广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民再24号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司。
法定代表人：李志坚，该公司董事长。
委托代理人：李汉高，北京市中银律师事务所广西分所律师。
委托代理人：陆琴敏，北京市中银律师事务所广西分所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：广西佳和大药房连锁有限责任公司。
法定代表人：韦永辉，该公司执行董事。
委托代理人：苏建荣，北京大成（南宁）律师事务所律师。
委托代理人：肖丽剑，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告）：广西福禄寿珠宝有限公司。
法定代表人：潘运楫，该公司总经理。
委托代理人：苏建荣，北京大成（南宁）律师事务所律师。
委托代理人：肖丽剑，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。
再审申请人南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司（以下简称城建公司）因与被申请人广西佳和大药房连锁有限责任公司（以下简称佳和大药房）、广西福禄寿珠宝有限公司（以下简称福禄寿公司）企业借贷纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2014）南市民四终字第626号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月14日以（2015）桂民申字第1465号民事裁定，提审本案。本院提审本案后依法组成合议庭，并于2016年3月14日进行了公开开庭审理，再审申请人城建公司的法定代表人李志坚和委托代理人李汉高、陆琴敏，被申请人佳和大药房和福禄寿公司的委托代理人苏建荣、肖丽剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城建公司起诉称：佳和大药房因经营需要，以投资合作的形式，向城建公司借款300万元，借款期限为三年零三个月，每月支付利息5万元。如逾期不还承担违约责任。福禄寿公司承担连带责任担保。借款期限届满后，佳和大药房仅还利息140万元。为维护城建公司的合法权利，诉至法院，请求判令：1.佳和大药房和福禄寿公司连带向城建公司偿还借款本金300万元、借款利息40万元、逾期利息128.2万元（按中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2012年5月18日暂计至2014年2月15日）、违约金100万元；2.佳和大药房和福禄寿公司承担本案诉讼费用。
佳和大药房答辩称：本案合同系企业间资金拆借，依法为无效合同。合同约定的利息过高，超过银行同期贷款利率部分的还款应当视为偿还本金。郑爱武作为佳和大药房前法定代表人，其还款是代佳和大药房还款。
福禄寿公司答辩称：福禄寿公司作为连带责任保证人，因合同未明确约定保证期限，保证期间为六个月，城建公司未在保证期间届满前向福禄寿公司主张权利，福禄寿公司不再承担保证责任。
南宁市青秀区人民法院一审查明：2009年2月18日，城建公司作为甲方，佳和大药房作为乙方，福禄寿公司作为担保方，三方签订一份《合作协议》，主要内容为：由甲方投资金额300万元给乙方用于药店经营流动资金；投资期限自2009年2月18日起至2012年2月18日止；投资收益自合同签订之日起，乙方按月支付甲方投资收益伍万元整，利随本清；乙方头三月的投资收益在2009年5月18日前一次性支付，2012年2月18日前三个工作日，乙方以转账或支票形式还款叁佰万元整给甲方；如乙方逾期不还借款，应承担违约责任，违约金为壹佰万元整；担保方对本协议承担连带责任。协议签订后，城建公司于2009年2月19日将300万元汇入指定账户。此后，三方又签订一份《补充协议书》，约定还款期限延长至2012年5月18日，乙方于2012年5月18日归还甲方借款本金时，一起支付甲方二个月的投资收益，即补付2009年3月和4月两个月的投资收益，共计人民币壹拾万元整。合同签订后城建公司依约将300万元转至佳和大药房的账户。期间佳和大药房向城建公司支付了部分投资收益款，其中：2009年5月19日支付5万元、2009年7月22日支付10万元、2009年8月19日支付5万元、2009年12月25日支付5万元、2010年8月25日支付15万元、2010年8月30日支付5万元、2011年3月25日支付10万元、2011年4月13日支付10万元、2011年4月13日支付10万元、2011年5月26日支付10万元、2011年7月1日支付5万元、2012年4月1日支付75万元，以上各项共计165万元。还款期限届满后，佳和大药房于2013年9月5日还款50万元，此后停止还款。城建公司遂诉至法院。
另查明：城建公司的前身是南宁城投东盟商务投资有限责任公司，2011年10月27日，经工商行政管理部门批准，企业名称变更为南宁城建东盟商务投资有限责任公司；2013年7月11日变更为南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司，即本案城建公司。2012年4月1日，时任广西佳和药业有限责任公司（以下简称佳和公司）法定代表人郑爱武汇给城建公司75万元，城建公司出具收条，载明“今收到广西佳和大药房连锁有限责任公司交来投资收益款75万元”。
南宁市青秀区人民法院一审认为：关于《合作协议》的性质及效力问题。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，虽然双方签订的合同被冠以“合作协议”的名称，但是判断合同的性质不能仅根据合同名称确定，而应以合同内容即双方的权利义务条款作为判断的依据。双方签订的协议约定，城建公司投资300万元给佳和大药房用于药店经营流动资金，期限三年，佳和大药房每月向城建公司支付投资收益款5万元，于2012年2月18日前三个工作日以转账或支票形式还款300万元，利随本清。该协议中城建公司只提供资金并获取固定利息，不参与共同经营，不承担经营风险，佳和大药房利用城建公司的资金进行经营，到期返还本金，这些均符合借款合同的构成要件，因此本案合同的性质应认定为名为合作合同、实为借款合同，双方存在借贷法律关系。
关于佳和大药房是否应当向城建公司返还300万元及借款利息、逾期利息和违约金的问题。本案《合作协议》双方均为法人，均不具备金融贷款业务的资质，而《合作协议》内容名为合作、实为借贷。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四个问题第二项“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营、实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”的规定，确认本案双方签订的合作协议无效。双方在签订合同前都应当知道企业之间的借贷行为违反了有关金融管理的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，双方均应承担合同无效的责任，即双方均不能因该合同受益。佳和大药房应当向城建公司返还借款本金300万元及占用城建公司资金产生的收益。对于佳和大药房已支付的部分收益，从本案的具体情况来看，本案不同于亲朋好友之间因生活所需的借款；从当前的交易习惯来看，民间资金出借给他人进行生产经营的，利息均比银行同期贷款利率稍高，但不能超过银行同期贷款利率的四倍。借款期间，即从2009年2月18日至2012年5月18日止，佳和大药房因占用城建公司的资金而支付给城建公司的收益款共计165万元，并不高于银行同期贷款利率的四倍。2012年4月1日，时任佳和大药房法定代表人的郑爱武汇给城建公司的75万元，城建公司出具的收条载明是收到佳和大药房交来投资收益款，因此该款应认定为本案佳和大药房支付的收益款。还款期限过后佳和大药房支付的款项，即2013年9月5日佳和大药房支付的50万元收益款，应认定为归还借款本金，因此，佳和大药房还应偿还城建公司借款本金250万元。由于协议无效，因此城建公司要求佳和大药房支付违约金100万元的诉讼请求，不予支持。
关于福禄寿公司是否应当承担本案保证责任的问题。依据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。……”的规定，本案城建公司、佳和大药房签订的主合同《合作协议》，经确认为无效协议，故福禄寿公司的保证责任因主合同无效而无效。因此，对于城建公司要求福禄寿公司承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四个问题第二项、《中华人民共和国担保法》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、佳和大药房偿还城建公司借款本金250万元；二、佳和大药房应向城建公司支付资金占用费（资金占用费的计算：以本金300万元为基数，自2012年5月18日至2013年9月5日止；以本金250万元为基数，自2013年9月6日至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付）；三、驳回城建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费51574元，保全费5000元，两项合计为56574元，由佳和大药房负担50000元、城建公司负担6574元。
佳和大药房不服一审判决，上诉称：（一）一审判决关于佳和大药房原法定代表人郑爱武于2011年12月31日支付93万元还款不属于本案300万元借款项下的还款与事实不符。根据佳和大药房在一审诉讼中提供的证据《营业执照》中看出，郑爱武当时不仅是佳和公司的法定代表人，同时也是佳和大药房的法定代表人。经其本人确认，该笔于2011年12月31日的93万元还款应属于佳和大药房向城建公司借款300万元项下的还款。（二）一审判决关于资金占用费的计付，适用法律有误。本案借贷合同无效，双方均有过错，应各自承担合同无效的责任，故不能按照每月5万元投资收益的约定计算借款利息损失，依法只能按照中国人民银行同期同类贷款利率来计算利息损失。即便是佳和大药房从未归还过款项给城建公司，那么依法而言，佳和大药房最高应返还的借款本金为300万元，利息损失亦仅为300万元×6%×3=54万元。现佳和大药房借款之后几乎每个月均有还款，且累计还款数已达215万元＋93万元=308万元，由此可推算，佳和大药房已不存在拖欠城建公司本金及利息损失。况且，城建公司的诉讼请求当中并没有主张资金占用费，一审判决违反了“不诉不理”原则。（三）一审法院既然认定合同无效，就应当向城建公司释明可以变更诉讼请求，如城建公司拒不变更诉讼请求的，应依法判决驳回其诉讼请求。一审法院没有释明就作出判决，程序违法。
城建公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
一审被告福禄寿公司陈述称：认可佳和大药房的上诉意见。
南宁市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。
南宁市中级人民法院二审认为：关于还款的认定。根据举证规则，债权人只就借贷合意及借贷事实的发生承担举证责任，而对于借款本金及利息是否已归还或归还多少，则由债务人承担举证责任，不能提供证据或者举证不足，应承担不利之后果。本案中，佳和大药房主张2011年12月31日由其法定代表人郑爱武个人帐户转帐支付的93万元是偿还本案借款项下的还款，但庭审已查明，郑爱武不仅是佳和大药房的法定代表人，同时也是案外人佳和公司的法定代表人，而佳和公司同时也欠有城建公司的借款未还，且两项借款均已到期，故除非双方有特别约定，否则郑爱武的还款均可视为代表佳和公司或佳和大药房任何一方的还款。经审核该93万元的转帐凭证，其记载内容仅注明是“还款”，并未特别标注是归还哪项借款以及代谁归还，亦无债权人城建公司事后出具的诸如收据等书面文件确认是偿还哪项借款，即佳和大药房并未能举证证明该93万元就是针对本案借款项下的还款且已得到城建公司的认可，佳和大药房应承担举证不能的法律后果。因此，一审判决认定该款系归还佳和公司的另案借款，并无不当。
关于资金占用费的计付。首先，就本案涉及的法律关系而言，佳和大药房与城建公司之间属于名为合作、实为借贷，违反了金融法规，依法应认定合同无效，且双方对于合同无效均负有过错，应各自承担相应的责任。故本案不能按原合同约定的收益计付资金占用费，只能参照中国人民银行同期贷款利率计付。其次，合同被确认无效之后才涉及利息损失的认定，故佳和大药房之前已给付的215万元应充抵本金，即佳和大药房尚欠城建公司的本金应为85万元（300万元-215万）。至于资金占用费，则参照中国人民银行同期贷款利率，并根据每笔还款的时间、金额分段计付至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。
综上所述，一审判决适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第838号民事判决第三项；二、变更南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第838号民事判决第一项为“广西佳和大药房连锁有限责任公司向南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司偿还借款本金850000元”；三、变更南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第838号民事判决第二项为“广西佳和大药房连锁有限责任公司向南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司支付资金占用费（计算方式为：以本金300万元为基数，从2009年2月19日计至2009年5月18日；以本金295万元为基数，从2009年5月19日计至2009年7月21日；以本金285万元为基数，从2009年7月22日计至2009年8月18日；以本金280万元为基数，从2009年8月19日计至2009年12月24日；以本金275万元为基数，从2009年12月25日计至2010年8月24日；以本金260万元为基数，从2010年8月25日计至2010年8月29日；以本金255万元为基数，从2010年8月30日计至2011年3月24日；以本金245万元为基数，从2011年3月25日计至2011年4月12日；以本金225万元为基数，从2011年4月13日计至2011年5月25日；以本金215万元为基数，从2011年5月26日计至2011年6月30日，以本金210万元为基数，从2011年7月1日计至2012年3月31日；以本金135万元为基数，从2012年4月1日计至2013年9月4日；以本金85万元为基数，从2013年9月5日计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以上均按中国人民银行同期贷款利率计付）。一审案件受理费56574元，由佳和大药房负担35000元，城建公司负担21574元；二审案件受理费30000元，由佳和大药房与城建公司各负担15000元。
城建公司不服二审判决，申请再审称：（一）本案涉及的企业间借款合同有效，一、二审判决适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》认定借款合同无效，适用法律错误。（二）如果认定本案涉及的企业间借款无效，双方当事人对此均有同等的过错责任，即对本案借款的利息损失应各自承担50%的责任。二审判决将城建公司已经取得未超过贷款利率四倍的利息全部充抵佳和大药房应付的本金，显失公平、公正。（三）二审判决没有佳和大药房履行债务的明确期限，导致判决无法实际执行，二审判决存在严重错误。（四）福禄寿公司为本案借款进行担保，本案借款合同和担保合同有效，福禄寿公司对本案债务应承担连带偿还责任。综上，一、二审判决事实不清，适用法律错误，程序违法，请求撤销一、二审判决，判令佳和大药房向城建公司偿还借款本金300万元、借款利息40万元、逾期利息128.2万元（按中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2012年5月18日暂计至2014年2月15日）、违约金100万元，福禄寿公司对本案债务承担连带偿还责任。
佳和大药房答辩称：（一）一审判决之后，城建公司已服判没有上诉，而本案再审是按照二审程序审理，故城建公司再审请求撤销一审判决，改判佳和大药房支付借款利息、按中国人民银行同期贷款利率四倍计付逾期利息、违约金，不属于本案再审的审理范围。（二）本案双方当事人签订的《合作协议》为无效合同。本案讼争的合同名为合作协议，实为企业之间借贷，双方当事人均为非金融机构的企业法人，双方借贷行为违反了国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和中国人民银行发布的《贷款通则》的有关规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条和《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四个问题第二项规定，《合作协议》应认定无效。（三）二审判决关于资金占用费的计付适用法律正确。双方对借贷无效均存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方应各自承担合同无效的责任，不能按照合同约定的投资收益计算借款利息损失，只能按照中国人民银行同期贷款利率计算借款利息损失。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回城建公司的再审请求。
福禄寿公司答辩称：（一）一审判决驳回城建公司对福禄寿公司的诉请后，城建公司已服判没有上诉，而本案再审是按照二审程序审理，故城建公司再审请求撤销一审判决，改判福禄寿公司对佳和大药房的本案债务承担连带责任。违反了再审的补充性原则，其再审请求不应予以审查认定。（二）即使本案合同有效，由于合同没有约定保证期间，按照法律规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，城建公司未在保证期间内要求福禄寿公司承担保证责任，福禄寿公司免除保证责任。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回城建公司的再审请求。
本案再审期间，各方当事人对二审判决查明的事实没有异议，本院对二审判决查明的事实予以确认。
本院再审另查明：佳和大药房再审提交了城建公司公示信息单、南宁市江南区人民法院向广西满地乐影视文化有限公司送达法律文书的公告，主张城建公司的注册资本为5000万元，经营范围没有金融放贷，本案和另外案件借款金额高达1000多万元，城建公司实际上是以投资为名义，从事经营借贷行为。本院根据佳和大药房提交的证据，要求城建公司提供其与广西满地乐影视文化有限公司纠纷一案的判决，城建公司为此提供了一份南宁市江南区人民法院（2014）江民二初字第76号民事判决书。
根据诉辩双方的意见，归纳本案再审的争议问题为：1.本案合同的效力。2.佳和大药房已还款项应充抵借款本金还是利息。3.福禄寿公司对本案债务是否承担连带责任。
本院认为：关于本案合同的效力问题。一、二审判决认定本案合同名为合作，实为企业借贷，双方当事人对合同定性没有异议，只是对合同效力存在争议，且分歧在于企业借贷是否违反金融法规而无效。1990年11月12日的法（经）发（1990）27号《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。但是，根据后来出台的《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同只有违反法律、行政法规效力性强制性规定的才认定无效。金融法规有关贷款活动规定与企业相关的主要涉及《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等。中国人民银行发布的《贷款通则》因属部门规章对认定合同效力已无拘束力。而从《中华人民共和国商业银行法》等其他法律、行政法规的相关规定看，金融法规禁止的是任何主体未经金融监管部门批准从事具有持续性和反复性开展贷款业务的经营活动，企业间借贷是合同行为，不构成贷款业务经营活动的，不能适用上述规定认定企业间借贷无效。因此，企业借贷应当区别认定不同借贷行为的性质与效力，对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效；对于为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。从本案查明的事实看，虽然城建公司向本案佳和大药房出借300万元，加上另案佳和公司借款750万元以及广西满地乐影视文化有限公司借款120万元，金额达1170万元，但是，借款人是为生产经营需要进行资金拆借，也没有其他证据证实城建公司是以资金融通为常业，而且本案《合作协议》约定的每月投资收益款5万元并未超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，故本案借贷行为不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，本案《合作协议》应认定合法有效。一、二审判决认定本案合同无效错误，城建公司再审主张本案合同有效理由成立，本院予以支持。
关于佳和大药房已还款项应充抵借款本金还是利息的问题。根据本案《合作协议》第九条的约定，即每月中旬支付投资收益款（利息），佳和大药房还款应当按照约定应先充抵利息（包括逾期利息），剩余部分再充抵借款本金。从本案查明的事实看，佳和大药房借款三年零三个月，每月支付投资收益款（利息）5万元，借款期内应支付利息195万元，佳和大药房在借款期满前还款165万元，在借款期满后于2013年9月5日还款50万元，合计215万元，该款应先支付借款期内利息195万元，余款20万元作为逾期利息抵扣。
关于福禄寿公司对本案债务是否承担连带责任的问题。根据本案《合作协议》的约定，福禄寿公司对佳和大药房的本案借款承担连带责任保证，但合同没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，城建公司未在保证期间内要求福禄寿公司承担保证责任，故福禄寿公司免除保证责任。
至于城建公司提到的二审判决没有明确债务履行期限的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条第二款规定，法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。二审判决虽然没有明确债务履行期限，但债务人应按照上述法律规定于二审判决生效之日履行债务。因此，城建公司主张二审判决没有明确债务履行期限而程序违法的理由不成立。
综上，本案《合作协议》合法有效，佳和大药房应按合同约定偿还借款本金和支付利息、逾期利息、违约金。城建公司再审主张佳和大药房偿还借款本金300万元有理，应予支持；但主张偿还利息40万元，与本案事实不符，不予支持；主张逾期利息和违约金之和，已超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，对于超出部分不予支持，故佳和大药房应按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付逾期利息和违约金给城建公司；主张福禄寿公司承担连带责任保证理由不成立，不予支持。一、二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2014）南市民四终字第626号民事判决和南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第838号民事判决；
二、广西佳和大药房连锁有限责任公司偿还南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司借款本金300万元；
三、广西佳和大药房连锁有限责任公司支付南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司逾期还款利息和违约金（计算方法为：以借款本金300万元为基数，从2012年5月19日起计至付清之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付，并抵扣已支付的20万元款项）；
四、驳回南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费和保全费合计56574元（南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司已预交），由南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司负担5657元，广西佳和大药房连锁有限责任公司负担50917元。二审案件受理费30000元（广西佳和大药房连锁有限责任公司已预交），由南宁城建东元世纪商务投资有限责任公司负担3000元，广西佳和大药房连锁有限责任公司负担27000元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰 曲
代理审判员 黄滔滔
代理审判员 韦荣龙
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 施雅婷