陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民二终字第00019号
上诉人（原审被告）：陕西中远医保产品物流配送有限公司，住所地：陕西省西安市未央区六村堡街办院内302室。
法定代表人：冯军，该公司董事长。
委托代理人：何少鹏，陕西融德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州东华实业股份有限公司，住所地：广东省广州市越秀区寺右新马路170号4楼。
法定代表人：杨树坪，该公司董事长。
委托代理人：郭清华，广东百高律师事务所律师。
原审第三人：西安东华置业有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区二环南路西段202号9座花园12418房。
法定代表人：杨建东，该公司董事长。
委托代理人：谭智勇，该公司职员。
委托代理人：郭清华，广东百高律师事务所律师。
原审第三人：陕西高鑫项目投资有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区环南路西段202号9座花园12418房。
法定代表人：冯军，该公司董事长。
委托代理人：姚肖，该公司职员。
原审第三人：冯军，男，汉族，陕西中远医保产品物流配送有限公司董事长、陕西高鑫项目投资有限公司董事长。
委托代理人：姚肖，陕西高鑫项目投资有限公司职员。
原审第三人：姚宇，男，汉族，陕西中远医保产品物流配送有限公司员工。
原审第三人：王娟，女，汉族，陕西中远医保产品物流配送有限公司员工。
原审第三人：刘尚坚，男，汉族，陕西中远医保产品物流配送有限公司员工。
上诉人陕西中远医保产品物流配送有限公司（以下简称中远医保公司)与被上诉人广州东华实业股份有限公司(以下简称东华实业公司)及原审第三人西安东华置业有限公司(以下简称东华置业公司)、原审第三人陕西高鑫项目投资有限公司(以下简称高鑫公司)、原审第三人冯军、原审第三人姚宇、原审第三人王娟、原审第三人刘尚坚股东出资纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中远医保公司委托代理人何少鹏，被上诉人东华实业公司委托代理人郭清华，原审第三人东华置业公司委托代理人郭清华、谭智勇，原审第三人高鑫公司委托代理人姚肖，原审第三人冯军委托代理人姚肖，原审第三人姚宇、王娟、刘尚坚均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明：2010年12月7日中远医保公司作为甲方、东华实业公司作为乙方、高鑫公司作为丙方、高鑫公司的全体股东冯军、姚宇、王娟、刘尚坚作为丁方签订《合作合同》，约定原审被告中远医保公司以项目前期投入1300万元及位于西安市莲湖区南二环西段202号9座花园2411-2420号房合计904.11平方米的写字楼物业作价900万元作为出资，合计为2200万元出资，占项目公司30%股权；乙方�金5133万元出资，占项目公司70%股权。约定双方缴付出资额后应分别由注册会计师事务所出具验资报告。项目公司的合作期限为20年，自营业执照签发之日起算。双方如一致认为终止合作符合各方最大利益时，可提前终止合作。项目公司提前终止合作，需股东会召开全体会议作出决定，并报原审批机构批准。合作期满或提前终止合作时，董事会应提出清算程序、原则和清算委员会人选，组成清算委员会，对合资公司财产进行清算。清算委员会对项目公司的债务全部清偿后，项目公司向原登记机构办理注销登记手续。
2010年12月14日东华置业公司在西安市工商行政管理局登记成立，工商登记载明股东为刘尚坚、王娟、姚宇、冯军、中远医保公司、东华实业公司，其中刘尚坚实缴出资132万元、王娟实缴出资154万元、姚宇实缴出资242万元、冯军实缴出资792万元、中远医保公�实缴出资0元、东华实业公司实缴出资7480万元。
2012年2月1日《合作合同》的四方主体又签订《陕西中远医保产品物流配送中心项目合作合同补充协议》（以下简称“补充协议”），根据《合作合同》的约定成立项目公司东华置业公司，其中甲方占项目公司30%股权，乙方占70%股权，合作开发位于西安市未央区六村堡，占地673.378亩的项目。各方又达成协议约定，东华置业公司中甲、乙双方的股权比例调整甲方占20%股权，乙方占80%股权。乙方负责解决新增的1.8亿的城改资金。甲方负责以每亩60万元的价格在2012年年底前通过招拍挂手续办好城改部分和673亩原合同项目用地的土地证，在2013年年中前办好1700亩余下土地的土地证至项目公司名下。丁方将持有的丙方100%股权与乙方持有的项目公司12%股权进行互换，互换后即乙方持有丙方100%股权，丁方将持有项目公司12%股权。在�目公司取得项目全部土地使用权证后，丁方将持有的项目公司12%股权与乙方持有的丙方100%股权进行互换，乙、丁双方配合办理。
2010年12月9日陕西普美恒真会计师事务所有限责任公司（以下简称“普美事务所”）出具验资报告载明至2010年12月8日止，东华置业公司收到东华实业公司首次缴纳的注册资本（实收资本）合计5133万元，全部以货币出资。2012年5月15日普美事务所又出具验资报告，内容为至2012年5月14日止，东华置业公司变更后的累计注册资本为人民币11000万元，截至2012年5月14日止，东华置业公司已收到东华实业公司缴纳的新增注册资本（实收资本），合计人民币3667万元。2012年5月12日东华置业公司章程修正案载明，中远医保公司认缴2200万元，实缴0元，出资方式为货币出资，余额2200万元于2012年11月23日补足。2012年5月9日东华置业公司召开第四次股东会并形成决议，其中注册资本增加后，原审被告中远医保公司认缴出资2200万元，实缴0元，出资方式为货币出资，余额2200万元于2012年11月23日前补足。原审原告东华实业公司与原审被告中远医保公司及原审第三人东华置业公司、原审第三人冯军、原审第三人姚宇、原审第三人王娟、原审第三人刘尚坚均在协议上签字盖章。东华置业公司章程第11条约定中远医保公司认缴2200万元，第一次实缴0元（于2010年12月8日到位），出资方式为：货币出资，剩余注册资本2012年11月23日前补缴2200万元。
2011年11月11日，陕西省西咸新区沣东新城城中村改造办公室（以下简称“城改办”）作出西沣东城改发（2011）1号文件，内容为拟确定东华置业公司为泥河村、北皂河村城中村改造项目的投资主体，并要求东华置业公司在接到通知15个工作日内缴纳履约保证金。2013年7月12日城改办给东华置业公司发出缴纳履约保证金事宜的函，该函件内容为：“在通知下发15个工作日内东华置业公司应缴纳2.62亿元履约保证金，目前你公司暂时缴纳1.9亿元履约保证金，应于2013年7月31日前至少再缴纳0.72亿元保证金至指定账户，以确保两村拆迁工作经费足额到账。”2013年10月21日原审被告中远医保公司向原审原告东华实业公司发出解除合同的函，主要内容为原审原告作为投资方的核心义务出资不能到位，实际到位资金不足应到自己的一半，致使城改和开发工作搁浅。政府部门催款，使项目面临被政府收回的窘境。中远医保公司及高鑫公司认为与原审原告合作已失去意义，遂通知原审原告解除《合作合同》。对此，原审原告认为原审被告未履行合作合同约定的出资义务及办理土地过户义务等是合同的违约方，不享有合同解除权。原审原告收到解除函后于2013年12月5日作出了复函，明确表示不同意解除合同，要求原审被告继续履行合同。审理中原审原告东华实业公司向法庭提供付款凭证，证明其通过东华置业公司累计向政府支付城改保证金2.3亿元，不存在违约。2013年12月25日原审原告向原审被告发出关于尽快缴纳注册资本金的催告函，该催告函载明：“双方合作的西安医保产品物流配送中心项目目前正积极推进，依照双方《合作合同》以及2012年5月9日东华置业公司的股东会决议，我方已按合作合同及股东会决议完成了缴纳注册资本及增加注册资本的义务。贵方应出资2200万元，且应在2012年11月23日前补足，但贵方至今未缴纳，为顺利推进该项目的持续发展，特发此函催告贵方尽快履行上述出资义务。”
2014年4月28日东华置业公司向陕西西咸新区沣东新城土地储备中心发出北皂河村、泥河村城改保证金退回的请示，内容为：因北皂河村、泥河村城中�改造项目牵涉面广，多项工作的配套到位方可实施，考虑到目前实际情况及上市公司投资者利益的要求，申请先将前期缴纳的城改保证金中退回1,8亿元给东华置业公司。2014年6月24日城改办给东华置业公司发函，内容为：经2014年5月4日主任办公会研究决定，从2014年5月14日起，解除与东华置业公司签署的陕西省西咸新区沣东新城六村堡街办北皂河村、泥河村城中村改造项目合作协议的合同关系。待上述两村改造工作正式启动前，在同等条件下优先考虑保留东华置业公司的投资主体资格。鉴于本项目部分前期工作已经启动，对于东华置业公司提出的退还本项目1.9亿元保证金事宜，同意先行退还1.5亿元，剩余0.4亿元，待项目后续以后问题得到妥善处理的前提下于一年内完成支付。
本案在原审审理期间，中远医保公司出具华信会计师事务所有限公司（以下简称“华信事务�”）2011年1月6日作出的陕华审字（2011）第015号对中远医保公司的审计报告，审计结果为中远医保公司在2003年9月1日到2010年12月31日无营业收入，资金来源主要为股东投入资金。2003年9月1日到2010年12月31日形成的在建工程支出40926105元，固定资产购置9304805,53元，费用支出20406114,84元，支出合计70637025,37元。东华实业公司对该审计报告不予认可。
原审判决认为：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。原审原告东华实业公司作为已设立的东华置业公司股东，依据公司章程和公司股东会决议要求被告中远医保公司向东华置业公司履行出资义务，符合法律规定，人民法院应予支持。原审被告中远医保公司辩称其公司与原审原�东华实业公司的《合作合同》已解除，但原审原告东华实业公司不同意解除合作合同，故原审被告主张的合同解除的事实没有证据予以证明。原审被告中远医保公司辩称其前期投资已作为向东华置业公司的出资，由于原审被告中远医保公司提供的证据不足以证明其主张，故原审被告中远医保公司辩称理由不能成立，法院不予采纳。由于东华置业公司的股东会决议及公司章程均载明，原审被告中远医保公司以货币2200万元出资，故原审原告东华实业公司的第二项诉讼请求缺乏证据支持，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条的规定，判决：一、判决生效后十日内原审被告中远医保公司向原审第三人东华置业公司履行现金出资1300万元；二、驳回原�原告东华实业公司的其余诉讼请求。案件受理费99850元，由原审原告东华实业公司承担40848元，由原审被告中远医保公司承担59002元。
宣判后，中远医保公司不服，向本院提起上诉称：1、根据《合作合同》1.4条的约定，甲方（上诉人）以前期投入陕西中远医保产品物流配送中心项目的费用1300万元以及位于西安市莲湖区南二环西段202号9座花园2411-2420号房产共904.11平方米的写字楼物业作价900万元作为出资，合计2200万元出资，占项目公司30%股权。该约定表明，上诉人以其前期投入1300万元及房产作价享有股权，无需再额外现金出资。2、2011年1月6日，上诉人委托华信事务所对中远公司的财务收支进行了审计，该审计报告表明，上诉人在与被上诉人合作开发该项目前，已为该项目实际投入70637025.37元，被上诉人亦认可该财务审计。3、2012年5月31日，本案第三人东华置业公司�向陕西西咸新区沣东新城管理委员会呈报的《关于“东华实业西安国际医药城”项目的专题汇报》中载明：“我公司已按照政府的有关规定，已缴清开垦费、耕地占用费、水利建设基金、征地款及其他相关费用，共计1.643亿元。”该报告所涉及的1.643亿元实际包含上诉人前期投入70637025.37元。第三人东华置业公司将上诉人的前期投入视为自己的投入，已经实际占有了上诉人的劳动付出，这是对上诉人出资到位的确认，充分说明上诉人无需再额外拿出现金履行被上诉人所谓的出资义务。4、2012年6月18日，城改办在给规划局建设环保局的工作联系函中载明：“鉴于东华实业公司和中远公司在该块地中的前期投入……”城改办的此函亦能证明其对中远医保公司前期投入的认可，上诉人已按合同约定完成了所有出资义务。5、上诉人在第三人东华置业公司占30%股权，后变更为20%股权，均是以上诉人的前期投入作价折算为2200万元为前提的，上诉人的实际出资早已到位。而工商局的行政注册手续应由被上诉人完成，是被上诉人自己未完成其义务。综上，原审法院认定事实不清，请求二审法院查清事实，撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审，维护上诉人的合法权益。
被上诉人东华实业公司答辩称：《合作合同》签订后，东华实业公司履行了出资义务，中远医保公司一直未履行出资义务。后根据2012年5月9日东华置业公司的《股东会决议》，中远医保公司应在2012年11月23日前补足2200万元的出资，但经东华置业公司多次催促，到现在中远医保公司仍未补足出资。“两村”改造项目暂缓，并不能导致合作合同解除及公司需解散。2010年12月14日东华置业公司登记成立，工商档案登记中载明中远医保公司实缴出资0元。中远医保公司称该项目前期投�七千多万元没有证据可以证明，亦无法进行验资予以确认。位于西安市莲湖区南二环西段202号9座花园2411-2420号房合共904.11平方米的写字楼并非登记在被上诉人名下，上诉人不能以该房产作价出资，而不履行900万元现金的出资义务。被上诉人不认可2011年1月6日华信事务所的评估报告，该评估报告无法证明上诉人已履行了1300万元的出资义务。原审判决中远医保公司向原审第三人东华置业公司履行现金出资1300万元正确，关于上诉人应当继续履行900万元的出资义务将另行起诉。综上，不管中远医保公司认为已经前期投入作为出资，还是合作合同已解除而不需要出资的论点均无法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人东华置业公司陈述称，同意被上诉人东华实业公司的答辩意见。
原审第三人高鑫公司、冯军、姚宇、王娟、刘尚坚均陈述称，同意上诉人中远医保公司的上诉请求及理由。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实应予以确认。
在二审庭审中，上诉人中远医保公司提交了以下新证据：1、2010年2月2日陕西中远医保物流配送有限公司与西安市国土资源局未央分局签订的统征协议一份，证明在上诉人中远医保公司与被上诉人东华实业公司合作之前，该合作项目的开发主体是中远医保公司。2、陕计经贸[2003]1133号文件（原始备案）一份、陕发改经贸[2005]749号文件（扩建备案）一份，证明在上诉人中远医保公司与被上诉人东华实业公司合作之前，合作项目在中远医保公司名下。3、2010年12月20日，中远医保公司、西安市国土资源局未央分局、东华置业公司签订了三方统征协议补充协议一份，证明在上诉人中远医保公司与被上诉人东华实业公司合作之后，合作项目的开发及统征主体变更为东华置业公司。4、陕改�经贸[2012]616号文件（备案）一份，证明在上诉人中远医保公司与被上诉人东华实业公司合作之后，合作项目变更在东华置业公司名下。5、西咸新区管委会出具的协调函一份，证明合作项目的前身为中远医保公司，合作前已有成果包括（1）省计委批准立项（陕计经贸[2003]958号）文件；（2）西安市规划局规划定点[2004]279号建设用地规划许可证；（3）用地统审批复（陕国土规发[2005]46号）文件。证明上诉人中远医保公司以上成果都已转至东华置业公司名下。
被上诉人东华实业公司质证称：对中远医保公司二审庭审中所提交证据的真实性予以认可，但认为该证据不是新证据，且与本案缺乏关联性，也无法证明上诉人中远医保公司已缴纳出资款1300万元。
原审第三人东华置业公司同意被上诉人东华实业公司的质证意见。
原审第三人高鑫公司、冯军、姚宇、王娟、刘尚坚�同意上诉人中远医保公司的举证证明目的及意见。
被上诉人东华实业公司及原审第三人在二审庭审中均未提交新证据。
本院对上诉人中远医保公司在二审中提交的新证据予以确认。
二审经审理另查明：中远医保公司2003年成立后，其公司的全部业务是在运作经营中远医保公司的西安国际医药城项目，该公司在与东华实业公司合作前已与西安市国土资源局未央分局签订了统征协议，该项目亦经陕西省发展改革委员会备案。同时，取得了陕西省计划委员会的批准立项，西安市规划局规划定点建设用地规划许可证及用地统审批复等手续。后中远医保公司因后续资金不足，2010年12月7日与东华实业公司等各方签订合作协议，由东华实业公司注入后续所需资金。为了履行该合作项目，专门成立了东华置业项目公司，其目的是由东华置业公司继续完成“中远医保公司的西安国际医药城”项目，东华置业公司成立后，除经营该项目外，再未经营其他业务。中远医保公司将前期取得的相关手续已转移至东华置业公司名下，原项目名称也变更为“东华置业西安国际医药城”。东华实业公司是东华置业公司的控股股东。
还查明：2010年12月7日中远医保公司作为甲方、东华实业公司作为乙方、高鑫公司作为丙方、高鑫公司的全体股东冯军、姚宇、王娟、刘尚坚作为丁方签订《合作合同》，后成立了东华置业项目公司，其公司办公地址在西安市莲湖区二环南路西段202号9座花园，即本案2411-2420号房屋共计904.11平方米的写字楼物业作价900万元的房屋内办公，在合同履行过程中，东华实业公司与中远医保公司因项目投资等问题发生矛盾，2014年3月左右，东华置业公司搬迁至高新区科技路与唐延路十字望座国际城E座803室办公。
本院认为：本案上诉争议的�点问题是：上诉人中远医保公司是否应向东华置业公司履行现金出资义务。
首先，本案是因《合作合同》产生的股东出资纠纷，并非单纯简单的股东现金出资纠纷，对于本案的判处，应当依据被上诉人东华实业公司的诉讼请求及本案查明的事实，综合考虑予以评判。双方2010年12月7日签订的《合作合同》1.4条约定，甲方（中远医保公司）以前期投入陕西中远医保产品物流配送中心项目的费用1300万元以及位于西安市莲湖区南二环西段202号9座花园2411-2420号房合共904.11平方米的写字楼物业作价900万元作为出资，合计2200万元出资，占东华置业项目公司30%股权。上诉人中远医保公司前期投入的费用1300万元及904.11平方米的写字楼物业作价900万元作为中远医保公司的出资，是合作各方当事人认可确认的事实。
其次，上诉人中远医保公司在二审中提交的新证据亦能够证明中远�保公司在合作项目中的前期投入成果已经转移到东华置业公司的名下；再者，2012年5月31日，东华置业公司在向陕西西咸新区沣东新城管理委员会呈报的《关于“东华实业西安国际医药城”项目的专题汇报》中所涉及的投入资金中，实际包含中远医保公司的前期投入，原审第三人东华置业公司已经将上诉人中远医保公司的前期投入视为其公司的投入且实际占有、使用着上诉人中远医保公司的付出及成果，对上诉人中远医保公司的前期投资1300万元依法应予确认，对上诉人中远医保公司的房产作价900万元，其房产虽未过户至原审第三人东华置业公司名下，但其公司一直占有使用该房产，至双方发生矛盾而搬迁时，依据本案查明事实情况，应认定中远医保公司的作价房产，在双方发生矛盾前，东华置业公司一直实际占有使用。
第三，上诉人中远医保公司在东华置业公司�30%股权，后变更为20%股权（东华置业公司的注册资本由原5133万元变更为11000万元），均是以上诉人中远医保公司的前期投资及房屋作价计算合计为2200万元的注册资本金为前提计算的股权，上诉人中远医保公司的前期投资1300万元已实际出资到位，无需在履行重复的现金出资义务。对于中远医保公司的房产作价900万元，东华置业公司虽然实际占有使用至发生纠纷时搬出，但未将该房产过户到东华置业公司名下，因该房产属于东华置业公司的财产。其公司股东，东华实业公司起诉请求办理该房产过户转移手续，符合最高人民法院关于《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十条的规定，本院依法应予支持。原审判决驳回东华实业公司主张的将中远医保公司作价的900万元房产过户到东华置业公司名下的诉讼请求不当，依法应予纠正。
第四，上诉人中远医保公�与被上诉人东华实业公司合作成立东华置业公司的目的是开发陕西中远医保产品物流配送中心的项目，后因东华置业公司要求退还已交保证金而导致城改办解除了与东华置业公司签订的陕西省西咸新区沣东新城六村堡街办北皂河村、泥河村城中村改造项目合作协议的合同关系，致使上诉人中远医保公司与被上诉人东华实业公司的合作合同目的已无法实现。上诉人中远医保公司亦提出解除《合作合同》，东华实业公司虽不同意解除《合作合同》，但2014年6月24日城改办给东华置业公司发函，内容为：经2014年5月4日主任办公会研究决定，从2014年5月14日起，解除与东华置业公司签署的陕西省西咸新区沣东新城六村堡街办北皂河村、泥河村城中村改造项目合作协议的合同关系。因双方设立的东华置业公司只经营该项目，成立该公司后再未经营其他业务。东华置业公司章程及股东会决议虽载明，上诉人中远医保公司认缴的出资2200万元，实缴为0万元，事实上双方《合作合同》已确认了上诉人中远医保公司的出资，且该公司经营的项目已被政府相关部门取消，东华实业公司要求中远医保公司向东华置业公司再履行2200万元的现金出资义务，事实依据不足。至于双方合作期间的其他纠纷，与本案非同一法律关系，可通过其他诉讼程序解决。
综上，上诉人中远医保公司已经在合作项目之前投资了资金，并以其公司前期投资1300万元作为出资、房屋作价出资900万元，成为东华置业公司的股东，占30%的股权，后变更为20%股权。上诉人中远医保公司上诉称，该出资双方已在签订的《合作合同》中予以确认，符合本案实际情况，本院依法应予支持。被上诉人东华实业公司虽对上诉人中远医保公司的前期投资不予认可，请求中远医保公司向东华置业公司�行现金出资1300万元，依据不充分，本院依法不予支持。对于被上诉人东华实业公司主张将900万元作价房产过户至东华置业公司名下的诉讼请求，依据充分，本院依法应予支持。原审判决结果与本案查明事实不符，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00231号民事判决。
二、由陕西中远医保产品物流配送有限公司将西安市莲湖区二环南路西段202号9座花园，2411-2420号房屋共计904.11平方米的写字楼物业作价900万元的房屋60日内过户到西安东华置业有限公司名下。
三、驳回广州东华实业股份有限公司要求陕西中远医保产品物流配送有限公司履行1300万元现金出资的诉讼请求。
一审案件受理费99850元，二审案件受理费99800元，共计199650元。由广州东华实�股份有限公司承担118004，由陕西中远医保产品物流配送有限公司承担81646元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 杰
审 判 员 穆 毅
代理审判员 赵 新
二〇一五年七月九日
书 记 员 李晓宇
陕西省高级人民法院
民事判决书
（2015）陕民二终字第00051号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西旅游饭店管理（集团）股份有限公司，住所地：陕西省西安市长安北路54号。
法定代表人：茹明亮，该公司董事长。
委托代理人：吴建党，陕西克利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西广厦投资发展集团有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区兴汉路6号。
法定代表人朱晓军，该公司董事长。
委托代理人：赵亮，陕西嘉盟律师事务所律师。
委托代理人：余艳，陕西嘉盟律师事务所律师。
上诉人陕西旅游饭店管理（�团）股份有限公司（以下简称旅游集团公司）与陕西广厦投资发展集团有限公司（以下简称广厦集团公司）因企业承包经营合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院（2014）汉中民二初字第00046号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旅游集团公司委托代理人吴建党，被上诉人广厦集团公司委托代理人赵亮、余艳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明：广厦集团公司租赁中国人民解放军94043部队的房屋于2004年开办了汉中广厦大酒店有限责任公司。2007年5月24日，广厦集团公司（甲方）与旅游集团公司（乙方）签订《汉中广厦大酒店承包经营合同书》，约定：甲方将其拥有的广厦大酒店的经营权承包给乙方行使，甲方承包给乙方的资产包括建筑物、土地、设备设施、酒店所拥有的全部家具、装置及营运物品。承包期为八年，自2007年6月1日起至2015年8月1日止，承包金自2007年8月1日起算，承包金每年135万元，第一年的承包金冲抵改造投资，承包金支付方式为每年支付一次，每年的6月1日前支付下一年度的承包金，承包金以转账形式支付。为满足经营功能的需要，乙方可对酒店进行局部装修改造及设备、用具的购置。甲方有义务协助完成酒店经营法人资格的变更，乙方注册陕西旅游饭店管理公司汉中分公司，获得酒店经营的法人资格。承包经营后，酒店由乙方自主经营、独立核算、承担营业纳税、自负经营盈亏风险。乙方必须保证职工的合法权益，乙方在承包经营期内不得无故辞退员工。甲方应在本合同签署后的30日内将酒店及所有设备及工程、设备资料交付乙方，乙方应在本合同终止后的30日内将酒店及所有设施及工程、设备资料交付甲方。乙方在酒店承包期内购买的动产和营�物品由乙方自行处置。在本合同有效期内，甲方有权转让酒店的资产或股份，但应提出书面通知乙方，不得影响乙方对酒店的正常经营管理。乙方未经甲方同意不得将其在本合同规定的权利义务转让给第三方。对本合同的修改、补充、更改，必须经双方签署补充合同或书面协议方可生效，补充合同（包括书面协议）与本合同具有同等法律效力。合同双方应全面、认真履行合同，不履行或不全面履行合同应负违约责任，任何一方单方提出终止合同或任何一方不履行合同义务，均构成对本合同的违约。违约方应承担一百万元的违约金作为给守约方的经济损失赔偿等。本合同于2007年5月24日在陕西省汉中市签订。合同签订后，汉中广厦房地产开发有限责任公司按约定向承包方旅游集团公司移交了汉中广厦大酒店有限责任公司。旅游集团公司派其公司人员刘凤弟到汉中广厦�酒店有限责任公司担任经理职务。2008年1月8日，汉中广厦大酒店有限责任公司的法定代表人由原来的刘建红变更登记为刘凤弟，职务为执行董事。
2007年11月13日，汉中广厦房地产开发有限责任公司进行工商登记名称变更为陕西广厦集团公司。2008年3月10日，发包方广厦集团公司（甲方）与承包方旅游集团公司（乙方）签订《<承包经营合同书>补充条款》，约定：由于甲方与空军部队发生纠纷，给乙方的装修和履行合同带来不便，导致乙方在2007年7月2日至2007年11月27日期间不能履行合同规定的权益，甲方同意以三个月的承包金冲抵该期间的直接接经济损失，乙方损失视为一次性补偿完毕。由于甲方责任造成乙方自2007年7月2日至2007年11月27日无法履行承包经营权益，甲方须从经营时限上予以补偿，
乙方于2009年4月1日开始支付经营承包金，以后每年4月l日支付下一年度�营承包金。甲乙双方于2007年5月24日签订的《承包经营合同书》其余条款按约定双方继续履行。
旅游集团公司向广厦集团公司于2009年4月16日汇款100万元；旅游集团公司向广厦集团公司指定的汉中赛博商贸有限公司于2010年4月23日转账支付50万元，2010年9月15日转账支付30万元，2011年4月29日转账支付61.36万元；广厦集团公司于2011年在汉中广厦大酒店消费金额16.555万元抵扣承包费；旅游集团公司向广厦集团公
司于2013年3月5日汇款135万元，2013年5月14日汇款135万元。广厦集团公司向中国人民解放军94043部队交付租金后，94043部队给汉中广厦大酒店开具租金发票七张分别是2009年8月7日50万元二张，2010年4月17日50万元一张，2010年8月6日30万元一张，2013年5月7日135万元二张、61.36万元一张。
陕西旅游饭店管理有限公司于2011年8月1日进行工商登记名称变更为陕西旅游饭店管理（集团）股份有限公司。2013年，汉中广厦大酒有限责任公司将酒店二楼转租于汉中水晶宫餐饮娱乐有限责任公司，2013年12月27日，汉中广厦大酒有限责任公司将其引进演艺事项函告广厦集团有限公司，2014年1月20日，广厦集团公司给汉中广厦大酒有限责任公司回函，告知酒店未提供改造方案经其审核，已构成违约，要求酒店二楼装修停工，并将2014年1月17日空军兰州房管处西安办事处给其的《关于要求广厦集团公司立即停工的通知》一并转发给汉中广厦大酒有限责任公司。
原告广厦集团公司当庭增加诉讼请求，要求被告承担违约金100万元，因原告增加诉讼请求应在举证期满前提出，对原告当庭增加的诉讼请求原审法院依法不予准许，告知原告可另案诉讼。
原审判决认为:依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。�、被告双方所签订的《汉中广厦大酒店承包经营合同书》、《<承包经营合同书>补充条款》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方应按约定履行各自的义务。根据双方合同的约定，原、被告之间是承包经营关系而非租赁关系。被告辩称是租赁关系的理由不能成立。根据双方的约定，被告应自2009年4月1日起按时向原告支付每年135万元的承包金。而被告2009年支付承包金100万元，欠35万元；2010年支付80万元，欠55万元；2011年支付61.36万元，加上原告消费欠款16.555万元，合计77.915万元，欠57.085万元；2013年支付两次135万元共270万元；总计支付527.915万元。2009年至2013年共欠承包费147.085万元。原告要求被告支付所欠承包费合理合法，对其请求原审法院依法予以支持。被告连年支付承包费并未明确说明转账款项支付费用的具体年限，其否认承包而辩称原告要求支�租金已过诉讼时效的理由不能成立。原被告双方的合同现仍在履行过程中，被告无证据证明双方无法继续履行合同，其拒付2014年承包费的理由也不能成立。原告未举证证明被告在装修广厦大酒店二楼，其请求判令被告停止装修，将广厦大酒店二楼恢复原状缺乏事实依据，对其该部分诉讼请求原审法院依法不予支持。原被告合同中未约定逾期支付承包费须承担利息，因此原告主张的利息数额原审法院不予支持，但从原告诉讼之日起，被告应承担所欠承包费之利息损失。被告反诉要求被反诉人赔偿其无法正常经营损失21.6万元，但其未提举充分证据证明反诉被告有不当阻挠行为且造成了损失，对其反诉请求原审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、由被告旅游集团公司支付所欠原告广厦�团公司2014年4月1日前应支付的承包费147.085万元，并按中国人民银行规定的同期贷款利率从2014年5月16日支付相应利息至清偿之日。二、由被告旅游集团公司支付原告广厦集团公司2014年4月1日应支付的承包费135万元。三、驳回原告广厦集团公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告旅游集团公司的反诉请求。案件受理费33250元，由被告旅游集团公司承担。反诉费2270元由反诉原告旅游集团公司承担。
宣判后，旅游集团公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决上诉人支付2014年4月1日应支付的承包费135万元属于超出诉请范围裁判，违背不告不理原则。原审法院偷换法律概念，2014年度承包费与2014年4月1日应支付的承包费属于不同的概念。根据双方合同约定“每年的4月1日支付下一年度的承包经营费”，被上诉人并没有对2015年度承包费提出诉讼请求，原审法院判决超出诉�范围。2、被上诉人与上诉人已协商确定免除（抵扣）2009年至2011年部分租金且被上诉人请求已过诉讼时效，原审法院认定事实错误。由于上诉人在2009年至2011年期间因经营需要对酒店消防、太阳能、空调等设施设备进行了改造，根据双方合同约定改造投资冲抵当年承包金，为此，被上诉人与上诉人双方协商确定免除了2009年至2011年部分租金，不存在拖欠租金的事实。3、被上诉人诉请的是“补交2009年至2011年承包经营费147.085万元”早已超过诉讼时效，应予以驳回。原审判决认定“被告连年支付承包费并未明确说明所转款项支付费用的具体年限”，属于事实认定错误。4，上诉人与被上诉人之间名为承包关系，实为租赁关系，原审判决定性错误。合同性质应根据合同内容、主要条款进行认定。本案完全符合租赁合同的特征。上诉人与被上诉人之间为租赁合同关系，被上�人无权基于租赁关系向上诉人主张承包费用及利息。5、因被上诉人原因致使上诉人无法正常使用酒店二楼，被上诉人应赔偿因此给上诉人造成的损失21.6万元，并且上诉人享有先履行抗辩权，有权拒绝支付2015年度租金。上诉人曾就将酒店二楼转租并进行装修事宜征得被上诉人同意，但2014年1月17日空军兰州房管处西安办事处通知上诉人，要求停止广厦酒店装修；被上诉人也在2014年1月20日致函上诉人，要求上诉人采取措施制止装修和经营行为；给上诉人造成的经济损失应由被上诉人赔偿。综上，原审判决认定事实错误、偷换法律观念、超出诉请范围裁判，请求二审法院依据事实和法律规定，支持上诉人的诉讼请求。
广厦集团公司答辩称：1、答辩人与被答辩人签订的合同为承包经营合同，而非租赁合同，原审法院对本案合同定性正确。从答辩人与被答辩人签订合同名�看，双方在2007年5月签订的合同名称为《汉中广厦大酒店承包经营合同书》，明确了该合同是承包经营合同。从双方签订的合同内容来看，《汉中广厦大酒店承包经营合同书》中明确约定了承包资产、承包金、承包期等，明确约定被答辩人在承包后自负盈亏，自主经营。这些内容显然都是承包经营合同的内容。答辩人与被答辩人之间形成承包经营合同关系，而非租赁合同关系。
2、答辩人主张的2009年至2011年间承包费并未超过诉讼时效。答辩人与被答辩人签订的《承包经营合同》是一个单一之债的合同，而非分期履行合同。该合同是一个合同期限自2007年6月1日至2015年8月1日止的承包经营合同，只有一个合同之债。只是在合同之债的履行方式上，采取将承包费分期履行。这显然是将同一债务分期履行，诉讼时效应从最后一期履行期限届满之日起算。在实际履行中，被�辩人也从未说明给付的承包费所指向的具体支付年限。因此，被答辩人主张的诉讼时效抗辩既无法律依据，也不符合实际情况。3、原审法院认定的20l4年4月1日应支付的承包费与答辩人主张的“2014年度承包费”是同一标的，原审法院判决不存在超裁情形。也就是说，答辩人在一审中主张的2014年度承包经营费就是指2014年4月1日应缴纳的承包费，承包经营期间都是指向2014年4月1日至20I5年3月31日。原审法院在裁判时，为了明确该费用，用了“2014年4月1日应交纳的承包费”来表述。这种表述同答辩人的诉讼请求是一致的，不属于超出诉讼请求范围裁判。4、被答辩人无证据证明其因答辩人原因造成损失，无权要求答辩人赔偿损失。被答辩人原审中诉称因答辩人阻止其装修酒店二楼，造成实际损失21.6万元。为证明自己的实际损失，被答辩人提供了西安国际旅行社散客部的商务函、订房单、收据等。显然不具有真实性，无法达到证明目的，不能证明被答辩人实际损失的存在。故答辩人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实,应予确认。
上诉人旅游集团公司在二审庭审中提供了五份《施工合同》：1、2009年11月25日，旅游集团公司与王铁军施工队签订《施工合同》；2009年11月25日，旅游集团公司与西安蒙和商贸有限责任公司签订《消防工程施工合同》；3、2009年12月28日，旅游集团公司与西安蒙和商贸有限责任公司签订《加装屋顶太阳能施工合同》；4、2010年2月22日，旅游集团公司与惠小军施工队签订《合同》；5、2010年3月5日，旅游集团公司与熊定勇施工队签订《施工合同》。证明目的是：旅游集团公司因经营需要对酒店进行局部装修改造及设备购�，投资费用为137万余元，用于冲抵当年的部分承包金。以此佐证，双方协商免除（抵扣）2009年至2011年部分承包金的客观事实。被上诉人广厦集团公司质证认为，上诉人旅游集团公司在二审庭审中提供的五份《施工合同》，该证据不属于新证据，不应作为定案证据使用，且该证据缺乏真实性，不能证明装修改造事实的存在。故上诉人旅游集团公司既无对酒店进行局部装修改造的事实发生，又无被上诉人广厦集团公司同意抵扣的证据。
本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点问题是:1、关于本案合同的定性问题；2、旅游集团公司主张所欠的147.085万元承包费已抵扣的事实是否充分及广厦集团公司主张的该承包费是否超过诉讼时效；3、原审判决2014年4月1日支付承包费135万元是否超出诉讼请求范围；4、旅游集团公司拒付2014年4月1日至2015年3月31日的承包费的理由是否�立及其公司反诉请求依据是否充分。
首先，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。双方所签订的《汉中广厦大酒店承包经营合同书》及《<承包经营合同书>补充条款》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制规定，合法有效。
其次，关于本案合同的定性问题。企业承包经营合同，是指企业完善承包经济责任制的法律形式，是发包方按照所有权与经济权分离、责权利相结合的原则，将企业经营权采取适当方式承包给企业经营者自主经营，由承包方向发承包上交利润等任务，而明确相互权利的协议。从双方签订合同的名称看，其明确了合同系承包经营合同。从双方签订合同的内容看，《汉中广厦大酒店承包经营合同书》及《<承包经营合同书>补充条款》中明确约定了承包资产、承包金、承包期等，明确约定被答辩人在承包后自负盈亏，自主经营等。这些内容显然都是承包经营合同的内容。根据双方合同的约定，双方之间的合同，符合承包经营合同法律关系的特征，并非租赁合同法律关系。故旅游集团公司上诉称本案合同系租赁关系的理由不能成立，本院依法不予支持。
第三、关于旅游集团公司主张所欠的147.085万元承包费已抵扣的事实是否充分及广厦集团公司主张的该承包费是否超过诉讼时效。根据双方合同约定，上诉人应自2009年4月1日起按时向广厦集团公司支付每年135万元的承包费。而上诉人2009年支付承包费100万元，2010年支付80万元，2011年支付61.36万元，加上广厦集团公司消费欠款16.555万元，合计77.915万元，2013年支付两次135万元共270万元；总计支付527.915万元。2009年至2013年共欠承包费147.085万元。广厦集团公司要求上诉人支付所欠承包费依�充分。对于该部分承包费是否已抵扣，上诉人旅游集团公司在原审中虽提出抗辩，2009年至2011年期间的承包费147.085万元已抵扣，但未提供证据。在二审庭审中，上诉人旅游集团公司虽提供了2009年至2010年期间的五份《施工合同》，证明其公司因经营需要对酒店进行局部装修改造等投资费用，用于冲抵了当年的部分承包金，以此证据证明，双方已协商免除（抵扣）2009年至2011年的部分承包金。但该证据不符合双方合同约定，即“改造方案由乙方（旅游集团公司）提出，甲方（广厦集团公司）有权审核并可提出修改意见。改造投资数额以甲乙双方共同审计为准”。上诉人旅游集团公司未提供双方共同审计认可的证据，其装修改造金应冲抵承包金的理由不成立。因上诉人旅游集团公司连年滚动支付承包费并未明确说明转账款项支付费用的具体年限，故上诉人旅游集团公司�于超过诉讼时效的理由亦不成立。
第四、关于原审判决20','2018-10-02
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