浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终2419号上诉人（原审被告）：陈全全，男，1975年3月17日出生，汉族，职业，现住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人:ＸＸ强,浙江建策律师事务所律师。委托诉讼代理人:李卫东,浙江建策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余昌键，男，1984年11月10日出生，汉族，职业，现住浙江省台州市椒江区。委托诉讼代理人：柳国林，江苏行知律师事务所律师。委托诉讼代理人：张石生，江苏行知律师事务所律师。上诉人陈全全因与被上诉人余昌键生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈全全的委托诉讼代理人ＸＸ强、被上诉人余昌键及其委托诉讼代理人柳国林、张石生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈全全上诉请求：1、要求撤销椒江区人民法院（2017）浙1002民初2343号民事判决，并依法改判上诉人不承担赔偿责任。2、要求追究被上诉人虚假陈述的责任。3、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由一、一审法院“对被告陈全全提出的诉讼时效期间己过的抗辩，本院不予采信。”的认定是错误的。1、一审法院对于被上诉人的康复治疗情况的认定实际上是对其“可能性”的一种推测，在一审判决书中表述是这样的：原告余昌键作为受害人选择在出院近一年半后才申请鉴定，也极有可能存在客观上需要康复治疗的原因。”但是对于具体的“康复治疗”的情况，具体包括哪些项目、期限，一审法院却未予以表述，在一审的庭审过程中，被上诉人一方也是未予以明确的，实际上，本案的被上诉人根本就不存在真实的康复治疗的情况。而一审法院仅凭推测性的‘‘可能”，就认定被上诉人存在康复治疗的情况，明显不当。2、“原告余昌键亦申请证人台州市椒江大海按摩中心经营者王某出庭作证以证实其出院后进行康复治疗的情况。”实际上为上诉人同证人恶意串通的虚假陈述，一审法院对之予以认定，存在错误。首先，被上诉人及证人王某就被上诉人按摩治疗的情况，存在恶意串通虚假作证的情节。庭审中，被上诉人及证人王某均陈述被上诉人是到证人王某经营的台州市椒江大海按摩中心接受按摩的康复治疗，但经上诉人了解台州市椒江大海按摩中心系己在2011年5月25日因歇业而自行注销，同时，上诉人现场实地了解沧海路41号的地址，也根本不存在有按摩店经营的情况。被上诉人是根本不可能到王某经营的台州市椒江大海按摩中心接受按摩的，被上诉人及证人王某所称的被上诉人到其店内接受按摩治疗，明显是双方恶意串通所做的虚假陈述，以期达到阻止诉讼时效届满的目的，其行为已构成了伪证，根据《民事诉讼法》第111条的规定，应对其追宄相应的司法处罚责任。其次，证人王某作为“保健按摩师”，其对被上诉人的“康复治疗情况”，是不具备证明的能力的。在庭审中，问证人王某取得“保健按摩师”资格是否需要相应的医学知识及医学方面的学历的，证人的回答是：不需要相应的医学知识，其本人也没有医学方面的学历的。从中能够看出，证人王某是不具有医学方面的学历和知识的，而本案被上诉人需要的康复治疗情况及期限，实际上是需要到正规的康复中心才可确定的，并且台州市立医院的医嘱也是：“建议其到康复中心接受康复指导”。证人王某在不具备相应医学方面知识的情况下，是无法对被上诉人的康复治疗情况予以证明的、被上诉人的出院时间是2015年6月20日，后续并无任何的治疗情况，而被上诉人迟延至2016年11月25日申请鉴定，明显不当。若如被上诉人及证人王某所述的，该期间被上诉人的伤情仍是很严重的，存在淤血、无法下地的情况，在这样的情况下，被上诉人应当要去医院治疗，但是本案中却没有看到被上诉人后续的任何治疗情况，该情节明显不合理，也是违背客观实际的，实际上，被上诉人就根本没有进行康复治疗。4、根据《人体损伤残疾程度鉴定标准》第1.3.1条的规定：“鉴定应在伤及并发症经治疗达到临床治疗终结或状态稳定后进行。”本案被上诉人的伤残鉴定是可以在“临床治疗终结”就可以提出来的，但是被上诉人却怠于行使，并且也不存在医疗机构或者鉴定机构认为需要迟延鉴定的情况。5、退一步讲，即使被上诉人的伤残赔偿金等部分存在诉讼时效，其医疗费、住院伙食补助费的费用也是超过了诉讼时效的，被上诉人的医疗费、住院伙食补助费在2015年6月20日即已经明确，可以提出相应的诉讼主张，但被上诉人却怠于行使，是对其自身权利的放弃，该部分的主张更不应得到支持。故一审法院：“对被告陈全全提出的诉讼时效期间己过的抗辩，本院不予采信。”的认定是错误的。在被上诉人的康复治疗的情况及期限不明确，且无相关医疗及鉴定机构出具需迟延鉴定的情况下，一审法院以推论的形式予以评判明显不当，同时，被上诉人恶意的串通证人提供虚假的陈述及证言，谎称存在“保健按摩”的康复治疗，一审法院对之予以认定，明显违背了客观事实，应当予以纠正。二、一审法院对：“被告陈全全认为打斗过程中原告余昌键自身亦存在过错，……，故对被告陈全全所提上述抗辩，本院不予采信。’的认定是错误的。一审法院对于过错责任的界定依据的是（2014）台椒刑初字第909号刑事附带民事判决书，在该判决书中认定上诉人承担全部的过错责任，进而确定本案的赔偿责任，是不当的。在（2014）台椒刑初字第909号刑事附带民事判决书中对于被上诉人存在过错的情况也是予以明确了的，该判决当时由于客观的实际情况，上诉人对于民事赔偿部分未提出抗辩的主张，并不表示上诉人必然丧失抗辩的主张，同时，通过一审的庭审也能够明确，双方当时确实是扭打在一起的，被告上诉人也存在用脚踹上诉人的行为，并且，受伤的后果出现，系由上诉人的行为所致，还是由被上诉人自己的行为所致，实际上是不明确的。同时，刑事案件的责任归责原则同民事案件的贵任的归责原则是不一样的，一审法院不能简单的援引刑事案件的判决结果确定本案的过错比例，应当予以区分，以本案的真实的过错情况，确定本案上诉人应承担的赔偿责任。综上，上诉人认为，被上诉人的诉讼主张已超过了诉讼时效，并且存在恶意串通证人虚假陈述的情况，一审法院对之予以认定，存在错误，故请求在查清事实的基础上撤销一审判决，并依法改判。余昌键答辩称，陈全全的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。余昌键向一审法院起诉请求：要求被告陈全全赔偿其经济损失133985.82元（其中：医疗费8348.82元、误工费15101元、护理费6500元、住院伙食补助费480元、交通费500元、营养费1230元、残疾辅助器具费453元、残疾赔偿金94474元、鉴定费2400元、苹果手机损失4999元）。。一审法院审理认定：损失项目原告主张金额、依据及争议事项1．医疗费8360.82元2.误工费参照浙江省2016年度职工平均工资标准计算，金额为6179.18元[56385元/年÷365天/年*（10+30）天]。3．护理费护理费为6160元。4.住院伙食补助费原告受伤后于2014年5月4日至同月7日、2015年6月10日至6月20日住院，按照住院伙食补助费30元/天标准计算，住院伙食补助费合理的金额为450元。5.交通费原告主张交通费,未提供相关票据证明其已花费了交通费，不予支持。6.营养费原告主张1230元，原告损伤先后经三次手术，且经鉴定构成十级伤残，鉴于（2014）台椒刑初字第909号刑事附带民事判决书已支持营养费570元，该院酌情在本案中再予支持500元。6.残疾辅助器具费原告主张453元，原告在（2014）台椒刑初字第909号刑事附带民事案件中已提出相关诉讼请求，该院亦已作出判决，在本案中不予处理。7.残疾赔偿金原告主张金额94474元，被告故意伤害原告致其十级伤残，原告系城镇居民，其主张残疾赔偿金请求金额合理，该院予以确认。8.鉴定费原告主张金额2400元，鉴于阳光鉴定所并非完全客观地根据原告的伤情对误工时间、护理时间作出评定，该院酌情确定鉴定费中合理的金额为2000元。9.手机损失原告主张4999元，原告在（2014）台椒刑初字第909号刑事附带民事案件中已提出相关诉讼请求，该院亦已作出判决，该院在本案中不予处理。一审法院认为：公民依法享有生命健康权；公民侵害他人人身造成损害的，应当承担赔偿责任。被告陈全全故意伤害原告余昌键，致其构成十级伤残，应对原告余昌键的合理损失承担赔偿责任。虽然被告陈全全认为在打斗过程中原告余昌键自身亦存在过程，但该院生效的（2014）台椒刑初字第909号刑事附带民事判决已认定被告陈全全应承担全部过错责任，现该判决未被撤销，故对被告陈全全所提上述抗辩，该院不予采信；被告陈全全应对原告余昌键所提的上述合理损失承担赔偿责任。虽然原告余昌键未提供2015年6月20日出院后的医疗费票据，但从其提供的第三次出院记录来看，其在出院时切口未拆线，且浙江省台州市立医院出院时亦医嘱：康复健康指导，每3-4天换药，术后12-14天拆线，每2周门诊复诊，并建议其到康复中心接受康复训练指导，故不能简单地因其未提供出院后后续的医疗费票据，就推定其已治疗终结；并且，一般情况下，受害人的健康状况，随着时间的推移会恢复得越来越好，原告余昌键作为受害人选择在出院近一年半后才申请鉴定，也极有可能存在客观上需要康复治疗的原因；再者，原告余昌键亦申请证人台州市椒江大海按摩中心经营者王某出庭作证以证实其出院后进行康复治疗的情况，故该院认定原告余昌键在第三次出院近一年半后向阳光司法所申请司法鉴定，且于阳光司法所作出鉴定意见后一年内提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间，对被告陈全全提出的诉讼时效期间已过的抗辩，该院不予采信。原告余昌键在诉讼过程中减少诉讼请求，系其对诉权的正当处分，该院予以准许。综上，原告余昌键变更后的诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，第二十条，第二十一条第一款、第二款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告陈全全在本判决生效后十日内支付原告余昌键赔偿款118124元；二、驳回原告余昌键除残疾辅助器具费、手机损失以外的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费530元（已减半收取535元），由原告余昌键负担56元，被告陈全全负担474元；鉴定费1500元（被告陈全全预付），由被告陈全全负担。本院二审期间，上诉人陈全全为支持其上诉主张，向本院提交了下列证据：证据一、个体户登记基本情况，来源于椒江区市场监督管理局，证明本案不存在被上诉人余昌键在王某经营的椒江大海按摩中心治疗的情况，椒江大海按摩中心在2011年5月25日因歇业注销的情况。证据二、照片两张，证明沧海路41号地址不存在台州市椒江大海按摩中心的情况。被上诉人余昌键对上诉人提供的证据质证意见：对真实性是认可，但对证明目的不认可的。一、个体户的基本情况，该基本情况表只能证明该个体按摩中心营业执照的注销时间，但不能证明该注销时间之后按摩中心没有实际经营。按摩中心是否实际经营不取决于营业执照的有无，只要王某有相应的资质和相应的场所，是否无证经营与本案无关。关于证据二，照片只能证明拍照当时王某的按摩中心已不在沧海路41号，但并不能证明2015年被上诉人出院之后没有到该地址的椒江大海按摩中心进行康复治疗。据被上诉人了解，王某的经营场所是2016年12月份从沧海路41号搬迁到安康路333号。被上诉人二审期间向本院提交照片一张，用以证明王某的店现在改为养怡馆。本院认定如下：上诉人提交的证据不能证明被上诉人没有进行康复治疗，被上诉人提交的照片也无法反映出其经营者为王某，故对上述二审中证据的证明力均不予认定。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审中双方当事人之间的争议焦点在于：一、被上诉人余昌键提起本案诉讼是否已经超过诉讼时效。本院审查认为，从被上诉人余昌键提供的第三次出院记录看，被上诉人在出院时切口未拆线，且浙江省台州市立医院在被上诉人出院时亦医嘱：康复健康指导，每3-4天换药，术后12-14天拆线，每2周门诊复诊，并建议其到康复中心接受康复训练指导，由此可以看出，被上诉人在第三次出院后尚需进行进一步的康复治疗，故被上诉人在出院近一年半后申请鉴定，并在鉴定结果出来后一年内提起本案诉讼，并未超过诉讼时效；二、本案中被上诉人是否对其损害后果承担一定的赔偿责任。本院审查认为，已经生效的台州市椒江区人民法院（2014）台椒刑初字第909号刑事附带民事判决已认定上诉人陈全全应承担赔偿责任，在该判决现仍处于有效的情况下，上诉人主张被上诉人应就其损害后果承担一定的民事责任，缺乏事实及法律依据。综上所述，陈全全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费530元，由上诉人陈全全负担。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 王文兴审判员 陈文杰二〇一七年十二月二十日书记员 包菲菲—?*MERGEFORMAT?10?——?*MERGEFORMAT?11?—