中华人民共和国
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终241号
上诉人（原审被告）南京广推网络科技有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市秦淮区。
法定代表人程志强，该公司经理。
被上诉人（原审原告）磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.），住所地美利坚合众国。
法定代表人MarkP.Peterson，该公司总裁。
委托代理人刘金凤，南京知识律师事务所律师。
委托代理人郭琳娜，南京知识律师事务所律师。
原审被告南京康尼科技实业有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市经济开发区。
法定代表人徐官南，该公司董事长兼总经理。
上诉人南京广推网络科技有限公司（以下简称广推公司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）、原审被告南京康尼科技实业有限公司（以下简称康尼公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人广推公司的法定代表人程志强、被上诉人磊若公司的委托代理人郭琳娜到庭参加诉讼。原审被告康尼公司经传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审判。本案现已审理终结。
磊若公司一审诉称：Serv-
UFTP服务器软件是一款国际知名的FTP服务器端软件。磊若公司通过检测调查发现，康尼公司未经授权即在自己的网站服务器（www.knt-
nj.com）上安装、使用涉案软件。康尼公司网站由广推公司建设和维护，服务器实际由广推公司占有和控制。康尼公司和广推公司未经许可即非法安装、使用涉案软件的行为，严重侵犯了磊若公司依法享有的复制权、获得报酬的权利，理应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。请求法院：1、判令康尼公司立即停止使用，广推公司立即卸载所控制的服务器上使用的Serv-
UFTPv6.4盗版软件；2、判令广推公司赔偿磊若公司经济损失及合理费用共计30万元；3、案件诉讼费由康尼公司和广推公司承担。
康尼公司一审辩称：1、康尼公司从未在被诉网站服务器安装、使用Serv-
UFTP软件，也从未实施过涉嫌侵犯磊若公司计算机软件著作权的行为。2、康尼公司是被诉网站www.knt-
nj.com的所有者和使用者，在主观上没有将涉案软件复制安装于被诉网站服务器上使用的意图，对于被诉网站服务器上安装有Serv-
UFTP软件也不知情。3、被诉网站服务器是一个专业从事网站服务的公共服务器，与康尼公司不存在唯一对应或唯一从属关系。康尼公司自2013年4月13日起至今，通过与广推公司签订多份《域名、邮箱、空间订单》、《网站建设合同》，委托广推公司提供网站开发、制作和维护，网站域名空间购买、注册和服务，网站日常安全检测、企业邮箱、网站其他技术维护等。广推公司是被诉网站服务器的实际管理人和控制人。涉案软件安置在服务器上，磊若公司要求康尼公司卸载该软件是无法实现的，因为康尼公司无法安装亦无法卸载该软件。
广推公司一审辩称：1、广推公司没有使用过涉案软件。磊若公司所举证据只能证明服务器上可能有涉案软件，而不是一定有该软件。2、原告主张30万元的赔偿额过高。涉案软件正版价格只有3000元。律师费金额过高，且律师费发票和公证费收据都是2014年开的，跟本案没有关系。
一审法院经审理查明：
一、磊若公司享有的权利
磊若公司系在美国设立的企业。登记日期为2012年6月27日的美国版权局版权登记文件显示Serv-
U计算机软件第六版首次发表于2004年12月7日，美国，作者磊若公司。
2006年8月1日，磊若公司授权案外人上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）为其在中国的唯一分销商。授权内容为在中国销售、推销、分销和出售磊若公司的产品（包含Serv-
U软件），并授权软众公司在中国开展反盗版活动。任何未经授权在中国分销磊若公司产品的行为是被磊若公司明令禁止的，任何设法在中国分销或转售这些产品的个人或公司必须获得软众公司的授权。2011年8月18日，软众公司与案外人深圳市康帕斯科技发展有限公司（以下简称康帕斯公司）签订《订货合同》，向康帕斯公司销售“Serv-
UFTP文件服务器软件白银企业版”1套（含一年软件版本升级和电话、在线技术支持），售价32万元。2011年8月26日，康帕斯公司通过上海浦东发展银行向软众公司支付32万元，软众公司出具了发票。
二、被诉侵权行为
2014年4月2日，磊若公司的委托代理人郭琳娜向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据。代理人在公证处公证员的现场监督下，使用公证处电脑上网进行如下操作：点击、打开桌面“开始”菜单中“所有程序－附件－运行”，弹出运行对话框，输入“telnetwww.knt-
nj.com.cn21”，点击“确定”，显示“220Serv-
UFTPServerv6.4forWinSockready…”。关闭上述窗口，重新点击桌面“开始”菜单中“所有程序－附件－运行”，弹出运行对话框，输入“cmd”，点击“确定”，弹出新窗口，在窗口内输入“pingwww.knt-
nj.com”命令，显示该网站IP地址为“222.186.191.151”。代理人在IE浏览器地址中输入“www.knt-
nj.com”，点击回车键，进入“南京康尼科技实业有限公司”主页。代理人进入“工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询“www.knt-
nj.com”，显示其主办单位为康尼公司。针对以上证据保全过程，江苏省南京市钟山公证处出具了（2014）宁钟证经内字第925号公证书。
一审审理过程中广推公司表示，服务器控制者为了达到欺骗黑客的目的，在安装了其他FTP软件的情况下进行安全设置之后，可以通过telnet命令反馈出Serv-
U信息，并自行演示该过程后刻录了光盘作为证据。磊若公司认为从技术上看可以修改设置改变反馈信息，但欢迎信息只能由服务器控制者进行修改，其他人无法修改。通过telnet反馈的信息有涉案软件，则表示服务器上安装涉案软件的盖然性很高，广推公司主张其修改了相关的设置，应当提供修改记录，因为修改相关设置在服务器上一定会留下相关痕迹。广推公司明确表示无法提交修改涉案网站服务器设置的证据。
清华大学出版社2010年4月第3版2012年7月第3次印刷的《WindowsServer2003系统管理（第三版）》一书第261页至第265页载明：Serv-
U是Windows平台上最流行的FTP服务器软件，其官方网站是http://www.serv-u.com。它可以在短时间内迅速组建功能强大的FTP服务器，除了拥有大部分FTP服务器端拥有的功能外，还支持实时的多用户连接，支持匿名用户的访问等等。它友好的图形管理界面以及拥有安全稳定的性能，也是被广泛使用的原因。该书第410页至第415页载明：Telnet是TCP/IP协议家族的成员，它可以使用户在服务器上建立远程会话。该协议只支持字母数字终端，所有命令必须在命令行中输入。Telnet最常用的功能是登陆服务器并执行服务器端的应用程序。应用Telnet服务主要是指以命令行方式从客户端登陆到服务器，并执行操作[Telnet主机名（或IP地址）端口号]。
三、康尼公司与广推公司的基本情况及其相互关系
康尼公司注册成立于2007年4月，注册资本2000万元，经营范围主要包括轨道车辆电连接器、仪器仪表电连接器及各类机电设备、教学仪器仪表、高低压电器及成套设备、中低压环网设备、电力自动化、机电设备、电子产品的设计、制造、销售及售后服务；技术咨询、技术服务、软件开发、技术培训；电力系统自动化工程承接；自营和代理各类商品及技术的进出品业务（国家限定企业经营或禁止进出品的商品和技术除外）
广推公司成立于2008年12月，注册资本10万元，经营范围是网络推广、网站建设、网络工程；计算机软硬件开发、销售及技术服务。
康尼公司2012年起通过《域名、邮箱、空间订单》方式委托广推公司购买域名、租赁邮箱和网络空间。2014年7月双方又签订《网站建设合同》，康尼公司委托广推公司进行网站改版建设。
2015年4月23日，广推公司出具《承诺函》，内容有：1、广推公司从2013年起负责康尼公司www.knt-
nj.com网站的建设维护，网站建设和维护过程中使用的FTP软件均由广推公司使用，康尼公司无法使用，FTP软件与康尼公司无关。2、广推公司受康尼公司委托租赁服务器空间，服务器空间或服务器上提供的软件均由广推公司提供，康尼公司无法安装、卸载、使用。3、康尼公司仅使用广推公司提供的网站系统，广推公司提供用户名、账号供康尼公司网站进行信息发布，相关软件由广推公司提供。4、关于网站www.knt-
nj.com上所使用的所有软件版权纠纷与康尼公司无关，由广推公司承担责任。
四、维权支出费用
磊若公司为维权花费律师费30000元、公证费1000元。
一审法院认为：
磊若公司是Serv-
Uv6.4软件的著作权人。我国与美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，根据该公约及我国著作权法的相关规定，磊若公司享有的计算机软件著作权受我国法律保护。
根据相关教科书的记载，telnet命令可以使用户在服务器上建立远程会话，其最常用的功能是登陆服务器并执行服务器端的应用程序。用户使用telnet命令时，如同在本地登录执行命令一样，登陆到远程服务器，服务器再把运行结果反馈回本地。虽然在服务器控制者修改软件相关设置的情况下，运用telnet命令远程登录主机所获取的结果不一定能真实的反映目标主机上是否实际安装、使用了涉案软件，telnet命令获取的结果不具有确定性和唯一性。但是本案中运用telnet命令远程登录涉案服务器所获取的反馈信息显示有涉案软件的信息，则该服务器安装、使用了涉案软件的盖然性很高。磊若公司提交了telnet命令反馈信息，已完成www.knt-
nj.com网站服务器中使用了涉案软件的证明责任。广推公司予以反驳，应就其反驳所依据的事实提交证据。广推公司作为涉案服务器的控制者，其主张修改了相关的设置导致telnet命令反馈信息出现涉案软件，应就其修改行为的存在提供相应证据。广推公司不能提交相关证据，故不予采信。综上，一审法院认定www.knt-
nj.com网站服务器中使用了涉案软件。
康尼公司虽系www.knt-
nj.com的所有者并利用该网站展示企业及其产品的相关信息，但网站服务器为广推公司所控制，并由广推公司对被诉网站提供管理和技术服务。康尼公司并未实施在网站服务器安装涉案软件的侵权行为，未侵害磊若公司著作权。
广推公司在其控制的www.knt-
nj.com网站服务器上未经权利人许可安装使用涉案软件，侵害了磊若公司的著作权，应承担停止侵权，并赔偿损失的责任。关于赔偿额的确定，磊若公司要求依法定赔偿确定赔偿额符合法律规定。一审法院综合考虑涉案软件的市场价值、知名度、广推公司侵权行为的性质、时间等因素确定赔偿额。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、广推公司于判决生效之日立即停止使用并卸载在www.knt-
nj.com网站服务器上使用的Serv-
UFTPv6.4软件；二、广推公司于判决生效之日起十日内赔偿磊若公司经济损失及维权合理开支12万元；三、驳回磊若公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由广推公司负担。
广推公司不服一审判决，向本院提起上诉称：广推公司未使用磊若公司的涉案软件，广推公司总获利1000元，一审判决赔偿12万元明显不合理。磊若公司提交的证据不能证明其使用的是正式版还是试用版。请求撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费用由磊若公司负担。
磊若公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回广推公司的上诉请求。
二审中，广推公司提交新证据光盘一张，其称光盘中有涉案服务器于2014年至今的FTP软件日志，证明其使用的是开源软件Filezilla，其未使用磊若公司的Serv-
UFTP软件。
磊若公司对该证据的质证意见为：1、该证据不属于新证据，一审中广推公司明确表示无法提交相关证据；2、广推公司提交的日志无法看出形成时间，无法确认是被控服务器中的日志,不能达到广推公司的证明目的，对真实性不予认可。
本院对该证据的认证意见为：因该证据仅是软件的日志文件，且无其他证据能够证明该日志文件来源于被控服务器，因此对其真实性、关联性不予确认。
二审中，磊若公司未提交新证据。
一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。
本院另查明：
在本院审理的（2015）苏知民终字第00189号案件中，被上诉人亚龙纸制品（昆山）有限公司一审期间提交了一份证据，系其母公司金光纸业（中国）投资有限公司2008年6月向上海伟能科技有限公司订购了Serv-
UFTP7.0版本软件一套，售价为4400元，上海伟能科技有限公司2008年7月出具了编号为No03474846的增值税发票。在该案一审质证程序中，磊若公司代理人对该份证据真实性无异议，对关联性有异议。
在本院审理的（2015）苏知民终字第00021号案件中，法院查明：1、目前网络中存在有大量免费FTP软件，其主要功能与Serv-U
FTP软件基本相同。2、Serv-UFTP软件在美国官网最低售价为495美元，在国内公开市场可以4000元的价格购买到Serv-U软件。
本案二审争议焦点为：1、广推公司是否未经许可使用了磊若公司享有著作权的涉案软件；2、一审判决确定的赔偿额是否适当。
本院认为：
一、关于广推公司是否侵犯了磊若公司软件著作权问题
通过Telnet检测服务器的21端口，其反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的标准。磊若公司通过公证取证得到了涉案服务器的反馈信息，证明在21端口存在有涉案软件服务，即已完成了初步举证，广推公司主张其未使用涉案软件，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由其提交服务器日志等相关证据进行反证。广推公司在上诉状中主张使用的是试用版软件，在二审庭审中又主张使用的是Filezilla免费软件，但其提交的新证据并不能证明被控服务器中使用的是Filezilla软件。在本院第一次通知开庭后，广推公司以申请证人出庭为由申请延期审理，在本院延期开庭时，又以证人有事不能出庭为由，未申请证人出庭。据此，在广推公司不能举证证明其主张的情形下，应由其承担举证不能的不利后果，本院认定其实施了侵犯磊若公司软件著作权的行为。
二、关于一审确定的赔偿额是否适当问题
广推公司侵犯了磊若公司的计算机软件著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，一审法院判决广推公司赔偿磊若公司经济损失及合理费用共计12万元，但本院根据另案中新查明的事实，认为该赔偿额过高，应予以调整。主要理由如下：1、目前网络中存在有大量免费FTP软件，其功能与Serv-
UFTP软件基本相同，因此涉案软件在使用上具有可替代性。2、涉案软件在美国官网最低售价为495美元，且在国内公开市场可以4000元的价格购买到。综合考虑以上因素及涉案软件的知名度、功能、使用范围、被控侵权软件的版本、广推公司侵权行为的性质、侵权情节、磊若公司为诉讼支出的合理费用等因素，本院酌定广推公司赔偿磊若公司经济损失及合理开支人民币4.5万元。
综上，广推公司关于其未使用涉案软件的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。根据二审期间新查明的事实，其关于赔偿额过高的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第1号民事判决第一项；
二、撤销中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第1号民事判决第三项；
三、变更中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民初字第1号民事判决第二项为：南京广推网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失及合理开支共计人民币4.5万元；
四、驳回磊若软件公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币5800元，由磊若公司负担2000元，广推公司负担3800元；二审案件受理费人民币2700元，由磊若公司负担1000元，广推公司负担1700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红建
代理审判员 张晓阳
代理审判员 顾正义
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 王方玮