江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终3362号
上诉人（原审原告）：田有福，男，1962年11月10日生，汉族，住上犹县。
被上诉人（原审被告）：上犹县老蒙瓷砖批发部。住所地：上犹县东山镇犹江花园***号。
经营者蒙在湖，男，1976年10月30日生，汉族，住上犹县。
委托诉讼代理人：刘天高、薛有文，江西南芳律师事务所律师。
上诉人田有福因与被上诉人上犹县老蒙瓷砖批发部买卖合同纠纷一案，不服上犹县人民法院（2016）赣0724民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
田有福上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人赔偿上诉人损失1万元，一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人发布的广告属于要约，该广告符合要约的构成要件，仅因系虚假广告，才容易与要约邀请混淆。一审法院认定该广告为要约邀请是错误的，应予以纠正。二、被上诉人发布虚假广告的行为构成民事欺诈。被上诉人故意隐瞒真实情况。在上诉人完成订单时，没有任何关于顾客数、每单限制数的提示，只是在活动第二天，上诉人前往被上诉人店里要求发货时，才告知有种种条件限制及相关解释。被上诉人所发布的广告，足以致使上诉人错误的认为该规格的此片100片的最高价格仅为9元，上诉人正是受被上诉人虚假广告误导，才作出了错误的意思表示，并在低廉价格的误导下下了购买订单。且被上诉人发布虚假广告的行为，已被上犹县市场监督管理局行政处罚。根据相关司法解释规定，被上诉人的行为足以认定构成民事欺诈。三、关于委托函的问题。委托函的落款时间均为2016年1月23日，且签署地点为活动现场。但到庭证人罗某陈述该《委托函》系事后补签，地点也与被上诉人陈述的不相符。被上诉人制造假证据，原审法院却予以采信。四、被上诉人现场设置的提示效力不及于上诉人。依据查明的事实，被上诉人申请出庭的证人一个未收到广告单，一个未阅读该广告单，二人均是在现场知晓活动细节及相关优惠政策。且上诉人未在现场签署《委托函》，下订单时，被上诉人亦未作出任何说明和解释。综上，上诉人认为，上诉人与被上诉人之间形成了买卖合同关系，被上诉人的虚假广告对上诉人构成民事欺诈，依照《消费者权益保护法》的相关规定，被上诉人应当承担损害赔偿责任。一审法院认定事实及适用法律均是错误的，请求二审法院纠正。
被上诉人上犹县老蒙瓷砖批发部辩称：上诉人主张的事实和理由均不能成立，答辩人的行为不构成民事欺诈。广告宣传行为属于要约邀请，广告KT板、现场解说和客户签字表明了答辩人的商品购买条件，不存在欺诈行为。上诉人的行为属于不正当竞争，据答辩人了解，上诉人并非实际购买人。答辩人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
田有福向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿经济损失10000元；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告与其他十一户商家拟于2016年1月23日下午在上犹县城玉龙湾举办大牌盛宴推销活动，被告为此与其他十一户商家向不特定公众发布了宣传广告，宣传广告载明，主办单位：上犹县希桥房地产开发有限公司，协办单位：银座村镇银行上犹支行、今鹰地产、上犹网.华讯传媒，被告与其他十一户商家在宣传广告上对自己的产品品牌、地址、联系电话、市场价、亮剑价以相似的方式进行了宣传，宣传单上写明，被告经销的老蒙瓷砖30*60瓷片（100片），市场价699元、亮剑价00？元。原告田有福和其他公众收到宣传单后，于2016年1月23日下午来到上犹县城玉龙湾大牌盛宴推销活动现场。被告在现场展示了KT板并有专门人员负责宣传、答疑，KT板上写明，300×600澳特尔瓷片（108#、113#、101#）三款任选、100片=8元（限30户），前30名、下定1000元即可尊享、每户限100片。证人杨某、罗某等8人交款后，由被告开具了收据，收据只写明交款人的姓名、手机号码、交款金额，对选购商品的型号、单价、数量均未写明，杨某、罗某等8人并在被告印制的《委托函》上签名，《委托函》上写有“下定1000元即享30*60澳特尔瓷砖100片=8元（三款供选，先选先得，限前30户，每户限100片）”，随后证人杨某、罗某等8人到被告处购买瓷砖，其中100片享受8元优惠，其余规格和超过100片部分按市场价计算。原告田有福当天来到推销活动现场，交款5000元，被告出具收据给原告，收据只写明原告的姓名、手机号码、交款金额，对选购商品的型号、单价、数量均未写明，原告未在被告印制的《委托函》上签名。2016年1月24日，原告来到被告处，要求被告按每片0.08元提供瓷砖，被告销售人员向原告解释只是其中100片按8元享受优惠价，超过100片的按市场价出售，原告不同意。被告表示同意按8元出售100片瓷砖给原告，剩余的钱退还给原告，但原告仍不接受。双方协商无果。另查明，上犹县市场监督管理局于2016年5月18日根据群众举报，于2016年5月18日作出犹市监公处字[2016]04号行政处罚决定书，以被告发布虚假广告为由，根据《中华人民共和国广告法》第五十三条之规定给予蒙在湖罚款3000元，蒙在湖已交纳了3000元罚款。庭审时，原告陈述其要求赔偿经济损失10000元中，包含其支付的5000元在内，被告则表示同意退回原告5000元。
一审法院认为：公民享有自愿订立合同的权利，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人订立合同采取要约、承诺的方式。被告上犹县老蒙瓷砖批发部向不特定公众发放的涉案推销广告，是希望公众于指定日期前来参观、订购商品，起到宣传广告和促销的作用，没有具体明确的内容，也没有承诺每片瓷砖0.08元，属于要约邀请，不构成对原告的欺诈，对原告主张被告的推销广告属于要约的意见，不予采信。2016年1月23日下午，在推销活动现场，被告以KT板的形式，向公众清楚地展示了推销活动的优惠条件，并配备专人宣传、解释，不存在欺诈公众的情形。KT板展示的推销活动的优惠条件，具体明确，属于要约。当天下午，原告来到了上犹县城玉龙湾大牌盛宴推销活动现场，原告在诉状中称被告销售市场价699元的30×60规格瓷片100片仅需8元，因被告在推销广告中未写明100片瓷片仅需8元，而是在作KT板写明“30*60澳特尔瓷砖100片=8元”，因此可以认定原告已看到了被告展示的KT板上的内容。而且原告作为一名消费者，按一般生活经验，理应对被告推销活动的优惠条件了解清楚后，再行付款。证人杨某、罗某也证实被告对推销活动的宣传、解释清楚明白，不存在欺诈的情况。对原告的付款行为，根据一般生活经验，被告有理由认为原告是在对以KT板形式展示的优惠条件充分了解后作出的承诺，被告收取原告的10000元后，仅承担以KT板形式展示的优惠条件，即30×60澳特尔瓷片（108#、113#、101#）三款任选、100片8元、每户限100片，其余规格和超过100片部分按市场价向原告出售瓷砖的义务。原告要求被告按其付款5000元、将市场价每片6.99元的瓷砖全部按每片0.08元出售给其，既没有事实依据，也与生活常理不符，违反合同自愿原则，由此引起纠纷，原告应付全部责任。鉴于原告已选择要求被告返还瓷砖款和赔偿损失，不愿继续履行合同，被告也表示同意退回原告交付的5000元，原、被告均不愿继续履行合同，合同依法解除，对原告要求返还其交付的5000元的诉请，予以支持。被告不存在欺诈行为，原告要求被告赔偿损失5000元的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第二十五条、第九十四条第（二）项，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第五十五条之规定，作出判决：一、由被告上犹县老蒙瓷砖批发部于判决生效后十五日内返还人民币5000元给原告田有福；二、驳回原告田有福要求被告上犹县老蒙瓷砖批发部赔偿损失5000元的诉讼请求。案件受理费50元，由原告田有福承担。
二审中，当事人均未递交新的证据。
本院对原审法院查明之事实予以确认。
本院认为：关于被上诉人上犹老蒙瓷砖批发部散发的宣传单是否属于要约及其行为是否构成欺诈的问题。依照《合同法》的相关规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，而要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当内容具体确定，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本案中，被上诉人上犹老蒙瓷砖批发部在活动前散发的宣传单上载明的价格为00？元，显然该意思表示不明确、不具体，且相对人无法承诺，即便承诺也无法有效成立合同，故该宣传依法应视为吸引相对人参与活动的要约邀请。上诉人田有福主张00？可理解为最高0.09元，勉强可以成立。但该宣传单内容过于简单且存在歧义，即不能确定每位顾客仅限购买100片，还是以每100片为单位无限购买，即仍不能确定合同数量等合同成立的必须要素，故仍应认定为要约邀请。正因如此，上犹县市场监督管理局才以“没有清晰指向一单为每位客户该款产品限购一次，还是一单为一笔交易，造成消费者误导”，属于“引人误解的虚假广告”为由，对被上诉人上犹老蒙瓷砖批发部处以罚款3000元的行政处罚。
但是，上犹县市场监督管理局并未依照《消费者权益保护法》的规定，认定被上诉人上犹老蒙瓷砖批发部的行为构成欺诈。事实上，被上诉人的虚假宣传行为也不能构成民事欺诈。因为该宣传本身不明确、具体，而无论真实的行为还是民法规定的欺诈行为，均应以陈述的明确具体性为前提。被上诉人上犹老蒙瓷砖批发的宣传不明确、不具体，既无法认定为真实的意思表示，也无法认定为虚假的欺诈行为。上诉人田有福认为依照宣传单，消费者可以享有以每片0.08元的价格无限购买瓷砖的权利，系其对该广告的误解。对其关于该宣传单应认定为要约，且被上诉人上犹老蒙瓷砖批发部的行为构成欺诈的上诉请求，本院不予支持。
而且，2016年1月23日活动开展当天，被上诉人上犹老蒙瓷砖批发部在现场以KT板的形式，将合同条款说明及限制为“每户限100片”，并对瓷砖型号、规格作出了说明。依照《合同法》的规定，该说明属于要约。且上诉人田有福当时在活动现场，其对KT板的内容应当是明知的。但事后其向被上诉人老蒙瓷砖要求按照每片0.08元的价格购买总值5000元的瓷砖，表明其并未同意被上诉人上犹老蒙瓷砖批发部的要约，而是提出了新的要约。依照查明的双方事后经协商未达成一致意见的事实判断，被上诉人老蒙瓷砖批发部并未同意上诉人田有福提出的新要约。根据上述事实及《合同法》的相关规定，双方当事人的合同并未成立。故原审法院判决由被上诉人上犹县老蒙瓷砖批发部返还该5000元给上诉人田有福并驳回其关于赔偿损失5000元的诉讼请求并无不当，本院予以维持。对上诉人田有福关于应认定被上诉人的行为构成欺诈，应赔偿其损失的上诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人田有福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 赛
代理审判员 谢茂文
代理审判员 杨冬华
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 郭 敏
代理书记员 童子风