.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省临汾市中级人民法院p t ” > 刑 事 裁 定 书（2017）晋10刑终367号原公诉机关襄汾县人民检察院。上诉人（原审被告人）席亚平（小名”席三”），男，汉族，1981年6月11日出生，大学文化，户籍所在地山西省襄汾县，住址太原市，城镇居民。2014年9月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被襄汾县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于襄汾县看守所。辩护人韩卫东，山西府东律师事务所律师。原审被告人谷焕义，男，汉族，1977年7月6日出生，小学文化，住址襄汾县。2014年8月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被襄汾县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于襄汾县看守所。原审被告人杨杰，男，汉族，1979年5月22日出生，初中文化，住址襄汾县，城镇居民。2014年8月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被襄汾县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。2017年2月21日被襄汾县人民法院取保候审。襄汾县人民法院审理襄汾县人民检察院指控原审被告人席亚平、谷焕义、杨杰犯盗掘古墓葬罪、贩卖毒品罪一案，于2015年4月13日作出（2014）襄刑初字第254号刑事判决，原审被告人席亚平、谷焕义、杨杰不服，均提出上诉。本院于2015年11月23日作出（2015）临刑终字第00335号刑事裁定，撤销原判，发回重审。襄汾县人民法院于2016年9月1日作出（2016）晋1023刑初7号刑事判决，原审被告人席亚平不服，提出上诉。本院于2017年3月31日作出（2016）晋10刑终408号刑事裁定，撤销原判，发回重审。襄汾县人民法院于2017年7月10日作出（2017）晋1023刑初81号刑事判决，原审被告人席亚平不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）1、2013年下半年，被告人席亚平组织被告人谷焕义及宋海雷（另案处理）、郭彦军、”二娃”等人在陶寺乡陶寺村和王云村交界处田地内用洛阳铲和探杆探测、盗掘古墓葬十天左右。该案发地属于临汾市政府临政发【2015】2号文件公布的临汾市(第二批)重点文物保护单位的古墓葬。2、2014年5月至7月间，被告人席亚平与被告人杨杰、张振兵（另案处理）商定由被告人席亚平负责组织并寻找盗墓地点及善后工作，被告人杨杰召集盗墓人员，张振兵（另案处理）提供资金及作案工具共同挖掘古墓葬。后杨杰纠集了谷五斗（另案处理）、谷松林（终止审理）等人，由谷松林接送，在临汾市××区、大苏村之间的田地里和襄汾县南贾镇万固县村西的田地里用洛阳铲和探杆等工具探测、盗掘古墓葬。襄汾县南贾乡万古县村西南处的盗墓现场处于襄政发【2012】58号文件公布的一般文物保护单位万古县墓群与南堡遗址之间。（二）被告人席亚平、谷焕义、杨杰等人经常在一起吸食由被告人席亚平提供的毒品”筋”，2014年6月，被告人谷焕义以200元／克的价格从被告人席亚平处拿走约300克左右的毒品”筋”，约定半月后付款，后被告人谷焕义将拿回的毒品”筋”掺入雪花粉用于贩卖和吸食，被告人席亚平向被告人谷焕义索要毒资时，通过被告人杨杰，被告人谷焕义支付被告人席亚平毒资20000元，并退回被告人席亚平毒品”筋”200克。案发前，被告人席亚平将退回的毒品”筋”中的4.37克上缴公安机关的工作人员。2014年8月21日，襄汾县公安局工作人员从被告人谷焕义家中查获两件各51.59克、0.14克可疑物。经晋城市公安司法鉴定中心鉴定，51.59克可疑物中含甲卡西酮成份；0.14克可疑物中含甲基苯丙胺成份；被告人席亚平上缴公安机关的4.37克可疑物中含甲卡西酮成份。另，2014年8月27日，襄汾县公安局民警王翛、陈卫江等人根据被告人杨杰所作供述，在襄汾县汾城镇阜育庄村由其配合将伙同盗掘古墓葬的犯罪嫌疑人谷五斗抓获。采信的证据有：1、受案登记表证实，2014年8月21日17时50分襄汾县公安局接到报案后，襄汾县公安局刑事案件侦查大队五中队民警在襄汾县西贾乡西彭村谷焕义家中将涉嫌贩卖毒品的被告人谷焕义抓获，当场查获透明塑料袋包装的白色粉末状毒品一包、透明塑料袋包装的冰毒一包，吸壶一个，锡纸一卷，微型电子秤一个。2、襄汾县公安局禁毒大队现场检测报告书证实，被告人杨杰、王某的尿液检测结果（冰毒）呈阳性。3、扣押物品清单及照片证实，从被告人谷焕义处扣押的冰毒壹包，微型电子秤壹个，毒制品壹包，塑料制品壹个，锡纸壹卷。4、扣押物品清单及照片证实，从姜伟处扣押的可疑毒品壹包4.37克。5、襄汾县公安局出具的情况说明证实，根据被告人席亚平的供述，无法落实”李永飞”的真实身份信息。6、襄汾县公安局受案字（2014）第000010号受案登记表证实，因在工作中发现犯罪嫌疑人张振兵伙同他人，自2013年12月至2014年7月以来，多次在襄汾县陶寺、南贾等地盗掘古墓葬而受理。7、尧都区文物旅游局证明及地理位置图证实，大王东遗址为未定级文物保护单位。8、襄汾县文物旅游局证明证实，襄汾县南贾镇万古县村西南处的盗墓现场，处于襄政发【2012】58号文件公布的一般文物保护单位--万古县墓群与南堡遗址之间，是古墓葬；位于陶寺村北的盗墓现场处于临政发【2015】2号文件公布的临汾市第二批重点文物保护单位--陶寺北墓地保护范围内。同时附万固县墓群、南堡遗址地理位置图，陶寺北墓地保护范围图，标明盗掘地点在上述三保护区域的位置。9、临汾市人民政府关于公布第二批市级文物保护单位的通知及第二批市级文物保护单位名单证实，陶寺北墓地为市级文物保护单位。10、襄汾县公安局出具的情况说明证实，盗掘文化遗址、古墓葬一案中，没有盗掘出具体盗洞，省级以上文物鉴定机构出具鉴定证书的前提是已经被盗掘（挖）的古墓葬或者盗洞。故此案中，省级以上文物鉴定机构无法出具鉴定文书。11、襄汾县公安局出具的情况说明证实，在被告人谷焕义家中提取扣押的白色粉末疑似物中检测出甲卡西酮成分，因谷焕义将雪花粉全部添加进了”筋”内，无法对雪花粉进行单独检测。而被告人席亚平上缴给公安机关的剩余”筋”（未掺加雪花粉）同样检测出甲卡西酮成分，故从被告人谷焕义家中提取的毒品疑似物所含的甲卡西酮成分是掺加雪花粉之前”筋”的成分。12、常住人口详细信息证实，三被告人的基本情况。13、证人王某的证言证实，2014年7月初的一天上午，其见被告人谷焕义在家吸食”筋”，就给他了200元钱，被告人谷焕义给其倒了点，具体多少没有称量，其拿上”筋”回到家吸食了。过了十天左右，其又从被告人谷焕义家买了几百元的”筋”，都是被告人谷焕义在家用电子秤称了，装到塑料袋里，其拿回家吸食，吸食完后其又去被告人谷焕义家花了600元买了3克的”筋”，回家后吸食了。每次都以200元一克的价格从被告人谷焕义手中购买的。14、同案犯张振兵的证言证实，2013年农历腊月，其与被告人席亚平，及席亚平带的七、八人去陶寺村和王云村探古墓，未探到。2014年5月，被告人席亚平叫其去他家，让其底垫挖古墓的费用，其分几次给了被告人席亚平23000元，后被告人席亚平联系了挖墓人员，”松林”开车将挖墓人员送到襄汾县邓庄镇席村路口，其再去席村路口把人接上送到贾得乡大王村田地里，在那儿探了两个月的古墓。2014年7月，被告人席亚平打电话叫其一起去南贾镇南古县村，在南贾镇街上，被告人席亚平让其停车等”松林”开车来了后，被告人席亚平叫其开车跟着”松林”的车，到了南古县村的一个田地，其与被告人席亚平还有”松林”车上的四个人（被告人杨杰、谷五斗、”二哥”、谷松林）一起在地里探古墓，探了约两个小时，未探到。15、同案犯谷松林的证言证实，2014年4月，被告人杨杰称有老板出钱叫他挖古墓，叫其晚上送挖墓的人，每次给100元，张振兵给车加100-200元的油，另外再给一盒烟。第一次是2014年5月前半月，被告人杨杰打电话让其在西贾乡西彭村西口接两个人，汾城镇定兴路口接两个人、其中一个人背的黑包，到了襄汾县城转盘加油站见到张振兵开的黑色CRV，被告人杨杰在副驾驶座坐着，其跟着到了邓庄村口加油站，被告人杨杰让坐在其车里的”二哥”、”俊娃”、谷五斗、”怀拐”坐到张振兵车里，凌晨5、6点，被告人杨杰让在鸡鸣山接他们，张振兵将人送来，其接上被告人杨杰、”二哥”、”俊娃”、谷五斗、”怀拐”回了家。隔了七、八天，其与被告人杨杰开车到汾城镇定兴村路口接上谷五斗、”怀拐”到邓庄村口加油站旁，被告人杨杰、谷五斗、”怀拐”坐上张振兵的车就走了。凌晨5、6点，其在邓庄村口加油站接上被告人杨杰、谷五斗、”怀拐”回了家。隔了一、两天，和上次一样又接送了一次。2014年7、8月，其与被告人杨杰开车到汾城镇定兴村路口接上谷五斗、”怀拐”，还有一个不认识的人，送到了南贾镇南贾村沟里，张振兵和被告人席亚平开的车在那等着，然后其把被告人席亚平和不认识的人送到南贾村路口就回家了。每次都是其将人送到张振兵的车上后，他们就走了，不知道他们在哪儿挖，他们也没告诉，也不知是否挖到东西。被告人杨杰曾让其拉过一次探墓的洛阳铲和探杆，听被告人杨杰说张振兵是出钱的。16、同案犯谷五斗的证言证实，第一次盗墓是2014年5至6月，其与被告人杨杰、”二哥”坐谷松林的车到了去临汾的路上一个路口，其与被告人杨杰、”二哥”又坐张振兵的车到被告人杨杰带的地方挖墓，其与被告人杨杰、”二哥”探了两、三个小时，未探到，在此地持续探了两个月左右。第二次是2014年7月，张振兵开车拉其、被告人杨杰、”二哥”到了被告人杨杰带的地方，其、”二哥”用探杆在田地里找，张振兵在旁边看，听被告人杨杰说老板来了，田地边上停的车就是老板的车，被告人杨杰过去和老板说了几句话，返回来叫上人就一起回了。每次都是被告人杨杰组织，听被告人杨杰说挖古墓都是老板出资，如古墓里挖出了东西其能分点钱。其与”二哥”用探杆在田地里探测，觉得有古墓时，被告人杨杰用洛阳铲开始铲，谷松林与张振兵只管开车、放风，有时张振兵也下田地里看看。17、同案犯宋海雷的证言证实，2013年后半年，被告人席亚平对其说陶寺村有古墓，已联系好被告人谷焕义、郭彦军，让其跟着去盗墓，经费由被告人席亚平出。其与被告人谷焕义、郭彦军开车到被告人席亚平家拿上探杆、洛阳铲，还有被告人席亚平联系的两个年轻人（其中一个叫”二娃”）一同去了陶寺村北的麦地探古墓，持续了十天左右，未探到古墓。第一次去时由被告人席亚平跟着，指认了具体探挖的地点，探完古墓后又将工具交还给被告人席亚平。18、现场勘验笔录及照片证实，盗掘古墓葬的的现场分别位××县、临汾市贾得乡大苏村、襄汾县南贾镇南贾沟村。19、现场勘验笔录及照片证实，因发现被告人谷焕义在家贩卖毒品而勘查现场的情况，现场位于××县谷焕义家北房自东向西起第二间房内。20、晋城市公安司法鉴定中心理化检验报告证实，2014年8月22日襄汾县公安局民警在襄汾县西贾乡西彭村被告人谷焕义家中查获可疑白色粉末中检出甲卡西酮成分，在可疑白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。21、晋城市公安司法鉴定中心理化检验报告证实，2014年9月11日被告人席亚平贩卖毒品被襄汾县公安局民警抓获，其将可疑毒品黄色液体上交，上交的可疑似毒品中检出甲卡西酮成分。22、被告人谷焕义的辨认笔录证实，所提供的被辨认人中，6号照片人系向其贩卖毒品的”席三”。23、被告人席亚平供述：2013年下半年，宋海雷要在襄汾县陶寺村盗掘古墓，找其帮忙，称万一出事让其处理，承诺挖出东西卖给其，后宋海雷、被告人谷焕义、”艳军”等人在陶寺村和王云村交界处挖了约七、八天，事后”艳军”曾对其说挖出了一些陶器，但没有带走，其去过盗掘的现场，还能记清具体的地点。和张振兵组织进行的盗掘古墓，其不具体实施盗挖，只负责寻找盗挖的地点和处理善后的事务，张振兵出钱开他自己的本田CRV车接送挖墓的人员，被告人杨杰负责购买盗墓工具（洛阳铲、探杆）和找挖掘的人员，谷松林开他自己的银白色商务车拉人。其通过网络和书籍查找临汾和襄汾境内哪些地方以前有古文化遗址，告诉被告人杨杰，被告人杨杰带”老二”去盗掘，”老二”经常盗墓，经验比较丰富，如果挖下古物就由其、张振兵、被告人杨杰或者工人找买家，卖给出价高的，其与张振兵、被告人杨杰平分一半，另一半工人平分。2014年5月7、8日左右，其与被告人杨杰、谷松林、张振兵、”艳军”（军娃）及被告人杨杰找的”五斗”等四、五个人，在临汾市××乡东的田地里探测古墓，其在旁边站了一会就回家了，探了约两个小时，张振兵给其打电话说没有找下，就各自回家了，在此地点挖掘了三个月左右。挖掘期间，经其提议，2014年8月上旬，仍是这些人，同时去襄汾县南贾镇南贾村沟里找了一天，也未挖下东西。又回到大王村东口的地里继续探挖。其能记起这两处的具体位置。2009年，其在太原市永诚财产保险有限公司工作，曾被委派到长治分公司上班，期间，长治分公司经理李永红给了其五、六次”筋”，每次一包，其没有称量，感觉一包有100克左右，一共有400克左右，其后来将”筋”带回了襄汾县家里。刚从长治拿回来时，”筋”是白色粉末状的，后来变成纯白色不规则块状。2013年，其在收拾家的时候把”筋”找了出来，其朋友宋海雷到家玩的时候，其拿出”筋”让宋海雷吸食，宋海雷介绍了胖子（被告人谷焕义）到其家，说胖子以前在长治卖过这个东西，这个东西叫”筋”，并说胖子能帮忙找下陶器，胖子说”筋”以前在长治卖几百元一斤，后来更贵，宋海雷、被告人谷焕义、被告人杨杰、谷松林曾在其家吸食”筋”。2013年农历八月十五，被告人谷焕义到其家中，说能买下古董陶器，并抱来了几件陶器，被告人谷焕义对其说，”筋”在家里放着让朋友抽太浪费，其可以拿”筋”换些古董。2014年年初，被告人谷焕义和被告人杨杰到其家中，被告人谷焕义往桌子上放了500元钱，让拿点”筋”，其没同意，把钱给了被告人杨杰，让被告人杨杰给被告人谷焕义拿了回去，被告人杨杰和谷焕义走的时候，其给被告人谷焕义装了点”筋”。过了几天，被告人谷焕义到其家中，要其所有的”筋”，说要往里掺点东西卖给”红娃”，其同意了。第二天，其将剩下的”筋”收拾了一方便面袋，打电话让被告人谷焕义来家拿走。被告人谷焕义拿时称量了，也给其说过数量，其忘了。2014年5月，其听被告人杨杰说被告人谷焕义在家里将”筋”卖给别人，每克200元，即当着被告人杨杰的面给被告人谷焕义打电话质问，被告人谷焕义承认卖”筋”，其让被告人谷焕义将”筋”退还其，被告人谷焕义没给，其就让被告人杨杰去被告人谷焕义家把剩余”筋”拿回来，被告人杨杰还捎回了被告人谷焕义给的10000元钱。其中150克左右的”筋”变成了黏糊状，其与被告人杨杰将黏糊状的”筋”倒了，剩下了50克左右。自5月底到8月下旬，其和被告人杨杰、宋海雷、被告人谷焕义、谷松林陆续吸食了30克左右。9月，剩下的一些”筋”其交给了襄汾县公安局民警姜伟，让他转交给公安局，姜伟让其自首，因其还要到太原安排孩子上学，就没同意。24、被告人谷焕义供述：2013年上半年，宋海雷叫其去襄汾县陶寺探挖古墓，其与宋海雷、郭彦军、被告人席亚平的亲戚”二娃”，由郭彦军开车去陶寺村村北探挖古墓，干了六天左右，什么也没挖到，挖墓工具有时放在郭彦军开的车上，有时放在被告人席亚平襄汾县城鸡鸣山的住处，”二娃”住在被告人席亚平家，其不知道挖墓工具、经费是谁提供的，也不知道谁安排的，其参与盗挖时他们已经开始挖了几天了，盗挖期间，其没见被告人席亚平去现场。2013年3、4月，其见宋海雷吸食”筋”,听宋海雷说是他老板”席三”给他的。后来，其同宋海雷或杨杰到”席三”家串门时，”席三”也拿出”筋”让吸食。2014年正月，其去”席三”家时，”席三”说他有便宜的毒品”筋”，200元一克，过了几天，”席三”给其打电话，暗示让其做毒品买卖，由他供货，其即拿了10000元到了”席三”家，把10000元给了”席三”，”席三”给了20000元的”筋”，过了20天左右，其将另10000元给了”席三”，这些毒品其吸食了一部分，卖给了郭良军、”建”等人一部分。2014年6月左右，其从”席三”家拿了300克的”筋”，当时没给钱，承诺半个月后给钱，还没到半个月，”席三”就给其发微信要钱，说没钱就退货。过了几天，被告人杨杰找到其家说”席三”让过来拿东西，其就把200克”筋”退还给了被告人杨杰，后其把20000元赌资也给了杨杰，留下的100克”筋”，自己吸食了一部分，公安机关查获了一部分，其余的卖给了别人。被告人杨杰知道”席三”让他拿的东西是”筋”，以前他们经常一起吸食，杨杰和”席三”是同学，”席三”是杨杰的老板，杨杰是”席三”的马仔。”筋”受潮后容易化成水状，无法吸食，其往里面加了一些雪花粉后，”筋”不会液化，”筋”原来是白色不规则状的，加了雪花粉后就变成白灰色了，具体加了多少其不知道。公安机关查获的吸壶是吸毒用的，电子称是卖”筋”时称重用的，白色粉末就是”筋”，白色晶体状是冰毒。25、被告人杨杰供述：2014年5月左右，被告人席亚平将其叫到家中，让找几个挖古墓的师傅，其即找了谷五斗和”二哥”，席亚平让张振兵开车将他们带到尧都区贾得乡大王村和大苏村交界的地方，张振兵从车里拿出了洛阳铲和探杆，其与谷五斗、”二哥”三人用洛阳铲和探杆探墓约两小时，什么也没探到，后又在此地持续探测了约两个月也没探到东西，期间，其与古松林到过盗墓现场。2014年7月，被告人席亚平电话让其与谷五斗、”二哥”到××镇盗墓，到达盗墓现场后，席亚平指了具体的位置，就和谷松林走了，其与张振兵、谷五斗、”二哥”在那儿探了约两个小时也没探到。被告人席亚平是盗墓的组织者，提供车辆、工具，其负责联系挖古墓的人员，张振兵开车和放风，谷松林也为被告人席亚平联系挖墓的人员。被告人席亚平有时电话指挥，有时去地里现场指挥，承诺挖到古墓后给其分钱。2014年7月底的一天，其去被告人谷焕义家玩，见他在吸食”筋”，其觉得好奇，就向他要了点吸食，过了十几天，其在被告人谷焕义家用200元买了点”筋”，当时没称量不知道有多少，就在被告人谷焕义家吸食了。2014年8月19日晚上，其又到被告人谷焕义家，给了他300元，买了2克”筋”拿回家，第二天，其见装”筋”的塑料袋里全是水就扔了。2014年6月左右的一天，被告人席亚平给其打电话，让其回县城时去被告人谷焕义家把东西和钱给他捎回来，其去了被告人谷焕义家，说”席三”让把东西和钱给他拿回去，被告人谷焕义就从家里拿出一包茶叶袋包装的东西给了其，并让其转告”席三”28号给钱，其将东西给了被告人席亚平，次日，被告人谷焕义又把钱给了其，其和被告人席亚平在汾城吃饭的时候把钱交给了被告人席亚平，当时被告人谷焕义让其给被告人席亚平捎的钱数其经过仔细回忆是20000元，不是10000元。原判认为，被告人席亚平、杨杰、谷焕义以非法占有为目的，共同盗掘古墓葬，情节较轻，其行为构成盗掘古墓葬罪；被告人席亚平、谷焕义违反国家毒品管理法规买卖毒品，被告人杨杰明知其二人进行毒品交易，仍为其二人交易行为提供帮助，三被告人的行为均构成贩卖毒品罪。在盗掘古墓葬犯罪中，被告人席亚平组织、策划、指挥盗掘行为，被告人杨杰积极参与策划、召集人员，二被告人均为主犯，应当按照其所组织、指挥、参与的全部犯罪处罚；被告人谷焕义受他人纠集、指使，在盗掘古墓葬的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。在贩卖毒品犯罪中，被告人杨杰的行为起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。在贩卖毒品过程中，被告人席亚平通过被告人杨杰向被告人谷焕义索回部分毒品，应视为二被告人对部分毒品买卖行为的犯罪中止，可以酌情从轻处罚。被告人谷焕义在侦查机关询问时，如实供述犯罪事实，被告人席亚平在侦查机关询问时，如实供述了主要犯罪行为，均构成坦白。被告人杨杰案发后如实供述其盗掘古墓罪的犯罪行为，系对该部分犯罪事实的坦白，应从轻处罚;被告人杨杰揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第三百四十七条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条之规定，判决：一、被告人席亚平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人谷焕义犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人杨杰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，执行有期徒刑两年零六个月，并处罚金人民币一万元。上诉人席亚平的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、上诉人及其他原审被告人虽然实施了探墓行为，但并未造成古墓葬的损害，应认定为犯罪预备，且与其他原审被告人在共同犯罪中地位平等、作用相当，不存在主从犯之分；2、公安机关出具的情况说明与事实不符，鉴定对象与送检样本不一致，谷焕义的供述不能作为认定上诉人向谷焕义索要毒资的依据，认定上诉人构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。请求二审依法改判。经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。关于上诉人席亚平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、在盗掘古墓葬犯罪中，上诉人席亚平组织、策划、指挥盗掘行为，原判认定其系主犯并无不当。根据刑法第二十二条第一款的规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。本案中，上诉人席亚平组织人员使用洛阳铲、探杆等工具，在犯罪现场实施了较长时间的探测、盗掘行为，不符合犯罪预备的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立；2、上诉人席亚平向谷焕义贩卖毒品的事实，有上诉人席亚平及原审被告人谷焕义、杨杰的供述，扣押物品清单及照片，晋城市公安司法鉴定中心理化检验报告等在案证据予以证实，原判认定其贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，主刑量刑适当，罚金刑量刑不当，但根据上诉不加刑的原则，依法予以维持。上诉人席亚平的上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长张林康审判员杨锐审判员刘韶峰二〇一七年十一月二十四日书记员王恺