湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终787号上诉人（原审被告）：黄文古。委托诉讼代理人：李勇，宜章县诚晟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐建发。原审被告：ＸＸ强。上诉人黄文古因与被上诉人徐建发及原审被告ＸＸ强民间借贷纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2014）宜民二初字第728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄文古及其委托诉讼代理人李勇，被上诉人徐建发到庭参加诉讼。原审被告ＸＸ强经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄文古上诉请求：撤销一审判决并依法改判黄文古对ＸＸ强返还徐建发借款不承担连带清偿责任。事实和理由：1、《中华人民共和国担保法》第二十六条中规定的六个月保证期间属除斥期间，不因任何事由发生中断的法律后果。2、2014年10月3日，徐建发与ＸＸ强签订《还款计划书》，变更了还款期限，黄文古的保证责任应当予以免除。综上，黄文古不应承担ＸＸ强返还徐建发借款的连带清偿责任。徐建发辩称：1、黄文古是以其在银行的股金作担保，没有六个月期限的限制，且徐建发与ＸＸ强未约定借款期限，与黄文古也未约定担保期限。2、徐建发与ＸＸ强签订还款计划书，黄文古是知情的，ＸＸ强出具还款计划书后就再也无法联系上，还款计划书并未生效。ＸＸ强未向本院陈述意见。徐建发向一审法院起诉请求：1、判令解除徐建发与ＸＸ强签订的还款计划书，由ＸＸ强、黄文古连带偿还徐建发借款300000元；2、本案诉讼费用由ＸＸ强、黄文古负担。一审法院认定事实：ＸＸ强因生意资金周转需要，经黄文古介绍，分别于2012年1月19日、2012年7月5日向徐建发立据借款200000元和100000元，双方未书面约定借款期限及利息。黄文古对上述两次借款均以担保人的身份签字确认。借款后，徐建发自2012年2月开始向ＸＸ强、黄文古追讨200000元借款，自2012年8月开始向ＸＸ强、黄文古追讨100000元借款。2014年10月3日，徐建发与ＸＸ强签订了还款计划书，约定ＸＸ强从2014年10月开始每月还款10000元直至还清借款为止，黄文古未在该计划书上签字。此后，ＸＸ强未按照还款计划书约定的期限还款，且徐建发无法与ＸＸ强取得联系。ＸＸ强尚未返还徐建发300000元借款。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。合法的债权债务关系应当受到法律保护，债务应当清偿。本案的争议焦点为ＸＸ强向徐建发借款的具体数额以及黄文古是否应当对该借款承担连带保证责任。一、ＸＸ强向徐建发借款的具体数额问题黄文古主张徐建发支付ＸＸ强借款时扣除了利息15000元，ＸＸ强实际借款285000元，因黄文古未提交证据证实，对此应当承担举证不能的不利后果。ＸＸ强分别于2012年1月19日、2012年7月5日向徐建发立据借款200000元和100000元，后双方又于2014年10月3日签订了还款计划书，双方成立借款合同法律关系，且借款合同及还款协议内容符合法律规定，合同订立时双方当事人具备完全民事行为能力，意思表示真实，借款合法有效。但ＸＸ强未按照计划书还款，且不知去向。在经法院公告送达后，ＸＸ强无正当理由拒不到庭参加诉讼，ＸＸ强已经以其行为表明了不履行约定，已构成根本违约。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第九十四条第二项的规定，对徐建发解除双方的借款合同，ＸＸ强返还徐建发300000元借款的诉讼请求予以支持。黄文古是否应当承担连带保证责任的问题黄文古在两次借款中在借条上均以担保人的身份签字确认，属于连带责任保证。在借款期间，徐建发在未经保证人黄文古书面同意下与ＸＸ强签订了还款计划书，变更了还款期限。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款、三十三条规定，黄文古对两笔借款的保证期间均为债务履行期届满之日起六个月内。本案中徐建发自2012年2月开始向ＸＸ强、黄文古追讨200000元借款，自2012年8月开始追讨100000元借款，故黄文古对200000元的保证期间应为2012年2月至2012年8月，对100000元借款的保证期间应为2012年8月至2013年2月。经询问，徐建发陈述其自借款后至起诉前每个月都有去找ＸＸ强、黄文古催讨还款，并明确向黄文古表示过如果追不回借款，黄文古要承担责任。黄文古对徐建发陈述的自借款后至起诉前每个月都有找黄文古去向ＸＸ强追讨借款予以认可，但认为徐建发未向黄文古发出过要求代为清偿的明确表示。一审法院认为，徐建发向黄文古表示如果不能追回借款，黄文古要承担责任的行为，属于要求黄文古承担还款责任的意思表示行为，且该表示行为发生在保证期间，因此，徐建发对黄文古享有保证债权。且该保证债权的诉讼时效随徐建发向黄文古的催讨还款行为而中断，现徐建发与黄文古均认可自借款后至起诉前每个月都有追讨行为，故徐建发对黄文古的保证债权仍在诉讼时效内，对黄文古主张的债务已过诉讼时效的抗辩不予支持，依照《中华人民共和国担保法》第十八条规定，黄文古应当对该两笔借款承担连带清偿责任。ＸＸ强经合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法适用缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第九十四条第二项,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款、三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,判决：“一、解除原告徐建发与被告ＸＸ强于2014年10月3日签订的还款计划书；二、被告ＸＸ强自本判决生效之日起十日内返还原告徐建发借款300000元；三、被告黄文古对以上债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元、财产保全费1690元，由被告ＸＸ强、黄文古共同负担。”二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、徐建发二审庭审中自认，2012年1月19日，ＸＸ强向其借款200000元，徐建发实际支付借款190000元。本院对徐建发陈述的上述事实予以确认。2、黄文古二审庭审中陈述，其与ＸＸ强、徐建发均是朋友关系，徐建发通过黄文古与ＸＸ强相识，并向ＸＸ强提供借款。徐建发对此予以认可。3、黄文古自认，徐建发自2012年借款后起每月均找黄文古向ＸＸ强催讨借款直至2014年1月。4、本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、ＸＸ强应向徐建发偿还多少借款；二、黄文古是否应承担本案借款的连带清偿责任。关于焦点一。徐建发提交了ＸＸ强出具的共计300000元借款的两张借条及徐建发相应的取款凭证，证实双方之间存在300000元的借贷关系。对于2012年1月19日的200000元借款，黄文古辩称徐建发实际仅向ＸＸ强支付190000元，徐建发二审中对此予以认可，本院认定该笔借款的本金为190000元。对于2012年7月5日的100000元借款，黄文古辩称徐建发实际仅向ＸＸ强支付95000元，徐建发对此不予认可，且黄文古未举证证实，本院认定该笔借款的本金为100000元。因此，ＸＸ强应向徐建发偿还借款290000元（190000元+100000元）。关于焦点二。1、《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，黄文古在案涉的两张借条上均以担保人的身份签名，未约定保证方式，黄文古应承担连带保证责任。2、本案中：（1）黄文古与徐建发、ＸＸ强均是朋友关系，而徐建发正是通过黄文古与ＸＸ强相识，并向ＸＸ强提供了借款；（2）黄文古自认徐建发自2012年借款后起每月均找黄文古向ＸＸ强催讨借款直至2014年，但虽经长期催讨ＸＸ强仍未偿还。综上考虑，在ＸＸ强借到徐建发较大数额借款且长期不还的情况下，黄文古上诉称徐建发在长期催讨中从未向其主张过担保责任与常理不符，对其上诉请求本院不予支持。一审法院认为徐建发在保证期间内向黄文古作出过要求承担担保责任的意思表示，并认为该保证债权因存在中断事由而未超过诉讼时效并无不当，本院予以确认。3、本案中，ＸＸ强出具的两张借条未约定还款期限，还款计划书系ＸＸ强对其还款期限的确定，并非对还款期限进行变更，且黄文古认可其对ＸＸ强出具还款计划书一事知情，故黄文古的保证责任不能予以免除。综上所述，一审判决认定事实有误。依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省宜章县人民法院（2014）宜民二初字第728号民事判决第一项即“解除原告徐建发与被告ＸＸ强于2014年10月3日签订的还款计划书”、第三项即“被告黄文古对以上债务承担连带清偿责任，并就其清偿的部分对被告ＸＸ强享有追偿权”；二、变更湖南省宜章县人民法院（2014）宜民二初字第728号民事判决第二项为ＸＸ强自本判决生效之日起十日内返还徐建发借款290000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元、财产保全费1690元，二审案件受理费5800元，一、二审诉讼费用共计13290元，由ＸＸ强、黄文古共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 程审 判 员  朱国均代理审判员  刘芳岑二〇一六年九月二十日书 记 员  李荷花附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。