河北省遵化市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0281民初2435号
原告：郝建国。
委托代理人：窦庆敏。
被告：杨财。
委托代理人：高德全。
原告郝建国与被告杨财侵权责任纠纷一案，本院于2016年5月9日立案受理，依法由审判员赵亚利适用简易程序于2016年7月21日和2016年7月25日进行了第一次和第二次公开开庭审理。因案情复杂，争议较大，本院于2016年7月27日依法裁定将本案由简易程序转为普通程序审理，由审判员张静波担任审判长，审判员赵亚利、代理审判员杨玉明共同组成合议庭，书记员王继�出庭担任法庭记录，于2016年8月17日进行了第三次公开开庭审理。原告郝建国及其委托代理人窦庆敏、被告杨财及其委托代理人高德全均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郝建国诉称：2015年4月底，原告与被告合伙承包了党峪镇石家庄变电站和团瓢庄乡下院寺变电站的建筑工程，原告负责石家庄变电站，被告负责下院寺变电站。为承建该工程，原告投资32670元购买了方子木、铁管、搅拌机、振动棒等建筑设备和原告家原有价值5700余元的设备，用于原告工地使用。工程接近尾声时，被告于2015年5月20日到5月底陆续将原告的建筑设备全部运到其负责的下院寺工地使用，一个月左右完工后被告既未经原告同意，也未向原告声明，擅自将原告购置的建筑设备运到被告自己承包的其他工地使用，至今已一年之久，经原告多次催要，被告拒不返还。故起诉要求�告返还搅拌机、方子木、铁管等建筑设备（价值39870元），本案诉讼费由被告负担。庭审中，原告将事实和理由中的“2015年4月底原告与被告合伙承包党峪镇石家庄变电站和团瓢庄乡下院寺变电站的工程”，修改为“原、被告各自承包”，也即原告与被告不存在合伙关系。经本院要求原告明确诉讼请求，原告提交了“建筑设备清单”一张，其要求被告返还的财产包括：方子木5立方米、卡子180个、架子管22根（1米长的4根、4米长的10根、2米长的8根）、电锯一台、围弯机一台、大型围弯机一台、直筋机一台、搅拌机一台、振动棒两个、水准仪一个、帐篷一顶、电缆50米（4平方）、方子木1440根、多层板（无具体吨数、块数）、水桶两个，并要求被告支付运送建筑设备开支的运费、人工费1500元。
被告杨财辩称：被告与原告不存在合伙关系，是丰南的毕宗启承包了党峪镇石家庄变电站和团瓢庄乡下庄村综合楼建设等六处工程，毕宗启是大包，郝建国与毕宗启签订协议承包了党峪镇石家庄变电站工程，包工不包料，郝建国要求杨财入伙，但是杨财没有入伙。杨财承包的是团瓢庄乡下院寺AT所（小变电站工程）。被告与毕宗启签订合同后，因为被告不会干，又转包给遵化市团瓢庄乡山里各庄村的黄某，所有的设备、工程都由黄某负责，被告一概不管。被告没有从原告工地拉东西。郝建国在石家庄村变电站工程主体完工后撤场时搅拌机还在。黄某工地有一个姓吴的工人，毕宗启联系这个姓吴的完成小石家庄工地的扫尾工程，因为被告与甲方关系不错，被告听姓吴的说石家庄那的工地有一台搅拌机，问是被告的不，被告说不是，老吴说不是被告的，他就弄了，但是第二天老吴和被告说“昨天和你说的那台搅拌机丢了”。原告说的水�仪、振动棒、电缆被偷了，被告报的警，党峪镇派出所出警了，大概时间是2015年6、7月份，具体月份记不清了。
本院归纳本案争议焦点为：一、原告主张的被告于2015年5月20日至5月底将设备清单上所列物品运走的事实是否存在；二、原告要求被告返还设备清单所列财产的理由及依据。
关于争议焦点一，原告郝建国主张：原告自开始建设党峪镇石家庄变电站除将自己原有的方子木、卡子部分财产拉到工地，而且投资购买了设备清单上所列的建筑设备，自2015年5月20日至2015年5月底，原告提供的设备清单上所列的建筑设备被被告拉到工地至今未还。
原告郝建国为支持其主张提交了如下证据：
证据一、证人陈某出庭作证，其证言主要内容为：“2015年4、5月，郝建国找我到党峪镇石家庄变电站干活，郝建国欠我工钱，郝建国说钱买家�了，等以后挣钱了再给我工资。我们上班所用的各种建筑设备是郝建国出钱买的，就是郝建国的。郝建国出钱买的这些建筑设备在小石家庄工程完工后，搅拌机、水准仪、两个振动棒、一个帐篷，方子木用板车拉了一车，模板也拉了一平板车，都被拉到下院寺了。我给装的车，杨玉林送去的。设备清单下方是我签名、按印，拉走的财产以2015年5月27日我签字的财产清单为准。我没看到拉的东西是否拉到下院寺，我是听杨玉林说的，设备清单上的财产我没清点，和我一起装车的还有杨玉林、谢红忠（南营村的），杨玉林也管开车。我在小石家庄村工地干了一个多月，我是4月初去的，我没有跟着卸车，是所到工地的卸车，我认识孙占有，记不清孙占有是否和我一起装过车了。我没有清点就在郝建国建筑设备清单上书写了“以上财产经我清点无误”并签字按印，是因为我看见大件的了，小件东西我感觉差不多，就这么写了。郝建国原有卡子一百三四十个，方子木多少我不知道。我说的自2015年5月20日至2015年5月底，原告提供的设备清单上所列的建筑设备被被告拉到工地，这些设备被拉走时还没有设备清单，设备清单怎么形成的我不清楚，郝建国找的我，我一看大件差不多我就签字了”；
证据二、证人孙占有出庭作证，其证言主要内容为：“2015年4月20日左右，郝建国拉搅拌机、振动棒、围弯机、拉直机、铁管子、卡子、木方、电线、水准仪，别的东西记不清，郝建国从他家把这些建筑设备拉倒小石家庄了，之后郝建国往工地拉了四板车木板和木方，管子、卡子是租的，还有电锯和一个手提锯也是郝建国从家拉去的。设备清单上是我签的字，是在2015年5月27日写的。设备清单上所列的财产是郝建国的。我在那时郝建国的财产没借给他人，我是2015年4月20日左右到2015年5月10日左右在那干活，没长期在那干，郝建国用我我就去，不用我就不去。我签设备清单的目的是证明清单上的财产是郝建国的，是从郝建国家拉的，没有别的目的”；
证据三、证人贾某出庭作证，其证言主要内容为：“去年五六月份，具体时间我记不清了，我和郝建国一起去团瓢庄乡（具体地名记不清）一个工地和杨财要建筑用的机器设备，因为我没在工地干过，具体都有什么我不清楚，应该有搅拌机什么的。当时杨财说用一段时间就还，但是杨财没还。郝建国与杨财是经过我介绍的。后来我和郝建国夫妇一起到杨财家找杨财说返还东西的事，杨财还把郝建国妻子给打了”；
证据四、证人张某出庭作证，其证言主要内容为：“我在党峪工程的工地上开农用四轮车，2015年5月10几号，从党峪工地往下院寺工地拉东西，我管开车，有搅拌机一台、方子木、钢管、模板不知道有多少，振动棒两个、打弯机大小各一个、直筋机一个、卡子多少个我忘记了，有点线缆（四平粗的），剩下的我想不起来了。用小解放轻卡拉的，党峪工地那的车，具体时间记不清了，拉了几次我也记不清了。在党峪装车，我自己开车送的，不是杨财就是看摊的老头收的，其中杨财收的是方子木、竹胶板、钢管。装车的人我认识，但是我不知道叫什么。装车的人有原告村的一个叫陈士什么的问过往哪拉。当时装车的东西没有清点，装不了就拉倒。不清楚杨财与原告是什么关系，拉东西没有交接手续，我就知道他们俩都是我的老板，让我干什么我就干什么。我称的从党峪工地往下院寺工地运送的建筑设备应该是郝建国所有，因为我从郝建国家往工地拉过东西。我从遵化市贸易城、建材市场为郝建国拉�方子木、模板，还有打弯机，是郝建国付款，看到郝建国掏了2万多元，具体多少不清楚。从党峪工地装车有三个人的时候，也有四个人的时候。我在党峪工地干了一个半月左右。党峪那的工程干完没有干完我不清楚，我在工地管干活也管开车，这干两天那干两天的。我是提前退场的，我走的时候工地有什么设备我不清楚。我到北京干活了，因为党峪那的工资低，北京那的工资高”；
证据五、收据10张，合款31890元，用以证明票据上的财产是原告购买的被被告拉走。
被告杨财质证认为：
关于证据一，对陈某证言的真实性有异议，通过陈某的陈述其所在小石家庄工地往下院寺工地拉东西属于传来证据，不是亲眼所见，证人陈述提到的设备清单不是当时形成，并且证人表示没有参与清点；
关于证据二，证人孙占有的证言不能证明�建国的财产被被告使用；
关于证据三，郝建国是贾某的亲姐夫，其证言效力请法庭斟酌，其与郝建国去团瓢庄工地的时间不清，而且被告否认；
关于证据四，是假证，车是甲方毕宗启的，原告的第一个证人称是用板车拉的，张某没有在下院寺的工地干过活；
关于证据五，这些收据与本案没有关某，作为交易应该出具正式发票，收据不能作为交易凭证。从收据的内容看方子木在2015年5月24日、5月26日购买，与原告所主张的5月27日将设备拉到下院寺不客观真实。
原告郝建国质证认为：
关于证据一至二，对证人陈某、孙占有的证言的真实性、合法性、关某没有异议，因该二人均在原告承包的建筑工地打工，均知道原告为建筑工程自己投资购买建筑设备，特别是陈某还能证明于2015年5月20日以后原告所有的建筑设备被被告�用，因此该二人的证言合法有效；
关于证据三，没有异议，同时也证明了被告使用原告的财产，也答应过用完后归还，因此能够证明原告所主张的事实成立；
关于证据四，对证人的证言真实性、合法性、关某均没有意见，证人所证明的内容充分证实了原告所诉请的事实，同时该证人与原、被告双方均无亲属关系及其他利害关系，该证人作为原、被告运输财产的司机对所证实的内容是自己真实感知，请法院予以采纳。证人陈某所说的杨玉林实际就是张某；
关于证据五，原告所购买的物资是原告自己投资，因此属于原告所有。原告所诉是于2015年5月下旬至5月底原告的财产陆续被被告使用，那么存在本诉所诉时间的准确性；被告在对证人张某的证言质证时称只是说拉运物资的车不是证人的是毕宗启的，称第一车拉物资是用的板车，根据被告辩论意见均没有否认原告所诉请的事实，确实将属于原告的财产拉到被告自己的工地。
被告杨财主张：原告所称的东西没有拉到下院寺工地，而且下院寺的工程被告转包给别人了。被告有4个证人出庭作证，证明下院寺的工程是杨财承包后于2015年4月转包给黄某，没有书面协议，在山里各庄村黄某家与黄某商量的，当时只有黄某和被告杨财在场，没有其他人。当时协商的内容就是把下院寺的工程给黄某，没有被告找的工人，被告没有出资也没出物，就是看家的工人是被告给介绍的，挣钱就给被告点，不挣钱就算了，赔了与被告无关，转包工程没有经过甲方毕宗启同意，黄某在工程完工后向被告交活。其机器设备都是黄某负责。党峪工地的工人在2015年7月份向郝建国要工资时部分设备还在党峪工地。
被告杨财为支持其主张提交如下证据：
�据一、证人黄某出庭作证，其证言主要内容为：“团瓢庄乡下院寺的工程是杨财转包给我的，2015年5月份跟我说的，什么时间干的我忘记了，下院寺工程的设备都是我从我朋友老吴（名字全称我不知道）那拉的。什么时间开工、什么时间竣工都记不清了，共使用了两个多月的工期。我与杨财口头协议，进入工地时间没有约定，竣工时间也没有约定，按平米计算，工程完工后杨财把钱付给我。配电站及院墙工程，建筑质量就是口头说的，只要过的去就行。建筑数量也没数，完工后现场量。关于承包费我拒绝回答，承包费的给付我也拒绝回答，我需要钱的时候向杨财支钱。工程经我承包后已经完工，房子100平米，院墙数我记不清了，杨财将承包费支付给我了，多少钱忘了。在我承包工程中用了
搅拌机、脚手板、脚手架、水泵、水管、铁锨、线缆、小推车，别的就没有了，不是杨财给我提供的，是我和我的朋友一起置办的设备，工人、技术人员全是我自己找。转包事宜是我与杨财自己沟通的，在我家商量的，有时候我妻子在场，有时候不在场。我不认识马兰峪镇的张某，张某是否向下院寺工地用农用四轮车拉过建筑设备我不知道，设备全是我拉的。在建筑过程中还使用水泥泵车，脚手架是租的，脚手架包括铁模板、铁管、脚手板，用卡子连接，工程无论挣钱不挣钱都与杨财无关，杨财从我承包的工程里提点钱，与我亏、挣无关”；
证据二、证人朱某出庭作证，其证言主要内容为：“老黄（黄某）包的西寺铁路工程，杨财介绍我到那当警卫，我干了两个多月不到三个月，五一前后开始上班，黄某给我开工资，我在工地期间，有的时候见到过建筑设备，我接收的建筑设备有六米管子、模板、竹胶板、方子木、钢�，我不认识马兰峪镇的张某，没看到张某（法庭指认）往杨财的工地卸过设备，老黄给我工资，3000多元一个月，下院寺工地在建设过程中用了方子木、模板、管子，好像也用过搅拌机，不知道谁拉去的，有时候半夜拉东西我不起来，方子木、模板、管子是老黄拉去的”；
证据三、证人孙某出庭作证，其证言主要内容为：“郝建国欠我工资。下院寺工地是杨财干的，小石家庄是郝建国干的，郝建国在家拿的电锯给我用，我没有拿到下院寺，我在下院寺没用郝建国的电锯，我也没干用电锯的活。我在下院寺工地干了三天的活，打地梁干了两天，拆模板一天。不知道下院寺的工程杨财是否转包给他人，拆模的钱是杨财找的我，干完活就给我钱。我在小石家庄工地干了两个多月，从去年4月左右开始干的，6月左右撤出工地，7月找的他们要账，然后给我打的欠条。我进的时候设备都在那呢，那有人看着，看着的人是我的干三叔，姓崔。我要账的时候工地有直筋机、搅拌机。我们要账在小石家庄村，要账的有7个人。是郝建国的父亲在那看着”；
证据四、证人刘某出庭作证，其证言主要内容为：“去年7月30日，我们七八个人到党峪镇小石家庄工地要账时，我看见有木方、搅拌机、围筋机，别的我忘了，这些东西还在小石家庄工地。我在下院寺工地干过活，干了两三天。下院寺的工资我不知道谁开的，是我们庄的刘恩送给我捎回来的。下院寺的工程是谁承建的我没打听，是我庄人找我到那干的。7月30日是郝建国退场之后，是我们打电话让郝建国去的。我们要账那天，郝建国的父亲在那看家。我在小石家庄干了好多天。不知道郝建国什么时间退的场”；
证据五、依据被告申请，本院向遵化市公安局党峪派出所�取卷宗，该案中主要包括党峪派出所对杨财的询问笔录及受案登记表，其中受案登记表记载：“2015年7月30日9时许，杨财报警称：党峪镇石家庄村张唐铁路变电站施工现场库房被盗，价值4000元左右”。
原告郝建国质证认为：
关于证据一，该证人与被告存在朋友关系，被告与证人发生转包业务存在着利益关系，该证人的证言内容不具有真实性，其不能对转包的内容记忆清楚，特别是对转包、开、竣工日期、共计建筑多少平方米、取得多少工程费均说不清楚。该证人与被告本人所说的内容也不一致，如被告说将工程转包给黄某是在2015年4月份，而证人说是在2015年5月份，被告说承包者黄某挣了钱就给点，不挣钱就拉倒，而证人证明挣了、亏了都给被告点。该证人所证明的使用建筑设备，其虽然证明是由证人从某处租赁，但证人陈述的建筑设备不包含�告提供的建筑设备，不能完成建筑工程。被告陈述将自己所承包的建筑工程转包给黄某并未经发包方同意以及被告与证人均承认双方在协商转包工程事宜时没有其他任何人予以佐证，因此证人黄某的证言不具有真实性、合法性、关某。根据建筑法、合同法的有关规定，承揽人将自己承包的建筑工程擅自转包他人属于无效合同，被告想将自己的责任转嫁他人并不能得到法律的支持；
关于证据二，朱某的证言不具有真实性，对自己所感知的事实均不能说清，对被告所使用建筑设备的回答避重就轻，请求法院不予采信；
关于证据三至四，孙某证言证明了下院寺工地是被告杨财所承建，其在下院寺干过三天活，也是由杨财亲自发给工资，充分证明了被告辩称将下院寺的工程转包给黄某不存在。证人孙某、刘某均因原告欠其工资带有极其不满的态度，对�告不利的证言不应予以支持。关于该二人证明于2015年7月30日去石家庄工地找原告要账，原告此时早已退场，早已不在该工地，所做证言证明原告的设备还在石家庄工地不真实，并且如果确实在石家庄工地，也不是原告施工阶段，所做证言不存在关某，不能证明在此工地的建筑设备仍由原告使用，因为原告已经撤场；
关于证据五，对党峪派出所卷宗的真实性、合法性没有异议，更能充分证明原告投资购买的建筑设备在党峪镇石家庄变电站建完主体工程后也就是2015年6月10日，原告退场后由被告使用。在2015年7月30日报案笔录中被告承认其在党峪镇石家庄变电站施工，虽然被告向公安机关报案有部分丢失，但责任仍应由被告承担，被告没有尽到管理义务。
被告杨财质证认为：
关于证据一，证人黄某的证言证明了其于2015年4月至5月份从被告�承包了下院寺工程，并且证实建设设备都是由其负责，没有张某所拉的设备。证人的证言具有真实性，并且能客观的反映其所承包的事实；
关于证据二，证人朱某的证言具有客观真实性、合法性、关某，下院寺的工程由杨财转包给黄某的事实，经过指认朱某并不认识原告所主张的将设备拉往下院寺的张某，从而证明张某往下院寺拉设备是虚假的；
关于证据三至四，证人刘某、孙某的证人证言具有真实性、关某、合法性，二人的证言相互印证，证明了原告所主张返还的设备在其向原告讨要工资时2015年7月份仍在其所承包的小石家庄工地，从而证明原告所主张的2015年5月底将其所主张的设备运往下院寺的工地的事实是不存在的；
关于证据五，对党峪派出所的卷宗的真实性、合法性、关某没有异议，报案笔录中记载的水准仪是2015年7月30日丢�的，与原告所称设备清单中水准仪在5月底已经运到下院寺工地相互矛盾。
关于争议焦点二，原告郝建国主张：陈述的内容同第一个争议焦点。
原告郝建国为支持其主张提交了遵化市人民法院（2015）遵民初字第4653号民事判决书，用以证明在租赁站原告租赁的设备被被告使用和原告购买的设备也被被告使用。该判决系金加来诉郝建国、杨财租赁合同纠纷，判决结果为：郝建国、杨财连带返还金加来铁管并给付租赁费。
被告杨财质证认为：被告就该案提出上诉后，唐山中院维持原判，认定原、被告合伙。但是该判决不能证明被告使用原告自己购买的设备，唐山中院判决的意思是原、被告合伙分不清的情况下负连带责任。
原告郝建国质证无异议。
被告杨财主张：原告所提交的设备清单中的财产与被告无关，而且原告也没有往下院寺工地运送过设备。
被告为支持其主张提交了（2016）冀02民终1307号民事判决书，该判决中认定杨财也使用了金加来的建筑器材，在杨财不能举证证明其使用了多少建筑器材以及产生多少租赁费的情况下，一审判决杨财与郝建国连带返还租赁物并给付租赁费并无不妥，故驳回上诉，维持原判。
原告郝建国质证认为：没有意见。
被告杨财质证认为：该判决书中原告主张系合伙，但是本案庭审时原告主张双方不是合伙。
经审理查明：原告郝建国于起诉书中主张其与被告杨财于2015年4月底合伙承包了党峪镇石家庄变电站和团瓢庄乡下院寺变电站的建筑工程，原告负责石家庄变电站，被告负责下院寺变电站，庭审中原告郝建国当庭修改为“原、被告各自承包”，也即原告与被告不存在合伙关系，被告杨财亦否认其与原告郝�国系合伙承包。现原告称其建筑工地的建筑设备被被告杨财拉到团瓢庄乡下院寺变电站工地使用，后又运到其他工地使用至今未还，故起诉要求被告返还建筑设备，并提交了清单一份，被告杨财否认其使用原告郝建国清单上的设备。
本院认为：关于原告郝建国与被告杨财之间是否合伙承包党峪镇石家庄变电站和团瓢庄乡下院寺变电站的建筑工程，本院就金加来与郝建国、杨财租赁合同纠纷一案作出的（2015）遵民初字第4653号民事判决，仅是就郝建国与杨财就使用租赁物品是否存在合伙关系作出的认定，而唐山市中级人民法院作出的（2016）冀02民终1307号民事判决查明的事实是郝建国与杨财分别与甲方毕宗启签订施工合同，以被告杨财无证据证明其所使用金加来建筑设备的数量、份额而确认了一审判决杨财与郝建国对金加来承担连带返还和给付责任并无不妥�并未认定杨财使用郝建国自有设备；上述两个判决均未对原、被告合伙承包的事实作出认定，而本案庭审中原、被告均当庭否合伙承包工程的事实，故本案不应按合伙关系处理，而应属于侵权责任纠纷。侵权行为是侵权责任的首要构成要件，原告郝建国要求被告杨财返还其提交的建筑设备清单上的财产，主要应当举证证明被告杨财实施了占有清单上的财产并拒绝返还的侵权行为，否则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，将承担举证不能的不利后果。原告郝建国提交的证据中，证人陈某虽然在清单上书写了“以上财产经我清点无误”并签字按印，但庭审中证人陈某证实其并未进行清点，也未跟车将设备运到下院寺工地，只是听杨（张）玉林说是拉到下院寺工地，故证人陈�的证言属传来证据，不能单独作为认定事实的依据。证人孙占有虽然也在清单上签字按印，但庭审中其证实签字按印的目的是“证明清单上的财产是郝建国的，是从郝建国家拉的”，而并不是证明清单上的财产是从党峪石家庄工地运到下院寺工地，故证人孙占有的证言与原告郝建国的证明目的缺乏关某。证人贾某仅证明了其与郝建国共同向杨财索要设备，并未证明被告杨财占有该设备的起始经过。证人张某证称2015年5月10几号其开车从党峪工地往下院寺工地拉设备，其属于提前退场到北京打工，党峪的工程是否完工不清楚，与原告郝建国所称的“工程接近尾声时，被告于2015年5月20日到5月底陆续将原告的建筑设备全部运到其负责的下院寺工地使用”，在时间上相互矛盾；被告杨财提供的证人朱某系下院寺工地负责看管人员，经法庭告诉其何人是张某后，朱某证称“没看到张某往杨财的工地卸过设备”，故证人张某的证言证明原告郝建国所主张事实的证明力不足。原告郝建国提交的10张收据，属间接证据，亦不能直接证明该10张收据所记载的财产被被告杨财占有、使用。综上，原告郝建国提交的上述证据不能充分证明其提交的建筑设备清单上的财产由原告为被告运送，并由被告占有、使用的事实，其要求被告返还搅拌机、方子木、铁管等建筑设备并要求被告给付运费、人工费1500元的请求，证据不足，本院不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告郝建国的诉讼请求。
案件受理费797元，原告郝建国负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 张静波
审 判 员 赵亚利
代理审判员 杨玉明
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 王继红