河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀01民终3301号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京华安美合玻璃科技有限公司，住所地：北京市大兴区黄村镇天堂河庆丰路6号东区2号。法定代表人：刘庆和，该公司总经理。委托代理人：张国经，北京市中尚律师事务所律师。委托代理人：周秦汉，北京市中尚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄市通力建筑装饰工程有限公司，住所地：石家庄市裕华区建设南大街168号A座401室。法定代表人：赵秀民，该公司董事长。委托代理人：张杰诺、赵洪，河北冀督律师事务所律师。第三人（原审第三人）：石家庄安江商贸有限公司，住所地：石家庄新华区新合街13号3-2-502。法定代表人：余图琳，该公司董事长。委托代理人：宫军芳，该公司员工。上诉人北京华安美合玻璃科技有限公司因承揽合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院(2015)裕民二初字第01433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月4日立案后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人北京华安美合玻璃科技有限公司的委托代理人张国经、周秦汉，被上诉人石家庄市通力建筑装饰工程有限公司的委托代理人张杰诺，第三人石家庄安江商贸有限公司委托代理人宫军芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京华安美合玻璃科技有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，依法改判被上诉人继续履行签订的《玻璃购销合同》，接收上诉人依据被上诉人订单而加工定做的1697.263㎡双钢化玻璃，并给付玻璃款项203671元、利息及仓储费用20880元，依法改判驳回被上诉人的反诉请求。其主要上诉理由是：一、重审法院明明已经指定了具体的举证期限，为此，上诉人按照其要求在法定举证期限内举证，但是，被上诉人在举证期内没有举任何证据且未经质证的情况下，重审法院径行将被上诉人的子虚乌有的证据作为定案的依据，荒谬之至。二、重审判决在被上诉人没有举证的情况下，径行认定的事实严重失实、严重错误、严重违法。三、重审判决毫无证据支撑。四、重审审判活动严重违反法律的明确规定，对上诉人的调查取证申请、财产保全申请均未置可否，偏偏采纳被上诉人根本没有提交的“内心证据”作出了与(2014)裕民二初字第891号民事判决一模一样的事实认定、判断，公然挑战河北省石家庄市中级人民法院作出的已经生效的“（2015）石民四终字第01020号”民事裁定，令人发指。石家庄市通力建筑装饰工程有限公司辩称，原审法院判决程序合法，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审被告石家庄安江商贸有限公司辩称，没有意见。北京华安美合玻璃科技有限公司向一审法院起诉请求：法院依法判令：1、被告继续履行合同，接收原告加工定做的1697.263㎡双钢化玻璃；2、被告给付加工定做款552786元；3、被告支付逾期付款期间的利息及因被告拒绝接收玻璃而发生的仓储费用20880元；4、被告承担本案诉讼费用。石家庄市通力建筑装饰工程有限公司向一审法院反诉请求：法院判令：1、原告支付被告违约金278400元；2、原告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定：2014年3月3日，原告北京华安美合玻璃科技有限公司（乙方）与被告石家庄市通力建筑装饰工程有限公司（甲方）签订《玻璃购销合同》，合同约定：为保证河北省盐业公司工程的外装效果和按期竣工，由被告向原告提供6（low-e）+12A+6标准的双钢化玻璃，数量为12000平方米，结构胶为杭州产之江牌结构，玻璃原片品牌为南玻。质量要求约定：所有产品不能以次充好，如发现有质量问题，乙方必须无条件给予更换成合格产品，其发生的所有费用由乙方自行承担，甲方并处以更换产品2倍以上的罚款，甲方保留有终止合同的权利。产品单价为每平方米120元，为到石家庄价格，卸车费由甲方承担，装车费及运输费用由乙方承担。付款方式：产品到达甲方指定地点后经甲方验收合格的第二个工作日，乙方到甲方公司财务结算，一车一结，转账结算。供货时间：自接到甲方提供的规格单后7天内把产品送到甲方指定地点。该合同有原、被告双方加盖印章。因被告石家庄市通力建筑装饰工程有限公司从原告处购买的玻璃属安装前需加框架，所有玻璃安装前均运至第三人石家庄安江商贸有限公司安装附框。2014年3月4日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《委托加工合同》，约定，甲方委托乙方加工盐业工程玻璃粘附框组开启框、开启扇、角及粘开启扇玻璃。合同签订后，原告向被告指定的第三人发送玻璃，被告向原告支付货款。2014年8月7日经对账，截止到2014年7月24日，原告发送玻璃共计价值793587元，被告向其支付货款444647元，尚欠349115元未付（348940元+175元），原、被告无异议。2014年6月被告发现原告运送的部分玻璃存在色差，遂于2014年7月6日向原告发出《联系函》，该联系函载明：“2014年6月发现贵单位供给的玻璃出现质量问题（low-e面玻璃有色差），贵单位已派人到工地现场核实检测外玻璃确实存在质量问题。现检测出质量问题玻璃约1000平方米，其中已拉回原厂约930平方米。”2014年7月9日，原告北京华安美合玻璃科技有限公司向被告发出《复函》，该复函载明：“关于贵司与我司签订的《盐业检测中心外装玻璃》，其部分玻璃有色差，我公司已派人核实。关于需要更换的部分玻璃，我公司向贵司承诺于7月13日开始运往贵司，并保证每天300平米。”2014年7月4日、6日，被告向原告下达的钢化玻璃规格订单，数量为1697.263平方米。原告称2014年7月11日将该批玻璃生产完成后，被告拒绝接收，现该批玻璃仍在原告公司内存放。被告称其多次催促原告发货，原告以不付款不发货为由拒绝发货。后原告通过电话通知被告接收玻璃，被告以原告发货已超出合同约定的期限为由拒收。2014年12月17日，被告向原告发出解除合同通知书，通知原告解除1697.263平方米的玻璃购销合同。2014年8月4日，被告石家庄市通力建筑装饰工程有限公司（定作人）与案外人河北奥玻玻璃集团股份有限公司（承揽人）签订《加工承揽合同》，向其订购了1700平方米6（low-e）+12A+6双钢化玻璃，玻璃单价129元每平方米。交付地点为东三环与北三环附框厂。现该合同已履行完毕。一审法院认为，原、被告于2014年3月3日签订的《玻璃购销合同》系双方当事人真实意思表示，合同合法有效，该院予以确认。一、关于货款问题，原告主张的552786元货款包括前期欠款349115元及后期新下订单1697.263平方米玻璃的价款203671元。对前期欠款349115元，原、被告双方均无异议，该院对此予以确认，被告应给付并承担自双方确认之日起该款的利息；二、关于未交付1697.263平方米玻璃的问题，原告主张被告拒不接收玻璃已构成违约，根据合同约定，原告应于2014年7月8日收到被告的规格订单后7天内将产品送到第三人处，原告未提交证据证明其在合同约定期限内向被告指定地点发货。原告主张被告违约，无证据支持，该院不予确认。因原告未按约定交付玻璃，被告于2014年8月4日与河北奥玻玻璃集团股份有限公司签订的《加工承揽合同》，另订购了1700平方米玻璃。被告的行为属于防止损失继续扩大，符合法律规定，其并不构成违约。现被告与河北奥玻玻璃集团股份有限公司订立的《加工承揽合同》已经履行完毕，因原告迟延交付玻璃致使被告不能实现合同目的，由此导致的1697.263平米玻璃不能履行的价款及其他损失应由原告自负。因此原告要求被告继续履行合同并支付203671元玻璃款及相关仓储费用的请求，该院不予支持。原告主张被告逾期付款按银行同期贷款利率支付利息，该主张符合法律规定，该院予以支持；三、关于色差，加工玻璃是要求色差的，这是交易惯例。被告主张按照合同约定“如发现有质量问题，乙方必须无条件给予更换成合格产品，其发生的所有费用由乙方自行承担，甲方并处以更换产品2倍以上的罚款，甲方保留有终止合同的权利”。关于存在色差玻璃的数量，被告于2014年7月6日向原告发出联系函，明确了存在质量问题的玻璃约1000平方米，已拉回原厂约930平方米。原告于2014年7月9日发出《复函》，认可部分玻璃存在色差，同意对返厂的玻璃进行更换，由此可以认定原告提供的玻璃有930平方米存在色差。对于剩余玻璃，因被告未提供证据证明存在质量问题并可所欠货款数额，因此本院不予支持；四、关于违约金的计算，被告主张按照合同约定的不合格产品价款2倍计算，原告则主张该约定过高，且已将存在色差的玻璃更换为合格产品，不应再支付违约金。被告因更换玻璃产生了额外的费用43300元，由于工期的延误，工程发包方对被告罚款5万元，以及因新购玻璃产生的差价损失15275元，以上被告实际损失共计108575元。因双方约定的违约金计算方式明显高于被告的实际损失，该违约金应予调整，本院认为根据公平原则，违约金应以被告实际损失的1.3倍计算为宜，即141147.5元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告石家庄市通力建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向原告北京华安美合玻璃科技有限公司支付货款349115元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2014年8月7日计算至判决指定给付之日止）。二、驳回原告北京华安美合玻璃科技有限公司的其他诉讼请求。三、原告北京华安美合玻璃科技有限公司于本判决生效后十日内向被告石家庄市通力建筑装饰工程有限公司支付违约金141147.5元。四、驳回被告石家庄市通力建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9537元，由原告负担3817元，被告负担5720元；反诉案件受理费2738元，由原告负担1369元，被告负担1369元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与原审查明事实一致。本院认为，关于发回重审举证期限的问题。举证期限就是负有举证责任的当事人应当在法定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担不利的法律后果。本案原已经历了一审程序，被上诉人提交的证据在原一审中已经提交并经过双方当事人质证，发回重审时一审法院予以采纳，不违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证期限的规定。关于1697.263平方米玻璃款的问题。根据双方签订的《玻璃购销合同》第六条约定，上诉人应于2014年7月8日收到被上诉人的规格订单后七天内（即2014年7月15日前）把产品送到被上诉人的指定地点第三人处。上诉人未提交证据证明其在合同约定期限内向被上诉人指定地点发货。被上诉人于2014年8月4日与河北奥玻玻璃集团股份有限公司签订《加工承揽合同》，另订购1700平方米玻璃其行为符合法律规定，并不构成违约。现被上诉人与河北奥玻玻璃集团股份有限公司签订《加工承揽合同》已经履行完毕，因上诉人迟延交付玻璃致使被上诉人不能实现合同目的，由此导致1697.263平方米玻璃不能履行的价款和损失应由上诉人承担。因此上诉人要求被上诉人继续履行合同并支付玻璃款、利息及相关仓储费的请求，本院不予支持。关于违约金的问题。本案是加工承揽玻璃合同纠纷，加工方按照定作方要求的透光率（即色差）制作特定的玻璃，既是法律规定，也是交易惯例。上诉人2014年7月9日发出《复函》，认可其制作的玻璃存在色差，并同意返厂更换930平方米有色差的玻璃。被上诉人主张按照合同约定，要求上诉人无条件更换不合格产品，支付有质量问题的玻璃两倍价款的罚款，被上诉人保留终止合同的权利。一审判决根据公平原则，认为双方约定的违约金明显高于被上诉人的实际损失，将违约金调整为被上诉人实际损失的1.3倍，并无不妥，本院予以支持。综上，上诉人北京华安美合玻璃科技有限公司上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9537元，由上诉人北京华安美合玻璃科技有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  李坤华审  判  员  刘瑞英审  判  员  牛跃东二〇一六年六月四日（代）书记员  张晓宇