黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑12民终254号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘富，男，1957年6月20日生，汉族，农民，住青冈县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张双，男，1970年5月29日生，汉族，个体户，住青冈县。
委托诉讼代理人张守君，黑龙ＸＸ法律师事务所律师。
上诉人刘富因与被上诉人张双买卖合同纠纷一案，不服青冈县人民法院（2017）黑1223民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日受案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘富、被上诉人张双及其委托诉讼代理人张守君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘富上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人给付违约金50，000.00元并按照2017年杨树价格履行合同；3、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。应按目前杨树价格确定履行价格。被上诉人应依据《杨树买卖合同》给付上诉人违约金50，000.00元。另关于40，000.00元是双方之间的借款，并非是被上诉人给付的买树款。
张双辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张双向一审法院起诉请求：1、确认2014年8月11日双方签订的杨树买卖合同有效，并责令被告履行合同；2、被告赔偿违约金50，000.00元；3、被告承担诉讼费用。
刘富一审反诉请求为：张双给付违约金50，000.00元，反诉费由张双承担。
一审法院认定事实：2014年8月11日，原被告双方签订杨树买卖合同，约定被告（反诉原告）刘富将自已所有的1000棵杨树以每棵210.00元的价格卖给原告（反诉被告）张双，张双向刘富交付定金30，000.00元，余款双方约定在张双办完采伐手续后一次付清。后因张双始终未办理下来采伐手续，经双方口头协议约定改由刘富办理采伐证。刘富于2016年6月办理了《林木采伐许可证》，刘富要求张双交付剩余买树款，张双至今未交付。
一审法院认为，双方当事人焦点问题是（1）原告给付被告40，000.00元钱是借款还是树款。原告称通过农业银行给被告汇款40，000.00元是买树款，被告承认接收过40，000.00元钱，但辩称是原告偿还给被告的借款，而被告未说明借款时间和借款用途，从双方买卖关系上分析，双方在签订买卖合同前互不相识，原告又欠被告树款，被告不可能借款给原告，因此，本院张双给付的40，000.00元钱应确认为买树款。（2）原告主张支付给被告办理采伐证钱5，000.00元，被告又向原告借款1，000.00元应当定为买树款，被告辩称，被告收到原告应当是7，000.00元，而这7，000.00元钱是原告另外向被告购买34棵杨树款，每棵价格210.00元，34棵，计7，140.00元，当时被告只收7，000.00元，原告承认在合同外又购买被告34棵杨树，双方陈述杨树数量相等，单棵价格一致，因此对被告的上述主张予以采纳。（3）在合同履行过程中双方是否有违约行为。原告主张被告至起诉之日都未按合同履行义务，未向原告交付采伐证和标的物，被告构成违约。被告辩称，按合同第二款约定，原告应先将剩余树款交付给出售人后才能得到采伐证，然而原告至今也未将余下买树款支付给本人，自己没有违约。按合同约定采伐证应由乙方张双办理，而张双却在合同签订后三年没有办理采伐证，无奈，被告与原告口头协商由甲方出售人办理采伐证，甲方刘富于2016年6月3日如约办理了1000棵杨树的采伐证，办理完后向张双出示，并索要剩余树款，张双还是拒绝支付，本案应是乙方张双违约，应赔偿给甲方刘富50，000.00元违约金。张双却认为，刘富是办理1200棵杨树采伐手续，并强行将合同外200棵树按210.00元一棵卖给乙方，因乙方不同意购买多余的200棵树，所以没有交纳剩余树款，再者甲方应先把采伐手续交给乙方，乙方才能交款。综合双方主张与证据，被告刘富办理2份杨树手续，一份是采伐1000棵，与双方合同约定1000棵相符，另一份是采伐200棵树的手续，不影响双方合同的正常履行，况且办完采伐手续又向张双示明采伐手续办理完毕，乙方应当履行合同，而乙方张双却未按合同正常履行，因此，乙方张双构成合同违约。反诉原告要求反诉被告赔偿违约金的主张应当支持。
综上所述，原告（反诉被告）张双要求被告（反诉原告）刘富继续履行双方于2014年8月11日签订杨树买卖合同，被告同意继续履行合同，原告的这一诉讼请求应予以支持。原告张双的其它诉讼请求证据不确实充分不予支持。反诉原告刘富要求反诉被告张双赔偿违约金50，000.00元，虽然事实清楚，证据充分，但考虑到张双已将剩余买树款40，000.00元交付给刘富，并未完全构成违约，双方在履行合同中又有口头协议即补充合同，是双方真实意思表示，因此，刘富主张赔偿违约金50，000.00元的诉讼请求不应全部支持。根据公平原则，张双应因违约适当赔偿给付刘富的违约金，本院根据实际交易习惯，张双赔偿违约金的50%即25，000.00元。根据《中华人民共和国民法通则》第六条；《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条之规定，判决：一、原告（反诉被告）张双与被告（反诉原告）刘富继续履行2014年8月11日签订的杨树买卖合同，该合同应在本判决生效后60日内履行完毕。二、驳回原告（反诉被告）张双的诉讼请求。三、反诉被告张双赔偿给付反诉原告刘富违约金25，000.00元，此款于本判决生效后六十日内给付。案件受理费1，050.00元，由原告张双负担；反诉费1，050.00元，由原告（反诉被告）张双负担525.00元，被告（反诉原告）刘富负担525.00元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中上诉人提交了证人周某、姜某的书面证言，意在证实张双给付刘富的40，000.00元是借款。被上诉人的质证意见为，无法确认证人的身份，证人应出庭接受质询，此证据不具有证明效力。本院认为，证人未出庭作证并接受质询，不符合民诉法相关规定，不能确认证人身份，此证据不予采信。
本院确认一审法院认定事实。
本院认为，刘富与张双之间签订的《杨树买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。合同签订后，双方应按合同约定履行。1、关于刘富与张双谁违约的问题。合同中约定张双交付定金30，000.00元后，其余树款在张双办完采伐手续后一次付清。后双方口头约定由刘富办理采伐手续，刘富于2016年6月办理采伐手续后，已通知张双并要求张双交付剩余树款，张双称刘富强迫其购买另外200棵树没有证据证实。刘富已按约定办理了采伐手续，张双未按合同约定及时给付剩余买树款，张双违反了合同约定，应承担违约责任。2、关于违约金数额问题。双方在合同第三条约定，“如一方违约，赔偿对方违约金伍万元”，张双亦未向法院申请调整违约金数额，故张双应按合同约定赔偿刘富违约金50，000.00元。3、关于40，000.00元是否是借款的问题。刘富承认已收到40，000.00元，但称40，000.00元是张双向其偿还的借款，并不是买树款。刘富的主张未提供相关证据证实，本院不予认定。4、关于是否应该按2017年价格履行合同的问题。张双一审诉讼请求为：确认杨树买卖合同有效，请求继续履行合同，请求被告赔偿违约金50，000.00元，被告承担诉讼费用。刘富一审反诉请求为：张双给付违约金50，000.00元，反诉费由张双承担。现刘富二审提出上诉请求为：撤销一审判决，改判张双给付违约金50，000.00元并按照2017年杨树价格履行合同，案件受理费由被上诉人承担。刘富二审提出请求按2017年杨树价格履行合同，因其一审未提出该项诉讼请求，二审不予审理。故刘富的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，上诉人刘富的上诉理由部分成立，其成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚、证据充分，但关于违约金部分判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、确认张双与刘富之间于2014年8月11日签订的杨树买卖合同有效；
二、维持青冈县人民法院（2017）黑1223民初1318号民事判决第一项；
三、变更青冈县人民法院（2017）黑1223民初1318号民事判决第二项“驳回原告（反诉被告）张双的诉讼请求”为“驳回张双的其他诉讼请求”；
四、变更青冈县人民法院（2017）黑1223民初1318号民事判决第三项“反诉被告张双赔偿给付反付原告刘富违约金25，000.00元”为“张双赔偿刘富违约金50，000.00元”。
一、二审案件受理费1，475.00元、一审反诉费1，050.00元，由张双负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 妍
审判员 赵 明
审判员 孟庆波
二〇一八年四月十六日
书记员 陆文婷