杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭萧临民初字第37号
原某陈惠堂。
委托代理人徐狄卿。
被告王水定。
委托代理人裘灿钢。
第三人汤永建。
原某陈惠堂诉被告王水定提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月30日立案受理后，依法由代理审判员沈南适用简易程序进行审理，案件审理中本院依法追加第三人汤永建参加诉讼。2015年3月12日至2015年7月22日为本案鉴定期间。2015年7月24日至2015年8月21日为双方当事人和解期间。本院于2015年2月2日、2015年7月24日、2015年8月21日对本案公开开庭进行了审理，原某陈惠堂及其委托代理人徐狄卿，被告王水定及其委托代理人裘灿钢，第三人汤永建（参加第三次庭审），到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某陈惠堂诉称：2013年6月，原某受雇于被告在其家中进行油漆图面装修工作。2013年7月3日，原某在被告家中四楼楼梯间工作时从2米高处摔落，随即被送往医院救治。经诊断，该事故造成原某胸部、肋部、腰椎多处损伤。后原某经鉴定为9级伤残。原某因为被告提供劳务遭受人身损害，被告应承担赔偿责任。故起诉，要求：被告赔偿原某各项损失共计220235.75元（包括医疗费46303.19元，误工费73833.33元，护理费3514.56元、住院伙食补助960元、营养费1600元、鉴定费1200元、交通费500元、精神抚慰金10000元、残疾赔偿金77492元、被抚养人生活费4832.67元）
被告王水定辩称：1、原某并非由被告雇佣，被告将房屋装修工程全部承包于第三人汤永建，原某实际由汤永建雇佣，原某受伤的赔偿责任也应由汤永建承担。2、原某从高处摔落是因为其当天喝酒，自己不慎的原因，该事故过错在原某方。3、原某主张的各项损失明显过高。
第三人汤永建陈述：其并未承包所谓的装修工程，其与原某为工友，共同受被告雇佣做油漆工作。其在原某处收的款项也全部为按工时计算的工资，是油漆做完之后按照工时结算并支付的。
原某为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、外伤报销情况申请表1份，欲证明原某在被告家中工作时摔落的事实，经质证被告对该证据三性均有异议；2、病历卡、出入院记录、收费收据、费用清单1组，欲证明原某共花费医疗费46303.19元的事实，经质证，被告对该证据真实性无异议，对其关联性有异议；3、明皓司法鉴定所鉴定意见书，发票各1份，欲证明原某经鉴定为9级伤残，支付鉴定费1200元的事实，经质证，被告对该组证据三性均有异议，认为鉴定时仅有原某一方到场，鉴定结果不客观；4、证明1份，欲证明原某需要赡养母亲的事实，经质证，原某认为对该证据不知情。第三人汤永建对证据1三性无异议，对其他证据均不知情。
被告王水定为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、录音资料2份，欲证明被告将装修工程承包与第三人汤永建的事实，经质证，原某对该证据三性均有异议，录音内容模糊，且录音内容也不能证明被告的欲证事实。第三人汤永建对该录音三性均有异议，其从未承认过承包事实。2、证明1份，欲证明被告家庭经济困难的事实，经质证原某认为该证据与本案不具备关联性。第三人汤永建对该证据不知情。3、申请证人黄某、王某甲、王某乙出庭作证，证人黄某陈述：“我是被告的侄媳妇，原某摔落后，我第一时间赶到现场，闻到原某身上有酒味。”证人王某甲陈述：“我是被告的邻居，事故发生后，我到现场去看热闹，看到原某的脸很红，身上也有酒气，旁人有人说他中午喝酒了。”原某对两位证人证言的三性均有异议，认为证人黄某与被告是亲戚关系，且两位证人对事故发生时许多细节已经都描述不清，唯独对原某喝过酒这一事实确认不讳，值得怀疑。第三人汤永建确认事故发生后，两位证人确在现场，但关于原某当天是否喝酒的事，第三人已经记不清了。证人王某乙陈述：“2013年12月的时候，我看到陈惠堂已经在我朋友王关良家的工地干油漆活了，我当时去王关良家做客，三次都有看到陈惠堂在家具上做油漆。”原某对证人证言的三性均有异议，证人证言前后互相矛盾，且证人与原某并不相熟，对原某的情况事隔一年多时间，证人仍能记忆准确，值得怀疑。
第三人汤永建未向本院提交证据材料。
根据被告申请，本院委托浙江汉博司法鉴定中心重新对原某的伤残等级进行了鉴定，并出具司法鉴定意见书1份，原某对该证据的三性无异议，且该鉴定结果与明皓鉴定所出具的鉴定意见书一致。被告对该证据真实性、合法性无异议。
经审查，本院认为，原某提供的证据真实、合法、且与本案事实具有关联性，本院对其证明效力予以确认。被告提供的证据1中确有较多模糊不清的部分，其中能够听清部分的内容也不能证明被告的欲证事实，本院确认该证据不具有证明效力。证据2与本案不具备关联性，本院不予确认。关于三位证人的证言，其中证人黄某、王某丙的证言内容为事故发生时原某具有饮酒的情节，该事实对本案的过错责任的分配有重大影响，两位证人与被告均存在一定的利害关系，仅凭两位证人的证言不能证明原某于事故发生当天饮酒的事实，本院对该证言的证明效力不予确认。对于证人王某乙的证言，本院认为原某的异议成立，其证言缺乏合理性，本院确认不具备证明效力。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：被告因家中装修需要联系了第三人汤永建，第三人汤永建又另外联系了原某陈惠堂、案外人陈忠良到被告家中实际施工。2013年7月3日，原某在房屋四楼楼梯口粉刷乳胶时，不慎从梯架上摔落受伤。事故发生当日，原某被送往杭州市萧山区中医院急救，经诊断为胸部挫伤，双侧多发性肋骨骨折，肺挫伤，腹挫伤，腰1椎体压缩性骨折，并进行了腰1椎体压缩性骨折切开复位GSS钢板内固定术，于2013年7月23日出院。2014年7月31日，原某再次入住杭州市萧山区中医院，进行了L1椎体骨折术后内固定取出术，于2014年8月12日出院。被告已支付原某医疗费4000元。2014年9月9日，原某委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所对其伤残情况进行了鉴定，确认其人体损伤已构成九级伤残。2014年12月30日，原某向本院提起诉讼，要求支持其诉讼请求。案件审理中，被告申请对原某的伤残等级重新进行鉴定，本院委托浙江汉博司法鉴定中心对原某伤势重新鉴定，并出具司法鉴定意见书1份，鉴定伤残等级为九级伤残。
因本次事故造成原某合理的物质损失有：医疗费46303.19元，误工费为26643.8元（131.9元/天×202天），护理费3514.56元（109.83元/天×32天），住院伙食补助费960元（30元/天×32天），营养费1600元（50元/天×32天），残疾赔偿金77492元（19373元/年×20年×20%）,鉴定费1200元，交通费300元，共计158013.55元。
本院认为：本案诉辩的争议焦点一为谁是原某的实际雇主，被告王水定抑或是第三人汤永建。被告王水定辩称实际装修工程全部承包与汤永建，原某的实际雇主应为第三人汤永建。第三人汤永建辩称，其只是联系原某一起到被告家中做工，其与原某为工友，同受被告王水定雇佣。本院认为，雇佣与承揽的最大区别在于，雇佣关系中，雇主对雇员享有选任、指挥、监督、管理的权利和义务，雇主处于支配的主导地位，雇员处于被支配的从属地位，基于雇佣之间的人身依附关系，雇主能够在选任、指挥、监督、管理等多个环节采取积极的预防措施，减少甚至避免雇员发生事故。而承揽关系中，定作人与承揽人之间并无人身依附性，定作人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人以劳动成果换取对价，并承担劳务过程中可能产生的风险和损失。联系到本案，在整个油漆工程中，被告王水定对施工人员的选任、工程的进度等多方面均知情，被告主张其与第三人间为承揽关系，但并未提供相应的证据予以证明，油漆过程中，全部材料均由被告提供，原某与第三人间也不存在明显的人身依附性，双方为各自独立的施工人员，第三人也仅在工程完工后，按照实际工时与原某结算了人工工资，并未在该工程中获得除人工工资外的其余额外收益，要求其承担劳务过程中产生的风险不符合法律的公平原则。因此，原某的实际雇主应为被告。
本案的争议焦点二为事故中原、被告过错责任的分配。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原某为从事多年油漆工作的工作人员，应当认识到在四楼楼梯口涂刷可能产生的风险，原某疏于自身安全注意义务，在无任何防护的情况下高处作业不慎摔落，具有一定过错，应自担40%的过错责任。而被告王水定作为原某雇主，理应尽到监督、管理责任，并按照施工要求为雇员提供良好的施工环境和安全生产条件，被告王水定未能给雇员提供安全施工条件，应承担原某合理损失的主要赔偿责任，计60%的赔偿责任。
原某主张误工费按5000元/月计算，但并未提供证据证明其收入状况，误工费标准参照浙江省全社会单位就业人员年平均工资48145元计算较为合理，关于误工时间，因原某构成伤残程度较轻，且定残前业已康复，故误工期可不计至定残日前一天，而以医疗机构出具的诊断证明确定，现原某未向本院提供医疗机构出具的诊断证明，结合原某实际伤情、医院出具的出、入院记录及伤愈一般规律，本院认定误工期为2013年7月3日至2013年12月3日，2014年7月31日至2014年9月18日，共计202天。原某并未提供其母亲丧失劳动能力又无其他生活来源的证明，对被扶养人生活费部分的诉讼请求，本院不予支持。根据原某的伤残情况及其在本次事故中的过错程度，被告赔偿精神损害抚慰金6000元较为合理。综上，对原某合理部分的诉讼请求本院予以支持。被告关于己方无责的抗辩意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、王水定赔偿陈惠堂物质性损失158013.55元的60%计94808.13元，扣除王水定已支付的4000元，共计90808.13元；
二、王水定赔偿陈惠堂精神抚慰金6000元；
上述第一、二项款项限于本判决生效后十日内付清；
二、驳回陈惠堂其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2197元，由王水定负担963元，由陈惠堂负担1234元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
代理审判员 沈南
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 许尹