河北省唐山市古冶区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）古民初字第116号
原告：张志民，男，1973年11月3日出生，汉族，农民，住河北省滦县。
委托代理人：秦赟，法律服务所法律工作者。
被告：赵雨增，男，1968年10月6日出生，汉族，职工，住河北省唐山市古冶区。
委托代理人：李子辉，男，1972年11月17日出生，汉族，干部，住河北省唐山市古冶区。
原告张志民与被告赵雨增提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月6日受理后，由审判员牟长青担任审判长，由审判员李永顺、孙霞琳依法组成合议庭，于2014年8月7日公开开庭进行了审理。原告张志民及其委托代理人秦赟，被告赵雨增委托代理人李子辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张志民诉称，被告在2012年4月承包了开滦发电厂房屋顶换瓦的工程，雇佣了原告和同村村民张福金、张明、商福成四人给被告干活。当时和原告四人约定每人每天180元工资，5天一支付，20天干完。2012年4月27日，原告四人开始干活，干了5天，被告给四人每人支付850元（应该支付900元，扣除每天饭费10元）。第八天，即2012年5月5日下午4时40分许，原告在屋顶干活时，不慎从10米左右高的屋顶摔落下来，被送到附近的开滦林西医院救治。经医生诊断为重型颅脑损伤及多处骨折和软组织挫伤、视力光反应等，伤势非常严重并且出现昏迷。原告在该医院住院10天后，转到唐山市第二医院（骨科医院）继续救治，经唐山第二医院诊断为闭合性颅脑损伤、双眼钝挫伤视神经挫伤和左肘关节脱位等多处骨折，共计17处损伤。原告在唐山市第二医院治疗13天出院，后在2012年6月11日至2012年6月25日和2012年8月16日至2012年8月21日及2013年7月3日至2013年7月5日共计4次在唐山市第二医院住院进行手术等治疗，累计住院33天。原告受伤住院后，被告为原告支付了两个医院的住院医疗费和手术费、复查费共计120000元左右，并且给付原告20000元生活费。对于原告的其他损失，尚未赔偿。出院后，曾和被告协商其他损失赔偿数额，但没有达成一致意见。原告认为，原告受雇于被告，为其拆除所承包更换屋顶石棉瓦的工程，在干活时，从高出摔落受伤，被告作为雇主只为原告支付医疗费、手术费和复查费等，尚不是原告的全部损失，对原告的误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费等也有赔偿义务。请求法院判决被告赔偿原告各项经济损失63623元。原告经法医鉴定后当庭变更诉讼请求为323784.57元，包括伤残赔偿金129248元、鉴定费5000元、本人误工费82379.2元、护理费52500元、被抚养人张俊ＸＸ活费24511.42元、被抚养人张斌斌生活费4085元、交通费4825元、复查费375.33元、精神损害抚慰金20000元、住院伙食补助费860元。
被告赵雨增辩称，一、被告认可和原告张志民之间存在劳务关系。二、《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接收劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害时，根据双方各自的过错承当相应的责任。”根据该规定可以看到提供劳务一方致使自己受到伤害的，适用过错责任，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”其采用的归责原则是无过错责任，《侵权责任法》于2010年7月1日实施，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是2004年5月1日事实，故依据新法优于旧法的原则，即《侵权责任法》第三十五条的规定已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规则内容。就本案而言，原告张志民在事故发生的过程中其自身存在重大的过错，主要理由是损害结果本身具有可预见性和避免性，其结果并不是不可预见的事件。首先，原告所从事的更换石棉瓦的工作本身对于原告来讲并不是陌生的工种，而应该是熟练的工种；其次，原告在事故发生时年龄为40岁，并具有完全民事行为能力，对于40岁年龄的熟练工人来说，对其工作性质本身应具有完全的认识能力，对于在不具备安全设施保护的情况下所能产生的危害后果，应该具有完全的认知；第三，原告在工作中存在很严重的违反操作规程的行为，既在工作中没有系安全带，也没有佩戴头盔；最后，原告在工作的过程中也没有听从安全员的监管的劝阻。综上，在本案中。作为提供劳务一方的原告，理应具有一定的安全意识，却在没有任何保护措施的情况下，从旧石棉瓦的缝隙中摔落至地面受伤，被告认为原告的行为构成重大过错，在本次事故中，被告认为原告应承担事故的主要责任，被告承担事故的次要责任。三、原告主张的损失数额明显过高，并且其提供的证据也不符合法定的证据形式，对于明显过高的部分和不符合法定的证据形式的部分，被告不予认可。1、关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。因原告没有固定收入，也不能举证证明其最近三年的；平均收入状况，因此，应根据河北省2014年度交通事故人身损害赔偿标准，农村居民人均年纯收入9102元为基础计算，即应该是9102除以12乘以25等于18962.5元。2、关于护理费《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定的护理人员人数。”因为原告并未提供合法有效的证据，因此被告认为依据河北省2014年度交通事故人身损害赔偿标准，农村居民人均年生活消费支出6134元为基础计算，同时护理期限应当是误工期限的一半。即应该是6134除以12乘以12.5等于6389.6元。3、关于交通费，因原告并未提供合法有效的证据予以佐证，因此被告对原告主张的交通费不予认可。4、关于被抚养人生活费，因为原告并没有做劳动能力鉴定，因此对原告主张的孩子的扶养费，被告不予认可。同时在2010年6月30日《最高人民法院关于使用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”因此可见，残疾赔偿金的费用已经包括了被抚养人的费用。其次，被告认为扶养费的计算应依据该一月为单位，而不能以年为单位进行计算。5、关于精神损害抚慰金，因本案是关于合同的纠纷，因此不是侵权纠纷，因此不存在赔付精神损害抚慰金的问题。同时《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。由此可见，残疾赔偿金已经包括了精神损害抚慰金的内容。
庭审中，原、被告围绕着1、原、被告在此次纠纷中的责任有无及大小；2、原告要求被告赔偿各项损失的事实及法律依据的焦点进行了举证、质证。
一、就第一个焦点，原、被告为证明自己的主张向本院提交如下证据：
原告主张事实以诉状陈述事实为准，原告认为原告在此次纠纷中没有责任，原告按照被告的要求到指定的场所进行工作，被告作为雇佣者，应当给原告提供安全带等一系列的安全用品，但被告没有提供上述物品，原告及其他人员共四人干活，被告只提供了一根安全绳，原告出事的时候，在上面干活的大工让原告递瓦，安全绳长度不够用，原告必须服从上面干活的大工的要求干活。原告作为一个干活人员，必须听从被告的安排，被告作为雇佣者违反相关安全规定，违章指挥是造成原告从高处坠落摔伤的全部原因，被告应负全部责任。经质证，被告认为原告在此次事故中自身存在重大过错，主要原因是原告对于从高空坠落应有可预见性、可避免性，原告从事更换瓦的工作对原告来说不是陌生的工种，原告在事发时年龄为40周岁，具有完全民事行为能力，在高空作业中不配带安全绳所应产生的行为后果，作为一个具有完全民事行为能力的来说完全可以预见到。原告在工作中严重违反规程，没有配带安全绳和头盔，据工人讲，其中有悬空的瓦，如果原告踩在水泥柱上就不会发生本案的后果，原告踩到悬空的石棉瓦上，才造成了本次事故。被告认为原告作为工作多年的老同志，理应具有相当的安全注意义务，但其在没有任何保护措施下，发生本次事故，就事故而言，原告自身存在重大过错，应承担事故的主要责任。
为证明自己的主张，被告向本院申请证人出庭作证。证人王伟路陈述，证人在整个工程中负责连接电线、保管施工工具、联系工人吃饭等日常工作。原告事发时证人在现场。2012年5月5日下午四点左右，原告从十米高的高空坠落，证人当时站在屋顶下方，原告当时看上去摔的不轻，大家找来120急救车将原告送到开滦林西矿医院。法庭询问证人后，证人回答施工现场为每位工人都配备了安全措施，如果不配齐不允许开工。安全措施都包括捆在身上的安全带、安全头盔、眼镜和手套。对于安全绳，因为施工上面是封闭的，证人在下面看不到。原告对证人发问后，证人回答在工作人员进场时已经发放警戒带、安全帽、安全绳。现场有安全帽、安全绳，因为施工上面是封闭的，证人在底下看不清，但是通过缝隙如果工人系着安全带、戴着安全帽，证人是可以看到。原告摔落在地上的时候，身上没有安全带。证人和另外两个同事一起看到原告坠落，但是距离原告坠落现场有五、六米远，证人并非第一个到现场。被告对证人发问后，证人回答作为发包方工作人员，如果承包方在进场之前不给工作人员安全带和安全头盔之类的安全措施，是不允许承包方进入施工场地进行施工。承包方给现场的工作人员提供了安全带和安全头盔。原告摔落的时候身上没有配带安全带和头盔。
经质证，原告陈述证人不是第一个到现场，不排除原告系着安全带，抢救时被他人解下来，当时原告系着安全带，只是没有和安全绳相连接。因为原告工作的地方和取瓦的地方相离有20米远，一根安全绳上拴着四人，原告取瓦的地方很远，如果带着安全绳够不到瓦。被告认为通过证人证言可以很清楚的看到，原告方在事故发生时本身没有任何安全保护措施，否则本次事故也不会发生，需要强调是即使原告当时身带安全带，但是在安全脱离安全绳的情况下，就没有安全意义可言，作为一个完全民事行为能力人也应该认识到安全带脱离安全绳的行为后果。
经审查，原告为被告承揽的工程工作受害，被告对该主张无异议，故本院对原、被告之间构成提供劳务受害责任的法律关系的事实予以确认。原告主张被告未提供安全带、安全帽、安全绳，由于被告违反相关安全规定违章指挥，造成原告从高处坠落摔伤，并未提供证据佐证自己的观点。故本院对原告的主张不予确认。被告申请证人出庭作证，用以证明事发经过及施工现场为每位工人配备安全带、安全头盔、眼镜和手套安全措施，若不配齐不允许开工。证人作为发包方工作人员，与事故有利害关系，其证言未有其他证据相互印证，故本院对证人证言不予采信，对被告的反驳不予确认。
二、就第二个焦点，原告为证明自己的主张向本院提交如下证据：
1、原告主张被告已垫付医疗费，向本院提交唐山市第二医院的诊断证明书、开滦林西矿医院诊断证明书、出院证、唐山市第二医院住院病历、开滦林西矿医院的住院病历。经质证，被告陈述原告的医疗费全部由被告出支，对原告证据的真实性无异议。经审查，被告对原告提交的该组证据无异议，有被告当庭陈述所证实，故本院对该组证据予以确认。
2、原告主张被告赔偿住院伙食补助费860元，原告住院43天。经质证，被告无异议。经审查，被告对原告该项主张无异议，有其当庭陈述所证实，故本院对原告住院伙食补助费860元予以确认。
3、原告主张被告赔偿伤残赔偿金129248元，向本院提交天津天意物证司法鉴定所鉴定书，结论为原告张志民视力五级伤残，双腕累加六级伤残，双肘累加七级伤残，误工期限至定残前一日，护理期不少于误工期的50%。伤残赔偿金的计算方法为五级伤残按照河北省2014年度农民人均收入9102元乘以20年再乘以60元计109224元；六级伤残的标准参照五级伤残的基础上加上0.06，七级伤残加上0.05共计0.11，六级和七级共计20024元。经质证，对原告提供的证据的真实性无异议，但是对天津市天意物证司法鉴定书的合法性存在异议，因为在此鉴定书中可以看到原告的申请事项为伤残等级评定，误工期限和护理期限的确定，但是此鉴定书并未提供该鉴定所的鉴定业务范围及该鉴定所的营业执照，鉴定范围登记的是法医鉴定和临床鉴定以及文书鉴定，被告认为法医临床鉴定不包括护理期限的确定，对鉴定费的真实性无异议。经审查，天津天意物证司法鉴定所司法鉴定意见书系本院委托唐山市中级人民法院司法技术辅助室指定鉴定机关依法作出，正本附有鉴定人员执业证书及司法鉴定许可证，司法鉴定许可证载明坚定业务范围包括法医临床鉴定，法医临床鉴定内容包括人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、劳动能力评定等范围，该鉴定机关有鉴定资质，故本院对被告的质证意见不予采信，对该证据予以确认，依据河北省2014年度农村居民人均年纯收入9102元计算，对原告残疾赔偿金125607.6元（9102×20×69%）予以确认。
4、原告主张被告赔偿误工费82379.2元，根据河北省职工的平均工资每年39542元除以12个月再乘以25个月，误工期是从事发之日到评残前一日。经质证，根据最高院关于人身损害赔偿司法解释第20条的规定，受害人如果有固定收入的按实际减少的数额计算，原告无固定收入，也没有提供近三年的收入状况，被告方认为原告方的误工费用应当依照河北省2014年度交通事故人身损害赔偿标准规定的农村居民人均年纯收入9102元为基础进行计算，方法为9102元除以12再乘以25个月计18962.5元。经审查，原告误工期限从受伤之日至定残前一日为760日，原告主张25个月即750日，故本院对误工期限750日予以确认。原告未举证证明自己长期从事建筑行业工作，故本院依据河北省2014年度农、林、牧、渔业标准13664元／年计算，对原告误工费28076.71元（13664÷365×750）予以确认。
5、原告主张被告赔偿护理费52500元，原告受伤后由高秀玲护理，向本院提交迁安市迁安镇诚信液化气站证明，用以证明原告高秀玲从事加气工作，月工资为3000元，主张护理17.5个月。经质证，被告对原告提供证明的真实性和合法性均有异议，证明内容并没有体现出护理人员高秀玲因为护理原告张志民导致工资收入减少，依据原告提供的鉴定意见，被告认为护理期限应按误工期限的50%计算更为合理，被告方依据最高院的司法解释第21条的规定，原告方所提供的证据不能体现出护理人员所导致的实际误工损失，对原告方所主张的护理费用不予认可。经审查，鉴定意见载明原告护理期限至少为误工期限的50%，误工期限为750日，本院酌情认定护理期限为375日。原告提供的护理证明不能如实反应护理误工费用，但鉴于原告的伤情确需人员护理，故本院依据河北省2014年度居民服务业标准28409元／年计算，对原告护理费29187.33元（28409÷365×375）予以确认。
6、原告主张被告赔偿被抚养人生活费53107.6元，向本院提交户口本，用以证明二被抚养人系原告的子女。原告儿子张俊康六周岁，主张12年，按农村人均消费性支出计算，12乘以6134元除以2再加上0.06再加上0.05元计24511.2元；原告女儿张斌斌1996出生，发生事故时16周岁，主张两年，按农村人均消费性支出2乘以6134元除以2再加上0.06再加上0.05元计4085元，故主张被抚养人生活费28596.4元。由于原告被鉴定五、六、七级伤残，已经丧失劳动能力，伤残等级较高也较多，足以认定原告已经完全丧失劳动能力，原告有权替子女主张被抚养人生活费。经质证，被告对原告提供证据真实性无异议，依据相关的法律规定，如果需要承担被抚养人的生活费用，原告必须提供证据证明丧失劳动能力，但原告提供的鉴定意见中并没有对是否丧失劳动能力进行鉴定，原告主张被抚养人生活费不符合相关法律规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如果受害人有被抚养人的，应当依据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第28条的规定，将被抚养人生活费计入伤残赔偿金或死亡赔偿金，残疾赔偿金已经包括了被抚养人生活费用，原告所主张的被抚养人的计算方法，被告方认为应当以被抚养人需要抚养的月份进行计算，更符合相关的法理精神。经审查，原告主张被抚养人生活费，未提供劳动能力评定意见佐证自己的主张，故本院对原告的该项主张不予确认。
7、原告主张被告赔偿交通费4825元，向本院提交张家庄村委会证明、交通费票据，用以证明原告出事后多次出院和转院、复查以及到天津做鉴定发生的费用。经质证，对原告提供的张庄村委会的证明的真实性和合法性有异议，原告应当提供乘坐交通工具所花费的正式票据，并且说明该票据是用于什么时间和什么地点进行看病或者复查发生的费用，作为村委会没有权力证明原告所花费的交通费用。经审查，原告提供的村委会证明不能如实反应交通费花费情况，本院对被告的质证意见予以采信，对该份证据不予确认。原告提交的河北省唐山一运集团有限公司客运发票并未表明实际花费费用，故本院对该客运发票不予确认。原告提供前往天津火车票两张时间为2014年5月15日，鉴定意见显示受理时间为2014年5月16日，时间上较为合理，故本院对火车票予以确认，对交通费35元予以确认。原告因此次事故受伤住院治疗及转院治疗，前往天津鉴定确需花费一定的交通费，故本院酌情认定原告交通费1000元。
8、原告主张被告赔偿复查费375.33元，向本院提交唐山市第三医院门诊票据，用以证明复查费损失情况。经质证，对票据的真实性无异议。经审查，被告对原告提交的证据无异议，有其当庭陈述所证实，故本院对复查费375.33元予以确认。
9、原告主张被告赔偿精神损害抚慰金20000元，原告经法医鉴定，诊断为三处伤残，分别为五级、六级和七伤，身上的伤共计17处，在肉体及精神上都受到了极大伤害，原告主张20000元精神损害抚慰金，根据最高院的相关司法解释以及本案中被告作为雇佣者存在一定的过错，需承担一定的责任，被告有义务赔偿原告精神损害抚慰金。经质证，依据最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式，致人残疾的为残疾赔偿金，残疾赔偿金已经包括了精神损害抚慰金的内容，由于本案是有关劳务合同纠纷的案件，不存在赔付精神损害抚慰金的问题，原告主张精神损害抚慰金的要求也过高。经审查，此次提供劳务受害事故给原告造成了严重后果，致原告身体及精神受到严重伤害，结合本地生活水平，本院酌情确认原告精神损害抚慰金14000元。
10、原告主张被告赔偿鉴定费5000元，向本院提交鉴定费票据，用以证明鉴定费5000元。经质证，被告无异议。经审查，被告对原告提交的证据无异议，有其当庭陈述所证实，故本院对该项证据予以确认，对原告鉴定费5000元予以确认。
11、被告主张为原告治病共花费不到130000元，另外给予原告20600元误工费用。经质证，原告陈述医疗费是被告为自己垫付，大概为120000元，除去医疗费，被告给予原告20000元。经审查，被告未向本院提交证据佐证自己的主张，被告当庭自认被告为其花费医疗费120000，给予其他费用20000元，故本院对被告为原告花费医疗费120000，给予其原告其他费用20000元的事实予以确认。
本院根据上述认证查明，被告赵雨增承包厂房屋顶换瓦工程，雇佣原告张志民等人给被告工作。原告张志民于2012年5月5日16时许从屋顶坠落摔伤被送往医院救治。原告因此次事故受到的损失如下：医疗费120000元、住院伙食补助费860元、残疾赔偿金125607.6元、误工费28076.71元、护理费29187.33元、交通费1000元、复查费375.33元、精神损害抚慰金14000元、鉴定费5000元，合计324106.97元。另查明，被告为原告垫付医疗费120000元，赔偿原告其他费用20000元。
本院认为，公民的生命、健康权依法受到保护，原告为被告承揽的工程工作从高空坠落受伤，被告亦承认与原告之间存在劳务关系，故原、被告之间构成提供劳务受害责任的法律关系。原告在实施高处作业对自己的安全未尽到谨慎注意义务，被告未证明自己提供完备的安全保障措施，原、被告双方均系具有完全民事行为能力的成年人，其行为均能预见到可能会造成的损害后果而未能预见到，从而未能防止事故的发生，致原告受伤。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。本案被告未能举证证明原告系故意致自己受伤，故不能免除赔偿义务，可以减轻赔偿责任。本院依据查明的事实，认为原告的损失由原、被告双方按照2：8的责任比例承担比较适宜。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第二十七条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告赵雨增赔偿原告张志民医疗费120000元、住院伙食补助费860元、残疾赔偿金125607.6元、误工费28076.71元、护理费29187.33元、交通费1000元、复查费375.33元、精神损害抚慰金14000元、鉴定费5000元，合计324106.97元的80%，即人民币259285.58元。（原告张志民应返还被告为其垫付的医疗费120000元及先行赔偿其他费用20000元，相互折抵后，被告赵雨增于本判决生效之日起十日内赔偿原告张志民人民币119285.58元）。
二、驳回原告张志民其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币436元，由原告张志民负担人民币87.2元，由被告赵雨增负担人民币348.8元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 牟长青
审判员 李永顺
审判员 孙霞琳
二〇一四年十月十六日
书记员 陈 静