重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第07889号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司永川支公司，住所地重庆市永川区人民北路198号附2号附3号。
负责人陈伟，经理。
委托代理人王前进，重庆中渡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐宗孝。
委托代理人徐泽高，重庆弘平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐龙刚。
委托代理人徐泽高，重庆弘平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王晓莉。
原审原告张坤。
委托代理人江模国，重庆石松律师事务所律师
上诉人中国平安财产保险股份有限公司永川支公司（以下简称平安保险公司）与被上诉人唐宗孝、唐龙刚、王晓莉、原审原告张坤机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市永川区人民法院于2015年10月13日作出（2015）永法民初字第02433号民事判决，上诉人平安保险公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。平安保险公司的委托代理人王前进，唐宗孝、唐龙刚的委托代理人徐泽高，王晓莉，张坤的委托代理人江模国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年11月16日3时20分，唐龙刚乘坐唐宗孝驾驶的渝Ｃ×××××号小型普通客车，沿萱花路重庆医科大学附属永川医院往体育馆方向行驶至重庆市××路苏宁电器路段时，与同向由胡刚驾驶的渝Ｃ×××××号轿车相刮撞，同时与路边行人即张坤相碰撞，并且撞坏路边栏杆，造成张坤受伤、两车受损和路边栏杆损坏的交通事故。事故发生后唐宗孝拨打120急救电话后弃车逃离现场。2014年11月17日，重庆市永川区公安局交通巡逻警察支队作出《道路交通事故认定书》，认定唐宗孝的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”、第七十条第一款“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。”之规定，负此次事故全部责任；胡刚、张坤无责任。
张坤受伤后被送往重庆医科大学附属永川医院救治，诊断为：1、右颞叶脑挫裂伤；2、外伤性蛛网膜下腔出血；3、枕部急性硬膜外、下血肿；4、双侧额、顶、枕部头皮血肿；5、左额部头皮擦伤。住院75天，于2015年1月30日出院，医嘱：继续康复治疗，门诊随访。张坤此次住院共产生医疗费55146.41元（王晓莉垫付10000元，平安保险公司垫付10000元，唐龙刚垫付6500元，唐宗孝垫付18500元）。诉讼中，张坤于2015年4月23日对其损伤申请司法鉴定，平安保险公司对张坤的误工时限和是否续医申请鉴定，经双方当事人选定的重庆市法庭科学司法鉴定所于2015年6月5日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张坤颅脑损伤后目前智力缺损及精神障碍属7级伤残；2、张坤右下肢取内固定费用需8000元左右；其目前精神障碍尚需治疗半年，每月需1000元至1500元左右，期满后是否需要后续治疗以临床治疗效果评价确定；3、张坤误工时限建议以临床治疗终结时间确定；4张坤目前尚需继续临床治疗6个月，期满后是否继续治疗以临床治疗效果评价确定。张坤为此垫付鉴定费和会诊费2100元，平安保险公司垫付鉴定费1400元。
同时查明，张坤系农村居民户籍，于2010年1月在重庆市永川区萱花西路334号1-5-1购买了住房居住，在重庆市参天水泥货运有限公司从事驾驶员工作。审理中，张坤提出其与廖艳琳结婚后，于2009年7月28日生育一女张露兮，张坤与廖艳琳于2014年3月21日离婚时，协议张露兮跟随其母廖艳琳生活，张露兮应为本案被扶养人。
另查明，渝Ｃ×××××号小型普通客车系王晓莉所有，王晓莉雇佣唐龙刚在其开办的重庆市永川区悦林清洁服务部驾驶该汽车，2014年11月15日下午下班后，唐龙刚擅自将该汽车开回家，然后到其侄儿唐宗华家吃晚饭至次日凌晨3时许，由唐宗孝驾驶该汽车送唐龙刚回家途中发生本次交通事故。王晓莉为该汽车在平安保险公司投保了交强险及商业第三者责任保险（保险金额500000元，并投保了不计免赔特约险），此次事故发生在保险期间内。商业第三者责任险约定：保险公司根据国家基本医疗保险标准，在保险限额内核定赔偿金额；保险公司不承担诉讼费用以及其他相关费用。商业险保险条款第二章第三者责任保险第五条第（八）项约定“事故后，被保险人或驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆或者遗弃保险车辆逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，保险人不负赔偿责任”。
审理中，平安保险公司举示的投保单及交通事故人伤告知书，认为系王晓莉在该告知书上签字，王晓莉质证后，否认在投保提示事项确认书上签字，并对确认书上的签字于2015年8月4日申请笔迹鉴定，经双方当事人选定的重庆市弘正司法鉴定所于2015年10月9日作出文书鉴定意见书，鉴定意见为：《中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司交通事故人伤告知书》上“王晓莉”署名字迹不是王晓莉本人书写。王晓莉为此垫付鉴定费5000元。张坤陈述渝Ｃ×××××号轿车驾驶员胡刚虽在本次事故中无责任，但该汽车在中国人民财产保险股份有限公司永川支公司（以下简称人保永川支公司）投保了交强险，其在本案中的损失费用请求扣除12000元，由其另行向人保永川支公司索赔。
双方当事人当庭协商确认，张坤的医药费55146.41元（按15%扣除非医保部分为8271.96元），住院伙食补助费2400元，鉴定费8500元（王晓莉垫付5000元，平安保险公司垫付1400元自行承担）。
一审法院认为，根据法律规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因王晓莉的渝Ｃ×××××号小型普通客车在平安保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，故平安保险公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内向张坤赔偿；不足部分，应由肇事车辆的驾驶人唐宗孝按照在本次交通事故中的过错比例承担责任，因唐宗孝在发生事故后，不抢救伤员和报警，仅拨打120急救电话后即离开事故现场，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款之规定：在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。为此，对公安机关作出的责任认定书认定唐宗孝负此次事故的全部责任和确定唐宗孝逃逸的违法行为，一审法院予以认定，唐宗孝在本次事故中负全部责任，应承担100%的赔偿责任，唐宗孝提出其不构成逃逸的辩称意见不能成立，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释》（二）第十一条、第十三条之规定，案涉商业第三者责任保险条款责任免除中第二条约定属于免除保险人责任的条款，平安保险公司应对该条款以书面或口头形式向王晓莉履行提示及明确说明义务，并对其公司履行了该提示及明确说明义务负举证责任，否则，该条款对王晓莉不产生法律效力。审理中，王晓莉认可平安保险公司向其交付了保险条款，但平安保险公司未向其履行提示和明确说明义务。从平安保险公司举示的保险条款看，前述免责条款的文字表述出现在“责任免除”一章中，以黑体字标注，并以加黑方式突出印刷，能够引起普通阅读者的注意，但平安保险公司仅对该免责条款作出特别标识不足以证明其公司履行了提示义务，平安保险公司还应举示证据证明其公司提醒了王晓莉注意该免责条款。因平安保险公司未能举示该证据，故不能证明其公司对前述免责条款履行了提示义务。同时，平安保险公司亦未能举证证明其公司对该条款履行了明确说明义务，故其公司应承担举证不能的不利后果。因此，该免责条款对王晓莉不产生法律效力。因此，平安保险公司应在商业三者险范围内承担赔偿责任。平安保险公司辩称其公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。唐龙刚虽系王晓莉雇佣的驾驶员，但唐龙刚在下班后擅自使用渝Ｃ×××××号汽车，并把该汽车交给唐宗孝驾驶发生本次交通事故，王晓莉提出唐龙刚在发生此次事故不是职务行为的理由成立，一审法院予以采信。唐龙刚将渝Ｃ×××××号汽车擅自开回家交由唐宗孝驾驶，唐龙刚、唐宗孝系本次交通事故的侵权人，应根据其过错承担赔偿承担；王晓莉作为渝Ｃ×××××号汽车所有人，并雇佣唐龙刚驾驶该汽车，对该汽车和其雇员唐龙刚负有管理责任，为此，王晓莉应在唐龙刚、唐宗孝承担的赔偿范围内承担连带责任。
双方当事人当庭协商确认医药费55146.41元（按15%扣除非医保部分），住院伙食补助费2400元，鉴定费8500元，平安保险公司自愿承担垫付的鉴定费1400元和张坤请求本案的损失费用扣除12000元不在本案中处理，系当事人对自己民事权利和诉讼权利的自愿处分行为，且合法有据，一审法院对此予以确认。
张坤主张的其他损失是否符合法律规定，一审法院作如下评判：
1、护理费。张坤因本次事故受伤住院治疗75天，护理时间确定为75天，计算标准参照上一年度重庆市居民服务行业城镇私营单位在岗职工年平均工资标准计算，张坤请求护理费标准按88元/天的标准计算为6600元合理，一审法院予以支持。
2、误工费。张坤举示驾驶证、运营证等证据能够证明其从事交通运输工作，因无固定收入，且张坤亦未举示证据证明其最近三年的平均收入，其误工费参照上一年度重庆市交通运输业城镇私营单位在岗职工年平均工资40556元/年为标准，误工时间，因张坤因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，从2014年11月16日至2015年5月25日止，共计190天，误工费为21111元为宜，太平洋保险公司对该项辩称意见合理，一审法院予以采纳。
3、残疾赔偿金。张坤虽系农村居民户口，但已在城镇购买房屋居住，有收入来源，其残疾赔偿金应按照上一年度重庆市城镇常住居民收入标准25147元/年计算，张坤请求残疾赔偿金为201176元合理，一审法院予以支持。平安保险公司和唐龙刚、唐宗孝提出张坤系农村户口，以农村常住居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的意见，以反驳张坤的诉讼请求，未举示相关证据加以证明，其辩称意见一审法院不予采纳。
4、精神损害抚慰金。一审法院根据侵权人的过错程度、行为方式、所造成的后果、获利情况、经济能力，参照重庆市人均生活水平确定，张坤请求20000元符合实际，一审法院予以支持。
5、续医费，根据双方当事人选定的法庭科学司法鉴定所作出的张坤取右下肢内固定需8000元，精神障碍尚需治疗半年，每月需1000元至1500元左右的鉴定意见，一审法院根据张坤的实际受伤和需治疗情况，确定取内固定8000元，酌情确定治疗半年的治疗费为7800元，共计15800元
6、交通费。张坤居住在永川城区内，在本城区内的医院治疗，虽未举示交通费票据，但结合张坤就医治疗的时间、地点、陪护人员等因素，张坤请求赔偿交通费1000元偏高，应适当调整，一审法院酌情确定交通费为500元。太平洋保险公司提出的该项辩称意见合理，一审法院予以采纳。
7、营养费。根据张坤举示的重庆医科大学附属永川医院住院病历，对张坤在治疗过程中，记载了继续营养神经、改善脑血循环等对症治疗的意见，结合张坤受伤程度的实际情况，张坤要求主张营养费3000元合理，一审法院予以支持。
8、被扶养人生活费。根据张坤举示的证据，仅证明其婚后生育一女张露兮，但无张露兮的出生医学证明和相关的身份信息等证据，因此，不能确定张露兮为张坤的被扶养人，张坤主张被扶养人生活费的诉讼请求，一审法院不予支持。
综合上述分析意见，张坤因本次交通事故造成的损失，经庭审核实，医疗费55146.41元，护理费6600元（88元/天×75天）、住院伙食补助费2400元（32元/天×75天）、误工费21111元（40556元/年÷365天×190天）、残疾赔偿金201176元（25147元/年×20年×40%）、精神损害抚慰金20000元，续医费15800元，营养费3000元，交通费500元，鉴定费8500元，共计334233.41元。扣除12000元（医疗费1000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿11000元）不在本案中作处理后，平安保险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，在商业第三者责任险限额内赔偿185461.45元（总额334233.41元—12000元—非医保部分8271.96元—交强险部分120000元—鉴定费8500元），剩余15371.96元（非医保部分8271.96元＋鉴定费7100元），由唐龙刚、唐宗孝赔偿，王晓莉负连带赔偿责任。平安保险公司垫付的鉴定费1400元，由其自己承担。
综上，张坤受伤所造成的各项损失共计334233.41元，扣除渝Ｃ×××××号轿车应在交强险无责赔付的12000元外，唐龙刚、唐宗孝应赔偿15371.96元，抵扣王晓莉垫付的15000元、唐龙刚垫付6500元，唐宗孝垫付18500元和应承担的诉讼费3900元后，唐龙刚、唐宗孝不再赔偿张坤；平安保险公司赔偿305461.45元，抵扣垫付10000元和唐龙刚、唐宗孝、王晓莉多垫付的20728.04元后，还应赔偿张坤274723.41元，唐龙刚、唐宗孝、王晓莉多垫付的20728.04元在事故理赔时，由平安保险公司支付给唐龙刚、唐宗孝、王晓莉。张坤诉讼请求中符合法律规定的部分一审法院予以支持，超出法律规定的部分依法予以驳回。被告方辩称意见中合理部分，一审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条之规定，判决如下：“一、由被告中国平安财产保险股份有限公司永川支公司于本判决生效后15日内赔偿原告张坤各项损失共计274723.41元；二、驳回原告张坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7800元，减半收取3900元，由被告唐龙刚、唐宗孝共同负担（此费原告已预交，已计算在被告唐龙刚、唐宗孝应赔偿的款项中，被告唐龙刚、唐宗孝不再赔偿原告张坤）。”
中国平安财产保险股份有限公司永川支公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：请求依法撤销原判，依法改判。主要事实及理由：一审法院适用法律错误，唐宗孝驾车发生交通事故后有逃逸行为，上诉人的保险单及保险条款等已交付给王晓莉，保险条款中的免责条款已足以引起投保人注意的黑体字作出提示，故上诉人不应在商业三者险范围内承担赔偿责任。
唐宗孝、唐龙刚、王晓莉、张坤答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，证据不足，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据保险法司法解释二第十条的规定，对于保险人将法律禁止性规定作为免责事由的，只是减轻了保险人的说明义务，但并不能免除保险人对免责条款的提示义务。按照保险法司法解释二第十一条的规定，保险合同订立时，保险人应在投保单、保险单或其他保险凭证上对责任免除条款作出提示，结合以上规定，保险公司应履行以下义务：一、主动向投保人出示该条款（即在对保险责任免除条款采取特殊标识后还应向投保人出示），二、在保险合同订立前或订立之时就应需提示投保人注意该条款。由于投保单或投保事项确认书上无投保人本人签字，也无其他包括电话录音、视频资料等在内的证据证明保险公司在订立合同时曾提示投保人注意相关免责条款，故保险公司应当承担举证不能的后果，不能认定保险公司在订立合同时向投保人出示过相关免责条款，也不能判定保险公司在保险合同订立时依法及时、恰当地履行了对相关免责条款的提示义务。即使保险公司在合同订立、投保人缴纳保费后将保险条款交给投保人，也不属于对提示义务恰当、及时的履行，因此保险公司不能依据该免责条款主张免赔。按照《保险公司管理规定》第四十六条、《保险销售从业人员监管办法》第二十四条第一款第十二项、《保险专业代理机构监管规定》第四十八条等相关规定，保险公司就应向投保人对免责条款进行提示和说明，并要求投保人本人亲自签字确认，相关规章亦禁止保险销售人员或代理机构代替投保人在投保单上签名。但保险公司为尽可能多地开展业务、忽视对这方面的要求和管理，任由其他人代替投保人签字。在履行提示义务过程中，保险公司要求投保人本人签字确认，系其权利也是对保险公司自身权益的保障，但如果保险公司放弃行使这一权利，任由投保人在未签字确认的情形下投保并承保，将会导致今后提出相应免责抗辩时缺乏证据支持，并丧失相应权利，保险公司应当为自己经营中的不规范承担相应责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7800元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司永川支公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效之日起，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 苏致礼
审 判 员 段晓玲
代理审判员 陈 华
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 张远馨