山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1031号
上诉人（原审原告）济南立忠路桥工程有限公司，住济南市历城区华能路138号4号楼4单元603室。
法定代表人李某乙。
委托代理人李某甲。
上诉人（原审被告）山东皓德威集团有限公司，住所地济宁市建设南路15号。
法定代表人郝某。
委托代理人高某。
委托代理人张某。
上诉人济南立忠路桥工程有限公司（以下简称�忠公司）、上诉人山东皓德威集团有限公司（以下简称皓德威公司）因建设工程合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2012）济任（中）民初字第1122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人立忠公司委托代理人李某甲，上诉人皓德威公司委托代理人高某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年6月6日，原告立忠公司（乙方）与被告皓德威公司（原济宁迪尔建工有限公司，简称甲方）签订《劳务分包合同书》，该合同书约定，甲方将总承包的山西三维集团06038项目801区部分工艺管道安装工程交由乙方施工，在双方均了解甲方同业主所签订的《建设工程施工合同》内容的基础上，为明确双方责任，达成如下协议：第一条、工程名称：山西三维集团06038项目801区工艺管道安装工程。第二条、工程地点：山西省洪洞县赵城镇山西三维集团厂区06038项目801项目装置区域。第三条、承包范围：--。第四条、合同工期。开工日期为2008年4月20日。竣工日期为2008年7月22日。第六条、承包及结算方式。承包方式：本合同工程采用乙方包工、包辅料（定额中计价材料）、包机械、包质量、包安全文明施工、包工期、包管理费、利润、包税金（甲方代扣代交、自乙方工程款中扣除）的承包方式。结算办法：合同价款以乙方实际完成的工程量依据定额基价按比例计取，其中定额工日单某为30元／工日，即乙方工程价款=30元／工日×定额工日数＋机械费×75%＋材料费×75%。定额采用全国统一安装工程预算定额山西省价目表（2005版）。零工按50元／计算，其中每个零工的工作时间为9小时。第七条、图纸。1、本工程开工前甲方向乙方提供图纸一套。2、乙方未经甲方同意不�将本工程图纸等资料转给第三方，在本协议工程竣工验收之日起十天内将图纸退给甲方。第八条、付款方式。1、本工程不拨付预付款。2、本合同的支付采取按月申报审批方式支付。乙方于每月末提供当月实际完成工程量报表，经甲方同监理、业主对乙方已完工程量核实后，根据甲方认可工程造价的70%支付给乙方工程进度款。工程进度款视工程进展情况分期支付至80%，工程完工后，确认无质量问题并办理完结算手续后，工程款支付到合同总价款的90%。3、其余10%的工程价款作为建安质量保证金及保修抵押金，待质保期一年满后，甲方与业主办理完质保金手续后，确认乙方施工缺陷修复完毕且无任何质量问题一次性结清。4、乙方需按甲方审定认可的进度计划完成当月工程量，若因乙方原因达不到进度计划要求，进度款延期支付，并承担由此造成的甲方�失。第九条、机械、材料供应。1、工程所需主材、设备由业主供应，辅料（定额中计价材料）、施工机械全部由乙方自备（所有焊材除外），乙方所需焊材由甲方采购，乙方领用，费用从乙方工程款中扣除。2、乙方施工中主材消耗不得大于该工程规定的数量……。第十三条、其他。1、因一方不履行合同而给对方造成经济损失，违约方必须承担违约责任，按合同价款的百分之二支付违约金。2、当乙方出现施工拖期，劳动力不到位时，在收到甲方的督促令5日后仍未见明显效果，甲方有权中止合同并动用其他劳动力完成应由乙方完成的工作量，甲方应从乙方工程款中扣减工作量1.5倍的费用。该合同签订后，原告组织施工，对原告完成工程量，原、被告于2008年6月18日至2008年12月3日进行签单确认，共104页。2012年2月1日，原、被告签署“工程量结算思路”一份，该结算思�载明：1、项目部发生人工（第103-104页），按签证人工数量、单某120元／天结算。2、BDO管道拉膛人工材料（第102页），按签证人工数量单某120元／天工日计算，材料按数量、价格单独结算。3、焊机退库租赁费（第99-101页），按签证退库数量及天数，根据项目部租赁价格30元／天结算……该结算思路共十余项，最后注明“经迪尔建工有限公司周某乙与济南立忠公司李某甲就山西三维BDO201区管道安装有争议的结算内容协商按上述确定的数值进行结算”。该结算思路签订后，双方未能形成一致的结算意见，原告于2012年5月7日诉至本院。本院委托山东中明工程造价咨询有限公司进行工程价款鉴定，原告为此支付鉴定费45000元，其鉴定结果为：1、依据（2005版）山西省定额调整地方材料差价确定工程价款为1714850.66元。2、依据（2005版）山西省定额不调整地方材料差价确定工程�款为1385344.52元。
庭审中，原告自认被告支付工程款为734958.29元。被告提供十三张付款证据，总数为759463.18元，经原告质证，原告认可的付款证据为：1、2008年9月24日两次付款159302.95元。2、2008年11月14日付款三次，共计203235.44元。3、2008年11月8日15865元。4、2008年11月7日69685元。5、2008年8月19日65000元。6、2009年5月12日减工程款14709.40元。7、2008年10月25日两笔149607.09元。8、2008年10月31日88198.25元。以上相互扣减后，共计付款736184.33元。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、工程价款。二、被告支付工程款数额。关于焦点一，原告主张以全国统一安装工程预算定额山西省价目表（2005版）含施工期地方材料差价确定的工程款1714850.66元进行结算。被告主张以其公司决算的价款657359.53元进行结算。本院认为：1、原、被告结算工程价款的依据。2008年6月6日签订�劳务分包合同书系双方真实意思表示，不违背有关法律规定，合法有效。该合同第六条约定的结算办法是双方结算工程款的依据，双方应严格按照此条约定进行结算。该条约定的定额工日单某、计算公式及定额山西省2005版价目表是双方结算工程价款的标准。2、工程量。原告提供104页工程量签单，被告不持异议，应予以认定。被告主张存在重复计算的工程量，因被告未提供有效证据，且原、被告2012年2月1日签定工程量结算思路中未涉及工程量重复问题，因此，被告的主张不予采纳。3、鉴定报告的效力。本案双方当事人在合同中仅约定了结算标准，双方在工程完工后，仅达成了结算思路，未达成工程价款数额。本院委托鉴定符合法律规定，其鉴定部门系司法机关从司法鉴定库中选出，合法有效。原、被告对鉴定报告的各项异议已在鉴定过程中提出，鉴定部门已从专业角度审核，并出具了报告。庭审中，双方再次提出，不能否定鉴定报告的效力。因此，鉴定报告确认的1385344.52元系依据双方合同约定的结算标准及双方签证的工程量确认的价款，本院予以认定。关于焦点二，原告在起诉状及庭审中自认收到被告工程款为734958.29元，此项主张被告负有举证责任，当被告举证数额小于该数额时，应以原告自认数额为准。被告提供证据原告认可数额为736184.33元，对2009年2月22日200元、2009年2月1日3880元及2009年5月12日4792.4元未经原告单位工作人员签字，原告亦不认可，本院不予认定。关于工程款按3.575%计算的税金，双方可按合同约定及税法规定进行分担，不应计算在支付工程款项目内。因此，对被告支付的工程款数额，本院采纳原告认可数额736184.33元。综上，原审法院认为，原、被告签订的劳务分包合同书合法有效，双方应按约履行，被�未及时按合同结算并支付工程款违约，原告要求被告支付工程款及违约金，理由正当，予以支持。原、被告在合同中未明确工程承包范围，2008年12月3日双方最后一次工程量签单时间即为原告工程完工时间，据此计算付款违约金。原、被告工程款结算中的税金应依据税法的有关规定进行负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、限被告山东皓德威集团有限公司于判决生效后十日内支付原告济南立忠路桥工程有限公司工程款649160.19元（1385344.52-736184.33）。二、限被告山东皓德威集团有限公司于判决生效后十日内支付原告济南立忠路桥工程有限公司违约金279896.15元（自2008�12月3日起分段按银行逾期付款违约金的规定计算至2014年11月3日）。三、限被告山东皓德威集团有限公司于判决生效后十日内支付原告济南立忠路桥工程有限公司支付原告鉴定费45000元。四、驳回原告济南立忠路桥工程有限公司其他的诉讼请求。
上诉人济南立忠路桥工程有限公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称，请求二审法院维持被上诉人按照一审判决的工程价款金额赔偿给上诉人，另外判决增加赔偿上诉人“施工期地方材料差价等”工程价款429679元，并赔偿至判决生效之日的逾期违约金；解除双方签订的劳务分包合同；一、二审诉讼费、鉴定费用全部由被上诉人承担。上诉理由：1、上诉人认为一审法院对本案中合同“调整施工期地方材料差价”工程价款等部分事实认定错误。上诉人认为，一审法院对劳务分包合同第六条结算办法定额采用全国统�安装工程预算定额山西省价目表（2005）版理解和认定错误。上诉人和被上诉人在一审中对鉴定人采用山西省建设厅颁布实施的山西省建设工程费用定额（2005）版没有异议。合同条款约定的主体是“定额”，条款中两项文字内容“山西省价目表”、“（2005版）”是对定额约定性条件，二者是同等关系，并非是互相约定关系，“（2005版）”是对定额采用的版本，在建设工程费用定额中，价目表是组成定额的部分，条款中山西省价目表文字意思是合同约定的结算定额约定使用山西省建设工程费用定额中的价目表。山西省建设厅发布的对定额计价的相关文件规定中包括了对价目表按照信息指导价格调整的相关规定，因此应当按照鉴定报告中调整施工期地方材料差价部分的工程价款计算工程造价。劳务分包合同没有约定不调整施工期地方材料价格的文字内容，同时也没有�定按照2005年定额价目不予调整差价的文字内容。应当按照鉴定报告调整施工期地方差价部分工程价款计算工程造价。2、鉴定报告（鲁中明工价字［201］第42号）中金额录入错误和计算依据错误，审计金额应该予以调整，被上诉人应当增加赔偿上诉人鉴定报告勘误和调整部分工程价款100173.43元及逾期未付款的违约金。上诉人向一审法院提交了鉴定意见申请书，鉴定人员进行了核实后出具了工程结算调整说明，对计算依据错误和录入错误之处进行了勘误调整说明，上诉人已提交给一审法院，上诉人请求二审法院对工程结算调整说明予以审理和认定。3、依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，上诉人请求二审法院解除双方签订的劳务分包合同，并按照合同结算条款约定赔偿上诉人工程款。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。
上诉人山东皓德威集�有限公司针对上诉人济南立忠路桥工程有限公司的上诉请求答辩称，上诉人同被上诉人签订的劳务分包合同书是双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，合同的第六条明确约定了结算办法，即以乙方实际完成的工程量依据定额计价按比例计取，其中定额工资为30元每天，定额采取全国统一安装工程预算定额山西省价目表2005版，除非双方另行约定结算办法否则不能使用2008版价目表，同时合同第九条明确约定了乙方施工中的主材实际消耗量不得大于该项目工程的全国统一安装工程的定额山西省价目表2005版规定的数量，超出部分由乙方承担全部费用，以上合同条款足以证明立忠公司的工程款是按照山西省价目表2005版进行计算，一审没有调整施工期地方材料差价的认定是正确的。
上诉人山东皓德威集团有限公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称，请�撤销一审民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审判决认定事实错误，被上诉人无权主张工程款、违约金和鉴定费。本案的基本事实是被上诉人单方违约，擅自撤离，上诉人已超额支付工程款。2008年6月6日，上诉人与被上诉人签订劳务分包合同，约定由被上诉人施工部分工艺管道安装工程。但是被上诉人未完成工程，就擅自撤离施工现场。根据合同约定，被上诉人已完成工程量预算额为657359.53元，而上诉人已实际支付工程款786924.71元。同时，被上诉人已违反合同的约定，还应赔偿上诉人未完成工程量1.5倍的费用。1、一审判决认定事实与证据材料不符，不应按120元／天计算工程价款，工程量存在重复计算的错误。2、出具鉴定意见的鉴定机构不具有鉴定资格。鉴定意见多处存在重复鉴证的情况，鉴定机构未予合理剔除；存在低压套用中压定额及中压套用高压定额计算错误的情形；16Mn材质应按照碳钢材质进行计算，而不应按合金钢质计算；工程量猜测性增加，输入工程量与原始不符；法兰接管即管接头，焊接式按管件计算，成品管件用法兰连接时，执行法兰安装相应项目，管件本身安装不再计算安装费用；挖眼接管三通支线管径小于主管径1／2时，不计算管件工程量；在管道上安装的节流装置，已包括了短管装拆工作内容。2009年2月22日的200元罚款、2009年2月1日上诉人代被上诉人垫付的水电费用3880元、2009年5月12日丢失机具、材料的扣款4792.4元、按工程款3.575%计算的税金，均应在工程款中扣除。一审法院未予扣除错误。假设上诉人违约，违约金也应当从2012年2月1日双方签订工程量结算思路起计算。二、一审法院审理程序严重违法，一审中我方针对涉案鉴定机构出具的鉴定意见，当庭提出异议，同时申请鉴定人出庭作证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，一审法院应通过合法形式要求鉴定人出庭作证，否则鉴定意见不能作为判决的依据。但一审法院未经合法形式通知鉴定人出庭作证，径行将鉴定意见作为判决依据，剥夺了上诉人诉讼权利，程序严重违法。三、一审法院错误认定上诉人存在拖欠工程款的事实，并依鉴定意见，判令上诉人支付工程款及违约金，系法律适用错误。综上，一审判决认定事实不清、程序违法、适用法律错误，应依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人济南立忠路桥工程有限公司针对上诉人山东皓德威集团有限公司上诉请求辩称，一、上诉人请求与事实不符，应予驳回，根据双方签订的劳务分包合同、已完成工程量确认书、工程结算补充协议、工程造价鉴定报告、已付工程款金额认定�，充分证明上诉人皓德威公司应当支付被上诉人工程款1714850.66元。二、双方签订该结算思路后，协商结算未能达成一致意见，因此诉至法院，鉴定报告严格按照工程结算思路中约定的工日单某80元／天审计，并非是上诉人皓德威公司所称的工日单某120元／天。三、被上诉人认为一审法院及鉴定报告认定事实清楚，上诉人皓德威公司提出工程量重复计算的说法自相矛盾，不能成立。四、上诉人皓德威公司没有提供任何有效力的证据证明鉴定部门不具备资质条件。五、上诉人称2008年11月14日我方单方违约擅自撤离了工地，那么之后的2009年2月22日，2月1日，5月12日不可能产生费用。因此上诉人皓德威公司主张前后矛盾、无法自圆其说。六、根据双方共同签字认可的证据已完工程量确认书，被上诉人完成的工程量签证时间为2008年12月3日，依据劳务分包合同结算约定条款，上诉人皓德威公司在工程完工验收签证之后就应履行工程结算义务。七、一审法院在认定上诉人皓德威公司应该赔偿被上诉人工程价款的事实基础上，不存在适用法律错误。八、一审审理期间，上诉人皓德威公司针对鉴定报告提交了异议书，鉴定机关亦依据其提出的异议逐一质证回复，并出具书面意见。一审法院并没有判定鉴定人必须要出庭作证，上诉人皓德威公司提出鉴定报告违反法定程序，不应支持。九、上诉人皓德威公司主张被上诉人未完成约定工程量和违约的诉求，已经另行审理并另行判决，因此，上诉人皓德威公司所说重大程序错误根本不能成立。综上所述，上诉人皓德威公司提出的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
二审法院查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，二审期间争议的焦点问题：1、关于涉案鉴定意见是�采信的问题；2、关于工程价款如何认定的问题；3、关于未付工程价款如何认定及逾期付款违约金计算起点的问题。关于焦点1，首先，依据鉴定机关山东中明工程造价咨询有限公司营业执照、工程造价咨询企业乙级资质证书，足以证明山东中明工程造价咨询有限公司在出具涉案鲁中明工价字［201］第42号工程结算核定书时具备相应的鉴定资质，上诉人皓德威公司主张其不具备鉴定资质无事实依据，本院不予采信；其次，山东中明工程造价咨询有限公司作出的鲁中明工价字［201］第42号工程结算核定书，经一审庭审质证，上诉人皓德威公司对鉴定意见提出异议并提交了书面质证意见，针对上诉人皓德威公司书面质证意见提出的异议，鉴定机关山东中明工程造价咨询有限公司作出书面回复意见，对其提出的异议逐一进行了回复并说明了理由。虽然，上诉人皓德威公司对�定机关的回复意见仍持有异议，但其无证据推翻劳务分包合同、工程量鉴证单、工程量结算思路效力的情况下，申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的法定情形；再次，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。从以上规定可以看出，鉴定意见不能作为认定事实依据的前提应是需要出庭作证的鉴定人，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的情形。本案中，上诉人皓德威公司虽然对鉴定意见提出了异议，并申请鉴定人出庭作证，但鉴定机关就其提出的异议已作出了书面回复，且亦无证据表明，一审法院已通知鉴定人出庭作证，故不能据此否认涉案鉴定意见的证据效力。综上，山东中明工程造价咨询有限公司作出的鲁中明工价字［201］第42号工程结算核定书，应作为认定本案事实的依据。关于焦点2，山东中明工程造价咨询有限公司因两上诉人对劳务分包合同第六条承包及结算方式约定理解不一致，鉴定机关依据双方的观点，在鲁中明工价字［201］第42号工程结算核定书中出具了两个工程总价款，分别为：含施工期地材差价工程总价款为1714850.66元；不含施工期地材差价工程总价款为1385344.52元。劳务分包合同第六条的约定，虽然未明确约定是否含施工期地材差价的问题，但从该条文中“包铺料（定额中计价材料）”工程价款就材料费仅计取“材料费×75%”等约定来看，工程价款的计算应视为不调整施工期地方材料差价，且上诉人立忠公司单方作出的工程结算书中的工程造价1643437.36元，亦不含施工�地材差价，从上诉人立忠公司单方制作的工程结算书可以看出上诉人立忠公司计算工程造价时的意思表示，亦认为不应调整施工期地方材料差价。综合以上两点，本案工程价款应不含施工期地材差价，本案工程总价款为1385344.52元。关于山东中明工程造价咨询有限公司作出的工程结算调整说明的问题，从一审卷宗材料中，不能确定该工程结算调整说明系经一审法院委托或同意作出，证据来源不明，且该工程结算调整说明均针对含施工期地材差价工程价款意见而作出的调整，因本院未采信含施工期地材差价计算工程总价款的意见，故该工程结算调整说明，不予采信。关于焦点3，上诉人皓德威公司主张2009年2月22日的200元罚款、2009年2月1日的水电费用3880元、2009年5月12日丢失机具、材料的折款4792.4元应从工程总价款中予以扣减，因2009年2月22日的罚款及2009年2月1日的垫付�电费无上诉人立忠公司人员签字，且上诉人立忠公司不予认可，故本院不予采信。2009年5月12日立忠公司（李某甲班组）丢失汇总表载明的机具、材料折款4792元，虽有孟某的签字，但该汇总表与上诉人立忠公司认可的李某甲班未还工具确认表载明的丢失物品重复，且上诉人立忠公司不予认可，本院亦不予采信。关于上诉人皓德威公司主张的税金问题，依据劳务分包合同的约定，上诉人立忠公司包税金（甲方代扣代交，自乙方工程款中扣除），虽然，合同约定的工程价款中仅包含人工费、材料费及机械费，但不影响双方合意从工程价款中扣减税金的意思表示，且上诉人立忠公司在一审庭审中亦表示税金按合同执行。依据山西省洪洞县地方税务局直属一分局出具的证明，按3.575%税率计算税金为49526.07元（1385344.52元×3.575%＝49526.07元），故本案未付工程价款应为599634.12元（总价款1385344.52元-已付款736184.33元-税金49526.07元＝599634.12元）。关于逾期付款违约金起算时点的问题，虽然，双方最后一次工程量签单时间为2008年12月3日，但上诉人立忠公司已完成工程并未经竣工验收，且双方对工程价款如何结算并未形成一致意思表示，上诉人皓德威公司欠付工程款数额尚不明确。综合以上因素结合本案案情，以双方达成工程量结算思路之日（2012年2月1日）起计算逾期付款违约金更为适当，且上诉人皓德威公司对此亦无异议。故本案逾期付款违约金应从2012年2月1日起计算。据此，上诉人皓德威公司部分上诉理由，本院予以采信；上诉人立忠公司上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持�宁市任城区人民法院（2012）济任（中）民初字第1122号第三、四项；
二、变更济宁市任城区人民法院（2012）济任（中）民初字第1122号第一项为，限上诉人山东皓德威集团有限公司于判决生效后十日内支付上诉人济南立忠路桥工程有限公司工程款599634.12元；
三、变更济宁市任城区人民法院（2012）济任（中）民初字第1122号第二项为，限上诉人山东皓德威集团有限公司于判决生效十日内支付上诉人济南立忠路桥工程有限公司逾期付款违约金（自2012年2月1日起分段按中国人民银行逾期付款违约的规定计算至本判决生效履行期限届满之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18252元，由上诉人济南立�路桥工程有限公司负担8120元，由上诉人山东皓德威集团有限公司负担10132元；二审案件受理费30997元（含5000元保全费），由上诉人济南立忠路桥工程有限公司9140元，由上诉人山东皓德威集团有限公司负担21857元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年十月十六日
书 记 员 刘 丹