浙江省衢州市衢江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衢民初字第135号
原告：吴水桃。
委托代理人：黄学华，湖口县钟诚法律服务所法律工作者。
被告：涂志斌。
委托代理人：祝美伟，浙江无剑律师事务所律师。
委托代理人：吴珊，浙江无剑律师事务所律师。
原告吴水桃与被告涂志斌生命权、健康权、身体权纠纷一案，原告吴水桃于2014年12月19日诉至本院，本院同日予以预立案登记，2015年3月18日受理后，依法适用简易程序由审判员肖伟独任审判，同日第一次公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人和被告及其委托代理人祝美伟到庭参加诉讼。因原告于2015年3月18日申请重新鉴定，本案中止审理，2015年6月15日恢复审理。因案情复杂，2015年7月20日裁定转普通程序审理，并依法组成合议庭。2015年8月12日第二次公开开庭进行了审理，原告吴水桃及其委托代理人黄学华、被告涂志斌及其委托代理人吴珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴水桃诉称：原告自2009年来到浙江省衢州市从事泥水工工作，2014年7月27日，被告找到原告，要求原告帮他从事外墙粉刷装修业务，双方订立了《外墙承包协议书》，协议书未约定架设水管和向墙面喷水事宜。2014年7月31日早晨6点左右，原告带领小工程某来到施工现场，原告在脚手架上工作，房东叫原告安装水管提供地面小工拌水泥，由于被告提供的水管的材质是硬性的，又正在通水，所以重量一下全部转移到原告身上，造成脚手架毛竹断裂，原告从三层高处直接摔向地面。事故发生后，原告当即被送往衢江区人民医院救治，住院10天，花费医疗费27483.66元，因无钱及亲属护理不便，2014年8月10日用120救护车转江西中医院继续治疗。经鉴定，原告构成九级伤残。原告认为，其发生人身损害事实，双方均有过错，故请求被告赔偿医疗费（其中在江西治疗的医疗费放弃求偿）、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、差旅费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金（5000元）以及鉴定费等各项损失的60%，计138528.5元。
被告涂志斌辩称：原、被告之间是承揽法律关系，原告承揽外墙粉刷工作包含架设水管、给外墙喷水等前期工作，承揽合同不可能把构成工作成果的工作内容分割开来逐一约定，原告认为架设水管、向墙面喷水的工作不属于承揽合同的内容没有法律和事实依据。原告长期从事承包农村建房的外墙粉刷工程，具有相应的从业经验和建筑技能，被告有合理理由相信原告具有相关技能与经验，被告不存在选任过失。事故发生是原告自己搭建的脚手架毛竹腐烂造成，被告并无过错，且根据合同约定，原告的安全由原告自己负责。此外，原告的损失应当按农村居民标准计算，误工费、营养费应提供医疗机构的证明，护理人员的住宿费应按衢州市标准计算，护理人员的餐费不属赔偿范围，伤残等级在九级以下的，被扶养人生活费不应支持。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张，提供了以下证据：
1、《外墙承包协议书》，该协议于2014年7月27日由原、被告签订，协议约定被告（甲方）房屋的外墙粉刷以包工不包料的方式承包给原告（乙方）施工，工程款11500元，协议第3条“脚手架由乙方（包括毛竹）负责”后的“安全由乙方负责”内容划掉，协议第5条后面添加了手写的“乙方安全完全由乙方负责，其他人的安全乙方一律不负责”的内容。证明“安全由乙方负责”内容划掉，原告的损害就应由被告负责；
2、原告的户口簿，证明原告的身份以及家庭成员情况；
3、原告的住院病历、检查报告单、住院记录、医疗费发票、用药清单等，证明原告7月31日受伤后的就医情况，原告花费医疗费27483.66元，住院10天，8月10日转湖口中医院住院治疗9天，后因鉴定需要又花费医疗费587元；
4、住宿费、餐费、交通费票据，证明原告受伤后，其家属因护理原告到衢州花费交通、住宿、就餐等费用的情况；
5、鉴定费发票，证明原告两次鉴定花费鉴定费1900元。
被告为证明其主张，提供了以下证据：
1、证明两份、原告与其他人签订的《外墙承包协议书》两份，证明原告在衢州长期从事外墙粉刷工程的承包，具有一定的工作经验；
2、医疗费预缴款收据，证明被告为原告预缴医疗费2000元。
原、被告双方对对方提交的证据的真实性均无异议。上述证据本院均予以确认。
第一次庭审中，被告对原告提交的湖口石钟司法鉴定中心的《鉴定意见书》（鉴定意见为九级伤残）提出异议，认为系原告单方面委托鉴定，随后原告即申请重新鉴定。经本院委托，衢州天恒司法鉴定所对原告的伤残重新予以鉴定，鉴定意见仍为九级伤残。双方当事人对天恒司法鉴定所的《鉴定意见书》均无异议，本院予以确认。
本院依职权调取了（2014）衢民初字第376号《民事裁定书》和（2014）浙衢民终字第470号《民事裁定书》，证实原告曾为本案以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，因双方当事人之间的法律关系不属雇佣关系，本院裁定驳回原告的起诉，原告提出上诉后又撤诉，衢州市中级人民法院裁定准许原告撤回上诉。
关于原告是如何受伤的事实，根据（2014）衢民初字第376号民事裁定书的认定，2014年7月31日早晨6点左右，原告带领其雇佣的小工程某来到施工现场，程某在地面拌砂灰，原告则在脚手架上用被告提供的橡胶自来水管对墙体喷水（粉刷墙体前的工作），因水管较硬，原告在用力提拉水管过程中毛竹断裂，从三楼高处坠落至地面受伤。该事实既是原告第一次起诉时起诉状上的陈述，也由当时双方当事人共同申请出庭作证的证人程某所证实，且已被生效法律文书所认定，故对原告本次起诉关于受伤过程的陈述，本院不予认定。
经审理查明：原告自2009年起基本上在浙江省衢州市各地承包农村建房的外墙粉刷施工，但未取得相应的建筑工匠资质。2014年7月27日，原、被告订立了《外墙承包协议书》，协议约定被告自建的三层农村房屋的外墙粉刷以包工不包料的方式发包给原告施工，承包款11500元，协议第3条约定脚手架（包括毛竹）由原告负责，协议第5条约定原告安全完全由原告负责，其他人的安全原告一律不负责。2014年7月31日早晨6点左右，原告带领其雇佣的小工程某来到施工现场，程某在地面拌砂灰，原告则在脚手架上用被告提供的橡胶自来水管对墙体喷水（粉刷墙体前的工作），因水管较硬，原告在用力提拉水管过程中毛竹断裂，从三楼高处坠落至地面受伤，随后由被告夫妻将原告送往衢江区人民医院救治，住院10天，花费医疗费27483.66元，该医疗费被告垫付了2000元。2014年8月10日转江西省湖口县中医院继续住院治疗9天。原告之伤经鉴定构成九级伤残。
原告的因伤损失，本院根据原告提供的证据和法律规定认定如下：1、医疗费28070.66元（含鉴定时的CT检查费587元）；2、误工费因原告未提供医疗机构的证明，也无鉴定机构的鉴定意见，故只能以住院治疗的天数19天确定误工时间，误工费为2506.1元（19天×131.90元／天）；3、护理费2470元（19天×130元／天）；3、住院伙食补助费570元（19天×30元／天）；4、残疾赔偿金，原告系农业家庭户口，且原告长期从事的外墙粉刷工作也在农村，生活也长期在农村，故原告的残疾赔偿金应当按照农村居民的标准予以确定，残疾赔偿金为77492元（19373元×20年×20%）；5、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院实际发生的交通费用计算，按照住院期间每人每天10元计算，加上转院花费的救护车费用1200元，共计1580元，原告所请求的因诉讼或其他事宜而花费的交通费不属于法律规定的赔偿范围，本院予以剔除；6、住宿费根据衢州地区每人每天不超过120元计算，确定为1200元（10天×120元）；7、鉴定费1900元；8、精神损害抚慰金5000元。上述各项费用合计为120788.76元。
此外，原告请求的其他赔偿项目，因以下原因，本院不予认定：1、根据衢州市中级人民法院《人身损害赔偿标准项目及参照标准纪要》，受害人伤残等级为九级至十级的，一般不予支持被扶养人生活费；2、营养费因原告未提供医疗机构的证明，也无鉴定机构的鉴定意见，故不予认定；3、餐饮费不属人身损害赔偿项目，故亦不予认定。
本院认为：本案原告以包工不包料的方式承包被告自建的农村房屋外墙粉刷工程的施工，双方之间形成的是承揽法律关系。法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告所建造的农村房屋为三层楼房，外墙粉刷工程需要搭建脚手架，属高空作业，按照规定应当由具有相应资质的人员从事该项工程，原告虽然从事外墙粉刷工程多年，但并未取得相应的资质，故被告将三层楼的房屋外墙工程发包给原告施工，具有选任上的过失，由此对原告造成的人身损害应当承担相应的赔偿责任。原告对其自己从三楼的脚手架上摔落存在较大的过错，首先是其自行搭建的脚手架所采用的毛竹已经使用多年，刚性和韧性度均已严重下降，其次在使用水管对墙面喷水时，对水管的硬度、重量、通水时的冲击力可能造成的危险均估计不足，再次原告在施工过程中未采取任何安全保护措施。综上，本院酌定由被告承担30%的赔偿责任。被告辩称合同约定了原告的安全由原告自行负责，故原告的损失应当由原告自行负担，因该约定属特别免责条款，且内容不符合法律规定，故对被告的这一意见，本院不予采纳。外墙粉刷工程包括粉刷前的各项准备工作，向外墙喷水也是外墙粉刷工程的工作内容之一，原告称该项工作内容不属于《外墙承包协议书》约定的承包范围内，显然与事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、原告吴水桃因伤损失共计120788.76元，由被告涂志斌赔偿36236.63元，扣除已支付的2000元，尚应支付34236.63元，限本判决生效后十日内履行；
二、驳回原告吴水桃的其他诉讼请求。
如被告涂志斌未按本判决指定期限内履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。
案件受理费3070元，由原告负担2310元，被告负担760元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 肖 伟
人民陪审员 张志诚
人民陪审员 楼晓虹
二〇一五年八月十三日
书 记 员 周超嫦
申请执行期限二年