湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终400号
上诉人（原审原告）：刘足英。
委托诉讼代理人：石楚良，长沙雨花区凤凰法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：覃建中，邵阳市鹏飞法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘红日。
上诉人刘足英因与被上诉人刘红日健康权纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院于二○一七年一月二十日作出的（2016）湘0581民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘足英上诉请求：1.撤销湖南省武冈市人民法院（2016）湘0581民初1902号民事判决；2.改判由刘红日赔偿刘足英因遭受伤残而造成的经济损失191930.78元，剔减刘红日已垫付的38000元，尚需支付153930.78元；3.由刘红日承担本案全部诉讼费用。事实与理由：刘红日的妻子向刘足英催收因打牌所欠的赌资而发生纠纷，之后刘红日为帮其妻子追讨赌资，向前殴打刘足英，致刘足英受伤。因赌资不受法律保护，在此过程中刘足英无过错，不应承担40%的责任，刘红日应承担全部责任。一审判决没有依据法律规定和考虑刘足英的实际损失来认定刘足英的营养费、护理费、精神损害抚慰金，导致认定上述费用数额不当。
刘红日未有答辩意见。
刘足英向一审法院起诉请求：1.判令刘红日赔偿刘足英各项损失153930.78元（医疗费36892.78元、住院伙食补助费50元×21天=1050元、后续治疗费10000元、营养费20元×150天3000元、残疾赔偿金28838元/年×20年×20%=115352元、误工费150天×28838元/年÷365天=11851元、护理费32933元÷365天×21天=1895元、交通费690元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1200元，合计191930.78元，减去刘红日已垫付的38000元，共计153930.78元）；2、由刘红日承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：刘足英与刘红日系街坊。2016年4月5日早晨7点多钟，因刘足英、刘红日之前在一起打牌时，刘足英欠了刘红日的钱，刘红日的妻子向刘足英收取，双方因言语不和发生口角争执。刘红日看到后，上前质问刘足英。在此过程中，刘红日双手一推，右脚一抬，踢到了刘足英的肚子，刘足英当场仰面倒地，不能动弹。刘足英受伤后被送往武冈展辉医院住院治疗，诊断为L2椎体爆裂性骨折并相应椎管狭窄，多处软组织挫伤，用去住院医疗费1061.5元。为方便照顾，刘足英于当天转院至武冈市人民医院住院治疗21天，用去门诊医疗费453.59元，住院医疗费35392.69元，出院诊断为腰2椎体爆裂性骨折并椎管狭窄；腰椎退行性变；肝脏小囊肿；二型糖尿病；左肾囊肿；建议加强营养。经鉴定，刘足英的损伤构成轻伤一级；根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.9.2.12，刘足英损伤评定为玖级伤残，建议误工期150日，预计后续医疗费用10000元（含取内固定物之费用）。刘足英的经济损失有：（1）医疗费36907.78元（武冈展辉医院住院医疗费1061.5元+武冈人民医院门诊医疗费453.59元+住院医疗费35392.69元）；（2）后续治疗费10000元；（3）误工费11851元（150天×28838元÷365天）；（4）护理费1795元（21天×31191元÷365天）；（5）住院伙食补助费1050元（21天×50元）；（6）残疾赔偿金115352元（28838元×20年×20%）；（7）营养费酌情考虑500元；（8）交通费630元；（9）鉴定费1200元；（10）精神损害抚慰金酌情考虑3000元，以上损失共计182285.78元。事发后，刘红日已支付刘足英经济损失38000元。一审法院认为：本案系身体权、健康权纠纷。本案争执的焦点是刘足英的伤系自己跌倒所致还是刘红日推倒所致？刘红日是否应承担赔偿责任？根据刘足英提供的公安部门对刘足英、刘红日的询问笔录，可以查明的事实是刘足英、刘红日因之前双方存在债务纠纷发生口角，刘红日在质问刘足英时，“双手一推，右脚一抬，踢到刘足英的肚子上，刘足英就倒地了”，刘红日的行为与刘足英的损伤存在因果关系，刘红日应当对刘足英受伤所造成的经济损失承担赔偿责任。因刘足英在本案起因上存在过错，应减轻对方的民事赔偿责任，综观全案，对刘足英的经济损失，由刘红日负责赔偿60%，刘足英自负40%比较妥当。刘足英要求赔偿后期医疗费10000元，该费用虽尚未实际发生，但包含取内固定治疗费，存在必然性，予以支持。刘足英要求赔偿营养费3000元，并提供了医疗机构的意见，根据其伤情及住院天数，可酌情考虑营养费500元。刘足英因刘红日的行为受伤并构成玖级伤残，精神上受到严重伤害，其要求赔偿精神损害抚慰金的请求合理，可酌情考虑3000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：刘足英的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等经济损失共计182285.78元，由刘红日负责赔偿60%即109371.46元，剔除刘红日已支付的经济损失38000元，还应支付71371.46元，此款限刘红日在判决生效之日起10日内付清；刘足英的其余损失由其自负。
本院二审期间，刘足英围绕上诉请求提交公安机关对刘足英、刘红日所作的询问笔录各1份，刘足英倒地现场照片1张，拟证明刘足英被刘红日殴打致伤的事实。刘红日未有质证意见。本院经审查认为，上述证据不属《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定的新证据，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系健康权纠纷。本案的争议焦点是：一、刘足英对自身的损伤是否存在过错，应否承担责任，一审判决确定双方责任比例是否恰当；二、一审判决认定刘足英的营养费、护理费、精神损害抚慰金数额是否适当。本案中，刘红日向刘足英催收赌债，刘足英因此与刘红日发生争执，刘红日进而殴打刘足英并致刘足英受伤，刘红日存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，刘红日应对刘足英的损伤后果承担赔偿责任。因赌债属非法债务，刘足英在本案的起因上存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，刘足英对自身的损伤后果应当承担一定的责任，同时应减轻刘红日的责任。一审法院根据本案具体案情，结合双方的过错程度及损害后果发生的原因力大小，确定刘红日、刘足英分别承担60%、40%的责任比例恰当。刘足英提出自身无过错，不应承担40%的责任，刘红日应承担全部责任的主张不能成立，本院不予支持。一审法院参照武冈市人民医院出院记录记载的“加强营养”的意见，根据刘足英的具体伤残情况，酌情确定刘足英的营养费为500元较为恰当，应予以维持。刘足英提供的武冈市人民医院出院记录以及邵阳医专司法鉴定所法医类司法鉴定意见书不能证明刘足英自出院后仍需人护理，故一审法院认定刘足英的护理期限为住院期间的21天，并按2017年度湖南省城镇非私营单位在岗职工农林牧渔行业年平均工资标准31191元/年作为认定刘足英的护理费标准并无不当，据此计算刘足英的护理费为1795元（21天×31191元÷365天=1795元）正确，应予以维持。一审法院根据刘足英的损伤后果及刘红日侵权行为的方式，结合本地的平均生活水平，酌情确定刘足英的精神损害抚慰金为3000元恰当，应予维持。因此，刘足英提出一审判决认定刘足英的营养费、护理费、精神损害抚慰金数额错误的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，刘足英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由上诉人刘足英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 陈平军
代理审判员 汪 臻
二〇一七年五月二十四日
代理书记员 谢心瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……