天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终6991号上诉人（原审被告）：刘彦伶，女，1974年2月10日出生，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：李希金，天津正轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴建忠，男，1975年10月23日出生，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：张金刚，天津津瑞律师事务所律师。上诉人刘彦伶因与被上诉人吴建忠保证合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘彦伶及其委托诉讼代理人李希金，被上诉人吴建忠的委托诉讼代理人张金刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘彦伶上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人吴建忠的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序违法。1、本案借款人安徽钰诚国际控股集团有限公司（即e租宝），涉嫌非法吸收公众存款罪，天津市公安局宝坻分局已经立案侦查。现公安机关正在追缴资金，追缴后将退还受害人。被上诉人吴建忠作为受害人已经在公安机关登记备案。本案应当以刑事结果为依据，现刑事案件尚未了结，一审就作出民事判决，程序违法;2、被上诉人变更诉讼请求，没有通知上诉人一方，且一审法院准许被上诉人吴建忠撤回对刘占的起诉，加重了上诉人的责任。二、一审法院认定事实错误。1、本案已经定性为非法吸收公众存款，被上诉人吴建忠与安徽钰诚融资租赁有限公司签订的合同无效，意味着保证合同也是无效的，刘彦伶不应承担保证责任;2、被上诉人吴建忠将款项汇入上海仁立网络科技有限公司系其自愿，其目的是为了追求高额回报，作为完全民事行为能力人，有预知风险能力和承担风险的责任，其本身存在错误，故应承担相应的过错责任；3、上诉人刘彦伶并没有承担保证责任的意思表示，只是当回款不及时或者利息计算有问题时，刘彦伶替吴建忠索要债务的保证。吴建忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。吴建忠向一审法院起诉请求：判令刘彦伶、刘占连带给付本金80000元及利息2760.78元。在诉讼过程中吴建忠撤回了对刘占的起诉，将诉讼请求变更为：判令刘彦伶给付吴建忠本金40000元及利息2760.78元。一审法院认定事实：2015年10月11日，经刘彦伶介绍，吴建忠将其名下62×××62银行卡中存款80000元通过POS消费形式汇至刘彦伶指定的上海仁立网络科技有限公司8982×××3695账户。同日，刘彦伶为吴建忠出具书面保证书，内容为：“今天吴建忠存款捌万元整，期限3个月，3个月后10天内到账，如有问题，刘彦伶、刘占承担。确保本金利息不受损失。刘彦伶2015.10.112015年12月10日，天津市公安局宝坻分局出具津宝公（济）立字（2015）2945号《立案决定书》，决定对上海仁立网络科技有限公司天津分公司非法吸收公众存款案立案侦查。2016年5月16日，刘占给付吴建忠40000元，双方订立《协议书》，对各自权利义务进行了约定。吴建忠于同日向一审法院递交书面撤诉申请书，要求撤回对刘占的起诉。一审法院经审查，于当日下发（2016）津0115民初1946号之一《民事裁定书》，准许吴建忠撤诉。另查，根据安徽钰诚融资租赁有限公司（甲方）与吴建忠（乙方）签订的《债权转让协议》约定，安徽钰诚融资租赁有限公司应于2015年11月10日向吴建忠支付利息881.10元，2015年12月10日支付利息881.10元，2016年1月10日支付利息910.47元，2016年1月13日支付本金80000元及利息88.11元。上述利息总计2760.78元。庭审中，刘彦伶称安徽钰诚融资租赁有限公司已于2015年11月10日之后将一千余元利息汇至吴建忠银行卡中，对此吴建忠当庭予以否认，刘彦伶亦未提供相应证据加以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吴建忠提交的现有证据，能够证实其将自己银行账户存款80000元汇至刘彦伶指定账户的事实。刘彦伶为吴建忠出具的书面保证书中标明“期限3个月，3个月后10天内到账，如有问题，刘彦伶、刘占承担。确保本金利息不受损失”，应视为刘彦伶具有为吴建忠该笔80000元债权本金及利息提供担保的意思表示，在约定的期限内，吴建忠该笔80000元债权未能到账，则刘彦伶应承担相应的保证责任。吴建忠现要求刘彦伶支付本金40000元及利息2760.78元，事实清楚，证据确实、充分，一审法院予以支持。刘彦伶称安徽钰诚融资租赁有限公司已支付吴建忠利息一千余元，对此吴建忠当庭予以否认，刘彦伶亦未提供相应证据加以证实，故对刘彦伶该项抗辩主张，不予采信。吴建忠与刘占就本案达成和解意见，吴建忠申请撤回对刘占的起诉，一审法院裁定准许吴建忠撤诉，系吴建忠对其民事权利的处分，该处分行为不违反法律规定，一审法院照准。本案经调解未果，依据《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、被告刘彦伶于判决生效后三日内返还原告吴建忠本金40000元;二、被告刘彦伶于判决生效后三日内支付原告吴建忠利息2760.78元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1860元，减半收取计930元，由被告刘彦伶负担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，本案的争议焦点为刘彦伶是否应当承担保证责任。本案中上诉人刘彦伶为被上诉人吴建忠出具的“如有问题，刘彦伶、刘占承担，确保本息不受损失”的承诺，符合保证的法律要件，双方没有约定保证方式及保证期间，应为连带责任保证，保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月。上诉人刘彦伶上诉称其对被上诉人吴建忠的承诺不具有担保的意思表示，没有法律依据。本案主合同虽涉嫌犯罪，但被上诉人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予以受理。且被上诉人吴建忠与安徽钰诚融资租赁有限公司之间的合同没有合同法第五十二条规定的无效情形，上诉人刘彦伶以本案涉嫌犯罪为由不承担民事责任的主张，人民法院不予支持。本案上诉人刘彦伶作为连带责任保证人，在主合同约定的履行期间届满，债务人没有履行债务的，负有担保全部债权实现的义务。故本案中被上诉人吴建忠撤回对刘占的起诉，并变更诉讼请求的行为，系其自行处分民事权利，不违反法律规定，也没有加重上诉人的责任，上诉人的该项上诉理由没有法律依据，不予支持。上诉人刘彦伶承担保证责任后，可向债务人追偿或者要求承担连带保证责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案中，如被上诉人吴建忠在刑事案件中获得退赔，上诉人刘彦伶也可以向其主张相应的权利。综上所述，刘彦伶的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费869元，由上诉人刘彦伶负担。本判决为终审判决。审 判 长  张吉堂代理审判员  王 欣代理审判员  刘 芳二〇一七年九月二十六日法官 助理  孔娇阳书 记 员  田 惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……