河北省沧州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）冀09民终5112号上诉人（原审被告）：安平县瑞泰房地产开发有限公司。住所地：安平县瑞泰广场*楼。法定代表人:徐强光，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡献旁，北京市汉衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于之深，男，1957年10月8日出生，汉族，住沧州市新华区。委托诉讼代理人：姜永建，河北经航律师事务所律师。上诉人安平县瑞泰房地产开发有限公司因与被上诉人于之深民间借贷纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2016）冀0902民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人安平县瑞泰房地产开发有限公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，发回原审法院重审或者予以改判。事实与理由：一、原审判决程序严重违法。沧州市新华区人民法院对本案无管辖权。本案为诉讼标的额为6000万的借贷纠纷应由中级人民法院或高级人民法院管辖。原审中上诉人提出管辖权异议，新华区人民法院以上诉人提出管辖权异议已超过异议时间不予受理错误，应先受理，审理后认为不符合相关规定可裁定驳回。被上诉人将案件一分为三，增加了败诉方的诉讼费承担。被上诉人在原审第二次庭审时增加诉讼请求，但法庭没有给上诉人答辩期，严重违反法律规定。本案是基于2014年11月4日四方签订的《协议书》而引发的诉讼纠纷，协议中约定了另两个当事人安平县宜购百货商贸有限公司和安平县瑞丹商场有限公司用租金代上诉人偿还被上诉人借款，上诉人在一审中提出追加安平县宜购百货商贸有限公司和安平县瑞丹商场有限公司作为共同被告或者第三人参加诉讼但一审法院不同意追加属程序错误。由于上述两公司没有追加参与诉讼导致案情无法查明。原审适用普通程序，审判人员没有全部到场开庭，在上诉人律师的强烈要求下，审判长被迫中途休庭，改日再开庭，请求二审法院调取录像。审判长私下与被上诉人律师讨论案情。2016年5月11日庭审中止后，审判长与被上诉人律师讨论本案案情，第二次庭审结束后，审判长在审判庭外用手势暗示被上诉人律师到其办公室，请人民法院调取庭审时审判庭的监控视频和审判庭外的监控视频。二、一审判决事实不清，证据不足。由于安平县宜购百货商贸有限公司和安平县瑞丹商场有限公司没有出庭诉讼，致使本案事实无法查明。安平县宜购百货商贸有限公司和安平县瑞丹商场有限公司有无代上诉人支付给被上诉人款项，四方当事人是何种的权利义务关系，担保的房产是何种状况等问题均未查明。被上诉人在一审中提交的银行转款回单只有一张计1500万元，而被上诉人在一审中认为其出借给上诉人4300万元，因此被上诉人应提交4300万元的银行支付凭证。而被上诉人不能提交其他的2800万元的银行支付凭证应认定其证据不足。最高人民法院的相关司法解释认为大额的借款都应该提供银行支付凭证才能达到借款合同已经实际履行的证明责任。因此被上诉人没有提供相应的银行支付凭证，其应该承担举证不能的责任。被上诉人提交的四张收据存在严重瑕疵不能作为证据使用。四张收据没有上诉人单位负责人、财务人员签字，形式上不符合规范要求，四张收据存在三张连号，而被上诉人认为其分不同时间支付借款，其收据连号不符合常理。四张收据显示的总共4300万元款项缺少足额的银行支付凭证相印证。被上诉人当庭提交的瑞泰广场支出账、潘秀仁发的短信均属复印件，真实性无法查明，上诉人代理人没有予以质证，该两份证据既无法查明其真实性，也与本案无关联性，因此不具有可采性。退一步说，假设按照借款合同的规定，上诉人与被上诉人的借款期限为3年，借款最早到期时间为2017年9月而上诉人提交了价值1亿多房产作为债务抵押，也有安平县宜购百货商贸有限公司和安平县瑞丹商场有限公司租金作为担保，其债权履行完全得到保障，被上诉人在2016年1月4日就提起借款本金的诉讼，于法无据，与事实不符。被上诉人于之深辩称，原审法院审判程序合法。1、被上诉人起诉是针对同一被告的三个案件。被上诉人与上诉人签订的协议是不同时间不同数额的三个借贷关系，三笔款项是独立的，作为被上诉人认为可以合并起诉也可以单独起诉，不存在规避法律问题。2、原审法院没有违背管辖法律规定。原审法院已通过诉讼风险提示的函告通知上诉人诉讼权利但上诉人未在举证期间内向原审法院提出管辖异议，故原审程序正确。上诉人本次上诉请求是发回原审法院重审，故按照上诉人上诉请求不存在级别管辖问题。3、原审法院诉讼过程中被上诉人为了佐证上诉人不能按照协议规定履行还款义务，故向原审法院进一步提交了潘金仁所发的消息，该证据不是主体证据，因此没必要在庭前提交。4、上诉人与被上诉人是主债务关系而安平商贸百货有限公司与安平瑞丹商场有限公司不是主债务人与次债务人关系，因此被上诉人就借款事宜直接起诉上诉人是正确的。5、在原审法院2016年5月11日开庭时，法官就审判资源和人员紧张已经向上诉人释明并征求上诉人意见，但上诉人不同意故原审第一次开庭在进一步征求上诉人什么时候有时间的情况下择日开庭，而不存在上诉人提出强烈要求而中途休庭。6、上诉人在本案中不应该无中生有诋毁原审法院法官和原审法院、法庭，原审中被上诉人背对门口坐的位置，如果审判长用手势暗示我们被上诉人代理人，看到的只能是上诉人才能看到同时更不存在被上诉人代理人私下讨论案情的情况，作为职业律师应该清楚用证据说话，而不能凭空捏造事实，如果这样就丧失了作为律师的职业操守。二、原审法院认定事实清楚。被上诉人提供三笔借款证据充分并互相衔接。如上诉人认为安平宜购百货公司与安平瑞丹公司或上诉人已还款或部分还款，上诉人应该向法庭举证。被上诉人向法庭提交的上诉人开具的收据如有瑕疵，其责任也是上诉人造成的，收据连号应有上诉人向法庭做出解释。截止到现在上诉人分文未向被上诉人还款，按照合同法108条规定，当事人一方明确表示，或者以自己的行为表明不履行合同义务的对方可以在履行期限之前要求其承担违约责任。上诉人没有任何证据来抗辩被上诉人的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加诉讼”。本案中安平县瑞泰房地产开发有限公司（甲方）、安平县宜购百货商贸有限公司（乙方）、于之深（丙方）及安平县瑞丹商场有限公司（丁方）于2014年11月14日签订《协议书》，该协议已经生效，本案双方均无异议。该协议中约定“甲方委托丁方管理瑞泰广场B区和C区的商业物业，乙方与甲、丁双方签订了瑞泰广场A区、B区和C区的租赁协议，甲方每年从乙方处获得伍佰万元人民币（500万元）的租赁收益，丁方每年从乙方处获得壹仟万元人民币（1000万元）的租赁收益，计甲、丁双方共获得租赁收益壹仟伍佰万元整（1500万元）。因瑞泰广场工程需要，甲方向丙方借款4300万元，分三次借款并分别计息（第一次：2014年9月3日借款1500万元，年利率30%即每年付息450万元，第二次：2014年10月14日借款800万元，年利率30%即每年付息240万元，第三次：2014年11月14日借款2000万元，年利率30%即每年付息600万元）。……2、甲、丁双方与乙方签订有瑞泰广场租赁协议，如甲方未能及时支付给丙方以上款项，乙方可从应付甲、丁双方的租金中扣除，直接支付给丙方。”根据上述协议约定，乙方安平县宜购百货商贸有限公司每年应当向甲方安平县瑞泰房地产开发有限公司和丁方安平县瑞丹商场有限公司支付租赁费共计1500万元，在甲方安平县瑞泰房地产开发有限公司不能支付丙方于之深《协议书》中约定的出借款项及利息时，乙方安平县宜购百货商贸有限公司应向丙方于之深支付瑞泰广场的租金收益以抵扣到期借款，而乙方安平县宜购百货商贸有限公司租金的支付关系到本案中出借人于之深出借本金的具体金额，故本案中安平县宜购百货商贸有限公司及安平县瑞丹商场有限公司属必须参加诉讼的案件当事人，应当予以追加。同时本案中甲方安平县瑞泰房地产开发有限公司与丙方于之深在2015年11月1日签订上述协议的《补充协议》，该协议中约定“2、甲方共向丙方借款三笔，合计本金4300万元，延期后如甲方不能付清补充协议约定的利息（包括协议约定的付息），丙方即以本金按双方签订的《商品房买卖合同》的单价约定转为合同编号YS0017632……YS0017636及YS0016568、YS0016571的购房款。《商品房买卖合同》编号YS0017632……YS0017636及YS0016568、YS0016571约定的房屋，丙方即取得房屋所有权，当本金转为购房款后，协议第六条不再执行，甲方不再向丙方支付利息”而上述款项是否转化为购房款原审也未能查清，故本案应当撤销原判，发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下：一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2016）冀09民初349号民事判决书；二、本案发回河北省沧州市新华区人民法院重审。上诉人预交的二审案件受理费141800元予以退回。审 判 长  张凤梅审 判 员  刘俊通代理审判员  蔺 勇二〇一六年十二月二十一日书 记 员  王凌波