湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂13民终462号上诉人（原审被告）：陈茂汉，男，1969年12月14日出生，汉族，自由职业，住湖北省襄阳市二汽经济开发区。上诉人（原审被告）：梁丹，女，1983年11月28日出生，汉族，自由职业，住湖北省随州市曾都区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王俊，湖北创佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高红，女，1976年11月21日出生，汉族，自由职业，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：狄登丰，湖北天赋律师事务所律师。上诉人陈茂汉、梁丹因与被上诉人高红合伙协议纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈茂汉及其与梁丹的委托诉讼代理人王俊、被上诉人高红及委托诉讼代理人狄登丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈茂汉、梁丹的上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决程序不合法。在原审庭审中，上诉人当庭提起反诉并提交反诉状，因上诉人主张举证期限，反诉当庭未能审理。在原审判决中，上诉人的反诉请求未被涉及。2、被上诉人高红出资440000元不实。按照《合伙经营协议书》约定，高红出资382800元。按照高红提供的银行流水明细，陈茂汉共收取180000元，梁丹收取192000元。原审判决认定郭爱飞收53500元、陈茂汉收现金14500元，证据不足。3、2015年5月27日的《协议书》中的内容与客观事实不符。协议书只是同意被上诉人高红退股，三方并没有按照《合伙经营协议书》约定对合伙账目进行结算。《协议书》不能作为退伙依据，高红退伙的资金应当以合伙账目结算后的金额为准。高红答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求均不能成立，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。高红向一审法院的诉讼请求：1.判令被告陈茂汉、被告梁丹立即向原告高红支付退股款440000元及资金占用期间的利息；2.本案的诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2015年1月20日，被告陈茂汉（甲方）、被告梁丹（乙方）和原告高红（丙方）签订一份《合伙经营协议书》，约定：“三方自愿合伙组建‘有机蔬菜生态产业园’；种植地位于随州市××××组，经营蔬菜大棚共43个；合伙经营各种时令蔬菜的种植、包装、销售；合伙期限暂定5年；甲方出资394400元，占股34%；乙方出资382800元，占股33%；丙方出资382800元，占股33%；三方各出一人参与经营管理，具体职务分工为：甲方为记账会计，乙方为监管，丙方为出纳会计；实行三方共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的原则，盈余以投资额（股份）为依据，按比例分配；债务承担先以合伙财产来偿还，合伙财产不足以清偿时，以投资额（股份）按比例承担。”三方并对退伙、散伙、合伙人的权利和义务、禁止行为、争议的解决办法等进行了约定。合伙协议签订后，原告高红陆续向罗文科（梁丹之夫）的账户上汇款192000元，向被告陈茂汉的账户上汇款180000元，向郭爱飞（合伙期间会计）的账户上汇款53500元，向被告陈茂汉支付现金14500元，合计440000元。其中有被告陈茂汉向原告高红出具的“收条”一份，内容为：“收条，今收到投资随州大棚款总计：肆拾壹万贰仟元整（412000.00元）。陈茂汉。”由于原告高红有意转行，决定一方退伙。2015年5月27日，被告陈茂汉（甲方）、被告梁丹（乙方）和原告高红（丙方）签订一份《协议书》，约定：“甲乙双方同意丙方退股，丙方总股本为肆拾肆万元整（440000.00元）。甲、乙双方协商，甲、乙双方同意在2015年底付丙方叁拾万元整，余下壹拾肆万在2016年6月30日前付清。特此协议书。2015年5月27号。”被告陈茂汉、被告梁丹和原告高红分别在甲方、乙方、丙方栏签名。协议签订后，被告陈茂汉、被告梁丹未按协议履行，原告高红于2016年7月12日将被告陈茂汉和梁丹诉至襄阳高新技术产业开发区人民法院，被告梁丹在提交答辩状期间向该院提出管辖权异议，该院裁定将本案移送至随州市曾都区人民法院处理。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。该法第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。原告高红与被告陈茂汉、被告梁丹合伙经营大棚蔬菜，三方签订有书面合伙协议。后因原告高红有意转行，决定一方退伙，三方又签订了书面退伙协议。原、被告三方签订的入伙、退伙协议，均系当事人真实意思表示，三方均应按约履行合同义务，对当事人具有法律约束力。现二被告不履行合同义务，应当承担继续履行和赔偿损失等违约责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、第八十四条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条第一款之规定，判决：一、被告陈茂汉、被告梁丹向原告高红偿付人民币440000元并支付资金占用期间的利息（自2016年7月12日起，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率，计算至付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告高红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，由被告陈茂汉、梁丹负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于一审程序方面。经审查，上诉人陈茂汉、梁丹本人一审均未参加庭审，两上诉人共同委托的诉讼代理人王俊代为参加庭审，并在一审庭审时口头提起反诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款规定：“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”王俊一审庭审时向法院提交的授权委托书载明，陈茂汉、梁丹仅授权其代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为立案，代收法律文书。王俊当庭代为提起反诉，需要梁丹、陈茂汉的特别授权，但梁丹、陈茂汉出具的授权委托书不包括代为提起反诉，王俊开庭代为提起反诉已经超越了代理权限。另外，王俊当庭并未提交有当事人签名的反诉状，事后亦未提交书面反诉状并交纳反诉费。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”陈茂汉、梁丹在一审法庭辩论终结前未依法提出反诉，一审未予处理并无不当。陈茂汉、梁丹上诉称一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。关于实体处理方面。上诉人陈茂汉、梁丹与被上诉人高红为合伙经营大棚蔬菜，三方于2015年1月20日签订了《合伙经营协议书》。协议签订后，高红履行出资义务。高红主张其出资金额为440000元，并提供了其与陈茂汉、梁丹之间签订的协议书、银行交易明细表、陈茂汉向其出具的收条等证据，完成了举证责任。陈茂汉、梁丹上诉称一审认定高红出资440000元证据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。因被上诉人高红于2015年5月27日与上诉人陈茂汉、梁丹签订了《协议书》，明确了陈茂汉、梁丹同意高红退伙，高红总股本为440000元及高红退伙后款项支付情况。三方通过协商签订的退伙协议书，是各方当事人真实意思表示，为合法有效的协议。故陈茂汉、梁丹上诉称三方没有按照《合伙经营协议书》约定对合伙账目进行结算，高红退伙的资产应当以对合伙账目进行结算后的金额为准，该协议书不能作为结算依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，陈茂汉、梁丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元，由上诉人陈茂汉、梁丹负担。本判决为终审判决。审判长 叶 锋审判员 吕丹丹审判员 李小辉二〇一七年九月四日书记员 郭金洋