新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第172号
上诉人（原审被告）：马如军，男，汉族，1973年4月8日出生，新疆那拉提种畜有限公司职员，住新疆伊宁市。
委托代理人：王朝军，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王伟，男，汉族，1975年5月8日出生，无固定职业，住新疆伊宁市。
原审被告：马如海，男，回族，1983年4月26日出生，新疆那拉提种畜有限公司法定代表人，住新疆伊宁市。
原审被告：新疆那拉提种畜有限公司，住所地：新疆新源县。
法定代表人：马如海，该公司董事长。
上诉人马如军因与被上诉人王伟、原审被告马如海、新疆那拉提种畜有限公司（以下简称那拉提种畜公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出的（2014）伊州民一初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马如军及其委托代理人王朝军，被上诉人王伟到庭参加诉讼，原审被告马如海、那拉提种畜公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：贷款人王伟（甲方）、借款人马如军（乙方）、担保人马如海、那拉提种畜公司（丙方）签订《借款合同》约定：自2013年4月19日起，甲方向乙方发放贷款人民币柒佰万元（7000000元），借款期限至2013年5月19日止，利率为18.5‰（月利率），并按（月）结息。贷款用途为（周转金）；……第六条、对于逾期贷款按中国人民银行有关逾期贷款的规定承担逾期的法律责任，在合同利率水平上加收50%的罚息。对不按本合同约定用途使用贷款，对违约使用部分在违约使用期间按中国人民银行有关挤占挪用贷款的规定，承担相应的法律责任在合同利率水平上加收100%的罚息；第七条、乙方的贷款由那拉提种畜公司、马如海提供担保，具体见担保合同；第八条、贷款到期后，如乙方不按期归还本息时，由丙方连带承担为乙方偿还本息和逾期罚息的责任，或用抵押、质押担保的财产予以折价抵债或拍卖受偿；……。”同日，马如军、王伟和那拉提种畜公司签订《借款抵押合同》，马如军、王伟和马如海签订《借款保证合同》。那拉提种畜公司的抵押物为位于新源县则克台镇阿西勒村的厂房、办公楼（产权证号为新源县房产权证2013字第000227**号、00022794号、00022793号、00022791号、00022790号、00022789号、00022788号、00022787号、00022800号、00022799号、00022801号、00022798号、00022786号、00022795号、00022797号、000227**号）及饲草料。该抵押物未办理登记。在上述《借款保证合同》中约定：“……第三条、丙方愿意为乙方向甲方归还贷款提供担保，担保方式为连带责任保证……第七条、丙方和乙方就乙方归还贷款本息的期限达成新的协议时，如未经同意，并不能因此免除丙方的保证责任。第八条、丙方承担连带保证责任的期间为：自贷款发放之日起，至借款到期后及借款展期到期后两年为止……”
2014年5月19日，三方又签订《偿还借款协议书》，就乙方所欠甲方借款偿还事宜，达成如下协议：一、甲、乙双方确认截至2014年5月19日，乙方累计欠付甲方借款人民币玖佰玖拾肆万元整（9940000元）；二、乙方承诺：上述9940000元借款在2014年7月19日前一次性清偿完毕；三、丙方以位于新源县则克台镇阿西勒村的厂房、办公楼（产权证号为新源县房产权证2013字第000227**号、00022794号、00022793号、00022791号、00022790号、00022789号、00022788号、00022787号、00022800号、00022799号、00022801号、00022798号、00022786号、00022795号、00022797号、000227**号）、3000吨饲草料及丙方个人在那拉提种畜公司100%的股权为乙方还款提供抵（质）押担保，未经甲方同意上述抵（质）押物丙方不得处分，丙方抵（质）押担保的范围：乙方应清偿甲方的借款本息，逾期还款利息及违约金，诉讼费用、评估及拍卖费用、诉讼及执行产生的律师代理费用；四、如乙方未按上述期限还款，应向甲方承担欠付款项20%的违约金或自2014年7月19日起按银行同期贷款利率的四倍承担利息（以9940000元作计付利息的依据）；五、若乙方向其他第三方借款，则乙方同意甲方直接从其账户内扣划本协议项下的欠款本金、利息、违约金；六、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，担保人一份。”上述《偿还借款协议书》中的抵（质）押物至今各方未办理登记。
王伟诉讼请求中的9940000元包括7000000元本金和以该本金为基数计算止2014年7月19日的利息1942500元、违约罚息971250元及催索该款差旅费26250元。2013年4月19日至2014年7月19日，金融机构人民币贷款基准利率一至三年（含三年）为6.40%。庭审中，王伟认可马如军归还借款利息410000元。王伟因本案诉讼支出保全费5000元。
原审法院认为，2014年5月19日，王伟、马如军签订《偿还借款协议书》，双方共同确认截止2014年7月19日，马如军累计欠付王伟借款人民币9940000元，马如军在其后向王伟支付借款利息410000元。对以上事实王伟、马如军认可，原审法院予以确认。
第一、关于9940000元借款的效力和王伟主张违约金是否过高问题。9940000元借款是基于双方2013年4月19日签订的7000000元《借款合同》本息核算相加后再加索款费26250元形成，7000000元借款及索款费26250元王伟实际付出，已形成债权，不违反法律规定，应当认定有效。该款中的利息2913750元（7000000×18.5‰×15×l.5）是王伟、马如军根据《借款合同》第一条“自2013年4月19日起，由甲方向乙方发放贷款（人民币）柒佰万元（￥7000，000元），借款期限至2013年5月19日止，利率为18.5‰（月利率），并按（月）结息。贷款用途为（周转金）。”和第六条“对于逾期贷款按中国人民银行有关逾期贷款的规定承担逾期的法律责任，在合同利率水平上加收50%的罚息。”约定计算出的，是双方真实意思表示。其中，18.5‰（月利率）的利率约定不违反法律规定，因此计算应付利息1942500元（7000000×18.5‰×15）原审法院予以认定。但50%的罚息计算利息971250元（7000000×18.5‰×15x0.5）与合同利率18.5‰计算出利息1942500元相加，所得利息2913750元超过了银行同类同期贷款四倍利率的利息2240000元（7000000×6.40%÷12×4×15），违背了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷若干意见》）第六条的规定，故原审法院超过银行同类贷款四倍利息而依法认定无效。综上，9940000元借款中的9266250元借款效力予以确认。
王伟诉讼中称：“利率为18.5‰（月利率）的约定没有超过银行同类同期贷款四倍利率，关于在合同利率水平上加收50%的罚息是根据银发（2003）251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（以下简称《通知》）第三条的规定而约定的，是有法可依的，法庭应当认定上述利率的效力。”原审法院认为，《通知》适用贷款主体为国家行政银行，政策性银行及商业银行，不适用自然人及非金融机构，且其效力不及《借贷若干意见》。《借贷若干意见》规定的民间借贷利率不得超过银行同类同期贷款利率的四倍，其立法本意是贷款人（自然人）因贷款行为获得最大利益为银行同类同期贷款利率的四倍，无论是何种形式，超过此限即为非法利益，法律不予保护。故王伟上述超过法定利率部分的诉讼请求，不予支持。
诉讼中，马如军请求人民法院对王伟主张的过高违约金予以调减。原审法院认为，从2014年7月19日至今王伟的最大损失为诉争借款同期四倍贷款利息896000元（7000000×6.40%÷12×4×6），而其主张的违约金1988000元在弥补损失后已远远超过造成损失的30%，故该违约金过高，原审法院予以调整为1164800元（896000＋896000×30%）。马如军请求调减违约金的辩称成立，予以采信。
第二、关于马如海、那拉提种畜公司承担连带责任问题。2013年4月19日的《借款保证合同》约定马如海为本案诉争债务提供担保，担保方式为连带责任保证，该担保仍在保证期间，故马如海应当承担连带责任；虽然《借款合同》约定了那拉提种畜公司的保证责任，但未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款之规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，上述《借款合同》约定履行期届满之日为2013年5月19日，王伟主张该保证责任在2014年8月，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款之规定，那拉提种畜公司的保证责任免除。王伟主张马如海承担保证责任的诉讼请求成立，予以支持。
第三、关于马如海、那拉提种畜公司承担抵（质）押担保责任问题。《偿还借款协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，其效力依法确认。那拉提种畜公司、马如海应当依照该约定履行抵（质）押担保责任，但马如海的股权质押及那拉提种畜公司以厂房、办公楼和3000吨饲草料的抵押因未办理登记，故王伟对上述抵（质）押物不享有优先受偿权。其主张马如海、那拉提种畜公司承担担保责任的诉讼请求成立，予以支持。
第四、关于诉讼费、诉讼保全费、律师代理费承担问题。庭审中，马如军对诉讼费、诉讼保全费认可，予以确认。因王伟不能提交缴纳律师代理费凭据，故其该诉讼请求不予支持。
遂判决如下：一、马如军于本判决生效后30日内支付王伟借款8856250元（9266250元-410000元）；二、马如军于本判决生效后30日内支付王伟违约金1164800元；三、马如军于本判决生效后30日内支付王伟诉讼保全费5000元；四、那拉提种畜公司、马如海在抵（质）押担保物范围内对上述一、二、三项马如军所负债务承担担保责任；五、那拉提种畜公司、马如海对上述一、二、三项马如军所负债务承担担保责任以外部分由马如海承担连带责任；六、驳回王伟的其他诉讼请求。案件受理费81865.25元，由马如军、马如海、那拉提种畜公司负担。
马如军不服上述判决，上诉称：一、本案计息的标准应为年利率6.15%，非6.4%。据中国人民银行的利率表显示，2013年至2014年贷款利率为：贷款期限在1-3年的年利率为6.15%；贷款期限在3-5年的年利率为6.4%。而王伟向我借款的期限至今未满两年，因此一审法院以年利率6.4%为基数计算利息是错误的，本案计息的基数应为年利息6.15%。二、2014年7月18日之后的利息在4倍基础上上浮30%是错误的。利息与违约金不得同时主张，已经按照4倍利率计息，王伟的损失己弥补，不应再支持违约金。另外，一审法院在认定事实部分确认借款700万，而在判决部分上诉人借款8856250元表述错误，请求二审法院予以纠正。
王伟答辩称，一审法院认定事实清楚正确，请求二审法院维持原判。
原审被告马如海、那拉提种畜公司未提交书面意见。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于借款本金问题。王伟和马如军对借款本金7000000元不持异议，一审法院亦在“本院认为”中予以认定，但在判项中将本金数额确定为9266250元错误，本院予以纠正。
关于2013年4月19日至2014年7月19日期间的利息问题，《借贷若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期同类贷款利率的四倍。王伟和马如军在《借款合同》中约定借款期限为2013年4月19日至2013年5月19日，月利率为18.5‰，未超过银行同期同类贷款利率的四倍，该约定合法有效。双方在《偿还借款协议书》中约定马如军在2014年7月19日之前偿还借款本金利息总和为9940000元，包括7000000元本金、15个月利息1942500元（2013年4月19日至2014年7月19日）、15个月罚息971250元（2013年4月19日至2014年7月19日）及索款费26250元，利息与罚息之和超过了银行同期同类贷款利率四倍的数额。罚息的目的是为了补偿贷款人因借款人未能按期履行还款义务遭受的资金损失，因此罚息和利息之和应当以银行同期同类贷款四倍利率的数额为限。此外，罚息应当从借款合同到期日，即2013年5月19日开始计算，期限为14个月。依据中国人民银行贷款利率表，2013年4月19日至2014年7月19日期间，贷款1-3年的利率为6.15%，此期间利息为7000000元（本金）×18.5‰×1（月数）＋7000000元（本金）×【6.15%÷12】（月利息）×4（倍）×14（月数）＝2138500元，王伟认可马如军已归还利息410000元，马如军尚欠王伟利息1728500元。
关于2014年7月19日至2015年1月20日期间的逾期利息问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和第二百零七条分别规定在民间借贷合同中，双方可约定违约金或逾期利息，但违约金或者逾期利息均以不超过银行同期同类贷款利率四倍为限。王伟和马如军在《偿还借款协议书》约定的“如马如军未能在2014年7月19日之前还款，应当承担欠付款项9940000元20%的违约金或银行同期同类贷款四倍利率的利息”，可见，双方对违约金和逾期利息的约定系选择性条款。王伟主张的违约金1988000元超过银行同期同类贷款利率的四倍的限制，原审法院在银行同类贷款利率四倍的基础又上调30%以弥补贷款人的损失。本院认为民间借贷合同是当事人基于互助互济而订立的，出借人不应当通过民间借贷合同获得高额利润，银行同期同类贷款四倍利率的利息已经足以弥补贷款人的损失，本院对原审法院上调30%部分的违约金不予认定。《偿还借款协议书》中约定违约金或利息的记付依据为9940000元，其中本金7000000元，利息2940000元。《借贷若干意见》第七条规定，出借人不得将利息计入本金谋取高利。本院认为逾期利息的计付依据应为本金7000000元。2014年7月19日至2015年1月19日期间，中国人民银行贷款1-3年的利率调整2次，2014年7月19日至2014年11月21日为6.15%，2014年11月22日至2015年1月19日为6%。因此，违约金的数额为7000000元（本金）×【6.15%÷12】（月利息）×4（倍）×4（月数）＋7000000元（本金）×【6%÷12】（月利息）×4（倍）×2（月数）＝854000元。马如军尚欠王伟违约金854000元。
关于索款费的问题，双方合意认可的王伟索款费为26250元，应予认定。
关于马如海、那拉提种畜公司和马如军的担保责任问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，从合同约定看，双方既约定了物的担保，也约定了人的担保。《借款合同》第八条约定“那拉提种畜公司和马如海连带承担为马如军偿还本息和逾期罚息的责任，或用抵押、质押担保的财产予以折价抵债或拍卖受偿”。第七条约定“马如军的贷款由那拉提种畜公司、马如海提供担保，具体见担保合同”。因此，马如海、那拉提种畜公司的担保责任应当以《借款保证合同》和《借款抵押合同》约定内容为准。依据《借款保证合同》，马如海的担保方式为连带责任保证，保证范围为借款合同约定的贷款本金、贷款利息、损害赔偿金、违约金以及实现王伟债权的费用（含律师代理费）。担保期间自贷款发放之日起至借款到期后及借款展期到期后两年为止。借款展期至2014年7月19日，保证期间至2016年7月19日止，因此马如海对马如军欠付王伟的本金、利息及王伟实现债权的费用承担连带担保责任。依据《借款抵押合同》，那拉提种畜公司的抵押物为办公楼、厂房和饲草料。该合同第十四条约定，双方应到法律规定的部门办理抵押物登记手续，抵押合同自办理抵押物登记后生效。由于双方未办理抵押物登记，既违反合同约定，亦违反《物权法》第一百八十七条关于不动产抵押权自登记时设立的规定。因此《借款抵押合同》未生效，办公楼、厂房和饲草料的抵押权也未设立。依据《物权法》第二百二十六条第一款，……以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。马如军和马如海的股权质押未办理登记，因此股权质权未设立。因3000吨饲草料属于普通动产，依照《物权法》第一百八十八条关于“动产抵押权自抵押合同生效时设立”之规定，《借款偿还协议书》已生效，3000吨饲草料的抵押权已设立。王伟可以就3000吨饲草料拍卖、变卖后的价款优先受偿。综上，原审判令那拉提种畜公司和马如海在全部抵押物和股权范围内承担抵押和质押担保责任，违反了《物权法》的强制性规定，应予纠正。由此，马如海承担连带保证责任的范围也随之发生变化，其应对保证合同中约定的保证范围承担连带保证责任。
综上，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第56号民事判决第三项为：马如军于本判决生效后30日内支付王伟诉讼保全费5000元；
二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第56号民事判决第一项为：马如军于本判决生效后30日内向王伟支付借款本金7000000元，利息1728500元，索款费26250元；
三、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第56号民事判决第二项为：马如军于本判决生效后30日内向王伟支付逾期利息854000元；
四、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2014）伊州民一初字第56号民事判决第四项、第五项和第六项；
五、马如海对上述第一、二、三项马如军应付款项承担连带保证责任；
六、王伟有权对那拉提种畜公司提供的3000吨饲草料在上述第一、二、三项马如军应付款项范围内行使抵押权；
七、驳回王伟的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费30968.4元，由马如军负担26742元，王伟负担4226.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 昀 杞
代理审判员 古丽菲亚.霍加买提
代理审判员 孙 万 里
二〇一五年十一月四日
书 记 员 张 佳