湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）湘民辖终26号上诉人（一审被告）：郴州市美世界房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区人民西路29号郴建集团19栋204号。法定代表人:曾楷峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈宏义，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎飞仙，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：段一中，男，1972年1月22日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：宋长红，湖南湘鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗凯丽，湖南湘鼎律师事务所律师。一审被告：美世界实业集团有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路209号。法定代表人：陈平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈宏义，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎飞仙，湖南弘一律师事务所律师。一审第三人：湖南金大地建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路209号。法定代表人：谭爱林，该公司董事长。一审第三人：湖南北山建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市天心区五一大道717号五一新干线24楼。法定代表人：吴振宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张静，女，该公司员工。上诉人郴州市美世界房地产开发有限公司（以下简称郴州美世界公司）因与被上诉人段一中、一审被告美世界实业集团有限责任公司（以下简称美世界集团）及一审第三人湖南金大地建筑工程有限公司（以下简称金大地公司）、湖南北山建设集团股份有限公司（以下简称北山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郴州市中级人民法院（2017）湘10民初63号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。郴州美世界公司上诉请求：1.请求依法裁定撤销（2017）湘10民初63号民事裁定书中关于事实部分的错误认定；2.依法裁定同意上诉人撤回仲裁主管异议的申请，并以此裁决该案继续由郴州市中级人民法院审理。事实和理由：1.一审法院适用未经质证的证据进行事实认定，程序错误。一审法院查明事实的第二点援引的四份证据均未经过当庭质证，但一审法院却直接以该四份证据认定事实，明显程序不当。且在一审法院出具（2017）湘10民初63号民事裁定书之前，上诉人已向其递交《撤回管辖异议申请书》，但一审法院对此未做任何回应，亦违反程序。2.一审法院认定事实错误，且该错误的事实认定会严重影响该案的实体审理，应当予以撤销。一审法院对于上诉人是否与段一中、金大地公司签订《项目承包补充协议》及其管辖事宜的事实认定存在错误。3.上诉人在一审法院出具驳回主管异议的民事裁定书之前已经向一审法院邮寄并当面递交了《撤回主管异议申请书》，我们认可该案由郴州市中级人民法院主管，但坚决反对（2017）湘10民初63号民事裁定书对于事实部分的错误认定。被上诉人段一中答辩称：1.郴州市中级人民法院已经认定上诉人和被上诉人之间不存在仲裁协议或条款。并且根据现存证据，不能认定《仲裁协议》对被上诉人有效。2.上诉人提出的郴州市中级人民法院对其他事实认定错误没有依据，且并不影响郴州市中级人民法院依法驳回被答辩人对本案管辖权提出的异议，更不会影响对本案的实体审理。（2017）湘10民初63号民事裁定只是就程序问题作出的裁定，并没有涉及实体权利，被答辩人在上诉状提出的事实和理由均不能成立。3.被答辩人申请撤回仲裁主管异议的同一天，郴州市中级人民法院已作出（2017）湘10民初63号民事裁定，郴州市中级人民法院有权对上诉人递交的《撤回主管异议申请书》不作处理。段一中向一审法院提起诉讼请求：一、判令郴州美世界公司、美世界集团支付工程款1.3亿元（1.3亿元为暂定价，实际工程款为参照《总承包合同》计价结算的总工程款减除已付工程款的余额）；二、判令郴州美世界公司、美世界集团共同退还履约保证金172万元；三、判令郴州美世界公司、美世界集团共同赔偿因逾期付款给段一中造成的资金占用损失24836265元（按合同约定从2014年7月31日暂计至2017年10月15日，以后另计至工程欠款全部付清之日止）；四、判令郴州美世界公司、美世界集团共同赔偿停工、窝工、倒运、材料和构建积压、水电等损失和实际费用16694817.8元；五、判令郴州美世界公司、美世界集团共同赔偿其他损失4272658.07元；六、判令段一中对郴州美世界公司广场二标段7号栋及裙楼、8号栋工程折价或拍卖后的价款优先受偿；七、判令郴州美世界公司、美世界集团负担本案全部诉讼费用。郴州美世界公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为：郴州美世界公司与金大地公司之间就争议的解决方式签订了《仲裁协议》，双方约定由长沙仲裁委员会仲裁，该协议合法有效，郴州美世界公司、金大地公司及其依据双方之间合同主张权利的任何第三方都应严格执行。段一中以实际施工人的身份，突破合同相对性，依据郴州美世界公司和金大地公司签订的《总承包合同》，向郴州美世界公司主张权利，理应受到《总承包合同》中约定的仲裁条款的约束，本案应当由长沙仲裁委员会仲裁。若一审法院强行审理本案，必将使得郴州美世界公司与金大地公司之间约定的《仲裁协议》无法实现，侵害郴州美世界公司与金大地公司的诉权。郴州美世界公司请求驳回段一中的起诉。一审法院经审查查明，一、郴州美世界公司与金大地公司于2012年6月25日签订的《总承包合同》中，第16.1条约定：“发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方约定解决争议的方式为:向工程所在地人民法院提起诉讼。”同日，金大地公司与李自力签订的《项目内部承包合同》第十五条约定：“本合同履行过程中发生的争议，任何一方可以向项目所在地有管辖权的人民法院提起诉讼”。2012年7月1日，郴州美世界公司（甲方）与金大地公司（乙方）就履行《总承包合同》争议的管辖问题，签订《仲裁协议》，其中第一条约定：“甲乙双方一致同意，因履行主合同及其附件、补充协议（如将来签署）引起的或与主合同约定的工程施工有关的全部争议，如争议方通过协商无法达成一致，则均提交长沙仲裁委员会仲裁解决”。2015年5月6日，郴州美世界公司作为甲方，金大地公司作为乙方，段一中作为丙方，李自力、徐春军作为丁方，签订《项目承包补充协议》（即前述《郴州美世界城市商业广场二标段项目承包补充协议》），其中第五条约定：“因本协议发生争议，协商不成的，交由丙方所在地法院裁决”，在该合同的最后落款处，甲方为郴州美世界公司，加盖了金大地公司公章，“法定代表人或委托代理人”处签名为“刘伟”，金大地公司、段一中、李自力和徐春军分别盖章或签字；二、郴州市人民政府《关于湖南金大地建筑有限公司郴州美世界二标段复工有关问题的备忘录》、郴州美世界公司与金大地公司于2015年3月21日达成的《会议纪要》及郴州市住房和城乡建设局《关于郴州美世界商业广场二标段工程建设相关问题协调的会议纪要》、《关于郴州美世界商业广场二标段工程第二次协调会会议纪要》均显示刘伟作为郴州美世界公司的人员参加了会议。一审法院经审查认为，首先，申请仲裁是当事人之间在充分协商的基础上自愿达成的一种纠纷解决方式，须双方自愿达成仲裁协议。本案中，段一中与郴州美世界公司和美世界集团之间不存在仲裁协议或条款，依照《中华人民共和国仲裁法》第四条“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”的规定，段一中与郴州美世界公司及美世界集团之间没有排除法院管辖的依据，郴州美世界公司提出本案应移送长沙仲裁委员会仲裁的主张不能成立。其次，段一中是通过与金大地公司、郴州美世界公司及美世界集团、北山公司等各案涉主体签订合同的方式，承担了案外人李自力和徐春军在《总承包合同》中的全部权利和义务，以实际施工人的身份提起本案诉讼，向郴州美世界公司及美世界集团主张权利。郴州美世界公司与金大地公司签订的《总承包合同》第16.1条明确约定双方发生争议不愿调解、和解或调解、和解不成时，向工程所在地人民法院提起诉讼，现郴州美世界公司依据其与金大地公司达成的《仲裁协议》对本案提出管辖权异议，但该《仲裁协议》并没有就双方此前达成的的纠纷解决方式进行变更的意思，且本案亦无证据表明段一中在受让案外人李自力、徐春军在《总承包合同》中的权利和义务时已知该《仲裁协议》的存在，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外”之规定，不能认定该《仲裁协议》对段一中有效。再次，除《总承包合同》外，《项目内部承包合同》和《项目承包补充协议》亦分别约定“可以向项目所在地有管辖权的人民法院提起诉讼”、“交由丙方所在地人民法院裁决”。其中，《项目承包补充协议》系在《仲裁协议》之后签订，约定甲方为郴州美世界公司，丙方为段一中，虽该协议上甲方的盖章处存有一定的瑕疵，但结合该协议明确约定郴州美世界公司为甲方，协议的具体内容及在“法定代表人或委托代理人”处的签名系刘伟，而刘伟在该合同签订前后，多次以郴州美世界公司人员的身份参加案涉工程相关协调会议的事实，认定该协议系郴州美世界公司、金大地公司及段一中、李自力、徐春军等四方主体达成的一致合意具有更大的证据优势。该协议第五条约定“因本协议发生争议，协商不成的，交由丙方所在地法院裁决”，而本案为建设工程施工合同纠纷，不属专属管辖的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”之规定，该条约定系郴州美世界公司等四方主体达成的书面管辖协议，合法有效，郴州美世界公司等协议四方均应严格遵守，郴州美世界公司与金大地公司之间签订在前的《仲裁协议》不能否认该书面管辖协议。结合该协议的丙方段一中的住所地在湖南省郴州市苏仙区的事实，一审法院对本案享有管辖权，郴州美世界公司主张根据《仲裁协议》之约定将本案移送长沙仲裁委员会仲裁与事实不符，一审法院不予支持。综上所述，郴州美世界公司对本案管辖权提出的异议不能成立，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百二十七条第一款之规定，裁定如下：驳回郴州市美世界房地产开发有限公司对本案管辖权提出的异议。本院二审另查明：郴州美世界公司于2017年12月13日提出撤回仲裁主管异议申请书，一审法院在其申请书上载明2017年12月14日收到。本院认为，郴州美世界公司在2017年12月13日提出撤回仲裁主管异议申请书，一审法院在其申请书上载明2017年12月14日收到，郴州美世界公司上诉请求2即“依法裁定同意上诉人撤回仲裁主管异议的申请，并以此裁决该案继续由郴州市中级人民法院审理”，据此本案由郴州市中级人民法院审理的管辖争议已经不存在，郴州美世界公司上诉请求亦没有请求撤销原一审裁定的裁定主文，故本案应维持原裁定。郴州美世界公司上诉请求1即“请求依法裁定撤销（2017）湘10民初63号民事裁定书中关于事实部分的错误认定”，本院认为实体审理的结果最终应该以人民法院的判决为依据，故亦无撤销和纠正原程序裁定认定事实的必要。综上所述，郴州美世界公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  伍 胜审 判 员  闫 伟审 判 员  唐小妹二〇一八年五月十日代理书记员  罗 浪