广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民四终字第218号
上诉人（原审原告）杨瑞芬，女。
委托代理人：何广辉，广东鹏港（惠州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱文勇，男。
被上诉人（原审被告）黄根稳，男。
委托代理人：林叶丽，广东广惠律师事务所律师。
被�诉人（原审被告）庄玉英，女。
上诉人杨瑞芬因装饰装修合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告杨瑞芬诉称：2010年间，三被告承租郑帝开位于惠东县巽寮管委会巽寮村委会黄竹洋小组婆地角的房子，用于共同开办惠州市朗玉庭酒店有限公司，由被告朱文勇一人作为显名股东，被告黄根稳、庄玉英作为隐名股东。在未取得惠州市朗玉庭酒店有限公司营业执照的情况下，三被告无证经营了一段时间后将酒店的装修设施全部转让给姚永刘经营开办惠州皇庭假日酒店有限公司。2010年4月至10月期间，原告的儿子郑滔杰［已故，原香港居民身份证号：XXXXXX（5）］与朗玉庭酒店签订了多份合同，承包了酒店的水电安�工程及一系列附加工程，这些工程在2010年10月初已经全部竣工，同年12月初全部验收合格，并经朱文勇、吴朝云、马桂周、罗炳桂等人签名确认结算后的未支付的工程款数额共2467088.14元，郑滔杰为朗玉庭酒店垫付了材料款520437.9元。三被告共向郑滔杰支付2579520.62元，仍欠郑滔杰工程款408005.42元。原告是郑滔杰的继承人，故郑滔杰对三被告享有工程款408005.42元的债权应由原告继承，三被告应直接向原告清偿。为此，提起诉讼，请求判令：1、三位被告连带向原告支付工程款408005.42元及自起诉之日起至支付完毕之日止的利息，利率按中国银行同期贷款利率计算；2、诉讼费由被告承担。
被告朱文勇辩称：1、被告与郑滔杰间的装修工程款已结清，被告并未拖欠郑滔杰装修工程款。被告与郑滔杰的工程款总额为2467088.14元，被告已付工程款为2579520.62元，已付清郑滔�工程款。被告多支付了工程款，是因为郑滔杰死后，为郑滔杰打工的员工多次找到被告闹事，要求被告支付他们的工资。其实当时被告向郑滔杰支付的工程款中已包含了工人工资，可能郑滔杰意外身亡未能及时支付给他们，致被使他们向被告追讨，当时事件还惊动了政府，在政府及工人的压力下，告只得支付工人工资，实际上是重复支付，所以被告支付的工程款比实际应支付的要多。2、原告提供的证据只是对被告付款的确认，不是被告与郑滔杰的工程款结算。从形式上看，原告提供证明工程款的内容，结算日期是在2012年12月份，而在2010年12月份之前，被告已付清工程款，2010年12月份后郑滔杰已故，不可能作为结算一方。因此，原告提供的证据并非是被告与郑滔杰的结算，而是被告对结算的确认，这种确认是在已支付款项的基础上做出的。也就是说，被告与郑滔杰�是先有了结算，后再付清款，然后才有2010年12月份的确认。3、材料款和工程款有别。原告提供郑滔杰代购材料款的证明，但该证据证明的是材料款，不是工程款，与本案没有直接关联。证据中所列的材料确实为郑滔杰代购，但其款项已经支付，而且不包含在被告已支付的2579520.62元工程款里面。工程款的支付是要经过工程验收及结算等手续的，但材料款的支付就灵活多样，有的是购材料之前支付，有的是购材料之后支付，但无论如何，材料款不能与工程款混为一谈。4、郑滔杰无装饰装修资质，其与被告签订的系列施工合同或工程合同都是无效合同。如果郑滔杰还健在，那么在2010年10月份工程竣工后，他也不会再向被告追讨任何工程款，因为双方对工程合同已履行完毕，互不拖欠。在与郑滔杰的合作中，因为其无资质，所以存在以下问题：施工报价不透明；不是包工包料，承包方向发包方取得款项购买材料后又将通过代购材料款让发包方重复支付；行业潜规则，比如回扣，在合同签订、履行、报价、施工、结算、付款等方面也存在诸多不规范、不合理的地方。答辩人提出上述问题，一是想说明白，因为合同无效，所以原告主张工程款无法律依据；二是想以事实和实际情况说话，工程中的许多事实，只有被告与郑滔杰才知道，其他人是不知道的，包括本案的原告，仅凭一些工程款确认书及合同等材料，无法证明当时的事实情况。
被告黄根稳辩称：所有工程结算都由被告朱文勇作出，与我方无关。两被告之间无合作、合伙关系，请法院驳回原告诉请。我方对本案相关事项未参与也不知情，不存在与被告朱文勇串通的情况。
被告庄玉英未到庭参加诉讼，亦未作答辩。
原审法院查明的事实
原�法院审理查明，原告杨瑞芬的儿子郑滔杰于2010年11月3日在香港死亡，原告的丈夫郑锡鸿于1998年2月27日在香港先于郑滔杰死亡。郑滔杰生前与被告朱文勇系朋友关系。被告黄根稳与被告庄玉英系同居关系，未领取结婚证。被告朱文勇系惠州市朗玉庭酒店有限公司的投资人，投资比例100%，该公司于2010年6月23日经惠东县工商行政管理局预先核准，尚未取得营业执照，尔后，该公司将酒店设施转让给他人经营。
2010年4月至8月间，被告朱文勇以惠州市朗玉庭酒店有限公司名义（甲方）与郑滔杰（乙方）签订水电安装工程施工合同、热水管道安装工程施工合同等共26份合同，约定：甲方将惠州市朗玉庭酒店的水电安装、热水管道等发包给乙方安装。上述所有工程价款共2467088.14元，郑滔杰代惠州市朗玉庭酒店有限公司支付材料款520437.9元，两项共为2987526.04元。被告朱文勇向原告支付2769475元，其中包括转付给罗文科监控、弱电工程款付款189954.38元在内，原告实际收取款项为2579520.62元。
诉讼期间，原告杨瑞芬提供已付工程款统计表以及朗玉庭酒店与案外人彭军明、杨新利于2010年10月21日签订工程结算协议，其中工程款统计表支付人一栏出现董事长黄根稳、董事长夫人庄玉英，工程结算协议中黄根稳作为朗玉庭酒店代表签名，以此证实被告黄根稳、庄玉英系朗玉庭酒店的隐名股东，另，原告认为部分款项系通过被告黄根稳、庄玉英账户付款，基于上述理由，原告请求被告黄根稳、庄玉英负连带偿还责任。被告黄根稳辩称对工程款统计表的不认可，认为制表人不清楚情况，同时认为签订工程结算协议是代理行为。被告朱文勇辩称付款方式比较混乱，记不清谁的账户支付，可能存在他人代付，但认可委托过被告黄根稳与�外人彭军明、杨新利结算，并表示被告黄根稳是受其雇请，被告黄根稳并未投资，只是参与公司设立。此外，被告朱文勇辩称郑滔杰死亡后，被告朱文勇曾代郑滔杰支付工人工资20万元，但未提供证据予以证实。
以上事实，有原告杨瑞芬提交的起诉状、身份证、遗产继承声明书、公证书、合同、公司名称预先核准通知书、郑滔杰代购材料款，被告朱文勇提交的答辩状和原审法院开庭笔录、问话笔录等材料在卷为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，郑滔杰是原告杨瑞芬与郑锡鸿的婚生儿子，郑锡鸿先于郑滔杰死亡，郑滔杰的母亲是郑滔杰的第一顺序继承人，可继承郑滔杰的遗产。被告朱文勇对原告的继承身份提出异议，认为郑滔杰还可能存在其他继承人，但其未提供证据予以证明，原审法院不予采纳。惠东县工商行政管理局预先核准惠州市朗玉庭酒店有限公司的投资人系被告朱文勇，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”之规定，被告朱文勇应对惠州市朗玉庭酒店有限公司未能设立的债务承担偿还责任。
郑滔杰以包工包料方式安装惠州市朗玉庭酒店水电、热水管道等工程价款为2467088.14元，以及代惠州市朗玉庭酒店有限公司支付材料款520437.9元，两项共2987526.04元，属于惠州市朗玉庭酒店有限公司在设立期间产生的债务，原告请求被告朱文勇偿还，根据上述司法解释的规定，原审法院予以支持。扣减被告朱文勇实际已偿付的款项2579520.62元，被告朱文勇仍需偿付的价款为408005.42元。该款的支付未明确约定计付利息，原告主张从起诉之日起即2012年7月24日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”的规定，原审法院予以支持。被告朱文勇辩称其已支付部分材料款给郑滔杰以及替郑滔杰支付工人工资20万元，因其未提供证据予以证明，应承担举证不能法律后果，对该辩解，原审法院不予采纳。
原告杨瑞芬主张被告黄根稳、庄玉英为设立惠州市朗玉庭酒店有限公司过程中的隐名合伙人，请求该两被告承担连带偿还责任，根据原告提供工程款统计表中出现董事长黄根稳、董事长夫人庄玉英的字样以及被告黄根稳与他人结算�程款的证据，不足认定被告黄根稳、庄玉英是惠州市朗玉庭酒店有限公司的发起人，故原告请求被告黄根稳、庄玉英承担连带偿还责任，依据不足，原审法院不予支持。
综上，原告杨瑞芬的诉请及被告朱文勇、黄根稳的辩解，有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。被告庄玉英经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告朱文勇于本判决发生效力之日起5日内支付工程款408005.42元及利息给原告杨瑞芬（利息从2012年7月24日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付，至本判决确定之日止）。
二、驳回原告杨瑞芬的其他诉讼请求。
如果未按本判决�定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7420元（原告杨瑞芬预交3710元），由原告杨瑞芬负担420元，被告朱文勇负担7000元。
当事人二审的意见
上诉人不服原审判决上诉称：一、一审判决认定事实错误，驳回上诉人对被上诉人黄根稳和庄玉英的诉讼请求不当。上诉人提交的《已付工程款统计表》详细记载了黄根稳、庄玉英是付款人，黄根稳的代理人在开庭时也自认该事实。马桂周、吴朝云是朗玉庭（无证经营）酒店的管理层工作人员，上述两人签名认定黄根稳是该酒店的董事长，庄玉英是董事长夫人。事实上黄根稳是朗玉庭的实际投资人，朱文勇没有向上诉人支付过任何工程款。二、原审适用法律错误。朗玉庭酒店至始至终没有取得工商登记，在该酒店未登记核准之前，该酒店是以个人合伙的形式经营，而支付工程款的黄根稳和庄玉英是该酒店的合伙经营人，应当合伙债务承担连带责任。朱文勇、黄根稳和庄玉英对郑滔杰的债务承担连带责任。三、原审判决违反法定程序。上诉人在原审时申请调查黄根稳和庄玉英向郑滔杰借记卡转账汇款的记录，原审没有调查，违反法定程序。原审严重超期。综上，请求依法改判或者发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人黄根稳答辩称：上诉人的上诉无理，应予驳回。
其他当事人经本院合法传唤未到庭参与诉讼，不影响本案审理。
上诉人向本院申请调查黄根稳和庄玉英向郑滔杰借记卡转账付款的记录，本院二审庭审时明确告知上诉人，给予上诉人45天的时间调查银行交易流水，上诉人难以调取银行交易明细，再次向本院�请调取上述证据。为了证实黄根稳和庄玉英是朗玉庭酒店的合伙人，上诉人向补充提交了三份证据材料，公证书、合作协议书和房屋租赁合同。被上诉人黄根稳质证认为，一、上述证据不符合证据的范畴，超过了举证期限，不应作为定案的证据；二、合作协议书与本案无关，协议书转让的皇庭大酒店，而本案涉案的是朗玉庭交警；三、皇庭大酒店没有工商登记，不能认定是依法成立的公司，转让行为无效，与本案工程无关。上诉人承建的工程与黄根稳无关，对公证书的意见与协议书相同，房屋租赁合同无原件，真实性不予确认，关联性也有异议。
本院查明的事实
本院审理查明：原审法院认定事实基本属实，本院依法予以确认。
另查明：被上诉人黄根稳和朱文勇与案外人姚汉钗、张莉娜于2010年12月23日签订《合作协议书》，约定将黄根稳和朱文勇投资、经营的位于惠州市惠东县巽寮湾旅游区金海湾大道黄竹洋路段黄庭大酒店51%的股份作价5100000元转让给姚汉钗、张莉娜，转让后，黄根稳和朱文勇拥有酒店49%股份，该《合作协议书》经过惠东县公证处公证。
本院判决理由和结果
本院认为，本案的关键是被上诉人黄根稳是否是朗玉庭酒店有限公司的发起人。惠东县工商行政管理局于2010年6月23日预先核准惠州市朗玉庭酒店有限公司（以下简称朗玉庭酒店）名称（供开设临时银行账号、验证注册资本、涉及法律法规规定必须报经审批的报送审批使用），朱文勇为投资人，投资比例100%，预先核准的公司名称保留期至2010年12月22日。朗玉庭酒店尚未取得营业执照，没有依法成立。朗玉庭酒店位于惠东县巽寮湾黄竹洋地段，朱文勇与黄根稳转让股份的皇庭大酒店也位于惠东县巽�湾黄竹洋地段，经调查核实，朗玉庭酒店（预先核准的名称）与皇庭大酒店均位于同一地址，为同一建筑，皇庭大酒店原来挂牌朗玉庭酒店，因此，黄根稳转让皇庭大酒店股份的事实可以证实黄根稳就是朗玉庭酒店隐名的发起人。上诉人提交的黄根稳代表朗玉庭酒店与案外人彭军明、杨新利结算相关工程款项的协议也可以证实黄根稳为朗玉庭酒店的投资人和发起人。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”之规定，朱文勇和黄根稳作为未成立的朗玉庭酒店的发起人，应当共同对上诉人的工程款承担连带责任。上诉人没有其他证据证实庄玉英是朗玉庭酒店的发起人，要求庄玉英承担责任没�事实依据，不予支持。
综上，上诉人的上诉有理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第870号民事判决第二项。
二、变更惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第870号民事判决第一项为：被上诉人朱文勇、黄根稳于本判决发生效力之日起5日内支付工程款408005.42元及利息给上诉人杨瑞芬（利息从2012年7月24日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付，至实际清偿之日止）。
本案一、二审受理费11130元，由上诉人承担420元，由被上诉人朱文勇、黄根稳承担10710元。
本判决为终审判决。
审判长 曾求凡
审判员 邹 戈
审判员 卫书平
二〇一四年十二月十一日
书记员 吴芝仪
附：法律条文
《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。