内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终504号
上诉人（一审原告）包扎木苏，男，1958年10月10日出生，蒙古族，教师，现住内蒙古自治区科右前旗。
被上诉人（一审被告）科尔沁右翼前旗教育园区后勤服务中心，住所地内蒙古自治区科右前旗。
法定代表人马七十八，主任。
被上诉人（一审被告）科尔沁右翼前旗第一中学，住所地内蒙古自治区科右前旗。
法定代表人巴特尔，校长。
委托代理人孟和巴雅尔（别名森林），男，1972年5月24日出生，蒙古族，科尔沁右翼前旗第一中学副校长，现住内蒙古自治区科右前旗。
委托代理人刘思哲，内蒙古宇阳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）科尔沁右翼前旗教育局，住所地内蒙古自治区科右前旗科尔沁镇。
法定代表人戴金壮，局长。
委托代理人王双龙，内蒙古圣泉律师事务所律师。
上诉人包扎木苏因与被上诉人科尔沁右翼前旗教育园区后勤服务中心（以下简称后勤服务中心）、科尔沁右翼前旗第一中学（以下简称前旗一中）、科尔沁右翼前旗教育局（以下简称前旗教育局）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科右前旗人民法院（2015）科民初字第2495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日受理后，依法组成合议庭，并于同年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人包扎木苏，被上诉人后勤服务中心的法定代表人马七十八、被上诉人前旗一中的委托代理人孟和巴雅尔、刘思哲、被上诉人前旗教育局的委托代理人王双龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年10月2日，包扎木苏与后勤服务中心签订了《教育园区B区西侧学生食堂承包合同书》，约定承包期限为五年，即2008年10月7日至2013年10月7日，承包费为每月按收入的5%提取，取暖费、水费、电费、煤气费、排污费、垃圾清运、工商税务、卫生防疫等费用均由包扎木苏自理；甲方（后勤服务中心）为乙方（包扎木苏）有偿提供厨房、餐厅、全套厨房设备，承包期内必须添置或需更换之设备，由乙方提出经甲方同意后，由甲方负责；双方权利义务，日常维修由乙方负责；承包期满，乙方如数完整的将所有炊具交还给甲方；乙方垫付总设备款60万元，垫付的设备款甲方需每月按收入的5%提取的全部承包费来返还，直至结清所有款项为止；结清后，如承包期未满承包金额照常按每月收入的5%提取；结算方式：每月结算三次，每十天结算一次，不得拖欠及押款。该合同履行至2010年4月17日，转交给前旗一中进行管理，并签订了《教育园区B区食堂、商店补充协议书》，该补充协议规定了在原合同基础上，补充以下内容：甲方（前旗一中）对乙方（包扎木苏）进行管理；每月向乙方收取每月销售额的5%承包费，其中4%的资金年底支付垫资的设备款，1%资金留用于维修费、管理费和加班费等；每月销售总额的95%的资金每月向乙方分三次返还（10日一次）。该协议履行至2012年暑假时，由于食堂维修，包扎木苏经营的食堂二楼因电路问题、取暖问题等没有正常营业，在2013年年底解除承包合同以后，导致前旗一中尚欠包扎木苏垫付的厨房设备款45.7万元，于2014年2月21日给付20万元、2014年5月13日给付10万元、2014年10月16日给付15.7万元，对于包扎木苏垫付的厨房设备款已经全部给付完毕。包扎木苏以未按合同约定给付厨房设备款及因不能供热导致停业损失为由诉至法院，要求连带赔偿停业损失及逾期给付设备款的利息合计289946.09元。
一审法院认为，包扎木苏与后勤服务中心签订的《教育园区B区西侧学生食堂承包合同书》、前旗一中签订的《教育园区B区食堂、商店承包补充协议书》合法有效，承包书、协议书是包扎木苏与后勤服务中心、前旗一中的真实意思表示。包扎木苏为承包该食堂垫付厨房设备款事实成立，前旗一中在合同履行完毕后，已分三批将包扎木苏垫付的厨房设备款全部履行完毕。包扎木苏诉请要求赔偿营业损失的理由是因未能取暖造成的，证人姜修全出庭作证亦未能证实。包扎木苏未能提供有效证据及证人证明其停电是因前旗一中造成的，故对该诉讼请求不予支持；包扎木苏诉请要求给付不合理扣款，因包扎木苏提交的均属复印件，并且没有单位领导签字确认，只有包扎木苏自己签字，不能证明属于不合理扣款，因为已经全部由包扎木苏签字确认扣款，对于该诉请不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回包扎木苏的诉讼请求。
宣判后，包扎木苏不服，向本院提起上诉。
上诉人包扎木苏上诉称：（一）包扎木苏与后勤服务中心、前旗一中签订的两份合同有效，合同第九条约定：乙方垫付的设备款甲方需用每月按收入的5%提取的全部来返还承包费，直至结清所有款项（指60万元）为止，结清后如承包期未满承包金额照常按月收入的5%提取；在资金返还方式上第十一条又规定：结算方式每月结算三次，每十天结算一次，不得拖欠及押款；又根据合同第四条规定的经营方式及方针：1、甲方为乙方有偿提供厨房、餐厅、全套厨房设备，该设备所有权归甲方所有，依据合同规定其维护维修义务理所应当由甲方承担；2、承包期内必须添置或需要更换设备，由乙方提出经甲方同意后，由甲方负责；这是合同明确约定的条款，双方应按合同约定认真履行合同，甲方不能够提供完整并能够正常运行的设备设施，特别应该指出的是二楼餐厅不能够具备正常营业条件，已构成合同违约行为，对此事实被上诉人均认可，包扎木苏应依法得到赔偿；（二）后勤服务中心初期按照合同履行较好，无争议，2010年3月份开始食堂归前旗一中管理，并以该合同甲方名义出现，双方继续履行合同的权利义务，2010年9月份开始前旗一中又接管教育园区B区宫喜财承包的食堂后，百般刁难包扎木苏，不按时结算应返还的费用，如水、电设备损坏后不给及时维护维修，严重违反合同约定，暖气、电器设备毁坏无一次是主动修复的，均由包扎木苏找施工技术人员自己维修，在一审中证人姜修全、乌兰、白青云均证实，对此证实被上诉人的代理人均已认可，且前旗一中对证人证实的电器和电路损坏事实认可，而一审法院却未尊重这一客观事实，枉法裁判；（三）合同第四条规定甲方要提供全套（应是完整、能够运行生产经营的全套设备、房屋、场地），然而前旗一中接手后对合同规定视若无闻，对包扎木苏的生产经营设备根本不管，2012年春季，包扎木苏多次找到前旗教育局局长，并向旗委、旗政府领导直接反应设备损坏、房屋漏水、漏电情况，存在严重安全风险，2012年2月3日，旗委、政府、教育局领导现场办公会调研，勘查房屋设备漏水、漏电的情况后，于2012年7月4日开始维修，包扎木苏承包食堂的二楼电器设备全部更换，一直到2013年底，二楼637平方米食堂再也没有生产经营过，无任何收入，二楼食堂有7个卡机无任何收入，给包扎木苏带来重大经济损失，三被上诉人对二楼直接损失应赔偿170100元无可非议，请求二审法院予以支持；（四）根据合同第十一条规定的结算方式及期限，每月结算三次，每10天结算一次，不得押款拖欠，也就是即时结清，然而截止2013年12月31日，仅仅是返还144367.85元，尚欠475632.15元，该款拖欠到2014年底才返还，严重违背不得押款拖欠的合同约定，因此包扎木苏请求索赔逾期利息和停业翻修地面期间应获得经营利润233992.59元的主张成立；（五）不合理扣款50953元是被上诉人违反了合同约定，应依法予以返还，自2012年4月至2013年12月31日止，共有9项扣款违反合同约定：1、更换液化气油泵扣款225元；2、修泵房电器扣款200元；3、高一新生饭卡扣款920元；4、食堂下水道堵塞改造扣款2700元（改造东侧下水道被上诉人使用下水道费用）；5、更换报警器扣款1650元；6、修防盗门（电房门）260元；7、多扣取暖费6991.80元（466.12元×15天）；8、修楼梯扣款450元；9、卡室取暖费扣款450元，被上诉人依据合同约定应提供完整的能够运行的设备及设施、房屋、场地，其维修、维护义务理所应当由被上诉人承担，被上诉人擅自扣款严重违背合同约定；（六）2008年10月20日至2013年12月31日食堂销售总额的5%返还设备款误算18666.66元，该款属于重复扣款（实际返还是144367.85元，并不是163034.55元），该事实被上诉人的管理食堂现金员田小在法庭上未能作出合理解释和提供合法的证据佐证，此事实二审法院应重新核实认定；（七）包扎木苏委托评估鉴定，该评估报告是具有资质的评估部门作出的具有法律效力的鉴定结论，该报告客观真实的反映了包扎木苏的损失，对此报告证实的问题被上诉人仅仅提出个人委托鉴定不合法，对于报告证明的损失存在问题认可，一审法院对报告中存在的损失也认可，但是作出了违背事实错误判决，被上诉人也没有申请重新鉴定，该鉴定应视为生效的鉴定报告，是判决赔偿的依据。综上，包扎木苏的主张符合合同约定，被上诉人已构成违约未尽合同义务而造成包扎木苏巨大经济损失，请求二审法院撤销原判，改判三被上诉人赔偿因违约而给包扎木苏造成的直接损失284946.09元并由被上诉人承担一、二审案件受理费。
被上诉人后勤服务中心答辩称：同意一审法院判决。
被上诉人前旗一中答辩称：（一）双方存在承包合同法律关系，前旗一中已按约定履行了相应义务；（二）包扎木苏经营的食堂二楼停暖、电路问题没有正常营业不是被上诉人所致，在此期间因二楼不发生营业额，前旗一中也没有提取承包费，如有损失与前旗一中无关，包扎木苏提供的没有事实和法律依据仅凭单方主张作出的评估报告没有法律效力；（三）基于承包法律关系，包扎木苏进行经营，与经营相关的日常养护维修义务不属于发包人，且日常维修约定由包扎木苏负责，发生的日常维修费用包扎木苏已签字认可，不存在不合理扣款。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人前旗教育局答辩称：同意一审法院判决。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审庭审中，包扎木苏提供都瑞热电有限责任公司巡查记录及B区餐厅食堂业主向有关部门反应情况的材料，用以证明因取暖温度不够给包扎木苏造成损失。经前旗一中质证认为证据属于包扎木苏与取暖部门之间的争议，前旗一中不负责供暖，与其无关。经后勤服务中心及前旗教育局质证同意前旗一中的质证意见。包扎木苏又提供王莲花残疾证及申请证人李双英、孙玉英出庭作证，证人均系包扎木苏雇佣员工，证实2012年6、7月份二楼食堂开始装修，至2013年上半年证人离开时仍没有装修完。经包扎木苏质证认为证人证言属实。经前旗一中质证认为不认可证人证言，除包扎木苏经营的食堂外其他食堂均正常营业，且包扎木苏一审自认停业是因供暖问题，与前旗一中无关，两位证人回避了停业的原因，残疾证与本案无关。经后勤服务中心及前旗教育局质证同意前旗一中的质证意见。
本院认为，本案中包扎木苏与后勤服务中心签订的《教育园区B区西侧学生食堂承包合同书》及与前旗一中签订的《教育园区B区食堂、商店承包补充协议书》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。包扎木苏要求被上诉人赔偿其营业损失及不合理扣款等费用，对于营业损失中包扎木苏主张的不按时结算的逾期利息及暖气、电器、电路等设备损坏、因装修致使其不能正常营业的损失，因对于逾期结算双方在合同中并未约定逾期结算所应承担的违约责任，且包扎木苏对于逾期结算并未及时提出异议，而是继续履行合同经营食堂，并已取得合同约定的结算款项，应视为其对逾期结算行为的认可；对于因供暖、电器电路修理及装修而致使包扎木苏经营食堂不能正常营业也是基于发包方为经营管理需要而进行的必要改造与修缮，并非违反合同约定，且发包方也不存在恶意影响承包食堂营业的情形，故包扎木苏要求被上诉人承担营业损失的上诉请求本院不予支持。对于被上诉人是否存在不合理扣款的行为，因包扎木苏主张的扣款项目均是其单方记载，并未得到被上诉人认可，且无其他证据佐证，故无法认定被上诉人存在不合理扣款的事实，对该主张本院亦不予支持。包扎木苏另主张返还设备款误算18666.66元，因该主张依据不足，且超出其原审诉讼请求范围，被上诉人亦不予认可，故对该主张本院不予支持。因包扎木苏的上述主张均不能成立，原审对于兴安盟华夏会计师事务所有限责任公司所做审计报告未予采信并无不当。对于包扎木苏二审庭审中提供的证人证言及相关证据，因不足以证明其主张且与本案缺乏关联性，故本院不予采信。综上，上诉人包扎木苏的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5649元，由上诉人包扎木苏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 云 峰
审 判 员 吕中权
代理审判员 张 雪
二〇一六年六月二十日
书 记 员 春 燕