辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民再77号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张文娟，女，1964年6月17日生，汉族，锌厂退休工人，现住葫芦岛市龙港区。
委托诉讼代理人：杨如钢，辽宁义帆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李吉玲，辽宁义帆律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张强，男，1964年1月7日生，汉族，锌厂工人，住葫芦岛市龙港区。
委托诉讼代理人：徐奉勤，辽宁益行律师事务所律师。
再审申请人张文娟因与被申请人张强委托合同纠纷一案，不服本院（2017）辽14民终255号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2017年11月22日作出（2017）辽民申3575号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张文娟及委托诉讼代理人杨如钢、李吉玲，被申请人张强及委托诉讼代理人徐奉勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张文娟申请再审称，一、原审法院认定事实不清。本案双方签订的《代持股票协议》实质上是具有众筹性质的合伙投资协议，而非原审法院认定的单纯意义上的代持股票协议；二、原审判决适用法律错误。张强应按照协议的约定返还投资全部收益，张强无法提供实际交易的股票交割单，应按张文娟的主张承担返还后果。
张强答辩称，一、本案的交易没有发生在股票上市期间，张文娟按照股票上市后价格计算收益，无事实依据。二、本案张文娟与张强之间签定的不是众筹性质的合伙协议，是代持协议，且代持协议不具有合法性。
张文娟向一审法院起诉称，2013年3月11日，锌业股份停盘。2013年12月30日，双方签订代持股协议，协议约定：张文娟投资人民币15万元，由张强为其持有6万股锌业股份的股票（每股2.5元），该股票恢复上市后（当时口头约定复盘当日必须卖出）两个月内张强将代持股票变现后将全部投资款和投资收益一并返还给张文娟。2014年8月6日锌业股份恢复上市，当日开盘价8.03元，最高价9.90元，最低价7.5元。之后两个月内该股票的价格一直居高不下。但双方约定期限届满，张强却仅按每股1元的收益返还给张文娟15万元股本及6万元的收益。因此，请求判令张强给付剩余投资收益31.2万元，并以此为基数支付自2014年10月8日至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；并承担本案诉讼费。
一审法院审理查明，本案系双方为购买正在停牌期间的股票（2013年3月12日至2014年8月6日期间锌业公司因重组引发锌业股份停牌）而建立的委托合同关系。因停牌期间一般的散户是不能买卖股票的，只有机构投资者通过大宗交易或股份报价转让系统交易转让，所以双方均不是实际持有、交易股票人。故对于张文娟提供的“锌业股份开盘走势图”是一般股民在证券交易所参照的，而不能适用于本案情况，故该份证据不能采用；对于一审法院依职权调取的张强在建设银行所有账户信息及交易明细显示，张强名下卡号为4367420690230146903的银行卡中于2014年9月5日、同年11月26日由深圳地区分别汇入216万元和5.6万元，张强主张上述款项系张强购买54万股的所有投资款及收益。
一审法院认为，本案争议焦点为双方之间关于锌业股份收益的计算方法。双方于2013年锌业股份进行的代持行为，因该股票实已停牌，股票停牌期间的交易不能单一采用该支股票上市时价值，而张文娟无法向法院出示该股票的实际收益价值；但根据张强的陈述及查询其名下建设银行卡交易明细可以看出，张强共计购买了54万股，购买价值为每股2.50元，实际返还的投资款及收益款共计221.6万元，则该股票实际每股应返还4.10元，即张文娟投资的6万股应得款项共计24.6万元（含投资款），故张强还应支付张文娟收益款3.6万元（24.6万元-15万元-6万元）；对于张文娟主张利息的诉讼请求，因张强方履行合同义务不符合约定，未足额返还投资收益，对张文娟要求给付利息的请求应予支持，故张强应以3.6万元为基数支付，自2016年5月13日至判决确定的给付之日止按中国银行同类贷款利率计算的利息。对于张文娟主张的请求没有相关证据佐证，如其有其他证据可另行向法院主张权利。综上张强还应支付张文娟收益款3.6万元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国证券法》第三十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第九十条的规定，判决：一、张强于本判决生效后十日内支付张文娟剩余收益款3.6万元及利息（以3.6万元为基数，自2016年5月13日至本判决确定的给付之日止按中国银行同类贷款利率计算）；二、驳回张文娟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5980元，张强承担980元，张文娟承担5000元。
张文娟上诉请求，撤销一审判决，依法改判张强返还张文娟剩余投资收益31.2万元，并以此为基数支付自2014年10月8日起自判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，或依法改判。事实和理由：1.双方签订的代持协议合同有效，双方均应按照协议内容履行义务。按照该协议第三条的约定，双方就该支股票变现的时间收益的返还等达成共识，因此，在张强拒绝提供股票交易交割单，难以还原交易价格的情况下，张文娟主张按照协议约定的内容计算收益是合法的，张强作为股票交割单的保管者，拒绝提供对己方不利证据，按照民诉法的相关法律规定应承担不利法律后果；2.一审法院仅依据张强建设银行的账户中两笔来源于深圳地区的款项，而推测计算股票收益数额没有事实依据，证据不足。
张强辩称，双方签订的代持协议是一份违法协议，根据《合同法》五十二条第五项规定，违法协议是无效的。理由是张强在锌业股份停盘的情况下根本没有权利为他人代持股票，而且根据张强与冯彪签订的代持协议看，张强又委托冯彪代持，张强、冯彪在锌业股份停盘情况均无权持有股票，根据《证券法》规定，张强接受张文娟委托收受15万元资金后，将包括张文娟、张强在内共计135万元转交给冯彪购买54万股股票，此后对于证券的买卖数量、价格、何时交易一无所知，在这种情况下双方之间的行为以及实际操作这笔业务的经纪人均违反《证券法》143、145条禁止性规定，因而签订协议是无效的，其权利不在法院的保护范围之内；一审中上诉人只提交代持协议及锌业股份开盘后的走势图，因代持协议违法而无效，走势图因张文娟不能确定经纪人何时出手，所以走势图与本案无关；一审中张文娟没有提交调取证据申请书，法院在没有当事人申请情况下调取张强建设银行账单没有依据，一审法院帮助张文娟调取了张强的银行账单，并且根据推断判决张强给付上诉人3.6万元，这种推断没有事实依据和法律依据，因此，一审法院不应擅自调取证据并以此推断张文娟的收益数额。
张强上诉请求，撤销一审判决，依法改判驳回张文娟的诉讼请求，张强不承担给付3.6万元的责任，并由张文娟承担一、二审诉讼费。事实和理由：双方签订代持协议时，案涉股票已经停盘，张文娟主张的收益没有依据，停盘期的股票交易是不确定的。一审法院仅依据张强的银行卡账单判定股票收益没有依据。
张文娟辩称，张强上诉理由没有依据，其他答辩意见同上诉意见。
二审查明，张文娟与张强于2013年12月30日签订代持协议，约定：张文娟委托张强代持锌业股份（000751）股票，并支付代持股票投资款人民币拾伍万元，由张强为张文娟代持锌业股份股票6万股，锌业股份股票恢复上市后两个月内变现，将全部变现所得返还，如代持股票发生亏损由张文娟自行承担。张强与冯彪于2013年12月31日签订代持协议，约定张强委托冯彪代持锌业股份（000751）股票，并支付代持股票投资款人民币135万元，由冯彪为张强代持锌业股份股票54万股，锌业股份股票恢复上市后两个月内变现，将全部变现所得返还，如代持股票发生亏损由张强自行承担。与张文娟同时委托张强购买股票的还有齐清、吴强、李彦春，齐清购买10万股股票，吴强购买10万股股票，李彦春购买8万股股票。后张强通过银行转账形式，于2014年9月16日向李彦春转账28万元，同月22日分别向齐清妻子何英、吴强妻子史凤珍各转账35万元。张强已向张文娟支付本金及收益21万元，二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
二审认为，一方面，从本案事实认定上看，对于双方争议的应给付的每股股票收益数额，在原审已查清事实的基础上，结合证人吴强、李彦春的证言，以及齐清、吴强、李彦春三人收益数额，可以认定张强给付前述几人的收益为每股一元；另一方面，从本案法律关系的性质上看，双方签订的所谓股票代持协议的目的是为在该股股票停盘期间进行买入并持有，对此，根据证券市场管理的相关法律法规，上市股票停盘期间禁止一般散户交易，仅机构投资者可以通过大宗交易或股份报价转让系统交易。因此，本案双方代持及交易停盘期间的股票不具有合法性，不受法律保护。综上，一审判决在本案事实认定和法律适用上均存在错误，依法应予以纠正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决：一、撤销龙港区人民法院（2016）辽1403民初765号民事判决；二、驳回张文娟诉讼请求。一审案件受理费5980元，由张文娟承担，二审案件受理费5980元，由张文娟承担。
本院再审查明的事实与原一、二审一致。
本院再审认为，本案争议焦点为张文娟与张强双方争议的锌业股份股票收益如何计算及分配。根据张强陈述及其名下建设银行卡2014年9月5日、2014年11月26日明细信息对方户名栏目记载高忠霖可知，案涉股票并非以张强名义购买，故现阶段张文娟与张强均无法向法院出示该支股票的实际交割日期及成交价格。张文娟作为实际出资人，主张按照股票上市后的价值计算收益，但该支股票的购入系发生于锌业股份停牌期间，该特殊时期的交易不能单一采用该支股票上市时价值。综合张强陈述与高忠霖两次汇入张强银行账户款项总额221.6万元，结合股票购入的特殊时期，依公平原则，张文娟与张强争议的应给付的每股股票收益数额应为1.6元（221.6万元÷54万股）。张强辩称每股1.6元包括给付冯彪的佣金0.6元/股,因其只提供证人证言,未有其他证据予以佐证,本院无法支持。张强已给付张文娟收益款6万元（1元/股×6万股），故还应支付张文娟收益款3.6万元（0.6元/股×6万股）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）辽14民终255号民事判决及龙港区人民法院（2016）辽1403民初765号民事判决；
二、张强于本判决生效后十日内支付张文娟剩余收益款3.6万元及利息（利息以3.6万元为基数，自2016年5月13日至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5980元，张强负担718元，张文娟负担5262元；二审案件受理费5980元，张强负担2990元，张文娟负担2990元。
本判决为终审判决。
审判长 于 洋
审判员 唐铁刚
审判员 侯秀菲
二〇一八年二月二十六日
书记员 刘佳欣
本判决书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；