广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3702号
上诉人（原审原告）：白峰，男，1966年9月27日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：石干章，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王赢，广东广和律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）:惠州市成龙房地产集团有限公司，住所地惠州市南坛路四巷9号102房。
法定代表人：南日光。
委托诉讼代理人：李晓辉，广东法盛律师事务所律师。
上诉人白峰因与被上诉人惠州市成龙房地产集团有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白峰及其委托诉讼代理人石干章、被上诉人惠州市成龙房地产集团有限公司的委托诉讼代理人李晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白峰上诉请求：1.请求人民法院认定上诉人与被上诉人签订的《滨海星城认购协议书》为有效的商品房买卖合同；2.请求人民法院改判一审判决第三项为：被上诉人赔偿上诉人违约损失1171000元；3.请求判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定《滨海星城认购协议书》属于认购合同，不属于商品房买卖合同，是对涉案房产合同性质的错误认定。请求二审法院依法纠正，认定《滨海星城认购协议书》属于商品房买卖合同。1.上诉人与被上诉人签订的《滨海星城认购协议书》（以下简称《认购协议》），明确约定了当事人名称或者姓名，确定的标的——涉案房产所属的地点、楼盘、栋别、楼层、房号，数量——涉案房产的建筑面积，还约定了价款和付款方式，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定，应当认定属于商品房买卖合同。2.《认购协议》已经基本具备了商品房买卖合同的主要内容。实践中，商品房认购协议不可能完全包含《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。至于交付条件、交付期限等条款，不是商品房买卖合同的主要条款，双方可另行商定或依法补充确定。协议书签订当天，上诉人向被上诉人支付了1万元购房定金，而根据《认购协议》第四条第2款明确约定，定金是购房款的一部分。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定《认购协议》属于商品房买卖合同。3.《认购协议》中仅约定了签订商品房买卖合同的情形，没有约定如双方没有签订商品房买卖合同则该认购协议无效或不能视为商品房买卖合同。《认购协议》第九条“在《商品房买卖合同》签订后，本认购协议自行终止”，不应理解为在后可能签订的商品房买卖合同是对在先签订的认购协议的全盘否定，而应理解为在后可能签订的商品房买卖合同是对在先签订的认购协议的补充和完善，一审判决以该条约定为由认定《认购协议》不属于商品房买卖合同不能成立。二、被上诉人因违反合同约定承担的违约责任除了返还定金外，还应包括被上诉人不能交付涉案房产而给上诉人造成的损失，一审判决对上诉人因被上诉人违约所受损失的认定错误，请二审法院依法予以纠正。1.被上诉人仅承担定金责任，远不能弥补其违约给上诉人造成的损失。无论《认购协议》是否属于商品房买卖合同，对双方都有约束力。被上诉人在《认购协议》签订至涉案房屋所在楼盘被拍卖期间，既没有促成涉案楼盘开盘，又没有及时通知上诉人涉案房产面临的可能无法交付的情形，上诉人有理由相信被上诉人会按约定履行合同、交付涉案房产，从而丧失了按照该认购协议约定的房产价格与他人另订购房合同的机会。而房产价格上涨是众所周知的事实，涉案楼盘开盘后的市场价与《认购协议》约定价格之间的差价是可以预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，符合我国《合同法》第113条规定。因此，被上诉人因违约给上诉人造成的损失应根据《认购协议》约定的价格和星海滨城项目开盘时该房产的价格之差予以确定。涉案楼盘在一审开庭前尚未开盘，上诉人无法提供涉案楼盘开盘后的市场价，但可根据目前大亚湾的房产价格行情计算赔偿额。2.上诉人因为被上诉人拖延长达近7年不交房，且多方投诉未得到解决，和你院（2013）惠中法执字第277号之四执行裁定超标的额查封拍卖了上诉人认购的房产而得不到认购的房子，遭受到巨大的损失。针对查封，上诉人提出的执行异议被你院裁定驳回后，提出执行异议之诉，案号（2016）粤13民初12号，请求判令被上诉人继续履行合同，交付涉案房产，主要理由是你院作出的（2013）惠中法执字第277号之四执行裁定，违反《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十条第一款的规定，超标的额违规拍卖了涉案房产。在该案审理过程中，在法官释明涉案房产已被第三人成功拍买的情况下，上诉人将诉讼请求变更为:1.确认上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同有效；2.滨海星城项目开盘后的市场价与上诉人和被上诉人之间合同约定价格之间的差价由被上诉人补偿给上诉人。因变更后的诉讼请求达不到你院级别管辖的标准被裁定驳回起诉，上诉人向一审法院提起本案诉讼。综上，被上诉人违反合同约定应该承担的违约责任，除了应返还定金外，还应当按照滨海星城项目开盘后的市场价与《认购协议》约定价格之间的差价计算赔偿违约损失。
惠州市成龙房地产集团有限公司辩称，我方认为上诉人在上诉状中没有提出新的上诉事实和理由，一审判决认定的事实和适用法律正确，请求二审法院予以维持。
白峰向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告签订的《滨海星城认购协议书》为有效的商品房买卖合同；2.判令解除原告与被告签订的《滨海星城认购协议书》;3.判令被告补偿原告滨海星城项目开盘后的市场价与原告和被告合同约定价格之间的差价损失1171000元;4.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告开发的位于惠州××××大道的滨海星城楼盘由案外人中外建南方建设有限公司承建。中外建南方建设有限公司承建的上述滨海星城楼盘1栋和2栋商品房于2008年12月18日完成主体建设工程，并于同年12月22日举行主体封顶仪式。此后，滨海星城楼盘1栋和2栋建设工程开始停工，中外建南方建设有限公司向被告提出了结算并支付相应工程款的要求。
2010年2月27日，原、被告签订《滨海星城认购协议书》，内容为：1、原告自愿向被告购买位于惠州××××大道的滨海星城2栋12楼06号房，建筑面积为117.10平方米，认购总价款为431631元；2、被告应当在协议书签订时向原告交纳认购定金10000元；3、原告选择银行按揭付款方式，享受0.98折优惠，优惠后总价款为422998元；4、原告应当在开盘前付清房总房款的30%计92998元，并签署商品房买卖合同，余款330000元向银行申请按揭贷款支付；5、原告应当严格遵守本认购协议规定的付款期限，在上述规定日期之内缴付首期房款（或全款）并签订商品房买卖合同，逾期则视为原告违约，被告有权终止本认购书并将该物业另行出售而无需通知原告，原告所付定金作为违约金恕不退还；6、本认购协议书在原、被告双方签字盖章之日起生效，在商品房买卖合同签订后，本认购书自行终止。
上述协议签订后，原告依约于2010年2月27日向被告交纳认购定金10000元。此后，被告开发的滨海星城1栋和2栋商品房一直没有开盘，被告也没有通知被告交纳首期购房款和签订商品房买卖合同，原告也没有向被告交纳首期购房款，以及与被告签订商品房买卖合同。2010年9月，中外建南方建设有限公司向惠州市中级人民法院起诉，要求被告与其合作方向中外建南方建设有限公司结算支付工程款并承担违约责任。惠州市中级人民法院经审理后，于2012年8月21日作出（2010）惠中法民一初字第61号民事判决，判令被告与其合作方共同向中外建南方建设有限公司支付所欠工程款。该案进入执行阶段，惠州市中级人民法院依法于2016年9月29日作出（2013）惠中法执字第277号之四执行裁定，对被告开发的上述滨海星城楼盘及其土地使用权进行了整体拍卖处理，案外人广深置业公司以441571200元竞买取得了上述房地产。原告知悉后，于2017年6月5日就本案向本院起诉，提出了前述诉讼请求。
一审法院认为，原、被告签订的《滨海星城认购协议书》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。当事人应当按约全面履行自己的合同义务。
关于上述滨海星城认购协议书的合同性质问题。原、被告签订的《滨海星城认购协议书》尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，还欠缺商品房交付条件、交付期限等商品房买卖合同的主要条款内容。并且被告收取的只是原告所交的认购定金，还没有收受被告所交购房款。另外，双方签订的《滨海星城认购协议书》也明确规定，该认购协议书在原、被告签订商品房买卖合同后即自行终止，这表明，原、被告签订的《滨海星城认购协议书》是有别于商品房买卖合同的，尚不属于商品房买卖合同。因此，原、被告签订的《滨海星城认购协议书》属于认购合同，不属于商品房买卖合同，原告要求确认该认购协议书为有效的商品房买卖合同的诉讼请求，本院依法不予支持。
关于原告的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。《滨海星城认购协议书》约定原告交纳首期购房款和与被告签订商品房买卖合同的期限是在被告的滨海星城2栋商品房开盘前。但是，在认购协议书签订后，被告的该商品房一直没有开盘，致使原告交纳首期购房款和与被告签订商品房买卖合同的期限一直没有届满，原告要求签订商品房买卖合同的诉讼时效尚未起算，不存在超过诉讼时效期间的问题。2016年9月，被告开发的商品房被依法拍卖归他人所有，原告的合同权益受到侵害，原告知道后在2017年6月即起诉主张了权利，也没有超过法律规定的2年的诉讼时效期间。因此，被告提出原告的起诉已经超过诉讼时效的抗辩意见，依法不能成立，本院不予采纳。
关于原、被告违约责任的认定问题。如前所述，原告履行交纳首期购房款和与被告签订商品房买卖合同的期限尚未届满，原告未交纳首期购房款和签订商品房买卖合同的行为不存在违约，无需承担违约责任。相反，被告因为自身原因导致其开发的商品房被拍卖后，现归他人所有，以致其在事实上无法履行原、被告签订的《滨海星城认购协议书》，其行为已经构成严重违约。被告应当因此承担相应的违约责任。
关于原告因被告违约所受损失的认定问题。认购协议书虽然没有规定被告开盘的具体期限，但是根据商品房开发的交易习惯，被告应当在主动努力促成开盘条件的合理期限内，及时组织开盘并与原告签订商品房买卖合同。但是，被告在与原告签订认购协议后至原告起诉时，超过6年时间仍然未能组织开盘，已远远超过了被告应当及时组织开盘的合理期间。原告所交定金款项，因此受到被告的长时间占用而不能周转利用，原告因此而受到的资金占用损失应当属于违约损失的计算范围。该损失应当参照买卖合同逾期付款违约金的计算方式来进行计算，即按照同期银行贷款利率增加50%的比例计算原告所交定金款被占用期间的损失。考虑到依此标准计算的原告所交定金款被占用损失金额截至目前尚明显小于一倍定金的数额，而在被告返还原告定金之前，该项损失又有继续计算增加的趋势，故对于原告的此项损失，应当按照定金罚则的规定，以一倍定金的数值予以确定为宜。
原、被告订立的是商品房认购合同，而不是商品房买卖合同。双方继续履行认购协议，还需要就商品房买卖的其他基本条款进行进一步协商才能达成和签订商品房买卖合同。如果双方能够就商品房买卖的基本条款协商达成一致，原告即可顺利与被告签订商品房买卖合同。如果双方就商品房买卖的基本条款不能协商达成一致，原、被告可能不会签订商品房买卖合同。也就是说，在原、被告签订并履行商品房认购协议后，是否必然会进一步签订商品房买卖合同，要依赖于双方进一步协商的结果，还存在不确定性。因而，在原、被告仅仅签订商品房认购协议，还没有签订商品房买卖合同时，标的房屋日后可能升值的价值，不属于原告在履行认购协议后可以直接和必然获得的利益。因此，对于原告提出的房屋差价损失，本院不予认定为原告因被告违约而受到的损失范围。另外，原告提出的房屋差价损失的事实，也没有提交相关证据支持，无法具体确定，本院不予认定。故对于原告提出的要求被告补偿房屋差价损失的诉讼请求，本院不予支持。但是，对于原告因被告违约所受的其他损失，被告应当予以赔偿。
关于认购协议是否解除的的问题。原、被告签订的《滨海星城认购协议书》已因被告违约而无法继续履行，原告据此有权单方面决定解除合同。现原告要求解除合同，被告也予以同意，本院予以确认。因此，对原告要求解除原、被告签订的《滨海星城认购协议书》的诉讼请求，本院予以支持。
合同解除后，被告应当将原告所交定金款返还给原告，并按照定金数额一倍的标准赔偿原告因此所受损失。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条规定，判决如下：一、解除原告白峰与被告惠州市成龙房地产集团有限公司于2010年2月27日签订的关于位于惠州××××大道的滨海星城2栋12楼06号房的《滨海星城认购协议书》；二、被告惠州市成龙房地产集团有限公司于本判决生效之日起10日内向原告白峰返还定金10000元；三、被告惠州市成龙房地产集团有限公司于本判决生效之日起10日内向原告白峰赔偿违约损失10000元；四、驳回原告白峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15339元，由原告白峰与被告惠州市成龙房地产集团有限公司各负担7669.50元。
本院二审期间，白峰提交了两组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据一、从“房天下”网页下载下来的关于涉案楼盘周边房屋的市场价格，拟证明该楼盘目前的市场价格。证据二，涉案楼盘的现状的照片，拟证明该楼盘现在还未开盘。惠州市成龙房地产集团有限公司质证认为，上诉人提交的证据不属于新的证据，均是网上下载资料，其中存在着客观性不足，并且无法核实其真伪，对其合法性、关联性、真实性都不予确认。
本院经审理查明，一审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，本院在执行（2010）惠中法民一初字第61号民事判决过程中，以（2013）惠中法执字第277号之四执行裁定对涉案房屋所在的滨海星城楼盘及其土地使用权进行了整体拍卖处理。在拍卖后，上诉人曾向本院提起执行异议之诉，请求判令惠州市成龙房地产集团有限公司继续履行双方所签的合同并交付涉案房屋，因不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定的“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出”的起诉条件，后经本院在审理中释明，上诉人变更诉讼请求为：1.确认其与惠州市成龙房地产集团有限公司之间的商品房买卖合同有效；2.涉案房屋所在楼盘开盘后的市场价与合同约定价格之间的差价由惠州市成龙房地产集团有限公司补偿给上诉人。但变更后的诉讼请求标的达不到本院一审管辖的标准。本院于2017年4月25日作出（2017）粤13民初12号民事裁定，驳回上诉人的起诉。上诉人向一审法院提起本案诉讼。
本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点是：一、涉案《滨海星城认购协议书》是预约合同还是商品房买卖合同；二、被上诉人惠州市成龙房地产集团有限公司因违约除了承担双倍返还定金的责任外，是否还应承担其他的损害赔偿责任。
关于焦点一，涉案《滨海星城认购协议书》是预约合同还是商品房买卖合同的问题。首先，预约合同是约定在将来一定期限内订立合同（本约）的合同。判断当事人之间订立的合同是本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，就应当尊重当事人订立合同时的意思表示，认定为预约合同。本案中，当事人签订的《滨海星城认购协议书》第四条、第五条约定了将来按期支付首期款并签订《商品房买卖合同》的义务，第九条约定“在《商品房买卖合同》签订后，本认购书自行终止。”可见，双方当事人在签订《滨海星城认购协议书》时有在将来签订商品房买卖合同的明确意思表示。
其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称审理商品房买卖合同解释）第五条规定的“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，参照《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二条的意见：“认购书、订购书、购房意向书等协议虽然约定在将来一定期限内签订房屋买卖合同，但协议已经具备房屋买卖合同主要条款，且当事人依据协议负有支付房屋价款或者交付房屋义务的，该协议应当认定为房屋买卖合同”，认购、订购、预订等协议具备以下条件时应当认定为商品房买卖合同：第一，协议已经具备商品房买卖合同的主要内容（主要条款）；第二，当事人依据协议负有支付房屋价款或者交付房屋义务。根据前引审理商品房买卖合同解释第五条规定，商品房买卖合同的主要内容是指《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案《滨海星城认购协议书》欠缺上述商品房买卖合同的主要内容；同时，除了订金外，上诉人没有支付房屋价款，被上诉人亦无交付房屋。故本案认购协议不具备认定为商品房买卖合同的条件。一审法院认为双方当事人订立的是商品房认购合同而不是商品房买卖合同正确，本院予以维持。
关于焦点二，被上诉人惠州市成龙房地产集团有限公司因违约除了承担双倍返还定金的责任外，是否还应承担其他的损害赔偿责任的问题。上诉人主张除定金责任外，被上诉人应赔偿认购协议约定的价格和涉案房屋所在楼盘开盘后的市场价之间的差价损失。本院认为，首先，该差价损失是商品房买卖合同成立后出卖人不履行可能给买受人造成的损失，而不是预约合同未履行可能造成的损失，因为双方履行预约合同，并不必然会进一步签订商品房买卖合同，最终能否签订商品房买卖合同，依赖双方的进一步磋商。而根据前述分析，《滨海星城认购协议书》是预约合同，不是商品房买卖合同，因此，差价损失不属于上诉人因《滨海星城认购协议书》未履行而直接和必然遭受的损失。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”，参照《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第五条的意见：“当事人一方无正当理由不履行预约合同约定的签约义务，守约方请求人民法院判决强制签订房屋买卖合同的，不予支持。预约合同约定的定金等违约责任明显不足以弥补守约方的信赖利益损失，守约方请求增加赔偿的，可予支持”，本案系因涉案房屋所在楼盘由于工程款债务被拍卖而导致认购协议书约定的签约义务继续履行的基础不存在，而非因房价上涨等因素，被上诉人违背诚信原则故意或恶意不履行合同义务。故一审法院对此争议认定无误，本院一并予以维持。同时，虽然根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，但对于本案纠纷的产生，上诉人并不存在任何过错，因此，本案一、二审案件受理费，应由双方当事人各负担一半为宜。
至于上诉人在上诉状中提到的本院作出的（2017）粤13民初12号民事裁定和（2013）惠中法执字第277号之四执行裁定，与本案所处理争议无直接关联，本院依法不予处理，如上诉人认为上述两裁定违反相关法律规定，可以另循法律途径解决。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但一审判决裁判理由部分中第二段第三句“并且被告收取的只是原告所交的认购定金，还没有收受被告所交购房款”应为“并且被告收取的只是原告所交的认购定金，还没有收受原告所交购房款”，对此笔误，本院一并在此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费和二审案件受理费各15339元，合共30678元，由上诉人与被上诉人各负担15339元（即，一审案件受理费15339元，由惠州市成龙房地产集团有限公司负担，二审案件受理费15339元，由白峰负担）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 池志勇
审 判 员 郭志文
二〇一七年十二月十九日
法官助理 刘剑锋
书 记 员 蒋 琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。