浙江省湖州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）浙05行赔终4号
上诉人（原审原告）蒋安全，男，1950年10月17日出生，汉族，住长兴县。
上诉人（原审原告）蒋新年，男，1973年11月26日出生，汉族，住长兴县。
被上诉人（原审被告）长兴县人民政府太湖街道办事处，住所地长兴县长兴经济技术开发区太湖大道1168号。
法定代表人卫勤超，该街道办事处主任。
出庭应诉负责人张新强，该街道办事处副主任。
委托代理人陆建平，浙江湖兴律师事务所律师。
上诉人蒋安全、蒋新年诉被上诉人长兴县人民政府太湖街道办事处行政赔偿一案，吴兴区人民法院于2017年1月24日作出（2017）浙0502行赔初4号行政赔偿判决，蒋安全、蒋新年不服，向本院提起上诉，本院于2017年2月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人蒋安全、蒋新年，被上诉人长兴县人民政府太湖街道办事处的副主任张某及委托代理人陆建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，两原告所有的长兴县太湖街道彭城村彭城自然村24号与162号建筑，土地登记卡载明准予登记发证用地面积274.64平方米，自1992年后两原告多次加层建设。2013年长兴县太湖街道彭城村启动全面征地拆迁，后被告委托湖州联信房地产评估所有限公司对两原告的房屋与同一区域被拆迁房屋进行重置价评估并于2013年3月25日出具了《房屋重置价格拆迁补偿评估报告单》。被告依据《房屋重置价格拆迁补偿评估报告单》并按照协议拆迁、自动腾空的情况进行赔偿测算：两原告的房屋及附属物、装修等加上各项政策奖励，两原告可得到补偿款1313108元。但两原告未同意协议拆迁。后被告在长兴县国土资源局以及长兴县规划局调查后，认定两原告于长兴县太湖街道办事处彭城自然村的建筑加层面积740.64平方米未取得建设工程规划许可，属于违法建筑。2013年11月5日，被告作出《限期拆除违法建筑通知书》，同年12月27日，被告强制拆除了涉案建筑，并由长兴县公证处等对两原告屋内财物进行清点造册，后被告出资租赁了长兴县三湾斗村顾金根房屋用于存放上述财物并交付原告。2014年8月，两原告起诉至湖州市南浔区人民法院，经审理，湖州市南浔区人民法院以超越法定职权为由，确认被告作出《限期拆除违法建筑通知书》的行政行为违法，后湖州市中级人民法院二审维持原判。两原告于2016年4月29日向被告邮寄了国家赔偿申请书，但被告未予答复，故两原告起诉至该院。另查明，涉案建筑所在地于2014年7月4日经浙江省人民政府批准变更为建设用地，经征收为国有土地后于2014年12月19日出让与长兴万益投资有限公司。
原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”被告于2013年11月5日作出《限期拆除违法建筑通知书》的行政行为已被湖州市南浔区人民法院确认违法。首先，对于两原告于长兴县太湖街道办事处彭城自然村的建筑加层面积740.64平方米，因该部分建筑未取得建设工程规划许可，已被长兴县国土资源局认定为违法建筑，理应由相关部门进行拆除，原告对于该部分违法建筑的赔偿请求该院不予支持。其次，《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第一款规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”而纵观本案，涉案合法部分建筑所在地块于2014年7月4日经浙江省人民政府批准变更为建设用地，并经征收为国有土地后于2014年12月19日出让与长兴万益投资有限公司。被告的强拆行为系其在对太湖街道彭城村进行土地房屋征地拆迁时所采取，原被告之间的争议实质系土地征收中的补偿安置争议，且因其土地已出让，故两原告被拆除的合法部分房屋已无法恢复原样。因此两原告对涉案土地被征收所应获得的安置补偿相关权益，依法应按照补偿标准进行补偿，而非通过国家赔偿程序请求赔偿。再次，对于被告在强拆中所清点造册的两原告的财物，被告将其存放于三湾斗一农房内并将房屋钥匙交付给两原告，但因原告拒不接受故被告将该房屋钥匙交由彭城村村委保管。期间，两原告曾多次找到村委并取回其部分生活物品，由此可见，两原告对于取回其财物不存在任何障碍，且两原告主张的财物损失亦无其他证据可以证明，该院不予支持。因此，两原告通过国家赔偿程序要求被告赔偿损失，恢复住宅原样的诉讼请求，缺乏相应的事实及法律依据，其提出的赔偿请求，该院不予支持，据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回原告蒋安全、蒋新年的诉讼请求。
上诉人蒋安全、蒋新年上诉称，一、原审法院认定事实错误。1、原审法院推翻了（2014）湖浔行初字第30号判决书和（2015）浙湖行终字第13号判决书已经生效的法律事实。两份判决书已认定2013年被上诉人“作出限期拆除违法建筑通知书的具体行政行为是对涉案建筑的最终处理，具有制裁性和惩罚性，符合行政处罚的基本特征，应认定为行政处罚行为”。且被上诉人作出的《限期拆除违法建筑通知书》已经被依法撤销的事实。在这里原审法院将被上诉人2013年的行政处罚行为认定为征地拆迁行为，显然和基本事实不符。2、原审法院认定2013年的执法行为属于征地拆迁行为与事实不符。在原审法院所出具的证据中，最早出现改变两上诉人居住地土地属性的批准文书为2014年7月4日的《浙江省建设用地审批意见书》，批准文号：浙土字A［2014］-0102，而实际最早出现的征地拆迁评估报告单在2013年3月25日，且不能出示拆迁证。征地拆迁比用地审批早了16个月，属于典型的未批先征的违法行为。原审法院所提供的证据不能证明2013年征地拆迁行为的合法性。3、原审法院认定的被认定为违法建筑被拆除不用赔偿是没有依据的。根据土地管理法和三改一拆的法律规定，该涉案建筑坚持了一户一宅法律原则，也不影响他人权益和公共安全，且该涉案建筑是上诉人的唯一住处，可以不用拆除。该涉案建筑早在1993年就取得了土地证，那么1992年的建设被认定不予赔偿与法律精神有悖。被上诉人在2014年11月27日作出的行政上诉状中，多次说明被上诉人作出《限期拆除违法建筑通知书》不具备法律强制力，涉案建筑也不是正在建设中更没有执法权。在本案来看被上诉人是知道拆除涉案建筑没有法律依据的，更会对两上诉人产生巨大伤害的后果，但仍然拆除了，可见其对法律的不尊重和对违法行为的主观恶意。4、由于本案具体行政行为的主体违法，在此具体行政行为下的证据不能成为有效证据。5、由于本案对两上诉人所产生的损害损失巨大，影响恶劣、后果严重，应在原来具体经济损失的基础上增加50%以上100%以下的赔偿金。二、原审法院适用法律错误。原审法院在判决中引用了《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，在本条法律规定中是对没有造成损失的不予赔偿。但在本案来看，被上诉人的违法行为直接造成了两上诉人4年居无所在的生活，和绝大部分财产损坏丢失的严重后果。辛苦的劳动成果化为乌有。直接经济损失还可以计算，但间接经济损失和一家人的精神损失已无法估量。综上请求：撤销吴兴区人民法院（2016）浙0502行赔初4号行政判决，并支持两上诉人的赔偿请求，即因被上诉人违法造成两上诉人住房及财产损毁灭失损失共计赔偿2092541元整并对两上诉人住宅恢复原样。
被上诉人长兴县人民政府太湖街道办事处答辩称，一、原审法院认定事实正确。1、2013年，长兴县太湖街道彭城村全面征地拆迁，两上诉人的房屋在拆迁范围内，该房屋的土地登记卡载明登记发证用地面积274.64㎡，自1992年后经两上诉人部分拆建、加层建设，拆迁时该房屋建筑面积为897.91㎡。在拆迁工作开始时，被上诉人委托湖州联信房地产评估所有限公司对两上诉人的房屋与同一区域被拆迁房屋进行重置价评估并于2013年3月25日出具了《房屋重置价格拆迁补偿评估报告单》。被上诉人从有利于拆迁工作顺利推进、被拆迁人的经济利益最大化的角度出发，对两上诉人的房屋按照协议拆迁、自动腾空的情况进行赔偿测算：两上诉人的房屋及附属物、装修等加上各项政策奖励，共可得补偿款1313108元。但经无数次做工作，两上诉人始终未同意协议拆迁。2013年11月，被上诉人向长兴县国土资源局及长兴县规划局调查，认定两上诉人740.64㎡建筑未取得建设工程规划许可，属于违法建筑。后为确保整体工作的推进，在被上诉人反复做工作无效的情况下，对两上诉人的房屋采取了强拆措施。对于两上诉人房屋被拆迁时屋内的财产，由长兴县公证处会同有关部门共同清点记录造册，并打包存放于被上诉人为两上诉人租用的临时过渡房内，租房钥匙多次交给两上诉人，两上诉人均未接收，后由村委会转交给两上诉人。2014年8月，两上诉人起诉至南浔区人民法院，经审理，法院虽以被上诉人超越法定职权为由，确认被上诉人作出《限期拆除违法建筑通知书》的行政行为违法，但同时也确认了两上诉人加层建设的740.64㎡房屋属于违法建筑这一事实。这一客观事实在（2015）浙湖行终字第13号行政判决书及本案原审中均又再次认定，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，违法建筑应当限期拆除。2、根据拆迁政策长政办［2010］58号《长兴县人民政府办公室关于印发〈长兴县征收集体土地房屋拆迁实施办法〉的通知》，两上诉人应安置房屋面积为360㎡，可得到补偿款数额为133857元。两上诉人家庭成员为5人，根据实施办法的规定，每人可安置60㎡，独生子女可增加一人的安置面积，故两上诉人家庭共可安置360㎡的安置房面积。在拆迁时，两上诉人的房屋面积为897.91㎡，其中740.64㎡为违法建筑，这是两级法院生效判决所确认的事实。根据《长兴县人民政府办公室关于印发〈长兴县征收集体土地房屋拆迁实施办法〉的通知》的规定，违法建筑应当自行拆除，不予补偿。两上诉人的合法面积为157.27㎡，根据评估单价为740.16元∕㎡计算，实际价值为116405元，加上安置评估调摸奖、搬家过渡费、装修费、附属物等，两上诉人房屋补偿合计331857元，扣除安置款198000元（360㎡×550元∕㎡），上诉人应实际可领取补偿款133857元。被上诉人对两上诉人合法部分房屋的补偿正是原审判决中所认定的“系土地征收中的补偿安置争议”，而被上诉人也正是按照拆迁政策的补偿标准要求对两上诉人进行补偿。二、原审法院适用法律正确。在房屋拆除前，被上诉人多次做两上诉人工作，在房屋拆除后，被上诉人出资租赁了三湾斗村顾金根的房屋作为过渡房提供给两上诉人家人居住，并非上诉状中所述两上诉人无居所，此情况是两上诉人自身原因造成的。对于两上诉人所称的绝大部分财产损坏丢失，无事实依据。在两上诉人房屋拆除时，由长兴县公证处对两上诉人屋内财物进行清点造册，并存放在被上诉人为其租赁的过渡房内，两上诉人曾多次取回部分物品，且在原审中两上诉人也未提交证据证明其财物损失，所以不存在造成其财产损坏灭失的情况，原审法院引用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，适用法律正确。综上所述，两上诉人在其房屋上加层建设部分属于违法建筑是客观事实，原审法院程序正当，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回两上诉人的上诉，维持原判。
二审期间，两上诉人与被上诉人均未提交新证据，一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院经审理查明事实与一审一致。二审庭审过程中，各方当事人围绕着两上诉人的赔偿请求是否具有事实和法律依据进行了辩论。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：……（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；……”本案中，被上诉人于2013年11月5日作出的《限期拆除违法建筑通知书》的行政行为系其2013年12月27日采取强制拆除行为的前置行为，因被上诉人作出的《限期拆除违法建筑通知书》已被（2014）湖浔行初字第30号和（2015）浙湖行终字第13号生效判决确认违法，故被上诉人后续实施的强制拆除违法建筑的行为不具有合法性。两上诉人据此提起本案赔偿诉讼符合法律规定。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”关于两上诉人提出的房屋赔偿问题，被上诉人于2013年11月5日作出的《限期拆除违法建筑通知书》因超越法定职权和违反法定程序被依法确认违法，但认定了两上诉人涉案房屋740.64平方米系违法建筑的事实，且该事实已被生效判决所确认，两上诉人对该违法建筑部分提出赔偿请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于两上诉人提出的财产损失赔偿问题，在案证据能够证明被上诉人已将两上诉人房屋内相关财物进行清点造册并另行存放，且两上诉人多次取回财物的事实，两上诉人亦未提供证据证明其财产损失，故其对财产损毁灭失提出的赔偿请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。超出《限期拆除违法建筑通知书》所确定的房屋面积并不属于本案的审查范围，原审法院进行评判不当，本院对此予以指正，但判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 何育红
代理审判员 许婷婷
代理审判员 彭伟伟
二〇一七年五月十八日
书 记 员 凌烈妮
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