恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1072号
原审第三人崔吉林，女，1931年3月20日，地址：宣恩县侗族乡卧坪村**组。
上诉人（原审原告）杨方平，女，1975年3月23日，侗族，地址：来凤县三胡乡胡家沟路*号。
上诉人（原审原告）杨兰平，女，1983年6月28日，侗族，地址：广东省潮州市湘桥区西荣路尾军转楼*幢*梯***号。
上诉人（原审原告）刘冬兰，女，1952年10月21日，侗族，地址：宣恩县晓关乡铜锣坪村*组**号。
上诉人（原审原告）杨兴波，男，1981年12月13日，侗族，地址：宣恩县晓关乡铜锣坪村*组**号。
上诉人（原审原告）杨冬平，女，1972年7月28日，土家族，地址：宣恩县高罗乡熊洞村*组**号。
委托诉讼代理人吴远佳，特别授权。湖北雄视律师事务所律师
被上诉人（原审被告）郑海山，男，1977年9月13日，地址：宣恩县晓关乡西坪村*组。
委托诉讼代理人李桂林，湖北夷水律师事务所律师
上诉人杨方平、杨兰平、刘冬兰、杨兴波、杨冬平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2015）鄂宣恩民初字第00476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨方平、委托诉讼代理人吴远佳，被上诉人的委托诉讼代理人李桂林，第三人崔吉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，死者杨某长期从事农村房屋建筑粉刷作业的个体工匠，未取得相应的建筑资质。2015年农历二月份，杨连军与被告郑海山约定由杨连军为郑海山三层高房屋进行粉刷，由杨连军召集有粉刷手艺的工人施工、负责施工安排，工程价款按照粉刷面积计算。郑海山的房屋与崔吉林的房屋并排挨着，杨连军经与崔吉林协商，崔吉林亦同意由杨连军为其三层高房屋进行粉刷，崔吉林让郑海山处理其房屋粉刷事务，崔吉林、郑海山粉刷的相关事务均由杨连军与郑海山协商。郑海山与崔吉林房屋粉刷除滑轮由杨连军提供外，其余的重要施工工具如搭建跳板使用的竹子和木板由郑海山提供。粉刷工程施工五天后，由于外墙粉刷难度大、危险高、耗时长，按统一包工价格结算价款不划算，杨连军经与郑海山协商一致粉刷价款结算方式变更为按每天160元计算。2015年5月6日，杨连军从原来已搭建好的郑海山房屋受力撑杆上为粉刷崔吉林房屋外墙搭建新跳板，工友杨定友等提醒杨连军注意他要上去的跳板未安装滑轮，不能站在跳板上作业，杨连军明知未安装滑轮仍到距受力撑杆5-6米处的跳板上作业，撑杆上竹子因承受不住杨连军的身体重量而发生弯曲，杨连军从三楼跳板掉至一楼阳沟致其受重伤，经宣恩县人民医院抢救无效后死亡。事故发生时，郑海山在浙江务工。事故发生后经宣恩县公安局晓关派出所调解，被告郑海山赔偿杨连军的丧葬费用共计35000元。原、被告未就杨连军的死亡赔偿金达成一致意见，原告要求被告赔偿杨连军的死亡赔偿金共计173584元。
另查明，原告刘冬兰系杨连军的配偶，原告杨兴波系杨连军的儿子，原告杨冬平、杨方平、杨兰平系杨连军的女儿，无其他第一顺位继承人。
一审认为本案争议的焦点有：1、崔吉林与郑海山之间的法律关系
原告认为房屋均为郑海山的房屋，被告则认为，杨连军是为崔吉林粉刷房屋外墙时受伤的，不应该由郑海山承担责任，就算承担责任也应各自承担相应的责任。
从郑海山提供的农村村民建房用地申请书来看，郑海山申请建房三间140平米，依据卧西坪村村委会提供的证明，紧靠郑海山东头房屋属于五保户崔吉林的，房屋的资金部分系国家的危房改造款，部分由崔吉林自己出资。两栋房屋修建的时间亦不相同，郑海山的房屋系2012年报批后修建，崔吉林的房屋系2013年修建，故郑海山与崔吉林的房屋属于不同的物权。崔吉林让郑海山处理其有关房屋内、外墙粉刷事务，属于无偿委托。
2、崔吉林、郑海山与杨连军之间的法律关系
原告方主张双方是点工，按照天数计算工资，故双方之间属于雇佣关系。被告对双方属于雇佣关系不予认可，认为双方一开始就约定按照面积计算价款，后因为杨连军认为包工不划算才更改为按照天数计算工资，双方之间的法律关系属于承揽关系。
本案中，从崔吉林、郑海山与杨连军之间协议约定对房屋进行粉刷，并按天数结算价款来看，杨连军每天应完成一定时间内一定量的粉刷劳务后，才能获得相应的报酬，故郑海山、崔吉林对杨连军存在支配作用。从粉刷的性质来看，粉刷属于简单劳动，技术含量低，所用的设备简单。在粉刷的过程中，郑海山提供了搭建跳板用的竹子和木板以及粉刷用的其他材料。综上，崔吉林、郑海山与杨连军之间应成立劳务合同关系。
3、关于赔偿责任的承担
杨连军为崔吉林、郑海山进行房屋粉刷，属于对房屋进行装修。依据国务院颁布的《建设工程管理条例》第二条第二款之规定“建设工程，指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程”，同时，最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中明确装饰装修工程属于建设工程。郑海山、崔吉林的房屋为超过两层的砖混结构建筑，依据建设部制定的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项之规定，“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”，郑海山与崔吉林的房屋不属于农民自建的低层住宅，应属于《中华人民共和国建筑法》的规范对象。依据《中华人民共和国建筑法》十九条之规定，崔吉林与郑海山的房屋装修应当依法发包给有资质的企业实施，签订书面合同。
杨某长期从事农村房屋建筑粉刷的工匠，其明知不具备相应的资质而为崔吉林、郑海山粉刷房屋，其主观存在过错；杨连军在无任何安全防护装备情况下，经工友提醒其注意准备上的跳板尚未安装滑轮不能站人，其仍站在无滑轮和距受力的撑杆5-6米处的跳板上作业，因撑杆上的竹子承受不住杨连军身体的重量而发生弯曲，杨连军从跳板上滑下掉至一楼受重伤后死亡，杨连军不听工友劝阻，严重违反安全操作规则强行作业系导致本次事故的主要原因，故杨连军应承担相应的责任，杨连军在本次事故中存在重大过失，应就本次事故承担主要责任。
崔吉林明知杨连军组建的施工队在施工时无必要的安全防护装备、不具备进行高层住宅粉刷的资质仍将房屋粉刷交由杨连军实施，杨某在为粉刷崔吉林的房屋外墙搭建跳板的过程中掉下跳板受伤，崔吉林主观上存在过失，根据《中华人民共和国合同法》第四百零七条之规定，受托人在处理委托事宜过程中，因不可归责于自己的时候受到损失的，由委托人自行承担损失，故崔吉林应对杨连军的损害承担次要责任。
郑海山明知杨连军组建的施工队不具备进行高层住宅粉刷的资质，仍允许其从自家的撑杆上搭跳板，并为杨连军粉刷崔吉林外墙提供搭建跳板使用的竹子以及木板，崔吉林委托郑海山对粉刷其房屋的事务进行管理，杨连军在施工过程中，其仅提示杨连军注意安全，并未采取相应的防范措施，提供相应的安全防护装备，故郑海山的行为也存在过错，亦应对杨连军的损害承担次要责任。
综合考虑三方当事人之间的关系、本次事故发生的经过、事故后果，本院认为，杨连军应自行承担60%的责任，崔吉林承担25%的赔偿责任、郑海山承担15%的赔偿责任。据此，由崔吉林负责赔偿43396元（10849×（20-4）×25%），由郑海山负责赔偿26037.6元（10849×（20-4）×15%）。
被告郑海山辩称其在派出所的调解下支付丧葬费35000元，存在重大误解，违背了自己的真实意愿，要求撤销协议并返还35000元丧葬费，由于郑海山并未提起反诉，故本案中不予处理，可另行提起诉讼。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第四百零七条、《中华人民共和国建筑法》第十九条之规定，判决如下：
一、被告郑海山赔偿原告刘冬兰、杨兴波、杨冬平、杨方平、杨兰平死亡赔偿金26037.6元，限本判决生效之日起十五日内付清。
二、第三人崔吉林赔偿原告刘冬兰、杨兴波、杨冬平、杨方平、杨兰平死亡赔偿金43396元，限本判决生效之日起十五日内付清。
三、驳回原告刘冬兰、杨兴波、杨冬平、杨方平、杨兰平的其他诉讼请求。
五上诉人上诉称，1，一审法院认定事实错误，导致划分责任是完全错误的，一是本案第三人不应是责任主体，即房屋不是第三人的。二是死者杨连军的过错并不大，而划分了百分之六十的责任，三是郑海山是劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，其责任应该大于一审法院认定的比例才符合公平责任。2，一审法院未适用《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》错误，不能只适用侵权责任法第三十五条的规定。被上诉人和第三人庭审中认可一审判决。
本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案的性质是提供劳务者受害责任纠纷，其基本的归责原则是侵权责任法的三十五条的规定，即过错责任，这是一个方面，另一方面要确定责任主体，在本案中谁是接受劳务者。本案选定杨连军进行粉刷房屋外墙是郑海山，选择没有资质的工人施工其存在选任错误，一审也正是从这一点确定其过错和承担责任的，而事故发生在给第三人搭建的未安装滑轮的三楼跳板上摔落。一般而言，接受劳务者因对提供劳务者具有组织、指挥、监督和防控风险的责任，但是遗憾的是提供劳务者是一个已过六十的老人，郑海山谈好粉刷的事情后在外务工，其母亲和第三人均是年过六十的老人特别是第三人已经是八十多岁的老年妇女。除郑海山应承担选任过错外，其他过错在这几个老人中衡量。杨连军毕竟是多年从事建筑小工的人。对在搭建的挑上施工的安全更有实际的知晓。所以一审给其划分了更大的责任是恰当的。虽然上诉人认为第三人不是出事故的房屋的所有人，但依据晓关土管所及第三人所在村委会的证明。一审法院的认定是正确的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不应得到支持。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉费821元由上诉人负担
本判决为终审判决
审判长 刘茂仕
审判员 肖琦轩
审判员 冯卫东
二〇一六年十月十一日
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书记员 白源源