福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终299号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司龙岩中心支公司，住所地龙岩市新罗区西安南路夏鑫花园第三层。
法定代表人：杨文伏，总经理。
委托诉讼代理人：吴惠彬，福建世通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨中友，男，1969年1月23日出生，汉族，住四川省江安县。
委托诉讼代理人：黄思君、陈海云，福建瀛坤律师事务所律师。
原审被告：龙岩畅通物流有限公司，住所地龙岩市新罗区工业西路68号（福建龙州工业园研发大楼2层213室）。
法定代表人：谢国，总经理。
委托诉讼代理人：江龙波，职员。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司龙岩中心支公司（以下简称联合保险龙岩支公司）因与被上诉人杨中友、原审被告龙岩畅通物流有限公司（以下简称畅通物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
联合保险龙岩支公司上诉请求撤销一审判决第一、二项，改判联合保险龙岩支公司赔偿杨中友因交通事故受伤所造成的损失64738.59元。理由：
一、一审判决其残疾赔偿金标准按城镇标准计算缺乏事实与法律依据，并且与误工费的判决标准相矛盾。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，农村来城务工若按城镇标准计算赔偿费用，取得的证据须满意以下两个条件，一是公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上（公民住院就医除外），二是在城镇居住期间其主要收入来源于城市，二者不可或缺。杨中友在庭审中自认那段时间均回老家没有在厦门生活，即在事故发生前杨中友并未连续在城镇居住满一年。另外从杨中友提供的社会保险参保缴费情况证明，显示其2015年2月至2015年5月间长达4个月都没有参保记录，因此事故发生前一年其主要收入来源地均在城镇的说法也不能成立。综上，杨中友的残疾赔偿金应为17558元/年*20年*10%=35116元。从参保记录来看，杨中友没有连续在城镇工作满一年，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，杨中友为农村户口，应按农林牧渔业标准即每天110元的误工费标准，残疾赔偿金与误工费赔偿标准的答辩是彼此呼应的。而一审法院一方面认定其工作来源于城镇，有固定收入，一方面却未按照其实际减少的收入计算误工费，明显矛盾。
二、一审判决判决支持营养费及残疾辅助器具费没有事实和法律依据。杨中友的医疗材料中并没有加强营养的建议，营养费不应支持。杨中友购买器具的日期为2015年12月9号，当时其尚未出院，在治疗期间并没有任何医嘱建议其购买，且按照《厦门市工伤保险辅助器具配置管理暂行办法》的规定，也没有“肋骨带”这一辅助器具，故一审法院以鉴定机构提及其肋骨受伤为由，就认定其需要购买辅助器具，没有事实和法律依据。
三、联合保险龙岩支公司和杨中友之间不存在共同侵权关系，联合保险龙岩支公司根据交强险条款及商业保险合同进行理赔。交通事故认定书认定联合保险龙岩支公司承保的车辆负事故主要责任，因此应按责任比例进行理赔。根据双方签订的条款第十二条约定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：。被保险机动车负主要事故责任的，事故责任比例为70%。”因此联合保险龙岩支公司仅在70%的责任比例内承担赔偿责任。
四、一审判决中未支持超载免赔10%不合理，应当在商业三者险部分进行扣除。因本案闽Ｆ×××××号车在事故中存在超载情形，根据商业三者险第九条第二款规定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：……（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%；……因此一审判决中未支持超载免赔10%不合理。
五、一审判决中未扣除联合保险龙岩支公司已垫付的10000元医疗费用及各方认可的非医保费用。因此，联合保险龙岩支公司应承担的赔偿金额为：医疗费151037.7元-20984元非医保费用=130053.7元，住院伙食补助费3500元，护理费2450元，误工费19800元，交通费350元，残疾赔偿金35116元，精神损害抚慰金5000元。其中交强险医疗限额10000元联合保险龙岩支公司已履行完毕，交强险死亡伤残赔偿限额为62716元（包含护理费2450元，误工费19800元，交通费350元，残疾赔偿金35116元，精神损害抚慰金5000元），商业险部分被上诉人的损失数额为123553.7元（即医疗费用130053.7元-已垫付10000元+住院伙食补助费3500元），联合保险龙岩支公司按保险合同约定在70%的责任比例内承担赔偿责任并享有10%免赔率，故联合保险龙岩支公司商业险部分最终的赔偿金额为123553.7元*70%*90%=77838.831元。
综上，联合保险龙岩支公司应在交强险内赔偿62716元，在商业险内赔偿77838.831元，总计140554.831元。龙岩畅通物流有限公司应当承担的金额为：（非医保费用20984元+鉴定费1986元+免赔额123553.7元*10%）*责任比例70%=24727.759元。龙岩畅通物流有限公司已垫付100544元，联合保险龙岩支公司应返还其100544元-24727.759元=75816.241元，该款项由联合保险龙岩支公司从赔偿款项中予以扣除。故联合保险龙岩支公司应再支付给杨中友的金额应为140554.831元-75816.241元=64738.59元。
杨中友辩称：
一、城镇标准问题，杨中友提供了事发之前长期的社保记录，虽然存在中断，但是提供了居住地的居委会和房东的证明，一审开庭时也进行了质证，一审法院充分调查了杨中友在厦生活情况，认定城镇标准是正确的。
二、营养费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，杨中友构成十级伤残，参照出院记录，杨中友有肋骨骨折且做了开颅手术，鉴定结论中也载明需要加强营养，一审酌定是合理的。
三、责任比例的问题，《福建省道路交通安全法实施条例》第五十二条，机动车与行人发生交通事故，责任是二八开。联合保险龙岩支公司也没有举证证明就约定履行了告知义务，不应适用该约定。
四、是否超载与杨中友无关，联合保险龙岩支公司未提供证据证明已经对该条款履行告知义务，故不应采信。
原审被告畅通物流公司认为一审判决正确。
杨中友一审请求判令：一、联合保险龙岩支公司在机动车交通事故强制责任保险限额内优先赔偿原告经济损失120000元，并在商业第三者责任保险限额内优先赔偿原告经济损失162013.15元；二、畅通物流公司对被告联合保险龙岩支公司赔偿不足的部分承担连带赔偿责任。
一审判决经审理查明：
一、2015年12月6日19时，畅通物流公司员工郑日康驾驶闽Ｆ×××××重型半挂牵引车牵引闽Ｆ×××××车沿国道324线由西往东行驶，行经国道324线海沧东孚山边中路路口时，与杨中友驾驶的由南往北通过路口的自行车相撞，事故造成杨中友身体受伤及车辆损坏的后果。
2厦门市公安局交通警察支队海沧大队出具的《交通事故认定书》（厦公交沧认字[2015]第S00667号），认定本次交通事故由畅通物流公司员工郑日康负主要责任，由杨中友承担次要责任。
32015年12月6日杨中友于事故发生后被送往厦门长庚医院治疗，共住院35天，支出医疗费102644.44元。畅通物流公司垫付100544元，联合保险龙岩支公司垫付10000元。
4杨中友购买辅助肋骨骨折恢复的腰带，花费残疾辅助器具费252元。
52016年2月15日，杨中友第二次住院，共计10天，支出医疗费145719.2元。
62016年6月8日，福建历思司法鉴定所为杨中友出具关于伤残等级鉴定的闽历思司鉴所[2016]临鉴字第190号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为杨中友所受伤残等级为十级伤残,杨中友损伤后的误工期为180日。支出鉴定费1300元
一审法院另查明，肇事车辆闽Ｆ×××××号重型半挂牵引车为畅通物流公司所有，投保交强险于联合保险龙岩支公司。杨中友从2014年7月至2015年12月在厦门钢宇工业有限公司工作，由厦门钢宇工业有限公司缴纳社保费用，期间2015年2月至5月未缴纳社保费用。商业第三人责任险为100万，且不计免赔，但超载免赔率10%。2015年厦门市城镇人均可支配收入为42607元。
对杨中友相关赔偿项目及金额的认定：
1医疗费。联合保险龙岩支公司认可医疗费用中的151037.7元，而对用于司法鉴定的拍照部分主张不予赔偿。一审法院认为，用于拍照部分的费用属于司法鉴定费用，不应当计入医疗费，对联合保险龙岩支公司的主张予以支持。另，三方认可其中非医保部分为20984元，予以确认。
2住院伙食补助费。杨中友主张该部分费用为3500元，畅通物流公司、联合保险龙岩支公司对此均无异议，予以支持。
3营养费。杨中友主张按照医疗费的20%计算营养费，其主张过高；联合保险龙岩支公司主张营养费控制在5000元以下，其主张与杨中友所受的十级伤残不服。一审法院酌情确定按照医疗费用的10%确定，即15103.77元。
4护理费。杨中友主张护理费为2450元，畅通物流公司、联合保险龙岩支公司对此无异议，予以支持。
5误工费。杨中友主张误工费计算时间为180天，畅通物流公司、联合保险龙岩支公司对此无异议，予以确认。联合保险龙岩支公司主张杨中友以110元/天的标准计算误工费，杨中友主张以5061元/月的标准计算误工费。杨中友提供的社保费用缴纳情况证明明确显示，其现在的工资为3036.6元，即每天101.22元。联合保险龙岩支公司自愿以更高的标准110元/天计算，予以支持。故误工费应当认定为19800元（110元×180天）
6交通费。杨中友主张交通费以每日30元的标准计算。考虑到杨中友在东孚街道山边社的住处至厦门市长庚医院的距离，杨中友所主张的交通费偏高，一审法院认为应当以10元/天为标准计算。各方对计算天数35天无异议，予以确认。最终认定交通费为350元（10元/天×35天）。
7残疾赔偿金。杨中友从2014年7月至2015年12月在厦门钢宇工业有限公司工作，由厦门钢宇工业有限公司缴纳社保费用，期间2015年2月至5月未缴纳社保费用。虽然期间杨中友因照料母亲暂离厦门，但结合杨中友的房东和东孚街道山边社居委会联合出具的证明可以证明杨中友仅是因个人事务赴他地处理，其生活和工作基础仍在厦门。杨中友的残疾赔偿金应当以上一年度厦门市城镇居民人均可支配收入为基数计算。故残疾赔偿金为85214元（42607元×20年×10%）
8精神损害抚慰金。杨中友主张15000元的精神损害抚慰金，其主张超过其所受的伤害。一审法院酌情确定为5000元。
9鉴定费。杨中友主张鉴定伤残等级的费用为1300元，畅通物流公司、联合保险龙岩支公司对此无异议，一审法院予以确认。另，杨中友主张的医疗费中为鉴定而拍照花费的686元实为鉴定费用，应当计入鉴定费，故鉴定费用共计1986元。
10残疾辅助器具费。杨中友购买残疾辅助器具（腰带）花费252元，畅通物流公司、联合保险龙岩支公司对此无异议。但畅通物流公司、联合保险龙岩支公司主张其购买行为没有医嘱为依据，不应当由其承担。一审法院认为福建历思司法鉴定所出具的闽历思司鉴所[2016]临鉴字第190号《司法鉴定意见书》中载明，杨中友左侧肋骨第一至五肋骨骨折，故其购买相关器械帮助恢复具有正当性与合理性，对杨中友的主张予以支持。最终确认残疾辅助器具费252元。
杨中友以上损失共计284693.47元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，杨中友所受伤害结果与畅通物流公司员工违法驾驶机动车的行为具有因果关系，根据厦门市公安局交通警察支队海沧大队出具的《交通事故认定书》，认定畅通物流公司员工承担事故的主要责任，杨中友承担次要责任的认定，确定畅通物流公司具有主要过错，因本案为机动车与非机动车的交通事故，故畅通物流公司应承担80%的责任。杨中友与事故的发生也存在直接关系，有一定的过错，应负本事故即20%的责任。因肇事车辆投保于联合保险龙岩支公司，故联合保险龙岩支公司应当在交强险赔偿份额内予以赔偿。交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，负责赔偿交通费、残疾赔偿金、残疾器具辅助费、护理费、误工费、精神损害抚慰金，本案确定以上费用为113066元，联合保险龙岩支公司需在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付110000元，剩余3066元，畅通物流公司、联合保险龙岩支公司共同承担其中的80%，即2452.8元，由联合保险龙岩支公司在商业第三者责任险赔付，不足部分由畅通物流公司承担。交强险医疗费用赔偿限额为10000元，交强险医疗费用赔偿限额负责赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费，本案的医疗费、住院伙食补助费、营养费合计为148657.47元，联合保险龙岩支公司在交强险赔付限额内承担10000元，剩余138657.47元由畅通物流公司、联合保险龙岩支公司承担其中80%，即110925.976元。因联合保险龙岩支公司已经垫付10000元，应当予以扣除，畅通物流公司垫付100544元,故剩余381.976元,由联合保险龙岩支公司在商业第三者责任险赔付，不足部分由畅通物流公司承担。另，非医保部分医疗费20984元由畅通物流公司、联合保险龙岩支公司承担80%，即16787.2元，由联合保险龙岩支公司在商业第三者责任险赔付，不足部分由畅通物流公司承担。最后，鉴定费1986元由于不属于交强险和第三人责任险赔付范围，故应当由畅通物流公司按照责任程度承担其中的80%，即1588.8元。综上，本案杨中友的损失284693.47元，应由联合保险龙岩支公司在交强险范围内负担120000元，另以畅通物流公司投保的商业第三人责任险赔付19621.976元，商业第三人责任险不足部分，则由畅通物流公司承担。被告畅通物流公司直接承担鉴定费用1588.8元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应以交强险支付杨中友赔偿金120000元；二、中华联合财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应以龙岩畅通物流有限公司投保的第三人责任险赔付19621.976元，商业第三人责任险不足以支付该赔款的部分由龙岩畅通物流有限公司承担支付责任；三、龙岩畅通物流有限公司直接承担鉴定费用1588.8元；四、驳回杨中友的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间各方当事人均未提交新的证据。
另查明，联合保险龙岩支公司在本案一审判决之后向杨中友支付了60000元。
就双方争议的问题，本院认为：
一、责任比例问题。厦门市公安局交通警察支队海沧大队出具的《交通事故认定书》，认定畅通物流公司员工郑日康负本次事故主要责任，杨中友负次要责任，考虑到本案系机动车与非机动车发生交通事故，一审酌定畅通物流公司承担80%赔偿责任并无不当，应予维持。
二、各赔偿项目金额计算问题。残疾赔偿金计算标准方面，杨中友就其事发之前社保缴交中断进行了合理说明，且提供了居委会和房东出具的证明，足以证明其在厦门长期生活居住，一审以上一年度厦门市城镇居民人均可支配收入为基数计算残疾赔偿金是正确的，应予维持。营养费和残疾辅助器具费方面，本案交通事故造成杨中友十级伤残的严重后果，一审按照医疗费用的10%酌定营养费，并依据鉴定意见确认残疾辅助器具费，均系合理裁量，可予维持。另外，联合保险龙岩支公司主张非医保费用应予扣除，缺乏法律依据，不予支持。各方当事人对一审认定的其他赔偿项目及金额没有异议，本院依法予以确认。
三、关于联合保险龙岩支公司主张的“超载免赔条款”问题，从双方签订的《机动车第三者责任保险条款》第九条第二款看，文字上已经用加粗字体提示超载免赔10%的条款，畅通物流公司亦在投保人声明处盖章确认，该免责条款应合法有效。事发时案涉车辆被认定为超载，联合保险龙岩支公司上诉主张商业险因超载免赔10%由合同依据，应予支持。该部分款项2962.20元【（284693.47-120000-1986）×80%×10%-100544×10%】应由畅通物流公司应支付。此外，联合保险龙岩支公司在一审判决后向杨中友支付60000元，其还应在交强险项下支付杨中友60000元，其在第三人责任险项下应赔付金额为16659.78元。【（284693.47-120000-1986）×80%×90%-100544×90%-10000】。
综上所述，一审判决除遗漏查明第三者责任险免赔条款外，其余认定事实清楚，适用法律正确。联合保险龙岩支公司除第三者责任险免赔条款上诉请求有理，本院予以支持。其他上诉请求，因缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初904号民事判决第三、四项；
二、变更厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初904号民事判决第一项为：中华联合财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应于本判决生效之日起10日内以交强险支付杨中友赔偿金60000元；
三、变更厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初904号民事判决第二项为：中华联合财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应于本判决生效之日起10日内以龙岩畅通物流有限公司投保的第三人责任险赔付16659.78元；
四、龙岩畅通物流有限公司应于本判决生效之日起10日内支付杨中友2962.20元；
五、驳回中华联合财产保险股份有限公司龙岩中心支公司其他上诉请求。
本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费100元，由中华联合财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪赐进
审判员 许向毅
审判员 张南日
二〇一七年五月二十二日
书记员 陈文琳
附本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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