广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终3332号上诉人（原审被告）：江门市江海区连海北路建设投资有限公司，住所地：广东省江门市江海区。法定代表人：许瑞强，总经理。委托诉讼代理人：陈莹，广东良匠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐文兰，女，1980年1月1日出生，汉族，住广东省江门市江海区。委托诉讼代理人：王方强，广东凯行律师事务所律师。上诉人江门市江海区连海北路建设投资有限公司（以下简称连海公司）与被上诉人徐文兰商品房预售合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。连海公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回徐文兰的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由徐文兰承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，法律适用错误，应当依法改判。一、因不可抗力，致涉案商品房无法在双方约定的时间前达到交付条件。涉案商品房所在小区外海连海苑为中国（江门）***博览交易中心拆迁安置房，其开发资金全部为财政资金，与一般的房地产开发项目存在根本区别，只要达到法定标准的项目配套的各项设施，必须依法完成公开招投标程序后方可启动建设。涉案商品房的相关配套设施在招投标过程中存在流标及相关设计改动，致《竣工验收备案表》延误，且流标及相关设计改动非连海公司主观原因所致，依法属不可抗力或情势变更。首先，住房和城乡建设部于2015年10月9日发布了建市〔2015〕154号《住房城乡建设部关于建筑业企业资质管理有关问题的通知》，取消和修改了建筑业企业资质，致原来已经通过招投标的建筑企业资质或者正在招投标的企业资质无法使用，导致连海公司须修改招标文件以及重新招投标。所以，因政策改动致涉案商品房的工期延误，属于不可抗力或情势变更，不可完全归责于连海公司。其次，2016年3月，涉案房产所在小区对1#、2#公用配电站工程进行公开招标，因通过项目资格审查的公开招标的投标人不足五人，导致该工程招标失败，并需要重新招标。2016年5月，因永久电工程的设计发生改动，须优化调整后方可施工，所以涉案房产所在小区对1#、2#公用配电站工程进行了二次招标，至2016年7月29日确定中标单位，最终该工程才能顺利开工。再次，涉案小区各项水、电工程完工后，对应的水、电验收部门却迟迟未对上述工程进行依法验收，而《竣工验收备案表》并非连海公司、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位可出具，更多的须由行政单位予以配合办理，但行政单位的办理时间非连海公司可以控制，所以致涉案商品房交付条件无法达到的根本原因在于行政单位验收延误，直至2017年7月6日方完成涉案小区的竣工验收工作，属于不可抗力，不可归责于连海公司。连海公司并不存在主观拖延的故意，上述住建部文件的因素和流标实属不能预见的原因，连海公司在部分业主收房后为其长期免费提供水电，也尽力保障了业主的权益。二、一审法院错误判定连海公司支付违约金，而该违约金的计算方式也存在理解和适用错误。根据《商品房买卖合同（预售）》第四章第十二条约定，即使出卖人即连海公司在本案存在违约，但连海公司在不同时间段内所承担的违约金计算基准是有区别的，其中自交付期限届满之次日起90日内，出卖人须按照全部房款的日万分之二支付违约金，但自91日起，出卖人须按照全部房款的日万分之三支付违约金。据此，一审法院未按照时间段区分违约金基准，违反了《商品房买卖合同（预售）》的合法有效约定，也严重侵害了连海公司的合法权益。三、一审法院已查明涉案房屋于2017年7月6日达到交付条件，且查明连海公司已于2017年7月26日向徐文兰送达《收楼通知书》，因此徐文兰明知涉案房屋已具备交付条件，其后因其自身延迟收楼所产生的责任应由其自行承担。但一审法院却将徐文兰迟延收楼的责任强加给连海公司，错误将相应的违约金计算至2017年8月10日止，明显有违客观事实和法律依据，应予纠正。徐文兰辩称，一、涉案房屋招投标是连海公司交付房屋前必须完成的工作，未完成是连海公司的过错，连海公司也没有提供任何证据证明其存在法律上不可抗力。二、合同明确约定了连海公司逾期交付责任按照分别处理，不作累计，所以应当按照双方的合同约定90日内迟延交付的按照全部房款日万分之二计算违约金，超过90日的按照全部房款日万分之三计算违约金，本案中应当按照万分之三计算违约金。三、双方在补充协议中明确约定房屋唯一的交付条件为取得竣工验收备案表、房屋测绘报告，房屋验收合格的标准也是取得竣工验收备案表。连海公司于2017年7月6日取得了竣工验收备案表，该时间视为双方实际交付房屋的标准。徐文兰向一审法院起诉并在诉讼中变更诉讼请求为：1.判令连海公司支付逾期交付商品房的违约金为68906元（以购房款的万分之三每日，计算至2017年8月10日共497天）；2.一审诉讼费用由连海公司承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：一、江门市江海区连海北路建设投资有限公司应自一审判决发生法律效力之日起十日内支付逾期交楼违约金68905.82元给徐文兰；二、驳回徐文兰的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1523.22元，减半收取计761.61元，由连海公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属商品房预售合同纠纷。徐文兰与连海公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当严格履行合同义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对连海公司的上诉请求进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.连海公司主张的导致其延期交房的事由是否属于不可抗力，其以此为由请求免除其承担逾期交房违约责任应否得到支持？2.连海公司承担的逾期交房违约金如何确定？关于第一个争议焦点。连海公司主张因不可抗力致涉案商品房无法在双方约定的时间前达到交付条件，徐文兰则认为本案不存在不可抗力的情形，连海公司应当承担违约责任。首先，小区用电设施是购房业主的基本生活设施，应当在房屋交付使用前完成建设，而连海公司作为涉案房屋所在小区的建设方，其应当预见该小区1#、2#公用配电站工程的建设周期，对该用电设施应及时发包建设，以便在合同约定的房屋交付使用前完工。尤其是涉案房屋所在小区1#、2#公用配电站工程需进行公开招标后才能由中标单位施工，连海公司应当知道完成公开招标的复杂程序并应当预见到存在招标失败的可能性而需重新招标，但连海公司至2016年4月才进行公开招标，而其也未能提交充分的证据证明该小区永久用电工程存在改动设计须优化调整方可施工的情形，故该小区1#、2#公用配电站工程第一次招标失败而进行了第二次招标及不能在合同约定的交房时间内完工是连海公司应当预见到的。其次，连海公司主张涉案房屋所在小区水电工程完工后，对应的水电验收部门迟迟未依法验收，却未能提交充分的证据予以佐证，其应承担举证不能的法律后果，故难以认定系行政部门延误验收导致涉案房屋无法达到交付条件。基于上述理由，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定，连海公司主张其延期交房属于不可抗力，缺乏依据，其据此请求免除其承担延期交房的违约责任，本院不予支持。关于第二个争议焦点。连海公司没有按照涉案《商品房买卖合同（预售）》约定的2016年3月31日交房，直到2017年7月6日取得竣工验收备案表，涉案房屋才符合约定的交付条件，其应自2016年4月1日起承担逾期交房的违约责任。连海公司于2017年7月26日向徐文兰送达《收楼通知书》，通知徐文兰于2017年8月10日前办理收楼手续，故徐文兰在收到该通知后至2017年8月10日前办理收楼手续不属于迟延收楼。由于徐文兰没有在该通知要求的期限内办理收楼手续，而涉案房屋已符合合同约定的交付条件，该通知收楼期限的最后一日即2017年8月10日应视为徐文兰的收楼时间，故逾期交房违约金应计算至2017年8月10日止。徐文兰主张连海公司应按全部房款日万分之三支付违约金，连海公司则主张自交付期限届满之次日起90日内按照全部房款日万分之二支付违约金，自91日起按照全部房款日万分之三支付违约金，即分段计算然后累加。本案中，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条约定“双方同意按逾期时间，分别处理[（1）和（2）不作累积]”，根据上述约定，逾期交房按逾期时间90日内的及超过90日的分别处理，且不作累积，即逾期交房90日内的，从约定的房屋交付期限届满之次日起按照全部房款日万分之二支付违约金；逾期交房超过90日的，从约定的房屋交付期限届满之次日起按照全部房款日万分之三支付违约金。连海公司提出按段分别计算然后累加，与上述约定的“分别处理”、“不作累积”不符，故连海公司的上述主张理据不足，本院不予支持。据此，一审法院认定连海公司逾期交房497天并判决连海公司按全部房款日万分之三支付违约金68905.82元给徐文兰并无不当，本院予以维持。综上所述，连海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1523.22元，由江门市江海区连海北路建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 谢敏忠审 判 员 熊昌波二〇一七年十二月二十一日法官助理 李雪玲书 记 员 薛佩珠