湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘12民终73号
上诉人（原审原告）洪江市四维混凝土预拌站有限公司。
法定代表人庞勇，该公司经理。
委托代理人龙洪林，湖南宏峰律师事务所律师。
委托代理人罗钦，洪江市四维混凝土预拌站有限公司员工。
被上诉人（原审被告）湖南金石房地产开发有限公司。
法定代表人刘其树，该公司经理。
原审被告刘其树，居民。
湖南金石房地产开发有限公司、刘其树的共同委托代理人王碧生，湖南清园律师事务所律师。
原审被告匡国春，个体户，住洪江市。
委托代理人周华成，湖南泰宗律师事务所律师。
上诉人洪江市四维混凝土预拌站有限公司因与被上诉人湖南金石房地产开发有限公司、原审被告刘其树、匡国春买卖合同纠纷一案，不服洪江市人民法院（2015）洪民二初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员朱湘辉任审判长，审判员郭家法、代理审判员龙中华参加的合议庭，于2016年3月10日对本案进行了公开开庭审理，上诉人洪江市四维混凝土预拌站有限公司的委托代理人龙洪林和罗钦、被上诉人湖南金石房地产开发有限公司和原审被告刘其树的委托代理人王碧生、原审被告匡国春的委托代理人周华成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告湖南金石房地产开发有限公司为开发建设格莱顿国际大酒店项目，于2014年3月8日与原告签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同约定由原告给被告供应C10-C50不同砼型号的混凝土，总计约30000立方米，由原告预垫商砼2500立方米后每供货达到500立方米结算一次，甲方主体完工或供货结束后30日内结清乙方所有剩余商砼货款。同时该合同约定，严格按照《预拌混凝土》GB／T14902-2012《混凝土质量控制》，GB50164-2011《混凝土泵送技术规程》JGJ／T10-2011等现行国家标准进行生产。预拌混凝土配合比根据合同要求，按JGJ-55-2011等国家现行有关标准进行设计，同时约定甲方未按合同约定付款，乙方有权解除合同停止供应，由此造成的损失由甲方承担责任，同时甲方应按未付价款的日万分之十三向乙方支付违约金。2014年6月6日原、被告双方签订了一份《补充协议》，约定将乙方预垫商砼混凝土由2500立方米变更为3500立方米。合同签订后，原告自2014年3月至2014年10月共向被告供应商砼混凝土9903立方米（包括2014年2月的40立方米），共计货款4040535元。被告对于原告所运送的混凝土9903立方米均用于格莱顿国际大酒店项目的建设上。原告向被告供应混凝土时，被告刘其树及湖南金石房地产开发有限公司的工作人员均在原告提供的公司销售明细报表上对原告运送的数量及金额签字确认。原告向被告供应混凝土后，被告湖南金石房地产开发有限公司先后向原告支付货款1399700元，尚欠原告货款2640835元未付。由于房地产市场疲软，被告湖南金石房地产开发有限公司开发建设的格莱顿国际大酒店项目在修建四层后停工，原告为此停止向被告湖南金石房地产开发有限公司供应混凝土，并多次向被告催收，要求被告湖南金石房地产开发有限公司支付所欠货款2640835元，但被告湖南金石房地产开发有限公司没有将剩余货款支付给原告。2015年1月22日，被告刘其树出具欠条给原告，欠条上写明所欠原告货款2640835元，违约金计算至2015年1月21日为281513元，以上欠款如未在2015年1月21日前付清，按双方签订《预拌混凝土买卖合同》第七条的约定继续计算违约金。后原告多次要求被告支付所欠货款及违约金，但被告湖南金石房地产开发有限公司一直没有支付，原告为此于2015年6月25日具状该院，要求被告湖南金石房地产开发有限公司支付所欠原告预拌混凝土货款2640835元和违约金782743元（计算至2015年6月16日），并由被告刘其树、匡国春承担连带清偿责任，同时本案诉讼费由被告承担。庭审中，被告刘其树、湖南金石房地产开发有限公司认为双方签订的《预拌混凝土买卖合同》中约定的违约金过高，要求法院予以调整。
另查明：修建格莱顿国际大酒店项目宗地的权利人为被告匡国春，该土地证号为（2013）**××，地籍号为××－××，面积为5305.06平方米。2012年8月16日被告匡国春与被告湖南金石房地产开发有限公司签订了《房地产合伙开发协议书》，协议的甲方为被告匡国春，乙方为被告湖南金石房地产开发有限公司，协议书约定：一、合伙方式：采取“30：70”开（门面、地下车库、地面的商用建筑和住宿楼房），即甲方出地皮，乙方出资金建房；二、出资方式即甲方只提供地皮，以后不负责任何费用责任，乙方负责除现有土地款以外的所有费用，包括土地增容补交出让金、报建手续费、建筑成本费用以及其他所有办证税费等；三、甲方应在签订合同之日起三十天内办理好土地使用权的过户手续，但土地证由甲、乙双方于国土部门抵押在甲方匡国春的门下，并办理好抵押手续；四、甲方只负责帮助乙方协助各方关系和处理地方矛盾纠纷，不参与乙方的施工和管理。
另查明，洪江市格莱顿国际大酒店建设项目的中标人为洪江市威远建筑工程有限责任公司，被告湖南金石房地产开发有限公司作为开发商至今未办理工程报建手续，现该工程已停工待建。
原审法院认为：本案为买卖合同纠纷，根据查明的案件事实，现根据相关法律规定，综合分析如下：
一、原告洪江市四维混凝土预拌站有限公司与被告湖南金石房地产开发有限公司于2014年3月8日签订的《预拌混凝土买卖合同》，是双方在自愿、合法的基础上签订的民事合同，没有违反法律的禁止性规定，合法有效，双方都应按约定严格遵守。在合同履行过程中，原告按照被告湖南金石房地产开发有限公司要求的数量、标号给被告提供混凝土，但被告却没有按照合同约定支付原告货款，因此被告湖南金石房地产开发有限公司应当对所欠原告货款承担清偿责任。原告向被告供应混凝土后，其数量及金额均有被告湖南金石房地产开发有限公司的工作人员及被告刘其树的签名，并有被告刘其树出具的欠条，证实了被告湖南金石房地产开发有限公司所欠原告的货款为2640835元，故该院对原告要求被告湖南金石房地产开发有限公司支付货款2640835元予以确认。被告湖南金石房地产开发有限公司以原告洪江市四维混凝土预拌站有限公司与被告签订合同时没有生产混凝土的资质为由，主张原、被告签订的合同无效，但原、被告签订合同后，在履行过程中，被告湖南金石房地产开发有限公司一直没有提出原告提供的混凝土存在质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，应当认定原告提供给被告的混凝土质量符合约定，且原告在法庭辩论终结前提供了相关的生产混凝土资质证书，因此，原、被告双方签订的《预拌混凝土买卖合同》合法有效。
二、对于原告主张要求被告湖南金石房地产开发有限公司按照合同约定按未付价款的日万分之十三承担违约金的问题。原告与被告湖南金石房地产开发有限公司签订的《预拌混凝土买卖合同》第七条第二款约定“甲方未按合同约定付款，乙方应提前向甲方提出停止供应通知，甲方3天仍未付款的，乙方有权解除合同停止供应，由此造成的损失由甲方承担责任。同时甲方应按未付价款的日万分之十三向乙方支付违约金”。根据该条的约定，原告与被告湖南金石房地产开发有限公司对违约责任是有约定的，由于被告湖南金石房地产开发有限公司没有按照双方签订合同履行义务（按期付款），现原告要求被告湖南金石房地产开发有限公司承担违约金，该院予以支持。但违约金系合同当事人因违约给对方造成损失的计算方法，本案原告在被告没有按时支付货款时，已停止了与被告混凝土的供应，原告并没有证据证明生产有较多的混凝土而造成很大的损失，且被告对原告要求支付的违约金认为过高，庭审过程中要求法院予以调整，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失，人民法院可以参照合同法第一百一十四条的规定处理”。因此，原告主张的违约金过高，对于原告主张的违约金应当参照中国人民银行同期同类贷款基准利率即年利率5.6%计算，对于超出的部分，该院不予支持。
三、被告刘其树对被告湖南金石房地产开发有限公司所欠原告货款及违约金是否应当承担连带清偿责任的问题。被告湖南金石房地产开发有限公司与原告签订《预拌混凝土买卖合同》后，原告按照合同给被告湖南金石房地产开发有限公司提供混凝土，被告湖南金石房地产开发有限公司均将原告提供的混凝土用于承建的格莱顿国际大酒店的工程项目上，被告刘其树并没有单独将原告提供的混凝土用作他用，被告刘其树虽于2015年1月22日出具一份欠条给原告，该欠条只是被告刘其树代被告湖南金石房地产开发有限公司对所欠原告货款的确认，被告刘其树作为被告湖南金石房地产开发有限公司的法定代表人，其所作的民事行为对外应当代表其公司，因此原告要求被告刘其树对被告湖南金石房地产开发有限公司所欠原告货款及违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。
四、被告匡国春对被告湖南金石房地产开发有限公司所欠原告货款及违约金是否应当按照原告的主张按三七比例对所欠货款及违约金承担连带责任的问题。本案被告匡国春于2012年8月16日与被告湖南金石房地产开发有限公司签订了《房地产开发合伙协议书》，虽然该协议书被告匡国春与被告湖南金石房地产开发有限公司约定采取“30：70”开（门面、地下车库、地面的商用建筑和住宿楼房），但该协议同时约定，被告匡国春只提供地皮，以后不负责任何费用责任，由被告湖南金石房地产开发有限公司负责除现有土地款以外的所有费用，并由被告匡国春在合同签订之日起三十天内办好土地使用权的过户手续。从被告匡国春与被告湖南金石房地产开发有限公司签订的协议书来看，被告匡国春只提供土地使用权，在经营过程中不承担风险，其他所有的经营风险及税费均由被告湖南金石房地产开发有限公司承担，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，被告匡国春与被告湖南金石房地产开发有限公司签订的协议应为土地使用权转让合同，而非共同建房，被告匡国春对被告湖南金石房地产开发有限公司所欠的债务不承担责任，故对于原告要求被告匡国春对被告湖南金石房地产开发有限公司所欠原告货款及违约金应当按照开发合同中约定的三七比例承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，原告洪江市四维混凝土预拌站有限公司与被告湖南金石房地产开发有限公司之间的买卖合同法律关系事实清楚，证据确凿，被告湖南金石房地产开发有限公司依法应对所欠原告洪江市四维混凝土预拌站有限公司货款及违约金承担清偿责任。据此，依照上述司法解释及法律条文，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决如下：
一、被告湖南金石房地产开发有限公司所欠原告洪江市四维混凝土预拌站有限公司货款2640835元，限于本判决生效后十日内付清，并从2015年1月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率即年利率5.6%计算违约金至支付所欠货款时止；
二、驳回原告洪江市四维混凝土预拌站有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案案件受理费34189元，财产保全费5000元，合计39189元，由原告洪江市四维混凝土预拌站有限公司负担11263元，被告湖南金石房地产开发有限公司负担27926元。
洪江市四维混凝土预拌站有限公司不服该判决，上诉称：一、一审判决对被上诉人的法定代表人刘其树向上诉人出具欠条、自认应向上诉人支付违约金281513元不予确认是错误的，请求二审予以纠正。二、在一审期间，被上诉人自始至终没有提出适当减少违约金的请求，一审判决被上诉人按银行贷款利率支付违约金，违背了本案实际和法律规定，请求改判按每日万分之六点七，暂计至2015年10月21日止，被上诉人应支付违约金759240元。
被上诉人湖南金石房地产开发有限公司辩称：1、根据上诉人的请求，一审判决违约金的承担是合理的，因为上诉人签订买卖合同，给金石公司送混凝土的时候，四维公司还没有资质，依法不能计算违约金；2、在怀化房地产公司承担违约金过高，虽然没有法律依据，但是根据相关法律可以调整为日万分之一。
刘其树、匡国春没有答辩。
二审期间，各方当事人没有提交新的证据。
二审查明：一审在第二次庭审中，法庭对被上诉人释明是否主张调整违约金时，被上诉人表示对上诉人提出违约金问题不予认可。
本院查明的其他案件事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：被上诉人湖南金石房地产开发有限公司在一审中对上诉人提出违约金问题不予认可的表示，可以视为其认为双方在《预拌混凝土买卖合同》中约定的违约金过高，要求法院予以调整的意思表示。上诉人洪江市四维混凝土预拌站有限公司没有证据证明被上诉人逾期付款的行为造成其货款的利息损失之外，还造成其他损失。由于双方在《预拌混凝土买卖合同》中约定的违约金远高于银行贷款利息，尽管被上诉人的法定代表人刘其树出具了违约金的欠条给上诉人，被上诉人仍然可以按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定要求调整，故原审判决上诉人主张的违约金应当参照中国人民银行同期同类贷款基准利率即年利率5.6%计算来予以调整并无不妥。
综上，上诉人洪江市四维混凝土预拌站有限公司的上诉无事实及法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11392元，由上诉人洪江市四维混凝土预拌站有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱湘辉
审 判 员 郭家法
代理审判员 龙中华
二〇一六年三月十六日
代理书记员 罗圆圆
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；