福建省政和县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0725民初1329号
原告：张海雷，男，1981年7月8日出生，汉族，经商，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：姜正，浙江合一律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：张也，浙江合一律师事务所执业律师。
被告：福建安翔汽车配件有限公司，住所地：政和县同心经济开发区。
法定代表人：邓润贤，总经理。
委托诉讼代理人：陈栋杰，福建人文律师事务所执业律师。
第三人：浙江精泰钢结构工程有限公司，住所地：浙江省温岭市松门镇淋川工业集聚点。
法定代表人：朱永献，总经理。
原告张海雷诉被告福建安翔汽车配件有限公司（以下简称安翔汽配公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月20日受理。被告安翔汽配公司以钢结构建筑工程承包合同的相对方是浙江精泰钢结构工程有限公司（以下简称精泰钢结构公司）为由向本院申请追加精泰钢结构公司作为第三人，本院予以准许。被告安翔汽配公司向本院提出钢结构工程质量鉴定申请，本院予以准许。原告张海雷申请对安翔汽配公司钢结构厂房的后续修复费用进行鉴定，因原告张海雷逾期未缴纳鉴定费，我院对外委托司法鉴定管理办公室依据《福建省高级人民法院对外委托司法鉴定工作规定》第三十三条规定终止对外委托。原告张海雷的委托诉讼代理人姜正、被告安翔汽配公司的法定代表人邓润贤及其委托诉讼代理人陈栋杰到庭参加诉讼，第三人精泰钢结构公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张海雷向本院提出诉讼请求：1.判令安翔汽配公司支付工程款35.2万元及利息损失（利息从2014年10月15日起计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费由安翔汽配公司负担。事实和理由：2014年5月7日，张海雷以精泰钢结构公司的名义与安翔汽配公司签订《钢结构建筑工程承包合同》，约定承包范围为钢结构、门、窗，工程总造价为135.2万元，后张海雷按照安翔汽配公司的要求进行承揽加工，期间双方于2014年10月15日前完工。虽然《钢结构建筑工程承包合同》是精泰钢结构公司与安翔汽配公司签订的，但张海雷系安翔汽配公司的实际施工人。张海雷作为讼争工程的实际施工人按约完成该建筑工程项目，且已于2014年10月14日交付使用，而安翔汽配公司仅支付100万元工程款，剩余35.2万元的工程款一直借故拖延支付。
安翔汽配公司辩称：一、张海雷的诉讼主体不适格，起诉应驳回。1.本案诉争的《钢结构建筑工程承包合同》系由精泰钢结构公司与安翔汽配公司签订，张海雷仅为参与订立合同承包方的代表人，其个人无钢结构建筑工程施工的合法经营资质。2.张海雷提交一份声明，该声明无经办人署名，落款公章及声明内容的真实性也无法查证。答辩人认为承包方精泰钢结构公司系必要共同诉讼当事人，依法应当追加其作为当事人参加诉讼。二、张海雷主张答辩人结欠其工程款35.2万元及违约金依据不足，应予驳回。张海雷并未依照合同约定全部完成施工。所完成的工程量并未经过答辩人及第三方施工监理单位的确认，也未经过竣工验收，工程造价款亦未经各方的审核决算并确认，基于上述事实，张海雷无证据证明其所实际完成的工程量及工程的实际价款。三、诉争建设工程承包合同无效，所完工部分的工程出现重大质量问题，尚未经竣工验收，亦未结算，张海雷主张支付工程价款，依法不予支持。
精泰钢结构公司未到庭，提出书面答辩：1.本案纠纷与精泰钢结构公司没有法律关系；2.涉案工程的实际施工人系张海雷，并非精泰钢结构公司。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
张海雷在庭审过程中提供以下证据：
证据1.《钢结构建筑工程承包合同》、《钢构承包合同补充协议》各一份。以证明：安翔汽配公司与精泰钢结构公司签订加工承揽合同，实际施工人是张海雷，双方在工程合同中将工程价款确定为固定价，明确了违约金，工程未竣工，发包方不能使用，若使用则视为验收合格。安翔汽配公司质证认为，对协议真实性没有异议，但合同的相对方是精泰钢结构公司而非张海雷，张海雷只是精泰钢结构公司的代表；对于工程未竣工发包方不能使用的条款，合同中第八条有约定发包方在何种情况下可使用工程，施工方已经逾期一年多，安翔汽配公司不存在擅自使用的事实；补充协议是因为承包方在合同履行上存在逾期才订立的，协议约定了工程材料到位的具体时间，施工方逾期未使工程材料到位，属于违约，协议约定此种情形，施工方自动放弃剩余工程款。因安翔汽配公司对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以认定，对待证明的事实，本院将结合其他证据考量。
证据2.《声明书》一份。以证明：精泰钢结构公司未参与工程施工，张海雷也不是公司员工。安翔汽配公司质证认为，对三性均有异议。订立合同时精泰钢结构公司使用的是合同专用章，声明加盖的是公章，无法确认真实性，且该声明也没有证明人。对该份声明，本院已追加精泰钢结构公司作为第三人参加诉讼，在其书面答辩状认为其未参加本案讼争工程施工，张海雷系实际施工人，故本院对该事实予以认定。
证据3.钢结构设计图一份。以证明：图纸是张海雷及安翔汽配公司一起去设计公司制作的，该工程张海雷是按照图纸施工。安翔汽配公司质证认为，对该份证据没有异议，但不能证明张海雷要证明的事项，是发包方委托设计公司设计的，施工方未完全按照图纸进行施工。因安翔汽配公司对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以认定。
证据4.汇款凭证一份。以证明：张海雷与安翔汽配公司之间工程加工、承包事实及安翔汽配公司支付工程款的事实。由此也可知，安翔汽配公司是知道张海雷是挂靠在精泰钢结构公司，是实际施工人；2014年9月29日转账5万元是按照补充协议第一条约定汇款，2014年10月8日支付两笔5万元，因补充协议约定张海雷履行进场施工和材料进场后才付第二笔10万元，故可证明张海雷履行了补充协议约定的施工义务。安翔汽配公司质证认为，对已支付工程款100万元没有异议，对于2014年10月8日支付的10万元不能反证张海雷履行了补充协议的约定。对该份证据的真实性本院予以认定，截止至2014年10月8日，安翔汽配公司共支付给张海雷100万元工程款，对张海雷是否按期履行补充协议的义务，本院将结合其他证据予以综合考量。
安翔汽配公司向法庭提供如下证据：
证据1.工程预算书三份。以证明：张海雷没有履行支撑与连接件部分、墙面部分保温棉、钢丝网的材料到位、安装责任，导致严重的安全隐患，张海雷未按合同约定进行施工，出现了严重的质量问题。预算和总价有出入。张海雷质证认为，真实性没有异议，是签订合同前双方签订的，后双方约定以固定价格签订了合同，预算书结算金额和合同有出入，应当以合同为准。对该份证据的真实性本院予以认定，双方签订承包合同约定的是固定总价，预算书与承包合同结算金额有出入，应以承包合同约定的为准。
证据2.补充协议一份。以证明：张海雷未按补充协议履行义务。张海雷质证认为，对真实性没有异议，但证明对象不能成立，协议第一条第二项约定安翔汽配公司支付工程款的前提是张海雷履行了约定。对该份证据的真实性予以认定。
第二次庭审中张海雷提供了情况说明、送货清单各一份。以证明：张海雷于2014年10月3日将彩钢板运至安翔汽配公司处，已经履行了补充协议约定的义务。安翔汽配公司质证认为，对该份证据有异议，形式上来看，单位提供的证明材料没有单位公章及经办人签名；真实性方面，该证明没有附上交接货物的凭证，没有人签收，不能证明2014年10月3日彩钢板等材料已运到安翔汽配公司处；实际上，张海雷的后期材料已经超过补充协议约定的交货时间，严重影响安翔汽配公司的工期。本院认为，结合补充协议、汇款凭证，可看出张海雷延迟将材料运送到位，但安翔汽配公司于2014年10月8日转款10万元至张海雷账户，应视为对张海雷履约的追认，故对安翔汽配公司辩称张海雷自动放弃后面材料款，终止承包合同的意见本院不予采纳。
第三次庭审中安翔汽配公司提供《领（借）款凭条》及结算清单各一份。以证明：安翔汽配公司支付部分材料费、人工费、安装费共23300元。张海雷质证认为，对真实性有异议，郑光明身份不确定，没有其他材料证明后续是由郑光明施工。对该份证据的真实性本院予以认定。
精泰钢结构公司未提交证据。
安翔汽配公司向本院提出钢结构工程质量鉴定申请，本院接受该申请后，依照法定程序委托福建天泽司法鉴定所进行鉴定。2017年5月19日，该鉴定所出具的编号为天泽司法鉴定[2017]建筑鉴字第010号《福建安翔汽车配件有限公司钢结构厂房质量鉴定意见书》认为，安翔汽配公司钢结构厂房质量：1.仓库有部分高强度螺栓的外露丝扣数量不符合规范要求；厂房内部分螺栓制孔工艺不符合规范要求；酸洗车间（生产车间A）钢柱垂直度不符合规范要求。2.柱间轴线间距符合设计图纸要求，构件规格尺寸符合国家标准。3.酸洗车间（生产车间A）屋面檀条拉条未安装；屋面有部分檀条未用M12普通螺栓连接；柱间支撑构件有部分未用螺栓连接；三栋厂房屋面隅撑均未施工，不符合设计图纸。4.三栋厂房屋面均未发现有钢丝网与预算书清单不相符。庭审中张海雷质证认为，对真实性没有异议，但对关联性、证明目的有异议。1.鉴定结论不全面，且没有阐明部分鉴定结果造成的原因；2.外漏丝扣只有一两个不符合要求，只是小小瑕疵；对内部制孔工艺螺栓不符合规范要求，如第11页图5，属于C型钢，C型钢不属于主体工程，而是维护构建，C型钢开长圆孔是为了避免错误和误差，不一定需要开圆孔，不会影响主体工程安全性；对于鉴定结论的酸洗车间钢柱垂直度不符合规范，鉴定意见书第9页的照片看，酸洗车间与其他车间之间搭建违章建筑，是张海雷交付工程之后安翔汽配公司擅自搭建的，这种违章建筑直接导致垂直度受到影响，而该影响是由安翔汽配公司造成的；对于鉴定结论第二项，说明主体工程不存在问题；对于拉条、檀条、隅撑未施工，是安翔汽配公司要求先放那的；未发现钢丝网是因为张海雷用其他材料，与钢丝网同等功能。对于鉴定费发票真实性没有异议，但与本案没有关联性，而且不能证明安翔汽配公司造成的损失。安翔汽配公司质证认为，鉴定结论客观真实，除了第二点符合国家要求外，其他都不符合要求，是严重的质量问题，不是像张海雷所述的小问题。鉴定费是真实发生的，按照合同约定，出现质量问题任何一方都可以申请鉴定，鉴定费由责任方承担。本案责任在于张海雷，鉴定费应由张海雷返还给安翔汽配公司。本院认为，该鉴定程序合法，内容真实，并与本案具有关联性，本院对该份鉴定意见书予以认定。从鉴定意见书的鉴定意见第1项看出本案钢结构工程质量存在问题，第3、4项可以看出本案钢结构工程有多处未完工，与安翔汽配公司提交的其请郑光明为钢结构工程能使用后续安装支付2.33万元能够相互印证。
经庭审认证，对本案主要事实做如下认定：2014年5月7日，张海雷以精泰钢结构公司名义与安翔汽配公司签订一份《钢结构建筑工程承包合同》，工程承包范围包括钢结构，门、窗、生产车间（一）3660平方、仓库805平方、酸洗建、涂胶及磨片车间429平方，详细包括范围参见附件预算书；工程建筑面积4894平方米，工程总造价为135.2万元；双方商定总工期为45天，开工日期确定为2014年6月5日开工；约定工程款项的支付，保修金3.2万元，在保修期限届满后7天内归还给承包方；保修时间为自完工签收之日起1年。安翔汽配公司分别于2014年5月12日、5月13日、8月4日、8月5日、8月14日、8月19日转账支付给张海雷20万元、20万元、15万元、5万元、15万元、10万元，合计85万元。由于承包方存在施工期一再拖延，严重造成发包方所建厂房无法按时投入使用，为保证工程进度顺利进行，双方于2014年9月29日双方签订《钢构承包合同补充协议》，该补充协议约定，一、发包方签订之日付款5万元给承包方，承包方承诺：1.除了门、窗外其余材料全部在10月2日到达包方工地，并且第二天开始至少7个工人以上的施工队伍进行连续施工，中途不得停工。2.承包方能按上述履约，10月5日承包方付款10万元。3.若材料到位时间延迟，承包方承诺自动放弃后面的工程款，就此终止承包合同。二、在遵守上述条款前提下，门、窗所有材料必须保证及时到达发包方工地，并无条件（除了雨天）连续施工，整个工程必须在10月15日前全部完工，移交验收后交付使用。完工之日发包方付工程款15万元。三、本协议一式二份，双方各执一份，签字生效，作为原合同附件。补充协议签订后，安翔汽配公司于2014年9月29日依约转账支付给张海雷5万元，张海雷延迟将材料运至安翔汽配公司处，但安翔汽配公司于2014年10月8日转账支付给张海雷10万元。
另查明，为使钢结构厂房能使用，安翔汽配公司请了郑光明班组对钢结构厂房进行后续安装，于2015年6月24日支付给郑光明人工费、材料费共计2.33万元。本案起诉前，安翔汽配公司钢结构厂房已实际使用。
又查明，2017年1月10日，福建天泽司法鉴定所接受本院委托针对安翔汽配公司提出钢结构工程质量的鉴定申请，该鉴定所出具的编号为天泽司法鉴定[2017]建筑鉴字第010号《福建安翔汽车配件有限公司钢结构厂房质量鉴定意见书》，该份鉴定意见书认为，安翔汽配公司钢结构厂房质量：1.仓库有部分高强度螺栓的外露丝扣数量不符合规范要求；厂房内部分螺栓制孔工艺不符合规范要求；酸洗车间（生产车间A）钢柱垂直度不符合规范要求。2.柱间轴线间距符合设计图纸要求，构件规格尺寸符合国家标准。3.酸洗车间（生产车间A）屋面檀条拉条未安装；屋面有部分檀条未用M12普通螺栓连接；柱间支撑构件有部分未用螺栓连接；三栋厂房屋面隅撑均未施工，不符合设计图纸。4.三栋厂房屋面均未发现有钢丝网与预算书清单不相符。
本院认为，安翔汽配公司与精泰钢结构公司签订《钢结构建筑工程承包合同》，将讼争工程交由精泰钢结构公司承建，该合同虽注明张海雷系精泰钢结构公司项目代表，但精泰钢结构公司主张该工程系由张海雷实际施工，张海雷不是其公司员工，且安翔汽配公司将工程款直接支付给张海雷，综上，可认定张海雷系本案讼争工程的实际施工人，张海雷与安翔汽配公司之间已形成事实上的建设工程施工合同关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，张海雷具备诉讼主体资格，其有权向安翔汽配公司主张权利。安翔汽配公司认为，张海雷仅系精泰钢结构公司的代表人，其不具备诉讼主体资格，该主张与事实不符，本院不予支持。因张海雷不具备建设工程施工资质，其承建安翔汽配公司钢结构厂房的制作及安装，违反了法律禁止性规定，依法应认定为无效合同。张海雷主张依据本案合同“钢结构工程未竣工验收或竣工验收未通过的，发包方不得使用，如果发包方急需使用则视为该工程竣工验收合格”的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支持工程价款的，应予支持”的规定，安翔汽配公司应参照合同约定支付工程价款；本院认为，从鉴定意见书及安翔汽配公司提交的证据可以认定张海雷施工的讼争的钢结构工程还有多处未施工，并未竣工，也未通过竣工验收，安翔汽配公司虽有实际使用讼争工程，但依据双方承包合同第五项中关于工程验收及竣工结算中第8项“钢结构工程完工报告经发包方认可后7天内，承包方未能向发包方递交竣工结算报告及结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包方可使用该项工程。发包方不要求交付工程的，承包方承担保管责任”的约定，张海雷未能在约定时间内向安翔汽配公司递交竣工结算报告及结算资料，安翔汽配公司使用该项工程不能认定为视为竣工验收合格，且张海雷也未能提供证据证明其已完成的工程量，故对张海雷要求安翔汽配公司支付剩余工程款的诉讼请求本院不予支持。关于5万元鉴定费负担问题，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”根据上述规定，安翔汽配公司申请对合同工程质量进行鉴定，因鉴定意见反映张海雷施工的工程质量存在问题，依合同第五项“双方对质量有争议时，任何一方均有权向工厂质量检测机构申请鉴定，所需费用及由此造成的损失，由责任方承担”的约定，鉴定费应由张海雷负担，鉴于安翔汽配公司已支付鉴定费给天泽鉴定所，张海雷应将鉴定费直接支付给安翔汽配公司。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
驳回张海雷的诉讼请求。
本案受理费8692元，鉴定费50000元，由张海雷负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。
审 判 长 叶应娇
审 判 员 邹玉榕
人民陪审员 郑礼荣
二〇一七年十一月八日
书 记 员 李显珠
本案依据的主要法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。