贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中商终字第26号
上诉人（原审被告）：铜仁中油昆仑天然投资有限公司。
法定代表人：何建忠，该公司总经理。
委托代理人：雷桂英，贵州邦宇律师事务所律师。代理权限，特别授权。
委托代理人：彭仲斌，贵州邦宇律师事务所律师。代理权限，特别授权。
上诉人（原审第三人）：葛洲坝集团第五工程有限公司。
法定代表人：赵小青，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：江西合华建筑有限公司。
法定代表人：刘运华，该公司经理。
委托代理人：龚美华，江西赣联律师事务所律师。代理权限，特别授权。
委托代理人：廖怀俊，江西赣联律师事务所律师。代理权限，特别授权。
上诉人铜仁中油昆仑天然投资有限公司（下称昆仑公司）、上诉人葛洲坝集团第五工程有限公司（下称葛洲坝公司）因与被上诉人江西合华建筑有限公司（下称合华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院于2014年5月9日作出的（2013）碧民初字第1004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年4月18日，昆仑公司与葛洲坝公司签订两份《协议书》，约定：双方各自在昆仑公司建设项目（土建）业务上的主要合作者。双方共同承接昆仑公司的建设（土建）项目，协商分担项目投标及承接过程中的费用。同日，双方对工程量的单价进行了约定，即《工程价格协商单》：土石方开挖，土方按每立方米9元（工程内容包括挖、运、填、辗压）。2013年4月27日，昆仑公司就工程单价上调通知葛洲坝公司，即：从2013年4月份起，万山门母站土石方平场工程的土石方开挖及土石工程单价，按每立方米11.5元结算。葛洲坝公司对此予以认可。
另查明，合华公司持2013年5月28日笔记本一份，该笔记本记载换填方量：坑跟转角为57980立方米、角后46224立方米、转角2346立方米，合计填方数量为106550立方米。该记录有昆仑公司法定代表人冉景洪及员工廖海恩、赵杰、翟伏远亲笔签字，同时有昆仑公司派遣的监理王景俊亲笔签字。合华公司持2013年5月30日工程量确认单记载：挖方数量为171967立方米（挖方的数量昆仑公司不持异议，但认为包括填方数量）。该确认单经昆仑公司代表付中心、廖海恩、冉景洪以及葛洲坝公司代表庹兵签字确认。2013年6月17日，双方签订的《关于万山门母站预支付工程进度款三方协议》约定：1、工程内容为万山门母站土石方平场工程（土石方开挖与回填），2、甲方（指昆仑公司）向乙方（指葛洲坝公司）预支工程进度款500000元。3、在甲方预支工程进度款到账后，乙方负责向丙方（指合华公司）预支工程进度款480000元，另预留20000元在乙方账户上，待丙方工程资料及财务手续完善后，按照相关协议及时予以支付。该协议经昆仑公司代表付伟、葛洲坝公司代表周厚斌、合华公司法定代表人刘运华亲笔签字确认。同日，合华公司与葛洲坝公司签订了《万山门母站预支工程进度款支付手续》（以下简称支付手续）一份，支付手续主要记载：乙方施工总承包方（指葛洲坝公司）、建设指定分包方丙方（指合华公司），丙方开户名称：江西合华建筑有限公司、开户银行九江银行南昌分行营业部、帐号78701＊＊＊＊＊＊，支付金额480000元，丙方确认已收到。该支付手续经葛洲坝公司总承包方代表周厚斌、合华公司法定代表人刘运华签字确认。合华公司实际施工的土石方数量为换方的数量加上填方的数量为278517立方米。昆仑公司已向合华公司支付工程款人民币1195627元（含抵扣油料款等）。
还查明，2013年11月19日，合华公司申请对万山门母站的土石方平场工程量的单价进行评估，经释明，告知合华公司涉案工程的单价经开庭审查后再确定鉴定，以免产生不必要的鉴定费，合华公司不同意。贵州正业工程技术投资有限公司出具的发票载明其鉴定费为人民币35000元。昆仑公司在审理过程中，申请对万山门母站的土石方平场工程量进行评估，已依法委托贵州正业工程技术投资有限公司对其工程量进行评估，因昆仑公司在规定的期限内未缴纳鉴定费，其评估事项被终结。
一审法院认为：昆仑公司与葛洲坝公司签订的二份《协议书》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应为有效协议。合华公司、昆仑公司及葛洲坝公司签订的《关于万山门母站预支付工程进度款三方协议》以及《万山门母站预支工程进度款支付手续》系三方真实意思表示，证实合华公司与葛洲坝公司虽没有签订书面的建设工程施工分包合同，但双方之间的口头分包合同成立，即葛洲坝公司将承接的万山门母站土石方平场工程（土石方开挖与回填）分包给合华公司施工的事实成立。
关于本案的工程量问题。2013年5月30日工程量确认单记载：挖方数量为171967立方米（挖方的数量昆仑公司不持异议）。该确认单经昆仑公司代表付中心、廖海恩、冉景洪以及葛洲坝公司代表庹兵签字确认。庭审中，昆仑公司及葛洲坝公司无异议，对此予以确认。2013年5月28日合华公司提交的笔记本记载：换填方量为106550立方米。该记载有昆仑公司法定代表人冉景洪及员工廖海恩、赵杰、翟伏远亲笔签字，同时有昆仑公司派遣的监理王景俊亲笔签字。虽然昆仑公司提出回填方有异议，在法定期限内申请鉴定，但因其未缴纳鉴定费，被终结鉴定。因此，合华公司主张回填方数量客观真实，予以确认。
关于本案的工程单价问题。合华公司与葛洲坝公司系分包的法律关系。因昆仑公司与葛洲坝公司之间对工程单价约定为每立方米9元，后上调为每立方米11.5元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”及二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，本案涉及的工程单价确定为每立方米11.5元。对合华公司主张以其申请的《正业鉴定结论》为结算依据不予支持，故由此产生的鉴定费35000元，应由合华公司自行承担。
综上，合华公司施工的万山门母站土石方平场工程的实际施工的土石方数量为换方的数量加上填方的数量应为278517立方米。合华公司的工程款为：278517×11.5元=3202945.5元。扣除昆仑公司已向合华公司支付的工程款人民币1195627元（含抵扣油料款等），昆仑公司还尚欠合华公司工程款人民币2007318.5元。故对合华公司主张昆仑公司支付工程款6157221.8元的请求，部分予以支持。对合华公司主张逾期支付工程款的利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，故对合华公司的这一主张不予支持。对合华公司主张葛洲坝公司返还人民币20000元的问题。葛洲坝公司对该笔款项认可，只是提出待合华公司的财务手续完善后再支付。现合华公司施工的万山门母站土石方平场工程已完工，并已交付给昆仑公司使用，葛洲坝公司理应将预留20000元返还给合华公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条、第二十六第二款之规定，判决：铜仁中油昆仑天然投资有限公司支付江西合华建筑有限公司工程款人民币2007318.5元：二、葛洲坝集团第五工程有限公司返还江西合华建筑有限公司人民币20000元；三、驳回合华公司江西合华建筑有限公司其他诉讼请求。案件受理费55041元，由昆仑公司承担7943元；合华公司承担37097元；鉴定费35000元由江西合华建筑有限公司承担。
一审宣判后，昆仑公司和葛洲坝公司不服，提起上诉。昆仑公司的上诉理由是：一审法院对本案工程量换填106550方予以认定，与事实不符。而且，合华公司的总工程价款应扣减葛洲坝公司的管理费及相关税费，请依法改判。
葛洲坝公司的上诉理由是：其将承接的万山门母站土石方平场工程（土石方开挖与回填）分包给合华公司施工，合华公司因工程款支付问题而停工，且未按要求移交相应资料，20000元不应返还。同时，昆仑公司还应向其交纳管理费用等230344元。请求对本案依法改判或发回重审。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护。本案中，昆仑公司与葛洲坝公司签订的两份《协议书》，合华公司、昆仑公司及葛洲坝公司签订的《关于万山门母站预支付工程进度款三方协议》，均系各方当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，均成立并生效，各方当事人应依约履行。合华公司负责对葛洲坝公司在昆仑公司承建的万山门母站土石方平场工程（土石方开挖与回填）具体施工，其施工挖、填方量，已经昆仑公司、葛洲坝公司派员与现场监理人员签字确认。在一审审理过程中，昆仑公司曾申请对该工程量进行鉴定，后因其未预交鉴定费而放弃鉴定。一审法院以各方当事人签字确认的工程量，与约定的单价计算工程款正确，应予维持。故昆仑公司所提“一审法院对本案工程量换填106550方予以认定，与事实不符”的上诉理由不成立，不予支持。
本案中，昆仑公司与葛洲坝公司均未提供证据，证实应由合华公司承担工程管理费和税费，故其上诉要求合华公司承担管理费和税费无事实依据，不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16128元，由铜仁中油昆仑天然投资有限公司负担15828元，葛洲坝集团第五工程有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳文辉
审 判 员 熊亚飞
代理审判员 吴爱民
二〇一四年九月四日
书 记 员 李正雷