温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙03民终1172号
上诉人（原审被告）：唐世广，男，1972年10月23日出生，汉族，住江西省上饶市万年县,
委托诉讼代理人:姜周辰，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈烨，男，1987年7月7日出生，汉族，住江西省上饶市余干县,
委托诉讼代理人:郑华萍，江西融冰律师事务所律师。
委托诉讼代理人:丁春燕，江西融冰律师事务所律师。
原审被告：温州广盛置业有限公司，住所地浙江省苍南县龙港镇锦港嘉园2幢109室，统一社会信用代码91330327568162336L。
法定代表人：唐世锋。
委托诉讼代理人：梅兴灿，男，1963年8月7日出生，住湖北省黄梅县，系该公司员工。
上诉人唐世广因与被上诉人陈烨及原审被告温州广盛置业有限公司（以下简称广盛公司）合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327民初10398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
唐世广上诉请求：依法改判驳回陈烨对唐世广的原审诉讼请求。事实与理由：一、涉案《协议书》系约束陈烨与广盛公司，《协议书》中甲方为广盛公司、乙方为陈烨，唐世广并非一方当事人，而仅仅只是作为甲方的代表在甲方签字盖章处签字，其行使的是职务行为。若代表自身签字，则《协议书》抬头的甲方就应列明唐世广，而不会仅有广盛公司。《协议书》的核心内容之一是陈烨与广盛公司之间关于龙港镇金兰嘉苑项目之建设工程施工合同的结算约定。广盛公司是该项目的建设单位，具有与陈烨建立建设工程施工合同关系的职能，而唐世广既非涉案工程的建设单位，也非涉案工程总包单位，分包单位，不可能与陈烨建立建设工程施工合同关系，故涉案《协议书》的当事人只能是陈烨与广盛公司。唐世广不对有关工程的200万元承担支付义务。二、涉案暂借款借条的出具是唐世广代表广盛公司向陈烨借款时因不能盖章故在借款人一栏代表广盛公司签字，该行为得到了广盛公司的追认，而事后双方在签订涉案《协议书》时，也明确了该款项是属于广盛公司与陈烨之间的借款，因此，该借款关系成立于陈烨与广盛公司之间，唐世广不对该借款承担还款义务。三、涉案的暂借款是履约保证金，在双方试图建立施工合同时，口头约定由陈烨向唐世广支付建设工程履约保证金300万，后来支付的是100万元,由于广盛公司当时与该工程的建设单位陕西六建没有解除合同，所以以唐世广的名义向陈烨出具了借条，之后广盛公司又向陈烨出具了履约保证金的收据，所以涉案的款项并不是借款，而是保证金，有关返还保证金的义务应当由广盛公司承担，且唐世广已经将款项都汇入广盛公司用于经营。
陈烨辩称,一、唐世广的上诉请求应当全部驳回，唐世广当庭对有关借款之外口头补充的理由，没有任何证据证明。二、根据100万元的借据显示涉及两个主体，一个是借款人唐世广，一个是担保单位广盛公司，其后出现的《协议书》将100万元归入其中并涉及陈烨退出工地的临时设施费结算及补偿，该《协议书》落款由广盛公司盖章，唐世广本人签字，唐世广的签字也是落在甲方的一栏，没有特别加上“代理人”或者是“授权代表”的字样，原审法院认定有两个主体存在是正确的，应由唐世广及广盛公司承担责任。三、唐世广是广盛公司最大股东，唐世广注册资金1200万元，他与广盛公司存在人格混同，如果人格混同存在争议，根据《最高人民法院关于出具银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定，因唐世广及广盛公司互为出借银行账户，也应共同承担责任。
广盛公司述称，金兰嘉苑Ｆ地块项目是广盛公司代建的，先是由陕西六建施工，由于村集体没有及时支付土地款、工程款，造成陕西六建无法施工。经人介绍由陈烨来建设该项目，当时谈好履约保证金是300万元，由陈烨进场建设临时设施，最后保证金支付了100万，因为陕西六建的工程款没有付，外面还有一些款也没有支付，这100万就没有进公司账目。由于与陕西六建的合同没有解除，故与陈烨没法签订合同，2个月后陈烨就退场了，临时的一些工程都已经做好。这个100万元保证金唐世广已经汇给公司，公司也已经将100万用于经营。
陈烨向一审法院起诉请求：1、唐世广、广盛公司立即向陈烨偿付借款、工程款2250000元及前述借款、工程款暂截止于2017年10月28日止的利息计人民币667833.34元（利息计算清单附后），其后由唐世广、广盛公司继续按月息2%标准支付利息至借款、工程款全部清偿之日止；2、唐世广、广盛公司承担本案全部的诉讼费用。庭审中，陈烨变更第一项请求为唐世广、广盛公司支付款项219万元及利息。
一审法院认定事实：2015年8月26日，唐世广向陈烨借款100万元，陈烨将款项汇入唐世广银行账户，唐世广于当日出具借条一份，约定月息2%计算，期限三个月。同时，在借条上载明担保单位为广盛公司，但没有加盖印章。2016年2月24日，陈烨作为乙方，唐世广、广盛公司作为甲方，双方签订协议，约定：“原甲方借乙方100万元人民币不计算利息。”“乙方已搭设的临时设施总结算为168万元，甲方同意另补偿32万元整给乙方。加上借款100万元共计300万元整。”“甲方2016年2月28日前支付壹佰万元给乙方，剩余200万元六个月内支付给乙方。若延期按月息3%计算，且乙方有权要求甲方将金兰嘉苑按每平方3500元抵偿给乙方。”为此，唐世广在甲方栏上签字，同时甲方栏上加盖有广盛公司印章，陈烨在乙方栏上签名并捺印。后，广盛公司于2016年2月24日付款70万元，于2016年4月14日付款5万元，于2016年4月26日付款6万元，于2016年5月17日付款2万元。
一审法院认为，陈烨与广盛公司、唐世广之间的合同关系，有唐世广出具的借条及三方签订的协议书为凭，双方的合同关系依法成立，应受法律保护。广盛公司结欠陈烨款项217万元及相应逾期利息事实清楚，应予支付。唐世广先以个人名义借款，后又在还款协议书的甲方栏上签字，其并非广盛公司的法定代表人，其签字行为不构成履行职务行为，故陈烨要求广盛公司、唐世广承担共同偿还责任，理由正当，予以支持。广盛公司主张不同意补偿32万元，依据不足，不予采信。广盛公司、唐世广主张涉案债务应由广盛公司承担即唐世广不承担责任，依据不足，不予采信。判决：一、广盛公司、唐世广应于判决生效后十日内返还陈烨款项217万元及逾期付款利息（以本金30万元为基数从2016年2月29日起算至2016年4月14日，以本金25万元为基数从2016年4月15日起算至2016年4月26日，以本金19万为基数从2016年4月27日起算至2016年5月17日，以本金17万元为基数从2016年5月18日起算至2016年8月28日，以本金217万元为基数从2016年8月29日起算至判决确定履行之日止，均按月利率2%计算）。二、驳回陈烨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29600元，减半收取14800元，由陈烨负担100元，广盛公司、唐世广负担14700元。
本院二审期间，唐世广提交了如下证据：1、收据、证明，拟证明陈烨于2015年8月26日汇给唐世广的100万元是唐世广代广盛公司收取的履约保证金；2、农业银行流水凭证、收条、领款凭证9份、工资表2份，拟证明100万元当天就转到了广盛公司指定账户，该100万元已经用于广盛公司生产经营。针对唐世广提交的上述证据，陈烨认为：证据1中的收据上没有显示是谁收，没有盖章，这个单子是第三联记账联，不能证明陈烨收到了该收据，不能证明是代广盛公司收取的款项，也不能证明谁最终收到了该款项，对该证据的关联性有异议；关于证据1中的证明，唐世广是广盛公司的股东，有直接的利害关系，其中证明内容提到该款项由公司承担与唐世广无关，更能证明唐世广与广盛公司串通，不能采信；证据2和本案和争议焦点没有直接关系，但能证明唐世广和广盛公司存在人格混同。广盛公司对该两组证据没有意见。本院认为，唐世广提交的证据不属于二审新证据，且在本案中不具有证明力，本院不予采信。其他当事人均没有提交证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：2015年8月26日，唐世广以借款人的身份向陈烨出具100万元的“暂借款”借条，并约定月息2%计算，期限三个月，借条上还载明担保单位为广盛公司，但没有加盖印章，同日，陈烨将款项汇入唐世广银行账户。2016年2月24日的《协议书》抬头甲方为广盛公司，乙方为陈烨，并载明：甲方及新兰村两委多次诚邀乙方建设龙港镇金兰嘉苑工程，因陕西六建多次无理阻扰导致工程一直停工，乙方无奈之下选择退场，甲方表示同意。经双方友好协商，达成协议如下：一、原甲方借乙方100万元人民币不计算利息。二、乙方已搭设的临时设施总结算为168万元，甲方同意另补偿32万元整给乙方。加上借款100万元共计300万元整。三、甲方2016年2月28日前支付壹佰万元给乙方，剩余200万元六个月内支付给乙方。若延期按月息3%计算，且乙方有权要求甲方将金兰嘉苑按每平方3500元抵偿给乙方。在《协议书》落款处甲方签字栏盖有广盛公司公章并由唐世广在公章上签字，陈烨在乙方签字栏签字捺印。后广盛公司于2016年2月24日付款70万元，于2016年4月14日付款5万元，于2016年4月26日付款6万元，于2016年5月17日付款2万元。
本院认为,涉案《协议书》的抬头甲方仅为广盛公司，《协议书》中提及的金兰嘉苑工程的代建单位也系广盛公司，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力”，因此，唐世广在《协议书》落款甲方签字栏处签字及盖章的行为应为职务代理行为，陈烨以甲方签字栏处除盖有广盛公司公章外还存在唐世广的签字为由主张甲方存在两个责任主体，本院不予支持。《协议书》第二条系有关陈烨退出建设龙港镇金兰嘉苑工程的临时设施结算及补偿条款，唐世广主张不应对《协议书》第二款中的200万元承担偿还责任，本院予以支持。
2015年8月26日，唐世广以借款人的身份向陈烨出具100万元的借条，款项汇入唐世广账户，唐世广主张其在借条上的签字行为系代表广盛公司向陈烨借款，故其不应承担还款责任，本院不予支持。唐世广在《协议书》中的签字虽为职务代理行为，《协议书》第一条中又明确了100万元的借款为广盛公司向陈烨的借款，但《协议书》的签订系对广盛公司具有拘束力并不能由此推翻2015年8月26日唐世广以借款人身份向陈烨出具借条的效力，因此，就该100万元借款陈烨主张由唐世广及广盛公司承担共同还款责任，本院予以支持。
虽然《协议书》中唐世广的签字系职务代理行为，但《协议书》中唐世广及陈烨均有签字应认定双方均认可《协议书》中有关100万元暂借款还款期限及利息的变更，相关的变更约定对双方均具有约束力。因《协议书》中约定原100万元借款不计利息，广盛公司应于2016年2月28日前支付100万元给陈烨，剩余200万元六个月内支付，若延期按月息3%计算，且唐世广所出具的100万元借条中亦约定了三个月的还款期限，故2016年广盛公司分四次归还的共计83万元应先归还2015年8月26日的100万元借款，还款后100万元借款的剩余部分款项利息应自2016年2月28日起计算，《协议书》第二条中有关200万元临时设施结算及补偿款应从2016年8月29日起计算利息，上述款项的利息均按月利息2%计算。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327民初10398号民事判决；
二、温州广盛置业有限公司应于本判决生效后十日内偿还陈烨217万元及逾期付款利息（以本金30万元为基数从2016年2月29日起算至2016年4月14日，以本金25万元为基数从2016年4月15日起算至2016年4月26日，以本金19万为基数从2016年4月27日起算至2016年5月17日，以本金17万元为基数从2016年5月18日起算至2016年8月28日，以本金217万元为基数从2016年8月29日起算至债务清偿完毕之日止，均按月利率2%计算）；
三、唐世广对上述第二项中的17万元借款及逾期付款利息（以本金30万元为基数从2016年2月29日起算至2016年4月14日，以本金25万元为基数从2016年4月15日起算至2016年4月26日，以本金19万为基数从2016年4月27日起算至2016年5月17日，以本金17万元为基数从2016年5月18日起算至债务清偿完毕之日止，均按月利率2%计算）承担共同还款责任；
四、驳回陈烨的其他诉讼请求。
一审案件受理费29600元，减半收取14800元，由陈烨负担100元，温州广盛置业有限公司负担14700元，唐世广对温州广盛置业有限公司负担的14700元中的2583元承担连带责任。二审案件受理费29600元，由唐世广承担5166元，由陈烨承担24434元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 俊
审 判 员 曾庆建
审 判 员 李 劼
二〇一八年三月八日
代书记员 叶建文