江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02605号
上诉人（原审原告）吴建国，个体户。
委托代理人周红军，江苏开典律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南通启益建设集团有限公司。
法定代表人尹向东，该公司董事长。
委托代理人邱允岗、汪伟，江苏通成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王明华，居民。
上诉人吴建国、上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）因与被上诉人王明华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第00846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月8日，启益公司与江苏万盛置业有限公司（以下简称万盛公司）签订建设工程施工合同，约定由启益公司承建万盛公司开发的盱眙县万盛悦府一期工程，王明华系启益公司在该工程上的项目经理。同年4月19日，吴建国与王明华签订工程承包协议，甲方为启益公司盱眙县万盛悦府工程项目部（项目经理：王明华），乙方为水电安装施工队（负责人：吴建国），承包范围为万盛悦府工程所有水电安装工程，第五条双方职责中注明“该协议经双方签字并加盖公章后生效（甲方盖公章乙方签字盖手印）”，但甲方未加盖公章。第十二条约定未尽事宜按照国家法律法规有关规定及惯例常规办理。2013年4月22日，王明华向吴建国出具收据，内容为“收到安装班组承包人吴建国履约保证金70万元，盱眙万盛悦府工程项目，收款人盱眙万盛悦府工程项目部王明华，汇至本人江苏银行卡后，此收据生效”。2013年4月23日，吴建国向王明华汇款70万元。同日王明华向案外人孙红娟借款80万元并签订借款协议，吴建国在担保人处签字，当日孙红娟向王明华汇款80万元。同日，王明华将上述两笔共计150万元中的140万元汇至南通永怡建设工程有限公司账户，后该公司又按照王明华指示将该款转给南通天泰建设工程有限公司。但南通天泰建设工程有限公司出具情况说明称该款系王明华归还公司的欠款。2012年12月11日、2013年4月25日，启益公司分别汇款50万元、140万元给万盛公司作为履约保证金。2013年4月25日，王明华和吴建国到万盛公司领取收据，该收据载明交款单位为启益公司、金额140万元、收款事由保证金。该收据现由吴建国持有。启益公司进入盱眙县万盛悦府一期工程场地施工后，吴建国也进场施工水电项目，后启益公司因与万盛公司产生矛盾撤场，吴建国随之停止施工。2013年8月2日，王明华向吴建国出具说明，内容为：2013年4月23日收到的80万元是支付万盛悦府公司项目保证金，该款是通过孙红娟银行卡转至本人江苏银行卡内。同日，王明华还向吴建国承诺“盱眙项目资金到位后，不管是保证金或工程款，首先处理吴建国的保证金（70万＋80万＋20万）。2014年9月9日，吴建国向启益公司发出律师函，要求启益公司在7日内对收取的140万元保证金及吴建国的工程款进行核实处理。同月16日，启益公司回函称没有收到140万元保证金，认为系王明华的私人借款等。吴建国索款无着，遂向南通市崇川区人民法院提起诉讼，后移送原审法院审理。
另查明，吴建国具有建筑工程和项目经理资质。
一审中，吴建国诉称，2013年4月8日，启益公司与万盛公司签订建设工程施工合同，由启益公司承建万盛公司开发的盱眙县万盛悦府一期工程，王明华系启益公司该工程的项目经理。同年4月19日，吴建国与王明华签订工程承包协议，由吴建国承建万盛悦府一期工程所有水电安装工程。吴建国分两次给付王明华工程保证金140万元，该款于4月25日由启益公司转付万盛公司。2013年7月启益公司因与万盛公司产生矛盾而撤场。2013年8月王明华出具保证书，承诺盱眙项目资金到位后首先处理吴建国的保证金。2014年9月吴建国向启益公司发出律师函，但启益公司否认收到吴建国的保证金，并认为吴建国给付的140万元系王明华个人借款。故诉请法院判令两被告共同偿还吴建国140万元保证金并承担诉讼费用。
一审中，王明华辩称，其收到吴建国两笔共计150万元保证金，已退还80万元，尚余70万元保证金不具备退还条件。
一审中，启益公司辩称，诉争的140万元保证金并未汇到公司账户，公司不知情也未授权王明华收取，王明华的行为既不是职务行为也不构成表见代理，系其个人行为，启益公司不应承担责任。
原审法院认为，2013年4月19日，王明华作为项目经理以启益公司盱眙县万盛悦府工程项目部名义与吴建国签订分包水电安装项目工程承包协议，该协议虽未盖章，但内容不违反法律法规强制性规定，且吴建国已实际履行，故吴建国与王明华签订的工程承包协议合法有效。建设工程实行项目经理负责制，项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，负有签订建设工程项目上的分包或转包协议、选择施工作业队伍以及质量、安全、进度、调节人力、资金、物资等人财物全方位的管理权限。启益公司与万盛公司的建设工程施工合同中有交纳保证金内容，王明华作为项目经理代表项目部与吴建国签订的工程承包协议中虽未约定交纳保证金，但该第十二条明确“本协议未尽事宜，按照国家法律法规有关规定及惯例常规办理”。水电安装项目分包后，王明华作为项目经理依职权要求吴建国交纳保证金属职责范围。吴建国向王明华交纳70万元，以及孙红娟向王明华汇款80万元，启益公司虽否认授权王明华收取上述两笔款项，但王明华是项目经理的身份是客观事实，吴建国亦知晓王明华的项目经理身份，吴建国作为分包人向项目经理交纳保证金，应认定王明华的行为系职务行为，其行为后果应由启益公司承担。吴建国认为孙红娟汇给王明华的80万元系其及顾兵先转账至孙红娟账户再转汇给王明华，主张该80万元归其所有，但从王明华与孙红娟订立的借款合同看，吴建国认可借款合同真实且系借款合同的担保人，而王明华与孙红娟之间的借款关系确实存在，如将该80万元所有权确认给吴建国，将导致一笔借款出现两个债权人的情况，因此原审法院认定孙红娟为该笔借款的债权人，不论王明华有无将借款还给孙红娟，吴建国均无权主张，吴建国筹款至孙红娟账上应由吴建国与孙红娟交涉，与本案无关。王明华收款后将其中的140万元汇给南通永怡建设工程有限公司后又转至南通天泰建设工程有限公司作为还款，但吴建国将款汇给王明华，王明华将款转汇其他单位吴建国无法控制。至于吴建国主张南通永怡建设工程有限公司、南通天泰建设工程有限公司是启益公司的关联公司，原审法院未予理涉。由于启益公司在施工中与万盛公司产生矛盾中途撤场，导致吴建国亦不能履行合同，启益公司应对项目经理王明华收取吴建国的70万元保证金承担返还责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，作出一审判决：一、启益公司于判决生效后十日内给付吴建国保证金70万元；二、驳回吴建国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，由吴建国负担8700元，启益公司负担8700元。
一审判决后，吴建国、启益公司均不服，分别向本院提起上诉。上诉人吴建国的上诉理由为，王明华实际收取吴建国保证金140万元，一审法院认定70万元错误。请求二审法院依法改判启益公司、王明华给付吴建国保证金140万元；一、二审诉讼费均由启益公司、王明华承担。
上诉人启益公司的上诉理由为：1、王明华与吴建国签订的承包协议中未加盖公司印章、该协议未约定保证金条款、吴建国亦是直接将款项汇入王明华个人账户，故王明华收取吴建国70万元保证金系其个人行为，与公司无关。2、王明华将所借款项汇至南通永怡建设工程有限公司，后该公司按王明华指示又将此款转至南通天泰建设工程有限公司，而南通天泰建设工程有限公司证实该款系王明华归还公司欠款。因此，启益公司汇给万盛公司的140万元保证金与涉案款项无关。请求二审法院依法改判或发回重审。
吴建国在二审中提供借款协议（无日期），证明王明华并未全部归还80万元借款。王明华对该借款协议的真实性没有异议，但认为该借款协议是一份作废的协议，因为没有吴建国签名，且与其持有的借款协议并非同一支笔形成。双方对于为何各持有一份借款协议陈述不一。吴建国称借款协议共一式三份，王明华一份，其二份，其中一份是孙红娟的，但都由其保管，现其中一份找不到了。王明华称借款协议一式两份，其均交由吴建国，其中一份是孙红娟的，因借款对象是孙红娟，故还款后从孙红娟手中收回借款协议。
启益公司在二审中提供本院（2013）淮中民初字第0122号民事判决书和江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00287号民事调解书，证明经法院认定王明华是借用启益公司资质承接工程。各方当事人对上述两份法律文书的真实性没有异议。
二审中，应本院要求，孙红娟到庭陈述，其和吴建国是同学，其银行卡有时在吴建国处，其汇给王明华的80万元是受吴建国委托，由吴建国及案外人先汇款至其账户再转汇给王明华，其并不知晓2013年4月23日的借款协议也不认识王明华，其与王明华之间无其他债权债务关系，后王明华所还部分款项也已经给吴建国。
本院二审确认一审查明的事实。
二审另查明，本院（2013）淮中民初字第0122号民事判决书认定王明华借用启益公司资质承接涉案工程，并认为因上述行为违反相关法律规定，启益公司与万盛公司签订的建设工程施工合同无效。启益公司、万盛公司均不服上诉，后江苏省高级人民法院作出（2015）苏民终字第00287号民事调解书。
本院认为，一、关于合同效力问题。因吴建国不具备施工资质，故2013年4月19日吴建国与王明华签订的工程承包协议无效。一审法院认定该协议有效错误，本院予以纠正。
二、关于吴建国交纳保证金的数额问题。双方争议的是2013年4月23日孙红娟汇给王明华80万元的性质属于工程保证金还是借款。吴建国在二审中陈述“开始80万元确实是王明华向其借款，但后来工程无法进行，王明华又不能返还，所以王明华出具说明认可80万元作为保证金”。王明华亦陈述“因没有钱交纳工程保证金，其委托吴建国对外借款，2013年8月2日的说明是应吴建国要求书写”。本院认为，吴建国认可孙红娟汇给王明华80万元时是作为借款，该款项性质一经确定，并不能因王明华以项目经理身份认可并出具说明的方式予以改变。一审认定王明华收取吴建国保证金数额为70万元正确。本案审理的是建设工程施工合同中的工程保证金，吴建国、王明华及案外人之间的借款关系，在本案中不予审理，吴建国可另案主张。
三、关于王明华收取吴建国保证金的行为如何认定问题。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条的规定，项目经理具有以下主要职权：（1）组织项目管理班子；（2）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（3）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；（4）选择施工作业队伍；（5）进行合理的经济分配；（6）企业法定代表人授予的其他管理权力。由此可见，项目经理是在企业法定代表人授权范围内行使管理权力。王明华作为项目经理收取保证金事先未取得启益公司的授权，事后亦未得到启益公司的追认，王明华的行为不属于职务行为，一审认定王明华收取吴建国保证金系履行职务行为错误。吴建国还主张王明华的行为构成表见代理。对此本院认为，表见代理的认定以被代理人具有一定的过错为前提，以相对人善意无过失为条件。纵观启益公司在履行合同过程中并无过错行为，而吴建国与王明华签订的合同中未加盖启益公司或项目部印章；吴建国没有将保证金汇入启益公司账户而是汇入王明华个人账号，吴建国的行为并不构成善意无过失，其主张王明华的行为构成表见代理，本院不予支持。王明华未经启益公司授权收取吴建国保证金并最终汇入南通天泰建设工程有限公司，而王明华并无证据证明南通天泰建设工程有限公司将该款转汇给启益公司。故王明华收取吴建国保证金的行为系其个人行为，应由王明华向吴建国返还保证金，启益公司的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第00846号民事判决第二项；
二、撤销江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第00846号民事判决第一项；
三、王明华于本判决生效后十日内给付吴建国保证金70万元。
一审案件受理费17400元，由吴建国负担8700元，王明华负担8700元；二审案件受理费21600元，由上诉人吴建国、王明华各负担10800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋其文
审 判 员 季明丽
代理审判员 田 庚
二〇一六年三月十四日
书 记 员 李 蕙