江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终4015号上诉人（原审被告）：江苏金鑫桩业有限公司，住所地在江苏省宿迁市经济开发区汕头路3号。法定代表人：刘金贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘炫，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城市大丰区丰中建筑装潢有限公司（企业原名：大丰市丰中建筑装潢有限公司），住所地在江苏省盐城市大丰区开发区万利工业园，实际经营地在江苏省盐城市大丰区建邺路25号。法定代表人：胡德荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。上诉人江苏金鑫桩业有限公司（以下简称金鑫桩业公司）因与被上诉人盐城市大丰区丰中建筑装潢有限公司（以下简称丰中建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初4950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金鑫桩业公司上诉请求：撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初4950号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人在2016年2月3日从未签订过《方桩买卖合同》，双方不存在法律上的合同关系，该份合同是蔡成飞和被上诉人恶意串通伪造公章合同诈骗，且公安机关已立案正在侦查。二、被上诉人提供的数份《销售送货单》、《送货通知单》上送货单位分别是：盐城市西环水泥构件有限公司、江苏方园桩业有限公司，非上诉人公司，真实性持有异议。而上诉人在合同履行过程中采用的是一式四联的《产品交货验收单》：一联财务记账留存，另由物流公司带走三联：一联在出厂门时交门卫、一联交客户、一联由客户签收后带回后交财务作为结算依据。被上诉人向一审法院提供的6份合同来看，均系格式合同文本，双方在争议解决中对管辖法院的约定习惯为：合同履行地法院、卖方或供方所在地法院。可见，这一约定是双方经常使用的习惯做法。但2016年2月3日这份合同，仅从合同本身来看，这一习惯性的约定被修改，但这一修改本身就违反了合同第十条的规定，修改处未加盖供方公章。从被上诉人提供的合同上来看，用桩工地系：大丰“聚丰家园”13#-18#及20#楼工程，而该工程是在2016年4月1日开始招标工作，2016年6月24日丰中建筑公司中标。也就是说，涉案合同中约定的工程项目在合同签订时是根本就不存在的，既然是不存在的工程，何来签订之必要。试问，在招标单位未展开任何招标工作前，被上诉人是如何能够清楚明白的知道自己公司将会中标该工程项目，而提前近4个月的时间就与上诉人签订相关工程的《方桩买卖合同》且在同一天就支付了200万元预付款（70%）给蔡成飞个人。从被上诉人提供的合同签订时间也就是2016年2月3日来看，正是在上诉人诉讼丰中建筑公司买卖合同纠纷一案的审理过程中，因此在该诉讼案件未审结的情况下，上诉人是不可能再与被上诉人产生任何业务往来。三、被上诉人的行为不足以认定为善意第三人，本案不构成表见代理。首先，被上诉人与上诉人签订的2013年7月15日合同中约定：买房货款汇至卖方以下账户：“单位江苏金鑫桩业有限公司，开户行建行新区支行，账户…如有变动，卖方财务会以书面形式告知买方”。从此条款的约定可以明确上诉人只接受通过银行转账付款的形式收取货款，同时也注明收款方式发生变动会以书面形式告知。而被上诉人在明知合同中对货款给付方式作出明确约定，在未收到上诉人变动收款方式的书面通知的情况下，仍然大量多次的以现金形式向蔡成飞个人支付现金或银行转账而据此作为向上诉人支付货款的依据，其行为已经不符合构成善意第三人的条件。其次，从2012年8月10日、2012年12月28日两份合同履行的情况来看，上诉人收到的货款均是被上诉人通过银行转账形式支付的，也就是说以银行转账形式支付货款，是上诉人与被上诉人履行货款给付义务的习惯性做法。所谓收到现金给付货款的情况也是在法院主持的调解下进行的。这一行为并不能当然的否定之前货款给付的习惯性做法。四、一审程序违法。1、双方争议焦点是合同货款还是合同诈骗，且公安机关已刑事立案，主审法官故意以合法形式掩盖非法目的。2、被上诉人诉讼请求仅涉及2016年2月3日合同货款，主审法院超出诉讼请求，把四份假公章假合同和已判决生效的真合同瞒天过海质证，搅乱公安机关刑事侦查。3、上诉人几次书面申请鉴定假公章、假合同及收据，同时也向公安机关申请鉴定，主审法官不但不鉴定，而且拒绝公安机关提取样本阻止鉴定，故意圈套上诉人，把被上诉人提供的假公章样本鉴定比对假合同假公章。丰中建筑公司辩称：一、上诉人与被上诉人签订的方桩买卖合同是基于上诉人与被上诉人数份合同均是蔡成飞作为委托代理人而签订，且加盖的公章均是原来的公章形成的合同，使得答辩人有充分的理由相信蔡成飞及上诉人签订的合同均具有真实性。二、上诉人的委托代理人蔡成飞是因为上诉人公司的方桩供应紧缺的情况下外调方桩。该格式合同是上诉人形成的格式合同，按照法律规定赋予被格式合同一方对格式合同调整的权利，被上诉人作出调整并无不当。答辩人施工的大丰“聚丰家园”13#-18#及20#楼工程一开始采取的是BT工程，以后采取的是招投标工程。13#-18#及20#楼工程BT补充协议签订合同在案涉买卖合同之前。答辩人提供的合同签订的时间2016年2月3日并不是上诉人另一案件诉讼答辩人的时间，上诉人理解有误，上诉人诉讼的时间是在2015年上半年。三、本案原审法院并不是以“表见代理”作为支持答辩人请求的理由，而是蔡成飞履行的就是金鑫桩业公司的职务行为，上诉人的上诉理由不能成立。其次，蔡成飞多次通过领取现金及承兑汇票的方式支取货款，已经成为习惯，因此蔡成飞数次通过答辩人取得现金或承兑汇票的方式取得货款符合交易习惯。四、一审程序合法。1、按照最高院、最高检的规定，经济案件审理过程中发现犯罪线索的，如果能够查明案件事实的，人民法院可以依据查明的案件事实进行判决。2、原审法院为了查明案件事实，查明2016年2月3日合同上的公章及蔡成飞的签字是否真实，与前面的合同通过鉴定的方式，确认了与前面的数份合同公章、签名一致的情况下，认定蔡成飞及金鑫桩业公司签订合同行为的一致性并无不当。3、上诉人提出的鉴定申请实际上已经没有必要，因为答辩人作为原告，以自己手上持有的合同申请鉴定，如果鉴定是与前面的合同公章、委托代理人签名一致即可认定系上诉人金鑫公司签订合同的行为。至于上诉人手上持有的合同与答辩人持有的合同不一致已经成为现实，只需负有举证义务的一方及主张权利的一方申请鉴定并无不可，上诉人持有的合同鉴定结果如何已不重要。丰中建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除丰中建筑公司与金鑫桩业公司间于2016年2月3日签订的《方桩买卖合同》。2、判令被金鑫桩业公司返还预付款1504021元，赔偿各项损失308180元，并承担银行利息损失。3、本案的诉讼费用由金鑫桩业公司承担。一审法院认定事实：蔡成飞系金鑫桩业公司的员工，自2011年起担任该公司盐城办事处经理。丰中建筑公司与金鑫桩业公司自2012年至2013年间多次发生方桩买卖业务。2012年8月10日丰中建筑公司与金鑫桩业公司订立方桩买卖合同，合同约定货款计付方式：款到发货。金鑫桩业公司业务经办人为蔡成飞，该合同双方已履行完毕，且货款两清。2012年12月28日，双方订立方桩买卖合同，约定为东方汇贤居工程；供桩16128m，单价为每米132元；货款计付方式：款到发货。丰中建筑公司与金鑫桩业公司各自持有的2012年12月28日合同上的金鑫桩业公司合同专用章从直观上看相差甚远。但发货单一致，丰中建筑公司已付款，金鑫桩业公司已开出增值税发票。丰中建筑公司认可实际收到方桩19500米,金鑫桩业公司认为供货19956米，相差456米。2013年7月15日，双方订立方桩买卖合同，丰中建筑公司认可收到方桩19169米，金鑫桩业公司认为有效供桩19252米，相差83米。在这几份合同的履行中，货款的交付有多笔蔡成飞具条领取现金以及通过网银转账到蔡成飞个人银行卡的交易习惯。2016年2月3日，蔡成飞作为金鑫桩业公司业务经办人，与丰中建筑公司就聚丰家园工程二期(该工程招标在后)订立了方桩买卖合同。合同约定：产品运到需方大丰“聚丰家园”13#-18#及20#楼工程工地；合同量26039米，单价115元/米，金额2994485元。货款计付方式：款到发货（预付款贰佰万元）（均为承兑），需方直接支付票据给供方(银行承兑)……；如供方不按时送桩,则按延期天数供方每天承担1000元损失费等。合同订立当日，丰中建筑公司向蔡成飞支付承兑汇票计200万元，蔡成飞出具了付条，付条上加盖了金鑫桩业公司合同专用章。2016年8月10日，蔡成飞向丰中建筑公司作出情况说明：“江苏金鑫桩业有限公司所供的大丰‘聚丰家园’13#14#楼方桩均是由于我公司生产紧张外调的方桩，保证质量合格”。对此，丰中建筑公司予以认可，同意金鑫桩业公司外调方桩，金鑫桩业公司自2016年5月20日至8月14日供桩4821米，货款合计为554415元（115元/米*4821米）。此后金鑫桩业公司未能供桩，丰中建筑公司于2016年8月27日向金鑫桩业公司发出“敦促发货函”，载明自合同签订后，丰中建筑公司预付200万元，但金鑫桩业公司仅供4000余米方桩，至2016年8月20日未能发货，导致工程处于停工状态；限在接函三日内供货，如逾期将解除合同，改用其他厂家的产品，并依法追究违约责任等。2016年9月1日，金鑫桩业公司具函丰中建筑公司：1、未和丰中建筑公司签订2016年2月3日方桩买卖合同、未收到200万元，也未供桩；2、作为丰中建筑公司的案件大丰法院判决后，已向大丰区法院申请强制执行。因金鑫桩业公司拒绝供货，丰中建筑公司于2016年9月6日与兴俊公司（负责聚丰家园二期工程打桩工程，清包工）订立方桩买卖合同，合同约定工程总量约26000米（已完成4821米，仍按15元/米，施工费并入总价）；桩基每米140元（其中桩125元/米，施工费15元/米），合同价格3037375元。后兴俊公司按约进行施工。2017年1月26日，丰中建筑公司与兴俊公司结算，方桩21829米，125元/米，计2728625元；打桩费26650米，每米15元，计399750元，已付工程款3128375元，双方聚丰家园二期桩基工程的账款已全部结清。2016年2月3日方桩买卖合同中约定方桩为26039米，其中金鑫桩业公司供应4821米，未供桩部分为21218米。且该合同中约定方桩价格为115元/米，每米涨价10元（125元-115元），丰中建筑公司为此支付方桩涨价款为212180元[10元/米*（26039米-4821米）]。因金鑫桩业公司未按约供货，造成工期延误，兴俊公司致函丰中建筑公司要求先赔偿误工损失然后复工，经双方协商赔偿停工损失8万元,丰中建筑公司于2016年9月20日将赔偿款8万元汇至兴俊公司银行账户。因金鑫桩业公司对2016年2月3日合同上金鑫桩业公司印章有异议，丰中建筑公司、金鑫桩业公司均要求进行司法鉴定。一审法院对该合同与2012年12月28日合同上金鑫桩业公司合同专用章（2份，作为比对样本）是否为同一枚以及蔡成飞的签名是否为其本人所签委托进行鉴定，南京东南司法鉴定中心于2017年3月23日作出[2017]文司鉴字第136号司法鉴定书，结论为2016年2月3日的方桩买卖合同与丰中建筑公司所提供的2012年12月28日送检样本金鑫桩业公司合同专用章是同一印章盖印形成；且蔡成飞签名为其本人所写。丰中建筑公司为此预交了鉴定费19600元。金鑫桩业公司副总华晓明证实，2013年公司发现蔡成飞自己刻了一套公司的公章、合同章、财务章，后被没收。在第一审程序中，丰中建筑公司明确诉讼请求为：1、解除丰中建筑公司、金鑫桩业公司间于2016年2月3日签订的《方桩买卖合同》；2、返还货款1445585元[200万元-（115元/米*4821米）]，承付此款自起诉之日起至履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、赔偿丰中建筑公司各项损失308180元；4、诉讼费、保全费及鉴定费由金鑫桩业公司承担。另查，金鑫桩业公司曾于2015年9月16日向一审法院提起诉讼，要求丰中建筑公司给付货款80余万元。该案审理中，蔡成飞向金鑫桩业公司上交货款32万元。2016年3月1日，一审法院作出（2015）大商初字第0483号民事判决书，判决丰中建筑公司给付金鑫桩业公司货款46万余元。2016年9月2日，丰中建筑公司向一审法院递交撤销一起虚假诉讼案的报告，认为（2015）大商初字第0483号案件系蔡成飞私刻其公司印章制造的假案，请求一审法院复查。一审法院于2016年9月6日向蔡成飞进行调查核实，其陈述：和丰中建筑公司业务是由我谈的，2012年开始做的业务；起诉的是2012年12月28日、2013年7月15日这2份合同；丰中装潢公司的授权委托书是我伪造的，其上加盖的丰中建筑公司的印章是我刻的，因比较害怕，将“潢”改为“璜”，让我朋友蔡小刚在伪造的授权委托书上签名，并参与诉讼。金鑫桩业公司于2016年10月向宿迁开发区公安分局（以下称宿迁公安分局）报案，称蔡成飞涉嫌合同诈骗、挪用资金、伪造印章等罪名。宿迁公安分局于2016年10月19日以蔡成飞涉嫌职务侵占立案受理。同年11月11日，对蔡成飞采取刑事拘留。同年12月22日，对蔡成飞取保候审。2016年11月17日，一审法院作出（2016）苏0982民监4号民事裁定书，裁定（2015）大商初字第0483号案件再审。并将蔡成飞涉嫌伪造印章罪移送大丰公安机关。一审法院认为，双方争议的焦点是2016年2月3日合同的效力。结合双方以往的交易情况、双方提供的证据以及司法鉴定结论，作如下分析。第一，印章是公司对外的“信物”。如果公司印章不止一枚，即使公司能够举证证明确为伪造，也不能仅以此为由否定以伪造印章签订的合同对公司的约束力。蔡成飞系金鑫桩业公司员工，且为该公司盐城办事处经理，其对外从事的系职务行为。丰中建筑公司所持2016年2月3日合同系蔡成飞提供，蔡成飞作为金鑫桩业公司的授权委托人或经办人以公司的名义对外签订合同时，丰中建筑公司作为交易相对人并无审查签订合同所用印章是否为真实的义务。2012年12月28日合同订立、履行均无异议，金鑫桩业公司对丰中建筑公司持有此份合同上其公司印章持有异议，但未能作出合理的解释。同一份合同上金鑫桩业合同专用章并不一致，通过对印章的比对、双方的意见，蔡成飞的陈述以及金鑫桩业公司举报称蔡成飞私刻其公司印章的情况来看，可以认定金鑫桩业公司合同专用章不具有唯一性。据金鑫桩业公司副总华晓明反映，2013年公司就发现蔡成飞私刻了一套公司印章，采取了没收印章，对蔡成飞进行批评教育。金鑫桩业公司对蔡成飞的此类行为未予杜绝，也未提醒已知的由蔡成飞联系的客户（含丰中建筑公司），说明金鑫桩业公司内部管理方面严重缺失，由此所造成的风险和法律后果应由其自行承担。第二，公司不能对同一印章的效力在不同的交易或诉讼中做不同的选择。只要公司在某一场合使用过，则该印章在另一交易中的使用均为有效，而不论公章是否系他人私刻或伪造、是否进行工商登记备案。丰中建筑公司持有的2012年12月28日合同系蔡成飞提供，双方认可已履行，加之金鑫桩业公司曾提起诉讼。因此各自持有的合同上金鑫桩业公司印章不同，但该份合同的真实性毋庸置疑，故一审法院以该份合同作为司法鉴定比对样本，并无不当。经鉴定，2016年2月3日合同与丰中建筑公司持有的2012年12月28日合同上金鑫桩业公司合同专用章为同一印章，且蔡成飞签名为其本人所写。该司法鉴定程序符合法律规定，一审法院予以采信。金鑫桩业公司对司法鉴定中金鑫桩业公司合同专用章比对样本有异议，要求以工商登记备案合同专用章为比对样本对丰中建筑公司不公，只要同一印章在其他交易中使用过，就不可否定其真实性，故金鑫桩业公司要求重新鉴定理由不够充分，不符合法律规定，一审法院不予采纳。虽金鑫桩业公司向公安机关举报称蔡成飞私刻或伪造其公司印章未有定论，但即便经刑事判决认定该印章为私刻，结合其他证据，可以认定金鑫桩业公司对该印章的存在、使用是知晓的，使用该印章对外签订合同应认定为金鑫桩业公司的行为。综上，一审法院认定2016年2月3日方桩买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。关于2016年2月3日合同是否解除以及赔偿损失的问题。该合同订立后，丰中建筑公司支付货款200万元，金鑫桩业公司供桩4821米后停止供桩，丰中建筑公司发出“敦促发货函”后，金鑫桩业公司明确否认合同的真实性、明示不履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。据此，丰中建筑公司主张解除2016年2月3日合同、退还剩余预付款1445585元，一审法院予以支持。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因金鑫桩业公司拒不供货，丰中建筑公司与兴俊公司另行订立方桩买卖合同，造成丰中建筑公司未供桩部分涨价损失212180元，并赔偿兴俊公司停工损失8万元，故丰中建筑公司要求金鑫桩业公司赔偿上述两项损失合计292180元，符合客观事实，具有法律依据，一审法院予以支持。《最高人民法院》第二十四条第二款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。本案中，2016年2月3日合同仅约定延期供货每天承担1000元损失，没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法，故丰中建筑公司据此主张承付1445585元自起诉之日至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。但丰中建筑公司主张按合同约定延迟供桩每天1000元，赔偿违约损失1.6万元，与其实际损失重复，一审法院不予支持。金鑫桩业公司辩称以2013年7月15日合同约定的支付方式，认为丰中建筑公司2016年2月3日向金鑫桩业公司业务员蔡成飞支付200万元承兑汇票方式不当，一审法院认为支付200万元货款，应当按照2016年2月3日的合同约定，该合同上约定是承兑汇票，且根据之前实际已履行的合同中，货款的交付有多笔蔡成飞具条领取现金以及通过网银转账到蔡成飞个人银行卡的交易习惯，故丰中建筑公司支付200万元货款方式并无不当。蔡成飞的行为为职务行为，故金鑫桩业公司辩称蔡成飞的行为不构成职务行为、不构成表见代理与查明的事实不符，亦不符合法律规定，对金鑫桩业公司这一辩解不予采纳。金鑫桩业公司亦以“聚丰家园”案涉工程合同在前、招标在后为由否定方桩买卖关系真实存在不符合客观事实，一审法院不予采信。金鑫桩业公司辩称蔡成飞涉嫌伪造公司印章、合同诈骗等，公安机关已立案，且其作为丰中建筑公司的案件仍在再审阶段，尚未有生效判决，要求本案中止审理。一审法院认为，该案在审理过程中，已将相关线索移送至公安机关。丰中建筑公司、金鑫桩业公司间方桩买卖的事实如必须以合同诈骗刑事案件审理结果为依据，则本案应中止审理。但本案方桩买卖事实已查清，即使蔡成飞私刻、伪造金鑫桩业公司合同专用章构成刑事犯罪，使用该印章对外所签合同对金鑫桩业公司仍有约束力。其次本案亦无须以再审案件的处理结果为依据。如在前述合同履行中，丰中建筑公司实际结欠金鑫桩业公司货款，金鑫桩业公司仍有权利主张，本案的处理并不损害、更未剥夺其诉讼权利，亦无须中止审理，故金鑫桩业公司这一辩称不能成立，一审法院不予采纳。综上，丰中建筑公司主张解除2016年2月3日合同；退还货款1445585元，承付此款自起诉之日至履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；并赔偿损失292180元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。丰中建筑公司的其余诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。丰中建筑公司预付的诉讼费，对支持丰中建筑公司的诉讼请求部分应由金鑫桩业公司承担，其余由丰中建筑公司承担。对预付的保全费、鉴定费，因诉讼请求予以支持、鉴定结论与丰中建筑公司主张一致，故保全费、鉴定费应由金鑫桩业公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（三）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院》第二十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十条之规定，作出判决：一、丰中建筑公司与金鑫桩业公司订立的2016年2月3日方桩买卖合同予以解除。二、金鑫桩业公司于判决生效后十日内退还丰中建筑公司货款1445585元，赔偿各项损失292180元，合计1737765元；并承付1445585元自2016年9月8日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。三、驳回丰中建筑有限公司其余诉讼请求。案件受理费21110元，保全费5000元，鉴定费19600元，合计45710元，由丰中建筑公司负担670元，金鑫桩业公司负担45040元。于判决生效后10日内直接支付给丰中建筑公司。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与原审法院查明的事实相同，对原审法院查明的事实本院予以确认。本案争议的焦点为金鑫桩业公司与丰中建筑公司是否存在法律上的买卖合同关系。本院认为：蔡成飞系金鑫桩业公司员工，从2012年起蔡成飞以金鑫桩业公司的名义与丰中建筑公司洽谈业务，分别于2012年12月28日、2013年7月15日签订《方桩买卖合同》二份，期间因合同履行产生纠纷，金鑫桩业公司将丰中建筑公司诉至法院。金鑫桩业公司起诉的主要证据是上述二份合同，而2012年12月28日签订的《方桩买卖合同》中使用的章印，经鉴定机构鉴定与本案讼争的2016年2月3日签订的《方桩买卖合同》使用的章印是同一印章盖印形成。金鑫桩业公司提出“2016年2月3日从未签订过《方桩买卖合同》，双方不存在法律上合同关系”的上诉理由，缺少事实依据，本院不予支持。关于金鑫桩业公司提出“被上诉人提供的数份《销售送货单》、《送货通知单》上送货单位分别是：盐城市西环水泥构件有限公司、江苏方园桩业有限公司，非上诉人公司，真实性持有异议”的上诉理由。蔡成飞作为金鑫桩业公司的员工，盐城办事处经理，该合同的经办人，在金鑫桩业公司无法保证丰中建筑公司承建的大丰“聚丰家园”工程方桩供应的情况下，经丰中建筑公司同意，从其他公司外调方桩供丰中建筑公司使用，该事实得到了蔡成飞确认，并作出了《情况说明》，该行为符合行业习惯。对金鑫桩业公司该上诉理由，本院不予采信。关于金鑫桩业公司提出“被上诉人的行为不足以认定为善意第三人，本案不构成表见代理”的上诉理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金鑫桩业公司认为在履行2012年8月10日、2012年12月28日两份合同中，均是通过银行转账的形式支付货款并以此认为双方付款的习惯做法是银行转账，而忽略了本案丰中建筑公司向蔡成飞支付的是银行承兑汇票的事实，除此而外，金鑫桩业公司未能举证证明丰中建筑公司不足以认定为善意第三人的情形。故其上诉理由，本院不予支持。关于金鑫桩业公司提出“一审程序违法，主审法官判决超出诉讼请求”的上诉理由。虽然丰中建筑公司向一审法院起诉时的诉讼请求中返还货款和赔偿损失的数额均少于判决确定的数额，但在2017年4月28日一审法院开庭审理本案时，丰中建筑公司已对诉讼请求依法进行了变更，金鑫桩业公司未提出异议。双方当事人均在庭审笔录中签字，程序合法。对其上诉理由，本院不予采信。综上，金鑫桩业公司的上诉理由证据不足，本院不予采信。原审判决事实基本清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费21110元，由江苏金鑫桩业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 胥 霞审 判 员 钟红梅二〇一七年十一月二十二日法官助理 徐 平书 记 员 唐 飞