江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终573号
上诉人（原审被告）：曾某甲。
委托代理人：左鸫鸽，吉安市吉州区文山法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：彭某。
委托代理人：王佑伟，吉安市吉州区白塘法律服务所法律服务工作者。
上诉人曾某甲因与被上诉人彭某离婚纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院(2015)吉民一初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告于年月日登记结婚，双方均属再婚，婚后未生育子女。原、被告婚初感情较好，共同抚养被告的两个未成年子女。2005年，原、被告在吉州区樟山镇某村建四层楼房一栋，新房建好后，原、被告在该房屋居住，该房屋的建造没有经过相关部门审批，没有门牌号码。2002年至2012年之间，原、被告村小组的集体土地被征用，其家庭领取了分配的补偿款，补偿款主要用于建房、家庭日常开销、给原告治病等。原、被告夫妻关系存续期间，购买了电动车一辆、格力空调一台、康佳32寸彩色电视机一台，双方表示没有债权债务关系。2012年初，原、被告因感情纠纷产生矛盾，经常争吵。2015年4月，原、被告矛盾恶化，原告因无法在家居住，原告即在外租赁房屋居住、生活。现原告以夫妻感情破裂为由起诉离婚，被告表示同意。
原审法院认为：原、被告因性格不和，经常为家庭琐事争吵，导致夫妻感情破裂。原告要求离婚，被告表示同意，依法应予准许。原、被告共同财产应当依法分割。因原、被告所建房屋未经审批，属违章建筑，故原告只有相应的使用权。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第（五）项、第三十九条第一款的规定，判决：一、准许原告彭某与被告曾某甲离婚；二、家庭共同财产：吉州区樟山镇某村四层楼房一栋，第一层、第二层归被告曾某甲使用；第三层、第四层归原告彭某使用，电机车一辆、格力空调一台、康佳32寸彩色电视机一台，归被告曾某甲所有；三、各人物品归各人所有；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告彭某负担。
上诉人曾某甲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案争议房屋属于案外人即上诉人儿子所有，并非本案双方夫妻共同财产。1、建房申请是由上诉人儿子提出。2、本案争议房屋系上诉人儿子投资建造，且有证人宋某甲、曾某乙、宋某乙证实。3、房屋落成酒系上诉人儿子举办，新房落成赠联是给上诉人儿子的。按我国的传统风俗习惯，举行建房落成酒及向房主赠送贺联，是一种典型的权利宣示。这种民间的权利宣示仪式，在民间具有官方权利登记的效力及影响力。原审无视我国的这种传统民间习俗。二、本案争议房屋既然已被原审认定为违法建筑，那么就不能成为司法保护的范围。违法建筑因建设行为的违法性，根据物权法不能发生设立物权的法律效果。建造人对其也不享有物权权益，其中包括使用权益，原审在判决中对争议的房屋使用权予以分割，意味着通过审判权使违法建筑获得了使用权益的合法化，即法院判决具有法律效力，是对合法权益的保护。而原审以判决形式确认的权利就合法化了。因此，该判决对违法建筑进行分割，不但没有法律根据，且违反了物权法关于物权设立的原则规定，被上诉人关于要求分割本案违法建筑的请求应予驳回，而不管是否本案双方当事人所建。三、本案争议房屋属上诉人儿子即案外人所投资建设，原审在房屋权属存在争议且上诉人儿子并未参与诉讼的前提下，既然已认定为违法建筑，更不宜作分割处理，更何况原审关于家庭土地补偿款用于建房的认定也缺乏充分有效的依据。因此，由于本案房屋的违法性质，不能用保护合法权益的判决来进行分割，原审判决以违法建筑进行使用权益的分割，超出了判决保护合法权益的范围。综上所述，请求二审法院改判驳回被上诉人关于房屋分割的诉讼请求。
被上诉人彭某答辩称：关于本案争议的房屋是否属于上诉人与被上诉人夫妻共同财产的问题。一审开庭时，上诉人向法庭提供了建房申请表，在被上诉人对其真实性提出异议后，法庭到土管所进行了调查，已经证实上诉人提交的这份申请表是假的。从上诉人提供的照片来看，写有上诉人儿子姓名的对联字迹是新的，根本不是当时写的，应该是后来写的，这份对联也是假的。在一审中，证人宋某甲是上诉人的亲戚，其他二位证人作的证也是假的，法庭可以到当地了解一下，房屋是谁建的，一目了然。关于法院应不应该分割房屋使用权的问题，回答是肯定的。首先，本案所涉房屋属于用上诉人与被上诉人共有的资金所建，房屋建成后，上诉人与被上诉人的夫妻共有财产已经由资金转变为房屋，故房屋应属于共有财产，上诉人和被上诉人对房屋的使用权应共同所有，不能因为房屋是违章建筑而改变。本案所涉房屋是没经过审批，属于违章建筑，甚至可能面临被政府强制拆除的可能，一审法院的判决也并不影响政府以后拆除这个违章建筑，但在房屋未被政府拆除前，被上诉人依然可以和上诉人一样对房屋享有使用权和收益权，这个权益不能因为房屋是违章建筑而被剥夺，法院基于实际情况，对房屋居住权进行分割，符合相关法律的规定。本案是处理上诉人与被上诉人之间的事，与上诉人的儿子曾某某没有关系，而且到目前为止，上诉人没有提交任何证据证明本案所涉房屋属于案外人即上诉人儿子曾某某的个人财产。综上，请二审法院公正判决。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、本案讼争房屋是否为上诉人、被上诉人婚姻关系存续期间出资所建？2、原审法院对本案未经审批违章建筑的使用权进行分割处理是否不当？
二审诉讼中，上诉人提交的证据为:1、集体土地建设用地使用证2份、证明1份，证明曾某某夫妇购买曾学新、宋和吉的土地建房。2、村委会证明1份，证明本案所涉房屋系曾某某夫妻申请所建。3、自购材料票据12大张，证明曾某某夫妇购买建材投资建房。4、电费发票，证明本案所涉房屋用电开户为曾某某。5、证人宋某甲、宋某丙、黄某、宋某丁、王某、刘某出庭作证，证明本案所涉房屋系曾某某夫妇出资所建。被上诉人质证认为，对证据1，2份土地证的真实性无异议，但关联性有异议。从这份证明上来看，宋某乙在一审出庭作证时并没有提及是上诉人儿子购买的这块宅基地，这份证明是否是他本人所写，被上诉人对此持有异议，他本人今天也没有来，实际上这块土地早就以上诉人的名义买下了，并不是他的儿子购买的。对证据2，村委会出具的这份证明的真实性有异议，如果本案所涉房屋的土地是上诉人儿子所购买，应有当时购买的协议等文字依据，而且村委会出具的这份证明也没有说他儿子办理了相关的建房手续，故这份证明是假的，不能证实当时的真实情况。对证据3，真实性无法确认，不予认可。对证据4，因为当时老房子租给别人，老房子写的是上诉人的名字，为了区分及方便租户用电，所以新房子就写了曾某某的名字。2007年房屋用电写曾某某的名字，只能证明用电情况，并不能证明房屋是曾某某的。对证据5，所有这些证人证言均不属新的证据，请二审不予采信。据被上诉人了解，这些证人至少有2至3人与上诉人有利害关系，其中1人是上诉人妻弟的儿子，宋某甲与上诉人也是亲戚关系，刘某是上诉人的儿媳，宋某乙出具的证明与其在一审出具的证明内容相互矛盾，且宋某乙本人今天也未到庭，木工讲包工包料，那买材料的单据均应在木工手里，不可能会交给建房人，这不符合常理。故上诉人提供的不论是书证还是证人证言都不具有证明力。在农村，如果将宅基地给别人，至少应该写一个文字依据，从上诉人提供的假的建房申报材料及照片可看出上诉人一直在事实问题上弄虚作假。
对于上诉人二审所提交的上述证据，本院认为：对证据1，其中集体土地建设用地使用证只能证实他人宅基地使用情况，证明属证人证言，如讼争房购买使用了他人的宅基地，仅凭证人证言不能证实系曾某某夫妇出资购买了他人的宅基地建房，故对该证不予采信。对证据2，亦属证人证言，是否经过审批应提供当时审批的书面依据，故不予采信。对证据3，商家当时出售这些材料时并未注明谁购置了这些材料，故无法确认这些材料是用于讼争房的建设，也不能证实这些材料系曾某某夫妇出资购买。对证据4，并非房屋确权凭证，仅能证实电费开户名是曾某某，不能证实房屋是曾某某所建。对证据5，均系证人证言，故不能仅凭此证实讼争房屋是曾某某夫妇出资所建。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于本案讼争房屋是否为上诉人、被上诉人婚姻关系存续期间出资所建的问题。上诉人认为讼争房屋系其儿子曾某某申请所建，但其在一审庭理中所提供的申请人为其儿子曾某某的吉州区樟山镇农民建房用地审批表，一审已查明其对该表的陈述等与事实明显不符，即该证不能证实该房屋系其儿子申请所建。就该房由谁出资所建，上诉人在一、二审所提其他证据也不足以证实讼争房屋系其儿子曾某某夫妇出资所建。而从本案查明的上诉人与被上诉人在建起该房前夫妻关系已存续近15年，建房期间其家庭也领取了集体土地被征用的补偿款等事实，也足以证实该房系上诉人、被上诉人夫妻在婚姻关系存续期间共同出资所建。因此，对上诉人该上诉请求本院不予支持。
关于原审法院对本案未经审批违章建筑的使用权进行分割处理是否不当的问题。原审已查明讼争房的建设没有经过相关部门审批属违章建筑，就该违章建筑的所有权在本案离婚案中是不能分割处理，但就该违章建筑的使用权并无相关法律规定本案的违章建筑不能居住使用，且事实上该房自建起至今10余年来一直在居住使用。因此，原审法院仅就该房的使用权予以分割处理并无不妥，在该房屋被拆除之前，上诉人与被上诉人均享有使用权，故对上诉人该上诉请求本院亦不予支持。
此外，上诉人还提出本案剥夺了案外人即其儿子曾某某夫妻的权益。本院认为，本案系离婚纠纷，是解决上诉人、被上诉人因离婚就财产分割等方面存在的问题，上诉人称讼争房屋系其儿子曾某某夫妇出资所建，经一、二审查明并无确实充分证据证实系曾某某夫妇出资所建，因此，对上诉人该上诉理由本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人曾某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖东江
代理审判员 胡 婧
代理审判员 张志坚
二〇一六年五月十三日
书 记 员 王 拯