内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终1495号上诉人（原审被告、反诉原告）：张家口市明月房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市桥东区五一路14号。法定代表人吴海，总经理。委托诉讼代理人：赵元喜，内蒙古诚众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：薛偕松，男，1956年7月14日出生，汉族，张家口市张垣建筑工程有限公司十七项目承包人，住内蒙古自治区满洲里市。委托诉讼代理人：董秀山（与薛偕松系亲属关系），男，1956年6月3日出生，汉族，祥福集团满洲里公司法律事务部职员。原审第三人：张家口市张垣建筑工程有限公司，住所地河北省张家口市桥东区五一路14号。法定代表人吴明悦，总经理。委托诉讼代理人：施效贤，该公司办公室主任。上诉人张家口市明月房地产开发有限公司（以下简称明月公司）因与被上诉人薛偕松、原审第三人张家口市张垣建筑工程有限公司（以下简称张垣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服满洲里市人民法院（2016）内0781民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。明月公司的委托诉讼代理人赵元喜、张英，薛偕松的委托诉讼代理人董秀山，张垣公司的委托诉讼代理人施效贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明月公司上诉请求：1.依法撤销内蒙古满洲里市人民法院（2016）内0781民初408号民事判决书第一项，依法驳回薛偕松的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由薛偕松承担。事实和理由：一、一审法院没有同意明月公司的对于外墙粉刷鉴定申请不符合法律规定。1.首先明月公司在2017年9月8日提出鉴定申请是有客观原因的。薛偕松提交分步验收记录用以证明外墙粉刷所用的材料由涂料变更为乳胶漆，分步验收记录本身也是薛偕松逾期提交的证据，在最初的提交的工程造价鉴定材料中，薛偕松并未提交。薛偕松最初提供的决算中也是外墙涂料不是乳胶漆。薛偕松在2017午8月10日开庭中才提交了分步工程质量验收记录，在此之前明月公司从未见过该记录，经过开庭后明月公司逐一对记录中签字盖章人员进行核实，了解到该记录中建设单位负责人的签名不是周子未本人书写；设计单位签字人员于秀芳明确表明设计仍然为涂料，并签字确认；扎区政府棚改办也是以涂料给明月公司进行结算，政府明确不认可以乳胶漆进行结算；对于涂料变更该乳胶漆也没有履行设计变更手续，明月公司前往各部门核实情况需要时间，因此在2017年9月8日提出鉴定申请是有客观原因。2.一审法院不同意明月公司鉴定申请的理由不能成立。一审法院是以超过鉴定申请时限和法院委托的决算机构中建鼎信公司不同意驳回鉴定申请，该理由不能成立。首先薛偕松在2017年8月10日最后一次开庭中提交了分步工程质量验收记录，在此之前明月公司从未见过该记录，经过开庭后申请人需要时间对于记录中签字盖章人员逐一核查，因此在法院判决之前提出鉴定申请是合法的；其次根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。因此是否同意鉴定申请的理由只能是与待证事实有无关联，或者对证明待证事实是否有意义。明月公司提出的申请与本案待证事实有明显关联，十七栋楼外墙粉刷涂料和乳胶漆价格差异巨大，中建鼎信公司同意与否不应作为决定进行材料鉴定与否的考虑因素。二、中建鼎信公司出具的《工程造价鉴定意见书》与在法院主持下形成的勘验笔录多处不符，同时有多处不符合客观事实和造价规则，不应被法院采信，主要理由如下：（一）中建鼎信公司在《工程造价鉴定意见书》有明显否定勘验笔录的行为。2016年8月7日的勘验笔录是本案确定工程量有关问题的重要证据，勘验笔录是在法院的主持下，有双方当事人签字，而且有监理的签字确认下形成的证明双方施工情况的重要文件，具有签证文件的法律性质，实质就是双方的补充协议，对于勘验笔录与图纸不一样的情况下，应当优先采用勘验笔录。鉴定单位中建鼎信公司在鉴定结论中多处擅自否定承发包双方的有关工程量的书面意见，例如：1.依据现场勘验笔录14条，方檩木制安间距为800mm，未按设计图纸施工，中建鼎信回复就是按照图纸计算的。也就是说中建鼎信以图纸否认勘验笔录第十四条。2.依据现场勘验笔录36条，所有造型房檐都不是支模现浇混凝土，而是GRC构件焊接，中建鼎信鉴定意见书中不但有GRC构件还有混凝土挑檐及支模重复计算，中建鼎信回复：本结论是砼+GRC构件计算的，因考虑施工工艺中有砼。也就是说中建鼎信仅凭主观判断就否定了双方的勘验笔录。此部分造价中建鼎信公司多算481566.65元。3.中建鼎信鉴定书出具的造价中所计入政府统一供材不是5715366元，而是6712259元左右。一审法院补充意见书中只扣除5715366元是不对的，理由有二：1.如C3号楼电气工程，意见书第四册第609页材料价差调整表序号第10条中包含的电线数量，绝缘导线BV-2.5mm24442.284米；而在补充意见书下册第283页材料价差调整表序号第1条扣除政府统一供材绝缘导线BV-2.5mm2数量变为3927.76米，等于是少扣了514.52米，这样导致多算材料费1240元，其他楼号均有雷同。2.电表箱在补充意见书中未扣除，电表箱17栋楼共计大约996893元。类似的问题还有很多，共计26项，明月公司在上诉状中就不一一列举，详见明月公司在一审中聘请的专业人员提交的《关于满洲里市中央下放扎赉诺尔煤矿棚户区蒙源小区Al、7#、Bl-6#、Cl#-C4#住宅楼工程结算鉴定意见书意见回复的异议》。中建鼎信公司抛开在法院形成的勘验笔录单纯按照图纸进行计算。中建鼎信公司不是这份补充协议的当事方，其仅仅是作为一个第三方受到委托来鉴定这个事实，没有任何权利及法律依据可以擅自否认双方签证文件或是变更其中的内容。（三）经过补充鉴定，中建鼎信公司作出的《工程造价鉴定意见书》明显依据不足。中建鼎信公司否定勘验笔录的行为符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三项规定：”鉴定结论明显依据不足的”，应当不予采信，一审法院在对此仍然采信作为定案依据是错误的，建议法庭对于鉴定结论不予采信。三、薛偕松在工程尚未竣工验收的情况下起诉不应得到法庭的支持，只有工程竣工验收合格，薛偕松才能请求参照合同约定要求支付价款，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。综上所述，一审法院认定事实不清，程序不合法，适用法律有误，请求依法撤销内蒙古满洲里市人民法院（2016）内0781民初408号民事判决书第一项，依法驳回薛偕松的诉讼请求。薛偕松辩称，首先，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持原判。一、本案的鉴定结论是合法有效的。1.从鉴定的程序上，该鉴定是经双方当事人同意，在具备鉴定资质的鉴定机构中摇号摇中的本案鉴定人中建鼎信公司。鉴定人依法进行的鉴定，并对鉴定异议进行了函复。2.鉴定结论依法成立且合法有效。明月公司在一审庭审中并没有对”工程质量验收记录”中的外墙粉刷材料是乳胶漆提出异议，鉴定人依据施图纸、竣工图纸、和预决算经过严格细致化、完整化、科学化作出的鉴定结论，符合客观事实。明月公司要求鉴定人重新对实际没有使用过的材料（即明月公司所称的涂料）进行鉴定，不符合民诉法证据规则第二十七条规定的重新鉴定条件，也没有实际意义。其理由，”工程质量验收记录”建设单位负责人周子未的签字确实是其本人签字，有其他证据佐证；设计单位负责人于秀芳也签字确认外墙涂料应为乳胶漆；且该”工程质量验收记录”亦经组织验收的各单位盖章予以确认外墙涂料应为乳胶漆，即建设方、施工方、设计方、监理方、勘验方。明月公司现在否认外墙所用涂料应为乳胶漆的客观事实，否定其所盖公章确认的有效性，否认其负责人周子未的签字，实属狡辩。扎区政府棚改办并没有规定外墙涂料用哪种具体的材料，鉴定人的函复中明确指出”在实际的工程造价预算套用定额时，根据实际采用的涂料品种必须指定一种涂料类别进行套用定额子项目。实际施工中采用了乳胶漆，该乳胶漆可认为是本案施工图设计中的外墙装饰标准的涂料”。综上，原判决鉴定程序合法、鉴定内容符合客观实际，鉴定依据确凿充分，鉴定机构资质合法，鉴定人资格合法，鉴定在完全合法合规的情况下作出，其鉴定结论正确，二审法院不应再做重新鉴定。二、2016年8月7日法院组织双方所做的勘验笔录不能够代替设计单位的设计和实际的施工标准。该笔录是法院工作人员和双方当事人对施工工程的表面直观相应的记录，参加人员都不是工程技术人员，亦不是鉴定人员，故记录内容是否真正符合客观实际，是否符合设计图纸要求等等。因此，该现场勘验笔录，只能是鉴定人鉴定时的参考材料，鉴定人应当以客观事实和实际施工图纸为依据。勘验笔录中不符合事实内容的，鉴定人不予采用是正确的。三、本案诉争的工程已经实际交付使用，并且拆迁户已经入住生活。不涉及明月公司提出的工程尚未竣工验收的情况，因为薛偕松于2013年10月24日将蒙源小区17栋楼754户交给薛偕松，又在2014年2月11日将扎赉诺尔新区蒙源小区17栋楼共计754户钥匙全部交给满洲里市春天物业公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现明月公司以将薛偕松完成的××区全部占有使用，薛偕松有权追讨上述工程款。综上所述，为了维护答辩人的合法权益不受侵犯，依法维权，依法保护，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，依法驳回明月公司的上诉请求，以保护薛偕松的合法权益。张垣公司述称，1.中建鼎信造价咨询公司出具的工程造价鉴定意见书不尊重事实，特别是不尊重由满洲里市人民法院主持下对工程现场实际施工人未做项目所形成的勘验笔录，该笔录是由法院、双方当事人、建设局、质监站、监理等多人参加实际现场勘验形成的具有法律效力的证据，如不采信此证据结果就是鉴定造价与实际完成造价不符，做出的判决有失公平；2.希望法庭在维护双方当事人合法权益的前提下，对双方当事人争议的事情进行调查，依法撤销中建鼎信出具的工程造价鉴定意见书及满洲里市人民法院（2016）内0781民初408号民事判决书。薛偕松向原审法院起诉请求1.依法判令明月公司支付薛偕松工程款25785552元×20%=5157110元，其余工程款薛偕松保留诉权：2.诉讼费、鉴定费由明月公司承担。原审法院认定事实：2011年5月明月公司通过招投标的方式与满洲里市扎赉诺尔煤矿棚户区搬迁改造项目指挥部签订《关于满洲里市中央下放扎赉诺尔煤矿棚户区搬迂改造项目建设合同书》，对扎赉诺区棚户区改造项目的蒙源小区等进行开发。2012年1月4日，张垣公司通过招投标的方式承包了扎赉诺区棚户区改造项目的蒙源小区一期、二期工程，并与明月公司签订《建设工程施工合同》两份。而在2011年3月29日张垣公司与薛偕松签订《承揽建筑工程挂靠协议书》，于2011年3月29日签订《建设工程施工承包合同》，将蒙源小区一期、二期工程承包给了薛偕松，合同约定工程建筑面积约22.6万平方米，整体规划及单体建筑以政府有关部门批准的建设施工蓝图为准。开工日期为2011年4月10日，竣工日期为2011年10月30日；承包方式为包工包料、包施工、包安全、包环保、包竣工、包验收。承包范围为满洲里市中央下放扎赉诺尔煤矿棚户区搬迁改造项目设计施工图中的所有土建工程，给排水、采暖、电气安装工程。工程款支付方式为住宅楼主体工程按栋号支付工程款，基础工程完成后5个工作日内，甲方按每户住宅壹万元支付给乙方工程款（基础施工开始至基础施工完成过程中，乙方购买大宗材料时，甲方按每户住宅5000元支付乙方材料款）。主体工程按栋号完成三层施工后5个工作日内，甲方按每户壹万元支付甲方工程进度款。主体工程按栋号完成封顶后5个工作日内，甲方按每户贰万元支付乙方工程进度款。主体竣工后进入二次装修支付两千万元。主体工程竣工后甲方应分段组织主体结果验收，双方约定每五栋住宅楼为一个验收单位，主体验收合格后5个工作日内，甲方支付乙方97%的工程进度款。剩余的3%工程款作为质量保证金，质量保证事宜按国家相关规定执行。计价方式及结算办法为本工程的所有建设项目按内蒙古相关项目[2009年]的定额计价办理工程价款结算。费用按内蒙古建筑安装工程[2009年]费用定额计取。主要材料价格按工程项目所在地的材料信息价进行调整。工程结算价格最终与双方认可的审计部门的审计结果为准。验收标准及质量等级按相关的国家规范，验收评定标准及行业、地方标准进行验收。本工程约定履量等级为合格。甲方需责成开发商、投资商开工前五个工作日完成三通一平工作，向乙方提供五套完整的施工图纸，并完成图纸会审和施工现场坐标点、水准点的交底。乙方施工管理人员和作业人员按时进场施工后5个工作日内，甲方一次性退还乙方交纳的保证金。代为乙方代扣代缴该项目所涉及的税金。乙方需开工前五日内向甲方支付项目保证金5000000元。不交纳保证金不得开工，本协议签订后，如乙方未在四月十日前施工管理、专业人员到场，视为违约，保证金不予退还。2012年3月19日薛偕松与明月公司签订《建设工程施工承包补充合同书》，约定工程承包的范围由原来的两个小区22.6万平方米调整为一个小区，以乙方开发建设的蒙源小区具体栋号为A1-A7、Bl-B6、C1-C5共计18栋楼建筑面积约73651平方米（以实际施工总面积为准）。甲方投入资金额及时间：以乙方已开工的18栋楼中的156个商铺和车库为基数，第一次主体三层完工后按车库、商铺每套20000元支付给乙方工程费。第二次主体封顶后甲方按车库、商铺每套支付20000元给乙方工程费。套数以甲乙双方实际清点整数为准，甲方应保证及时支付工程进度款，否则由此给乙方造成工程停工、误工等经济损失，均由甲方负责赔偿。政府拨付的工程进度款仍按原规定执行，甲方不得扣减、工程所需的其余资金及其他各种费用如招投标费等全部费用均由乙方自行承担。当乙方在实施本顼目施工过程中如有需用甲方以车库、商铺、地下室作抵押支付材料及人工费时，甲方应按市场价格及有关手续办理，甲方应积极办理有关手续，给乙方优惠4%办理，办理手续时，双方另行订立协议。根据乙方承包范围的减少，乙方进入装饰装修工程部分每平方米按80元计算，甲方按照乙方每月完成装饰装修工程量80%支付乙方工程款（装饰装修工程量按层计算）。乙方现已开工的D1#、D2#、D9#、D10#由乙方与新承包商双方据实计算工程量，进行结算后，办理交接手续，新承包人及时以现金支付给乙方，为新的承包人按时开竣工创造条件。接交时间为二0一二年三月三十一日前，最晚应在四月十五日完成交接手续。合同履行过程中，薛偕松实际承建了蒙源小区的17栋楼房。工程实际开工日期为2011年4月15日开工，2013年11月30日进行工程竣工验收，2014年2月11日薛偕松将蒙源小区754户钥匙交给满洲里市春天物业公司。明月公司已接收涉案工程并将工程交付满洲里市扎赉诺尔煤矿棚户区搬迁改造项目指挥部，自2014年2月后已入户使用。2013年10月24日薛偕松与明月公司驻满洲里扎赉诺尔棚户区改造项目工程项目部的史太胜共同将蒙源小区预算书Al-A7共7本，Bl-B6共6本，C1-C4共4本，塔吊基础1本，决算造价1本，总计19本材料，在邮局将材料邮寄给明月公司的左永军，2014年1月20日，明月公司委托张家口振垣建设工程造价咨询公司对涉案工程进行竣工造价结算，此间，薛偕松派专业人员到张家口振垣建设工程造价咨询公司进行核对，但最终双方对工程造价未能达成一致。庭审期间，张家口振垣建设工程造价咨询有限公司造价专业人员出庭接受双方质询，造价专业人员陈述此审核报告存在漏项和调差不准及系统等问题，在组织当事人多次到现场确定争议事实范围及需要补充鉴定的项目后，当事人双方仍无法明确需补充鉴定的争议范围。后薛偕松申请对涉案工程重新鉴定，经原、被告双方同意并选定委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，满洲里市中央下放扎赉诺尔煤矿棚户区搬迁改造项目鉴定造价为94737499元。经庭审质证，内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司做出工程造价补充鉴定意见书，载明原报告应扣减楼梯踢脚线、地面保温、外墙涂料造价增加外墙乳胶漆造价。修正鉴定造价为95769246元（其中包含政府统一供材5715366元，鉴定中未包含外委工程）。在施工过程中，明月公司已拨付给薛偕松工程款76837716.53元（包括5000000元的质保金）。原审法院认为，一、关于薛偕松与张垣公司于2011年3月29日签订的《建设工程施工承包合同》及薛偕松与明月公司于2012年3月19日《建设工程施工承包补充合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，薛偕松作为不具有建设工程施工资质的自然人借用张垣公司的资质，承包并实际施工了满洲里市中央下放扎赉诺尔煤矿棚户区搬迁改造项目的蒙源小区。故薛偕松与明月公司、张垣公司签订的承包合同，违反法律、行政法规的强制性规定应认定无效。本案诉争工程虽未经验收，但于2013年11月30日竣工并已于2014年2月交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案明月公司已使用未经验收的工程，自其转移占有之日为竣工之日，可视为明月公司对建筑工程质量是认可或自愿承担质量责任，故薛偕松作为实际施工人，可参照承包合同的约定结算诉争工程价款，即按照内蒙古相关项目[2009年]的定额计价办理工程价款结算，费用按《内蒙古建筑安装工程[2009年]费用定额》计取，主要材料价格按工程项目所在地的材料信息价进行调整结算工程价款。二、关于明月公司、张垣公司是否拖欠实际施工人薛偕松工程款的问题。第一，诉争工程的工程量及工程造价。（一）关于内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司工程造价鉴定意见可否作为定案依据的问题。首先，因明月公司提交张家口振垣建设工程造价咨询有限公司的审核报告存在漏项和调差不准及系统等问题，当事人双方对争议范围无法确定。该鉴定结论存在缺陷，无法通过补充鉴定等方法解决，薛偕松提交反驳证据并申请重新鉴定，明月公司同意重新鉴定，符合法律规定，予以准许。其次，内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司为工程造价咨询企业甲级资质鉴定单位，其依据经双方质证后的证据，运用专业技术方法，做出工程造价鉴定意见，明月公司及张垣公司对鉴定意见提出的屋面望板不是满铺，材料为废旧竹胶板、所有楼房的造型房檐都不是支模现浇混凝土，而是2.5米一节GRC构建焊接等问题的书面异议书的同时申请内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司的鉴定人员出庭接受质询，经鉴定机构书面答复并接受质询，对异议逐一作出鉴定方法及依据的答复，并由内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司出具补充鉴定意见书。明月公司没有提供充分的证据足以反驳上述鉴定意见，此工程造价鉴定意见并无不当，故对此鉴定意见及补充意见予以采信。（二）关于工程量及工程造价的计算问题。内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司根据工程施工图、双方质证材料及现场勘验记录等相关资料，分析计算工程量并套用相关定额出具本案工程造价鉴定结论。符合有关当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认的法律规定。对双方争议的外墙涂料还是外墙乳胶漆问题，因薛偕松向法庭提交了证据十九中的17份建筑装饰装修分部工程质量验收记录，该记录中有施工单位张垣公司资料专章、设计单位满洲里建筑勘察设计有限公司章、监理单位内蒙古国泰工程监理有限公司、内蒙古天一工程监理咨询有限公司满洲里棚户区项目部章、建设单位明月公司满洲里扎赉诺尔棚户区改造项目工程项目部章，同时载有设计单位于秀芳、监理单位杨井岗、王岩、建设单位周子末的签字。本案薛偕松通过上述验收记录能够证明明月公司同意其施工，并实际发生了工程量。虽明月公司陈述建筑装饰装修分部工程质量验收记录中的”周子末”并非其本人签字同时建设单位”张家口市明月房地产开发有限公司满洲里扎赉诺尔棚户区改造项目工程项目部”章系由薛偕松保管，但并未提交充分的证据予以佐证。综上，参照承包合同的约定的内蒙古相关项目[2009年]的定额计价办理工程价款结算，费用按《内蒙古建筑安装工程[2009年]费用定额》计取，主要材料价格按工程项目所在地的材料信息份进行调整扣除政府统一供材后的结算工程价款为90053880元。明月公司在庭审后的2017年9月8日提出对涉案工程外墙材料系涂料还是乳胶漆进行鉴定。因该鉴定申请已超过举证期限，且经征询鉴定机构内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司，其作出乳胶漆的鉴定意见系因本案的施工图设计中的外墙装饰标准为”涂料”，但没有指名是哪种涂料，而依据相关资料表明实际施工中采用了”乳胶漆”，而涂料是指涂于物体表面而形成固态涂膜，具有保护、装饰或特殊性能的一类液体或固体材料的总称。在定额中涂料子项目中，根据涂料的工艺及材质不同，定额也分别列出不同涂料子目项，如乳胶漆、JH801涂料、106涂料、803涂料等类型。因此对明月公司的此项申请不予鉴定。第二，明月公司应如何承担责任。从原、被告在2012年3月19日的《建设工程施工承包补充合同书》中可明确本案明月公司明知薛偕松与张垣公司系挂靠关系，并对薛偕松与张垣公司于2011年3月29日签订的《建设工程施工承包合同》予以认可，同意薛偕松借用张垣公司的名义承建明月公司对外发包的满洲里市中央下放扎赉诺尔棚户区搬迁改造项目，且在施工过程中明月公司直接将工程款拨付给薛偕松。综上，原、被告系涉案工程的卖际履行主体，明月公司理应承担工程款给付义务，故薛偕松主张明月公司给付欠付工程款的诉请应予支持。第三，涉案建设工程施工合同的履行情况和已付款数额。庭审中，原、被告双方均认可在施工过程中，明月公司已拨付给薛偕松包括5000000元质保金在内的工程款76837716.53元。后在庭审期间，薛偕松因欠付施工过程中的红砖、混凝土，被满洲里市人民法院扎赉诺尔人民法庭执行920000元，此款系涉案工程的材料款，应在原、被告给付工程款中予以扣减。综上，明月公司拖欠薛偕松工程款为17296163.47元。因薛偕松诉请明月公司支付涉案工程的部分工程款，其诉请的数额未超出明月公司应付工程款，不违反法律规定，故明月公司在本案中支付薛偕松5157110元，其余应付工程款可由原、被告协商解决，或由薛偕松另行诉讼。三、关于明月公司主张薛偕松返还质保金2169939.54元问题。本案建设工程未经验收，作为发包人的明月公司擅自使用，实际施工人薛偕松应在法定或者设计文件规定的期限内对工程地基基础、主体结构承担责任。对于该工程的其他部位的质量问题，自发包人提前使用之日未超过法定保修期限的，薛偕松仍应承担保修责任，并按照双方签订的承包合同第五条第六项将工程款的3%作为质量保证金。而本案薛偕松并未主张明月公司支付全部的工程款，其诉请为部分工程款，尚有超过约定质量保证金的工程款在明月公司处未给付，故明月公司诉请薛偕松返还质量保证金的诉讼请求，该院不予支持。同时，对明月公司庭审中提出要求在工程款中扣减因工程出现质量问题产生的维修费522736.34元，因涉及工程质量问题，应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理，可由双方协商解决或当薛偕松主张给付剩余工程款时另行诉讼解决。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十六条的之规定，判决：一、被告张家口市明月房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内给付原告薛偕松工程款5157110元；二、驳回反诉原告张家口市明月房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费47899元，由被告张家口市朗月房地产开发有限公司负担。反诉费12080元，由反诉原告张家口市明月房地产开发有限公司负担。张家口振垣工程造价咨询有限公司鉴定征询费38800元、内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司鉴定费550000元，由被告张家口市明月房地产开发有限公司负担。保全费5000元，由被告张家口市明月房地产开发有限公司负担。本院二审期间，明月公司提交一份民事案件延期审理申请书，并要求重新委托有权威的工程造价鉴定机构对本纠纷作出公正合理的司法造价鉴定。对其该项申请是否准许将结合一、二审查明的事实及当事人提交的证据予以综合认定。薛偕松、张垣公司没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：本案是否应当进行重新鉴定。明月公司主张原审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告依据不足，应当进行重新鉴定。内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》系由薛偕松申请，一审法院委托鉴定机构作出的，明月公司主张应当按照涂料计算造价，上述《工程造价鉴定意见书》是依据薛偕松向一审法院法庭提交的《建筑装饰装修分部工程质量验收记录》按照乳胶漆计算造价且一审法院予以采信并不存在依据不足的问题，该记录中有施工单位张垣公司资料专章、设计单位满洲里建筑勘察设计有限公司章、监理单位内蒙古国泰工程监理有限公司、内蒙古天一工程监理咨询有限公司满洲里棚户区项目部章、建设单位明月公司满洲里扎赉诺尔棚户区改造项目工程项目部章，同时载有设计单位于秀芳、监理单位杨井岗、王岩、建设单位周子末的签字。虽然明月公司主张”周子末”并非其本人签字，但其并未提交有效证据予以证实。关于明月公司针对《工程造价鉴定意见书》提出的诸项异议在一审法院向其送达鉴定报告后均曾向原审法院提出过，鉴定机构也做出了书面答复并出庭接受了质询，且根据出庭质询的结果出具了《工程造价补充鉴定意见书》，因此，上述《工程造价鉴定意见书》并不存在依据不足的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条”当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，明月公司并未提交有效证据证实《工程造价鉴定意见书》存在上述法律规定所列的情形，因此，对明月公司重新鉴定的申请本院不予准许，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条”人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审法院以《工程造价鉴定意见书》作为认定涉案工程价款的依据并无不当。关于明月公司主张只有工程竣工验收合格，薛偕松才能请求参照合同约定要求支付价款，因本案诉争工程已于2014年2月交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”及第十四条”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，明月公司接收使用未经验收的工程，自其转移占有之日为竣工之日，可视为明月公司对建筑工程质量是认可或自愿承担质量责任，故薛偕松作为实际施工人，可参照承包合同的约定结算涉案工程的价款，因此，对明月公司的上述主张本院不予支持。综上所述，明月公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47899元，由上诉人张家口市明月房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  申玉芹审判员  张静超审判员  阿 润二〇一七年十二月七日书记员  王岩松