江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终2884号上诉人（原审被告）：黄建新，男，汉族，1973年2月12日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：鲁国冰，江苏正伍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：缪军华，男，汉族，1962年10月16日出生，住沭阳县。被上诉人（原审原告）：刘成红，男，汉族，1970年9月20日出生，住沭阳县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡韦亮，江苏沂淮律师事务所律师。原审被告：江苏时代建设工程有限公司，住所地宿迁市经济开发区祥和名邸二期门面房5栋4号。法定代表人：王博，该公司总经理。原审被告：梅安平，男，汉族，1961年2月26日出生，住宿迁市宿城区。二原审被告共同委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏宏亮律师事务所律师。二原审被告共同委托诉讼代理人：姜亚旭，江苏宏亮律师事务所律师。上诉人黄建新因与被上诉人缪军华、刘成红、原审被告江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代公司）、梅安平建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初5952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄建新的上诉请求为：撤销原判，依法予以改判。事实与理由：1.一审判决认定黄建新于2015年6月2日向缪军华、刘成红出具金额分别为100000元、150000元欠条有误。一审中，缪军华、刘成红提交的是上述欠条的复印件，黄建新对欠条的真实性不予认可，且缪军华、刘成红并未提交欠条原件供法庭核对，一审法院认定上述事实缺乏依据。即使上述欠条是真实的，因黄建新分8次向缪军华、刘成红付款211500元，加上代付徐红军劳务费40000元，黄建新实付款项为251500元，与上述欠条的金额不相吻合。2.2015年6月2日黄建新出具的金额为683000元欠条并非真实债务结算凭证。当日，缪军华、刘成红因索要工程款到工地上采取停电等措施阻碍工地正常施工，经报警处理无果，黄建新为正常施工，无奈根据缪军华、刘成红的要求出具上述欠条。一审中，黄建新提交了双方于2015年2月8日签订的《工程结算合同》及黄建新其后向缪军华、刘成红给付工程款1163096元的付款凭证。而根据《工程结算合同》的约定，工程量为18500平方米，工程款总额为2276000元，截止2015年2月8日已经支付了750000元，且该合同约定“双方对结算平方及金额均无异议，任何一方不得悔改”。3.黄建新于2015年2月18日代付徐红军40000元应作为已付工程款予以扣除。《工程结算合同》签订后，黄建新及梅安平的15次付款虽不是直接向缪军华、刘成红付款，但领款人徐红军、王苏林、钮祥辉等工人均系为黄建新提供木工劳务的，因缪军华、刘成红未向上述人员支付劳务费，故黄建新、梅安平代缪军华、刘成红支付劳务费。一审判决认定徐红军2015年8月12日从黄建新处领取的40000元可以冲抵所谓250000元欠款，但不认定2015年2月18日徐红军领取的40000元冲抵欠款不符合事实。4.一审认定300000元模板木方款中落款日期“2015.7.17”并非刘成红书写，与鉴定意见不符。鉴定意见中仅“倾向”认定落款时间“2015.7.17”不是刘成红书写，但并没有“确认”该落款时间不是刘成红书写，在事实上无法排除该落款时间为刘成红书写。刘成红陈述出具收条时，收条上没有“今收到”、“湖滨人家小区”，否认上述字样为其书写，但鉴定意见可以确定上述字样为刘成红添加的，但该字样是何时添加的事实不清，不排除刘成红在添加上述字样时将落款日期添加上去，所以落款日期的形成时间与其他内容不一致就理所当然了。收条中载明的300000元模板木方款应当作为已付工程款予以扣除。即使收条形成于2014年9月，也不能证明欠条是扣除300000元模板木方款后出具。因该欠条由黄建新持有，按常理如已扣除缪军华、刘成红应当该欠条收回。被上诉人缪军华、刘成红答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要的答辩意见为：缪军华、刘成红在一审中提交了与黄建新的通话录音，在该通话录音中明确提及除683000元欠条外还有100000元、150000元欠条，黄建新并未否认上述欠条的存在，只是陈述想办法筹款。三张欠条的还款时间各不相同。在黄建新提及的2015年2月8日的《工程结算合同》后，2015年4月16日双方再次进行结算，结算黄建新尚欠的剩余工程款为957000元。一审中启动的鉴定是在一审法院的主持下经双方当事人一致同意进行的鉴定。鉴定结论确认“2015.7.17”落款时间并非刘成红书写，虽是倾向性意见，但是依据非常充分。该落款时间应为黄建新篡改。黄建新向缪军华、刘成红出具欠条时，双方的木工工程已经全部结束，黄建新提及的300000元条据系木工工程施工前形成的，在多次结算过程中已经扣除。2017年7月17日双方的木工工程已经结束，也不可能存在黄建新为缪军华、刘成红“垫付模板木工款”的事实。原审被告时代公司、梅安平发表陈述意见称：意见同黄建新的意见。一审判决对缪军华、刘成红主张的683000元工程款的组成未查清。缪军华、刘成红向一审法院提出诉讼请求：1.判令黄建新向缪军华、刘成红支付木工款683000元并赔偿损失（以683000元为基数从2015年7月31日按银行同期贷款利率四倍计算至还清之日止）；2.时代公司、梅安平对上述欠款及损失承担连带责任；3.本案诉讼费由黄建新、时代公司、梅安平承担。一审法院查明事实：2014年8月27日，缪军华、刘成红与黄建新签订承包合同一份。合同约定：甲方（黄建新）将湖滨人家小区68、62、56、50、44、幼儿园木工包工包料给乙方（缪军华、刘成红），价格为框剪130元/㎡，框架120元/㎡；付款方式，三层付工程量50%，封顶拆清模板时付40%，二次模板拆清时付所有余款；确保工程进度6栋同步（备注：跟大合同走）；到付款时甲方如不按时付款，乙方有权向甲方增收银行利息四倍作为罚款……。合同签订后，缪军华、刘成红组织工人投入施工，并在施工过程中领取部分工程款。木工工程完工后，经双方结算，黄建新于2015年6月2日向缪军华、刘成红出具欠条三张，其中一张载明“今欠到刘成红、缪军华木工工程款陆拾捌万叁仟元整（683000）注七月30号付清”；另两张木工工程款欠条，金额分别为100000元和150000元。上述欠条出具后，自2015年6月14日至2016年3月，黄建新通过银行转账、汇款的方式分8次向缪军华、刘成红付款211500元，并向为缪军华、刘成红提供木工劳务的工人徐红军支付工资40000元。给付该款项后，黄建新收回100000元和150000元的两张欠条；另一张欠条载明欠工程款683000元，黄建新期满后没有给付。刘成红曾向黄建新出具收条一张，载明“今收到黄建兴垫付模板木方款（30万元）叁拾万元整，工程结束后扣除。注：湖滨人家小区刘成红2015.7.17”。该收条落款日期“2015.7.17”并非刘成红书写，且该日期字迹与收条上述内容字迹并非同时形成。涉案工程所属的湖滨人家小区建设项目由时代公司承建。时代公司签订将该工程转包给梅安平，梅安平将工程中68、62、56、50、44号楼和幼儿园的土建及安装工程分包给黄建新。梅安平和黄建新签订施工合同一份，合同中约定：承包价格，工程按图纸面积计算，以每平米1020元含税造价承包给乙方，面积以图示按江苏定额标准计算；付款方式，基础分部结束付总价5%，三层混凝土浇筑结束付总价20%，主体验收合格付总价25%，工程验收合格交付使用付总价35%，工程审计结束付总价10%，余款作为保证金，审计结束后两年内付清等。黄建新在施工过程中和完工后，收取了梅安平支付的部分工程款,但双方对黄建新施工工程的总价款未进行结算。涉案工程项目已交付使用。一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，时代公司作为承包人将涉案工程转包给不具备施工资质的梅安平，梅安平又将部分工程分包给同样不具备施工资质的黄建新，黄建新将其承包工程中的木工工程分包给不具备劳务作业资质的缪军华、刘成红；上述转包、分包行为因违反法律法规的强制性规定而无效，但涉案工程已经完工并交付使用，且经结算黄建新对欠付木工工程款数额予以确认，黄建新应当按照结算数额给付缪军华、刘成红下欠工程款；时代公司、梅安平主张其已向黄建新付清工程款，但未能提供充分证据加以证实，一审法院不予认定，其应对黄建新的工程欠款承担连带责任。黄建新出具工程款欠条金额为683000元，其主张刘成红收到的垫付模板木方款300000元应从该工程款扣除；而刘成红反驳称此收条形成于工程刚开始时即2014年9月，当时没有书写落款日期；因该收条为黄建新所持有，经鉴定落款日期“2015.7.17”并非刘成红所书写且形成时间与收条内容并非同时；所以，该收条不能认定为双方结算之后形成，黄建新主张从欠付工程款中予以扣除，一审法院不予支持。综上所述，对缪军华、刘成红要求黄建新、时代公司、梅安平连带给付工程款683000元的诉讼请求，一审法院予以支持。因缪军华、刘成红与黄建新之间签订的承包合同无效，该合同中关于“甲方逾期付款乙方增收银行利息四倍作为罚款”的违约责任约定不能适用；故对缪军华、刘成红关于损失计算标准的主张，一审法院不予认定，对缪军华、刘成红赔偿损失的请求可按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院》第四条、第十四条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、黄建新于判决生效后十日内给付缪军华、刘成红工程款683000元并赔偿损失（以683000元为基数从2015年7月31日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；二、时代公司、梅安平对黄建新的上述义务承担连带清偿责任；三、驳回缪军华、刘成红的其他诉讼请求。案件受理费12230元，减半收取6115元，由黄建新、时代公司、梅安平共同负担；鉴定费6640元，由黄建新负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：黄建新是否尚欠缪军华、刘成红工程款，如尚欠，欠付工程款的数额如何确定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，缪军华、刘成红称黄建新尚欠其工程款683000元，并提交黄建新于2015年6月2日出具的欠条一张予以证明。黄建新对该欠条的真实性予以认可，但认为该欠条是在缪军华、刘成红胁迫的情况下出具，双方的结算应当依据2015年2月8日出具的《工程结算合同》作为双方结算工程款依据。本院认为，因黄建新对2015年6月2日出具的欠条的真实性予以认可，且未提交证据证明该欠条系在受缪军华、刘成红的胁迫下出具，因该欠条形成在后，故本院对该2015年6月2日的欠条的证明效力予以确认。黄建新主张，其以银行汇款、代付劳务费的方式向缪军华、刘成红给付工程款291500元。缪军华、刘成红称，因黄建新另行向其出具金额分别为100000元、150000元欠条两张，上述款项中的250000元系偿还上述两张欠条中的款项，欠条原件已经被黄建新收回，1500元系黄建新借缪军华款项的利息，对于黄建新主张的其于2015年2月18日向徐红军代付的40000元因未实际收到不予认可。黄建新主张其从未向缪军华、刘成红出具过100000元、150000元欠条，缪军华、刘成红也未能提交欠条原件供法庭核对。本院认为，因缪军华、刘成红在一审中曾提交缪军华、黄建新的通话录音，在该通话录音中提及100000元、150000元欠条，黄建新未对上述欠条的存在予以否认，且黄建新未能提交证据其已付款项与683000元欠条的关联性，故一审认定黄建新曾向缪军华、刘成红出具上述两张欠条并无不当，本院予以确认。虽缪军华、刘成红认可的收款数额与欠条金额相差1500元，缪军华、刘成红称系黄建新向其二人支付的借款利息，因黄建新一审时认可其与缪军华、刘成红之间的借款关系，故一审法院对缪军华、刘成红的陈述予以采信并无不当，本院予以确认。黄建新主张，因缪军红、刘成红已经认可黄建新于2015年8月12日代付给徐红军的40000元劳务费，故其二人对黄建新于2015年2月8日代付给徐红军的40000元劳务费也应作为已付款扣除。本院认为，因缪军华、刘成红对上述款项的真实性不予认可，且上述款项发生于双方683000元结算之前，故上述款项不应计入已付工程款。黄建新还主张，其持有的刘成红出具的300000元模板木方款收条应作为已付工程款扣除。本院认为，该收条上明确载明“垫付模板木方款”说明该款项发生于工程开工时，虽收条上载明的落款日期为“2015.7.17”但一审法院经鉴定确认该落款日期并非刘成红书写且与收条上的其他内容形成时间不一致，结合收条的内容和鉴定结论，刘成红主张该收条形成于工程开工时更为可信。因双方在收条形成后已经数次结算，现本院对黄建新要求该300000元作为已付工程款扣除的主张不予采信。综上所述，黄建新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12230元，由上诉人黄建新负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  王冬冬二〇一七年十一月一日书记员  冯 邻第11页/共11页