辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终1371号
上诉人（原审原告）：沈阳强盛陶瓷有限公司，住所地：辽宁法库经济开发区。
法定代表人：吴仁祖，该公司董事长。
委托代理人：曹顺学、汪玉，辽宁金正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：厐桂芬，女，住址：辽宁省康平县。
委托代理人：刘汝锋，法库县三面船法律服务所法律工作者。
上诉人沈阳强盛陶瓷有限公司因与被上诉人厐桂芬劳动争议纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2015）法民二初字第500号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长，代理审判员黄琳（主审）、代理审判员郭伟参加评议的合议庭，于2016年2月26日对本案进行了公开审理，上诉人沈阳强盛陶瓷有限公司委托代理人曹顺学，被上诉人厐桂芬的委托代理人刘汝锋参加了诉讼。本案现已审理终结。
沈阳强盛陶瓷有限公司向原审法院起诉称：厐桂芬为沈阳强盛陶瓷有限公司超龄员工，入职前沈阳强盛陶瓷有限公司、厐桂芬协商同意，厐桂芬如发生工伤按商业保险理赔，而不享受工伤保险。2014年7月22日，厐桂芬工作中受伤，2014年8月11日，法库县人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年4月2日，被沈阳市劳动鉴定康复管理办公室评定为十级伤残。厐桂芬工资为1，400元，我公司不服沈法劳人仲裁字（2015）33号仲裁裁决书，现起诉到法院，要求与厐桂芬解除劳动合同；按商业保险标准给付厐桂芬十级伤残待遇。
厐桂芬向原审法院辩称：厐桂芬的工资应为1，800元以上。厐桂芬被认定为工伤，伤残为十级，就应享受工伤保险的各项待遇。
原审法院审理查明：厐桂芬系沈阳强盛陶瓷有限公司看片工，月工资1，800元。2014年3月6日，双方签订《超龄用工（工伤）协议书》，约定“……二、乙方（厐桂芬）因不符合参加工伤保险条件，不能享受工伤保险规定的相关待遇，乙方自愿承担商业保险之待遇。三、甲方（沈阳强盛陶瓷有限公司）为乙方办理商业保险，费用由甲方垫付。乙方在甲方工作期间，如出现工伤，意外事故寺（包括上下班途中），商业保险给付不足部分乙方自愿承担，超出费用甲方有权追偿。……”2014年7月22日12时许，厐桂芬在工作中，不慎被皮带轮绞伤左手食指，伤后被送到铁法煤业集团总医院住院治疗38天，住院期间，沈阳强盛陶瓷有限公司未安排专人护理、未支付住院伙食补助费，出院诊断为：左食指末节软组织缺损、骨缺损。2014年8月11日，法库县人力资源和社会保障局出具法人社工认字（2014）第733号认定工伤决定书，认定厐桂芬为工伤。2015年4月2日，沈阳市劳动鉴定康复管理办公室出具职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单，厐桂芬被评定为十级伤残、无生活自理障碍。2015年9月8日，厐桂芬向沈阳强盛陶瓷有限公司提出解除劳动关系申请。2015年9月9日，厐桂芬向法库县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2015年10月10日，沈阳市法库县劳动人事争议仲裁委员会作出沈法劳人仲裁字（2015）33号仲裁裁决，裁决：1、被申请人在本裁决生效之日起十五日内一次性向申请人支付伤残补助金18，361.7元；2、被申请人在本裁决生效之日起十五日内一次性向申请人支付一次性工伤医疗补助金29，774.5元；3、被申请人在本裁决生效之日起十五日内一次性向申请人支付住院期间伙食补助费1，900元；4、被申请人在本裁决生效之日起十五日内一次性向申请人支付一次性伤残就业补助金14，400元；5、被申请人在本裁决生效之日起十五日内一次性向申请人支付停工留薪期工资21，600元；6、被申请人在本裁决生效之日起十五日内一次性向申请人支付住院期间护理费3，116元。沈阳强盛陶瓷有限公司不服该裁决书，起诉到法院。
原审法院认为：公民的合法权益受法律保护。厐桂芬在沈阳强盛陶瓷有限公司从事工作时受伤，且已被相关部门认定为工伤，应享受相应的工伤保险待遇，但因其系超过法定退休年龄的农民工，未投保工伤保险，沈阳强盛陶瓷有限公司应承担给付工伤保险待遇的责任，而双方签订的《超龄用工（工伤）协议书》内容违法，应为无效。
关于解除劳动关系，因诉讼时，厐桂芬已超过法定退休年龄，沈阳强盛陶瓷有限公司、厐桂芬之间已不存在劳动关系，故无需在诉讼中确认解除劳动关系。
关于厐桂芬的工资标准问题。沈阳强盛陶瓷有限公司主张厐桂芬月工资为1，400元，并提供2014年4月、5月、6月工资汇总表予以证明，厐桂芬答辩称其月工资总额为1，800元，基本工资为1，400元，满勤奖加上超产奖工资约为400多元，并提供2014年4月、5月、6月加以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，沈阳强盛陶瓷有限公司未在原审法院指定期限内提供厐桂芬完整的工资发放证明，应承担举证不能的不利后果，故原审法院认可厐桂芬月工资为1，800元。
关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》的相关规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，经工伤认定并经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资，仲裁裁决并无不当，原审法院予以确认。
关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》的相关规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《关于贯彻实施新﹤工伤保险条例﹥有关问题的通知》（辽人社（2010）483号）规定，一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，从工伤保险基金中支付，其中十级为7个月。一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12全月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的愿则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金。十级为8个月。故沈阳强盛陶瓷有限公司应支付厐桂芬一次性工伤医疗补助金29，774.5（4，253.5元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金14，400元（1，800元／月×8个月）。
关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》相关规定，停工留薪期即职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，厐桂芬于2014年7月22日受伤，至2015年4月2日评定为十级伤残，其停工留薪期为9.5个月，应计算为17，100元（1，800元／月×9.5个月）。
关于住院伙食补助费，是指职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70％再除以30天计算。本案中，厐桂芬住院治疗38天，应计算为931元［（1，050元／月×70%÷30天）×38天］。
关于护理费，仲裁裁决并无不当，原审法院予以确认。
综上所述，原审法院依照《社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条，辽人社（2010）483号关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知第六项之规定，判决：“一、原告沈阳强盛陶瓷有限公司赔偿被告厐桂芬一次性伤残补助金18，361.7元；二、原告沈阳强盛陶瓷有限公司赔偿被告厐桂芬一次性工伤医疗补助金29，774.5（4，253.5元／月×7个月）；三、原告沈阳强盛陶瓷有限公司赔偿被告厐桂芬一次性伤残就业补助金14，400元（1，800元／月×8个月）；四、原告沈阳强盛陶瓷有限公司赔偿被告厐桂芬停工留薪期工资17，100元（1，800元／月×9.5个月）；五、原告沈阳强盛陶瓷有限公司赔偿被告厐桂芬住院伙食补助费931元［（1，050元／月×70%÷30天）×38天］；六、原告沈阳强盛陶瓷有限公司赔偿被告厐桂芬护理费3，116元；七、驳回原告其他诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力后10日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，减半收取5元，由原告沈阳强盛陶瓷有限公司负担。”
宣判后，上诉人沈阳强盛陶瓷有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、厐桂芬与上诉人形成的是劳务关系，不应适用《工伤保险条例》调整，沈阳强盛陶瓷有限公司已为厐桂芬参加商业工伤保险；2、厐桂芬系农民，家里有责任田，沈阳强盛陶瓷有限公司不应支付厐桂芬一次性伤残就业补助金；3、沈阳强盛陶瓷有限公司不应支付厐桂芬护理费；4、厐桂芬的工资是1，400元，不是1，800元。
被上诉人厐桂芬答辩称：服从原审法院判决。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于本案是否应适用《工伤保险条例》调整的问题。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”，且2014年8月11日，法库县人力资源和社会保障局出具法人社工认字（2014）第733号认定工伤决定书，认定厐桂芬为工伤。2015年4月2日，沈阳市劳动鉴定康复管理办公室出具职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单，厐桂芬被评定为十级伤残。沈阳强盛陶瓷有限公司未对厐桂芬的工伤认定决定提起行政复议或行政诉讼，故本案应适用《工伤保险条例》调整。
关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金问题。因2015年9月8日，厐桂芬向沈阳强盛陶瓷有限公司提出解除劳动关系申请时厐桂芬已达到退休年龄，双方不存在劳动关系。而给付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金是建立在双方存在劳动关系的基础上的，故沈阳强盛陶瓷有限公司不应向厐桂芬支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
关于护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，本案中，单位未派人护理，应支付厐桂芬护理费。
关于厐桂芬的工资基数问题。沈阳强盛陶瓷有限公司主张厐桂芬月工资为1，400元，并提供2014年4月、5月、6月工资汇总表予以证明，厐桂芬答辩称其月工资总额为1，800元，基本工资为1，400元，满勤奖加上超产奖工资约为400多元，并提供2014年4月、5月、6月工资袋加以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，沈阳强盛陶瓷有限公司未在提供厐桂芬完整的工资发放证明，应承担举证不能的不利后果，故原审法院认定厐桂芬月工资为1，800元并无不当。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省法库县人民法院（2015）法民二初字第500号民事判决主文第一、四、五、六项。
二、撤销辽宁省法库县人民法院（2015）法民二初字第500号民事判决主文第二、三、七项。
三、驳回双方其他诉讼请求。
如果沈阳强盛陶瓷有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费15元，由沈阳强盛陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 郭 伟
代理审判员 黄 琳
二〇一六年四月十三日
书 记 员 佟雪峰