吉林省农安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉农民初字第2440号
原告（反诉被告）邢柏和，男，1957年12月5日出生，汉族，无故定职业，现住农安县。
被告（反诉原告）吉林盛华农业生产资料有限公司（以下简称盛华公司）。
法定代表人夏远华，经理。
委托代理人李广君，吉林宇中人律师事务所律师。
被告烟台市农业生产资料总公司（以下简称烟台公司）。
法定代表人牟志人，总经理。
委托代理人王红光，山东三和德律事务所律师。
原告邢柏和诉被告吉林盛华农业生产资料有限公司、烟台市农业生产资料总公司劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告邢柏和、被告吉林盛华农业生产资料有限公司委托代理人李广君、被告烟台市农业生产资料总公司委托代理人王红光均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告邢柏和诉称，被告盛华公司是烟台公司在农安县设立的销售点。2013年3月25日，原告在盛华公司装卸化肥时，被化肥垛倒塌砸伤，经农安县人民医院诊断为：左骻部肿胀、畸形，局部触痛，左关节活动受限，左下肢呈屈曲内收旋位，住院治疗81天，共花医疗费22，790.29元，住院期间的护理费9，779.94元、伙食补助费4，050.00元、误工费27242.64元、交通费1，500.00元，医疗器械费800元，营养费5，000.00元。
原告之伤经吉林正达司法鉴定中心鉴定为8级伤残，8级伤残的赔偿金为121，248.24元，鉴定费3，300.00元，二次手术费需16，000.00元及二次手术期间的护理费14，488.80元，伙食补助费4，500.00元，由于此次事故给原告造成严重精神损害，故要求二被告给付精神抚慰金2万元，共计250，699.91元。由于原告在被告处工作已十年，形成了事实上的劳务关系，因此二被告应予以赔偿。
原告为自己的主张提供了如下证据：
1、中国人寿投保单一份。（留存复印件，原件质证后退还给原告）。经质证，二被告对投保单真实性无异议，但认为系个人投保，与被告无关。
2、出院诊断证明书一份。证明原告因伤住院81天。休息三个月，根据X光片决定下床时间，骨折愈合后取内固定物。经质证，二被告对诊断证明真实性无异议。
3、医疗费票据4张。其中出院结算票据1张，金额21，894.29元，门诊票据3张，金额1，036.00元。经质证，二被告对医疗费票据真实性无异议。
4、鉴定费收据1份，金额3，300.00元。经质证，二被告认为收据系白条，应当有带税检章的正规发票。（注：庭后鉴定机构已补开正式发票）。
5、农安县人民医院住院病历一份。经质证，二被告对病历的真实性无异议。
6、农安县人民医院病人费用详单一份。经质证，二被告均表示无异议。
7、吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见书一份。经质证，被告盛华公司对真实性无异议，但认为此鉴定系原告单方委托，对其证明效力有异议，并表示不申请重新鉴定。被告烟台生产资料总公司对鉴定意见无异议。
被告盛华公司辩称，一、盛华公司不是烟台公司的销售点，双方只是仓储保管合同关系，盛华公司只是向烟台公司收取仓储费等服务费用，再无其他买卖交易等收益。2013年3月25日出库的化肥是烟台公司的，是按他们的提货单由盛华公司库管员刘某某介绍吴某某，吴某某组织邢柏和等给购买人孙洪喜出货15吨，装卸费是孙洪喜支付的。库管员找人装化肥是个人行为，不是受公司指派或委托，不是职务行为。盛华公司只是负责仓储，见提货单就付货，在此次交易中没有受益，因此不应承担任何责任。二、邢柏和与盛华公司不存在劳务关系，没有和盛华公司签订过用工合同，也没有口头约定。邢柏和不是盛华公司的固定装卸工，而是临时装卸散工，流动性大，给多家化肥经销商干活，没有证据证明邢柏和在盛华公司工作了十年，其所提供的保险单是其本人的自费保险，与盛华公司没关系，故盛华公司对邢柏和的损害后果不应承担责任。三、邢柏和的司法鉴定是单方委托，不具备法律效力。鉴定费不是正式税务发票，无法证实其真实性。所用医疗器械没正式发票，800元超出合理的范围，营养费没有医嘱，鉴定缺乏依据不应予以保护。装卸工不属于交通运输行业，按此标准计算误工费没有依据。此外，本案不是侵权纠纷，不存在过错行为，所以精神抚慰金请求没有法律依据。
被告盛华公司为自己的辩解提供了如下证据：
1、仓储保管协议一份。合同编号1210007、签订日期2012年10月22日。合同有效期至2013年10月31日。经质证，原告和烟台公司对此份证据均无异议。
2、提货单据一份。经质证，原告无异议；被告烟台公司认为这只是一份收据不是提货单，与本案无关系。
3、证人刘某某出庭作证。刘某某，男，1966年10月1日出生，系被告盛华公司库管员。刘某某证实，2013年3月25日，烟台公司要出货，我通知吴某某队长，他联系邢柏和等人装车，装车过程中化肥垛倒了，邢柏和被砸了。
4、证人吴某某出庭作证。吴某某，男，1969年7月9日出生，现住农安县伏龙泉镇朝阳村1组。吴某某证实，我们有个装卸队，有车，盛华公司有活保管员给我打电话，我们就去装卸，我们司机给垫付的装卸费，邢柏和也分到了。2013年3月25日那天保管员安排我们去装车，但我没在现场。
被告烟台公司辩称，一、烟台公司与盛华公司是仓储合同关系，原告诉状中称盛华公司是烟台公司在农安设的销售点，这与事实不符。根据二被告双方签订的仓储保管协议，烟台公司是存货方，盛华公司是保管方，盛华公司负责货物的进出库及保管事宜。二、烟台公司与邢柏和不存在任何劳务关系。原告自认与被告盛华公司形成十年的劳务关系，本次装运化肥，是被告盛华公司库管员及吴某某安排原告邢柏和装化肥，装化肥费用由孙洪喜支付。退一步讲，即使是按原告所诉与被告形成事实劳务关系，也是原告邢柏和与被告盛华公司或者孙洪喜形成了事实上的劳务关系，烟台公司即没有安排原告装化肥，也没有向原告支付装化肥的费用，因此烟台公司与邢柏和不存在任何关系。三、邢柏和与盛华公司、孙洪喜间应当是承揽关系。邢柏和等人不是被告盛华公司的工作人员，盛华公司与邢柏和不存在管理与被管理的关系，盛华公司亦不给其定时发工资，在其搬运货物时按数量与其结算，应属于承揽关系。
被告烟台公司提供了如下证据：
1、仓储保管协议一份。（与被告盛华公司提供的一致）。
2、正规出库单（有编号）的样本。经质证，被告盛华公司对此份证据有异议。认为这是烟台公司单方提供的，虽然合同有明确约定，但履行中有例外，应以实际发生的行为为准。出库单没有作为合同附件，无法核实其真伪。
被告（反诉原告）盛华公司诉称，邢柏和受伤后，被盛华公司工作人员送到农安县人民医院救治，当时由于邢柏和家庭困难，无力支付医疗费用，盛华公司出于人道主义为邢柏和垫付医疗费33，600.00元，邢柏和给出了欠据。由于邢柏和与盛华公司不存在劳务关系，故盛华公司对邢柏和不应承担任何责任，邢柏和应将盛华公司垫付的医疗费予以返还。
反诉原告盛华公司为其主张提供了如下证据：
1、欠条一份。内容：今欠夏元华垫付医药费23，600.00元；欠中间人朱彦坤10，000.00元。欠款人邢柏和、邢赞代签。担保人刘金龙、朱某某。2013-6-13。
2、证人朱某某出庭作证。朱某某，男，1973年10月17日出生，汉族，现住农安县农安镇文化街1委7组。朱某某证实，我与盛华公司法定代表人夏远华是同学，当时邢柏和经常去盛华公司要钱，致公司无法正常运营，为了让他离开公司，去走法律程序，公司除垫付医疗费23，600.00元外，还给了10，000.00元作为起诉的费用，盛华公司怕摊嫌疑，欠条上是以个人名义拿的钱，我和刘宝龙担的保。
原告（反诉被告）邢柏和辩称，盛华公司给的33，600.00元的钱我收了，只要盛华公司承担对我的赔偿责任，该返还的这笔钱我必须返还。
反诉被告邢柏和未提供证据。
经审理查明，被告烟台公司与被告盛华公司于2012年10月22日签订了《仓储保管协议》，协议就盛华公司为烟台公司代收、代储、代发货事宜做出了约定。协议四货物出库第一项约定，甲方（即烟台公司）有权随时办理货物出库，乙方（即盛华公司）收到甲方出库传真后及时付货。乙方必须在收到甲方指定传真号码发出的有效《提货单（见附见1）》后，核对其真伪及编码无误后，方能办理出库手续，其他任何出库指令（包括甲方的工作人员）均无效。第三项规定，甲方委托乙方发运时，乙方必须按甲方要求及时联系有关单位办理发运事宜，发运后及时将单据提交甲方，出库产生相关费用由甲方承担。第五项规定，每一份《提货单》都是唯一的，编号连续但并不重复，而且在规定的提货时限内有效。如果出现提货单不连续的情况，乙方应立即向甲方核实原因，否则造成的损失由乙方承担。协议五费用：第一项规定，甲方应对乙方提供的服务支付费用，具体标准如下：（3）出库费：乙方根据甲方《提货单》中的指示向提货单位或个人收取出库费。
2013年3月25日，盛华公司在办理出库过程中，装卸工即本案原告邢柏和因化肥垛倒塌砸伤，因损害赔偿问题诉至法院。
庭审中，原告邢柏和共提供了7份证据。对证据，投保单，因系个人投保行为，与本案无关，本合议庭不予审理。证据4，鉴定费收据提供的是一份收据，被告虽提出质疑，但庭后及时补上正规发票，数额一致且有鉴定意见书予以佐证，故合议庭对此费用予以确认。证据7司法鉴定书，被告盛华公司认为是个人单方委托，不具备法律效力。质证中盛华公司明确表示不申请重新鉴定，故对鉴定意见合理部分合议庭依法予以确认。证据2、诊断证明，3、医疗票据，5、医院病历，6、病人费用详单，二被告未提出异议。但经庭审调查，出院诊断书记载的住院时间81天与病历记载的住院时间42天不一致，费用详单截止时间是2013年5月6日，与病历中的出院时间一致，2013年5月7日，6月14日两次拍片不能证明存在继续住院的事实，故住院时间应以出院时病历确认的为准，认定为42天。
被告盛华公司提供的证据2、收据一份。经质证烟台公司认为这只是一张收据，不是提货单，与本案无关。因没有出库报表和费用结算单相支持，不能证明收据是正规出库凭证。对证人刘某某、吴某某的证言，可以确认库管员通知吴某某盛华公司有活，吴某某组织人员装卸，装车过程中致邢柏和受伤。刘某某是盛华公司的库管员，他的行为是职务行为，个人是无权私自安排货物出库的。
被告烟台公司提供的《仓储保管协议》与盛华公司提供的一致，证明双方只是仓储保管合同关系，不存在代销点的事实。
至于反诉被告邢柏和从盛华公司收取现金33600元这一事实，邢柏和予以认可，本合议庭予以确认。
合议庭认为，盛华公司不是烟台公司在农安的销售点，双方只是仓储保管合同关系。烟台公司的货物在农安由盛华公司代收、代储、代发货，烟台公司不参与入库、出库的实际管理工作。原告邢柏和虽没与盛华公司建立长期稳定的劳务关系，但狭义上的劳务关系事实存在，他接受盛华公司的指令和安排出库化肥，库管员应该知道化肥垛砍块出库会造成倒塌的后果而不顾，致邢柏和工作中受到伤害，盛华公司是有过错的。烟台公司与邢柏和没有形成任何关系，故对邢柏和受到伤害，不应承担责任，且庭审中作为原告邢柏和亦明确表示他与烟台公司没关系，不要求烟台公司赔偿。邢柏和自称干过十几年的装卸工作，对装卸工作经验应该相当丰富，装卸工作中化肥垛倒塌把自己砸伤，本身没尽到注意义务，亦应承担相应的责任。至于反诉原告盛华公司提出的给邢柏和垫付款项33600元，邢柏和同意在盛华公司赔偿时予以返还，合议庭认为应予返还。关于伤后住院的期限，应以病历记载的42天予以确认。综上，合议庭认为，对原告邢柏和受到伤害，原告邢柏和、被告盛华公司均应承担相应的责任，以盛华公司承担70%，邢柏和自负30%为宜，烟台公司不承担责任。邢柏和没有固定工作单位，只是临时组成的装卸队散工，其性质不属于交通运输业、仓储和邮政行业，其标准应按各行业职工平均工资标准计算。综合以上事实，根据原告邢柏和受伤后发生的各项费用，可以保护的部分：医药费22，790.29元，误工费计算到评残前一日计157天，误工费为17032.95元（3200.58元×5个月＋147.15元×7天），护理费4，074.96元（2626.08元十120.74元×12天），住院伙食补助费2100元（50元×42天），鉴定费3，300.00元，残疾赔偿金121，248.25元（20，208.04元×20年×30%），精神损害抚慰金可予以适当保护。
关于原告请求的交通费1500元，医疗器械费800元，没有提供相关证据，故依法不予保护。营养费5000元缺乏依据，本合议庭不予支持。二次治疗费16，000.00元、二次治疗期间的护理费14，488.80元、二次治疗期间的伙食补助费4，500.00元，应以实际发生为准，故对此项鉴定意见本合议庭不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第九十二条之规定，判决如下：
一、被告吉林省盛华农业生产资料有限公司给付原告邢柏和误工费17，032.95元、医药费22，790.29元、护理费4，074.96元、住院伙食补助费2，100.00元、鉴定费3，300.00元、残疾赔偿金121，248.24元，合计170，546.44元的70%，即119，382.52元。其余30%即51，163.92元由原告邢柏和自负。
二、被告吉林省盛华农业生产资料有限公司给付原告邢柏和精神损害抚慰金10，000.00元。
三、反诉被告邢柏和返还给反诉原告欠款33，600.00元。
四、驳回原告邢柏和对被告烟台市农业生产资料总公司的赔偿请求。
五、驳回原告邢柏和的其他诉讼请求。
案件受理费5，060.00元由被告吉林省盛华农业生产资料有限公司负担3，542.00元，原告邢柏和自负1，518.00元。反诉费640.00元由反诉被告邢柏和负担。
如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 徐世贵
审 判 员 崔立群
人民陪审员 张立梅
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 王 雪