安徽省灵璧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）灵刑初字第00056号
公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
被告人赵某，男，1974年5月16日出生于安徽省泗县，汉族，住泗县。因涉嫌犯诈骗罪于2010年11月1日被灵璧县公安局决定刑事拘留（在逃），同月3日被山东省临沂市公安局罗庄分局汤庄派出所抓获归案，同月5日被灵璧县公安局执行刑事拘留，同月9日被该局变更为取保候审，2011年6月21日被该局决定监视居住；2012年1月5日经本院决定被逮捕，现羁押于灵璧县看守所。
辩护人沈雪冰，安徽沈雪冰律师事务所律师。
灵璧县人民检察院以灵检刑诉（2011）357号起诉书指控被告人赵某犯诈骗罪于2011年12月12日向本院提起公诉，本院于次日立案，并依法组成合议庭，于2012年1月5日公开开庭审理了本案。灵璧县人民检察院指派检察员王月芹出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人沈雪冰到庭参加诉讼。现已审理终结。
灵璧县人民检察院指控：自2008年6月起，黑龙江省宾县宾州镇四季青村4屯个体养殖户徐某向安徽省瀚森荷金来肉牛公司（以下简称“荷金来公司”）销售黄牛。2009年9月份，徐某与赵某相识。同年12月30日，赵某以如果以自己的名义卖牛，可以得到荷金来公司每头牛30元的奖励为由。赵某将徐某准备销往荷金来公司的20头肉牛骗来以自己的名义将其中的19头牛卖给荷金来公司。因该公司当天没有付款，徐某将自己的银行账户交给赵某，让赵某拿到款后打到此账户中。但赵某提供给荷金来公司的是田恒艳的账户，并谎称田恒艳是其家属。款到位后，赵某将19头肉牛款123904.35元取走，加上赵某处理的1头死牛的款，总价值12.8万元，被赵某使用。徐某打电话向赵某询问卖牛款，赵某不接电话。徐某前来催要卖牛款，赵某对徐某谎称钱丢了。徐某到荷金来公司询问得知，卖牛款已进到田恒艳账户，便找到田恒艳，田恒艳给徐某打1张12.8万元的欠条。经徐某追要，田恒艳付还3万元，在徐某报警后，田恒艳替赵某向公安机关退出5万元。另48000元被赵某占有拒不退还。赵某归案后，其家人将48000元交给公安机关，由徐某领回。经调查荷金来公司给卖牛户按每头30元补助的规定，只是针对每月卖300头以上的大客户，赵某达不到该销量，此前也从未享受过该待遇。
公诉机关为证实上述所指控的事实，在庭审中，宣读、出示了被告人供述，被害人陈述，证人证言以及相关书证等证据。认为被告人赵某骗取他人财物价值9.8万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，建议对被告人赵某在有期徒刑三至五年幅度内量刑。
被告人赵某当庭对公诉机关指控其诈骗的罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人赵某的诈骗数额认定为4.8万元适宜；被告人赵某在案发后主动退还货款，未造成受害人损失，主观恶性较小，且系初犯、偶犯。建议对被告人赵某适用缓刑。
经审理查明：2009年12月30日，黑龙江省宾县宾州镇四季青村个体养殖户徐某准备将20头肉牛销售给荷金来公司。徐某在灵璧县杨疃镇邱庙街给牛补水时，被告人赵某告诉徐某，如果以赵某的名义卖牛，可以得到荷金来公司每头牛30元的奖励，徐某同意。次日上午，被告人赵某与徐某将牛运到荷金来公司后，被告人赵某以自己的名义将其中的19头牛销售给荷金来公司。因该公司当天没有付款，徐某把自己的银行账户提供给被告人赵某，让赵某待款拿到后打到此账户中。而赵某提供给荷金来公司的是其女友田恒艳的账户。2010年1月4日，荷金来公司将该款转入田恒艳的账户。次日，被告人赵某持田恒艳的银行卡从中国工商银行灵璧支行取走12万元，加上被告人赵某处理的1头死牛的款共12.8万元，被赵某使用。
徐某打电话向赵某询问卖牛款是否到位，赵某不接电话。徐某前来催要卖牛款时，赵某谎称钱丢了。2010年1月9日，徐某从荷金来公司打听到卖牛款已进到田恒艳账户，便找到田恒艳，田恒艳按照被告人赵某的安排，给徐某打一张12.8万元的欠条，言明一个星期付清。2010年1月13日，田恒艳将被告人赵某交给的3万元钱付还徐某。因田恒艳经营饭店时向被告人赵某借款5万元，同年1月20日，田恒艳为被告人赵某垫付徐某5万元（交公安机关），并告之被告人赵某及督促赵某尽快付清徐某下欠款，而被告人赵某拒绝还款。后被告人赵某下落不明。2010年8月23日，徐某以其被诈骗为由向灵璧县公安局经济犯罪侦查大队报警。次日，被害人徐某从该大队领回现金5万元。同年9月26日，该大队办案人员用手机短信通知赵某到该大队配合调查。被告人赵某拒绝配合。同年11月3日被告人赵某被抓获归案。同年11月9日，被告人赵某的亲友将下欠的4.8万元交给公安机关，由徐某领回。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下据予以证明。
一、书证：
1、《户籍证明》证明，被告人赵某出生日期、住址等自然状况。
2、山东省临沂市公安局罗庄分局汤庄派出所出具的《证明》证明，被告人赵某被该所民警抓获的时间、地点。
3、荷金来公司《过磅单》四张证明，被告人赵某交给该公司肉牛的时间、数量、价款。
4、中国工商银行《网上银行电子回单》证明，2010年1月4日，荷金来公司经该行将123904.35元采购款进到田恒艳的账户。
5、中国工商银行灵璧支行《大额现金支取登记审批表》证明，2010年1月5日，赵某从该行提取现金12万元。
6、灵璧县公安局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》证明，2010年9月26日，该大队用手机短信通知赵某到该大队配合调查。
7、泗县公安局汕头派出所出具的《情况说明》证明，被告人赵某及其家人长期在外打工，其父母亲也均不在家。
8、《欠条》一份证明，2010年1月9日，田恒艳向徐某立下欠牛款12.8万元的欠条，言明一个星期付清。
9、《收条》一份证明，2010年1月13日，徐某收到田恒艳还牛款3万元。
10、《灵璧县公安局扣押物品、文件清单》证明，2010年1月20日，灵璧县公安局经济犯罪侦查大队办案民警扣押田恒艳牛款5万元。
11、《欠条》一张证明，2009年12月16日，田恒艳立据欠赵某5万元。
12、《灵璧县公安局扣押物品、文件清单》证明，2010年11月9日，灵璧县公安局经济犯罪侦查大队办案民警扣押赵海军牛款4.8万元。
13、《领条》二张分别证明，2010年8月24日，2010年11月29日，灵璧县公安局经济犯罪侦查大队将追回的9.8万元发还被害人徐某。
二、证人证言
1、陈文海证言证明，他是荷金来公司资源部经理，负责肉牛收购。徐某去卖过牛，他认识。徐某打电话说好2009年12月30日过来送牛，后来没见到徐某来送。赵某到公司卖了19头牛，说是买徐某的。2010年元月上旬，徐某给他打电话，问牛款可打了。他说打到赵某提供的田恒艳的账号上了。徐某给他说，赵某讲要是以赵某的名义卖牛，可以从公司每头多领30元。公司的这个政策只是针对每个月卖牛超过300头以上个别大客户的，赵某达不到这个量。
2、田恒艳证言证明，2009年3月份，赵某给她说，为做生意方便，用她的身份证在工商银行办了张银行卡，卡始终都在赵某手上。她不知道荷金来肉牛场往她的银行卡上打款。直到东北姓徐的找到她，她打电话问赵某后才知道的。赵某说在外地，那人是来拿卖牛钱的，叫她给姓徐的打一张12.8万元的牛款欠条。她以自己的名义给姓徐的打欠条后，姓徐的就走了。打过欠条的第二天早上，赵某交给她3万元钱，让他给徐某，剩下的钱一星期后再给，没多会，赵某就走了。过有两三天，徐某找到她，她让徐某打一张收条，就把3万元钱给徐某了。后来，她给赵某打电话，说原来她开饭店时，借过赵某5万元钱，这5万元钱也替赵某还给徐某了。她劝赵某把剩下的牛款给徐某。赵某说没有钱还，钱是打到她的卡上的，欠条也是她打给徐某的。
三、被害人陈述
徐某陈述（报警记录）证明，他是从2008年6月份开始卖牛给荷金来公司。因生意上的关系，他认识了赵某。2009年12月30日，他从东北拉了20头肉牛，在杨疃镇邱庙街赵某给他的牛灌水时对他说，这20头牛要是以赵某的名义卖给荷金来公司，可以多领每头牛30元的补贴。他就同意了。在荷金来签订购买肉牛协议时，赵某签的是自己的名字，没让他露面。当天没拿到钱，他把他的银行账号交给赵某，让赵某把卖牛款打到那个账号上。过有四五天，他给赵某打电话，也不接。他从东北赶来找赵某，赵某说钱丢了。他跟了赵某三天，后来跑掉了。他就去荷金来公司找，得知他的卖牛钱都打到田恒艳账号上了。他找到田恒艳，田恒艳给他打了一张12.8万元钱的欠条，后来他追的紧，田恒艳给他3万元钱，还被骗了9.8万元钱。
四、被告人供述
赵某在侦查阶段的供述，2009年12月底，徐某拉来20头牛到他那给牛补水，准备第二天卖给荷金来公司，他给徐某说，要是以他的名义把牛卖给荷金来公司，可以按每头牛多领30元补助，徐某就同意了。第二天上午，他和徐某一起到荷金来肉牛场给牛过磅，都是以他的名义办的手续。徐某把自己的银行账号提供给他，让他等到荷金来的牛款付过后，把牛款打进去。20头牛卖了12.8万元，当时，肉牛场没有现金支付，徐某就回东北了。过有三四天的时间，荷金来肉牛场把卖牛款打到他提供的田恒艳在工商银行的账号上了。后来他把钱全部取出，没给徐某打过去，钱被他使用了。徐某从东北来找到田恒艳，田恒艳给他打电话，因为田恒艳欠他钱，他就叫田恒艳给徐某打了一张12.8万元钱的欠条。当天下午，他给徐某说钱被他弄丢了。他把徐某的肉牛卖到荷金来公司，没有领到每头牛30元的补助。现在还少徐某4.8万元钱。
被告人赵某当庭供认把被害人徐某的肉牛以自己的名义卖给荷金来公司，后将售牛款取出使用的事实。
关于公诉机关指控被告人赵某骗取他人财物价值9.8万元及被告人赵某的辩护人提出认定被告人赵某诈骗犯罪数额应为4.8万元的辩护意见，经查：被害人徐某以被告人赵某骗取销售的肉牛款向公安机关报警，公安机关在被害人徐某报警之前，于2010年1月20日已经从田恒艳处扣押牛款5万元，虽然被害人徐某在报警后的第二天领回此笔5万元，该笔5万元不应作为被告人赵某的涉案犯罪数额。被告人赵某的犯罪数额应认定为4.8万元。故辩护人的此节辩护意见，本院予以采纳。
本院认为：被告人赵某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。视被告人赵某归案后能如实供认犯罪事实，且已赔偿被害人徐某的经济损失，可依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人赵某犯罪事实部分存在，罪名成立。辩护人提出的合理辩护意见，本院予以采纳。根据被告人赵某的犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳四万元，下余二万元于本判决生效后三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 王 海
审判员 张海军
审判员 卓 艳
二〇一二年一月十六日
书记员 段学林
附本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。