河南省孟津县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫0322民初1738号
原告:孟津县常袋镇半坡村第四生产小组，住所地：孟津县常袋镇半坡村。
组长：郭占奎，男，1956年3月16日出生，汉族，农民，住孟津县常袋镇半坡村*组，系该小组负责人。
委托诉讼代理人：邓玉中，河南中冶律师所律师。
被告：郭万社，男，1960年4月13日出生，汉族，农民，住河南省孟津县。
委托诉讼代理人：牛智通，孟津县小浪底镇法律服务所法律服务工作者。
原告孟津县常袋镇半坡村第四生产小组（以下简称“半坡四组”）诉被告郭万社农村土地承包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告负责人郭占奎及其委托诉讼代理人邓玉中，被告郭万社及其委托诉讼代理人牛智通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除双方于2009年4月16日签订的《承包沟地协议书》；2、依法判令被告向原告支付征地补偿款44352元；3、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原、被告曾签定承包沟地协议，约定：“原告将位于孟津县常袋镇半坡村大野沟的8.8亩荒地承包给被告，供其种植树木，期限为35年，承包费共计2000元，承包期间如承包土地被征收、征用，地上附着物的赔偿款归被告所有，土地赔偿款由原告照头给被告因提前解除协议的补偿款按三七分成（原告占七成，被告占三成）”。自2011年开始，上述土地被洛阳市人民政府引黄工程临时征用，被告无法按照协议书中约定的用途对承包土地进行使用，合同目的已经无法实现，政府按照1200元/亩/年的标准，每年10560元，已向被告累计支付六年共计：63360元，按照协议约定，原告应占上述款项中的七成，即44352元，但被告却全部占为己有，虽经原告多次催要，被告均拒不支付，故原告万般无奈之下，特诉至贵院，请支持诉求。
被告辩称，原、被告之间签订有承包协议并经过公证，被告按照协议一次性缴清承包费用，并投入大量人力、机械，对所承包的荒沟进行了整理，前后投资九万余元，原告承包后，在土地上种植树木、合法经营，林业部门也颁发了林权证；2011年，洛阳引黄工程从被告承包的荒沟附近通过，由于工程需要堆放土方，就通过村委和被告协商，临时占用被告承包的荒沟进行倒土，并承诺工程结束后，将所占土地还耕，占用期间通过村委对被告进行补偿，此事自2011年到现在已长达七年，原告对此知情，但从未提出异议；协议第八条的“征收、征用”意指土地性质由集体变为国有，而本案所涉土地仅为临时占用，工程结束、复耕后，仍为集体土地，所以原告曲解协议、偷换概念，被告不同意解除承包协议；被告领取的补偿款是被告在承包期间因土地被临时占用所产生的损失，而非协议第八条的土地赔偿款，故原告诉求返还土地补偿款的理由不能成立。综上，请依法驳回原告诉求。
审理查明，2009年4月16日，原告（甲方）时任组长郭东举与被告（乙方）签订《承包沟地协议书》一份，上面主要载明：“甲方在孟津县常袋镇半坡村大野沟有沟底荒地（平底）约8亩，承包期限为35年，承包费共计贰仟元整，乙方于2009年4月16日一次性缴清承包费用，乙方承包后用于种植树木，第八条：承包期间如承包地被征收、征用，地上附属物的赔偿款归乙方所有，土地赔偿款由甲方照头给乙方因提前解除协议的补偿款按三七分成（甲方占七成，乙方占三成）”，2010年4月21日，公证机关对上述合同进行公证，文号为（2010）孟证经字第9号。2011年1月24日，洛阳市引黄工程建设管理局与孟津县常袋镇人民政府签订《洛阳市引黄工程临时征用常袋镇土地及地面附属物补偿的协议书》，协议对地面附属物的补偿标准及土地的临时征用补偿标准（1200元/亩/年）等事项进行约定。被告因承包的土地被引黄工程占用，就地上附属物（被告种植的林木等）的补偿，其于2010年分三次共计从半坡村领取32940元，后由引黄工程对地上树木自行予以处理。被告提供的由半坡村委出具的证明显示：“当时上级政府说临时占用土地，每年每亩按1200元补偿，用一年付一年租金，工程结束后，恢复耕地，复耕后交郭万社，郭万社表示同意，村组也没有异议开始施工”。被告就上述事实及证据，原、被告均无异议，本院依法予以确认。
现就原、被告在庭审中争议的主要问题，根据双方举证、质证情形，分析认定如下：
被告实际领取土地补偿款的数额。原告提供的补偿款领取名单显示：2011年，被告领取8.88亩土地补偿款10656元，并备注“万社承包四组沟”，被告质证表示无异议；2012年，被告及其儿媳、妻子、时任组长徐红伟共计领取10656元，被告质证时，对除徐红伟之外的其他人员身份及领款事实均无异议；2013-2016年，被告每年领取8.8亩土地的补偿款10560元，被告对此无异议。本院分析：因徐红伟仅是当时原告组长，并非被告家属，故虽然2012年原告主张的面积总和8.88亩及补偿款总和与前一年一致，但在被告否认的情形下，不能认定或推定其领取1.25亩土地的1500元，视为被告领取。综上，原告自2011年至2016年间，由承包原告土地被引黄工程占用所领取的土地补偿款应为：62052元。
被告承包原告的涉案土地面积如何确定。原告坚持为8.8亩，但被告认为只有8亩，补偿时是按8.2亩计算，其余土地面积差额部分则与本案无关。本院对此分析：从被告认可真实性的土地补偿款领取名单及1200元/亩/年的补偿标准上来核算，8.88*1200=10656,8.8*1200=10560，被告所说的按8.2亩计算明显与事实不符且未提供证据证明，结合承包合同中“约8亩”的内容与原告主张的8.8亩相差不大且与实际领款核算亩数相符的实际，本院认为，原告就该争议问题的主张更具说服力，故应以8.8亩为准。
本院认为，合同的解除分约定解除和法定解除两种。本案中，双方承包协议约定：“承包期间如承包地被征收、征用，地上附属物的赔偿款归乙方所有，土地赔偿款由甲方照头给乙方因提前解除协议的补偿款按三七分成（甲方占七成，乙方占三成）”，被告认为其土地被占不属国家征收、征用范围，而土地补偿款的三七分配方案也应以合同解除为前提，原告则持相反意见。本院对此分析：根据上述内容，地上附属物赔偿款和土地赔偿款的产生均以承包地被征收、征用为前提，土地的征收、征用也系双方约定的解除协议的条件，即该条件成就时，原告可享有合同解除权，虽土地补偿款每年领取一次，但只是占地补偿款领取行为的重复，并不能改变合同解除条件因被占用而成就的实质，但该解除权系形成权，即在解除权人可在解除条件成就时，单方行使，在对方就合同解除效力有异议时，可请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同效力，同时，合同法及相关法律规定虽未明确规定合同解除权的行使期限，但其与撤销权较为相似，参照撤销权“应在知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，否则权利消灭”的规定，解除权亦应在上述期限内行使，另，原告主张的“因土地被征用而不能实现合同目的”之解除理由，由于本案中的“征用”具有临时性，且引黄工程并未对所占土地进行永久性破坏，而被告承包后将其作为栽种林木所用，该该土地日后是否仍适合种植林木及合同目的是否已必然不能实现，原告并未举证。故本院不宜判决解除双方承包协议，原告该项诉求，依法不能得到人民法院支持。关于被告是否应予退还补偿款的问题，因承包协议第八条并未明确约定征收、征用的具体概念、必须经过的程序和步骤、所涵盖的主体范围和类别，故虽然原告未能提供正式的土地征收、征用文件，但其举交的引黄工程临时征用土地及地面附属物协议，有正规的合同编号、涉及土地面积较大、目的系为公益，即便程序有所瑕疵，但就被告而言，与其主张的所谓正式的征收、征用依然产生了“土地实际被占、获得了相应补偿”等相同活相似的后果，故对“本案所涉的占地行为是否属正式征收、征用，土地补偿款还是赔偿款等用词的不一致”过分辨析并无实际意义，况且被告的领款单上确实注明为“半坡村引黄工程附属物、土地补偿款领取名单”；被告主张土地补偿款的三七分配应以解除协议为前提，并无事实和法律依据，根据法理和日常经验，该土地补偿款产生于土地的征用（即合同解除条件的成就），而一旦产生则必然涉及分配问题，如机械地认为只有解除合同该分配方案才能生效，则有失公允且无实际意义，至于合同何时解除以及是否解除，则不影响该分配方案的成立，被告在引黄工程占其土地后，已然对地上附属物获得了全额补偿，按照我国土地法律、法规及司法解释规定，集体土地补偿费本应归农村集体经济组织所有，现原告诉求被告按照合同约定退还多领取的70%土地补偿款，于法有据，依法应予支持，具体数额为：62052元*0.7=43436元，原告主张的过高部分，因缺乏事实和法律依据，而不能成立。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十五条、第九十六条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告郭万社于本判决生效后30日内，向原告孟津县常袋镇半坡村第四生产小组退还43436元土地补偿款；
驳回原告孟津县常袋镇半坡村第四生产小组的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费910元，由原告负担110元，由被告负担800元。被告负担部分暂由原告垫付，待履行本判决时，由被告一并向原告支付。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。
审判员 任永辉
二〇一七年九月二十九日
书记员李璐璐