北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终5322号上诉人（原审原告）江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人杨晓东，董事长。委托代理人陈晓凯，男，1974年1月7日出生。委托代理人邱琳，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）北京城建天宁消防有限责任公司，住所地北京市丰台区科学城恒富街2号院3号楼（园区）。法定代表人粟付芃，董事长。委托代理人庞标，北京庞标律师事务所律师。委托代理人侯菲，北京庞标律师事务所律师。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）与上诉人北京城建天宁消防有限责任公司（以下简称城建天宁公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第32188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成由法官高贵担任审判长，法官刘正韬、李春香参加的合议庭，并于2016年4月13日公开开庭进行了审理。南通二建公司之委托代理人陈晓凯、邱琳，城建天宁公司之委托代理人庞标、侯菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通二建公司起诉至原审法院称：2005年9月30日，我方与案外人北京新城房地产开发有限公司（以下简称新城公司）签订《建筑工程施工合同》，约定我方作为总包方承建新城公司发包的朝阳区望兴园小区西区D组团D5、D6号楼工程，之后我方将前述工程中的消防工程分包给城建天宁公司，并签订《建筑工程施工合同》。2014年10月27日，北京市朝阳区人民法院作出（2013）朝民初字第10341号判决（以下简称10341号判决），判令我方赔偿新城公司修复建议项目损失及间接修复项目损失、鉴定费、诉讼费等损失，之后我方提起上诉，2015年4月13日，北京市第三中级法院作出（2015）三中民终字第01610号民事判决书（以下简称01610号判决），维持原判。城建天宁公司承包施工的朝阳区望兴园小区西区D组团D5、D6号楼及地下车库消防工程存在严重质量问题，其违约行为造成我方重大经济损失，损害我方商业信誉，现诉至法院要求城建天宁公司：1、赔偿涉诉的D组团D5、D6号楼及地下车库消防工程修复建议项目的损失1083346.96元；2、赔偿诉称中关联一审、二审案件中诉讼费、鉴定费33070元，系我方按诉求损失金额比例折算；3、赔偿诉称中关联一审、二审案件及本案中律师代理费92417元，系我方按诉求损失金额比例折算；4、前述1-3项诉讼请求，关联案件判决生效之日起即2015年7月3日，至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂算至2015年11月3日，合计17528元；5、赔偿工期延误违约金200000元；6、移交消防资料。城建天宁公司在原审中答辩称：不同意南通二建公司诉讼请求。1、本案已经超过诉讼时效，工程竣工日期为2007年1月23日，至今已经将近9年时间，应依法驳回南通二建公司起诉；2、根据《消防法》及《建设工程消防监督管理规定》相关规定，建设单位负责消防工程验收、备案，而不是施工单位，且前述工程已经竣工验收并交付使用，验收之前我方已经将消防资料移交南通二建公司，否则也不能通过验收，因此消防报验的所有资料不在我方处，但对向南通二建公司移交消防资料没有书面凭证；3、质保期内，南通二建公司未依法通知我方履行保修义务，故我方不承担任何法律责任；4、未经我方同意，南通二建公司擅自拆除、更换消防产品及设备而造成的一切责任，应由南通二建公司承担；5、本案消防工程鉴定修复意见提及可以调试部分，南通二建公司未通知我方以及厂家，可以调试却选择更换设备加大了损失，应南通二建公司自行承担；6、本案消防工程鉴定结论是我方完工后几年才做的，而消防工程已经验收备案，证明是具备交付使用条件的，鉴定结论中的质量问题无法证明是我方原因造成的，不排除其他原因，如后期使用过程中业主维护不到位而产生问题；7、南通二建公司提供的鉴定单位的鉴定资质不符合消防特种行业鉴定资格，我方与南通二建公司签订的《建筑工程施工合同》约定针对消防工程质量的鉴定，应由双方同意的鉴定检测机构鉴定，南通二建公司剥夺了我方选择的权利；8、对鉴定报告及修复意见有异议，鉴定没有我方参与，对我方没有法律约束力，应认定无效。假设工程质量有问题，是否需要所有工程全部拆除。建设方利益受损，南通二建公司没有通知给我方，损失数额不同意，应按照我方与南通二建公司签订的合同施工清单进行确定。前述工程已经通过消防验收，在保修期间没有人告知我方有质量问题，现在鉴定需要拆除消防系统，这个责任应南通二建公司承担，如果出现问题时及时通知我方修复，我方一定积极配合，所以导致现在的结果是南通二建公司原因导致的。鉴定报告只是意见，不一定按照执行，不经济实用。9、工期延误违约金不认可，消防工程是分项工程，主体工程竣工之后才能对消防工程竣工验收，不可能单独对消防公司竣工验收，虽然合同约定了施工时间，但没有按合同施工结束不是我方原因导致的。原审法院经审理查明，南通二建公司是以房屋建筑工程总承包（特级）、市政公用工程施工总承包（壹级）、建筑装修装饰工程专业承包（壹级）、机电设备安装工程专业承包（壹级）、钢结构工程专业承包（壹级）、机电安装工程施工总承包（贰级）、消防设施工程专业承包（贰级）、地基基础工程专业承包（贰级）、起重设备安装工程专业承包（贰级）（涉及专项审批的，在审批机关批准的经营期限内从事经营）、承包与其实力、规模、业绩相适应的国外工程项目、五金、建材销售为经营范围的有限责任公司。城建天宁公司是以专业承包；工程设计；技术开发、技术转让、技术咨询；技术推广服务；销售机电设备、建筑材料、消防器材、机械设备、五金交电、电子产品、电器设备、通讯设备、计算机软硬件及辅助设备；货物进出口、技术进出口；维护消防设备、机电设备、建筑设备为经营范围的有限责任公司。朝阳区望兴园小区西区D组团D5号楼即南湖中园102号楼，D6号楼即南湖中园101号楼。江苏南通二建集团有限公司慧苑项目部的所有权利义务均由南通二建公司承担。2005年9月30日，南通二建公司与新城公司签订《建筑工程施工合同》，约定南通二建公司作为建筑工程施工总承包方承建新城公司发包的朝阳区望兴园小区西区D组团D5、D6号楼工程；合同工期自2005年10月20日至2007年2月11日；承包造价106981522元，其中暂估价13658336元；南通二建公司按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经新城公司同意，南通二建公司不得将承包工程的任何部分分包；工程分包不能解除南通二建公司任何责任与义务，分包工程款由南通二建公司与分包单位结算；工程竣工验收合格后28天内南通二建公司应按国家规定的质量标准提供竣工图（6套）。2006年10月18日，南通二建公司与城建天宁公司签订《建设工程施工合同》，约定南通二建公司为发包人、城建天宁公司为承包人，工程名称为望京望兴园小区西区D组团D5、D6号、地下车库消防工程；工程内容为消防水喷淋系统、消火栓系统、消防报警系统的设备采购、安装、调试及负责验收；合同期自2006年10月16日至2007年1月23日；合同价款为2090000元。保修期限为两年（以验收合同报告日期为准）。城建天宁公司认可已经收到南通二建公司给付合同总价款的95%即1985500元。《建设工程施工合同》中约定：因城建天宁公司原因工程质量达不到约定的质量标准，城建天宁公司承担违约责任。工程具备竣工验收条件，城建天宁公司按国家竣工验收有关规定，向南通二建公司提供完整竣工资料及竣工验收报告。本消防工程保修期限为两年（以验收合格报告日期为准）。2008年11月14日，南通二建公司、新城公司与工程勘察、设计、监理单位共同签署了《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，并于2008年11月24日经北京市朝阳区建设委员会备案。《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明了工程竣工验收备案文件目录，其中包含公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件。此后，南通二建公司以新城公司欠付工程款及质保金为由诉至朝阳区人民法院，新城公司以工程施工质量不合格为由提出反诉，朝阳法院于2012年8月作出（2010）朝民初字第13042号民事判决书，因南通二建公司提起上诉，北京市第二中级人民法院作出（2012）二中民终字第16018号民事裁定书，撤销了上述判决，并将该案发回重审。2014年10月24日，朝阳法院作出10341号判决，南通二建公司对10341号判决书不服提起上诉，本院于2015年4月13日作出01610号判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55787元，由南通二建公司负担。10341号判决及01610号判决载明，新城公司曾就北京市朝阳区望京南湖中园101号楼、102号楼消防系统工程质量和修复损失等事项申请鉴定，经南通二建公司与新城公司共同选定，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心于2011年3月出具鉴定意见：1.地下车库入口处、车库出口处、中间南侧卷帘门控制箱联动导线未连接，无法与中控系统进行联动测试，火灾报警中控系统地址码错误，联动测试无法正常启用，不符合相关规范要求；2.地下车库中间北侧卷帘门，现场试验感烟探测器、感温探测器无消防联动反应，不符合相关规范要求，等等。同时，该鉴定中心表示其不具备鉴定修复损失的资质，无法就损失鉴定出具意见。为上述申请，南通二建公司支付鉴定费20000元，新城公司支付鉴定费80000元。2011年5月，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具《修复建议》，建议内容：对于地下车库入口处、车库出口处、中间南侧卷帘门控制箱联动导线未连接，无法与中控系统进行联动测试，火灾报警中控制系统地址码错误，联动测试无法正常启用，地下车库中间北侧卷帘门，现场试验感烟探测器、感温探测器无法消防联动反应，不符合相关规范要求，建议在确保所有导线按要求连接的状态下，在消防设备厂协助下完成火灾报警系统的单点试验及联动调控测试，等等。新城公司就此《修复建议》支付鉴定费20000元。此后，新城公司申请就涉诉工程质量存在缺陷部分的“修复损失”进行鉴定。经南通二建公司与新城公司共同选定，北京华银建设工程咨询有限公司于2011年9月出具《工程造价鉴定报告书》，载明就《北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定意见书》及《修复建议》涉及的项目工程造价进行鉴定，结论为：修复建议项目工程造价为9654984.64元（包含火灾报警系统修复工程；室内电源插座、线路修复工程；101号楼屋面防水修复工程；地下车库及地下室防水修复工程），其中火灾报警系统修复工程造价为1083346.96元（拆除火灾报警系统34046.12元，恢复火灾报警系统1049300.96元）。新城公司为此支付鉴定费用90000元。经10341号判决及01610号案件审理，判决如下：1、新城公司给付南通二建公司工程款十四万二千五百四十九元；2、南通二建公司赔偿新城公司修复建议项目损失及间接修复项目损失六百二十七万二千九百二十一元八角（已扣除全部质保金四百六十万元）；3、南通二建公司赔偿新城公司鉴定费及公证费三万一千一百二十五元、地下室房间及污水池防水工程维修费三万四千八百八十九元、更换机械车位电器元件费一万八千七百八十五元、地下室房间地坪恢复现浇板费二万四千元；4、南通二建公司向新城公司移交朝阳区望兴园小区西区D组团D5、D6号楼消防工程资料；5、驳回南通二建公司其他诉讼请求；6、驳回新城公司其他反诉请求；7、案件受理费30172元，由南通二建公司负担28700元，由新城公司负担1472元；8、反诉案件受理费33637元，由新城公司负担6550元，由南通二建公司负担27087元；9、南通二建公司交纳的鉴定费20000元，由其负担。新城公司交纳的鉴定费190000元，由南通二建公司负担。另，2015朝执字第8892号强制执行裁定书（以下简称8892号强制裁定书）载明10341号判决书已经生效，裁定扣划南通二建公司名下位于建设银行账户的存款6586752.92元，南通二建公司提交中国建设银行的特种转账借方凭证，显示该款项于2015年7月3日扣划完毕。南通二建公司提交其向城建天宁公司发送的函件六份及邮单回执，其中2008年8月份的函件主要内容为催促城建天宁公司启动涉诉消防系统等，2008年10月函件主要内容为催促城建天宁公司移交消防施工工程资料等，2009年1月9日的函件列举了城建天宁公司消防施工存在的问题及造成的经济损失等，2009年6月的函件写明消防水箱多处漏水，望城建天宁公司速来修理等。城建天宁公司称没有收到过上述六份函件，但其在保修期间对涉诉消防工程进行过不定期回访。原审法院经审理认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。南通二建公司作为建筑工程施工总承包方承建新城公司发包的朝阳区望兴园小区西区D组团D5、D6号楼工程，后南通二建公司又将该工程中的D5、D6号楼、地下车库消防工程分包给城建天宁公司，南通二建公司、城建天宁公司作为合同相对方，均应按照约定履行各自义务。10341号判决及01610号判决业已查明前述D5、D6号楼、地下车库消防工程（火灾报警系统）存在质量问题且未能修复，并判令总承包方即南通二建公司向发包方即新城公司承担相应的赔偿责任，而本案城建天宁公司作为分包方亦有义务对涉诉消防工程质量问题承担责任，故本案总承包方即南通二建公司在10341号判决及01610号判决其向新城地产承担赔偿责任之后知道自身权利受到侵害，在本案中向分包方即城建天宁公司主张涉诉消防工程修复损失并无不当，并未超过诉讼时效。10341号判决及01610号判决业中查明的事实及关联鉴定报告中认定了涉诉消防工程存在质量问题及修复造价，南通二建公司举证可以证明其在保修期内催促过城建天宁公司对涉诉消防工程进行维修，城建天宁公司亦自认在保修期内进行回访，但城建天宁公司并未就其在保修期间进行过维修进行举证，亦并未就其辩称的其他因素导致涉诉消防工程质量问题进行举证，城建天宁公司作为实际施工方应对涉诉消防工程质量合格、达标负责，现今涉诉消防工程出现质量问题而造成损失，城建天宁公司应对涉诉消防工程修复损失承担赔偿责任。但是，南通二建公司作为总承包方亦应对工程质量负责，涉诉消防工程在已经通过竣工验收之后经生效判决认定出现质量问题，南通二建公司未能举证证明其全面履行对分包方即城建天宁公司的施工质量进行管理的义务，南通二建公司向城建天宁公司发送函件六份，不能据此认定其及时有效地履行了要求城建天宁公司无偿修理、返工、改建及追究违约责任的义务，故南通二建公司对损失的发生亦有过错，该院根据双方过错酌定城建天宁公司对于涉诉消防工程修复建议项目损失承担百分之八十的赔偿责任，南通二建公司承担百分之二十的赔偿责任。同理，南通二建公司关于鉴定费的诉讼请求，该院综合鉴定事项、鉴定机构收费标准、鉴定结论与本案的关联程度及过错比例酌情判处。南通二建公司关于案件受理费、律师代理费的诉讼请求于法无据，该院不予支持。南通二建公司主张利息损失于法无据，该院不予支持。南通二建公司举证并不足以证明是因城建天宁公司原因导致发生了工期顺延的情况，故南通二建公司主张工期顺延违约金，该院不予支持。城建天宁公司并未举证证明其向南通二建公司移交了本案消防工程的资料，故对于移交消防资料的诉讼请求该院予以支持。综上，2016年2月，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第五十五条之规定，判决：1、北京城建天宁消防有限责任公司于判决生效之日起七日内赔偿江苏南通二建集团有限公司位于朝阳区望兴园西区组团D5、D6号楼、地下车库消防工程修复项目损失八十六万六千六百七十七元五角七分；2、北京城建天宁消防有限责任公司于判决生效之日起七日内赔偿江苏南通二建集团有限公司鉴定费两万两千四百零四元；3、北京城建天宁消防有限责任公司于判决生效之日起七日内向江苏南通二建集团有限公司移交朝阳区望兴园西区组团D5、D6号楼地下室及地下车库消防工程资料；4、驳回江苏南通二建集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。判决后，南通二建公司和城建天宁公司均不服，上诉至本院。南通二建公司主要上诉理由为：南通二建公司履行分包合同未有违约，不存在任何过错，一审认定南通二建公司存在过错并判令承担20%的损害赔偿责任，无事实及法律依据，且因消防工程施工质量问题给南通二建公司造成的损失已全部实际发生，故城建天宁公司应就消防工程施工质量缺陷产生的损失承担全部的赔偿责任。上诉请求为：1、撤销原判第一、二、四项；2、改判城建天宁公司就涉案消防工程修复项目损失向南通二建公司承担全部的赔偿责任，即1083346.96元；3、改判城建天宁公司就涉案消防工程质量缺陷造成的另案判决的鉴定费、案件受理费损失，向南通二建公司承担全部的赔偿责任，即33070元；4、改判城建天宁公司就涉案消防工程质量缺陷造成的另案、本案律师代理费损失，向南通二建公司承担全部的赔偿责任，即94217元；5、改判城建天宁公司赔偿上述赔偿的利息损失，自2015年7月3日起至城建天宁公司实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；6、改判城建天宁公司赔偿南通二建公司工期延误违约金200000元；7、维持原判第三项；8、本案一、二审诉讼费用由城建天宁公司负担。城建天宁公司上诉主要理由为：1、北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心作出的《北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定意见书》及《修复建议》和北京华银建设工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》不能直接作为本案的定案依据；2、鉴定单位的选定，应当由双方共同选定；3、南通二建公司应当承担大部分的过错责任；4、南通二建公司5%的质保金未进行扣除。故请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由南通二建公司负担。本案二审过程中，城建天宁公司向本院提交《望京南湖中园101号、102号楼及地下车库修复工程消防专业造价咨询报告》，用以证明涉案消防工程所列质量问题修复并达到国家及行业规范要求的金额为30191.74元。对于以上证据，南通二建公司认为该造价报告系城建天宁公司自行委托所作，不能推翻经生效判决确认的《工程造价鉴定报告书》。本院认为上述证据无法证明城建天宁公司的证明目的成立，故本院对于上述证据不予采信。南通二建公司未向本院提交新证据。在二审过程中，城建天宁公司于二审开庭结束后向本院提出就涉案消防工程质量问题产生的原因及北京华银建设工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》是否依据《修复建议》的内容而造价进行司法鉴定的申请。本院认为城建天宁公司的此项申请未在一审审理过程中提出，且其亦未举证证明涉案消防工程出现质量问题系其他原因所造成，再有该鉴定申请涉及标的系第三方所有，城建天宁公司与南通二建公司均不控制涉案标的，且北京华银建设工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》亦明确载明鉴定依据包括《北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定意见书》及《修复建议》，故城建天宁公司的此项申请，缺乏依据，本院不予准许。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有《建筑工程施工合同》、（2013）朝民初字第10341号民事判决书、（2015）三中民终第01610号事判决书、（2015）朝执字第8892号强制执行裁定书、鉴定报告、函件、邮件回执及双方当事人当庭陈述等在案为证。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项规定已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明。根据本案所查事实，（2013）朝民初字第10341号、（2015）三中民终第01610号案件审理过程中产生的鉴定结论，系人民法院委托，并经过生效判决确认，故上述鉴定结论系经生效判决确认的事实，可以适用于后续案件的审理，本院对城建天宁公司上诉所称另案形成的鉴定结论不能直接作为本案定案依据的上诉意见不予采信。根据本案所查事实，（2013）朝民初字第10341号民事判决书、（2015）三中民终第01610号民事判决书系人民法院作出的生效判决。上述判决业已查明涉案消防工程存在质量问题且未能修复，并根据鉴定结论判令总包方即南通二建公司向发包方即新城公司承担相应的赔偿责任，而城建天宁公司作为实际施工方应对涉案消防工程质量合格、达标负责，现今涉案消防工程出现质量问题而造成损失，城建天宁公司应对涉案消防工程修复项目损失承担赔偿责任。南通二建公司举证可以证明其在保修期内催促过城建天宁公司进行维修，但城建天宁公司并未就其在保修期间进行过维修进行举证，亦未就其辩称的其他因素导致涉案消防工程质量问题进行举证。一审法院根据生效判决确认的事实，结合本案实际情况，认定城建天宁公司应对涉诉消防工程修复损失承担赔偿责任，南通二建公司未能举证证明其全面履行对城建天宁公司的施工质量进行管理的义务故对损失的发生亦有过错，据此根据双方过错酌定双方责任比例，并依此确定分担数额，并无不当，本院予以维持。城建天宁公司上诉称南通二建公司应当承担大部分的过错责任及南通二建公司上诉称其不存在过错且给其造成的损失已全部实际发生故要求城建天宁公司承担全部赔偿责任，均缺乏依据，本院不予采信。关于城建天宁公司上诉所称南通二建公司5%的质保金未进行扣除一节，因城建天宁公司一审期间并未提出要求返还质保金的反诉请求，二审不宜直接予以处理，其可就此另诉解决。关于南通二建公司上诉主张的另案判决的全部鉴定费、案件受理费损失及律师代理费、利息损失、工期延误违约金，均依据不足，本院不予支持。综上，双方的上诉请求均无相应的事实及法律依据，本院对此不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费17654元，由江苏南通二建集团有限公司负担6650元（已交纳），由北京城建天宁消防有限责任公司负担11004元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费21864元，由江苏南通二建集团有限公司负担9173元（已交纳），由北京城建天宁消防有限责任公司承担12691元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 高           贵审判员 刘     正     韬审判员 李     春     香二〇一六年六月二十九日书记员 李晓晴书记员黄璐书记员左爽