河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀08刑终318号
原公诉机关河北省宽城满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许红杰（绰号“茄子”），河北省宽城满族自治县人，现住宽城满族自治县。2006年1月19日，因犯敲诈勒索罪被宽城满族自治县人民法院判处拘役四个月。2015年12月25日因涉嫌贩卖毒品罪被宽城满族自治县公安局刑事拘留，同日由宽城满族自治县公安局决定监视居住，同年12月26日被监视居住。2016年8月4日宽城满族自治县人民法院变更强制措施为逮捕，2016年8月26日承德市看守所以被告人许红杰有乙肝大三阳（有传染性）为由暂不予收押，宽城满族自治县人民法院于同日变更强制措施为监视居住。2016年9月29日宽城满族自治县人民法院再次决定逮捕，宽城满族自治县公安局尚未执行到案。
辩护人纪君华，河北纪君华律师事务所律师。
河北省宽城满族自治县人民法院审理河北省宽城满族自治县人民检察院指控原审被告人许红杰犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月29日作出（2016）冀0802刑初90号刑事判决。原审被告人许红杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人许红杰为吸毒人员。2015年11月份至12月份期间，先后从鲁某某（绰号“老六”，在逃）、张某甲（微信号“明少”，在逃）手中以每克230元或者250元不等的价格购买了22克甲基苯丙胺（冰毒），后被告人许红杰将购买的部分毒品进行贩卖。
1、2015年11月底的一天晚上，吸毒人员武某某联系被告人许红杰约定以每克300元钱的价格购买“5克”甲基苯丙胺，被告人许红杰让武某某先往其中国农业银行卡上汇款1500元，武某某将自动柜员机打出的汇款凭证给被告人许红杰看过后，被告人许红杰让张某乙（绰号“小二”身，在逃）到宽城满族自治县宽城镇新世纪大桥桥头，将3.5克甲基苯丙胺交给了武某某，后武某某将3.5克甲基苯丙胺吸食。
2、2015年12月9日，武某某联系被告人许红杰约定以每克300元的价格购买“3克”甲基苯丙胺，许红杰提出先将900元毒资汇到其中国农业银行卡上，被告人许红杰收到900元毒资后，在宽城满族自治县宽城镇南沟门附近将2.1克甲基苯丙胺交给武某某，后武某某将购买的2.1克甲基苯丙胺吸食。
3、2015年11月份至12月初期间，吸毒人员袁某某联系被告人许红杰，先后四次向许红杰购买甲基苯丙胺，后许红杰分别在宽城满族自治县宽城镇上河西加油站对面路边、宽城镇南沟门抻面胡同附近将毒品交给袁某某，合计2.8克甲基苯丙胺（每次卖给0.7克），袁某某每次均当场支付给许红杰300元毒资（四次共支付毒资1200元）。
4、2015年11月初至12月份期间，吸毒人员张某某多次在被告人许红杰手中购买甲基苯丙胺（每次100元、200元不等）合计3.5克左右。被告人许红杰以让张某乙送毒、自己给张某某送毒、商定指定地点藏毒的方式交付毒品，张某某以现金支付、微信转账、银行汇款等多种方式支付毒资。
5、2015年12月24日，被告人许红杰在宽城满族自治县宽城镇龙腾苑小区2单元2楼楼道内准备向吸毒人员张某某再次贩卖毒品时，被侦查机关抓获，当场查获出疑似甲基苯丙胺颗粒状物品四袋。经检测，该四袋物品净重1.59克，均检测出甲基苯丙胺成分；被告人许红杰尿液的检测样本经现场检测，结果呈冰毒阳性。
认定上述事实的证据如下：
1、户籍证明、犯罪嫌疑人基本情况证实，被告人许红杰已达到完全负刑事责任年龄；
2、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书证实，案件的来源及立案情况；
3、到案经过证实被告人许红杰系抓获归案；
4、辨认笔录及照片证实，被告人许红杰指认张某甲为多次贩卖给其冰毒的人；经武某某辨认，张某乙就是给其送冰毒的人；经张某乙辨认，许红杰就是让其帮助运送毒品的人；
5、搜查笔录、扣押决定书及照片证实，对许红杰的人身、所骑摩托车及住房进行搜查，并将涉案物品依法进行了扣押，被告人许红杰对当场扣押的疑似冰毒颗粒状物品四袋，毛重约2.43克毒品进行了指认；
6、理化检验鉴定报告证实，送检材净重1.59克中均检出甲基苯丙胺成分；
7、许红杰银行卡交易明细证实，其银行卡交易时间及金额；
8、现场检测报告书证实，被告人许红杰尿液的检测样本经现场检测呈冰毒阳性；
9、证人武某某的证言证实，其和许红杰早就认识，二人曾在一起吸食过毒品。2015年11月份的一天，其打电话跟许红杰联系，让她先给其弄5个，一个300元钱，五个就是1500元。许红杰发给其一个农行的卡号，在其转款过程中，钱被自动取款机给吞了没有打成，但是小票打出来了，其让许红杰看了小票，随后许红杰就让“小二”在新世纪大桥上给了其5克冰毒。后其拿着小票到银行把钱要出来了，到现在1500元钱也没有给。第二次，其和许红杰打电话联系后，给她农行卡打了900元钱，打完钱后，在南沟门许红杰给了其三袋冰毒，大概3克；
10、证人张某某的证言称，其多次向许红杰购买冰毒，第一次从许红杰手买200元钱的，是当晚后半夜时张某乙送来的。从那以后，一般每隔五、六天或者十来天，其就给许红杰打电话或发微信要冰毒，一般都是100块钱，多的时候要200块钱的，大部分都是许红杰把冰毒送过来，有时直接敲门把冰毒给其，有时把冰毒放在三楼和四楼的窗台上，有时还放在其楼下摩托车手抠里。其给钱的方式不确定，有时把钱从窗户给她扔下去，有时用微信红包给她发过去，有时把钱给她汇到她的农行卡里。其每次都是要100元或200元的冰毒，根据其听溜冰人说的和其买的钱数，估计得买有5克左右冰毒；
11、证人袁某某的证言证实，从2015年11月份开始，其先后四次在许红杰手买过冰毒，一次1克，都是现金交易。第一次在许红杰手购买冰毒是去年11月中旬的时候，其与许红杰打电话联系后，在上河西加油站对面路边以300元1克，从许红杰手购买了1克冰毒。过了四五天，其在宽城街里南沟门从许红杰手按300元一克买了1克冰毒。11月底和12月初的时候，在南沟门胡同抻面馆胡同其分别在许红杰手花300元，买了1克冰毒。其在许红杰手购买的冰毒不是足克的，每袋六七分，七八分不等，一分就是0.1克；
12、刑事判决书证实，2006年1月19日，被告人许红杰因犯敲诈勒索罪被宽城满族自治县人民法院判处拘役四个月；
13、被告人许红杰供述称，2014年夏天，其开始吸食毒品。在案发前一个月，其在鲁某某（“老六”）和“明少”手以250元一克，购买冰毒4克，是在鲁某某开来的车上进行的交易，其直接给了“明少”1000元钱，随后“明少”给其4克冰毒。过了20多天，其又通过微信与“明少”联系，按230元钱1克的买了10克，当时是其到抚宁北寨石化加油站那，在“明少”车上，其直接给“明少”2400元钱，“明少”给了其一小袋冰毒。12月中旬的一天晚上，其按250克钱1克的价格花2000元在“明少”手买了8克冰毒。所买的毒品其自己吸食了一小部分。从11月中旬到12月中旬这段时间，其分四次每次1克在宽城镇南沟附近卖给了袁某某4克冰毒，每克300元钱，都是现金交易；分两次卖给武某某8克冰毒，一次3克、一次5克，都是按着300元钱1克卖的。其卖给武某某5克那次，当时武某某把汇款1500元钱的凭证给其看了之后，正好张某乙和其在日租房里面呆着呢，其就拿出一个小塑料袋，里面装着5克冰毒，然后其用卫生纸把塑料袋包起来递给张某乙，让他顺便给送过去的。卖给武某某3克冰毒，是武某某先给其转的900元钱，收到钱后其在南沟门那给的武某某冰毒。从11月初开始到案发，其零星卖给张某某十多回，他买冰毒时有时候给现金，有时候汇款，有时候微信转账，收到钱后其把冰毒送到他们家或者他们家楼下，有时候还藏在三楼的箱子下面。案发当天下午张某某给其发信息要卖200元钱的冰毒，其收到钱后往他们家送冰毒时被抓住了。前后加起来，卖给张某某6克冰毒，卖了2000多元钱。其所说的1克、1个重量是一样的，但每次其卖给他们的时候虽然是按着1克卖的，但里面装的冰毒也就是7分（0.7克左右）。
以上证据已经开庭质证并审查，足以认定。
原审法院认为，被告人许红杰违反国家毒品管制规定，多次非法向他人贩卖甲基苯丙胺总计13.49克，贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。本案中，侦查机关依法定程序收集了证人证言，被告人的供述，鉴定意见，银行卡交易明细等证据，证人武某某、袁某某、张某某的证言详细描述了毒品的交易过程、价格、数量、地点等细节，与被告人许红杰在侦查机关、检察机关的供述一致，并与其他证据相互印证，能够证实被告人许红杰贩卖毒品的事实。本案中，证人证言及被告人供述均能证实，被告人许红杰所贩卖的毒品并不足克，对于公诉机关指控的被告人许红杰向武某某、袁某某、张某某贩卖的毒品数量，“1克”应认定为重0.7克（7分），合计为11.90克。被告人许红杰属于“以贩养吸”人员，案发当日当场查获的基苯丙胺1.59克，应当计入其贩卖毒品的数量，但考虑其吸食毒品的情节，对其酌情从轻处罚。被告人许红杰有犯罪前科，酌情从重处罚。据此判决：被告人许红杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三千元。
被告人许红杰不服判决，向本院提出上诉。其上诉称：1、一审法院认定上诉人贩卖毒品数量不准确，上诉人每次交易毒品的数量单位“个”或“克”均不足额，每“个”或“克”应在0.3-0.4克之间，折算后上诉人总的犯罪数额不足10克。2、公安机关在现场查获上诉人准备卖给张某某的1个毒品，没有进入实质交易，属犯罪未遂，应比照既遂犯从轻处罚。3、对当场查获的剩余毒品，不排除上诉人自己吸食的合理怀疑，不应计入本案贩卖毒品数量。辩护人支持以上观点，另提出上诉人有犯罪未遂情节，又能如实供述自己罪行，自愿认罪，同时上诉人许红杰主观恶性和社会危害性较小，本人又有重大传染性疾病，请求本院对上诉人从轻处罚。
经审理查明，被告人许红杰为吸毒人员。2015年11月份至12月份期间，先后从鲁某某（绰号“老六”，在逃）、张某甲（微信号“明少”，在逃）手中以每克230元或者250元不等的价格购买了22克甲基苯丙胺（冰毒），后被告人许红杰将购买的部分毒品进行贩卖。
1、2015年11月底的一天晚上，吸毒人员武某某联系被告人许红杰约定以每克300元钱的价格购买“5克”甲基苯丙胺，被告人许红杰让武某某先往其中国农业银行卡上汇款1500元，武某某将自动柜员机打出的汇款凭证给被告人许红杰看过后，被告人许红杰让张某乙（绰号“小二”身，在逃）到宽城满族自治县宽城镇新世纪大桥桥头，将3.5克甲基苯丙胺交给了武某某，后武某某将3.5克甲基苯丙胺吸食。
2、2015年12月9日，武某某联系被告人许红杰约定以每克300元的价格购买“3克”甲基苯丙胺，许红杰提出先将900元毒资汇到其中国农业银行卡上，被告人许红杰收到900元毒资后，在宽城满族自治县宽城镇南沟门附近将2.1克甲基苯丙胺交给武某某，后武某某将购买的2.1克甲基苯丙胺吸食。
3、2015年11月份至12月初期间，吸毒人员袁某某联系被告人许红杰，先后四次向许红杰购买甲基苯丙胺，后许红杰分别在宽城满族自治县宽城镇上河西加油站对面路边、宽城镇南沟门抻面胡同附近将毒品交给袁某某，合计2.8克甲基苯丙胺（每次卖给0.7克），袁某某每次均当场支付给许红杰300元毒资（四次共支付毒资1200元）。
4、2015年11月初至12月份期间，吸毒人员张某某多次在被告人许红杰手中购买甲基苯丙胺（每次100元、200元不等）合计3.5克左右。被告人许红杰以让张某乙送毒、自己给张某某送毒、商定指定地点藏毒的方式交付毒品，张某某以现金支付、微信转账、银行汇款等多种方式支付毒资。
5、2015年12月24日，被告人许红杰在宽城满族自治县宽城镇龙腾苑小区2单元2楼楼道内准备向吸毒人员张某某再次贩卖毒品时，被侦查机关抓获，当场查获出疑似甲基苯丙胺颗粒状物品四袋。经检测，该四袋物品净重1.59克，均检测出甲基苯丙胺成分；被告人许红杰尿液的检测样本经现场检测，结果呈冰毒阳性。
认定上述事实清楚，有被告人供述、证人证言、搜查笔录、扣押决定书和照片、理化检验鉴定报告、现场检测报告书、辨认笔录及照片、到案经过、许红杰银行卡交易明细、户籍证明、犯罪嫌疑人基本情况、刑事判决书等证据证实。以上证据经一审庭审质证，本院审查，予以确认。
本院认为，上诉人许红杰为获取物质利益，违反国家毒品管制规定，多次非法向他人贩卖甲基苯丙胺，贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。对上诉人贩卖毒品数量的认定问题，上诉人提出其每次交易毒品的数量单位“个”或“克”均不足额，每“个”或“克”应在0.3-0.4克之间，折算后上诉人总的犯罪数额不足10克。主要依据是公安机关在抓获上诉人现场查获的4袋毒品，实际净重为1.59克，每袋（个）重量0.398克，根据上诉人的供述，其贩卖给武某某、张某某、袁某某的毒品与现场查获的毒品从成分、含量、包装上均为一致，但并未提供相应证据予以证实，仅凭其本人供述不能认定贩卖给武某某、张某某、袁某某的毒品每“个”重量0.398克。原审根据上诉人的供述及证人证言，相互印证，认定上诉人许红杰向武某某、袁某某、张某某贩卖的毒品数量单位“1克”按重0.7克（7分）折算，合计为11.90克有事实依据，对上诉人及辩护人要求每“个”或“克”按0.3-0.4折算的主张，本院不予采纳。上诉人许红杰在宽城满族自治县宽城镇龙腾苑小区2单元2楼楼道内准备向张某某贩卖毒品时，被侦查机关当场抓获，根据二人经常使用的交货方式，有时直接交付，有时放在三楼和四楼的窗台上，有时放在张某某在楼下的摩托车手抠里，现场查获准备卖给张某某的1“个”毒品，应视为交易完成，不属犯罪未遂。根据《最高人民法院印发〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，原判将上诉人在现场携带毒品数量认定其犯罪数量于法有据，本院予以支持。上诉人案发后虽能主动交代犯罪事实，但在一审诉讼过程中，又否认其中部分事实，不能认定主动认罪悔罪。原审法院对上诉人多次贩毒和以贩养吸等从重、从轻情节已按《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》规定，调整相应刑罚量，原判量刑并无不当。辩护人提出上诉人有犯罪未遂情节，能如实供述自己罪行，自愿认罪，主观恶性和社会危害性较小，请求本院对上诉人从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丛云峰
审判员 孟路遥
审判员 赵 辉
二〇一六年十一月二十四日
书记员 徐 冉 冉