太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2769号
上诉人（原审被告）山西金迈特金属铸锻制品有限公司，住所地山西省忻州市定襄县季庄乡北林木村，组织机构代码75728XXXX。
法定代表人戎盛文，总经理。
委托代理人周晓青，山西文鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山西华商融资担保股份有限公司，住所地太原市迎泽区解放南路87号菜园广场19层，统一社会信用代码×××。
法定代表人党燕玲，董事兼总经理。
委托代理人白晓亮，山西华商融资担保股份有限公司法务，住太原市迎泽区青年路39号3楼5-508号。
原审被告戎盛文，男，一九六三年一月九日出生，汉族，山西金迈特金属铸锻制品有限公司总经理，住山西省定襄县。
原审被告武秋云（系戎盛文之妻），女，一九六三年九月九日出生，汉族，无业，住址同上。
原审被告韩俊秀，男，一九五三年十一月七日出生，汉族，无业，住山西省定襄县。
上诉人山西金迈特金属铸锻制品有限公司（以下简称金迈特铸锻公司）因与被上诉人山西华商融资担保股份有限公司（以下简称华商担保公司）、原审被告戎盛文、武秋云、韩俊秀追偿权纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：二〇一四年十一月二十八日，被告金迈特铸锻公司与兴业银行签订了合同编号为兴银晋（短期）2014-小企02-504号的《流动资金借款合同》，约定被告金迈特铸锻公司向兴业银行借款3000000元，借款期限十二个月，自二〇一四年十二月十日起至二〇一五年十二月九日止。借款用途为支付货款，贷款利率为基准利率上浮50%，贷款的还款方式为按月付息，到期一次性还本。逾期贷款罚息利率为借款利率上浮50%。
二〇一四年十二月十日，原告华商担保公司与兴业银行签订了合同编号为兴银晋（短借保）2014-小企02-504号-02的《保证合同》，约定原告为被告金迈特铸锻公司向兴业银行承担合同编号为兴银晋（短期）2014-小企02-504号的《流动资金借款合同》下到期应付款项的保证责任，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同项下债务履行期间届满之日起两年。
二〇一四年十一月二十日，被告金迈特铸锻公司与原告签订了编号为HS2014-W441（兴）-007的《担保服务合同书》，约定被告金迈特铸锻公司因其向兴业银行申请贷款委托原告提供担保服务，原告同意为被告金迈特铸锻公司提供保证担保；第3.1条约定原告为被告金迈特铸锻公司提供保证担保，被告金迈特铸锻公司应向原告支付担保费，共计54000元；第3.3条约定本合同项下的担保费是原告为被告金迈特铸锻公司提供担保而收取的费用；第9.1条约定被告金迈特铸锻公司未按期偿还兴业银行借款致使原告承担担保责任的，被告金迈特铸锻公司应无条件偿还原告在《保证合同》项下所支付的款项，并按实际代偿金额的日千分之二向原告支付利息。
同日，被告戎盛文、武秋云、韩俊秀共同与原告签订了合同编号HS2014-W441（兴）-007的《保证反担保合同》，约定三被告自愿为原告为被告金迈特铸锻公司提供的担保在保证范围内向原告提供连带责任反担保，保证期间为自原告代被告金迈特铸锻公司向兴业银行偿还贷款、利息及其他相关费用之日起二年。同时，被告金迈特铸锻公司与原告签订了编号HS2014-W441（兴）-007的《抵押反担保合同》，自愿将其位于山西省定襄县季庄乡北林木村的定字第00006506号、定字第00006507号房产及定集用（2007）第0705号土地使用权抵押给原告，为原告提供反担保；被告戎盛文、武秋云与原告签订了编号为HS2014-W441（兴）-007的《抵押反担保合同》，自愿将其位于山西省定襄县晋昌镇棉花巷土产日杂公司1号住宅楼2单元定（共）字第XXXX号房产抵押给原告，为原告提供反担保。原告与各被告对上述抵押物虽签订有《抵押反担保合同》并附有抵押物清单，但均未进行抵押登记。被告金迈特铸锻公司向原告缴纳了54000元担保费。
上述合同签订后，兴业银行将全部贷款发放给被告金迈特铸锻公司。还款期限届满后，被告金迈特铸锻公司未按照合同约定向兴业银行偿还借款本息。兴业银行向原告发出《代偿通知书》，要求原告承担保证责任。二〇一五年十二月十日，原告委托山西华商股权投资管理有限公司为被告金迈特铸锻公司向兴业银行代偿了3009293.89元，原告履行了担保责任。原告代偿后，四被告未向原告支付任何款项。
原审判决认定：（1）因被告在庭审中认可原告代偿3009293.89元，故本院对原告代被告金迈特铸锻公司代偿3009293.89元的事实予以认可；根据被告金迈特铸锻公司与原告签订的《担保服务合同书》第3.3条约定”本合同项下的担保费是甲方为乙方提供担保而收取的费用”，本院认为被告金迈特铸锻公司向原告缴纳的54000元不是保证金，而是原告提供担保所收取的费用，故不应扣除，被告金迈特铸锻公司应当偿还原告代偿款3009293.89元。（2）关于原告主张的利息，因原告与被告金迈特铸锻公司签订的《担保服务合同》第9.1条约定”乙方未按期偿还兴业银行借款致使原告承担担保责任的，乙方应无条件偿还甲方在《保证合同》项下所支付的款项，并按实际代偿金额的日千分之二向甲方支付利息”，原告认为利息约定过高，主张按年利率24%计算，本院认为合理，利息应从二〇一五年十二月十一日起至本判决书确定的履行之日止，按年利率24%计算。（3）被告戎盛文、武秋云、韩俊秀与原告签订的《保证反担保合同》，约定三被告自愿为原告为被告金迈特铸锻公司提供的担保在保证范围内向原告提供连带责任反担保，故本院对原告要求被告戎盛文、武秋云、韩俊秀对被告金迈特铸锻公司的全部债务承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。被告金迈特铸锻公司与原告签订的《抵押反担保合同》以及被告戎盛文、武秋云与原告签订的《抵押反担保合同》虽为各方当事人真实意思表示，但《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，山西省定襄县季庄乡北林木村的定字第00006506号、定字第00006507号房产及定集用（2007）第0705号土地使用权、山西省定襄县晋昌镇棉花巷土产日杂公司1号住宅楼2单元定（共）字第XXXX号房产均未进行抵押登记，原告无权就该上述财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。故本院对原告请求被告金迈特铸锻公司以其位于山西省定襄县季庄乡北林木村定字第00006506号、定字第00006507号房产向原告承担抵押责任，被告金迈特铸锻公司以其位于山西省定襄县季庄乡北林木村的定集用（2007）第0705号土地使用权向原告承担抵押责任，被告戎盛文、武秋云以其共有的位于晋昌镇棉花巷土产日杂公司1号住宅楼2单元5层房产证号为定（共）字第XX**号房产向原告承担抵押责任的诉讼请求，不予支持，但并不影响被告戎盛文、武秋云、韩俊秀担保义务的形成，戎盛文、武秋云、韩俊秀应对被告金迈特铸锻公司对原告的债务承担担保责任。（4）关于原告主张的违约金，因原告主张的利息与违约金均为对当事人违约的惩罚性措施，且利息已够赔偿当事人的损失，故本院对原告要求被告戎盛文、武秋云支付违约金的诉讼请求不予支持。据此判决：一、被告金迈特铸锻公司于本判决书生效之日起十日内偿还原告华商担保公司代偿款3009293.89元以及利息（从二〇一五年十二月十一日起至本判决书确定的履行之日止，按年利率24%计算）。二、被告戎盛文、武秋云、韩俊秀对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告华商担保公司的其他诉讼请求。
金迈特铸锻公司不服上述判决，上诉称：一审判决未查清保证金的事实。一审法庭调查时，上诉人已提到被上诉人华商担保公司在忻州地区没有担保、放款权限，是通过中汇国基投资担保有限公司（以下简称中汇国基公司）才将该笔款项贷下来，为此，上诉人向华商担保公司指定的太原华商企业管理咨询有限公司（以下简称华商咨询公司）和中汇国基公司，于二〇一四年十二月八日分三次交纳了保证金共计516000元，其利息已有270000元。该笔费用一审未核实，系事实未清。上诉人的担保费54000元已给华商担保公司交纳，保证金理应从总数中扣除，一审未给予认定且不从总数中扣除是错误的，因该笔保证金是对这笔贷款的保证，且还这笔款项恰恰也是华商担保公司的另一企业偿还，说明华商担保公司项下有好几个企业，不能因此否认保证金的事实。如果华商担保公司不认可，就应将收取该保证金的华商咨询公司和中汇国基公司追加为本案第三人，查清该基本事实。故依法要求将该费用及其利息共计786000元从总数中扣除，或追加第三人查清该事实。请求二审撤销一审判决第一项，改判将保证金516000元及其利息270000元从总数中扣除，具体为2223293.89元或发回重审。
被上诉人华商担保公司答辩称：一、定金450000元确已收取。答辩人确已收取上诉人金迈特铸锻公司定金450000元整，基于答辩人为金迈特铸锻公司就兴业银行的贷款提供担保，答辩人与金迈特铸锻公司就该笔贷款签订了除法院已查明的《担保服务合同书》《保证反担保合同》《抵押反担保合同》等相关合同外，还签订了《定金反担保合同》，该合同约定了金迈特铸锻公司应向答辩人给付定金450000元，指定缴纳至华商咨询公司账户内。二、定金不应向金迈特铸锻公司返还，且不能冲抵答辩人代金迈特铸锻公司代偿的款项。《定金反担保合同》第六条已明确约定”乙方不履行主合同还款付息义务，由甲方代偿时，乙方无权要求返还定金”。即本案答辩人无需向金迈特铸锻公司返还该定金。同时根据《担保法》第八十九条”当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务后，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，第九十一条”定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，金迈特铸锻公司向答辩人给付的定金低于主合同300万元的百分之二十，且本案中是金迈特铸锻公司违约，故按合同约定及法律规定，其无权要求返还该定金，更无法要求该定金用以冲抵答辩人代其代偿的款项，否则是严重侵犯了基于《担保法》对守约方权益的保护，更违反了民事行为的公平原则。三、定金不应计算利息。《定金反担保合同》中对该定金并未有任何利息的约定，基于金迈特铸锻公司的违约行为，其已丧失了对该定金的收回权，更谈不上利息的主张。四、金迈特铸锻公司主张的”保证金”是在偷换概念且主张金额与实际给付不符。1、《定金反担保合同》是金迈特铸锻公司签署并加盖公章的，其也留存有该合同，即其明知所给付的是定金而非”保证金”，但其一直主张为”保证金”，是因为其知晓已严重违约，依据《担保法》规定是禁止其就定金主张权利的，所以一直偷换概念。2、金迈特铸锻公司与华商咨询公司签署了《融资咨询服务协议》，该协议约定了”本次融资咨询顾问费（不含税价）共计人民币30000元整，由甲方于二〇一四年十二月八日前向乙方一次性付清”。该费用缴纳与答辩人无关，与本案无关。3、至于金迈特铸锻公司称向中汇国基公司缴纳部分中介服务费，其是否缴纳、基于何种原因缴纳，对此答辩人并不知情，更与本案无关。上诉人偷换定金概念、夸大给付定金金额甚至主张所谓利息等，目的就是为了减少其应向答辩人还款的金额，该主张不能更不应得到法律支持。请二审公正裁决，维护答辩人合法权益。
原审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审审理中，除一审已提交的证据外，金迈特铸锻公司为证明其上诉主张，又提供了中汇国基公司出具的证明、工商行电子回单、《保证反担保合同》、曾某说明各一份。其中，（1）中汇国基公司证明主要内容为：我公司于二〇一四年十二月中旬协作华商担保公司为定襄四家企业贷款业务签署了《保证反担保合同》，......为此华商担保公司于二〇一四年十二月八日向我公司收取了贷款全额5%的保证金50万元，依照本次借贷约定，我公司收取了借款人金迈特铸锻公司1%中介服务费30000元。（2）工商行电子回单显示：中汇国基公司于二〇一四年十二月八日向华商咨询公司转账支付50万元保证金。（3）《保证反担保合同》（编号HS2014-W441（兴）-007号）所载主要内容为：甲方华商担保公司与借款人金迈特铸锻公司、戎盛文签订了《担保服务合同》，为借款人提供有偿担保服务，为保障甲方担保债权的实现，按该合同约定，乙方中汇国基公司应借款人请求，同意并以保证人身份自愿向甲方提供反担保，与甲方签订以甲方为唯一受益人的无条件、不可撤销、连带责任的保证反担保合同；保证反担保范围为甲方履行了保证义务代借款人偿还的主合同项下的本息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用等及甲方追回全部代偿债务期间的利息，以及借款人应向甲方承担的担保费、逾期保费等其他费用；保证方式为连带责任保证，保证期间自甲方代借款人偿还贷款、利息及其他相关费用之日两年等。该合同落款处未加盖甲、乙方双方印章。（4）闫春雷说明主要内容显示：本人原系华商担保公司行政总监，负责公司与金迈特铸锻公司的贷款业务，见证了授信部与金迈特铸锻公司的合同签署过程，其中486000元的保证金依授信部要求打入指定账户，54000元依授信部要求打入指定账户，30000元依照华商担保公司与中汇国基公司的合作协议打入指定账户。
华商担保公司质证认为：中汇国基公司的证明中说明其收取的30000元是中介服务费，也就是上诉人主张的516000元中的一笔，不是保证金，贷款全额5%的保证金合同中没有约定，与本案事实无关联；工商行电子回单是复印件，与本案无关联；《保证反担保合同》虽然编号与我公司和上诉人的《担保服务合同》匹配，但是复印件，也没有加盖印章，就是个作废合同，与本案无关联；证人曾某没有到庭，不能证明其真实性，不予认可。根据担保服务合同、定金保证合同等相关配套合同及《担保法》规定，支付的定金的违约方是无权退回定金的。
同时华商担保公司亦提供了其与金迈特铸锻公司、戎盛文签订于二〇一四年十一月二十日的《定金反担保合同》、华商咨询公司与金迈特铸锻公司签订于同日的《融资咨询服务协议》各一份，编号均为HS2014-W441（兴）-007号。其中，（1）《定金反担保合同》所载主要内容为：为确保甲方华商担保公司、乙方金迈特铸锻公司、戎盛文签订的《担保服务合同》履行，双方协商一致就定金事宜达成协议，本合同定金保证方式独立存在，适用于乙方未能依主合同履约向债权人还款付息，甲方依《保证合同》承担了代偿保证责任的情形；乙方应在合同签订之日起十五日内向甲方支付定金450000元至甲方指定的华商咨询公司账户；本合同生效后，甲乙任何一方不得擅自变更或解除，除非双方协商一致并达成书面协议；乙方履行主合同全部义务后，该定金在甲方解除担保责任时由甲方一次性无息退还；乙方不履行主合同还款付息义务，由甲方实际代偿时，乙方无权要求返还定金；本合同经双方签名盖章自定金交付之日起生效等。合同落款处加盖华商担保公司、金迈特铸锻公司印章及戎盛文签名。（2）《融资咨询服务协议》所载主要内容为：甲方金迈特铸锻公司聘任乙方华商咨询公司作为其融资咨询顾问，负责甲方融资咨询工作；通过乙方工作融资到位即可视为乙方合同约定义务已经履行完毕；融资咨询顾问费收取标准为融资金额的1%，共计30000元（不含税价），由甲方于二〇一四年十二月八日前向乙方一次性付清等。合同落款处加盖金迈特铸锻公司、华商咨询公司印章及戎盛文签名。
金迈特铸锻公司质证认为：真实性不予认可，一审开庭时法庭多次核实是否有证据，华商担保公司说没有，其故意不把事情说清楚，提供的证据过了时效；事实上所有相关合同的编号都是HS2014-W441（兴）-007，中汇国基公司已经出证明这是保证金不是定金，应发回重审追加中汇国基公司查明事实。
以上事实有原审卷中营业执照、组织机构代码证、税务登记证、身份证复印件、企业信用信息公示查询、常住人口登记卡、结婚证、担保服务合同书、保证反担保合同、质押反担保合同、承诺书、股东会决议、流动资金借款合同、保证合同、代偿通知书、委托付款证明、兴业银行特种转账凭证、代偿证明、特快专递邮寄单、快件跟踪记录及签收照片、工商银行付款凭证、电子银行交易回单等，二审卷中中汇国基公司证明、工商行电子回单、《保证反担保合同》、说明、《定金反担保合同》、《融资咨询服务协议》及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为，金迈特铸锻公司向兴业银行贷款到期后未还，由担保人华商担保公司履行担保责任，已代偿借款本息的事实，双方均无异议。二审双方争议的焦点集中在金迈特铸锻公司主张的其向案外人华商咨询公司、中汇国基公司分别交纳了486000元、30000元，合计516000元，该款项性质如何认定，是否应从偿还华商担保公司款项中予以核减。
根据双方陈述及证据，金迈特铸锻公司就其向兴业银行融资贷款事宜，与中汇国基公司、华商咨询公司、华商担保公司均发生相关合同关系，过程中依据约定，金迈特铸锻公司分别向中汇国基公司交纳了中介服务费30000元，向华商咨询公司交纳了咨询顾问费30000元，向华商担保公司交纳了担保费54000元，最终由华商担保公司作为担保人，与贷款人兴业银行签订合同，为借款人金迈特铸锻公司银行贷款提供担保，金迈特铸锻公司又与华商担保公司就担保事宜签订一系列保证反担保合同，并支付华商担保公司”定金”（金迈特铸锻公司诉称为保证金）450000元。金迈特铸锻公司上诉所称的516000元，系由其支付华商担保公司450000元（指定付至华商咨询公司）、支付华商咨询公司咨询顾问费30000元、支付中汇国基公司中介服务费30000元构成（另6000元双方现无法说明为何种费用）。对于上述中汇国基公司、华商咨询公司收取的费用部分，是否退还取决于金迈特铸锻公司与该两公司之间的合同约定，金迈特铸锻公司要求从华商担保公司代偿款中核减，诉求对象错误。对于金迈特铸锻公司按华商担保公司指定支付华商咨询公司的450000元，华商担保公司提供的《定金反担保合同》内容清晰，形式完备，其中明确该款项性质为定金，且约定借款人不履行主合同还款付息义务，由担保人实际代偿时，其无权要求返还。金迈特铸锻公司主张该款项为保证金，无相关证据佐证；其对该合同不予认可，未提供相应反驳证据，也未申请对合同印章、签字进行司法鉴定，故其以保证金为由要求核减的理由不能成立。
至于金迈特铸锻公司要求追加中汇国基公司、华商咨询公司参加本案诉讼，依据在案证据，涉案有关借贷、担保、反担保合同关系最终形成于本案双方当事人之间，债权债务关系清晰、明确。即使中汇国基公司、华商咨询公司与华商担保公司存在关联或协作关系，向华商担保公司提供了反担保保证，相关权利义务也应依据合同双方的约定及法律规定予以规范和调整，其是否到庭参加诉讼，对金迈特铸锻公司依照其与华商担保公司签订的合同约定，承担支付华商担保公司代偿款项的责任，并不产生实质影响。华商担保公司是否向他方主张权利，更不能成为金迈特铸锻公司拒绝承担责任的抗辩理由。
综上，原审认定事实清楚，处理正确。金迈特铸锻公司上诉请求不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费11660元，由上诉人金迈特铸锻公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 雷 晨
审判员 焦跃峰
审判员 孙广金
二〇一七年十月十三日
书记员 齐文姝