江苏省如东县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第01504号
原告上海志佳消防工程技术有限公司，住所地上海市闵行区莘庄工业区申北路8号。
法定代表人潘关新，董事长。
委托代理人黄兵，如东县大豫法律服务所法律工作者。
委托代理人马松明，上海志佳消防工程技术有限公司副总经理。
被告如东新棉兰实业有限公司，住所地如东县掘港镇泉榕产业园区富春江路南侧。
法定代表人舒良锐，董事长。
委托代理人金志学，江苏联嘉律师事务所律师。
原告上海志佳消防工程技术有限公司（以下简称上海志佳公司）与被告如东新棉兰实业有限公司（以下简称新棉兰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月10日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月28日、2015年2月4日两次公开开庭进行审理。原告上海志佳公司委托代理人黄兵、马松明，被告新棉兰公司委托代理人金志学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海志佳公司诉称，2012年5月27日，原、被告双方签订消防工程施工合同一份，合同约定：被告将如东上成商业广场范围内的所有消防系统安装工程发包给原告施工，承包方式为包工包料，合同价款为人民币3800000元，同时对合同工期、设计变更、工程款的结算与支付、工程质量、违约责任等都作了明确的说明。合同签订后，原告按约及时组织施工，并全面完成了施工任务，包括因设计变更所增加的施工任务，顺利将全部工程交付被告验收使用。但被告未能按时将工程款足额支付给原告，时至今日，尚欠原告工程款1154988.28元。原告多次向被告催要，被告均以资金困难为由未能支付。为维护自身合法权益，原告具状起诉，请求判令被告支付原告工程款1154988.28元，被告承担逾期付款违约金270000元（庭审中变更为300000元），诉讼费用由被告承担。
被告新棉兰公司辩称，原告未能按约及时组织施工并全部完成施工任务，工程已逾期八个月。被告已经支付工程款3060000元，合同中关于2013年12月31日前付清工程款95%的约定本身不具有法律效力。另外双方于2014年4月1日达成以物抵款协议，即被告用2号楼210室75.24平方米房屋、2号楼3层38平方米的商铺抵算工程款726680元，被告合计支付工程款3786680元，扣除5%的维修基金190000元，被告支付的工程款已经超过合同约定的数额，因此被告并不拖欠原告的工程款，原告据此主张逾期付款违约金亦没有依据。此外，原告交付工程存在严重质量问题。总之，原告诉请缺乏事实根据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告上海志佳公司系国内合资的有限责任公司，其经营范围包括：消防设施建设工程专业施工，空调安装、维修、保养，消防设备维修、保养、批发、零售，建筑智能化建设工程施工，智能化建设工程专项设计，自动化控制设备批发、零售，安全防范工程。具有消防设施工程专业承包一级资质。被告新棉兰公司系中外合资的有限责任公司，其经营范围包括：1、许可经营项目：房地产开发经营。2、一般经营项目：加工销售服装、工艺纺织品、手动工具、塑料工具箱、电子组装件；电瓶车组装；研究、开发计算机技术、机械技术。
2012年5月27日，原告上海志佳公司（合同乙方、承包人）与被告新棉兰公司（合同甲方、发包人）就如东上成商业广场工程签订《消防工程施工合同》一份，合同约定：1、乙方承包的工程范围：工程图纸范围内的火灾报警、消防、喷淋系统全部工作内容（包括施工、调试、消防验收等全部工作）。承包方式为包工包料。2、合同工期按土建施工工期同步进行，竣工时间在装饰竣工十天后调试、报验。喷淋工程按装修进度同步。乙方接到甲方书面进场通知后次日组织进场施工。在施工过程中有特殊情况，工期相应顺延。3、合同价款为固定总价3800000元，按施工图总价包干，材料、人工及相关费用均不作调整，当出现经批准的设计变更按实结算。工程施工全部主体到顶时甲方支付乙方合约总价的20%，工程竣工拿合格证后支付合约总价的50%，2013年12月31日前付到工程结算总价的95%，工程保修期满一个月内付清全部尾款。4、工程经公安机关消防机构验收后一个月内，双方进行工程结算。根据确认的结算报告，乙方向甲方申请支付工程完工结算款。工程完工后，乙方应书面通知甲方、监理验收，甲方自接到验收通知后，须在规定期限内组织验收。验收合格后，双方办理本工程的移交手续。乙方积极为甲方项目组织消防工程的单体及总体验收，为甲方申请并领取相关消防验收手续资料。5、乙方负责保修期为2年，自消防工程完工验收批准合格之次日起计。6、乙方指派马松华为乙方驻工地代表，负责合同的履行，保质保量按期完成施工任务，解决办理由乙方负责的事宜。7、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工所造成的损失。因发包人原因拖延工程款、延期付款，发包人应承担应付工程款逾期的月息及相应责任，同时按每天1000元支付违约金。合同还对其他事项进行了约定。
2013年8月13日，原告驻工地代表马松华与被告法定代表人签订《协议书》一份，主要约定：因在承建期间工程上的其他原因导致原告施工成本加大，为使原告在正式通电后二个月内完成室内消防的安装、调试、申报验收等工作，并拿到消防合格证，如因被告原因造成消防验收不合格，由被告承担责任。被告一次性补助原告人民币135000元（含税）。
2013年10月25日，江苏恒吉消防技术服务有限公司根据被告委托作出（通）消检测（2013）第2236号（合格）《建筑消防设施检测报告》，检测结论为合格。
经南通市公安消防支队验收，2014年1月2日，该支队出具通公消验字（2014）第0009号建设工程消防验收意见书，综合评定如东上成商业广场工程消防验收合格。
2014年1月27日，原告向如东上成商业广场的物业公司南通华燕物业管理有限公司进行了设备移交。
2014年3月2日，原告针对涉案工程施工过程中签证项目编制《工程预（结）算书》，对签证部分结算的工程造价为414988.28元。其中对2013年8月13日的135000元列为专项费用一并计算在内。对该《工程预（结）算书》，原告陈述其在2014年4月份已经交给被告，被告予以否认。本院在2014年10月28日的庭审中明确告知原、被告双方，如原告不能提供证据证实交付时间的，以庭审当日作为交付时间。后原告提供了一份案外人马志林的书面证明，但未获被告认可。
2014年4月1日，原告驻涉案工地代表马松华（乙方）与被告代表（甲方）签订协议一份，载明：1、工程款经双方协定，以购房形式结算（购2号楼210室，面积75.24平方，每平方单价柒仟元7000.00），共计总价52.6680万。另购2号楼3层，面积38平方以内，总价20万元整，合计人民币柒拾贰万陆仟陆佰捌拾元（726680.00）。2、2号楼210室，购房以后乙方将2号楼210室经甲方同意可以开窗，2号楼3层同样也可以开窗。3、大房产证复印件由甲方在2014年12月31日前交付给乙方代表，费用自理。4、乙方代表将甲方拾叁万伍仟（135000.00）的补偿给乙方的补偿款凭条交还给甲方，凭条是甲方董事长舒良锐所写。5、如果乙方房产证办不下来，一切后果由甲方承担。
2014年10月27日，被告曾向原告邮寄通知函，要求原告办理2014年4月1日的协议中的相关手续，后该函件被退回。
另查明，2012年4月13日，被告作为发包人（甲方）与承包人南通长城建筑安装工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定对如东上成商业广场工程由乙方进行施工，工程范围为施工图范围的工程（消防、智能化、电梯、市政配套工程由乙方总承包，专业分包），合同工期为2012年4月13日（暂定，以开工令为准）至2013年2月8日，总日历天数300天。建设工程施工许可证载的合同开工、竣工日期为2012年4月28日至2013年4月28日。2013年4月8日，南通长城建筑安装工程有限公司与南通科正建设咨询监理有限公司出具工程竣工报告，对涉案工程核验，为自检合格。
还查明，截止2014年1月15日，被告已支付给原告涉案工程款人民币3060000元。涉案工程所在的房屋、商铺等已经进行销售并可领取房屋产权证，已有物业公司进驻。
上述事实，有原、被告的当庭陈述及原告提供的消防工程施工合同、协议书复印件、建筑消防设施检测报告、建设工程消防验收意见书、移交清单、工程预（结）算书等，被告提交的发票复印件、协议、建设工程施工合同、工程竣工报告、函件等证据在卷为证，并经庭审质证审核，予以确认。
本院认为，原、被告所签订的《消防工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按合同约定履行己方的相关权利与义务。本案中，原、被告所争议的内容为：1、原告有无根据合同约定全面履行合同义务；2、合同及签证部分工程款数额的认定；3、原告所主张的违约金的计算。
关于第一项争议内容，本院认为，原告已就合同约定内容履行完毕。理由如下：其一，涉案消防工程经被告委托检测及消防验收合格，被告已就其上房屋进行报备，且已经实际对外销售，并有物业公司进行日常管理；其二，原、被告就如东上成商业广场工程签订《消防工程施工合同》签订后，原告即组织人员进行了施工，合同约定的价格为固定总包价3800000元，被告已经支付原告3060000元，尚欠工程款740000元。截止2014年4月1日，经原、被告的代表结算确认，由被告以房抵算剩余工程款，双方确认折价726680元。被告对于合同中约定的5%的保修金是明知的，如果存在施工未完成或不存在增加签证部分情况，被告仅作此约定不符合一般社会认知；其三，根据原、被告2014年4月1日的协议，以及其后的函件，均未能证实原告尚有甩项项目的存在。综合本案当事人陈述及所举证据，本院有理由相信原告已就合同约定内容履行完毕。鉴于被告未能提供足够证据予以证明，本院对其关于原告未能全面履行合同的抗辩主张不予采信。
关于第二项争议内容，本院认为，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的相关规定，项目经理具有以下主要职权：（1）组织项目管理班子；（2）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（3）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；（4）选择施工作业队伍；（5）进行合理的经济分配；（6）企业法定代表人授予的其他管理权力。可见，作为承包企业法定代表人在工程项目上的代表，项目经理在工程项目上具有人、财、物等方面全方位的管理权限。建设工程实行项目经理负责制。建筑施工企业的项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。一般而言，项目经理在工程项目上的行为代表着承包企业的行为，包括参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物质采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价等行为均属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任。因此，对于2014年4月1日，原告驻涉案工地代表马松华与被告代表所签订以房抵算工程款的协议，应作为双方之间工程款结算、支付的有效证据，其相应的法律后果应由原告承担。原、被告均应根据该协议约定履行各自的权利义务，原告认为其工地代表马松华无权代表公司的主张，本院不予采信。
关于2014年3月2日，原告针对涉案工程施工过程中的签证项目编制了《工程预（结）算书》，对签证部分结算的工程造价为414988.28元的认定问题，本院认为，根据2001年11月5日建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”被告否认2014年4月份收到该《工程预（结）算书》，经本院庭审释明，明确告知被告可以以2014年10月28日庭审当日作为交付时间，由被告自行审核或由专业机构审计，但在其后规定的时间内，被告未提出申请且未提交书面异议，应视为原告所提交的《工程预（结）算书》已被认可。故本院确认本案的工程款（含补偿135000元）合计为4214988.28元。因涉案工程尚在保修期内，其中对于合同固定价3800000元部分应扣除5%计190000元作为保修金。被告已经支付工程款3060000元，双方协商确定以房抵算工程款作价726680元，故被告目前实际还应结欠原告工程款238308.28元。
关于第三项争议内容，涉案《消防工程施工合同》中约定：工程竣工拿合格证后支付合约总价的50%，2013年12月31日前付到工程结算总价的95%。被告认为该款项支付的约定无效，但未能提供有效证据。本院审查认为，该工程款项支付的约定不违反法律禁止性规定，应属合法有效，具体应根据实际情况进行操作。原、被告在签订涉案《消防工程施工合同》时，对工程施工过程中可能出现的情况尚不确定，只能作一般性预估。根据常规，双方预估的情况是2013年12月31日前工程竣工并经结算完毕，而实际情况是在此时间节点上，双方未能结算完毕。涉案消防工程于2014年1月2日经南通市公安消防支队验收合格，原、被告关于以房抵算工程款的协议于2014年4月1日签订，故本院对于双方的合同固定价3800000元的结算时间确定为2014年4月1日，至此，被告应付工程款的95%，被告已经给付以及双方实际结算的金额已经超出95%。对于增加的签证部分，原告未能举证证实其具体交付时间，本院确定为2014年10月28日庭审当日作为交付时间，截止该时间节点，扣除保修金190000元，被告实际结欠原告工程款238308.28元，因此对于原告主张违约金的起算时间，本院确定为2014年10月28日。对于原告主张的违约金计算标准问题，被告提出合同约定的违约金计算标准过高，认为应按人民银行同期贷款利率计算。根据我国《合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中原告的损失实为被告公司逾期付款损失。参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案双方约定的违约金标准为日1000元应当认定为过高。本院依法对违约金的标准予以调整，以中国人民银行同期同类人民币贷款6%的年利率为基础，上浮百分之三十计算。自2014年10月28日计算至本判决作出之日，为6196元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条及有关民事政策之规定，判决如下：
一、被告如东新棉兰实业有限公司于本判决生效后十日内给付原告上海志佳消防工程技术有限公司工程款238308.28元，支付逾期付款违约金6196元，合计人民币244504.28元。
二、驳回原告上海志佳消防工程技术有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17625元，保全费5000元，合计人民币22625元，由被告负担3882元，由原告负担18743元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币17625元。（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中行西被闸支行）
审 判 长 陈楚新
审 判 员 肖文明
人民陪审员 陈志兰
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 顾 旭
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。