青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第133号
上诉人（原审被告）：刘应强，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：赵福祥，男，汉族。
原审原告赵福祥因与原审被告刘应强合同关系一案，于2015年4月30日向青海省果洛藏族自治州中级人民法院提起诉讼，请求：依法判令刘应强返还赵福祥股金50万元及利息18万元，并承担本案诉讼费。同年7月27日该院作出（2015）果民二初字第9号民事判决。宣判后，刘应强不服，向本院提出上诉。本院于2015年9月7日立案后，依法组成合议庭，于同年11月6日公开开庭审理了本案。刘应强、赵福祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省果洛藏族自治州中级人民法院经审理查明：2012午8月29日，赵福祥与刘应强签订《入股协议》，协议约定：赵福祥、刘应强在果洛州驾考中心投资，赵福祥投入30万元股金，每10万元为一股，每年红利按公司赢利分成；如有风险由刘应强本人或公司承担一切本金及红利费用；当日刘应强向赵福祥出具了内容为“今收到入股金30万元”的书面凭证，2012年10月25日刘应强向赵福祥出具了内容为“今收到入股金20万元”的书面凭证，赵福祥共计出资50万元；2013年3月赵福祥与刘应强协商后约定：“同意赵福祥退伙，待新吸收股东的出资款到位后退还赵福祥股金”；2013年6月3日甘肃民生会计师事务所对果洛煜胜驾考服务有限公司所作的验资报告书中注册资本实收情况明细表和工商登记并没有将赵福祥列为出资人，赵福祥自出资以来，一直没有取得果洛煜胜驾考服务有限公司的股东资格，2013年7月5日果洛煜胜驾考服务有限公司注册成立；刘应强至今未退还赵福祥50万元出资款。
关于赵福祥的出资款是借款还是入股，是否应予退还的问题。原审法院认为，赵福祥与刘应强经协商达成的《入股协议》，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，为有效协议，在该协议中明确写明双方投资驾考中心，赵福祥提出因未将其列入股东该50万元是借款的主张与事实不符，但赵福祥作为出资人向刘应强交付5O万元后，未在公司章程上签字，刘应强也没有在委托甘肃民生会计师事务所进行验资和工商登记中将赵福祥列为出资人。2013年3月在公司尚未成立时，赵福祥已与刘应强协商，同意赵福祥抽回出资。公司成立后，赵福祥的股东身份没有确认，并不是该公司的股东，赵福祥要求刘应强返还出资款的请求合理，应予支持。
关于利息的问题。原审法院认为，根据公司法规定，发起人协议是被视为合伙协议的，合伙人要求退伙是法律允许的，2013年3月赵福祥退出合伙后，刘应强未及时退还赵福祥50万元出资款，一直占有、使用该款受益。此行为给赵福祥造成了一定的经济损失。由于赵福祥要求支付18万元利息的主张，超过了法律允许的范围，也未提供相关证据证明，超过部分不予支持；因双方并未约定利率，刘应强应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向赵福祥支付自2013年3月退出合伙后至实际付清之日止的利息。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、刘应强于判决生效之日起1O内向赵福祥返还出资款50万元；二、刘应强于判决生效之日起10内向赵福祥支付退出合伙后逾期返还出资款的利息（以伍拾万元为基数，自2013年4月1日至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率）。案件受理费9800元，由刘应强负担（于判决生效后七日内交纳）。
宣判后，刘应强不服，在法定期间内向本院提出上诉。
刘应强上诉称，1.原审法院混淆了法律关系和法律后果的关系。赵福祥入股即为确立合伙关系，并非民间借贷关系。按照民法通则的规定，合伙只能产生红利和利润，不能产生利息。该院判令刘应强支付利息有失公正，无法律根据；2.原审法院适用《合同法》第一百一十六条、一百一十七条错误。即使刘应强与赵福祥之间是借贷关系，也应适用《合同法》第二百一十一条第一款关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息；3.赵福祥不能成为股东、不享受公司红利和利润分配，是其不提供居民身份证件，不签署公司章程，不参与股东决议和董事会决议，不提出退股申请而造成，责任应自负；4.赵福祥必须退伙退股；5.赵福祥退伙退股后应承担公司清算后的债务，对于50万元本金，在赵福祥放弃利息的前提下，分期退还；6.最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十七条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。第五十二条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理：书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。第五十三条规定：合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。综上，请求：撤销果洛藏族自治州中级人民法院（2015）果民二初字第9号判决书，发回重审；赵福祥承担本案诉讼费。
赵福祥未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称，原审判决适用法律正确，判决结果正确，刘应强的上诉理由与事实、法律不符，不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，刘应强和赵福祥对原审判决认定的事实均无异议。
本院除确认一审法院查明的事实外，还查明，2012年8月29日，赵福祥向乐都县农村信用合作联社借款30万元；同年10月25日，借条1张：今借到赵明乾现金大写：壹拾玖万元整，还款时间为壹年，按银行利息付给对方。借款人：赵福祥；2013年6月15日，果洛煜胜驾考服务有限公司章程；同年6月23日全国企业信用信息公示系统（青海）显示，企业基本信息：注册号：632600020001884；企业名称：果洛煜胜驾考服务有限公司；股东、认缴出资额、认缴出资时间、认缴出资方式、实际出资额、出资时间、出资方式分别是：刘应强：436万元、2013年6月15日、货币、436万元、2013年6月23日、货币；李秀兰：376万元、2013年6月15日、货币、376万元、2013年6月23日、货币；李斌：188万元、2013年6月15日、货币、188万元、2013年6月23日、货币。
根据双方当事人的诉辩意见及本案二审查明的事实，本案的争议焦点为：1.刘应强与赵福祥之间是合伙关系还是合同关系？2.刘应强应否承担50万元的利息？
一、关于刘应强与赵福祥之间是合伙关系还是合同关系的问题
刘应强认为，入股协议，只约定本金不受损失，如有盈利按50万元分红及不存在支付利息问题，双方之间是合伙关系。
赵福祥认为，名为入股协议，但其不是股东，应是借款关系。
本院认为，2012年8月29日，刘应强与赵福祥就果洛州驾考中心投资事项签订《入股协议》，系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。协议签订后，赵福祥分别于同日、同年10月25日向刘应强共给付50万元，刘应强也以收条的形式加以确认。两张收条上载明赵福祥给予刘应强的50万元，是入股金，与双方所签协议约定一致，该50万元应认定为赵福祥的出资，而非借款。2013年3月，因刘应强与赵福祥之间产生纠纷，双方经协商约定：同意赵福祥退伙，待新吸收股东的出资款到位后退还赵福祥股金。二审庭审时，经核实，双方对该事实均认可，只是刘应强认为赵福祥退股金时，需要写退股申请，并召开股东会议后方可退股金。赵福祥对此予以否认。但刘应强仅是口头陈述，无书面和其他证人证言证实，本院不予采信。同年6月15日，果洛煜胜驾考服务有限公司制定公司章程，该章程第五章第九条股东：刘应强、李秀兰、李斌、第六章第十一条股东出资方式和出资额：刘应强出资436万元，占43.60%、李秀兰出资376万元，占37.60%、李斌出资188万元，占18.8%。同年6月24日甘肃民生会计师事务所对果洛煜胜驾考服务有限公司所作的验资报告书中注册资本实收情况明细表显示与公司章程一致。上述证据均证实，至2013年7月5日果洛煜胜驾考服务有限公司注册成立，赵福祥仅是果洛州驾考中心的出资人，而非果洛煜胜驾考服务有限公司的股东。由于赵福祥签订《入股协议》的目的最终未能实现，且刘应强又未能在公司新的股东即：李秀兰、李斌的实际出资款到位后退还股金。故刘应强与赵福祥之间系一般合同关系，而非合伙关系。原审法院将案由定为退伙纠纷有误，应予纠正。刘应强此节上诉理由不能成立，应予驳回。
二、关于刘应强应否承担50万元利息的问题
刘应强认为，入股协议未约定利息，只约定分红，故不应当支付利息。
赵福祥认为，出资的50万元是向信用社贷款的，利率9.5%；向朋友的借款，借条上写明按银行利息付，且两次刘应强都在场，其应双倍承担利息。
本院认为，出资款在出资期间不支付利息符合双方《入股协议》的约定，但自双方确认退还出资款之日起，如不退还出资款，则应承担自己占用期间的银行贷款利息。2013年6月23日全国企业信用信息公示系统（青海）企业基本信息显示，果洛煜胜驾考服务有限公司新股东出资时间为当日；同年7月5日公司注册成立。按照双方约定，刘应强最迟也应于公司注册成立之日退还赵福祥出资款，但刘应强未予退还，且一直占有、使用该笔款项。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任的规定，刘应强应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向赵福祥支付自2013年7月5日至实际付清之日止的利息。至于刘应强的其他上诉理由，与本案无关，本院不作处理。赵福祥的答辩理由，因其对原审判决未上诉，现提出的答辩意见超出原审诉求，本院也不予处理。
综上，本院认为，刘应强的上诉理由不能成立，应予驳回；原审法院在认定刘应强退还赵福祥股金时间起点有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2015）果民二初字第9号民事判决的第一项，即：刘应强于本判决生效之日起十日内向赵福祥返还出资款50万元；
二、变更青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2015）果民二初字第9号民事判决的第二项为：刘应强于本判决生效之日起十日内向赵福祥支付逾期返还出资款的利息（以50万元为基数，自2013年7月5日至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费9800元，由刘应强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁得春
审 判 员 吉素梅
代理审判员 李 云
二〇一五年十一月九日
书 记 员 吴晓琴