山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终946号上诉人（原审原告、被告）：永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司，住所地：山东省聊城市高新区长江路111号。负责人：焦宪忠，经理。委托诉讼代理人：冯锐，山东智祥律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：郭欣欣，女，1982年7月25日出生，汉族，无业，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：徐成良，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔荣华，山东国曜律师事务所实习律师。上诉人永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称永安保险公司）因与上诉人郭欣欣劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初5816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。永安保险公司上诉请求：依法撤销原审判决，查清事实后改判或者发回重审；本案诉讼费用由被上诉人郭欣欣承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，应依法予以纠正。一、上诉人并没有拖欠郭欣欣的工资，因郭欣欣无法完成每年30万元保费的任务，从2016年8月份开始永安保险公司根据永安保险公司总公司的要求，对郭欣欣的工作岗位进行了调整，调整后郭欣欣的工资有所减少，后因支付给郭欣欣的工资低于最低工资标准，永安保险公司于2017年5月份将工资全额补足。因郭欣欣在调整工作岗位后就不再正常上班，2017年3月份在考勤机签到10次，四月份没上一天班，郭欣欣无故旷工的行为也不应补发工资。永安保险公司支付给郭欣欣工资一直到2017年2月底，2016年8月份至2017年2月份共支付郭欣欣工资9730元，而非原审法院认定的6022.7元，因此永安保险公司并不存在拖欠郭欣欣工资的情形。二、永安保险公司支付郭欣欣经济补偿金。永安保险公司与郭欣欣解除劳动合同的原因一是由于永安保险公司、郭欣欣签订的劳动合同已于2016年12月31日到期，二是由于郭欣欣经常无故旷工，严重违反公司规章制度，永安保险公司向一审法院提交的学习考勤制度的签到表可充分证明郭欣欣知道公司考勤制度的要求，也清楚“连续旷工七天，年累计旷工14天以上者，予以除名”的规定。根据《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，其中第二项规定：严重违反用人单位的规章制度的。该法第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止，其中第一项：劳动合同期满的。因此永安保险公司无义务支付郭欣欣经济补偿金。郭欣欣的答辩意见同其上诉意见。郭欣欣上诉请求：1.撤销一审判决第二项“永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司支付郭欣欣经济补偿金42397.29元”、第四项“驳回郭欣欣的其他诉讼请求”；2.依法改判永安保险公司支付违法解除劳动合同的赔偿金89474.58元，支付郭欣欣加班费4366.62元，支付逾期支付劳动报酬、加班费的赔偿金22823.46元的诉讼请求；本案一、二审费用由永安保险公司承担。事实与理由：一、永安保险公司应当支付违法终止劳动合同的赔偿金89474.58元。郭欣欣于2004年4月份应聘担任永安保险公司内勤，在此岗位工作13年之久，先后签订过6次劳动合同，最后一次劳动合同终止日期为2016年12月31日。2016年下半年，永安保险公司无故拖延郭欣欣工资，并在合同期满前后多次拒绝给郭欣欣签订无固定期限劳动合同的请求。为此，郭欣欣曾于2017年3月20日向聊城市人力资源和社会保障局投诉，人社局曾责令永安保险公司支付劳动报酬、加班费及经济补偿、签订无固定期限的劳动合同，永安保险公司置之不理，但郭欣欣一直在永安保险公司工作至2017年4月11日下午正常下班。2017年4月11日下午18:40，永安保险公司通过微信方式告知郭欣欣终止双方的劳动合同，郭欣欣多次与永安保险公司协商，未能达成一致，于2017年6月20日向聊城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委作出聊劳人仲案字[2017]第45号仲裁裁决。根据《劳动合同法实施条例》第7条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”规定可知，如果劳动合同逾期的时间不满1年，用人单位应当与劳动者续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位可以单方终止。用人单位在未通知劳动者续订劳动合同或者在双方已经视为订立无固定期限劳动合同的情况下就单方终止劳动合同，构成违法终止。根据《劳动合同法》第48条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第87条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”规定可知，劳动者有权主张恢复劳动关系，或者要求用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第16条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”根据《劳动法》第二十条之规“用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”规定可知，郭欣欣与永安保险公司之间，应视为同意以原条件继续履行劳动合同。本案中，郭欣欣与永安保险公司的劳动合同逾期1个月后，永安保险公司应当首先通知郭欣欣续订劳动合同，郭欣欣拒绝续订，永安保险公司才有权终止劳动关系，而永安保险公司却未履行上述程序就单方终止劳动合同，构成违法终止，应当依法支付违法终止劳动合同赔偿金89474.58元。二、原判“驳回郭欣欣的其他诉讼请求”不当。1.永安保险公司应当支付郭欣欣加班费4366.62元。郭欣欣在永安保险公司工作以来，每周的工作时间为周一至周六上午，而周六上午上班，超过法定工作时间即为加班，根据《劳动法》44条之规定，永安保险公司应当支付郭欣欣加班费，且对加班事实，郭欣欣提交了考勤表，并有证人出庭作证，足以证明。永安保险公司在一审中提供电子考勤记录来否认纸质考勤表签到方式，是不成立的。郭欣欣在永安保险公司工作以来，均是采用的纸质考勤记录，每天晨会采取现场点名的方式进行考勤。后来，确实准备过采取电子考勤方式点名，也采集过指纹，但因电子考勤安装在二楼，不适应一楼晨会当场点名的方式，一直没有正式启用。对此，郭欣欣在庭审中即对电子考勤数据提出质疑。根据山东省《关于适用和若干问题的意见的通知》36条规定“劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。”规定可知，对永安保险公司提供的电子考勤记录，并没有经郭欣欣确认，永安保险公司的考勤记录不应予以采信。因此，永安保险公司应当支付郭欣欣加班费4366.62元。2.永安保险公司应当支付郭欣欣逾期支付劳动报酬、加班费的赔偿金22823.46元。郭欣欣于2017年3月20日向聊城市人力资源和社会保障局投诉，人社局曾责令永安保险公司支付劳动报酬、加班费及经济补偿、签订无固定期限的劳动合同，但永安保险公司置之不理。永安保险公司的上述行为，完全符合《劳动合同法》第85条规定的情形，应当依法加付赔偿金；同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第3条规定“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”规定可知，永安保险公司应当支付逾期支付劳动报酬、加班费的赔偿金22823.46元。综上所述，郭欣欣认为原判对郭欣欣请求的永安保险公司支付违法终止劳动合同的赔偿金89474.58元、加班费4366.62元以及逾期支付劳动报酬、加班费的赔偿金22823.46元的事实属于认定事实不清，适用法律错误。永安保险公司的答辩意见同其上诉意见。永安保险公司向一审法院提出诉讼请求：1.人民法院依法撤销聊劳人仲案字[2017]第45号仲裁裁决书；2.依法驳回郭欣欣要求永安保险补发工资及支付经济补偿金的仲裁请求；3.审理中放弃了撤销聊劳人仲案字[2017]第45号仲裁裁决书的诉讼请求；案件受理费由郭欣欣负担。郭欣欣向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令永安保险公司补发2016年8月1日至2017年4月11日欠付的工资18456.84元；2.判令永安保险公司依法支付2016年8月1日至2017年4月11日期间的加班费4366.62元；3.判令永安保险公司支付违法解除劳动合同的赔偿金89474.58元，支付逾期支付劳动报酬、加班费的赔偿金22823.46元，支付2017年1月1日至2017年4月11日期间二倍工资10089.54元；案件受理费由永安保险公司负担。一审法院认定事实：1.郭欣欣于2004年4月份应聘到永安保险公司工作，工作岗位为内勤。郭欣欣工作期间，从2005年10月1日开始与永安保险公司签订了6次固定期限劳动合同，时间分别为2005年10月1日至2007年9月30日，2007年10月1日至2009年9月30日，2009年6月1日至2011年5月31日，2011年1月1日至2012年12月31日，2013年1月1日至2015年12月31日，2016年1月1日至2016年12月31日。其中2016年1月1日的劳动合同约定的主要内容：合同期限从2016年1月1日起至2016年12月31日止；工作部门为业务管理部，工作岗位为销售管理岗位；月工资2878元；双方在合同中还约定了其他权利义务。2016年8月份永安保险公司调整了郭欣欣的工作岗位，所发工资低于全市最低工资标准，永安保险公司于2017年5月份给郭欣欣补发了低于全市最低工资标准部分共计6022.70元；2.2017年4月11日，永安保险公司办公室工作人员微信通知郭欣欣终止双方的劳动合同，同年5月16日郭欣欣收到永安保险公司通过EMS邮寄送达的劳动合同终止通知书，该通知书的落款时间为2017年3月31日，终止理由为2016年12月31日到期终止，不再与劳动者续签劳动合同。工资截止到2017年2月28日，社保及公积金截止到2017年3月份；3.郭欣欣2016年1月至6月的月工资为3598元，7月份工资5318元；4.2017年6月20日，郭欣欣向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求永安保险补发2016年8月1日至2017年4月11日欠付的工资18456.84元，依法支付2016年8月1日至2017年4月11日期间的加班费4366.62元，支付违法解除劳动合同的赔偿金89474.58元，支付逾期支付劳动报酬、加班费的赔偿金22823.46元，支付2017年1月1日至2017年4月11日期间二倍工资10089.54元。该仲裁委员会于2017年8月1日作出聊劳人仲案字[2017]第45号仲裁裁决书，裁决永安保险公司补发郭欣欣2016年8月1日至2017年4月11日欠付工资18456.84元，支付郭欣欣经济补偿金44737.29元，支付郭欣欣未签订劳动合同双倍工资的差额部分7211.54元，驳回郭欣欣的其他诉讼请求。郭欣欣、永安保险公司对仲裁裁决均不服而诉至一审法院。一审法院认为,焦点一、关于补发郭欣欣2016年8月1日至2017年4月11日欠付工资问题。2016年8月1日永安保险公司单方调整郭欣欣的工作岗位，违反劳动合同的约定降低薪酬，所发薪酬低于最低工资标准，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，郭欣欣要求补发2016年8月1日至2017年4月11日欠付的工资应予支持。2016年8月1日后永安保险公司违反合同约定向郭欣欣发放工资，根据合同约定应确认2016年8月份至2017年4月份的月工资为2878元，永安保险公司欠付工资共计8个月11天，工资数额为24479.54元（2878元/月×8个月﹢2878元/月÷21.75天×11天），永安保险公司已补发6022.70元，还应补发郭欣欣工资18456.84元（24479.54元-6022.70元）。焦点二、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。郭欣欣要求永安保险公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，并提交了其与布占峰、焦宪忠的录音资料，申请证人史某到庭作证，从录音资料的内容来看，不能证明郭欣欣要求签订无固定期限劳动合同。证人史某系另案当事人，案件的审理结果与其存在利害关系，证人证言不予采信。故郭欣欣主张的赔偿金没有事实及法律依据，一审法院不予支持。但2016年12月31日劳动合同到期后，永安保险公司与郭欣欣没有续签书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，永安保险公司应当向郭欣欣支付经济补偿金。郭欣欣在2004年4月份到永安保险公司工作，至2016年12月31日劳动合同期满，已经连续工作13年。永安保险公司虽然称在2007年12月1日曾解除了与郭欣欣的劳动合同，郭欣欣的工作起算时间应为2009年1月1日，但劳动合同解除证明书、职工失业登记表、失业保险金申领登记表上不是郭欣欣签名，也没有经过失业经办机构审核办理，不能证明双方在2007年12月1日解除了劳动合同，永安保险公司的理由不成立，不予采信。永安保险公司应支付的经济补偿金数额计算如下：2016年4月至6月的月工资为3598元，7月份工资5318元，2016年8月1日后永安保险公司违反合同约定向郭欣欣发放工资，根据合同约定应确认2016年8月份至2017年4月份的月工资为2878元，劳动合同终止前郭欣欣的月平均工资为3261.33元[（3598元/月×3个月﹢5318元/月×1个月﹢2878元/月×8个月）÷12],永安保险应支付郭欣欣经济补偿金42397.29元（3261.33元/月×13个月）。焦点三、关于郭欣欣主张的逾期支付劳动报酬及加班费的赔偿金问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，应由劳动行政部门责令用人单位限期支付，不属于人民法院的受案范围，不予支持。焦点四、关于支付2017年1月1日至2017年4月11日期间二倍工资问题。一审法院认为，2017年1月1日起，郭欣欣继续在永安保险公司工作，永安保险公司下达的劳动合同终止通知书载明的时间虽然为2017年3月31日，但原告提交的微信通知截屏显示收到时间为2017年4月11日，双方事实劳动关系的终止日期应为2017年4月11日，根据《山东省劳动合同条例》第五十七条“劳动合同期满，劳动者在用人单位安排下继续提供劳动，用人单位在劳动合同期满之日起超过一个月未满一年未与劳动者签订劳动合同的应向劳动者每月支付二倍工资”的规定，永安保险公司应支付郭欣欣未签订劳动合同二倍工资三个月零11天计款20179.08元[（2878元/月×3个月﹢2878元/月÷21.75天×11天）×2]，因郭欣欣主张的欠付工资问题已经包含了该期间的工资，故永安保险公司应再支付郭欣欣未签订劳动合同二倍工资差额部分10089.54元（20179.08元÷2）。焦点五、关于2016年8月1日至2017年4月11日期间的加班费问题。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就存在加班的事实提供证据。本案综合双方提交的纸质考勤及电子考勤，不足以证明郭欣欣存在加班的事实，其主张的加班费不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《山东省劳动合同条例》第五十七条，山东省《关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥和﹤劳动合同法﹥若干问题的意见的通知》第三十六条之规定，判决：一、永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司补发郭欣欣2016年8月1日至2017年4月11日的欠付工资18456.84元；二、永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司支付郭欣欣经济补偿金42397.29元；三、永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司支付郭欣欣未签订劳动合同二倍工资差额部分10089.54元；四、驳回永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司、郭欣欣的其他诉讼请求。案件受理费20元减半收取10元，由永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人永安保险公司是否拖欠人上诉人郭欣欣工资；二、永安保险公司是否应向郭欣欣支付经济补偿金或因违法解除劳动合同的赔偿金；三、永安保险公司是否应向郭欣欣支付加班费；四、永安保险公司是应否向郭欣欣支付逾期支付劳动报酬、加班费的赔偿金。关于焦点一，上诉人郭欣欣于2004年4月份应聘到上诉人永安保险公司工作，从2005年10月1日开始与永安保险公司签订了6次固定期限劳动合同，2016年1月1日签订了最后一次劳动合同，该劳动合同第一条对合同期限进行了约定，即从2016年1月1日起至2016年12月31日止；第二条约定工作岗位为销售管理岗位；第四条对工资待遇进行了约定，试用期满工资2878元。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第二款规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”在本案中，虽然郭欣欣与永安保险公司于2016年1月1日签订的劳动合同规定的合同期限为2016年1月1日起至2016年12月31日止，但因郭欣欣继续在永安保险公司工作，故永安保险公司应按原条件向郭欣欣支付工资。2016年8月1日至2017年4月11日，永安保险公司共支付郭欣欣工资6022.7元(790＋766＋790＋790＋734.2＋762.5＋1390=6022.7元)，低于双方约定的每月2878元的标准，其应向郭欣欣发放的工资为24479.54元（2878元/月×8个月+2878元/月÷21.75天/月×11天=24479.54元），尚欠18456.84元（24479.54－6022.7=18456.84元）。故永安保险公司存在未足额向劳动者郭欣欣支付报酬的情形，其应向郭欣欣补发工资18456.84元。永安保险公司主张其在2016年8月-2017年2月共支付郭欣欣工资9730元，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予认可。关于焦点二，上诉人永安保险公司应向上诉人郭欣欣支付因违法解除劳动合同的赔偿金84794.58元。《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续签劳动合同的。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”在本案中，郭欣欣已在永安保险公司工作十三年，永安保险公司应该主动与其签订无固定期限劳动合同，虽然郭欣欣与永安保险公司之间一直签订的是固定期限劳动合同，但因郭欣欣与永安保险公司的固定期限劳动合同到期后，其继续在永安保险公司工作，可视为永安保险公司与郭欣欣签订了无固定期限劳动合同。2017年4月11日，永安保险公司工作人员向郭欣欣发出解除劳动合同的通知，双方劳动关系的终止，终止日期为2017年4月11日。永安保险公司属于违法解除与郭欣欣的劳动合同，应按照规定向郭欣欣支付赔偿金。2016年4、5、6月郭欣欣工资均为3598元/月，2016年7月其工资为5318元，2016年8月—2017年3月其工资为2878元/月，合同终止前十二个月郭欣欣的平均工资为3261.33元/月（（3598×3+5318+2878×8）÷12=3261.33元）。郭欣欣在永安保险公司工作13年，其经济赔偿金应为84794.58元（3261.33×13×2=84794.58元）。关于焦点三，上诉人永安保险公司不应向上诉人郭欣欣支付加班费。劳动者主张加班费的，应当提供存在加班事实的证据，郭欣欣提供的出勤记录等证据不足以证明其存在加班的事实，故郭欣欣的该项主张，本院不予支持。关于焦点四，上诉人永安保险公司不应向上诉人郭欣欣支付逾期支付劳动报酬的赔偿金。《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”。从该规定可看出，劳动者要求加付赔偿金应先向劳动行政部门投诉，劳动部门在责令用人单位限期支付劳动报酬后，用人单位仍未支付的情况下，劳动者才可以向法院请求由用人单位加付赔偿金。在本案中，郭欣欣未能提交劳动行政部门曾就该事项要求永安保险公司限期支付的有效证据，对郭欣欣的该项主张，本院不予认可。综上所述，上诉人郭欣欣的上诉请求部分成立，上诉人永安保险公司的上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初5816号民事判决第一项、第三项；撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初5816号民事判决第四项；变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初5816号民事判决第二项为“永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司支付郭欣欣违法解除劳动合同经济赔偿金84794.58元”；（以上款项的支付，于本判决生效之日起十日内付清。）四、驳回郭欣欣的其他诉讼请求；五、驳回永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担。二审案件受理费20元，由永安财产保险股份有限公司聊城中心支公司、郭欣欣各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  石 鑫审 判 员  孙久强审 判 员  郭召勇二〇一八年五月二十八日法官助理  李昭鹏书 记 员  郭 静