江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终3246号
上诉人（原审被告）：宿迁汉威混凝土有限公司,住所地江苏省泗洪县峰山乡王套村双峰路北侧。
法定代表人：陈宽格，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周业莽，江苏苏扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宿迁市德建建筑工程有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇体育路10号。
法定代表人：张德茂，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦安山，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：高士勇，江苏永明晖律师事务所律师。
上诉人宿迁汉威混凝土有限公司（以下简称汉威公司）因与被上诉人宿迁市德建建筑工程有限公司（以下简称德建公司）产品责任纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2015）洪民初字第04464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年11月15日组织双方当事人进行公开听证。上诉人汉威公司的委托代理人周业莽，被上诉人德建公司的委托诉讼代理人秦安山、高士勇参加了听证。本案现已审理终结。
汉威公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回德建公司的诉讼请求，诉讼费用由德建公司负担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人、被上诉人分担责任比例错误。商品混凝土属于特殊的商品，预拌混凝土质量检验分为出厂检验与交货检验，出厂检验由生产单位负责，交货检验执行见证取样送检制度，由施工单位按规定在混凝土浇注的工程部分随机取样和制样。预拌混凝土质量判定应以交货检验结果为依据，以交货验收为分界点，之前质量一概由生产单位负责，即使交货前检验是合格的，之后施工单位也必须按照规范再进行检验。只有当施工单位制作的试块经检验不合格时才由生产单位承担责任，反之则由施工单位承担。制作试块并送检是施工单位的强制性义务，如违反则一旦发生混凝土质量纠纷，造成的一切损失则应由其全部承担。本案中，德建公司作为具有一级资质的施工单位，在明知预拌混凝土使用操作规范的情况下，故意不履行自行制作试块并送检的强制性义务，尤其是在发现强度不足的情况下，仍然违规冒险操作，德建公司应当对于损失承担绝大部分的过错责任，且应该对扩大的损失承担责任。二、本案关于造成混凝土质量问题原因及加固造价的鉴定意见均不能作为认定事实的依据。1.根据质量鉴定机构出庭人员作出的情况说明，鉴定依据的混凝土配合比，不是案涉混凝土的实际配合比，并解释为德建公司删除了记录，因此去了当日的实际配合比作为参考，既然不是案涉混凝土的配合比，就意味着鉴定结论不客观，不能作为认定本案事实的依据。2.加固工程施工在鉴定机构介入鉴定前已经全部完成。德建公司虽然实际支出各项费用，但几次庭审陈述的实际支出均超出鉴定的造价，且就加固支出的款项一直未提交完整、规范的财务账册作为佐证。没有真实的财务支出作为支撑，鉴定结论就不够客观，不能证明德建公司的实际支出。
德建公司辩称：一、关于责任比例问题，汉威公司在本案发回重审前主张其承担50%，发回重审后主张承担30%，在本案一审判决作出后又上诉称其不承担任何责任，其对于责任承担比例没有明确的主张。关于本案的责任问题，如果汉威公司提供的混凝土质量合格，即便德建公司继续施工，也不会造成任何危害后果。汉威公司的混凝土存在质量问题，是造成最终损失的主要因素，应当承担主要责任。德建公司没有自行检测，即便存在过错，也是轻微的。德建公司委托汉威公司对试块进行了检测，但汉威公司对产品出厂检测和试块检测采取一真一假的配方比例，对于试块检测通过多加水泥保证合格，结果试块合格了，其提供给德建公司的混凝土质量却是不合格的，被上诉人德建公司因为过于信任汉威公司，才会直接使用混凝土。关于继续施工问题，德建公司当时仅是怀疑混凝土可能存在质量问题，在没有进行权威的检测情况下不能确认质量不合格。同时，在没有确凿的不合格结论时，工程进度是不允许随意停下。关于德建公司为什么不使用其他家的混凝土问题，因为建筑低层都是使用上诉人的泵往上送，如果在建筑高层再委托其他人送货，还需要重新安装泵送管道。而且汉威公司的商业惯例是不允许其他人使用他们的泵送管道。德建公司在发现问题以后已经及时通知汉威公司要求其加强质量管理，且即便质量存在问题，后期也可以通过加固处理。汉威公司在接到通知后仍未对质量进行改进，其对于损失应当承担更多的责任。二、关于鉴定问题。首先，鉴定的程序是合法的。对于上诉人主张没有提交财务账目所以造价工程不客观、不真实的问题，一审期间德建公司向法庭提交了关于造价的账目，且账目计算出来的数额为700多万元，汉威公司也看过。鉴定出来的数额为500多万元，一审判决以账目与鉴定结论不一致为由采信无利害关系的鉴定机构的意见，并无不当。关于产品不合格的鉴定结果问题，该鉴定结果经过两次鉴定，结论是客观的。虽然汉威公司提出自己检测是合格的，德建公司已经陈述，汉威公司检测的是假试块，结论也是假的。关于扩大损失问题，一审法院在本案重审时已经考虑这一问题，并对扩大的损失责任分担作出调整。同时，本案拖了近三年时间，德建公司也未对此提出异议。综上，一审判决并无不当，请求予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回。
德建公司向一审法院起诉请求：汉威公司赔偿德建公司建设工程加固等费用损失合计4863106.79元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：德建公司于2013年6月承建泗洪县华旭置业有限公司（以下简称华旭公司）开发的双沟绿城名都安置小区1#-20#楼及商业楼工程，设计单位淮安市建筑设计研究院有限公司，监理单位为南京海宁建设工程监理咨询有限公司。在土建工程施工过程中，德建公司使用了汉威公司生产的商品混凝土作为浇筑材料。德建公司在施工过程中，将用于检验的试块交由汉威公司制作，2013年12月17日工程施工至7-8层时发现混凝土质量可能存在问题，向汉威公司工作人员进行了反映，但是，没有采取进一步措施。2014年4月底该工程主体完工，同年5月15日实体抽测混凝土不合格被监理工程师下发停工通知书。2014年6月13日华旭公司委托江苏省建筑工程质量检测中心有限公司检测，经钻芯和回弹检测，江苏省建筑工程质量检测中心有限公司于2014年6月20日和2014年7月22日作出检测报告，认定19#楼和20#楼的部分混凝土强度低于设计强度等级C30。2014年7月30日，华旭公司组织专家召开了泗洪绿城名都19#楼、20#楼剪力墙混凝土强度不足处理方案专家论证会，经质询和认真讨论，认为19#楼、20#楼的部分混凝土强度低于设计强度等级C30,需要对工程采取加固措施。根据淮安市建筑设计研究院有限公司提供的处理方案，德建公司于2014年8月16日开始对19#楼和20#楼部分楼层剪力墙强度不足采用粘贴钢板进行加固处理，至2014年9月29日通过建设单位、监理单位和设计单位的验收。
针对19#楼、20#楼混凝土强度不足原因，德建公司向一审法院申请对其成因进行鉴定，一审法院委托江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年1月29日作出了江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所[2015]鉴字第003号鉴定意见书。鉴定意见为：1.混凝土公司（汉威公司）未能提供原材料是否合格的检测原始资料，无检测报告，现场调查时发现设计配合比与实际生产的配合比严重不一致，相关检测设备缺损、检测人员缺失，无法保证出厂的混凝土的质量。综上，混凝土公司（汉威公司）管理体系、质量保证体系不完善是导致绿城名都19#楼、20#楼混凝土强度不足的主要原因；2.施工单位（原告）将用于检验的试块交由混凝土公司制作，在发现混凝土强度不足后未及时按照规范的规定进行进一步检验，违规继续施工，是造成绿城名都19#楼、20#楼大面积出现混凝土强度不足的次要原因。
淮安市建筑设计研究院有限公司针对19#楼和20#楼剪力墙混凝土检测报告的检测结果，提出了加固方案，在此基础上，经德建公司申请，一审法院委托江苏四维工程咨询管理有限公司于2015年1月23日作出工程造价鉴定书，鉴定意见为：泗洪绿城名都19#楼、20#楼剪力墙已加固部分工程造价为4154079.76元、电梯井部位暂未加固部分工程造价为883379.80元、外墙保温返工部分工程造价为100690.68元，其中8层以下（含八层）费用为1932284.64元，8层以上（不含8层）费用为3205867.05元。对电梯井部位暂未加固部分和外墙保温返工部分造价需要原告提供有效的证明方可计入总造价。2015年5月14日和2015年9月15日，华旭公司出具证明，证明电梯井部位暂未加固部分和外墙保温返工部分均已施工完毕。
另查明，因混凝土出现质量问题需要检测和鉴定，德建公司支付泗洪华晨工程质量检测有限公司建筑材料检测费16200元，支付江苏省建筑工程质量检测中心有限公司检测费107400元，支出住宿费1076元，支付淮安市建筑设计研究院有限公司泗洪分公司加固设计费8000元，支付江苏省方建工程质量鉴定检测有限公司检测费160000元，支付江苏四维工程咨询管理有限公司咨询费40000元。由于工期延误，造成德建公司脚手架租金扩大损失232024元，塔吊租金扩大损失34100元，行政管理人员工资扩大损失73600元。
一审法院认为，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。德建公司购买并投入施工使用的混凝土，系汉威公司生产并供应，由于混凝土达不到设计的C30强度，致使19#、20#楼需采取加固措施，给德建公司造成较大损失，德建公司有权向生产者兼销售者的汉威公司主张赔偿；德建公司在施工过程中将用于检验的试块交由汉威公司制作，没有尽到检测义务，在发现混凝土强度不足后违规继续施工，并仍然不履行自行检测的义务，对损害的发生也有过错，应根据其过错程度承担相应的责任，考虑到其在发现混凝土强度不足之前的过错小于之后的过错，一审法院酌定其在发现混凝土强度不足之前的责任比例为30%，在发现混凝土强度不足之后的责任比例为45%，对于相关检测设计费用以及工期延误损失部分，则综合上述情况酌定其承担40%的责任。综上，根据认定的案件事实，德建公司的损失合计5810550.24元，汉威公司应赔偿德建公司各项损失3519266.126元，具体为：按8层以下（含8层）70%比例，8层以上55%比例计算，绿城名都小区19#、20#楼已加固部分费用应赔偿数额为3115826.126元；建筑材料检测费16200元、检测费107400元，住宿费1076元，加固设计费8000元，鉴定费160000元、40000元，合计332676元，按照60%计算为199605.6元；因工期延误造成脚手架租赁扩大损失为232024元、塔吊租金扩大损失为34100元、行政管理人员工资扩大损失为73600元，合计339724元，按60%计算为203834.4元。
一审法院判决：汉威公司于判决生效之日起三十日内一次性赔偿德建公司各项损失合计人民币3519266.126元；驳回德建公司的其他诉讼请求。案件受理费45705元，由德建公司负担10751元，汉威公司负担34954元。
二审中，双方均未提供新的证据。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、案涉混凝土存在质量问题与上诉人汉威公司是否存在因果关系，即汉威公司是否应当对德建公司的损失承担赔偿责任；二、德建公司主张的损失是否客观真实；三、原审判决认定上诉人承担损失的比例是否合理。
关于第一个争议焦点，即案涉混凝土存在质量问题与上诉人汉威公司是否存在因果关系，即汉威公司是否应当对德建公司的损失承担赔偿责任问题。本院认为，案涉混凝土存在质量问题与汉威公司存在因果关系，汉威公司应当对德建公司的损失承担赔偿责任。理由如下：一、德建公司向汉威公司购买混凝土，且用于泗洪绿城名都19#楼和20#楼，汉威公司对此不持异议。二、针对绿城名都19#楼和20#楼所使用的混凝土是否存在质量问题，一审法院委托江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所进行鉴定，并得出鉴定意见为汉威公司管理体系、质量保证体系不完善是导致绿城名都19#楼和20#楼混凝土强度不足的主要原因。汉威公司对鉴定意见不予认可，但未能提供相反证据证明。三、上诉人汉威公司主张预拌混凝土质量判定应以交货检验结果为依据，交货之前的质量由生产单位负责，即使交货前检验是合格的，如施工单位不能规范操作，仍然会造成检验不合格。本院认为，德建公司将用于检验的试块交由汉威公司制作，没有尽到检测义务，在发现混凝土强度不足后违规继续使用，并仍然不履行自行检测的义务，与损害的发生存在因果关系，但并不能据此否认损害与汉威公司的因果关系，汉威公司主张德建公司违反制作试块并送检的强制性义务，应当对全部损失承担责任，无法律依据，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，即德建公司主张的损失是否客观真实问题。本院认为，德建公司提供的证据可以证明损失的客观真实。理由如下：一、2013年12月17日，德建公司在工程施工至7-8层时发现混凝土可能存在问题，并向汉威公司工作人员反映，汉威公司对此不持异议。因混凝土质量存在问题，德建公司采取加固措施，符合一般的施工程序，汉威公司作为专业的混凝土供应商，对此亦应明知。二、德建公司在一审诉讼中提供的证据可以证明华旭公司于2014年7月30日组织专家召开了泗洪绿城名都19#楼、20#楼剪力墙混凝土强度不足处理方案专家论证会，经质询和认真讨论，认为19#楼、20#楼的部分混凝土强度低于设计强度等级C30,需要对工程采取加固措施，且根据淮安市建筑设计研究院有限公司提供的处理方案，德建公司于2014年8月16日开始对19#楼和20#楼部分楼层剪力墙强度不足采用粘贴钢板进行加固处理，至2014年9月29日通过建设单位、监理单位和设计单位的验收。汉威公司对此不持异议。三、经德建公司申请，一审法院委托江苏四维工程咨询管理有限公司于2015年1月23日作出工程造价鉴定书，就泗洪绿城名都19#楼、20#楼剪力墙已加固部分工程造价给出明确的鉴定意见。关于该鉴定意见，汉威公司主张德建公司在该司法鉴定中未就加固支出的款项提交完整、规范的财务账册，鉴定意见不客观。德建公司主张其提交了关于加固造价的账册。经查，德建公司在一审诉讼中提交了关于加固支付的相关证据，且汉威公司进行了质证。故鉴定意见具有客观性，汉威公司的主张不能成立，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点，即原审判决认定上诉人承担损失的比例是否合理问题。本院认为，原审判决认定上诉人承担损失的比例具有合理性。理由如下：一、就案涉混凝土质量问题的原因，江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所的鉴定意见为：汉威公司管理体系、质量保证体系不完善是导致绿城名都19#楼、20#楼混凝土强度不足的主要原因，德建公司将用于检验的试块交由汉威公司制作，在发现混凝土强度不足后未及时按照规范的规定进行进一步检验，违规继续施工，是造成绿城名都19#楼、20#楼大面积出现混凝土强度不足的次要原因。故原审判决认定就8层以下（含8层）的损失由汉威公司承担70%，德建公司承担30%，具有合理性。二、德建公司在工程施工到7-8层时发现混凝土可能存在质量问题，但没有采取进一步措施，其对于造成的损失应当承担相较于8层以下的更多的责任，故原审判决对于8层以上的损失调整为由汉威公司承担55%，德建公司承担45%，具有合理性。三、结合德建公司与汉威公司就混凝土质量问题各自承担的责任比例，原审判决对相关检测设计费用以及工期延误损失部分酌定汉威公司承担60%的责任，具有合理性。综上，汉威公司主张其应当承担次要责任或者不承担责任，无事实和法律依据，对其主张，本院不予采纳。
综上，上诉人汉威公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45705元，由上诉人宿迁汉威混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 庚
代理审判员 张 熠
代理审判员 吴雪林
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 许小璇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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