吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终15号上诉人（原审被告）：唐景魁，男，1968年8月25日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：宋林，吉林恒林律师事务所律师。委托诉讼代理人：安星宇，吉林恒林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔丽杰，女，1963年3月27日生，汉族，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：李宝刚，吉林开晟律师事务所律师。原审被告：唐景珍，女，1961年10月25日生，汉族，住吉林省长春市。上诉人唐景魁因与被上诉人崔丽杰、原审被告唐景珍执行异议之诉一案，原审法院作出（2014）九民初字第2860号民事判决，驳回崔丽杰的诉讼请求。崔丽杰不服，提出上诉，本院作出（2015）长民二终字第756号民事裁定，撤销（2014）九民初字第2860号民事判决，发回重审。原审法院作出（2015）九民重字第38号民事判决。上诉人唐景魁不服，上诉至本院。本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人唐景魁的委托代理人宋林、安星宇、被上诉人崔丽杰及其委托代理人李宝刚到庭参加诉讼。原审被告唐景珍经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。唐景魁上诉请求：撤销一审法院重审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院重审程序违法，审判长姜明珠依法应当自行回避而未回避。本案为案外人执行异议之诉，原执行程序中所依据的生效判决（2009）九民初字第2299号案件中的书记员为姜明珠，而本案重审案件中的审判长亦为姜明珠。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。”第四十九条规定：“书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。”依据上述规定，本案与执行依据的案件虽然为两个案件，但并非独立的诉，是案外人对原执行依据案件的执行程序中所提起的执行异议之诉，本案与其存在关联关系，应当认定审判长与本案有利害关系，应当自行回避而未回避，严重违反审判程序。2.上诉人申请查封本案执行异议标的，人民法院的查封行为合法有效。该查封行为应当自送达之日起产生实际查封的效力。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”上述规定明确实施查封、扣押、冻结的主体为人民法院，银行在先的抵押权仅是为了实现债权而设立的担保物权，不能排除人民法院的查封行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条规定：“人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。”人民法院对已经设立抵押权的财产有权进行查封、扣押、冻结，依上诉人的申请一审法院于2013年9月2日裁定查封本案标的，查封产生效力的时间即为该裁定送达之日。3.被上诉人与唐景珍签订的《产权转让协议》第三条明确约定“……乙方偿还唐景珍在吉林省农村商业银行股份有限公司九台支行的贷款本息后唐景珍负责为乙方办理唐景珍名下2777平方米国有土地使用权过户手续。”一审法院于2013年9月2日查封本案标的，被上诉人分别于2013年12月27日、30日以及2014年1月6日向银行偿还了480万元的贷款本金及利息。被上诉人为唐景珍偿还银行贷款480万元的行为发生在人民法院查封行为之后，即被上诉人在本案标的被查封时尚未支付对价，不能适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，一审法院有权依据上诉人的申请实施查封保全措施。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中依据被上诉人提供的《产权转让协议》的约定可以看出，在法院查封争议标的时，被上诉人尚未履行其合同约定义务，并不享有足以排除强制执行的民事权益。4.被上诉人提出500万元是对唐景珍享有的债权抵顶的，并提交两张借条复印件中记载的唐景珍向被上诉人分别于2011年7月18日借款50万元、2011年7月21日借款20万元、2012年6月8日借款350万元，共计420万元，两张借条均为复印件，没有原件，无法证实其真实性。且被上诉人未提供证据证明这些款项已实际交付给唐景珍，仅口述均为现金交付，根据交易习惯420万元全部用现金交付的可能性极小。上诉人认为综合现有证据，难以证实被上诉人已经实际履行《产权转让协议》中约定的500万元价款的交付，另外被上诉人与唐景珍是朋友关系，不能排除双方存在恶意串通，逃避执行的合理怀疑。5.被上诉人与原审被告唐景珍之间所签订的一份股权转让协议后包含内容相同落款时间不同的两份清单。转让协议的签订时间为2013年7月22日，而两份清单的内容一致，落款时间不同，无法确认被上诉人与唐景珍之间转让标的的交付时间是在查封之前还是查封之后。被上诉人提出该标的在很早之前就由唐景珍出租给她，其没有提交租赁合同及其他任何可以证明存在租赁关系的证据。上诉人有理由怀疑两者为避免土地被执行，存在恶意串通，造假的嫌疑，给上诉人造成损失。6.被上诉人不能取得本案争议标的的使用权，不存在善意取得的情形。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”的规定，唐景珍与被上诉人签订协议达成合意时，并不存在无权处分。退一步讲，即使将其行为视为无权处分，还应当经过变更登记，而本案的争议标的并未进行有效登记。综上所述，唐景珍对于本案争议标的的查封应当明确知情。争议标的被查封时，被上诉人对于该争议标的的付款义务尚未履行，一审法院的查封在先且合法有效，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”被上诉人不具备足以排除强制执行的民事权益。请求撤销一审判决，驳回其全部诉讼请求。崔丽杰辩称，我方认为原审判决不存在程序问题，认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。唐景珍二审未到庭，未发表意见。崔丽杰向一审法院起诉请求：依法确认坐落于九台市工农街西侧九国用（2006）第012210336号2777平方米国有土地使用权归原告所有，并停止对该财产的执行，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年07月18日，唐景珍向崔丽杰借款人民币50万元，2011年07月21日，唐景珍向崔丽杰借款人民币20万元，2012年06月08日，唐景珍向崔丽杰借款人民币350万元。2013年7月22日原告与唐景珍签订转让协议前，唐景珍将九台市金圆粮食收储有限公司的国有土地使用权及其个人名下的2777平方米国有土地使用权抵押给吉林九台农村商业银行用于贷款。2013年7月22日九台市金圆粮食收储有限公司、唐景珍（甲方）与崔丽杰（乙方）签订产权转让协议，协议约定，一、甲方出让的具体标的物及附属设施如下：（1）九台市金圆粮食收储有限公司名下国有土地使用权面积9490平方米。（2）地上物房屋面积为3350平方米，其中有房照面积为1280平方米，无房照面积为2070平方米。（3）250吨烘干塔一处，以及地称一处。（4）唐景珍名下国有土地使用权2777平方米。二、以上标的物转让价格为人民币玖百捌拾万元（980万）。甲乙双方于本协议签定后乙方一次性支付甲方受让款伍百万元，余款肆佰捌拾万元由乙方直接偿还唐景珍在吉林省农村商业银行股份有限公司九台支公司的贷款。三、乙方支付甲方受让款伍佰万元后唐景珍负责为乙方办理九台市金圆粮食收储有限公司所有一切过户手续，乙方偿还唐景珍在吉林省农村商业银行股份有限公司九台支行的贷款本息后唐景珍负责为乙方办理唐景珍名下2777平方米国有土地使用权过户手续。四、甲方承担本协议签订之前的所有债权、债务、民事纠纷，以及公司在经营期间所产生的税费，乙方承担九台市金圆粮食收储有限公司法定代表人变更后的债权债务及税费。五、乙方向甲方交付受让款伍佰万元后甲方应将九台市金圆粮食收储有限公司转让给乙方所有标的物全部交由乙方，在公司场地内所有租户由甲方负责协调迁出，所产生的纠纷由甲方自行解决。同日，甲乙双方签订的产权转让协议清单，就转让价格列出名细，唐景珍名下2777平方米国有土地使用权价格为70万元。2013年7月23日唐景珍、唐赫岳给崔丽杰出具收条一枚，内容为“今收到崔丽杰人民币伍佰万元该款系金圆公司名下六套房屋及烘干塔、地称、唐景珍名下国有土地转让款。贷款还清后负责过户”。唐景珍、唐赫岳同为九台市金圆粮食收储有限公司股东，唐景珍持有公司95%股份，唐赫岳持有公司5%股份。2013年7月23日收条中的伍佰万元交付方式是，崔丽杰用债权抵顶的方式支付。2013年9月2日一审法院将唐景珍名下的位于九台区工农大街西侧2777平方米国有土地使用权轮候查封。在一审法院查封前此宗土地使用权因用于银行贷款抵押已作它项权利登记。2013年11月29日唐景珍、唐赫岳与崔丽杰、袁国臣完成九台市金圆粮食收储有限公司股权转让登记。2013年7月22日原告崔丽杰已占有使用唐景珍名下的位于九台区工农大街西侧2777平方米国有土地使用权。2013年12月3日被执行人唐景珍向九台市人民法院提出执行异议。2013年12月27日、2013年12月30日、2014年01月06日崔丽杰以孙文武、刘淑云的名义偿还唐景珍在九台市农村商业银行股份有限公司贷款人民币4929559.5元，崔丽杰到九台市国土局办理过户时方知该土地使用权被一审法院扣押，崔丽杰向一审法院提出执行异议。2014年10月17日一审法院下发（2014）九执异字第14号执行裁定书，驳回案外人崔丽杰的异议。一审法院认为：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。而本案中，被告唐景珍将其位于九台区工农大街西侧2777平方米国有土地使用权转让给原告崔丽杰，原告用其对被告唐景珍享有的债权抵顶转让款，并且原告与被告唐景珍明确约定债权抵顶转让款的500万元包含2777平方米国有土地使用权的转让款70万元，原告在签订转让协议后已实际占有使用唐景珍名下的2777平方米国有土地，原告与被告唐景珍同时约定原告偿还480万元银行贷款后，被告唐景珍负责为原告办理2777平方米国有土地使用权的过户手续。因原告已支付2777平方米国有土地使用权的全部价款并实际占有，没有过户的原因是双方约定在偿还480万元银行贷款后，才办理过户手续，原告崔丽杰是依据双方约定有序履行合同，原告对此没有过错。虽然被告唐景珍转让其2777平方米国有土地使用权之前，该土地使用权用于银行贷款抵押，但原告崔丽杰已代替被告唐景珍偿还了银行贷款本金及利息，并未损害抵押权人即银行利益。故对原告的诉讼请求应予支持，对被告唐景魁的答辩意见不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条（抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，一审法院判决如下：一、不得执行唐景珍名下的位于九台区工农大街西侧2777平方米国有土地使用权。二、唐景珍名下的位于九台区工农大街西侧2777平方米国有土地使用权归原告崔丽杰所有。案件受理费10800元由被告唐景魁负担。本院二审查明的事实与一审法院重审认定的事实一致。本院认为：一、一审法院重审程序是否存在违法之处的问题。一审合议庭的审判长姜明珠系本案前置程序异议程序涉及的执行案件的执行依据（2009）九民初字第2299号案件的书记员，该案系唐景魁诉唐景珍的民间借贷纠纷，本案系崔丽杰对于本案涉案标的物提出执行异议的案外人执行异议之诉，本案与（2009）九民初字第2299号案件并非同一案件，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》中关于回避的情形。另外，在本案一审法院重审开庭审理的过程中，法庭已经依法询问当事人关于是否申请审判人员回避的意见，上诉人并未提出回避申请。因此，一审程序并不存在违法之处。二、崔丽杰是否享有足以阻却人民法院执行的权利。2013年7月22日唐景珍与崔丽杰签订协议次日，唐景珍为崔丽杰出具500万元的收条，此500万元为唐景珍欠崔丽杰的抵债款，收条中明确写明此款中包含本案争议土地的转让款。2013年11月29日，唐景珍及其女儿与崔丽杰及另一案外人办理了九台市金圆粮食收储有限公司的工商变更登记手续。崔丽杰提交证据及提请证人出庭作证，其于2013年12月按照与唐景珍协议的约定偿还银行贷款。以上事实均能反映出双方进行的事项均按照协议约定的内容有序进行。九台市金圆粮食收储有限公司使用的土地既包含九台市金圆粮食收储有限公司自己名下的土地，又包含本案争议的土地。崔丽杰在人民法院查封之前即在经营九台市金圆粮食收储有限公司，占有本案争议的土地。依据崔丽杰与唐景珍的约定，在崔丽杰偿还协议约定的贷款后，办理本案争议土地使用权的更名过户手续，而崔丽杰偿还贷款后发现土地已经被查封，无法进行更名过户。综上，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，本案中崔丽杰对于涉案土地使用权拥有权利的情形符合以上规定，人民法院不得查封该土地，由于一审法院重审判决主文中并未列明执行案件的案号，因此二审法院对于此判项予以调整。另外，原审法院判决主文第二项将土地使用权确权给崔丽杰并不符合法律规定，本案中认定崔丽杰对涉案土地使用权的实体权利来自于其与唐景珍签订的协议，对于土地使用权归属者的变更应是对该合同继续履行的结果，应由合同双方当事人至行政机关予以办理，不宜由人民法院民事案件审理过程中直接认定，因此此项认定二审法院予以改判。故上诉人唐景魁关于一审程序违法及崔丽杰不享有足以阻却人民法院执行的权利的上诉理由不能成立，依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十二条规定，判决如下：一、撤销长春市九台区人民法院（2015）九民重字第38号民事判决；二、在（2010）九执字第531号执行案件中不得执行唐景珍名下的位于九台区工农大街西侧2777平方米国有土地使用权；三、驳回被上诉人崔丽杰其他诉讼请求；四、驳回上诉人唐景魁其他上诉请求。一审案件受理费10800元、二审案件受理费10800元由上诉人唐景魁负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宇代理审判员  王君伟代理审判员  李蓬勃二〇一七年三月十七日书 记 员  许琳璟