安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）蚌刑终字第00244号
抗诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍兴玉，女，1962年12月15日出生于安徽省定远县，汉族�无业，住蚌埠市禹会区。2014年7月22日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，经蚌埠市人民检察院批准，于2014年8月28日由蚌埠市公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人刘建辉，安徽东石律师事务所律师。
原审被告人曹某，女，1953年9月24日出生于蚌埠市，汉族，无业，住蚌埠市龙子湖区。2014年1月24日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被蚌埠市公安局取保候审，同年12月2日被蚌埠市龙子湖区人民检察院取保候审。
原审被告人毕某，女，1953年2月5日出生于蚌埠市，汉族，无业，住蚌埠市龙子湖区。2014年5月6日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被蚌埠市公安局取保候审，同年12月2日被蚌埠市龙子湖区人民检察院取保候审。
蚌埠市龙子湖区人民法院审理蚌埠市龙子湖区人民检察院指控原审被告人鲍兴玉、曹某、毕某犯组织、领导传销活动罪一案，于2015年6月12日作出（2015）龙刑初字第00021号刑事判决。宣判后，蚌埠市龙子湖区人民检察院提出抗诉，原审被告人鲍兴玉提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员季佳佳出庭支持抗诉。上诉人鲍兴玉及其辩护人刘建辉、原审被告人曹某、毕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：（一）中国特色品质营销全民互助明明商（以下简称“明明商”）组织无任何实际经营活动，以交纳4010元“互助金”的方式获得准入资格，通过已加入者介绍，填写证明上下层级关系的“汝吾伊独善情理法借助银行司契单”，办理“中国全民借助银行卡”，成为该组织的“环民”（即组织成员），“环民”以“生根发芽”的方式发展下线后，便成为更高一层的“薪种”（即更高层级成员），“薪种”在“生根发芽”后的第三个月就可以得到该组织发放的“工资”（即返利）。“明明商”传销组织每个月根据各“环民”、“薪种”的层级，以发展下线的人数作为返利依据，支付所谓的“工资”，引诱参加者继续发展下线，骗取财物。
2011年10月下旬，被告人鲍兴玉邀请“明明商”传销组织成员齐飞、冯晓东（均另案处理）至蚌埠市解放一路泗水桥一民房，向周某、郑某（均已判决）等人宣讲“明明商”传销组织，被告人鲍兴玉以赵德华的名义加入该传销组织，并积极发展下线。同年12月，周某成为蚌埠地区该传销组织的负责人，并将聚集活动地点转移至其租赁的蚌埠市金山花园居委会附近一出租房内。同年12月，被告人曹某在郑某的邀请下，次年1月，被告人毕某在吴某（已判决）的介绍下，加入该传销组织，二人积极发展下线，参与集体活动，宣传“明明商”传销组织，逐渐成为该组织的骨干力量。2012年6月，经蚌埠地区“明明商”传销组织成员推选，曹某、毕某等五人组成该组织的“无首”，实为蚌埠地区“明明商”传销组织的组织领导核心。其中曹某、毕某负责资料登记、维护等工作。截至2012年8月，该组织先后将活动场所移至蚌埠市淮河路邮电宾馆、锦绣招待所六楼，继续开展传销活动。至案发，蚌埠地区“明明商”传销组织先后发展传销人员800余人，涉案金额320余万元。
（二）2013年10月，尹楠、陈新力（另案处理）谋划出一种资金运作的传销模式，新成员缴纳1368元成为会员之后，通过发展下线，获得晋级的机会。当会员直接发展三个下线时，该会员称为“千里马”，当会员的直接下线发展三个下线时，该会员称为“伯乐”，当会员单线或双线发展的下线达到五层时，需再缴纳一定费用以进入“一度情系”，即“互助兴邦”传销组织第一个级别；当会员发展的下线达到十层时，需再缴纳一定费用以进入“二度情系”，即“互助兴邦”传销组织第二个级别；以此类推。下线层级越高，“情系”级别就越高，获取的“捐赠”（即返利）也就越多。新会员缴纳的1368元，按如下规则分配：1、向其上面五层人员“捐赠”共计668元表示感恩；2、向“友情团队”“捐赠”300元表示友情（该300元中的150元随机“捐赠”给其他账户，另外150元通过后台程序直接分配到尹楠、陈新力控制的账户中）；3、向“千里马”、“伯乐”分别“捐赠”200元。尹楠、陈新力与李学斌（另案处理）签订协议，由李学斌负责编写网站程序和租赁服务器，在互联网上建立“互助兴邦”传销网站。2013年12月，经尹楠、陈新力对网站测试及李学斌不断修改完善程序后，“互助兴邦”传销网站正式运营。“互助兴邦”传销组织采取实地授课与网络授课相结合的方式发展下线，新会员需登陆该传销组织网站进行注册，登记姓名、银行卡号等个人信息，并缴纳1368元会费。
2013年12月，被告人鲍兴玉经他人介绍在合肥市加入“互助兴邦”传销组织。2013年12月至2014年1月，鲍兴玉前往浙江省金华、义乌、乐清等地，在上述地区向他人宣讲该传销组织，并以获得高额“捐赠”为诱饵发展多人加入该组织。截至2014年7月，鲍兴玉共发展下线一百余人，达到该传销组织“六度情系”的级别，非法获利数千元。
另查实，2014年1月24日和5月6日，被告人曹某、毕某分别自动到公安机关投案，并如实供述其罪行。被告人鲍兴玉于同年7月22日被公安机关抓获归案后，如实供述其罪行。
一审法院认为：被告人鲍兴玉、曹某、毕某组织、领导蚌埠地区“明明商”传销组织，以互助为名，要求参加者以缴纳4010元会费的方�获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重；被告人鲍兴玉又组织、领导“互助兴邦”传销组织，以互帮互助为名，要求参加者缴纳1368元会费的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，三被告人的行为均已构成组织、领导传销活动罪。三被告人组织、领导蚌埠地区“明明商”传销组织进行传销活动，系共同犯罪，其中鲍兴玉起主要作用，系主犯；曹某、毕某起次要作用，系从犯，依法对从犯减轻处罚。被告人曹某、毕某自动投案并如实供述其罪行，属自首，依法对二被告人减轻处罚；被告人鲍兴玉如实供述其罪行，依法对其从轻�罚。被告人鲍兴玉组织、领导两个传销组织进行传销活动，情节严重，不符合缓刑适用条件，对辩护人提出对鲍兴玉适用缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人曹某、毕某符合缓刑适用条件，依法对二被告人适用缓刑。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款之规定，判决：一、被告人鲍兴玉犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；二、被告人曹某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人毕某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
蚌埠市龙子湖区人民检察院抗诉提出：被告人鲍兴玉在组织、领导“明明商”传销活动犯罪中，仅仅是将“明明商”组织介绍到蚌埠，对于该组织后续发展没有具体行为，对该组织发展壮大所起作用及在该组织实际管理中所起作用一般，不应将其认定为主犯。被告人曹某、毕某不仅是蚌埠地区“明明商”非法传销组织的组织、领导核心人员，而且曹某、毕某负责人员资料登记、维护等工作，在该组织存续期间对组织的日常活动及运行起协调和支配作用。鲍兴玉、毕某、曹某与其他同案犯，属于共同犯罪内部分工不同，所起作用相当，因此本案不宜区分主、从犯，一审认定鲍兴玉系主犯，曹某、毕某系从犯，属于认定事实不当，适用法律错误。
蚌埠市人民检察院出庭检察员支持蚌埠市龙子湖区人民检察院的抗诉意见。
鲍兴玉上诉提出：1、其在“明明商”传销组织中不属管理者，不应认定其为主犯；2、其不是“互助兴邦”传销组织的组织者、领导者，也没有实施宣讲等行为，其行为不应构成犯罪。
其辩护人提出：1、一审认定鲍兴玉伙同传销人员李从胜前往金华、义乌、乐清等地积极向他人宣传“互助兴邦”传销组织，上述事实的认定只有鲍兴玉的供述及车票，无其他证据证明鲍兴玉在上述地区实施了宣讲活动，也没有证据证实鲍兴玉是如何实施的宣讲活动，因此一审认定鲍兴玉在参与“互助兴邦”传销组织活动中起组织、领导作用的事实不清，证据不足，鲍兴玉在该传销组织活动中的行为不构成组织、领导传销活动罪。2、鲍兴玉在参与“明明商”传销组织活动中，只是起到介绍作用，没有实施宣讲、拉人、管理等行为，也不是“无首”成员，属一般参与者，一审认定鲍兴玉系主犯及“情节严重”是错误的。3、鲍兴玉参与的“明明商”传销组织，发生在《最高人民法院、最高人�检察院、公安部〈关于办理组织传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见〉》（以下简称《意见》）实施之前，以前的相关规定并未规定什么情形构成“情节严重”，依据“从旧兼从轻”原则，以及依据法无明文规定则利益归于被告人原则，不应认定上诉人鲍兴玉构成“情节严重”。4、鲍兴玉无前科、系初犯，认罪态度较好，建议二审法院对上诉人鲍兴玉从轻、减轻处罚。
经审理查明，二审审理查明的二起犯罪事实与一审一致。
上述事实有抓获经过、情况说明、入住酒店信息、农行卡交易明细、扣押物品清单、“明明商”根芽关系图、中国“明明商”全民借助银行卡发放明细、司契单、月金发放统计表、批量转账结果、刑事判决书、刑事裁定书、委托书、收据、购买火车票及入住酒店记录、“互助兴邦”传销组织的宣传资料、图片、网站链接、内部管理图、�互助兴邦”建设合同、“情系”资料、电子数据检验报告，证人周某、韩某、郑某、陆某、吴某、李某等人的证言，辨认笔录，“互助兴邦”传销组织下线数据图等证据证实，足以认定。
上述证据相互印证，经庭审举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。
针对检察机关的抗诉意见及上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于本案是否应区分主从犯及能否认定鲍兴玉系主犯的意见及理由。经查，本案系共同犯罪，上诉人鲍兴玉、原审被告人毕某、曹某与周某、郑某、韩某（三人已判刑）等，虽然均系“明明商”传销组织的组织、领导者，但她们在传销组织中所处的地位、作用、罪行大小等有所不同，一审根据她们在共同犯罪中的具体情况区分主从犯，并无不当。上诉人鲍兴玉虽然不是“明明商”传销组织的�无首”成员，但鲍兴玉将“明明商”传销组织介绍、引进到蚌埠，并以赵德华的名义加入该传销组织并获利，鲍兴玉是“明明商”传销组织在蚌埠建立、发展中起关键作用的人，认定其系主犯并无不当。故检察机关的抗诉理由及上诉人鲍兴玉的上诉理由、辩护人的辩护意见均不予采信。
对上诉人及辩护人提出的鲍兴玉没有前往金华、义乌、乐清等地向他人宣传“互助兴邦”传销组织，一审认定事实有误的理由、意见。经查，鲍兴玉在侦查机关的供述，证实其于2013年12月至2014年1月期间，曾伙同他人到义乌、金华、无锡、德清、乐清等地宣传“互助兴邦”传销组织，经宣传和鼓动，姚修乐、祝乐明等人加入该传销组织，并在“互助兴邦”网站上注册并成为鲍兴玉的间接下线。鲍兴玉的上述供述，与鲍兴玉在该时期的住宿记录、购买火车票记录及电子数据检验报告等�据相印证，足以证实上诉人鲍兴玉在2013年12月至2014年1月期间曾到浙江省宣传过“互助兴邦”传销组织。故上诉人及辩护人提出的鲍兴玉没有前往金华、义乌、乐清等地向他人宣传“互助兴邦”传销组织的理由、意见不予采信。
对上诉人及辩护人提出的鲍兴玉不是“互助兴邦”传销组织的组织者、领导者，不应构成犯罪的理由、意见。经查，鲍兴玉虽然不是该传销组织的最初发起、策划者，但自从其加入“互助兴邦”后，积极向他人宣传该传销组织，并前往浙江、江苏省等地进行宣讲，在其的宣传、鼓动下姚修乐、祝乐明等人先后加入该传销组织。截至2014年7月，鲍兴玉发展下线百余人，内部层级达三级以上，属于在所实施的传销活动中起骨干、领导作用的人，符合组织、领导传销活动罪的主体特征。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采信。
本院认为，上诉人鲍兴玉、原审被告人曹某、毕某以互助为名，要求参加者以缴纳会费的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序，三被告人的行为均已构成组织、领导传销活动罪，且属情节严重。三被告人组织、领导蚌埠地区“明明商”传销组织进行传销活动，系共同犯罪，其中鲍兴玉起主要作用，系主犯；曹某、毕某起次要作用，系从犯。曹某、毕某自动投案并如实供述其罪行，属自首，依法可从轻或减轻处罚；上诉人鲍兴玉如实供述其罪行，依法对其从轻处罚。一审根据鲍兴玉的犯罪事实、犯罪情节，认罪态度等情节，已对其从轻处罚，量刑适当。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。检察机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意�均不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一五年九月六日
书记员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；