广东省揭阳市揭东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）揭东法刑初字第397号
公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。
被告人刘宇平，男，1984年10月24日出生于广东省揭东县，汉族，初中文化，农民，住揭阳市揭东区。因犯抢劫罪于2004年11月5日被原揭东县人民法院判处有期徒刑1年，2005年6月27日刑满释放。因犯故意杀人罪于2011年6月30日被原揭东县人民法院判处有期徒刑4年，2014年2月16日刑满释放。因本案于2015年7月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，2015年8月20日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
辩护人洪锐涛，广东昊良律师事务所律师。
被告人刘某甲，男，1966年4月7日出生于湖北省汉川市，汉族，高中文化，司机，住当阳市。因本案于2015年7月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，2015年8月20日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
被告人谢某甲，又名谢某乙，男，1974年6月16日出生于四川省内江县，汉族，小学文化，司机，住内江市市中区。因本案于2015年7月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，2015年8月20日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
被告人张某甲，男，1978年2月10日出生于陕西省大荔县，汉族，初中文化，司机，住渭南市大荔县。因本案于2015年7月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，2015年8月20日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
被告人姜某甲，男，1978年12月8日出生于陕西省大荔县，汉族，初中文化，司机，住大荔县。因本案于2015年7月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，2015年8月20日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
揭阳市揭东区人民检察院以揭东检公诉刑诉（2015）384号起诉书指控被告人刘宇平、刘某甲、谢某甲、张某甲、姜某甲犯非法经营罪，于2015年11月2日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院发现本案有不宜适用简易程序审理的情形，遂决定不适用简易程序按普通程序审理，公开开庭审理了本案。揭阳市揭东区人民检察院指派检察员林欢苗出庭支持公诉，被告人刘宇平及其辩护人洪锐涛，被告人刘某甲、谢某甲、张某甲、姜某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年7月6日，被告人刘宇平为非法获取利益，未经烟草专卖行政主管部门许可、未取得烟草专卖批发、运输许可证，受雇于“亚小”（姓名、地址不详），联系运载烟叶车辆并指挥车辆的停靠、转运。被告人张某甲、姜某甲为非法获取利益，未取得烟草运输许可证，受雇于李某甲（另案处理）为其运载烟叶。2015年7月6日，张某甲、姜某甲驾驶1辆车牌号为陕XX**重型仓栅式货车将重为13.37吨的烟叶［价值人民币（下同）572370元］从广东省湛江市运至揭阳市蓝城区霖磐镇。被告人刘某甲为非法获取利益，未取得烟草运输许可证，受雇于“老林”（姓名、地址不详）为其运载烟叶。2015年7月10日，刘某甲驾驶1辆车牌号为粤XX**东风牌重型半挂牵引车将重为25.5吨的烟叶（价值1091655元）从云南省曲靖市马龙镇运至揭阳市蓝城区霖磐镇。被告人谢某甲为非法获取利益，未取得烟草运输许可证，受雇于“阿大”（姓名、地址不详）为其运载烟叶。2015年7月6日，谢某甲驾驶1辆车牌号为川XX**重型仓栅式货车将重为21.14吨的烟叶（价值905003元）从云南省曲靖市官渡区运至揭阳市蓝城区霖磐镇。2015年7月14日，被告人刘某甲、谢某甲、张某甲、姜某甲先后到达揭阳市蓝城区霖磐镇新兴加油站停车场与被告人刘宇平接洽停靠、等待转运时被公安机关查获，现场抓获刘宇平，后在刘宇平的配合下抓获刘某甲、谢某甲、张某甲、姜某甲，扣押刘宇平持有的苹果牌手机、三星牌手机、诺基亚手机各1部，上述货车3辆及车内烟叶共计60.01吨、机动车行驶证3本，张某甲持有的手机1部，姜某甲持有的手机1部，刘某甲持有的手机2部，谢某甲持有的手机2部。公诉机关向法庭提供了扣押及移交物品清单、证人证言、现场勘查材料、估价意见等相关证据。
公诉机关认为，被告人刘宇平、刘某甲、谢某甲、张某甲、姜某甲无视国家法律，为获取非法利益，未取得烟草运输许可证，运输烟草制品，均应以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人刘宇平、刘某甲、谢某甲、张某甲、姜某甲系从犯，刘宇平系累犯但有立功表现，请依法判处。
被告人刘宇平对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出的辩护意见是被告人刘宇平的犯罪行为属犯罪未遂，其在共同犯罪中是从犯且有自首、立功表现。
被告人刘某甲、谢某甲、张某甲、姜某甲均对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
经审理查明，2015年7月6日，被告人刘宇平为非法获取利益，未经烟草专卖行政主管部门许可、未取得烟草专卖批发、运输许可证，受雇于“亚小”（姓名、地址不详），联系运载烟叶车辆并指挥车辆的停靠、转运。被告人张某甲、姜某甲为非法获取利益，未取得烟草运输许可证，受雇于李某甲（另案处理）为其运载烟叶。2015年7月6日，张某甲、姜某甲驾驶1辆车牌号为陕XX**重型仓栅式货车将重为13.37吨的烟叶（价值572370元）从广东省湛江市运至揭阳市蓝城区霖磐镇。被告人刘某甲为非法获取利益，未取得烟草运输许可证，受雇于“老林”（姓名、地址不详）为其运载烟叶。2015年7月10日，刘某甲驾驶1辆车牌号为粤XX**东风牌重型半挂牵引车将重为25.5吨的烟叶（价值1091655元）从云南省曲靖市马龙镇运至揭阳市蓝城区霖磐镇。被告人谢某甲为非法获取利益，未取得烟草运输许可证，受雇于“阿大”（姓名、地址不详）为其运载烟叶。2015年7月6日，谢某甲驾驶1辆车牌号为川XX**重型仓栅式货车将重为21.14吨的烟叶（价值905003元）从云南省曲靖市官渡区运至揭阳市蓝城区霖磐镇。2015年7月14日，被告人刘某甲、谢某甲、张某甲、姜某甲先后到达揭阳市蓝城区霖磐镇新兴加油站停车场与被告人刘宇平接洽停靠、等待转运时被公安机关查获，扣押刘宇平持有的苹果牌手机、三星牌手机、诺基亚手机各1部，上述货车3辆及车内烟叶共计60.01吨、机动车行驶证3本，张某甲持有的手机1部，姜某甲持有的手机1部，刘某甲持有的手机2部，谢某甲持有的手机2部。
另查，2015年7月14日，被告人刘宇平在被采取强制措施之前，在公安机关的一般性排查询问过程，如实交代公安机关尚未掌握的犯罪事实，后协助公安机关抓获被告人刘某甲、谢某甲、张某甲、姜某甲。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证和认证的下列证据予以证明：
1．证人谢某丙的证言。于2015年7月14日证实，几天前有人联系我的哥哥谢某甲，叫我们帮忙运1批货，具体运到哪里我不清楚。2015年7月7日左右，我和谢某甲运载货物到昆明市官渡区卸货后，在官渡区某宏停车场住了2天，货主跟谢某甲联系后，派人到某宏停车场开我们的车去装货，装货地点我不清楚，然后我和谢某甲轮流驾驶川XXXX**重型仓栅式货车从云南省昆明市官渡区运载货物到揭阳市蓝城区霖磐高速出口对面的新兴加油站停车场内，7月14日被公安机关抓获才知道运载的货物是烟叶。
2．证人刘某乙的证言。证实2015年7月11日中午，我因休息无事，跟随父亲刘某甲运载货物的粤XXXX**半挂式货车到揭阳市，刘某甲根据1名揭阳本地人的指令将车停放在揭阳市蓝城区霖磐高速出口对面的新兴加油站停车场内，到揭阳后的第二日，刘某甲告诉我运载的货物是烟叶。
3．扣押、移交物品清单。证明公安机关扣押到作案工具车号为陕XXXX**重型仓栅式货车1辆（发动机号51XXXXXX，车架号LFNFVUNX8XXXXXX）、川XX**重型仓栅式货车1辆（发动机号C1XXXXXX，车架号LGAX5D6XXXXXX）、粤XX**东风牌重型半挂牵引车1辆（车架号81XXXXXX，发动机号LGAGLMYMXXXXX），上述3辆货车的行驶证3本及车内烟叶共计60.01吨，张某甲持有的黑色Coo1pad8017手机1部，姜某甲持有的黑色三星GT-19158V手机1部，刘宇平持有的苹果牌手机、黑色三星牌手机、黑色诺基亚手机各1部，刘某甲持有的黑色三星GT-19158V手机、黑色NEOKA手机各1部，谢某甲持有的白色诺基亚L813手机、黑色诺基亚BL-5CB手机各1部，同时证明赃物烟叶共计60.01吨已全部移交揭阳市揭东区烟草专卖局。
4．辨认笔录及照片。经被告人刘宇平辨认，其确认了作案工具手机并确认手机上的截图内容，确认了粤XXXX**货车的司机刘某甲、川XXXX**货车的司机谢某甲、陕XXXX**货车的司机姜某甲、张某甲；经被告人张某甲辨认，其确认了作案工具手机，确认了为陕XXXX**货车指路并指挥停放车辆的霖磐接应人刘宇平，确认了同车司机姜某甲；经被告人姜某甲辨认，其确认了作案工具手机，确认了为陕XXXX**货车指路并指挥停放车辆的霖磐接应人刘宇平，确认了同车司机张某甲；经被告人刘某甲辨认，其确认了作案工具手机，确认了为粤XXXX**货车指路并指挥停放车辆的霖磐接应人刘宇平；经被告人谢某甲辨认，其确认了作案工具手机，确认了为川XXXX**货车指路并指挥停放车辆的霖磐接应人刘宇平。
5．揭阳市揭东区烟草专卖局估价意见。经评估，涉案烟叶共价值2569028元。
6．广东省质量监督烟草检验站检验报告。经检验，涉案烟叶均为不同等级的烤烟。
7．现场勘查材料。反映公安机关于2015年7月14日对案发现场进行勘查，现场位于揭阳市揭东区蓝城霖磐高速出口对面的新兴加油站停车场内，现场发现3辆运载烤烟叶的大货车等情况。
8．户籍证明。证实被告人刘宇平、刘某甲、谢某甲、张某甲、姜某甲的身份及谢某甲、刘某甲、张某甲、姜某甲无犯罪前科情况。
9．抓获经过及公安机关的案件综合报告。反映公安机关在工作中发现，有3辆运载烤烟叶的大货车在揭东区霖磐镇新兴加油站等待转运，在排查过程询问过程，刘宇平交代自己的罪行，后在刘宇平的配合下抓获刘某甲、谢某甲、张某甲、姜某甲的本案来源及侦破经过。
10．通信记录。反映5名被告人通过电话联系非法运输烟叶。
11．刑事判决书、刑满释放证明书。证实被告人刘宇平有犯罪前科及累犯情节。
12．被告人刘宇平的供述。供认2015年7月6日，“亚小”跟我说他有1批烟叶，没有合法手续，叫我帮忙找个地方停放，有买家要来买货时，我和对方交接就可以，每辆车交接完成给我人民币1000元作为报酬，我答应了。我共帮忙“亚小”接洽停靠、等待转运3车烟叶，分别是2015年7月10日23时许接待陕XXXX**号货车，2015年7月11日15时许接待川XXXX**号货车，2015年7月12日凌晨1时许接待粤XXXX**号货车，并将上述3辆车安排停放在霖磐高速口对面的新兴加油站停车场内的犯罪事实。
13．被告人张某甲的供述。供述2015年7月6日，老板李某甲叫我和姜某甲驾驶装载烟叶的号牌为陕XXXX**大货车从湛江市经汕头市外沙，老板交代我有其他接头的人，叫我听他的安排，并交代收取运费人民币13000元（高出一般货物3倍）。7月10日，有个陌生中年男子叫我在霖磐镇高速路口下高速，下高速后，那男子叫我将车停放在高速路口的加油站停车场。我和姜某甲运输的烟叶，没有烟草部门的运输许可证明。
14．被告人姜某甲的供述。供述2015年7月6日，老板李某甲叫我和张某甲驾驶装载烟叶的号牌为陕XXXX**大货车从湛江市经汕头市外沙，老板交代张某甲有其他接头的人，叫我们听他的安排。当我们到汕头市外沙收费站时，有个汕头电话叫我们开到外沙收费站。7月10日晚，那个汕头电话又叫我们将车开到揭阳市霖磐镇高速路口，并叫我们记下1个178开头的电话。当我们到霖磐高速口时，张某甲打了那个178开头的电话。7月11日0时许，我们在霖磐收费站下高速，有个男子指挥我们将车停放在高速路口的加油站停车场。我和张某甲运输的烟叶，没有烟草部门的运输许可证明。张某甲说这次运费有一万多元。
15．被告人刘某甲的供述。供述2015年7月10日上午，1个自称姓林的中年男子叫我驾驶粤XXXX**货车到昆明市曲靖装载烟叶运到揭阳市，运费25000元。7月11日晚，我到达揭阳市霖磐镇，我拨打林姓男子给我的接应人电话，对方指令我将车停放在霖磐高速路口对面的新兴加油站停车场。我运输的烟叶，没有烟草部门的运输许可证明。
16．被告人谢某甲的供述。供述2015年7月9日左右，我在昆明市官渡区某宏停车场接到1个男子的电话，对方叫我运输20吨鱼饲料到贵阳市区，运费5000元，我便与弟弟谢某丙驾驶川XXXX**货车到对方指定的地方，对方接待我们并将车开去装货，没有拿货单给我，傍晚我们开车朝贵阳出发。第二天上午，我们到达贵阳，对方又叫我们开往广西卸货，在贵阳绕城高速服务区，我发现运载的是烟叶，对方拿了1部诺基亚手机给我，并说另加运费13000元。到了广西，对方叫我一直往前走，还说老板要补一二千元给我，叫我运到揭阳市霖磐高速出口。7月11日晚，我和谢某丙轮流开到揭阳市霖磐镇，有个高个子指挥我将车停放在霖磐高速路口的加油站。我运输的烟叶，没有烟草部门的运输许可证明。
上述证据能相互印证，足资认定。
本院认为，被告人刘宇平、刘某甲、谢某甲、姜某甲、张某甲违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖制品，经营额在25万元以上，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘宇平、刘某甲、谢某甲、姜某甲、张某甲所犯的罪名成立，本院予以支持。被告人刘宇平、姜某甲、张某甲、谢某甲、刘某甲在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法均应予减轻处罚。被告人刘某甲、谢某甲、姜某甲、张某甲均能坦白自己的罪行，依法均可予从轻处罚。被告人刘宇平被采取强制措施之前，在公安机关的一般性排查询问过程，能如实交代公安机关尚未掌握的犯罪事实，可视为自首，依法可予从轻处罚。被告人刘宇平被抓获后能协助公安机关抓获4名同案被告人，应认定为有立功表现，依法可予从轻处罚。被告人刘宇平前因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，在刑罚执行完毕以后5年以内再犯应当判处有期徒刑的刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘宇平的辩护人提出被告人刘宇平是从犯，有自首情节和立功表现的意见，据理充分，本院予以采纳；其提出被告人刘宇平是犯罪未遂的意见，则据理不足，本院不予采纳。公诉机关建议以非法经营罪对被告人刘宇平判处三年以上五年以下有期徒刑，均以非法经营罪对被告人刘某甲、谢某甲判处二年以上三年以下有期徒刑，均以非法经营罪对被告人姜某甲、张某甲判处一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，被告人刘宇平、刘某甲、谢某甲、姜某甲、张某甲均认为公诉机关建议的量刑太重。本院根据被告人刘宇平、刘某甲、谢某甲、姜某甲、张某甲的犯罪事实，犯罪的性质、情节等，在量刑时依法对被告人刘宇平、刘某甲、谢某甲、姜某甲、张某甲罚当其罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十八条，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人刘宇平犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月14日起至2019年7月13日止。）
二、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月14日起至2017年7月13日止。）
三、被告人谢某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月14日起至2017年7月13日止。）
四、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月14日起至2017年1月13日止。）
五、被告人姜某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月14日起至2017年1月13日止。）
六、本案已扣押的作案工具车号为陕XX**重型仓栅式货车一辆（发动机号51XXXXXX，车架号LFNFVUNX8B1XXXXXX）、川XXXX**重型仓栅式货车一辆（发动机号C1XXXXXX，车架号LGAX5D650CXXXXXX）、粤XXXX**东风牌重型半挂牵引车一辆（车架号81XXXXXX，发动机号LGAGLMYMX82XXXXXX，黑色Coo1pad8017手机一部，黑色三星GT-19158V手机一部，苹果牌手机、黑色三星牌手机、黑色诺基亚手机各一部，黑色三星GT-19158V手机、黑色NEOKA手机各一部，白色诺基亚L813手机、黑色诺基亚BL-5CB手机各一部，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 史卓辉
人民陪审员 柯均哲
人民陪审员 谢丹阳
二〇一五年十二月三日
代书 记员 陈晓敏
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。