山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1284号
上诉人（原审原告）:山东寿光天富人防工程开发服务中心。住所地：山东省寿光市古槐路***号商铺。
法定代表人：房来恩，执行合伙人。
委托诉讼代理人：张跻波，山东建鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈允连，山东建鲁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：济南舜联建设集团有限公司。住所地：济南市历下区二环东路****号。
法定代表人：史先柱，董事长。
委托诉讼代理人：苏宁，山东金诚诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕为彦，山东金诚诺律师事务所律师。
上诉人山东寿光天富人防工程开发服务中心（以下简称天富中心）因与被上诉人济南舜联建设集团有限公司（以下简舜联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天富中心的委托诉讼代理人张跻波、陈允连，被上诉人舜联公司的委托诉讼代理人苏宁、吕为彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天富中心上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持天富中心的诉讼请求；2、诉讼费由舜联公司承担。事实与理由：一、天富中心足额支付工程进度款。1、施工合同第26条约定付款方式为：工程竣工验收合格后10日内付至实际工程量总价款的75%，结算审计后10日内付至95%。2012年12月30日，天富中心足额支付工程款至75%，虽未达到95%，导致舜联公司另案提起诉讼，但在工程竣工后未达到95%的付款已经与工程进度毫无关系，不能成为工期延误的合理事由。2、施工合同约定舜联公司为总承包，合同第26条约定“基础底板完成后付1000万元，主体结构完成二分之一后付1000万元，主体机构验收合格后付1000万元”，该条基于总承包方式约定，但舜联公司违反诚信原则，开始施工时无力购买钢材、商砼，天富中心不得已自行购买主材，26条的约定已无事实基础，只要天富中心在工程竣工后付款至75%，就不存在拖欠进度款的情况。3、根据双方于2014年2月20日签订的对账协议，足以确认天富中心在工程竣工后付款已经超过75%，不存在拖欠进度款的情形，也不可能影响工期。二、一审认定“天富中心存在将合同范围内部分工程发包给没有资质的刘勇项目部进行施工违法，而刘勇项目部对抹灰、水电安装工程的施工进度、施工质量等亦必然影响到舜联公司所承包工程的竣工日期”错误。1、2011年7月24日，天富中心、舜联公司、刘勇三方签订补充协议，约定经天富中心同意，舜联公司选定刘勇项目部作为分包队伍施工水电安装、抹灰工程。施工合同第38条约定“未经××书面同意，××不得进行分包”，经舜联公司申请，选定刘勇作为分包队伍，天富中心作为××书面同意，刘勇项目部仍属于舜联公司分包队伍，并非天富中心直接甩项给刘勇，刘勇项目部施工进度及责任均由舜联公司承担。2、从三方协议约定的付款方式看，舜联公司仍然履行总××责任，三方协议约定“甲方（天富中心）根据丙方（刘勇）实际完成的工程量，直接支付丙方施工工程款，经由乙方（舜联公司）背书”，如天富中心直接分包给刘勇项目部，直接支付工程款即可，无需舜联公司背书。施工过程中，天富中心支付工程款后舜联公司经常挪用，为保证工程款专款专用，三方作此约定，天富中心支付给刘勇，然后天富中心与舜联公司财务背书。3、从三方协议约定的责任义务看，舜联公司仍履行总承包责任，对工程质量及工期负责。补充协议第2条约定“按原合同乙方（舜联公司）作为总承包方对整体工程的质量和工期全面负责，到竣工验收合格交付后止”，虽然天富中心同意刘勇项目部作为分包队伍施工，但舜联公司仍要承担工期责任，履行总承包义务，即使刘勇项目部存在工期延误，仍应由舜联公司承担。4、补充协议签订于2014年7月24日，合同约定主体竣工时间为2010年12月31日，工程竣工日期为2011年4月30日，在刘勇项目部施工前，舜联公司已经延误工期半年之久，不能将工期延误责任强加于刘勇项目部。三、一审认定工程存在工程量增加，设计变更，从而免除舜联公司的工期延误责任错误，一审未履行释明义务，未告知当事人应当申请司法鉴定查明案件事实。根据舜联公司提供的证据看，涉案工程不仅不存在工程量增加，反而存在工程量减少，不会造成工期延误。根据司法实践处理原则，仅存在设计变更或工程量小幅增加或者增加的工程量并非关键项目，工期不能相应顺延。双方对于设计变更或增加工程量导致的工期顺延，如不能按照施工合同通用条款确认，人民法院应当进行释明，告知负有举证责任的当事人申请司法鉴定，委托有资质的工程造价咨询机构通过司法鉴定的方式确认工期是否顺延以及顺延天数，而不能简单的以工程存在设计变更、工程量增加为由直接免除舜联公司的违约责任。四、一审判决适用法律错误。《合同法》第一百二十条规定，当事人都违反合同，应当各自承担相应的责任。即使法院认为存在天富中心未按约定支付工程进度款、刘勇项目部工期延误，工程量增加的情形，根据本案查明的事实，工期延误的责任主要是由于舜联公司造成，舜联公司并非对工期延误一点责任没有，一审免除舜联公司责任，违反了合同法责任与过错相适用原则。
被上诉人舜联公司二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
天富中心向一审法院起诉请求：1、依法判令舜联公司支付给天富中心延误工期违约金4304296.39元（以工程总造价41809849.35元为基数，延误工期611天，按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算）；2、本案诉讼费用由舜联公司负担。事实与理由：2010年9月23日，原被告双方签订建设工程施工合同一份，约定由天富中心将寿光市人民广场人防工程（天富人防商城）承包给舜联公司施工，合同约定工程竣工日期为2011年4月30日，但直到2012年12月31日，被告总承包施工的工程才竣工交付给原告，拖延工期611天。根据合同专用条款第35.2条约定，因××原因造成工期拖延，每拖延一天误工赔偿金额按工程总造价的银行同期贷款利率计算。因被告施工组织不到位，造成涉案工程工期拖延611天，被告应支付相应数额的违约金。
舜联公司一审答辩称，一、涉案工程被告仅施工了主体结构，后续的装修、水电安装由原告自行发包给其他人施工。二、工期延误系因原告原因造成。1、原告开工延后，开工时场地及水电均没有达到施工要求，原告一边设计一边施工，图纸亦未经有关部门审核，被告等待图纸无法施工。2、原告未按合同约定支付进度款，拖欠数额巨大，造成被告不能按正常进度施工。扣除因原告原因造成的停工及因付款不及时造成的延期，被告已按合同约定完工。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：2010年9月23日，天富中心（××）与舜联公司（××）签订建设工程施工合同一份，约定将天富中心开发的寿光市人民广场人防工程（天富人防商城）承包给舜联公司施工，承包范围为设计施工图纸内的土建、安装、装饰装修工程（不含暖通、消防工程），开工日期为2010年10月1日，主体竣工日期为2010年12月31日，竣工日期为2011年4月30日，质量标准为合格，合同价款约计6500万元。该合同专用条款第4.1条约定：“××向××提供图纸日期和套数：开工前一次性提供6套图纸（含返还两套竣工图），满足工程施工需要”，第23.2条约定：“……工程审计在工程竣工验收合格后及所有决算资料提交齐全后3个月内审计完毕…”，第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）工程量相当于基础底板完成后10日内付1000万元；（2）主体结构完成1／2后10日内付1000万元（以政府财政返还资金到位时间为准）；（3）主体结构完成并验收合格后10日内付1000万元；（4）工程竣工验收合格后10日内，付至实际完成工程量总价款的75%；（5）余款在工程竣工结算审计完成后10日内付至工程总造价的95%；（6）剩余5%工程款在合同各分项保修期满后14日内无息结清”；第35.1条约定：“××违约责任：执行本合同通用条款第33.3款（××收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按××同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任）”，第35.2条约定：“本合同通用条款第14.2款约定××违约承担的违约责任：因××原因造成工期每拖延一天误期赔偿金额按工程总造价的银行同期贷款利率计算，并承担相应的实际损失……”，合同还对竣工验收、材料设备供应、争议解决等事项作了约定。合同签订后，舜联公司依约进行了施工。舜联公司主张其施工的涉案工程于2012年12月30日交付给天富中心，天富中心在诉状中认可涉案工程于2012年12月31日竣工交付。
2011年7月10日，天富中心与舜联公司对涉案工程现场余留的电缆、电箱、板房及空调设备进行了清点汇总。2011年7月24日，天富中心（甲方）、舜联公司（乙方）及刘勇项目部（丙方）签订补充协议（以下称补充协议）一份，约定：目前工程的主体部分已基本完工（未经寿光市建筑工程质量监督站验收通过），总承包合同中施工图内的后续部分抹灰、水、电安装等工程经甲乙双方商定由丙方分包施工，经三方商定，达成协议如下：一、甲乙丙三方同意并保证继续履行甲乙双方签订的原合同，对原合同中乙方总承包的施工图内的抹灰、水、电安装工程等后续施工内容，由甲乙双方共同选择丙方作为分包队伍继续施工，经甲乙丙三方签订盖章后，合同生效。甲方根据丙方实际完成的工程量，直接支付丙方施工工程款，经由乙方备书。甲方代扣代缴其施工工程款的营业税及企业所得税，丙方按施工工程款（不包括主要设备及主材款）支付乙方施工配合费和总承包服务费共计按土建工程3%、安装工程5%计取。二、按原合同乙方作为总承包方对整体工程的质量和工期实行全面负责，丙方必须接受乙方的监督和指导并履行原合同中对工程的质保义务。乙方保证履行对工程总承包职责不变，保留项目管理人员不少于4人，其中项目经理1人，质检管理员1人，安全员1人，资料员1人，对工程的进度、质量负责，到竣工验收合格并交付后止。三、本协议施工范围内的工程工期自2011年7月25日至2011年10月25日，共计三个月。四、其他未尽事宜，三方同意按2010年9月23日签订的总承包合同执行。
另查明，舜联公司曾以天富中心、房来恩、王炜、焦俊等为被告于2013年5月15日诉至潍坊中院，要求天富公司等偿付所欠工程款12751767元及利息损失2708870元，潍坊中院于2014年3月15日作出（2013）潍民初字第162号民事判决书，该判决书经审理查明：“……2011年7月22日，舜联公司出具报告一份，内容为：舜联公司总承包的天富人防商城工程主体结构阶段已完成，将工程主体及部分二次结构决算报告（结算工程款51218448.14元）给付天富中心审核。上述报告由王军签收。舜联公司主张王军系天富中心工作人员，天富中心称不确定王军系其公司员工，即使王军系其公司人员，其签收仅仅能证明天富中心收到了结算资料，并不代表对决算报告结果的认可。天富中心出具的工程变更资料中有王军签名，并有天富中心盖章。天富中心支付工程款的时间及数额如下：2010年12月20日支付100万元，2011年1月4日支付200万元，2011年1月18日支付200万元，2011年2月28日支付70万元，2011年3月30日支付100万元，2011年4月26日支付20万元，2011年7月1日支付100万元，2013年2月4日支付15000元，2013年2月6日支付80万元，以上共计8715000元。2014年2月20日，经双方对账并协商确认：1、涉案工程总造价为41809849.35元（含税金）；2、天富中心供应钢材15947928.54元，商砼10587954元，共计26535882.54元；围挡工程由天富中心出资250000元，该数额包含在工程总造价中的临设费用中，应予扣减；上述天富中心供材及围档扣减数额共计26785882.54元；3、天富中心已付款8715000元，审计费342340元，由舜联公司承担。舜联公司开具342340元的收款收据给天富中心视为天富中心付款，审计费由天富中心代扣支付审计单位，综合第三条之约定，天富中心已付款共计9057340元；4、天富中心应扣减工程总造价5%的质保金共计2090492.47元，合同约定的质保期满后支付。综上，天富中心尚欠舜联公司工程款为3876134.23元（41809849.35元-26785882.54元-8715000元-342340元-2090492.47元）。”该判决书认为：舜联公司与天富中心签订的建设工程施工合同及补充协议系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行自己的义务……根据双方对账单确认的款项数额，天富中心尚欠舜联公司工程款3876134.23元，该款应予偿还。关于利息问题，天富中心未按合同约定支付工程款，应按合同约定承担相应的违约责任。舜联公司于2011年7月22日将决算报告给付天富中心，由王军签收……应认定天富中心于2011年7月22日收到了舜联公司作出的决算报告……天富中心应自2011年11月2日起向舜联公司支付欠付款利息……基于上述事实及认定，判决如下：一、天富中心支付舜联公司工程款3876134.23元及利息（以3876134.23元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年11月2日起计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内付清；二、房来恩、王炜、焦俊对上述债务承担连带清偿责任；三、舜联公司就上述工程款3876134.23元对所施工的涉案工程享有优先受偿权；四、驳回舜联公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114564元，由舜联公司负担72305元，由天富中心、房来恩、王炜、焦俊负担42259元。天富中心不服上述判决，上诉至山东省高级人民法院。山东省高级人民法院于2015年4月15日作出（2014）鲁民一终字第326号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书现已生效。
一审审理过程中，舜联公司为证明天富中心存在自行将部分工程直接发包给案外人施工、未按合同约定支付进度款、迟延交付图纸、工程实体存在大量变更等情形致工程延期，其不应承担违约责任，提供了土方工程承包合同补充协议书、会议纪要、土建工程结算书及结算资料（内附图纸会审记录、工程签证单、工程变更函）等证据，天富中心对上述证据的真实性当庭不能确认，称需要庭后核实，后天富中心以执行合伙人对具体事务不清楚，具体负责涉案工程的人已不在其单位工作为由称对上述证据无法核实。
一审认为，天富中心与舜联公司签订的建设工程施工合同系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约行使权利，履行义务。本案双方当事人争议的焦点问题是涉案工程工期延误是否因舜联公司造成，舜联公司应否承担违约责任。首先，根据（2014）鲁民一终字第326号民事判决书认定的付款进度、付款数额及天富中心于2011年7月22日签收涉案工程决算报告等事实，结合合同关于工程进度款支付的约定，能够认定天富中心存在未按合同约定支付进度款的行为，而拖欠工程款必然会影响工程的施工进度和竣工日期。其次，根据补充协议载明的内容，能够认定天富中心存在将舜联公司承包范围内的抹灰、水电安装工程等发包给没有施工资质的刘勇项目部、由天富中心与刘勇项目部直接结算等事实，即天富中心存在将涉案合同范围内的部分工程发包给没有资质的刘勇项目部进行施工的违法行为，而刘勇项目部对抹灰、水电安装工程的施工进度、施工质量等亦必然影响到舜联公司所承包工程的竣工日期。再者，舜联公司为证明其抗辩主张，提供了土方工程承包合同补充协议书、会议纪要、土建工程结算书及结算资料（内附图纸会审记录、工程签证单、工程变更函）等反驳证据，上述证据形成较为完整的证据链条，能够证明涉案工程存在工程量增加、设计变更等事实。综合上述分析，可以认定涉案工程工期延误原因是多方面的，且依据现有证据不足以认定工期延误应归因于舜联公司一方，故天富中心关于因舜联公司原因造成工期延误、舜联公司应承担违约责任的主张缺乏事实依据，不符合法律规定，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决如下：驳回原告山东寿光天富人防工程开发服务中心的诉讼请求。案件受理费41234元，由原告山东寿光天富人防工程开发服务中心负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定一致。
本院认为，二审争议焦点问题是：天富中心要求舜联公司支付逾期竣工违约金应否支持。
（一）关于舜联公司施工工程的工期责任问题。
天富中心一审时提交了施工合同、工程造价咨询表以及（2013）潍民初字第162号民事判决。双方签订的施工合同约定开工日期为2010年10月1日，竣工日期为2011年4月30日，工期为210天。工程竣工报告记载的竣工日期为2012年10月17日，晚于合同约定的竣工日期。舜联公司主张工程存在应当顺延工期的情形，从其提交的反驳证据看，在2010年10月9日的会议纪要中，天富中心认可因节假日原因，图纸晚8天到位，2010年11月8日，舜联公司又向天富中心报告称，因图纸会审未完成，导致无法进行一下阶段施工。2010年11月25日，舜联公司向天富中心报告称，因施工场地原因，施工材料无法进场，要求顺延工期25天。2010年12月29日，舜联公司再次向天富中心报告称，因场地不具备施工条件、甲方分包等原因，影响了施工进度，并要求天富中心及时办理工期签证。2011年1月8日，舜联公司向天富中心报告称，春节放假期间为1月23日至2月20日。上述报告的内容表明，涉案工程存在因××（天富中心）未提供必要的施工条件及技术资料等原因，应当顺延工期的情形。同时，从相关图纸会审记录、工程签证单、工程变更函等施工材料看，涉案工程还存在工程变更等可能影响工期的客观原因，且生效的（2014）鲁民一终字第326号民事判决确认天富中心存在逾期支付工程款的行为，该情况亦属于顺延工期的合理事由。在舜联公司提交上述反驳证据后，天富中心未申请法院鉴定工期。经审查双方提交的证据，应当认定造成工程工期延误的原因是多方面的，天富中心对此亦负有一定的责任，不能完全归责于舜联公司，天富中心主张由舜联公司承担全部责任，但没有提交充分有效的证据，本院无法支持，而由双方自行承担工期延误造成的损失，较为公平。
（二）关于刘勇项目部施工的后续工程的工期责任问题。
2011年7月10日，舜联公司与天富中心交接后撤出施工场地，2011年7月24日，天富中心、舜联公司及刘勇项目部三方签订了《补充协议》，约定由刘勇项目部进行抹灰、水电安装工程的后续施工，工期为2011年7月25日至2011年10月25日，三方协议还约定由舜联公司作为总承包方继续对工期、质量负责。因刘勇项目部是由天富中心、舜联公司共同选任，在舜联公司撤场后，由天富中心直接向刘勇项目部支付工程进度款，而刘勇作为实际施工人，未参加本案诉讼，故后续工程是否存在应当顺延工期的情形，本案无法确定，且至一审庭审结束时，天富中心称其与刘勇项目部尚未结算完毕（舜联公司未参与结算），因此，天富中心主张由舜联公司承担刘勇项目部的逾期竣工责任，依据不充分，本院亦无法支持。
综上所述，天富中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41234元，由上诉人山东寿光天富人防工程开发服务中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建德
审 判 员 丁国红
代理审判员 张 磊
二〇一六年九月二十日
书 记 员 史小君