陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终1002号
上诉人（原审被告）：镇巴县明亮页岩砖厂，住所地陕西省镇巴县。
投资人：刘明亮，男，生于1976年9月12日，高中文化，农民，住陕西省镇巴县。
委托诉讼代理人：周运康，陕西炎城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田成富，男，生于1959年10月4日，小学文化，住陕西省镇巴县。
委托诉讼代理人：李登和，男，生于1944年7月25日，住陕西省镇巴县。
上诉人镇巴县明亮页岩砖厂（以下简称明亮砖厂）因与被上诉人田成富劳动争议纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院（2016）陕0728民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人明亮砖厂的投资人刘明亮及其委托诉讼代理人周运康、被上诉人田成富及其委托诉讼代理人李登和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人明亮砖厂上诉请求：撤销一审判决，纠正定性错误，改判过错担责。事实和理由：一审判决定性错误，责任分担显失公平。一、违背事实。一审判决有意回避了被上诉人“打短工”的事实，以“非法用工”强加于事实显然不当，也曲解了证人证言。二、“鉴定”无效。本案不属劳动关系，也没有进行工伤认定，但却做了劳动能力鉴定，形成矛盾。三、被上诉人过错。本案的定性应是提供劳务人身损害，故应进行责任分担。在劳务现场，被上诉人严重违反安全规程，违章作业，未尽安全注意责任，当属过错，应承担相应责任。
被上诉人田成富答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告田成富诉讼请求：原审被告明亮砖厂赔偿其经济损失：1.一次性赔偿金370752元(3862元×12个月×8倍)；2.医疗费7282．21元(第二次手术费)；3.护理费7100元(两次住院71天×100元)、住院伙食补助费270元(第二次住院9天×30元)，共计385404.21元。
一审法院认定的主要事实：田成富于2011年12月开始到明亮砖厂从事生产页岩砖劳动，未签订劳动合同，田成富劳动期间每月工资按照2800元发放至2013年5月，此后工资按每匹砖6厘计件发放。2012年5月5日田成富在运送砖页劳动过程中受伤，2012年11月5日，镇巴县人民法院作出(2012)镇民初字第00610号民事调解书进行处理。2014年10月28日下午3时左右，田成富在劳动过程中被钢丝绳绞伤，后被送往镇巴县中医院治疗。医院诊断为：1、右上肢多发骨折伴神经损伤；2、右肱骨粉碎性骨折；3、右尺桡骨粉碎性骨折；4、脑外伤；5、右侧肋骨骨折；6、右尺骨神经损伤，共计住院62天，于2014年12月29日出院，明亮砖厂支付全部住院医疗费，后又支付田成富生活费及护理费4000元。之后，双方当事人多次协商无果，田成富向镇巴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年6月11日、2015年6月24日镇巴县劳动争议仲裁委员会分别作出镇劳仲不字(2015)3号、镇劳仲不字(2015)4号《不予受理决定书》。2015年6月29日，田成富向镇巴县人民法院提起诉讼，后因田成富未进行拆取内固定术，也未进行劳动能力鉴定而申请撤诉，法院准许。田成富于2015年10月13日在镇巴县中医院拆取内固定术，住院9天，10月22日出院，支出医疗费6902.21元，其中，镇巴县新型农村合作医疗住院费用补助金额4113元，田成富实际支出住院医疗费2789.21元。2016年3月1日，田成富在汉中三二0一医院作劳动能力鉴定委员会鉴定前评残检查，支出评残检查费380元。2016年3月31日，田成富经陕西汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。
一审法院另认定：明亮砖厂成立日期为2012年4月1日，投资人为刘明亮，企业类型为个人独资企业，营业执照期限为2013年9月29日至2014年9月23日。2013年11月12日进行了2012年度一般年检，之后未进行一般年检，但一直断断续续经营。汉中市2013年城镇非私营单位就业人员年平均工资为42160元，其中，在岗职工年平均工资为43710元。
一审法院认为，明亮砖厂经营期限届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动，即为无照经营。根据《工伤保险条例》第六十六条及人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，田成富与明亮砖厂之间存在着非法用工关系。田成富在2012年受伤后以提供劳务者致害责任纠纷起诉，当事人选择按照雇佣关系处理，不违反法律规定，该次处理与本案无关联性。田成富在明亮砖厂工作期间受伤被鉴定为5级伤残。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，职工受到事故伤害，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工所在单位支付。田成富第二次住院支付医疗费6902.21元，通过新型农村合作医疗补助金额4113元，属于田成富与社会保险机构之间的合同关系，不能因新型农村合作医疗保险己补助而减轻明亮砖厂的赔偿责任，田成富支付医疗费6902.21元，应予以认定；田成富实际支出住院医疗费6902.21元和评残检查费380元予以支持，因此医疗费认定为7282.21元；田成富第一次住院期间明亮砖厂已支付全部医疗费、经常探望并支付4000元，该4000元应当认定为第一次住院的所有护理费、生活费等费用一次结算。故对田成富起诉的第一次住院62天的护理费不予支持，第二次住院护理费为900元、住院伙食补助费270元予以支持。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，田成富2014年10月受伤，可按汉中市职工年平均工资43710元计算，故田成富请求明亮砖厂支付一次性赔偿金，符合法律规定，予以支持，但该请求的数额370752元计算标准有误，一次性赔偿金应为349680元。综上，田成富经济损失认定为：医疗费7282.21元、住院护理费900元、住院伙食补助费270元、一次性赔偿金349680元，合计358132.21元。一审法院判决：一、明亮砖厂赔偿田成富医疗费7282.21元、住院护理费900元、住院伙食补助费270元、一次性赔偿金349680元，合计358132.21元。限判决生效后30日内一次性付清。二、驳回田成富其他诉讼请求。
二审庭审中，上诉人向本院提交了明亮砖厂个人独资企业营业执照、机构信用代码证、工商登记基本信息、交税清单（2页）、交纳环保费票据（4张），证明：上诉人是经工商部门注册登记的个人独资企业，一直以法人身份缴纳税费，接受政府部门管理，未有违法记录及被吊销营业执照。经被上诉人质证，对上诉人提交的前述证据的真实性均予以认可，但对其证明力不予认可。
经对上诉人在二审中提交的证据进行审核，本院认证如下：被上诉人对上诉人在二审庭审中提交的前述证据的真实性予以认可，本院对其真实性均予以确认。但是：1.机构信用代码证是金融机构识别机构身份的依据，与本案无关，本院不予认定；2.交纳环保费票据中，其中3张是2012年3月、2013年8月、2014年4月的交费票据，不能证明事发时（即2014年10月28日）上诉人的营业执照尚在有效期内，本院对该3张票据不予认定；另一张2015年6月4日的交费票据上缴款人为“渔渡砖厂”，而非上诉人，且该份交费票据仅能说明上诉人与环保部门形成的法律关系，与本案无关，本院不予认定；3.交税清单仅能说明上诉人与税务部门形成的法律关系，与本案无关，本院不予认定；4.个人独资企业营业执照上的有效期仅至2013年10月11日，不能证明事发时上诉人的营业执照尚在有效期内，本院不予认定；5.工商登记基本信息能够证明上诉人“暂无拟吊销公告、暂无行政处罚信息”这一事实存在，本院对该份证据予以认定。
根据二审庭审中上诉人提交的工商登记基本信息，本院查明：工商行政管理部门暂未发布吊销上诉人营业执照的公告，上诉人也暂无行政处罚信息。
根据二审庭审中双方当事人的一致陈述，本院还查明：事发前，上诉人按月向被上诉人发放工资；被上诉人的工作由上诉人投资人刘明亮进行安排；工作期间，由上诉人指派专人对被上诉人进行考勤、计件，工作时间为早7点至11点、下午1点至4点。
二审查明的其他案件事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求、事由，本案二审的争议焦点是：一、上诉人是否是非法用工；二、被上诉人应依何种法律关系向上诉人主张权利；三、被上诉人在进行劳动能力鉴定前是否须经工伤认定。
针对第一个争议焦点。
国务院《无照经营查处取缔办法》第四条规定，“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：……（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；……”。根据此条规定，营业执照有效期届满后未按规定重新办理登记手续，即属无营业执照。本案中，上诉人营业执照的有效期至2014年9月23日，但在被上诉人受到事故伤害时（即2014年10月28日），上诉人并未重新办理登记手续，因此，应当认定上诉人无营业执照。人力资源和社会保障部根据《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第六十六条第一款的授权制定了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称《办法》）。根据《条例》第六十六条、《办法》第二条的规定，上诉人在无营业执照的情况下用工即是非法用工。工商行政管理部门虽然暂未发布吊销上诉人营业执照的公告，上诉人也暂无行政处罚信息，但是，此节事实仅能说明行政机关并未追究上诉人的行政责任，并不是上诉人在本案中否认其非法用工的正当理由。
针对第二个争议焦点。
无营业执照的非法用工单位不具备合法的用人主体资格，该单位与其职工之间并非劳动关系，而是非法用工关系。非法用工单位的职工受到事故伤害的，该单位应向伤残职工给予一次性赔偿，这是《条例》第六十六条、《办法》的强制性规定。根据一审法院认定的事实及二审庭审中双方当事人的一致陈述，被上诉人在上诉人处工作期间，按劳取酬、工资发放周期固定、工作时间固定，且双方当事人之间形成了一定的依附性、隶属性关系，因此，可以认定被上诉人是上诉人的职工。被上诉人在工作期间受到事故伤害的情况下，可以依据《条例》、《办法》的相关规定，基于双方之间存在的非法用工关系向上诉人主张权利。
针对第三个争议焦点。
《条例》第六十六条、《办法》中，均未规定伤残职工在进行劳动能力鉴定前须经工伤认定，因此，应当认定被上诉人在进行劳动能力鉴定前无须经过工伤认定。上诉人“鉴定”无效的上诉理由并无法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人明亮砖厂的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人镇巴县明亮页岩砖厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 张 杪
代理审判员 金 庆
二○一七年元月三日
书 记 员 熊俪雅