广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第432、433号
上诉人（原审原告）徐东霞，女，汉族，1977年5月27日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人段晓辉，系上诉人徐东霞的丈夫。
上诉人（原审被告）广东康富来药业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人李仲明，总经理。
委托代理人胡炳华，广东汇联律师事务所律师。
上诉人徐东霞、上诉人广东康富来药业有限公司（以下简称“康富来公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法民四初字第232、240号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条的规定，判决：“一、被告广东康富来药业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告徐东霞支付违法解除劳动合同赔偿金101864.52元；二、被告广东康富来药业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告徐东霞支付2013年4月份工资差额30元、2013年6月份工资差额30元、2013年6月26日至6月30日的工资433.10元；三、驳回原告徐东霞的其他诉讼请求；四、驳回被告广东康富来药业有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2013）佛顺法民四初字第232号案件受理费5元，本院准予免交；（2013）佛顺法民四初字第240号案件受理费减半收取5元（被告已垫付），由被告广东康富来药业有限公司负担。”
上诉人徐东霞不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审判决未认定2012年至2013年的加班工资8000元和伙食补贴12元／天属于事实认定不清，导致核算的违法解除劳动合同赔偿金数额变少。首先，关于加班工资的问题。根据康富来公司提交的《2011.7-2012.6加班考勤汇总（徐东霞）》，康富来公司承认徐东霞加班的事实，且已经自行汇总了徐东霞的加班考勤情况。一审判决采信了康富来公司提交的工资明细单中的出勤天数，每月均超过26天，以上均能说明康富来公司承认徐东霞的加班事实。但是一审判决以“经计算并无存在加班且无补休的事实”替康富来公司否认加班事实，显然是错误的。一审判决采信“康富来公司工作时间执行不定时工作制，每周休息一天”更是错误的。由于徐东霞的丈夫段晓辉与康富来公司打了劳动官司，康富来公司对徐东霞进行报复而违法解除了双方的劳动关系。在徐东霞的丈夫段晓辉涉案的（2013）佛中法民四终字第1113、1114号民事判决，并没有支持康富来公司提出的不定时工作制。徐东霞与其丈夫段晓辉均在康富来公司的财务部工作，一审判决认定徐东霞为不定时工作制是错误的。徐东霞认为《续签﹤劳动合同﹥协议书》不是合法有效的。《续签﹤劳动合同﹥协议书》并不具备劳动合同的必备条款，且并未附原劳动合同作为有效附件。康富来公司并未将劳动合同的原件给劳动者本人一份，徐东霞无法提供原劳动合同的文本，而原劳动合同中关于工作制及奖金等相关约定在《续签﹤劳动合同﹥协议书》中并未体现。即使退一步说，一审判决认定双方约定每天工作6天，那么每周超过40个小时的时间应当支持加班工资。康富来公司提交的管理手册未经过法定程序制订和公示，一审判决采信该管理手册的内容是错误的。其次，关于伙食补贴的问题。从康富来公司在徐东霞丈夫段晓辉案件中提交的春节放假通知和康富来公司在公共媒体发布的招聘广告中，均可以看到关于伙食补贴的规定。康富来公司否认其在另案中提交的证据的真实性，否认平时有伙食补贴，一审判决对该证据不予采信是错误的。二、一审判决不支持徐东霞关于2001年至2013年加班工资、未签无固定期限劳动合同的二倍工资、2013年1月至2013年6月未休年休假工资、2013年1月至6月奖金、2006年应休170天产假被要求上班的125天的加班工资等，是事实认定错误。其一，关于2001年至2013年加班工资。徐东霞请求支付2001年至2013年周末及法定节假日加班工资110000元及加罚的100%补偿金110000元。徐东霞提交了在职期间每月签收的带有每月考勤天数内容的工资条、工资银行卡流水明细、社保参保缴费证明、个税缴纳清单。徐东霞提交的工资单虽然没有康富来公司的盖章，但是是真实的。且依据该工资条向有关部门投诉，康富来公司同意按足额工资补缴社保费。徐东霞每月签收工资单为一式两份，公司保存一份，劳动者本人保存一份。一审判决不认可徐东霞提交的工资单原件，则应当要求用人单位提交有徐东霞签名的工资条，才能查明案件事实真相。况且，徐东霞提交的工资银行卡流水明细、社保参保缴费证明、个税纳税清单缴交记录等证据，均可以佐证工资条中实发工资、社保金额、代扣所得税金额等内容的真实性。其二，关于未签无固定期限劳动合同的二倍工资。签订《续签﹤劳动合同﹥协议书》之前，徐东霞已经与康富来公司签订了两次以上的固定期限劳动合同，且已经在康富来公司工作了10年以上，具备了签订无固定期限劳动合同的两个条件。对于最后一份《续签﹤劳动合同﹥协议书》，徐东霞并没有主动提出要订立固定期限劳动合同，而是康富来公司提出并提供格式文本订立的，实质上是排除了劳动者签订无固定期限劳动合同的重要权利。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款的规定，应当认定《续签﹤劳动合同﹥协议书》中的固定期限条款是无效的。康富来公司未依法与徐东霞签订无固定期限劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，违背了徐东霞的主观意思。徐东霞虽然在该协议书上签字了，但是并不代表该《续签﹤劳动合同﹥协议书》是合法有效的。康富来公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向徐东霞支付上述期间的二倍工资35420元。其三，关于2013年1月至6月未休年休假工资。2001年至2012年徐东霞每年都有休年休假，只是没有休够天数。双方的劳动合同没有约定年休假可以用其他假期冲抵，也没有约定年休假可以由康富来公司统一安排。一审判决以康富来公司春节统一休假来抵消徐东霞的年休假是错误的，康富来公司应当向徐东霞支付2013年1月至6月期间未休年休假5天的工资2165.52元。其四，关于2013年1月至6月的半年奖金。双方提交的证据均可以证实徐东霞每年都有年终奖，康富来公司提供的2008年员工手册第43页第4.6条可以证实生产员工和管理人员均有年终奖的事实。徐东霞2012年的年终奖为6200元。康富来公司未能提交证据证实工作不满一年不能发放年终奖，康富来公司应当承担举证不能的责任，据此康富来公司应当向徐东霞支付半年的奖金3100元。其五，关于2006年应休170天产假却被要求上班的125天的加班工资。康富来公司提交的2008年员工手册第44页第4.7条，规定女职工“产后两个月内回公司工作，否则按辞工处理”。徐东霞产后只休息了45天就被康富来公司叫回上班，上班后也没有给哺乳时间。徐东霞依法应当享有170天的产假，实际只休45天，上班125天。徐东霞每月签收的工资条、社保参保缴费证明、个税纳税清单缴交记录等证据予以证实2006年5月至8月徐东霞产假期间仍然在上班的事实。综上，徐东霞请求二审法院：1.撤销原审判决第一项、第三项；2.将2012年至2013年加班工资8000元和伙食补贴12元／天纳入徐东霞的月平均工资计算，判令康富来公司向徐东霞支付违法解除劳动合同赔偿金128180元及50%的额外经济补偿金64090元；3.判令康富来公司向徐东霞支付2012年至2013年周末及法定节假日加班工资110000元及加罚100%的补偿金110000元；4.判令康富来公司向徐东霞支付2012年未签无固定期限劳动合同11个月的二倍工资35420元；5.判令康富来公司向徐东霞支付2013年1月至6月未休年休假5天的工资2165.52元；6.判令康富来公司向徐东霞支付2013年1月至6月奖金3100元；7.判令康富来公司向徐东霞支付2006年产假期间上班125天的加班工资20977元；8.康富来公司承担本案所有诉讼费用。
针对徐东霞的上诉，康富来公司答辩称：双方之间的劳动合同于2013年6月30日到期后，双方的劳动关系依法自然终止，并不存在违法解除劳动合同的情形。康富来公司不需要向徐东霞支付违法解除劳动合同赔偿金。双方合同终止后，就是否续签劳动合同未能协商一致，康富来公司愿意向徐东霞支付相应的经济补偿金16122元。康富来公司无需向徐东霞支付2013年4月份工资差额和2013年6月的工资差额。
上诉人康富来公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、本案双方劳动合同已到期，属于劳动合同终止的情形，而不是解除劳动合同，因此不存在违法解除劳动合同情形。徐东霞请求违法解除劳动合同赔偿金没有依据，原审判决认定康富来公司向徐东霞支付违法解除劳动合同赔偿金属于适用法律错误。双方的劳动合同于2013年6月30日到期，双方劳动关系终止。之后，双方未签订新的劳动合同，则已终止的劳动合同不能被定性为违法解除或终止。双方就是否签订新的劳动合同协商不成，应参照由用人单位提出达成一致解除（合同到期时间是双方达成一致的约定），由用人单位向劳动者支付经济补偿金。综上，康富来公司愿意向徐东霞支付相应的经济补偿金。由于《中华人民共和国劳动合同法》实施前并没有关于劳动合同到期后需要经济补偿的规定，本案的经济补偿年限应当自《中华人民共和国劳动合同法》实施后的2008年1月1日起开始计算。徐东霞2012年7月至2013年6月的月平均工资为2931.27元，故经济补偿金数额为16122元（2931.27元／月×5.5个月）。二、康富来公司无需向徐东霞支付2013年4月份的工资差额30元和2013年6月26日至30日的工资差额433.10元。因为康富来公司已经足额发放徐东霞的工资，并没有拖欠徐东霞的工资。且上述期间徐东霞并没有上班，未提供劳动。综上，康富来公司请求二审法院：1.撤销原审判决；2.驳回徐东霞关于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求；3.判令康富来公司向徐东霞支付经济补偿金16122元；4判令徐东霞承担本案所有诉讼费用。
针对康富来公司的上诉，徐东霞答辩称：康富来公司的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，依法应当支付违法解除劳动合同的赔偿金而不是经济补偿金。徐东霞提供了银行流水可以证明工资的计算周期是每月26日至下月25日。2013年6月26日至6月30日的工资康富来公司并没有发放。
上诉人康富来公司在二审期间没有提交新证据。
上诉人徐东霞在二审期间提交了9组证据材料。证据1为追溯变更缴费项目缴费核定表（地税托收），拟证明康富来公司没有按照核定标准缴交社保，而核算标准与徐东霞提交的工资条标准一致；证据2为打印日期为2013年7月3日的徐东霞《佛山市社会保险参保缴费证明》，拟证明徐东霞未补缴社保前的参保情况；证据3为打印日期为2013年12月4日的徐东霞《佛山市社会保险参保缴费证明》，拟证明康富来公司为徐东霞补缴社保之后的参保情况；证据4为徐东霞2006年至2013年《广东省地方税务局个人所得税纳税清单》共8份，拟证明每年1月或2月有发放徐东霞年终奖的事实和2006年徐东霞产假期间的工资情况；证据5为（2013）佛顺法民四初字第50号受理通知书，拟证明徐东霞的丈夫段晓辉与康富来公司有劳动纠纷，康富来公司打击报复徐东霞；证据6为《报警回执》（回执号：04020804），拟证明康富来公司禁止徐东霞回公司上班时，其丈夫段晓辉就此事报警；证据7为《2011.7-2013.6加班考勤汇总（徐东霞）》的真实情况说明，拟证明康富来公司提供的考勤汇总是用带薪年休假、公司旅游日、出差和法定节假日冲抵劳动者徐东霞的加班时间的事实；证据8为《劳动保障监察投诉案件查处情况告知书》（顺保监告字（2013）485号），拟证明人社部门在接到投诉后要求康富来公司按照徐东霞提供的工资条工资数额为徐东霞补缴社保费的情况；证据9为淘宝网交易截图，拟证明徐东霞与其丈夫段晓辉休假旅游的事实。
康富来公司核对证据原件后发表质证意见如下：证据1为打印件且没有公章，反映的社保问题跟本案无关，故对于证据1的真实性、关联性不予确认；对于证据2、证据3的真实性没有异议，但是认为不属于新证据；证据4有部分在一审庭审期间已经提交，不属于新证据，质证意见与一审质证意见一致，对其真实性无法确认；证据5与本案无关，证明内容为劳动者单方推测，不属于新证据，对于证据5的真实性予以确认，关联性不予确认；对证据6的真实性没有异议，关联性有异议；证据7是康富来公司在一审期间提交的证据，只是徐东霞对该证据的补充说明，不属于新证据；对证据8的真实性没有异议，关联性有异议；对证据9的真实性不予确认，对于其证明内容亦不予确认。
本院对徐东霞提供的证据作出如下认证：证据1未盖公章无法核实该证据的来源，无法确认其内容的真实性，康富来公司对其真实性和关联性亦不予确认，故本院对该证据不予采信；康富来公司对证据2、证据3的真实性予以确认，本院对上述证据真实性予以确认，可以作为认定案件事实的依据；证据4中徐东霞2006年至2012年的个人所得税纳税清单，经核查，均与其在一审期间提交的个人所得税纳税清单内容完全一致，不属于新证据，证据4中2013年个人所得税纳税清单增加了“税款所属期”为“201312-201312”的申报纳税记录，康富来公司对该证据的真实性不予确认，本院结合一审期间的质证和认证意见，对徐东霞提交的2013年个人所得税纳税清单予以采信；康富来公司对证据5的真实性无异议，但是徐东霞对于其证明内容无其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采信；康富来公司对证据6的真实性予以确认，但是该《报警回执》的内容仅能证明徐东霞的丈夫段晓辉有报警的记录，无法证明康富来公司禁止徐东霞回公司上班的事实，故本院对该证据不予采信；证据7是徐东霞对康富来公司在一审期间提交证据的分析说明，并不属于法律规定的证据，本院不将其作为证据予以认证，但是将结合本案其他证据对其分析内容进行综合判断；康富来公司对证据8的真实性予以确认，但是该证据内容无法证明徐东霞的主张，故本院对其不予采信；证据9为互联网页面截图，无法判断其来源和真实性，且康富来公司对证据9的真实性不予确认，故本院对该证据不予采信。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对二审期间争议的焦点综合分析如下：
关于康富来公司是否需要向徐东霞支付加班费的问题。徐东霞主张2001年至2013年加班费110000元、加罚100%的补偿金110000元；2006年产假期间125天的加班费20977元。其一，关于徐东霞请求的2012年至2013年的加班费8000元，徐东霞提供了工资条、银行流水清单证实其加班事实，但是该工资条没有康富来公司的盖章确认，康富来公司对其真实性亦不予确认，故本院对徐东霞提供的工资条不予采信。另查，康富来公司未能举证证实徐东霞从事的岗位经有关部门审核同意实行不定时工作制，且双方的《续签﹤劳动合同﹥协议书》并未对工作制进行特别约定，康富来公司主张徐东霞为“不定时工作制”缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审法院依据康富来公司提交的《管理工作手册2008版》，认定徐东霞在康富来公司“工作时间执行不定时工作制”错误，应予纠正。此外，康富来公司主张徐东霞每月支付的工资已经包含星期六的加班费，而星期天的加班已安排徐东霞相应的休假，故不需要向徐东霞支付加班费。关于徐东霞的每月应收工资是否包含星期六加班费的问题，康富来公司提交了《管理工作手册2003版》、《员工考勤管理制度》和《管理工作手册2008版》证实徐东霞在康富来公司的工作时间是原则上每周六天工作制，星期天休息。徐东霞一审质证时对康富来公司提供的上述证据真实性没有异议，只是认为徐东霞的工作时间应当以双方签订的劳动合同约定为准，故本院对上述证据的真实性予以确认。本院认为，《管理工作手册》和《员工考勤管理制度》是对徐东霞等员工有普遍约束力的规章制度，在双方没有特别约定的情况下，康富来公司对于员工工作时间原则上的规定应当适用于徐东霞。本案中，康富来公司提供的《续签﹤劳动合同﹥协议书》约定“原劳动合同基本工资调整为3100元／月”，没有对工作时间进行具体约定，而此前双方于2008年签订的劳动合同文本双方均未提供，故徐东霞主张双方约定每周工作五天并没有相应的证据可以证实。康富来公司2013年4月1日向徐东霞发出的《通知函》，该函明确显示保留徐东霞的相应职务，“并正常发放你的工资及福利待遇［包括：基本工资3100元（含加班及绩效工资），交通补贴10元，全勤奖30元，缴纳社会保险707.06元］”。徐东霞对该通知函的真实性没有异议，并请求康富来公司按照该通知函的约定向其支付工资差额，故本院采信康富来公司的主张，认定双方在《续签﹤劳动合同﹥协议书》中约定的基本工资3100元／月已经包括星期六的加班工资。徐东霞请求康富来公司向其支付星期六的加班费于法无据，本院予以驳回。根据二审期间徐东霞对康富来公司提供的《2011.7-2013.6加班考勤汇总（徐东霞）》的比对说明，徐东霞确认其在上述期间仅有2011年12月18日一个星期天有加班。康富来公司主张其有在当年的春节期间安排徐东霞补休上述加班时间，徐东霞亦确认其每年春节期间实际休假天数远远超过国家规定的法定休假天数。故徐东霞请求康富来公司向其支付星期日加班费的请求缺乏法律依据，本院予以驳回。徐东霞主张有3个法定节假日在加班，经核查，2012年1月3日和2013年1月3日康富来公司承认徐东霞有加班事实，但是上述两天并不是法定节假日，而徐东霞主张的2011年9月12日确为法定节假日，但是徐东霞并没有举证证实其在当天有加班的事实，康富来公司也并不确认徐东霞在2011年9月12日有加班的事实。徐东霞请求康富来公司向其支付法定节假日加班费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其二，关于2001年至2011年6月期间的加班费。如前所述，本院对徐东霞提供的工资条不予采信，除此之外，徐东霞未能提供其他有效证据证实其在上述期间有加班的事实，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，徐东霞请求上述期间加班费缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。其三，关于徐东霞请求的2006年产假期间的加班费。徐东霞主张依据康富来公司《管理工作手册2003版》的有关规定“产后两个月内回公司工作，否则按辞工处理”，其2006年并没有休完法定的产假，而是提前125天返岗上班，康富来公司应当向其支付上述期间的加班费。本院认为，徐东霞未能举证证实其在2006年产假期间有提前结束产假返岗的事实，故其请求的加班费缺乏相应的事实依据；况且，《女职工劳动保护规定》和《广东省﹤女职工劳动保护规定﹥实施办法》对提前结束产假返岗须支付加班费并没有给予明确规定。综上，徐东霞的上述请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
关于2013年4月和6月的工资差额、2013年6月26日至6月30日的工资问题。依据康富来公司向徐东霞发出的《通知函》，明确承诺正常发放徐东霞2013年4月2日至2013年6月30日期间的工资及福利待遇合计3140元／月，康富来公司实际发放仅为3100元／月，尚有30元／月的差额未发放。而根据康富来公司的工资发放周期，其尚未向徐东霞发放2013年6月26日至6月30日期间的工资。原审法院对上述期间工资的处理正确，本院予以维持。康富来公司的上诉请求，本院予以驳回。
关于2013年半年的年终奖问题。双方之间的劳动合同关系于2013年6月30日终止，徐东霞主张康富来公司应当参照2012年年终奖的标准向其支付2013年半年的年终奖3100元。康富来公司确认向徐东霞发放了2012年年终奖6200元，但是认为年终奖是否发放及发放的数额双方并未进行相应的约定，年终奖不同于通过银行转账发放的工资，是综合考虑年终业绩和工作表现以现金形式发放的一种奖励，属于企业的用工自主权。本院认为，徐东霞未能举证证明双方就年终奖的发放及其标准有过约定，其主张发放2013年半年的年终奖缺乏事实依据，本院不予支持。
关于2013年未休年休假工资的问题。双方均确认2013年春节期间按照康富来公司统一安排，徐东霞实际休假17天，远远超过法定的春节3天假期，且上述期间康富来公司向徐东霞正常发放了工资，应当视为康富来公司已经安排徐东霞在上述期间带薪休了2013年年假。徐东霞请求2013年未休年休假工资缺乏事实依据，本院不予支持。
关于康富来公司是否需要向徐东霞支付违法解除劳动合同赔偿金及其具体数额的问题。康富来公司主张双方属于劳动合同终止后未协商一致续签劳动合同的情形，认为应当参照用人单位提出双方协商一致解除劳动合同向徐东霞支付经济补偿金，但是本案中徐东霞在康富来公司连续工作已经超过10年，且徐东霞已经发函明确提出要求续订无固定期限劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项的规定，康富来公司应当与徐东霞订立无固定期限劳动合同。康富来公司未与徐东霞续订无固定期限劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，康富来公司应当按照经济补偿标准的二倍向徐东霞支付赔偿金。徐东霞请求将每天12元的伙食补助纳入月平均工资计算范畴，但是其提供的《2012年春节留厂工作安排》和康富来公司在珠三角人才网的招聘信息并不能证实徐东霞享有每天12元的伙食补助，故对其上述请求，本院不予支持。如前所述，徐东霞请求的2001至2013年期间周末及法定节假日加班费、2006年产假期间的加班费、2013年半年的年终奖、2013年未休年休假工资本院不予支持，故其请求将上述数额纳入核算离职前12个月平均工资缺乏法律依据，本院均不予支持。经核算，原审法院认定康富来公司应当向徐东霞支付赔偿金101864.52元正确，本院予以维持。徐东霞请求超过部分，本院不予支持。康富来公司主张只需支付经济补偿金缺乏法律依据，本院不予支持。
关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额问题。双方于2011年7月1日签订了一份《续签﹤劳动合同﹥协议书》，该协议书明确表示续订原2009年4月30日的劳动合同，将合同期限延续至2013年6月30日，并对原有合同条款进行了相应补充。徐东霞主张双方签订的该《续签﹤劳动合同﹥协议书》无效，但是徐东霞未能举证证实签订该协议书时存在欺诈、受胁迫或者乘人之危的情形，或者存在违反国家法律法规强制性规定的情形，本院认为《续签﹤劳动合同﹥协议书》是双方的真实意思表示，该协议书实际上就是双方签订的固定期限劳动合同。既然徐东霞已与康富来公司订立固定期限劳动合同，那么徐东霞主张上述期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合共20元，由上诉人徐东霞负担10元，上诉人广东康富来药业有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗凯原
代理审判员 钟 玲
代理审判员 谢达辉
二〇一四年七月十日
书 记 员 黄楚正