浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终5664号上诉人（原审原告）张燕，女，1982年8月19日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。上诉人（原审被告）谢倩，女，1987年10月21日出生，汉族，户籍所在地安徽省合肥市包河区，现住浙江省杭州市滨江区。上诉人（原审被告）孙翠玲，女，1966年11月9日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托代理人谢倩，系孙翠玲之女。上诉人张燕为与上诉人谢倩、孙翠玲间因健康权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初11464号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定事实如下：2015年10月2日，在杭州市西湖风景名胜区公交车上，张燕与谢倩因争抢座位发生争执，进而互殴。公交车司机报警，公安机关进行了治安处理，于2016年7月25日出具《治安调解协议书》，认定：2015年10月2日11时20分许，在杭州市西湖风景名胜区公交车上，张燕与谢倩因争抢座位发生纠纷，张燕与谢倩使用抓扯、推拉的方式对对方进行殴打，打架过程中，谢倩母亲孙翠玲用手按压张燕肩部，张燕将孙翠玲的左手臂咬伤，后张燕与孙翠玲互相使用手抓、拉扯的方式进行殴打；打架过程中，张燕、谢倩、孙翠玲均不同程度受伤；双方达成谅解，张燕不再追究谢倩、孙翠玲的法律责任，谢倩、孙翠玲不追究张燕的法律责任，各自因本案造成的伤情所产生的医药费、误工费等费用通过民事诉讼解决。张燕、谢倩均在调解书上签字确认。公安�关对张燕、谢倩的伤情进行拍照固定，照片显示张燕右眼红肿，经杭州市公安司法鉴定、浙江省公安司法鉴定，意见均为轻微伤。在原审法院审理过程中，经张燕申请，原审法院委托浙江千麦司法鉴定中心对张燕右眼伤情进行伤残鉴定，浙江千麦司法鉴定中心于2017年3月出具鉴定意见：张燕2015年10月2日因故致伤右眼等，目前遗留右眼低视力1级，评定为十级伤残；右眼本次遭到外力程度较轻，目前损伤后果主要原因为张燕4-5年前施行过LASIK手术，手术后角膜瓣的易损性，建议本次外力作用参与度25%。误工期、护理期及营养期评定意见为：误工期90日，护理期45日，营养期45日。另查明，张燕于2011年眼睛实施过STOP-LASIK手术。张燕系城镇居民户口。张燕的一审诉讼请求：1.谢倩、孙翠玲赔偿张燕医疗费986元、误工费30000元、护理费9000元、营养费9000元、鉴定�3612元、残疾赔偿金104370元、精神损害抚慰金100000元，以上合计256968元；2.本案诉讼费用由谢倩、孙翠玲承担。原审法院认为：公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张燕与谢倩、孙翠玲因在公交车上争抢座位发生争执，双方均未理智、妥善处理，以至发生互殴，故张燕、谢倩、孙翠玲对损害的发生均负有责任。现谢倩、孙翠玲辩称没有打到张燕右眼，而根据事发后公安机关拍摄的张燕伤情照片和医院就诊记录，可以认定张燕右眼系在打架过程中受伤，故谢倩、孙翠玲的侵权行为与张燕右眼损伤之间具有因果关系。因双方对纠纷的发生均有过错，原审法院根据双方过错程度，结合本案的实际情况，酌情确定由张燕自行承担50%的责任，谢倩、孙翠玲对张燕的损害承担50%的责任。谢倩、孙翠玲的加害行为系共同危险行为，应互负连带责任。至于谢倩、孙翠玲内部责任分担，考虑本案实际，原审法院酌情确定谢倩承担70%的赔偿责任，孙翠玲承担30%的赔偿责任。关于张燕产生的各项损失数额及分担：1.医疗费836.2元，根据张燕提供的医疗费发票及抢救费票据计算；2.误工费13825元，根据鉴定意见，原审法院确定误工期为90日，按浙江省2016年度职工平均工资56068元计算；3.护理费6912元，根据鉴定意见，原审法院确定护理期为45日，按浙江省2016年度职工平均工资56068元计算；4.营养费1350元，根据鉴定意见，原审法院确定营养期为45日，按每日30元计算；5.残疾赔偿金94474元，根据鉴定意见，张燕构成十级伤残，按浙江省2016年度城镇居民人均可支配收入47237元计算20年；以上合计117397.2元。鉴于张燕曾进行过眼�手术，手术后角膜瓣易损，目前造成的损害后果超过正常情况下的预见范围，原审法院参考鉴定意见中外力作用参与度25%，根据本案实际，酌情确定本案的作用力造成的损失为29349.3元，谢倩、孙翠玲承担其中的50%，为14675元。其中，谢倩承担10272元，孙翠玲承担4403元。另外，张燕在互殴中造成十级伤残，必然产生相应的精神痛苦，根据本案具体情况，双方过错程度，原审法院酌情确定精神损害抚慰金为2000元，由谢倩承担1400元，孙翠玲承担600元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、谢倩于判决生效之日起十日内赔偿张燕医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失及精神损害抚慰金合计11672元。二、孙翠玲于判决生效之日起十日内赔偿张燕医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失及精神损害抚慰金合计5003元。三、谢倩对孙翠玲应付款项承担连带责任。四、孙翠玲对谢倩应付款项承担连带责任。五、驳回张燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取842元，由张燕负担786元，谢倩、孙翠玲负担56元。鉴定费3612元，由张燕负担3378元，谢倩、孙翠玲负担234元。宣判后，张燕及谢倩、孙翠玲不服，均向本院提出上诉。张燕上诉称：首先，因上诉人的眼睛在受伤害前是完好的，如果不是被上诉�的击打，其视力也不应变成现在这么差。因此，在认定案涉损害后果时，不应当考虑外力作用参与度。原审法院对此予以认定是错误的。其次，上诉人一审缴纳的交通费用，原审法院没有全部认定，应予以重新计算认定。第三，精神损害抚慰金原审认定错误，不应该按照过错责任分担，应予以改判。并且对诉讼费及鉴定费的负担予以重新审核。综上，请求撤销一审判决，依法改判。谢倩、孙翠玲共同发表答辩意见认为，张燕的上诉理由都不予认可。是张燕先动手的，其二人的行为是自卫。鉴定不认可，对方做过近视手术，眼睛恢复期间已经恢复到正常视力的，在派出所时对方眼睛的情况也达不到十级的标准，而西湖法院做司法鉴定已经时隔两年，眼睛每年视力都是下降的，这是不可控的。鉴定中参考的眼角膜移植术张燕并非做过，而且此标准也是大手术�准，对此不服。原审法院认定参与度是25%也不认可。关于赔偿费用的数额认定的意见，与其上诉理由一致。谢倩、孙翠玲上诉称：张燕的手术并非角膜手术，同时结合当日就诊医院的证明，根据人体损害的评定标准，原审认定的误工期、护理期、营养期均是错误的。案涉鉴定周期长，根据张燕的提供的资料多处显示其并未达到10级伤残，其后续有经多次检查，多次反复才又达到残疾标准，提供的资料自相矛盾。而此次纠纷也并不会影响其后期收入，应不予支持残疾赔偿金。张燕答辩称：对方没有提供专业医学证据也没有法律证据，二人称张燕眼睛每年退化，这是没有证据的，受过外伤每年退化和病变是两种概念，受伤前眼睛视力都是好的，就不会有每年逐渐退化的说法。请求驳回上诉，支持上诉人的上诉请求。张燕向本院提交以�证据：医疗费发票两张（金额分别为30、48元），门诊费用票据一张两联10元，火车票两张，2016年1月22日杭州至上海往返各一张，地铁发票两张，公交IC卡充值凭证三张，以上证据共同证明因伤治疗支出的交通费和医疗费。谢倩、孙翠玲共同发表质证意见认为，医疗票据上的年份没有写明，不予认可。地铁票等交通费虽然有日期，但是不能证明是去做什么的，对方没有相应匹配时间的挂号单的等证据相互印证，因此对该些证据也不予认可。本院认为，该二人所提异议成立，对上述证据的证据效力不予确认。谢倩、孙翠玲未向本院提交证据。原审法院认定事实并无不当，本院予以确认。本院认为，根据公安机关在对案涉纠纷处置过程中所固定证据以及相关事实认定，原审法院认定张燕眼部伤情系其在与谢倩、孙翠玲大家过程中所致，应属合理适当。根据公安机关在事发后所做伤情检验以及原审法院委托鉴定机构所做检查认定，张燕眼部系受外伤致角膜瓣撕裂、移位，导致右眼视力下降。虽然如鉴定机构所述，张燕双眼于4-5年前接受过LASIK手术，术后致其角膜瓣有易损性。但易损性与角膜瓣受损并非同一概念，意即该次手术治疗虽对原有角膜组织进行了调整，但并无有效证据证明是因该次手术致角膜部分发生病理改变或者受有损害。而也正如鉴定机构所作说明，经激光处理的角膜与角膜基层完全融合是个漫长过程，在遭受外力作用时，容易发生撕裂移位。因此，导致张燕角膜瓣撕裂位移的原因系此次外伤，而并非上述LASIK手术。综上，张燕眼部虽曾接受过LASIK手术，但与案涉其右眼角膜瓣撕裂位移间缺乏直接因果关系，亦不应以其角膜瓣所具有的易损性，而减轻侵权人因此所负赔偿责任。�原审法院仅依据鉴定机构意见，认定本案所用力参与度为25%，应属不当，本院依法予以纠正。谢倩、孙翠玲虽对鉴定机构就伤情结果以及三期认定提出异议，但均无有效证据以及正当理由予以印证，本院对此不予采信。张燕对其主张的交通费用、医疗费用数额认定不当，但其未能依法及时履行举证义务，本院对其二审再行主张的相关费用，依法亦不予支持。精神损害抚慰金的认定，虽以伤情结果对受害人的精神健康影响程度直接相关，但当事人间过错程度亦是认定该项损失赔偿数额的考量因素之一。据此，原审法院对双方当事人的过错程度及各赔偿项目及金额计算，并无不当，本院予以维持。综上，张燕因案涉纠纷所受损害应认定为：精神损害抚慰金2000元；医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金，合计117397.2元，该部分损失由张燕自负50%，剩余部分由谢倩、孙翠玲负担，计算为58699元。上述两项合计60699元。因该二人共同实施案涉侵权行为，故由二人对上述两项赔偿款项互负连带责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初11464号民事判决及诉讼费用负担部分。二、谢倩于本判决生效之日起十五日内支付张燕赔偿款60699元，孙翠玲对该款项负担连带赔偿责任。三、驳回张燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取842元，由张燕负担589元，由谢倩、孙翠玲共同负担253元。鉴定费3612元，由谢倩、孙翠玲共同负�。二审案件受理费400元，由谢倩、孙翠玲共同负担。张燕于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长 王 辉审判员 周志军审判员 余江中二〇一七年十二月二十二日书记员 逯遇草?*MERGEFORMAT?1?