浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东商重字第2号
原告：马光平。
被告：浙江花园建设集团有限公司。
法定代表人：朱建平。
委托代理人：张熙。
委托代理人：李军。
被告：蚌埠畅达房地产开发有限公司。
法定代表人：许武昌。
委托代理人：ＸＸ。
原告马光平为与被告浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园公司）、蚌埠畅达房地产开发有限公司（以下简称畅达公司）、许武昌、高潮建设工程合同纠纷一案，于2011年10月19日向本院起诉，本院于2013年1月11日作出（2011）东南商初字第173号民事判决。被告畅达公司不服提起上诉，金华市中级人民法院（以下简称金华中院）于2013年4月28日作出（2013）浙金民终字第563号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后被告畅达公司仍不服，向浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）申请再审，浙江高院于2013年9月9日作出（2013）浙民申字第646号民事裁定，指定金华中院再审。经审理，金华中院于2013年12月10日作出（2013）浙金民再字第17号民事裁定，裁定撤销本院（2011）东南商初字第173号民事判决和金华中院（2013）浙金民终字第563号民事判决，发回本院重审。本院于2014年3月11日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭进行了审理。原告马光平、被告花园公司的委托代理人张熙、李军、被告畅达公司的委托代理人ＸＸ均到庭参加诉讼。在本案审理过程中，原告马光平申请撤回了对被告许武昌、高潮的起诉，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。
原告马光平起诉称：2007年6月5日，被告花园公司与被告畅达公司签订了《建设工程施工合同》一份。该合同约定：被告畅达公司将其开发的“五河县《c2-1》地块高层酒店（国贸大厦）”建设工程以包工包料的形式承包给被告花园公司施工，以及工期、质量、工程量的确认、价款、违约责任等内容。2007年6月11日，被告花园公司将上述工程转包给原告马光平施工，并与原告马光平签订《工程项目经营责任承包合同》一份。该合同约定：承包形式为经营责任承包，自负盈亏，被告花园公司协助处理重大问题，及提供必要的条件。实际上，在2007年4月，为承接国贸大厦工程，原告马光平个人已向被告畅达公司支付工程保证金30万元；在2007年5月8日，原告马光平就应被告畅达公司的再三要求，已进场进行开工前期准备。原告马光平以项目部或个人名义采购施工所需的模板、砂石料、钢材、水泥等建筑用材，购买机械设备，租赁钢管，配齐了临时施工设施等，同时组织施工队伍，做好正式开工的准备。2007年5月14日，被告畅达公司在没有办妥施工手续的情况下，通知原告马光平开工。在被告畅达公司口头承诺施工手续和图纸不完善引起的施工损失由其承担的情况下，原告马光平组织近200人的施工队伍进行施工，至2007年11月27日，完成了土方9000多立方及地下基础工程计工程款5081494.01元（不含余留机械设备残值和大量建筑材料）。2007年11月27日，被告畅达公司无故单方面终止合同，强行把原告马光平的施工队赶走，强扣余留材料和机械设备。当时，原告马光平向被告畅达公司提交了经被告花园公司审核确认的工程结算资料，被告畅达公司应付工程款5897134元。2008年1月12日，原告马光平又以邮政快递方式向被告畅达公司寄去全部结算资料和被扣机械设备、余留材料清单，但被告畅达公司没依合同约定的时间答复。根据合同专用条款第9条的约定，被告畅达公司应在收到结算材料28天内审核完成，逾期视为同意原告马光平的送审价，并支付工程款。之后，原告马光平曾多次向被告畅达公司催讨工程款、被扣机械设备、余留材料及损失，被告畅达公司均置之不理。因被告畅达公司不支付工程款的行为，致使原告马光平为此承担了对钢筋、模板等单位和个人的违约责任，给原告马光平造成不应有的巨大经济损失，同时，被告花园公司也没有配合原告马光平解决上述所欠款项和损失。综上，为维护实际施工人的合法权益，请求依法判令被告花园公司和被告畅达公司共同支付原告马光平工程款4781494.01元、机械设备余留材料计1496226元，退还工程保证金300000元，三项合计6577720.1元及赔偿利息损失2515155.7元、其他损失1632179.4元，共计10725055.2元。在本案审理过程中，因被告畅达公司向本院提供了六份工程款发票，主张其已支付土方工程款338282元，原告马光平向本院申请撤回该338282元部分的诉讼请求。
针对上述诉讼请求，原告马光平向本院提供下列证据：
一、建设工程施工合同一份，用以证明被告花园公司与被告畅达公司存在建设工程合同关系。
二、工程项目经营责任承包合同一份，用以证明被告花园公司将承包自被告畅达公司的建设工程转包给原告马光平，由原告马光平完成工程施工，证明原告马光平是本案工程的实际施工人。
三、砂石料购销协议、购销合同、架业承包合同、钢筋接头（套管）协议书、班组承包合同、模板购销合同各一份，用以证明原告马光平以项目部名义采购砂石料、模板，分包工程的架子项目和钢筋接头（套管）业务以及班组承包等事实，证明原告马光平是涉案工程的实际施工人。
四、五河县国贸大厦基础工程和临时设施有关工程量结算依据，用以证明原告马光平向被告畅达公司主张结算的事实。
五、2009年11月21日出具的催告函一份，用以证明原告马光平向被告畅达公司催讨工程款的事实。
六、特快专递邮件详情单二份，用以证明原告马光平向被告畅达公司寄送结算材料要求付款的事实。
七、施工日记一本，用以证明原告马光平组织施工队伍于2007年5月8日就已进场，同年5月14日组织施工队伍正式施工以及施工的具体内容等事实。
八、吴江市祥盛彩板活动房厂订货合同一份，用以证明原告马光平以项目部名义委托厂方承建水泥活动房、彩钢房及其造价的事实。
九、地下室图纸四张，用以证明工程的有关施工情况。
十、工程承包协议书一份，用以证明在正式合同前即2007年5月7日原告马光平就与被告畅达公司签订过工程承包协议，证明原告马光平是本案工程的实际施工人。
十一、公司设立登记审核表及许武昌、高潮的身份证复印件各一份，用以证明许武昌、高潮为被告畅达公司的股东并应按施工合同的约定承担股东连带保证责任的事实。
十二、工程造价鉴定报告书一份，用以证明本案工程在2007年11月27日承包合同终止前已施工完成的工程造价为4308299元，附属设施工程造价为233201元，前期施工准备费用为362903元，现场剩余材料、设备为1205852元的事实。
十三、光盘一份，该份证据与证据四相关联，用以证明施工现状、遗留材料、已施工的情况及工程量的有关事实。
十四、判决书四份、民事调解书一份，该组证据与证据十二工程造价鉴定报告书有关数据相关联，用以证明原告马光平在施工中采购、使用钢材、模板的数量及金额及租用钢管、扣件、网片应付租金等情况。
十五、报告、钢管结算单、回复函各一份，均为复印件，用以证明原告马光平曾多次向被告畅达公司催要相关工程款项及保证金的事实。
被告花园公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、在被告花园公司未介入工程之前，原告马光平就与被告畅达公司签订过工程的承包协议，已经形成了事实上的实际施工关系；二、原告马光平以自己的名义向被告畅达公司上交了工程保证金；三、有关工程量、工程款的结算，都是原告马光平与被告畅达公司之间进行的，被告花园公司从未参与；四、被告花园公司也从未收到过被告畅达公司的工程款。综上，足以证明原告马光平是本案工程的实际施工人。故原告马光平与被告花园公司之间是借用资质发生的法律关系，现原告马光平起诉要求被告花园公司支付工程款没有法律依据，应由与其发生实际施工关系的被告畅达公司承担付款责任。故请求法院依法驳回原告马光平要求被告花园公司支付工程款的诉讼请求。
被告花园公司未向本院提供证据。
被告畅达公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、原告马光平不是适格主体，其不是合同相对方，本案所涉建设工程合同是由被告畅达公司与被告花园公司签订的；二、原告马光平并没有在本案承建过程中投入一分钱，且被告花园公司也没有在材料款等案件的起诉中披露原告马光平为实际施工人，故不应认定原告马光平为实际施工人。三、被告畅达公司与被告花园公司一直没有就本案工程进行一致的预决算，且被告畅达公司与被告花园公司就解除合同的损失赔偿问题尚在另案解决中，原告马光平主张工程款没有法律依据。故请求法院依法驳回原告马光平的诉讼请求。
针对其答辩，被告畅达公司提供下列证据：
一、建设工程施工合同一份，用以证明本案合同的双方是被告畅达公司与被告花园公司，与原告马光平无任何民事法律关系。
二、复函一份，用以证明原告马光平系工程的项目经理，并非实际施工人。
三、安徽省蚌埠市中级人民法院（2009）蚌民一终字第271号和（2009）蚌民二终字第69号民事判决书各一份，用以证明被告畅达公司的合同相对方为被告花园公司，原告马光平是被告花园公司的委托代表人，是项目负责人，是职务行为，并非个人行为。
四、五河县《c2-1地块》国贸大厦建筑工程关于承包合同终止协议一份，用以证明原告马光平代表被告花园公司于2007年11月27日与被告畅达公司解除了承包合同，其中合同约定工程造价按原合同取费条款执行，材料按当地政府部门信息价。
五、国贸大厦工地已完工程量及现场材料盘点一份，用以证明于2007年11月23日对已完成的工程量在承包合同解除时双方及监理方签字认可。
六、合肥工大建设监理有限责任公司的证明和安徽天成会计师事务所关于五河县国贸大厦工程预算初稿情况说明各一份，用以证明双方约定在安徽天成会计师事务所进行审计，但几次通知被告花园公司，都没人去的事实。
七、国贸大厦工程取费汇总表一份，用以证明取费汇总表是根据现场盘点材料而得出来的事实。
八、被告花园公司的授权委托书及原告马光平委托李成品处理工地相关事务的委托书各一份，用以证明原告马光平是被告花园公司的员工及委托代理人，并非实际施工人，以及原告马光平委托李成品处理相关事务的法律效力。
九、收条及支票存根各一份，用以证明被告畅达公司已退还原告马光平保证金300000元的事实。
十、记账凭证八份，用以证明工程基础0.5米以上的土方工程是由被告畅达公司完成的以及付款的情况，与工程造价鉴定报告书第26页工作联系单相印证。
十一、李成品出具的井点降水续订协议结算单和九月份前井点降水工程款结算单各一份，用以证明井点降水工程量应以李成品的结算为依据。
十二、监理日志一份、建设单位工作联系单二份、国贸大厦基础工程补充说明一份，用以证明本案工程实际施工情况的事实。
十三、记账凭证及附件一组，共十六份，用以证明被告畅达公司为原告马光平和被告花园公司垫付相关费用1893922.83元的事实。
本院当庭出示鉴定费发票一张，载明鉴定费金额为60000元。
经庭审举证、质证，本院认证如下：
原告马光平提供的证据一与被告畅达公司提供的证据一内容一致，被告花园公司质证后对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
对原告马光平提供的证据二、证据三、证据十，被告花园公司质证后对其真实性无异议，认为原告马光平系本案的实际施工人，被告畅达公司质证后认为，原告马光平是被告花园公司的委托代表人，履行的是职务行为，而不是工程实际施工人的行为。本院审核认为，原告马光平无建筑资质，为承接五河县国贸大厦工程，在被告花园公司与被告畅达公司正式签订五河县国贸大厦建设工程施工合同和原告马光平与被告花园公司工程项目经营责任承包合同签订前，原告马光平即以个人名义向被告畅达公司支付了工程保证金，以被告花园公司名义与被告畅达公司签订工程承包协议，并组织施工队伍进场施工，以项目部的名义采购工程所需的砂石等建筑材料，搭建了临时设施等，至2007年11月27日终止承包合同前，五河县国贸大厦基础工程由原告马光平实际施工，原告马光平所提供的证据能够加以证明。结合证据一和工程履行情况，原告马光平实为借用被告花园公司资质挂靠施工，原告马光平是工程项目负责人、委托代表人不假，但不能据此否认原告马光平为涉案工程的实际施工人身份。上述证据能够确定原告马光平为本案工程的实际施工人，对上述证据的证明力本院予以确认。
对原告马光平提供的证据四、证据七、证据八、证据九、证据十三、证据十四，被告花园公司质证后对其真实性没有异议，被告畅达公司质证后对其真实性有异议。本院审核认为，上述证据所要证明的内容均已被工程造价鉴定报告书所涵盖，其认证意见以工程造价鉴定报告书的认证意见为准。
对原告马光平提供的证据五、证据六，被告花园公司质证后对其真实性无异议，被告畅达公司质证后对其真实性、合法性有异议。本院审核认为，2007年11月27日承包合同终止前工程基础由原告马光平施工，对已完基础工程的工程款，原告马光平进行催讨，是常理，故本院对上述证据的真实性予以确认。
对原告马光平提供的证据十一，因原告马光平已申请撤回对许武昌、高潮的起诉，故本院不予认证。
对原告马光平提供的证据十二，被告花园公司质证后对其真实性、合法性无异议；被告畅达公司质证后对其真实性、客观性有异议，其认为鉴定报告超越要求鉴定的工程造价及附属设备的范围及权限，擅自对现场剩余材料进行了鉴定，同时鉴定报告所依据的鉴定材料不具有真实性，应当以监理日志为基础。本院审核认为，涉案工程鉴定系接受本院对外委托，程序合法，由专业鉴定人员通过现场踏勘了解，并结合三方当事人提供的书证材料，综合得出的结论，并不存在超越权限以及鉴定材料不真实的问题，被告畅达公司未能在规定期限内提供相应的鉴定材料，应由其承担举证不能的不利法律后果，故对该证据的证明力，本院予以确认。
对原告马光平提供的证据十五，被告花园公司质证后无异议；被告畅达公司质证后对真实性有异议。本院审核认为，该组证据均为复印件，其真实性无法核实，本院不予确认。
对被告畅达公司提供的证据二、证据三，原告马光平质证后认为实际施工人以项目经理名义进行活动在工程中是普遍存在的，被告畅达公司的上述证据不能证明其举证目的；被告花园公司质证后对其真实性无异议，对证明对象有异议，认为项目经理的称呼并不影响原告马光平作为实际施工人的身份，这在建筑行业司空见惯，同时，两份判决书并没有否定原告马光平的实际施工人的地位。本院审核认为，原告马光平和被告花园公司的质证理由成立，对该证据的真实性予以确认，证明目的不予确认。
对被告畅达公司提供的证据四，原告马光平质证后认为虽用被告花园公司名义，但签字都是原告马光平，被告花园公司也未盖章，证明了原告马光平的签字效力，同时更能证明原告马光平是实际施工人；被告花园公司质证后对其合法性有异议，认为协议内容事先并不知情，发生诉讼后才知情，合同解除被告畅达公司从来没有与被告花园公司联系或要求确认，这说明被告畅达公司已经认定原告马光平为实际施工人。本院审核认为，双方订立承包合同终止协议是事实，故对该证据的真实性，本院予以确认。
对被告畅达公司提供的证据五、证据七，原告马光平质证后对其真实性无异议，认为盘点不完整，还有未列入的项目，对证据七不清楚，不质证；被告花园公司质证后认为盘点清单第九条约定未列入项目双方另行友好协商解决，但之后未列入的项目双方没有协商过。本院审核认为，上述证据所要证明的内容均已被工程造价鉴定报告书所涵盖，其认证意见以工程造价鉴定报告书的认证意见为准。
对被告畅达公司提供的证据六，原告马光平质证后认为双方没有约定安徽天成会计师事务所对工程进行审计，是被告畅达公司单方面行为；被告花园公司质证后认为双方没有对审计单位进行约定，只是被告畅达公司单方面行为。本院审核认为，约定工程交由天成审计师事务所审计，被告畅达公司依据不足，故对该证据的证明力，本院不予确认。
对被告畅达公司提供的证据八，原告马光平质证后对其真实性无异议，认为既然被告畅达公司接受了原告马光平委托李成品处理相关事务的委托书，也是对原告马光平实际施工人身份的认可；被告花园公司质证后同意原告马光平的观点。本院审核认为，质证理由成立，对该证据的真实性予以确认。
对被告畅达公司提供的证据九，原告马光平质证后对收条的真实性无异议，对支票存根的真实性及关联性均有异议，认为其虽在许武昌的要求下出具了收条，但从未收到过该款项，应由被告畅达公司详细说明款项返还经过；被告花园公司质证后认为，该款项被告畅达公司从未提起过，说明被告畅达公司事先与原告马光平就工程施工业务达成合意，与我公司签订施工合同，仅仅是挂靠关系，实际施工人是原告马光平。本院审核认为，虽然原告马光平出具了收条，但结合支票存根可见，被告畅达公司并没有在原告马光平出具了收条的同时返还保证金，而是先出具的收条，再返还的保证金，且返还的保证金也不是直接交付给原告马光平。现被告畅达公司未能提供相应证据予以证明其交付过程，应由其承担举证不能的法律责任，且结合被告畅达公司提供的由原告马光平出具给许武昌的300000元的借条，根据被告畅达公司的庭审陈述，原告马光平一直未归还上述款项，应在工程款中予以扣除，而现被告畅达公司主张在上述借款到期而未归还的情况下已返还保证金300000元，与常理不合，故本院不予确认。
对被告畅达公司提供的证据十，被告畅达公司已在庭后重新提供六份土方工程款发票，用以证明其完成相应土方工程并支付相应款项的事实，因原告马光平已申请撤回对该部分款项的诉请，故本院不予认证。
对被告畅达公司提供的证据十一，原告马光平质证后认为只能说明只是结算了部分井点降水工程量；被告花园公司质证后认为这不是双方对工程造价的结算，只是说明该款项可以由被告畅达公司在工程款中扣除支付。本院审核认为，上述证据所要证明的内容均已被工程造价鉴定报告书所涵盖，其认证意见以工程造价鉴定报告书的认证意见为准。
对被告畅达公司提供的证据十二：对监理日志，原告马光平质证后对真实性有异议，被告花园公司质证对真实性也有异议，原告及被告花园公司均认为监理公司系被告畅达公司单方委托的组织，且当时一审审理时被告畅达公司并没有提供该证据，其内容系单方事后制作，不得证明其目的。本院审核认为，监理日志是监理工程师实施监理活动的原始记录，是工程档案最基本的组成部分，不论是发包方被告畅达公司，还是监理单位合肥工大建设监理责任公司，均应尽到妥善保管之义务，而在本案原审一审审理期间跨度较大的情况下，被告畅达公司曾提供了由合肥工大建设监理责任公司出具的证明一份，但一直未能提供该监理日志，可见被告畅达公司和监理公司对监理日志没有足够的重视，现被告畅达公司在庭审中解释称在原审期间一直未能找到该监理日志，其解释并不足以排除原告马光平及被告花园公司关于监理日志系事后制作的合理怀疑，故本院对其真实性不予确认。对二份建设单位工作联系单以及证据十，结合被告畅达公司在庭后提供的六份土方工程款发票，因原告马光平已申请撤回对该部分款项的诉请，故本院不予认证。对国贸大厦基础工程补充说明，本院审核认为，该证据所要证明的内容均已被工程造价鉴定报告书所涵盖，其认证意见以工程造价鉴定报告书的认证意见为准。
对被告畅达公司提供的证据十三，原告马光平质证后对真实性、证明目的均有异议，认为其不知情，且部分款项已付，如被告畅达公司代为支付应提供相应的合同；被告花园公司质证后对真实性、合法性、关联性均有异议，认为其没有实际参与工程施工，无法确认其真实性，而实际支付时间均在原告马光平与被告畅达公司终止合同之后，无法确认是否系本案工程所欠款项，且付款没有通知原告马光平，与常理不合。本院审核后，逐一认证如下：一、对2008年1月20日第63号和2008年2月25日第92号两份记账凭证及附件，其附件中的塔机租赁结算单系原告马光平制作，且有原告马光平签字同意被告畅达公司支付并在工程款中扣除，其结算的金额与两份领条载明领取的金额一致，可以证明被告畅达公司代原告马光平支付了塔机租赁款146000元的事实，本院予以确认。二、对2008年1月19日第65号记账凭证及附件，有原告马光平的项目管理人员李成品的签字确认，可以证明被告畅达公司代原告马光平支付了检测费5845元的事实，本院予以确认。三、对2008年1月19日第66号记账凭证及附件，有原告马光平的工作人员魏宜军的签字确认，且电费结算时间与工程施工时间相对应，可以证明被告畅达公司代原告马光平支付了电费19728元的事实，本院予以确认。四、对2008年1月19日第67号记账凭证及附件，其中泥工班组、钢筋工班组和木工班组的民工工资发放由五河县劳动保障监察大队、建设局、总工会等单位联合监督，可以证明被告畅达公司代原告马光平支付了泥工工资269310元、钢筋工工资150000元、木工工资145000元，共计564310元的事实，本院予以确认；其中马中根等人支出生活费和工资的借条，均由原告马光平签字同意由被告畅达公司支付并在本案工程款扣除，经原告马光平与被告畅达公司在庭审中核对确认，分别为马中根2000元、马宇珍4000元、蒋三田2000元、李成品3000元、潘新荛3000元、李小龙4000元、楼益全2000元、何春蔚2000元、李闽喧1000元，合计23000元，可以证明被告畅达公司代原告马光平支付员工生活费、工资23000元的事实，本院予以确认；其中工资表中列明的工资47006元，由原告马光平签字同意由被告畅达公司支付并在工程款中扣除，结合魏宜军出具的2000元工资领条，可以证明被告畅达公司代原告马光平实际发放工资40105元的事实，本院予以确认；对刘世科2007年12月15日出具的50000元的借条，结合五河县人民法院（2008）五民一初字第203号民事判决书所查明的事实，可以证明被告畅达公司代原告马光平支付刘世科工程款50000元的事实，本院予以确认。五、对2008年2月25日第91号记账凭证及附件，其中魏宜军出具的3000元借条可以与前述第四项中的工资表相对应，可以证明被告畅达公司代原告马光平支付工资3000元的事实，本院予以确认；其中朱仁水、刘世科、周昱恒三人出具的借条，没有原告马光平的确认，也未在相应诉讼案件中得到体现，被告畅达公司也未能提供其他证据予以佐证，本院不予确认。六、对2008年2月26日第93号记账凭证及附件，收条中的经手人马长玲和杨雨晴为原告马光平的聘用人员，可以证明被告畅达公司代原告马光平支付资料费2000元的事实，本院予以确认。七、对2009年12月15日的记账凭证及附件，系被告畅达公司根据五河县人民法院（2008）五民一初字第203号民事判决书所缴纳的执行款及执行费，可以证明被告畅达公司代原告马光平支付刘世科工程款等共计51574元的事实，本院予以确认。关于记账凭证中载明的剩余200000元款项，系前述第四项中已支付的钢筋班组工资150000元和刘世科出具的借条50000元，属重复计算，本院不予认定。八、对2009年12月15日第20号记账凭证及附件，系原告马光平的项目管理人员李成品出具的结算单，并载明同意甲方从工程款中代支付，结合两份领条，可以证明被告畅达公司代原告马光平支付井点降水工程款50050元的事实，本院予以确认。九、对2013年1月5日第1号记账凭证及附件，其附件中的钢管租用费结算单系原告马光平制作，且有原告马光平签字同意被告畅达公司支付并在工程款中扣除，其结算的金额与领条载明领取的金额一致，可以证明被告畅达公司代原告马光平支付了钢管租用费14497元的事实，本院予以确认。十、对2013年1月10日第2号记账凭证及附件，借条由原告马光平出具，并同意在工程款中扣除，可以证明被告畅达公司已预支原告马光平5000元的事实，本院予以确认。十一、对2013年2月5日第3号记账凭证及附件，借条由原告马光平出具，且载明用于民工班组生活费，可以证明被告畅达公司已预支原告马光平20000元的事实，本院予以确认。十二、对2013年9月20日第4号记账凭证及附件，其附件中的结算单均系原告马光平制作，且有原告马光平签字同意被告畅达公司支付并在工程款中扣除，其结算的金额与领取的金额一致，可以证明被告畅达公司代原告马光平支付了标准砖材料费89150元以及塔机费用40000元的事实，本院予以确认。关于原告马光平出具的向许武昌借款300000元的借条，系原告马光平与许武昌之间的经济往来，且原告马光平没有确认从工程款予以扣除，与本案无关，双方可另行解决，本院不予认证。十三、对被告畅达公司提供的2013年10月31日第5号记账凭证及附件，其附件中的结算单系原告马光平制作，且有原告马光平签字同意被告畅达公司支付并在工程款中扣除，可以证明被告畅达公司代原告马光平支付了吊装费用2100元，与结算金额相一致的领取部分即2100元，本院予以确认，超出部分，本院不予确认。十四、对2013年12月18日第6号记账凭证及附件，其附件中的欠条系原告马光平出具，且有原告马光平签字同意被告畅达公司直接支付，欠条载明金额与收取金额相一致，可以证明被告畅达公司代原告马光平支付了水泥款114462.83元，本院予以确认。十五、对2008年2月1日第108号记账凭证及附件，系原告马光平妹妹马宇珍出具的欠条，可以证明被告畅达公司代原告马光平支付材料款3000元的事实，本院予以确认。综上，原告马光平认为上述款项已部分支付，或领款人主体不符，应提供相应证据予以佐证，现原告马光平、被告花园公司均未能提供证据予以证明，应由其承担举证不能的不利法律后果。被告畅达公司已代原告马光平支付民工工资、材料费、工程款等共计1243821.83元，本院予以确认。
对本院当庭出示的鉴定费发票，双方无异议，本院予以确认。
据此认证，并结合双方当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：
原告马光平无建筑方面的相关资质。2007年4月份，原告马光平为承建五河国贸大厦工程，与开发商被告畅达公司商洽施工业务，并打入工程保证金300000元。同年5月7日，双方达成合意，原告马光平以被告花园公司名义与被告畅达公司签订了一份工程承包协议书，该协议书无被告花园公司盖章，只有原告马光平的签名。次日，原告马光平即组织施工队伍进场准备施工，5月14日正式开工。2007年6月5日，被告花园公司与被告畅达公司正式签订一份建设工程施工合同，合同约定：五河县《c2-1》地块高层酒店（即国贸大厦）建设工程以包工包料的形式承包给被告花园公司施工，承包范围：设计院设计的施工图所包括的土建工程总承包，工期为365天，合同价款暂定4000万元等协议内容及专用条款、通用条款内容。同年6月11日，被告花园公司将上述工程与原告马光平签订了一份《工程项目经营责任承包合同》，合同约定：承包形式为经营责任承包，自负盈亏；被告花园公司与被告畅达公司之间约定的所有工程由原告马光平施工完成，由原告马光平承担建设工程施工合同及补充协议约定的工程保证金、垫资及工程建设所需的资金，工程引发的债权债务和法律责任，工程质量安全以及施工过程人事、管理、用工等均由原告马光平负责等内容。原告马光平在施工中，以项目部名义采购了砂石料、钢筋、模板等工程所需材料，租赁了钢管、扣件、网片等，对场内外施工道路及施工场地进行了砼硬化工作，配齐了临时施工设施，施工了井点排水工程，对基础土方组织开挖外运等施工内容。工程进度处于地下室钢筋绑扎阶段。2007年11月23日，发包方、施工方、监理方对国贸大厦已完成工程量及现场材料进行了盘点，三方在盘点清单上各有代表签名。同年11月27日，原告马光平与被告畅达公司签订一份五河县《c2-1》国贸大厦建筑工程关于承包合同终止协议，该协议有九条内容，其中第二条约定已完成工程量的工程造价按原合同取费条款执行，材料按当地政府部门信息价。之后，对盘点清单中未列入项目，发包方被告畅达公司与施工方再未协商解决过。合同终止后，原告马光平虽要求对已完成的工程量进行决算和多次向被告畅达公司催讨工程款、余留材料设备款及损失，均无结果。在诉讼中，经原告马光平申请，本院对五河国贸大厦工程在2007年11月27日终止合同前已完成工程量及附属设施工程的造价，依法委托浙江科佳工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为：一、涉案讼争的安徽省五河县国贸大厦工程在2007年11月27日承包合同终止前已施工完成的工程造价为4308299元；二、完成附属设施工程造价为233201元，前期施工准备费用为362903元，现场剩余材料、设备为1205852元，合计6110255元。鉴定费用为60000元。
另查明，因原告马光平在实际施工中形成部分债务，被告畅达公司已代原告马光平支付民工工资、材料费、工程款（包括预支的工程款）等共计1243821.83元。被告畅达公司从未支付被告花园公司本案工程的任何工程款项。
本院认为，被告花园公司与被告畅达公司就“五河县《c2-1》地块高层酒店（国贸大厦）”建设工程签订了《建设工程施工合同》，原告马光平以被告花园公司项目部的名义按合同约定进场施工的事实清楚，现涉案工程中途终止，双方应对已完成的工程价款进行结算并及时予以支付。本案的主要争议焦点在于：一、原告马光平是否为涉案工程的实际施工人，是否具有本案原告主体资格；二、涉案工程已完成部分的工程价款（包括附属设施、剩余材料、设备等）如何确定；三、涉案款项应由谁承担付款义务，即谁是责任主体。对于争议一，本院认为原告马光平为承建五河国贸大厦工程，与被告畅达公司商谈，基本达成工程承包合意，并由原告马光平向被告畅达公司支付了工程保证金300000元，原告马光平承建工程需挂靠有资质的建筑施工企业名义方能实施，故原告马光平借用被告花园公司资质与被告畅达公司签订建设工程施工合同，而工程事实上由原告马光平组织实施，合同施工义务亦由原告马光平履行，这一事实有原告马光平与被告花园公司工程项目责任承包合同佐证。原告马光平对五河国贸大厦工程的施工是一种借用资质的施工行为，与被告畅达公司已形成事实上的权利义务关系，原告马光平所提供的系列证据以及被告畅达公司提供的垫付款项证据，均能够确定原告马光平为涉案工程的实际施工人。但当今建筑市场，实际施工人具有项目经理身份，也是普遍存在的现象。对此，结合本案工程实际施工情况，足以确认原告马光平为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，可见本案原告马光平具备原告主体资格。对于争议二，因双方当事人在工程终止后没有对工程价款进行有效的结算确认，本院依申请通过法定程序委托浙江科佳工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。浙江科佳工程咨询有限公司通过对原、被告双方提交的相关联书证相互印证，并结合现场踏勘情况，出具了涉案工程在2007年11月27日终止合同前已完成工程及附属设施工程造价鉴定报告书，对相关事项进行鉴定查核说明，内容分析有理，阐述明确，本院依法予以采纳。被告畅达公司对鉴定结论有异议，但未能提供充足证据证明其主张，应由其承担举证不能的不利法律后果。关于鉴定报告中井点排水一项，因双方协议约定工程于2007年11月27日停止施工，按照通常施工惯例，后续井点排水工程尚应进行中，现双方均未主张已对后续工程款进行结算并支付，故本案井点排水工程款应计算至2007年11月27日较为合理，井点排水工程款中应扣除4×80套天×622.83元／套天，即199305.6元。井点排水工程的后续实际产生费用，原告马光平可与被告畅达公司另行结算。关于鉴定报告中土方工程款一项，鉴定报告中明确若被告畅达公司垫付了部分工程款，可向法院举证主张权利，因被告畅达公司向本院提供了六份工程款发票，主张其已支付土方工程款338282元，现原告马光平申请撤回该部分的诉讼请求，故鉴定报告的土方工程款中应扣除相应的工程款338282元。综上，依据工程造价鉴定报告书，本案工程款确认为4366815.4元，原告马光平在施工现场的剩余材料、设备价款确认为1205852元，共计为5572667.4元。对于争议三，原告马光平认为应由被告畅达公司、被告花园公司共同承担支付责任；被告畅达公司只否认原告马光平的主体资格；被告花园公司认为应由被告畅达公司支付。本院认为，本案系原告马光平借用被告花园公司资质承建“五河县国贸大厦”工程，该工程的所有权人和发包方均为被告畅达公司，原告马光平、被告花园公司为该工程的实际施工人和名义施工方，无论原告马光平或被告花园公司为该工程所支出的款项，均应由被告畅达公司支付，所以被告畅达公司理应承担付款义务，应是不争之事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，扣除被告畅达公司已代原告马光平支付民工工资、材料款、工程款等计1243821.83元，尚有欠付款项4328845.57元应由被告畅达公司向原告马光平承担付款责任。关于被告花园公司应否承担付款责任的问题，被告花园公司是被借用资质的建筑施工企业，应对借用人履行管理义务，在履约过程中，应对发包人负责。本案相关工程款，发包方被告畅达公司并未支付给被告花园公司，欠付的工程款由发包方直接支付实际施工人原告马光平即可，无需转由被告花园公司再行支付。被告畅达公司收取原告马光平工程保证金300000元，该款已退还的依据不足，被告畅达公司也应予以退还。综上，原告马光平合理的诉讼请求，本院予以支持。原告马光平要求支付机械设备、办公用品、厨房设施等及附属设施鉴定差价部分，因未提供充分证据，上述款项在本案中不予认定，原告马光平应承担举证不能的法律后果；原告马光平要求被告支付利息损失的诉请，因本案工程一直未实际结算，故不予支持；对被告花园公司合理的抗辩意见，本院予以采纳；被告畅达公司认为原告马光平不是涉案工程实际施工人及鉴定报告不真实的抗辩意见，与事实不符，理由不当，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告蚌埠畅达房地产开发有限公司应支付原告马光平工程款3122993.57元以及剩余材料、设备价款1205852元，并退还原告马光平工程保证金300000元，合计4628845.57元，于判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告马光平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费86150元，财产保全费5000元，合计91150元，由原告马光平负担42320元，由被告蚌埠畅达房地产开发有限公司负担48830元。鉴定费60000元，由被告蚌埠畅达房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 厉 磊
审 判 员 钟启市
人民陪审员 吴锡清
二〇一四年十二月九日
代书 记员 杜 珊