浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衢开刑初字第231号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人林某，农民。因本案于2014年4月8日被厦门市公安局抓获，2014年4月12日被开化县公安局刑事拘留，同年5月14日变更为取保候审。现在居住地候审。
辩护人方立军，浙江三同律师事务所律师。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉（2015）208号起诉书指控被告人林某犯销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，于2015年9月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开化县人民检察院指派检察员龙茶花出庭支持公诉，被告人林某及其辩护人方立军到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省开化县人民检察院指控：2013年6月至11月期间，被告人林某明知从他人收购过来的香烟系假烟，仍通过物流发货、银行付款等方式，向同案人员张某丙（已判决）、张某乙销售假冒注册商标的软阳光利群、红长嘴利群等品牌香烟，销售金额共计63160元。2013年下半年，被告人林某未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证情况下，利用他人账户或者直接从他人处购进各类卷烟，后将其中阳光利群等品牌香烟再次销售给在浙江省桐乡市开香烟副食品店的张某乙，合计销售金额达135000元。
公诉机关认为，被告人林某为谋取非法利益，明知是假冒注册商标的商品而进行销售，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人林某违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。案发后，被告人林某如实供述，有坦白情节，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款。建议合并判处有期徒刑一至二年，并处罚金。
被告人林某对起诉书指控的罪名及事实均无异议。
辩护人方立军对销售假冒注册商标的商品罪没有异议，认为犯罪数额超过犯罪起点数额不多，犯罪情节较轻，又如实供述，希望能从轻处罚，对非法经营罪提出被告人林某系租用商场的烟草专柜进行经营，是可以使用商场的烟草专卖许可证进行经营的，该部分数额不应计入非法经营罪的犯罪数额。如最后认定被告人林某犯非法经营罪，其系自首，在公安机关尚未掌握其犯非法经营罪事实的情况下，主动供述了犯罪事实。为此，建议对被告人林某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2013年6月至11月期间，被告人林某明知从他人收购过来的香烟系假烟，仍通过物流发货、银行付款等方式，向同案人员张某丙（已判决）、张某乙销售假冒注册商标的软阳光利群、红长嘴利群等品牌香烟，销售金额共计63160元。
2013年下半年，被告人林某未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证情况下，利用他人账户或者直接从他人处购进各类卷烟，后将其中阳光利群等品牌香烟再次销售给在浙江省桐乡市开香烟副食品店的张某乙，合计销售金额达135000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证实：
1、中国农业银行账户交易明细清单、账户人员身份证明，证实林某账户62×××14的资金往来情况，2013年5月以来，有多笔资金通过转账或者网银从周某账户转入该账户。
2、农行卡6228480608375881976的原始开户资料及账户明细，证实该卡于2013年5月16日以周某的身份证开户（身份证号码为××，该账户自2013年5月18日至10月14日从交易行号为193708、193710、193705、193702打入款31笔，共计195800元。
3、扣押物品，证实开化县公安局经济侦察大队从被告人林某处扣押了手机sim卡、人民币2700元、其本人的身份证。
4、居民身份证报失登记表，证实2010年4月19日周某报失其身份证，身份证号码为××。
5、到案经过，证实被告人林某系被抓获归案。
6、调取通知书及调取证据清单，证实2013年10月1日至同年11月30日在中国农业银行桐乡市支行交易行号19-3708自动柜员机现金存款汇入周某6228480608375881976账户的银行监控录像。
7、银行交易清单，证实2013年7月26日和同年7月28日，赖秀来（6228480702521558917）账户分别转给周某（6228480608375881976）账户5000元和2400元。
8、银行账户交易明细，证实2013年9月3日，赖秀来6228480702521558917账户转给周某6228480608375881976账户2500元。
9、调取证据通知书及调取的监控视频，证实调取2013年9月13日20时35分至20时40分张某丙在中国农业银行桐乡市支行现金存款汇入周某（6228480608375881976）账户人民币4000元的视频。
10、协查复函，证实经广东省东莞市烟草专卖局查询，被告人林某（身份证号××）没有领取过《烟草专卖零售许可证》记录。
11、浙江省桐乡市药草专卖局出具证明，证实张某乙在2010年12月30日办理过烟草专卖零售许可证，并至2014年12月30日注销。
12、广东省东莞市烟草专卖局协查复函及证明，证实广东省东莞市黄江镇鹏泰购物广场依法持有《烟草专卖零售许可证》，有效期自2013年1月9日至2017年10月31日，但自2014年11月始，该店已停业，该许可证已处于停业待注销状态；东莞市大朗镇福满城购物广场曾持有烟草专卖零售许可证，有效期自2011年12月22日至2013年10月30日，但该证已于2013年4月24日被依法注销。
13、人口信息，证实林某、张某乙等人的出生年月等身份信息。
14、证人张某甲证言，证实2013年年初，其和林某在广东东莞黄江镇步行街上开了一家服装店，其不清楚林某贩卖假烟的情况，也不清楚周某这个人及这个人的身份证从何而来，其自己的银行卡从未交给林某使用过。
15、证人周某证言，证实2009年其在深圳宝安区逛街买衣服时发现钱包没有了，里面有其身份证、邮政银行储蓄卡和现金，之后其就联系母亲在家里帮其补办身份证，其也挂失了银行卡，几个月后其母亲将补办好的身份证给其，其又补办了一张邮政储蓄银行卡。且其一直在深圳帮表姐开服装店，从未到东莞打工。经其辨认，不认识林某。
16、证人张某乙证言，证实其在2010年11月份就到浙江省桐乡市开香烟副食品店，一直到2014年8月份回到福建家里。2013年6、7月份，其和亲戚到林某店里喝茶认识的，林某讲他在东莞开香烟店，东莞浙江产的香烟比较难卖，其和他就讲好在东莞卖不掉的浙江产香烟卖给其，因其到烟草公司进货不够卖。后其主要向林某要阳光利群，主要是软的阳光利群、硬的比较少，开始是20-30条用快递寄过来，一直做了7-8个月，后其也向林某进了大概4-5次假的软阳光利群，每次寄30条，后来林某出事了，就不敢叫其寄了。真的阳光利群软的290／条、硬的390元／条，假的软阳光利群开始70元／条，后来60元／条，金额总数有145000元，其无异议，都是进香烟的钱，大部分是真香烟，假的香烟150条不到，大部分是假的软阳光利群，总的10000元不到。其只知道张某丙和林某之间有假烟生意。
17、证人张某丙证言，证实2013年年初，其开始向开化的张某丁的销售假烟，除了一次他自己到其这里拿三箱是付了5000元香烟款，其他都是银行汇款，有汇到其老婆赖秀来账户，还有其进假烟的人的账户，一个是周某，一个是周姿英，还有其侄儿张正金向其借钱，就叫姓张的人直接打到其侄儿的账户。其是从林某那里进的假烟，他在杭州做假烟生意的，都是通过电话联系的，在电话里其称呼他“小林”的，有时候他从广东发货过来，有时候从杭州发货过来。张某丁要的假烟都是其向林某拿来的，都是其从桐乡发货给他的。张某丁要的假烟其都是发到开化，其和他之间只有假烟生意，汇给其的钱都是进假烟的货款。
18、证人张某丁证言，证实自2013年5月至10月底左右，其通过介绍到桐乡张某丙处购买假烟，对方通过快递将香烟寄给其，其有一次是到桐乡提货现场给了5000元，其余烟款都是通过转账或者现存的方式汇到对方指定的账户上；其汇到这些账户上的钱都是用于购买假烟的。
19、被告人林某的供述与辩解，证实其于2013年上半年认识老乡张某丙，同年5月捡到周某身份证，就指使他人办了一张尾号为1976的农业银行卡供自己使用，张某丙让其帮忙进假烟，其答应了，按张某丙的要求进的假烟并销售给张某丙，以快递的方式运给张某丙，要求张某丙将货款汇到其办的周某的这张卡上。张某乙向其要的香烟主要是软阳光利群和红长嘴利群，通常是四十条真烟，十条假烟的搭配，假烟大概有10000多元，真烟都是从外面收购来的。其自己是没有烟草零售许可证，其都是用商场别人的烟草零售许可证，其是向商场承包来自己经营，商场是收场地管理费的。
20、审前社会调查表，证实福建省平和县司法局同意对被告人林某适用非监禁刑。
上述证据，符合证据的客观性、真实性、关联性，能够互相印证，证明本案的全部事实，本院予以认定。相关法律规定，任何企业或者个人不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。
本院认为，被告人林某销售明知是假冒注册商标的香烟，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人林某还违反国家烟草专卖管理规定，未经许可，无证非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为又构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院均予以支持。辩护人方立军提出被告人林某系租用商场烟酒专柜进行经营，理应可使用商场的烟草专卖许可证，即使定罪，亦系自首。固被告人林某的行为违反了法律规定，辩护人的该辩护意见本院不予采纳。被告人林某系公安机关抓获归案，且公安机关已经从其他案件中掌握其非法无证销售假烟和真烟的犯罪事实，被告人林某如实供述的行为，不符合自首的相关规定，辩护人与之不符的辩护意见，本院不予采纳。被告人林某如实供述犯罪事实，有从轻处罚的情节。综合被告人林某的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，本院对被告人林某予以从轻处罚并适用缓刑。控辩双方的相关量刑建议，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条第（一）款、第六十七条第三项、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人林某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金30000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金30000元。数罪并罚，合并执行有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金60000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜 毅
代理审判员 胡燕芳
人民陪审员 方顺松
二〇一五年十月十五日
书 记 员 江丽丽