安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00748号
上诉人（原审原告）：和县中诚混凝土有限公司。
法定代表人：陶然，该公司总经理。
委托代理人：陈德龙，江苏同大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马鞍山市向山建筑安装有限公司。
法定代表人：赵燕，该公司总经理。
委托代理人：赵从德，该公司员工。
委托代理人：孙宁，安徽华冶律师事务所律师。
上诉人和县中诚混凝土有限公司（简称中诚混凝土公司）为与被上诉人马鞍山市向山建筑安装有限公司（简称向山建安公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院2015年6月2日作出的（2015）马民一初字第00029号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月23日公开开庭审理了本案。中诚混凝土公司法定代表人陶然及委托代理人陈德龙，向山建安公司委托代理人赵从德、孙宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中诚混凝土公司原审诉称：向山建安公司在承建安徽省马鞍山市郑蒲港新区镇淮安置小区（简称镇淮安置小区）8#楼及7#楼桩基工程时，与中诚混凝土公司签订一份《商品混凝土购销合同》，中诚混�土公司依约将混凝土送往工地，但向山建安公司未能按约支付货款，而将原货款转化为借款。为了保证与向山建安公司之间的供货关系，中诚混凝土公司又另行借了一部分款项给向山建安公司。向山建安公司后出具一张总欠条，双方约定按照月利率2%计算，按月结息。向山建安公司至今未能支付欠款及利息，请求法院判令：一、向山建安公司立即支付欠款6931642.5元（包含7、8#楼桩基混凝土款2728325元、8#楼混凝土款3834413.5元、借款368904元，当庭增加的欠款44722.5元）；二、向山建安公司承担延期付款利息413220元（自2014年8月15日起计算至还款之日止，按照月利率2%计算）；三、向山建安公司承担本案诉讼费用。
向山建安公司原审辩称：向山建安公司只欠中诚混凝土公司货款164463元，且本案系买卖合同纠纷，向山建安公司也未向中诚混凝土公司借款。
原审法院查明：2012年7月16日，中国核工业芜湖基础工程公司（甲方，简称中核芜湖工程公司）与中诚混凝土公司（乙方）签订一份《商品混凝土购销合同》，合同约定：工程名称为郑蒲港安置小区，工程地点为镇淮安置小区7#、8#楼桩基，施工单位为中核芜湖工程公司，供货起止日期为2012年7月15日至2012年8月30日，合同还就混凝土价格、货款结算及支付等进行了约定。合同甲方公章处有“本合同货款有马鞍山向建代付按本合同执行、同意代付谢某”的字样。2012年10月，中核芜湖工程公司与中诚混凝土公司对该项合同货款进行对账，货款共计2728325元。该对账单上亦有“同意此款贰佰柒拾贰万捌仟叁佰贰拾五元由马鞍山向建代付。同意代付谢某”的字样。向山建安公司认可代中核芜湖工程公司支付镇淮安置小区7#、8#楼桩基混凝土款的事实。2013年9月26日，中诚混凝土公司出具的收据载明收到中核芜湖工程公司支付的砼款2528325元。
2012年10月26日，向山建安公司（甲方）与中诚混凝土公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》，合同约定：工程名称为镇淮安置小区，工程地点为8#楼，供货起止日期为2012年10月6日至2013年10月5日，合同还就货款结算、支付及双方的违约责任等进行了约定，合同上甲方公章为“马鞍山市向建公司镇淮安置小区7#楼-8#楼工程项目”，谢某在甲方委托代理人处签名。2013年11月28日中诚混凝土公司销售客户对账单载明：镇淮小区8#楼总计货款为3789691元，已付货款3670000元，尚欠货款119691元。2014年10月28日中诚混凝土公司销售客户对账单载明：总计货款44722.5元，已付货款0元，尚欠货款44722.5元。中诚混凝土公司在上述两张对账单上盖章确认。
2014年8月15日，谢某出具欠条一份，欠条上载明：今欠到中诚混凝土公司货款陆佰捌拾捌万陆仟玖佰贰拾圆整（￥6886920元）。注：一、此款为镇淮安置小区8#楼混凝土款和7#楼桩基础混凝土款，及部分借款用于该项目支付其他材料、支付民工工资等。按月息2%计息，按月结息。二、前期中诚混凝土公司开出的收款凭证一律全部作废。谢某在借款人处签名并加盖“马鞍山向建公司镇淮安置小区7#楼-8#楼工程项目”印章。
另查明：谢某系镇淮安置小区7#楼-8#楼项目的项目部经理。
原审法院认为：中诚混凝土公司要求向山建安公司支付货款6931642.5元及利息有无事实和法律依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于混凝土欠款数额问题。（一）关于镇淮安置小区8#楼混凝土款数额问题。中诚混凝土公司认为向山建安公司尚欠镇淮安置小区8#楼货款3834413.5元。向山建安公司向法庭提供加盖中诚混凝土公司印章并由该公司出具的对账单明确载明，截至2014年10月28日向山建安公司欠中诚混凝土公司镇淮安置小区8#楼混凝土款为164413.5元。现中诚混凝土公司认为收到向山建安公司已经给付的镇淮安置小区8#楼混凝土款后，又将该款重新返还给向山建安公司，所以向山建安公司尚欠货款为3834413.5元。因中诚混凝土公司未提供证据推翻其向向山建安公司出具的对账单所记载的事实，且在庭审中陈述收到货款又返还给向山建安公司的说法有悖常理，亦未举证证明返还货款的事实，故对其要求向山建安公司支付镇淮安置小区8#楼混凝土款3834413.5元的请求，予以部分支持，支持的数额为164413.5元。（二）关于镇淮安置小区7#、8#楼桩基混凝土款数额问题。�诚混凝土公司认为向山建安公司欠镇淮安置小区7#、8#楼桩基混凝土款2728325元，向山建安公司向法庭提供的收据证明该款已经给付了2528325元。中诚混凝土公司对该收据未提出异议，但认为其向法庭提交的欠条上明确注明该收据是作废的，所以应以欠条为准来认定混凝土款数额。对于欠条的真实性向山建安公司是不予认可的，并提供收据一份对欠条所记载的内容予以反驳，故中诚混凝土公司应承担反驳该收据的举证责任。因中诚混凝土公司未提供充分的证据反驳该收据记载的事实，故对其要求向山建安公司支付2728325元的请求，予以部分支持，支持的数额为200000（2728325-2528325）元。（三）关于欠条涉及的借款数额问题。中诚混凝土公司认为向山建安公司向其借款368904元。因向山建安公司不认可有该笔借款，且本案审理的是基于双方之间的买卖合同关系而发生的货款问�，故对借款问题不予审查，中诚混凝土公司可另行起诉。综上，向山建安公司共欠中诚混凝土公司混凝土款数额为364413.5（164413.5＋200000）元。二、关于利息的问题。本案系买卖合同纠纷，所谓的利息实际是买受人迟延支付货款给出卖人造成的利息损失，即逾期付款违约金的问题。对于逾期付款违约金合同有约定的从约定，没有约定的，人民法院可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。（一）起算点问题。本案所欠混凝土款涉及两部分，结合2013年9月26日向山建安公司尚欠中诚混凝土公司镇淮安置小区7#、8#楼桩基混凝土款200000元货款、2013年11月28日、2014年10月28日尚欠镇淮安置小区8#楼混凝土款119691元、44722.5元的事实，故对于尚欠的200000元货款利息的起算点应为2013年9月27日，对于尚欠的119691元货款利息的起算点应为2013年11月29日�对于尚欠的44722.5元货款利息的起算点应为2014年10月29日；（二）标准问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。对于镇淮安置小区8#楼混凝土款因双方在合同中约定若向山建安公司拖欠砼货款，则按欠款数额每天千分之一点五的滞纳金计算，向山建安公司认为约定的逾期付款违约金过高，应予以减少。根据法律规定，对于164413.5元的混凝土款的利息损失应以中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算；对于镇淮安置小区7#、8#桩基混凝土款因没有约定违约金的计算方式，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准即中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算。因对案涉欠条不予采信，故对于中诚混凝土公司要求按月利率2%计算利息的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、向山建安公司于判决生效之日起十日内支付中诚混凝土公司混凝土款364413.5元。二、向山建筑安公司于判决生效之日起十日内分别以119691元、44722.5元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍支付自2013年9月27日起、2013年11月29日起至判决确定的给付之日止的利息；以200000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付自2014年10月29日起至判决确定的给付之日止的利息。三、驳回中诚混凝土公司的其他诉讼请求。案件受理费62901元，财产保全费5000元，共计67901元，由向山建安公司负担7000元，由中诚混凝土公司负担60901元。
中诚混凝土公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审审判程序违法。向山建安公司将公司让与谢某挂靠经营，仅收取挂靠费，现谢某因经营亏损下落不明，也只有向山建安公司能够联系到谢某。在谢某不在场情况下，向山建安公司否认谢某挂靠经营，开庭时只认可其为案涉项目经理，而实际情况是谢某挂靠经营，一切有关此项工程的人、财、物均是谢某进行支配。因此，谢某应当作为案件当事人参加诉讼。2、原审法院对中诚混凝土公司提交的欠条不予认可无任何依据。谢某利用向山建安公司名义承接案涉工程，对外以“马鞍山市向建公司镇淮安置小区7#-8#楼工程项目”的名义实施合同行为，谢某以向山建安公司工程项目实施的一切行为向山建安公司均应承担责任。向山建安公司未能提供推翻案涉欠条真实性、合法性、关联性的证据，原审法院仅凭向山建安公司推测就对谢某出具并加盖印章的欠条不予认定错误。3、原审法院以中诚混凝土公司提供的对账单和发票判决货款已经支付明显错误。（1）谢某在以前与中诚混凝土公司结算时，是将�来没有钱支付的部分货款变成了借款，转换成借款后出具欠条并支付二分利息，对账单显示的是货款转换成借款后下余的数额，2014年8月15日出具的欠条是将以前未能支付的欠条一并汇总所得出的欠款数，因此向山建安公司以对账单否定借款存在不能成立。（2）原审法院以中诚混凝土公司出具给中核芜湖工程公司2528325元收据否定向山建安公司2528325元欠款不能成立。中诚混凝土公司、向山建安公司、中核芜湖工程公司在债务转让过程中，中核芜湖工程公司为了财务手续向中诚混凝土公司索要收条，由于三方没有签订债务转让协议，故以条据形式显示债务转让合情合理。在债务转让给向山建安公司后，中核芜湖工程公司要求中诚混凝土公司出具欠条给该公司没有过错。（3）根据2014年8月15日欠条的第二项可以清楚表明之前中诚混凝土公司出具给向山建安公司的收款收据一律全部作废，进一步反映出双方在2014年8月15日是对总欠款进行一次全面的汇总。4、原审判决2014年8月15日欠条中的借款需另案起诉没有依据。根据2014年8月15日欠条的第一项，谢某已经将全部货款、借款（用于其他材料、工资）一次性转化成借款，并按月息二分计算利息，按月结息，因此该6886920元已经不再是货款，而是借款，原审法院要求另案起诉368904元不能成立。5、原审法院认定双方约定的借款利息是违约金错误。（1）谢某在整个工程施工过程中，由于资金周转出现问题无法支付货款，且无能力支付部分工人工资，工程一度无法施工，中诚混凝土公司为了能使自己的货款得以要回，在谢某的请求下为其支付部分工人工资，但中诚混凝土公司与谢某约定包括货款在内，全部转化成借款，按照二分计息。（2）原审法院将约定利息视为违约金不仅与事实不符，而且�损失限定在中国人民银行同期贷款利息损失范围内更是错误。中诚混凝土公司作为一个小企业，在外融资月息二分，如按原审判决只要当事人约定超过中国人民银行同期贷款利率1.3倍均视为无效显然不能弥补中诚混凝土公司的损失。综上，请求撤销原审判决，改判支持中诚混凝土公司的全部诉讼请求。
向山建安公司答辩称：1、本案案由为买卖合同纠纷，中诚混凝土公司向向山建安公司主张的是货款，现又称是借款，逻辑错误。2、原审中，中诚混凝土公司未追加谢某为被告，二审中据此主张原审审判程序违法没有法律依据。3、原审判决对欠条不予认定正确。欠条系谢某个人出具，向山建安公司提交了对账单等证据予以反驳，中诚混凝土公司没有证据推翻该证据。本案欠款即使存在，也是谢某而非向山建安公司的借款，中诚混凝土公司应当向谢某个人主张�本案实际情况是中诚混凝土公司与谢某私下借贷，并收取高额利息，在谢某无法清偿情况下，双方恶意串通，将债务转嫁给向山建安公司。4、依据中诚混凝土公司出具的对账单及收款收据，中诚混凝土公司已收到大部分货款，案涉货款仅欠364413.5元。中诚混凝土公司称货款没有支付，只是转化为借款说法不能成立。5、中诚混凝土公司不具有对外出借款项的资质，如果是借款，该利息也不应获得支持。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，中诚混凝土公司提交了下列证据：
证据一、中核芜湖工程公司出具的《证明》。证明中诚混凝土公司未收到中核芜湖工程公司支付的2528325元。
证据二、安徽省和县公证处（2015）皖和公证字第452号公证书，即2015年6月24日中诚混凝土公司代理人陈德龙律师对谢某调查笔录。证明：1、谢某是挂靠向山建安公司承建案涉工程；2、向山建安公司提供一枚名为“马鞍山市向建公司郑淮安置小区7、8号楼工程项目”的印章供谢某对外签订相关协议、购买材料等；3、2014年8月15日经过双方对账后将所有混凝土欠款及部分垫付工资借款合计6886920元转化为欠条；4、2014年11月28日对账单是打过欠条后因向山建安公司要求谢某到中诚混凝土公司就款项问题索要之前对账单出具的，但367万元没有支付，而是转化为欠条；5、中核芜湖工程公司252万元欠款没有支付。
向山建安公司质证意见：对证据一，由于向山建安公司已经支付了代付款，中核芜湖工程公司才把收据交给向山建安公司；证据二真实性有异议，不能作为定案依据。1、谢某由于外欠款项较多，为脱身将向山建安公司已结算完毕的款项再次转嫁给向山建安公司；2、项目部印章系谢某私刻，且用该印章对外签订合同本身�不符合常理；3、原审中诚混凝土公司称货款是支付后又借给向山建安公司的，现又称是直接将货款转化为借款，前后矛盾；4、367万元及中核芜湖工程公司的货款已经支付，中诚混凝土公司也出具了结算凭证。
二审中，中诚混凝土公司申请谢某出庭作证，谢某出庭作证称：案涉工程人、财、物由其负责，垫资施工，独立核算，其仅向向山建安公司交纳管理费，中诚混凝土公司对此也知晓。向山建安公司要支付混凝土款，让我与中诚混凝土公司对账，我就每月与中诚混凝土公司对账，并将对账单送给向山建安公司。对账单注明的已付367万元，实际仅支付120万元，且该120万元后又反借给我，其他的已付货款我也没有支付，也不清楚对账单为什么将未付货款注明已付。中诚混凝土公司开给中核芜湖工程公司2528325元的收据实际也没有支付，而是财务为做账开具的。2014年8月15日出具的欠条是对之前未付货款的汇总，并按月利率2%支付利息。出具欠条时，中诚混凝土公司要求加盖向山建安公司印章，我认为公司不会加盖，就加盖了项目部资料专用章，并刻意用小纸条将“资料专用章”字样遮掉了。欠条中收款凭证一律作废指的是账务开的收据作废。向山建安公司按照进度支付我工程款，共支付了2000多万元，都用到工程上。
中诚混凝土公司认为谢某证言可证明：1、谢某仅上交管理费，自己独立核算，自负盈亏，谢某与向山建安公司是挂靠关系，向山建安公司没有投入任何人、财、物；2、向山建安公司从未向中诚混凝土公司支付过货款，而是支付谢某工程进度款，再由谢某向中诚混凝土公司支付货款；3、谢某出庭证明了68886920元没有支付；4、该货款转化为借款后按月利率2%计算利息。
向山建安公司�证意见：1、谢某负责的工程向山建安公司已支付2000多万元，谢某有能力支付货款；2、谢某称2014年8月15日之前没有向中诚混凝土公司出具欠条，与该公司法定代表人陶然当庭陈述每次结算都有欠条相矛盾；3、对账单是经过谢某与中诚混凝土公司每月对账产生的，并不是一次形成，中核芜湖工程公司在2013年9月26日就提供了收据，表明中诚混凝土公司与谢某在近一年时间内没有欠条，故2014年8月15日形成欠条不符合常理；4、谢某使用项目部资料专用章时故意遮掩相关内容，而中诚混凝土公司对此也明知，双方有恶意串通嫌疑，故盖有该印章的欠条不能作为定案依据。
本院认证意见：证据一《证明》系单位证明，没有该单位负责人及制作人员签名，不符合证据形式要件，且该款项由向山建安公司代付，中核芜湖工程公司未支付符合各方约定，故对该份证据不�采纳。证据二公证书及谢某出庭证言，将结合其他证据及案件事实审核认定。
双方当事人提交的其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见同一审。
本院除对谢某系镇淮安置小区7#楼-8#楼项目工程的项目部经理不予认定外，对原审法院查明的其余事实予以确认。
本院二审另查明：谢某系挂靠向山建安公司施工，独立核算，自负盈亏，系案涉工程的实际施工人，中诚混凝土公司对此知晓。谢某每月与中诚混凝土公司进行对账，中诚混凝土公司出具的对账单和收据系谢某交付给向山建安公司。中诚混凝土公司和谢某均称，谢某仅支付中诚混凝土公司120万元货款，后又反借回来，对账单注明的已付款及代付款项均没有实际支付，而是转换为借款支付利息，2014年8月15日，谢某出具一张总的欠条。
2012年10月26日�谢某以向山建安公司名义与中诚混凝土公司签订的《商品混凝土购销合同》违约责任约定“如果甲方拖欠货款，则按欠款数额每天千分之一点五的滞纳金计算”。该份合同及2014年8月15日欠条均加盖了“马鞍山市向建公司镇淮安置小区7#-8#楼工程项目”字样的印章，该印章实为项目部资料专用章，系谢某将“资料专用章”字样遮住加盖的。向山建安公司对谢某以该公司名义签订的2012年10月26日《商品混凝土合同》及代中核芜湖工程公司支付混凝土款予以认可，但对2012年10月26日《商品混凝土合同》上加盖的印章及2014年8月15日的欠条不予认可。
本院认为，综合当事人的诉辩主张和举证、质证意见，本案二审争议焦点为：一、原审判决向山建安公司支付中诚混凝土公司货款364413.5元是否正确，确定的违约金支付标准是否适当；二、原审判决中诚混凝土公司就借款问题另行主张是否正确；三、原审审判程序是否适当。
关于争议焦点一。1、原审判决向山建安公司差欠中诚混凝土公司货款364413.5元是否正确。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”案涉镇淮安置小区8#楼《商品混凝土购销合同》系谢某以向山建安公司名义签订并加盖了因遮盖而缺少“资料专用章”字样的项目部资料专用章，同意向山建安公司代中核芜湖工程公司支付7#、8#号楼桩基混凝土款2728325元亦系谢某个人作出，谢某系挂靠施工，独立核算，自负盈亏，且中诚混凝土公司对此也知晓，故谢某上述行为属于无权代理行为。诉讼中，向山建安公司虽对案涉项目部资料专用章不予认可，但对谢某签订镇�安置小区8#楼《商品混凝土购销合同》及代中核芜湖工程公司支付货款行为予以认可，构成了对谢某上述行为的追认，故该《商品混凝土购销合同》及代付行为对向山建安公司具有法律约束力。镇淮安置小区8#楼《商品混凝土购销合同》履行中，中诚混凝土公司按月向向山建安公司出具对账单，确认每期供货数量、金额及累计货款、已付货款和尚欠货款。根据对账单，向山建安公司尚欠中诚混凝土公司镇淮安置小区8#楼混凝土款164413.5元。关于代中核芜湖工程公司支付中诚混凝土公司镇淮安置小区7#、8#号楼桩基混凝土款2728325元问题。诉讼中，向山建安公司提交了中诚混凝土公司出具的收到中核芜湖工程公司混凝土款2528325元收据原件，表明中诚混凝土公司认可向山建安公司已支付了代付款2528325元，故镇淮安置小区7#、8#楼桩基混凝土款尚欠200000元。综上，原审判决认�向山建安公司共计差欠364413.5元混凝土款正确。中诚混凝土公司上诉称8#楼混凝土款谢某仅支付120万元，后又反借回去，且每期对账单注明已付货款没有实际支付，而是转化为借款，代中核芜湖工程公司支付的款项实际也没有支付，也转化为借款，加上368904元借款，谢某于2014年8月15日出具一张总欠条，明确了中诚混凝土公司前期开出的收款凭证一律作废，并加盖了项目部印章，故向山建安公司仍差欠中诚混凝土公司款项为6886920元。对此分析如下：首先，案涉欠条上的印章系变造的项目部资料专用章，且谢某系实际施工人，谢某出具欠条及加盖印章行为未经向山建安公司认可，该欠条对向山建安公司不发生效力。其次，合同履行中，中诚混凝土公司向向山建安公司出具对账单及收据，表明其认可收到向山建安公司支付的相应货款。谢某在无授权情况下无权否认双方�前的结算行为，故中诚混凝土公司以欠条约定前期开具的收款凭证一律无效为由主张对账单及收据作废不能成立，本院不予采纳。最后，中诚混凝土公司与谢某之间约定将部分已支付的货款反借给谢某、将未实际支付的货款转化为借款，系中诚混凝土公司与谢某个人之间的交易行为，与本案买卖合同关系不属同一法律关系，对向山建安公司不发生效力。中诚混凝土公司依据欠条向向山建安公司主张欠款6886920元不能成立，本院不予支持。2、原审判决确定的违约金支付标准是否适当。中诚混凝土公司上诉称在谢某请求下为其支付部分工人工资，并与谢某约定将包括货款在内款项全部转化为借款，月利率2%，原审法院将约定利息视为违约金，且将损失限定在同期银行贷款利息损失范围内错误。本案系中诚混凝土公司以买卖合同关系向向山建安公司主张欠款，且向山建安公司与中诚混凝土公司之间仅存在混凝土买卖及代付混凝土款的法律关系，原审法院按照查明的基础法律关系进行审理并无不当。向山建安公司迟延付款构成违约，应当按照约定及法律规定承担违约责任。镇淮安置小区8#楼《商品混凝土购销合同》明确约定若拖欠货款则按欠款数额每天千分之一点五标准计算滞纳金，该约定明显过高，原审法院酌定按中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算损失并无不当。镇淮安置小区7#、8#桩基混凝土购销合同未约定迟延付款违约责任，原审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定判决按银行同期同类贷款利率的1.5倍计算损失正确。中诚混凝土公司与谢某约定将货款及部分借款转化为欠款并约定月利率2%，因案涉欠条对向山建安公司不具有约束力，故中诚混凝土公司以欠条中约定月利率2%作为主张违约金的标准依据不足，本院不予采信。
关于争议焦点二。本案系买卖合同纠纷，向山建安公司与中诚混凝土公司仅存在混凝土买卖及代付混凝土款的法律关系。中诚混凝土公司与谢某之间将货款转化为借款及部分借款行为未经向山建安公司追认，对向山建安公司不发生法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第四十八规定，中诚混凝土公司与谢某的行为后果应由行为人承担。中诚混凝土公司要求向山建安公司返还借款并支付利息没有法律依据，本院不予支持。故原审判决中诚混凝土公司就借款部分另行起诉并无不当，中诚混凝土公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点三。本案系中诚混凝土公司向向山建安公司主张权利，并没有对谢某提起诉讼请求，谢某不是案件当事人。另从中诚混凝土公�上诉理由来看，中诚混凝土公司要求谢某作为当事人参加诉讼是为了查明案件事实，这属于当事人举证范畴，且中诚混凝土公司原审中也未申请谢某出庭作证。故原审法院未通知谢某参加诉讼并无不当，中诚混凝土公司以谢某未作为当事人参加诉讼主张原审审判程序违法不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。中诚混凝土公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62901元，由和县中诚混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐旭红
代理审判员 卢玉和
代理审判员 陈小艳
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 姚 璐
附：本裁判文书涉及的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。