湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1024号
上诉人（原审原告）：胡继美，男，生于1962年10月12日，土家族，湖北省建始县人，农民，住建始县。
委托诉讼代理人（特别授权）：龙渊，男，生于1988年12月8日，湖北省建始县人，农民，住建始县，系胡继美之子。
上诉人（原审被告）：吴振明，男，生于1963年10月16日，汉族，湖北省建始县人，农民，住建始县。
委托诉讼代理人（特别授权）：龙世荣，男，生于1968年10月14日，湖北省建始县人，农民，住建始县，系三里乡蟠龙村委会推荐。
被上诉人（原审被告）：吴华明，男，生于1972年2月10日，汉族，湖北省建始县人，农民，住建始县。
委托诉讼代理人（特别授权）：王士浩，建始红岩法律服务所法律工作者。
上诉人胡继美、吴振明因与被上诉人吴华明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2016）鄂2822民初1975号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
胡继美上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院对上诉人自行承担高达35%责任的判定，并依法改判。2、请求二审法院依据建筑业赔偿标准，重新计算上诉人误工费。3、请求二审法院重新审查上诉人所提交的关于上诉人伤病医疗的票据，并望支持。4、请求二审法院重新判定对二被上诉人的责任划分。5、请求二审法院要求被上诉人支付上诉人余下工资。事实与理由：1、一审法院认为上诉人在本次事故中没育尽到安全注意义务，并为由，判令上诉人承担35%的责任，于法于理不公，被上诉人作为接受劳务者是劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对上诉人既提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任，因为只有接受劳务者才能在一定程度上控制和防范安全风险，但被上诉人缺少必要的安全设备，也未进行安全教育，被上诉人的上述过错是造成此次事故的主要因素，以及基于公平原则，受害者不该是责任主体，望二审法院依法改判。2、一审法院以农业赔偿标准认定上诉人误工费与事实不符，上诉人长期从事建筑业，应以建筑业赔偿标准计算误工费（附证明材料）。3、一审法院在庭审期间并没有对上诉人提交的医疗票据进行质证，一审法院以住院票据属“内二科”为由不予支持，上诉人在一审庭审时，就与被上诉人对质过，在上诉人受伤第一次住院期间就曾出现过腹部肿胀、后背胀痛的病历，并一直不曾痊愈，致使出院在家休养期间病情加重，不得已再次入院治疗，每次入院治疗都曾告知过第一次住院的主治医生，也是在主治医生的建议下更换的科室。4、上诉人在被上诉人吴华明家总共做工23天（200元／天），应支付工资4600元，减去在做工期间从被上诉人吴华明处支出的1000元、以及在被上诉人吴振明处借支的1000元，余下2600元，望二审法院责令被上诉人及时支付。具上所述望二审法院依法作出公平、公正的判决。
吴振明上诉请求：请求二审法院撤销一审法院对上诉人判定的40%的责任和相应赔偿数额53577.60元，改判为上诉人无责任和不应赔偿。事实：2015年，吴华明要求上诉人找几个工人和上诉人一起将他建房所需工时包做，吴华明愿付给大工每天200元，小工每天160元的工钱，生活茶水包管，并要上诉人做所喊工人的领班人，施工、设计、做事上诉人是直接听从于吴华明的指派，吴华明并要求上诉人做凭证人，帮忙记工日，代付一些小开支，还要求在房子完工前，上诉人和工人不准抽到第二家去做事，完工后，按每天的工钱乘以天数给工人结账，上诉人按要求代喊原告在吴华明家做了23天就出事了。理由：基于以上事实，上诉人当时在《调解协议》书上签名时，对协议上所载的“承包人”和“连带责任”理解为：自己的确喊了原告，和小工黄稀忠并答应带领二位和自己一起将吴华明建房所需工时包做是事实。但上诉人深知，这个“承包”只是限定了三人的工作时间、工作地点和工作任务，并未改变他们都是吴华明所请的雇佣工人这个身份，承包只是吴华明对工人的一种要求，没有法律责任，所以，深知自己对原告受伤一事无赔偿义务，自己的理解恰恰吻合协议内容，正是协议内容中未给自己划分1%的责任和一分钱的赔偿要求，是基于以上理解签的字，协议上的连带责任人自然是有监督吴华明处理原告受伤一事的责任，简单的说，上诉人在协议上签名时，对协议上两个代名词理解为承包任务和工时，监督吴华明处理好原告受伤之责。上诉人这种理解，是根据自身经历的事实，去理解协议上涉及到自己的两个代名词，且这种理解与协议内容（有名无实）高度吻合，是经得起逻辑分析的，经得起事实考验的，是无证据推翻的，并非狡辩。相反，一审对协议上的两个代名词理解是：认定上诉人承揽了该工程，这种理解是与协议内容相违背的，因为按照一审认定，承包人就是承揽者，连带责任人就是连带赔偿者，那么，协议上为何没有给上诉人划分1%的责任？更未要求上诉人赔偿一分钱，有违背常理之现象。按照一审对协议的理解，协议自相矛盾，违背常理，根据最高法院对文字记载作为证据采信的规定：“内容自相矛盾，违背常理是不可采信的”，所以，一审所判是妄自推测、脱离实际，所以，一审判决书出现证据不足，事实不清。再者，协议的主旨是赔偿，是确定赔偿人，并非确定承揽人，协议上，甲乙双方不是上诉人吴振明，协议中在上诉人的两个代名词前，也未加定语，明确规定，具体承揽了什么，以怎样的单价承揽的，也没有承揽二字出现，协议上更没有说是以怎样的单价承揽的，是否具体实施了等等，连带责任人也未说清楚付怎样的责等等，从法律规定的专业术语，承揽与承包有着本质区别，一审无论从文字方面，从协议内容方面，还是从事实方面，从证据相互佐证方面，从证据链方面都不可认定上诉人就是承揽者。综上，一审对协议避重就轻，断章取意的办案态度，上诉人不服。
有关上诉人的代劳行为，是二者在当时的相互信任问题，其代劳行为不是承揽行为，二者好比烟和雾，要分清二者，要看源头具体是什么，本案中，承揽的源头证据，是吴华明需要出示收方结账凭证，或口头收方结账的证人以及录音，只有收方结账的凭证才具有排他性和唯一性，才能锁死上诉人承揽了工程这一事实，即使持有《承揽合同书》都不能认定承揽事实，因为，是否按合同书办了还得靠收方结账这个凭证说了算，这就是：打官司就是打证据的道理。至于原告和吴华明口头指认上诉人以130元每平方米，承揽了建房工程，一审且采信了口供，上诉人更加反对，根据最高法院之规定：轻口供，重实证，怀疑从无。一审是与此规定相违背的，上诉人要问：有谁是在场证人，亲耳听见二者口头达成承揽关系，原告也只是听说而已，并未在场，亲眼看亲耳听的人没有出现，中国法律规定言论自由，无证之说只是一种炒作，不可采信。上诉人在一审庭审中，对《调解协议》中“承包人”、“连带责任人”做同样的解释时，但遭到李审判长怒斥：“胡说、狡辩……”书记员当然没有记录在案，简单的说，一审没有让上诉入主张诉权，法官野蛮，主观太强，脾气暴躁，不适合做法官。综上，吴华明、胡继美没有任何实证，哪怕是一张纸、哪怕是在场证人、收方结账单据、手机录音、录像都没有出示，唯有以上与承揽相碰撞的直接证据才能认定上诉人承揽了该工程，根据举证分配责任，谁主张谁举证的原则，在本案中，原告和吴华明，二者未出示以上任何直接的实证，法院就采信了其口供，上诉人确为不满。按常理讲，出事在先，签订协议在后，算账在后，出事后，吴华明就请了律师的，上诉人要问，假若真是上诉人承揽了该工程，出事后，吴华明明知要维权，应在收方结账时采取取证措施，比如录音、单据、收条等等，而一审开庭中，没有出示任何证据，所以，吴华明所说的是假话，违背常理。在签协议当晚，吴华明给原告胡继美写了一张壹万伍仟元的欠条，并当时付了叁仟元的现金，乃至在医院近三万元的医疗费，没让上诉人支付一分钱，欠条上也没有上诉人的名字，这些现象更加证
实，承揽是子虚乌有之说。协议是在村调解委员会这个组织下签订的，也是双方自愿达成，应生法律效力的，是吴华明违背协议，拖欠还款日期才导致今天的上诉，给社会带来不安，是吴华明出尔反尔，引起事端，也应负全责。综上，吴华明自工人进家门之日起，就应该给工人买保险，在施工设计，安排事宜等未注意安全防范，都是他无安全意识才导致原告受伤，他与原告受伤有着直接的因果关系，而上诉人喊原告在吴华明家中做事，原本是做了一件好事，与看见老人摔倒去扶老人是一个故事，应该表扬，望二审法院为上诉人伸张正义，公正判决。
被上诉人吴华明口头答辩称：我口头承包给吴振明了，材料是吴振明出，钢筋、水泥由我出。
胡继美向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金等经济损失121226.99元；2、判令二被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年10月24日，原告经被告吴振明雇请到被告吴华明家修建房屋，同年12月17日下午5时许，原告正在安装抬梁底板时，由于底板脱落将原告从3.5米左右高处打倒摔下致伤，被送往建始县人民医院住院治疗，共住院治疗29天，被告吴华明支付医疗费23349.02元。原告出院后在家疗养期间，自行支付医药费7854.99元。2016年11月17日，经恩施施南法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书：原告的伤残程度为九级，伤后护理期为90日，伤后营养期为90日，后期内固定物取出术费用预计需15000.00元，行内固定物取出术需住院时间为30日。为此，原告与二被告就赔偿事宜多次协商未果。原告为保护自身权益，依法起诉。
一审法院认定事实：2015年8月，吴华明在其住所地即建始县三里乡蟠龙村七组新建两层砖混结构的平房，由当地工匠吴振明负责承建，经双方协商口头约定：吴华明以人工单价130.00元/平方米的价格将房屋修建工程承包给吴振明，由吴华明自己提供建筑原材料，由吴振明召集工人施工。吴振明接受承包后，邀约了胡继美（大工）、黄希忠（小工）为吴华明建房，吴振明按200元/天给胡继美支付工资、给黄希忠按160元/天支付工资。同年12月17日下午，胡继美独自在房屋一楼的跳架上安装抬梁底板时，因底板脱落将胡继美打倒在地，致胡继美受伤。胡继美受伤后，被吴华明送往建始县人民医院住院治疗，入院诊断：1、胸11、腰2椎体压缩性骨折，2、胸9－11棘突骨折，3、左侧锁骨中段骨折？4、头皮裂伤，5、右小腿软组织挫伤。2016年1月15日，胡继美治愈出院，共花费医疗费23349.02元（全部由吴华明垫付）。
2016年2月16日、5月3日、10月14日，胡继美在建始县人民医院进行复查、鉴定支付医疗费、放射费等共计549.68元；同年11月14日，胡继美进行残疾鉴定支付鉴定费3000.00元；同年12月14日，胡继美购买康复器具支付费用2000.00元。
2016年11月17日，经恩施施南法医司法鉴定所作出恩施南法司鉴[2016]临鉴字第1224号司法鉴定意见书，鉴定结论为：胡继美伤残等级评定为伤残九级；胡继美伤后护理期为90日，伤后营养期为90日；胡继美后期行内固定物取出术费用预计需人民币15000.00元；胡继美行内固定物取出术需住院时间为30日。
胡继美在建始县人民医院住院期间，吴华明给胡继美支付了康复器具费2000.00元，生活费1500.00元。
2016年1月25日，经建始县三里乡蟠龙村人民调解委员会主持调解，吴华明（甲方）、吴振明（连带责任人）、胡继美（乙方）三人达成调解协议，协议中载明：2015年8月8日，因甲方自己造房由承包责任人吴振明承包，承包方吴振明邀约乙方在甲方造房场地做工，不幸于2015年11月7日（农历），乙方在施工过程中从抬梁上摔倒在地，当时甲方把乙方送往建始县人民医院就诊，经该院确认为后滑骨严重受伤，住院期间二十七天，现已治疗终结。现经甲、乙双方自愿达成协议如下：1、甲方承担乙方住院期间的所有费用，但乙方必须提供相关手续。2、自乙方出院后，甲方自愿承担后期所有补偿费，双方自愿达成协议后，所有费用共计18000.00元。3、付款方式为，自签订协议书之日，甲方给乙方付款3000.00元，在农历2016年8月底付清。吴华明、吴振明、胡继美及调解人员均在该协议书中签名、捺印。当日，胡继美出具收条收到吴华明补偿费3000.00元。现胡继美认为当事人没有完全履行调解协议，且其伤尚未痊愈，故翻悔调解协议，向湖北省建始县人民法院起诉，要求吴振明、吴华明赔偿损失。
一审法院认为，公民的人身权利依法受法律保护，原告胡继美在为被告吴华明建房施工中受到人身损害，有依法获得赔偿的权利。原、被告虽于2016年1月25日就赔偿事宜达成了调解协议，但该协议并未实际履行完毕，原告胡继美有依法维护其既得利益的权利。被告吴华明将自己的两层私房以人工单价130元/平方米的价格发包给被告吴振明实施修建，被告吴华明负责提供建筑原材料，被告吴振明负责组织人员进行施工，双方构成承揽合同关系。被告吴振明在承揽工程后，召集原告胡继美和黄希忠共同完成，由被告吴振明给原告胡继美和黄希忠支付工资，被告吴振明与原告胡继美之间构成雇佣关系。被告吴华明所建私房为两层以下农民自建房，虽不要求承包人具有相应资质，但仍具有较大危险性，被告吴华明将该工作交予安全生产能力较低的被告吴振明完成，在选任上存在一定过失，酌定其责任为25%。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中被告吴振明作为雇主，对雇员胡继美的施工过程未尽到安全管理义务，应当对原告胡继美的人身损害承担赔偿责任，酌定其责任为40%。原告胡继美在跳架上施工时未采取任何安全防护措施，自身没有尽到安全注意义务，亦存在一定过错，酌定其责任为35%。原告胡继美受伤后，被告吴华明已垫付的29849.02元费用，应在本案执行时予以冲抵。
参照《湖北省2016年道路交通事故损害赔偿标准》，结合原告胡继美的诉讼请求，认定原告胡继美的损失如下：医疗费23898.70元、住院伙食补助费885.00元（15元/天×59天）、护理费9305.75元（28305.00元/年÷365天×120天）元、营养费4500.00元（50元/天×90天）、误工费25978.56元（28305.00元/年÷365天×335天）、残疾赔偿金47376.00元（11844.00元/年×20年×20%）、行内固定物取出术费15000.00元、康复器具费2000.00元、鉴定费3000.00元、精神抚慰金2000.00元。上述损失共计133944.01元。结合上述划定的责任比例，被告吴华明的赔偿数额为33486.00元，被告吴振明赔偿数额为人民币53577.60元，其余损失由原告胡继美自负。
根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、被告吴振明赔偿原告胡继美医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、行内固定物取出术费、康复器具费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计人民币53577.60元。二、被告吴华明赔偿原告胡继美医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、行内固定物取出术费、康复器具费、鉴定费、精神抚慰金等损失共计人民币33486.00元（被告吴华明已垫付的费用29849.02元在执行时予以冲抵）；三、驳回原告胡继美的其他诉讼请求。案件受理费906.00元，减半收取453.00元，由原告胡继美负担159.00元，被告吴振明负担181.00元，被告吴华明负担113.00元。
二审诉讼中，上诉人胡继美提交了龙德恩、龙世俊、龙克祥、龙世和、赵行玉、龙世康、龙克红、龙德绍、龙德威、龙克云、龙德斌、龙德双的证明各一份，用以证明上诉人长期从事建筑业。经审查，上诉人提交的以上证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于二审中新证据的规定，故本院不予采信。上诉人吴振明、被上诉人吴华明未提交证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人胡继美的上诉理由。上诉人胡继美在跳架上施工时未采取任何安全防护措施，自身没有尽到安全注意义务，亦存在一定过错，一审法院根据其过错程度酌定其责任比例并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人胡继美在一、二审诉讼期间并未提交确实充分的证据证实其从事建筑业。同时，上诉人胡继美在一审诉讼中提交的建始县中医院的《住院收费票据》、《医疗费结算单》，上面显示的是“内二科”，且没有用药清单予以佐证，上诉人胡继美在二审诉讼中亦未提交确实充分的证据证实该费用用以治疗外伤。因此，上诉人胡继美理应承担举证不能的法律后果。一审法院不支持上诉人胡继美要求以建筑业的标准计算损失以及不支持在“内二科”治疗的费用并无不当。关于上诉人胡继美要求二审法院责令被上诉人及时支付工资的上诉理由，因支付工资属另一民事法律关系，不属本案审查范畴。
关于上诉人吴振明的上诉理由。根据一审法院查明的事实并结合双方当事人的陈述，被上诉人吴华明将其两层私房以人工单价130元/平方米的价格发包给上诉人吴振明实施修建，被上诉人吴华明负责提供建筑原材料，上诉人吴振明负责组织人员进行施工，双方构成承揽合同关系。上诉人吴振明在承揽工程后，召集上诉人胡继美和黄希忠共同完成，由上诉人吴振明给上诉人胡继美和黄希忠支付工资，上诉人吴振明与上诉人胡继美之间构成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中上诉人吴振明作为雇主，对雇员胡继美的施工过程未尽到安全管理义务，应当对上诉人胡继美的人身损害承担赔偿责任，一审法院根据本案上诉人胡继美的过错程度而酌定上诉人吴振明应承担的责任比例是正确的。上诉人吴振明在二审诉讼中并未提交确实充分的证据证明其与被上诉人吴华明之间不构成承揽合同关系。因此，上诉人吴振明理应承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人胡继美、吴振明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3790元，由上诉人胡继美承担2650元，由上诉人吴振明承担1140元。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 韩艳芳
二〇一七年六月十二日
书记员 胡 枫