中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2209号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：中铁二十一局集团第四工程有限公司。住所地：青海省西宁市城东区火车站后***号。
法定代表人：朱昌岳，该公司董事长。
委托代理人：李轶，该公司职工。
委托代理人：韩金勇，该公司职工。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：西宁伟业混凝土有限公司。住所地：青海省西宁市城中区香格里拉路*号。
法定代表人：王伟明，该公司总经理。
委托代理人：鲁卧领，青海恩泽律师事务所律师。
委托代理人：徐高燕，青海恩泽律师事务所律师。
再审申请人中铁二十一局集团第四工程有限公司（以下简称工程公司）因与被申请人西宁伟业混凝土有限公司（以下简称伟业公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2015）青民二终字第45号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
工程公司向本院申请再审称：一、二审判决认定“工程公司向伟业公司给付50万元违约金”缺乏证据证明，属认定事实错误。依据涉案《预拌混凝土购销合同》第4条第2款之约定，伟业公司应当对安居工程5号，6号，7号高层住宅楼主体项目供应商砼至四层平口处，工程公司才予付款。依据在案证据证实，伟业公司并未将商砼按约供应至四层，尚未达到付款期限，工程公司行使先履行抗辩权暂未支付货款不存在违约问题。工程公司的付款并未违反该合同约定，伟业公司主张的违约金没有事实和法律依据，同时，伟业公司也未提交任何证据证明其实际损失数额是多少。由此，二审判决认定50万元违约金缺乏有效证据证明。
二、二审判决适用法律确有错误。二审判决一方面认定伟业公司未按合同约定履行供货义务属违约行为，同时一审判决关于“工程公司在合同未解除的情况下擅自找第三方供应商砼，应承担由此产生的违约责任”的错误事实认定给予了纠正，已经否定了一审判定工程公司向伟业公司给付50万元违约金的事实基础，但另一方面却又认为一审认定事实清楚，适用法律正确，维持一审判决，存在矛盾，属适用法律错误而导致判决结果有误，也明显违反了民事诉讼法第170条第2款之规定。
依据申请人在一、二审所举证据及二审判决认定，伟业公司未按合同约定履行供货义务而先行违约是客观事实，申请人作为后履行一方依据合同法第67条行使后履行抗辩权暂未支付货款并未违反合同约定和法律规定，不应当承担违约责任，而二审判决却维持了申请人给付违约金的判决，明显违背合同第4条第2款关于付款方式和期限的约定及合同法第67条之规定，属适用法律错误。其次，在伟业公司违约在先的情况下，即使工程公司也同样存在违约行为，依据合同法第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，二审判决不应忽略申请人关于伟业公司先行违约的抗辩而支持其违约金的请求，明显属适用法律错误。
综上，工程公司请求：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二款、第六款之规定，裁定对本案进行再审；依法撤销一、二审判决；改判驳回伟业公司要求申请人支付50万元违约金的诉求，纠正二审判决关于申请人承担违约责任的认定；判令伟业公司承担本案的一、二审诉讼费用。
伟业公司答辩称：伟业公司未将商砼供应至四层平口处是有客观原因的，根据合同第五条第三项约定，工程公司应提前1-3天向伟业公司申报供砼计划，但其在伟业公司2012年11月18日最后一次供货后，再未提供供砼计划，导致伟业公司不能完成合同约定的供货部位（付款条件）。其次，伟业公司在供货期间，工程公司于同年10月25日擅自找第三方为其供货，致使伟业公司于同年11月18日最后一次供货后本合同不能继续履行，而非不予供货。在第三方供货期间，双方于同年12月10日对供砼总量和总价款继进行了对账，确认了欠付2084968.50元供砼款项的事实，此时付款条件已经成就。根据合同第二条第4项“工程各标号使用数量最后按实供方量结算”的约定，结合申请人两次付款行为，进一步说明其认可付款条件已成就的事实。因此，申请人行使先履行抗辩权没有事实及法律依据。
二审判决支持了一审判决将违约金调减至50万元，是根据违约时间和合同约定而作出的大幅度调减，完全符合合同法及司法解释规定，有事实和法律依据。申请人不向伟业公司提供申报供砼计划、擅自找第三方共供货，原合同约定的付款条件已无法实现，其应依法承担违约金。二审维持对违约金的判决，不存在适用法律错误。
综上，申请人工程公司的再审理由缺乏事实和法律依据，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回工程公司的再审申请。
本院认为，本案再审审查的争议焦点问题是：工程公司请求驳回伟业公司要求其支付违约金50万元的理由是否成立。
本案一审查明的事实表明，伟业公司供应商砼的最后时间是2012年11月18日，同年12月1日双方进行了对账，供货总额2084968.50万元，工程公司于2014年5月19日、7月11日分别给付了20万元款项（共计40万元），剩余货款1684968.50元未付，双方对此事实无异议。
一审判决工程公司给付50万元违约金，系依据以下相关事实：自2012年11月18日后，工程公司未再向伟业公司提交供货计划单，且在合同未解除的情况下，其又擅自找第三方向其供货，工程公司违约，应承担违约责任。本案再审审查时，工程公司对找第三方供货事实未予否认，但其主张：工程公司电话通知伟业公司供货，但伟业公司供货不足，工程公司才找第三方供货。同时，工程公司强调其一审时出具了两份监理公司对其施工作出的《罚款通知单》，证明其施工延迟系伟业公司供货不足所造成。伟业公司质证认为，该证据与本案没有关联性；其停止供货是因为工程公司没有提交需求计划单；当时工程公司找了第三方供应商，并电话通知伟业公司的业务员要求停供。一审认为工程公司的理由，与本案事实不符。对此争议问题，本院经审查认为，双方当事人就供应商砼事宜签订了购销合同，其对双方具有法律约束力。按照双方约定的履行方式，由工程公司向伟业公司提交供货计划，伟业公司生产后按要求供货。现工程公司主张打过电话通知伟业公司供货，其是在催要无效的情况下，才找的第三方供货。但工程公司没有证据证明其上述主张，亦没有实施有效的解除案涉合同的行为，因此，对其该项主张，本院不予采信。一审判决认定工程公司违约，并无不当。由于工程公司改由第三方供货，致使本案合同约定“伟业公司垫资供货至四层平口处”之付款条件成就的基础已不存在，工程公司以此为由，拒付经双方对账而确认的欠款，没有事实和法律依据。
关于违约金的数额确定问题，按照合同约定，如工程公司欠付款项，按照合同总价的日千分之三支付违约金。伟业公司主张按照最后一次供货的时间推后一个月计算至起诉时，按对账的总价款的日千分之三计算，其考虑过高，后降至50万元，其主张较为合理。一、二审判决支持伟业公司的该项诉求，适用法律并无不当。
针对二审判决中“本院认为”部分关于“伟业公司未按合同约定履行供货义务的事实，属违约行为。上诉人工程公司在合同履行期间因伟业公司未按约供货，工程公司依据合同约定调整商砼供应单位并无不当”的认定，申请人工程公司提出其不应给付50万元违约金。本院认为，一审判决已认定工程公司擅自改变供应商，构成违约，应承担违约责任。二审判决在确认“二审查明的事实与一审一致”的情况下，作出上述认定不当。但因二审判决维持了一审判决结果，故该判决结果应予维持。
综上，申请人工程公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回中铁二十一局集团第四工程有限公司的再审申请。
审 判 长 王宪森
审 判 员 黄 年
代理审判员 李志刚
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 侯佳明