广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂08刑终151号
抗诉机关广西壮族自治区贵港市人民检察院。
原审被告人谭小溪，男，1977年11月3日出生于广西壮族自治区贵港市港南区，汉族，小学文化，农村居民，住贵港市港南区。曾因犯盗窃罪于2011年12月18日被贵港市港北区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2016年2月2日被羁押，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同月26日被逮捕。
指定辩护人陆裕波，广西正大五星律师事务所港南分所律师。
贵港市港南区人民检察院指控被告人谭小溪犯贩卖毒品罪一案，贵港市港南区人民法院于二〇一六年七月十一日作出（2016）桂0803刑初105号刑事判决。该判决已经发生法律效力。贵港市人民检察院于2016年10月8日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指派检察员潘建东出庭履行职务，原审被告人谭小溪及其辩护人陆裕波到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2016年2月2日16时许，被告人谭小溪在贵港市港南区江南大道307加油站西侧路口入内20米处向吸毒人员苏某贩卖100元毒品海洛因，当苏某刚交钱给谭小溪时被公安人员抓获，公安人员当场在谭小溪驾驶的桂Ｒ×××××摩托车上查获并扣押10.42克的甲基苯丙胺（俗称冰毒）和5.87克海洛因，当场扣押苏某现金100元。后公安机关分别从上述扣押的甲基苯丙胺和海洛因中各抽取0.5克送检。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过，扣押清单，通话清单，户籍证明，强制隔离戒毒决定书，刑事判决书，证人苏某的证言，检验鉴定报告，辨认笔录、提取笔录、称量笔录、尿检笔录、勘验笔录，被告人谭小溪的供述等。
原判认为，被告人谭小溪明知是毒品而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。谭小溪已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。被告人谭小溪曾犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人谭小溪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；二、公安机关依法扣押的涉案毒品甲基苯丙胺9.92克和海洛因5.37克，依法没收；扣押苏某现金100元，依法没收，上缴国库。
贵港市人民检察院抗诉提出：1、谭小溪与苏某在达成毒品交易意向后，正在进行毒品交易时被公安机关抓获，谭小溪的行为构成贩卖毒品罪既遂；2、原判适用法律错误，对谭小溪量刑畸轻。
原审被告人谭小溪辩称，查获的毒品均是供其吸食所用，其没有贩卖毒品给苏某，不构成贩卖毒品罪。
辩护人陆裕波提出，1、谭小溪贩卖毒品给苏某时由于意志以外的原因未得逞，应认定为贩卖毒品罪未遂；2、从谭小溪驾驶的摩托车上查获的毒品不应计入谭小溪贩卖毒品的数量。
经审理查明，2016年2月2日15时许，原审被告人谭小溪接到吸毒人员苏某求购100元毒品海洛因的电话后，随即携带毒品前往贵港市港南区江南大道307加油站西侧路口入内20米处与苏某进行毒品交易，当二人正在交易时被公安人员当场抓获。公安民警当场从谭小溪处查获甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）10.42克和海洛因5.87克；从苏某身上扣押毒资人民币100元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、抓获经过证实，2016年2月2日14时24分，公安机关接到报案后，在港南区江南大道307加油站附近将正在交易毒品的谭小溪、苏某抓获。
2、通话清单证实，谭小溪使用的手机号码131××××1763与苏某使用的手机号码135××××4300在2016年2月2日15：31、15：50的通话情况。
3、户籍证明证实，谭小溪出生于1977年11月3日，作案时已达应负刑事责任年龄。
4、强制隔离戒毒决定书、提前解除强制隔离戒毒证明书证实，谭小溪因本案被抓获后，因吸食毒品于2016年2月2日被强制隔离戒毒二年，同月26日因转逮捕解除强制隔离戒毒。
5、刑事判决书证实，谭小溪曾因犯盗窃罪于2011年12月18日被贵港市港北区人民法院判处有期徒刑一年六个月。
6、苏某证实，2016年2月2日14时许，其打电话给一名男子要购买100元海洛因。其和那名男子商定在307加油站附近交易毒品。十分钟后，其又打电话问那名男子到哪里了，那名男子说已经到郁江大桥。六七分钟后，那名男子开一辆男装125摩托车来到307加油站附近，其便从身上掏出100元现金递给那名男子。当那名男子接过钱后，公安人员来到毒品交易现场，那个男子把钱递回给其并想发动摩托车逃走。公安人员出示证件后将其和那名男子抓获，当场从其身上搜出那名男子递回给其的现金100元，并从那名男子摩托车搜出了毒品。
7、谭小溪供述，2016年2月2日15时许，一个绰号叫“老表”的男子打电话叫其送100元海洛因到307加油站附近给他。其接了电话后就骑摩托车送毒品去307加油站。当其到郁江大桥时，“老表”又打了一个电话问其到哪里了，其说马上就到。其骑摩托车到307加油站西侧路口入内二十米的地方就看见“老表”站在路边。其停好车后“老表”就递100块钱给其。其刚接过钱，公安民警就来到并将其和“老表”控制。公安民警当场从其驾驶的摩托车查获八小袋冰毒和两小袋海洛因。
8、抽样笔录、检验鉴定报告证实，公安机关从查获的10.42克冰毒疑似物和5.87克海洛因疑似物中各抽取0.5克送检。经检验，从上述检材中分别检出甲基苯丙胺及海洛因成份。
9、辨认笔录证实，谭小溪辨认出苏某是向其购买毒品海洛因的“老表”；苏某辨认出谭小溪是向其出售毒品海洛因的男子。
10、检查笔录、提取笔录、扣押清单证实，经现场检查谭小溪驾驶的摩托车，在摩托车车头和油箱交接处查获冰毒可疑物五小袋、透明塑料袋包装的海洛因疑似物一袋、纸巾包裹的海洛因疑似物一袋（内有十小包）；在摩托车工具箱里查获三小袋冰毒可疑物；在苏某身上扣押人民币100元。公安机关对上述毒品可疑物及现金提取并扣押。
11、称量笔录、称量照片证实，经称量，查获的八小袋冰毒疑似物共净重10.42克，两小袋海洛因疑似物共净重5.87克。
12、尿检笔录、尿检照片证实，经对谭小溪、苏某二人尿液进行检验，谭小溪甲基胺非他明、吗啡呈阳性；苏某吗啡呈阳性。
13、现场勘验笔录、现场图、现场照片证实，现场位于贵港市港南区江南大道307加油站西侧路口入内20米处。
上述证据来源合法，内容客观真实，相互之间具有关联性，能相互印证，并经一审、再审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。原审被告人谭小溪明知是毒品而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判定性准确。谭小溪曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。对谭小溪提出其没有贩卖毒品给苏某的辩解意见，经查，公安机关系在毒品交易现场将谭小溪和苏某人赃俱获，印证了谭小溪供述的及苏某陈述的二人交易毒品的事实，足以认定谭小溪贩卖毒品海洛因给苏某的事实，该辩解意见不成立，本院不予采纳。对贵港市人民检察院抗诉提出谭小溪贩卖毒品给苏某的行为已经既遂的意见，经查，谭小溪与苏某联系好毒品交易的时间、地点、金额后，谭小溪将毒品带到交易现场进行交接，并已收取苏某购买毒品的毒资，双方的行为已进入实际交易环节，应认定谭小溪贩卖毒品既遂，原判认定谭小溪贩卖毒品未遂错误，依法应予纠正。对辩护人提出从谭小溪摩托车上查获的毒品不应计入谭小溪贩卖毒品的数量的辩护意见，经查，谭小溪向苏某贩卖毒品时被公安机关人赃俱获，查获的毒品依法应认定为其贩卖毒品的数量，该辩护意见不成立，本院不予采纳。谭小溪贩卖毒品甲基苯丙胺10.42克、海洛因5.87克，数量较大，且无法定减轻处罚情节，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判判处谭小溪有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元，属适用法律错误，量刑畸轻，依法应予纠正。贵港市人民检察院提出原判适用法律错误，量刑畸轻的抗诉意见正确，依法应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区贵港市港南区人民法院（2016）桂0803刑初105号刑事判决；
二、被告人谭小溪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月2日起至2024年2月1日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴清，逾期不缴清的，强制缴纳。）
三、被告人谭小溪的违法所得人民币100元（存于贵港市公安局新塘派出所），予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐江杰
代理审判员 周小杨
代理审判员 李家合
二〇一六年十二月××日
书 记 员 梁雨晴