江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0455号
上诉人（原审被告）江苏乾达建设发展有限公司。
法定代表人许进杰。
委托代理人戴建华。
被上诉人（原审原告）蔡坤林。
委托代理人黄倩。
被上诉人（原审被告）周兴云。
被上诉人（原审被告）申菱电梯工程南通有限公司。
法定代表人陆洪彬。
委托代理人朱卫峰。
被上诉人（原审被告）李春雪。
被上诉人（原审被告）南通磊鑫建设工程有限公司。
法定代表人朱建国。
上诉人江苏乾达建设发展有限公司（以下简称乾达公司）因与被上诉人蔡坤林、周兴云、申菱电梯工程南通有限公司（以下简称申菱公司）、李春雪、南通磊鑫建设工程有限公司（以下简称磊鑫公司）健康权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2013）通潮民初字第0744号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年12月，江苏中发置业有限公司（以下简称中发公司）开发南通市通州区平潮镇书香华庭1、2、3号楼。此后，中发置业作为工程发包方，分别与乾达公司、申菱公司、磊鑫公司签订建设工程施工合同、电梯安装施工合同和门窗施工合同。磊鑫公司承接门窗安装工程后，蔡坤林作为该公司雇工参加施工。2012年9月15日下午，蔡坤林在施工过程中从2号楼一层电梯井口坠落坑底。当天被送至南通市通州区人民医院救治，诊断为多发伤，右侧股骨粗隆间及股骨上段骨折，右侧髋臼，右侧耻骨上下支骨折，右侧腓骨下段骨折，胸腔积液，右额部皮下血肿，T11椎体及附件骨折伴椎管狭窄，脊髓受压、挫伤，全身多处皮肤挫裂伤，行右侧股骨粗隆间及股骨上段骨折切开复位内固定＋右侧腓骨下段开放骨折扩创术。此后，蔡坤林又分别去上海长征医院、南通大学附属医院治疗。三次共计住院55天，发生医疗费275372.34元（含用血互助金7080元）。2012年9月17日，发包方中发置业工程现场负责人和工程监理现场负责人召集乾达公司、申菱公司、磊鑫公司三方代表就蔡坤林受伤后的赔偿事宜进行协商并达成协议。中发置业和工程监理方现场负责人作为见证人在协议上签字，乾达公司由周兴云签字，申菱公司由李春雪签字，磊鑫公司由陈益波签字。协议主要内容：2012年9月15日下午蔡坤林在2号楼一层跌入坑底，造成多处骨折，蔡坤林医疗费、护理费、营养费等一切费用由三方共同承担，其中磊鑫公司承担三分之一，其余三分之二由乾达公司和申菱公司承担（由中发置业马经理和工程监理费总协调承担比例），三方签字后于24小时内各给付2万元作为蔡坤林前期手术费用，以后待蔡坤林病情稳定后一次性处理。
原审另查明，案外人夏锦云挂靠乾达公司，为案涉工程实际施工人，周兴云系受夏锦云雇请参加工程现场管理。李春雪与申菱公司签订有案涉工程电梯安装承包合同，李春雪不具有电梯安装承包资质。2012年9月3日，乾达公司与申菱公司签订交接手续一份，该手续规定，乾达公司将已经清理结束的电梯井交由申菱公司施工，其后一切安全责任与乾达公司无关。乾达公司作为甲方在交接手续上盖章，周兴云亦代表甲方签字。李春雪和另一案外人作为乙方申菱公司的代表签字。
原审又查明，蔡坤林受伤后，由周兴云经手向蔡坤林支付2万元，申菱公司支付1万元，磊鑫公司已经按照“三方协议”约定承担了蔡坤林在本案所诉费用中的三分之一的份额。蔡坤林与陈益波（磊鑫公司实际施工人）系父子关系。蔡坤林曾于2013年4月23日向原审法院起诉，后于同年7月15日撤回起诉。
在案件审理过程中，蔡坤林撤回对夏锦云的起诉。同时变更诉讼请求，将营养费由原诉请660元变更为550元（10元×55天），又扣除了周兴云经手给付的2万元和磊鑫公司给付的2万元以及申菱公司给付的1万元，变更后的诉讼请求为228912.34元。
原审确认双方争议焦点为：在蔡坤林与他人存在雇佣关系的前提下，其选择“三方协议”向三家公司主张权利有无法律或者法理依据。
原审认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，蔡坤林提供了2012年9月17日由三家公司签订的协议1份以及南通市通州区人民法院（2013）通潮民初字第0303号案卷中的相关材料，以此证明事故发生的事实以及赔偿责任分担等情况。故蔡坤林就其提出的诉讼请求所依据的事实已经提供了相关证据。
蔡坤林与磊鑫公司存在雇佣关系，故应当首先适用雇佣关系来处理其人身损害赔偿事宜。理由是，第一，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。第二，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件而发包或分包，其行为违反了法定义务，主观上与雇主具有共同的过错，故应当与雇主承担连带赔偿责任。
具体到本案中，根据查明的案件事实，由于中发置业作为工程发包方，分别直接与乾达公司、申菱公司、磊鑫公司签订了建设工程施工合同、电梯安装施工合同和门窗施工合同，因此，乾达公司、申菱公司、磊鑫公司分别是案涉建设（土建）工程、电梯安装工程和门窗安装工程的承包人。据此，就建设工程、电梯安装工程和门窗安装工程而言，如果乾达公司、申菱公司、磊鑫公司分别将其承包的工程再全部转由他人施工或者无施工资质人施工的情况下，则分别构成违法发（分）包行为，主观上具有过错。
本案中，乾达公司、申菱公司事实上已经分别通过与夏锦云、李春雪签订所谓的承包合同的形式，将各自承包的工程再行发包给无施工资质的夏锦云、李春雪施工，故其主观上存在过错。虽然蔡坤林受伤时系磊鑫公司的雇员而非夏锦云、李春雪的雇员，但是，鉴于案涉土建工程由没有施工资质的夏锦云（雇佣其他人员）而非乾达公司实际施工，故即使乾达公司在2013年9月3日通过与申菱公司签订交接手续，将已经清理结束的电梯井交由申菱公司施工，但事实上因并非由申菱公司而是由没有施工资质的李春雪（雇佣其他人员）实际施工，因此，乾达公司、申菱公司仍然应当分别对夏锦云、李春雪在实际施工过程中，由于监督管理、安全防护措施不到位等原因，导致蔡坤林在施工时从2号楼一层电梯井坠落坑底所造成的伤害承担民事责任。当然，作为蔡坤林雇主的磊鑫公司不能免除其民事责任。
最后，涉及本案关键问题的是，本案中，在蔡坤林发生人身损害事故后，由发包方（建设方）中发置业工程现场负责人和工程监理现场负责人召集乾达公司、申菱公司、磊鑫公司三方代表就赔偿事宜进行协商并达成了“三方协议”，这表明，乾达公司、申菱公司、磊鑫公司对蔡坤林因人身损害所造成的损失在主观上有对其负责的真实意思表示，而客观上亦对蔡坤林因受伤所需要的前期手术费用给予实际支付，并且三方约定“以后待蔡坤林病情稳定后一次性处理。”需要指出的是，该“三方协议”中未列明协议的相对方，但指向的权利对象应为蔡坤林。因此，即使“三方协议”在形式上欠缺合同相对人的要件，但该协议显然是“三方”对特定对象蔡坤林作出的单方允诺（承诺），这种约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未侵犯国家、集体、他人合法权益，故依法应当确认具有法律效力。乾达公司、申菱公司、磊鑫公司应当依据“三方协议”履行各自的义务。按照“三方协议”约定，蔡坤林受伤产生的医疗费、护理费、营养费等费用由三方共同承担，其中磊鑫公司承担三分之一，乾达公司和申菱公司承担三分之二。在没有足够证据能够区分乾达公司和申菱公司承担比例的情况下，以考虑由乾达公司和申菱公司各承担三分之一为宜。
综上，周兴云、李春雪和案外人陈益波有权代表“三方”在协议上签字，乾达公司、申菱公司和磊鑫公司应当按照“三方协议”履行各自的赔偿义务。现磊鑫公司同意按“三方协议”履行义务，故乾达公司、申菱公司关于不应由其承担民事赔偿责任，不应按“三方协议”履行义务的理由违反了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》规定的诚实信用原则，亦违反《中华人民共和国民法通则》第一百零六条关于“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定，更与此前其在“三方协议”中作出的书面允诺（承诺）和实际上支付蔡坤林前期手术费用的客观行为相悖，属于违反“承诺禁反言”原则，“出尔反尔”的抗辩，对此不予支持。蔡坤林依据“三方协议”向乾达公司、申菱公司、磊鑫公司主张权利不仅具有事实依据，亦具有法律和法理根据。蔡坤林主张按“三方协议”赔偿，并未主张工伤保险赔偿或者雇佣关系赔偿，此乃蔡坤林对民事赔偿法律关系的选择，亦于法不悖。根据查明的的案件事实，“三方协议”的主体为乾达公司、申菱公司和磊鑫公司，周兴云、李春雪、陈益波三人均系代表所在公司在“三方协议”上签字，故周兴云、李春雪在本案中依法不应当承担责任。根据蔡坤林庭审中的自认，磊鑫公司已全额承担蔡坤林本案所诉费用的三分之一，所以磊鑫公司在本案中不应再承担给付义务。蔡坤林主张赔偿医疗费275372.34元（含用血互助金7080元）有相关的住（出）院记录、用药清单和医疗票据为凭，应予认定，蔡坤林主张住院伙食补助费990元，营养费550元，三公司对此不持异议，应予认定。蔡坤林主张交通费2000元，虽未提供相应交通费票据，但考虑蔡坤林抢救及外出诊治的实际情况，酌定交通费为1000元。蔡坤林的医疗费为275372.34元，住院伙食补助费为990元，营养费为550元，交通费为1000元，合计277912.34元。根据“三方协议”约定，按照乾达公司、申菱公司和磊鑫公司应承担三分之一计算，乾达公司、申菱公司应当各给付92637.44元，乾达公司已经给付2万元，申菱公司已经支付1万元应当予以扣减。另外，需要说明的是，作为蔡坤林雇主的磊鑫公司三次经法院传票传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼，故法院决定，除蔡坤林应承担的诉讼费以外，其余诉讼费由磊鑫公司承担。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件时适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条第一款.第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条的规定，判决：一、蔡坤林因受伤而发生的医疗费275372.34元，住院伙食补助费990元，营养费550元，交通费1000元，合计277912.34元，由乾达公司、申菱公司于判决发生法律效力后三十日内各赔偿92637.44元，扣除乾达司已经给付的20000元，乾达公司实际给付72637.44元，扣除申菱公司已经给付的10000元，申菱公司实际给付82637.44元。二、驳回蔡坤林对磊鑫公司的诉讼请求。三、驳回蔡坤林对周兴云、李春雪的诉讼请求。四、驳回蔡坤林的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2743元，由蔡坤林负担1216.53元，磊鑫公司负担1526.47元。
宣判后，乾达公司不服，向本院提出上诉称：1、周兴云无权代表我公司签订三方协议，我公司与夏锦云均没有委托周兴云签订三方协议，该协议夏锦云也不认可，对我公司更不具有约束力；2、蔡坤林受伤与我公司没有关系，我公司已经将工程施工完毕后移交给申菱公司，我公司对蔡坤林受伤无任何过错；3、即使按照三方协议的约定，除磊鑫公司承担三分之一，其余三分之二由我公司与申菱公司负担，但因我公司没有任何过错，该三分之二也应当由申菱公司负担。故原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
蔡坤林答辩称，乾达公司的上诉没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
申菱公司答辩称，三方协议系在没有受害人蔡坤林参与的情况下签订，该协议内容并没有涉及蔡坤林的过错责任，鉴于蔡乾林本人对事故的发生具有明显过错，理应承担相应的责任，三方协议不能成为蔡坤林免责的理由。我公司在本案中没有过错，且案涉电梯安装工程实际由李春雪承包施工，三方协议也由李春雪签署，如有证据证明电梯安装过程中负有过错，也应当由李春雪承担责任。请求法院依法裁判。
被上诉人周兴云、李春雪、磊鑫公司均未进行答辩。
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，磊鑫公司在原审中答辩称已经将其应当承担的三分之一的赔偿款给付蔡坤林，其不应在本案中承担责任，蔡坤林庭审中自认磊鑫公司的赔偿款已经到位。乾达公司土建施工结束后，于2012年9月3日与申菱公司就书香华庭1#、2#楼办理了交接手续，其中第二条约定：电梯防护门由甲方（乾达公司）按装结束交由乙方（申菱公司）使用，以后使用和平时防护由乙方负责，概与甲方无关。乾达公司诉讼中仅称在移交时电梯井口有1.2米高度的防护栏，但未按约定安装电梯防护门。
本院审理中，蔡坤林向本院表示自愿承担10%的经济损失。
本案的争议焦点为：1、三方协议的效力；2、三方协议能否成为蔡坤林免责的理由；3、乾达公司、申菱公司是否有过错，如有过错应由公司承担责任还是挂靠施工人承担责任。
本院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。公民的身体因侵权行为受到损害的，可以请求侵权人给予赔偿。本案中蔡坤林在施工过程中从2号楼一层电梯井口坠落坑底受伤，基于其身份和工作性质，其对自身受到伤害的后果可以基于三种请求权选择赔偿途径进行救济：一是根据其作为磊鑫公司实际施工人的雇员直接请求雇主进行赔偿；二是要求磊鑫公司根据劳动法作为工伤给予赔偿；三是作为侵权责任事故受害人请求侵权人给予赔偿。本案中，蔡坤林诉讼请求为要求磊鑫公司、申菱公司及乾达公司和相关单位的实际施工人给予赔偿，实际行使侵权损害赔偿的请求权。
关于争议焦点1，涉及蔡坤林能否依三方协议主张权利的问题，也即该三方协议是否具有法律效力。从形式上看，三方协议是在蔡坤林受伤事故发生后，案涉三公司为了解决纠纷及善后事宜而协商一致形成的结果，该协议的主体为三公司，承担的赔偿范围也应为三公司应当承担的责任范围，该协议并不违反法律、法规禁止性规定，且不违背当事人真实意思表示，不存在无效、可撤销情形，应当确认为有效。该三方协议包含以下几层意思：一是对蔡坤林受伤结果愿意承担责任；二是三公司之间对承担责任的比例作了确定；三公司的赔偿范围，即蔡坤林的医药费、护理费、误工费、营养费等一切费用。虽然三公司之间的责任可能存在比例不一致情形，但对于纠纷的处理可以通过协商的方式解决，故该协议应当认定为有效。至于乾达公司认为协议签订人不能代表其公司的理由，因为该协议系发包方召集，发包人对于三公司内部存在违法分包的情形明知，也知道各签字人的身份，所以周兴云作为夏锦云的代表签名实际也即代表了乾达公司，故该协议应当认定为有效。
关于争议焦点2，本案系侵权法律关系，蔡坤林应当基于侵权法律关系主张相应责任人的责任，三方协议仅是三方公司内部赔偿责任的分担约定，蔡坤林并非协议主体，其依据三公司之间的合同（协议）请求赔偿缺乏依据，故该协议对蔡坤林不产生法律效力，更不能产生免除蔡坤林自身过错造成的损失。蔡坤林作为门窗施工工人，在电梯井处没有门窗的情况下跑到电梯井处，且未注意自身的安全，对其自身损害负有过错责任。对于蔡坤林的损失赔偿，应当扣除其自身应当承担的份额后再由侵权责任人承担。二审中，蔡坤林表示自愿承担其所有损失中的10%责任，与其自身的过错相当，本院予以照准。
关于争议焦点3，由于电梯口没有设置警示装置及安全设施，是造成蔡坤林受伤的直接原因，申菱公司作为电梯安装公司，对其安装范围内的安全设施未能进行监督、管理和实施，负有直接的责任，乾达公司虽系土建施工单位，且已经完成了土建施工，但在其与申菱公司的交接手续中明确“电梯防护门由甲方（乾达公司）按装结束交由乙方（申菱公司）使用，以后使用平时防护由乙方负责，概与甲方无关”，由此可见，乾达公司应当有义务制作并安装电梯防护门，在此之前的安全责任并没有完全免除，故乾达公司对蔡坤林掉入电梯井受伤的结果负有过错责任，乾达公司认为其无责任的理由本院不予采信。由于案涉三公司均存在非法转包或违法分包事实，作为被侵权人，可以选择要求转包人或分包人承担责任，也可以选择由实际施工人承担责任。三方协议也是实际施工人签订，且三方协议是以三个单位的名义签订，蔡坤林选择三个单位作为责任主体并无不当。至于三单位赔偿后是否可以向实际施工人追偿，可以依据三单位与实际施工人之间的合同约定及相关法律关系另行处理。
综上，原审判决认定事实正确，适用法律错误，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2013）通潮民初字第0744号民事判决第二、三、四项；
二、变更南通市通州区人民法院（2013）通潮民初字第0744号民事判决第一项为蔡坤林因受伤而发生的医疗费275372.34元，住院伙食补助990元，营养费550元，交通费1000元，合计277912.34元，由江苏乾达建设发展有限公司82527.04元，扣除江苏乾达建设发展有限公司已经给付的20000元，江苏乾达建设发展有限公司尚应给付62527.04元；由申菱电梯工程南通有限公司82527.04元，扣除申菱电梯工程南通有限公司已经给付的10000元，申菱电梯工程南通有限公司尚应给付72527.04元。
上述给付义务，于本判决发生法律效力后三十日内给付。
如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2743元，由蔡坤林负担1216.53元，由南通磊鑫建设工程有限公司负担1526.47元；二审案件受理费5486元，由上诉人江苏乾达建设发展有限公司负担4937.4元，由蔡坤林负担548.6元。二审案件受理费已由江苏乾达建设发展有限公司预交，本院不予退还，应由蔡坤林负担部分于履行本判决时一并给付江苏乾达建设发展有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 曹 璐
代理审判员 刘彩霞
二〇一四年七月十六日
书 记 员 毛 峰
附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；