浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0225民初7101号原告：沈洪江，男，1966年1月26日出生汉族，住浙江省绍兴市上虞区。委托代理人：王永，浙江左右律师事务所律师。被告：宁波舜杰园林绿化工程有限公司。住所地：浙江省宁波市江东区兴宁路东方商务中心*幢*号楼***室。法定代表人：刘志良，该公司董事长。委托代理人：潘文勇，浙江素豪（象山）律师事务所律师。委托代理人：周莉莉，浙江素豪（象山）律师事务所实习律师。原告沈洪江为与被告宁波舜杰园林绿化工程有限公司（下称舜杰公司）建设工程合同纠纷一案，于2016年11月14日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月27日公开开庭进行了审理。原告沈洪江及其委托代理人王永、被告舜杰公司的法定代表人刘志良及其委托代理人潘文勇、周莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈洪江向本院提出诉讼请求：一、被告支付工程质保金310809.1元；二、被告支付措施费293200.02元；三、被告支付自然水系工程款936694.2元；四、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2012年9月18日，原、被告签订班组施工（内部）协议一份，约定原告承建宁波世茂·象山大目湾一期7#地块展区园林景观分包工程（面层）。后原告又根据被告要求承建该工程的基础工程。现面层及基础工程施工均已完成并验收合格，经原告与发包人宁波世茂新里程置业有限公司核对，面层和基础工程总造价为8093704元（未包含自然水系），而根据被告提交的结算书，自然水系造价为1142310元。原告曾起诉主张工程款，象山县人民法院作出的（2015）甬象民初字第1553号民事判决书载明，不包括措施费在内的工程款为6216177.1元，该款5%作为质保金，现质保期已到，应予支付质保金310809.1元（6216177.1元-前案判决已支付的5905368元）。关于措施费513000元，前案判决后，原告与案外人陈丰毅就措施费进行了分割，两人分别为357561元和155439元，则扣除18%管理费，原告应得措施费为293200.02元（357561元×82%）。关于自然水系，送审造价为1142310元，则扣除18%管理费，原告应得自然水系工程款为936694.2元（1142310元×82%）。故原告特诉至法院。被告舜杰公司答辩称：一、原告根据结算汇总表的金额诉请5%质保金，但该金额只是初审金额，原告也明确工程款以最终审计价为准，而质保金应是按照最终审计造价的5%计算，但现在审计尚未完成，故结算造价尚不确定，质保金的金额也不确定，质保金支付条件不成就。至于审计的未能完成，除了业主单位怠于履行外，原告的不积极配合也是原因之一，因为业主单位就审计过程中发现的问题，多次发函、电话、短信联系原告，原告却均置之不理。而且班组施工（内部）协议明确原告领款时应向被告提供整个项目的发票，否则被告有权行使先后履行不安抗辩权，拒绝付款。二、关于措施费和自然水系工程款，该两项诉请在前案审理中已作出处理，原告现起诉，违反一事不再理原则，应予驳回，而且2015年2月的结算汇总表中已然包含自然水系施工内容。原告沈洪江、被告舜杰公司围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院已组织进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据，主要涉关联性，属法律适用层面不同解读，为避免重复，安排在本院认为部分一并阐述。原告沈洪江并申请就案涉工程自然水系施工的工程造价进行鉴定，本院不予准许，具体理由亦安排在本院认为部分一并阐述。基上认证后采信的定案证据，结合原、被告诉、辩陈述，并结合本院生效裁判文书（2015）甬象民初字第1553号民事判决书查明事实，本院认定本案事实如下：被告舜杰公司自案外人宁波世茂新里程置业有限公司处承包宁波世茂·象山大目湾一期7#地块展示区园林景观工程，工程量清单汇总表显示工程分为三个部分：看房通道部分、展示区河道部分、展示区部分。上述三个部分的报价均由工程基本项目措施费、土方工程、绿化工程、园建工程、机电工程五块内容组成。被告于2012年9月18日与原告签订班组施工（内部）协议一份，约定由原告分包上述园建工程中的面层工程，协议明确承包范围为：“本工程按照招标文件及《宁波世茂·象山大目湾项目一期7#地块展示区园林景观施工图》（看房通道按天夏设计院提供的施工图，展示区及展示区河道按棕榈景观设计院提供的施工图）所示范围及施工内容，按施工图纸的装饰面层总价包干，及建设单位要求舜杰公司施工的工程量”。并明确：如无基础施工单位，则原告沈洪江无条件接受基础工程，各种条款同本协议书。被告舜杰公司有权重新划分工程量。”协议价款暂定7920000元，并约定被告舜杰公司收取20%税金管理费，其中2%作为安全预留金，如竣工验收合格且未发生安全事故，待工程结算后30天内退还。有关工程进度款的支付方式为：建设单位把工程款汇入舜杰公司账户后，沈洪江上报进度款支付申请书，舜杰公司按建设方审核后的工程款扣除管理费税金后支付。工程余款和质量保修金的支付则按主合同条款执行。[被告舜杰公司与建设单位签订的主合同第A/3页第7条第（3）款约定：工程竣工验收、竣工资料完成移交之日起56天内支付至合同总价的90%；第（4）款约定：工程竣工结算手续办理完毕之日起56天内支付至结算总价的95%；第（7）款约定：保修期从竣工验收合格之日起计两年，保修金5%待本工程缺陷通知期限结束之日起56天内（扣除相应责任款）免息返还。]协议第5页第五条并明确如下：“2、安全文明施工费、环境保护费、临时设施费、材料多次搬运费、夜间施工及赶工费、成品保护费、硬质铺装大面积使用前局部小样施工费、与总包分包交叉工作面配合费、方案深化费、施工期间垃圾清理处理费、零星机械等费用已考虑在工程量清单报价中，结算时不得调整。”协议并就其他权利义务进行约定。与该协议对应的园建工程工程量清单汇总表有三份，分别为看房通道（基础部分为0，面层部分3827422元）、展示区河道（基础部分为0，面层部分299779元）、展示区（基础部分为0，面层部分3798517元）。上述清单汇总表中的工程基本项目措施费均无金额显示。其中展示区的清单中包含自然水系内容。实际施工过程中，原告亦就上述园建工程中的基础部分进行了施工。2014年4月12日，该7#地块展示区园林景观工程竣工验收，建设单位、监理单位在竣工验收表上分别签字盖章。2015年2月4日，原、被告及案外人陈丰毅（绿化、机电工程分包人）确认，该工程实际承包金额《1-2-3》9733184.08元[包括措施费513000元、园建部分（含土方）6016020.48元、绿化部分2975657.26元、机电部分228506.35元]、增加工程224209元、硬质园建部分签证费用2050207.8元，核减硬质园建部分200000元、绿化种植部分382530元、机电安装部分28506元，结算总额为11396564.88元。原告沈洪江与陈丰毅在汇总表的表格下方签字，陈丰毅并备注“最终以审计价为准”。同日，原告沈洪江与陈丰毅签订协议书一份，载明：象山景观绿化所有土方工程款合计1019467元，沈洪江、陈丰毅各持一半。落款“同意人”处由沈洪江、陈丰毅各自签名捺印，协议书下方并有备注：“以最终审计价为准”。但截止2017年3月，被告舜杰公司与建设单位之间就该景观工程的审计尚未结束。关于上涉结算汇总表中核减硬质园建部分200000元的内容，原告自认系因自然水系漏水而扣减的水系维修费。原告曾于2015年8月诉至本院，要求支付工程款，本院于2016年1月29日作出（2015）甬象民初字第1553号民事判决书，根据原、被告双方2015年2月4日确认的结算汇总表中一致认可的园建工程造价7580703.78元[园建部分（含土方）6016020.48元+增加工程224209元+签证费用（硬质园建部分）2050207.8元-硬质园建部分200000元-土方工程的一半509733.5元]，判决被告舜杰公司按该款扣除20%税金管理费，返还2%安全余留金，再扣留5%保修金，支付95%的工程（进度）款给原告沈洪江（计5905368元）。本院认为：原、被告双方于2015年2月4日确认形成结算汇总表，（2015）甬象民初字第1553号案件并根据该结算汇总表中双方一致认可的园建工程造价7580703.78元作出裁判，该案判决时案涉工程保修期未满，是故扣留5%保修金，而保修期为竣工验收合格之日起计两年，案涉工程于2014年4月竣工验收合格，至今保修期已满，原告现根据双方一致确认的园建工程造价主张5%保修金310809.1元（7580703.78元×82%-5905368元），本院予以支持。被告抗辩称保修金应按建设单位审计的最终结算造价确定，但园建工程造价7580703.78元已经原、被告双方一致确认，被告理应按该款支付，被告上述抗辩本院不予采信。被告关于原告应先提供工程款发票，否则其可行使不安抗辩权，拒绝支付工程款的抗辩，与协议约定不符，本院亦不予采信。关于措施费，原告主张结算汇总表中的措施费513000元应由实际施工人收取，并提供其与陈丰毅的协议明确措施费的分割（分别为357561元、155439元），但该协议内容与被告提供陈丰毅、钱日波（均为绿化、机电班组负责人）出具的情况说明内容相互矛盾。且班组施工（内部）协议第5页第五条也确实明确：安全文明施工费、环境保护费、临时设施费等费用均已考虑在工程量清单报价中，结算时不得调整。再且与（内部）协议对应的工程量清单汇总表中的工程基本项目措施费确实均无金额显示，而2015年2月4日的结算汇总表系就园建工程整体予以结算确认，原告另行主张措施费，与（内部）协议约定不符。何况原告也无法举证证明其实际完成的措施内容等，就其主张应承担举证不能的不利后果，故原告主张措施费293200.03元（357561元×82%），本院不予支持。关于自然水系工程款，原、被告双方争点在于自然水系工程款是否已然包含在2015年2月4日结算汇总表的“园建部分（含土方）6016020.48元”一列中。与（内部）协议对应的园建工程工程量清单汇总表有三份，分别为看房通道、展示区河道、展示区，其中展示区的清单中包含自然水系内容。可见原、被告签订（内部）协议时，双方均将自然水系施工内容包含在园建工程工程量清单中，未将自然水系施工内容单列，故被告抗辩称2015年2月4日结算汇总表的“园建部分（含土方）6016020.48元”已包含自然水系工程款，应较为符合实际。且原告亦自认，关于结算汇总表中“减硬质园建部分200000元”，该部分内容即是因为水系漏水，其维修三次未果，建设单位遂扣减200000元作为水系维修费用，在其确认自然水系工程款核减的前提下又主张自然水系工程款未作结算，与常理不符。故原告另行主张自然水系工程款，本院不予支持。原告申请就自然水系工程款进行司法鉴定，本院不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告宁波舜杰园林绿化工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告沈洪江工程款（保修金）310809.1元；二、驳回原告沈洪江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案案件受理费18666元，由原告沈洪江负担12704元，被告宁波舜杰园林绿化工程有限公司负担5962元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  林 鹰人民陪审员  庞玉莲人民陪审员  孙根花二〇一七年五月二日书 记 员  赖芒芒??8???9?