陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕06民终573号
上诉人（原审原告、反诉被告）:王建峰。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:延安市中际大厦有限责任公司（以下简称延安中际公司）。
法定代表人:封智，系该公司董事长。
委托诉讼代理人:张秋生，陕西树众律师事务所律师。
上诉人王建峰因与被上诉人延安市中际大厦有限责任公司合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王建峰，被上诉人延安中际公司的委托诉讼代理人张秋生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王建峰上诉请求：1、依法撤销（2017）陕0602民初3286号民事判决书；2、判决被上诉人中际公司继续履行2012年10月22日签订的《委托管理经营合同》；3、判令被上诉人中际公司向上诉人支付2015年11月1日至2017年6月拖欠的委托经营收益额109608.00元；4、判令被上诉人中际公司向上诉人支付违约金21922元；5、本案的诉讼费用由被上诉人中际公司承担。事实与理由：1、双方的委托经营管理合同，是双方的真实意愿表示，本合同的内容符合法律规定，本合同合法有效。双方应该本着诚实守信的原则按照合同约定的条款履行各自的权利义务。任何一方违约，按照合同的约定承担违约责任。被上诉人中际公司没有按照合同约定向上诉人支付收益款。被上诉人中际公司单方面要求解除合同，不符合合同约定的解除合同条件，解除终止的理由不能成立。应该继续履行合同。2、原审判决事实认定和适用法律错误。原审认定：被上诉人中际公司因遭全国性的互联网经济冲击，亏损情况一直没有扭转，被上诉人中际公司无法继续履行合同。于2016年6月28日，被上诉人中际公司在延安日报刊登解除合同公告，合同于2017年7月1日解除。上诉人要求继续履行合同不予支持。一审判决合同于2016年7月1日已经解除，同时判决被上诉人于判决生效后10日内将商铺恢复原状并返还给上诉人，两项判决显然是自相矛盾的，这一认定错误。合同对解除有明确约定，就应该按照合同约定解除合同。即乙方违约解除终止合同，应当继续向甲方支付约定的经营收益额，支付到新的管理公司接受经营管理为止。除此还要按照经营收益总额的20％向甲方支付违约金，那么，就应该按照合同约定的条件判决。判决解除双方签订的合同，解除合同时间是新的管理公司接受经营管理为止，被上诉人中际公司给上诉人的收益款从2015年10月30日至新的管理公司接受经营管理为止。按照经营收益总额的20％向甲方支付违约金。一审法院的第一项判决确认上诉人与被上诉人之间的合同于2016年7月1日解除，在第四项判决中判决被上诉人于判决生效10日内将上诉人的商铺恢复原状，返还给上诉人。通过该两项判决，一审法院明显认定了被上诉人至今没有将商铺交回上诉人的事实，却在第二项判决中只支付上诉人3个月的空置期占用费，明显存在错误。既然一审法院认定被上诉人至今还没有将商铺返还给上诉人，那么被上诉人就应当继续向上诉人支付租金。上诉人也就不存在放任扩大损失的问题，因为商铺还在被上诉人的控制管理之下，上诉人就不具备进行妥善处置的客观条件，不能因此而减轻被上诉人的违约责任，原审判决明显错误。判决合同于2017年7月1日解除没有任何依据和道理。原审判决解除合同，不符合合同约定，不符合法律的规定。3、上诉人要求继续履行合同符合合同约定，也符合法律规定。综上所述，原审认定事实错误，适用法律错误，要求二审法院按照合同约定的公正裁决，维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。
延安中际大厦有限责任公司辩称，1、双方签订的合同已经无法继续履行，且没有履行的必要。被上诉人从2016年7月1日便通过报纸发出公告，并向所有业主以短信的方式通知了解除合同的相关事宜。在原审中上诉人也对其了解公告内容做出了认可。其在合理期限内并未提出异议，按照我国相关司法解释的规定，未在合理期限内提出异议的，对于上诉人的诉求不应得到人民法院的支持。另外本案在客观上如果继续履行对双方都会造成更大的损失。自被上诉人接受委托进行经营管理开始，就有40多位商铺业主反对将其商铺交由反诉人统一经营管理，其中更是有十余名业主因此将被上诉人起诉至法院，一系列的诉累，加之商铺迟迟未能实际统一交付被上诉人经营管理的事实，直接导致被上诉人始终无法实现统一经营管理，更无法自由选择实施能使得商场效益与功能最大、最优的运营方案，致使被上诉人自接受委托进行经营管理后一直未能扭转亏损局面。自2012年以来互联网经济的迅速崛起，成为国家重点扶持的新兴产业，对百货零售行业实体经济的冲击不断加重。整体经济情势的变化更是让反诉人雪上加霜，接受委托对帝豪时代广场统一经营管理以来，一直未能实现当时订立《委托经营管理合同》的目的。再次，上诉人所有的商铺并不能单独经营，其并没有单独的通道，单独的水电等经营必须配置，必须统一经营。在本案一审之前经过被上诉人与未起诉的业主协商，已经有80%以上的业主自愿解除合同。现仅剩下40多名业主要求被上诉人继续履行合同，在客观上显然是无法实现的。2、上诉人迟迟不予接受商铺已经造成了不可挽回的损失。上诉人在明确得知被上诉人要求解除合同的情况下，80%以上的业主已经协议解除合同的情况下，在早已明确已经无法统一经营的情况下，故意拖延放任损失的进一步扩大，其理应承担因其过错导致的损失。据此被上诉人认为原审法院判决公平合理，在此基础上被上诉人已经无偿代为管理商铺安保等其他事项近一年之多，据此被上诉人保留向上诉人追偿相关费用的权利。3、被上诉人已经承担了法律规定的应有责任。不可否认，因大环境的影响帝豪商铺一直不能实现预期的经营目的。被上诉人在支付费用时确实有所延迟，应当承担违约责任，但绝对不是上诉人所述的直至新的公司接手之日的方式来承担违约责任。该违约责任明显过高，对于过高的违约责任原审法院已经按照合同法的相关规定进行了合理的调整。4、原审法院根据客观情况及相关证据认定合同于2016年7月1日解除并无不当。原审法院通过客观证据认定合同2016年7月1日解除与商铺恢复原状并不矛盾。出现该情况主要是因上诉人至今拒绝履行原审法院判决的权利义务，拒绝接收商铺。原审中被上诉人曾当庭向上诉人交付商铺各通道钥匙，与上诉人交接商铺。但上诉人当庭表示不接受交接。据此因这一行为产生的法律后果理应由上诉人承担。综上所述，被上诉人认为原审法院判决事实清楚，适用法律正确应当驳回上诉人的上诉请求、维持原判。
王建峰向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行2012年10月22日签订的《委托管理经营合同》；2、判令被告向原告支付从2015年11月1日起拖欠的委托经营收益金109608.00元；3、判令被告向原告支付违约金21922.00元；4、本案的诉讼费用由被告承担。
延安中际大厦有限责任公司向一审法院反诉请求：1、依法确认被告与原告于2012年10月22日签订的《委托经营管理合同》于2016年7月1日依法解除，该合同中约定的委托管理的商铺由原告自行经营管理；2、本案诉讼费由原告承担。
一审判决认定事实：2012年10月22日，原、被告签订《委托经营管理合同》，合同约定：原告将其位于宝塔区大桥街帝豪大厦2楼81号商铺的经营管理及物业管理事宜委托给被告经营管理，商铺建筑面积43.88平方米，期限为16年，从2012年5月1日至2028年4月30日止；原告每年的委托经营年收益为65764.71元，被告按季支付收益额16441.18元，于每季度末前90日向原告指定的账户打款，被告不得迟延支付经营收益款，每发生一次，应按季度委托经营收益金额的20%向原告支付违约金，原、被告不得随意解除终止合同，否则视为违约，如被告违约解除终止合同，被告应当继续向原告支付约定的经营收益额至新的管理公司接手经营时为止，除此外按委托经营年收益总额的20%向甲方支付违约金，双方对权利义务等同时进行了约定。合同签订后，被告按约对原告的商铺进行经营管理，并支付了2015年11月1日前的经营收益。2016年6月28日，被告在延安日报向帝豪大厦一至三楼商铺各业主公告：“2012年为解决帝豪时代广场（一至三楼）商铺业主群体信访问题，由宝塔区政府统一安排并部署，延安中际大厦有限责任公司与帝豪时代广场（一至三楼）业主签订为期16年的《委托经营管理合同》。合同履行了四年，因遭遇全国性的互联网经济冲击，亏损情况一直没有扭转，被告无法按约定继续履行合同。从2016年7月1日起委托经营管理业务终止”，之前被告以短信的方式已向原告告知了于2016年7月1日解除合同事宜，原告获悉了公告内容。
一审法院认为，本案属于房屋租赁合同纠纷。房屋租赁合同，是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将房屋完好地归还出租人的协议。租赁合同中，租金在合同签订之时即明确下来，一般是固定的，不与经营结果产生直接关系。委托合同是指，受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。委托经营一般以委托合同为依据，所有人与经营人是委托与受托的关系，所有人的收益与经营结果直接相关。本案中，原、被告签订的合同虽名为《委托经营管理合同》，但双方在签订合同时对“委托经营收益”进行了约定，且该收益是固定的，原告在将商铺交由被告经营后，经营事务由被告决定，被告是对商铺进行占有、使用和收益，并不是在原告的委托下办理原告委托的事务，原告获得的“委托经营收益”与被告的经营状况无关，不随被告的经营收益发生变化，故原、被告签订的《委托经营管理合同》符合租赁合同的特征，实为房屋租赁合同，原告主张的委托经营收益实为租赁费用，对于双方主张《委托经营管理合同》为委托合同的意见不予采纳。2016年6月28日，被告通过登报公告的方式通知原告于2016年7月1日解除双方的合同，之前被告以短信的方式进行了通知，原告已获悉被告的解除通知，被告的该行为表明双方的租赁合同无法继续履行，原、被告签订的《委托经营管理合同》应当于2016年7月1日解除，故原告要求继续履行合同的请求不予支持，被告要求确认合同已解除的意见予以支持。被告在解除合同前未按约定支付租赁费用，且单方违约解除合同，应当承担相应的违约责任。原告作为房屋的出租人，在被告明确表示不再租赁该房屋后，未积极妥善地处置房屋，放任房屋租金损失扩大，应承担相应的责任。综上，原告要求被告支付合同解除前租赁费的请求予以支持，要求支付合同解除后租赁费用的请求不予支持，但被告单方解除合同给原告造成了损失，结合原告放任房屋租金损失扩大及本案的实际情况，被告应给原告支付合理空置期的租金，并承担迟延支付租金的违约金，根据本案案情本院酌定空置期为3个月，即被告需给原告支付2015年11月1日至2016年9月30日前的租金60284.32元（65764.71元/年÷12个月×11个月）。被告从2015年11月1日起未给原告支付租金，其应给原告支付违约金9864.71元（16441.18元/季度×20%×3个季度）。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百一十二条之规定，判决：一、确认原告王建峰与被告延安中际大厦有限责任公司于2012年10月22日订《委托经营管理合同》于2016年7月1日解除；二、限被告延安中际大厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告王建峰支付商铺租金及占用费60284.32（其中租金8个月，空置期占用费3个月）；三、限被告延安中际大厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告王建峰支付违约金9864.71元；四、被告延安中际大厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内将原告位于帝豪大厦2楼81号的商铺恢复原状，返还给原告王建峰。五、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费2931元，原告已预交，实际由被告负担，于支付案件款时一并支付给原告王建峰；反诉费50元，由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点有：一、双方签订的《委托经营管理合同》是否应当解除。双方签订的《委托经营管理合同》第九条3项约定，在商铺委托经营期间，双方均不得随意解除终止合同，否则视为违约。该条实际是对合同解除的约定，只不过合同解除方应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。《合同法》司法解释（二）第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，被上诉人延安中际公司通过手机短信、报纸公告的方式向上诉人王建峰提出于2016年7月1日起解除合同，但因双方未约定合同解除的异议期限，且上诉人王建峰未依据《合同法》司法解释（二）第二十四条规定，在解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院起诉确认解除合同的效力，因而双方签订的《委托经营管理合同》已于2016年7月1日起即登报确定的合同解除之日起解除。二、违约金应当如何计算。双方签订的《委托经营管理合同》第七条1项约定，被上诉人未按期给上诉人支付委托经营收益款，经上诉人书面形式通知2个月内，被上诉人仍未履行的，上诉人有权解除本合同。《委托经营管理合同》第九条3项约定，在商铺委托经营期间，双方均不得随意解除终止合同，否则视为违约。因甲方（王建峰）违约解除合同，其应向乙方（延安中际公司）承担商场装修费用，同时按照委托经营年收益总额的20%向乙方支付违约金。如乙方（延安中际公司）违约解除终止合同，乙方应当继续向甲方（王建峰）支付约定的经营收益额，支付至新的管理公司接手经营时为止，除此按照委托经营年收益总金额的20%向甲方支付违约金。根据本案第一个争议焦点，合同已于2016年7月1日起解除，房屋租赁期间的违约损失包括可得利益，合同解除后的预期可得利益损失不属于赔偿损失的范围。本案中，被上诉人违约后即从2015年11月1日起拖欠租赁费，上诉人未在合理期限内及时行使解除请求权，导致损失的扩大。上诉人作为房屋出租人，在被上诉人明确表示不再租赁该房屋后，未收回房屋或妥当处置，导致房屋闲置至今，放任了房屋租金损失的扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故上诉人主张被上诉人继续支付合同解除后的委托经营收益款的请求不能得到支持。一审法院考虑上诉人房屋闲置的实际损失情况，酌定由被上诉人支付三个月的合理空置期租金并无不当。被上诉人在解除合同前未按约定支付租赁费用，且单方解除合同系违约，应当承担相应的违约责任。三、是否应当返还租赁房屋并恢复原状。因双方签订的《委托经营管理合同》没有约定合同解除后对房屋的接受及装修物的处置，且合同解除发生争议后，也未协商处理好房屋的返还问题，虽然双方当事人均未主张返还租赁房屋及恢复原状的请求，但因上诉人王建峰未接收出租房屋，一审法院一并判决被上诉人在一定的期限内返还租赁房屋及恢复原状，此举也使当事人避免了诉累，并无不当，且与确定合同的解除日期并不矛盾。若上诉人王建峰不需要返还出租房屋并恢复原状，则不需再向一审法院申请执行此项判决内容。
综上所述，王建峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2733元，由上诉人王建峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫小虎
审判员 霍雨枫
审判员 牛 菲
二〇一八年六月四日
书记员 白晓宇