吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）吉04刑终107号
原公诉机关东辽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿海波，男，1988年6月2日出生于辽宁省西丰县，个体工商户，户籍及住所地：辽宁省西丰县振兴镇柳树村*组。因本案于2016年5月24日被东辽县公安局刑事拘留，同年6月2日被执行逮捕，现羁押于辽源市看守所。
辩护人杨涛，吉林旭东律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人王某1，女，2001年1月17日出生，住所地：东辽县。系本案被害人。
法定代理人：王某2，系被害人父亲。
法定代理人：任某，系被害人母亲。
原审被告人耿海波犯强奸罪、附带民事诉讼原告人王某1要求附带民事赔偿一案，东辽县人民法院于2016年11月10日作出（2016）吉0422刑初167号刑事附带民事判决。宣判后，被告人耿海波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，充分听取了其他诉讼参与人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人耿海波，于2016年5月8日4时许，在东辽县安恕镇石驿小街“喜洋洋服装店”内，趁在其经营的烧烤店内打工的王某1酒后熟睡，欲对其进行奸淫，后因王某1惊醒后反抗及耿海波生理原因而未遂。附带民事诉讼原告人王某1案发后，在长春市第六医院住院21天，花医疗费6493.16元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人耿海波供述：2016年5月7日23点，我和王某1、刘万权及其妹妹屈某在烧烤店吃饭喝酒，刘万权和他妹妹每人喝了两瓶啤酒后就上二楼了，我和王某1还接着吃烧烤喝酒，在喝酒过程中我跟王某1说我喜欢你，哪天领你到市里买两件衣服，再给你一千元钱，你懂啥意思就行了（想与王某1发生性关系），王某1嗯了一声，我就以为她同意了。我们喝完酒后，我送王某1和刘万权的妹妹屈某到旁边童装店睡觉，到屋后王某1就直接上炕了，衣服和裤子没脱就躺下了。这时屈某说炕太凉，问我在这屋里睡行不，我说没事，我俩是亲属，我不能把王某1咋地，这样刘万权的妹妹屈某就回烧烤店了。我把童装店门拉上后就上炕了，当时王某1盖着被背对着我，我就钻她被窝去了，我看她没什么反应，好象是喝多了，我就用胳膊从她脖子那伸过去把她搂过来，开始亲她嘴，并用左手摸她的乳房，摸了几下后我把手伸进她的内裤摸她的阴部，并把手指伸进她的阴道里抠了几下，她的阴道有水了，我就把手拿出来，把她的裤子脱到膝盖上面，把自己的裤子也脱了漏出阴茎，然后趴在她身上用手扶着阴茎放在她阴道口的位置，这时王某1开始反抗用手推我肩膀，我就用手握住她的手脖不让她反抗，并开始亲她的嘴，但她左右晃头躲闪，我就亲她乳房，并将她压在身下，我就上下动，用阴茎在她阴道处来回摩擦，大约摩擦了二三分钟，我看她一直反抗，再加上我喝完酒阴茎不咋硬我就从她身上下来了，经过就是这样。
2、被害人王某1陈述：2016年5月7日23时左右，我和耿海波，还有一名女子（名字不清楚）及耿海波一起开店的朋友一起吃饭，吃饭时我喝了三瓶啤酒，大约在凌晨三点左右，我和那名女子就回“喜洋洋服装店”要睡觉了，到那后我就感觉我胃难受，我就出去吐，但没吐出来，就又回屋了，进屋后我看见那名女子在炕上坐着，我就上炕睡觉了，并告诉那名女子说我困不行了，要睡觉了，你赶紧上炕睡觉把门锁好。我睡着后她做什么我就不清楚了。大约4时左右，我感觉身上有人压我，下体不舒服，就突然醒了，这时发现耿海波在我身上趴着，还亲我脸和脖子，我的裤子在我膝盖稍微往上的地方，我们两人的大腿互相接触，他的阴茎一直在我大腿根和阴道口附近摩擦，我就用双手推他的胸部和肩部，后来就把他从我身上推下去了，在反抗过程中我耳钉刮掉了，还给我父亲打过电话。
3、证人王某3证实：2016年5月8日4点20分左右，我女儿给我打电话，让我接她回家，我骑摩托车带着我媳妇就去石驿小街童装店，到店里后我看见我女儿正坐在地上哭，我问她怎么了，她哭着没说出来话，这时我看到炕上有一个男的趴着，我就感觉没发生好事，我扒拉这男的一看是耿海波，我问他怎么回事，耿海波说啥也没干，我说你啥也没干你上我女儿被窝里干什么，于是我就从怀里掏出一把刀在耿海波大腿上扎了两刀，这时候王化军俩口子就进来了，把我刀抢下去，耿海波就跑了。过了一会耿海波的父母就来了跟我家要和解，我向他家要20万元，但到当天下午2点左右，他家人也没来，我就打电话报警了。
4、证人王某4、赵某证实：听说耿海波于2016年5月8日晚上把王某1给强奸了，并且二人帮助两家给调解过这事（想私了），但没调解成。
5、证人屈某证实：2016年5月7日23时左右，我与刘万权、耿海波、王某1一起吃饭，我们每个人都喝了三瓶啤酒后，我就先回楼上了，过了不一会刘万权也回楼上了，这期间耿海波和王某1继续喝酒，大概过了半个小时，耿海波过来喊我睡觉，就把我和王某1送到隔壁那屋了，当时王某1有点喝多了，我跟她说话她都不说话了，到屋后王某1直接躺在炕上睡着了，我跟王某1说我们上楼去睡觉吧（我觉得炕凉，睡觉不舒服），让耿海波和刘万权下来睡，但王某1也不吱声就一直睡，这时耿海波说让我到楼上住，他在王某1的屋里住，并说他俩是亲属，没有事，不能把王某1咋地，我说那好吧，我就到隔壁楼上去睡觉了。
6、东辽县公安局现场勘查笔录、照片、现场图证实：案发现场概貌，现场提取绿色耳钉一枚。
7、人身检查笔录证实：被害人王某1右耳廓前侧见直径0.1厘米血痂，右耳廓后侧及下段见直径0.15厘米血痂。
8、公民户籍信息证明：被害人王某1，于2001年1月17日出生，案发时系未成年人。
9、长春市第六医院病历、诊断、医嘱单、治疗记录、费用清单、住院收费票据证实：被害人在案发后住院天数、治疗项目、用药情况、病情、住院费用。
上述事实，有被告人耿海波在侦查机关的供述材料，被害人王某1陈述，证人屈某等人的证言，东辽县公安局现场勘查笔录、照片、现场图，人身检查笔录，公民户籍信息证明，长春市第六医院病历、诊断、住院费用收据等证据证实，足资认定属实，本院均予以确认。
原审法院认为，被告人耿海波趁被害人王某1熟睡之机对其进行奸淫，其行为已构成强奸罪，应依法惩处，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人耿海波在实施犯罪过程中，由于其意志以外的原因（被害人王某1惊醒后一直反抗及被告人生理问题）而未逞，系犯罪未遂，可依法从轻处罚，控、辩双方认为被告人耿海波系犯罪中止的意见，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人耿海波自动投案，并能如实供述自己罪行，虽对部分事实辩解，但不影响自首成立，辩护人据此建议对被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人奸淫对象系未成人，应依法从重处罚。被告人耿海波的行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，应承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人请求被告人耿海波赔偿医疗费6493.16元，伙食补助2100元，护理费2537.22元，符合法律规定，本院予以支持，请求赔偿继续治疗费、精神损害抚慰金，无事实和法律依据，本院不予支持。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，认定被告人耿海波犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人耿海波赔偿附带民事诉讼原告人王某1医疗费6493.16元，护理费2537.22，伙食补助费2100元，合计赔偿人民币11130.38元。
上诉人耿海波以应认定其为犯罪中止、原判量刑过重，为由，提出上诉。
其辩护人提出了耿海波的行为系犯罪中止且具有投案自首情节应予减轻处罚、原判量刑过重的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定的原审被告人耿海波强奸被害人的事实清楚，有被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据证实，上诉人耿海波亦供认，以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的依据，证据确实、充分，足资认定。
关于上诉人及其辩护人提出的犯罪中止的上诉理由及辩护意见，经查，耿海波乘被害人熟睡之机，奸淫妇女，已着手实施，因被害人反抗及生理原因犯罪未得逞，并非上诉人主动中止犯罪，应认定为犯罪未遂。故这一上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人耿海波具有犯罪未遂、投案自首等法定从轻、减轻情节，又具有奸淫未成年人的从重情节，原判在量刑时已充分考虑以上从轻、从重情节，量刑并无不当，故这一上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人耿海波趁被害人王某1熟睡之机对其进行奸淫，其行为已构成强奸罪。上诉人耿海波在实施犯罪过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，同时具有投案自首情节，可依法从轻处罚，上诉人奸淫对象系未成人，应依法从重处罚。上诉人耿海波给附带民事原告人造成的人身损害应依法予以经济赔偿。原判认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 姜自祥
审判员 曲吉忠
审判员 孙继炎
二〇一六年十二月十九日
书记员 刘 铎