河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民再终字第35号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）河南省建设集团有限公司。
法定代表人罗建中，该公司董事长。
委托代理人王国强，河南远恒律师事务所律师。
委托代理人马金祥，该公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）张来良，男，汉族，1968年5月13日出生。
委托代理人孟凡龙，河南经东律师事务所律师。
张来良与河南省建设集团有限公司（以下简称河南建设集团）建设工程分包合同纠纷一案，河南省郑州市金水区人民法院于2013年4月20日作出（2011）金民二初字第2320号民事判决，河南建设集团提起上诉，本院于2014年3月1日作出（2013）郑民四终字第2032号民事判决，已经发生法律效力。河南建设集团不服，向河南省高级人民法院提出再审申请。2014年11月13日河南省高级人民法院作出（2014）豫法立二民申字第891号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南建设集团的委托代理人王国强、马金祥，张来良的委托代理人孟凡龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年4月15日，张来良诉至河南省郑州市金水区人民法院要求判令：河南建设集团偿还张来良工程款本金3311095元，利息336628元（从2009年8月3日起，暂计算至2011年4月2日，下余另行计算），共计3647723元。在本案审理过程中，张来良将诉讼请求变更为3746873元。
一审查明，2008年4月28日，张来良与河南建设集团签订《建筑工程施工分包合同书》，主要约定河南建设集团将偃师市人民武装部民兵训练基地综合�1、2号楼发包给张来良；工程地点为偃师市民主路41号；承包范围为图纸内的所有内容；承包方式为包工包料；工期为240日，以2008年5月1日开工为准；建筑面积约13000㎡，该工程为合格交工工程；合同价款采用协商价格＋签证的方式，暂定价格为600元／㎡，工程施工后，三层封顶付已完工程量总款的80%，工程形象进度到六层封顶，付张来良工程总款的80%，工程全部完工，双方验收合格后三日内，河南建设集团支付至工程总价款的95%，剩余工程款留作质保金，保质期结束后按规定付清等。2008年7月15日，上述合同约定的2#综合楼地基基础工程验收合格。2008年11月10日，2#综合楼主体工程和1#综合楼地基基础工程验收合格。2009年1月14日，1#综合楼主体工程验收合格。
2008年8月9日，张来良借河南建设集团20万元；2008年8月15日，张来良借河南建设集团10万元�2008年8月17日，张来良收到河南建设集团工程款11万元；2008年8月25日，张来良借河南建设集团10万元；2008年8月25日，张来良借河南建设集团10万元；2008年8月26日，张来良借河南建设集团20万元；2008年9月4日，张来良借河南建设集团20万元；2008年9月25日，张来良借河南建设集团1万元；2008年9月27日，张来良借河南建设集团4万元；2008年10月6日，张来良借河南建设集团5万元；2008年10月20日，张来良借河南建设集团8万元；2008年11月24日，张来良借河南建设集团20万元；2008年11月28日，张来良借河南建设集团20万元；2008年11月30日，张来良借河南建设集团10万元；2008年12月4日，张来良借河南建设集团2万元；2008年12月6日，张来良借河南建设集团5万元；2008年12月11日，张来良借河南建设集团2万元；2008年12月12日，张来良借河南建设集团1万元；2008年12月15日，张来良借河南建设集团5�元；2008年12月17日，张来良借河南建设集团6万元；2008年12月17日，张来良借河南建设集团5万元；2008年12月18日，张来良借河南建设集团4万元；2008年12月19日，张来良借河南建设集团6万元；2008年12月19日，张来良借河南建设集团4万元；2008年12月23日，张来良借河南建设集团8万元；2008年12月23日，张来良借河南建设集团5万元；2008年12月23日，张来良借河南建设集团12万元；2008年12月23日，张来良借河南建设集团20万元；2008年12月24日，张来良借河南建设集团5万元；2008年12月27日，张来良借河南建设集团5万元；2009年1月2日，张来良借河南建设集团18000元；2009年1月5日，张来良借河南建设集团5万元；2009年1月6日，张来良借河南建设集团3万元；2009年1月9日，张来良借河南建设集团5万元；2009年1月19日，张来良在河南建设集团处收到50500元；2009年1月19日，张来良在河南建设集团处�到35000元；2009年1月19日，张来良收到河南建设集团3万元；2009年1月20日，张来良借到河南建设集团4万元；2009年3月4日，张来良借到河南建设集团10万元；2009年3月9日，张来良借到河南建设集团45000元；2009年3月17日，张来良借到河南建设集团6万元；2009年3月19日，张来良借到河南建设集团1万元；2009年3月20日，张来良借到河南建设集团85000元；2009年4月1日，张来良借到河南建设集团20万元；2009年4月8日，张来良借到河南建设集团4万元；2009年5月2日，张来良借到河南建设集团19万元；2009年5月15日，张来良借到河南建设集团30万元；2009年6月8日，高国营借到河南建设集团30万元；2009年8月7日，张来良收到河南建设集团20万元；2009年8月10日，张来良借河南建设集团9万元；2009年8月14日，张来良在河南建设集团处代收污水款8000元；2010年2月12日，张来良借河南建设集团10万元；在�张河南建设集团提交的张来良收到60500元的收据中，没有标明日期，但张来良予以认可。以上共计4732000元。
一审另查明，2008年6月26日，张来良和高国营出具借据一张，主要载明：今借到2万元等。张来良质证称，该笔钱是河南建设集团还其的借款，不是工程款。河南建设集团提供的2008年8月6日张来良收到80万元的收据中，没有张来良签字，河南建设集团主张其中50万元扣除的是管理费和税款，而后又拨给张来良30万元，张来良在庭审中自认收到河南建设集团30万元，并指出其在2009年5月15日出具的借条中中30万元即是该笔款项。2008年11月24日，张来良和高国营出具借据一张，主要载明：今借到70万元，用于支付工地工程款等。张来良质证称，该笔款项只收到20万元，余下的50万元，已在其与河南建设集团于2010年4月12日签订的协议书中约定由河南建设集团付清。在河南建设集团提供的2009年8月10日张来良出具的3万元的借据中，张来良不予认可，上面也没有其签字。
一审又查明，2009年8月28日，河南建设集团与张来良签订《建设工程造价咨询合同》，主要载明：河南建设集团、张来良共同委托河南兴达工程咨询有限公司为偃师市人民武装部民兵训练基地1#和2#综合楼造价作结算审核等。在该咨询公司出具的《偃师武装部工程结算书》中载明：1#楼小计3790197.8元，2#楼小计3265360元，防水210547元，共计7266104.8元。
一审还查明，2010年4月12日，张来良与河南建设集团签订协议书一份，就偃师市人民武装部民兵训练基地综合楼项目部遗留问题达成以下协议：一、河南建设集团应首先结清高国营在为河南建设集团垫付的工程前期打桩款30万元，其中河南建设集团已以借款的形式向高国营支付了工程前期打桩款19万元（收据�期2009年5月2日，欠款人为张来良，出借人为马金祥），现场管理人员工资25000元，工人生活费8000元，车辆使用费4000元等，共计约11万元以实际结算为准），剩余打桩款由河南建设集团于本协定签订当日直接打到监督方账户或将现金交付给监督方；自本工程验收合格后二日内，由监督方将上述款项支付给高国营，其中河南建设集团以借款形式支付给高国营的工程前期打桩款借条，由河南建设集团抽给高国营等；二、河南建设集团原来未付给张来良的工程款50万元，由河南建设集团与总公司交涉后代为付清。后张来良以河南建设集团未足额支付剩余工程款为由，于2011年4月15日向法院提起诉讼。
一审法院认为，张来良与河南建设集团签订《建筑工程施工分包合同书》，虽是当事人真实意思表示的结果，河南建设集团、张来良之间建设工程分包合同关系成立，但违反了禁止分包单位将其承包的工程再分包法律的强制性规定，故应当认定该合同无效。但根据相关法律规定，建设工程施工合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的。合同签订后，张来良依约履行了己方的施工义务，且该工程已经竣工验收合格，河南建设集团却未履行其及时足额交付工程款的义务，故应当承担相应责任。关于河南建设集团、张来良工程款的支付问题，双方共同委托河南兴达工程咨询有限公司对该工程造价作结算审核（审核结果为7266104.8元），其审计结果应为决算价格；关于打桩款问题，河南建设集团、张来良于2010年4月12日签订的《协议书》，明确了河南建设集团尚欠张来良打桩款11万元，予以认定，故河南建设集团应付张来良的款项为7376104.8元。对河南建设集团支付张来良工程款的问题，双方没有�议的数额共计4932000元。此外，关于张来良于2008年11月24日出具的70万元的收据的问题，张来良质证称只收到河南建设集团20万元，尚有50万元未支付，且在双方于2010年4月12日签订的《协议书》中亦确认由河南建设集团付清该笔工程款，故法院认定该笔50万元工程款河南建设集团并未支付给张来良。张来良称其在2008年6月26日出具的借据中的2万元，系河南建设集团还其的借款，不是工程款，却未提供相关证据证明，不予支持；在河南建设集团提供的2009年8月10日张来良出具的3万元的借据中，张来良不予认可，上面也没有其签字，河南建设集团亦没有其他相应证据予以证明，不予采信。故法院认定河南建设集团已向张来良支付的工程款共计4952000元。综上，河南建设集团应付款项7376104.8元，已付4952000元，尚欠张来良2424104.8元。因双方未约定逾期支付工程款的利息计算方法�起始时间，故法院酌定自该工程1#综合楼主体工程验收之日（即2009年1月14日）起，河南建设集团按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、河南省建设集团有限公司于判决生效后十日内支付张来良工程款2424104.8元及利息（自2009年1月14日起至判决规定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回张来良其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36775元，由张来良负担10582元，河南省建设集团有限公司负担26193元。
二审经审理查明的事实同原审一致外，二审中河南建设集团提供一份2013年6月28日河南建设集团代张来良向逯现福支付6万元工程款的收条，张来良予以认可。
二审认为，本案中张来良承包河南建设集团工程，现工程已经使用。双方就工程总造价协商一致，共同委托相关部门进行鉴定，在鉴定合同上服务类别明确写明结算审核，且双方就预算遗留问题在鉴定部门又达成一致的解决方案，法院依据该份鉴定报告作为认定涉案工程总造价的依据并无不当，河南建设集团上诉称张来良部分工程未作，不应向其支付工程款的理由，没有充分证据证实，不予认定。河南建设集团提供的2013年6月28日河南建设集团代张来良向逯现福支付6万元工程款的收条，张来良不表异议，故应从欠款金额中予以扣除。一审判决认定河南建设集团应向张来良支付的欠款金额应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第�款第（一）项之规定，判决：一、变更郑州市金水区人民法院（2011）金民二初字第2320号民事判决的第（一）项“河南省建设集团有限公司于判决生效后十日内支付张来良工程款2424104.8元及利息（自2009年1月14日起至判决规定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。”为：河南省建设集团有限公司于判决生效后十日内支付张来良工程款2364104.8元及利息（自2009年1月14日起至判决规定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、维持郑州市金水区人民法院（2011）金民二初字第2320号民事判决的第（二）项。二审案件受理费26193元，由河南省建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。
河南建设集团再审诉称：1、原一二审判决以兴达公司结算书草稿作出的全部造价作为张来良的工程价款，无视部分工程张来良并未施工而是由他人实际施工的客观事实和河南建设集团提供的充分证据，将兴达公司结算书作出的全部造价作为张来良的工程价款，存在重大错误；2、原审判决认定张来良施工的工程已经竣工验收合格，与事实不符；3、原审判决未按照双方合同约定的计价优惠方式认定工程款明显错误；4、2009年8月10日30000元借据有高国营签字、2008年6月26日20000元借据有高国营、张来良签字、2009年1月19日借据50000元有张来良签字，却未予认定；5、2008年11月24日张来良出具借据70万元，原审仅认定了20万与事实不符，2010年4月12日《协议书》中涉及的50万实系河南建设集团的管理费和税金，不应再予以支付；6、根据张来良的诉请，利息起算日系从2009年8月3日起算，原审却超诉请，从2009年1月14日起算；7、原判决依据2010年4月12日《协议书》认定河南建设集团尚欠张来良110000元打桩款与事实不符；8、涉案工程在�工过程中欠洛阳中合祥水泥有限公司水泥款136578元，已经偃师市人民法院生效判决判令河南省建设集团有限公司偿还。同时张来良在外欠款清单中也有“欠中和祥水泥款27万元”的记载，故该笔水泥款应从工程款中扣除；9、张来良与河南建设集团在《工程项目目标管理责任书》中约定涉案工程的税金由张来良承担，故河南建设集团代为缴纳的税金应从工程款中扣除；10、张来良应当根据《工程项目目标管理责任书》的约定支付3%的管理费和项目管理人员的工资和财务管理费；11、张来良未经竣工验收就退场，其遗留的施工质量问题都由河南建设集团另外委托他人进行修复、整改，该整改费用65000元应当由张来良承担并从其工程款中扣除；12、本案工程未经竣工验收合格，保修期根本无法开始计算，所以即使支付张来良工程款，对于约定的5%质保金部分，也应予�扣除，原审判决对此不予扣除违反了双方的约定和法律的规定。
张来良辩称：1、河南兴达工程咨询有限公司所做工程结算书是河南建设集团在一审中向法院提交的证据，现在以草稿为由不予认可的理由不能成立，且该结算书是双方共同委托，可以作为定案依据；2、按照2008年4月28日双方的承包合同约定，工程地暖、水电、门窗不是张来良的施工范围，另张来良多次催促对方验收，但河南建设集团为拖欠工程款拒绝验收，根据合同约定，通知后60日不验收，视为验收合格，且已经有半数以上住户入住，根据相关规定应认定为工程竣工；3、让利承诺书是对建筑工程合同中工程价款的实质性变更，该条款是无效条款；4、对于河南建设集团所付工程款，原审均已查明，不存在漏审的情况；5、2008年11月24日收据70万元，张来良确实只收到20万元，且在2010年4月12日双方签订的《协议书》中有专门约定，原审认定并无错误；6、关于打桩款的问题有张来良提供的打桩收据和2010年4月12日双方签订的《协议书》予以证明，原审认定正确；7、偃师县人民法院（2010）偃民初字第215号判决书所涉及的水泥款与本案无关，系河南建设集团为偃师县武装部民兵训练综合楼（小区）硬化路面，修建小区内部和门口路面所用；8、关于税款合同中没有约定，不应由张来良承担，且不属于法院审理范围；9、在张来良施工过程中，对方未派人到场工作，且其在一二审中从未主张过员工工资，另因主合同无效，从合同《工程项目目标管理责任书》亦无效，其主张的员工工资同理也是无效条款；10、涉案工程已竣工验收合格，且双方签订的《建筑工程施工（分包）合同》是无效合同，合同中也没有约定质保期限，自张来良2009年1月14日施工完成之日已经五年�即使按照住建部《建设工程施工合同》质保期也是1年，防水工程5年也过了质保期，河南建设集团应当支付全部工程款。综上原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院再审经审理查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明，2008年4月28日，张来良与河南建设集团签订《建筑工程施工分包合同书》第一条第四款约定“优惠方式：除协商优惠百分之5个点、正规预算”。根据河南兴达工程咨询有限公司出具的《偃师武装部工程结算书》编制说明中载明：“本计算不包含优惠、优惠部分由甲乙双方另行计算”。2009年8月10日高国营借到河南建设集团30000元，有河南建设集团提供的借据在案为证。河南建设集团代缴税款70000元，有河南建设集团二审中提供的五份纳税凭证在案为证。2008年8月10日高国营代表河南建设集团与洛阳中合祥水泥有限公司就涉案�程签订《工矿产品购销合同》，由洛阳中合祥水泥有限公司向涉案工程供应水泥，后因水泥款问题，洛阳中合祥水泥有限公司向偃师市人民法院提起诉讼，2010年10月25日偃师市人民法院作出（2010）偃镇民初字第215号民事判决，判决河南建设集团清偿洛阳中合祥水泥有限公司水泥款136578元及利息。
本院再审认为，河南兴达工程咨询有限公司出具的《偃师武装部工程结算书》系张来良与河南建设集团共同协商委托鉴定，且明确约定系结算审核，原审法院依据该份鉴定报告作为认定涉案工程总造价的依据并无不当，河南建设集团关于该结算书是草稿，部分工程非张来良施工完成，不能据此认定工程价款的再审理由，没有充分证据证实，不予支持。关于涉案工程是否竣工验收合格的问题，一审中张来良提交的《工程竣工验收报告》能够证明涉案工程已经竣工验收�格，河南建设集团关于张来良未经竣工验收就退场，原审判决认定张来良施工的工程已经竣工验收合格与事实不符的再审理由，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，双方签订的《建筑工程施工分包合同书》约定“除协商优惠百分之5个点、正规预算”，系对合同价款的约定，另河南兴达工程咨询有限公司出具的《偃师武装部工程结算书》不包含优惠部分，故河南建设集团关于应当按照合同约定优惠5%的再审理由予以支持，即7266104.8元×5%=363305.24元予以扣除。2009年8月10日30000元借据有高国营签字，原审未予认定予以纠正。2008年6月26日的借据原审已予认定，河南建设集团关于该借据未予�定的再审理由不予支持。原审判决在认定河南建设集团已付张来良工程款数额时误将“2009年1月19日张来良借河南建设集团5万元”书写成“2009年1月9日张来良借河南建设集团5万元”，且河南建设集团亦未提供2009年1月9日的票据予以印证，故系笔误造成，河南建设集团关于2009年1月19日借据原审未予认定的再审理由，不予支持。关于张来良于2008年11月24日出具的70万元收据的问题，张来良称只收到河南建设集团20万元，下欠50万元未支付，并有2010年4月12日双方签订的《协议书》予以印证，原审认定并无不当，河南建设集团关于2010年4月12日《协议书》中涉及的50万实系管理费和税金的再审理由无事实依据，不予支持。关于打桩款的问题，双方于2010年4月12日签订的《协议书》，明确了河南建设集团尚欠张来良打桩款11万元，原审予以认定并无不当。关于水泥款的问题，涉案�程在施工过程中欠洛阳中合祥水泥有限公司水泥款136578元，已经偃师市人民法院生效判决判令河南建设集团偿还，河南建设集团已经履行完毕。同时张来良在外欠款清单中也有“欠中和祥水泥款27万元”的记载，故该笔水泥款应从工程款中扣除。根据双方签订的《工程项目目标管理责任书》约定，涉案工程的税金由张来良承担，河南建设集团已代缴税款70000元，该笔费用应从工程款中扣除。关于管理费和项目管理人员的工资及财务管理费的问题，双方签订的《建筑工程施工分包合同书》，因违反禁止分包单位将其承包的工程再分包的法律强制性规定而无效，双方关于管理费等约定亦属无效，故河南建设集团关于张来良应当根据《工程项目目标管理责任书》约定支付3%管理费等再审理由不予支持。关于质保金的问题，原审未予扣除虽有不当，但自涉案工程竣工之日至今已超过法定质保期，现予扣除已无实际意义，故河南建设集团关于应扣除5%质保金的再审理由不予支持。另根据张来良的诉讼请求，其主张工程款的利息系从2009年8月3日计算，原审判令河南建设集团从2009年1月计算利息不当，予以纠正。综上河南建设集团尚欠张来良工程款应为2364104.8-363305.24-30000-70000-136578=1764221.56元。原判决认定部分事实不清，判决结果应予变更。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）郑民四终字第2032号民事判决第二项即“驳回河南省建设集团有限公司其他诉讼请求”。
二、变更本院（2013）郑民四终字第2032号民事判决第（一）项“河南省建设集�有限公司于判决生效后十日内支付张来良工程款2364104.8元及利息（自2009年1月14日起至判决规定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。”为：河南省建设集团有限公司于判决生效后十日内支付张来良工程款1764221.56元及利息（自2009年8月3日起至判决规定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审诉讼费36775元，二审诉讼费26193元，共计62968元。张来良负担29418元；河南省建设集团有限公司负担33550元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 元
审判员 王明哲
审判员 芦 祎
二〇一五年十一月十六日
书记员 冯若梅