内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第8号
上诉人（原审原告）王军。
委托代理人顾洪祥，内蒙古天阔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王菊荣。
委托代理人徐洪波，内蒙古通宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王凤仙。
被上诉人（原审被告）王珍荣（王玲蓉）。
被上诉人（原审被告）王福荣。
被上诉人（原审被告）王玉荣。
被上诉人（原审被告）王淑荣。
被上诉人（原审被告）王静。
上诉人王军、王菊荣因所有权确认纠纷一案，不服扎鲁特旗人民法院（2013）扎鲁民初字第2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月21日受理后依法组成合议庭于2015年2月12日公开开庭审理了此案。上诉人王军及其委托代理人顾洪祥，上诉人王菊荣及其委托代理人徐洪波，被上诉人王珍荣、王福荣、王玉荣、王淑荣到庭参加诉讼，被上诉人王凤仙、王静经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定，王某甲、徐某某系原告王军和被告王静的祖父母，被告王珍荣、王福荣、王玉荣、王淑荣、王菊荣的父母。被告王凤仙系原告王军的继祖母，被告王珍荣、王福荣、王玉荣、王淑荣、王菊荣的继母。原告王军父亲王某乙在1984年去世。1990年原告王军被其祖父母接回一直随王某甲、徐某某共同生活。1997年10月，原告的祖父母王某甲、徐某某从李某某处以16，000.00元的价格购买位于某旗某镇第X居委会XX组XX号房屋。1998年9月还清房款。1998年12月3日，以王某甲的名义办理过户登记手续。徐某某于1999年去世，去世前给付原告4，000.00元的存折，留给王某甲9，000.00元。2000年6月28日，王某甲为了防止如果再结婚后老伴分财产，把本案争议的房屋过户到被告王菊荣名下。2000年8月10日，王某甲对涉案土地申请登记。2003年6月20日，王某甲与王凤仙登记结婚。2007年4月，国土资源局以某旗人民政府的名义向王菊荣颁发X国用（2007）字第X-
XX-XXX号土地使用证，但该证没有登记档案。
另查明，1992年原告到某粮库上班，至1994年，此期间的月基本工资25.50元至88.00元。1995年原告王军调到某旗某局上班至1997年，此期间的月工资为234.35元至241.35元。1992年至1997年期间原告的部分工资由其奶奶徐某某领取。1997年原告驾驶单位的车辆，着火烧毁车辆，由原告祖父母替原告赔偿。2001年原告与芮某登记结婚。
再查明，2012年7月19日，原告与被告王珍荣、王福荣、王玉荣、王淑荣、王菊荣关于涉案房屋问题协商时，被告王菊荣和王玉荣表示：其父亲王某甲涉案房屋过户到王菊荣名下的目的是王某甲再与她人登记结婚后怕分财产，并非房产归王菊荣。王某甲于2012年8月10日去世。2012年10月29日，被告王菊荣以原土地使用人死亡为由向国土资源局申请土地使用权变更登记。国土资源局代表政府向王菊荣颁发X国用（2012）第XXXXXX号国有土地使用证。现涉案房屋由原告出租给他人。
原审法院认为，本案涉及的座落在某旗某镇第X居委会XX组XX号房屋由王某甲和徐某某购买过户之日起，所有权系王某甲和徐某某共同共有。原告王军虽提出购买涉案房屋时其与祖父母一起生活，有收入，房屋应共同共有的主张，因未提供购买房屋时原告实际投资的证据，在共同生活期间，原告王军虽有收入，但也有消费，故不能以共同生活为由主张他人购买房屋内有他的份额，故原告王军提出的涉案房屋的三分之一归他所有权主张不予支持。关于被告王菊荣提出的涉案房产由其抵债取得的辩解意见，因有证据证明原告与被告王珍荣、王福荣、王玉荣、王淑荣、王菊荣协商房屋纷争时，王玉荣和王菊荣表示房产变更登记的目的是王某甲与她人再登记结婚后怕别人分财产，涉案房屋未在王军名下的原因是王军当时贪玩，故房屋变更暂登记在王菊荣名下，且该房屋始终由王某甲、原告王军、被告王凤仙居住，至2012年7月19日为止无任何纷争，被告王菊荣也没有足够的证据证明抵债取得房屋所有权，故对此辩解不予采信。关于被告王菊荣提出的本案已超过诉讼时效的辩解，因原被告纷争在2012年7月发生，故对此主张不予支持。关于原告提出的除原告共有部分外，其余份额全部由其遗嘱取得的主张，因原告于1990年与王某甲、徐某某共同生活，双方已形成抚养与被抚养关系，徐某某去世后，徐某某没有遗嘱或遗赠的，则运用法定继承。原告虽提出徐某某、王某甲留口头遗嘱，房屋归他所有，但未能提供足够的证据印证，故对此主张不予支持。继承开始后，继承人未明确表示放弃的，则视为接受继承，原告王军和被告王珍荣、王福荣、王玉荣、王淑荣、王菊荣、王静均未表示放弃继承，因此，徐某某去世后对涉案房屋王某甲、原告王军和被告王珍荣、王福荣、王玉荣、王淑荣、王菊荣、王静均由继承权，故应属共有。在共有存续期间，对共同财产共有人享有共同的权利，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。因确认所有权纠纷与法定继承系两个不同的法律关系，不能一并处理，故原告对此可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第七十二条第一款，《中华人民共和国物权法》第九十七条、第一百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、驳回原告王军对位于某旗某镇第X居委会XX组XX号房屋所有权及土地使用权享有三分之一共有份额的主张；二、驳回原告王军的其他诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告王军负担。
上诉人王军不服原审判决，上诉的主要理由是：一、本案争议房屋应当认定为上诉人王军与祖父、祖母王某甲、徐某某共有。上诉人王军自13岁开始就由祖父母抚养长大，1992年开始工作，工作期间上诉人的工资均由祖母徐某某领取支配，共同用于家庭生活。1997年祖父、祖母与上诉人共同购买了本案争议房屋，房屋所有权及土地使用权均登记在祖父王某甲名下。上诉人工作后开始照顾、赡养祖父母，在长达22年中上诉人王军均与祖父母一起生活，直到祖父母相继去逝，这就形成了共同的生活关系，而本案争议房屋正是基于与祖父母共同生活期间用共同劳动收入共同购买所得，具有相应的法律依据，因王某甲为户主，所以购买该房屋时登记在祖父王某甲一人名下，但不影响财产共同共有的法律关系。在共同居住期间该房屋的修缮，改、扩建均由上诉人王军来完成，虽然在房屋所有权及土地使用权中没有约定共有份额，但根据王军购房前的收入，购房时的投入及对房屋所尽的管理义务，对祖父母所尽的赡养义务，其应当享有争议房屋所有权及土地使用权三分之一的份额；二、争议房屋王某甲、徐某某拥有的三分之二份额应当由王军继承。徐某某在病重后与王银共同决定在其死亡之后本案争议房屋由王军一人继承，且王某甲在与王凤仙结婚时也说过这事，并且在徐某某病重时对房屋由王军继承立过口头遗嘱，对此王玉荣、王淑荣的录音，王凤仙当庭陈述，王静书面说明及张某某、支某的证明在卷佐证。口头遗嘱成立并生效，王某甲、徐某某拥有的三分之二份额应当由王军继承。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实后依法公正裁判。
上诉人王菊荣不服原审判决，上诉的主要理由是：一、原审认定涉案房屋为遗产程序存在障碍。原审已经明确审理的是所有权确认纠纷，而不是继承纠纷，既然未对继承纠纷进行审理，那么就不应该对涉案财产是否属于遗产进行确认；二、原审认定涉案房屋为遗产严重缺乏依据。1、上诉人王菊荣父母购买涉案房屋曾向上诉人借款10，000.00元，1997年10月以16，000.00元的价格共同购买。其中2，000.00为预去上诉人1997年的工资，4，000.00元为上诉人订婚后婆家给的酒钱。2、涉案房屋早已通过折抵欠款的方式处分给了上诉人。1999年正月，上诉人母亲病重时明确交待，其去世后如果不能将欠王菊荣的17，000.00元（购房款10，000.00元，后因治病陆续借款7，000.00元）还上，就将涉案房屋顶帐给王菊荣。这是共有人对房屋所做的第一次处分，上诉人父亲作为共有人完全同意，五名子女及王军当时都在场，但均未提出任何异议。上诉人母亲去世后，上诉人父亲未能偿还借款，于是与我们五姐妹商定，将涉案房屋过给我，折抵全部欠款17，000.00元。3、王军所称的口头遗嘱不能成立。证人支某证实，根本没有听到王军所主张的事实，其母亲及姨妈的证言与支某的证言严重矛盾，不具有客观性，口头遗嘱无法成立。4、其他姐妹明确表示涉案房屋不是遗产。在一审中，上诉人的四个姐姐和四个姐夫及其他相关亲属通过口头、书面等多种形式证明了其父母因购房和看病向上诉人王菊荣借款17，000.00元的事实，证明了涉案房屋折抵欠款的事实，证明了经协商一致同意将涉案房屋过户给上诉人王菊荣的事实，能证明涉案房屋是上诉人个人财产，而不是遗产。5、涉案房屋早已登记在上诉人王菊荣名下。涉案房屋于2000年6月就已经登记在了上诉人名下，房屋坐落的土地也已于2007年4月由某旗人民政府颁发了国有土地使用权证。综上，原审认定涉案房屋为遗产，程序存在瑕疵，实体缺乏依据，请求二审法院查明事实后依法公正裁判。
被上诉人王珍荣、王福荣、王玉荣、王淑荣答辩表示同意上诉人王菊荣上诉意见。
被上诉人王凤仙、王静经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。
经审理，本院查明的事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。
上诉人王军在二审期间提供证人王某乙及赵某某的书面证言，证明当年车辆烧毁时单位没要求上诉人进行赔偿。上诉人王菊荣及被上诉人王珍荣、王福荣、王玉荣、王淑荣均质证认为，因证人未出庭作证，不能作为定案依据。本院经审查后认为，因证人未出庭作证接受当事人的质询，故本院不予采信。
被上诉人王玉荣在二审期间提供六张记账本，证明记帐本上没有上诉人王军收入及为家庭支出的记载。上诉人王军质证认为，记账本不是证据，真实性无法核实，不应采信。上诉人王菊荣及被上诉人王珍荣、王福荣、王淑荣质证认为，没有异议。本院经审查后认为，该记账本系被上诉人王玉荣单方制作，不具有证明效力，本院不予采信。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人王军主张涉案房屋系王军与其祖父王某甲、祖母徐某某共同生活期间用共同劳动收入共同购买所得，属于家庭共有财产，其应当享有涉案房屋所有权及土地使用权三分之一的份额。家庭共有财产是家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的共有财产，但家庭共有财产的主体并不是每一个家庭成员，而是对家庭财产的形成作出过贡献的家庭成员。现上诉人王军没有证据证明购买涉案房屋时其具有实际投资，不能证明对家庭财产的形成作出过贡献，应承担举证不能的法律后果，该项上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人王军还主张徐某某在病重时与王某甲共同决定并立有口头遗嘱将涉案房屋三分之二份额由其继承，称立口头遗嘱时在场人分别为王凤仙、王福荣、支某、张某甲、张某乙及王军三姑父等，经审查，这与证人支某、张某甲、张某乙关于在场人的表述不完全一致，且张某甲系上诉人王军姨妈，张某乙系上诉人王军母亲，根据法律规定，口头遗嘱应当有两个以上见证人在某某，与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人，因证人张某甲、张某乙均与上诉人王军有利害关系，故不能作为遗嘱见证人。另，支某在出庭作证时陈述：“房子的事我不知道”。综上，上诉人王军关于口头遗嘱成立并生效的主张不能成立，亦不予采纳。上诉人王菊荣主张涉案房屋系其以抵顶债务方式取得所有权，但未能提供充分有效的证据证明以房抵债事实成立，且相关录音资料证实以房抵债务事实不能成立。综上，一审认定二上诉人及王珍荣、王福荣、王玉荣、王淑荣对涉案房屋均具有法定继承权正确，一审针对法定继承部分并未实际审理，只是告知上诉人王军可以另行主张权利，故一审程序合法，无不当之处。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200.00元由上诉人王军、王菊荣各负担100.00元。
本判决为终审判决。
审判长 刘景国
审判员 蒋鹏哲
审判员 郭秀琴
二〇一五年三月十一日
书记员 白雪松