重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民再终字第00023号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：吴先礼，男。
委托代理人：叶永棋，重庆联佳律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：程升祥，男。
委托代理人：刘朝阳，重庆津舟律师事务所律师。
委托代理人：汪龙，重庆君融律师事务所律师。
申请再审人吴先礼因与被申请人程升祥合伙协议纠纷一案，不服本院（2013）渝五中法民终字第3378号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月18日作出（2014）渝五中法民申字第29号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年6月24日公开开庭审理了本案。申请再审人吴先礼的委托代理人叶永棋、被申请人程升祥及其委托代理人刘朝阳、汪龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月15日，一审原告吴先礼起诉至江津区人民法院称，2009年12月16日，吴先礼和程升祥先后签订合伙出资协议和补充协议，约定双方各出资50万元在深圳市设立有限责任公司，生产销售手机。吴先礼履行了50万元的出资义务，程升祥实际负责经营管理。同年8月，双方终止了合伙经营，故请求判令终止双方的合伙关系，并由程升祥返还吴先礼投资款50万元。一审被告程升祥辩称，双方签订合伙出资协议和补充协议属实，合伙事务由双方共同管理。2010年8月26日程升祥退股后，由吴先礼本人经营合伙留下的事务，因此吴先礼要求返还50万元投资款没有事实依据和法律依据，要求驳回吴先礼的诉讼请求。
江津区人民法院一审查明，2009年12月16日，吴先礼与程升祥签订合伙协议，约定各出资50万元开办“深圳市爱尚通信设备有限责任公司”，生产、销售通信产品，双方出资方式和时间一致。同日，双方又签订了一份补充协议，约定先开展合伙经营，再成立有限公司，合伙期间由双方分别派人监管财务，公司正式成立前由程升祥代收双方投入的资金（注明了收款银行账户），待公司设立账户后再将双方出资汇入，并留双方印鉴，违约或造成损失的一方以个人及家庭资产向对方承担担保和赔偿责任，承担违约责任的范围包括对方的直接损失和履约应得的合同利益，双方还约定了其他具体内容。合同签订后，吴先礼按约定出资50万元，程升祥出具了收条。在合伙经营过程中，程升祥一直在深圳具体经营管理，吴先礼时常去深圳介入部分合伙经营事务。
江津区人民法院一审还查明，2010年5月，程升祥另与他人注册成立深圳市爱尚世纪科技有限公司，经营范围为手机等电子产品的生产、研发和销售，程升祥持有96%的股权。2010年8月26日，吴先礼与程升祥就前述合伙事宜签订了一份退股合同，约定程升祥退出合伙经营，并确认合伙经营留有债权100万元、债务50万元以及在其他公司的股权30万元，吴先礼在签订该退股合同3日内将此股权的15万元依据交给程升祥，同时程升祥将合伙投资的资产、债权、债务等制作移交清单，经双方签字确认后交付吴先礼。之后，吴先礼对外索要30万元股权，被该公司以30万元股权系程升祥个人所有的为由拒付，程升祥也未将合伙投资的资产、债权、债务制作移交清单交吴先礼确认。该退股合同签订后，吴先礼以“深圳市纵横世纪科技有限公司”的名义继续经营手机业务，该公司也未登记注册。吴先礼在经营过程中与程升祥开办的“深圳市爱尚世纪科技有限公司”也有过业务往来。2011年1月17日，吴先礼收到杨语代程升祥交来的退还投资款10万元。2011年5月16日，吴先礼以与程升祥签订的退股合同显失公平为由，向江津区人民法院起诉要求撤销该合同，并要求退还投资款40万元。江津区人民法院于2011年8月3日以（2011）津法民初字第3397号民事判决撤销了前述退股合同，并驳回了吴先礼的其余诉讼请求，后经重庆市第五中级人民法院于2011年12月8日二审判决维持。
江津区人民法院一审认为，对于吴先礼要求终止双方合伙关系的诉讼请求，因程升祥同意，故应予以支持。对于吴先礼要求程升祥返还50万元投资款的诉讼请求，由于鉴定机构认为合伙经营的财务资料不全，无法确定合伙经营的盈亏，因此需要确定合伙经营期间谁在管理财务收支。从本案查明的情况看，吴先礼将其出资50万元支付给程升祥，双方没有共同设立银行账户，由此可见合伙经营的资金是程升祥具体管理使用；其次，程升祥本人一直在深圳负责经营管理，吴先礼并未长期住在深圳参与经营管理；再次，程升祥在合伙经营期间，另与他人注册成立了一家经营范围与合伙业务同类的公司，自己绝对控股；最后，双方的退股合同约定程升祥将合伙投资的资产、债权、债务等制作清单，移交给吴先礼。综合以上情节可得出如下结论：合伙经营期间，尽管聘请有财务人员，但账务管理实际由程升祥负责。因此，程升祥应提供完整的财务资料，以便查清合伙经营期间的盈亏情况，否则应当承担合伙清算无法进行所产生的不利法律后果，即返还吴先礼的出资款。因吴先礼已经收取10万元投资款，故应从总额中扣除。据此，江津区人民法院作出（2012）津法民初字第2130号民事判决：一、吴先礼与程升祥于2009年12月16日签订的合伙出资协议和补充协议终止履行；二、程升祥在判决生效后十日内返还吴先礼出资款40万元。三、驳回吴先礼的其余诉讼请求。一审案件受理费4400元，财产保全费3020元，共计7420元，吴先礼负担1420元，程升祥负担6000元。
程升祥不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审审理程序违法，吴先礼申请对合伙经营进行司法鉴定和清算，实际上是变更了诉讼请求，应当重新指定举证期限，但一审法院并未重新指定期限，一审法院也多次拒绝程升祥补充证据，导致判决不公；2、合伙经营的财务资料不在程升祥处，“公司”一直由吴先礼经营管理，应该由吴先礼承担提供财务资料的责任，一审法院对举证责任的分配错误。据此，程升祥请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。吴先礼答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审审理中，程升祥申请了合伙事务的会计杨再林作为证人出庭作证，杨再林证实其将合伙的财务资料移交给了吴先礼，吴先礼也一致在经营合伙事务。程升祥还提交了公证处对杨再林、吴先礼、程升祥、龚彬彬的电子邮箱保全资料，以证明杨再林通过电子邮箱将合伙的财务报表发给了吴先礼。
本院二审认为，首先，一审法院的审理程序并未违法，吴先礼申请对合伙经营进行司法鉴定和清算并非变更诉讼请求，故不存在重新指定举证期限的问题。其次，合伙是否盈利是决定吴先礼退还50万元出资款的诉讼请求能否成立的关键所在，而要确定合伙是否盈利，必须依靠财务资料对合伙事务进行清算，由于没有完整的财务资料，只能从合伙的实际经营状况来认定合伙的盈亏情况。结合吴先礼提起的撤销合作投资退股合同的另案生效判决书认定合伙处于无盈利状态的事实，以及证人杨再林的证言，足以证明合伙事务在2011年8月左右仍旧处于无盈利状态。吴先礼没有相反证据推翻这一结论，就应当承担不利的法律后果。即吴先礼要求退还50万元投资款的诉讼请求不予支持。据此，本院作出（2013）渝五中法民终字第3378号民事判决：一、维持重庆市江津区人民法院（2012）津法民初字第2130号民事判决第一项、第三项；二、撤销重庆市江津区人民法院（2012）津法民初字第2130号民事判决第二项；本案一审案件受理费4400元，财产保全费3020元，二审案件受理费8800元，共计16220元，由上诉人程升祥负担3244元，被上诉人吴先礼12976元。
吴先礼申请再审称，首先，二审程序分配举证责任不当，导致认定事实不清。合伙事务一直由程升祥在深圳经营，因此退股协议才要求程升祥移交被资产和财务资料，且程升祥占用吴先礼50万元投资款，故应由程升祥举证证明合伙事务的盈亏情况。二审判决在程升祥未提供充分证据的情况下，推定合伙事务无盈利，属于认定事实错误。其次，二审判决认为合伙事务处于亏损状态，吴先礼要求返还50万元投资款的诉讼请求因此不能得到支持的处理方式属于适用法律错误。只要合伙经营没有亏损100万元以上（包括100万元），吴先礼就有权利分配剩余的资产。综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公，请求予以撤销，并判令程升祥返还吴先礼50万元投资款。被申请人程升祥辩称，首先，对于合伙经营，程升祥也出资了50万元，对此，双方在签订退股合同时进行了认可，也有财务资料印证。其次，吴先礼参与了合伙经营管理，有吴先礼在“公司”报销机票的证据以及聘请的会计杨再林的证言证实，且退股协议签订后，吴先礼独自继续经营原来的合伙事务。退股时双方对合伙经营的资产进行了清算，因此说明财务资料是存在的，且在吴先礼处。第三，在历次的诉讼中，均没有吴先礼要求组织清算的请求。综上，二审判决客观公正，应予维持，吴先礼的再审申请应予驳回。
本院再审查明，2009年12月16日，吴先礼与程升祥签订《设立有限责任公司出资协议书》，约定双方各出资50万元在深圳设立“爱尚通信设备有限责任公司”，生产、销售通信产品，双方出资方式和时间一致。同日，双方又签订了一份《合作投资补充协议书》，约定双方先开展合伙经营，再成立有限公司，合伙期间由双方分别派人监管财务，公司正式成立前由程升祥代收双方投入的资金（注明了收款银行账户），待公司设账户后再将双方出资汇入，并留双方印鉴，违约或造成损失的一方以个人及家庭资产向对方承担担保和赔偿责任，承担违约责任的范围包括对方的直接损失和履约应得的合同利益，双方还对利润分配等其他具体内容做了约定。
之后，双方在深圳租赁场地开展经营，聘请了销售总监等人员进行管理，但未办理有限责任公司的设立审批手续。吴先礼提供了50万元到双方约定的账户。程升祥常驻深圳，吴先礼也数次到深圳参与经营。2010年6月中旬，吴先礼对杨再林进行面试后，双方聘请其作为会计参与合伙经营。在本院再审庭审中，杨再林称其被聘用后即对合伙经营的前期财务资料进行了整理，之后继续从事会计工作。并称其将整理好的财务资料通过电子邮件发送给了吴先礼和程升祥。
2010年5月，程升祥另与他人注册成立深圳市爱尚世纪科技有限公司，经营手机等电子产品的生产、研发和销售，程升祥持有96%的股权。程升祥在再审庭审中称，该公司经营的业务是手机的代工，与本案双方当事人合伙经营的手机生产销售处于不同的环节，因此不产生竞争关系。
2010年8月26日，吴先礼与程升祥就前述合伙事宜签订了一份《合作投资退股合同》。该合同首先对所谓的合伙企业“深圳市爱尚通信设备有限公司”的基本情况包括投资情况、固定资产以及债权债务等进行了确认，进而约定程升祥退出合伙经营，合伙事务由吴先礼单独经营。同时还约定程升祥将合伙投资的资产、债权、债务等制作移交清单，经双方签字确认后交付吴先礼。之后，吴先礼对外索要30万元股权，被该公司以30万元股权系程升祥个人所有的为由拒付，程升祥也未将合伙投资的资产、债权、债务制作移交清单交吴先礼确认。该退股合同签订后，吴先礼以“深圳市纵横世纪科技有限公司”的名义继续经营手机业务，该公司也未登记注册。吴先礼在经营过程中与程升祥开办的“深圳市爱尚世纪科技有限公司”也有过业务往来。2011年1月17日，吴先礼收到杨语代程升祥交来的退还投资款10万元。
2011年5月16日，吴先礼以其与程升祥签订的《合作投资退股合同》显失公平为由，向江津区人民法院起诉要求撤销该合同，并要求退还投资款40万元。江津区人民法院经审理后于2011年8月3日以（2011）津法民初字第3397号民事判决撤销了前述《合作投资退股合同》，并驳回了吴先礼的其余诉讼请求。该案后经本院二审维持。
本案再审过程中，证人杨再林出庭作证称其在吴先礼接手合伙事务后，继续为其做了两个月的会计工作。
本院再审认为，吴先礼和程升祥之间依《设立有限责任公司出资协议书》和《合作投资补充协议书》产生的法律关系，因双方的实际履行行为和意思表示而转变为个人合伙关系。该个人合伙关系应受《中华人民共和国民法通则》第三十条至第三十五条规定的调整。依合伙关系共负盈亏、共担风险的性质，合伙投资一经投入合伙事务，非依合伙各方当事人一致的意思表示，任何一方不得抽回投资。依合伙资产归合伙人共有的性质，合伙事务终止后，遗留资产应当按照合伙协议约定由合伙各方分享。在合伙经营过程中，一方违反合伙约定给合伙事务造成损害的，另一方有权要求赔偿损失。
在本案中，吴先礼提出的诉讼请求一直是终止双方的合伙关系，并返还投资款。从本案查明的情况看，双方早在2010年8月就已经实际终止了合伙经营，且在一、二审诉讼中，双方也同意终止合伙关系，故原一、二审判决终止吴先礼和程升祥2009年12月16日签订的《设立有限责任公司出资协议书》和《合作投资补充协议书》的履行正确。
如前所述，依合伙关系的性质，吴先礼要求返还合伙投资款的主张没有法律依据，二审判决驳回吴先礼该诉讼请求正确。但二审判决以合伙事务处于无盈利状态，吴先礼的诉讼请求因此应予驳回的理由不成立，对此应予更正。首先，合伙有无盈利并不决定能否返还投资款，仅决定合伙关系终止后，能否分配剩余资产，以及分配的多少。即便合伙没有盈利，只要剩余有合伙资产，合伙各方均有权要求分配。但本案中，吴先礼的诉讼请求是返还投资款而不是分配剩余的合伙财产。其次，不论程升祥在执行合伙事务中，有无违约行为或者其他损害合伙事务的行为，吴先礼均不能因此抽回投资，只能依据合同或相关法律规定请求赔偿。也就是说，不论吴先礼诉称的事实是否存在，其抽回合伙投资的请求都不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持本院（2013）渝五中法民终字第3378号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯海波
审 判 员 代贞奎
代理审判员 李 平
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 李娜娜