辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终115号
上诉人（原审被告）：盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司，住所地盖州市。
法定代表人：杨学瑞，公司总经理。
委托诉讼代理人：申小曼，公司职员。
委托诉讼代理人：徐飞，公司职员。
上诉人（原审原告）：曹祥，男，1973年10月10日出生，汉族，辽宁省盖州市人，居民，现住盖州市。
委托诉讼代理人：张情妮，辽宁昌赢律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵志春，男，1954年1月1日出生，汉族，辽宁省盖州市人，退休干部，现住盖州市。
上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司因与上诉人曹祥房屋买卖合同纠纷一案，不服盖州市人民法院(2016)辽民初3438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹祥的委托�讼代理人张情妮，赵志春，上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司的委托诉讼代理人申小曼、徐飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司上诉请求：一、请求二审法院对(2016)辽0881民初3438号判决书依法改判。二、请求依法判令被告承担一、二审诉讼费用。事实与理由：2010年，上诉人开发建设思拉堡温泉小镇情景洋房小区由于当时房地产业处在鼎盛时期，所以房屋销售十分火爆。案外人赵志宇处于当时的社会环境及所建小区的优越位置，一次性认购上诉人十套房屋以备日后炒作。为了能满足十套房屋的按揭贷款手续，赵志宇借用亲属、朋友的身份证将十套房屋重新变更了认购人，与上诉人签定了《商品房买卖合同》以便顺利完成贷款。本案被上诉人就是十套变更房屋中的一户。2014年，房地产业开始下滑，赵志�购得的十套房屋不但没有售出，还要按月向银行支付高额贷款，为此，赵志宇以房屋购买人的名义陆续将十套房屋起诉，要求退房，本案中诉讼主体虽然是曹祥，但实际购房人是赵志宇。针对被上诉人在原审时提出的退房请求，原审法院虽然没有支持，但却认定上诉人承担迟延交付房屋的违约责任。上诉人认为，原审的这一认定错误，理由如下：一、是被上诉人自己不办理入住，并非上诉人迟延交付被上诉人买房的目的不是入住而是炒房，所以在上诉人通知其办理入住手续时始终不予办理，对此上诉人已提供证据证明其他业主已按约定办理了入住。因此导致被上诉人至今未办理入住的原因不在上诉人，而是被上诉人自愿放弃入住行为所致。二、被上诉人的炒房行为是商业行为，应独自承担市场风险。被上诉人的炒房行为从如下3点可以体现：1、因办理入住需要支付�用，所以被上诉人一直不办理。2、被上诉人认为所购房屋在交房时没有验收合格，上诉人已构成违约。但被上诉人却未在交房期间向上诉人主张任何权利，这一行为有悖常理。3、被上诉人主张权利的时间是在交房期限三年后，且三年时间里没有与上诉人协商，也没有通知上诉人要求解除合同，而是直接起诉退房，显然，在房价低谷时被上诉人就不需要房子了，便找出各种理由转嫁商业风险。被上诉人的3点表现与真正的购房者完全不同，真正的购房者是实际入住、占有为目的，不会轻易退房。所以被上诉人因炒作不利向法院请求退房。以此主张上诉人的违约责任不应受法律保护。故请二审法院查明事实，依法改判。
上诉人曹祥辩称，一、被上诉人未按约定时间交付经验收合格的房屋的行为已达到了合同约定解除的条件。上诉人与被上诉人于2011年6月29日�订的《商品房买卖合同》合法有效，双方应按约定履行相应的义务。一审法院查明合同签订后，上诉人交付购房款124332元，贷款290000元，付清全部购房款，由被上诉人开具了发票，故被上诉人应如约履行交付合格房屋的义务。且合同第八条明确约定交房时间为2011年12月31日前，交付条件为商品房经验收合格；第九条明确约定被上诉人逾期交房超过60日后，买受人(上诉人)有权解除合同，出卖人(被上诉)应当退还全部己付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支会违约金。被上诉人未按约定向上诉人交付经验收合格房屋的行为，己违法合同约定，达到了约定解除合同的条件。二、被上诉人未按约定时间交付经验收合格的房屋的行为已达到了合同法定解除的条件。《合同法》第94条第四款明确规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，�事人可以解除合同。结合本案而言，上诉人购买的是居家生活的必备品
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房屋，它不仅是上诉人物质生活上的基本保障，更是上诉人精神生活的部分寄托，是上诉人的避风港湾。而由于被上诉人的违约行为，造成上诉人终日因房屋一案忧心忡忡。至今上诉人也未见到该房屋经验收合格的任何手续。一审法院在(2016)辽0881民初3438号判决书第四页中认定：“现房基本设施已完备，并且部分住户已经入住，争议房屋已达到了交付条件。”是错误的。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及相关法律规定，商品房交房的强制性法定条件则为工程竣工验收合格证，而该验收合格是指有关政府职能部门的竣工验收合格，不应是开发商自行验收合格，更不能仅以是否有住户入住作为房屋是否达到交付条件的标准。综上，被上诉人的违约行为已达到了合同目的无法实现，达到了�同法定解除的条件。三、被上诉人应向上诉人返还购房款并支付违约金及损失赔偿金。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁构予以增加。”且双方于商品房买卖合同第九条第二款中也明确约定了违约金的计算方法，即按买受�己付款的1％向买受人支付违约金。故被上诉人应按已付购房款414332元的1％向上诉人支付违约金，并赔偿给买受人造成的其他损失(详见诉请)。综上所述，被上诉人的伟业行为即达到了合同约定解除的条件，又达到了合同法定解除的条件，故应予以解除，并赔偿给上诉人造成的其他损失。
上诉人曹祥上诉请求：1、判决上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司与上诉人之间2011年6月29日签订的商品房买卖合同的违约责任，退还上诉人全部购房款414332.00元及1%的违约金即4143.32元。2、判决被上诉人支付上诉人购房款的利息。3、购房所交契税6214.98元，房屋维修基金4265.00元，4、判决被上诉人不能按时交付房屋所造成的被上诉人租房居住的房租费，每年8000元，计五年时间共计40000.00元，合计468955.30元，加上利息（以银行计算为准。）事实和理由：上诉人于2011年6月29日与上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司签订《商品房买卖合同》，支付首付款124322.00元购买上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司开发建设的思拉堡温泉小镇洋房区7栋2单元301住宅，并向中国农业银行股份有限公司盖州市支行办理了按揭贷款290000.00元。但是上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司在合同约定的交付时间内（2011年12月31日前）房屋一直没有竣工，水、电、暖未入户，电梯未开通，小区绿化等各项设施也一直没有完善，不具备入住条件，且至今没有验收，无房产证，造成该商品房至今无法交付使用，实属合同违约。按合同约定，上诉人从2012年3月开始多次找上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司要求履行合同违约责任，即解除合同退还全部购房款及其他经济损失。上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司一直没有答复，故起�于盖州市人民法院。盖州市人民法院于2016年9月27日作出一审判决驳回上诉人解除合同退回购房款及其他经济损失的诉讼请求，判决被上诉人支付违约金24449.81元，驳回上诉人的其他诉讼请求，案件受理费由上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司负担。上诉人认为，盖州市人民法院的判决是不合理的，也没有法律依据。上诉人的诉讼请求是解除合同退回购房款及其他经济损失，而不是违约金。但一审法院却判决了违约金。一审法院判决违约金和案件受理费由上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司负担。就说明是合同违约，因为合同第九条（2）规定的违约责任是退回购房款和支付违约金两项各选其一，且是购房者自愿选择，一审法院怎能在没征求上诉人的意见就判决支付违约金。合同第九条约定是如买受人不要求解除合同，合同继续履行，出卖人应向买受人�付全部购房款的日万分之一的违约金。而一审法院判的是首付款的日万分之一违约金，原审法院判决的违约金不合理。合同约定的违约时间是合同第八条约定的交付时间第二天至实际交付之日止，而一审法院判定的是自2012年2月1日起至2016年7月20日至，这个时间不准确。上诉人诉求的解除合同，退回购房款及其他经济损失的理由是：1、被上诉人延迟交房的行为已违反了上诉人与上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司之间签订的《商品房买卖合同》，按照合同第八条约定，上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司应在2011年12月31日之前交付经验收合同的商品房。合同第九条约定出卖人逾期缴费的违约责任，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。被上诉人已延迟交付五年之久，远远超过60日之规定。现要求上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司按合同违约责任履行，退还上诉人所交付的全部购房款（含贷款）及购房款1%的违约金和房屋契税、房屋维修基金。2、因被上诉人不能履行合同，造成上诉人在经济上受到损失，精神上受到损害，上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司有不可推卸的责任。因此，上诉人要求上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司支付上诉人全部购房款的利息，包括首付款利息和贷款利息。3、因上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司不能履行合同没有按期交付商品房，造成上诉人租房居住，现已租房五年之久，按每年8000元累计，应支付40000元租房费。综上，请二审法院维护上诉人的合法权益。
上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有�公司辩称，同上诉意见。
上诉人曹祥向一审法院起诉请求:判决被告履行与原告之间2011年6月29日签订的商品房买卖合同的违约责任，退还原告全部购房款414332元及1%的违约金即4143.32元；被告支付原告购房款的利息。首付款利息（按银行利率计算）及银行贷款的利息；被告支付原告购房所交契税6214.98元，房屋维修基金4265元；被告不能按时交付房屋所造成的被告租房居住的房租费40000元，合计468955.30元及利息（以银行计算为准）。
一审法院认定事实，2011年6月29日，原告曹祥与被告盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司签订一份“商品房买卖合同”。合同约定，原告购买被告的预售商品房，预售商品房批准机关为盖州市村镇规划建设管理处，商品房预售许可证证号为盖村销第2011-4号；原告购买第7幢2单元301号房屋，建筑面积97.63平方米，该房单价为�平方米4243.90元，总金额为414332元；房屋交付期限应在2011年12月31日前，该商品房经验收合格交付买受人使用；逾期超过60日后，买受人有权解除合同，被告应自原告解除合同通知到达之日30日内返还全部已付款，并按累计已付款的1%向原告支付违约金；等等。合同签订后，原告交付购房款124332元，贷款290000元，由被告开具了购房发票。原告交纳了商品房契税6214.98元，办理了房屋契证。向盖州市物业管理部门交纳了专项维修资金4265元。在中国农业银行股份有限公司盖州支行办理了29万元按揭贷款。原告认为被告在合同约定的交付时间内（2011年12月31日前）房屋一直没有竣工、水、电、暖未入户，电梯未开通，小区绿化等各项设施也一直没有完善，不具备入住条件，且至今没哟经验收，无房产证，造成该商品房至今无法交付使用，实属合同违约。
另查，该�区共有20栋楼，510户，自2011年12月31日至今办理登记入住手续共计120户。
一审法院认为，原告曹祥与被告盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司签订的房屋买卖合同成立。原告交付了购房款，被告应交付房屋，现房屋基本设施已完备，并且部分住户已经装修入住，由于争议房屋已经达到了入住条件。虽然被告在交付房屋时间上存在迟延的行为，但不构成解除房屋买卖合同的实质性条件，原告应接收房屋。但被告应支付原告迟延交付房屋期间的违约金，自2012年2月1日起至2016年7月20日至按已交付房价款124332元的日万分之一支付违约金，即1967天×12.43元=24449.81元。故对原告的部分诉讼请求，本院予以支持。判决如下：一、被告盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司于判决生效后十日内给付原告曹祥违约金24449.81元；二、驳回原告曹祥的其他诉讼请求。案件受理费8334�（缓交），由被告盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
另查明，该楼房于2016年3月15日竣工验收备案，载明的竣工验收时间为2015年10月21日。
本院认为,根据《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十五条之规定，上诉人没有证明其催告上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司交付房屋其解除权应当在发生之日起一年内行使，即2012年3月1日-2013年3月1日期间内行使解除，被上诉人在此期间内未行使权利，解除权已消灭。所以，上诉人曹祥诉求解除合同，并基于解除合同的其他诉讼请求均不予支持。原审法院判决上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司承担延迟交付房屋的违约责任超出了上诉人曹祥的诉讼请求。综上所述，上诉人盖州市思拉堡温泉小镇开发有限公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销盖州市人民法院(2016)辽民初3438号民事判决第一项；
二、驳回上诉人曹祥的诉讼请求。
一审案件受理费8334元（缓交），由上诉人曹祥负担。二审案件受理费8550元，由上诉人曹祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 盖世非
审判员 徐 丹
审判员 赵 群
二〇一七年六月十二日
书记员 宫 剑