辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终6809号上诉人（原审被告）:徐强，住大连中山区。委托代理人：杨锡文、徐伟进，辽宁中山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵焕武，住辽宁省瓦房店市。委托代理人：冯瀛璐，辽宁恒义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王秀君，住大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：徐庆。上诉人徐强因与被上诉人赵焕武、王秀君、徐庆民间借贷纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2015）中民初字第5897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐强及其委托代理人杨锡文，被上诉人赵焕武的委托代理人冯瀛璐，被上诉人王秀君到庭参加诉讼，被上诉人徐庆经本院传票传唤，无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。徐强上诉请求：撤销原判第一项、第二项，改判上诉人减少还款责任21500元。事实和理由：1、被上诉人赵焕武只起诉5万元的借款，且按5万元借款缴纳的诉讼费，原审按7.8万元借款审理，违背了不告不理的原则。2、上诉人与被上诉人赵焕武之间的诉讼事实只是5万元的担保，另外2.8万元的借款与上诉人无关，本案所还的款项也全部是偿还五万元的借款，已经偿还了48900元，尚欠1100元。赵焕武二审辩称：不同意上诉请求。事实和理由：1、双方借贷总额是7.8万元，一次是5万元，一次是2.8万元，因被上诉人偿还了其中2.8万元及5万元借款的一部分，尚欠5万元借款中的本金3.8万元及利息，故被上诉人只按尚欠3.8万元本金提起诉讼，原判对全部借款及偿还事实进行审理后作出判决，不存在不诉不理的情形。2、上诉人提出其在原审法院对案外人初晓明提起过诉讼，但那个案子没有开庭，也未做任何抗辩，被上诉人赵焕武在本案中亦对王秀君偿还给初晓明的钱认可为本案的还款，但因款项是王秀君分别偿还的，且第二笔借款约定的利息较高，按还款时间应认定王秀君偿还的主要是2.8万元的借款，不能都划归到第一笔借款中，故不应免除徐强的连带偿还责任。王秀君二审辩称，同意上诉人的意见。徐庆二审未陈述意见。赵焕武向一审法院起诉请求：被告王秀君偿还借款本金38000元及利息,被告徐庆、徐强承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2015年6月22日，原告赵焕武与被告王秀君、徐强签订借据一份，主要内容为被告王秀君向原告赵焕武借款50000元，期限自2015年6月22日至2015年7月21日止，被告徐强作为担保人，承担连带担保责任；当日被告王秀君收到50000元借款,并给原告出具了一份收条，该借条上备注剩余叁万肆仟元整定于2015年8月12日前还清；2015年8月18日,原告赵焕武与被告王秀君、徐庆又签订一份借款合同，主要内容为该二被告向原告借款28000元，期限自2015年8月18日至2015年9月18日止，如果未按本合同约定期限足额归还借款，按照借款金额的10%计算逾期违约金，同时每天按照借款金额的0.5%计算罚金，并承担对方因追索债权而产生的各种费用，同日被告王秀君收到借款28000元并给原告出具收条一份。被告借款后偿还借款方式均通过转账汇款至初晓明×××银行卡，其中2015年7月28日汇入19500元、8月3日汇入2笔共400元、8月13日汇入3000元、8月14日汇入5000元、8月15日汇入3000元、9月18日汇入4000元、9月19日汇入3笔共7000元、9月20日汇入7000元，合计还款48900元。一审法院认为，原告分别与二被告签订借据、借款合同,借据中，被告徐强系担保人，双方之间形成借款合同关系和借款担保关系，故被告王秀君作为债务人不履行借据及借款合同中约定的偿还借款义务，应承担违约责任，同时担保人亦应按约承担连带偿还责任；第一份借据形成时间2015年6月22日，该借据记载50000元借款剩余34000元，双方议定2015年8月12日前还清,由此按时间顺序2015年8月3日汇入2笔400元、8月15日汇入3000元、8月13日汇入3000元、8月14日汇入5000元，合计11400元应推定被告偿还该次借款，故余款22600元，二被告王秀君、徐庆夫妻应共同偿还，并约定了担保人徐强承担连带责任，故被告徐强应承担连带清偿责任；第二份借款合同形成时间2015年8月18日，借款金额28000元，依据被告还款流水9月18日汇入4000元、9月19日汇入3笔共7000元、9月20日汇入7000元，合计18000元推定被告偿还该笔借款，故余款应由二被告王秀君、徐庆偿还，该笔借款约定违约责任为借款金额10%的违约金、日0.5%罚金，其罚金约定标准高于国家相关法律规定，应调整为未还金额按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付为宜。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第二十六条的规定,判决:一、被告王秀君、徐庆偿还原告赵焕武借款人民币22600元；二、被告徐强对以上二被告还款责任承担连带偿还责任；三、被告王秀君、徐庆偿还原告赵焕武借款人民币10000元及利息（自2015年9月19日至偿还日止按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付）；四、被告王秀君、徐庆赔偿原告赵焕武逾期违约金2800元；以上被告应履行义务于判决生效之日起5日内履行，若逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;五、驳原告的其他诉讼请求。案件受理费760元，由原告负担60元，三被告负担700元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对原审认定的事实予以确认。本院认为：第一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人徐强认为本案借款的对象是初晓明而非本案被上诉人赵焕武，但未提供证据加以证实，而被上诉人赵焕武提供的二份借条均写明出借人是赵焕武而非初晓明，故本院对上诉人的该上诉请求不予采纳。至于借款时的经办人及还款账户的名称是不是被上诉人赵焕武，不是认定本案出借人的必要条件。第二，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充，到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，本案两笔债务均已到期，且第一笔债务有担保，第二笔债务无担保及负担明显重于第一笔债务，故原审法院按偿还的时间顺序，在第二笔债务到期前偿还的计为偿还第一笔债务，第二笔债务到期后偿还的计为偿还第二笔债务符合上述法律规定。上诉人认为每笔还款都是其作为担保人偿还的第一笔有担保债务的依据不足，本院亦不予采纳。第三，本案双方共发生两笔借款，十四笔还款，尚有余款没有还清，出借人认为还款应优先抵充无担保且负担较重的第二笔借款亦有法律依据，故其认为第二笔借款已还清，所欠款项全部属于第一笔借款亦情有可原，起诉时只针对第一笔借款进行了陈述属于其认识错误，但原判认定的尚未偿还的债务总额并未超出债权人诉请的数额，且本案因借款及还款在时间上有交叉，认清本案的借款及还款的事实必然涉及对两笔借款及十四笔还款的认定，故原审判决并未超出被上诉人赵焕武的原审诉讼请求，不属于违背不告不理原则的情形。对该上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人徐强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费340元，由上诉人徐强负担。本判决为终审判决。审 判 长  毛国强审 判 员  王 虹代理审判员  王 媛二〇一六年十二月二十三日书 记 员  唐蓉荣