吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉08民终613号
上诉人（原审原告）：朱文明，现住白城市。
被上诉人（原审被告）：朱英明，48岁，现住白城市。
委托诉讼代理人：王凤娟，吉林通业律师事务所律师。
上诉人朱文明因与被上诉人朱英明土地承包经营权纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2017）吉0802民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱文明、被上诉人朱英明的委托诉讼代理人王凤娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱文明上诉请求：依法撤销原审判决，依法保护上诉人的告诉。事实和理由：上诉人认为原审人民法院认为争议的土地面积无法确定，而驳回上诉人的诉讼请求无事实及法律依据。1.本案争议的土地承包经营权在古城村村民委会台（以下简称古城村）账上记载系上诉人名下，能够确认该土地承包经营权人为上诉人；2.德顺蒙古族乡人民政府（以下简称德顺乡）关于古城村朱文明上访事项的处理意见中明确上诉人承包3公顷耕地，权属明确；3.2016年6月14日村委会出具的调解协议书，进一步明确了上诉人拥有土地经营权的依据。也体现了上诉人与被上诉人在调解协议书中形成新的调解协议内容，才被确定为2.4公顷。而上诉人所主张的正是2014年、2015年的收益，并没有主张2016年之后的收益。由此可见，本案中上诉人主张的2014、2015年的土地收益有事实及法律依据；4.虽然本案中没有上诉人缴纳2014、2015年土地的承包费的收据，但事实上该土地承包权已明确为上诉人所有，只是古城村在解决上诉人与被上诉人土地承包权期间没有收取上诉人的土地承包款，不能否认土地的承包权人为上诉人。望二审人民法院依法保护上诉人的诉讼请求。
朱英明答辩称：上诉人并没有从古城村取得2014年、2015年两年的土地承包使用权，所以诉讼请求和上诉请求均不能成立。诉争的土地是上诉人与被上诉人共同开荒机动地，因开荒地地质不好，再加上没井，灌溉不上，所以上诉人就放弃开荒地的耕种，出去打工，从94年开始由被上诉人每年向古城村交纳承包费承包开荒地。后来有了土地直补款，上诉人就开始往回要土地。2014、2015年上诉人主张权利的这两年，土地由被上诉人耕种，所以不存在侵权行为的存在。上诉人提供的《会议记录簿》并不是土地台账，记录簿记录的内容是开会时土地的承包使用情况，家庭承包的土地台账是有本质的区别，他是可以根据实际承包情况随时调整的，这个《会议记录簿》并不能证明上诉人在一定期限内或终身取得了争议土地的承包使用权，古城村可以随时将诉争土地转包他人耕种。德顺乡人民政府文件也是非法证据应予排除。首先，这份文件没有文件号，没有向被上诉人送达，一审时被上诉人申请法院调取卷宗材料，调取的结果是没有此文件的卷宗。2016年6月14日上诉人与被上诉人之间的调解协议，并不能证明2014、15两年上诉人有3.9公顷土地的承包经营权，所以上诉人主张这两年3.9公顷的损失没有法律依据。综上，被上诉人认为，一审判决正确，依法应予维持。
朱文明向一审法院起诉请求：请求人民法院判决被告赔偿因强行耕种原告土地，给原告造成的经济损失42627.00元。事实与理由：原、被告系兄弟关系。原告于1992年起承包古城村开荒地3．9公顷至今。2014年至2015年两年间，被告在未经原告允许的情况下强行耕种该块土地，给原告造成了一定的经济损失，现原告为维护自己的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。
一审法院认定事实：原、被告系兄弟关系，本案争议的土地系开荒地（机动地）。经原告申请，一审法院委托，白城市守信价格评估有限责任公司鉴定结论为3.9公顷土地2014年、2015年种植玉米纯收益为42627.00元。
一审法院认为，本案审理重点为争议的土地承包经营权如何确定，损失数额如何确定。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条规定“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同”，第五十三条规定“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”本案中，关于争议土地的承包经营权，2002年古城村的台账显示，朱文明名下有开荒地3.9公顷（编号150号），但从被告提交的古城村收取承包费的收据中没有原告缴纳2014年和2015年缴纳土地承包费的收据，原告也未提交缴纳承包费的收据，故无法确定2014年和2015年原告是对本案争议的土地享有承包经营权。另关于争议的土地面积，原告提交的村委会的土地台账记载为3.9公顷，白城市洮北区德顺蒙古族乡人民调解委员的调解协议书中，又为2.4公顷，故争议的土地面积无法确定，进而经济损失也无法确定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”综上，原告的主张，无法保护，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条、第五十三条规定，判决：驳回原告的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于其出示的朱怀玉出具的证明、朱琨明出具的证明、张福生和朱志明共同出具的证明，由于不符合证人应当出庭作证的证据规则，本院不予采信。
二审查明，朱文明与朱英明系兄弟关系，两兄弟合计的开荒地面积4.5公顷（机动地）。依据2013年10月30日古城村出具的证明“2005年春季统计机动地粮食直补面积时，朱文明和朱英明哥俩共报粮食直补面积为5.5公顷，当时都在朱英明名下领取，其中村委会每年收朱文明3公顷土地承包费，收朱英明2.5公顷土地承包费”。该证明的内容与德顺乡人民政府的处理意见基本一致，并且经德顺乡人民政府现场核查，证明该争议土地实际面积为4.5公顷，其中朱文明3公顷、朱英明1.5公顷。朱英明虚报了1公顷土地的粮食直补面积，已经责成德顺乡财政所对朱英明虚领的1公顷直补款按年限如数追缴。可以认定对于双方当事人这4.5公顷开荒地，朱文明承包了3公顷（朱文明称3.9公顷，实测面积3.41公顷），朱英明承包了1.5公顷。1994年至2006年，本案争议的3.41公顷土地因朱文明外出打工，前后分别转包给朱琨明、张福生耕种，但是在古城村委会收取的土地承包费收据中，统一记载为收朱英明承包费。2007年1月1日朱英明与古城村签订土地承包合同书，承包了包括争议的3.41公顷土地在内的4.5公顷机动地，承包期限自2007年1月1日至2011年11月20日。2012年朱文明打工回来，向古城村交纳了2012年、2013年3公顷土地承包费，并耕种该3.41公顷土地。朱文明、朱英明因该土地的经营权发生纠纷，2014年至2015年，争议的3.41公顷土地被朱英明抢种至2015年。2016年6月14日经白城市洮北区德顺蒙古族乡人民调解委员会调解，双方达成和解协议：经实测争议的3.41公顷土地，朱文明拥有2.4公顷土地面积，享受粮食直补土地面积按2.2公顷计算；朱英明拥有1.067公顷土地面积，享受粮食直补面积按0.8公顷计算。2016年朱文明耕种2.4公顷，朱英明耕种1.067公顷，粮食直补款按照各自承包的土地面积分别立户并领取。经朱文明申请，一审法院委托，白城市守信价格评估有限责任公司鉴定结论为3.9公顷土地2014年、2015年种植玉米纯收益为42627.00元。
本院认为，本案争议的土地属于古城村集体所有的机动地，其承包方式不同于长期不变的农村家庭承包地，其属于农村土地承包法中规定的其他承包方式土地。该类土地承包经营权的取得，是依据承包人与集体经济组织之间的承包合同取得。依据2013年10月30日古城村出具的证明“2005年春季统计机动地粮食直补面积时，朱文明和朱英明哥俩共报粮食直补面积为5.5公顷，当时都在朱英明名下领取，其中村委会每年收朱文明3公顷土地承包费，收朱英明2.5公顷土地承包费”。该证明的内容与德顺乡人民政府的处理意见基本一致，并且经德顺乡人民政府现场核查，证明该争议土地实际面积为4.5公顷，其中朱文明3公顷、朱英明1.5公顷。上述事实，可以认定朱文明从1994年至2006年、2012年至2016年承包古城村机动地3.41公顷。而对于2007年至2011年期间，因古城村与朱英明签订了土地承包合同，朱英明在此期间取得了争议土地的承包经营权。2012年朱文明回乡种地后，已经耕种至2013年，但朱英明在未与古城村签订土地承包合同的情况下，强行在2014年至2015年耕种争议的3.41公顷土地。依据古城村出具的证明，村委会认可将土地承包给了朱文明，每年收取朱文明3公顷地的承包费。因此，朱文明在2014年至2015年取得了争议土地承包经营权。朱英明2014年至2015年耕种土地的行为，侵犯了朱文明的土地承包经营权，依法应予赔偿。一审时，朱文明向法院申请对3.9公顷土地收益损失进行鉴定，鉴定结论是旱田无井、种植玉米2014年纯收益为21060.00元（5400元/年公顷）、2015年纯收益为21567.00元（5530元/年公顷）。由于争议土地实际测量面积为3.41公顷，而不是3.9公顷，故应该参照评估鉴定的年公顷玉米种植收益计算损失，即2014年纯收益为18414.00元（5400元/年公顷×3.41公顷）；2015年纯收益为18857.30元（5530元/年公顷×3.41公顷）。合计37271.3元。
综上所述，朱文明的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2017）吉0802民初905号民事判决。
二、朱英明于本判决生效后五日内赔偿朱文明2014年至2015年经营损失37271.3元。
三、驳回朱文明其他诉讼请求。
一审案件受理费433.00元、二审案件受理费866.00元，由朱英明负担1098.00元，朱文明负担201.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国君
代理审判员 刘 昕
代理审判员 何 淼
二〇一八年六月七日
书 记 员 龚 政