重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03919号
上诉人（原审原告）：张孝春。
委托代理人：杨阳，重庆奥嘉斯律师事务所律师。
委托代理人：张宁，重庆奥嘉斯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆瑞普电缆有限责任公司，住所地重庆市璧山区工业园区塘坊西四路。
法定代表人：王云，总经理。
委托代理人：刘璐，重庆中联世通律师事务所律师。
上诉人张孝春与上诉人重庆瑞普电缆有限责任公司（以下简称瑞普公司）劳动争议一案，重庆市璧山区人民法院于2015年5月5日作出（2015）璧法民初字第01101号民事判决，张孝春、瑞普公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日受理本案后，依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员乔艳组成合议庭，于2015年8月5日进行了询问。上诉人张孝春及其委托代理人杨阳，上诉人瑞普公司的委托代理人刘璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张孝春一审诉称：张孝春与瑞普公司因两倍工资、经济赔偿金、加班工资等事项产生劳动争议，经重庆市璧山县劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2015年1月21日作出璧劳人仲案字（2014）850号仲裁裁决书，张孝春对该裁决书裁决内容不服，现依据《劳动争议仲裁调解仲裁法》第48条的规定依法提起民事诉讼，主要理由如下：一、关于两倍工资部分。张孝春入职时间为2014年2月20日，依据法律规定，两倍工资起算时间应为2014年3月20日起，至补订书面劳动合同的前一日。而实际上瑞普公司一直未与张孝春补订书面劳动合同，反而于2014年10月1日作出《员工辞退通知书》违法解除了与张孝春的劳动关系。依据《劳动合同法》第42条的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得解除劳动合同，且瑞普公司解除劳动合同的行为已经被仲裁裁决书确认违法，故张孝春、瑞普公司之间的劳动关系未予解除，且至今已经超过一年，依据《劳动合同法》第7条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，因此，张孝春两倍工资的起算时间应从2014年3月20日起至2015年1月19日止。依据张孝春工资表，张孝春2014年3月实发工资为2303.7元，折算日工资为105.9元（2303.7÷21.75），2014年3月20日至2014年3月31日期间工资为105.9×12=”1270.8元；2014年4月至2014年9月工资分别为2581.1元、2779.1元、2187.1元、2927.9元、2777.3元、3035元。鉴于瑞普公司未依法安排张孝春从2014年10月1日之后的工作，故依法应当从以重庆市最低工资标准1250元／月向张孝春支付工资。即张孝春2014年10月至2014年12月工资均为1250元，同时，2015年1月1日至2015年1月19日期间工资为：1250÷21.75×19=1091.9元。综上，张孝春应享受的两倍工资应依法计算为：1270.8元＋（2581.1元＋2779.1元＋2187.1元＋2927.9元＋2777.3元＋3035元）＋（1250元＋1250元＋1250元）＋1091.9元=22400.2元。二、关于加班工资部分。依据张孝春在仲裁阶段所述内容，张孝春自录考勤除2014年2月、3月无法明确外，从2014年4月至2014年9月期间休息日加班91小时，平时加班485小时，由于瑞普公司在本案劳动争议仲裁程序已经认可张孝春加班事实的存在，但其未提供相应的考勤表用以明确张孝春相应的加班时间，故应由瑞普公司承担举证不能的法律后果。由于本案中瑞普公司未与张孝春签订书面劳动合同，双方对加班工资的计算基数未作出约定，故加班工资计算基数应当以张孝春的实际平均工资较为合理，即以张孝春2014年2月20日至2014年9月30日期间的平均工资19”211.2÷（223天÷30天／月）=”2584元／月作为加班工资计算基数。因此，张孝春的加班工资依法计算如下：（1）标准工作时间外加班工资：2584÷（21.75×8）×485×150%=10”803.8元；（2）休息日加班工资：2584÷（21.75×8）×91×200%=”2702.8元；合计加班工资为：10”803.8元＋2702.8元=”13”506.6元。鉴于瑞普公司已经向张孝春支付了3491元加班工资，故还应向张孝春支付10015.6元加班工资。三、关于赔偿金部分。由于瑞普公司违法解除与张孝春的劳动合同且经璧山县劳动人事争议仲裁委员会确认，依据《劳动合同法》第48条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应向劳动者支付赔偿金，同时《劳动合同法》第87条规定，赔偿金按照经济补偿金标准的两倍进行支付。本案张孝春工作年限为6个月以上不满1年，经济补偿金年限按1年计算，相应的经济补偿金应为2584元，故赔偿金应为2584元×2=”5168元。为此，张孝春起诉至一审法院，请求：1、依法判决瑞普公司向张孝春支付两倍工资22”400.2元；2、依法判决瑞普公司向张孝春支付加班工资10015.6元；3、依法判决瑞普公司向张孝春支付赔偿金5168元；4、本案的诉讼费用由瑞普公司承担。
瑞普公司一审辩称：一、张孝春与瑞普公司之间订立了书面劳动合同，张孝春以未订立书面劳动合同为由要求支付双倍工资的诉讼请求不应得到人民法院支持。二、张孝春要求支付10015.6元加班工资差额的诉讼请求没有法律依据，应予以驳回。张孝春计算加班工资的基数已经包含了加班工资，这样的计算方法是不正确，也是不符合相关法律规定的，其得出的10015.6元加班工资差额也是不正确的。三、瑞普公司与张孝春解除劳动关系符合法律规定，不应向其支付《劳动合同法》规定的赔偿金。张孝春在瑞普公司处工作期间，其岗位不属于职业病危害范畴，用人单位没有安排其进行职业病危害的义务。四、请求判令本案诉讼费用由张孝春自行承担。
一审法院认定的事实为：张孝春于2014年2月20日到瑞普公司工作，担任操作工岗位工作。入职后，瑞普公司向张孝春提供《劳动合同书》由张孝春签订，合同约定固定期限：2014年2月20日起至2016年2月19日。其中，试用期自2014年2月20日至2014年3月19日。张孝春未将合同交还公司。2014年3月起，瑞普公司为张孝春参加了社会保险等五险。瑞普公司对张孝春进行了新员工入职培训，并组织了张孝春学习《安全操作培训、公司规章制度》。张孝春因打架事件被公司处理，公司于2014年7月25日作出《关于重新处理打架事件的通知》。2014年9月30日，瑞普公司以张孝春多次在车间与2人发生冲突甚至打架斗殴，于9月29日再次与带班经理发生冲突及拒签劳动合同为由，经公司领导研究决定，向张孝春发出《员工辞退通知书》，双方劳资关系于9月30日终止，要求张孝春于2014年10月1日前离开公司。
2014年11月7日，张孝春以瑞普公司为被申请人申诉至璧山县劳动人事劳动争议仲裁委员会，认为瑞普公司违法解除与其的劳动关系，且双方未签订书面劳动合同、未足额支付加班工资，请求由被申请人支付：1、违法辞退赔偿金5800元，2、未足够支付加班工费及赔偿金16410元，3、未订立劳务合同双倍工资28781元。2015年1月21日，璧山县劳动人事劳动争议仲裁委员会作出璧劳人仲案字（2014）850号《仲裁裁决书》，裁决：1、由被申请人重庆瑞普电缆有限公司支付申请人张孝春双倍工资9900元（6个月×1650元）；2、由被申请人重庆瑞普电缆有限公司支付申请人张孝春赔偿金1650元（1个月×1650元）；3、由被申请人重庆瑞普电缆有限公司支付申请人张孝春加班工资1766.54元。3、驳回申请人其他仲裁请求。本委确认双方当事人于2014年10月1日解除劳动关系。张孝春不服该裁决书，遂起诉至一审法院，提起如诉请求。
一审法院另查明：张孝春工资为基本工资、生效绩效、质量考核、6S现场考、安全考核等岗位工资及全勤奖、加班费等，扣减张孝春个人承担的五险费等应扣款项，张孝春的实发工资为：2014年2月620元，3月2303.7元，4月2581.1元、5月2779.1元、6月2187.1元、7月2927.9元、8月2777.3元、9月3035元，合计19211.2元。以上工资已包含2014年2月至2014年9月期间领取的加班费共计4454元，其中转正后岗位工资为2200元／月。瑞普公司在统计张孝春9月工资中载明张孝春底薪2200元／月。根据瑞普公司提交的考勤表，其计算的加班时间有误，2014年2月至9月期间，张孝春在工作日加班共计为2月0小时，3月40小时，4月36小时，5月51小时，6月36小时，7月24小时，8月12小时，9月36小时，共计235小时；在休息日加班为2月9小时，3月43.5小时，4月37小时，5月36小时，6月44小时，7月42小时，8月73小时，9月45小时，共计329.5小时。
一审法院认为，张孝春与瑞普公司形成劳动关系。2014年9月30日，张孝春与瑞普公司双方解除劳动关系。对张孝春主张的由瑞普公司向其支付2014年10月1日之后的工资，一审法院不予支持。
关于双倍工资问题。本案中，瑞普公司向张孝春提供了劳动合同，并按照合同约定履行合同，为张孝春参加社会保险，应视为瑞普公司已与张孝春订立书面劳动合同。张孝春收到该合同文本签字后却不交还公司，进而主张由瑞普公司承担未签订劳动合同的双倍工资，本案中，张孝春违反了诚信原则，且不属于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形，故一审法院对张孝春双倍工资的请求不予以支持。
关于加班工资的问题。张孝春底薪为2200元／月，一审庭审中张孝春主张以2200元／月工资为基数计算其每小时工资，对此一审法院予以支持。故张孝春时薪为：2200÷21.75÷8=”12.64元／时。根据张孝春的加班时间，应得的工作日加班费为235×12.64×150%=4455.6元，休息日加班费为329.5×12.64×200%=8329.76元，合计为12”785.36元。扣减瑞普公司已向张孝春发放的加班工资4454元，瑞普公司还应向张孝春发放加班工资8331.36元。
关于赔偿金问题。瑞普公司于2014年9月30日以张孝春多次在车间与2人发生冲突甚至打架斗殴，于9月29日再次与带班经理发生冲突及拒签劳动合同为由，解除了与张孝春的劳动关系，其解除合同的理由不符合该公司章程的规定，且用人单位单方解除劳动合同未事先将理由通知工会，违反了法定程序，故该解除行为属于违法解除劳动合同，应当按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。张孝春主张其于2014年2月20日至2014年9月30日期间平均工资为19211.2÷（223天÷30天／月）=2584元／月，一审法院予以支持。瑞普公司应当向张孝春支付赔偿金为2584×2=5168元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、由被告重庆瑞普电缆有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告张孝春加班工资8331.36元。二、由被被告重庆瑞普电缆有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告张孝春赔偿金为5168元。三、驳回原告张孝春的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆瑞普电缆有限责任公司承担。
张孝春不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判瑞普公司向张孝春支付双倍工资17558.3元、加班工资8331.36元，赔偿金5168元。主要事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误。一审法院根据瑞普公司向张孝春提供了劳动合同，并按照约定履行合同，从而认定视为瑞普公司已与张孝春订立书面劳动合同，属于主观臆断，缺乏法律依据。且本案中瑞普公司没有按时、足额缴纳社保费用，克扣加班工资，并未履行劳动合同义务。一审认定张孝春收到劳动合同文本签字后拒绝交还公司并认定张孝春违反诚实信用原则，缺乏证据。二、一审判决适用法律错误。一审认定“视为签订书面劳动合同”缺乏法律依据，签订书面劳动合同是用人单位的强制义务，应由用人单位对履行该义务承担举证责任。
针对张孝春的上诉，瑞普公司答辩称：关于一审判决驳回双倍工资的判项应予维持，请求二审法院驳回张孝春的上诉请求。
瑞普公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，改判驳回张孝春要求瑞普公司支付加班工资、赔偿金的诉讼请求。主要事实和理由：一、一审法院关于张孝春加班工资计算基数认定错误，《劳动合同书》显示的基本工资仅为1650元／月。二、一审法院关于瑞普公司违法解除与张孝春的劳动合同关系的认定错误。张孝春在工作期间多次无故拒绝服从正常的工作安排，还不停与同事发生争执打斗，违反双方劳动合同的约定，严重违反公司规章制度，严重损害瑞普公司正常生产经营秩序和管理秩序，也违背了劳动法和劳动合同法所规定的劳动者基本义务。瑞普公司与之解除劳动合同，完全符合劳动合同法第三十九条的规定。同时，瑞普公司解除合同的理由、方式方法及程序亦符合相关法律法规的规定。法律并没有规定用人单位解除劳动合同先应书面通知工会，在没有相反证据证明瑞普公司未履行通知义务的情况下，一审法院认定解除劳动合同违法，证据不足。
针对瑞普公司的上诉，张孝春答辩称：瑞普公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决针对加班工资及违法解除劳动合同的经济赔偿金的判决是正确的，应予维持。
二审查明：关于劳动合同，张孝春在本案仲裁庭审中举示了本人已经签字但无瑞普公司盖章的《劳动合同书》，其一审特别授权代理人在一审庭审中陈述，“被告方提供的劳动合同上的签字是原告签的，最终那两份劳动合同原件在原告处。”张孝春在二审中陈述，没有将签字后的劳动合同交回瑞普公司的原因是因为“张孝春找公司盖章时遭到公司拒绝。”瑞普公司在二审询问中陈述，该公司与员工签订劳动合同的流程是由公司将未加盖公司印章的合同文本交给劳动者，由劳动者签字后交回公司，公司收到劳动者交回的劳动合同书之后统一盖章再返还给员工。
一审庭审中，张孝春举示的《劳动合同书》第五条约定，张孝春执行计时工资，其支付项目为基本工资加绩效工资和社保等福利，且月工资不低于重庆市最低工资标准。该《劳动合同书》中并无关于约定张孝春基本工资为1650元／月的内容。一审庭审中张孝春举示的工资单复印件和瑞普公司举示的工资表均显示，张孝春的工资中，岗位工资由基本工资、生产绩效、质量考核、6S现场考核和安全考核五项组成。2014年2月，张孝春领取的岗位工资仅有基本工资492元；2014年3月，张孝春领取的岗位工资包括基本工资1620元、生产绩效85元、质量考核42元、6S现场考核33.6和安全考核42元；2014年4月至8月，张孝春领取的岗位工资包括基本工资1650元、生产绩效220元、质量考核110元、6S现场考核110和安全考核110元。张孝春在一审庭审中也举示了《2014年9月份加班工资统计表》复印件，瑞普公司当时的总经理王云于2014年9月30日在该表上批注：“扣除社保医保170元，另补9月高温补贴100元、全勤奖30元。底薪2200元／月，应发九月工资3035元。”瑞普公司质证对该证据真实性予以认可。
张孝春在二审询问中陈述，其主张的底薪2200元／月是由上述岗位工资包含的五项组成。
二审询问中，瑞普公司陈述，关于解除与张孝春劳动合同关系的决定，公司口头通知了工会，没有书面通知，工会也是口头反馈同意公司的意见。
二审询问中，双方当事人均认可劳动关系于2014年10月1日解除。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，关于张孝春的工资标准，因瑞普公司并未在张孝春举示的《劳动合同书》上盖章，且该《劳动合同书》上亦无关于约定张孝春基本工资为1650元／月的内容，瑞普公司上诉主张以1650元／月作为计算加班工资的基数，缺乏依据。根据张孝春2013年2月至8月的工资实际发放情况，其岗位工资由基本工资、生产绩效、质量考核、6S现场考核和安全考核五项组成，工资组成和金额均较为固定，结合《2014年9月份加班工资统计表》上关于张孝春“底薪2200元／月”的批注，一审法院以2200元／月为基数计算张孝春的加班工资，并无不妥。
关于双倍工资差额，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中的《劳动合同书》仅有张孝春的签字，并无瑞普公司的印章，因此该合同并未成立，应当认定张孝春与瑞普公司之间没有签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”该法第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”上述法律规定了与劳动者签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，且在劳动者不与用人单位订立书面劳动合同时，用人单位应当停止用工，书面通知劳动者终止劳动关系。瑞普公司认为系张孝春拒不交回书面劳动合同，不能统一盖章的抗辩理由，因张孝春与瑞普公司之间签订的劳动合同非集体劳动合同，应由用人单位与张孝春协商签订，不存在需要统一盖章的情形。张孝春已在劳动合同上签字，瑞普公司应当就未签订书面劳动合同的后果承担法律责任。因张孝春于2014年2月20日入职，双方确认劳动关系于2014年10月1日解除，故瑞普公司应向其支付2014年3月20日至2014年9月30日的双倍工资差额。根据已经查明的事实，张孝春在此期间的实发工资为3月2303.7元，4月2581.1元、5月2779.1元、6月2187.1元、7月2927.9元、8月2777.3元、9月3035元，且瑞普公司尚欠张孝春加班工资8331.36元，故2014年3月20日至3月31日的双倍工资差额为847.33元（2303.7元÷21.75天×8个工作日），上述期间的双倍工资差额总额为25466元。因张孝春上诉仅主张双倍工资差额17558.3元，系其对自身权利的合法处分，本院予以支持。
关于违法解除劳动合同的赔偿金，瑞普公司上诉主张该公司解除与张孝春的劳动合同关系系合法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”因瑞普公司并未对其主张的已经事先通知工会的事实进行举证，应由其承担举证不力的法律后果。故，瑞普公司关于违法解除劳动合同的赔偿金的上诉理由不成立。
综上，张孝春的上诉理由成立，其上诉请求，本院予以支持。瑞普公司的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实和适用法律有误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市璧山区人民法院（2015）璧法民初字第01101号民事判决第一项、第二项；
二、撤销重庆市璧山区人民法院（2015）璧法民初字第01101号民事判决第三项；
三、重庆瑞普电缆有限责任公司于本判决生效后十日内支付张孝春2014年3月20日至2014年9月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额17558.3元；
四、驳回张孝春的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆瑞普电缆有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由重庆瑞普电缆有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 万 怡
二〇一五年八月十八日
书 记 员 杨 柳