福建省邵武市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0781刑初228号
公诉机关福建省邵武市人民检察院。
被告人黄某甲，男，1991年8月8日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省诏安县。因本案于2016年4月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。
被告人苏某，男，1986年12月25日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省泉州台商投资区。因本案于2016年4月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕，同年6月15日被取保候审。
辩护人张景华、陈佩汉，上海柏年（泉州）律师事务所律师。
邵武市人民检察院以邵检公刑诉（2016）223号起诉书指控被告人黄某甲、苏某犯诈骗罪，于2016年6月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邵武市人民检察院指派检察员张元兴出庭支持公诉，被告人黄某甲、苏某及被告人苏某的辩护人张景华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
邵武市人民检察院指控，2016年3-4月间，被告人黄某甲事先准备了电熨斗及一批假冒中华商标的卷烟等作案工具，由苏某驾车，二人先后到福建省宁德市、三明市、南平市等地的一些商品经销店，黄某甲进入店中，以购买卷烟为由，将拿到手中的真品中华香烟以假烟调包，随后再返回店内，通过换货的方式使用调包后的假冒香烟骗取店主财物，具体事实如下：
1、2016年4月22日，被告人黄某甲、苏某至邵武市华光路李某甲经营的“天天烟酒店”，以420元一条的价格购买了4条硬包装中华香烟，回到车内以假烟调包后又返回该店，以换货为由骗得软包装中华香烟2条、玉溪香烟1条及现金180元。
当日，被告人黄某甲、苏某还至邵武市李纲路黄某丙经营的“五星小胖烟酒店”，骗得2条软包装中华香烟、1条玉溪香烟及现金165元；在华光路魏某经营的“新华光便利店”，骗得3条软包装中华香烟及现金390元。
2、2016年4月21日，被告人黄某甲、苏某驾车至福建省泰宁县诈骗财物。在该县水南西街5号廖某甲经营的“立传名烟专卖店”，使用调包后的假烟，骗得软包装中华香烟、硬包装黄芙蓉王香烟，灰七匹狼香烟各1条及现金165元；在该县杉城镇金湖西路36号袁某经营的“承建食杂店”，支付了40元所谓的“差价款”后，使用调包的假烟，骗得软包装中华香烟2条；在该县杉城镇和平中街王某经营的“宇翔食杂店”，在支付40元所谓的“差价款”后，使用调包的假烟，骗得软包装中华香烟2条。
3、2016年4月20日，被告人黄某甲、苏某驾车至福建省将乐县城关区诈骗财物。在杨某经营的“鑫鑫烟行”，骗得软包装中华香烟2条，灰七匹狼烟1条及现金200元；在陈某经营的“浩文便利店”，骗得软包装中华香烟1条、“剑南春”白酒2瓶及现金740元；在肖某经营的“红昌烟酒茶行”，骗得软包装中华香烟2条、芙蓉王香烟、灰七匹狼香烟各1条及现金235元；在廖某乙经营的“七大海岸酒庄”，骗得“古田1929”香烟、“古田红军”香烟各1条和五粮液白酒1瓶及现金30元。
4、2016年3月间，被告人黄某甲驾车至福建省宁德市诈骗财物。在宁德市蕉城区金龙商贸广场李某乙经营的“庆兴烟酒行”，使用调包后的假冒香烟骗得软包装中华香烟2条和现金850元；在蕉城区鹤峰路黄某丁经营的商店内，骗得软包装中华香烟2条。
公诉机关提供了相关证据证实所指控的犯罪事实。公诉机关认为，被告人黄某甲、苏某以虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了刑法第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人苏某在犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。
被告人黄某甲当庭表示自愿认罪，对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人苏某当庭表示自愿认罪，对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人苏某的辩护人张景华对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，量刑方面认为被告人苏某是从犯，诈骗数额较少，归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，有悔罪表现，系初犯，建议对其适用缓刑。
经审理查明，2016年3-4月间，被告人黄某甲事先准备了电熨斗及一批假冒中华商标的卷烟等作案工具，叫被告人苏某帮助开车，二人先后到福建省三明市、南平市的一些商店，由黄某甲进入店内购买卷烟，后回到车内将购买的真品中华香烟以假烟调包，随后再返回店内，以换货为由使用调包后的假冒香烟骗取店主财物。被告人黄某甲共诈骗12起，诈骗金额19645元。被告人苏某共参与10起，诈骗金额15995元。具体事实如下：
1、2016年4月22日，二被告人至邵武市华光路李某甲经营的“天天烟酒店”以420元一条的价格购买4条硬包装中华香烟，并支付1680元，后以换货为由骗得软包装中华香烟2条（1280元）、玉溪香烟1条（220元）及现金180元。
2、2016年4月22日，二被告人至邵武市李纲路黄某丙经营的“五星小胖烟酒店”以410元一条的价格购买4条硬包装中华香烟，并支付1640元，后以换货为由骗得2条软包装中华香烟（1260元）、1条玉溪香烟（215元）及现金165元。
3、2016年4月22日，二被告人至邵武市华光路魏某经营的“新华光便利店”以415元一条的价格购买4条硬包装中华香烟，并支付1660元，后以换货为由骗得2条软包装中华香烟（1290元）及现金370元。
4、2016年4月21日，二被告人至福建省泰宁县水南西街5号廖某甲经营的“立传名烟专卖店”以415元一条的价格购买3条硬包装中华香烟，并支付1245元，后以换货为由骗得软包装中华香烟（640元）、硬包装黄芙蓉王香烟（240元）、灰七匹狼香烟各1条（200元）及现金165元。
5、2016年4月21日，二被告人至福建省泰宁县杉城镇金湖西路36号袁某经营的“承健食杂店”以410元一条的价格购买3条硬包装中华香烟，并支付1230元，后以换货为由骗得软包装中华香烟2条（1300元）并支付70元所谓的“差价款”。
6、2016年4月21日，二被告人至福建省泰宁县杉城镇和平中街王某经营的“宇翔食杂店”以420元一条的价格购买3条硬包装中华香烟，并支付1260元，后以换货为由骗得软包装中华香烟2条（1300元）并支付40元所谓的“差价款”。
7、2016年4月20日，二被告人至福建省将乐县城区杨某经营的“鑫鑫烟行”以410元一条的价格购买4条硬包装中华香烟，并支付1640元，后以换货为由骗得软包装中华香烟2条（1240元）、灰七匹狼香烟1条（200元）及现金200元。
8、2016年4月20日，二被告人至福建省将乐县城区陈某经营的“浩文便利店”以390元一条的价格购买5条硬包装中华香烟，并支付1950元，后以换货为由骗得软包装中华香烟（610元）、利群香烟（350元）各1条、剑南春白酒2瓶（600元）及现金390元。
9、2016年4月20日，二被告人至福建省将乐县城区肖某经营的“红昌烟酒茶行”以410元一条的价格购买5条硬包装中华香烟，并支付2050元，后以换货为由骗得软包装中华香烟2条（1240元）、芙蓉王香烟（235元）、灰七匹狼香烟（195元）各1条及现金380元。
10、2016年4月20日，二被告人至福建省将乐县城区廖某乙经营的“七大海岸酒庄”以410元一条的价格购买了4条硬包装中华香烟，并支付1640元，后以换货为由骗得古田1929香烟（620元）、古田红军香烟（390元）各1条和五粮液白酒1瓶（600元）及现金30元。
11、2016年3月间，被告人黄某甲驾车至福建省宁德市蕉城区金龙商贸广场李某乙经营的“庆兴烟酒行”以410元一条的价格购买5条硬包装中华香烟，并支付2050元，后以换货为由骗得软包装中华香烟2条（1200元）和现金850元。
12、2016年3月间，被告人黄某甲驾车至福建省宁德市蕉城区鹤峰路23号黄某丁经营的“黄记烟酒行”以400元一条的价格购买4条硬包装中华香烟，并支付1600元，后以换货为由骗得软包装中华香烟2条（1160元）及现金440元。
2016年4月22日，公安机关将被告人黄某甲、苏某抓获，并当场查扣诈骗所得香烟若干（暂扣于邵武市公安局）、记录诈骗香烟数量的笔记本2本、作案工具电熨斗2个、胶带2卷、假烟若干、车辆。经鉴定，上述用于调包的硬包装中华香烟均系假烟。
2016年8月25日，被告人黄某甲的近亲属代其退出违法所得人民币3650元。
在本院审理过程中，诏安县司法局霞葛司法所、泉州台商投资区工作委员会综治工作办公室分别向本院出具审前社会调查评估报告，认为被告人黄某甲、苏某符合社区矫正条件。
上述事实，被告人黄某甲、苏某在开庭审理过程中无异议，且有作案工具电熨斗、胶带、假烟、车辆、诈骗所得赃物等物证，户籍证明、扣押决定书、扣押清单、到案经过、违法信息查询表、情况说明、审前社会调查评估报告、记录诈骗烟酒数量的笔记本、高速通行费票据、加油单据、福建省行政没收款收据、资金往来结算票据等书证，证人黄某乙的证言，被害人黄某丙、魏某、李某甲、廖某甲、袁某、王某、黄某丁、李某乙、杨某、陈某、肖某、廖某乙的陈述，被告人黄某甲、苏某的供述和辩解，关于指纹及卷烟真伪的鉴定意见，现场勘验笔录及现场照片、指认现场照片、辨认笔录，监控截图等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人黄某甲、苏某以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人归案后，均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人苏某在诈骗过程中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。二被告人多次诈骗，可酌情从重处罚。被告人黄某甲退出违法所得，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人黄某甲、苏某的犯罪情节、悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。辩护人提出被告人苏某是从犯、有悔罪表现，建议对其适用缓刑的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元（已缴纳）。
被告人苏某犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金一万五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人黄某甲已退出的违法所得3650元发还被害人李某乙、黄某丁；扣押的赃物，发还其余被害人；扣押的作案工具，予以没收（由扣押机关依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 林星荣
代理审判员 吴 薇
人民陪审员 刘 晔
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 颜志诚
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。