福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第1193号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）文永贵（曾用名文家豪），男，住贵州省铜仁市思南县。曾于2008年4月2日因犯诈骗罪被福建省石狮市人民法院判处有期徒刑八个月，同年7月16日刑满释放；2010年2月8日因犯诈骗罪被浙江省舟山市定海区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2011年1月15日刑满释放；2012年5月10日因犯诈骗罪被湖南省祁东县人民法院判处有期徒刑六个月零十天，同年5月28日刑满释放；2013年4月28日因犯诈骗罪被湖南省会同县人民法院判处有期徒刑一年，同年9月28日刑满释放。
原审被告人雷业，男，住贵州省铜仁市思南县。2010年2月8日因犯诈骗罪被浙江省舟山市定海区人民法院判处有期徒刑十个月；2012年5月10日因犯诈骗罪被湖南省祁东县人民法院判处有期徒刑六个月零十天，同月28日刑满释放；2013年4月28日因犯诈骗罪被湖南省会同县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年3月28日刑满释放。
上诉人文永贵、原审被告人雷业均因本案于2015年2月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月17日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人文永贵、原审被告人雷业犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年6月29日作出（2015）晋刑初字第2246号刑事判决。原审被告人文永贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理本案，泉州市人民检察院指派代理检察员陈育程、丁灿辉出庭履行职务，上诉人文永贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1．2013年10月19日8时许，被告人文永贵伙同徐某某（已判决）及蒲某某、陈某某（另案处理）经预谋，由徐某某驾车载其他三人窜至重庆市武隆县城“武隆体育馆”附近，由蒲庆远假装“掉钱”，被告人文永贵和陈某某负责“捡钱、分钱”，以“掉钱、捡钱、分钱”的方式骗取被害人佘某某现金9000元。案发后，徐某某的家属代其赔偿被害人佘某某2000元。
2．2013年10月19日15时许，被告人文永贵伙同徐某某、蒲某某、陈某某经预谋，采取上述作案方式，窜至重庆市秀山土家族苗族自治县中和街道花灯广场附近，骗取被害人杨某某一部手机（无法估价）和一张银行卡，后到ATM机上取走上述卡内现金1700元。案发后，徐某某的家属代其赔偿被害人杨某某1000元。
3．2013年10月29日11时许，被告人文永贵伙同徐某某、文某某（已判决）及蒲某某、陈某某经预谋，采取上述作案方式，窜至重庆市秀山土家族苗族自治县县城附近，骗取被害人黎某某黄金项链、黄金戒指、黄金耳环、黄金手链（均无法估价）等首饰和一张银行卡，后到ATM机上取走上述卡内现金20000元，随后又用该卡在“周大福”珠宝店刷卡消费6400元。案发后，徐某某的家属代其赔偿被害人黎某某7000元。
4．2015年1月11日9时许，被告人文永贵、雷业伙同阿强、小管（另案处理）经预谋，采取上述作案方式，窜至晋江市英林镇“鑫龙”百货超市往晋南小区路口附近，骗取被害人付某某一部价值2336元的“vivo”牌手机、一枚价值1068元的黄金戒指及两张银行卡，后到ATM机上取走上述卡内现金人民币3000元。案发后，被告人雷业的家属已代其赔偿被害人付某某6000元，并取得其谅解。
5．2015年2月5日10时许，被告人文永贵、雷业伙同阿强、小管经预谋，采取上述作案方式，窜至晋江市英林镇英林村“汇都造型”理发店对面路边，骗取被害人江某某现金1600元、一部价值483元的“诺基亚”牌手机及一张银行卡，后到ATM机上取走上述卡内现金9500元。案发后，被告人雷业的家属已代其赔偿被害人江某某10000元，并取得其谅解。
6．2015年1月25日9时许，被告人文永贵、雷业伙同阿强、小管经预谋，采取上述作案方式，窜至晋江市英林镇“捷龙”购物广场对面路边，骗取被害人朱某某现金6500元、一部“联想”牌手机（无法估价）及一张银行卡，后到ATM机上取走上述卡内现金12000元。案发后，被告人文永贵、雷业及其家属已赔偿被害人朱某某14000元，并取得其谅解。
综上，被告人文永贵共参与作案6次，共骗取到价值20987元的款物，骗取他人信用卡并使用的金额共计52600元；被告人雷业共参与作案3次，共骗取到价值11987元的款物，骗取他人信用卡并使用的金额共计24500元。
原判认定上述事实的证据有：被告人文永贵、雷业在侦查阶段的供述，被害人付某某、江某某、朱某某、黎某某、杨某某、余某某的陈述，证人王某某、田某某、徐某某、文某某、杨某乙、杨某丙、许某某的证言，抓获及破案经过，户籍证明，银行交易清单，随案证据清单，扣押及发还物品清单，谅解书，收条及情况说明，辨认笔录及照片，价格鉴定结论意见书等材料。
原审法院认为，被告人文永贵、雷业以非法占有为目的，结伙采用虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪；又骗取他人信用卡并使用，其中，被告人文永贵信用卡诈骗犯罪数额巨大，被告人雷业信用卡诈骗犯罪数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。二人曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的故意犯罪，是累犯，应从重处罚。被告人文永贵有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人文永贵归案后如实供述其罪行，是坦白，予以从轻处罚。被告人雷业的家属积极退赔相应被害人的经济损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人文永贵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币八万五千元。以被告人雷业犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万三千元。责令被告人文永贵与同案人徐某某共同退赔被害人佘某某的经济损失7000元、被害人杨某某的经济损失700元；责令被告人文永贵与同案人文某某共同退赔被害人黎某某的经济损失19400元；责令被告人文永贵、雷业共同退赔被害人付某某的经济损失404元、被害人江某某的经济损失1583元、被害人朱某某的经济损失4500元。
上诉人文永贵诉称：其未参与信用卡诈骗，其骗取的银行卡均为储蓄卡，并非具有透支使用功能的信用卡，原审定罪错误，请求依法改判，处以较轻刑罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人文永贵、原审被告人雷业犯诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审质证，证据间能相互印证，且证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人文永贵、原审被告人雷业以非法占有为目的，结伙采用虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪；又骗取他人信用卡并使用，其中，上诉人文永贵信用卡诈骗犯罪数额巨大，原审被告人雷业信用卡诈骗犯罪数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。另，上诉人文永贵、原审被告人雷业曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的故意犯罪，是累犯，应从重处罚。上诉人文永贵归案后如实供述其罪行，是坦白，予以从轻处罚。原审被告人雷业的家属积极退赔相应被害人的经济损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》指出：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。上诉人文永贵上诉称其所盗窃的银行储蓄卡并非可透支使用的“信用卡”，是其对法律规定的理解有误。综上，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人文永贵的上诉意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 仁
审 判 员 林赛群
代理审判员 刘志健
二〇一五年十一月五日
书 记 员 郑月红
附：本案适用的法律条文和司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。