陕西省勉县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0725民初761号
原告：李安明，男。
委托代理人：余水成，陕西兴振业律师事务所律师。
被告：孙伟，男。
委托代理人：蒲泽伟，勉县中心法律服务所法律服务工作者。
被告：陕西长城建设工程有限公司。
法定代表人：王光清，公司董事长。
委托代理人：黄九旭，陕西长城建设工程有限公司员工。
原告李安明与被告孙伟及被告陕西长城建设工程有限公司（下简称长城建设公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月21日立案受理后，依法由审判员郭小欣适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李安明及其委托代理人余水成、被告孙伟及其委托代理人蒲泽伟、被告长城建设公司委托代理人黄九旭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年12月，被告长城建设公司承包了修建勉县周家山镇高标准农田建设沟渠工程，所承包工程为第五标段，随后被告长城建设公司将部分工程分包给了不具备用工主体的被告孙伟。同年12月11日被告孙伟雇佣原告从事砌石大工工作，约定每日报酬160元。2015年12月29日9时许，原告在建设工地工作中，突然被滚下的石头砸伤小腿，被告孙伟打电话让120急救车将原告送勉县医院救治，经该院诊断为：1、左胫骨中下段粉碎性骨折；2、左腓骨中下段骨折；3、多处软组织挫伤；4、轻度失血性贫血。住院治疗38天后出院转门诊治疗，支出医疗费25400余元。被告孙伟支付医疗费12000元，并请护工护理原告15天。2016年4月5日，原告的伤经汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，构成九级伤残，后期医疗费评估为8000元，住院时间为30日左右，误工期、护理期、营养期分别评定为180日、90日、90日。被告长城建设公司将基本农田水利工程分包给没有用工主体的被告孙伟，原告在从事孙伟雇佣活动中受到伤害，二被告依法应承担连带赔偿责任。请求依法判决对原告李安明因伤所造成的经济损失医疗费13497.76元(25497.76-12000)、误工费28800元(180天，每天160元)、护理费9000元(90-15=75天，每天120元)、营养费1800元(90天，每天20元)、住院伙食补助费3040元(38天，每天80元)、伤残赔偿金24329.20元、二次治疗费14600元、被扶养人生活费7901元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2280元、合计110247.96元，由被告孙伟和长城建设公司连带赔偿。
被告孙伟辩称：本案中原告在提供劳务过程中受伤属实，但是由于原告干活时与他人开玩笑，自己忽视安全造成自身损失，根据我国相关法律规定，原告具有重大过失，应承担主要责任。本案应适用我国侵权责任法确定民事责任，不应适用最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。陕西汉中汉航法医司法鉴定所的鉴定意见中后期治疗费偏高，三期评定缺乏事实依据，应不予采信。对原告诉讼请求中各项赔偿项目应按照法律规定的标准计费，对其不合理主张，请求法庭不予支持，误工费根据法律规定最多只应计算到评残前一天即95天，原告主张每天160元没有提供相关证据，原告已逾60岁，应按每天60元计算，护理费的期限只应按住院38天计算，每天按照60元-70元确定，住院伙食补助费和营养费按照住院期间的正常标准计算，原告的计算方式不符合实际，伤残赔偿金九级伤残我方无异议，后期治疗费可在原告实际发生后另行主张。被扶养人生活费应该按照2人计算，原告的伤虽构成九级伤残，但是原告有重大过错，因此不应赔偿精神损害抚慰金，鉴定费中三期评定费用应该扣除，原告受伤期间被告孙伟垫付原告医疗费12000元，并支付15天护理费。请求依法判决。
被告长城建设公司辩称：勉县周家山镇高标准基本农田建设项目全部劳务是分包给孙伟的，开工之前公司与孙伟签订有施工承包合同，安全责任由孙伟承担，与公司没有关系。原告受伤的事情与我们公司没有任何关系。请求依法判决。
经审理查明：2015年12月，被告长城建设公司承包了修建勉县周家山镇高标准农田建设沟渠工程，所承包工程为第五标段，同年12月5日，被告长城建设公司将该工程全部劳务分包给了被告孙伟个人，双方签订了施工承包合同，孙伟并给长城建设公司出具了书面承诺，施工中的一切安全责任由孙伟负责，如发生安全事故，与公司无任何经济及法律责任。随后被告孙伟即雇佣原告等人从事砌筑沟渠工作。2015年12月29日9时许，原告在砌石过程中，刚将一块石料搬运至渠顶，尚未放稳，自感上面有石块滚下，慌乱中人退向渠底，尚未放稳的石头滚下砸伤原告小腿，被告孙伟打电话让120急救车将原告送勉县医院救治，经该院经诊断为：1、左胫骨中下段粉碎性骨折；2、左腓骨中下段骨折；3、多处软组织挫伤；4、轻度失血性贫血。住院治疗38天，出院时医嘱：卧床休息。共计支出医疗费25497.76元，被告孙伟垫付医疗费12000元，请护工护理原告15天并支付了护理费。2016年4月5日，原告的伤经汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，构成九级伤残，后期内固定取出术治疗费评估为8000元，住院时间为30日左右，误工期、护理期、营养期分别评定为180日、90日、90日，因此支出鉴定费2280元。
另查明：陕西省统计局公布的2015年度全省全年农村居民人均可支配收入为8689元/年，人均生活消费性支出为7901元/年。原告之母罗秀英，生于1929年2月20日。罗秀英尚有一养女。原告主张其误工费每天按160元计算，护理费每天120元，住院伙食补助费每天80元，并主张精神损害抚慰金5000元，均未能提交相关确实证据。
上述事实，有原、被告当庭陈述，原告的身份证及户口簿复印件，原告之母罗秀英的户口本，原告在勉县医院的诊断证明、医疗费发票、病历档案，陕西汉中汉航法医司法鉴定所[2016]法临鉴字第319号法医司法鉴定意见书及鉴定费发票，证人证言，二被告签订的施工承包合同，孙伟的书面承诺及长城建设公司的营业执照、建筑业企业资质证书等证据证实，经当庭质证、认证，证据确实，足以认定。
本院认为，被告孙伟雇佣原告李安明在其承包的基本农田水利建设工程中从事砌筑沟渠的劳务工作，双方已形成劳务关系。原告在提供劳务过程中，忽视自身安全，缺乏必要的安全防范意识，对作业现场情况判断失误，致使其自己搬运的石块未放稳滚下砸伤自己，自身具有明显过失过错，对其因此遭受的损害后果，自己应负一定责任。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该司法解释现行有效，亦应作为确定本案责任的法律依据。被告孙伟作为工程承包人，接受劳务一方，对施工现场管理不力，且未能提供必要的安全防护措施，对原告的损失亦应负相应之责。综上，对原告因本次事故所造成的损失，本院确定由原告李安明及被告孙伟各承担40%、60%。上述司法解释第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告长城建设公司将其承包的基本农田水利建设工程中的劳务分包给无相应用工资质的孙伟个人，违反法律规定。根据前述司法解释规定，被告长城建设公司与被告孙伟应负连带赔偿责任。被告长城建设公司与被告孙伟在合同中虽约定了安全事故责任，但依法不能产生对外效力。原告的损失应依照我国《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿范围、项目和标准确定。原告受伤后在勉县医院治疗的医疗费25497.76元，原、被告均无异议，本院确认。原告主张其误工期、护理期、营养期应按汉航法医司法鉴定所的鉴定意见确定为180日、90日、90日，经查汉航法医司法鉴定所的鉴定意见的依据并不属于司法鉴定中的强制规范，而是北京司法鉴定业协会发布并解释的，由公安部推荐适用的规范，并不具有普遍适用性，故该鉴定意见中的三期评定结论不能作为处理本案的有效证据，本院不予采信，因此产生的鉴定费亦不予计赔。原告的误工时间，根据最高人民法院相关司法解释，其误工时间可以计算至定残前一天即97天。本案事故发生时，原告已逾60周岁，根据本地实际经济情况，其误工费每天可确定为80元。原告的护理时间，根据其住院情况及医嘱，可适当确定为68天，每天按100元计算，营养费依法只应计算其住院期间的损失。原告的残疾赔偿金，双方均无异议，本院确认。但被扶养人生活费应按庭审查明的两个扶养人确定。原告因伤构成九级伤残，应计赔精神抚慰金。根据本案实际情况，精神抚慰金确定为2000元比较合适。原告主张的二次手术治疗费，已经鉴定机构评定，被告虽提出异议，但因其未能提交该鉴定意见存在不客观公正或鉴定程序及依据不合法或鉴定机构无相应鉴定资质等法定情形需要重新确认的确实证据，故其异议不能成立，相应辩解理由本院不予采纳。综上，原告的诉讼请求，合理部分本院支持，其余不予支持；被告的辩解理由，合理部分本院采纳，其余不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第十条等规定，判决如下：
一、原告李安明因提供劳务损害造成的经济损失：医疗费33497.76元（25497.76+8000）、误工费10160元（97+30天，每天80元）、护理费9800元（38+30+30天，每天100元）、营养费1360元（38+30天，每天20元），住院伙食补助费2040元（38+30天，每天30元），残疾赔偿金24329.20元（8689元/年×14年×20﹪）、被扶养人生活费3950.50元，精神损害抚慰金2000元，鉴定费2280元，合计89417.46元。由被告孙伟和被告陕西长城建设工程有限公司连带赔偿53194.50元，减去被告孙伟已支付13500元（医疗费12000元+15天护理费1500元），再支付原告39694.50元。其余损失由原告自负。限判决书发生法律效后二十日内履行完毕。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元减半收取525元，原告李安明负担215元，被告孙伟和陕西长城建设工程有限公司共同负担310元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时，向汉中市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将缴费发票复印件提交本院。
审判员 郭小欣
二〇一六年九月八日
书记员 于海燕