山东省枣庄市山亭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）山刑初字第193号
公诉机关枣庄市山亭区人民检察院。
被告人刘某甲，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年5月13日被枣庄市公安局山亭分局取保候审，2014年6月18日被枣庄市山亭区人民检察院取保候审，2015年6月10日被本院取保候审。2016年1月22日，本院对其作出逮捕决定并于同日送交公安机关执行，同年5月6日被告人刘某甲被执行逮捕。现羁押于枣庄市看守所。
辩护人陈玉，山东玉镜律师事务所律师。
被告人刘某乙，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年5月13日被枣庄市公安局山亭分局取保候审，2014年6月18日被枣庄市山亭区人民检察院取保候审，2015年6月10日被本院取保候审。
辩护人贾广明，山东玉镜律师事务所律师。
被告人李某，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年5月29日被枣庄市公安局山亭分局取保候审，2014年6月18日被枣庄市山亭区人民检察院取保候审，2015年6月10日被本院取保候审。
辩护人苏振国，山东高阳律师事务所律师。
辩护人满建峰，山东宝亭律师事务所律师。
枣庄市山亭区人民检察院以山检公二刑诉[2014]73号起诉书指控被告人刘某甲、刘某乙犯生产、销售伪劣产品罪、李某犯销售伪劣产品罪，于2014年12月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，并于2014年4月13日、2015年9月10日公开开庭审理了本案。枣庄市山亭区人民检察院指派检察员马运杰、邵泽民出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人陈玉，被告人刘某乙及其辩护人贾广明，被告人李某及其辩护人苏振国、满建峰均到庭参加诉讼。枣庄市山亭区人民检察院以补充侦查为由于2015年3月10日建议本案延期审理，本院于同日作出延期审理的决定，同年4月10日恢复审理。枣庄市山亭区人民检察院又以补充侦查为由于同年7月10日建议本案延期审理，本院于同日作出延期决定，同年8月10日恢复审理。2015年10月15日，经枣庄市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本院于2016年1月22日对其作出中止审理裁定，同年5月6日恢复审理。现已审理终结。
山东省枣庄市山亭区人民检察院指控，2010年10月份开始，被告人刘某甲、刘某乙在无营业执照及审批手续的情况下，在枣庄市山亭区山城街道办事处沃里村建土炼油工厂，以废旧轮胎为原料，利用简陋设备土炼生产可燃性液体”轮胎油”进行销售。截止2013年5月案发，被告人刘某甲、刘某乙共向被告人李某等人销售其生产的”轮胎油”500余吨，销售金额为206.425万元。被告人李某明知该轮胎油系土炼加工的不合格产品，而予以购买，用于转销牟利。李某转售刘某甲、刘某乙父子生产的”轮胎油”300余吨，销售金额为123.531万元。经枣庄市产品质量监督检验所检验鉴定，涉案”轮胎油”为不合格产品。
为支持其指控，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人刘某甲、刘某乙私自生产、销售国家予以取缔的不合格土炼油，被告人李某明知是他人私自生产的不合格土炼油而予以转售牟利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，被告人刘某甲、刘某乙应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任，被告人李某应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人刘某甲对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。其辩护人陈玉提出的辩护意见是：指控刘某甲犯生产、销售伪劣产品罪不当，理由如下：1、被告人刘某甲不具有生产、销售伪劣产品的主观目的。被告人刘某甲生产出来的油一部分用于烧锅炉，一部分送到广州进行再次深加工，而没有流通到市场，其所生产的油只是一种燃料或者是工业半成品。2、被告人刘某甲不存在”在产品中掺杂、掺假”、”以假充真”、”以次充好”、”以不合格的产品冒充合格产品”情形，董某的证言恰恰能够证实，轮胎油运到广州再掺入其他物质后加工成180号燃料油，而且董某买轮胎油时还要检验轮胎油的密度，必须达到一定的密度才要。3、本案的犯罪客体不明确，被告人刘某甲生产的轮胎油，直接或者间接被送往广州进行再次加工，其生产的是半成品，要经过加工才能使用，刘某甲只是给固定的企业生产半成品的加工作坊，其所炼制的”油”不是商品，不在市场上流通。
被告人刘某乙对公诉机关指控的罪名和事实无异议，其辩护人贾广明的辩护意见是：1、指控刘某乙犯生产、销售伪劣产品罪不当，理由如下：（1）本案中没有充分的证据证实轮胎油就是燃料油，并且涉案的轮胎油属于假冒伪劣产品。燃料油和轮胎油是两个不同的概念，燃料油有明确且具体的国家标准和行业标准，也不能以汽油和柴油等成品油与轮胎油进行比对；（2）被告人刘某乙不具有生产销售伪劣产品的故意。被告人刘某甲生产的是轮胎油，不是燃料油，并且是以轮胎油出售的，出售的轮胎油仅是半成品而没有直接给消费者使用，至于其他人是否以燃料油出售，则超出其主观故意。2、被告人刘某乙系自首，可从轻处罚。
被告人李某对公诉机关指控的罪名和事实没有异议，另辩称，其主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首。其辩护人苏振国的辩护意见是：1、指控李某犯销售伪劣产品罪不当，理由如下：被告人李某不具有销售伪劣产品中的”在产品中掺杂、掺假”、”以假充真”、”以次充好”、”以不合格的产品冒充合格产品”情形。2、被告人李某系自首，可从轻处罚。其辩护人满建峰的辩护意见是：1、指控李某犯销售伪劣产品罪不当，理由如下：（1）被告人李某不构成犯罪，轮胎油是否是伪劣产品有待认定，综合全案轮胎油不能认定为产品；（2）被告人李某不存在销售伪劣产品的故意。2、被告人李某系自首，可从轻处罚。
经审理查明，土炼油是指用简陋设备土法炼制质量不符合国家标准要求的劣质燃料油。国务院明确禁止设立土炼油锅炉或土炼油厂生产土炼油，禁止销售土炼油。以废旧轮胎高温蒸馏冷却方法生产的可燃性液体系土炼油，该油是国家不允许生产和销售的。2010年10月份，被告人刘某甲在无营业执照及审批手续的情况下，违反国务院及相关部门的禁令在枣庄市山亭区山城街道办事处沃里村建土炼油加工厂，以废旧轮胎为原料，利用简陋设备生产土炼油进行销售。截至2013年5月案发，被告人刘某甲、刘某乙共向被告人李某与梁某（另案处理）销售其生产的土炼油价值为206.425万元，非法获利人民币12万元。其中，销售给被告人李某土炼油价值为人民币123.531万元，被告人李某将上述土炼油转售牟利，非法获利1万元。经枣庄市产品质量监督检验所检验鉴定，涉案土炼油（闭口）闪点为18℃，为不合格产品。
案发后，被告人刘某甲、刘某乙经公安机关传唤到案后，如实供述其犯罪事实。被告人李某主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。被告人刘某甲向公安机关退交赃款人民币2.5万元、被告人刘某乙向公安机关退交违法所得人民币1.5万元；被告人李某向公安机关退交赃款人民币15万元。（上述款项，公安机关均未随案移送。）
在本院审理过程中，被告人刘某乙退交违法所得人民币3.5万元；被告人李某退交违法所得人民币1万元。
上述事实，被告人刘某甲、刘某乙、李某在开庭审理过程中均无异议，且有业经庭审质证的证人董某、梁某、胡某、樊某、卢某、王某甲、刘某丙、王某乙等人的证言，现场勘查检查工作记录及提取笔录，枣庄市产品质量监督检验所检验报告及山东省分析测试中心检验报告，山东省分析测试中心对”轮胎油”成分检验报告，银行交易记录，责令停止违法行为通知书，户籍证明，被告人刘某甲、刘某乙、李某在侦查阶段的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘某甲、刘某乙、李某以非法营利为目的，违反国家规定，销售国家明令禁止经营的土炼油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。三被告人辩护人提出的“指控罪名不当”的辩护意见，予以采纳。被告人刘某甲、刘某乙系共同犯罪，但被告人刘某乙在共同犯罪中的作用小于被告人刘某甲，可酌情从轻处罚。被告人刘某甲经公安机关传唤后，主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人刘某乙辩护人提出的“被告人刘某乙系自首，可从轻处罚”辩护意见，与查明的事实一致，予以采纳。被告人李某及其辩护人提出的“系自首，可从轻处罚”辩解、辩护意见，与查明的事实一致，予以采纳。被告人刘某甲、李某退交部分赃款；被告人刘某乙退交部分违法所得，被告人李某退交全部违法所得，均可酌情从轻处罚。鉴于被告人刘某乙犯罪情节较轻，确有悔罪表现，并经枣庄市山亭区司法局评估调查同意对被告人刘某乙适用社区矫正，可对其宣告缓刑。被告人李某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，对其宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。综上，根据三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，业经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月6日起至2019年5月5日止。罚金于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳。）
二、被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已交纳。）
三、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已交纳。）
四、涉案赃款及违法所得依法予以追缴。（被告人刘某乙、李某分别向本院退交违法所得人民币三万五千元、一万元；余款未随案移送，由扣押机关依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 孙延刚
审 判 员 邢西欣
人民陪审员 黄元民
二〇一六年五月六日
书 记 员 闫 涵