山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终404号
上诉人（原审被告）：张丙国。
委托代理人：徐爱红，山东子诚律师事务所律师。
委托代理人：孙佳，山东子诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹连涛。
委托代理人：张雯，淄博佳和专利代理事务所专利代理人。
上诉人张丙国因与被上诉人曹连涛侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民三初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张丙国的委托代理人徐爱红、孙佳，被上诉人曹连涛及其委托代理人张雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹连涛在原审中诉称，曹连涛系专利号为ZL201030165521.5、名称为“剪刀墙支撑垫块”的外观设计专利权人，该专利权现在有效期内。2014年以来张丙国未经许可，以生产经营为目的，大量生产、销售侵害曹连涛涉案专利权的产品。曹连涛向淄博市知识产权局申请专利侵权纠纷处理，该局立案后，依法在张丙国的生产现场进行摄像取证。请求判令张丙国：1、立即停止生产、销售、许诺销售侵犯曹连涛专利号为ZL201030165521.5的“剪刀墙支撑垫块”产品；2、赔偿经济损失及维权合理开支20万元；3、诉讼费由张丙国承担。
原审法院经审理查明：曹连涛于2010年5月13日向国家知识产权局申请了名称为“剪力墙支撑垫块”的外观设计专利，国家知识产权局于2010年11月17日颁发证书号第1387877号的外观设计专利证书，专利号为ZL201030165521.5，专利权人为曹连涛，该专利现在有效期内。2014年10月27日，曹连涛与案外人滨州市益弘建材有限公司签订《排他许可（专利权）合同》，许可该公司排他性使用涉案专利，并于2015年1月23日在国家知识产权局备案。2015年4月17日，案外人滨州市益弘建材有限公司通过银行电汇支付给曹连涛20万元。
2015年3月18日，应曹连涛申请，淄博市知识产权局在张丙国的生产现场向其送达了专利侵权纠纷处理请求书副本及相关法律文书，并依法对其生产现场进行了录像取证。
曹连涛涉案专利的外观设计特征为：主视图为长方体状，上表面两端对称开设各有一道凹槽，凹槽的下边比上边略窄，槽深约为垫块厚度的四分之一，凹槽宽度约为深度的两倍，凹槽距离边的距离约与凹槽宽度相同；左视图为正方形；仰视图为长方形。原审庭审中，经张丙国确认淄博市知识产权局封存视听资料的信封完好无损后，打开信封，取出光盘一张，并现场进行了播放。将被诉侵权产品与涉案外观设计专利相关特征进行比对，涉案被诉侵权产品的主视图、左视图、仰视图的外观设计特征与涉案专利的外观设计特征相同。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、曹连涛是否享有涉案专利权，涉案专利权是否尚处于有效期内；二、张丙国生产、销售的产品是否落入曹连涛涉案专利权保护范围；三、曹连涛主张的损失及合理支出是否符合法律规定。
关于焦点一，曹连涛提交的国家知识产权局颁发的第1387877号外观设计专利证书明确载明涉案专利号为ZL201030165521.5的专利权人为曹连涛，证明其享有涉案“剪力墙支撑垫块”的外观设计专利权。曹连涛提交的国家知识产权局出具的收款收据，证明其按期交纳了涉案专利的年费，该专利现处于有效状态，故曹连涛依法享有涉案专利的专利权，该专利合法有效。张丙国提交的相关证据不能证明其在先使用涉案专利技术，其先用抗辩权不成立。
关于焦点二，依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片的该产品的外观设计为准。从淄博市知识产权局拍摄的视听材料看，张丙国生产的被诉侵权产品与涉案专利的附图相比较，产品均为剪力墙支撑垫块，销售范围与用途、功能完全一致，应认定为相同产品。被诉侵权产品形状与涉案专利产品外观形状整体设计相同，以普通消费者观察能力而言，二者的整体视觉效果相同，属于相同的外观设计。故应认定张丙国生产的被诉侵权产品与曹连涛的涉案专利为相同设计。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，及第六十条“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”的规定，张丙国制造、销售涉案产品的行为已侵犯涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等相应民事责任。
关于焦点三，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，曹连涛并未提供证据证明其因张丙国侵权行为受到的实际损失，以及张丙国因侵权行为的获利情况，故原审法院根据张丙国的生产规模以及侵权的时间，参照曹连涛授权他人使用涉案专利的许可费用，确定张丙国赔偿曹连涛经济损失及合理开支10万元。
关于张丙国主张与案外人张刚合伙经营，并要求追加张刚为本案被告的抗辩，因与本案不属于同一法律关系，应另案处理，故不予准许。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十五条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、张丙国于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯曹连涛专利号为ZL201030165521.5的“剪刀墙支撑垫块”产品。二、张丙国于判决生效之日起十日内赔偿曹连涛经济损失10万元。三、驳回曹连涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，诉讼保全费1020元，合计5320元，由张丙国负担。
上诉人张丙国不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回曹连涛的一审诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用均由曹连涛负担。其主要理由为：一、曹连涛不享有涉案专利权。涉案被诉侵权产品系公知设计，早在涉案专利申请日之前即已广泛应用在建筑领域，曹连涛将公知设计申请为专利系恶意抢注，其专利权无效。二、涉案被诉侵权产品与涉案专利的外观设计不同，未落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。三、张丙国对涉案外观设计享有先用权。张丙国生产涉案被诉侵权产品的生产设备及模具系从沂水机械厂与巩义市城区鑫盛重工机械厂处购买，有合法来源，且是在涉案专利申请日前即已生产销售涉案被诉侵权产品，并在原有范围内生产销售，依法应不视为侵害涉案专利权。四、原审判决张丙国赔偿曹连涛经济损失10万元无事实依据。五、原审法院未将张刚及巩义市城区鑫盛重工机械厂作为涉案共同被告，认定事实错误，程序违法。
被上诉人曹连涛答辩称：一、曹连涛的涉案专利权系经合法授权取得，并按时交纳年费，专利权现处于有效状态，曹连涛依法享有涉案专利权，不存在恶意取得专利权问题。二、张丙国生产的涉案被诉侵权产品与涉案专利的外观设计完全相同，属于相同设计，落入涉案专利权的保护范围。三、张丙国是在涉案专利申请日之后购买生产设备生产涉案被诉侵权产品，属于恶意侵权，张丙国主张其对涉案外观设计享有先用权，没有事实依据。四、张丙国自2014年以来，持续生产销售涉案被诉侵权产品，给专利权人曹连涛造成巨大经济损失，原审判决张丙国赔偿损失10万元，合理合法。五、张刚与巩义市城区鑫盛重工机械厂均非涉案被诉侵权产品的生产者，与本案无关，原审法院未追加二者为本案被告，认定事实清楚，程序合法。
二审中，张丙国提交了巩义市城区鑫盛重工机械厂向其出售涉案垫块生产设备的用户图纸复印件一份（共6页），拟证明张丙国的涉案垫块生产设备有合法来源，张丙国对涉案垫块外观享有先用权。曹连涛质证认为，上述证据系网站打印件，显示的时间为2015年4月20日，对其真实性及与本案的关联性均有异议。本院认为，张丙国提交的图纸系复印件，其真实性难以确认，图纸内容也未显示与本案之间有任何关联性，本院对该证据不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、曹连涛是否享有涉案专利权；二、涉案被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，是否侵害了涉案专利权；三、张丙国的先用权抗辩是否成立；四、原审法院确定的赔偿损失数额是否适当；五、原审法院是否程序违法。
一、关于曹连涛是否享有涉案专利权问题。本案中，曹连涛提交的专利证书及交纳专利年费的发票，足以证明曹连涛系涉案外观设计专利的专利权人，该专利权目前处于有效状态。张丙国虽主张曹连涛将公知设计恶意申请为个人专利，涉案专利权无效，但其在本案中并未主张公知设计抗辩，亦未提交相关证据，且涉案专利权是否无效，应通过向专利复审委员会提起专利无效宣告程序解决，不属于本案专利侵权民事纠纷案件的审理范围，张丙国的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。
二、关于涉案被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，是否侵害了涉案专利权问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，张丙国生产的涉案被诉侵权产品与涉案专利产品相同，均为剪力墙支撑垫块，将涉案被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计进行比对，两者均为长方体形状，上表面两端对称开设各有一道凹槽，凹槽的下边比上边略窄，槽深约为垫块厚度的四分之一，凹槽宽度约为深度的两倍，凹槽距离边的距离约与凹槽宽度相同，以一般消费者的观察能力而言，两者在整体视觉效果上并无差异，原审法院认定两者外观设计构成相同，并无不当。张丙国主张两者外观设计不同，没有落入涉案专利权保护范围，且其生产涉案被诉侵权产品的生产设备及模具有合法来源，不构成侵权。本院认为，张丙国主张两者外观设计明显不同与事实不符，而生产设备及模具是否有合法来源并不能否定涉案被诉侵权产品系张丙国生产销售的事实，张丙国的该主张没有法律依据，不能成立。张丙国生产的涉案被诉侵权产品落入了曹连涛涉案专利权的保护范围，侵害了涉案专利权。
三、关于张丙国的先用权抗辩是否成立的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。涉案专利申请日为2010年5月13日，张丙国在本案中并未提交其在该日期之前即已经生产销售了涉案被诉侵权产品，或已经作好了生产必要准备的相关证据，故其先用权抗辩没有事实依据，不能成立。
四、关于原审法院确定的赔偿损失数额是否适当问题。张丙国生产销售涉案被诉侵权产品的行为侵害了曹连涛的涉案专利权，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额，曹连涛虽要求张丙国赔偿其经济损失及合理开支共计20万元，但仅提交了一份其与案外人签订的《排他许可（专利权）合同》，故本案中曹连涛因侵权行为受到的实际损失或者张丙国因侵权行为所获得的利益均难以确定。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。据此，本院认为，综合考虑涉案专利权的类型及专利许可使用情况、张丙国的生产经营规模、侵权时间等因素，原审法院确定张丙国赔偿曹连涛经济损失及合理开支共计10万元，符合法律规定。张丙国主张原审法院确定的赔偿数额不当，未提交证据证明，其主张不能成立。
五、关于原审法院是否程序违法问题。张丙国要求原审法院追加张刚和巩义市城区鑫盛重工机械厂为本案共同被告，但因其未能提交证据证明张刚和巩义市城区鑫盛重工机械厂与其共同实施了涉案被诉侵权行为，故其主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予准许，不存在认定事实错误及程序违法问题。
综上，张丙国的上诉主张均缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人张丙国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 磊
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张 亮
二〇一六年五月十六日
书 记 员 石 青