江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第03418号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市建国西路79号。
负责人李晓飞，该公司总经理。
委托代理人刘涛，公司员工。
被上诉人（原审被告）徐兴冲，职工。
被上诉人（原审被告）徐州大屯工贸实业公司，住所地徐州市沛县大屯矿区上海路。
法定代表人于远成，该公司经理。
委托代理人朱志强，江苏恒联盛律师事务所律师。
委托代理人徐倩，江苏恒联盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐良宣，农民。
委托代理人董良学，江苏世君律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人徐兴冲、徐州大屯工贸实业公司（以下简称实业公司）、原审原告唐良宣机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2014）沛大民初字第01039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人太平洋保险公司的委托代理人刘涛、被上诉人实业公司的委托代理人朱志强、徐倩、原审原告唐良宣的委托代理人董良学到庭参加诉讼。被上诉人徐兴冲经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月3日9时30分许，徐兴冲驾驶实业公司所有的苏C×××××号小型客车，沿大屯煤电公司污水厂院内路段由东往西行驶，行至污水厂西门口左转弯进入大屯煤电公司热电厂路段时，与沿热电厂路段由南向北行驶的张美英驾驶的电动自行车发生侧面相撞的交通事故，致张美英及电动自行车乘坐人唐良宣受伤，两车不同程度受损。徐州市公安局交巡警支队大屯大队于2012年12月18日作出第2012039号《道路交通事故认定书》，认定徐兴冲承担事故的全部责任，张美英、唐良宣在事故中无责任。
徐兴冲系实业公司的职工，持有C1型机动车驾驶证，驾驶证号码××。徐兴冲驾驶的苏C×××××号尼桑牌小型客车登记在实业公司名下，该车辆在太平洋保险公司同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”），商业三者险的保险金额为20万元（未投保不计免赔险，合同约定机动车一方负事故全部责任的免赔率为20%）。本案事故发生在保险期间内，实业公司认可徐兴冲在履行职务行为中发生交通事故。
事故发生后，唐良宣于当日入大屯煤电公司中心医院住院治疗，2013年6月6日办理出院手续。经诊断，唐良宣右胫骨平台骨折，右前交叉韧带止点骨折，于2012年12月6日行“右胫骨平台骨折切开探查复位内固定术＋石膏托外固定术”。出院情况：右膝伤口愈合好，右膝稍仲胀，患肢远端血供感觉运动好。右膝活动度0°--120°，下蹲时右膝仍不能完全屈曲。出院医嘱：1、继续右膝功能锻炼；2、避免负重、劳累，意外伤害等致再次骨折，内固定断裂失效可能等；3、消肿止痛对症治疗；4、术后一年，18月，来院复片复诊；5、建议骨折功能愈合后，予内固定取出术。
2014年2月26日至2014年7月18日，唐良宣在大屯煤电公司中心医院进行第二次住院治疗，该医院于2014年2月28日对患者腰麻下行骨愈后内固定物取出术。出院情况：右膝仍肿胀，膝关节前及两侧压痛明显，皮温仍较高，伸膝因疼痛而无力，直腿抬高动作可自行完成，伤口周围麻木，局部压痛，考虑患者膝关节炎症的持续存在，对关节软骨的破坏愈加严重。出院医嘱：1、继续上级医院诊疗，及时控制炎症，减轻关节的损伤；2、制动休息，避免受凉劳累；3、随诊。
2014年7月19日至2014年8月4日，唐良宣入徐州市中心医院住院治疗。入院后给予活血化瘀，改善循环，促进骨折愈合，康复治疗项目为低频脉冲电刺激，中频脉冲电刺激，中药薰药治疗，气压治疗，超短波治疗，关节粘连松解术，增加肌力，减轻疼痛，改善关节活动度。出院情况：病情好转，右膝关节疼痛有所减轻，右膝关节不稳，仍有屈伸受限，伴疼痛，股四头肌萎缩。出院医嘱：坚持康复治疗，避免右膝负重，加强股四关肌肌力锻炼，加强营养，需专人陪护，定期门诊复查，如症状不缓解骨科专科治疗。
诉讼前，唐良宣单方申请伤残等级鉴定。徐州市沛县中医院司法鉴定所于2014年10月15日作出司法鉴定意见书，认为唐良宣因交通事故致右胫骨平台骨折，右前交叉韧带损伤，损伤程度构成道路交通事故十级伤残。
唐良宣第一次在大屯煤电公司中心医院住院治疗期间，实业公司分别于2014年3月21日、同年7月31日向其丈夫尤志民支付医疗费3000元、5000元，合计8000元。实业公司同时支付了唐良宣第一次住院期间的医疗费26886.87元（包含其个人预交的住院押金3000元），同时支付门诊费用2347元。实业公司总计支付唐良医疗费用34233.87元（26886.87元＋2347元＋5000元）。
原审法院认为，一、关于唐良宣的各项损失数额的认定问题。
1、唐良宣主张的医疗费为58780.2元（26886.87元＋22497.55元＋8262.78元＋1133元），经审查医疗费发票，其住院治疗费及门诊费总计为61127.70元，其中实业公司已经支付唐良宣的医疗费34233.87元应予扣除，后者有权请求赔偿的医疗费为26893.83元，其余部分，不予支持。实业公司称唐良宣进行了不必要的检查项目，但未申请对后者治疗的必要性和合理性进行鉴定，对其抗辩主张，不予采信。
2、唐良宣主张的鉴定费为1210元，有鉴定费发票证实，予以确认。
3、唐良宣主张的误工费为60622元（680天×89.15元），误工期限为第一次住院之日至定残前一日。根据唐良宣三次住院临床治疗情况并结合其的伤情预后情况，参照公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521－2004）、江苏省关于《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》2009年修订意见稿的相关规定，本院酌定唐良宣的误工期限以三次住院的时间345天为准。唐良宣主张其在沛县鑫旺纺织有限公司工作，每月工资2400元；唐良宣自2009年左右至今租房居住在大屯煤电公司花园村，其相关请求应按照城镇居民的标准计算。经本院审查，唐良宣自2009年8月份开始在沛县大屯镇花园村租房居住至今，每年租金1700元，唐良宣的两个孩子在花园村小学就读。因其在农村租房居住生活，且唐良宣不能能举证证明其最近三年的平均收入状况，其误工费参照受诉法院所在地农村居民人均纯收入的标准计算，唐良宣有权请求赔偿的误工费为17250元（345天×50元）。
4、唐良宣主张的护理费为60622元（680天×89.15元）。根据本院关于误工费的认定理由，结合唐良宣的治疗结果，其伤情不构成护理依赖，出院后不需专人护理，其护理期限以三次住院的时间345天为准。唐良宣陈述，其住院期间由丈夫尤志民及亲戚朋友护理。因唐良宣没有提供护理人员的收入证明，护理费用参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，本院酌定护理费每人每天为50元。唐良宣有权主张的护理费为17250元（50元×345天），超出部分，不予支持。
5、唐良宣主张其营养费为6880元（20元×344天），根据其伤情，结合唐良宣住院治疗的情况，本院酌定其营养费为5160元（15元×344天）
6、唐良宣主张其住院伙食补助费为6880元（20元／天×344天），该项请求符合法律规定，予以确认。
7、唐良宣主张其残疾赔偿金为65076元（32538元×2）。结合其住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，残疾赔偿金应当按照农村居民人均纯收入标准计算，唐良宣有权要求赔偿的残疾赔偿金为27196元（13598×20年×10%），超出部分，不予支持。
8、唐良宣主张精神损害抚慰金为5000元，根据唐良宣伤残程度，结合肇事司机的过错程度、受诉法院所在地的平均生活水平，唐良宣的该项请求符合法院规定，予以确认。
9、唐良宣主张其交通费为1616.2元，综合考虑其住址与医院的距离，及其在徐州市治疗的时间，本院酌定其交通费的损失为400元。
10、唐良宣主张其住宿费为310元，其主张的住宿费产生于2014年7月31至8月1日，住宿地点为南京市。因唐良宣未提供证据证实住宿费与唐良宣的治疗有关，该项费用，不予支持。
根据上述分析，唐良宣有权请求赔偿的合理损失为：医疗费为26893.83元、鉴定费1210元、误工费17250元、护理费17250元、营养费5160元、住院伙食补助费为6880元、残疾赔偿金为27196元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元，合计107239.83元。
二、关于本案交通事故责任承担的问题。
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照我国道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案事故由徐兴冲负事故全部责任，双方对此均无异议。因实业公司认可徐兴冲在履行职务行为中发生交通事故，故徐兴冲在本案中不承担赔偿责任。
实业公司抗辩称，保险公司在商业三者险条款中关于免赔率的条款为格式条款，在保险公司没有特别明示、说明的情况下，对实业公司不产生效力。根据我国保险法第十七条第二款的规定，太平洋保险公司在《机动车第三者责任保险条款》中关于免赔率的条款属于“免除保险人责任的条款”。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条的相关规定，由实业公司提交的商业三者险中印刷的免赔条款并未使用足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志，且太平洋保险公司没有提供证据证明其就免赔率条款向实业公司以书面或者口头形式履行了明确的说明义务，故该条款不生效。因此，太平洋保险公司不能据此主张20%的免赔率。实业公司的抗辩主张成立。
太平洋保险公司应当在交强险的医疗费用赔偿限额内赔偿唐良宣医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿唐良宣残疾赔偿金27196元、护理费17250元、误工费17250元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元，交强险总计赔偿77096元。交强险不足以赔偿唐良宣损失的部分30143.83元，由保险公司在商业三者险的范围内予以赔偿。实业公司已经向唐良宣先行支付的医疗费用34233.87元，为方便当事人诉讼，由保险公司在商业险的范围内支付给实业公司。
实业公司还主张因本案事故，徐兴冲驾驶的苏C×××××号尼桑牌小型客车产生了鉴定费100元、停车费900元，实业公司应当根据保险合同的约定，另行向太平洋保险公司主张权利。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、判决生效后十日内，太平洋保险公司在交强及商业三者险的责任限额内赔偿唐良宣医疗费为26893.83元、鉴定费1210元、误工费17250元、护理费17250元、营养费5160元、住院伙食补助费为6880元、残疾赔偿金为27196元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元，合计107239.83元；二、判决生效后十日内，太平洋保险公司在商业三者险的责任限额内支付实业公司垫付的医疗费34233.87元；三、驳回唐良宣的其他诉讼请求。案件受理费1735元，由唐良宣承担1038元，太平洋公司承担697元。
上诉人太平洋保险公司不服上述民事判决，向本院上诉称：1、不计免赔应系独立的保险险种，实业公司在投保涉案保险时并未投保该险种，不应享受相应的保险利益；2、上诉人在保险合同订立时已尽充分的说明告知义务，且实业公司亦对该合同予以认可，一审法院认定上诉人未尽说明告知义务与事实不符。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或撤销。
被上诉人实业公司辩称：1、双方当事人关于免赔率的约定系免除上诉人的主要合同义务，不能作为其免责的依据；2、上诉人并未采取足够引起上诉人注意的文字或标示提示合同相对方，且并未提交证据证明其已尽说明义务。故一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审原告唐良宣辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人徐兴冲未作答辩。
经双方当事人确认，二审争议焦点为：涉案保险合同关于商业三者险中20%免赔率的约定是否产生法律效力。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”据此可知，保险公司作为保险合同的制定方及提供方，其在合同责任中关于免赔率的约定，可以认定为免除保险人责任的条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，据此，以格式条款方式订立保险合同，提供格式合同一方的保险人应当就免除保险人责任的格式条款向投保人尽到充分的提示注意、明确说明的义务。本案中，太平洋公司在与投保人订立的保险合同中关于免赔率的条款，并不能在字号、字体等标示中体现出明显差异，且上诉人并未提交证据证明其已向投保人履行了明确的说明义务，其与实业公司签订的免责条款并不能让后者达到充分的注意，故该条款不产生法律效力。
综上，上诉人太平洋保险公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费936元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 田 原
代理审判员 周东海
二〇一五年十月三十一日
书 记 员 吴雨臻