河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终163号
上诉人（一审被告）：鄂尔多斯市广利煤炭有限责任公司。住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗纳日松镇。
法定代表人：韦生亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马水平，内蒙古锡尼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段星明，内蒙古易非律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：中建二局土木工程有限公司。住所地：北京市通州区梨园北街**号***层。
法定代表人：王超权，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘青，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘强，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：邯郸市昌达煤炭储运有限公司。住所地：河北省肥乡县健康路中段东侧。
法定代表人：朱勇杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛书龙，该公司法律顾问。
上诉人鄂尔多斯市广利煤炭有限责任公司（以下简称广利公司）、中建二局土木工程有限公司（以下简称中建二局）与被上诉人邯郸市昌达煤炭储运有限公司（以下简称昌达公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2016）冀04民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广利公司变更前委托诉讼代理人崔羽晗、变更后委托诉讼代理人段星明、中建二局委托诉讼代理人刘青、刘强及被上诉人昌达公司委托诉讼代理人薛书龙到庭应诉。本案现已审理终结。
广利公司上诉请求：1.撤销河北省邯郸市中级人民法院作出的（2016）冀04民初4号民事判决第一项，不服一审关于违约金800万元的判决；2.依法改判或发回重审；3.本案一、二审诉讼费等费用由昌达公司承担。具体理由如下：1.一审法院程序错误。广利公司在一审阶段提出管辖权异议，一审法院作出裁定后未向广利公司送达便迳行开庭，违反法定程序。2.一审法院认定事实错误。首先，2014年8月16日的《煤炭购销合同》（以下简称“8.16”合同）是广利公司与昌达公司签订日期在最后的，对煤炭销售价格进行了重新约定，与2013年10月30日《煤炭购销合同》（以下简称“10.30”合同）内容冲突部分应以“8.16”合同为准。其次，一审法院依据2014年1月13日补充协议认定广利公司违约，但补充协议是章金林私刻广利公司公章并超出广利公司对其授权期间而出具的，章金林的行为不能代表广利公司，该补充协议无效。广利公司在一审时向法院申请对补充协议上加盖的广利公司公章的真伪及协议的形成时间进行鉴定而未获准许。最后，邯郸县人民法院于2015年7月27日向广利公司发出协助执行通知书通知广利公司停止向昌达公司支付款项，因此广利公司不应向昌达公司支付利息。综上，一审法院判决广利公司承担违约金800万元没有事实和法律依据，应予改判。
中建二局上诉请求：1.撤销河北省邯郸市中级人民法院作出的（2016）冀04民初4号民事判决第二项、第三项；2.驳回昌达公司对中建二局的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费等费用由昌达公司承担。具体理由如下：1.昌达公司一审起诉时没有请求解除“10.30”合同，一审法院认定上述合同可以解除没有事实和法律依据且属于超请求裁判。2.补充协议是广利公司在未经中建二局确认的情况下单方出具的，中建二局没有违约，该协议是广利公司擅自加重中建二局的保证责任，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条之规定，该补充协议对中建二局没有约束力。3.《三方保证协议》约定：“丙方（中建二局）作为甲方（广利公司）承包开采人、煤炭销售数量担保人。丙方保证当月所开采煤炭数量不低于20万吨优先供给乙方（昌达公司）。”可见，中建二局作为煤炭开采人，仅对煤炭销售数量提供担保，能够承诺的是开挖出来的煤炭优先供应给昌达公司，但是昌达公司因煤炭价格下跌而拒不提货并不属于担保的内容，因此中建二局不应承担保证责任。4.《三方保证协议》第4条约定：“本协议执行中，如乙方5000万元保证金部分抵充购煤款后，丙方连续两个月均未达到每月20万吨的最低供货量，乙方应七日内书面通知甲、丙双方确认《三方保证协议》不能履行，……，丙方在收到乙方书面退款通知七日内退还乙方未抵充完毕保证金。”从上述约定来看，连续两个月均未达到每月20万吨供货量的七日内就是昌达公司向中建二局主张担保责任的期限，因“10.30”合同履行的第一个月就没有达到最低供货量，所以昌达公司应在两个月后的七日内即2014年1月7日前向中建二局主张担保责任，可见昌达公司起诉已经超过保证期限，应免除中建二局保证责任。5.从《三方保证协议》第4条约定可以看出，中建二局的保证范围是退还未抵充部分保证金，因此并不包括违约金。《三方保证协议》第3条约定，根据甲乙双方协商的合同价格，如乙方5000万元保证金抵充煤炭款，购煤总数达到16.4万吨。从2015年6月26日广利公司与昌达公司形成的对账单可以看出，昌达公司共计收煤143302.64吨，较合同约定的16.4万吨相差20697.36万吨，按照合同约定的煤炭价格计算，实际收煤与合同约定间形成煤炭款差额为6312694.84元，中建二局仅在上述差额范围内承担保证责任。至于逾期退款的5%违约金是中建二局收到书面退款通知书后应承担退款责任未承担的情况下才产生的，但本案中昌达公司从未向中建二局发送过书面退款通知书，并未满足《三方保证协议》中约定的逾期退款违约责任的承担条件。且2014年1月至8月昌达公司陆续从广利公司拉煤，“10.30”合同一直在履行，因此中建二局不对昌达公司诉请的800万元违约金承担保证责任。
昌达公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，二上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。具体理由如下：1.代表广利公司签订“10.30”合同及《三方保证协议》的均是章金林，广利公司也从未否认过补充协议上章金林签字的真实性，因此，章金林代表广利公司在补充协议上签字确认违约的行为是合法有效的，补充协议上加盖的广利公司公章的真伪不能成为对抗昌达公司作为善意合同相对人的理由，一审法院对广利公司的鉴定申请不予准许并无不当。且从实际履行情况来看，广利公司也确因自身生产能力不足导致未能如约供煤，广利公司违约的事实是清楚的。昌达公司与广利公司约定的煤炭销售价格是在305元基准价的基础上根据市场情况上下浮动，因此并不存在昌达公司因煤炭价格下跌而拒不提货的情形,二上诉人的上诉没有事实和法律依据。2.《三方保证协议》中明确约定了违约责任，所以即使中建二局没有在补充协议上签字，在广利公司承认自身存在违约的事实后，中建二局也应承担违约责任，补充协议并没有加重中建二局的责任。且中建二局作为开采方，对广利公司违约供煤的事实是明知的，昌达公司及广利公司也就相关事实对中建二局进行了多次告知，最终昌达公司提起诉讼也必然起到通知的效果。一审法院对相关事实的认定是正确的，中建二局应承担相应违约责任。昌达公司在2013年11月1日至2016年11月31日及后续担保期限内均可向中建二局主张保证责任，昌达公司的起诉没有超出保证期间。中建二局主张仅对煤炭销售数量承担责任与《三方保证协议》的约定严重不符，按照《三方保证协议》的约定中建二局与广利公司应承担的违约责任不仅仅是返还煤炭款还包括支付违约金，昌达公司诉请中建二局对本金及违约金承担保证责任亦未超出中建二局的保证范围。3.“8.16”合同与“10.30”合同既不是同一个合同也不是彼此连续的合同，一审判决及管辖权异议裁定中对此均作出了认定，二上诉人主张“8.16”合同是“10.30”合同的变更与延续没有事实和法律依据。
昌达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令广利公司、中建二局连带偿还昌达公司煤炭款本金20871848.66元和违约金800万元；2.案件受理费由广利公司、中建二局承担。
一审法院认定事实：2013年10月30日，昌达公司、广利公司签订《煤炭购销合同》，即“10.30”合同，主要约定：昌达公司向广利公司供煤炭不低于240万吨，平均每月不低于20万吨，期限为2013年11月1日至2016年12月31日。交货地点为广利公司纳林庙煤矿坑口，交货方式为昌达公司自提。结算价格为每吨305元，块煤和沫煤上下浮动30元。煤炭价格发生重大变化（±5），上述结算价格做同等幅度的上浮或者降低。付款方式为现金或者银行承兑汇票的方式向中建二局支付5000万元保证金，广利公司需出具截至2016年12月31日对章金林全权负责认可的授权委托书。在约定的期限内广利公司不能向昌达公司提供符合约定的质量和数量（不包括拒收部分和另议价格部分）的煤炭，广利公司需向昌达公司支付延期供货货款总额的5%作为违约补偿。在“10.30”合同落款处昌达公司付瑞华签字并加盖了合同专用章，广利公司章金林签字并加盖了公章。
2013年11月12日，昌达公司与广利公司、中建二局签订了《三方保证协议》，主要约定：中建二局为“10.30”合同广利公司煤炭销售数量的担保人，保证当月所开采煤炭数量不低于20万吨优先供给昌达公司。昌达公司依据买卖合同向中建二局支付煤款当月保证金5000万元，广利公司和中建二局保证当月所开采煤炭数量不低于20万吨供给昌达公司，昌达公司5000万元保证金部分抵充煤款后，若中建二局连续两个月未能达到每月20万吨最低供货量，昌达公司应在七日内书面通知广利公司、中建二局确认《三方保证协议》不能履行，中建二局退还未抵充的保证金。《三方保证协议》由中建二局人员签字并加盖合同专用章，广利公司章金林签字并加盖公章，昌达公司付瑞华签字并加盖合同专用章。
上述合同签订后，2013年11月13日，昌达公司向中建二局支付承兑汇票5000万元。中建二局向昌达公司出具了收据。中建二局收到该款项后，于2013年11月25日将该款支付给了广利公司。
广利公司向昌达公司供应了部分煤炭后，2014年1月13日，广利公司与昌达公司签订了补充协议，主要约定：截止到2013年12月31日，供煤24219.76吨。其中2013年11月份供煤2913.08吨，少供97086.92吨（按半月10万吨计算），12月份供煤21306.68吨，少供178693.32吨。甲方（广利公司）同意按照“10.30”合同第九条第一款的规定向乙方（昌达公司）支付违约金。如果今后甲方每月能够按照约定的数量供货，不再出违约现象，则之前的违约金甲方不再支付，乙方不得追要，如甲方再出现违约现象则之前及以后的违约金一并计算支付。甲方应支付的违约金在2014年12月底进行结算，在2015年1月底前付清，以相应数量的煤炭拆价抵顶。落款处有章金林的签名，并加盖了广利公司的公章。此后，广利公司仍未按照约定提供下欠煤炭。
一审法院认为，昌达公司与广利公司签订了“10.30”合同，为保证合同履行，昌达公司又与中建二局和广利公司签订了《三方保证协议》，并向中建二局交纳了5000万元保证金。昌达公司支付5000万元保证金后，广利公司长期未按合同约定提供货物，至今仍欠昌达公司2000余万元货物，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定，当事人一方迟延履行主要债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。本案中，双方所签补充协议已确认广利公司连续两个月未能达到每月20万吨的供货量，已构成违约，签订补充协议之后，广利公司仍不能如约供货，长期迟延履行主要债务，至今仍欠昌达公司2000余万元货物未能供应，现昌达公司要求退还货款，应予支持。
从合同生效始，广利公司就未能按照合同约定每月20万吨供货，补充协议签订之后，广利公司仍不能如约供货，依据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定和“10.30”合同及补充协议的约定，广利公司应向昌达公司支付违约金，违约金从2013年11月起算，至2016年1月昌达公司超诉已达26个月，以最低的欠款数额2000万元计算，违约金每月最少100万元，昌达公司主张的违约金800万元低于应支付违约金的数额，昌达公司自愿放弃超出部分，应予支持。
关于中建二局辩称自己不是一审适格被告的问题。中建二局与昌达公司签订了《三方保证协议》，作为保证人未能保证足额向昌达公司提供煤炭，现昌达公司要求中建二承担保证责任，中建二局是适格被告。
中建二局辩称，昌达公司与广利公司于2014年8月16日签订了“8.16”合同，“8.16”合同已变更中建二局所担保的“10.30”合同，且未经担保人同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，保证人不应当再承担保证责任。一审法院认为，“8.16”合同内容并未提及“10.30”合同，“8.16”合同第十条约定：“本合同执行期间，买受人按照合同价格支付出卖人每吨100元的煤管票款及剩余50%的煤款，剩余部分50%煤款以出卖人前期预收买受人煤款相抵。本合同执行期限以出卖人以煤相抵买受人前期预付煤款200万元后，本合同终止。”从该条约定来看，昌达公司除每吨重新交纳100元煤管票款外，每吨还需再交纳一半煤款，剩余一半煤款，才允许相抵前期预付煤款，且不得超过200万元，而广利公司尚欠昌达公司2000余万元，可见“8.16”合同与“10.30”合同系两个完全不同的合同，中建二局依据该条约定主张“8.16”合同变更了“10.30”合同、自己不再承担保证责任的理由不能成立。退一步讲，该约定允许抵顶前期煤款，恰恰减轻了担保人中建二局的保证责任，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条：“保证期间债务人与债权人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”之规定，中建二局仍应承担保证责任。另因双方未约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任”之规定，中建二局应承担连带保证责任。
关于中建二局辩称的其承担保证责任的条件未成就问题，中建二局认为，返还未抵充煤款的前提是广利公司连续两个月未能达到每月20万吨的最低供货量，昌达公司在七日内书面通知广利公司和中建二局共同确认《三方保证协议》不能履行，且中建二局收到昌达公司书面退款通知，而事实上中建二局并未收到任何书面退款通知，因此，中建二局承担保证责任的条件尚未成就。从“10.30”合同履行情况来看，广利公司自始至终未按照合同的约定足额供货，昌达公司现已起诉要求退还货款，中建二局再要求书面通知已无实际意义。
综上，昌达公司的诉讼请求符合法律规定，应予支持，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第九十四条第一款第四项、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定判决如下：一、广利公司于判决生效之日起十日内退还昌达公司款项20871848.66元，支付昌达公司违约金800万元；二、中建二局对上述债务的清偿承担连带保证责任；三、中建二局承担保证责任后，有权向广利公司追偿。案件受理费186160元，由广利公司负担。
本院查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.一审是否存在程序问题。2.广利公司是否存在违约的事实。3.中建二局是否应承担保证责任。
关于第一个焦点问题，第一，经查，本案管辖异议一、二审裁定书均已通过法院专递的方式向广利公司进行了邮寄送达（邮寄一审裁定快递编号为EY181572485CN、邮寄二审裁定快递编号为EY192336765CN），邮寄地址为广利公司工商登记的公司住所地，广利公司主张管辖异议裁定未向其送达一审法院即迳行开庭与事实不符。且一审庭审时，广利公司到庭应诉并未就管辖权问题提出异议，应视为对一审法院管辖权的认可。第二，一审判决中即未对“10.30”合同是否应解除做出认定也未对相关问题做出裁判，一审法院不存在中建二局所主张的超请求裁判的问题。综上，一审判决并不存在程序违法之处。
关于第二个焦点问题，第一，昌达公司一审时提交了广利公司于2014年1月13日向其出具的补充协议原件，该协议中明确载明2013年11月、12月广利公司向昌达公司的供煤数量并认可广利公司未依约供煤及已构成违约的事实。广利公司未对补充协议中章金林的签字提出异议，但主张补充协议上加盖的广利公司公章是章金林伪造的且补充协议形成时间已超出广利公司对章金林的授权期限，并于2017年3月27日向本院书面申请对补充协议上加盖的广利公司公章的真伪及补充协议形成时间进行鉴定，后因广利公司未在本院指定时间内提供检材，鉴定未能进行。广利公司未提供证据证明补充协议形成于章金林授权期间之后，因此对于广利公司提出的章金林超出代理权限出具的补充协议无效的主张不予支持。关于补充协议所加盖的广利公司公章真伪的问题，章金林作为广利公司与昌达公司煤炭买卖行为中广利公司一方的代理人，出具补充协议的行为并未超出广利公司对其授权范围，章金林在广利公司授权期间内所从事的授权范围内的一切活动的法律后果应由广利公司承担，公章的真伪不影响对章金林行为性质及后果的认定，补充协议合法有效。且从“10.30”合同实际履行情况来看，广利公司确未按合同约定完成供煤义务，补充协议所记载的内容符合客观事实。广利公司主张补充协议无效的理据不足，本院不予支持。第二，从“8.16”合同的内容来看，并不能体现出与“10.30”合同的关联性，广利公司主张“8.16”合同是对“10.30”合同的变更与延续没有事实和法律依据，本院亦不予支持。第三，邯郸县人民法院于2015年7月27日向广利公司发出的协助执行通知书，在广利公司与昌达公司买卖行为之后，不能成为广利公司未向昌达公司退还余款及利息的理由。综上，广利公司主张其并未构成违约的上诉理由不能成立，应按照其与昌达公司的约定向昌达公司承担违约责任。
关于第三个焦点问题，中建二局在《三方保证协议》中明确约定其作为广利公司煤炭承包开采人、煤炭销售数量的担保人“保证当月所开采煤炭数量不低于20万吨优先供给乙方”，中建二局“依据乙方书面委托将乙方购买煤炭所需款项依次支付给甲方”，“本协议执行中，如乙方5000万保证金部分抵充购煤款后，丙方连续两个月均未能达到每月20万吨的最低供货量，乙方应七日内书面通知甲、丙两方确认《三方保证协议》不能履行。经乙丙两方共同确认《三方保证协议》不能履行后，甲方无条件同意，丙方在收到乙方书面退款通知七日内退还乙方未抵充完毕保证金。”而《三方保证协议》履行过程中，自首月起广利公司即未如约供煤，中建二局的担保事项未能实现，中建二局应依照《三方保证协议》的约定在未充抵完毕保证金范围内承担担保责任，中建二局主张在6312694.84元范围内承担保证责任的理由不成立。补充协议仅是广利公司与昌达公司就违约责任的承担方式达成的合意，客观上并未产生加重中建二局担保责任的后果，中建二局以补充协议未经其确认加重了其担保责任为由主张免责理由不能成立。中建二局上诉中主张煤炭供应数量与合同约定不符是昌达公司因煤炭价格下跌而拒不提货所致，而非广利公司未如约供货，因此应免除中建二局的担保责任，并提交广利公司纳林庙煤矿2013年10月至2014年2月工程结算表用以证明该煤矿一直在生产，不存在不能供货的情形，但该结算表仅能体现为了开采煤炭所耗费的工程量并不能体现煤炭的实际产量，与待证事实间不具直接关联性，中建二局的此项上诉请求本院不予支持。中建二局上诉中主张依据《三方保证协议》第4条约定，连续两个月均未达到每月20万吨供货量的七日内就是昌达公司向中建二局主张担保责任的期限，但从上述合同内容分析并不能体现出是合同当事人对保证期间的约定，中建二局的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款之规定：“连带责任保证的保证人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”“10.30合同”第一条约定合同期限自2013年11月1日至2016年12月31日，昌达公司于合同履行期限届满前起诉并未超过担保期间，中建二局提出的因昌达公司主张权利超过担保期间而免责的上诉理由不成立。关于中建二局是否应承担违约责任的问题，《三方保证协议》第4条对逾期退款的违约责任进行了明确约定，中建二局主张因昌达公司至今未向其发送要求退款的书面通知，因此中建二局承担违约责任的条件未成就。对此，本院认为，昌达公司起诉后，昌达公司要求中建二局退还未抵充部分保证金的请求已经到达对方，昌达公司起诉的行为已经产生通知的效果，中建二局以昌达公司未向其发送书面通知为由主张免除其违约责任理由亦不成立。
综上所述，上诉人广利公司、中建二局的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费186160元，由鄂尔多斯市广利煤炭有限责任公司承担49700元、中建二局土木工程有限公司承担136460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建岳
审 判 员 郭雪华
代理审判员 堵中阳
二〇一七年七月十一日
书 记 员 寇兴伟