上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终8835号
上诉人（原审被告）：上海五色土抵押贷款顾问有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇芦潮港路1758号1幢18612室。
法定代表人：孙敦浩，总经理。
被上诉人（原审原告）：颜红莲，女，1955年1月21日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：张巨波，上海市罗顿律师事务所律师。
上诉人上海五色土抵押贷款顾问有限公司（以下简称五色土公司）因与被上诉人颜红莲抵押合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初34256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人五色土公司之法定代表人孙敦浩，被上诉人颜红莲之委托诉讼代理人张巨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人五色土公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回颜红莲的一审诉讼请求。事实和理由：对一审法院认定的事实没有异议，其虽然没有在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权，但是根据物权法第202条的规定，并不能因此认定其抵押权已经消灭，其丧失的仅仅是胜诉权。对于五色土公司而言，虽然已经无法在行使抵押权的诉讼中获得法院支持，但其抵押权登记依然是合法有效的。未经五色土公司的同意，颜红莲不能对外转让抵押房屋，这种限制对于五色土公司的自然债权实现依然是有意义的。
被上诉人颜红莲辩称，对于五色土公司对案外人王某享有债权及颜红莲为该债务提供房屋抵押担保的事实均没有异议。但五色土公司没有在主债权诉讼时效内行使过抵押权，而且在十余年的时间内也不再主张主债权与抵押权，抵押房屋至今存在抵押权登记，导致该房屋的物权受到不合理的限制。五色土公司明确表示不会以诉讼方式主张主债权与抵押权，颜红莲也不同意与五色土公司协议进行抵押物清偿，该抵押权已经没有任何实际意义，应当予以消灭。一审判决正确，请求二审法院维持原判。
颜红莲向一审法院起诉请求：五色土公司撤销上海市XX路XX弄XX号XX室房屋的抵押登记。
一审法院认定事实：2006年10月14日，借款人王某(甲方)与五色土公司(乙方)签订委托担保合同书，约定甲方委托乙方对其与贷款人签订保证担保借款合同书，委托担保期间从主合同约定的主债务履行期届满之日起6个月。同日，出借人陈某、借款人王某及五色土公司三方签订了保证担保借款合同书，王某向陈某借款人民币（币种下同）20万元，借款期限从2006年10月21日至2007年10月20日止，五色土公司为王某提供信用担保。同日，颜红莲与五色土公司签订反担保抵押合同书，颜红莲同意为王某向五色土公司提供反担保，由颜红莲以其坐落于上海市XX路XX弄XX号XX室（以下简称抵押房屋）的房产作抵押（双方至房产登记部门办理了抵押登记，债务履行期限为2006年10月21日至2007年10月20日），并约定，当五色土公司代偿后未得到清偿时，代偿后10日内协商处理抵押物，协商不成的，五色土公司可以行使抵押权即拍卖、变卖处理，若履行合同发生争议，五色土公司可提起诉讼实现抵押权。一审中，五色土公司陈述，其于2007年代债务人王某偿还了出借人陈某借款。
一审法院认为：本案争议焦点是，抵押权未及时行使是否归于消灭；若抵押权消灭，原抵押权人是否应当办理注销抵押登记手续。颜红莲与五色土公司签订的反担保抵押合同书系双方真实意思的表示，并进行了抵押登记，该合同真实有效。该合同约定，当五色土公司代偿后未得到清偿时，代偿后10日内协商处理抵押物，协商不成的，五色土公司可以行使抵押权即拍卖、变卖处理，若履行合同发生争议，五色土公司可提起诉讼实现抵押权。现五色土公司自认于2007年已进行代偿，但至今未向法院起诉要求债务人王某偿付，也未要求颜红莲实现抵押权，理由是自认为超过了诉讼时效期间，一审中五色土公司再次明确不会起诉。五色土公司未起诉实现抵押权，从合同角度，系没有按照约定行事，从时效规定角度，五色土公司的主债权已超过诉讼时效期间。《物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，反担保法律关系中也应适用该条。该法律条文明确了主从权利时效的一致性，没有单列除斥期间。从上述法律规定的内涵来说，即希望抵押权人尽快行使权利，迅速了结债权债务关系，利于社会经济的稳定，否则对于抵押人来说其抵押财产处于受限状态，不利于物的交易价值的体现和有序流动，不利于抵押财产的经济效用的发挥，抵押权人怠于行使权利，法律对之无特别加以保护的必要，应使抵押权消灭，让抵押物从束缚中解脱出来，更好发挥效用。现五色土公司对债务人王某不起诉追索的情况下，同时对抵押人颜红莲也不起诉实现抵押权的情况下，抵押权应当归于消灭，这也符合民事权利的自我处分原则，符合立法目的。五色土公司以我国法律没有规定除斥期间故抵押物未灭失的情况下抵押权永远存在，法院不予保护并非抵押权消灭的抗辩理由，一审法院不予认同。在认定抵押权消灭的情况下，五色土公司有义务办理注销已被设立10年有余的抵押登记。
一审法院审理后，依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定，于二〇一七年六月六日作出判决：五色土公司于判决生效之日起十日内办理注销关于上海市XX路XX弄XX号XX室房屋的抵押登记。一审案件受理费4,300元，减半收取计2,150元，由五色土公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
二审审理中，五色土公司与颜红莲一致陈述：案外人王某现在下落不明，无法与其取得联系。
本院另查明，2006年10月19日，五色土公司取得了对抵押房屋的抵押权登记。
又查明，五色土公司在一审庭审中明确表示，其不会以诉讼方式对王某或颜红莲主张权利。
本院认为，颜红莲与五色土公司于2006年10月签订的《反担保抵押合同书》系双方真实意思表示，不违反法律的效力性禁止性规定，属合法有效，对双方均具有法律约束力。双方当事人按约于2006年10月19日完成了抵押权登记，五色土公司于当日依法取得了对抵押房屋的抵押权。本案中，五色土公司与颜红莲一致确认：五色土公司于2007年对案外人王某履行了保证代偿义务，取得了对王某的追偿债权，王某至今尚未清偿该债务。由于王某并非本案当事人，五色土公司亦未就其为王某代偿债务的事实提供确切证据，故本院对于该节事实不作最终确认。颜红莲在本案中主张抵押权消灭、注销抵押登记的请求权基础是抵押权未在主债权诉讼时效期间内行使，而五色土公司亦自认其对王某的追偿债权已经超出诉讼时效期间。鉴于王某并未依诉主张系争抵押权消灭，而五色土公司的该项自认事实亦对王某可能存在的权利不构成不利影响，故本院在本案中依照颜红莲的主张与五色土公司的自认，以系争抵押权未在主债权诉讼时效期间内行使作为审查基础，并认定本案的争议焦点在于：一、未在主债权诉讼时效期间行使的抵押权处于何种法律状态？二、系争抵押权是否应予消灭并注销登记？本院对此分述如下：
一、关于未在主债权诉讼时效期间行使的抵押权处于何种法律状态的问题。
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。五色土公司主张，根据该项法律规定，由于其未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，已经丧失了法院胜诉权，但是系争抵押权仍然处于合法登记的有效状态，并未消灭，其有权继续限制抵押房屋的对外转让。本院认为，对该问题的认定需要根据《物权法》的其他相关规定，基于抵押权的法律属性及其与诉讼时效的关系进行完整分析。
第一，《物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《物权法》第一百九十五条第一、第二款规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。根据上述法律规定，抵押权包含了两项基本权能：1、在抵押权存续期间，对抵押物的对外转让进行消极限制；2、在主债权到期的情况下，可以通过与抵押人协议或法院诉讼的方式主动处分抵押物并优先受偿。就上述权能的实现方式而言，在无法与抵押人达成清偿协议的情况下，抵押权人实现抵押权需要获得法院支持，而其消极限制抵押物转让与协商实现抵押权并不必然需要法院的司法裁判。
第二，《物权法》第一百七十七条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。抵押权属于担保物权，《物权法》第二百零二条虽然规定超出主债权诉讼时效期间的抵押权不再受法院保护，但并未直接规定导致抵押权消灭。因此，未在主债权诉讼时效期间内行使权利并不属于法定的抵押权消灭情形。
第三，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百九十三条规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。在不损害其他债权人利益的情况下，法律允许丧失了胜诉权的抵押权人与抵押人以协议方式处分抵押物，清偿债务。因此，在抵押人或债务人未在诉讼中明确主张适用诉讼时效规定，并表示拒绝清偿自然债务的情况下，理论上即存在当事人协议实现抵押权，清偿自然债务的可能，法院不应依职权认定抵押权在主债权诉讼时效期间终止时直接消灭。
结合上述分析，本院认定，五色土公司未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，导致其丧失法院胜诉权，但并不导致系争抵押权在主债权诉讼时效期间终止时直接消灭。
二、关于系争抵押权是否应当消灭并注销登记的问题。
第一，虽然主债务人王某并未依诉就追偿债权主张适用诉讼时效规定，但颜红莲作为抵押房屋的所有权人，是抵押权存续状态的直接利害关系人，亦是五色土公司协议实现抵押权的法定商谈对象。因此，颜红莲有权依诉就系争抵押权的行使期间主张适用诉讼时效规定。如前所述，丧失胜诉权的抵押权理论上还存在协议实现的可能性，而根据《物权法》第一百九十五条的规定，抵押权人只能与抵押人达成此类协议。本案中，由于五色土公司自认其未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，抵押人颜红莲又提起诉讼，明确表示拒绝履行抵押清偿义务，不同意与五色土公司协议处分抵押房屋。在此前提下，本院可以认定，五色土公司已经彻底丧失了实现系争抵押权的可能性。
第二，抵押权具有消极限制抵押物对外转让的权能，而该项权能存在的意义是为了保障抵押权的后续实现，而非无条件设定于抵押物所有权的限制。如果抵押权存在实现的可能性，则抵押权人的此项限制权能可以保障抵押物的完整与安全，与其债权的最终实现具有直接、现实的利益关联，亦是抵押人为履行抵押担保义务所需要承受的合理约束。但如果抵押权已经彻底丧失了实现可能性，则消极限制抵押物转让的权能就失去了保障抵押权实现的功能与意义，与主债权的最终实现不再具有法律意义上的利益关联，而转化为单纯的对抵押人所有权的限制。
第三，《民法总则》第一百三十二条规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。根据该项规定，民事主体行使权利不得以损害他人为目的。本案中，五色土公司一方面主张其限制抵押物转让的消极权能应当存续，另一方面又陈述，其不会以诉讼方式对案外人王某及抵押人颜红莲主张权利。因此，从主观认知角度而言，五色土公司现已明知抵押人拒绝与其达成抵押权实现协议，系争抵押权丧失了实现可能性。从客观后果角度而言，五色土公司继续限制抵押房屋的对外转让，并不能对其权利实现构成法律意义上的利益保障，但却会对颜红莲所有权的完整行使造成严重阻碍，并使抵押物的财产价值长期无法得到正常的市场流通。
结合上述三点理由，本院认为，五色土公司未在主债权诉讼时效期间内行使系争抵押权，抵押人颜红莲现已依诉主张对系争抵押权适用诉讼时效规定，故系争抵押权的胜诉权能够确认消灭。同时，颜红莲在本案中明确表示拒绝与五色土公司达成抵押权实现协议，系争抵押权已经丧失实现可能性。五色土公司现依然主张系争抵押权的限制转让消极权能延续，不符合该项权能的保障性制度功能，缺乏正当的利益基础，系以损害他人为目的，已经构成了滥用民事权利损害他人合法权益。因此，该项消极权能现应当归于消灭，以消除抵押房屋的受限状态，排除五色土公司的权利滥用行为，保护颜红莲未来对抵押房屋所有权的完整行使。五色土公司主张其消极权能应当延续，无法律依据，本院不予支持。由于系争抵押权的全部权能均应当消灭，抵押权亦已经无实体存在基础，故本院认定系争抵押权应当整体归于消灭，并完成注销登记程序。颜红莲主张系争抵押权应予消灭，具有法律依据，本院予以支持，并在二审判决主文中对此予以明确。
综上所述，一审法院的判决结果正确，本院予以维持。五色土公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条、第一百九十三条，《中华人民共和国物权法》第二十八条、第一百七十七条、第一百九十一条第二款、第一百九十五条第一、第二款、第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初34256号民事判决；
二、上海五色土抵押贷款顾问有限公司对上海市XX路XX弄XX号XX室的抵押权（登记证明号：浦200614065081）于本判决生效之日起消灭。
一审案件受理费人民币4,300元，减半收取计2,150元；二审案件受理费人民币4,300元，均由上海五色土抵押贷款顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑平
审判员 沈 强
审判员 李 兴
二〇一七年十一月二日
书记员 曹 靖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条
民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
二、《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条
人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。
三、《中华人民共和国物权法》第二十八条
因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
四、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条
有下列情形之一的，担保物权消灭：
（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现；
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
五、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条
……
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
六、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
……
七、《中华人民共和国物权法》第二百零二条
抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
八、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……