四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终398号
上诉人（原审原告）：南充市高坪区幸福里小区业主委员会，住所地南充市高坪区江东中路220号。
负责人：杜建飞，主任。
委托诉讼代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川鑫宇物业服务有限公司，住所地南充市顺庆区麦秀路26号。
法定代表人：周敏，经理。
委托诉讼代理人：范光明，南充市法源法律服务所法律工作者。
原审第三人：南充智荣物业服务有限公司，住所地南充市顺庆区西河南路96号2单元3层2号。
法定代表人：罗小蓉，总经理。
委托诉讼代理人：张潇，男，南充智荣物业服务有限公司员工。
上诉人南充市高坪区幸福里小区业主委员会（以下简称幸福里业委会）因与被上诉人四川鑫宇物业服务有限公司（以下简称鑫宇物业公司）、原审第三人南充智荣物业服务有限公司（以下简称智荣物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初4143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人幸福里业委会的委托诉讼代理人杜筠，被上诉人鑫宇物业公司的委托诉讼代理人范光明，原审第三人智荣物业公司的委托诉讼代理人张潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
幸福里业委会上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持幸福里业委会的一审诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院适用法律错误。虽然《物业管理条例》第三十二条对从事物业管理活动的企业进行资质管理，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条之规定，智荣物业公司在一审辩论终结前早已取得从事物业管理的资质，故幸福里业委会与智荣物业公司签订的《高坪区江村街社区幸福里小区物业委托服务协议》已生效。第二，一审法院错误分配举证责任错误。根据《物业管理条例》第二十六条之规定，只要幸福里业委会有证据证明其与物业服务企业签订了物业服务合同且已生效，幸福里业委会就完成了举证责任，至于签订合同的程序违法应由鑫宇物业公司承担反证责任。第三，幸福里业委会于2016年4月11日在小区内张贴公告公开招聘物业企业时鑫宇物业公司并未参加竞聘，故其已放弃继续为案涉小区提供物业管理服务，应当退场。第四，一审法院遗漏要求鑫宇物业公司赔偿损失41万元的诉讼请求，根据《中华人民共和合同法》第一百二十一条之规定，鑫宇物业公司应当承担赔偿责任。
鑫宇物业公司辩称，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条系针对合同批准生效的规定，而并非对未取得资质的合同生效的规定；幸福里业委会的成立不合法，故鑫宇物业公司未参加其组织的竞聘，选聘智荣物业公司的程序违法，作为前期物业公司的鑫宇物业公司不应当退场；幸福里业委会在一审中放弃了要求赔偿损失的诉讼请求，二审不应当再主张。
智荣物业公司辩称，一审法院漏审幸福里业委会主张的41万元损失错误。
幸福里业委会向一审法院起诉请求：1.判令鑫宇物业公司退出幸福里小区物业服务区域2.判令鑫宇物业公司移交物业服务用房及相关设施及物业服务必需的相关资料（1.物业档案、服务档案、2.物业服务期间形成的有关房屋及设施设备改造、维修、运行、保养的有关资料、3.物业用房、4.分项清算预收、代收的相关费用、5.专项维修基金使用情况资料、6.该小区公共部分、公共设施设备查验承接手续档案等）；3.判令鑫宇物业公司承担维修、养护、管理不善的毁损的责任；4.判令鑫宇物业公司承担智荣物业公司从2016年5月1日起至鑫宇物业公司退出该小区物业服务区域并移交资料等达到智荣物业公司能够正常提供物业服务时止的损失共计41万元。
一审法院认定事实：鑫宇物业公司与建设单位南充恒策房地产开发有限公司在2011年3月11日签订了《前期物业管理服务合同》。合同载明：“物业管理期限：至业主大会召开选聘的物业管理公司与业主委员会签订的物业服务合同生效时止”。
另查明，南充市高坪区白塔街道办事处于2016年2月18日给幸福里业委会办理了备案登记，南充市房地产管理局于2016年2月22日给幸福里业委会办理了备案登记。2016年4月11日，幸福里业委会在小区内公告通知公开招聘物业公司。2016年4月23日，幸福里业委会与智荣物业公司签订《高坪区江村街社区幸福里小区物业委托服务协议》。2016年5月12日，幸福里业委会向智荣物业公司发出通知函，内容如下：“经过2016年3月5日业主大会决议，业委会于2016年4月19日执行大会决议公开邀标，招聘新的物业公司，决定你们‘智荣物业公司’为我们幸福里小区后期物业服务管理公司。现通知你方于2016年5月14日与幸福里业委会办理交接手续，于2016年5月15日正式入场。请你公司务必配合”。再查明，智荣物业公司成立于2016年3月9日，取得相应的从事物业管理活动资质的时间为2016年5月5日。
一审法院认为，鑫宇物业公司与建设单位南充恒策房地产开发有限公司在2011年3月11日签订了《前期物业管理服务合同》。《物业管理条例》第二十六条规定“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”，鑫宇物业公司与建设单位签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力,鑫宇物业公司在该期间为该小区业主提供物业服务及管理，该小区业主实际接受了幸福里业委会的服务，存在事实上的物业服务关系。根据《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定：…（四）选聘和解聘物业服务企业；…”、第十二条“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”、第三十二条“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定”之规定，选聘和解聘物业服务企业应当由业主大会决定，且选聘的物业服务企业必须具有相应的物业管理资质。同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，幸福里业委会未向一审法院举证证明选聘智荣物业公司系业主大会的决定，且幸福里业委会与智荣物业公司签订物业服务合同时，智荣物业公司并未取得物业服务资质证书。故幸福里小区业主选聘物业服务企业违反了《物业管理条例》的规定，选聘程序不合法，幸福里业委会与智荣物业公司签订的物业服务合同未发生法律效力。幸福里业委会的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。至于鑫宇物业公司辩称幸福里业委会的成立不合法的问题，与本案无关，一审法院对此不予评判。鑫宇物业公司辩称幸福里业委会不是适格主体，因幸福里业委会已由南充市高坪区白塔街道办事处、南充市房地产管理局的批准备案，故该辩称理由不成立。据此，根据《物业管理条例》第十一条、第十二条、第三十二条《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回南充市高坪区幸福里小区业主委员会的诉讼请求。案件受理费7450元，由南充市高坪区幸福里小区业主委员会负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审另查明，幸福里业委会于2016年4月11日在案涉小区内张贴选聘物业公司的通知，包括智荣物业公司在内的四家物业公司参与了竞聘，业委会成员和部分业主代表对参加竞聘的公司进行了打分评测；第一届业主大会的会议事项中明确了选聘新的物业公司。幸福里业委会提供一份向案涉小区已入住业主书面征求选聘智荣物业公司意见表，显示已入住的300余户业主中有200余户业主同意选聘智荣物业公司对案涉小区进行物业管理。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，第一，关于鑫宇物业公司应否退场的问题。其一，关于鑫宇物业公司主张幸福里业委会的成立不合法的问题。因南充市高坪区白塔街道办事处于2016年2月18日给幸福里业委会办理了备案登记，南充市房地产管理局于2016年2月22日给幸福里业委会办理了备案登记，在无生效判决确认幸福里业委会成立不合法或鑫宇物业公司举证证明幸福里业委会成立不合法前，鑫宇物业公司否定幸福里业委会主体资格没有事实和法律依据。其二，关于鑫宇物业公司称选聘智荣物业公司程序不合法的问题。首先，鑫宇物业公司作为物业服务企业，无权干涉业主及业委会的民事活动，即使新的物业企业的选聘程序存在瑕疵，也是业主内部解决的问题，而不应当由业委会拟解聘的物业企业主张；其次，在物业公司竞聘过程中，虽无专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，但事后幸福里业委会通过书面征求意见的形式，由已入住的过半数业主认可选聘智荣物业公司，故鑫宇物业公司认为选聘程序不合法的理由不成立。其三，关于签订《高坪区江村街社区幸福里小区物业委托服务协议》时，智荣物业公司尚未取得物业管理资质的问题。虽然《物业管理条例》第三十二条规定“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定”，《物业管理企业资质管理办法》对物业管理企业的资质进行了规定，但该规定属于管理性强制性规定而并非效力性强制性规定，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”之规定，幸福里业委会和智荣物业公司签订合同时尚未取得物业管理资质并不导致《高坪区江村街社区幸福里小区物业委托服务协议》无效。而智荣物业公司在签订合同后的几日内（进场前）即取得了物业管理资质，并不会损害案涉小区业主的公共利益。综上，一审法院认为幸福里小区业主选聘物业服务企业程序不合法，智荣物业公司与幸福里业委会在签订合同时尚未取得物业管理资质故物业服务合同未发生法律效力错误，本院予以纠正。幸福里业委会选聘智荣物业公司并要求鑫宇物业公司退场并移交相关物业用房和物业管理资料时，鑫宇物业公司应当退场并进行移交。
第二，关于幸福里业委会主张的41万元损失赔偿问题。其一，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，如果智荣物业公司因为鑫宇物业公司不按期退场给其造成了损失，应当由智荣物业公司向其合同相对方幸福里业委会主张，或者直接要求鑫宇物业公司承担侵权赔偿责任，但智荣物业公司在本案中并未提起独立的诉讼请求，故本案对此不作处理。幸福里业委会并未举证证明因为鑫宇物业公司不退场给其造成了损失以及损失的具体金额，故一审法院未支持幸福里业委会该项诉讼请求并无不当。
综上所述，幸福里业委会的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初4143号民事判决；
二、四川鑫宇物业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内退出南充市高坪区江村街社区幸福里小区物业管理区域，并向南充市高坪区幸福里小区业主委员会移交物业服务用房、相关设施及物业服务必需的相关资料；
三、驳回南充市高坪区幸福里小区业主委员会的其他诉讼请求。
一审案件受理费7450元，二审案件受理费7450元，由四川鑫宇物业服务有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 任雅莉
代理审判员 王婵轶
代理审判员 蒲文博
二〇一七年四月十四日
书 记 员 范云荣