江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终1976号上诉人(原审被告)：张新宜，男,汉族，1966年1月14日生，，住丹阳市。被上诉人（原审原告）：赵国华，男，汉族，1970年10月7日生，，住丹阳市。委托代理人：殷建荣，丹阳市华商法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：江苏江南生物科技有限公司，住所地丹阳市皇塘镇蒋墅312国道旁，统一社会信用代码91321181253713084K。法定代表人：姜建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙荣生，丹阳市西郊法律服务所法律工作者。上诉人张新宜因与被上诉人赵国华、江苏江南生物科技有限公司（以下简称江南公司）提供劳务者受害责任纠纷一案合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院(2016)苏1181民初7633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张新宜上诉请求：1、撤销丹阳市人民法院(2016)苏1181民初7633号民事判决，发回重审或依法改判。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实错误。上诉人张新宜与被上诉人赵国华系工友关系，共同受江南公司雇佣，提供劳动。上诉人张新宜与江南公司签订的施工协议及借条签名是被胁迫情况所签，如不签就拿不到前期医疗费。2、赵国华的误工费用计算有误，有证据证明赵国华收入没有受到太多影响。3、一审法院认定张新宜承担责任比例过大，赵国华应承担大部分责任，未尽到安全义务；当然也不排除江南公司提供的脚手架存在质量问题。被上诉人赵国华辩称：一审法院认定与张新宜之间雇佣关系是准确的。江南公司与张新宜是发包与承包关系，根据最高院有关人身损害的司法解释，发包方把工程发包给没有施工资质的承包人，江南公司应承担连带责任。被上诉人江南公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张新宜的上诉请求。赵国华向一审法院起诉请求：1、判令张新宜、江南公司赔偿损失186425.9元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定事实：2014年7月13日，江南公司与张新宜签订一份施工协议，约定由江南公司将其草菇车间电线拉接、电箱、插座、照明安装工程发包给张新宜，由张新宜负责包工，工程价款按每间菇房200元计算。并明确如发生意外事故由张新宜自行负责。赵国华受张新宜所雇在江南公司草菇车间的电器安装工程工作。2014年7月14日上午9时许，赵国华站在脚手架上施工时，因脚手架侧翻赵国华从3米高处摔落受伤。赵国华受伤后被送往常州市第一人民医院住院治疗7.5天并进行右股骨颈闭合复位内固定术，出院诊断为右股骨颈骨骨折、皮肤软组织挫裂伤。2016年6月1日，赵国华再到常州市第一人民医院住院治疗5天进行股骨内固定物取出术（右），出院诊断为右股骨颈骨折术后。2014年7月22日，赵国华购买两支拐杖，花去115元。在治疗过程中花费医疗费25672.4元，其中17309.81元由张新宜支付。2015年3月19日，赵国华从江南公司借款10000元，张新宜在该借条中承包人处签名。另查明，经南京金陵司法鉴定所鉴定，赵国华的伤情鉴定意见为：赵国华右髋关节功能丧失25%以上构成十级伤残，其误工期限以伤后365日为宜，护理期限以伤后150日为宜，营养期限以伤后150日为宜。赵国华为鉴定支出了鉴定费2360元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应依法承担赔偿责任。张新宜作为赵国华的雇主，应对赵国华工作中遭受的损害承担赔偿责任。江南公司与张新宜已形成承揽合同关系，虽有约定如发生意外事故由张新宜自行负责，但江南公司没有审查张新宜是否具备安全作业的条件，对损害的发生负有一定的责任，故不能免除其在本案中的责任。赵国华有电工作业资格长期从事电工工作，应当具有较强的专业知识和安全意识，但在施工时未尽到安全注意义务，其本身也存在重大过错，可适当减轻雇主的赔偿责任。综合考虑各方存在过错程度，确定赔偿损失份额为：由张新宜承担60%的赔偿责任、江南公司承担20%的赔偿责任、赵国华自行承担20%的责任为宜。张新宜称与赵国华是合作关系，但赵国华并未在施工协议上签名，江南公司也未陈述赵国华为施工协议的相对人，且2015年3月19日张新宜还以承包人的名义在赵国华出具的借条上签名，故对张新宜的辩称不予采信。关于赵国华的损失确认如下：1、医疗费：依据其提供的医疗费票据，确认赵国华的该项损失为25672.4元。2、住院伙食补助费：赵国华住院12.5天，按每天30元计算为375元。3、营养费：鉴定意见认为赵国华的营养期限以伤后150日为宜，按每天25元计算为3750元。4、误工费：鉴定意见认为赵国华的误工期限以伤后365日为宜，参照《2015年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表》中建筑装饰和其他建筑业的在岗职工平均工资58674元/年的标准，确认赵国华的该项损失为58674元。5、护理费：鉴定意见认为赵国华的护理期限以伤后150日为宜，住院期间按每天100元计算、出院后按每天70元计算为10875元（100元/天×12.5天+70元/天×137.5天）。6.伤残赔偿金：鉴定意见认为赵国华的损伤构成十级伤残，确定赵国华的该项损失为74346元（37173元/年×20年×0.1）。7.精神损害抚慰金：鉴定意见认为赵国华的损伤构成十级伤残，结合双方在事故中的过错情况，酌情认定赵国华的该项损失为4000元。8.鉴定费：依据赵国华提供的鉴定费票据，确认为2360元。9.交通费：结合赵国华的治疗情况，确认赵国华的该项损失为500元。以上各项损失合计为180552.4元，此款由江南公司赔偿36110.48元、由张新宜赔偿108331.44元，剩余部分36110.48元由赵国华自行负担。江南公司借给付赵国华1万元，张新宜垫付17309.81元，此款应从所需赔偿的款项中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏江南生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内给付赵国华赔偿款26110.48元；二、张新宜于本判决生效之日起十五日内给付赵国华赔偿款91021.63元。三、驳回赵国华的其他诉讼请求。本院二审期间，张新宜提交一份孙玉全证人证言，以证明赵国华2014年10月21日还在吕城承包工程。与认定的误工情况不符合。赵国华对该证言的真实性不予认可。本院对孙玉全证言的真实性及证明力亦不能确定。本院查明的事实与一审查明的事实基本相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议焦点是：1、赵国华与江南公司是否存在雇佣关系。2、张新宜是否被胁迫下签订施工协议及借条。3、一审法院确认赵国华的误工费用是否正确，张新宜承担赔偿责任是否适当。首先，结合本案审理过程赵国华均认可是由张新宜所雇，从事安装工作，并由张新宜发放报酬，与江南公司不存在雇佣关系。其次，张新宜与江南公司签订的施工协议以及其在借条上签名，足以证明江南公司将草菇车间电线拉接、电箱、插座、照明安装工程发包给张新宜个人，张新宜虽称是被胁迫下签订的施工协议及借条，但没能提供充分的证据予以证明，对此，本院不予认可。第三，雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审法院依据鉴定意见确定赵国华的误工期限为365日，并参照《2015年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表》中建筑装饰和其他建筑业的在岗职工平均工资58674元/年的标准，确认赵国华误工损失为58674元，符合法律规定，并无不当。张新宜以赵国华误工费用过高及承担赔偿责任过重的上诉理由，本院不予采纳。故张新宜的上诉请求不予支持。综上所述，张新宜的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1332元，由上诉人张新宜负担。本判决为终审判决。审 判 长 张玉宽审 判 员 李守斌审 判 员 谢 铭二〇一七年七月十一日法官助理 奚松伟书 记 员 桂江荣