山东省曲阜市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）曲行重字第7号
原告张某某，男。
委托代理人姚海涛。
被告泗水县城市管理行政执法局。
法定代表人韩某某，局长。
委托代理人李峰。
委托代理人胡克福。
原告张某某诉被告泗水县城市管理行政执法局行政强制一案，原告于2014年2月20日向本院提起行政诉讼。本院于2014年6月16日作出行政判决，原告不服该判决上诉至济宁市中级人民法院，济宁市中级人民法院于2014年11月13日作出民事裁定，裁定撤销曲阜市人民法院行政判决，发回本院重新审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张某某及其委托代理人姚海涛到庭参加了诉讼，被告泗水县城市管理行政执法局委托代理人李峰、胡克福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2013年11月19日，被告泗水县城市管理行政执法局向原告张某某做出了泗执强字《城管行政执法行政强制执行决定书》的具体行政行为。
被告提交的证据有：1、《中华人民共和国行政强制法》；2、鲁府法发（2005）64号文；3、鲁政字（2005）291号文；4、泗政发（2007）25号文；5、泗编（2007）18号文；6、济政字（1998）25号文；7、济政字（2007）65号文；8、泗政字（2009）127号文；9、《城管行政执法立案审批表》；10、《城管行政执法询问调查通知书》及回证；11、现场勘验笔录；12、现场勘验图；13、勘验照片；14、询问调查笔录二份；15、证明五份；16、案件调查终结报告；17、领导审批意见会签表；18、案件处理审批表；19、《城管行政执法限期拆除决定书》及回证；20、《城管行政执法催告书》及回证；21、听证申请书；22、城管行政执法听证会通知书；23、听证会公告；24、听证主持人、听证员、书记员委托书；25、听证授权委托书；26、听证会签到登记表；27、行政案件听证笔录；28、行政案件听证报告；28、（2013）第040203号《城管行政执法行政强制执行决定书》及回证；29、公告；30、光盘视频。
原告诉称，一、被告不是法定的规划行政主管部门，对未办理建设工程规划许可证的建筑物不具有查处权，无执法主体资格。《城乡规划法》第十一条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。《城乡规划法》明确了在规划区内的建设活动由城乡规划主管部门负责管理，被告对未办理建设工程规划许可证的建筑物，无查处权。二、原告建设房屋不适用《城乡规划法》第四十条的规定，不需要办理建设工程规划许可证，其房屋不属于违法建筑。《城乡规划法》第四十条的规定只能适用于城市规划区。本案原告原系泗水镇翟家庄村村民，在该村集体土地上进行房屋建设，不适用该法条的规定。《泗水县城市总体规划（2005-2020）年》的批复》（济政字（2007）65号）是济宁市人民政府2007年7月31日批复的，此时原告的房屋早已经完工，批复之前，原告房屋并没有列入规划，没有严重影响城市规划，不属于违法建筑。三、原告的建设行为经过了有关单位的同意，应当受到法律保护。原告的建设行为经过了村民委员会的同意，并且镇政府也是认可的，当时建设时村委会、镇政府还派人到了现场。原告的建筑物应当受到法律的保护。四、原告的建设行为，已超过了法定的行政处罚追责时效期限，依法不能再给予行政处罚。《城乡规划法》2008年1月1日实施，原告的房屋在该法实施之前早已经建成，在此之前，原告没有收到被告及其他政府部门的任何通知，根据《立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。因而不能用新颁布的法律去追溯在这以前实施的行为。即使翻修整理房屋的行为属于该法调整，但是根据《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。2007年原告翻修的房屋就已经完工，原告的行为不存在连续或者继续的情况。泗水县政府在作出《房屋征收决定》之前，县政府征收拆迁指挥部已经对原告的土地房屋进行了实地调查和测量登记，并进行了估价。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府作也房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿。”这充分说明，泗水县政府已经将原告的房屋作为合法房屋对待。五、被告进行行政处罚不符合法定程序。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十九条规定：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书”。被告在作出行政处罚之前没有充分听取当事人的意见和要求，更没有制作《城管行政执法行政处罚决定书》，其处罚程序显然违法。六、本案目前还不符合强制执行的法定条件。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆餘的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。被告作出《城管行政执法行政强制执行决定书》是2013年11月19日，原告截至2014年2月20日尚处于提起行政诉讼的法定期限，此期限内决定组织强制拆除明显违法。另外，被告对该案没有进行公告程序。七、被告实施具体行政行为的目的不正当。现在原告所住的辖区列入拆迁范围，因原告不满当地政府的拆迁补偿标准而拒绝搬迁，造成相关片区未按时完成拆迁开发进度，被告才采取“变通执法”和“双重标准执法”。被告的行政执法显然不是为了公共利益的需要，显然违反了公平法则。八、不具备建设工程规划许可证，属于政府执法不规范造成的，不应当由公民个人承担责任。在泗水县范围内，当地政府从未要求村民建房办理《建设工程规划许可证》，这种现象属于泗水县的政府规划部门执法不规范所造成的。请求依法判决撤销泗执强字（2013）第040203号《城管行政执法行政强制执行决定书》，本案诉讼费用由被告承担。
原告提交的证据有：1、泗执强字（2013）第040203号《城管行政执法行政强制执行决定书》；2、拆迁公告；3、泗私字第008774号房权证；4、2012年5月17日被告向原告下达的行政处罚决定书以及2012年5月28日被告向原告下达的行政强制执行决定书；5、（2013年）曲行初字第234号行政判决书一份。
被告辩称，一、答辩人下达泗执强字（2013）第040203号《城管行政执法行政强制执行决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。2013年9月25日答辩人工作人员经社会举报发现，原告张某某在济河街道办事处华兴街所建房屋，未办理建设工程规划许可证。答辩人依职权依法立案，向原告下达了泗执询字（2013）第040203号城管行政执法询问调查通知书并送达，且进行了现场勘验，制作了现场勘验笔录，绘制了现场勘验图，以上执法程序有见证人现场见证。经调查有关人员及华兴街居委会、济河办事处、泗水县住房和城乡规划建设局，均证实原告所建房屋未办理建设工程规划许可证，属违章建筑。在充分调查取证的基础上，答辩人的工作人员制作了案件调查终结报告，依法立案审批会签，作出了泗执拆决字（2013）第040203号《城市管理行政执法限期拆除决定书》并送达。原告在规定期限内没有自动拆除。答辩人依法以泗执催字（2013）第040203号《城管行政执法催告书》予以催告，并依法予以听证。答辩人依职权下达泗执强字（2013）第040203号《城管行政执法行政强制执行决定书》，并予以公告。二、答辩人在泗水县城市规划区内具有行使城市管理行政处罚的职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市入民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。据此，山东省人民政府法制办公室《关于在泗水县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（鲁府法发（2005）64号）授权答辩人行使城市管理行政执法权；山东省人民政府《关于确认省政府法制办有关县级城市开展相对集中行政处罚权工作批复文件效力的通知》（鲁政字（2005）291号）确认了鲁府法发（2005）64号文的效力。泗水县人民政府泗政普法（1991）63号批复了泗水县城规划区的范围，原告所建房屋处于泗水县城规划区内。因此，答辩人在泗水县城市规划区内具有城市管理行政处罚权和强制执行权。三、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，原告在建房前和建房后均未办理或补办建设工程规划许可证，原告所建设房屋的违法性一直没有消除，属持续违法状。综上所述，答辩人下达的泗执强字（2013）第040203号《城管行政执法行政强制执行决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，原告的起诉理由均不成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，原告提交的2、4、5号证据与本案无关联，本院不予认定；原告提交的3号证据仅能证明翻建前的原房屋的合法性，但该证据上记载的房屋已经被原告翻建，原房屋已经灭失，其不能证明现有房屋的合法性，与本案涉案房屋无关联，本院不予认定；原告提交的1号证据及被告所举的证据，符合证据关联性、合法性、真实性的要求，本院认定为合法有效。
经审理查明，原告张某某在泗水县济河街道办事处华兴街的房屋，地处城镇规划区内。被告泗水县城市管理行政执法局以原告所建房屋未取得建设工程规划许可证为由，于2013年9月25日立案，同日作出泗执询字（2013）第040203号《城市管理行政执法询问调查通知书》，并制作了《现场勘验笔录》和《现场勘验图》。2013年10月17日被告作出了泗执拆决字（2013）第040203号《城管行政执法限期拆除决定书》。同年10月24日被告作出了泗执催字（2013）第040203号《城管行政执法催告书》。以上文书经过送达，原告均拒绝签字。2013年10月28日，原告申请听证，同年11月15日，被告组织听证，并作出行政案件听证报告。2013年11月19日，被告作出泗执强字（2013）第040203号《城管行政执法行政强制执行决定书》，并于同日进行了公告。另查明，2003颁发给原告的泗私字第008774号房权证上记载的原告的房屋幢号1为北屋，总层数为平房，建筑面积为55平方米；房屋幢号2为东屋，总层数为平房，建筑面积为21平方米。2007年，原告未经准建许可，在原有宅基地上翻盖了房屋，面积约400平方米，翻盖的房屋至今未取得建设工程规划许可证。泗私字第008774号房权证上记载的原房屋已被原告翻建，原房屋已经灭失。原告张某某于2014年2月20日提起行政诉讼，要求撤销泗执强字（2013）第040203号《城管行政执法行政强制执行决定书》。
本院认为，一、关于被告的职权问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”；《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”；《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”及该法第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”。根据以上法律规定及参照鲁府法发（2005）64号《关于在泗水县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、鲁政字（2005）291号《关于确认省政府法制办有关县级城市开展相对集中行政处罚权工作批复文件效力的通知》的规定，城市管理行政执法机关对城镇规划区内未取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施消除影响的违法建设，具有责令限期拆除法定职权；逾期不拆除的，经县级人民政府授权责成，可以采取强制拆除措施。本案中，被告未提交县级人民政府予以责成的证据，应视为没有证据。被告未经泗水县人民政府责成就作出行政强制执行决定，系超越职权。二、关于本案事实问题。原告房屋位于泗水县城镇规划区内，未取得建设工程规划许可证，被告对此认定事实清楚。三、关于行政程序问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条之规定，行政机关实施行政强制措施应当依照法定程序，遵循正当程序原则。本案中，被告先后经过立案审批、现场勘验、询问调查、领导会签、审批、作出限期拆除决定、催告、听证、作出行政强制执行决定等程序，并依法送达执法文书，具体行政行为符合法定程序。综上所述，被诉行政行为超越职权，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：
撤销被告泗水县城市管理行政执法局做出的泗执强字（2013）第040203号《城管行政执法行政强制执行决定书》的具体行政行为。
案件受理费50元由被告承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 孔凡立
审判员 丰绪臣
审判员 谭世兵
二〇一五年十月二十日
书记员 孔盛洁