浙江省安吉县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0523民初4096号原告：浙江汇宇建设有限公司，住所地杭州市萧山区蜀山街道品文街387号，统一社会信用代码913301097154530469。法定代表人：陆关祥，董事长。委托诉讼代理人：徐峰，浙江广诚律师事务所律师。被告：杭州业新钢结构有限公司，住所地杭州市萧山区戴村镇沈村，统一社会信用代码330181000077711。法定代表人：沈渭民，董事长。委托诉讼代理人：俞依林，浙江博方律师事务所律师。第三人：浙江正强汽车零部件有限公司，住所地安吉县安吉经济开发区塘浦园区，统一社会信用代码9133052369954254XB。法定代表人：傅强，总经理。委托诉讼代理人：许东升，男，1946年4月12日出生，汉族，住杭州市萧山区。原告浙江汇宇建设有限公司（以下简称汇宇公司）与被告杭州业新钢结构有限公司（以下简称业新公司）、第三人浙江正强汽车零部件有限公司（以下简称正强公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月13日公开开庭进行审理。原告汇宇公司法定代表人陆关祥的委托诉讼代理人徐峰、被告业新公司法定代表人沈渭民的委托诉讼代理人俞依林、第三人正强公司法定代表人傅强的委托诉讼代理人许东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇宇公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告按合同约定的延误工期的违约金246万元；2.被告返还未做部分的工程量为14万元；3.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2011年2月10日，汇宇公司与正强公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由汇宇公司承建正强公司的1号车间、锻造车间，双方对合同价款、工程变更、竣工验收与结算、违约责任等一并作了约定。后因备案需要，汇宇公司、业新公司、正强公司于2011年2月11日签订《建设工程施工合同》一份，同年7月26日签订《关于建设施工合同的补充协议》一份，约定增加业新公司作为钢结构部分的承包人，明确：正强公司与业新公司之间的权利与义务参照汇宇公司与正强公司于2011年2月10日签订的《建设工程施工合同》的约定。现该工程经本院、湖州市中级人民法院审理确定本案所涉工程的开工期限及竣工期限，汇宇公司因该工程延期竣工承担246万元的延误工期违约金。现汇宇公司认为，该工程之所以会延误工期主要责任在于业新公司，正强公司汇给业新公司的第一笔工程款是在2011年7月28日，按照合同约定业新公司应当在收到工程款之日起开工，实际条件也符合钢结构的开工条件，但业新公司未能依照合同之规定按期开工，在（2014）湖安民初字第513号（以下简称第513号）案件审理中被告提出其开工时间分别为锻造车间是2011年12月17日，1号加工车间为2012年3月11日，由此可知被告开工时间分别延误达142天和233天，至法院认定的竣工时间2013年5月31日，其施工时间达到664天。故汇宇公司认为业新公司实际延期竣工的时间应有246天，按照三方于2011年7月26日签订的协议：正强公司与业新公司的权利义务参照正强公司与汇宇公司于2011年2月10日签订的建设施工合同条款执行既逾期竣工按照每日1万元的标准计算违约金。综上，汇宇公司认为涉案工程因业新公司的原因造成延期竣工，汇宇公司作为总包人已经向正强公司履行了延期竣工的违约责任，承担了246万的违约金，故汇宇公司应向实际违约人业新公司要求承担其延期竣工的违约责任。被告业新公司答辩称，一、认为三方之间执行的总包合同应该是2011年2月11日汇宇公司、业新公司、正强公司三方签订的建设工程施工合同。二、工程开竣工时间，案涉工程锻造车间钢结构工程的开工时间为2011年12月17日，1#机加工车间钢结构工程开工时间为2012年3月11日。二车间竣工时间在2012年4月28日之前，详见第513号判决书P4、P12-13页，2015浙湖民终字第431号判决（以下简称第431号）P12页。案涉二车间五方竣工验收时间为2012年10月12日（详见第513号判决书P12-14、16页，汇宇公司对证据3的三性无异议，认可2012年10月12日工程通过验收）。钢结构工程根据第三人的要求没有单独验收，钢结构完工后，对二个车间的五方验收时间统一等到原告工程竣工后于2012年10月12日经五方验收合格。三、汇宇公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，其主张不应该得到支持，且本案系对已生效民事判决再次立案，应驳回起诉。四、汇宇公司作为本案原告，其主体不适格。钢结构工程系正强公司直接发包给业新公司，并非汇宇公司分包给业新公司，汇宇公司无权向业新公司主张工程延期违约金。五、业新公司未延误工期，不应支付工期延误违约金。1.汇宇公司至今未提交证据证明因钢结构工程导致整个工程工期延误。2.汇宇公司认为根据2011年4月1日的《钢结构项目承揽合同书》约定业新公司应于2011年7月28日开工无事实与法律依据，该《钢结构项目承揽合同书》系无效合同亦未实际履行，且当时土建尚未达到钢结构施工条件。3.《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条规定，“建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定”。涉案钢结构工程有监理盖章的开工报告，且二份开工报告均由汇宇公司提交安吉县城建档案馆备案。因此，钢结构工程开工时间分别自2011年12月17日、2012年3月11日起算。4.截至2012年4月28日，钢结构从开工到竣工总计施工时间133天，未超过合同约定期限，业新公司未违约。即使法院最终判决按照二个车间整体的竣工验收日期2012年10月12日来计算，减去期间的雨天165天，2011年12月17日至2012年10月12日未下雨天数为135天，尚且还应扣除春节假期及延期付款顺延工期天数。另外，在2014湖安民初字第513号案件审理前，正强公司还未签工程量的增加签证，说明正强公司在施工配合上指令不明（第513号判决书P22页、第431号判决P12页），汇宇公司未按照施工顺序对钢结构的施工亦造成影响，另外土建工程量的增加及变更导致与土建穿插施工的钢结构工期顺延，以及汇宇公司土建工程的延期也导致钢结构工期耽搁。况且因钢结构工程施工完毕后土建工程还需要进行粉刷、贴砖、道路、地平施工等，钢结构工程只能等到施工完毕后才能一起在2012年10月12日对主体竣工验收。六、即使法院判决业新公司存在延误工期的情形，涉案违约金计算标准也不应该按照原告起诉的1万元一天计算，因为汇宇公司和业新公司之间根本没有延误工期违约金之约定。七、汇宇公司要求业新公司返还未做部分工程量14万元没有事实和法律依据，不应该得到支持。1.涉案钢结构工程款已经（2014）湖安民初字第278号（以下简称第278号）民事调解书调解，钢结构余款122.8万元业经三方当事人确认，明确各自支付金额且经（2016）浙0523民初1881号（以下简称第1881号）判决，业新公司本金的诉请得到本院的支持，该案虽经上诉但目前仍在审理之中。正强公司对业新公司尚无14万元工程的追偿权，汇宇公司更无从正强公司受让该追偿权的依据。2.钢结构工程系固定包干价合同，且经五方竣工验收，汇宇公司要求扣除部分价款的主张不应得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程”。第三人正强公司述称，一、汇宇公司提交的证据已被第513号、第431号民事判决所确认，对于涉案工程的施工合同、开竣工时间、违约责任的承担、违约金数额的认定均已明确。正强公司、汇宇公司、业新公司间系发包人、总包人、分包人的法律关系。汇宇公司已按照判决承担全部违约金，汇宇公司与业新公司间分项承包关系应按照钢结构项目承揽合同书进行结算。二、正强公司、汇宇公司经多次诉讼后发现业新公司在投标报价单中不锈钢泛水板未施工，但该工程量的造价已计入施工合同的固定造价中，业新公司最后的工程造价中应扣除不锈钢泛水板的工程款14万元。三、业新公司作为原告在第278号案中自认钢结构工程开工时间为2011年12月11日，竣工时间2013年5月21日，按此计算，业新公司自认施工时间为525天，而所有的施工协议、补充协议及钢结构项目承揽合同书中约定的施工时间均为150天。四、本院应充分考虑历来已生效的裁判文书，通盘考虑以习性解决涉案工程所涉争议。汇宇公司为证明其主张向本院举证如下：1.2011年2月10日汇宇公司与正强公司签订的《建设工程施工合同》一份，拟证明2011年2月10日，汇宇公司、正强公司约定由汇宇公司承建正强公司的1#车间、锻造车间，双方对合同价款、工程变更、竣工验收与结算、违约责任等进行约定。业新公司质证对该合同的合法性、关联性及证明内容有异议，业新公司未参与该合同的签订，虽然在2011年7月26日的补充协议中说参照2月10日签订的《建设工程施工合同》，但该合同的违约金条款对业新公司不具有约束力，汇宇公司无钢结构的承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第一条之规定，该合同系无效合同。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，认为双方真正履行的是2月11日的合同。正强公司质证无异议。2.《关于建设施工合同的补充协议》一份，拟证明汇宇公司、业新公司、正强公司于2011年7月26日约定增加业新公司作为钢结构部分的承包人，业新公司在该工程所涉的权利义务与汇宇公司、正强公司于2011年2月10日签订的合同一致。业新公司质证对该份合同的真实性无异议，但该协议不能证明业新公司在该工程所涉的权利义务与汇宇公司和正强公司于2011年2月10日签订的建设工程合同一致，业新公司是做钢结构工程，其权利义务不可能和汇宇公司和正强公司的一致，依照建设工程施工合同司法解释的相关规定，本案应以2011年2月11日的备案合同为准。正强公司质证无异议。3.第513号民事判决书一份，拟证明汇宇公司以总包人的名义承担了逾期竣工的违约金246万元，并确认汇宇公司为总包人，业新公司为分包人的事实。业新公司质证对真实性无异议，但对证明目的有异议。判决书中P6页、16页有记载，汇宇公司称钢结构项目承揽合同书并未履行，该事实系汇宇公司自认；汇宇公司在第513号判决书中也举证证明了不可抗力导致工期延长，在该判决书P11页有记载，判决书P12、13页，汇宇公司举证工程竣工报告证明案涉工程竣工，业新公司认为上述事实均为汇宇公司自认，本院应当采纳对汇宇公司不利的陈述。正强公司质证认为，该判决书证明了工程的实际情况，该判决是合情合理的，建设工程施工合同并非被告抗辩未经备案；事实上经过备案的，业新公司陈述的第二天签订的合同，与建筑领域中的惯例不符；513号判决书中，被告陈述业新公司和汇宇公司单方的陈述，正确的结论应该是按照判决书的本院认为部分的结论作为依据，确定的是汇宇公司现在提供的建筑工程施工合同系判决书认定的，由于钢结构工程是汇宇公司分包给业新公司施工，汇宇公司在承接该工程合同后，又分包给业新公司，没有对钢结构项目承揽作废的陈述，该合同是真实性有效的。现在汇宇公司向业新公司主张权利，按照判决书的实际情况，根据双方的约定进行结算。4.第1018号民事调解书一份，拟证明所涉工程钢结构部分有14万元的工程量未实际施工，相应款项应予以扣除，该追偿权已经由正强公司转让给业新公司的事实。业新公司质证对证据的真实性无异议，但认为不能达到证明目的，该调解书无业新公司参与，系正强公司和汇宇公司协商的结果，业新公司不予认可。正强公司质证认为，根据513号和413号判决书，双方总包和分包的权利义务已经很明确了，与正强公司无关。5.钢结构项目承揽合同书，拟证明合同中汇宇公司和业新公司对于建设工程地点、面积作出约定，工程期限中注明，分包时汇宇公司和业新公司的工期为150天，及计算工程期限的条件；三方协议变更过由正强公司直接向业新公司支付工程款，正强公司向业新公司支付第一笔是2011年7月28日，该期限为业新公司施工期限的计算开始日；在该日期前不具备开工的条件，应该由业新公司举证证明不具备开工的情况。业新公司质证对真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的有异议。2011年2月10日的建设工程施工合同因汇宇公司无钢结构资质系无效合同，2011年2月11日的合同在此基础上签订的也是无效合同，在513号判决书中P6页中关于汇宇公司对2011年4月1日钢结构承揽合同书的质证意见中，认为系未履行的合同，汇宇公司认为该合同未实际履行，现又主张以该承揽合同书计算开工时间，应该承担对其不利的后果。P4页中8、9行，明确三方是按照2011年2月11日的施工合同进行履行的，判决书的P15页，三方是按照合同履行，不是总包分包关系。正强公司质证认为，在该案中汇宇公司的辩称未被本院采纳；关于工程竣工验收的意见书，开竣工时间，在第1881案件中业新公司起诉正强公司，整体开工时间是2011年5月4日，竣工时间是2013年5月21日。业新公司为反驳汇宇公司的主张向本院举证如下：6.2011年2月11日汇宇公司、业新公司、正强公司签订的《建设工程施工合同》一份，拟证明汇宇公司、业新公司、正强公司实际履行的协议，涉案钢结构工程系正强公司直接发包给业新公司的事实。业新公司质证确实签订过该合同，但实际履行的是落款为2月10日的合同，2月11日的合同仅用于备案。正强公司质证认为，该合同落款时间不属实，事实上该合同是在2011年7月26日签订，与补充协议系同一天签订；因为备案时间关系，所以才落款为2月11日；补充协议为三方内部的协议不能用于备案。7.开工报告二份，拟证明业新公司承包的锻造车间钢结构工程开工日期为2011年12月17日，1#加工车间钢结构工程开工日期为2012年3月11日，二份开工报告均有监理盖章确认，并交城建档案馆存档。汇宇公司质证对真实性无异议，对其证明目的不认可，但可以证明业新公司延误开工时间分别为142天和243天。正强公司质证认为开工报告存在事后填补的可能。8.工程竣工报告二份，系汇宇公司在第513号案件中提交的证据，拟证明涉案锻造车间及1#机加工车间工程竣工日期为2012年4月28日的事实。汇宇公司质证认为第513号判决书中对竣工日期存在认定争议较大，出现了几份竣工报告，最后判决书对具体竣工日期进行判定，对该竣工报告的关联性、证明目的有异议。正强公司质证应以已生效判决认定的竣工日期为准。9.工程质量竣工验收记录二份，拟证明涉案工程竣工验收日期为2012年10月12日，该日期为应正强公司要求将钢结构工程等到土建完工后一起进行的竣工验收时间，钢结构没有单独的竣工验收。汇宇公司的质证意见同证据。正强公司的质证意见同证据8。10.付款明细表及收款收据，拟证明正强公司对业新公司的付款延误导致业新公司工期顺延。汇宇公司质证对证明目的有异议，第513号判决对延误工期的时间确定已经考虑了延误付款造成的因素。正强公司的质证意见同汇宇公司。11.安吉县气象台出具的晴雨状况表、第413号判决书各一份，拟证明业新公司自开工报告到二车间五方验收日期之日的晴雨状况，下雨导致客观上不能施工；自开工报告至2012年10月12日五方验收日期期间，扣除下雨天，锻造车间可施工天数135天，1#机加工车间可施工天数92天；业新公司根本不可能延误工期；按钢结构承揽合同书并无延误工期。汇宇公司质证认为第513号判决书P24页对天气恶劣原因进行相应扣除160天的天数已经含盖了各种因素，在本次中不应该再进行考量。正强公司质证认为下雨不是不可抗力。12.第278号民事调解书、第1881号民事判决书、第1730号案件合议庭组成人员通知书各一份，拟证明涉案钢结构工程款的金额和支付问题已经由本院出具裁判文书确定，现汇宇公司在本案中再次对钢结构工程的价款提起诉讼，属于一事不再理之情形，应予以驳回。汇宇公司质证认为，原告现在主张的是违约责任。正强公司质证认为第1881号案件中欠款单位和付款单位并不一定相同，具体数额也要根据事实认定。经质证，各方当事人对本案所举证据的真实性无异议，本院对上述证据1-12的真实性予以确认。本院认定本案事实如下：2011年2月10日，正强公司作为发包人与汇宇公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定汇宇公司承建正强公司的1＃机加工车间、锻造车间工程，工程内容为所提供施工图纸范围内的土建、水电安装、室外工程等（发包人另行单独发包工程除外），施工现场三通一平。承包范围为依据所提供之施工图纸范围内的土建、水电安装、室外工程。合同工期为2011年3月1日（具体以开工报告为准），竣工日期为2011年7月31日，合同总工历天为150天。且约定“中标工期即为合同工期（150个日历天为五方责任主体验收）。工程延误处罚以竣工验收合格报告之日为竣工日（竣工日为第180个日历天）。每延期一天，按1万元/天进行处罚。投标方缴纳履约保证金中工期保证金部分是投标方对工期的承诺，招标方按工期延期情况有权全部或部分没收履约保证金中的工期保证金。”“若由于承包单位原因造成的工期延误，罚款方式为：每延期一天，按1万元/天计算承担违约责任。此项不含履约保证金相关项目。”2011年4月1日，汇宇公司与业新公司签订钢结构项目承揽合同书，内容系将前述承建工程中钢结构工程分包给业新公司施工。工程总造价380万元，确定总工期150天（自汇宇公司向业新公司支付第一笔工程款之日起），遇下列情况之一，经汇宇公司现场代表签证后，工期相应顺延：1.按施工准备规定要求，汇宇公司不能提供施工场地，水、电源道路……7.人力不可抗拒的因素而延误工期（如政策变动、地震、下雨、下雪、台风、强高温等）……。与土建总承包合同工程款支付条件一致，相关费用按产值分摊。2011年7月26日，正强公司作为发包人，汇宇公司作为总承包人，业新公司作为钢结构部分承包人，三方签订关于建设工程施工合同的补充协议，三方并于该日签订落款日期为2011年2月11日的建设工程施工合同。在补充协议中约定，“一、三方一致确认甲、乙、丙三方于2011年2月11日签订的建设工程施工合同仅为备案之用，合同具体内容非三方真实意思表示，对三方不具有法律约束力。二、三方的真实意思表示为，甲方和乙方同意增加丙方作为钢结构部分的承包人；甲方与乙方之间的权利义务严格按照甲方与乙方于2011年2月10日签订的建设工程施工合同条款执行；甲方与丙方之间的权利义务参照甲方与乙方于2011年2月10日签订的建设工程施工合同条款执行。三、三方一致同意有关丙方施工的钢结构部分的工程款（叁佰捌拾贰万元）由甲方直接支付，付款进度参照甲方与乙方于2011年2月10日签订的建设工程施工合同约定，与乙方同步。丙方同意完全遵守甲方和乙方于2011年2月10日签订的建设工程施工合同的各项规定，并接受乙方和甲方的监督和建议。四、三方约定:乙方作为总承包人的责任，并不因增加丙方作为钢结构承包人而减少或免除，工程若产生任何的施工质量问题以及后续的维修保修问题仍旧由乙方承担责任。”2011年8月9日，汇宇公司提交施工联系单，提出“根据实际情况，加工车间在基础施工过程中，由于天气多雨等不可抗力原因，无法施工的日期较多，要求建设单位、监理单位对工期做相应顺延。”，但未提出具体的顺延期日。正强公司的监理单位于2011年8月11日签署“请建设单位给予考虑。”正强公司的“何金木”在回复意见栏签字但未予签署具体意见。2011年11月21日，正强公司向汇宇公司、业新公司发函催促工程施工进度。2011年12月17日，业新公司提交经正强公司监理单位盖章的锻造车间钢结构工程开工报告，称开工日为2011年12月17日，未注明计划竣工日。2012年1月5日，正强公司又向汇宇公司、业新公司发函催促工程施工进度。2012年1月13日，汇宇公司提交施工联系单，提出“根据实际情况，加工车间在主体施工过程中，由于天气多雨等不可抗力原因，无法施工的日期较多，要求建设单位、监理单位对工期做相应顺延。”，但未提出具体的顺延期日。正强公司的监理单位于2012年1月15日签署“依合同条款要求，根据实际天气情况，请建设单位考虑。”正强公司的“何金木”在回复意见栏签字但未予签署具体意见。2012年3月11日，业新公司提交经正强公司监理单位盖章的锻造车间钢结构工程开工报告，称开工日为2012年3月11日，未注明计划竣工日。2012年10月12日，发包人正强公司与其监理单位、勘察单位、设计单位，又及施工单位汇宇公司、业新公司，共同签署单位工程质量竣工验收记录，确认正强公司1＃机加工车间、锻造车间施工工程完成单位工程质量竣工验收。2013年4月28日，汇宇公司向正强公司提交正强公司1＃机加工车间、锻造车间施工工程竣工报告。正强公司的监理单位于2013年5月2日签署回单同意验收。2013年5月21日，发包人正强公司与其监理单位、勘察单位、设计单位，又及施工单位1汇宇公司、施工单位2业新公司，共同签署工程竣工验收意见书，确认正强公司1＃机加工车间、锻造车间施工工程完成竣工验收。2014年2月12日，业新公司列汇宇公司、正强公司为被告，向本院起诉要求汇宇公司、正强公司支付工程款122.8万元及逾期付款利息损失和承兑汇票贴息损失计30万元，并主张相应工程变卖价款的优先受偿权。2014年5月8日，本院对此案调解结案，调解书记载调解协议内容为，“汇宇公司于2014年5月9日前给付业新公司工程款40万元；正强公司尚欠业新公司工程款82.8万元，由双方自行协商解决；案件受理费9276元（已减半）、财产保全费5000元，合计14276元，由业新公司负担。”2014年4月8日，正强公司列汇宇公司、业新公司为被告，向本院起诉要求汇宇公司、业新公司连带支付延误工期违约金407万元、工期延误保证金36万元。2015年6月1日，本院在扣除保证金36万元，判决“汇宇公司支付正强公司工期延误违约金210万元，限于本判决生效之日起十日内支付；驳回正强公司的其余诉请。案件受理费42240元，由正强公司负担22240元、汇宇公司负担2万元，限于本判决生效之日起十日内交纳。”该案上诉后经湖州市中级人民法院审理，维持原审判决。本院就本案的争议评析如下：一、正强公司、汇宇公司、业新公司于2011年7月26日所签署的落款日期为2011年2月11日三方协议书是否对正强公司、汇宇公司、业新公司有约束力的问题。对此，本院认为，正强公司、汇宇公司、业新公司既然在补充协议中明确该协议仅作备案之用，而非其真实意思表示，则不具有合同约束力。二、关于正强公司、汇宇公司、业新公司三方关系问题。基于正强公司与汇宇公司、业新公司三方之间各合同签订过程及内容，及三方在补充协议中特别约定的“乙方作为总承包人的责任，并不因增加丙方作为钢结构承包人而减少或免除，工程若产生任何的施工质量问题以及后续的维修保修问题仍旧由乙方承担责任。”以及工程实际施工期间由汇宇公司于2012年10月12日制发的竣工初验会议纪要、于2012年10月22日制发的竣工初验整改回复单，可认定汇宇公司一直仍系包括钢结构工程在内的施工工程总承包人，业新公司仍系由汇宇公司分包的钢结构施工工程分项承包人。三方补充协议关于对业新公司工程款付款人、付款方式的约定，系对前述相应合同内容的变更，但未导致汇宇公司的总承包人身份、业新公司的分项承包人身份的变化。基于业新公司仍系由汇宇公司分包的钢结构施工工程分项承包人，则正强公司无权直接要求业新公司承担工期延误的违约责任，如业新公司存在延期施工的事实，汇宇公司在承担违约责任后可向业新公司主张。三、钢结构工程开工日、竣工日的确定问题。2011年7月28日，正强公司支付业新公司第一笔工程款20万元，依照汇宇公司与业新公司的约定，业新公司应自该日起开工，工期150天，现业新公司主张开工日期为2011年12月17日，已逾期开工四个多月。业新公司主张因雨天系不可抗力应当顺延，本院认为，业新公司与汇宇公司虽约定不可抗力因素可顺延工期，但按约定需经汇宇公司现场代表签证方可，现业新公司并未提交书面签证，本院对业新公司抗辩雨天工期顺延的主张不予采纳。鉴于本案各方并未对钢结构工程单独进行竣工验收，业新公司不同意进行司法鉴定，经本院与鉴定部门沟通被告知本案无法通过司法鉴定审计钢结构工程施工日期，故本院无法认定钢结构工程竣工日期。然业新公司答辩称钢结构工程自开工到竣工总计133天，则可认定业新公司延期施工四个月。综上，汇宇公司与业新公司签订的钢结构项目承揽合同书系双方真实意思表示，对双方当事人具有拘束力，双方应按约履行合同义务。现业新公司延期开工已属违约应承担相应的违约责任。汇宇公司因工期整体延误向业新公司支付违约金246万元后向业新公司主张延误工期违约金，本院予以支持。鉴于钢结构工程与土建工程穿插进行、整体工程价款与钢结构工程价款数额、整体工程延期与钢结构延期天数，本院酌定业新公司支付汇宇公司工期延误违约金40万元。至于汇宇公司主张的未施工部分工程款14万元，本院认为，钢结构工程已经汇宇公司等各方竣工验收，未施工部分工程款应自竣工验收之日起算诉讼时效，现汇宇公司起诉主张已超过诉讼时效；且钢结构工程款业经三方确认调解，故对汇宇公司该部分诉请本院不予支持。汇宇公司诉请合理部分本院予以支持，超出部分本院不予支持；对业新公司抗辩意见合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告杭州业新钢结构有限公司于判决生效之日起十日内支付原告浙江汇宇建设有限公司延误工期违约金40万元。二、驳回原告浙江汇宇建设有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27600元，由原告浙江汇宇建设有限公司负担20300元，杭州业新钢结构有限公司负担7300元，限于判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  陈 浩审 判 员  黄银霞人民陪审员  王俊涛二〇一七年三月二十四日书 记 员  顾 秀·??20?··??19?·