辽宁省营口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）营刑二终字第00153号
抗诉机关辽宁省营口市西市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某某，男，1966年2月2日出生，满族，营口市人，大学文化，系营口市经济技术开发区某局副局长，户籍地营口市鲅鱼圈区站前街，现住营口市鲅鱼圈区。因本案于2014年1月3日被取保候审。
辩护人吕朝辉，系辽宁哲明律师事务所律师。
辽宁省营口市西市区人民法院审理辽宁省营口市西市
区人民检察院指控原审被告人于某某犯玩忽职守罪一案，于2014年5月20日作出（2014）西刑初字第35号刑事判决，认定被告人于某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。宣判后，营口市西市区人民检察院以量刑畸轻为由提出抗诉，原审被告人于某某不服，提出上诉。营口市中级人民法院经审查后认为，原判部分事实不清，于2014年8月12日裁定发回营口市西市区人民法院重新审理。营口市西市区人民法院依法重新组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭审理了本案，并于2014年12月18日重新作出（2014）西刑重初字第6号刑事判决，认定被告人于某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。宣判后，营口市西市区人民检察院以被告人于某某对犯罪事实未如实供述，量刑畸轻，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条“不如实供述罪行的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚”的规定为由提出抗诉，原审被告人于某某不服，同时提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。于2015年5月20日公开开庭审理了本案，营口市人民检察院检察员王岳婷、赵宝生出庭履行职务，原审被告人于某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人于某某在任营口市经济技术开发区某局鉴证员期间，在办理劳动合鉴证过程中，未按劳动部颁发的《劳动合同鉴证实施办法》中所规定的内容履行职责，在没有双方当事人到场、无劳动合同签订日期及有关合同内容填写不全的情况下，在1992年至2004年期间，为以陈某某等16人领名的劳动合同进行了鉴证，均未填写鉴证时间。此后，陈某某等16人据此合同在营口市社会保险事业管理局鲅鱼圈分局违规办理了养老保险缴费等相关手续，并先后领取了养老保险金。案发后，经侦查确认陈某某等16人与用人单位无劳动关系，其劳动合同均为虚假合同。经营口市人民检察院司法鉴定，截止2013年5月底，陈某某等16人领取的养老保险金总额与缴费总额的差额为347171.7元。
原审法院认为，被告人于某某身为国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，不正确履行自已的职责，并最终导致公共财产遭受重大经济损失，其行为已构成玩忽职守罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人于某某及其辩护人认为其行为不构成玩忽职守罪的辩护意见，与法相悖，本院不予支持。鉴于本案造成公共财产损失数额为三十四万余元，刚过三十万元玩忽职守罪的追诉标准，且造成公共财产损失的原因是包括被告人玩忽职守行为在内的多个因素所致，被告人于某某的犯罪情节轻微，可依法对其免予刑事处罚。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三十七条之规定，判决如下：被告人于某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
营口市人民检察院的公诉意见认为：抗诉机关的抗诉理由正确，故支持抗诉。
上诉人于某某的上诉理由为：1、原劳动部颁发的《劳动合同鉴证实施办法》在《劳动法》颁布后已不具有法律效力，并早在2007年被废止；2、辽宁省人力资源和社会保障厅于2014年1月22日作出了解释对本案应当适用；3、营口市人民检察院司法鉴定不属国家规定的具有资质的部门依法作出的鉴定，不具有法律效力；4、劳动合同鉴证不是办理养老保险及退休的前提条件；5、全省劳动合同鉴证通行作法是书面审查，用人单位对其真实性负责。
辩护人的辩护意见为：1、玩忽职守客观要件来看，一是存在玩忽职守行为，二是重大损失存在，三是玩忽职守行为与重大损失存在因果关系。结合本案，是因为社保人员违规操作，导致保险金失领，与上诉人审查劳动合同没有必要关联；2、鉴定劳动合同不是办理社保手续的前置条件；3、公诉机关查明30余万重大损失不存在，6个人是符合参保条件的，也缴纳了保险费用，正常程序，是可以缴纳的，档案也是别人的，不是国家的。综上，上诉人与存在的重大损失无关系。
经审理查明，原审判决认定上诉人于某某的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：
1、被告人于某某在侦查机关供述，供认其在进行劳动合同鉴证过程中，未按相关规定认真履行职责，在陈某某等16人不在场的情况下，给劳动合同进行了鉴证。
2、证人陈某某等16人证言，证实本人与用人单位无劳动合同关系，其中9人是找鲅鱼圈社保工作人员办理了养老保险相关手续并领取了养老金；另外7人是通过中间人办理了养老保险相关手续并领取了养老金。
3、证人关某某（原系营口市鲅鱼圈区某局工作人员）证言，证实在为职工办理养老保险时，劳动合同需要进行鉴证，才能确定法律效力，但其本人并不清楚此项要求有无具体相关规定，只是延续之前的工作要求。同时证实了其本人曾为没有工作单位的人员违规办理了养老保险。
4、证人雷某某（原系营口市鲅鱼圈区某局工作人员）证言，证实内容与关某某一致。同时证实了其本人也曾为他人违规办理了养老保险。
5、证人杨某（系鲅鱼圈区某局工作人员），证实职工办理养老保险退休时，劳动合同需要进行鉴证，才能确定其效力，但其本人不清楚此项要求有无具体相关规定，只是延续之前的工作要求。
6、证人杨乙（系营口某缝制品有限公司人事科科长）证言，证实其曾让劳动局（人力资源和社会保障局）工作人员在空白的劳动合同书上加盖鉴证章，为不符合参保条件的人员办理过养老保险手续。
7、证人赵某某（系营口某塑料加工有限公司人事科科员）证言。证实其为本单位职工办理劳动合同鉴证时，鉴证人员并未要求劳动者本人到场，只是简单看下合同就予鉴证。
8、证人孙某某（系营口某加工有限公司人事部长）证言。证实其为本单位职工办理劳动合同鉴证时，鉴证人员并未要求劳动者本人到场，只是进行书面审查。其也给过社保相关人员盖有公司和法人代表章的空白合同，具体用途不清楚。
9、证人宋某某（系营口某餐具有限公司人事科长）证言。证实内容与孙某某证言一致。
10、证人汪某某（系营口某用具有限公司人事科长）证言。证实其为本单位职工办理劳动合同鉴证时，鉴证人员并未要求劳动者本人到场，只是进行书面审查。
11、证人杨某某（系营口某缝制品有限公司人事科长）证言。证实其曾为不符合参保条件的人员提供盖有公章和鉴证章的空白劳动合同，帮助违规办理养老保险手续。
12、营口市社会保险事业管理局鲅鱼圈分局出具的证明。证实劳动合同鉴证是办理参保补费的依据。同时证明本案所涉及的参保人员缴费及领取养老金情况。
13、营口某加工有限公司等七家公司出具的情况说明。证实本案16名参保人员与公司无劳动合同关系。
14、劳动合书、职工退休审批表复印件。证实本案16名参保人员办理养老保险手续过程中所依据的材料。
15、户籍证明、公务员登记表。证实被告人于某某的自然情况及系国家机关工作人员。
16、营口市人民检察院出具的营检技鉴（2013）91号司法会计鉴定书证实：截止到2013年5月底，陈某某等16人养老保险金发放总额与缴纳总额的差额是347，171.70元。
17、营口经济技术开发区人力资源和社会保障局出具的《劳动合同鉴证实施办法》第七条证实：鉴证时，双方当事人应到场。用人单位一方应为法定代表人、主要负责人、或者委托代理人；劳动者一方应为签订合同本人或委托代理人。
另查明，辩护人在原审法院审理期间当庭提交辽宁省人力资源和社会保障厅《关于劳动合同鉴证有关工作请示的复函》，内容为1、原劳动部颁布的《劳动合同鉴证实施办法》要求对劳动合同进行鉴证，是对当时人们劳动合同和法制比较淡薄，为推行劳动合同制度而采取的行政监督、服务措施。合同鉴证是对劳动合同进行的书面审查，不具有实质审查职责；2、“劳动合同的真实性和合法性”在《劳动合同法》解释中已作了明确说明。“真实性”指的是按照平等自愿原则，双方进行真实意思的表示，不应当采取胁迫、欺骗手段违背双方的真实意思。“合法性”指的是主体资格、内容、程序符合国家的法律法规。3、“真实性和合法性”与“双方当事人应到场”两者是政策规定中两个不同条款，不存在必然的因果关系。全省劳动合同鉴证通行的做法是进行书面形式审查，由用人单位负责人力资源工作的人员到劳动行政部门办理劳动合同鉴证手续，用人单位对其真实性负责。鉴于劳动合同鉴证工作是劳动合同双方当事人自愿选择的行政服务行为，不具有行政管理上的强制性，省政府已以辽政发（2013）21号文件决定取消该项工作。
上述证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，控辩双方均未提出异议，本院依法予以确认。
在本院审理期间，上诉人于某某向本院提交部分行政法规、规章及通知，证实《劳动合同鉴证实施办法》于2007年11月9日被废止，自由职业者可以参加基本养老保险。
本院认为，上诉人于某某身为国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，不正确履行自已的职责，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。对于抗诉机关提出的抗诉理由，经查，上诉人于某某在侦查阶段及法庭审理中的供述对公诉机关指控的事实均予以认可，其辩解的理由只是针对其行为的性质，故抗诉机关提出的抗诉理由不充分，本院不予支持。对于上诉人于某某及辩护人提出不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，因无事实和法律依据，本院亦不予支持。原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王振宇
审 判 员 刘剑勇
代理审判员 傅 尧
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 吴 昊