河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终762号
上诉人（原审被告）张志英，男，1969年3月13日出生，汉族，个体户，住所地夏邑县。
上诉人（原审被告）张天旭，男，1989年6月6日出生，汉族，个体户，住所地夏邑县。
二上诉人共同委托代理人李传明，夏邑县司法局法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）何桂荣，女，1954年8月14日出生，汉族，住所地夏邑县。
委托代理人李亚东，河南宇言律师事务所律师。
上诉人张志英、张天旭与被上诉人何桂荣民间借贷纠纷一案，2015年12月1日，夏邑县人民法院作出（2015）夏民初字第02154号民事判决，上诉人张志英、张天旭不服向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2016年2月18日公开开庭进行了审理，上诉人张志英、张天旭的委托代理人李传明，被上诉人何桂荣及其委托代理人李亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年由张志英、郭言理、苏绍明（系原告何桂荣丈夫）三人合伙共同投资筹建位于夏邑县韩道口镇胡屯村南夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂，该厂于2007年12月13日被夏邑县工商行政管理局预先核准为夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂，夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂于2009年9月1日成立，经营者张志英，经营形式个人经营。2008年4月26日，原告何桂荣（甲方）与夏邑县韩镇胡屯建宇建材厂（乙方）签订一份协议，协议约定，乙方在胡屯村新建烧结砖主窑、烘干室各一座，由于资金短缺，急需投入建设资金，经甲乙双方协商同意，甲方同意借给乙方400000元。1、乙方必须按月息0.015%付给甲方利息。2、利息按半年（6个月）进行结算并付给甲方，乙方不得以任何理由进行拖欠，否则由乙方向甲方补偿利息二倍偿还给甲方。3、乙方借用甲方资金使用期一年，到期必须由乙方按时偿还，否则甲方有权向乙方追加月息0.024%，进行结算。甲方签字何桂荣，乙方签字张志英、郭言理、苏绍明。2008年6月10日，原告何桂荣（甲方代表）与韩镇建宇新型建材厂郭言理、张志英（乙方代表）签订一份协议，由原告提供建厂所需资金900000元借给乙方使用，现金今日到乙方账户，经双方同意偿还甲方资金的结算方式为从到位资金当日起计算利息，利息为月息百分之三分五厘，使用期限为一年即2008年6月10日至2009年6月10日止。甲方签字何桂荣，乙方签字：张志英、郭言理，2008年6月10日。2008年6月13日，原告何桂荣（甲方）与韩镇建宇新型建材厂张志英、郭言理（乙方）签订一份协议，双方约定，由甲方借给乙方资金330000元，现金已到乙方账户，结算利息方式为，从到位资金当天起计算利息，利息为月息百分之三分五厘（0.035%），使用期限为一年即2008年6月13日至2009年6月13日止。甲方代表签字何桂荣，乙方代表签字：郭言理、张志英。2008年9月10日，夏邑县韩镇建宇新型建材厂（甲方）与原告何桂荣（乙方）签订一份协议书，协议约定，由乙方借贷给甲方建厂资金150000元，甲方应付给乙方利息按百分之三厘进行结算，甲方使用期半年（即从2008年9月10日至2009年3月10日止）到期由甲方必须偿还本金和利息，乙方在甲方使用期内不得抽走本金。甲方代表签字：张志英，乙方代表签字何桂荣，加盖夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂。张志英、郭言理、苏绍明三合伙人于2011年12月10日签订一份胡屯窑厂投入资本澄底（2008年），苏绍明2807000元，郭言理802000元，张志英584950元，共计4193950元。2012年元月8日，张志英、郭言理、苏绍明三合伙人签订一份协议书，协议内容为：张志英、郭言理、苏绍明三家共同创办韩镇胡屯建宇新型建材厂，有关三家共同债务偿还等问题，经共同协商同意，达成如下协议：一、生产经营者必须负责承担偿还三家的共同债务每年150万元至120万元，最低偿还金额不得少于120万元，即从公历2012年的元月份开始，每月10万元连续偿还，直至还清为止。若市场砖价跌至每块0.26元-0.27元时，按每月5万元偿还。所还款额交雷品生、胡彦修后，由雷品生负责转给苏绍明、郭言理账户。二、在生产经营中，债务偿还顺序应：1、三家共同外欠债，2、本金，3、按比例还三家出资款及利息。5、生产经营者所偿还债务必须是三家共同认可的债务。6、生产经营时间定为从2011年11月16日，中途不得以任何理由中止协议，经营期满时，生产经营者必须无条件终止协议，并保证厂内全部机械设备运转良好。不得丢失，若丢失或损坏的机械则由生产经营者包赔。期满后，如果继续生产经营，由三家共同协商确定。生产经营者签字张志英，同意人签字苏绍明、郭言理，监督人胡彦修、雷品生。该协议签订后，被告张志英继续经营夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂。2012年10月16日、11月18日、12月13日，被告张志英分别偿还苏绍明筹借资金款80000元、80000元、80000元。2013年3月22日、4月20日、5月28日、6月30日、7月23日、8月31日，被告张志英分别偿还苏绍明建窑厂筹借资金款80000元、80000元、80000元、80000元、80000元、80000元。2013年11月份，被告张志英偿还原告儿子苏涛建厂筹借款30000元。2014年3月、6月、12月，被告张志英分别偿还原告何桂荣儿子苏涛建厂筹借款10000元、50000元、60000元。2015年5月20日、5月23日、5月26日，被告张志英分别偿还苏绍明建厂筹借款30000元、100000元、40000元。原告何桂荣自认收到被告归还106万元。
另查明，2013年4月10日，张志英将该厂及设备转让给其儿子张天旭，夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂经营者变更为张天旭，组成形式变更为家庭经营，2015年8月12日，张志英和其儿子张天旭将该厂注销。被告张志英自认该厂在转让给其儿子后仍由自己经营。
原审法院认为，张志英、郭言理、苏绍明三人合伙为筹建夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂与原告何桂荣签订的四份借款协议，共计借原告现金1780000元，系双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效。2008年，签订该借款协议时，被告夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂虽然未成立，但被告张志英已经于2007年12月13日在夏邑县工商行政管理局办理了企业名称预先核准，张志英、郭言理、苏绍明三人系发起人，该厂系三人合伙筹建，且该厂系个人经营，所借款项系三合伙人共同债务。2012年元月8日，张志英、郭言理、苏绍明三人签订一份协议，协议约定，夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂的债务由经营者被告张志英偿还。该协议签订后，被告张志英单独经营夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂，在其经营期间，被告张志英将夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂的负责人变更为被告张天旭，将该厂的经营形式从个人经营变更为家庭经营，并将该厂的资产转让给被告张天旭。2015年8月12日，被告张志英、张天旭将被告夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂注销，注销表示该厂主体资格不存在了，已经丧失了民事经营主体资格，不能成为民事诉讼的当事人，被告夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂不能再成为本案的当事人。原告要求被告张志英及被告张天旭偿还此债务，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，实际经营者与登记的经营者应以其家庭财产共同承担偿还责任，本案中，被告张志英与被告张天旭系父子关系，经营组织形式为家庭经营，原告要求二被告偿还债务，符合法律规定，应予支持。被告归还原告丈夫及儿子的建厂筹借款1040000元款项中均注明系归还窑厂投资款，但原告自认已经归还106万元，且原告起诉状中显示被告归还的系本金，因此被告归还款项应认定归还本金，此归还数额应予扣除。借款本金共计1780000元，扣除被告归还的1060000元后剩余本金共计720000元，二被告应予归还。关于原告何桂荣主张的利息问题，根据合同约定，2008年4月26日，借款本金400000元，双方约定月息0.015%，如到期未按时偿还，原告可以追加月息0.024%，原告主张利息计算至2011年11月16日，利息共计为6656元。2008年6月10日，借款本金900000元，约定月息百分之3分5厘，计算至2011年11月16日利息共计为12978元。2008年6月13日，借款本金330000元，约定月息百分之3分5厘，计算至2011年11月16日利息共计为4747.05元。2008年9月10日，借款本金150000元，约定月息为百分之3厘，计算至2011年11月16日利息共计为1719元。双方的约定不违反法律规定，应予支持，原告主张计算至2011年11月16日，应予准许。对原告主张下余期间的利息（截止到2011年11月16日）不再进行计算。被告辩解，原告未将借款汇至被告的账户，从被告的抗辩观点看，被告认可该笔债务系原告丈夫苏绍明投资夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂的投资款，且依照其辩解已归还苏绍明的系投资款，表明该笔债务已用于建造该厂，被告的辩解不能成立，不予采纳。被告另辩解，该四笔借款已被原告丈夫投入夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂，应追加苏绍明、郭言理为当事人，本案中，在该厂成立之初，张志英、苏绍明、郭言理三合伙人以夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂的名义与原告签订四笔借款协议，借款178万元，并约定利息，该行为表明四笔借款系合伙人经营该厂所欠债务，后三合伙人对投入夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂的资金进行清算，将四笔借款计入原告丈夫苏绍明投入该厂的资金，此行为系合伙人内部约定，且无原告何桂荣的授权委托，未征得原告的同意，对原告何桂荣不具有法律约束力。根据《中华人民共和国民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”原告可以向任一合伙人进行主张权利，且张志英、郭言理、苏绍明已于2012年元月8日达成一份协议，该协议约定合伙债务由经营者张志英负担，被告此辩解不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条之规定，判决：一、被告张志英、张天旭偿还原告何桂荣借款本金720000元及利息26100.05元（利息计算至2011年11月16日），于本判决生效之日起七日内付清；二、驳回原告何桂荣对被告张志英、张天旭的其他诉讼请求。如果未按本院确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26330元，保全费5000元，共计31330元，由被告张志英、张天旭负担10545元，由原告何桂荣负担20785元。
上诉人张志英、张天旭上诉称：一、原审认定事实错误。
原审认定上诉人张志英、郭言理及被上诉人的丈夫苏绍明在合伙筹建夏邑县韩道口镇建宇建材厂时借被上诉人现金1780000元是错误的。2008年张志英与苏绍明、郭言理三人合伙在夏邑县韩道口镇胡屯村原窑厂址上重建一座节能窑厂（即韩道口镇建宇新型建材厂）。2011年12月10日三人进行对投入资本清算，苏绍明投入款数2807000元，郭言理投入款数为802000元，张志英投入款数为584950元，三人签字认可。后在经营过程中因市场需求及其他原因，窑厂经营不下去，为了减少损失，2012年元月8日，苏绍明、郭言理、张志英三人经协商签订了一份协议书，约定从2011年11月份建宇新型建材厂由被告张志英一人经营，并约定了根据市场行情偿还债务，先偿还三家出资款和利息，规定经营者所偿还债务必须是三家共同认可的债务，并附一张投资建厂债务清单。上面显示，苏绍明筹借资金2407000元，股金40万元，已还47000元，郭言理筹借资金402000元，股金40万元，张志英584950元，况且该协议只约定了开始经营时间，没有经营期限，也就是谁经营生产谁偿还本金，不生产不再偿还。2、2011年12月9日，张志英、苏绍明、郭言理三人在清理外欠账的账户。依据2011年12月9日和2012年元月8日，苏绍明、张志英、郭言理三人认可的外欠账及签订的协议，上诉人与被上诉人之间不存在债务关系。二、原审不依法追加苏绍明、郭言理为共同被告是错误的。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第64条之规定“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人，未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东，发起人或出资人为当事人”。原审已认定夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂是张志英、苏绍明、郭言理三人合伙出资建的，又认定在诉讼期间，建宇新型建材厂注销，《民法通则》第31条规定：“合伙人应当对出资数额盈余分红，债务承担，入伙退伙，合伙终止等事项，订立书面协议”。张志英、郭言理、苏绍明至今未进行清算，所以原审不追加郭言理、苏绍明本案共同被告明显是不合法的。三、不论涉案借款是否成立，上诉人张天旭都不应该承担偿还责任。张志英、郭言理、苏绍明合伙将建宇新型建材厂建起开始经营后，因当时各种原因，年年赔钱，后无法经营，苏绍明经营一段时间，后交给了张志英经营，在张志英经营过程中，因欠别人煤矸石款，生产工具被查封，为了正常经营，暂逃避执行，才将建宇新型建材厂的负责人换成上诉人张天旭，但换负责人时所签的协议至今都没有履行，也无法履行，张天旭从没有经营过一天。如借款成立，依据2014年元月8日张志英、郭言理、苏绍明三人达成的协议，该协议约定合伙债务由经营者张志英负担，所以判上诉人张天旭承担偿还责任是错误的。请求二审依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人何桂荣在庭审中答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。
根据上诉人、被上诉人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：原审没有追加苏绍明、郭言理为本案被告参加诉讼，程序是否违法；两上诉人与被上诉人是否存在债权债务关系，原审判决上诉人承担还款责任有无事实和法律依据。
上诉人、被上诉人在二审审理期间均未向本院提交新证据。
二审查明事实与原审查明事实相同。
本院认为，张志英、郭言理、苏绍明三人合伙筹建了夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂，三人在筹建和经营期间与被上诉人何桂荣签订了四份借款协议，共计借款现金1780000元，属三人合伙期间的共同债务。2012年元月8日，张志英、郭言理、苏绍明三人签订一份协议，协议约定，夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂的债务由经营者上诉人张志英偿还。该协议签订后，上诉人张志英单独经营夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂，在其经营期间，将夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂的负责人变更为上诉人张天旭，将该厂的经营形式从个人经营变更为家庭经营，并将该厂的资产转让给上诉人张天旭。2015年8月12日，上诉人张志英、张天旭将夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂注销。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，实际经营者与登记的经营者应以其家庭财产共同承担偿还责任。本案中，上诉人张志英与上诉人张天旭系父子关系，经营组织形式为家庭经营，被上诉人何桂荣要求二上诉人偿还债务，符合法律规定，应予支持。被上诉人何桂荣认可已经归还本金1060000元，此归还数额应予扣除。借款本金共计1780000元，扣除归还的1060000元后剩余本金共计720000元及相关利息，二上诉人应予归还。四笔借款系合伙人经营该厂所欠债务，三合伙人对投入夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂的资金进行清算时，将四笔借款计入被上诉人何桂荣的丈夫苏绍明投入该厂的资金，此行为系合伙人内部约定，无证据证明得到了被上诉人何桂荣的同意和授权，其清算对被上诉人何桂荣不具有法律约束力。根据《中华人民共和国民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”根据此规定，被上诉人何桂荣可以向任一合伙人进行主张权利。如上诉人张志英、张天旭认为应由其他合伙人承担债务，可另行主张权利。上诉人张志英、张天旭上诉称被上诉人何桂荣未将借款汇至上诉人的账户，该笔债务系被上诉人何桂荣的丈夫苏绍明投资夏邑县韩道口镇建宇新型建材厂的投资款，已用于建造该厂，该债务系三人合伙期间的债务，应追加苏绍明、郭言理为本案当事人参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费10545元，由被上诉人张志英、张天旭负担。
本判决为终审判决。
审判长 文志林
审判员 赵保良
审判员 盛立贞
二〇一六年三月二十五日
书记员 时 淼