吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉03民终681号上诉人（原审原告）：刘立东，男，1973年11月3日出生，汉族，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：王学保，吉林响铃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司公主岭市分公司。法定代表人：罗铁强，总经理。委托诉讼代理人：魏树权，吉林怀雅律师事务所律师。上诉人刘立东因与被上诉人中国联合网络通信有限公司公主岭市分公司（以下简称联通公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2017）吉0381民初3006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。刘立东上诉请求：一、撤销公主岭市人民法院（2017）吉0381民初3006号民事判决书，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、按照《工伤保险条例》相关规定，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。职工因公致残被鉴定为三级工伤的，三级伤残为本人公司的80%。职工因公致残被鉴定为六级工伤的，六级伤残为本人工资的60%。应当参加保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇和标准支付费用。用人单位实际发放工资低于伤残津贴和护理费标准的，应由用人单位补足差额；用人单位实际发放工资高于伤残津贴和护理费标准，应按企业内部工资制度实际情况支付。工伤职工享受伤残津贴、生活护理费等长期待遇的，从初次劳动能力鉴定结论作出当月起支付。劳动能力复查鉴定改变原结论的，自复查鉴定结论作出当月起重新确定长期待遇标准，一次性待遇不作调整。结合上诉人与被上诉人双方证据，被上诉人提供工资明细表与上诉人已经发放工资核对无差异的，以用人单位应发工资为上诉人实际发放工资；被上诉人提供工资明细表与上诉人已发放工资核对有差异的，应以上诉人实际发放工资为准，用人单位承担不利后果。二、事故发生在2004年8月3日，而一次性伤残补助金给付时间是2013年10月，是按2004年1月以前的《工伤保险条例》给付的，与现行《工伤保险条例》第35条相比较差了三个月的给付标准。被上诉人从未按规定从工伤保险基金按伤残等级支付一次性长残补助金，而是要求上诉人本人每月提供县级以上医院或正规药店收据后进行报账，让上诉人提供医疗费票据冲抵，因此上诉人额外缴纳税费后开具54780元医药费发票，支付了5500元税款，该笔费用应由被上诉人承担。三、工伤保险待遇与交通事故赔偿可以兼得，被上诉人应支付停工留薪期间的工资及护理费。首先，从工伤保险待遇的法律性质看：工伤保险是一种隶属于劳动法体系下的社会保险制度，对职工而言是一种具有国家强制性的福利。国家设置工伤保险制度，目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间就形成工伤保险待遇关系。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故收到人身损害的职工有权享受工伤待遇。因此，只要客观上存在工伤保险关系，确认该法律关系成立与否，无需考查工伤事故发生的原因，即使工伤事故系因用人单位以外的第三人侵权所致，或者是由于受伤职工本人的过失所致，都不影响受伤职工向用人单位主张工伤待遇。第二、从《工伤保险条例》规定来看：并没有给工伤保险待遇享受设置任何其他法律障碍，工伤保险待遇由国务院行政法规来规定，其他低效力的规章和地方法规只能按照立法目的来实施，而不能设置任何障碍或加以限制。本案上诉人属于因工受伤并得到工伤认定部门的认定，单位没有办理工伤保险，就应当由单位支付全部工伤保险待遇，不应该以任何理由推脱。第三、从现有法律规定及最高人民法院司法解释看：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按照《工伤保险条例》的规定处理”。第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定。结合以上规定，本案上诉人享有两种不同性质的权利，即侵权之债请求权和工伤保险待遇请求权。两种权利并不冲突，可以同时享有。因为从性质上，一种是平等主体之间的债权请求权，一种是不平等主体间劳动者保险待遇请求权。四、公劳人仲字【2017】第31号裁决书的裁决结果为由被上诉人向上诉人支付工伤待遇差额110492.63元，而原审判决被上诉人仅支付上诉人伤残津贴95050.08元，减少近15000元，两相对比，原审判决显示公平。中国联合网络通信有限公司公主岭市分公司答辩称，刘立东的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘立东向一审法院起诉请求：1.请求联通公司支付工伤伤残补偿金8217元（欠付的3个月）；2.支付开具发票税费5500元；3.支付伤残津贴及护理费用297170.2元（2004年8月-2017年4月）；4.支付停工留薪期间的工资差额24960元（2004年9月-2005年9月）；5.给付上述款项利息80000元；6.案件受理费由联通公司负担。一审法院认定事实：刘立东系联通公司职工，2004年8月因交通事故受伤，受伤前12个月平均工资每月2726元（联通公司出具的工资证明载明该数额，刘立东亦认可该数额），2005年9月10日刘立东被认定为工伤，2006年3月劳动能力鉴定结论等级为6级，2008年11月劳动能力鉴定结论为三级，部分护理依赖，2012年4月至诉讼时护理费发放情况：2012年4月至2013年7月每月830元、2013年8月至2017年4月每月931元。受伤后，刘立东工资实际发放情况为2004年:8月～12月646元/月；2005年：1月～7月646元/月、8月～9月746.33元/月、10月706.2元、11月739.92元、12月641.4元；2006年：1月～4月848.33元/月、5月1128.23元、6月～10月904.31元/月、11月1338.29元、12月2348.88元；2007年:1月～4月910.31元/月、5月～10月912.31元/月、11月1130.09元、12月1510.96元；2008年：1月1234.29元、2月1126.29元、3月1304.29元、4月1297.29元、5月1338.29元、6月1200.29元、7月1811.79元、8月1047.29元、9月1047.29元、10月1047.29元、11月857.21元、12月964.13元；2009年：1月1036.10元、2月976.01元、3月～4月1036.01元/月、5月1271.01元、6月1205.91元、7月1292.01元、8月～9月1744.01元/月、10月1274.01元、11月1300.85元、12月1088.99元；2010年：1月1259.63元、2月1276.45元、3月1216.45元、4月1155.99元、5月1259.63元、6月1339.63元、7月～9月1259.63元/月、10月1169.63元、11月1176.05元、12月1222.31元；2011年：1月～5月1243.85元/月、6月1345.85元、7月1254.85元、8月1217.25元、9月1347.19元、10月1220.31元、11月～12月1291.71元/月；2012年：1月1291.71元、2月1184.61元、3月1160.01元、4月1262.53元、5月1461.71元、6月～7月1172.91元/月、8月1194.21元、9月1265.01元、10月1591.11元、11月1275.65元、12月1152.11元；2013年：1月1430.11元、2月1279.65元、3月1076.31元、4月～5月1291.11元/月、6月～7月1076.91元/月、8月744.11元、9月1126.91元、10月1373.82元、11月1173.82元、12月1318.13元；2014年:1月～2月1813.13元/月、3月1222.13元、4月1318.13元、5月1103.93元、6月1143.23元、7月1201.53元、8月1262.13元、9月1261.09元、10月1130.67元、11月～12月1305.57元/月；2015年：1月～2月1305.57元/月、3月976.37元、4月～6月1305.57元/月、7月995.37元、8月1224.53元、9月931.45元、10月～11月1278.57元/月、12月1305.57元；2016年：1月1437.57元、2月1311.23元、3月1212.23元、4月～5月1731.40元/月、6月1793.44元、7月1644.44元、8月1718.94元、9月1640.40元、10月～11月1692.76元/月、12月1767.26元；2017年：1月1575.45元、2月1470.57元、3月1468.26元、4月1544.30元。（2013）公民二初字第672号民事判决书判决，客运公司赔偿刘立东医疗费485183.59元、误工费149756.60元(赔偿至2015年2月）、护理费86989.60元、交通费21268.52元、伤残赔偿金190386.12元、残疾辅助器具费224000元、被抚养人生活费109027.27元、营养费50000元、精神损失费20000元、担架费2400元、复印费540元、通讯费364.57元、法医鉴定费1200元、律师代理费30000元。一审法院认为，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的相关规定,并参照《吉林省实施办法》第三十四条“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动(人事)关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费”、第四十一条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，依法享受伤残待遇，工伤职工享受伤残津贴、生活护理费等长期待遇的，从初次劳动能力鉴定结论作出当月起支付。劳动能力复查鉴定改变原结论的，自复查鉴定结论作出当月起重新确定长期待遇标准，一次性待遇不做调整。劳动能力再次鉴定改变原鉴定结论的，按照再次鉴定结论确定工伤保险待遇”的规定，职工因遭受事故接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照相关规定享受伤残待遇。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，由用人单位按本人工资的60%按月发给伤残津贴，鉴定为三级伤残的，由用人单位按本人工资的80%按月发给伤残津贴。本案中，2006年3月至2008年10月，刘立东劳动能力鉴定结论等级为6级，伤残津贴标准为1635.60元（2726元×60%），2008年11月至2017年4月刘立东劳动能力鉴定结论等级为3级，伤残津贴标准为2180.80元（2726元×80%），至2017年4月，联通公司应支付刘立东伤残津贴95650.08元（2006年：3月～4月787.27元/月、5月507.37元、6月～10月731.29元/月、11月297.31元；2007年1月～4月725.29元/月、5月～10月723.29元/月、11月505.51元、12月124.64元；2008年1月401.31元、2月509.31元、3月331.31元、4月338.31元、5月297.31元、6月435.31元、8月～10月588.31元/月、11月1322.79元、12月1216.17元；2009年：1月1144.70元、2月1204.79元、3月～4月1044.70元/月、5月1271.01元、6月974.81元、7月744.01元、8月至9月436.79元/月、10月906.79元、11月879.95元、12月1091.88元；2010年：1月921.17元、2月904.35元、3月964.35元、4月1155.99元、5月921.17元、6月841.17元、7月～9月921.17元/月、10月1011.17元、11月1004.75元、12月958.49元；2011年:1月～5月936.95元/月、6月834.95元、7月925.95元、8月963.55元、9月833.61元、10月960.49元、11月～12月889.09元/月；2012元：1月889.09元、2月996.19元、3月1020.79元、6月59.09元、7月177.89元、8月～9月85.79元/月、11月71.15元、12月198.69元；2013年：1月750.69元、2月、889.69元、3月1104.49元、4月～7月556.80元/月、8月287.8元、9月367.80元、10月806.98元、11月1006.98元、12月862.67；2014年：1月～2月367.67元/月、3月858.67元、4月367.67元、5月1076.87元、6月1037.57元、7月979.27元、8月918.67元、9月919.71元、10月1050.13元、11月～12月875.23元/月；2015年：1月～2月875.23元/月、3月1204.43元、4月～6月875.23元/月、7月1185.43元、8月956.27元、9月1249.35元、10月～11月902.23元/月、12月875.23元；2016年：1月743.23元、2月869.57元、3月968.57元、4月～5月449.40元/月、6月387.36元、7月536.36元、8月461.86元、9月540.40元、10月～11月488.04元/月、12月413.54元；2017年：1月605.35元、2月710.23元、3月712.54元、4月636.50元）。2004年8月至2006年2月（刘立东受伤后至劳动能力鉴定前），刘立东应发工资差额为28620.88元：2004年9月～12月1735.84元/月（2726元－990.16元）、2005年1月～3月1729.84元/月（2726元－996.16元）、2005年4月～2005年12月1500元/月（2726元－1226元）、2006年1月～2月1494元/月（2726元－1232元）。2008年11月，刘立东劳动能力鉴定结论等级为3级，部分护理依赖，护理费支付标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，2008年11月至2017年4月，支付标准为：2008年护理费为339.47元/月（13579元÷12个月×30%）、2009年护理费427.52元/月（17101元÷12个月×30%）、2010年464.95元/月（18598元÷12个月×30%）、2011年563.48元/月（22539元÷12个月×30%）、2012年642元/月（25678元÷12个月×30%）、2013年773.03元/月（30921元÷12个月×30%）、2014年837.53元/月（33501元÷12个月×30%）、2015年850.37元/月（34015元÷12个月×30%）、2016年1102.37元/月（44095÷12个月×30%）、2017年1279.28元/月（51171元÷12个月×30%），至2017年4月，刘立东护理费应为82908.50元，实发护理费49690元，护理费差额为33218.5元，（2013）公民二初字第672号民事判决书判决，客运公司赔偿刘立东误工费149756.60元(赔偿至2015年2月）、护理费86989.60元，经计算，参照《吉林省实施办法》第四十九条“参加工伤保险的职工，因第三人原因造成工伤的，在依法获得第三人经济赔偿后，由工伤保险基金补足医疗费(含康复费)、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金(残疾赔偿金)、辅助器具配置费(残疾生活辅助具费)、一次性工亡补助金(死亡赔偿金)、丧葬费、供养亲属抚恤金(被抚养人生活费)的差额。由用人单位补足住院护理费、停工留薪期待遇(误工费)的差额”的补差规定，联通公司无需再支付停工留薪期间的工资及护理费，刘立东的关于护理费及工资的请求不予支持。另，刘立东主张联通公司支付三个月的伤残赔偿金、开具发票税费及诉求款项利息，刘立东与联通公司就伤残赔偿金达成协议并已履行完毕，上述三项请求于法无据，不予支持。判决：一、中国联合网络通信有限公司公主岭市分公司于判决生效后十日内支付刘立东伤残津贴95650.08元；二、驳回刘立东的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，经本院审理查明的事实与原审法院的认定相一致。本院认为，一、上诉人主张被上诉人欠付三个月伤残补助金，依据是2011年开始实施的《工伤保险条例》第三十五条的规定。造成上诉人工伤的事故发生在2004年8月，按照事故的发生时间，本案不适用现行《工伤保险条例》。对上诉人这一诉讼请求，本院不予支持。二、至2017年4月，刘立东护理费应为82908.50元，实发护理费49690元，护理费差额为33218.5元。公主岭市人民法院（2013）公民二初字第672号民事判决书中已经判决被上诉人赔偿上诉人误工费149756.60元、护理费86989.60元。参照《吉林省实施办法》第四十九条“参加工伤保险的职工，因第三人原因造成工伤的，在依法获得第三人经济赔偿后，由工伤保险基金补足医疗费(含康复费)、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金(残疾赔偿金)、辅助器具配置费(残疾生活辅助具费)、一次性工亡补助金(死亡赔偿金)、丧葬费、供养亲属抚恤金(被抚养人生活费)的差额。由用人单位补足住院护理费、停工留薪期待遇(误工费)的差额”的规定，停工留薪期间的工资及护理费与第三人支付的经济赔偿不能兼得，而是补足的关系。上诉人主张的停工留薪期间的工资及护理费已在侵权之诉中获得赔偿，不存在需要补足的部分，本院对这一诉讼请求不予支持。三、上诉人主张的开具发票税费及诉讼主张赔付款项利息因没有法律依据，本院不予支持。综上所述，刘立东的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘立东负担。本判决为终审判决。审判长  田迎春审判员  王玉敏审判员  毕 莹二〇一八年六月二十五日书记员  李思惟