安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖08刑终86号
原公诉机关安徽省安庆市宜秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某某，男，汉族，1975年11月15日出生于安徽省安庆市，高中文化，户籍地安徽省安庆市，现住安徽省安庆市。2015年7月28日被告人叶某某因涉嫌犯强奸罪被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，2015年8月11日经安庆市宜秀区人民检察院批准并于当日由安庆市公安局菱北分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人汪光发，安徽振风律师事务所律师。
安徽省安庆市宜秀区人民法院审理安庆市宜秀区人民检察院指控原审被告人叶某某犯强奸罪一案，于2016年3月28日作出（2016）皖0811刑初8号刑事判决，原审被告人叶某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2015年7月27日晚，被告人叶某某和朋友在安庆市开发区日月星辰KTV806包间唱歌、喝酒，当晚21时左右，被告人叶某某趁该包间内女工作人员刘某去卫生间上厕所之际，尾随入内并将卫生间门反锁，准备强行与刘某发生性关系，刘某拒绝后呼救并强烈反抗，其他工作人员发现后采取叫门、踹门措施，致使被告人叶某某未能得逞。
另查，被害人刘某于2015年7月27日22时许报警，民警出警后口头传唤被告人叶某某到侦查机关接受调查。案发后，被告人叶某某与被害人刘某达成和解协议，并已按协议约定履行赔偿义务取得被害人谅解。
案件审理期间，该院依职权委托被告人叶某某居住地司法行政机关对被告人叶某某社区影响进行评估，该评估意见认为被告人叶某某不适合在社区服刑。
上述事实，有经庭审出示并经质证的下列证据予以证实：
一、被告人叶某某的供述，证实：我和苏某（即被害人刘某）是2015年7月初在日月星辰KTV唱歌时认识的，我去过四次都是点的苏某服务，我看这个女孩子漂亮想和她发生性关系，想熟悉一点好得手。2015年7月27日晚，我和几个朋友到日月星辰806包间唱歌，我点了苏某，在掷色子喝酒之际我提出“今天晚上陪我一晚上，你要多少钱我给多少”，她拒绝了。后来我们在包间跳舞时她进卫生间，准备关门时�跟着推挤进去，然后把厕所门关上，抱着她脱她上衣，脱到肩部露出一边胸罩带子，然后撩起裙子脱她短裤，她一直挣扎拒绝拽自己裤子并哀求我、大哭大喊的，我说“陪我一晚多少钱都给你”，没有理会她的反抗继续脱她短裤和内裤。期间她碰到马桶倒在地上我趁势爬到她身上，先将自己的内外裤脱到膝盖附近，生殖器外露处于勃起状态，然后再脱她裤子，她一直反抗哭叫，这时厕所外面有人敲门、踹门，声音很大，我怕有人知道就没有继续了，我把自己衣服穿好并让她穿好后开门让她离开了。
我想和她发生性关系，她不同意我就想强脱她衣服发生性关系，我喜欢她年轻漂亮又玩得开，我觉得我能搞定这个女孩子，所以用点强没关系，事后赔点钱买点东西就过去了。
二、被害人刘某的陈述，证实：自己和“某某哥”（即叶某某）是半个月前�日月星辰KTV唱歌时认识的，之后他唱歌找我四五次，期间他曾提出要包养我、陪他一晚上多少钱都行，我都是拒绝的。2015年7月27日晚8点左右我到806包间，包间共有四名客人，各点了一名小姐，叶某某点了我服务。期间唱歌喝酒摇色子，他一直叫我陪他一晚上给我多少都行，我没同意。9点左右我们在包间跳舞，我不想和他跳，就到卫生间上厕所，我进了卫生间准备关门，叶某某推门冲了进来，他把门从里面反锁了，我当时准备出去，我求他放过我，他没说话一把抱住我脱我上衣，将吊带拉到我手臂上，将我短裤和内裤脱到脚跟处，我在他脱自己裤子时穿回裤子，挣扎中我坐到了马桶上，还跪下来求他放了我，他没理会，并用力将我推到在地，爬到我身上，又将我短裤和内裤脱到脚跟处，用他的生殖器往我生殖器里插，我用手挡住没让他得逞。期间我一直大声喊救�，一直在哭，外面有人敲门他没理会，等音乐停了明显有人踹门他才起来，叫我把衣服穿好，他将衣服穿好后抱了我一下就把门打开了，我就冲了出去，我看见门外有西门庆、李某、黄总、陈总等人。
三、证人证言
1、证人熊某平的证言，证实：2015年7月27日晚，我和叶某某、桂某斌、“矮子”在日月星辰KTV806包间唱歌，叶某某点了苏某，期间我到朋友包间去坐了一会，回来时桂某斌他们说叶某某、苏某两个人在卫生间，过了几分钟，西门庆和服务生来了，在敲卫生间的门，服务生还踹门，我也到卫生间门口叫开门，门是从里面反锁的，过了一小会，苏某哭着出来了。苏某出来时衣服是整齐的，头发不是很乱，用手挡着脸。叶某某和苏某以前认识，喜欢苏某，每次叶某某都点她的包间。
2、证人桂某斌的证言，证实：2015年7月27日晚，我�叶某某、熊某平、“矮子”在日月星辰KTV806包间唱歌，叶某某点了苏某，跳舞时苏某进了卫生间，叶某某也跟着进去，他们在里面待了三四分钟，另一个女孩去开卫生间的门，门打不开，我就上去拉开她，她出了包间一会带着一个男服务生过来了，把音乐关了用脚踹卫生间的门，当时门踹不开，我听到里面女孩在哭，熊某平就在外面喊门，过一会门开了女孩跑出来了。女孩从卫生间出来时衣服穿好的。叶某某没有和我们明说他想和苏某发生性关系，但是心里肯定是这么想的，不然不会经常点她的包。
3、证人陈某的证言，证实：2015年7月27日晚，我和桂某斌还有他的两个朋友吃过饭后到了日月星辰KTV806包间唱歌，唱歌期间，桂某斌的朋友和苏某在卫生间里，后来服务员过来把音乐停了，我听见卫生间里有女的哭，桂某斌的另外一个同事敲卫生间的门，一会�某斌的那个朋友（胖胖的）和那个叫苏某的就从卫生间里出来了。
4、证人王某某（某琪）的证言，证实：王某某是日月星辰KTV的服务人员。2015年7月27日晚，在日月星辰KTV包间唱歌的有四男四女，在播放DJ音乐时，我看见苏某进了卫生间，那个胖胖的男的也跟着进去了，过了一会，我想上卫生间，被一个客人拦住了。先开始跳舞时我听到卫生间女生喊得声音比较大，后来音乐暂停时我听到卫生间的女孩在哭，也在叫，然后少爷过来敲门，没敲开，还有一个少爷用脚踹也没踹开。
5、证人杨某（某可）的证言，证实：杨某是日月星辰KTV的服务人员。2015年7月27日晚，在日月星辰KTV包间唱歌的有四男四女，在播放DJ音乐时，某琪告诉我苏某进了卫生间，我看见还有一个客人也不在，就意识到他们俩在卫生间。后来我在包间外告诉少爷，少爷说去找黄总。我再次进到包间时音乐停了，有一个客户过去敲卫生间的门，他对卫生间里面的客户说，让他出来，不要他这么搞了，我到卫生间旁敲门，听到女的哭声。后来少爷来了用脚踹门，没有踹开，过一下，门自动开了，苏某和那个客户就出来了，二人衣服都是好的。
6、证人钱某庆的证言，证实：其为日月星辰营销经理，2015年7月27日晚23时左右，王某甲打电话跟我说，苏某已经被客人拽到卫生间好几分钟了，我就带着李某进了806包间去敲卫生间的门，门没开听见苏某在里面喊救命，我找到黄总，黄总说把门砸开，我就又到806包间敲门，门还是没开，我就喊苏某的名字，苏某还在里面哭，说：我要出去，那个男的说：别动。我准备踢门，门开了，我发现苏某靠在墙角，上身红色的吊带掉到胳膊上，胸罩都可以看见，我就去拉苏某出来，厕所里的男子还要关门，我就强制性的把苏某拉出来了，里面的客人跟着一起出来了，苏某出来时哭着、背面湿透、全是尿味、头发凌乱、走路不稳，身上的红色吊带掉到胳膊上，那名中年男子出来时左手在拎裤带。
7、证人王某甲的证言，证实：其为日月星辰业务经理，2015年7月27日晚23时左右，我到806包间门口一个小妹叫我赶紧把806的卫生间门打开，我就用身体去撞门，撞第一下的时候，我听见厕所里的小妹在喊：“放开我”，我旁边的一个服务员用脚踹了两下门，也没踹开，我就跑去通知黄总，后来门是怎么开的我没看见。苏某出来时好像受了刺激，全身发抖，在哭，呼吸好像也不通畅，后来被送到医院去了。
8、证人叶某君的证言，证实：其为日月星辰服务员，2015年7月27日晚23时左右，黄总说有个妹子被锁在卫生间里了，我和王某甲就到806包间，王某甲过去敲门再推�，门推不开，我就上去踹了两脚，踹第一脚时，我听见那个小妹在厕所里面喊：放开我，踹第二脚时，里面的男客人喊，干什么。见门踹不开，西门庆也来敲门，我就撤到包间门口去了，一会门开了，小妹出来时喊了一声：你可晓得，你这样搞，我会神经病的。她出来时上身吊带衣服半掉着，状态非常不好，走到门口还摔了一跤。
四、书证
1、受案登记表，证实：本案来源于被害人刘某于2015年7月27日晚22时许向侦查机关报警。
2、户籍证明，证实：被告人出生于1975年11月15日，已达到完全刑事责任年龄；被害人刘某出生于1995年8月21日，案发时年满18周岁。
3、抓获经过，证实：侦查机关于2015年7月27日22时许接110指令，在开发区日月星辰KTV将被告人叶某某口头传唤到案。
4、安庆市石化医院门诊病历和诊断证明书，证实�害人刘某被诊断为过度换气综合症。
5、和解协议书及谅解书各一份，证实被告人叶某某与被害人刘某已经达成和解协议，被害人刘某对叶某某予以谅解，请求司法机关从轻处理，同意不追究其刑事责任。
五、辨认笔录及照片，证实：被告人叶某某辨认出苏某即被害人刘某；刘某辨认出在日月星辰KTV806包间的“某某哥”即被告人叶某某；熊某平、桂某斌均辨认出2015年7月27日在日月星辰KTV806包间同行的叶某某。
六、现场指认笔录及照片，证实：被告人叶某某向办案民警指认案发现场。
七、现场勘验笔录及照片，证实：案发现场即日月星辰806包间卫生间门插销上有明显变形弯曲；被害人右小腿前侧及右手前臂有少许淤青，其他部位未见明显异常。
八、视听资料—被告人叶某某讯问光盘四张，证实：侦查机关对被告人�某某讯问过程的合法性。
关于被告人叶某某及辩护人所提本案系被告人提出性交易遭拒后仅发生拉扯的“求奸中止”、没有危害人身安全情节显著轻微的辩护意见，经查，被告人叶某某多次供称想和被害人发生性关系，案发当晚尾随被害人进入卫生间锁门提出性交易遭拒后，不顾被害人哭喊反抗强行搂抱、拉衣扯裤的行为，结合被害人陈述、多名证人听到被害人哭喊呼救的证言，足以认定被告人叶某某主观上有强行与被害人发生性关系的故意，客观上实行了反锁厕所、强行搂抱、强脱衣裤的暴力行为，后因被害人的反抗及其他工作人员踹门等客观原因未得逞，不属于自动放弃犯罪，而是“欲达目的而不能”的强奸未遂，亦侵犯了女性性自主权及其身心健康的法益，故对被告人及辩护人此节辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出被告人如实供述、�庭自愿认罪构成坦白的辩护意见，经查，被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中虽供称自愿认罪，但对关键性事实辩称再无记忆且无合理说明的供认与侦查阶段对主要犯罪事实的详细供述、全案其他证据相互印证的本案事实不符，不符合坦白的认定条件，故对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。对辩护人所提被害人系KTV工作人员涉嫌色情服务具有过错的辩护意见于法于理无据，不予采纳。
原判认为，被告人叶某某违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控罪名成立，该院予以支持。被告人叶某某已着手实行强奸犯罪，因意志以外的原因未得逞，系未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚；案发后，被告人叶某某积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第�百三十六条第一款、第二十三条之规定，以被告人叶某某犯强奸罪，判处有期徒刑一年八个月。
宣判后，原审被告人叶某某以原判量刑偏重为由提出上诉。
其辩护人辩护提出：上诉人当庭自愿认罪，悔罪明显，具有坦白情节，被害人具有一定过错。综上，一审量刑过重，应予改判。
经审理查明：一审判决认定的上诉人叶某某犯强奸罪的事实，原判己列举充分证据予以证实，所列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实。本院审理期间，上诉人叶某某就本案的事实未提供新的证据，故对一审判决所认定的事实及证据均予以确认。
关于上诉人的辩护人提出上诉人具有坦白情节，被害人具有一定过错的辩护意见。经查，上诉人在侦查阶段的供述和辩解存在反复，一审、二审审理期间虽表示自愿认罪，但对主要犯罪事实以记不清为由未作详细供述，与全案其他证据相互印证的本案事实不符，不能认定为坦白；辩护人所提被害人具有一定过错的辩护意见与本案证据证明的事实不符。故辩护人的上述辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人叶某某违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人已着手实行强奸犯罪，因意志以外的原因未得逞，系未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；案发后，上诉人叶某某积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判在量刑时对上述情节已予以充分考虑。原判认定事实清楚。量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 �朱祖琴
审 判 员 方 国 松
代理审判员 江 石 平
二〇一六年五月九日
书 记 员 於 笑 仙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；