甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘刑终47号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖永利，女，1969年9月11日出生于甘肃省兰州市，汉族，大学文化，无业，户籍地甘肃省兰州市，住兰州市。曾因犯贩卖毒品罪,2014年7月30日被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3000元。因本案于2015年11月5日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
原审被告人马尕西木，男，1985年1月23日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，稍识字，无业，住东乡族自治县。因本案于2015年9月25日被兰州市公安局城关分局刑事拘留,同年10月30日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人马尕西木犯贩卖毒品罪、廖永利犯非法持有毒品罪一案，于2016年12月12日作出（2016）甘01刑初132号刑事判决。宣判后，原审被告人廖永利提出上诉。本院依法组成合议庭，审阅了全部案卷材料，提讯了上诉人廖永利、原审被告人马尕西木，认为本案符合书面审理的条件，遂进行了书面审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马尕西木于2015年8月至9月，在兰州市七里河区工林路附近两次向被告人廖永利贩卖毒品海洛因约85克。同年9月23日17时许，马尕西木在兰州市城关区中山路1号“17668”酒吧内，再次向廖永利贩卖毒品海洛因时被公安人员抓获。当场从马尕西木处查获毒资6万元，从廖永利处查获海洛因二包，净重183.28克。当日20时许，公安人员在兰州市城关区下沟2号103室被告人廖永利住处，查获毒品海洛因28.3克。
认定上述事实，有受案登记表、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单及照片、鉴定意见书、手机通话记录、视频资料、辨认笔录、指认现场笔录及照片及二被告人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人马尕西木违反国家对毒品的管理法规，为牟取非法利益，向他人贩卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，应予惩处。被告人廖永利非法持有数量较大的毒品海洛因，其行为构成非法持有毒品罪。被告人廖永利曾因贩卖毒品罪被判刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚，又系在缓刑考验期内犯罪，依法应撤销缓刑，与前罪未执行的刑罚数罪并罚；被告人廖永利自愿认罪，有立功表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人马尕西木犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产30000元；以被告人廖永利犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元，撤销原判犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3000元的缓刑部分，数罪并罚。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金13000元；扣押在案的作案工具诺基亚手机一部依法没收，由扣押机关上缴国库。
原审被告人廖永利上诉提出，其主动交代家中毒品的行为构成自首，对其量刑过重。
原审被告人马尕西木提出，公诉机关指控的第一、二起犯罪事实不属实；对指控的第三起犯罪事实无异议，但认定的毒品数量不实，仅向廖永利卖了130多克毒品。
经审理查明，2015年8月至9月间，原审被告人马尕西木在兰州市七里河区工林路附近，两次向上诉人廖永利贩卖毒品海洛因85克。同年9月23日17时许，马尕西木在兰州市城关区中山路1号“17668”酒吧内，再次向廖永利贩卖海洛因时被公安人员抓获，当场从马尕西木处查获毒资6万元，从廖永利处查获海洛因二包，净重183.28克。当日20时许，公安人员在兰州市城关区下沟2号103室上诉人廖永利住处，查获毒品海洛因28.3克。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关出具的受案登记表、抓获经过等证明，2015年9月23日14时许，民警抓获吸毒人员廖永利，该廖检举了马尕西木贩卖毒品。在廖的配合下，公安人员于当日17时许，在城关区中山路1号“17668”酒吧内，抓获向廖贩卖毒品的马尕西木，随后又从上诉人廖永利住处查获毒品海洛因28.3克。
2、搜查笔录、扣押物品清单及照片证明，公安人员从马尕西木处扣押现金6万元、诺基亚手机1部，从廖永利身上扣押到毒品可疑物2包；从位于兰州市城关区下沟2号103室廖永利的住处卧室东侧衣柜内，查获白色塑料包装的毒品可疑物1包。
3、鉴定意见书证明，经兰州市公安司法鉴定中心鉴定，从廖永利身上当场查获的毒品可疑物分别净重149克、34.28克，从其住处查获的毒品可疑物净重28.30克，均检出海洛因成分；经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，从廖永利身上当场查获的二包毒品海洛因含量分别为39.02克/100克、37.84克/100克。
4、手机通话记录证实，马尕西木所持号码与廖永利所持号码案发前及案发当天频繁通话。
5、视频资料证实，公安机关调取兰州市中山路9号兰州模具厂门口的监控视频，显示2015年9月23日17时20分许，马尕西木、廖永利一同进入“17668”酒吧。之前，二人曾在该路段一同行走、经过该监控点。
6、辨认笔录、指认现场笔录及照片证明，经对照片混杂辨认，原审被告人马尕西木、上诉人廖永利相互辨认出对方就是与自己进行毒品交易的人；马尕西木指认了兰州市城关区中山路1号“17668”酒吧大厅内，系案发当天向廖永利贩卖毒品的犯罪现场、兰州市城关区工林路442号、444号马路边系其二次向廖永利贩卖毒品的现场；上诉人廖永利对在其住处查获毒品的现场及公安机关调取的视频资料中“马尕西木”的影像进行了指认，确认2015年9月23日17时20分许，与其一起行走及一同进入城关区中山路1号“17668”酒吧内，穿红色夹克衫、牛仔裤的男子就是向其贩卖毒品的原审被告人马尕西木。
7、上诉人廖永利供述，经人介绍认识了马尕西木。2015年8月，其与马尕西木电话联系，在小西湖南山路附近向马尕西木购买了50克海洛因。9月初又经电话联系后，从马尕西木处购买了35克海洛因。9月21日11时许，其给马尕西木再次打电话要海洛因，并说钱未凑够，具体数量短信联系。22日晚，马尕西木打电话问要多少海洛因，其说钱准备好后给他发短信确定数量。19时许，其给马尕西木打电话要150克海洛因，马同意了。23日11时许，其又给马尕西木发短信要150克海洛因，并说欠50克的钱，马回短信让尽量凑齐。14时许，其因吸毒被民警抓获，就检举了马尕西木准备贩毒的线索，并表示愿意配合抓获马尕西木。后经电话联系，17时许其与马尕西木在安定门附近见面，后进入“佳润酒店”一楼的“17668”酒吧。在酒吧大厅，马尕西木从上衣口袋取出装在红色布袋内的二包海洛因，将大的一包给了自己，其将6万元装进该马的红色布袋里。后该马说有30克质量差点的，让帮着以每克400元出售，其说行，马就又给了一小包海洛因。当拿上毒品准备离开酒吧时，公安人员就抓获了马尕西木，并当场从马身上查获毒资6万元，从其身上查获海洛因二包。当天20时许，民警在其家中卧室东面大衣柜内，查获之前从马尕西木处购买的、吸食剩下的29克海洛因。
8、原审被告人马尕西木在侦查阶段供述，2015年9月22日19时许，在东乡县家中接到廖永利的电话，廖要150克海洛因。次日12时许，其乘车到了兰州市七里河区小西湖附近。经与廖电话联系，17时许到安定门公交车站，二人见面后步行到“佳润酒店”一楼的“17668”酒吧。其从上衣口袋取出装在红色布袋里的二包海洛因，品质好的一包用黄色塑料袋包装，约重150克，品质差的一包外用卫生纸内用黄色塑料包装，约30多克。就将150克的一包海洛因给了廖永利，廖将钱装进其的红色布袋里。后对廖说有30克品质差一点的海洛因，让帮着以每克400元出售，廖答应了，其就又将30多克的海洛因给了廖永利。廖拿上海洛因后刚出酒吧大门，警察就将其抓获了，当场从自己身上查获毒资6万元，诺基亚手机一部。之前还向廖永利贩卖过两次毒品。第一次是2015年8月中旬，与廖电话联系后在工林路444号门前南山路马路边，卖给廖50克海洛因；第二次是同年9月，也是电话联系后在小西湖南山路牛羊肉市场，以每克550元卖给廖35克海洛因。
9、兰州市七里河区人民法院（2014）七刑初字第525号刑事判决书、执行通知书证明，廖永利曾因犯贩卖毒品罪于2014年7月30日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3000元。缓刑考验期自2014年8月11日至2016年8月10日。
以上证据，已经原审法院公开开庭审理时当庭出示、质证和辩论，经本院审查，来源合法，内容客观、真实，证据之间相互印证，应予以确认。
关于廖永利所提“构成自首”的上诉理由，经查，廖永利非法持有毒品海洛因28.3克的事实，确系廖永利因被传唤后主动交代进而在其家中查获，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。”上诉人廖永利归案后，始终如实供述自己的罪行，应系自首，所提该上诉理由成立，本院予以采纳。所提“量刑过重”的理由，经查，根据刑法规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻处罚，鉴于一审法院已对廖永利从轻处罚，且量刑适当，故二审不再重复评价。
关于马尕西木所提辩解理由，经查，第一、二次贩卖毒品85克的事实，系公安机关不掌握，二被告人主动交代，二人供述之间相互印证，通话清单亦证明二人在8月中旬和9月初有过联系，供证一致，应予认定。第三起贩卖毒品海洛因183.28克的事实，有在卷的抓获经过、扣押物品清单、鉴定意见等证据证明系当场抓获，以查获的毒品数量认定马尕西木该起犯罪所贩卖的毒品数量正确。故所提辩解不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人廖永利犯非法持有毒品罪、原审被告人马尕西木犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张根虎
代理审判员 秦 昊
代理审判员 陈 莉
二〇一七年三月二十日
书 记 员 戴红玉