湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终1210号上诉人（原审被告）：武汉市东西湖区欢乐汇量贩歌城，经营场所武汉市东西湖区常青花园中央商业街*号楼*楼。经营者：邓桂兵，男，1970年12月1日出生，汉族，住武汉市东西湖区，委托诉讼代理人：王向农，男，1949年9月22日出生，汉族，住武汉市江汉区，被上诉人（原审原告）：武汉新生活摩尔城物业管理有限公司，住所地武汉市江汉区新华路186号福星城市花园第4幢1单元12层10-12号房。法定代表人：何毓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶长喜，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琪，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉市东西湖区欢乐汇量贩歌城（以下简称欢乐汇歌城）因与被上诉人武汉新生活摩尔城物业管理有限公司（以下简称摩尔城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欢乐汇歌城上诉请求：1、改判被上诉人赔偿拒不对漏雨房维修造成的损失，解除合同各自返还，过错赔偿责任；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的是10年期租房合同，为此上诉人经被上诉人同意按10年使用期标准投资装修。因被上诉人对出租房缺乏维修导致房屋多处漏雨，影响上诉人正常经营及声誉，导致上诉人不仅无法偿还装修款，也导致了上诉人交租金的矛盾。本案系被上诉人违约在先，一审错误判决上诉人违约，且漏判了合同解除后各自返还的责任。摩尔城公司辩称，欢乐汇歌城的上诉请求涉及反诉内容，但其并未在一审中提出反诉，且该请求也包含在欢乐汇歌城另案起诉的案件中，摩尔城公司不同意就欢乐汇歌城的上诉请求在本案二审中进行调解或一并审理，应另案处理。摩尔城公司认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。摩尔城公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的房屋租赁合同；2、欢乐汇歌城立即返还位于武汉市江岸区后湖大道与百步亭路交汇处“百步亭商业中心（现名新生活摩尔城）”的7号楼第四层房屋；3、欢乐汇歌城支付拖欠的2015年1月10日前房屋租金及管理费170000元，并承担逾期付款违约金（付款违约金按应付款额的月0.6%计算，其中80000元从2015年10月11日开始计算，暂计算至2017年2月10日为7680元，其中90000元从2016年1月1日开始计算，暂计算至2017年2月10日止为7198.2元，以后依法计算）；4、欢乐汇歌城支付自2016年2月10日后房屋租金及管理费（租金及管理费暂计算至2017年2月9日为573965元，以后租金及管理费按47815元/月计算，计算至腾退返还租赁房屋为止）并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金以每季度欠缴租金及管理费为基数，按月2%计算，自欠缴月份当月9日算至全部租金及管理费清偿完毕之日止，暂算至2017年2月9日为86111.4元）；5、由欢乐汇歌城承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实:2012年3月13日，出租人武汉新生活摩尔城物业管理有限公司（后更名为武汉新生活摩尔城物业管理有限公司，甲方）与承租人欢乐汇歌城（乙方）签订《房屋租赁合同》。双方约定，鉴于甲方通过向开发商武汉市十大家实业有限公司全额投资开发建设了“百步亭商业中心（现名：新生活摩尔城）”项目，已拥有完全资格和权利将位于武汉市百步亭商业中心7号楼第四层的房屋租赁给乙方开设“欢乐汇量贩式KTV”（连锁）；甲方同意将位于武汉市江岸区后湖大道与百步亭路交汇处，项目名称：“百步亭商业中心（现名：新生活摩尔城）”的7号楼第四层，建筑面积约1500平方米的房屋（以下简称案涉租赁房屋）出租给乙方使用；本合同约定的租赁期限为10年，自乙方装修期间及免租期满后开业第一天开始计算。非甲方主导原因，无论“欢乐汇量贩式KTV”（连锁）是否开业，由合同签订后第十个月起计算起租期；双方同意“百步亭商业中心”商铺的租金和商业管理费（含物业管理费）按下表方式支付：第1年30元（平方米×月，下同）、第2年30元、第3年31元、第4年32元、第5年33元、第6年34元、第7年35元、第8年36元、第9年37元、第10年38元。上述租金标准，其中商业和物业管理费占60%；乙方应按上述约定每季度前三个工作日内向甲方交付本季度租金、物业和商业管理费；乙方逾期支付租金和管理费达3个月以上的，且在甲方已发出书面通知书，仍未支付的，甲方有权选择提起终止本合同，乙方装修部分应按甲方要求限期拆除（限期未拆除的归甲方所有），乙方应当赔偿甲方遭受的实际损失；一方违约导致合同解除的，违约方应赔偿守约方因此产生的全部费用，并赔偿守约方因此遭受的实际损失。合同签订后，欢乐汇歌城在租赁场地开始经营。此后，因各种原因，欢乐汇歌城屡有欠租。经协商，双方于2015年4月13日达成如下协议：1、甲（摩尔城公司）乙（欢乐汇歌城）双方约定2012年3月13日至2015年1月9日期间乙方应缴未缴纳甲方租金一次性核定为33万元，由乙方在2015年12月31日前付清，其中2015年4月10日前付款8万元，2015年7月10日付款8万元，2015年10月10日付款8万元，2015年12月31日付款9万元；2、自2015年1月10日起甲乙双方仍执行原合同，原合同中约定的双方责权利不变，未尽事宜双方友好协商；3、本协议签订之日，乙方按约定付款完毕，甲乙双方就2015年1月9日前的权利义务全部履行完毕，甲乙双方自该协议签定之日起，之前的损失不得再以租金、消防及其他损失进行任何追偿。上述协议签订前，欢乐汇歌城于2015年1月28日向摩尔城公司支付2015年1月10日至2015年4月9日期间的管理费139500元；协议签订后，欢乐汇歌城于2015年4月16日向摩尔城公司支付2015年4月10日至2015年7月9日期间的管理费139500元以及协议约定的第一笔款80000元；于2015年7月31日支付2015年7月10日至2015年8月9日期间的管理费46500元；于2015年8月28日支付2015年8月10日至2015年9月9日期间的管理费46500元以及协议约定的第二笔款80000元；于2015年10月16日支付2015年9月10日至2015年10月9日期间的管理费46500元；于2015年11月15日支付2015年10月10日至2015年11月9日期间的管理费46500元；于2015年12月4日支付2015年11月10日至2015年12月9日期间的管理费46500元；于2015年12月18日支付2015年12月10日至2016年1月9日期间的管理费46500元；于2016年1月27日支付2016年1月10日至2016年2月9日期间的管理费46500元。此后未再支付管理费和协议中约定的后两笔租金。2016年2月23日至2016年5月25日期间，摩尔城公司多次向欢乐汇歌城催缴管理费，但未果。《缴款通知书》上记载“每逾期一天，须向甲方支付应缴租金及费用的0.1%滞纳金。”2016年3月1日，经双方确认，案涉租赁房屋面积为1494.22㎡。2016年12月9日，欢乐汇歌城向摩尔城公司递交《申请函》，内容载“位于新生活摩尔城四楼的欢乐汇量贩KTV因多种原因造成严重亏损，再无力继续维持经营状态。特申请从即日起停业。从即日起停止供电供水。”同日，摩尔城公司回函，称“今收到贵司要求停业的申请，根据贵我双方的沟通达成一致共识：贵方已无力维持经营，即日起停业，并准备退场。现我司特回复如下：1、截止2016年12月31日，贵司应交未交我司租金合计陆拾贰万壹仟伍佰玖拾陆元整。2、截止2016年12月9日，贵司电表止码：7080*80、水表止码：1103。3、即日起贵司营业场所关闭，由贵我双方分别上锁封闭。请贵司在2016年12月15日前与我司协商退场事宜并结清水电费，逾期不来协商或双方协商不成的贵我双方可依据《房屋租赁合同》依法维护各自权利。”一审法院另查明，百步亭商业中心由武汉市十大家实业有限公司开发建设，该中心7号楼1—4层于2016年5月12日通过消防验收。一审审理中，武汉市十大家实业有限公司向一审法院出具《委托经营说明》，内容为“综合体建成后，一直由我单位授权摩尔城公司经营管理。其受托管理权限包括不限于对物业的出租、商业管理、物业管理等。”一审法院认为，摩尔城公司与欢乐汇歌城签订的《房屋租赁合同》，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同履行中，摩尔城公司与欢乐汇歌城在2015年4月13日达成《协议》对前期欠缴的租金进行了结算并约定了支付期限。此后，欢乐汇歌城仍有两期租金未按约支付。不仅如此，欢乐汇歌城自2016年2月10日起未再支付管理费（含租金）。根据双方的约定“乙方逾期支付租金和管理费达3个月以上的，且在甲方已发出书面通知书，仍未支付的，甲方有权选择提起终止本合同”以及《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定，摩尔城公司在解除合同的条件成就时，享有合同解除权。合同解除后，欢乐汇歌城继续占有案涉租赁房屋已无合同及法律依据，应向摩尔城公司返还案涉租赁房屋。关于案涉租赁房屋月收费标准。虽然双方约定的月收费标准包括租金和商业管理费（含物业管理费），但两笔性质不同的费用是经双方协商并在同一份合同中确定。摩尔城公司基于欢乐汇歌城在合同履行中存在违约行为这一唯一事实向一审法院提起诉讼，一审法院可一并予以处理。欢乐汇歌城应按双方约定的月收费标准向摩尔城公司支付相关费用。关于案涉租赁房屋租赁面积。经双方确认，自2016年3月1日起，计租面积为1494.22㎡，故自2016年3月1日起的租金应以此面积计算。关于违约金计算方式。摩尔城公司与欢乐汇歌城在《房屋租赁合同》中并未约定违约金的计算方式和金额。摩尔城公司发出的《缴款通知书》上虽记载有“每逾期一天，须向甲方支付应缴租金及费用的0.1%滞纳金。”并经欢乐汇歌城方的工作人员签收，但该内容应属合同重要条款的变更，欢乐汇歌城未有授权人员确认，该条款对欢乐汇歌城不发生效力。欢乐汇歌城拖欠租金未付，造成摩尔城公司资金占用损失，客观存在，故应参照中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金。2016年12月9日，欢乐汇歌城关门歇业，但仍占有案涉租赁房屋，故欢乐汇歌城仍应按上述租金标准向摩尔城公司支付房屋占用费直至案涉租赁房屋返还之日止，但摩尔城公司不应再向欢乐汇歌城收取管理费。综上，欢乐汇歌城向摩尔城公司支付的租金分两部分，第一部分为2012年3月13日至2015年1月9日期间未付租金170000元；第二部分2016年2月10日至2016年12月9日期间的租金，计算方式为：1、32548元[1500㎡×33元/㎡/月×12个月÷365天×20天（2016年2月10日—2016年2月29日）]；2、460400元[1494.22㎡×33元/㎡/月×12个月÷365天×284天（2016年3月1日—2016年12月9日）]。欢乐汇歌城向摩尔城公司支付房屋占用费的计算方式为：1494.22㎡×33元/㎡/月×40%×12个月÷365天×（2016年12月10日至案涉租赁房屋返还之日止）。欢乐汇歌城向摩尔城公司支付违约金的计算方式为：1、以80000元为本金，自2015年10月11日起至付清之日止；2、以90000元为本金，自2016年1月1日起至付清之日止；3、以2016年2月10日—2016年12月9日期间应付租金为分段基数，从欠缴月份当月10日起至付清之日止分段计算；4、以2016年12月10日至案涉租赁房屋返还之日止的房屋占用费为分段基数，自2016年12月10日开始至付清之日止分段计算。以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十六条，第二百二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除武汉新生活摩尔城物业管理有限公司与武汉市东西湖区欢乐汇量贩歌城在2012年3月13日签订的《房屋租赁合同》；二、武汉市东西湖区欢乐汇量贩歌城于一审判决生效之日起十五日内向武汉新生活摩尔城物业管理有限公司返还位于武汉市江岸区后湖大道与百步亭路交汇处“百步亭商业中心（现名新生活摩尔城）”的7号楼第四层房屋；三、武汉市东西湖区欢乐汇量贩歌城于一审判决生效之日起十五日内向武汉新生活摩尔城物业管理有限公司支付租金及管理费492948元（截止2016年12月9日）；四、武汉市东西湖区欢乐汇量贩歌城于一审判决生效之日起十五日内向武汉新生活摩尔城物业管理有限公司支付房屋占用费[1494.22㎡×33元/㎡/月×40%×12个月÷365天×（2016年12月10日至案涉租赁房屋返还之日止）]；五、武汉市东西湖区欢乐汇量贩歌城于一审判决生效之日起十五日内向武汉新生活摩尔城物业管理有限公司支付违约金（1、以80000元为本金，自2015年10月11日起至付清之日止；2、以90000元为本金，自2016年1月1日起至付清之日止；3、以2016年2月10日—2016年12月9日期间应付租金为分段基数，从欠缴月份当月10日起至付清之日止分段计算；4、以2016年12月10日至案涉租赁房屋返还之日止的房屋占用费为分段基数，自2016年12月10日开始至付清之日止分段计算。以上均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；六、驳回武汉新生活摩尔城物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12250元、邮寄费20元，合计12270元，由武汉新生活摩尔城物业管理有限公司负担4900元，武汉市东西湖区欢乐汇量贩歌城负担7370元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：欢乐汇歌城提交证据一组：欢乐汇歌城营业执照一份、武汉市江岸区地方税务局第二税务所2013年3月18日出具的《责令限期改正通知书》一份、江岸区工商局丹水池所2014年4月28日出具的《责令改正通知书》一份、欢乐汇歌城2014年12月20日向摩尔城公司回函一份，以上证据拟证明2015年4月13日欢乐汇歌城与摩尔城公司达成的协议违反了双方的租赁合同，应属无效。经质证，摩尔城公司认为欢乐汇歌城提交的证据不属于二审新证据，对欢乐汇歌城营业执照的真实性不持异议，其余证据的真实性均持异议，且该组证据无法达到其证明目的。本院认为，欢乐汇歌城提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。经审理查明，一审法院查明的“出租人武汉新生活摩尔城物业管理有限公司（后更名为武汉新生活摩尔城物业管理有限公司，甲方）”有笔误，应为：出租人武汉新生活摩尔城商业管理有限公司（后更名为武汉新生活摩尔城物业管理有限公司，甲方）。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，摩尔城公司与欢乐汇歌城签订的《房屋租赁合同》及2015年4月13日的《协议》系双方平等协商，自愿订立，是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人均应依约履行合同义务。《房屋租赁合同》签订后，欢乐汇歌城实际使用案涉租赁房屋经营至2016年12月9日关门歇业，应依约支付此期间的租金和商铺管理费（含物业费）。合同履行中，摩尔城公司与欢乐汇歌城在2015年4月13日达成《协议》，对2012年3月13日至2015年1月9日期间欢乐汇歌城欠缴的租金及支付方式予以明确，但欢乐汇歌城在支付了两期款项后，仍有两期款项未按约支付，且自2016年2月10日起未再支付租金和商铺管理费（含物业费）。一审法院根据双方《房屋租赁合同》中“乙方逾期支付租金和管理费达3个月以上的，且在甲方已发出书面通知书，仍未支付的，甲方有权选择提起终止本合同”的约定，以及《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定，认定摩尔城公司享有合同解除权，并判决欢乐汇歌城向摩尔城公司返还案涉租赁房屋、按照约定支付租金及管理费，具有事实和法律依据。2016年12月9日后，欢乐汇歌城虽关门歇业，但其仍占有案涉房屋，一审法院认定欢乐汇歌城仍应按照租金标准支付房屋占用费至房屋返还之日，不再支付管理费，并无不当。欢乐汇歌城拖延支付上述租金、管理费及房屋占用费，客观上造成摩尔城公司资金占用损失，亦应参照中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金。关于一审判决的租金及管理费数额，摩尔城公司并未提出上诉，视为服从一审判决。关于欢乐汇歌城上诉要求摩尔城公司赔偿拒不对漏雨房维修造成的损失，属于在二审中提出反诉，摩尔城公司不同意二审就此进行调解或一并审理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院对欢乐汇歌城的该项上诉请求不予处理，欢乐汇歌城可另行起诉。关于欢乐汇歌城要求本案中止审理的申请，因不符合法律规定的需要中止审理的情形，本院不予准许。综上所述，欢乐汇歌城的上诉理由不能成立，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12250元，由武汉市东西湖区欢乐汇量贩歌城负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 薇审 判 员  李 瑜审 判 员  胡丹丹二〇一八年四月十二日法官助理  汪丽玲书 记 员  Ｘ Ｘ