山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民再字第96号
申请再审人(一审被告、二审被上诉人）：张付庆，男，1969年3月18日出生，汉族，农民，住蒙阴县。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：翟纪文，男，1962年11月15日出生，汉族，农民，住蒙阴县。
委托代理人：冯加爱，女，1959年10月26日出生，汉族，农民，住址同上。
委托代理人：张凤宝，北京市邦盛(济南)律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张怀长，男，1969年8月14日出生，汉族，农民，住蒙阴县。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张桂茂，男，1948年11月18日出生，汉族，农民，住蒙阴县。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：翟纪友，男，1944年10月23日出生，汉族，农民，住蒙阴县。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：公方增，男，成年，汉族，农民，住蒙阴县。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：于化兴，男，1955年6月11日出生，汉族，农民，住蒙阴县。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张桂立，男，1960年6月30日出生，汉族，农民，住蒙阴县。
二审上诉人（一审被告）：张桂兴，男，1957年2月2日出生，汉族，农民，住蒙阴县。
二审被上诉人(一审被告)：公茂刚，男，成年，汉族，农民，住蒙阴县。
申请再审人张付庆因与被申请人翟纪文、张怀长、张桂茂、翟纪友、公方增、于化兴、张桂立、二审上诉人张桂兴、二审被上诉人公茂刚健康权纠纷一案，不服本院(2012)临民一终字第251号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月26日作出(2013)临民申字第45号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2010年5月18日，翟纪文起诉至蒙阴县人民法院称，张付庆于2009年9月19日雇佣其干活，后翟纪文摔伤，现诉至法院，要求张付庆支付治疗费49659.94元。后变更诉讼请求，要求追加住院期间的伙食补助费71天计568元、护理费2130元、交通费630元，合计是3328元；张怀长与本案的审理结果有利害关系，应作为第三人参加诉讼。张付庆辩称，答辩人与原告之间不存在雇佣关系，答辩人与第三人张怀长应当是加工承揽责任，根据临沂市中级人民法院相关文件规定，农村房屋建设方与施工方原则上构成加工承揽关系，施工方的负责人，即俗称的工头与其他施工人员原则上构成雇佣关系，工头往往并不比其他人多拿报酬，多也有限，但工头往往以此为业，相当于经常、临时雇佣，并随时解聘雇工的雇主，因此在一项具体工程中，不能以不多收取报酬为由，即否认其雇主身份；原告以雇佣关系起诉答辩人没有事实依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。本案的案情符合中院的规定，应当认定原、被告不存在雇佣关系。原告在出事前喝酒，本身亦有过错，应当减轻赔偿责任。张怀长辩称，这个活其也没包，也是拿45元。
经审理，蒙阴县人民法院于2010年8月18日作出(2010)蒙民初字第1200号民事判决：一、第三人张怀长赔偿原告翟纪文经济损失26493.97元；二、被告张付庆赔偿原告翟纪文经济损失15896.38元；三、驳回原告翟纪文的其他诉讼请求；四、上述款项在本判决生效后七日内履行。本案诉讼费1050元，由第三人张怀长承担500元，被告张付庆承担500元，原告翟纪文承担50元。
翟纪文不服上述判决，向本院提起上诉。经审理，本院于2010年11月23日作出(2010)临民一终字第1878号民事裁定：撤销蒙阴县人民法院（2010）蒙民初字第1200号民事判决，发回蒙阴县人民法院重审。重审期间，翟纪文再次增加诉讼请求，请求赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾补偿费等共计409188.54元，同时变更追加之前的第三人张怀长为被告，法院则依职权追加张桂茂、张桂兴、翟纪友、公方增、于化兴、张桂立、公茂刚为被告。
蒙阴县人民法院重审查明，2009年9月份，张付庆要在蒙阴县坦埠镇商业街建设沿街房，需先将原旧屋拆除。张付庆遂找到张怀长，让其找人拆屋，约定由张怀长找人，工钱每天45元，中午管一顿饭。张怀长遂找来张桂茂、张桂兴、翟纪友、公方增、于化兴、张桂立及翟纪文，各人自带铁锨、铁抓钩等工具于9月19日开始为张付庆拆屋。当天中午八人聚餐时饮用了2瓶白酒，饭后，八人即开始工作，翟纪文上至房屋山墙拆除檩条。在拆除过程中，因捆绑檩条的绳子断裂，翟纪文不慎后仰摔至地上，张怀长闻讯后从旁边工地上赶来，会同其他人将翟纪文送至新汶矿业集团中心医院住院治疗至2009年10月12日，花费医疗费42491.44元；2009年10月13日至2009年12月1日，翟纪文在蒙阴县中心卫生院住院治疗49天，花费医疗费5063.50元，后检查、拿药等又花费2105元。2010年11月18日，翟纪文的伤情经沂蒙法医司法鉴定所鉴定，构成六级伤残。2010年11月29日至2010年12月13日，翟纪文再次入新汶矿业集团中心医院治疗14天，花费医疗费16817.55元。在法院审理过程中，翟纪文对伤情要求复鉴，经山东金正司法鉴定所重新鉴定。2011年7月8日，翟纪文的伤情鉴定为五级伤残，伤后住院期间需2人护理，出院后需1人长期护理，为此，花费鉴定费1500元。
拆屋工作完成后，张付庆将报酬交与被告张怀长，张怀长按约定将工钱支付给另七人，其中原告的45元亦由其支付。张怀长本人亦按每天45元计酬。事后，张付庆曾到医院支付医疗费用14900元。
另查明，翟纪文在蒙阴坦埠卫生院花费5063.50元，经新型农村合作医疗报销3200.10元，在新汶矿业中心医院花费42491.44元，经新型农村合作医疗报销8338.30元。
蒙阴县人民法院重审认为，张付庆与张怀长达成拆除房屋的协议，每日工资45元，中午管饭，张付庆即将拆除房屋的工作交由张怀长来完成，张怀长又找来包括翟纪文在内的七人共同完成，除张怀长外，另外七人并未就报酬等事项与张付庆商谈。只是在工作完成后，由张付庆将所有的报酬给予张怀长，再由张怀长分配。张怀长等人亦自带工具，完成交付的工作。张怀长等八人向张付庆交付的是工作成果，再依工作成果获取相应的报酬，张付庆与张怀长等八人不存在人身依附关系，不受其控制、指挥和支配，因此张付庆与张怀长等八人系承揽合同关系。张怀长等八人共同承揽拆屋工作，形成了共同承揽的合伙体，对施工人员的受伤应当承担共同的、连带的赔偿责任。对翟纪文的损害，张付庆作为定作人，对定作、指示或选任没有过失，不应承担赔偿责任。翟纪文要求公茂刚承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。翟纪文作为完全民事行为能力人，在从事比较危险的工作中中午饮酒，未尽到应有的安全注意义务，对自身的伤害应承担适当的责任，可酌情减轻赔偿义务人30%的赔偿责任。翟纪文要求的损失中医疗费用66477.49元，减去已报销的11538.40元，尚有54939.09元，伙食补助费824元，住宿费100元，交通费1287元，法医鉴定费1500元，护理费3255.50元，误工费自受伤之日的2009年9月19日至定残日的2011年7月8日，共660天，计21331.20元，伤残补助费83880元，以上共计167116.79元，有证据支持，予以确认。蒙阴县人民法院于2011年11月10日作出(2011)蒙民初字第784号民事判决：一、翟纪文的各项损失167116.79元由张怀长、张桂茂、张桂兴、翟纪友、公方增、于化兴、张桂立共同赔偿其中的116981.75元；二、张怀长、张桂茂、张桂兴、翟纪友、公方增、于化兴、张桂立对上述款项负连带清偿责任；三、驳回翟纪文的其他诉讼请求。案件受理费4443元，由原告负担1333元，由被告负担3110元。
翟纪文不服重审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判张付庆、公茂刚承担上诉人各项损失409188.54元，一、二审诉讼费由张付庆、公茂刚承担。理由如下：1、张怀长、张桂茂、张桂兴、翟纪友、公方增、于化兴、张桂立之间不存在共同承揽关系，也不是合伙体。第一，没有承揽工作的对象。无论翟纪文受伤当天还是第二天，有很多人一起给张付庆干活。2009年9月20日，在张付庆处干活的有15人左右，次日多达20多人，这些人和翟纪文干一样的活。第二，翟纪文与张怀长等八人之间没有承揽的意思。张怀长是受张付庆之托找到翟纪文和其他七个人。第三，没有具体的承揽人。翟纪文出事后，其他人有的又给张付庆干了两天活，有的干三天，也有的干了一个月，没有承揽实体，也没有合伙体存在。第四，作为张付庆委托的召集人张怀长，他是个一等残废，连话都说不清，这种残疾人不可能是张付庆的承包人。第五，没有承揽的具体内容。翟纪文若是从事承揽的话，承揽合同的总价款、完成时间、水电费、拆屋方式、拆屋的砖块木头归何人所有等都没有约定，所以翟纪文与张付庆之间根本不存在承揽关系。2、翟纪文与张付庆之间是雇佣关系。翟纪文与其他七个人，每个人都独立受张付庆指挥，工钱按实际工作的天数计算。拆房的方式、拆房用的绳子是由张付庆和公茂刚提供的。3、翟纪文中午是否喝酒与受伤没因果关系。翟纪文站在离地面4至5米高、宽只有20几公分的墙头往下递木头，绳子忽然断裂，被摔下受伤，是由于张付庆没有提供合格的劳动安全措施以及质量不合格的绳子造成的。4、公茂刚应当与张付庆承担连带赔偿责任。公茂刚在拆屋现场指挥。翟纪文受伤是由于公茂刚提供的绳子有瑕疵造成，公茂刚应对翟纪文的伤害承担连带赔偿责任。5、翟纪文出院后需要1人长期护理，有伤残鉴定为证，一审判决也认定了这个事实，但一审判决漏判此项。
张怀长、张桂茂、张桂兴、翟纪友、公方增、于化兴、张桂立不服重审判决，共同向本院提起上诉称，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，将该案发回重审或者依法改判七上诉人不承担任何民事责任，一、二审诉讼费由翟纪文或者张付庆承担。理由如下：1、七上诉人和张付庆之间是雇佣关系。2009年9月，七上诉人与翟纪文为张付庆提供劳务拆除房屋，张付庆每人每天支付劳务费45元，中午管饭，从事拆屋活动受张付庆的指挥、控制、支配，是典型的劳务合同关系，翟纪文也认可上述事实，在雇佣期间受到伤害应当由张付庆承担民事赔偿责任。2、重审判决认定是张怀长与张付庆达成了承揽房屋拆除的口头协议，由张怀长来完成，属于认定事实不清。事实上，七上诉人共同受雇于张付庆，在张付庆指挥、控制下拆除房屋。3、七上诉人与翟纪文以及张付庆之间不是加工承揽合同关系，更不是合伙关系。4、翟纪文的损失应当由其自身的过错和张付庆作为雇主共同承担。
张付庆、公茂刚答辩称，张付庆与上述八上诉人不属于雇佣关系，也没有充分的证据证明张付庆有过错，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的案件事实除与一审法院查明相一致外，还查明，翟纪文受伤的绳子是张付庆带着张桂立去公茂刚家拿的。
本院二审认为，张怀长作为组织者并未从中获利，而是与翟纪文、张桂茂、张桂兴、翟纪友、公方增、于化兴、张桂立同工同酬，共同在张付庆的指挥下完成工作，张付庆按八上诉人各自的劳动时间向其支付劳动报酬，翟纪文及其他七上诉人不是以完成工作成果为目的，不构成共同承揽。翟纪文受伤的原因系张付庆提供的劳动工具绳子存在瑕疵，此瑕疵是造成翟纪文受伤的直接原因，因此，张付庆应对翟纪文受到的伤害承担赔偿责任。公茂刚虽为绳子的所有人，但系张付庆到公茂刚家拿取并提供给翟纪文等人使用，翟纪文主张公茂刚应对其伤害承担连带责任的请求不予支持。翟纪文在承揽活动中，明知高空作业具有一定的危险性，还酒后工作，未尽到应有的安全注意义务，应减轻张付庆的部分赔偿责任，以30%为宜。翟纪文受伤后构成五级伤残，根据法医鉴定翟纪文出院后需1人长期护理，原审法院未判决出院后的护理费错误。翟纪文受伤后的损失为：医疗费54939.09元、伙食补助费824元、住宿费100元、交通费1287元、法医鉴定费1500元、住院期间护理费3255.50元、出院后护理费235936元、误工费21331.20元、伤残补助费83880元、以上共计403052.79元。本院于2012年4月12日作出(2012)临民一终字第251号民事判决：一、维持蒙阴县人民法院（2011）蒙民初字第784号民事判决第三项；二、撤销蒙阴县人民法院（2011）蒙民初字第784号民事判决第二项；三、变更蒙阴县人民法院（2011）蒙民初字第784号民事判决第一项为：翟纪文受伤后的各项损失403052.79元,由张付庆接到本判决七日内按70%赔偿282136.95元，其他损失由翟纪文自行负担。如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4343元,由翟纪文负担1303元,张付庆负担3040元；二审案件受理费4443元，由翟纪文负担1333元,张付庆负担3110元。
张付庆申请再审称，原二审判决认定张怀长在申请再审人指挥下完成工作，未从拆房中获利，翟纪文与其他被申请人不构成承揽关系严重与事实不符，认定各被申请人系在申请再审人指挥下完成工作没有任何证据支持；张桂立庭审中只是证实申请再审人同其一起到公茂刚家中拿绳子，而原二审判决认定事故发生时使用的绳子系申请再审人提供既与事实不符，亦无证据证实；原一、二审判决认定翟纪文构成五级伤残并据此判决赔偿数额，证据不实，鉴定意见书适用标准不当，鉴定人员的医师资格有疑问，鉴定机构的选择程序不妥，翟纪文目前的实际情况远远好于鉴定结果，鉴定意见已于实际不符；原二审判决没有扣除申请再审人垫付的14900元医药费及翟纪文治疗后所实际报销的费用8338.3元，损害了申请再审人的合法权益，所认定的翟纪文住院期间以及出院后的护理费239192.5元，已超出了其在诉讼期间增加后的196785.4元的请求数额，实属不当；翟纪文主张其与申请再审人系雇佣关系并据此要求赔偿，原二审判决直接以侵权判决申请再审人承担赔偿责任，违反了相关法律法规的规定，也属于超出诉讼请求进行的判决。综上，请求依法驳回被申请人翟纪文对申请再审人的诉讼请求。
被申请人翟纪文答辩称，翟纪文和其他人员是受雇于张付庆为其从事劳务，每天取得45元的报酬，与其他人员同工同酬，翟纪文在施工中受伤，依法应当由张付庆对翟纪文的损失承担民事赔偿责任，张付庆的再申申请已超出法定再审期间，其再申请求应当予以驳回，建议法庭依法作出公正判决，维护翟纪文的合法权益。
被申请人张怀长、张桂茂、翟纪友、公方增、于化兴、张桂立以及二审上诉人张桂兴、二审被上诉人公茂刚均未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院再审查明的事实与蒙阴县人民法院重审及本院二审查明的事实一致外，还查明被申请人翟纪文在重审庭审中认可申请再审人张付庆支付的款项14900元，系在住院期间张付庆通过他人代为转交后收到的现金。
本院再审认为，申请再审人张付庆为建设沿街房需要，以工钱每人每天45元、中午管一顿饭为条件，找到被申请人张怀长让其联系人员拆除原旧屋，张怀长与其遂后联系的翟纪文等人即自带工具开始为张付庆拆屋，各参与拆屋的人员按各自实际出工的天数计取劳务报酬，对此有参与拆屋的多名人员予以证实，上述事实证据充分，应予认定。从上述施工作业的事实看，各参与拆屋的人员按出工的天数领取报酬，张付庆除中午管一顿饭外另对实际参与拆屋人员按每人每天45元支付劳务费用，拆屋人员与张付庆之间的上述劳务关系符合雇佣关系的法律特征，被申请人翟纪文及其他被申请人就此提出的陈述理由正当，应予认定；张付庆申诉主张其与拆屋人员之间系承揽合同关系、拆屋人员之间系合伙关系，因各被申请人均不认可，张付庆就其主张承揽合同关系所涉及的房屋拆除的总费用及拆除完成的时间等问题是否有约定及如何约定均无相应有效的证据证实，张付庆的上述申诉主张证据不足，本院不予采信。
被申请人翟纪文在拆除房屋过程中，因捆绑檩条的绳子断裂导致仰摔到地上受伤，且拆除作业中断裂的绳子系拆除人员随张付庆到公茂刚家中所借，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，申请再审人张付庆作为拆除作业的雇主，依法应对雇员即被申请人翟纪文在拆除房屋过程中所受损害承担赔偿责任，其主张不应承担赔偿责任的申诉理由不成立，本院不予支持。
关于被申请人翟纪文的伤残鉴定问题。重审期间，翟纪文申请对其伤情进行了复鉴，申请再审人张付庆在重审期间未申请重新鉴定，其在申诉时又主张翟纪文的伤残鉴定结论与实际情况不符、鉴定人员资格有异议，但均未能提供充分有效的证据证实，亦未能提出符合重新鉴定的法定理由，故张付庆在申请再审期间要求对翟纪文伤残问题重新进行鉴定的申请，于法无据，理由不成立，不予支持。对于翟纪文治疗后所实际报销的费用8338.3元，重审期间已从翟纪文提供医疗费用单据计算的费用数额中予以扣除，张付庆对此主张未扣除损害其权益的申诉理由，与事实不符，不予支持；对于翟纪文在住院期间收取张付庆通过他人转交的款项14900元，重审时虽予认定，但在认定张付庆应付赔偿责任及实际应予赔偿的数额后，对于张付庆此前已向翟纪文交付的上述款项未予扣除不妥，张付庆对此提出的申诉理由正确，应予支持，即翟纪文受伤后的各项损失403052.79元,由张付庆按70%赔偿282136.95元，扣除已支付的14900元，仍应支付267236.95元。对于翟纪文因伤残造成的护理费用问题，重审时审理后认定的护理费用损失总数额为239192.5元，但判令张付庆承担赔偿该项损失的数额只是上述实际损失的70%即167434.05元，故张付庆主张重审判决的该项费用超过了翟纪文在诉讼期间增加后的196785.4元数额的申诉理由，与上述事实明显不符，理由不成立，本院不予支持。
综上，申请再审人张付庆申诉主张已支付14900元未扣除，理由正当，其余申诉理由不成立，不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院(2012)临民一终字第251号民事判决第一、二项及诉讼费用的负担；
二、变更本院(2012)临民一终字第251号民事判决第三项为：张付庆于本判决生效后十日内赔偿翟纪文各项损失267236.95元。
如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉环
审判员 刘华东
审判员 刘星华
二〇一四年三月四日
书记员 侯 丽