青海省西宁市城东区人民法院民 事 判 决 书（2017）青0102民118号原告：王宁杰，男，汉族，1969年4月9日出生，住西宁市城西区同仁路。委托代理人：李建文、李晓丽，青海盛通律师事务所律师。被告：陈万松，男，汉族，1950年4月18日出生，住上海市杨浦区双阳北路。被告：宁夏四通信息网络有限公司，住所地：宁夏银川市新华西街。法定代表人：陈有贵，该公司执行董事。被告：中国移动通信集团青海有限公司西宁分公司，经营场所：西宁市城西区西关大街。负责人：吴强，该份公司负责任人。委托代理人：路宏、范宝龙，该公司员工。被告：中国移动通信集团青海有限公司，住所地：青海省西宁市昆仑东路。法定代表人：余云峰，该公司总经理。委托代理人：白承志、刘建成，青海西羌律师事务所律师。原告王宁杰与被告陈万松、宁夏四通信息网络有限公司、中国移动通信集团青海有限公司、中国移动通信集团青海有限公司西宁分公司合同纠纷一案，本院于2017年1月5日立案后，依法适用简易程序，于2017年2月28日公开开庭进行了审理，原告王宁杰及委托代理人李建文，被告陈万松、被告中国移动通信集团青海有限公司委托代理人白承志，被告中国移动通信集团青海有限公司西宁分公司委托代理人路宏、范宝龙到庭参加了诉讼，被告宁夏四通信息网络有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理，现已审理终结。原告王宁杰向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告陈万松支付工程款194522元及相应利息，利息按年利率6%计算，自2010年4月工程完工之日，计算至实际支付之日，材料费17329元；宁夏四通网络信息有限公司承担连带责任；2.被告中国移动通信集团青海有限公司、被告中国移动通信集团有限公司西宁分公司在欠付的工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年，被告陈万松借用宁夏四通信息网络有限公司青海分公司（施工时该公司名称为宁夏昊联通信科技有限公司青海分公司）的资质，承接被告中国移动通信集团青海有限公司发包的西宁及三县营业厅接入工程（该工程以被告中国移动通信集团青海有限公司西宁分公司的名义发包）、青海移动工行青海分行全省数据接入工程、农业发展银行系统专线接入工程、青海移动建行青海分行全省数据专线接入工程。被告陈万松要求原告王宁杰和ＸＸＸ组织施工人员进行施工。原告组织14人组成施工二队，由ＸＸＸ及其他施工人员组成施工一队对上述工程进行了施工。在施工过程中，被告陈万松向原告支付了工程进度款168396.92元。2010年4月份，上述工程全部施工完毕。原告与被告陈万松约定，按照业主给承包方支付的工程款，扣除20%的管理费后，全部支付给原告，施工所需材料由被告陈万松提供。施工过程中，被告陈万松迟迟不提供材料，原告无奈自费17000多元购买材料。工程完工后，被告陈万松又以自己没有赚到钱为由，要求扣除35%的管理费，并单方出具了自己手写的结算数据，原告对此当场拒绝，之后原告多次向被告索要工程款，被告陈万松以工程完工需最终审计为由一再推脱，原告无奈，诉至法院，请求判如所请。被告陈万松辩称，首先，我并不代表四通公司，当时原告通过朋友介绍认识我，让我帮忙找点活干，因为当时我是昊联公司的一个项目负责人，专管施工的，昊联公司只认我，不认原告，所以我就作为原告在昊联公司的代表，结算的时候代表原告去和昊联公司结算；其次，原告所述扣除的34.5%的费用，并非我扣除的管理费，是昊联公司扣除的费用，包括税金、杂费等，原告得工程款的65.5%；再次，原告诉求的款项也不应该由我支付，应该是移动公司先支付给宁夏四通公司，宁夏四通公司转付到我名下，由我转给原告即可。原告诉求的金额也不属实，原告总共应得297139.35元，已付166396.92，下剩128740.43元。我曾经要求宁夏四通公司结清这笔钱，但因移动公司还没有通过审计，审计结果不清楚，原告诉求的款项有可能被甲方（移动公司）核减，如果核减，原告应得的钱数还会变化。关于材料费，移动公司的工程不是包工包料，主材料是从移动公司领用的，辅助性材料由我采购，原告诉求的这些材料费在施工过程中从来没有向我提起过，如果原告需要材料，应当提出申请，资金由我来垫付。这些垫付费用会做到合同里面，移动公司结算时会付给我们。综上，原告诉求由我承担责任，没有事实依据，请求法院依法驳回。被告中国移动通信集团青海有限公司（以下简称移动青海公司）、中国移动通信集团青海有限公司西宁分公司（以下简称移动西宁分公司）辩称，1.我们认为原告起诉移动公司属于主体错误，我们移动公司作为通讯项目的投资建设方，我们与宁夏昊联公司签订了建设施工合同，根据合同相对性原则，付款义务的相对方是宁夏昊联公司，原告起诉我们移动公司属于起诉的主体错误；2.我们作为投资建设方，与昊联公司签订施工合同后，严格按照合同约定，履行了付款义务，不存在欠付工程款的情况。现经过财务核对，前期因昊联公司分包给没有资质的施工队伍施工，所以我们将大约10%的工程款予以扣留；3.原告要求我们承担连带支付责任，但原告与第一被告只存在雇工的关系，不具备实际施工人的资质，没有权利直接起诉投资建设方要求承担连带支付义务。被告宁夏四通信息网络有限公司（以下简称四通公司）未出庭参加诉讼，也未进行答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告王宁杰提交的证据一，发票四份，意在证实：1.根据发票的付款方和收款方名称，证实涉案工程的发包方为中国移动通信集团青海有限公司，总承包方为宁夏四通信息网络有限公司青海分公司；2.涉案四工程的工程价款分别为443800元、307400元、18732元、187460元，与工程结算单中的价款一致，为移动公司应当向四通公司支付的工程款总额；被告陈万松对该组证据的质证意见为:对该份证据的真实性和证明方向都没有异议，数额是对的；被告移动青海公司、移动西宁分公司认为：发票我公司的确收到了，但是对数额我们不认可，因为没有经过最终审计。本院对该份证据的真实性予以确认；原告王宁杰提交的证据二，由被告陈万松本人书写的结算单一份，意在证实原告施工的工程量，以及被告应付工程款情况；被告陈万松对该证据的质证意见为:对该份证据的真实性无异议；被告移动青海公司、移动西宁分公司认为：我公司对该份结算单并不清楚，对其不予认可，我们合同的相对方就是昊联公司，而且工程价款最终以审计价来计算。本院认为，该份证据能够证实被告陈万松以四通公司代表名义向原告出具了工程结算单，在向原告支付工程款时扣除了34.5%的费用，原告王宁杰在结算单上未签字确认的事实。原告王宁杰提交的证据三，施工图纸一组，意在证实原告所在的二队施工的工程量；被告陈万松认为:没有见过施工图纸，不予质证；被告移动青海公司、移动西宁分公司认为：对真实性无异议，但是审计结果是以工程量计算的。本院认为，上述证据的真实性应予确认；原告王宁杰提交的证据四，辅材自购清单及收据，证实原告自购价值17029元辅材的事实；被告陈万松认为:并未见过该辅材清单，对其真实性不予认可；被告移动青海公司、移动西宁分公司认为：原告提交的辅材清单与我公司无关，不予质证。本院认为，因被告陈万松对该份证据不予认可，该份证据真实性无法确认，故对该份证据的证明效力，本院不予采信；原告王宁杰提交的证据五，短信记录一组，意在证实：1.原告王宁杰向被告陈万松索要工程款，被告陈万松以甲方未付清工程款及审计结论未出为由，拒绝付款；2.被告陈万松表示公司扣的管理费是22%不是20%，公司是别人的不是他自己的；3.如果被告陈万松所述的被告移动青海公司未付清工程款的表述真实，则被告移动青海公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。被告陈万松认为:对真实性没有异议，就是我们之间的短信往来，短信内容也是真实的，但是在施工之前，我与王宁杰口头约定的费用为34.5%，不是22%；被告移动青海公司、移动西宁分公司认为：与我公司无关，不予质证。鉴于被告陈万松认可该短信记录的真实性，本院对该组证据的真实性予以确认；原告王宁杰提交的证据六、审计意见复印件一份，意在证实原告所干的最后一个工程（建设银行）的审计意见已经于2016年8月12日作出，此前所有的审计意见应该已经全部作出，被告应当付款的事实；被告陈万松认为:并未见过该审计意见，不发表质证意见；被告移动青海公司、移动西宁分公司认为：对该份证据不予认可，因文件并未加盖移动公司公章；本院认为，被告移动青海公司、移动西宁分公司的质证意见有理，应予采信。被告陈万松没有向法庭提交证据。被告移动青海公司、移动西宁分公司提交的证据一，《2009年西宁及三县渠道营业厅接入工程宁夏昊联传输光缆线路施工合同》（移动公司与昊联公司签订），意在证实：1.三县营业厅工程的合同相对方是宁夏昊联公司；2.合同发生争议后，约定了仲裁管辖；3.合同总价款以审计结果为准；原告王宁杰的质证意见为：对该组证据的真实性没有异议，对证明方向1没有异议，对仲裁的约定不予认可，根据仲裁的相关法律规定，被告在本次诉讼中提出仲裁管辖没有意义。且根据法律规定，建设工程施工合同，价款有约定则从约定，且被告内部单位的审计价格对外没有约束力；被告陈万松的质证意见为：我没有见过此份合同，不予质证。本院认为，原告诉请被告移动青海公司、移动西宁分公司在未付的工程款范围内承担连带支付责任，该项诉求不受上述合同关于管辖约定的约束，原告此项质证意见有理，应予采信。被告移动青海公司、移动西宁分公司提交的证据二、通信工程施工审核定案单（建设单位被告移动青海公司，施工单位被告宁夏四通公司）、转账凭证。证明原告所述的三县工程总价款，施工方报送的价格为473039元，结算审定的价格是为400536元，我公司已经付款355040元，欠付45496元。在了解到原告与被告四通公司和陈万松之间有工程款纠纷后，我公司就此款项予以止付的事实；原告王宁杰对该份证据的质证意见为：对真实性不持异议，对于审计价格不予认可，应以约定价格结算，该工程审计结果出来的时间是施工完毕后的5年之久，距离原告起诉也已有2年半之久，如果审计结果作为付款的条件，被告迟迟不付款严重侵害了原告权益。本案中，我方起诉四通公司是正确的，具体施工方已经由宁夏昊联公司变更为宁夏四通公司。这份证据恰恰可以证明二被告欠付工程款的事实；被告陈万松的质证意见为：我没有见过此份合同，不予质证。本院认为，被告移动青海公司、移动西宁分公司提交的该份证据可以证实被告中国移动通信集团有限公司欠付被告宁夏四通信息网络有限公司“西宁及三县渠道营业厅接入工程”工程款45496的事实，原告关于施工方已经由宁夏昊联公司变更为宁夏四通公司的质证意见与该份证据所载内容一致，应予采信。根据原、被告双方的陈述和辩解及对上述证据的分析认证，以下事实可以确认：1.2011年6月29日，被告陈万松以被告四通公司代表的名义向原告出具了工程结算单，在扣除了34.5%的费用以后，向原告支付了168396.92元的工程款；2.被告移动青海公司、移动西宁分公司与宁夏昊联通信科技有限公司青海分公司签订的有关施工合同，在履行过程中变更为被告宁夏四通公司青海分公司，并向该公司支付了相应的工程款；3.被告移动青海公司、移动西宁分公司尚有部分工程款未向被告宁夏四通公司结算支付。本案争议焦点为：1.被告陈万松按34.5%从原告王宁杰应得工程款中扣除相关费用，是否符合双方约定？2.被告移动青海公司和西宁分公司在欠付工程款范围内是否有向原告连带支付的责任？3.被告移动青海公司和西宁分公司是否应当对其发包给被告四通公司工程的款项结算和支付情况承担举证责任？1.关于被告陈万松应当从原告王宁杰应得工程款中扣除相关费用的扣费基准问题。本院认为，被告陈万松以被告宁夏四通公司代表名义，于2011年6月29日，向原告王宁杰出具结算单，以34.5%扣除相关费用，原告未在结算单上签字确认。原告王宁杰提出，未签字是因为对被告陈万松提出的扣费基准有异议。原告提交的原告与被告陈万松之间2015年12月15日的短信记录中有关于“管理费”扣费基准的交流记录，被告陈万松提出被告四通公司扣除的“管理费”为22%，原告表示“22%可以”，可见原告对此标准表示了认可。故本院认为，被告陈万松与原告王宁杰约定的相关扣费基准应为22%。原告王宁杰与被告陈万松之间对原告所施工的工程款总额为453644.81元无异议，原告认可被告陈万松已付款168396.92元，故原告应得的工程款应当为453644.81元×78%-168396.92元=185446.03元。原告诉求被告支付工程款194522元，与双方约定不符，对超过约定部分不予支持。至于被告陈万松称原告的工程款应以被告移动青海公司、移动西宁分公司的最终审计为准的抗辩理由，系被告陈万松与被告移动青海公司、移动西宁分公司之间的约定，没有证据显示此项约定征得了原告的同意，对其抗辩理由，本院不予采信。2.被告移动青海公司和被告移动西宁分公司在欠付工程款范围内是否有向原告连带支付的责任及对未付的工程款是否应当承担举证责任？本院认为，根据《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，当事人可以以发包人为被告主张权利，发包人在欠付份工程款范围内承担责任。据此，原告请求被告移动青海公司和被告移动西宁分公司在欠付工程款范围内向原告承担连带支付责任的主张，符合法律规定。被告移动青海公司和移动西宁分公司认为，对其应付被告宁夏四通公司的工程款数额和是否付清工程款的事实，应由原告举证证明。被告移动青海公司和移动西宁分公司的上述主张有违常识，如此抗辩属明显的强词夺理。被告移动青海公司及西宁分公司仅向本院提交了其与宁夏昊联通信科技有限公司青海分公司签订的《2009年西宁及三县渠道营业厅接入工程宁夏昊联传输光缆线路施工合同》和双方之间通信工程施工审核定案表及电子转账凭证，证实被告移动青海公司尚欠付被告宁夏四通公司工程款45496元。对被告宁夏四通公司的其他工程款项的结算情况，以原告未提交相关合同线索，无法查找为由，未予提交。因被告移动青海公司和移动西宁分公司为涉案工程的发包方，对其发包给被告宁夏四通公司的所有工程及结算和工程款付款情况应当了解，二被告有义务向法庭证实其发包给被告四通公司工程的款项结算及支付情况。因二被告未举证证明其尚欠付被告宁夏四通公司工程款的具体数额，视为拒绝向法庭出示证据，应当承担相应的不利后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼法的若干规定》第七十五条之规定，被告移动青海公司、移动西宁分公司应当对原告主张所获支持部分全额承担连带支付的责任。在庭审过程中，被告移动青海公司和移动西宁分公司表示，因原告不能提供其具体施工的工程，故被告宁夏四通公司所承包的工程中由原告负责施工部分的工程款数额中尚未支付的部分无法确定。本院认为，被告移动青海公司和移动西宁分公司所要证明的内容为其尚欠付被告宁夏四通公司工程款数额，与原告所负责工程的确定无关，二被告的此项抗辩显然没有针对性，不予采信。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼法的若干规定》第七十五条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告陈万松、被告宁夏四通信息网络有限公司在本判决书生效后七日内支付原告王宁杰工程款185446.03元，并按照银行同期贷款利率6%的基准支付原告自2010年4月至实际支付之日的利息；被告中国移动通信集团青海有限公司、被告中国移动通信集团青海有限公司西宁分公司对上述款项承担连带支付责任；二、驳回原告王宁杰其他诉讼请求。案件受理费4478元，减半收取2239元，由被告宁夏四通信息网络有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于西宁市中级人民法院。审判员  马华忠二〇一七三月十二日法官助理张兰兰书记员马晓斌附法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼法的若干规定》第七十五条下列事实，当事人无需举证：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的众所周知的事实和自然规律及定理；根据法律规定和已知事实，能推定初的另一事实；已为人民法院发生法律效力的裁判文书所确定的事实；已为有效的公证书所证明的事实。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十七条利息应当从应付工程价款之日计付，当事人对付款事假没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。