云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云09民终145号
上诉人（原审原告）：周绍琼，女，1975年5月3日生，汉族，住大理白族自治州永平县，现住昆明市西山区。
上诉人（原审原告）：杨永林，男，1973年9月13日生，汉族，住大理白族自治州永平县，现住昆明市西山区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：张学好，马骋，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：李天宝，男，1978年9月25日生，白族，住云县，现住云县。
委托诉讼代理人：张学良，云县法律援助中心律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人：周新有，男，1973年6月24日生，彝族，住云县。
上诉人周绍琼、杨永林因与被上诉人李天保、原审第三人周新有租赁合同纠纷、财产损害赔偿纠纷两案，不服云县人民法院（2016）云0922民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭于2017年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人周绍琼、杨永林及其委托诉讼代理人张学好，马骋，被上诉人李天宝及其委托诉讼代理人张学良，原审第三人周新有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周绍琼、杨永林上诉请求：1、撤销云县人民法院（2016）云0922民初735号民事判决第三、四项判决，并支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由，一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、一审认定“对于原告主张的经营性损失（每月20000元，共计80000元）被告及第三人不予认可，原告不能提交证据证明……”属于事实认定错误。上诉人的举证责任已尽。一审法院已经明确了三个事实：1、《土地租赁协议》合法有效。截至2016年5月14日，上诉人与被上诉人所签订的《土地租借协议》没有违反国家法律、法规的强制性规定，属有将效合同。2、《土地转让协议》签订时，《土地租借协议》尚未届满。2016年3月18日《土地租用协议》租期尚未届满，被上诉人未能向上诉人履行通知义务，在上诉人不知情的情况下，被上诉人与原审第三人签订《土地转让协议》，将本案涉案土地作价1008000元转让予原审第三人。3、原审第三人的违法行行为致上诉人财产受损。2016年5月14日，原审第三人周新有未经上诉人同意非法清理涉案房屋、土地的过程中致使上诉人财产部分损失。截至2016年5月14日，上诉人与被上诉人之间的《土地租借协议》租期尚未届满也并未能出现法定或约定的合同解除事由，该协议合法有效，作为涉案土地的承租人，上诉人有权使用涉案土地直至2018年5月1日。然而2016年5月14日，周新有非法清理涉案房屋，除了造成上诉人财产损失外，还导致上诉人经营的“云县鸵鸟苑饭庄”已无法经营，为此上诉人已经向一审法院提交了充足的证据足以证明上述事实，并且本案的被上诉人及原审第三人对于该事也予以认可。上诉人的举证责任已经穷尽，如果饭店继续经营，必然可以为上诉人带来收入，根据经营情况，每月20000元是合理合情的，但是原审第三人非法清理涉案房屋，给上诉人造成经营性损失是无可否认的事实，依据2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准2015年住宿和餐饮业在岗职工平均工资33595元，上诉人所经营的饭店，除了本案两位上诉人外，还有厨师、服务员等8名工作人员，因此对于“云县鸵鸟苑饭庄”的经营性收入，上诉人仅仅计算了饭店员工的平均工资总和。对于该笔费用，应予以支持。二、一审认为：“原告单方提交的照片、《财产损失清单》不能充分证明其实际损失……”属于事实认定错误。上诉人的举证责任已尽，一审法院明显加重了上诉人的举证责任。由于原审第三人对于涉案房屋的单方非法损坏，导致上诉人的实际损失难以估量，原审第三人对此负有不可推卸的责任，而一审仅以建房多年，清单不能充分证明实际损失、现在价值无法核实等推卸。1、一审法院在分配上诉人与被上诉人的举证责任时，明显违反了公平原则与诚实信用原则。上诉人自2006年3月2日起承租涉案土地，当时该宗地块上并无任何建筑物，且杂草丛生，上诉人为承租后对该宗土地投入大量的人力物力财力，去除杂草、平整土地、加盖房屋、购置桌椅、种植树木，才使得该宗土地有了后来的面貌。然而，2016年3月18日，被上诉人在未告知上诉人的情况下，将涉案土地转让予原审第三人，2016年5月14日原审第三人在被上诉人的默许之下，非法对上诉人的财产进行了毁损破坏。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。结合本案，由于原审第三人的原因致使上诉人无法将自己的举证责任履行完毕，在这种情况之下对于原被告双方的举证责任如何分配，我国法律并未明确规定，上诉人作为不利的一方，已经向一审法院递交了涉案房屋的照片及《财产损失清单》，依据公平原则与诚实信用原则，如果法律将证明自己所遭受损失的举证责任继续加之于上诉人，这明显加重了上诉人的举证责任，违背了公平原则与诚实信用原则。2、对于本案第三人的自认事实，上诉人不负举证责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第八条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”结合本案，在一审审理过程中，原审第三人已经承认了自己损害上诉人的财产事实，因此上诉人对于自己所受损失不负举证责任，人民法院应当依据上诉人所出具的《财产损失清单》评估上诉人所遭受的损失。3、依据上诉人所向原审递交相关证据及本案被上诉人及原审第三人的自认事实，可以明确上诉人在涉案土地上进行了大量的资金投入，被上诉人及原审第三人的行为致使上诉人的财产全部灭失。基于这两个事实，即使原审法院认为上诉人不能充分的证明自己所遭受的实际损失，但也不能对于上诉人的诉请仅仅酌情支持20000元，这明显违背了公平原则。三、一审法院适用法律不当，由于本案中出现上诉人的财产遭受第三人的破坏而灭失，致使上诉人无法将举证责任完全履行，因此本案属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条所规定的情况，一审法院应当依照公平原则与诚实信用原则合理分配上诉人与被上诉人的举证责任。
被上诉人李天宝辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。关于上诉人主张的每个月20000元的经营损失不应当得到支持，实际上诉人涉案房屋上诉人已经转让给他人经营，不存在实际的经营损失。关于上诉人主张的财产损失，房屋是2006年建盖，租赁期到2018年，在租期内上诉人对房屋进行了转租。上诉人申请鉴定的问题，请求人民法院裁决，关于损失问题一审酌情支持20000元合情合理。
原审第三人周新有述称：一审判决合情合理，涉案土地租期是12年，租金56000元，周绍琼经营了9年后转租给了他人，租金70000元。周新有与李天宝达成了转让协议并投资300多万元，周新有转让得土地时候，办理了合法的土地使用手续，并支付给周绍琼转租经营管理的邓秉珍40000元。在与李天宝签订土地转让协议时，约定了地上附着物全部归周新有。上诉人主张的各种损失没有事实和法律依据，一审判决酌情支持20000元客观公正。上诉人主张经营性损失没有实际发生，剩余3年的租期上诉人已将涉案土地及房屋进行了转租，没有实际经营。
周绍琼、杨永林向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告租赁合同有效，并判令被告承担违约责任；2.返还原告两年的租赁费9333元，支付违约金2800元；3.赔偿原告经营性损失按每月20000元计算，自2016年5月14日起计算至开庭审理之日止；4.因诉讼产生的交通费、住宿费、误工费等22000元；5.赔偿原告财产直接经济损失270000元。以上合计：324133元。当庭变更第3项请求：赔偿原告经营性损失，从2016年5月14日起计算至开庭审理之日止，按每月20000元计算，为80000元。总计变更为404133元。
一审法院认定事实：周绍琼、杨永林系夫妻关系。2006年3月2日，杨永林与李天宝签订《土地租借协议》。约定：一、名称和内容1.名称：整体租借土地。2.地点：河湾加油站旁。3.主要内容：甲方（李天宝）按照乙方（杨永林）的要求，提供外部环境及基础设施。二、租期十二年，自2006年5月1日至2018年5月1日止。三、租期金额，十二年共计56000元。四、甲方责任：负责电、有线电视的畅通，在建房期限有关政府的一切相关手续由甲方办理，租期内因国家需要拆迁时，损失按政府规定的单价偿还乙方，甲方不得干涉乙方的经营活动。五、乙方负责按时把租金交给甲方。甲乙双方就交纳租金方面商定，首次交纳20000元，在第四年交清剩余的租金36000元……七、其他：1.按甲方（李天宝）要求乙方（杨永林）在租期内转租他人时，租金的30%返还甲方（李天宝）。杨永林已按约定全部付清租金。合同签订后，杨永林建盖大砖石棉瓦房、购置相关餐饮用具开设经营名称为“云县鸵鸟苑饭庄”的餐馆。2015年3月2日，周绍琼（甲方）与邓秉珍（乙方）签订经营管理协议。约定：经甲乙双方协商决定，甲方将河湾鸵鸟苑从2015年3月2日至2018年5月1日期间的经营管理权交予乙方，在此期间乙方有自由经营管理权，乙方支付给甲方最低保底金70000元，乙方先付50000元，剩余20000元在2017年底付清。在此期间如果地皮发生变化与乙方无关，乙方交还甲方处理。如果有变卖或其他情况，甲方将退还乙方剩下时间的保底金，如果在1年半内就变卖掉，甲方还须给乙方5000元粉刷金。如果没有变化，甲方在2018年5月1日收回所有的固定设备及原有的餐具用品。2016年3月18日，李天宝（甲方）与周新有（乙方）签订土地使用权转让协议。约定：1.甲方同意将座落在云县爱华镇河湾村的一宗面积为864平方米的土地使用权转让给乙方。2.甲乙双方的共同商议价格为1008000元。3.甲乙双方签字生效后，不得以任何理由终止合同。备注：本协议自签订之日起，该土地及地上的附属物归乙方所有。
2016年5月9日，邓秉珍出具收条：2016年5月9日收到周新有40000元。备注：赔偿邓秉珍付给周绍琼三年租金剩余部分及大门至米线铺门口的修缮费共计40000元。2016年5月9日以后所发生的任何纠纷均与邓秉珍无任何关系。周新有已将40000元支付给邓秉珍。2016年5月14日，周新有清理涉案房屋，周绍琼的财物部分损失。周绍琼、杨永林认为其合法权益受到损害，故诉至法院。一审法院认为，周绍琼、杨永林、李天宝于2006年3月2日签订的《土地租借协议》系双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”第二百三十条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。本案中，李天宝在租期未满的情况下与周新有签订《土地使用权转让协议》，不影响周绍琼、杨永林与李天宝之间租赁合同的效力，李天宝违反合同约定，第三人周新有将周绍琼、杨永林的房屋及物品清理，周绍琼、杨永林不能继续经营，周绍琼、杨永林的合同目的已不能实现。故，周绍琼、杨永林与李天宝的租赁合同虽然有效，但合同目的已不能实现，应当予以解除。合同解除后，李天宝应返还周绍琼、杨永林两年的租赁费9333元。李天宝未在出卖前的合理期限内通知周绍琼、杨永林，与周新有签订土地使用权转让协议，构成违约，应承担违约责任，周绍琼、杨永林主张李天宝承担违约金2800元，不违反法律的相关规定，予以支持。对于周绍琼、杨永林主张的财产性损失（每月20000元，共计80000元），李天宝及第三人周新有不予认可，周绍琼、杨永林不能提交证据证明，对该项请求不予支持。对于周绍琼、杨永林主张赔偿因诉讼产生的交通费、住宿费、误工费22000元，顾天宝及第三人周新有不予认可，周绍琼、杨永林不能提交证据证明，不予支持。周绍琼、杨永林主张赔偿其财产直接经济损失270000元，第三人周新有认可部分损失，周绍琼、杨永林单方提交的照片、《财产损失清单》不能充分证明其实际损失，结合周绍琼、杨永林经营餐馆的实际情况，其于2006年建盖了大砖石棉瓦房及购置经营餐馆的相关物品，已经营多年，现在的价值无法核实，对周绍琼、杨永林的损失酌情支持20000元，损失系第三人周新有的行为所致，由第三人周新有赔偿周绍琼、杨永林。综上所述，周绍琼、杨永林的诉讼请求部分成立，予以部分支持。李天宝的抗辩理由部分成立，予以部分采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零八条、第二百一十二条、第二百二十九条、第二百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除周绍琼、杨永林与李天宝于2006年3月2日签订的《土地租借协议》；二、李天宝于本判决生效之日起十五日内返还周绍琼、杨永林租赁费9333元，并承担违约金2800元；三、第三人周新有于本判决生效之日起十五日内赔偿周绍琼、杨永林20000元；四、驳回周绍琼、杨永林的其他诉讼请求。案件受理费6162元，由周绍琼、杨永林负担5715元，李天宝负担142元，第三人周新有负担305元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，上诉人周绍琼、杨永林提交云县公安局爱华派出所询问笔录复印件6份，现场照片4张，欲证明本案涉案房屋系被上诉人及第三人破坏，证明涉案房屋的房屋结构、面积、房间等基本状况，上诉人的直接财产损失可以明确、可以鉴定。
被上诉人李天宝未提交证据，质证意见认为该询问笔录一审时提到，但未提交，当时房屋拆除后，上诉人向公安局报案，但没有进行立案。对该两组证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。
原审第三人未提交证据，质证意见与被上诉人的质证意见一致。
本院认为，上诉人提交的6份询问笔录，现场照片4张的真实性、合法性，本院予采信。但该笔录及现场照片不能证明该案所涉财产损失价值，上诉人提交申请对涉案财产进行鉴定评估，因现场原物已不存在，仅以询问笔录及现场照片为依据已无鉴定评估的基础，故对其鉴定申请本院不予准许。
本案争议焦点：1、被上诉人李天宝、原审第三人周新有是否应赔偿周绍琼、杨永林主张经营性损失每月20000元，共计80000元。2、被上诉人李天宝、原审第三人周新有对上诉人周绍琼、杨永林主张的财产损失270000元是否应全额支持。
本院认为，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任。本案争议的焦点在于被上诉人李天宝、原审第三人周新有是否应对其实施的拆除涉案房屋行为所致上诉人经营性损失承担赔偿责任，以及上诉人的具体损失应如何确定。1、对于应否承担经营性损失的赔偿责任的问题，原审法院认为上诉人于2006年租借涉案土地，上诉人在该土地上投资建设。本案周绍琼、杨永林通过租赁的方式合法占有该土地，在租赁合同关系没有解除之前或者经过法定程序解除，其占有使用租赁土地的合法权益不得侵犯。周新有通过买卖的方式取得了争议土地的所有权，但根据“买卖不破租赁”的原则，周绍琼、杨永林继续履行与李天宝的租赁合同是其法定义务，不能擅自决定或拆除租赁房。周新有明知争议土地由周绍琼、杨永林承租并协议由邓秉珍对云县鸵鸟苑饭庄从2015年3月2日至2018年5月1日期间的经营管理权，并由邓秉珍支付周绍琼最低保底金70000元，已支付50000元。本案中，李天宝在租赁期未满的情况下与周新有签订《土地使用权转让协议》不影响杨永林与李天宝之间租赁合同的效力，李天宝违反合同约定，周新有将周绍琼、杨永林的房屋及物品清理，一审法院以周绍琼、杨永林与李天宝的租赁合同虽然有效，但合同目的不能实现，应当予以解除。合同解除后，李天宝返还周绍琼、杨永林两年的租赁费9333元，李天宝未在出卖前的合理期限内通知周绍琼、杨永林，应承担违约责任，由李天宝承担违约金2800元的评判并无不当，周绍琼、杨永林主张的经营性损失每月20000元，共计80000元以及因主张赔偿因诉讼产生的交通费、住宿费、误工费22000元，因未提交证据予以证明，不予支持的评判并无不当，本院予以认同；2、周绍琼、杨永林主张财产损失270000元，周新有认可在拆除中有部分财产损失，但一、二审中周绍琼、杨永林始终未能提供能够证明该拆除事项中财产损失的相关证据，证实财产损失的具体价值。周绍琼、杨永林一审提交的照片、《财产损失清单》及二审中提交的云县公安局爱华派出所询问笔录复印件6份、现场照片4张均不能证明财产损失的具体数额。在原物已灭失的情况下，一审法院结合周绍琼、杨永林经营餐馆的实际情况，基于2006建盖的大砖石棉瓦房及购置经营餐馆的相关物品，已经营多年，在其价值无法核实的情况下，且周新有的行为与周绍琼、杨永林的损害后果之间存在因果关系。综合以上情况，原审法院判决周新有承担对周绍琼、杨永林的财产损失酌情支持20000元的评判，于法有据，本院亦予认同。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。周绍琼、杨永林上诉认为原审不予认定认定经营性损失及财产直接损失错误，但又不能提供证据证明自己的主张，本院不予采纳。在原物不存在的情况下，原审根据其使用年限及使用情况，酌情认定损失为20000元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用6162元，由上诉人周绍琼、杨永林负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘光云
审判员 龙 伟
审判员 李世兰
二〇一七年五月二十七日
书记员 保 红