长春高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长高开民初字第2390号
原告：马志明，女，1963年8月11日生，汉族，住长春市二道区。
委托代理人：王影，吉林策业律师事务所律师。
委托代理人：陈赫男，吉林超凡律师事务所律师。
被告：马朝晖，男，1972年6月2日生，回族，住长春市南关区。
委托代理人：王姝，吉林大旭律师事务所律师。
原告马志明与被告马朝晖提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。原告马志明的委托代理人陈赫男、王影、被告马朝晖的委托代理人王姝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
马志明诉称，马朝晖系北京阜外医院（原高新区硅谷医院）地下一楼食堂的承包人。马志明于2013年9月受雇于马朝晖，在医院食堂从事面点师工作，月工资3500元。2013年11月26日，马志明在工作期间被面条机将右手挤压，造成右手挤压伤。受伤后，被送至吉林大学中日联谊医院住院治疗23天，经诊断为右手掌背侧皮肤逆行撕拖，示、中、环、小指神经束损伤。现双方就赔偿事宜协商未果，故诉讼至法院，请求法院判令马朝晖赔偿其医疗费29068.74元、住院伙食补助费2300元、误工费28000元、护理费4181.63元、伤残赔偿金46435.64元、精神损害抚慰金10000元、律师代理费5000元、鉴定费1500元。
马朝晖辩称，马志明受伤应由其违背操作规程造成，应由马志明自行承担其遭受的损失。马志明称其在工作期间受伤，马朝晖所在的单位是有规章制度的在工作中压面机是决不允许讲手深入机器内用手掏面，机器在运转中，手伸到机器中难免压到手；马志明多次和同事称由于地上有水导致其滑到致使手受伤，马志明自己在一个工作间且工作间卫生均尤其负责，因其在工作中擅自离岗接待亲属，导致已经和好的面时间过长，违章造作才造成手受伤的事实。被告不应承担责任；马志明作为做面食的工人，长期从事此项工作，应预见用手扣面受伤风险的存在，因此应对自身违背操作规程造成的后果承担责任；马朝晖在马志明受伤后，第一时间为期看病，在其住院及出院一段时间内，一直为其支付工资，并且每天三顿饭送至病房，其要求马朝晖承担责任于法无据，应驳回其诉讼请求。对原、被告之间的雇佣关系及原告工作中受伤均无异议，但原告受伤的责任不全在被告，不同意赔偿。若法院判决被告负赔偿责任应当扣除被告已支付的医疗费29068.74元、三个月工资10500元。
针对马志明的起诉与马朝晖的答辩，本庭归纳焦点问题为：1.马朝晖对马志明的人身损害应否负赔偿责任。2.若马朝晖负赔偿责任，马志明请求马朝晖赔偿各项损失有无事实根据及法律依据。
马志明为支持自己的诉讼主张，提供了以下证据：
证据一、伤残等级鉴定，证明伤残等级八级、护理天数90天。
证据二、病历，证明马志明住院天数为23天。
证据三、误工证明，证明护理人员的误工费标准。
证据四、鉴定费、律师费发票，证明原告此次为了起诉花费的鉴定费1500元，律师代理费5000元。
证据五、民事裁定书，证明原告在此前曾向法院主张过权利。
马朝晖对以上证据的质证意见为对证据一的真实性及证明问题均有异议，是马志明自行委托，且整个体检过程马朝晖没有参与，同时该鉴定报告所依据的鉴材的真实性有异议，损伤和挫伤性质不同，其所鉴定的结论也不同，上次庭审我们已经抽签进行鉴定，但是马志明不予配合，造成无法鉴定的后果，现我们申请重新鉴定。对证据二的真实性及证明问题无异议。对证据三的真实性及证明问题均有异议，应该出具相应的劳动合同及财务证明，该证据不能证明其主张。对证据四应当以重新鉴定后的结果为准，若鉴定一致则保护，若不一致则不应保护；对于律师费请法院保护数额为准。对证据五的真实性及证明问题无异议。
马朝晖为支持自己的抗辩主张，向本院提交了如下证据：
证据一、医疗费票据，证明给马志明垫付医药费29068.74元。
证据二、津科司法鉴定中心（2014）445号鉴定意见书，证明误工费应计算至定残前一日，即2014年5月4日；误工费应计算5个月。
证据三、照片，证实工作间是防滑地板，每人均配有防滑鞋，每人有独立的工作室，且公司有明确规章制度。
马志明的质证意见为对证据一的真实性及证明问题无异议。对证据二有异议，这个是双方协商，按工伤标准鉴定的，所以计算误工费的期限不应以此期限为准。对证据三真实性有异议，防滑鞋无法证明马朝晖是为马志明操作食堂所做，地板图片也不能证实是防滑地板，食堂管理制度无法证明其出处，且违反国家法律规定，法庭不应予以采信；
马朝晖申请证人王丛文出庭证实马志明受伤过程，是其和李子明还有马志明丈夫将其送到医院的。
马志明对证人证言的真实性及证明问题无异议。
马朝晖对证人证言的真实性及证明问题无异议，机器是有挡板的，马志明应对其受伤自行承担责任。
马朝晖申请证人贾秀慧出庭证实2013年11月26日马志明受伤当天地板上没有水。
马志明对证人证言的质证意见为证人事发时不在现场，其证言与本案无关联性。
马朝晖对证人证言的质证意见为证人事发时虽未在场，但能够证实事发时地板上没有水，工作间有防滑鞋，证明马志明所述不真实，受伤是因其操作不当引起。
经本院审理查明，2013年9月，马志明受雇佣于马朝晖，从事北京阜外医院地下食堂的面点师工作，月工资3500元。2013年11月26日，马志明在工作期间被其所操作的面条机挤压，右手受伤。事故发生当天，马志明到吉林大学中日联谊医院就医，诊断为右手掌背侧皮肤逆行撕拖，示、中、环、小指神经束损伤。并于2013年11月26日至2014年12月18日在吉林大学中日联谊医院住院治疗23天。2014年6月25日，吉林立民司法鉴定所出具了吉立民司鉴所【2014】法临鉴字第040号司法鉴定意见书，该鉴定书记载：“委托人：马志明，被鉴定人：马志明，委托鉴定事项：伤残等级鉴定、鉴定意见：被鉴定人马志明右手功能丧失后果已构成捌级伤残。”庭审中，马朝晖对该鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，本院委托长春市中级人民法院进行鉴定工作，并经法定程序抽取吉林中正司法鉴定所进行鉴定，2015年6月29日，吉林中正司法鉴定所出具了吉中司鉴所【2015】法临鉴字第277号法医临床司法鉴定意见书，该鉴定书记载：“委托人：长春市中级人民法院司法技术辅助工作办公室，被鉴定人：马志明，委托鉴定事项：伤残等级评定，鉴定意见：被鉴定人马志明右手外伤后果已经构成十级伤残；”。
另查明，马志明受伤后，马朝晖支付其医药费共计29068.74元和三个月工资10500元。马志明第一次单方委托鉴定机构为吉林津科司法鉴定中心，2014年5月5日，吉林津科司法鉴定中心出具了吉津司鉴中心【2014】法临鉴字第445号法医临床司法鉴定意见书，该鉴定书记载：“委托人：赵瑞莲、马志明，被鉴定人：马志明，委托鉴定事项：伤残等级，鉴定意见：马志明此次外伤伤情已经构成七级伤残；”。庭审中马朝晖明确表示不向马志明主张其重新申请鉴定的鉴定费用。
本院认为：一、关于马志明与马朝晖此次事故责任的划分问题。马志明作为雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主马朝晖应当承担赔偿责任。但马志明作为一名从事多年面点工作的面点师，且其已经在马朝晖处工作近两个月，故应对工作环境及使用的设备有所了解，事发时机器有无挡板及地面是否有水，马志明均应知晓，且未采取有效措施预防或者制止事故的发生，故马志明对其自身所受的伤害亦应承担相应的责任。本院结合事故发生经过、因果关系的具体情况,认定马朝晖承担本次事故的主要责任，即承担本次事故马志明的合理损失的70%，马志明承担本次事故的次要责任，即承担本次事故中其自身的合理损失的30%。
二、关于马志明请求马朝晖赔偿各项损失126486.01元有无事实依据和法律依据的问题。马志明主张的医疗费应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确认，其提出此项数额为29068.74元，因已提供相关医疗费用票据，对此项赔偿数额应予确认；马志明主张的住院伙食补助费参照相关标准予以确定，马志明提出此项费用的支出数额为2300元，医疗机构住院病历及其他证据证明其住院23天，本院确认此项费用的最终数额为2300元（100元/天×23天=2300元）；原告主张的护理费应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理期限应计算至原告出院时止，原告提出此项数额为4181.63元，但未提供有效证据证实其计算依据，故本院依据2014年度国民经济各行业职工平均工资中居民服务、维修和其他服务业标准计算，护理费用应保护的数额为2853.84元（124.08元/天×23天=2853.84元）；原告主张的伤残赔偿金应当根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，本案中，原告右手受伤构成十级伤残，对应的伤残赔偿金数额应为46435.64元（23217.82元/年×20年×10%）；马志明主张的误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日，原告提出此项数额为28000元，结合本案事实，原告定残日为2014年5月4日，自2013年11月26日起至2014年5月4日止，共计5个月10天，应保护的误工费为19109.20元（3500元/月×5月+3500元/21.75天×10天）；原告主张的精神抚慰金应当依照侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节确定，马志明提出此项赔偿数额为10000元，本院认为，结合马志明的伤残等级、双方的过错程度及案件的具体实际情况，确认的精神损害赔偿数额为5000元；关于马志明请求马朝晖赔偿的律师费、鉴定费的问题，本院认为，律师费用的支出系马志明受伤后为主张权利所支出的合理的、必要的费用，虽马朝晖对此项费用提出异议，认为数额过高，但未提供相反证据支持其主张，故本院对此代理费5000元予以支持；关于鉴定费用一项，因马朝晖向本院提起重新鉴定，重新鉴定结论对马志明单方委托所作鉴定结论予以大幅度调整，故对其鉴定费用本院不予支持。综上，原告马志明各项损失赔偿共计109767.42元。
三、关于赔偿义务的最终承担问题。基于前述，马朝晖对此次事故中马志明所受伤害产生的损失承担主要责任，即应承担109767.42元的70%，即76837.19元。扣除其已经支付的医疗费29068.74元和三个月工资10500元，马朝晖应支付马志明各项损失共计人民币37268.45元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告马朝晖于本判决生效后立即支付原告马志明各项损失共计人民币37268.45元；
二、驳回原告马志明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4253元由被告马朝晖负担1253元，原告马志明负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 刘惠民
代理审判员 郭鹏飞
代理审判员 唐虹梅
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 尹 娜