河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终5546号上诉人（原审被告）：沧州市建业街巷改造工程处。住所地：沧州市迎宾南大道建业大厦。法定代表人：石津生，该公司经理。被上诉人（原审原告）：丁润东：男，回族，1957年12月4日出生，住沧州市运河区。委托诉讼代理人：马有国，河北榆轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文辉，男，汉族，系丁润东工程队会计。原审被告：沧州市住房和城乡建设局。住所地：沧州市迎宾南大道建业大厦。法定代表人：杨建峰，该局局长。委托诉讼代理人：葛世伟，河北衡泰律师事务所律师。上诉人沧州市建业街巷改造工程处因与被上诉人丁润东、原审被告沧州市住房和城乡建设局合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2017）冀0903民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。沧州市建业街巷改造工程上诉请求：依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人不是涉案工程分包人，而是实际施工人；维修费与质保金的性质不同，由于街巷工程具有特殊性，质保期之后的维修没有期限限制，应当按财政局评审意见扣除被上诉人20%维修费；原审法院扣除被上诉人12%作为上诉人的相关费用有失公允。一审法院认定的306509元材料费，是上诉人支付的实际价格，工程预算中该项材料费应归上诉人所有。丁润东负责施工路段使用六角砖数量巨大，费用达数十万元，该费用上诉人已经付清。工程预算中的该项材料费应归上诉人所有。被上诉人丁润东辩称：原审认定双方之间是分包合同关系是正确的。上诉人主张的20%的维修费问题没有依据。原审法院酌定扣除12%的费用作为上诉人的相关费用，被上诉人也不认可。被上诉人施工使用的六角砖是由第三方提供的，一审判决并无不妥。上诉人主张的其他六角砖费用，由于施工协议中约定被上诉人是垫付工程款方，上诉人主张按评审的数额扣除材料费，一审法院在本案中没有支持，判决另行解决，并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告沧州市住房和城乡建设局意见为：请求驳回上诉，维持原判。丁润东向一审法院起诉请求：请法院在查明事实的基础上判令被告支付所欠原告工程款1240000元，被告因延期支付上述工程款产生的利息暂定150000元（最终利息从工程款应给付之日起至执行完毕之日止按同期贷款利率计算），诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：沧州市政府2008至2009年实施沧州市小街小巷改造工程，此工程列为当时城市改造“三年大变样”的十大工程之一。2009年4月10日，沧州市发展和改革委员会就此工程向沧州市建设局下发沧发改投资（2009）第346号关于沧州市建业街巷改造工程处市区小街小巷改造工程项目建议书的批复，主要内容为：你局报来《关于批复市区小街小巷改造工程项目建议书的请示》（沧建请[2009]25号）收悉，经研究，批复如下，一、原则同意沧州市建业街巷改造工程处建设市区小街小巷改造工程。二、建设地点：沧州市市区。三、主要建设内容及规模：改造街巷40条，5.4万平方米。四、投资估算及资金来源：项目投资估算980万元，资金来源：市财政。请委托有相应资质的咨询单位编制可行性研究报告报我委审批。原沧州市建设局（该局后经合并更名为沧州市住房和城乡建设局）作为被告沧州市建业街巷改造工程处的主管部门，被告沧州市建业街巷改造工程处系工程建设单位，被告沧州市建业街巷改造工程处在2008年改造街巷27条，在2009年改造街巷40条。本案共涉及六个路段的工程，其中2008年的工程有两个，分别为朝阳小区南小路排水工程和蔡御街排水工程；2009年的工程有四个，分别为解放路立交桥道路改造工程、货场北路道路排水工程、蔡御街便道工程及钢管厂路道路排水工程。原告作为实际施工人与被告工程处就上述工程中的朝阳小区南小路排水工程、蔡御街排水工程、解放路立交桥道路改造工程及钢管厂路道路排水工程分别订立四份《街巷改造工程施工协议书》，四份协议均写明甲方为被告沧州市建业街巷改造工程处，乙方为施工负责人丁润东。货场北路道路排水工程和蔡御街便道工程没有书面协议。在2008年6月18日、2008年6月10日，原告与被告工程处分别就朝阳小区南小路排水工程和蔡御街排水工程签订的《街巷改造工程施工协议书》关于工程款的支付均约定：“工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为结算价，扣除12%管理费后给予支付”。2009年6月2日，原告与被告街巷工程处就解放路立交桥道路改造工程签订的《街巷改造工程施工协议书》关于工程款的支付约定：“工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为结算价，给予支付”。2009年4月2日，原告与被告工程处就钢管厂路道路排水工程签订的《街巷改造工程施工协议书》关于工程款的支付约定：“工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为依据，扣除税金等费用后，给予支付”。同时，该四份协议均约定“该工程为政府投资项目，政府资金到位后，甲方(被告工程处)应及时支付给乙方（原告）”和“乙方同意垫付工程款项，工程开工后乙方不得以资金问题无故停工”的条款。原、被告签订协议后，原告即进行了施工。原告未与被告签订合同施工的工程有两项，即2009年4月18日至6月2日施工的蔡御街便道工程和2009年的5月13日至6月9日的货场北路道路排水工程。上述工程竣工经验收合格后投入使用。经沧州市财政投资评审中心评审，其审定金额共计4012031.84元。其中朝阳小区南小路排水工程的审定金额为1339037.00元、蔡御街排水工程的审定金额为229397.92元、解放路立交桥道路改造工程的审定金额为934576.97元、货场北路道路排水工程的审定金额为222338.08元、蔡御街便道工程的审定金额为659932.87元、钢管厂路道路排水工程的审定金额为626749.00元。上述工程费及待摊资金、管理费、监理费、设计费沧州市财政局已于2012年11月23日全部拨付给被告街巷工程处。上述工程自2009年底前竣工后至今，被告沧州市建业街巷改造工程处及原告均认可已支付原告工程款项合计2536508元，该款项中包括拨款2030000元、一辆轿车协商抵顶200000元以及被告街巷工程处替原告向供货商支付水稳款58656元、沥青砼款187852.5元，2008年砖款60000元（三项款共计306509元）。被告街巷工程处称其就上述全部工程以其名义依法纳税，被告街巷工程处提交依法纳税票据24份，其中有9份税款所属时期在2008年至2009年范围内，包括集体企业所得税、一般营业税、集体企业城市维护建设税、教育附加税税种。轿车的抵顶在2013年12月2日，于智勇代表被告街巷工程处与原告丁润东签订的还款协议中，达成的折抵200000元。上述款项原告已向被告街巷工程处出具了材料费票据和人工费工资单票据计2270000元。在原告丁润东组织工人实际施工过程中，至2008年12月30日，为购买水稳，原告丁润东在沧州市沧兴建材有限公司共计赊欠水稳款58656元，原告会计刘文辉代原告出具欠条，被告街巷工程处石津生签署“春节后只要来款马上付清”的意见，至2009年8月25日，被告会计将58656元的水稳款以支票的形式向沧州市沧兴建材有限公司支付，沧州市沧兴建材有限公司在收据中写明“今收到丁润东水稳款58656元”。后因原告在与被告工程处结算工程款项的过程中产生分歧，被告工程处针对2009年街巷改造工程的结算事宜向原告出具了《2009年街巷改造工程结算协商意见》，主要内容为：“1、同意工程处按上级指示对2009年工程重新审核，按审核结论结算。2、对完成路段进行修整，八月底完成，达验收标准。3、如所支工程款超过审核结算，超支资金全部退回。4、2012年7月27日三方对账，2008年-2009年改造工程，丁润东从工程处至少已支付工程款2010000整。其他材料等款项另行核对结算”。原告丁润东在签字时写明同意三、四项。被告工程处称根据原告出具的《结算协商意见》，委托河北鑫诚工程造价咨询有限公司对沧州市2009年四条小街小巷道路排水工程的结算费用进行了分类审核。原告对被告工程处提交的河北鑫诚工程造价咨询有限公司的分类审核结果不服，向本院提起诉讼。请求判令被告支付所欠原告工程款约1240000元（具体数额需双方对账核算后确定），被告因延期支付上述工程款产生的利息暂定150000元（最终利息从工程款应对给付之日起至执行完毕之日止按同期贷款利率计算），诉讼费用由被告承担。另查明，被告沧州市建业街巷改造工程处系集体所有制企业，其经营范围包括市政工程维修。在审理过程中，本院根据庭审情况及证据的提交情况，于2017年5月9日向被告发出通知，责令被告提交原、被告双方签订的街巷改造工程施工协议书或者能够证明原、被告双方关于街巷改造工程施工约定的相关证据。被告在本院限定的时间内没有提交新的证据。一审法院认为：本案中原告丁润东作为实际施工人所施工的小街小巷改造工程，系沧州市发展和改革委员会批复同意由被告沧州市建业街巷改造工程处建设的，项目资金来源于市财政，项目主管部门为沧州市建设局。被告沧州市建业街巷改造工程处（下称街巷工程处）作为有相应资质的市政工程维修单位，承包了该项目。后被告街巷工程处分别在2008年6月18日、2008年6月10日、2009年4月2日、2009年6月2日，与原告丁润东共计签订了4份的街巷改造工程施工协议书将应由其施工的街巷工程分包给原告丁润东，该4份协议书系双方当事人真实意思表示，对该协议的真实性本院予以认定。被告工程处作为小街小巷改造工程的建设单位因与原告存在建设施工合同关系而成为小街小巷改造工程款项的直接拨付主体，且在已签订的协议中明确约定了双方的权利义务。原告丁润东建设施工的部分小街小巷改造工程，系依据原告与被告工程处之间的合同约定，而不是基于沧州市发展和改革委员会的批复同意。对于原告丁润东与被告街巷工程处的关系问题，原告认为系分包，被告街巷工程处辩称系雇佣，对此本院认为，该案的焦点之一，就是要首先查明原、被告在该街巷工程中的法律关系。雇佣法律关系最明显的特征是雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，具有隶属性。而本案中二者之间是一种建设工程施工作业的发包与承包关系，从以下几点可见。首先从原告取得该项工程系以签订协议的形式，协议中对工程施工范围、安全施工、质量、工期、工程款拨付均作出了明确的权利义务约定；其次，从工程款以开具票据的形式的拨付、以轿车抵顶还款协议等证据中，均能明确的证明被告街巷工程处将由自己承包的部分工程分包给原告丁润东，尚欠原告部分工程款。据此，能够认定原告丁润东系实际施工人，原、被告之间系分包关系。由于我国法律对建设工程合同承包方有较为严格的限制，也由于建设合同标的的特殊性，这就要求从事工程建设的承包方必须具有一定的经济、技术条件，并严格限定了其从事建设工程项目的范围，要求建筑单位在签订建设工程合同时不得超越其资质等级许可的范围，这也正是因为被告街巷工程处具有相应市政工程维修资质，才得以承包该工程。显然，本案中的原告丁润东组织的施工队没有合法的资质，故二者之间系违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，原、被告之间签订的4份的街巷改造工程施工协议书无效。本案中，原告丁润东组织的施工队作为实际施工人已经全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，其有权请求被告街巷工程处给付欠付工程款。关于被告街巷工程处欠付工程款的数额也是本案争执焦点之一。原告认为应当按照沧州市财政评审中心审定的金额予以给付；被告街巷工程处认为《2009年街巷改造工程结算协商意见》对2009年工程进行重新审核结算，并称其依据原告出具的《2009年街巷改造工程结算协商意见》，委托河北鑫诚工程造价咨询有限公司对2009年小街小巷改造工程进行了审核分类，审核结果证明被告工程处已超额支付原告丁润东施工路段的工程款，故不应再向原告丁润东支付工程款。原告丁润东称，被告街巷工程处出具的《2009年街巷改造工程结算协商意见》其只同意了三、四条，没有同意对2009年工程进行重新审核结算的条款。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案，原、被告在双方签订的协议中约定了工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为依据。对于被告称依照原、被告签订的协商意见，应对2009年工程进行重新审核结算的辩称，本院认为，首先本案中并没有发生上级指示对2009年工程重新审核的条件，沧州市财政局拨付工程款依据仍然是沧州市财政评审中心评审结论；其次从法律依据上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；且事实上原告丁润东建设施工的工程，沧州市财政局已按照市财政评审中心审定的金额予以全部拨付。故被告街巷工程处辩称对原告施工的工程重新审核或审计没有依据，本院不予支持。因此，原告施工的工程款应以沧州市财政评审中心审定的金额为依据结算。对于原、被告双方已订立的四份施工协议关于工程款的结算约定虽略有不同，但几份协议中均约定，工程竣工验收合格后，以市财政评审中心审定的工程造价为结算价或结算依据。在沧州市财政评审中心审定的工程造价评审中，对原告丁润东施工的工程审定金额为4012031.84元，本院对此审定金额予以确认。对于工程款的给付及垫付情况，原、被告均认可已支付原告工程款项合计2536508元，该款项中包括被告拨款2030000元、一辆轿车协商抵顶200000元以及被告街巷工程处为原告向他人代付水稳款58656元、沥青砼款187852.5元，2008年砖款60000元，对此本院予以认定。对于被告辩称其是材料款垫付者且其还垫付了其他材料款，对此本院认为，首先，从原、被告签订的四份协议均约定了由原告垫付工程款项，可以看出原告是垫付义务的主体；其次，从事实上，原告提交的其在沧州市沧兴建材有限公司赊欠水稳款58656元的欠条中，被告街巷工程处石津生签署“春节后只要来款马上付清”的意见，能够证明材料款是原告先以赊欠的方式购买材料，在财政资金拨付后，被告依据原告出具的欠条给予的支付；第三，在原、被告均认可的已支付给原告的合计2536508元工程款中，包含了垫付材料款共计306509元，被告将该部分款项计算在给原告工程款的支付中。综上，能够认定原告是垫付工程款的主体。被告街巷工程处提交的其他购买材料的证据，被告称是为原告工程垫付的材料款，原告不予认可，来往明细上也没有原告的签字，故除原告认可的被告为原告垫付的水稳款、沥青砼款，2008年砖款共计306509元外，被告提交的证据不能证明其购买的材料用于原告施工的工程中。如被告尚有替原告支付的垫付材料款，可待证据充分后另行主张权利，本院不在此一并审理。对于被告辩称的其为原告提供的机器设备、模具等具体型号、数量等，被告提交了三轮压路机、二轮压路机、压路机、及翻斗车的固定资产分类账，无法查明机械模版费用用于原告工程的具体数额，被告可待证据充分或另行组织证据另行起诉，本院亦不予一并审理。对于应否在应付工程款中扣除5%维修费、5.39%税金、12%管理费和2%其他费用，经本院调解，原、被告未达成一致意见。关于应否扣除维修费，本院认为，应由原告承担的维修费应定义为，在工程验收合格后原、被告约定一年的质量保修期内，维修涉案工程所需的费用。本案中，被告主张涉案工程的维修费用已由其垫付，应按照5%的比例在给付原告的工程款中扣除，并提交了以下证据，1、解放路立交桥北街现场照片，以证明原告施工的路段破损严重；2、2012年与施工负责人王和龙签订的小街小巷竣工报告，以证明该路是由王和龙施工维修并竣工；3、该路工程预算书一份，以证明工程造价是161788.68元；4、王和龙出具支付维修工程款凭证一部分，以证明该费用已由工程处支付；5、原告出具的2009年改造工程协商意见一份，意在证明应对2009工程重新审核，按审核意见结算、对已改造路段进行整修达到验收标准，因此原告主张的合同中约定的一年的质保期因2009年达成该协商意见而失去法律效力。故被告主张该路段维修费用应由原告承担。原告对此称现场照片时间、地点不确定，不认可；关于重新结算意见，原告称其同意的是三、四条，因为被告没有出示上级的指示，其不同意一、二条；对于竣工报告书、工程预算书、王和龙的维修收款均不认可，维修已经过了一年保质期，且财政局将包括质保金在内的工程款已经拨付完毕。对此本院认为，涉案工程在2009年已全部竣工，应由原告承担的维修费是在双方约定的一年质保期内发生，确有质量问题需要维修的，且如果被告对工程维修应先通知原告，而被告未提交通知原告维修的证据。同时在被告提交的证据中，照片没有时间地点，没有证据证明对涉案小路在质保期内进行了维修，亦未提交证据证明通知过原告进行维修，被告工程处与王和龙的维修报告载明维修是在2012年7月份，故对被告工程处要求扣除5%维修费的辩称不予支持。关于纳税，负有纳税义务的单位和个人，都应当依法纳税。本案中，被告街巷工程处是涉案工程的承包人，原告丁润东是分包人，其均有依法纳税的义务，对如何缴纳税金，《中华人民共和国营业税暂行条例》及其他税法法规均有规定，原、被告均应据实纳税。原告作为分包人缴纳税款，并不需要分包方自行向税务局申报纳税，而是由总承包方代扣代缴。被告向原告支付工程款，原告虽然向被告交付了记账的原始材料票和人工工资单票据计2270000元，证明原告有纳税行为；被告提交的票据载明的纳税种类、纳税所属时期及相关票据虽然不能足以证明被告替原告缴纳了税率达5.39%的税金，但被告提交的证据证明被告已依法纳税。对于被告辩称的2%的其他费用，没有提交证据证明，本院不予认定。对于12%的管理费，被告街巷工程处将争议标的分包给原告丁润东，签订了4份街巷改造工程施工协议书，其中有2份协议书约定了以市财政评审中心审定的工程造价为结算价，扣除12%管理费后给予支付；1份协议以市财政评审中心审定的工程造价为依据，扣除税金等费用后，给予支付；1份协议约定以市财政评审中心审定的工程造价为结算价，给予支付；另有2项工程未签订协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，原、被告之间的行为系违法分包建设工程，尽管此约定是当事人真实意思表示，但此笔管理费约定属违法。上述的司法解释通过对“违法分包”等无效行为取得的“非法所得”规定，“可以”进行收缴，目的是为平衡当事人之间的利益，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的违法行为是否惩罚，应当根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为惩罚措施而导致当事人的利益严重失衡。综合本案，被告工程处在工程施工中参与了管理，涉案工程竣工经验收合格并投入使用，沧州市财政局已按财政投资项目评审结论审定的金额拨付了包括全部工程款及待摊资金、管理费、监理费、设计费的全部款项，涉案合同虽无效甚至有部分小路并未签订合同，但被告街巷工程处实际履行了管理义务，该管理义务应是工程款中的一部分，故应参照合同约定由法官酌定被告收取一定比例的管理费而不应予以追缴。根据查明的事实、合同的约定以及虽然未签订合同但被告街巷工程处实际履行了管理义务的事实，虽然被告提交的证据不能证明在质保期内进行维修费、为原告缴纳5.39%税金以及还应扣除2%其他费用，但鉴于本案查明的事实和部分协议的约定，本院酌定在未付工程款中对包括维修费、被告替原告缴纳的部分税金以及其他费用等相关管理费用一并酌定，酌定被告街巷工程处按财政投资项目评审结论工程费审定金额的12%的比例扣除。经计算扣除的金额为481444元（审定金额4012031.84元*12%），被告街巷工程处已支付原告工程款2536508元，还应向原告支付剩余工程款994079.84元（4012031.84元-481444元-2536508元）。对于未付工程款利息，原告请求从工程款应对给付之日起至执行完毕之日止按同期贷款利率计算。对此本院认为，沧州市财政局已于2012年11月23日将工程款项全部拨付给被告街巷工程处，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，原告主张的工程款利息应自2012年11月24日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至工程款给付完毕之日止。对于被告沧州市住房和城乡建设局的责任承担问题，该被告虽在小街小巷改造工程项目报审材料中的建设单位一栏加盖了公章，但因涉案小街小巷改造工程不是被告住建局出资建设，也不是项目资金的拨付主体，因此住建局不是法律意义上的建设单位，其盖章行为是履行报审材料的程序性行为；其次，原告施工的工程款项，沧州市财政已全部拨付给承建单位被告街巷工程处。故其在本案中不应承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，一审法院判决如下：一、沧州市建业街巷改造工程处向丁润东支付剩余工程款994079.84元并支付利息（利息计算自2012年11月24日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）。限本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回丁润东对被告被告沧州市住房和城乡建设局的诉讼请求。如被告未按本判决规定的期间履行给付金钱的义务，应加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17310元，由丁润东负担3490元，沧州市建业街巷改造工程处负担13820元。二审查明：上诉人沧州市建业街巷改造工程处二审中提交一份名称为“街巷改造工程处关于2009年街巷改造工程资金相关问题的请示”，用于证明涉案工程款属于财政拨付的资金，经过请示住建局领导，领导批示一定要严肃对待，不能有任何疏漏，进一步证明争议双方应按照双方协商意见，以上一级工程造价管理部门进行的分类审核为结算依据。被上诉人丁润东质证意见：认为被请示单位是住建局，上面书写的内容是财政资金只有经过审计才能下发，与本案争议的工程款拨付没有关系；且该份请示为复印件，不知道署名的为何人。被上诉人丁润东提交对于王树清的录音资料一份，用以证实上诉人提供的王树清厂子出具的证明属于伪证；王长义、王鹏提供的证词也是伪证。上诉人沧州市建业街巷改造工程处质证意见：无法辨别是否是对王树清进行的录音，对录音证据不认可。上诉人没有提供伪证。其它查明事实与原审法院认定事实一致，不再赘述。本院认为，根据上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点为：上诉人街巷工程处与被上诉人丁润东之间是否为分包关系；上诉人街巷工程处应否扣除被上诉人20%的维修费；原审法院酌定扣除被上诉人12%的各项费用是否妥当；关于上诉人街巷工程处与被上诉人之间是否为分包关系。双方在2009年签订了三份街巷改造施工协议书，从街巷改造工程施工协议书中可以看出，双方对施工范围、质量、保修期、施工期限、款项支付等进行了约定，根据施工协议书的内容能认定双方存在分包关系。由于被上诉人不是上诉人单位职工，且在上诉人街巷工程处认可被上诉人对案涉街巷进行实际施工的情况下，上诉人主张被上诉人仅仅是建业街巷工程处施工负责人的主张不能成立。关于上诉人街巷工程处应否扣除被上诉人20%的维修费。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，由于上诉人街巷工程处没有提交应当扣除被上诉人20%维修费的相关证据，故上诉人的主张不能成立，本院不予支持。原审法院酌定扣除被上诉人12%的各项费用是否妥当。在上诉人街巷工程处与被上诉人对税费、管理费、维修费如何承担没有约定的情况下，原审法院根据实际情况综合考虑并酌定扣除被上诉人12%的费用并无不妥。另外，依据上诉人与被上诉人签订的四份协议可知被上诉人是垫付工程款义务的主体，上诉人将306509元材料费在给付被上诉人的工程款中已经扣除，上诉人请求评审工程预算中该项材料费应归上诉人所有，理据不足，本院不予支持。上诉人认为丁润东负责施工路段使用六角砖费用达数十万元，工程预算中的该项材料费应归上诉人所有，由于上诉人本案中所提供的证据不足以证实其主张成立，一审法院认为除本案认定的306509元，其余待证据充分后可另行主张权利，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由沧州市建业街巷改造工程处承担。本判决为终审判决。审判长  郭淑仙审判员  冉 旭审判员  张 梅二〇一七年十一月十五日书记员  谢丹丹