广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤刑终452号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）方振利，男，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省惠来县东陇管区。1999年7月23日因犯贩卖毒品罪被广东省阳江市江城区人民法院判处有期徒刑十二年，2005年5月2日刑满释放。因本案于2015年4月24日被羁押，同年5月6日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现押于广东省佛山市禅城区看守所。
辩护人林锡群、李琴，广东法制盛邦律师事务所律师。
广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人方振利犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年12月22日作出（2015）佛中法刑一初字第134号刑事判决。宣判后，原审被告人方振利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人方振利及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月24日凌晨，黄某（另案处理）因涉嫌毒品犯罪被民警抓获后，主动向民警检举被告人方振利有贩卖毒品的犯罪行为并表示愿意配合公安机关抓捕方振利。当日22时许，黄某在民警的授意下通过电话向方振利求购甲基苯丙胺（冰毒）2000克，二人商定了交易价格为每千克2.8万元人民币，并约定交易的时间和地点。23时30分，方振利携带毒品驾车从广州市白云区新市镇按照约定抵达佛山市禅城区塘头村牌坊旁的停车场，准备与黄某进行毒品交易时，被预伏的民警抓获。民警当场从方振利所驾驶的汽车主驾驶位下起获含量为78.25%的甲基苯丙胺1993.2克，从方振利身上查获人民币19700元，港币1700元，手机2台。
原审判决认定上述事实的证据有现场勘验检查笔录及照片、搜查笔录、扣押清单、现场检测报告书、刑事化验检验报告书、证人证言、抓获经过、户籍及前科材料、被告人方振利的供述等。
原审判决认为，被告人方振利贩卖、运输毒品甲基苯丙胺1993.2克，构成贩卖、运输毒品罪。方振利因贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，依法从重处罚。方振利归案后如实供述罪行，且在庭上自愿认罪，有悔罪表现，依法可予从轻处罚。本案不排除方振利在黄某向其求购毒品后才购进毒品的可能性，社会危害性有别于持有毒品待售的情形；本案不排除“数量引诱”的可能性，且整个交易环节均受侦查人员控制，排除了毒品流入社会的可能性，所交易的毒品也在第一时间被缴获，在量刑时酌定考虑。故本案论罪应判处被告人方振利死刑，但鉴于其有法定或酌定的从轻情节，不是必须立即执行死刑，可对其判处死刑同时宣告缓期二年执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出判决：一、被告人方振利犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、扣押的甲基苯丙胺1993.2克予以没收，由暂扣单位销毁；扣押的现金人民币19700元、港币1700元、手机2部予以没收，上缴国库。
上诉人方振利上诉提出：1、黄某供述在他出租屋缴获的1000克冰毒是方振利提供的，但没有证据支持，说明黄某存心嫁祸，黄某是为减轻自己罪行而设局陷害其；2、黄某在公安人员设局及时间有限的情况下，通过毒品的数量大来引诱其犯罪；3、其在被引诱的情况下实施犯罪，原判量刑过重，请求从轻处罚。
辩护人提出如下辩护意见：1、侦查机关与黄某达成交易，试图制造黄某与上诉人方振利存在1000克毒品交易的“假案”，掩盖设置“侦查陷阱”的违法性；2、在黄某向上诉人方振利提出购买毒品的请求之前，没有任何证据表明方振利有贩卖、运输毒品的主观故意，黄某在侦查机关控制下主动打电话并开高价引诱方振利贩卖毒品，从而诱发了方振利的犯罪故意，属于明显的“犯意引诱”；3、一审未认定本案存在“犯意引诱”，未据此对上诉人方振利从轻处罚不当；4、上诉人方振利的贩毒行为处于侦查机关的掌控之中，不可能完成此次交易，应认定为犯罪未遂；5、本案犯罪行为在侦查机关控制之下，不可能流入社会，社会危害程度大大减轻；6、上诉人方振利当庭认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。综上，上诉人方振利具有如上从轻、减轻处罚情节，一审量刑畸重，请求二审依法改判。
经审理查明：2015年4月24日凌晨，黄某（另案处理）因涉嫌毒品犯罪被公安人员抓获后，主动检举上诉人方振利有贩卖毒品的犯罪行为并表示愿意配合公安机关抓捕方振利。当日22时许，黄某在公安人员控制下通过电话向方振利求购甲基苯丙胺（冰毒）2000克，二人商定交易价格为每千克2.8万元人民币，并约定了交易的时间和地点。同日23时30分，方振利携带毒品驾车从广州市白云区新市镇抵达佛山市禅城区塘头村牌坊旁的停车场，准备与黄某进行毒品交易时，被预伏的公安人员抓获，当场从方振利所驾驶汽车的主驾驶位下起获含量为78.25%的甲基苯丙胺1993.2克，从方振利身上查获人民币19700元，港币1700元，手机2台。
认定上述事实有经一审法庭庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人黄某的证言证实：2015年4月24日凌晨，我在出租屋被警察抓获及缴获毒品冰毒1千克后表示可以协助警方抓获方振利。当天22时10分，我致电方振利称要两条“猪肉”（即2千克冰毒），商定价格为每条28000元，方振利说他在白云区××市镇，叫我过去拿，我说没有车，要求他在1小时内送过来，否则不要了。方振利答应送货到佛山市禅城区塘头村某停车场交易。之后，我与警察在该停车场等待，约过了1个小时，方振利驾驶粤D车牌、银灰色小轿车来到约定的停车场，我向警察指认了该车，警察便上去将方振利抓获。
经辨认照片，黄某指认出方振利及方振利驾驶的小汽车。
2、现场勘查笔录及照片，证实勘查人员对佛山市禅城区塘头村某停车场的一部银色小车（粤D×××××）进行勘查，发现主驾驶位下有一个黑色塑料袋，袋内装有两袋用黑色胶袋装的疑似毒品物。
3、搜查笔录、扣押清单、银行凭证、物品移交清单、车辆登记资料及情况说明证实：侦查人员搜查并扣押方振利持有的甲基苯丙胺2包（净重1993.2克），诺基亚牌移动电话2部，现金人民币19700元、港币1700元；扣押的粤D×××××小轿车的所有人为方某，已发还车主。
4、佛公（司）鉴（化）字（2015）200号、633号刑事化验检验报告书，证实送检的白色晶体净重1993.2克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为78.25％。
5、公安机关调取的通话清单证实：方振利使用的手机号码于2015年4月21日17时10分在广州主叫黄某使用的手机号码；于4月24日17时27分至22时21分在广州与黄某通话六次，有主叫有被叫；于4月24日23时14分后在佛山与黄某有多次通话。
6、现场检测报告书证实：方振利于2015年4月24日的尿液检测结果呈甲基苯丙胺阳性反应。
7、户籍资料、刑事判决书及释放证明证实：方振利的身份及前科情况。
8、抓获经过、破案报告证实方振利被抓获的经过。
9、抓捕、搜查、审讯的录像及制作说明证实：侦查人员于2015年4月24日23时30分在佛山市禅城区塘头村某停车场抓获方振利并搜查的过程以及审讯方振利的情况。
10、上诉人方振利供述：2015年4月24日22时许，广西籍男子黄某致电向我购买2公斤冰毒，并约定每公斤28000元，到佛山交易。随后我驾车到新市镇百顺台花园X房以20000元一公斤的价格向一名绰号叫“小狗”的惠来籍男子购买了两公斤冰毒。之后，我将两公斤冰毒分别用透明塑料袋装着，外用黑色塑料袋包裹，藏在汽车驾驶员座位下面的地毯上，然后驾车去佛山，当晚23时30分许，我开车到达佛山市禅城区塘头村某旁边的停车场准备联系黄某交易时，突然有几辆汽车过来将我的汽车围住，然后下来很多男子表明警察身份并叫我下车配合检查。随后警察在我驾驶的汽车驾驶员座位下面的地毯上搜出那2公斤毒品冰毒。我所驾驶的车辆是向朋友借的。
经辨认照片，方振利指认出黄某、交易毒品的地点以及缴获的汽车、毒品、手机、现金等物品。
对于上诉人方振利所提上诉意见及辩护人所提辩护意见，结合全案事实和证据，综合评判如下：
1、关于在黄某处缴获的1000克冰毒，原判并未认定系方振利向黄某所贩卖。上诉人方振利及辩护人对该1000克冰毒的上家归属所持的异议与一审对此作出的认定无悖。
2、关于本案是否存在“犯意引诱”及“数量引诱”的问题。经查，方振利系毒品再犯，对毒品犯罪有着清楚的认知和较强的敏感性，其在接到黄某提出购买2000克冰毒的电话后，没有任何迟疑和犹豫，立刻应允并积极商讨价格和交易方式，在黄某表示当晚要货并需要方振利亲自从广州送到佛山、否则便不交易时，方振利也当即同意，积极组织货源，在约一小时之内筹集到2000克冰毒并连夜驾车送往佛山进行交易，显示出方振利不仅具有通畅的毒品交易渠道，而且对于该笔交易表现出极大的积极性、迫切性，证实方振利在此之前主观上已隐含有毒品交易的意向，客观上有为实施毒品交易而建立渠道、收集信息等准备行为，在举报人发起毒品交易的邀约时积极响应，一拍即合，迅速达成合意，不属于“本没有贩毒犯意，在特情诱惑下产生犯意进而实施毒品犯罪的情形”，不构成“犯意引诱”。鉴于本案毒品交易数量系举报人黄某在公安机关控制下提出，不排除“数量引诱”的可能性，可依法酌情从轻处罚。上诉人方振利及其辩护人所提本案存在“犯意引诱”的意见不成立，不予采纳。
3、关于方振利的行为是否已经既遂的问题。经查，方振利为完成本案毒品交易已购入毒品并携带毒品达到交易地点，其行为已进入交易环节，侵犯了我国毒品管理制度中关于毒品购销、供应的法律制度这一客体，无论其毒品是否已经交付，依法都构成贩卖毒品罪的既遂。辩护人关于方振利的行为属于犯罪未遂的意见不成立，不予采纳。
4、关于量刑。上诉人方振利贩卖甲基苯丙胺1993.2克，贩卖的毒品数量远超甲基苯丙胺数量大的法定克数标准，含量达78.25%，属于数量大、含量高的情形，且系毒品再犯，依法应从重处罚；鉴于本案不排除“数量引诱”的可能性，方振利归案后自愿认罪，综合全案情节考虑，原判对其已属从轻处罚，并无不当。上诉人方振利及其辩护人所提量刑过重的意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人方振利贩卖甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。根据主客观相统一的犯罪构成要件要求，方振利为贩卖毒品而实施的运输行为作为贩卖毒品犯罪的手段行为，由于缺乏运输毒品的主观故意而不能在刑法上进行单独评价即独立构成运输毒品罪；方振利在贩卖毒品的主观故意支配下，实施了将毒品从广州运到佛山进行贩卖的行为，依法构成贩卖毒品罪。方振利贩卖甲基苯丙胺1993.2克，含量高，且因贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚，鉴于本案不排除“数量引诱”的可能性，且方振利归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，对其判处死刑，可不必立即执行。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，唯罪名适用不准确，予以纠正。上诉人方振利及其辩护人所提意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法刑一初字第134号刑事判决第一项对上诉人方振利的量刑部分及第二项判决；
二、撤销广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法刑一初字第134号刑事判决第一项对上诉人方振利的定罪部分；
三、上诉人方振利犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘旭烜
代理审判员 巫国平
代理审判员 石春燕
二〇一六年五月六日
书 记 员 洪梓超
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。