四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第1775号
上诉人（原审被告、反诉原告)四川阆中四炜皮革有限公司，住所地四川省阆中市七里工业园区。
法定代表人蒲炜，公司董事长。
委托代理人杜学鹏，四川伊丽达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告)蒲炜，男，生于1968年5月10日，汉族，住四川省成都市金牛区。
委托代理人杜学鹏，四川伊丽达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈金发，男，生于1957年7月15日，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人杨强，四川源正律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）四川阆中海达建筑工程有限公司，住所地四川省阆中市张飞大道61号。
法定代表人李春国，该公司董事长。
委托代理人彭雪梅，四川纪明律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）四川阆中海达房地产开发有限公司，住所地四川省阆中市张飞大道61号。
法定代表人李春国，该公司董事长。
委托代理人彭雪梅，四川纪明律师事务所律师。
上诉人四川阆中四炜皮革有限公司（以下简称四炜公司）、蒲炜因与被上诉人陈金发、原审被告四川阆中海达建筑工程有限公司（以下简称海达建筑公司）、四川阆中海达房地产开发有限公司（以下简称海达开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人四炜公司、蒲炜及其委托代理人杜学鹏、被上诉人陈金发及其委托代理人杨强、原审被告海达建筑公司、海达开发公司及其委托代理人彭雪梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年6月29日，海达开发公司、海达建筑公司与四炜公司签订《房地产开发项目及建筑施工协议书》，约定由海达开发公司、海达建筑公司对四炜公司位于阆中市东风路65号老厂区实行商住楼开发和施工建设。2005年9月3日，蒲炜、四炜公司以海达开发公司名义开发修建位于阆中市张飞大道65号的“蟠龙城市花园”。海达建筑公司面向公司内部邀请或自荐进行议标，陈金发自荐中标3号和7号楼施工。2005年11月10日，陈金发与海达开发公司、蒲炜签订了《建设工程施工承包合同》，约定议标砖混自报价每平方米376.00元，文明安全施工费按自报价×2%计算，在施工中发生增减项目按三级II类取费计算，各自下调10%计算。同时，陈金发在合同上手写“图形面积与实际面积不符，最终以实际面积结算。”陈金发称蒲炜持有合同上有陈金发添加的同样内容。蒲炜称该手写内容系陈金发签订合同后添加，不予认可，但又以合同原件因搬家丢失为由，只提供了合同复印件（该复印件上没有原告添加内容）。蒲炜同时还提供了一份2005年11月16日与陈金发提供的2005年11月10日《建设工程施工承包合同》内容相同、合同字体不同，但没有陈金发手写内容的原件。陈金发称通过其他自己签名可以看出该份合同上签名系伪造，蒲炜不申请鉴定。
2006年4月6日，陈金发又与海达建筑公司签订了承建5号楼的《建设工程施工承包合同》，约定议标砖混自报价每平方米367.00元，文明安全施工费按自报价×2%计算（即每平方米7.34元），在施工中发生增减项目按三级‖类取费计算，各自下调10%计算。
2006年12月20日第一期1号楼工程设计变更，由建设方代表席正云、设计代表哈兴伟、监理代表何志超等与陈金发签字确认，变更后工程增加部分造价为132,413.14元。2007年5月12日，经陈金发与海达建筑公司结算后，海达建筑公司应付陈金发工程变更后增补工程款111,389.91元（蒲炜方财务部何峰出具工程价款结算表），至今未付。工程竣工后，2008年12月14日，蒲炜与陈金发就该工程3号、5号、7号楼工程按合同约定面积进行了结算，陈金发在结算清单上签定意见“除建筑面积有误另行协商外，同意此结算”，蒲炜、陈金发以及参加结算人员苟怀银、王秀青等在结算签订上签字确认。根据陈金发提供的2007年9月22日和2007年12月24日阆中市规划和建设局出具的编号为2007021和2007027号《建设工程竣工规划验收合格证》、全楼分层信息表以及各方签字认可的《商品房结算清单》、《建设工程施工合同》等，陈金发建筑的3号楼（产权幢号4幢）合同面积为4284平方米、已结算面积4258.5平方米、产权面积4430.28平方米、5号楼（产权幢号13幢）合同面积为4258.5平方米、已结算面积4258.5平方米、产权面积4432.74平方米，7号楼（产权幢号3幢）合同面积为3007.32平方米、已结算面积3091.2平方米、产权面积3136.86平方米。3号、7号楼产权面积（即实际建筑面积）合计为7567.14平方米，已结算面积为7349.7平方米，产权面积（即实际建筑面积）减去已结算面积为217.44平方米，按合同约定每平方米376.00元、文明安全施工费按每平方米单价2%计算为83,392.59元，5号楼产权面积（即实际建筑面积）减去已结算面积为174.24平方米，按合同约定每平方米367.00元、文明安全施工费按每平方米单价2%计算为65,225.00元。3号、5号、7号按照实际建筑面积补付工程款为148,617.59元，陈金发与四炜公司等多次协商无果。
同时查明，蒲炜提供了苟桂华、杨开国等2012年4-6月份收条和借条、以及房屋质量投诉登记表，证明其支付房屋维修费15,570.00元，陈金发辩称至2011年9月21日已过保修期，但钱已经支付了。
陈金发的原审诉讼请求：判令海达建筑公司、蒲炜支付工程款260007.49元及逾期支付期间的银行同期同类贷款利率，返还相关纳税依据并由对方负担诉讼费用。
原审认为，一、关于合同效力和海达建筑公司等的责任承担问题。陈金发作为自然人，是四川海达建筑公司施工员，不具备该案所涉及建筑物应当具备的建筑施工的资质，其与四川海达开发公司、蒲炜签订《建设工程施工承包合同》后，自行出资聘请技术人员及其工作人员进行施工，与四川海达公司资产间无产权联系，也无统一管理，其实质是没有资质的实际施工人借用有资质的四川海达建筑公司名义进行施工，该合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应属无效，但该工程在2007年就已竣工经验收合格，并已交付使用。蒲炜系四炜公司的法定代表人，其与陈金发签订合同等行为是行使四炜公司职权行为，四炜公司应就其从事的经营活动承担民事责任，而四炜公司是以海达开发公司名义开发该房地产的，陈金发是实际施工人，四炜公司应参照合同约定支付陈金发工程价款，蒲炜、海达开发公司承担连带责任。陈金发是以海达建筑公司名义承包该工程，是实际施工人，海达建筑公司没有欠其工程款，不是本案适格被告，故不应承担民事责任；二、关于是否应向陈金发支付工程变更后增加部分工程款111,389.91元的问题。施工中，工程设计变更，必然会导致工程量的增减，本案中，1号楼工程设计变更后有建设方代表、设计代表、监理代表等签字确认、工程造价结算书以及蒲炜方财务部何峰出具的工程价款结算表，能够确认变更设计后工程量是增加的，增加部分的造价为132,413.14元，经结算后被告蒲炜应支付原告工程变更后增补工程款111,389.91元的事实；三、关于是按合同建筑面积结算还是按照实际建筑面积结算，是否应当补付工程款148,617.58元的问题。双方争议的焦点是，陈金发在合同上手写“图形面积与实际面积不符，最终以实际面积结算。”是签订合同时添加还是签订合同后陈金发私自添加？蒲炜称2005年11月10日合同原件丢失只提供了合同复印件，另外的提供的一份与陈金发提供的2005年11月10日《建设工程施工承包合同》内容相同，但字体和签订日期不同的合同，蒲炜既然认可了2005年11月10日合同的真实性，不管该合同是否真实，也没有实际意义，蒲炜的辩解不能自圆其说，自相矛盾，也不申请笔迹鉴定，致使对该争议的事实无法比对和通过鉴定意见予以认定，蒲炜应当对该事实承担举证不能的法律后果，结合陈金发在结算清单上签定的“除建筑面积有误另行协商外，同意此结算”意见，本院推定陈金发在合同上手写的内容是签订合同时双方的约定，故蒲炜应按实际建筑面积和合同约定的价格补付陈金发工程款148,617.58元；四、关于欠付工程款利息问题。合同中未约定利息计付标准和给付时间，陈金发提供的证据也不能证明竣工时间和交付时间，应确定以阆中市规划和建设局颁发5号楼《建设工程竣工规划验收合格证》的时间为竣工交付时间，利息从2007年12月24日起按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款基准利率计算至借款还清之日止；五、关于工程质量是否在保修期间内、陈金发是否应支付维修金的问题。一方面，蒲炜提供的证据不能证明在房屋保修期间内存在质量问题和所支付的维修款，且该工程已经验收合格。另一方面陈金发是以海达公司名义承包该工程，是法律上的内部关系，四炜公司、蒲炜是以海达开发公司名义开发该项目工程，因此，四炜公司、蒲炜和海达开发公司才应是反诉一方当事人，陈金发和海达建筑公司是另一方当事人，故反诉请求陈金发支付维修金不予支持；六、关于返还营业税票及个人所得税票问题。陈金发未提供证据证明发票在蒲炜或四川海达公司处，故陈金发请求返还票据，应不予支持；七、关于诉讼时效问题。从2005年至今未超过二十年，陈金发的起诉在诉讼时效期间内，受法律保护。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、四川阆中四炜皮革有限公司于本判决生效后十日内支付陈金发工程变更后增补工程款111,389.91元和按建筑面积补付工程款148,617.58元，共计260,007.49元，并从2007年12月24日起按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款基准利率计算利息至借款还清之日止，四川阆中海达房地产开发有限公司、蒲炜承担连带责任。二、驳回陈金发的其他诉讼请求。三、驳回蒲炜、四川阆中海达建筑工程有限公司、四川阆中海达房地产开发有限公司、四川阆中四炜皮革有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元，反诉案件受理费180元，合计5380元，由四川阆中四炜皮革有限公司、蒲炜负担。
宣判后，上诉人四炜公司、蒲炜不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人陈金发的一审全部诉讼请求或将本案发回重审，并由被上诉人陈金发负担诉讼费用。事实和理由：上诉人四炜公司、蒲炜提交了2005年11月16日、2006年4月6日的两份合同原件，对方否认，按法律规定申请鉴定应由被上诉人提出而非提供证据方提出；因案涉合同均是固定总价合同，即便是被上诉人提供的2005年11月10日的合同真实，按实际面积结算，也只应是3号楼、7号楼，而不包括5号楼，原审判决将5号楼也纳入并按实际面积结算是无合同依据的。上诉人与被上诉人在2008年12月14日已经进行了结算，结合上诉人向法庭出示被上诉人的收据，上诉人已履行完全部付款义务，但原审未采纳该部分证据，直接导致错误判决。原审仅依据被上诉人单方面制作的一份并无上诉人或审计机构盖章、且无其他证据相印证的工程量增加表格就认定了增加工程量的价款，明显依据不足。原审在被上诉人增加了返还营业税票及个人所得税票的诉讼请求后，既未释明，也未重新确定举证期限，亦未征询上诉人意见，径直审理判决，违反法定程序，应予发回重审。
被上诉人陈金发答辩称，2015年11月6日的合同是伪造的，即便是合同上有没有按实际面积结算那句话，但图纸面积与实际面积差异很大，也应按实际面积结算；原审判决的税票问题，二上诉人在原审中均未提出异议，其现在提出只是为了拖延诉讼，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告海达建筑公司、海达开发公司答辩称，上诉人陈金发是蟠龙城市花园项目的实际施工人，四炜公司、蒲炜与前述公司是挂靠关系，他自筹资金修建，原审被告均未参加结算，也不知情，上诉人与被上诉人之间争议与原审被告无关。
本院二审审理查明：在原审第一次开庭审理时，蒲炜以本案已过诉讼时效为由提出抗辩。陈金发在原审中提供了一份2010年9月26日致海达建筑公司关于请求协助办理案涉工程结算的报告，但该报告未有签收的证据。陈金发在一审时提供的1号楼欠付工程款的证据有：设计变更书（设计单位签章）、工程变更单（有各方签字）及相关图纸，四川省阆中市建筑勘测设计院出具的工程造价结算书（金额为132413.14元）；1号楼结算清单，载明项外工程款为119171.83元（132413.14*90%）、该清单还注明“本次结算为最终结算，甲乙双方签字后，不得另行提出异议。所有帐款均已结算完毕”，该表上有建设代表席正荣、设计单位代表哈兴伟、陈金发的技术人员苟怀银、造价员王秀青和陈金发的签字，无蒲炜签字，但均未注明签字时间；1号楼工程价款总结算表，该表载明1号楼本次应拨付的总价款为111389.91元（系119171.83元扣除1.20%的管理费和5.33%工程税款后的金额），但该总结算表仅有陈金发一人的手写签名，无蒲炜的签名。陈金发称前述结算清单上因无蒲炜签字，因而其未能收取该项工程款。2007年10月7日，陈金发向蟠龙城市花园项目总部书面申请拨付1、3、7号楼按合同约定预留的5%的工程款。2007年12月29日，陈金发出具收条收到前述申请款项229923.80元。2008年12月14日，陈金发与蒲炜就3、5、7号楼的工程款进行了结算。在该三幢结算单上陈金发签具的意见是“除建筑面积有误另行协商外，同意此结算”。蒲炜签具的意见是“同意”。
另查明，蒲炜在一审审理时提供了一份订立于2005年11月16日的建筑工程施工承包合同，该合同约定的承包范围是“3#、7#砖混商住楼，建筑面积5791.32平方米。1#框混商住楼，建筑面积2942.80平方米”，前述数据均为打印体。
蒲炜在原审审理时称，其总共支付工程款几百万，但相关依据已不好找了。蒲炜在一、二审审理中均未举示其已支付111389.91元工程款的直接证据。其举示了陈金发分别于2007年12月29日收1、3、7号楼5%的工程尾款229923.80元、2008年7月27日出具的收到5号楼5%的工程尾款78143元的收据。蒲炜以前述两张收据称其已全部履行了工程款的给付义务。
陈金发在原审法院对本案第一次开庭审理（2015年2月9日）时，增加了要求蒲炜返还相关税票的请求。原审法院未另行指定举证期限。原审法院第二次开庭审理本案的时间是2015年3月13日。
本院二审审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，从被上诉人陈金华举示的签订于2005年11月10日的7号楼、3号楼的建设工程施工合同载明的3006.82平方米、4284.50平方米和阆中市规划和建设局2007021号、2007027号规划验收合格证载明的7号楼建筑面积3136.86平方米和3号楼4430.28平方米，相关结算资料载明的7号、3号楼建筑面积3091.20平方米、4258.50平方米，三者建筑面积相近，结合各方当事人均未举示该两幢楼有工程量增减、设计变更证据的情况看，应当认定各方当事人履行的2005年11月10日订立的建设工程施工合同，而不是载明面积与规划验收面积相差很大的2005年11月16日的合同。由于订立于2005年11月10日的7号、3号楼的建设工程施工合同，既有明确的建筑面积，又有单价，还有工程总价款，故该建设工程施工合同应认定为固定总价合同。固定总价合同的特征是除建设单位有增减工程量或设计变更外，其合同价款不再进行调整，承包商应自行承担工程量漏算、错算的风险。虽然，被上诉人陈金发举示了一份有自己手写添加按实际面积结算内容的合同和载明有其自书的“除建筑面积有误另行协商外，同意此结算”内容的7号、3号楼的结算清单，但被上诉人陈金发在本案诉讼过程中并未举示有工程量增减和设计变更的相关证据，故现有的证据不能证明上诉人与被上诉人就7号、3号楼形成了按实际建筑面积结算的合意。同理，仅依据5号楼的结算清单上诉人陈金发手书的“除建筑面积有误另行协商外，同意此结算”的内容，亦无法证明上诉人与被上诉人形成了按实际建筑面积结算的合意。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由于上诉人陈金华并未提供双方形成了7、3、5号楼按实际建筑面积进行结算的合意的充足证据，故其应当承担举证不能的法律后果。从现有证据看，1号楼确实存在着工程量增减和设计变更的情况，亦可以认定设计变更部分工程价款111389.91元。结合上诉人陈金发出具的2007年12月29日和2008年7月27日收到1、3、5、7号楼5%的工程尾款308066.8元的两张收条，应当认定双方已经结算。由于在本案一、二审审理中，被上诉人陈金发只提供了无签收记录的2010年9月26日致海达建筑公司关于请求协助办理案涉工程结算的报告，即便海达公司收到该报告，被上诉人陈金发亦未提供其此后一直在主张相关权利的证据。由于二上诉人在原审时提出了诉讼时效抗辩，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”和第一百四十条关于“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时间期间重新计算”之规定，上诉人陈金发最迟应在2012年9月27日前向人民法院请求保护民事权利，超过此后主张权利，人民法院不予保护。由于案涉工程系被上诉人陈金发借用海达建筑公司资质承建，海达建筑公司是建设工程相关税赋的纳税主体，其提出的返还相关纳税票据的诉讼请求，亦不应得到支持。
综上，无论是从无证据证明二上诉人与被上诉人之间形成了据实结算的合意看，还是从诉讼时效的角度看，被上诉人陈金华的原审诉讼请求均不应得到支持。二上诉人提出的驳回被上诉人一审诉讼请求的上诉请求，应予支持。原审认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第413号民事判决的第三项，即“驳回反诉原告蒲炜、四川阆中海达建筑工程有限公司、四川阆中海达房地产开发有限公司、四川阆中四炜皮革有限公司的反诉请求”；
二、撤销四川省阆中市人民法院（2015）阆民初字第413号民事判决的第一项、第二项，即“被告四川阆中四炜皮革有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈金发工程变更后增补工程款111389.91元和按建筑面积补付工程1486717.58元，共计260007.49元，并从2007年12月24日起按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款基准利率计算利息至借款还清之日止，被告四川阆中海达房地产开发有限公司、蒲炜承担连带责任”和“驳回原告陈金发的其他诉讼请求”；
三、驳回上诉人陈金发的诉讼请求。
一审案件受理费5200元、二审案件受理费5200元，由被上诉人陈金发负担；一审反诉案件受理费180元，由反诉原告蒲炜、四川阆中海达建筑工程有限公司、四川阆中海达房地产开发有限公司、四川阆中四炜皮革有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 唐晓兰
审判员 石 炜
二〇一六年九月十二日
书记员 赖姝伶