内蒙古自治区磴口县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）磴民二初字第10号
原告马俊科，男，1973年2月9日出生，回族，住宁夏固原市。
委托代理人陈泽英，宁夏黄河志律师事务所律师。
原告（反诉被告）郑怀志，男，1961年5月5日出生，汉族，住内蒙古包头市固阳县。
原告王贵荣，男，1953年12月6日出生，汉族，现住内蒙古包头市九原区。
被告磴口县滨辉药业有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口工业园区。
法定代表人曹汉辉，董事长。
委托代理人孙宇，公司法律顾问。
被告（反诉原告）包头市盛达建筑有限责任公司，住所地包头市东河区。
法定代表人孙占存，经理。
委托代理人王志，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
原告马俊科与被告磴口县滨辉药业有限公司（以下简称滨辉公司）、包头市盛达建筑有限责任公司（以下简称盛达公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年12月26日受理后，依法组成合议庭进行审理，在审理过程中经原告马俊科申请依法追加郑怀志、王贵荣为原告。被告盛达公司于2015年1月4日以原告郑怀志为被告向本院提起反诉，本院合并审理，并于2015年3月13日公开开庭进行了审理。原告马俊科及其委托代理人陈泽英、郑怀志、王贵荣、被告滨辉公司的委托代理人孙宇、被告盛达公司的委托代理人王志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告马俊科、郑怀志、王贵荣诉称：2011年9月20日，被告盛达公司承包被告滨辉公司位于磴口县工业园区的磴口县滨辉制药厂办公楼、饮片车间、饮片库房等工程的建筑项目，被告盛达公司为上述项目与被告滨辉公司签订《建设工程施工合同》，合同对付款方式以及违约责任进行了约定。合同签订以后，原告作为实际施工人对该工程进行施工。但是，在施工过程中，被告滨辉公司因种种原因，致使原告多次停工，直到2012年6月彻底停工。截止停工时，原告实际完成工程量达到近700万元，但是被告只向原告支付了170万元的工程款。因停工导致原告支付了大量的人工工资，期间发生的租赁费及为施工购入的各种建材出现损耗、丢失等也给原告造成了很大的损失。现原告起诉至法院，请求依法判令：1、被告向原告支付拖欠的工程款以及各种损失700万元；2、本案的诉讼费由上述二被告承担（实际停工时间为2012年5月30日）。
原告对其诉讼请求向本院提供以下证据予以证实：1、2011年9月二被告签订的建设工程施工合同一份和郑怀志、马俊科、王贵荣于2011年3月28日签订股份制合作协议书一份，证明二被告签订的合同，但原告是实际施工人，也是本工程的权利义务主体。2、2012年2月23日原告马俊科与原告郑怀志签订的工程劳务承包合同一份，证明原告承包该工程轻工部分，以及原告马俊科与原告郑怀志之间是个人合伙关系。3、2013年7月11日由二被告签订的解除建筑工程施工合同书，证明原告郑怀志解除了二被告签订的建筑工程施工合同。4、磴口县建设工程质量监督站给盛达公司出具的承担建设工程质量监督通知书，证明原告所举的其他证据与该通知书上的几个人的关联性。5、工程进度申请表16页，证明办公楼截止停工时的工程量已达到672万元。6、2012年9月27日、2012年7月8日、2013年11月30日由盛达公司项目部出具的索要工程款、索要损失、利息、索要误工费请示报告书三份，证明停工的原因是被告滨辉公司造成的，该工程至今未完工；给原告造成的各项损失的依据。7、滨辉药业向马俊科支付60万元工程款的银行明细，（卡号6222020613004119293）支付时间为2012年6月21日支付20万元，2012年11月16日支付40万元。证明原告是实际施工人，滨辉药业直接向原告付款而不是向盛达公司付款。8、工程开支及付款证明共计45张，证明马俊科、王贵荣、郑怀志是合伙关系，是实际施工人。9、王某甲于2012年6月29日向原告出具的保证书一份，2012年5月30日由滨辉公司的工作人员万某某出具的承诺书一份，证明原告主张89万元误工费的依据。10、工人领取工资花名册两本以及付款收据8份，证明误工费总计89万元。11、（2013）乌渤民初字第（02011）号民事判决书一份，证明原告作为实际施工人产生租赁费的事实；原告主张损失中租赁费的依据。12、饮片车间技术管理资料、办公楼技术管理资料、施工试验报告、检测报告。证明已完工程是合格的及工程量。13、司法鉴定意见书【中证造价鉴字（2014）第B02号】一份，鉴定费发票一份。证明：已完工程经鉴定工程量为4518147元；该鉴定书中第五页第一条的看护费的计费标准是120元／每天；联系单汇总起的第三页涉及到降水是实际发生，并未在总工程造价中列入；本案的鉴定费为3.5万元。14、2012年8月4日磴口县滨辉水务有限公司向磴口县公安局的报案材料一份，该报案材料记明：“从2012年6月份起，我公司先后分三次支付施工人员工资，分别是6月10日支付施工工资10万元、6月20日支付20万元、6月30日支付40万元，总计支付施工工资70万元。工程项目部支付工资43万元，共计支付施工工资113万元。”用以证明截止2012年8月4日滨辉公司向原告支付工程款总计113万元。15、2012年4月19日郑怀志与任永胜签订的工程施工降水协议书一份，证明该工程中办公楼与饮片车间降水总价款为20万元。
被告滨辉公司辩称：1、原告作为自然人，不具备签订建设工程合同的资格。2、原告与被告盛达公司签订的工程劳务承包合同是无效合同。因为二被告签订的建设工程施工合同第38条明确约定：非经发包人同意，承包人不得将该工程分包或转包。而被告盛达公司擅自将劳务分包给原告；又因该合同的发包方为被告盛达公司，而加盖的却是包头市盛达建筑有限责任公司磴口县滨辉药业工程项目部的印鉴，二者不相符合，故该合同应为无效合同。3、二被告签订的施工合同明确约定：在承包方垫资到500万元时，发包人按进度付款。而该工程至今工程量尚未达到500万元。被告滨辉公司在要求原告复工时，原告故意怠于施工，并带领30多名工人上访，聚众闹事。原告存在违约行为和严重的破坏行为，是导致工程无法继续的根本原因。4、原告及被告盛达公司虽未完成合同约定垫资500万元的义务，但是被告滨辉公司依然先期支付了上述265.1万元工程款，故被告滨辉公司并无违约行为。5、本案所涉工程未决算，原告仅以自己的评估就确定工程量为672万元，显然毫无事实依据。原告的诉讼标的也是没有诉讼依据的。故恳请法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告滨辉公司为证明其辩称理由提供如下证据予以证实：1、2011年9月8日由王某甲与郑怀志签订的磴口县滨辉药厂项目建筑承包项目书一份、二被告于2011年9月20日签订了建设工程施工合同一份。2、（2013）乌渤民初字第（02011）号民事判决书一份及合同第三页复印件。3、证人王某甲出具证言一份。4、2012年11月2日由马俊科、郑怀志、王某甲出具的补充协议书一份，2012年8月17日郑怀志出具的收条一份金额10.5万元，2012年8月25日郑怀志出具的收条一份金额15万元，2012年6月30日由马俊科出具的借条一份金额113万元，全部用于发放工人工资。由马俊科于2012年6月14日和2012年8月17日出具的借条两份金额总计10.5万元，2013年11月14日胡某某出具的收条一份。5、被告滨辉公司向郑怀志、马俊科等人支付工程款的票据10份。（其中2012年9月7日付给郑怀志10万元钢材款；2012年6月21日付给王某乙、马俊科20万元工程款；2012年6月20日郑怀志、王某甲出具的借据10万元，从万某某处借的用于支付马俊科木工工人工资；2012年6月29日由王某乙出具的收条40万元工程款；2012年10月22日郑怀志出具的借款收据3.5万元；2012年11月8日由马俊科出具的借条1万元用于工地伙食费；2012年11月14日由马俊科出具0.5万元的收条不算在工程款中；2012年10月22日由郑怀志出具的借条1万元支付商砼的工程款；2012年11月16日由马俊科出具的收据40万元）。以上收条合计126万元。证明被告滨辉公司已向郑怀志、马俊科支付工程款265.1万元。
被告盛达公司辩称：1、涉案工程“滨辉集团磴口滨辉药业有限公司GMP生产基地工程”系郑怀志承揽，通过与被告盛达公司签订《内部承包合同》的形式挂靠被告盛达公司施工。被告盛达公司未参加与工程的实际施工管理。也无权将工程发包给原告施工。被告盛达公司事后了解到，郑怀志于2012年3月28日和王贵荣、马俊科以合作的形式进行施工，其三人的合作并未经过被告盛达公司的同意。郑怀志在未经被告盛达公司授权的情况下，以被告盛达公司的名义与马俊科签订《承包合同》，所加盖的印章也系私自刻制，并非被告盛达公司的备案印章。故被告盛达公司对此《承包合同》不予认可。2、原告的诉讼请求没有依据。被告滨辉公司从未向被告盛达公司支付工程款，原告也未向被告盛达公司交付过任何税费及管理费用。被告盛达公司未参与施工合同的实际履行，此完全是挂靠人所为。工程所欠款项应由最终欠款方及建设单位来承担，而不是由被告盛达公司承担。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。并提起反诉请求，判令原告郑怀志：1、支付所欠被告盛达公司10万元管理费；2、承担反诉费。
被告盛达公司为证明其辩称理由提供如下证据予以证实：1、建设工程施工合同一份，证明该合同是有效的、受法律保护。2、从2011年9月25日到2012年5月15日二被告的现场公函及工作联系单共计16页，证明二被告对于所签合同的履行过程。3、2012年10月25日关于磴口县滨辉药厂打给临河市政府的关于磴口县滨辉药厂拖欠我公司工程款的报告，承包单位是被告盛达公司，证明由于滨辉公司拖欠被告盛达公司工程款造成。2012年7月8日由被告盛达公司向被告滨辉公司出具的关于按时足额拨付工程进度款和解决影响施工问题的报告，证明由于滨辉公司原因造成工程无法正常施工。
原告郑怀志针对反诉辩称：该工程是由原告郑怀志挂靠被告盛达公司与发包方签订的合同，但由于发包方不按时支付工程款等原因，造成原告郑怀志至今未给付挂靠费。对反诉请求无异议。
针对反诉，盛达公司、郑怀志均未提供证据。
原告提供的证据中1号、2号、4号、7号、11号、12号、13号、14号和被告滨辉公司提供的1号、2号、4号、5号，被告盛达公司提供的1号证据来源合法，内容真实，能够证明本案事实，本院均予以采信。原告提供的3号、8号、9号、10号、15号证据和被告盛达公司提供的2号、3号证据无法核实证据的真实性、合法性，与本案无关联，不予采信。原告提供的5号、6号证据是磴口滨辉工程项目部向被告滨辉公司出具，但该证据未得到二被告的认可，亦无二被告盖章，故不予采信。被告滨辉公司提供的3号证据无其他证据相印证，证据孤立，不能作为定案的依据故不予采信。
根据以上有效证据，经本院审理查明：2011年9月20日，被告滨辉公司与被告盛达公司签订建设工程施工合同一份，约定被告滨辉公司作为发包人，将位于磴口县巴彦高勒镇绕城公路南、贺兰路西、迎宾路北的滨辉集团磴口县滨辉药业有限公司GMP生产基地工程中办公室、饮片车间、饮片库房、制剂车间及制剂库房的建筑项目工程承包给被告盛达公司，承包范围为土建、装修、水、电、暖的安装及配套工程，并约定了合同价款及支付方式等内容。合同签订后，原告郑怀志挂靠被告盛达公司进行施工（以前由他人施工的工程已结算，该工程所有工程均为原告的工程），并于2012年3月23日与原告马俊科达成工程劳务承包合同一份，将上述工程承包给原告马俊科。同年3月28日，原告马俊科、王贵荣、郑怀志达成股份制合伙协议合同书一份，约定三人合伙投资建设上述工程。该工程自2011年9月份开工，到次年6月停工，未完工，也未进行竣工验收。经原告申请，本院委托内蒙古中证工程造价咨询有限公司鉴定，本案所涉已完工程鉴定总造价为451.8147万元。在原告施工过程及停工后被告滨辉公司向原告马俊科、郑怀志支付工程款184.5万元（其中马俊科收取并出具收款收据及借据的为154.5万元，郑怀志收取并出具收款收据及借据的为30万元）。现原告起诉至贵法院，请求依法判令：1、被告向原告支付拖欠的工程款以及各种损失700万元；2、本案的诉讼费由上述二被告承担（实际停工时间为2012年5月30日）。被告盛达公司反诉请求判令原告郑怀志：1、支付所欠被告盛达公司10万元管理费；2、承担反诉费。
上述事实，有原被告提交的上述有效证据及双方当事人的陈述意见在案佐证。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定建设工程施工合同中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定为无效合同。本案中原告郑怀志挂靠被告盛达公司的资质从事建设工程，双方之间的挂靠行为应为无效，因该挂靠关系产生的债务不受法律保护。故被告盛达公司反诉要求原告郑怀志给付管理费的诉讼请求不能成立，应予驳回。但作为实际施工人，原告马俊科、郑怀志、王贵荣根据已完工程向发包方索要工程款的诉讼请求中合理部分应予支持。根据鉴定意见，已完工程总造价为451.8147万元，原告在收到鉴定意见后，未提出异议，庭审中也认可该鉴定意见，故原告庭审中称降水未在总工程造价中列入的理由无相应证据证实，不予支持。根据被告滨辉公司的报案材料，截止2012年8月4日被告滨辉公司共支付原告工程款（包括工程借款）113万元。2012年8月4日以后所付工程款中除10.6万元（其中2012年8月17日郑怀志出具10.5万元的收条中的10万元证明是2012年6月10日给付的工程款，已经包括在2012年8月4日的113万元的工程款中；2012年11月14日由马俊科出具0.5万元的收条明确写明不计算在工程款内，2013年11月14日胡某某出具的0.1万元收条一份，与原告索要的工程款无关）外，被告滨辉公司又向原告支付工程款71.5万元。被告滨辉公司共计支付原告工程款184.5万元，剩余工程款267.3147万元应由被告滨辉公司承担给付责任。在给付工程款过程中，被告滨辉公司直接将工程款给付实际施工人，并未给付被告盛达公司，所以被告滨辉公司欠付被告盛达公司的工程款为267.3147万元。故被告盛达公司对偿还工程款不承担责任，原告要求被告盛达公司偿还工程款的诉讼请求不予支持。涉案工程停工后，原告未采取适当的措施防止损失扩大的，其对扩大的损失要求赔偿，且未提供有效的证据证明该损失，对原告请求被告给付损失的诉讼请求不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、限被告磴口县滨辉药业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告马俊科、郑怀志、王贵荣工程款267.3147万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告马俊科、郑怀志、王贵荣的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告包头市盛达建筑有限责任公司的反诉请求。
本诉案件受理费60800元，由被告磴口县滨辉药业有限公司承担28185元，由原告马俊科、郑怀志、王贵荣承担32615元。反诉费1150元，由被告包头市盛达建筑有限责任公司承担。鉴定费为35000元，由被告磴口县滨辉药业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 乔丽萍
代理审判员 陈永强
人民陪审员 刘建刚
二〇一五年四月一日
书 记 员 刘文燕