湖北省应城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂应城刑初字第00119号
公诉机关应城市人民检察院。
被告人欧阳某，因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月22日被应城市公安局刑事拘留，2014年1月3日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局执行，现羁押于应城市看守所。
辩护人张鹏，湖北诚拓律师事务所律师。
应城市人民检察院以应检刑诉（2014）110号起诉书指控被告人欧阳某犯诈骗罪，于2014年7月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。应城市人民检察院指派代理检察员陈进出庭支持公诉，被告人欧阳某及其辩护人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
应城市人民检察院指控：2012年11月，湖北省富亿农饲料有限公司（以下简称富亿农公司）欲采购燃煤，公司经理李某联系了应城居民熊某，熊某又联系了欠其债务的被告人欧阳某，被告人欧阳某与李某面谈后，即经应城市居民谢某介绍与在汉川市从事煤炭生意的被害人罗某取得联系，并诈称富亿农公司是其与人合伙开办并担任公司经理。被害人罗某在谢某陪同下与被告人欧阳某在富亿农公司谈好煤炭交易条款后，于11月21日将53.96吨价值35074元（鉴定价值）的煤炭运至富亿农公司，当晚该煤炭经检测发热量达不到公司使用标准，富亿农公司经理李某便通知被告人欧阳某退货，被害人罗某通过谢某知道煤炭发热量不达标后，于试火次日至富亿农公司，并委托谢某、李某等联系新的买家，此时煤仍存放在富亿农公司。11月27日，被告人欧阳某对李某谎称其已向罗某付了煤款，骗得李某同意后将其中约47吨煤转运至应城市煤炭配送中心以650元／吨卖出，被告人欧阳某将所得款项30400元用于归还熊某债务及挥霍后逃匿。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读或出示了被害人陈述、证人证言、价值鉴定意见书、辨认笔录、磅单、收料单、到案经过、户籍证明等相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人欧阳某使用欺诈方法骗取他人数额较大的财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人欧阳某对起诉书指控的犯罪事实无异议，对指控的罪名以其辩护人的意见为准。其辩解在富亿农公司将煤拖走经过该公司经理李某的允许。其辩护人的辩护意见是：1.被告人欧阳某未向被害人罗某诈称富亿农公司是其与人合伙开办并担任经理，只是与谢某之间的玩笑话。且煤卸在富亿农公司试火后，发现不符合质量要求，罗某委托被告人欧阳某帮忙处理煤，被告人欧阳某取得了处置权。2.被告人欧阳某的行为属侵占，不属诈骗。因为李某认为煤是熊某、欧阳某、罗某合伙卖给富亿农公司的，被告人欧阳某是在李某的要求下将煤拖走处理，而不是骗得李某的同意将煤拖走的。
经审理查明：2012年11月，湖北省富亿农饲料有限公司欲采购燃煤，公司经理李某联系了其朋友熊某，熊某又联系了欠其债务的被告人欧阳某。被告人欧阳某与李某面谈后，即经谢某介绍与在汉川市从事煤炭生意的被害人罗某取得联系，并谎称富亿农公司是其与人合伙开办并担任公司经理。被害人罗某在谢某陪同下与被告人欧阳某在富亿农公司谈好煤炭交易条款后，于11月21日从河南运来53.96吨价值35074元（鉴定价值）的煤炭至富亿农公司，当晚该煤炭经检测发热量达不到公司使用标准，富亿农公司经理李某便通知被告人欧阳某和熊某退货。被害人罗某通过谢某知道煤炭发热量不达标后，于试火次日至富亿农公司，并告知李某煤是他和欧阳某搞来的，委托谢某、李某帮忙处理煤，此时煤仍存放在富亿农公司。11月27日，被告人欧阳某来拖煤，李某电话通知了熊某，熊某到富亿农公司后要求被告人欧阳某偿还债务7000元，被告人欧阳某与熊某达成还款协议后将其中约47吨煤转运至应城市煤炭配送中心以650元／吨卖出，被告人欧阳某将所得款项30400元用于归还熊某债务及挥霍后逃匿。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实。
一、被害人罗某的陈述证实：2012年11月18日谢彪（即谢某）给其打电话说富亿农公司的杨经理（即欧阳某）要煤，其当即租车与谢彪赶至该公司在公司的经理办公室与杨经理谈妥，其在三天内送一车煤过来，煤质在5000大卡以上，价格780元／吨。2012年11月21日，其从河南调运一车净重53.98吨的煤送至富亿农公司院内，当时接煤的人有谢彪、杨经理、李姓男子（后来知道是富亿农公司的经理李某），其要求试火后再下煤，但欧阳某查看煤质后说白天不生产，没有工人试火，先将煤卸在他们公司院内。煤卸完后，其要求结算煤款，欧阳某说等晚上试火后，第二天再结账付货款。第二天富亿农公司通过谢彪告知其送的煤质量达不到要求，其当即租车赶至富亿农公司，在公司碰到李某，其询问欧阳某是否在公司，李某说不知道。其就拜托谢彪帮忙联系买家，想把这煤低价出售，如果联系不到买家就把煤拖走。大概一周后，其去富亿农公司发现煤不见了，李某说“欧阳某拖煤不是付钱你了吗？”，并说欧阳某不是公司的人。之后欧阳某的电话打不通，人也找不到。
二、证人证言
1．证人谢某的证言证实：其曾用名谢彪，2012年11月的一天，欧阳某说与人合伙在应城八角碑附近开了一个饲料厂，该厂要烧煤，用量为50吨／月，煤要达到6000大卡，让其帮忙采购煤。其联系了罗某，并与罗某租车专门到饲料厂去查看，当时在该饲料厂经理李某的办公室见到欧阳某，欧阳某说在该厂有股份，是厂里的杨经理，李某在旁边没有作声。罗某到该厂的锅炉房查看后，商量煤达到质量要求后按800元／吨。两三天后，煤送来了，罗某让其跟着一起去饲料厂，欧阳某、李某都在厂里，当时厂里不能试火，也没有结算煤款，就将煤卸在院子里，晚上试火后煤的发热量不达标，其将结果告诉了罗某，并劝罗某亏点运费将煤拖走。罗某说已委托李某、欧阳某帮忙处理煤。半个月后，煤被欧阳某卖了，也未付煤款给罗某，再后来就找不到欧阳某的人了。
2．证人李某的证言证实：2012年8月15日富亿农公司正式投产，法定代表人是黄绍红，其于2012年11月6日应聘任该公司总经理。因公司需要煤，其找朋友熊某买煤，熊某手上没有煤，就介绍欧阳某过来卖煤，第二天欧阳某找到公司与其商谈煤的价格、质量等问题，并承诺7天内将煤送到公司。随后，欧阳某说要带师傅到公司查看锅炉适合烧那种煤，因其不在公司，就让欧阳某和师傅自己去公司看。三天后煤送到公司，煤是河南平顶山的车送来的，在应城市新河工业公司过磅有50多吨，当时在场的人有欧阳某、老罗、老谢，老罗说要试火，但公司的锅炉没有生产，不能试火，欧阳某说先卸了再说，试火合格就留下，不能用就全部拉走。当晚试火后，煤质量不合格，其电话通知了欧阳某和熊某，让他们把煤拖走，熊某对其讲退货时要通知他，他出了煤款的。后来姓罗的男子到公司找欧阳某未果，并对其讲煤是他和欧阳某一起搞来的，既然煤质有问题不能用，让其帮忙把这批煤处理掉。几天后，欧阳某来拖煤，并说煤是他负责采购的，煤款已与别人结清，其电话通知了熊某，熊某过来与欧阳某扯皮，熊某说垫付了部分煤款，欧阳某说是欠熊某的钱，后来双方达成协议，煤被欧阳某处理了，由于地上有部分煤未铲干净其向熊某出具了剩余煤的入库单。煤被处理后，老罗到公司来说煤是他的，欧阳某没有付钱。
3．证人季某的证言证实：2012年11月-12月的一天，姓杨的老板请其经营的鄂8C2**的货车，从富亿农饲料公司的院子里转煤到四里棚配煤中心，其转煤时叫铲车司机胡某一起去的。转煤时富亿农饲料公司的负责人在场，还有三四个和姓杨的一起的人，为煤的事和姓杨的争吵，内容好像是为账的事，达成共识后其才装车，地上有部分煤没有铲干净。
4．证人胡某的证言证实：2012年11月-12月的一天，其接到季某的电话，开着铲车从富亿农饲料公司的院子里转煤到四里棚配煤中心，转煤的过程中，在场的几个男子为煤款的事还扯皮了，有的要转，有的不让转。
5．证人宋某的证言证实：2012年11月27日，车牌号为鄂8C2**的货车拖了二车烟煤来其工作的应城市四里棚顺泰煤炭配送中心，其过磅重量分别为27.08吨、19.9吨，单价650元／吨，共付煤款30400元。
三、辨认笔录证实：2013年7月26日，证人季某在见证人曾剑波的见证下，从一组12张不同男性免冠照片中辨认出3号照片上的人（即欧阳某），是请他的货车从富亿农饲料公司转煤的杨老板。
四、书证
1．收料单证实：2012年12月27日在应城市煤炭配送中心交易的付款凭证。
2．过磅单证实：涉案煤在平顶山市瑞锦商贸有限公司过磅时净重53.96吨，在应城市新河工业公司公众称重站过磅时净重53.98吨。
3．到案经过证实：被告人欧阳某在2013年12月22日在广东东莞被公安部门抓获。
4．户籍证明证实：被告人欧阳某的年龄、民族、箱贯等基本情况。
五、被告人欧阳某的辩护人当庭提交了证人谢某的证言证实：其与罗某去富亿农饲料公司谈煤生意时，欧阳某就坐在老板办公室的椅子上，其开玩笑说“你还蛮有档呢？”，欧阳某回答说“我有份呢！”说这话时罗某不在场。后来煤有质量问题时，欧阳某跟其讲罗某让他帮忙处理煤。
公诉机关的上述证据来源合法，所证明的事实客观、真实，并与本案相关联，本院均予采信。
被告人欧阳某的辩护人提交的谢某的证言属辩护人一人提取，该证据来源不符合法定程序和要求，本院依法不予采信。
本院认为，被告人欧阳某采用虚构的事实，骗取他人数额较大的财物，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人欧阳某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人欧阳某归案后能如实供述其犯罪事实，属认罪态度较好，具有酌定从轻处罚情节。被告人欧阳某辩解其将涉案煤拖走处理，经过了保管人李某的同意；其辩护人认为被告人欧阳某未虚构其在富亿农饲料公司有股份的事实，且罗某委托欧阳某帮忙处理煤，已取得对涉案煤的处置权，其将煤款占为己有，构成侵占，而非诈骗。经查，本案的被告人欧阳某对李某虚构了煤属其所有，且煤款已向受害人结清，致使李某产生错误的认识而同意被告人欧阳某将煤拖走的客观事实，上述事实有证人李某的证言以及证人谢某在侦查机关的证言予以证实，被告人欧阳某的上述行为符合诈骗罪的构成要件。故被告人欧阳某的辩解意见及其辩护人的辩护意见与查明的事实及相关法律规定不符，不予采纳。公诉机关起诉书及其当庭发表的公诉意见，经查属实，依法予以采纳。综合被告人欧阳某的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，依法对被告人欧阳某予以科刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人欧阳某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月22日起至2015年8月21日止。罚金限于本判决生效之日起五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 桂映清
审 判 员 余 梁
人民陪审员 李 卓
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 危智胜