山西省长治市郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0411刑初52号
公诉机关山西省长治市郊区人民检察院。
被告人张丽，女，1985年5月2日出生于山西省长治市郊区，汉族，中专文化，无业。2016年8月25日因涉嫌非法经营罪被山西省长治市公安局刑事拘留，2016年9月30日经长治市人民检察院批准逮捕，同日由长治市公安局执行。现羁押于长治市看守所。
辩护人郭凯，山西长兴律师事务所律师。
被告人李恩，女，1992年10月15日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，无业。2017年1月8日因涉嫌非法经营罪被山西省长治市公安局刑事拘留（2017年1月7日17时许被广西壮族自治区贺州市公安局城中派出所民警抓获），同年2月14日经山西省长治市郊区人民检察院批准逮捕，同日由长治市公安局执行。现羁押于长治市看守所。
辩护人郭红海，山西金壶律师事务所律师。
山西省长治市郊区人民检察院以郊检公诉刑诉（2017）41号起诉书指控被告人张丽犯非法经营罪，于2017年3月15日向本院提起公诉。本院于2017年3月16日立案受理后，长治市郊区人民检察院以该案需补充侦查为由向本院提出延期审理建议，本院决定延期审理一个月。2017年4月28日该院又以郊检公诉刑追诉（2017）3号追加起诉决定书，指控被告人李恩犯非法经营罪一并提起公诉，本院于2017年5月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省长治市郊区人民检察院指派检察员常曙光、刘梅梅出庭支持公诉，被告人张丽及其辩护人郭凯、被告人李恩及其辩护人郭红海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西省长治市郊区人民检察院指控，被告人张丽违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，在本区通过微信等自媒体发布烟草广告，招募下线并进行卷烟销售，非法经营数额543825元（系当庭由起诉书载明的534670元变更而来）。被告人李恩违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，通过微信向张丽等人销售卷烟，非法经营数额81221元。
针对以上事实公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人张丽、李恩未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，要求我院依法判处。
被告人张丽当庭表示认罪。但其辩称：对指控其非法经营罪罪名有异议，认为其销售的烟是假冒伪劣产品；对销售数额有异议，认为自己销售的数额没有那么多，公安机关在讯问时提问的问题是：“卷烟销售是否是通过支付宝和微信转账的”，让其看笔录时“问题”就变了，变成了：“支付宝和微信都是烟草”，其微信使用最少有四五年了，烟草并不是其主要销售的东西，其还销售服装、食品和旅游，其销售的其他东西也都有宣传，可以调取出其销售别的东西的宣传图片来证实。另外还有其通过推广人脉收的钱，如和李恩之间除了销售卷烟，还有推广人脉，该推广费用一个星期大概需要1500元到3000元，其好像让李恩推广过一二次。和李恩还有过软件交易，还有李恩向其借过钱和互相调换钱。另外还和“媚姐”之间一直频繁调换钱，“媚姐”也通过其的支付宝刷信誉。通过支付宝和其兑换钱的人挺多的，具体金额记不清了，由于这样其支付宝和微信中的金额就多了。再有就是其同闫某除了上下线关系外，还是男女朋友关系，闫某给其转款是给其的零花钱。认可其销售卷烟使用的是自己的名字注册的微信号ACR521，方法是通过微信发布广告，烟款85%是通过微信进行交易，也用过支付宝进行交易，没有过现金支付。支付宝账户为139XXXX9503，是其用父亲张某的名字注册的。其同李恩的交易使用的是支付宝。开始销售卷烟是通过其在2015年5月或9月认识东北闫某进行的，其只发布广告，闫某负责发货，其在中间盈利，每条加价5
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15元，最多盈利16000元左右。其上线除了闫某和李恩，其他人没有了。其只有一个下线，是一个没有文化的晋城大姐，剩下的都是零售。其销售的卷烟价格是38元到160元不等。在办案机关讯问时，其就说过其只销售了12到13万元的货，销售中好多客户是没有收到货的，当时办案机关说能扣除掉。在第二次庭审中，张丽供述其销售烟草的非法所得大概有三万多元。
被告人张丽的辩护人认为：对被告人张丽犯罪数额的认定明显偏高，将其使用的支付宝中转入数额3815821元认定为犯罪数额证据不足。公诉机关提供的认定该数额的依据是张丽在公安机关的供述，该供述不是张丽真实意思的表示。应调取当时的监控录像来证明，如没有监控录像，张丽的供述应作为非法证据予以排除。张丽的销售方式是其通过微信发布广告，把买家的联系方式发给上线，张丽通过微信收取下线的烟款，再通过支付宝支付给上线。公诉机关没有证据证明支付宝中的转款全部是烟款，故无法证明张丽非法经营的数额。因对支付宝的转账情况无鉴定意见，同时张丽还从事服装、食品、网络推广等交易，故无法证明支付宝中的转款系烟款；闫某和张丽是男女朋友关系，闫某经常通过支付宝给张丽转款，这一部分计入非法经营数额不合理；还存在刷信誉的情况，这种行为并没有真实交易，也不应当认定为烟款。张丽悔罪，愿意接受法律的合理制裁，另其身体贫弱，希望对其公正判决。
被告人李恩当庭表示认罪，对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其对起诉书指控的犯罪数额认可，并认可其非法所得为8000元到9000元（第二次庭审时认可7000元到8000元），并表示愿意退缴。其当庭供述：其是通过微信认识的张丽，其微信号是CSQ2782，微信名字“迷”，张丽的微信号是ACR521。其和张丽的交易只通过名字为张某的支付宝转账，其和张丽之间的交易只有烟草，没有别的。其和张丽之间没有相互推广过人脉，没有互相借过钱。其和张丽交易时使用的支付宝有三个，一个名字是李恩，号码是189XXXX4959；一个是戎某，账号记不清了；一个是陈某，号码是181XXXX2782。
经审理查明，被告人张丽违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，从2015年5月至2016年8月，在长治市郊区通过微信等自媒体发布烟草广告，使用微信、QQ等方式联系上下线，下线将烟款打到其微信和支付宝账户，其再将烟款打给上线，非法从事卷烟销售。经山西省公安司法鉴定中心对张丽的微信记录进行恢复提取，并由山西永鼎司法鉴定中心对其微信进行卷烟的情况进行司法会计鉴定，张丽利用微信收取烟款158643元，利用支付宝收取烟款335716元，非法经营数额494359元。
被告人李恩违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，通过微信向张丽等人销售卷烟，非法经营数额80246元。
庭审后，被告人李恩的家属代其向本院退缴非法所得8000元。
以上犯罪事实有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、被告人张丽案件的受案登记表、立案决定书。证明案件的来源。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。证明长治市公安局2016年8月24日依法对被告人张丽的住所进行了搜查，并对涉案的电脑、手机、笔记本、银行卡等物品予以扣押。
3、长治市公安局网络警察支队的现场勘验检查工作记录、电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录。证明对张丽涉案的电子设备进行现场勘验、封存、检查、提取、固定的情况。
4、山西省长治市烟草专卖局证明、山西省晋城市城区烟草专卖局证明、盘锦市烟草专卖局证明。证明被告人张丽、涉案人员孔某、闫某均未取得过烟草专卖许可证。
5、山西省公安司法鉴定中心的《电子物证检验报告》（附光盘1张）、长治市公安局[2016]000001号鉴定意见通知书。证明对张丽涉案的电脑主机1台、ipad1个、苹果牌手机1部中的QQ记录、支付宝记录、微信记录进行了恢复。
6、辽宁省盘锦市公安局的受案登记表、立案决定书，闫某的拘留证、逮捕证、讯问笔录。证明闫某因涉嫌非法经营罪被当地公安机关查处，其笔录中讲到和被告人张丽曾进行过卷烟交易。
7、山西省晋城市公安局城区分局的受案登记表、立案决定书，孔某的拘留证、询问笔录、讯问笔录，段某（孔某母亲）的询问笔录，对孔某的住所进行搜查的搜查笔录，扣押物品、文件清单，孔某销售卷烟的记账本复制件。证明孔某因涉嫌非法经营罪被当地公安机关查处，孔某在笔录中供述，其通过自己的“k2224008,名称KL”、“烟酒专卖136XXXX6498”、“媚姐烟行136XXXX3414”、“微姐总代130XXXX6757”四个微信号和“130XXXX9399”、“1303XXXX6757”、“136XXXX3414”三个支付宝号码，在一个叫“专注正品烟草”的东北籍女子处购买香烟，通过“长治张某”的支付宝汇款。其没有见过东北籍的女子和张某本人，烟是通过快递寄送过来的。其没有从别的人处买过烟，其买烟和销售均在销售卷烟的记账本上有记录。通过统计其购进数量为1789条，付款214777元。
8、中国邮储银行长治市分行出具的对长治市公安局协助查询财产通知书的回执、户名为张某的账户交易明细。证明张丽使用的该账户的交易情况。
9、中国工商银行长治故县支行出具的对长治市公安局协助查询财产通知书的回执、户名为张丽的账户交易明细。证明张丽使用的该账户的交易情况。
10、张丽手机中的打印照片。证明张丽通过微信和支付宝进行卷烟销售的事实。
11、张丽支付宝交易明细说明、张丽支付宝转入资金明细、转出资金明细、张丽与主要上线支付宝资金交易明细、张丽与主要下线支付宝交易明细。证明张丽使用支付宝进行卷烟买卖的涉案数额。
12、张丽的常住人口基本信息、十指指纹信息卡、嫌疑人员前科劣迹调查表、长治市公安局治安分局的现场检测报告书。证明被告人张丽的身份、无前科劣迹等情况。
13、被告人张丽的讯问笔录，第一次讯问的同步录音录像光盘（第二次庭审时提供）。
其在2016年8月24日（第一次）的笔录中供述：其从2014年上半年开始通过acr521的微信号、3752816063的QQ号、139XXXX9503的支付宝、邮政储蓄卡进行卷烟销售。acr521的微信号主要发布卷烟信息，联系下线买家，偶尔也用3752816063的QQ号发布卷烟信息，买家向其支付烟款主要是通过微信转账的方式转到其acr521的微信号，有时也通过支付宝转到其139XXXX9503的支付宝账户中，其向上线付烟款主要通过139XXXX9503的支付宝转账，有时会通过微信转账或将微信里的钱提现到邮政储蓄卡里，提取现金后再通过银行汇款的方式支付。以上账号一直由其本人使用。其最早是2013年初左右开始接触微商，主要做女装方面的销售。期间有一个叫“厂家”的人加了其微信，就开始通过微信销售卷烟，每条有5-15元的利润，其和厂家只做了一单。之后没几天闫某加了其微信，从那时候到2016年4月份，就一直和闫某一起做烟。闫某销售给其卷烟及价格为：芙蓉王每条160元、中华每条330元、玉溪每条120元、牡丹每条90元、蓝楼每条95元、软云每条120元、荷花每条290元。其向下家销售时每条再加10-15元。其开始销售时销量不好，一个月只卖出几条烟，后闫某把自己的客户推荐给其，微信好友有近5000人，销量逐步增长，最多的时候每月能卖四、五十条烟。其还供述，“红玫瑰”是其上线，“老虎哥”是下线，真名叫冯某，住在某小区，买过40多条紫云烟。“媚姐代理”是其唯一的固定下线代理。“A一手烟总仓”就是其上线闫某，在闫某处买过多少烟记不得了，给他打过烟款六、七万元，打款方式是通过微信转账、支付宝转账，也给他使用的户名为欧阳某的农行卡转过钱。其对销售卷烟的数量记不清了，销售额大概有七、八万元，利润大概有三万多。张丽确认139XXXX9503的支付宝、邮政储蓄卡主要是销售卷烟。其不直接销售卷烟，没有接触过实物，只是中间挣点差价。另外之所以在网上销售卷烟，是其患有抑郁症，需要定期服药，家里条件一般，想挣些钱买药。
其在2016年8月24日（第二次）的讯问笔录中供述：其上线有闫某、微信名为“潮南”、“红玫瑰”、“女王”、“迷”、“冰冰保真烟实力出货”、“陈总”等。和他们都是通过微信认识的，除了闫某之外别的人都没见过，也没有他们除微信外的其他联系方式，和他们都有过卷烟（烟卷）交易。由于时间长了，交易的具体情况无法说清。和他们结算烟款有银行卡转账、微信转账、支付宝转账三种方式。如微信名为“迷”的上线只接受支付宝转账，并且她（他）有多个支付宝账号，和闫某主要通过银行卡转账的方式结算，剩下的其他上线，都是通过微信转账的方式结算。其自己只有一个微信号，一个支付宝号。
其在2016年8月25日的讯问笔录中供述：其和闫某是通过网友聊天认识的，后成为朋友关系，两人在长治市和盘锦市都见过面。其是闫某的代理下线，其和闫某之间的账都结清了，每次都是先支付烟款。其认识闫某后就开始做他的代理，直到2016年5月份左右。闫某使用的手机有三部，一部是iphone5s,一部是iphone6plus,还有一部国产触屏手机，品牌不清楚。
其在2016年8月26日的讯问笔录中供述：其在2015年夏季通过微信与闫某认识，后逐渐熟悉了就成为男女朋友，同时也是他网络销售卷烟的代理下线。其与闫某有经济往来，其通过微信红包、转账和银行转账3种方式给闫某支付烟款，烟款都结清了。闫某有2个微信（号）向其销售卷烟，分别是“yanyan9826A广东一手烟总仓”和“yyzl9503烟草库管”（yyzl是闫某和其名字的首个字母，9503是闫某当时一个手机尾号）。其QQ号是375281603，微信是用其QQ号注册的，微信名称是“专注正品金牌商家”，之后微信号更改为“acr521”,微信名没有变，用于销售卷烟的就是这个微信号和名。绑定的手机号是151XXXX3646，绑定的银行卡是工商银行卡，尾号是6（具体记不清了）。销售卷烟的方法是：其通过微信在网络上联系买家，买家通过微信红包、转账或支付宝的方式先付烟款给其，其再按照闫某给其的进货价通过微信红包或转账把钱支付给闫某，同时将买家的收货地址发给闫某，由闫某直接给买家发货。他发货后把快递单号告诉其，其再告诉买家，发货的快递其记得有快捷和申通。闫某销货时所用的发货人的姓名、地址、联系方式应该都是假的。闫某给其联系的买家发货一般用的“张某1”的名字，“张某1”是其在网上的化名。其供述自己的销售方式是闫某交给其的，即其把卷烟的图片定期发到微信朋友圈上，闫某推广给其一些全国各地的买家。闫某告诉其在进货价的基础上看情况每条加价10-20元卖给客户。关于推广，闫某告诉其在微信上可以花钱找一些平台，面向全国宣传其微信号，这样就有更多的买家知道其微信号，扩大了自己的经营范围。关于推广，其不清楚，都是闫某去做推广，关于闫某为什么免费给其做微信推广，其认为其在微信上买的卷烟越多，闫某自然就卖的多。其销售卷烟的款项结算方式是：其通过微信红包、转账和支付宝收取买家的货款，给闫某支付货款时通过微信红包、转账和银行转账。其支付宝账户是139XXXX9503，对应的银行账户是邮政储蓄银行卡。其给闫某的1张邮政银行卡和2张农业银行卡汇过烟款，其中1张农行卡主是欧阳某。其通过银行汇款是闫某让其不用每次结算进货款，可以攒到一定数额后用微信提现，再通过银行转账给他。其销售的卷烟品牌有：九五之尊、软中华、硬中华、苏烟、白皮中华、白皮1916、红牡丹、紫牡丹、芙蓉王、玉溪、利群、软云、蓝黄鹤楼，每条卖价从95元到330元不等，卖价中包含自己每条加价的10元到30元不等。其从闫某处最少销售了6、7万元的卷烟，纯利润大概有2、3万元。其通过微信转给闫某的款都是烟款。其上线除了闫某外还有“厂家”、“潮南”、“冰冰保真实力出货”、“红玫瑰”、“女王”、“迷”、“陈总”等。其只发展了一个下线代理“媚姐”，山西晋城人，卖出去的大额几乎都是“媚姐”，其给“媚姐”的价格每条烟比别人低5元或10元。其用于销售卷烟的银行卡一张是邮政储蓄银行卡，还有一张工商银行卡，卡号记不住了。闫某使用2张农行卡和1张邮政卡接受烟款，闫某使用的手机有三部，一部是iphone5s,一部是iphone6plus,还有一部国产触屏手机，品牌部清楚。
其在2016年8月28日的讯问笔录中，对其销售卷烟的微信号、予以确认。侦查人员向其出示了山西省公安司法鉴定中心对其手机中恢复的微信记录，被告人张丽确认：上线有“停止接单”、“标王老六”、“女王烟草”、“迷”、“红玫瑰.正宗老潮南”、“AA女王烟草（稳定幕后）”、“SR.执行.杂货总仓.小埋汰”、“粤东只做高端”、“AO星辰商贸招代理”、“文进”。其中和“烟草女王”合作的销售额有三、四千左右，利润500元左右。下线只有一个即“专注正品.媚姐烟行”，其他都是普通客户。另在供述中描述了其与“媚姐烟行”认识、交易和获利情况。在侦查人员向其出示段某、孔某和张某的转账10万元的记录时，其表示该10万元不是实际销售额，有刷单的钱，但具体多少记不清了。
其在2016年9月2日的讯问笔录中供述了其上线和下线的情况，关于普通“客户”，其确认的有：1、“老虎哥”（冯某），微信号“f15035588857”;2、“终点”，其备注的名称是“山西长治代理外烟《OY小静》”,微信号是“xijing4040”;3、“双手合十”，其备注的是“超市1”，微信号是“haifei-
fzee”;4、“璇子”，其备注的是“超市2”，微信号是“sixuan-91888”;5、“A齐大大（冰冰）”，微信号是“yan250291356”,6、“专注正品，媚姐烟行”，微信号是“wxid-i667ptge9t8122”;7、“玫瑰代理出口专供”，微信号是“wxid-6eewp425zyqf21”;8、“心动”，微信号是“guochong011253”。
2016年9月22日侦查人员给其送达鉴定意见通知书和鉴定报告时的讯问笔录中，其对公安机关扣押的苹果6手机、苹果lpad、电脑主机是其自己的予以确认。对山西省公安司法鉴定中心作出的《电子物证检验报告》、山西永鼎司法鉴定中心作出的《司法鉴定书》均无异议。
2016年9月30日侦查人员对其宣布逮捕决定书时供述：其主要通过微信、支付宝进行烟草销售，确认其微信号是“acr521”、支付宝号是139XXXX9503，QQ号是375281603。以上号码一直由其使用，操作设备是其金色iphone6手机。
其在2017年2月10日的讯问笔录中供述了其与微信号为“迷”（李恩）进行卷烟交易的详细经过。其认可与“迷”支付宝往来都是烟款，但其记不清具体交易的交易数量和金额了。
14、被告人张丽的辨认笔录。证明张丽辨认出涉案人员闫某、冯某。
15、涉案人员孔某的常住人口基本信息、讯问笔录。证明孔某的身份和其供述的同张丽之间进行卷烟销售的情况。孔在2016年8月29日的讯问笔录中供述：其从2015年7月份左右开始在微信上买卖卷烟。是一个微信昵称叫“专注正品金牌商家”的人加了其，其使用的微信号昵称是“专注正品媚姐烟行”，开始其只知道对方是个女的，后来给她转账时知道收款人是长治的张某和张丽，现在知道实际使用者是张丽。孔称其有四个微信号，其中叫“专注正品媚姐烟行”的用于和“专注正品金牌商家”买烟，其余三个用于自己在网上卖烟。其向“专注正品金牌商家”转账的方式是通过微信和支付宝，使用的支付宝号码是130XXXX6757、130XXXX9399两个号码，两个号码绑定的两个银行卡一个是其自己，一个是其母亲段某，其大部分烟款都转入张某的支付宝账号里，有时候是张丽的支付宝账户，其支付烟款通过支付宝多一些，大概有10多万元，微信转款少一些，大概有5万元左右。其买的烟都是从“专注正品金牌商家”处买的，由于买的烟数量很多，记不清了，每个月从张丽处买二、三十条烟，需要支付四、五千元左右。烟是从辽宁和福建邮寄过来的。其在2016年9月27日的讯问笔录中供述：公安机关扣押了其手机、卷烟、记账本（黑色的两个笔记本），记账本从2015年7月份开始使用，记录和张丽的交易内容，记录的有时间、香烟品种、钱的数目、快递单号。其与张丽的大部分交易都记录在这两个本上，这两个本只用来记录和张丽的交易内容。其和张丽交易的方式是：先在微信上谈好交易的品种、价格、数量，然后其用支付宝、微信付给张丽烟款，张丽收到后给其发快递单号，其就把发快递单号的日期记录在本上，其向张丽提供收货地址、电话、收货人等。收货地址有两个，一个理发店，一个洗衣店，都在其家附近，是其让他们代收，收货人的姓名是其编的。有时其不在家，会让张丽直接将卷烟通过快递发给其客户。
16、闫某的讯问笔录。其在笔录中供述：其与张丽是2015年4月份左右通过微信认识的，当时是男女朋友，处对象。开始时候张丽就像其的一个客户，从其处买卷烟，数量不是太多。2015年11月份左右，张丽在微信上让其给不同地址的不同的人发过不同品种的卷烟。张丽认识其之前主要是卖衣服和鞋子等，认识其后开始买卖卷烟，其与张丽之间只买卖卷烟。张丽同他的烟款流水大概在15万元左右。其与张丽之间交易的主要方式是微信和支付宝，其有两个微信账号和支付宝账号，对张丽获利多少其不清楚。张丽的微信名称是“专注正品金牌商家”，其微信名称是“一手烟总仓”、“烟草库管”等。交易方式是:张丽向其提供买家的地址、收货人信息，达成交易后，其编造假的发货人信息，把烟寄给张丽或直接寄给买家。
17、闫某的辨认笔录。证明闫某能从10张照片中准确辨认出被告人张丽。
18、邵某的常住人口基本信息、十指指纹信息卡、讯问笔录、长治市公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、移送案件通知书（回执）、传唤证。证明因涉嫌非法经营对其住所进行搜查，对相关物品扣押，因涉嫌非法持有枪支案件被移送至长治市公安局故县派出所。其在讯问笔录中供述：其与张丽是2004年经其嫂子介绍二人处对象时认识的，其听别人说过张丽在卖烟。
19、张某的常住人口基本信息、十指指纹信息卡、询问笔录。其在笔录中陈述：张丽是其女儿，其在2015年12月份时知道张丽在卖烟，其手机号是139XXXX9503，微信号是张丽给其申请的，其不太会玩微信，其没有参与张丽的卖烟。其自己只办理过一张工商银行储蓄卡，邮政储蓄卡可能是张丽拿其身份证办的，该卡由张丽在使用，其用邮政储蓄卡替张丽取过一次钱，对微信号绑定支付宝不懂。
20、证人冯某的常住人口基本信息、询问笔录。其在2016年8月26日的笔录中陈述：其与张丽是亲戚，2016年3月份左右其知道张丽在卖烟，其从张丽处买过七、八次烟，付款方式大部分是现金，烟是邮寄到其家中，2016年8一份在其被抓之前几天通过支付宝给其转了180元，其支付宝号码是150XXXX8857，但这次没收到烟，其买烟是自己抽。其在2016年9月19日的笔录中陈述：其2016年3-5月份在张丽处买过5、6次烟，数量少为1条，多则3条，一共有100多条，使用微信转账的方式结算过烟款1万多元。最近一次是2016年8月17日购买了40条紫云烟，付款方式不确定是微信转账还是支付宝转账，一次性给张丽转账2800元。
21、证人郭某的常住人口基本信息，询问笔录，微信、支付宝信息及其向张丽（张某）转款情况。证明其2015年底到2016年3月通过微信号gkx0275、支付宝135XXXX0275向张丽（张某）购买卷烟，支付烟款5225元。
22、证人霍某的常住人口基本信息，询问笔录，支付宝信息。证明其2014年10月份至2016年3、4月份通过微信、支付宝向张丽购买卷烟，支付烟款18965元。
23、被告人李恩的受案登记表、立案决定书。证明涉及李恩案件的来源。
24、广西壮族自治区贺州市公安局城中派出所出具的抓获经过。证明被告人李恩于2017年1月7日17时许在其住所被公安人员抓获。
25、被告人李恩的常住人口基本信息、嫌疑人员前科劣迹调查表、现场检测报告书。证明被告人李恩的身份和之前无前科劣迹、毒品检查呈阴性。
26、被告人李恩的询问笔录、讯问笔录。
其在2017年1月7日的笔录中供述：自己从2015年1月份左右开始通过微信销售卷烟。其使用的有自己和丈夫陈某的189XXXX4959和181XXXX2782两个手机号码，经常使用的微信号是CSQ2782,名称是“迷”，绑定的手机号是17XXXX7837，绑定的QQ号是3198864075。还有两个备用的微信号分别是CSQ4959、CSQ7679。其支付宝一共有三张银行卡，分别是农业银行卡，开卡人为李建秋，农业银行卡，开卡人为李恩，工商银行卡，这张卡是其以前的工资卡。其有三个支付宝账号，分别是：fwl121263@sina.com,名字叫孙某；189XXXX4959，名字是李恩；181XXXX2782，名字是其丈夫陈某。其和山西长治acr521微信号的主人的支付宝交易都是烟款，对方支付宝的账号记不得了，但记得后面有建国两个字。其和acr521微信号的主人没有见过面，用语音聊过天，知道对方是个女的。其在2017年1月8日的笔录中供述与第一次供述基本一致。其在2017年1月18日的笔录中供述：其现在知道长治的下线姓名是张丽，张丽使用的支付宝的名字是张某。其自己使用的支付宝有三个，一个名字是陈某，号码是181XXXX2782；一个名字是戎某，号码记不得了；一个是李恩，号码是189XXXX4959。其与张丽通过支付宝交易的全部是烟款。其还供述通过买卖香烟获利二、三万元。另其供述了其联系的一些上线的情况。其在2017年2月14日的笔录中供述：2015年夏天，其同微信昵称“专注正品”微信号ACR521的长治下线进行交易的情况，长治下线使用的支付宝名称为张某。还供述了其一些上线和下线的情况，并再次确认其买卖香烟获利两三万元。
27、电子证据检查工作记录。证明公安机关对被告人李恩使用的手机进行检查发现该手机中储存的微信交易照片52张、支付宝交易流水截图106张，并予以提取固定。
28、被告人李恩手机支付宝图片、微信图片。证明李恩通过微信、支付宝进行卷烟交易的事实。
29、长治市公安局调取证据通知书、李恩等人的支付宝使用情况，李恩支付宝转出资金明细。
30、长治市公安局的扣押决定书、扣押物品清单。证明办案机关将李恩涉案的银行卡、手机、身份证、充电器予以扣押。
31、广西壮族自治区贺州市烟草专卖局出具的“关于案件协查的复函”。证明李恩未办理有烟草专卖零售许可证。
32、长治市公安局调取的山西某1快递有限公司长治分公司的快递单轨迹信息49页、某汽贸集团公司长治市分公司快递单轨迹信息2页、长治某2达快递有限公司快递单轨迹信息27页、山西某物流有限公司长治市某3快递分公司快递单轨迹信息3页、长治市某4通快递有限公司快递单轨迹信息8页、长治市某5快递有限公司快递单轨迹信息12页。证明被告人李恩通过快递买卖卷烟的事实。
33、长治市公安局治安警察大队的现场检测报告书。证明对张某、邵某进行毒品尿检的情况。
34、长治市公安局鉴定聘请书、山西永鼎司法鉴定中心YDSJ/QR.K_2016191号司法鉴定意见书。证明张丽的微信号acr521与170位微信好友进行了卷烟交易，其中：7位为其供货商，交易数量516条，交易金额66059元，通过微信转账方式支付62654元，通过支付宝方式支付3405元；163位微信好友为其销售客户，交易数量1326条，交易金额161180元，通过微信红包方式收取10467元，通过微信转账方式收取148176元，通过支付宝方式收取2537元。
35、长治市公安局补充侦查报告书、长治市公安局治安警察大队的情况说明2份。证明张丽、李恩涉案金额的计算方法和涉及李恩案件上线的犯罪正在侦查中。
36、被告人张丽、李恩当庭提交的悔罪书。
以上证据经过庭审举证、质证，并经本院认证，可以作为认定本案事实的证据。
本院认为，被告人张丽、李恩在未取得烟草专卖品经营许可证的情况下，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，非法买卖卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为己构成非法经营罪。山西省长治市郊区人民检察院指控被告人张丽、李恩犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，本院依法予以支持。
关于张丽非法经营的数额，公诉机关指控其为543825元，被告人张丽及其辩护人对微信支付的数额无异议，但对支付宝中的收支情况提出质疑，称支付宝的往来中包含有张丽销售其他商品的金额、和闫某男女朋友往来中的赠与款、其与上下线之间互相调换的钱，刷信誉支付的费用、客户没有收到货退还的钱等情况。另称侦查机关在给张丽作笔录时改动了张丽的口供，即将支付宝中的数额全部认定为犯罪数额并非张丽的本意。本院在审理过程中，详细审查了相关证人的证言、张丽使用的支付宝的往来明细、长治市公安局[2016]000001号鉴定意见通知书。未发现支付宝的往来中包含有张丽销售其他商品的金额、其与上下线之间互相调换的钱以及刷信誉做推广互相支付的费用的情况，同案被告人李恩也当庭对此类情况的存在予以否认，故对张丽及其辩护人关于犯罪数额中存在销售其他商品、调换钱、支付刷信誉费用的辩解意见不予采纳。经本院核实，支付宝交易中可能存在和闫某男女朋友往来中的赠与款、客户没有收到货退还的钱等现象，该辩解意见的合理部分予以采纳。经核实，张丽使用的支付宝中交易数额49466元（其中包括闫某使用的支付宝中转给张丽的21笔23150元、李恩使用的支付宝退给张丽的10笔1415元、张丽通过PSBC转入同一账号的2笔12270元以及张丽退给其他购烟人的款项）应予剔除。故被告人张丽的犯罪数额应为494359元，被告人李恩的犯罪数额应为80246元。对于张丽及其辩护人关于侦查机关未如实记录张丽的口供，其在2016年8月24日所作的（第一次）笔录应作为非法证据予以排除的辩解和辩护意见，法庭第二次开庭时当庭播放了侦查机关对被告人张丽进行第一次讯问时的同步录音录像，其中关于张丽支付宝和邮政储蓄卡使用的笔录中，讯问笔录记载为“问：你的支付宝及邮政储蓄卡是否都是你销售卷烟的烟款往来流水？答：都是销售卷烟的烟款往来流水。”而同步录音录像中显示的是“问：你的支付宝及邮政储蓄卡后期主要是销售卷烟的烟款往来流水？答：嗯。”该笔录与同步录音录像之间确有不一致的地方。故对此证据中记录不一致的部分，本院不予采纳。关于二被告人的非法经营所得，被告人张丽在侦查阶段认可其购进的卷烟价格从每条95元到330元不等，每条烟利润5
--15元、10--15元、10--30元，经营共获利2--3万元，其第一次开庭时当庭供述其销售卷烟的价位是从38元到160元，每条烟中加价5--
15元出售，最多获利16000元左右。其在第二次开庭时供述其销售烟草非法所得为三万多元，根据本院认定的销售额494359元，本着有利于被告人的原则，认定被告人张丽的非法所得为30000元。被告人李恩在侦查阶段供述其非法经营获利2
--
3万元，其第一次开庭时当庭供述其非法经营获利8000元到9000元。其第二次开庭时供述其非法所得为7000到8000元。根据本院认定的销售额80246元，本着有利于被告人的原则，认定被告人李恩的非法所得为8000元。被告人张丽的非法经营数额超过二十五万元，属情节特别严重，应判处五年以上有期徒刑，并处违反所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人张丽部分认罪，可以酌情从轻处罚。被告人李恩认罪悔罪、且退赃，可以从轻处罚。对于二被告人辩护人辩护意见中的合理部分本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第（一）项、第四十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条的规定，判决如下：
一、被告人张丽犯非法经营罪判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年八月二十五日起至二〇二一年八月二十四日止。）
二、被告人李恩犯非法经营罪判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年一月七日起至二〇一七年九月六日止。）
三、被告人张丽的非法所得30000元，继续予以追缴；
四、被告人李恩的非法所得8000元（已交至本院），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 黄河龙
审 判 员 牛志华
人民陪审员 郭 瑜
二〇一七年八月九日
书 记 员 王俊丽