包头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内02刑终60号
原公诉机关包头市青山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张希平，捕前住江苏省无锡市，户籍所在地江苏省无锡市。2014年9月2日因涉嫌挪用资金罪被山东省青岛市铁路公安处抓获，同年9月16日经包头市公安局青山区分局决定被刑事拘留，同年10月23日经包头市青山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于包头市看守所。
辩护人张万军、刘利，内蒙古钢苑律师事务所律师。
包头市青山区人民法院审理包头市青山区人民检察院指控原审被告人张希平犯职务侵占罪一案，于2016年3月31日作出（2015）包青刑初字第124号刑事判决，以被告人张希平犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年。被告人张希平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员潘阳出庭履行职务。上诉人张希平及其辩护人刘利等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：
2014年3月18日内蒙古小尾羊牧业科技股份有限公司(以下简称小尾羊公司)与被告人张希平在包头市青山区小尾羊大厦签订了《合作经营协议书》，聘用张希平为子公司江苏小尾羊牧业公司副总经理，对外行使集团副总裁的职责和相关权利，全面负责该公司活牛活羊收购销售工作，并派遣公司副总裁陈某某，养殖事业部副总经理周某某配合张希平工作。合同签订后小尾羊公司从2014年3月25日到4月17日向陈某某个人账户转款795万元用于开展业务。张希平利用担任江苏小尾羊牧业公司副总经理的职务便利，于2014年4月5日以做活牛生意为名骗取陈某某同意将200万元公司资金汇入张希平指定账户，张希平将钱款全部用于偿还个人债务。同时张希平以做活牛生意为名骗取陈某某同意于2014年4月30日、5月1日将33万元汇入其女儿袁某某的农行账户，被告人张希平将钱款全部用于偿还个人债务，张希平上述行为均与小尾羊公司无关。
原审法院认定上述事实的证据有：被害单位小尾羊公司的报案材料及报案人吕琰的笔录；陈某某、苏某某、袁某某、毛某某、赵某某、张爱珍、张希平、郭敦猛银行卡明细表，小尾羊公司与张希平公司合作经营协议书，陈某某在小尾羊公司的报账票据，上海屠宰场对账单，山东昌乐县育肥牛清算情况，江苏宏都投资管理有限公司苏州分公司工商查询情况及营业执照，税务登记表，李某甲的股票证书及对账清单，内蒙古若愚会计事务所审计报告，张希平的在逃人员登记，张希平向苏某某出具的借款条，苏某某向其岳父顾和兴出具的借条，张希平向小尾羊公司出具的两张做牛、购牛款共计2330000元的借款条，张希平、赵某某与虞伟民、殷惠娟债务纠纷的民事调解书1份以及虞伟民收到还款100000元的收条，小尾羊公司文件及小尾羊公司给陈某某账户上汇款7950000元的凭据，公安机关情况说明，江苏小尾羊牧业公司科技有限公司营业执照，内蒙古小尾羊牧业公司科技股份有限公司出具的说明；证人陈某某、周某某、王某某、余某某、苏某某、顾某某、袁某某、赵某某、毛某某、李某乙、李某甲、贾某某的证言；扣押物品清单及扣押银行卡照片；抓获经过；被告人张希平供述与辩解。
原审法院认为，被告人张希平作为内蒙古小尾羊公司的子公司江苏小尾羊牧业公司副总经理，利用职务上的便利，骗取本单位资金2330000元，用于偿还个人债务，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人张希平犯职务侵占罪罪名成立。被告人及其辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，以被告人张希平犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产300000元；赃款继续追缴，发还被害人。
一审宣判后，原审被告人张希平不服，提出上诉。
上诉人张希平的上诉理由与其辩护人的辩护意见一致：
1.张希平并非内蒙古小尾羊牧业科技股份有限公司的工作人员，双方之间并未建立法律意义上劳动关系，不符合职务侵占罪的主体要件；2.被告人张希平的行为在本案中不具有非法占有或挪用主观故意，没有骗取财物的行为；3.即使构成职务侵占罪，一审量刑过重。
包头市人民检察院的出庭意见是，原审判决认定被告人张希平犯职务侵占罪的证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2014年3月18日内蒙古小尾羊牧业科技股份有限公司(以下简称小尾羊公司)与被告人张希平在包头市青山区小尾羊大厦签订了《合作经营协议书》，聘用张希平为子公司江苏小尾羊牧业公司副总经理，对外行使集团副总裁的职责和相关权利，负责该公司活牛活羊收购销售工作。为了工作便利，小尾羊公司派遣公司副总裁陈某某，养殖事业部副总经理周某某配合张希平工作。小尾羊公司从2014年3月25日到4月17日向陈某某个人账户转款795万元，用于张希平开展业务。2014年4月5日，张希平以做活牛生意为名，骗取陈某某同意，将公司资金200万元汇入其指定账户，后其将该款用于偿还个人债务。2014年4月30日、5月1日，张希平以做活牛生意为名，骗取陈某某同意，将公司资金33万元汇入其女儿袁某某的农行账户，后其将该款用于偿还个人债务。
认定上述事实的证据有：
1.侦查机关调取的被害单位小尾羊公司的报案材料及报案人吕琰的笔录，证实被害单位钱款被职务侵占的事实。
2.侦查机关调取的小尾羊公司与张希平公司合作经营协议书、江苏小尾羊牧业公司科技有限公司营业执照、内蒙古小尾羊牧业公司科技股份有限公司出具的说明，证实小尾羊公司聘用张希平为子公司江苏小尾羊牧业公司副总经理，对外行使集团副总裁的职责和相关权利，全面负责该公司活牛活羊收购销售工作的事实。
3.侦查机关调取的内蒙古若愚会计事务所审计报告、小尾羊公司给陈某某账户上汇款795万元的凭据、陈某某在小尾羊公司的报账票据、张希平向小尾羊公司出具的两张做牛、购牛款共计233万元的借款条及张希平、陈某某、苏某某、袁某某、毛某某、赵某某、张爱珍、郭敦猛银行卡明细表，证实上诉人张希平在经营过程中职务侵占单位款项的事实。
4.证人陈某某、周某某、王某某、余某某、苏某某、顾某某、袁某某、赵某某、毛某某、李某乙、李某甲、贾某某的证言，证实上诉人张希平职务侵占单位款项的事实。
5.侦查机关出具的扣押物品清单及扣押银行卡照片，证实扣押情况。
6.侦查机关出具的在逃人员登记、公安机关情况说明及抓获经过，证实张希平到案情况。
7.上诉人张希平的常住人口信息，证实其身份情况。
8.被告人张希平供述与辩解。
以上证据，经原审法院及本院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，查明属实，本院予以确认。
针对本案的量刑。2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；第十一条规定，刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。按照新的司法解释，本案量刑过重，依照从旧兼从轻的原则，应当依法从轻处罚。
本院认为，上诉人张希平作为内蒙古小尾羊公司的子公司江苏小尾羊牧业公司副总经理，利用职务便利侵占单位资金233万元，其行为已构成职务侵占罪，且属于数额巨大。上诉人张希平认罪态度不好，且不予以退赔被害单位损失，可以酌定从重处罚。除对上诉人张希平及其辩护人关于量刑过重的辩护意见予以采信外，其他意见均缺乏事实及法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，判决如下：
一、维持包头市青山区人民法院（2015）包青刑初字第124号刑事判决第一项中对上诉人张希平的定罪及没收财产部分，即“被告人张希平犯职务侵占罪，…，并处没收财产300000元”；维持第二项，即“赃款继续追缴，发还被害人”；
二、撤销包头市青山区人民法院（2015）包青刑初字第124号刑事判决第一项中对上诉人张希平的量刑部分，即“…判处有期徒刑十年…”；
三、上诉人张希平犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产300000元。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月2日起至2021年9月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张让先
代理审判员 姬 鹏
代理审判员 李 佳
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 马 飞
附本判决适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。