天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终3747号
上诉人（原审被告、原告）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津经济技术开发区洞庭路66号中建大厦12层。
法定代表人：黄泽林，董事长。
委托诉讼代理人：陈俊，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告、被告）：李洪杰，男，1983年2月22日出生，汉族，住天津市滨海新区。
上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称土木公司）因与被上诉人李洪杰劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初83516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
土木公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、五、六项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人在2017年1月实际工作天数应为5天，且不享有轮休假的资格，一审法院在计算被上诉人2017年1月份的工资时并未扣除上诉人为被上诉人代缴的保险费1251元；2、被上诉人明知且应该知道上诉人公司管理规章制度的存在，享受相应权利的同时必然知道相应的义务。一审法院认定上诉人系违法解除合同是错误的；3、被上诉人在2017年1月实际工作5天，公司向其发放表彰款1122.19元，不存在被上诉人主张的差额问题；4、被上诉人提供的证据不足以证明上诉人与被上诉人在2009年10月至2010年10月存在劳动关系。
李洪杰辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李洪杰向一审法院起诉请求：1、判令土木公司支付2017年1月至3月的工资18873.93元、利息500元；2、请求确认并支付违法解除劳动合同赔偿金102533.33元；3、判令土木公司支付2015年5月至9月拖欠的工资15100元、利息1000元；4、判令土木公司支付2016年10月至2017年3月拖欠的电脑补贴900元；5、支付淮南项目表彰款8784元；6、判令土木公司返还原告账户内全部已缴存的企业年金；7、判令土木公司支付其未开解除劳动合同证明，原告在找工作时产生的交通费3000元、住宿费1024元、餐费1000元；8、判令土木公司支付原告失业赔偿金20000元。此后，李洪杰又增加诉讼请求：1、判令土木公司返还司法鉴定费1350元；2、因土木公司未为原告办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致原告无法享受社保待遇，请求判令土木公司赔偿损失22000元。
土木公司向一审法院起诉请求：1、请求判令不予支付李洪杰2017年1月至3月工资及生活费差额12770.60元、赔偿金93158.50元、表彰款差额6197.80元；2、请求判令不予确认李洪杰与公司在2009年10月至2010年10月期间存在劳动关系；3、由李洪杰承担所有仲裁费和诉讼费。
一审法院认定事实：2010年11月1日，李洪杰与土木公司签订劳动合同，合同期限5年，此后双方又将合同期限续签至2018年10月31日。李洪杰的工作岗位为管理，工作内容为施工员，实行综合计算工时制等。李洪杰表示其于2009年9月即入职土木公司但没有签订合同，并提供了其工作履历档案以及证明人，土木公司虽认可档案来源的真实性，但否认李洪杰于2009年9月入职。李洪杰提供的工作履历档案记录其自2009年10月1日至2010年10月的工作单位为土木公司。2016年11月，李洪杰的月工资变更为7320元，2017年1月19日其收入工资7455.31元，2017年3月30日收入工资292元。一审审理中，李洪杰提交了其工作期间的工资单（电脑截图打印）及银行代发工资流水，土木公司对此未表示异议，但表示2015年5月至9月李洪杰因处于待岗状态，按照公司规定只发放其待岗工资，而李洪杰并不认可待岗一说。土木公司则提交了李洪杰在该期间的考勤表与工资清单等证据，证实李洪杰的待岗情况。而李洪杰对于考勤表和工资清单不予认可。2017年3月17日，土木公司向李洪杰发出通知，要求其提供2017年2月7日至2017年3月17日的病休证明，包括病历、挂号条、诊断证明、检查报告，如在2017年3月24日前仍未提供，公司将按照员工手册规定，以旷工处理并解除劳动合同。3月18日，李洪杰签收该通知后没有向公司作出回复。2017年3月31日，土木公司向李洪杰发出解除劳动合同通知书，以李洪杰连续旷工5天为由，依据劳动合同法第三十九条和企业员工手册的规定，决定自2017年3月31日与李洪杰解除劳动合同关系。翌日，李洪杰收到该通知书。另查，土木公司员工手册（2015版）第8.3.2.4E款规定，员工连续旷工5天（含）者，视为严重违反公司规章制度，公司将依据劳动法和相关规章制度与员工解除劳动合同。该手册有员工签收回执，并标注：本页内容请员工签收后剪下，交单位人力资源部留存。2015年11月11日，中国建筑第六工程局有限公司在其内部网络平台上发布关于组织学习员工手册（2015版）的通知，其中要求以项目、部门为单位将签收回执原件上报人力资源部，并要求此次学习要全员覆盖，签收回执不能遗漏一人，且必须由员工本人亲签。另，员工手册（2015版）于2015年10月27日在中国建筑第六工程局有限公司内部网络平台上全文发布，但土木公司未提供李洪杰对此进行阅读的相应记载及时间。2017年7月5日，天津市天鼎物证司法鉴定中心出具鉴定意见书，确认在员工手册（2015版）签收回执上的签名非李洪杰本人书写。再查，2017年1月22日，土木公司发布关于对淮南万达项目、万茂城项目劳动竞赛结果实施表彰的的决定，并依据该文件向李洪杰支付表彰款1122.19元，李洪杰表示文件确定的奖励标准应为2016年12月工资7320元×20%，要求补足差额。土木公司则不予认可。
2017年4月11日，李洪杰向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁裁决后，李洪杰与土木公司均不服，向一审法院起诉。
一审法院认为，对于本案中李洪杰主张的电脑补贴款900元、交通费报销款451元，以及返还风险抵押金3500元及节点考核、兑付10850元、鉴定费1350元，土木公司均表示同意支付，予以准许。对于裁决第八项涉及的返还建造师注册证等内容，因双方均未提出起诉，故一审法院以该裁决确认之内容判决。
对于李洪杰在诉请中一并主张的返还其账户内全部已缴存的企业年金、支付因未开解除劳动合同证明，在找工作时产生的交通费3000元、住宿费1024元、餐费1000元、支付失业赔偿金20000元、因未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社保待遇，赔偿经济损失22000元，因前述诉讼请求均未经仲裁程序，故一审法院不做审理和裁决，李洪杰可另行主张。
本案的争议焦点有以下内容：1、2017年1月至3月李洪杰的出勤情况如何认定，该期间的工资或生活费是否应予支付；2、土木公司解除与李洪杰的劳动合同所持事实及依据是否充分；3、淮南万达项目表彰款的支付金额应如何认定；4、2009年10月至2010年10月，李洪杰与土木公司是否存在劳动关系；5、2015年5月至9月，土木公司是否拖欠李洪杰的工资。
1、关于2017年1月至3月的出勤及工资
有关2017年2月、3月李洪杰的出勤情况，土木公司向一审法院提供了向李洪杰发出的书面通知、考勤表，并由考勤员对李洪杰的考勤情况出庭作证。经审核，上述证据本身并无瑕疵且彼此联系，具有一定的证明力，能够客观反映李洪杰在上述期间的出勤情况。李洪杰虽不认可但并无反证推翻，同时李洪杰对其陈述的工作情况也未提供证据加以证实，故一审法院采信上述证据，认定2017年2月、3月李洪杰并未到岗提供劳动。因此，李洪杰主张2017年2月、3月的工资及利息缺乏事实根据，不予支持。关于2017年1月的出勤与工资情况，在公司提供的考勤表上，反映李洪杰4日至8日在岗，其余时间均以假标注，对此，土木公司表示李洪杰其余时间均请的事假，但没有提供李洪杰请事假的书面手续，李洪杰对此也不认可。李洪杰为此向一审法院提供了请假单，显示其自2017年1月10日至20日请事假并有项目经理的签字，同时，李洪杰还提供了其于2017年1月12日自淮南回津的火车票。一审法院认为，上述证据可以表明，李洪杰1月12日前在岗工作的事实可以认定，同时，自1月13日至20日李洪杰请事假的事实亦可认定。虽然，对于请假单李洪杰在仲裁与一审法院审理期间在表述证明目的时的说法截然不同，但并不影响一审法院对该证据的认定。一审庭审中，李洪杰始终强调其自2017年1月13日开始休轮休假，并于1月22日开始休冬休假并至春节时止，但该说法没有证据支持，也与其提供的请假单不符，故不予采信。从土木公司提供的2016年轮休假请假单上显示李洪杰在2016年12月已休轮休假7天，但是，按照公司规定李洪杰应享有轮休假12天，故其尚有5天假期未休。据此，一审法院认定李洪杰在2017年1月在岗及合理轮休假合计为17天，土木公司应向李洪杰支付该工资。综上，对于李洪杰2017年1月合理的工资主张，一审法院予以支持，但利息要求因缺乏依据，则不予支持。根据李洪杰月工资4014.19元（7320÷31×17），减去292元，应支付3722.19元。
2、关于土木公司解除劳动合同的事实及依据
我国《劳动合同法》规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。同时规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务；在制定、修改或决定有关劳动报酬、劳动纪律等与劳动者切身利益相关的规章制度或重大决定时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，并进行平等协商；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度公示，或着告知劳动者。根据上述法律规定，在职工严重违反企业规章制度的情况下，企业有权与其解除劳动合同且无需支付其经济补偿。但法律也强调企业据以处理职工的规章制度在制定程序和公示程序上必须符合法律规定，否则不能据此处理违规职工。本案中，土木公司与李洪杰解除劳动合同所使用的员工手册（2015版），虽为其上级公司制定但制定程序合法，如果土木公司已向本公司职工公示或告知也可成为其处理依据。但天津市天鼎物证司法鉴定中心出具的鉴定意见清楚表明，在员工手册（2015版）签收回执上签名的并非李洪杰，因此，土木公司在手册的公示或告知程序上存在瑕疵。虽然在一审法院最后一次庭审中土木公司提供了该手册于2015年10月27日在其内部网络平台上全文发布的证据，但没有李洪杰已阅读的证据记载。同时，由职工在网络平台自行查阅也与其上级公司要求的“以项目、部门为单位将签收回执原件上报人力资源部，并要求此次学习要全员覆盖，签收回执不能遗漏一人，且必须由员工本人亲签”的整体思路、要求及宣传方式不符，即土木公司应当严格按照其上级公司的要求完成对职工的公示或告知程序，且每一名职工在程序上均应得到平等对待，故在内网平台上进行发布不能认定为已向李洪杰公示或告知。另外，该证据在仲裁期间及一审法院数次审理中土木公司均未提及与提供，与常理不符，土木公司对此未进行合理解释，故强行认定该证据已满足公示要求也属牵强，并不合理。至于2016年9月14日土木公司在其内网平台发布的员工奖惩规定，因土木公司在向李洪杰发出的书面通知中并未以此作为解除劳动合同的依据，故其意见不予采纳。据此，土木公司解除与李洪杰的劳动合同应认定为违法解除，依法应向李洪杰支付赔偿金。计算经济补偿金的基数，应依据李洪杰离职前12个月的月平均工资计算，经计算为4912.85元，经济赔偿金数额应为78605.60元（4912.85×8×2），李洪杰过高要求不予支持。
3、关于另外三个争议焦点
在土木公司发布关于对淮南万达项目、万茂城项目劳动竞赛结果实施表彰的的决定中，一次分配的对象是全体参建人员，并未附加其他条件，土木公司根据李洪杰出勤情况确定表彰款的分配与该文件不符，故李洪杰要求补足差额的主张予以支持。但李洪杰另加20%的主张则有违企业的自主权，也与上述文件规定的精神不符，故该20%土木公司有权决定不向李洪杰发放。
从李洪杰提供的有关其工作履历的证据看，其记载的时间清晰，所在单位、项目及职务明确，与其他证据可以起到相互佐证的作用，故予以采信，认定其在土木公司履职的起始时间为2009年10月1日。
关于2015年5月至9月的工资一节，土木公司提供了该期间的工资支付情况及考勤表，表明该期间李洪杰处于待岗状态，并已向其支付了待岗工资。李洪杰虽不认可但未提相反证据，也未向一审法院提供其上述期间正常工作的其他证据，故要求土木公司支付拖欠工资15100元、利息1000元的诉讼请求，不予支持。
最后，一审法院审理期间曾明确询问双方是否需要再给予一定的举证期间，李洪杰表示需要并在一审法院确定的举证期内提供了相关证据，而土木公司明确表示不需要举证期间，但却在此后的一审庭审中数次补交证据，对此，一审法院已要求其说明理由，并对其予以训诫。李洪杰以土木公司此举已超过举证期限，要求一审法院对上述证据均不予采信的主张，因法律依据不足，不予采纳。
一审判决：“一、中建六局土木工程有限公司给付李洪杰2017年1月的工资3722.19元；二、中建六局土木工程有限公司给付李洪杰违法解除劳动合同赔偿金78605.60元；三、中建六局土木工程有限公司给付李洪杰电脑补贴款900元、交通费报销款451元；四、中建六局土木工程有限公司返还李洪杰风险抵押金3500元及节点考核、兑付10850元；五、中建六局土木工程有限公司给付李洪杰竞赛表彰款差额6197.80元；六、确认2009年10月至2010年10月中建六局土木工程有限公司与李洪杰之间存在劳动关系；七、中建六局土木工程有限公司返还李洪杰二级建造师注册证、IC卡、安全员B本、轨道交通合格证，并配合办理二级建造师转出手续；八、驳回中建六局土木工程有限公司不予支付李洪杰2017年1月工资、赔偿金93158.50元、表彰款差额6197.80元，以及不予确认双方2009年10月至2010年10月存在劳动关系的诉讼请求；九、驳回李洪杰要求中建六局土木工程有限公司支付2017年1月部分工资及利息，以及2017年2月至3月的工资及利息的诉讼请求；十、驳回李洪杰要求中建六局土木工程有限公司支付2015年5月至9月拖欠的工资15100元、利息1000元、支付淮南项目表彰款8784元的诉讼请求；十一、驳回李洪杰的其他诉讼请求。上述给付义务均应于本判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由中建六局土木工程有限公司负担5元，李洪杰负担5元；鉴定费1350元，由中建六局土木工程有限公司负担，于本判决生效之日起十日内径行给付李洪杰。”
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，一审法院根据双方当事人提供的证据，结合业已查明的事实，认定被上诉人在2017年1月在岗及合理轮休天数为17天，并无不当。上诉人主张被上诉人在岗天数为5天且无轮休资格的理由，不能成立。至于上诉人主张一审法院在认定被上诉人2017年1月份的工资中未扣除其为被上诉人垫付保险费1251元的问题，因被上诉人否认上诉人为其垫付了上述费用，且上诉人对此也未提供相应的证据，故本院维持一审法院认定的工资数额。上诉人可就其垫付保险费问题，另行主张权利。
因上诉人不能提供充分的证据证明其制定的员工手册已向被上诉人公示和告之，且上诉人提供的员工手册签收回执上签名经鉴定非被上诉人本人所签，虽然上诉人强调公司内网平台上可查询到员工手册的内容，并提供了该手册在内网平台上发布的证据，但一审法院考虑到上诉人在仲裁期间及一审法院数次庭审中均未涉及并提供该证据有悖常理，故对该证据未予采信，并认定上诉人以被上诉人违反员工手册的规定与被上诉人解除合同系违法解除并无不当。上诉人理应向被上诉人支付违法解除合同的经济赔偿金。上诉人主张其与被上诉人解除合同系合法解除的理由，不能成立。
因上诉人《关于对淮南万达广场、万茂城项目劳动竞赛结果实施表彰的决定》中一次性分配对象为全体参建人员，并未附加任何条件，故一审法院支持被上诉人要求上诉人补足表彰款差额6197.08元的请求是正确的。上诉人主张该表彰款应根据上诉人2017年1月份的出勤情况来决定的理由，不能成立。
最后，一审法院根据被上诉人提供的有关其工作履历的证据，认定上诉人与被上诉人在2009年10月至2010年10月存在劳动关系，并无不当。上诉人否认上述期间与被上诉人存在劳动关系的理由，不能成立。
综上所述，上诉人土木公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中建六局土木工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱立军
审 判 员 韩 萍
代理审判员 田 雷
二〇一八年五月十五日
书 记 员 底 健