广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终332号上诉人（原审原告）：秦建兰，女，1968年5月18日出生，汉族，住重庆市合川市。委托诉讼代理人：黄伟强，广东宏尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开平金牌洁具有限公司，住所地：广东省开平市水口镇寺前西路198号。法定代表人：简永。委托诉讼代理人：张巨欢，广东知成律师事务所律师。委托诉讼代理人：余惠玲，广东知成律师事务所律师。上诉人秦建兰因与被上诉人开平金牌洁具有限公司（以下简称金牌公司）劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦建兰上诉请求：1.维持一审判决第一项关于住院伙食补助费内容；2.撤销一审判决第一项关于一次性伤残补助金差额、医疗费的内容，依法改判金牌公司向秦建兰支付一次性伤残补助金差额36290.8元（5200元/月×13个月=67600元，减去社保已付31309.2元）；3.撤销一审判决第二项，依法改判金牌公司向秦建兰支付2013年10月至2017年5月职业病危害岗位津贴22000元；4.本案一、二审诉讼费用由金牌公司承担。事实和理由：一、一审判决没有剔除非正常月份所得的工资，当非正常月份工资低于最低工资时按最低工资计算平均工资，对秦建兰显失公平。参照1994年12月3日劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条的规定可见，计算月平均工资是指正常生产情况的工资，而金牌公司在每年元旦后就开始停工一个月以上，因而2014年1月、2月的工资总额都比正常上班的工资都低。根据《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，金牌公司并未支付停工期间的工资和生活费，已构成拖欠工资。一审判决以2014年1至2月工资总和低于江门市最低工资为由，按江门市最低工资标准作为2014年1至2月工资纳入停工前平均工资计算，等于肯定金牌公司拖欠工资的违法行为。金牌公司从元旦后就基本停工，其中一个月左右完全没有支付任何工资，导致2014年1至2月工资总额都比当地最低工资标准还低，属于非正常月份的工资。因此，计算本案平均工资时应当剔除2014年1月和2月的工资。在正常工作中，秦建兰工资收入大部分都在3000元/月以上，而2013年11月工资为2657元出勤天数15天，2014年6月工资为2745元出勤天数8天，2014年7月工资为2137元出勤天数10天。属于非正常上班月份，应当剔除后计算平均工资。二、一审判决将金牌公司对高温费和劳保费的发放认定为已给予适当的岗位津贴，违反法律法规的强制性规定。高温费性质为高温津贴，是用人单位依据《关于高温津贴发放的管理办法》、《广东省高温天气劳动保护办法》在每年6月至10月期间因高温天气而支付的，与本案中主张的职业病危害岗位津贴属于完全不同的概念，适用法律依据完全不同，因此一审判决认为属于职业病危害岗位津贴是错误的。秦建兰在金牌公司处工作长期接触粉尘有毒有害物质导致罹患尘肺病，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款的规定，金牌公司应当结合秦建兰在工作中接触职业病危害因素种类、程度，酌情给予职业病危害岗位津贴。同岗位员工接触职业病危害种类、程度基本相同的，应当落实同工同酬原则，而秦建兰每月从事相同的工作，职业病危害岗位津贴应当固定，才符合职业病危害岗位津贴的性质和特点。但金牌公司提交的工资表显示秦建兰劳保费最高为2014年4月的67元、最低为2014年1月的0元，不仅同岗位员工之间有时相差数十倍，秦建兰自己之间也相差67倍，足以看出金牌公司在工资表中所称的“劳保费”根本不是“职业病危害岗位津贴”。退一步讲，金牌公司也应该按照《中华人民共和国劳动法》第四十六条的规定，补足差额。一审法院在金牌公司没有给予任何合理解释的前提下，将其支付劳保费视为给予适当的岗位津贴，违反法律强制性规定。同时，职业病危害岗位津贴属于工资构成部分，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，职业病危害岗位津贴时效从劳动关系解除之日起计算，因此，应当将职业病危害岗位津贴计入患职业病前的平均工资内。三、在诉讼过程中，秦建兰是撤回第三项诉讼请求，而不是放弃，望二审给予纠正。金牌公司辩称，1.一审法院计算患职业病前的12个月的平均工资合法合理，秦建兰把1至2月或者是较低收入的月份作为非正常工资是没有依据的，1至2月一般是春节放假，单位安排员工在法定的节假日休息，符合规定，也符合广大员工的实际需求，并不是秦建兰所主张的非劳动者原因造成的用人单位停工停产的情况。秦建兰的工资是有一部分是按件工资，多劳多得，所以根据其工作情况有些月份的工资是多的，有些月份的工资是少的，都属于正常的。2.关于职业病危害岗位津贴，法律并没有规定发放的标准，用人单位按实际的情况每月已经发放给秦建兰，秦建兰在签领工资表的时候也没有提出异议。秦建兰向一审法院起诉请求：1.金牌公司向秦建兰支付一次性伤残补助金67600元（5200元/月×13个月＝67600元）；2.金牌公司向秦建兰支付2015年10月28日至2015年11月10日、2016年7月26日至2016年9月30日工伤待遇住院伙食补助费5530元（70元/天×79天＝5530元）；3.金牌公司向秦建兰支付2015年4月至2017年4月期间工资差额97000元（5200元/月×25个月＝130000元，减去金牌公司已付的工资33000元，等于97000元）；4.金牌公司向秦建兰支付2013年10月至2017年5月职业病危害岗位津贴22000元（500元/月×44个月＝22000元）；5.金牌公司向秦建兰支付残疾赔偿金304000元（预计38000元/年×20年×50%＝304000元）；6.金牌公司向秦建兰支付被扶养人生活费82133.3元【父亲秦德成、母亲王昌珍、儿子潘小渝的生活费，从第0月至第7年4个月为28000元/年×（7年＋4个月）×40%＝82133.3元】；7.金牌公司向秦建兰支付精神损害抚慰金40000元；8.金牌公司向秦建兰支付2015年10月28日至2015年11月10日、2016年7月26日至2016年9月30日人身损害住院伙食补助费差额7900元（100元/天×79天＝7900元）；9.金牌公司向秦建兰支付2015年4月至2017年4月误工费差额97000元（5200元/月×25个月＝130000元，减去已付33000元，等于97000元）；10.金牌公司向秦建兰支付营养费10000元；11.金牌公司向秦建兰支付自费医疗费7457.98元；12.金牌公司向秦建兰支付交通费3000元；13.本案诉讼费由金牌公司承担。一审法院认定事实：金牌公司是于2007年3月16日登记成立的有限责任公司，秦建兰是金牌公司的员工，双方签有书面劳动合同，合同期限为2013年10月31日至2016年10月30日，双方在合同中约定秦建兰正常工作时间工资为1130元/月，事实上秦建兰的工资构成为基本工资＋计件（绩效）工资＋劳保费＋特定时期内的高温费，加班工资另算。双方在合同中还约定：金牌公司根据生产经营状况和依法制定的工资分配办法、集体工资协商结果，适时调整秦建兰工资，秦建兰在六十日内未提出异议的视为同意。秦建兰在金牌公司处从事注浆工作，于2014年10月向金牌公司申请辞职，双方于2014年10月6日解除劳动关系。2015年10月28日至2015年11月10日，秦建兰因“粉尘作业职检”在广东省职业病防治院住院治疗；2016年7月26日至2016年9月30日，秦建兰因“职业性矽肺壹期”在广东省职业病防治院住院治疗，两次住院合共79天。2016年2月16日，秦建兰被广东省职业病防治院诊断为“职业性矽肺壹期”。2016年3月17日，开平市人力资源和社会保障局认定秦建兰所得的职业病“职业性矽肺壹期”为工伤。2016年12月2日，江门市劳动能力鉴定委员会鉴定秦建兰的劳动功能障碍程度为伤残柒级。2017年4月24日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定秦建兰的伤残等级为柒级。2017年8月4日，江门市劳动能力鉴定委员会确认2017年6月22日、2017年6月27日、2017年7月19日为秦建兰的工伤治疗时间，并同意秦建兰自收到本确认书之日起门诊继续治疗其工伤部位一个月。另查明，秦建兰解除劳动关系前十一个月{2013年11月至2014年9月的工资分别为：2657元、5689元、2286元、303元【低于当时江门市企业职工月最低工资标准，按《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》（粤府函〔2013〕27号规定的江门市企业职工月最低工资标准1130元/月计算】、4880元、4246元、3086元、2745元、2137元、3741元、3387元}的平均工资为3271.27元。金牌公司自2014年3月起至2017年5月期间为秦建兰参加工伤保险，其中2014年3月至2016年4月，缴费工资为1375元；2016年5月至2017年4月，缴费工资为5000元；2017年5月，缴费工资为3063元。开平市社会保险基金管理局向秦建兰支付了一次性伤残补助金31309.2元、向金牌公司支付了医疗报销费用21005.1元和住院伙食补助费4620元。再查明，秦建兰于2017年5月22日以金牌公司为被申请人向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致，秦建兰在诉讼阶段明确第一项至第四项、第十一项为工伤保险待遇项目，第五项至第十项、第十二项为人身损害赔偿项目。该仲裁委员会于2017年7月7日作出开劳人仲终字（2017）294号仲裁裁决，驳回秦建兰的全部仲裁请求。秦建兰不服，诉至一审法院。诉讼过程中，秦建兰放弃第三项诉讼请求。一审法院认为：本案属劳动争议。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，结合相关证据，现对双方当事人争议的问题具体分析如下：关于金牌公司应否支付秦建兰一次性伤残补助金67600元的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资”、第五十八条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”、第六十六条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”的规定，前述秦建兰的月平均工资为3868.64元，秦建兰已领取社会保险基金计发的一次性伤残补助金31309.2元，故金牌公司应向秦建兰支付一次性伤残补助金差额11217.31元（3271.27元×13个月－31309.2元），对于秦建兰请求超出的部分，一审法院不予支持。关于金牌公司应否支付秦建兰2015年10月28日至2015年11月10日、2016年7月26日至2016年9月30日工伤待遇住院伙食补助费5530元的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”和《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区出差伙食补助标准的百分之七十支付”的规定，江门市因公出差伙食补助标准为每天100元，秦建兰两次住院共79天，故其住院伙食补助费应为5530元（100元/天×70%×79天）。秦建兰第一次住院期间为诊断、医学观察期间，该期间的住院伙食补助费应由金牌公司承担。虽然金牌公司已为秦建兰参加工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费”的规定，秦建兰享有的第二次住院伙食补助费应从工伤保险基金中支付，但由于金牌公司已从开平市社会保险基金管理局领取秦建兰的第二次住院伙食补助费4620元，故金牌公司应向秦建兰支付住院伙食补助费5530元，对于秦建兰该项请求，一审法院予以支持。关于金牌公司是否需向秦建兰支付2013年10月至2017年5月职业病危害岗位津贴22000元的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”的规定，秦建兰从事注浆工作属接触职业病危害作业，金牌公司应当给予适当的岗位津贴。秦建兰的工资构成为基本工资＋计件（绩效）工资＋劳保费＋特定时期内的高温费，金牌公司主张其支付给秦建兰的高温费和劳保费就是岗位津贴。根据《广东省工资支付条例》第六十二条“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等”的规定可知，津贴是职工工资的组成部分。岗位津贴是指为了补偿职工在某些特殊劳动条件和工作环境下的额外劳动消耗而建立的津贴。而高温补贴就是针对从事高温繁重劳动的职工而建立的临时性补贴；而劳动保护就是针对某些特殊劳动条件岗位，为保障劳动者的生命安全和身体健康，必须采取技术和组织措施，消除劳动过程中危及人身安全和健康的不良条件，防止伤亡事故和职业病。从这个意义上说高温费和劳保费均属于岗位性津贴，金牌公司每月支付给秦建兰的高温费和劳保费应视为已给予适当岗位津贴，故现秦建兰请求金牌公司向其支付2013年10月至2017年5月职业病危害岗位津贴22000元，一审法院不予支持。关于金牌公司是否需向秦建兰支付自费医疗费7457.98元的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”的规定，对于秦建兰于2014年10月16日在广东省职业病防治院门诊治疗的费用308.1元、2014年10月20日在江门市职业病防治所门诊治疗的费用60元、2015年3月24日在广东省职业病防治院门诊治疗的费用99元、2015年11月10日在广东省职业病防治院住院治疗的费用6317.38元、2017年1月11日在广东省工伤康复医院门诊治疗的费用115元，因上述费用均为秦建兰到职业病医院或工伤医院治疗产生的费用，故一审法院予以支持；而秦建兰于2014年10月7日在清远市慢性病防治医院门诊治疗的费用300元和2016年10月20日在开平市中心医院门诊治疗的费用258.50元，因秦建兰未能提供相关的病历佐证，无法证明该费用为治疗职业病的费用，故一审法院不予支持。金牌公司应向秦建兰支付医疗费6899.48元。关于秦建兰请求的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、人身损害住院伙食补助费、误工费差额、营养费、交通费等人身损害赔偿项目可否在本案一并处理的问题。本案是劳动争议，故本案对秦建兰请求的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、人身损害住院伙食补助费、误工费差额、营养费、交通费等人身损害赔偿项目不作处理，如果秦建兰认为其获得的工伤保险赔偿金额不足以补偿其损失的，可在获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由另行向金牌公司主张赔偿。综上所述，一审法院对秦建兰的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款、第五十六条第四款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第三十四条、第五十八条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、金牌公司应于本判决生效之日起十日内向秦建兰支付一次性伤残补助金差额11217.31元、住院伙食补助费5530元、医疗费6899.48元；二、驳回秦建兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由金牌公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实除“秦建兰放弃第三项诉讼请求”应为“秦建兰撤回第三项诉讼请求”外，其余基本属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对秦建兰的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议的焦点为：1.秦建兰患职业病前十二个月的平均工资应如何计算？2.秦建兰主张金牌公司另行支付职业病危害岗位津贴应否予以支持？3.秦建兰所主张的医疗费如何认定？关于第一个争议焦点。广东省职业病防治院于2016年2月16日出具的粤职诊[2016]73号《职业病诊断证明书》上诊断秦建兰患有“职业性矽肺壹期”。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”的规定，应按金牌公司和秦建兰均主张的2013年11月至2014年9月所发工资作为计算标准。从金牌公司提供的工资表可见，2014年1月份秦建兰的工资收入为2286元，稍低于2013年及2014年其他月份的工资水平，而2014年2月份秦建兰的工资收入为303元，显著低于当时江门市最低工资标准。此期间与秦建兰同一车间班组其他职工的工资收入亦存在类似情况，由此可知，金牌公司在2014年1月至2月处于不同于其他月份的生产经营状态，符合同行业企业在临近春节以及春节期间周期性停工的生产规律。因此，秦建兰上述一年工资总收入应由正常生产经营期间工资和1月至2月停工期间工资构成，即该两部分工资之和的平均值才能反映秦建兰患职业病前十二个月平均工资的真实情况。一审法院将2014年2月秦建兰的工资收入上调为当时江门市最低工资标准后，再纳入秦建兰患职业病前十二个月平均工资的计算范围，符合法律规定，本院予以维持。此外，2013年11月、2014年6月和7月秦建兰的工资收入分别为2657元、2745元以及2137元，虽与2013年及2014年其他月份工资相比稍低，但金牌公司每月接受生产订单的数量有所起伏，导致秦建兰2013年11月、2014年6月和7月因工作量下降而减少工资收入，实属企业正常生产现象，且金牌公司于2013年11月、2014年6月和7月向秦建兰所发工资已经满足其基本劳动报酬。因此秦建兰主张将2013年11月、2014年6月和7月的工资从其患职业病前十二月平均工资的计算中剔除，理据不足，本院不予支持。另外，秦建兰主张参照1994年12月3日劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”的规定，计算月平均工资是指正常生产情况的工资。本院认为，该第十一条所规定的工资计算标准适用对象是经济补偿金，非本案争议焦点中的一次性伤残补助金；其次，该第十一条所称“企业正常生产情况”是与企业破产等异常情况导致停产停工相对应，而企业因春节假期的原因进行周期性停工，符合行业生产规律，仍属于《办法》第十一条规定的“企业正常生产情形”。因此，秦建兰主张应当剔除2013年11月、2014年1月和2月、2014年6月和7月的工资计算平均工资，理据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴”的规定，秦建兰经诊断患“职业性矽肺壹期”的事实足以证明其所从事的注浆工作属于接触职业病危害作业，金牌公司依法应当给予适当岗位津贴。参照《国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会关于印发防暑降温措施管理办法的通知》第十七条第一款“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴”的内容可知，高温津贴是针对在高温环境下作业的劳动者而给予的补贴，不同于针对在接触职业病危害环境中作业的劳动者而给予的岗位津贴，因此，一审法院将金牌公司向秦建兰每月支付的高温费视为依照《中华人民共和国职业病防治法》所应当发放的岗位津贴，认定不当，本院予以纠正。由于“劳保费”顾名思义是出于对劳动者在劳动期间给予保护之费用，金牌公司也主张该费用其中已以劳动保护费用的名义每月支付，而秦建兰未能证明上述费用名目另有所指，且其长期以来未就此费用的支付向金牌公司提出异议；虽然金牌公司每月向秦建兰支付的劳保费数额不固定，向不同员工所支付的劳保费数额也存在差异，但未足以否定金牌公司以此作为对秦建兰因从事接触职业病危害作业的岗位津贴，且根据工资表所计算金牌公司向秦建兰支付劳保费的月平均值，也符合江门地区经济发展水平。因此，本院认为，金牌公司向秦建兰支付的劳保费可认定为是针对包含接触职业病危害在内等特殊环境中作业的劳动者而发放的岗位津贴，具有补偿劳动者在上述特殊环境中可能遭受人身安全和身体健康损害的危险的功能。进而，金牌公司向秦建兰支付的劳保费应认定该公司已经履行《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款所规定给付适当岗位津贴的义务。秦建兰主张金牌公司另行支付职业病危害岗位津贴，理据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点。一审法院对秦建兰在职业病医院或工伤医院治疗所产生的费用予以支持，对秦建兰在清远市慢性病防治医院和开平市中心医院门诊治疗所产生的费用，因秦建兰未能提供相关病历佐证该费用因治疗职业病而产生，不予支持。一审法院对上述医疗费的处理，理据充分，本院予以维持。秦建兰上诉主张撤销一审判决关于医疗费的认定，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，秦建兰的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由秦建兰承担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 许世清审 判 员 梁智坚二〇一八年四月十日法官助理 张迪楠书 记 员 李艳斌梁闪云