江苏省无锡市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏02民终4906号
上诉人（原审被告）：江阴九澄网购电子商务有限公司，住所地江阴市锡澄路197-199号。
法定代表人：郑竣豪。
委托诉讼代理人：祝梅红。
委托诉讼代理人：陈洲。
被上诉人（原审原告）：无锡壹家益生活科技发展有限公司，住所地无锡市新区清源路18号530大厦D座206号。
法定代表人：单祥双。
委托诉讼代理人：朱学峰。
委托诉讼代理人：仇春林。
上诉人江阴九澄网购电子商务有限公司（以下简称九澄公司）因与被上诉人无锡壹家益生活科技发展有限公司（以下简称壹家益公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院（2017）苏0281民初9495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
九澄公司上诉请求：请二审法院依法查明本案的事实情况，1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案案由不应是民间借款纠纷，而是投资合同纠纷。2、诉争的100万元不是借款，是合作意向金。其虽于2016年5月18日以借款的名义向被上诉人借入100万元，但双方于2016年5月19日签订的《战略合作框架协议》（以下简称协议）第五条约定，该100万元的借款于2016年5月20日转为合作意向金。该100万元合作意向金，是被上诉人锁定其在2016年9月30日前仅与被上诉人合作，并且履行网站迁移准备、变更注册资本等义务而支付的对价。3、该意向金不能再转回借款，其无需退还。一审中，其向法庭提交了协议，该协议签订后，其根据协议第六条约定完成了1000万元注册资本增资的工商变更手续，根据第七条的约定完成了平台网站前期迁移准备，但被上诉人未能按协议约定与其签署投资协议，导致双方未能于2016年9月30日正式合作，根据协议第五条的约定，其无需退还；4、一审法院认为，其未提供100万元根据协议转化为合作意向金无需返还的证据，被上诉人也未提供100万元根据协议仍按借款处理的证据，进而依据会计师事务所的《企业往来询证函》进行自由心证，认为100万元在2016年12月31日的性质为借款，并据此支持被上诉人的诉讼请求是完全错误的。一审中，被上诉人一直否认协议的真实性。而被上诉人提供的《企业往来询证函》仅是会计师事务所对其公司会计科目的审计，不是对100万元款项性质法律意义上的确认，因此不能据此认定100万元款项的性质是借款，而是应根据双方签订的协议来认定。被上诉人未提供任何证据证明其已履行协议约定的于2016年9月30日前完成对被上诉人注资的义务，更未提供证据证明双方合作成功，根据协议第五条的约定，上诉人无需返还100万元。
被上诉人壹家益公司辩称：1、本案就是借款纠纷，诉争的100万元是借款，不是合作意向金。其100万元打到上诉人处时是借款，虽然后来双方拟战略合作，但是根据双方的框架协议第四条，上诉人一个月网站运营客单量不低于1200单每天，一个月至少36000单，其才能去投资。而经过其尽职调查发现上诉人运营客单量无法满足该投资要求，所以双方投资未再继续。这是上诉人的原因造成的，因此，100万元应予以退还。上诉人称其完成了网站的前期迁移准备，但就纯粹的技术的迁移而言，上诉人应当将他的原系统的网络结构、原系统的业务范围、存在几套业务系统及其之间的关联和原系统的开发商、开发工具、开发平台以及采用的数据库、原系统的数据分布状况，包括数据范围、数据量大小等，以及数据流程、数据结构等这些数据状况提供给我们，让我们的系统做对接的准备，但上诉人从未将上述这些技术要素提供给我们，所以上诉人声称的完成了迁移准备不是事实。2、本案最关键的是上诉人在起诉之前一直是认可这100万元是借款，这从上诉人自己会计做账的科目上可以反映。由于双方的借款及拟合作事项是发生在2016年，直到2017年5月，上诉人通过会计事务所向我方询证时，仍将该100万元记录在借款会计科目上，所以该款的性质应当是明确的。上诉人称其在询证函上所做的会计科目不具有法律意义是违背会计法的规定的。综上，一审判决是正确的，所作判决应当予以维持。
一审中壹家益公司诉称，其与九澄公司于2016年5月18日签订《借款协议》，九澄公司向其借款100万元，未约定归还日期。后其多次要求九澄公司归还，但九澄公司拒不归还。请求法院判令九澄公司立即偿付借款100万元，并支付自2016年10月1日起至判决给付之日止按年利率6%计算的利息。
九澄公司辩称，本案诉争的100万元款项并非借款，2016年5月19日双方签订了协议，根据该协议第5条的约定，100万元系双方战略合作的意向金，如双方在2016年9月30日没能正式合作，该100万元不予退还。该协议签订后，因壹家益公司的原因双方未能签署投资协议，根据协议第7条的约定，需继续履行该协议，据此壹家益公司要求其归还100万元没有事实和法律依据，请求依法驳回壹家益公司的诉讼请求。
一审法院查明事实如下：
查明一，2016年5月18日，壹家益公司与九澄公司签订借款协议一份，载明壹家益公司出借给九澄公司人民币100万元，双方约定还款时间为2016年9月30日。2016年5月19日，壹家益公司通过银行汇款100万元给九澄公司。
查明二，2016年5月19日，壹家益公司与九澄公司签订协议一份，协议第五条约定“壹家益公司于2016年5月20日将九澄公司向壹家益公司的借款100万元（无息）作为双方战略合作的意向金。如最终双方于2016年9月30日前没能正式合作，则意向金不再退还；如合作成功，则意向金转为借款。”第六条约定“九澄公司承诺在6.30号之前，完成1000万元股东借款转作注册资本的相关账务处理，并及时办理工商变更登记手续，若九澄公司未能在6.20号前办妥相关手续，则九澄公司返回本协议第五条中所列的100万元意向金。”第七条约定“九澄公司承诺在2016.9.30号前完成平台网站的迁移转化工作、壹家益公司给予协助。具体迁移步奏：前期完成迁移准备-
签署投资协议-网站迁移-
投资到账。如未能按时完成迁移，则投资协议无效，九澄公司退还壹家益公司意向金100万，如因壹家益公司原因造成网站迁移未能完成，投资协议有效，壹家益公司需按协议完成投资，九澄公司配合壹家益公司尽快实现网站迁移。”
查明三，2017年5月，九澄公司委托无锡文德智信联合会计师事务所对其项目进行审计，为审计需要，九澄公司向壹家益公司发出了企业往来询证函，载明“截止2016年12月31日，九澄公司结欠壹家益公司100万元，备注为借款”。双方盖章确认。
上述事实，有借款协议、汇款凭证、企业往来询证函、协议及到庭当事人的陈述在卷予以佐证。
一审法院认为：2016年5月19日，壹家益公司交付给九澄公司的100万元本为借款，后双方于当日签订了协议，约定该100万元在一定条件下转化为合作意向金不再返还，同时也约定了仍作为借款处理的情况。审理中，九澄公司未提供该100万元根据协议转化为合作意向金无需返还的证据，壹家益公司也未提供该100万元根据协议仍按借款处理的证据，但2017年5月九澄公司向壹家益公司发送并经双方盖章确认的询证函，使法院有理由相信该100万元在2016年12月31日时的性质为借款，故对壹家益公司要求九澄公司还本付息的诉讼请求，法院予以支持。对九澄公司的该部分辩解意见，法院不予采信。
综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：九澄公司应于本判决书发生法律效力之日起十日内支付壹家益公司100万元及该款自2016年10月1日起至判决给付之日止按年利率6%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6900元，由九澄公司负担，于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付壹家益公司。
对当事人二审争议的问题，本院认定如下：
1、关于双方民事法律关系性质即基础法律关系问题。本案中，2016年5月18日，壹家益公司与九澄公司签订了借款协议，但在2016年5月19日，双方又签订了一份协议，协议第五条约定“甲方（壹家益公司）于2016年5月20日将乙方（九澄公司）向甲方的借款100万元（无息）作为双方战略合作的意向金……”。虽然壹家益公司在一审中两次分别表示“经与原告总经理仇春林联系，其表示不知道这份协议的存在，对该协议不予认可”、“上次庭审后我向原告公司老总进行了核实，该战略协议公司不知情”，但二审中壹家益公司确认该协议是真实的，并认可九澄公司一审陈述的“2016年5月19日，我方代表原总经理潘翔（现已撤资）与原告总经理仇春林经过一个月的初步洽谈，确定了协议文本，文本由对方提供，我方进行修改”的事实。故本案的100万元不应认定为借款，而应依据协议认定为双方战略合作的“意向金”。
2、关于意向金是否应予退还问题。根据一审审理“查明二”全文引用的协议第五、六、七条，本案中对应的事实是：“双方于2016年9月30日前没能正式合作”；九澄公司承诺的“在6.30号之前，完成1000万元股东借款转作注册资本的相关账务处理，并及时办理工商变更登记手续”已经完成，因此，按照协议第五、六条，意向金均不应退还。而按照协议第七条，“……具体迁移步奏：前期完成迁移准备-
签署投资协议-网站迁移-
投资到账。……如因壹家益公司原因造成网站迁移未能完成，投资协议有效，壹家益公司需按协议完成投资，九澄公司配合壹家益公司尽快实现网站迁移。”此种情形，意向金应理解为也不应退还。本案中，九澄公司认为数据系统迁移是迁移到对方全新的系统，遵守的是对方标准和数据结构，只需按照对方结构和标准，在数据迁移时提供对方要求的相应符合对方标准的数据即可完成迁移工作。壹家益公司两次派员去其公司进行前期的数据迁移准备的对接工作，第一次是看数据，第二次没看数据，而是提出让其直接将数据迁移过去，但因未按照流程签署投资协议，其不可能事先将公司的核心数据、用户信息直接迁移过去。其根据第七条的约定完成了平台网站前期迁移准备，是因为壹家益公司未能按协议约定与其签署投资协议，导致双方未能于2016年9月30日正式合作。壹家益公司认为根据双方的框架协议第四条，九澄公司一个月网站运营客单量不低于1200单每天，一个月至少36000单，其才能去投资。而经过其尽职调查发现九澄公司运营客单量无法满足该投资要求，所以双方投资未再继续。这是九澄公司的原因造成的。而协议第四条约定全文是“甲乙双方约定以甲方注资控股的形式对乙方进行投资（控股比例51%，企业估值不低于3500万元，（以尽职调查前1个月网站运营客单量不低于1200单/天，为估值依据）2016年9月30日前注资完成”。该条约定并未明确作为投资的前提条件，而是壹家益公司的权利（义务），其事先未发挥“尽职调查”应有的作用，后来又以九澄公司运营客单量无法满足要求为由，决定不继续投资，故其应对其以此为由未签署投资协议，进而无法将协议进行下去承担责任。意向金不应退还。
3、关于2017年5月的企业往来询证函。询证作为审计中一种常用的程序和方法，包括查询和函证。函证是指审计人员为印证被审计单位会计记录所载事项而向第三者发函询证的一种方法。询证函作为诉讼证据之一，能够对双方真实交易、债权债务存在及未清偿事项起到证明作用，债权人可以以询证函作为债权凭证，提起诉讼主张债权。然而，基于谁主张谁举证的举证规则，债权人有必要穷尽其可能提供证据材料，以与询证函形成完整证据链。现实生活中，由于债务方企业内部治理不完善、对询证函风险判断不足等主客观多重因素，可能存在询证函内容与事实不一致情况。举证规则更好地平衡了诚实守信与实际情势两者关系。行为人如对当初的意思予以撤销，应当允许其对撤销理由充分阐述和证明。如果其有充足证据证明其出具函件的内容确实与事实不符，询证函的证据形式应不予采纳。本案中，九澄公司申请的专业证人到庭陈述“审计时没看到借款协议和框架协议。根据框架协议，这笔钱是合作意向金，当时审计时根据记账凭证的摘要栏直接写成借款了，因为当时备注的就是借款，……是一个错报。……可以更正（调整列入营业外收入）。”壹家益公司申请的专业证人到庭陈述“询证函是审计程序中的一个部分，确认债务债权有一系列的程序，如抽样确认、合同核对等。”，同时也认可“……委托单位说是错报，……如有确实的事实和证据，可以调整（做营业外收入）。”故本案诉争的100万元应根据双方认可的协议，更正调整为合作意向金（营业外收入），不应认定为借款。询证函因存在双方认可的协议而不应作为本案的定案依据。
二审中第二次双方到庭询问后，上诉人另向本院提供其与被上诉人2016年5月20日签订双方加盖了公章的《战略合作补充协议》一份，内容为：甲（壹家益公司）乙（九澄公司）双方于2016年5月18日签订了借款协议，甲方同意将乙方将借款100万元转为战略合作意向金，详见双方于2016.5.19号签订的“战略合作框架协议”。2016年5月18日的借款协议作废，本协议一式贰份，盖章生效，双方各持有一份，具有同等法律效力。鉴于该补充协议只是再次说明双方之间的债权纠纷非民间借贷，属补强证据，不具备另需核实的必要，且该份协议系在二审第二次询问当事人之后再行提交，故对该证据本院不予质证、认证。
本院认为，一方当事人以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，对方依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中，壹家益公司以借款协议为依据提起民间借贷诉讼，九澄公司提出抗辩，并提供合作协议证明债权纠纷非民间借贷纠纷，而是投资合同纠纷。壹家益公司在一审中表示对该战略协议公司不知情、不认可，但二审中壹家益公司确认该协议是真实的，并认可文本由其提供，九澄公司进行修改的事实。故本案应依据协议认定为双方战略合作引起的投资合同纠纷，不应认定为借款纠纷，上诉人的上诉理由成立。一审法院以询证函认定本案性质为借款系认定事实错误，其判决应予撤销。对上诉人该部分上诉请求，本院予以支持。但由于一审没有采信九澄公司的抗辩，进而没有向壹家益公司进行是否变更诉讼请求的释明，而当事人不得在二审变更诉讼请求，且如法院认定的法律关系与当事人主张的法律关系不一致时，属于诉讼程序问题，应当作出程序性处理，即裁定驳回原告起诉。
综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销江苏省江阴市人民法院（2017）苏0281民初9495号民事判决；
二、驳回无锡壹家益生活科技发展有限公司的起诉。
一审案件受理费6900元，退还无锡壹家益生活科技发展有限公司；上诉人江阴九澄网购电子商务有限公司预交的二审案件受理费13800元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘永刚
审判员 俞 彤
审判员 秦小兵
二〇一八年二月九日
书记员 张 萍
本案援引法律条款
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。
当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。