河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第1852号
上诉人（原审被告）：张建雷，男，1969年5月20日生，汉族，住河南省濮阳县。
委托代理人陈克强，河南法正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潢川豫南电梯销售有限公司。
法定代表人宋贺生，系公司董事长。
委托代理人舒永军，潢川县城关镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：苏州富士精工电梯有限公司。
法定代表人许杨，系公司董事长。
委托代理人王浩然，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：童光福，男，1957年4月20日生，汉族，住罗山县。
委托代理人李刚，河南正晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：信阳华鼎置业有限公司。
法定代表人邓子明，系公司总经理。
委托代理人姜开利，系公司员工。
委托代理人夏清江，河南新章律师事务所律师。
上诉人张建雷、潢川豫南电梯销售有限公司、苏州富士精工电梯有限公司与被上诉人童光福、信阳华鼎置业有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服罗山县人民法院（2014）罗民初字第1063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张建雷的委托代理人陈克强，上诉人潢川豫南电梯销售有限公司的委托代理人舒永军，被上诉人童光福及其委托代理人李刚，被上诉人信阳华鼎置业有限公司的委托代理人夏清江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年4月19日原告受雇于被告张建雷为被告信阳华鼎置业有限公司开发的位于罗山县城新区怡星家苑小区安装电梯，在将电梯的基座往楼洞里拉时，安装电梯所搭建的简易票突然坍塌，至原告坠下受伤，后被送往罗山县人民医院救治，经诊断为：1、右侧头面部软组织撕裂伤，右颧弓骨折；2、腰3椎体压缩性骨折；3、右肩胛骨粉碎性骨折；4、右侧头皮血肿。原告共住院治疗53天，出院时医嘱为：1、坚持卧床休息6个月，禁止负重劳动；2、积极预防感染及并发症，促进骨折愈合；3、定期复查，术后1、2、3、6月；4、适时锻炼腰部功能；5、二次手术取内固定物。被告张建雷支付了原告住院期间的治疗费用16780元。出院后，原告因复查支出了治疗费、检查费、医药费共计3101.79元。诉讼中，经本院委托信阳息州法医临床司法鉴定所对原告的伤情鉴定为因工伤致腰3椎体压缩性骨折评为九级伤残；休息日鉴定为180日、营养期90日、护理期90日、二次手术期间（取内固定）休息日60日、营养期30日、护理期30日、后期治疗费预估为7000元。原告并为此支付鉴定费用1900元。另，原告在诉讼中提供了交通费票33张，据此主张其为治疗、复查、鉴定共花费交通费1000元。原告受伤所在的怡星家苑小区属于被告信阳华鼎置业有限公司负责开发的。该小区的电梯由信阳华鼎置业有限公司从被告苏州富士精工电梯有限公司处采购，双方于2013年8月22日签订了《富士精工电梯有限公司产品定作及安装合同》一份，该合同约定了由苏州富士精工电梯有限公司根据国家关于电梯的制造与安装安全规范的有关标准及购买者的要求进行制作和安装。审理中，苏州富士精工电梯有限公司称其将怡星家苑小区的电梯安装工作委托给了潢川豫南电梯销售有限公司以其公司的资质进行安装，其公司具备电梯安装的相关资质要求。被告潢川豫南电梯销售有限公司称，被告张建雷不是其雇佣的，其只是介绍他为电梯生产基地干活。被告潢川豫南电梯销售有限公司营业执照所登记的经营范围为电梯及配件销售，不含电梯安装。被告潢川豫南电梯销售有限公司在审理中亦未向本院提交其具备相关的电梯安装资质的证明；被告张建雷亦未向本院提供其具备电梯安装资质的相关证明。另查明，原告童光福1957年4月20日出生，属非农业家庭户口。河南省2014度城镇居民人均可支配收入22398.03元，农、林、牧、渔业平均工资24457元／年，居民服务业及其／年它服务业平均工资29041元／年。原告诉讼请求亦依据该标准要求赔偿。本院所认定的上述事实，有原告提供的身份证、户口本复印件、罗山县人民医院的诊断证明、出院证及病例和医疗费票据及交通费票据和证人证言；被告张建雷提供的调查笔录及罗山县人民医院的住院押金票据；被告信阳华鼎置业有限公司提供的《富士精工电梯有限公司产品定作及安装合同》及各方当事人陈述等证据在案佐证；并经庭审质证和本院审查，可以采信。
原审认为，综合原、被告各方意见及庭审查明事实，归纳如下：一﹑关于本案的程序问题。本案在第一次庭审结束后，被告信阳华鼎置业有限公司才向本院提交《富士精工电梯有限公司产品定作及安装合同》，原告据此向本院提出申请，要求追加苏州富士精工电梯有限公司为本案共同被告，本院为了查明本案事实，减少当事人诉累和节约诉讼成本，对原告追加被告的申请予以准许并组织各方当事人进行了第二次庭审。二、对原告诉求各项损失的认定。1、医疗费用。原告其在本次事故中支付医疗费用3101.79元，其提供了相关的医疗费用票据予以佐证，其在诉讼中主张3100.83元，未超出范围，本院对此主张予以确认。2、误工费。原告的误工期经信阳息州法医临床司法鉴定所鉴定为240日即其中首次手术后休息日鉴定为180日、二次手术期间（取内固定）休息日60日，按照2014年度我省人身损害计算标准，农、林、牧、渔业平均工资24457元／年计算，原告主张16081.31元（240日×24457元／年÷365天）未超出约定范围，对此本院予以确认。3、护理费。原告的护理期经鉴定为120日即其中首次手术后护理日鉴定为90日、二次手术后护理日30日，按照2014年度我省人身损害计算标准，居民服务业及其它服务业平均工资29041元／年计算，原告主张9547.72元（120日×29041元／年÷365天）未超出约定范围，对此本院予以确认。4、住院伙食补助费。原告共住院治疗53天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告主张30元／天，共计为1590元（53天×30元／天）未超出规定标准，本院予以认定。5、营养费。原告的营养期经鉴定为120日即其中首次手术营养期鉴定为60日、二次手术后营养期为30日，根据本次事故造成原告童光福受伤并构成九级伤残的实际情况，原告主张营养费2400元属合理范围，本院予以确认。6、残疾赔偿金。经信阳息州法医临床司法鉴定所鉴定原告构成九级伤残。根据相关法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算，原告属非农业户籍，故其残疾赔偿金主张89592.12元（22398.03元／年×20年×20％），未超出规定标准，本院予以认定。7、精神损害抚慰金。原告主张10000元，根据本此事故给原告造成九级伤残的实际情况，确实给原告造成了精神痛苦，但原告主张10000元的精神抚慰金过高，本院酌定为9000元。8、鉴定费。原告主张鉴定费1900元，并提供了相应的鉴定费票据，本院对此予以确认。9、交通费。原告主张1000元，参照原告家庭距离医院的距离及做复查、鉴定等客观情况本院酌定交通费为500元。综上，原告童光福因本案事故受伤造成的损失：医疗费3100.83元、误工费16081.31元、护理费9547.72元、住院伙食补助费1590元、营养费2400元、残疾赔偿金89592.12元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费1900元、交通费500元，以上共计为133711.98元。三、对原告童光福上述损失赔偿责任的承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告童光福应被告张建雷的指示将需要的物件搬至其指定的地点，张建雷据此支付给原告一定的报酬，双方之间所形成的是雇用关系，本院对被告张建雷辩称的其与原告之间属于转承揽关系的意见不予认可。张建雷作为雇主应对原告受伤的结果承担赔偿责任。被告苏州富士精工电梯有限公司将本应由其负责进行的电梯安装工作委托给不具备电梯安装资质的潢川豫南电梯销售有限公司进行，而被告潢川豫南电梯销售有限公司在明知自己没有电梯安装资质的情况下仍然接收委托并指派张建雷进行安装，均存在过错，故其依法应对被告张建雷和苏州富士精工电梯有限公司承担连带赔偿责任。从被告信阳华鼎置业有限公司与被告苏州富士精工电梯有限公司合订的合同约定：安装的责任与义务在于后者，故被告信阳华鼎置业有限公司没有过错，不承担民事责任。故本院对原告要求该公司承担赔偿责任的意见本院不予采纳为雇员在从事雇佣活动中其本人也应尽到注意安全的义务，其对自己受伤的结果也应承担相应的责任，本院酌定其对自己的各项损失承担10％的赔偿责任，除去精神损害抚慰金9000元，加上被告张建雷垫付的医疗费16780元，原告应自负该损失数额140791.98元（133711.98元－9000元＋16780元）的10％即14149.20元，其余136342.78元（133711.98元＋16780元－14149.20元），是被告张建雷应负担的总赔偿金额，减去其已支付的医疗费16780元，故其还应赔偿原告童光福各项损失共计119562.78元（136342.78元－16780元）。被告潢川豫南电梯销售有限公司与被告苏州富士精工电梯有限公司承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告张建雷于本判决生效之日起十日内赔偿原告童光福各项损失119562.78元（已扣除支付的医疗费16780元）；二、被告潢川豫南电梯销售有限公司与被告苏州富士精工电梯有限公司对被告张建雷承担的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回原告童光福的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3004元，由原告童光福负担342元，被告张建雷、潢川豫南电梯销售有限公司、苏州富士精工电梯有限公司负担2662元。
宣判后，张建雷、潢川豫南电梯销售有限公司、苏州富士精工电梯有限公司不服，向本院提起上诉。
张建雷上诉称，一、原审认定事实错误，应当按农村标准来计算损失；二、原审责任比例划分不当；三、上诉人和童光福之间系承揽关系，并非雇佣关系；四、信阳华鼎置业有限公司负有安全生产保障义务，应当承担相应责任。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
潢川豫南电梯销售有限公司上诉称，一、原审对童光福是否城镇居民认定事实不清；二、上诉人与苏州富士精工电梯有限公司之间是承揽关系，和张建雷之间也仅能构成转承揽关系，张建雷和童光福之间也为转承揽关系，因此上诉人不应承担连带责任；三、信阳华鼎置业有限公司负有安全生产保障义务，应当承担责任；四、原审对童光福承担的责任比例划分不当；五、原审程序违法。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
苏州富士精工电梯有限公司上诉称，一、原审程序违法，变更合议庭没有通知上诉人，也剥夺了上诉人的申请回避权；补正裁定中补正的1063-1号民事判决的内容并不能补正1063号民事判决书的内容，审判组织的变更也能适用补正裁定；二是原审认定童光福和张建雷之间关系错误，双方应为承揽关系而不是雇佣关系；三是原审认定上诉人童光福受雇于张建雷安装电梯与事实不符，张建雷是将部分搬运工作承揽给童光福，其不存在任何过错；四是童光福从事张建雷承揽的搬运物件的行为和上诉人涉案电梯的安装合同及安装电梯有无安装资质之间没有因果关系。
童光福答辩称，一、童光福和张建雷之间系雇佣关系，上诉人主张是承揽关系与客观事实不符；二、童光福所在的村委会已经变更为社区居委会，其已于2001年转为非农业家庭户口，但并没有固定工作，因此按农、林、牧、渔业平均工资主张务工损失并无不当；三、童光福受伤是由于电梯机座太重，将票压塌而摔伤、砸伤，无任何过错，不应承担责任；四、一审程序合法，不存在变更合议庭审理的情况。请求驳回上诉。
信阳华鼎置业有限公司答辩称，一审判决被上诉人承担连带责任事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。潢川豫南电梯公司和张建雷上诉认为华鼎置业应当承担责任的理由不能成立，因为华鼎置业已经提交了和苏州精工电梯有限公司的安装协议证明不负有保障安装电梯安全的义务。请求驳回上诉，维持原判。
潢川豫南电梯销售有限公司答辩称，同上诉状意见。
张建雷答辩称，同上诉状意见。
苏州富士精工电梯有限公司经本院依法传唤，未到庭参与诉讼，也未向本院提交书面答辩状。
二审查明事实与一审查明的事实一致。
另查明，二审庭审中，上诉人张建雷提交罗山县龙山乡财政所补贴发放签收表一份，证明童光福应该农村标准计算赔偿数额。被上诉人童光福质证称没有意见，其他到庭当事人质证称没有意见。被上诉人童光福提供《罗山县人民政府关于同意龙山乡刘台村民委员会变更为刘台社区居民委员会的批复》文件一份，证明应当按城镇标准计算童光福的赔偿数额。其他到庭当事人质证称对该证据的真实性、合法性均有异议，童光福是在开庭前几天才办理的农转非。被上诉人童光福提供现场照片一组和录音资料一份，证明童光福和张建雷系雇佣关系。上诉人张建雷质证称对两份证据的真实性、合法性和关联性都有异议，不予认可。上诉人潢川豫南电梯销售有限公司质证称对证据的合法性、真实性和关联性有异议，从照片上也可以看出该工地不具备安装电梯的条件。被上诉人信阳华鼎置业有限公司质证称该证据不能证明什么事实。
本院认为，上诉人苏州富士精工电梯有限公司经本院传票依法传唤未到庭参与诉讼，本院按自动撤回上诉处理，对其上诉请求本院不予审理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，被上诉人童光福提供劳务，其按照上诉人张建雷的指示将安装电梯需要的物件搬至指定地点并领取报酬，双方之间形成的是雇佣关系。上诉人张建雷和潢川豫南电梯销售有限公司关于张建雷和童光福之间系承揽关系而非雇佣关系的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。经查，被上诉人童光福为非农业户口，且其户口所在地罗山县龙山乡刘台村民委员会已于2009年12月变更为刘台社区居民委员会，原审法院依据相关法律规定认定其属城镇居民，按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。上诉人张建雷和潢川豫南电梯销售有限公司关于原审认定事实错误，按照城镇居民标准计算残疾赔偿金系判决错误的上诉理由本院不予采纳。根据被上诉人信阳华鼎置业有限公司和苏州富士精工电梯有限公司签订的合同约定，电梯安装应由苏州富士精工电梯有限公司负责，故信阳华鼎置业有限公司在本案中不存在过错，不应承担责任。上诉人张建雷和潢川豫南电梯销售有限公司关于信阳华鼎置业有限公司负有安全生产保障义务，应当承担责任的上诉理由本院不予支持。原审结合全案事实，划分责任比例并无不当，上诉人张建雷和潢川豫南电梯销售有限公司关于原审划分责任比例不当的上诉理由本院不予支持。经审查，原审并未变更合议庭审理该案，罗山县人民法院（2014）罗民初字第1063号民事判决书写笔误已裁定补正，上诉人潢川豫南电梯销售有限公司关于原审程序违法的上诉理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3004元，由上诉人张建雷、潢川豫南电梯销售有限公司、苏州富士精工电梯有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱峰
审 判 员 文刚
代理审判员 姚涛
二〇一五年十一月四日
书 记 员 吴雪