吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉民终24号
上诉人（一审被告）：通化市港汇置业有限公司，住所地吉林省通化市。
法定代表人：王世伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：齐建慧，北京国宏（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：臧海涛，吉林昱诚（二道江）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘伟，男，1971年2月11日出生，汉族，住吉林省集安市。
委托诉讼代理人：车传波，吉林吉天行律师事务所律师。
一审第三人：白双福，男，1970年1月2日出生，回族，住辽宁省沈阳市。
委托诉讼代理人：朱宝权，吉林星浦律师事务所律师。
上诉人通化市港汇置业有限公司（以下简称港汇公司）因与被上诉人刘伟、一审第三人白双福追偿权纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2016）吉05民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。港汇公司的委托诉讼代理人齐建慧、臧海涛，与被上诉人刘伟及其委托诉讼代理人车传波，一审第三人白双福的委托诉讼代理人朱宝权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
港汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判港汇公司不承担借款本息责任，一、二审案件受理费、保全费由刘伟承担。事实与理由：（一）原审判决对案件基本事实的认定不清。原审判决刘伟承担白双福个人借款的偿还责任，系片面采信证据，有悖于案件客观事实，判决显失公平。判决对港汇公司提供的反驳证据材料没有表述及评判。对白双福提供的证据证明刘伟代偿款已经偿还的事实，仅以未生效的（2016）吉民初49号民事判决确认的1700万元无法证明其主张为由，不予支持白双福的抗辩。原审认定“白双福帐户转到港汇公司在房屋征收办公室的帐户上，事后又从房屋征收办公室帐户转到港汇公司，用于公司生产经营”缺少证据支持。刘伟在为白双福借款提供担保时，与白双福串谋签订了一份白双福（代替夏正山）持有公司60%股权作价2000万元的转让协议，作为刘伟的反担保。在刘伟代偿借款后，白双福与刘伟两次签订股权回购协议，但在白双福多渠道筹措资金2200万元清偿刘伟代偿款后，刘伟并没有按协议约定将转让变更的股权，重新变更登记回转。为此，夏正山于2014年1月13日向通化市中级人民法院提起股权确认之诉后，由法院判决其股权转让行为无效收回。另外，刘伟曾以同一事实和证据，在2016年1月7日向通化市东昌区人民法院提起诉讼的诉状中，自认其收到白双福1700万元还款，仅诉请偿还剩余的300万元。因此，对1700万元还款事实的调查和认定，依据真实客观的证据记载，应属于白双福归还刘伟涉案2000万元债务的款项，也是履行双方签订的股权回购协议约定。虽然白双福曾在股权确认案件审理时主张未被法院采信，但不影响案件事实的客观存在。对于一事二诉和隐瞒已经代偿款的事实，以及伪造证据提起本次诉讼行为，港汇公司多次向一审主审法官、院领导反映，建议法院将其涉嫌犯罪事实，移送公安机关立案侦查，均没有得到法院的采信和支持。根据各方当事人的举证，刘伟提交的证据为六组，一审判决中引述五组，逐一说明各方的质证意见及法院意见，港汇公司提交的证据四组，经过质证，刘伟对证据真实性均不否认，但一审法院未按照无争议证据予以确认，亦未按照争议证据作出争议说明和认定。一审法院对白双福提交的证据亦作出了相同处理。（二）一审法院未依据真实客观的证据确认本案的法律关系，客观证据表明，刘伟在本案主张权利的对象应为白双福，港汇公司与涉案债务无关。依据同一事实，对同一借款担保关系，刘伟先后作出了两种矛盾的陈述和主张，却未对其进行合理的解释说明。其在后的相关叙述不足为信，有违禁止反言的原则。港汇公司提交的证据能够充分证明，主体方面，港汇公司不属于借款关系的主体，涉案借款关系的债务主体应为白双福。款项用途方面，港汇公司无需借款经营，事实上涉案款项未用于港汇公司生产经营。故一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款错误。（三）刘伟主张的涉案债务已得到白双福的全部清偿而消灭。⒈（2016）吉民初49号民事判决系未生效判决，其中的认定及处理结论均不具有终审判决效力。⒉该判决虽对1700万元还款行为有所涉及及认定，但其无相应的事实和证据支持。⒊刘伟曾以同一事实和证据起诉，仅诉请偿还剩余的300万元。⒋白双福被追加参与庭审后举证证明，刘伟以都小龙名义借款中的1380万元，其中刘伟与白双福各使用690万元，刘伟使用的690万元还款责任由白双福承担，以此冲抵了二者间代偿款相应的债务。（四）一审判决支持刘伟关于利息的主张无事实和法律依据，适用法律不当。判决结论与其观点间不一致，判决结论错误。追偿的范围应限于担保人向债权人承担担保责任的范围，追偿不属于借贷行为，一审法院引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款错误。二审庭审中，港汇公司补充上诉理由：（一）原审对借款主体及本案应履行义务主体界定不明，判定港汇公司承担还款责任没有依据。⒈原审在认定港汇公司为借款主体且到期不能偿还的事实基础上，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，对本案谁是借款主体的基础事实认定前后矛盾，事实不清。⒉本案借款主体为白双福个人，刘伟多次自认，无需港汇公司另行举证证明。且（2014）通中民初字第24号生效判决已经认定该笔借款系白双福个人借款，应作为案件事实认定的依据。⒊刘伟出示的追偿凭据明确体现其是代港汇公司白双福向徐红卫还款2000万元，而非代港汇公司还款。⒋2013年1月18日借款合同签订当天，刘伟与白双福签订了股权转让协议，用以反向担保，后续与白双福签订股权回购协议、股权抵债协议及工商登记股东更名为刘伟等一系列事实，均足以证明刘伟担保及追偿的对象均是白双福个人，而非港汇公司。⒌根据生效的（2014）通中民初字第24号民事判决查明并确认的事实，刘伟自认依据原借款协议产生的其与白双福之间的债权债务关系已经归于消灭，刘伟2000万元的代偿款，已转化为获得白双福60%股权的对价款，转让无效后，即使返还也应当是白双福向刘伟返还50%股权的对价款，而非港汇公司返还借款。港汇公司不是本案纠纷义务主体。（二）原审将本案定性为追偿权纠纷，而本案证据不足以认定刘伟已取得追偿权。即使存在追偿权，刘伟也已行使完毕，再行向港汇公司主张权利，已涉嫌虚假诉讼。⒈一审认定刘伟取得本案追偿权的证据不足，以徐红卫从未主张权利为由推定追偿权成立没有事实依据。⒉即使认定刘伟取得本案追偿权，其也已经行使完毕，再向港汇公司主张缺乏依据，亦违背客观事实。股权转让无效行为导致的返还对价，与港汇公司无关，亦不属于追偿权范围。（三）原审基础事实认定不清，证据不足。⒈刘伟2013年4月16日所谓代偿2000万元后，后续白双福与其有多笔资金往来，白双福向其支付资金已达2600多万元，而原审白双福却未向法院提交任何证据，双方串通侵吞港汇公司财产意图明显，原审未予认定，事实不清。⒉原审现有证据不能证明白双福与刘伟抵债后另有利息约定，判令按年利率24%支付错误，没有事实基础。（四）原审法律适用错误，应予改判纠正。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款情形与本案客观事实严重不符。⒈刘伟起诉港汇公司为借款主体，本条规定借款主体是个人，适用前提错误。⒉本条规定是公司与个人共同承担责任，未赋予出借人以选择权，原审在刘伟追偿权已行使完毕的情形下，再行判定由港汇公司承担全部责任没有依据。⒊所借款项并非打入企业帐户用于企业生产经营，而是打入白双福个人账户。⒋该条适用于民间借贷合同约定，而本案并非借贷纠纷，刘伟并非出借人，而是保证人，适用主体不符。综上，请求二审查清事实的基础上，依法改判驳回刘伟原审诉求或发回重审。
刘伟答辩称，（一）原审对借款主体认定准确，港汇公司应成为债务主体，履行还款义务。1.港汇公司上诉主张原审判决认定主体错误，缺乏事实根据和法律依据。本案中借款协议签订于白双福作为港汇公司的法定代表人期间，原审法院查明的款项流向及2013年1月18日由港汇公司出具的加盖其财物专用章的《借据》中载明2000万元用于港汇公司流动资金的事实均证明，该笔借款系用于港汇公司企业生产经营，而非白双福个人使用。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，原审将港汇公司认定为借款主体并判定其承担还款责任有充分的事实根据及法律依据。⒉港汇公司提出的刘伟自认该笔借款是其与白双福个人之间的资金往来的主张，没有事实根据。刘伟在多次庭审中从未自认该笔借款是其与白双福个人之间的资金往来，其坚持认为白双福的借款行为系作为法定代表人代表港汇公司的行为。相反，港汇公司在2014年2月24日通化市中级人民法院就夏正山诉港汇公司股权资格确认纠纷一案庭审中，曾亲口承认刘伟帮助港汇公司偿还了2000万元的欠款，应认定为港汇公司自认事实。⒊港汇公司认为“原借贷协议的基础法律关系已经消灭，被上诉人2000万元代偿款已经转化为获得白双福60%股权的对价款，应当由白双福向刘伟返还60%股权的对价款，而不是由上诉人返还借款”系恣意曲解法律。本案中，刘伟与白双福签订的股权转让协议最终被法院认定为无效，其保证刘伟追偿权得到清偿的作用没有实现，原债权债务关系不能归于消灭。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条及《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，刘伟与白双福的股权转让协议被生效判决认定为无效，系自始没有法律约束力，对原债权债务关系不能产生使之消灭的效力。原债权债务关系始终存在，港汇公司作为原债务关系主体应当承担返还借款的义务。（二）刘伟通过履行担保义务已依法取得对港汇公司的追偿权。港汇公司提出的刘伟涉嫌虚假诉讼的主张，无事实根据且无法律依据，其上诉主张不能成立。刘伟于2013年4月16日向原债权人徐红卫履行保证义务，原债权人徐红卫出具《收据》已证明刘伟代偿2000万元借款的事实。港汇公司要求刘伟应就取得追偿权附加提供“代还款的方式、金额、时间等客观事实”无任何法律依据，不是刘伟行使追偿权的必要条件。港汇公司已经因刘伟履行保证义务而免责，且刘伟在承担保证责任过程中无任何过错，刘伟应当依法取得对港汇公司的追偿权。（三）原审法院判决港汇公司按年利率24%支付利息认定事实清楚，适用法律正确。1.刘伟履行保证义务的行为使港汇公司免责，港汇公司从原债权债务关系中受益。根据民法公平原则，刘伟取得的追偿权应当以港汇公司所受利益为限。2.刘伟与港汇公司法定代表人白双福于2013年4月19日签订的具有反担保性质的《股权回购协议》、《抵债协议》中，均约定股权回购价为人民币2000万元整，同时按月息4%计付利息。上述两个协议均为对《借款协议》中刘伟作为保证人相关约定的补充，证明刘伟代偿后的利息约定为月息4%。3.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，《借款协议》约定月息4%过高，刘伟主张港汇公司按年利率24%支付利息至给付之日应得到法律支持。4.刘伟对港汇公司的追偿权属于债权请求权，港汇公司不能及时向刘伟偿还代偿款，给刘伟造成资金使用损失，该笔利息损失属于刘伟履行保证义务所支出的必要费用，港汇公司应当支付。按年利率24%保护刘伟的诉讼请求符合民法、合同法有关公平原则及诚实信用原则规定。（四）港汇公司从未偿还争议借款，其应当承担偿还本息的责任。港汇公司关于2013年4月17日至2013年10月1日，白双福已直接或委托他人向刘伟偿还代偿款总金额2600余万元的上诉理由，缺乏证据证明，没有事实根据，其上诉理由不能成立。1.已经生效的（2017）最高法民终720号民事判决维持了（2016）吉民初49号民事判决，1700万元已经在另案中冲抵了白双福所欠刘伟的款项，不应在此案中再重复冲抵。2.其余7笔款项共计920万元均非白双福偿还涉案2000万元借款，为双方其他账务往来。综上，请求人民法院依法驳回港汇公司请求，维持原判。
白双福述称，（一）坚持白双福一审答辩意见。（二）通化市中级人民法院、吉林省高级人民法院、最高人民法院均认定借款的主体是白双福与刘伟，白双福也自认借款的主体是其本人而非港汇公司，利息也均是由白双福个人偿还。（三）2013年7月19日白双福与刘伟双方签订了抵债协议，以此替代原借款协议，因此原借款协议终止了双方的借款法律关系，变更为抵债协议的法律关系，而抵债协议仅约定了三个月回购期内的利息，回购期满后没有约定，一审判决利息属认定事实错误。（四）港汇公司称刘伟与白双福串通虚假诉讼证据不足。（五）港汇公司称徐红卫未收到债权转让款，此事实需要核实。白双福认为，无论是否向徐红卫支付价款，白双福均承认该笔借款系其个人行为，向徐红卫或刘伟偿还都没有异议。（六）本案最大的争议就是白双福曾偿还1700万元，实际是偿还的本金，由于生效法律文书认定是给付的利息以至于产生争议，现白双福仍坚持偿还的是本金而非利息。
刘伟向一审法院起诉请求：⒈请求判决港汇公司偿还刘伟借款2000万元及利息，利息按年利率24%计算至给付之日止（截止2016年11月30日利息为17373330元）；⒉诉讼费由港汇公司承担。
一审法院认定事实：2013年1月18日刘伟、白双福及案外人徐红卫签订借款协议，协议约定：港汇公司向案外人徐红卫借款2240万元，期限为三个月，其中2000万元为本金，240万元为利息，刘伟作为保证人为该借款协议提供保证担保，该协议由白双福加盖港汇公司公章。借款协议签订期间白双福为港汇公司法定代表人。协议签订后徐红卫立即履行了支付义务，后因港汇公司到期不能偿还借款，2013年4月16日刘伟向徐红卫偿还了2000万元借款本金，承担了保证责任。现刘伟请求行使追偿权，要求港汇公司偿还借款本金2000万元并按年利率24%支付利息至给付之日止。
一审法院认为，本案系追偿权纠纷。2013年1月18日港汇公司的法定代表人白双福与刘伟及案外人徐红卫签订借款协议，并由白双福加盖港汇公司单位公章。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，本案争议的借款协议加盖了港汇公司的单位公章，借条上也加盖了公章，借条上也说明了用于港汇公司，经查刘伟提供的银行流水能够证明该笔款项于借款当日汇到白双福账户，第二天由白双福账户转到港汇公司在房屋征收办公室的账户上，事后又从房屋征收办公室账号转到港汇公司的对公账号，况且转完款后白双福个人卡上余额为零，因此港汇公司应承担偿还责任。白双福提供的证据无法证明其将2000万元已经偿还完毕的主张，经查该1700万元支付过程中没有证据证明用于抵顶2000万元，另外该1700万元已在吉林省高级人民法院（2016）吉民初49号民事判决予以抵顶，该判决虽在上诉当中没有生效，但已涉及和处理，白双福又主张在本案当中予以抵顶不能支持。白双福主张其以都小龙名义在银行贷款1380万元，其中690万元是偿还刘伟的债务，但没有提供证据证明，该主张不予支持。刘伟作为保证人清偿该笔款项后即有权向港汇公司行使追偿权，追偿的范围限于主债务及利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，对于未偿还部分利息可从借款到期日即2013年4月18日起按年利率24%予以保护，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十九第一款的规定，判决：港汇公司于本判决生效后立即偿还刘伟借款本金2000万元及利息（利息自2013年4月18日起至给付完毕之日止按年利率24%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费228667元，保全费5000元由港汇公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，各方当事人均提交新证据，港汇公司提举通化中院（2015）通中民申字第22号民事裁定、通检控执控民受（2017）62号民事监督案件受理通知书，刘伟提举最高人民法院（2017）最高法民终720号民事判决书，白双福提举银行流水、刘伟2016年1月7日民事起诉状，因各方当事人对上述证据的真实性、关联性均未提出异议，故本院对上述证据的真实性、关联性予以认定。港汇公司提举的通铭会审字［2014］第070-1号审计报告，载明程序系由港汇公司单方委托，内容为审计部门对港汇公司财务报表是否符合《企业会计规则》等方面内容出具的审计意见，故无论该审计报告是否真实，与本案并无关联性，本院对该证据不予采信。经二审审理，本院对一审审理查明的事实予以确认。另查明，本案中，白双福主张偿还刘伟的1700万元，已由最高人民法院（2017）最高法民终720号民事判决确定系偿还3350万元民间借贷欠款。
本院认为，刘伟主张因承担借款协议约定的担保责任，代港汇公司向徐红卫还款，并因此取得了追偿权，要求港汇公司还款，故本案应为追偿权纠纷。
（一）港汇公司应为借款主体。案涉2013年1月18日三方《借款协议》为当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同有效。港汇公司在该协议落款甲方处加盖了公司公章，并在协议当日2240万元借据上加盖了公司财务专用章，借据载明“用于港汇公司流动资金”。虽然当日的收据上仅白双福个人签名，但白双福当时的身份系港汇公司法定代表人。且根据证据体现的资金流向，2000万元借款由港汇公司实际使用支出并回收，对此一审已判决已详细说明。在在先诉讼的（2014）通中民初字第24号案件庭审举证和质证过程中，港汇公司称“我们承认是刘伟帮助我们偿还了2000万元的欠款……”。综上，借款协议、借据体现的相对人均为港汇公司，款项由港汇公司实际使用，应认定港汇公司为三方协议适格主体。因白双福为港汇公司时任法定代表人，即使如港汇公司主张白双福擅自加盖公司印章，根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”白双福签订借款协议并履行的行为亦应认定为代表港汇公司的有效行为。
（二）刘伟已取得2000万元的追偿权。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”刘伟为案涉《借款协议》中的担保人，应当按照协议约定行使权利、履行义务，对此各方当事人均无异议。2013年4月16日，徐红卫出具收据，收“刘大伟代通化市港汇置业公司白双福还借款”2000万元。在在先诉讼的股权纠纷案件中，港汇公司、白双福均承认刘伟代向徐红卫还款2000万元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”对港汇公司、白双福自认的刘伟代还徐红卫2000万元的事实，刘伟无需举证。
（三）刘伟的追偿权未消灭。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”本案中，案涉《借款协议》中第三条约定“丙方自愿为甲方提供保证担保，如2013年4月19日甲方不能偿还乙方全部借款，丙方立即代替甲方承担还款责任。甲方自愿将其拥有的通化市港汇置业有限公司的60%股权作价贰仟贰佰肆拾万元质押给丙方。如丙方实际代甲方承担了全部还款责任，甲方应立即将60%股权转让给丙方指定的人员。”港汇公司、刘伟对该条款理解相同，均认为是一种反担保，故在刘伟代偿徐红卫2000万元欠款后，与港汇公司、白双福间所进行的股权转让相关行为，均系意在实现反担保的合同履行行为，而非法律关系的转化，此股权转让被法院生效判决确认无效，并不能影响基础法律关系中的权利义务，即不能因此认定刘伟丧失追偿权。
（四）港汇公司、白双福主张已偿还全部欠款，不予支持。如前述本院查明事实，港汇公司、白双福所主张的还款中的1700万元，不论各方当事人在多次诉讼中各自如何主张、是否存在反言，因已由（2017）最高法民终720号民事判决确定用于偿还该案所涉欠款，不能在本案中重复计算还款。该判决已发生法律效力，应作为本案判决依据。对于港汇公司主张刘伟以都小龙名义借款1380万元，白双福代偿刘伟使用的其中690万元的问题，法院的民事调解书上并未载明港汇公司主张的事实，港汇公司亦未提供有关白双福与刘伟间基于该款项使用的协议、款项全部流转情况、刘伟与该案各方当事人间的关系等证据，故其主张证据不足，不予支持。
（五）案涉《借款协议》中虽未约定刘伟承担保证责任后，港汇公司偿还刘伟代偿款需支付利息，但双方约定了反担保，该反担保被法院确认无效，刘伟实际受到损失。且在反担保履行过程中，双方曾约定回购股权的利息按月息4分计算。故原审判决以双方约定为基础，判决港汇公司承担2000万元年24%的利息损失，并无不当，且与双方实现反担保刘伟取得港汇公司股权所获得的利益相比，并不显失公平。
（六）原审判决适用法律确有不当之处。判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》并无不当，刘伟的追偿权产生的基础是民间借贷中的担保。但本案适用该司法解释第二十三条第二款不当，刘伟诉讼主张港汇公司为借款人，并诉请判决港汇公司承担还款责任，其并未主张白双福个人或与港汇公司共同承担2000万元本息的还款责任，不属于该条规定调整范围。
原审判决不存在片面采信证据的问题。根据原审判决载明的内容，判决针对各方当事人提交的有争议的证据进行评判，其中包括港汇公司、白双福提交的证据，并在综合采信证据的基础上，认定事实及适用法律，并无不当。
（七）本案诉讼中港汇公司所举证证据并不足以证明刘伟与白双福恶意串通虚假诉讼，且港汇公司自称已就此事向公安部门报案，公安部门尚未立案，故本院对港汇公司申请将案件移送公安部门进行刑事侦查的主张，不予支持。
综上所述，港汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费228667元由通化市港汇置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李钟华
代理审判员 陆海权
代理审判员 王 莹
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 寇承魁