山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1422号
上诉人（原审被告）郝安周，男，汉族，河南省林州市村民。
委托代理人覃利斌，山西盛道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山西陆广建筑劳务有限公司，住所地太原市小店区建设南路张家巷一条10号。
法定代表人郎占文，总经理。
委托代理人江跃，男。
上诉人郝安周因劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郝安周及其委托代理人覃利斌，被上诉人山西陆广建筑劳务有限公司的委托代理人江跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年1月25日，山西省公路局太原分局与山西路新通交通工程有限公司（以下简称路新通公司）签订《合同协议书》，约定由路新通公司承包小店、邢家社等八处公路超限检测站的建设。后房建文承包了路新通公司的超限检测站工程，并带领工人进行施工。2013年10月6日郝安周之父郝某某经郝天虎介绍前往房建文承包的古交邢家社超限检测站工地工作，工资由房建文进行发放。2013年10月9日18时47分刘俊驾驶无牌照桑塔纳轿车在太谷路由南向北行驶至该检测站附近时碰撞横过马路的被告之父郝某某，后刘俊及其父亲刘宝年将郝某某抬至车内，驾车将郝某某抛弃至古交市小南坪附近山坡后驾车逃逸。2013年10月13日上午，经刘俊及其父亲指认，郝某某尸体被找到，经古交市公安局出具鉴定意见通知书，郝某某死因为车祸致重度颅脑损伤合并胸腹腔脏器损伤。2014年，郝安周向太原市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与山西陆广建筑劳务有限公司之间存在劳动关系。该仲裁委作出并劳人仲裁字（2014）第79号裁决书，确认本案郝安周与山西陆广建筑劳务有限公司之间存在劳动关系。2014年11月山西陆广建筑劳务有限公司不服该裁决书，向该院提起诉讼，后因仲裁裁决书中关于劳动者主体表述有误而自愿撤诉。2014年12月10日，太原市劳动人事争议仲裁委员会作出并劳人仲裁定字（2014）第1号裁定书，对（2014）第79号裁决书中的裁决结果中“申请人与被申请人存在劳动关系”中的“申请人”更正为“申请人之父郝某某生前”。现山西陆广建筑劳务有限公司对裁决书不服，向该院提起诉讼。
另查明，关于山西陆广建筑劳务有限公司、房建文与路新通公司之间关系问题，双方提供的证据显示：2013年8月10日山西陆广建筑劳务有限公司与路新通公司签订《施工合同》，约定由山西陆广建筑劳务有限公司承建西会、西殿、邢家社公路超限检测站建筑维修施工任务，开竣工时间为2013年8月10日至2013年10月20日，双方加盖公章，山西陆广建筑劳务有限公司委托代理人由房建文签字。邢家社检测站等工程施工后，路新通公司向山西陆广建筑劳务有限公司出具基本建设工程费用计算表，双方加盖公章，其中山西陆广建筑劳务有限公司负责人处有房建文签字，结算人为郝天虎。2013年10月2日，山西陆广建筑劳务有限公司向路新通公司出具委托书及收款收据，说明山西陆广建筑劳务有限公司承建的西会、西殿、邢家社公路超限检测站项目结算劳务费10万元同意直接支付给房建文，由此引发的一切纠纷由山西陆广建筑劳务有限公司负责。2014年5月6日，山西陆广建筑劳务有限公司向路新通公司出具劳务费收款收据一份，路新通公司向山西陆广建筑劳务有限公司出具发票。山西陆广建筑劳务有限公司陈述未参与工程任何施工活动，房建文与山西陆广建筑劳务有限公司无任何关系，并申请证人房建文出庭作证。房建文出庭陈述“我与山西陆广建筑劳务有限公司、郝安周之间并不认识，我也不是山西陆广建筑劳务有限公司的员工。我承包了路新通公司的邢家社等检测站的工程，带6名工人施工时由路新通公司的人员进行管理，郝安周之父郝某某经郝天虎介绍到我承包的邢家社超限检测站工地干活。2013年10月9日郝某某出事后，我才知道郝某某是谁。2013年12月由于路新通公司结算劳务费时，要求有资质的机构签订合同，我通过中间人找到山西陆广建筑劳务有限公司，并借用山西陆广建筑劳务有限公司的资质补签了合同，至于两份合同的时间分别是5日和10日，我不清楚原因，但是两份合同中的签字均是我本人所写，另外按照路新通公司要求由山西陆广建筑劳务有限公司补开了收款收据。我与郝安周之父郝某某之间并没有进行工资约定，路新通公司将劳务费支付给我后，在郝某某死后，我按照180元／天的标准将工资直接支付给了郝某某的家人。”
原审法院认为，本案中郝安周之父郝某某与房建文形成雇佣关系，双方均无异议。双方的争议焦点为山西陆广建筑劳务有限公司与郝安周之父郝某某是否形成劳动关系。劳动关系具备其自身的特点，即劳动者负有按照用人单位的指示亲自提供劳动的义务，应当服从用人单位的支配和指挥，劳动者的劳动内容受用人单位指示和安排，并由用人单位支付劳动者劳动报酬。本案中，郝安周之父郝某某生前在工地提供劳务时，直接雇主是房建文，工作内容、工作时间、劳动报酬等均由房建文支配、指示和负责发放。而山西陆广建筑劳务有限公司与郝安周之父之间并未签订书面劳动合同，山西陆广建筑劳务有限公司的各项劳动制度不适用于郝安周之父郝某某，郝某某在劳动中也不受山西陆广建筑劳务有限公司考勤制度、奖惩制度及工作时间等约束，也不享受山西陆广建筑劳务有限公司的福利待遇，山西陆广建筑劳务有限公司未对郝安周之父进行任何管理，故山西陆广建筑劳务有限公司与郝安周之父郝某某不存在劳动关系。综上，判决：山西陆广建筑劳务有限公司与郝安周之父郝某某之间不存在劳动关系。
上诉人郝安周不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实错误，山西陆广建筑劳务有限公司就是该工程合法的承建公司，上诉人之父郝某某为该工程工作。山西省公路局太原分局于山西路新交通工程有限公司签订《合同协议书》，其后山西路新交通工程有限公司在2013年8月5日与被上诉人签订《施工合同》，还有两家公司的费用结算表、收款收据等，都足以证明事故发生地点的合法承建公司是被上诉人。一审法院以被上诉人的单方陈述，就认定被上诉人未参与工程施工以及房建文承包该工程，明显违背本案事实。2、基于认定事实错误的基础上一审法院适用和理解法律存在错误。上诉人的父亲是在被上诉人承建路段工作的以及因工死亡是无可争辩的事实。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。被上诉人将该工程发包给房建文，因房建文无承包资质，不能成为适格的用工主体，那只能由被上诉人承担用工主体责任，而该法律规定的承担用工主体责任就包括在工伤认定规程中的确认劳动关系的内容。同样，人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第7条，也明确规定了“具备用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。因此，上诉人为了进行工伤（亡）认定，根据劳动部门的要求确认郝某某与被上诉人之间存在劳动关系，完全符合上述法律规定和司法实践中通常作法。综上，请求依法撤销一审判决，依法改判，为了认定工伤，确认上诉人之父郝某某在工伤时与被上诉人存在劳动关系。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人山西陆广建筑劳务有限公司针对郝安周的上诉请求，向本院答辩称，1、根据一审查明的事实，房建文是实际施工人，实际施工人招用的劳动者要求确认与发包单位之间存在劳动关系的，根据相关法律规定不予支持。2、由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，并不意味着双方之间就存在劳动关系。故应驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。上诉人在庭审中提交新证据，古交市劳动和社会保障局工伤认定申请补正材料通知书，证明其确认劳动关系是为了工伤认定赔偿。其认可郝某某是房建文雇佣的，根据上述规定第4条被上诉人应当直接承担用工主体责任。
本院认为，本案双方当事人对于上诉人之父郝某某与案外人房建文系雇佣关系并无异议，双方争议焦点是被上诉人违法将工程分包给不具备用工主体资格的个人，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定承担用工主体责任是否可以在工伤认定规程中认定双方存在事实劳动关系。根据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，双方当事人显然不存在上述凭证。根据国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中规定的“承担用工主体责任”是对劳动者特殊保护的一种替代责任，并非确认双方存在劳动关系的依据。因此一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人郝安周负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范红琴
代理审判员 张江冰
代理审判员 郭晓军
二〇一五年九月四日
书 记 员 傅 雪