浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0127民初2926号
原告：余北北男，1954年11月5日出生，汉族，住淳安县。
委托代理人：余云强，淳安县汾口法律服务所法律工作者。
被告：童成利男，1970年7月18日出生，汉族，住淳安县。
原告余北北与被告童成利提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年7月13日立案受理，依法由审判员徐卫平适用简易程序于同年8月2日公开开庭进行了审理。原告余北北及其委托代理人余云强、被告童成利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余北北向本院提出诉讼请求：1、判决被告童成利承担原告余北北医疗费918.30元（被告已支付的除外）、残疾赔偿金45732元（拾级伤残）、误工费18536.40元（120天×154.47元/天）、护理费9268.20元（60天×154.47元/天）、营养费3000元（60天×50元/天）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2500元、交通费500元，合计81454.90元（已扣除被告童成利后付现金4000元）；在庭审中原告将残疾赔偿金变更为41158.80元，总的诉讼请求金额为76881.7元。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告童成利于2016年9月前后在淳安县带承包道路拓宽工程期间，原告余北北经人介绍后于2016年9月14日去被告工地给被告打工，日工资150元，在给被告做到2016年9月18日下午1时许不慎从4-5米高处跌到公路上而受伤，当时已昏迷过去，后是被告童成利发现及时叫工地上货斗车送原告到临岐卫生院抢救，由于伤势重，经简单清洗后就马上转送到淳安县第一人民医院抢救治疗，经医院诊断：左桡骨远端粉碎性骨折并尺骨茎突撕脱，左手小指近节指骨近端骨折，左肩受伤及多处软组织挫伤；住院至同月28日待伤情有所稳定，原告为了节省钱就要求出院回家养伤至今（住院期间医疗费、住院伙食补助费被告已支付），原告养伤期间曾多次坐车到医院复查及2017年4月21日伤情基本稳定后雇车到杭州华硕司法鉴定中心（建德）进行伤残、误工、护理、营养期限鉴定共花去车费计500余元，经鉴定伤残为拾级、误工期120天、护理期60天、营养期60天，上述有关费用曾与被告协商未果（被告两次仅支付4000元），为维护原告的合法权益，特起诉。
原告余北北为证明其主张，向本院提供以下证据材料：
1、病历1份（原件）、检查报告单9份（原件），拟证明原告治疗经过。
2、司法鉴定意见书1份（原件），拟证明原告经鉴定构成拾级伤残及误工、护理、营养期限情况。
3、医疗费发票11张（原件），拟证明原告支付的医疗费情况。
4、鉴定费发票2份（原件），拟证明原告支出的鉴定费情况。
5、交通费发票16张（原件），拟证明原告支出的交通费。
6、申请证人余某1、余某2，拟证明被告系原告的雇主。
被告童成利辩称，一、原告起诉对象及争议解决程序错误，不属于法院直接受理的案件。原告在浙江省衢州市交通建设集团有限公司（以下简称“衢交公司”）承建的淳安县潭唐公路屏门至郑中段改建工程工地上提供劳动，衢交公司为其购买了工程意外保险，本案事故发生于上述工地。原告在为衢交公司提供的劳动中受伤，原告应以衢交公司为被申请人先行向劳动争议仲裁机构提起仲裁，不能直接向人民法院提起诉讼。人民法院不应受理本案，应驳回原告的起诉。原、被告之间不存在雇佣关系，以提供劳务者受害责任纠纷起诉属于适用法律错误，更属于对象错误，即使认为本案是雇佣关系，起诉的对象应当是衢交公司而不是被告。在衢交公司未列为被告的情况下，将损害衢交公司的诉讼权利。二、即使按照非工伤起诉，就原告提出的诉讼请求而言，也存在不当之处。（一）原告在提供劳务过程中自身存在过错，应自负60%以上的责任。事发时，原告从事扶模板工作，这本是一项并无危险的业务，根本不存在外来危险因素，稍加注意不至于从2米左右的地方跌到公路上。原告跌伤系由于其工作时注意力不集中所致，存在过错，理应自负主要责任。（二）部分赔偿费用标准适用不当。第一项，残疾赔偿金是受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或部分劳动能力的财产赔偿，依法本案法院审理时是2017年，此时原告年满62周岁，况且，其主张受伤的误工期为120日（此时原告也已经年满62周岁）。残疾赔偿金是对受害人日后的赔偿，所以在计算残疾赔偿金时应按2016年度浙江省农村居民人均可支配收入22866元计算18年，而非20年，结合其残疾等级为十级，残疾赔偿金数额为22866元/年×18年×10%=41158.8元。第二项，误工费应按其实际工资150元/天计算。第三项，关于精神损害抚慰金数额过高。本案原告自身存在过错，本案也有别于其他存在致害行为给受害人造成的精神损害，建议法院考虑精神损害抚慰金1000元。第四项，被告先行垫付的费用应当写明。被告已经先行垫付了医疗费8000元（其中3190元医疗费票据因原告丢失，应由原告向法庭提交，便于保险理赔），另行垫付现金3850元，共计11850元。
为证明其主张的事实，被告童成利向本院提供以下证据材料：
淳安县交通工程中标通知书、保险发票各1份（均为复印件），拟证明应当由衢交公司承担本案赔偿责任。
对原告提供的证据1、2、3、4、5，被告质证认为，对真实性没有异议，但工程是不能转包的，转包的，责任由公司来承担。对证据6，被告认为其不是承包方，衢交公司委托被告，被告委托余某1，工作安排是其他人安排的，被告工地上去的是很少的，谁保险是谁的责任。
对被告提供的证据，原告质证认为，原告对该工程承建公司不清楚，原告只知道的被告雇佣原告。
证据的分析与认定：
一、原告提供的证据：
1、证据1、2、3、4、5，被告对真实性没有异议，但认为应由公司承担责任，本院对证据本身的真实性予以认定，原告支付的医疗费经核算为917.70元。
2、证据6，根据两位证人证言及被告在庭审中的陈述，可以证实以下事实：证人和原告都是为被告做事，工资亦由被告发放，在工地上的事务亦由给被告管事的童建斌安排，原告的工资为150元/天，被告以工程量来结算其自身的收入。从而可以证实原、被告之间系雇佣关系。
二、被告提供的证据：
本院认为因本案系原告以与被告存在雇佣关系要求被告承担责任，即使工程是由衢交公司中标、衢交公司投保了建筑一切险，与本案原告的主张不具有关联性。
综合上述有效证据和当事人的庭审陈述，本院认定本案的事实如下：
2016年9月14日，原告受被告雇佣在其工地上务工，工资为150元/天，2016年9月18日，原告在挡墙上不慎摔下受伤，后原告被送往医院治疗，除了原告支付917.70元医疗费以外，其他医疗费由被告支付，另外被告还支付了其他费用4000元。2017年4月21日，原告的伤情经杭州华硕司法鉴定中心鉴定构成十级伤残、误工期120日、护理期60日、营养期60日。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告为被告提供劳务，被告作为接受劳务一方对于现场工作安排及防护措施配备应尽到管理义务，其作为个人，不具有建筑施工资质，并且疏于管理，致事故发生，存在过错，应承担相应的民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告在提供劳务过程中，未尽到谨慎的注意义务，致事故发生，自身也存在过错，应减轻被告的责任。因本案中原告以原、被告为雇佣关系主张被告承担提供劳务者受害责任，故对被告主张应由衢交公司承担原告损失的抗辩意见不予采纳。综合原、被告双方的过错程度，本院确定原、被告分别承担40%、60%的民事责任。
关于原告的合理损失：
一、医疗费。就原告主张的其支付的医疗费917.70元予以支持。被告方支付的医疗费，因未提供相应的票据，无法核算具体金额，亦不在原告诉请范围内，故在本案中不予处理，双方可在以后自行协商解决或主张。
二、残疾赔偿金。原告已根据被告的答辩意见将该项损失的款项调整为41158.80元，本院予以确认支持。
三、误工费。根据原告的工资收入150元/天予以调整，支持18000元（120天×150元/天）。
四、护理费。原告主张9268.20元合理，予以支持。
五、营养费。支持1800元（60天×30元/天）。
六、交通费。酌情支持300元。
七、鉴定费。因系原告诉前单方所作鉴定，故本院确定鉴定费由原告自行承担。
八、精神损害抚慰金。本院综合考虑被告的过错程度、侵权的行为方式、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等具体因素，酌情支持3000元。
综上，原告合理的物质损失为71444.70元，由被告承担60%为42867元，加上精神损失3000元，合计被告承担45867元。扣除已支付的4000元，实际应再赔偿41867元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告童成利于本判决生效之日起十日内赔偿原告余北北各项损失41867元。
二、驳回原告余北北的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1722元，减半收取861元，由原告余北北负担392元，由被告童成利负担469元。
原告余北北于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告童成利于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 员 徐卫平
二〇一七年九月二十五日
代书记员 余秀玲
本案引用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
五条第一款第（六）项（六）赔偿损失。
第
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第九条精神损害抚慰金包括以下方式：
）致人残疾的，为残疾赔偿金。
（
）致人死亡的，为死亡赔偿金。
（
（三）其他损害情形的精神抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外。
（
）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节。
（
）侵权行为所造成的后果。
（
）侵权人的获利情况。
（
）侵权人承担责任的经济能力。
（
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。