新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第1439号
上诉人（原审原告）：新疆融盛达建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市乌鲁木齐县。
法定代表人：丁淑兰，新疆融盛达建筑工程有限公司总经理。
委托代理人：冯旭，新疆视观律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆嘉禾鼎业房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区。
法定代表人：邹疆，新疆嘉禾鼎业房地产开发有限公司董事长。
委托代理人：谢明山，男，1968年5月1日出生，汉族，新疆嘉禾鼎业房地产开发有限公司副总经理，住新疆鄯善县。
上诉人新疆融盛达建筑工程有限公司（以下简称融盛达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人融盛达公司委托代理人冯旭、被上诉人新疆嘉禾鼎业房地产开发有限公司（以下简称嘉禾鼎业公司）委托代理人谢明山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2014年7月9日，融盛达公司、嘉禾鼎业公司签订《基坑土方开挖及外运工程施工协议》，协议主要约定：嘉禾鼎业公司将位于乌鲁木齐市银川路“汇景豪园”小区的土石方工程承包给融盛达公司施工，工程量大约为50万立方米，工期暂定为两个月，双方在合同中约定了工程价款等系列事项。协议同时约定：由乙方（融盛达公司）向甲方（嘉禾鼎业公司）支付100万元保证金，如果甲方在2014年9月30日仍不具备开工条件，甲方应当在三日内将收取乙方的保证金足额退还乙方，同时按月息2%向乙方支付保证金利息，如甲方迟延退款，每逾期一日，除按前述约定支付利息外，每日按千分之五向乙方支付违约金。协议签订后，融盛达公司于2014年7月10日给嘉禾鼎业公司交付了100万元保证金，至原审法院开庭审理之日，乌鲁木齐市银川路“汇景豪园”小区工程项目仍未开工建设。融盛达公司主要经营项目资质等级为土石方工程专业承包三级，承包工程范围为可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且15万立方米以下的土石方工程的施工。
原审法院认为：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。融盛达公司与嘉禾鼎业公司签订的《基坑土方开挖及外运工程施工协议》约定工程总量大约为50万立方米，而融盛达公司作为承包人的资质等级为三级，承包工程范围为可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且15万立方米以下的土石方工程的施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关的规定，因《基坑土方开挖及外运工程施工协议》约定的工程总量超越了融盛达公司的资质等级，故嘉禾鼎业公司与融盛达公司签订的《基坑土方开挖及外运工程施工协议》为无效合同。合同无效后，嘉禾鼎业公司因该合同收取融盛达公司100万元保证金应当予以返还，融盛达公司要求嘉禾鼎业公司退还保证金100万元的诉讼请求原审法院予以支持。融盛达公司主张要求嘉禾鼎业公司依据合同约定支付延期退款利息合计28万元（2014年7月10日至2015年9月9日，月息2%），原审法院认为，合同无效，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当承担相应的责任，因《基坑土方开挖及外运工程施工协议》无效，融盛达公司要求按照双方约定的违约责任条款主张延期退款利息不予认可，融盛达公司因资金被占用产生的损失，认定为68250元（100万＊4.875‰＊14个月），应由嘉禾鼎业公司支付给融盛达公司。融盛达公司要求嘉禾鼎业公司赔偿损失70万元，因其提供的证据不能充分证明以上损失，故对该项诉讼请求不予支持。融盛达公司主张由嘉禾鼎业公司支付违约金56万元，因合同无效，该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条之规定，原审法院判决：一、新疆嘉禾鼎业房地产开发有限公司退还新疆融盛达建筑工程有限公司保证金100万元；二、新疆嘉禾鼎业房地产开发有限公司支付新疆融盛达建筑工程有限公司利息68250元（100万＊4.875‰＊14个月）；三、驳回新疆融盛达建筑工程有限公司其它诉讼请求。
上诉人融盛达公司不服原审判决上诉称：我公司与嘉禾鼎业公司签订合同涉及的工程内容不属于建筑法及其相关司法解释调整的范畴。建设部在2001年颁发的《建筑业企业资质等级标准》中，明确地将建筑工程施工资质和土石方工程资质并列为两种资质。故司法解释第一条所述合同无效的情形仅指建筑施工企业超越资质承揽工程，并不涉及土石方企业超越施工资质承揽工程的情形。2014年11月，建设部在修订《建筑业企业资质等级标准》时已取消土石方企业资质，故现在施工土石方工程不需要施工资质。没有相关法律、法规对土石方工程的发、承包活动进行调整规范，在实践中双方只能根据合同法的规定认定双方的发、承包关系。我公司与嘉禾鼎业公司之间签订的施工协议系双方真实意思表示，不违反合同法的相关规定，双方应当依约履行。根据施工合同约定，嘉禾鼎业公司若不能按期开工，应及时向我公司退还保证金及保证金利息，该约定是对占用资金的补偿，并不属于违约责任。假如施工合同无效，此约定与承包工程合同无关，应属有效条款，嘉禾鼎业公司应当按照月息2%向我公司支付延期退款利息。我公司在原审中提交的证据能够证明嘉禾鼎业公司给我公司造成了重大损失。综上，原审法院认定事实不清，请求撤销原审判决第三项，依法判令嘉禾鼎业公司向我公司支付延期退款利息22万元、赔偿损失70万元、支付2014年10月1日至2015年6月9日期间违约金56万元、支付2015年6月10日至2015年9月9日期间利息6万。
被上诉人嘉禾鼎业公司答辩称：融盛达公司没有相应的施工资质、违反法律规定导致施工协议无效，施工协议中关于违约责任的约定亦无效。融盛达公司要求我公司赔偿其损失没有事实及法律依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
经本院审理查明事实与原审法院认定事实一致。
上述事实的认定有《基坑土方开挖及外运工程施工协议》、收据、资质证书、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据在卷为证
本院认为：2001年7月1日起施行的《建筑业企业资质等级标准》（建建（2001）82号）在第二部分专业承包企业资质等级标准第2条中对土石方工程专业承包企业资质等级标准进行了划分，土石方工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级。其中，一级企业：可承担各类土石方工程的施工。二级企业：可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且60万立方米及以下的土石方工程的施工。三级企业：可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且15万立方米及以下的土石方工程的施工。故土石方工程施工属于建筑业施工范围，建筑企业从事土石方工程承包需要具备相应的资质等级。对融盛达公司上诉称其与嘉禾鼎业公司签订的《基坑土方开发及外运工程施工协议》不受建筑法及相关司法解释约束的意见，本院不予采信。2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质等级标准》（建市（2014）159号）中未对土石方工程专业承包企业资质进行规定，但是融盛达公司与嘉禾鼎业公司系在2014年7月9日订立《基坑土方开发及外运工程施工协议》，当事人订立合同应当适用当时生效的法律，故融盛达公司与嘉禾鼎业公司订立的合同应当受《建筑业企业资质等级标准》（建建（2001）82号）的约束。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，融盛达公司作为建筑企业，只具有土石方工程专业承包三级资质，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且15万立方米及以下的土石方工程的施工，其从嘉禾鼎业公司承包约50万立方米的土石方工程，超越资质等级，违反了法律的强制性规定，故融盛达公司与嘉禾鼎业公司于2014年7月9日订立的《基坑土方开发及外运工程施工协议》无效，对嘉禾鼎业公司称该施工协议有效的上诉理由，本院不予采信，对融盛达公司要求按照施工协议约定的月息2%支付延期退款利息22万元及6万元的上诉请求，本院不予支持，对于融盛达公司要求嘉禾鼎业公司支付违约金56万元是上诉请求，本院亦不予支持。关于融盛达公司要求嘉禾鼎业公司赔偿损失70万元损失的上诉请求，因融盛达公司提供的证据不足以证明该主张，本院不予支持。综上，融盛达公司的上诉请求均不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费18660元，由上诉人融盛达公司负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 剑
审 判 员 王 宏
代理审判员 黄淑梅
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 崔益策