广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终156号上诉人（原审被告）：江苏省华建建设股份有限公司。住所地：江苏省扬州市文昌中路***号。法定代表人：王宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕福强，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国樑，广东伟伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司。住所地：广东省惠州市花边领麦地路**号隆生商业大厦****号。负责人：周群利，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕福强，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国樑，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈育锐，男，1974年9月9日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东县。委托诉讼代理人：黄朋程，广东商盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：林松昌，广东商盾律师事务所律师。原审第三人：惠州市麦雅实业投资有限公司。住所地：广东省惠州市麦地路**号麦雅大厦***号。法定代表人：邵云。上诉人江苏省华建建设股份有限公司（以下简称华建公司）、江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司（以下简称华建惠州分公司）因与被上诉人陈育锐、原审第三人惠州市麦雅实业投资有限公司（以下简称麦雅公司）案外人执行异议之诉一案，不服惠州市中级人民法院（下称惠州中院）（2016）粤13民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华建公司、华建惠州分公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回陈育锐的一审全部诉讼请求。二、判令陈育锐承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由如下：一、一审法院认定事实不清，证据不充分。认定“原告（陈育锐）从2012年4月开始陆续向第三人以货款抵扣的方式交纳购房款。”及“……出卖人已经按照约定收受购房款的，……本案认购书不宜认定为预约合同，而应认定为商品房买卖合同。”存在如下错误：1、陈育锐与第三人签订的《认购书》的内容不具备商品房买卖合同的主要内容，双方之间商品房买卖行为尚未成立。《认购书》的内容只表明陈育锐有意认购第三人开发的涉案房屋，仅约定了当事人名称、商品房基本状况、商品房价款及付款方式等三项内容，而对于商品房的销售方式；交付使用条件及日期;装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法；违约责任等九项主要内容均没有约定。根本不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容，故该《认购书》并不符合商品房买卖合同的条件，不能认定为正式的商品房买卖合同，其性质是预约合同。2、陈育�与第三人并未签订正式的商品房买卖合同。根据《认购书》第三点第4项内容，陈育锐需携同《认购书》与首期款到第三人处时签订《广东省商品房买卖合同》。即使陈育锐在签订《认购书》后的2012年9月7日至2013年4月25日期间支付了购房款438097元，但双方并未按约定于付清首期款时签订《广东省商品房买卖合同》，并且直至本案一审判决双方之间也未正式签订。3、陈育锐实际并未支付所认购商品房的购房款。陈育锐为了证明其已经支付了购房款，提交了第三人开具的编号为00227X5、00227X9、00102X5、00169X8、00226X0、00154X0六份《收款收据》作为证据，却未能提供转账凭证，而且在执行异议听证会中陈述该涉案房产实际是抵扣第三人拖欠的货款，这一事实恰恰证明了陈育锐并没有实际支付购房款。第三人与陈育锐之间的抵债行为仅仅是一个债权行为，没有产生物权变动的�力。一审法院将《认购书》认定为商品房买卖合同是错误的，请二审法院予以纠正。二、虽然一审法院在适用法律或司法解释条文没有错误，但是基于其认定的事实存在错误，导致裁判文书的判决结果也错误，与实际大相径庭。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行和复议规定》）第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，陈育锐的诉讼请求不能得到支持：其一，陈育锐自始至终没有与第三人签订合法有效的书面商品房买卖合同；其二，截至上诉人提起上诉之日，第三人开发建设的麦雅双城国际项目尚未完成竣工验收，甚至连消防工程、人防工程等单项工程的验收工作都尚未完成，不管是第三人擅自将商品房交付给陈育锐使用，还是陈育锐强行占有、使用未经竣工验收及消防验收的商品房，其行为都是非法占有；其三，陈育锐没有实际支付购房款，其以出具收据的方式确认收到购房款实际是货款抵债行为，该行为直接违反了商品房预售许可制度，也是对上诉人建设工程款优先受偿权的损害。综合以上三点，陈育锐的主张均不符合上述法律规定。三、陈育锐与第三人之间形成的是债权关系，尚未形成物权关系，陈育锐可以通过协商或诉讼的方式向第三人主张债权。根据陈育锐一审提交的证据及一审法院查明的事实，陈育锐并未�第三人签订正式的《商品房买卖合同》，也没有实际支付购房款，其主张的用于支付的购房款是第三人拖欠其货款抵扣而来的。陈育锐未能合法取得涉案房屋的物权，双方始终没有签订《广东省商品房买卖合同》导致无法办理权属登记，抵债行为及目的实际未实现，不应阻却上诉人的合法执行行为。陈育锐向一审法院起诉请求：1、撤销惠州中院(2016)粤13执异114号《执行裁定书》；2、撤销惠州中院(2012)惠中法立保字第19号《民事裁定书》、(2013)惠中法立保字第4号《民事裁定书》及(2014)惠中法执字第282号之四《执行裁定书》中对位于惠州市XX小区XX楼XX房的预查封裁定；3、解除对位于惠州市惠城区XX小区XX楼XX房的查封，并确认惠州市惠城区XX小区XX楼XX房归陈育锐所有；4、本案的诉讼费由华建公司、华建惠州分公司承担。一审法院认定事实：位于惠�市××路××城××房地产项目（XX楼）为第三人麦雅公司开发的楼盘，于2010年1月13日取得房屋预售许可证，该期总单元套数为154套，总建筑面积14332.66平方，其中住宅13283.79平方，商业用房1048.87平方，预售许可有效期从2010年1月13日起至2013年9月29日止。2012年9月18日，经华建公司、华建惠州分公司的诉前申请，一审法院作出(2012)惠中法立保字第19号，查封了XX区66套房产（后因其中一套已办理备案登记而解除查封，实际查封65套），涉及的楼号包括：3、4号楼；5、6号楼；7、8号楼；9号楼；10、11号楼；12号楼，本案所涉的XX房在查封范围内。2013年4月2日，一审法院依据华建公司、华建惠州分公司与第三人之间的仲裁条款，依法对华建公司、华建惠州分公司的起诉予以驳回，并裁定解除对65套房的查封。后华建公司、华建惠州分公司因与第三人建设工程施工合同纠纷一案，向一审法院申请财产保全，一审法院于2013年4月9日作出(2013)惠中法立保字第4号民事裁定书，预查封了之前解封的65套房产，查封期限二年。2014年5月20日，惠州仲裁委员会作出(2013)惠仲案字第173、173-1号仲裁裁决，裁决：第三人应支付华建公司、华建惠州分公司建设施工工程欠款48158998.73元及利息、律师代理费、财产保全费、鉴定费、交付验收资料等。因第三人不履行仲裁裁决，华建公司、华建惠州分公司申请一审法院强制执行，执行案号为(2014)惠中法执字第282号。2014年8月15日，一审法院在查封房屋上张贴了(2014)惠中法执字第282号公告，告知上述房产已被查封。2015年5月6日，一审法院作出(2014)惠中法执字第282号之四执行裁定书，预查封了上述XX区65套房产，预查封期限为三年，从2015年5月6日到2018年5月5日止。2015年9月18日，一审法院作出(2014)惠中法执字第282号之五执行裁定�，根据该裁定书内容，一审法院在执行过程中依法委托惠州市建诚房地产与土地估价有限公司对被执行人位于惠州市XX区的38套住宅和14个商铺进行评估。评估价为4809.5万元。第一次以评估价4809.5万元进行公开拍卖，因价格过高，拍卖未成交。后因多名案外人提出异议，一审法院将其中28套住宅和4个商铺下调20%价格以拍卖保留底价2369.904万元第二次委托拍卖，仍未能拍卖成交。申请执行人申请以第二次拍卖保留价2369.904万元抵偿等额债务，一审法院裁定将XX区的28套住宅和4个商铺按现状归华建公司、华建惠州分公司所有，抵偿第三人所欠2369.904万元人民币债务，并终结了本次执行程序。本案所涉的XX房屋未列入被用于抵债的28套住宅和4个商铺范围内。本案陈育锐认为其对本案争议的房产享有权利，于2016年8月11日向一审法院提出案外人执行异议，一审法院于2016年11月4日作出(2016)粤13执异字114号执行裁定书，驳回陈育锐的异议。陈育锐不服，于2016年11月25日向一审法院提起本案诉讼。根据陈育锐提交的证据查明：一、陈育锐持有一份签订于2012年4月16日的XX区房屋《认购书》，甲方为本案第三人，乙方为陈育锐，该物业认购价为535989元，约定首期定金50000元须于签订认购书或之前付清。二、陈育锐除持有第三人于2012年9月7日、2012年11月27日、2012年4月16日、2012年5月24日、2012年7月6日、2013年4月25日分别向其出具的收到XX区XX栋XX房购房款8619元、100294元、50000元、86576元、86808元、105800元的收款收据（总计438097元）外，虽陈述其为第三人提供化工油漆，以货款抵房款，但并未提供相关的买卖合同，华建公司、华建惠州分公司对上述收款收据的三性均不认可，且认为并不能证明陈育锐为房屋所有人，收款收据仅能证明陈育�与第三人之间互相收款的行为，无法认定转账的真实性。同样，对于陈育锐提交的用以证明其自2012年8月8日实际占有并一直使用涉案房屋的事实的收据、物业管理费、电费、煤气费及水费，华建公司、华建惠州分公司认为，只能证明陈育锐与第三人之间的行为，电费只显示客户名称是麦雅实业，不是陈育锐，煤气费也不能看出是由陈育锐缴纳，并不能证明陈育锐所要证明的内容。另外，经2016年12月9日揭阳市揭东区不动产登记中心对陈育锐及其家属陈某珊、陈某丞、陈某尹的不动产登记资料查询结果证明的复印件显示，陈育锐及其家属陈某珊、陈某丞、陈某尹在2016年12月9日均无有效房地产登记信息记录。一审法院认为，根据陈育锐提供的证据可认定陈育锐曾于2012年4月16日与第三人签订涉案房屋认购书，之后已陆续通过货款抵扣的方式交纳了438097元购房款，并已于2012年8月起装修入住涉案房屋至今。本案争议焦点是陈育锐对涉案房产是否享有足以排除一般债权执行的权利。对此，一审法院分析如下，2015年5月5日施行的《执行和复议规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其它用于居住的房屋，（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。涉案楼房于2010年1月13日取得预售许可，因此陈育锐与第三人于2012年4月16日签订的《认购书》依法应认定为有效。本案陈育锐与第三人签订的认购书虽然仅有当事人名称、商品房的位置及面积、商品房的认购价及首期定金金额，并未约定《商品房销售管理办法》第十六条规定的其它合同内容，如交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理，办理产权登记有关事宜，违约责任等；但签订《认购书》后，根据陈育锐提交的证据，可证实陈育锐从2012年4月开始陆续向第三人以货款抵扣的方式交纳购房款，尽管从收据看，有部分购房款的交纳是在一审法院查封之后，但由于查封裁定并未通知陈育锐，也没有证据证明陈育锐明知有查封仍继续交纳购房款，故应认定陈育锐持续交纳购房款的行为属于善意，陈育锐已支付了远超过50%的购房款，房屋已在2012年8月前真实交付给陈育锐，陈育锐也已在2012年8月开始（查封前）入住涉案房屋至今，这些情况说明陈育锐与第三人实际是按商品房买卖合同履行相关权利义务，并在房产查封前基本履行完毕，根据《最高人民法院关�审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”规定精神，本案认购书不宜再认定为预约合同，而应认定为商品房买卖合同。此外，根据陈育锐提供的证据，陈育锐及其同住亲属除本案房屋外，并无其它住房。综上分析，陈育锐的情形应认定符合《执行和复议规定》第二十九条规定的排除执行的条件，陈育锐对涉案房屋享有足以排除强制执行的权利，不应继续执行涉案房屋。对于陈育锐提出的确认涉案房屋为其所有的请求，由于陈育锐与第三人签订的是房屋买卖合同，其根据合同享有的仅是物权期待权，其有权在支付完剩余购房款后申请解除查封并请求�三人协助办理房屋过户手续，故对陈育锐要求确认房屋所有权的请求不予支持。第三人经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。一审法院依照《执行和复议规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，缺席判决：一、不得执行惠州市惠城区XX小区XX楼XX房；二、驳回陈育锐的其它诉讼请求。案件受理费7871.45元，由陈育锐负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实均予以确认。本院认为：本案系案外人执行异议之诉,争议焦点是陈育锐对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《执行和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其它用于居住的房屋，（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据上述规定并结合本案证据和双方的诉辩，就华建公司和华建惠州分公司上诉对一审法院适用法律所提出的异议，本院分析如下：首先，涉案《认购书》签订于2012年4月16日，为涉案商铺被一审法院查封之前。涉案《认购书》是双方的真实意思表示，内容并未违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。就《认购书》所载明的事项而言，有当事人名称、商品房基本情况、价款及付款方式等内容，基本达到了商品房买卖合同所要求具备的主要条款，具有履行的可行性。从涉案《认购书》的签订和�行所体现在当事人真实意思表示上，涉案《认购书》已具有了《商品房销售管理办法》第十六条所要求的商品房买卖合同条款的主要内容，根据我国合同法鼓励交易的精神，应作为一个有效合同予以确认。一审法院根据陈育锐提交的其从2012年4月开始向第三人以货款抵扣方式交纳购房款的证据，认为陈育锐与第三人实际是按商品房买卖合同履行相关权利义务，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条应认定为商品房买卖合同的规定，据此认定本案《认购书》为商品房买卖合同正确，本院予以维持。其次，本案中的收据、物业管理费、电费、煤气费及水费等单据，证明了陈育锐自2012年8月8日实际占有并一直使用涉案房屋，且陈育锐也提供证据证明其与同住亲属除涉案房屋外并无其它住房，由此说明陈育锐在本�中符合《执行和复议规定》第二十九条第（二）规定的要求。再次，麦雅公司所出具的收款收据，确认收到陈育锐交来的涉案房屋款项共438097元，证明陈育锐已支付超过涉案商铺价款535989元的50%。华建公司、华建惠州分公司上诉称陈育锐与麦雅公司以货款抵房款的行为是一个债权行为，恰好证明陈育锐并没有实际支付购房款。因该双方的货款抵房款行为为法律所允许，故华建公司、华建惠州分公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。由上可知，陈育锐对涉案房屋具备《执行和复议规定》第二十九条规定的全部三种情形，享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止对案涉房产的执行的诉讼请求应予支持。综上所述，华建公司和华建惠州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共7871.45元，由江苏省华建建设股份有限公司和江苏省华建建设股份有限公司惠州分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  陈良军审判员  刘涵平审判员  熊 忭二〇一八年四月二日书记员  黄凯容