贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第42号
上诉人（原审被告、反诉原告）贵州天益丰房地产开发有限公司，住址贵州省贵阳市云岩区栖霞小区13幢4单元3层2号，组织机构代码79527291-4。
法定代表人赵文生，该公司总经理。
委托代理人陈凯，男，1986年10月15日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区岳英街115号，该公司职员，公民身份号码5201031986********。
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐莉，女，1986年3月6日生，汉族，贵州省龙里县人，龙里中学教师，住该县谷脚镇大坡村下寨组，公民身份号码5227301986********。
上诉人贵州天益丰房地产开发有限公司（以下简称贵州天益丰房开公司）与被上诉人徐莉商品房预售合同纠纷一案，龙里县人民法院于2014年10月23日作出（2014）龙民初字第380号民事判决后，贵州天益丰房开公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：2012年5月9日，原告（反诉被告）徐莉与被告（反诉原告）贵州天益丰房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，原告向被告购买位于龙里县冠山街道办事处水桥社区吴家庄龙腾苑小区紫园幢2-14-4号房屋一套，建筑面积119.87平方米，房屋总价款383224元。此后，原告支付首付款115224元，按揭贷款支付268000元。双方到龙里县房地产管理局办理商品房预售合同备案登记。合同第十一条第（一）项约定：“出卖人应当在2013年7月1日前向买受人交付房屋”、第（二）项约定：“该商品房交付时应当符合：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件”。双方合同第十三条还约定了逾期交房的责任，主要如下：“.....（2）逾期超过30日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按买受人全部已付款的0.05%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金”。同时，该合同对其他相关项目进行了约定。2013年7月1日，被告未能如期交房，也未就逾期情况向原告进行说明。2014年2月28日，原告收到被告交房通知，因被告未能提交符合合同第十一条第（二）项约定交房条件的相关文件，故未交付房屋。2014年4月29日，原告徐莉向法院提起诉讼，2014年5月17日，被告贵州天益丰房地产开发有限公司提出反诉。2014年9月15日，被告（反诉原告）贵州天益丰房地产开发有限公司已向原告（反诉被告）徐莉交付商品房。
原审本诉原告徐莉一审诉称：原告于2012年5月9日以383224元购买被告开发的位于龙里县冠山街道办事处水桥社区吴家庄龙腾苑小区紫园幢2-14-4号商品房一套，并于当日与被告签订合同编号为079的商品房买卖合同。签订合同后，原告按照合同约定于当日支付首付款115224元后并办理了按揭手续，已经全部按合同约定完成了付款义务。合同第十一条约定交房日期为2013年7月1日，被告在约定期限未能交房，后于2014年2月28日向原告邮寄一份交房通知，原告前往被告售房部领取房屋时，被告未能提供合同第十一条约定的各项相关手续，故此，原告拒绝收房，而后原告又多次前往被告售房部洽谈交房事宜，被告工作人员多次声称，该房的一切手续均已办妥，但是办事人员请假所以不能提供。原告认为，被告不能按照合同约定条件履行其合同义务，导致原告不能合法收取房屋。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。按照商品房买卖合同第十一条、十三条之约定向法院提起诉讼，请求：一、判令被告依据合同约定条件履行其交房义务；二、判令被告支付延期交房违约金58058.436元（该违约金自2013年7月2日暂计至2014年4月30日，以后违约金按合同约定支付至被告提交合法交房手续之日止）。
原审本诉被告贵州天益丰房开公司一审辩称：违约金过高，要求予以降低违约金标准，可以在原告实际损失的百分之三十以内调整，被告于2014年2月28日邮寄送达书面通知原告来办理交房手续，违约金计算期限应该计算至2014年2月28日；被告为符合国家法律法规规定和龙里县燃气管道规划规定，新增加燃气管道安装，所以才导致延期交房。
原审反诉原告贵州天益丰房开公司一审诉称：反诉原告与反诉被告于2012年5月9日签订商品房买卖合同。2013年2月27日龙里县政府在政府工作报告中重点提出《龙里县燃气专项规划（2012-2013）》，并开始在全县范围内全力推进实施；为了符合政府燃气的统一规划，提高业主的生活便利，反诉原告在房屋建设即将完工，基本达到交付条件时，重新筹集巨资为业主房屋新增燃气管道安装，又将原本安装的电路改为双回电路，同时新增小区亮化工程，更进一步提高小区的整体居住条件。《贵州省燃气管理条例》第五条“......县级以上人民政府应当将燃气规划纳入国民经济和社会发展计划，并组织实施”。第六条“旧城改造和新区开发应当按照燃气专业规划，配套建设燃气设施。燃气专业规划范围内的新建、扩建、改建工程，其燃气基础设施应当与主体工程同步设计、同步施工、同步验收”的规定，龙里县政府制定并组织实施《龙里县燃气专项规划（2012-2013）》，因此反诉人新增燃气管道安装工程。对于在合同履行过程中，出现上述情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或者解除”的规定，现反诉被告已经起诉至法院要求按照原来合同条款继续履行，因此，为了合同能继续公平的履行，特依据法律规定提出反诉，请求：一、判令降低反诉原告与被反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十三条第一款第一项（2）中违约金比例为0.01%；二、判令变更反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十一条第一款第（一）项“出卖人应当在2013年7月1日前向买受人交付房屋”为“出卖人应当在2014年7月1日前向买受人交付房屋”；三、本案诉讼费由反诉被告承担。
原审反诉被告徐莉一审辩称：反诉原告要求降低违约金没有法律依据，原、被告双方是对等公平地对违约金进行约定，而且没有超出国家银行利息的四倍，被告也未举证证明违约金过高，反诉原告认为是按照政府规划导致延期交房不属不可抗力因素，是反诉原告应当预见的，诉讼费是有法律规定的。
一审法院认为：原告（反诉被告）徐莉与被告（反诉原告）贵州天益丰房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该商品房买卖合同合法有效，原、被告双方应当全面履行。原告已履行支付全部购房款的义务，被告应当按照合同约定如期交房。诉讼中，被告已向原告交付商品房，故对原告要求被告交付商品房的诉讼请求予以驳回；对原告要求被告承担逾期交房违约金的诉讼请求予以支持。被告提出违约金过高，要求降低违约金比例为日万分之一或按鉴定机构房屋租金进行计算的反诉请求予以驳回。原、被告签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间为2013年7月1日前，逾期交房的，按已付款的日万分之五支付违约金，故违约金应按原告已付房款383224元的日万分之五计算为191.6元／日，违约时间应从2013年7月2日计算至原告起诉时的2014年4月30日共计303天，303天按191.6元／日计算为58054.8元，2014年5月1日至2014年9月15日的违约金按191.6元／日支付。被告（反诉原告）提出因龙里县实施燃气规划，新增加燃气管道安装、电路改造、基础设施建设等导致未能如期交房，被告小区电路改造、基础设施建设导致工期延期被告应当预见，龙里县实施燃气规划不属于不可抗力因素，因此，被告以此作为逾期交房的理由不能成立，故对被告（反诉原告）要求变更《商品房买卖合同》第十一条第一款第（一）项“出卖人应当在2013年7月1日前向买受人交付房屋”为“出卖人应当在2014年7月1日前向买受人交付房屋”的反诉请求应予驳回。被告（反诉原告）申请评估交纳的评估费6000元，属被告举证范围，应由被告自行承担。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、本诉被告贵州天益丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向本诉原告徐莉支付逾期交房违约金58054.8元（2013年7月2日至2014年4月30日），2014年5月1日至2014年9月15日的违约金按191.6元／日支付；二、驳回本诉原告徐莉的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州天益丰房地产开发有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1252元，由本诉被告贵州天益丰房地产开发有限公司承担；反诉案件受理费626元，由反诉原告贵州天益丰房地产开发有限公司承担；评估费6000元，由反诉原告贵州天益丰房地产开发有限公司承担。
一审判决宣判后，贵州天益丰房开公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判解除合同或降低违约金，或者将本案发回重审。主要上诉理由：一、一审认定事实不清。一是根据政府的工作报告，由于在合同履行期间，政府在本案争议的小区新增安装燃气管道，导致未能如期交房，应属情势变更的情形。同时根据上诉人因未能如期交房导致被上诉人租金损失的评估报告，被上诉人每月实际损失为1258.64元，一审未依此认定其经济损失，而仍以合同的约定计算违约金显然不当；二是一审认定2014年2月28日商品房未能达到交房条件，从而认定违约金按每日191.60元计至符合交房条件之日止，亦属认定事实不清。被上诉人主张该日房屋未达到交房条件，但并未举证加以证实，故应承担举证不能的不利后果。一审在没有证据证明的情况下，认定房屋不符合条件没有事实依据。相反，2014年2月28日，上诉人开发的房屋已具有合同约定的《建筑工程竣工验收报告》和《测绘报告》。请求二审予以查清；二、一审适用法律错误。一是根据合同法的相关规定，当事人约定的违约金过高，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方约定的违约金远大于被上诉人的经济损失，一审未支持上诉人关于减少违约金的请求是错误的；二是由于安装燃气管道，属于情势变更情形，应当调整违约金。但一审以不属不可抗力为由，没有调整违约金，与法律的规定也不符。
被上诉人徐莉二审辩称：上诉人上诉理由不成立，请求二审驳回上诉人的全部上诉请求。一、上诉人未能提供任何证据证明其因相关行政部门安装燃气管道导致其不能如期交房。其以政府的工作报告来认定相关事实没有道理。政府工作报告本身对本案的当事人并无约束力。因此不能如期交房是上诉人自身的原因。同时，双方当事人在合同中约定了符合交房的相关条件，由于上诉人通知交房时该商品房尚未达到交房条件，作为购房人，被上诉人当然有权拒绝接收不符合交付条件的商品房；二、上诉人主张以同地段的房租或以银行同期贷款利率计算违约金没有任何法律依据和合同依据。首先，该违约金的约定对方当事人均有约定，如若被上诉人未按期履行合同义务，同样也承担相应的违约责任。因此该约定是公平的；其次，双方约定逾期交房的违约金为日万分之五也是合理的。无论从贷款既得利息或从通常约定看，该约定都没有违反法律的规定；再次，上诉人以房租损失来计算违约金也是片面的。该计算方式忽略了物权的四个属性，忽略了被上诉人对该房屋对该房的合理经营和合法融资等行为，仅以租房计算相关经济损失显然不合理。
经二审审理，查明事实与一审查明事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案的争议焦点主要有二，一是如何认定商品房的约定交房时间；二是合同约定的违约金是否合理。
本院认为：上诉人与被上诉人经充分协商后订立《商品房买卖合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，一审认定该合同有效正确，本院予以维持。
关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，不可抗力为法律规定的部分或全部免除责任的法定原因。本案中，双方当事人在商品房买卖合同中明确约定的交房时间为2013年7月1日，并且在合同第十三条有关逾期交房责任的约定中明确约定逾期交房的免责为不可抗力，并无其他例外情形的约定。同时，作为房地产开发企业，上诉人对政府规划及相关规划调整相对于购房者而言，其拥有更大的情报资源优势，因此对上诉人关于因燃气规划而调整交房日期的上诉主张，本院亦不予支持；另外，双方当事人在商品房买卖合同中关于交付时间和交付条件的第十一条中明确约定商品房交付时应当符合的具体条件，同时还约定了商品房为住宅时应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》及《住宅工程分户验收表》等文件，上诉人主张其出卖的商品住宅符合上述合同中约定的交付条件，应当举证予以证实。由于举证不能，因此对上诉人关于应以其书面通知被上诉人的2014年2月28日作为交房时间的上诉主张，本院不予采纳。因此，应依照双方合同约定商品房满足的交付条件并实际履行交房义务来认定本案的实际交房时间。
关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，当事人有关违约金数额的约定，属当事人的意思自治，一般不适用公权力予以调整，除非承担违约金支付义务的违约方提出调整的请求后，再根据法律规定予以认定。本案中，上诉人主张双方在合同中约定的按照全部已付款的日万分之五计算违约金过高，其有权请求人民法院对违约金比例予以调整。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’的规定”，一般情况下购买房屋的用途为居住，没有按时收到房屋时的损失一般体现为另行租房的费用，在被上诉人未提供其购买的商品房作为他用且造成其他损失的情况下，应以另租房的相关租金损失计算其实际损失。上诉人提供有权机构作出的同期同地段房屋租金的《评估报告》对被上诉人的损失进行评定，根据该报告的房屋租金价格及所购商品房的面积大小，被上诉人每月的损失为119.87平方米×10.5元／平方米＝1258.64元。根据合同约定的违约金计算方式，每月违约金计算为191.6元／天×30天＝5748元，该约定的违约金显已超过按照房屋租金价格计算损失的百分之三十，应认定双方约定的违约金过高。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，结合本案的具体情况以及公平原则，本院酌定将双方的违约金比例调整为全部已付款的日万分之一点五。上诉人应按照全部已付款的日万分之一点五支付被上诉人，为每日383224元×0.00015＝57.48元。从2013年7月2日至实际交房的2014年9月15止，共计440天。故逾期交房违约金为440天×57.48／天＝25291.2元。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持龙里县人民法院（2014）龙民初字第380号民事判决第二项；
二、撤销龙里县人民法院（2014）龙民初字第380号民事判决第三项；
三、变更龙里县人民法院（2014）龙民初字第380号民事判决第一项为：上诉人贵州天益丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人徐莉支付逾期交房违约金25291.2元；
四、驳回上诉人贵州天益丰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1252元，由上诉人贵州天益丰房地产开发有限公司负担900元，被上诉人徐莉负担352元；一审反诉案件受理费626元，由上诉人贵州天益丰房地产开发有限公司承担400元，被上诉人徐莉负担226元；一审评估费6000元按照一审判决执行。二审案件受理费1878元，由上诉人贵州天益房地产开发有限公司负担1300元，被上诉人徐莉负担578元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 王开恒
代理审判员 万 青
二〇一五年二月四日
书 记 员 裘文昕