山东省枣庄市山亭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0406民初611号
原告：房增法，农民。
委托代理人：闫吉虎（特别授权代理），枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。
被告：刘明，农民。
被告：枣庄市山亭区冯卯镇南赵庄村村民委员会。住所地：枣庄市山亭区冯卯镇南赵庄村。
法定代表人：赵瑞柱，该村委会主任。
上列两被告的委托代理人：陈广伟（特别授权代理），枣庄山亭源义法律服务所法律工作者。
原告房增法与被告刘明、枣庄市山亭区冯卯镇南赵庄村村民委员会（以下简称：南赵庄村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法由审判员杨守华独任审判，公开开庭审理了本案。原告房增法及其委托代理人闫吉虎，被告南赵庄村委会的法定代表人赵瑞柱及被告刘明、南赵庄村委会的委托代理人陈广伟到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告房增法诉称，2015年初，被告刘明承包被告南赵庄村委会发包的一栋居民别墅楼建设工程。被告刘明雇佣原告施工，其职责是工程技术员。2015年8月25日下午，原告在工作中，被楼上清理垃圾掉落的砖头砸伤了头部，原告被送到滕州市中心人民医院住院治疗，被告刘明仅支付了部分医疗费用，之后不再问事，经鉴定，原告构成十级伤残。原告住院期间由其子房瑞银护理。被告刘明应赔偿原告医疗费25758.8元、住院伙食补助费510元、伤残赔偿金25860元、鉴定费1300元、误工费25550元、护理费7800元、交通费400元、精神抚慰金2000元，以上共计89178.8元。被告刘明给付12000元，扣除原告8月份24天的工资3600元，还剩8400元，现要求被告刘明赔偿80778.8元。被告南赵庄村委会将该工程发包给没有建设工程资质的被告刘明施工，其有过错，对原告的伤害，被告南赵庄村委会应负连带赔偿责任。本案的诉讼费由两被告负担。
被告刘明辩称，被告刘明承建由被告南赵庄村委会建设的居民楼一栋，被告刘明雇佣原告为该工程的施工技术员，其负责施工和施工安全。2015年8月25日下午，原告在和李某等4人共同拆除设备中，原告的手机响了，原告到相距10多米远正施工的楼下接听电话，被楼上清理垃圾掉落的砖头砸伤，被告刘明派人将其送到山亭区骨伤医院、滕州市中心人民医院住院治疗，被告刘明支付了医疗费14059.2元。原告作为施工技术员，负责施工和安全，原告自身违反施工安全规则，不带安全帽，擅自到正施工的楼下接听电话，其受伤自身有严重的过错，对其所受的经济损失，应承担主要责任。原告要求赔偿的计算标准过高，违反了法律、法规的规定。被告刘明已履行了赔偿义务，请求驳回原告的诉讼请求。
被告南赵庄村委会辩称，1、被告南赵庄村委会建设一栋4户两层村民别墅楼，将该工程承包给被告刘明施工，双方签订了建筑工程承包合同，合同约定：承包方式为包工、包料、包安全。原告是被告刘明的雇员，原告在从事雇佣活动中受伤，原告与被告南赵庄村委会没有任何关系，被告南赵庄村委会不应承担任何的赔偿责任。2、建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》建质（2004）216号第三条第三项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”该条说明，居民自建二层以下住宅对施工队伍有无资质没有必须的要求。根据我国审理“农民自建低层住宅”人身损害的司法实践，房主交予无资质承建的是二层或二层以下的房屋，房主与建房人之间应为承揽关系，不是工程合同关系。发生的人身损害不适用最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，而应适用该解释第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成伤害或自身伤害的，定作方不承担赔偿责任”的规定，故请求依法驳回原告要求被告南赵庄村委会对其伤害承担连带赔偿责任的诉讼请求。
原告为支持自己的主张，向法庭提供如下证据材料。
1、滕州市中心人民医院住院病例1份，医疗费发票14张（其中住院发票为复印件，因在新农合报销）。用以证明原告受伤住院治疗17天，支出医疗费25758.8元。
2、山东金剑司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书、鉴定费发票各1份，证明原告头部受伤，构成十级伤残，出院后建议休息120-160日，护理30-40天。原告支出鉴定费1300元。
3、济南欢乐集中迎文化发展有限公司的营业执照1份，该公司出具的证明1份，工资单3份，证明原告之子房某银系该公司员工，2015年5月份工资5000元，6月、7月份工资各4200元。作为计算护理费的依据。
4、汽车客运发票5张，证明原告及护理人员支出交通费400元。
以上证据，经质证，两被告对证据1的真实性没有异议，认为在新农合已报销部分应当在赔偿额中扣减。对证据2的真实性没有异议，但认为，鉴定建议出院后休息、护理天数偏高。对证据3提出异议，认为该证据不真实，原告之子房某银及家人系农民，其护理费的计算应以农民身份计算。对证据4不认可，认为都是面额100元50元的定额车票或发票，且没有起止地点，与实际不符。
被告刘明为支持自己的主张，向法庭提供如下证据。
1、山亭区骨伤医院患者用费汇总表1份、医疗费发票1张，证明原告受伤当天在该医院治疗，被告为其支出医疗费2059.2元。
2、证人李某、尹某均出庭证明：两证人和原告受被告刘明的雇佣从事建设工程施工，原告为施工技术员，2015年8月25日下午，原告正与两证人及刘腾4人共同拆除曲弯机时，原告的手机响了，原告到相距10多米正施工的楼下接听电话，被楼上清理垃圾掉落的砖头砸伤，证人赶到现场时原告的手机还没挂断，是证人叫了120救护车把原告送到医院。工地上配备了安全帽，原告受伤时未戴。
被告南赵庄村委会提交建筑工程承包合同书1份，证明其将一栋4户两层村民别墅楼建设工程承包给被告刘明施工，合同约定：承包方式为包工、包料、包安全。原告受伤其不应承担任何责任。
以上证据，经质证，原告对被告刘明提交的证据1和被告南赵庄村委会提交的建筑工程承包合同书没有异议，对被告刘明提交的证据2有异议，认为证人作了虚假陈述，证人的陈述有自相矛盾之处，对其证言不认可。两被告各对另方提交的证据无异议。
本院认为，原告提交的证据1、2及被告刘明提交的证据1和被告南赵庄村委会提交的证据来源合法，与本案有关联，证据内容真实，能够证明本案事实，对其证明力本院予以确认。原告提交的证据3，被告虽然提出异议，但该证据来源合法，能够证明原告之子房某银系济南欢乐集中迎文化发展有限公司的员工及工资情况，该证据，本院予以认定。原告提交的证据4为面额100元车票3张，车票上没有起止地点和乘车时间，另2张为普通定额发票，该证据不能证明原告实际支出交通费的数额，该证据的证明力，本院不予确认。被告刘明提交的证据2，证人出庭作证符合法律规定，证人陈述其亲自经的事实，且两证人证言相互印证，对其证言，本院予以采信。
根据原、被告的陈述及上述证据，本院确认如下案件事实：
被告南赵庄村委会将其建设的位于本村内一栋别墅楼承包给被告刘明承建，双方于2015年5月30日签订《建筑施工合同》，合同约定，工程系1栋4户二层别墅楼，建筑面积约551.6平方米，工程造价约380604元，承包方式为包工、包料、包安全。被告刘明雇佣原告为该工程施工技术员，2015年8月25日下午，原告与李某等4人共同拆除设备时，原告到一处正施工的楼下接听电话，被楼上清理垃圾掉落的砖头砸伤头部，将其送到山亭区骨伤医院治疗，医疗费2059.2元由被告刘明支付，次日原告转至滕州市中心人民医院住院治疗17天，支付医疗费25760.8元。期间，被告刘明三次给付原告医疗费12000元。原告在滕州市中心人民医院住院期间的医疗费，已在其参保的农村新型合作医疗处报销了部分。原告出院后，向鉴定机构申请鉴定，山东金剑司法鉴定中心于2016年3月3日作出（2016）临鉴字第273号法医临床司法鉴定意见书，司法鉴定书鉴定意见为：1、被鉴定人房增法颅脑损伤，构成十级伤残。2、出院后建议休息120-160天、护理30-40天。另查明，该施工工地配备了安全帽，原告受伤时未戴安全帽。被告刘明未取得建设工程施工资质。还查明，原告系农村居民，原告之子房某银系济南欢乐集中迎文化发展有限公司的员工。
本院认为，公民的健康权受法律保护。关于原告受伤经济损失的计算问题，根据《最高人民法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释）》第十七条规定，受害人受到人身伤害，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等，因伤致残的，包括伤残赔偿金、护理费等。原告的医疗费应以治疗医院出具的正式发票为准，计27820元；原告住院治疗共计18天，其住院生活补助费为270元；关于原告误工费的计算，原告住院18天，司法鉴定意见书建议出院后休息120-160天、护理30-40天，可酌情确认原告出院后休息140天、护理35天。原告虽系农村居民，但受伤前从事建筑行业的工作，可按同行业的工资标准计算其误工费为23933.8元；护理费的确认，原告没有提供医疗机构出具的护理级别，可按1人护理计算，关于护理人员的确认，住院期间由原告之子房某银、出院后由原告的配偶护理较为合理，其护理费为3920元；原告为治疗、鉴定需要，必要交通费支出，根据其受伤部位结合住院等因素，酌情确定为300元为宜；原告系农村居民，其伤残赔偿金为25860元；鉴定费为1300元；原告在工作中受伤，并非被告直接故意对其伤害所致，对原告主张精神抚慰金的请求，酌定1000元为宜，上述合计84403.8元。关于原告的受伤损失由谁承担的问题，被告刘明承包建设工程，雇佣原告施工，其雇员的工资由被告刘明支付，原告与被告刘明形成劳务关系。原告在工作中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务的一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告为该工程的施工技术员，其应注意自身安全，而原告未戴安全帽进入施工现场，违反了法律及行业规定，对造成的自身损害有一定的过错，应减轻其他赔偿义务人的赔偿责任。原告的损失可按原告、被告刘明各承担25％、75％的比例承担责任。被告刘明应赔偿原告63302.85元，已给付14059.2元应当扣减。关于该工程是否属于农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动问题，被告南赵庄村委会将其建设的一栋建筑面积约551.6平方米，工程造价约380604元的建设工程承包给被告刘明承建，双方签订了建筑工程承包合同，该工程不属于建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》建质（2004）216号第三条第三项规定的：农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。而属于该条第一项规定的：建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。应由有资质的施工单位承建。被告南赵庄村委会将该建设工程承包给没有建筑资质的被告刘明承建，其有过错。根据《最高人民法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释）》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故被告南赵庄村委会对原告受伤损失与被告刘明应承担连带赔偿责任。原告的部分医疗费已在其参保的农村新型合作医疗处报销，是原告参保合作医疗应享受的社会福利待遇，依据法律规定，不应在赔偿额中扣减。两被告在签订的建筑施工合同中虽然约定“包安全”，该约定违反法律规定，该约定无效。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条、第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告刘明于本判决生效之日起五日内赔偿原告房增法损伤的医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计63302.85元（已给付的14059.2元应当扣减），被告南赵庄村委会负连带赔偿责任。
二、驳回原告房增法的其他诉讼请求。
案件受理费1910元，原告刘明承担796元，被告刘明承担1114元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。
审判员 杨守华
二〇一六年六月十六日
书记员 王延田