构成《商品房买卖合同》的违约行为，导致贷款银行扣收星光灿烂公司6186146.28元。这一消灭条件的发生，已经使许勇等六人“购房款已付清”的民事行为效力消灭。一审判决认定许勇等六人购房款已经付清，其按揭贷款逾期导致星光灿烂公司被追究代偿责任系另一法律关系，明显不符合双方合同附件三中的明确约定，属于认定事实错误。2、生效的民事判决仅认定双方签订的《商品房买卖合同》已解除，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，双方所取得的财产均须返还。许勇等六人诉求星光灿烂公司返还购房款的前置条件是其履行了返还房产的义务，但许勇等六人既没有清偿贷款注销抵押权预告登记，也没有取得预告登记权利人(即贷款银行)的同意，仅以通知现场移交及邮寄钥匙的方式进行所谓的返还，没有履行实物交付和权属转移两方面的义务。许勇等六人在没有返还所购房屋的情况下，要求星光灿烂公司全额返还购房款，将导致星光灿烂公司既不能收回所售不动产的所有权(贷款银行享有拍卖价款优先受偿权)，又丧失了全部购房款。一审判决对许勇等六人所购房产是否己返还不予认定属重大漏判。3、许勇等六人故意隐瞒所购房产被查封数年的事实属于恶意诉讼。涉案房屋因许勇等六人拖欠他人债务，自2012年1月16日在l4起诉讼案件中被多家法院先后予以查封至今。许勇等六人明知任何人无权处置被法院查封的房屋，竟以通知移交、邮寄钥匙等行为欺骗星光灿烂公司和法院，构成欺诈和恶意诉讼。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判为驳回许勇等六人对星光灿烂公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由许勇等六人承担。
许勇等六人答辩称：1、许勇等六人自行支付1335万元，按揭贷款1335万元，对星光灿烂公司而言已经收到了全额购房款，星光灿烂公司出具了28张计2670万元的销售不动产统一发票。至于星光灿烂公司因担保责任而垫付的银行贷款属于借款担保合同法律关系，星光灿烂公司承担担保责任后，有权向许勇等六人追偿。许勇等六人逾期归还贷款本息导致星光灿烂公司代偿，仅是在借款及担保合同中违约，而不是在《商品房买卖合同》违约。因案涉房屋没有办理竣工验收，在房屋买卖合同约定的时间内不具备办证条件，无法办理抵押登记手续，许勇等六人才未还按揭贷款，星光灿烂公司理应承担阶段性担保责任，垫付贷款。同时，许勇等六人根据合同约定有权解除合同，并要求返还购房款和赔偿经济损失。2、一审判决对许勇等六人预购房的返还认定正确。①星光灿烂公司因合法建造的事实行为而享有涉案房屋的所有权，与许勇等六人签订《商品房买卖合同》后，仅依据建设部《城市商品房预售管理办法》的规定办理了登记备案，未办理权属转移登记。根据《中华人民共和国合同法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，涉案房屋权属未转移给许勇等六人。房屋买卖合同解除后，星光灿烂公司可自行到房地产管理部门撤销登记备案手续，无须许勇等六人去房地产管理处办理任何手续。②根据芜湖市住建委的函告，案涉房屋不具备交房、使用条件。星光灿烂公司违法交房给许勇等六人使用，许勇等六人没有享有实体使用权。2014年11月，许勇等六人将钥匙交还给了星光灿烂公司，即将该房屋的使用权交还给星光灿烂公司。③抵押权预告登记不等同抵押权登记，按揭银行对涉案房屋享有的是债权而非物权，房屋的返还不受预告抵押登记的限制。3、许勇等六人没有隐瞒所购房产被预查封的事实。涉案房屋自始至终没有登记到许勇等六人的名下，预查封转为正式查封的条件一直未能成就。故在预查封状态下，查封措施的效力并不实际于涉案房屋，即对买卖双方处置被预查封的房屋没有任何限制。
二审庭审中，星光灿烂公司除一审提交的证据外，另提交两组证据：1、涉案门面房房被查封登记表，证明①许勇等六人购买的6号门面房，先后因16起案件被法院查封16次；②许勇等六人因预登记具有产权人的权利，查封期间被查封财产不能转移。因此，许勇等六人主张返还在法律上是无效的；③许勇等六人对其所购的房产在众多案件中被查封是明知的，属于故意隐瞒事实，规避法律责任。2、芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民二初字第1420号民事判决书、《银行扣款明细表》、《已被扣收担保代偿本息统计表》，证明自2012年3月31日至2015年6月29日，招商银行芜湖分行中山北路支行40次从星光灿烂公司账户扣收6452146.28元，其间许勇等六人于2012年3月31日向银行缴款166000元，当日银行向星光灿烂公司退款166000元。2012年12月1日，许勇等六人缴款10万元。至2015年6月29日，星光灿烂公司代偿许勇等六人逾期贷款余额为6186146.28元。
许勇等六人质证意见：1、对第1组证据的真实性没有异议，但是对其证明目的有异议。这种查封仅是预查封，一旦房屋买卖合同解除，预查封自然解除。因此，不影响房屋返还。2、双方均举证这份判决书，但证明目的不一样。法院对贷款银行主张抵押权利没有支持。对明细表、统计表的真实性没有异议。2012年3月31日，许勇等六人自行归还了银行贷款，不同意星光灿烂公司所称的代偿。3、对星光灿烂公司一审的证据的质证意见同一审。
许勇等六人二审庭审中补充提交两组证据：1、招商银行芜湖分行中山北路支行《统计表》、《户口历史交易明细表》，证明2012年3月31日由吴基农本人偿还贷款169904.84元，从2012年4月28日起扣划星光灿烂公司保证金。2、芜湖市镜湖区人民法院（2015）镜民二初字第01420号民事判决书，证明贷款银行没有优先受偿权。芜湖市镜湖区人民法院（2013）镜民一初字第002296号民事判决书，证明截止2014年3月涉案房屋都没有办理房屋产权登记。
星光灿烂公司的质证意见：1、贷款银行对吴基农个人的债权债务表，不能证明其按期付款的事实。合同约定是3月28日交款，但表上记载在3月31日之前连期余额是0。2、（2015）镜民二初字第01420号民事判决书因贷款银行上诉未生效。预告登记不是抵押权登记，但是可以排除任何人予以处置的登记。（2013）镜民一初字第002296号民事判决书中关于逾期竣工不能办理产权证，是因施工方单方违约造成的。去年政府已经同意办理产权证，星光灿烂公司已经向业主发出通知。许勇等六人主张解除合同，不符合最高法院司法解释的规定，且其主张解除权期间，一直在占有使用涉案房屋。3、对许勇等六人一审的证据的质证意见同一审。
二审庭审后，许勇等六人提交一份芜湖市中级人民法院（2016）皖02民终12号《民事判决书》，该判决维持了（2015）镜民二初字第01420号民事判决。
本院认为：根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、许勇等六人在未付清银行按揭贷款且星光灿烂公司作为担保人被追究担保责任的情况下，能否认定许勇等六人已付清了涉案的购房款。2、许勇等六人通过邮寄函件和邮寄房屋钥匙，能否认定房屋已返还；涉案房屋被预查封是否影响返还房屋事实的成就。3、星光灿烂公司应否全额返还许勇等六人的购房款并承担银行贷款的利息损失。
（一）关于许勇等六人是否付清购房款的问题。现已查明，许勇等六人所购涉案房屋价款，其中的一半1335万元由购房人直接支付出卖人星光灿烂公司，另一半1335万元通过向银行按揭贷款支付。星光灿烂公司已取得以许勇等六人名义支付的全部购房款，包括贷款资金。虽然星光灿烂公司是涉案《个人购房借款及担保合同》的保证人，在许勇等六人逾期偿还贷款后被银行扣划6186146.28元，但并未改变其已收取了全额购房款的事实。涉案《商品房买卖合同》附件三第六条约定的“出卖人承担担保责任后，有权向买受人进行追偿”，星光灿烂公司在购房人不按期还款的情况下所承担的担保责任不等同于对其所占有贷款资金的返还。因此，星光灿烂公司关于许勇等六人的购房款没有付清，仍须在星光灿烂公司已承担代偿责任的范围内，继续补交房款的理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
（二）关于许勇等六人是否履行了返还涉案房屋的问题。涉案《商品房买卖合同》第十二条约定，因出卖人的原因影响买受人办理房屋所有权证，买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起15日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房价款的（/）%的赔偿买受人的损失。但未对买受人已占有使用的房屋如何退还作出约定。现生效的民事判决已确定涉案《商品房买卖合同》于2014年3月12日解除，许勇等六人在主张星光灿烂公司退还其已付房款时，应当将其已占有使用的涉案房屋退还星光灿烂公司。涉案房屋在许勇等六人占有使用期间因办理预购商品房抵押权登记以及因许勇等六人其他债务案件被多家法院查封。根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条（三）项的规定，上述法院对涉案房屋的查封为预查封。该通知第十八条规定“预查封的效力等同于正式查封”。因此，涉案房屋被预查封限制了许勇等六人返还涉案房屋和星光灿烂公司的接收使用。许勇等六人于2014年10月30向星光灿烂公司发函以及其后将涉案房屋的钥匙邮寄给星光灿烂公司，仅能说明许勇等六人有将实际占有使用的房屋退还星光灿烂公司的意愿，但不能认定其已实际将涉案房屋予以了退还。现生效判决已确定许勇等六人的贷款银行对涉案房屋无抵押优先受偿权，但涉案房屋的预查封并未解除。许勇等六人应依据相关法律规定申请法院变更对涉案房屋预查封为对其享有所退房款的保全，星光灿烂公司就涉案房屋的预查封造成其损失可另案主张。
（三）关于星光灿烂公司应否全额返还许勇等六人的购房款并承担银行贷款的利息损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，许勇等六人在解除商品房买卖合同判决生效后，向星光灿烂公司主张退还购房款有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方签订的《商品房买卖合同》第十二条明确约定了星光灿烂公司房款退还时间，但对损失赔偿的计算方式约定不明。原审法院依据《商品房买卖合同》第八条中关于因设计变更导致买房人退房，已付房款按“不低于银行同期按揭贷款利率”计付的约定，同时考虑案涉《商品房买卖合同》的解除原因，判决星光灿烂公司退还许勇等六人的购房款并按银行贷款利率计算违约金，应无不当。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。星光灿烂公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费190518元，由安徽星光灿烂文化投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 廖 永 结
代理审判员 吴 辉
二〇一六年七月六日
书 记 员 徐珍妮（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。