贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民初字第1184号
原告安顺宝巢投资有限公司。
委托代理人石刚。
代理权限：特别授权代理。
被告郑委。
委托代理人邱光益。
代理权限：特别授权代理。
被告郑敏。
第三人李中原。
第三人黎梦兰。
第三人ＸＸ。
原告安顺宝巢投资有限公司（以下简称宝巢公司）诉被告郑委、郑敏借款合同纠纷一案，本院于2015年12月2日立案受理后，依法由审判员薛勇担任审判长，与审判员张冬梅、人民陪审员粟芳组成合议庭于2016年1月6日公开开庭进行审理。因涉及到第三人的合法权益，本院依法追加李中原、黎梦兰、ＸＸ作为本案第三人参加诉讼，于2016年1月26日第二次公开开庭进行了审理。原告宝巢公司的法定代理人曹梅、委托代理人石刚，被告郑委的委托代理人邱光益，第三人李中原、黎梦兰、ＸＸ到庭参加了诉讼，被告郑敏经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告宝巢公司诉称：被告郑委因用款需要，于2013年4月2日，向原告借款人民币400万元，月利率为4.5%。到期后，因被告郑委未还款，原告与被告郑委于2014年4月2日续签借款协议（即“投资协议书”）。被告郑敏对上述借款本息均提供连带责任保证。自2014年6月起，被告郑委未按协议的约定向原告支付利息与本金。除此之外，被告郑委另向原告借款人民币200万元，共计借款人民币600万元。经原告与二被告协商，二被告与原告股东签订了房屋过户协议及二手房买卖合同，将坐落于镇宁自治县城关镇北关村大窝田的房屋过户给原告股东，并约定将被告郑委所有的坐落于安顺市西秀区体育路紫鑫名苑一期A1栋1单元17跃18层3号房屋产权一并过户给原告股东，但原告至今未能实现债权。为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、二被告共同偿还原告借款人民币400万元，并自2014年6月1日起按月利率2%支付利息；2、原告对被告位于镇宁自治县城关镇北关村大窝田的房屋及安顺市西秀区体育路紫鑫名苑一期A1栋1单元17跃18层3号房屋享有优先受偿权；3、诉讼费由二被告承担。
被告郑委辩称：1、本案是合伙纠纷，并非民间借贷。原、被告签订的系投资协议书，约定的金额系投资用款；2、原告三次实际投入的资金仅有208万元，并非600万元；3、投资协议书内未明确投资款收回的时间，因此目前不存在支付原告投资款的问题；4、根据投资协议书的内容，原告只有获得利润分成的权利，没有主张利息的权利；5、原、被告双方的投资项目还在继续履行中，如果项目出现亏损，将保留向原告追讨的权利；6、原告诉请对房屋的优先受偿权，目前并非本人的名字。综上，请求驳回原告的诉请。
被告郑敏未向本院提交答辩意见与证据。
第三人李中原述称：三次借款共计600万元是事实，是原告委托我向被告郑委打款的，有打款凭据。
第三人黎梦兰、ＸＸ共同述称：被告郑委向原告借款600万元是事实，因我是原告的股东，被告郑委将房屋过户给我是为偿还原告的借款本息。大窝田的房屋已过户到我名下，原告享有优先受偿权我们没有意见。
经审理查明：原告宝巢公司与被告郑委于2014年4月2日签订了“投资协议书”，约定因被告郑委工程急需用款，原告宝巢公司向被告郑委投资人民币400万元，被告郑委用位于镇宁自治县红星大道中段（即城关镇北关村大窝田）的自建房作抵押，投资利润按双方的口头约定。协议中约定的款项为原告宝巢公司的股东李中原于2013年4月2日向被告郑委的汇款人民币382万元，因双方约定月利率4.5%，故扣除了18万元作为第一个月的利息。是日，被告郑委签立了借款承诺书，表明其向原告借款人民币400万元，若到期无力偿还借款，自己家庭及个人财产任由原告宝巢公司处理。被告郑敏签立担保承诺书，表明用位于镇宁自治县红星大道的房屋为郑委向原告宝巢公司的投资作担保，并承诺，如被投资方不能按期偿还，担保人无条件偿还。2014年7月8日，被告郑委出具承诺书，表明借原告宝巢公司人民币600万元，在2014年7月28日前办理贷款偿还本息。自2014年6月起，被告郑委未按协议的约定向原告宝巢公司偿还该款。此项事实，有原告的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、储蓄业务凭证、投资协议书、借款承诺书、承诺书、担保承诺书、庭审笔录在卷为凭。
因被告郑委未按承诺的时间向原告宝巢公司偿还款项，2014年8月13日，经原告宝巢公司委派，第三人黎梦兰与二被告签订了二手房买卖合同及房屋过户协议，将坐落于镇宁自治县城关镇北关村大窝田的房屋及被告郑委所有的坐落于安顺市西秀区体育路紫鑫名苑一期A1栋1单元17跃18层3号房屋的产权过户给第三人黎梦兰，并为镇宁自治县城关镇北关村大窝田的房屋办理了过户登记。为此黎梦兰、ＸＸ曾提起合同纠纷诉讼，安顺市中级人民法院认为，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，故驳回了黎梦兰、ＸＸ的诉讼请求。此项事实，有二手房买卖合同、房屋过户协议、镇房权证城关镇字第360046**号房屋所有权证、（2015）安市民终字第612号民事判决书、庭审笔录在卷为凭。
以上事实及证据，经庭审举证、质证、认证，足以认定。
本案的争议焦点是：1、争议款项的性质，是借贷关系还是合伙关系；2、借款合同的主体；3、争议款项的金额；4、原告宝巢公司能否对二被告的房屋享有优先受偿权；5、被告郑敏应承担何种责任。
本院认为：关于争议款项的性质，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案原告宝巢公司与被告郑委签订的投资协议书，虽名为投资，却仅对金额、用途、抵押物进行约定，未涉及盈余分配、经营情况等合伙的重要事项，是典型的借款合同。再者，从被告郑委、郑敏签立借款承诺书、承诺书、二手房买卖合同、房屋过户协议的内容来看，双方对此款项的真实意思表示应为借贷，而非投资。被告郑委对双方是合伙关系的辩称，本院不予采纳。
关于借款合同的主体，该案借款虽系第三人李中原汇款给被告郑委，但被告郑委系与原告宝巢公司签订借款合同，第三人李中原认可是原告宝巢公司委托其向被告郑委打款。故宝巢公司作为该案原告适格。
关于争议款项的金额，投资协议书中约定400万元，投资利润按双方的口头约定。投资利润实际就是对利息的约定。因双方对此口头约定月利率4.5%，在汇款时，原告宝巢公司预先扣除了第一个月的利息18万元，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，预扣的利息不能作为本金计算利息，故应以实际出借的金额人民币382万元作为本金计算利息。
关于原告宝巢公司对位于镇宁自治县城关镇北关村大窝田房屋（即、红星大道中段）的自建房屋和安顺市西秀区体育路紫鑫名苑一期A1栋1单元17跃18层3号房屋是否享有优先受偿权的问题。原告宝巢公司与被告郑委、郑敏约定将位于镇宁自治县红星大道中段的自建房屋作抵押，虽未就该抵押到相关部门办理抵押登记，但只是不能对抗已办理抵押登记和先于该抵押合同抵押的第三人，该抵押房屋已经过户登记在第三人黎梦兰、ＸＸ名下，再没有其他第三人，黎梦兰、ＸＸ认为郑委、郑敏将房屋过户给他们，是为偿还原告宝巢公司的借款本息。对原告享有优先受偿权没有意见。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”故原告诉请对位于镇宁自治县红星大道中段的自建房屋有优先受偿权应予支持。对安顺市西秀区体育路紫鑫名苑一期A1栋1单元17跃18层3号房屋因未办理抵押登记，也未实际办理过户登记到第三人黎梦兰、ＸＸ的名下，不能对抗第三人，故原告对安顺市西秀区体育路紫鑫名苑一期A1栋1单元17跃18层3号房屋有优先受偿权的诉请不应支持，原告只能根据担保法的有关规定受偿。
关于被告郑敏承担何种责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。被告郑敏对于被告郑委的此次借款，出具担保承诺书，表明如被投资方不按期归还，担保人无条件偿还清借款。由此看出，被告郑敏提供的的担保属连带责任担保。
综上，原告宝巢公司向被告郑委的汇款系借款，被告郑委承诺在2014年7月28日前偿还，就应履行承诺，偿还原告宝巢公司借款人民币382万元。由于双方口头约定的利率超过法律规定，对超过的部分不予支持，应自2014年6月1日起按法律规定的年利率24%偿还利息。对于被告郑委辩称的已汇款300多万元给原告，因未提供证据，不予认定，如被告郑委以后能提供证据，原、被告双方可协商从判决款项中扣除，协商不成可另行起诉。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告郑委在本判决生效后二十日内偿还原告安顺宝巢投资有限公司借款人民币382万元，并自2014年6月1日起按24%的年利率支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止。
二、被告郑敏对上述382万元本金及相应利息承担连带清偿责任。
三、原告安顺宝巢投资有限公司对已过户登记到第三人黎梦兰名下位于镇宁自治县城关镇北关村大窝田的房屋（房屋所有权证号：镇房权证城关字第360046**号，建筑面积880.50㎡）有优先受偿权。
四、驳回原告安顺宝巢投资有限公司在本案中的其他诉讼请求。
如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币38900元，原告安顺宝巢投资有限公司承担1750元，被告郑委承担37150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在判决确定履行期限届满后的二年内，向本院或有管辖权的人民法院申请强制执行。
审 判 长 薛 勇
审 判 员 张冬梅
人民陪审员 粟 芳
二〇一六年三月三日
书 记 员 卢 荣