安徽省旌德县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）旌刑初字第00002号
公诉机关旌德县人民检察院。
被告人汪世新，男，汉族，1970年10月16日出生于安徽省铜陵县，农民，住安徽省铜陵市铜陵县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2014年10月31日被旌德县公安局刑事拘留，同年11月20日经旌德县人民检察院决定逮捕，次日由旌德县公安局执行逮捕。现羁押于旌德县看守所。
旌德县人民检察院以旌检刑诉（2014）55号起诉书指控被告人汪世新犯盗掘古墓葬罪，于2014年12月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2014年12月26日公开开庭审理了本案。旌德县人民检察院指派代理检察员王丽霞出庭支持公诉，被告人汪世新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旌德县人民检察院指控：2014年2月23日晚，被告人汪世新、同案犯翟某、梅某、杨财贵（均已判决）在翟某家中吃饭，期间四人商量饭后去寻找古墓进行挖掘，并将挖掘出的物品出售给梅某。后翟某携带铁钎、铁锹等工具，梅某携带电筒、锄头等工具，四人骑摩托车在旌德县庙首镇练山村附近寻找古墓。后在“苦竹里”（地名）的路边处发现一座古墓，汪世新用铁钎打钎子后确认是古墓，且未被挖掘，翟某在旁边用手电筒照明，汪世新、杨财贵、梅某用携带的工具对该墓进行挖掘，后在该墓中挖掘出一只陶罐、两个小瓷碗。当晚梅某将陶罐、小瓷碗存放在杨财贵家。两日后，四人商量将挖掘出的陶罐、两个小瓷碗以2000元的价格出售给梅某，每人各得500元。后梅某给翟某、汪世新每人500元，杨财贵因与梅某关系比较好未要钱。事后杨财贵提出购买陶罐和一个瓷碗（碗口有破损），便付给梅某500元。经鉴定：被盗墓葬为宋代古墓葬，具有比较重要的历史、艺术、科学价值；盗掘的两个小瓷碗为吉州窑窑变釉碗，系三级文物，陶罐为灰陶小口瓶，系一般文物。
案发后，汪世新于2014年10月30日在铜陵县被抓获归案。侦查机关在杨财贵、梅某处扣押了涉案的文物。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交了铁钎、铁锹等物证，受案登记表、户籍证明等书证，鉴定意见，现场勘验、检查、辨认、指认等笔录，证人翟某、梅某等人的证言，被告人汪世新的供述与辩解等证据材料。
旌德县人民检察院认为，被告人汪世新与他人共同盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。汪世新与同案犯在共同犯罪中作用相当，不区分主从犯。汪世新如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，依法酌情判处。
被告人汪世新辩称：1、起诉书指控“汪世新用铁钎打钎后，确认是古墓”的事实不属实，翟某打钎后说地里有砖，汪世新再打钎，发现地里面确是砖头；2、对起诉书指控的其它犯罪事实、罪名及犯罪情节均无异议，并自愿认罪。
经审理查明：2014年2月23日晚，翟某、梅某、杨财贵和被告人汪世新在翟某家吃饭期间，商议饭后寻找古墓并将挖掘出的物品作价卖给梅某。后翟某携带铁钎、铁锹等工具，梅某携带电筒、锄头等工具，四人骑摩托车在安徽省旌德县庙首镇练山村附近寻找，并在“苦竹里”（地名）的路边发现一座古墓。汪世新用铁钎打钎后，确认是古墓且未被挖掘，汪世新、杨财贵、梅某用携带的工具对该墓进行挖掘，翟某在旁边用手电筒照明。后四人在该墓中挖掘出一只陶罐、两个小瓷碗。当晚梅某将陶罐、小瓷碗存放在杨财贵家。两日后，四人商量将挖掘出的陶罐、两个小瓷碗共作价2000元卖给梅某。后梅某付给翟某、汪世新每人500元，杨财贵因与梅某关系较好未收钱。事后，杨财贵提出购买陶罐和一个瓷碗（碗口有破损），便付给梅某500元。经鉴定，被盗墓葬为宋代古墓葬，具有比较重要的历史、艺术、科学价值；盗掘的两个小瓷碗为吉州窑窑变釉碗，系三级文物，陶罐为灰陶小口瓶，系一般文物。案发后，汪世新于2014年10月30日在安徽省铜陵县被抓获归案。侦查机关在杨财贵、梅某处扣押了涉案的文物。
上述事实有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
（一）物证
1、检查扣押笔录、扣押决定书（附照片）和铁锹、铁钎、照明灯等物证，证实侦查机关依法于2014年2月26日在翟某家扣押的铁锹、铁钎等工具，系案发当日被告人及翟某、梅某、杨财贵在盗掘古墓时所使用的作案工具；
2、旌公（刑）扣字（2014）48、49号扣押决定书（附照片），证实侦查机关对梅某持有的一个棕色有斑点的碗予以扣押，对杨财贵持有的一个小瓷碗和陶罐予以扣押的事实。
（二）书证
1、受案登记表，证实本案于2014年2月26日8时由群众举报至旌德县公安局；
2、常住人口基本信息，证实被告人汪世新身份信息情况，系成年人；
3、抓获经过，证实被告人汪世新于2014年10月30日下午16时许在铜陵县钟鸣镇九榔村被铜陵县公安局钟鸣派出所民警抓获归案。
（三）证人证言
1、翟某的证言，证实2014年2月22日左右的一天晚上，“四新”（即汪世新）、杨财贵和梅某在翟某家吃完晚饭，翟某带上铁锹和铁钎等工具，梅某带上起子和电筒等工具，四人骑摩托车一起到旌德县庙首镇九叶村附近寻找古墓，后四人在九叶村山边一个地里发现了一座墓葬，“四新”、杨财贵和梅某三人轮流对该墓葬打盗洞，翟某在旁边照明，后从古墓里挖掘出一只陶罐、两个黑色的小瓷碗。回去后将这三件文物以2000元的价格卖给了梅某，翟某和“四新”每人各得500元；
2、杨财贵的证言，证实2014年2月23日晚上，杨财贵、梅某、“老大”（即汪世新）在翟某家吃完晚饭，四人骑摩托车来到庙首镇苦竹里寻找古墓，后在路边发现一座墓葬，“老大”用钎子探出是古墓后，开始对该墓葬打盗洞，梅某、杨财贵和翟某也在一边帮忙，后四人在该墓中挖出一只陶罐和两个瓷碗。回来后梅某以2000元的价格买了挖出的陶罐和瓷碗，翟某和“老大”每人分得500元，杨财贵因为和梅某关系较好没要500元。事后杨财贵给了梅某500元，从梅某手上买了陶罐和一个碗口有破损的小瓷碗；
3、梅某的证言，证实2014年2月23日晚上，梅某、杨财贵和“老大”（即汪世新）在翟某家吃完晚饭，四人骑摩托车来到庙首镇苦竹里寻找古墓，后“老大”和翟某在苦竹里一座山下的路边发现一座墓葬，“老大”用铁钎插了几下确认是古墓后，随即用铁锹开始对该墓葬打盗洞进行挖掘，梅某、杨财贵在一旁帮忙，翟某在旁边照明。约三小时后，“老大”在坑里挖出一只陶罐和两个瓷碗，其中一个瓷碗碗口有破损。回去后，梅某拿出1500元买下这个陶罐和两个瓷碗，“老大”和翟某每人分得500元，杨财贵5**元没有要，还另给了梅某500元，买了陶罐和一个碗口有破损的小瓷碗。
（四）勘验、检查、辨认等笔录
1、旌公刑勘（2014）030001号现场勘验、检查笔录（附现场照片），证实2014年2月26日旌德县庙首镇练山村古竹银人山一小路旁被盗古墓现场的基本状况；
2、指认现场笔录（附照片），证实汪世新指认庙首镇练山村古竹银人山一小路旁为其实施盗掘古墓的现场；
3、汪世新的辨认笔录（附辨认照片及照片说明），证实汪世新辨认出翟某就是供述中提到的“浙大运”，梅某就是供述中提到的“卖手机的男子”，未辨认出“卖菜的男子”。
（五）鉴定意见
安徽省文物鉴定站《关于对旌德县庙首镇练山村古竹银人山被盗墓葬及器物的鉴定意见》皖文物鉴函（2014）9号，证实旌德县庙首镇练山村古竹银人山被盗墓葬为宋代古墓葬，在该墓葬中盗得的两个吉州窑窑变釉碗为三级文物，灰陶小口瓶为一般文物。
（六）被告人供述和辩解
被告人汪世新的供述与辩解，证实2014年2月下旬，汪世新和一个卖菜的男子（即杨财贵）在“浙大运”（即翟某）家吃晚饭，饭后，“浙大运”在家中拿了一把铁锹、一根钢钎和一个手电筒，卖手机的男子拿了一把锄头和一个手电筒，四人骑摩托车来到一座山边找墓，后在山脚下一条路边找到一座墓葬，翟某先打钎说有砖，汪世新再用钢钎探了一下说下面有砖，接着四人轮流对该墓葬进行盗掘，后在该墓中盗掘出两个小瓷碗，回来后，将两个小瓷碗卖给了卖手机的男子，该男子给了汪世新5**元。
被告人汪世新关于先由翟某打钎，其再打钎的辩解意见。经查，该辩解仅有被告人的供述和辩解，无其它证据相互印证，本院对该辩解意见不予采纳。
本院认为：被告人汪世新未经国家文化主管部门批准，私自掘取具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，被告人的行为构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。盗掘的两个吉州窑窑变釉碗为三级文物，根据《中华人民共和国文物保护法》第三条第二款的规定，属珍贵文物，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款（四）项的规定，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。汪世新到案后，如实供述了主要罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。汪世新当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。综上，依照刑法规定，被告人汪世新的刑期应当在有期徒刑十年以上。根据汪世新行为的社会危害性，刑期确定在十年以上，明显过重。如果在法定刑以下量刑，依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定，应当经最高人民法院核准。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第二款、第六十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百三十六条、第三百三十七条之规定，判决如下：
一、被告人汪世新犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月31日起至2018年4月30日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、被告人犯罪所得吉州窑窑变釉碗两个和灰陶小口瓶一个，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
本判决依法报请最高人民法院核准后生效。
审 判 长 赵玉芝
代理审判员 饶骏华
人民陪审员 陈小林
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 司 昱
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条第一款盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百三十六条报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理：
（一）被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当书面层报最高人民法院核准；不同意的，应当裁定发回重新审判，或者改变管辖按照第一审程序重新审理。原判是基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理；
（二）被告人上诉或者人民检察院抗诉的，应当依照第二审程序审理。第二审维持原判，或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当依照前项规定层报最高人民法院核准。
第三百三十七条报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当报送判决书、报请核准的报告各五份，以及全部案卷、证据。