北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3357号
上诉人（原审原告）广东长荣实业投资有限公司，住所地广东省中山市南头镇南头大道珠三角家电中心大厦第八层808室。
法定代表人罗辉龙，总经理。
委托代理人王广华，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马霄宇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广东长荣实业投资有限公司（简称长荣公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3596号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第1108230号商标（图样见附件）的注册人为宜兰食品工业股份有限公司，申请日期为1996年8月19日，经核准有效期至2017年9月20日，核定使用商品为：冰棍；冰糕；冰淇淋；果汁饮料（冰）；天然或人造冰；食用面筋；点心用冰；布丁；八宝粥。第942505号商标（图样见附件）的注册人为宜兰食品工业股份有限公司，申请日期为1995年5月3日，经核准有效期至2017年2月6日，核定使用商品为：咖啡；菊花茶；糖；巧克力；面包；饼干；小包子；饺子；面粉；玉米粉；面条；通心粉；玉米花；豆腐；土豆粉；盐；醋；丁香（调味品）；酵母；饮料调味香料（除香精油外）。第5480518号商标（图样见附件）的注册人为内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，申请日期为2006年7月14日，指定使用商品为：啤酒；无酒精果汁饮料；乳清饮料；矿泉水；柠檬水；苏打水；果汁饮料（饮料）；无酒精饮料；果茶（不含酒精）；花生牛奶（软饮料）；可乐；绿豆饮料；豆奶；酸豆奶；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；果子粉；豆类饮料；植物饮料。第5371956号商标经商标评审委员会查明其已在商标驳回复审程序中被驳回，不再是申请商标注册申请的在先权利障碍。申请商标（图样见附件）由广州红炬贸易有限公司于2008年6月2日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用于果汁冰水（饮料）；果味饮料；果汁；水果饮料（不含酒精）；果汁饮料（饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；果子晶；无酒精饮料；果子粉；奶茶（非奶为主）。商标局经审查于2011年8月5日作出发文编号为ZC6758983BH1的《商标驳回通知书》，以该商标与第1108230号商标、第942505号商标、第5480518号商标、第5371956号商标在类似商品上商标近似为由，依据2001年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（8）项、第二十八条、第二十九的规定，决定驳回申请商标的注册申请。广州红炬贸易有限公司不服商标局的上述驳回决定，向商标评审委员会申请复审。其主要理由为：申请商标与第1108230号商标、第942505号商标、第5371956号商标指定使用的商品不构成类似商品。申请商标可以与第5480518号商标共存。综上，请求给予申请商标初步审定。其向商标评审委员会提交了以下主要证据：企业法人营业执照复印件、商品图片复印件、报纸报道复印件。商标评审委员会于2014年1月7日作出第149500号决定。该决定认为：申请商标与第1108230号商标、第942505号商标、第5480518号商标在呼叫、外观、含义等方面相近，指定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费群体方面有一定的共同性，共存易导致混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。另查，申请商标于2012年4月20日经核准转让予长荣公司。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标指定使用的果汁冰水（饮料）；果味饮料；果汁；水果饮料（不含酒精）；果汁饮料（饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；果子晶；无酒精饮料；果子粉；奶茶（非奶为主）商品与第1108230号商标核定使用的果汁饮料（冰）等商品，与第942505号商标核定使用的菊花茶等商品，与第5480518号商标指定使用的无酒精果汁饮料；乳清饮料；矿泉水；柠檬水；苏打水；果汁饮料（饮料）；无酒精饮料；果茶（不含酒精）；花生牛奶（软饮料）；可乐；绿豆饮料；豆奶；酸豆奶；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；果子粉；豆类饮料；植物饮料等商品在功能用途、消费群体、销售渠道等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。长荣公司认为申请商标与第1108230号商标、第942505号商标指定使用商品不构成近似的诉讼观点不能成立，不予支持。申请商标由汉字“旺仔真果粒”组成，其完整包含了第1108230号商标之“旺仔”、第942505号商标之“旺仔”，第5480518号商标之“真果粒”，其共同使用在上述同一种或类似商品上容易造成相关消费者的混淆误认，商标评审委员会认定其已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。其他商标的注册和使用不能成为申请商标应当获准注册的当然理由，长荣公司认为申请商标是在其他已注册商标基础上的延续注册，因此应当获准注册的诉讼理由缺乏根据，其主张不予支持。长荣公司提供的证据不能证明申请商标与各引证商标共存不会造成相关消费者的混淆误认，无法支持申请商标与引证商标未构成类似商品上近似商标的诉讼主张。同时，未有证据显示在先注册的第1108230号商标、第942505号商标已经失效或者在先申请的第5480518号商标已经被裁定不予核准注册，长荣公司认为上述商标不能构成申请商标注册申请之在先权利障碍的诉讼理由缺乏根据，其主张不予支持。此外，在判断两商标是否构成近似商标时，应考虑商标标识的所有显著识别部分，长荣公司认为其对申请商标“真果粒”部分放弃专用权，因此第5480518号商标不能构成申请商标的注册申请障碍的诉讼观点亦缺乏根据，其主张不予支持。综上，商标评审委员会作出的第149500号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第149500号关于第6758983号“旺仔真果粒”商标驳回复审决定。
长荣公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第149500号决定。主要上诉理由是：第一，申请商标是在长荣公司在先拥有的第870978号“旺仔WANGZI”，第1187382号“旺仔WANGZI及图”注册商标在32类上的延伸注册，具有正当性；第二，申请商标与第1108230号商标，第942505号商标核定使用的商品分属32类和30类，二者不构成使用在相同或类似商品上的近似商标；第三，作为引证商标的第5480518号商标已遭他人异议，至今未予核准，且申请商标已对“真果粒”部分放弃专用权，第5480518号商标不能阻却申请商标的注册。商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决已查明的事实属实，有申请商标档案、商标局的ZC6758983BH1《商标驳回通知书》、商标评审委员会第149500号决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，本案申请商标由广州红炬贸易有限公司于2008年6月2日向商标局申请注册，后于2012年4月20日经核准转让予长荣公司，其并非长荣公司在先拥有的第870978号“旺仔WANGZI”，第1187382号“旺仔WANGZI及图”注册商标在32类上的延伸注册，长荣公司关于本案申请商标当然具有正当性的主张不能成立。判断商标近似与否应当以商标的图形、字形、读音、含义等是否易使相关公众对商品或者服务的来源发生混淆为标准，并结合个案的具体情形予以判定。本案中，申请商标与第1108230号商标、第942505号商标在呼叫、外观、含义等方面相近，指定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费群体方面有一定的共同性，共存易导致混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，况且长荣公司对本案申请商标中的“真果粒”部分已经放弃专用权，故本案申请商标应当予以驳回。第5480518号商标能否阻却本案申请商标的注册不影响本案的最终处理结果.综上，原审判决及商标评审委员会第149500号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人长荣公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广东长荣实业投资有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 刘晓军
代理审判员 周 波
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张见秋