广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第868号
上诉人（原审被告）：劳某某。
委托代理人：宋某。
被上诉人（原审原告）：陈某某。
委托代理人：梁毅培，广东庄正律师事务所律师。
上诉人劳某某因与被上诉人陈某某同居关系子女抚养纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2014）湛雷法民一初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员李尚文、王瑾组成的合议庭进行了审理。书记员邵婕担任记录。上诉人劳某某及其委托代理人宋建，被上诉人陈某某及其委托代理人梁毅培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈某某于1997年农历正月经他人介绍与劳某某相识，双方于1997年农历8月按照农村习俗举行婚礼后开始同居生活，至今陈某某与劳某某尚未办理结婚登记手续。陈某某主张与劳某某同居生活期间共同生育了二男一女（其中：长子陈某涛于1998年4月9日出生，长女陈某桑于1999年12月20日出生，次子陈某炬于2002年10月11日出生），并主张三个子女的抚养权。劳某某虽无正当理由缺席于2014年5月9日进行的庭审活动，但在原审法院于2014年9月5日通知陈某某与劳某某商定亲子鉴定事宜的询问笔录中，劳某某均认可与陈某某同居期间共同生育了长子陈某涛、长女陈某桑、次子陈某炬。陈某某、劳某某同居期间还共同购置了坐落于雷州市白沙镇水店村和盛楼402号商品房一套（粤房地权证雷2009字第27**号）。陈某某在庭审阶段自愿放弃了《起诉状》中的第二项诉讼请求，即依法分割陈某某、劳某某共同生活期间购置的坐落于雷州市白沙镇水店村和盛楼402房。
另查明：陈某某、劳某某同居期间共同生育的三个子女陈某涛、陈某桑、陈某炬在接受原审法院的询问中，均表示愿意跟随陈某某生活。
又查明：原审法院于2014年9月5日通知陈某某、劳某某商定对非婚生子女陈某涛、陈某桑、陈某炬的亲子鉴定事宜时，劳某某已承认上述三个子女系其亲生，但要求全部子女作亲子鉴定，而陈某某认可三个子女全部是陈某某、劳某某同居期间所亲生，不需要进行亲子鉴定。
再查明：原审法院为进一步查明陈某某、劳某某之间的婚姻关系事实，于2014年7月29日依职权向雷州市民政局婚姻登记处调查取证，该婚姻登记处出具《证明》，证实陈某某与劳某某自2006年9月1日至2014年7月29日未在该处办理结婚登记。
原审法院认为：本案属于同居关系子女抚养纠纷。陈某某、劳某某未经依法办理结婚登记手续而同居生活，有雷州市民政局婚姻登记处于2014年7月29日出具的《证明》为证，双方同居期间共同生育的陈某涛、陈某桑、陈某炬三个子女，有《常住人口登记卡》、《询问笔录》、《关于亲子鉴定询问笔录》予以证明，虽然劳某某经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，但其在接受原审法院通知商定亲子鉴定事宜询问时已认可陈某涛、陈某桑、陈某炬系陈某某、劳某某共同亲生，亦不反对陈某某主张该三个子女是劳某某与陈某某同居期间共同生育的事实，因此，原审法院确认陈某某、劳某某同居期间共同生育了陈某涛、陈某桑、陈某炬三子女的事实。陈某某起诉主张非婚生育的三个子女的抚养权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条第二款之规定，原审法院应当予以受理。对于同居关系子女抚养问题，根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条之规定，子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见。虽然陈某某、劳某某同居期间非婚生育的三个子女陈某涛、陈某桑、陈某炬均表示选择与陈某某共同生活，但考虑到陈某某个人精力、经济条件，三个子女全归陈某某抚养显属不当。据此，结合陈某某、劳某某的抚养能力和抚养条件，并从有利于子女身心健康与尊重孩子的意愿为原则，长子陈某涛归劳某某抚养；长女陈某桑、次子陈某炬归陈某某抚养，抚养费各自负担较为妥当。
关于陈某某自愿放弃《起诉状》中的第二项诉讼请求，即依法分割共同生活期间购置的坐落于雷州市白沙镇水店村和盛楼402房的问题。鉴于劳某某缺席庭审，对同居期间的共同财产未能行使充分的权利，如果本案迳行处理该财产，无形中将剥夺了劳某某的实体权利，因此，原审法院对陈某某自愿撤回《起诉状》中的第二项诉讼请求，予以照准。
关于陈某某、劳某某对非婚生育的三个子女是否应进行亲子关系鉴定的问题。亲子关系必要鉴定的前提是亲子关系事实存在争议，然而，劳某某在接受原审法院通知双方商定亲子鉴定有关事宜时，已认可陈某涛、陈某桑、陈某炬三个子女均为其所亲生，且亦不反对陈某某主张该三个子女是陈某某、劳某某双方同居期间生育的事实，由此可见，双方当事人对该三个子女是同居期间共同生育的事实没有异议，故本案不再需要进行亲子关系的司法鉴定，依法可以确定该三个子女与陈某某、劳某某均存在亲子关系的事实。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈某某与劳某某同居期间非婚生育的女儿陈某桑、儿子陈某炬由陈某某抚养；大儿子陈某涛由劳某某抚养，抚养费由陈某某、劳某某各自负担；二、驳回陈某某的其他诉讼请求。案件受理费300元，由陈某某负担。
劳某某不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院以偏概全，认定部分事实不清。1、劳某某与陈某某的婚姻始于1997年，双方于1997年农历8月举行婚礼并同居生活。同年，劳某某与陈某某便向雷州市附城镇人民政府民政部门登记结婚。当时，乡镇民政部门的结婚登记仅是手写并没有电脑联网记录，陈某某明知此事，但陈某某起诉时有意隐匿结婚证，混淆法官视听，以达到其不可告人的目的。原审法院依职权从雷州市民政局婚姻登记处仅仅查明，劳某某与陈某某自2006年9月1日至2014年7月29日未在该处办理结婚登记，但是却没有查清1997年至2006年9月1日这段时间是否办理结婚登记，以偏概全，便认定劳某某与陈某某是同居关系，明显不当。2、根据陈某某在原审起诉时提供的证据得知，劳某某的户口已从雷州市附城镇南亩村迁入陈某某的户口内，并以夫妻名义相称。另外，劳某某与陈某某生育的三个子女的出生证，也足以证明劳某某与陈某某是夫妻关系，并不像陈某某在《起诉书》所称的同居关系，以及劳某某是雷州市附城镇南亩村人；二、原审法院在未通知劳某某而只有陈某某在场的情况下，向三个孩子进行询问显失公平。1、陈某某一直打工在外，很少与孩子接触，缺乏感情，劳某某一直在家与孩子生活在一起，很有感情，孩子不可能表示愿意跟随陈某某生活。除非孩子受到强迫或威胁。2、原审法院询问后，三个孩子明确告诉劳某某，其在接受原审法院询问所作的回答，均是陈某某教唆所致；三、原审法院判决劳某某与陈某某非婚生育的女儿陈某桑、儿子陈某炬由陈某某抚养，儿子陈某涛由劳某某抚养，抚养费由各自负担，明显不当。理由是陈某某一直在外打工，很少照顾家庭，很少付给抚养费，都是劳某某一手把三个孩子抚养大，母子感情颇深。加上陈某某有恶习，经常拈花惹草，对孩子成长相当不利，孩子对此颇有怨言。因此，理应三个孩子均判决随劳某某生活为宜。陈某某未尽做父亲的责任，抚养费也应由陈某某负担为宜。为此，请求二审法院依法改判，以维护劳某某的合法权益。
被上诉人陈某某答辩称：劳某某上诉称陈某某与其在1997年举行婚礼同居生活后，同年便到雷州市附城镇人民政府民政部门登记结婚，补办结婚登记手续不属实。事实上，陈某某与劳某某在1997年农历8月份依农村习俗举行婚礼同居后，从来没有再到民政部门补办过结婚登记手续。劳某某主张其与陈某某在1997年进行结婚登记，应该承担举证责任。具体理由是：劳某某在《上诉状》中已明确承认其与陈某某在1997年农历8月份举行婚礼，同居生活，当时并没有办理结婚登记手续；2、陈某某主张没有与劳某某进行过结婚登记，属不作为，没有证据材料（即结婚证和有关结婚登记的档案资料）可以提供；劳某某主张与陈某某进行过结婚登记，属作为，应有作为的证据材料（即《结婚证》和有关结婚登记的档案资料）可以提供。现劳某某在上诉时只是提供了《常住人口登记卡》、《出生医学证明》及《计划生育证》，并没有提供其主张的结婚登记的相关证据材料，因此，二审法院对劳某某的这一主张应不予支持；二、劳某某上诉称在劳某某没有在场、而只有陈某某在场的情况下，原审法院向三个子女进行了询问，这显然是不符合事实的。事实上，原审法院在询问三个子女时，陈某某同样是不在场的。虽然根据原审法院的要求，陈某某将三个子女带到原审法院，但原审法院的法官在对三个子女进行询问时，是不准许陈某某在场的，劳某某据此推测三个子女向法院表示愿意跟随陈某某生活系陈某某强迫或威胁所致更不靠谱；三、劳某某上诉称陈某某长期在外打工，没有尽到作为父亲的责任，与三个子女的感情不深，这同样是不实之词。陈某某为了建立幸福家庭，不辞劳苦，在外卖命工作，所得收入都是用来购房及支付劳某某和子女的生活、读书的费用。然而，劳某某对陈某某的艰辛没有丝毫的同情和体贴，反而长期在家里吵吵闹闹，对此，三个子女看在眼里，痛在心里。在孩子的心眼中，陈某某是一位称职的父亲，而劳某某才是不称职的母亲。劳某某现在想来争取三个子女的抚养权，实质是想以此来索要陈某某的抚养费罢了。综上所述，原审判决认定事实清楚，实体判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，劳某某向本院提供了以下证据：1、《常住人口登记卡》，证明劳某某与陈某某是夫妻关系，以及陈某涛、陈某桑、陈某炬是劳某某与陈某某的婚生子女的事实；2、陈某桑、陈某炬的《出生医学证明》，证明劳某某与陈某某是夫妻关系，以及陈某桑、陈某炬是劳某某与陈某某的婚生子女的事实；3、《计生服务证明》，证明劳某某与陈某某是夫妻关系，以及陈某涛、陈某桑是劳某某与陈某某的婚生子女的事实。另外，本院也依法委托原审法院到雷州市附城镇人民政府进行了调查。2015年1月6日，雷州市附城镇人民政府作出了《关于协查陈某某与劳某某婚姻登记情况的复函》（以下简称“《复函》”）。
经过质证，劳某某认为雷州市附城镇人民政府的《复函》只是说明从1997年到2003年雷州市附城镇人民政府没有陈某某与劳某某的婚姻登记记录，2004年到2014年的档案已经上缴上级，中间的三年时间是否办理过结婚登记至今没有查清；陈某某对劳某某二审期间提供的证据均有异议，认为劳某某提供的证据均不能证实陈某某与劳某某存在婚姻关系；同时，陈某某对雷州市附城镇人民政府的《复函》也有异议，认为其从1997年至今没有办理过结婚登记手续。
经过审查核实，本院对劳某某向本院提供的证据认证如下：1、《常住人口登记卡》已经原审法院确认，不属于新证据，故本院不予采纳；2、陈某桑、陈某炬的《出生医学证明》是原审举证期限届满前已出现的证据，不是新的证据，而且不审理该证据也不会影响本案的处理，故本院不予采纳；《计生服务证明》是原审举证期限届满前已出现的证据，不是新的证据，而且不审理该证据也不会影响本案的处理，故本院不予采纳。至于雷州市附城镇人民政府的《复函》，来源合法，内容真实，本院予以确认。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：2015年1月6日，雷州市附城镇人民政府作出了《复函》：“经查档，在我镇婚姻登记档案中自1997年到2003年间无陈某某与劳某某的婚姻登记情况记录，2004年至2014年间我镇婚姻登记档案已交上级。”
本院认为：本案是同居关系子女抚养纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对劳某某上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据劳某某的上诉理由和陈某某的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：
关于陈某某与劳某某之间是夫妻关系还是同居关系的问题。劳某某上诉称其与陈某某于1997年农历8月举行婚礼并同居生活后，同年到雷州市附城镇人民政府民政部门登记结婚，二审期间向本院提供了其与陈某某的《常住人口登记卡》、陈某桑与陈某炬的《出生医学证明》以及陈某涛、陈某桑的《计生服务证明》；陈某某予以否认，认为劳某某应该提供《结婚证》或结婚登记的相关证据资料，劳某某提供的《常住人口登记卡》、《出生医学证明》以及《计生服务证明》不能证明劳某某与陈某某是夫妻关系。原审期间，雷州市民政局婚姻登记处出具《证明》，证明陈某某与劳某某从2006年9月1日至2014年7月29日在雷州市民政局婚姻登记处没有结婚登记记录；二审期间，雷州市附城镇人民政府也作出《复函》，证明陈某某与劳某某自1997年至2003年间没有在雷州市附城镇人民政府办理过结婚登记。本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第八条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”由此可见，要确立夫妻关系必须取得《结婚证》或《婚姻登记证明》。本案中，劳某某主张其与陈某某于1997年到雷州市附城镇人民政府民政部门办理了结婚登记手续，应该提供《结婚证》，但劳某某未能提供《结婚证》或《婚姻登记证明》，只提供了《常住人口登记卡》、《出生医学证明》以及《计生服务证明》。《常住人口登记卡》是公安机关出具的，只具有证明陈某某、劳某某的公民身份的效力，不能证明陈某某与劳某某是夫妻关系；《出生医学证明》是医院出具的，只能证明陈某桑、陈某炬的父母是陈某某与劳某某，不能证明陈某某与劳某某是夫妻关系；《计生服务证明》是计生部门出具的，只能证明陈某某与劳某某的生育情况，不能证明陈某某与劳某某是夫妻关系。婚姻登记属于民政部门管理，只有民政部门出具的《结婚证》或《婚姻登记证明》才能作为认定陈某某与劳某某是夫妻关系的依据。由于劳某某未能提供其与陈某某的《结婚证》或《婚姻登记证明》，而且雷州市附城镇人民政府也证明陈某某与劳某某在1997年至2003年间没有在雷州市附城镇人民政府办理过结婚登记，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，劳某某应承担举证不能的不利法律后果，原审法院认定陈某某与劳某某属于同居关系并无不当，本院予以确认。劳某某关于陈某某与劳某某是夫妻关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于三个子女是否在陈某某的威迫或教唆之下接受法院询问的问题。《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条规定：“解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商；协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决。哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养。子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见。一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方的同意。”本案中，陈某某与劳某某非婚生育的三个子女陈某涛、陈某桑、陈某炬均属于限制民事行为能力人，按照以上规定，为了征求子女本人的意见，原审法院通知陈某涛、陈某桑、陈某炬到庭进行询问并无不当。由于劳某某经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院于2014年5月9日下午进行了缺席审理，并在庭上通知陈某某在庭后七天内带三个子女到庭进行询问。2014年5月15日，三个子女陈某涛、陈某桑、陈某炬在陈某某的带领下到原审法院接受了询问，程序并无违法。劳某某关于三个子女是在陈某某的威迫和教唆下接受询问的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于非婚生育的三个子女应由谁抚养的问题。《中华人民共和国婚姻法》第二十五条第一款规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”三个子女陈某涛、陈某桑、陈某炬虽然不属于婚生子女，但陈某某、劳某某均应履行抚养义务。结合陈某某与劳某某的抚养能力和抚养条件，考虑三个子女的意见，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，原审判决女儿陈某桑、儿子陈某炬由陈某某抚养，儿子陈某涛由劳某某抚养并无不当，本院予以维持。劳某某关于三个子女均由其抚养的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体判决均正确，应予维持。劳某某的上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国婚姻法》第八条，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由劳某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 红
审判员 李尚文
审判员 王 瑾
二〇一五年二月十五日
书记员 邵 婕
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国婚姻法》
要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。
第二十五条非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。
不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。
《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》
第9条解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商；协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决。哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养。子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见。一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方的同意。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。