北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）京知民终字第1035号
上诉人（一审被告）北京藏今阁科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路32号3幢二层。
法定代表人郝军，董事长。
委托代理人贺文捷，女，1984年3月22日出生。
委托代理人吴国平，北京市隆安律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）冯旭，男，1980年2月2日出生。
委托代理人王韵，北京市大器律师事务所律师。
上诉人北京藏今阁科技有限公司（简称藏今阁公司）因著作权合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院作出的（2014）朝民（知）初字第32232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
冯旭一审诉称：从2010年起，我本着创作一款人脸拼接系统软件的创意，独立创作完成了人脸五官的矢量图美术设计基础图案。2012年5月，我与藏今阁公司达成合意，由藏今阁公司负责具体编程，使用我创作的基础图案，开发名为iMadeFace的软件，藏今阁公司将该软件的广告收入、向用户销售该软件内元素的收入以及藏今阁公司股份三部分费用的四成分配给我。2012年12月13日，该软件成功上线，当时使用了我创作的基础图案404幅。2013年1月23日至5月25日，经过五次版本更新，该软件已更新至3.0版本，每次版本更新都新增了我创作的基础图案，现该软件3.0版本中使用了我创作的基础图案共计1212幅。该软件从上线至今，多次获得美国、英国、香港等30个国家或地区的总榜首，获得超过100多个国家的苹果应用推荐。藏今阁公司获得了巨大的收益和投资。但是，藏今阁公司至今未向我支付报酬。2014年3月26日，我向藏今阁公司发函，要求其披露该软件的全部收益并向我支付我应得收益，藏今阁公司对此置之不理。我现请求法院解除双方的合同，要求藏今阁公司向我支付报酬50万元。
藏今阁公司一审辩称：我公司涉案iMadeFace软件中所使用的基础图案是由冯旭、吴儒均、徐鸿淼三人分别创作的，但每人创作基础图案的具体数量我公司现已无法说明；冯旭是同意我公司在该软件中使用其创作的基础图案的，且基础图案与该软件已经紧密结合在一起，故冯旭无权要求解除合同；我公司与冯旭之间是委托创作合同关系，我公司有权免费使用冯旭创作的基础图案，且双方也未就我公司支付冯旭报酬事宜进行约定，故我公司不应当向冯旭支付报酬。综上，我公司不同意冯旭的诉讼请求。
一审法院经审理查明：
2012年5月，藏今阁公司和冯旭口头协商，由藏今阁公司开发一款人脸拼接软件，在该软件中使用冯旭创作的人脸五官矢量图基础图案。冯旭称双方当时协商藏今阁公司将该软件的广告收入、向用户销售该软件内元素的收入以及藏今阁公司股份三部分费用的四成分配给冯旭，藏今阁公司对此不予认可，并称双方当时并未协商报酬事宜，冯旭对此未向法庭提供证据。双方均确认当时未协商藏今阁公司使用冯旭创作的基础图案的期限问题。
2012年12月13日，藏今阁公司开发的使用有冯旭创作的人脸五官矢量图基础图案的iMadeFace软件成功上线。2013年1月23日至2013年5月25日，该软件经过五次版本更新，已更新至3.0版本，每次版本更新都新增有基础图案。
诉讼中，双方当事人当庭查看了安装在手机中的该软件3.0版本及冯旭提交的其创作的原文件，在该软件及原文件中均存在冯旭主张的涉案1212幅基础图案。
冯旭对藏今阁公司主张吴儒均、徐鸿淼也创作了其软件中使用的基础图案的意见不予认可，藏今阁公司对此也未提供充分证据，且徐鸿淼出庭作证陈述涉案软件中并无其创作的基础图案，该软件中所使用的基础图案均为冯旭所创作。另外，藏今阁公司负责涉案软件开发工作的员工杜子辰出庭作证陈述涉案软件开发中只有冯旭向其提供了基础图案，涉案软件中使用的基础图案都是冯旭创作的。
2014年4月8日，冯旭委托律师给藏今阁公司发送律师函，称藏今阁公司在未知会冯旭的情况下，擅自对涉案软件进行了著作权登记，所登记的著作权人只有藏今阁公司，藏今阁公司违反了诚信原则，侵犯了冯旭的署名权和获得收益权，故要求藏今阁公司立即更正涉案软件的署名、披露涉案软件全部收益情况，并向冯旭支付应得收益，请藏今阁公司在接到函件后7日内与冯旭积极洽商，取得律师函具函日期之后的使用许可，否则未经许可，藏今阁公司不得继续使用冯旭创作的基础图案。
2014年4月23日，藏今阁公司委托律师给冯旭进行了复函，称冯旭如认为其是涉案软件的著作权人，请提供相关证据。
诉讼中，藏今阁公司明确表示不应该向冯旭支付任何报酬，故其不会向冯旭支付报酬。
另查，藏今阁公司称其曾经给过冯旭1800元的报酬。冯旭称其接受过藏今阁公司CEO郑森给的1800元，但该钱是郑森给冯旭的过年红包，不是藏今阁公司支付的使用涉案基础图案的报酬。藏今阁公司和冯旭对各自主张的该1800元的性质均未提供任何证据。
上述事实，有计算机软件著作权登记证书、光盘、证人证言及当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为：尽管冯旭与藏今阁公司未签订书面协议，但藏今阁公司在其开发的iMadeFace软件中使用冯旭创作的人脸五官矢量图基础图案，这一意思表示是清楚的，是双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间已达成有效的合同。
根据双方口头协议，创作并提供人脸五官矢量图基础图案是冯旭的合同义务。尽管藏今阁公司不认可其涉案软件中使用的基础图案均是冯旭创作的，但在冯旭创作的原文件中均存在涉案软件中使用的1212幅基础图案，藏今阁公司负责开发涉案软件的员工杜子辰出庭作证陈述只有冯旭创作了基础图案，且涉案软件中使用的基础图案均是冯旭创作并提供的，另外，藏今阁公司陈述的基础图案的创作人之一徐鸿淼出庭作证陈述其并未创作涉案软件中所使用的基础图案，藏今阁公司也未举证证明吴儒均创作了涉案软件中使用的基础图案，故本案证据足以认定涉案软件中使用的1212幅基础图案均由冯旭创作并提供。因此，冯旭已经履行了合同约定的义务。冯旭主张双方协商藏今阁公司将该软件的广告收入、向用户销售该软件内元素的收入以及藏今阁公司股份三部分费用的四成分配给冯旭，藏今阁公司对此不予认可，冯旭对此未向法庭提供证据，故一审法院对冯旭的该意见不予采信。藏今阁公司陈述双方当时未谈及报酬问题，但藏今阁公司并未举证证明冯旭曾放弃了报酬，现冯旭也明确主张索要报酬，鉴于藏今阁公司已经实际使用了冯旭创作的涉案基础图案，根据公平原则，藏今阁公司应当为此支付一定的报酬。《合同法》规定，价款或者报酬不明确的，当事人可以协议补充，无法达成协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中藏今阁公司明确拒绝支付报酬，双方无法就报酬金额达成补充协议，双方也均未提供证据证明涉案基础图案的市场价格，也不存在政府定价或指导价，故一审法院根据公平原则，综合考虑到创作涉案基础图案的难易程度、冯旭付出的成本、涉案基础图案在涉案软件中所起的作用、涉案基础图案的数量等因素酌情确定藏今阁公司使用涉案基础图案应当向冯旭支付的报酬。藏今阁公司主张其向冯旭支付了1800元的报酬，但冯旭对该笔款项的性质及与涉案基础图案的关联性不予认可，藏今阁公司对此也未提供证据，故一审法院对藏今阁公司的该主张不予采信。
使用他人作品应当支付报酬，故藏今阁公司向冯旭支付报酬是其主要的合同义务。尽管双方未约定报酬支付的时间和金额，但藏今阁公司应当本着诚实信用原则积极与冯旭协商报酬支付事宜、履行支付报酬的义务。冯旭于2014年4月8日向藏今阁公司发函要求藏今阁公司披露收益、支付冯旭应得收益，并要求藏今阁公司收函后7日内协商。冯旭此举具有催要报酬的意思表示。藏今阁公司应当在收到该函件的合理时间内积极与冯旭协商报酬支付事宜。但藏今阁公司至今并未积极履行付酬义务，且在诉讼中明确表示其不应该支付报酬，拒绝向冯旭支付报酬。藏今阁公司的行为属于经催告后在合理的期限内仍未履行主要债务，且明确表示不履行主要债务，故冯旭要求解除合同的诉讼请求于法有据，应予支持。合同解除后，藏今阁公司停止在涉案软件中继续使用涉案基础图案。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第（三）项、第九十七条之规定，判决冯旭与藏今阁公司于二零一二年五月达成的涉案口头协议于本判决生效之日起解除；藏今阁公司于本判决生效之日起十日内向冯旭支付报酬十八万元；三、驳回冯旭的其他诉讼请求。
藏今阁公司不服一审判决，向本院提出上诉称，双方的合同性质应为委托创作合同关系，且实际使用的矢量图数量也存在很大争议。我公司认为一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。
被上诉人冯旭同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
在二审期间，各方当事人均未提交新证据。我院查明事实与一审法院相同。
上述事实，有双方当事人在一审审理过程中提交的证据、本院询问笔录等证据在案佐证。
本院认为，藏今阁公司与冯旭就在藏今阁公司开发软件中使用冯旭创作的基础图案达成口头协议，属于双方真实意思表示，系合法有效合同。对于合同性质是否属于委托创作合同存在争议，藏今阁公司关于属于委托创作合同的主张缺乏事实依据，本院不予支持。根据现有证据体现出的实际履行情况，可以认定藏今阁公司使用涉案软件中的矢量图数量为1212幅，基础图案系由冯旭创作并提供，藏今阁公司应支付相应报酬，但藏今阁公司在冯旭提出支付报酬主张后拒绝支付。一审法院据此判决解除双方涉案口头协议并确定报酬数额，并无不当，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。藏今阁公司上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费八千八百元，由冯旭负担五千六百三十二元（已交纳），由北京藏今阁科技有限公司负担三千一百六十八元（于判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费三千九百元，由北京藏今阁科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯占恒
审 判 员 冯 刚
审 判 员 张玲玲
二〇一五年十二月三十日
法官助理 杨海龙
书 记 员 张 媛