河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫04民终第1844号
上诉人（原审原告）刘电卿，男，汉族，1948年7月20日生。
委托代理人刘纪哲，舞钢市法律援助中心法律工作者。
委托代理人王秀英。
上诉人（原审被告）刘清文，男，汉族，1955年7月6日生。
被上诉人（原审被告）刘纪辉，男，汉族，1972年9月2日生。
上诉人刘电卿、刘清文与被上诉人刘纪辉提供劳务者受害责任纠纷一案，原审刘电卿诉求：要求刘清文、刘纪辉赔偿原告损失，包括医疗费11702.76元、误工费18445.24元、护理费院内3120.22元、院外18445.24元、住院伙食补助费1000元、营养费200元、交通费800元、残疾赔偿金73445.58元、精神抚慰金30000元、鉴定费700元，以上共计157849.04元，扣除已支付的2000元，下余155759.04元，按照同等责任，刘清文、刘纪辉应当负担77929.52元。舞钢市人民法院作出（2015）舞民劳初字第38号民事判决后，刘电卿、刘清文不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月2日依法公开开庭进行了审理。刘电卿及其委托代理人刘纪哲、王秀英，刘清文到庭参加了诉讼，刘纪辉经本院依法传唤没有到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原审查明，2013年12月份，刘纪辉将自己家房屋粉墙工程以包工不包料的形式承包给刘清文负责施工，刘清文随后率领刘电卿等人前往刘纪辉家进行施工，刘清文向刘电卿及其他工人承诺每天工资120元。2013年12月10日上午，刘电卿脚踩在被告刘纪辉家厕所顶棚石棉瓦上粉墙时石棉瓦坍塌，刘电卿从石棉瓦上摔落至地面。刘电卿受伤后被送到舞钢市人民医院抢救花去医疗费1482.03元，后转入舞钢职工医院住院治疗20天（住院期间2014年12月10日至2014年12月30日），花去医疗费10119.56元。刘电卿之伤经医生诊断构成颈骨髓损伤、高位截瘫及胸椎骨折。2015年12月25日刘电卿的损伤被评定为××致残五级，刘电卿为此支出鉴定费700元。刘纪辉在事发后与刘清文就完成的工程量进行进行结算后向刘清文支付了全部工程款共计8200元，刘清文向刘电卿支付了赔偿款2000元。因双方未能就赔偿款问题达成一致，刘电卿诉至本院。原审另查明，刘电卿在此次受伤前下肢曾经受过伤害，刘清文对此知情。
原审认为：刘电卿在明知自身存在下肢受伤的情况下在粉墙施工过程中违背安全操作规程，没有站在搭好的架子上施工，而是站在石棉瓦上操作导致摔伤的后果，故刘电卿对自己所受的损失存在重大过错，应自行负担60％的损失，刘清文明知刘电卿曾受过伤害的情况下雇佣其粉墙且作为粉墙的组织者未对刘电卿存在潜在风险的施工行为尽到安全监督义务，自身存在一定过错，应当对刘电卿所受的伤害承担40%的赔偿责任。刘纪辉对本案刘电卿所受的伤害不存在过错，不应对刘电卿所受损失承担赔偿责任。刘电卿所受的损失有：医疗费11601.59元，误工费4460.14元［上年度农村居民人均纯收入10853元／年÷365天×150天，误工日期参照公安部颁布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1.1款规定］、护理费4680.33元（上年度本地护工标准28472元／年÷365天×60天，护理期参照公安部颁布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》9.1.1款规定）、住院伙食补助费600元（30元／天×20天）、营养费200元（10元／天×20天）、交通费本院酌定300元，合计21842.06元。对刘电卿该损失，应由刘清文赔偿8736.82元（21842.06元×40％），扣除刘清文已支付刘电卿的2000元，刘清文还应赔偿刘电卿损失6736.82元。下余的损失由刘电卿自己负担。关于刘电卿在此次诉讼中进行的伤残鉴定，最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复明确规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，在进行伤残程度评定时，××致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准，刘电卿的此次伤残等级评定适用××致残程度的鉴定标准，于法无据。故刘电卿在本次诉讼中所主张的残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费本院不予支持，刘电卿可就其伤残另行适用其它标准进行鉴定后再行主张权利。刘电卿的其它诉讼请求缺乏充足有效证据证明，本院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告刘清文于本判决生效之日起十五日内向原告刘电卿赔偿6736.82元；二、驳回原告刘电卿的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1749元，由原告刘电卿负担1699元，由被告刘清文负担50元。
刘电卿向本院提起上诉。刘电卿上诉请求：撤销舞钢市人民法院（2015）舞民劳初字第38号民事判决，依法支持刘电卿的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当，判决有失公平。首先，原审法院判决刘电卿自身承担60%的责任不当，明显加重了刘电卿的责任。虽然刘电卿下肢曾受过上，但早已痊愈，且导致本案事故发生的根本原因是施工的组织者及房主没有提供安全、坚固的施工措施。其次，原审法院判决刘纪辉不承担本案的赔偿责任，也极为不当，刘纪辉作为粉墙的发包方及房主，也应对施工安全进行监督，但刘纪辉未尽到该监督义务。最后，原审法院以刘电卿的伤残等级评定适用的是××致残的鉴定标准，从而不支持刘电卿的残疾赔偿金、精神抚慰金及鉴定费。刘电卿认为，原审法院如此判决极度不公平，刘电卿的伤残等级鉴定是经过合法程序通过原审法院委托有鉴定资格的鉴定机构作出的，刘电卿作为当事人，无法参与也无法决定使用哪种评定标准。且本案案由是提供劳动者受害责任纠纷，并且审理的法庭是保护劳动者合法权益的专门法庭，××致残的鉴定标准并无不当，原审法院不支持刘电卿的残疾赔偿金、精神抚慰金及鉴定费更是错误的。
刘清文答辩称：应该承担的责任刘清文承担，因为原来刘电卿跌倒过，身上的钢板还没有去，刘电卿说与这次的事故没有关系，我感觉有关系。主家开的钱刘清文一分也没拿，没有从中取利，钱都给刘电卿看病了，该尽的责任刘清文已经尽了。
刘纪辉没有到庭参加诉讼，亦没有提供书面答辩意见。刘清文上诉请求：撤销（2015）舞民劳初字第38号民
事判决书；驳回刘电卿对刘清文的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由刘电卿承担。事实与理由：一、刘清文和刘纪辉之间不存在承包合同关系。一审法院查明的，所谓“2013年12月份，刘纪辉将自己家房屋粉墙工作以包工不包料的形式承包给刘清文负责施工”的事实是错误的。该事实认定没有相关证据可以支持。事实上，刘电卿、刘纪辉和刘清文等都是同村的街坊邻居，当时刘纪辉家房屋需要粉墙，就找到了刘清文和刘国顺等人为他家粉墙，当时说好是每个人干一天活给120元，并不是将整个活包给刘清文。所以一审法院认为刘清文和刘纪辉之间存在承包合同关系是错误的。二、刘清文与刘电卿之间也不存在雇佣关系，事实上是刘纪辉同时雇佣刘清文、刘电卿以及其他四人为刘纪辉从事粉墙工作。本案中，刘电卿和刘清文同为刘纪辉所雇佣，为刘纪辉家从事粉墙活动，报酬是刘纪辉直接按每人每天120元支付，刘清文并未从中渔利，所以认定刘清文与刘电卿直接存在雇佣关系是错误的。综上，一审法院判令并不是雇主的刘清文对刘电卿受到的伤害承担赔偿责任是错误的。
刘电卿答辩称，刘清文与刘纪辉之间是何种关系不发表意见，但是刘电卿是刘清文找的干活的，刘清文也是涉案工程的组织者，因此刘清文应对刘电卿本案的损失承担相应的赔偿责任。
刘纪辉没有到庭参加诉讼，亦没有提供书面答辩意见。本院认为，侵害民事权益，应当依法承担相应的侵权责
任。一、本案平安司鉴所（2015）临鉴字第391号司法鉴定意见书系原审委托平顶山平安法医临床司法鉴定所作出，该鉴定意见直接涉及刘电卿主张的残疾赔偿金、精神抚慰金及鉴定费等诉请。原审如对该鉴定意见适用标准有异议，是否应按照诉讼程序通知鉴定机构并要求相关鉴定人员出庭作出说明并接受当事人质询，是否应当重新鉴定应予确定；二、刘电卿、刘清文与刘纪辉之间存在何种法律关系应予审查确定。综上，原审认定基本事实不清，程序违法，依照《中华民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销舞钢市人民法院作出（2015）舞民劳初字第38号；
二、发回舞钢市人民法院重审。
审 判 长 张小青
审 判 员 王光辉
代理审判员 李华亮
二〇一六年八月十八日
书 记 员 王 伟
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。