湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民二终字第00065号
上诉人（原审被告）孝感市广场建设有限公司。住所地：湖北省孝感市航空路***号。组织机构代码：18082186-8。
法定代表人严家繁，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ安。代理权限：一般代理。
委托代理人黎先明，湖北名流律师事务所律师．代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）李桂生。
委托代理人刘力臣，湖北熠耀法律事务所律师。代理权限：出庭，调解，签收文书等。
被上诉人（原审被告）饶新洲。
上诉人孝感市广场建设有限公司（以下简称广建公司）因与被上诉人李桂生、饶新洲委托合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2013）鄂应城民初字第00324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月24日、4月29日两次公开开庭进行了审理。上诉人广建公司的委托代理人ＸＸ安，黎先明，被上诉人李桂生及其委托代理人刘力臣到庭参加了诉讼。被上诉人饶新洲经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年7月7日，广建公司与湖北金港实业投资有限公司签订《应城金港一品项目一期工程2号楼施工合同》和《应城金港一品项目一期工程3号、4号、5号楼施工合同》，约定：湖北金港实业投资有限公司将金港一品项目一期工程2号至5号商住楼发包给广建公司施工，内容包括土建、水电施工图所含全部内容（含2009年6月12日设计变更）及本协议所列交房标准，水电安装见2009年6月8日水电答疑；采取包工包料方式，包干价确定为665元／㎡，且不受政策调整和市场价格波动影响，一次包死，总建筑面积暂定为7400．15㎡……。广建公司拿到了与湖北金港实业投资有限公司签订的合同后，由饶新洲挂靠该公司，借用公司资质及银行账户施工经营。后饶新洲缺少资金，经其岳父李火中介绍，饶新洲找到李桂生，双方口头约定：饶新洲每年给李桂生一定数额的现金，由李桂生垫付资金采购工程所需建筑材料及从事材料管理等工作。同年7月31日饶新洲委托武安新与孝感广建公司签订《房屋工程内部承包合同书》，约定：甲方广建公司、乙方武安新；……；四、工程承包方式：包工包料；五、工程开竣工日期：2009年7月15日－2010年1月15日；六、……2、工程管理费结算方式：以工程造价的0．6％提取，从每月工程款中收取；……；七、1、工程所需设备，按规范要求由乙方自行组织，如需租用公司设备，按公司设备管理规定执行；2、各类施工材料由乙方自行购置，但乙方与分供方签订的协议或合同如未取得主管部门的审核同意和签章，所引发的质量及经济纠纷由乙方全部承担其经济责任和法律责任；八、……2、施工安全是项目经理的首要职责，乙方要措施到位、责任到位，……对出现的工程质量、安全事故及资金运行个造成的一切损失，由乙方负担；九、……项目经理的义务：项目经理必须遵守国家的法律法规和有关规定、施工企业的规章制度，承担该工程项目前、中、后期的一切债权债务及其他法律责任。从2009年7月8日工程开工至2012年8月工程完毕，武安新、涂爱清、李桂生受饶新洲委托先后在该工地负责，其中广建公司于2010年8月19日、2012年4月16日、5月16日分别向李桂生出具一份《法人授权委托书》和二份《授权委托书》，其中《法人授权委托书》主要内容：1、广建公司委托李桂生为公司的代理人，以该公司名义配合处理应城金港一品2号-5号楼工程的收尾结算工作，在办理事项的过程中，所签署的相关文件与处理与之有关的事物，该公司均予承认；2012年4月16《授权委托书》主要内容：1、受托人有权代表委托人认可本委托书之日委托人与湖北金港实业投资有限公司上述工程中工程款的结算金额及领取工程款的金额；2、受托人代表委托人与湖北金港实业投资有限公司就金港一品2号-5号商住楼结算过程中办理相关事宜，委托人均认可；3、代为收取委托人的上述施工工程的工程款；2012年5月16日《授权委托书》主要内容：1、李桂生有权代理委托人确认本委托书之日前委托人与湖北金港实业投资有限公司2号-5号楼工程中工程款的结算金额（含确认委托人以领取工程款的总金额）；2、李桂生代理委托人与湖北金港实业投资有限公司就金港一品2号-5号商住楼签订的协议（授权之日起），委托人均认可；3、领取剩余工程款（直接汇入指定账户）：资金到账后与委托人协商把资金付给实欠人（供应商或工人）。工程施工期间，李桂生共向饶新洲挂靠的广建公司组织回砂石、水泥、砖等款项合计2528114．80元，具体是：标砖款537935元；石灰、黄沙款34691；水泥款637085元；钢材款491500元；杂材款2504元；木材款48541元；隔热板、预制板等款274547元；砌砖砖款30360元；石棉瓦等款9240元；彩瓦等款24180元；水管等款161847．8元；黄沙、碎石款19194元；排烟道等款13960元；槽钢等款119134元；电表等款32039元；电线等款91357元；垫付费用款合计912486元，具体是：办公等款17222元；租车等款22698元；招待费15773元；汽油费等3900元；杂工款5980元；人工工资12948元；工程款271000元；借支款174500元；税金34900元；饶国洲款210465元；段爱军款143100元。上述二项费用合计3440600．8元，本院委托孝感市恒兴联合会计师事务所进行了鉴定。后李桂生直接或间接从广建公司领款232万元，其中2010年6月17日直接从广建公司领款25万元，扣减金港工地材料供应商吴理斌在应城市人民法院起诉，广建公司已支付的款项416620元；扣减广建公司已支付陈小平砖款18664元及李桂生出售金港工地剩余材料款17894元，下欠款项667422．8元，广建公司及饶新洲至今未予给付，为此，李桂生诉至法院。
另查明，饶新洲在挂靠广建公司经营期间，公司实际按照工程项目总造价的1％收取了管理费。工程施工期间，一直是以公司的名义对应城金港一品2号-5号楼工程进行管理，包括环境、职业健康安全，施工现场安全、文明施工等。此外，广建公司职员严有凤还对应城金港一品2号-5号楼进行概预算，且收取预算费用10000元。工程完工，饶新洲撤离应城工地前，广建公司和饶新洲共同委托李桂生作为工地的代理人，处理工地的有关事项，饶新洲雇员饶宝洲将广建公司公章及合同协议等相关资料移交受托人李桂生，后公章移交给公司。
再查明，湖北金港实业投资有限公司2号-5号商住楼工程所有款项除2-3次以督促公司施工进度打入应城市建工局账户外，其余款项都支付给广建公司，加盖广建公司印章的工程领款明细表确认：该公司已支付他人工程款6776169.78元（包括李桂生领款25万元）；湖北金港实业投资有限公司最后一次向广建公司付款金额303905.17元；由李桂生经办欠金港工地2号-5号商住楼涉案人员李国庆、刘华刚、周江明、吴理斌及袁勇泉的余款，公司已偿付大部分款项。诉讼过程中，广建公司要求对李桂生提供的八张增值税普通发票真伪进行司法鉴定，法院以增值税普通发票的真伪可以直接到税务局及相关网站查询及该发票非审理案件所需要的证据为由未予准许；对法院委托孝感市恒兴联合会计师事务所对李桂生提供材料款及垫付费用进行的鉴定，广建公司认为把李桂生受托处理刹尾事项前的送货单、入库单作为鉴定依据错误，且孝感市恒兴联合会计师事务所没有省级司法机关授予的司法鉴定许可证，刘月初、韩淑芬没有司法鉴定人员资格，要求申请重新鉴定。法院根据湖北省高级人民法院鄂复法函（2008）69号回函的精神，孝感市恒兴联合会计师事务所及其注册会计师刘月初、韩淑芬均属取得了相应主管部门授予的专业资质，具备司法鉴定主体资格，该鉴定不应以取得司法行政部门的行政许可为必要条件，对广建公司的申请未予准许。
原审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，饶新洲没有施工资质，其挂靠广建公司资质从事经营活动，双方签订《房屋工程内部承包合同书》，违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同。广建公司与饶新洲之间的债权债务纠纷依据《合同法》有关条款处理。广建公司承揽湖北金港实业投资有限公司2号-5号商住楼工程后，李桂生向饶新洲挂靠的单位组织回材料及垫付费用的事实，单据上或有工地经办人段春清、饶火青签名，或有工地上武松林（武晓松）、饶宝洲、饶国舟、唐继强等人的签名。李桂生向饶新洲提供材料并替其垫付相关款项，使广建公司所承揽的工程按期完工，由于饶新洲经合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃自己的诉讼权利，故李桂生为工程垫付款项及材料款，饶新洲理应给付。饶新洲借用广建公司资质施工，对外一直是以公司的名义签订合同、组织管理工程及发生交易（对外付款包括李桂生25万元），且公司按1%收取了该项目工程总造价部分管理费，广建公司对饶新洲的债务应承担连带责任。李桂生提供的材料价款2528114.80元及垫付相关费用912486元，合计3440600.80元，扣除李桂生直接或间接从广建公司领款232万元，扣减金港工地材料供应商吴理斌在应城市人民法院起诉后广建公司已支付款项416620元，扣减广建公司已支付陈小平砖款18664元及李桂生出售金港工地剩余材料款17894元，下欠款项667422.80元，饶新洲及广建公司理应共同给付。李桂生所称垫付税款金额25762元，因无原件，广建公司不认可，该主张法院不予支持；其所称垫付送礼费用9500元，因其行为违法，法院不予保护，其主张不予支持；李桂生请求广建公司按约定给付报酬19万元的主张，因无相关证据证明，法院不予支持。广建公司辩称李桂生没有垫付款项的意见与法院查明的事实不符，其辩称饶新洲已付清李桂生款项的主张，没有证据证实，法院不予采纳。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三百九十六条、第三百九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题意见》第43条、第57条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、饶新洲于本判决生效之日起10日内偿付李桂生款项人民币667422.8元及利息（从2010年6月18日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。二、孝感市广场建设有限公司对饶新洲的上述偿付义务承担连带清偿责任。三、驳回李桂生的其他诉讼请求。案件受理费12726元，由饶新洲、孝感市广场建设有限公司共同负担10474元，李桂生负担2252元。
广建公司不服原审判决上诉称，一、1、原审判决认定事实不清。“饶新洲每年给李桂生一定数额的现金，由李桂生垫付资金采购工程所需建筑材料及从事材料管理等工作”没有任何证据证明。“2、李桂生组织回砂石、水泥等计款2528114.80元，下欠667422.80元”事实不清。3、“工程完工，广建公司、饶新洲委托李桂生作为工地的代理人，处理工地的有关事项”不实，广建公司只是委托李桂生负责结算。4、本案是委托合同还是买卖合同，原审没有查清。二、原审采信鉴定报告错误。鉴定机构、鉴定人员没有资格，鉴定材料不真实。三、原审判决程序违法。一审不组织对八张增值税发票真假鉴定违法，不同意重新鉴定违法。四、原审适用法律错误。本案到底是委托合同还是买卖合同，原审没有查清。以“湖北省高级人民法院鄂复函（2008）69号回函精神”，认定鉴定机构鉴定人员的资质，属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判决，驳回李桂生的全部诉讼请求或发回重审，判令李桂生承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人李桂生答辩称，一、原审判决认定事实清楚。上诉人广建公司项目经理饶新洲与答辩人约定，每年给答辩人一定数额的现金，由答辩人垫付资金采购工程材料及工程管理工作。答辩人从广建公司领取了232万元，如果双方事先没有约定，该232万元就不会由答辩人收取。本案是委托合同纠纷，答辩人在广建公司只报销了部分费用，剩余部分未予支付。二、一审中由原审法院委托鉴定机构所作的鉴定，符合有关司法鉴定要求，鉴定机构及鉴定人员均具有相关司法鉴定资质，鉴定结论是合法的，应予以采纳。送交鉴定的材料经一审庭审质证，广建公司称没有进行质证且对送交鉴定的材料不认可，故鉴定结论应不予采纳，完全是主观臆断，是毫无事实依据的。三、答辩人并没有主张答辩人与被答辩人之间是买卖关系，而是主张为委托关系，故一审实际将本案确定为委托合同关系。综上，广建公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应当予以驳回。请求二审法院查明事实，依法维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
对于原审判决认定的事实，上诉人广建公司认为，“饶新洲每年给李桂生一定数额的现金，由李桂生垫付资金采购工程所需建筑材料及从事材料管理等工作”、“李桂生组织回砂石、水泥等计款2528114.80元，下欠667422.80元”、“工程完工，广建公司、饶新洲委托李桂生作为工地的代理人，处理工地的有关事项”不实。被上诉人李桂生对原审判决认定的事实无异议。
本院认为，上诉人广建公司提出的上述异议，无证据予以证实，本院不予采信。
经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为委托合同纠纷。本案中，上诉人广建公司于2009年7月7日承接湖北金港实业投资有限公司开发的金港一品项目一期工程2号至5号商住楼基建工程，后将该工程以内部承包方式发包给被上诉人饶新洲承建。上诉人广建公司分别出具四份授权委托书，被上诉人饶新洲出具一份承诺书，委托李桂生以广建公司名义配合处理应城金港一品2号-5号楼工程的收尾结算工作，其所签署的相关文件与处理与之有关的事物，广建公司均予认可。之后，被上诉人李桂生受上诉人广建公司及其项目经理饶新洲的委托，在上述工程中负责除钢材之外的其他建筑材料的采购工作及工程收尾工作，工程施工期间共组织回砂石、水泥、砖等建材合计2528114.80元；垫付工程其他费用合计912486元，以上两项共计3440600.80元。期间李桂生从广建公司领取现金232万元，广建公司经应城市人民法院判决直接向材料供应商吴理斌付款416620元、向陈小平付款18664元，李桂生在工程收尾工作中处理剩余材料折款17894元，下欠667422.80元广建公司未予支付。以上事实在一审中经鉴定机构予以鉴定，是清楚的。广建公司出具的四份授权委托书及饶新洲的承诺书真实有效，广建公司及饶新洲委托李桂生处理金港一品2号－5号楼工程的材料采购及工程收尾工作，应对李桂生受托期间的民事法律行为承担民事责任。广建公司上诉称李桂生垫付资金数额不实、鉴定程序不合法，经查与事实不符，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三百九十六条、第三百九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10457元由上诉人孝感市广场建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘玉安
审 判 员 代绍娟
代理审判员 冯 莉
二〇一五年五月六日
书 记 员 陈平川
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。