江苏省南通经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）开民初字第00493号
原告曾仲达。
委托代理人徐宝同、王静，上海源盈律师事务所律师。
被告上海浦希建设工程咨询有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇新闸路48号51幢201室。
法定代表人姜亚东，经理。
委托代理人刘自章，上海创远律师事务所律师。
被告南通农房虹阳置业有限公司，住所地南通开发区上海路16号1幢305室。
法定代表人张军。
委托代理人张林华，该公司职员。
被告北京富思特装饰有限责任公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇田园路2号。
法定代表人刘爱彬，总经理。
委托代理人蔡增阳，该公司职员。
原告曾仲达与被告上海浦希建设工程咨询有限公司（以下简称浦希公司）、南通农房虹阳置业有限公司（以下简称虹阳公司）、北京富思特装饰有限责任公司（以下简称富思特公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年4月17日立案受理后，适用简易程序，由代理审判员张邢霖独任审判，后转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人徐宝同、被告浦希公司的委托代理人刘自章、被告富思特公司的委托代理人蔡增阳到庭参加了两次诉讼。被告虹阳公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，第一次庭审本院依法缺席审理，后其委托代理人张林华到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系南通幸福天地一期项目外墙涂料的实际施工人，虹阳公司系该项目的发包方，浦希公司系该项目的转包方。2013年7月，浦希公司借用富思特公司的资质与虹阳公司签订了外墙涂料供货及施工合同，合同金额7928560元，施工面积92000平方米。之后，浦希公司将该工程转包给原告施工，双方签订了幸福天地外墙工程承包合同，合同金额6440000元，施工面积92000平方米。原告施工完毕，现该项目经虹阳公司验收，并投入使用，被告却未付剩余工程款。2014年1月17日，原告与浦希公司及虹阳公司的法定代表人签署了还款协议，被告未按协议履行。为此，原告提起诉讼，请求法院判令被告浦希公司、富思特公司支付原告工程款2521569元，被告虹阳公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。审理过程中，原告认可百咨造[20120262]第009号关于幸福天地一期外墙涂料工程结算的审价报告的审核造价金额7545245元，将诉讼请求标的变更为2088245元。
被告浦希公司辩称，1、原告实际施工面积少于合同约定，为80500平米。扣除税金，质保金，应付工程款为5025500元。2、原告与我公司签订的协议依法应予以变更。因原告在施工期间因违规作业发生安全事故导致工人死亡，被告迫于各种压力，无奈与原告签订了协议。协议中表述的工程款616.4万系合同金额，而不是实际的应付款项，没有经过双方审计结算，不是被告真实意思表示。3、被告实际支付款项为5457000元，远超应付款项。4、原告还应承担工程后期维修费用21万和罚款10万元。如果认定我方尚欠工程款，我方主张维修、罚款的费用系债务抵销。
被告富思特公司认可被告浦希公司的答辩意见。
被告虹阳公司辩称，我公司与原告没有合同关系。我公司和富思特公司存在合同关系，合同款项已按照合同约定全部支付完毕。
经审理查明，2013年7月26日，虹阳公司与富思特公司签订外墙涂料工程施工合同一份，由富思特公司承包南通幸福天地一期的外墙涂料工程，合同暂定工程面积92000平方米，单价86.18元，总价7928560元。付款方式为完成总工程量50%，初步验收后30日内付不超过合同总价的35%，完工并通过初步验收后30日内支付不超过合同总价的70%，竣工结算后15日内支付审定造价的95%，留5%作为质保金。工程质量保修期为五年。2013年7月10日，原告与浦希公司签订幸福天地外墙工程承包合同一份，约定浦希公司将幸福天地外墙真石漆喷涂交原告组织施工，暂定工程面积92000平方米，单价70元，总价6440000元。并约定原告承担3元/平方米税金和2%质保金。付款方式为比按浦希公司与业主签订的施工合同中的付款方式按例支付。上述合同签订后，原告组织人员进行施工完毕。幸福天地项目（一期）整体工程于2013年12月19日经竣工验收合格，现已交付使用。2014年1月17日，原告与浦希公司就幸福天地外墙涂料项目工程款支付和结算达成协议一份：工程款合同金额616.4万元，已支付工程款244.7万元，代支付工伤事故安抚金91万元，浦希公司同意于2014年1月20日支付100万元，剩余工程款178万元，待业主结算完成后，扣除质保金16万元后全部支付给原告。质保金待保修期满后返还原告，原告同意放弃增加工作量的结算，双方不得反悔。浦希公司按要求支付款项，原告不得以任何理由组织人员上访，否则造成一切损失由原告负责。该协议由浦希公司法定代表人姜亚东及原告签订，并由虹阳公司法定代表人在见证人栏签字。2014年12月23日，上海百通项目管理咨询有限公司受虹阳公司委托出具百咨造[20120262]第009号关于幸福天地一期外墙涂料工程结算的审价报告，审价发现：1、工程量有误，1-3#楼真石漆核减面积11500平方米，约97万元；2、批腻子单价有误，单价应按13元/平方米执行，外墙核减4000平方米，核减约22万元；3、工艺更改不计费用，增加材料中间漆及人工补偿，经商定不予考虑，核减约85万元。最终审价结论为审核造价金额7545245元。浦希公司在2014年1月17日前已付工程款2447000元、代垫付赔偿款910000元，后又于2014年1月20日支付400000元，2014年1月21日支付600000元，2014年9月16日支付20000元，2014年10月10日支付30000元，2015年2月11日支付1050000元，合计付款5457000元。其中，部分款项系通过富思特公司账户支付。
另查明，浦希公司与富思特公司均认可两者系合作关系，富思特公司允许浦希公司借用其名义及资质等级承包幸福天地一期的外墙涂料工程，浦希公司不具有相应的资质等级。富思特公司具有建筑装饰装修工程专业承包贰级资质，防腐保温工程专业承包叁级资质。虹阳公司已按其与富思特公司之间的合同约定支付工程款7168000元。
上述事实，有原告提供的承包合同、协议，被告浦希公司提供的审价报告、银行对账单、收条，被告富思特公司提供的资质证书，被告虹阳公司提供的竣工验收备案证明书及财务凭证等书证及原、被告的陈述在卷佐证。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均应认定无效。故本案中浦希公司借用富思特公司的资质与虹阳公司签订的承包合同无效；原告没有相应资质，并且存在转包行为，其与浦希公司签订的承包合同亦无效。本案争议的第一个焦点为合同无效后，结算工程款是依据当事人的合同约定还是原告主张的按照国家工程定额结算。虽然《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款的”，应予支持，但不能片面将“承包人请求”作为适用本条款的前提。可以说，合同条款约定的结算方式最能体现双方当事人在订立合同时的真实意思表示。如果以工程定额结算，将造成无效合同比有效合同工程价款还高的结果，这不但超出了当事人签订合同的预期，使承包人依据无效合同取得了转包人应得的利益，影响各方当事人之间的利益平衡，有失公平，也与司法解释以期达到规范建筑市场的初衷相悖。故在本案所涉工程已竣工验收合格的情况下，本院对原告以工程定额结算工程款的请求不予支持，对被告浦希公司、富思特公司以合同约定结算工程款的抗辩理由予以采信。
本案争议的第二个焦点为在合同无效的情况下，以哪份合同约定结算工程款，原告与浦希公司达成的结算及支付工程款的协议如何认定？就原告与浦希公司签订的承包合同而言，工程总价是暂定的，总价6440000元，减去原告负担的3元/平方米的税金，金额为6164000元，最终以审计核定为准，该处所指“审计”，原、被告均认可系虹阳公司委托的审计。再来看原告与浦希公司达成的工程款支付和结算协议，合同金额亦为6164000元。仅从合同金额判断，那么后形成的支付和结算协议只是对付款方式的变更，但结合以下三点综合分析，本院认定该协议不只是变更付款方式，而是由审计确定工程款变更为工程实行固定价结算：1、协议签订时，工程已竣工验收，虽然施工面积减少数量未经审计，但从最后的审计结果来看，真石漆核减面积达11500平方米，故双方对实际施工面积大幅减少的事实应当是明知的；2、协议中又表述原告同意放弃增加工作量的结算。从以上两点可以看出，双方在确定固定工程价6164000元时，已考虑了工程量的增减问题；3、浦希公司在审价报告作出后，又分两笔支付了合计1050000元工程款。如果该协议的真实意思表示仅为付款方式变更，最终仍由审价确定工程款的话，则浦希公司在付款1050000元时，已可确定剩余工程款，但在此情况下，浦希公司仍进行了超额支付，并且是两次支付，其主张系工作失误，实难采信。关于质保金160000元，原告与浦希公司并未约定质保期，但虹阳公司与富思特公司约定的质保期为5年，故本院以此认定浦希公司应当在工程竣工验收合格之日起满5年支付。以上浦希公司扣除质保金后尚欠工程款547000元（6164000-160000-5457000），该款应当支付。至于浦希公司主张扣除维修费用，提供的证据并不充分，本院不予采信。浦希公司挂靠富思特公司承揽建设工程，富思特公司应对浦希公司的付款义务承担连带责任。虹阳公司已按其与富思特公司之间的合同约定支付工程款，故本院对原告主张被告虹阳公司在欠付工程价款范围内承担责任的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告上海浦希建设工程咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告曾仲达工程款547000元；
二、被告北京富思特装饰有限责任公司对被告上海浦希建设工程咨询有限公司的给付义务承担连带责任；
三、驳回原告曾仲达的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26972元，由原告负担20972元，被告上海浦希建设工程咨询有限公司负担3000元，被告北京富思特装饰有限责任公司负担3000元（被告负担部分原告已预缴，原告同意待执行时由被告直接给付原告）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费26972元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 张邢霖
人民陪审员 周袁芳
人民陪审员 陈 莉
二〇一五年十二月二日
书 记 员 李 婧