北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终10217号
上诉人（原审原告）：京华亿家科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区左家庄前街1号1号楼三层。
法定代表人：况保明，总经理。
委托诉讼代理人：舒沁，男，1988年5月14日出生。
被上诉人（原审被告）：金晓明，男，1972年2月11日出生。
委托诉讼代理人：贾岩岩，北京达略律师事务所律师。
上诉人京华亿家科技（北京）有限公司（以下简称京华亿家公司）因与被上诉人金晓明劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第46360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人京华亿家公司之委托诉讼代理人舒沁，被上诉人金晓明之委托诉讼代理人贾岩岩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
京华亿家公司上诉请求为：1.撤销一审法院判决；2.改判双方劳动关系存续期间为2014年6月30日至2015年5月18日；3.改判京华亿家公司无需向金晓明支付2015年1月1日至2015年5月6日期间的工资差额12654.94元；4.改判京华亿家公司无需向金晓明支付违法解除劳动合同的赔偿金162700.3元；5.改判京华亿家公司无需向金晓明支付2014年6月30日至2014年12月31日未休年休假工资报酬2997.77元；6.本案一二审诉讼费用由金晓明承担。事实与理由：一、金晓明于2014年6月30日入职，自2015年5月6日起未到岗工作，京华亿家公司根据规章制度于2015年5月18日与其解除劳动关系。京华亿家公司从未向金晓明出具任何书面解除劳动合同的文件，也未口头告知金晓明解除劳动合同。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，金晓明并没有对自己的主张提供任何证据。一审法院在无任何事实依据的情况下判决京华亿家公司承担违法解除劳动合同的责任，缺乏依据。二、金晓明的工资构成为“基本工资+社龄工资+餐补+绩效工资（不固定）”。因金晓明在“五常稻花香大米落地推广门店试吃”活动中存在过错，造成京华亿家公司的经营损失，金晓明应当承担损失并接受处罚。京华亿家公司对此均已举证。根据双方签订劳动合同的相关约定，因金晓明应承担各项费用在其工资中予以扣除抵销，京华亿家公司的行为并无不当。且双方关于工资标准未进行过调整，金晓明的工资即劳动合同中约定的5833.33元，京华亿家公司已经实际足额发放，不存在工资差额。三、金晓明于2015年4月13日至4月24日休年假10天，2015年2月休年假5天。京华亿家公司认为，金晓明每年的年休假天数为10天，其于2015年2月休了5天年假，4月休了10天年假，故4月所休的10天即2014年的10天年假。
金晓明针对京华亿家公司的上诉请求和理由辩称：同意一审法院判决，不同意京华亿家公司的上诉请求。一、金晓明认可一审法院关于双方劳动关系存续期间的认可；二、京华亿家公司在仲裁期间明确承认降低金晓明的基本工资，于一审诉讼期间也明确表示降低金晓明的工资并与金晓明进行协商，现变更其陈述，违反民事诉讼的基本原则；三、关于离职，京华亿家公司主张金晓明存在旷工，而金晓明主张是京华亿家公司于2015年5月6日口头无故将其辞退，辞退劳动者的理由应当由京华亿家公司进行举证；四、京华亿家公司称金晓明存在旷工，但又称对金晓明不记录考勤，其没有证据证明金晓明存在旷工；五、京华亿家公司主张金晓明旷工，按照正常流程应当通知员工到岗；六、京华亿家公司主张金晓明已休完年休假，应当有相应的审批单进行证明，而不仅仅以证人证言来证明。
京华亿家公司向一审法院起诉请求为：1.确认京华亿家公司、金晓明双方劳动关系存续期间为2014年6月30日至2015年5月18日；2.京华亿家公司无需向金晓明支付2015年1月至5月期间拖欠的工资15337.92元；3.京华亿家公司无需向金晓明支付违法解除劳动合同的赔偿金182563.92元；4.京华亿家公司无需向金晓明支付2014年6月30日至2014年12月31日未休年假工资报酬2997.77元。
一审法院认定事实为：京华亿家公司原名称为京华亿家物流（北京）有限公司，于2014年11月19日更名为现名称。
2014年6月30日，京华亿家公司、金晓明签订起始日期为当日的无固定期限《劳动合同书》，约定金晓明的基本（固定）工资标准为5833.33元，《小蓝帽管理模式》为合同附件。
京华亿家公司、金晓明均认可金晓明于2003年8月25日入职其他单位，后于2014年6月30日非因其本人原因从其他单位入职京华亿家公司担任部门副经理并签署上述劳动合同。2014年6月30日，京华亿家公司（甲方）与金晓明（乙方）签订《协议书》，约定：“由于京华文化传播有限公司（以下简称“文化公司”）经营业务的调整，文化公司已将涉及乙方的发行业务交由甲方进行经营，现经文化公司与乙方友好协商一致，乙方将到甲方工作，为了明确甲乙双方的权利义务，根据相关法律规定达成以下一致内容：甲方认可乙方在文化公司的劳动工作年限（工龄），乙方在文化公司的工作年限由甲方合并计算为甲方的工作年限。甲方与乙方签订劳动合同后，由甲方根据其与乙方的劳动关系期间向乙方支付劳动报酬。2014年7月计发2014年6月劳动报酬时，由甲方向乙方支付2014年6月整月的劳动报酬（包含文化公司与乙方解除劳动合同前的2014年6月部分的工资）。本协议的约定内容是解决文化公司和乙方劳动关系存续期间关于上述所列问题的所有安排和方案，本协议生效后即表示乙方同意本协议的内容，且乙方和文化公司就上述所列问题再无其他争议，乙方不再就上述所列问题向文化公司主张除上述约定外的其他相关权利。”
就劳动合同解除及事由问题，金晓明称京华亿家公司仓库经理王×1于2015年5月6日以口头形式以金晓明不能胜任岗位为由解除劳动合同。
京华亿家公司称金晓明于2015年5月6日起未到岗工作，亦未向公司申请休假、办理请假手续，属于无故旷工，京华亿家公司于2015年5月18日解除劳动合同。京华亿家公司就此提交了于2015年5月18日作出的以上述理由解除劳动合同的《通知》以及申通快递邮件。其中，申通快递邮件写明寄件日期为5月19日，收件人为金晓明并写明联系电话。金晓明认可其中所写联系电话为其手机号码。京华亿家公司、金晓明均认可上述邮件未签收、被退回。
经询，京华亿家公司称应该在2015年5月6日至同年5月18日期间联系过金晓明上班，但没有证据。
就2015年1月至5月期间的工资问题，京华亿家公司、金晓明均认可金晓明的工资实际支付至2015年3月31日，双方亦均认可2014年7月至2015年3月期间的实发工资金额分别为6654.63元、6831.10元、6975.23元、6738.04元、6709.92元、6766.17元、5641.17元、5579.10元、4488.26元。金晓明称其2015年1月至5月期间的月工资应发标准为6800元，其中包含基本工资5833.33元、社龄工资、餐补和绩效。金晓明称其岗位本为副总经理，2015年3月之后被调整为库管，但工作内容没有变化，工资有降低。京华亿家公司表示2015年1月有过调整，但和金晓明协商过，基本工资降低，但绩效工资提升。京华亿家公司表示不清楚基本工资调整后的金额。金晓明表示2015年1月之后基本工资调整为3300元，但京华亿家公司并未与其协商，其亦未认可。
就2014年6月30日至2014年12月31日期间的年休假问题，金晓明主张其年休假标准为每年15天，京华亿家公司认为为10天。金晓明称其并未享受过2014年年休假。京华亿家公司称金晓明在2015年2月享受2014年年休假5天，在2015年4月享受2015年年休假10天。金晓明认可在2015年2月享受年休假5天，但认为系2015年年休假，并非2014年年休假，其同时不认可于2015年4月休年休假10天。
一审庭审中，京华亿家公司另主张金晓明于2015年4月27日至同年4月30日及同年5月4日旷工，并就此及金晓明于2015年4月休年休假10天的主张提交了证人刘×和王×2的证言，金晓明对于二证人证言关于上述主张的陈述均不予认可。
2015年5月18日，金晓明就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第08875号裁决书，裁决：一、确认京华亿家公司、金晓明自二〇一四年六月三十日至二〇一五年五月六日期间存在劳动关系；二、京华亿家公司支付金晓明二〇一五年一月至二〇一五年五月期间拖欠工资一万五千三百三十七元九角二分；三、京华亿家公司支付金晓明违法解除劳动合同的赔偿金十八万二千五百六十三元九角二分；四、京华亿家公司支付金晓明二〇一四年六月三十日至二〇一四年十二月三十一日期间未休年休假工资报酬二千九百九十七元七角七分；五、驳回金晓明的其他仲裁申请请求。京华亿家公司不服，诉至该院。
一审法院认为：就劳动合同解除问题，京华亿家公司主张金晓明自2015年5月6日起旷工，故于同年5月18日作出解除劳动合同决定，并于同年5月19日寄出解除通知，但金晓明于同年5月18日已经提出仲裁申请，主张京华亿家公司于同年5月6日违法将其辞退。考虑到京华亿家公司作为用人单位未举证证明自同年5月6日至同年5月18日期间与金晓明就工作进行过沟通交流，与常理相悖，故该院对于京华亿家公司主张金晓明无故旷工的意见不予采信，对于金晓明主张京华亿家公司于2015年5月6日口头解除劳动合同的主张予以采信。京华亿家公司并未举证证明其解除劳动合同符合法定事由，京华亿家公司要求不支付金晓明违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。同时，该院确认京华亿家公司、金晓明自2014年6月30日至2015年5月6日期间存在劳动关系。
就工资问题，京华亿家公司并无证据证明与金晓明就工资调整达成过一致约定，该院依据双方均无异议的2014年7月至同年12月期间的实发工资的平均数对于金晓明2015年1月至5月期间的工资及差额进行核算。京华亿家公司提交的证人证言缺乏证据佐证，无法充分证明金晓明在2015年4月、5月期间存在未出勤情况，该院对于京华亿家公司主张金晓明在该期间存在旷工的意见不予采信。
就年休假问题，金晓明认可其在2015年2月享受年休假5天，但京华亿家公司并无充分证据证明该5天年休假系金晓明2014年的年休假，故京华亿家公司要求不支付金晓明2014年6月30日至2014年12月31日未休年假工资报酬的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。金晓明未就其工作年限举证，从本案双方确认的2003年8月25日起算，金晓明在2014年期间的年休假标准为10天。
经核算，金晓明自2014年7月至同年12月期间的实发工资的平均数与金晓明主张的其月平均工资金额6800元相近，该院对于金晓明的主张予以采信，并据此对于赔偿金金额予以核算。仲裁裁决的未休年休假工资金额不高于法定标准，金晓明未提出异议，该院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认京华亿家科技（北京）有限公司与金晓明自二○一四年六月三十日至二○一五年五月六日期间存在劳动关系。二、京华亿家科技（北京）有限公司于判决生效后七日内支付金晓明二○一五年一月一日至二○一五年五月六日的工资差额一万二千六百五十四元九角四分。三、京华亿家科技（北京）有限公司于判决生效后七日内支付金晓明违法解除劳动合同的赔偿金十六万二千七百元三角。四、京华亿家科技（北京）有限公司于判决生效后七日内支付金晓明二○一四年六月三十日至二○一四年十二月三十一日未休年休假工资二千九百九十七元七角七分。五、驳回京华亿家科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，京华亿家公司围绕其上诉请求，提交王×1的证人证言。证人王×1到庭陈述称：金晓明于2015年4月13日至24日请了10天年假，4月27日至30日没有来上班是旷工，5月5日来公司上班后，我问他为何不来上班，他说家里有事，也表达了想要离职的意思，其他具体内容记不清了；5月11日左右我打电话给金晓明问他什么时候来上班并催促他回来上班，他回答家里有事，其他具体内容也记不清了；之后我还给他打过电话，但他没有接电话了；我没有在5月6日口头通知金晓明不用来上班。京华亿家公司提交证据1证明其未以口头形式与金晓明解除劳动关系，并在金晓明未到岗后通知其回来上班。金晓明针对京华亿家公司提交的证人证言发表质证意见如下：认可王×1的身份，但认为王×1是金晓明的直接领导，是处理整个事件的直接责任人，与本案有利害关系；证言中有多处模棱两可和逻辑矛盾的表述；不认可证人证言的真实性。
金晓明于二审期间提交录音一份。金晓明主张录音系金晓明与京华亿家公司员工宋少萌之间的电话录音，证明王×1不让金晓明去上班，金晓明并不存在旷工情形，京华亿家公司主张解除劳动关系的理由是不成立的。京华亿家公司针对金晓明提交的录音发表质证意见如下：真实性、关联性均不认可；无法确认录音中一方为宋少萌，其次对话中没有表述是什么时间不让金晓明继续工作了。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于双方劳动关系存续期间及劳动关系解除。金晓明主张系京华亿家公司员工、其直接主管领导王×1以口头行为告知其不能胜任岗位，与其解除劳动关系；京华亿家公司则主张系因金晓明于2015年5月6日后存在旷工，违反公司规章制度，故与其解除劳动关系。金晓明就其主张提交了电话录音；京华亿家公司就其主张提交了王×1的证人证言。本院认为，双方提交的证据均不足以充分证明其各自主张，对此情形，本院视为京华亿家公司于2015年5月6日提出、双方协商一致解除劳动关系，由京华亿家公司向金晓明支付经济补偿金。一审法院对此认定错误，本院予以调整。
关于工资差额。京华亿家公司于一审期间陈述对金晓明岗位进行过调整，降低其基本工资，绩效工资提升；现京华亿家公司于二审期间变更其陈述为未对金晓明调薪且未就其变更陈述作出合理解释，本院难以采信。一审法院以双方均无异议的2014年7月至12月期间的实发工资平均数核算金晓明2015年1月至5月期间的工资差额，事实和法律依据充分，本院予以确认。
关于未休年休假。京华亿家公司上诉主张，金晓明于2015年4月休年假10天；就该事实主张，京华亿家公司于一审期间提交了证人证言。但该证人证言缺乏其他证据佐证，本院难以采信。故京华亿家公司关于金晓明已休完年休假的主张，本院不予支持。
综上，京华亿家公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第46360号民事判决第一、二、四项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第46360号民事判决第三、五项；
三、京华亿家科技（北京）有限公司于本判决生效后七日内支付金晓明解除劳动合同的经济补偿金八万一千三百五十元一角五分；
四、驳回京华亿家科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由金晓明负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张丽新
审判员 高 娜
审判员 田 璐
二〇一六年十月三十一日
书记员 张 清
书记员 张晓华