福建省三明市三元区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0403刑初16号
公诉机关三明市三元区人民检察院。
被告人黄晓明，男，1970年9月21日出生。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年4月14日被三明市公安局三元分局依法刑事拘留，2015年5月21日经三明市三元区人民检察院批准逮捕，次日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人李敏锋，福建枫桦律师事务所律师。
三明市三元区人民检察院以闽元检公刑诉（2015）113号起诉书指控被告人黄晓明犯非法吸收公众存款罪，于2016年2月2日向本院提起公诉，本院于2016年2月4日立案并依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年4月21日公开开庭进行了审理。2016年5月3日，根据三明市三元区人民检察院延期审理的建议，本院决定对本案延期审理，同年6月3日恢复审理，并于2016年6月29日第二次公开开庭进行了审理。三明市三元区人民检察院指派检察员陈迪出庭支持公诉，被告人黄晓明及其辩护人李敏锋、被害人王某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2010年至2013年期间，被告人黄晓明以其投资酒品生意需要资金周转为名，许以月息2%至5%不等的利息回报，向邓某某、林某某、吴某甲等十几名社会不特定对象借款，金额达284万余元（币种人民币，下同）。其将这些借款部分用于经营丰谷酒庄，部分用于支付借款人的本金和利息，部分用于借给李某某开设赌场使用。至案发时，未还款金额达人民币163万余元。
公诉机关认为，被告人黄晓明以经营酒品生意需要资金为由，以支付利息为诱饵非法吸收公众存款，金额共计284万余元，其中未还款金额达163万余元，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。为证实指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。
被告人黄晓明辩称，其与常某、谈某甲、王某甲、黄某甲之间是合作关系，与他们之间的款项往来不能认定到本案所涉及的非法吸收公众存款的总金额中。其出具给常某、王某甲、谈某甲的最后一张借条系被逼迫所写，非出于本人自愿。其与常某之间在资金上经常互相调剂，现来往款项已基本持平；谈某甲的款项未达到33万元，其款项中包含了戴某某的款项；王某甲的借款中包含了吴某甲的借款。对公诉机关指控的其他事实及罪名没有异议。
被告人黄晓明的辩护人认为：1、被告人黄晓明在本案中未采用向社会公开宣传的方式吸收资金，仅五人四笔借款是属于向不特定人借款。2、被告人黄晓明向亲友吸收的资金不应列入非吸资金。常某、谈某甲、王某甲、黄某甲均系朋友及合作伙伴关系，与郭某、卢某某、张某甲、陈某、孟某甲、戴某某、刘某某、张某乙系朋友关系，因而与他们之间的款项往来不应列入非法吸收的款项，应当予以扣除。3、被告人黄晓明在本案中存在自首情节，其在归案后交代的事实所涉的罪名是非法吸收公众存款罪，与公安机关之前采取刑拘强制措施的罪名合同诈骗罪不属同一罪名，因而在被刑拘后逮捕前向公安机关所作的询问笔录所涉及的事实依法应认定为自首。4、被告人黄晓明为初犯、归案后认罪、悔罪等酌定从轻减轻情节，应酌情从轻处罚。
经审理查明：
2010年至2013年期间，被告人黄晓明以经营酒品需要资金为由，许以月息2%-5%不等的利息回报，向常某、王某甲、邓某某、谈某甲、黄某甲、吴某甲等十几名社会不特定对象非法吸收资金。被告人黄晓明将部分筹集资金用于经营丰谷酒业，部分资金用于还本付息，还有小部分资金借给李某某开设赌场使用。被告人黄晓明向上述被害人非法吸收资金总计290万余元。非法吸收公众存款具体事实如下：
1、2011年6月至2013年11月期间，被告人黄晓明以做生意需要资金为名，许以月息2%至3%的回报，向常某借款共计145万元，未还款金额为60万元左右。
2、2011年11月至2013年11月期间，被告人黄晓明以做生意需要资金为名，许以月息3%的回报，向谈某甲借款共计33万元，已归还8.64万元，未还款金额为24.36万元。
3、2012年2月至2013年8月，被告人黄晓明以做生意需要资金为名，许以月息2%的回报，向王某甲借款共计28.2万元，已归还3.1万元（包括被告人黄晓明家人代为偿还的款项0.1万元），未还款金额为25.1万元。
4、2013年，被告人黄晓明以做生意需要资金为名，许以月息3%的回报，向黄某甲借款10万元，已归还4万元，未还款金额为6万元。
5、2012年10月，被告人黄晓明通过谢某某介绍，以需要资金为名，许以月息2%的回报，向其不认识的邓某某借款5万元，未还款金额为2.2万元。
6、2012年，被告人黄晓明以需要资金周转为名，许以月息3%的回报，向郭某借款3万元，未还款金额为0.8万元。
7、2013年8月，被告人黄晓明以经营酒品需要资金为名，许以月息3%的回报，向卢某某借款4.85万元，未还款。
8、2013年11月，被告人黄晓明以需要资金经营酒品为名，向张某甲借款0.5万元，未还款。
9、2011年10月至2013年4月，被告人黄晓明以经营酒品需要资金为名，许以月息3%的回报，向陈某借款15万元，已归还5.5万元，未还款金额为9.5万元。
10、2013年7月，被告人黄晓明通过谢某某介绍，以需要资金为名，向林某某借款2万元，已归还0.2万元，未还款金额为1.8万元。
11、2013年11月，被告人黄晓明以需要资金周转为名，向孟某甲借款13万元，未还款。
12、2013年7月，被告人黄晓明通过谈某甲介绍，以需要资金周转为名，许以月息3%的回报，向谈某乙借款4万元，已归还0.7万元，未还款金额为3.3万元。
13、2013年3月，被告人黄晓明以需要资金周转为名，向戴某某借款5.6万，之后由被告人黄晓明家人代为偿还0.2万元，未还款金额为5.4万。
14、2013年2月至2013年3月，被告人黄晓明以需要资金周转为名，向刘某某借款5万元，已归还3万元，未还款金额为2万元。
15、2013年7月24日，被告人黄晓明通过王某甲介绍，许以月息30%的回报，向其不认识的吴某甲借款6.2万元（该款项通过王某甲的账户转账给被告人黄晓明），未还款。
16、2010年至2012年，被告人黄晓明以需要资金周转为名，许以月息3%的回报，向张某乙借款9万元，未还款金额为2万元。
17、2013年8月，被告人黄晓明通过吴某乙姐姐介绍，向其不认识的吴某乙借款1.5万元，未还款。
被告人黄晓明向上述被害人非法吸收资金总计290万余元，未还款金额达168万余元。2015年4月14日，被告人黄晓明在南安市被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关当庭提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、被害人常某的陈述、借款合同、借条、收条、部分银行交易记录及其提供的金湖宾馆营业执照、土地估价报告复印件等，证实被害人常某自述2011年至2013年期间，被告人黄晓明以投资宾馆、水电站为名向其借款180万元，其中145万元有书面借条，并自述从未向黄晓明借款60万元，其仅收到黄晓明母亲代为偿还的1万元，其余17.4万元未收到。
2、被害人谈某甲的陈述、投资合同、借款承诺书、借条及15万元的银行交易记录，证实被害人谈某甲自述2011年11月至2013年11月期间，被告人黄晓明以投资金湖宾馆及水电站等为名向其借款88万元，并在借款前期有按3%的月利率向其支付利息，且其实际收到利息8.64万元，其余未支付利息均算入本金写入借条中。具体情况如下：2012年11月2日第一张借条18万元系其于2011年11月1日从银行取款15万元及3万元现金出借，按月利率3%支付利息至2012年11月，而后重新出具借条；2013年4月29日第二张借条16万元系其向其妻子孙某某借款16万元而后出借给被告人黄晓明；2013年6月7日第三张借条35万元系被告人黄晓明在该日期之前向其借的好几笔零散的款项及未偿还的利息共同组成，并约定之前的借款利息不再计算；2013年4月19日第四笔借款3万元系其从银行取款3万元后出借给被告人黄晓明；2013年11月1日第五笔借款16万元系其向其朋友筹款12万元加上4万元利息组成。另外，其有介绍吴某丙、孙某某等人借款给被告人黄晓明。
3、被害人邓某某的陈述、借条，证实2012年10月30日，经谢某某介绍，被告人黄晓明以需要资金周转为由向其借款5万元，并约定月利率为2%，每月利息1000元。被告人黄晓明支付利息的方式是部分以现金支付，部分从酒款抵扣。
4、被害人王某甲的陈述、合作备忘书、借条、银行转账记录，证实被害人王某甲自述自2012年2月至2013年8月，被告人黄晓明以投资宾馆、水电站缺少资金为由向其借款38.76万元，其中10.16万元是以现金方式支付给被告人黄晓明，约定月利率为2%。
5、被害人黄某甲的陈述，证实其于2013年有将其朋友黄新华兴业银行信用卡借给被告人黄晓明套现10万元，并约定按月利率3%支付利息，已还本金3万元，剩余7万元本金未归还。
6、被害人郭某的陈述，证实2013年4、5月，被告人黄晓明以投资金湖宾馆为名向其借款3万元，并按月利率2%支付利息，未出具借条。
7、被害人卢某某的陈述及借条，证实被告人黄晓明于2013年8月22日以丰谷酒业需要资金周转为名向其借款5万元，当场扣除利息0.15万元，实际支付现金4.85万元给被告人黄晓明。
8、被害人张某甲的陈述，证实被告人黄晓明于2013年11月，以丰谷酒业需要资金周转为名向其借款10万元，其通过其个人建行转账1.5万元给被告人黄晓明个人建行账户。
9、被害人陈某的陈述及借条，证明2011年10月至2013年4月，被告人黄晓明以经营酒品需要资金为由向其借款15万元，约定按月利率3%支付利息，共支付利息约5.5万元。
10、被害人林某某的陈述、借条，证明2013年7月，被告人黄晓明通过谢某某的介绍，以做酒生意需要资金为由向其借款2万元，并约定月利率2%，共收到利息0.2万元。
11、被害人孟某甲的陈述及其提供的孟某乙交易明细记录，证明2013年11月，被告人黄晓明以其房产证作抵押向魏某某借款20万元，并约定月利率5%，之后被害人孟某甲代为偿还该笔款项，该笔借款转化为被告人黄晓明向其本人的借款。
12、被害人谈某乙的陈述及借条，证实被告人黄晓明通过谈某甲的介绍向其借款4万元，并于2013年7月20日收到被告人黄晓明支付的利息0.7万元。
13、被害人戴某某的陈述及信用卡复印件一张，证实2013年3、4月，被告人黄晓明以急需还信用卡为由向其借款现金0.8万元及信用卡取现5.5万元，未出具借条，并收到被告人黄晓明母亲代为偿还款项0.2万元。
14、被害人刘某某的陈述及及借条，证明被告人黄晓明以做生意急需资金为名，于2013年2月向其借款5万元，已还款3万元，未还款2万元。
15、被害人吴某甲的陈述及借条，证明被告人黄晓明通过王某甲的介绍于2013年7月24日向其不认识的吴某甲借款7万元，并约定按月利率30%计算利息，该款项是通过王某甲支付给被告人黄晓明的。
16、被害人张某乙的陈述及借条，证明2010年5月至2013年5月，被告人黄晓明以做酒品生意需要资金周转为由向其借款9万元，并约定月利率3%，并以现金方式支付利息，开始都有准时支付利息，后来就没支付，具体还款多少没有统计。
17、2013年8月，被告人黄晓明通过吴某乙姐姐介绍，向其不认识的吴某乙借款1.5万元，未约定利息。
18、证人李某某于2015年8月13日在福建省莆田监狱出具的证言，证实其陈述被告人黄晓明曾于2012年在其赌场放贷收利息或其帮助被告人黄晓明放贷收利息。
19、证人钱某某的证言，证实其经常某介绍，曾于2013年6月借钱给其不认识的被告人黄晓明。
20、证人潘某某的证言，证实其有通过被害人陈某出借5万元给其不认识的被告人黄晓明。
21、证人池某某的证言，证实被告人黄晓明并非该水电站股东。
22、证人王某乙的证言，证实被告人黄晓明没有资金投入到泰宁县金湖宾馆。
23、证人杨某某（被告人黄晓明的女朋友）的证言，证实其名下的农行和建行卡均系黄晓明在使用，且没有听说过黄晓明有投资金湖宾馆和水电站。
24、证人陈某某（被告人黄晓明的母亲）的证言、委托书、收条七份，证实被告人黄晓明因债主逼债而不敢露面，全权委托其母亲陈某某代为处理相关债务，另外陈某某及被告人黄晓明妹妹黄某乙有代黄晓明偿还部分款项，包括还常某18.4万、还王某甲0.1万、还戴某某0.2万、还谈某甲0.2万等。
25、被害人常某、谈某甲、王某甲等人提供的控告书，证实上述被害人到公安机关控告被告人黄晓明以高息为诱饵向其集资的情况。
26、被告人黄晓明的到案经过、个人信息情况、违法犯罪经历查询表、尿液现场检测报告书、毒品检测样本提取笔录，证明被告人黄晓明于2015年4月14日在南安市一电子厂被抓获，犯罪时已达刑事责任年龄，且无犯罪前科，被抓获时也未曾吸食毒品。
27、协助查询通知书及被告人黄晓明、证人杨某某的中国农业银行账户交易明细，证实被告人黄晓明中国农业银行账户及证人杨某某中国农业银行账户的资金往来情况，其中有多笔款项与被害人常某互有转账往来，并有数笔款项转账给谈某甲、陈某等被害人。
28、协助查询通知书及光盘，证实被告人黄晓明该账户曾与本案数位被害人有交易往来，其中自2012年2月28日起由被害人王某甲转入该账户款项34.4万（2013年7月24日转入6.58万），被告人黄晓明转给被害人王某甲3万；转账给被害人谈某甲2.7万（包括转账给孙某某的部分）；转账给被害人邓某某1.97万元；转账给被害人张某乙5万余元；转账给被害人郭某2万余元。
29、三明市人民检察院文件检验鉴定书、证人陈某某提供的由被害人常某出具给被告人黄晓明的60万借条及17.4万的收条，证实经鉴定，证人陈某某提供的借条及收条上的“常某”签名均系常某本人书写。
30、被告人黄晓明的供述和辩解，证实：被告人黄晓明自述其并未投资金湖宾馆、水电站等项目，也从未以这些名义骗取常某、谈某甲、王某甲的投资款；其经营茗闻堂茶庄、丰谷酒业两个店铺，均是以经营店铺生意需要资金为由向各被害人借款；其因债主逼债不敢露面，有委托其母亲陈某某代为处理与各被害人的欠款纠纷；其有借款60万元及还款17.4万元给被害人常某，且其在侦查阶段及审查起诉阶段均稳定供述其尚欠被害人常某60万元左右；其向谈某甲（包括其不认识的孙某某）出具的多份借条中，第一张借条18万元是真实的，但该张借条通过出具第二张借条16万元（孙某某）及2万元现金还清，第三张借条3万元是真实的，但已通过现金方式还清，第四张借条35万元由第二张借条上的本金及利息组成，第五张借条16万元系于2013年11月被谈某甲逼迫所写；其通过谢某某介绍向其不认识的邓某某借款5万元，尚欠2.2万元；王某甲的38.76万元中，有10.16万元未收到款项，尚欠18.4万元；其与吴某甲系通过王某甲介绍认识的，该款项是预先扣除了3个月利息0.8万元，而后通过王某甲的账户于2013年7月24日转账6.2万元至其建行账户的；其向戴某某借款5.6万，是8000元现金加上信用卡套现的4.8万；其向谈某乙借款4万元，尚欠1.3万元；其仅向孟某甲借款13万，未归还；同时其也以做生意需要资金周转向其它被害人借款；其所借款项一部分用于经营酒庄生意，一部分用于还本付息，一部分用于借给李某某开赌场放息使用；其名下没有资产，目前没有能力偿还向各被害人所借的款项。
本院认为，被告人黄晓明违反国家金融法规，未经有关部门依法批准，非法吸收社会公众存款，金额共计290万余元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人黄晓明归案后，如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法予以从轻处罚。被告人黄晓明系初犯，且其家人代为返还被害人部分经济损失，本院酌情予以从轻处罚。辩护人提出的合理意见本院予以采纳。
对于被告人黄晓明提出公诉机关指控的非法吸收公众存款的借款利息以及返还借款人部分借款的问题。根据银行转账凭证、借条、收条、被害人的陈述以及被告人黄晓明的供述和辩解，本院已对起诉书认定的非法吸收公众存款的部分借款利息根据现有证据作相应更正。被告人黄晓明辩称，常某、谈某甲、王某甲、黄某甲的款项系合作期间的投资款，而非借款，但现有证据无法证实这一主张，且被告人黄晓明均是按照借款的性质对上述被害人进行还本付息的，故本院对被告人黄晓明的这一主张不予采纳。被告人黄晓明的辩护人提出被告人黄晓明未采用向社会公开宣传方式吸收资金，且出借人大部分系亲友，相应款项不应计入非吸资金总额，本院认为，向社会公开宣传包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，本案中被告人黄晓明明知其吸收资金的信息来自于谢某某、谈某甲、王某甲等人向不特定对象进行扩散，并对此予以放任，这种情形应认定为非法吸收公众存款的行为。辩护人同时提出，被告人黄晓明被采取强制措施的罪名与被提起公诉的罪名不一致，因而应成立自首的辩护意见，本院认为，被告人黄晓明系被公安机关抓获归案，不具备主动投案，辩护人提出的该观点没有事实和法律依据。
被害人王某甲提出，被告人黄晓明以投资宾馆及水电站为名向本案的大部分被害人集资，且在集资后携款潜逃，应当认定为集资诈骗罪。本院认为，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款扰乱金融秩序的行为，集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。认定非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的最本质区别在于行为人主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否采取诈骗的方法进行非法集资。从本案现有的相关证据来看，被告人黄晓明是否存在虚构投资金湖宾馆及水电站等名义向被害人借款，仅有常某、王某甲、谈某甲等部分被害人的陈述，被告人黄晓明本人对此予以否认，且被告人黄晓明在向上述被害人借款之后也归还部分本息，在没有任何相关投资协议或其它证人证言予以佐证的情况下，根据疑点利益归于被告的原则，认定被告人黄晓明集资诈骗证据不足。被害人王某甲还提出，公诉机关所认定的被害人损失金额与实际情况有较大出入，对此，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的相关规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，应以行为人所吸收的资金金额计算，案件前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。根据相关银行转账凭证、借条、收条、被害人的陈述以及被告人黄晓明的供述和辩解，本院已对起诉书认定的非法吸收公众存款的部分借款利息作相应更正，对于双方有争议的款项，根据疑点利益归于被告的原则，在没有相应证据可以予以进一步证实的情况下，相关数额应作出对被告人黄晓明有利的认定。对相关被害人所支付本金或利息的具体数额存有异议，被告人和被害人双方均可在退赔款执行程序中通过进一步举证方式予以解决。
综上，公诉机关及被告人黄晓明辩护人提出对被告人黄晓明的相关量刑意见合理部分，本院予以采纳。根据本案被告人黄晓明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、被告人黄晓明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2018年4月13日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、继续追缴被告人黄晓明违法所得，追缴后依法返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 郭秀娣
审 判 员 郑成珺
人民陪审员 苏海洋
二〇一六年七月十五日
书 记 员 盖 歆
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。