浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2826号
上诉人（原审被告）：柳小勇，男，1981年2月6日出生，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：罗建冬，浙江佳兆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈军，浙江佳兆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：章帅，男，1985年5月13日出生，汉族，住宁海县。
委托诉讼代理人：陈家富，浙江导司律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王小龙，男，1972年10月7日出生，汉族，住宁波市北仑区。
上诉人柳小勇、章帅因与被上诉人王小龙清算责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2016）浙0206民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
柳小勇的上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回王小龙的一审诉讼请求。事实和理由：一、宁波网厦网络有限公司（以下简称网厦公司）与王小龙之间系合伙关系。双方合作后，网厦公司投入了大量的人力、物力，完成了中国曲轴网网站的制作，完成了平台对外宣传标识设计、SEO优化关键词推广、网络初始内容信息添加、网站曲轴行业分类添加、网站安全维护、日常维护等，在此期间网厦公司单方承担了网站维护技术人员和宣传人员等工资，网站服务器费用等。因合作投资不成功，未产生收益，双方应进行合作清算。双方纠纷应适用《中华人民共和国民法通则》关于合伙的相关规定，不能适用《中华人民共和国合同法》。一审法院判决柳小勇返还出资款，属认定事实、适用法律错误；二、一审法院认定网厦公司违约，有悖事实。王小龙未按约定在平台上线后设立专门的网络公司经营网络平台、招聘相关工作人员、为平台设立独立账户，存在违约，这些是导致网站经营不佳，没有客户投入广告和交纳会员费、无法实现盈利目的的根本原因。网厦公司已经按约履行了通知王小龙验收网站的义务；三、一审法院遗漏适格被告。网厦公司的实际出资人及控制人为王辉，柳小勇仅是公司的挂名股东。合同的审批人是王辉，王辉是公司的实际控制人，并向法院申请追加王辉为本案被告参加诉讼。一审法院驳回柳小勇追加被告的申请，属程序错误。
章帅对柳小勇的上诉内容无异议。
章帅的上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回王小龙的一审诉讼请求。事实和理由：一、验收不是合同的主要义务。一审判决以网厦公司未履行通知验收义务，支持王小龙全部诉请，显然无法成立；二、网厦公司完成了信息源采集，并制作完成网站。即使网厦公司未通知王小龙验收，存在履行瑕疵，但作为投资人的王小龙完全可以通过直接浏览网站获知网站已制作完成，故王小龙本身存在过错，且在合同履行过程中存在重大违约；一审判决把双方签订合同未实现合同盈利的结果及责任强加给章帅错误；三、王小龙已支付全部投资款，也反向证明网厦公司已按约履行，不存在违约或根本违约情形；四、王辉系实际控制人，一审法院未追加王辉为共同被告不当；五、章帅就上述清算款分文未得，一审判决判定章帅与柳小勇承担共同清偿责任，没有任何事实基础和法律依据；六、一审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条不当，应适用该司法解释第二十一条、第二十二条的规定，追究实际控制人王辉的责任。
柳小勇对章帅的上诉内容无异议。
王小龙针对柳小勇、章帅的上诉内容辩称：一、王小龙与章帅达成合作投资项目，并已付清了所有的款项。之后就联系章帅催促进度，要求他们提供计划书等。章帅一开始称不知道，后在王小龙多次催促后，章帅告知其已离职。王小龙要求告知公司的地址以及实际控制人。章帅告知王辉的电话。王小龙与王辉联系后，王辉称，与谁签合同，去找谁，之后也联系不上了。柳小勇和章帅作为股东，应该承担责任；二、王辉与王小龙没有任何关系。柳小勇和章帅如果认为有关系的，可以另行起诉王辉；三、涉案合同约定以书面审核验收为准，经过网厦公司的同意后，才能上线。但网厦公司收到钱后，就联系不上了，后续无法进行下去。王小龙多次找章帅以及章帅提供的公司地址、负责人，均没有回复。综上，请求驳回上诉，维持原判。
王小龙向一审法院起诉请求：要求解除王小龙与网厦公司2013年11月28日签订的“中国曲轴网”服务合同（后王小龙于案件一审审理中撤回了该项诉请），柳小勇、章帅返还王小龙出资款87340元，并按中国人民银行同期同档次流动资金贷款基准利率的标准支付王小龙自2014年1月2日起计算至实际返还款项之日的资金占用损失。
一审法院认定事实：网厦公司成立于2013年5月7日，注册资本50万元，经营范围为计算机软件设计、开发，系统集成，网络工程施工，通讯系统开发集成，自动化控制系统开发、集成，网络技术服务、技术转让，网页设计，图文设计，产品样本设计，企业管理咨询，企业形象策划，会务服务，教育信息咨询（不含出国留学咨询与中介服务、文化教育培训、职业技能培训），展览展示服务。柳小勇、章帅系该公司股东，章帅工商登记记载的出资额为35万元，占注册资本的70%，柳小勇工商登记记载的出资额为15万元，占注册资本的30%。2015年10月20日，网厦公司召开股东会，以经营不善为由，决定解散、注销网厦公司，并按公司法规定成立清算组，由柳小勇、章帅任清算组成员，其中柳小勇为清算组负责人。同年10月27日，网厦公司在钱江晚报上登载注销公告。2016年3月20日，网厦公司清算组出具清算报告，载明公司清算基准日为2016年1月30日，清算基准日公司总资产294746元，负债0元，净资产294746元。网厦公司召开股东会，决定同意清算组所作的清算报告，债权债务已处理完毕，如有未了的公司债务，由全体股东按比例负责承担和处理。并一致同意注销网厦公司，即日办理注销登记。2016年3月29日，网厦公司注销。
2013年11月28日，章帅具体经手以网厦公司名义与王小龙签订“中国曲轴网”服务合同1份，约定双方共同合作开发及运营“中国曲轴网”，自“中国曲轴网”建立之日，双方共同拥有版权、使用权、经营权及所有权。王小龙出资87340元，占55%，网厦公司出资71460元，占45%。双方共同完成“中国曲轴网”包括服务策划、结构策划的策划、设计工作。在建设阶段，网厦公司负责“中国曲轴网”的制作工作，并按照王小龙提供的信息源完成采集工作。王小龙负责策划案的确认、“中国曲轴网”制作的监理及验收工作。项目执行过程中，需要王小龙验收的，网厦公司通知王小龙验收，王小龙应于三个工作日内进行验收；王小龙须在网厦公司指定的空间和时间内进行验收，验收方式为书面。若王小龙收到网厦公司验收通知后七个工作日内不作答复，也不提供书面方式验收，则视为验收合格。验收时以王小龙提供的材料为标准核对，包括页面无文字或图片错误，以及实际制作页数及功能和其他效果的确认。网厦公司负责为“中国曲轴网”设计LOGO、名片、会员合同及其他对外宣传材料，上述所有权归王小龙所有。王小龙对“中国曲轴网”广告、会员等服务项目拥有最终的市场价格决定权和不定期根据情况调整服务价格的权利，网厦公司应无条件协助执行。“中国曲轴网”服务收益分成比例双方各50%，所有税费按分成比例分摊。王小龙需为“中国曲轴网”成立独立账户，用户服务费须打入此账户，任何一方不得单独使用此款。网络上线三个月内王小龙需出资为“中国曲轴网”设立专门的网络公司经营网络平台，网络公司成立后，本合同中王小龙的权利义务由网络公司承担。网厦公司如违反合同有关规定，在网厦公司采取补救措施前，王小龙有权暂停向其支付相应款项。若网厦公司违反合同约定，王小龙有权单方面终止合同，并追究网厦公司的其他法律责任。在合同期间，双方应对自身经营的合法性及转让经营权行为承担全部法律责任，如因此给对方造成损失的，还应承担赔偿责任。一方变更联系方式，应自变更之日起一个月内，将变更后的联系方式通知另一方，否则变更方应对由此造成的一切后果承担责任。初期“中国曲轴网”总代理运营权交予网厦公司，“中国曲轴网”维护服务期间为2013年11月28日至2016年11月28日。合同还就争议解决等其他相关事项作了约定。
合同签订后，王小龙于2013年11月28日至12月31日期间共支付给网厦公司87340元。此前，王小龙还于2012年8月11日与案外人宁波高新区易寻信息科技有限公司（章帅作为该公司授权代表具体经手）签订易寻科技服务合同1份，约定以6400元的价格向该公司购买国际域名“中国曲轴网.com”和国内域名“中国曲轴网.cn”共10年的服务。
2016年5月17日，章帅向宁波市天一公证处申请证据保全，公证处保全的网络页面表明，通过360极速浏览器可浏览名为“中国曲轴网”的网站，该网站域名为“www.cnquzhou.com”，该网站首页列示有商城、供应、求购、公司、团购、行情、展会、资讯、招商、品牌、人才、知道、图库、视频、下载等栏目。
另查明，王小龙原系宁波市北仑区新碶森格灯饰店业主，现为宁波市北仑区大碶森格灯具批发部业主。
一审法院审理认为：第一，王小龙与网厦公司之间的“中国曲轴网”服务合同系当事人真实意思表示，依法成立有效。双方均应依约履行。服务合同中明确约定王小龙负责策划案的确认、“中国曲轴网”制作的监理及验收工作。项目执行过程中，需要王小龙验收的，网厦公司通知王小龙验收，且验收方式需以书面为准。王小龙已经付清投资款87340元，柳小勇、章帅提供的公证书却只能表明在2016年5月17日当日存在名为“中国曲轴网”的网站，而无法证明该网站的制作及上线时间，更无法证明网厦公司已经按约履行了通知王小龙验收网站的义务。同时，从服务合同的内容及双方当事人陈述来看，设立“中国曲轴网”通过广告、会员服务获取利润系根本合同目的，现距离合同履行期间届满已不足半年，王小龙却始终未得到网厦公司关于验收网站的通知，自然无法论及以此为前提的成立网络公司、设立独立账户等合同的后续履行。且网厦公司已于2016年3月注销，合同履行主体已不存在，合同目的显已无法实现。投资款应返还王小龙。
第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条的规定，公司清算时，清算组未按规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任。王小龙与网厦公司于2013年11月28日签订涉案合同，但网厦公司未全面适当履行。后网厦公司解散并注销，但在公司清算时，清算组对解散清算事宜仅进行了公告，未书面通知王小龙，导致其未及时申报债权而未获清偿，故王小龙对网厦公司所享有的合同债权已转化为清算组成员的清算赔偿责任，其有权向公司股东及时任清算组成员的柳小勇、章帅主张赔偿。柳小勇、章帅应对涉案网厦公司对王小龙的债务承担清偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：柳小勇、章帅于判决发生法律效力之日起七日内返还王小龙出资款87340元，并按中国人民银行同期同档次流动资金贷款基准利率的标准支付自2014年1月2日起计算至实际返还款项之日止的资金占用损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2”289元，减半收取1144.50元，由柳小勇、章帅负担。
二审期间，王小龙、柳小勇没有证据向本院提交。章帅申请李天云、刘红伟、洪玄奇三位证人出庭作证，用以证明王辉系网厦公司的实际控制人。
经质证，王小龙认为上述三位证人的证言与其无关。其不知道网厦公司的内部情况。柳小勇、章帅作为网厦公司股东应承担责任。
柳小勇对章帅提供的证据没有异议。
本院经审查认为，本案所涉系清算组未履行通知和公告义务的责任问题，王辉并非清算组成员，故章帅申请证人出庭作证的证明目的与本案无直接关联性，本院不予确认。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案王小龙与网厦公司签订《“中国曲轴网”服务合同》，约定双方共同合作开发及运营“中国曲轴网”，并约定了出资金额、比例，以及3年的合作年限。王小龙已按约付清投资款。柳小勇、章帅提供的证据反映该网站已制作并上线，但在现距离合同履行期间届满已不足半年之时，尚没有证据反映该网站已进行了行业平台推广、项目执行、行业平台设计、行业平台服务等相关合同内容。双方设立“中国曲轴网”通过广告、会员服务获取利润的根本合同目的显然无法实现，后续成立网络公司、设立独立账户等合同的内容亦无法完成。在网厦公司已于2016年3月注销，合同履行主体已不存在，且柳小勇、章帅亦未举证在合作期间的投入以及盈利情况下，一审支持王小龙关于返还投资款的诉请，并无不当。
关于本案的责任主体。柳小勇、章帅上诉称网厦公司的实际控制人是王辉，应追加王辉作为共同被告，并判令王辉承担相应的民事责任。本院认为，2015年10月20日，网厦公司召开股东会，以经营不善为由，决定解散、注销网厦公司，并按公司法规定成立清算组，由柳小勇、章帅任清算组成员。公司进行清算时，清算组负有及时告知债权人申报债权的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条的规定，公司清算时，清算组未按规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任。一审法院据此判令清算组成员柳小勇、章帅共同返还王小龙投资款，并无不当。王辉并非清算组成员，并非法律规定的责任主体，柳小勇、章帅关于应追加王辉为共同被告的上诉主张与法律规定不符，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十一条、第二十二条系清算义务人内部责任分担和未缴出资下的清算及民事责任，与本案所涉并非同一法律关系，章帅关于本案应适用上述司法解释规定的上诉主张，亦不能成立。柳小勇、章帅在承担赔偿责任后，可根据内部分工，过错情况向相关人员追偿。柳小勇、章帅与王辉之间的权利义务及责任分担，亦由其另行理直。
综上所述，柳小勇、章帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1984元，由上诉人柳小勇、章帅各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 岚
审 判 员 徐梦梦
代理审判员 施 晓
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 夏晶晶