浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第2360号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州恒通钢结构有限公司。住所地：杭州市萧山区73021部队农副业基地。组织机构代码：73382123-6。法定代表人：徐彩芬，董事长。委托代理人：丁超，浙江凌亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江宝宇建设有限公司。住所地：杭州市萧山区河庄街道城隍庙路。组织机构代码：79091827-X。法定代表人：包卫民，董事长。委托代理人：傅宝祥，浙江萧和律师事务所律师。上诉人杭州恒通钢结构有限公司（以下简称恒通公司）与被上诉人浙江宝宇建设有限公司（以下简称宝宇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2011年12月5日，双方当事人签订《建设工程施工合同》一份，约定恒通公司将年产6万吨钢结构项目2#厂房工程发包给宝宇公司进行施工，工程内容为“钢混结构、六层、建筑面积约10100平�米”，承包范围为施工图范围内的桩基、土建及水电安装工程，其中钢结构工程由发包人另行选定专业分包单位纳入总包方总包管理，总包管理配合费为分包工程造价的2%；开工日期暂定为2011年12月18日（具体以施工许可证领出日期为准），竣工日期为2012年8月18日，合同工期为总日历天数240天；合同价款暂定800万元，其中钢结构暂定300万元；发包人现场代表为朱来法，职权为现场监督承包人做好工程质量、工期、安全及工程施工过程中发生的联系单签证等工作；工程款支付为基础工程完工后支付50万元，一层面、三层面、六层面完工各支付已完成工程量的70%，粉刷完工支付至合同价的70%，竣工验收合格后七天内支付至合同总价的95%，余款5%为工程质量保证金；承包人违约责任为每延期一天工期，违约金为5000元等；合同签订后7天内承包人支付履约保证金50万元，在竣工验收合格后15天内扣除应扣的违约金后无息返还，保修金在工程竣工验收合格满两年后七天内一次性退还等内容。后宝宇公司按约交付工程履约保证金50万元，施工许可证备注“同意开工日期2012年4月6日”，而工程实际开工日期为2012年4月11日。过程中由金玉林挂靠在宝宇公司名下实际施工完成，宝宇公司的代表为卢国明，恒通公司的代表为朱来法，后期部分工程由恒通公司提供材料并实际完成部分施工。2013年12月5日，前述工程经竣工验收合格，金玉林实际参与验收。恒通公司已支付宝宇公司工程款共计3258254元，另于2014年9月支付钢结构配套费共计10万元。2014年7月9日，宝宇公司向恒通公司承诺“积极配合办理工程建设施工验收所有的资料及手续盖章，如未及时配合办理的，造成的一切损失由本司承担”等。2014年9月2日，工程五方参加会议并形成竣工验收会议纪要，明确“工程总体质量较好，基本符合设计及规范要求，同意该工程质量等级为合格；对验收中存在的墙面局部有渗水痕迹、楼梯口及窗边维护不符合要求问题提出整改意见，待上述问题整改完毕的日期为竣工验收通过日期”等内容。原审法院另查明：原审庭审中双方确认案涉桩基、土建及水电安装工程总价款以500万元计算，宝宇公司认可恒通公司自理部分工程款为78万元。宝宇公司于2014年12月19日提起本案诉讼，诉请判令：一、恒通公司支付宝宇公司工程款1941746元，并按年利率6%支付该工程款自2014年1月1日起至同年12月31日止的利息116505元，同时归还履约保证金50万元，以上合计2558251元；二、本案诉讼费由恒通公司承担。恒通公司在原审诉讼中提起反诉，诉请判令：一、宝宇公司支付恒通公司违约金2871873.39元；二、本案全部诉讼费用由宝宇公司承担。原审法院审理认为：恒通公司及宝宇公司之间签订的建设工程施工合同不违反相关法律、行政法规的规定，应为合法有效。针对本案争议点，首先，关于恒通公司自理部分的工程量及其实际应付的工程款及利息等争议——1、（1）原审庭审中双方确认案涉桩基、土建及水电安装工程总价款以500万元计算，原审法院予以确认。（2）至于已付款，恒通公司已提供充分证据证明其已支付宝宇公司工程款3258254元及钢结构配套费10万元，该配套费与案涉合同中总包管理配合费及金玉林所述一致，而钢结构工程确由恒通公司另行分包但纳入总包管理，故该款与案涉工程价款无关而不应计�在已付案涉工程价款内，原审法院据此认定就案涉工程恒通公司已付工程款为3258254元。（3）针对恒通公司关于“其支付沈秋良水电费8万元以及做房产证过程中实际支付资料费6万元，该款应由宝宇公司承担”的主张，其对费用未提供证据予以证实且无双方约定，故对其算作已付款的主张不予采纳。（4）针对甲方自理部分价款，恒通公司所提供证据原件与复印件不一致，原件中的数量、单价及总额均系空白，而复印件却存在数据且明确各项价款等，可说明当时双方并未就甲方自理部分数额达成一致，存在恒通公司一方事后添加数据的嫌疑，同时也不能充分证实恒通公司关于“门窗、屋面防水、墙面及水电安装等工程宝宇公司未施工并均由恒通公司自行完成”等，结合金玉林的陈述及其参与工程竣工验收等事实，仅�认定施工后期由恒通公司提供部分材料并实际完成部分项目施工，故可认定宝宇公司一方所述更为可信，恒通公司未提供有效证据证实其主张。至于宝宇公司主张该款应减去新增工程量价款58万元并仅认可扣除20万元，双方并未就甲方自理部分价款的认定设定前述条件，且新增工程量无论是否成立都已涵括在前述双方确认的工程总价中。综上，结合原审庭审中宝宇公司关于甲方自理部分工程款的陈述，原审法院对甲方自理部分数额为78万元予以认定。据此，工程总价500万元扣除已付的3258254元及甲方自理部分价款78万元，尚余961746元。2、针对质保金问题，双方当事人约定“合同总价5%为工程质量保证金且在工程竣工验收合格满两年后七天内一次性退还”，原审庭审中恒通公司表示不同意质保金在本案中一并处理且若质保金成立应约定支付，现按双方认定工程总价确认质保金为25万元，而案涉工程竣工验收合格时间应为2013年12月5日，该款尚不符合支付条件，故原审法院对该款不予支持并认定恒通公司尚欠工程价款711746元。3、关于利息问题，计算基数按合同约定应为所欠工程款711746元。至于计算期间，宝宇公司主张自2014年1月1日起至同年12月31日止的利息，恒通公司认为竣工验收完成日为2014年9月17日，故利息应自2014年9月18日开始计算至同年12月31日。原审法院认为，恒通公司所主张理由与工程实际竣工验收合格之日即2013年12月5日相互矛盾，故不成立，合同约定“竣工验收合格后七天内支付至合同总价的95%”等，现宝宇公司主张的期间并不违反该约定，故原审法院对按中国人民银行同期同档次贷款利率计算价款711746元自2014年1月1日起至同年12月31日止的利息予以支持，对其余部分不予支持。其次，关于履约保证金的返还争议，双方约定“合同签订后7天内承包人支付履约保证金50万元，在竣工验收合格后15天内扣除应扣的违约金后无息返还”等，按前述分析，该款已符合返还条件，故对宝宇公司的该项诉请予以支持。再次，关于工程延期原因及违约责任、损失等争议。双方约定“承包人违约责任为每延期一天工期，违约金为5000元”等，恒通公司认为“施工日期为2012年4月6日，竣工日期应为2012年12月5日，而实际竣工日期应为备案登记时间即2014年9月17日，宝宇公司延期678天”，并据此主张按前述约定标准计算的违约金339万元。原审法院认为，结合前述分析，宝宇公司承包的案涉工程与恒通公司另行分包的钢结构工程需要相互配合施工，且恒通公司未按约支付预付款�工程款等属实，故工程未按期完成的原因无法完全归结于施工方，且恒通公司未提供充分证据证实其主张，故对该项违约金不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年6月19日判决：一、恒通公司在判决生效后十日内支付宝宇公司价款711746元，并按中国人民银行同期同档次贷款利率支付该款自2014年1月1日起至同年12月31日止的利息；二、恒通公司在判决生效后十日内返还宝宇公司保证金500000元；三、驳回宝宇公司的其余本诉诉讼请求；四、驳回恒通公司的反诉诉讼请求；如果恒通公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费27266元，减半收取13633元，由宝宇公司负担6948元，恒通公司负担6685元；反诉案件受理费29776元，减半收取14888元，由恒通公司负担。宣判后，原审被告恒通公司不服，向本院提起上诉称：1、原审本诉部分判决认定事实不清；2、原审判决程序违法；3、原审判决适用法律错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。被上诉人宝宇公司答辩称：被上诉人是否存在工程转包都不影响上诉人支付被上诉人工程价款。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审举证期间均未提出新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该法第六十五条第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”恒通公司诉称宝业公司存在违法转包案涉工程的事实，就此主张，恒通公司不能举证予以证实；且案涉工程业经竣工验收合格，宝业公司有权要求恒通公司依约支付工程价款。原审诉讼中，�业公司提交案涉工程竣工验收报告以证实案涉工程竣工验收时间，对该证据恒通公司经质证表示无异议，原审判决据此予以认定系正确。对于案涉工程中的“自理部分”及其价款应由恒通公司予以举证证明。但恒通公司在原审诉讼中提交的证据之真实性不能予以认定，依法应自担举证不能的不利后果。恒通公司诉称原审法院逾期收取宝业公司的诉讼费系程序违法，就该主张，恒通公司不能举证予以证实；即使该事实存在，也不属于影响案件实体审理的严重违反法定程序之情形，恒通公司的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审�件受理费39469元，由上诉人杭州恒通钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡宇审 判 员  陈艳代理审判员  丁晔二〇一六年一月二十一日书 记 员  王勤