安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖08行终60号
上诉人（一审原告）：杨松潮，男，1966年6月7日出生，汉族。
委托代理人：黄自富，安徽大雷律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：怀宁县公安局综合经济开发区派出所，住所地怀宁县高河镇独秀大道北12号。
法定代表人：何申国，所长。
委托代理人：江玉亭，怀宁县开发区派出所副所长。
委托代理人：何承明，怀宁县开发区派出所民警。
一审第三人：程龙利，男，1971年8月7日出生，汉族。
上诉人杨松潮因诉被上诉人怀宁县公安局综合经济开发区派出所（以下简称怀宁县开发区派出所）治安行政处罚一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2015）怀行初字第00021号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人杨松潮及其委托代理人黄自富，被上诉人的委托代理人江玉亭、何承明，一审第三人程龙利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨松潮在一审起诉称：2015年8月27日，第三人伙同他人无故对原告家祖坟强行挖掘，并非清除杂草。第三人不是施工人员，是施工单位雇请的打手。被告认定第三人系施工人员，在清除杂草，认定事实不符；第三人对原告实施殴打后，是他人向被告报案，被告出警到达现场后，第三人才终止违法行为。被告认定第三人系主动投案并如实陈述自己的违法行为，减轻对第三人的处罚，适用法律错误；本案系多人结伙有预谋作案，被告应该根据各违法行为人的违法情节进行相应处罚。但被告仅对第三人进行处罚，属程序违法。对原告伤情鉴定书未送达，亦属程序违法。综上，被告作出的行政处罚在事实、适用法律、办案程序上均违法，请求法院依法撤销被告对第三人作出的怀公（开发区）行罚决字（2015）第675号行政处罚决定，责令被告依法重新作出行政行为，承担本案的诉讼费用。
一审法院认定：2015年8月27日下午，黄文德、程龙利、张操杰在怀宁县工业园纬十一路施工，在清理杨积云家祖坟边上的杂草时，杨积云将挖掘机拦停，黄文德等人要求杨积云离开时，杨松潮用手机拍摄，黄文德叫程龙利、张操杰将杨松潮手机抢来扔掉，程龙利、张操杰就追撵杨松潮。在撵到时，程龙利用脚踢了其右小腿一下，杨松潮儿子杨彬彬看到就冲上去，与程龙利、张操杰用拳头相互殴打，杨彬彬拿根木棍准备打程龙利时，程龙利将随身携带的水果刀拿在手中与杨彬彬对峙，杨松潮将杨彬彬手中的木棍夺下扔掉并将其拉回。怀宁县开发区派出所经调查核实，认定程龙利、张操杰殴打他人，行为违法，根据《治安处罚法》第四十三条第一款、第十九条第（四）项、第十一条第一款的规定，决定给予第三人程龙利行政罚款五百元并收缴水果刀一把。原告认为被告查明事实不清、程序违法、适用法律错误，对第三人程龙利行政处罚过轻。
一审法院认为，根据《治安处罚法》第二条“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，……，尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”、第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定，被告具有对违法行为人作出治安处罚的法定职权，行政执法主体合法。本案中，第三人程龙利遇事不够冷静，追撵、殴打、拿随身携带的水果刀对峙他人，其行为违反了《治安处罚法》第四十三条第一款“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的规定。违法行为发生后，公安机关在调查取证期间，第三人程龙利于2015年8月29日19时18分主动到被告处投案，如实陈述自己的违法行为。被告认为第三人的这一行为符合《治安处罚法》第十九条第（四）项“主动投案，向公安机关如实陈述自己违法行为”的规定，对第三人程龙利作出减轻处罚。本院认为，被告对第三人的处罚，认定事实清楚，证据确实、充分、适用法律正确，处罚恰当，程序合法。原告认为被告对第三人作出的行政处罚事实不清、适用法律错误、程序违法、对第三人处罚过轻的诉讼理由不能成立，请求依法撤销被告作出的行政处罚决定的诉讼请求不予支持。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告杨松潮请求撤销被告怀宁县开发区派出所作出怀公（开发区）行罚决字（2015）第675号行政处罚决定、责令重新作出行政行为的诉讼请求。
杨松潮上诉称：1、一审认定事实错误。上诉人的伤情鉴定、由被上诉人委托送达，但被上诉人没有按照法定程序将鉴定结论送达给上诉人致使上诉人丧失重新鉴定的权利。故被上诉人作出行政处罚决定的程序违法。2、本案系多人结伙作案，被上诉人没有对涉案人员全部处罚，仅对程龙利进行了处罚。3、本案程龙利携带凶器，与张操杰结伙作案的事实被上诉人的材料得以充分体现。应该适用治安处罚法第四十三条第一款的规定进行处罚。一审判决没有认定。4、程龙利不是主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的，事实上由他人报案，被上诉人出警到达现场后，程龙利才终止其违法行为，属于被动归案，一审法院适用法律错误。上诉人上诉要求撤销原审判决，依法改判或者发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。
怀宁县开发区派出所二审辩称：1、鉴定结论是依法通过笔录告知上诉人的，程序合法。2、2015年10月8日被上诉人依法对违法行为人程龙利和张操杰作出行政处罚，由于张操杰未对上诉人实施殴打行为，非本案侵害人，且与程龙利没有共同的故意，故未将张操杰的处罚决定书送达给上诉人。3、张操杰目的是要求上诉人删除手机拍摄内容，防止程龙利打架，且张操杰并未对上诉人进行侵害，所以不是结伙作案。4、程龙利在民警赶到现场时已经离开现场，在案件调查取证期间，程龙利主动到案并如实向公安机关陈述自己的违法事实，属于主动投案。上诉人的上诉请求不能成立，一审判决正确。
一审第三人程龙利：程龙利系主动投案，没有用水果刀伤害上诉人，亦没有与张操杰结伙作案。
怀宁县开发区派出所向一审法院提举的证据材料为：
第一组，事实方面的证据：1、张操杰、程龙利的询问笔录；2、杨松潮的询问笔录；3、杨松柏、杨彬彬、王保杰、朱国宏、黄文德、李玉喜、杨积云的询问笔录；4收缴物品清单及照片；5、法医学人体损伤程度鉴定书；6、鉴定意见告知笔录；7、调取的视频资料。该组证据证明，1、程龙利、张操杰的违法事实存在，能主动投案如实陈述违法行为；2、原告杨松潮的伤情程度及告知情况。
第二组，程序方面的证据：1、行政处罚决定书；2、送达回证；3、受案登记表。该组证据证明对程龙利、张操杰作出的行政处罚决定程序合法。
法律依据：《治安处罚法》第四十三条第一款、第十九条第（四）项、第十一条第一款。证明对程龙利、张操杰作出的行政处罚决定，适用法律正确。
杨松潮向一审法院提举的证据材料为：怀宁县开发区派出所怀公（开发区）行罚决字（2015）第675号行政处罚决定书，证明起诉符合法定条件。
上述证据均已随卷移送本院。
对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为：被上诉人怀宁县公安局综合经济开发区派出所认定一审第三人程龙利主动投案，没有充分证据予以证明,相关证据只能证明程龙利向公安机关如实陈述自己的违法行为。根据查明的案件事实，程龙利的违法行为情节较轻，被上诉人给予的处罚不属于明显不当，不具有依法应当撤销和变更的情形。上诉人认为程龙利属结伙殴打他人及被上诉人未向其送达伤情鉴定书与查明的案件事实不符。综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨松潮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐珂可
审 判 员 张建平
代理审判员 汪雨情
二〇一六年七月五日
书 记 员 储芳龄
附：适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；