湖南省龙山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙刑初字第94号
公诉机关龙山县人民检察院。
被告人彭召锦，农民。2002年7月，因犯寻衅滋事罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2003年9月刑满释放；2010年9月20日，因犯盗窃罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑五年，2013年11月刑满释放；因涉嫌犯盗窃罪，2014年9月1日被龙山县公安局民警抓获，2014年9月4日被龙山县公安局取保候审，2015年6月5日被本院取保候审；现在家候审。
被告人彭某甲，农民。2012年5月29日，因吸食毒品被广东省东莞市万江分局行政拘留；因涉嫌犯盗窃罪，2014年9月1日被龙山县公安局抓获，2014年9月3日被龙山县公安局刑事拘留，同年9月13日被龙山县公安局依法执行逮捕；现押于龙山县公安局看守所。
辩护人刘隆平，湖南喳哂呔律师事务所律师。
龙山县人民检察院以龙检公诉刑诉（2015）78号起诉书指控被告人彭召锦、彭某甲犯盗窃罪，于2015年5月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员孙祥担任审判长，审判员姜仁中、人民陪审员彭富建参加的合议庭。本院于2015年8月11日召开庭前会议，并适用普通程序，于2015年8月14日、2015年8月21日两次公开开庭进行了审理。书记员李娟担任法庭记录。龙山县人民检察院指派检察员郑大鸿出庭支持公诉，被告人彭召锦、彭某甲及其辩护人刘隆平到庭参加诉讼。现已审理终结。
龙山县人民检察院指控，2014年7月上旬，被告人彭召锦接到北京市一医院的电话，被告知能治疗其疾病，但其无钱治疗。彭召锦之前在龙山县靛房镇坡脚赶集时了解到坡脚超市比较大，有手机、烟等贵重物品，便邀约其弟被告人彭某甲帮忙盗窃超市财物卖钱后用于治病，彭某甲最终答应一同前去盗窃。2014年7月15日19时许，彭召锦打电话给彭某甲要其于7月16日凌晨1时许开车（车型：五菱荣光S面包车，车牌号：湘U×××××）到龙山县靛房镇中心村接彭召锦去靛房镇联星村坡脚超市盗窃。7月16日2时20分许，两人开车至龙山县靛房镇联星村坡脚超市前，彭召锦戴好事先准备好的手套、头罩，接着彭召锦用盗来的撬棍把坡脚超市卷砸门锁撬坏，把超市卷砸门抬高至一米左右的门缝，并用椅子把门撑住，彭召锦先进入超市盗窃。几分钟后，彭某甲在超市门口顺手拿了一个塑料口袋罩住头部、戴好手套后进入超市与彭召锦一起实施盗窃。两人共盗得香烟、手机、现金、红牛等财物及4000元现金。当日凌晨4时许，彭召锦在龙山县靛房镇十字街附近将所盗得的手机和香烟以8000元的价格卖给了一向姓永顺人。当日5时许，彭某甲将作案用的撬棍还回到原处。当日下午，彭召锦将自己用于作案的手套、头套等在其新屋前的公路边焚烧掉，将盗窃用的电筒扔至一处公路外的竹林里。几天后，彭某甲将自己作案的衣物扔进河里冲走了。2014年7月23日，彭召锦从龙山县靛房镇出发到北京治病，期间将赃款用于住院医疗费、交通费、生活费及赌博开销。2014年9月2日，龙山县公安局民警经走访调查确认两人有重大作案嫌疑后在其家中将两人抓获。盗窃的香烟、手机经鉴定总价值为人民币17629元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定构成盗窃罪，诉请依法判处，并提供了相关的证据。
被告人彭召锦辩称：
1、我在公安机关的口供是刑讯逼供得来的；
2、不是9月2日被抓获的，是9月1日我自己去的派出所；
3、作案用的撬棍没有鉴定，到底是不是那两根撬棍撬的锁；
4、对两份声像资料鉴定提出质疑，认为鉴定结论是“倾向于”，不能凭此鉴定就定罪；
5、信用社的监控视频没有提取出来，且没有车牌，有疑点；
6、没有找到购买赃物的人。
被告人彭某甲辩称：
1、从9月1日到9月3日我遭受刑讯逼供；
2、对两份声像资料鉴定提出质疑；
3、没有找到购买赃物的人。
辩护人刘隆平辩称：
1、本案没有直接证据证明犯罪事实，都是间接证据；
2、两份声像资料前后矛盾，鉴定的科学程度不高，不够严谨；
3、信用社的监控视频没有调取出来，对其真实性有合理的怀疑；
4、拘传时间是9月1日，公安机关办案程序违法。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了以下证据予以证实：
1、报警案件登记表，证明2014年7月16日被害人孙某某在靛房镇联星村的坡脚超市被盗的事实。
2、现场勘验检查笔录及照片，证明超市被盗的事实。
3、辨认现场笔录及照片，证明被告人彭召锦于2014年9月4日带领公安干警指认被盗超市现场及烧毁作案时所穿的衣服、手套、头罩的现场。
4、作案工具照片，证明公安干警在彭某乙家中找到盗窃时撬门用的撬棍。
5、证人严某甲的证言，证明其是“从小看着彭召锦、彭某甲长大的，住在离他们家不远处。在超市的监控视频中，第二个进来的人衣服是搂起的，他一转身我看他身影就认出来是彭某甲；第一个进来的人穿着衣服的，身形不是很确定，但是在他勾腰取烟的时候，彭某甲过来和他说话的时候，他抬头看彭某甲的动作，就确定这个人就是彭召锦了；第一个进来的人什么时候都是用的左手，这和彭召锦也很吻合，彭召锦也是左撇子。”
6、证人田某甲的证言，证明其“从小就认识彭召锦、彭某甲，非常熟悉。第一个进来的人戴有头套，但他走路的神态和身材、翻东西的动作和彭召锦很像，而且彭召锦是左撇子和视频中的一样。第二个进来的人我就注意到他的大鼻子，和彭某甲的鼻子很像，还有他搂衣服的动作，每次都是用一只手搂，右边一下，左边一下的，把衣服搂到胸前的靠肩膀位置都和视频中的人很像。视频中两人的身高和彭召锦、彭某甲差不多的，两个人穿的衣服我也见他们兄弟穿过，一个穿的深色的西服，另一个是短袖，在袖子上面有一个白色的边边。”
7、证人田某丙的证言，证明其“和彭召锦、彭某甲是差不多大的，是从小一起长大的，非常熟悉。其以前就在刑警大队看过超市的监控视频，当时就确定视频中的人就是彭召锦、彭某甲兄弟。这次其再次看了视频大概10分钟，认为虽然第一个进来的人戴有头套，但是他走路的神态和身材、翻东西的动作和彭召锦很像，而且大夏天穿长衣长裤的只有他一人，视频中穿的衣服以前也见他穿过。第二个进来的人虽然也戴的有东西，但是没有把脸遮挡完，我看到了他的鼻子、脸型，特别是他的鼻子，很大，而且背影很像，还有就是他搂衣服的动作，把衣服搂到胸前的靠肩膀位置都和彭某甲是一样的，而且都是习惯右手先搂一下。还有彭召锦是个左撇子，视频中第一个人也是左撇子。”
8、证人鲁某某、姚某某的证言，证明二人是在靛房镇十字街卖油粑粑的，鲁某某称记不清案发当天早上是否有车经过十字街，姚某某称因当天不是逢场天，没有上街卖油粑粑。（彭某甲在供述中提到信用社前有卖油粑粑的，能够证明其车有无经过。）
9、证人田某乙、严某乙的证言，证明彭某甲家附近没有人烤烟。（彭某甲在供述中提到其屋对面当时有人烤烟，烤烟的人要守烟，其开车出门应该能看见。）
10、证人傅某某的证言，证明其是超超网吧管理员，网吧门口有个摄像头，覆盖范围是大门前5-7米左右，但是该网吧视频监控于2014年5月份被打雷烧坏了，至今不能用。
11、证人向某某（彭某甲配偶）的证言，证明其因时间太久记不清楚案发当天彭某甲是否在家睡觉了。
12、侦查实验笔录，证明在案发现场，夜间条件相同的发案通道，相同的监控探头下，办案民警于2015年4月21日0时3分0秒至0时16分0秒，对被告人彭某甲共做了两次侦查实验，整个过程有政府工作人员见证。
13、两份鉴定结论书，证明经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定，被告人彭召锦、彭某甲与视频中的作案人倾向于同一人；经湖南大学司法鉴定中心鉴定，被告人彭某甲与头戴黑头套的人倾向于同一人，彭召锦是否为同一人，不能得出结论。
14、靛房信用社工作人员出具的说明（2015年2月4日出具），证明该社工作人员张鹏、彭阳于2014年7月16日带领办案民警调阅了该社2014年7月16日凌晨2时40分至凌晨5时时间段的临街面监控视频，视频画面显示，2014年7月16日凌晨4时10分许有一辆白色面包车由坡脚方向开来，经靛房十字街后，转永顺方向，时隔半小时左右，约4时40分许，又有一辆面包车由永顺方向开来，经靛房十字街转坡脚方向开走，两车车型相同，颜色均为银白色，车身后挡风玻璃上均有一赛道地图的明显特征，且赛道地图相似，经反复播放观看，一致认同两车确为同一车辆，但车牌号模糊看不清楚，车内人员模糊看不清楚。由于该社视频监控系统存在技术原因，两名民警无法将该视频调取。且由于时间久远，该视频文件已不复存在。（该车外貌特征与彭某甲的面包车相似）
15、办案说明，证明彭某甲在靛房派出所双膝跪地，用头往地上猛撞，办案人员出于对其保护将其控制在木制椅子上。彭某甲大喊冤枉，情绪失控双手极力乱扯乱拉，试图挣脱手铐，由于长时间拉拽，其手腕处出现红肿。办案民警劝说其要配合公安机关的调查，彭某甲猛然将头撞向椅子的扶手，将头部撞伤，当时就流血不止，办案人员想法对其头部进行止血处理，随后将彭某甲带入龙山县公安局执法办案区。
16、孙某某出具的被盗物品清单，证明被盗黄芙蓉王15条，蓝芙蓉王8条加5包，精品白沙29条，软双喜5条，利群2条，和天下6包，各种手机（型号略）15台，现金4000元。
17、价格鉴定结论书，证明被盗香烟和手机经鉴定总价值13629元。
18、受害人孙某某、田某丁的陈述，证明其超市被盗的事实和被盗的财物数量。
19、彭某乙的证言，证明他家在修房子，有两根撬棍放在家里，彭召锦经常到他家玩，知道那两根撬棍，但彭召锦有没有拿过撬棍他就不清楚了。
20、被告人彭某甲的4次供述，4次供述的盗窃过程基本一致，其中第一次关于盗窃完成后的情况与后三次有所不同，第一次供述从超市出来后，二被告人开车往永顺方向去的路上，彭召锦把东西搬下车后，彭某甲就开车回丈母娘家去了，后三次供述是彭召锦把东西搬下车后，彭某甲把车开出50米左右调头，然后等彭召锦把东西卖完了并上车后，二人一起开车回靛房镇中心村。
21、被告人彭召锦的三次供述，其内容基本一致，与彭某甲的供述基本吻合。
22、同步录音录像，证明二被告人在公安机关的供述并没有受到刑讯逼供。
23、谅解书、收条，证明2014年9月5日，彭召锦与受害人孙某某达成协议，孙某某签订了谅解书；2014年9月12日，在公安民警见证下，彭召锦在坡脚超市里以现金支付的方式赔偿孙某某17600元整。
辩护人刘隆平在庭审中提交了以下证据：
证人晏某某、王某某、严某乙、田某丙的证言，证明二被告人是2015年9月1日被抓获的。
上述公诉机关提供的证据，经当庭举证、质证，二被告人及辩护人对部分证据提出质疑，但并没有提供相应证据证实其质证观点，且是依照法定程序取得，符合证据的合法性、关联性、客观性，本院予以确认。辩护人提供的证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院依法调取的证据：2015年9月6日依法在被害人孙某某家中询问孙某某笔录一份，证明案发后，被告人彭召锦与其母亲三次找到孙某某，要求其出具谅解书和收条，前两次孙某某不同意，认为还没有确定是谁偷的，所以不能收钱，但同意出具谅解书，第三次才收了钱并出具了收条。其间，彭召锦的母亲说“我到派出所看过超市的监控视频，认得出是我儿子，我儿子我一看就认识”。
经审理查明，2014年7月上旬，彭召锦邀约其弟被告人彭某甲帮忙盗窃超市财物卖钱后用于治病，彭某甲最终答应一同前去盗窃。2014年7月15日19时许，彭召锦打电话给彭某甲要其于7月16日凌晨1时许开车（车型：五菱荣光S面包车，车牌号：湘U×××××）到龙山县靛房镇中心村接彭召锦去靛房镇联星村坡脚超市盗窃。7月16日2时20分许，两人开车至龙山县靛房镇联星村坡脚超市前，彭召锦戴好事先准备好的手套、头罩，接着彭召锦用盗来的撬棍把坡脚超市卷砸门锁撬坏，把超市卷砸门抬高至一米左右的门缝，并用椅子把门撑住，彭召锦先进入超市盗窃。几分钟后，彭某甲在超市门口顺手拿了一个塑料口袋罩住头部、戴好手套后进入超市与彭召锦一起实施盗窃。两人共盗得香烟、手机等财物及4000元现金。当日凌晨4时许，彭召锦在龙山县靛房镇十字街附近将所盗得的手机和香烟以8000元的价格卖给他人（身份不明）。当日5时许，彭某甲将作案用的撬棍还回到原处。当日下午，彭召锦将自己用于作案的手套、头套等在其新屋前的公路边焚烧掉，将盗窃用的电筒扔至一处公路外的竹林里。几天后，彭某甲将自己作案的衣物扔进河里冲走了。2014年9月1日，龙山县公安局民警经走访调查确认两人有重大作案嫌疑后在其家中将两人抓获。盗窃的香烟、手机经鉴定总价值为人民币17629元。
综上，针对被告人彭召锦、彭某甲及其辩护人刘隆平的辩解及辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于被告人彭召锦、彭某甲所提出的其在公安机关遭受刑讯逼供，所作出的供述不真实的辩解。本院认为，通过召开庭前会议，充分听取被告人提供的线索和材料以及公安机关办案人员的说明，且二被告人在公安机关供述时均有同步录音录像的视频光碟，并未发现公安机关采用刑讯逼供的方式迫使被告人违背意愿作出供述。故二被告人的该辩解不能成立。
2、关于被告人彭召锦、彭某甲及其辩护人刘隆平提出的公安机关是9月1日对二被告人进行拘传，经庭审调查，该辩论观点与事实相符，本院予以采纳。拘传证上所写时间与实际拘传时间相差一天，但公安机关在对二被告人录取口供时均采取了同步录音录像，其口供是经合法途径取得，故拘传时间有误并不足以否定二被告人作出的关于案件事实部分的供述。
3、关于被告人彭召锦提出作案用的撬棍没有经过鉴定，不能确定是用那两根撬棍撬的锁的辩护观点。本院认为，虽没有对撬棍进行比对鉴定，但经庭审调查，二被告人对关于撬棍的多份供述基本一致，能够相互印证，故对该辩护观点不予采纳。
4、关于被告人彭召锦、彭某甲及其辩护人刘隆平提出两份声像鉴定的结论不一致，且结论是“倾向于同一人”，不能凭这两份鉴定就确定是二被告人的观点。本院认为，两次鉴定，公安机关给鉴定机构提供的样本有所区别，第一次是提供的二被告人的照片与现场监控视频进行比对，第二次是提供的二被告人照片以及被告人彭某甲的侦查实验视频文件，与现场监控视频进行比对。作出该两份鉴定的鉴定机构和鉴定人员均具有司法鉴定许可证，具有合法的鉴定资格，所出具的鉴定书程序合法，内容有效。综合两份鉴定结论，与本案其它相关证据能够相互印证，故对该辩护观点不予采纳。
5、关于被告人彭召锦、辩护人刘隆平提出的信用社的监控视频没有调取出来，对其真实性不予认可的辩护观点。本院认为，该信用社的两名工作人员与本案当事人、案件处理结果均无利害关系，且该证据系公安机关依照法定程序取得，能够间接证明案件的部分事实，应认定为有效证据，故对该辩护观点不予采纳。
6、关于被告人彭召锦、彭某甲及其辩护人刘隆平提出的没有找到购买赃物的人，赃物去向不明，不能认定本案系二被告人所为的辩护观点。本院认为，是否查清购买赃物的人和赃物的去向，并非定罪量刑的必要条件，本案多份证据能够相互印证，形成完整的证据链条，足以证实案件的事实。故对该辩护观点不予采纳。
本院认为，被告人彭召锦、彭某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值17629元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，二被告人均积极实施犯罪行为，系主犯；被告人彭召锦在有期徒刑执行完毕后五年内又犯盗窃罪，是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；案发后，被告人积极赔偿了被害人的损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。综上，本院决定对被告人彭召锦在从重处罚的原则上酌情从轻处罚，对被告人彭某甲酌情从轻处罚。据此，对被告人彭召锦适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款之规定，对被告人彭某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定，判决如下：
一、被告人彭召锦犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，原羁押四日应予抵扣，即自2015年10月10日起至2017年4月5日止。）
二、被告人彭某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年9月1日起至2015年10月31日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 祥
审 判 员 姜仁中
人民陪审员 彭富建
二〇一五年十月十日
书 记 员 李 娟
附页
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。