辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终3485号
上诉人（一审原告）：刘西元，女，汉族，1952年8月17日出生，住址西宁市城北区。
委托代理人：刘丽威（刘西元女儿），女，汉族，1975年7月19日出生。
被上诉人（一审被告）：沈阳星辰房地产开发有限公司，住所地：沈阳市和平区文体路6甲4号。
法定代表人：黄哲明，职务：董事长。
委托代理人：王志睿，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（一审第三人）：中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司，住所地：沈阳市沈河区惠工街56号（12-16层）。
负责人：于苓，职务：总经理。
委托代理人：汪华燕，女，汉族，1964年11月6日出生，该公司工作人员。
委托代理人：王飞，辽宁百联律师事务所律师。
上诉人刘西元因与被上诉人沈阳星辰房地产开发有限公司（以下简称“星辰房地产公司”）、中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司（以下简称“信达资产辽宁分公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第3365号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员孙卓担任审判长，代理审判员史舒畅、王虹参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘西元一审起诉称：原告于2011年9月15日与被告星辰公司签订《京城中心商品房定购书》，之后于2013年10月15日改签为《商品房买卖合同》，购买“京城中心”1号楼1单元22楼1号房屋一套，建筑面积59.17平方米，全额购房款426024元，合同约定被告星辰公司于2014年6月30日交房。合同签订后，原告依照约定履行了全部义务，但被告星辰公司没有履行合同义务，没有依照合同约定按期交房。依照相关法律规定和合同约定，被告星辰公司应于合同签订后30日内到沈阳市房屋登记中心为原告办理房屋登记备案，而后为原告办理房屋产权证书，这些事情也没有做。被告星辰公司的行为违反了合同法及房屋登记办法的规定，因此应承担违约责任，对原告进行违约赔偿。
第一、被告星辰公司不履行合同约定的义务，不按期交房是其主观故意行为所致，是其违法违规从事不法经营的结果：1、被告星辰公司是房地产开发公司，依照国家相关规定，其进行房地产开发建设时应按“提供预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”这样的硬性规定，被告星辰公司没有执行，既没有向工程建设投入约2.5亿元最低限额的资金，也没有确定好工程建设施工进度，没有确定竣工交房日期。结果发生了工程施工过程中由于资金短缺，出现工程长时间停滞情况，导致工程竣工时间不断更改、不断变化的混乱局面和交房延迟情况。出现这么多问题是被告星辰公司违法经营所致；2、依照相关规定，被告星辰公司获得土地使用权、开发建设权之后，必须向有关管理部门交纳一定比例、一定数额的水、电、气、暖等配套建设资金进行抵押，否则，相关部门不会为其发放《房屋预售许可证》。原告及相关购房人到相关管理部门及几个相关施工单位进行了调查，得知被告星辰公司没有向主管部门交纳配套抵押金，没有向有关施工单位交过工程款。现在，配套工程无法进行施工导致竣工时间延误，完全由于被告星辰公司故意拖延不交配套款所致；3、《城市商品房预售管理办法》规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”被告星辰公司取得《商品房预售许可证》的时间是2012年11月13日，在此之前是不允许进行商品房预售的。但实际情况是，2010年被告星辰公司已经开始非法向外售房，至2012年11月份已经售出房屋几百套。被告星辰公司的行为完全无视法律。“京城中心”进行违法经营，必须为其非法行为担责；4、被告星辰公司是以自然人黄哲明身份注册的房地产开发公司，但是，为了扩大社会影响，被告星辰公司进行虚假宣传，千方百计地对自己进行包装，把自己吹嘘得很大，经济实力很强很强。在对外宣传时称自己是个子公司，母公司在北京，是个控股集团公司，实力很强，资金雄厚。然而，事实并非如此，所谓子公司、母公司，其实都是黄哲明一人注册的自然人公司，宣传内容掺杂着大量虚假成分。现实情况是，被告星辰公司未缴纳配套抵押金，致使楼盘水、电、气、暖等3000万元的配套工程无法正常进行，且拖欠施工单位1.2亿元工程款，致使工程建设单位不愿进驻而停止施工。被告星辰公司意图是自己不断坑、蒙、骗行径进行伪装。作为房地产开发公司不向工程投入购房人的购房款，将购房人的购房款中饱私囊，行为卑劣，无视国法，使无辜百姓蒙受巨大损失；5、被告星辰公司进行“京城中心”项目开发建设过程中，资金主要来源于三个方面：一是违规售房吸纳购房人购房款3亿余元；二是以欺诈行为向被告信达公司融资3.2亿元；三是利用工程外包方式迫使施工单位垫资约1.2亿元，总共实际获取资金约7.5亿元。按常理推断，如果有这7.5亿元资金支撑，即使被告星辰公司应投入的约2.5亿元工程款不到位，“京城中心”项目施工建设资金也没有问题，不应该发生资金短缺而停工的情况，但却发生了工程因资金不足而停工的现象，不能按期竣工乃至延迟交房而违约的情况。第一个原因是被告星辰公司挪用了工程建设资金，把应该使用在“京城中心”项目上的专用款挪走了，挪到其它地方干了别的盈利性事情。第二个原因是被告星辰公司应投入的约2.5亿元资金没有投入。被告星辰公司挪用专用资金的行为和不投入资金的行为违反了“商品房预售所得款项必须用于有关的工程建设”的规定，违反了相关法律；6、被告星辰公司将“京城中心”1号楼1单元22楼1号房屋出售给原告，并收取了原告购房款，与原告签订了《商品房买卖合同》，这意味着此房屋已经有了主人，其所有权、使用权已经确定。依照《物权法》、《在建工程抵押管理办法》的规定，上述房屋不可以再设定抵押，被告星辰公司将属于原告的1号楼1单元22楼1号房屋私自抵押给被告信达公司，其行为严重违法违规；7、被告星辰公司与原告签订《商品房买卖合同》时故意隐瞒了该房已经抵押给被告信达公司的事实，导致原告购买的房屋不能登记备案，商品房买卖合同目的不能实现。被告星辰公司的行为严重损害原告的利益，侵犯原告知情权、财产权因此，应依法进行惩罚性赔偿；8、被告星辰公司与被告信达公司签订抵押合同时，没有告知其原告1号楼1单元22楼1号房屋已经出售，被告信达公司也没有向被告星辰公司调查核实“京城中心”楼盘状态，没有了解1号楼1单元22楼1号房屋已经出售的实际情况，二被告相互串通，将原告的房屋实行抵押，阻碍、破坏原告实现商品房买卖合同目的。对于二被告的侵权行为，应依法予以惩罚；9、被告星辰公司不讲诚信，向原告及购房人传递不实信息，其与原告及500多购房人签订的合同分别载明交房日期为2012年末、2013年6月、2013年10月、2014年3月、2014年6月，但均未兑现。之后，被告星辰公司又向原告及购房人承诺2014年8月、2014年10月、2014年12月末交房，亦未兑现。在此期间，被告星辰公司还向政府承诺“于2014年6月30日前让工程达到国家规定的合格竣工标准并且交房”，承诺“2014年10月31日前，1#楼、2#楼、3#楼交付业主使用”，结果也一一落空。2014年7月22日，被告星辰公司法定代表人黄哲明当着政府工作人员及上百名购房人的面信誓旦旦地表示“如果上述承诺不能兑现，我就爬上工地33层楼楼顶，从上面跳下去。请大家相信我。”在这次会议上，黄哲明还言之凿凿地告诉政府人员和准业主们，他们已经从某银行办理了贷款，贷了5亿元人民币，这批贷款的相关批准手续已经办妥，正在履行相关程序放款，几天内此笔贷款可到账。这5亿元贷款到账后首先还信达公司3.2亿元融资，其余1.8亿元款项全部用于“京城中心”项目建设。被告星辰公司法定代表人一次次地承诺，一次次地毁约，证明被告星辰公司及其法定代表人黄哲明完全没有诚信。综上，被告星辰公司故意违约、恶意违约，而且情节严重，社会影响十分恶劣。
第二、被告星辰公司与被告信达公司于2012年8月签订在建工程抵押合同，将原告已经购买的“京城中心”1号楼1单元22楼1号房屋实施抵押，这份抵押合同为无效合同，应给予撤销：1、被告星辰公司将“京城中心”1号楼1单元22楼1号房屋出售给原告并签订《商品房买卖合同》，即该房屋的所有权、使用权已经确定，依法不能再设定抵押。被告星辰公司将原告购买的房屋私自抵押给被告信达公司，被告星辰公司的行为违反法律规定，故二被告所签订的抵押合同无效，应依法给予撤销；2、原告购买“京城中心”1号楼1单元22楼1号房屋的时间是2011年9月，被告星辰公司与被告信达公司签订抵押合同的时间是2012年8月，原告购房在先，二被告签订抵押合同在后，依照相法规定，二被告在签订抵押合同时应将原告所购房屋排除在抵押范围之外，不应再将原告的房屋与其它房屋绑架到一起予以抵押。二被告的行为违法违规，应给予纠正；3、被告星辰公司与被告信达公司签订抵押合同时既未向被告信达公司讲明“京城中心”楼盘状态，亦未向被告信达公司告知1号楼1单元22楼1号房屋已经售出的实情，被告星辰公司的行为明显存在欺诈，这样的合同因违法而不具有法律效力；4、被告信达公司与被告星辰公司签订抵押合同之前应当了解抵押楼盘的状态，应当在了解情况后排除抵押原告的房屋，被告信达公司未事前进行调查，工作渎职失职，其作法明显存在缔约过失，应为其过失承担责任；5、关于被告信达公司接受抵押原告房屋的事宜，原告向其说明过情况，也递交过相关材料，指出二被告抵押原告的房屋并不合法，并要求他们对原告所购买的1号楼1单元22楼1号房屋予以解押，注销抵押权。但被告信达对原告的要求置若罔闻，不予理会，与被告星辰公司共同侵犯原告的合法权益；6、被告信达公司与被告星辰公司签订在建工程抵押合同中明确约定允许被告星辰可以出售“京城中心”的房屋，而且约定售房款按6：4比例分成，这意味着被告信达公司同意将原告先前购买的房子排除在抵押财产的范围之外，同意转移抵押财产，同意抵押权注销登记或变更登记。被告信达公司理应积极对1号楼1单元22楼1号房屋实行解押，协助原告进行房屋登记，但被告信达公司坚持不予解押，阻碍原告实现买房目的，损害原告利益，应与被告星辰公司共同担责。
诉讼请求：1、请求法院依法判令原告与被告星辰公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，受法律支持和保护；2、请求法院依法判令被告星辰按照合同约定赔付原告购房违约赔偿金，截止起诉之日，违约金为人民币21640元（自2014年6月30日至2015年11月20日，共计508天）；3、请求法院依法判令被告星辰公司与被告信达公司签订的抵押“京城中心”1号楼1单元22楼1号房屋合同无效，撤销该合同；4、请求法院依法判令被告信达公司对“京城中心”1号楼1单元22楼1号房屋解除抵押，实际抵押权注销登记或抵押权变更登记；5、请求法院依法判令被告星辰为原告购买的“京城中心”1号楼1单元22楼1号房屋按照《商品房买卖合同》约定，30日内向沈阳市房产局申请并完成商品房登记备案、办理房屋产权证书；6、请求法院依法判令被告星辰公司10日内为原告开具商品房买卖发票；7、请求法院依法判令被告星辰公司应继续履行合同和有关协议，马上开工，尽快达到国家法律法规及合同约定的竣工标准，尽早交房；8、请求法院依法判令被告星辰公司承担本案诉讼费用。
星辰房地产公司一审答辩称：原告与答辩人签订的《商品房买卖合同》合法有效，是双方真实意思表示。是否完成商品房备案登记应当在具备条件的情况下来进行。关于逾期交房违约金的问题，答辩人认为原告提出的违约金数额过高，超出了法律规定，人民法院不应予以支持。同时，逾期交房属于不可抗力，不应要求答辩人承担相应的违约责任。发票应在条件具备的情况下开具。
信达资产辽宁分公司一审答辩称：答辩人与被告星辰公司办理的抵押登记合法有效，理由如下：一、答辩人与被告星辰公司不存在恶意串通；二、答辩人对涉案房屋依法办理了抵押登记，根据物权法的规定，抵押权已经设立。原告与被告星辰公司之间的《商品房买卖合同》是否有效或是否继续履行，均不影响答辩人抵押权的有效性；三、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，原告应当向被告星辰公司主张权利，无权请求确认抵押行为无效；四、原告对答辩人的诉讼请求与对被告的诉讼请求不是同一法律关系，不应合并审理；五、请求确定抵押权有效，星辰公司不承担任何民事责任。
一审法院查明：2013年10月15日，原告（买受人）与被告星辰公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定原告以426024元购买位于和平区文兴路41-1号1单元22楼1号、建筑面积59.17平方米房屋（即本案诉争房屋），销售单价7200元／平方米。第六条（付款方式及期限）约定：买受人于2011年9月15日前一次性付清购房款项426，024元整，第八条（交付期限）约定：出卖人应当在2014年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。……第九条（出卖人逾期交房的违约责任）约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、……（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金……。在该合同落款处，原告签字并按捺手印，被告加盖合同专用章。在合同签订之前，原告已于2011年9月15日交付购房款424，940元，合同签订后，原告于2013年10月15日补齐剩余房款1，084元。被告星辰公司仅为原告出具了收款收据，至今未向原告开具正式的商品房销售发票。
现因诉争房屋所在楼宇未竣工，亦未交付原告，故原告诉至法院。
诉讼中，原告提供被告的《会议纪要》及议定书，载明被告承诺于2014年12月31日前达到国家法律法规及合同约定的竣工标准，三十个工作日内完成为京城中心业主办理入住手续，把钥匙发放到业主手中。但被告未按承诺履行义务，且截至原告提起本案诉讼之日，被告仍未能向原告交付诉争房屋。
另查，2012年9月，被告信达公司（抵押权人）与被告星辰公司（抵押人）签订抵押合同二份。其中合同编号为（2012-007（1）-抵押］的合同约定，鉴于抵押权人与北京邦赫科贸有限公司（原债权人）、京明控股集团有限公司（债务人）于2012年9月签订了编号（2012-007（1）］的《债权收购协议》，抵押权人与被告星辰公司与2012年9月14日签订（2012-007（1）］的《债务重组合同》……；其中合同编号为（2012-007（2）-抵押］的合同约定，鉴于抵押权人与中信信托有限公司（原债权人）、京明控股集团有限公司（债务人）于2012年9月签订了编号（2012-007（2）］的《债权收购协议》，抵押权人与被告星辰公司于2012年9月14日签订（2012-007（2）重组］的《债务重组合同》……。二份合同均约定，为保障抵押权人债权的实现，抵押人（即被告星辰公司）愿意按本合同的约定，以其合法拥有的抵押物为抵押权人设定抵押，提供担保；抵押人同意以本合同附件一《抵押物清单》所列之财产为抵押权人设定抵押。二份合同的附件一抵押物清单的内容均包括原告购买的诉争房屋所在楼宇即沈阳市和平区文兴路41-1号。
又查，依据沈阳市房产局出具的诉争房屋所在楼宇抵押登记材料显示，原告购买诉争房屋时，该房屋已设定了在建工程抵押登记，抵押权人为被告信达公司。
一审法院认为：原告与被告星辰公司就涉案房产所签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，故合法有效，一审法院予以确认，因此，对原告确认《商品房买卖合同》有效的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于原告要求被告星辰公司承担违约金的诉讼请求，现被告未按合同约定履行义务，即未按合同约定的时间（2014年6月30日）向原告交付诉争房屋，已构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约金的具体数额，合同法第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。”本案中，原告与被告星辰公司在《商品房买卖合同》中约定违约金给付标准为按日支付已付房款的万分之一，故从其约定，被告应自2014年7月1日（即被告承诺最后交付期限的次日）起算，给付至原告诉求的2015年11月20日止。
关于原告主张被告星辰公司对涉案房屋进行商品房登记备案、办理房屋产权证书的诉请，因涉诉房屋尚未竣工，亦未取得房屋初始登记批复，不具备办理房产手续的条件，故对原告该项诉请，一审法院不予处理，待条件具备时，原告可另行主张。关于原告主张被告星辰公司履行合同有关协议，尽快达到国家法律法规及合同约定竣工标准，尽早交房的诉请，因诉争房屋尚未竣工，故对原告该项诉请，一审法院不予支持，待条件具备时，原告可另行主张。关于原告主张被告星辰公司与信达公司就涉案房产签订的抵押合同无效，并主张撤销该合同的诉请，因原告购买涉诉房屋在上述抵押合同签订之后，故对原告该项主张，一审法院不予支持。同时，对原告主张解除抵押、实行抵押权注销登记或抵押权变更登记的诉请，一审法院亦不予支持。
另，销售方给付购货方开具发票为其法定义务，故原告主张被告星辰公司向其开具正式商品房销售发票，并无不当，一审法院应予以支持。
一审法院判决：一、确认原告刘西元与被告沈阳星辰房地产开发有限公司于2013年8月20日就位于沈阳市和平区文兴路41-1号1单元22楼1号、建筑面积59.17平方米房屋签订的《商品房买卖合同》有效；二、被告沈阳星辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘西元逾期交房违约金，自2014年7月1日起至2015年11月20日止，以426，024元为计算基数，按日万分之一标准计算；三、被告沈阳星辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内给原告刘西元开具面额为426，024元的商品房销售发票；四、驳回原告其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。诉讼费341元，减半收取170.50元，由被告沈阳星辰房地产开发有限公司负担。
宣判后，上诉人刘西元不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审民事判决书，改判二被上诉人签订抵押合同无效，被上诉人星辰房地产公司办理撤销在建工程抵押权登记，改判被上诉人星辰房地产公司办理商品房销售合同备案，二被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。主要理由：一、抵押合同无效。我方向星辰房地产公司交纳了全部房款，同时与星辰房地产公司签订商品房预售协议，协议明确约定我方购买的房屋面积、房号、购房款，应视为双方建立了商品房买卖合同关系。依据一审查明抵押合同签订时间，我方对涉诉房屋享有的权利先于信达资产辽宁分公司抵押权。二被上诉人恶意串通，损害我方利益，应认定抵押合同无效。二、办理撤销在建工程抵押权登记问题。如上所述，抵押合同无效，抵押权的取得应由信达资产辽宁分公司承担举证责任，证明其主观为善意，一审信达资产辽宁分公司并未举证。三、办理商品房销售合同备案问题。星辰房地产公司有义务为我方办理合同备案，我方作为合同主体已履行付款义务。由于二被上诉人过错，导致我方签订的合同无法备案，侵害我方合法权益，因此产生的损失，我方保留诉讼权利。星辰房地产公司有义务为我方办理商品房销售合同备案。
被上诉人星辰房地产公司二审答辩称：坚持一审答辩意见，请求二审法院维持原判。
被上诉人信达资产辽宁分公司二审答辩称：坚持一审答辩意见，请求二审法院维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实基本一致。
上述事实，有当事人的陈述，《沈阳星辰五里河项目客户内部认购优惠权协议书》、《商品房买卖合同》、收款收据，抵押合同、抵押登记材料，一审法院调取的抵押物清单等证据，经庭审质证及本院审查，予以确认，附卷佐证。
本院认为：上诉人刘西元与被上诉人星辰房地产公司签订的《商品房买卖合同》及《沈阳星辰五里河项目客户内部认购优惠权协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，一审判决认定准确。
关于上诉人刘西元要求认定被上诉人星辰房地产公司与被上诉人信达资产辽宁分公司之间关于本案诉争房屋抵押部分无效的问题。依照我国《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，虽然上诉人刘西元和被上诉人星辰房地产公司签订《沈阳星辰五里河项目客户内部认购优惠权协议书》在先，上诉人刘西元也已向被上诉人星辰房地产公司支付了购房款，但此协议书系商品房预约合同，且并未依法办理物权登记，故上诉人刘西元尚未依法取得诉争房屋的物权。此后，被上诉人星辰房地产公司与被上诉人信达资产辽宁分公司签订抵押合同，并办理了抵押登记，故被上诉人信达资产辽宁分公司依法享有抵押权，上诉人刘西元要求认定该抵押行为无效，不符合抵押无效的法定情形。据此，上诉人刘西元提出的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当，应予维持。
关于上诉人刘西元要求被上诉人星辰房地产公司办理备案登记等项诉请，因诉争房屋现已被抵押，不具备办理备案登记的条件，故上诉人刘西元可待具备办理条件时，另行主张权利。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费341元（上诉人刘西元预交），由上诉人刘西元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 卓
代理审判员 史舒畅
代理审判员 王 虹
二〇一六年三月九日
书 记 员 郑金玲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。