江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡商终字第0599号
上诉人（原审原告）江阴市富茂金属制品有限公司，住所地江阴市周庄镇三房巷工业园。
法定代表人瞿正付，该公司总经理。
委托代理人汪丹新，安徽金六州律师事务所律师。
委托代理人江金岳，该公司办公室主任。
被上诉人（原审被告）无锡市勤上贸易有限公司，住所地无锡市钱桥盛岸西路303号。
法定代表人林红军，该公司总经理。
委托代理人许峰，江苏崇宁律师事务所律师。
上诉人江阴市富茂金属制品有限公司（以下简称富茂公司）因与被上诉人无锡市勤上贸易有限公司（以下简称勤上公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省无锡市惠山区人民法院（2013）惠阳商初字第0059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
富茂公司一审诉称：富茂公司与勤上公司签订带钢供销合同，但勤上公司仅交付了部分货物，剩余货物拒不交付。为此富茂公司只能高价向他人购买带钢。现要求勤上公司赔偿带钢差价损失125709.5元。
勤上公司一审辩称：勤上公司未违约，是富茂公司一直未提取剩余货物，而非勤上公司拒绝交货。要求驳回富茂公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年9月10日，富茂公司与勤上公司签订供销合同一份，合同约定：富茂公司向勤上公司购买带钢（材质为Q195，规格为335×2.5、2.75）470吨；单价为3290元，总价1540000元，以上价格为含税交货价，遇涨不涨、遇跌则跌；交货时间为款到发货；交货地点为无锡仓库提货；双方还对其他合同事项进行了约定。合同签订前，富茂公司已将1545000元货款支付给勤上公司。嗣后，富茂公司于2012年9月15日、18日先后两次至常州中天钢铁有限公司（以下简称中天公司）提货共计213.452吨。2012年10月9日，勤上公司将合同余款全部退还给富茂公司。2013年1月31日，富茂公司提起诉讼。
另查明，双方在原审中确认本案货物应由富茂公司自提。
原审中，富茂公司与勤上公司一致同意对合同未履行部分不再要求继续履行。双方对如下事实产生争议：
（一）本案的货物交付流程，这是确定双方义务先后履行顺序的基础。富茂公司主张在其提货前需由勤上公司出具提货单，富茂公司凭提货单才能至仓库提货；勤上公司则主张无需其提供提货单，只要富茂公司在提货前将车辆号牌及人员姓名告知勤上公司，勤上公司经联系后会告知富茂公司具体的提货仓库地点，富茂公司即可自行前往仓库提货。针对这一争议，富茂公司的证人李某某陈述：一般是要先告知勤上公司提货的车牌号码，勤上公司才会告知具体提货仓库地点；提货仓库地点是有可能变化的，具体看双方怎么谈的。
（二）本案哪方先违约。（1）富茂公司主张：2012年9月25日，富茂公司至中天公司提取剩余货物，一直等到27日都没有提到货物，当时去提货的车辆分别为鲁RD97**、豫PB65**、苏JJ00**。对此，原审中富茂公司申请李某某（上述三辆运输车辆的车主）到庭作证。李某某陈述：2012年9月20日前（具体时间记不清了），富茂公司老板娘张丽萍通知我去勤上公司拿单子提货。我就跟勤上公司业务员联系，将我的车牌号告知勤上公司后，勤上公司告知我到常州中天公司提货，等到下午五点，因没提到货物所以当天就回来了。（2）勤上公司主张是富茂公司未主动提货。为此，勤上公司提供了2012年9月6日购销合同（传真件）1份、情况说明1份，证明勤上公司向上海江灿物资有限公司购买Q195带钢500吨，故勤上公司有充足的货物交付给富茂公司，不可能拒绝交付货物。富茂公司对该证据不予认可。
（三）本案富茂公司主张的损失。富茂公司为证明因勤上公司拒绝交付剩余货物，其只能向无锡元洪物资贸易有限公司（以下简称元洪公司）高价购买带钢的事实，提供了如下证据：（1）2012年10月9日签订的购销合同1份，该份证据显示：富茂公司向元洪公司购买Q195带钢500吨，单价为3780元，总价为1890000元，交货地点无锡。（2）2012年10月13日材料验收报告单1份，该证据显示：钢材单价为3780元。（3）出库磅码单7份，该证据显示：富茂公司从“浙江冶金”提取带钢近700吨。（4）付款凭证1份，该证据显示：江阴杰振金属材料有限公司向元洪公司付款263万元。
以上事实，由供销合同、转帐交易单、银行卡对账单、销售磅码单、对账查询单、购销合同、付款凭证、材料验收报告单、出库磅码单、情况说明、证人证言及当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院认为：双方签订的带钢供销合同合法有效，双方均应按约履行各自的义务。（一）因双方一致确认本案货物系富茂公司自提，故只有在富茂公司要求提货时，勤上公司拒绝交付货物才构成违约。对此，法院分析如下：（1）富茂公司提货前是否需要勤上公司先行出具提货凭证。对于这一点，双方各执一词，但举证责任在富茂公司。根据证人李某某的证言可以看出，提货前富茂公司需先将车辆号牌及人员名单告知勤上公司，然后勤上公司才会告知具体的提货仓库地点。这其中并未提及需要勤上公司先行出具提货凭证。现富茂公司对其主张的事实未提供相应证据，故不予认定。况且，即使富茂公司主张的是事实，但进一步分析，既然勤上公司未出具提货凭证，那富茂公司又为何自行前往常州中天钢铁公司提货，这显然不符合常理。（2）富茂公司有无要求提货。对此，富茂公司主张其至常州中天钢铁公司提货但未提到，但富茂公司对于该次提货经过的陈述与证人李某某的证言相距甚远，两者在提货时间及在常州中天钢铁公司滞留的时间上完全相悖，故对此不予采信，富茂公司提供的证据不能证明其曾要求提货。（二）关于富茂公司主张的差价损失。对此富茂公司负有证明责任，但富茂公司提供的证据存在如下瑕疵：（1）本案未交付的带钢约200吨，但富茂公司向元洪公司高价购买的带钢有500吨，数量上的不符必然会导致一个疑问，即富茂公司向元洪公司购买的带钢是否是用于弥补本案未交付的货物？（2）富茂公司为证明其与元洪公司的合同已实际履行，提供了出库磅码单和付款凭证，但上述证据记载的供货单位是“浙江冶金”、付款单位是“江阴杰振金属材料有限公司”、货物数量约700吨，这与富茂公司提供的合同完全相悖，根本无法证明富茂公司已实际向元洪公司高价购买了带钢。综上，无论从本案何人违约还是客观损失是否已实际发生，富茂公司均未履行其证明责任，故对富茂公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回富茂公司的诉讼请求。案件受理费2810元，由富茂公司负担。
富茂公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、勤上公司违约的事实客观存在，富茂公司于2012年9月7日按照合同约定将1545000元汇入勤上公司账户中，按照约定勤上公司应立即发货，可勤上公司违约，以钢材价格上涨为由不予发货。勤上公司仅供货213.452吨，之后拒不履行交货义务。2012年10月9日将剩余货款848400元退回富茂公司账户。当时钢材价格正在上涨，富茂公司不可能不去提货。二、勤上公司的退款行为已构成违约，原审法院将货物的交付流程作为本案的争议焦点，这已混淆本案的争议焦点，交付顺序不是本案的关键。三、因勤上公司违约，富茂公司在市场上另行以3780元高价购买钢材，损失客观存在。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，并依法改判。
勤上公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上述一审查明的事实，二审予以确认。
二审中，富茂公司向本院提交以下证据：1、2012年9月7日-10月9日无锡市场带钢价格行情表，证明自2012年9月7日双方签订购销合同到2012年10月9日勤上公司退回剩余货款，无锡市场钢材价格一直处于上涨状态的事实，同时证明富茂公司不可能存在停止购买勤上公司钢材的违约行为；
2、付款委托函，内容是富茂公司委托江阴杰振金属材料有限公司支付元洪公司263万元的事实，证明江阴杰振金属材料有限公司向元洪公司付款是受富茂公司委托进行；
3、富茂公司与江阴杰振金属材料有限公司的章程，证明富茂公司与江阴杰振金属材料有限公司之间存在特殊渊源关系，两个公司存在相同的股东，所以富茂公司委托杰振代为付款是完全有可能性的。
4、无锡市公安局110电话报警记录，证明双方于2012年10月26日发生纠纷曾经报警。
勤上公司的质证意见为：1、富茂公司提供的无锡市场带钢价格行情表不能作为证据使用，即使该份价格行情表是真实的，双方在合同中约定的钢材价格“遇涨不涨、遇跌则跌”，基于该约定，富茂公司不按时提货对勤上公司没有任何影响；2、付款委托函不能作为新证据使用，因为如果该证据是真实的，其形成时间应该是一审法院开庭审理之前，但一审法院审理时富茂公司并没有提供该份付款委托函。付款委托函是富茂公司与第三方形成的委托关系，这种委托关系是否真实勤上公司无法得知，且富茂公司与江阴杰振金属材料有限公司存在一定的利害关系，对该付款委托函不予认可；3、富茂公司与江阴杰振金属材料有限公司的公司章程该份证据是复印件，真实性不予认可，即使该证据真实，该证据与本案也没有关联性；4、对报警记录真实性无异议，但不能证明勤上公司拒绝发货。
本院认为：富茂公司与勤上公司于2012年9月10日签订供销合同系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效。对于合同未履行部分双方均表示不再要求继续履行，且勤上公司已将剩余货款退还给富茂公司，故双方的合同关系已经实际终止。关于合同未能全部履行的原因即违约责任问题，富茂公司称勤上公司拒绝交付货物构成违约，目前富茂公司的主要的证据是证人证言，但富茂公司的陈述与证人证言在时间上并不能吻合，故富茂公司仅凭证人证言不足以证明其曾根据勤上公司的指令前往中天公司提货的事实。且富茂公司没有证据证明勤上公司退还剩余的货款后，富茂公司曾经提出异议。二审中，富茂公司提供的报警记录也仅能证明双方曾经有过纠纷并报警的事实，但并不能直接证明本案的违约责任在与勤上公司。
关于富茂公司所主张的损失，因其提供的另行采购钢材的合同为传真件，合同文本内容与其提供的出库磅码单和付款凭证并不能完全对应，且富茂公司不能联系到供方元洪公司以便本院核实情况，故在与本案是否存在关联性的问题上，本院不予采信，无法证明其所称的另行采购高价钢材的事实。
综上，根据现有证据尚不足以证明勤上公司违约的事实，富茂公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2810元，由富茂公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
代理审判员 杜志军
代理审判员 薛 耀
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 张一华