甘肃省敦煌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0982刑初235号
公诉机关敦煌市人民检察院。
被告人杨占安，男，1962年3月5日出生，户籍所在地甘肃省兰州市。因涉嫌开设赌场罪于2017年1月10日被敦煌市公安局刑事拘留，同年1月21日被依法逮捕，同年4月26日被取保候审。
辩护人耿宏伟，甘肃政剑律师事务所律师。
敦煌市人民检察院以敦检公诉刑诉（2017）212号起诉书，指控被告人杨占安犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。敦煌市人民检察院指派检察员叶春花出庭支持公诉；被告人杨占安及其辩护人耿宏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
敦煌市人民检察院指控，2016年7月5日，被告人杨占安在敦煌市沙州镇丝路怡苑大酒店门面房出资成立个人独资企业翡翠年代动漫城，经营范围是电子游戏、游戏娱乐和室内娱乐活动。杨占安负责经营管理，并雇佣付某、李某等工作人员，在该动漫城内设置具有赌博功能的电子游戏设备，以通过具有赌博功能的电子游戏设备退分兑换现金的方式供消费者赌博，谋取非法利益。经鉴定，从敦煌市翡翠年代动漫城扣押的鳄鱼公园游戏机三组24台、六狮王朝游戏机一组8台、兰博基尼游戏机一组8台、排山倒海游戏机一组8台、赛鱼游戏机一组6台、三色鲨鱼游戏机一组8台、连线主机游戏机八组8台，共16组70台电子游戏设施设备具有赌博功能。被告人杨占安的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人杨占安对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭自愿认罪。辩称翡翠年代动漫城内电子游戏机只能玩，不能退分、下币。
辩护人耿宏伟辩称公诉机关指控被告人杨占安犯开设赌场罪的依据不足，本案证据不能证实翡翠年代动漫城存在给顾客以币换钱及兑换礼品的情节，不能证实有人利用赌博机参与赌博；公安局出具的鉴定意见，赌博机的鉴定系电子数据的鉴定，鉴定认定书因没有附认定人员是否具有资质，形式要件缺失。本案涉及的游戏机不在2000年7月17日文化部《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》（文市发[2001]31号）中列举的常见的53种具有赌博功能电子游戏机机种范围内，鉴定依据不足，不符合法律依据，应当予以排除；本案指控的非法谋利中包括没有赌博功能的游戏机、烟和饮料的收入，无法区分违法所得和合法收入，指控非法获利的证据不足，不应认定。被告人自觉接受公安机关的调查、讯问，如实供述案情，系投案自首，依法应当减轻处罚。被告人犯罪主观恶性较小，不构成《刑法》第三百零三条规定的”情节严重”。
经审理查明，2016年7月5日，被告人杨占安在敦煌市沙州镇丝路怡苑大酒店门面房出资成立个人独资企业翡翠年代动漫城，于2016年7月13日在酒泉市文化广播影视新闻出版局备案，经营范围是电子游戏、游戏娱乐和室内娱乐活动。杨占安负责经营管理，并雇佣付某、李某等工作人员，在该动漫城内设置具有赌博功能的电子游戏设备，以通过具有赌博功能的电子游戏设备退分兑换现金的方式供消费者赌博，谋取非法利益。2017年1月8日，被告人杨占安经营的翡翠年代动漫城被公安机关查获，当场扣押动漫城中电子游戏机主机10个、宣传品3张、乒乓球36个、翡翠年代动漫城VIP卡16张、抽奖卡130张、抽奖券14000张。经鉴定，从敦煌市翡翠年代动漫城扣押的鳄鱼公园游戏机三组24台、六狮王朝游戏机一组8台、兰博基尼游戏机一组8台、排山倒海游戏机一组8台、赛鱼游戏机一组6台、三色鲨鱼游戏机一组8台、连线主机游戏机八组8台，共16组70台电子游戏设施设备具有赌博功能。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证实案件来源；
2、被告人杨占安的供述与辩解证实其是敦煌市翡翠年代动漫城法人，动漫城中电子游戏机不具有赌博功能，没有下分、退币、退积分的功能的事实；
3、证人付某的证言证实其是翡翠年代动漫城工作人员，负责打扫卫生，顾客在吧台购买游戏币到赌博机上投币上分，顾客要求下分的时候，服务员就过去现场下分，龚彦兵以现金结算；证人李某的证言证实顾客到翡翠年代动漫城玩游戏，现在吧台购买游戏币到相应的赌博机上分玩，等赢到相应的分数后，下分的时候由吧台服务员直接到赌博机前下分兑换现金；证人温某的证言证实在翡翠年代动漫城负责游戏机的修理工作，动漫城内游戏机只有投币、上分功能，没有退币、退分、退积分的功能，不存在以现金、有价证券等款物做奖品的事实；证人何某的证言证实顾客的游戏币如果在离开时没有玩完，服务员会将分数清零，然后退还现金的事实；
4、检查笔录、照片证实敦煌市公安局沙州派出所民警于2017年1月8日对翡翠年代动漫城进行检查的事实；扣押决定书、扣押清单证实公安民警在检查中扣押了动漫城中电子游戏机主机10个、宣传品3张、乒乓球36个、翡翠年代动漫城VIP卡16张、抽奖卡130张、抽奖券14000张的事实；
5、书证：营业执照复印件、娱乐经营许可证复印件、消防安全检查合格证复印件证实翡翠年代动漫城具有以上证照齐全，于2016年7月5日办理营业执照的事实；
6、公（敦）机认定字[2017]第10号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定意见书及照片、酒公（治）机认定字〔2017〕第30号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书均证实从翡翠年代动漫城查获的16组70台独立操作单元的电子游戏设备具有赌博功能；
7、从酒泉市文化广播影视新闻出版局调取的敦煌市翡翠年代动漫城审批档案材料：甘肃省娱乐场所经营许可审批表、申请书、文化经营单位申请开设现场勘验登记表、游艺娱乐场所申请设立筹建意见书、商铺租赁合同、消防安全检查合格证复印件、证明、营业执照复印件、照片、花名册、方位图、平面图、娱乐经营许可证复印件证实敦煌市翡翠年代动漫城法定代表人是杨占安，该动漫城上诉证照齐全，于2016年7月13日在酒泉市文化广播影视新闻出版局备案的事实。
以上证据均经法庭质证，其来源合法、内容真实有效，作为本案的定案依据。
本院认为，被告人杨占安无视国法，利用具有赌博功能的游戏设备经营动漫城牟利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，据以定案的证据确实充分，指控成立。被告人当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。辩护人关于公诉机关指控被告人杨占安犯开设赌场罪的依据不足，本案证据不能证实翡翠年代动漫城存在给顾客以币换钱及兑换礼品的情节的意见，有证人付某和李某的证言予以反驳，故该辩护意见法庭不予采信；关于公安局出具的鉴定意见，形式要件缺失，鉴定依据不足，不符合法律依据，应当予以排除的意见，酒泉市公安局治安大队作为县级以上公安机关治安部门，其出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书法庭应当予以确认，故该意见法庭不予采信；关于本案指控的非法谋利中包括没有赌博功能的游戏机、烟和饮料的收入，无法区分违法所得和合法收入，指控非法获利的证据不足，不应认定的意见，法庭予以采信；关于被告人系投案自首，依法应当减轻处罚的意见，经查，公安机关依法对被告人经营的翡翠年代动漫城进行检查后传唤其到派出所接受讯问，其犯罪行为已被公安机关掌握，不应认定为自首，该意见法庭不予采信；关于被告人犯罪主观恶性较小，不构成《刑法》第三百零三条规定的”情节严重”的意见，与法无据，法庭不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条二款、第五十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条二、三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人杨占安犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元；
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后缴纳。）
二、扣押在案的电子游戏设施设备，由扣押机关处理。扣押的宣传品3张、乒乓球36个、翡翠年代动漫城VIP卡16张、抽奖卡130张、抽奖券14000张，依法予以没收。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省酒泉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马新忠
人民陪审员 张桂雄
人民陪审员 张志成
二〇一七年九月七日
书 记 员 王海燕