浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙05刑终6号
原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某，男，1957年10月31日出生，汉族，初中文化，浙江省长兴县人，住长兴县。2016年10月29日因本案被刑事拘留，同年11月24日变更强制措施为取保候审，同年12月14日被逮捕。现押于湖州市看守所。
指定辩护人陈守芳，浙江晶全律师事务所律师。
原审被告人刘青松，男，1976年6月30日出生，汉族，小学文化，江苏省阜宁县人，住阜宁县。2016年10月29日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于湖州市看守所。
原审被告人张某，男，1972年9月6日出生，汉族，文盲，河南省正阳县人，住正阳县。2011年4月26日因犯盗窃罪被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，2011年8月25日刑满释放。2016年10月29日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于湖州市看守所。
原审被告人费某，男，1968年4月1日出生，汉族，小学文化，浙江省长兴县人，住长兴县。2007年2月因犯盗窃罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑十个月。2014年7月1日因赌博被长兴县公安局行政拘留十日，罚款人民币一千元。2015年6月30日因犯开设赌场罪被长兴县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元。2015年11月2日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被安吉县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，与开设赌场罪合并决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万六千元，2016年3月24日刑满释放。2016年10月29日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于湖州市看守所。
原审被告人许某，女，1970年12月6日出生，汉族，小学文化，浙江省长兴县人，住长兴县。2016年11月23日因本案被取保候审，现在居住地候审。
湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人刘青松、唐某、张某、费某、许某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2017年11月23日作出（2017）浙0502刑初696号刑事判决。原审被告人唐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了辩护人和湖州市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年1月至同年10月期间，被告人刘青松、张某经预谋，结伙窜至湖州市吴兴区、南浔区及江苏省吴江市等地的乡村，采用弓弩射毒镖的手段射杀盗取土狗，并运送至长兴县销售于被告人唐某、费某、许某，被告人唐某、费某、许某明知所收土狗是中毒致死仍予以收购，屠宰加工后作为食用狗肉对外销售。
2016年10月29日，侦查人员在长深高速长兴南高速路口附近的雉城大道南侧路边抓获被告人刘青松、张某、费某，当场查获死亡土狗9只，在被告人刘青松租房处查获毒针200余支。经鉴定，死狗的血液、毒针中均检出琥珀胆碱成分。
综上，被告人刘青松销售金额共计人民币85787余元（其中未遂金额1093余元），被告人唐某销售金额共计人民币106803余元（其中未遂金额1476余元），被告人张某销售金额共计人民币47533余元（其中未遂金额1093余元）；被告人费某销售金额共计人民币41804余元（其中未遂金额1476余元），被告人许某销售金额共计人民币42249余元。
另查明，被告人唐某家属向公安机关退缴违法所得人民币11000元，被告人许某向湖州市吴兴区人民法院退缴违法所得人民币1000元。
原判认定上述事实所采信的证据有证人杨某、沈根琴、敖某、谢某、苏某、宋某、严某、徐某等的证言；公安机关侦查人员出具的抓获经过及情况说明；现场勘查笔录及现场照片，辨认笔录及照片，搜查笔录，提取痕迹、物证登记表，提取笔录，称重记录；浙江省公安司法鉴定中心检验报告�扣押、发还清单，行政处罚决定书，刑事判决书，刑满释放证明书，银行交易明细，行车轨迹，危险化学品目录，账本，出院记录，人口信息；被告人刘青松、唐某、张某、费某、许某的供述等。原判认为，被告人刘青松、唐某、张某、费某、许某的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人刘青松、唐某、张某、费某某分犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，该部分是犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张某、费某系累犯，依法应当从重处罚。被告人唐某、张某、费某、许某到案后能如实供述犯罪事实，且能当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人刘青松当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人唐某、许某主动退缴违法所得，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第二十五条第一款、�六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，分别以生产、销售有毒、有害食品罪，判处被告人刘青松有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人唐某有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人张某有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；判处被告人费某有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；判处被告人许某有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月,并处罚金人民币五万元，禁止被告人许某在缓刑考验期间内从事食品生产、销售及相关活动；被告人许某退缴的违法所得人民币一千元，被告人唐某退缴的违法所得人民币一万一千元，予以没收，上缴国库，扣押在案的袋子一百七十五张、针头二百零一个、针尾二百零四个、阿迪达斯一套、弩一把、手套一�、秤一把、迷彩服一套、冰柜一个、死狗若干只、账本二本，均予以没收，由扣押机关处理。
上诉人唐某上诉提出，原判认定的销售金额有误，其因住院、休息有38天没有参与；其和费某、许某合伙做狗肉生意，共同经营，利润三个人平分，案发后其如实交代了犯罪事实，并积极退款11000元，原判量刑过重，请求从轻处理。
辩护人提出，原审认定事实错误，对上诉人唐某量刑过重；上诉人犯罪情节较轻，主观恶性不大，社会危害性较小，案发前一贯表现良好，案发后自愿认罪，如实供述自己的罪行，认罪态度好，请求从轻处罚。
湖州市人民检察院阅卷后认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人的上诉理由不成立，建议二审驳�上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人唐某伙同原审被告人刘青松、张某、费某、许某生产、销售有毒、有害食品的事实，能够得到原判所采信的证据的证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
本院认为，原审被告人刘青松、张某采用弓弩射毒镖的手段射杀盗取土狗，并销售给上诉人唐某及原审被告人费某、许某，唐某、费某、许某屠宰加工后作为食用狗肉对外销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原判定罪正确及适用法律正确。关于各方意见，审理认为：1、关于原判认定的上诉人唐某销售被毒镖射杀的土狗金额为106803元的事实，有上诉人唐某的供述、唐某本人确认的记账清单、原审被告人刘青松、张某、费某、许某等人的供述等证据予以证实，足以认定。唐某与许某等人共同实施生产、销售有毒、有害食品犯罪，唐某住院并休息期间，许某仍实施犯罪行为，亦将情况告诉唐某，并由唐某记录、年底结算，唐某应对该期间的犯罪承担相应的法律责任。2、案发后，上诉人唐某能如实交代犯罪事实，并退出赃款11000元，依法可以从轻处罚。原判根据上诉人唐某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，所处量刑并无不当。综上，上诉人及辩护人的意见，本院不予采纳。湖州市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 云
审判员 陈克娥
审判员 赵 芳
二〇一八年二月九日
书记员 苏文武