云南省墨江哈尼族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云0822刑初20号
公诉机关墨江哈尼族自治县（以下简称墨江县）人民检察院。
被告人周伟东，绰号“阿三”，男，1976年11月1日生，汉族，云南省墨江县人，初中文化，个体经营者，住墨江县。因吸食毒品，2009年1月2日被墨江县公安局行政拘留十四日，2009年1月13日被墨江县公安局强制戒毒二年；因吸食毒品，2014年3月19日被江城哈尼族彝族自治县（以下简称江城县）公安局行政拘留十四日，2014年3月24日被江城县公安局强制戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2017年9月20日被墨江县公安局刑事拘留，同年10月27日被执行逮捕。现羁押于墨江县看守所。
墨江县人民检察院以墨检公诉刑诉[2018]24号起诉书指控被告人周伟东犯贩卖毒品罪，于2018年1月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月5日公开开庭进行了审理。墨江县人民检察院指派检察员李金金出庭支持公诉，被告人周伟东到庭参加诉讼。现已审理终结。
墨江县人民检察院指控：1、2017年9月18日，被告人周伟东在墨江县老印刷厂路边（园丁小区旁），以人民币200元的价格贩卖给李某（行政处罚）6粒毒品。
2、2017年9月20日，被告人周伟东在墨江县老印刷厂路边（园丁小区旁），以人民币300元的价格贩卖给李某9粒毒品。
2017年9月20日16时许，墨江县公安局民警在久源宾馆门口抓获被告人周伟东，当场从其右侧后裤包内查获外用白色塑料袋包装的毒品可疑物1袋。后对被告人周伟东暂住的久源宾馆508号房间进行检查时，从茶几下层摆着的一个“红塔山”烟盒内查获外用吸管包装的毒品可疑物2条。经称量，从被告人周伟东身上查获的毒品可疑物1袋，毛重20克，净重19克；从被告人周伟东暂住的久源宾馆508号房间内查获的毒品可疑物2条，毛重2.24克，净重1.88克。经云南省公安司法鉴定中心鉴定：送检的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了受案登记表、立案决定书、抓获经过、户口证明、行政处罚决定书、检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、提取笔录、称量笔录、毒品可疑物检材提取笔录、现场检测报告、鉴定文书、鉴定意见通知书、手机通话清单、证人李某、张某、梅某的证言、被告人周伟东的供述与辩解等证据予以印证。公诉机关认为，被告人周伟东贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议对被告人周伟东在有期徒刑八年以上九年以下幅度内量刑，并处罚金。
庭审中，被告人周伟东辩称公诉机关指控的犯罪事实仅有证人李某的证言证明，无其他证据印证，不足以认定其有贩卖毒品的行为。毒品是其为了供自己吸食而购买，不以贩卖牟利为目的，根据2008年《大连会议纪要》的规定，吸毒者在购买、持有、运输毒品途中被查获，毒品数量超过刑法三百四十八条规定的最低数量标准，达到数量较大的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。本案中，被告人周伟东被查获的毒品数量较大，但没有证据表明其实施了其他毒品犯罪，故应认定其行为构成非法持有毒品罪。同时，被告人系初犯，没有犯罪前科，故请求人民法院从轻处罚。
经审理查明，被告人周伟东于2017年9月18日至2017年9月20日间在墨江县城里贩卖毒品甲基苯丙胺共计22.29克。具体情况如下：
1、2017年9月18日，被告人周伟东在墨江县老印刷厂路边（园丁小区旁），以人民币200元的价格贩卖给李某（行政处罚）毒品6粒，重0.56克。
2、2017年9月20日，被告人周伟东在墨江县老印刷厂路边（园丁小区旁），以人民币300元的价格贩卖给李某毒品9粒，重0.85克。
2017年9月20日16时许，墨江县公安局民警在久源宾馆门口抓获被告人周伟东，当场从其右侧后裤包内查获外用白色塑料袋包装的毒品可疑物1袋、华为牌手机1部、现金人民币300元。后对被告人周伟东暂住的久源宾馆508号房间进行检查时，从茶几下层摆着的一个“红塔山”烟盒内查获装有毒品可疑物的塑料管2根（每根各装有毒品可疑物10粒）。经称量，从被告人周伟东身上查获的毒品可疑物1袋，毛重20克，净重19克；从被告人周伟东暂住的久源宾馆508号房间内查获的装放在2根塑料管内的毒品可疑物（20粒），毛重2.24克，净重1.88克。经云南省公安司法鉴定中心鉴定：送检的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。经对被告人周伟东的尿液进行检测，检测结果为吗啡检测试剂呈阳性、甲基安非他明检测试剂呈阳性。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2017年9月20日，墨江县公安局禁毒大队民警在工作中获悉一绰号“阿三”（周伟东）的男子在墨江县城内贩卖毒品,遂对本案立案侦查。经初步调查，民警发现贩毒嫌疑人周伟东可能住在墨江县联珠镇久源宾馆，便前往抓捕。同日16时许，民警在久源宾馆大门口抓获周伟东，并当场从其右侧后裤包内查获用袋子包装的毒品可疑物1袋。后民警对周伟东暂住的久源宾馆508号房间内进行搜查，从一个摆放在茶几下层的“红塔山”牌香烟盒内查获用吸管包装的毒品可疑物2条。民警随即将周伟东抓获；
2.户口证明、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实被告人周伟东的基本身份信息及其因吸食毒品，于2009年1月2日被墨江县公安局行政拘留十四日，2009年1月13日被墨江县公安局强制戒毒二年；因吸食毒品，于2014年3月19日被江城县公安局行政拘留十四日，2014年3月24日被江城县公安局强制戒毒二年的前科经历；
3.检查笔录、搜查笔录、提取笔录、物证照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实2017年9月20日，民警抓获被告人周伟东时当场对其进行人身检查，查获其手上持有的华为牌手机1部、放置于右侧后裤包内的现金300元，以及外有“佳联家”字样的白色塑料袋包裹的毒品可疑物1袋。之后，民警对其暂住的久源宾馆508号房间进行搜查，查获注射器10支、吸管2包零11根（122根）、外有“红塔山”字样的烟盒1个、马壶2个、锡纸4包、各装有10粒毒品可疑物的塑料管2根。墨江县公安局于同日将前述物品依法予以扣押；
4.毒品可疑物称量笔录及照片，证实案件破获后，民警当场对查获的毒品可疑物进行了称量，经称量，从被告人周伟东身上查获的毒品可疑物毛重20克，净重19克；从墨江县联珠镇久源宾馆508号房间内查获的毒品可疑物（20粒）毛重2.24克，净重1.88克。称量结果已当场告知被告人周伟东，周伟东对称量过程及结果均无异议。该证据还证实，被告人周伟东贩卖的毒品每粒平均重量为0.094克（1.88克÷20粒）；
5.毒品可疑物检材提取笔录，证实民警从被告人周伟东身上查获的毒品可疑物及在久源宾馆内查获的放置于两根塑料管内的毒品可疑物上分别提取了重0.3克的检材用于做毒品定性检验。周伟东对提取过程无异议；
6.墨公（禁）现检字[2017]第52号现场检测报告书、检测照片，证实民警现场对周伟东的尿液样本进行检测,检测结果为吗啡检测试剂呈阳性、甲基安非他明检测试剂呈阳性。周伟东对检测结果无异议。
7.云南省公安司法鉴定中心出具的云公司鉴[2017]559号检验报告书及鉴定意见通知书，证实送检的三份检材中均检出甲基苯丙胺成分，鉴定意见已告知被告人周伟东，未见提出异议。
8.辨认笔录、辨认照片，证实经对十张不同男子的照片进行辨认，周伟东指出照片中的8号男子李某即是向其购买毒品的男子；
9.住宿证明，证实被告人周伟东和案外人张某于2017年9月4日一同入住久源宾馆508号房间直至2017年9月20日周伟东被抓获；
10.通话清单，证实被告人周伟东使用的号码为150××××1979的移动电话的通话情况。通话清单显示，被告人周伟东于2017年9月14日至2017年9月19日间多次在元江县境内出现，还显示，周伟东在2017年9月7日至2017年9月18日间多次与李某（电话号码为139××××1118）联系；
11.墨江县公安局刑事侦查大队、禁毒大队出具的情况说明，证实被告人周伟东携带的毒品及包装物上未提取到相关指纹；被告人周伟东供述查获的毒品系其向一绰号“老黑”的元江县男子购买，但不能提供“老黑”的真实姓名、具体地址等信息，故无法抓获该男子；
12.证人证言
（1）李某证实，2017年9月18日中午，廖兵（同音）打电话让李某帮忙购买毒品，李某电话询问“阿三”（周伟东）是否有货，得到肯定答复后，李某把能够买到毒品的消息告诉廖兵，廖兵随即找到李某，交给李某200元钱作为购买毒品的毒资。之后，李某打电话告诉周伟东其要购买200元的毒品，周伟东就叫李某到墨江县联珠镇马场组的墨江县印刷厂门口交易。到达约定地点时，李某将200元钱交给周伟东，周伟东就卖给李某6粒毒品，其中5粒放置于一根吸管内，另外1粒单独放置于另一根吸管内。交易完毕后，李某带着毒品来到十字街小河边岔路口，将其中5粒毒品交给廖兵，自己留了1粒，后与廖兵分开；
2017年9月20日15时许，李某打电话给周伟东说要购买300元的毒品，周伟东答应卖给李某9粒毒品，并与李某约定到墨江县联珠镇马场组的墨江县印刷厂门口交易。李某到达时，周伟东已在约定的地方等候。李某向周伟东支付了300元钱，周伟东就将一根放置了9粒毒品的吸管交给李某。之后，李某到位于墨江县城小学宿舍的朋友杨辕（同音）家吸食所购得的毒品。同日18时许，李某再次打电话向周伟东购买毒品，周伟东就叫李某到墨江县联珠镇马场组的墨江县印刷厂门口交易，但李某刚到现场即被民警抓获；
（2）张某证实，其与周伟东系男女朋友关系，事发时二人同居于墨江县联珠镇久源宾馆508号房间。张某平时有吸食毒品的恶习，主要吸食海洛因和麻黄素，因与周伟东居住在一起，二人有时会一起吸食，但多数时候是各自吸食各自购买的毒品。2017年9月19日晚上，朋友梅某来到久源宾馆508号房间与张某、周伟东一起吸食毒品，吸食完毕后梅某离开，第二天梅某又来到宾馆玩，但没有吸食毒品。三人在宾馆玩的时候，一名叫李某的男子打张某的手机找周伟东，周伟东接完电话就离开了房间，但没有说要去做什么。张某并不认识李某，但由于张某和周伟东平时共用手机，所以周伟东将李某的号码保存在了张某的手机里。张某所吸食的毒品是在元江县购买，其不清楚周伟东是否在贩卖毒品，也没有见过或者听说过周伟东向他人贩卖毒品；
（3）梅某证实，2017年9月17日，其从元江县购买了1包半海洛因毒品用于自己吸食。2017年9月19日晚上，梅某带着所购买的海洛因和注射器来到墨江县联珠镇久源宾馆508号房间找周伟东和张某一起吸食毒品，而后就在宾馆内睡着了。约一个小时后，梅某醒来，看见张某和周伟东正在用自制的马壶（吸食器具）吸食麻黄素，张某就分了半颗麻黄素给梅某吸食。吸食完毕后，梅某离开宾馆返回家里。2017年9月20日8时许，梅某又到宾馆找张某玩，同日16时许被公安机关抓获；
13.被告人周伟东的供述，证实2017年9月18日早上，周伟东乘坐班车由墨江县前往元江县找绰号“老黑”（具体信息不详）的男子购买毒品，用于自己吸食及出售给别人。周伟东在元江县太阳广场找到“老黑”，向其购买了一包（200粒）麻黄素后返回墨江，途中接到李某的电话，称要购买200元的毒品。到达墨江后，周伟东回到其与女朋友张某暂住的久源宾馆508号房间吸食了4粒毒品，后在房间里等李某的电话。接到电话后，周伟东让李某到墨江县印刷厂旁边交易，并带上6粒毒品到约定的地点等李某。没过多久，李某来到现场，周伟东将6粒毒品交给李某，并收取了200元毒资，后返回久源宾馆508号房间继续吸食毒品。2017年9月20日15时许，李某再次打电话给周伟东，说要购买300元的毒品，周伟东就叫李某到墨江县印刷厂附近交易。周伟东将9粒毒品装入一根吸管里，带着吸管前往约定地点与李某交易，交易完毕后返回宾馆休息。同日16时许，周伟东准备到街上买水喝，刚到宾馆门口即被公安机关抓获。
周伟东还证实，张某和梅某曾于2017年9月19日、2017年9月20日间在久源宾馆508号房间内与周伟东一起吸食毒品，但二人对其贩卖毒品的事情并不知情。
上述证据，来源合法，客观真实，与本案有关联性，本院予以确认。
本院认为，被告人周伟东违反我国对毒品的特殊管制，明知是毒品而故意实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任。墨江县人民检察院指控的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。对于被告人周伟东提出的“其持有毒品的目的是供自己吸食，并非贩卖牟利，故其行为构成非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪“的辩解，经查，被告人周伟东确系吸毒人员，对于吸毒者实施的毒品犯罪，查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。根据查明的事实，被告人周伟东实际实施了贩毒行为，民警就是因其贩卖毒品而将其查获，因此，被告人周伟东的行为构成贩卖毒品罪，对于其提出的辩解，本院不予支持。
关于毒品数量的认定问题。贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，购买数量无法查明的，按照能够查明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂、MDMA片剂等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。本案中，查获的毒品数量为20.88克，未能查获实物的能够查明的毒品为15粒，对于该15粒毒品的重量，参考本案已查获毒品的平均重量0.094克/粒（在久源宾馆内查获的毒品共20粒，净重1.88克，毒品的平均重量为1.88克÷20粒=0.094克）计算，则15粒毒品的重量为1.41克（0.094克×15粒=1.41克），因此，本院认定被告人周伟东的贩毒数量为22.29克（20.88克+1.41克）。
被告人周伟东虽对公诉机关指控的罪名提出异议，但如实供述了其贩卖毒品的事实，且有悔罪表现，综合全案实际情况，可酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周伟东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月20日起至2025年3月19日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）
二、查获的毒品甲基苯丙胺20.88克、华为牌手机一部及人民币三百元，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省普洱市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 高健辉
审判员 饶 勇
审判员 周玉芳
二〇一八年四月十八日
书记员 曾 唯