吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1954号
上诉人（原审被告）：吉林省鑫祥有限责任公司，住所地长春市亚泰大街3161号。
法定代表人：石华根，该公司总经理。
委托代理人：曲彦宝，吉林常春律师事务所律师。
委托代理人：张玉平，吉林金证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝刚，男，1973年10月13日出生，汉族，现住长春市南关区。
委托代理人：邹丽娜，吉林启业律师事务所律师。
上诉人吉林省鑫祥有限责任公司（以下简称鑫祥公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院作出的（2012）宽民初字第1791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鑫祥公司的委托代理人曲彦宝到庭参加诉讼，被上诉人郝刚经本院依法传唤未到庭。本案现已依法缺席审理终结。
郝刚原审诉称：2008年8月，郝刚与鑫祥公司达成口头协议，郝刚承包鑫祥公司的锅炉主厂房、垃圾室前处理、彩钢封闭等工程，双方约定包工包料，按国家修建电站一级一类预算执行。郝刚从开始施工到交付鑫祥公司使用完工，鑫祥公司都拒签书面合同，也不给郝刚结算工程款，郝刚多次向鑫祥公司催要工程款，鑫祥公司却一直拖欠至今，故请求法院依法判令鑫祥公司支付拖欠的工程款450万元及利息（从2009年5月1日至给付工程款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），诉讼费由鑫祥公司负担。
鑫祥公司原审辩称：郝刚所诉事实与客观实际不符，郝刚与鑫祥公司之间没有签订建设工程施工合同，郝刚不是从鑫祥公司处直接承包该工程，郝刚已经以借款方式从鑫祥公司处借款66万元，郝刚所施工的工程项目没有全部施工完毕，质量不合格，为此鑫祥公司对该工程不能验收，不能给予结算工程款，郝刚所诉事实不清，证据不确实不充分，应依法驳回郝刚的起诉。
原审法院查明：2008年8月，郝刚与鑫祥公司达成了口头协议，鑫祥公司同意郝刚承包施工鑫祥公司的长春市生活垃圾综合处理电站二期工程锅炉主厂房屋面钢结构、垃圾储存室屋面钢结构、四根抗风梁等工程。同年11月，郝刚对此工程进行施工。2009年1月14日、19日、21日、3月11日、4月30日，以同一笔体在收款人处签有郝刚姓名的票据注明分别收到鑫祥公司工程款100000元、100000元、50000元、400000元、10000元，总计为66万元。2009年2月27日的100000元的收款票据的收款人郝刚签名笔体与前述票据明显不同。2009年3月12日，郝刚向鑫祥公司垃圾电站二期扩建办公室做出承诺：“我单位承建的二期主厂房、输煤栈桥工程中的屋面钢结构，外墙彩板封闭，输煤栈桥封闭的等零星封闭项目，目前已完成部分吊装和制作工序。我方保证上述全部项目在4月15日前全部完工，期间不索要工程款。”郝刚现已撤出工程现场。2010年8月17日，案外人孙国江、第三人即郝刚与鑫祥公司在长春市宽城区人民法院达成（2010）宽民初字第1227号民事调解书，确认：“一、鑫祥公司给付孙国江工程款15万元（代郝刚支付），此款于2010年8月25日给付3万元，9月25日前给付3万元，剩余款项于同年10月15日一次性给付，如逾期承担3万元违约金；二、孙国江放弃对鑫祥公司其他诉讼请求。”对此，鑫祥公司已按调解书的约定代郝刚向孙国江垫付了15万元工程款。2011年4月2日，鑫祥公司在长春市宽城区人民法院对郝刚施工的工程提出了工程质量诉讼，案号为（2011）宽民初字第972号。2011年11月29日，长春市宽城区人民法院对此案作出了民事判决书，确认郝刚赔偿鑫祥公司因工程质量不合格造成的损失463399元及诉讼费6490元，现该判决已生效。2013年12月24日，吉林省嘉通工程咨询有限公司出具了吉嘉通工鉴字（2013）第3号长春市生活垃圾综合处理电站二期工程程造价鉴定报告，对郝刚承包鑫祥公司的长春市生活垃圾综合处理电站二期工程锅炉主厂房屋面钢结构、垃圾储存室屋面钢结构、四根抗风梁、一、二号输煤栈桥（钢结构不含封闭）、垃圾室前处理和焚烧间西墙和南墙彩板封闭工程项目造价鉴定为2643221元。
原审法院认为：综合本案证据及庭审情况，可以认定郝刚系鑫祥公司生活垃圾综合处理电站二期工程的实际施工人，因郝刚与鑫祥公司没有签订合同约定工程价款，就此双方又达不成一致，应根据鉴定结论认定郝刚施工工程价款。关于鑫祥公司提出四根抗风梁中两根主材是其公司的不应计算在内的鉴定异议，郝刚不予认可，鑫祥公司又提供不出相应证据，故不予采纳。鑫祥公司抗辩郝刚未按图纸施工，工程存在质量问题，不应给付工程款。就工程质量问题，经（2011）宽民初字第972号民事判决书判决郝刚赔偿鑫祥公司436699元及诉讼费6490元，此金额应在工程款内扣除，其他问题，鑫祥公司未提供证据，不予认定。鑫祥公司主张借款66万元应予扣除一节，有票据证明系给付的工程款，而郝刚未提交反驳证据，故对鑫祥公司的该项主张予以支持。鑫祥公司代郝刚垫付的150000元工程款，已经（2010）宽民初字第1227号民事调解书确认，故应予扣除。郝刚关于欠付工程款利息的请求，鉴于此前双方就工程价款没有达成一致，又都未进行鉴定，故应以本次诉讼中形成的鉴定结论时间次日起按中国人民银行同期贷款利率计算保护，综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、吉林省鑫祥有限公司向郝刚支付拖欠的工程款1390032元及利息（从2013年12月25日至给付工程款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回郝刚其他诉讼请求。诉讼费29452元及鉴定费26432元，由吉林省鑫祥有限公司负担29618.52元，由郝刚负担25265.48元。
宣判后，鑫祥公司不服，向本院上诉称：1.原审程序违法。鑫祥公司原审提出反诉及工程质量鉴定，但原审对反诉请求及工程质量鉴定申请均未认定和判决，对原审鉴定报告提出的异议，原审亦未按照法定程序进行。2.原审认定事实错误。双方当事人没有签订施工合同，郝刚并不是从鑫祥公司直接承包该工程。原审以吉嘉通工鉴字（2013）第3号鉴定意见确定案涉工程造价为2643221元，系错误认定。事实上，案涉工程项目存在严重质量问题且并未全部施工。因存在工程质量问题，我方对该工程不能验收，不能结算工程款。该鉴定意见存在的问题主要有：（1）原审鉴定是按照图纸进行造价鉴定，而郝刚施工使用的檩条及输煤栈桥底面钢板规格与图纸标注的规格不符，故应将二者差额66307元扣除。（2）造价鉴定中吊装费用重复计算。（3）郝刚无施工资质，应按无资质取费。（4）案涉工程不应计取冬季施工费。3.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第三条之规定，修复后的建设工程验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。故应全部驳回郝刚的诉讼请求。综上，要求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；判令郝刚将鑫祥公司垫付的款项81万元归还鑫祥公司；判令郝刚承担因工程质量不合格给鑫祥公司造成的损失，数额以鉴定结论为准；全部案件受理费、鉴定费用由郝刚负担。
郝刚二审答辩称：一审判决正确，应予维持。
除原审查明的案件事实外，本院另查明：1.案涉工程在投入使用前未经竣工验收。
2.吉林省嘉通工程咨询有限公司于2016年7月11日出具吉嘉通工鉴字（2016）第2号《长春市生活垃圾综合处理电站二期工程工程造价补充鉴定报告》，鉴定意见为：长春市生活垃圾综合处理电站二期工程造价补充鉴定值为2612207元。其中措施费取费共计100677元；规费取费共计5252元；企业管理费取费共计148660元；利润取费共计103737元；税金取费总计81193元；工程造价中已经计取的吊装费为4191元。需要说明的问题第15项指出，吉嘉通工鉴字（2013）第3号鉴定意见中失业保险费、医疗保险费、住房公积金三项费用应为不取费项目，本次补充鉴定已做调整。
3.经法院现场勘查，案涉工程的檩条宽度为10毫米，输煤栈桥底面钢板的厚度为4-6毫米。
4.吉林通汇工程造价咨询有限公司接受鑫祥公司委托，对吉嘉通工鉴字（2013）第3号鉴定意见中檩条及输煤栈桥底面钢板进行计价，并按照檩条规格为C100×50×20×3、输煤栈桥底面钢板厚度的规格为6毫米进行计价，经比较，两种材料的不同规格的价差为66307元。
本院认为：1.原审程序合法。鑫祥公司原审并未递交反诉状，亦未交纳反诉费用，鉴定机构对其提供的鉴定报告的异议，均进行了回复，故鑫祥公司主张原审程序违法的上诉理由不成立。2.工程款已具备给付条件。郝刚与鑫祥公司虽未签订书面施工协议，但郝刚为鑫祥公司施工案涉工程并已投入使用，鑫祥公司亦向郝刚支付部分工程款，双方成立事实上的建设工程施工合同关系。因郝刚并不具备建筑施工企业资质，依据《施工合同解释》第一条之规定，该建设工程施工合同关系无效。虽该施工关系无效，但鑫祥公司在工程未经竣工验收的情况下，擅自使用涉案工程，说明已对此工程予以认可，放弃了通过竣工验收确保工程质量合格之先决条件，其接收工程并投入使用，意味着施工方郝刚已完成其主要合同义务，从而享有请求支付工程价款的权利。故鑫祥公司上诉主张案涉工程不具备给付工程款条件的理由不成立。3.鑫祥公司应付工程款数额的问题。（1）依据吉嘉通工鉴字（2016）第2号补充鉴定意见，吉嘉通工鉴字（2013）第3号工程造价鉴定意见中失业保险费、医疗保险费、住房公积金三项费用应为不取费项目，故补充鉴定意见将此费用扣除，确定的工程造价为2612207。原审扣除郝刚各项费用总计1253189元，郝刚无异议，本院予以确认。（2）工程造价应以施工实际使用的材料规格计算工程价款，吉嘉通工鉴字（2013）第3号鉴定意见未实际确定檩条及输煤栈桥底面钢板的规格，而是以施工图纸标注的材料规格确定工程造价。经本院现场勘查，案涉工程实际使用的檩条及输煤栈桥底面钢板规格与图纸标注的规格不符，故应以实际施工使用的材料规格计算工程价款，两种材料规格之间的差价66307元，应从工程造价中予以扣除。（2）吉嘉通工鉴字（2013）第3号鉴定意见中工程造价包含的吊装费15万元，为钢结构施工工程中拼装部分的吊装费用，与其他部分施工的吊装费用并未重复计算，故该15万元吊装费用应计入工程造价。但依据补充鉴定意见，工程造价中有4191元的吊装费用与该15万元吊装费用重复计取，应予扣除。（3）因郝刚并无建筑施工企业资质，故吉嘉通工鉴字（2016）第2号鉴定意见的工程造价中包含的施工企业资质取费部分，即规费5252元、企业管理费148660元、税金81193元，应予扣除。郝刚虽无施工资质，但已将工程施工完毕并已交付使用，工程造价中利润部分为其施工正常取费，故利润103737元不予扣除。（4）因案涉工程的部分项目在冬季施工，造成人工机械降效，依据定额的计价规则，工程造价应包含冬季施工增加费，故鑫祥公司主张扣除此部分费用，本院不予支持。综上，原审认定案涉工程造价不当，应予纠正。鑫祥公司应支付的工程款数额为2612207元-66307元-4191元-5252元-148660元-81193元-1253189元=1053415元。4.鑫祥公司上诉主张判令郝刚返还垫付的款项81万元，因该款项已在应付工程款中予以扣除，该主张不予支持。
综上，原判决认定部分事实不清，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市宽城区人民法院（2012）宽民初字第1791号民事判决；
二、上诉人吉林省鑫祥有限责任公司于判决生效后立即给付被上诉人郝刚工程款1053415元及利息（利息的起算时间自2013年12月25日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止；）；
三、驳回被上诉人郝刚的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人吉林省鑫祥有限责任公司的其他上诉请求。
一、二审案件受理费总计53852元，由被上诉人郝刚负担41158元，由上诉人吉林省鑫祥有限责任公司负担12694元；鉴定费26432元，由被上诉人郝刚负担14951元，由上诉人吉林省鑫祥有限责任公司负担11481元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李 迪
代理审判员 张新华
二〇一六年八月二十日
书 记 员 阚 然