陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第02547号
上诉人（原审被告）西北政法大学，住所地西安市长安南路***号。
法定代表人贾宇，该校校长。
委托代理人原芳盟，陕西信予心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵学义。
委托代理人李珺，陕西志辰律师事务所律师。
原审第三人西安庄勇物业管理有限公司，住所地西安市雁塔区兴善东街8号蓝溪都市花园2号楼B座3层2B-302号房。
法定代表人段若琴，该公司总经理。
委托代理人荆丰莹，陕西德尊律师事务所律师。
上诉人西北政法大学与被上诉人赵学义劳动争议一案，西北政法大学不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字06349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1999年11月，原审原告应聘至原审被告处担任保洁员一职。原审原告在职期间，原审被告未给原审原告缴纳相关社保费用。2013年7月31日，原审被告与第三人签订了《西北政法大学雁塔校区环卫保洁委托服务合同》，该合同约定：（甲方）西北政法大学雁塔校区原有保洁员由（乙方）西安庄勇物业管理有限公司全员接收，乙方按照《中华人民共和国劳动法》相关规定与保洁员签订劳动用工合同，劳务关系转至乙方。2013年7月31日，原审被告称其与原审原告开会协商变更合同主体相关情况，原审原告对此不予认可，称系原审被告口头通知与原审原告解除劳动关系。2013年8月原审原告至第三人处开始工作。2013年8月15日，原审原告与第三人签订了《劳动合同书》（试用期合同）。约定试用期自2013年8月1日至2013年10月31日止。另查，原审原告在原审被告处任职期间月工资为1565元。庭审中，原审被告并未提供证据证明已安排原审原告休年休假或已支付年休假工资。原审原告为证明加班事实的存在提供了考勤记录一份，原审被告对此不予认可，称该考勤记录上并无原审被告单位印章且系复印件。2013年8月，原审原告申请劳动仲裁。原审原告在原审法院释明后，坚持表示要求原审被告承担相关责任。上述事实，《西北政法大学雁塔校区环卫保洁委托服务合同》、试036《劳动合同书》（试用期合同）、陕劳仲案字（2013）441号裁决书等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无异。原审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条明确规定，发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原审被告称因2013年7月31日，原审被告与第三人签订了《西北政法大学雁塔校区环卫保洁委托服务合同》，该合同约定：原审被告雁塔校区原有保洁员由第三人全员接收，第三人按照《中华人民共和国劳动法》相关规定与保洁员签订劳动用工合同，劳务关系转至第三人处。因2013年8月起原审原告自第三人处开始工作，并与第三人签订了《劳动合同书》（试用期合同），原审法院认为基于原审原告已经于第三人重新签订劳动合同的事实，原审原告与原审被告之间的劳动关系已经解除，虽然原审被告称其已经通过会议向原审原告告知了该客观情况的变化，原审原告对此并不认可，因原审被告并未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，在未协商一致的情况下，提前一个月书面通知劳动者或者额外支付一个月工资解除劳动关系，因原审被告解除劳动关系不符合法定程序与条件，系违法解除。故原审原告要求确认原审被告违法解除劳动关系，并承担违法解除劳动关系赔偿金的诉请，原审法院依法依法予以支持，故原审原告请求原审被告支付违法解除赔偿金43820元，原审法院依法予以支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。原审原告要求原审被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，本案中，原审被告入职时间为1999年11月，但直至2013年8月原审原告才就未签订劳动合同的二倍工资差额提起仲裁申请，该诉请已超过法定仲裁时效，故原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，原、原审被告之间自始未签订书面劳动合同，应视为已经签订无固定期限劳动合同，故原审原告诉请原审被告支付未与劳动者订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额，无事实及法律依据，原审法院依法不予支持。依据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；……”第五条第三款“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”庭审中，原审被告并未提供相关证据证明已经安排原审原告年休假或支付过年休假工资，虽然原审被告单位系学校存在寒暑假，但结合原审原告岗位的特殊性且原审被告并未提供证据证明原审原告已休寒暑假，故原审被告应当支付原审原告年休假工资。原审原告于2013年8月申请劳动仲裁，原审被告对原审原告年休假工资的请求已超过一年仲裁时效进行抗辩，故原审法院支持原审原告离职前一年的年休假10天的工资共计1439.08元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条明确规定，发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原审原告为证明其加班事实，提供了考勤记录一份，对此原审被告亦不予认可，且该考勤记录上并无原审被告单位印章且系复印件。故对于原审原告要求原审被告支付加班工资的诉请，因证据不足，原审法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，判决如下：一、原告赵学义与被告西北政法大学劳动关系自2013年7月31日解除。二、被告西北政法大学于本判决生效之日起十日内支付原告赵学义违法解除赔偿金43820元。三、被告西北政法大学于本判决生效之日起十日内支付原告赵学义年休假工资1439.08元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告赵学义其余诉讼请求。案件受理费10元，由原审被告西北政法大学承担。
宣判后，上诉人西北政法大学不服原审判决，向本院提起上诉请求：1、请求维持原审判决第一项、第四项，撤销一审判决第二项、第三项，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、原审判决主要事实不清。2013年7月31日上诉人西北政法大学与被上诉人赵学义等人开会告知承包事宜，并协商变更合同主体，被上诉人赵学义同意到原审第三人西安庄勇物业管理有限公司处上班并于第二日上岗。原审法院因被上诉人赵学义“不予认可”，作出上诉人违法解除劳动合同的认定，有失公允，西北政法大学属于与赵学义协商一致解除劳动关系，不属于违法解除劳动关系，无须支付其经济赔偿金。另外，上诉人单位实行寒暑假制度，假期学生和老师都处于放假状态，后勤工作包括保洁无须每天每人都来上班，也不符合实际，所以实行的是轮休制度，工资按全勤发放，相当于被上诉人享受了寒暑假，其休假时间多于其应享受的年休假，故被上诉人依法不享受2013年当年年休假。而一审判决对此没有亦认定。2、原审判决适用法律错误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，应该按照被上诉人当年已工作时间折算休假天数，而不是按照离职前一年的年休假10天计算。被上诉人赵学义不应享受2013年年休假，故原审法院判决依据《职工带薪年休假条例》第三条做出如此判决，明显不当。
赵学义答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉维持原判。
原审第三人庄勇物业答辩认为，同意西北政法大学的上诉请求及事实理由，并认为庄勇物业不承担任何法律责任。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院依法予以确认。另，本案在审理期间原审法院于2015年11月27日作出（2014）雁民初字第06349号民事裁定书，将原审判决中第六页第19行“一、原告赵学义与被告西北政法大学劳动关系自2014年7月31日解除。”应补正为“一、原告赵学义与被告西北政法大学劳动关系自2013年7月31日解除。”
本院认为，2013年7月31日西北政法大学与第三人庄勇物业管理有限公司签订了《西北政法大学雁塔校区环卫保洁委托服务合同》，并向赵学义等人开会告知与第三人庄勇物业管理有限公司签订了《委托服务合同》及相关事宜。赵学义一直在原岗位工作，并于2013年8月15日与第三人庄勇物业签订了《劳动合同书》。赵学义在西北政法大学工作期间，西北政法大学虽然未与赵学义签订书面劳动合同，但双方劳动关系一直存续。现西北政法大学与庄勇物业签订《委托服务合同》，致使与赵学义的劳动关系无法继续履行，而赵学义在接到西北政法大学的口头通知后，接受了庄勇物业公司安排的工作，并与庄勇物业签订了《劳动合同书》，赵学义以自己的行为证明与西北政法大学协商一致解除了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”的规定，西北政法大学应支付赵学义经济补偿金。故西北政法大学上诉请求撤销一审判决第二项，依法改判的理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，西北政法大学应支付赵学义经济补偿金21910元。关于西北政法大学上诉请求撤销一审判决第三项，不支付赵学义年休假工资的请求，于法无据，应予驳回。据此，原审判决第一、三、四项正确，应予维持，第二项应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第06349号民事判决第一、三、四项。
二、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第06349号民事判决第二项。
三、西北政法大学于本判决生效之日起十日内支付赵学义经济补偿金21910元。
一、二审案件受理费20元，由西北政法大学承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娟
审 判 员 胡世华
代理审判员 姜海燕
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 胡 静