云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）云26行终2号
上诉人（一审原告）张贞海，男，壮族，1963年7月17日生，富宁县人，住富宁县。
委托代理人韦云贵，云南玉泉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审被告）富宁县住房和城乡建设局。统一社会信用代码：11532628015216680P。
住所地：富宁县新华镇普厅北路*号。
法定代表人牟成东，局长。
委托代理人黎振文，云南圆合圆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审被告）富宁县人民政府。组织机构代码：0152165-3.
住所地：富宁县新华镇普厅南路**号。
法定代表人陆勇，县长。
委托代理人沈令阳，富宁县人民政府法制办副主任。代理权限：特别授权代理。
上诉人张贞海因土地行政管理行政处罚及行政强制一案，不服富宁县人民法院（2017）云2628行初18号行政判决书，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。
一审判决根据当事人的举证并经庭审质证认定，2017年3月16日，一审被告富宁县住建局在执法检查过程中发现，一审原告张贞海在富宁县新华镇文华社区玉林河片区存在违法建设彩钢棚并用于出租经营的行为。同日，一审富宁县住建局立案查处。立案后，一审被告富宁县住建局执法人员进行了调查取证，制作了《询问笔录》、《现场勘验笔录》，绘制宗地图，拍摄了现场照片；并调取了与本案有关的证据。同年3月26日，案件调查终结。3月27日，一审被告富宁县住建局向原告送达《责令限期拆除违法建筑事先告知书》、《责令限期拆除违法建筑听证告知书》，告知一审原告有陈述、申辩和听证等权利。一审原告申请听证，3月31日一审被告富宁县住建局向原告送达《听证告知书》，并于4月12日组织了听证会。4月13日，经一审被告领导班子集体讨论后作出决定，对一审原告作出自收到本决定书之日起5日内自行拆除违法建筑物，逾期不拆除的，将依法强制拆除。4月14日富宁县住建局作出的富住建责拆决字2017第61号《责令限期拆除违法建筑决定书》，认定一审原告未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在富宁县新华镇文华社区玉林河片区建设彩钢棚一个，面积共计890.10平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，所建设的建筑物（构筑物）为违法建筑物（构筑物）。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出责令一审原告自收到本决定书之日起5日内自行拆除上述违法建筑物（构筑物），逾期不拆除的，将依法强制拆除的决定。并于同日送达给一审原告。同年4月26日，一审原告向一审被告富宁县人民政府申请复议，富宁县政府于4月28日予以受理。经复议，富宁县政府于2017年5月12日作出富政复决字﹝2017﹞2号《行政复议决定书》，维持富宁县住建局作出的富住建责拆决字2017第61号《责令限期拆除违法建筑决定书》。在复议期间，一审被告富宁县住建局于2017年5月8日以富住建请﹝2017﹞17号文件《富宁县住房和城乡建设局关于请求对玉林河片区22个违法建设的彩钢棚依法采取强制拆除措施的请示》向富宁县政府请示拆除包括一审原告在内违法建设的22个彩钢棚，共计总面积14688.41平方米。次日，富宁县政府以富政复﹝2017﹞172号文件《富宁县人民政府关于依法拆除玉林河片区违法建筑的批复》，责成富宁县住建局按程序依法组织拆除县城规划区内玉林河片区22个彩钢棚，总计面积14688.41平方米的违法建筑。5月10日富宁县住建局作出富住强拆告字﹝2017﹞第1号《强制拆除违法建筑告知书》，告知一审原告该局将于5月16日后依法强制拆除一审原告所建设的3号彩钢棚，请一审原告于5月16日前将彩钢棚内的一切财物搬离，并于同日送达给一审原告；同日，富宁县住建局发布富住建强拆告字﹝2017﹞第1号《强制拆除违法建筑公告》，限一审原告在内违法建设当事人及各彩钢棚承租户于2017年5月16日前将彩钢棚内的一切财物搬离。5月17日，富宁县住建局组织人员对一审原告的违法建筑进行强制拆除。
另查明，富宁县新华镇文华社区玉林河片区位于富宁县城城市总体规划修编范围内。一审原告违建彩钢棚所占用的土地未被国家征收，属集体土地。
一审判决认为，本案的主要争议焦点是：1.一审被告富宁县住建局是否有作出被诉行政行为的执法主体资格？2.一审被告富宁县住建局作出的责令限期拆除违法建筑决定的行政行为是否合法？一审被告富宁县人民政府作出维持富宁县住建局的责令限期拆除违法建筑决定的行政行为是否合法？3.一审被告实施的强制拆除行为是否合法？对上述争议焦点，一审法院评判如下：
一、关于一审被告富宁县住建局是否有作出被诉行政行为的执法主体资格问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，一审被告作为城乡规划主管部门，对辖区内的违法建筑有权进行处置，据此，一审被告具有行政执法主体资格。
二、关于一审被告富宁县住建局作出的责令限期拆除违法建筑决定的行政行为是否合法？一审被告富宁县人民政府作出维持富宁县住建局的责令限期拆除违法建筑决定的行政行为是否合法的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，无论是单位或者个人，在规划区内进行建设活动，都受到城乡规划法调整。本案中，一审原告占用的土地经文山州人民政府的审批，富宁县政府公布，已纳入富宁县城总体规划，属城市规划区范围。一审原告未经批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在规划区内建设彩钢棚，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，构成违法行为。一审被告富宁县住建局对本辖区内的违法建筑有权进行处置，其对一审原告的违法行为进行查处，是经过立案、调查、勘验、告知、听证等程序，在违法事实清楚、证据充分的基础上作出行政处置决定，一审被告富宁县住建局的行政处置行为符合法律规定，认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。一审被告富宁县人民政府的复议决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。
三、关于一审被告实施的强制拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”据此，拆除违法建筑物、构筑物、设施的行政强制执行权属于建设工程所在地县级以上地方人民政府的法定职权，县级以上地方人民政府可以责成规划、土地、建设等相关部门具体实施强制执行措施。同时，行政机关实施行政强制执行，应符合《中华人民共和国行政强制法》关于行政机关强制执行程序的规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关在作出强制拆除执行决定之前，应事先催告当事人履行拆除义务；发布强制拆除公告，限期当事人自行拆除；作出强制拆除执行决定，实施强制拆除。本案中，一审被告富宁县住建局作出富住建责拆决字2017第61号《责令限期拆除违法建筑决定书》后，一审原告不服，向富宁县政府申请复议，富宁县政府经复议后作出维持富宁县住建局作出的富住建责拆决字2017第61号《责令限期拆除违法建筑决定书》的复议决定。在复议期间，一审被告富宁县住建局于2017年5月8日以富住建请﹝2017﹞17号文件《富宁县住房和城乡建设局关于请求对玉林河片区22个违法建设的彩钢棚依法采取强制拆除措施的请示》向一审被告富宁县人民政府请示拆除包括一审原告在内违法建设的22个彩钢棚，共计总面积14688.41平方米。次日，富宁县政府以富政复﹝2017﹞172号文件《富宁县人民政府关于依法拆除玉林河片区违法建筑的批复》，责成富宁县住建局按程序依法组织拆除县城规划区内玉林河片区22个彩钢棚，总计面积14688.41平方米的违法建筑。5月10日富宁县住建局作出富住强拆告字﹝2017﹞第1号《强制拆除违法建筑告知书》，告知一审原告该局将于5月16日后依法强制拆除一审原告所建设的3号彩钢棚，请一审原告于5月16日前将彩钢棚内的一切财物搬离，并于同日送达给一审原告；5月10日，富宁县住建局在富宁政务网、富宁新闻发布富住建强拆告字﹝2017﹞第1号《强制拆除违法建筑公告》，限一审原告在内违法建设当事人及各彩钢棚承租户于2017年5月16日前将彩钢棚内的一切财物搬离。5月17日，富宁县住建局组织人员对一审原告的违法建筑进行强制拆除。由此可知，一审被告实施的强制拆除原告彩钢棚的行为符合法律规定，并无不当。同时，根据行政复议或行政诉讼期间不停止执行的原则，行政机关享有自行强制执行权的，并不因为当事人申请行政复议、提起行政诉讼而停止被诉行政行为的执行，行政机关有权在复议和诉讼期间继续强制执行，除非行政机关自行决定，或者行政复议机关决定、人民法院裁定，可以中止执行。因此，一审被告在行政复议或行政诉讼期间不停止行政行为的执行符合法律规定，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回一审原告张贞海的诉讼请求。
上诉人张贞海不服一审判决上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人建盖彩钢棚的位置根本就不在富宁县城市总体规划范围内，根据被上诉人富宁县住房和城乡建设局在一审中提交的第13号证据，第一份规划图（2003-2020年）没有审批单位的盖章，也没有准确的四至界限，无法反映出上诉人所建彩钢棚的地块位于规划图范围内；对于第二份规划图（2010-2030），这份规划图并没有报批手续且无文山州人民政府的批复。因此，上诉人建盖彩钢棚的位置根本就不在富宁县城市总体规划范围内。2、执法主体错误。既然上诉人建盖彩钢棚的位置不在富宁县城市总体规划范围内，那么根据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、第八十一条的规定，对于擅自将集体所有的土地改变用途的，由县级以上土地主管部门进行处理，因此，执法主体应当是富宁县土地主管部门即富宁县国土资源局而不是被上诉人富宁县住房和城乡建设局。3、听证程序违法。从被上诉人富宁县住房和城乡建设局提供的关于听证程序的材料中可以看出，首先，整个听证程序中，我方证人根本就没有作证发言的机会，排除了我方证人作证的权利；其次，整个听证程序的材料中都没有承办人员黄彬、张卫的签名，而承办人员黄彬、张卫又是必须参加听证的当事人。综上所述，听证程序违法。
二、一审法院适用法律错误，导致判决错误。一审法院在判决书中所述“根据行政复议和行政诉讼期间不停止执行的原则，行政机关享有自行强制执行权的，并不因为当事人申请行政复议、提起行政诉讼而停止被诉行政行为的执行，行政机关有权在复议和诉讼期间继续强制执行”是错误的，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关以予公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，该条文既是对行政机关的授权也是对行政机关的设限，该条文明确规定只有在法定期限（《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定为自知道或者应当知道作出具体行政行为起6个月）内当事人不申请行政复议或者提起诉讼行政机关才可以强制拆除，但是被上诉人富宁县住房和城乡建设局于2017年4月14日作出富住建责拆决字2017第61号《责令限期拆除违法建筑决定书》，2017年5月17日就进行了强制拆除，而且在这期间我方已经提起行政复议并提起行政诉讼，但是被上诉人仍然一意孤行、无视法律法规，违法进行了强制拆除，因此一审判决适用法律错误，导致判决错误。
综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决支持上诉人的上诉请求。
被上诉人富宁县人民政府答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，应予维持。1、上诉人认为本案行政处罚执法主体不适格、上诉人违法地不在富宁县城城市总体规划范围内不符合事实。一审阶段，富宁县住房和城乡建设局已提交了富宁政府及文山州人民政府出具的相应富宁县城城市规划图及相关批复，该规划已获两级政府通过及批准，并已公示，已发生法律效力，从规划图可看出相关区域已进行明示，相应权属界线清晰，上诉人该点上诉理由不能成立。经查，案涉建筑物确在规划区内，富宁县住房和城乡建设局于本案具有执法权。2、听证程序问题。首先从听证笔录来看，无法反映上诉人所提到的排除上诉人证人作证的权利情形；其次听证笔录已有行政处罚单位签章，根据法律要求是“听证应制作笔录；笔录交当事人审核无误后盖章。”上诉人已签章，说明该笔录符合上诉人的申辩和质证意见，该点能排除上诉人提出的剥夺作证权的意见，同时调查人员已签章，符合规定；最后，该次听证符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条关于听证规范及程序的规定。3、送达问题。有上诉人提到《行政处罚决定书》即住建局针对上诉人作出的“责令限期拆除违法建筑决定书”送达回证上无被送达人签字，却在送达回证上填写“直接送达”行为，该事实处罚机关已作出合理解释，送达时被送达人拒绝签收，故在见证人见证的情况下进行了送达，上诉人在2017年4月16日即提起行政复议，若上诉人未收到该处罚决定书，则无理由提起行政复议，该事实也能反证上诉人已收到处罚决定书。4、强制拆除问题。本案“行政复议决定书”送达时间为2017年5月12日，强制拆除时间为2017年5月17日，即本次强制拆除系在复议生效后实施，未违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，故一审法院关于该点事实认定正确，适用法律正确。
被上诉人富宁县住房和城乡建设局未向本院提交书面答辩。
本院认为，一审中，一审原告共提出要求撤销《责令限期拆除违法建筑决定书》和要求确认强制拆除行为违法两个诉讼请求。《责令限期拆除违法建筑决定书》和强制拆除行为是不同的时间依据不同的程序和法律作出的两个不同的行政行为，一审法院将其在一个案件里进行审理并作出判决，审理程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(四)项之规定，裁定如下：
一、撤销富宁县人民法院（2017）云2628行初18号行政判决；
二、本案发回富宁县人民法院重审。
审判长 王要师
审判员 陈古洪
审判员 何建兵
二〇一八年三月八日
书记员 袁 瑜