安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）滁刑终字第00079号
原公诉机关安徽省来安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪建，男，1954年11月12日出生于安徽省合肥市，汉族，大学文化，原系安徽省合肥市中级人民法院执行局审判员。于2013年4月25日因涉嫌犯受贿罪经合肥市包河区人民检察院决定被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年5月10日经合肥市人民检察院批准被合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于来安县看守所。
辩护人关建军，安徽经合律师事务所律师。
经安徽省高级人民法院指定管辖，来安县人民法院审理来安县人民检察院指控原审被告人汪建犯受贿罪一案，于2014年1月17日作出（2013）来刑初字第00177号刑事判决。宣判后，原审被告人汪建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭进行了审理。安徽省滁州市人民检察院指派检察员张杏喜依法出庭履行职务。原审被告人汪建及其辩护人关建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2004年上半年，被告人汪建承办中铁四局集团建筑工程有限公司与合肥市化工原料总公司相互申请执行案件，在案件执行过程中，被告人汪建收受合肥市化工原料总公司代理律师刘某甲20000元，并在中铁四局集团建筑工程有限公司报销餐饮等费用5000元。
二、2005年9月，安徽佳德拍卖有限公司总经理毕某乙获知被告人汪建欲购买奇瑞QQ作其女儿陪嫁，因其原来在拍卖业务上得到过被告人汪建的关照，为了进一步和被告人汪建处好关系，以后好继续从被告人汪建处获得拍卖标的，毕某乙于2005年9月30日以40800元购买奇瑞QQ轿车一辆送给被告人汪建。
三、2010年，被告人汪建承办中国人民解放军安徽省军区后勤部申请执行合肥洪福贸易有限责任公司合作建房合同纠纷一案，在案件执行过程中，郭某为其处理费用6000元。
四、2012年4月，被告人汪建在办理合肥市新站国元小额贷款有限公司申请执行有关案件的过程中，于2012年6月、10月两次在该公司报销餐饮等费用7500元；以缴纳汽车购置税借款的名义索取该公司代理律师汪某5000元。
五、2012年7月至2012年底，被告人汪建以其购车缴纳车辆购置税、资金紧张等名义三次向律师刘某乙索取21000元。
六、2012年，被告人汪建承办了万某甲申请执行许怡彬、胡家松、铜陵联合强生投资发展有限公司案件，在案件执行过程中，万某甲为办理边防续控措施，于2013年春节后送给被告人汪建10000元。
七、2013年初，被告人汪建承办安徽辉煌钢铁有限公司申请执行有关案件，在案件执行过程中，被告人汪建向该公司代理律师倪某提出为其报一点油票，倪某遂为被告人汪建的加油卡充值3000元。
八、2001年下半年，被告人汪建承办了合肥安特贸易有限责任公司有关申请执行案件，在2002年6月，被告人汪建在该公司报销考驾照费用2608元。
九、2008年年底至2009年5月，被告人汪建在办理中地集团安徽分公司申请执行有关案件中，在该公司报销餐饮费、油费计2200元。
十、2012年，被告人汪建在办理王贤俊申请执行安徽君泰投资发展有限公司借款案件中，以帮助处理招待费的名义分别索取王贤俊的委托人王某甲3000元、案件代理律师肖某5000元。
十一、2012年下半年，合肥市协亨酒店管理有限公司欲购买被告人汪建承办的准备拍卖的太阳岛花园负一层及一、二层房产，为在拍卖过程中取得被告人汪建的关照，该公司总经理徐某乙委托其朋友胡某于2012年12月送给被告人汪建20000元。2013年春节前，被告人汪建以汽车装修音响为由，索取胡某5500元。2013年春节后，被告人汪建以看望岳母需要过路过桥费为由，向胡某索取2000元。
十二、2012年12月，被告人汪建在办理张伦申请执行许怡彬案件的过程中，向张伦的代理律师江某提出给其解决一些钓鱼费用，为了让被告人汪建将案件尽快执行到位，江某以给付钓鱼费用的名义送给被告人汪建10000元。
原判依据证人柯某甲、刘某甲、毕某甲、郭某、柯某乙、徐某甲、汪某、刘某乙、万某甲、倪某、余某、刘某丙、王某甲、肖某、胡某、徐某乙、江某的证言，被告人供述及相关书证认定上述事实，并认为：被告人汪建利用职务上的便利，非法索取或收受他人钱物共计168608元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，其在部分犯罪事实中有索贿情节，依法应当从重处罚。被告人归案后，能够主动退出部分赃款，可酌情从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条的规定，认定被告人汪建犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产40000元；被告人汪建犯罪所得81108元继续予以追缴，上缴国库。
汪建上诉提出：1、侦查机关违法办案，2013年4月25日的供述是侦查机关以其他单位名义取得，违反法定程序；2、原判认定其收受合肥市化工原料总公司、毕某乙、郭某、刘某乙、万某甲、倪某、王某甲贿赂事实不清；3、汪某的5000元是借款；4、其于案发前已将胡某、合肥市新站国元小额贷款有限公司的款项退还，并将江某的款项上交。其行为系违纪行为，故请求二审法院依法改判。并在庭审后向本院提交申请李某、王某乙、杨某、许某、毕某乙、胡某出庭作证的申请。
其辩护人提出：1、原判认定汪建收受刘某甲、毕某乙受贿事实不清，证据不足；2、汪建与汪某之间的5000元系借款，原判定性错误。建议二审法院考虑被告人对2013年4月25日供述的辩解及证人证言真实性后依法改判。
滁州市人民检察院出庭意见为：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判所列证实上述事实的证据均经庭审举证、质证，查证属实后确认。在本院审理期间，上诉人汪建及其辩护人未提交新证据推翻原判认定的事实。经二审审理查明的事实与原判认定的一致。本院对原判认定事实及所列证据亦依法予以确认。
关于上诉人汪建认为侦查机关违法办案问题，经查：原公诉机关庭审中出示的中国共产党合肥市纪律检查委员会出具的移送函、合肥市人民检察院指定管辖决定书、合肥市包河区人民检察院立案决定书及取证情况说明、汪建在侦查阶段供述、视频资料证实，合肥市包河区人民检察院经合肥市人民检察院指定于2013年4月25日对汪建涉嫌受贿一案立案侦查，依法对汪建讯问，并对讯问过程进行录像，收集的汪建供述材料符合法律规定程序，上诉人汪建及辩护人未提供证据证实侦查机关有违反法律规定行为。对上诉人汪建的此节上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人汪建申请证人出庭问题，经查：中铁四局集团建筑工程有限公司与合肥市化工原料总公司建筑工程承包合同纠纷执行一案材料证实，证人刘某甲是合肥市化工原料总公司在该案中的委托代理人，上诉人汪建申请的证人李某并非本案委托代理人。中国人民解放军安徽省军区后勤部与合肥洪福贸易有限责任公司合作建房合同纠纷及万某甲与许怡彬等人执行案件材料不能证实上诉人汪建申请的证人王某乙、杨某、许某与执行案件有关联性。上诉人汪建及其辩护人亦未提供证据证实李某、王某乙、杨某、许某与上述执行案件有关联。同时，证人毕某乙、胡某证言收集程序、方式符合法律规定，且有上诉人汪建在侦查阶段的供述及相关书证印证，足以认定此二份证言是真实的。上诉人汪建及其辩护人未提供证据推翻证人刘某甲、万某甲、郭某、毕某乙、胡某证言内容真实性，故本院对上诉人汪建申请李某、杨某、许某、毕某乙、胡某出庭作证的申请不予准许。
关于上诉人汪建及其辩护人提出的原判事实不清问题，经查：上诉人汪建收受刘某甲经手合肥市化工原料总公司贿赂20000元、安徽佳德拍卖有限公司总经理毕某乙贿赂40800元、万某甲贿赂10000元、合肥洪福贸易有限公司郭某贿赂6000元、刘某乙因邓涛转让公司股权纠纷执行案贿赂21000元、倪某为安徽辉煌钢铁有限公司买卖合同纠纷执行案贿赂3000元、王某甲为安徽君泰投资发展有限公司借款纠纷执行案贿赂3000元等犯罪事实有证人刘某甲、毕某乙、万某乙、刘某乙、郭某、倪某、王某甲等人证言，上诉人汪建在侦查阶段供述及相关书证相互印证证实，上诉人汪建及其辩护人未提供证据推翻上述犯罪事实，本院对上诉人汪建及其辩护人此节辩护意见不予采纳。
关于上诉人汪建及其辩护人提出的汪某贿赂5000元为借款问题，经查：证人汪某证言及上诉人汪建在侦查阶段的供述证实，2012年7月10日，上诉人汪建要求汪某借给其5000元，其借款时及之后一段时间均无归还的意思表示或行为。2013年3月25日，其受贿有关联的事被查处时其才向汪某出具借据。上诉人汪建的此行为属利用职务便利以借为名向他人索取财物的行为，构成受贿罪。上诉人汪建及其辩护人此节辩护意见与事实、法律规定不符，本院不予采纳。
关于上诉人汪建提出其退还或上交部分不构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人汪建退还胡某、合肥市新站国元小额贷款有限公司贿赂款及上交江某贿赂款等行为均系其因受贿问题被查处时，为掩饰犯罪而为的行为，不影响认定其收受行为构成受贿罪。上诉人汪建此节上诉理由与法律规定不符，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人汪建行为构成受贿罪的事实清楚，证据确实充分，且上诉人汪建受贿财物价值168608元，有部分索贿行为，应依法惩处。原判根据上诉人汪建的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，并充分考虑其索贿、退赃等相关量刑情节，依法作出的判决并无不当。上诉人汪建的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对出庭检察人员关于本案定罪量刑的意见，本院依法予以支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 樊朝勇
审 判 员 宋珺梅
代理审判员 闫 真
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 王 丽
附：本案适用的法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。