吉林省长春市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0104民初4052号原告：徐小美，女，汉族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：张晶，吉林大旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王姝，吉林大旭律师事务所律师。被告：中国农业银行股份有限公司长春富锋支行，住所地长春市朝阳区富锋镇向阳路781号。负责人：鞠龙飞，该银行行长。委托诉讼代理人：曾庆华，吉林功承律师事务所律师。原告徐小美与被告中国农业银行股份有限公司长春富锋支行（以下简称“农行富锋支行”）用人单位责任纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐小美及其委托代理人王姝、张晶，被告农行富锋支行的委托代理人曾庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐小美向本院提出诉讼请求：一、请判令被告赔偿原告财产损失55.59万及利息（自2015年6月16日起至给付之日止按年利9%计算）；2、诉讼费、律师费由被告承担。事实与理由：原告于2014年6月16日在被告农行富锋支行办理转存业务，银行工作人员徐某1向原告卖一个一年期的保本保息10万元起存的理财产品，原告当时向其咨询是否有风险，他说没有风险跟存款一样，到期后才可以取。他们一再强调保本又保息的，原告同意购买被告的理财产品。当日，原告与被告在被告单位签订了两份理财合同，内容均为被告工作人员徐某1所写，并由被告单位工作人员直接办理转款事宜。理财合同约定到期日为2015年6月16日，利息为9%，到期给付55.59万元。2015年6月16日到期后，原告到被告单位取款，被告以各种理由不给付，一年多原告无数次找被告上级单位及证监会、公安局等单位，这些单位虽表示气愤但均无结果，原告认为：原告所购买的理财产品是由被告销售，原告购买时被告均承诺无风险，现被告以员工擅自越权销售理财产品为由拒不给付，没有事实与法律依据。银行在金融服务法律关系中，负有依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适产品的义务，被告将高风险理财产品推荐给原告且承诺保本保息，被告未尽到职责，应对原告的损失负有赔偿责任。至于是否越权是被告管理问题与原告无关。且《侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告工作人员在工作时间、工作地点向原告出售理财产品，依据此条规定，被告亦应就原告的财产损失赔偿责任。原告购买被告理财产品，由于被告到期不给钱，使原告生活失去基本保障。原告相信人民法院会作出公正的判决，望人民法院依法保护原告的诉讼请求。农行富锋支行辩称，一、原告诉请答辩人赔偿其存款及利息，没有事实依据。交易记录显示案涉存款已由原告自行转账支付给他人，并未付给答辩人或用于购买农行理财产品，无权要求答辩人赔偿。二、原告主张与答辩人签有两份“理财合同”也不是事实。原告是与他人订立合伙协议及“股权”回购协议，并自愿转账付款给目标合伙企业，与答辩人无关。三、向原告进行推销的行为人虽在农行富锋支行任职，但其推销行为系受他人委托所为，与执行农行的工作任务无关，不是职务行为，答辩人不应承担用人单位责任。四、据答辩人所知，行为人并无欺诈，原告作为具有完全民事行为能力的自然人，理应对重大投资尽到高度的审慎注意义务，不应该对所签合同性质和内容发生认识错误，对于自身投资行为所产生的交易风险，理应自负其责。五、原告出资于合伙企业,仅是资金的所有权归属由个人所有变为合伙共有,并无损失可言,无权要求赔偿。六、原告主张受欺诈订立合同但至今并未诉请撤销或者解除合伙协议及“股权”回购协议,在合同有效的情况下,原告因正常履约所发生的不利交易后果,亦非侵权损害。七、原告既未请求退伙,也未要求合同相对方回购其出资，更未向其主张存在欺许的行为人、合同相对方以及接受其出资的合伙企业主张权利，原告主张的侵权损害是否实际发生及损失数额均无法确定,其损失主张及赔偿请求均不应予以支持。故此，答辩人提出以上答辩意见请求判决驳回原告的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。本愿经审理查明，2014年6月16日，徐小美在农行富锋支行营业厅工作人员徐某1宣传协助下，与福建新艺都建设有限公司签订《瑞盈·喜来登资金计划股权回购协议》，协议约定，由银河瑞盈投资基金管理（北京）有限公司发起《瑞盈·喜来登资金计划》进行对外投资，徐小美（被收购方）自愿入资参与，入资金额为51万元，并据此签订《瑞盈·喜来登资金计划合伙协议》，回购协议约定“如果逾期出让方的初始入资未能产生收购方发起设立该基金时所预期的收益，则收购方同意收购出让方入资金额所对应的全部股权，收购价为555,900.00元”。同日，徐小美与银河瑞盈投资基金管理（北京）有限公司签订《瑞盈·喜来登资金计划合伙协议》，协议约定，徐小美作为有限合伙人，入伙金额为51万元，存续期为12个月，合伙协议载明徐小美开户行为农行富锋支行。上述两份协议内容没有加盖农行富锋支行的公章，没有业务人员签字。协议签订后，徐小美在农行富锋支行给北京银河融金投资管理中心（有限合伙）在兴业银行长春临河街支行的账号内存入51万元，在《个人结算业务申请书》的附加信息及用途一栏中注明“理财”，支付电子汇划费及手续费20.50元。农行富锋支行出具其员工私自介绍非农行准入产品明细表，显示徐小美的介绍人为徐某1。徐某1系农行富锋支行的工作人员。中国银行业监督管理委员会吉林监管局复杨广山（另案原告）函，认定涉案当事人所购买的产品为非农行授权销售的理财产品。2016年6月28日，针对农行富峰支行工作人员的违规行为，中国银行业监督管理委员会吉林监管局向农行富锋支行下发吉银监办发【2016】142号通知，通知中，中国银行业监督管理委员会吉林监管局认定，夏冬春、吕文华等向客户私自销售银河瑞盈投资基金管理（北京）有限责任公司投资产品（非农业银行授权销售的理财产品），情节恶劣，造成较大负面影响，违反了《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（银监发［2016］8号）第七条和《中国银监会办公厅关于进一步加强银行业务和员工行为管理的通知》（银监办发［2014］57号）第二条第一款和第四款规定。依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第二十一条、第三十七条规定，决定自通知印发之日起，连续3个月暂停农行富锋支行个人理财销售业务及代销业务、停止批准开办新业务。事发后，涉案农行富锋支行工作人员原行长夏冬春被开除，徐某1、吕文华、刘卫峰被记大过，并降两档薪酬档次。银河瑞盈投资基金管理（北京）有限公司的董事长李某、总经理赵某、销售总监马某等被北京市朝阳区人民检察院以非法吸收公众存款罪起诉，北京市朝阳区人民法院作出（2016）京0105刑初232号刑事判决书，上述相关人员均被判处相应刑罚，部分被告不服上诉后北京市第三中级人民法院作出（2016）京03刑终582号刑事裁定书，维持原判。在232号判决书第十项责令被告人李某、赵某、马某……退赔投资人的经济损失（清单另附），清单上列有徐小美。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。用人单位承担侵权责任的前提有两个，第一，工作人员的行为系职务行为，第二，工作人员的行为构成侵权。首先，徐小美在农行富锋支行工作人员推荐下签订《瑞盈·喜来登资金计划合伙协议》及《瑞盈·喜来登资金计划股权回购协议》，合伙协议及相关材料中说明的是出资方（徐小美）作为“有限合伙人”出资、入伙、盈亏分担等权利义务。上述合伙协议等相关合同文本中无该行任何字样及签章，涉案款项亦直接转入北京银河瑞盈投资管理中心在其他银行设立的账户内，同时，农行富锋支行并未在其经营场所以单位名义宣传股权投资计划，农行富峰支行的工作人员徐某1等即使从中获利，其所获利益并未归属于该行，因此徐某1等人的行为不应认定为职务行为。徐某1等工作人员向徐小美等银行客户推销涉案产品的行为严重违反了银行的管理规定和相关要求，虽然银行对其员工有监督管理约束的职责，银监会及农行富锋支行的上级银行在事后的相关处理也能印证农行富锋支行在相应管理方面存在漏洞和瑕疵，但不能因此将其工作人员自身严重违规违纪行为直接等同于农行富锋支行对徐小美实施了侵权行为。其次，根据（2016）京0105刑初232号刑事判决书认定的事实，发行涉案产品的相关责任人员已构成非法吸收公众存款罪被判处相应刑罚。本案原告徐小美作为涉案产品投资人的事实已被该刑事判决书确认，且该刑事判决书作出了“责令被告人李某、赵某、马某、王某1、孙某、宋某、王某2、张某、梁某退赔投资人的经济损失（清单另附）；在案款人民币一百八十万五千七百元，查封万景生态休闲实业开发有限公司在陕西省太白县黄柏塬土地使用权之变价款，冻结澳华绿源（北京）国际食品有限公司在广州绿博隆商业有限公司51%的股权之变价款，扣押电脑主机三台之变价款，冻结账户（清单另附）之款，执行退赔款”的判决内容。故造成徐小美损失的实际侵权人已被处以相应刑罚，徐小美的损失亦应通过追赃程序予以救济。复次，徐小美作为完全民事行为能力人，在进行投资时，应当认真审查合同条款并慎重考虑投资风险，其没有就本案涉及的交易的性质、内容尽到必要的审核注意义务，主观上具有过失，因此其将投资风险归责于农行富锋支行有所不当。对徐小美的诉请，本院无法予以支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告徐小美的诉讼请求。案件受理费9,639.00元，由原告徐小美承担。如不服本判决，可以在裁判决定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  李清香审 判 员  李 和人民陪审员  盖桂敏二〇一八年五月八日书 记 员  娄红阳—1—