新疆生产建设兵团第七师中级人民法院新疆生产建设兵团第七师中级人民法院民事判决书（2018）兵07民终26号上诉人（原审被告）：黄正新，男，1964年4月19日出生，汉族，中海国建建设工程有限公司新疆分公司哈密项目部总工程师，住新疆奎屯市。委托诉讼代理人：黄保英，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆屯吉房地产开发有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市区团结广场26幢2单元2152号。法定代表人：孟杰，该公司经理。委托诉讼代理人：甘崇斌，新疆翰兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段蒲琴，女，1968年5月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆奎屯市。被上诉人（原审被告）：任旭东，男，1968年7月7日出生，汉族，现住址。上诉人黄正新、新疆屯吉房地产开发有限公司（以下简称屯吉公司）因与被上诉人段蒲琴、任旭东民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄正新及其委托诉讼代理人黄保英，上诉人屯吉公司的委托诉讼代理人甘崇斌，被上诉人段蒲琴到庭参加诉讼。被上诉人任旭东经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄正新上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判黄正新不承担担保责任；2、本案一、二审诉讼费、送达费由段蒲琴承担。事实和理由：一、一审法院认定黄正新与段蒲琴之间系借款担保关系，属认定事实错误，导致判决错误。（一）段蒲琴要求黄正新承担担保责任的是一份委托借款融资咨询与服务协议，而不是借款协议。委托借款融资咨询与服务协议与借款协议是两个不同的法律关系，黄正新仅对提供咨询或提供服务的内容进行担保，并没有在任旭东向段蒲琴出具的借条上签字。因此，黄正新不是借款的担保人。一审法院以委托借款融资咨询与服务协议认定黄正新系担保人，应当承担连带责任，属认定事实错误，导致判决错误。（二）委托借款融资咨询与服务协议并未实际履行，该委托咨询合同咨询的内容是700,000元借款，但段蒲琴提供的银行汇款明细仅有532,000元。由此可见，段蒲琴与任旭东之间履行的并不是委托借款融资咨询与服务协议。一审法院判令黄正新承担担保责任，属认定事实错误，导致判决错误。二、一审法院认为新疆金天喜财富投资管理有限责任公司（以下简称金天喜公司）不是保证人身份，属认定事实错误，导致判决错误。（一）委托借款融资咨询与服务协议中非常清楚的列明金天喜公司是担保方，所以，金天喜公司事实上就是本案中的担保人。（二）委托借款融资咨询与服务协议是由段蒲琴提供的格式合同，而段蒲琴又是金天喜公司的法定代表人，根据法律规定，当段蒲琴作为格式合同的提供者作出的解释与合同相对方的解释不一致时，应当作出不利于提供格式合同方的解释。因此，本案应当认定金天喜公司是共同担保人，应当共同承担担保责任。三、一审法院认定保证期限条款有效，属认定事实错误，导致判决错误。段蒲琴在自己拟定的合同中，擅自将保证期间的条款进行删减。因此，该合同属于未约定保证期间的合同，保证期间应当为合同履行期限届满六个月，本案已超过保证期间，黄正新不应承担保证责任。四、一审法院认定年利率应按24%计算，无事实根据和法律依据。任旭东给段蒲琴出具的借条中只约定了借款期限，并未约定借款利息，所以应当自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用利息。一审法院按照年利率24%计算利息，无事实根据和法律依据。五、一审法院未认定黄正新系履行职务行为，属认定事实错误，导致判决错误。黄正新系屯吉公司的业务负责人，在经理陈文斌的授意下，为任旭东咨询借款事宜提供担保，黄正新的行为系履行职务行为，应当由屯吉公司承担法律后果。综上，黄正新不应为任旭东的借款承担担保责任，请求二审法院依法撤销一审判决，改判黄正新不承担担保责任。段蒲琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。屯吉公司辩称，黄正新是否应当承担担保责任，由法院予以裁决。黄正新称系履行职务行为，无事实根据及法律依据，屯吉公司并没有委托黄正新。任旭东未作答辩。屯吉公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项及对任旭东负担11,165元案件受理费承担一般保证责任事项，驳回段蒲琴对屯吉公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由任旭东、段蒲琴、黄正新承担。事实和理由：一、段蒲琴与任旭东签订的借款合同借款金额是700,000元，但段蒲琴仅向任旭东名下的银行卡中支付了532,000元。因任旭东未到庭，不能证明段蒲琴支付至任旭东名下的银行卡为任旭东所控制，不能证明段蒲琴履行了支付借款义务。二、屯吉公司仅对任旭东的借款向段蒲琴承担一般保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”屯吉公司对任旭东向段蒲琴的借款保证期间为自2015年1月26日至2015年7月25日，在此期间，段蒲琴未向屯吉公司主张担保责任，屯吉公司依法免除担保责任。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回段蒲琴对屯吉公司的诉讼请求。任旭东未作答辩。段蒲琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄正新辩称，任旭东是否收到532,000元不清楚，屯吉公司的担保期限是否已超过由法院裁决。段蒲琴向一审法院起诉请求：1、判令任旭东支付借款532,000元，利息要求按照年利率24%计算，为300,048元［532,000元×年利率24%÷360天×846天（2014年10月27日-2017年3月2日）］。2、判令任旭东、黄正新与屯吉公司共同承担诉讼费、邮寄费、公告费。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：一、2014年10月27日，段蒲琴（乙方、出借人）、任旭东（甲方、借款人）、黄正新与屯吉公司（保证人）共同签订一份委托借款融资咨询与服务协议，约定由任旭东向段蒲琴借款700,000元，借款期限为2014年10月27日至2015年1月26日，月利率1.5%，服务费每月6.5%。上述协议中约定金天喜公司作为“第三方担保方（以下简称第三方）”，协议第八条双方责任第3项还约定担保方金天喜公司的责任：“担保方协助甲乙双方办理借贷的相关手续；协助甲乙双方办理抵押、公证等相关手续；保证对借贷方资料及合同内容保密，不得泄露”；协议第九条保证条款约定：“（一）本合同的保证方式为连带责任保证。（二）保证人保证担保的范围：1、本合同项下的借款本金、利息（含复利）、罚息；2、违约金、赔偿金、补偿金……。（三）保证人保证责任的保证期间自本合同债务履行期限届满之日起两年……”。协议第十条违约责任约定：“1、如甲方未能按期支付利息，除支付本合同约定的利息外，还须向出借人以每日借款本金的千分之一缴纳滞纳金，由第三方代为收取。2、如借款合同到期，借款人未能一次性全额还款的……还须向出借人以每日借款本金的千分之三缴纳滞纳金，由第三方代为收取。3、如甲方未能按本合同约定按期支付服务费，除支付本合同约定的服务费外，还须向乙方以每日借款本金的千分之一缴纳服务费滞纳金，由第三方代为收取……”。二、任旭东作为借款人于2014年10月27日出具借条一份，载明“今借到段蒲琴现金人民币柒拾万元正（700,000元正），借期三个月付清”，并于当日出具收据一份，载明“今收到段蒲琴现金柒拾万元正”。三、屯吉公司作为担保人于2014年10月27日出具担保书一份，载明“由于段蒲琴借给任旭东的计人民币柒拾万元，借款期限为3个月，如借款到时无能力偿还，我公司承诺由我公司给予偿还。还款后此担保书自动失效”。四、2014年10月27日，段蒲琴通过其个人的农业银行卡、工商银行卡分别向任旭东个人银行卡内汇入122,000元、410,000元，合计532,000元。段蒲琴自认两笔汇款与约定的借款数额700,000元之间的差额部分，是预先扣除了借款期限内的利息。五、段蒲琴系金天喜公司的法定代表人，该公司于2016年9月26日在奎屯市工商局依法办理了注销登记手续。六、段蒲琴因本案诉讼支付邮寄费285.4元，公告费323.2元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借款、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，段蒲琴与任旭东、黄正新、屯吉公司共同签订的虽为委托借款融资咨询与服务协议，但根据其内容对借款金额、借款期限、借款利率、服务费用的收取，以及对出借方及借款方、第三方担保方责任、保证人责任的约定，可以反映出实际为借款合同。根据庭审查明，段蒲琴实际向任旭东提供借款532,000元，段蒲琴称实际借款数额与约定借款数额700,000元之间的差额，是预先扣除了借款期限内的利息。故根据上述法律规定，本案中段蒲琴提供的借款本金应认定为532,000元。现双方约定的借款期限已到期，任旭东作为借款人应当履行返还借款本金并支付利息的合同义务。故段蒲琴主张任旭东返还借款532,000元的诉请成立，应予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”关于段蒲琴主张借款利息的请求，本案所涉的委托借款融资咨询与服务协议中，约定借款利息为月利率1.5%、服务费每月6.5%，违约责任中还对逾期支付利息还需缴纳每日借款本金的千分之一的滞纳金，逾期支付本金的，还需缴纳每日借款本金的千分之三的滞纳金，故段蒲琴在本案中借款本金按照532,000元，利息按照年息24%从2014年10月27日至2017年3月2日主张，符合上述法律的规定，但计算天数有误，经计算应为298,984元［532,000元×24%÷360天×843天（2014年10月27日-2017年3月2日）］，段蒲琴主张利息的超出部分，不予支持。段蒲琴因本案诉讼产生的邮寄费285.4元，公告费323.2元，应由任旭东赔偿。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担的行为。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案所涉的委托借款融资咨询与服务协议上第九条保证条款对保证方式及保证的范围、保证期间等均进行了明确约定，虽第（三）项中“生效之日起，至本合同项下”这些字被划上横线，但该条款约定的保证期间自本合同债务履行期限届满之日起两年并未发生涂改，故本案审理的民间借贷纠纷的保证期间仍应为债务履行期限届满之日起两年，段蒲琴提起诉讼未过保证期间。屯吉公司虽在上述协议上作为连带保证人加盖公司印章，但其在出具的书面担保书上称“如借款到时无能力偿还，我公司承诺由我公司给予偿还”，符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，即“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。因委托借款融资咨询与服务协议与担保书落款时间均为2014年10月27日，无法判断先后时间，上述证据均系段蒲琴提交，故应当作出对其不利的解释，屯吉公司在本案中应承担一般保证责任，保证期间仍应为委托借款融资咨询与服务协议约定的自本合同债务履行期限届满之日起两年。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”第三款规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；”任旭东作为债务人，无法确定其住所地，其开庭传票采取公告送达方式，故根据上述法律规定，屯吉公司在本案中应当对任旭东返还段蒲琴借款532,000元、支付利息298,984元、赔偿经济损失285.4元及公告费323.2元，合计831,592.6元，承担一般保证责任且不得行使上述第二款的权利。黄正新辩称其在委托借款融资咨询与服务协议担保人处签名是履行屯吉公司的职务行为，屯吉公司不予认可，黄正新并未对上述辩称提供证据加以证明。故黄正新应按上述协议中的约定对任旭东返还段蒲琴借款532,000元、支付利息298,984元、赔偿经济损失285.4元及公告费323.2元，合计831,592.6元承担连带责任。根据委托借款融资咨询与服务协议中第八条第3项关于针对金天喜公司担保方责任的约定内容，可以反映金天喜公司并不是《中华人民共和国担保法》规定的保证人身份，故对屯吉公司及黄正新辩称金天喜公司也是担保人，段蒲琴免除了金天喜公司的担保责任，效力及于其他担保人的意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、任旭东应于本判决生效后三十日内返还段蒲琴借款532,000元、支付利息298,984元、并赔偿经济损失邮寄费285.4元、公告费323.2元，合计831,592.6元；二、黄正新对上述第一项给付义务承担连带责任；三、屯吉公司对上述第一项给付义务承担一般保证责任；四、驳回段蒲琴其他诉讼请求。案件受理费14,540元（缓交），由段蒲琴负担3375元；任旭东负担11,165元。黄正新对任旭东负担的11,165元承担连带责任，屯吉公司对任旭东负担的11,165元承担一般保证责任。二审中，黄正新围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、聘任通知一份，拟证明黄正新在屯吉公司是总经理助理，在委托合同上签字是履行职务行为。2、屯吉公司结算单一份，拟证明屯吉公司还欠任旭东工程款未还，黄正新协助任旭东到段蒲琴处借款是因为屯吉公司欠农民工工资未还。段蒲琴质证意见为：对两份证据均不予认可，与本案无关。屯吉公司质证意见为：两份证据的真实性无法确认，即便是真实的，这与黄正新在借款协议上以个人名义签字担保没有关联性，黄正新不是公司授权，无法证实黄正新是履行职务行为。屯吉公司是否拖欠任旭东工程款与黄正新担保没有关联性。本院认证意见为：上述证据与本案没有关联性，不能证明黄正新的证明观点。本院对一审查明的事实，予以认定。本院认为，一、根据本案查明的事实可以证实，段蒲琴通过其个人银行卡向任旭东个人银行卡内汇入532,000元，此事实有任旭东书写的借条、收据、银行回单予以证实，可以证实段蒲琴实际履行了借款义务。屯吉公司以任旭东未到庭，不能证明段蒲琴是否履行了借款义务的上诉理由，不能成立，本院不予采信。二、从双方签订的委托借款融资咨询与服务协议的内容来看，双方对保证期间进行了明确约定，屯吉公司以保证人的身份加盖了单位公章并签字确认。虽然屯吉公司又出具了一份书面担保书，但是该担保书只是对保证方式进行了变更，对保证期间并未重新约定。因此，一审法院认定段蒲琴提起诉讼未过保证期间并无不当。屯吉公司以本案已过保证期间，应免除担保责任的上诉理由，不能成立，本院不予采信。三、对于段蒲琴与黄正新争议的焦点，即本案委托借款融资咨询与服务协议的实质内容是否为借款合同;金天喜公司在本案是否符合《中华人民共和国担保法》规定的保证人身份;段蒲琴提起诉讼是否超过保证期间;段蒲琴按照年利率24%计算利息是否符合法律规定以及黄正新是否系履行职务行为等问题。一审法院根据双方当事人提供的证据并依据相关法律规定对上述争议问题作了全面评判。对此，黄正新虽有异议，但在二审中并未提供合法有效的证据支持其主张。一审法院对上述问题阐释合理、详尽，本院不再赘述。综上所述，黄正新、屯吉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,348元，由上诉人黄正新负担12,116元，上诉人新疆屯吉房地产开发有限公司负担12,232元。本判决为终审判决。审判长敬红审判员张心慧审判员姚春辉二〇一八年四月二十六日书记员李阳1