江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑二终字第42号
原公诉机关江西省高安市人民检察院
上诉人（原审被告人）张小勇，男，1981年1月2日出生于江西省武宁县，汉族，初中文化，无固定职业，家住江西省武宁县。因涉嫌犯伪造公司印章罪，2013年12月9日被江西省高安市公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于江西省高安市看守所。
辩护人席振帮，江西建成律师事务所律师。
江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人张小勇犯诈骗罪一案，于2014年4月30日作出（2014）高刑初字第77号刑事判决。原审被告人张小勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审查了全部案卷材料，并讯问了上诉人张小勇，听取了上诉人张小勇辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2012年2月份，被告人张小勇应聘进入江西某陶瓷有限公司，2013年8月16日被江西某陶瓷有限公司开除。离开公司后其因欠下赌债，便想到利用曾在江西某陶瓷有限公司业务员的身份对以往客户进行诈骗。2013年10月，张小勇在江西省九江市区花80元钱私刻了一枚“江西某陶瓷有限公司”字样的印章。之后，张小勇以江西某陶瓷有限公司业务员的身份打电话给被害人游某某（江西某陶瓷有限公司福建省武夷山市客户），称公司现搞促销活动，价格有优惠，要求游某某帮忙发货，游某某答应并下了20000元订单。当时游某某要求张小勇拿公司财务帐号给其打款，张小勇便将加盖了伪造的公司印章的便函以QQ图片的形式发给游某某，游某某看到加盖有江西某陶瓷有限公司印章的便函后便信以为真，在2013年10月20日将20000元打给张小勇提供的帐户上，后张小勇将该款挥霍，也没有给游某某发货。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人游某某的陈述证实：2013年10月20日中午，我接到江西某陶瓷有限公司业务员张小勇电话，说公司现在搞活动，力度较大，也可以将我挂在大客户名上发货，并发了样品图片到我看。我回答会到公司直接发货，张小勇又说其现在业绩没有完成，要我帮忙完成业绩先将钱打给他，并打了一个张小勇的帐户给我。我要公司帐户，张小勇又给我一个建行的帐户，说是老板娘的，我仍不相信。最后张小勇发了个盖有公司印章，帐户名为程某甲的中国农业银行的帐户给我，我才于当日下午分两笔打了20000元到该帐户上。后我到了江西某陶瓷有限公司，才发现张小勇已在2013年8月份被公司开除了，公司没有授权张小勇业务，我才知道受骗了。
（2）被告人张小勇发给被害人游某某的盖有江西某陶瓷有限公司印章的函件证实：张小勇以公司名义向游某某发函，要求游某某向其提供的程某甲的帐号打款。
（3）中国农业银行转款凭证证实：被害人游某某于2013年10月20日将20000元分两笔转入了被告人张小勇提供的程某甲的帐户上。
（4）文件检验鉴定书证实：被告人张小勇向被害人游某某发出的函件上的公司印章为伪造印章。
（5）被告人张小勇供述证实：我离开公司后，因赌博欠下了钱，想搞点钱还赌债。后伪造公司印章，以公司搞促销，有优惠为由要游某某先把货款打入我提供的帐户。游某某打了20000元到我提供的帐户上，后我没有发货，钱用掉了。
2、2013年10月23日左右，被告人张小勇以前述同样的方式打电话给被害人陈某（江西某陶瓷有限公司福建省福清市客户），并以传真的形式将其伪造的加盖有江西某陶瓷有限公司印章的便函传真给陈某，陈某分别在2013年10月24日和同年10月31日将40620元打给张小勇的工商银行卡上。后张小勇没有给陈某发货，货款也被张小勇用掉。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人陈某的陈述证实：2013年10月十七八号左右，张小勇打电话给我，要我订货，说价格可以便宜。我同意并谈好价格后，要张小勇发卡号到我。张小勇于24日发了卡号到我，并盖有江西某陶瓷有限公司的印章，我就在24日打了20000元到张小勇的帐户上。到10月31日张小勇讲要将余款汇给他，他才发货。我便将余款20620元汇到了张小勇的帐户上。第二天，我要张小勇发货，张小勇说过一天就到，但货一直没到，第三天我打张小勇电话就打不通了。后来和公司联系，公司告诉我张小勇今年8月份就被开除了，我才知道自已上当受骗了。
（2）银行转款单证实：2013年10月24日和2013年10月31日被害人陈某分别打款20000元和20620元到被告人张小勇的帐户上。
（3）被告人张小勇发给被害人陈某的函件证实：张小勇在提供打款帐户时，加盖了其伪造的江西某陶瓷有限公司的印章。
（4）文件检验鉴定书证实：被告人张小勇发给被害人陈某函件上的公司印章印纹是伪造的印章印纹。
（5）被告人张小勇供述证实：我在2013年12月23日左右，以公司名义，电话联系以前与我有业务来往的客户陈某，要其打款订货。陈某在打款时，提出要公司的印章，我就用伪造的印章盖在了我向陈某提供银行帐号的函件上。陈某分二次将40600元打到我个人帐户上，我没有发货给陈某。
3、2013年12月1日，被告人张小勇以江西某陶瓷有限公司业务员的名义与被害人李某某（江西某陶瓷有限公司江西省兴国县客户）联系，要求其帮忙发货。当李某某与张小勇谈好发货价钱后，张小勇通过手机微信发了一张加盖有伪造的公司印章（印纹为“江西某陶瓷有限公司”）的图片给李某某，李某某看到图片后信以为真，便于2013年12月3日将17900元打给张小勇提供的帐户上。张小勇收到货款后并没有给李某某发货，而是将此货款用掉。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人李某某的陈述证实：2013年12月1日，我与张小勇通过微信和电话联系，因以前有过业务来往。张小勇要我购买他们的瓷砖，并提供了两个帐号，一个是农村信用社的阮某甲；一个是农业银行的程某甲，并有江西某陶瓷有限公司的公章。当时我太大意，说好价钱等事项后就于当天17时将17900元打给了阮某甲的帐号上。第二天早上打电话就联系不上了。联系公司，公司说这个人已不在公司上班了，且还骗了其他人。
（2）农村信用社回单证实：2013年12月3日，被害人李某某汇款17900元给被告人张小勇提供的阮某甲帐户上。
（3）被告人张小勇的供述证实：2013年12月初，赣州某瓷厂的一个与我业务上有过业务联系的人打电话给我要订货，我就将一张盖有假江西某陶瓷有限公司印章的客户货款指定帐户农村信用社阮某甲、农业银行程某甲的照片发给对方。对方打了17000余元到阮某甲的帐户上，事后我将这些钱用掉了。
4、2013年11月4日，在福建省诏安县经营建材店的被害人陈某某通过互联网找到了江西某陶瓷有限公司业务员张小勇的电话联系方式，随后，陈某某打电话给被告人张小勇与他商谈购买瓷砖生意。商谈后，陈某某于2013年11月5日通过电脑操作将21080元打到张小勇的农村信用卡上，收到货款后张小勇并没有给陈某某发货物，而是将此货款用于赌博输掉了。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被害人陈某某的陈述证实：2013年11月4日15时我通过电脑操作购买850件陶瓷产品，转帐的过程中被骗了21080元。之前张小勇通过互联网主动找我联系业务，张小勇自称是江西某陶瓷有限公司的业务员并送陶瓷产品样品给我看过。同年11月5日10时许，我雇佣的装货司机打电话告诉我张小勇电话关机，联系不上无法装货，后我本人也打电话给张小勇也无法联系上。
（2）、被告人张小勇供述证实：2013年11月份，以前的一个福建漳州的客户陈某某打电话给我谈买卖瓷砖的事，我说瓷砖价格便宜，我给对方发了有公司印章的自已的工商银行帐户给对方，对方打了21000余元款到帐户上，我没有发货给对方，钱用于赌博。
综上所述，被告人张小勇共诈骗作案4次，骗取货款99600元。
原审法院认为：被告人张小勇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。张小勇挥霍诈骗所得财物，致使诈骗所得财物无法返还，依法酌情从重处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人张小勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。
上诉人张小勇及其辩护人上诉提出：
1、上诉人构成伪造公司印章罪。江西某陶瓷有限公司财务管理不规范，也没有采取措施避免让客户支付预付款到业务员私人帐户，在本案中属单位有过错。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章进行的经济犯罪，单位有过错，且该过错与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位也要承担赔偿责任。由此可认定为该经济行为构成表见代理，属民事法律责任，只能以伪造单位印章罪对其定罪处罚。
2、一审判决量刑过重。上诉人有退赃的意思表示，一审法院没有考虑其家在外地联络不畅的现实因素，现申请二审帮其联系家人退赃。另外，上诉人认罪态度较好，且系偶犯，具有酌情从轻情节。
经审理查明：
原审判决认定的事实清楚，证据均经原审庭审质证、认证属实，足以证实本案相应事实，本院均予以确认。在本院二审审理期间，上诉人张小勇及其辩护人均未提交新证据。
关于上诉人张小勇及其辩护人所提，其行为只构成伪造公司印章罪的上诉理由。经查，上诉人张小勇私刻公司印章的行为，其目的是为了实施诈骗行为，以骗取以前客户的货款。张小勇这一私刻公司印章的手段行为是为诈骗这一目的行为服务，原审判决认定其构成诈骗罪并无不当，故对该上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人张小勇及其辩护人所提，其在一审期间就有退赃的意思表示，但原审法院没有考虑其家在外地联络不畅的现实因素就直接判决，现申请二审帮其联系以求取从轻处理的上诉理由。经查，二审审理期间，上诉人张小勇的父亲明确表示已没有能力帮其退赃，故对该上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人张小勇及其辩护人所提，其系偶犯，且认罪态度较好，一审判决量刑过重的上诉理由。经查，原审法院在法定刑幅度内量刑并无不当，故对该上诉意见，本院不予支持。
本院认为：上诉人张小勇以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。且数额巨大，依法应予惩处。原审法院根据上诉人张小勇犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍 滨
代理审判员 胡圣华
代理审判员 黄 鑫
二〇一四年七月十日
书 记 员 何小梅