江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）盐刑二终字第00148号
抗诉机关滨海县人民检察院。
原审被告人刘荣生，驾驶员。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月19日经江苏省滨海县公安局决定被取保候审，2014年9月4日经滨海县人民检察院决定被取保候审。2014年10月17日经滨海县人民法院决定被逮捕，同日由滨海县公安局执行逮捕。现羁押于江苏省滨海县看守所。
滨海县人民法院审理滨海县人民检察院指控的被告人刘荣生非法经营一案，于2014年10月17日作出（2014）滨刑二初字第0195号判决。宣判后，滨海县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派代理检察员王惠出庭支持抗诉，原审被告人刘荣生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
2013年2月10日至2013年5月2日，被告人刘荣生在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，到北京市田某经营的百货商店，以人民币102150元购得中华牌（软盒）香烟110条、中华牌（硬盒）香烟100条，后将其中的80条中华牌（软盒）香烟在阜宁县贩卖给香烟经营户顾某，从中获利400元，第4次购进的30条中华牌（软盒）、100条中华牌（硬盒）香烟在途经滨海时被当地烟草部门当场查获。另外，被告人刘荣生于案发后主动投案并供述了犯罪事实。
上述事实，被告人刘荣生在开庭审理过程中没有异议，且有证人田某、顾某、盛某的证言，滨海县公安局出具和制作的被告人户籍证明、受案登记表、发破案经过、辨认笔录、滨海县烟草专卖局出具的现场检查笔录、现场照片、物证照片、先行登记保存通知书、江苏省烟草质量监督监测站出具的卷烟鉴别检验报告等证据予以证实。
原审法院认为，被告人刘荣生违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱正常的市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。被告人刘荣生主动投案，并如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条之规定，判决：被告人刘荣生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；对被告人刘荣生犯罪所得予以追缴，上缴国库。
检察机关抗诉意见：1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分；2、一审判决主刑恰当，但罚金刑明显不当，本案的违法所得为400元，根据刑法第225条规定，应当并处的罚金刑不超过2000元，滨海法院判处罚金40000元，属于畸高，建议依法纠正。
二审审理查明：原审被告人刘荣生在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，于2013年2月10日至2013年5月2日期间，先后4次到北京市田某经营的百货商店，以人民币102150元（以下币种均相同）购得中华牌（软）香烟110条、中华牌（硬）香烟100条，后将其中的80条中华牌（软）香烟在阜宁县贩卖给香烟经营户顾某，从中获利400元。案发后，被告人刘荣生于2013年12月19日主动到滨海到公安局投案，并如实供述了全部犯罪事实。
具体犯罪事实如下：
1、原审被告人刘荣生于2013年2月10日，在北京市田某经营的百货商店，以每条575元的价格购进中华牌（软）香烟30条，后以每条580元的价格贩卖给顾某，从中获利150元。
2、原审被告人刘荣生于2013年3月16日，在北京市田某经营的百货商店，以每条575元的价格购进中华牌（软）香烟30条，后以每条580元的价格贩卖给顾某，从中获利150元。
3、原审被告人刘荣生于2013年4月28日，在北京市田某经营的百货商店，以每条570元的价格购进中华牌（软）香烟20条，后以每条575元的价格贩卖给顾某，从中获利100元。
4、原审被告人刘荣生于2013年5月2日，在北京市田某经营的百货商店，以每条575元的价格购进中华牌（软）香烟30条，以每条390元的价格购进中华牌（硬）香烟100条。后刘荣生租用盛某驾驶的面包车欲将该香烟运输至阜宁县销售，在途经滨海县华松工业园时，被滨海县烟草专卖局工作人员查获。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、原审被告人刘荣生的供述，证实2013年2月至5月期间，其先后四次从北京买进软中华香烟110条、硬中华香烟100条，后运回阜宁县销售的事实。其中2013年5月2日运输香烟的车辆在滨海县境内被查获。
2、证人盛某的证言，证实2013年5月2日，北京班大客车驾驶员刘荣生等人让其开车到连云港赣榆县的罗阳高速出口装运香烟回阜宁县，在滨海县境内被查获的情况。
3、证人顾某的证言，证实刘荣生到其百货商店卖过三次香烟。第一次是2013年2月初，卖了30条软中华，每条580元。第二次是2013年3月中旬，卖了30条软中华，每条580元。第三次是2013年4月29日，卖了20条软中华，每条575元。
4、证人田某的证言，证实刘荣生分别于2013年2月10日、3月16日、4月28日、5月2日分四次在他处购买香烟，合计购买软中华110条、硬中华100条。软中华按每条575元或570元出售、硬中华按每条390元出售。合计销售额为56250元，刘荣生每次都是给付现金。
5、江苏省滨海县烟草专卖局出具的现场检查笔录、先行登记保存批准书、现场照片、物证照片、查获香烟明细，证实该局于2013年5月3日在滨海县华松工业园查获盛某运载的香烟。
6、江苏省烟草质量监督监测站出具的卷烟鉴别检验报告，证实涉案香烟均系真品卷烟。
7、滨海县公安局出具的常住人口基本信息，证实刘荣生的身份情况。
8、滨海县公安局出具的受案登记表。
9、发破案经过，证实刘荣生于2013年12月19日主动到滨海县公安局投案自首。
10、滨海县公安局制作的辨认笔录，证实证人顾某、田某在侦查人员的主持下，指认出刘荣生。
对抗诉机关的抗诉意见，本院评判如下：
关于抗诉机关提出刘荣生第四节事实没有违法所得不应判处罚金、原判罚金刑畸高的抗诉意见，本院认为，1、刘荣生在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，先后四次从北京购买210条香烟用于销售，前三次80条香烟销售获利400元，此事实清楚、证据确实充分，应予认定。2、刘荣生第四次从北京购进130条香烟在运输途中被相关部门查获，属犯罪既遂。3、根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、最高人民法院、最高人民检察院相关解释的规定，对非法经营烟草犯罪既遂尚未销售的可以计算可预期获利并据此判处财产刑，因而抗诉机关提出刘荣生第四节非法经营烟草没有违法所得不应判处罚金的抗诉意见不能成立。4、原审法院对刘荣生第四次非法经营烟草违法所得以市场零售指导价与其购进价格之差价认定，显然既不符合客观事实，又无法律依据，更与刘荣生已销售获得违法所得的计算方法相去甚远，应依据其已销售获得的平均获利计算未销售的违法所得为宜，在此基础上结合全案事实和情节，依法公正合理地对刘荣生适用财产刑。抗诉机关提出的原判罚金明显不当的总体抗诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人刘荣生违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱正常的市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人刘荣生具有自首情节，依法予以从轻处罚。原判决主刑裁量未充分考虑刘荣生的犯罪事实和量刑情节，对刘荣生尚未销售部分的烟草违法所得计算不当，于法无据，对刘荣生所判处的主刑、财产刑不当，本院依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销滨海县人民法院（2014）滨刑二初字第0195号刑事判决。
二、原审被告人刘荣生犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一四年十月十七日起至二O一五年四月十六日止。罚金限判决发生法律效力后一个月内履行完毕）。
三、对原审被告人刘荣生违法所得予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉青
审 判 员 陈 斐
代理审判员 王新房
二〇一五年二月二日
书 记 员 许 可
附录法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2010）7号
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。