福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0524刑初171号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人苏金园，女，1975年11月10日出生，汉族，小学文化，农民，住安溪县。因本案于2015年5月7日被抓获，同月8日被刑事拘留，2015年6月13日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人苏进水，北京金友律师事务所律师。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2016）162号起诉书指控被告人苏金园犯诈骗罪，于2016年2月18日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员林进文出庭支持公诉，被告人苏金园及其辩护人苏进水到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人苏金园自2013年2月份以来，在安溪县凤城镇租房等地，利用在网络上发布虚假“六合彩”特码信息及联系电话号码，随意拨打他人电话号码或者待对方来电咨询，假冒香港六合彩公司工作人员，谎称可以提供中奖号码信息骗取李某某均等人将“会员费”、“信息费”汇入户名许某某的银行账户内。截止至2015年5月7日被查获时，共拨打诈骗电话596人次，诈骗得款人民币81，260元。
指控提供的证据有：物证、书证；证人证言；被害人陈述；被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料等。
公诉机关认为，被告人苏金园以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，欲行骗取公民财物，拨打诈骗电话五百人次以上，又骗取他人财物，均具有其他严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，其实施诈骗犯罪部分因意志以外的原因未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，其诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚。
被告人苏金园辩解，其自2014年农历十一月底以来使用许某某账户骗取五千多元。
辩护人苏进水的辩护意见是：1、认定被告人苏金园自2013年2月份以来使用许某某账户骗取81，260元，证据不足，根据被告人的供述，应以2014年11月认定诈骗开始时间；2、被告人苏金园具有初犯、认罪态度较好等酌情从轻情节，建议从轻处罚。
经审理查明，2013年2月份以来，被告人苏金园在安溪县凤城镇美法村租房等地，利用在网络上发布虚假“六合彩”特码信息及联系电话号码，随意拨打他人电话号码或者待对方来电咨询，假冒香港六合彩公司工作人员，谎称可以提供中奖号码信息骗取李某某均等人将“会员费”、“信息费”汇入户名许某某的银行账户内。截止至2015年5月7日被查获时，共拨打诈骗电话596人次，共诈骗得款人民币81，260元。
2015年5月7日15时许，公安机关在安溪县凤城镇美法村租房查获被告人苏金园，并当场扣押到手机、银行卡、电脑、记录诈骗相关信息的纸张等作案工具。
以上事实，有由公诉机关提供并经庭审质证的如下证据证明：
1．受害人李某某均证实其于2013年11月间被以“六合彩”报码的形式被骗300元由其账户6221×××9029转到对方的诈骗账户6221×××4762的事实。
2．受案登记表，证实公安机关侦破本案的情况。
3．搜查笔录、扣押物品清单、现场照片等，证实公安机关于2015年5月7日在安溪县凤城镇美法村租房查获被告人苏金园，并在租房内查扣到手机、银行卡、六合彩资料、纸张、记事本等物品。
4．取款录像截图，证实被告人苏金园持户名许某某（卡号6221×××4762）邮政储蓄卡于2015-4-20在中国邮政银行安溪支行北石营业所自助服务区取款500元的事实。
5．安溪县公安局工作说明，证实公安机关从涉案手机（被扣押）135××××6702的通话清单中随机抽取号码进行回拨，对方均称有接到“六合彩”报码诈骗电话，但未被骗的事实。
6．扣押手机内存信息照片，证实从被扣押的手机135××××6702已发信息中提取到涉案户名许某某的邮政账户（6221×××4762）及在收件箱中提取到与彩民有关六合彩内容聊天记录的事实。
7．手机通话清单、光盘，证实被扣押涉案手机的通话情况，经统计，2015年1月份以来，手机135××××6702主叫外省手机用户号码596人次。
8．银行账户交易明细证实：（1）户名为吴祖妹（卡号6217×××3729、被扣押）邮政账户于2015年4月13日开户，无交易。（2）户名为许某某（卡号6221×××4762）的邮政账户于2013年2月27日开户，自2013年7月12日至2015年5月7日共有异地汇入款项128笔共计81260元；受害人李某某均于2013-11-14汇入300元；从该账户取款地交易机构名称可体现，自2013年7月15日至同年8月25日的取款地在中国邮政储蓄银行东莞常平东支行及东莞市世纪康城支行；自2013年8月31日起至2015年4月20日的取款地均在福建省安溪县，其中大部分在安溪北石营业所、安溪城厢营业所，且该账户自2013年7月份以来的汇入款呈连续不间断，且当天汇入当天或次日取出，汇入款的数额基本相似。
9．电子证物检查工作记录，证实被查扣的电脑中勘验出登录QQ号码的事实。
10．文件检验鉴定意见书，证实被扣押书证中的字迹，经鉴定系被告人苏金园书写的事实。
11．到获经过，证实公安机关抓获被告人苏金园的情况。
12．户籍证明，证实被告人苏金园的基本身份情况。
13．被告人苏金园供述和辩解：2014年6月份在路上捡到手机卡135×××6702，发现还有余费100多元，2014年11月份开始在安溪县凤城镇美法村租房内从事诈骗，其先找专门帮人做六合彩报码广告的人，将该手机号码（135×××6702）挂到六合彩网站上，有人来电咨询时，其自称是六合彩公司工作人员，要求对方支付信息费，随便编造3个生肖给对方，后将对方的手机号码以及报给对方的生肖记录在笔记本上，如果报的生肖有中奖，其主动拨打电话给对方，让对方汇款到指定的银行账户内。被扣押的只有户名吴祖妹的邮政银行卡，之前还使用一张邮政储蓄卡，户名姓许某某（6221×××4762），该银行卡是网上购买的，现卡已丢掉了，约骗取五千多元。使用的诈骗手机是135×××6702。庭审中，被告人苏金园辩解是2014年农历十一月底才开始从事诈骗活动。
上述除被告人苏金园的罪轻供词证据外，其他证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
被告人苏金园及辩护人苏进水关于对本案诈骗时间、诈骗数额的辩解和辩护意见。经查，首先，被告人苏金园供认其使用户名许某某的银行账户进行诈骗的，且从该账户的对手账户查找到受害人李某某均，李某某均证实被以“六合彩”报码形式骗取300元；其次，从该账户取款地（交易机构名称）可体现，自2013年7月15日至同年8月25日的取款地在中国邮政储蓄银行东莞常平东支行及东莞市世纪康城支行外；自2013年8月31日起至2015年4月20日的取款地均在福建省安溪县城关地区，其中大部分在安溪北石营业所、安溪城厢营业所；第三，该账户自2013年7月份以来的汇入款呈连续不间断，且汇入款呈当天汇入当天或次日取出，汇入款的数额基本相似，符合六合彩诈骗特征。综上，足以认定邮政许某某银行账户系被告人苏金园掌控、使用，该账户内的异地汇入款均应认定为其诈骗所得。上述辩解和辩护意见与查明的事实不符，均不予采纳。
本院认为，被告人苏金园以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民钱财，其行为已构成诈骗罪。本案被告人利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额接近巨大，属具有其他严重情节；又本案被告人拨打诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，属有其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。因此，本案诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚。公诉机关指控被告人苏金园犯诈骗罪的罪名成立。辩护人苏进水关于被告人苏金园具有初犯等酌情从轻情节，建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民财产不受侵犯，根据被告人苏金园的犯罪事实、情节和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人苏金园犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年5月7日起至2018年5月6日止。）
二、追缴被告人苏金园的违法所得款人民币81，260元，系非法款项，没收上缴国库。
上述罚金、违法所得款均应在判决生效后十日内缴纳。
三、没收被告人苏金园被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳霖
人民陪审员 余连水
人民陪审员 叶春婷
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
本案适用法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。