湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终6811号上诉人（原审原告）：北京金利信特工程技术有限公司，住所地：北京市通州区梨园北街18号院12号楼361室。法定代表人：石金环，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱正良，北京京安律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢美虹，北京市易凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北华新房地产有限公司，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区光谷大道特1号国际企业中心2栋4层02号。法定代表人：彭清宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈瑾，女，该公司员工。上诉人北京金利信特工程技术有限公司（以下简称金利信特公司）与被上诉人湖北华新房地产有限公司（以下简称华新房地产公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00977号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金利信特公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、案件受理费、鉴定费由被上诉人华新房地产公司承担。事实与理由：一、一审程序违法。本案从2015年10月23日受理到2016年9月12日判决，审理期限长达近一年；案件涉及问题复杂，数次开庭，还需要司法鉴定。本案应适用普通程序审理，而不能适用简易程序。二、一审根据湖北科技事务司法鉴定中心鄂科司鉴中心[2016]科鉴字第0620号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）、认定清水混凝土模板体系不符合《合同》约定质量标准，并判决被上诉人不承担继续付款义务、驳回上诉人要求付款的诉讼请求，属于认定事实错误。上诉人认为鉴定意见书存在以下问题，不能作为本案裁判依据：（一）湖北科技事务司法鉴定中心超出鉴定业务范围鉴定。司法部2016年3月2日施行的《司法鉴定程序通则》第十四条：“司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对属于本机构司法鉴定业务范围，鉴定用途合法，提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理”。第十五条：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的”。2015湖北省司法鉴定机构名册公布的湖北科技事务司法鉴定中心业务范围是微量鉴定、声像资料鉴定。该鉴定中心许可证载明的鉴定业务范围是农业（种植、养殖业）、知识产权、科技事务（水利电力）、微量物证、声像资料、计算机。本案诉争的清水模板属于建筑行业，显然不在该鉴定中心的鉴定业务范围。《司法鉴定程序通则》第三十九条：“司法鉴定机构有下列情形之一的，由省级司法行政机关依法给予警告，并责令其改正：（一）超出登记的司法鉴定业务范围开展司法鉴定活动的”。由于湖北科技事务司法鉴定中心超出鉴定业务范围鉴定，其出具的鉴定意见书不合法，不能作为裁判依据。（二）鉴定结论错误。1、关于模板体系：因为材料不同，模板分为木梁模板、木框模板、空腹钢框模板、实腹钢框模板、全钢大模板、不锈钢贴面模板等。每一种模板由于用料不同，从而有不同的构造与设计、工艺，从而构成模板体系。本案中，上诉人给被上诉人提供的只有普通钢模板，不存在模板体系。鉴定结论认为模板体系不符合合同约定标准，显然是鉴定机构不懂模板，说外行话。2、模板质量与清水砼质量没有必然联系：清水砼出现质量问题的原因可能是多方面的，水泥质量、施工都可能导致清水砼出现质量问题，不一定是模板造成的。鉴定结论将清水砼质量等同于模板质量，显然是鉴定机构不懂模板，说外行话。3、模板已不具备鉴定条件：模板拆除后放在室外一年多的时间，风吹日晒雨淋，加上人为破坏，早已面目全非，不是当初运到华新工地的样子。已然不具备鉴定条件。既便质量有问题，也说不清是自然毁损导致还是人为破坏所致。责任难以区分。所以鉴定意见书不能作为定案依据。被上诉人华新房地产公司答辩认为，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2015年10月，金利信特公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、华新房地产公司向其支付材料款432720元；2、华新房地产公司向其支付第二期货款396660元的逾期付款违约金（每日按千分之一，从4月9日开始计算，截止至实际付款之日止）；支付尾款36060元的逾期付款违约金（每日按千分之一，从4月9日开始计算，截止至实际付款之日止）；3、华新房地产公司承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明，金利信特公司与华新房地产公司签订《清水模板及相应配件销售合同》一份，合同约定由金利信特公司向华新房地产公司提供清水模板及相应配件。在产品质量标准上，双方约定：4.1根据双方确认的加工图、技术方案制作，所用原材料必须满足该工程使用。4.2模板拼缝、面板切割的按照样板墙工程效果设计加工制作。各个位置的模板和加工应能正确适用于该工程各部位。4.3模板加工质量或尺寸规格达不到要求的或不能正确适用于工程的，该部分模板由金利信特公司负责返工并承担相应的费用；4.4华新房地产公司在工厂的验收，不免除金利信特公司对模板加工质量和规格尺寸正确性的责任。货物运送到工地后发现的模板质量问题或规格尺寸不符合工程需要的，由金利信特公司负责维修并承担发生的费用；4.5加工后模板质量满足DB11/T4642007《北京市建筑工程清水混凝土施工技术规程》标准；4.6金利信特公司所提供的模板必须满足清水要求，成型后混凝土质量必须满足DB11/T4642007《北京市建筑工程清水混凝土施工技术规程》标准。双方在费用支付上约定：7.1合同签订后，华新房地产公司向金利信特公司一次性支付合同暂估总额的40%作为预付款，即人民币288480元，金利信特公司在收到此款后10日内完成模板的排版、方案设计、加工图纸工作；7.2货到华新房地产公司工地现场后，经华新房地产公司验收合格后3个工作日内，华新房地产公司向金利信特公司支付所发货物总额的95%，即396660元。每延迟一天华新房地产公司按逾期合同款的1%支付违约金。7.3华新房地产公司收到全部货物后60日，向金利信特公司支付结算总额的剩余款项，每延后一天华新房地产公司向金利信特公司按逾期合同款的1‰支付违约金。在违约责任上双方约定：金利信特公司如不能按时全部供货或产品质量不符合要求，退还华新房地产公司货款，同时金利信特公司应承担给华新房地产公司所造成的相应损失。金利信特公司并向华新房地产公司出具了一份法定代表人授权委托书，其法定代表人石金环于2014年12月18日授权委托公司员工孙鹏为代理人，以金利信特公司的名义参与湖北华新总部基地清水混凝土项目，代理人在该项目施工过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均为代表金利信特公司的行为，与石金环的行为具有同等法律效力。金利信特公司将承担代理人行为的一切及全部法律责任和后果。合同签订后，华新房地产公司向金利信特公司支付预付款项288480元，随后金利信特公司向华新房地产公司陆续发货，于2015年4月9日前发货完毕。2015年4月23日起至2015年5月中旬前，金利信特公司、华新房地产公司及该工程总包单位黄石扬子建安集团有限公司、监理单位黄石华信工程监理有限公司多次就清水砼质量问题进行专题会议沟通，但均未就清水模板是否存在质量问题达成一致意见。2015年5月15日，华新房地产公司向金利信特公司发出工作联系函，对金利信特公司提供的清水模板设计体系存在疑问，并要求金利信特公司对华新总部基地东塔的清水专业模板全部进行退货处理并返还已支付的合同货款，另本次质量不合格所造成的其他各方面损失正在核算中，具体索赔金额将函告金利信特公司。因金利信特公司未回复，华新房地产公司多次与其沟通，仍未果。经华新房地产公司申请，湖北科技事务司法鉴定中心对金利信特公司为华新房地产公司华新总部基地项目提供的清水混凝土模板质量进行鉴定，并出具了鄂科司鉴中心[2016]科鉴字第0620号司法鉴定意见书，鉴定结论为：金利信特公司为华新房地产公司华新总部基地项目提供的清水混凝土模板体系不符合《合同》约定的质量标准。一审法院审理认为，金利信特公司与华新房地产公司签订的买卖合同，系双方当事人真实意思表示，对双方均具有法律约束力，双方当事人均应遵照履行。华新房地产公司按照合同约定一次性向金利信特公司支付了合同预付款288480元，金利信特公司应当向华新房地产公司发送符合合同约定的货物。本案中，金利信特公司发货后，华新房地产公司在施工过程中一直就清水砼的质量问题反复与金利信特公司沟通，在清水砼质量问题的形成原因上存在不同意见。现，本案通过司法鉴定，鉴定意见明确金利信特公司所提供的清水混凝土模板体系不符合合同约定的质量标准。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。本案双方合同约定，金利信特公司如不能按时全部供货或产品质量不符合要求，退还华新房地产公司货款，同时金利信特公司应承担给华新房地产公司所造成的相应损失。本案中华新房地产公司虽未提出要求金利信特公司退款或赔偿损失的反诉请求，但也不应承担对不合格产品的继续付款义务，金利信特公司要求华新房地产公司支付剩余材料款及逾期付款违约金缺乏没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条和第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回金利信特公司的诉讼请求。案件受理费11068，减半收取5534元，鉴定费23000元，均由金利信特公司负担。二审审理中，上诉人金利信特公司向本院提交中国模板脚手架协会《关于对的专家评审意见》，拟证明湖北科技事务司法鉴定中心鄂科司鉴中心[2016]科鉴字第0620号司法鉴定意见书存在问题，不能作为本案定案依据。被上诉人质证认为，该份证据形式上存在瑕疵，上诉人未提交中国模板脚手架协会的资质和营业范围等，不能达到上诉人的证明目的。对上述证据，本院认为，该证据形式上存在瑕疵，上诉人并未提交中国模板脚手架协会的资质、营业执照和营业范围，该评审意见附件所附的专家组成员的专家证书也均系复印件，该复印件也并未与评审意见加盖骑缝章，不能证明其真实性。且该份证据的证明效力明显低于由法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，故该份证据不能达到上诉人金利信特公司的证明目的，对该份证据不予采信。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，予以确认。本院认为，金利信特公司与华新房地产公司签订的《清水模板及相应配件销售合同》，是双方当事人真实意思表示，也没有违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应遵照合同的约定履行。根据合同约定，华新房地产公司向金利信特公司一次性支付合同暂估总额的40%即人民币288480元作为预付款，金利信特公司在收到此款后10日内完成模板的排版、方案设计、加工图纸工作。合同签订后，华新房地产公司按照约定向金利信特公司支付预付款项288480元，金利信特公司应按照合同约定向被上诉人提供符合合同约定的货物。在2015年4月9日供货完毕后，被上诉人就清水砼质量问题多次和上诉人进行沟通，但双方均未就清水模板是否存在质量问题达成一致意见。一审中，本案通过司法鉴定，形成鉴定意见，明确金利信特公司所提供的清水混凝土模板体系不符合合同约定的质量标准。现金利信特公司上诉认为该鉴定意见存在瑕疵，不能作为本案裁判的依据。但其提交的证据不能证明其证明目的，其证明效力也低于一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见书，上诉人金利信特公司提供的证据不足以反驳一审的鉴定意见书。对于金利信特公司的该项上诉请求，本院不予支持。对于本案的审理程序，本案适用简易程序审理并未违反相关的法律规定，上诉人金利信特公司认为本案一审程序违法的上诉理由无事实与法律依据，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11068元，由北京金利信特工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇一七年一月十三日书记员  章 雯