山西省大同市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）晋02行终35号
上诉人（原审原告）马占山
被上诉人（原审被告）阳高县人力资源和社会保障局，住所地山西省阳高县龙泉镇新建路劳动保障大楼。
法定代表人王建礼，该局局长。
委托代理人王欣，该局副局长。
委托代理人郭霄，该局劳动保障监察大队队长。
上诉人马占山与被上诉人阳高县人力资源和社会保障局（以下简称阳高县人社局）因劳动社会保障行政批准一案，不服山西省大同县人民法院（2016）晋0227行初2号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马占山、被上诉人的委托代理人郭霄、王欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，1976年7月31日，原告马占山经阳高县劳动局批准，被全民所有制企业山西省阳高县外贸肉联厂招为亦工亦农临时工，从事皮毛鞣制工种。此后马占山一直在阳高县外贸肉联厂工作。1995年1月1日，原告与阳高县外贸肉联厂签订无固定期限劳动合同。2001年阳高县外贸肉联厂因生产不景气放假，原告外出打工。2014年马占山、景涛、高美珍等8人作为申诉人向阳高县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认与被申诉人阳高县外贸公司、阳高县外贸肉联厂存在劳动关系并要求裁决工作年限。同年11月24日该仲裁委员会作出如下裁决：“一、申诉人与被申诉人之间存在劳动关系；二、确定申诉人在单位的工作年限应为1975年或1976年至2000年或2001年。”
2014年12月19日，阳高县社会劳动保险管理中心为原告马占山首次办理养老保险参保手续，马占山补缴了1992年1月至2013年5月的养老保险费63740.1元。被告阳高县人力资源和社会保障局为原告马占山办理退休，退休日期为2013年5月，月基本养老金按1008.68元计发，从2014年12月执行。
原审法院认为，本案争议焦点是原告马占山从1976年7月31日至1991年12月31日在山西省阳高县外贸肉联厂的工作年限能否计算为养老保险视同缴费年限，从而重新计算原告退休养老保险金。根据相关法律法规的规定，被告阳高县人力资源和社会保障局具有为退休职工核定养老金的职责。
原、被告双方在庭审中均以劳动和社会保障部《劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》为依据，但对其理解不同。该复函内容为“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限；在当地实行养老保险社会统筹后的临时工期间的连续工龄，要按规定缴纳养老保险费，计算缴费年限，没有缴纳养老保险费的，不能计算视同缴费年限或缴费年限”。本案原告1976年7月被招用为阳高县外贸肉联厂亦工亦农临时工，期间未转为其它形式用工，1995年1月1日原告与阳高县外贸肉联厂签订无固定期限劳动合同，因此1995年1月1日前原告马占山的身份应为阳高县外贸肉联厂临时工。山西省于1992年1月1日起实行养老保险社会统筹。根据该复函规定，原告马占山如在1992年按规定缴纳养老保险费，可计算视同缴费年限，如未缴费的，不能计算视同缴费年限。现原告于2014年12月首次办理养老保险参保手续，则不能计算视同缴费年限。且山西省人力资源和社会保障厅晋[2011]659号《关于参加企业基本养老保险职工办理退休手续时几个具体问题的处理意见》第二条第（四）项及同劳社[2012]43号《关于统一和规范全市城镇企业职工补缴基本养老保险费办法的通知》第四条第二款第（四）项规定“1991年底以前企业按照有关规定招用的原计划内临时工，如1992年1月1日起，单位和个人按规定缴纳基本养老保险费的，其1991年12月31日前在本单位最后一次从事临时工的工作时间，可以视同缴费年限；如1992年1月1日起未按规定缴费的，其1991年12月31日前从事临时工的工作时间，不能计算视同缴费年限。不得用事后追补缴费的办法接续视同缴费年限，事后追补只能计算实际缴费年限，不能计算视同缴费年限”，也明确规定，未按规定缴费的，不能计算视同缴费年限。被告阳高县人力资源和社会保障局依据以上规定，根据原告马占山2014年补缴1992年1月至2013年5月养老保险金的实际情况，对原告的退休养老保险金进行计算，未计算其视同缴费年限，符合规范性文件的规定。原告的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。另原告提出《山西省企业退休人员养老保险金计算表》中原告工作日期为1992年1月不符合实际的理由，本院认为，该表系为计算养老金而制作，其中的工作日期仅与养老保险的计算有关，与原告《职工退休审批表》中1976年参加工作以及阳高县劳动争议仲裁委员会的仲裁结果并不矛盾。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告马占山的诉讼请求。案件受理费50元，由原告马占山负担。
宣判后，原审原告马占山不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人按照仲裁裁决书确认的上诉人工作年限重新认定退休工资待遇。主要理由是：1、上诉人马占山称，本案的事实是清楚的，关键在于如何运用相关规定的问题。上诉人认为完全符合《劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》的规定，应当认定从1976年到1991年底之前的工作年限为视同缴费年限，重新计算上诉人的退休养老保险金。原审法院引用山西省和大同市劳动社会保障部门的文件作为判决依据，与劳动和社会保障部的复函精神相抵触。2、被上诉人认为上诉人与用人单位签订的劳动合同只有经过劳动部门鉴证才有效，一直不收取上诉人的养老保险费，致使上诉人在退休时才一次性补缴。现被上诉人收取了上诉人的养老保险费，就应当认定视同缴费年限。3、与上诉人同单位的职工苏茂亮、陈果连、孙秀珍、陈菊花也是从1976年录用为协议工，与上诉人转为企业合同制工人的时间一样，而且也是在退休时一并补缴的养老保险费，却从1976年开始计算工龄，而上诉人却从1992年才开始计算工龄。
被上诉人答辩称，根据《国家劳动总局办公室关于“亦工亦农”工的工龄计算问题的复函》答复，原告只有在被录用为固定工以后其“亦工亦农”的工龄才可以合并计算为连续工龄。但原告直至退休仍不是单位的固定职工，因此，其“亦工亦农”的工龄不能合并计算为连续工龄。根据《劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函（2002）323号）、山西省人社厅《关于统一和规范全省城镇企业职工补缴基本养老保险费的办法》的通知（晋人社厅发[2009]62号）、《关于统一和规范全省城镇企业职工补缴基本养老保险费的办法》、晋人社函[2011]659号和《大同市劳动和社会保障局关于统一和规范全市城镇企业职工补缴基本养老保险费办法的通知》（同劳社[2012]43号）文件，上诉人不符合连续计算工龄的条件，其协议工期间的工作年限不能视同缴费年限，而上诉人提到的从1976年起计算工龄的同单位四人中，陈果连查无此人，苏茂亮、孙秀珍、陈菊花均已办理招工录用手续转为正式工。因此，被上诉人为上诉人核定的退休待遇是正确的。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人在一审提供如下证据和依据：
1、参加基本养老保险人员增（减）申报表一份，证明办理退休时，马占山为协议工。
2、关于马占山参加养老保险情况的说明、养老保险票据各一份，证明2014年12月19日马占山补缴1992年1月至2013年5月的养老保险费63740.1元。
3、国家劳动总局办公室关于“亦工亦农”工的工龄计算问题的复函（[80]劳险便字41号）。
4、劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函（劳社厅函[2002]323号）。
5、山西省全民所有制企业农民合同制工人实施细则（晋政发第49号）。
6、转发劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》的通知（晋劳社养[2002]361号）。
7、山西省人力资源和社会保障厅关于印发《关于统一和规范全省城镇企业职工补缴基本养老保险费的办法》和《达到国家规定的退休年龄但不符合按月领取基本养老金条件的参保人员基本养老保险费续缴办法》的通知（晋人社厅发[2009]62号）。
8、山西省人力资源和社会保障厅《关于统一和规范全省城镇企业职工补缴基本养老保险费的办法》（晋[2011]659号文件）。
9、大同市人力资源和社会保障局《关于统一和规范全市城镇企业职工补缴基本养老保险费办法的通知》（同劳社[2012]43号
上诉人马占山在一审提供如下证据：
1、身份证复印件一份，证明原告身份情况；
2、招用亦工亦农临时协议书一份，证明原告经阳高县劳动局批准被山西省阳高县外贸肉联厂招为亦工亦农临时工。起止时间1976年7月31日至1976年12月底。
3、劳动合同书一份，证明原告与阳高县外贸肉联厂1995年1月1日签订无固定期限劳动合同。
4、保持劳动关系证明书一份，由阳高县外贸肉联厂与阳高县外贸局于2009年12月25日出具，证明原告1976年7月31日起在阳高县外贸肉联厂工作，从事皮毛鞣制工种，一直保持劳动关系。
5、协议工登记备案表一份，证明2009年8月20日由阳高县外贸肉联厂、阳高县外贸局、阳高县劳动和社会保障局审核，原告为阳高县外贸肉联厂协议工。
6、退休职工审批表，证明2014年12月18日经劳动保障行政部门审批，准予从2013年5月办理原告退休手续。
7、山西省企业退休职工人员养老保险金计算表一份，证明原告2013年5月退休，表中显示马占山的工作日期是1992年1月，月养老保险金为1008.68元。
8、阳高县劳动争议仲裁委员会劳仲裁字[2014]2号仲裁裁决书一份。证明2014年11月24日，阳高县劳动争议仲裁委员会对申诉人高美珍、马占山、景涛等8人与被申诉人阳高县外贸肉联厂劳动争议进行裁决，内容为：“一、申诉人与被申诉人之间存在劳动关系；二、确定申诉人在单位的工作年限应为1975年或1976年至2000年或2001年。”
原审法院对证据认证意见如下：原告提供的证据1、2、4、5、6、7、8，被告无异议，以上证据经审查，予以确认。对原告提供的证据3，被告提出该劳动合同无效，只有经过劳动部门鉴证的劳动合同才有效。但该劳动合同系1995年原告与阳高县外贸肉联厂根据我国劳动法自愿签订，是双方的真实意思表示，证实了双方劳动关系的存在。根据当时的法律、法规及规范性文件规定，鉴证不是劳动合同有效的必要条件，故被告的意见不予采纳，该证据3本院予以确认。原告对被告提供的所有证据及依据均无异议，但提出被告提供的法律依据9对城镇企业适用，阳高县肉联厂是国有企业，不能适用。同劳社[2012]43号文件，适用于大同市范围内城镇各类企业，也包含国有企业，本案原告的退休养老保险的计算受该文件的规范。故原告的意见不予采纳，对被告提供的证据及法律依据，本院予以确认。
本院对证据的认证意见及审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
被上诉人阳高县人社局在二审中提供了四份新证据：
1、孙秀珍的全民所有制单位合同制工人录用审批表复印件。证明孙秀珍在1994年被录用为合同制工人的事实。
2、陈菊花的新招工人审查登记表复印件。证明陈菊花1988年被招用为固定工的事实。
3、苏茂亮的新招工人审查登记表复印件。证明苏茂亮1992年被招用为固定工的事实。
4、阳高县社会劳动保险管理中心出具的无陈果连参保信息的证明。证明陈果连未参保的事实。
上诉人对被上诉人提供的证据不认可。本院经核实，被上诉人提供的证据1、2、3，与在阳高县人力资源和社会保障局存档的原件核对无异，故对被上诉人三份证据的证明效力，本院予以确认。被上诉人提供的证据4，本院经核实，阳高县社会劳动保险管理中心确无陈果连参保信息，故对被上诉人提供的证据4的证明效力，本院予以确认。
本院认为，根据《国家劳动总局办公室关于“亦工亦农”工的工龄计算问题的复函》的答复：“招工、顶替前最后一次在本单位当‘亦工亦农’工的连续工作时间可以与被录用为固定工以后的工作时间合并计算为连续工龄”。山西省人力资源和社会保障厅《关于统一和规范全省城镇企业职工补缴基本养老保险费的办法》第三条规定：城镇企业的原固定工、城镇劳动合同制职工（即从城镇招收的劳动合同制职工）之外的其它用工，其在《中华人民共和国劳动法》实施前参加工作的，可从1995年1月起补缴；1995年1月后参加工作的，从本人参加工作之月起补缴。该类人员的缴费年限均按实际缴费年限计算，没有缴费的工作年限不得计算为视同缴费年限。晋人社厅函（2011）659号《关于参加企业基本养老保险职工办理退休手续时几个具体问题的处理意见》第二条第（四）项规定：“1991年底以前按照有关规定招用的原计划内临时工，如1992年1月1日起，单位和个人按规定缴纳基本养老保险费的，其1991年12月31日前在本单位最后一次从事临时工的工作时间，可以视同缴费年限。如1992年1月1日起，未按规定缴纳基本养老保险费的，其1991年12月31日前从事临时工的工作时间，不能计算视同缴费年限。不得用事后追补缴费的办法接续视同缴费年限，事后追补只能计算实际缴费年限，不能计算视同缴费年限。”本案上诉人马占山系用人单位于1976年招用的“亦工亦农”临时工，依照《国家劳动总局办公室关于“亦工亦农”工的工龄计算问题的复函》意见，其只有被录用为固定工以后，之前的“亦工亦农”的工作时间才能合并计算为连续工龄。而现并无证据证明上诉人马占山被录用为固定工的事实。而且2014年12月19日，上诉人马占山才首次办理养老参保手续，补缴了1992年1月1日至2013年5月的养老保险费，依照山西省人力资源和社会保障厅上述文件的规定，上诉人马占山的缴费年限应按实际缴费年限计算，事后追补也只能计算实际缴费年限，对于其没有缴费的1992年1月1日前的工作年限不能视同缴费年限。上诉人马占山主张依照《劳动和社会保障部办公厅关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》劳社厅函[2002]323号，其1976年至1991年底前的工作年限应视同缴费年限。本院认为，劳社厅函（2002）323号复函意见适用于临时工转为企业劳动合同制工人的情形，而上诉人马占山系“亦工亦农”工，没有证据证明其已转为城镇企业固定工或城镇劳动合同制职工的事实，故上诉人并不适用劳社厅函[2002]323号复函。关于上诉人马占山提出的与其同单位情况相同的四职工从1976年开始计算工龄的问题。本院认为，与上诉人同单位的四职工中有一人并未参保，而另外三人均已办理相关审批手续，转为城镇企业合同制工人或正式工人，与上诉人马占山的情况并不相同。上诉人马占山并无证据证明其已转为城镇企业固定工或城镇企业劳动合同制职工的事实。故被上诉人阳高县人社局依照山西省人力资源和社会保障厅相关文件和国家劳动总局的复函意见，核定上诉人马占山的视同缴费年限，并由此最终确定的其退休工资待遇正确。上诉人马占山要求被上诉人阳高县人社局将其1991年前的工作时间认定为视同缴费年限，并重新确定其退休工资待遇的诉求无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人马占山负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭丽峰
审判员 杨 彬
审判员 李志钢
二〇一六年九月二十日
书记员 李文静
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……