浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0324刑初903号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人余某，于浙江省永嘉县，无业。因本案于2015年11月5日被抓获，次日被刑事拘留，同月27日被取保候审。
辩护人潘晓燕，浙江品嘉律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉（2016）894号起诉书指控被告人余某犯赌博罪，于2016年7月8日向本院提起公诉。本院于同月14日立案，并依法组成合议庭，于同年7月26日公开开庭进行了审理。永嘉县人民检察院指派代理检察员金洁梅出庭支持公诉，被告人余某及其辩护人潘晓燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2014年4月份开始，被告人余某在其位于永嘉县乌牛街道马岙南路60号的家中设庄收取他人香港“六合彩”投注报给上家，收取返水差额获利。2015年11月5日晚，民警在上述地点查获被告人余某，并现场查获两部用于“六合彩”报单的手机及四期“六合彩”账单115张。经计算，该四期账单金额总计人民币28773元。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人余某的行为已构成赌博罪。其有坦白情节，可以从轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款之规定，予以判处。
被告人余某表示自愿认罪，但辩称自己从2015年农历9月才开始收注，2014年没有收单，只有押注。
被告人余某的辩护人提出，余某涉案金额较少，犯罪情节轻微，要求对其从轻判处并适用缓刑。理由如下：1、起诉书关于余某从2014年4月开始收取他人六合彩投注的表述没有证据予以支持，其中证人厉甲的证言前后不一，应通知其到庭接受发问，其证言才能作为定案依据。2、余某本次犯罪是由于其不懂法律所致，现已意识到错误，明确表示绝不再犯。3、余某仅有四次收取六合彩的行为，涉案金额28773元，刚好达到构罪标准，犯罪情节轻微。4、余某初犯、偶犯，没有前科劣迹。5、余某当庭自愿认罪，有悔罪表现，应认定为坦白。6、余某身体情况特殊，××。
经审理查明，2014年4月份开始，被告人余某在其位于永嘉县乌牛街道马岙南路60号的家中设庄收取他人香港“六合彩”投注报给上家，收取返水差额获利。2015年11月5日晚，民警在上述地点查获被告人余某，并现场查获两部用于“六合彩”报单的手机及四期“六合彩”账单115张。经计算，该四期账单金额总计人民币28773元。
以上事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人厉甲的两次证言，第一次作证的时间是在余某被查获的第二天即2015年11月6日，其证明老婆余某在家里经营六合彩，自己一直很反对，叫她别干，但她就是不听，因这个事情自己跟她吵了很多次。自己虽然没有参与六合彩经营，但知道余某从2014年四五月开始经营六合彩，别人有来家里，她收取别人的投注，本人也有投注，然后将收来的投注上报给他人，至于收了多少投注自己就不知道了。第二次作证的时间是在2016年5月12日，证明余某从2014年四五月开始搞六合彩，但她是自己投注还是收取投注就不清楚了的事实。
2、证人厉乙的证言，证明自己不知道母亲余某搞六合彩的事情。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、六合彩账单、手机等，证明公安人员于2015年11月5日晚对被告人余某住处进行搜查，发现余某正坐在桌子前记录六合彩账单，民警在桌子上查获余某正在记录的当日128期六合彩小账单22张、两只用于六合彩接单、报单的手机，又在床单下面搜到第125期小账单26张、第126期小账单36张、第127期小账单31张等物，并已将该些物品予以扣押的事实。
4、手机通话记录，证明被告人余某持有的手机号码与其所称的上家的号码从2014年开始就有较多通话的事实。
5、辨认笔录，证明被告人余某辨认出帮她介绍六合彩投注上家的“阿琴”金甲。
6、抓获经过，证明被告人余某的归案情况。
7、人口信息表，证明被告人余某的身份情况。
8、被告人余某在侦查阶段的供述，第一次讯问供认自己从2014年4月开始经营六合彩，基本上每期都收，金额少则一千余元，多则五六千元，自己平时用的两只手机都是用来接听押注的。自己收取六合彩后报给上家，从中赚取5％的返水，上家是一个叫“阿琴”的人介绍的，每次自己和上家在电话里算好账目后，将现金交给“阿琴”带给上家，并将记录的小账单扔掉。民警在家中查获的是第125期至128期的账单，金额共计28773元。自己与丈夫厉甲一起生活，但厉甲很反对自己经营六合彩，平时还老骂自己的事实。第二次讯问供认自己从2014年四五月开始经营六合彩，一直到被查获时止，每期收取的金额在1000元至4000元不等，平均2000元左右，所以总共收了约40万元的六合彩投注额。与上家从来没有见过面，只和她电话联系，输赢结算都是通过一个叫“阿琴”的介绍人。第三次讯问与第二次供述的一致。第四次讯问供认收受六合彩的时间以及上家与之前一致，但在金额方面认为每期平均收受的金额在1500元至2000元之间，200期下来总额至少为30万元。第五次讯问供认的内容与第四次一致，其中还提到自己有一只手机用于跟上家联系，有一只手机用于接听投注的事实。第六次讯问也就是2015年11月27日被取保候审当天供认自己从2014年四五月开始投注六合彩，不是收受六合彩，并称自己之前是因为害怕乱说的，实际才收了被查获的四期。之后的几次讯问都称自己只收受四期六合彩。
被告人余某辩称自己从2015年农历9月才开始收注，以及其辩护人提出起诉书关于余某从2014年4月开始收取他人六合彩投注的表述没有证据予以支持的意见。经查，被告人余某在侦查阶段的前五次讯问均稳定供述其从2014年四五月开始经营六合彩，且对如何开始经营、返水多少等均做了详细的供述，另外还对丈夫厉甲反对其经营六合彩做了交代，该供述与证人厉甲的第一次证言能够相互印证，具有客观性、合理性，故对余某从2014年4月开始经营六合彩的事实应予以认定。证人厉甲的第二次证言证明余某从2014年四五月开始搞六合彩，但不清楚她是自己投注还是收取投注。经查，被告人余某一直与厉甲共同生活，夫妻关系稳定，且厉甲在第一次证言中还提到有人来家里进行投注，故其称不知道余某是自己投注还是收取投注的证言不符合常理，不具有客观性，对该次证言不予采信。关于被告人余某收取六合彩投注的金额，余某在侦查阶段的供述均不稳定，从总数200期，每期少则1000元、多则五六千，到每期平均2000元、总额40万，到平均每期1500至2000元、总额30万，直至总共才收取四期、总额28773元，公诉机关根据刑事案件对证据确实充分的要求，认定余某的涉案金额为被查获的28773元，本院予以支持。
本院认为，被告人余某以营利为目的，接受他人六合彩投注，数额达2万元以上，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人余某的辩护人提出余某有坦白情节，要求对其适用缓刑的意见。经查，被告人余某在侦查阶段的供述一直反复，且对犯罪时间这一主要犯罪组成存在辩解，不宜认定为坦白；根据其犯罪情节，亦不宜适用缓刑。对辩护人提出的相应辩护意见不予采纳。鉴于被告人余某在庭审中表示自愿认罪，予以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、随案移送的作案工具手机二只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张新清
人民陪审员 胡忠钦
人民陪审员 郑赛娇
二〇一六年九月十四日
书 记 员 王 茜