广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终6108号
上诉人（原审原告）：王新宇，男，1974年出生，汉族，住江西省宜春市宜丰县。
被上诉人（原审被告）：广州飞玲装饰材料有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：李艳玲，该公司财务经理。
委托代理人：明敬东、曾妹女，均为该公司职员。
上诉人王新宇因与被上诉人广州飞玲装饰材料有限公司劳动合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初8690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，上诉人于2015年2月27日入职被上诉人，双方签订有书面劳动合同，期限从2015年2月27日至2016年2月28日，约定基本工资90元/天，实际工资按计件工资为准。被上诉人未为上诉人参加社会保险。劳动关系履行期间，上诉人存在加班情况，被上诉人每月制作有工资条，由上诉人签名确认，工资条显示被上诉人统一按120元/天计算上诉人工资，2015年9月开始为130元/天。
2015年12月，上诉人向被上诉人提出离职。上诉人表示：其提出离职的理由为被上诉人克扣工资、签订空白劳动合同、未参加社会保险等，并向被上诉人提交了《员工辞职（退）审批结算表》，一式三份，上诉人留底一份。被上诉人则表示：上诉人提出离职的理由为有事回家，并向被上诉人提交了《员工辞职（退）审批结算表》。原审诉讼中，双方均提供了自己持有的《员工辞职（退）审批结算表》，显示的离职原因与各自所述一致，但两份证据之间不一致。
上诉人实际工作至2016年2月19日，被上诉人未支付2016年1月、2月的工资。2016年5月，上诉人向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被上诉人支付：2016年1月和2月工资、2015年2月至2016年2月期间被克扣的工资、2015年2月至2016年2月未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系的经济补偿金、2015年6月至10月高温津贴、拖欠和克扣工资75%赔偿额外赔偿金、补缴养老保险和失业保险金。
该委审理过程中，经上诉人申请，委托鉴定机构对被上诉人提供的《员工辞职（退）审批结算表》上“王新宇”字样进行了笔迹鉴定，鉴定结论为该字样与样本材料（《劳动合同》《员工应聘表》、《增加仲裁证据申请书》）上的“王新宇”字样不是同一人所写。此次鉴定费4800元。
2016年9月22日，该委做出穗番劳人仲案字【2016】第2526号《仲裁裁决书》，裁决被上诉人向上诉人支付2016年1月和2月工资4404.38元、鉴定费用4800元，驳回其他仲裁请求。上诉人对此裁决不服，诉至原审法院。被上诉人未对此裁决提出起诉。上诉人诉讼请求为：1、被上诉人补偿养老保险经济损失10000元和失业金8732.16元；2、被上诉人支付2016年1月至3月工资21532.5元和返还2015年2月至12月期间克扣工资51183.63元；3、被上诉人支付2015年6月至10月高温津贴750元；4、被上诉人支付拖欠工资和克扣工资的90%赔偿金65444.52元；5、被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金26196.48元；6、本案诉讼费和仲裁笔迹鉴定费用由被上诉人负担；7、被上诉人支付交通费和误工费2500元。
原审诉讼中，被上诉人申请对其持有的《员工辞职（退）审批结算表》上签名是否为上诉人本人所签再次进行笔迹鉴定，原审法院委托广东华生司法鉴定中心予以鉴定，结论为该份证据中“王新宇”签名笔迹与样本笔迹不是同一人所写。此次鉴定费用为8166元。
原审法院另查明一：劳动仲裁阶段，上诉人陈述其实际离职日期为2016年2月19日，原审庭审中表示其离职日期为2016年3月29日。
原审法院另查明二：劳动仲裁阶段，上诉人陈述其2015年2月至12月期间的出勤（加班）情况为：2月加班3小时，3月出勤29天、加班30小时，4月出勤28天、加班11小时，5月出勤29天、加班38.5小时，6月出勤24天、加班11小时，7月出勤22天、加班11小时，9月出勤30天、加班60小时，10月出勤31天、加班75小时，11月出勤30天、加班99小时，12月出勤31天、加班101小时。工资应以180元/天计算，合计应发工资为82513.05元，已发42622元，尚欠39891.05元。
原审法院另查明三：起诉状中，上诉人陈述其2015年2月至12月期间的出勤（加班）情况为：2月出勤11小时，3月出勤21天、加班102小时，4月出勤21天、加班93小时，5月出勤20天、加班126.5小时，6月出勤21天、加班93小时，7月出勤23天、加班85小时，8月出勤21天、加班108小时，9月出勤21天、加班132小时，10月出勤19天、加班171小时，11月出勤21天、加班171小时，12月出勤23天、加班165小时。工资应以180元/天计算，合计应发工资为91805.63元，已发40622元，尚欠51183.63元。
原审法院另查明四：被上诉人诉讼中提供了2015年7月至9月工资条，上诉人予以确认，显示该三个月的工资分别为3228元、2865元、4680元，平均3591元/月。
原审法院另查明五：被上诉人在室内工作，工作场所内有风扇等降温措施。
原审法院认为，上诉人与被上诉人建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于上诉人的工资标准，上诉人主张为每日180元，但上诉人对此未能提供证据证实，双方劳动合同中已明确约定基本工资90元/天、实际工资按计件工资为准。虽然在工资条上所列明的工资标准为120元或130元/天，但此系被上诉人结算工资的方式、其中可包含加班工资或计件工资，故不能视为双方对劳动合同的约定进行了变更。原审法院认定上诉人的工资标准为90元/天，即11.25元/小时。
关于被上诉人是否克扣上诉人2015年2月至12月期间的工资，第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原审诉讼中，被上诉人已经提供了相应的考勤记录，上诉人如认为其加班时间多于该考勤记录，应当承担相应举证责任，但上诉人对其出勤情况并未能提供有力证据。第二，上诉人对于出勤时间的陈述，在仲裁阶段和诉讼阶段存在不一致，上诉人未能合理解释。第三，上诉人自行计算工资和加班工资的基数为180元/天，并非90元/天，如按上诉人仲裁所述出勤时间以90元/天计算，被上诉人已经足额支付工资和加班工资。因此，原审法院对返还克扣工资的诉讼请求，不予支持。
关于2016年1月至3月工资，上诉人在仲裁阶段陈述实际离职时间为2016年2月19日，诉讼中陈述为2016年3月29日，前后陈述不一致。而上诉人提供的其持有的《员工辞职（退）审批结算表》写明的预计离职时间为2016年2月26日。故原审法院以上诉人仲裁所述为准，认定上诉人于2016年2月19日离职，2016年1月1日至2月19日共计1.7个月，参照双方确认的2015年7月至9月工资条计算的平均工资3591元/月，被上诉人应发工资6104.7元。
关于解除劳动关系的经济补偿金，被上诉人主张上诉人家中有事而辞职，但经仲裁及诉讼两次司法笔迹鉴定，鉴定结论均为被上诉人持有的《员工辞职（退）审批结算表》中“王新宇”字样并非本人所签，故原审法院对被上诉人此项主张不予采纳，采信上诉人主张的辞职原因。被上诉人确未依法为上诉人参加社会保险，亦未向上诉人支付2016年1月和2月份工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条的规定，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。因此，被上诉人应向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金3591元（3591元/月×1个月）。
关于高温津贴，上诉人在室内工作，且被上诉人采取有降温措施，无证据显示上诉人为高温作业，故不符合支付高温津贴的情形，对此项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于拖欠工资90%的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的50%-100%赔偿金，适用于劳动行政部门责令限期支付而用人单位仍拒不支付的情况，本案不符合该种情形，对此项请求，原审法院不予支持。
关于养老保险损失的请求，上诉人现尚未退休，损失尚未发生，且可通过向有关部门申请补缴的方式补救，故原审法院对此项请求不予支持。关于失业金损失的请求，被上诉人虽未为上诉人参加社会失业保险，但上诉人在被上诉人处工作尚不满1年，不符合《失业保险条例》第十四条规定的履行缴费义务满1年的领取条件，故对此项请求，原审法院不予支持。
关于劳动仲裁阶段的笔迹鉴定费4800元，由上诉人预缴，劳动仲裁裁决已裁定被上诉人支付给上诉人，被上诉人对此没有提出起诉，视为认可。关于诉讼阶段的笔迹鉴定费8166元，由被上诉人预缴，根据鉴定结论，应由被上诉人自行承担。
关于上诉人主张的交通费和误工费，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《失业保险条例》第十四条的规定，判决：一、广州飞玲装饰材料有限公司于判决生效之日起五日内向王新宇支付解除劳动关系的经济补偿金3591元；二、广州飞玲装饰材料有限公司于判决生效之日起五日内向王新宇支付2016年1月和2月份工资6104.7元；三、广州飞玲装饰材料有限公司于判决生效之日起五日内向王新宇支付鉴定费4800元；四、驳回王新宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、鉴定费8166元，由广州飞玲装饰材料有限公司负担。
上诉人王新宇不服原审判决，向本院提出上诉称，一、被上诉人未为上诉人缴纳养老保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，被上诉人要补偿上诉人损失10000元。对于失业保险，2015年2月27日至2016年3月29日上诉人在被上诉人处上班，已超过缴费1年条件，被上诉人未缴失业保险，故其要赔偿上诉人失业损失。
二、双方劳动合同中，约定基本工资180元8小时，被上诉人改成90元8小时，上诉人未在涂改旁签名认可，故涂改后的90元不能作为法律证据。上诉人提供的审批结算表中，辞职事由4有说明，被上诉人未执行180元8小时保底，备注6有说明，工资补充协议180元8小时，还有起诉状中证据2，被上诉人招聘广告对社会承诺木工师傅5000—7000元保底，证据4员工应聘表中，上诉人的职务正是木工师傅，已形成完整的证据链。一审法院采信上诉人的辞工事由，未考虑事由中180元8小时保底，只考虑了上诉人确未参加社会保险诉求。
三、被上诉人提供的工资单，只有2015年7、8、9月，其他月份工资单未提供，有举证不能事实。工资单显示，上诉人2015年7月出勤20.5天，加班12小时；8月出勤21.5天，加班19小时，9月出勤29天，加班56小时。与其提供的考勤记录对比，2015年7月上诉人出勤15天，零加班时，8月出勤18天，加班9小时，9月出勤26天，加班15小时，明显前后不一，自相矛盾。而上诉人提供了2015年11、12月和2016年1月、2月、3月正确上班考勤记录，法院未采信。被上诉人提供的2015年7月25日至8月10日考勤记录，显示上诉人有17天未上班记录，被上诉人对此无法解释。仲裁诉讼中，上诉人对出勤记录描述不一致，上诉人描述的出勤天数总和，加班是8小时后，但上诉人被派出外地出差未计算在内，诉讼中，出差计入在内和出勤天数遇到周六日化作两倍加班时计算。
四、劳动合同一式两份都由被上诉人在保管，上诉人怕被上诉人否认上诉人在公司上班的事实，故仲裁时请求二倍工资赔偿，目的是让被上诉人主动拿出劳动合同。但二倍工资有条件限制，即用工之日起满一个月不满一年，上诉人2015年2月27日在被上诉人处上班，到2016年2月26日正好不满一年。所以2016年3月工资在仲裁时上诉人未提出请求，但2016年3月份上班是事实，2016年1月、2月工资，不是用平均工资计算。
五、经济补偿金是月平均工资，不是用2015年7月、8月、9月作基数的平均工资，其也不是真正的应得工资，以3591元计算，没有法律依据，经济补偿金应该是3个月。
六、被上诉人工作场所是有许多透明瓦的铁皮屋，明显高于34℃，上诉人应支付高温补贴750元。
七、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条，被上诉人应支付90%的赔偿金。
八、根据《民法通则》的规定，被上诉人违反劳动合同，使上诉人产生一系列损失，即仲裁、诉讼中的误工费，交通费，复印费，电话费等等以及上诉人预交的鉴定费4805元利率和未发工资加克扣工资利率共计2500元。
综上，上诉人上诉请求：1、补偿上诉人养老保险金损失是10000元和失业金8732.16元；2、支付上诉人未发工资2016年1月、2月、3月共计21532.50元和克扣工资51183.63元；3、支付上诉人高温补贴2015年6月-10月共计750元；4、支付上诉人未发工资和克扣工资之和90%的赔偿金65444.52元；5、支付上诉人被解雇的经济补偿金26196.48元；6、支付上诉人因仲裁、诉讼中的误工费、交通费等以及鉴定费4800元利率和未付工资，克扣工资之利率，共计2500元；7、本案一、二审诉讼费及仲裁时笔迹鉴定费4805元，由被上诉人全部支付。以上上诉请求金额共计191144.29元。
被上诉人广州飞玲装饰材料有限公司答辩称，被上诉人是按照劳动合同约定的方式，按照90元一天结算的，且平时加班是1.5倍，周末是2倍计算的。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人的工资基数问题。上诉人主张，被上诉人在其入职时承诺的工资标准是每天工作8小时，每天工资180元。但上诉人该主张既与双方签订的劳动合同约定不符，亦与上诉人签名确认的工资条的记载不一致，故本院对此不予采信。而被上诉人主张，上诉人每天的工资就是90元，之所以工资条上显示是每天120元或者130元，是因为被上诉人采取的是计件工资，该工资标准是以劳动合同约定的每天90元为基础，根据每月的订单情况结合工人的技术级别、劳动成果等情况专门确定的。但对该工资标准的计算依据，计件的数量等，被上诉人均没有提供相应的证据证实，故本院对此亦不予采信。根据被上诉人提供，由上诉人签名确认的工资条，本院确认上诉人每天工作8小时的工资标准，2015年8月前为每天120元，2015年9月开始为每天130元。
对于考勤记录，双方当事人均确认，上诉人如在公司工作时采用打卡方式考勤，如在外出工作时由工地主管登记考勤。现被上诉人已经提供了考勤卡，则上诉人在公司工作时的考勤记录应以考勤卡记录为准。至于考勤卡没有记录的时间，应为上诉人外出工作时间，被上诉人没有提供相应的考勤记录证实上诉人外出的工作时间，被上诉人应对此承担举证不能的后果。则对上诉人外出工作的情况，本院采信上诉人自行记录的考勤情况。根据上述原则，结合上诉人和被上诉人提交的考勤记录核算，上诉人2015年2月周末加班11小时，故2015年2月工资为330元（120元÷8小时×11小时×2倍）；2015年3月工作日出勤天数为22天，工作日加班26小时，周末加班63.5小时，故2015年3月工资为5130元（22天×120元+120元÷8小时×26小时×1.5倍+120元÷8小时×63.5小时×2倍）；2015年4月工作日出勤天数为22天，工作日加班16小时，周末加班69小时，故2015年4月工资为5070元（22天×120元+120元÷8小时×16小时×1.5倍+120元÷8小时×69小时×2倍）；2015年5月工作日出勤天数为20天，工作日加班28.5小时，周末加班90小时，法定节假日加班8小时，故2015年5月工资为6101.25元（20天×120元+120元÷8小时×28.5小时×1.5倍+120元÷8小时×90小时×2倍+120元÷8小时×8小时×3倍）；2015年6月工作日出勤天数为22天，工作日加班18小时，周末加班67小时，法定节假日加班8小时，故2015年6月工资为5415元（22天×120元+120÷8小时×18小时×1.5倍+120天÷8小时×67小时×2倍+120元÷8小时×8小时×3倍）；2015年7月工作日出勤天数为23天，工作日加班18小时，周末加班67小时，故2015年7月工资为5175元（23天×120元+120元÷8小时×18小时×1.5倍+120元÷8小时×67小时×2倍）；2015年8月工作日出勤天数为21天，工作日加班19小时，周末加班89小时，故2015年8月工资为5617.5元（21天×120元+120元÷8小时×19小时×1.5倍+120元÷8小时×89小时×2倍）；2015年9月工作日出勤天数为21天，工作日加班49小时，周末加班63小时，法定节假日加班11小时，故2015年9月工资为6508.13元（21天×130元+130元÷8小时×49小时×1.5倍+130天÷8小时×63小时×2倍+130天÷8小时×11小时×3倍）；2015年10月工作日出勤天数为17天，工作日加班24小时，周末加班96小时，法定节假日加班24小时，故2015年10月工资为7085元（130元×17天+130元÷8小时×24小时×1.5倍+130元÷8小时×96小时×2倍+130元÷8小时×24小时×3倍）；2015年11月工作日出勤天数为21天，工作日加班69小时，周末加班95小时，故2015年11月工资为7499.38元（130元×21天+130元÷8小时×69小时×1.5倍+130元÷8小时×95小时×2倍）；2015年12月工作日出勤天数为23天，工作日加班78小时，周末加班81小时，故2015年12月工资为7523.75元（130元×23天+130元÷8小时×78小时×1.5倍+130元÷8小时×81小时×2倍）；2016年1月工作日出勤天数为20天，工作日加班57.5小时，周末加班84.5小时，法定节假日加班12小时，故2016年1月工资为7332.81元（130元×20天+130元÷8小时×57.5小时×1.5倍+130元÷8小时×84.5小时×2倍+130元÷8小时×12小时×3倍）；2016年2月工作日出勤天数为1天，工作日加班3小时，故2016年2月工资为203.13元（130元×1天+130元÷8小时×3小时×1.5倍）；综合上述，2015年2月27日至2016年2月19日期间，上诉人应得工资及加班费共计68991元
（330元+5130元+5070元+6101.25元+5415元+5175元+5617.5元+6508.13元+7085元+7499.38元+7523.75元+7332.81元+203.13元）。此外，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，2015年4月5日、2016年2月8日、2016年2月9日、2016年2月10日属于法定节假日，上诉人虽然休息，但被上诉人亦应当向上诉人支付相应的工资510元（120元×1天+130元×3天），以上共计69501元（68991元+510元）。扣除上诉人在仲裁时确认的已收到工资42622元，则被上诉人还需向上诉人支付26879元（69501元-42622元）。
至于上诉人主张2016年3月工资的问题。因上诉人在仲裁时已经明确确认其最后上班的时间为2016年2月19日，视为上诉人对该事实的自认，且该时间与上诉人自行填写的《员工辞职（退）审批结算表》中注明的离职时间相对应。故原审法院根据上诉人在仲裁时的陈述，认定上诉人于2016年2月19日离职，并无不当，本院依法予以维持。
上诉人以被上诉人拖欠工资及未购买社保为由提出解除劳动合同，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的由被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的情形。根据上述计算，上诉人在2015年3月至2016年1月期间共计应获得工资为68577.82元（5130元+5070元+6101.25元+5415元+5175元+5617.5元+6508.13元+7085元+7499.38元+7523.75元+7332.81元+120元），月平均工资为6234元，则被上诉人应向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金为6234元（6234元/月×1个月）。
对于上诉人主张的养老保险损失问题，被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，上诉人可向相关社会保险机构申诉，要求被上诉人予以补缴。对于失业保险金，上诉人不符合《失业保险条例》第十四条规定的条件，故对于上诉人的该项请求，不予支持。
至于上诉人主张的高温补贴、被克扣工资90%的赔偿金以及误工费、交通费等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。上诉人虽上诉称被上诉人应当支付上述款项，但在本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对上诉人该部分的上诉请求，不予支持。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初8690号民事判决的第三项、第四项；
二、撤销广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初8690号民事判决的第二项；
三、变更广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初8690号民事判决的第一项为：被上诉人广州飞玲装饰材料有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人王新宇支付解除劳动关系的经济补偿金6234元；
四、被上诉人广州飞玲装饰材料有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人王新宇支付2015年2月27日至2016年2月19日期间的工资差额26879元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元、鉴定费8166元，均由被上诉人广州飞玲装饰材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 肖 凯
审判员 黄小迪
二〇一八年五月二十八日
书记员 彭泽鑫
冯晓雯