山西省左云县人民法院民 事 判 决 书（2017）晋0226民初221号原告：常某某，男，汉族，河南省林州市人。委托诉讼代理人：董志君，河南省新林州律师事务所律师。被告：朱某某，男，汉族，山西省临汾市人，住太原市万柏林区。被告：西山煤电建筑工程集团有限公司，住所地太原市万柏林区南内环西街300号南寒康乐小区东侧西山建筑大厦。法定代表人：付汉江，该公司董事长，委托诉讼代理人：左亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：侯鹏飞，山西沙龙律师事务所律师。原告常某某与被告朱某某、西山煤电建筑工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月16日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告常某某及其委托诉讼代理人董志君、被告朱某某、被告西山煤电建筑工程集团有限公司委托诉讼代理人左亮、侯鹏飞到庭参加第一次庭审，原告常某某及其委托诉讼代理人董志君、被告朱某某、被告西山煤电建筑工程集团有限公司（以下简称西山煤电）委托诉讼代理人侯鹏飞到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。常某某向本院提出诉讼请求:1.朱某某与西山煤电共同给付常某某工程劳务款268270元及违约金（违约金按拖欠金额每日1‰计算，计算时间自2014年6月22日至付清工程劳务款及违约金止）；2.朱某某与西山煤电共同给付常某某停工损失100000元。事实和理由：2011年被告朱某某借用西山煤电手续承包了山煤集团左云长春兴煤业灯房浴室及任务交待室联合建筑工程，2011年10月6日将该工程中的水暖、电气、上下水安装清包给了原告常某某，双方签订了劳务分包协议。合同约定劳务发包方不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，按拖欠金额向劳务承包方支付每日千分之一的违约金。2011年10月6日原告组织工人开始干活，由于被告资金紧张原告只好时断时续干活，造成原告停工窝工损失巨大。2013年底原告按合同完成了工程。2014年6月22日经双方结算，原告完成工程劳务费用共计825870元，已支付539500元，未支付286270元。结算时被告朱某某承诺给付原告停工损失100000元。被告朱某某分别于2014年6月、2014年8月、2017年1月26日、2017年4月给付原告10000元、4000元、3000元、1000元，现仍欠原告268270元。综上所述，原告为了维护其合法权益，特向法院起诉，望法院支持其诉讼请求。朱某某辩称：对常某某提供的证据均无异议。山西升杰建筑工程有限公司是朱某某与其朋友赵高升共同设立的法人企业。2011年6月22日山西升杰建筑工程有限公司与西山煤电签订施工分包合同，施工合同内容是灯房、浴室、任务交待室，2014年10月30日工程竣工，西山煤电除了管理费全部支付完毕。当时根据发包方要求必须有施工人员的组织机构，朱某某为西山煤电左云长春兴项目部经理。朱某某认为常某某起诉的劳务款中，按照其和常某某签订的《劳务分包协议》工程量每平米应按35元结算，但结算单第1项结算价增加了一元，第34项、第35项是特别增加的，以上多算117000元应予扣除；另外,常某某负责的工程在结算时并未完工，2014年9月为不耽误工期朱某某又雇佣了别的施工队施工发生费用168000元，也应从所欠款项中扣除；再有,2014年6月22日结算完后除常某某陈述给过其18000元外，还给过现金10000元，也应从所欠款项中扣除。西山煤电辩称，西山煤电不欠原告任何款项，没有任何付款义务，理由：1、西山煤电与原告之间从未订立过建设工程施工合同，双方没有权利义务关系；2、西山煤电与山西升杰建筑工程有限公司订立了《施工专业分包合同》，朱某某名义是西山煤电长春兴项目经理，但从事实上代表是山西升杰建筑工程有限公司；3、原告是与山西升杰建筑工程有限公司之间又订立了工程分包合同，原告应当与山西升杰建筑工程有限公司进行工程施工核算；4、西山煤电与被告朱某某代表的山西升杰建筑工程有限公司就工程款已全部结算完毕。因此，请求法院驳回常某某对西山煤电的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院确认如下：朱某某提供的西山煤电与山西升杰建筑工程有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》、加盖有西山煤电公章的长春兴工程款收付情况表、西山煤电应收账款明细账5页、山西煤炭进出口集团长春兴煤业给付西山煤电工程款的汇款凭单20份、西山煤电给付山西升杰建筑工程有限公司汇款凭单21份及证明1份等证据，由于上述证据与二被告当庭陈述朱某某是西山煤电长春兴项目经理和常某某提供的本院已生效的（2016）晋0226民初70号民事判决书查明事实“2011年5月23日被告西山煤电中标承揽了长春兴煤业土建工程，并成立了西山煤电建筑工程集团有限公司山煤集团长春兴煤矿施工项目部，聘任朱某某为该部项目经理”及太原市工商行政管理局出具的企业信息查询单内容不一致，故本院对朱某某提供的上述证据均不予采信。朱某某提供的《联合建筑计划外工程合同项目单（附表一、二）》，欲证明2014年9月为不耽误工期朱某某又雇佣了别的施工队施工发生费用168000元，本院认为，该项目单签字盖章的的分包单位为林州八建集团工程有限公司长春兴煤业项目部，无朱某某或西山煤电山煤集团长春兴项目部签字盖章，且该证据系项目单非结算单，亦无法证明为完成朱某某与常某某结算单内项目而发生的，况且常某某对该证据也不认可，故本院对该证据亦不予采信。根据当事人当庭陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年西山煤电承包了山煤集团左云长春兴煤业有限公司联合建筑工程。2011年10月6日西山煤电山煤集团长春兴项目部项目经理朱某某与常某某签订了《劳务分包协议》，将该工程中的水暖、电气、上下水安装分包给了常某某。该合同约定：因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生费用，工期不予顺延。劳务发包方不按约定核实劳务承包方完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，按拖欠金额向劳务承包方支付每日1‰的违约金。合同签订后，常某某就组织工人进场干活。2014年6月22日朱某某与常某某对常某某分包项目进行了工程结算并制作了结算单（朱某某与常某某在该结算单签名，并加盖了西山煤电山煤集团长春兴项目部公章）。经结算工程劳务费总价款为825870元，除去结算前已支付539500元，未结工程劳务费数额为286270元，此后，朱某某又支付了18000元，现在未付工程劳务费数额为268270元。本案争议焦点即朱某某在本案中身份、常某某诉请给付工程款数额及应由谁给付？常某某诉请违约金和停工损失该如何计算？关于朱某某在本案中身份、所欠常某某工程款数额及该欠款应由谁给付的问题常某某认为朱某某是以西山煤电山煤集团长春兴项目部经理的身份与其签订分包协议，结算时也是以西山煤电山煤集团长春兴项目部与其进行结算的。且山西升杰建筑工程有限公司成立于2011年11月3日，而西山煤电与其转包合同签订日期为2011年6月30日，故朱某某提供的西山煤电与山西升杰建筑工程有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系伪造。2014年6月22日常某某与朱某某对常某某已完成的工程量进行了结算，经结算未给付工程款数额为286270元，此后，朱某某又支付了18000元，现在未付工程款数额应为268270元。结算单中第1项结算价增加了一元是因为人工工资增加的原因，第34项、第35项是工程项目增加而产生的。朱某某和西山煤电陈述，常某某承包的工程系西山煤电分包给朱某某作为股东之一的山西升杰建筑工程有限公司的，且西山煤电已将工程款扣除管理费外全部支付山西升杰建筑工程有限公司，故本案所欠工程款应由山西升杰建筑工程有限公司承担与西山煤电无关。对欠付工程款数额，朱某某认为按照其和常某某签订的《劳务分包协议》工程量每平米应按35元结算，但结算单第1项结算价增加了一元，第34项、第35项是特别增加的，以上多算117000元应予扣除；另外常某某负责的工程在结算时并未完工，2014年9月为不耽误工期朱某某又雇佣了别的施工队施工发生费用168000元，也应从所欠款项中扣除；再有2014年6月22日结算完后除了常某某陈述给过其18000元外，还给过现金10000元，也应从所欠款项中扣除。本院认为，朱某某和西山煤电关于本案所欠工程款应由山西升结建筑工程有限公司承担的辩解意见与其关于朱某某是西山煤电山煤集团长春兴项目部经理当庭陈述相矛盾，且已生效的左云县人民法院（2016）晋0226民初70号民事判决书在查明事实中确认朱某某系西山煤电山煤集团长春兴项目经理，况常某某与朱某某签订的结算单也盖有西山煤电山煤集团长春兴项目部公章。综合上述事实，本院足以认定：2011年10月20日朱某某作为西山煤电山煤集团长春兴项目部经理与常某某签订了《劳务分包协议》。本院认为，常某某与朱某某签订的《劳务分包协议》，系双方真实意思表示，该合同成立并生效。合同双方均应严格全面履行该合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，朱某某系西山煤电山煤集团长春兴项目部经理，其签订合同系职务经营活动行为，因西山煤电山煤集团长春兴项目部系被告西山煤电的下设施工部门，不具有法人资格，对于西山煤电山煤集团长春兴项目部的债权债务应该由被告西山煤电承担。朱某某辩称结算单第1项、第34项、第35项多算117000元应予扣除、雇佣了别的施工队施工发生费用168000元和结算完后多付常某某现金10000元也应扣除的意见，本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据;没有证据或者所举证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于朱某某对其上述辩解未提供有效证据予以证实，且结算单第34项标明是由于暖气片材料变化每平米增加5元、第35项标明拆除塔吊及人工上料产生的，故本院对朱某某在应付工程款中扣除295000元的辩解意见不予采纳。综上，西山煤电应付常某某工程劳务费268270元。关于常某某诉请违约金和停工损失10万元的问题本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，常某某与朱某某签订的《劳务分包协议》约定，因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；常某某主张停工损失100000元，但其未提供证据证明停工原因，故对其停工损失诉讼请求，本院不予支持。本案中，常某某与朱某某签订的《劳务分包协议》约定，劳务发包方不按约定核实劳务承包方完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，按拖欠金额向劳务承包方支付每日1‰的违约金。该约定系合同双方真实意思表示，双方均应严格履行，朱某某和西山煤电也未对按此计算违约金是否过高提出异议，也未对该违约金约定缺乏公平性提供相应证据。故本院对常某某要求支付违约金的诉讼请求予以支持。综上所述，西山煤电应给付常某某工程劳务费268270元，并支付该工程劳务费按每日1‰计算从2014年6月22日起至该工程劳务费付清止的违约金。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：西山煤电建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付常某某工程劳务费268270元，并支付该工程劳务费按每日1‰计算从2014年6月22日起至该工程劳务费付清止的违约金；驳回常某某对朱某某的诉讼请求；驳回常某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6824元，由常某某负担2300元，西山煤电建筑工程集团有限公司负担4524元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长  郑守军审 判 员  赵 峰人民陪审员  吴晓霞二〇一七年九月二十日书 记 员  杜林芳