广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终1220号
上诉人（原审被告）：英德市路桥建设有限公司。住所地：广东省英德市。
法定代表人：张桂雄，董事长。
委托代理人：张豫林，广东浈阳律师事务所律师。
委托代理人：许昕，广东浈阳律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）：黄昌晶，男，1955年10月5日出生，汉族，住广东省广州市�秀区。
被上诉人（原审原告）：黄大列，男，1967年4月28日出生，汉族，住广东省英德市。
原审第三人：英德市地方公路管理站。住所地：广东省英德市。
法定代表人：王燚，站长。
委托代理人：莫秀芳，广东浈阳律师事务所律师。
委托代理人：李小娴，广东浈阳律师事务所实习律师。
原审第三人：英德市横石水镇人民政府。住所地：广东省英德市。
法定代表人：袁成俊。
委托代理人：刘永坤，广东德众律师事务所律师。
委托代理人：吴伟豪，广东德众律师事务所实习律师。
上诉人英德市路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）因与上诉人黄昌晶、被上诉人黄大列、原审第三人英德市地方公路管理站（以下简称公路管理站）、英德市横石水镇人民政府（以下简称横石水镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2015）清英法民二初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：1999年8月5日，路桥公司与横石水镇政府签订《公路工程协议》，该协议约定，横石水镇政府将横石水镇至桥头仙蕉坑7公里改建为水泥混凝土路面公路工程由路桥公司承建，工程总造价280万元。路桥公司将该工程交由黄大列、黄昌晶施工，黄大列、黄昌晶接到该工程后，组织人力物力进行了施工。
2001年9月7日，黄大列作为施工单位代表与横石水镇政府的代表以及地方公路局的代表签订《仙蕉坑至横石水砼路面丈量结果确认书》，确认涉案工程的砼路面总长为6414.5米。
2015年2月9日，横石水镇政府在《验收表》上加盖公章，确认涉案工程的工程质量为合格。同日，横石水镇政府出具《结算表》，载明横石水镇至桥头仙蕉坑公路改造工程比合同造价有所增加，原合同总造价为280万元，而实际工程量由建设单位和施工单位双方代表于2014年2月20日到现场核算：路基工程增加36.35万元，砼路面工程减少8.35万元，该项目工程结算为308万元。黄大列、黄昌晶在该《结算表》的施工单位意见处签名。《结算表》还载有一段备注内容，内容为：根据约定，横石水镇政府应付工程款140万元，但因增加工程量增加路基工程款28万元应由横石水镇政府支付，故横石水镇政府应付工程款为168万元，而实际已向路桥公司支付工程款176万元。
路桥公司在庭审中表示，由于涉案工程距今已十多年，路桥公司并没有保存全部的相关资料，路桥公司也不清楚涉案工程除黄大列、黄昌晶外是否还存在其他施工者，路桥公司�没有和黄大列、黄昌晶结算，路桥公司不清楚涉案工程的工程造价情况。路桥公司现也没有和横石水镇政府结算的证据，也没有和黄大列、黄昌晶结算的证据材料，路桥公司并不清楚已向黄大列、黄昌晶支付了多少的工程款。路桥公司确曾委托黄大列、黄昌晶去和横石水镇政府结算，并告知黄大列、黄昌晶横石水镇政府愿意给的工程款，都归黄大列、黄昌晶，但并不表示黄大列、黄昌晶可凭黄大列、黄昌晶与横石水镇政府之间的结算报告向路桥公司主张权利。
原审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。路桥公司与横石水镇政府签订《公路工程协议》，约定由路桥公司承包涉案工程。现黄大列、黄昌晶与路桥公司双方均确认彼此之间没有就涉案工程签订书面的承包或转包合同，双方当事人也没有提交证据证明黄大列、黄昌晶是如何承接的涉案工程，但根据�明的事实可知，涉案工程实际是由黄大列、黄昌晶施工完成。路桥公司没有举证证明涉案工程还有其他实际施工人，故原审法院推定涉案工程全部由黄大列、黄昌晶实际施工。路桥公司认为黄大列、黄昌晶不是涉案工程的唯一实际施工人，不具有本案原告的诉讼资格，但没有提交证据予以证明，原审法院对其该主张不予支持。
黄大列、黄昌晶要求路桥公司按工程总造价308万元的价款进行结算，但该数额仅是黄大列、黄昌晶代表路桥公司与横石水镇政府之间形成《结算表》时确定的数额，是路桥公司与横石水镇政府之间的结算价，该结算价并不当然适用于黄大列、黄昌晶与路桥公司之间，黄大列、黄昌晶与路桥公司之间应根据双方的合同约定或工程实际造价进行结算。由于黄大列、黄昌晶与路桥公司之间没有签订书面的承包合同或挂靠合同，故黄大列、黄昌晶与路桥公司无法根据合同约定来结算。同时，涉案工程是1999年开始建设，至今已投入使用十多年，黄大列、黄昌晶没有提交相关的施工资料，路桥公司及第三人也没有提交涉案工程的设计、施工、竣工图纸，故本案实际上并没有条件进行工程造价鉴定，也就是说本案无法用造价鉴定的方式确定黄大列、黄昌晶与路桥公司之间的结算价。基于上述情况，原审法院综合查明的事实并结合当地的普遍状况，酌定黄大列、黄昌晶与路桥公司之间按路桥公司与横石水镇政府之间结算价的95%进行结算。即黄大列、黄昌晶与路桥公司之间的结算价为292.6万元（380万元×95%）。
对于黄大列、黄昌晶已收到的工程款，路桥公司没有提交支付工程款的证据，黄大列、黄昌晶自认已收到174.15万元工程款，故路桥公司还应向黄大列、黄昌晶支付118.45万元（292.6-174.15）工�款。至于工程款的利息问题，路桥公司认为黄大列、黄昌晶承诺放弃了工程款利息，但路桥公司提交的《承诺书》系复印件，其在本案诉讼前已经将该《承诺书》的原件交还给黄大列、黄昌晶，故对路桥公司的该主张原审法院不予支持。黄大列、黄昌晶要求从2015年2月10日起计付利息符合法律规定，原审法院予以准许。
公路管理站是地方公路管理部门，其职责是对地方公路的工程质量、进度进行监督，并不是涉案合同的相对方，并无义务向实际施工人支付工程款，故黄大列、黄昌晶要求公路管理站对路桥公司拖欠的工程款承担连带责任的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七�、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、英德市路桥建设有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向黄大列、黄昌晶支付工程款1184500元，并从2015年2月10日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付至上述款项清偿日止的利息；二、驳回黄大列、黄昌晶的其他诉讼请求。案件受理费16846.5元，由黄大列、黄昌晶负担846.5元，英德市路桥建设有限公司负担16000元。
宣判后，路桥公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由是：一、一审没有按照上诉人的要求追加横石水镇政府作为被告，而是按照被上诉人的要求追加为第三人。其后也没有对被上诉人追加横石水政府的诉求进行审理，造成被追加对象英德市横石水镇人民政府与本案无任何关联，原判属于程序错误。根据《公路工程协议》横石水镇政府为本案公路工程合同的建设方，与本案有直接的利害关系。根据《民事诉讼法》的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加，当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。但是，原审对上诉人的申请没有进行任何处理，明显违反程序。此外，被上诉人申请追加横石水镇政府为本案第三人，原审法院并没有对被上诉人追加横石水政府的诉求进行审理，造成横石水镇政府与本案没有任何关联，明显违反程序。二、原审法院没有查明上诉人与被上诉人之间的关系，从而做出上诉人直接支付工程款的错误判决，属认定事实不清。1、本案事实显示，被上诉人与横石水镇政府关系明确。被上诉人为施工方，横石水镇政府为建设方，双方既有合同内工程结算，也有合同外的增加工程结算，那么付款主体就由横石水镇政府承担。但原审却将横石水镇政府之置于身外，结算完，却判决没有参加结算的上诉人支付工程款，明显不符合事实和法律规定。2、原审法院已经查明上诉人与被上诉人没有签订任何合同，不能确定双方是承包或转包关系，既然没有合同，又没有承包或转包关系，双方又没有结算依据，上诉人也没有获取任何经济利益，为何要承担支付工程款的责任，明显背离事实。3、究其以上原因，原审法院认定上诉人与被上诉人之间的关系错误，本案应当认定为上诉人与被上诉人之间存在挂靠关系。按照现有的证据可以证实，被上诉人借用上诉人的名义承揽建设工程，根据《公路工程协议》、《结算表》可知被上诉人以原价承揽建设整个完整的涉案工程，并由其独立带领的工程队对涉案工程进行施工。上诉人并无对涉案工程进行分解分包，并从中赚取差额利润。4、上诉人与被上诉人之间是挂靠关系，因此本案的付款负责人为工程建设方第三人英德市横石水镇政府，并且上诉人已将第三人支付的工程价款如数转付给当时的施工人。根据《最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，横石水镇政府应当在欠付工程价款内承担支付责任，即如存在工程价款未付的情况，就未付工程价款横石水镇政府在法律上是履行支付工程款义务的主体，上诉人作为施工方并无履行支付工程价款的义务，因此上诉人并无对未付支付工程价款承担代替支付或者连带支付的责任。三、原审判决认定横石水镇至桥头仙蕉坑工程总量为7公里，增加工程28万元，并且主观认定其工程结算款为292.6万元，该认定事实错误。首先，上诉人与横石水镇政府签订《公路工程协议》所约定的涉案工程量为7公里仅为施工前估测评算，不能作为实际工程总量计算，实际工程总量应以实际测量为准。并且根据被上诉人一审提交《仙蕉坑至横石水硷路面丈量结果确认书》证据可知，被上诉人与第三人横石水镇政府共同一致同意认定涉案工程丈量结果为6414.5米。因此，涉案工程实际长度应为6414.5米。其次，鉴于上诉人对被上诉人提供的《验收表》、《结算表》不知情，对上诉人并无法律约束力，且没有其他施工签证资料可证明工程量有所变动，上诉人对被上诉人所主张增加的工程量不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，涉案工程造价应以实际长度6414.5米与《公路工程协�》约定每公里造价40万元计算，合计总工程造价款为2565800元。其三、此外增加工程与上诉人无关，不在上诉人与横石水镇政府签订《公路工程协议》范围内，增加时，上诉人并不知情，也没有参与，凭什么要让上诉人买单，故原审法院将该部分作为上诉人与被上诉人工程进行结算，是没有事实和法律依据。故原审法院所认定的按照被上诉人与横石水镇政府之间结算价款308万元的95%计算，即292.6万元是没有事实依据的，属于认定事实错误。四、原审法院仍有以下问题没有查明，导致认定事实缺乏客观性、公正性，严重影响了判决。1、第三人英德市横石水镇人民政府在本项目中，支付多少工程款给被上诉人，原审法院没有查明，也没有扣减。2、原审法院对本案工程款在无法结算的情况下，不让被上诉人承担举证不能的责任，反而主观地结合当地普遍状况，酌定按�被上诉人与政府之间结算价的95％进行结算，根本没有事实和法律依据。3、原审庭审已经查明，被上诉人没有实际做完7公里，而另外承建一些与本案无关的乡村公路，但原审法院没有核出该部分工程款多少，也没有扣减。4、被上诉人与第三人横石水镇政府结算时，没有提供《仙蕉坑至横石水硅路面丈量结果确认书》，因此事后双方确定的《结算书》，在没有任何施工资料、竣工图纸等情况下（原审已经查明），如何完成结算，完全是凭被上诉人与第三人横石水镇政府二者主观随意确定，让不知真情的上诉人为工程款买单，为此必须查明该项结算的真实情况。综上所述，原审法院认定事实错误，审判程序违法，认定事实不清，为此，特向贵院提起上诉，请求依法判准上诉人的诉讼请求。
黄昌晶亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第�项，判决被上诉人增加支付工程款15.4万元给上诉人；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由是：上诉人所做的工程，因建设单位改变原施工计划，从而导致上诉人增加工程量。后经各方到现场核实，确认结算工程增加36.35万元，减少8.35万元，该项目最终结算价为308万元。原审法院按照结算价的95%计算工程款，实际扣除了上诉人工程款15.4万元，是没有事实和法律依据的。
横石水镇政府答辩称：一、本案是建设工程合同纠纷，合同的双方是答辩人与路桥公司，答辩人与黄大列、黄昌晶之间没有签订任何合同，不存在建设工程合同关系。黄大列、黄昌晶与路桥公司属于内部合同关系，其作为实际施工人认为答辩人已经履行付款义务，只要求路桥公司付款，不违反法律规定。二、答辩人只承担50%的付款义务，其与工程款由英德市地方公�建设指挥部及地方公路局补助。1999年横石水镇政府与英德市地方公路建设指挥部签订了《英德市地方公路建设责任书》，约定工程造价由指挥部补助35万元，地方公路局补助105万元。三、答辩人已付清工程款，原审判决答辩人不承担付款义务是正确的。四、黄昌晶、黄大列与路桥公司之间的内部合同关系与答辩人无关。
公路管理站答辩称：一、原审判决正确，应当予以维持。答辩人作为公路管理部门，不是协议相对人，更没有义务向施工人支付工程款。二、答辩人不是协议的主体，因此也不是本案的适格诉讼主体。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，路桥公司于2014年12月15日出具委托书一份，内容为“英德市横石水镇人民政府：我公司委托黄大列、黄昌晶到贵镇办理横石水至桥头山蕉坑公路（1999年8�5日签订的《公路工程协议》）工程验收及结算手续，请给予办理”。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的上诉人和答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：1、路桥公司与黄昌晶、黄大列之间的关系如何认定；2、路桥公司应否向黄昌晶、黄大列支付工程款及工程款数额如何确定。
对于第一个争议焦点。涉案工程的建设方是横石水镇政府，其与路桥公司签订了《公路工程协议》将工程发包给路桥公司承包�而该工程的实际施工人是黄昌晶、黄大列。对于三方的关系，黄昌晶、黄大列认为其是以施工队的名义从路桥公司处取得该项工程，而路桥公司则认为黄昌晶、黄大列是挂靠路桥公司的名义取得该项工程，其并非该工程的承包方。对此，因为双方并无书面的合同，故只能结合本案的其他证据对双方的关系作出认定。首先，从发包人横石水镇政府的陈述来看，横石水镇政府在一、二审中均陈述其是将工程发包给路桥公司，其与黄昌晶、黄大列并无直接的合同关系。横石水镇政府一开始也是将工程款支付给路桥公司，至于将部分工程款直接支付给黄昌晶、黄大列也是出于路桥公司出具的委托书。其次，从挂靠关系的特征上看，涉案《公路工程协议》是由横石水镇政府直接与路桥公司签订，签约代表也并非黄昌晶、黄大列。且路桥公司表示并未向黄昌晶、黄大列收取管理费及任何挂靠费用，该两点不符合一般挂靠关系的特征。最后，从结算方式上看。路桥公司抗辩认为其与黄昌晶、黄大列为挂靠关系的主要理由是认为黄昌晶、黄大列直接与横石水镇政府进行结算。而根据黄昌晶、黄大列提交的委托书，其直接与横石水镇政府结算是受路桥公司委托而为，故路桥公司现又以此为由提出抗辩没有依据。综上，黄昌晶、黄大列与路桥公司的关系更符合转包关系的特征，对于路桥公司认为双方为挂靠关系的上诉理由本院不予采纳。
对于第二个争议焦点。如前所述，路桥公司将涉案工程转包给黄昌晶、黄大列，该转包行为虽不符合法律规定，但黄昌晶、黄大列已经实际完成了涉案工程，故其起诉要求路桥公司支付工程款应予支持。至于工程款的数额，鉴于黄昌晶、黄大列已按照路桥公司的委托与发包方横石水镇政府进行了验收、�算，《结算表》虽无路桥公司盖章确认，但其已出具书面委托书委托黄昌晶、黄大列代为结算，该结算行为应视为路桥公司与发包方横石水镇政府之间的结算。而对于路桥公司与黄昌晶、黄大列之间按什么标准结算的问题，鉴于双方没有签订书面的合同，且路桥公司也未举证证明其与黄昌晶、黄大列之间存在其他的结算方式，故黄昌晶、黄大列主张路桥公司直接按照《结算表》数额支付工程款，本院予以支持。原审判决按照《结算表》数额的95%计算双方的工程款，没有事实和法律依据，本院予以纠正。
至于发包方是否需要在欠付工程款的数额内承担责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主�权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，要求发包人承担责任是实际施工人的权利，并非义务。本案实际施工人黄昌晶、黄大列并未要求发包人承担责任，是黄昌晶、黄大列对自身权利的处分，并未违反法律规定。如路桥公司认为其与横石水镇政府之间尚有未结清的工程款，可另循途径解决。
综上，上诉人路桥公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，导致实体处理欠妥，本院予以纠正。按照《结算表》显示，涉案工程总的工程款为3080000元，扣除黄昌晶、黄大列已经收取的1741500元，路桥公司尚应向黄昌晶、黄大列支付1338500元。上诉人黄昌晶的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（�）项之规定，判决如下：
一、维持广东省英德市人民法院（2015）清英法民二初字第436号民事判决第二项。
二、变更广东省英德市人民法院（2015）清英法民二初字第436号民事判决第一项为：英德市路桥建设有限公司于本判决生效之日起十日内向黄大列、黄昌晶支付工程款1338500元，并从2015年2月10日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付利息至付清前述款项为止。
一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费20226元，由英德市路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 何昭敏
代理审判员 何 燕
二〇一六年八月十九日
书 记 员 张丽萍
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼�》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。