江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第733号
上诉人（原审原告）李春山，男，1968年4月10日出生，汉族。
委托代理人陈名波，北京市康达（南京）律师事务所律师。
委托代理人许浩，北京市康达（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏小平，男，1963年5月10日出生，汉族。
委托代理人陈秋林，江苏秋林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐爱民，男，1963年11月13日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）杨小兰，女，1967年3月18日出生，汉族。
委托代理人陈秋林，江苏秋林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京五环新型材料科技有限公司，住所地在南京市高淳区固城镇工业园区188号。
法定代表人魏小平，该公司执行董事。
委托代理人陈秋林，江苏秋林律师事务所律师。
原审原告雷香来，男，1963年7月24日出生，汉族。
原审第三人殷来富，男，1969年10月13日出生，汉族。
上诉人李春山因与被上诉人魏小平、徐爱民、杨小兰、南京五环新型材料科技有限公司（以下简称五环公司），原审原告雷香来，原审第三人殷来富股权转让纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2014）高商初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李春山、雷香来一审诉称：2012年10月30日前，李春山、雷香来，魏小平、徐爱民、殷来富为五环公司全部股东，李春山持有25%股份，雷香来持有5%股份，魏小平持有30%股份，徐爱民、殷来富各持有20%股份。魏小平任五环公司法定代表人。2012年10月30日，魏小平利用其法定代表人的职务便利，违反《中华人民共和国公司》（以下简称《公司法》）规定，召集徐爱民、殷来富、杨小兰（系魏小平之妻）召开股东会并作出“原股东徐爱民所持20%股份以240万元转让给杨小兰，吸收杨小兰为新股东”等内容的股东会决议。并在决议上伪造李春山、雷香来签名。同日，徐爱民与杨小兰签订了股权转让协议，并至工商部门办理了徐爱民变更为杨小兰的股东变更登记。五环公司股东会并未实际召开，上述股东会决议程序上违反了《公司法》的规定，决议内容侵害了李春山、雷香来的股权优先购买权，该决议无效。魏小平利用其职务便利，与其妻杨小兰、徐爱民恶意串通，订立的股权转让协议侵害了李春山、雷香来的股东优先购买权，属于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第（二）项规定的无效合同；徐爱民在对外转让股权时，没有通知其他股东并征得其他股东过半数同意，违反《公司法》第七十二条的规定，股权转让协议无效。故请求判令：1.确认五环公司于2012年10月30日作出的股东会决议无效；2.五环公司在合理期限内至工商部门办理杨小兰变更为徐爱民的股东变更登记；3.确认徐爱民与杨小兰于2012年10月30日签订的股权转让协议无效；4.确认李春山、雷香来对徐爱民与杨小兰转让的股权享有优先购买权；李春山、雷香来对股权优先购买权的行使条件，与徐爱民与杨小兰签订的股权转让协议约定的条件相同。
魏小平、五环公司一审辩称：在股东会召开前，召集人魏小平按照《公司法》的规定，通知了李春山、雷香来，李春山、雷香来接通知后未按时参加。出席会议的股东表决权达到了总股权的70%，符合公司章程对重大事项达三分之二表决权的规定，故股东会决议有效。股权转让款由魏小平出资，受让股东实际是魏小平，该转让是股东间转让。
杨小兰一审辩称：股权转让协议系双方真实意思表示，转让不违反法律、法规的强制性规定，股权转让协议有效。转让的股权已办理了变更登记，此情形下的股权转让协议有效。
徐爱民一审辩称：转让股权时，其并未通知其他股东并征得其他股东过半数同意。对股东会决议及股权转让协议的效力不清楚。
原审第三人殷来富一审辩称：殷来富仅在股东会决议上签名，对股东会决议的效力不清楚。
原审法院经审理查明：2012年10月30日前，李春山、雷香来、魏小平、徐爱民、殷来富为五环公司全部股东，李春山持有25%股份，雷香来持有5%股份，魏小平持有30%股份，徐爱民、殷来富各持有20%股份。魏小平任五环公司法定代表人。五环公司章程规定：股东会会议由股东按出资比例表决。股东会会议由执行董事召集和主持。召开股东会会议，应当于召开十日前通知全体股东。股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二表决权的股东通过。
2012年10月30日，在没有通知李春山、雷香来的情形下，五环公司作出股东会决议，决议内容为：吸收杨小兰为公司新股东，原股东徐爱民所持20%股份以240万元转让给杨小兰，通过公司章程修正案等。决议上李春山、雷香来的签名非李春山、雷香来本人所签。同日，徐爱民在没有通知李春山、雷香来、殷来富并征求其他股东同意的情形下，与杨小兰签订了股权转让协议，杨小兰由魏小平代为支付了转让款。当日，五环公司至工商部门办理了徐爱民变更为杨小兰的股东变更登记。
一审归纳争议焦点为：1.五环公司于2012年10月30日作出的股东会决议是否有效；2.五环公司应否至工商部门办理股东变更登记；3.徐爱民与杨小兰于2012年10月30日签订的股权转让协议是否有效；4.李春山、雷香来对徐爱民与杨小兰转让的股权应否享有优先购买权；李春山、雷香来对股权优先购买权的行使条件，与徐爱民与杨小兰签订的股权转让协议约定的条件应否相同。换言之，李春山、雷香来的诉讼请求，应否予以支持。
关于第1个争议焦点，原审法院认为：有限公司的股东会决议，应当由符合法律规定的召集人依照法律或公司章程规定的程序，召集全体股东出席，并由符合法律规定的主持人主持会议。股东会议需要对相关事项作出决议时，应由股东依照法律、公司章程规定的议事方式、表决程序进行议决，达到法律、公司章程规定的表决权比例时方可形式股东会决议。有限公司通过股东会对修改公司章程、决定股权转让等事项作出决议，是股东通过实际参加股东会议行使股东权利的过程，因此股东实际参加股东会并作出真实意思表示，是股东会决议生效的必要条件。本案中，魏小平作为公司执行董事，根据公司法和公司章程的规定，是股东会议的召集人和主持人，其没有按照公司法或公司章程的规定，提前通知全体股东出席并依法主持会议。五环公司也没有依公司法的规定，对所议事项的决定作成会议纪录并由出席会议的股东在会议纪录上签名，不能认定五环公司于2012年10月30日实际召开了股东会，更不能认定就该次会议形成了真实有效的股东会决议。五环公司所作出的所谓“股东会决议”，系为办理股权变更登记而制作，实际上并不存在，因而当然不能产生法律效力。
关于第2个争议焦点，本院认为：公司在工商部门办理股东变更登记，须有股东股权转让等相关事实发生，不能强制转让。本案中，杨小兰是工商部门登记的五环公司股东，虽据以登记其为股东的股东会决议实际上并不存在，但在工商部门没有撤销登记的情形下，五环公司无权迳行办理股东变更登记。原告的第2项诉讼请求不能成立，本院不予支持。
关于第3个争议焦点，原审法院认为：就有限公司股东向股东以外的人转让股权，《公司法》第七十二条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”就有限公司股东向股东以外的人转让股权，江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第62条第四款规定“其他股东未能行使优先购买权的，可以申请撤销合同。但其他股东追认转让合同，或者所转让的股权已经登记到受让人名下且受让人已实际行使股权利的，股权转让合同有效。”本案中，徐爱民向杨小兰转让股权时，虽没有按照公司法的规定履行通知及征求其他股东同意的义务，但杨小兰已于2012年10月30日登记为公司股东且参与公司经营管理二年有余、已实际行使股东权利，徐爱民与杨小兰于2012年10月30日签订的股权转让协议应当认定为有效。李春山、雷香来也未能举证证明徐爱民与杨小兰恶意串通签订股权转让协议，该股权转让协议也不符合《合同法》第五十二条第（二）项规定的无效合同。故对李春山、雷香来要求确认徐爱民与杨小兰签订的股权转让协议无效的诉讼请求，应不予支持。
关于第4个争议焦点，原审法院认为：李春山、雷香来要求行使的优先购买权，其优先购买的股权应为原股东徐爱民拟转让的股权，现该股权已被杨小兰支付对价后购得，杨小兰是李春山、雷香来主张优先购买股权的现所有人，李春山、雷香来已不再具有行使优先购买权的基础条件。李春山、雷香来未能行使优先购买权，系原股东徐爱民未依法履行法定义务所致，李春山、雷香来如认为其被侵权受到损失，可向徐爱民另行主张。对李春山、雷香来的第4项诉讼请求，亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十一条第二款、第四十二条、第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、五环公司于2012年10月30日作出的股东会决议不成立；二、驳回原告李春山、雷香来的其他诉讼请求。一审案件受理费26000元、财产保全费5000元，由李春山、雷香来负担。
宣判后，李春山不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第二项，改判支持其原审第2-4项诉讼请求。事实与理由为：1.杨小兰与徐爱民签订的股权转让协议发生在魏小平与五环公司的企业承包经营合同期间，魏小平作为承包人，对五环公司享有充分的经营自主权和人事权，杨小兰系魏小平的妻子，受魏小平的指派，在魏小平承包五环公司期间，负责公司的行政和财务，对公司的股权结构是明知的。魏小平、杨小兰与徐爱民恶意串通，签订案涉股东会决议确认将徐爱民的五环公司股权转让给杨小兰，侵害其他股东的利益。魏小平为杨小兰支付股权转让款的事实说明，在徐爱民与杨小兰签订的股权转让协议过程中，魏小平起着重要的作用，而杨小兰与魏小平签订的内部代持股协议书系为应付本次诉讼。徐爱民在庭审中也承认，向杨小兰转让股权未通知其他股东，徐爱民对外转让股权未履行通知义务，具有与杨小兰恶意串通损害其他股东的主观恶意。魏小平通过五环公司为徐爱民支付法院执行款，也充分说明其利用控制五环公司的优势地位，与杨小兰、魏小平恶意串通，损害其他股东的利益。2.徐爱民与杨小兰签订的股权转让协议内容违法，受让方杨小兰并非五环公司股东，该股权转让协议缺乏转让方征得其他股东或半数同意的条款。案涉股权转让协议第三条约定，受让人保证具有完全的权利签署本协议，并将该转让股权转让给受让人，该约定明显违法，其内容违反《公司法》第七十一条的规定，因此徐爱民与杨小兰签订的股权转让协议从合同主体、内容上看，均不符合有限责任公司股东公司以外的人转让股权的规定，应为无效。杨小兰在签订该股权转让协议中，并非善意。二、徐爱民与杨小兰约定的股权转让价值为240万元，李春山在此同等条件下，享有优先购买权。若杨小兰已经实际支付的股权转让款，则应由李春山向杨小兰支付该价款，李春山取得股权。若杨小兰未支付价款，则李春山向徐爱民支付价款，取得股权。若杨小兰支付了部分价款，则李春山补偿杨小兰并将余款支付给徐爱民，取得股权。以上三种情况，无论股权在徐爱民名下还是已经转移至杨小兰名下，李春山均有权受该股权。3.一审中，魏小平提交的付款凭据与杨小兰没有关联性，杨小兰未能举证证明其已实际支付了股权转让对价。
被上诉人魏小平、杨小兰、五环公司答辩称：李春山未举证证明魏小平、杨小兰与徐爱民恶意串通签订股权转让协议。杨小兰和魏小平两人确实是夫妻关系，也在五环公司内部任职，魏小平为公司的执行董事、法定代表人，但杨小兰与徐爱民的股权转让中，魏小平或者杨小兰没有串通的主观故意，其与徐爱民之间也没有串通的实际行为，纯粹是股权转让行为。案涉股东会决议系在办理变更登记手续时，应工商部门的要求而出具。根据《公司法》第七十四条的规定，股东转让股权不需要股东会进行决议。在公司股东会召开之前，作为公司的执行董事魏小平也通知了李春山、雷香来，只是通知手续不完备，仅为电话联络。股东会决议无效，并不必然导致杨小兰和徐爱民之间所签订股权转让协议无效。江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见》第六十二条第四款明确规定，李春山可以申请撤销股权转让合同，但其他股东追认转让或者转让股权已登记到受让人的，且受让人也实际行使股东权利的，股权转让协议有效。杨小兰受让股权以后，已经支付了相应的价款，且远超双方在协议中约定的转让对价，并变更登记已经长达两年多的时间。综上所述，原审判决事实与法律根据充分，应予维持，对李春山的上诉应予驳回。
原审原告雷香来、原审被告徐爱民、原审第三人殷来富未作答辩。
二审中，各方均未提供新的证据。对原审判决查明的案件事实，上诉人李春来，被上诉人魏小平、杨小兰、五环公司均不持异议，本院依法予以确认。
经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1.在案涉股东会决议被认定为不成立的条件下，李春山主张五环公司应变更工商登记，应否支持；2.杨小兰与徐爱民签订的股权转让协议是否无效；3.李春山要求确认其对案涉股权享有优先购买权，并确认行使优先购买权的条件与杨小兰、徐爱民签订股权转让协议约定的条件相同，应否支持。
关于第1个争议焦点，本院认为，根据《公司法》第三十二条第三款的规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。案涉股东会决议虽被认定为不成立，但并不必然导致五环公司的股东工商登记变更。五环公司若办理变更登记，须有股东股权转让等相关事实发生，现并无登记事项发生变更，李春生上诉要求五环公司进行股东的工商变更登记，缺乏事实与法律根据，本院不予支持。
关于第2个争议焦点，本院认为，杨小兰与徐爱民签订的股权转让协议，系双方真实意思表示，合法有效。徐爱民在转让股权时虽未通知李春山而侵犯了李春山的优先购买权，但李春山并无证据证明魏小平与杨小兰、徐爱民存在恶意串通的情节，且杨小兰已实际支付了股权转让款，五环公司亦办理了工商变更登记，杨小兰基于善意已取得股权。李春山对该股权转让协议有异议，并未申请撤销该协议，现其上诉称徐爱民与杨小兰恶意串通损害了其利益，该股权转让协议无效的意见，不符合《合同法》第五十二条第（二）项的规定，本院不予支持。
关于第3个争议焦点，本院认为，股东的优先购买权系依据《公司法》第七十一条的规定及公司章程的规定而享有。本案中，五环公司的公司章程中对股权转让中优先购买权并无另外规定。徐爱民向公司以外的人杨小兰转让股权，李春山、雷香来即依法享有优先购买权，而依照《公司法》第七十一条第三款的规定，优先购买权的行使的前提即为同等条件，也即李春山原审诉讼请求第4项的内容就是《公司法》关于股东优先购买权规定的内容，故不符合确认之诉的条件，双方当事人对于股东优先购买权的相关法律规定并不存在争议，故对李春山上诉坚持要求确认前述事项，本院不予支持。
综上，李春山的上诉意见，缺乏事实与法律根据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费26000元，由上诉人李春山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 陈 丹