浙江省台州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）浙台仲撤字第18号
申请人：台州市公安局交通警察支队。
法定代表人：江连青。
委托代理人：雷宇明。
委托代理人：庄骏。
被申请人：深圳市科源建设集团有限公司。
法定代表人：庄伟匡。
委托代理人：周显根。
委托代理人：王汝昭。
申请人台州市公安局交通警察支队与被申请人深圳市科源建设集团有限公司申请撤销仲裁裁决一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。申请人台州市公安局交通警察支队的委托代理人雷宇明、庄骏，被申请人深圳市科源建设集团有限公司的委托代理人周显根、王汝照到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
申请人述称：一、台州仲裁委员会在本案双方当事人仲裁协议尚未成立的情况下，违反法律规定受理案件，其裁决依法应予撤销。仲裁协议是受理仲裁案件的法定前提条件，没有事前的仲裁协议，不得受理仲裁申请，并且，仲裁与民事诉讼不同，即便在仲裁委员会受理案件之后被申请人参与了仲裁活动，也不会对“没有仲裁协议”的客观事实和属于撤销裁决法定事由产生任何影响。本案中，《施工合同》第37条明确“双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请建设行政主管部门调解；（2）采取第1种方式解决，并约定向台州仲裁委员会申请仲裁”，该合同中的当事人意思明确：只有在“请建设行政主管部门调解”的情况下，才“并约定向台州仲裁委员会申请仲裁”，即第（1）款约定的“请建设行政主管部门调解”，是第（2）款中“向台州仲裁委员会申请仲裁”的前置条件。而本案中，申请人与被申请人并未就该《施工合同》履行过程中的争议向建设行政主管部门调解，申请人也确实未能提供“请建设行政主管部门调解”的任何证据材料，即双方明确约定的“行政主管部门调解”这一仲裁协议的前置条件并不具备，故本案仍属于仲裁条款尚未成立，在法律上属于“没有仲裁协议”情形，在此情况下台州仲裁委员会受理本案，显然违法。二、台州仲裁委员会受理未依法进行招投标且根本没有任何仲裁协议约定的后续巨额国有投资建设工程相关纠纷，违反法律，其裁决依法应予撤销。依照《招标投标法》第3条第1款第2项、《浙江省招投标条例》第7条、《浙江省建设工程招投标管理条例》第3条、《浙江省人民政府关于严格规范国有投资工程建设项目招标投标活动的意见》（浙政发（2009）22号）等规定，本案为国有投资的大型建设工程，必须经过招投标。本案中，招标文件及《施工合同》所约定的工程价款为966万元，而申请人所主张的工程款要求为2500余万元，超出招标文件及《施工合同》1500余万元，该增加的装修工程问题，在性质上同样属于国有投资，但其并未经过招投标程序，并不在本案工程招标文件和《施工合同》范围之内，双方当事人更不可能达成仲裁协议，台州仲裁委员会受理该申请，显然违法。三、台州仲裁委员会未依法委托法定机构对工程造价进行审核鉴定，并违法驳回申请人的造价鉴定申请，直接采信未经台州市财政项目预算审核中心（下称财政审核中心）审核的工程造价咨询意见作为定案依据，仲裁程序严重违法，其裁决依法应予撤销。浙江省高级人民法院、浙江省财政厅《关于明确建设工程造价统一由财政投资评审机构办理的通知》（浙高法（2001）233号浙财建字（2001）47号）明确规定“经国务院批准，财政部收回建设银行代行的财政职能，其中包括建设项目工程预、结算和竣工决算审查等职能”，浙江省“各级人民法院在审理民事案件中，需对财政性投资（含参与投资）的建设工程造价进行鉴定时，应出具委托书，统一委托同级财政投资评审机构办理。”自此，中国建设银行股份有限公司台州分行（下称建行台州分行）不再具有财政性质的工程造价鉴定职能，只具有社会中介机构的咨询性质。依照2008年《浙江省财政性资金项目委托评审业务管理暂行办法》第10条的规定，建行台州分行《竣工结算评审报告》依法不能作为结算的依据，只有由财政审核中心对建行台州分行《竣工结算评审报告》等社会中介机构进行审核后出具的《结算审核意见书》，才能作为审批工程结算和竣工财务结算的法定依据。另外，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对于鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的鉴定结论，即便当事人在超过举证期限提出重新鉴定要求，即便是当庭口头、书面提出，依法也应予准许。本案中，台州仲裁委员会于2011年8月31日受理本案后，并未依法委托财政审核中心对本案工程造价进行审定，而是直接采纳由申请人和财政审核中心于本案仲裁受理之前，于2009年5月25日自行委托、由建行台州分行于2009年12月30日作出的《竣工结算评审报告》。实际上，该《竣工结算评审报告》尽管由财政审核中心参与委托，但财政审核中心并未出具《结算审核意见书》予以审核，该《竣工结算评审报告》依法不属于结算依据，台州仲裁委员会未依法委托财政审核中心审核而直接采信《竣工结算评审报告》，程序显然违法。对此，申请人不仅在答辩书中提出了依法鉴定造价的要求，再次在仲裁开庭时还当庭口头并应仲裁委要求用书面方式提出了造价鉴定要求，对该正当请求，依法应予准许，但台州仲裁委员会均予以驳回，其仲裁程序严重违法。四、台州仲裁委员会依据伪造的竣工结算资料作为证据，其裁决依法应予撤销。台州仲裁委员会裁决所依据的主要证据之一，是建行台州分行的《竣工结算评审报告》，该《竣工结算评审报告》所列“20mm厚山东白麻花岗岩火烧板楼地面干铺”等项目（编号《工程结算审核书》10-19等），显然与该工程“灰麻花岗岩”的一至十楼地面现场实际不符，而该《竣工结算评审报告》所依据的《竣工图纸》中的相关内容，均为以涂改“校正”手段所伪造，由此导致虚增工程款。五、台州仲裁委员会以银行同期贷款6倍利率裁决承担超过工程合同总价3倍的违约金，违背公共利益，其裁决依法应予撤销。《最高人民法院﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，被申请人合同中标价966万元，申请人已支付1467万元，其竣工延误194天，竣工结算资料于2009年5月7日提交，无论如何其经济损失都不可能超出百万元，但台州仲裁委员会却在裁决“以银行同期贷款利率上浮50％计算延期付款利息”的基础上，再要求申请人以“利息的四倍”即以银行同期贷款利率的6倍支付高达相当于工程合同价3倍共约3100万元的天价违约金，由此严重侵犯了服务于公共利益、肩负公共交通安全执法职责的申请人的合法权益。综上，（2011）台仲裁字第284号裁决违反《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项及第五十八条第二款、第三款之规定，申请撤销该裁决，案件受理费用由被申请人承担。
被申请人辩称：一、本案不属于“没有仲裁协议的，应当裁定撤销”的情形。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题解释》第十八条规定“仲裁法第五十八条第一款第（一）项规定‘没有仲裁协议’是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议”。1、申请人窜改了合同专用条款第37.1条第（2）项约定，将采取“第一种方式解决”窜改为“第1种方式解决”。合同通用条款第37.1条约定“发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。”《中华人民共和国仲裁法》第十九条第二款规定“仲裁庭有权确认合同的效力”。仲裁庭已经确定合同合法有效。因此，本案合同仲裁条款的约定是合法有效的，并不存在任何前置条件。况且，申请人提供的证据“2010年2月1日的会议纪录”，会议签到册有台州市建设工程招标办叶志军参加，表明建设行政主管部门已作调解。2、申请人在本案仲裁过程中没有对“仲裁协议”效力提出异议。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出”。同时参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题解释》第二十七条第一款规定“当事人在仲裁过程中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”二、本案不属于“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，应当裁定撤销”的情形。1、根据合同协议书约定的承包范围及招标文件投标须知前附表规定的招标范围“招标人提供的施工图纸所包含的一～十层（含辅楼）室内装饰工程。”本案所涉工程项目均属于申请人招标范围内的工程项目。被申请人依约在此范围内完成施工任务，并依此招标的承包范围结合工程施工实际提交竣工结算文件是合规合法的。只能表明招标时申请人提供的预算书极其不准确而少算工程造价，不存在后续投资工程。2、招标文件及合同专用条款第23条约定“合同价款及调整”。第23.2款第（2）项约定“本合同价款采用可调价格合同”，合同价款调整方法：工程量按实计算，暂定价及设计变更引起的无价材料由发包人签证结算，招标时发包人提供的预算中直接工程费如有计算错误、漏项、定额子目套用错误或招标人提供的预算书未包括但实际发生的，按实调整结算；第23.3款约定，合同价款的其他调整因素：新增项目的综合单价由承包人提出，交监理和发包人审核确认后，作为调整合同承包价格的依据。据此，本案合同约定的9665500元是中标价，不是固定总价，招标时预算本身存在不准确的因素，涉案合同价款依约是一个整体的可调整的合同价款，不存在后续巨额国有投资建设工程，也不存在超出招标文件及合同增加1500余万元的装修工程。即便有部分新增项目，申请人已对其签证确定，也符合合同专用条款第23.3款约定应当调整结算。3、申请人和财政审核中心共同委托的审价机构建行台州分行出具的《竣工结算评审报告》，其本案涉案工程结算的合同价款为25373649元均属于招标文件和合同约定的范围之内，当然也适用合同第37.1款关于“仲裁条款”的约定。因此，本案工程审定的结算合同价款25373649元不存在未经过招投标程序，也不存在不在本案工程招标文件和合同范围之内，更不存在“没有仲裁协议”。三、本案不属于“仲裁的程序违反法定程序的，应当裁定撤销”的情形。1、合同专用条款第九条约定“工程竣工结算由发包人委托相关机构审核……发包人收到承包人的竣工结算报告及资料后180天内完成竣工结算，逾期则视为已确认承包人送审的竣工结算价款”。据此，本案作出裁决的依据是申请人与财政审核中心共同委托的审价机构建行台州分行出具的审核结论，该审核结论对申请人与财政审核中心均发生法律效力。对此问题，仲裁裁决已作说明。2、本案合同主体为发包人和承包人，并不涉及财政审核中心，为平等民事主体之间的民事权益纠纷。合同合法有效，应当尊重双方当事人的真实意思表示，按照合同约定内容全面履行，不能擅自改变合同约定变更履行，也不准许财政审核中心介入到民事合同中以公权力改变合同约定。本案中，合同未约定竣工结算由财政审核中心审定，也未约定规范性文件作为结算依据。因此，申请人提出《竣工结算评审报告》由财政审核中心审核后出具《结算审核意见书》才能作为审批工程结算和竣工财务结算的法定依据，缺乏合同依据和法律依据。3、申请人也未提供证据证明建行台州分行鉴定工程造价，其主体不具资格。台州仲裁委员会（台仲发（2011）7号）和台州市中级人民法院的鉴定机构名册（2010年度），均有建行台州分行，因此，表明建行台州分行并非申请人所辩解的没有工程造价鉴定资质，相反的是，财政审核中心并非具备工程造价资质，也非台州仲裁委员会及台州市中级人民法院登记在册的工程造价鉴定机构。4、鉴于申请人虽在答辩书中提及要求鉴定工程造价，在庭审中再次口头提出的申请工程造价鉴定。对此，裁决书已作出了明确答复。但是，不管怎样，被申请人认为申请人对自己委托的建行台州分行作出的审价结论不予认可，不符合合同约定和法律规定。因此，建行台州分行审核结论对委托人即申请人产生法律约束力。申请人在合同约定的180天内没有完成竣工结算，期限届满后，申请人就丧失了重新委托审价或在仲裁过程中申请工程造价鉴定的权利。5、根据《台州仲裁委员会仲裁规则》第三十三条第（一）项规定“当事人申请鉴定且经仲裁庭同意，或者当事人虽未申请鉴定但仲裁庭认为需要鉴定的，可以通知当事人在仲裁庭规定的期限内共同选定鉴定部门或者鉴定专家。当事人不能达成一致意见的，由仲裁庭指定鉴定部门或者鉴定专家”。以及第（五）项规定“当事人要求重新鉴定的，是否准许，由仲裁庭决定。”据此，并未规定仲裁庭必须接受申请人的鉴定申请。仲裁庭有权决定案件是否需要鉴定。申请人提出仲裁庭未同意其鉴定申请，就意味着仲裁裁决程序严重违法。这个观点是不成立的。实际上，而对于涉案案件涉及的工程造价是否鉴定属于仲裁庭实体审查范围，不属于法律规定的人民法院撤销仲裁裁决审查的程序范围。四、本案不属于“裁决所根据的证据是伪造的，应当裁定撤销”的情形。仲裁裁决不存在依据伪造的竣工结算资料作为证据。1、《竣工结算评审报告》载明的序号24，编号10-19，面积103.609㎡，合价23303.74元的所列“20mm厚山东白麻花岗岩火烧板楼地面干铺”项目，该项目火烧板属于涉案工程残疾人坡道的用材，当然与该工程一至十楼地面现场山东白麻光面板的用材实际不符。2、将竣工图纸中“山东灰麻”中错误的“灰”字改正为“白”字，与现场实际相符，校正后的竣工图纸是得到监理单位的总监签字确认的，然后申请人接收并移交给财政审核中心，他们共同委托并将其提交给建行台州分行进行结算审核，直至撤销仲裁裁决申请前对此均无异议。3、仲裁庭笔录载明：申请人称对资料交接清单及清单上的资料的真实性无异议，表明对提交的结算文件中包括的竣工图纸是真实的，申请人对该图纸的真实性也是认可的。并且，申请人在申请撤销仲裁裁决前对《竣工结算评审报告》的山东白麻均未提出任何意见，表明申请人是认可其山东白麻作为结算依据的。五、本案不属于“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”的情形。台州仲裁委员会的裁决不存在违背社会公共利益。1、根据合同通用条款第35.1款、专用条款第35.1款约定，得出逾期付款（工程预付款、工程进度款、工程竣工结算款）违约金=逾期付款金额×逾期天数×0.5%。违约金的多少与工程款逾期付款数额多少、逾期付款的时间长短及约定的违约金比例高低有关。合同的约定，并未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应当得到尊重。本案合同不存在违约金调整的情形，即便申请人明确提出要求降低违约金或违约金比例，仲裁庭就涉案合同也无权降低当事人合同约定的违约金或违约金比例。但基于被申请人对自己权利的处分，仲裁裁决才降低了违约金的比例。本案违约金按照合同约定计算有1.5亿元，仲裁裁决违约金计算按利息的四倍已予降低。2、社会公共利益是全社会、全体人民共同享有的利益。社会公共利益涉及的对象是全社会、全体人民，而本案工程装修装饰是申请人用于办公之用。涉案案件仲裁裁决系平等主体的法人之间的民事权益纠纷，对违约金作出的实体裁决，符合权利义务对等原则，并未涉及社会公共利益，且申请人也没有任何相关证据证明仲裁裁决存在违背社会公共利益的情形。台州仲裁委员会认定事实清楚，裁决得当，且仲裁程序合法，不存在违反了《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，请求驳回申请人的申请。
本院经审查认为：根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定，人民法院对当事人申请撤销仲裁裁决的案件，主要是就仲裁程序是否合法等程序性事项进行审查。现申请人申请撤销仲裁裁决的理由主要有以下几个方面：一、本案是否属没有仲裁协议情形。根据双方于2006年8月18日签订的台州市交巡警指挥中心大楼工程（室内装饰）施工合同，合同专用条款第37.1条约定“双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请建设行政主管部门调解；（2）采取第一种方式解决，并约定向台州仲裁委员会提请仲裁。”合同通用条款第37.1条约定“发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。”合同专用条款第37.1条第（2）项约定，采取“第一种方式解决”不是等同于“第（1）种方式解决”，而是通用条款约定的第一种解决方式。双方在合同中约定了仲裁协议。即使双方没有仲裁协议，因申请人在仲裁过程中没有对“仲裁协议”效力提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题解释》第二十七条第一款规定“当事人在仲裁过程中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”因此，申请人提出该项申请撤销仲裁裁决的理由并不属于“没有仲裁协议的，应当裁定撤销”的情形。二、超过施工合同约定的工程价款外的工程款，是否属于仲裁协议的范围。本案为国有投资的大型建设工程，必须经过招投标。被申请人中标取得本案的工程项目。招标文件确认招标范围：招标人提供的施工图纸所包含的一～十层（含辅楼）室内装饰工程，中标后双方在合同中约定工程承包范围：施工图纸所包含的该大楼一～十层（含辅楼）室内装饰工程，故本案仲裁协议的范围应与招标文件及合同约定的范围相一致。申请人和财政审核中心共同委托的建行台州分行出具的《竣工结算评审报告》，被申请人认可该报告，经建行台州分行审价已明确，合同标价9665500元，本案工程竣工结算造价为25373649元，增加工程造价15708149元，其中招标范围外后增工程为1308600元。被申请人承认存在招标范围外的工程项目，但认为本案的工程是可调价格，即使有超投标部分，合同也做了明确约定，即合同专用条款第23.3款约定“合同价款的其他调整因素：新增项目的综合单价由承包人提出，交监理和发包人审核确认后，作为调整合同承包价格的依据，发包人变更设计按通用条款执行。”并且招标范围外后增工程未进行招投标的责任不在被申请人。经审查，本院认为，合同专用条款第23.3款的约定是针对招投标文件以及双方施工合同中所明确的施工范围内的新增项目，即施工图纸所包含的涉案大楼一至十层（含辅楼）室内装修工程，而非超出该招投标工程范围之外的新增项目。建行台州分行出具的《竣工结算评审报告》已明确涉案工程存在招标范围外的新增项目计工程款1308600元，包括地下室电梯厅、十一层等装修项目，故可以确认该新增项目超出招标文件、施工合同及施工图纸所包含的涉案大楼一至十层（含辅楼）室内装修工程的施工范围。由于仲裁协议约定的仲裁裁决范围仅限于施工合同所涉及的工程范围，对于未经招投标，超出施工合同范围之外的工程，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题解释》第十九条规定，仲裁委对此无权裁决。而且由于该超裁部分工程价款在计算逾期利息和违约金时已一并纳入总工程款进行计算，在仲裁裁决结果中难以区分，故应当撤销该仲裁裁决的全部。申请人该点撤销仲裁裁决理由成立，本院予以支持。三、仲裁有无违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第二十条规定：仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。本案申请人以仲裁庭未依法委托法定机构对工程造价进行审核鉴定，并违法驳回申请人的造价鉴定申请，直接采信未经财政审核中心审核的工程造价咨询意见作为定案依据为由，认为仲裁程序严重违法。本院认为，该事项并不属于仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则，故申请人该点理由不能成立，不予采纳。四、裁决所根据的证据是否是伪造的。申请人提供自己所持有的竣工图、从建行台州分行复印的竣工图及一份施工联系单，用以证明合同约定及实际施工中均确定使用的是山东灰麻花岗岩，在建行台州分行的竣工图纸中“山东灰麻”中“灰”字改正为“白”字，上盖有被申请人公司的校正章，建行台州分行审价时是按山东白麻花岗岩结算的。根据申请人提供的施工联系单记载的内容看，因房屋功能更改，造成山东灰麻花岗岩成品板报废，费用按原投标价结算。申请人未能提供现场照片用以证明实际施工是按申请人所持有的竣工图进行施工的。故申请人提供的证据不足以证明其主张，且校正后的竣工图纸经监理单位签字确认，申请人在仲裁时对被申请人提供的工程结算送审材料交接清单及清单上的资料无异议，对其与财政审核中心共同委托建行台州分行出具的竣工结算评审报告的真实性无异议，仲裁时并未对建行台州分行确定的山东白麻花岗岩提出异议，现申请人认为裁决所根据的证据是伪造的，不能成立。五、裁决是否违背社会公共利益。双方在合同中约定的违约金按每天0.5%计算，即月利15%，裁决以银行同期贷款利率上浮50%的四倍支付，违约金有所下降。申请人认为裁决要求申请人以银行同期贷款利率的6倍支付相当于工程合同价3倍共约3100万元的天价违约金，严重侵犯了服务于公共利益、肩负公共交通安全执法职责的申请人的合法权益，该裁决违背社会公共利益。本院认为，仲裁裁决确定的违约金及利息是否合理，属仲裁实体处理问题，不属于法律规定的人民法院撤销仲裁裁决审查的程序范围，故对申请人该点撤销理由不予审查。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（二）项、第五十八条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第十九条之规定，裁定如下：
撤销台州仲裁委员会（2011）台仲裁字第284号裁决。
案件受理费400元，由被申请人深圳市科源建设集团有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈文杰
审判员 牟伟玲
审判员 王文兴
二〇一三年十二月十六日
书记员 沈杭萍