山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终1556号上诉人（原审被告）：马浩然，男，1987年1月1日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：房瑞坚，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭恒，男，1985年11月13日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：李鑫，山东振庆律师事务所律师。原审被告：张冬梅，女，1985年10月14日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：韦福平，山东铜镜律师事务所律师。原审被告：马丽霞，女，1969年8月21日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：韦福平，山东铜镜律师事务所律师。原审被告：张义，男，1969年12月31日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：韦福平，山东铜镜律师事务所律师。上诉人马浩然因与被上诉人郭恒、原审被告张冬梅、原审被告马丽霞、原审被告张义民间借贷纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2014）庆民初字第788号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马浩然上诉请求：依法撤销山东省庆云县人民法院（2014）庆民初字第788号民事判决，依法驳回被上诉人郭恒的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果不公。一审法院在判决中称“对于《个人保证担保借款合同》及收条一份，被告方申请进行鉴定，但是在本院指定的期间内未缴纳鉴定费用，对于其反驳主张亦未提交相应证据予以证明，因此对该合同及收条本院依法予以采信”，一审法院对此认定错误。上诉人马浩然没有缴纳鉴定费用是基于四方面的原因：一是被上诉人郭恒向一审法院提供的证据不能支持其主张，双方的借贷关系不能成立，其提供的证据已经推翻了其向一审法院提供的《个人保证担保借款合同》及《收条》的真实性，因此《个人保证担保借款合同》及收条已无需鉴定；二是被上诉人郭恒在庭审中承认《个人保证担保借款合同》各页不是同一批打印纸形成，也不是同一时间打印，可以证明其提供的《个人保证担保借款合同》明显存在瑕疵，没有鉴定的必要；三是上诉人马浩然申请鉴定的内容是非常复杂的，且不易鉴定，需要多个鉴定部门进行鉴定；四是被上诉人郭恒提供的借据在上诉人马浩然不予认可的情况下，应由被上诉人郭恒举证证明其证据的真实性，应由被上诉人郭恒申请鉴定，而一审法院不要求被上诉人郭恒申请鉴定而只要求上诉人马浩然申请鉴定，鉴定费就需数万元。上诉人马浩然要求鉴定费各自一半一审法院也不同意，上诉人马浩然没有能力支付如此高额的鉴定费用。一审法院在被上诉人郭恒提供的证据存在诸多瑕疵的情况下采信其提交的《个人保证担保借款合同》及《收条》的证明力没有法律依据。《个人保证担保借款合同》明确载明29万元的贷款期限自2012年5月1日起至2014年5月1日止，说明借款日期是2012年5月1日，被上诉人郭恒提交的2015年5月1日《收条》中明确注明“此笔贷款已于本日贷款人以现金的方式贷给借款人马浩然、张冬梅”，而被上诉人郭恒提供的付款的书面证据均发生在2012年5月1日前后，而非5月1日当天，故均应与案涉29万元借款无关。被上诉人郭恒提交的2012年5月26日10万元的个人业务转账回单发生在借款合同日期之后的26天，上诉人马浩然、张冬梅不可能在没有借贷关系发生的情况下就给被上诉人郭恒书写收条并自2012年5月1日起支付利息。被上诉人郭恒称剩余9万元在2012年5月1日当日没有打欠条，是支付的现金，并提供了一份通话录音作为证据。上诉人马浩然与被上诉人郭恒通话时正在参加朋友酒宴，不便多说，在该录音中也仅仅是被上诉人郭恒一方陈说，上诉人马浩然只是说回去查查，并没有认可借款成立。一审法院依据录音认定上诉人马浩然承认借款事实错误。因被上诉人郭恒还在其所在的贷款公司工作，上诉人马浩然与其所在公司发生的借贷关系也是通过被上诉人郭恒介绍办理的，因与其单位的借贷业务尚没有结清，因此录音中上诉人马浩然才说回去查查。录音中被上诉人郭恒所述已偿还其6万元本金和2万元利息的情况也不属实。被上诉人郭恒如真在2012年5月1日向上诉人马浩然支付了9万元，应要求上诉人马浩然出具借据，之所以未出具借据是因为借款根本不存在。关于上诉人马浩然向一审法院提供的能够证明双方具有合伙关系的客户汇款回单7份，被上诉人郭恒称是支付的利息，一审法院认定上述款项是支付的利息，但没有列举出相应的证据支持该说法。被上诉人郭恒向一审法院提供的书面材料及录音资料均不能支持其主张，且不具有关联性和排他性，一审法院如此采信证据是违反证据运用规则的。本案的真实情况是，在上诉人马浩然从事电动车配件生意时，被上诉人郭恒见生意兴隆，就协商入股经营，但不参加管理，并与上诉人马浩然到南方多地考察市场，因为双方是朋友关系而未签订合伙协议。后因被上诉人郭恒发现生意萧条难以赚钱，就要求退股，因双方是朋友关系，上诉人就同意了被上诉人的要求自己经营了。在合伙经营的过程中，也通过被上诉人郭恒多次协调融资，双方解除合伙关系后，融资已经全部退还。退还被上诉人郭恒的投资后，被上诉人郭恒认为双方合伙期间应当有盈利，要求分红，因上诉人告知其没有盈利，引起被上诉人不满由此形成该案。被上诉人郭恒向一审法院提供的用以支持其向上诉人马浩然主张债权的证据，除2012年4月20日的欠条外，其他15万元则是两张《个人业务转账回单》而非欠据或借据，该两张回单不能作为双方的债权债务凭证，因为双方合伙经营期间被上诉人郭恒也曾使用合伙的现金偿还其个人借款或者为合伙体购买产品，其将钱汇给上诉人或者张冬梅有时是融资有时是还账。例如，2012年5月26日10万元的回单就是双方合伙期间，上诉人马浩然委托被上诉人郭恒在庆云农村信用合作联社的10万元贷款，在被上诉人郭恒贷款后随将借款凭证的原件交给了上诉人马浩然，此后，被上诉人郭恒在上诉人马浩然处支取了10万元本息偿还了贷款。假如上述10万元是借款，被上诉人郭恒没必要将其在信用社的借款凭证原件交给上诉人。经回忆，上诉人马浩然在2012年5月1日从没有向被上诉人郭恒借款，而是于2012年3月1日曾向其借款5万元，并于2012年3月1日签订了《个人保证担保借款合同》，原审被告马丽霞和张义作为保证人在该合同上签字和摁手印并做了还款计划。在2012年3月1日签订借款合同时，上诉人马浩然在首页借款数字5万元上摁了手印，但在书写收条时将收条内容写错，被上诉人郭恒的对象称网银出了问题暂时没法转账，被上诉人郭恒就说你在另一张条上签个字，网银能转的时候转过去就是了，于是被上诉人郭恒拿着上诉人马浩然、原审被告张冬梅签字按手印的空白收条去找其对象。2012年3月2日被上诉人郭恒给上诉人通过卡对卡转账了5万元，该5万元已经偿还。被上诉人郭恒为了起诉就将上述借款合同首页重新打印为29万元，仍使用5万元借款合同第5页，形成了一个拼凑的借款合同。与此同时，被上诉人郭恒又填写了由上诉人马浩然签字的空白收条，形成了29万元的收据。《收条》都应当由借款人亲自书写或填写，并且借款人还应当在借款数额上按手印，出借人书写或填写的没有借款人在借款数额上签字摁手印的欠条或收条应视为无效，不能作为双方债权债务的凭证。被上诉人郭恒向一审法院提供的这份《收条》，其数额和日期都是被上诉人郭恒自己填写的，欠款数额上也没有上诉人等人的手印。被上诉人郭恒的行为已涉嫌犯罪，在本案的一审庭审前上诉人已向一审法院递交了案件移送申请书，要求将案件移送公安机关侦查处理，对此一审法院没有任何回复。综上，上诉人马浩然认为一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果不公，请求二审法院依法查明事实，做出公正评判。被上诉人郭恒辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，双方确实存在借款合同关系，并已实际交付，原审被告马丽霞、张义也确实为该笔借款提供担保，不存在上诉人马浩然所称的合伙关系，请求维持原判。原审被告张冬梅述称，29万元借款根本不存在，没有借过这29万元，借款合同是伪造的。借5万元时，包括借款合同在内的一系列手续内的所有签字的地方均签上字了，写金额的地方没有写金额，骑缝手印也没有摁。原审被告马丽霞述称，只给上诉人马浩然担保过5万元，没有担保过这29万元，不知道该29万元是怎么回事。原审被告张义述称，只担保了5万元，没有别的担保。郭恒向一审法院起诉请求：马浩然、张冬梅、马丽霞、张义共同偿还借款23万元及利息和违约金并承担诉讼费用。一审法院认定事实：《个人保证担保借款合同》及《收条》一份，马浩然申请进行鉴定，但是在一审法院指定的期间内未交纳鉴定费用，对于其反驳主张亦未提交相应证据予以证明，因此对该合同及《收条》依法予以采信。《个人保证担保借款合同》能够证明马浩然、张冬梅借款，马丽霞、张义提供担保的事实。对于2012年3月2日的5万元的个人业务转账回单和2012年5月26日的10万元的个人业务转账回单、欠条一张一审法院依法予以认定；另郭恒提交的与马浩然的录音一份，马浩然对录音的真实性无异议，对于郭恒在录音中明确指出的欠款29万元的事实也未予否认，该录音与《个人保证担保借款合同》及《收条》相互佐证，一审法院依法予以确认。在录音中郭恒自认马浩然偿还了6万元本金和2万元利息，对于其自认一审法院予以采信。庭审中，郭恒对于起诉之前未足额给付的利息不再主张，要求利息、罚息及违约金从起诉之日起计算。对于马浩然提交的郭恒在信用社的贷款凭证，该证据不能证明其合伙的事实，马浩然主张的其与郭恒系合伙关系也没有其他证据证明，一审法院依法不予支持；对于还款计划表三份，郭恒无法证明该证据与本案具有关联性，一审法院不予采信；马浩然提交的客户汇款回单7份，也不足以证明其与郭恒的合伙关系。郭恒称马浩然提交的7张汇款凭证系给付利息的主张具有合理性，一审法院予以采信。一审法院认为，郭恒与马浩然、张冬梅之间构成民间借贷关系，合法民间借贷受法律保护，借款人依法负有按照约定期限返还借款的义务。马浩然、张冬梅借款29万元，后给付郭恒本金6万元，剩余23万元马浩然、张冬梅应予偿还。关于利息、罚息、违约金，郭恒要求从起诉之日起计算，其为郭恒的处分权，不违反法律规定，一审法院予以准许，但其对于利息、罚息和违约金，其约定过高，因此马浩然、张冬梅应自2014年7月7日起至本判决确定的付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息。马丽霞、张义为该笔借款及利息提供担保，应对该笔借款及利息承担连带给付责任。判决：一、马浩然、张冬梅于本判决生效之日起五日内偿还郭恒借款23万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付自2014年7月7日起至本判决指定的付款之日止的利息；二、马丽霞、张义对以上判决内容承担连带偿还责任。案件受理费4750元、保全费1670元由马浩然、张冬梅、马丽霞、张义承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，上诉人马浩然申请对2012年5月1日《收条》中借款人“马浩然、张冬梅”的签字时间与该《收条》中其他填写内容是否同一时间形成；2012年5月1日《个人保证担保借款合同》中担保人“马丽霞、张义”的签字时间和《收条》中其他填写内容是否同一时间形成；《个人保证担保借款合同》及《收条》骑缝位置的手印是否为原审被告马丽霞、张义所摁进行鉴定，本院依法先后委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心对上述申请内容进行鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2016年9月13日出具《情况说明》，认为经其审核骑缝指印不具备鉴定条件，不予受理。西南政法大学司法鉴定中心于2016年11月10日出具不予受理函，认为《个人保证担保借款合同》及《收条》的骑缝指印为红色墨料指纹捺印形成，可见指印轮廓，但纹线细节反映不清，无法满足鉴定要求；《个人保证担保借款合同》及《收条》书写时间距现在已有4年，亦无法满足其对形成时间鉴定的技术要求，故决定不予受理。本院认为，首先，对于借贷关系是否成立，上诉人马浩然主张案涉《个人保证担保借款合同》及《收条》均系伪造，并申请对《个人保证担保借款合同》及《收条》中的签字先后顺序、骑缝手印等进行鉴定，但鉴定机构均作出了不予受理的决定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，因鉴定机构未能出具鉴定意见，上诉人马浩然也没有提供其他证据证明其观点，故对其主张《个人保证担保借款合同》及《收条》均系伪造的主张本院不予支持。上诉人马浩然主张被上诉人郭恒所提交的两份银行转账回单及5万元欠条的时间、转款方式与《个人保证担保借款合同》及《收条》中约定的借款时间和现金交付的款项支付方式不完全相符，因此主张借款未实际发生。对此，本院认为，上诉人马浩然、原审被告张冬梅、马丽霞、张义作为完全民事行为能力人，应当意识到其在《个人保证担保借款合同》及《收条》中签字的法律后果，虽然上诉人马浩然否认借贷关系真实发生，但既未能提供证据证明上述合同不真实，也未能提供证据证明上述转款凭证项下款项其已经全部偿还完毕，故对其该项主张，本院亦不予支持。《个人保证担保借款合同》及《收条》在性质上属于原始证据、直接证据，应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据，本案中被上诉人郭恒已经完成主张双方当事人之间存在民间借贷法律关系的举证证明责任，上诉人马浩然虽主张双方之间系合伙关系，但未能提供证据予以证明，故应当认定双方之间存在民间借贷的法律关系。其次，关于借款数额，虽然《个人保证担保借款合同》及《收条》中记载的借款金额是29万元，但被上诉人郭恒仅提供了其中20万元款项的支付证据。被上诉人郭恒主张剩余9万元系借款当日以现金的方式支付，但仅提供了一份录音作为证据。本院认为，上诉人马浩然未在被上诉人郭恒提供的录音中明确认可其收到了该29万元的借款，且根据双方的交易习惯，借款的支付方式要么是银行转款要么是出具欠条，被上诉人郭恒除录音外未提供任何其他证据证明其支付了剩余的9万元，故应当认定被上诉人郭恒实际支付的借款金额为20万元，其余9万元借款是否实际支付证据不足，可待其有新证据后另行主张权利。因被上诉人郭恒自认上诉人马浩然已经偿还了6万元借款本金，故上诉人马浩然、原审被告张冬梅还应偿还被上诉人郭恒借款14万及利息。原审被告马丽霞、张义在《个人保证担保借款合同》中的担保人位置签字，其应对上诉人马浩然、原审被告张冬梅的上述债务承担连带清偿责任，承担担保责任后，可向借款人马浩然、张冬梅追偿。综上所述，上诉人马浩然的部分上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省庆云县人民法院（2014）庆民初字第788号民事判决第二项；二、变更山东省庆云县人民法院（2014）庆民初字第788号民事判决第一项为上诉人马浩然、原审被告张冬梅于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人郭恒借款14万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年7月7日起计算至付清之日止）；三、原审被告马丽霞、张义对上述第二项债务承担连带清偿责任，原审被告马丽霞、张义承担担保责任后，可向上诉人马浩然、原审被告张冬梅追偿。四、驳回原审原告郭恒的其他诉讼请求。一审案件受理费4750元，保全费1670元，由被上诉人郭恒负担2512元，由上诉人马浩然、原审被告张冬梅、马丽霞、张义负担3908元；二审案件受理费4750元，由上诉人马浩然、原审被告张冬梅、马丽霞、张义负担2891元,由被上诉人郭恒负担1859元。本判决为终审判决。审 判 长  高世民审 判 员  王 芳代理审判员  高晓敏二〇一七年二月二十日书 记 员  杨 杰