浙江省象山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0225刑再3号
原公诉机关浙江省象山县人民检察院。
原审被告人吴小蕾（曾用名吴蕾、绰号“狐狸”），女，1978年4月24日出生汉族，文化程度初中，无业，住浙江省象山县。2003年3月因吸食毒品被象山县公安局决定强制戒毒三个月。2003年9月因吸食毒品被象山县公安局决定强制戒毒四个月。2004年7月6日因吸食毒品被象山县公安局决定行政拘留十五日。2004年8月25日因吸食毒品被宁波市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年。2006年1月12日因贩卖毒品罪被象山县人民法院判处有期徒刑三年六个月、没收毒品海洛因2.5615克、追缴违法所得人民币360元。2010年4月28日因吸食毒品被象山县公安局决定行政拘留十三日。2010年5月10日因吸食毒品被象山县公安局决定强制隔离戒毒二年。2012年6月1日因吸食毒品被象山县公安局决定行政拘留十三日。2012年6月14日因吸食毒品被象山县公安局决定强制隔离戒毒二年。2012年9月29日因犯容留他人吸毒罪被象山县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，2013年1月29日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月10日被象山县公安局传唤，同日被刑事拘留，2015年7月22日被依法逮捕,2015年10月12日因贩卖毒品罪被象山县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金2000元，2016年6月9日刑满释放。现因涉另案羁押于浙江省慈溪市看守所。
辩护人鲍灵巧，浙江昊大律师事务所律师。
辩护人王艳玉，浙江昊大律师事务所律师。
浙江省象山县人民检察院指控原审被告人吴小蕾犯贩卖毒品罪一案，本院于2015年10月12日作出（2015）甬象刑初字第673号刑事判决，该判决已发生法律效力。2017年10月26日，浙江省宁波市人民检察院以甬检审刑抗【2017】25号刑事抗诉书对本案向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2017年11月8日作出（2017）浙02刑抗25号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院立案受理后依法适用普通程序，于2018年1月29日公开开庭审理了本案。浙江省象山县人民检察院指派检察员薛某出庭履行职务，原审被告人吴小蕾到庭参加诉讼，辩护人鲍灵巧到庭为被告人辩护。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原审认定，2015年7月9日下午，黄某电话联系被告人吴小蕾要求向被告人吴小蕾购买毒品，双方并约定交易地点。后被告人吴小蕾在其租住的象山县丹东街道白象路30弄9号203室内将1包重约0.6克的毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给黄某，得款人民币200元。被告人吴小蕾到案后，如实供述了自己的上述贩卖毒品的犯罪事实。
原审认为，被告人吴小蕾明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关认为被告人吴小蕾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚的意见及被告人吴小蕾到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚的意见，均符合法律规定，本院予以采纳。被告人吴小蕾的违法所得依法应予继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定作出判决：一、被告人吴小蕾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月10日起至2016年6月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人吴小蕾的违法所得人民币200元予以继续追缴。
浙江省宁波市人民检察院抗诉认为，有新证据证明该判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当，理由如下：1.原审判决未认定原审被告人吴小蕾有贩卖毒品罪的前科，却认定其到案后能如实供述自己的罪行，均属认定事实错误。象山县人民法院（2006）象刑初字第33号刑事判决书、罪犯档案资料、详细资料、常住人口基本信息等新证据证实，原审被告人吴小蕾因贩卖毒品罪于2006年1月被象山县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元，2008年4月6日刑满释放。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。故原审判决未认定原审被告人吴小蕾2006年的前科，却认定其如实供述自己的罪行，均属认定事实错误。2.原审判决未认定原审被告人吴小蕾系毒品再犯并对其从重处罚，却对其从轻处罚，系适用法律错误，导致量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，因贩卖毒品罪被判过刑，再犯贩卖毒品罪的，从重处罚。原审被告人吴小蕾因贩卖毒品罪于2006年1月被象山县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元，于2015年7月再次贩卖毒品，依法应认定为毒品再犯。原审判决在未查明原审被告人吴小蕾2006年前科的情况下，未依据该条对其从重处罚，却认定其到案后如实供述自己的罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定对其从轻处罚，属适用法律错误，导致量刑不当。
被告人吴小蕾辩护认为，自己当时并不是故意隐瞒2006年因贩卖毒品罪被象山县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元的事实，公安机关录口供的时候，只让她回答是或不是，所以她忽略了这个事实。对于犯罪事实承认，请求法院从轻处理。
辩护人认为，原审判决依据象山县公安局的侦查意见以及象山县人民检察院的公诉意见，依法认定事实、作出判决，符合法律规定，适用法律正确，应依法驳回抗诉，维持原判。第一，毒品再犯认定与否对定罪量刑无影响。被告人吴小蕾未主动交代2006年的前科，主要系对其毒品再犯的认定，但毒品再犯认定与否，对被告人吴小蕾的定罪量刑并无影响，具体理由如下：1.关于定罪。公诉机关以贩卖毒品罪对吴小蕾提起公诉，原审判决最终也以贩卖毒品罪进行判处，即使认定存在毒品再犯之情节，也不会改变被告人吴小蕾的犯罪行为。2.关于量刑。原审判决对被告人吴小蕾存在累犯情节予以了认定，也对此予以从重处罚，即使认定存在毒品再犯之情节，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》关于“对于同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在量刑时不得重复予以从重处罚”之规定，被告人吴小蕾的量刑也不会因此改变。第二，原审判决认定被告人吴小蕾存在如实供述情节无误。1.被告人吴小蕾不存在故意隐瞒前科之情形。从现有证据看，被告人吴小蕾虽然没有主动向侦查机关交代关于2006年1月12日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月的前科情况，但其如实供述了自己的姓名、地址等身份信息，侦查机关很容易就能了解到其前科情况，故被告人吴小蕾并非有意隐瞒自己的前科。2.被告人吴小蕾的供述符合坦白制度的价值追求。不能仅凭被告人吴小蕾未主动交代2006年贩卖毒品罪之前科情况影响定罪量刑为由，从而一概否定其如实供述之情节，理由如下：（1）被告人吴小蕾由于从2003年至2012年期间长期吸食毒品，具有严重的毒瘾，其精神状况及记忆力有所欠缺，因此对9年之前所犯罪行有所遗忘也符合常理。（2）在侦查机关询问及法院审理过程中，被告人吴小蕾均如实交代犯罪事实，具有真诚的悔罪表现。（3）被告人吴小蕾的如实供述行为提高了侦查机关的破案率、也节约了司法成本。3.根据上述理由，对于被告人吴小蕾毒品再犯认定与否，已不足以影响其定罪量刑，故根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，应认定被告人吴小蕾为如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。
本案再审查明，除原审查明的事实部分外，另查明：原审被告人吴小蕾于2006年1月12日，因贩卖毒品罪被象山县人民法院判处有期徒刑三年六个月、没收毒品海洛因2.5615克、追缴违法所得人民币360元。
上述事实，原审被告人吴小蕾在开庭审理过程中无异议，并有证人黄某、茅某的证言、辨认笔录、现场检测报告书、行政处罚决定书、通话记录详单、刑事判决书、刑满释放证明书、到案经过、罪犯档案资料、详细信息、常住人口基本信息等证据佐证，足以认定。
本院认为，被告人吴小蕾明知甲基苯丙胺系毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，原审公诉机关指控的罪名成立。被告人吴小蕾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。由于原审侦查机关未查清被告人吴小蕾2006年的犯罪前科事实，亦未提供相关证据，且公诉机关也未指控，导致原审未认定原审被告人吴小蕾系毒品再犯和认定原审被告人吴小蕾如实供述自己的罪行，致使原审认定事实、适用法律错误，应予纠正，抗诉机关抗诉的理由成立。被告人吴小蕾系毒品再犯，依法应从重处罚，原审虽未认定毒品再犯，但已认定累犯，并在量刑时予以从重处罚，辩护人提出“对于同时构成毒品累犯、毒品再犯的被告人，在量刑时不得重复予以从重处罚”的辩护意见，与法律规定相符，本院予以采纳，故原审未认定毒品再犯并未影响对被告人吴小蕾的量刑；虽然原审认定被告人吴小蕾坦白而予以从轻处罚，致使适用法律错误，但被告人吴小蕾在原审中除了2006年犯罪前科未交代外，其他主要犯罪事实均已交谈清楚，并自愿认罪，可酌情从轻处罚，故原审该认定也未影响对被告人吴小蕾的量刑，因此，原审判决结果应予维持。另外，原审认定的被告人吴小蕾的违法所得依法应予继续追缴，符合法律规定。再审中，被告人吴小蕾能自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
维持本院的（2015）甬象刑初字第673号刑事判决。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁 梁
审 判 员 蒋晓瑜
审 判 员 林 鹰
二〇一八年三月十九日
代书记员 史夏祯