萍乡市安源区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安民初字第698号
原告姬某钢，男，1964年5月1日出生，汉族，住萍乡市安源区后埠街建设中路。
委托代理人陈明，江西广予律师事务所律师。
被告彭某安，男，1960年3月2日出生，汉族，住萍乡市安源区白源镇。
被告肖某英，女，1972年11月3日出生，汉族，户籍地萍乡市安源区白源街，现住塞纳名城龙门世家。
被告萍乡市某出租汽车有限公司，住所地：萍乡市安源区建设西路。
法定代表人吕某民，该公司董事长。
委托代理人吴某桥，男，1963年12月2日出生，汉族，住萍乡市安源区凤凰街跃进路，该公司员工。
被告中国某财产保险股份有限公司萍乡市分公司，住所地：萍乡市建设东路。
负责人李某，该公司总经理。
委托代理人张建辉，萍乡市诚信法律事务中心法律工作者。
原告姬某钢与被告彭某安、肖某英、萍乡市某出租汽车有限公司（以下简称某出租公司）、中国某财产保险股份有限公司萍乡市分公司（以下简称某财保萍乡公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告姬某钢及其委托代理人陈明、被告彭某安、被告肖某英、被告某出租公司委托代理人吴某桥、被告某财保萍乡公司委托代理人张建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年6月22日晨，原告驾驶赣JB0***二轮摩托车从联通方向沿建设路往武警支队方向行驶，同向行驶的彭某安驾驶的赣JX0***车变车道时，造成原告车辆倒地、人受伤的交通事故，此事故经萍乡市交警支队直属大队以萍公（交）认字[2013]年第0625号道路交通事故认定书认定被告彭某安承担事故的主要责任，原告承担次要责任，事故发生后，原告在萍乡市中医院治疗，经医院诊断，左尺骨冠状骨折，左肱骨滑车骨折，治疗81天后，原告于2013年9月12日出院，经江西吴楚司法鉴定中心鉴定原告误工休息日120天，就交通事故赔偿问题原告多次和被告协商无果，经原告查知，被告登记车主为某出租公司，实际车主为肖某英，该车在某财保萍乡公司购有交强险及不计免赔商业三者险，为维护原告合法权益，原告诉至法院，要求：1.被告承担原告各项赔偿计人民币44543.73元，其中精神损害抚慰金在交强险内优先支付。2.本案的诉讼费由被告承担。
被告彭某安辩称，其对事故发生经过及责任划分无异议；其他没意见，请依法处理。
被告肖某英、萍乡某出租公司辩称，原告的诉请在合理合法范围内应予赔偿，事故车在被告保险公司购买了交强险及不计免赔三者险，保险公司应在保险范围内理赔，某出租公司已经支付了16000元在交警支队事故大队，作为预赔款，原告的医药费有部分是交警拨付过去的，请求保险公司赔偿后将该部分返还我公司；对事故发生经过及责任划分无异议。
被告某财保萍乡公司辩称，保险公司在保险范围内赔付；医药费经鉴定核减2036.42元医保外费用；误工费按照人身损害赔偿规定应按实际减少的损失来计算；按责任分担，保险公司不承担诉讼费、鉴定费、医保外费用。
原告为支持其诉讼请求，向法庭提供了以下证据，本院根据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况，作如下认定：
1.原告身份证、户口簿，证明原告主体资格，系城镇户口。庭审质证后，四被告均无异议，本院予以采信。
2.道路交通事故认定书，证明事故发生经过及责任划分，彭某安负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。庭审质证后，四被告均无异议，本院予以采信。
3.萍乡市中医院出院证明书、出院小结，证明原告因交通事故造成的伤情，在萍乡市中医院住院治疗81天。庭审质证后，四被告对证据真实性均无异议，本院予以确认。
4.萍乡市中医院住院费（结算）收据及费用清单，证明原告花费医疗费17735.73元。庭审质证后，被告彭某安及某财保萍乡公司表示无异议，被告肖某英及某出租公司对真实性无异议，但表示某出租公司支付了16000元在交警，医药费中有部分是交警划拨的。本院认为，质证后，四被告对证据真实性均无异议，本院予以确认。
5.萍乡市中医院护理证明，证明原告住院需1人护理。庭审质证后，四被告对证据真实性均无异议，本院予以确认。
6.江西吴楚司法鉴定中心鉴定意见书，证明原告误工120天。庭审质证后，四被告对证据真实性均无异议，本院予以确认。
7.营业执照，证明原告从事苗木培植、繁育经营，是企业法人。庭审质证后，四被告对证据真实性无异议，被告某财保萍乡公司提出对关联性有异议，根据其调查了解，原告从事铁路运输行业，因此误工费必须按照减少的收入来计算。本院认为，庭审质证后，四被告对证据真实性均无异议，本院予以确认。
8.交通费票据128张，证明原告用去交通费1280元。庭审质证后，被告彭某安、肖某英、某出租公司对真实性无异议，但到底用了多少钱其无法核实，请法院酌情给付；被告某财保萍乡公司表示交通费票据大部分是连票，不能说明真实性，原告住院81天，我方同意按5元/天计算，请法庭酌情处理。本院认为，该组证据存在瑕疵，根据原告伤情，结合四被告质证意见，本院将酌情予以认定。
9.被告彭某安驾驶证复印件、从业资格证复印件、赣JX0***号车行驶证复印件，证明被告具有合法的驾驶资格。庭审质证后，四被告均无异议，本院予以采信。
10.交强险及商业险保单复印件，证明被告车辆在被告保险公司投保了交强险及不计免赔限额为50万元的商业三者险。庭审质证后，四被告均无异议，本院予以采信。
11.调解终结书，证明原告与被告就本事故一直在协商，本案在诉讼时效内。庭审质证后，四被告均无异议，本院予以采信。
12.江西吴楚司法鉴定中心鉴定费发票，证明原告花费鉴定费600元。庭审质证后，被告彭某安、肖某英无异议；被告某出租公司对真实性无异议；被告某财保萍乡公司表示保险公司不承担鉴定费。本院认为，该证据形式合法，可以实现原告证明目的，本院予以采信。
13.增值税纳税申报表12张、企业所得税月（季）度和年度纳税申报表3份、企业所得税申报表2张、证明原告一直在经营苗木。庭审质证后，被告彭某安、肖某英无异议；被告某出租公司对该组证据的真实性无异议；被告某财保萍乡公司对该组证据的真实性无异议，对于这是原告必须依法纳税的经营活动不持异议，该组证据与本案无关联性，原告所从事的职业是交通运输，被告保险公司认为对该份证据不予质证。本院认为，经质证，四被告对该组证据的真实性均无异议，本院予以确认。
14.中国工商银行活期类发生额及记明细账文件（查询结果）1张、南昌铁路局某机务段新余运用车间证明1份，证明姬某钢在南昌铁路局某机务段的工作及工资情况。庭审质证后，被告彭某安、肖某英无异议，被告某出租公司对真实性无异议，被告某财保萍乡公司对真实性无异议，但认为原告每个月支取了工资，不应计算误工费。本院认为，该组证据形式合法，可以证明原告姬某钢在南昌铁路局某机务段的工作及工资情况，本院予以确认。
被告彭某安、肖某英没有向法庭提供证据。
被告某出租公司为支持其抗辩理由，向法庭提供了以下证据，本院根据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况，作如下认定：
1.萍乡市公安局交通警察支队道路交通事故预收款凭证1张，证明交通公司预交16000元到交警作为医药费的预付款。庭审质证后，原告对真实性无异议，但关联性有异议，到底用了多少钱现在无法确定，需要核实；被告彭某安、肖某英无异议；被告某财保萍乡公司表示与保险公司无关。本院认为，经质证，四被告对该证据真实性未提出异议，本院对该票据予以确认。经核实，被告某出租公司指出其存放交警的16000元，交警已扣划12980元用于支付医药费，原告姬某钢表示认可。
被告某财保萍乡公司为支持其抗辩理由，向法庭提供了以下证据，本院根据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况，作如下认定：
1.交强险及商业险条款复印件，证明被保险人应承担医保外费用、诉讼费、鉴定费。庭审质证后，原告认为其不是投保人，故不清楚是否给了投保人，对于免赔情况其不清楚；被告某出租公司对于保险条款真实性无异议；被告彭某安、肖某英同意被告某出租公司意见。本院认为，由于被告彭某安、肖某英及某出租公司对保险条款真实性均无异议，故本院予以确认。
2.江西吴楚司法鉴定中心鉴定意见书，证明原告受伤后所花费的医药费中应核减2036.42元医保外费用。庭审质证后，原告对真实性无异议，但因病情用药是医院决定的，原告无法决定，医保外用药即使条款成立也应该由其他被告承担；被告某出租公司对鉴定书有异议，该鉴定是被告保险公司单方作出的，没有通过法院组织各方共同选定鉴定机构，是无效的，原告的医药费是必然发生的，被告保险公司也没有对必要性作出结论；被告彭某安、肖某英同意被告某出租公司意见。本院认为，该证据形式合法，可以实现被告某财保萍乡公司的证明目的，本院予以采信。
3.人伤案件探视报告，证明保险公司向原告询问了有关情况，经核实原告系某机务段的司机及居住的地点，并有本人签字。庭审质证后，原告对真实性无异议，但对于关联性及证明目的有异议，因调查人员没有向原告说明探视报告是什么，有什么作用，探视报告写了月收入是5000元以上，其要求的低于该收入，保险公司要求以减少的收入计算误工费是没有法律依据的，原告一直在从事苗木培育，没有去上班；被告某出租公司对人伤案件探视报告表示其不清楚，无法质证；被告彭某安、肖某英同意被告某出租公司意见。本院认为，经质证，原告对该人伤探视报告的真实性无异议，本院予以确认。
经原、被告双方举证、质证，本院认证，结合庭审情况，本院查明如下法律事实：2013年6月22日早晨，彭某安驾驶赣JX0***号小型轿车从联通方向沿建设路往武警支队方向行驶。6时20分许，行经东方宾馆路段变更车道时，影响同向行驶由姬某钢驾驶的赣JB0***号两轮摩托车，造成姬某钢倒地受伤及赣JB0***号两轮摩托车受损的道路交通事故。此次事故，经萍乡市公安局交通警察支队直属大队于2013年7月3日出具萍公（交）认字[2013]年第0625号道路交通事故认定书，认定彭某安应负此事故的主要责任；姬某钢应负此事故的次要责任。事故发生后，姬某钢被送往萍乡市中医院住院治疗，2013年6月22日入院，2013年9月12日出院，住院81天，花费医疗费17735.73元（包含医保外用药费用2036.42元），其中，被告某出租公司以预交赔偿费至交警并由交警扣划至医院的形式垫付医疗费12980元。2013年12月31日，江西吴楚司法鉴定中心出具江西吴楚司法鉴定中心[2013]法医学鉴字第988号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.伤者姬某钢不构成伤残；2.伤者姬某钢误工休息日为120天。此次鉴定花费鉴定费用600元。萍乡市公安局交通警察支队直属大队于2014年12月20日出具交通事故损害赔偿调解终结书，载明因本案交通事故，双方因相关赔偿费用未能达成协议，公安机关交通管理部门于2014年12月20日调解终结。双方因赔偿事宜协商未果，姬某钢诉至本院，要求被告赔偿医药费17725.73元、伙食费2520元（81天×30元/天）、营养费810元（81天×10元/天）、误工费14400元（120天×120元/天）、护理费8148元（81天×97元/天）、交通费300元、鉴定费600元。
另查明，姬某钢登记为非农业家庭户口，系南昌铁路局某机务段员工，其2013年1月至2013年10月工资入账情况为：2013年1月6日3520.68元、2013年1月17日6117.87元、2013年1月25日3517.87元、2013年1月31日3761.34元，1月份合计16917.16元；2013年2月5日316.14元、2013年2月17日4960.89元、2013年2月27日478.48元，2月份合计5755.51元；2013年3月15日5576.10元，3月份合计5576.1元；2013年4月2日625.47元、2013年4月17日5420.25元、2013年4月27日3848.2元，4月份合计9893.92元；2013年5月3日1709.29元、2013年5月17日5114.51元，5月份合计6823.8元；2013年6月3日593.87元、2013年6月17日4870.93元，6月份合计5464.8元；2013年7月3日3234.77元、2013年7月17日4606.62元，7月份合计7841.39元；2013年8月2日3381.04元、2013年8月16日5286.97元，8月份合计8668.01元；2013年9月17日4290.72元、2013年9月28日444.77元，9月份合计9026.21元；2013年10月17日5085.29元，10月份合计5085.29元。姬某钢为萍乡市某苗木有限公司法定代表人，该公司成立时间为2013年5月22日。赣JX0***号车登记所有人为某出租公司，实际车主为肖某英，彭某安系肖某英雇佣的司机，事故发生时在履行职务行为。某出租公司为该车向某财保萍乡公司投保了交强险及限额为500000元的不计免赔商业三者险，保险期间自2012年11月26日0时起至2013年11月25日24时止。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告姬某钢驾驶摩托车受被告彭某安驾驶小车的影响倒地受伤，此交通事故经交警认定被告彭某安负此事故主要责任；原告姬某钢负此事故次要责任，双方当事人对此均无异议，本院以此作为划分赔偿责任的依据。对于原告姬某钢在本案中损失，本院作如下认定：1.医疗费，原告姬某钢因此次交通事故住院治疗花费医疗费17725.73元，各方当事人对此均无异议，本院予以确认；2.住院伙食补助费，原告姬某钢住院81天，对于原告主张住院伙食补助费2430元（81天×30元/天）各方当事人均无异议，本院予以确认；3.营养费，对于原告主张营养费810元（81天×10元/天），被告某财保萍乡公司认为没有加强营养的医嘱，不能计算营养费，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，由于原告姬某钢未构成伤残，亦未向法庭提供医疗机构意见证明其需要加强营养，故对于被告某财保萍乡公司的质证意见本院予以采纳，对于该部分费用本院不予确认。4.误工费，对于误工天数，根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告姬某钢误工120天，对于该意见，各被告均无异议，本院予以确认；对于误工费的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算；原告姬某钢系南昌铁路局某机务段员工，但是原告姬某钢提供的证据不能证明其在南昌铁路局某机务段的收入减少情况，故本院对其在南昌铁路局某机务段的误工费部分不予确认；原告姬某钢还是萍乡市某苗木有限公司法定代表人，该公司于2013年5月22日成立，不能提供最近三年的平均收入情况，本院参照江西省2014年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资80.53元/天计算，故误工费计9663.6元（120天×80.53元/天）。5.护理费，对于护理天数81天，各被告均无异议，本院予以确认，对于护理费计算标准，由于原告主张按97元/天计算，低于江西省2014年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均日工资，本院予以确认，故护理费计7857元（81天×97元/天）。6.交通费，原告姬某钢住院81天，主张交通费300元，符合本地居民生活消费水平，本院予以确认。7.鉴定费，原告姬某钢鉴定花费600元，并提供了发票，本院予以确认。综上，原告姬某钢在本案中的损失为：医疗费17725.73元、住院伙食补助费2430元、误工费9663.6元、护理费7857元、交通费300元、鉴定费600元，合计38576.33元。
由于被告某出租公司为赣JX0***号车向被告某财保萍乡公司投保了交强险及限额为500000元的不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间内，故被告某财保萍乡公司应当按照法律规定及保险合同约定在保险限额范围内承担赔付责任。对于被告某财保萍乡公司提出其不予承担鉴定费600元，由于鉴定费系原告姬某钢为查明伤情而发生的费用，且被告某财保萍乡公司对该鉴定意见未提出异议，故被告某财保萍乡公司应对该费用予以赔偿。对于被告某财保萍乡公司提出其不予承担医保外用药费用2036.42元，由于被告彭某安、肖某英、某出租公司对被告某财保萍乡公司提供的保险条款均无异议，按照条款约定，被告某财保萍乡公司不予承担医保外用药费用，故被告某财保萍乡公司在本案中不予承担医保外用药费用，对于被告某财保萍乡公司提出医保外用药费用为2036.42元，原告姬某钢及被告某出租公司虽然对被告某财保萍乡公司提供的医保外用药费鉴定有异议，但未申请重新鉴定，亦未提供相反的证据，故对于该金额本院予以确认。由于被告彭某安在本案事故中承担主要责任，本院酌定其承担70%的责任。由于赣JX0***号车登记所有人为被告某出租公司，实际车主为被告肖某英，被告彭某安系被告肖某英雇佣的司机，事故发生时在履行职务行为，根据侵权责任法的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故被告彭某安在本案中不承担赔偿责任，其赔偿责任由被告肖某英承担，即医保外用药费2036.42元由被告肖某英承担。由于赣JX0***号车登记所有人为被告某出租公司，且该车以被告某出租公司名义进行营运，故被告某出租公司对上述医保外用药费用承担连带赔偿责任。由于被告某出租公司已经通过预交赔偿费至交警并由交警扣划至医院的形式垫付了医疗费12980元，故原告姬某钢应返还给被告某出租公司10943.58元（12980元-2036.42元）。剩余费用：医疗费15689.31元（17725.73元-2036.42元）、住院伙食补助费2430元、误工费9663.6元、护理费7857元、交通费300元、鉴定费600元，由被告某财保萍乡公司在交强险责任限额范围内赔付28420.6元(医疗费10000元+误工费9663.6元+护理费7857元+交通费300元+鉴定费600元)，在商业三者险责任限额范围内赔付5683.52元（<医疗费15689.31元-10000元+住院伙食补助费2430元>×70%），合计34104.12元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告中国某财产保险股份有限公司萍乡市分公司在交强险责任限额范围内赔付原告姬某钢28420.6元；在商业三者险责任限额范围内赔付原告姬某钢5683.52元，以上两项合计34104.12元。
二、被告肖某英赔偿原告姬某钢医保外用药费用2036.42元，被告萍乡市某出租汽车有限公司对此款承担连带赔偿责任。
三、原告姬某钢返还被告萍乡市某出租汽车有限公司10943.58元（被告萍乡市某出租汽车有限公司已垫付医疗费12980元，品除上述医保外用药费）。
上述款项，限于本判决生效之日起十日内履行完毕。
四、驳回原告姬某钢的其它诉讼请求。
如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费914元，由原告姬某钢承担170元，被告肖某英、萍乡市某出租汽车有限公司承担744元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。本判决发生法律效力后，权利人可向一审人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。
审判员 葛淋
二〇一五年七月三十一日
书记员 肖瑛