内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）内04行终89号
上诉人（原审原告）李某1，女，1948年2月28日出生，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人李某2，男，1945年12月24日出生，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审被告）赤峰市松山区住房和城乡建设局。住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区振兴大街。
法定代表人郑某，系局长。
委托代理人武某，赤峰市松山区住房和城乡建设局工作人员。
原审第三人索某，男，1981年9月7日出生，蒙古族，银行职员，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人明某，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人李某1因与被上诉人赤峰市松山区住房和城乡建设局、原审第三人索某不履行法定职责一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404行初74号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某1及其委托代理人李某2，被上诉人赤峰市松山区住房和城乡建设局的委托代理人武某，原审第三人索某的委托代理人明某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告李某1系赤峰市松山区新城锦绣花园A4座2单元2楼西户即2022室业主，第三人索某系赤峰市松山区新城锦绣花园A4座2单元1楼西户即2012室业主。经李某1向被告赤峰市松山区住房和城乡建设局投诉要求拆除索某赤峰市松山区新城锦绣花园A4座2单元1楼西户即2012室违法搭建的建筑物、构筑物。赤峰市松山区住房和城乡建设局受理后，经原告李某1向被告赤峰市松山区住房和城乡建设局投诉要求拆除索某赤峰市松山区新城锦绣花园A4座2单元1楼西户（2012室）违法搭建的建筑物、构筑物，赤峰市松山区住房和城乡建设局2014年10月24日受理后，当日作出赤松房监停工字（2014）第193号《停工（核查）通知书》，责令赤峰市松山区新城锦绣花园A4座2单元2011室业主停工核查。2014年12月2日，赤峰市松山区住房和城乡建设局针对该案对李某1进行调查后，于当日作出赤松房监罚字（2014）第193号行政处罚决定，责令赤峰市松山区新城锦绣花园A4座2单元2011室业主于2014年12月9日前立即拆除违章搭建，恢复原貌。行政处罚决定书向索某下达后，索某未自动履行。现原告李某1提起本案诉讼，要求被告赤峰市松山区住房和城乡建设局履行法定职责。
原审法院认为，本案争议的焦点是原告李某1是否向被告赤峰市松山区住房和城乡建设局提出要求行政机关履行法定职责的申请？被告赤峰市松山区住房和城乡建设局是否履行了法定职责？该起诉是否超过行政诉讼时效期间？根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。本案原告李某1在提起行政诉讼前虽未提出书面申请，但口头向赤峰市松山区住房和城乡建设局申请，要求其履行法定职责，对此，有《案件受理登记表》、《立案审批表》、调查李某1的笔录在卷佐证；赤峰市松山区住房和城乡建设局没有针对其李某1的请求事项作出行政行为，而是作出了与该事项无关的行政行为即要求赤峰市××区业主停工核查、恢复原貌，因该处罚对象错误，致使该决定书不能执行。由于赤峰市松山区住房和城乡建设局针对李某1的履行法定职责的请求未予答复并作出了与该请求无关的处罚决定，致使李某1无法确定行政机关履行法定职责的期限何时届满，故李某12016年2月1日向人民法院提起诉讼未超过法定期限。综上，原告李某1要求被告赤峰市松山区住房和城乡建设局履行法定责任的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、第四十七条、第七十条第（六）项、第七十二条之规定，判决：一、撤销被告赤峰市松山区住房和城乡建设局于2014年12月2日作出的赤松房监罚字（2014）第193号行政处罚决定；二、责令被告赤峰市松山区住房和城乡建设局在法定期限内履行法定职责。
宣判后，上诉人李某1不服，向本院提出上诉称，原审判决适用法律错误，撤销松山区住建局（2014）第193号行政处罚决定不妥，将导致不良后果。被上诉人松山区住建局下发的（2014）第193号行政处罚决定书是针对重审原告楼下索某的违法搭建行为而下达的处罚决定，同时也是被上诉人松山区住建局多次现场执法的重要组成部分，被上诉人松山区住建局执法人员多次去索某家、室内室外、楼上楼下，并与索某本人及家人多次接触，多次执法，针对的都是索某及违法建筑物，违法搭建现场也是索某家的现场，重审原告投诉的对象也是李某1本人的楼下索某的违法搭建。所以说决定书针对的人和物都是执法过程中的现实客观存在，完全一致，本人、本物没有错。重审法院也认定现场”照片无异议、采信、其形式合法”，但是重审法院后来怎么能矛盾的认定”通知和处罚对象错误”呢？原来是房号写错了，本应该是2012户，错写成2011户。我们认为这是明显的笔误，而非本质问题”通知和处罚对象错误”。重审法院对此问题没有调查清楚，仅凭表面一个字符之差，简单的认定被上诉人松山区住建局”作出了与该事项无关的行政行为”，得出”因该处罚对象错误，致使该决定书不能执行”的结论，进而又错误的适用行政诉讼法第七十条第六项内容，判决撤销被上诉人松山区住建局的行政处罚决定。我们认为一审判决如不纠正，将造成不良后果。第一，客观帮助第三人拒绝处罚、拒绝签字。使长达两年多的违法、抗法行为合法化。第二，客观上解除了被上诉人行政不作为、怠于履行法定职责的不当行为，”因该处罚对象错误，致使该决定书不能执行”。第三，如果撤销了被上诉人松山区住建局（2014）第193号决定，使重审原告诉求变得无意义，重审原告的诉求正是要求落实该决定。撤销了该决定，当然无从谈落实和执行。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条明确规定，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。可惜重审法院只是判令撤销被上诉人松山区住建局（2014）第193号决定，并未判令被上诉人重新作出行政行为。关于责令被上诉人松山区住建局在法定期限内履行法定职责的问题，一审虽然支持上诉人的诉求，但是判决太过原则，很不具体，容易引起歧义。上诉人请求法院判令被上诉人松山区住建局具体期限内履行法定职责。因此，请求支持上诉人的原审请求，撤销原审判决，改判并判令被上诉人承担本案一审、重审和二审的诉讼费。
被上诉人赤峰市松山区住房和城乡建设局当庭答辩称同意重新下发处罚决定书，服从原审判决。
原审第三人索某当庭答辩称原审第三人虽然没有提出上诉，事实亦不认可原审判决。一、（2014）第193号处罚决定所处罚的2011室房屋也有外扩阳台和雨搭，如果为违章建筑，那么原审法院撤销处罚决定书没有法律依据。二、原审第三人是在产权范围内进行搭建的，没影响其他业主的权利，也没有造成上诉人所讲的安全隐患。至今第三人没有收到拆除雨搭的处罚决定，请求法院查清事实，依法判决。
经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人主张原审法院适用法律错误，涉案的处罚决定书撤销将导致不良后果。关于行政处罚决定书是否应当撤销的问题。本案中被上诉人赤峰市松山区住房和城乡建设局作出的赤松房监罚字（2014）第193号行政处罚决定书的所列处罚对象为”锦绣花园A4座2单元2011室业主”，但本案证据已经表明其并非被上诉人真实意图处罚的对象，且系真实存在的与本案无关的业主，故现有情况下该处罚决定书不能执行是既定事实，也无法实质解决本案纠纷。该处罚决定书处罚事项为拆除违章建筑、立即恢复原貌，其直接关系到处罚对象的重大财产权利，应当具备相当程度的准确性和严谨性。而且被上诉人当庭同意可以重新作出行政处罚决定。上诉人主张错列处罚对象为笔误，只需更正、无需撤销重做的理由不能成立本院不予支持。同时上诉人亦主张原审判决责令被上诉人在法定期限而非明确期限内履行法定职责不当的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。法定期限是指法律规定的针对特定事项的行为期间，履行法定职责是指行政机关依据法律规定履行法律为其负担设定的职责。本案中，在原审判决撤销了被上诉人作出的行政行为，并认为被上诉人有必要针对上诉人的请求履行法定职责，实质解决争议的情况下，依据上述法律规定判决被上诉人在法定期限内履行法定职责，亦符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
案件受理费50元，由上诉人负担；邮寄费60元，由上诉人、被上诉人、原审第三人各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 孙艳红
审判员 王建华
审判员 王 禁
二〇一七年四月二十五日
书记员 李大伟