湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民四终字第04608号
上诉人（原审被告）费淑雯，女，1983年1月18日出生，汉族。
委托代理人尹伟，男，1984年12月10日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）湖南省公路物资设备公司。
法定代表人卢航政，该公司董事长。
委托代理人刘宇，湖南辰邦律师事务所律师。
上诉人费淑雯因与被上诉人湖南省公路物资设备公司（以下简称湖南公路公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2013）芙民初字第1324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年3月，费淑雯入职湖南公路公司，但未签订书面劳动合同。费淑雯的月平均工资为1400元。费淑雯之子尹奕艨于2011年11月12日出生，费淑雯在此之前已开始休产假。产假结束后，费淑雯未向湖南公路公司提交书面销假手续，自产假结束后至今未到湖南公路公司上班。湖南公路公司以费淑雯自行脱岗为由，未支付其产假工资。经费淑雯申请，湖南省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称省劳动仲裁委）于2012年6月14日作出湘劳仲案字（2011）第135号仲裁裁决，裁决湖南公路公司与费淑雯补签书面无固定期限劳动合同。该仲裁裁决已发生法律效力。2011年11月，湖南公路公司停发费淑雯工资。费淑雯再次向省劳动仲裁委提出申请，要求湖南公路公司向费淑雯支付产假工资及湘劳仲案字（2011）第135号仲裁裁决生效起至双方签订无固定期限合同止的工资。2013年4月7日，省劳动仲裁委作出湘劳仲案字（2012）第258号仲裁裁决，裁决湖南公路公司向费淑雯支付产假工资5793元及停工津贴8352元，共计14145元。湖南公路公司不服该裁决，形成诉争。另查明，2012年6月14日至2013年3月13日，湖南公路公司未出现停工、停产、歇业情形。
原审法院认为：一、关于工资。湘劳仲案字（2011）第135号仲裁裁决已经生效，则湖南公路公司与费淑雯之间为无固定期限劳动合同关系。湖南公路公司与费淑雯并未解除劳动合同，且湖南公路公司不得以产假为由，辞退女职工或者单方解除合同，故湖南公路公司应当依照法律和国家规定，向费淑雯支付产假工资。因费淑雯出院诊断书中建议休难产假，故费淑雯的产假自产前15天起即2011年10月28日计算105天（90天＋15天），但应从中扣除30天的休息日，应按照75天计算。费淑雯的月平均工资为1400元，故费淑雯产假工资为4827.59元（1400元／月÷21.75×75天）。另，费淑雯自产假结束后至今，未与湖南公路公司发生用工事实，故费淑雯要求湖南公路公司支付湘劳仲案字（2011）第135号仲裁裁决生效后至双方签订无固定期限合同期间的工资之请求，原审法院不予支持。二、关于停工津贴。《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。”由此可知，用人单位发生停工、停产、歇业，是用人单位向劳动者支付停工津贴的前提。本案中，湖南公路公司在2012年6月14日至2013年3月13日期间，并未出现停工、停产、歇业的情形，因此不能适用《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条的规定向费淑雯支付停工津贴。费淑雯主张湖南公路公司在其产假结束后未安排其工作，因未提交充分证据予以证明，对该辩称原审法院难以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十二条、第三十条，参照《女职工劳动保护规定》第四条、《湖南省﹤女职工劳动保护规定﹥实施办法》第八条第三款、《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条的规定，判决：一、湖南公路公司于判决生效之日起三日内向费淑雯支付产假工资4827.59元；二、驳回湖南公路公司的其他诉讼请求；三、对费淑雯的其他仲裁请求不予支持。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由湖南公路公司负担。
费淑雯不服原审判决，上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，主要理由如下：第一、原审法院对费淑雯的产假时间认定错误。原审法院根据《湖南省﹤女职工劳动保护规定﹥实施办法》计算产假工资不当，应根据2012年4月18日通过并实施的《女职工劳动保护特别规定》第七条“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休息15天，难产的，增加产假15天。”根据《湖南省人口与计划生育条例》第十四条、第二十四条的规定，费淑雯应当享受三十天的晚育假。因此费淑雯的实际产假应为143天，扣除每月八天假期，带薪产假日为105天，产假工资为6758元（1400／月÷21.75×105天），湘劳仲案字（2012）第258号仲裁裁决费淑雯产假工资5793元完全合理、合法。第二、费淑雯于2008年入职湖南公路公司，工资为1400元。直到2011年三年期间，湖南公路公司仍未与费淑雯签订劳动合同。费淑雯于提出仲裁申请，湖南省劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月14日作出湘劳仲案字（2011）第135号仲裁裁决，裁决湖南公路公司与费淑雯补签书面无固定期限劳动合同。劳动仲裁生效后，湖南公路公司一直未与费淑雯签订劳动合同，费淑雯多次要求回公司上班，湖南公路公司既未安排费淑雯工作，也未发放工资。湖南公路公司严重违反劳动法、劳动合同法的规定，给费淑雯造成了严重的经济损失，因此湖南公路公司应当支付仲裁裁决签订无固定期限劳动合同后至本案提起劳动仲裁前的工资。综上，请求二审法院依法撤销（2013）芙民初字第1324号判决，改判湖南公路公司支付费淑雯产假工资5793元，停工津贴8352元，一审、二审诉讼费用由湖南公路公司承担。
湖南公路公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，主要理由如下：第一、根据《湖南省工资支付管理办法》和《中华人民共和国劳动法》的相关规定，工资是指劳动者履行劳动义务后，用人单位依法或依劳动合同的约定，向劳动者所支付的劳动报酬，劳资双方应当有实际用工事实的存在。本案中，除费淑雯陈述外，没有任何证据佐证支付产假工资和停工津贴所对应的劳动关系存续期间，有劳动事实存在，故其要求湖南公路公司支付工资的诉求缺乏依据，在没有用工事实的前提下，湖南公路公司无需支付其产假工资。第二、关于费淑雯要求的停工津贴，停工津贴是指基于非劳动者的原因，用人单位存在停产、停工、歇业的情况下，没有发生实际用工事实的，才由用人单位向劳动者支付停工津贴，停工津贴不属于工资。本案中，费淑雯根本不存在上述应支付停工津贴的事实条件，故费淑雯的主张不存在法律依据和事实根据。综上，请求二审法院依法维持原判。
本院二审审理查明：湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出湘劳仲案字（2012）第135号仲裁裁决生效后，湖南公路公司未与费淑雯签订无固定期限劳动合同，也未安排费淑雯工作。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据费淑雯的上诉理由及湖南公路公司的答辩意见，本案的争议焦点是：一、湖南公路公司应当向费淑雯支付产假工资的数额。二、湖南公路公司是否应当向费淑雯支付停工津贴。
关于焦点一。经审查，根据《湖南省﹤女职工劳动保护规定﹥实施办法》第八条“女职工产假为90天，其中产前休假15天。对提前生育者，按产假90天计算，超期生育者，应当保证产后休假75天；难产者增加产假15天；多胞胎生育者，每多生育一个婴儿增加产假15天”以及《湖南省人口与计划生育条例》第二十四条“晚育的，除国家规定的产假外增加产假30天”的规定，费淑雯于2011年11月12日生育一子，属于晚育，出院诊断书中建议休难产假15天，故费淑雯的产假天数应为135天（90天＋15天＋30天），扣除每月8天假日（共36天），产假工资为6372元（1400元／月÷21.75×99天）。湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出的湘劳仲案字（2012）第258号裁决书裁决湖南公路公司向费淑雯支付产假工资5793元，费淑雯对此裁决未提出诉讼，视为费淑雯对此裁决内容的认可，故本院对费淑雯请求的产假工资5793元予以支持。费淑雯提出计算产假天数应当依据2012年4月18日实施的《女职工劳动保护特别规定》第七条，经查，费淑雯的生育时间为2011年11月12日，其生育及休产假时间均在2012年4月18日之前，应当适用当时的法律和政策，不能适用《女职工劳动保护特别规定》，对费淑雯的该上诉理由，本院不予采纳。
关于焦点二。经审查，湖南省劳动人事争议仲裁委员会湘劳仲案字（2011）第135号裁决书裁决，湖南公路公司与费淑雯签订无固定期限劳动合同。湖南公路公司在该裁决生效后一直未与费淑雯签订无固定期限劳动合同，也一直未给费淑雯安排工作岗位。湖南公路公司与费淑雯劳动关系存续期间，系因湖南公路公司未履行生效法律文书确定的义务导致费淑雯未能提供劳动，湖南公路公司应向费淑雯支付工资。湖南公路公司应支付费淑雯2012年6月14日至2013年3月13日期间九个月的工资，共计12600元（1400元／月×9）。湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出的湘劳仲案字（2012）第258号裁决书裁决湖南公路公司向费淑雯支付停工津贴8452元，费淑雯对此裁决未提出诉讼，亦视为费淑雯对此裁决内容的认可，故本院对费淑雯请求的停工期间工资8452元予以支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。费淑雯提出的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第六十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十二条、二十九条、第三十条、《女职工劳动保护规定》第四条、《湖南省﹤女职工劳动保护规定﹥实施办法》第八条第三款、《湖南省人口与计划生育条例》第十四条第二款、第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第1324号判决；
二、湖南省公路物资设备公司于本判决生效之日起十日内向费淑雯支付产假工资5793元；
三、湖南省公路物资设备公司于本判决生效之日起十日内向费淑雯支付停工工资8452元；
四、驳回湖南省公路物资设备公司的其他诉讼请求。
如湖南省公路物资设备公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南省公路物资设备公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 戴 莉
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 袁雅洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第六十二条女职工生育享受不少于九十天的产假。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和完成一定工作任务为期限的劳动合同。
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
《女职工劳动保护规定》
第四条不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。
《湖南省﹤女职工劳动保护规定﹥实施办法》
第八条女职工产假为90天，其中产前休假15天。对提前生育者，按产假90天计算；超期生育者，应当保证产后休假75天；难产者增加产假15天；多胞胎生育者，每多生育一个婴儿，增加产假15天。
经医疗部门证明，女职工妊娠不满2个月流产的，所在单位给予15天产假；满2个月不满4个月流产的，给予30天产假；满4个月流产的，给予42天产假。
产假期间，工资照发。
《湖南省人口与计划生育条例》
第十四条稳定现行生育政策。提倡一对夫妻生育一个子女；符合本条例规定条件的，可以要求安排再生育一个子女。
鼓励晚婚晚育。男女双方按法定婚龄各推迟三周岁以上初次结婚为晚婚，已婚妇女二十四周岁以上或者实行晚婚后怀孕生育第一个子女为晚育。
禁止违法生育、非法收养，禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育的妇女，禁止歧视、虐待、遗弃女婴和病残婴儿。
第二十四条
职工晚婚的，除国家规定的婚假外增加婚假十二天；晚育的，除国家规定的产假外增加产假三十天；在产假期间领取《独生子女父母光荣证》的，另增加产假三十天，男方享受护理假十五天。增加的产假和护理假视为出勤。
农村居民晚育的，减免本人当年村内集体生产公益事业所筹资金；城镇无业居民晚育的，由户籍所在地镇人民政府或者街道办事处给予适当奖励。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。