山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2063号上诉人（原审原告）：王春兰，女，1964年3月9日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：孙雨辰，山东泰诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰安志高实业集团有限责任公司，住所地泰安市。法定代表人：江东廷，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：王波，男，该公司法务部经理。上诉人王春兰因与被上诉人泰安志高实业集团有限责任公司（以下简称志高公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王春兰上诉请求：1.撤销一审判决，判令志高公司偿还上诉人100000元首付款；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人交给志高公司的100000元系定金与事实不符；2.即使100000元房款被认为是定金，也应予返还；3.《志高国际订购单》系志高公司单方制作的格式合同，第三条显失公平。志高公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。王春兰向一审法院起诉请求：1.解除原、被告2011年8月8日签订的《志高国际订购单》；2.被告返还原告首付款100000元；3、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年8月8日，原告王春兰与被告泰安志高实业集团有限责任公司签订《志高国际定购单》，原告为买受人，被告为出卖人，约定：原告购买被告开发的位于泰安市东岳大街与温泉路交汇处志高·月星广场12号楼3303室，房屋总价款为人民币882667元。订购单首付款一栏记载：定金100000元，应补款262667元；付款方式一栏记载：买受人须于2011年8月8日前付清首付房款362667元，于2011年8月13日前付清购房余款520000元。订购单约定条款一栏第3条约定：买受人及产权共有人在签订本订购单后于2011年8月13日前携带本定购单、购房票据、身份证、户口簿、申请人家庭住房登记情况证明、收入证明、婚姻证明及办理贷款所需相关资料前往志高国际营销中心签订《商品房预售合同》、《个人住房借款合同》，缴付应缴之款项，如逾期未签订上述合同或未付清房款，原告有权解除本定购单，已缴之款项不予退还。订购单还约定了其他事项。订购单签订同日，原告向被告支付100000元，被告向原告出具了收款收据,载明收款事由为：星月国际广场商品房首付款。之后双方未签订商品房预售合同，原告亦未支付剩余房款。被告为证实涉案房产具备预售条件，提交涉案房产建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证各一份，并提交2012年10月27日泰安市房产管理局颁发的志高·月星国际广场项目1号楼至14号楼商品房预（销）许可证一份，证号为泰房预（销）售证字第（2010）044号，该证记载有效期限自2012年10月27日至2013年10月26日。原告对上述五证真实性无异议，但称其中的商品房预售许可证是2012年10月27日办理，订购单签订时间是2011年8月8日，即签订订购单时尚未取得预售许可证。被告辩称商品房预售许可证的有效期限为一年，上述预售许可证是在2010年所办理的预售许可证有效期到期后重新办理的，原证号没有变。本院向泰安市房管局进行了调查了解，房管局向本院作出了情况说明：泰安市志高实业集团有限公司办理的（2010）044号预售许可证发证日期为2010年10月27日，证书有效期为12个月，该证曾于2011年、2012年分别续期，每次续期有效期为12个月。对于未按照订购单第3条的约定签订商品房预售合同、缴付应缴之款的原因，原告称系因当时听说被告出售的房产没有五证，无法办理按揭贷款及房产证、土地使用证，原告没有与被告签订预售合同没有任何过错。被告称，因原告个人主观臆断的原因未按照订购单约定时间向被告提交各项约定材料，预售合同未签订，当时原告工作人员多次催促原告提供相关材料，交纳相关费用，原告未履行。原告另主张订购单第3条显失公平，系霸王条款，被告则称订购单该约定是为了保证双方都能按照约定履行，不是霸王条款。2013年8月份，被告将涉案房产出售给案外人卢永靖，并已交付。案件审理中，原告明确要求解除订购单事由为：涉案房屋已被被告私自出卖他人，订购单已没有履行必要。被告则主张，按照订购单第3条的约定，订购单早已解除。关于100000元款项的性质，原告主张收款收据写明系房屋首付款，不是定金，被告则称双方在订购单中的对该数额及性质进行了明确表述，系定金，该款为首付款的前提条件是原告履行订购单的义务，双方签订预售合同后定金可转化为首付款。一审法院认为，原被告签订的订购单系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属有效。本案争议焦点问题：1、原告已付100000元款项是否为定金；2、本案订购单相关条款是否显示公平。对第一个焦点问题，《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。本案双方在订购单中约定定金100000元，其约定明确具体，应认定为定金。按照订购单约定条款第3条的约定内容，本案定金属于立约定金。立约定金是合同当事人为确保合同订立，在合同订立前由一方当事人按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱，本案中定金系作为订立商品房预售合同的担保，在原告履行了订购单约定的其他义务，包括携带相关材料、缴纳应缴款项，并与被告签订商品房预售合同后，该定金方可抵作价款即首付款，收款收据虽记载为首付款，但在本案双方并未签订商品房预售合同的情况下，定金尚未抵作首付款。综上，应认定原告支付的100000元系定金。对第二个焦点问题，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第70条规定，一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显示公平。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条也规定，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同的担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。依据上述规定，本案订购单约定的定金系作为双方订立商品房预售合同的担保而设立的定金，定金罚则（给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金）在双方之间是同等适用的，并不存在双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则的情形，故此订购单相关条款不存在显失公平。关于原告主张的返还100000元房款的诉请，本院已查明涉案房产在签订订购单时已取得预售许可证，2012年的预售许可证是在2010年预售证一年有效期届满后逐年续期办理，被告的其他证照也不存在原告述称的问题，原告系主观认为被告证照存在问题因而拒绝与被告签订商品房预售合同，也即系因原告的原因导致双方未能订立商品房买卖合同，按照前述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，应当按照法律关于定金的规定处理。原被告约定的定金数额不超出合同标的的20%，其约定符合法律规定，故此原告要求返还100000元房款无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告以被告将房产出售给案外人卢永靖为由主张解除订购单的问题，本院认为，购房订购单在其性质上属于商品房买卖合同的预约合同，不能强制实际履行，在原告单方反悔不愿意履行与被告签订预售合同等后续义务后，原告已以丧失定金为代价导致订购单的实际解除，故此不存在原告主张的解除订购单问题。综上，对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第70条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：驳回原告王春兰的诉讼请求。案件受理费6820元，由王春兰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，涉案房屋于2013年8月出售给案外人卢永靖后，至今未办理房产证，涉案房屋所占用土地国有土地使用权证仍处于抵押状态。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，王春兰与志高公司签订《志高国际订购单》，约定将来签订《商品房预售合同》，该《订购单》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。双方签订的《订购单》约定定金100000元，该条款为格式条款，志高公司其后为王春兰出具的100000元收据记载收款事由为首付款，且该条款为手写，应视为对原《订购单》的变更和特殊规定，故该100000元应认定为首付款。签订《订购单》后，王春兰因了解到涉案房屋不能办理房产证而拒绝与志高公司签订《商品房预售合同》，属不安抗辩权之行使。由于志高公司已于2013年8月将涉案房屋售予他人，双方事实上不可能再签订《商品房预售合同》，故王春兰关于解除双方于2011年8月8日签订的《志高国际订购单》的诉讼请求应予支持，其支付的100000元首付款应予返还。综上所述，王春兰上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3698号民事判决；二、解除上诉人王春兰与被上诉人泰安志高实业集团有限责任公司于2011年8月8日签订的《志高国际订购单》；三、被上诉人泰安志高实业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人王春兰100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6820元，由泰安志高实业集团有限责任公司负担；二审案件受理费6820元，由泰安志高实业集团有限责任公司负担。泰安志高实业集团有限责任公司应当负担的二审案件受理费王春兰已经预交，待执行时一并处理。本判决为终审判决。审判长  谭明娜审判员  王 芳审判员  井 慧二〇一七年九月二十九日书记员  马申娜