陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终1134号
上诉人（原审被告）：陕西延长石油精原煤化工有限公司，住所地：陕西省神木县。
法定代表人：端木庆军，系公司董事长。
委托诉讼代理人：张磊，陕西富能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白挨财，男，1955年5月25日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：杨保飞，陕西纳智律师事务所律师。
上诉人陕西延长石油精原煤化工有限公司（以下简称延长精原煤化公司）与被上诉人白挨财劳动争议纠纷一案，神木市人民法院作出（2016）陕0821民初6376号民事判决，延长精原煤化公司不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2017）陕08民终1518号民事裁定书，裁定：撤销神木市人民法院（2017）陕0821民初6376号民事判决；发回神木市人民法院重审。神木市人民法院依法另行组成合议庭公开进行了审理，于2017年11月18日作出（2017）陕0821民初5121号民事判决，宣判后，延长精原煤化公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人延长精原煤化公司上诉请求：1、撤销神木市人民法院（2017）陕0821民初5121号民事判决书第一、二项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间系民事劳务承包关系，双方并不存在劳动合同关系，一审判决属基本事实认定错误。2009年2月，上诉人前身原神木县精原煤化工有限公司（下称原精原公司）将锅炉、浴室后勤劳务承包给被上诉人及其妻子。2013年11月，原精原公司经陕西延长石油矿业公司参股后改制成立上诉人公司。上诉人于2013年11月9日形成《会议纪要》，进一步明确将公司锅炉、浴室后勤劳务承包给被上诉人及其妻子，确定承包范围为：锅炉安全使用及维护、浴室管理、办公楼后卫生打扫、生活区使用的煤气管道氨水外排，承包费用为5000元月，供暖期补助2000元（补助费在供暖结束后按照锅炉、浴室管理情况考核发放）。2015年以来，因榆林能源经济环境持续恶化影响，特别是兰炭市场低迷、价格持续下跌，上诉人公司经营严重困难、举步维艰，根据延长石油矿业公司停产整顿文件精神，上诉人决议于2016年5月1日起停产整顿，并对公司除留守人员外的其余职工作放假安排，基于停产整顿的客观事实上诉人与被上诉人及其丈夫白挨财之间锅炉、浴室后勤劳务承包终止。另，被上诉人与上诉人劳务承包关系存续期间，被上诉人己年满60周岁。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，被上诉人在与上诉人劳务承包关系存续期间已达到法定的退休年龄，并应当开始享受相应的养老保险待遇。而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，上诉人与被上诉人之间的纠纷只能按照民事劳务关系进行处理。二、劳动者主动要求解除劳动关系时，用人单位不承担支付经济补偿金以及直接向劳动者支付养老保险金的责任。(一）劳动者主动要求解除劳动关系时，用人单位可以不向劳动者支付经济补偿金。根据劳动部办公厅劳办发【1996】33号《劳动部办公厅对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》规定，被上诉人要求解除劳动关系时，用人单位可以不向被上诉人支付经济补偿金。(二）养老保险金依法由社会保险费征收机构统一征收缴纳，不能将用人单位应肖缴纳养老保险金直接支付给劳动者。根据《社会保险法》第五十九条、第六十条第
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款、第六十一条规定，社会保险费（包括养老保险金）应当由社会保险费征收机构统一征收缴纳，直接向劳动者支付用人单位应当缴纳的养老保险金没有任何法律依据。(三）一审判决在被上诉人未提供任何提请社会保险经办机构进行补办社会保险证据资料的情形下，径直超出诉请范围认定并判决直接向被上诉人支付应由用人单位承担的未缴纳养老保险金，明显属适用法律严重错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，在用人单位没有为劳动者办理社会保险手续的情形下，如社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，并由劳动者提出赔偿损失的主张时才能由人民法院受理并裁决。而在本案中，被上诉人并没有提交任何提请社会保险经办机构进行补办养老保险的证据资料，而且提出的诉讼请求为“判令被告支付原告应当由用人单位承担医疗保险金21158.4元、养老保险金52896元”，仅仅是主张直接向其支付应当由用人单位承担的医疗保险金、养老保险金，并没有要求用人单位赔偿损失的主张。但一审判决却超出被上诉人诉请范围径直认定“但被告未缴纳养老保险金，致使原告退休时不能享受相应权益，给原告造成损失，应当由被告赔偿，赔偿标准按照52890元（3040元×87个月×20%）”，进而判决直接向被上诉人支付应由用人单位承担的未缴纳养老保险金，属适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实、适用法律严重错误，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人白挨财辩称：上诉人与被上诉人2009年2月起双方形成了事实劳动关系，被上诉人从2009年2月起就在上诉人处工作，受上诉人的管理；上诉人认为被上诉人已经达到了退休年龄，双方属劳务关系的主张不能成立。上诉人与被上诉人存在劳动关系期间，上诉人未给被上诉人缴纳各项社会保险，根据劳动合同法8条和46条的规定，上诉人应当给被上诉人支付经济补偿金；一审判决养老保险和医疗保险是上诉人应当赔偿给被诉人的损失，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，上诉人未向被上诉人缴纳社保的事实，上诉人并未有异议，根据最高法院司法解释三及劳动法72条的规定，用人单位应给劳动者缴纳社会保险，被上诉人应当得到补偿。
白挨财向一审法院起诉请求：1.确认延长精原煤化公司解除与白挨财之间的劳动关系属于违法解除；2.判令延长精原煤化公司向白挨财支付拖欠2016年3、4月份的工资6080元；3.判令延长精原煤化公司向白挨财支付未订立劳动合同的二倍工资差额33440元；4.判令延长精原煤化公司向白挨财支付解除劳动关系经济补偿金22800元；5.判令延长精原煤化公司向白挨财支付违法解除劳动关系赔偿金45600元；6.判令延长精原煤化公司向白挨财支付工作日、休息日及法定节假日的加班工资1323840元；7.判令延长精原煤化公司向白挨财支付带薪年休假工资报酬15120元；8.变更诉请：判令延长精原煤化公司支付白挨财应当由用人单位承担医疗保险金21158.4元、养老保险金52896元；9.增加诉请：判令延长精原煤化公司支付白挨财2015年度供暖补贴2000元；10、增加诉请：判令延长精原煤化公司支付白挨财从2016年5月1日起的生活费17770元。
一审法院认定事实：白挨财从2009年2月份开始在延长精原煤化公司工作，负责公司的锅炉、浴室后勤，受被告管理，工资由延长精原煤化公司按月发放，延长精原煤化公司未为白挨财缴纳社会保险。2016年4月30日，延长精原煤化公司公司因停产，通知各部门放假。白挨财2016年3月、4月的工资未发放。2017年2月，延长精原煤化公司通知白挨财，解除劳动关系。2016年9月2日，白挨财向原神木县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2016年9月5日，原神木县劳动争议仲裁委员会作出神劳仲案字﹝2016﹞第101号不予受理申诉通知书，决定不予受理，主要理由是申请人主体不适格。
另查明，白挨财于2016年4月30日前12个月的月平均工资为3040元。
一审法院判决认为，原告白挨财进入被告延长精原煤化公司工作，双方建立了事实上的劳动关系，被告未与原告订立书面劳动合同、未缴纳社会保险，故原告有权随时解除劳动合同，被告依法应当向原告支付经济补偿金，对原告要求解除与被告之间的劳动关系，并要求被告支付经济补偿金3040元/月*7.5月=22800元的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告支付其2016年3月、4月的工资6080元，本院予以支持。原告诉请被告支付原告应由用人单位承担的未缴纳医疗保险金、养老保险金，其中医疗保险未缴纳并未给原告造成损失，不应支持，但被告未缴纳养老保险金，致使原告退休时不能享受相应权益，给原告造成了损失，应当由被告赔偿，赔偿标准按照52890元（3040元*87个月*20%）。原告诉讼请求被告支付2016年5月1日起至2017年7月的生活费、供暖补贴，但上述诉请未经劳动仲裁，应驳回其起诉。原告诉请确认被告解除与原告的劳动关系属于违法，并支付违法解除劳动关系经济赔偿金、加班工资、带薪年休假工资，但原告年满六十周岁，达到法定退休年龄，且未能提供证据证明其主张，对其诉请，不予支持。原告诉请被告支付原告未签订劳动合同期间双倍工资，因该诉请超过诉讼时效，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由被告陕西延长石油精原煤化工有限公司于本判决生效后十日内支付原告白挨财解除劳动合同经济补偿金22800元、2016年3月和4月的工资6080元、应由用人单位承担的未缴纳养老保险金52890元，共计81770元。二、驳回原告白挨财的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告白挨财负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
一审法院依据本案证据认定事实符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的是上诉人延长精原煤化公司与被上诉人白挨财之间属劳务承包关系还是劳动关系，一审法院支持白挨财提出的支付经济补偿金、欠付工资、应由用人单位承担的未缴纳养老保险金的诉讼请求是否符合法律规定的问题。
对于上诉人延长精原煤化公司与被上诉人白挨财之间属劳务承包关系还是劳动关系的问题。劳社部发[2015]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，白挨财与延长精原煤化公司均符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格，白挨财在延长精原煤化公司工作期间受延长精原煤化公司的劳动管理，从事的也属延长精原煤化公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动也属延长精原煤化公司业务的组成部分。而且白挨财提交的从业人员名册、陕西省农村合作金融机构柜员卡内账户明细查询表、以及延长精原煤化公司提交的陕西延长精原煤化公司2013年11月4日会议纪要等证据，也可以证明白挨财在延长精原煤化公司工作的事实，一审法院据此认定双方存在劳动关系正确，上诉人延长精原煤化公司上诉所持上诉人延长精原煤化公司与被上诉人白挨财之间系民事劳务承包关系，双方并不存在劳动合同关系的理由与上述证据证明的事实相悖，不能成立。
关于一审法院支持白挨财提出的支付经济补偿金、欠付工资、应由用人单位承担的未缴纳养老保险金是否符合法律规定的问题。一审法院基于上诉人针对被上诉人这一特定劳动者未依法履行劳动合同法规定的法定义务的事实基础上，判决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金、拖欠的工资符合法律规定，并无不当。对于一审法院判决由上诉人向被上诉人支付由用人单位承担的未缴纳社会养老保险金是否符合法律规定的问题。因收取社会养老保险金的权利人是社会保险机构，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，被上诉人只有在上诉人未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇时，才有权提出赔偿损失的请求。一审法院直接依据被上诉人的请求判决上诉人向被上诉人支付应由用人单位承担的未缴纳社会养老保险金并无法律依据，判决有误，应予纠正。双方当事人对一审法院其余判决未提出上诉，视为服判。
综上所述，上诉人延长精原煤化公司所持其不应支付给被上诉人经济补偿金、所欠工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，但判决上诉人延长精原煤化公司向被上诉人白挨财支付应由用人单位承担的未缴纳养老保险金有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陕西省神木市人民法院（2017）陕0881民初5121号民事判决；
二、由陕西延长石油精原煤化工有限公司于本判决生效后十日内支付给白挨财解除劳动合同经济补偿金22800元、2016年3月和4月的工资6080元，共计28880元；
三、驳回白挨财的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由陕西延长石油精原煤化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
审 判 员 高 扬
代理审判员 任捻团
二〇一八年四月二十五日
书 记 员 尚肖霞