辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽02行终35号
上诉人（原审原告）大连美美嘉食品有限公司，住所地大连市甘井子区西北路872-1号。
法定代表人李丹，总经理。
委托代理人白奇光，男，1965年4月22日出生，汉族，该公司经理，住址大连市西岗区。
被上诉人（原审被告）大连市甘井子区市场监督管理局，住所地大连市甘井子区山东路199号。
法定代表人于志军，局长。
委托代理人林晓燕，该局法制科科长。
委托代理人许锋，辽宁征信律师事务所律师。
上诉人大连美美嘉食品有限公司（以下简称美美嘉公司）因行政处罚决定一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人美美嘉公司的法定代表人李丹、委托代理人白奇光，被上诉人大连市甘井子区市场监督管理局的副局长单世争，委托代理人林晓燕、许锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告美美嘉公司，住所地为大连市甘井子区西北路872-1号，类型为有限责任公司，经营范围为大米分装、食用植物油分装、初级农产品加工、水产品加工、预包装食品批发；货物进出口、技术进出口，国内一般贸易（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），成立日期为2015年3月18日，营业期限自2015年3月18日至2065年3月17日。其于2015年2月15日取得的全国工业产品生产许可证（食品生产）证书编号为QS210201020018，产品类别为大米（分装），食品单元名称为大米（分装），食品品种及产品执行标准为大米（GB1354-2009），有效期至2018年2月14日。其于2015年2月15日取得的全国工业产品生产许可证（食品生产）证书编号为QS210202010011，产品类别为食用植物油〔半精炼（分装）、全精炼（分装）〕，食品单元名称为食用植物油〔半精炼（分装）、全精炼（分装）〕，食品品种及产品执行标准为大豆油（GB1535-2003），有效期至2018年2月14日。2015年10月28日，被告接到大连市食品药品安全投诉举报受理中心的投诉举报案件转办单，举报人反映其在桃源街店、壹品星海店和万达广场店购买了标示生产商为原告美美嘉公司（厂址：大连市甘井子区西北路872-1号）的精选黄小米、精选高粱米、精选黑米、精选薏仁米、精选白莲、精选花生、精选黄豆等20余种生产许可证号为：QS210201020018的杂粮产品，该许可证只允许生产分装大米，不允许生产分装其他杂粮产品，原告美美嘉公司涉嫌超出许可范围生产分装其他杂粮产品。2015年11月2日，被告立案受理。2015年11月3日，被告对原告美美嘉公司进行现场检查，在检查时现场未生产且未发现生产的成品杂粮及原料。同日，被告对桃源街店进行现场检查，在检查现场发现标示生产商为原告美美嘉公司，厂址为大连市甘井子区西北路872-1号，生产许可证号为QS210201020018的杂粮产品共24种，品名如下：白小米、糙米、大黄米、大麦米、高粱米、黑麦米、黑米、黑香糯米、黑小米、红谷小米、红米、黄小米、苦荞麦米、绿麦米、绿小米、糯米、青稞、西米、小麦米、燕麦米、燕麦片、芡实、荞麦米、薏米。2015年11月5日，被告对万达广场店进行现场检查，在检查现场发现标示生产商为原告美美嘉公司，厂址为大连市甘井子区西北路872-1号，生产许可证号为QS210201020018的杂粮产品共25种，品名如下：白小米、糙米、大黄米、大麦米、高粱米、黑麦米、黑麦片、黑米、黑香糯米、黑小米、红谷小米、红米、黄小米、苦荞麦米、绿麦米、绿小米、糯米、青稞、西米、小麦米、燕麦米、燕麦片、芡实、荞麦米、薏米。2015年11月6日，被告对壹品星海店进行现场检查，在检查现场发现标示生产商为原告美美嘉公司，厂址为大连市甘井子区西北路872-1号，生产许可证号为QS210201020018的杂粮产品共25种，品名如下：白小米、糙米、大黄米、大麦米、高粱米、黑麦米、黑麦片、黑米、黑香糯米、黑小米、红谷小米、红米、黄小米、苦荞麦米、绿麦米、绿小米、糯米、青稞、西米、小麦米、燕麦米、燕麦片、芡实、荞麦米、薏米。对于上述现场检查被告同时拍摄现场照片及杂粮品种照片。上述25种品名的杂粮标示的生产日期分别为20150105、20150205、20150505、20150515、20150805、20151018、20151028。同时万达广场店、壹品星海店、桃源街店出具了杂粮明细，原告美美嘉公司亦提供了生产销售明细。截止到2015年10月28日，原告共生产分装和销售上述25种品名的杂粮情况如下：白小米生产100袋，销售62袋，生产成本价2.8元/袋，销售单价4.1元/袋；糙米生产153袋，销售92袋，生产成本价1.8元/袋，销售单价1.9元/袋；大黄米生产101袋，销售43袋，生产成本价2.7元/袋，销售单价3.4元/袋；大麦米生产86袋，销售37袋，生产成本价1.3元/袋，销售单价1.7元/袋；高粱米生产120袋，销售70袋，生产成本价1.5元/袋，销售单价1.9元/袋；黑麦米生产117袋，销售66袋，生产成本价1.8元/袋，销售单价2.2元/袋；黑麦片生产90袋，销售45袋，生产成本价1.9元/袋，销售单价2.5元/袋；黑米生产176袋，销售142袋，生产成本价2元/袋，销售单价2.5元/袋；黑香糯米生产125袋，销售84袋，生产成本价2.6元/袋，销售单价3.6元/袋；黑小米生产114袋，销售88袋，生产成本价2.8元/袋，销售单价4.1元/袋；红谷小米生产88袋，销售44袋，生产成本价3.5元/袋，销售单价4.9元/袋；红米生产114袋，销售72袋，生产成本价2.4元/袋，销售单价2.4元/袋；黄小米生产187袋，销售166袋，生产成本价3.2元/袋，销售单价4.5元/袋；苦荞麦米生产87袋，销售48袋，生产成本价2.8元/袋，销售单价3.2元/袋；绿麦米生产117袋，销售81袋，生产成本价1.7元/袋，销售单价2.2元/袋；绿小米生产93袋，销售58袋，生产成本价2.8元/袋，销售单价4.1元/袋；糯米生产113袋，销售74袋，生产成本价2元/袋，销售单价2.9元/袋；青稞生产91袋，销售35袋，生产成本价2.4元/袋，销售单价3.2元/袋；西米生产124袋，销售88袋，生产成本价1.8元/袋，销售单价2.2元/袋；小麦米生产78袋，销售41袋，生产成本价1.5元/袋，销售单价1.7元/袋；燕麦米生产138袋，销售69袋，生产成本价1.5元/袋，销售单价1.7元/袋；燕麦片生产98袋，销售61袋，生产成本价1.3元/袋，销售单价1.9元/袋；芡实生产56袋，销售35袋，生产成本价7.7元/袋，销售单价11.8元/袋；荞麦米生产73袋，销售42袋，生产成本价1.8元/袋，销售单价1.9元/袋；薏米生产56袋，销售41袋，生产成本价4.3元/袋，销售单价5.9元/袋。货值合计8296.5元，获利合计1299.7元。2015年11月19日，被告对原告美美嘉公司委托代理人进行询问，原告美美嘉公司亦于2015年11月23日出具情况说明，对于上述违法事实予以认可。2015年11月26日、11月30日，被告进行内部会议研究及审核，拟对原告的上述违法行为适用《中华人民共和国食品安全法》（2015年版）第一百二十二条第一款之规定没收违法所得1299.7元，罚款50000.3元，合计51300元，并于11月30日向原告送达行政处罚听证告知书，原告于2015年12月2日提交申诉函，认为被告的处罚适用法律依据错误，应适用《食品生产许可管理办法》（2015年版）第三十二条及第五十四条规定进行定性和处罚。此后，被告于2015年12月14日向大连市食品药品监督管理局作出《关于大连美美嘉食品有限公司未取得食品生产许可从事食品生产经营活动案的法律适用问题的请示》，对原告的行为发生于新旧法律法规交替期间如何进行定性及处罚的法律适用问题进行请示。大连市食品药品监督管理局于2016年2月1日作出《关于大连美美嘉食品有限公司未取得食品生产许可从事食品生产经营活动案的法律适用问题的复函》，认为根据《食品生产许可管理办法》及食品生产许可分类的相关规定，仅取得类别为“大米”的食品生产许可不得超范围从事食品生产活动。该违法行为发生时间是在新旧《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）交替时间，应遵循“法不溯及既往”，“实体从旧，程序从新”及“从旧兼从轻”的法律适用原则。2016年3月15日，被告再次进行内部会议研究与合议，认为原告的上述违法行为违反《食品安全法》（2009年版）第二十九条第一款之规定，依据第八十四条之规定没收违法所得1299.7元，罚款30000.3元，合计31300元。2016年3月22日，被告向原告再次送达行政处罚听证告知书，原告提出听证申请，被告于2016年4月7日组织听证，又于2016年4月8日形成听证报告，于2016年5月3日经审批作出甘市监处字[2016]0034号行政处罚决定及行政处罚信息公示告知单，并于2016年5月10日向原告送达。原告不服该处罚决定，提起行政诉讼。另查，原告于2016年1月5日从大连市食品药品监督管理局处取得食品生产许可证，编号为SC10121021100371，食品类别为粮食加工品，有效期至2021年1月4日。又于2016年5月9日从被告甘区市场监督管理局取得食品生产许可证，编号为SC10121021100371，食品类别为粮食加工品；食用油、油脂及其制品，品种明细中粮食加工品包括大米及谷物加工品（小米）、谷物碾磨加工品（玉米碜）分装，食用油、油脂及其制品包括食用植物油（大豆油）分装，有效期至2018年2月14日。
原审法院认为，本案原告对被告认定的违法事实与执法程序均无异议，仅就法律适用问题提出质疑。被告依据2009年6月1日起施行的《食品安全法》第二十九条、第八十四条对原告的违法行为进行定性与处罚，而原告认为应适用2015年10月1日起施行的《食品安全法》第三十五条及《食品生产许可管理办法》第三十二条、第五十四条的规定进行定性与处罚。原告的主张与对法律的理解存在错误，不予支持。理由如下：《食品安全法》系2009年2月28日经全国人民代表大会常务委员会会议通过，自2009年6月1日起施行；并于2015年4月24日修订后，自2015年10月1日起施行的法律。《食品生产许可管理办法》系2010年3月10日经国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过，自2010年6月1日起施行，后经国家食品药品监督管理总局局务会议审议通过，自2015年10月1日起施行的部门规章。2009年6月1日起施行的《食品安全法》第二十九条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”第八十四条规定：“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”2015年10月1日起施行的《食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”2010年6月1日起施行的《食品生产许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，企业从事食品生产活动以及质量技术监督部门实施食品生产许可，必须遵守本办法。”第三条规定：“企业未取得食品生产许可，不得从事食品生产活动。”第三十条规定：“企业应当在食品生产许可的品种范围内从事食品生产活动，不得超出许可的品种范围生产食品。”第三十五条规定：“违反本办法第三条、第十六条第二款、第十七条第二款、第十七条第三款、第三十条等规定，或者已取得食品生产许可但被依法注销的，按照《中华人民共和国食品安全法》第八十四条规定处罚。”2015年10月1日起施行的《食品生产许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，从事食品生产活动，应当依法取得食品生产许可。食品生产许可的申请、受理、审查、决定及其监督检查，适用本办法。”第五十条规定：“未取得食品生产许可从事食品生产活动的，由县级以上地方食品药品监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定给予处罚。”以上是新旧法律及部门规章对违反食品生产许可经营行为进行定性和处罚的规定。《食品生产许可管理办法》是根据《食品安全法》制定的部门规章，在对违法行为的定性上一致，均将未取得食品生产许可从事食品生产活动的行为定性为违法行为。在处罚方面亦援引《食品安全法》的法律责任条款。根据2015年10月1日施行的《食品安全法》，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，罚款的最低数额为五万元；而根据2009年6月1日施行的《食品安全法》，未经许可从事食品生产经营活动，货值金额不足一万元的，罚款数额为二千元以上五万元以下。原告的违法生产经营行为在新旧法实施期间均有发生，根据“实体问题适用旧法、程序问题适用新法”的一般理论原则，并从保护行政相对人合法权益的角度出发，对行政相对人适用较轻的法律作出处罚，是依法行政的应有之义。被告依此对原告作出被诉行政处罚行为并无不当。原告提出的应适用的2015年10月1日起施行的《食品生产许可管理办法》第三十二条，该条款是在本法第五章“变更、延续、补办与注销”中的条款，内容为“食品生产许可证有效期内，现有工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的，食品生产者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门提出变更申请。生产场所迁出原发证的食品药品监督管理部门管辖范围的，应当重新申请食品生产许可。食品生产许可证副本载明的同一食品类别内的事项、外设仓库地址发生变化的，食品生产者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门报告”，该条款是对食品生产许可证的管理，而不是对食品生产经营行为的管理。原告主张适用的本法第五十四条，内容为“违反本办法第三十二条第一款规定，食品生产者工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项，未按规定申请变更的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。违反本办法第三十二条第三款规定或者第四十一条第一款规定，食品生产许可证副本载明的同一食品类别内的事项、外设仓库地址发生变化，食品生产者未按规定报告的，或者食品生产者终止食品生产，食品生产许可被撤回、撤销或者食品生产许可证被吊销，未按规定申请办理注销手续的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，给予警告，并处2000元以下罚款”，亦是对违反许可证件管理所应承担的法律责任。故原告的观点，系对法律的错误理解。另，对于原告提出的其取得大米分装的许可，就代表可以从事粮食这一类别的生产经营的主张，属逻辑错误。其于2016年以后取得的粮食类别的生产许可，与本案违法行为及行政处罚行为无关，不能作为原告本案中主张的事实证据。综上，原告美美嘉公司未取得其他杂粮分装的生产许可，从事其他杂粮分装活动，违反了法律规定，原告能够积极配合行政机关调查取证，被告亦予以综合裁量确定处罚额度。故被告所作行政处罚认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚结果并无不当之处。原告的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告大连美美嘉食品有限公司的诉讼请求。
上诉人美美嘉公司上诉称，请求撤销原审判决，改判撤销被诉行政处罚决定。主要理由是：上诉人已具有大米分装的食品生产许可证。按照与2015年修订后的《食品安全法》相对应的《食品生产许可管理办法》第四条之规定，食品生产许可施行一企一证原则。从2015年10月1日起，上诉人的食品生产许可证应由原发证机关即时更换为食品类别为粮食加工品；食用油，油脂及其制品，品种明细中粮食加工品包括大米分装。故上诉人的违法行为不是无食品生产许可证进行生产，而是在食品生产许可证有效期内，食品生产许可证副本载明的同一食品类别内的事项发生变化后，未在10个工作日内向原发证机关提出报告。被上诉人应按照2015年修订后的《食品生产许可管理办法》第三十二条第一款和第五十四条之规定对上诉人的违法行为进行定性和处理，被诉行政处罚决定定性和适用法律均存在错误。
被上诉人大连市甘井子区市场监督管理局辩称，请求驳回上诉，维持原审判决。主要理由是：被诉行政处罚决定对案涉违法行为定性准确，适用法律正确。上诉人在未按照2015年修订后的《食品安全法》及《食品生产许可管理办法》的有关规定，获得新的食品生产许可证的情况下，从事其他杂粮分装活动，属于无食品生产许可证进行生产。因案涉违法行为处于新旧《食品安全法》交替期间，被上诉人请示大连市食品药品监督管理局后，遵循“法不溯及既往”，“实体从旧、程序从新”及“从旧兼从轻”的法律适用原则，作出被诉行政处罚决定。处罚标准相对于2015年修订后的《食品安全法》较轻。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，案涉违法行为涉及新旧《食品安全法》及《食品生产许可管理办法》交替时的法律适用问题。本案的焦点问题在于遵循“法不溯及既往”、“从旧兼从轻”等法律适用原则时，按照修订后的《食品安全法》及《食品生产许可管理办法》的有关规定，应如何定性案涉违法行为。
修订后的《食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”这就是说，食品生产企业必须在正式投入批量生产之前获得行政许可，未经许可从事食品生产即为违法。本案中，从现有证据看，在案涉违法行为发生时，上诉人并未取得其他杂粮分装的食品生产许可，其从事其他杂粮分装活动，明显违反前述规定。2015年10月1日起施行的《食品生产许可管理办法》第四条规定：“食品生产许可实行一企一证原则，即同一个食品生产者从事食品生产活动，应当取得一个食品生产许可证。”第三十二条第一款规定：“食品生产许可证有效期内，现有工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的，食品生产者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门提出变更申请。”第三十七条规定：“县级以上地方食品药品监督管理部门应当对变更或者延续食品生产许可的申请材料进行审查。申请人声明生产条件未发生变化的，县级以上地方食品药品监督管理部门可以不再进行现场核查。申请人的生产条件发生变化，可能影响食品安全的，食品药品监督管理部门应当就变化情况进行现场核查。保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方食品注册或者备案的生产工艺发生变化的，应当先办理注册或者备案变更手续。”第三十八条第一款规定：“原发证的食品药品监督管理部门决定准予变更的，应当向申请人颁发新的食品生产许可证。食品生产许可证编号不变，发证日期为食品药品监督管理部门作出变更许可决定的日期，有效期与原证书一致。但是，对因迁址等原因而进行全面现场核查的，其换发的食品生产许可证有效期自发证之日起计算。”根据前述规定可知，在修订后的《食品安全法》及《食品生产许可管理办法》施行后，已经取得食品生产许可证的食品生产企业若要增加食品生产类别，需向原发证的食品药品监督管理部门申请变更食品生产许可证载明的许可事项，原发证的食品药品监督管理部门经审查后准予变更的，应当向其颁发新的食品生产许可证。这即是说，增加食品生产类别并非只是简单地变更食品生产许可证载明的内容，仍需要获得相应的行政许可。故按照修订后的《食品安全法》及《食品生产许可管理办法》的有关规定，超出食品生产许可证的许可范围、未经许可从事相应生产的行为仍属于未取得食品生产许可从事食品生产活动的违法行为。此外，从法律适用的延续性和修订后的《食品安全法》“严”字当头的立法宗旨看，修订前的《食品安全法》和2010年6月1日起施行的《食品生产许可管理办法》将超出食品生产类别许可范围生产食品作为未经许可从事食品生产活动的一种情形予以处罚，修订后的《食品安全法》及《食品生产许可管理办法》没有理由将处罚适用的情形作缩小解释，减轻违法者超出许可范围生产食品的法律责任。综上，按照修订后的《食品安全法》及《食品生产许可管理办法》的有关规定，案涉违法行为仍应定性为未取得食品生产许可从事食品生产活动的违法行为。关于2015年10月1日起施行的《食品生产许可管理办法》第三十二条第一款规定的应当办理变更登记手续而未办理的行为，虽然其与超出食品生产许可证范围生产食品的行为之间有极强的关联性，但在法律上属于两种不同的违法行为。上诉人关于应按照该规定对案涉违法行为定性和处理的主张，系对相关法律的理解错误，本院不予支持。
综上，在案涉违法行为发生时，上诉人未取得分装其他杂粮产品生产的行政许可，被上诉人将案涉违法行为定性为未取得食品生产许可从事食品生产活动的违法行为，并遵循“从旧兼从轻”的法律适用原则，按照修订前的《食品安全法》的有关规定作出被诉行政处罚决定，符合相关法律规定，并无不妥。原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求及理由于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人大连美美嘉食品有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 苍 琦
审判员 李 健
审判员 胡俊杰
二〇一七年四月十四日
书记员 刘婉余
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。