贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
黔27民终615号
上诉人（原审被告）遵义城建建筑工程有限责任公司，住所地遵义市汇川区。
法定代表人付润全，该公司总经理。
委托代理人黎林，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）肖均，男，1973年4月10日出生，汉族，重庆市人开县人，住重庆市开县。
被上诉人（原审被告）ＸＸＸ，男，1975年8月15日出生，汉族，重庆市人云阳县人，住重庆市云阳县。
被上诉人（原审被告）彭清春，男，1971年12月14日，汉族，上海市人，住上海市浦东新区，现住重庆市云阳县。
上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司（以下简称遵义城建）与被上诉人肖均、ＸＸＸ、彭清春合同纠纷一案，福泉市人民法院于2014年8月14日作出（2014）福商初字第436号民事判决后，遵义城建不服，向本院提起上诉。本院经审理后，以该判决认定基本事实不清为由，于2015年1月19日作出（2015）黔南民终字第1号民事裁定，裁定撤销原判，将案件发回福泉市人民法院重审。该院经重审后，于2015年11月28日作出（2015）福民重字第2号民事判决，遵义城建仍不服，向本院提起上诉，本院于2016年3月22日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：2013年5月10日，贵州凌锋投资开发有限公司（以下简称凌锋公司）与遵义城建签订了《土石方开挖工程承包合同》，合同约定：甲方（凌锋公司）将位于贵州省福泉市马场坪镇坪山路旁的贵州省福泉市科技产业园（基地）项目的土石方开挖平场工程发包给乙方（遵义城建），开工日期为2013年7月15日前。之后，遵义城建即委托并派遣彭清春、ＸＸＸ到该工程分别任项目责任人和技术负责人。
7月10日，彭清春以遵义城建项目部（甲方）的名义与肖均（乙方）签订了《土石方开挖工程承包意向协议》，双方就贵州省福泉市科技产业园（基地）项目的土石方开挖平场工程进行了约定，其中约定工程承包范围及工程内容：根据项目部施工要求组织土石方开挖、回填、平整压实工程施工；由甲方负责出具公司相关手续，并办理相关的手续，手续费用由甲方承担，炸材费、油料费用由乙方支付；如果由于政府部门或者征地原因造成停工的，三天内由乙方负责，三天外的，由甲方负责按正常租赁费计算，人工按均价150元计算。工期：乙方接甲方进场通知后1日（日历天数）内做好施工现场准备工作进行施工。合同价款及承包方式：承包方式为土石比综合单价包干，并无市场及文件、定额价格调整，包干价格为16.8元／立方米（按开挖方量计量）；本协议签订时乙方付甲方50万元作履约保证金，签约之日付10万元合同生效，进场支付40万元。并对安全文明施工、违约等事项进行了约定。嗣后，肖均缴纳了保证金35万元。7月13日，彭清春将凌锋公司致遵义城建的进场通知书复印并在该复印件上签字同意进场的《进场通知书》交给肖均，肖均的工程队遂入场施工。12月3日，因肖均施工队施工近四个月没有获取工程进度款引发工人将凌峰公司办公楼大门堵住的纠纷，12月6日经贵州福泉经济开发区社会事务局组织施工队与遵义城建进行协调，双方达成《调解协议》，协议约定：一、遵义城建借支人民币70万元给肖均工程队，作为民工劳动工资，并在2013年12月15日前对该项目正常开工还是工程队退场进行决算。如是开工，按照双方约定支付工程进度款，并对前期误工损失进行清算，支付情况双方协商解决。如是退场，则给工程队如数结算工程款及误工费用。二、肖均施工队在收到70万元款项后，保证工程队的稳定，不能无理干涉遵义城建及凌锋公司的正常工作，并积极协助遵义城建对投资方凌锋公司做好前期工程量的认定。三、遵义城建借支给肖均施工队的70万元，肖均必须保证如数支付给工程队民工，并复印相关资料交遵义城建备查。四、本协议一式三份，双方各持一份，福泉市经济开发区存查一份，双方签字生效。遵义城建代表ＸＸＸ与遵义城建施工队代表肖均双方在该调解协议上签字，并加盖贵州福泉经济开发区社会事务局印章。
12月24日，遵义城建向凌锋公司递交了《关于尽快支付工程进度款的函》要求凌锋公司及时支付其承建的凌锋公司的福泉科技产业园区土石方工程从2013年7月13日开工至2013年11月25日，已完成工程量219878.6立方米的工程进度款637.65万元。2014年1月7日，遵义城建向福泉市园区管理委员会递交了《请尽快解决支付工程款和民工工资的报告》，要求解决民工工资问题。
2014年1月8日，遵义城建委托其福泉市科技产业园土石方平场工程项目部的负责人即ＸＸＸ将凌锋公司退回至福泉市工业投资开发账户的保证金200万元用于支付平场工程民工工资及机械设备费用，并经其黔东南分公司负责人陈维方及肖均签字认可。同日，ＸＸＸ接受委托并将该200万元保证金用于支付了民工工资及机械设备费用，并有陈维方及肖均的签名确认，其中肖均收到1535742元，且将该款发放到工人手中，并承诺保证工人拿到钱后不再闹事。
2014年1月19日，凌锋公司向福泉市经济开发区管委会递交了《申请书》，申请解除其与福泉市经济开发区管委会签订的项目开发协议。同年3月5日，福泉市国土资源局向凌锋公司下发了福国土资函（2014）17号《通知书》，根据凌锋公司的申请，将凌锋公司竞拍得的位于福泉市马场坪工业园区A区编号为（2013）27号国有土地一宗（面积122095.6平方米）收回，并通知凌锋公司于收到该通知之日起3个工作日内到国土资源局完善国有土地收回事宜。凌锋公司执行董事张华于同年3月7日签收该通知书。
2014年5月27日，福泉市经济开发区管委会主持肖均、被告遵义城建、彭清春及遵义城建凯里分公司、凌锋公司等在开发区进行关于凌锋公司退场相关事宜的协商，并作《关于凌锋公司退场相关事宜处理纪要》，经福泉市经济开发区管委会协调，凌锋公司和遵义城建关于凌锋公司退场相关事宜协商决定如下：1、由黔南州水利电勘测设计研究院测算的凌锋项目已开挖工程量的量算报告已送达凌锋公司，并由凌锋公司张华认可开挖方量。2、遵义城建于2014年5月30日前，提供具备资质的凌锋项目已开挖工程量量算报告。3、福泉经济开发区管委会与凌锋公司的清算需于5月30日前提前告知遵义城建。4、凌锋公司与遵义城建的土石方开挖协议由双方自行协商终止。5、遵义城建在收到福泉经济开发区管委会与凌锋公司的清算报告后，遵义城建的所有人员设备退出该项目场地。参会人员凌锋公司执行董事张华、肖均、彭清春、遵义城建黔东南分公司负责人陈维方、遵义城建副总经理黎林等签名认可。
2014年5月被告遵义城建委托贵阳丰兴测绘工程有限公司对福泉市经济园原凌锋土石方平场项目即原告工程量进行了测量并作出《土石方测量计算报告》，计算结果为挖方体积=82873.929立方米，填方体积=63775.776立方米。
2014年6月6日，被告遵义城建收到福泉市经济开发区管委会向被告遵义城建下发的《通知》，该通知载明“根据贵州凌锋公司结算申请，贵州福泉经济开发区管委会已对原凌锋公司土地平场工程量进行了结算，结算工程总价款为1392281.52元，大写：壹佰叁拾玖万贰仟贰佰捌拾壹元五角二分整。请你公司于即日起十五日之内采取司法保全措施，逾期产生的法律及经济后果自负。”遵义城建收到该通知后未向原告发出退场通知。
一审另查明，肖均无建设施工资质，2013年8月起至2014年1月9日止其各项误工损失经ＸＸＸ审核签字确认。2014年6月12日，肖均以发包方尚欠其工程款、人工误工工资、机械租赁损失及保证金等共计1861485.00元未支付，也未通知其退场为由，诉至一审法院。
肖均一审诉称：2013年贵州凌锋投资开发有限公司将贵州省福泉市科技产业园项目土石方施工工程［广东（福泉）科技产业园项目土石方工程］承包给遵义城建。遵义城建即委派ＸＸＸ、彭清春将其土石方施工开挖平场工程承包给肖均完成，并约定肖均缴纳履约保证金50万元，遵义城建预计土石方施工工程总量约100万立方米。如因政府部门或者征地原因造成停工，三天内由肖均负责，三天外的由遵义城建负责，机械设备按正常租赁费计算，人工按每天每人均价150元计算误工费。嗣后，肖均缴纳了履约保证金35万元，并按遵义城建的通知进行了施工。在施工中由于遵义城建申请不到炸材、征地等诸多原因，致使肖均无法获得工程进度款，直到最后被迫彻底停工。并使其只完成了工程量82873.929立方米，计工程价款1408856.79元，同时，已布的未施爆90毫米炮孔314个3538米（30元／米），计106140.00元，已布的未施爆32毫米炮孔215个561米（20元／米）计11220.00元，造成人工工资损失488700.00元、机械租赁损失1732310.00元，退还保证金35万元，共计4097226.79元，遵义城建先后支付工程款、人工误工工资、机械租赁损失及保证金等2235742.00元，尚欠1861485.00元未支付，也不通知施工方退场。故诉至人民法院请求判决上列各被告连带支付肖均工程量款、人工误工工资、机械租赁损失以及保证金等共计1861485.00元，并承担本案诉讼费。
遵义城建一审辩称：首先，遵义城建不是本案的适格主体，本案系因福泉经济开发区管理委员会（以下简称管委会）未尽到审查义务，引进个人（郭宇）出资开办科技产业园项目，并于2013年7月18日竞拍出卖位于福泉市马场坪工业园区A区编号为（2013）27号国有土地122095.6平方米作科技产业园所有。遵义城建在查明出资人郭宇（现去向不明）注册成立“贵州凌锋投资开发有限公司”的营业执照、土地所有权属证明后，与其签订了《土石方开挖工程承包合同》，由此产生遵义城建与彭清春之间的内部委托施工协议，彭清春未经遵义城建授权的情况下，擅自将该工程转包给肖均，该转包行为应为无效，本案诉讼主体应属遵义城建的受托方彭清春。肖均实际是向彭清春承揽土石方开挖，提供劳务。另遵义城建与凌锋公司签订的合同不能完全履行系管委会的失察引资，批准成立的凌锋公司违约所导致，管委会未对已出卖给凌锋公司的122095.6平方米土地上已完成土石方平场事宜进行清算即收回土地另行出让不当。故遵义城建不是适格主体，应由凌锋公司、福泉管委会承担偿付工程款的民事责任。其次，肖均及工人实际完成平场土石方为82873.929立方米，以其与遵义城建内部的《意向性协议》每立方米16.80元单价计算的约定，应得工程款1392282.01元，遵义城建已支付2235742.00元，在管委会主持协调，凌锋公司、遵义城建黔东南分公司参加下，未经遵义城建同意，ＸＸＸ、彭清春超付工程款843459.99元，已侵犯本公司的合法权益，公司将保留追偿权。而肖均要求的误工工资、未施爆炮孔、机械租赁费损失等3967926.79元，无证据证明。其于2013年11月19日已明知该工程的业主凌锋公司的原因不能履行其义务，仍不清理现场雇工、机械，属肖均恶意扩大损失，应自行负责。最后，遵义城建在原审中申请追加管委会、凌锋公司、遵义城建黔东南分公司作为本案第三人参加诉讼，受诉法院不用判决、裁定方式，而以（2014）福商初字第463号决定书的方式对申请不予准许，该决定书不当，应予纠正。综上，请求驳回肖均的诉讼请求。
ＸＸＸ一审辩称：本案将其列为被告不适格，本案被告应是遵义城建凯里分公司、管委会和凌锋公司。肖均与彭清春签订劳务合同，并与遵义城建凯里分公司签订的《平场承包合同》进入该工地施工。因管委会失察，招商引资的凌锋公司经拍卖获得涉案劳务平场工地所有权，凌锋公司无法经营后，管委会没有清理该工地的一切债权债务，将该土地另行出让的行为不当。故所有该工程的劳资应由管委会、凌锋公司及遵义城建凯里分公司共同承担清算偿付，而其仅是该工地的负责人，不是合同的相对人，不应承担责任，请求驳回肖均对ＸＸＸ的诉讼请求。
彭清春一审辩称：同意遵义城建公司、ＸＸＸ的辩解意见，另肖均做工的事实存在，但其并未完全履行保证金的缴纳，其与ＸＸＸ系受遵义城建的委托，履行的是职务行为，彭清春不是适格被告，在本案中不承担任何责任。
一审法院认为：遵义城建与案外人贵州凌锋公司签订《土石方开挖工程承包合同》，约定由遵义城建承包合同项下的土石方开挖工程项目。遵义城建承包后，将涉案工程转包给肖均，由不具备资质的自然人肖均实施该建设工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，遵义城建与肖均订立的《土石方开挖工程承包意向协议》属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案各方当事人均认可肖均确已完成的平场土石方为82873.929平方米，根据合同约定，土石方按开挖方量计算，包干价格为16.8元／立方米，因此遵义城建理应参照合同约定向肖均支付工程款1392282.01元（82873.929立方米16.8元／立方米）。另根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，遵义城建应将肖均交纳的35万元保证金予以退还。另，遵义城建明知肖均不具有相应的施工资质，仍将工程向其转包，遵义城建的行为存在过错，故肖均的损失理应由遵义城建赔偿，虽肖均与遵义城建于2013年12月6日协议约定在2013年12月15日前对该项目是正常开工还是工程队退场进行决算，但直至2014年5月27日，双方才对退场事宜进行协商并决算，故ＸＸＸ签字确认肖均从2013年7月27日至2014年1月9日的工人误工、机械租赁损失1524110元应由遵义城建承担。扣除遵义城建已支付的2235742.00元，遵义城建还应支付肖均工程款、保证金、损失共计1030650.01元（1392282.01元＋350000元＋1524110元-2235742.00元）。故一审法院认为肖均诉请合理部分，应予支持。肖均主张2014年1月9日至6月6日的损失及炮孔工程量，虽提供了加盖贵州福泉经济开发区社会事务局印章的说明，但一审法院认为该局并非合同的相对人，亦无遵义城建的确认，故对该主张，一审法院不予支持。肖均另诉请由彭清春、ＸＸＸ承担责任的主张，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，认为遵义城建将其承包的涉案工程委托彭清春负责，ＸＸＸ作为技术负责人，彭清春以遵义城建的名义与肖均签订的《土石方开挖工程承包意向协议》及ＸＸＸ的代理行为所产生的法律后果，理应由遵义城建承担，彭清春、ＸＸＸ不承担责任。故对肖均的该项主张，不予支持。彭清春、ＸＸＸ辩解在本案中不承担赔偿责任的理由充分，一审法院予以采纳。一审法院还认为，彭清春或遵义城建黔东南分公司在该案中所使用的印章是否属遵义城建的备案印章，并不影响彭清春、ＸＸＸ的代理行为所产生的法律后果，故遵义城建辩解涉案工程系遵义城建黔东南分公司以遵义城建的名义所进行的行为，使用的印章不是遵义城建的备案印章，不应由遵义城建承担责任的理由不充分，该院不予采纳。而遵义城建与凌锋公司、管委会之间系另一法律关系，在本案中不予合并处理。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条，《中华人民共和国合同法》第五十八条及《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款的规定，判决：一、遵义城建在判决生效之日起十五日内支付肖均工程款、保证金、损失1030650.01元；二、驳回肖均的其他诉讼请求。如果遵义城建未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21553元，由遵义城建负担14076元，肖均负担7477元；鉴定费2000元，由遵义城建负担。
一审判决宣判后，遵义城建不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审。主要上诉理由：一、一审程序违法。一审中，上诉人申请追加本案利害关系人，亦为业主的贵州凌锋投资开发有限公司及主管部门福泉经济开发区管委会作为本案第三人参加诉讼，一审适用决定书不予准许属程序不当；二、一审认定事实不清，判决结果错误。一是贵州凌锋投资开发有限公司作为业主，与遵义城建签订土石方开挖合同，造成停工和误工，该公司也有责任，应当参加诉讼，一审未予认定错误；二是彭清春未经遵义城建许可，将土石方开挖工程非法分包给肖均，并收取其35万元保证金未退还，一审认定彭清春不承担民事责任错误；三是ＸＸＸ作为技术人员，其无权为肖均签署2013年12月15日后的误工、机械租赁损失，该行为存在与肖均相互勾结，应认定无效，一审认定其行为属履职行为不当；四是依据协议，肖均完成工程的土石方量的总价款为1392281.52元，其已收取工程款2235742元，超收款项843461元。超付部分已含误工损失及机械租赁损失，一审又重复认定误工及机械租赁损失680650元是错误的。
肖均、ＸＸＸ、彭清春二审均未答辩。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：遵义城建经与案外人贵州凌锋投资开发有限公司订立《土石方开挖工程承包合同》，由其承包该承包合同项下的土石方开挖工程项目。后又通过订立《土石方开挖工程承包意向协议》的方式，将该建设工程发包给肖均，由不具有资质的自然人肖均具体实施该建设工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，一审认定遵义城建与肖均订立的合同无效正确，本院予以维持。
针对遵义城建的上诉主张，其主要争议的问题有三，一是贵州凌锋投资开发有限公司应否参加本案诉讼；二是彭清春、ＸＸＸ的行为如何认定；三是施工队误工损失及机械租赁损失如何认定。
关于第一个争议的问题，肖均通过签订《土石方开挖工程承包意向协议》的方式，从遵义城建处承包涉案的土石方开挖工程，虽然该合同因违反法律的强制性规定而无效，但根据相关司法解释的规定，依照合同的相对性，其可依照已完成的工程量从发包方处获得相应的工程款。至于业主方与遵义城建双方成立的建设方和施工方的关系，与肖均与遵义城建的分包关系无涉。对此，遵义城建可另案向相关发包方主张权利。故对遵义城建关于追加业主参加本案分包合同纠纷的主张，本院不予支持。
关于第二个争议的问题，遵义城建将其承包的涉案工程委托彭清春负责，彭清春以遵义城建的名义与肖均签订《土石方开挖工程承包意向协议》，对外而言，其行为应属履行职务的行为，同时肖均也有理由相信彭清春代表遵义城建签订相关合同并收取工程保证金，该代理行为产生的民事责任，应当由遵义城建承担；同理，ＸＸＸ履行职务的行为也应由遵义城建承担。至于彭清春、ＸＸＸ在履职过程中是否存在过错而导致遵义城建的权利受损，相关权利人可在收集证据后另行主张权利。另外，上诉人主张ＸＸＸ与相关第三人存在恶意串通而损害遵义城建的合法权益，但并未提供相应的证据证实其主张，故对其此项上诉主张，本院亦不予支持。
关于第三个争议的问题，根据ＸＸＸ的确认，肖均的工人误工及机械租赁损失为1524110元，如前所述，ＸＸＸ的行为属履行职务的行为，其行为代表遵义城建。故一审以此认定肖均的工人误工损失和机械租赁损失并无不当。虽然遵义城建支付的款项已作相应扣减，但该扣减并不能完全冲抵经双方当事人确认的损失，因此对遵义城建关于一审存在重复计算误工损失和机械租赁损失的上诉主张，也与事实不符。
综上，上诉人的上诉理由不充分，对其全部上诉主张，本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21553元，由上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 王开恒
代理审判员 万 青
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 李 震