吉林省松原市宁江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民初字第381号
原告张喜全。
第一被告赵波。
委托代理人王子清，吉林巨石律师事务所律师。
第二被告武汉市正齐新型建材有限公司。
委托代理人孙晶，北京盈科（长春）律师事务所律师。
第三被告松原市恒大禹盛房地产开发有限公司。
委托代理人朱兰。
原告张喜全与被告赵波、武汉市正齐新型建材有限公司、松原市恒大禹盛房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张喜全、被告赵波的委托代理人王子清、被告武汉市正齐新型建材有限公司的委托代理人孙晶、被告松原市恒大禹盛房地产开发有限公司的委托代理人朱兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2014年6月，原告与被告赵波签订建筑施工合同一份，约定原告为松原市恒大御景湾3#楼和6#楼外墙保温工程，合同约定每平方米工程款135元。因赵波已经就合同中的6#号楼进行了部分施工及其他原因，原告应给付赵波共计人民币120万元。后原告又与第一、第二被告补签了一份工程结算协议，协议约定第二被告必须在原告与第一被告赵波在场情况下结算工程款。原告接手工程后，将3#楼转包给刘芳进行施工，6号楼由原告自行施工。现在原告已经依约及时施工，第三被告已经按照工程进度给付第二被告正齐公司该项工程款420余万元，但是原告未得到此款。原告承揽的工程虽未全部完工，但已经完成大约90%的工作量。现在原告只请求给付160万元工程款，其余款项待到结算时另行主张。另外是原告与第一、第二被告签订的承揽合同，与其结算的应是原告。第一、第二被告将钱给付刘芳等，原告不知情也不同意。因此诉至法院，请求判令三被告立即支付给原告工程款160万元。
被告赵波辩称，原告张喜全称将3#、6#均承包给他不是事实，3#楼是我包给刘芳的。6#楼是我施工三分之一工程量以后包给原告的，原告应付给我120万元转包费用。我与第二被告正齐公司签订的合同中约定收取30%的管理费行为违法，不受法律保护。本案应追加陈寿朝为本案被告。本案没有最后完工和决算，应驳回原告的告诉。
被告武汉市正齐新型建材有限公司辩称，我公司与第三被告签订的施工合同，我公司授权陈寿朝又与被告赵波签订施工合同，我公司与原告无合同关系，按照合同的相对性原则我公司只与赵波进行结算，因此我公司对原告没有给付工程款义务。第三被告已经给付我公司部分工程款，我公司已经按照合同约定在扣除我公司应收的20%的管理费及乙方应付税费后将款已经支付给赵波了。我公司不知道原告与赵波的合同约定每平方米135元的事，被告赵波称原告系其手下的工人，我公司只与赵波结算工程，与原告无关。另外原告提出给付工程款160万元，但该工程没有竣工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件是适用法律问题的解释》建设工程经竣工验收合格，才可能主张支付工程款，因此原告的诉讼请求没有法律依据，应予驳回其诉讼请求。
被告松原市恒大禹盛房地产开发有限公司辩称，我公司开发建设了恒大御景湾工程，将其中的3#及6#楼的外墙保温工程发包给第二被告正齐公司，并已经签订了施工合同一份。正齐公司以后是否再行转包我公司不知道。我公司只与正齐公司结算，我公司与被告赵波、原告张喜全之间不存在合同关系。根据合同的相对性原则，我公司与原告之间无法律关系。原告要求我公司承担连带给付责任没有法律依据。另外我公司根据施工合同的约定已经拨付了4273628.82元的工程款，其中现金为150万元，其余为商业汇票形式均已支付给第二被告正齐公司，现在我公司按照合同约定不存在拖欠正齐公司工程款的情形。我公司与原告之间不存在法律关系，我公司没有将工程款支付给原告的义务，因此我公司不应承担连带支付工程款的责任。
经审理查明，2014年6月19日，第三被告恒大公司与第二被告正齐公司签订《松原恒大御景湾首期3#（除样板房所在单元门廊、2-3层）、6#楼外墙保温工程施工合同》一份，合同约定由正齐公司承揽施工该工程，承包方式为承包人以综合单价包干的方式；保温面积大约4.35万平方米；合同暂定总价6021537.30元，另约定在工程验收合格后预留工程质量保修金为总造价的5%等。在此之前，2014年6月14日正齐公司的陈寿朝与第一被告赵波签订《工程施工承包协议书》一份，约定将松原市恒大御景湾3#和6#楼外墙保温工程由赵波完成，施工内容详见施工图纸及说明。全部工程总价约600-700万元，本工程系采取综合单价承揽，具体金额实做实结，按照乙方与恒大公司的具体结算为准。付款时按照甲方与恒大公司签订的合同为准；赵波交付30万元协议履约保证金；恒大公司支付工程款，甲方扣除百分之二十的管理费用后支付给乙方；工程结束时给付工程款95%，余下的5%作为质量保证金，保证金在验收合格两年后返还百分之三，五年返还百分之二；付款方式为甲方与恒大公司的合同为准，甲方扣除20%的管理费用之后支付给乙方等；被告赵波组织人员等进行了施工，在施工部分工程后，2014年6月22日，赵波与原告签订了《工程施工承包协议书》一份，约定将赵波从正齐公司承包过来的工程中的恒大御景湾3#楼外墙保温转包给原告张喜全，约定全部工程总价按每平方米135元计算；乙方支付30万元的协议履约保障金等。协议签订后，被告赵波与原告共同到正齐公司声明此事，正齐公司给原告出具《证明》一份，载明：恒大松原工地3#、6#楼结算时由赵波和张喜全共同参与。人工费、材料款支付两人均出示明细报表。确保人工费、材料款发放到当事人。正齐公司加盖公章，陈寿朝签字，2014年6月29日。2014年7月2日，赵波与原告又签订《工程施工承包协议书》一份，约定将赵波承包的3#、6#楼外墙保温工程转包给原告，全部工程总价约600-700万元，本工程系采取综合单价承揽，具体金额实做实结，按照甲方与恒大公司的具体结算为准，任何结算事宜均于甲方无关。恒大公司付款时甲方扣除13%的管理费用后支付给乙方等。原告接手赵波的工程进行施工，并将3#楼以每平方米120元的价格转包给刘芳。2014年8月4日，原告张喜全与周波在刘芳在场时签订《工程款证明》一份，约定松原恒大御景湾工程款与2014年8月15日6#楼工程一次性付给赵波120万元，余款与赵波无关。现在该工程已经大部分完工，为此第三被告恒大公司已经付给第二被告正齐公司工程款共计4273628.82元。第二被告已经付出第一被告赵波、刘芳和原告张喜全及其材料商和人工费等合计约为284.4余万元，其中赵波直接得款为28万元，刘芳直接得款132.5万元，张喜全直接得款1万元，其余均为3#、6#楼的材料款及人工费等。上述付款大部分是原告张喜全不在场的情况下由第二被告经赵波或刘芳同意下支付的。原告张喜全因未得到工程款，经协商不成诉至本院。庭审中第二被告正齐公司承认陈寿朝的代理行为，并称陈寿朝与第一被告赵波签订协议是公司授权的。
上述事实有原告、三被告陈述，原告提供的原告与赵波签订的《工程施工承包协议书》两份、第二被告出具的《证明》一份；第一被告提供的陈寿朝与赵波签订的《工程施工承包协议书》一份、《工程款证明》一份、刘芳出具的《收条》一份；地被告提供的陈寿朝与赵波签订的《工程施工承包协议书》一份、第二被告与第三被告签订的《松原恒大御景湾首期3#（除样板房所在单元门廊、2-3层）、6#楼外墙保温工程施工合同》一份、地被告支付给赵波、刘芳、张喜全及其材料商和人工费的付款凭证及银行账单、商业承兑汇票的复印件等；第三被告提供的恒大公司与正齐公司签订的《松原恒大御景湾首期3#（除样板房所在单元门廊、2-3层）、
6#楼外墙保温工程施工合同》一份、已经付给第二被告工程款4273628.82元的收据及商业承兑汇票等在卷为凭，双方当事人对于上述证据的真实性无异议，可以证明本案的事实，本院予以采信。
本院认为，原告张喜全与被告赵波是在平等自愿的基础上签订的施工承包协议的，该协议不违反法律规定，协议是合法有效的。双方签订了两份合同，其中内容有重叠的约定，后份合同是对前份合同的变更和补充，因此约定不同部分应以后份合同约定为准。原告已经履行了承揽合同的大部分义务，交付工作成果，被告应当履行给付报酬的义务。被告辩解称3#楼不是原告转包给刘芳的，被告赵波对其与原告签订的两份《工程施工承包协议书》的真实性没有异议，上述合同能够证明赵波是将3#、6#楼均转包给原告张喜全的，本院予以确认。被告对此未能举出充足的证据予以证明，因此被告的这一辩解不能成立。被告赵波要求追加陈寿朝为本被告，第二被告正齐公司承认陈寿朝与赵波签订协议是公司授权的，因此陈寿朝与赵波签订工程施工协议是代理正齐公司职务行为，不应由其个人承担责任。正齐公司已经是本案被告，因此对于被告的该项请求不予支持。原告已完成工程价款为4273628.82元，作为该工程的发包方及第三被告对此已经确认并实际支付了该工程款。第三被告对此举出了相应证据，各方当事人均无争议，本院对此予以确认。被告赵波应在此范围内向原告支付工程款给原告张喜全。考虑该工程经多次转包的事实和第二被告已经实际支付给原告张喜全、刘芳、赵波及其下属材料商、人工费承包人部分款项的事实，原告张喜全作为3#、6#楼的承包人应对上述人员的款项负有支付义务，应视为原告已经实际收取。第二被告为此出示的收据及银行流水账目及商业承兑汇票的证据可以证明上述人员已经收取第二被告人民币大约为284.4余万元，本院予以确认。因该工程尚未完全竣工，原告未完工程量无法计算，工程尚未结算及原告张喜全与被告赵波签订的承揽合同中原告应付的税款等因素，本院认为被告赵波支付给原告张喜全工程款120万元为宜。双方争议部分及质量保证金待到工程结算时协商处理。原告要求第二被告正齐公司、第三被告恒大公司承担给付责任，依据合同的相对性原则，第二被告及第三被告与原告无合同法律关系，原告要求第二被告及第三被告承担责任，没有法律依据。依法驳回原告该项诉讼请求。故依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：
一、被告赵波给付原告张喜全工程款120万元。
二、驳回原告张喜全的其他诉讼请求。
案件受理费19200元，由被告赵波负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于松原市中级人民法院。
审 判 长 焦学义
审 判 员 高 鸽
代理审判员 吴铁刚
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 田 路