贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第725号
上诉人（原审原告）陈国秀，贵州省镇宁布依族苗族自治县人，住该自治县。
上诉人（原审原告）李立立，贵州省镇宁布依族苗族自治县人。
上诉人（原审原告）李雪明，贵州省镇宁布依族苗族自治县人。
上诉人（原审原告）李玉花，贵州省镇宁布依族苗族自治县人，住该自治县城关镇玻林村二组12号（宁自治县丁旗镇五街村*组）。
上诉人（原审原告）李红元，贵州省镇宁布依族苗族自治县人，住该自治县。
五上诉人共同委托代理人黄俊，贵州贵达律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）李冬国（曾用名李克文），贵州省镇宁布依族苗族自治县人，住该自治县。
被上诉人（原审被告）汪朝举，贵州省镇宁布依族苗族自治县人，住该自治县。
委托代理人李彬、聂祥燕，贵州蕴诚律师事务所律师，
代理权限为一般授权代理。
上诉人陈国秀、李立立、李雪明、李玉花、李红元与被上诉人李冬国、汪朝举确认合同无效纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2015）镇民初字第451号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年11月13日公开开庭进行了审理，上诉人陈国秀及李立立、李雪明、李玉花、李红元委托代理人黄俊，被上诉人汪朝举及委托代理人李彬到庭参加了诉讼，被上诉人李冬国经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈国秀、李立立、李雪明、李玉花、李红元在一审中诉称：原告陈国秀与被告李冬国于一九八三年农历八月十五日结婚，共同生育有原告李玉花、李立立、李雪明，抚养李冬国与前妻生育的儿子李红元。第二轮土地续包时五街村虽仍以1988年去世的李王氏作为户主继续承包，但李王氏户土地（包括“过牛河中间”、“山王庙”、“胡路田”所有田地及“坡背后”、“秀球巴坡”、“刘关堡背后”等自留地）实际由原告与被告李冬国继续承包耕种。2001年2月15日，被告李冬国与被告汪朝举签订契约将“过牛河中间”田两块1亩、“山王庙”（又名“汪家沟”）两块地约1亩多，以及“坡背后”“秀球巴坡、“刘关堡背后”等自留地以转让的方式流转给被告汪朝举，转让时原告均不知契约情况。现诉法院确认“契约”无效、责令被告汪朝举返还土地给原告及被告李冬国，由原告及被告李冬国返还被告汪朝举人民币3000元，并按银行同期利率计算（自2001年2月15日起至人法院受理本案之日止）支付给被告汪朝举。
李冬国在一审中辩称：我与被告汪朝举签订契约后将土地卖给他，约定价款人民币3000元，但实际只得2000元。
汪朝举在一审中辩称：1、原告称不知情、不同意流转不成立。该土地流转是双方亲友在场签订，原告陈国秀2003年9月刑满释放后回五街村居住，原告李红元也经常回家居住，原告李立立、李雪明、李玉华也长期在家居住，五原告一直未提出异议。直至2015年元月争议地被征用，原告才主张流转行为无效。2、被告李冬国作为户主签订土地流转协议符合法律规定，也符合当地风俗习惯，该土地流转行为合法有效。3、该流转协议签订时虽未经发包方同意或备案，但发包方一直未表示反对，争议土地中“过牛河”的土地被征用，五街村村委联系被告汪朝举办理相关手续的行为是对流转协议的认可。4、五原告起诉已过诉讼时效，且无中止、中断的事由。综上请求驳回原告诉讼请求。
一审经审理查明：2001年2月15日被告李冬国（又名李克文）与被告汪朝举签订土地转让协议，被告李冬国将地名为“过牛河”、“汪家沟”、“坡背后”、“秀球巴坡”、“刘关堡背后”等土地转让给被告汪朝举，获转让款人民币3000元。另查明，原告陈国秀与被告李冬国�1983结婚，结婚前户口所在地为镇宁自治县丁旗镇五街村，在娘家参与第一轮土地承包，婚后虽将户口迁入被告李冬国户名下，但其五街村集体经济组织成员身份不变。原告陈国秀因涉嫌犯罪分别于2000年12月至2003年9月、2005年5月至2011年9月被劳动改造。同时查明，原告李玉花于2009年10月12日与镇宁自治县城关镇玻林村卢国平登记结婚，户口亦迁至玻林村。原告李立立、李雪明因涉嫌犯罪现在监狱服刑。2015年5月5日原告陈国秀、李立立、李雪明、李玉花、李红元诉至法院，请求确认土地流转契约无效，责令被告汪朝举返还土地，由原告及被告李冬国返还土地流转价款及支付银行同期利息。
一审认为：镇宁自治县丁旗镇五街村在第二轮土地续包时仍将已去世的李王氏作为户主继续承包虽然不妥，但作为该承包户内的被告李冬国等享有该户的土地承包经营权，依�受法律保护。原告陈国秀与被告李冬国结婚后虽可以参与李王氏户土地管理，但由于原告陈国秀婚前已在与被告李冬国系同一集体经济组织的五街村承包了土地，虽然婚后将户口迁入被告李冬国户内，但不应再享有李王氏户土地的承包经营权。原告陈国秀不具备诉讼主体资格。同样，原告李玉花2009年结婚后已将户口迁出镇宁自治县丁旗镇五街村，不再是五街村集体经济组织成员，亦不具备诉讼主体资格。原告李红元称不知情与客观事实不符，不予采信。被告李冬国与被告汪朝举2001年2月15日《立卖明文契》载明“丁旗镇五街村二组村民李克文现将自己的责任田、地卖给村民汪朝举耕种”，虽然文字表述为卖给汪朝举不符合法律规定，但此内涵实属于管理使用，按照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条的规定应属于土地流转的性质，十余年来已由被告汪朝举管理使用至今，原告李立立、李雪明、李红元及村委会并未提出异议。因此应当认定争议土地流转成立。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十条、第十六条第一款、第三十二条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：驳回原告陈国秀、李立立、李雪明、李玉花、李红元在本案中的诉讼请求。案件受理费人民币60元，减半收取30元，由原告陈国秀、李立立、李雪明、李玉花、李红元承担。
宣判后，陈国秀、李立立、李雪明、李玉花、李红元不服向本院提起上诉，要求依法改判支持一审诉讼请求，确认被上诉人李冬国与汪朝举签订的土地转让协议无效。一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：1、涉诉土地是上诉人及被上诉人李冬国以家庭为单位向发包方承包的土地，土地承包经营权应属于家庭成员共同共有，现因被上诉人李冬国未经其他家庭成员同意擅自与汪朝举签订土地转让协议，侵害了上诉人的合法权益，造成上诉人没有土地耕种，生活无法保障。一审认定上诉人陈国秀、李玉花不具备诉讼主体资格属事实认定不清、法律适用错误。2、由于一审未对被上诉人李冬国与汪朝举之间的“立卖明文契”（以下简称协议）的性质作出认定，该协议是土地买卖协议、土地承包经营权转让协议、土地承包经营权出租协议还是土地承包经营权转包协议。我国法律对土地承包经营权流转有不同规定，且协议约定不明，条文歧义大，一审只以李立立、李雪明、李红元及村委会并未提出异议认定协议有效属于事实认定不清，适用法律错误。3、根据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，农村土地采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，涉诉土地是上诉人及被上诉人李冬国依法承包经营，家庭成员对承包的土地依法享有共同管理使用权。根据《最高人民法院﹤关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见﹥》第89条，被上诉人李冬国未经上诉人同意擅自与汪朝举签订的协议应属无效。且协议约定汪朝举只支付3000元对价（实际只支付2000元），支付的对价远远低于土地的实际价值，因此不能认定为善意取得。从协议内容看，双方的真实意思是土地买卖行为，依据我国法律的相关规定土地不能买卖，因此协议应属无效。
上诉人陈国秀、李立立、李雪明、李玉花、李红元在二审中申请张朝芬、陈国珍出庭作证，并提交孙邓祥、陈国珍、肖桃贵、皮永红调查笔录4份作为二审新证据，被上诉人汪朝举认为上述证据属于上诉人可以在一审提交的证据未提交，均不同意质证。经二审庭审释明，虽然孙邓祥、皮永红笔录是在二审中提取，但因其未到庭，二审不予质证。对于上诉人陈国秀、李立立、李雪明、李玉花、李红元二审提交的用以证明陈国秀诉讼主体资格的1份《证明》（镇宁自治县丁旗镇五街村民委员会出具），被上诉人汪朝举对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，理由是该村委会亦出具《情况说明》一份。
汪朝举在二审中答辩称：1、陈国秀与李冬国结婚前均系镇宁自治县丁旗镇五街村村民，属于同一集体经济组织，其在第一轮土地承包时在该村承包有土地，与李冬国结婚后虽将户口迁入李冬国户，但并未丧失原有承包土地，也不应该享有以李王氏为户主的土地承包经营权。李玉花在第一轮土地承包时尚未出生，没有承包土地，其婚后将户口迁出并以“婆家”土地为生，丧失镇宁自治县丁旗镇五街村集体经济组织成员资格，不应享有以李王氏为户主的土地承包经营权，一审认定陈国秀、李玉花不具备诉讼主体资格符合法律规定。2、2001年2月15日，陈国秀因犯诈骗罪被抓，其夫李冬国称急需找钱捞人想要流转土地，经同村村民陈国珍介绍、撮合与答辩人签订流转协议，并有街坊邻居及双方亲朋好友在场。陈国秀于2003年9月刑满释放回到镇宁自治县丁旗镇五街村居住。李红元虽长期在外务工也经常回家居住，李立立、李雪明、李玉花长期在家居住，几人早已知晓李冬国流转土地的事实，一直未提出异议，实际上已经默认。直至2015年元月争议地被征用，陈国秀、李冬国见有利可图才主张流转行为无效。且答辩人自签订协议后管理使用至今发包方未表示反对，一审认定土地流转行为合法有效符合法律规定。
汪朝举针对上诉人的《证明》提交了镇宁自治县丁旗镇五街村委会《情况说明》一份，并补充提交了《镇宁自治县小城镇开发项目建设用地征收安置补充协议书》（以下简称《安置补偿协议》）。上诉人陈国秀、李立立、李雪明、李玉花、李红元对《情况说明》真实性无异议，但认为该证明内容不真实。对《安置补偿协议》的真实性无异议，但认为被上诉人汪朝举对涉及的土地不享有土地承包经营权。
对于镇宁自治县丁旗镇五街村民委员会2015年8月11日出具的《证明》和2015年9月7日出具的《情况说明》均系同一村委会出具的内容矛盾的证明，本院均不予采信。
二审确认一审查明的事实。另查明，2012年12月26日镇宁自治县丁旗镇五街村民委员会与汪朝举签订《安置补偿协议》，征用汪朝举耕地2块，合计0.93亩。
本院认为：2001年2月15日的《立卖明文契》约定镇宁自治�丁旗镇五街村二组村民李克文即本案的被上诉人李冬国，将自己的过牛河大、小两块；地“坡背后”、“秀球巴坡”、“刘关堡背后”（其中除开李克文父、母的不在内）卖给该村六组村民汪朝举，价款为人民币3000元。根据《中华人民共和国土地承包法》的规定，农村集体使用的土地农户对其承包地享有管理使用权但并不享有所有权，故从《立卖明文契》内容的含义，性质应为土地承包经营权的转让。对于农村土地承包经营权转让合同的效力本案涉及两个方面的问题：一是农村土地承包经营权的转让是否经发包方同意的认定问题；二是在共有关系存续期间，户主将该户承包地转让的效力问题。
第一、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面�同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”之规定，本案中被上诉人李冬国与汪朝举签订《立卖明文契》的时间是在2001年，镇宁自治县丁旗镇五街村村委会没有提出异议，在一审中该村委会出具《证明》，证实从转让时起一直是汪朝举耕种、管理。在涉案的土地因小城镇开发被征用后，镇宁自治县丁旗镇五街村村委会与汪朝举签订征地安置补偿协议书。证明被上诉人李冬国与汪朝举之间的土地流转是经过发包人认可和同意。
第二、以家庭为单位进行的承包，作为承包户的家庭成员理应享有本集体经济组织承包地的各项权利且在家庭成员之间形成共同共有关系。在本案中，第二轮承包时李王氏早已于1988年过世，以李王氏名义承包的土地应由其家庭成员享有。陈国秀与李冬国系1983年结�，婚后生育李立立、李雪明、李玉花，婚后也将户口迁入李冬国户，虽因犯罪被依法服刑，但并不改变其与李冬国之间的家庭关系和土地承包关系，应具有镇宁自治县丁旗镇五街村集体经济组织成员资格，理应享有李王氏户承包的土地。李立立、李雪明户籍仍在镇宁自治县丁旗镇五街村，虽在监狱服刑但并不因此丧失该集体经济组织成员资格及李王氏户的承包经营权。李红元已经结婚且在一审中自认其已在贵阳居住20多年，其间未回镇宁自治县丁旗镇丁旗村，故李红元虽然户籍仍在镇宁自治县丁旗镇五街村但其基本生活保障并非来源于该集体经济组织，不具有该集体经济组织成员资格，因此并不享有李王氏户的土地承包经营权。至于李玉花，因已经出嫁到镇宁自治县城关镇并将户口迁出，虽已离婚但享有的是夫家的土地承包经营权权益，故并不属于镇宁自治县丁旗镇丁旗五街村村民。综上，就李王氏户承包土地共有权人为陈国秀、李立立、李雪明、李冬国。
第三、根据《中华人民共和国物权法》第九十七条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”之规定，李冬国将土地承包经营权转让给汪朝举应经全体共有人同意，但在本案中，从被上诉人李冬国与汪朝举签订《立卖文明契》背景看，是上诉人涉及刑事犯罪期间，汪朝举有理由相信其与李冬国签订流转协议是出于家庭的需要，上诉人未举证证明汪朝举是恶意签订土地流转协议，且汪朝举已经支付对价，村委会未提出异议并与汪朝举签订征地安置补偿协议。符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条善意取得要件。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币60元，由上诉人陈国秀、李立立、李雪明、李玉花、李红元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 虹
代理审判员 黎 福 伟
代理审判员 黄 光 美
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 周声号（代）