浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终89号
上诉人（原审原告）肖某。
委托代理人李湘胜、万敏，浙江剑正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江远方钢结构制造有限公司。
法定代表人高尔华，董事长。
委托代理人刘海云，浙江莫干山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴志刚。
委托代理人吴富春、董洪清，江苏平凌律师事务所律师。
上诉人肖某因与被上诉人浙江远方钢结构制造有限公司（以下简称远方公司）、吴志刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2015）杭建民初字第508号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：吴志刚承包了远方公司的钢结构工程施工安装项目，肖某为吴志刚提供劳务。2012年2月26日，肖某在工作中被杭州中水能源设备有限公司（以下简称中水公司）员工开动行车致伤，该伤情经浙江大学司法鉴定所鉴定构成人体损伤六级伤残。2014年4月15日，肖某在该院提起诉讼，要求中水公司赔偿各项费用940042元，该案经该院主持调解，肖某与中水公司达成调解协议：中水公司赔偿肖某各项损失共计1300139.99元，除去已经支付的850139.99元，中水公司应再支付45万元。肖某在该案中承诺就该事故不再向中水公司主张任何权利。后肖某提起本案诉讼，请求：1、判令远方公司、吴志刚赔偿肖某残疾赔偿金403930元、被扶养人生活费74915.5元、精神损害抚慰金25000元，合计503845.50元。因本次事故产生新的医疗费用另行主张。2、本案诉讼费用由远方公司、吴志刚承担。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。肖某在为吴志刚提供劳务过程中因中水公司员工的行为致伤，造成损害。一方面肖某的损伤由中水公司的员工开动行车造成，肖某可以向中水公司主张赔偿。另一方面，肖某在为吴志刚提供劳务过程中受伤，其也可以向接受劳务一方即吴志刚主张赔偿。根据法律规定，肖某若选择要求接受劳务一方承担赔偿责任，接受劳务一方可以向侵权人追偿，侵权人为本案民事责任的终局承担主体。肖某已选择向中水公司主张侵权赔偿，案号为建德市人民法院（2014）杭建乾民初字第59号。根据肖某在该案起诉时所列的赔偿项目及调解笔录中的意见，肖某陈述调解书确定的数额已经涵盖所有的费用，并承诺不再向中水公司主张任何责任。肖某该行为系对民事权利的处分，该处分行为导致接受劳务一方若再行向肖某作出赔偿，也无法向侵权方进行追偿。在明确不能追偿的情况下，肖某要求并非责任终局承担主体的吴志刚承担赔偿责任，于法相悖。故对肖某以（2014）杭建乾民初字第59号案件中未获得足额赔偿为由，要求吴志刚赔偿其残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计503845.50元的诉讼请求，不予支持。远方公司是否应承担责任应以吴志刚承担责任为前提，故对肖某要求远方公司承担赔偿责任的诉讼请求，亦不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：驳回肖某的诉讼请求。一审案件受理费收取8838元，由肖某负担。
宣判后，肖某不服，向本院提出上诉称：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中因第三人的侵权行为遭受损害的，既可以向雇主要求赔偿，也可以向第三人主张侵权赔偿责任。该规定赋予了受害人选择权，并没有禁止受害人同时向两方主张权利。因为两种求偿权利法律关系和责任主体均不相同。远方公司将施工工程违法分包给吴志刚，现场管理混乱，工地行车在施工过程中被中水公司的员工违规开动，因此导致案涉是事故的发生，上诉人为此遭受严重身体伤害。上诉人与中水公司达成调解协议，并不意味着放弃了要求两被上诉人承担赔偿责任的权利，两被上诉人也不能因此免责。此外，就法律适用而言，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，上诉人的伤情应当构成工伤，而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用该条的规定。上诉人曾起诉要求确认与远方公司之间存在劳动关系，但被驳回，在该案中两被上诉人明确表示愿意对上诉人进行赔偿。一审法院未支持上诉人的诉讼请求，显然有违公平的原则，应予纠正。故请求：1、撤销原审判决，改判两被上诉人支付赔偿款25万元（上诉人未能足额支付部分，详见赔偿清单），上诉人因本次事故产生新医疗费，可向两被上诉人另行主张；2、本案诉讼费用依法承担。
被上诉人远方公司答辩称：一、上诉人在与中水公司一案中，其罗列的项目包括了一系列人身损害赔偿项目和金额，这与上诉人在本案中提出的赔偿清单是一样的。在前案中上诉人和中水公司达成调解协议，对于不足部分上诉人也明确表示放弃。从法律上讲，上诉人的人身损害赔偿费用已经全部得到赔偿。该案中上诉人起诉的金额为80余万元，调解的金额是130余万元，这里面包括了上诉人不应得到的赔偿的项目。因为是调解结案，法院没有对费用的合理性进行审理。上诉人在本案中以自己列出的赔偿清单主张权利，显然依据不足。精神损害抚慰金在本案中不能适用，本案是一个侵权赔偿，而非雇主责任纠纷。上诉人认为有差额没有得到赔偿，该主张没有事实和法律依据。二、上诉人认为其可以向侵权人，同时也可以向雇主要求赔偿，该主张不能成立，其只能择一主张。如果上诉人可以向两方都要求赔偿，那么雇主赔偿后，势必还要向侵权人追偿，这样中水公司将承担双份的赔偿责任，这显然是没有法律依据的。上诉人主张两被上诉人之间存在非法分包关系，该主张不是事实，实际上双方是劳务分包关系。关于上诉人提出的工伤赔偿的问题，根据法律规定，只有与用工单位建立劳动关系的职工发生事故的，才能按照工伤保险条例的规定进行赔偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴志刚答辩称：一、一审法院认定事实清楚。虽然上诉人是由被上诉人安排干活，但在事发当日上诉人不是因为工作原因受到的伤害，而是由案外第三人实施的侵权行为造成的。之后上诉人也与第三人达成了赔偿协议，第三人已经赔偿给上诉人100余万元。根据调解协议的约定，他们之间的纠纷已经处理完毕，双方不再为此事再行主张权益。二、一审法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，上诉人受到的伤害应由第三人或雇主承担责任，两者只能择其一，但最终受害人只能得到一家的赔偿，而不是二家赔偿的总额，这是一种损害补偿，而不是惩罚性赔偿。现上诉人已经在第三人处得到了足额赔偿，因此被上诉人无需再行承担赔偿责任。关于本案是否应按《工伤保险条例》处理的问题，工伤赔偿应先由有关部门进行工伤认定，现上诉人并没有认定为工伤，因此不能适用该规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人肖某向本院提交民事调解书、赔偿数额计算表和收据各一份，拟证明上诉人在前案中总共获得中水公司支付的赔偿款609595.94元，而根据规定上诉人本应获得的赔偿款应为866915.25元，尚有26万余元未得到清偿。
经质证，远方公司发表意见如下：对民事调解书的真实性没有异议，赔偿金额计算表不是前案卷宗留存的材料，系上诉人单方制作的材料，证据内容属于当事人单方陈述的范畴，对于收据的情况不明。吴志刚质证认为：对民事调解书的真实性没有异议，对于收据的情况不清楚。其他意见与远方公司相同。
本院认为，一审法院对民事调解书已予以采信；收据所反映的内容属调解书的执行范畴，与本案无直接关联；赔偿金额计算表系上诉人单方的主张，而非经法院审定的法定赔偿数额，上诉人依据该计算表的数字和调解款数额相比较，以得出尚未得到清偿的赔偿数额，该证明对象显然不能成立，故本院对该组证据均不予采信。
两被上诉人均未向本院提交证据材料。
根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，肖某在为吴志刚提供劳务的过程中，因第三人实施的侵权行为而受伤，该情形构成第三人侵权责任和提供劳务者受害责任的竞合，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，肖某只能择一主张自己的权利。之前肖某已就第三人侵权责任向中水公司提起诉讼并达成调解协议，在调解过程中肖某认可该案已经涵盖了案涉事故造成的所有费用，包括后续的任何费用，且承诺不再就该事故向中水公司主张任何责任。二审中，肖某自认该调解协议已经全部履行完毕。在此情况下，肖某又提起本案提供劳务者受害责任纠纷，要求吴志刚和远方公司承担雇主赔偿责任，显然不符合法律的规定，原审法院未予支持肖某的一审诉讼请求，并无不当，本院予以确认。关于肖某是否构成工伤，吴志刚和远方公司是否应当承担工伤赔偿责任的问题，不属于本案的处理范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人肖某负担（已准予免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 朱 江