辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第724号
上诉人（原告被告）：董权。
委托代理人：赵海，辽宁誉晟律师事务所律师。
委托代理人：杨宇龙，辽宁誉晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连信豪建设集团有限公司，住所地普兰店市城子坦镇郑沟村。
法定代表人：李家玺，该公司经理。
委托代理人：高扬，辽宁法栋律师事务所律师。
原审被告：赵培文。
原审原告大连信豪建设集团有限公司（以下简称信豪建设集团）与原审被告董权、原审被告赵培文劳动争议纠纷一案，辽宁省普兰店市人民法院于2014年4月14日作出（2014）普民初字第4502号民事判决。董权不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人董权的委托代理人赵海、杨宇龙，被上诉人信豪建设集团的委托代理人高扬到庭参加诉讼；原审被告赵培文经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大连信豪建设集团有限公司一审诉称：仲裁机构在原告没有接到开庭通知的情况下，作出仲裁裁决，损害了原告的合法权益。被告在仲裁机构提交的仲裁申请书中并未主张拖欠工资报酬25%经济补偿金的请求，仲裁机构却做出原告应给付25%经济补偿金的裁决是错误的。而被告并非原告公司员工，与原告之间不存在劳动关系及其他任何法律关系，被告在仲裁机构所称其是赵培文个人雇佣人员，服从赵培文管理，由赵培文支付费用，原、被告之间不存在任何法律关系。且被告不具备施工员的资质。劳动仲裁的裁决是错误的，故诉至法院请求确认原告与被告之间不存在劳动关系；判令原告不应向被告支付工资报酬72，700元；判令被告不应向被告支付经济补偿金18，175元；本案诉讼费由被告承担。
被告董权一审辩称：被告董权于2013年5月23日至2013年11月27日期间在原告承建的新华国际项目中担任施工员职位，月工资15，000元，每月工资均以原告的名义即大连信豪集团有限公司的名义签发，因拖欠被告工资，在原告发给普兰店市人力资源和社会保障局的回执书中，原告已承认被告系其员工、任施工员职务并且拖欠被告工资等重要事实。因此，原、被告之间不存在劳动关系的观点是不成立的。被告只知道自然人赵培文是为原告信豪公司工作的。即便原告信豪公司把工程转包、分包给不具备合法用工条件的个人即赵培文，根据相关规定，原告作为工程总承包企业应承担清偿拖欠工资连带责任。普兰店市劳动争议仲裁委员会在开庭前已给本案原告邮寄送达，但原告拒绝签收，后劳动仲裁委亲自送达，在原告未参见庭审的情况下，劳动仲裁委员依法缺席判决合法、合理；被告把原来的仲裁请求即要求双倍工资的请求依法变更为要求支付拖欠工资25%经济补偿金的请求亦是合法、合理。
赵培文未一审未出庭应诉，也未提供书面答辩意见。
一审法院审理查明：被告于2013年5月23日至2013年11月27日期间在原告承建的新华国际项目中从事施工员工作。原告庭审中陈述其已将承建的新华国际广场项目（一期）土石方工程承包给赵培文，被告董权不是原告公司雇佣人员。被告董权庭审中自认其是受被告赵培文雇佣、支配、管理，与赵培文约定工资标准为每月15，000元，并且工作期间已经获取22，300元劳动报酬，但其认为被告赵培文系原告公司员工，其是为原告工作。原告与被告董权之间未签订劳动合同。被告董权（仲裁申请人）曾以要求原告（仲裁被申请人）给付自2013年5月23日至2013年11月27日拖欠工资报酬72，700元、在普兰店市等工资款54天食宿费6，000元及无故拖欠工资报酬72，700元25%的经济补偿金为由到普兰店市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，普兰店市劳动争议仲裁委员会于2014年9月17日作出的普劳人仲裁字（2014）208号仲裁裁决书，裁决“1、被申请人应于本仲裁裁决生效之日起3日内给付申请人被拖欠工资报酬72，700元。2、被申请人应于本仲裁裁决生效之日起3日内给付申请人被拖欠工资报酬72，700元的百分之二十五的经济补偿金18，175元。3、驳回申请人要求被申请人给付在普兰店市追索工资期间食宿费6，000元的仲裁请求。”原告不服该仲裁裁决，于2014年10月14日向本院提起诉讼，请求法院确认原告与被告之间不存在劳动关系；判令原告不应向被告支付工资报酬72，700元；判令被告不应向被告支付经济补偿金18，175元；本案诉讼费由被告承担。另查，原告大连信豪建设集团有限公司向普兰店市人力资源和社会保障局出具的回执书中载明，“针对贵局下达的调查询问通知书，我们大连信豪建设集团有限公司下属施工员董权工资一事，我公司已经给董权开了一部分工资，对于没开的工资是因为董权在施工中，没有及时做好现场签证，致使有将近380，000.00元签证甲方至今不认可，因为这380，000.00元的损失，我公司一直要求董权回来把这个问题处理好再谈工资，可董权对此一直不理不睬。在这里我公司希望贵局能够协商让董权回来把签证问题处理好，处理好后我公司保证把剩余的工资一次性给付董权。”落款为“大连信豪建设集团”，并盖原告公司公章，时间为“2014年5月22日”。庭审中，原告申请对该回执书中的公章进行鉴定，因原告的公司公章没有依法在公安机关进行备案而导致鉴定不能。再查，2014年大连市土石方施工人员年平均工资指导价位为35，491元，最高工资指导价位为48，906元。
一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案中，原告在向普兰店市人力资源和社会保障局出具的回执书中承认被告董权系其公司下属施工员，原告申请对该回执书中的公章进行鉴定，因原告公司公章没有依法在公安机关进行备案而导致鉴定不能，因此产生的举证不能的责任依法应由原告承担，故本院根据原告回执书认定原告与被告董权之间存在劳动关系。关于被告董权工资标准一节，原告虽在回执书中认可被告董权系其下属职员，未提供相关证据证明被告董权工资情况；而被告董权主张月工资为15，000元，提供的关于工资的录音证据中通话人系赵培文，欠工资单中也是赵培文签字，未能证明原告与其之间关于工资情况的约定，且被告董权主张的工资标准明显过高，出于对作为弱势群体的劳动者权益的保护，本院酌定根据2014年大连市土石方施工人员最高工资指导价位48，906元确认被告董权工资标准。原告给付被告董权工作期间的工资数额为24，653.98元【48，906元／年÷365天×（6个月×30天＋4天）=24，653.98元】，扣除已给付的22，300元，再应给付2，353.98元。关于经济补偿金一节，根据法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告董权在原告处工作已满六个月，应给予一个月工资作为经济补偿金，即4，075.5元（48，906元／年÷12个月=4，075.5元）。原告应给付被告董权拖欠工资及经济补偿金合计6，429.48元（2，353.98元＋4，075.5元=6，429.48元）。据此判决：一、原告大连信豪建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告董权拖欠工资及经济补偿金合计6，429.48元；二、驳回原告大连信豪建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按规定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大连信豪建设集团有限公司负担。
董权上诉的理由及请求是：一审法院既然认定其与信豪建设集团存在劳动关系，则应由信豪建设集团承担其工资标准的举证责任并承担相应的不利后果；一审法院参照劳动力市场指导价位认定其工资标准不当，其本人工资为15，000元／月，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
大连信豪建设集团二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求与理由，董权系由原审被告赵培文雇佣，与公司不存在劳动关系也不存在法律规定的其他关系。发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不应予支持。假使按照董权的陈述，其与被上诉人之间存在劳动关系，而从一审的证据看，对其主张的工资标准以及是否存在拖欠等，公司也认为证据不足。
赵培文二审未出庭应诉，也未提供书面答辩意见。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为被上诉人拖欠上诉人工资数额。
一审法院已认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人在二审中对此提出异议，但未在法定期限内就一审判决提出上诉；且被上诉人在向普兰店市人力资源和社会保障局出具的回执书中已认可上诉人为其公司下属施工员，故对于双方存在劳动关系的事实本院予以确认。对于上诉人主张及一审法院认定的在职时间，被上诉人未提供任何证据加以反驳，故本院对一审法院认定的2013年5月23日至2013年11月27日在职时间予以确认。
关于上诉人的工资标准一节，上诉人虽然提供了与原审被告赵培文的录音资料、日工资表及案外人公司出具的关于上诉人的工资标准证明等证据，因原审被告赵培文未出庭应诉且其为本案当事人之一，与本案有直接利害关系，日工资表无任何公章及签字，而案外人公司的证明与本案无关联性，故上诉人主张的15，000元／月的工资标准无法认定，本院不予支持。一审法院综合考虑上诉人的工作性质、工作岗位及所参与工程情况，采用大连市2014年同行业最高指导价位认定上诉人工资标准并无不当；但一审法院按照365天／年计算工资标准不妥，本院予以纠正。上诉人在被上诉人工作期间的工资为25202.5元（48，906元／年÷12个月×6个月＋48，906元／年÷12个月÷21.75天×4天），因上诉人自认工资已支付22，300元，扣除后被上诉人应支付上诉人拖欠工资2，902.5元。
关于经济补偿金一节，因上诉人在职期间被上诉人未足额支付其工资，故应向其支付经济补偿金，因上诉人在被上诉人处工作满六个月而不足一年，故一审法院认定被上诉人按照上述行业最高指导价位支付上诉人一个月工资4，075.5元（48，906元／年÷12个月×1个月）作为经济补偿金并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省普兰店市人民法院（2014）普民初字第4502号民事判决；
二、被上诉人大连信豪建设集团于本判决生效之日起十日内给付上诉人董权拖欠工资2，902.5元；
三、被上诉人大连信豪建设集团于本判决生效之日起十日内给付上诉人董权经济补偿金4，075.5元；
四、驳回上诉人董权的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人大连信豪建设集团的其他诉讼请求；
一审案件受理费10元，由被上诉人大连信豪建设集团承担；二审案件受理费10元，由被上诉人大连信豪建设集团承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 王 歆
代理审判员 梁 爽
二〇一五年十月十六日
书 记 员 郑 颖
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。