广东省中山市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）中二法刑一初字第572号
公诉机关中山市第二市区人民检察院。
被告人霍正沙，男，1977年1月8日�生于广西壮族自治区来宾市，壮族，初中文化，农民，户籍所在地来宾市。2005年1月25日因犯抢劫罪被原中山市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元，2007年8月1日刑满释放。2011年12月22日因犯敲诈勒索罪被本院判处有期徒刑一年三个月，2012年8月16日刑满释放。因本案于2013年7月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人包小娟，广东粤法律师事务所律师。
被告人徐学雷，男，1981年2月23日出生于河南省新野县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地新野县。因本案于2013年7月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2014）792号起诉书指控被告人霍正沙、徐学雷犯聚众斗殴罪、被告人徐学雷犯故意伤害罪，于2014年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派代理检察员周国庆出庭支持公诉，被告人霍正沙及辩护人包小娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第二市区人民检察院指控：一、聚众斗殴罪
2013年5月29日凌晨3时许，被告人徐学雷及黄某甲、黄某（乙）、郑某某（均另案处理）等人在中山市小榄镇某鱼头火锅店吃宵夜时，黄某甲因故与黄某丙发生争执。黄某丙离开后，被告人霍正沙伙同莫某某、罗某某、“阿贺”、霍某甲等六人（均另案处理）持砍刀、伸缩棍等工具至上述火锅店，被告人徐学雷及黄某甲、黄某（乙）、郑某某等人持菜刀、啤酒瓶、椅子等工具与之发生械斗。过程中，被告人霍正沙和莫某某、罗某某、“阿贺”及霍某甲等人将徐学雷、黄某甲、郑某某等人砍伤�经中山市公安局法医鉴定，郑某某、莫某某的损伤程度已达轻伤。
二、故意伤害罪
2013年5月29日凌晨4时许，被告人徐学雷及黄某甲、黄某（乙）等人因斗殴受伤到中山市小榄人民医院救治时，遇到与之斗殴的莫某某受伤到医院医治，黄某甲拍了躺在救护床上的莫某某一掌，莫某某的朋友被害人凌某阻止时，被告人徐学雷受黄某甲指使伙同黄某（乙）、方杰兴等人围殴凌某致其受伤。经中山市公安局法医鉴定，被害人凌某的损伤程度已达轻伤。
2013年7月11日，公安人员在中山市石岐区某出租屋内将被告人霍正沙抓获归案。2013年7月16日，公安人员在佛山市南海区将被告人徐学雷抓获归案。
公诉机关当庭宣读并出示了被害人凌某的陈述及辨认笔录、公安机关出具的抓获经过、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片、《法医学人体�伤程度鉴定书》、相关书证、证人胡某某等人的证言及辨认笔录、同案人黄某甲、黄某（乙）、郑某某、罗某某、霍某甲等人的供述及辨认笔录、被告人霍正沙、徐学雷的供述及辨认笔录等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人霍正沙、徐学雷无视国家法律，结伙持械聚众斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条的规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任；被告人徐学雷结伙故意伤害他人身体致1人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人霍正沙是累犯，依法应从重处罚。被告人徐学雷在判决宣告前犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，依法应数罪并罚。被告人徐学雷如实供述其罪行，可从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人霍正沙辩称没有纠集人员前往现场斗殴。
被告人霍正沙的辩护人辩称，1.其并非聚众斗殴行为的纠集者，不应构成持械聚众斗殴；2.被告人徐学雷及黄某甲一方存在主要过错；3.其如实供述罪行并取得谅解；4.其属防卫过当。请求减轻处罚。
被告人徐学雷对指控的犯罪事实没有异议。
经审理查明，2013年5月29日凌晨3时许，被告人霍正沙伙同罗某某、霍某甲（均另案起诉）及莫某某、“光头”、“阿贺”等人（另案处理）窜至中山市小榄镇某鱼头火锅店，与黄某甲、黄某（乙）（均已判刑）、被告人徐学雷及郑某某（另案处理）等人分别持砍刀、伸缩棍、椅子等工具械斗，致莫某某、郑某某等人致伤后逃离现场。凌晨4时许，被告人徐学雷及黄某甲、黄某（乙）等人因斗殴受伤到中山市小榄人民医院救治时，遇到与之斗殴的莫某某受伤到医院医治。黄某甲打莫某某一巴�遭莫的朋友被害人凌某阻止，遂指使被告人徐学雷伙同黄某（乙）、方杰兴等人围殴凌某致伤。同年7月11日，公安人员在中山市石岐区某出租屋内将被告人霍正沙抓获归案。同年7月16日，公安人员在广东省佛山市南海区将被告人徐学雷抓获归案。经法医鉴定，莫某某的损伤程度已达轻伤，郑某某及被害人凌某的损伤程度为轻伤。案发后，斗殴的双方对对方予以谅解；被害人凌某已获得赔偿人民币2万元，并对黄某甲、黄某（乙）、方杰兴等人表示谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人凌某的陈述及辨认笔录证实，2013年5月29日凌晨4时许，我在小榄人民医院见“阿龙”躺在急救床上被送进医院。突然，旁边一名男子打了“阿龙”一巴掌，我进行制止，对方要我不要多管闲事，该男子周围的多名男子围着我拳打脚踢后逃离现场。其辨认出黄某甲就是指使他人殴打其的男子，并对视频截图进行了指认。
2.中山市公安局小榄分局升平派出所出具的抓获经过证实，2013年7月11日，公安人员在中山市石岐区某出租屋内将被告人霍正沙抓获归案；同年7月16日，公安人员在佛山市南海区将被告人徐学雷抓获归案。
3.现场勘验检查笔录、现场图及现场照片、扣押物品清单、缴获经过、缴获物品照片证实，案发现场位于小榄镇荣华中路某鱼头火锅店及小榄镇菊城大道65号小榄人民医院，公安人员在火锅店现场7号餐桌桌底地面提取刀套1个。
4.中山市公安司法鉴定中心出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》、伤情照片、医疗诊断证明证实，莫某某的损伤程度已达轻伤；郑某某及凌某的损伤程度为轻伤。
5.原中山市人民法院作出的（2005）中法刑初字第303号刑事判决书及中山市看守所出具的刑满释放证明书证实，2005年1月25日，被告人霍正沙因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一千元，2007年8月1日刑满释放。
6.本院作出的（2011）中二法刑二初字第516号刑事判决书及中山市看守所出具的刑满释放证明书证实，2011年11月22日，被告人霍正沙因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年三个月，2012年8月16日刑满释放。
7.广西来宾市公安局凤凰派出所出具的户籍证明证实，被告人霍正沙于1977年1月8日出生于广西来宾市。
8.河南省新野县公安局汉华派出所出具的户籍证明证实，被告人徐学雷于1981年2月23日出生于河南省新野县。
9.谅解书证实，黄某甲、徐学雷、黄某（乙）等人对罗某某、霍某甲、霍正沙、莫某某等人予以谅解；被害人凌某已获得赔偿人民币2万元，并对黄某甲、黄某（乙）、方杰兴等人表示谅解。
10.有视频监控录像及截图在案。
11.证人余某某的证言及辨认笔录证实，2013年5月29日凌晨4时许，四五名男子进入某鱼头火锅店坐在6号桌，不久16号桌与6号桌的男子发生争吵进而互殴。斗殴结束后，一名手部流血的受伤男子坐在6号桌的凳子上，另有一名大腿受伤的男子躺在收银台附近。其辨认出黄某甲就是在现场的男子。
12.证人李某某的证言及辨认笔录证实，2013年5月29日凌晨，某鱼头火锅店发生打斗。我见一名男子倒在地上，另一名男子腿部流血。其辨认出莫某某就是晕倒在6号桌的男子。
13.证人范某某的证言证实，2013年5月29日凌晨，两名顾客在某鱼头火锅店发生争吵进而打斗。我和一名男顾客躲在收银台下面，期间听到椅子断裂、啤酒瓶爆破的声音。10分钟后打斗结束，一名男子倒在地上，另一名男子腿部流血。火锅店的斗殴共造成近万元的损失。
14.证人刘某某的证言证实，2013年5月29日凌晨3时20分许，范某某称有人在小榄镇某鱼头火锅店斗殴。经清点，店里有2张凳子及店门被砸烂。
15.证人胡某某的证言及辨认笔录证实，2013年5月29日凌晨3时许，我和黄某甲、郑某某、黄某（乙）、被告人徐学雷等人在某鱼头火锅店吃宵夜。稍后，“大黄蜂”与黄某甲发生争执被人劝开。“大黄蜂”离开后不久，“海南勇”带了几名男子找黄某甲说话，随即也离开。稍后，四名男子进入店内，接着又有多名持刀棍的男子冲进来与黄某甲这边的人互殴，对方将郑某某打倒，徐学雷拿起菜刀砍击对方。打架结束后，我见郑某某被打倒在地上，一名男子大腿被砍伤。其辨认出黄某甲就是东凤秋，霍正沙就是对方先进来的四名男子中与黄某甲攀谈的男子，蒙某某就是“海南勇”，莫某某就是被�伤大腿的男子，并对徐学雷、郑某某进行了辨认。
16.证人蒋某某的证言及辨认笔录证实，2013年5月29日凌晨3时许，我和黄某甲、郑某某、黄某（乙）、被告人徐学雷等人在某鱼头火锅店吃宵夜。稍后，“大黄蜂”与黄某甲发生争执被我劝离，而“海南勇”不久又带着两名男子过来，黄某甲向对方挑衅。过了一会，四名男子进入店内，接着又有多名持刀棍的男子冲进来与黄某甲这边的人互殴。打架结束后，我见郑某某被打倒在地上，一名男子大腿被砍伤。其辨认出黄某甲就是“东凤秋”，被告人霍正沙就是对方先进来的四名男子中与黄某甲攀谈的男子，蒙某某就是“海南勇”，莫某某就是被砍伤大腿的男子，并对被告人徐学雷及郑某某进行了辨认。
17.证人张某某的证言及辨认笔录证实，2013年5月29日凌晨4时许，我接报赶到某鱼头火锅店将受伤的黄�甲、莫某某送回小榄人民医院救治。在急诊大厅，黄某甲打了莫某某一巴掌，莫某某旁边的朋友呵斥不要打人。黄某甲便指使五六名男子殴打该名男子。其辨认出黄某甲就是指使打人的男子。
18.证人梁某某的证言及辨认笔录证实，2013年5月29日凌晨4时许，小榄人民医院急诊大厅送来三名伤者，分别是头部受伤上身赤裸的男子、手部受伤的男子，该伙男子后面还跟着几名男青年；另一名男子腿部受伤。头部受伤的男子带着五六个男青年围着腿部受伤男子，旁边一名到医院就诊的穿白色衣服的男子说：“他都已经伤成这样了，你们不要再打他了”。头部受伤男子指着该白衣男子责问，稍后跟着他的五六名男子上前对白衣男子拳打脚踢。警察到场后，头部受伤男子还恐吓、威胁、辱骂我。其辨认出黄某甲就是头部受伤的男子。
19.证人谭某某的证言及�认笔录证实，2013年5月29日凌晨4时许，一群男子在小榄人民医院急诊大厅围殴一个男子，被打男子向我求救，他们就停止殴打。多名保安员到场后，一名高个男子指着被打男子向其他人说：“打他”，随即有人上前殴打那名先前被打的男子。其辨认出黄某甲就是指使他人殴打的高个男子，并对视频截图进行了指认。
20.同案人方某某的供述及辨认笔录证实，2013年5月29日凌晨3时许，我和“秋哥”等人前往某鱼头火锅店。期间，“秋哥”跟“大黄蜂”发生争吵，“秋哥”打了“大黄蜂”几巴掌，“大黄蜂”随即离开。十分钟后，“海南勇”带了两名男子找“秋哥”打探情况，“秋哥”叫“海南勇”不要多管闲事。“海南勇”离开不久，几名男子进入店内，随即又有十多人持刀棍冲进来与“秋哥”等人互殴，我则躲在收银台下面。打斗结束后，我跟着受伤人员去到小榄人民医院，“秋哥”指着一名男子说“打他”，便有三四名男子上前对该男子拳打脚踢，我也上前打了该男子。其辨认出黄某甲就是“秋哥”，徐学雷就是“小雷”，并对现场及视频截图进行了指认。
21.同案人黄某甲的供述及辨认笔录证实，2013年5月29日凌晨，我和“阿城”等人在某鱼头火锅店吃宵夜，期间我与黄某丙发生争执并打了他一巴掌，他随后离开。过了半小时，黄某丙指派“海南勇”来到门口打探情况后也离开。又过了十分钟，“广西沙”带了10多人持长刀、伸缩棍冲进来互相斗殴，我被伸缩棍打伤便抓起啤酒瓶攻击，对方一名男子被打伤，我和“小雷”、“阿城”均受伤，我们均前往小榄人民医院救治。在急诊大厅，我打了躺在床上的受伤男子一巴掌，他旁边的男子要我不要再打了，我说不关你的事。随后，“小雷”等人上前围殴该男�。其辨认出黄某（乙）、方某某均在现场，被告人徐学雷就是“小雷”，并对现场及视频截图进行指认。
22.同案犯黄某（乙）的供述及辨认笔录证实，2013年5月29日凌晨3时许，我和黄某甲、徐学雷、郑某某等人在某鱼头火锅店吃宵夜。稍后，黄某甲将啤酒杯砸中“阿锋”，双方发生争执被人劝开。“阿锋”离开打电话叫人过来，不久“海南勇”带了几个男子过来与黄某甲谈判后离开。又过了一会，四名男子进入店内，接着又有多名持刀棍的男子冲进来与黄某甲这边的人互殴，对方将郑某某打倒，徐学雷拿起菜刀砍击对方，我也拿起啤酒瓶砸向对方。不久，徐学雷的刀被打掉和我退出门外，我们试图冲进去未果，进而被对方追击。我返回火锅店，见郑某某、黄某甲、徐学雷受伤，对方一名男子大腿被砍伤。我和受伤的人前往小榄人民医院急诊大厅救治。对�受伤男子躺在担架车上，此时旁边多了一名白衣男子，我们这边的人与他争吵，稍后我和徐学雷等五六名男子上前对他拳打脚踢。其辨认出罗某某及被告人霍正沙就是对方斗殴的男子，莫某某就是被砍伤大腿的男子，蒙某某就是曾与黄某甲谈判的男子，并对黄某甲、郑某某、徐学雷及现场以及视频截图进行了辨认。
23.同案人郑某某的供述及辨认笔录证实，2013年5月29日凌晨，我和多人在某鱼头火锅店吃宵夜。后来两名顾客在店内吵架，其中一人离开。不久一伙男子冲入店内，我到厨房拿了一把菜刀，他们见状离开，我手上的菜刀也被人夺走。稍后，又有七八名持刀男子冲进来对我围殴，我拿起啤酒瓶攻击，一会我就被打倒在地。其对黄某甲、黄某（乙）、徐学雷及现场、作案工具进行了辨认。
24.同案人莫某某的供述证实，2013年5月29日凌晨3时许�我在某鱼头火锅店吃宵夜，两伙男子就开始打架，我离开时腿部被砍了一刀。
25.同案人霍某甲的供述及辨认笔录证实，2013年5月29日凌晨3时许，被告人霍正沙叫我到某鱼头火锅店。到达现场后，我和“阿龙”、“波仔”、“高佬”、“阿和”、“光头仔”等人站在霍正沙旁边，“东凤秋”搭着霍正沙的胳膊说话，后双方互殴，我拿起凳子砸打对方人员，我们将对方一名男子打倒在地。此时我发现霍正沙的手部及腹部流血后，我和霍正沙等人推开大门，而那名用菜刀顶住大门的男子则往龙山公园方向逃窜。其辨认出黄某甲就是“东凤秋”，罗某某就是参与打斗的“光头仔”，莫某某就是“阿龙”，并对霍正沙及视频截图进行了辨认。
26.同案人罗某某的供述及辨认笔录证实，2013年5月29日凌晨3时许，“阿沙”叫我到某鱼头火锅店。到达现场后，对方一名男子持菜刀砍“阿沙”这一边的人，“阿沙”用手抢刀，我就拿凳子上前砸打该男子，他用刀砍向我，我用凳子砸打并将他推出门外，我们跟着冲出去追打他。后我跟着“阿沙”、“阿波”一起去了医院。斗殴造成“阿沙”腹部、手部受伤，“阿波”后背、左脸受伤，对方一名男子头部受伤倒在地上。其对霍某甲及现场进行了辨认，辨认出被告人霍正沙就是“阿沙”，霍某甲就是“阿夫”，莫某某在打斗现场，并对视频截图进行了指认。
27.被告人霍正沙的供述及辨认笔录证实，2013年5月29日凌晨1时许，“海南勇”、“大黄蜂”叫我到某鱼头火锅店，我纠集“阿龙”、“阿贺”、“光头”赶到现场。“东凤秋”拦着我们质问是否受“大黄蜂”纠集前来，还称打了“大黄蜂”两巴掌。我和“东凤秋”谈话期间，一名男子持啤酒瓶欲砸我，我指着他说砸到我问题很严重。稍后，霍某甲、“高佬”、“波仔”等人跟了进来，随即双方在收银台对开处互殴，一名男子持菜刀砍中我的手部，我夺走对方一名男子的钢管攻击对方人员，此时对方一名男子被打倒在地，我举起钢管打倒地男子时被人抱着腰部殴打，我们一方的人员将他拉开，我就砸烂大门玻璃跑向门外，让霍某甲驾车搭载我前往医院治疗，还将情况告诉“海南勇”。其辨认出霍某甲参与打斗，罗某某、莫某某就是参与打斗的“光头仔”、“阿龙”，蒙某某就是“海南勇”，黄某甲就是“东凤秋”，黄某丙就是“大黄蜂”，并对现场进行了辨认。
28.被告人徐学雷的供述及辨认笔录证实，2013年5月29日凌晨2时许，我和郑某某、黄某（乙）、蒋某某、黄某甲等人在某鱼头火锅店吃宵夜。稍后，黄某甲与隔壁桌的男子站了起来对骂被蒋某某劝阻。对方男子离开时，“阿勇”带了一名男子与该男子聊了一下后又与黄某甲攀谈，不久离开。我和郑某某、黄某（乙）守在门口防止有人过来报复。过了一会，四名男子进来店内，郑某某拿了1把菜刀与该四名男子争吵，我夺过菜刀并将店门关上以防意外。此时，五六名持刀棍的男子从外面冲向黄某甲、郑某某，其中一人持长刀砍，我便持刀乱砍并砍中对方一人的后背。对方有人用木凳砸向我致菜刀掉下，我往外跑时见郑某某被人用刀砍击及用凳子攻击，后我跑出店外逃跑。不久我返回店内，见郑某某昏迷不醒躺在收银台前的地上，黄某甲双手及腹部被砍伤，对方一名男子大腿也受伤。郑某某、对方受伤男子被用担架抬进急诊室大厅时，我、黄某甲等人也到小榄人民医院救治。黄某甲打了受伤男子一巴掌，受伤男子旁穿白色衣服的男子说不要动手动脚，黄某甲责骂他。我上去打了他一巴掌，黄某（乙）、“鸡仔”等黄某甲的朋友也一起殴打他，随后见民警到场便逃跑。其对黄某甲、郑某某、黄某（乙）及现场以及视频截图进行了辨认，辨认出黄某丙就是与黄某甲争吵的男子，蒙某某就是“阿勇”，方某某就是在医院殴打他人的“鸡仔”。
以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
对被告人霍正沙辩称没有纠集他人前往现场持械斗殴及辩护人辩称其并非聚众斗殴行为的纠集者，不应构成持械聚众斗殴的意见，经查，同案人黄某甲、黄某（乙）、方某某、郑某某、徐学雷的供述及辨认笔录证实，被告人霍正沙等人持刀棍进入现场斗殴；证人蒋某某、胡某某的证言及辨认笔录也证实被告人霍正沙最先进入现场与黄某甲攀谈后互殴，同案人霍某甲、罗某某的供述及辨认笔录也证实受被告人霍正沙纠集去到现场后互殴，被告人霍正沙也对纠集他人前往现场的事实予以供认，应认定其为聚众斗殴行为的纠集者，且属持械聚众斗殴，故该意见无理，本院不予采纳。
对辩护人所提其属防卫过当的意见，经查，根据上述同案人的供述及证人证言，结合视频监控录像及截图等证据，足以认定被告人霍正沙纠集人员前往现场持械斗殴，有故意伤害他人的犯罪故意，并非防卫行为，该意见同样无理，本院也不予采纳。因互殴双方对犯罪行为的发生均有过错，故对所提被告人徐学雷及黄某甲一方存在主要过错的意见，本院不予采纳。
被告人霍正沙并无如实供述其纠集他人持械前往现场斗殴的犯罪事实，故不应认定其如实供述罪行，但辩称其取得谅解的意见，经查属实；对被告人霍正沙请求从轻处罚的意见，本院一并采纳。对被告人徐学雷请求从轻处罚的意见，本院也予以采纳。
本院认为，被告人霍正沙、徐学雷无视国家法律，其中被告人霍正沙是持械聚众斗殴的首要分子，被告人徐学雷积极参与持械聚众斗殴，致人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人徐学雷结伙故意伤害他人身体，致1人轻伤，其行为又已构成故意伤害罪，应依法惩处。被告人霍正沙在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人徐学雷在判决宣告前犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，依法应当数罪并罚。被告人徐学雷归案后能如实供述其罪行，认罪态度较好，可从轻处罚。被告人霍正沙、徐学雷能取得谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人霍正沙、徐学雷犯聚众斗殴罪、被告人徐学雷犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人徐学雷确有悔罪表现，符合法律规�适用缓刑的条件，本院决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人霍正沙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月11日起至2017年1月10日止）
二、被告人徐学雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期三年六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院�直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨志凌
审 判 员 黄宏图
人民陪审员 黄利萍
二〇一四年十月十五日
书 记 员 黄乐怡