广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）穗中法刑二重字第10号公诉机关广东省广州市人民检察院。被告人徐某甲，出生地广东省广州市，住广州市天河区。因本案于2014年3月11日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。辩护人欧阳奕、黎晓薇，广东凯通律师事务所律师。广州市人民检察院以穗检公二刑诉［2014］189号起诉书指控被告人徐某甲犯诈骗罪，向本院提起公诉，原审于2015年1月26日做出一审判决，被告人徐某甲不服，提出上诉。广东省高级人民法院以原审判决事实不清、证据不足为由，于2015年7月14日撤销原判，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派代理检察员王瑾出庭支持公诉，被告人徐某甲及其辩护人欧阳奕、黎晓薇到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市人民检察院指控：2003年至2004年间，被告人徐某甲以代其舅郑某林、弟弟徐某乙借款用于经营广州市海珠区百成贸易拓展部的皮革生意为由，许诺按月归还月息2%的高额利息及到期归还本金为诱饵，骗取得被害人曹某甲本金现金1278.8万元。经查，广州市海珠区百成贸易拓展部已于1999年10月18日注销。2006年，被告人徐某甲归还被害人曹某甲人民币5万元，之后搬离住所，更换手机，无法联系。2014年3月11日19时许，被告人徐某甲在广州市海珠区革新路“嘉华海鲜酒家”被抓获。广州市人民检察院就上述指控向本院提供了相关的书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见及被告人徐某甲的供述等证据。广州市人民检察院认为，被告人徐某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐某甲辩解称仅借了曹某甲400余万元，已归还300余万元，仅欠100余万元，没有一千多万元那么多，且他们是私人借款，没有诈骗。其辩护人提出的辩护意见是：1、起诉书指控徐某甲诈骗曹某甲等人现金1278.8万元的证据不足，除借条外仅有被害人曹某甲的陈述，而借条本身的内容不符合常理，曹某甲的陈述又相互矛盾；2、被告人徐某甲并非借款人，主观上没有非法占有的故意，客观上没有使用虚构事实、隐瞒真相等手段骗取对方财产的行为，不符合诈骗罪的构成要件，二者之间的纠纷系民事借贷关系，且徐某甲已经偿还460多万元，依法不构成诈骗罪。经审理查明：广州市海珠区百成贸易拓展部成立于1992年8月21日开业，1999年10月18日注销，法定代表人徐某丙。从1996年至2002年，被告人徐某甲以代其舅舅郑某丁、弟弟徐某丙向曹某甲借款用于经营广州市海珠区百成贸易拓展部及中澳皮具城、中山三路商业街、天骏商业街档口的皮革生意为由，许诺按月归还2%的高额月息及到期归还本金为诱饵，骗取被害人曹某甲借款。上述贸易部于1999年10月18日注销，其他档口经营持续至2002年。至2004年，因无力归还此前的欠款及利息，被告人徐某甲重新书写借条24份，确认此前尚未归还的本金及利息共1278.8万元。2006年1月20日、26日，被告人徐某甲分两次共归还被害人曹某甲5万元。被害人曹珊从2009年开始向广州市天河区法院起诉要求被告人徐某甲、徐某丙归还所欠款项，案件生效后，经该法院强制执行，目前已执行欠款40977.6元，已将被告人徐某甲前夫徐某丁房屋过户给曹某甲，抵销曹某甲、金某甲、曹某乙的借款共928699元。2014年3月11日19时许，被告人徐某甲在广州市海珠区革新路“嘉华海鲜酒家”被抓获。上述事实，有经法庭公开质证的如下证据证实：1、被害人曹某甲陈述：我在1992年筹办交通银行广州市分行天河支行时安排徐某丁进入该行做司机，认识了他的妻子徐某甲。大概1999年左右，徐某丁和徐某甲找我说他们和他们的舅舅郑某乙（庸）林、弟弟徐某丙合伙做皮具生意，获利丰厚，甚至每季度利润可以达到50%，因流动资金不足，不能扩大经营规模，希望从我这里借款，给我利息。为了取得我的信任，徐某丁和徐某甲开车带我去芳村看了八栋别墅，说这些别墅都是徐某丁、徐某甲、郑某乙林、徐某丙的。从此之后，他们从我这里共借款1200多万元。郑某乙林、徐某丙没有向我开口借款。徐某丁、徐某甲每次从我这里借款后，交给我的借条上都写着：借款人徐某丙，担保人徐某甲，借条是徐某甲写的。每次借钱都是徐某丁或徐某甲打电话给我，说手里缺钱需要向我借款，只要我手里有钱就让他们来我家，我将现金交给他们。除了借条之外，我与徐某丁、徐某甲之间没有其他合同、协议等书面文件，也没有书面约定借款的用途，他们只是口头告诉我用这些借款去做皮具生意。我本人借给他们41万元，我将我亲戚的钱借给徐某丁和徐某甲的大概有1237.8万元。具体是：我本人分5次借款41万元，妹夫李某甲分2次借款157万元，姐夫孔某甲借款62万元，外甥女李某丁借款20万元，弟媳金某甲分7次借款476.1万元，妹妹曹某乙分8次借款522.7万元。他们都是将钱交给我理财，当徐某丁和徐某甲向我借款时，我就将他们的钱以他们的名义借给徐某丁和徐某甲了，月息2分，每次利息都一样。2005年开始，借款陆续都到期了，我就向徐某丁和徐某甲催要，他们以资金周转不了等理由推脱，一直不还给我。后来我追得紧，徐某丁和徐某甲在2006年1月20日和1月26日还款2万和3万。2008年8月，徐某甲通过手机短信息告诉我会分期还款，但是至今未能还款。郑某乙（庸）林根本就不见我，徐某丙说自己没有拿我的钱，徐某丁说钱是徐某甲借的，但是我自己找不到徐某甲。由于徐某丁和徐某甲没有还款，而我的亲戚一直向我要钱，我就用我和丈夫的钱还给李某甲、孔某甲和李某丁，共计239万元。所以徐某丁和徐某甲欠我280万元、欠金某甲476.1万元、欠曹某乙522.7万元，合计1278.8万元。去掉还的5万元，还欠1273.8万元没还。我从1997年开始借款给徐某甲，涉及金额约500万元。2004年徐某甲的借款陆续到期，她以资金周转不开要求续借，把旧的借条还给她，我就将应的利息计入新账，她再重新加上应付的利息写的新借据。2008年10月以后，徐某甲电话关机，联系不到她了。我的亲戚的现金都是从东北带过来的，一般用旅行箱装钱，一次大概200-300万元现金。带来的钱我都放在家里，不会存到银行。2005年我以两口子的退休金、儿子的住房公积金、还有阳江的房子还给了亲戚大概200多万元，后期又还了曹某乙、曹某丙200多万元，以上还款均是我通过银行汇款的形式还款。2012年间我通过天河法院强制执行给我的款项有徐某丁的存款40977.6元，以及徐某丁所有的房屋抵债928699元。被害人曹某甲经辨认照片，指认出徐某甲就是以借款用于经营皮革生意为由，骗走其本金1275.8万元的人。2、广州市中级人民法院提供的该院在民事审判阶段徐某丙通过外交途径提交的《关于我与曹某甲之间借款情况的说明》和《借款事实经过》，证实：我于1993年开办了广州市百成贸易拓展部经营手袋，舅舅郑某丁参与经营。从2004年开始，因资金短缺，经徐某甲介绍找到曹某甲借钱，我委托徐某甲给曹某甲出具借据，均将我列为借款人，徐某甲为担保人。徐某甲拿回来的钱全部交给我用于拓展部，我先后向曹某甲还款400余万元。徐某甲先后向曹某甲借款四十余笔，出具借据共计50余份，其中有的借据是借款到期后，暂时没有还款的情况下，将本息加在一起重新出具的新借据。3、证人郑某丁的证言：1994年至2004年，我借5万元左右给徐某丙经营广州市海珠区百成贸易拓展部，由徐某丙任法定代表人，该拓展部是我们厂的销售部门，实际由我操控，经营皮具，原在海珠昌岗中路办公，后到机场路月历市场办公，大概在2004年因经营不善关闭。徐某丙负责日常管理，由金祥手袋厂供货给徐某丙，徐某甲负责销售。拓展部开过几间商铺，一间在中澳皮具城，一间在中山三路商业街，一间在天骏商业街，具体地点忘了，由徐某甲管理上述商铺。我是金祥手袋厂的法人代表，经营场所在潮阳谷饶镇，2002年关闭，该厂经营十年左右，每年有100多万元盈利，有记账，但关闭公司后没有保留账册，除此以外我没有经营其他项目。我通过徐某甲介绍认识曹某甲，并通过徐某甲向她借钱，将借款用于我们公司运作。1996年公司生意好，周转资金比较大，我才让徐某甲向曹某甲借款，1996年至2002年底，分多次向她借本金共300万元，2002年以后就没有向她借款，曹某甲找到徐某甲将利息累加进本金，重新书写借条。我认为我已还清借款，因为我在1996年至2001年期间，每月按本金2%的还款（含利息），借款期限五年，我分60期还清本金及利息，已向她归还约360万元人民币。我曾在1998年初向曹某甲一次性归还100万，后她又陆续将这100万元借给我们公司。但还清欠款没有收回欠条，因曹某甲认为我没还清，她认为我还的只是利息。大概在2002年左右，我才知道我们对此存在误解，我和她吵了一次，之后没有联系了。因当时是徐某甲代表我向她借钱，具体细节由徐某甲负责，我知道徐某甲向她重新写借条。后期借条中的欠款，是曹某甲自己累加后要求徐某甲重新书写借条确认。我是口头授权徐某甲向她借款，没跟徐某甲谈过借款条件，也没商量过细节，没有让徐某甲向她承诺月息两分。每次徐某甲从她处拿到现金后就将钱交给徐某丙，作为百成拓展的运作资金，徐某甲将借款全部交到百成拓展部了。我不知道百成拓展部有无对借款进行登记，徐某甲拿现金向曹某甲支付本金及利息，曹某甲收到钱后没给我们写收据，归还欠款可能在百成拓展部账册有反映，具体我不知道，账册在哪里我不知道，由徐某丙管理，他已移民加拿大。当时没有约定借款用途，也没签订协议或合同。1999年后我没让徐某甲再向曹某甲借款，之后的借条是我们不同意还款时，曹某甲找徐某甲要求重新写借条，将之前本金、利息进行累加。她一直认为我们只支付利息，没支付本金。2004年她称我们欠款700多万元，2008年称欠款1000多万。借款金额不相符是因为我认为每月归还的是本金加利息，可视为分期供款，曹某甲认为每月支付的资金只是利息。2004年夏天曹珊到风溪村59、60号我家找我谈，观点不同没有谈妥。自2004年后没和她联系，因为每次她情绪很激动，称我欠她钱。4、证人曹某丙的证言：我是金某甲的丈夫，曹某甲是我姐姐。曹某甲在沈阳工作时是工商银行的总会计师，对理财比较专业，从1987、1988年开始，我、父亲以及五姐曹某乙、四姐曹某丁等人委托她帮我们理财，没有签订任何委托理财协议。曹某甲在沈阳工作期间，主要是帮我们购买国库券、银行理财产品等。1988年调到广州后，1988年到2002年期间暂停。2002年曹某甲对我们说她有个广州朋友叫徐某甲，在香港、广东做皮包生意，利润很高，由于生意做得大，资金周转有困难，动员我们借钱给她做生意，二分利。我记得一共给曹某甲四百多万。由于曹某甲告诉我在广州提现比较难，要我们给她付现金，我平时生意过程中经常用现金，有大量的现金，所以我是通过现金方式把钱交给曹某甲的。没有通过银行转账给曹某甲或者徐某甲。最后一次把钱交给曹某甲是2003、2004年期间。徐某甲至今没有返还任何款项给我们。曹某甲用自己的钱把曹某丁和李某丁的钱还清了。5、证人曹某乙的证言：曹某甲是我姐姐。曹某甲在沈阳工作时是工商银行的总会计师，对理财比较专业，大概从1987、1988年开始，我、父亲以及弟弟曹某丙、四姐曹某丁等人委托她帮我们理财，我们之间没有签订任何委托理财协议。曹某甲在沈阳工作期间，主要是帮我们购买国库券、银行理财产品等。1988年调到广州后，1988年到2002年期间暂停。2002年曹某甲对我们说她有个广州朋友叫徐某甲，在香港、广东做皮包生意，利润很高，由于生意做得大，资金周转有困难，动员我们借钱给她做生意，二分利。我记得一共给曹某甲522.7万多，其中包含我父亲曹某戊的330万。由于曹某甲告诉我在广州提现比较难，要我们给她付现金，我平时经营饭店经常用现金，所以我是通过现金方式把钱交给曹某甲的，没有通过银行转账给曹某甲或者徐某甲，最后一次把钱交给曹某甲是2004年。徐某甲至今没有返还任何款项给我们，曹某甲用自己的钱把四姐及她女儿的钱还清了。我们没有借钱之前已认识徐某甲，借钱之后我们也见过徐某甲与她丈夫徐某丁。徐某丁经常开车接我们。证人曹某乙经辨认照片，指认出被告人徐某甲。6、证人朱某的证言：我是孔某甲的儿媳妇，曹某甲是我丈夫的三姨。2003年至2004年初，我向家公某巩等人凑齐人民币62万元，由我在广州将现金人民币62万元分三次交给曹某甲，委托曹某甲以我家公某巩的名义进行投资理财。我1996年后跟丈夫孔某乙来广州工作生活，2003年的一天，我在广州与三姨曹某甲聚会闲谈时，曹某甲说她在广州认识一个朋友徐某甲的舅舅是做皮革生意的港商，生意做得很大，赚到的利润也很多，她与徐某甲的关系很好。但由于徐某甲的舅舅生意做大了，资金上出现周转困难，曹某甲讲徐某甲劝她将资金借给她舅舅，她舅舅会付给她每月二分利息。为此，曹某甲就动员我说，如果我有钱就将资金交给她作理财，由她出面将资金借给徐某甲的舅舅。当时我认为曹某甲的投资方案吸引人也有一定的回报，况且我也比较信任曹某甲。当时我父母家刚好有一笔动迁费30万元，我手上也有积蓄12万元。之后我从广州回到成都向家公某巩说，由我向孔某甲那里要来人民币20万元，然后从2003年至2004年初，我就分三次在曹某甲家将投资款共现金62万元交给曹某甲理财，当时没有他人在场见证，曹某甲也没有写过收据给我们。我不认识徐某甲、徐某丙、郑某丁和徐某丁。至今徐某甲等人没有归还过任何款项。2005年后曹某甲陆续将本金人民币62万元以现金方式归还给我们，以弥补我们的损失。我们已委托曹某甲代向徐某甲等人追讨欠款。7、证人金某甲的证言：曹某甲退休以前在银行工作，我丈夫曹某丙认为曹某甲比我们会理财，从1988年曹某甲还在沈阳工作前，曹某丙就将我家的积蓄交给曹某甲帮忙理财，每年都会有不错的增值。到2003年后，曹某丙告诉我，他以我的名义将我家的积蓄现金人民币476.1万元交给曹某甲用作投资理财。2003年一天，曹某丙对我说曹某甲有个投资计划，说曹某甲以前的同事徐某丁是沈阳人，徐某丁的妻子徐某甲的弟弟徐某丙，舅舅郑某丁是港商。郑某丁在广州主要经营皮革生意，生意做得很好很大，赚的利润也多，曹某甲与徐某甲、徐某丁关系很好，但因徐某甲等人的生意缺少流动资金，需要资金来扩大经营，为此徐某甲、郑某丁等人需要向他人借钱，并许诺每月支付二分利息，曹某甲劝曹某丙可以把钱借给徐某甲等人。曹某丙对我说，曹某甲讲钱借给徐某甲等人后，徐某甲等人不会不还钱的。我听后认为投资收益不错，利率也在政策许可范围，而且徐某甲等人也是曹某甲的同事、朋友，应该可以相信，就同意曹某丙将家里的积蓄交给曹某甲投资理财。从2003至2004年间，我知道曹某丙通过多次带现金方式将总计476.1万元交给曹某甲，委托曹某甲以我的名义将钱借给徐某甲等人作投资收益。曹某丙从1983年下海经商，主要经营家电销售等生意，通过多年经商积累了一些财富，476.1万元是曹某丙以前经商赚的。因为以前曹某丙做生意时经常要到广州去洽谈业务，当时听说徐某甲等人需要的借款是现金，所以就由曹某丙去广州经商途中顺便将上述资金交给曹某甲，曹某甲没有写过收据给我们。至今徐某甲等人没有归还过任何款项，曹某甲也没有归还给任何款项给我们。我们已委托曹某甲代向徐某甲等人追讨欠款。8、证人李某甲的证言：曹某甲的四妹曹某丁是我的妻子。1988年曹某甲调往广州工作之前，曹某甲在沈阳的工商银行工作。约从1987年前开始，我把全家大部分积蓄交给曹某甲帮我理财，当时曹某甲主要帮我购买国库券、债券等银行理财产品，有一定的增值回报。曹某甲调往广州之后依然帮我投资理财。到了约2002年，曹某甲打电话对我说她在广州有个朋友叫徐某甲，其丈夫徐某丁也是我们东北老乡，在广州交通银行工作，他们关系很好，还说徐某甲的舅舅是港商，徐某甲在广州帮他做皮具生意，利润很好。但由于徐某甲等人生意做得大，出现资金周转困难，曹某甲叫我如有剩余资金就交给她用作借给徐某甲等人，并说借款期间徐某甲等人会支付月息二分给我，我认为投资回报不错，就同意由曹某甲将我以前交给其理财的资金借给徐某甲等人。当时曹某甲说徐某甲等人需要现金，而我平时做个体生意也都是现金交易的，所以约2002年至2004年间，我又分多次坐火车或飞机到广州直接将现金连同2002年之前交给曹某甲理财资金共计177万元（其中20万元是我以我女儿李某丙名义借给徐某甲等人）。我给曹某甲资金时没有其他人在场，这些钱都是我全家人做服装小生意积累下来的，部分钱是1988年间由曹某甲带去广州的，其他的钱是由我分多次以现金从沈阳带来广州直接交到曹某甲手上。因为汇款要交手续费，我以前是做服装小生意的，需要经常到广州拿货，所以我就将现金带往广州交给曹某甲。曹某甲也没有写过收据给我们。至今徐某甲等人没有归还过任何款项。2005年后，曹某甲分多次以现金方式将177万元本金还给我，我已经借条的债权转给曹某甲。9、证人李某丙的证言：曹某甲是我三姨。据我父亲李某戊诉我，约从1987年前他就开始把全家大部分积蓄资金交给曹某甲帮忙投资理财，资金也有一定的增值回报。到了约2002年，我父亲又对我说曹某甲在广州有一个朋友叫徐某甲，其丈夫徐某丁也是我们东北老乡，也在广州交通银行工作，他们关系很好，还说徐某甲的舅舅是港商，徐某甲在广州帮他做皮具生意，利润很好，但由于生意做得较大，出现资金周转困难，曹某甲就劝我父亲如有资金就交给她用作借给徐某甲等人，并说借款期间徐某甲等人会支付月息二分。我父亲对我说他也有将大部分资金交给曹某甲借给徐某甲，有部分是以我的名义。2009年后，我父亲才对我说他将共计177万元交给曹某甲借给徐某甲。我没有见过借条，至今徐某甲等人没有归还过任何款项。2005年后，曹某甲分多次以现金方式将177万元本金还给我，我已经将20万元借条的债权转给曹某甲。10、证人孔某甲的证言：曹某甲的二姐是我妻子。2004年间我与我儿媳朱某等家人合计将62万元通过朱某交给曹某甲用作投资理财。2004年一天，朱某从广州回来成都在我家时讲起，曹某甲在广州认识的朋友徐某甲的舅舅是做皮革生意的港商，生意做得大赚的利润多，曹某甲与徐某甲关系很好，但因为生意做得大所以资金周转有困难，徐某甲就劝曹某甲将资金借给她舅舅，会付给曹某甲每月二分的利息。我听后觉得可以相信，朱某就叫我有资金就交给曹某甲借给徐某甲舅舅，赚取利息做收益。于是我在家中将多年的积蓄共现金20万元交给朱某，朱某再连同其娘家的动迁费30万和其积蓄12万，共62万元交给曹某甲，委托以我的名义借给徐某甲的舅舅，赚取利息。我不认识徐某甲、徐某丙、郑某丁和徐某丁，也没有见过借条。至今徐某甲等人没有归还过任何款项。2005年后，曹某甲分几次用自己的资金以现金方式将62万元本金还给我们，我已经将62万元借条的债权转给曹某甲。11、证人徐某丁的证言：徐某甲向曹某甲借款的事开始我不知道，2004年曹某甲到我家找徐某甲追讨欠款时我才知道，那时徐某甲已经不在我家里住了。当时是徐某丙借款，徐某甲作为担保人，徐某丙、徐某甲他们公司做生意要用钱，无法向银行借款，因为银行借款要提供担保物，所以才私自向曹某甲借款。徐某丙、徐某甲当时是搞皮具生意，具体公司名称我记不起来，后来公司因经营不善于2000年左右关闭。徐某丙当时任公司法人代表，徐某甲任公司财务，公司由其舅舅郑某乙林出资。徐某丙、徐某甲向曹某甲借款是私人借贷，曹某甲应该是直接给徐某丙、徐某甲现金，不会通过银行转账。我现在联系不到徐某甲，2009年1月我与徐某甲离婚，2004年开始就不住在一起了。我不知道她现在的住址，她经常到处走。她以前的手机139××××0387。12、证人徐某戊的证言：我一直不知道我爸妈离婚的事，直到三年前曹某甲打电话给我，说我妈欠她很多钱，我问我爸，我爸才告诉我他们已经离婚了。他们离婚到现在，我已经有四五年没见过我妈了，我一直同父亲同住，不知道我妈在哪里。我妈妈没有开公司，她一直在帮郑某丁打工，公司已经倒闭很久了。一个月前公安让我爸找我妈，我就发了信息给我妈让她与公安联系，但我妈没有回复，她的手机号136××××0093。13、广州市公安局出具的立案决定书、《接受刑事案件登记表》，证实：该局于2013年3月5日对本案立案。14、被害人曹某甲提供的借条24份，证实：24份借据的借款人均为徐某丙，担保人均为徐某甲,共向曹某甲、金某甲、曹某乙、李某甲、李某丁（飞）、孔某甲借款共计1278.8万元。被害人曹某甲于2014年6月30日对上述24份借条进行了签认，确认借款金额共计1278.8万元，其中包含利息共计140.45万元，具体是：借曹某乙128万元中含利息18.19万元、借李某甲96万元中含利息18.58万元、借孔某甲62万元中含利息12万元、借李某丁（飞）20万元中含利息3.87万元、供金某甲71万元中含利息13.74万元、借金某甲63.5万元中含利息12.29万元、借曹某乙94万元中含利息18.19万元、借曹某乙25万元中含利息4.84万元、借曹某乙23万元中含利息4.45万元、借曹某乙118.5万元中含利息22.94万元、借曹某乙58.7万元中含利息11.36万元。被告人徐某甲在2014年7月3日对上述24份借条进行了签认，确认其中6张借条未结清，共计349.6万元，其中包含利息共计99.6万元，具体是：借金某甲130.1万元中含利息50.1万元、借曹某乙的25万元是利息、借曹某乙的54.5万元中含利息24.5万元，其余借据中的本金、利息分不清。15、证人李某甲出具的全权委托书、债权转移证明、情况说明等，证实：徐某丙、徐某甲于2004年9月15日、11月15日共借其本金157万元。曹某甲将该157万元归还。因此转让债权给曹某甲。其委托曹某甲追讨本金和利息。证人金某甲出具的全权委托书，证实：其2004年经曹某甲介绍，将476.1万元分7次借给徐某甲，徐某甲声称与徐某丙、郑某乙林做皮具生意周转资金。后借款未归还，且找不到徐某甲。其委托曹某甲追讨本金和利息。证人曹某乙出具的全权委托书，证实：其2004年经曹某甲介绍，将522.7万元分8次借给徐某甲，徐某甲声称与徐某丙、郑某乙林做皮具生意周转资金。后借款未归还，且找不到徐某甲。其委托曹某甲追讨本金和利息。证人李某丁出具的债权转移证明，证实：其经由曹某甲借给徐某甲20万元。曹某甲将该20万元归还。因此转让债权给曹某甲。证人孔某甲出具的债权转移证明，证实：其经由曹某甲借给徐某甲62万元。曹某甲将该62万元归还。因此转让债权给曹某甲。16、广州市工商局海珠分局出具的百城贸易拓展部的企业注册基本资料、广州市工商局白云分局出具的年检报告、变更申请、开业申请等，证实：百城贸易拓展部于1992年8月21日开业，1999年10月18日注销。法定代表人徐某丙。其公司住所变更为广州市瑶台沙涌南大围明泉大厦A幢首层6号铺。17、广州市越秀区矿泉街北站社区居委出具的《证明》，证实：经核查，北站社区辖内明泉大厦A幢首层没有广州市海珠区百城贸易拓展部这家公司。18、广州市白云区三益日历精品综合市场出具的《证明》2份，证实：郑广良于2004年7月15日至2005年10月31日租赁该市场47号302室；经翻阅以往的租赁材料，没有发现广州市海珠区百成贸易拓展部及郑某丁、徐某甲、徐伟雄在该市场租用过办公室进行经营。19、广州市工商局越秀分局出具的个体工商户歇业基本资料、开业登记申请书、广州市越秀区地税局出具的纳税人涉税信息告知书等，证实：广州市东山区百诚皮具店于2004年7月23日开业，2005年11月24日歇业。经营者徐某甲。注册资金5000元。20、谷饶镇企业发展办公室2009年7月14日出具的《关于金祥手袋厂的情况反映》，证实：金祥手袋厂于80年代开办，老板为张某和。该厂已经停办十多年，厂址已不存在。21、广州市葵蓬股份经济联合社出具的《证明》，证实：该联社于1992、1993年间进行宅基地建房使用，其中徐某丙占3栋，郑某丁占1栋。22、广州市天河区法院作出的（2009）天法民二初字第2760、2761、2762、2763、2236、2237、2238、2239、2240、2241、2242、2243、2244、2245、2246、2247、2248、2071、2072、2073、2074、2075、2076号民事判决书共23份；天河区法院作出的（2011）穗天法执字第3842-3845号执行裁定书；广州市中级人民法院作出的（2010）穗中法民二终字第1732、1733、1734、1735、1564、1565、1566、1567、1568、1569、1570、1571、1572、1573、1574、1575、1576号民事判决书共17份；广东省高级法院作出的（2011）粤高法民一申字第1139、1140、1141、1142号民事裁定书共4份，证实：曹某甲、金某甲、曹某乙等人起诉徐某甲、徐某丙、徐某丁借款纠纷，已经经民事一审、二审、再审审判。已执行欠款40977.6元，已将徐某丁房屋过户给曹某甲，抵销曹某甲、金某甲、曹某乙借款928699元。23、被告人徐某甲2009年6月29日出具的借条目录及签认的12张借条，以及徐某甲签认的其与曹某甲之间的短信记录，证实：徐某甲承认借曹某甲本金300多万元，本金加利息2003年至2004年累加到775万，是其本人确认欠曹某甲的数额，在短信中其表示会还款。24、广州市公安局经侦支队2013年11月11日出具的《关于查找徐某甲的情况说明》，证实：通过徐某甲留的手机号码139××××0387、137××××4018无法联系到徐某甲。138××××5827只能联系到徐某丁。已联系其女儿徐某戊。该二人均称无法与徐某甲取得联系。25、广州市天友物业管理公司于2009年6月5日出具的证明，证实：广州市龙口中路180号801房从2006年9月开始没有水电记录。26、交通银行广东省分行保卫部出具的被害人曹某甲银行流水记录，证实：曹某甲的账户62×××09于2006年1月20日、26日分别转入2万元、3万元。27、各大银行出具的徐某甲、曹某甲、徐某丙、郑某丁的银行流水、协助查询财产通知书，证实：在案发期间各人之间没有大额资金往来的情况。28、广州市公安司法鉴定中心出具的《文件鉴定书》，证实：检才（23张借条）中的书写字迹与署名“徐某甲”的书写字迹是同一人所写。29、广州市公安局石牌派出所出具的被告人徐某甲的常住人口信息查询资料，证实：被告人徐某甲的身份情况。30、广州市公安局经侦支队出具的《抓获经过》，证实：2014年3月11日19时许，该大队侦查人员在广州市海珠区革新路“嘉华海鲜酒家”抓获被告人徐某甲。31、广州市公安局提供的立案过程、复议文书、《接受刑事案件登记表》、电话记录等，证实：本案的立案过程。32、广州市天河区人民法院的民事审判执行材料，证实：本案相关民事审判的执行阶段的情况。33、借条四张，证实在1999年、2001被告人徐某甲向证人李某甲、金某乙、曹某乙等人借款。34、会计账册，证实2000年至2002年，被告人徐某甲仍在正常经营商铺，期间有向孔某甲、金某乙借款和归还利息。35、协议书，证实1992年8月，香港百成贸易公司与潮阳县谷饶华光手袋制衣厂签订委托合同，前者为后者提供60万元港币的生产设备。36、被告人徐某甲的供述及辩解：我和曹某甲没有生意往来，但她曾经借钱给我公司广州市海珠区百成贸易拓展部，该拓展部的法定代表人是徐某丙，实际出资人郑某丁，我负责公司的销售工作。大概1996年，曹某甲主动找到我说她手里有资金，现借给我们百成贸易拓展部，让我们做强，然后我告诉郑某丁，郑某丁同意后，我就和曹某甲谈资金的利息，双方把借款利息约定为每月二分。曹某甲借了多少钱给我们我记不清了，每次曹某甲借钱给我们，我们会还利息和本金给她，后来她陆续借了很多钱给我们，我们都会还利息和本金，大概我们现在还欠100多万没有还给曹某甲，这100多万包含了利息和本金。向曹某甲的借款都用在百成贸易拓展部和金祥手袋厂等生意上了，向曹某甲借款没有抵押物和担保，百成贸易拓展部和金祥手袋厂都因为经营不善关闭了，具体关闭时间我记不清。我记不清曹某甲一共借给我们多少本金和利息，因为我们向曹某甲借款的次数较多，而且利息是不停增加的。曹某甲借款给我们都是现金，都是我去她家取，而且也是我到她家还现金。每次借款我都会书写两份借条，我和曹某甲各保留一份。每次还钱给曹某甲时，刚开始我和她会同时把双方借条当场撕毁，后来我再还钱时我会把自己那份借条撕毁，曹某甲并没有当场撕毁她的那份借条。我没还清曹某甲的欠款，连本带利还差100多万元，曹某甲找我追要欠款我告诉她我没有钱还。我最后一次和曹某甲联系是前几年了。公安机关在2009年向我了解情况时，我手机号码是158××××3966，现在号码是135××××3541，除了这两个号码我没用过其他号码。何时换的手机号我不记得了，我没有将新手机号码告诉曹某甲，因为曹某甲把我告上法庭，而且法院判我败诉，让我偿还1000多万元，后来法院把我的广州市天河区龙口中路180号801房和我前夫徐某丁的银行存款都转给了曹某甲。我觉得已经反目，所以没有把新号码告诉曹某甲。我舅郑某丁、弟弟徐伟雄在荔湾区风溪村各拥有一套别墅。1999年的某天，曹某甲和我去探望我外婆，期间我对曹某甲说我舅郑某丁在风溪村有一套别墅。2004年7月，我为了销售潮阳谷饶金祥手袋厂生产的皮具，注册成立了广州市东山区百诚皮具店，由郑某丁出资。皮具店从开业到结业，共盈利4万元。1995年，我曾带曹某甲去过位于机场路附近的百诚贸易拓展部参观过。向曹某甲借款后，我认为郑某丁、徐某丙经营公司是有能力还款给曹某甲，公司初期经营有盈利，但后期生意下滑，导致没有款项归还曹某甲。曹某甲手上有24份合计金额1278.8万元的借条，我不认可这是现在拖欠曹某甲的借款数目。这些借条中，有部分是我与曹某甲之间已结清款项而曹某甲没有销毁的借条，有部分是我改签，重复写借条后而曹某甲没有把旧的借条销毁。至今我还给曹某甲200万元的本金和利息。2004年间，我给曹某甲出具24张借条后，分别于2006年1月20日、26日将2万元、3万元转账存入曹某甲交通银行62×××09账户归还部分欠款，此外我没有再还款给曹某甲。我本人认为我现在还欠曹某甲借款本金为100多万元，但如果累计本金加利息就欠曹某甲775万元。我自己确实没经济能力全部偿还拖欠曹某甲的所有借款。我认为我和徐某丙都有责任还还清欠款给曹某甲，徐某丙去了加拿大，我没有银行存款或资产可偿还所欠曹某甲的借款。被抓前，开始我想过有能力的话会还钱给曹某甲，后期因我确实没有经济能力偿还借款，从2008年10月后没有与曹某甲见面。我留给曹某甲的电话有3356×××9、139××××0387、137××××4018，2009年后我使用158××××3966、135××××3541的电话，但没把这两个号码告诉曹某甲。因为2009年后曹某甲到公安机关控告我诈骗她的钱，我很气愤不想与她联系。我没有将向曹某甲借来的款项用于自己消费。2012年间，曹某甲通过天河民事强制追讨了徐某丁银行存款40977.6元，徐德乾所有的天河区龙口中路180号801房，抵债928699元。其他仍有一些资产被法院查封。以上各项证据经查来源合法，内容真实客观，且能相互印证，可以证明本案事实，本院对其证明效力予以确认。对于公诉机关的指控、被告人徐某甲的辩解、辩护人的辩护意见，经查，被告人徐某甲的供述、被害人曹某甲的陈述和证人郑某丁的证言，一致证实前述涉案的借据是续借时重新书写的，借据上所标注的时间不是真实的借款时间，因此本案借款时间不在2004年。对于起始的借款时间，被害人曹某甲称1997年开始，被告人徐某甲称1996年开始，证人郑某丁称1996年开始，2002年以后就没有继续借款；另根据辩护人提交的证据，其中借条四张，证实借据落款时间为1999年和2001年。被告人徐某甲书写的记账凭证，证实被告人徐某甲所在的经营部在2002年以前仍在正常经营，并有向被害人曹某甲的亲戚李某甲、金某乙等借款、付息和还款；故可以认定徐某甲向曹某甲借款时间为1996年至2002年。从开始借款直到2008年，被告人徐某甲一直有和曹某甲正常联系，包括徐某甲、曹某甲、郑某丁一起对数、商讨还钱，重新签署借据，后期偿还5万元，曹某甲将徐某甲等人诉至法院，一审、二审徐某甲如期应诉；后期曹某甲向公安机关控告徐某甲诈骗，徐某甲亦按照公安机关的要求配合调查。只是到了后期，即2009年以后，按照被告人徐某甲的供述，其觉得双方已经彻底反目，其不断被诉讼以及控告，不想和曹某甲联系了，故才更换手机号码。现有证据不能证实被告人徐某甲于1996年至2002年底期间借款时采取了欺骗手段，亦没有证据证实徐某甲将借款占为己有或用于个人挥霍，且徐某甲在2004年没有归还能力时，以借条形式对之前借款进行确认，反映其有还款意图和行为。可见，被告人徐某甲非法占有的主观故意不明显，指控其行为构成诈骗罪的证据不足。本院认为，公诉机关指控被告人徐某甲犯诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于的解释》第二百四十一条第（四）项的规定，判决如下：被告人徐某甲无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梁 敏审 判 员  邵军锋代理审判员  唐军国二〇一五年十二月二十九日书 记 员  吴冬阳陈晓兰