广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1963号
上诉人（原审原告）：东莞市虎门名仕阁沐足按摩保健中心。住所地：广东省东莞市虎门镇金洲村南坊
负责人：沈锦和，总经理。
被上诉人（原审被告）：伍承贵。
上诉人东莞市虎门名仕阁沐足按摩保健中心（以下简称名仕阁中心）因与被上诉人伍承贵劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民一初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：伍承贵于2014年2月25日入职名仕阁中心，担任保安。
二、劳动合同签订情况：名仕阁中心与伍承贵双方未签订书面劳动合同，名仕阁中心主张曾通知伍承贵签订书面劳动合同，但因为伍承贵不提供身份证复印件，所以无法签订，伍承贵对此不予确认。
三、工资结构、出勤及工资领取情况：伍承贵的工资由底薪、加班工资、全勤奖、提成构成。伍承贵主张每月满月出勤，每天工作12小时才能得到底薪1800元，每天工作超过12小时的工作时间算作加班，按照7.5元／小时计算加班费。名仕阁中心主张伍承贵每月工作26天，每天工作8小时即可得到底薪1800元，超出的工作时间依法计算加班费。从名仕阁中心与伍承贵双方确认的工资表可以看出，保安职务的员工必须满月出勤才能得到底薪1800元，如2014年2月工资表中保安刘国才出勤20天，得到工资1200元；又如2014年3月工资表中保安张建南出勤30天，得到工资1800元；再如2014年7月工资表中保安梁成均出勤28.5天，得到工资1710元。工资表中有一栏加班工资，名仕阁中心主张该加班工资是指每月工作26天，每天工作8小时以外的加班工资，伍承贵则主张该加班工资是指每月满月出勤，每天工作12小时以外的加班工资，并称该部分的加班工资已足额支付。工资通过现金形式发放，每月的20日发放上月工资。根据名仕阁中心与伍承贵双方确认的工资表显示，伍承贵20**年2月至2014年9月的出勤情况如下：2月出勤4天，3月至9月均全勤。根据工资表及提成表，算得伍承贵20**年2月至2014年9月的应发工资情况如下：2月为240元，3月为1970元，4月为2326元，5月为2315元，6月为2554元，7月为2832元，8月为3059元，9月为2610元。名仕阁中心向法院提供了伍承贵的电子考勤日报表，伍承贵对于该考勤日报表的真实性不予确认。
四、劳动合同解除的时间及原因：伍承贵主张名仕阁中心的保安队长陈运龙在2014年10月2日以伍承贵私自更改排班表为由要求其不用再上班，并发放了解雇通知，名仕阁中心则主张保安队长陈运龙与伍承贵因上班时间发生争议，陈运龙私自写了份解雇通知给伍承贵，名仕阁中心的经理发现该事情后也通知伍承贵回去上班。名仕阁中心提供了三份《催促员工上班通知书》，拟证明分别于2014年10月5日、2014年10月8日、2014年10月11日催促伍承贵回去上班，伍承贵表示没有见过上述通知书。名仕阁中心另提供了其他员工的《解雇通知书》、《辞职申请书》，拟证明没有解雇伍承贵，伍承贵也没有提出辞职。名仕阁中心于2014年10月3日结算了伍承贵20**年9月份的工资。名仕阁中心主张伍承贵20**年10月1日开始没有上班，伍承贵则主张自2014年10月2日开始没有上班。
五、仲裁情况：伍承贵于2014年10月11日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起仲裁，请求裁决名仕阁中心支付伍承贵：1.赔偿金3600元；2.2014年2月至2014年10月未签劳动合同的双倍工资差额28800元；3.代通知金1800元；4.失业工资赔偿金5400元；5.在职期间休息日加班费3840元。该仲裁庭于2014年11月7日作出东劳人仲院虎门庭案字（2014）683号仲裁裁决书，裁决如下：一、名仕阁中心支付伍承贵经济补偿金1800元、2014年3月25日至2014年10月2日期间未签订劳动合同的双倍工资差额11322.6元、2014年2月25日至2014年10月2日期间休息日加班费差额3840元。
六、其他需要说明的情况：2014年2月25日至2014年10月2日期间的休息日天数共计62天，其中2014年3月休息日天数为10天，2014年4月休息日天数为8天，2014年5月休息日天数为9天，2014年6月休息日天数为9天，2014年7月休息日天数为8天，2014年8月休息日天数为10天，2014年9月休息日天数为8天。
原审法院认定以上事实的证据，有仲裁裁决书、送达回证、工资表、考勤日报表，考勤表、排班表，当事人陈述以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，本案为劳动争议，名仕阁中心与伍承贵存在劳动关系，双方的争议受相关劳动法律、法规约束。本案的争议焦点为：一、名仕阁中心应否补足伍承贵20**年2月25日至2014年10月2日期间的休息日加班费；二、名仕阁中心应否支付伍承贵解除劳动关系的经济补偿金；三、名仕阁中心应否支付伍承贵未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
针对争议焦点一。关于底薪1800元对应的每月上班天数问题，从名仕阁中心与伍承贵双方确认的工资表可以看出，保安职务的员工必须满月出勤才能得到底薪1800元，故原审法院采信伍承贵有关其每月上班30天才能得到底薪1800元的主张，而不采信名仕阁中心有关伍承贵每月上班26天即可得到底薪1800元的主张。关于底薪1800元对应的每天上班时间问题。对此原审法院分析如下：第一，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的应当承担不利后果。本案中，名仕阁中心未提供证据证明伍承贵在职期间的每天出勤小时数，应承担举证不能的不利后果。第二，因为伍承贵的职位为保安，而保安的工作时间多为三班倒（每天工作8小时）或两班倒（每天工作12小时）。第三，关于底薪1800元对应的每月上班天数问题，如上所述，名仕阁中心作出了不诚实的陈述。综合上述情况，在名仕阁中心未对此提供证据证明，而伍承贵有关主张底薪1800元对应的每天上班时间为12小时符合保安职位的工作时间特点的情况下，原审法院在合理范围内采信伍承贵有关每天出勤12小时的主张。伍承贵每月满月出勤，每天出勤12小时，方可得到工资1800元，折算为正常工作时薪为1800元÷（174小时＋87小时×150%＋99小时×200%）=5.91元／小时，低于东莞市同期最低工资标准7.53元／小时。2014年2月25日至2014年10月2日期间的休息日天数为62天，则名仕阁中心应按东莞市同期最低工资标准7.53元／小时补足伍承贵在职期间休息日的加班工资（7.53元／小时-5.91元／小时）×12小时×200%×62天=2410.56元，其中2014年3月应补加班费为388.8元。
针对争议焦点二。名仕阁中心应否支付伍承贵解除劳动合同的经济补偿的关键在于保安队长陈运龙通知伍承贵不用再上班并出具解雇通知的行为是否具有法律效力。对此，原审法院认为，名仕阁中心主张陈运龙没有解雇员工的权利，但未就陈运龙的权责提供证据予以证明，况且陈运龙的解雇行为是履行职务的行为，即便陈运龙的解雇行为超越了管理职权，但基于其管理人员的身份，陈运龙亦构成表见代理，结合名仕阁中心在未达到双方约定的工资支付时间而提早结清了伍承贵20**年9月份工资的情况，原审法院认定名仕阁中心已于2014年10月2日实施了解雇伍承贵的行为，现名仕阁中心未提供证据证明解雇的合法性，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，伍承贵于2014年2月25日入职，名仕阁中心应支付伍承贵相当于二个月工资的赔偿金。加上应补的加班费，扣除伍承贵非正常出勤的2014年2月、2014年10月的月份，伍承贵离职前十二个月的平均工资为（1970元＋2326元＋2315元＋2554元＋2832元＋3059元＋2610元＋2410.56元）÷7=2868.08元，故名仕阁中心应支付伍承贵违法解除劳动关系的赔偿金2868.08元×2=5736.16元。因伍承贵未就仲裁裁决提起诉讼，视为其服从仲裁裁决的结果，故名仕阁中心支付伍承贵违法解除劳动关系的赔偿金的数额应以仲裁裁决的数额1800元为限。
针对争议焦点三。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，本案中，名仕阁中心与伍承贵未签订书面劳动合同是事实，名仕阁中心虽然主张曾通知伍承贵签订书面劳动合同，因伍承贵不提供身份证复印件而没有签订，但伍承贵对此不予确认，名仕阁中心应对此承担举证不能的不利后果，况且即便名仕阁中心已通知伍承贵签订书面劳动合同，但伍承贵予以拒绝，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，名仕阁中心应当书面通知伍承贵终止劳动关系。伍承贵于2014年2月25日入职，于2014年10月2日离职，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，名仕阁中心应支付伍承贵20**年3月25日至2014年10月2日的二倍工资差额。因2014年2月25日至2014年10月2日期间休息日的应补加班费为2410.56元，其中2014年3月应补加班费为388.8元，故2014年3月25日至2014年10月2日的二倍工资差额应计算为（1970元＋388.8元）÷31天×7天＋2326元＋2315元＋2554元＋2832元＋3059元＋2610元＋（2410.56元-388.8元）=18250.36元。因伍承贵未就仲裁裁决提起诉讼，视为其服从仲裁裁决的结果，故名仕阁中心支付伍承贵20**年3月25日至2014年10月2日的二倍工资差额的数额应以仲裁裁决的数额11322.6元为限。
原审法院遂依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限名仕阁中心于判决发生法律效力之日起三日内向伍承贵支付2014年2月25日至2014年10月2日期间的休息日加班费2410.56元、违法解除劳动关系的赔偿金1800元、2014年3月25日至2014年10月2日的二倍工资差额11322.6元；二、驳回名仕阁中心的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由名仕阁中心负担。
一审宣判后，名仕阁中心不服，向本院提起上诉称：一、名仕阁中心的保安队长没有权利解雇伍承贵，保安队长的个人行为与名仕阁中心无关，名仕阁中心没有解雇伍承贵，并且一直要求其回去上班。因此无需支付经济补偿金；二、名仕阁中心一直要求伍承贵签订劳动合同，但是伍承贵一直拒绝提供身份证复印件，才导致没有签订劳动合同，并且，名仕阁中心的所有员工均有签订劳动合同，所以名仕阁中心与伍承贵没有签订劳动合同的责任在伍承贵，名仕阁中心无需支付未签订劳动合同的双倍工资；三、伍承贵每月工作26天，每天工作8小时，每周休息一天。名仕阁中心已经足额支付伍承贵加班费，无需另行支付；四、原审法院没有根据名仕阁中心提交的有伍承贵签名的工资表折算工资时薪，实属不合理，根据该工资表显示：名仕阁中心支付给伍承贵的工资数额经折算后的基本工资已高于东莞市最低工资标准要求。综上所述，上诉请求：名仕阁中心无需支付伍承贵经济补偿金1800元、2014年3月25日至2014年10月2日期间未签订劳动合同的双倍工资差额11322.6元、2014年2月25日至2014年10月2日期间休息日加班费差额2410.56元。
伍承贵答辩称：伍承贵不认可名仕阁中心的上诉请求。一、名仕阁中心违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，名仕阁中心应当补偿伍承贵18**元；二、名仕阁中心违反《中华人民共和国劳动合同法》八十二条，需要补偿伍承贵未签订劳动合同的11322.6元，且从未收到需要身份证复印件的通知；三、名仕阁中心单方面伪造各种虚假的证据，名仕阁中心在仲裁阶段提交的员工公休表与在原审法院提交的考勤日报表不一致，且我方均未签名确认。伍承贵实际每月工作31天，每天工作12小时，每周没有休息。名仕阁中心应当支付伍承贵的加班费差额2410.56元。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点如下：一、名仕阁中心是否足额支付伍承贵20**年2月25日至2014年10月2日期间的休息日加班费；二、名仕阁中心是否应支付伍承贵未签订书面劳动合同的二倍工资差额；三、名仕阁中心是否应支付伍承贵解除劳动关系的经济补偿金。
焦点一。从双方确认的工资表可以看出，名仕阁中心的保安必须每月出满勤才能得到底薪1800元，结合名仕阁中心未能提供充分的证据证明伍承贵在职期间的每天出勤小时数以及保安的工作性质，原审法院酌情采信伍承贵的主张，认定伍承贵每月满勤，每天出勤12小时，方可得到工资1800元，折算为正常工作时薪与同期东莞市最低工资标准相比较，判令名仕阁中心应向伍承贵支付2014年2月25日至2014年10月2日期间的休息日的加班工资，并无不当，本院予以维持。
焦点二。名仕阁中心未与伍承贵签订书面劳动合同，虽名仕阁中心主张曾通知伍承贵签订书面劳动合同，因伍承贵不提供身份证复印件而没有签订，但伍承贵对此不予确认，且名仕阁中心亦未能提供证据予以证明，况且即便名仕阁中心已通知伍承贵签订书面劳动合同，但伍承贵予以拒绝，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，名仕阁中心应当书面通知伍承贵终止劳动关系。伍承贵于2014年2月25日入职，于2014年10月2日离职，双方未签订书面劳动合同，名仕阁中心应支付伍承贵20**年3月25日至2014年10月2日的二倍工资差额。原审对此处理正确，本院予以维持。
焦点三。名仕阁中心保安队长陈运龙通知伍承贵不用再上班并出具解雇通知，结合名仕阁中心在未达到双方约定的工资支付时间而提早结清了伍承贵20**年9月份工资的情况，原审法院认定陈运龙的解雇行为是履行职务的行为，对名仕阁中心主张陈运龙没有解雇员工的权利，其并未解除与伍承贵的劳动关系不予采纳。因名仕阁中心未提供证据证明解雇的合法性，故名仕阁中心应支付伍承贵违法解除劳动关系的赔偿金。原审处理正确，本院亦予以维持。
综上所述，名仕阁中心的上诉理据不足，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市虎门名仕阁沐足按摩保健中心负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 陈文静
代理审判员 陈美苑
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 张珊珊