山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第443号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东九鑫集团有限公司。住所地：山东省泰安市东平县经济开发区。
法定代表人：黄桂银，董事长。
委托代理人：侯德平，山东兴峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东鲁建工程集团有限公司。住所地：济南市经五路小纬四路**号。
法定代表人：张玉兴，董事长。
委托代理人：赵以昊，该公司法律顾问。
上诉人山东九鑫集团有限公司（以下简称九鑫集团）与被上诉人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建集团）建设工程
施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2014）泰民一重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九鑫集团的委托代理人侯德平、被上诉人鲁建集团的委托代理人赵以昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2011年5月，九鑫集团就涉案项目山东东平九鑫精工机械有限公司钢结构工程发布招标文件，招标文件对涉案项目概况及工期、质量、资质要求等进行了详细规定，拟定的递标、开标时间为2011年5月11日。鲁建集团参与招标，并按照招标文件要求购买图纸（300元），交纳图纸押金2000元及20万元投标保证金。在准备招标过程中，双方当事人经磋商达成合意，未继续招投标程序而于2011年5月31日协商签订了建设工程施工合同。合同约定，工程名称为九鑫精工新厂钢构厂房建设工程，地点位于东平工业园区九鑫日化院内，建筑面积约2.4万平方米，钢架结构，五个单体厂房。承包范围为招标文件中施工图纸范围内的所有内容。开工日期以九鑫集团开工令为准�合同工期为总日历天数120天。合同价款与支付为：本合同采用固定总价合同，且应按照以下含义理解，合同价款为一次性包死的固定总价，即已包含合同履行所需的全部费用（包括材料采购、材料损耗、加工费、油漆费、检测费、到工地运费、安装费、垂直机械费、脚手架、管理费、利润、税金等等），若材料价格上下浮动超出5%，做相应增减，合同价款包括设计图纸范围内的所有相关工作内容，图纸未注明之做法按国家相应规范进行施工，已包括在本合同总价中，合同总价约为1239.55万元，结算方式采用合同价包干加变更签证。关于工程款的支付，约定合同签订工程主钢架完成后7日内付合同价款的30%，全部工程完工后7日内支付合同价款的30%，工程竣工验收合格后7日内付至合同总价款的95%。关于违约责任，约定发包人违约按应付款数额承担违约责任，违约金按中国人民银行逾期归还贷款滞纳金的规定执行，违约金按日计算，最高不超过应付款数额的5%，承包人违约应承担每延期一天向发包人交纳违约金2000元责任，承包人应严格按照国家施工质量验收规范及合同约定的质量标准进行施工，如发现承包人有违背现象，承包人承担由此造成的损失并承担相应责任。
协议签订后，九鑫集团于2011年6月15日向鲁建集团下达开工令，认为已具备开工条件，要求即日安排施工，并确定开工日期为当日。后鲁建集团进场开始施工。
2011年7月14日，九鑫集团向鲁建集团发送工作联系单，内容为：“致：山东鲁建工程集团有限公司由于4#、5#、6#厂房基础偏差较大，经与设计院研究决定变更基础设计，要求你方应按变更后图纸施工（后附变更联系单）”。
2011年11月18日，鲁建集团向九鑫集团出具请款�告，称：按合同约定付款节点为全部主钢架完成付总价款30%，即370万元，加20万元投标保证金，合计应付390万元，现已完成工程量如下：2、3号主钢架完成，辅件也全部安装完成，4号厂房立柱完成，5号车间主钢架完成，部分辅件已安装。6号车间基础完成，钢架未进场。后九鑫集团支付鲁建集团工程款100万元。2012年1月18日，双方当事人签订协议书一份，约定：根据甲乙双方签订的《建设工程施工合同》，甲方（九鑫集团）支付乙方（鲁建集团）工程款160万元，此款项乙方保证用于支付目前本工程工人工资。乙方收到款项后，给甲方出具收据。签订协议当日，九鑫集团支付给鲁建集团工程款160万元。2011年10月27日，鲁建集团的项目经理马东恒收到工程款2800元，2011年11月12日，鲁建集团的项目经理马东恒收到工程款4000元，2011年11月20日，鲁建集团的项目经理马东恒�到工程款2000元，2011年12月14日，鲁建集团的项目经理马东恒收到工程款1000元，以上共计9800元均有鲁建集团的项目经理马东恒的签名，鲁建集团予以认可，原审予以认定。对于九鑫集团提交的其他没有项目经理马东恒签名的收条，包括孙合超、裴兆营出具的收条，由于鲁建集团不认可，且九鑫集团未提供充分证据证实鲁建集团收到该款项，对该证据原审不予认定。
本案审理中，九鑫集团与鲁建集团均同意解除涉案建设工程施工合同。2012年5月13日，鲁建集团提出鉴定申请，对已完成的涉案工程造价进行司法鉴定。原审法院依法委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司进行了造价审计。2012年9月1日，山东立信工程造价咨询事务所有限公司作出鲁立信泰基字（2012）101号审计报告，对涉案钢结构厂房已完工程造价审计为4386645.13元。双方当事人在庭审时均认可�已完工程造价，并均表示不再申请重新鉴定。
本案审理中，鲁建集团向原审法院申请对其施工现场的钢材、黄沙、石子、水泥、红砖等材料的价值进行司法鉴定。原审法院委托泰安岱宗资产评估有限责任公司进行鉴定。2014年12月30日，泰安岱宗资产评估有限责任公司作出泰岱宗资评字（2014）第025号司法鉴定评估报告，经鉴定各类建材的总价值为345569.64元。九鑫集团对该评估报告虽提出异议，但经原审法院释明，双方当事人均不申请进行补充鉴定。同时，经原审法院释明，双方当事人均不申请鉴定人出庭接受质询。因此，对该司法鉴定评估报告的证明效力，原审法院予以认定。
九鑫集团在庭审中提交其与山东远东伟业（集团）有限公司签订的建设工程施工合同及补充协议，欲证实九鑫集团与山东远东伟业（集团）有限公司签订合同，将鲁建集团未完成的部分工程承包给山东远东伟业（集团）有限公司，工程造价为758万元。且因涉案工程被查封及鲁建集团违约，工程被搁置，在重新开工前需要返修和维护，返修和维护需工程款共计45万元。九鑫集团另提交其与山东远东伟业（集团）有限公司签订的工程开工令、工程量清单结算书以及发票，欲证实以上两个合同已履行完毕，实际工程款为735.21万元，九鑫集团依据合同已实际支付给山东远东伟业（集团）有限公司工程款620万元。原审认为，由于鲁建集团在离开施工工地后，九鑫集团与山东远东伟业（集团）有限公司签订的上述合同，上述合同的签订与履行系针对的未完工工程，因此，上述证据不能证实鲁建集团给九鑫集团造成上述损失。对于返修和维护费用，由于仅是九鑫集团与山东远东伟业（集团）有限公司之间通过合同确定的，系单方证据，鲁建集团并�认可，因此，对该证据原审不予认定。
九鑫集团在庭审中提交车间地面施工合同、车间地面工程结算清单及发票，欲证实九鑫集团为完成鲁建集团未完成的地面施工，分别和张明友、黄修伟、井常华签订车间地面施工合同，实际施工后经结算工程总造价为150.25万元。鲁建集团应施工的范围是车间地面（不包含车间以外的地面），共计工程款122万元。地面施工合同已履行完毕并支付部分工程款110.9万元，已开发票105万元。原审认为，由于鲁建集团在离开施工工地后，九鑫集团与张明友、黄修伟、井常华签订的上述合同，上述合同的签订与履行系针对的未完工工程，因此，上述证据不能证实鲁建集团给九鑫集团造成上述损失。
九鑫集团在庭审中提交九鑫集团的国有土地使用权证、泰安市中级人民法院查封裁定书两份、借款合同、抵押合同、借款凭证、使用受益说明等证据，欲证实2012年3月5日鲁建集团申请法院将九鑫集团土地查封，2013年4月15日才解封，导致土地无法抵押贷款，造成九鑫集团土地资金利用低。2013年4月，法院对查封土地解封后，2013年6月，九鑫集团即用该块土地从银行贷款2800万元。该2800万元的一年贷款利息为210万元，一年的使用受益为2240万元。原审认为，由于鲁建集团系因九鑫集团欠付工程款而申请法院依法查封的九鑫集团的财产，鲁建集团对此并没有过错，并且，九鑫集团对其损失数额仅是单方陈述，证据不充分，对上述证据，原审法院不予认定。
九鑫集团在庭审中提交受益说明一份，欲证实九鑫集团厂房建成投产一年受益为1250万元。因鲁建集团违约造成工程的厂房延期一年多，造成生产损失达1250万元。原审认为，由于九鑫集团对其损失数额仅是单方陈述，证据不充分，对该证�，原审法院不予认定。
鲁建集团的诉讼请求为：1、判令解除双方之间的建设工程施工合同关系；2、判令九鑫集团向鲁建集团支付工程款600万元；3、判令九鑫集团向鲁建集团退还保证金20万元，图纸押金2000元；4、判令九鑫集团返还扣留鲁建集团的施工设备及物品；5、判令九鑫集团向鲁建集团支付违约金10万元；6、判令九鑫集团支付鲁建集团材料款105万元；7、本案诉讼费用由九鑫集团负担。
九鑫集团的反诉请求为：1、判令鲁建集团支付九鑫集团违约金129万元；2、判令鲁建集团赔偿九鑫集团损失171万元；3、本案的反诉费用由鲁建集团负担。
上述事实由《建设工程施工合同》、收据、工作联系单、图纸、协议书、往来函、施工日志、转账凭证、审计报告、评估报告以及当事人陈述等证据在案证实。
原审认为，鲁建集团主张应以招标文件确定其与九鑫集团之间的合同权利义务关系，为证实其主张，鲁建集团在庭审中提交了招标文件及济南辰鑫包装设计有限公司、莱芜市双峰建筑安装工程有限公司、山东聊城国力钢结构有限公司分别出具的证明。由于鲁建集团未提交其针对涉案工程中标的相关证据，也未提交其与九鑫集团根据招投标文件签订的书面合同，因此，鲁建集团提交的上述证据不足以证实其是通过招投标承包的涉案工程，对鲁建集团的该主张，原审不予支持。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，涉案工程并非必须进行招标的建设项目，因此，双方当事人于2010年5月31日通过协商签订的建设工程施工合同并不违反法律规定。在缔结合同前，九鑫集团曾以招标公告的方式就涉案工程建设发出要约，该要约内容只有在获得承诺并双方就此达成合意时才成为约束双方当事人的合同。而本案中，在九鑫集团发出要约后，通过磋商双方达成合意签订了条款详细、内容与原招标文件不完全相同的建设工程施工合同，该合同是双方当事人真实意思表示，亦不违反法律行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照该合同约定诚实信用地全面履行合同。鲁建集团以招标文件中列明的付款方式为依据主张九鑫集团付款不及时构成违约，该主张缺乏法律依据，原审不予支持。九鑫集团在2014年4月11日的庭审中同意鲁建集团要求解除合同的主张，原审予以准许。双方当事人于2010年5月31日签订的建设工程施工合同解除。合同解除后，九鑫集团收取的20万保证金及2000元图纸押金应返还鲁建集团。
对于鲁建集团已经完成的部分工程款，审理中鲁建集团提出鉴定申请，原审法院委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司进行了造价审计。2012年9月1日，山东立信工程造价咨询事务所有限公司作出鲁立信泰基字（2012）101号审计报告，对涉案钢结构厂房已完工程造价审计为4386645.13元。双方当事人在庭审时均认可该已完工程造价，因此，涉案钢结构厂房已完工程造价为4386645.13元。鲁建集团已收到九鑫集团工程款260.98万元，剩余应付工程款为1776845.13元。九鑫集团应支付鲁建集团剩余工程款1776845.13元。
关于鲁建集团要求九鑫集团支付现场存放的材料款问题。上述材料系鲁建集团离开工地时遗留在施工现场的材料，上述材料九鑫集团应返还鲁建集团，但由于九鑫集团在鲁建集团离开工地后，将工地接管，并将工程交付他人另行施工。上述材料九鑫集团已实际占有。由于现存的材料与鲁建集团离开工地时遗留在施工现场的材料的种类及数量是否相同现已无法确定，上述材料不宜返还。原审法院委托泰安岱宗资产评估有限责任公司进行鉴定，泰安岱宗资产评估有限责任公司以法院查封时确定的建材评估总价值为345569.64元。九鑫集团应按评估价值345569.64元赔偿鲁建集团遗留在工地上的材料折价后的损失。
鲁建集团诉请九鑫集团返还所扣留的鲁建集团的施工设备及物品，根据建设工程施工合同性质，施工合同履行期间，施工单位应自行管理现场及保管施工设备材料，建设单位没有合同上的保管义务。且鲁建集团未提供充分的证据证实施工设备及物品的种类和数量，对鲁建集团的该主张，原审不予支持。
根据双方签订的建设工程施工合同第六条的约定，九鑫集团首次付款的时间及付款比例为涉案工程主钢架安装完成后7日内付合同总价款的30%，本案截至双方产生纠纷诉至法院，鲁建集团尚未将全部主钢架完成，因此，鲁建集团主张九鑫集团未按合同约定付款构成违约，并主张九鑫集团支付10万元违约金，缺乏事实和法律依据，原审不予支持。
九鑫集团主张，鲁建集团应向其支付违约金129万元。根据双方当事人于2010年5月31日签订的建设工程施工合同，涉案工程开工日期以九鑫集团的开工令为准，九鑫集团发布开工令确定的开工日期为2011年6月15日，合同约定的工期为总日历天数120天，合同专用条款第十条约定，承包人每延期一天，须向发包人交纳违约金2000元。2011年7月14日，九鑫集团向鲁建集团发送工作联系单，内容为“由于4#、5#、6#厂房基础偏差较大，经与设计院研究决定变更基础设计，要求你方应按变更后图纸施工（后附变更联系单）”。由于九鑫集团变更设计，因此，相应工期应顺延。另外，鲁建集团在庭审中申请证人胡某、张某出庭，两证人证实2011年8月至2011年12月，九鑫集团仍然在清理地槽。这就说明虽然工程实际开工，但九鑫集团并未提供合同约定的开工条件。因此，鲁建集团对工程延期没有过错。且双方当事人在履行施工合同过程中因付款问题发生争议并于审理中合意解除合同，尚未完全施工完毕。因此，九鑫集团主张鲁建集团应向其支付违约金129万元的诉讼请求，原审不予支持。
九鑫集团主张，因延期交工鲁建集团应承担经济损失171万元。由于九鑫集团未向原审法院提交充分证据予以证实，对其主张原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条第二款、第二十九条、第七十一条�规定，判决：一、解除原告山东鲁建工程集团有限公司与被告山东九鑫集团有限公司于2011年5月31日签订的建设工程施工合同；二、被告山东九鑫集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东鲁建工程集团有限公司工程款1776845.13元；三、被告山东九鑫集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告山东鲁建工程集团有限公司保证金20万元、图纸押金2000元；四、被告山东九鑫集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东鲁建工程集团有限公司材料折价损失345569.64元；五、驳回原告山东鲁建工程集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告山东九鑫集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费64300元�由原告山东鲁建工程集团有限公司负担43971元，被告山东九鑫集团有限公司负担20329元。保全费5030元，由被告山东九鑫集团有限公司负担。鉴定费10000元，由山东九鑫集团有限公司负担。反诉案件受理费15400元，由山东九鑫集团有限公司负担。
九鑫集团不服原审判决上诉称：一、原审认定涉案资产评估报告有效是错误的。该鉴定报告鉴定程序违法。因鲁建集团申请对施工现场的材料进行司法鉴定，根据鉴定规则，鉴定机构应进行现场勘验，对材料的数量、种类和规格等实物进行清点，之后按市场价格机制进行评估。但鉴定机构没有去现场进行清点、勘验，严重违背鉴定规则，导致鉴定结论没有准确的数量。不精确的鉴定报告不能作为有效证据使用。二、原审判决九鑫集团按涉案资产评估报告的评估价值345669.64元赔偿鲁建集团遗留在现场的材料款是错误的。�审认定“由于现存材料和鲁建集团离开工地时遗留在施工现场的材料的种类和数量是否相同现己无法确定，上述材料不宜返还”是错误的。原审中，九鑫集团已经明确表示鲁建集团的材料还在现场，原审法院和鉴定机构均不去现场勘验、清点，无根无据的就认定现存材料和鲁建集团离开工地时遗留在施工现场的材料不相符，明显违反了民事诉讼法的相关规定，审理程序违法。同时，根据建设工程施工合同的性质，九鑫集团对鲁建集团的材料没有保管义务，所以也就没有返还和赔偿的义务。三、原审认定鲁建集团对工程延期没有过错，不构成违约，不应向九鑫集团支付违约金，是错误的。1、原审认定“由于九鑫集团变更设计，因此，相应工期应顺延”是错误的。涉案合同约定合同价款包括合同包干价加变更签证。变更签证是认定价格的依据，若涉及工期顺延，应另�约定。该签证下发时，不需要顺延工期。所以在签证中也没有单独约定工期，鲁建集团当时也没有提出工期要求。原审法院简单的认定工期应顺延是错误的。鲁建集团2011年11月18日的催款单也证实，当时基础早已施工完毕，不影响工期。2、原审依据证人胡某、张某的证言认定2011年8月和2011年11月九鑫集团仍在清理地槽、当时不具备施工条件证据不足。是否具备开工条件，是工程承包方的专业认定和综合考察认定，若不具备开工条件，双方不会签订开工令。双方签订的开工令能够证实涉案工程具备开工条件。证人胡某、张某是鲁建集团的工人，九鑫集团不认可，该证人证言相当于原告陈述，不能作为有效证据使用。所以，根据双方签订的《建设施工合同》及开工令，鲁建集团未在合同约定的期限内完成工程，已经构成实质性违约，应支付违约金。九鑫集团虽然同意解除合同，但并没有放弃要求鲁建集团支付违约金的权利，所以，原审法院以双方合意解除合同为由认定鲁建集团可以不支付违约金是错误的。四、原审认定九鑫集团和山东远东伟业（集团）有限公司之间的合同系单方证据是错误的。该合同是为了完成鲁建集团未完成的工程所签订的，并已经实际履行完毕。这一事实是客观存在的。合同是真实的，该合同怎么是单方合同。五、原审认定九鑫集团和张明友、黄修伟、井常华签订的合同不能证实鲁建集团给九鑫集团造成的损失是错误的。这些合同的内容本应包括在合同总造价内，因鲁建集团违约，导致九鑫集团在总造价之外多支付工程款122万元，这是客观存在的。六、原审认定鲁建集团申请查封九鑫集团土地使用权没有过错也是错误的。在合同履行过程中，九鑫集团没有违约行为，而鲁建集团却违约在先。在鲁建集团违�在先的情况下，鲁建集团查封九鑫集团土地使用权的行为具有明显过错，由此给九鑫集团造成的土地使用权权益损失，应由鲁建集团承担。综上，原审判决认定事实错误，审理程序违法，特提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判。一审、二审诉讼费用由鲁建集团承担。
鲁建集团答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一是原审认定涉案资产评估报告有效并判决九鑫集团支付鲁建集团材料款345569.64元是否正确；二是原审判决驳回九鑫集团要求鲁建集团支付工期违约金的反诉请求是否正确；三、原审判决驳回九鑫集团要求鲁建集团赔偿损失的反诉请求是否正确。
关于原审认定涉案资产评估报告有效并判决九鑫集团支付鲁建集团材料款345569.64元是否正确的问题。由于：1、涉案资产评估报告是经鲁建集团申请，由原审法院委托鉴定机构依据原审法院诉讼保全时从现场提取的材料作出的。2、涉案现场自2012年3月诉讼保全至2014年6月份委托鉴定已历时两年多，不论现场是否发生变化，鉴定人员是否进行现场勘验，均应当依据原审法院诉讼保全时从现场提取的材料作为鉴定依据。因此，该鉴定报告事实依据充分，鉴定程序并不违法。原审认定涉案资产评估报告有效是正确的。鲁建集团遗留在工地上的建筑材料是鲁建集团为涉案工程订做的，在鲁建集团离开工地、九鑫集团接管工地后，九鑫集团继续施工应当使用这些材料，以防止损失发生。在此情况下，无论九鑫集团是否实际使用了上述建筑材料，原审判决九鑫集团按评估价值345569.64元支付鲁建集团材料损失均具有合理性，�院予以支持。
关于原审判决驳回九鑫集团要求鲁建集团支付工期违约金的反诉请求是否正确的问题。因九鑫集团于2011年6月15日发布开工令后，于2011年7月14日对4#、5#、6#厂房基础进行了设计变更，并要求鲁建集团按变更后的图纸进行施工；从2011年11月18日鲁建集团向九鑫集团出具的请款报告看，6号厂房基础至此时才完成。上述事实，必然影响工期，工期应相应顺延。因此，原审对九鑫集团主张的工期违约金不予支持是正确的。
关于原审判决驳回九鑫集团要求鲁建集团赔偿损失的反诉请求是否正确的问题。本院认为，九鑫集团主张的损失是鲁建集团未完成工程的施工费用，该费用是九鑫集团应支付给后续施工单位的工程款，不应认定为鲁建集团给九鑫集团造成的损失；九鑫集团未提交有效证据证实鲁建集团的保全行为存在过错。因此，原审对九�集团主张的损失不予支持也是正确的。
综上，九鑫集团的上诉理由不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七
十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79700元，由上诉人山东九鑫集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱建坡
审判员 刘卫红
审判员 丁国红
二〇一五年十二月十八日
书记员 李 倩