沈阳市沈河区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽0103行初30号
原告柳旭全，无职业。
被告辽宁省住房和城乡建设厅，住所地辽宁省沈阳市和平区太原北街2号。
法定代表人商向东，该厅厅长。
委托代理人关放，该厅工作人员。
委托代理人刘璇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
原告柳旭全不服被告辽宁省住房和城乡建设厅行政复议不予受理决定一案，于2016年2月15日向本院提起行政诉讼。本院于2016年2月17日受理后，于2016年2月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案。原告柳旭全，被告辽宁省住房和城乡建设厅的委托代理人关放、刘璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告辽宁省住房和城乡建设厅于2016年2月3日作出辽住建复法字（2016）11号《行政复议决定书》，具体内容为：申请人向我厅提起行政复议，请求为：请求依法确认被申请人作出的210503200702070014002《建筑工程施工许可证》。本机关经依法审查认为，被申请人于2007年2月9日作出210503200702070014002《建筑工程施工许可证》，该许可不属于《住房城乡建设行政复议办法》第五十一条规定的“涉及不动产的行政行为”，被申请人于2016年2月1日向本机关提出行政复议申请，已超过《住房城乡建设行政复议办法》第十三条第三款规定的5年复议申请期限，不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条（四）项受理条件，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条、《住房城乡建设行政复议办法》第十三条第三款、第十七条之规定，本机关决定不予受理申请人提出的行政复议申请。
原告柳旭全诉称，原告于2007年9月19日与本溪海景房地产开发有限公司（以下简称海景房地产）签订《预定商品房协议》并交了房价款总额的50%的预定金，订购了两套坐落于本溪市溪湖区彩屯和祥花园6号楼1、2层1-3栋、A-C栋商业用房，协议约定：余下50%房价款付款方式为按揭贷款（口头约定由海景房地产负责办理），所预定的商品房建成移交使用后，由甲方（海景房地产）发购房证明，证明房产权归乙方（原告）所有，乙方凭买卖合同、购房证明、购房发票等证件向当地房产管理部门申请产权登记证。然而，按揭贷款海景房地产迟迟不给办理，2010年9月6日所预定商品房交于原告使用后，海景房地产明确告知原告不能办理按揭贷款并要求原告结清余下50%房款，原告认为海景房地产不具备售房条件拒绝购买，并要求返还预定金。海景房地产便拿出事前拟定好的《商品房预售合同》说手续齐全具备售房条件。于是，原告于2012年3月29日一次性结清余下全部购房款，买下所预定两套商品房，房屋代码分别为14834、14831，并在海景房地产事前拟定好的《商品房预售合同》上签了字。该合同明确载明：售房依据编号：2007-20《建设工程规划许可证》、编号为：210503200702070014002《建筑工程施工许可证》、本房预售证第000053号《商品房预售许可证》。原告依《预定商品房协议》索要购房证明，然而海景房地产至今四年多不给出具，致原告无法办理所购房屋产权登记。原告质疑海景房地产售房的合法性并有欺诈行为，遂于2016年1月5日向本溪市发改委、建委、土地局申请公开相关政府信息。通过政府信息知悉：海景房地产所售给原告预定的商品房所在的和祥花园没有办理立项和用地审批，而本溪市城乡规划建设委员会（以下简称本溪市建委）在海景房地产没有提交必要相关文件和材料就随意作出210503200702070014002《建筑工程施工许可证》许可决定。原告遂于2016年1月31日向被告申请行政复议，然，被告以原告所复议事项不属于《住房城乡建设行政复议办法》（以下简称住建复议法）第51条规定的涉及不动产行政行为，不予受理原告提出的复议申请。原告认为被告不予受理的理由不正当，严重违法，理由如下：一、《建筑工程施工许可证》是新建房屋所有权初始登记必须提交的要件，属于涉及不动产的行政行为《城市房地产权属登记管理办法》第十六条规定：“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。”依此规定，建筑工程施工许可证明显属于涉及不动产的行政行为。二、住建复依法第十三条第三款与《中华人民共和国行政复议法》（以下简称国家复议法）相关规定相抵触。行政复议法第九条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请……”，由此规定可知：自知道之日六十日内提出行政复议申请，没有任何附加条件。而住建复议法第十三条第三款与此规定相抵触，根据《立法法》规定，下位法应当服从上位法，因此，住建复议法第十三条第三款应不发生法律效力。三、住建复议法第51条规定不适当。《行政诉讼法》第四十六条第二款规定：“因不动产提起诉讼的案件自行政诉讼行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”这里的规定是因为即与不动产相关联或牵连。住建复议法第51条：本办法所称涉及不动产的行政行为，是指直接发生设立、变更、转让和消灭不动产物权效力的行政行为之规定，明显不适当。现代汉语词典对涉及的解释是牵连到或关联到；而对直接的解释是不经过中间事物的，不通过第三者的。按住建复议法第51条“直接……”的规定，在住建管辖内，房屋产权证和拆迁许可证，应该能算得上涉及不动产的行政行为，而决定房屋产权证合法的前提条件是“土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋销售许可证”必须合法。而住建复议法第51条将后四项行政许可的违法行为的审查时限超出5年就全部排除不得提起复议，是在怂恿违法行为伤害全国的购房者和被拆迁人的利益，是明显的不适当规定，请求人民法院对此规定进行合法性审查。综上，原告认为被告不予受理的行为侵犯了原告的合法权益，根据《行政诉讼法》第45条规定，对被告作出的辽住建复法字（2016）11号《行政复议决定书》具体行政行为不服，特此向贵院提起诉讼，寄望贵院查清事实依法审判，支持原告的诉讼请求。请求：1、撤销被告作出的辽住建复法字（2016）11号《行政复议决定书》具体行政行为；2、判令被告依法受理原告向被告提出的请求确认被申请人作出的编号：210503200702070014002《建筑工程施工许可证》具体行政行为违法的行政复议申请；3、请求对《住房城乡建设行政复议办法》（以下简称住建复议法）进行合法性审查，并向该规范性文件制作机关提出处理建议；4、判令被告承担诉讼费用。
被告辽宁省住房和城乡建设厅辩称，被告认为原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。现针对原告的请求及事实理由，提出如下答辩意见：一、被告作出的辽住建复法字（2016）11号《行政复议决定书》事实清楚法律依据充分。（一）原告提出的复议申请已超出《住房城乡建设行政复议办法》第十三条第三款规定的复议申请时限。原告申请复议的210503200702070014002号《建筑工程施工许可证》为本溪市城乡规划建设委员会于2007年2月9日作出，距今已超过5年，按照《住房城乡建设行政复议办法》第十三条第三款规定对自作出之日起超过5年的“其他行政行为”不予受理。（二）原告申请复议的210503200702070014002号《建筑工程施工许可证》不属于《住房城乡建设行政复议办法》第五十一条规定的“涉及不动产的行政行为”。施工许可证只是建设项目开工前必须取得的审批手续，只是整个建设项目建设过程中一个环节，并不直接产生使原告房屋发生设立、变更、转让和消灭不动产物权效力；二、被告作出的辽住建复法字（2016）11号《行政复议决定书》程序合法。按照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《住房城乡建设行政复议办法》均明确规定，自收到行政复议申请人提出的复议申请后，应于5日内进行审查，对不符合受理条件的，决定不予受理，并书面告知申请人。本案中，原告于2016年1月31日通过邮政EMS邮寄行政复议申请书，被告于2016年2月1日收到，经审核认为不符合受理条件，被告于2016年2月3日作出辽住建复法字（2016）11号《行政复议决定书》，在当日通过邮政EMS邮寄给原告，原告于2016年2月4日签收该决定。被告作出行政复议的程序符合法定规定。综上，被告作出的辽住建复法字（2016）11号《行政复议决定书》事实清楚，适用法律正确，程序正当，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据：1、原告柳旭全提交的《行政复议申请书》及邮寄申请书的邮政EMS详情单，证明原告申请行政复议的内容和提出申请时间2016年2月1日；2、本溪市城乡规划建设委员会作出的210503200702070014002号《建筑工程施工许可证》，证明被复议的210503200702070014002号《建筑工程施工许可证》作出时间为2007年2月9日；3、辽住建复法字（2016）11号《行政复议决定书》，证明原被告依法作出行政复议决定；4、邮政EMS详情单（编号1092966021118）及投递记录，证明按照法定时限向原告作出辽住建复法字（2016）11号《行政复议决定书》，并依法送达给原告。
经庭审质证，原告未对被告提供的证据的真实性、合法性、关联性发表质证意见。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告提供的1-4号证据，可以实现其证明目的，本院予以采信
经审理查明，2007年2月9日，本溪市城乡规划建设委员会为本溪海景房地产开发有限公司颁发编号为210503200702070014002《建筑工程施工许可证》。2012年3月29日，原告柳旭全、周静杰作为买受人同本溪海景房地产开发有限公司作为出卖人签订《商品房预售合同》（合同编号YS0029595），购买了出卖人开发建设的预售商品房两套。该份合同第一条项目建设依据中写明“建设工程规划许可证号为2007-20，施工许可证号为210503200702070014002。”原告于2016年1月31日通过邮寄方式向被告辽宁省住房和城乡建设厅递交了《行政复议申请书》，请求依法确认本溪市城乡规划建设委员会对本溪海景房地产开发有限公司作出的210503200702070014002《建筑工程施工许可证》行政许可行为违法。被告收到申请后，于2016年2月3日作出辽住建复法字（2016）11号《行政复议决定书》，以原告申请超过复议申请期限为由，决定不予受理，并于当日向原告邮寄送达了上述《行政复议决定书》。原告不服，诉至本院。
本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第三条的规定，被告有对原告复议申请作出处理决定的法定职权。
《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”，本案中，原告柳旭全、周静杰同本溪海景房地产开发有限公司签订的《商品房预售合同》中明确写明了“施工许可证号为210503200702070014002”，故原告自签订合同之日起即2012年3月29日即知道该具体行政行为的内容，故原告于2016年1月31日提起行政复议，超过了法定复议申请期限，被告作出不予受理决定结论并无不当。
关于原告要求一并审查《住房城乡建设行政复议办法》的主张，因《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定了规范性文件的附带审查范围不含规章，而《住房城乡建设行政复议办法》系部门规章，故对原告的该项请求予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告柳旭全要求撤销被告于2016年2月3日作出辽住建复法字（2016）11号《行政复议决定书》的诉讼请求。
诉讼费五十元，由原告柳旭全负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 邹红黎
人民陪审员 李振江
人民陪审员 李秀荣
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 王寅曦
本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。