青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）青01民初383号
原告：青海云海环保服务有限公司，统一社会信用代码×××(1-1),住所地青海省西宁市大通县黄家寨镇宁张路付108号。
法定代表人:吴美玲，董事长。
委托诉讼代理人：喇成霖,青海树人律师事务所律师。
被告：重庆天字实业集团有限公司，统一社会信用代码×××,住所地重庆市涪陵桥南稻香路40号。
法定代表人:蒋德才，董事长。
委托诉讼代理人：赵雪芹，青海尊悦律师事务所律师。
被告：重庆天字实业集团有限公司西宁分公司，统一社会信用代码×××(1-1),住所地西宁市城北区祁连路423号。
负责人：文波，总经理。
委托诉讼代理人：赵雪芹，青海尊悦律师事务所律师。
被告：熊山林，男，汉族，1975年1月24日出生，住四川省重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：赵德胜，青海磐佑律师事务所律师。
原告青海云海环保服务有限公司（以下简称云海公司）与被告重庆天字实业集团有限公司（以下简称天字公司）、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司（以下简称天字公司西宁分公司）、熊山林建设工程合同纠纷一案，本院于2016年11月23日立案后，依法适用普通程序，于2017年10月30日、2017年10月31日公开开庭进行了审理。云海公司的委托诉讼代理人喇成霖，天字公司及天字公司西宁分公司的委托诉讼代理人赵雪芹，熊山林的委托诉讼代理人赵德胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云海公司向本院提出诉讼请求：1、天字公司及天字公司西宁分公司支付工期延误违约金5352000元；2、天字公司及天字公司西宁分公司赔偿云海公司培训中心综合楼外墙保温材料修复费用1000000元；本案诉讼费由天字公司及天字公司西宁分公司承担。庭审时云海公司将诉讼请求变更为：1、天字公司及天字公司西宁分公司支付工期延误违约金2800000元；2、天字公司及天字公司西宁分公司、熊山林连带承担赔偿云海公司培训中心综合楼外墙保温材料修复费用647621元；本案诉讼费由天字公司及天字公司西宁分公司、熊山林承担。鉴定费50000元由天字公司及天字公司西宁分公司、熊山林承担。事实及理由：2014年3月31日，云海公司与天字公司西宁分公司签订云海公司培训中心综合楼建安工程施工合同，云海公司为工程发包方，天字公司西宁分公司为承包方。合同约定，开工日期为2014年4月1日，竣工日期为2014年8月30日，合同工期总日历天数为152天。合同第三部分专用条款第25.2中约定承包人违约责任为总工期延误一天罚款人民币8000元，由发包人直接从承包人工程款中扣抵。2014年4月9日天字公司西宁分公司进场开工建设，施工进度严重不符合合同约定，且存在拖欠农民工工资的现象。2014年10月云海公司派驻与天字公司西宁分公司及监理单位兰州华铁监理咨询公司西宁分公司签订合同执行中期附加清函，就施工工期计划、施工合同附加条款达成协议。协议约定按照天字公司西宁分公司的要求将工程竣工日期延迟至2014年10月10日。如2014年10月10日未竣工，则按施工合同约定执行每天8000元罚款。2015年培训中心综合楼建设工程竣工验收，但消防工程一直未通过验收。云海公司要求天字公司西宁分公司解决消防工程验收问题，天字公司西宁分公司一直未予答复。天字公司西宁分公司的行为属严重违约，应承担相应的违约责任。青海省防火材料质量检验站对天字公司西宁分公司施工工程作了检验报告，该工程所使用的热固性改性聚苯板燃烧性能等级不合格。因施工材料存在质量问题，导致消防验收不合格。故天字公司须对此项整改承担全部责任。
天字公司辩称，天字公司不是本案适格被告。天字公司虽然与天字公司西宁分公司是总公司和分公司的关系，但是天字公司西宁分公司一直独立经营具有自己的独立财产，独立核算，且办理了工商登记及注册，具有独立承担民事责任的能力。云海公司应向天字公司西宁分公司主张相应的权利，天字公司不是合同相对方，也不是本案法律上适格的被告。云海公司指定熊山林挂靠天字公司西宁分公司进行实际施工，约定工程完工后，天字公司西宁分公司收取熊山林挂靠费。天字公司与天字公司西宁分公司对涉案工程未进行施工建设，也未向工地派驻任何人员进行管理。云海公司亦未向天字公司支付任何工程款，天字公司西宁分公司与云海公司签订的合同并未实际履行，且根据法律规定该合同为无效合同，请求法院驳回云海公司的诉讼请求。
天字公司西宁分公司辩称，云海公司指定熊山林挂靠天字公司西宁分公司进行实际施工，约定工程完工后，天字公司西宁分公司收取熊山林挂靠费。天字公司西宁分公司未进行工程施工，也未向工地派驻任何人员进行管理。云海公司将前期工程款支付给了熊山林，根据相关法律规定及司法解释该合同为无效合同，云海公司请求天字公司西宁分公司承担违约责任于法无据。故请求法院驳回云海公司的诉讼请求。
熊山林答辩称，云海公司指定由熊山林挂靠在天字公司西宁分公司名下，由于云海公司的原因造成涉案工程工期顺延，不存在工期延误费用的问题。关于修复费用，天字公司及天字公司西宁分公司、熊山林均不应当承担修复费用，因为外墙保温工程改变了原设计中的施工项目，外墙保温工程发生变更后，云海公司未明确如何施工。外墙保温材料系云海公司指定，熊山林作为施工人没有拒绝的理由。外墙保温工程经监理单位验收合格并符合标准。外墙保温工程即便存在质量问题，云海公司也存在过错，因为外墙保温工程发生变更未能向熊山林明确外墙保温材料的要求，云海公司将涉案工程发包给不具有施工资格的施工人是有过错的。外墙保温工程应当先由云海公司支付相应工程价款，再发生相关的修复费用，本案外墙保温工程不在涉案工程的范围内，涉案工程并未结算支付，即便存在工程瑕疵，云海公司也应先支付相应的工程价。综上，云海公司的诉求不能成立，请求驳回云海公司的全部诉讼请求。
经开庭审理，云海公司、天字公司、天字公司西宁分公司、熊山林对下列事实与证据没有异议，本院予以确认：
云海公司与天字公司西宁分公司于2014年3月31日签订《青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼建安工程施工合同》，约定，发包人青海云海环保服务有限公司，承包人重庆天字实业集团有限公司西宁分公司；工程地点青海省西宁市城北区大通工业园区；工程内容建筑工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、通风工程、弱电及消防等图纸中的全部内容；资金来源企业自筹；合同工期2014年4月1日（以发包人或者监理工程师签发的开工令为准），竣工日期2014年8月30日，合同工期总日历天数152天；合同价款约8070000元，（以工程竣工决算为准）。第三部分专用条款25.2承包人违约承担的违约责任：总工期每延误一天罚款人民币8000元，由发包方直接从承包人的工程款中扣抵。
2014年8月20日云海公司取得项目施工许可证。施工合同未在大通住房和城乡规划建设局备案。2015年6月22日进行了建筑节能分部工程验收，2015年9月25日进行竣工验收，现已交付使用。并向大通住房和城乡规划建设局提交备案。消防工程验收未通过。
2014年3月29日云海公司与熊山林达成协议，出具澄清函一份。云海公司与熊山林对工期、造价、分标段、付款方式、工程质量、保修期限、工期要求、工伤事故、农民工工资、安全抵押金、保修金进行协商。签字甲方云海公司，乙方熊山林，并无天字公司及天字公司西宁分公司签字盖章。云海公司与天字公司西宁分公司所签合同时间为2014年3月31日，在澄清函之后。
2014年10月4日，云海公司与熊山林、监理单位就合同执行达成中期附加清函，三方协商培训中心综合楼室外工程2014年11月15日前全部竣工。若在2014年11月15日前不能按时完工，施工单位在15日前向监理单位和建设单位上报《冬季施工方案》，并在施工过程中严格按照《冬季施工方案》施工。培训中心综合楼室内土建工程在2014年11月20日前必须完工。2014年12月15日前全部竣工，2014年12月15日必须达到验收条件进行三方验收。云海公司（甲方）向熊山林（施工方）借用带息资金人民币80万元，资金由三方监管（建设单位、施工单位、监理单位）。按照施工合同要求，2014年8月31日培训中心综合楼竣工验收，滞后一天工期每日8000元罚款。由于施工单位自身问题，工期严重滞后，云海公司出于人性化考虑，竣工日期按施工单位要求在2014年10月10日前全部竣工，由董事长（吴美玲）与熊山林口头达成协议从2014年10月10日开始按合同条款执行每天8000元的罚款，直至培训中心楼建设竣工。建设单位云海公司盖章，施工单位熊山林签字，无天字公司及天字公司西宁分公司签字盖章，监理单位任建兴签字。
云海公司于2017年1月22日向本院提出申请对云海公司培训中心综合楼外墙保温工程质量是否合格进行鉴定；若第一项鉴定结果不符合要求，对云海公司培训中心综合楼外墙保温工程采取何种修复方案及修复所需费用进行鉴定。经本院技术处委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行鉴定，陕西信远建筑工程司法鉴定所于2017年9月20日作出陕信（2017）鉴字38号鉴定意见书，鉴定结论为：青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼工程外墙保温材料燃烧性能不符合设计要求、不符合施工质量验收规范强制性条文规定。建议修复意见为：全部拆除该涉案工程外墙面层和外保温材料，按照设计文件要求、施工质量验收规范规定重新施工。修复费用估算为：647621元。云海公司、天字公司及天字公司西宁分公司、熊山林对真实性均认可，未在规定时间内提交书面异议，未申请鉴定人出庭接受质询。
根据当事人的诉辩主张，本案中双方当事人的主要争议是熊山林是否是涉案工程的实际施工人，云海公司主张工期延误违约金2800000元、云海公司培训中心综合楼外墙保温材料修复费用647621元的诉讼请求是否成立的问题。
本院认为，关于熊山林是否是涉案工程的实际施工人的问题。在云海公司与天字公司西宁分公司签合同之前，云海公司与熊山林达成澄清函，云海公司与熊山林对工期、造价、分标段、付款方式、工程质量、保修期限、工期要求、工伤事故、农民工工资、安全抵押金、保修金进行协商。在施工过程中，云海公司与熊山林、监理单位经协商就合同达成执行中期附加清函，对培训中心室外工期、室内工期、资金借用及附加条款进行协商。施工单位为熊山林签字，无天字公司及天字公司西宁分公司签字盖章；熊山林与天字公司西宁分公司无劳动关系，且天字公司未任命熊山林为项目部经理，云海公司与熊山林的协商行为说明熊山林挂靠天字公司西宁分公司的行为云海公司是明知的。云海公司在王孝凤案件的民事答辩状中，认可天字公司西宁分公司与熊山林为挂靠关系，天字公司西宁分公司参与云海公司培训中心综合楼招投标，中标后不参与工程任何施工与管理，而由不具有资质的熊山林借用天字公司西宁分公司资质施工，熊山林借用天字公司西宁分公司名义与云海公司签订合同。青海省大通回族土族自治县人民法院生效的（2016）青0121民初3173号民事判决中，认定熊山林系无相关建设资质的个人，为承建云海公司培训中心综合楼建安工程，借用天字公司西宁分公司的资质，熊山林与天字公司西宁分公司系挂靠关系，以天字公司西宁分公司的名义与云海公司签订合同。熊山林为实际施工人，熊山林在获得工程后，以天字公司西宁分公司的名义将玻璃窗制作安装违法分包给王孝凤。故可以认定熊山林为实际施工人。云海公司与天字公司西宁分公司签订的《青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼建安工程施工合同》因违反法律强制性规定即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，合同无效。云海公司主张天字公司及天字公司西宁分公司承担工期延误违约金2800000元无事实和法律依据，故云海公司此项诉讼请求不能成立，不予采信。关于云海公司主张天字公司及天字公司西宁分公司、熊山林连带承担培训中心综合楼外墙保温材料修复费用647621元的诉讼请求，根据陕西信远建筑工程司法鉴定所陕信（2017）鉴字38号鉴定意见书，云海公司、天字公司及天字公司西宁分公司、熊山林对培训中心外墙保温工程材料、质量不合格，需全部拆除该涉案工程外墙面层和外保温材料，按照设计文件要求、施工质量验收规范规定重新施工，修复费用647621元均认可。熊山林主张外墙保温工程经监理单位验收合格并符合标准。现外墙保温工程存在质量问题，云海公司也存在过错，因为外墙保温工程发生变更未能向熊山林明确外墙保温材料的要求的抗辩理由，熊山林提交五组证据，证明外墙保温材料发生变更及外墙保温工程经验收合格的事实，云海公司工程部会议纪要及验收资料，不能证明外墙保温材料发生变更的事实。外墙保温竣工验收时合格，但随后因外墙保温材料、质量存在问题，导致消防验收不合格。云海公司、天字公司及天字公司西宁分公司、熊山林未在规定时间内提交书面异议，未申请鉴定人出庭接受质询。故熊山林的抗辩理由不能成立，不予支持。熊山林借用天字公司西宁分公司资质与云海公司签订合同，后又将该工程肢解进行转包。天字公司西宁分公司虽是天字公司的分支机构，不具备独立的法人资格，但依法设立领取了营业执照，仍有相对独立性，有一定的责任承担能力，天字公司西宁分公司应承担工程款的给付责任。故天字公司、天字公司西宁分公司、熊山林应承担连带赔偿责任。云海公司此项诉讼请求成立，应予采信。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司于本判决生效后十五日内支付青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼外墙保温材料修复费用647621元，熊山林承担连带给付责任；
二、驳回青海云海环保服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费34381元，由青海云海环保服务有限公司负担24105元,由重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司、熊山林负担10276元。青海云海环保服务有限公司预交的案件受理费21883元退还青海云海环保服务有限公司。鉴定费50000元由重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司、熊山林负担。(由重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司、熊山林应负担的案件受理费、鉴定费，于本判决生效后十五日内连同修复费用等一并支付给青海云海环保服务有限公司)。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长纳敏
审判员靳玲
人民陪审员马玲萍
二○一七年十一月二十七日
书记员杨家俊