四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第2504号
上诉人（原审被告）四川中虹房地产开发有限公司，住所地：四川省南充市顺庆区滨江中路一段“滨江首座”3楼。
法定代表人蒋志祥，董事长。
委托代理人蒋础屹，男，汉族，该公司员工。
委托代理人ＸＸ军，四川泰宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田国红，男，生于1976年7月23日，汉族，住四川省南充市。
委托代理人王立新，四川科全律师事务所律师。
上诉人四川中虹房地产开发有限公司（以下简称中虹房产公司）因与被上诉人田国红商品房预售合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺民初字第1596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年2月17日，中虹房产公司与田国红签订商品房买卖合同，田国红向中虹房产公司购买了位于滨江首座1幢2单元A层2-A号房屋一套。合同签订后，田国红按合同约定支付了全部购房款共计541，707元，但因田国红所购房屋阳台未按约定修建，故中虹房产公司未能按合同约定的条件向田国红交付房屋。2011年10月28日，田国红（乙方）与中虹房产公司（甲方）就案涉房屋阳台问题达成书面协议，约定：“经甲乙双方友好协商，就1幢第2单元A层2-A号由于非甲方原因造成其客厅外阳台未照图施工完成，现解决方案如下：1、甲方从人性化方面出发，在客户装修期间配合乙方制作、安装阳台塑钢推拉门（样式照标准层保持一致），外面不绣钢护栏由甲方制作完成。2、甲方承诺如该户阳台在2015年1月1日后仍未按照原合同附件一的附图施工完成阳台，则按照合同总价双倍赔偿，即合同总价54万的双倍价格108万元人民币（即人民币：壹佰零捌万元整）进行赔偿。3、此协议一式两份，甲乙双方各执一份，协议从乙方办理接房手续后立即生效，且乙方不得追究甲方逾期交房责任，阳台照合同附图施工完成后协议立即失效”，中虹房产公司的法定代表人蒋志祥签字并加盖中虹房产公司印章予以确认，田国红的妻子陈群代其签字确认。协议签订后，田国红接收了案涉房屋并进行装修、使用。协议约定的期限届满后，中虹房产公司未能修建好阳台，也未按约定对田国红进行赔偿，从而引发了此纠纷。
另查明，田国红与陈群系夫妻关系。
一审法院经审理认为，中虹房产公司与田国红签订商品房买卖合同，田国红按照约定支付了全部购房款，中虹房产公司也应当按照合同约定的条件交付房屋，由于中虹房产公司在约定的交房期限内无法修建好案涉房屋的阳台，中虹房产公司与田国红就案涉房屋的阳台问题达成了书面协议，系双方当事人的真实意思表达，该协议合法有效。中虹房产公司认为田国红已经接收房屋，视为对该房屋的认可，且阳台未修好是客观原因，并非其故意，故中虹房产公司不存在违约，但田国红接收房屋是在就案涉房屋阳台问题签订了书面协议的前提下进行的，是附条件的接收，虽然阳台未修好并非中虹房产公司故意，但中虹房产公司对此并无任何过错，中虹房产公司也未履行承诺对田国红进行赔偿，故中虹房产公司仍存在违约，应当按照协议约定向田国红进行赔偿，然而协议约定的108万元赔偿金既包括阳台的实际价值，又包括违约金，故中虹房产公司在支付了田国红赔偿金后，不应再承担修建阳台的责任。中虹房产公司认为协议约定的违约金过高，请求适当减少，本院予以支持，但中虹房产公司认为应当按照阳台的实际价值给予双倍赔偿，田国红对此主张不予认可，且违背了双方的书面约定，故应当根据法律规定将违约金减少到原约定的30%，即32.4万元为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第三十四条第一款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”之规定，判决：一、四川中虹房地产开发有限公司在本判决生效后十日日内向田国红支付违约金32.4万元；三、驳回田国红的其他诉讼请求。本案案件受理费14，520元，由田国红承担10，164元，由四川中虹房地产开发有限公司承担4，356元。
宣判后中虹房产公司不服，向本院提起上诉。
中虹房产公司认为：一、田国红所购房屋的阳台未修建，并非中虹房产公司的主观过错，是因相邻的活塞厂住户无理干扰和阻止，中虹房产公司同样尚有100余平米商铺被阻扰而至今未修建，中虹房产公司同样是受害人，未修建阳台并不构成违约。二、田国红不予配合是阳台暂未建成原因之一。双方的谈话录音及证人证实，中虹房产公司欲通过其室内进行施工修建，田国红明确表示不同意，否则阳台早已建成。三、阳台未建成是暂时的，根据政府规划，临近活塞厂职工房改房早已列入拆迁范围，即将拆迁。政府部门告知中虹房产公司，为了社会稳定，耐心等待，因此，上诉人所在楼盘剩余的门面房和被上诉人的阳台最终会建成。四、一审适用法律错误，所判违约金明显过高。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条、第7条等法律之规定，违约金过高的调低确定需要考虑六要素：1、以实际损失为基础；2、兼顾合同的履行情况；3、当事人的过错程；4、预期利益等综合因素；5、公平原则；6、诚实信用原则予以衡量，超过损失30%的标准为过高。一审法院判决确定的违约金明显违反上述法律规定，作为一个小阳台，并不影响房屋的使用功能，暂未建成的房屋阳台面积为4.49平米，其购买价值即损失仅为25，932.53元。而一审判决违约金324，000元，高达损失的13倍。一审法院判决明显错误。请求撤销一审判决，驳回田国红的诉讼请求。
田国红答辩认为：一、中虹房产公司未按合同履行存在违约行为，其有主观过错，合同争议是针对的合同相对方，至于是什么原因导致中虹房产公司违约，与本案无关，并且中虹房产所称的违约原因，只是其单方说法，无任何依据。二、中虹房产公司称修建阳台田国红不配合，不是事实。若要进入田国红家里施工，肯定要取得田国红的同意，这不是配不配合的问题。三、中虹房产公司要继续修建阳台是不现实的，遥遥无期，并非其所称的未修建是暂时的。四、《田国红阳台问题协议》中约定赔偿108万元，其性质不是约定的违约金，而是损失的赔偿计算方法，而损失赔偿金是不能调整的。五、一审判决的金额并不高，田国红签订《田国红阳台问题协议》的前提条件是立即办理接房手续，并且不得追究中虹房产公司逾期交房的责任，且田国红达成该协议后，办理了交接房手续。因此双方约定的赔偿金108万元，不仅包括了未修阳台实际的损失、还有田国红放弃向中虹房产公司主张逾期交房的违约责任，还包括田国红全家因房屋没有阳台的精神损害。逾期交房和阳台问题协议具有关联性，如果不签订该协议，中虹房产公司就会存在逾期交房，按照逾期交房的违约金算，金额同样很高，因此，二审法院应当考虑以上因素来调整赔偿金。一审判决正确，应当予以维持。
本院二审查明：田国红所购商品房套内建筑面积为93.79平方米，单价为5，775.62元／平方米，其中阳台建筑面积为8.98平方米，计价面积为4.49平方米，缴纳房款共计541，707元。《商品房买卖合同》第五条“本条所称套内建筑面积，是指成套商品房（单元房）的套内使用面积、套内墙体面积和阳台建筑面积之和。”第十一条“（一）出卖人应当在2011年10月30日前向买受人交付该商品房。”第十三条“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照以下方式处理：1、按逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在90日之内（该时限不小于第十条第（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金（该违约金比率应当不小于第十条第（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日后，（该日期应当与第（1）项中的日期相同），买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知到达之日起1日内退还全部已付款，并按照买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之1的违约金，并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金。”
田国红于2011年10月28日办理了房屋交接手续。
本院二审中查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：2011年10月28日，中虹房产公司就未按合同约定修建田国红所购房屋的阳台事宜，与田国红达成《田国红阳台问题协议》，该协议内容系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议约定“按照合同总价双倍赔偿，即合同总价52万的双倍价格108万人民币进行赔偿”，该约定并非损失赔偿额的计算方法，而是为了促使中虹房产公司履行合同而预先约定的损害赔偿金，其性质等同于约定违约金。诉讼中，中虹房产公司认为双方约定的108万违约金过高，请求予以调整。对于本案约定的违约金是否过高，应当以中虹房产公司给田国红造成的实际损失为基础进行调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，田国红所购房屋的阳台计价面积为4.49平方米，单价为5，775.62元／平方米，其支付的阳台款项为25，932元，再考虑阳台的缺失影响房屋整体使用功能的因素，双方约定的违约金108万元，明显过分高于田国红的实际损失。对于中虹房产公司申请调减违约金的请求，本院予以支持。
本案违约金的调减，应当综合衡量诸多相关因素进行判定。其一、田国红按约缴纳的购房款中，包含阳台建筑面积的价款25，932元，系中虹房产公司的违约行为，给田国红造成的实际损失。其二、双方签订的《田国红阳台问题协议》，是附生效条件的合同，其条件是田国红办理房屋交接手续，并放弃追究中虹房产公司逾期交房违约责任的权利。田国红与中虹房产公司签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间为2011年10月30日，而此时中虹房产公司无法向田国红交付符合约定条件的房屋，嗣后，中虹房产公司在签订《田国红阳台问题协议》时承诺，在2015年1月1日前完成阳台的修建，但中虹房产公司再次违约的事实，使田国红的期待落空，因此，即便中虹房产公司应当承担逾期交房的违约责任，时间应当从2011年10月30日算至2015年1月1日止，按照双方约定的违约金计算方法，违约金共计为62，783元。综上，考虑到田国红签订该赔偿协议时放弃了相关权利的主张，否则中虹房产公司既要承担未修建阳台的违约责任，又要承担逾期交房的违约责任。故应将此原因纳入违约金调减的因素之一。其三、虽然田国红支付的阳台价款为25，932元，但不能仅以已付价款的多少来衡量阳台缺失的损失，阳台的缺失不仅影响房屋的整体使用功能，还可能影响田国红最初的购房选择。综合考虑以上因素，本院将中虹房产公司与田国红约定的违约金108万元调整为15万元。
由于调整后的违约金，已经包含了阳台缺失的实际损失，因此，中虹房产公司在支付了违约金后，不再承担修建阳台的责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第1596号民事判决；
四川中虹房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向田国红支付赔偿金15万元；
驳回田国红的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14，520元，由田国红负担10，164元，由四川中虹房地产开发有限公司负担；二审案件受理费5，502元，由田国红负担2，530元，四川中虹房地产开发有限公司负担2，971元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 东
审 判 员 任雅莉
代理审判员 王婵轶
二〇一六年一月二十日
书 记 员 范云荣