江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）饶中民二终字第282号
上诉人（原审原告）江西永城工程劳务有限公司。
法定代表人冯旭。
委托代理人张良发，江西华箭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周芳荣。
委托代理人郑俊秀，江西饶诚律师事务所律师。
委托代理人周小荣。
上诉人江西永城工程劳务有限公司因与被上诉人周芳荣委托合同纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2014）弋民二初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西永城工程劳务有限公司的法定代表人冯旭及其委托代理人张良发，被上诉人周芳荣的委托代理人郑俊秀、周小荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，中铁二十局集团新余工程有限公司第八作业队与中铁二十四局宁杭客运专线工程指挥部第三分项目部签订了宁杭城际铁路站前四标工程。本案所涉的工程即是新余公司第八作业队所承包的宁杭城际铁路站前四标工程的一部分。2009年11月13日被告周芳荣与邹某签订了工程项目施工承包合同，合同内容为“发包方邹某（以下简称甲方）分包方周芳荣（以下简称乙方）一、工程概况工程名宁杭L2联络线特大桥；二、工程承包范围机械钻孔，安拆道管，灌注水下混泥土，配合钻机移位；三、合同价款全部工程造价按双方的约定单价及甲方提供给乙方的地质报告工程量结算，即钻孔数量由甲方提供资料，按护筒口除一米计算钻孔数量。单价为235元／㎡（直径1米）单价为270元／㎡（直径1.25米）；四、付款方式1、每月25日计量、计量完成后在一个周工作日内付工程款80%，工程全部完成后90%，待桩柱合格后，在一个月内付清工程款。2、民工工资每月按卡支付并附考勤，工资单签字身份证及银行账号，余款按设备租赁形式支付；五、甲方责任1、按照工程工期要求，合理安排乙方设备进场。2、乙方按照四方要求及通知安排设备进场，甲方负责卸机械。3、甲方负责施工放样，及三通一平，协助乙方钻机就位。4、对乙方履行该合同情况全方位，全过程支持服务监督协调和控制；六、乙方责任：1、及时做好施工前准备工作，组织人员、机械设备按甲方要求按期进场，不得随意进设备。2、负责场内的机械设备转运工作。3、乙方进场后，发生任何施工安全、机械、人员安全事故由甲乙双方承担一切责任及费用。4、认真做好施工环境卫生，确保现场畅通，控制施工噪音，做到文明施工。5、确保工程质量，若发生端桩，分析原因后若划分甲方责任，甲方承担，乙方责任乙方承担；七、本协议一式两份，甲乙各执一份”。合同签订后，被告周芳荣即组织了相关人员及机器设备进场施工，其中包括被告本人、周某、江某、原告法定代表人冯旭等多人的打桩机等机器设备。该合同于2010年7月份左右履行完毕，共得工程款100多万元，被告周芳荣于2010年7月份之前获得部分工程款，于2010年7月份之后又获得工程款533，900元（实际收到的数额为527，431元，周某和江某各领走其中的14，500元和25，000元）。在本案审理中，应原告的申请，本院于2014年10月17日到新余工程有限公司调取了两份书证。一份为“授权委托书”，具体内容为“江西永城工程劳务有限公司与邹某签订有关宁杭L2联络线特大桥的工程项目施工承包合同，由于江西永城工程劳务有限公司后对合同单价有调整，现江西永城工程劳务有限公司委托工作人员周芳荣作为工地代表，代表江西永城工程劳务有限公司与邹某协商合同单价问题，并签订新的工程项目施工承包合同，同时负责该工程工地有关结算、支付、决算的一切事宜，由被授权人周芳荣代表本单位全权负责。被授权人有关本工程合同内容的一切签字均代表本单位法人意愿签署，所有责任和后果均由本单位全权负责。授权单位：江西永城工程劳务有限公司2009年11月2日”。一份为“委托书”，具体内容为“中铁二十四局宁杭客运专线第三分项目部：兹有我邹某施工对欠冯旭工程款。冯旭全权委托周芳荣办理有关工程款项目，工程款363，900元及17万元误工费补偿，共计533，900元，其中453，900元由项目汇入杭州市建行笕桥支行，卡号：6263；剩余80，000元打入周芳荣提供的8张工资卡中。委托人：冯旭（加盖江西永城工程劳务有限公司公章），2010年6月17日”。被告周芳荣在庭审中对此两份书证均不予认可，认为是原告故意伪造出来的，且对委托书的形成时间提出了鉴定申请，但事后又担心无法鉴定而撤回了鉴定申请。另查明，原告于2013年11月18日以侵权纠纷向本院提起了诉讼，后于2014年4月16日以原、被告双方有和解的可能向本院提出撤回起诉，本院裁定准许该案撤诉。2014年7月24日原告又以委托合同纠纷向本院重新提起诉讼。
原审法院认为，本案的争议焦点是原、被告间的委托合同是否成立。首先，被告获得合同利益的前提是被告与邹某于2009年11月13日签订的工程项目施工承包合同，该合同的主体是被告与邹某并非原告，且整个合同中都没有出现委托人是原告或被告是受托人的内容。其次，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。可见委托合同是合同中的一种。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。而从原告申请本院所提取的两份书证“授权委托书”、“委托书”上，均只有原告单方签名盖章，并没有被告签名或奈印，也没有得到被告的事后追认。故仅凭该两份委托书，无法证明委托合同成立。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条第一项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；第九十条的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张委托合同成立，则举证责任在原告。而原告提交的证据不足以证明委托合同成立，其应承担举证不能的责任。故对原告要求被告立即返还侵占的工程款533，900元并支付利息的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决如下：驳回原告江西永城工程劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费10，675元，由原告江西永城工程劳务有限公司负担。
原审判决宣判后，上诉人江西永城工程劳务有限公司不服原审法院判决，向本院上诉称：1、原审事实认定不清。邹某与周芳荣2009年11月13日签订的《工程项目施工承包合同》的主体是上诉人，不是周芳荣。上诉人主张是承包方的主要证据有：第一、发包方邹某于2013年12月21日出具的《证明》，该证明证实该工程由其再转包上诉人施工。第二、发包人邹某在弋阳县人民法院审理（2013）弋民初字第954号案件时，亲自出庭作证，证实诉争工程是上诉人出具委托书后，再与周芳荣签订合同的，他明确发包对象是上诉人，不是周芳荣。第三、法院依职权调取的由上诉人出具的，并且存档在新余工程有限公司的二份书证，一份为“授权委托书”，一份为“委托书”，证明周芳荣受上诉人的委托，然后签订合同、领取工程款。第四、证人周某、江某、应必成的证言，证明承包人是上诉人不是周芳荣，并且尚有工程款未领取。上述证据从发包人、工程款支付人留存的档案材料到工程施工人员，已经形成一个完整的证据链，证明上诉人才是诉争工程的承包人。2、被上诉人周芳荣仅凭《工程项目施工承包合同》及邹某出具的《委托书》，不能证明被上诉人就是承包人。3、原审以《合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。而从原告申请本院所调取的两份书证“授权委托书”、“委托书”上，均只有原告单方签名盖章，并没有被告签名或捺印，也没有得到被告的事后追认，故仅凭该两份委托书，无法证明委托合同成立，这一认定同样与事实不符，不能成立。本案中，上诉人与周芳荣并没有签订书面委托合同，双方只是口头委托。而上诉人在与周芳荣口头达成委托代理的情况下，向周芳荣出具了“授权委托书”、“委托书”，这是一种单方授权法律行为，并不需要周芳荣签名、捺印或事后追认。4、原审认定上诉人未对与周芳荣系委托代理法律关系的基本事实承担举证证明责任，背离了以事实为根据，以法律为准绳的原则。上诉请求：1、请求撤销（2014）弋民二初字第124号民事判决，并依法确认上诉人与被上诉人系委托代理关系；2、判令被上诉人立即返还侵占的工程款计533，900元，并支付从2010年7月10日起至实际清偿之日止的利息；3、一、二审案件诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人周芳荣辩称，1、上诉人没有委托权限。本项工程的承包人是邹某，但上诉人并没有与邹某就该项工程订立相关的施工合同，上诉人没有该项工程的施工权，那么上诉人就无权对被上诉人进行委托。2、2010年6月17日和2010年8月17日的两份委托书与事实不符，被上诉人并未接受上诉人的委托，双方并无实际关系。3、上诉人出具的邹某的证明，属证人证言的书面表述，证言真实性的程度易受证人主观意识、外界环境及人的干扰，其证明效力低于书证。本案中被上诉人与邹某签订施工合同在前，邹某作为证人作证在后，书证的证明力大于证人证言证明效力，它不能对抗被上诉人与邹某签订的《工程项目施工承包合同》。4、上诉人在一审起诉状中所指工程是宁杭客运专线杭州市联络线2号特大铁路灌装柱劳务工程，与事实不符，本案邹某承包后分包的工程应该是浙江杭州宁杭L2联络线特大桥钻机工程，可见上诉人根本就没有承包该工程。5、2009年11月2日的委托书，不能排除伪证的嫌疑，一审第二次庭审中，被上诉人提出鉴定，但由于目前鉴定机构无法按照被上诉人的申请事项进行鉴定。虽然无法鉴定，但案件中有足够的证据予以证明其委托书是不真实的。6、本案已过诉讼时效，上诉人丧失胜诉权。本案发生在2010年，上诉人直至2013年11月3日才向弋阳县人民法院起诉，已超过诉讼时效两年的规定，上诉人胜诉权已不受法律保护。
二审时，上诉人江西永城工程劳务有限公司向本院提供了以下证据材料证明其上诉主张：
1、2009年9月17日、9月22日照片一组，证明该工程是上诉人与邹银朗接洽，2009年9月22日上诉人正式入场。
2、冯旭与周芳荣的谈话录音，证明冯旭催周芳荣回来结账，冯旭委托周芳荣管理工地。
3、周芳荣的上岗操作证，证明2012年到2013年期间，被上诉人周芳荣还在上诉人公司工作。
4、证人应必成、周某、江某的证人证言及方明工程款没有结算的清单，证明周芳荣领取了工程款后没有支付给他们。
被上诉人周芳荣对上诉人江西永城工程劳务有限公司提交的证据材料质证意见如下：证据1不属于新证据；证据2冯旭与周芳荣的谈话不是本案工程的事，录音的形成时间是2012年4月13日，不属于新证据；证据3冯旭与周芳荣是朋友关系，相互之间的工程有穿插很正常，这是另外一个工地，与本案无关；证据4不属于新证据，且证人应必成、周某讲话前后矛盾，证人江某是冯旭的妹夫，三个证人的证言不可信。
被上诉人周芳荣向本院提供了以下证据材料证明其辩称主张：
1、2015年5月10日周某和周小荣的电话录音，证明双方结过账。
2、2015年元月21日余婷法官、占朝辉庭长、江某、周某、冯旭爸爸、周芳荣、周小荣在弋阳法院民二庭调和时的录音，证明周某领过工程款，周某说冯旭没有开支，所有开支（包括工资）由周芳荣向项目部结，开支由周芳荣垫付。
上诉人江西永城工程劳务有限公司对被上诉人周芳荣提交的证据材料质证意见如下：证据1形式上不具有合法性，内容不真实，证据“三性”都存在问题，不属于新证据。证据2该录音不符合法律程序，合法性有异议。
经庭审质证，结合双方的质证意见，本院对双方提供的证据材料认证如下：对上诉人提供的证据1、证据3真实性予以认定，但对其关联性本院不予认定。对上诉人提供的证据2、证据4形式上的真实性予以认定，但对其所要证明的内容，本院将结合案情加以综合评定。对被上诉人提供的证据1形式上的真实性予以认定，但对其所要证明的内容，本院将结合案情加以综合评定。对被上诉人提供的证据2因证据形式来源不合法，本院不予认定。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点与原审一致即：上诉人与被上诉人之间的委托关系是否成立。上诉人江西永城工程劳务有限公司认为从发包人、工程款支付人留存的档案材料到工程施工人员，已经形成一个完整的证据链，证明上诉人才是诉争工程的承包人。本院认为，首先，从发包人邹某出具的《证明》及邹银在弋阳县人民法院审理（2013）弋民初字第954号案件时，出庭作证的证言看，2013年12月21日邹某向弋阳县人民法院出具了一份书面证明，证明本案工程是邹某再转包给江西永城工程劳务有限公司，该工程的实际施工人是江西永城工程劳务有限公司，后邹某在出庭作证时陈述合同是与周芳荣签的，受冯旭的委托，冯旭给了邹某一份委托书，之前与冯旭也有一份合同，之前的合同因单价低，后调整价格，与周芳荣签了一份合同。但从本案一审、二审来看，上诉人始终未能提交其与邹某签订的合同。上诉人2013年11月18日第一次向弋阳县人民法院起诉时提交了一份江西永城工程劳务有限公司与周毅然签订的《施工协议》，该协议被邹某当庭予以否认，且邹某自认并无“周毅然”的别名，故邹某的证词未能与上诉人提供的证据相一致。其次，从工程款支付人留存的档案材料看，2010年6月17日的委托书是上诉人直接出具给中铁二十四局宁杭客运专线第三分项目部的（委托项目部付款），该份委托书与上诉人2013年11月18日第一次向弋阳县人民法院起诉提交的2010年8月17日的委托书内容完全一致，上诉人对此未作出合理解释，且从该委托书的内容看，“兹有我邹某施工队欠冯旭工程款……”从该行文看，委托人应该是邹某，而不是冯旭，且邹某在弋阳县人民法院审理（2013）弋民初字第954号案件出庭作证时，当法庭出示2010年8月17日冯旭出具给项目部的委托书（委托项目部付款），问邹某对该委托书有何理解，证人邹某说冯旭不可能向项目部出具委托书，项目部只与邹某发生关系，与周芳荣、冯旭不发生任何关系，故该份委托书也存有疑点。最后，从上诉人提供的三个证人应必成、周某、江某的证人证言看，证人江某是上诉人公司法定代表人冯旭的妹夫，与上诉人关系密切；证人周某认为谁叫做事谁就是老板，即周某是冯旭叫去做事的，冯旭就是工程承包人；证人应必成也是听其妹夫说才知道工程是冯旭承包的，三个证人都未直接亲历合同的签订过程，其证人证言的可信度低。综上，2009年11月13日签订的工程项目施工合同的主体是邹某与被上诉人周芳荣，上诉人江西永城工程劳务有限公司未提供充分证据证明其与被上诉人周芳荣之间存在委托关系，上诉人的上诉理由不充分，其上诉请求本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9，139元，由上诉人江西永城工程劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 凌
审 判 员 李 虹
代理审判员 余林娣
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 余 越