青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青28民终120号
上诉人（原审原告）：青海中铸光伏发电有限责任公司，住所地都兰县察汗乌苏镇南新街，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：袁铸，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程永凯，青海大孚律师事务所。
被上诉人（原审被告）：湖北地金建设有限公司，住所地襄阳市襄城区环城南路150号，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：张呈荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲍呈辉，男，1974年10月17日出生，土族，湖北地金公司法律顾问，住平安县。
委托诉讼代理人：何海云，男，1980年10月8日出生，土族，湖北地金公司法律顾问，住民和回族土族自治县。
原审第三人：蒋宏德，男，1950年6月16日出生，汉族，湖北省宜昌市西陵区居民。
上诉人青海中铸光伏发电有限责任公司（以下简称中铸公司）因与被上诉人湖北地金建设有限公司（以下简称地金公司）及原审第三人蒋宏德建设工程施工合同纠纷一案，不服都兰县人民法院（2015）都民一初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铸公司委托诉讼代理人程永凯与被上诉人地金公司委托诉讼代理人鲍呈辉、何海云到庭参加诉讼，原审第三人蒋宏德经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法进行了缺席审理，现已审理终结。
中铸公司上诉请求：依法撤销原判，查明事实依法改判为支持上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决关于《框架协议》未成立、未生效的认定错误。1.该《框架协议》第十二条约定：”本协议一式十二份，双方签字即生效”。事实上，协议各方已在《框架协议》上签字盖章。根据《合同法》第32条规定：”当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”，同时根据《合同法》第44条规定：”依法成立的合同，自成立时生效”。由此，该《框架协议》各方已签字盖章，故协议成立并生效；2.该《框架协议》第四条关于”如保证金按约定不到位，本协议视为无效”的规定，不属于当事人意思自治的范畴。合同无效的事由（列如合同法第52条）属法律规定的内容，当事人不能排除适用，也不能自行约定法定情形之外的无效事由，故该条约定的内容不能成为一审判决认定《框架协议》未成立、未生效的理由。二、被上诉人违约事实清楚，应按约定承担违约责任。1.《框架协议》第四条约定：”于2013年9月5日之前乙方湖北地金建设有限公司青海分公司（以下简称地金公司青海分公司）向甲方缴纳履约保证金为400万元整”。现被上诉人未按约定向上诉人足额缴纳履约保证金，被上诉人以自己的行为明确表示不再履行合同义务，致使《框架协议》及后期的土建建设施工的合同目的无法实现，被上诉人系明显违约、逾期违约及根本违约；2.《框架协议》第九条约定”任意一方不得违约，否则违约方按所缴纳履约保证金的双倍赔付守约方”。由此，被上诉人应缴纳的履约保证金为400万元，如违约应承担的违约金为800万元。综合本案履约保证金的性质、上诉人的损失、合同履行后可得利益等因素，上诉人仅主张1/4的违约金即200万元，符合本案的实际情况，被上诉人应当依约定支付。基于上述理由，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
地金公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法庭驳回上诉人的诉讼请求，并由上诉人承担本案的诉讼费。
中铸公司向一审法院起诉请求：1.请求依法解除双方签订的《土建建设工程承包框架协议》；2.判令被告赔偿原告违约金200万元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月2日中铸公司与地金公司青海分公司、江苏鼎鑫建设工程有限公司青海分公司、抚顺中通公司签订《土建建设工程承包框架协议》。协议约定由地金公司青海分公司承建中铸公司光伏发电、沙化治理、枸杞林附属道路及升压站等土建工程中的逆变器房、枸杞及苜蓿草房屋土建建设工程和110KV升压站的土建工程。后经蒋宏德介绍，邓安俊于2013年9月9日向中铸公司缴纳100万元履约保证金，后来工程因中铸公司手续不全而未能施工。后邓安俊要求中铸公司返还履约保证金100万元，经都兰县人民法院（2015）都民一初字第367号民事判决与海西州中级人民法院（2016）青28民终25号判决，由中铸公司返还邓安俊80万元及利息47400元。
一审法院总结的争议焦点为：双方签订的协议是否有效；中铸公司的诉讼请求是否应予以支持。
一审法院认为，双方签订的《土建建设工程承包框架协议》，第四项约定”2013年9月5日之前乙方湖北地金建设有限公司青海分公司向甲方交纳履约保证金人民币肆佰万元，如保证金按约定不到位，本协议视为无效。”从庭审审查证据看，地金公司青海分公司并未向中铸公司交纳履约保证金，协议签订后，并未实际履行。该协议为附条件生效的协议，因协议尚未生效，合同解除需以合同成立并生效为条件，中铸公司要求解除合同，缺乏合同有效成立的基础条件。承担违约责任的前提为合同有效，故对中铸公司请求支付违约金200万元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回青海中铸光伏发电有限责任公司的诉讼请求。本案诉讼费22800元，由中铸公司承担。
本院二审期间，中铸公司围绕上诉请求依法提交如下证据：第一组证据：《建设工程施工合同》。拟证明两点：1.上诉人为保证框架协议的履行，已就厂区”三通一平”事宜作出了积极的准备工作，上诉人为履行合同作出了实际工作；2.证明”三通一平”合同价款217.5万元，上诉人存在支付合同价款事实。
被上诉人地金公司对该组证据质证意见如下：1.对真实性有异议，在一审时上诉人并未提交，一审开庭期间，由上诉人和我公司人员到现场进行了实地勘验，但无任何施工迹象，且在一审开庭期间，上诉人并没有办理建设工程许可证及开工许可证等相关证件，这些在一审庭审中有记载，因此该份证据有作假的嫌疑；2.上诉人与青海四建公司签订的施工合同与本案无关；3.我公司与上诉人签订的是土建框架协议，该协议为附条件协议，因此上诉人提交的该组证据与我公司签订的框架协议毫无关联。
中铸公司围绕上诉请求依法提交的第二组证据：2013年12月2日签订的《工程建设施工意向合同》、2014年4月19日签订的《办公区域土建工程承建协议书》各一份。拟证明：因被上诉人未能按约定缴纳履约保证金，在上诉人向被上诉人发过两次书面通知后，为防止工期延误、避免损失扩大，上诉人另行与其他施工单位签订合同，并约定合同价款，以确保工程施工建设得以顺利进行的事实。
被上诉人地金公司对该组证据质证意见如下：1.两份证据不是正规意义上的合同，只是意向协议书；2.对真实性有异议，在一审开庭时上诉人并未向法庭提交，上诉人所说的这份证据在政府部门手中，是在一审庭审后调取的理由有些牵强，这两份合同中载明双方一式八份，怎么会全部被政府收掉，所以有作假的嫌疑；3.上诉人与这两家公司签订的协议与本案无关，没有任何联系；4.一审中，上诉人也向法庭承认至一审开庭时没有办理任何建设工程许可证等，在一审中本案所称的工程所在地没有施工迹象。
被上诉人地金公司在二审中向本院依法提交以下一组证据：都兰县人民法院（2015）都民一初字第367号民事判决及海西州中级人民法院（2016）青28民终25号民事判决，两份判决拟证明：一审法院认定事实清楚，被上诉人从来没有向上诉人支付过任何的保证金，上诉人所说的工程并没有办理任何相关的手续，因此被上诉人一直没有交保证金，同时说明双方签订的框架协议书是个无效的协议书。
上诉人中铸公司对被上诉人地金公司提交的该组证据质证意见如下：对真实性不持异议，通过这两份判决可以看出本案框架协议中的违约保证金义务被上诉人从未履行，两份判决显示的保证金是案外人邓安俊交的，因此可以看出被上诉人存在根本违约的情形。
经二审审理查明，都兰县人民法院（2015）都民一初字第367号生效民事判决认定，中铸公司与地金公司青海分公司、江苏鼎鑫建设工程有限公司青海分公司、抚顺中通公司于2013年9月2日签订《土建建设工程承包框架协议》后，经蒋宏德介绍，邓安俊和中铸公司口头协议负责该工程的实际施工，邓安俊随后于2013年9月9日通过中国银行向中铸公司交纳了100万的履约保证金，并于2013年9月17日组织人员进场搭建了临时的房屋，后因中铸公司的手续不齐全工程未能施工。海西州中级人民法院（2016）青28民终25号生效民事判决也确认了该工程实际未施工，中铸公司应返还邓安俊的履约保证金及利息。同时，在本案一审开庭时，中铸公司也当庭陈述：”没有开工，邓安俊进场了但没有开工”的相关事实。而本案二审开庭时，双方也均认可地金公司及其青海分公司未向中铸公司交纳过任何履约保证金的事实。
另查明，2013年9月2日与上诉人中铸公司签订《土建建设工程承包框架协议》的湖北地金建设有限公司青海分公司已于2015年11月10日被西宁市工商行政管理局城中分局核准注销，注销字号为：”（宁中工商）登记企销字[2015]第1532号”。2018年4月18日，上诉人中铸公司向本院提出撤回对湖北地金建设有限公司青海分公司的起诉，本院裁定准许。
二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，涉案双方签订《土建建设工程承包框架协议》后，该协议内容并未得以实际履行，且协议第九条明确约定：”违约方按所交纳履约保证金的双倍赔付守约方”，经查，生效判决已认定案外人邓安俊向上诉人中铸公司交纳了100万元的履约保证金并以不当得利予以返还，而本案中被上诉人地金公司并未向上诉人中铸公司交纳过任何履约保证金，故上诉人中铸公司依据框架协议第九条要求被上诉人地金公司承担违约金的主张无事实依据，本院不予支持。另，一审判决将湖北地金建设有限公司青海分公司列为被告明显不当，但鉴于一审判决驳回了诉讼请求，上诉人中铸公司在本案二审开庭审理前也申请撤回对该分公司的诉讼，并得到责任承担主体地金公司的同意，未对本案审理产生实质影响，同时出于减轻当事人双方的诉累，本院予以准许撤回对该分公司的诉讼并对一审判决予以纠正。
综上所述，上诉人中铸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元由上诉人青海中铸光伏发电有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 萍
审 判 员 王海生
审 判 员 谢建华
二〇一八年五月十六日
法官助理 邢 昌
书 记 员 马燕艳