浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终1128号上诉人（原审原告）：张宇，男，1963年5月3日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托代理人（特别授权代理）：刘时俊，浙江横阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周杨剑，男，1986年6月29日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托代理人（特别授权代理）：方晓春、史向阳，浙江越人律师事务所律师。原审第三人：平阳县钻石年代娱乐俱乐部，住所地浙江省平阳县鳌江镇新河路口烟草大厦1-3楼。负责人：周权，法定代表人。上诉人张宇因与被上诉人周杨剑、原审第三人平阳县钻石年代娱乐俱乐部民间借贷纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326民初7793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宇上诉请求：撤销原审判决，并改判支持张宇的原审诉讼请求。事实和理由：一、张宇基于周杨剑能提供啤酒销售业务，才无息出借120万给他使用。1、周杨剑从2007年至2008年开始在原审第三人钻石KTV上班，协助其叔周权从事采购业务，连续五年向张宇购买大量啤酒。至2012年6月借款时，双方已认识5年时间，交情颇深，绝非“一般客户关系”。2、周杨剑以做生意需要资金为由向张宇借款，许诺之后会继续提供啤酒业务给张宇，并提高啤酒进价让张宇赚取利润，以换取张宇无息出借120万元。二、录音内容不是对周扬剑关于“进场费”说法的默认。1、录音是周杨剑在未告诉张宇的情况下私自进行，而且提问和说法带有很强的目的性和诱导性。2、录音的现场在张宇的办公室。当时张宇和几位客户在洽谈业务，不想和擅自闯入的周�剑发生争执。所以既不注意周杨剑的话语内容也不想因反驳而争吵。3、录音的设备藏在周杨剑身上，离张宇距离较远。所以录音播放时，会有周杨剑气壮而张宇心虚之感觉。4、在录音内容中，张宇有回应“借给被告”、“支持被告”等内容，而且张宇认为既已通过法院诉讼，就不想过多口头争辩。三、周杨剑在原审的证人陈某、苏某的证言不能作为定案依据。1、证人陈某系周权的外甥，和周杨剑是表兄弟关系；证人苏某系周权经营的钻石KTV聘用员工，会听从周权、周扬剑的指示，作出对周杨剑有利的陈述。2、上述证人证言均属于间接证据、传来证据，即使证言部分内容属实，其所谓的“涉案款项系啤酒进场费”说也都是来源于周权。周权和周扬剑在本案中是利益共同体，具有利害关系�3、涉案的120万至今一直未在钻石KTV入账。①周扬剑收到120万后，汇给其叔周权。②周权作为原审第三人钻石KTV负责人在原审庭审过程中，明确承认这款系他个人使用，并强调汇入他账户就是他的钱。③钻石KTV会计在原审证实，120万没有在钻石KTV财务入账，钻石KTV也未收到这笔款项。四、差额当作利息的说法，符合商业常理。1、常人的任何行为均具有一定的目的性，商业行为更要有特定的利益才会实施。2、从张宇角度出发，120万按2012年社会利率水平，每月利息大概在2.5万至3万之间，按每箱价格提高64.4元（2014年9月份之后为55元）计算，每月销售数量450箱左右的，可以弥补正常利息，如销售数量超450箱，则盈利，反之则亏损利息。3、从周杨剑角度出发，借得120万无息款项，自己每月可免交利息2万多元，而抬高价格所产生的成本则由钻石KTV的股东共同承担，利用掌握采购的便利为己谋利，何乐而不为？五、周杨剑提供的朱某、易某的谈话笔录不具有证据的三性，不能作为定案的依据，根据平阳县副食品协会出具的“证明”表明：“2012年1月份以来，在平阳县区范围内，从事啤酒销售的经营者和KTV等娱乐场所交易过程中基本上没有采用“进场费”方式。如有个别酒业经营者采用“进场费”方式的，双方必须签订包销协议，禁止该场所销售其它品牌同类酒水，在一定期限内包销数量，约定价格及进场费金额和违约条例等等基本约条”。从证据的采信力分析，后者是平阳县区域副食品（含酒类）经营从业人员组成，并经民政部门登记的社团法人，其对本地交易习惯的说明，更具有权威性。此外，“进场费”的主要特点是专营，即产品的垄断性。而根据钻石KTV在原审提供的进货单表明，在购买张宇的“雪花啤酒”同时，还购进大量的其他品牌啤酒。这也不符合“进场费”的做法。原审法院审理查明：2012年6月1日、6月5日、6月14日，张宇通过银行转账方式分别支付周杨剑400000元、100000元、700000元。同年6月14日，周杨剑出具一份借条给张宇，载明借到张宇1200000元。周杨剑收到上述款项后均在当日转账给钻石年代俱乐部负责人周权。另查明，张宇系平阳县顺丰酒行经营者，周杨剑系钻石年代俱乐部周权侄子，2012年至2013年间是钻石年代俱乐部管理人员。张宇经营的顺丰酒行在2015年4月前一直向钻石年代俱乐部销售“勇闯天下”雪花啤酒，2012年6月份前，其销售单价为每箱51.60元（每箱24瓶），6月份开始，销售单价提高为116元，直到2014年9月份，销售单价降为94.67元，从2012年6月至2015年4月，销售数量共计19735箱（其中2012年6月至2014年8月为14650箱，2014年9月至2015年4月为5085箱）。张宇认可在此期间收到钻石年代支付的货款总计1333560元（其中2012年6月至2014年8月收款935080元，2014年9月至2015年4月收款398480元）。张宇现持有周权于2013年1月至7月出具的8份合计货款615480元的领款凭证。周杨剑答辩称：一、上诉理由第一项与第四项自相矛盾。张宇在其上诉理由第一项主张涉案款项属于“无息出借”，即双方无约定利息；其上诉理由第四项却主张“差额当作利息”，即双方有约定利息。依常理，假设涉案款项属于借款，双方之间有无利息约定、利息如何约定（包括“差额当作利�”），本是简单明了的事实，当事人陈述事实时无需太多理由，况且其理由之间自相矛盾。由此可见，张宇为了掩盖事实涉案款项非借款，在不断说谎。二、关于上诉理由第二项录音证据辩解意见。1、录音自始至终没有一句周杨剑诱导性的语言；2、没有证据证明在录音时、在张宇办公室，是什么因素迫使张宇作出“不想争执”、“既不注意周杨剑的话语内容也不想因反驳而争吵”、“心虚之感觉”等等默认姿态。因此，张宇辩解理由不能成立。原判基于对正常人在争辩时的心理规律和表现规律的深度了解，根据声音反应出来的周围环境、人物表现等等，结合本案其他证据，认定该录音证据是推翻张宇主张借款事实的证据之一，并无不当。三、关于上诉理由第三项证人陈某、�某证言。1、法律规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。法律没有规定，具有亲属关系或者同事关系的证人证言，在非孤证的情况下，也不能作为定案依据。2、虽然证人陈某、苏某证言属于传来证据，但原判依照高度盖然审核证据原则，结合其他证据，认定该证人证言能推翻张宇的原审主张，符合证据审核和认证规则。3、涉案款项是否入账，并不影响其他证据的证明力。四、上诉理由第四项，缺乏证据支持。原审查明，双方没有约定利息，双方交易记录显示每月价格差额少则3万多元，多则6万多元，远远超出120万元借款正常的利息范畴。因此，原判认为，张宇主张“提高单价的差额就是当作利息”，明显有违常理。原判对此认定，符合交易习惯和生活常理，非常正确。五、关于上诉理由第五项。1、关于被调查人朱某�易某调查笔录。被调查人朱某、易某系当地KTV娱乐场所从业者，其当然知道的KTV娱乐场所经营者与啤酒供应商之间交易习惯，他们的谈话内容能真实反映了KTV娱乐场所经营者与啤酒供应商之间确实存在着“进场费”或者“专营费”的一种潜规则：啤酒供应商为了垄断市场，与KTV娱乐场所经营者约定，向其提供一定的资金，从而取得在该KTV娱乐场所独家经营某一品牌啤酒的权利。提供的资金，业内称其为“进场费”或者“专营费”。对此，张宇在诉状中也自认在KTV娱乐场所确实存在“进场费”这种做法，只是有无书面协议问题。但KTV娱乐场所经营者与啤酒供应商之间有无书面协议，并不影响本案“进场费”事实的存在，故张宇辩解理由难以成立。朱某、易某的调查笔录结合其他证据能印证周杨剑主张的事实，涉案款项系“进场费”，原判就此认定无误。2、关于平阳县副食品商业协会的证明。首先，该证明不符合法律规定的二审新证据条件；其次，平阳县副食品商业协会只是副食品行业社团组织，非KTV娱乐场所行业社团组织，更非KTV娱乐场所的经营者、从业者，其证明力难以对抗上述朱某、易某的谈话证明力。综上，请驳回上诉，维持原判。平阳县钻石年代娱乐俱乐部陈述称：本案款项是由周权委托其侄儿周扬剑与张宇进行对接，款项是经营啤酒的进场费，该款项不属于借款。张宇也明知在2012年之前周权与雪晶啤酒做过类似的交易，用啤酒进货的差价抵销进场费。张宇向一审法�起诉请求：1.周杨剑偿还张宇借款1200000元及利息（按中国人民银行同期同档次贷款利率，从起诉之日起计算至实际偿还之日止）；2.案件受理费由周杨剑承担。一审法院认定事实：2012年6月1日、6月5日、6月14日，张宇通过银行转账方式分别支付周杨剑400000元、100000元、700000元。同年6月14日，周杨剑出具一份借条给张宇，载明借到张宇1200000元。周杨剑收到上述款项后均在当日转账给钻石年代俱乐部负责人周权。另查明，张宇系平阳县顺丰酒行经营者，周杨剑系钻石年代俱乐部周权侄子，2012年至2013年间是钻石年代俱乐部管理人员。张宇经营的顺丰酒行在2015年4月前一直向钻石年代俱乐部销售“勇闯天下”雪花啤酒，2012年6月份前，其销售单价为每箱51.60元（每箱24瓶），6月份开始，销售单价提高为116元，直到2014年9月份，销售单价降为94.67元，从2012年6月至2015年4月，销售数量共计19735箱（其中2012年6月至2014年8月为14650箱，2014年9月至2015年4月为5085箱）。张宇认可在此期间收到钻石年代支付的货款总计1333560元（其中2012年6月至2014年8月收款935080元，2014年9月至2015年4月收款398480元）。张宇现持有周权于2013年1月至7月出具的8份合计货款615480元的领款凭证。一审法院认为：事实认定是民事裁判的前提。人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。本案张宇主张与周杨剑存在借贷事实，举示了周杨剑具写的借条。周杨剑为否定该事实，提交银行转账记录、录音光盘以及啤酒交易往来凭证等系列证据，并申请证人朱某、易某出庭作证，以证明其具写的借条系张宇支付给第三人钻石年代俱乐部的啤酒进场费的事实。因此，本案争议的焦点问题为张宇与周杨剑是否存在借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。经审查双方提交的证据以及庭审中陈述，本院对张宇与周杨剑之间存在真实的借贷关系不予确认，理由如下：一、从本案举证情况看，借条是张宇用来佐证其诉讼请求的关键证据，然双方没有约定借款利息和还款期限，张宇也不清楚借款原因和借款用途，仅凭张宇与周杨剑系一般客户关系，张宇就向周杨剑个人出借涉案借款，不符合常理；而根据周杨剑提供的录音内容，周杨剑陈述到“该笔款项系进场费以及冲抵啤酒差额”时，张宇并未否认周杨剑的说法，其回应主要说是“其没有办法才会起诉，当时支付这笔款项也是因为周杨剑的关系才会支付这笔款项，其不会让周杨剑吃亏”，虽然周杨剑的提问带有一定目的性，但不存在胁迫或错误引导的情况，且该录音时间发生于原一审诉讼开庭前，若该笔款项确系借款的话，基于正常人的回应应是极力否认周杨剑的说法，而不是对于周杨剑的说法予以默认；另外，根据周杨剑在原一审过程中申请的证人陈某、苏某的证言陈述“涉案款项系啤酒进场费”，虽该证言在证据属性上属于传来证据，但具有间接证据的功能，对于本案待证事实具有一定的证明力，可以印证周杨剑的说法。二、从�案交易细节来看，顺丰酒行与钻石年代俱乐部存在啤酒购销关系，自2012年6月周杨剑出具涉案借条后，顺丰酒行供应给钻石年代俱乐部啤酒的单价即从每箱51.60元提高至116元，张宇陈述“提高单价的差额就是当作利息”，而双方并未约定利息，且钻石年代俱乐部每月采购的啤酒数量均不同，少则每月1000多瓶，多则每月24000多瓶，致使差额每月少则3000多元，多则60000多元，故将差额当作利息的说法，明显有违常理，无法让人产生真实借款关系的内心确信；反观周杨剑提供的朱某、易某的谈话笔录，均陈述“当地啤酒经销商进入娱乐会所并取得专营权的，应给付进场费”，结合本地交易习惯，不排除顺丰酒行与钻石年代俱乐部有约定啤酒进场费的可能。同时基于各当事人身份以及啤酒单价差额情况，张宇关于涉案款项�进场费的说法，更符合客观真实性。综上，比较各方当事人提交的证据、陈述，可以看出周杨剑的陈述可信度较高，其提交的证据基本否定了双方系借贷关系的事实，其证明力更强，更能反映案件客观情况。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。在本院向张宇释明后，其又坚持不变更原诉讼请求，故张宇以民间借贷为由要求周杨剑归还讼争款项，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的�释》第九十条、第九十一条之规定，于2017年12月15日判决：驳回张宇的诉讼请求。案件受理费15600元，由张宇负担。张宇在二审中提供证据材料如下：1、证明复印件，拟证明行业中的规定及当地的交易习惯，如果双方有约定进场费，必须签订相关协议的事实。2、实物入库单复印件，拟证明张宇当时与平阳县钻石年代娱乐俱乐部经营的KTV之间不存在进场费的事实。本院认为，上述证据不符合二审关于新证据的要求，在本案中不具有证明力。周杨剑、平阳县钻石年代娱乐俱乐部在二审期间未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议的焦点为双方之间是否存在涉案金额为120万元的民间借贷关系。根据双方提供的证据材料及陈述，周杨剑为证明涉案款项系啤酒进场费的事实提供的银行转账记录、录音光盘及啤酒交易往来凭证等证据能相互印证，相比较张宇提供的证据而言，其证明力更强，更能反映案件客观事实，可以证明其待证的事实，同时结合证人证言、涉案借据出具后即提高啤酒单价及当地交易习惯等，认定涉案款项属于啤酒进场费具有高度盖然性，故周杨剑关于涉案款项系啤酒进场费的陈述，可信度更高，更符合客观实际。原审结合双方提供的证据及庭审陈述，逐一分析认定涉案款项属于啤酒进场费更符合客观真实性，双方之间不存在真实的借贷关系并据此驳回张宇的诉讼请求并无不当。张宇提出涉案款项系周杨剑向其所借，双方存在民间借贷关系等主张，依据不足，本院不予采纳。原判处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人张宇负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘光林审 判 员 李 洁审 判 员 郑建文二〇一八年三月二十九日代书记员 鲍嘉琪