湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂鄂州中刑终字第00021号
原公诉机关鄂州市梁子湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，又名张福生，中共党员，农民。因涉嫌犯贪污罪，2013年3月26日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，2013年4月22日被取保候审。2013年10月29日，被鄂州市梁子湖区人民法院决定逮捕。现羁押在鄂州市第一看守所。
辩护人燕良滔、蔡正波，湖北文意律师事务所律师。
鄂州市梁子湖区人民法院审理鄂州市梁子湖区人民检察院指控原审被告人张某甲犯贪污罪一案，2013年12月31日作出（2013）鄂梁子湖刑初字第00048号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鄂州市人民检察院指派检察员严涛出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人燕良滔、蔡正波到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原审判决认定，2010年7月至2011年11月，湖北梧桐湖新区投资有限公司与大垅村民委员会签订土地征收补偿协议，征收大垅村土地（其中包括大垅村三组土地），湖北省梧桐湖新区管理委员会作为保证方，同时，大垅村民委员会与三组村民签订土地征用协议书。2011年10月，为了解决大垅村三组土地款分配问题，在大垅村委会主持下，大垅村三组召开村民会议，选举出张某甲、孟某戊、刘某、范某、孟某甲、孟某丙、孟某乙七名代表（会议无书面文字记录），村委会委托张某甲牵头负责土地款的分配。在张某甲的要求下，村委会与其他代表同意韩宝洲、孟献淼二人协助张某甲工作，但韩宝洲、孟献淼二人不具备三组村民代表资格。2011年10月13日、2011年12月5日，被告人张某甲两次召集不具有代表资格的部分村民制定土地征用款分配方案，将张蔡青（与张某甲系同居关系，未办理婚姻登记，户口亦未迁至该村）纳入土地款分配方案人员名单中。2011年12月12日，大垅村出纳张战军按照土地款分配方案将张某甲家所得土地征收款41.5万元（包括张蔡青5.5万元）转至张某甲个人在鄂州市长岭邮政储蓄银行账户上。后该款被被告人在云南省昆明市做毛豆生意时用了。
原审判决认定上述事实的证据：1.证人刘某、范某、孟某甲、孟某乙、孟某丙、孟某丁的出庭证言，证实大垅村三组村民选举出张某甲、孟某戊、刘某、范某、孟某甲、孟某丙、孟某乙等七名代表，在张某甲的要求下，村委会与其他代表同意韩宝洲、孟献淼二人协助张某甲工作，但韩宝洲、孟献淼二人不具备村民代表资格；2.证人罗某的证言，证实并不清楚土地补偿款的公示，且三组村民代表刘某、范某、孟某甲、孟某乙、孟某丙五人先后表示对分配方案有异议；3.张某甲常住人口详细信息，证实张某甲为完全刑事责任能力人；4.婚姻登记证明、东沟派出所户籍证明，证实该辖区无张蔡青户口，张某甲和张蔡清不存在法律认可的婚姻关系的事实；5.土地征用协议书、湖北省梧桐湖新区土地征收补偿支付确认单、梧桐湖新区管委会拨付大垅村征地款单据、大垅三组征收土地金额分配方案等书证，证实征地补偿费来源及分配方案；6.大垅村三组结账明细、领款单、张某甲私人账户明细、小组收支、各户领款明细等书证，证实土地补偿费领取情况。原审判决认为，张某甲及辩护人提供的村民张文连、孟尼巴、孟献平、孟某戊、范先学、韩宝洲、孟昭礼、孟献淼等人于2013年5月13日出具的《关于第一次村民代表会议的情况》、《关于第二次村民代表会议情况》的证明；大垅村三组征收土地金额分配方案；分配明细及领条等证据材料。均不能达到证实将张蔡青纳入土地补偿款分配人员名单是合法的证明目的。
根据上述事实和证据，原审判决认为：被告人张某甲经小组村民选举为代表，并受村委会委托牵头负责土地补偿款分配期间，利用职务之便，未经选举的代表或全体村民大会同意，以不符合参与分配条件的张蔡青的名义领取土地补偿款5.5万元，其行为构成贪污罪。张某甲在负责土地补偿款分配期间属于全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员”，构成贪污罪的主体，对被告人张某甲及其辩护人辩称张某甲不是公务员，不符合贪污罪规定的国家工作人员的主体身份的意见，不予支持。张某甲及其辩护人虽提供证据证实经过村民代表讨论，同意张蔡青在分配人员之列，但该村民代表非经合法程序民主选举出的村民代表，所制定的土地补偿款分配方案不合法，故对被告人及其辩护人辩称将张蔡青纳入土地补偿款分配方案是经过村民代表会议决定的意见，不予采纳。本案涉及的土地补偿款在未经合法程序分配给村民个人之前，仍属于国有财物，故对辩护人关于本案不能适用“刑法第九十三条第二款解释”的规定，本案涉及的土地补偿款属于村民集体财产，不属于刑法第三百八十二条第二款规定的国有财物的意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项和《全国人大常委会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，以被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
原审被告人张某甲上诉提出，我不是村干部也不是小组长，不构成贪污罪。我受本组村民委托牵头参与自己湾子内部分钱的事，没有法律规定也不存在公务，一审判决认定我为“其他依照法律规定从事公务的人员”是错误的。我没有实施贪污行为，也没有侵害国家财产所有权，我与老伴张蔡青虽没领取结婚证，但她参与“补偿款”分配，绝大多数村民是认可的，本组其他类似情况也都参与了分配。村民选举的代表是九人而不是七人，韩宝洲、孟献淼是我推荐的代表，因为他们懂账目，对大垅村民情熟悉，村委会和村民是认可的。最后的分配方案上墙公布并提交村委会备案，没有反对意见，如果存在不合理，提出异议也是可以纠正的。实际也就是几个人反对，推选他当代表，只要不合他的意就反对不参加会，没办法我才和韩宝洲、孟献淼商量增加代表人数，目的是顺利完成补偿款的分配。我和村民代表制定分配的土地补偿款是本组村民的共同财产，不是国家财产，一审认定土地补偿款为国有财产我有异议。张蔡青该不该参与分配，应该以小组全体村民的意见为准，不应由少数人说了算。请求撤销一审刑事判决，宣告我无罪。
辩护人燕良滔、蔡正波辩护提出：1、张某甲的不是村干部、也不是村民小组长，没有依法从事公务的身份，更没有接受任何一级政府委托从事任何公务，作为普通村民和小组的代表，不是贪污罪的主体，一审判决认定张某甲为“其他依照法律规定从事公务的人员”错误。张某甲是三组“村民代表”之一，并由村委会委托牵头负责组织制定补偿款的分配方案，该款分配完毕，张某甲的代表身份即告终结，张某甲也没有办理过本组内其他公共事务，不能成为贪污罪的主体。2、张某甲参加分配的补偿款是村民小组集体的财产，一审认定涉案补偿款为国有财产违背事实。本案中的补偿款在总量上已经确定并已放在村委会账上，张某甲在分配活动中，所参与的活动是将确定的没有争议的三组集体财产分配到每家每户。一审判决以“土地补偿款未经合法程序分配给村民之前”为由确认涉案土地补偿款为国有财产违背客观事实。3、张某甲无非法占有的目的，其行为不具备犯罪的主观特征，不构成贪污罪，也不构成职务侵占等其他任何犯罪。制定分配方案时考虑了类似张蔡青的无户口、无结婚证的村民配偶参与分配的方案，尊重当地农村习俗和实际，确认他们在家庭中的利益和地位，存在合理性。4、原审判决遗漏了张某甲组织制定补偿款分配方案和分得包括张蔡青5.5万元在内的补偿款的行为得到了本组绝大多数村民认可的事实，导致认定事实错误。一审法院没有任何证据证明张蔡青分得5.5万元违法，张某甲的行为不具有刑事上的严重违法性。即使张某甲在组织分配补偿款过程中有程序瑕疵，已通过公示分配方案的方式予以了补救，多数村民以主动领取补偿款的方式同意了分配方案，如果有村民不同意见还可以按相关法律规定的途径予以纠正，如何救济和解决张蔡青等人是否应分得补偿款有法定的程序，不通过法定程序而直接通过刑事法律解决是不正常的。5、张某甲没有违法占有的行为，其占有5.5万元的行为性质是民事行为，按照刑法谦抑性原则要求，可以用民事或行政手段来有效控制和处理，不应按刑事案件处理。未经合法程序重新决定分配方案，不能认定按张某甲组织制定的分配方案所分配的财产是否应当退还，如果新的分配方案与此前方案一致，则张某甲不构成违法占有。制定分配方案的程序瑕疵只是可能而不是必然影响自治权实体处理的正确性，张蔡青分得的补偿款法律效力是待定的。6、张某甲制定分配方案的行为是《中华人民共和国村民委员会组织法》规定的自治活动，不应受到刑事审查。张某甲作为大垅村三组村民，被村民推选为分配本组补偿款的代表，组织补偿款在本组村民之间如何进行分配的行为，包括未登记、无户口的事实婚姻的村民配偶能否参与分配补偿款的决定权，是典型的村民自治权。不应受到刑事审查。请求二审撤销原判，判决张某甲无罪。
经审理查明，2010年7月7月20日，湖北省梧桐湖新区投资有限公司与鄂州市梁子湖区东沟镇大垅村民委员会签订《土地征收补偿协议》，征收大垅村土地，其中包含大垅村三组土地。2011年11月2日及2012年4月27日，大垅村民委员会先后与该村三组村民签订了《土地征用协议书》。2011年9月份以后，湖北省梧桐湖新区管理委员会作为土地征收补偿协议的保证方，陆续将土地补偿款转付给大垅村委会。2011年10月，大垅村三组为落实本小组土地补偿款分配方案，在大垅村委会干部的主持下，召开大垅村三组村民会议，推选上诉人张某甲及村民孟某戊、刘某、范某、孟某甲、孟某丙、孟某乙为村民代表，共同负责本组土地补偿款的分配事务。大垅村书记罗某指定张某甲牵头负责。在张某甲的要求下，村委会及上述村民代表同意韩宝洲、孟献淼二人协助其工作，韩、孟是否有表决权未予明确。因所选代表对分配方案意见难以统一，2011年10月13日、2011年12月5日，张某甲另召集不具有代表资格的“村民代表”十余人，先后两次开会商定补偿费分配事项，并表决通过了张某甲、韩宝洲、孟献淼等拟定的分配方案。确定参与分配村民253人，其中包括张蔡青（无本村户籍）。2011年12月12日，大垅村出纳张战军按照张某甲提交的上述土地补偿款分配方案向三组村民发放了补偿款，张某甲家共领取土地征收款41.5万元（含张蔡青5.5万元）。张某甲从而多分得补偿款5.5万元。案发后张某甲向检察机关退清全部赃款。
认定上述事实的证据有：证人刘某、范某、孟某甲、孟某乙、孟某丙、孟某丁的证言，证实大垅村三组村民选举张某甲、孟某戊、刘某、范某、孟某甲、孟某丙、孟某乙等七名代表，在张某甲的要求下，村委会与其他代表同意韩宝洲、孟献淼二人协助张某甲工作，但韩宝洲、孟献淼二人不是代表；证人罗某、张某乙（大垅村委会正副书记）的证言，证实三组村民推选张某甲、孟某戊、刘某、范某、孟某甲、孟某丙、孟某乙等七名代表参与分配补偿款，让张某甲牵头张不愿意，提出增加韩宝洲、孟献淼二人协助其工作，村民及村干部同意，但未明确二人代表资格；证人罗某还证实，张某甲将最后分配方案交村委会备案，罗某的意见是：具体分配由三组自己决定，村委会不发表意见；土地征用协议书、梧桐湖新区土地征收补偿支付确认单、湖北省梧桐湖新区管理委员会拨付大垅村征地款单据、大垅三组征收土地金额分配方案、大垅村三组结账明细、领款单、张某甲私人账户明细、各村民领款明细等书证，证实大垅村三组土地补偿款分配情况及张某甲以张蔡青名义多领取补偿款5.5万元的事实；东沟派出所户籍证明、张某甲常住人口详细信息、婚姻登记证明等书证，证实张某甲的身份情况，张蔡青户口未迁移至东沟镇，张某甲、张蔡青未登记结婚等事实。
上述证据均经庭审质证，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某甲经村民推选牵头负责该小组土地补偿款分配事务，利用村民代表职务便利，违反村民集体自治程序，以不符合分配条件人员名义多领取土地补偿款5.5万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。张某甲身份是小组村民代表，由村干部指定其牵头召集小组代表制定分配方案，其职责具有临时性和特定性，不属于村委会等村基层组织人员；所从事的事务的性质，既无法律、法规授权也不是国家机关委托行使行政管理职权，不符合全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员”的主体身份；由于本案中待分配的“土地补偿款”总额已确定，故张某甲利用村民代表职权，违反村民自治程序，将不具备分配资格的人员纳入分配名单，多领土地补偿款的行为，并不能从政府部门套取多余款额，实际损害的是本组其他村民的应得利益；本案涉及的土地补偿款由大垅村财务保管，张某甲等村民代表虽掌握分配该款的决策权，但未实际控制该款项，故土地补偿款在分配给村民以前，仍是大龙村三组村民共同享有处分权的集体财产，属集体所有。张某甲利用负责分配该款的职务便利，通过多列家庭成员的手段侵占补偿款5.5万元，符合职务侵占罪的构成要件。原审判决认为“土地补偿款分配给村民之前仍属国家财产”，于法无据。辩护人关于张某甲不属于立法解释规定的“其他依照法律从事公务的人员”主体身份，小组村民代表决定补偿款的分配事务属于村民自治范围等辩护意见成立，但关于张某甲多领取补偿款5.5万元不是非法占有，其行为不具刑事违法性，故张某甲不构成犯罪等辩护理由不成立。综上，上诉人张某甲的身份不是村组干部，从事的是小组集体财产分配事务，侵害的是集体经济组织内部成员的利益。不应适用全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但定性不准、适用法律错误，应予纠正。上诉人张某甲案发后主动退还全部赃款，酌定从轻处罚。经合议庭评议，审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鄂州市梁子湖区人民法院（2013）鄂梁子湖刑初字第00048号刑事判决对被告人张某甲的定罪处刑，即“被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年。”
二、上诉人（原审被告人）张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人张某甲的刑期自2013年10月29日起至2014年8月31日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李慧捷
审判员 徐钰城
审判员 明延发
二〇一四年八月二十七日
书记员 汪 琳