山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋市法民终字第599号
上诉人（原审原告）李民生，男，1966年2月3日生，汉族，
被上诉人（原审被告）王步荣，男，1933年12月25日生，汉族，
被上诉人（原审被告）李新凯，男，1955年12月15日生，汉族，
委托代理人闫克礼、李民玉，河南省夏邑县司法局法律服务中心律师。
上诉人李民生与被上诉人王步荣、李新凯买卖合同纠纷一案，晋城市城区人民法院于2001年8月25日作出（2001）城经初字第185号民事判决。在执行过程中，晋城市城区人民法院于2012年12月14日作出（2013）城民监字第1号民事裁定，裁定对本案再审。再审后，晋城市城区人民法院作出（2013）城民再字第1号民事判决书。判后，上诉人李民生、被上诉人李新凯不服向本院提起上诉。本院经审理后作出（2013）晋市法民终字第275号民事裁定书，撤销（2013）城民再字第1号民事判决，发回晋城市城区人民法院重审。晋城市城区人民法院重审后，作出（2014）城民再初字第1号民事判决书。判后，上诉人李民生不服提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李民生，被上诉人王步荣，被上诉人李新凯及其委托代理人闫克礼、李民玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
（2001）城经初字第185号民事判决认定，原告李民生与被告王步荣原有购销煤炭业务往来关系。1999年7月26日原告李民生向被告王步荣催要煤款，双方协商签订一份协议书，协议规定：1、原告李民生转交煤炭给被告王步荣总价值78820元，限被告王步荣收货后45日内偿还原告李民生煤炭款78820元，如逾期未能偿还按每月每一万元承担违约金1000元。2、发生纠纷后可在晋城市或夏邑县人民法院起诉。到期后原告李民生多次催要。2001年元月15日，原告李民生又以电话联系方式向被告王步荣催要，王步荣让李新凯作担保，用传真方式发给原告李民生一支借据，并有担保人亲笔签字，后经多次催要未果。另查明，原告李民生多次向二被告催要该款旅差费共计3088元。该判决认为，原告李民生与被告王步荣签订还款协议书合法有效，债权债务关系明确。原告李民生诉请支付欠款、赔偿违约金及差旅费理由充分，本院应予支持。原告李民生要求被告王步荣赔偿利息损失，协议已明确规定逾期未偿还承担违约责任，本院认为违约金能够抵补利息损失，故原告诉请利息损失请求，本院不予采纳。被告李新凯为被告王步荣借款作担保意思表示真实、合法，应依约承担保证责任。故判决：被告王步荣在本判决生效后十日内偿原告李民生欠款78820元、违约金（违约金双方约定每月每10000元承担1000元自1999年7月26日至还清为止）及差旅费3088元。被告李新凯承担连带责任。本案受理费2875元，实支费575元，共计3450元由二被告承担。
原审再审查明，三当事人系同乡关系，二原审被告系连襟关系，原审原告李民生和原审被告李新凯关系也很密切。1999年7月26日原审原告李民生将其存放在江苏常州的煤炭转卖给原审被告王步荣，双方签订书面协议，约定：李民生将煤炭转交给王步荣，总价款78820元整，归还日期45天，如逾期未还每一万元另付违约金一千元（每月），从一九九九年七月二十七日起至一九九九年九月十日为期，2001年元月15日原审被告李新凯从新疆为原审原告李民生传真借条一支，内容为：“借款王步荣借李民生现金78820元柒万捌仟捌佰贰拾元整担保人李新凯035630358672001年元15号”。
原审该次审理认为，原审原告李民生和原审被告王步荣签订的煤炭购销协议，双方意思表示一致，协议合法有效，双方应依约履行。王步荣逾期未付款，理应归还并承担违约责任。关于陈岗村委出具证明称李民生收割王步荣小麦一事，村民委员会作为法定基层群众自治组织，证明具有较高的证据效力，收割小麦应属事实；但村委未提供估价依据，原审原告李民生也不认可，故对其小麦估价不予采信，应以另案解决为宜。其他自然人证人均未出庭作证，李民生亦否认证明内容，又无其它证据佐证，对其它证人证言不予采信。故原审被告王步荣应还欠款本金78820元。违约金是双方约定的对非违约方所受实际损失的弥补，本案中，李民生因王步荣的违约行为所受到的直接损失为利息损失，且协议书约定的违约金明显过高，故原审被告应从违约之日起按照中国人民银行同期贷款利率的两倍支付逾期利息为宜，原判认定王步荣承担违约金责任不妥，应予撤销。
合同的订立应遵循当事人自愿原则，即合同当事人应就权利义务的设定自愿达成真实、一致的意思表示。原审被告李新凯作为保证人签字出具的借条载明“王步荣借李民生现金78820元”，而本案是购货欠款而非现金借款，可见为王步荣欠款进行保证担保不是李新凯的真实意思表示，事后也未进行追认，也就是说实质上未就涉案煤款与李民生、王步荣达成一致意思表示；李新凯的担保形式上是为王步荣与李民生之间的借贷关系作出的，《合同法》规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，而该借款并未实际发生，即作为主合同的借款合同未生效，作为从合同的保证担保合同也不发生法律效力；根据前述理由，李新凯的保证担保在形式上和意思表示上均不是针对涉案煤款作出的，故对原审原告李民生要求原审被告李新凯承担连带保证责任的主张，本院不予支持。原审判决：（一）撤销本院（2001）城经初字第185号民事判决。（二）原审被告王步荣自本判决生效之日起十五日内给付原审原告李民生煤款78820元并自1999年9月11日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的二倍支付逾期利息至本息还清之日止。（三）驳回原审原告李民生的其他诉讼请求。
判后，原审原告李民生不服提起上诉，理由：（一）、要求判令被上诉人王步荣偿还上诉人78820元煤款，并按照10%每月的比例支付违约金，以及偿还要款的差旅费3088元。（二）、要求判令被上诉人李新凯对上述煤款、违约金及差旅费承担连带清偿责任。
被上诉人王步荣辩称：其不应承担违约责任，并且已偿还煤款3万余元。
被上诉人李新凯辩称，其不应承担担保责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。
经审理，二审审理查明的事实同一审再审审理查明的事实基本一致。另查明，李新凯于2013年2月28日向河南省夏邑县人民法院以李民生、王步荣为被告提起诉讼，请求确认李新凯2001年1月15日给李民生出具的借款担保合同无效。最终河南省商丘市中级人民法院作出（2013）商民二终字第678号民事裁定书认为，李新凯应否承担担保责任，已经由晋城市城区人民法院审判的情况下，河南省夏邑县法院再受理本案并作出实体判决，违反了“一事不再理”的民事诉讼原则。故裁定：驳回李新凯的起诉。
本案的争议焦点为：（一）上诉人李民生要求被上诉人王步荣按双方协议约定支付违约金，并承担要款的差旅费3088元是否应予支持。上诉人李民生诉称：双方于1999年7月26日达成的协议，发生于《合同法》实施前，当时的法律对违约金的数额并没有限制性规定，原审改变违约金的计算方法无法律依据。为追要欠款，自己花费差旅费3088元，被上诉人王步荣应予承担。针对诉请，上诉人李民生提供协议书及差旅费票据予以证明。被上诉人王步荣辩称：对协议的真实性无异议。但违约金约定较高，10%指的是45天。之后的未约定。对差旅费不予认可。被上诉人李新凯辩称：对协议书不知情，对差旅费不予认可。
（二）上诉人李民生要求被上诉人李新凯对王步荣所欠煤款、违约金及差旅费承担连带清偿责任是否应予支持。上诉人李民生诉称：由于不能偿还欠款，被上诉人王步荣提出让其连襟李新凯作担保人，我同意后，二被上诉人联系好，由李新凯按我提供的号码传真了一份担保书。因此，双方成立连带保证担保关系，被上诉人李新凯应对王步荣的上述债务承担连带偿还责任。针对诉请，上诉人李民生提供2001年元月15日传真件一份予以证明。被上诉人李新凯辩称：对传真件的真实性无异议。由于我和上诉人李民生的关系很好，李民生给我打电话说王步荣借钱让我做担保。我未和王步荣沟通，就按照李民生口述的内容传真给其一份注明由我担保的借条。过了几天，我给李民生打电话问借钱了没有，李民生说没有，于是我让李民生把借条传真过来，李民生说条已经撕了。借款没有实际发生，不能认定为双方签订的煤炭买卖协议进行担保。被上诉人王步荣辩称：认可李新凯的陈述内容，李新凯没有对其担保过。
综上经本院审判委员会讨论认为，1、上诉人李民生与被上诉人王步荣于1999年7月26日成立买卖合同关系后，被上诉人王步荣未按约定期限履行付款义务，上诉人李民生要求被上诉人王步荣支付合同约定价款，并承担违约责任，符合法律规定，应依法予以支持。由于双方的协议成立于1999年10月1日《合同法》生效之前，根据《民法通则》第一百一十二条的规定：当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。《经济合同法》第三十五条规定：当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行。上述法律对当事人是否可以申请对违约金予以调整未作出法律规定，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第一条的规定：合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；《合同法》实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，上诉人李民生与被上诉人王步荣协议约定的违约金明显过高，被上诉人王步荣请求适当予以减少，符合法律规定。原审确定从违约之日起按照中国人民银行同期贷款利率的两倍支付逾期利息适当，应予以确认。因此，上诉人李民生要求按协议约定确定违约金的上诉请求本院依法不予支持。对于上诉人李民生主张的差旅费损失，由于本案系买卖合同纠纷，已确定被上诉人承担相应的违约赔偿责任。该主张依法无据，亦不予支持。
2、被上诉人李新凯于2001年元月15日为上诉人李民生出具的传真件中记载的借款数额78820元，与上诉人李民生和被上诉人王步荣于1999年7月26日协议中，约定的煤款数额一致。从双方当事人相互熟悉，李新凯行使该民事法律行为的目的及担保数额同协议书价款数额一致等因素分析，被上诉人李新凯当时的真实意思表示系为其连襟王步荣所欠煤款78820元提供担保。原审仅以传真件中借款等字面记载，认定不是为该笔货款进行担保不正确，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条的规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。《中华人民共和国合同法》第八条的规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。故上诉人李民生和被上诉人李新凯成立保证担保合同关系。根据《中华人民共和国担保法》第六条的规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。第二十一条的规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。在被上诉人李新凯出具的传真件中，未约定保证方式，记载的数额仅为主债权78820元。因此，其保证担保的范围为煤炭价款78820元，保证方式为连带责任保证。故上诉人李民生要求被上诉人李新凯承担78820元煤款的担保责任，符合法律规定，依法应予支持。对要求被上诉人李新凯承担违约金及差旅费保证责任的诉请，理由不成立，依法不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于﹤适用中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于﹤适用中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持晋城市城区人民法院（2014）城民再初字第1号民事判决第一、二项。
二、撤销晋城市城区人民法院（2014）城民再初字第1号民事判决第三项。
三、李新凯对王步荣给付李民生的煤款78820元承担连带清偿责任。
四、驳回李民生的其它诉讼请求。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2875元及二审案件受理费1200元由被上诉人王步荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 晋
审 判 员 张 钰
代理审判员 郭淑娟
二〇一四年十二月五日
书 记 员 姚 瑜