浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4668号
上诉人（原审被告）：邵建国，男，1966年2月21日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人：李文莉、周尤剑，浙江文颂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州中天亚东房地产开发有限公司，住所地杭州市西湖区西城纪商务大厦2号楼1411室。统一社会信用代码：913301065551871122。
法定代表人：吴俊平，执行董事。
委托代理人：柴秋龙，该公司员工。
上诉人邵建国因与被上诉人杭州中天亚东房地产开发有限公司（以下简称中天亚东公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初8994号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年7月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2015年6月1日，中天亚东公司与邵建国签订《商铺租赁合同》一份，约定中天亚东公司将34号商铺出租给邵建国，商铺建筑面积为82.84平方米，邵建国承租商铺用于经营澳式茶餐厅。租期为八年，自2015年6月1日起至2023年5月31日止。合同签订之日起9个月内，为邵建国的免租装修期。免租装修期届满后的次日为计租起始日。双方约定商铺租金为：2015年6月1日至2016年5月31日，其中2015年6月1日至2016年2月29日为免租装修期，按建筑面积每月每平方米3.3元，全年租金为24330元；2016年6月1日至2017年5月31日，按建筑面积每月每平方米3.3元，全年租金为99781元。2017年6月1日至2018年5月31日，按建筑面积每月每平方米3.47元，全年租金为104770元……双方约定，半年为一个计租期，邵建国应在每个计租期结束前30天向中天亚东公司支付下一计租期的租金。邵建国在合同签订当日须向中天亚东公司支付履约保证金10000元。邵建国若在租赁期内拖欠中天亚东公司租金及协议项下之其他邵建国应缴之费用，或管理制度项下之条款，或因邵建国的责任造成中天亚东公司的经济损失，中天亚东公司有权从履约保证金中抵扣相应的款项和费用，并可要求邵建国在中天亚东公司抵扣后10天内补足履约保证金。租赁期满后，若邵建国无拖欠款项，或未给中天亚东公司造成损失，中天亚东公司将全额无息返还邵建国履约保证金。邵建国若延迟向中天亚东公司交纳其应付款项或费用，则中天亚东公司有权向邵建国收取迟延履行违约金，该违约金以迟延应付款项或费用金额按每日万分之五计算，计算期限从应付之日至实际全额付清之日止。因邵建国违约导致合同解除的，中天亚东公司有权不返还履约保证金及邵建国已交纳的其他款项，并有权要求邵建国赔偿不低于相当于三个月租金的违约金，中天亚东公司有权按协议约定向邵建国收取迟延履行违约金。邵建国有下列情形之一的，视为邵建国严重违约，中天亚东公司有权单方解除合同，不退还邵建国所交纳的履约保证金，同时邵建国应承担违约责任：（1）邵建国无法定或约定理由单方解除合同的；（2）迟延支付租金等应付款项或费用超过15日的；（3）邵建国擅自更改商铺经营类别的。合同签订前，邵建国于2015年5月26日支付给中天亚东公司履约保证金10000元及房屋租金24330元。合同签订当日，中天亚东公司依约交付了34号商铺（含钥匙四把）。后邵建国正常营业至2016年6月底。自2016年6月1日起的房屋租金邵建国未予支付给中天亚东公司。2016年6月，中天亚东公司向邵建国催缴租金，邵建国拒付。2016年10月左右，为便于其他承租人看房，邵建国将商铺钥匙一把交付给中天亚东公司的员工柴秋龙。截止法庭辩论终结，34号商铺仍由邵建国占有使用。
另查明，中天亚东公司为34号商铺的房屋所有权人，房屋建筑面积为82.84平方米。
中天亚东公司于2016年10月11日向法院提起诉讼，请求：1、解除中天亚东公司与邵建国于2015年6月1日签订的《商铺租赁合同》；2、邵建国将杭州市西湖区友知弄34号商铺腾空并交还给中天亚东公司；3、邵建国支付2016年6月1日至2016年8月31日的房屋租金25150元，并按3.3元/天/平方米的标准计算自2016年9月1日至实际腾退之日止的房屋占有使用费；4、邵建国支付逾期付款违约金1546元（以25150元为基数，按每日万分之五的标准，自2016年5月1日暂计算至2016年8月31日，实际要求计付至款清之日止）；5、履约保证金10000元归中天亚东公司所有；6、邵建国支付违约金24945元；7、本案诉讼费用由邵建国承担。
原审法院认为，中天亚东公司与邵建国签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。根据合同约定，邵建国应于2016年5月1日前支付2016年6月1日至2016年11月30日的租金，但经中天亚东公司向邵建国催讨，邵建国仍拒绝支付。邵建国辩称，中天亚东公司承诺的就餐人数一直未予兑现，邵建国有权拒付租金。中天亚东公司与邵建国双方因签订《商铺租赁合同》形成房屋租赁合同关系，中天亚东公司的义务为提供符合租赁用途的房屋给邵建国，现无证据证明中天亚东公司承诺用餐人数，故用餐人数等经营风险应由邵建国自担，且即使中天亚东公司承诺邵建国用餐人数，该承诺是否兑现亦非支付租金的前提条件，邵建国以中天亚东公司未兑现其用餐人数的承诺而拒付租金，依据不足，不予采信。根据合同约定，邵建国逾期支付租金超过15日的，中天亚东公司有权解除合同。现中天亚东公司要求解除2015年6月1日双方签订的《商铺租赁合同》的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，予以支持。
合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《商铺租赁合同》解除后，邵建国作为34号商铺的使用人，应将其使用的34号商铺腾空并交付给中天亚东公司。关于中天亚东公司主张的房屋租金的诉讼请求。根据合同约定，2016年6月1日至2017年的5月31日的租金，按建筑面积每月每平方米3.3元，全年租金为99781元。中天亚东公司称合同约定的3.3元/平方米/月系笔误，应为3.3元/平方米/天。虽邵建国不予认可，但邵建国答辩时对中天亚东公司主张的租金标准未提出异议，再结合全年租金的数额，对中天亚东公司主张合同约定的租金标准为“3.3元/平方米/天”的意见，予以采信。按合同约定的标准，自2016年6月1日暂计至2016年8月31日租金为25150元。此后的租金及合同解除后至房屋实际腾空交付之日止的房屋占有使用费按照合同约定的3.3元/天/平方米标准另行计付。因邵建国未依约履行支付租金的义务，已构成违约，应按合同约定承担违约责任。根据合同约定，邵建国迟延支付租金，应按日万分之五的标准计算逾期付款违约金；因邵建国违约导致合同解除的，中天亚东公司有权不返还履约保证金并有权要求邵建国赔偿不低于相当于三个月租金的违约金。现中天亚东公司要求邵建国支付逾期付款违约金、合同提前解除的违约金并不予退还履约保证金。根据合同约定，以上三种方式均为邵建国违约应向中天亚东公司支付的违约金的数额约定，系违约责任的承担方式，一并予以处理。现邵建国对违约金提出抗辩，认为违约金过高且邵建国不存在违约，综合合同履行情况、当事人过错程度以及邵建国违约给中天亚东公司造成的损失，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定邵建国支付给中天亚东公司违约金15000元。因邵建国已先行支付履约保证金10000元，经折抵，邵建国仍需支付给中天亚东公司违约金5000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州中天亚东房地产开发有限公司与邵建国于2015年6月1日签订的《商铺租赁合同》于判决生效之日解除；二、邵建国于判决生效之日起十日内将位于杭州市西湖区友知弄34号商铺腾空并交付给杭州中天亚东房地产开发有限公司；三、邵建国于判决生效之日起十日内支付给杭州中天亚东房地产开发有限公司房屋租金25150元（暂计至2016年8月31日），此后至房屋实际腾空交付之日止的租金（房屋占有使用费）按3.3元/天/平方米的标准另行计付；四、邵建国于判决生效之日起十日内支付给杭州中天亚东房地产开发有限公司违约金5000元；五、驳回杭州中天亚东房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取671元，由杭州中天亚东房地产开发有限公司负担234元，由邵建国负担437元。
宣判后，邵建国不服，向本院提出上诉称：一、邵建国拒付租金并非仅因中天亚东公司未兑现用餐人数，原审法院对于邵建国的其他抗辩事实未进行梳理确认，显然存在事实认定不清的情形。原审答辩中，对中天亚东公司关于拖欠租金的事实，邵建国并未予以否认，但拒付租金确系事出有因。其中，中天亚东公司承诺的用餐人数在事实上没有兑现仅是其中原因之一。关键在于，案涉商铺因消防未合格及杭州举办G20峰会的原因，自2016年6月底开始一直关门歇业。期间，邵建国没有任何营业收入。就该问题，邵建国多次与中天亚东公司进行协商，要求给予一定减免优惠，否则邵建国拒绝支付到期的房屋租金，但中天亚东公司一直未给出确定的意见。因此，就事实而言，邵建国的拒付行为，并不当然构成违约。原审法院仅以邵建国没有证据证明中天亚东公司承诺过用餐人数为由，对邵建国抗辩的其他事实，完全予以忽略，断定邵建国的拒付行为构成违约，显然有失公允。二、原审法院基于片面的事实认定，依据《中华人民共和国合同法》等法律规定作出原审判决，显然系属于适用法律不当。本案中，根据邵建国的抗辩陈述，其拒付行为，完全是基于合情合理的基础上，实质上并不构成违约。中天亚东公司无权据此解除合同并要求邵建国承担违约责任。相反，考虑到系因中天亚东公司提供的商铺消防不合格，从而导致邵建国无法正常营业，邵建国有权要求中天亚东公司承担相应的违约责任。退一步说，即便邵建国的拒付行为构成违约，法院据此判决解除合同。那么根据原审法院确认的事实（即2016年10月左右，为便于其他承租人看房，邵建国将商铺钥匙交付给中天亚东公司），可以确定中天亚东公司完全掌握了对商铺的控制权。中天亚东公司既已实现对商铺的实际控制，那么其在法律上显然负有防止损失扩大的义务，完全可以直接将商铺进行腾空并另外租赁。因此，自商铺钥匙交付中天亚东公司之后，租金或是房屋占有使用费，不应由邵建国承担。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判驳回中天亚东公司一审诉讼请求并由中天亚东公司承担本案一、二审全部诉讼费。
被上诉人中天亚东公司辩称：关于消防，整个公司是通过验收的，由于G20原因，与中天亚东公司无关，故第一条上诉理由不成立。关于钥匙，确实是在中天亚东公司手上，但是，一审时是11月开庭，当时法官问庭下和解，邵建国并不认同，基于其的第二条理由，那么，2016年11月，邵建国就可以同意和解，将商铺交还，因此，对邵建国的第二条上诉理由，中天亚东公司亦不认可。邵建国将钥匙交给中天亚东公司，邵建国主张转让费，中天亚东公司不同意，其经营不下去，可以退租，但其一直占用中天亚东公司的房屋，导致无法出租。退租是有流程的，不是说将钥匙给中天亚东公司，就放弃了使用权。邵建国虽然将钥匙交给中天亚东公司，但房屋还是在邵建国占用，并且，将钥匙给中天亚东公司并非交还房屋，其是让中天亚东公司帮助他找承租商铺的下家，其可以收取一定的转让费，并不构成中天亚东公司掌握房屋的控制权，因为邵建国还是实际占有房屋的。
上诉人邵建国在二审期间未向本院提交新的证据；被上诉人中天亚东公司向本院提交了杭公消验字（2013）第0411号建设工程消防验收意见书复印件，欲证明中天亚东公司案涉房屋的消防验收合格。经质证，上诉人邵建国认为对证据三性有异议，该证据系复印件，证据形式有瑕疵，对真实性有异议，且看不出其上面显示的内容与本案房屋的关联性，即便按照消防意见书的内容，写到需要内部装修、用途变更，还是需要办理消防审核验收和备案，因此，即便该意见书真实，也不能证明中天亚东公司交付给邵建国的房屋在交付的当时是符合消防规定的。本院认为由于该证据系复印件，上诉人邵建国有异议，为此，本院告知中天亚东公司在2017年8月4日前将原件提交核对，如逾期视为无证据原件。但中天亚东公司未能在规定的时间内提交，故中天亚东公司所提交的证据不符合证据的形式要件，本院不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，中天亚东公司与邵建国签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。对双方当事人均具有约束力。合同签订后，中天亚东公司依约将合同约定的房屋交付给邵建国使用，但邵建国并没有按合同的约定，将2016年6月1日至2016年11月30日的租金在2016年5月1日前支付给中天亚东公司，后经中天亚东公司催讨，邵建国仍拒绝支付。邵建国对于拒付租金并无异议，但认为中天亚东公司曾承诺用餐人数、案涉商铺的消防未合格、杭州举办G20峰会。对此，本院认为在双方签订的《商铺租赁合同》并无约定中天亚东公司承诺用餐人数，邵建国也未能提交其他证据予以证实；邵建国在领取营业执照经营后，认为消防未合格，但并未提交任何证据予以证实；杭州举办G20峰会并不能构成邵建国拒付租金理由。因此，根据双方签订的《商铺租赁合同》约定，邵建国迟延支付租金等应付款项或费用超过15日，中天亚东公司有权单方解除合同，不退还邵建国所交纳的履约保证金，同时邵建国应承担违约责任。现邵建国逾期支付租金远超过15日，中天亚东公司要求解除《商铺租赁合同》的诉讼请求，原审法院予以支持，具有事实依据，也符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”邵建国在《商铺租赁合同》解除后，应将其使用的商铺腾空并交付给中天亚东公司，故原审法院判决邵建国将位于杭州市西湖区友知弄34号商铺腾空并交付给中天亚东公司并无不当。中天亚东公司在向邵建国交付房屋的同时，向邵建国交付了钥匙四把，在2016年10月左右，邵建国虽将商铺钥匙一把交付给中天亚东公司的员工柴秋龙，但邵建国既未将所有的四把钥匙返还给中天亚东公司，也没有表明腾退房屋，相反，邵建国仍实际占有使用。故原审法院判决邵建国支付给中天亚东公司房屋租金25150元（暂计至2016年8月31日），此后至房屋实际腾空交付之日止的租金（房屋占有使用费）按3.3元/天/平方米的标准另行计付及邵建国支付给中天亚东公司违约金5000元并无不当。邵建国的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费874元，由邵建国负担。
上诉人邵建国于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 赵为民
审判员 陈 艳
审判员 金瑞芳
二〇一七年八月十八日
书记员 项 琳