重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00235号
上诉人：谭某某，女，1979年6月17日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托代理人：曾勃，重庆力隆律师事务所律师。
被上诉人：李某某，男，1979年2月23日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托代理人：朱金炎，重庆森吉律师事务所律师。
原审被告：陈某某，男，1972年2月23日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
上诉人谭某某因与被上诉人李某某、原审被告陈某某侵权责任纠纷一案，不服丰都县人民法院（2014）丰法民初字第02354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审查明：2005年10月9日，李某某与谭某某自愿到丰都县某某镇人民政府登记结婚。2008年8月16日，谭某某生育长女李甲。2010年10月11日，谭某某生育次子李乙。2011年2月22日，李某某与谭某某因性格不和，双方自愿到丰都县民政局登记离婚。离婚时，双方约定：一、子女李甲、李乙由男方抚养，女方不承担任何费用。二、财产处理，位于丰都县某某镇某某村某组的住房一套和门面一间产权归李乙所有，货车一辆归男方所有……。
离婚后，李甲、李乙由李某某抚养，并在丰都县某某场上居住、生活。2014年9月19日（诉讼中），谭某某将李甲、李乙接走，并由自己抚养至今。
2014年7月9日，四川基因格司法鉴定所作出（2014）法医物检鉴字第1464号DNA亲权鉴定报告，认定：根据DNA遗传标记分型结果，在排除其他外源干扰的前提下，排除被检父亲与孩子之间存在亲生血缘关系，即排除李甲、李乙是李某某的生物学子女。李某某为此开支鉴定费3200元。谭某某、陈某某在庭审中对该鉴定意见未提出异议。
诉讼中，经一审法院释明后，李某某明确表示只请求谭某某、陈某某赔偿抚养费计178140元、鉴定费3200元、精神损失200000元。
一审法院同时查明，2007年至2013年重庆市城镇居民人均消费性支出分别为：2007年为10876年／年、2008年为11146元／年、2009年为12144元／年、2010年为13335元／年、2011年为14974.49元／年、2012年为16573元／年、2013年为17814元／年。
李某某诉称：2005年10月9日，李某某与谭某某登记结婚。2008年8月16日谭某某生育女李甲，2010年10月11日谭某某生育子李乙。后，李某某、谭某某、陈某某均在浙江杭州务工（一直居住、生活在杭州），小孩一直由李某某的父母照管。2011年2月22日，李某某与谭某某在丰都县民政局协议离婚，约定：一、子女李甲、李乙由男方抚养，女方不承担任何费用；二、位于丰都县某某镇某某村某组的住房一套和门面一间产权归李乙所有，货车一辆归男方所有。后李甲、李乙一直由李某某抚养。2014年6月，陈某某找到李某某，称李甲、李乙系其亲生子女，要求李某某将李甲、李乙交其抚养，致李某某对子女是否其亲生产生了怀疑。2014年7月9日，经四川基因格司法鉴定所鉴定，排除了李甲、李乙是李某某的生物学子女。因谭某某、陈某某的行为，给其造成了物质损失及精神损害。请求法院判令：1、将李甲、李乙的抚养权变更给谭某某、陈某某抚养，确认离婚协议一、二项无效；2、谭某某、陈某某赔偿李某某抚养费计178140元、鉴定费3200元；3、谭某某、陈某某赔偿李某某精神损失费200000元。在庭审中（法院释明后），李某某变更诉讼请求为：由谭某某、陈某某赔偿李某某抚养费计178140元、鉴定费3200元；赔偿精神损失费200000元。
谭某某辩称：李某某诉称的结婚登记、生育小孩、登记离婚的时间属实。在李某某对李甲、李乙做亲子鉴定前，谭某某也不知道两个孩子不是李某某亲生。现谭某某愿意抚养李甲、李乙（已交由谭某某抚养），认可离婚协议第一、二条无效，但坐落在丰都县某某场上的住房及门面应作为共同财产进行分割；对李某某要求赔偿的抚养费，谭某某在夫妻关系存续期间也尽到了抚养义务。离婚后的抚养费可适当赔偿；对李某某要求赔偿精神损害的主张，不应支持。
陈某某辩称：李某某所诉不实，陈某某不是李甲、李乙的亲生父亲，李某某的诉讼请求与陈某某无关，法院应驳回李某某对陈某某的诉讼请求。
一审法院认为：我国婚姻法规定，夫妻有相互忠实的义务。谭某某与李某某在婚姻关系存续期间，违反夫妻忠实的义务，与他人生育两孩子即李甲、李乙。现李某某举示的证据证明李甲、李乙不是其亲生子女，谭某某未举示证据予以反驳，故李某某的诉讼主张成立，即其没有抚养李甲、李乙的法定义务。谭某某存在过错，应当赔偿李某某已承担抚养李甲、李乙而支出的费用。鉴于谭某某与李某某在婚姻关系存续期间，双方对两小孩已尽了抚养义务，谭某某应赔偿李某某一半的费用。李某某与谭某某离婚后，李甲、李乙由李某某一人抚养，应由谭某某赔偿两个小孩的抚养费用至谭某某领走小孩时止。因李甲、李乙一直在丰都县某某镇场（街）上生活，其抚养费赔偿标准应参照重庆市统计局每年发布的上一年度城镇居民人均消费性支出计算，故李甲的抚养费应确认为：2008年为2046.56元（10876元／年÷12个月×（4＋16／31）个月×0.5）、2009年为5573元（11146元／年×0.5）、2010年为6072元（12144元／年×0.5）、2011年为12362.65元（13335元／年÷12个月×（1＋21／28）个月×0.5＋13335元／年÷12个月×（10＋7／28）个月）、2012年为14974.49元、2013年为16573元、2014年为12766.70元（17814元／年÷12个月×（8＋18／30）个月），合计70368.40元；李乙的抚养费应确认为：2010年为1354.77元（12144元／年÷12个月×（2＋21／31）个月×0.5）、2011年为12362.65元（13335元／年÷12个月×（1＋21／28）个月×0.5＋13335元／年÷12个月×（10＋7／28）个月）、2012年为14974.49元、2013年为16573元、2014年为12766.70元（17814元／年÷12个月×（8＋18／30）个月），合计58031.61元。
因谭某某在婚姻关系存续期间，违反夫妻忠实义务，与他人生育两个孩子，给李某某造成了精神损害。故，李某某要求赔偿精神损害费的主张成立，应予支持，但其主张的数额过高，依据本案查明的事实，结合损害状况，考虑其给付能力等因素，酌定赔偿50000元。
由于李某某未能举示证据证明陈某某存在共同侵权的事实，故对其请求由陈某某承担赔偿责任的主张，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第二十二条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、谭某某在判决发生法律效力后15日内赔偿李某某损失计128400.01元、精神损失费50000元，共计178400.01元；二、驳回李某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费80元，减半收取40元，鉴定费3200元，计3240元，由谭某某负担（李某某已垫交，谭某某迳付给李某某）。
谭某某不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回李某某的诉讼请求。其理由为：一、李某某与谭某某结婚后长达两年一直未能怀孕，李某某的父母认为系谭某某的原因不孕，时常对其辱骂、冷嘲热讽，后谭某某到丰都县人民医院作了检查，无任何问题。为了摆脱李某某父母的猜忌，证明不能生育并非谭某某的原因造成，在李某某的默许下，谭某某才与他人发生关系，并生育子女。李某某本人是明知李甲、李乙非其亲生且心甘情愿抚养他们的，因此，谭某某不存在侵权，不应承担赔偿责任。二、虽然双方于2010年2月22日登记离婚，但之后双方仍然共同生活至2013年2月，期间，双方仍在共同抚养子女。三、按照最高人民法院（1991）民他字第63号《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的复函》的规定，谭某某只酌情返还离婚后的抚养费，不用返还婚姻关系存续期间的抚养费。其次，李某某并未举证证明其实际支付的抚养费，一审简单的按重庆市城镇居民人均消费性支出计算抚养费，没有法律根据。请求二审法院依法改判。
李某某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈某某未作陈述。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害他人名誉权、监护权、所有权等人身、财产权益的，应当依法承担侵权责任。本案，谭某某在与李某某夫妻关系存续期间，与他人发生不正当两性关系并生育两子女，且隐瞒真实情况，让李某某误将该子女当作自己的亲身子女抚养，不仅违反了夫妻之间的忠实义务，还导致李某某的人格尊严受到损害，其行为已经构成民事侵权，应当承担侵权责任。谭某某虽然上诉称其与他人发生关系及剩余子女经过了李某某的默许，但并未举示相应证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果。
关于抚养费。虽然最高人民法院《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的复函》【（1991）民他字第63号】没有明确应当返还婚姻关系存续期间的抚养费，但也没有明确指出该期间的费用不再返还，谨称“在夫妻关系存续期间受欺骗方支出的抚育费用应否返还，因涉及的问题比较复杂，尚需进一步研究”，因此，谭某某援引该复函作为不应返还婚姻关系存续期间的抚养费依据不足。其次，李某某对李甲、李乙并无法定的抚养义务，其代李甲、李乙的父母抚养李甲、李乙，对于李甲、李乙的父母而言，则属于获得了法律上的不当利益，根据民法通则第九十二条的规定，其应当返还李某某为抚养李甲、李乙而支付的合理费用。其次，从日常生活经验看，抚养子女并非经商买卖，不可能对每项支出均作记载，实际上无法据实计算。谭某某主张李某某应举证证明实际抚养费的支出，实属强人所难，不应采纳。一审判决按照所在地区的城镇居民人均消费性支出计算抚养费较为公平合理的。另，一审对于谭某某与李某某婚姻关系存续期间抚养李甲、李乙的费用，并没有判决谭某某返还，谭某某没有提供证据证明其离婚后与李某某共同抚养李甲、李乙至2013年2月，故，一审判决谭某某返还从双方离婚时至2014年9月19日的费用，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。谭某某上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由谭某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年三月二十日
书 记 员 李 泓