辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽06刑终133号
原公诉机关丹东市振兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史春丽，女，1964年5月22日出生于辽宁省凤城市，满族，初中文化，无业。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年6月30日被取保候审，同年7月6日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。
辩护人郑毅，广东墨林律师事务所律师。
辩护人丁欢，辽宁远方律师事务所实习律师。
原审被告人姚树萍，女，1980年1月13日出生于吉林省集安市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年6月30日被取保候审。
丹东市振兴区人民法院审理丹东市振兴区人民检察院指控原审被告人史春丽犯销售假药罪、非法经营罪，原审被告人姚树萍犯销售假药罪一案，于2017年6月9日作出（2017）辽0603刑初58号刑事判决。宣判后，原审被告人史春丽不服，提出上诉。本院于2017年9月21日作出（2017）辽06刑终233号刑事裁定书，撤销（2017）辽0603刑初58号刑事判决，发回丹东市振兴区人民法院重新审理。丹东市振兴区人民法院于2017年12月29日作出（2017）辽0603刑初302号刑事判决。宣判后，原审被告人史春丽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案材料，审查上诉人史春丽的上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人史春丽，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
丹东市振兴区人民法院判决认定：
（一）销售假药部分的事实。
2015年11月26日，被告人史春丽在丹东市振兴区欧洲花园小区附近从牟某某（已判刑）手中购进30箱假药“安宫牛黄丸”，后在丹东市振兴区花园物流院内将该30箱“安宫牛黄丸”以每箱280元的价格销售给宋某某，销售金额共计人民币8400元。
2015年2月至2016年6月间，被告人姚树萍先后在丹东市振兴区花园物流院内以每箱280元、290元不等的价格从牟某某（已判刑）手中购进共计约400箱“安宫牛黄丸”，其中300箱夹带出口后，以每箱300元的价格销售给朝鲜客户，销售金额共计人民币90000元。2016年6月29日，公安机关在丹东市振兴区花园物流院内查扣尚未销售的“安宫牛黄丸”100箱。经丹东市食品药品监督管理局认定，涉案“安宫牛黄丸”按假药论处。
（二）非法经营部分的事实。
2013年至2016年6月间，被告人史春丽在未办理药品经营许可证的情况下，在丹东市振兴区花园物流院内销售给姚树萍葡萄糖注射液等药品，共计销售金额为人民币9374992元，姚树萍将上述药品出口朝鲜销售。2016年6月29日，公安机关在丹东市振兴区花园物流院内扣押被告人史春丽已出售给姚树萍但尚未出口朝鲜的葡萄糖注射液等药品共计462箱。
丹东市振兴区人民法院认为，被告人史春丽、姚树萍明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪；被告人史春丽违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，均应予刑罚。被告人史春丽、姚树萍犯罪以后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可以依法从轻处罚。被告人史春丽判决宣告以前，一人犯数罪，应当依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条第项、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第三款、第十一条第一款、第十二条、第十四条、第十五条的规定，判决如下：一、被告人史春丽犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百二十五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一百二十七万元。二、被告人姚树萍犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四十万元。三、禁止被告人姚树萍在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。四、被告人史春丽犯罪所得赃款人民币25万元依法予以没收。五、被告人姚树萍犯罪所得赃款人民币6000元依法予以没收。六、被告人史春丽、姚树萍销售的假药及非法经营的药品依法予以没收。
上诉人史春丽提出的上诉理由是：1、2012年至2015年12月期间，其与山东齐都药业有限公司签订了业务员合同，负责该公司药品出口朝鲜销售的业务，故在此期间内其销售的药品是经正规药品公司授权许可的，不应认定为非法经营；2、原判在非法经营部分判处其罚金125万元系适用法律错误，非法经营罪适用罚金的标准为违法所得的一倍以上五倍以下，原判认定其违法所得25万元，应在五倍以下判处罚金，而不能包含五倍的本数；3、其到案后能如实供述自己的犯罪事实，原判量刑过重。
辩护人另提出辩护意见是：1、原判在认定非法经营的犯罪数额时，没有充分考虑其中很大一部分系经营成本，犯罪数额不应认定为900多万元；2、史春丽经营药品的行为受到姚树萍的指使，应认定史春丽系从犯，对其从轻或减轻处罚；3、史春丽在经营药品的过程中，是受山东齐都药业有限公司的委托向朝鲜销售药品，并未在国内经销，没有影响国内药品市场的经营管理秩序，没有违反国内法的限制性规定。
丹东市振兴区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一审开庭审理时当庭出示并经过质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人史春丽及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人史春丽所提2012年至2015年12月期间，其与山东齐都药业有限公司签订了业务员合同，负责该公司药品出口朝鲜销售的业务，故在此期间内其销售的药品是经正规药品公司授权许可的，不应认定为非法经营的上诉理由，经查，史春丽虽与山东齐都药业有限公司签订了业务员合同，但其不是山东齐都药业有限公司的正式销售人员，收入来源也不是该公司支付的工资，而是其销售药品所得的利润，故其行为系个人经营药品的行为，但其未取得药品经营资质，故应认定为非法经营药品行为。因此，上述上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人史春丽所提原判在非法经营部分判处其罚金125万元系适用法律错误，非法经营罪适用罚金的标准为违法所得的一倍以上五倍以下，原判认定其违法所得25万元，应在五倍以下判处罚金，而不能包含五倍的本数的上诉理由，经查，根据我国刑法总则中的相关规定，以上、以下、以内均包括本数，原判判处的罚金数额在法律规定的幅度内，量刑并无不当。因此，上述上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人史春丽所提其到案后能如实供述自己的犯罪事实，原判量刑过重的上诉理由，经查，原判已根据其具体犯罪事实、情节及对社会的危害程度，作出了罪刑相适应的判罚，量刑并无不当。因此，上述上诉理由不成立，本院不予支持。
关于辩护人所提原判在认定非法经营的犯罪数额时，没有充分考虑其中很大一部分系经营成本，犯罪数额不应认定为900多万元的辩护意见，经查，本案认定的犯罪数额系非法经营数额，而不是去掉经营成本后的纯利润，原判认定并无不当。因此，上述辩护意见不成立，本院不予支持。
关于辩护人所提史春丽经营药品的行为受到姚树萍的指使，应认定史春丽系从犯，对其从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，在本案非法经营部分的事实中，史春丽与姚树萍系药品买卖的双方当事人，并非共同犯罪，没有主从之分。因此，上述辩护意见不成立，本院不予支持。
关于辩护人所提史春丽在经营药品的过程中，是受山东齐都药业有限公司的委托向朝鲜销售药品，并未在国内经销，没有影响国内药品市场的经营管理秩序，没有违反国内法的限制性规定的辩护意见，经查，史春丽进购药品后并未直接销往朝鲜，而是销售给同案人员姚树萍，其未经许可经营药品的行为侵害了国家药品市场管理秩序。因此，上述辩护意见不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人史春丽、原审被告人姚树萍明知是假药而进行销售，其行为均已构成销售假药罪；史春丽违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为又构成非法经营罪，均应予刑罚。史春丽、姚树萍到案后均能如实供述自己的犯罪事实，均可从轻处罚。史春丽在判决宣告以前，一人犯数罪，应对其数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐文峰
审判员 葛 英
审判员 王连友
二〇一八年六月五日
书记员 卢丹梅