江西省浮梁县人民法院刑 事 判 决 书（2015）浮刑初字第34号公诉机关浮梁县人民检察院。被告人陈卫红，女，1968年10月29日出生于江西省浮梁县，汉族，初中文化，景德镇市伟宏包装材料有限公司法人代表，家住浮梁县。因本案于2014年3月4日被浮梁县公安局刑事拘留，同年3月13日变更强制措施为取保候审，现在家。辩护人余彩霞，女，江西泰方律师事务所律师。浮梁县人民检察院以浮检公诉刑诉［2015］29号起诉书指控被告人陈卫红犯合同诈骗罪，于2015年2月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。浮梁县人民检察院检察员鄢丽萍、被告人陈卫红及其辩护人余彩霞、证人许某、朱某、计某1、王某、吕某2、计某2等到庭参加诉讼。现已审理终结。浮梁县人民检察院指控，2013年1月至6月期间，被告人陈卫红将其一栋在建的六层楼房对外出售；并将该楼三套大户（401）、（501）、（601）重复卖给他人，分别收取计某2、计某1、吕某1、许某、戴某购房款共计63万元；案发之前，主动退还五被害人购房款共计11.1万元。案发后，被告人陈卫红主动到公安机关投案自首并退还被害人剩余购房款51.9万元。公诉机关提供了被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言及相关书证等证据，认为被告人陈卫红的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款之规定，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈卫红第一次庭审中辩解，出售房屋时与购房人商量过以后可以替换其他房子的，没有骗取房款的意思；第二次庭审中对指控的事实无异议，表示认罪。其辩护人第一次庭审中的辩护意见是，本案属经济合同纠纷，被告人陈卫红的行为不构成诈骗罪；第二次庭审的辩护意见是，对指控被告人陈卫红犯合同诈骗罪没有异议，但被告人具有自首、积极赔偿被害人经济损失等情节，请求从轻处罚，并予宣告缓刑。经审理查明，2013年1至6月间，被告人陈卫红将位于浮梁县朱家港2号土地上一栋无土地证、准建证、房产证手续的在建六层楼房对外出售，该楼房分东、西两户，东面为大户约110平方米，西面为小户约90平方米。2013年3月25日，被告人陈卫红将该楼（401）室出售给吕某2，收取吕某2预付款人民币6.2万元，同年5月6日又将（401）室重复出售给被害人计某2，收取计某2预付款人民币20万元；2013年2月6日，被告人陈卫红将该楼（501）室出售给王某，收取王某预付款人民币10万元（另向王某借款人民币5万元），同年5月6日又将（501）室重复出售给被害人计某1，收取计某1预付款人民币13万元，2013年6月27日被告人陈卫红再次重复将（501）室出售给被害人吕某1，收取吕某1预付款人民币8万元；2013年2月7日，被告人陈卫红将该楼（601）室出售给朱某，收取朱某预付款人民币10万元，同年5月5日又将（601）室重复出售给被害人许某，收取许某预付款15.5万元（其中5千元为利息），2013年6月23日，被告人陈卫红再次将（601）室重复出售给被害人戴某，收取戴某预付款7万元（其中4万元为泥工工资）。2014年2月，购房者发现被告人将房屋重复出售后，均找被告人陈卫红理论，被告人陈卫红遂于2014年3月1日退还所有购房者预付款共计人民币27万元，其中退还被害人计某2、计某1、吕某1、许某、戴某共计人民币11.1万元。案发后，被告人陈卫红到公安机关主动投案并退还被害人所有剩余购房款及违约金。上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：一、被告人供述与辩解陈卫红的供述与辩解，被告人陈卫红于2014年3月3日主动到公安机关供述称，2011年其从浮梁县委会购得朱家港2号安置地，2012年9月始开始建房，共六层，一楼店面，二楼自住，三楼分大户和小户，大户约110平方米（编号为1），小户约90平方米（编号为2）；其中（401）其先卖给吕某2收取购房款6万元，后卖给计某2收取购房款20万元；（501）先卖给王某收取购房款10万元，后卖给计某1收取购房款13万元，再卖给吕某1收8万元；（601）先卖给朱某收购房款10万元，后卖给许某受15.5万元（其中5千元是利息），再卖给戴某收7万元（其中4万元抵帮其做事泥工工资）；其中有四套是经计某3介绍来购买的，重复出售的就（401）、（501）、（601），都签订了购房协议。其建私房只有和大洲村的购地协议，土地证、准建证、房产证等手续因为打击两违都未办理，其重复出售房屋的情况，购房人都不知情的，直到协议交房时，这些人碰一起才发现，2014年3月1日，其共退还所有购房人27万元购房款；其在浮梁县茶叶畔居民点还建有一栋楼房。第一次庭审中被告人辩解，其将（401）卖给计某2时已经与吕某2协商过，叫吕某2换至茶叶畔楼房；（501）卖给其他人时也告诉过王某；（601）卖给许某时朱某是知道的。第二次庭审中，被告人对指控的事实无异议，表示认罪。二、被害人陈述（一）计某2的陈述，其于2013年5月6日购买了陈卫红位于朱家港2号地的（401）房，支付购房款20万元，约定2013年8月30日交房，2014年2月份，其去看房发现所购买的房子和吕某2是同一套房，5、6楼的房子也存在一房多卖，于是大家和陈卫红联系，但陈卫红均不接电话，短信也不回，后来介绍人计某3骗陈卫红带人买房，陈卫红才于2014年2月20日露面，大家质问陈卫红为什么一房多卖，陈卫红当时解释记错了，购房者集体要求退回购房款并支付违约金，陈卫红写下欠条在2月28日归还，直到3月1日，陈卫红共计只退还27万元，之后陈卫红又未按欠条日期归还，于是大家就报案。（二）计某1的陈述，2013年5月份其通过同村的计某3介绍购买了陈卫红建于浮梁县朱家港（501）室，支付预付款13万元，余款分期支付，并签订了购房协议，2014年2月19日，得知吕某1也购买了该套房子，其同楼的4、6层房也有一房多卖的现象，于是其就电话联系陈卫红，但一直联系不上，次日，大家在浮梁县一个茶楼找到陈卫红，陈卫红说弄错了，答应退还购房款并支付违约金，写下欠条共计欠款68.5万元，承诺于2月28日归还，可直到3月1日才归还27万元，大家都不相信陈卫红就报案了。（三）吕某1的陈述，2013年6月其购买了陈卫红位于朱家港六层楼房的（501）室，支付了8万元预付款，约定8月30日交房，但8月之后，陈卫红的电话就打不通，且一直拖着不见面，2014年2月20日，其到浮梁县看房子才知道陈卫红一房多卖，其和计某1购买的是同一套房子，后找到陈卫红，陈答应在2014年2月28日归还全部购房款及违约金，但直到3月1日也只归还部分购房款。（四）许某的陈述，经计某3介绍，2013年5月25日其从陈卫红处购买一套位于朱家港2号地东边六楼房屋（601），双方约定2013年至2014年5月期间办理房产证，2013年8月30日交房，其支付首付款15.5万元（其中5千元为利息），2014年2月份，其发现所购买的房屋与朱某、戴某所购买的是同一套，于是大家一起找陈卫红理论，陈卫红答应退回房款，2014年3月2日，陈卫红只退了其2.5万元。（五）戴某的陈述，2013年6月23日，通过表妹夫吕某2的介绍，购买了陈卫红位于朱家港的（601）室，并签订购房协议，其支付购房款7万元（现金3万元，因其表弟吕奀海欠其4万元钱，而吕奀海正好帮陈卫红做泥工，陈卫红欠吕奀海工资4万元，经三人协商，吕奀海欠其的4万元钱抵其购房款），余款在2015年底付清，交房时间为2013年9月30日，并在交房180天内办理产权证，到了交房时间找陈卫红，陈卫红说房子还没完工，自2013年底就联系不上陈卫红了，后来听说陈卫红一房多卖，其叫父亲去核对时，发现其与许某、朱某购买的是同一套房子，之后，一直找不到陈卫红，大家在陈卫红家蹲守了好几天，直到2014年3月1日找到陈卫红，陈卫红才退了1.6万元。2014年4月11日，戴某出具书面证言称，曾要求陈卫红将其购买的（601）室换至别处房屋。三、证人证言（一）吕某2的证言，在公安机关侦查期间，吕某2陈述，2013年3月25日，其购买了陈卫红位于朱家港的（401）室，并签订了购房协议，其支付预付款6.2万元，2014年2月份，其去看房时得知陈卫红一房多卖，其与计某2购买的是同一套房子，于是购房的人互相联系一起去找陈卫红，2014年2月20日，大家找到陈卫红，陈卫红答应退款并赔偿损失，直到2月28日，陈卫红才共退还27万元。2014年4月11日出具书面证言称签订购房协议后，其想将（401）室换到陈卫红另处的房子，因陈卫红一直没时间，直到2014年2月20日找陈卫红退款。第一次庭审中又称，陈卫红在将（401）重复卖给他人时就与其商量过换房之事；本案退回补充侦查后，吕某2又陈述直到交房时间，其打电话给陈卫红要房，但有时可打通，有时打不通，直到2013年11月份，到现场去看房子才知道陈卫红一房多卖，再找陈卫红时就很难联系上了，在此之前其并不知道房子被陈卫红重复出卖，2014年4月11日的书面证言，是在第一次开庭前陈卫红请所有购房人吃饭并支付所有违约金后，其在陈卫红事先写好的证人证言上签名。（二）王某的证言，2013年2月6日，其向陈卫红购买了（501）室，双方签订购房协议，其支付购房款15万元（其中5万元是借款），直到2014年2月中旬，发现陈卫红一房多卖，就和购房的人一起找陈卫红退房，2014年3月1日，陈卫红只退了其2.5万元。于是大家就报案。2014年4月11日书面证言称，在2013年5月份，陈卫红就向其提过换房之事；第一次庭审中，王某陈述在其知道陈卫红一房多卖后，陈卫红曾提过可将其购买的房子换到别处；本案退回补充侦查后，又称2013年10月份之后，其去看房子才知道陈卫红一房多卖，2014年4月11日的书面证言，是在第一次开庭前陈卫红请所有购房人吃饭并支付所有违约金后，其在陈卫红事先写好的证人证言上签名。（三）朱某的证言，2013年2月7日其与陈卫红签订了（601）室的购房协议，并支付预付款10万元，约定2013年8月交房，可8月后，陈卫红的电话就打不通，2014年2月13日，其发现好多人去看房子，觉得有问题就去找陈卫红，陈卫红答应2014年2月28日归还全部购房款，可直到3月1日也只退了部分购房款；第一次庭审中称签订协议后陈卫红曾告诉其房子又重复卖给他人。（四）计某3的证言，证实其亲戚想在浮梁县购买房子，其知道陈卫红在朱家港建了一栋六层楼房要出售，就帮忙介绍了，为稳妥起见，还特地问了陈卫红是否有手续，陈卫红说有，可以办理房产证，直到2014年2月，计某1打电话告诉，其才知道陈卫红一房多卖。四、书证（一）报案报告、受案登记表、立案决定书，证实被害人及证人于2014年3月3日向浮梁县公安局报案，浮梁县公安局于当日受理。（二）购房协议及收据，证实被告人陈卫红分别于2013年5月25日与许某签订（601）室购房协议，收取购房款15.5万元（其中5千元为利息）；于2013年6月23日与戴某签订（601）室购房协议，收取购房款7万元；于2013年2月7日与朱某签订（601）室购房协议，收取购房款10万元；于2013年6月27日与吕某1签订（501）室购房协议，收取购房款8万元；于2013年5月12日与计某1签订（501）室购房协议，收取购房款13万元；于2013年2月6日与王某签订（501）室购房协议，收取购房款10万元；于2013年3月25日与吕某2签订（401）室购房协议；于2013年5月6日与计某2签订（401）室购房协议，收取购房款20万元。（三）借条，证实2013年3月8日，被告人陈卫红向王某借款人民币5万元。（四）扣押、发还清单及收条，证实公安机关于2014年3月11日扣押被告人陈卫红人民币80万，发还许某13万元、朱某7.5万元、吕某17万元、计某110.5万元、王某12.5万元、计某216.5万元、戴某5.4万元、吕某25.2万元。2014年3月1日，被告人陈卫红退还被害人计某23.5万元、计某12.5万元、许某2.5万元、吕某11万元、戴某1.6万元。（五）建房购地协议，证实2007年3月27日，被告人陈卫红与浮梁镇大洲村委会签订朱家港居民小区2号建房购地协议。（六）浮梁县土地登记发证领导小组办公室证明，证实浮梁县城朱家港2号安置地未在土地部门办理土地登记。（七）土地使用权证，证实被告人陈卫红在浮梁县茶叶畔居民点有一住宅用地，面积80平方米。（八）书面证言三份；1、2014年4月11日，戴某出具书面证言称，曾要求陈卫红将其购买的（601）室换至别处房屋；2、证人王某于2014年4月11日出具书面证言称，在2013年5月份，陈卫红就向其提过换房之事；3、证人吕某2于2014年4月11日出具书面证言称，其想将（401）室换到陈卫红另处的房子，因陈卫红一直没时间，直到2014年2月20日找陈卫红退款。（九）收条及刑事谅解书八分，证实2015年4月27日，本案被害人及证人均已收到被告人陈卫红支付的协议违约金，并对被告人表示谅解。（十）企业法人营业执照，证实被告人陈卫红系景德镇市伟宏包装材料有限公司法人代表。（十一）浮梁县公安局函，证实本案补充侦查期间，公安机关已对王某、吕某2进行询问，对其他人员正在进一步调查取证。（十二）法律意见书，证实本案辩护人在本案审查起诉阶段就为被告人陈卫红辩护律师。（十三）常住人口信息，证实被告人陈卫红出生于1968年10月29日。（十四）调查评估意见书，浮梁县司法局经调查评估认为被告人陈卫红可适用社区矫正。六、现场照片，证实涉案房屋的概貌。上述证据分析，吕某2于2014年4月11日出具的书面证言称签订购房协议后，其向陈卫红提出过将（401）室换到陈卫红另处的房子，因陈卫红一直没时间，直到2014年2月20日找陈卫红退购房款；第一次庭审中又称，陈卫红在将（401）重复卖给他人时就与其商量过换房之事，与其原在公安机关的报案陈述相互矛盾，补充侦查期间的证言，又对第一次庭审中的证言及2014年4月11日的书面证言予以否定；证人王某第一次庭审及2014年4月11日出具书面证言称，陈卫红在将（501）重复卖给他人时就与其商量过换房之事，与其原在公安机关的报案陈述相互矛盾，补充侦查期间的证言，又对第一次庭审中的证言及2014年4月11日的书面证言予以否定。该二人原在公安机关侦查期间及补充侦查期间的证言相一致，且与其他被害人的陈述能相互印证，故对证人吕某2、王某第一次庭审中的证言及2014年4月11日出具的书面证言不予采纳；被害人戴某出具书面证言称曾要求陈卫红将其购买的（601）室换至别处房屋，虽在补充侦查期间公安机关未能找到其核实，但参照证人吕某2、王某在补充侦查期间的证言及其原在公安机关侦查期间的陈述分析，不能确定该证言内容的真实性，故对该书面证言不予采信。关于被告人陈卫红合同数额额的认定，被告人陈卫红收取证人吕某2、王某、朱某的购房款共计人民币26.2万元，因被告人在与该三人签订协议，收取购房款时，涉案三套房屋确实真实存在且均为被告人陈卫红所有，该三份协议属普通的房屋买卖合同，被告因此收取证人吕某2、王某、朱某购房款，属当事人之间正常的履行合同行为，故该数额不应认定为被告人合同诈骗罪数额；案发之前，被告人主动退还各被害人购房款11.1万元，该款应从合同诈骗总款中扣除，故被告人合同诈骗数额应认定为52.4万元（计某220万＋计某113万＋吕某18万＋许某15.5万＋戴某7万—案发之前退还11.1万）。本院认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，隐瞒事实真相，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为；被告人陈卫红故意隐瞒已将房屋出售的真相，与他人重复签订房屋买卖合同，骗取他人购房款人民币52.4万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的主要犯罪事实与罪名成立。被告人陈卫红在第一次庭审中的辩解，经查，与查明的事实不符，不予采纳；其辩护人在第一次庭审中提出的辩护意见，经查，虽合同诈骗罪与合同纠纷有许多相似之处，但行为人主观上有无非法占有他人财物的目的是二者区别关键，而行为人的主观目的，关键从行为人在签订合同时有无履行能力、有无欺骗行为等方面予以考察，本案中，被告人陈卫红已经将（401）、（501）、（601）分别与吕某2、王某、朱某三人签订购房协议，并收取部分购房款，此时被告人已不具备履行合同所需物品（房屋）即已无履行能力，况且房屋买卖针对购买人而言，具有相对的特定性及不可替换性（如所处地理处置、房屋结构等），在这种情况下，被告人陈卫红采用隐瞒该重大事实真相的手段，再次将上述房屋与被害人重复签订购房协议，并收取购房款，应认定被告人陈卫红主观上具有非法占有被害人购房款的目的，故此，辩护人第一次庭审中提出该案属合同纠纷的意见不予采纳；第二次庭审中，辩护人提出被告人具有自首、积极赔偿被害人经济损失情节，请求从轻处罚并予宣告缓刑的意见，经查被告人陈卫红自动投案如实供述自己的罪行后，第一次庭审中又翻供，但在判决前（第二次庭审中）又能如实供述，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，应当认定为自首；案发后，积极赔偿被害人所有经济损失，取得被害人的谅解，依法可予从轻处罚，结合审前社区评估意见，可予宣告缓刑，故对辩护人第二次庭审中提出的辩护意见予以采纳；据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定，判决如下：被告人陈卫红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黎忠东审 判 员  方 俊代理审判员  周 闽二〇一五年八月二十五日代书 记员  许 颖