惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠湾法民一初字第64、74号
原告（被告）：刘＊＊，男，汉族，1969年5月12日出生，住址：广东省惠州市大亚湾区，身份证号码：442521196********。
委托代理人：朱＊＊、罗＊＊，均为惠州大亚湾区法律援助处律师。
被告（原告）：惠州大亚湾＊＊科技电子有限公司。住所：惠州大亚湾。
法定代表人：唐＊＊，职务：董事长。
委托代理人：骆＊＊、曾＊＊，均为广东＊＊律师事务所律师。
原告（被告）刘＊＊诉被告（原告）惠州大亚湾＊＊科技电子有限公司（以下简称＊＊公司）劳动争议一案，因双方均不服大亚湾区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。本院受理后，决定将两案合并审理，依法组成审判员钟浩龙担任审判长、审判员朱会东、代理审判员古朝晖参加的合议庭，于2013年3月12日公开开庭进行了审理。原告（被告）刘＊＊及委托代理人朱＊＊、罗＊＊、被告（原告）＊＊公司的委托代理人曾＊＊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘＊＊诉称：2012年8月20日下午，被告的人力资源部长口头通知原告要在一周内解除劳动合同。原告说合同未到期属非法解除，要求继续履行。被告于2012年8月22日将书面的“解除劳动合同通知书”交给原告，同时要求从2012年8月23日起解除劳动合同。原告认为，原告自2005年1月10日与被告建立劳动关系，于2010年12月13日第五次续签合同到2013年12月12日。在合同的履行中被告单方面强行违法解除双方的劳动关系，严重违返了《中华人民共和国劳动合同法》。原告认为被告应当首先按照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿，因为经济补偿和经济赔偿是两个不同的概念。用人单位支付经济赔偿不能免除其支付经济补偿的的法定义务。原告与被告建立劳动关系8年，前12个月平均工资为5106.45元，被告共需向原告支付经济补偿金40851.6元。原告与被告2005年1月所签订的工资底薪是3000元，至2008年1月经过5次调整工资底薪为4050元。由于劳动合同法的出台，被告为便于管理，采取欺诈手段，在2010年12月第五次续签合同时，将合同内容的计时工资按照3000元／月执行，自称这只是一种形式，公司会按照当时的实际底薪发放工资。被告2010年3月1日前实行的是六天工作制，2010年3月1日后实行的是五天半工作制，强制周六加班，且要求原告每周六或周日晚参与通宵值班。以上两项均未支付加班费。自2005年起至双方解除劳动关系为止，被告应向原告支付加班费149816元。经原告到社保局查证，被告一直未足额为原告缴纳社会保险费用，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十条以及六十三条的规定，被告应为原告足额补缴社会保险费并赔偿原告多缴纳的个人所得税。请求人民法院依法判决：一、被告违法解除合同应支付原告经济补偿金40851.6元；二、被告采取欺诈之手法与原告所签底薪与实际不符，被告与原告2012年12月13日所签订劳动合同部分无效；三、被告应依法支付原告加班费13万元；四、被告应依法足额为原告购买社会保险并赔偿原告多缴纳的个人所得税。在本案审理过程中，原告刘＊＊提出补充诉讼请求：一、被告拖欠原告2012年8月份工资5350元，以及应支付相当于工资报酬50%加付赔偿金2675元，共8025元；二、被告以上行为，根据《刑法》第二百七十六条之一第一款属于恶意欠薪，符合《刑法修正案（八）》第41条的罪名；三、被告需支付原告2012年1-8月的年终奖3567元，以及应当按50%加付赔偿金1783.5元，共5350.50元；四、原告申请法院对于惠湾劳人仲案字（2012）110号关于被告需支付原告违法解除劳动合同双倍赔偿金81703.20元先予执行；五、本案诉讼费由被告承担。
被告＊＊公司辩称：一、因为原告不能胜任工作，被告依法解除劳动关系，符合劳动合同法第40条规定，因此被告无需向原告支付经济补偿金及赔偿金。二、被告依法向原告发放了加班工资，被告请求支付加班工资是缺乏法律和事实依据的。三、支付年终奖的期限未到，双方已解除劳动关系，因此原告请求支付年终奖不具备条件，被告无需向原告支付年终奖。
原告＊＊公司诉称：2005年1月10日，被告进入原告处工作，担任人力资源部人事课课长。2006年，由于被告不能胜任工作，调整工作岗位为人力资源部人事课副课长。尔后，被告仍然不能按照规定完成工作任务。在2011年及2012年年度主务级及以上年终绩效考核中，被告均被评为C级，排名靠后。被告经培训、调整工作岗位后，仍不能完成工作任务，胜任工作。依据《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”原告与被告解除劳动合同是符合法律规定。而且，原告在解除与被告的劳动合同时也同意按《劳动合同法》第四十六条之规定给予被告补偿，只是被告过分要求不与原告签订《解除劳动合同协议书》罢了。假定原告违法解除劳动合同，被告的诉请也是没有依据的。依据《劳动合同法）》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”本案，原告只须向被告支付解除劳动合同的经济补偿金，而不是赔偿金。退一万步来说，假定被告可以诉请赔偿金，仲裁委的计算依据也是错误的，依法不应支持。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”即便原告违法解除劳动合同，须支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据上述法律规定，赔偿金的计算年限也应当用工之日开始起算，该用工之日应当是最后一次签订合同之日，即2010年12月13日。而不是从被告入职之日开始计算。另，被告于2009年3月16日向原告申请购房／购车津贴40000元，《继续服务合同》约定的条件而被解除劳动合同，原告根据合同约定要求扣回预付的员工待遇符合合同约定和法律规定。所以，原告有权依照《继续服务合同》第6条、第8条约定要求返回原告提供的津贴人民币24000元。综上所述，原告认为惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会的裁决有误，不服裁决。原告为了维护自身合法权益，依据《民事诉讼法》相关规定，特向贵院提起诉讼，请求依法判决：一、请求法院判令原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金81703．2元；二、请求法院判令被告向原告返还购车／购房津贴人民币24000元；三、本案诉讼费由被告承担
被告刘＊＊辩称：一、原告所提供的年终绩效不客观真实，是原告自己打印的没有盖公章，就算被告被评为C级，也不能说明什么，不能凭考核表来认定被告不胜任工作，因为双方之前没有约定；二、根据劳动合同法第87条规定，原告必须向被告支付16个月的双倍赔偿金；三、被告没有违反继续服务合同的规定，是原告违法解除劳动合同，因此被告无需返还购房津贴给原告。四、原告说被告不能胜任工作，在仲裁裁决中可以说明原告的理由是不充分的，所以原告违反了劳动合同法第87条规定，应向被告支付赔偿金。五、根据继续服务合同规定，被告没有违约，无须向原告返还购房津贴。
经审理查明：刘＊＊于2005年1月入职＊＊公司，双方签订有劳动合同。刘＊＊与＊＊公司最后一次签订劳动合同时间是2010年12月13日，双方约定的合同期限为2010年12月13日至2013年12月12日，工作岗位为管理技术岗位，工作时间实行标准工时制，每日工作8小时，每周工作5天，工资报酬为正常工作时间工资按3000元／月执行。2012年8月22日，＊＊公司向刘＊＊发出一份解除劳动合同通知书，以刘＊＊不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作为由决定从2012年8月23日解除与刘＊＊于2010年12月13日签订的劳动合同。刘＊＊在签收该通知书时认为与事实不符，公司实际是违法解除合同，违反了《劳动合同法》第四十八条等条例，本人保留追究的权利。＊＊公司向本院提供的2011年度及2012年度年中主务级及以上年终绩效考核成绩汇总表，以上两份考核成绩汇总表显示刘＊＊的考核等级为C级，其中每次考核中与刘＊＊同为C级的有20余人。根据＊＊公司提供的刘＊＊2011年9月至2012年8月的考勤表显示，刘＊＊每周六加班4小时。根据＊＊公司提供的刘＊＊的工资表显示，刘＊＊的工资主要由正常工资＋加班费＋其他补贴等构成。刘＊＊在2011年8月至2012年7月期间，正常工资均为3000元，加班费为1000元至1100元，其他补贴为1000元至1350元。刘＊＊离职前十二个月的月平均工资为5106.45元。＊＊公司未向刘＊＊支付2012年8月份的工资，双方均认可刘＊＊2012年8月份的工资为5350元。2009年3月16日，刘＊＊与＊＊公司签订了一份《继续服务合同》，双方在合同中约定＊＊公司为刘＊＊提供购车／购房津贴40000元，刘＊＊同意为＊＊公司继续服务5年，至2014年3月16日为止。协议签订后，＊＊公司向刘＊＊支付了购房／购车津贴40000元。＊＊公司单方与刘＊＊解除劳动合同后，刘＊＊向大亚湾区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决＊＊公司向其支付经济补偿金、违法解除劳动合同的经济赔偿金、一个月代通知金、加班费、住房公积金、足额补缴社会保险相关费用、法定年休假补偿金、年终奖、2012年8月份工资及三倍赔偿金等。大亚湾区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出惠湾劳人仲案字（2012）110号仲裁裁决书，裁决＊＊公司向刘＊＊支付违法解除劳动合同补偿金81703.2元及2012年8月份工资5350元。刘＊＊及＊＊公司均不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
上述事实有双方当事人向本院提供的劳动合同、解除劳动合同通知书、仲裁裁决书、工资表、考勤表等证据予以证实。
本院认为：＊＊公司是依法设立的企业法人，具有合法的用工主体资格，＊＊公司与刘＊＊签订了书面劳动合同，双方均认可自2005年1月至2012年8月期间存在劳动关系，本院对该事实予以确认。
关于劳动合同的解除问题。＊＊公司单方与刘＊＊解除劳动合同的主要原因是刘＊＊不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作。＊＊公司为证明刘＊＊不能胜任工作，向本院提供了刘＊＊的两份考核表，但该两份考核表是＊＊公司单方制作，未经刘＊＊签名确认。同时，即使刘＊＊两次考核均为C级属实，＊＊公司也未提供相应的证据证明考核为C及即等同于不胜任工作。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，在劳动者不能胜任工作的情况下，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位方可与劳动者解除劳动合同。刘＊＊即使被＊＊公司确认为不胜任工作，＊＊公司也应当首先对刘＊＊进行培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同。根据＊＊公司的诉称，＊＊公司于2006年因刘＊＊不能胜任工作，将刘＊＊的工作岗位从人力资源部人事课长调整为人力资源部人事课副课长。该调整岗位发生在2011年及2012年的考核之前，并非在考核之后。＊＊公司未提供证据证明在2011年及2012年考核之后对刘＊＊进行了培训或调整了工作岗位后刘＊＊仍不能胜任工作。因此＊＊公司单方与刘＊＊解除劳动合同没有事实和法律依据，属于违法解除劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。刘＊＊在＊＊公司的工作年限是7年7个月，＊＊公司应当向刘＊＊支付16个月的工资作为违法解除劳动合同的赔偿金。刘＊＊在解除劳动关系前十二个月的平均工资为5106.45元，＊＊公司应当向刘＊＊支付的违法解除劳动合同赔偿金为81703.2元。刘＊＊请求＊＊公司在支付赔偿金的同时还要支付解除劳动合同的经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违法解除劳动合同，在按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向劳动者支付赔偿金后，不再支付经济补偿。根据上述规定，刘＊＊要求＊＊公司另行支付经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。
关于加班费的问题。加班工资的计算基数应为正常工作时间工资。依据＊＊公司提供的有刘＊＊签名确认的工资条显示，刘＊＊的正常工作时间工资为3000元。据此计算，刘＊＊的休息日加班工资为34.48元／小时，按照刘＊＊每周六加班4小时计算，每周的加班费为137.92元，平均每月的加班费为600元左右。依据刘＊＊的工资条显示，刘＊＊每个月实发的加班费为1000元至1100元。依据刘＊＊的工资条显示，＊＊公司已经足额向刘＊＊支付了加班费。刘＊＊称其底薪在2008年1月已经调整至4050元／月。刘＊＊提供的调薪通知中的内容显示是自2008年1月起月薪总额评定为4050元，并非是正常工作时间工资调整为4050元／月。同时，刘＊＊的主张与刘＊＊的工资条显示的月正常工资3000元的内容不一致。因此刘＊＊请求＊＊公司支付加班费没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于年终奖的问题。＊＊公司在庭审中认可以往有向员工发放年终奖，没有向刘＊＊支付2012年年终奖的原因是刘＊＊的服务期限未到发放年终奖的时间。因本案中刘＊＊是被＊＊公司违法单方解除劳动合同的，并非是因刘＊＊的原因导致刘＊＊没有工作满一年（2012年度），在此情况下，＊＊公司应当按照刘＊＊2012年度的实际工作时间向刘＊＊支付年终奖。依据刘＊＊提供的＊＊公司2012年度年终奖发放通知显示，＊＊公司2012年度职员级以上人员的年终奖的计发办法为2012年12月份的固定工资／12×实际出勤月数（固定工资不包括任何补贴）。根据上述标准，刘＊＊的月固定工资为3000元（不包含加班费及补贴等），2012年的出勤月数为8个月，＊＊公司应当向刘＊＊支付的2012年度年终奖为2000元。
关于2012年8月份的工资问题。双方均认可刘＊＊2012年8月份的工资5350元未领取。＊＊公司应当向刘＊＊支付2012年8月工作5350元。刘＊＊请求＊＊公司支付拖欠工资及年终奖的50%加付赔偿金。因刘＊＊未提供证明该项请求已经过劳动行政部门处理的相关证据，本院对此不予支持。
刘＊＊请求判令＊＊公司依法足额为其购买社会保险并赔偿其因此多缴纳的个人所得税。该项请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，本院对刘＊＊的该项请求不做审理。
＊＊公司请求判令被告向原告返还购车／购房津贴人民币24000元。＊＊公司提出该项请求的理由是因刘＊＊达不到《继续服务合同》约定的条件而被解除劳动合同。因本案中刘＊＊是被＊＊公司违法单方解除劳动合同导致刘＊＊无法按照《继续服务合同》约定在＊＊公司服务满五年（按照协议约定的服务期限），并非因刘＊＊违约导致刘＊＊未能在＊＊公司服务满五年。＊＊公司的该项请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《广东省工资支付条例》第十条之规定，判决如下：
一、被告惠州大亚湾＊＊科技电子有限公司自本案判决生效之日起10日内向原告刘＊＊支付违法解除劳动合同赔偿金81703.2元、2012年8月份工资5350元、2012年度年终奖2000元；
二、驳回原告刘＊＊的其他诉讼请求；
三、驳回原告惠州大亚湾＊＊科技电子有限公司的诉讼请求。
案件受理费20元，经本院批准免交。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审 判 长 钟浩龙
审 判 员 朱会东
代理审判员 古朝晖
二〇一三年五月八日
书 记 员 何晓华