福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终620号
原公诉机关福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘天才，男，1982年3月27日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无业，住福建省福清市。2012年2月17日因犯容留他人吸毒罪被福清市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，2012年5月14日刑满释放。因本案于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
上诉人（原审被告人）卢文剑，男，1992年12月13日出生于安徽省六安市，汉族，初中文化，无业，住安徽省六安市裕安区。因本案于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
上诉人（原审被告人）徐亚军，男，1976年8月15日出生于四川省遂宁市，汉族，中专文化，无业，住四川省遂宁市安居区。因本案于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
福清市人民法院审理福清市人民检察院指控被告人刘天才、卢文剑、徐亚军犯信用卡诈骗罪一案，于2016年5月13日作出（2016）闽0181刑初410号刑事判决。宣判后，被告人刘天才、卢文剑、徐亚军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年12月份，被告人刘天才、卢文剑经策划，由被告人刘天才出资人民币5000元，由被告人卢文剑联系网友“七秒鱼”（另案处理），购买一台改装的具备截取信用卡信息和密码功能的POS机，通过低价限购食用油、大米的方式，诱骗顾客持信用卡在上述POS机上刷卡购物，并获取他人信用卡信息及密码后，从而复制他人信用卡以盗刷套现。2015年12月份的一天，被告人刘天才、卢文剑准备好食用油、大米、宣传单、桌椅等工具，雇佣促销人员在安徽省合肥市清溪路路段进行作案时被现场群众发现，被告人刘天才、卢文剑因害怕被抓获，随即逃往福建省福清市。
2015年12月中旬，被告人刘天才、卢文剑策划继续采取上述相同的方式采集被害人的信用卡信息及密码从而盗刷套取钱款。之后，被告人刘天才又联系了被告人徐亚军到福清市共同作案，三人约定违法所得予以均分，由被告人徐亚军出资人民币4900元，被告人卢文剑向网友“七秒鱼”购买一台改装的具备截取信用卡信息和密码的POS机，并用虚假的“李某”居民身份证骗领福清汇通农商银行的借记卡，被告人刘天才购买促销使用的食用油和大米，并提供宣传单模板和促销人员的电话交给被告人徐亚军，然后被告人徐亚军联系广告公司制作宣传单、海报，并联系促销人员安排刷卡进行促销活动。2015年12月30日、2016年1月1日、2016年1月2日，被告人刘天才、卢文剑、徐亚军先后三次雇佣促销人员，在福清市某菜市场、福清市某甲菜市场通过POS机刷卡低价购买食用油的方式吸引顾客刷卡消费，获取被害人林某甲同、张某、林某乙、郑某等20余人的信用卡信息及密码。2016年1月2日，被告人卢文剑通过网络联系网友“机器”（另案处理），让“机器”利用上述POS机采集到的被害人信用卡信息来伪造信用卡并进行盗刷取现，约定“机器”收取所刷取金额的30%。2016年1月3日，被告人刘天才、卢文剑、徐亚军携带上述POS机到广东省惠州市，“机器”和一名男子带着电脑、POS机、读卡器等工具，到被告人刘天才、卢文剑入住的宾馆房间，利用被告人刘天才等人在福清市采集到的被害人信用卡信息，复制信用卡11张，并通过POS机刷卡的方式刷走8张信用卡内资金共计人民币88，800余元，其中刷取被害人林某甲同的信用卡内人民币35，300元、刷取被害人林某乙的信用卡内人民币12，000元、刷取被害人张某的信用卡内人民币36，700元、刷取被害人郑某的信用卡内人民币4800元。之后，“机器”扣除手续费后，将人民币60，880元转账给被告人刘天才、卢文剑，被告人刘天才、卢文剑、徐亚军从中各分得约人民币2万元。
2016年1月5日，被告人刘天才、卢文剑、徐亚军又流窜到福建省漳州市，并购买了特制的POS机和促销使用的食用油、大米，欲以上述相同的方法准备再次进行作案。2016年1月12日，福清市公安局分别在漳州市芗城区抓获被告人刘天才、徐亚军，在漳州市芗城区抓获被告人卢文剑，并查扣到POS机1台、读卡器1台、空白磁条信用卡10张、宣传单、广告牌、食用油、大米等作案工具。
案发后，被告人刘天才、卢文剑、徐亚军的家属分别代各被告人退出赃款共计人民币88，800元，并发还给被害人林某甲同人民币35，300元，发还给被害人林某乙人民币12，000元，发还给被害人张某人民币36，700元，发还给被害人郑某人民币4800元。
原判认定上述事实的证据有：被害人林某甲同、张某、林某乙、郑某陈述，证人刘某、饶某证言，福清市公安局扣押物品清单、发还物品清单、接收证据清单、银行客户交易查询清单、银行账户查询单、信用卡交易明细、手机短信照片，福清市公安局从被告人处扣押到的POS机、读卡器、空白磁卡、信用卡、宣传单、食用油、大米等作案工具的照片，提取笔录及照片，现场辨认笔录、现场照片，被告人刘天才的前科刑事判决书、刑满释放证明书，户籍信息、抓获经过，以及被告人刘天才、卢文剑、徐亚军在侦查阶段的供述及相关辨认笔录等证据证实。被告人刘天才、卢文剑、徐亚军在庭审中亦无异议。
原判认为，被告人刘天才、卢文剑、徐亚军以非法占有为目的，伙同他人利用伪造的信用卡，骗取人民币88，800元，数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪。被告人刘天才在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法予以从重处罚。被告人刘天才、卢文剑、徐亚军到案后能够如实供述犯罪事实，均依法予以从轻处罚。被告人刘天才、卢文剑、徐亚军能够退出全部赃款发还给被害人，均酌情予以从轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节及社会危害性程度，依照相关法律规定，判决如下：一、被告人刘天才犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人卢文剑犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人徐亚军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。四、未随案移送的扣押物品POS机一台、读卡器一台、空白磁条信用卡十张、宣传单、广告牌、食用油、大米等作案工具，予以没收。
上诉人刘天才上诉理由：其归案后认罪态度好，并退出全部违法所得，被害人的损失已经得到弥补。请求二审减轻处罚。
上诉人卢文剑上诉理由：其归案后认罪态度好，并积极退赃，被害人的损失已经得到弥补。请求二审减轻处罚。
上诉人徐亚军上诉理由：1、其在共同犯罪中属从犯；2、其被抓后检举揭发了同案人卢文剑所住宾馆及房号，有立功表现。请求二审减轻处罚。
福清市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人刘天才、卢文剑、徐亚军以非法占有为目的，使用伪造的信用卡，骗取他人人民币88，800元，其行为均已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。上诉人刘天才前因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应从重处罚。上诉人刘天才、卢文剑、徐亚军归案后能够如实供述犯罪事实，并退清赃款，依法予以从轻处罚。
关于上诉人徐亚军诉称其属从犯、被抓后检举揭发了同案人卢文剑所住宾馆及房号，有立功表现的意见，经查，刘亚军在共同犯罪中与刘天才、卢文剑互相配合，作用积极，赃款均分，不属从犯。现有证据不能证实其有立功表现。所诉不能成立，本院不予采纳。
关于三上诉人诉请二审减轻处罚的意见，经查，原判在量刑时已经充分考虑三人归案后认罪态度好，并积极退赃的量刑情节，并给予从轻处罚，一审量刑并无不当。该意见不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张秀梅
代理审判员 王奇峰
代理审判员 李平盛
二〇一六年七月十五日
书 记 员 王 卉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。