黑龙江省巴彦县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0126民初80号
原告：许彦明，男，1974年2月6日出生，汉族，个体，住巴彦县。
委托诉讼代理人：文永明，黑龙江佳旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史天文，黑龙江佳旭律师事务所律师。
被告：田立辉，男，1974年1月1日出生，汉族，政府职员，住巴彦县。
委托诉讼代理人：李默涵，黑龙江九州律师事务所律师。
原告许彦明与被告田立辉侵权纠纷一案，于2015年3月19日向本院提起诉讼。本院于2015年4月25日作出（2015）巴民一民初字第1442号民事判决书，2015年12月4日经哈尔滨市中级人民法院（2015)哈民一民终字第941号民事裁定书裁定发回本院重审。本院依法组成合议庭，于2016年11月24日、2017年9月20日分两次公开开庭进行了审理，原告许彦明及其委托诉讼代理人文永明、史天文，被告田立辉及其委托诉讼代理人李默涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许彦明向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告赔偿原告欧曼车（黑Ｂ×××××）的车辆损失344，995.00元，并赔偿原告欧曼车黑Ｂ×××××4）的营运损失，营运损失的计算方法为：自2014年12月21日起至被告赔偿原告欧曼车黑Ｂ×××××4）的车辆损失之日止，每日按照450元的标准计算，暂计452250元（暂计至2017年9月21日，共计1005天）；2、请求依法判决被告返还原告所有的被被告非法占有的欧曼车（一主一挂，车牌黑Ｂ×××××8号）一辆，并赔偿原告欧曼车（BL2348号）的营运损失，营运损失的计算方法为：自2014年12月23日起至该车辆被先予执行给原告之日止，每日按照450元的标准计算；3、请求依法确认车牌号黑Ｌ×××××A的捷达牌轿车归原告所有，并判决被告赔偿原告该车损失53000元，以及基于该车损失而产生的利息损失，利息损失的计算方法为：以53000元为基数，自2014年12月31日起至被告赔偿原告该车损失之日止，按照年利率24%的标准计算；4、请求依法确认车牌号黑Ｌ×××××B的微型面包车归原告所有，并判决被告赔偿原告该车损失22000元，以及基于该车损失而产生的利息损失，利息损失的计算方法为：以22000元为基数，自2014年12月31日起至被告赔偿原告该车损失之日止，按照年利率24%的标准计算；5、请求依法判决被告返还原告所有被被告非法占有的苹果5S手机一部；6、诉讼费及鉴定费由被告承担。事实与理由：原、被告系朋友关系，原告曾向被告多次借款，经多次归还，截止2014年12月31日，原告仅欠被告人民币10,000.00元。被告以原告欠钱为由，分别于2014年12月20日、2014年12月22日强行拦截原告所有的欧曼车两辆（车号为黑Ｂ×××××，一车一挂、黑Ｂ×××××，一车一挂），并非法占有，包括每辆车上各有一部对讲机。之后，被告又将原告所有的一辆捷达轿车（车牌号为黑Ｌ×××××）和一辆面包车（车牌号为黑Ｌ×××××）非法占有，以及这两台车上的两部对讲机，一部苹果5s手机。原告的联通手机卡（卡号为13×××67）也被被告恶意占有。故诉至法院，要求被告依法返还并赔偿损失。
被告田立辉辩称，第一、从本案程序角度讲，本案是原审上诉发回重审的案件，在本案的审理过程中，由答辩人作为原告起诉本案原告债务纠纷，也立案进行审理，一审判决于2015年11月9日在巴彦县人民法院作出了（2015）巴民二商初字370号民事判决书，判令本案的原告给付答辩人38001元，该判决中已经涉及了本案原告所主张的两台欧曼车，与答辩人抵债的相关的事实。该判决本案的原告上诉经哈尔滨中院审理认为该判决认定不清发回巴彦县法院重审，也就是对于本案原告与答辩人之间债权债务关系以及所产生的本案原告所诉争的车辆归属问题，均应在答辩人所起诉本案原告的债务的纠纷中一并解决。在370号民事判决书中未发生法律效力之前，即该案未实际审结之前，根据民诉法第150条第六项的规定，本案的审理结果以另一案作为依据，另一案尚未审结，本案应另行中止诉讼。因此本案发回重审的审理应中止审理，待答辩人诉本案的原告的借款合同纠纷案件确定结果之后再行诉讼。第三、从事实角度讲，本案原告的诉求没有任何的事实和法律依据，案涉的两台车经原被告2014年11月5日协议已经进行了抵债，被告合法占有和使用该车辆后，已经将该两辆车辆出卖了，在原被告达成抵债协议的过程中，原告完全出于自愿，是真实的意思表示，因此原告的该项诉求无事实依据。另外，对于原告的其他诉求在法律上根本站不住脚，具体在本案的辩论过程中答辩详细阐述。综上，恳请贵院在实体审理之前对本案的程序是否中止诉讼进行先行的裁定。第四、原告所诉求的两台欧曼车车辆损失和营运损失于法无据，与事实不符。其一、该车辆是在原告自愿的基础上与被告达成协议的基础上，该协议属于附条件生效和履行的合同，在该协议条件成就之后被告为履行该协议而将原告的两台欧曼车开走是合同的权利行为，不存在恶意侵权事实，只有确认了该协议书违法和无效的前提下才能确认被告的违法侵权事实存在；其二、该车一直没有营运手续，假使存在认定车辆损失的情况下，其营运损失的标准按日450元无合法基础，不能得到法律的支持。并且从逻辑顺序讲其营运损失的确定按日450元纯利润计算无相关的事实证据支持，也无每日均进行营运的事实证据，因此按日450元计算1005天标准非常荒谬。第五、对于捷达和微型面包车车辆损失的问题。被告认为不能以鉴定为标准直接的进行认证，因为按照车辆所有权人在车辆行驶证上的标注该车辆的实际所有权人是被告而非原告，在原告未实际获得该车辆所有权的情况下原告无权主张该车辆的损失以及该车辆因本案所衍生的其他损失。另外对苹果手机原告无证据证实该事实存在，因此不在法律保护内。第六、原、被告所诉挣的案由如果确定为侵权纠纷，那么原告作为侵权的受害人就应举证被告侵权事实的存在并承担举证责任。但事实上原被告真实的法律关系为借贷的法律关系，被告之所以能将原告的车开走是源于原告借款到期不还而所发生的在自己真实意思表示的基础上的自愿行为，不违反法律的强制性规定。按照最高人民法院关于以物抵债的司法解释的规定，车辆的以物抵债以交付为准。那么在两台欧曼车已经实际交付给被告之时，其抵债的行为就已经发生法律效力。最后说明的是在原被告之间债权债务关系没有厘清之前原告的诉权没有请求权基础。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于协议书。真实性予以确认，其合法性违反法律强制性规定，不予确认；2、关于捷达车及面包车。真实性予以确认。双方举证的待证事实应综合认定；3、关于证人证言。因证人未出庭，不符合证据要件。
本院经审理查明：许彦明与田立辉系朋友关系，许彦明多次向田立辉借款，在还款方式上许彦明有是用现金，有时通过存现金入田立辉个人银行账户，有时以物抵债。2014年11月5日，许彦明与田立辉就发生的全部债权债务关系签订了一份协议书。该协议约定，许彦明欠田立辉所有的钱款于2014年12月5日全部还清。如还不上，许彦明自愿将自己的两台侧翻欧曼375型贷款车无条件让田立辉开走，剩余未还车贷由许彦明还清。还款期至，许彦明未清偿全部借款，田立辉即将两台欧曼车开走。许彦明为此提起诉讼，依其申请，本院通过哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托至黑龙江锦融成价格评估有限公司，对欧曼车（车牌号黑Ｂ×××××号）的车辆价值及营运损失、欧曼车（车牌号黑Ｂ×××××号）的营运损失、捷达车（车牌号黑Ｌ×××××）及面包车（车牌号黑Ｌ×××××）的车辆现值进行评估。锦融成价格评估有限公司[2017]评鉴字第2017028号价格评估意见书的评估意见为：“在评估基准日2017年4月21日，欧曼车黑Ｂ×××××号车的车辆价格为344995元，营运损失价格（每天价格）为450元。欧曼车黑Ｂ×××××号车的营运损失价格（每天价格）为450元。捷达车黑Ｌ×××××号车辆价格为40763元。面包车黑Ｌ×××××的车辆价格为19425元”。庭审中，许彦明要求：1、请求依法判决被告赔偿原告欧曼车（黑Ｂ×××××）的车辆损失344，995.00元，并赔偿原告欧曼车（黑Ｂ×××××）的营运损失，营运损失的计算方法为：自2014年12月21日起至被告赔偿原告欧曼车（黑Ｂ×××××）的车辆损失之日止，每日按照450元的标准计算，暂计452250元（暂计至2017年9月21日，共计1005天）；2、请求依法判决被告返还原告所有的被被告非法占有的欧曼车（一主一挂，车牌号黑Ｂ×××××号）一辆，并赔偿原告欧曼车（BL2348号）的营运损失，营运损失的计算方法为：自2014年12月23日起至该车辆被先予执行给原告之日止，每日按照450元的标准计算；3、请求依法确认车牌号为黑Ｌ×××××的捷达牌轿车归原告所有，并判决被告赔偿原告该车损失53000元，以及基于该车损失而产生的利息损失，利息损失的计算方法为：以53000元为基数，自2014年12月31日起至被告赔偿原告该车损失之日止，按照年利率24%的标准计算；4、请求依法确认车牌号为黑Ｌ×××××的微型面包车归原告所有，并判决被告赔偿原告该车损失22000元，以及基于该车损失而产生的利息损失，利息损失的计算方法为：以22000元为基数，自2014年12月31日起至被告赔偿原告该车损失之日止，按照年利率24%的标准计算；5、请求依法判决被告返还原告所有被被告非法占有的苹果5S手机一部；田立辉则以：第一、本案的侵权行为是被告与原告所达成的关于以车抵债协议合同关系基础上发生的，还是由于被告的恶意的违法行为所产生的，恳请法院依法理清。如果是基于原告的一种自愿行为开走原告的车辆，那么被告是按照合同的约定行使合同权利的合法占有行为，而非侵权行为；第二、在发回重审当中的鉴定不当，其一本案在未能确定被告有侵权行为情况下对于侵权事实所发生侵权事实损失鉴定显然增加了诉讼成本，该鉴定并不具备科学性与客观事实严重背离的抗辩理由，不同意许彦明的诉讼请求。
综合分析当事人的诉辩主张、举示的证据和查明的案件事实，本案的焦点问题是：一、被告扣留原告的车辆是否违法；二、如何确认并计算原告财产损失；三、本案是否中止审理
关于被告扣留原告的车辆是否违法的问题。本院认为，
《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，本法所称的抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。就本案而言，从许彦明与田立辉签订的协议书内容分析，许彦明为债务人，田立辉为债权人，许彦明用自己所有的车辆，在不改变对车辆占有状态的情况下向田立辉提供担保。双方签订的协议书应为抵押协议。根据《担保法》第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成时，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。《民诉法》第一百九十六条、第一百九十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百六十一条、第三百七十二条均作出相应的规定。实现担保物权必须通过诉讼程序，即公权利实现。田立辉私自强行扣留许彦明所有的车辆，违反了上述法律规定。田立辉应承担侵权责任。
关于如何计算原告财产损失的问题，本院认为，原告请求判决被告赔偿欧曼车（黑Ｂ×××××）的车辆损失344，995.00元，并赔偿欧曼车（黑Ｂ×××××）的营运损失。因被告庭审中明确表示已出售他人，按照侵权责任法的规定，承担侵权责任的方式为返还原物或折价赔偿损失。现田立辉不具备返还车辆的条件，则应以侵权发生之日作为基准日，依委托鉴定机构评估作为田立辉履行义务的依据。欧曼车（黑Ｂ×××××）营运损失的计算方法为：自2014年12月21日起至被告赔偿原告欧曼车（黑Ｂ×××××）的车辆损失之日止，每日按照450元的标准计算，暂计452250元（暂计至2017年9月21日，共计1005天）；原告请求判决被告返还欧曼车（车牌号黑Ｂ×××××号）一辆，并赔偿原告欧曼车（BL2348号）的营运损失。因欧曼车（BL2348号）已于2015年4月28日先予执行返还给原告，故该车营运损失的计算方法为：自2014年12月20日起至该车辆被先予执行给原告之日止，每日按照450元的标准计算，共计128天，该车辆营运损失为57,600元；关于原告要求被告返还车牌号为黑Ｌ×××××捷达轿车一辆和车牌号为黑Ｌ×××××面包车一辆的主张。本院认为，该两台车辆登记在被告名下，至被告将车开走之前一直由原告占有使用并偿还车辆贷款。基于原被告双方存在的借款关系未有厘清的事实，应以动产取得以交付和占有为所有权标志，即原告取得该案涉黑Ｌ×××××捷达轿车和车牌号为黑Ｌ×××××面包车各一辆的所有权。因被告已经不能返还该两台车辆，故可按照委托鉴定机构评估作为田立辉履行义务的依据。关于利息，由于原告未能举证证明因被告侵权行为造成其资金占用损失，且原告请求的利息损失是不可预见的，是无形的，与被告侵权行为无因果关系，而法律又无规定侵权赔偿之诉承担孽息，故原告请求案涉黑Ｌ×××××捷达轿车和车牌号为黑Ｌ×××××面包车各一辆损失利息的诉讼请求于法无据，不予支持。关于原告要求被告返还苹果5S手机一部的诉讼请求，依据证据规则规定，原告对此证据不足，被告又予以否认，对该主张不予确认。
关于本案是否中止审理的问题。本院认为，本院（2015）巴民二商初字第370号民事判决书及哈尔滨中级人民法院（2016）黑01民终597号民事裁定书说明本案的原被告因债务纠纷被告作为另案的原告，原告作为另案的被告，所进行的借款合同纠纷中，关于案涉车辆抵债的相关的事实在另一案中也作为案件的事实进行调查，现尚未审结。但该两份判决所涉及到的是原被告之间借贷关系，而本案是原被告侵权责任是否成立并如何承担的问题，本案的审结并不以另一案的结果为依据。因此不应当中止对本案的审理。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第（四）项，《中华人民共和国担保法》第四十条的规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告田立辉赔偿原告许彦明欧曼车（黑Ｂ×××××）的车辆损失344，995.00元、赔偿原告许彦明欧曼车（黑Ｂ×××××）的营运损失452,250元（营运损失的计算方法为：自2014年12月21日起至被告赔偿原告欧曼车（黑Ｂ×××××）的车辆损失之日止，每日按照450元的标准计算至2017年9月21日，共计1005天）；
二、被告田立辉赔偿原告许彦明欧曼车（BL2348号）的营运损失57,600元（营运损失的计算方法为：自2014年12月20日起至该车辆2015年4月28日先予执行给原告之日止，每日按照450元的标准计算）；
三、被告田立辉赔偿原告许彦明车牌号为黑Ｌ×××××的捷达牌轿车损失40，763元、车牌号为黑Ｌ×××××的微型面包车损失19，425元合计60，188元；
四、驳回原告许彦明的其他诉讼请求。
上列一、二、三项合计914,693元于判决书生效时履行，其中一、二项的实际损失计算至履行日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12,947.00元，财产保全费1，520.00元、鉴定费10,000.00元合计24,467.00元，由被告田立辉负担。此款于判决书生效时交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审判长 杨广新
审判员 张剑飞
审判员 张志芬
二〇一七年九月二十七日
书记员 裴立斌