上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪02刑终184号
原公诉机关上海市静安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)许泽晖，男，1991年11月30日出生，户籍地安徽省黄山市，暂住上海市浦东新区。
辩护人汪磊、李晓光，安徽地平律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)胡亚超，男，1992年5月16日出生，户籍地河南省，暂住上海市宝山区。
辩护人王力斌�上海市嘉华律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘含浪，男，1989年8月16日出生，户籍地山东省，暂住上海市宝山区。
辩护人钱昌杰，上海市大公律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)张锦峰，男，1990年5月20日出生，户籍地江苏省兴化市，暂住上海市静安区。
辩护人俞玮月，上海思义律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘瑞，女，1987年12月27日出生，汉族，户籍地河南省，暂住上海市静安区。
辩护人ＸＸ飞，上海申企律师事务所律师。
原审被告人陈佳明，男，1994年5月10日出生，汉族，户籍地安徽省，暂住上海市宝山区。
原审被告人朱小亮，男，1987年9月1日出生，汉族，户籍地湖北省襄阳市，暂住上海市宝山区。
原审被告人马开财，男，1990年12月28日出生，汉族，户籍地�龙江省尚志市，暂住上海市静安区。
原审被告人张自彪，男，1990年2月2日出生，汉族，户籍地河南省，暂住上海市普陀区。
原审被告人梅亚威，男，1990年8月20日出生，汉族，户籍地河南省，暂住上海市宝山区。
原审被告人苗阿敏，女，1991年9月28日出生，汉族，户籍地安徽省，暂住上海市宝山区。
上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人陈佳明、朱小亮、马开财、许泽晖、张自彪、梅亚威、胡亚超、刘含浪、张锦峰、刘瑞、苗阿敏犯合同诈骗罪一案，于2018年1月11日作出(2017)沪0106刑初562号刑事判决。原审被告人许泽晖、胡亚超、刘含浪、张锦峰、刘瑞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员曹某某出庭履行职务。上诉人人许泽晖、胡亚超、刘含浪、张锦峰、刘瑞及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民法院根据被害人刘某某、张某某、韩某、邹某某等人的陈述；上海市公安局静安分局从陈某处调取的电子U盘、POS机交易明细、提成情况表、电子账册、部分艺术品收购协议登记情况、中科研究院账目、施玮明银行交易明细材料、收购话术单、收购培训文件、手机微信通讯记录照片、泓昶公司、中科研究院营业执照、房屋租赁合同；证人袁某某的证言；上海复兴明方会计师事务所出具的司法会计鉴定意见书；涉案人员施玮明、郑伟、李超、胡亚楠、丁国华、石永春、倪东梅、陈某、惠力扬、张霄霄、李璠、汪某某、姚尚虎、张霖、钟晨、刘杰、邓春燕、贾凤迪、孙长友、潘森林、郑雅玲、阮高磊、余佩、魏江艳、刘文华、王瑞森、刘雅丽、朱飘飘、陈潇洒、吴某1、吴某2、陈胜男、李明、倪承安、陈玉兵、张自坤、王雪洁、李玉虹、黄小叶、陈珊妹、张娜、赵攀、郑超及被告人陈佳明、朱小亮、马开财、许泽晖、张自彪、梅亚威、胡亚超、刘含浪、张锦峰、刘瑞、苗阿敏的供述等证据认定：
2014年6月，施玮明(另案处理)在上海市静安区注册成立泓昶公司，担任法定代表人，全面负责泓昶公司日常经营。郑伟(另案处理)担任顾问，参与管理泓昶公司艺术品收购业务，并对业务人员进行管理、培训。李超、胡亚楠、丁国华(均另案处理)分别担任海外拓展部、综合部、资产部副总经理，负责各自部门艺术品收购业务。倪东梅(另案处理)担任后勤部副总经理，负责客户藏品保管、检测合同管理、联系藏品检测机构等。施玮明伙同郑伟、李超、丁国华、胡亚楠等人，聘用被告人马开财、张自彪、刘瑞等人担任海外拓展部总监，聘用被告人许泽晖、梅亚威、胡亚超、刘含浪、张锦峰等人担任综合部总监，聘用被告人陈佳明、朱小亮、苗阿敏等人担任资产部总监，聘用李璠、刘杰等人(均另案处理)担任业务员。
2014年8月至2016年3月，被告人陈佳明等人受施玮明、郑伟、李超、丁国华、胡亚楠等人指使，采用电话营销的方式，大肆招徕有藏品出售意向的被害人，且无论藏品真假，均以高价预估客户藏品，并承诺有收购可能性，将刘某某、常少江等2,000余名被害人骗至泓昶公司洽谈收购业务。当被害人携带藏品至公司后，先经公司鉴定专家惠力扬(另案处理)初检且认定藏品为“真品”，总监、业务员则对藏品予以吹捧以提高被害人的心理预期；再由施玮明等人确定藏品价值，诱骗被害人签订艺术品收购协议，设定收购价格和藏品年代；随后，要求被害人将藏品送至事先与泓昶公司勾结的�华台北文物研究院、中华文物检测鉴定研究院、北京中科文博文物鉴定检测科学技术研究院上海分部等指定检测机构进行检测，并许诺如鉴定为真品且达到藏品年代，泓昶公司将以约定的收购价格收购。签约后泓昶公司向被害人收取高额检测费、目测费。后中华台北研究院、中科研究院等指定检测机构对送检藏品均得出赝品、不到代等结论，泓昶公司即以检测结论与之前签订的收购协议设定的年代条件不符拒绝收购被害人藏品，骗取已收取的检测费、目测费。后被告人陈佳明等人按其团队所招徕被害人支付的检测费、目测费金额的3%至6%提成取酬。
经鉴定，2014年8月至2016年3月，施玮明等人以检测费、目测费名义骗取2,000余名被害人共计人民币1,320万余元(以下币种均为人民币)；其中，被告人陈佳明参与诈骗199万余元，朱小亮参与诈骗153万余元，马开财参与诈骗121万余元，许泽晖参与诈骗118万余元，张自彪参与诈骗117万余元，梅亚威参与诈骗81万余元，胡亚超参与诈骗75万余元，刘含浪参与诈骗96万余元，张锦峰参与诈骗50万余元，刘瑞参与诈骗36万余元，苗阿敏参与诈骗31万余元。
2016年3月17日，公安人员将被告人陈佳明等人抓获，并在上海市静安区国立大厦7楼泓昶公司办公场所查获电子U盘、电子账册、提成情况表、收购协议登记情况、中科研究院账目、收购话术单、培训文件等物品。
案发后，被告人许泽晖退赔73,616元，张锦峰退赔5万元，苗阿敏退赔16万元。
上海市静安区人民法院认为，被告人陈佳明、朱小亮、马开财、许泽晖、张自彪、梅亚威、胡亚超、刘含浪、张锦峰、刘瑞、苗阿敏以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中陈佳明、�小亮、马开财、许泽晖、张自彪参与诈骗数额特别巨大，梅亚威、胡亚超、刘含浪、张锦峰、刘瑞、苗阿敏参与诈骗数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人陈佳明、朱小亮、马开财、许泽晖、张自彪、梅亚威、胡亚超、刘含浪、张锦峰、刘瑞、苗阿敏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当分别予以从轻或者减轻处罚；被告人陈佳明、朱小亮、马开财、许泽晖、张自彪、梅亚威、胡亚超、刘含浪、张锦峰、刘瑞、苗阿敏如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人许泽晖、张锦峰、苗阿敏作了部分退赔，可以酌情从轻处罚。根据被告人苗阿敏的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七第三款，第七十二条第一款、第三�，第七十三条第二款、第三款及第六十四条之规定，以合同诈骗罪分别判处被告人陈佳明有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十三万元；判处被告人朱小亮有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人马开财有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十一万元；判处被告人许泽晖有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币九万元；判处被告人张自彪有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十一万元；判处被告人梅亚威有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币九万元；判处被告人胡亚超有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元；判处被告人刘含浪有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；判处被告人张锦峰有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人刘瑞有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；判处被告人苗阿敏有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；责令退赔违法所得，连同缴获、退赔的赃款，发还各被害人；缴获的犯罪工具等予以没收。
上诉人许泽晖、胡亚超、刘含浪、张锦峰、刘瑞及其辩护人对原判认定许泽晖、胡亚超、刘含浪、张锦峰、刘瑞犯合同诈骗罪的基本事实、证据无异议，但对认定各上诉人参与犯罪金额有异议，并提出原判虽认定各上诉人均为从犯，到案后能如实供述犯罪事实，且许泽晖、张锦峰有退赔赃款行为，但原判对各上诉人的量刑仍过重。许泽晖的辩护人还提出，本案系单位犯罪，建议改判。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人许泽晖、胡亚超、刘含浪、张锦峰、刘瑞及原审被告人陈佳明、朱小亮、马开财、张自彪、梅亚威、苗阿敏犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原判相同，并且法庭宣读了证人陈某于2018年3月20日的陈述笔录，泓昶公司2015月1月至2016年2月的公司业绩统计表，上海复兴明方会计师事务所于2018年3月16日出具的司法会计鉴定意见书的补充说明等证据予以了质证。
对各上诉人及辩护人提出的各自辩解与辩护意见的评析
1、关于对各上诉人的犯罪数额认定
上诉人许泽晖、胡亚超、刘含浪、张锦峰、刘瑞及其辩护人对原判认定各上诉人应对各自所在部门承担刑事责任的犯罪数额提出异议。经查：证人吴某1、汪某某、吴某2、陈某等人的陈述笔录，泓昶公司2015月1月至2016年2月的公司业绩统计表证明，许泽晖于2015年5月任公司综合四部总监，胡亚超于2015年1月前已在公司综合一部任总监，刘含浪于2015年3月任公司综合三部总监，张锦峰于2015年10月任公司综合六部总监，刘瑞于2015年10月任公司海拓六部总监；上海复兴明方会计师事务所于2018年3月16日出具的司法会计鉴定意见书的补充说明证明，有些被告人入职时间早于其任总监的这个部门所成立的时间，由此在计算这部分被告人团队业绩时不是从此人入职开始，而是从该部门业绩发生的时间开始，因此计算许泽晖所在综合四部、胡亚超所在综合一部的部门团队业绩是从2015年7月开始，刘含浪所在综合三部的部门团队业绩是从2015年4月开始，张锦峰所在综合六部、刘瑞所在海拓六部的部门团队业绩是从2015年10月开始。前述证据证实，计算各上诉人所在部门的团队业绩均在各上诉人任总监之后，因此原判根据审计认定上诉人许泽晖、胡亚超、刘含浪、张锦峰、刘瑞的犯罪数额正确，对各上诉人及其辩护人关于原判认定各上诉人参与犯罪数额有误的辩解与辩护意见，�查明的事实不符，均不予采信、采纳。
2、关于本案是否为单位犯罪
上诉人许泽晖的辩护人提出，泓昶公司不是为实施合同诈骗犯罪活动而开设，泓昶公司也有其正常的合法业务，本案犯罪是以泓昶公司名义对外实施，利益归泓昶公司所有，故本案为单位犯罪。本院认为，虽然没有证据表明泓昶公司是为犯罪活动而设立，但该公司以实施合同诈骗犯罪行为为主要活动，依法不能认定为单位犯罪。
本院认为，原判认定上诉人许泽晖、胡亚超、刘含浪、张锦峰、刘瑞及原审被告人陈佳明、朱小亮、马开财、张自彪、梅亚威、苗阿敏犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原判已认定许泽晖、胡亚超、刘含浪、张锦峰、刘瑞系从犯，并根据各上诉人参与犯罪的数额及作用大小，认罪态度，退赃情�等，分别予以从轻或减轻处罚，对各上诉人的量刑均无不当，故对各上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的辩解与辩护意见均不予采纳。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何仁利
审 判 员 章丽斌
代理审判员 项群军
二〇一八年四月十三日
书 记 员 胥保平
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法�正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……