浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第3081号
上诉人（原审原告）：谢秀丽。
委托代理人：闫拥军，北京盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州市金中梁置业有限公司。住所地：温州市瓯海区南白象街道曙东路53（第*层）。
法定代表人：杨剑，该公司董事长。
委托代理人：江丁库，北京德恒（温州）律师事务所律师。
委托代理人：郑小雄，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人谢秀丽因商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第1030号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭进行了审理。上诉人谢秀丽及其委托代理人闫拥军，被上诉人温州市金中梁置业有限公司（以下简称金中梁置业公司）的委托代理人江丁库、郑小雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，坐落于温州市瓯海区南湖地段编号为D-3-03地块的南湖锦园项目（推广名为国宾1号）由金中梁置业公司开发建设，该项目于2012年开始对外宣传并公开销售。谢秀丽向金中梁置业公司认购“国宾1号”商品房，支付购房诚意金并签订《商品房预定协议书》。《商品房预定协议书》其它补充内容第一条约定：“谢秀丽对于所购商品房的小区红线外以及小区内的现状及规划已充分了解，对该商品房的周边环境、位置、空间、结构、朝向及外立面、阳台、空调机位等处理形式，以及由于上述情况导致该商品房采光、通风、噪音以及其他使用功能等的影响均已充分了解并无异议……”；第三条约定：“双方同意：在商品房预定协议书签订前有关文件、楼书及其他资料中就商品房买卖合同项下商品房及相关设备设施（含建筑区划内公共部分、绿化）所做的表述，与商品房买卖合同及其附件规定不一致的，以商品房买卖合同及其附件为准，原有的表述不视为合同要约或组成部分。销售宣传资料、沙盘模型等仅作为参考，没有合同约束力，最终以竣工后的建筑区划内的房屋效果为准”。
之后，谢秀丽与金中梁置业公司于2012年12月18日签订《商品房买卖合同》及附件，约定谢秀丽向金中梁置业公司购买商品房一套。2013年3月21日，上述合同经温州市瓯海区房产管理处登记备案。《商品房买卖合同》首页“商品房买卖合同说明”部分作出相关提示：“1.本合同文本为示范文本，也可作为签约使用文本。签约之前买受人应当仔细阅读本合同内容，对合同条款及专业用词理解不一致的，可向当地房地产开发管理部门咨询。……3.为体现合同双方的自愿原则，本合同文本中相关条款后有空白行，供双方自行约定或补充约定。双方当事人可以对文本条款的内容进行修改、增补或删减。合同签订生效后，未被修改的文本印刷文字视为双方同意内容。……”。其第二十三条约定：“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件八）”。合同附件八补充协议首段载明：“出卖人与买受人经充分协商，就双方签定的《商品房买卖合同》达成如下一致补充条款”。双方均在《商品房买卖合同》及附件八落款处分别签字确认。双方讼争条款为《商品买卖合同》附件八第八条及第十二条第4款。
在“国宾1号”楼盘实际销售过程中，个别买受人因不同意金中梁置业公司提供的商品房买卖合同及附件的文本内容，经与金中梁置业公司协商后修改了合同内容。
2015年7月10日，谢秀丽以商品房预售合同纠纷为由原审法院起诉称：2012年，金中梁置业公司开发建设中梁·国宾1号并对外公开预售。2012年12月，谢秀丽与金中梁置业公司签订《商品房买卖合同》及附件，约定谢秀丽向金中梁置业公司购买商品房一套并支付购房款。合同附件八第八条约定“买受人对于所购商品房的建筑区划内以及区划外的现状和规划已经充分了解，对该商品房的周边环境、位置、空间、结构、建筑高度、朝向以及外立面、阳台、空调机位等处理方式，以及由于上述情况导致该商品房采光、通风、噪音以及其他使用功能等影响已充分了解并无异议。对于小区红线外范围非出卖人规划开发，出卖人对用地红线外的情况进行介绍或引用相关资料，仅具参考作用，具体以实际实施为准。买受人购买该商品房后该商品房所在用地红线外的环境、规划条件以及土地利用情况发生变化，或与出卖人销售该商品房时宣传描述的情况不一致，不论任何原因引起的调整、变化和影响均与出卖人无关，出卖人无需承担任何责任”；合同附件八第十二条第4款约定“本合同签订前有关文件、楼书及其他资料中就商品房买卖合同项下商品房及相关设备设施（含建筑区划内公共部分、绿化）所做的表述，与商品房买卖合同及其附件规定不一致的，以商品房买卖合同及其附件为准，原有的表述不视为合同要约或组成部分。销售宣传资料、沙盘模型、样板房等仅作为参考，没有合同约束力，最终以竣工后的建筑区划内的房屋效果为准”。合同文本由金中梁置业公司提供，上述条款由金中梁置业公司单方预先拟定，并要求谢秀丽在拿到合同文本数分钟内签字，金中梁置业公司未就上述条款与谢秀丽协商，应属于格式条款。上述条款存在免除金中梁置业公司责任的情形，且金中梁置业公司未尽提示、说明义务，依法应予以撤销。故请求判令撤销双方签订的《商品房买卖合同》附件八第八条、第十二条第4款。审理过程中，谢秀丽申请变更诉讼请求为确认上述合同条款无效。
金中梁置业公司在原审答辩称：一、讼争条款系可协商的条款而非格式条款，且双方对合同内容已进行过协商。二、金中梁置业公司在合同首页已做了必要的说明和提示。合同附件八补充协议文本由住建部门的网签系统自动生成，金中梁置业公司无法自行设置格式和排版。三、合同附件八第八条，是对建筑区划和规划的说明以及对红线外环境及规划条件的说明；附件八第十二条第4款，是对合同外销售宣传资料性质的说明，不属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的无效条款。综上，上述两条款不应予以撤销或者认定无效。
原判认为，购买商品房并非日常的小额消费，买受人理应保持谨慎，相关管理部门也要求该类合同文本应予公开展示以供阅读并提醒买受人可向有关部门咨询相应的法律政策。因此，在签订商品房预售合同过程中，买受人本应仔细阅读、磋商相关条款并作出选择后再签署，若需解释或说明，亦可向出卖人提出。涉案楼盘在实际销售过程中，个别买受人因不同意金中梁置业公司提供的合同及附件内容，双方经协商后修改了合同内容，说明买受人在购房时有提出异议并要求协商修改的权利。本案中，从金中梁置业公司发布商品房预售信息，到谢秀丽确认购买意向、预付款项、签订《商品房买卖预定协议书》、最终签订《商品房买卖合同》的过程较长，《商品房买卖预定协议书》其他补充内容中有与讼争合同条款相一致的约定，且《商品房买卖合同》首页“商品房买卖合同说明”部分已印制相关提示，结合购房者在《商品房买卖合同》及附件上签名确认等事实，可以认定谢秀丽已知或应知合同中存在免除金中梁置业公司责任、加重谢秀丽责任或排除谢秀丽主要权利的条款，但谢秀丽未举证证明其在签订合同过程中曾就讼争条款提出异议或请求协商，应视为谢秀丽放弃了上述权利。另外，谢秀丽以金中梁置业公司实行短时间内集中签约售楼，双方未就合同及附件的文本内容进行协商为由主张讼争条款为格式条款，依据不足，不予支持。故即使相关条款为格式条款，也不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定的无效情形。谢秀丽的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回谢秀丽的诉讼请求。本案受理费80元，减半收取40元，由谢秀丽负担。
宣判后，谢秀丽不服，向本院提出上诉称：一、原判认定事实错误。（一）《商品房买卖合同》第二十三条有关“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件八）”的约定内容，说明附件八不是浙江省建设厅、浙江省工商行政管理局监制的示范文本内容。因此，《商品房买卖合同》的说明部分所提示的注意事项仅是针对该示范文本而非附件所作出。（二）原判遗漏重要事实，影响格式条款的认定。个别买受人与金中梁置业公司协商的内容仅限于购房金额、付款方式，但对本案讼争条款并未曾有过任何协商。原判遗漏了该足以影响判决结果的事实，据此作出的判决明显错误。二、附件八并非示范文本内容，而是由金中梁置业公司单方预先拟定，签订时直接使用，且未与买受人协商的文本。因此，附件八第八条、第十二条第4款符合《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定的情形，属于格式条款。三、附件八第八条、第十二条第4款符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定的无效情形。本案中，讼争条款都是“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的内容，且金中梁置业公司未对格式条款进行提示和说明，亦未进行特别标示，并予以说明。此外，买受人保持谨慎并不能免除金中梁置业公司承担的提示和说明义务。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持谢秀丽的诉讼请求。
被上诉人金中梁置业公司答辩称：一、合同是经合意签署，双方应当遵照履行，任何一方无权随意主张撤销或无效。二、原判认定事实无误。（一）关于示范文本认定问题。一审法院并没将附件八认定为示范文本。《商品房买卖合同》首页提示“可作为签约使用文本”的目的很清楚：1、买受人签约前仔细阅读。2、体现合同双方的自愿。3、供双方补充约定或自行约定。4、约定当事人可以删改条款。5、未尽事项可以签署补充协议。（二）原判并未遗漏事实。1、合同提示部分已经明确，双方可以“自行约定或补充约定”。合同赋予了当事人上述权利，当事人是否行使，选择权在于当事人，其未行使不能归责于相对方。2、一审庭审查明，部分买受人称在现场签署时若对合同及附件的条款有异议，金中梁置业公司会与其进行协商。三、附件八并无格式条款。首先，文本提示、现场签约都有条件进行协商和修改，故不符合格式条款的特征。其次，商品房买卖是大宗资产买卖，并非日常小额消费，买受人应当谨慎，双方都有审慎的义务，故合同并不是单方排除对方权利就可以签署的。附件八既然已签署，就应该视为双方协商一致的条款。四、本案并不适用《中华人民共和国合同法》及其司法解释（二）有关格式条款的规定。（一）附件八的两个讼争条款仅涉及买受人对于事实的说明与确认及合同的特殊与一般规定的选择问题，都不属于格式条款。（二）讼争条款没有免除金中梁置业公司的合同义务或排除买受人权利，本案双方的权利义务在于房款支付及商品房的交付。（三）对讼争条款，在合同文本首页部分已经说明提示，至于字体未加粗等是由于房管系统无法进行调整及变更的客观因素所致，不可归责金中梁置业公司。在签约现场，金中梁置业公司也进行了说明，买受方可以提出异议及进行修改。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，双方当事人均无新的证据提供。
本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院另认定，合同附件八第八条的内容为：“买受人对于所购商品房的建筑区划内以及区划外的现状和规划已经充分了解，对该商品房的周边环境、位置、空间、结构、建筑高度、朝向以及外立面、阳台、空调机位等处理方式，以及由于上述情况导致该商品房采光、通风、噪音以及其他使用功能等影响已充分了解并无异议。对于小区红线外范围非出卖人规划开发，出卖人对用地红线外的情况进行介绍或引用相关资料，仅具参考作用，具体以实际实施为准。买受人购买该商品房后该商品房所在用地红线外的环境、规划条件以及土地利用情况发生变化，或与出卖人销售该商品房时宣传描述的情况不一致，不论任何原因引起的调整、变化和影响均与出卖人无关，出卖人无需承担任何责任”；合同附件八第十二条第4款的内容为：“本合同签订前有关文件、楼书及其他资料中就商品房买卖合同项下商品房及相关设备设施（含建筑区划内公共部分、绿化）所做的表述，与商品房买卖合同及其附件规定不一致的，以商品房买卖合同及其附件为准，原有的表述不视为合同要约或组成部分。销售宣传资料、沙盘模型、样板房等仅作为参考，没有合同约束力，最终以竣工后的建筑区划内的房屋效果为准”。
本院认为，商品房作为大额消费品，买受人在购买时应保持谨慎态度。首先，双方在签订的《商品房预定协议书》“其他补充内容”中已作了与附件八讼争条款基本一致的约定。其次，《商品房买卖合同》封面后页“商品房买卖合同说明”部分已印制相关说明，提示购房者在“签约前应当仔细阅读本合同内容”等；第二十三条约定“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件八）”。第三，附件八补充协议首段已作标示说明“出卖人和买受人经充分协商，就双方签订的《商品房买卖合同》达成如下一致补充条款”，谢秀丽已在附件八补充协议上签字确认。据此，可以认定金中梁置业公司已采取合理方式提示谢秀丽注意讼争条款，因此，本案的情况不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条规定的无效情形。谢秀丽请求确认讼争条款无效，依据不足，原判不予支持，并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人谢秀丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
审 判 员 郑文平
审 判 员 蔡蓓蓓
二〇一六年一月十八日
代书记员 李博武