湖南省澧县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0723民初770号原告汤祚成，男，1974年10月16日出生，汉族，湖南省澧县人。委托诉讼代理人叶祥军，澧县翊武法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被告湖南澧西建筑工程有限责任公司，住所地澧县澧西街道关心社区澧州路1162号。法定代表人王家财，该公司经理。委托诉讼代理人汤和平，湖南中锋律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告李先满，男，1976年2月4日出生，汉族，湖南省澧县人。委托诉讼代理人王金初，澧县澧阳法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。被告皮小青，男，1966年3月14日出生，汉族，湖南省澧县人。被告澧县火连坡镇中学。住所地澧县火连坡镇。法定代表人车传祥，该校校长。委托诉讼代理人陆俊，该校职工，代理权限为特别授权代理。原告汤祚成诉被告湖南澧西建筑工程有限责任公司（以下简称澧西公司）、李先满、皮小青、澧县火连坡镇中学（以下简称火连坡中学）劳务合同纠纷一案，本院于2016年6月1日立案受理后，依法由审判员刘庆华、刘涛、人民陪审员王大志组成合议庭，由刘庆华担任审判长，书记员易浩担任记录。于2016年8月12日第一次公开开庭进行了审理。原告汤祚成及其委托诉讼代理人叶祥军、被告澧西公司的委托诉讼代理人汤和平、被告李先满的委托诉讼代理人王金初、被告火连坡中学的委托诉讼代理人陆俊到庭参加了诉讼，被告皮小青经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。2016年8月25日第二次公开开庭进行了审理。原告汤祚成及其委托诉讼代理人叶祥军、被告澧西公司的委托诉讼代理人汤和平、被告李先满的委托诉讼代理人王金初到庭参加了诉讼，被告火连坡中学、皮小青经本院依法传票传唤无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤祚成诉称：原告于2015年9月初到被告澧西公司中标承建的澧县火连坡镇楠木小学教学用房工程给被告挖地基。此工程总造价695000元。被告澧西公司项目经理李先满负责此工程并以包工包料的方式将此工程以总造价款335000元的价格转包给被告皮小青。该工程于2016年1月完成验收。被告尚欠原告挖掘机工资计11700元，但各被告未按承诺在工程完工后全额支付给原告。原告自2016年2月5日起先后和其他20多名务工人员向被告催讨，未果。原告于2016年5月11日向澧县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，澧县劳动人事仲裁委员会以不符合受理条件为由不予受理并下达了不予受理通知书。特诉至法院判决：1、判令几被告支付原告的劳务费11700元，承担催讨劳务费的工资200元及车费200元，各被告承担本案诉讼费。原告汤祚成为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：1、汤祚成身份信息1份，欲证明原告诉讼主体资格的事实；2、澧西公司及火连坡中学工商营业执照、组织机构代码证和李先满、皮小青的户籍信息各1份，欲证明各被告的诉讼主体资格的事实；3、澧县劳动人事争议仲裁委员会（2016）澧劳人仲不字12号不予受理案件通知书，欲证明澧县劳动人事争议仲裁委员会对原告申请的劳动仲裁不予受理的事实；4、被告李先满提供的工资和材料款发放明细、澧县火连坡镇中学《关于火连坡镇楠木学校工程劳资问题的情况说明》复印件各1份，欲证明4被告欠原告劳务费的事实；5、皮小青指定的施工现场记工员杨友兵提供的《2015年修建楠木小学工资名单表》复印件1份，欲证明原告施工被拖欠劳务工资及材料款情况的事实；6、澧县火连坡镇人民政府联合调查组《关于湖南澧西建筑工程有限责任公司拖欠澧县火连坡镇楠木小学教学用房工程农民工工资、材料款情况的联合调查报告》，欲证明澧县火连坡镇人民政府指定澧县火连坡镇司法所、澧县火连坡镇派出所、澧县火连坡镇劳动管理站、澧县火连坡镇楠木村民委员会共同组成调查组，对事情形成的调查报告的事实；7、被告火连坡中学与被告澧西公司签订的合同1份，欲证明工程的真实性及总造价和被告澧西公司承建的事实；8、被告李先满与被告皮小青的工程转包合同1份，欲证明被告澧西公司及项目经理李先满将中标工程以335000元的造价，包工包料给不具备任何资质的被告皮小青的事实；9、被告李先满与被告皮小青就工程所欠农民工工资和材料款达成的协议1份，欲证明被告李先满与被告皮小青于2016年2月5日就所欠农民工工资和材料达成的部分支付协议及被告李先满按协议支付部分工程款的事实；10、被告火连坡中学证明1份，欲证明被告澧县火连坡镇中学尚欠被告澧西公司工程款160000余元的事实；11、被告皮小青出具的欠条1份，欲证明被告欠原告工资的事实；12、证人杨友兵的调查笔录1份及原始计工凭证4份，欲证明杨友兵系皮小青聘请的现场记工员，本案原告参与务工情况的事实；13、证人陈才国的调查笔录1份，欲证明本案原告参与的务工情况的事实；14、证人王先曾的调查笔录1份，欲证明本案原告参与的务工情况的事实；15、情况说明3份，欲证明《关于湖南澧西建筑工程有限责任公司拖欠澧县火连坡镇楠木小学教学用房工程农民工工资、材料款情况的联合调查报告》的形成经过的事实。被告澧西公司辩称，1、本案案由应确定为承揽合同纠纷；2、澧西公司与原告无法律关系；3、本案发生在原告与被告皮小青之间，应由原告举证与皮小青之间的结算凭证，皮小青为本案必须到庭的被告；4、原告诉请的交通费、误工费于法无据；5、本案的纠纷于2016年2月5日经澧县火连坡镇司法所、皮小青等相关部门处理过，处理的意见为所有的责任应为被告皮小青，原告应找被告皮小青，请求法院驳回原告的起诉。被告澧西公司为支持其答辩主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：1、政府采购竞争性谈判响应文件1份，欲证明涉案工程招投标情况的事实；2、劳动合同1份，欲证明李先满系澧西公司委派的澧县火连坡镇楠木小学教学用房工程的施工现场管理人的事实。被告李先满辩称，被告李先满不是本案适格的主体，《关于湖南澧西建筑工程有限责任公司拖欠火连坡镇楠木小学教学用房工程农民工工资、材料款情况的联合调查报告》不是债权人的债权凭证，不具有债权凭证的特征和法律关系；原告主张权利应向法庭出具结算、由被告签字认可的债权凭证。被告李先满为支持其答辩主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：1、承诺书1份，欲证明被告皮小青与被告李先满达成协议：修建学校的工程欠款与被告李先满均无关系的事实；2、竣工验收单1份，欲证明涉案工程已竣工验收合格的事实。被告皮小青未到庭，亦未向本院提交证据。被告澧县火连坡镇中学辩称，学校作为该工程的发包方，在该工程出现劳资纠纷以后，多次与湖南澧西建筑工程有限责任公司的项目经理李先满沟通，也与澧县火连坡镇人民政府、澧县火连坡镇派出所、澧县火连坡镇司法所、承包方多次沟通，也就出现了《关于湖南澧西建筑工程有限责任公司拖欠火连坡镇楠木小学教学用房工程农民工工资、材料款情况的联合调查报告》。学校是按照程序、分批次的将工程款给付承包方，如果项目经理不解决民工的工资问题，学校也不会将尾款给付承包方。被告澧县火连坡镇中学未向本院提交证据。本院在庭审中依职权提取被告皮小青通话记录1份，皮小青证实欠向凤堂2800元瓦工工资、陈才国2800元工资、汤祚成11700元挖机工资、王先曾10000元油漆工资（含材料款3500元）、李艾化1600元小工工资、周远海3000元小工工资、郑兴华1500元瓦工工资、周自明7000元瓦工工资、孙昌林1500元杂工工资、刘正琼6**元炊事员工资、游志辉10000元工资（含运费）、叶正金1200元模板工工资、谭小林5000元工资含材料款（3000元）、周京平5000元（含材料款3000元）均属实予以了认可，对李艾化25000元木工工资认可24000元另1000元应扣除给付食堂生活费，对孙金莲8500元炊事员工资认可8000元、对杨友兵瓦工工资36000元含模板租金（5200元）认可20000瓦工工资，模板租金不予认可，上述工人均是皮小青所雇请的事实；分包合同书是皮小青与李先满签订的，李先满共支付了皮小青工程款420000元，承诺书也是皮小青签订的，皮小青无建筑施工资质的事实。被告皮小青未到庭质证，应视为其对质证权利的放弃，对于原告递交的证据，经庭审质证，本院认证如下：对于原告提交的证据1、2、3、6、7、8各被告均无异议，本院予以认定。对于原告提交的证据4、5、9、10、11、12、13、14、15，被告湖南澧西建筑工程有限责任公司对证据4、5、9、10、11均不予认可，对证据12、13、14、15，表示不清楚，应当由皮小青质证；被告李先满对证据5无异议、对证据4、9、10、11关联性有异议，对证据12、13、14、15，认为不清楚，应由皮小青质证，且证人证言不能作为债权的依据；被告澧县火连坡镇中学对证据4、5、9、10、11均无异议，对证据12、13、14、15未发表质证意见，本院认为上述证据来源客观、真实本院均予以认定。对被告李先满提交的证据1、2各方当事人均无异议，本院予以认定。对澧西公司提交的证据1、2各方当事人均无异议，本院予以认定。对本院当庭提取的通话记录，各方当事人均无异议，本院予以认定。根据原告的举证、被告的质证、本院认证和庭审查明的情况，本院确认以下案件事实：2015年7月24日澧西公司通过政府采购的形式，采购澧县中小学校舍安全工程项目，承建澧县火连坡镇楠木小学教学用房。2015年8月2日李先满与皮小青签订《建设工程施工合同》，合同约定：皮小青承包澧县火连坡镇楠木小学教学楼；发包方式为包工包料；承包范围为楠木小学教学楼图纸所示工程量（包含建筑、装饰和水电安装）及清单所示工程量，教室黑板由李先满提供（价值约8000元）；工期为60日；工程承包价款335000元。2015年8月5日，火连坡中学与澧西公司签订《合同》，合同约定：澧西公司对澧县火连坡镇楠木小学教学用房工程进行建筑施工；承包范围楠木小学教学用房工程土建、装饰、水电等（以施工图纸及工程量清单为准）；工期60日；工程价款695000元。2015年8月10日，澧西公司与李先满签订《劳动合同书》，该合同书约定：李先满为澧县火连坡镇楠木小学教学用房工程的现场施工管理人，合同期限以澧县火连坡镇楠木小学教学用房工程施工期限为限，该工程收益、亏损均由李先满负担。皮小青与李先满签订合同后，即组织人员进行现场施工。2015年9月原告汤祚成与被告皮小青达成口头协议，约定原告自行提供挖掘机对澧县火连坡镇楠木小学教学用房进行地基土方挖掘，价格为240元每小时。澧县火连坡镇楠木小学教学用房工程于2016年1月完工并验收合格。经原告汤祚成与被告皮小青结算尚欠原告11700元，被告皮小青于2016年1月26日向原告出具欠条1份“欠到汤祚成楠木学校挖机工资款11700元，经手人皮小青”。另查明，李先满非澧西公司的工作人员，无建筑施工资质许可证，李先满借用澧西公司的建筑施工资质承揽涉案工程。皮小青无建筑施工资质许可证，现场的施工人员均系皮小青雇请（含本案汤祚成）。皮小青与李先满签订合同所指澧县火连坡镇楠木小学教学楼及图纸所示工程量与澧西公司通过政府采购所签订合同中的澧县火连坡镇楠木小学教学用房及图纸所示工程量均系同一标的物。2016年1月25日李先满与皮小青进行工程款结算，结算价款为350000元。皮小青作出书面承诺一份“皮小青承诺火连坡楠木小学工程所有工程工资材料费与湖南澧西建筑工程有限责任公司和李先满无关，全部归我偿还，承诺人皮小青，2016年1月25日”。2016年2月5日，杨友兵、汤祚成、王先曾等20多名务工人员，在澧县火连坡镇楠木小学采取封堵校门的极端方式讨要工资和材料款，澧县火连坡镇人民政府委派澧县火连坡镇劳动服务站站长王先杰、澧县公安局火连坡派出所干警孙秋华、火连坡中学孙耀组织李先满、皮小青进行协调处理。李先满与皮小青达成如下协议：李先满除全额支付工程款外，还需支付23800元；另替代皮小青支付91200元农民工工资；皮小青在楠木学校教学楼工程建设中所欠农民工工资、材料费、运输费、挖机费归皮小青个人偿还，与澧县教育局、澧西公司、澧县火连坡镇楠木学校、李先满无关。同日，被告李先满转账115000元至孙秋华的个人账户中，该款由澧县火连坡镇民政办、澧县火连坡镇中学、澧县公安局火连坡派出所、皮小青共同予以了发放（其中皮小青领款7000元、王青林28000元非涉案工程款项）。2016年2月22日，杨友兵、汤祚成、王先曾等20余名务工人员，再次在澧县火连坡镇楠木小学开学的第一天采取封堵校门的极端方式讨要工资和材料款。事件发生后，澧县火连坡镇人民政府组织澧县公安局火连坡派出所、澧县火连坡镇劳动服务站、澧县火连坡镇司法所、李先满、皮小青进行调查核实后形成《关于湖南澧县建筑工程有限责任公司拖欠火连坡镇楠木小学教学用房工程农民工工资、材料款情况的联合调查报告》。再查明，李先满非澧西公司的工作人员。李先满无建筑施工资质许可。皮小青无建筑资质施工许可，现已外出。澧西公司在火连坡中学尚有160000元工程款未领取。本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：一、本案法律关系的确定；二、原告诉讼请求讨薪工资及车费400元是否应当支持；三、皮小青、澧西公司、李先满是否就承担拖欠汤祚成劳务费承担连带责任；四、火连坡中学是否就承担拖欠汤祚成劳务费承担连带责任。针对本案的焦点一：汤祚成起诉的劳务合同纠纷案由与其诉讼请求所列当事人和查明的事实不符，本院认为民事案由的确定是人民法院依职权的行为应当依法予以变更为建筑施工合同纠纷。针对本案的焦点二：本院认为汤祚成诉讼请求讨薪工资及车费400元，汤祚成未向本院举证证明，对该项诉求不予支持。针对本案的焦点三：本院认为澧西公司与火连坡中学订立的建筑施工合同符合法律规定，应当认定合法有效。李先满非澧西公司的员工，借用澧西公司的资质形成的挂靠关系违反了法律规定，是无效的。汤祚成与实际施工人皮小青经结算形成的欠条，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条的规定，澧西公司出借资质、李先满借用资质、违法转包，导致汤祚成与实际施工人皮小青形成的口头协议无效。虽然协议无效，但涉案工程已经竣工验收合格，汤祚成可以请求实际施工人皮小青参照协议约定支付工程价款。即皮小青承担拖欠汤祚成11700元的还款责任，李先满、澧西公司对拖欠汤祚成11700元承担连带清偿责任。其理由如下：1、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款对借用资质承揽工程作出了禁止性规定，李先满与澧西公司以挂靠的方式出借建筑施工企业资质违反了法律禁止性规定，属无效。无效合同自始没有法律约束力。违反行为虽然没有法律效力，但也产生一定法律后果，行为人必须为此承担相应的法律责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国劳动和社会保障部和建设部共同颁发的《》第一十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资连带责任。由此可见，建筑施工企业转让、出借资质的，除了应当承担行政处罚责任，还应当承担一定的民事责任。2、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任。本案中，汤祚成与实际施工人皮小青的口头协议虽然是以个人名义签订的，但该行为从属于李先满与皮小青的转包行为，其转包行为又从属于李先满的挂靠行为，澧西公司的资质在挂靠活动中已被李先满借用，澧西公司作为公开的被挂靠人，依法应当与挂靠人李先满、实际施工人皮小青一同对外承担连带责任。3、在建设过程违法挂靠、非法转包的情形下，实际施工人皮小青与汤祚成的协议没有任何法律约束力，合同关系的相对性原则失去依据。本案中由于挂靠关系无效、转包合同无效，失去了法律约束力。澧西公司作为承包人，未尽到监督管理责任，且存在违法行为。李先满作为挂靠人且将工程违法转包存在违法行为。实际施工人皮小青无建筑施工资质违法承揽工程亦存在违法行为，其本身缺乏偿还债务的能力，为维护汤祚成的合法权力，应由皮小青、李先满、澧西公司对拖欠的款项的履行承担连带责任。4、本案中，皮小青二次承诺工程的一切债务均由皮小青自行承担，但该约定只是在皮小青与李先满之间发生法律效力，而不能对抗第三人。该二次承诺内容损害了“第三人”汤祚成的利益，排除了李先满、澧西公司的民事责任，违反了法律规定，故该二次承诺不能免除澧西公司、李先满的连带清偿责任。针对本案的焦点四：本院认为火连坡中学不承担拖欠汤祚成11700元劳务费的责任。其理由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中承包人为澧西公司，发包人火连坡中学，双方订立的建筑施工合同是合法有效的。按照合同相对性的原则，向火连坡中学追讨工程款的相对人为澧西公司。在庭审中澧西公司承诺如果本院判决其承担责任，判决生效后，澧西公司会主动履行生效判决，故火连坡中学不承担清偿汤祚成11700元劳务费的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、皮小青给付汤祚成拖欠的劳务费11700元，于判决生效后10日给付完毕；二、湖南澧西建筑工程有限责任公司、李先满对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，未在指定期间给付的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93元，由湖南澧西建筑工程有限责任公司、李先满、皮小青负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  刘庆华审 判 员  刘 涛人民陪审员  王大治二〇一六年九月二十日代理书记员  易 浩