昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第597号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司木垒支公司
负责人：杨天水。
委托代理人：马福涛，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乎娃提别克。
委托代理人：潘海林，新疆博东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乃比江·吾吉。
被上诉人（原审被告）：王维杰。
被上诉人（原审被告）：木垒县久恒建筑材料有限责任公司。
法定代表人：高成林。
委托代理人：金军，该公司运输经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司木垒支公司（以下简称财保木垒支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服木垒县人民法院作出的（2015）木民初字第167号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年9月1日13时50分，被告王维杰驾驶新B517**号三一牌重型非载货专项作业车逆向停放在事发附近道路东边，15时30分，被告乃比江·吾吉未取得驾驶证驾驶未经登记的无号牌大运牌普通两轮摩托车沿x195线由南向北先行超越道路前方被告王维杰逆向停放的新B517**号三一牌重型非载货专项作业车，之后逆向行驶至5公里＋400米T型路口，与同车道超越前方同方向原告驾驶的正在左转弯的新BD84**号东毅牌两轮摩托车侧面相撞，造成原告及被告乃比江·吾吉受伤，双方摩托车一般损坏的交通事故。后经木垒县公安局交警大队（2014）第00027号道路交通事故责任认定书认定：被告乃比江·吾吉负本起交通事故的主要责任；被告王维杰负事故的次要责任；原告乎娃提别克负事故的次要责任。本起事故造成原告乎娃提别克左侧双踝开放粉碎性骨折伴脱位，右肘部软组织损伤，先后在木垒县人民医院、兵团农六师奇台医院检查、住院治疗，共支付医疗费27526.6元。2014年12月1日木垒县公安局交通警察大队委托新疆天诚司法鉴定所对原告的伤残程度、后期医疗费、误工时限、护理期限进行评定，2015年1月12日该所作出（2015）新天诚法临鉴字第44号司法鉴定意见书：1、原告左内外踝开放性粉碎性骨折，遗留左踝关节活动功能丧失占左下肢丧失功能11.25﹪，属十级伤残；2、左内外踝开放性粉碎性骨折内固定金属物取出的住院、手术全部费用为7000元；3、从受伤之日起误工期评定为180日，内固定取出住院手术的误工期评定为30日；护理期评定为60日，内固定取出住院手术的护理期评定为20日。原告支付鉴定费2500元。
被告王维杰驾驶的新B517**号三一牌重型非载货专项作业车登记车主为被告久恒公司，该车在财保木垒支公司投保了机动车交通事故第三者责任强制保险及商业三者险，交强险责任限额：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。商业三者险的赔偿限额为500000元。商业三者险约定被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30﹪。事故发生在保险的有效期限内。被告王维杰系被告久恒公司雇佣驾驶员，事故在被告王维杰从事雇佣活动期间发生。
原审法院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”。最高人民法院《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。
（一）、原告乎娃提别克所遭受的经济损失。根据原告的举证、被告的质证、本院的认证意见，能够确认原告的损失为：医疗费27526.6元，护理费10924.8元，住院期间伙食补助费900元，残疾赔偿金14592元，精神损失费1000元，鉴定费2500元，后续治疗费7000元，交通费1000元。
根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条的规定，参照2013年度在岗职工平均工资计算标准，结合新疆天诚司法鉴定所对原告误工时间的评定意见，原告主张的误工费28677.7元符合事实和法律规定，本院予以支持。
原告因交通事故造成左内外踝开放性粉碎性骨折，遗留左踝关节活动功能部分丧失，踝关节属人体主要部位，加强营养有利于受伤部位的恢复，故本院对原告营养费合理部分的主张予以支持。根据本案实际酌定为1500元。
综上，原告所遭受的各项经济损失为：医疗费27526.6元，误工费28677.7元，护理费10924.8元，住院伙食补助费900元，营养费1500元，残疾赔偿金14592元，鉴定费2500元，交通费1000元，精神损失费1000元，后续治疗费7000元，共计95621.1元。
（二）关于交强险的赔偿问题。根据以上法律规定，原告的损失应当先由被告财保木垒支公司在被告王维杰驾驶新B517**号三一牌重型非载货专项作业车的强制保险分项限额范围内承担以下损失的民事赔偿责任，即在死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿误工费28677.7元，护理费10924.8元，残疾赔偿金14592元，交通费1000元，精神损失费1000元，合计56194.5元；在医疗费用赔偿限额10000元范围内赔偿医疗费27526.6元，伙食补助费900元，营养费1500元，后续治疗费7000元，合计36926.6元中的10000元，以上二项共计66194.5元。
（三）关于商业三者险的赔偿问题。商业三者险保险公司承担责任的基础是保险合同，作为签订合同一方的当事人，保险公司只需要承担合同约定内的义务。故超过交强险责任限额部分26926.6元，根据被告王维杰在本起交通事故负次要责任的过错行为，确定由被告财保木垒支公司在第三者责任商业保险合同约定的500000元的范围内承担30％的民事赔偿责任，即8077.98元（26926.6元×30％）。被告王维杰在本起事故中应承担的侵权责任由被告财保木垒支公司根据第三者责任商业保险合同的约定承担了赔偿责任，故被告王维杰及久恒公司不再承担赔偿责任。
（四）关于交强险及商业险赔偿责任以外部分的赔偿问题。根据法律规定，交强险及商业三者险赔偿以外，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据交通事故责任认定被告乃比江·吾吉在本起交通事故中负主要责任，故应按过错比例承担相应的赔偿责任，即由被告乃比江·吾吉承担50﹪的赔偿责任，计13463.3元（（26926.6元×50％）。原告在本起事故中亦有过错，亦承担相应的过错责任，故其余部分的损失由原告自行负担。
《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。根据以上法律规定，被告财保木垒支公司不承担鉴定费的意见不能成立，本院不予采纳。
最高人民法院《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持”。根据以上法律规定，被告财保公司要求被告乃比江·吾吉与其公司在交强险的范围按比例先行承担责任的辩解主张有悖于法律规定，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、第六十六条，《最高人民法院﹤关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条、第二十一条第三款及《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，逐判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司木垒支公司在机动车第三者强制保险责任限额内赔偿原告乎娃提别克各项损失66194.5元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司木垒支公司在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿原告乎娃提别克各项损失8077.98元；三、被告乃比江·吾吉赔偿原告乎娃提别克各项损失13463.3元；四、鉴定费2500元，由被告中国人民财产保险股份有限公司木垒支公司负担1950元，由被告乃比江·吾吉负担350元，由原告乎娃提别克负担200元；五、驳回原告其他诉讼请求。
宣判后财保木垒支公司不服上述判决，上诉称：一、请求依法撤销原审判决，并予以改判。该案中被上诉人乎娃提别克的各种损失理应由被上诉人乃比江·吾吉与上诉人在交强险范围内按照比例额承担赔偿损失。医疗费27526.6元中被上诉人乃比江·吾吉承担10000元医疗费。剩余的7526.6元中保险公司应承担15%即1125.99元。该案中被上诉人乃比江·吾吉负主要责任，应承担70%的赔偿责任，上诉人和被上诉人乎娃提别克应分别承担15%赔偿责任。误工费、护理费、营养费天数的计算有误，误工时间应该90天、护理期限30天、营养期限30天。被上诉人乎娃提别克由过错，上诉人不应该承担精神损害抚慰金。鉴定费及诉讼费不属于保险公司承担的范围。二、本案所有的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人乎娃提别克答辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人久恒公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：最高人民法院《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持”。根据以上法律规定，上诉人要求与被上诉人乃比江·吾吉在交强险范围内按照比例额承担赔偿损失的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。商业三者险保险公司承担责任的基础是保险合同，作为签订合同一方的当事人，保险公司根据保险合同约定承担责任，因此上诉人财保木垒支公司关于承担15%赔偿责任的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出“误工费、护理费及营养费天数的计算有误”的上诉意见，经查，新疆天诚司法鉴定所根据被上诉人乎娃提别克发生交通事故后住院治疗的病历以及法医检验及《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关规定，做出了鉴定意见。对此上诉人在庭审中未提供能够推翻该鉴定意见的相关证据，故该鉴定意见本院予以采纳，原审根据被上诉人乎娃提别克的伤情，酌定营养费为1500元并无不妥，因此上诉人关于“护理费及营养费天数的计算有误”的上诉意见，本院不予支持。针对鉴定意见中提出的关于误工时间从受伤之日起评定180天，内固定取出住院手术的误工期评定为30日的意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，根据上述规定计算，本院确定被上诉人乎娃提别克误工天数为133天。被上诉人乎娃提别克要求赔偿后续治疗期间的误工费，没有法律依据，据此原审计算误工费有误，应给予纠正。关于上诉人提出“不承担精神抚慰金、鉴定费及诉讼费”的上诉意见，对于精神抚慰金，因被上诉人乎娃提别克因交通事故受伤，根据伤情要求精神损害抚慰金并无不当，且属保险公司在交强险残疾赔偿限额内向第三人赔偿的损失范围内，故该费用原审判决由上诉人承担符合法律规定。《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定，鉴定费及诉讼费用，因商业保险合同有约定，并上诉人已履行了告知义务，因此该两项费用上诉人不承担，该费用应由侵权人承担，上诉人不承担鉴定费及诉讼费的上诉请求，本院予以支持。鉴定费用应由侵权人按比例承担。被上诉人王维杰系被上诉人久恒公司雇佣驾驶员，事故在被上诉人王维杰从事雇佣活动期间发生，故该费用由被上诉人久恒公司承担。鉴定费2500元，由被上诉人乃比江·吾吉负担1250元.被上诉人久恒公司承担750元，由被上诉人乎娃提别克负担500元。
该起交通事故中，除了被上诉人乎娃提别克外，还有一名受伤者，根据案件实际情况，并考虑另一受害人的利益，依据有关法律预留部分交强险赔偿款。综上，被上诉人乎娃提别克的各项经济损失：医疗费27526.6元；护理费10924.8元（80天×136.56元）；伙食补助费：900元；伤残赔偿金14592元（7296元／年×20年×10%）；精神损失费1000元；鉴定费2500元；后续治疗费7000元；交通费1000元；误工费18162.48元（133天×136.56元）；营养费1500元；合计，85105.88元。上诉人在交强险分项限额内，即医疗费限额内承担5000元（医疗费27526.6元＋营养费1500元＋伙食补助费900元＋后续治疗费7000元），伤残赔偿限额内承担45679.28元（伤残赔偿金14592元＋误工费18162.48元＋陪护费10924.8＋精神损失费1000元＋交通费1000元），合计50679.28元。被上诉人乎娃提别克的剩余损失31926.6元，由被上诉人乃比江·吾吉承担50%即15963.3元，上诉人承担30%即9577.98元，其余部分损失由被上诉人乎娃提别克自行承担。原审认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、第六十六条，《最高人民法院﹤关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条、第二十一条第三款及《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条、第十七条第一款、第二款，第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、维持木垒县人民法院（2015）木民初字第167号民事判决第五项，即五、驳回原告其他诉讼请求。
二、撤销木垒县人民法院（2015）木民初字第167号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即一、被告中国人民财产保险股份有限公司木垒支公司在机动车第三者强制保险责任限额内赔偿原告乎娃提别克各项损失66194.5元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司木垒支公司在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿原告乎娃提别克各项损失8077.98元；三、被告乃比江·吾吉赔偿原告乎娃提别克各项损失13463.3元；四、鉴定费2500元，由被告中国人民财产保险股份有限公司木垒支公司负担1950元，由被告乃比江·吾吉负担350元，由原告乎娃提别克负担200元；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司木垒支公司在机动车第三者强制保险责任限额内赔偿被上诉人乎娃提别克各项损失50679.28元。
四、被告中国人民财产保险股份有限公司木垒支公司在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿原告乎娃提别克各项损失9577.98元；
五、被上诉人乃比江·吾吉赔偿被上诉人乎娃提别克各项损失15963.3元；
六、鉴定费2500元，由被上诉人乃比江·吾吉承担1250元，由被上诉人久恒公司承担750元，由被上诉人乎娃提别克承担500元。
七、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司木垒支公司的其他上诉请求。
以上判决给付内容，于本判决生效后十日内一次性履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2246元，二审案件受理费1705元，邮寄费85元，合计4036元，由被上诉人乎娃提别克承担1093.6元，由被上诉人乃比江·吾吉承担1266.2元，由被上诉人久恒公司承担709.6元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司木垒支公司承担966.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阿 达 力
代理审判员 马 吉 提
代理审判员 加 马 勒
二〇一五年七月八日
书 记 员 吴鲁苏坦