浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙绍刑初字第63号
公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
被告人何承生。因涉嫌犯诈骗罪于2012年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于上虞市看守所。
辩护人程学林。
辩护人刘和文。
浙江省绍兴市人民检察院以绍市检刑诉（2013）57号起诉书指控被告人何承生犯诈骗罪，于2013年7月30日向本院提起公诉，本院于同年8月2日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员张铮出庭支持公诉，被告人何承生及其辩护人程学林、刘和文到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省绍兴市人民检察院指控，2010年10月至2012年6月，被告人何某虚构合作运输煤炭、投资医院、经营游戏城等项目，以共同投资为由骗取被害人陈某甲、钱某、李某乙人民币745.7万元，后以垫付煤炭款、支付利息方式归还62万元，实际骗得人民币683.7万元，用于归还个人借款、挥霍。具体分述如下：
1、2010年10月至2012年4月，被告人何某编造丁某身份，虚构合作投资运输煤炭的项目，骗取陈某甲人民币614.7万元。以垫付其他煤炭款方式归还55万元，实际骗得559.7万元。
2、2012年4月至5月，被告人何某虚构与林某合作投资医院的项目，骗得钱某人民币90万元。
3、2012年3月份，被告人何某虚构合作投资“迪拜游戏城”的项目，骗取李某乙人民币41万元，以支付利息方式归还7万元，实际骗得人民币34万元。
被告人何某于2012年8月21日在上虞市被公安机关抓获归案。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭提交了相应证据。公诉机关认为，被告人何某以非法占有为目的，使用诈骗方法骗取他人财物，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。故对其应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚。
被告人何某对起诉书指控的事实无异议，但辩解其不构成诈骗罪，要求法院从轻处罚。辩护人程学林提出：1、何某的行为具备合同诈骗罪构成要件，应定性为合同诈骗罪；2、被告人何某没有隐匿、逃跑、非法占有故意和情节较轻；3、何某系初犯，无前科，犯罪后认罪态度好，当庭认罪，有认罪悔罪表现；4、被害人对损害结果的发生也有一定的过错。综上，请求对何某从轻处罚。辩护人刘和文提出：1、被告人具有自动投案和如实交代涉嫌犯罪事实的情节，应认定被告人自首；2被告人犯罪所得金额应以书面证据来认定；3、被告人当庭认罪，应予以减刑。
经审理查明：2010年10月至2012年6月，被告人何某虚构合作运输煤炭、投资医院、经营游戏城等项目，以共同投资为由骗取被害人陈某甲、钱某、李某乙人民币745.7万元，后以垫付煤炭款、支付利息方式归还62万元，实际骗得人民币683.7万元，用于归还个人借款、挥霍。具体分述如下：
1、2010年10月至2012年4月，被告人何某编造丁某身份，虚构合作投资运输煤炭的项目，骗取陈某甲人民币614.7万元。以垫付其他煤炭款方式归还55万元，实际骗得559.7万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人陈某甲的陈述，证实：何某编造丁某系西安铁路局工作人员身份，以煤炭专列计划为由骗取其资金614.7万元。何某指示其把资金汇给丁某、何某、刘某、曹玉华、安庆市物资开发经营公司等人。其曾向何某借过54万元，已经还清。其曾与李某甲有过价值人民币285万元的煤炭交易，但与涉案资金无关，何某也没有出资。何某为其介绍过三笔煤炭生意，其中在南通买煤过程中帮其垫付过39万元，之后也有过汇款10万元；在三门峡买煤时何某给了介绍人一笔介绍费；在贵州买煤时因质量差，其只付了一万元，其余是何某付的。
（2）证人丁某的证言，证实：其并非西安铁路局工作人员，其农业银行的卡一直是何某在用。
（3）西安铁路局出具的证明，证实：西安铁路局并无丁某此人。
（4）丁某银行卡明细单，证实：丁某账户分22次收到汇款金额明细，以及多次将账户资金转入刘某、何某账户情况。
（5）证人刘某的证言，证实：其并非安庆市物资开发公司出纳，也未与何某一起做生意，何某让陈某甲汇给其的钱是用于归还何欠其的欠款而非用于购买煤炭。
（6）证人郑之群的证言，证实：何某向刘某借款480万元，还欠150万元没归还。且何某个人消费很高。
（7）还款计划书，证实：何某与郑之群共欠刘某480万元，约定2010年12月25日前还清。
（8）承诺书，证实：至2012年2月25日，何某还欠刘某人民币1712700元，承诺在2012年4月15日之前还清。
（9）刘某账户历史明细查询，证实：刘某农业银行账户于2010年12月25日收到汇款26.3万元，2011年1月28日收到汇款90万元，2011年1月31日收到汇款10万元。
（10）证人汪某（系原安庆市物资开发经营公司法定代表人）的证言，证实：陈某甲曾汇给安庆市物资开发经营公司30万元，其中20万元被刘某拿走。自2011年6月份后公司经营范围不包括煤炭。
（11）徽商银行交易对账单，证实：安庆市物资开发经营公司账户于2010年12月15日收到30万元转账。
（12）企业注册信息查询单，证实：安庆市物资开发经营公司自2011年6月13日后经营范围不包括煤炭。
（13）银行业务回执单，证实：陈某甲向何某还款情况。从何某处分三次借的54万元，分四次还清。
（14）证人李某甲的证言，证实：除何某带着陈某甲来买的285万元的煤，何某并未以陈某甲名义买过煤。丁某、刘某、曹玉华等人也与其没有金钱往来。
（15）银行卡回执单，证实：陈某甲与李某甲经营的铜川市隆腾实业有限公司煤炭交易中汇款285万元；在三门峡煤炭交易中给高林丰、王胜洪的汇款回单76万元。
（16）陈某甲农业银行卡账户交易明细，证实：何某在2012年6-8月份期间，分别转账给陈某甲20万元、19万元、8万元、2万元，共计49万元。
（17）何某账户历史明细查询，证实：何某农业银行账户于2011年1月25日收到汇款20万元，2011年7月5日收到汇款5万元，2011年12月13日收到汇款22万元，2012年4月23日收到汇款10万元。并多次将卡内钱款转入刘某、丁某账户。
（18）陈某甲农业银行转账回执单，证实：陈某甲将资金汇给丁某、何某、刘某、曹玉华等回单，共计575.9万元。汇给安庆市物资公司账户30万元无回单，有安庆公司账户交易记录；2011年7月5日汇给何某账户5万元无回单，有何某账户交易记录；2010年10月21日汇给丁某账户3.8万元无回单，有账户交易记录。汇出金额共计614.7万元。
（19）证人宾志军的证言，证实：何某持有股份的高老庄饭店总投入为120万元，一直亏损。
（20）证人朱某的证言，证实：其与何某一同合伙经营高老庄饭店，何投入60万元，一直亏损。何某个人消费很高。
（21）证人程某（何某妻子）的证言，证实：其与何某在桐乡没有买房子，住的是租房，经济情况很差。
（22）被告人何某的供述，证实：其编造丁某身份为西安铁路局科长，让陈某甲将资金打入丁某、何某、刘某、曹玉华等人账户。其长期通过借款来维持高消费，用陈某甲的钱归还刘某欠款和用于挥霍。其通过垫付煤炭款的方式归还陈某甲55万元，其中在贵州买煤中付4万元、在三门峡买煤中给介绍人2万元、在南通买煤中付39万元，2013年8月13日支付给陈某甲10万元。
关于被告人何某提出在陈某甲与李某甲交易的285万元买煤款中，有部分是其出资的辩解，经查，被害人陈某甲陈述该285万元煤炭交易与何某无关，且对交易的时间、金额有详细的说明；陈某甲提供的与李某甲公司交易的汇款凭证，也证实此285万元煤炭款是陈某甲所汇；被告人何某也认可285万元是由陈某甲汇给李某甲，且其对自己出资给陈某甲的金额、时间无法说明。综上，何某的辩解无证据佐证，不予认定。
2、2012年4月至5月，被告人何某虚构与林某合作投资医院的项目，骗得钱某人民币90万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人钱某的陈述，证实：2011年下半年，其通过李某乙认识何某。何某以合作投资医院的名义，让其汇款90万元。
（2）钱某提供的银行卡取款凭条及何某农业银行卡账户明细，证实：2012年4月至5月钱某分三次打给何某90万元。
（3）证人林某的证言，证实：2005年5月其在浙江桐乡自办了一家医院，叫“济众医院”。其是2011年认识何某的，并没有与何说过办医院的事。
（4）被告人何某的供述，证实：其跟钱某说和林某一起投资一家医院。后来医院还没有审批下来，前期工作就没有做过，也没有什么投入。钱某的钱是分三次打给其的，总共是90万元，都被其用于买煤或其他用途。
3、2012年3月份，被告人何某虚构合作投资“迪拜游戏城”的项目，骗取李某乙人民币41万元，以支付利息方式归还7万元，实际骗得人民币34万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人李某乙的陈述，证实：2012年2月下旬，何某告诉其正准备在上虞市经营一家迪拜游戏城，相关手续已经批下来了，让其入股10%即40多万元。其用住房做抵押，在浙商担保公司贷款20万元，并于3月份分三次转账汇给何某共计41万元。后经催讨，何某陆续还其7万元。2013年4月5日，其到桐乡市找到何某要手续，何写了一份《合作协议》给其。何经营的迪拜游戏城的相关手续及地址、经营状况其都不清楚。
（2）合作协议，证实：何某与李某乙合作投资上虞步行街687号迪拜游戏城写过书面协议，李某乙投入资金41万元，占10%的股份。
（3）李某乙提供的银行卡业务回单及何某农业银行卡交易记录，证实：李某乙于2012年3月1日-19日汇入何某账户金额共计41万元。
（4）证人陈某甲的证言，证实：何某曾提出与其合伙开游戏城，让其在当地找房子。后其没有同意，何也没有提起。
（5）被告人何某的供述，证实：其到上虞这边来搞一个迪拜游戏城，算是李某乙的投资，还有一张简单的协议，写的是李某乙投资41万元，有10%的股份。但是这个游戏城没有搞起来，其中间有还钱给李某乙，实际不到41万元。
关于被告人何某提出除归还7万元以外还有现金及汇款归还李某乙的辩解，经查，该辩解无证据佐证，不予认定。
被告人何某于2012年8月21日在上虞被抓获。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）户籍证明，证实：被告人何某的基本身份情况。
（2）抓获经过，证实：被告人何某的抓获情况。
（3）情况说明，证实：2008年前2-3年桐乡濮院并无新开发小区，何某购买相关楼房供述为假。
（4）航班查询，证实：何某在2008年-2012年期间多次乘坐航班。
（5）旅馆住宿查询，证实：何某长期住在酒店内。
（6）中国银联公司查询明细，证实：何某所掌握的户名为丁某、何某银行卡消费及取现情况，多用于住宿、娱乐会所消费。
关于辩护人程学林提出可以合同诈骗定性的辩护意见，经查，何某在与陈某甲交往的过程中，有过居间介绍陈某甲买煤的事实，但与其虚构的煤炭专列计划无关，何某的行为并不符合以先履行小额合同或部分履行合同方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，不构成合同诈骗罪，应为诈骗罪。辩护人提出的辩护意见与事实和法律不符，不予认定。
关于辩护人提出被告人何某具有自动投案和如实交代涉嫌犯罪事实的情节，应认定自首的辩护意见。经查，受害人陈某甲在2012年8月8日已向上虞市公安局报案，上虞市公安局在当日便立案查处，并安排陈某甲以谈生意为名，将何某约至上虞，侦查人员在确定何某入住上虞市舜泉大酒店后，迅速对其进行抓捕，故何某不属于自动投案；且被告人何某在归案后，并未如实供述虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的犯罪事实。综上，不能认定被告人何某自首。
本院认为，被告人何某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。辩护人提出以合同诈骗罪定性及认定何某自首的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。被告人何某归案后未能退缴违法所得，辩护人提出从轻处罚的辩护意见，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何承生犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
二、继续追缴被告人何承生的违法所得，发还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 应华姿
代理审判员 张 薇
人民陪审员 徐瑞桢
二〇一三年九月二十二日
书 记 员 赵梦盼