呼和浩特市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内01刑终87号
抗诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祖怀伟，男，1965年3月2日出生，汉族，大学文化，捕前住呼和浩特市新城区。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年6月10日经呼和浩特市人民检察院决定，被呼和浩特市公安局执行刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕。2015年5月15日被呼和浩特市赛罕区人民法院取保候审。2016年5月13日变更为监视居住，同年11月11日变更为取保候审。
辩护人杜海滨，内蒙古盛乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吕利滨，男，1964年8月8日出生，汉族，大学文化，捕前住呼和浩特市赛罕区。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年6月10日经呼和浩特市人民检察院决定，被呼和浩特市公安局执行刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕。2015年5月15日被呼和浩特市赛罕区人民法院决定取保候审。2016年5月13变更为监视居住。同年11月11日变更为取保候审。
辩护人艾国平,内蒙古善衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王海生，男，1972年8月22日出生，汉族，硕士研究生，捕前住呼和浩特市赛罕区。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年6月10日经呼和浩特市人民检察院决定，被呼和浩特市公安局执行刑事拘留，2014年6月26日被呼和浩特市人民检察院取保候审。2015年11月20日被呼和浩特市赛罕区人民法院变更为监视居住，2016年5月19日变更为取保候审。
辩护人张瑞军，内蒙古伊敏律师事务所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人祖怀伟、吕利滨、王海生犯玩忽职守罪一案，于2015年5月7日作出（2014）赛刑初字第00500号刑事判决，呼和浩特市赛罕区人民检察院以“对三原审被告人适用缓刑不当”为由，提出抗诉。原审被告人吕利滨、王海生均不服，提出上诉。本院于2015年10月23日作出（2015）呼刑二终字第00058号刑事裁定书，将该案发回呼和浩特市赛罕区人民法院重新审判。呼和浩特市赛罕区人民法院于2016年11月15日作出（2015）赛刑初字第00568号刑事判决，呼和浩特市赛罕区人民检察院以“一审对吕利滨、王海生适用缓刑不当，认定三原审被告人构成自首不当”为由，提出抗诉。原审被告人祖怀伟、吕利滨、王海生不服，均提出上诉。本院于2017年3月16日立案，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭审理本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员刘杰、白学军出庭支持抗诉。上诉人祖怀伟及其辩护人杜海滨，上诉人吕利滨及其辩护人艾国平，上诉人王海生及其辩护人张瑞军到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因呼和浩特市人民检察院调取证据依法延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定，被告人祖怀伟作为内蒙古自治区住房资金管理中心（以下简称管理中心）主任，全面负责管理中心的工作。被告人吕利滨、王海生作为管理中心副主任，协助被告人祖怀伟工作。由于三被告人不认真履行职责，导致管理中心存在如下问题：第一，建立了相对完善的制度，未能有效执行，缺少监督稽核机制；第二，建立了严格的财务制度，但在实际运行中，支票与印鉴管理不规范，没有形成有效监督管理机制；第三，银行票据传递不及时，造成管理中心与银行无法实时对账，对未达账项数量逐月增多，没有及时清理；第四，制订了重大事项报告制度，但发现管理中心未达账项增多时汇报不及时。基于上述原因造成管理中心营业部主任廖某（已判决）在2013年4月至2013年12月期间，利用职务便利和管理中心财务管理混乱的状况，伙同他人或者冒用他人名义支取公积金，通过转账支票、现金支票以及其他方式，分125笔从内蒙古自治区住房资金管理中心直属中心所属的户名为呼和浩特住房公积金管理中心区直分中心住房公积金专用账户中，私自提取公积金共计人民币28649800元。另查明，三被告人分别于2014年3月25日、2014年5月14日、2014年6月9日接到侦查机关通知后，能够到侦查机关配合调查。2014年6月9日该案立案。
原审判决认定上述事实的证据，有书证、证人证言、被告人的供述等。
原审判决认为，被告人祖怀伟、吕利滨、王海生作为国家机关工作人员，不认真履行职责，对下属廖某给国家造成的人民币28649800元的经济损失负有不可推卸的责任，且情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪，三被告人在接到侦查机关电话后，自动到侦查机关接受调查，应视为自动投案，其到案后能够如实供述犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人祖怀伟犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；二、被告人吕利滨犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、被告人王海生犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
呼和浩特市赛罕区人民检察院抗诉称，1、因三原审被告人都不是主动到案且到案后并未如实供述犯罪事实，故不能认定为自首。2、因该案属于情节特别严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑，故对原审被告人吕利滨、王海生适用缓刑不当。综上所述，一审认定事实错误，适用法律不当，请二审依法纠正。
原审被告人祖怀伟上诉称，一审认定其构成自首，依法可以从轻或减轻处罚，但判其实刑，量刑过重；一审认定本案所涉廖某挪用公款损失2800多万元是多因造成，其作用较小，而又认定其情节特别严重，属于认定事实错误，请求二审改判缓刑。辩护人提出与上诉人祖怀伟上诉理由相同的辩护意见。
原审被告人吕利滨上诉称，一审认定其构成玩忽职守罪证据不足，因管理中心在实际工作中没有明确分工，其不具有独立、主导的监管职责，故廖某犯罪所造成的2800多万元的损失与其所谓的不履行责任不具有法律上的直接因果关系，不符合玩忽职守罪的构成要件，请求二审依法改判。辩护人提出与上诉人吕利滨上诉理由相同的辩护意见。
原审被告人王海生上诉称，1、一审认定其构成自首，依法可以从轻或减轻处罚，其与吕利滨的分工不同，但判处相同的刑罚，量刑过重。2、一审认定事实和适用法律错误，因廖某犯罪直接造成28649800元的损失与其行为并无直接因果关系，不应作为认定其犯罪情节特别严重的主要依据，请求二审依法改判。辩护人提出与上诉人王海生上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，上诉人祖怀伟系内蒙古自治区住房资金管理中心（以下简称管理中心）主任，全面负责管理中心的工作。上诉人吕利滨、王海生系管理中心副主任，协助祖怀伟开展工作。三位上诉人虽没有明确分工，但在实际工作中，都有支取公积金10万元以上的审批权限，吕利滨侧重分管营业部和放贷业务，王海生侧重分管计算机信息业务。2013年度，内蒙古自治区住房城乡建设厅根据上级精神对管理中心进行专项检查时发现，存在以下问题，第一，建立了相对完善的制度，未能有效执行，缺少监督稽核机制；第二，银行票据传递不及时，造成管理中心与银行无法实时对账，未达账项数量较多。要求该中心及时整改，作为中心领导的三上诉人祖怀伟、吕利滨、王海生在整改中发现廖某有犯罪嫌疑，遂积极要求廖某弥补并减少损失，同时向上级主管单位和领导做了汇报。由于三上诉人平时不认真履行职责，管理中监管不力，基于上述原因造成管理中心营业部主任廖某在2013年4月至2013年12月期间，利用职务便利和该中心财务管理混乱的状况，伙同他犯冒用他人名义避开领导审批环节，通过转账支票、现金支票以及其他支取方式分125笔，私自提取公积金共计人民币28649800元，无法归还，给国家和人民利益造成重大损失。祖怀伟、吕利滨、王海生分别于2014年3月25日、2014年5月14日、2014年6月9日接到侦查机关电话通知后，能够主动到侦查机关配合调查，并如实供述了其在工作中的失误。2014年6月9日该案立案。
上述事实，有下列证据证实：
1、内蒙古住房资金管理中心规章制度手册,证实内蒙古住房资金管理中心在工作中虽制定了严格的规章制度，但该管理中心并没有严格执行。
2、廖某支取内蒙古住房资金管理中心的相关凭证，证实廖某避开领导审批，违规支取款项的数额。
3、上诉人祖怀伟、吕利滨、王海生的到案经过，证实三上诉人分别于2014年3月25日、2014年5月14日、2014年6月9日接到侦查机关电话后，都能够积极主动到侦查机关配合调查，且该案于2014年6月9日立案。
4、廖某挪用公款支取模板，证实廖某采取避开三上诉人的审批环节秘密挪用支取公积金的手段。
5、建金宗函（2013）60号住房和城乡建设部司函，证实该管理中心存在支票和印鉴管理不规范，银行票据传递不及时，造成未达账项数量增多等问题。
6、内蒙古住房资金管理中心营业部内部管理制度，证实廖某担任管理中心营业部主任的日常工作职责。
7、2013年住房资金管理中心办理个人提取公积金情况说明。证实2013年，祖怀伟、吕利滨、王海生审批提取公积金的情况，都不包括廖某违法挪用的公积金。
8、廖某挪用资金情况表，证实廖某违法挪用支取125笔公积金的情况。
9、廖某涉案情况说明、银行对账单、余额调节表，证实廖某挪用公款给管理中心造成28649800元的经济损失无法挽回。
10、住建厅关于呈报内蒙古住房资金管理中心营业部主任廖某贪污、挪用公积金问题的调查报告、住建厅纪检组关于呈报内蒙古住房资金管理中心营业部主任廖某贪污、挪用公积金问题的调查报告及关于廖某挪用住房公积金问题的调查报告，证实上诉人祖怀伟、吕利滨、王海生在廖某案件发生后，能够积极主动配合检察机关侦破案件。同时能够如实供述自己玩忽职守行为的主要事实。
11、上诉人祖怀伟、吕利滨、王海生2013年述职述廉报告，证实三上诉人所作的述职述廉报告中，表明各自负责的主要工作。
12、《内蒙古住建厅直属单位班子成员廉政风险防控表》，证实三上诉人在廉政防控方面各自的职责。
13、内蒙古住建厅出具的祖怀伟、吕利滨、王海生三人的工作分工情况说明，证实上诉人祖怀伟、吕利滨、王海生三人的具体工作职责以《内蒙古住建厅直属单位班子成员廉政风险防控表》为准，但是该单位未完全按照该《廉政风险防控表》的分工执行。
14、上诉人祖怀伟、吕利滨、王海生干部任免表、事业单位管理岗位聘用人员备案表、关于祖怀伟等同志任免职备案的批复、王海生同志任职备案的批复，内蒙古住建厅出具的祖怀伟、吕利滨、王海生的简历，证实上诉人祖怀伟、吕利滨、王海生均为国家机关工作人员。
15、（2014）呼刑二初字第00023号刑事判决书，证实廖某挪用公款的犯罪事实、手段及数额为人民币28649800元。
16、内蒙古自治区住房资金管理中心情况说明，证实廖某涉案犯罪金额中只有七笔（共8人）在该中心管理系统中留有提取记录，其他均无提取记录。
17、证人证言
（1）证人廖某证实，其挪用管理中心资金的犯罪手段及数额，以及管理中心在发现未达账项增多时并未认真核实，三位主任在工作中并未严格执行管理中心制定的制度，导致其利用管理的空隙实施挪用公款犯罪；另证实其在发现不能掩盖犯罪事实后，找祖怀伟、吕利滨、王海生三人说明情况及三人对该案件进行处理的情况。
（2）证人赵某证实，会计科在发现未达账项增多的情况下，多次向管理中心三位领导汇报并提供资金调节表，但管理中心领导只是一直督促廖某补齐凭证，并未严格的查实。
（3）证人周某证实，管理中心有规定支票和印章分别保管，支票的签发必须由出纳和财务两人签字，但在实际操作中，营业部人少，开支票就其一人，其不在时，由廖某顶替其开支票。
（4）证人白某、杨某、陈某证实，廖某大量违规提取公积金的情况。
（5）证人郑某证实，其任内蒙古住房和城乡建设厅分管住房资金管理中心的副厅长，廖某案件发生后，祖怀伟、吕利滨和王海生向上级单位汇报的经过；另证实上级单位在2013年10月发现住房资金管理中心未达账项较多，并要求管理中心领导认真整改并报告结果。
（6）证人李某证言，证实其是廖某的爱人，在发现不能掩盖犯罪事实后，与廖某共同找到祖怀伟、吕利滨、王海生三人说明挪用公积金的情况，及三位领导对该案件处理的情况。
18、三上诉人的供述
（1）祖怀伟的供述，证实其作为内蒙古住房资金管理中心的主任，就廖某案件的发生负有不可推卸的责任，但是其在廖某案件的查办过程中能够积极配合检察机关工作，也能够如实供述由于其不认真履行职责给国家造成的损失。
（2）吕利滨的供述，证实其认为内蒙古住房资金管理中心领导之间没有明确分工，但其作为管理中心的副主任，就廖某案件的发生负有不可推卸的责任，其在廖某案件的查办过程中，能够积极配合侦查机关工作，也能够如实供述由于自己的不认真履行职责给国家造成的损失。
（3）王海生的供述，证实其作为内蒙古住房资金管理中心的副主任，侧重于分管计算机，就廖某案件的发生虽然负有不可推卸的责任，但是廖某挪用公款125笔自己都没有审批过。案发后其能够积极配合侦查机关工作，没有及时报案是为了挽回损失。
19、上诉人祖怀伟、吕利滨、王海生的户籍证明，证实三上诉人的基本身份情况。
以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
上诉人祖怀伟辩护人当庭出示的关于祖怀伟母亲诊断证明和住院病例，因与本案没有直接关联性，本院不予采信；关于上诉人王海生辩护人当庭出示的内蒙古住房资金管理中心出具的情况说明、管理中心综合管理信息系统操作界面拍照9张、住房公积金提取明细表8张，均为一审中公诉机关提交的证据，对其真实性、合法性，本院予以确认。对其要证明的问题，因与查明事实不符，本院不予采信。
对抗诉机关提出的抗诉意见和各上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
关于呼和浩特市赛罕区人民检察院提出“三原审被告人系电话通知到案，不构成自首”的抗诉意见，经查，三上诉人祖怀伟、吕利滨、王海生在接到侦查机关的电话通知后，能够主动到案并如实交代犯罪事实，属于在侦查机关立案前犯罪事实虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话，讯问，向办案机关投案的，视为自动投案的情形，在此期间，能够如实交代自己的犯罪事实，应当认定为自首，符合《最高人民法院关于<自首、立功>司法解释》的相关规定。故该抗诉意见不能成立，本院不予支持。提出“因该案属于情节特别严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑，一审对被告人吕利滨、王海生适用缓刑不当”的抗诉意见，经查，内蒙古住房公积金管理中心虽制定了完备的监督管理制度，但在实际工作中并没有完全监督到位，作为该中心的领导祖怀伟、吕利滨、王海生应负有不可推卸的责任。该中心营业部是个相对独立封闭的部门，具有很强的专业性，营业部主任廖某利用其具有相对独立管理支取公积金的职务便利及其非常专业和隐蔽的技术手段，采取避开中心领导祖怀伟、吕利滨、王海生的审批权限，秘密支取公积金的方法，给国家和人民造成共计28649800元损失的结果，究其原因，系多因一果所致，三上诉人祖怀伟、吕利滨、王海生的行为并非直接和主要原因，也不是导致该损害后果出现的必然原因。作为该管理中心领导的三位上诉人很难在未经审批正常履职当中发现并监管到位，因此对由于廖某的故意犯罪行为所造成的损失结果负有间接和次要责任，故不宜将该损失结果完全认定为玩忽职守行为所造成的必然结果，且该损失已经由廖某等罪犯承担主要责任，如再由三位上诉人对此承担主要责任属于重复评价，因此不能作为认定三位上诉人犯玩忽职守罪情节特别严重的主要依据，依法可以对祖怀伟、吕利滨、王海生适用缓刑。故该抗诉意见亦不能成立，本院不予支持。
关于上诉人祖怀伟及其辩护人提出“一审认定本案所涉廖某挪用公款损失是多人多因所致，却又认定情节特别严重，属于认定事实错误，且祖怀伟有自首情节，请求二审改判缓刑”的上诉理由及辩护意见和上诉人王海生及其辩护人提出的第二项上诉理由及辩护意见，经查，三位上诉人祖怀伟、吕利滨、王海生作为内蒙古住房资金管理中心主任、副主任，在履职过程中，对于廖某利用其职务便利所挪用支取125笔共计给国家造成28649800元的经济损失，三位上诉人均未审批过任何一笔，并非严重不负责任或不履行职责、或错误的决断、决策所必然导致发生的损失后果。而本案是由于廖某利用职务便利故意避开祖怀伟、吕利滨、王海生审批环节实施的犯罪行为，这一介入因素是直接造成损失结果的主要原因，因此三位上诉人的行为不属于情节特别严重，如单纯直接以造成的损失评判玩忽职守行为情节的严重程度，而不考虑其它介入因素，有违罪责刑相一致的刑法原则。且祖怀伟、吕利滨、王海生依法成立自首，可以从轻或减轻处罚，可以对其适用缓刑，故该上诉理由及辩护意见能够成立，本院予以采纳。
关于上诉人吕利滨及其辩护人提出“一审认定其构成玩忽职守罪证据不足，因管理中心在实际工作中没有明确分工，其不具有独立、主导的监管职责，故廖某犯罪所造成的2800多万元的损失与其所谓的不履行职责不具有法律上的因果关系，不符合玩忽职守罪的构成要件，请求二审依法改判”的上诉理由及辩护意见和上诉人王海生及其辩护人提出的第一项上诉理由及辩护意见。经查，该中心三位领导祖怀伟、吕利滨、王海生虽没有明确分工，但从审批提取住房公积金的笔数和计算机系统软件开发及维护等日常工作的侧重点以及内蒙古住房和城乡建设厅直属单位廉政风险防控表、个人述职报告、公积金提取审批表、日常文件批办单、廖某案发后建设厅免去祖怀伟和吕利滨职务的决定等在案书证以及三上诉人祖怀伟、吕利滨、王海生的当庭陈述，足可以认定祖怀伟负责管理中心全面工作，吕利滨协助主任并侧重分管营业部和会计科工作，王海生协助主任并侧重分管计算机信息科工作。廖某为避开三位上诉人的审批监管而支取公积金的手段既有利用计算机的
“其它项”直接支取，还有开具现金支票和转账支票直接支取。故吕利滨作为侧重分管副主任，监管不到位，对该损失应负一定的责任，其行为符合玩忽职守罪的构罪要件。王海生作为侧重分管计算机信息工作的副主任，对计算机“其它项”支取功能存在的风险防控应负相应的责任，依照罪责刑相一致的原则，对其量刑时，应与吕利滨有所区别，故吕利滨及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；王海生及其辩护人的该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人祖怀伟、吕利滨、王海生身为国家机关工作人员，在管理工作中不认真履行职责，监管不到位，致使廖某挪用该单位公款人民币28649800元，给国家和人民利益造成重大经济损失，其行为均构成玩忽职守罪。祖怀伟、吕利滨、王海生在履职工作中，确有疏忽及监管不到位的行为，但考虑其行为系过失行为，没有主观恶性，社会危害性不大，也不是直接导致该结果必然出现的主要因素。廖某犯罪给国家造成28649800元的经济损失确属多种因素综合导致，该责任主要由廖某等直接责任人予以承担，祖怀伟、吕利滨、王海生应负有一定的次要责任。鉴于祖怀伟、吕利滨、王海生成立自首且能够认罪、悔罪，祖怀伟作为管理中心主任，负全面责任，可以对其从轻处罚；吕利滨作为管理中心侧重分管营业部副主任，负分管责任，可以对其减轻处罚；王海生作为管理中心不直接分管营业部的副主任，负监管计算机信息系统防控风险的责任，可以对其减轻处罚；但一审判决祖怀伟实刑，吕利滨和王海生相同的刑罚，属于适用法律不当；本院应予纠正。综上，本院根据祖怀伟、吕利滨、王海生犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，考虑对其适用缓刑不至再危害社会，可对其宣告缓刑。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条；《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十七条第一款、七十二条第一款、七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛刑初字第00568号刑事判决对上诉人祖怀伟、吕利滨、王海生的定罪部分，即：被告人祖怀伟、吕利滨、王海生犯玩忽职守罪。
二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛刑初字第00568号刑事判决对上诉人祖怀伟、吕利滨、王海生的量刑部分，即：对祖怀伟判处有期徒刑三年，对吕利滨、王海生判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、上诉人祖怀伟犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、上诉人吕利滨犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
五、上诉人王海生犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 杜子洋
审判员 赛 罕
审判员 田小芳
二〇一七年七月二十六日
书记员 侯汭岐
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期为原判刑期以上一年以下，但是不能少于两个月。
有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。