陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕06民终902号上诉人（原审被告）：延安市环境监察支队，住所地：延安市宝塔区百米大道环保科技大楼。法定代表人：刘胜雄，该支队队长。委托诉讼代理人：呼学军，陕西铮正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张小兵，男，汉族，1996年6月23日出生，陕西省宝塔区人。委托诉讼代理人：杜成凌，延长县卫生局干部。上诉人延安市环境监察支队与被上诉人张小兵劳动争议纠纷一案，不服宝塔区人民法院（2018）陕0602民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人延安市环境监察支队的诉讼代理人呼学军与被上诉人张小兵及委托诉讼代理人杜成凌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人延安市环境监察支队上诉请求：1、撤销延安市宝塔区人民法院（2018）陕0602民初842号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，被上诉人是延安市环保局下设的延安城区大气污染治理小组办公室雇佣的临时工，与上诉人之间不具有劳动关系，一审法院以所谓的监察证就认定双方存在劳动关系没有法律依据，加之被上诉人是自动离职的，也没有办理失业登记，故用人单位也没有依据给其支付失业金。综上，一审法院认定事实、采信证据错误，请求二审法院予以纠正，依法改判或发回重审。被上诉人张小兵辩称，一审庭审时其提供的证据有工作制服及其照片、工资卡、监察证足以互相印证，充分证明被上诉人与上诉人之间劳动关系存在的客观事实。同时，上诉人也无证据证明被上诉人是自动离职后自愿中断就业的，加之为购买失业保险是其的法定义务，所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人延安市环境监察支队向一审法院起诉请求：1、判令原、被告双方不存在劳动关系；2、判令原告不支付被告经济补偿金6795元；3、判令原告不支付被告失业金12330元；4、判令原告不支付被告双倍工资14949元；5、诉讼费用由被告承担。事实与理由：1998年，延安市政府为了全面提高延安城区空气质量，成立了延安市大气污染治理领导小组及其办公室，该办公室在2016年之前为临时机构设在延安市环保局，2016年之后成为独立核算的法人机构隶属于延安市环保局。因该项工作主要集中在每年的冬春季，所以，从1998年开始，经延安市政府研究决定，大气污染治理办公室在每年冬春两季根据工作需要聘用临时人员，临时人员的工资由市财政支付。被告就是在此背景下，被延安市大气污染治理办公室聘用为临时工。当时，因大气污染治理的工作特点，不具备签订固定期限的劳动合同条件，故没有签订劳动合同。被告属于延安市大气污染治理办公室聘用人员，延安市劳动仲裁委员会2018年1月15日作出的延劳仲案字（2016）第238号裁决书，裁决原、被告之间具有劳动关系，主体资格认定错误。加之，延安市劳动仲裁委员会2016年受理该案，2018年才作出裁决，程序严重违法。且被告要求支付二倍工资的仲裁时效已过，应该自用工满一个月的次日起计算一年，故诉至法院，判如所请。一审法院认定，2011年5月4日，被告到原告处煤检站从事车辆登记工作。工作期间，原告与被告未签订书面劳动合同，也未给被告缴纳过社会保险，工资每月1240元。2016年3月28日，原告与被告解除劳动关系，2016年6月-2017年11月被告在志丹从事厨师职业。2015年、2016年延安市宝塔区最低工资标准为1370元。另查明，2018年1月15日，延安市劳动争议仲裁委员会作出延劳仲案字（2016）第238号裁决书，裁定1、由原告与被告共同到当地养老保险经办机构补缴双方应该承担的养老保险经费；2、原告支付被告经济补偿6795元；3、原告支付被告失业金12330元；4、原告支付被告二倍工资14949元。原告不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为，劳动关系是指国家机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。中华人民共和国劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。原告虽未与被告签订书面劳动合同，但被告提供原告给其发放的2014年、2015年的监察证，故原、被告之间存在劳动关系。关于原告是否应当支付被告经济补偿金的问题，原告与被告建立劳动关系，却不签订书面劳动合同、不予办理社会保险，其已违反劳动合同法及劳动法相关规定，依法应当向被告支付经济补偿金，《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。被告工资从2015年5月起低于宝塔区最低工资，故2015年5月至2016年3月期间工资应以1370元计算，被告的月平均工资为1359元。故原告应当向被告支付5个月的经济补偿金6795元。关于原告是否应当支付被告失业金，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，本案原告未按规定为被告缴纳失业保险，致使原告失业无法取得失业保险待遇，应当赔偿损失。《陕西省实施办法》第二十条规定：“失业保险按省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75%计发”，被告失业两个月，故原告应当支付被告失业金2055元。关于原告是否应当支付被告未签订劳动合同的双倍工资问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条明确规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该规定明确了计算未签订劳动合同双倍工资的起算时间为用工之日起一个月，即从用工之日起满一个月的次日起劳动者可以主张未签订劳动合同二倍工资，计算的时间上限为用工之日起一年。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议纠纷申请仲裁的时效期间为1年，被告主张二倍工资的仲裁时效应当截至2013年5月4日，故被告的该主张已经超过仲裁时效，原告的该项诉讼请求应予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《陕西省实施办法》第二十条之规定，判决：一、由原告延安市环境监察支队于本判决生效之日起十日内向被告张小兵支付经济补偿金6795元，支付失业金2055元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费662元，原告延安市环境监察支队已预交，减半收取计331元，实际由原告延安市环境监察支队承担331元。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案被上诉人张小兵在一二审审理期间，提供了盖有上诉人延安市环境监察支队公章的监察证、上诉人配发的工作制服及其照片、上诉人向其发放工资的工资卡足以证实与上诉人之间存在劳动关系。上诉人上诉称被上诉人受雇于延安市大气污染治理办公室，但其在一二审审理期间仅提供了延安市大气污染治理办公室情况说明一份，并不能推翻被上诉人所提交上述证据，故其上诉意见因证据不足而不能采纳。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人延安市环境监察支队负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑晓梅代理审判员  薛 莉代理审判员  侯丽媛二〇一八年六月二十日书 记 员  惠晓霞