山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁17刑终140号
原公诉机关山东省单县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪志军，男，1979年11月4日出生于黑龙江省尚志市，汉族，初中文化，个体，住黑龙江省尚志市。因犯诈骗罪于2011年11月24日被四川省成都市锦江区人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元，于2012年8月2日被刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月17日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控原审被告人汪志军犯合同诈骗罪一案，于二〇一八年三月五日作出（2018）鲁1722刑初19号刑事判决，被告人汪志军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，审核全案证据材料，对本案进行了审理。现已审理终结。
原判认定，被告人汪志军、被害人孟某均做粮食贸易生意。2017年1月，孟某与汪志军达成购买玉米的合同，约定孟某向汪志军购买九车皮玉米，价格每吨1560元，款到发货，交货地点江苏省徐州大庙站（以下简称“徐州大庙站”）。合同订立后，为履行合同，汪志军与牡丹江的苗某联系玉米，并由苗某联系车皮将货发往徐州大庙站，在确定当年年前能够发货后，汪志军要求交定金9万元，孟某即按汪志军要求交付9万元定金。苗某告诉汪志军大票需要等到阴历年三十才能出来，汪志军告知孟某，孟某同意，并确认九车皮的玉米已装车后，按汪志军要求将九车皮的货款分别于2017年1月24日、25日和26日向汪志军支付93600元、439920元、20万元和96880元，含之前的定金9万元，共计920400元。汪志军向苗某支付五车皮共计320吨的玉米货款499200元，苗某将五车皮320吨玉米发往徐州大庙站。后苗某崔促汪志军支付剩余四车皮的玉米款，汪志军谎称，孟某货款未到。孟某收到五车皮玉米后，催问剩余四车皮的情况，汪志军谎称，货票没有出来。2017年2月2日孟某再给汪志军发信息、打电话联系，汪志军不再回信息，也不接电话。汪志军共骗取孟某货款421200元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.证人证言
（1）证人唐某、苗某证言，证实2017年1月23日，张某2、汪志军说帮他们装九车玉米发往大庙（上），2017年1月25日牡丹江第二货运站的货运员拍了运货的火车皮及编号，将当天装车的五车玉米车皮号转给了张某2，并将五车皮货款转到苗某的银行卡。2017年1月26日剩下的四车皮玉米装车后，四张货票于2017年1月28日和29日陆续出来后，拍照给了张某2，他们让张某2汇款，张某2说客户钱没有凑够。张某2提出先替客户垫部分款要求发货，被拒绝。后他们将四车玉米转卖他人。
（2）证人邱某证言，证实编号为3132123等九车货物均已装车发运，其中3132123等五车发往大庙（上）；3305152等四车发往平罗（兰）。
（3）证人张某1证言，证实张某2地其介绍给孟某的。2017年2月5日左右，孟某打电话说，张某2、汪志军骗了他四车皮货，其和张某2打电话没人接。孟某说是通过张某2的微信和汪志军联系，钱都转给了汪志军，九车皮货款已付清。
（4）证人张某2证言，证实2017年1月20号左右，接到孟某定九车皮玉米的电话。经和苗某联系，能发货，就和孟某约定每吨价格1560元，款到即发货。孟某先交9万元的定金。苗某说能装车，大票到农历年三十下午才能出来。没有大票客户不付款，苗某说可以先把车厢号拍下来发给客户。其将情况和孟某说后，孟某同意，就将苗某发的车厢号用微信发给了孟某。孟某分别于2017年1月24日向汪志军农行银卡转款93600元、25日转款439920元、26日转款20万元和96880元，九车皮粮食款付清共计920400元。发了五车皮的玉米后，因钱被汪志军在网上赌博输了，没钱付剩余四车皮粮款，苗某不给发货，她欺骗苗某说客户没把货款凑齐。还证实了其微信名为“尚志张燕183××××6315”。
2.被害人陈述
被害人孟某陈述，证实微信“尚志张燕183××××6315”是张某1介绍的卖粮食的人的微信，后得知张某2是汪志军的妻子，并说牡丹江好弄车皮，价格便宜。其和张某2说订九车皮玉米，并按她的要求付定金9万元。2017年1月24日汪志军联系说要发一个车皮的货，汇一车皮的款，当问怎样证明发货时，他说装好一车皮给发车皮编号的照片，等九个车皮装好一块出货票。当天给其发了一个车皮编号3110691，通过查询确定在牡丹江站，就给汪志军汇款93600元。同年1月25日汪志军通过微信陆续发来八张车皮照片，当晚给汪志军汇款439920元。同年1月26日汪志军让把剩下的货款补齐，下午其给汪志军汇款20万元。当天晚上八点多，汪志军发来一张货票，其又将96880元尾款汇给汪志军。货款都通过手机客户端转到汪志军。汪志军于2017年1月25日发的八张车皮照片和编号通过查询，发现其中三个车皮目的地是大庙，其余都不是，另外两张车皮没有对应的照片，只有货票。2017年1月29日与汪志军联系，汪志军说货已经装好，剩余的四车皮货票没出来。其崔汪志军抓紧发货，汪志军却推脱说快了。同年2月2日之后再给汪志军发信息不回，打电话也不接。
3.书证
（1）户籍证明，证实被告人汪志军出生于1979年11月4日及家庭住址等基本情况。
（2）抓获经过、羁押证明，证实2017年2月26日尚志市得强二手车行业主王春民报案，尚志市公安局于2017年2月28日将汪志军抓获，同年3月2日该局以汪志军涉嫌诈骗罪，将汪志军提请逮捕。同年3月7日汪志军被山东省单县公安局以涉嫌诈骗被网上追逃，同年3月10日被羁押于尚志市看守所，同年3月15日被山东省单县公安局解回。
（3）四川省成都市锦江区人民法院（2011）锦江刑初字第397号刑事判决书、四川省成都市看守所释放证明，证实汪志军因犯诈骗罪，于2011年11月24日被四川省成都市锦江区人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元，于2012年8月2日被刑满释放。
（4）孟某手机微信截图内容、银卡交易明细，证实通过微信的方式孟某向汪志军购买九车皮的玉米，每吨价格1560元。九个车皮的玉米已装车，车厢号发给孟某，孟某支付货款920400元。孟某发现少发四个车皮与汪志军联系，至2月2日起汪志军失去联系的事实。
（5）哈尔滨铁路局货票证明，编号3132123，3816285，3110691，3811839，3319343五个车皮，发站牡丹江到站大庙（上），对应五张货票的收货人为孟某，托运重量共计320吨。
4.被告人供述
被告人汪志军对于上述犯罪事实予以供认。其供述的内容与在案上述证据相互印证。并证实，其以前因犯诈骗罪被四川省成都市锦江区人民法院判处有期徒刑和释放的情况。
原审法院认为，被告人汪志军在收受孟某给付的全部货款后，在合同具备全部履行条件的情况下，部分履行合同，并以货款未全部支付、货票未出来为由不履行合同。其后汪志军不接孟某电话、不回信息，系以逃匿的方法逃避履行合同义务，数额巨大。其行为已构成合同诈骗罪。
关于被告人汪志军辩称，指控未交付于昌来两台机器，不是诈骗的意见。经查，汪志军先交付一台机器是厂家的问题，且购买机器的实际价格高于与于昌来约定的价格，在于昌来催要剩余两台机器时承认没钱，但承诺以后还钱。以上事实说明，汪志军并没有逃避归还多收的货款的义务。认定该笔货款为诈骗，证据不足。汪志军的该辩解理由成立，予以采纳。
关于其不构成累犯的辩解。经查，被告人汪志军刑满释放的时间是2012年8月，而实施该指控的犯罪的时间是2017年1月，从刑满释放到实施本次犯罪的时间未满五年，公诉机关指控的合同诈骗犯罪数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，其不构成累犯的辩解意见与事实不符，不予采纳。被告人汪志军，系累犯，应对其从重处罚。被告人汪志军到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。2017年2月26日因尚志市得强二手车行业主王春民报案，尚志市公安局于2017年2月28日将汪志军抓获，同年3月2日提请逮捕。2017年3月7日汪志军被山东省单县公安局以涉嫌诈骗被网上追逃，同年3月10日汪志军被临时羁押于尚志市看守所，同年3月15日被山东省单县公安局解回。2017年3月7日以后对汪志军的羁押是因本案被羁押，羁押期间应折抵因本罪判处的刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人汪志军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五万。赃款四十二万一千二百元，依法追缴，退还被害人孟某。
宣判后，被告人汪志军不服，以“其没有诈骗行为”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人汪志军以非法占有为目，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判定罪准确。
关于上诉人汪志军提出的“其没有诈骗被害人的行为”的上诉理由。经查，本案证据证实，上诉人汪志军在收到孟某给付的全部货款后，编造“货款未付、货票未出”的虚假理由，将孟某支付的四车玉米款项非法占为己有，其具有非法占有他人财物的主观故意和诈骗他人的行为，故上诉人汪志军所提该上诉理由，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
上诉人汪志军曾被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，应当从重处罚；其到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 博
审判员 赵圣寅
审判员 郝银刚
二〇一八年六月四日
书记员 杨 洁