浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终4889号上诉人（原审原告）陈江龙，男，1938年7月7日出生，汉族，住浙江省建德市。委托代理人唐伟良，男，1975年4月22日出生，汉族，住杭州市西湖区。系陈江龙外甥。被上诉人（原审被告）唐文献，男，1937年10月7日出生，汉族，住浙江省建德市。被上诉人（原审被告）叶友娥，女，1967年10月8日出生，汉族，住浙江省建德市。上诉人陈江龙因与被上诉人唐文献、叶友娥相邻关系纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初00007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：陈江龙、叶友娥、唐文献均系建德市大慈岩镇三元村村民。陈江龙房屋位于，房屋大门朝南，向东一条下坡小路与公路相连。唐文献、叶友娥房屋位于，房屋大门朝东，向东院落与公路相连，北侧与陈江龙房屋相邻。2005年两户因建房发生纠纷，后经调解两户于2005年4月27日达成和解，陈江龙和唐儒福（已去世，系唐文献儿子、叶友娥丈夫）作为双方代表即甲、乙方签订协议。该协议第三条约定“甲方若在南侧石砌石堪以第二条规定的间距为准，不得扩建，并甲方自行负责”。第四条约定“乙方把甲方调换来的宅地经乙方挖方后形成的高堪由乙方负责干砌。乙方按本户墙脚（地梁外边）留60公分流水坑后进行干砌。干砌高度以乙方西侧后堪高度为准3.2米，干砌时底脚宽0.8米，并保证牢固，如因干砌质量造成石堪倒塌的，应由乙方负责，如因人为造成的，由谁引起，应由谁负责一切责任及后果”。第五条约定“石堪干砌长度，以乙方西北角向东干砌2.7米，乙方干砌后归甲方使用”。近年来，陈江龙欲在离自家房屋西南角约4.2米，离唐文献、叶友娥家房屋西北角约4.5米处修建化粪池时，因唐文献、叶友娥阻碍至今未完全建成。修建化粪池的位置位于两户协议中约定的交换给陈江龙户宅基地内。但该交换的宅基地未经土地管理部门确权。2017年1月3日陈江龙向原审法院提起诉讼，请求：1、判令唐文献、叶友娥履行两家于2005年4月27日签订的协议，完成加固石坎的干砌工作（按示意图所示）；2、判令唐文献、叶友娥停止妨碍，不得阻扰陈江龙在置换所得宅基地上修建化粪池；3、本案诉讼费用由唐文献、叶友娥承担。原审法院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中，陈江龙根据生活需要，欲将化粪池修建在争议位置，唐文献、叶友娥不同意。该争议焦点是陈江龙建造化粪池的行为是否对唐文献、叶友娥的房屋和生活造成影响。从现场勘察的情况看，陈江龙的房屋坐落在山坡上，屋外空地不多，该化粪池欲修建的位置与陈江龙自家房屋西南角相距约4.2米，与唐文献、叶友娥家房屋西北角相距约4.5米，离唐文献、叶友娥家房屋最近的窗户相距约5.2米，且未正对。而陈江龙承诺将化粪池作密封处理，故对唐文献、叶友娥家生活影响很小。唐文献、叶友娥也未提供证据证明陈江龙修建化粪池会对其房屋安全或生活造成影响。故对陈江龙要求唐文献、叶友娥停止妨碍，不得阻扰陈江龙在争议位置修建化粪池的诉讼请求原审法院予以支持。对于陈江龙诉请判令唐文献、叶友娥履行两家于2005年4月27日签订的协议，完成加固石坎的干砌工作（按示意图所示）的诉讼请求，因陈江龙要求唐文献、叶友娥履行干砌石坎的位置并非双方协议中唐文献、叶友娥户有义务修砌部分，且陈江龙也未提供其他证据证明唐文献、叶友娥有义务修建其指示位置的石坎，故对陈江龙的该项诉讼请求，原审法院不予支持。唐文献、叶友娥经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院可依法作出缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条和《中华人民共和国物权法》第八十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、唐文献、叶友娥立即停止侵害，不得阻扰陈江龙继续修建化粪池。二、驳回陈江龙的其他诉讼请求。本案一审案件受理费80元，由陈江龙负担40元，唐文献、叶友娥负担40元。当事人在判决书生效后十五日内到原审法院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行。宣判后，陈江龙不服，向本院提起上诉称：上诉人在一审时提出的第一项诉讼请求就是“判令两被告履行2005年4月27日协议，完成加固石坎的干砌工作”，该诉讼请求很明确，就是要求被上诉人履行协议。因此，一审法院依据上诉人的该项请求，审理的重点应是查明该协议是否有效、被上诉人有没有完成干砌石坎。如果协议有效，且被上诉人又未履行协议，那么就应当支持上诉人的该项请求。然而，一审法院却以上诉人的示意图所示的位置并非协议书约定的位置为由，判决驳回上诉人的该项诉讼请求不当。如果上诉人该请求没有冠以“履行2005年4月27日协议”的前提，那么一审就可以以上诉人未提供证据证明被上诉人有义务干砌石坎，判决驳回，上诉人尚无话可说。但是，上诉人的请求的前提分明是要求被上诉人履行协议，在此情况下，即使是上诉人指示的砌石坎的位置与协议约定的位置有所偏差，但只要存在被上诉人没有履行协议完成干砌石坎工作的事实，法院就应当判令被上诉人履行协议。还有一审法院在证据认定上也让上诉人不服，不仅照片能反映出上诉人的住房及房前通道有明显的裂痕，现场查勘也能初步得出该裂缝可能是因为石坎未干砌完成而造成的。在此情况下，一审法院应当释明告知上诉人是否要求鉴定，让专门机构来判断该裂缝是否与被上诉人未完成石坎干砌之间有因果关系，如果鉴定结论得出该裂缝与被上诉人未完成石坎干砌之间有因果关系，那么即便没有协议约定，被上诉人也应当进行石坎加固。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人叶友娥在二审中答辩称：现在上诉人要求被上诉人履行2005年的协议，被上诉人这里有一份更早的协议，这份合同应先履行。被上诉人原本是要干砌的，但是考虑到房屋的安全，所以最后浆砌了。当时都是量过的，上诉人也都是同意的，后来被上诉人砌好了，上诉人看到另外还有一点地方，其就要砌。相关事项都可以去现场测量、勘察的。被上诉人唐文献没有向本院提供书面答辩状。二审中，上诉人陈江龙向本院提供一份调解委员会出具的证明，欲证明目前堪的高度没有达到协议约定的高度。经质证，叶友娥认为该证据不属实，对真实性有异议。唐文献放弃质证权利。本院对该证据的真实性予以确认。被上诉人唐文献、叶友娥没有向本院提供新的证据。经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院驳回上诉人陈江龙要求按照2005年4月27日的协议由被上诉人完成加固石坎的干砌工作（按示意图所示）的请求是否得当。本案陈江龙在一审起诉状中的诉讼请求为：“1、判令两被告履行2005年4月27日协议，完成加固石坎的干砌工作……”但在一审庭审中，陈江龙提供一份示意图，明确表示要求按照该图的位置由唐文献、叶友娥完成加固干砌工作。而原审法院经实地查勘，示意图所指示的位置并非2005年4月27日协议中要求被上诉人方干砌石坎的位置，且陈江龙又提供不出其他证据证明叶友娥、唐文献有义务修建该处的石坎，因此，原审法院判决驳回陈江龙该部分的诉讼请求并无不当。关于陈江龙上诉所称原审法院没有对其通道的裂痕是否应该进行司法鉴定进行释明一节，由于是否应该进行司法鉴定并非《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的需法院释明的范畴，因此，该理由本院不予采纳。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由陈江龙负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  俞建明审判员  王 亮审判员  石清荣二〇一七年十二月十九日书记员  王 琳??