广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民一终字第277号
上诉人（一审原告）：张永东
被上诉人（一审被告）：北海奇珠房地产开发有限公司
法定代表人：邹优凤，总经理。
委托代理人：刘婵影，广西嘉友律师事务所律师。
上诉人张永东因与被上诉人北海奇珠房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2013）海民一初字第2017号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：坐落北海市北京路与北海大道交叉东南角8851.60平方米的土地使用权于2006年1月20日办理至被告和北海红太阳广告艺术有限公司（以下简称红太阳公司）名下。2010年10月12日，被告和红太阳公司因“北海奇珠财富大厦”项目开发建设的需要，以“北海奇珠财富大厦”项目的土地使用权及工程（栋号或房号及建筑面积：地下-
l层和地上l-4层面积共l8092.26平方米）作为抵押物，向中国农业银行股份有限公司北海分行抵押，并办理了抵押登记手续。2010年11月29日，中国农业银行股份有限公司北海分行向北海市建设委员会出具《抵押物转让同意书》一份，主要内容如下：同意被告和红太阳公司向北海市建设委员会提出“北海奇珠财富大厦”项目商品房预售许可申请，在取得商品房预售许可后，同意抵押人向社会公开预售该项目商品房（即同意转让抵押物）等。2011年3月30日，被告和红太阳公司领取了“北海奇珠财富大厦”的《商品房预售许可证》，该许可证备注栏注明：该项目的土地及在建工程已办理抵押登记。北海奇珠财富大厦项目为被告和红太阳公司合作开发的项目，按合作双方签订的《房地产开发合作协议》约定及《北海奇珠大厦商品房预售方案》的说明，预售面积仅为归属被告所有的550套住宅，建筑面积共39561.68平方米，不包含归属红太阳公司所有的负一层至四层。2013年4月25日，原、被告签订《奇珠财富大厦认购协议书》一份，主要约定：原告认购位于北海大道与北京路交汇处奇珠财富大厦9层12号房，建筑面积为69.63平方米，付款方式为分期付款，获9.4折扣优惠，折后清水房单价6768元，折后总价47万元，原告在签署本认购协议书时向被告支付5万元作为定金，该定金在原告签署《商品房买卖合同》时自动转为购房款；原告须于2013年4月25日前付清该商品房款的30％计141000元（含定金），剩余房款379000元原告须于2013年9月30日前付清（签合同前必须交完全额房款），被告于2013年9月30日前将上述房屋交付给原告；原告须在2013年9月30日前凭本《商品房认购协议书》、定金收据、本人身份证，到奇珠财富大厦售楼部与被告签订《商品房买卖合同》及有关文件，若原告未能在上述规定的时间内与被告签订《商品房买卖合同》的则视为原告违约等。协议签订后，原告依约支付购方首付款141000元（含5含万元定金）给被告。但原告至今没有支付购房余款给被告，被告亦没有将上述房屋交付给原告，原、被告双方至今没有依约签订《商品房买卖合同》。为此，原告提起本案诉讼，请求：1、解除双方签订的《奇珠财富大厦认购协议书》；2、被告退还购房款141000元给原告；3、被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；4、被告承担因本案诉讼造成的差旅费、律师代理费、诉讼费等相关支出；5、被告加倍返还定金10万元给原告。
综合诉辩双方意见，本案的争议焦点为：l、原、被告签订的《奇珠财富大厦认购协议书》是否合法有效；2、原、被告签订的《奇珠财富大厦认购协议书》能否认定为商品房买卖合同；3、原告的诉讼请求有无事实和法律依据。
关于原、被告签订的《奇珠财富大厦认购协议书》是否合法有效的问题，一审法院认为，虽然涉案房屋已抵押给银行，但抵押权人已同意被告对外公开出售涉案房屋，且被告已取得涉案房屋的预售许可证，原、被告签订的《北海奇珠财富大厦认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的合同，原、被告双方应当按照合同的约定全面履行自己的权利和义务。
关于原、被告签订的《奇珠财富大厦认购协议书》能否认定为商品房买卖合同的问题，一审法院认为，虽然原、被告签订的认购协议书约定了具体的房号、建筑面积、总价款及交房时间等，但原、被告双方约定了签订商品房买卖合同的具体时间，且原、被告签订认购协议后，原告没有依约支付全部购房款给被告，即被告没有依约收受购房款。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该认购协议书不能认定为商品房买卖合同。
关于原告的诉讼请求有无事实和法律依据的问题，一审法院认为，原、被告约定原告须支付购房余款及被告须交付房屋的时间均在2013年9月30日前。认购协议签订后，原告仅依约支付了首期购房款，购房余款至今没有支付给被告，被告亦没有依约交付房屋给原告。根据公平原则和交易习惯以及《中华人民共和国合同法》第六十六条关于“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”的规定，原告作为购房人应先支付购房款给被告后，被告才履行交房义务。另原、被告还约定双方签订商品房买卖合同前原告必须交完全额房款，但原告至今没有依约支付购房余款给被告，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，被告有权拒绝与原告签订《商品房买卖合同》。即本案原告违约在先，被告不存在违约。原告要求解除认购协议并退还购房款以及双倍返还购房定金、赔偿差旅费、诉讼费、律师代理费等相关支出的诉讼请求没有事实和法律依据，被告亦不同意解除认购协议，该院不予支持。本案原告主张被告故意隐瞒抵押事实，但没有向本院提供证据予以证实，该院不予采信。而且如果被告确实存在故意隐瞒抵押事实亦不影响双方签订的认购协议的效力。再者，原、被告签订的《奇珠财富大厦认购协议书》不能认定为商品房买卖合同，本案亦不能适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条关于“出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的规定。故原告要求被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任没有事实和法律依据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第六十条、第六十六条、第六十七条以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条的规定，判决：驳回原告张永东的诉讼请求。案件受理费5530元，减半收取计2765元，由原告负担。
张永东不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决避重就轻，回避了本案的主要焦点。本案中，被上诉人是否隐瞒了其所售房屋己经设定抵押的事实是本案的主要焦点，一审庭审过程中也是围绕该问题展开调查和辩论的，但一审判决书所列举的焦点回避了这一问题。一审判决认为：上诉人没有证据证明被上诉人有故意隐瞒的事实；被上诉人取得了《商品房预售许可证》，抵押的事实上诉人是明知的。但上诉人认为：被上诉人故意隐瞒所售商品房己设定抵押的事实，对于上诉人来说，属消极事实，上诉人无法举证，应当由被上诉人证明其己明确告诉上诉人，一审法院对举证责任的分配是错误的；在涉诉商品房交易的整个过程中，上诉人从没见过被上诉人的《商品房预售许可证》，也无从知晓本案所争讼房屋抵押的事实。一审法院认定被上诉人己经尽到了告知义务，与事实不符，更没有任何证据证明。被上诉人出示的《抵押物转让同意书》与本案所争讼的房屋没有任何关联，即该《同意书》的指向并不是本案所涉房屋，却得到了一审法院的采信，并作为了本案定案的依据，明显是的错误。
二、上诉人与被上诉人所签订的《认购协议书》应当认定为商品房买卖合同，但一审判决在认定时前后矛盾，对上诉人极不公平。一审判决在认定《协议书》的效力问题时，认定该协议是“合法有效的合同”，双方当事人应当全面履行；而在其后认定是否适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》时，又认定该《协议书》不是合同。其认定该《协议书》不是合同的理由是，被上诉人没有依约收受购房款。而事实是，被上诉人先期己经收取了部分购房款，上诉人在如约支付购房余款时，被上诉人才向上诉人告知房屋被抵押的事实，并明确说明无法与上诉人签订《商品房买卖合同》，这是丧失商业信誉的典型表现，上诉人此时依法行使不安抗辩权，拒绝履行余款的支付，是符合法律规定的，也符合一般的社会生活常理。
三、一审判决不顾案件事实，强行认定上诉人违约，没有法律依据。
四、被上诉人出售本案所涉房屋应当得到抵押权人的同意。本案中，没有任何证据证明抵押权人同意被上诉人出售本案所涉房屋，一审法院认为被上诉人销售给上诉人的房屋已经抵押权人（银行）的同意，与事实不符。
综上所述，在商品房销售中，开发商应在房屋认购协议或销售合同中将“房屋抵押”等重大事项放在显要位置，并明确告知购房者。而被上诉人在本案中故意隐瞒其所售商品房己设定抵押的事实，同时，亦未经得抵押权人同意，致上诉人重大经济损失，本案的审理应当适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》，支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人答辩称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《奇珠财富大厦认购协议书》为合法有效及认定《奇珠财富大厦认购协议书》不是商品房买卖合同根本不矛盾。1、合同是否合法有效，依据的是是否是双方当事人的真实意思表示，合同的内容有无违反法律、法规禁止性规定，《奇珠财富大厦认购协议书》是在双方真实意思表示下签订的，内容也没有违反我国法律、法规的禁止性规定，为合法有效的合同。2、被上诉人开发的北海奇珠财富大厦项目是个整体建筑项目，该项目的土地使用权及地上在建工程是整体抵押给中国农业银行股份有限公司北海分行的，中国农业银行股份有限公司北海分行是同意被上诉人向社会公开预售该项目商品房的。所以，被上诉人是依法获得抵押权银行的同意及依法获得北海市住房和城乡建设局核发的预售许可证后向社会公开预售函括涉诉房屋在内的550套住宅的，手续、程序完全合法。3、一份合法有效的合同并不代表这份合同的性质就是商品房买卖合同，不能代表上诉人与被上诉人之间的法律关系是商品房买卖合同关系。一审判决认定《奇珠财富大厦认购协议书》不是商品房买卖合同是正确的，与该协议的合法有效并不矛盾、冲突。
二、既然《奇珠财富大厦认购协议书》不是商品买卖合同，就不可能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，一审判决对上诉人请求被上诉人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任不予支持是正确的。
三、《奇珠财富大厦认购协议书》履行过程中，上诉人违约在先，《商品房买卖合同》无法如约签订的责任在上诉人，上诉人无权提出解除《奇珠财富大厦认购协议书》及无权要求被上诉人支付双倍定金。1、根据《认购书》约定，上诉人负有先履行支付完全额房款义务，上诉人没有如约向支付完剩余房款，作为负有后履行交房义务的被上诉人有权拒绝交房。2、上诉人称“其是因被上诉人事后才告知抵押的事实及被上诉人声称无法与其签订《商品房买卖合同》才行使不安抗辩权拒绝支付余款，但上诉人并没有提供任何证据加以证明其称的事实主张。3、涉诉房屋存在抵押的事实并不成为上诉人拒绝履行付清购房余款及不与被上诉人签订《商品房买卖合同》的理由，也并不妨碍商品房买卖交易继续履行完毕。只要上诉人交付的涉诉房屋的全额购房款存入抵押权银行监管账户，被上诉人即可向抵押权银行申请将涉诉房屋解押，而目前，被上诉人通过由自己垫付款项的方式，已将该涉诉房屋解押，上诉人在无证据证明被上诉人存有故意拒绝向抵押权银行申请解押的情形下即单方拒绝履行其应先履行的支付购房余款义务，已是实际先行违约，因此，无法签订《商品房买卖合同》责任在于上诉人，上诉人无权提出解除《奇珠财富大厦认购协议书》及无权要求答辩人支付双倍定金。依据《认购协议书》第三条第6款违约责任的约定，就算是解除合同，上诉人也无权要求退还定金5万元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
在二审期间，被上诉人提供了北海市房地产交易中心出具的《房屋登记信息查询证明》，证明涉案房屋已无抵押情况，涉案房屋先前在建抵押的情况，可通过用涉案房屋的购房款或由被上诉人垫钱的方式向银行申请解押，根本不影响《商品房买卖合同》的签订及签订后的效力和履行。
上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为涉案房屋是在一审庭审后才解押的，被上诉人并没有告知上诉人。
本院认为，《房屋登记信息查询证明》是北海市房地产交易中心针对涉案房屋登记信息出具的，具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，对一审查明的事实本院予以确认。
本院另查明：涉案房屋于2014年1月16日解除抵押登记。二审诉讼中，被上诉人表示同意与上诉人解除《奇珠财富大厦认购协议书》，但双方对解除合同后的赔偿问题未能达成一致意见。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人签订的《奇珠财富大厦认购协议书》能否认定为商品房买卖合同；2、上诉人请求解除《奇珠财富大厦认购协议书》、退还购房款、双倍返还定金、赔偿损失等诉讼请求有无事实和法律依据。
关于上诉人与被上诉人签订的《奇珠财富大厦认购协议书》能否认定为商品房买卖合同的问题，本院认为：上诉人与被上诉人签订的《奇珠财富大厦认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同。根据该认购协议书约定的“乙方（上诉人）签订本协议书后，须在2013年9月30日前凭本《商品房认购协议书》、定金收据、本人身份证，到奇珠财富大厦售楼部与甲方签订《商品房买卖合同》及有关文件”，表明该认购协议书的合同目的为将来签订《商品房买卖合同》，属于商品房买卖合同的预约合同。上诉人认为该认购协议应认定为商品房买卖合同。本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”，本案中，双方虽对房屋基本状况、价款、交房时间等作了约定，但对房屋交付使用条件、办理产权登记事宜等合同主要内容未作约定，该认购协议书并不完全具备商品房买卖合同的主要内容，且被上诉人也未如约收取了上诉人的购房款，因此，该认购协议书不能认定为商品房买卖合同。上诉人关于涉案认购协议书应当认定为商品房买卖合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人请求解除《奇珠财富大厦认购协议书》、退还购房款、双倍返还定金、赔偿损失等诉讼请求有无事实和法律依据的问题，本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条关于：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；……”的规定，是针对商品房买卖合同签订时出卖人存在上述法定的情形而导致合同无效或者被撤销、解除，出卖人应承担的法律后果。因涉案认购协议书并不具有商品房买卖合同的性质，认购协议约定签订的商品房买卖合同尚未签订，故上诉人以被上诉人故意隐瞒涉案房屋已抵押的事实为由，请求适用上述法律规定解除认购协议书并要求被上诉人退还购房款、赔偿损失等，缺乏法理依据，本院不予支持。被上诉人于2011年取得的《北海市商品房预售证》已标注涉案的北海奇珠财富大厦项目的土地及在建工程已办理抵押登记，并在售楼处公示，上诉人作为购房者在认购涉案商品房时应对所购商品房作了充分了解。上诉人称其在如约支付购房余款时，被上诉人才向上诉人告知房屋被抵押的事实，并说明无法与上诉人签订《商品房买卖合同》。被上诉人对此予以否认，上诉人无相关证据佐证，对其该事实主张本院不予采信。被上诉人出售已设定抵押的涉案房屋是否征得抵押权人的同意并不影响涉案认购协议的效力，本案中亦无证据表明抵押权人对被上诉人销售包括涉案房屋在内的北海奇珠财富大厦商品房提出异议，上诉人也无证据证明因该抵押事实妨碍了认购协议的履行。被上诉人在本案诉讼中以垫付购房余款的方式解除了涉案商品房的抵押登记，由此说明涉案商品房不存在因抵押事实导致合同不能履行的障碍。上诉人不按认购协议约定支付购房余款并与被上诉人签订《商品房买卖合同》构成了违约。上诉人在其自身存在违约的情况下要求解除《奇珠财富大厦认购协议书》，按协议约定应当以不予退还定金作为代价。上诉人请求被上诉人双倍退还定金并承担因本案诉讼造成的差旅费、律师代理费、诉讼费等，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于被上诉人在二审诉讼中同意与上诉人解除《奇珠财富大厦认购协议书》并退还上诉人购房款141000元（含定金），本院予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销北海市海城区人民法院（2013）海民一初字第2017号民事判决；
二、解除上诉人张永东与被上诉人北海奇珠房地产开发有限公司于2013年4月25日签订的《奇珠财富大厦认购协议书》；
三、被上诉人北海奇珠房地产开发有限公司退还上诉人张永东购房款141000元（含定金）；
四、驳回上诉人张永东的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费8295元，由上诉人张永东负担（已交）。
上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉芳
审 判 员 汪海敏
代理审判员 杨天隆
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 凌 洋
附：本判决引用法律条文
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。