广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第2503号
上诉人（原审被告）：广州经济技术开发区厚润投资有限公司，住所地广州市萝岗区。
法定代表人：高炘城，该公司董事长。
委托代理人：赖力勤，广东启源律师事务所律师。
委托代理人：陈柏存，广东启源律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司深圳市分行，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人：王业，该行行长。
委托代理人：陈细儿，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：胡珊珊，该银行职员。
被上诉人（原审原告）：广州市国土资源和房屋管理局，住所地广州市越秀区。
委托代理人：周凯，广东三民律师事务所律师。
委托代理人：林聪，该局职员。
原审第三人：长安保证担保有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区。
法定代表人：刘强，该公司董事长。
委托代理人：单建国，北京市建孚律师事务所律师。
委托代理人：陈细儿，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
上诉人广州经济技术开发区厚润投资有限公司（以下简称厚润公司）、中国建设银行股份有限公司深圳市分行（以下简称建行深圳分行）因建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法民三初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年6月20日，厚润公司与广州经济技术开发区国土资源与房屋管理局签订《广州经济技术开发区国有土地使用权有偿出让合同书》，约定广州市国土资源和房屋管理局（以下简称市国土房管局）出让位于广州经济技术开发区永和经济区编号YH2-E-1-1和YH2-E-1-2地块的国有土地使用权给厚润公司，土地使用权出让金为169.962万元。合同签订后，厚润公司支付了包括土地出让金在内的费用合计477万多元给原告，2003年8月14日，厚润公司取得了编号YH2-E-1-1地块的《国有土地使用证》［穗开国用（2003）字第059号］，2003年8月11日，厚润公司取得了编号YH2-E-1-2地块的《国有土地使用证》［穗开国用（2003）字第060号］。由于该地块涉嫌闲置，2007年8月7日，市国土房管局（甲方）与厚润公司（乙方）签订了《广州经济技术开发区国有土地使用权有偿出让合同书》补充合同（以下称《补充合同》），约定双方就妥善解决厚润公司逾期开发事宜达成补充协议，乙方建设工程应在2007年10月30日前动工（打桩），在2009年10月31日前竣工并投入使用，如乙方违反约定，即构成根本违约，乙方造成工程延误，每延误一天需向甲方缴交40万元的违约金（最多不能延迟60天），否则甲方有权收回该地块及其附属建筑物，不需对乙方做任何补偿，乙方对此不持异议，若因甲方原因或不可抗力因素造成乙方工程延误的，本补充合同的竣工期限相应顺延。乙方同意在本合同签订后十天内，向甲方缴交银行开具的数额为人民币2400万元的履约保函，担保方式为连带责任担保，担保期限自本合同签订之日起，至2009年12月31日止。甲方有权在建设过程中对乙方筹建进度检查，乙方应提供详细的进度计划并作为本补充合同的附件，据此厚润公司提供了《广州台商投资区金融商业广场项目工程筹建进度计划》作为本补充合同的附件，该进度计划包括报建计划、建设计划等。
2007年10月16日，厚润公司为取得“广州台商投资区金融商业广场”项目工程的银行履约保函，与建行深圳分行签订了《出具保函协议》，并应建行深圳分行的要求，委托第三人长安保证担保有限公司（以下简称长安公司）向建行深圳分行提供银行保函的《反担保函》，2007年10月23日，第三人长安公司与建行深圳分行签订《反担保保证合同》，同日，建行深圳分行向市国土房管局开发区分局出具的《履约银行保函》载明，鉴于《补充合同》的约定，本银行同意为厚润公司出具保函，愿意承担人民币2400万元支付责任，在开发区国土局第一次以书面提出要求得到保证金时即予支付，不挑剔、不争辩、也不要求出具证明或说明背景、理由。无论《补充合同》条件发生变化、补充或修改，本银行承担本保函的责任不改变，保证期限至2009年12月31日。
《补充合同》签订后，厚润公司继续进行规划、报建手续，2007年10月22日，广州经济技术开发区规划国土建设局向厚润公司出具《关于厚润公司金融商业广场用地方案调整事宜的意见》，认为该用地设计条件规定的用途为商业金融用地，但所报方案的建筑功能主体为公寓，与设计条件不符；停车位设置建筑间距的距离不符合设计条件的要求。2007年12月3日，广州经济技术开发区规划国土建设局向厚润公司出具《关于厚润公司基坑施工手续申请的回复意见》，认为有关项目的施工报建手续，应向市建委申请办理。
2007年11月9日、2007年12月3日、2008年1月2日，广州市城市管理综合执法支队萝岗大队三次出具《责令限期改正通知书》，以建筑施工单位进行施工，无《建筑施工许可证》违反相关规定为由，要求立即停工。
目前涉案土地状态是，厚润公司进行了部分打桩、坑基工作，至今尚未取得建设工程施工许可证，除此以外土地尚处于空置状态。
另查明，在2004年至2008年期间，厚润公司因债务纠纷，其受让的编号YH2-E-1-1和YH2-E-1-2地块被多家法院查封。
市国土房管局于2011年10月28日以保证合同纠纷及建行深圳分行为被告，向深圳市福田区人民法院提起诉讼，深圳市福田区人民法院审理中以该案属于建设用地使用权出让合同纠纷为由将该案移送至原审法院审理。市国土房管局请求判令：1、厚润公司立即支付市国土房管局违约金2400万元；2、建行深圳分行对厚润公司应支付2400万元违约金承担连带担保责任；3、案件诉讼费由厚润公司、建行深圳分行承担。
原审法院认为：根据国务院下发《关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》规定，广州市辖区国土资源管理分局为市国土房管局的派出机构，根据市国土房管局的授权，在其行政辖区内行使土地管理职权，其行为和法律后果由市国土房管局承担。因此，本案中广州经济技术开发区国土资源与房屋管理局、市国土房管局开发区分局和萝岗分局的民事行为应由市国土房管局承担。市国土房管局虽然是国有土地的行政管理部门，但其在出让国有土地使用权过程中，与受让人厚润公司签署《广州经济技术开发区国有土地使用权有偿出让合同书》和《补充合同》的行为是平等民事主体之间的民事法律行为，上述合同性质属于民事合同。上述合同是当事人真实的意思表示，内容没有违反法律及法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方应诚意履行。
关于违约事实的认定。市国土房管局依约交付涉案土地，并将国有土地使用权办至厚润公司名下，积极履行出让合同义务，而厚润公司在涉案土地上的建设工程至今仍未竣工并投入使用，违反了《补充合同》“建设工程应在2007年10月30日前动工（打桩），在2009年10月31日前竣工并投入使用”的约定，已经构成违约，应当承担相应的民事责任。厚润公司和建行深圳分行提出《补充合同》约定工程工期只有2年多，而按照有关规定，整个建设程序标准工期需要3年多，《补充合同》是客观不能履行的。经审查，厚润公司在签订《补充合同》时已将《筹建进度计划》作为合同附件，《筹建进度计划》是厚润公司根据其经济情况、发展计划和建设进度拟定的，充分表明厚润公司对整个建设工程的工期是十分了解的，也清楚逾期履行的法律后果，因此《补充合同》合法有效，双方应切实履行。厚润公司和建行深圳分行提出《补充合同》客观不能履行的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。至于厚润公司提出开发区有关部门的刁难行为迫使厚润公司停工，工程延误，但厚润公司没有提供证据证实其主张。同时，办理规划报建、施工有关手续是厚润公司应履行的义务，但根据本案证据材料显示，由于厚润公司多次上报的规划设计与规定的设计条件不符而无法获得相关行政部门的批准，且厚润公司因债务纠纷涉案土地被多家法院查封，可见，工程延误的主要责任在于厚润公司，其认为由于开发区有关部门的刁难行为迫使厚润公司停工的主张不成立。厚润公司违约事实清楚，依法应承担违约责任。
关于违约金数额的认定。依据合同约定厚润公司应向市国土房管局支付违约金，尽管厚润公司、建行深圳分行主张按照合同约定“每延误一天需向甲方缴交40万元的违约金（最多不能延迟60天）”计算违约金2400万元过高，法院应予以调整，但厚润公司、建行深圳分行未举证证明市国土房管局实际损失的情况，亦未提供《补充合同》约定的违约金与实际损失相比过高的证据，应承担举证不能的法律后果。因土地承载社会经济发展的功能，土地闲置对区域经济发展将会造成较大影响，厚润公司逾期开发土地的事实必然给市国土房管局造成一定的损失，该损失客观存在，《补充合同》中市国土房管局和厚润公司已明确约定“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，即“乙方建设工程应在2007年10月30日前动工（打桩），在2009年10月31日前竣工并投入使用，如乙方违反约定，即构成根本违约，乙方造成工程延误，每延误一天需向甲方缴交40万元的违约金（最多不能延迟60天）”，由此计算出违约金2400万元，此系双方当事人真实的意思表示，亦不违反法律及法规的强制性规定，合法有效，双方应诚意履行，故厚润公司、建行深圳分行主张违约金过高应予以调整理据不充分，原审法院不予支持，厚润公司应依据《补充合同》的约定支付市国土房管局违约金2400万元。
关于建行深圳分行出具的《履约银行保函》的效力认定。《履约银行保函》中虽然有“本银行同意为厚润公司出具保函，愿意承担人民币2400万元支付责任，在开发区国土局第一次以书面提出要求得到保证金时即予支付，不挑剔、不争辩、也不要求出具证明或说明背景、理由。无论《补充合同》条件发生变化、补充或修改，本银行承担本保函的责任不改变”的约定，但该约定形式上属于独立担保，在目前国内民事活动中禁止采取此种独立担保方式，该约定因违反法律规定无效。因此，《履约银行保函》性质属于保证合同，不能脱离主合同（国有土地使用权出让合同）以独立担保的形式发生效力，应将其转换为有效性的从属性连带保证。市国土房管局选择以建设用地使用权出让合同纠纷案由起诉符合规定，厚润公司认为本案应定性为保证纠纷，缺乏依据，原审法院不予采信。因此，建行深圳分行应对主合同中厚润公司的债务承担连带保证责任。
关于本案是否超过诉讼时效的认定。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定，对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。本案中，《补充合同》约定厚润公司建设工程应在2009年10月31日前竣工并投入使用，逾期构成违约，《履约银行保函》约定的保证期限至2009年12月31日。因此，市国土房管局可以在2011年10月31日和2011年12月31日前向厚润公司或者建行深圳分行任何一方主张权利，市国土房管局于2011年10月28日以保证合同纠纷及建行深圳分行为被告，向深圳市福田区人民法院提起诉讼，没有超过两年诉讼时效的期间。市国土房管局向建行深圳分行主张权利属于向连带债务人中的一人主张权利，属于发生诉讼时效中断效力事由的情形，因此，对于主债务人厚润公司也发生诉讼时效中断的效力。2012年5月，市国土房管局申请追加厚润公司为被告，原审法院受理后，厚润公司参加诉讼，没有超过两年诉讼时效的期间。厚润公司、建行深圳分行认为诉讼时效已经届满的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年9月19日作出判决：一、广州经济技术开发区厚润投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广州市国土资源和房屋管理局支付违约金2400万元；二、中国建设银行股份有限公司深圳市分行对广州经济技术开发区厚润投资有限公司第一项债务承担连带责任。案件受理费161800元，由广州经济技术开发区厚润投资有限公司和中国建设银行股份有限公司深圳市分行负担。
判后，上诉人厚润公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律严重错误，市国土房管局针对厚润公司提出的诉讼请求，已超过法定诉讼时效，丧失胜诉权。根据双方签订的合同，约定了明确的履行期限，即2007年10月30日前动工（打桩），2009年10月31日前竣工并投入使用。根据法律和司法解释的相关规定，本案主债务的诉讼时效期间，自2009年10月31日起开始计算，直至2011年10月31日截止。对此，原审判决也予以确认。然而，自2009年10月31日起，直至2011年10月31日止，在整个诉讼时效期间内，市国土房管局从未向厚润公司提出任何权利主张。甚至其于2011年10月28日向深圳市福田区人民法院起诉时，仍然只将建行深圳分行作为唯一的被告，而没有向主债务人的厚润公司主张权利。事实上，迟至2012年5月25日，市国土房管局才致函法院，要求追加厚润公司为本案共同被告。至此，其针对厚润公司提出的诉讼请求，已超过两年的法定诉讼时效，已丧失胜诉权，不应得到法院支持。第一、最高法院在关于诉讼时效司法解释的理解与适用中，已特别明确指出，该司法解释中第十七条关于主张连带债务的同时推定，并不适用于保证人与债务人之间的法律关系。理由是：首先，连带保证人为从债务人而非主债务人，其所负的债务为从债务而非主债务，与主债务并非同一层次的债务；其次，保证人承担保证责任后，对主债务人享有追偿权，并不与主债务人分担债务，最终的债务主体为主债务人；再次，连带保证人承担的债务具有独立于主债务的特性，在主债权人只向主债务人或保证人一方主张权利的情形下，并不能推定其向另一方也主张权利。第二、只有在诉讼时效未结束前，才会发生诉讼时效中断的情形。在诉讼时效结束后，根本不存在诉讼时效中断的可能。退言之，假设可以适用前述司法解释第十七条规定，其针对其他连带债务人发生诉讼时效中断的效力，也只能发生于其诉讼时效未结束前。二、市国土房管局拖延至2006年下半年才交付涉案地块，却于2004年即认定地块涉嫌“闲置”，显属故意刁难、阻挠厚润公司开发地块，市国土房管局才是本案违约方。第一、关于厚润公司何时取得涉案地块的问题，其事实经过如下：1、厚润公司1994年即交纳了足额的土地出让金；2、开发区房管局于1997年3月16日出具的《关于和润公司土地问题的批复》（穗开房地（1997）9号）中强调应交付厚润公司260亩的地块；3、时隔六年后的2003年6月20日，厚润公司才得以签订《合同》，并在其后取得了涉案地块的《国有土地使用证》；4、2006年底，厚润公司才取得涉案地块的土地使用权。仅此一项，厚润公司即损失上千万元；5、2004年起开发区政府即认定地块涉嫌“闲置”，要求厚润公司到国土房管部门接受闲置用地处理。厚润公司尚未取得地块的实质使用权，怎么能对地块进行规划报建，更遑论对地块进行闲置。是由于开发区故意派人驻扎到涉案地块阻挠厚润公司建设发展。因此从一开始开发区房管局即存在违约行为，其刻意阻挠厚润公司取得涉案地块使用权，目的就是为了设下要求厚润公司签订不可能完成工期的补充合同，其也并非如原审判决所言的“积极履行出让合同义务”。第二、厚润公司提交的大量证据充分证明，开发区有关部门存在严重故意刁难、阻挠行为，但原审判决却忽略不予采纳，现陈述如下：l、2005年至2006年期间厚润公司多次向开发区国土局申报施工图，但均被该局以莫须有的“需要调查闲置用地”为借口拖延受理；2、2007年9月，在厚润公司上报规划设计时，开发区房管局硬是将写字楼改变成国际商务公寓这一点说是改变了商业性质，为此厚润公司己立即将写字楼的国际商务公寓改回纯写字楼并严格按照规划部门的意见对楼距和退缩位作了调整。但厚润公司再次上报规划时，相关部门又无理要求要将金融商业广场项目与另一独立的、与本项目毫无关系毫无冲突的商住项目一齐报入才能批复，这就是开发区明显的有意刁难，以此阻挠项目的建设。对此，厚润公司直接损失即达2200万元（不包括未能开发土地造成的巨额损失，以及利息和管理费用等）；3、2007年12月，在厚润公司提交基坑施工手续申请时又被通知基坑开挖深度超过10米需要请向市建委申请办理。但厚润公司到市建委申请办理时被市建委明确表示需要开发区房管局明确书面表态同意后才能办理。而开发区方面在明知道这一情况下仍迟迟不肯出具同意证明，导致基坑施工手续申请迟迟不能办理；4、开发区方面在口头要求厚润公司在没有施工许可等手续时边申办边施工，却又通过城管部门要求厚润公司立即停工，这也是有意刁难的真实表现。三、原审判决认定事实不清，未查明本案讼争补充合同，属于客观不能履行的法定情形，厚润公司积极履行，不构成违约。双方签订的补充合同中，虽然约定了各阶段的相应工期，但是，规定的工期完全脱离实际，根本不可能在该期限内完成项目，理由是：广东省建设厅2001年颁发的《广东省建筑安装工程工期定额》（粤建价字（2001）12号），是建设单位确定工期目标和招标工期的依据；是签订工程施工合同，调解处理施工工期纠纷的依据。本案补充合同约定的建设工程工期，应当适用上述标准，而不适用《广东省建设工程施工标准工期定额（2011）》（粤建市函（2011）397号）。据此，自2007年8月7日补充合同签订，至竣工日期2009年10月31日，工期只有2年2个半月，严重违反《广东省建筑安装工程工期定额》（粤建价字（2001）12号）建筑工程工期定额，属于客观不能履行。即使如此，厚润公司仍积极履约，投入上千万元实施项目基坑工程，但因为市国土房管局的无理阻挠，始终无法取得相关规划和施工许可，而被迫停工至今。补充合同附件中，特别约定了市国土房管局应当完成的三项义务均未完成，导致厚润公司根本无法按时启动项目。包括：第一，单体报建：2007年8月15日至2007年9月15日；第二，专业报建：2007年9月15日至2007年10月15日；第三、领施工许可证：2007年10月15日至2007年10月30日。因此，被厚润公司才是真正的违约方。在此情况下，厚润公司不构成违约，该合同合法有效，应当继续履行。四、原审判决未正确适用衡平原则，无视市国土房管局无实际损失的事实，对过高违约金不作任何调整，对厚润公司极不公平。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此，厚润公司认为，判断违约金是否过高，必须以查明谁是违约方，以及守约方确实存在实际损失为前提。然而，本案存在的问题是：1、市国土房管局的实际损失根本不存在。在本案中，其无法提供任何证据，证明正是由于厚润公司的所谓违约行为，给其造成了实际损失，以及实际损失的具体数额。2、厚润公司不仅不存在违约行为，反而存在巨额损失。请求法院判令：1、撤销原审判决，驳回市国土房管局全部诉求；2、市国土房管局承担全部诉讼费用。
上诉人建行深圳分行亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不当，适用法律错误。一、本案应适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释（2008）11号）第二十一条，即主债务诉讼时效届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。1、在本案中，主债务的履行期间为2007年10月30日前动工（打桩）2009年10月31日前竣工并投入使用。因此，主债务的2年诉讼时效是2009年10月31日至2011年10月30日。市国土房管局在2011年9月13日向深圳市福田区人民法院起诉时，只将建设深圳分行作为唯一的被告，没有向主债务人厚润公司主张权利。直至2012年6月，市国土房管局才向深圳市福田区人民法院申请将主债务人厚润公司追加为被告。因此，市国土房管局2012年6月追加主债务人厚润公司为被告的申请超过2011年10月30日，即主债务的诉讼时效已届满，市国土房管局对主债务人厚润公司的诉讼请求，不能得到法院的支持。2、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释（2008）11号）第二十一条，主债务诉讼时效届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。根据以上规定，作为保证人的建设深圳分行，享有主债务人厚润公司的诉讼时效抗辩权。即主债务的诉讼时效已届满，不能得到法院的支持，作为保证人的建行深圳分行，诉讼时效也届满，市国土房管局对保证人建行深圳分行的诉讼请求，也不能得到法院的支持。二、原审判决对《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释（2008）11号）第十七条第二款的适用是错误的。适用该规定的前提条件是：所有连带债务人的诉讼时效都没有届满。因为只有在诉讼时效尚未届满的情况下，才存在诉讼时效中断的情形，即诉讼时效已经届满在法律上就不存在诉讼时效中断的情形。在所有连带债务人中，每一个连带债务人的诉讼时效可能不同。对《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释（2008）11号）第十七条第二款的理解应该是：连带债务人中，有一人发生诉讼时效中断的事由，应当认定对其他仍在诉讼时效中的连带债务人也发生诉讼时效中断的效力，对诉讼时效已届满的连带债务人就不发生诉讼时效中断的效力。即《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释（2008）11号）第十七条第二款，具备前提条件，就适用该款；不具备前提条件，就不能适用该款。本案中，主债务人厚润公司的诉讼时效在2011年10月30日已届满的情况下，市国土房管局于2011年9月13日向深圳市福田区人民法院起诉时，只将建行深圳分行作为唯一的被告，没有向主债务人厚润公司主张权利，直至2012年6月，市国土房管局才向深圳市福田区人民法院申请，将主债务人厚润公司追加为被告，就不适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释（2008）11号）第十七条第二款。三、原审判决没有认定《广州经济技术开发区国有土地使用权有偿出让合同书》（穗开国房合字（2003）44号）补充合同，属于客观原因不能履行的合同，是认定事实不清楚。四、原审判决没有适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，属于适用法律不当。1、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量．并作出裁决。2、实际损失的数额无法确定。作为原告的广州市国土资源与房屋管理局提供的证据不能证明因厚润公司违约，造成国土局实际损失的具体数额，属于举证不能，应承担相应的法律后果。3．广州市国土资源与房屋管理局存在过错。广州市国土资源与房屋管理局在厚润公司2009年10月31日违约后依法应及时采取诸如收回土地使用权等合理措施防止损失的扩大。事实上是，在2009年10月31日至2014年9月长达六年的时间内，广州市国土资源与房屋管理局都没有及时采取行政手段，行使法律赋予的权力，做出收回土地使用权的政处罚，属于行政不作为，对本案损失的扩大存在重大过错，应承担行政和民事的法律责任。4、对违约金过高予以适当减少的答辩意见，原审法院没有以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，属于适用法律不当。请求法院判令：1、撤销原审判决，驳回市国土房管局的诉讼请求；2、本案全部诉讼费由市国土房管局承担。
被上诉人市国土房管局答辩称：一、关于主体问题。广州经济技术开发区国土资源与房屋管理局是市国土房管局的派出机构，广州市国土资源与房屋管理局是本案的适格主体。二、厚润公司已经构成违约，需承担违约责任。根据土地出让合同和补充合同关于动工和竣工的规定，厚润公司至今没有竣工，构成根本违约，应支付违约金。三、补充合同约定竣工期限的条款无法执行的说法不能成立，双方在签订补充合同时是平等自愿的，厚润公司提交的企业筹建指南属于指导性意见，不具备法律强制力，而补充合同中的筹建进度计划表是由厚润公司设计草拟发给市国土房管局同意执行的，对其作出的承诺，厚润公司应诚实履行。四、违约金方面并没有过高的情形，从2007年签订补充协议，地块已经空置多年，根据闲置土地满2年就可无偿收回的规定，市国土房管局仍然采取了由厚润公司延期开发的措施，希望降低由土地空置造成的危害。由于厚润公司没有按补充协议来履行，导致地块无法投入使用，规划好的配套不能落实，已批建设用地指标未用，人为的造成土地资源配置的畸形与浪费，从商业地块价值上看，本案的违约金平摊到建筑面积，每平方米是272元相比商业建筑每平方米4000、5000的开发成本，违约金不算高。五、本案没有超过诉讼时效。
原审第三人长安公司述称：原审认定事实不清，违反法定程序，应当发回重审。一、在深圳市福田区人民法院已经经过两次实体审理，而且各方当事人对于管辖权没有异议，然后移送到广州市萝岗区人民法院管辖违反法律规定，没有法律依据。二、本案在诉讼中原审的原告变更了当事人、诉讼请求和案由没有履行相应程序。把保证合同之诉变更为土地使用权之诉，是另外一个诉，应该另行起诉。三、原审没有提交保函原件。对于这个原审判决没有提是认定事实不清。四、市国土房管局不具备本案的诉讼主体资格，保函的受益人是市国土房管局开发区分局，市国土房管局来主张显然是主体不适格。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明，2013年5月17日，原审法院向市国土房管局释明我国目前在国内民事活动中不采取独立担保方式，并询问该局的具体诉讼请求，2013年5月22日，市国土房管局以《关于确认诉讼请求的答复》的形式向原审法院明确了诉讼请求，在2013年11月21日原审法院庭审中，市国土房管局再次确认了该诉讼请求（即：1、厚润公司立即支付市国土房管局违约金2400万元；2、建行深圳分行对厚润公司应支付2400万元违约金承担连带担保责任；3、案件诉讼费由厚润公司、建行深圳分行承担）。
本院认为：关于本案主体、移送管辖及案由、诉讼请求变更的问题。根据国务院下发《关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》规定，广州市辖区国土资源管理分局为市国土房管局的派出机构，根据市国土房管局的授权，在其行政辖区内行使土地管理职权，其行为和法律后果由市国土房管局承担。因此，市国土房管局是本案的适格主体。深圳市福田区人民法院受理本案后认为本案应为建设用地使用权出让合同纠纷，属于因不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地人民法院专属管辖，遂将本案移送至原审法院审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定，原审法院以建设用地使用权出让合同纠纷受理本案并无不当。至于诉讼请求的变更，2013年5月17日，原审法院向市国土房管局释明我国目前在国内民事活动中不采取独立担保方式，并询问该局的具体诉讼请求，2013年5月22日，市国土房管局以《关于确认诉讼请求的答复》的形式向原审法院明确了诉讼请求，在2013年11月21日原审法院庭审中，市国土房管局再次确认了该诉讼请求。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，原审法院接纳该诉讼请求并无不当。
关于违约责任的认定问题。原审法院己作论述，本院予以支持。需要补充的是，厚润公司认为是由于当地行政部门采取故意刁难、阻挠的行政行为导致工程延误，但对此没有提交充足的证据证实，本院不予认定。厚润公司向行政机关办理相关报建手续，行政机关作出相关决定，履行的是其行政职责，厚润公司如有异议，亦应循行政途径解决。
关于违约金是否过高的问题。厚润公司和建行深圳分行均认为2400万元的违约金过高，但又未能举证证实市国土房管局的实际损失。本院认为，涉案土地未能如期开发建设，影响的是整个城市建设，小到市容市貌，大到社会经济的发展，损失是必然存在的，厚润公司在签订补充合同时，不仅约定了违约金的总额，还明确了违约金的计算方法，是其真实的意思表示，应依约履行。
关于诉讼时效的问题。《补充合同》约定厚润公司建设工程应在2009年10月31日前竣工并投入使用，逾期构成违约，《履约银行保函》约定的保证期限至2009年12月31日。因此，市国土房管局向厚润公司、建行深圳分行主张权利的诉讼时效分别在2011年10月31日和2011年12月31日届满。市国土房管局于2011年10月28日以保证合同纠纷及建行深圳分行为被告，向深圳市福田区人民法院提起诉讼，属于发生诉讼时效中断效力事由的情形，此时市国土房管局向厚润公司、建行深圳分行主张权利的诉讼时效均未届满。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力，原审法院据此认为厚润公司、建行深圳分行以诉讼时效已经届满作为抗辩的理由不成立并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人厚润公司、建行深圳分行的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费161800元，由上诉人广州经济技术开发区厚润投资有限公司、中国建设银行股份有限公司深圳市分行各负担80900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
审 判 员 梁淑敏
代理审判员 曹佑平
二〇一五年十月二十日
书 记 员 刘 纯