河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1071号
上诉人（原审原告）侯学艳，女，1971年11月12日出生，汉族。
委托代理人王建新，金博大律师事务所律师。
委托代理人宋学武，金博大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州鹏达置业有限公司。
法定代表人代忠涛。
被上诉人（原审被告）开封鑫华房地产开发有限公司。
法定代表人赵先进，该公司经理。
委托代理人卓坦运，河南金杞律师事务所律师。
委托代理人张松峰，河南金杞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵先进，男，汉族，1960年12月18日出生。
委托代理人卓坦运，河南金杞律师事务所律师。
上诉人侯学艳因与被上诉人郑州鹏达置业有限公司（以下简称鹏达公司）、开封鑫华房地产开发有限公司（以下简称鑫华公司）、赵先进民间借贷纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2013）中民二初字第1373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯学艳的委托代理人宋学武到庭参加诉讼，被上诉人鹏达公司、鑫华公司、赵先进经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年，鹏达公司多次向侯学艳借款，并由郑州兆丰投资担保有限公司为其借款提供担保。其中，2011年7月19日鹏达公司向侯学艳借款200000元，并向侯学艳出具收据一张，内容为“今收到侯学艳人民币贰拾万元正系付借款”，该收据上加盖了鹏达公司的的公章和赵先进的个人印章。2012年3月18日，在侯学艳与鹏达公司对双方之间的债权债务关系进行清算后，鹏达公司、鑫华公司、赵先进向侯学艳出具还款计划书一份，内容为“出借人：侯学艳，期限：2012年3月18日至2012年9月17日，借款金额：壹佰贰拾万元，月利率0.015……本计划书已收到：（签名）赵先进。2012年3月18日”，鹏达公司、鑫华公司均在该计划书上加盖其公司公章，赵先进在该计划书上签名。2012年3月19日，鹏达公司、鑫华公司、赵先进又向侯学艳出具借据一张，内容为“今借到侯学艳（现金）人民币（大写）壹佰贰拾万元￥1200000.00元”，鹏达公司和鑫华公司在该借据上加盖其公章被告赵先进在借据中“借款人签章”一栏签名捺印。2012年10月24日，赵先进在一份还款保证书上签名确认，该保证书内容为“今借侯学艳壹佰贰拾万元整（￥1200000），于2012.9.18日到期，尚欠利息3个月，合计54000元，保证于2012年10月28前结清利息，保证于2012年12月28号前结清本金。如有违约，愿按日千分之三承担罚金。保证人：赵先进。2012.10.24”。
2011年12月9日，赵先进委托杨高丽通过杨高丽的银行账户向侯学艳汇款50000元，备注为归还借款。2011年12月19日，赵先进通过其个人账户向侯学艳汇款50000元，备注为还款。2012年2月17日，赵先进委托杨高丽通过杨高丽的银行账户向侯学艳汇款200000元，备注为还款。2012年4月25日，赵先进委托杨高丽通过杨高丽的银行账户向侯学艳汇款18000元，备注为赵先进付利息。2012年5月25日，赵先进委托杨高丽通过杨高丽的银行账户向侯学艳汇款18000元，备注为赵先进付利息。2012年8月23日，赵先进委托杨高丽通过杨高丽的银行账户向侯学艳汇款15000元，备注为六月份利息付清。2012年10月12日，赵先进委托杨高丽通过杨高丽的银行账户向侯学艳汇款18000元，备注为还款。2012年11月27日、2012年11月28日、2012年12月15日，赵先进委托杨高丽通过杨高丽的银行账户分别向侯学艳汇款18000元、4000元、10000元，备注均为还款。
原审法院认为，在出具本案借据和还款计划书之前，侯学艳与鹏达公司之间因多次借款产生了债权债务关系，但对具体的债务数额，各方均未提供充分的证据证明，故应以各方清算后作出的本案借据和还款计划书作为对侯学艳与鹏达公司之间债权债务关系确认的依据。鑫华公司在借据和还款计划书上加盖公章的行为，应视为对该笔债务的加入，自愿承担连带还款责任。借据和还款计划书上加盖的鹏达公司、鑫华公司的公章和赵先进的签名均是真实的，借据和还款计划书应当认定为鹏达公司、鑫华公司、赵先进的真实意思表示。故鑫华公司辩称借据确认的借款数额与实际不符，该院不予采信。鑫华公司还辩称其已偿还借款504000元，但2011年12月9日到2012年2月17日之间，侯学艳收到还款300000元，此部分还款发生在本案借据出具之前，不应在本案借款中予以抵扣，对剩余的204000元，因鹏达公司和鑫华公司向侯学艳出具的还款计划书中约定有借款利息，故应先抵扣借款的利息。还款计划书中约定借款月利率为1.5%，每月利息为18000元，该约定不违反法律规定，鹏达公司、鑫华公司应按照该约定向侯学艳支付利息。204000元可以抵扣2012年3月18日至2013年2月28日的借款利息。诉讼中，侯学艳认可鹏达公司、鑫华公司、赵先进已支付利息至2013年3月31日，仅主张2013年4月1日之后的借款利息，该院予以支持。综上，侯学艳主张鹏达公司、鑫华公司偿还其借款本金1200000元，该院予以支持。侯学艳主张鹏达公司、鑫华公司自2013年4月1日起按照月息1.5%支付十个月的利息180000元（计算至2013年2月1日），该院予以支持。侯学艳主张鹏达公司、鑫华公司支付2012年12月29日至2013年7月15日的违约金712800元，因违约金仅在还款保证书中约定，但该还款保证书系鑫华公司法定代表人赵先进出具，仅对鑫华公司有约束力，对鹏达公司没有约束力，故应由鑫华公司向侯学艳支付违约金。又因侯学艳与鹏达公司、鑫华公司、赵先进对本案借款已约定利息，故还款保证书中约定的计算违约金的标准过高，该院参照利息及违约金之和不超过同期银行贷款利率4倍的原则酌定违约金的计算标准为每月千分之五。综上，鑫华公司应自2012年12月29日起按照每月千分之五的标准向侯学艳支付违约金至2013年7月15日，计39000元（1200000元×0.005×6.5月）。侯学艳要求鹏达公司支付违约金，该院不予支持。赵先进辩称其系鑫华公司法定代表人，其行为属职务行为，侯学艳则主张赵先进向侯学艳出具还款保证书，应当对本案债务承担连带保证责任。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。赵先进系鑫华公司的法定代表人，其出具的还款保证书，仅对还款时间做出保证，并未有当鑫华公司与鹏达公司不履行债务时，其个人愿意承担责任的意思表示。赵先进出具还款保证书的行为，应认定为履行职务的行为，不应认定对本案债务承担保证责任的意思表示。侯学艳依据该还款保证书要求赵先进对本案债务承担连带担保责任，该院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：一、郑州鹏达置业有限公司、开封鑫华房地产开发有限公司于判决生效后三十日内偿还侯学艳借款本金1200000元及利息180000元；二、开封鑫华房地产开发有限公司于判决生效后三十日内支付侯学艳违约金39000元；三、驳回侯学艳的其他诉讼请求。如果未按判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23542元、保全费5000元，以上共计28542元，由郑州鹏达置业有限公司、开封鑫华房地产开发有限公司共同负担。
上诉人侯学艳不服原审判决，上诉称：原审判决混淆违约金与利息法律概念，合并计算后酌定违约金仅39000元于法无据，显示公平。本案被上诉人违约时间长，至今已经超过两年，实际履行更是摇摇无期，给上诉人造成重大损失，诉请712800元违约金按照三年计算年利率不足百分之二十，符合民间借贷的利率行情，不应降低；被上诉人赵先进出具保证的行为不是职务行为，应当承担连带责任。综上，请求二审法院依法改判由三被上诉人连带清偿上诉人本金120万元及利息18万元；由被上诉人鑫华公司、赵先进共同支付上诉人违约金712800元；由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人鹏达公司、鑫华公司、赵先进未到庭答辩。
本院经审理查明的事实与原审基本一致。
本院认为，鹏达公司、鑫华公司出具的借据和还款计划书系其与侯学艳在对双方以往借款结算后的结果，系其真实意思表示，鹏达公司、鑫华公司应按该数额向侯学艳偿还借款。关于利息及违约金，原审法院依据双方约定和法律规定计算应向侯学艳支付数额并无不当，本院予以支持；关于赵先进出具保证书的行为是否职务行为，因赵先进系鑫华公司法定代表人，其出具的还款保证书，仅对还款时间做出保证，并未有当鑫华公司与鹏达公司不履行债务时，其个人愿意承担责任的意思表示，应认定为履行职务的行为。综上，侯学艳的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23542元，由上诉人侯学艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 黎
审判员 王胜利
审判员 李剑锋
二〇一五年十月十三日
书记员 朱丹丹