广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终22938号
上诉人（原审原告）：庄鑫峰，男，1980年11月12日出生，汉族，住广东省陆河县。
委托代理人：朱宏亮，广东金轮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州炜曜服饰有限公司。住所地：广东省广州市白云区新排路一巷**号***号。
法定代表人：李金海。
被上诉人（原审被告）：廖材寿，男，1976年9月19日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。
上诉人庄鑫峰因与被上诉人广州炜曜服饰有限公司（以下称炜曜公司）、廖材寿劳动争议纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，庄鑫峰于2015年11月10日受聘到炜曜公司从事裁床工作。庄鑫峰向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会（以下称海珠区劳动争议仲裁委）申请劳动仲裁，海珠区劳动争议仲裁委于2016年12月28日作出穗海劳人仲案非终字〔2016〕1506号仲裁裁决书，裁决确认庄鑫峰与炜曜公司自2015年11月10日起至2016年6月3日止存在劳动关系；在本裁决生效之日3日内，炜曜公司一次性支付庄鑫峰工资及加班工资10810.82元；在本裁决生效之日3日内，炜曜公司一次性支付庄鑫峰经济补偿4671.81元；在本裁决生效之日3日内，炜曜公司一次性支付庄鑫峰2015年12月10日至2016年6月3日因未订立书面劳动合同的工资26766.02元；驳回庄鑫峰的其他仲裁请求。裁决后，庄鑫峰不服该裁决结果，向原审法院提起本案诉讼。
原审庭审中，庄鑫峰主张其与炜曜公司自2015年11月10日至2016年6月18日劳动关系，双方未签订书面劳动合同，口头约定期间工资为每月5000元+加班工资，后炜曜公司违法解除劳动关系，并非双方协商解除。庄鑫峰提交材料显示，炜曜公司性质为有限责任公司，股东为廖材寿、陈祥文，各占50%股份。庄鑫峰称2016年12月13日，炜曜公司的法定代表人由廖材寿变更为李金海。除上述主张事实外，其余均认可海珠区劳动争议仲裁委在仲裁中查明内容。
海珠区劳动争议仲裁委经审理查明，庄鑫峰2015年11月工作日出勤15天，休息日出勤6天、12月全月出勤、2016年1月工作日出勤15天、休息日出勤7天，2月工作日出勤5天、休息日出勤2天，3月全月出勤、4月全月出勤（含法定节假日出勤1天），5月除5月1日外全月出勤，6月工作日出勤2天。庄鑫峰2016年1月24日至2月22日期间及2016年6月3日没有出勤。庄鑫峰领取工资数额为：2015年11月3300元、12月5000元、2016年1月1410元、3月1600元、4月4950元、5月5000元、6月120元。庄鑫峰工资为5000元／月、炜曜公司未支付其2016年2月份工资及其每天上班12小时、法定节假日加班1天。在仲裁裁决书送达后，炜曜公司没有提起诉讼也没有向原审法院提交相关庄鑫峰的考勤记录及工资支付凭证等证据。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。
关于庄鑫峰与炜曜公司双方劳动关系存续时间问题。庄鑫峰主张从2015年11月10日至2016年6月18日间与炜曜公司存在劳动关系，2016年6月4日起庄鑫峰没有回到炜曜公司处上班，原因为炜曜公司要求其放假半个月，并提供与炜曜公司员工的电话录音予以证明。在电话录音中，庄鑫峰询问放假情况，炜曜公司员工对此不置可否，并且庄鑫峰对炜曜公司员工提出让其到外面找事做没有提出异议，而是主张加班工资的计发问题。由于庄鑫峰除了上述录音证据外，没有提供其他证据证明其办理过请假手续，或者炜曜公司告知其放假半个月，故原审法院对庄鑫峰上述主张不予采纳。结合上述证据，原审法院认为庄鑫峰与炜曜公司双方劳动关系由炜曜公司提出经与庄鑫峰协商一致解除，劳动关系存续时间从2015年11月10日至2016年6月3日止。
关于工资、加班工资问题。结合庄鑫峰主张工资为5000元/月及炜曜公司工资履行情况，原审法院认为炜曜公司对庄鑫峰执行的是固定工时制度且劳动报酬固定的双固定用工模式。在此用工模式下，庄鑫峰的工资标准应不得低于以广州市最低工资标准为基数计算的包含加班工资在内的工资标准5406.88元（1895元÷2l.75天÷8小时×【（8小时+4小时×150%）×21.75天+12小时×200%×8天）】。按上述标准[即时薪10.89元（1895元÷21.75天÷8小时）]，炜曜公司应付庄鑫峰2015年11月份含休息日加班工资在内的工资3855.06元（10.89元×[(8小时+4小时×150%)×15天+12小时×200%×6天]）、12月份含休息日加班工资在内的工资5406.88元、2016年1月份含休息日加班工资、法定节假日工资在内的工资4268.88元（10.89元×[(8小时+4小时×150%)×16天+12小时×200%×7天]）、2月份含休息日加班工资、法定假日工资在内的工资1742.4元{10.89元×[(8小时+4小时×150%)×8天+12小时×200%×2天]}、3月份含休息日加班工资在内的工资5406.88元、4月份含休息日加班工资、法定节假日加班工资在内的工资5798.92元（10.89元×12小时×300%×1天+5406.88元）、5月份含休息日加班工资、法节假日工资在内的工资5406.88元、6月份的工资304.92元10.89元×（8小时+4小时×150%）×2天]。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条的规定，炜曜公司还应支付庄鑫峰2015年11月10日至2016年6月3日的工资及加班工资差额10810.82元（3855.06元+5406.88元+4268.88元+1742.4元+5406.88元+5798.92元+5406.88元+304.92元-3300元-5000元-1410元-1600元-4950元-5000元-120元）。
关于未订立书面劳动合同的工资问题。由于炜曜公司没有向原审法院提供证据证明其与庄鑫峰签订劳动合同，故对于庄鑫峰主张炜曜公司未与其签订书面劳动合同的理由，原审法院予以采纳。炜曜公司应支付庄鑫峰2015年12月10日至2016年6月3日因未订立书面劳动合同的工资26766.02元（5406.88元÷31天×22天+4268.88元+1742.4元+5406.88元+5798.92元+5406.88元+304.92元）。
关于经济补偿金、代通知金、违法解除劳动合同赔偿金的问题。原审法院认为属于炜曜公司提出经双方协商一致解除劳动关系，故炜曜公司应支付庄鑫峰经济补偿金4671.81元【（5406.88元+4268.88元+1742.4元+5406.88元+5798.92元+5406.88元+304.92元）÷6个月×1个月】，由于双方解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条的规定，故庄鑫峰要求炜曜公司支付其代通知金、违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
关于未购买社保的损失问题。在本案中庄鑫峰并未提供证据证明由于炜曜公司未购买社保而造成其损失，故对于此项诉讼请求原审法院不予支持。
关于廖材寿是否应对炜曜公司的上述债务承担连带责任的问题。炜曜公司性质为有限责任公司，庄鑫峰与炜曜公司存在劳动关系，应由公司以其全部资产对公司的债务承担责任。现庄鑫峰未能提供廖材寿滥用公司法人独立地位和股东有限责任的证据，故对于庄鑫峰要求廖材寿对炜曜公司的上述债务承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十条；《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条；《中华人民共和国公司法》第二十条，参照《广东省工资支付条例》第八条之规定，判决：一、确认庄鑫峰与广州炜曜服饰有限公司自2015年11月10日至2016年6月3日止存在劳动关系。二、广州炜曜服饰有限公司在判决生效之日起三日内向庄鑫峰一次性支付2015年11月10日至2016年6月3日止的工资及加班工资10810.82元。三、广州炜曜服饰有限公司在判决生效之日起三日内向庄鑫峰一次性支付2015年12月10日至2016年6月3日未订立书面劳动合同的工资26766.02元。四、广州炜曜服饰有限公司在判决生效之日起三日内向庄鑫峰一次性支付经济补偿4671.81元。五、驳回庄鑫峰的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元及诉讼保全费220元由广州炜曜服饰有限公司负担。
上诉人庄鑫峰不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审法院对庄鑫峰的调查取证申请及先予执行申请置之不理，违反相关规定。
二、原审认定为“双固定用工模式，以广州最低工资(1895元/月)作为基数计算庄鑫峰加班工资”，认定事实及适用法律错误。炜曜公司未与庄鑫峰签订劳动合同，即证明炜曜公司未与庄鑫峰在劳动合同中约定正常工作时间工资(或约定不明确)的事实证据充分，并且没有约定是无需举证。故应以2015年广州在岗职工月平均工资或炜曜公司实际支付工资作为庄鑫峰正常工作时间工资,并以此作为庄鑫峰加班工资计算基数。炜曜公司根本没有主张庄鑫峰入职时已明确工资包含全部工作时间在内的标准工资和加班工资，即没有主张“双固定用工模式”，更没有提供证据证实。而是在仲裁庭审主张庄鑫峰“绝无加班之实”。既然炜曜公司主张庄鑫峰“绝无加班”，即炜曜公司已自认其每月给庄鑫峰实际支付的工资即为正常工作时间工资(标准工时工资)，不包括加班工资。
三、原审认定庄鑫峰与炜曜公司劳动关系是由炜曜公司提出经庄鑫峰协商一致解除，劳动关系存续时间从2015年11月10日至2016年6月3日止是认定事实不清，举证责任分配不公及适用法律错误。记录庄鑫峰用工起止时间的职工名册以及解除劳动合同情况等证据，属于炜曜公司掌握管理的范畴，炜曜公司应对此举证，而炜曜公司却未提供证据，应承担不利后果，并且庄鑫峰已提供电话录音证明庄鑫峰主张，即庄鑫峰的主张应予采信。
四、关于廖材寿是否应对本案债务承担连带责任问题。原审认定庄鑫峰未提供廖材寿滥用法人独立地位和股东有限责任的证据是举证责任分配不公及适用法律错误。本案中，原审法院对炜曜公司银行账户进行财产保全，中国工商银行出具材料证明炜曜公司账户已于2013年验资后便注销(销户)，账户为O元，廖材寿也说“挂不挂这家公司都无所谓，公司生意完全走(廖材寿)个人账户”，公司员工发工资均用廖材寿个人账户。基于以上证据事实，庄鑫峰已有证据(或初步证据)证实炜曜公司与廖材寿存在抽逃出资、滥用法人独立地位和股东有限责任具有高度盖然性。而要进一步证实炜曜公司存在抽逃出资，人格混同的证据，即公司经营情况、财务账薄均由炜曜公司掌握管理，如果要庄鑫峰承担以上证据的举证责任是极为不公。此时应根据公平、诚信原则，在炜曜公司未提供证据的情况下，由其承担不利后果，即对庄鑫峰请求廖材寿对本案债务承担连带责任的请求应予支持。
仲裁裁决书送达后，炜曜公司没有提起诉讼。仲裁期间仲裁庭责令炜曜公司提供庄鑫峰的考勤记录、工资支付凭证及劳动合同等证据，但炜曜公司却未提供。一审期间，炜曜公司没有提出任何证据，且无正当理由拒不到庭参加诉讼。以上事实足以表明炜曜公司对其自身权利的放弃，即炜曜公司已认可、接受并服从本案仲裁裁决认定的事实和结果。庄鑫峰已提供炜曜公司认可的电话录音、《广州炜曜服饰公司员工守则》等证据材料证明庄鑫峰每月每日上班12小时，炜曜公司从未支付庄鑫峰加班工资的事实清楚，证据充分，应予认定。
综上，庄鑫峰上诉请求：1、依法改判，支持庄鑫峰一审各项诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由炜曜公司承担。
被上诉人炜曜公司及廖材寿均没有提出答辩意见。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于庄鑫峰月工资的问题。庄鑫峰主张，其与炜曜公司口头约定工资为每月5000元+加班工资。但在庄鑫峰提交的其与主管郭师傅的电话录音中，庄鑫峰向主管要求支付加班工资时，主管回复是“大家都没有（加班工资），不是说你一个人没有。”而且，在庄鑫峰工作期间，其全月出勤的月份，工资也没有超过5000元。由此可见，炜曜公司并无给庄鑫峰及其员工额外发放过加班工资，庄鑫峰在离职前对其工资情况亦一直没有提出异议。由此，庄鑫峰主张炜曜公司除每月向其支付工资5000元外，还另外承诺向其支付加班工资的理由，缺乏足够证据证明。原审法院认定炜曜公司与庄鑫峰之间执行的是工时固定且劳动报酬固定的双固定用工模式，并以不低于广州市最低工资标准为基数计算庄鑫峰的工资、加班工资，以及据此计算炜曜公司应向庄鑫峰支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金等，并无不当，本院依法予以维持。
至于庄鑫峰主张炜曜公司的股东廖材寿存在与炜曜公司财产混同，并存在抽逃炜曜公司出资的行为，要求廖材寿对炜曜公司在本案中的债务承担连带责任的问题。因庄鑫峰在劳动仲裁期间，并无就其该项主张向廖材寿提出仲裁请求。故庄鑫峰关于要求廖材寿对炜曜公司债务承担连带责任的诉讼请求，未经仲裁前置程序，故本院依法对此不予审理，庄鑫峰可另循途径主张权利。
此外，对庄鑫峰主张的劳动关系存续时间、代通知金、违法解除劳动合同的赔偿金、未购买社保的损失等问题，原审法院根据当事人的陈述、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。庄鑫峰虽上诉称其与炜曜公司劳动关系存续时间是至2016年6月18日，以及炜曜公司应向其支付代通知金、违法解除劳动合同的赔偿金、未购买社保的损失等，但在本院审理期间，庄鑫峰既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对庄鑫峰该部分的上诉请求，亦不予支持。
综上所述，庄鑫峰的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人庄鑫峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 肖 凯
审判员 黄小迪
二〇一八年四月十六日
书记员 彭泽鑫
冯晓雯