湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂随州中民一终字第00290号
上诉人（原审原告）：随州市人民政府国有资产监督管理委员会。
委托代理人：高东菊（代理权限：一般代理），湖北五合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：随州大地纺织有限公司。
委托代理人：武晓丽，（代理权限：一般代理），该公司职员。
上诉人随州市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称随州国资委）为与被上诉人随州大地纺织有限公司（以下简称随州大地公司）不当得利纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第00160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日受理后，依法组成由审判员姚仁友担任审判长，代理审判员周鑫、张欢参加的合议庭，并于2013年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人随州国资委的委托代理人高东菊，被上诉人随州大地公司的法定代表人梁军及其委托代理人武晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告随州国资委诉称，随州大地公司占有国有资产2122239.58元，经我委代为清收未还，特诉至法院。请求依法判令随州大地公司返还占用的国有资产及利息1385977.40元。
原审被告随州大地公司辩称：1、随州国资委起诉条件不符合法律规定。2、随州国资委起诉已超过诉讼时效。3、随州国资委的诉讼请求缺乏证据支持。
原审查明，原随州市第二棉纺厂（以下简称二棉）系国有企业，1998年3月至2002年3月，由武晓丽（女，1965年3月5日出生）任该厂厂长、党委书记，系该厂的法定代表人。1998年3月，二棉将其纺部租赁给广东省佛山市石湾区东鄱纱布经销公司（以下简称“东鄱公司”），以“兴发公司”的名义对外经营，同年7月，二棉厂为逃避债务，在其织部的基础上成立了湖北随州金环织业有限责任公司（以下简称“金环公司”），由武晓丽负责经营。2000年10月22日，二棉因经营亏损，经申请，由原随州市人民法院裁定该厂进入破产还债程序，并委托评估机构以2000年10月25日为基准日对二棉的全部资产进行了评估。为维护破产期间职工的稳定，二棉破产清算组将其织部以“兴发织部”的名义对外经营，仍由武晓丽全面负责经营，并实行“动态破产”。2001年2月，二棉破产清算组决定二棉的破产资产（不包括债权）以4900万元的价格对外整体出售，东鄱公司经与二棉破产清算组协商，愿以3900万元的价格收购其纺部。此时，武晓丽与部分职工共同投资，于2001年3月30日成立了随州大地公司（武晓丽投资62.1万元，占全部股本51.75%的份额）。二棉破产清算组与东鄱公司、随州大地公司经共同协商，形式上由二棉清算组与东鄱公司于2001年3月17日签订以4900万元的价格收购二棉破产资产（包括织部和纺部）的“资产出售协议”，东鄱公司于2001年4月3日与随州大地公司签订以1000万元的价格收购二棉织部的“资产出售协议”。而实际上是随州大地公司直接与二棉清算组办理交接、结算事宜。2001年5月20日，二棉破产清算组与东鄱公司、随州大地公司正式分别办理了客户交接手续。在2004年12月29日法院裁定终结了二棉破产还债程序。2007年1月18日因武晓丽在二棉破产期间涉嫌贪污、职务侵占、受贿犯罪，被随州市人民检察院刑事拘留，同年2月1日被逮捕。随州市中级人民法院于2008年2月25日作出了（2007）随刑初字第17号刑事判决书，其中认定武晓丽在二棉破产期间利用职务之便，将二棉厂的国有资产人民币2676080.64元事先隐瞒，后又转移至大地公司，非法侵吞了该笔国有资产，其行为已构成贪污罪，案发后，大地公司退款3088133.07元（其中向公诉机关退款217万元，向纪检部门退款918133.07元），随州中院遂以武晓丽犯贪污罪，判处其有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产十万元。后武晓丽不服，上诉至湖北省高级人民法院。湖北省高级人民法院认定二棉在破产期间未申报的资金数额为2677025.19元，但认为武晓丽主观上没有贪污的故意，客观上没有占有国有资产267万余元的行为，故于2008年5月30日判决武晓丽不构成贪污罪。2009年8月3日，随州市中级人民法院裁定终止二棉破产清算组执行职务，将二棉享有的债权等移交给随州市人民政府国有资产监督管理委员会。随州市人民检察院在侦办武晓丽案中，发现大地公司另外还长期占用国有资产2534292.01元及利息，遂于2009年12月27日向随州市人民政府发出随检建（2009）7号《检察意见书》，建议政府依法清收。随州市人民政府遂督促国资委依法进行清收，2011年3月28日、5月16日，国资委分别向大地公司发出了《关于清收国有资产的通知》和《限期归还国有资产的通知》，限大地公司于2011年5月31日前返还。大地公司未按期且至今未予返还。原告遂于同年7月5日诉至原审法院，请求依法判令被告返还占用的二棉在破产时漏评的债权753800.75元、越权收回二棉的债权691476.76元、动态破产期间的利润1089014.50元、资金占用利息1385977.40元，计3920269.41元，减去大地公司在武晓丽刑事案中多退的411107.88元（3088133.07-2677025.19元），大地公司实际应返还3509161.53元。
随州国资委认为，1、关于漏评资产753800.75元，二棉在法院裁定破产后，破产基准日是2000年10月25日，而在破产基准日前发现有价值753800.75元（其中二棉佛山办205001.17元、随州市成达纺织有限责任公司48785.07元、广东中山大俊公司500014.51元）的货物遗漏申报，评估机构未对该批货款计入破产财产，导致上述货款流入动态破产的“兴发织部”，后又转入大地公司占用至今。2、关于越权收回二棉债权691476.76元。二棉进入破产程序后，二棉破产前的债权应由破产清算组进行清收，但“兴发织部”及“大地公司”在经营期间，撇开破产清算组，越权收回二棉债权691476.76元（其中南阳棉纺厂318101.76元、瑞金源纺织集团有限公司172400元、汨罗纺织印刷厂15100元、金天贸工农公司140000元、黄石康达纺织有限公司45875元），该笔货款最终流入大地公司。故被告占用上述漏记债权及越权回收的货款共计1445277.51元。3、关于资金占用利息。随州市纪律检查委员会在审查武晓丽案件时，于2006年10月20日委托随州市审计局对二棉破产中织部维持性生产（即“动态破产”）期间的盈亏进行审计，随州市审计局于2007年5月8日作出了随审经发［2007］18号审计报告，审计结论为：织部维持性生产经营期间实现的利润为1089014.50元。但该审计报告中明确述明：“随州市第二棉纺织厂宣布破产后织部维持生产经营期间，会计资料不完整，仓库保管账、会计报表、原料、材料、产品销售收入、产品销售成本、固定资产费用、部分往来等部分明细账已失。会计凭证中有关收入、支出、费用、往来结算没有原始凭证或原始凭证不是织部名称，有关财务手续不全。”
原审法院认为，1、关于漏评的资产753800.75元。双方当事人均认可该笔资产流入了“动态破产”的兴发织部，参与到生产经营过程中。但兴发织部的生产经营行为可能产生盈利或亏损等多种结果，由于市政府破产工作领导小组和二棉清算组在出售和交付二棉资产时没有重新进行清理核算和评估，导致二棉按照破产基准日（2000年10月25日）的评估结论确定出售价格，最终却按照半年后实际出售日的资产状况交付财产，兴发织部“动态破产”期间盈亏的情况不明。因此，在无法认定兴发织部“动态破产”期间盈亏的情况下认定漏评资产783800.75元被大地公司接收缺乏事实证据。
2、关于越权收回的债权691476.76元。包括南阳棉纺厂318101.76元、瑞金源纺织集团有限公司172400元、汨罗纺织印刷厂15100元、金天贸工农公司140000元、黄石康达纺织有限公司45875元，其数字来源于原二棉财务主管叶某出具的《原二棉预付账款情况说明》，该《情况说明》中对前述应收账款均说明是以“兴发织部”的名义记账，通篇未涉及到大地公司。其中，南阳棉纺厂出具的证明称：其将兴发织部应收账款余额1716843.80元转入大地公司；瑞金源纺织集团有限公司出具证明称：大地公司承受兴发织部往来余额653380元。仅这两笔金额就远远大于原告起诉的691476.76元。另外，金天贸工农公司、黄石康达纺织有限公司出具的证明均称在2001年4月之后才与大地公司发生业务往来，由于大地公司手中没有债权凭证，其成立时间在兴发织部“动态破产”之后，此前与南阳棉纺厂等单位不可能有生意上的往来，所谓清收债权691476.76元即使属实，也很有可能是“兴发织部”清收的，故认定“兴发织部”及大地公司在经营期间撇开破产清算组，越权收回二棉债权691476.76元缺乏证据支持。
3、关于动态破产期间的利润1089014.50元。虽然随州市审计局于2007年5月8日做出了一个审计结论，但该审计报告缺乏最基本的财产会计资料，亦不能作为支持随州国资委诉请的证据使用。
综上，武晓丽牵头管理兴发织部“动态破产”的行为时系受市政府委托的职务行为而非个人行为，其对兴发织部的生产经营活动大地公司是无法掌控的。所谓漏评资产753800.75元和越权清收的债权691476.76元，不是现金，也没有在外体循环，它不是一成不变的固定形态的财产，而是以不同的价值形态在转换，或流动资产、或原料、或产品、半成品等等，参与到兴发织部“动态破产”的生产经营活动中，最终成为二棉清算组、东鄱公司、大地公司资产交接清单中的资产。由于清算工作的疏漏，在资产出售时没有重新进行评估，大地公司以1000万元对价打包购买的是“动态破产”后兴发织部的全部资产，是其与二棉清算组协商后的真实意思表示，即使“漏评资产753800.75元和清收债权691476.76元”的事实成立，它在转换价值形态后亦应当包括在清算组出售的资产之中，不能说交易不公平。随州国资委起诉随州大地公司返还占有物一案实质上属于不当得利纠纷，而认定不当得利的前提是随州大地公司在没有法律依据和合同依据情况下获得了不当利益。由于二棉采取维持性生产的动态破产，在资产交接时原二棉织部的资产比2000年10月25日评估基准日从资产形态到资产价值肯定发生了变化，故不能以评估基准日的资产状况来衡量随州大地公司是否取得了不当利益。因此，随州国资委的诉讼请求依法不予支持。本案经合议庭评议，并经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回随州国资委的诉讼请求。案件受理费34800元由随州国资委负担。
宣判后，上诉人随州国资委不服原审法院的判决，向本院提起上诉称，1、我委一审提交的随州市第二棉纺厂与广东省佛山石湾区东鄱纱布经销公司于2008年签订的资产出售协议等多份证据证明，大地公司、东鄱公司购买二棉破产的流动资产是以2000年10月25日为基准日的财产，接收清单不包括二棉在2000年10月25日前已形成的应收账款，也不包括在2000年10月25日前已发货但未收取的货款，共计债权753800.75元。2、我委一审提交的随州市第二棉纺厂商品调拨通知单等证据，证明了债权753800.75元已被兴发织部接收，其后被大地公司承受。3、我委一审提交了南阳棉纺厂应收账款的明细账等证据，证明在二棉破产后，兴发织部、大地公司先后以原材料购入不另支付对价的方式收回了二棉、兴发织部、金环公司的债权691476.76元。4、兴发织部管理的是国有资产，审计局对兴发织部的资产、收益依法进行审计后出具的审计报告合法有效，现无相反证据予以推翻，应当采信该报告。5、破产法规定企业破产后债权应由清算组清收并分配。兴发织部及其权利义务的承受人大地公司，以原材料购入不支付对价的方式收取了原二棉应收账款691476.76元和二棉在破产评估时漏评的753800.75元资产。兴发织部、大地公司在收取上述财产权益后未依法交清算组而是据为己有，根据民法通则第十二条的规定，其应将上述不当得利返还。6、本案应适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十条第一款、《中华人民共和国物权法》第五十条、第五十七条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干意见第131条、第170条。请求二审法院依法改判。
被上诉人大地公司服从原判。
上诉人随州国资委代理人庭审时称，2001年5月20日，二棉破产组将织部主要资产交付给大地公司，织部账目未交付给大地公司。织部账目为何至2003年还有进出账，代理人不清楚。
被上诉人大地公司代理人庭审时称，2001年5月21日，二棉破产组按协议约定的资产清单将织部资产交付给大地公司，织部就停止了生产，大地公司开始正式生产。织部账目未交付给大地公司，大地公司是独立建立的账目。
经审理查明，关于武晓丽被诉贪污、职务侵占、受贿罪一案，湖北省高级人民法院于2008年5月30日作出的（2008）鄂刑三终字第65号生效判决认为：“2001年3月17日、4月3日，破产清算组与东鄱公司、东鄱公司与大地公司分别签订资产出售协议时，兴发织部仍在继续经营，直到2001年5月20日进行资产移交后，兴发织部的生产经营才由大地公司接手，而此时原二棉的资产无论从形态上还是价值上均已发生了变化，267万余元已变成了存货等其他形态的资产。但随州市政府的破产工作小组及二棉厂破产清算组均没有对2001年5月20日的二棉厂资产进行重新清理核算并重新评估，导致二棉厂按照破产基准日进行资产评估确定出售价格，最终却按照半年后实际出售日的资产状况交付财产。此节事实有武晓丽在侦查机关的多次供述、证人叶某、丁某、张某等人的证言予以证实。显然，武晓丽作为二棉厂破产留守人员，而非随州市破产工作领导小组或二棉厂清算组的成员，对于是否应该重新清理核算评估二棉厂的资产，其只有建议权，没有决定权。同样，对于二棉厂是否整体定向出售给东鄱公司、对于兴发织部在动态破产期间发生的资产价值和资产形态的变动如何处理，武晓丽也没有决定权。因此，原判认定武晓丽利用担任兴发织部负责人的便利，将267万余元变通转移到大地公司占有的证据不足。”
原审查明的其他事实属实。
本院认为，随州国资委主张随州大地公司超出出售协议约定范围接受了原二棉的资产和收取货物而由原二棉支付对价，从该主张可以看出，其诉请是要求随州大地公司返还不当得利，本案应为不当得利纠纷。随州国资委诉请随州大地公司返还不当得利（含漏评资产和债权），应当说明及证明每一笔资产、债权是何时、因何原因形成的，如何流入现随州大地公司的名下，但根据随州国资委一、二审提供的证据，其未对本案相关事实充分说明和证明。
关于随州大地公司在2001年5月接收织部资产时是否接收未在出售清单内的原织部753800.75元资产问题。双方当事人均认可该笔资产流入了“动态破产”的兴发织部，参与到生产经营过程中。但兴发织部的生产经营行为可能产生盈利或亏损等多种结果，由于市政府破产工作领导小组和二棉清算组在出售和交付二棉资产时没有重新进行清理核算和估计，导致二棉按照破产基准日（2000年10月25日）的评估结论确定出售价格，最终却按照半年后实际出售日的资产状况交付财产，兴发织部“动态破产”期间结束时的资产总额是否超出破产基准日的资产总额不明，依法应由随州国资委承担举证不能的法律后果，故随州国资委上诉提出随州大地公司由于接收了超出约定的资产753800.75元的上诉理由，不予支持。
关于随州大地公司是否存在收取货物而不支付对价（即越权清收原二棉债权691476.76元）的问题。原二棉财务负责人叶某于2007年8月17日接受市检察院调查时称：2001年5月31日后织部向南阳、襄樊汇款133万，购买了棉纱由随州大地公司收货，该汇款不是用于偿还织部以前的欠款，也不是织部生产使用了，因为织部2001年6月后就没有生产了。叶某证言表明2001年5月31日后，即织部资产出售给随州大地公司后，织部从其账上向有关公司汇款而由随州大地公司收货；而随州国资委主张织部未汇款，而是将此前织部对南阳、襄樊的债权予以抵消。叶某证言内容与随州国资委的主张矛盾，且该证言内容无其他证据直接印证，要查明有关事实，需由鉴定机构进行财会鉴定，但本案有关财会资料欠缺，难以委托进行会计核算、鉴定。本院认为，随州国资委应当对其提出的随州大地公司收取货物未支付对价的主张承担举证责任，随州国资委应承担鉴定不能的不利后果。
关于审计报告问题。随州市纪律检查委员会在审查武晓丽案件时，于2006年10月20日委托随州市审计局对二棉破产中织部2000年10月25日至2001年5月21日维持性生产（即“动态破产”）期间的盈亏进行审计，随州市审计局于2007年5月8日作出了随审经发［2007］18号审计报告，审计结论为：织部维持性生产经营期间实现的利润为1089014.50元。但该审计报告载明：1、2001年5月21日维持性生产结束，织部账目未移交给清算组，织部最后一笔汇总记账为2003年9月25日。2、织部维持性生产期间有关财务手续不全，会计资料不完整。3、审计报告对2000年10月25日至2003年9月25日织部盈亏情况进行了审计。从上述审计报告内容可以看出：1、报告内容超出纪检机关委托的审计范围。纪检机关委托的是审计织部2000年10月25日至2001年5月21日维持性生产的盈亏情况，而审计局审计的是2000年10月25日至2003年9月25日织部盈亏情况。2、因相关财会资料不完整，审计结论的依据不足。3、织部在停产后账目仍然单独存在并实际运行至2003年9月25日。本院认为，1、织部账目未交随州大地公司，而在停产后独立运行两年，账目由谁管理不明，随州大地公司无需对织部账目独立运行的两年承担责任。2、2003年织部存在100余万元利润，可能有两种原因，一是部分债务因无财会资料而未计入审计范围，二是织部停产后收取债权大于清偿债务且未清偿债务未计入审计范围，织部方能有盈利。审计报告在欠缺有关财会资料情况下却认定2003年织部存在100余万元利润，依据不足，故该审计报告不应采信。
综上，本院认为，二棉织部破产时清算不规范，破产时本应立即终止生产，但由于种种原因在破产后实际经营了七个月，而出售资产时又未重新进行资产清点、评估，以致破产时漏评的资产在出售时是否存在及是否包含在出售给随州大地公司的资产中不明；同时，湖北省高级人民法院生效刑事判决已认定检察机关指控武晓丽将267万余元转移到随州大地公司的证据不足，而随州国资委仅以检察机关在该案刑事诉讼中调取的证据支持其主张，未调取和提交其他新的证据，故仅凭现有证据不能充分证明随州大地公司收取货物而由二棉织部付款，也不能充分证明织部100余万利润被随州大地公司收取，随州国资委应当承担举证不能的不利后果。
综上，原判认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17274元，由随州市人民政府国有资产监督管理委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚仁友
代理审判员 周 鑫
代理审判员 张 欢
二〇一四年三月四日
书 记 员 朱玉玲