福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）思民初字第4778号
原告中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
代表人王化鹏，总干事。
委托代理人赵友冬，湖北炽升（厦门）律师事务所律师。
被告厦门鑫麦迪投资管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路417号301单元之五。
法定代表人杨忠荣，总经理。
委托代理人王方明，公司职员。
被告厦门鑫麦迪娱乐有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路417号301单元之八。
法定代表人张绍山，后勤经理。
委托代理人薛燕燕，福建闽翔律师事务所律师。
原告中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）与被告厦门鑫麦迪投资管理有限公司（以下简称鑫麦迪投资公司）、被告厦门鑫麦迪娱乐有限公司（以下简称鑫麦迪娱乐公司）侵害作品放映权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员李缘缘独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵友冬、被告鑫麦迪投资公司的委托代理人王方明、被告鑫麦迪娱乐公司的委托代理人薛燕燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告音集协诉称，北京海蝶音乐有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京当然文化传播有限公司等音像制作单位分别对《月亮之上》、《他一定很爱你》、《天下无双》、《没有你我怎么办》等180部音乐电视作品（详见附件清单，以下简称讼争音乐电视作品）享有著作权（包括但不限于放映权、复制权等）。原告是经国家版权局批准成立，民政部注册登记的我国唯一音像著作权集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理，并依据上述权利人授权，有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。被告鑫麦迪投资公司、被告鑫麦迪娱乐公司未经许可，以营利利为目的，擅自在其经营的KTV中以卡拉OK方式向公众放映上述作品，严重侵犯了原告的合法权益。故请求判令：1、二被告停止侵权，立即从曲库中删除180部侵权作品（详见附件清单）；2、二被告共同赔偿原告经济损失180000元人民币（下同）及为本案诉讼而支出的合理费用（含律师费）4120元。
原告音集协为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、DVD专辑《最炫民族风》、《擦肩而过》、《开门大吉》1和2、中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集第一辑和第三辑光盘封面及光盘复制品，证明佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京海蝶音乐有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京当然文化传播有限公司等音像公司是讼争音乐电视作品的原始著作权人。
2、北京市东方公证处（2013）京东方内民证字第3257、3260、3262、3266、3263、3268、3275、3271、3267、3269、3264号《公证书》，证明佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京海蝶音乐有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京当然文化传播有限公司等音像公司将其享有的著作权及相关权利授权给原告，原告具有本案主体资格。
3、企业基本信息，证明被告基本情况。
4、福建省厦门市思明区公证处（2013）厦思证内字第5706号《公证书》及封存物，证明被告在其经营的KTV营业性播放《没有你我怎么办》等180部讼争音乐电视作品构成侵权，原告为取得该证据支付KTV房费120元。
5、公证费发票，证明原告为本案支付公证费2000元。
6、委托代理合同，证明原告为本案支付律师费2000元。
7、本院（2013）思民初字第5706号民事判决书，证明原告2012年曾就被告未经授权商业性使用音像作品起诉，经判决确认被告侵权，应当立即停止侵权并赔偿损失，但是被告既不履行法院生效判决，又不与原告协商解决，恶意、持续使用侵权作品，应当予以惩罚性赔偿。
被告鑫麦迪投资公司辩称：1、2011年音集协起诉鑫麦迪投资公司时，鑫麦迪投资公司即已经提出其只是对企业进行品牌规划管理，但当时音集协称鑫麦迪娱乐公司尚未进行工商登记，无法主张权利；2、2013年音集协再次起诉时，鑫麦迪投资公司提交证据证明该场所内注册的公司不止一家，并证明鑫麦迪娱乐公司在筹备期间的经营行为；3、因音集协起诉，鑫麦迪投资公司已经与鑫麦迪娱乐公司解约，且遭受损失。
被告鑫麦迪投资公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、企业名称预先核准通知书，证明2010年11月1日，张绍山等向工商局申请企业名称为厦门鑫麦迪娱乐有限公司，住所地在厦门市思明区厦禾路417号，行业为娱乐业，工商局予以预先核准，并办理名称延期手续；企业名称预先核准至2014年1月21日公司正式成立期间，发起人以公司名义对外经营“鑫麦迪KTV”，因此产生的后果应该由鑫麦迪娱乐公司承担；鑫麦迪娱乐公司的地址在厦禾路417号301单元之八。
2、消防安全检查合格证，证明场所名称为鑫麦迪娱乐公司，地址为厦禾路417号光明大厦3层，作为KTV场所使用，发证时间为2011年7月26日；鑫麦迪娱乐公司成立前，发起人以“鑫麦迪”名义经营KTV、RTV，因此法律后果由成立后的公司承担。
3、企业基本信息，证明鑫麦迪投资公司成立于2012年7月26日，经营范围为投资管理咨询、文化活动策划、品牌策划，不具有KTV、RTV等娱乐业的经营资质，经营地址为厦禾路417号301单元之五；以“鑫麦迪”经营KTV娱乐业的法律后果应由鑫麦迪娱乐公司承担。
4、本院（2013）思民初字第5706号民事判决书，证明2011年12月20日，公证处取证时鑫麦迪投资公司尚未成立，责任主体是鑫麦迪娱乐公司。
5、商事主体公示信息，证明厦门宜融投资管理公司等商事主体的法定营业场所均为厦禾路417号301，但具体地址有之一、之二不同单元的差别。
被告鑫麦迪娱乐公司辩称：1、原告音集协不是本案适格主体，无证据证明原告享有著作权人的合法授权，音集协存在印章不一致的情况；2、鑫麦迪娱乐公司2013年整年处于停业装修状态，原告应根据公司的经营状态和歌曲的点歌情况计算损失，原告的计算方式不合理；3、鑫麦迪娱乐公司与鑫麦迪投资公司的主体、地址、人事均无交叉，两公司不存在混同。
被告鑫麦迪娱乐公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、企业名称预先核准通知书、商事主体名称预先核准通知书、私营公司基本信息，证明2010年11月1日，张绍山等向工商局申请企业名称为厦门鑫麦迪娱乐有限公司，住所地在厦门市思明区厦禾路417号，行业为娱乐业，并曾办理名称延期手续；2014年1月21日公司正式成立，鑫麦迪娱乐公司的地址在厦禾路417号301单元之八；公司成立前，发起人以公司名义对外经营“鑫麦迪KTV”，产生的后果应该由鑫麦迪娱乐公司承担。
2、消防安全检查合格证，证明2011年7月26日鑫麦迪KTV消防验收合格，发起人经营行为的法律后果应由成立后的公司即鑫麦迪娱乐公司承担。
3、厦门市公安消防支队建设工程消防设计审核意见书、建设工程消防验收意见书，证明2013年1月初鑫麦迪娱乐公司向消防部门申请对三层包厢及走道重新装修，2014年1月18日消防验收合格；2013年1月14日至2014年1月18日期间重装停业，原告诉求的损失无事实依据。
4、其他法院生效判决书，证明与本案同名歌曲的著作权侵权案件，每首歌曲经济损失约为350元至500元，原告诉求金额过高。
根据当事人的举证、质证及庭审中的相关陈述，本院查明以下事实：
厦门市思明区工商行政管理局于2010年11月1日、2011年4月29日、2011年10月28日、2012年5月17日分别出具《企业名称预先核准通知书》，四份通知书同意预先核准杨学政、张绍山二个投资人出资，注册资本（金）30万元，住所设在厦门市思明区厦禾路417号的企业名称为厦门鑫麦迪娱乐有限公司，行业及行业代码为9200娱乐业。预先核准的企业名称保留期至2012年11月29日。在保留期限内，企业名称不得用于经营活动，不得转让。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。2012年7月26日，鑫麦迪投资公司成立，法定代表人／负责人为杨忠荣，住所地为厦门市思明区厦禾路417号301单元之五。2014年1月21日，鑫麦迪娱乐公司成立，法定代表人／负责人为张绍山，住所地为厦门市思明区厦禾路417号301单元之八。
2011年7月26日，厦门市公安消防支队出具《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》（厦公消安检许字（2011）第0137号），载明场所名称为厦门鑫麦迪娱乐有限公司，地址为思明区厦禾路417号光明大厦3层，消防安全责任人为张绍山，场所使用情况是作为KTV场所使用（共设有包间40间）。2013年8月8日，厦门市思明区卫生局出具《卫生许可证》，载明单位名称为厦门鑫麦迪娱乐有限公司，法定代表人／负责人为张绍山，经营场所地址为思明区厦禾路417号光明大厦三楼，经营项目为歌舞厅。2014年1月29日，厦门市公安消防支队出具《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》（厦公消安检许字（2014）第0014号），载明场所名称为厦门鑫麦迪娱乐有限公司，地址为思明区厦禾路417号光明大厦3层，消防安全责任人为张绍山，场所使用情况性质是公共娱乐场所，场所所在层数为位于地上3层、KTV、58个包厢。
中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）、（第三辑）由中国唱片总公司出版，分别包含17张DVD、10张DVD，其版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有。该精选集所包含的DVD打开播放后，首页分别显示：《加油》、《X》等共计57部MTV音乐电视作品的著作权人为北京海蝶音乐有限公司；《DearJane》、《梦想》等共计19部MTV音乐电视作品的著作权人为北京华谊兄弟音乐有限公司；《DiDa》、《没有我你怎么办》等共13部MTV音乐电视作品的著作权人为北京当然文化传播有限公司；《对味》、《凤凰》等共计8部MTV音乐电视作品的著作权人为北京乐华圆娱文化传播有限公司；《爱简单》、《月亮可以代表我的心》等共计33部MTV音乐电视作品的著作权人为北京竹书房文化传播有限责任公司；《放了手就忘了我》MTV音乐电视作品的著作权人为北京乐扑盛世国际文化传播有限公司；《北京之雪》、《分享》等共计23部MTV音乐电视作品的著作权人为新二十一东方艺术发展有限公司；《一秒钟》、《爱与和平》等7部MTV音乐电视作品的著作权人为加中音国际文化传播（北京）有限公司；《春暖花开》、《当爱情经过的时候》2部MTV音乐电视作品的著作权人为西蒙恒源（北京）国际文化传播有限公司。《开门大吉流行金曲榜2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK1》、《开门大吉流行金曲榜2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK2》（发行ISRCCN-F18-11-608-00／V.J6GDG-3482）DVD专辑，专辑封面均显示著作权归佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，收录了包括《寸草心》、《爱情码头》等在内17部MTV音乐电视作品。
中国唱片总公司、北京海蝶音乐有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京当然文化传播有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京竹书房文化传播有限责任公司、北京乐扑盛世国际文化传播有限公司、新二十一东方艺术发展有限公司、加中音国际文化传播（北京）有限公司、西蒙恒源（北京）国际文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司分别于2008年9月3日、2010年11月11日、2010年9月5日、2010年9月8日、2011年7月4日、2009年8月22日、2008年9月11日、2010年5月17日、2009年12月16日、2008年7月28日与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同约定：上述签约公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在合同有效期内完全由音集协行使，上述权利包括签约公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；音集协对签约公司的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向公司分配使用费，上述的管理活动均以音集协的名义进行；为有效管理签约公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，公司有义务协助进行诉讼。音集协与上述十一家单位所签订的《音像著作权授权合同》均有如下规定：本合同自签订之日起生效，有效期为三年（或一年）。至期满前六十日对方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年（或一年）。之后也照此办理。
2013年12月30日，厦门市思明区公证处出具（2013）厦思证内字第5706号《公证书》，《公证书》记载如下内容：2013年12月12日公证人员应原告请求与原告委托代理人林某到位于厦门市思明区厦禾路光明大厦“鑫麦迪KTV”337包厢，林某以普通消费者的身份进入包厢内进行消费。公证员首先对申请人提供的用于本次取证使用的摄像机（型号：JVCGZ-
MG330RAG）的内存状况进行清洁度检查、确认为空白盘。随后由林某在该包厢内的歌曲点播机上进行查找、点击、播放。依次点播了180首歌曲。林某用上述摄像机对上述180首音乐电视作品的播放过程进行摄像。摄像结束后，该手机交由公证辅助人员黄舒颖保管。本次消费，林某向该营业场所实际支付了172元，取得该营业场所出具的银联商务签购单和盖有“厦门市思明区好麦迪食杂店发票专用章”的《厦门市国家税务局通用定额发票》十张。该票据原件依申请人要求保存于申请人处。公证员和公证辅助人员黄舒颖全程监督了上述过程。本次保全所摄之视频文件刻录成光盘，附于本公证书之后。依据上述事实，兹证明上述保全行为属实；与本公证书相粘连的《鑫麦迪KTV点歌顺序清单》与林某现场点播的次序及歌曲一致；与本公证书相粘连的银联商务签购单和《厦门市国家税务局通用定额发票》与原件相符，与本公证书相粘连的光盘，为林某现场拍摄之视频文件经刻录所得，与现场实际情况相符。
另查明，2013年12月30日，厦门市思明区公证处出具给原告音集协金额为2200元的公证费发票一张，备注为（2013）厦思证内字第5706号；2014年1月10日，原告与湖北炽升（厦门）律师事务所签订《委托代理合同》，委托该律所的律师为代理人，律所指派赵友冬律师代理原告与鑫麦迪投资公司侵害作品放映权纠纷一案的一、二审诉讼及执行程序，约定该案结案后原告应支付律师代理费人民币2000元。
本案争议焦点为：一、原告音集协是否为本案适格主体；二、“鑫麦迪KTV”由哪一个主体经营并承担责任。
一、原告音集协是否为本案适格主体。
本院认为，我国《著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《没有你我怎么办》等180部讼争音乐电视作品收录在音集协会员作品精选集（第一辑）、（第三辑）及《开门大吉流行金曲榜2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK1》、《开门大吉流行金曲榜2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK2》DVD专辑光碟内。音集协会员作品精选集（第一辑）、（第三辑）DVD光碟的播放首页及《开门大吉流行金曲榜2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK1》、《开门大吉流行金曲榜2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK2》DVD专辑内页及封面就相关歌曲分别署名著作权人为北京海蝶音乐有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京当然文化传播有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京竹书房文化传播有限责任公司、北京乐扑盛世国际文化传播有限公司、新二十一东方艺术发展有限公司、加中音国际文化传播（北京）有限公司、西蒙恒源（北京）国际文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司。因此，在被告没有相反证据证明的情况下，可以认定上述公司系讼争180部音乐电视作品的著作权人。根据《音像著作权授权合同》，原告音集协对由上述公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利均可以完全行使，可以向使用者收费及以自己的名义向侵权者起诉。因此，原告取得《没有你我怎么办》等180部讼争音乐电视作品的著作权，并有权以自己的名义对侵权使用者提起诉讼，原告主体适格。
二、“鑫麦迪KTV”由哪一个主体经营及承担责任。
原告音集协认为，“鑫麦迪KTV”由两被告共同经营，系共同侵权，应共同承担侵权赔偿责任。被告鑫麦迪投资公司认为，系鑫麦迪娱乐公司在经营，与其无关，应由鑫麦迪娱乐公司承担责任。被告鑫麦迪娱乐公司认为，在该公司成立之前，“鑫麦迪KTV”就已经由其开始经营，鑫麦迪投资公司只是提供品牌包装。
本院认为，工商营业执照显示鑫麦迪娱乐公司成立于2014年1月21日，但从2011年7月26日开始，厦禾路417号光明大厦三楼的“鑫麦迪KTV”就以鑫麦迪娱乐公司名义陆续取得消防合格手续、卫生许可证。直至2014年1月21日公司正式成立时，同样也以鑫麦迪娱乐公司的名义取得消防合格手续，可见无论公司成立前还是成立后，“鑫麦迪KTV”始终是以被告鑫麦迪娱乐公司的名义在从事经营活动，对此被告鑫麦迪投资公司、鑫麦迪娱乐公司亦无异议。（2013）厦思证内字第5706号《公证书》证明“鑫麦迪KTV”内营业性播放讼争作品的时间是2013年12月12日，当时鑫麦迪娱乐公司尚未成立，属于设立中的公司。关于设立中公司所实施的行为应如何承担责任，我国公司法并无明文规定。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条规定，“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担责任的，人民法院应予支持。”比照公司法解释的精神，发起人以设立中公司的名义对外进行经营并由此产生的法律后果，亦可由成立后的公司承担。被告鑫麦迪娱乐公司在成立前即以公司名义经营“鑫麦迪KTV”，公司成立之后亦对公司成立前的行为表示认可，故“鑫麦迪KTV”播放讼争作品产生的责任也应由鑫麦迪娱乐公司承担。原告无证据表明被告鑫麦迪投资公司参与了“鑫麦迪KTV”的经营活动，故对原告提出的鑫麦迪投资公司和鑫麦迪娱乐公司共同经营KTV且应承担连带责任的主张，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告鑫麦迪娱乐公司作为KTV经营者，向消费者提供的主要是音乐电视作品的点播服务。在未经过著作权人及原告的授权许可，也未支付报酬的情况下，擅自提供上述180部讼争音乐电视作品的点播服务，侵犯了原告音集协的作品放映权，应立即停止侵权并赔偿损失。关于赔偿数额，本案无证据证明原告损失或被告获利的具体数额，本院将综合考量被侵权作品的类型、合理使用费、侵权行为持续时间、侵权人违法经营的场所以及侵权人的主观故意等具体情节认定赔偿数额。原告主张的律师费和公证费均为制止侵权所发生的合理费用，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告厦门鑫麦迪娱乐有限公司应立即停止侵权，从曲库中删除《没有你我怎么办》等180部讼争音乐电视作品（详见附件清单）。
二、被告厦门鑫麦迪娱乐有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计人民币112000元。
三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1991元，由原告中国音像著作权集体管理协会负担780元，被告厦门鑫麦迪娱乐有限公司负担1211元。被告应负担部分应于本判决书生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
代理审判员 李缘缘
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 吕逗秋
本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国著作权法》
……
如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……
未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……
第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
……
第二十六条著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。