新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新审二民提字第00011号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：史某某，男，汉族，2010年5月3日出生，住鄯善县。
法定代理人：史金安，住鄯善县。系史某某父亲。
委托代理人：郭勇，新疆宝来律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆鄯善县人民医院。住所地：鄯善县。
法定代表人：刘秀丽，该医院院长。
委托代理人：摆云，新疆鄯善县人民医院职工。
委托代理人：李长华，新疆金桥律师事务所律师。
申请再审人史某某因与被申请人新疆鄯善县人民医院（以下简称鄯善县医院）医疗损害责任纠纷一案，不服吐鲁番地区中级人民法院于2013年2月20日作出（2013）吐中民一终字第38号民事判决，向本院申请再审，本院于2014年3月3日作出（2014）新民申字第30号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2014年5月14日公开开庭审理了本案，申请再审人史某某的法定代理人史金安、委托代理人郭勇、被申请人鄯善县医院的委托代理人摆云、李长华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月1日，史某某向吐鲁番市人民法院起诉称，2010年5月3日上午9：20分，候某某（史某某母亲）因羊水早破，在鄯善县医院分娩，史某某出生后即右臂无法抬起活动。5月5日经鄯善县医院儿科建议，史某某转入新疆维吾尔自治区人民医院新生儿科。经诊断为右侧臂丛神经损伤（后经上海华山医院著名高级医疗专家进一步诊断为分娩性右侧臂丛神经损伤，史某某出生时右臂一根神经被拉断，两根神经被严重撕脱），之后，史某某多次进行治疗。史某某认为，鄯善县医院的诊疗活动存在严重过错，导致发生史某某损伤的严重后果，鄯善县医院应承担民事赔偿责任，请求判令鄯善县医院赔偿：l、医疗费36718.61元；2、住院伙食补助费2100元；3、交通费10848元；4、住宿费8023元；5、护理费5000元；6、误工费8704.66元；7、复印费208.2元；8、伙食费12700元；9、康复费3005元；10、精神损害抚慰金175000元；11、残疾赔偿金240000元；12、鄯善县医院承担继续治疗的康复费、交通费、住宿费、后续治疗费等；13、由鄯善县医院承担本案全部诉讼费用和司法鉴定费用。鄯善县医院答辩称，1、鄯善县医院在本案中对史某某所实施的医疗行为确实存在医疗过错并构成医疗事故，对史某某申请并经吐鲁番地区卫生局两次分别委托吐鲁番地区医学会和新疆维吾尔自治区医学会进行的医疗事故鉴定结论，鄯善县医院认可并愿意按照该两次医疗事故技术鉴定结论和《医疗事故处理条例》相关规定进行赔偿；2、史某某在诉前已经依法申请进行了医疗事故技术鉴定程序，后又在诉讼中申请法院委托并进行司法鉴定，违反了新疆维吾尔自治区高级人民法院《关于审理医疗事故案件若干问题的指导意见》第十九条的规定，且最终依据这份无效的司法鉴定结论主张全部诉讼请求，属于典型的无法律依据的诉求，请求法庭在查明本案事实的基础上，按照鄯善县医院在本案中的过错程度，依据《医疗事故处理条例》所规定的赔偿项目，依法判决鄯善县医院承担《医疗事故处理条例》所规定的赔偿项目中的轻微责任，同时驳回史某某没有法律依据和事实依据的诉讼请求。
吐鲁番市人民法院一审查明，2010年5月3日上午11时，史某某之母候某某以提前分娩入住鄯善县医院妇产科，当日下午候某某产下一男婴即史某某，史某某出生后，转鄯善县医院儿科治疗，发现右侧手臂不能活动，考虑臂丛神经损伤，2010年5月5日，转入自治区人民医院新生儿科治疗，5月12日经史某某父母要求出院。因双方医疗纠纷吐鲁番地区卫生局委托吐鲁番地区医学会做医疗事故鉴定，2010年8月11日，吐鲁番地区医学会认为，医方的过失行为与新生儿臂丛神经损伤之间存在间接因果关系，医方承担轻微责任。结论：本病例属于医疗事故（因患儿仍在康复期，伤残程度不确定，目前事故等级无法划定），医方承担轻微责任。对此鉴定结论史某某不服，吐鲁番地区卫生局又委托新疆医学会进行再次鉴定。新疆医学会经鉴定认为，一、医方在诊疗过程中无违法行为，但存在违规事实：1、医方在估计胎儿体重时不应仅根据B超结论，还应根据孕妇身高、体型等因素进行判断，估计体重与患儿体重相差1公斤之多，造成诊断不全、影响分娩方式的选择；2、入院时查患儿母亲（孕妇）血糖7.45MM01／1不排除妊娠期糖尿病诊断，但医方未就血糖情况进行描述，且至出院前未复查血糖、未完善糖耐量试验以明确诊断，属漏诊。二、产妇产程进展较快，患儿属巨大儿，产道未能充分扩张也是造成肩难产的原因之一。胎儿体重4850G，属巨大儿，系孕妇自身原因导致，肩难产属于巨大儿时分娩时的并发症，而臂丛神经损伤属于肩难产的并发症，是难以避免的。肩难产是瞬间发生的，在紧急情况下为抢救生命采取的紧急措施而造成不良后果是允许的。医方的违规行为与患儿臂丛神经损伤之间有间接因果关系，医方应承担轻微责任。结论：本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担轻微责任。史某某向鄯善县人民法院提起诉讼，并申请伤残鉴定。鄯善县人民法院受理后，委托新疆金剑司法鉴定所（以下简称金剑司法鉴定所）对史某某伤残等级、臂丛神经损伤与医院接生是否存在因果关系、接生行为是否存在过错进行了鉴定。金剑司法鉴定所作出（2011）临鉴字第0190号鉴定书，鉴定结论为：1、鄯善县医院2010年5月3日至2010年5月6日期间对被鉴定人史某某的诊疗存在过错。被鉴定人史某某右上肢臂丛神经损伤与鄯善县医院2010年5月3日至2010年5月6日期间对其的诊疗有直接因果关系（参与度100％，损伤是导致现存后果的直接因素）。2、被鉴定人史某某右侧分娩性臂丛神经损伤（产瘫）的损伤已构成V（五）级伤残。
史某某于2010年5月3日至5月5日在鄯善县医院妇产科、儿科住院2天花费医疗费1763.12元；2010年5月5日至5月12日在新疆维吾尔自治区人民医院住院7天花费医疗费6665.49元、2010年8月7日至8月28日在新疆维吾尔自治区人民医院新生儿科住院21天花费医疗费5472.1元及门诊治疗花费2565.6元、肌肉注射药1610元；2010年11月11日至11月18日，在北京一些医院对史某某分娩性臂丛神经损伤如何治疗和康复进行专家咨询挂号费200元；2010年11月29日至12月3日，在上海复旦大学附属儿科医院住院治疗5天，花费医疗费18076.6元；2010年12月l0日在上海复旦大学附属华山医院花费门诊费298.5元，购买康复治疗仪及附件计1200元；2011年2月14日至15日，在河南郑州儿童医院就诊花费诊疗费5.5元。庭审中，史某某变更诉讼请求为，判令鄯善县医院赔偿：1、医疗费39661.33元；2、史某某住院伙食补助费2100元；3、交通费13400元；4、住宿费9348元；5、护理费5000元；6、误工费10911.16元；7、病历复印费298.2元；8、伙食费8027.53元；9、康复费2880元；10、精神抚慰金232700元；11、残疾补偿金163728元；12、司法鉴定费4930元、司法鉴定邮寄费、病历复印费70元；13、金剑司法鉴定所鉴定人员出庭费804元；14、异地取款手续费25元、法院邮寄费40元；15、史某某继续治疗的康复费、交通费、住宿费、误工费、伙食补助费、后续治疗费等120000元；16、本案全部诉讼费用。后史某某撤回第5项护理费5000元、第9项康复费2880元的诉讼请求。
吐鲁番市人民法院一审认为，史某某之母候某某以提前分娩入住鄯善县医院妇产科，鄯善县医院接诊后对候某某进行接生手术，双方形成了医疗服务关系。鄯善县医院应履行其职责和义务，为患者提供及时、高效和安全的医疗服务。鄯善县医院在为史某某母亲治疗过程中，未按正常程序检查胎儿，估计体重与患儿出生体重相差较大，误导了患儿母亲选择分娩方式。医院的错误诊疗行为，是造成史某某右臂丛神经损伤的主要原因，鄯善县医院的诊疗行为与史某某右臂丛神经损伤有因果关系。金剑司法鉴定所出具的鉴定意见书对鄯善县医院的诊疗行为与史某某右臂丛神经损伤存在因果关系及鄯善县医院的过错参与程度进行了鉴定，鄯善县医院对该司法鉴定意见书不认可，但未提供有效证据予以反驳，应予认定，故鄯善县医院应对史某某的右臂丛神经损伤承担主要的赔偿责任。关于医疗费，对史某某2010年5月3日至5月5日在鄯善县医院妇产科、儿科住院3天花费医疗费1763.12元的票据；2010年5月5日至5月12日在新疆维吾尔自治区人民医院住院7天花费医疗费6665.49元的票据、2010年8月7日至8月28日在新疆维吾尔自治区人民医院新生儿科住院21天花费医疗费5472.1元的票据及门诊治疗花费2565.6元的票据、肌肉注射药1610元票据；2010年11月11日至11月18日，在北京一些医院对史某某分娩性臂丛神经损伤如何治疗和康复进行专家咨询挂号费200元票据；2010年11月29日至12月3日，在上海复旦大学附属儿科医院住院治疗5天花费医疗费18076.6元的票据；2010年12月10日在上海复旦大学附属华山医院花费门诊费298.5元的票据、购买康复治疗仪及附件计1200元的票据；2011年2月14至15日，在河南郑州儿童医院就诊花费门诊5元挂号费、0.5元的票据，予以认定。以上共计37856.91元。关于护理费，按一人护理处理，史某某的护理人员史金安，是史某某父亲，在鄯善县国税局上班，该局出具证明证实史金安从2010年5月至2011年1月底请事假56天，共计扣发津贴及各类奖金5504.66元。鄯善县政务服务中心2012年5月22日出具证明，史金安从2011年1月底被单位派到鄯善县政务服务中心工作至2012年5月22日，因请假为其子史某某办理民事诉讼及诊疗的相关事宜，累计请假55天，但未说明扣款情况。故史金安的护理期间实际损失应为5504.66元。关于住院伙食补助费，史某某主张按每天25元计算，不违反法律规定，应予支持，其在鄯善县医院妇产科、儿科住院3天，在新疆维吾尔自治区人民医院住院两次，第一次住院7天、第二次住院21天，在上海复旦大学附属儿科医院住院5天，共36天，故住院伙食补助费应为900元。对史某某主张的交通费13400元，该院认为该费用过高，根据案情酌情确定为8000元。关于住宿费，酌定为4000元。关于伙食费，史某某未提供医疗机构加强营养的建议，不予支持。关于残疾赔偿金，应根据受害人伤残等级，按新疆维吾尔自治区上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，自定残之日起按20年计算，史某某系城镇人口（13644元／年）计算，史某某提供金剑司法鉴定所的鉴定书，证明自己的伤构成五级伤残，该鉴定不违反法律规定，应予认定，故残疾赔偿金应为163728元（13644元／年×20年×60％）。史某某要求继续治疗的康复费、交通费、住宿费、误工费、伙食补助费、后续治疗费等120000元，因未能提供相应证据予以证明，故不予支持。史某某要求鄯善县医院赔偿异地取款费及病历复印费，因无法律规定，不予支持。因史某某不存在误工问题，只能按护理期间经济损失对待。综上，鄯善县医院不当的医疗行为导致史某某正当经济损失的范围及数额确定为：医疗费37856.91元、护理费（护理期间的经济损失费5504.66元）、住院伙食补助费900元、住宿费4000元、交通费8000元、残疾赔偿金163728元、鉴定费4930元、司法鉴定人员出庭费用804元，共计225723.57元，鄯善县医院按70％承担责任，应为158006.49元。鄯善县医院的诊疗行为致史某某右臂丛神经损伤，给史某某带来精神上的痛苦，鄯善县医院应适当赔偿精神损失费15000元。综上，鄯善县医院应赔偿史某某损失共计为173006.499元。故判决如下：一、鄯善县医院于本判决生效后十日内赔偿史某某医疗费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损失费等共计173006.499元。二、驳回史某某的其他诉讼请求。
双方均不服一审判决，向吐鲁番地区中级人民法院提起上诉。史某某上诉称，原审存在认定事实与适用法律的错误。一、一审法院已经认定金剑司法鉴定所的司法鉴定意见书，史某某的右上肢臂丛神经损伤与鄯善县医院2010年5月3日至6日期间的诊疗有直接因果关系，参与度为100％，但判决却只让医院承担70％的责任，请求判令医院承担全部责任；二、各项损失未全额计算，具体为：交通费现有票据13400元，而实际交通费用远远超过这个数字，原审却随意减少至8000元：住宿费票据现有9348元，同样被法院随意减少至4000元：对1月底至2012年5月22日存在请假55天的事实，且根据单位内部管理规定（已经提交法庭），可以计算出扣款的数额为5406.36元；2010年12月在上海复旦大学附属华山医院和复旦大学附属儿科医院的门诊费是719元，不是一审认定的298.5元，少算420.5元。在鄯善县盲人正骨推拿店连续为史某某做了一个多月的推拿和针炙支付2880元的费用，应当予以支持。2010年9月史某某在自治区人民医院新生儿科住院出院时，根据医生建议为其购买的弥可保药，价值65元，应当予以支持；在进行医疗事故鉴定和司法鉴定以及法院诉讼时，都要求复印相关资料，复印费408.2元，法院邮寄材料给司法鉴定所时应当由医院支付的邮寄费40元以及代替鄯善县医院垫付的传票送达费40元均应当由鄯善县医院支付；一审法院判决15000元的精神损失费偏低，请求支付232700元的精神损失费；残疾赔偿金应当按照2011年的标准计算。综上，请求判决鄯善县医院赔偿史某某各项损失共计438154.559元。诉讼费、邮寄费均由鄯善县医院负担。鄯善县医院上诉并答辩称，根据医学会最终鉴定，本次医患纠纷构成医疗事故，医方承担轻微责任，原审判决却让鄯善县医院承担70％的主要责任，无合法有效证据；一审判决认定伤残等级为五级伤残与本案事实不符，医学会鉴定结论为“三级丙等医疗事故”，按照相关国家标准应当为“八级伤残”；一审中相关赔偿数额的计算无合法有效的证据支持。综上请求依法撤销一审判决第一项，同时按照鄯善县医院在本案中仅应当承担10%的过错参与度，改判鄯善县医院依法承担应当承担的民事责任。史某某针对鄯善县医院的上诉理由答辩称，鉴定结论是法院委托出具的，应当按照鉴定结论的内容进行判决。
吐鲁番地区中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另补充查明，法庭辩论终结的时间是2012年5月24日，但当天史某某当庭变更诉讼请求时，对残疾赔偿金并未进行变更。
吐鲁番地区中级人民法院二审认为，本案损害事实发生在2010年，因相关赔偿不能及时解决，造成纠纷历时长，影响大，当事人对抗情绪激烈，对史某某及其家人造成的身心损害较大，综合本案事实及造成的后果，应当作出有利于相对弱势受害人的判断，对一审按照70％划分责任比例不予调整。史某某提供的交通费、住宿费票据，均存在不合理之处，无法排除鄯善县医院的合理怀疑，因此原审酌定的数额符合情理，不予调整。2010年5月至2011年1月底请事假56天扣发津贴及各类奖金的数额，鄯善县国税局出具证明予以确定，但对2011年1月底至2012年5月22日请假55天，是否扣发津贴及奖金的事项并无证明，因此无法确定，故对该段时间的误工费不予支持，符合举证责任的规定。史某某主张在鄯善县盲人正骨推拿店连续做了一个多月的推拿和针灸支付2880元的费用，该项服务是否必须并无医疗机构的建议，因此对该项请求不予支持；2010年9月支出的65元购买弥可保药的费用，因是在住院期间，如需该药，医院自当配备，且是否确为史某某使用，无法确认，故对该65元的上诉请求不予支持；对残疾赔偿金按照2010标准还是2011年标准的问题，虽然法庭辩论终结的时间是2012年5月24日，但当天史浩天当庭变更诉讼请求时，对残疾赔偿金并未进行变更，因此对史浩天主张按照2011年度的标准计算残疾赔偿金的请求，不予支持。精神损害抚慰金的数额问题，该项目旨在抚慰，不在赔偿，因此原审法院酌定15000抚慰金数额，并无不妥。复印费、邮寄费不属于人身损害赔偿案件赔偿的项目，故该项诉讼请求，不予支持。对2010年12月在上海复旦大学附属华山医院和复旦大学附属儿科医院的门诊费，史浩天主张是719元，不是一审认定的298.5元，少算420.5元，因该数额按照70％计算，仅涉及变更数额为294.35元，故不予调整。故判决如下：驳回上诉，维持原判。
史某某申请再审称，二审法院既然采信了金剑司法鉴定所的鉴定结论，认定被鉴定人史某某的损伤与鄯善县医院的诊疗行为有直接因果关系（参与度100%，损伤是导致现存后果的直接因素），却判决只让鄯善县医院承担70%的赔偿责任，于法无据；二审判决在计算交通费、住宿费、误工损失费、诊疗费、推拿针炙费、药品费、病历复印费和法院邮寄费等费用时未全额计算，数额偏低；精神损害抚慰金的数额未支持史某某主张的237700元不当；残疾赔偿金未按2011年度城镇居民人均可支配收入计算有误。综上，史某某依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定申请再审。鄯善县医院答辩称，史某某的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
本院经再审审理查明的事实与原审查明的事实一致。另补充查明，鄯善县国家税务局于2014年5月19日出具证明证实2011年1月27日至2012年5月因史金安为其子史某某看病累计请假55天，共计扣发津贴及各类奖金5500.76元，史某某在原审期间提交的交通费、住宿费票据证实其2010年5月至2012年5月期间累计支出交通费13400元、住宿费9308元。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是：1、原审对民事赔偿责任的划分是否适当；2、原审对交通费、住宿费、护理期间的误工损失费、推拿针炙费、药品费等赔偿数额的计算是否正确；3、原审确定精神损害抚慰金的数额是否适当；4、原审计算残疾赔偿金的数额是否正确。
关于原审对民事赔偿责任的划分是否适当的问题。在医疗事故损害责任纠纷中，加害人通常为具有丰富专业知识与临床经验的医院与医生，应该了解并预见到治疗方案对患者自身情况的不良影响，并且可以采取相应的措施尽可能的避免这种不良影响的发生，而相对的受害人对此影响多数一无所知。本案中，鄯善县医院在史某某双顶径超出正常孕周胎儿很多的情况下未引起足够的注意，且对史某某的体重严重估计不足，只根据史某某的孕周及对其母亲骨盆的测量就盲目决定其母亲阴道顺产的分娩方式。在史某某的母亲生产过程中出现宫内窘迫时没有进行剖宫产而是采取了助产方式，客观上导致史浩天右侧分娩性臂丛神经损伤（产瘫）、五级伤残的严重后果，鄯善县医院在对史某某的诊疗过程中存在过错。至于史某某本身属于巨大儿、其母亲候某某入院时血糖7.45MM01／1虽是一种客观存在的事实，但史某某对此无法预见，即使预见也无法通过主观的努力避免损害的发生，故不能将此认定为史某某存在过错，从而减轻鄯善县医院的赔偿责任。考虑鄯善县医院对史某某的诊疗存在过错，其诊疗行为与史浩天右上肢臂丛神经损伤的后果之间有直接因果关系，且经鉴定损伤参与度为100%，鄯善县医院应承担100%的民事赔偿责任更为妥当。史浩天该项申请再审理由成立，其该请求应予以支持；
关于赔偿数额的计算问题。其中关于交通费的计算，史某某提供的交通费的票据数额总计13400元，同时提供相应医疗机构的病历记载及看病期间的住宿费票据予以印证。鄯善县医院对此虽提出反驳意见，但未提供相反证据，应确认该组证据的证明力，认定交通费的数额为13400元；关于住宿费的计算，史某某提供票据总额9348元，其中有四张金额合计为40元的票据，加盖的是乌鲁木齐餐饮业的公章，史某某未提供证据证明该费用为住宿支出，该票据应扣除，其他的住宿费票据与交通费票据及医院的病历记载相互印证，应予认定。故住宿费数额应为9308元；关于护理人员误工费，鄯善县国家税务局出具的共计扣发史金安津贴及各类奖金5500.76元，鄯善县医院虽予否认，但未提供相反证据予以支持，该份证据的证明力应予认定；关于2880元推拿针炙费，史某某在一审期间已经撤回对该部分的起诉，其于申请再审期间再次主张因超出其原审诉讼请求范围不予支持。关于65元购买弥可保药品的费用，史某某没有提供医疗机构出具的处方、建议及医嘱予以印证，其该请求原审未予支持并无不妥；
关于精神损害抚慰金数额如何确定的问题。鄯善县医院的诊疗行为是导致史某某伤残的直接原因，过错参与度为100%。因鄯善县医院的过错导致刚出生的史某某终身残疾的后果，给史某某精神上造成创伤将伴其一生。综合考虑鄯善县医院的过错程度、当地的经济发展水平以及给史某某造成的损害后果，将精神损害抚慰金酌定为40000元更为妥当；
关于残疾赔偿金数额计算的问题，史浩天在一审期间主张按照13644元／年为标准计算残疾赔偿金，原审据此作为计算依据并判令鄯善县医院赔付163728元并无不妥，史浩天申请再审主张按照15514元的标准赔付残疾赔偿金的请求不予支持。
综上，原审判决适用法律不当，依照《中华人民共共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销吐鲁番地区中级人民法院（2013）吐中民一终字第38号民事判决和吐鲁番市人民法院（2011）吐少民初字第49号民事判决；
二、判令鄯善县人民医院赔偿史某某医疗费37856.91元、护理人员误工费11005.42元、交通费13400元、住宿费9308元、住院伙食补助费900元、伤残赔偿金163728元、鉴定费5734元、精神损失费40000元，合计281932.33元，于接到判决后十五日内给付；
三、驳回史某某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费16905元，由史某某负担7759.40元，由鄯善县医院负担9145.6元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李阿丽
代理审判员 崔 瑜
代理审判员 宋振芹
二〇一四年七月十四日
书 记 员 布鲁更