甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终97号
上诉人（原审原告）孟顺利。
被上诉人（原审被告）天水市麦积区国有资产经营投资有限公司（以下简称麦积区国有资产投资公司）。住所地甘肃省天水市麦积区书苑路。
法定代表人成少平。
委托代理人谢翮，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西省水利电力勘测设计研究院（以下简称陕西水电勘测院），住所地陕西省碑林区东大街**号。
法定代表人李友成，该陕西水电勘测院院长。
委托代理人刘瑞娟，陕西泓瑞律师事务所律师。
委托代理人陈莉，女。该研究院工程师。
被上诉人（原审被告）甘肃省建设投资（控股）集团总公司（以下简称甘肃建投公司），住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路575号。
法定代表人苏海明，甘肃建投公司董事长。
委托代理人唐云龙，甘肃通融律师事务所律师。
孟顺利因侵害发明专利权纠纷一案，孟顺利不服兰州市中级人民法院(2015)兰民三初字第30号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，孟顺利，麦积区国有资产投资公司的委托代理人谢翮，陕西水电勘测院的的委托代理人刘瑞娟、陈莉，甘肃建投公司的委托代理人唐云龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：孟顺利于2010年1月21日向国家知识产权局提出专利申请，2014年10月29日经国家知识产权局审查后公告，授予孟顺利“橡胶坝自动清淤排沙系统”发明专利，专利号ZL201010111211.4。
ZL201010111211.4“橡胶坝自动清淤排沙系统”发明专利权利要求书记载：1、一种橡胶坝自动清淤排沙系统，包括橡胶坝风景带的河堤、拦水坝、蓄水坝、隔离坝、人工观光胡、排洪区、蓄水区，其特征在于本发明还包括清淤分沙坝（7）、排淤排沙管（4）、虹吸式清淤排沙管（18）、一级清淤排沙管（1）、二级清淤排沙管（13）、二级弯道进水口（12）、清淤排沙闸门（17）、自动降坝装置（5），所述清淤分沙坝（7）的坝体是与隔离坝（16）相连逆水流方向先以直线延伸，再以S型向一级拦水坝（10）靠拢，终端与一级拦水坝（10）一侧的河堤（2）相连接；清淤分沙坝（7）坝体靠近一级拦水坝（10）处设有一级进水口（19）；蓄水坝（3）的底部铺设由排淤排沙管（4）；虹吸式清淤排沙管（18）中部为拱形，其上设有阀门，一端伸入一级拦水坝（10）前方的人工湖内，另一端连通排洪区（20）内；一级清淤排沙管（11）设在一级拦水坝（10）的下方，其上设有阀门；二级清淤排沙管（13）设在二级拦水坝（14）前方的水域，穿过隔离坝（16）通向排洪区（20），其上设有阀门；二级弯道进水口（12）设在河堤内；清淤排沙闸门（17）置于隔离坝（16）下部；自动降坝装置（5）安装在河岸边。2、根据权利要求1所述的橡胶坝自动清淤排沙系统，其特征在于清淤分沙坝（7）的坝头高出河床（8）为100-200cm，坝尾高出蓄水坝（3）为50-100cm。3、根据权利要求1所述的橡胶坝自动清淤排沙系统，其特征在于一级进水口（19）上沿与蓄水坝上沿齐平，其长宽为5:1。4、根据权利要求1所述的橡胶坝自动清淤排沙系统，其特征在于虹吸式清淤排沙管（18）中部为拱形结构。5、根据权利要求1所述的橡胶坝自动清淤排沙系统，其特征在于排淤排沙管（4）的流量远小于河道的平时水流量。6、根据权利要求1所述的橡胶坝自动清淤排沙系统，其特征在于自动降坝装置（5）由浮力桶（21）、换水口（22）、浮力球（23）、连接杆（24）和吸附式电源开关（25）组成。庭审中，原告孟顺利明确本案中主张保护的范围为本专利权利要求1和权利要求3。
2011年5月4日，天水市发展和改革委员会做出《关于天水市麦积区渭河城区段防洪及环境治理工程核准的批复》天发改投资[2011]284号，建设麦积区渭河城区段防洪及环境治理工程。2010年8月，陕西水电勘测院制作了天水市麦积区渭河城区段生态治理工程总平面布置图。2011年，麦积区国有资产投资公司与陕西水电勘测院签订了《天水市麦积区渭河城区段生态治理工程水保、评价、防洪评价设计合同》，约定项目名称为天水市麦积区渭河城区段生态治理工程，设计内容为依据《天水市麦积区渭河城区段生态治理工程可研报告》完成该工程的《水土保持方案》，《环境影响评价报告》及《防洪影响评价报告》编制工作。2011年12月30日，麦积区国有资产投资公司与陕西水电勘测院签订了《建设工程勘察合同》，由陕西水电勘测院承担天水市麦积区渭河城区段生态治理工程施工图阶段补充地质勘察和施工地质任务。2013年1月10日，麦积区国有资产投资公司与甘肃省建投公司签订了《建设工程施工合同》，约定由甘肃省建投承建天水市麦积区渭河城区段生态治理工程项目。现该项目已经建成竣工。
审查原告孟顺利主张保护的ZL201010111211.4橡胶坝自动清淤排沙系统”发明专利的权利要求1及3所记载的技术方案，归纳技术特征为：A1、清淤分沙坝的坝体是与隔离坝相连逆水流方向先以直线延伸，再以S型向一级拦水坝靠拢，终端与一级拦水坝一侧的河堤相连接；A2、清淤分沙坝坝体靠近一级拦水坝处设有一级进水口，一级进水口上沿与蓄水坝上沿齐平，其长宽为5:1；A3、蓄水坝的底部铺设有排淤排沙管；A4、设置有三种清淤排沙管，其中，（1）虹吸式清淤排沙管中部为拱形，其上设有阀门，一端伸入一级拦水坝前方的人工湖内，另一端连通排洪区内；（2）一级清淤排沙管设在一级拦水坝的下方，其上设有阀门；（3）二级清淤排沙管设在二级拦水坝前方的水域，穿过隔离坝通向排洪区，其上设有阀门；A5、二级弯道进水口设在河堤内；A6、清淤排沙闸门置于隔离坝下部；A7、自动降坝装置安装在河岸边。
分析被控侵权工程平面布置图并结合陕西水电勘测院当庭陈述，确定被控侵权工程包含5个技术特征：B1、砂质自溃子堤;B2、侧向进水闸；B3、橡胶坝副坝；B4、沉沙区；B5、橡胶坝控制泵站。被控侵权工程的工作原理是将河道一分为二的“清洪分治”原理，采用“工程措施+非工程措施”相结合，联合实现蓄水景观区泄洪排沙的目的。
上述事实，有原告孟顺利提交的发明专利证书、专利收费凭据、《关于天水市麦积区渭河城区段防洪及环境治理工程核准的批复》、工程平面布置图、《天水市麦积区渭河城区段生态治理工程水保、评价、防洪评价设计合同》、《建设工程勘察合同》、《建设工程施工合同》等证据予以证实，一审法院予以确认。
孟顺利诉讼请求：1、判令被告停止侵权行为；2、判令被告拆除侵权设施；3、本案的诉讼费用由被告承担。
被告麦积区国有资产投资公司辩称，1、原告未明确本案是侵害发明专利权纠纷还是侵害实用新型专利权纠纷，原告的起诉依据不明确。2、涉案工程是委托陕西水电勘测院涉及的，其不存在侵权。3、涉案工程与原告专利权利要求书记载的权利要求不同，不存在侵权事实。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告陕西水电勘测院辩称，1、原告未明确本案是侵害发明专利权纠纷还是侵害实用新型专利权纠纷，原告的起诉依据不明确。2、其自2000年起就设计过于涉案工程相同的若干项目，涉案工程与原告的专利权利要求不同，不存在侵权事实。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告甘肃建投公司答辩称，其仅按照与麦积区国有资产投资公司签订的《建设工程施工合同》，依照建设单位提供的图纸进行施工，工程承包范围没有设计。故其不存在侵权行为，原告诉其侵权无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
一审庭审中，原告孟顺利确认本案涉及的专利为“橡胶坝自动清淤排沙系统”发明专利，故对“清淤分沙坝”实用新型专利一审法院不予审查。
原审法院认为，本案的争议焦点为，被控侵权工程是否构成对原告孟顺利发明专利权的侵害。原告孟顺利依法取得的“橡胶坝自动清淤排沙系统”发明专利，按时缴纳了专利年费，其发明专利权合法有效，应受法律保护。比对被控侵权工程的技术特征与原告专利特征，1、被控侵权工程技术特征B1砂质自溃子堤根据渭河在该段的平面形态，为弧线布置，与原告孟顺利专利技术特征A1清淤分沙坝坝体先以直线延伸，再以S型向一级拦水坝靠拢不同。2、被控侵权工程技术特征B2侧向进水闸高宽比比例1:1，闸门为平面铸铁闸门，螺杆启闭机启闭，与原告专利技术特征A2一级进水口上沿与蓄水坝上沿齐平，其长宽为5:1不同。3、被控侵权工程技术特征B3无蓄水坝与排淤排沙管，以橡胶坝副坝代替。橡胶坝副坝坝长130m，坝高2.0m，充水枕式，利用橡胶坝可立可塌的特性，分别用于左侧蓄水区引水时立坝；不引水时快速塌坝，靠橡胶坝的快速塌坝能力携带坝前泥沙，与原告专利技术特征A3蓄水坝与排淤排沙管功能不同。4、被控侵权工程无原告专利技术特征A4一、二级拦水坝与一、二级清淤排沙管设置。其技术特征B4为在蓄水区进口区域设置沉沙区，对从侧向进水闸引入蓄水区的水体进行预沉沙，然后自沉沙区设置的拦砂坎顶溢流进入下一级蓄水区。5、被控侵权工程无原告专利技术特征A5二级弯道进水口设置。6、被控侵权工程无原告专利技术特征A6清淤排沙闸门设置。7、被控侵权工程无原告技术特征A7自动降坝装置，其技术特征B5为橡胶坝控制泵站，需要水泵强行控制，与原告专利技术特征A7功能不同。
综上，经一审法院比对，被控侵权工程的技术特征与授权发明专利请求保护的技术特征既不构成相同也不构成等同，没有落入原告孟顺利主张的专利权利要求保护范围。故，原告孟顺利所举证据不能证明麦积区渭河城区防洪及环境治理工程侵害其发明专利权的事实，其诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国专利法》第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告孟顺利的诉讼请求。
案件受理费600元，由原告孟顺利承担。
宣判后孟顺利不服上述判决，向本院提出上诉。
孟顺利上诉称：1、依照法律具体条款不当，该条款不具有法律意义上的完整性、系统性、连续性和统一性。该条款与相关法律法释左右冲突，前后矛盾，单独采用存在诸多问题，法律依据不适当。2、没有对同一内容申请、授权的实用新型专利的证明、证据作用进行采信。3、一审没有对专利保护的范围进行认定、确权，只是简单的按照全部技术特征对比。4、被上诉人没有证明发明专利属于现有技术。5、一审认为发明专利合法有效，应受到法律保护。而对以上问题避而不谈，也未与专利发展实际相结合，由于我国现有专利从业人员专业水平较低，特别是基层从业人员水平良莠不齐，误将非必要技术特征当作所必须写入独立权利要求的明显错误不考虑，实际上形成“无专利权专利”，而空谈法律保护，实则与专利法立法宗旨相违背，不利于促进发明创造，不利于提高创新能力，不利于科学技术进步和经济社会发展。因此，一审判决认定事实错误，适用法律不当。
上诉请求：1、判令被上诉人停止侵权行为；2、判令被上诉人拆除侵权设施；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
麦积区国有资产投资公司口头答辩称：1、一审判决正确，技术比对和适用法律均正确。2、麦积区国投公司委托陕西水电勘测院设计，甘肃建投公司施工，工程不具有经营性，属防洪性质。3、上诉人是以非必要技术特征，还是以必要技术特征上诉的，对此我不清楚。上诉人的上诉意见均不成立。请求驳回上诉请求。
陕西水电勘测院答辩称：1、一审法院适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕21号第七条恰恰是顺应法律系统性、连续性的原则，适用法律正确。2、被答辩人在一审程序中没有明确自己的诉讼请求，同时提交了《橡胶坝自动清淤排水系统》发明专利证书与《清淤分沙坝》实用新型专利证书，属于诉讼请求不明。其在庭审过程中已经确认涉案专利为《橡胶坝自动清淤排水系统》而非《清淤分沙坝》，故一审法院不对《清淤分沙坝》实用新型专利进行审查。一审判决认定被答辩人证据正确；一审庭审中答辩人已经提交了相关证据，证明该涉案专利中的技术在被答辩人专利申请日之前已经在整个水利行业公知领域中普遍采用。一审判决认定答辩人证据正确。3、一审判决对被控侵权工程的技术特征与被答辩人发明专利特征进行比对，得出被控侵权工程的技术特征与授权发明专利请求保护的技术特征既不构成相同也不构成等同，没有落入被答辩人主张的专利权利要求保护范围的结论。一审判决技术特征对比正确。
综上所述，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求判决驳回被答辩人的上诉请求。
甘肃建投公司口头答辩称：1、工程实施上甘肃建投不可能实施侵权行为。麦积区国投公司提供图纸，我们只是施工方。2、一审法院判决事实充分、适用法律正确。请求驳回上诉人上诉请求。
本案在二审审理中孟顺利向二审法院提交三份新的证据。1、专利年费缴费清单，证明已交年费，专利是有效的。2、涉案工程示意图，证明涉案工程是可以修改的，具有灵活性，涉案的工程和设计图不一样。3、下载图片谷歌地图2张党河工程图，证明与我的专利缺少必要技术特征，不属于现有证据，非现有技术。被上诉方对上诉方出示的证据进行质证。麦积区国有资产投资公司认为：第一份证据真实性没有异议。第二份证据真实性不认可，证明的目的不认可。第三份证据的真实性无法判定，与本案没有关联性。陕西水电勘测院认为：第一份证据真实性没有异议。第二份证据真实性不认可，证明的目的不认可。一项工程是不能随意更改的。第三份证据不予认可。甘肃建投公司认为：第一份证据真实性没有异议。第二份证据真实不认可，证明的目的不认可。第三份证据同意两位被上诉人的意见。认证意见：第一份证据真实采信；第二、三份证据不足以证明其主张。麦积区国有资产投资公司、甘肃建投公司没有新的证据要向二审法院提交。陕西水电勘测院向二审法院提交七份新的证据：1、《甘肃省天水市麦积区渭河城区段防洪及生态治理工程》涉案工程清淤的图片，证明涉案工程是弧形，不构成侵权。2、甘肃敦煌市党河城区段生态环境及防洪治理工程，3、宝鸡市渭河龙山河口段防洪生态治理工程，4、甘肃省嘉峪关市市区生态环境治理工程，5、中国水利百科全书水工建筑物分册，6、灌区水工建筑物丛书渠首工程，7、涉案工程清淤照片及相关文件，2-7份证据证明涉案的技术是现有技术。以上证据孟顺利均核对过原件。孟顺利对被上诉方出示的证据质证认为：第一份证据真实性没有异议，证明的问题没有异议。第2-7份证据中宝鸡和敦煌的不能证明是现有技术，嘉峪关的还要进一步证实。麦积区国有资产投资公司、甘肃建投公司认可以上证据，没有异议。认证意见:被上诉人举证双方无异议的，本院予以确认。对双方有争议的的证据，结合本案事实予以确认。
二审查明的情况与一审查证的一致应予以认定，经二审开庭询问上诉人认为其专利保护范围是什么？孟顺利称：发明专利权利要求书中保护权利要求1和3。保护与权利要求书不一致的,主张权利要求1中去掉第4、18、11、13、12、17、5。权利要求3不再解释。
本院认为，本案争议的焦点是：被控侵权工程是否构成对原告发明专利权的侵害。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》法释〔2015〕4号第十七条：“专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。”依据上述法律规定，被控侵权工程是否构成对上诉人发明专利权的侵害主要看被控侵权工程是否触及了发明专利权的保护范围。一审判决不存在适用法律不当的情形。
根据法律规定经一审法院对被控侵权工程的技术特征与授权发明专利请求保护的技术特征，进行比对既不构成相同也不构成等同，上诉人孟顺利亦认可被控侵权工程的技术特征与授权发明专利请求保护的技术特征，有多项不一致。一审判决认定被控侵权工程没有落入原告孟顺利主张的专利权利要求保护范围，并无不当。
孟顺利在二审开庭审理后，又用邮寄的方式寄来“调取证据申请”请求调取“北大河生态综合治理工程可行性报告”等不符合法律规定，其申请不予以准许。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉主张均不成立，其上诉请求均不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元由上诉人孟顺利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 刘锦辉
代理审判员 李雪亮
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 贺 晨