杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0106民初12059号原告：毛建坤，男，1966年4月8日出生，汉族，住浙江省建德市。委托诉讼代理人：王斌、潘海军，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。被告：姜盛勤，男，1964年10月20日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：何长明、陈逸嫣，浙江杭天信律师事务所律师。被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宣大道88号。法定代表人：蔡立宗，董事长。委托诉讼代理人：姜盛勤、徐仁跃，系项目负责人。被告：杭州市西湖区人民政府蒋村街道办事处，住所地浙江省杭州市西湖区文二西路818号。负责人：丁元洪，主任。委托诉讼代理人：林宇、王琦朴，北京大成（杭州）律师事务所律师。原告毛建坤（以下简称原告）诉被告姜盛勤、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、杭州市西湖区人民政府蒋村街道办事处（以下简称蒋村街道办事处）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年12月28日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月8日公开进行第一次开庭审理，原告的委托诉讼代理人王斌、被告姜盛勤及其委托诉讼代理人何长明、被告五鸿公司的委托诉讼代理人姜盛勤、徐仁跃、被告蒋村街道办事处委托诉讼代理人的林宇到庭参加诉讼。后本案又于2018年3月20日第二次公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人王斌、被告姜盛勤及其委托诉讼代理人陈逸嫣、被告五鸿公司的委托诉讼代理人姜盛勤、被告蒋村街道办事处的委托诉讼代理人林宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告姜盛勤、五鸿公司共同向原告支付工程款221080元；2.被告蒋村街道办事处在欠付工程款范围内对第1项诉请承担责任；3.本案诉讼费用由被告姜盛勤、五鸿公司、蒋村街道办事处承担。事实与理由：2015年2月，被告姜盛勤借用被告五鸿公司名义与被告蒋村街道办事处就“府苑社区17幢结构加固工程”签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定了工程施工范围及计价方式。之后,被告姜盛勤又将上述合同范围内的劳务部分全部分包给了原告施工，业主方蒋村街道办事处向原告提供了原施工图纸一套，原告基于对该施工图纸范围内的工程量的判断与被告蒋盛勤签订了《清包工与安全责任合同书》，并约定合同价为89000元。合同签订后，原告依约施工，在施工过程中，图纸发生了变更，被告蒋盛勤将变更后的图纸分多次交给原告，并要求原告按照新图纸施工，工程价款在工程完工后作调整。变更后的施工图纸与原施工图纸相比，工程量大大增加，并且被告姜盛勤提供材料及支付工程进度款均延迟，给原告造成了损失，现工程已竣工验收交付使用，原告只收到工程款54000元。现被告姜盛勤却要求按照原固定总价89000元与原告结算工程款，其主张与设计发生变更的事实完全不符。原告按照变更后的图纸对劳务部分工程款进行了计算并提交给被告姜盛勤要求结算工程款，但至今未达成一致。发包人蒋村街道办事处未付清案涉工程款。原告认为，施工过程中因设计发生变更，导致工程量增加，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应当参照当地建设行政主管部门发布的计价方法和标准结算工程价款，发包人在欠付工程价款范围内应对实际施工人原告承担责任。被告姜盛勤辩称：根据原、被告签订的合同，原告在合同履行过程中并未有大的工程量增加，被告姜盛勤也支付了工程款58000元，而原告有部分工程未完工，是被告姜盛勤安排其他人施工完成的，被告姜盛勤仅在未付工程款31000元范围内承担付款责任，请求法院驳回原告的其他诉讼请求。被告五鸿公司辩称：答辩意见与被告姜盛勤一致，五鸿公司也仅在31000元范围内承担付款责任。被告蒋村街道办事处辩称：一、被告蒋村街道办事处按约向被告五鸿公司付款，不存在未付工程款的问题。案涉项目由被告五鸿公司中标施工，合同价格为443535元，双方于2015年2月签订施工合同，案涉工程于2016年8月竣工。被告蒋村街道办事处根据合同，分别于2015年10月19日支付工程款133060元，于2016年1月29日支付工程款88707元，于2016年11月29日支付工程款133060.5元，共计354828元，占合同总价的80%、因本项目为财政投资项目，根据合同约定，剩余工程款15%须在审计结束后支付。但被告五鸿公司拒不提供决算资料给被告蒋村街道办事处和审计部门，审计无法展开，故剩余工程款支付条件未成就。因此，被告蒋村街道办事处不存在欠付工程款；二、原告不是实际施工人，本案应是原告与被告姜盛勤的部分分包（包清工）纠纷，该二人与被告蒋村街道办事处均无关。综上，请求法院驳回原告对被告蒋村街道办事处的诉讼请求。原告提供下列证据材料：1.建设工程施工合同2页，用于证明案涉加固工程系被告蒋村街道办事处发包给被告五鸿公司进行施工；2.清包工与安全责任合同书1份，用于证明被告姜盛勤将案涉工程劳务部分分包给原告施工；3.“府苑社区办公楼17幢结构加固工程”劳务部分总工程款清单1份，用于证明原告按新设计图纸完成施工的劳务部分工程总价款为275080元；4.工程款结算清单邮寄面单1份，用于证明2016年12月16日原告向被告姜盛勤寄送了劳务部分工程款计算清单，被告至今未答复；5.府苑小区办公用房原设计图纸15张，用于证明案涉工程的建设单位为被告蒋村街道办事处，工程名称为府苑小区办公用房加固改造工程，工程涉及单位为浙江安居建筑设计有限公司；原告与被告姜盛勤签订的工程分包合同中约定的工程款系按照该套设计图纸中的工程量确定的，由于施工过程中发生了变更，实际完成工程量超过了该涉及图纸中的工程量。以上证据经质证，被告姜盛勤、五鸿公司对证据1、2三性无异议；对证据3三性有异议，系原告单方制作，故不予认可；对证据4的真实性不予认可，且这份材料也是之前被告姜盛勤起诉原告后，原告再寄送给被告姜盛勤的；对证据5真实性有异议，原告与被告姜盛勤签订合同时约定的施工图纸不是该份图纸，该图纸也不是被告姜盛勤和五鸿公司提供给原告的。该份图纸曾经确实存在过，是被告五鸿公司用于招标的图纸，后来被告五鸿公司中标，如果按照该图纸实际施工，那么原网络要全部损毁重新布局，这样的话成本太高，所以原告与被告协商重新勘察重新设计，又制定了新的施工方案和图纸，所以这份图纸在双方签订合同之前就已经作废。被告蒋村街道办事处对证据1三性无异议；证据2-4因与被告蒋村街道办事处无关，故无法确认三性；对证据5真实性无异议，该图纸是招投标时的设计图，后来五鸿公司没有提供竣工图，故双方无法结算。双方在施工前没有再重新做过设计图，就是在该图纸上直接通过联系单等方式做一些变更，故实际施工应以竣工图为准。被告姜盛勤提供了如下证据：1.内部承包协议1份，用于证明被告姜盛勤与被告五鸿公司的关系；2.照片（工程完工后现场）27张，用于证明原告完工后现场仍有部分工程未达到要求，被告之后找人对工程进行了修补；3.收条1份，用于证明原告延误工期，被告为加赶工期而委托他人一并加工支出的费用；4.银行交易流水6页，用于证明被告姜盛勤已向原告支付54000元工程款的事实。5.施工图、竣工图各18份，用于证明原告提交的施工图并非案涉工程施工图，该份施工图才是案涉工程的施工图纸，本案不存在工程量增加的情形。以上证据经质证，原告对证据1真实性无异议，协议第三条第三款约定五鸿公司收取管理费，可以证明被告姜盛勤与五鸿公司系挂靠关系，对外应承担连带责任；对证据2三性均有异议，无法证明拍摄地点为案涉工程，也不能证明是在施工完毕后拍摄；证据3的真实性不予认可，案涉工程中劳务部分均由原告完成；对证据4的真实性无异议，原告确实收到过被告支付的工程款54000元；对证据5中的施工图三性均有异议，图纸内容经原告核对，该图纸系被告姜盛勤在施工过程中变更设计以后交给原告进行施工的图纸，该图纸未经设计单位盖章，由设计人员变更设计以后通过被告交给原告，被告要求原告按图施工，该图纸不是签合同时的图纸，而是施工过程中发生变更的新图纸。对竣工图三性均有异议，没有经过竣工验收单位的盖章确认，也没有涉及单位加盖的图章，来源不明。经原告核对图纸内容，该图纸与施工图纸一致，没有任何变化，但与竣工现场不一致，存在多处遗漏，主要表现在：1.未标出加固的地基基础深度（该部分设计变更较大）；2.竣工图上的相关长宽高内容与现场尺寸不同，承台加长未予以体现，四孔承台实际有两个，图纸上只有一个；3.柱子加大后未予以体现；4.隐蔽工程开挖庄子2.5米深未予以体现。上述内容均造成工程量的增加，应按照变更后图纸结合现场勘验来确定工程量计算工程价款。被告五鸿公司对证据1-5三性均无异议；被告蒋村街道办事处对证据1-4无法确认三性；对证据5的施工图三性无异议，被告蒋盛勤提交的该份施工图确实是最后确认需要施工的内容，有可能在施工过程中又存在设计变更的情况，这就需要竣工图来体现。对竣工图三性均有异议，该图纸明显全由同一人完成所有单位的签名。被告蒋村街道办事处提供了如下证据：1.建设工程施工合同1份，用于证明案涉项目的合同金额；2.府苑社区结构加固工程资金支付情况表2页、省财集中支付网银落地记账凭证2份、发票3张，用于证明被告蒋村街道办事处已支付到合同价款的80%；3.关于要求抓紧落实府苑社区结构加固工程决算审计的函、EMS面单各1份，用于证明剩余15%工程未支付是因为被告五鸿公司未提供竣工资料，无法完成审计；4.竣工验收证书1份，用于证明案涉工程于2016年7月20日通过竣工验收。以上证据经质证，原告对证据1三性均无异议；对证据2真实性无异议，该证据恰好证明被告蒋村街道办事处尚有20%工程款未付，应在该范围内对原告优先支付；对证据3真实性无异议，恰证明五鸿公司怠于提交竣工资料导致原告工程款至今未结算；对证据4真实性无异议，从“验收范围、数量”可以反映实际工程量不仅仅是施工图中反映的工程量，印证了被告姜盛勤提供的竣工图不真实，而是被告姜盛勤单方制作。被告姜盛勤、五鸿公司对证据1-3三性均无异议；对证据4真实性和证明对象无异，工程确实已经完工，并通过竣工验收，工程的劳务是分包给原告，但地基和一些其他内容是分包给他人的。被告五鸿公司未提交证据。本院审查后，对证据作如下认证：原告提供的证据1，三被告对三性均无异议，本院予以认定；原告提供的证据2系原件，被告姜盛勤、五鸿公司对真实性无异议，本院对真实性予以认定；原告提供的证据3系其单方制作，被告姜盛勤、五鸿公司持有异议，本院不予认定；原告提供的证据4系原件，本院对形式真实性予以认定；原告提供了证据5欲以证明案涉工程的工程量增加，对于该争议本院将在本院认为部分予以阐析。被告姜盛勤提供的证据1、4，原告及被告五鸿公司对真实性无异议，本院予以认定；被告姜盛勤提供的证据2系打印件，无法证明拍摄时间、地点，本院不予认定；被告姜盛勤提供的证据3系他人出具的收条，无法核实出具人的身份，难以核实真实性，故本院不予认定；被告蒋盛勤提供的证据5亦予以证明签订合同时约定的工程量范围及实际施工范围，对于该争议如前所述，本院不在此赘述。被告蒋村街道办事处提供的证据1-4，其他各方当事人均无异议，本院予以认定。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：被告蒋村街道办事处系府苑社区结构加固工程（以下简称案涉加固工程）发包人，被告五鸿公司系该工程承包人。2015年3月25日，被告五鸿公司与被告姜盛勤签订《内部承包协议》，约定双方共同努力承接案涉加固工程，由被告姜盛勤负责生产经营管理，全面完成施工合同的规定内容，被告五鸿公司收到建设单位工程备料款、精度款后，拨付给被告姜盛勤，并对被告姜盛勤按月进行考核，视考核情况给付付款，达不到考核要求的，暂停付款；被告五鸿公司，按7.5%收取管理费等。2015年9月8日，原告与被告姜盛勤签订《清包工与安全责任合同书》（以下简称案涉合同）一份，约定被告姜盛勤将案涉加固工程的以包清工、包施工措施、包安全责任形式承包给原告施工，施工范围包括业主的全部设计图纸中的所有施工内容及一块措施工作，（不包括压钢管桩及垃圾外运工程，但是承台及承台的压桩孔及预埋铁和螺杆等工作包含在承包工程内）的所有工程量经双方协商一口价（中间无任何增减）89000元；付款方式：根据被告姜盛勤与业主签订的付款方式，业主付一次款给被告姜盛勤，被告姜盛勤付一次相同比例的工程款给原告等。2015年9月，原告开始施工，案涉加固工程于2016年7月20日竣工验收合格并交付使用。被告姜盛勤向原告支付了工程款54000元。双方因工程量、未付工程款数额产生争议，故原告诉至本院。另查明，被告五鸿公司与被告蒋村街道办事处就案涉加固工程的付款方式如下：合同签订7日内支付合同价款的30%作为预付款，工程竣工付至已完工程量的80%；竣工结算并经审计工程造价的95%；剩余5%作为工程质量保证金，质保期满后通过质量回访合格后，费用全部结清；质量保质期按《工程质量保修书》执行。案涉加固工程竣工验收后，被告蒋村街道办事处已将工程款支付至合同价款的80%。因被告五鸿公司未向被告蒋村街道办事处提供竣工图、审计决算资料，导致案涉工程款至今无法审计。庭审中，被告五鸿公司、蒋村街道办事处均确认《工程质量保修书》亦须待审计结束后才能出具，故5%的质保金付款条件亦未成就。庭审中，原告称其持有的施工图即为双方签订合同时的施工图，本案增加的工程量绝大部分为地基部分，增加工程款约有十几万元；原告与被告姜盛勤提供的施工图纸所示的施工内容仅有些许细微改动，工程总造价未发生改变。本院认为：原告并无施工资质，其与被告姜盛勤签订的劳务分包合同违反法律的强制性规定，应认定无效。虽合同无效，但原告进行了实际施工，整体工程已竣工验收，故原告有权要求被告姜盛勤支付工程款。本案的主要争议在于如何确定工程款数额。案涉合同的工程总价为固定价，数额为89000元。原告主张工程量增加，工程总价变更为275080元，根据“谁主张谁举证”的原则，应承担举证责任。本案中，原告诉称工程量增加如此之大，却无法提供工程联系单、变更设计图纸等任何证据，显然不符合日常生活经验。原告提出可通过鉴定，依据其提供的施工图纸和施工现场确定增加工程量，原告的上述申请本院不能予以准许。具体理由为：原告主张的增加工程绝大部分为地基部分，系隐蔽工程，而案涉工程早已竣工并交付使用，该部分工程已被埋藏覆盖，原告现提出鉴定已不具有可行性；其次，原告主张的隐蔽工程系技术性较强的工作，关涉建筑的质量安全。《建设工程质量管理条例》第三十条规定：“施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。”《建筑工程质量检验评统一标准》（GB500300）第3.0.3条第5款又规定：“隐蔽工程在隐蔽前应由施工单位通知有关单位进行验收，并应形成验收文件。”如果隐蔽工程不符合国家现行质量规范，则可能造成重大安全事故。本案原告无任何签证联系单、设计图纸、验收文件，但主张施工量达十几万之多，既不合法也不合理，而且可能导致原告因违法行为而获取不当利益，故本院对原告的上述申请不能予以准许。据此，原告应就其举证不能承担不利的法律后果。本案中，被告姜盛勤亦提供了施工图纸，与原告所持图纸略有不同，即便如原告所述姜盛勤的图纸系变更设计后的施工图，但其亦自认工程总造价未受影响。原告主张实际施工存在其他增加工程量的情形，但亦无法举证证明，故案涉工程款只能按照合同之约定予以确定。合同约定工程款按照固定价结算即89000元，被告姜盛勤已付54000元，故其还应支付工程款35000元。案涉加固工程的承包人虽为被告五鸿公司，但从《清包工与安全责任合同书》可见，该工程实际由被告姜盛勤施工，被告五鸿公司收取管理费，故双方之间实质上存在挂靠关系，因此被告五鸿公司应对上述工程款承担连带责任。被告蒋村街道办事处作为发包人已按约支付工程款，故原告无权要求被告蒋村街道办事处承担连带责任。综上，依照一、姜盛勤于本判决生效之日起十日内支付毛建坤工程款35000元；二、广西五鸿建设集团有限公司对姜盛勤的上述债务承担连带责任。三、驳回毛建坤的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4616元，由毛建坤负担3489元，由姜盛勤负担1127元。广西五鸿建设集团有限公司对姜盛勤负担的上述费用承担连带责任。毛建坤于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；姜盛勤、广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  孙怡悦人民陪审员  王景莉人民陪审员  王亚然二〇一八年四月十日书 记 员  陈 赛