贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔04民终391号上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司。住所地广西壮族自治区南宁市江南区白沙大道30号广西壮族自治区水产引育种中心科普楼*楼。法定代表人：陈某某，公司董事长。委托诉讼代理人：文晓春，公司法务部员工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：高伟，贵州佳合律师事务所律师。代理权限为一般授权。被上诉人（原审原告）：镇宁自治县黔福钢材经营部。住所地贵州省镇宁布依族苗族自治县城关镇沙关路。经营者：汪某某，男，1981年7月20日出生，户籍地贵州省镇宁布依族苗族自治县，委托诉讼代理人：朱宽心，贵州瀑乡律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：农某某，男，1960年1月6日生，户籍地为广西壮族自治区南宁市西塘区，现住贵州省镇宁布依族苗族自治县，委托诉讼代理人：付忠奇、张应宏，贵州贵黄叶律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州顺立达财富广场项目部。住所地贵州省镇宁布依族苗族自治县翡翠国际售楼部后面。负责人：覃某某，该项目部经理。原审被告：贵州顺立达房地产开发有限公司。住所地贵州省镇宁布依族苗族自治县城关镇轻工业园区*号。法定代表人：陈某某，公司董事长。委托诉讼代理人：郑良平，系该公司员工。代理权限为一般授权。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“广西建工”）因与被上诉人镇宁自治县黔福钢材经营部（以下简称“黔福经营部”）、农某某、原审被告贵州顺立达房地产开发有限公司（以下简称“顺立达公司”）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州顺立达财富广场项目部（以下简称“顺立达项目部”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0423民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。广西建工上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人黔福经营部的诉请；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定农某某的行为既是职务行为又构成表见代理错误。其一，农某某并非上诉人的员工，其是案涉工程的实际施工人。其二，上诉人第六分公司的回函不是公示，该分公司也没有权限，且回函上也明确农某某不具有对外签订合同的权利，故不能以此认定农某某的行为系职务行为。再次，项目部公示牌是农某某自己制作，与上诉人无关，而农某某与黔福经营部签订的合同所使用的项目部印章系农某某私刻，该行为也没有得到上诉人的追认，故也不能认定为表见代理。2、农某某是本案合同的实际履行人，应由其负担责任。黔福经营部所提交的证据中均没有上诉人员工签字，而农某某曾向黔福经营部支付20万元货款，因此该合同与上诉人并无任何关系。3、被上诉人黔福经营部所主张的违约金过高，根据合同法第一百一十四条、合同法解释二第二十九条的规定，应当依法予以调整为银行同期贷款利率计算。黔福经营部二审答辩：上诉人在案涉工地现场设置了公示牌，农某某为负责人，因此农某某的对外行为既是职务行为，也构成表见代理。答辩人所出售的钢材也确实用于上诉人工地建设，上诉人作为工程的承包方，应当负担给付价款的责任。对于利息部分，一审认定正确。请求维持原判。其他当事人二审未答辩。黔福经营部在一审诉请：1、判令被告连带支付建筑钢材货款本金6309050.6元及资金占用利息2127619.6元，共计8436670.2元，2、判令被告连带承担本案起诉至裁判执行终结止钢材货款本金6309050.6元的资金占用利息（按建筑钢材购销合同约定的利息）；3、本案诉讼费由对方承担。一审查明：顺立达公司于2015年6月29日与广西公司签订“建筑施工合同”，将由顺立达公司开发的贵州顺立达财富广场项目发包给广西建工承建，“建筑施工合同”约定建设本案涉案工程的资金由广西公司垫资，并就开工时间、建设工期、工程量进度及工程款的支付问题进行了约定。广西建工因此设立广西建工顺立达项目部，并在本案涉案工程工地设立公示牌，公示牌上载明施工单位为广西建工，施工单位施工负责人为农某某。2015年12月20日，以广西建工顺立达项目部为乙方与甲方黔福经营部签订编号为20151220建筑钢材购销合同，广西建工顺立达项目部施工负责人农某某作代表在合同上签字，购销合同约定由黔福经营部向广西建工顺立达项目部供应螺纹钢、线材等7000吨，价格按贵阳建筑钢材行情的价格执行，直螺纹钢不上浮，盘螺线材统一按网上价格上浮100元，黔福经营部负责开票，将钢材送至本案涉案工程工地，并就付款方式等其他事宜进行了约定。合同签订黔，黔福经营部于2015年9月4日和2015年11月27日两次向广西建工顺立达项目部供应了价值970483元的钢材，农某某于2015年10月16日支付了200000元，余剩770483元未支付；合同签订后，黔福经营部又为广西建工顺立达项目部供应价款5338570.6元的钢材，其供应钢材货款尚有本金共计6109053.6元，广西建工顺立达项目部未支付。黔福经营部每次向广西建工顺立达项目部供应钢材均有验收人在送（销）货单上签名，之后该项目部施工负责人农某某和钢材验收人罗昌学共同出具欠条。顺立达公司与广西建工签订“建设工程施工合同”约定，建设本案涉案工程的资金由广西建工总公司垫资，但本案涉案工程从开工建设到A栋、B栋4层、C栋的工程建设中所需建筑材料，广西建工没有向其他销售商购买，也没有进行垫资，而是由农某某自行采购。本案涉案工程从开工建设到2016年8月顺立达公司与广西建工解除合同期间，广西建工派出该公司监管人员10人左右进驻本案涉案工程施工现场。同时查明，因本案涉案工程混凝土质量问题，顺立达公司于2016年12月21日发函与广西建工要求解除施工合同。但就工程款的支付问题未达成协议。本案审理过程中，广西建工将涉案工程公示牌上的内容清除。一审法院认为：黔福经营部与广西建工顺立达项目部签订的购销合同实质为买卖合同，黔福经营部不是与顺立达公司签订的买卖合同，根据合同的相对性原则，其主张要求顺立达公司承担连带责任，不予支持。广西建工顺立达项目部系广西建工承包建设贵州顺立达财富广场项目工程而设立的项目部，属广西建工的临时工作部门，该项目部不具有独立法人资格，不应承担责任，该项目部对外产生的民事法律行为，所产生的法律后果由设立的法人承担。广西建工向顺立达公司承包贵州顺立达财富广场项目工程后，设立广西建工顺立达项目部，并在涉案工程工地设立公示牌，对外公示该项目工程的建设单位、施工单位为广西建工，施工负责人为农某某。农某某以广西建工顺立达项目部名义与黔福经营部签订购销合同的行为，构成了表见代理，黔福经营部有理由相信农某某能代表广西建工就涉案工程所需建筑材料与其签订合同。黔福经营部按照合同约定供应钢材，且用于建设本案涉案工程中，广西建工派驻人员对该行为并未阻止，应视为默认。广西建工作为该项目的垫资人，在本案涉案工程从开工建到A栋、B栋4层转换层时，广西建工并未垫资，也未通过其他渠道采购钢材。农某某以广西建工顺立达项目部名义与黔福经营部签订的购销合同的行为不是农某某个人行为，是代表广西建工，农某某个人不承担责任，应由广西建工承担责任。广西建工顺立达项目部与黔福经营部于2015年12月20日签订编号为20151220的建筑钢材购销合同不违反法律规定，双方应根据合同约定履行义务。黔福经营部已按合同约定履行了供应钢材的义务，且钢材用于本案涉案工程的建设，广西建工未提出异议，广西建工及其项目部应根据合同约定履行支付钢材款给黔福经营部而未支付的行为属违约，应承担违约责任。黔福经营部与广西建工顺立达项目部签订的购销合同，付款结算方式中约定逾期付款利息系重复计算，且约定高于国家法律规定，黔福经营部在起诉时仅主张资金占用利息，应予支持，但利息计算时间和方式错误，按照购销合同约定，参照《最高人民法院关于的规定》第二十九“条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”、第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，2016年4月30日前欠款金额不超过4000000元，2016年4月30日前黔福经营部供应了8次价值共计4471960.4元的钢材，扣除农某某巳支付的200000元，尚欠4271960.4元；4271960.4元钢材款的资金占用利息从2016年4月30日起按年利率24％计算，2016年4月30日后至2016年6月8日供应了7次价值共计1837093.2元的钢材款未支付，资金占用利息从2016年6月9日起按年利率24％计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百三十九条、第一百四十三条、第一百六十二条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百八十七条，参照《最高人民法院关于的规定》第二十九、第三十条之规定，判决：一、限被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司在判决生效后5日内支付原告镇宁自治县黔福钢材经营部货款本金6109053.6元及其利息（利息按年利率24％计算，其中本金4271960.4元从2016年4月30日起计算，本金1837093.2元从2016年6月9日起计算，均至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回原告镇宁自治县黔福钢材经营部在本案中的其他诉讼请求。案件受理费70865元，申请保全费5000元，共计75865元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司承担74958元，镇宁自治县黔福钢材经营部承担907元。二审中，农某某提交“顺利达项目部管理机构和职责”复印件，拟证实农某某的行为系职务行为，但无原件核对。上诉人对该证据予以否认，因无原件核对，且上诉人也已承认农某某系本案工程实际施工人，故对该证据不予采信。二审经审理，确认一审查明的基本事实；另查明，上诉人与农某某之间虽无书面合同，但上诉人自认农某某为项目的实际施工人，双方约定在工程完工后进行结算，而本案工程的土建部分由农某某负责。本院认为：本案争议焦点系购销合同中货款给付责任应由谁负担；违约金应否调整。第一、据一审查明事实及二审上诉人自认，农某某系本案的实际施工人，顺利达项目部系上诉所设立，双方对工程利益分配也进行了约定。农某某又系项目负责人，已经工地公示牌向外宣示，在农某某以项目负责人身份签订合同及履行义务时，上诉人也未对此提出异议。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，案涉项目部的行为应由上诉人负担民事责任，上诉人提出一审未对农某某签订购销合同的项目部印章真伪作出认定，因上诉人在一审提交的司法鉴定意见书中用于对比的项目部印章与农某某所使用的印章并不同，上诉人主张的项目部印章中刻有“资料专用”，本案购销合同上加盖的印章并无该字样。农某某不存在伪造印章的行为，即使农某某使用的印章系其私刻，也系农某某与上诉人之间的内部关系，不能对抗善意的第三人。第二、关于违约金部分，本院认为本案并非民间借贷，原审以民间借贷年利率24%予以支持，适用法律不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本案被上诉人黔福经营部并未证实其实际损失，但其货款本金的银行贷款利息损失客观存在，故本案违约金应当参照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%支持为宜。综上，上诉人的理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0423民初545号民事判决第二项；二、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0423民初545号民事判决第一项，改判：广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效之日起十日内支付镇宁自治县黔福钢材经营部货款本金6109053.6元以及至本判决确定的履行期限届满之日止的相应利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%，其中4271960.4元本金自2016年4月30日起算，1837093.2元本金自2016年6月9日起算）。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费及保全费75865元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担63865元，镇宁自治县黔福钢材经营部负担12000元。二审案件受理费70865元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担60865元，镇宁自治县黔福钢材经营部负担10000元。本判决为终审判决。审判长 谢    晖审判员 辜  贤  莉审判员 黎  福  伟二〇一八年五月二十日书记员 曹佳慧（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。