杭州经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭经开民初字第834号
原告：黄娜。
委托代理人：林洪春，浙江龙剑律师事务所律师。
被告：杭州秋佳汽车运输有限公司。住所地：浙江省杭州交通物流基地有限公司营业房北区**号。
法定代表人：汪国军。
委托代理人：马玥，浙江之江律师事务所律师。
原告黄娜诉被告杭州秋佳汽车运输有限公司劳动争议一案，因原告不服杭州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的杭经开劳仲案字（2014）第0087号仲裁裁决书，于2014年6月24日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用简易程序由审判员申宁独任审判，于2014年8月25日公开开庭审理了本案。后因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2015年1月14日第二次公开开庭审理了本案。原告黄娜（第一次）及其委托代理人林洪春，被告的法定代表人汪国军、委托代理人马玥（第二次）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄娜起诉称：2000年7月，原告到被告处担任仓库保管员，被告一直没有与原告签订劳动合同。原告每天工作时间超过8小时，并且没有休息日，一年365天只有过年几天休息，平时都没有休息时间。2009年，原告要求被告给其缴纳社会保险费，但被告一直不予理睬。2014年3月27日，被告的法定代表人汪国军要求黄娜交出仓库钥匙及账册，非法解除了与原告的劳动关系。现黄娜向社保部门了解已无法补缴社会保险，故被告的行为给原告带来了巨大的损失。原告于2014年4月向仲裁委申请仲裁，要求支付工资、加班费、加倍支付未签劳动合同工资、违法解除劳动合同赔偿金、因无法享受社会保险待遇损失等请求，仲裁委经受理，于2014年6月9日作出仲裁裁决书。原告认为，仲裁委认定事实错误，适用法律错误。现起诉请求（变更后）：1.被告支付加班费229188元；2.被告支付违法解除劳动合同赔偿金42000元；3.被告赔偿原告因无法享受社会保险待遇损失600000元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1.终止劳动合同通知书（复印件），用以证明被告违法解除劳动合同的事实。
2.（2014）第0087号仲裁裁决书，用以证明仲裁裁决认定事实错误、适用法律错误。
3.工资清单（复印件），用以证明原告在被告处工作及加班的事实，被告拥有原告加班事实的证据。
被告答辩称：原告提出仲裁时已经达到53周岁，根据相关法律法规，原告已满法定退休年龄，原、被告之间的用工不属于劳动合同范畴，而是雇佣关系，其签订的合同为雇佣合同。原告在被告处提供劳务期间，被告一直按月支付劳务报酬，最后一月的劳务报酬是由原告的丈夫代领的。原告主张的加班费、未签劳动合同工资已经超过仲裁时效，也缺乏事实及法律依据。违法解除劳动合同赔偿金及社保损失，按照国家相关法律规定及双方之间的劳务用工关系，应不予支持。原告的诉请缺乏事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉请，支持仲裁裁决。
被告为支持其答辩意见，向本院出示并陈述了下列证据材料：
1.工资表，用以证明加班工资已经支付。
2.考勤表，用以证明原告的考勤情况。
3.说明，用以证明原告没有前来上班的事实。
4.证明，用以证明原告自行提出辞职的事实。
5.劳动合同3份，用以证明原、被告自2009年10月20日起先后签订过3份劳动合同。
6.2012年4月-12月的工资表，用以证明原告工资收入。
7.2012年4月-12月的考勤表，用以证明原告考勤情况。
8.钟某证人证言；
9.出货单；
证据8、证据9共同用以证明原告在被告处工作为做一休一，未出现超过劳动工时的情况。
10.本院依据被告的申请，准许证人钟某、张某、李某出庭作证。证人钟某陈述：自己自2010年4月至2012年5月在被告处工作，原告黄娜为做一休一。证人张某陈述：黄娜因个人原因于2014年3月下旬提出不做了，后来就没来上班。证人李某陈述：原告和老板吵了几句，说自己不干了，2014年3月26日原告就不来上班了。
11.员工手册，用以证明公司对旷工有相应规定。
原告提交的证据，被告均无异议，本院予以确认。
被告提交的证据，原告对证据1真实性无异议，但对证明目的有异议，认为工资表中加班工资项目是做账需要，而不是实际的加班工资，且即便该项目确实为加班工资，也不能达到原告加班的法定工资；对证据2三性均有异议，系被告事后自行制作，考勤表上也没有原告签字，即便按照被告提供的考勤表，原告每月休息天数也只有4天；对证据3、证据4认为不符合证人证言的形式要件，三性均有异议；证据5中签名确是原告所签，真实性无异议；证据6真实性无异议，确是原告及其家人签字；证据7，考勤表是被告单方制作的，应该提交相关证据予以佐证；对证据8真实性有异议；对证据9三性均有异议，认为被告未提交全部的收据；证据10，对钟某的证人证言有异议，被告未提交相应证据证明其为被告员工，因此对其身份有异议，且该证人陈述做一休一的工作情况也与事实不符，对张某的证人资格有异议，对证人证言有异议，工资表上未看到其工资情况，对李某的证人证言有异议，其现在仍是公某员工，与公某有利益关系，以上三位证人因与公某有较大利害关系，且证言内容与工资表等证据有冲突，因此认为该三位证人的证言不具有证明效力；对证据11三性均有异议，该手册为打印件，没有公某盖章，也未经过民主程序制定。本院经审核后对证据1、证据2、证据5至证据7的真实性、合法性、关联性予以认定，可以作为定案依据；证据3、证据4应属证人证言，在证人未出庭作证的情况下，不符合证据的形式要件，不予采纳；证据8与证据10中其本人的证人证言、考勤表记载的考勤情况相吻合，故对真实性予以认定；证据9与本案无关联，本案中不予采纳；证据10中钟某的证人证言与考勤表记载的考勤情况相吻合，真实性可以认定，张某、李某与被告存在利害关系，对其证明力不予认定；证据11系打印件，无法确定其真实性。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定如下案件事实：
原告自2007年9月20日被告注册成立时开始在被告处上班，岗位为仓管员。双方签订的最后一份劳动合同期限为2013年10月1日至2014年9月30日。原告在被告处工作至2014年3月26日。2014年3月31日，被告向原告邮寄了《关于终止劳动合同的通知》，载明因自2014年3月27日起，原告未办理任何请假手续，至今已经旷工5日，已经严重影响公司的正常经营，决定自即日起终止与原告的劳动合同。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳养老保险费。
2012年4月24日至2012年6月30日期间，原告工作时间为做一休一。2012年7月至2013年6月，原告休息日出勤未安排调休的天数为55天，被告每月发放加班工资550元。2013年7月至2014年3月，原告休息日出勤未安排调休的天数为41天，被告每月发放加班工资1000元。原告每月基本工资为2000元。
2014年4月24日，原告向仲裁委申请仲裁，2014年6月9日，仲裁委作出杭经开劳仲案字（2014）第0087号仲裁裁决书，裁决驳回了原告的仲裁请求。
本院认为：本案中，原、被告最大的争议焦点为双方之间的用工关系是劳务关系还是劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，原告自2007年起即在被告处工作，虽于2011年2月5日起已年满50周岁，达到法定退休年龄，但被告未为其缴纳养老保险，原告没有享受养老保险待遇，因此原、被告之间的用工关系仍应认定为劳动关系，用人单位擅自解除劳动合同所产生的争议属于劳动争议的受案范围。
关于违法解除劳动合同赔偿金，原告主张由于与老板娘因小事吵架，被告让原告把账册、钥匙交出来，次日便不再让原告上班，因此被告构成违法解除劳动合同，应当支付赔偿金，被告则辩称系原告自己提出不上班，但未写辞职申请，被告便出具通知正式告知原告解除劳动合同。本院认为，被告出具的解除劳动合同通知可以证明双方劳动合同解除的原因系被告单方解除，其辩称不符合常理，且即使原告曾有不做了的陈述，该陈述也并非直接导致双方劳动关系解除的原因，因此，被告的辩称与事实不符，本院不予采纳。被告另主张公司的《员工手册》规定，员工连续旷工3日或全年累计旷工5天者，公司有权与其提前终止劳动合同。本院认为，被告提交的《员工手册》真实性无法确认，被告也无法证明该规章制度制定时由全体职工讨论，经过民主程序制定，也无法证明就该规章制度公示或告知劳动者。因此，被告与原告解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，应属违法解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。因此，原告主张因被告违法解除劳动合同应当支付赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。关于赔偿金的金额，原告在被告处工作时间为自2007年9月至2014年3月31日，因此被告应按7.5个月工资的标准支付赔偿金，原告仅主张7个月，本院予以确认。工资标准应按解除劳动合同前十二个月的平均工资确定，原告按3000元计算，不超过法律规定的标准，本院予以确认。综上，被告应支付给原告的赔偿金金额为42000元。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，被告未为原告缴纳养老保险，且社会保险已经不能补办，因此，原告要求被告赔偿其无法享受养老保险待遇产生的损失，本院予以支持。因原告在被告处连续工作未满15年，本院确定原告在被告处工作年限每满一年，被告应按相当于一个月杭州市上一年度职工月平均工资的标准一次性赔偿损失。因此，被告应向原告支付的赔偿损失金额为23415.50元（46831元／年÷12个月×6个月）。
关于加班工资，劳动者与用人单位之间加班工资的仲裁时效为两年，原告于2014年4月24日申请劳动仲裁，因此2012年4月24日至2014年3月31日期间的加班工资未超过仲裁时效，2012年4月23日之前的加班工资申请已超时效，本院予以驳回。原告主张其每天延长的工作时间为2小时，被告提出异议，本院认为，原告没有提供初步证据证明存在工作日出勤延时的情况，故其主张的工作日延时加班工资，本院不予支持。经审理查明，原告自2012年4月24日至2012年6月30日，工作时间为做一休一，因此不存在双休日加班未安排调休的情形。2012年7月至2014年3月，原告存在休息日加班未安排调休的情况，被告应向其支付休息日加班工资。其中，2012年7月至2013年6月，原告休息日出勤未安排调休的天数为55天，根据原告按每小时12元计算加班费的主张，该期间加班费用应为10560元（12元／小时×8小时×55天×2），因该期间被告已每月发放加班工资550元，共计6600元，被告尚应支付的加班工资为3960元。2013年7月至2014年3月，原告休息日出勤未安排调休的天数为41天，根据原告按每小时12元计算加班费的主张，该期间加班费用应为7872元（12元／小时×8小时×41天×2），因该期间被告每月发放加班工资1000元，共计9000元，故加班工资已足额发放，原告再要求被告发放该期间的加班工资，于法无据，本院不予支持。原告辩称工资表上加班工资一栏载明的工资并非加班工资，对此本院认为，原告每月在工资表上签字，对工资构成清楚，且未提出异议，故其该项辩称，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条之规定，判决如下：
一、被告杭州秋佳汽车运输有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄娜赔偿金42000元；
二、被告杭州秋佳汽车运输有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄娜无法享受养老保险待遇损失23415.50元；
三、被告杭州秋佳汽车运输有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄娜加班工资3960元；
四、驳回原告黄娜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由被告杭州秋佳汽车运输有限公司负担。原告黄娜于本判决书生效之日起十五日内来本院退费，被告杭州秋佳汽车运输有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：中信银行杭州经开支行；户名：杭州经济技术开发区人民法院；账号：73×××41）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
审 判 长 申 宁
人民陪审员 林祥宽
人民陪审员 闫效先
二〇一五年二月十六日
书 记 员 高 源