天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民四终字第1340号
上诉人（原审被告）史成营。
被上诉人（原审原告）邵继奎。
委托代理人何景东，天津市津宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）昝加安。
上诉人史成营因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2015）宝民初字第4931号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告史成营承揽了被告昝加安的农村住宅（一层）建设工程，原告受雇于被告史成营参与施工。2013年4月3日原告在施工过程中自脚手架上掉落受伤，事发当天原告到宝坻区中医院住院治疗，经该院诊断原告伤情为右前臂开放性双骨折，该院行切开复位内固定术，2013年4月10日原告出院。原告因此曾于2014年3月21日在一审法院以史成营、昝加安为被告提起诉讼，当天经一审法院调解由被告史成营赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等各项经济损失合计13000元，同时原告保留二次手术及术后评残产生费用的诉权。2014年11月7日原告到宝坻区中医院住院，该院行取右尺桡骨骨折切开取内固定装置术，原告因此住院4天，于2014年11月11日出院，出院时医嘱每三天换药，14天拆线，原告因此支付医疗费5423.46元。2014年12月5日医院建议休息一个月。依原告申请经一审法院委托，天津市天意物证司法鉴定所于2015年7月13日作出【2015】临鉴字第309号法医临床学鉴定意见书，出具鉴定意见：原告右上肢损伤符合十级伤残。原告为此支付鉴定费1500元。另查原告父亲邵福堂、母亲刘玉琴均已满八十周岁以上，夫妻二人共有子女八人，均已成年。庭审中被告史成营承认，其提供的施工用脚手架没有采取安全保障措施。上述事实有当事人陈述、书证、司法鉴定意见书等证据予以证实。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告受雇于被告史成营在其承揽的农房建设施工中提供劳务，双方之间形成了自然人间的劳务合同关系，原告在提供劳务过程当中受伤，因此产生的损失应根据过错原则在劳务合同主体之间划分。被告史成营作为雇主自认其提供的脚手架等施工用设施没有任何安全保障措施，而原告恰恰是自脚手架上掉落而导致受伤，故此被告史成营对原告的损伤的发生过错较大，应当承担主要责任，一审法院确定其应当承担的责任比例为70%。被告史成营辩称原告用铁锨着地直接从脚手架上跳下来因铁锨受力不均导致原告担伤，但未举证予以证实，一审法院不予采信。原告在提供劳务过程当中，明知脚手架等施工用设施没有安全措施，更应注意自身安全，其自脚手架上掉落未尽到完全注意义务，故此原告对其损伤后果的产生也存在一定过错，应当承担相应的责任，一审法院确定其承担责任的比例为30%。根据《建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”之规定，农民自建低层住宅的建筑活动无需法定资质，因此被告昝加安选定被告史成营作为其农村住宅建筑的施工人，并不存在选任过失，且本案中没有证据证实被告昝加安存在定做、指示过失，故此一审法院不能认定被告昝加安对原告的损伤存在过错，原告要求被告昝加安赔偿责任证据不足，一审法院不予支持。
关于原告的损失一审法院认定如下：
医疗费，原告提交的病历、医疗费单据、用药明细充分证实其进行二次手术产生医疗费5423.46元，一审法院予以确认。
住院伙食补助费，原告主张的数额为200元没有超过法律规定标准、一审法院予以确认。
营养费，因原告未提供需加强营养的医学诊断证明，故此原告此项主张证据不足，一审法院不予认定。
护理费，原告需要护理的期间为住院期间即4天，原告主张的护理费数额没有超过法律规定标准，一审法院予以认定。
误工费，原告自2013年4月行内固定手术后至取出内固定均无法参加正常劳动，此期间应属务工期，但原被告双方于2014年3月21日经一审法院调解就原告此前已经发生的损失达成了一致，其中包括误工费，因此原告在本次诉讼当中误工期间应当自2014年3月22日开始计算。2014年12月5日医院在原告取出内固定后再次建议休息一个月，故此原告的误工期间应计算至2015年1月4日。原告主张的误工费数额没有超过法律规定的标准，一审法院予以认定。
残疾赔偿金，原告经鉴定伤残等级为十级，此项费用数额34028元，一审法院予以认定。鉴定费，原告提交的票据足以证实此项费用数额为1500元，一审法院予以认定。交通费，原告进行取内固定手术及伤残等级鉴定必然产生交通费，考虑入院、出院各一次、去天津鉴定一次，具体数额一审法院酌定为400元。被抚养人生活费，原告父母都已年满80周岁以上，抚养期间应按5年计算，抚养费数额按义务人人数及原告伤残等级计算，数额为1717.38元（2人×13739元/年×5年÷8人×10%＝1717.38元）。精神损害赔偿金，原告因伤致残，必然会产生较为严重的精神损害，应当给予一定的精神抚慰，具体数额由一审法院酌定。综上，一审法院经调解不成，判决如下：一、被告史成营于判决生效后五日内赔偿原告邵继奎的各项经济损失40365.5元（其中医疗费5423.46元、住院伙食补助费200元、护理费312.96元、误工费14083.2元、交通费400元、残疾赔偿金34028元、鉴定费1500元、被抚养人生活费1717.38元，以上合计57665元，按70%计算。）二、被告史成营于判决生效后五日内赔偿原告邵继奎精神损害赔偿金5000元。三、驳回原告其他诉讼要求。案件受理费300元已减半收取150元（原告已预交），由被告史成营承担于判决生效后五日内执行。
一审法院判决后，上诉人史成营不服一审判决，上诉来院。上诉人史成营诉称，原审判决邵继奎的各项损失按70%计算由上诉人赔偿，上诉人要求按50%赔偿。原审认定上诉人的脚手架没有安全措施认定上诉人承担70%是错误的，上诉人的脚手架没有任何问题，邵继奎是用铁锹往下跳时才受伤的，邵继奎本身应承担责任，上诉人作为雇主最多承担50%责任。昝加安把工程承包给没有施工资质的人施工也应承担责任。原审认定邵继奎的损失明显不当，邵继奎最多误工120天，邵继奎第一次诉讼已经支持了邵继奎误工期三个月了，原审认定的误工期过长。精神抚慰金应考虑邵继奎的伤残等级进行确定，原审法院没有考虑这个因素是不当的，综上，上诉人认为赔偿邵继奎各项损失50%是恰当的。请求二审法院：1、依法撤销原判第一、二项，改判上诉人赔偿被上诉人邵继奎各项损失25719元。2、二审诉讼费由被上诉人邵继奎承担。
被上诉人邵继奎辩称不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。案件受理费由上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人昝加安辩称不同意上诉人的上诉请求。被上诉人建房是上诉人承包的，工人、脚手架都是上诉人提供的，脚手板不固定说明上诉人安全措施不到位和被上诉人无关。邵继奎用铁锨钯支撑地面往下跳受伤与被上诉人无关，被上诉人没有责任。上诉人没有资质不应承包建筑工程，被上诉人是民房建筑无过错，不应承担任何责任，应由上诉人和邵继奎承担全部责任。
本院经审理查明，一审人民法院认定事实无误，本院予以确认。双方当事人均未提供新的证据。
案经本院调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人史成营在上诉主张中虽强调脚手架没有任何问题，被上诉人邵继奎是用铁锹往下跳时才受伤的，被上诉人邵继奎本身应承担责任，上诉人作为雇主最多承担50%责任以及误工期过长、精神抚慰金应考虑被上诉人邵继奎的伤残等级进行确定；主张被上诉人昝加安把工程承包给没有施工资质的人施工也应承担责任。但上诉人史成营未能提供证据加以证明其上诉主张成立，故上诉人史成营的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决并无不妥，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费300元，由上诉人史成营负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 刘雪峰
代理审判员 谢 宏
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 王 越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……