上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第5889号
原告上海美峰数码科技有限公司。
法定代表人李某。
委托代理人张玉环。
委托代理人颜丙仁。
被告黄佳。
委托代理人邓静，上海市华益律师事务所律师。
原告上海美峰数码科技有限公司与被告黄佳劳动合同纠纷一案，本院于2014年2月10日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员吴海燕独任审判，于2014年3月20日公开开庭进行了审理。后依法适用普通程序，由审判员马建红、代理审判员吴海燕、人民陪审员陆佩珍组成合议庭，于2014年7月15日再次公开开庭进行审理，原告上海美峰数码科技有限公司的委托代理人张玉环、颜丙仁及被告黄佳的委托代理人邓静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告上海美峰数码科技有限公司诉称，被告于2008年4月至原告处工作，双方签订了劳动合同。工作期间原告对被告一直十分信任，并委以重任，被告于2011年升职为运营经理。但2012年12月原告发现被告工作态度不良，工作不能胜任，后原告经过与被告协商将其从运营部调往项目一部，职位也调整为产品经理。被告在担任项目一部产品经理一职中并未吸取之前的工作教训，工作依然出现多次失误，尤其是2013年7月以来多次工作考核未达到岗位要求，且于2013年8月28日、9月5日、9月24日连续三次人为造成工作失误，给原告造成重大损失。原告以被告不能胜任工作为由于2013年11月1日解除了劳动合同，并未构成违法解除，无需支付赔偿金。被告系持有本市A类居住证的非本市户籍从业人员，原告经咨询浦东职介所得知自2013年7月1日起本市没有人才引进类居住证，原办理人才引进居住证人员的退工按外来从业人员退工办理。原告于11月13日为被告办理了外来从业人员网上退工手续。被告一直没来领取退工单。原告公司规定员工加班必须填写加班申请单，需经部门经理、部门总负责人审核签字后方可确认为加班。原告未收到被告2013年8月、9月的加班申请单，被告作为公司中高层管理者，完全有工作自主安排权，其要求支付2013年8月、9月的加班费与事实不符。
被告每月固定工资为6，500元（人民币，下同），另有浮动工资，原告已按税前6，500元的标准支付了被告2013年10月的工资。浮动工资的发放条件为员工全月出勤，被告于2013年10月未出勤，故不存在工资差额。原告不服仲裁裁决，请求法院判令：1、原告不支付被告违法解除劳动合同的赔偿金168，912元；2、原告无需为被告办理退工手续、无需返还退工单；3、原告无需按855元／月的失业保险金标准支付被告2013年11月17日起至裁决生效之日止延误办理退工手续损失；4、原告不支付被告2013年8月至9月的延时加班工资3，269.48元；5、原告不支付被告2013年10月份工资差额10，100元。
被告黄佳辩称，2012年12月，经双方协商一致，原告将被告的工作岗位从运营经理调整为项目部产品经理，工资待遇不变。被告不存在工作态度不良、不能胜任工作的情况。2013年11月1日，原告违法解除了劳动合同，应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金168，912元。被告至今未收到退工单，原告应按855元／月的失业保险金标准支付被告延误退工损失。被告于2012年8月、9月共延时加班28小时，原告应当支付被告延时加班工资3，269.48元。被告的工资组成为：基本工资14，000元、月度奖1，000元、绩效奖（不低于4，000元）、交通及通讯补贴350元。被告于2013年10月8日至10月22日、10月23日至10月31日期间分别请了婚假及年休假。原告仅支付被告2013年10月基本工资6，500元，应支付工资差额10，100元。被告对仲裁裁决予以认可。
经审理查明，被告于2008年4月14日至原告处工作。原、被告签订的最后一份劳动合同期限为2011年4月15日至2014年4月14日，该合同约定：被告每月工资为6，500元、住房补助300元、交通补助50元；原告实行绩效工资，参见公司考核制度，被告工资根据当月工作业绩有一定浮动。2012年12月，原告将被告的工作岗位从运营经理调整为项目部产品经理，工资待遇不变。2013年9月24日，原告书面通知被告，因被告不能胜任工作，故原告决定自2013年11月1日起解除劳动合同。被告最后出勤至2013年9月24日。2013年9月25日至9月30日期间，被告请调休假。2013年10月8日至10月22日，被告请婚假。2013年10月23日至10月31日，被告请年休假7天。2013年10月，原告支付被告基本工资6，500元、交通及通讯补助费350元，当月实发工资为5，248.67元。2013年11月13日，原告为被告办理了网上退工手续，但未向被告开具退工单。
2013年11月6日，被告作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即本案原告：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金168，912元；2、办理退工手续、返还劳动手册及退工单；3、按照15，000元／月的标准支付2013年11月2日起至办妥退工手续之日止的延误退工损失；4、支付2013年1月1日至2013年11月1日年休假工资4，137元；5、支付2013年8月至9月平时加班工资3，620元；6、支付2013年10月份工资差额10，100元。2014年1月13日，该仲裁委员会作出浦劳人仲（2013）办字第9883号裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起五日内支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金168，912元；二、被申请人自本裁决生效之日起五日内为申请人办理退工手续、返还申请人退工单；三、被申请人自本裁决生效之日起五日内按照855元／月的失业保险金标准支付申请人2013年11月17日起至本裁决生效之日止的延误办理退工手续损失；四、被申请人自本裁决生效之日起五日内支付申请人2013年8月至9月超时加班工资3，269.48元；五、被申请人自本裁决生效之日起五日内支付申请人2013年10月份工资差额10，100元；六、申请人要求被申请人返还劳动手册的请求，本会不予支持；七、申请人要求被申请人支付2013年1月1日至2013年11月1日年休假工资4，137元的请求，本会不予支持。原告不服仲裁裁决，遂诉至本院要求解决。
以上事实由原、被告的陈述，劳动合同，解除劳动合同通知书，请假申请单，工资表，就业登记备案系统查询单，浦劳人仲（2013）办字第9883号裁决书等证据证实。
审理中，1、原告提供了《考核制度》，其中对公司薪资结构规定如下：中高层管理者工资构成为基本工资、在岗津贴（当月未出勤超过3天、或当月出勤率低于85%者停止发放在岗津贴）、交通通讯补助、月度奖（当月出勤率低于50%者停止发放）、绩效金（当月出勤率低于50%者停止发放）、加班费（必须填写加班单，且有上级领导和部门负责人签字方可认定为加班）、餐补（按15元／餐发放，未出勤者将不再发放餐补）。对月度考核规定如下：考核时段为每个自然月，考核实施在月度结束前后两周内完成，部门必须在次月的15日前将已经由各部门填写完整的员工考核表移交至人事部；员工月度考核内容一般包含工作态度、工作质量、团队合作精神三大板块；考核结果一般分为优（95—100分）、良（85—94分）、较好（75—84分）、一般（60—74分）、差（60分以下）。员工月度考核分值在75分以下者视为考核不合格；连续三个月（含三个月）考核均在75分以下者视为不能胜任工作；月度未出勤超过3天或出勤率低于90%者，月度考核分数不得超过75分。被告对该考核制度的真实性不予认可，认为未收到该考核制度。2、原告提供了2013年7、8、9、10月的员工月度考核表，考核表显示被告2013年7月至9月的月度考核分数均低于75分，2013年10月被告无出勤记录，考核为0分，证明被告不能胜任工作。被告对月度考核表的真实性不予认可。3、原告提供了《美峰员工加班管理规定（试行）》，其中规定：公司不设固定加班日，因公司临时安排或项目进度调整，必须加班时，将由首席运营官或运营总监统一安排；职工因个人原因未完成进度，不计为加班；加班需按规定打卡上下班、并填写加班单；每次加班结束后，职工将部门经理签字确认后的加班单交到部门负责人处，由部门负责人签字后交回行政人事部登记，以用做调休假记录凭证；部门统一安排加班的可以由部门统一安排填写加班单，凡是未填写加班单的情况均不能认定为加班。被告对该加班管理规定的真实性不予认可，认为未收到该规定。4、原告提供了被告2013年8月、9月的电子考勤记录，证明被告2013年8月不存在加班，2013年9月虽延迟下班共计14小时，但不能认定为加班。被告对2013年8月的考勤记录的真实性不予认可，对9月的考勤记录予以认可。5、原告提供了2012年10月、11月、12月及2013年6月、7月、8月、9月的加班工作单，证明被告未填写2013年9月的加班申请单。被告对加班工作单的真实性予以认可，但认为不能证明其没有加班。6、原告提供了被告2013年6月至10月期间的工资单，证明被告的工资组成为工资原额14，000元（含基本工资6，500元、在岗津贴7，500元）、交通通讯补助350元、月度奖金1，000元（8月为2，900元）、绩效奖4，000元（9月、10月为0元）、餐补。被告对实发工资金额予以认可，对工资组成不予认可。7、原告提供证人范某某、王某某到庭作证，范某某到庭陈述：“我是原告处项目一部项目经理，被告是我的下属。由于被告不能满足领导的工作要求，从运营部调至项目一部担任产品经理。我部门在8月初对被告7月份工作进行考核，结果为不合格。我于8月、9月对被告进行两次在岗培训，培训形式为面对面的沟通，把被告出现的问题以及如何提高管理水平与其进行了沟通。但经培训后在9月初的考核结果仍不合格。”王某某到庭陈述：“我是原告处首席运营官，主要负责研发部门。2012年12月，运营部负责人跟我们说，他对被告担任运营经理的工作不满意，问我们研发部门有无被告合适的岗位，后对被告进行了调岗。被告在2013年7、8月考核不合格，由被告的直接领导范某某对被告的工作表现提出意见，进行沟通，再提出下一步的工作要求。”被告对两位证人的证言均不予认可。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告签订的劳动合同约定原告实行考核制度，原告提供了2013年7月至9月对被告的月度考核表及公司的考核制度，证明被告不能胜任工作。被告虽对考核表及考核制度的真实性不予认可，但未能提供相反证据予以反驳，本院对原告的主张予以采信。根据劳动合同法第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，原告以被告不能胜任工作为由解除了劳动合同，现原告提供的证人证言不足以证明被告不能胜任工作，经过调整工作岗位或者培训后仍不能胜任工作，故原告解除劳动合同违反上述法律规定，应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金168，912元。
原告于2013年11月1日解除了劳动合同，虽原告于2013年11月13日办理了网上退工手续，但至今未为被告开具退工单，没有为被告办理完退工手续，导致被告不能及时向相关劳动部门领取失业保险金。原告应为被告办妥退工手续、开具退工单。根据被告的年龄及累计缴费年限，现被告要求原告按照855元／月的失业保险金标准支付其延误退工损失，未超出法律规定的标准，本院予以照准。据此，原告应支付被告2013年11月17日起至本案判决之日止的延误退工损失8，039元。
对于2013年8月、9月加班工资的争议，原告主张其规章制度规定加班必须填写加班单，经上级领导和部门负责人签字方可认定为加班。被告对此不予认可，认为其未收到《加班管理规定》，不知晓相关规章制度。对此，本院认为，原告提供的加班工作单经被告认可，可以证明原告处实行上述加班管理制度，现被告不能提供2013年8月、9月经原告批准加班的相关证据，故不能认定被告于2013年8月、9月存在加班，原告无需支付被告加班工资。
对于2013年10月的工资，被告于2013年10月虽未出勤上班，但被告享受了法定的婚假及年休假，应视为被告正常出勤，原告应当支付被告正常出勤的工资。该月被告的绩效考核分数为0，原告无需支付其绩效奖。原告仅支付被告该月基本工资6，500元及补助费350元，尚应支付被告在岗津贴7，500元及月度奖1，000元。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、第八十九条的规定，判决如下：
一、原告上海美峰数码科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄佳违法解除劳动合同的赔偿金168，912元；
二、原告上海美峰数码科技有限公司于本判决生效之日起十日内为被告黄佳办妥退工手续、开具退工单；
三、原告上海美峰数码科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄佳2013年11月17日至2014年8月29日期间延误办理退工手续损失8，039元；
四、原告上海美峰数码科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告黄佳2013年10月份工资差额8，500元；
五、原告上海美峰数码科技有限公司不支付被告黄佳2013年8月至9月的延时加班工资3，269.48元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费10元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 马建红
代理审判员 吴海燕
人民陪审员 陆佩珍
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 何诗博
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。