杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭下刑初字第228号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人商泽林。因本案于2012年10月26日、2013年10月25日先后被取保候审，2014年10月9日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人汤云周。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2013）650号起诉书指控被告人商泽林犯职务侵占罪，于2014年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员贺明海出庭支持公诉，被告人商泽林及其辩护人汤云周到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月；经杭州市下城区人民检察院建议，延期审理一个月。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：2011年9月至2012年5月期间，被告人商泽林在担任杭州优先投国际货运代理有限公司（下称优先投公司）业务员时，在办理刘某、包某、杭州妮威斯服饰有限公司、杭州杰霖纺织有限公司、尚轩企业有限公司、宁波宁电进出口有限公司、绍兴市茉莉纺织品有限公司（下称绍兴茉莉公司）、绍兴县天纱针织有限公司（下称绍兴天纱公司）、杭州兴农纺织有限公司、杭州可棋纺织有限公司、宁波市恒翔进出口有限公司、德清中瑞电器制造有限公司、浙江达丰纺织有限公司、绍兴韩信快递有限公司（下称韩信公司）等多家公司快件邮递业务时，利用其代为收取快件邮递运费的职务便利，采用瞒报侵吞手段，将其从上述公司处代收的运费合计人民币22万余元（以下币种均为人民币）占为己有，后用于赌博挥霍等。
2013年10月25日，被告人商泽林经公安机关传唤后到案。被告人退赔7.5万元，拒不退还其侵吞的其余款项。
公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读和出示了被告人商泽林的供述，证人包某、刘某、李某甲等人的证言，挪用公司资金情况、快递凭证、快递明细单、发票、银行账户明细、劳动合同、企业法人营业执照、抓获经过、户籍证明等证据。据此，认为被告人商泽林的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。同时指出，被告人商泽林侵占本公司运费227719.58元，数额巨大，应当判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；被告人当庭未能如实供述，建议对其从重处罚；被告人已经退赔7.5万元，量刑时应予以考虑。提请本院依法惩处。
被告人商泽林辩称：⒈本案应定性挪用资金而非职务侵占；⒉挪用钱款的金额为7.5万元，2012年5月其与优先投公司协商一致后离职，离职前双方对账确认应收款为17.5万元（其中：挪用7.5万元，另有9万余元尚未收取）；⒊绍兴天纱公司、绍兴茉莉公司与优先投公司之间没有实际的货运业务往来，优先投公司收取开票费后向上述两家公司开具发票，相应的应收款金额应当予以扣除。
其辩护人认为：⒈商泽林的行为构成职务侵占罪，但侵占的金额应为7.5万元。起初对账时，优先投公司自查被挪用5万元，商泽林自认挪用7.5万元、尚有应收款97617.05元，共计业务款17万余元；按照优先投公司的规定，快递凭证上必须有业务员签名才能投递，涉案部分快递凭证上没有商泽林的签名，无法证实系商泽林经手的业务；客户单位与本案有利害关系，仅客户表述运费已经结清、无支付凭证印证，相关客户证言不能作为证据。⒉商泽林到案后认罪态度好，且主动归还了侵占款7.5万元，犯罪情节较轻。综上，请求对被告人商泽林从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2011年9月至2012年5月，被告人商泽林在担任杭州优先投国际货运代理有限公司业务员期间，在办理公司客户：刘某、包某、杭州妮威斯服饰有限公司、杭州杰霖纺织品有限公司、杭州兴农纺织有限公司、杭州可棋纺织有限公司、尚轩企业有限公司、绍兴市茉莉纺织品有限公司、绍兴县天纱针织有限公司、绍兴韩信快递有限公司、宁波宁电进出口有限公司、宁波市恒翔进出口有限公司、德清中瑞电器制造有限公司、浙江达丰纺织有限公司等多家客户快件邮递业务时，利用其代为收取快件邮递运费的职务便利，采用瞒报侵吞的手段，将其从上述公司处代收的运费合计215249.58元占为己有，后挥霍花用。
2013年10月25日，被告人商泽林经公安机关传唤到案。同月29日，被告人商泽林向优先投公司返还7.5万元。
另查明，被害单位杭州优先投国际货运代理有限公司，住所地杭州市下城区建国公寓2幢（商）一层1－3号，法定代表人李某乙，公司类型有限责任公司。
2011年5月1日，被告人商泽林与被害单位优先投公司签订劳动合同，合同期限自2011年5月1日起至2012年4月30日止；2012年5月商泽林与优先投公司之间存在事实劳动关系。
上述事实，有公诉人当庭出举的下列证据证实：
⒈证人包某的证言，证实其于2011年初结识优先投公司业务员商泽林，并将客户的国际快递邮件通过商泽林、交由优先投公司投递。自2011年初至2012年5月，其先后将40－50件邮件交给商泽林投递，共计支付运费约8000元，全部费用已经结清。
⒉证人刘某的证言，证实其于2011年6月结识优先投公司业务员商泽林，并将客户的国际快递邮件通过商泽林、交由优先投公司投递。自2011年6月至2012年4月，其先后将400－500件邮件交给商泽林投递，共计支付运费约3.8万元。运费每月12日支付，全部费用已经结清。
⒊证人王某甲的证言，证实其系韩信公司职员，人称“小王”，韩信公司从事快递中介服务。其于2011年初结识优先投公司业务员商泽林，韩信公司将客户的国际快递邮件通过商泽林、交由优先投公司投递。2011年初至2012年5月，每月的业务量少则数千元、多则2万元；运费每半月结账1次，一般由公司老板朱某将钱款汇入商泽林名下的建行卡账户，但有2次支付现金，其中1次支付了2万元，商泽林将钱款用于赌博。韩信公司已将全部运费结清。
⒋证人朱某的证言，证实其与王某甲系合作伙伴，从客户处收取邮件后交由快递公司投递，从中赚取差价。王某甲与优先投公司业务员商泽林有业务往来，其于2011年结识商泽林，并将客户的国际快递邮件通过商泽林、交由优先投公司投递。绝大部分运费通过网银转帐（钱款从其名下的工行卡账户转入商泽林名下的建行卡账户），共计19笔、19.6万元；现金支付约2、3次，共计2.6万元。2012年5月18日，经商泽林催讨，其支付了最后一笔运费。韩信公司已将全部运费结清。
⒌证人何某的证言，证实其于2011年9月结识优先投公司业务员商泽林，韩信公司通过商泽林将邮件交由优先投公司投递。
⒍证人李某甲的证言，证实其系杭州海翔速递服务有限公司（下称海翔公司）老板，2011年6月结识优先投公司业务员商泽林，海翔公司负责将客户的货物从柯桥、途经杭州运输至上海。2011年6月至2012年6月，柯桥的客户直接联系海翔公司驾驶员并将货物交由海翔公司运至杭州，交付给商泽林；每天运量为一麻袋、运费约20－30元。其与商泽林的客户没有联系，曾听说商泽林有王姓客户。
⒎证人李某乙的证言，证实2011年11月至2012年5月间，商泽林在优先投公司任业务员，具体负责营销及收取运费后上缴公司。2012年5月，公司财务人员发现商泽林负责的业务应收款金额过高，其与客户联系后找商泽林谈话，商泽林承认收取运费后个人花用，并于同月13日书写了情况说明，确认：因赌博挪用公司钱款7.5万元，尚有应收款97617.05元，承诺将向客户全部收取应收款后上交公司。公司未对商泽林负责的全部业务进行审核，目前查实挪用资金54280.40元。2012年5月底，未经公司许可，商泽林擅自离职，多次电话联系均拒绝接听，遂报案。
⒏证人张某的证言，证实涉案期间商泽林系优先投公司业务员，负责在绍兴市和杭州市收取客户托运的邮件和相应的运费后上交公司。经统计，2011年10月至2012年5月商泽林负责的业务共计业务款424305.23元，实收款223761.30元，尚有应收款200543.93元未上缴。
⒐被告人商泽林的供述，证实涉案期间其系优先投公司业务员，负责接收快递件并收取运费、上交公司。其因赌博欠债，自2011年10月起挪用客户上交的运费。2012年5月13日，其与公司会计对账后确认：个人名下业务款172617.05元－应收款97617.05元＝挪用款7.5万元，承诺于2012年11月之前归还挪用款并收取应收款后上交公司。其主要客户有：刘某080016、包某080017、“小王”080054以及几个零散客户。刘某、包某的运费已经全部收取，只有“小王”的运费尚有拖欠。其因离职，未再向客户收取应收款。王某甲将韩信公司的境外快递件交给其、委托优先投公司投递，韩信公司委托投递的邮件费用均已支付给其。“小王”并非王某甲，“小王”的快递由李某甲从绍兴运输来杭、交付给其，“小王”的情况李某甲应该清楚。
⒑挪用公司资金情况、业务统计表、地税发票、情况说明、快递明细单、快递凭证、业务交接单、银行凭证，证实涉案期间，商泽林经手的业务款518890.23元，其中已收款303640.65元，尚有应收款215249.58元未能收取。
⒒证人高某、王某乙的证言，地税发票、证明、电话记录，证实绍兴茉莉公司、绍兴天纱公司与优先投公司之间有货运业务往来，运费以现金的形式付清，优先投公司分别出具地税发票（NO：00593806、00593807号）；杭州妮威斯服饰有限公司已结清运费8245元；杭州杰霖纺织有限公司、刘某、包某分别确认已将运费5220元、17998元、26582.40元，以现金的形式交付给商泽林。
⒓情况说明、调取证据清单、银行帐户明细，证实2011年9月至2012年5月，朱某名下的工行账户（卡号：62×××51）汇入商泽林名下的建行账户（账号：43×××10）钱款共计23.1万元；2012年4月7家客户单位汇入商泽林名下交行账户（账号：3301066090018170048492）共计13754元，同年5月汇入该交行账户1328元；以及李某乙名下建行账户（账号：62×××93）收取商泽林交付的运费情况。
⒔情况说明，证实2012年5月13日，商泽林向优先投公司确认：其因赌博拖欠优先投公司钱款7.5万元，其负责的业务尚有应收款97617.05元，总共172617.05元，承诺于2012年11月归还欠款并全部收取应收款、上缴公司。
⒕收据、银行凭证、情况说明、地税发票，证实2012年10月29日，商泽林经转账向优先投公司返还钱款7.5万元；优先投公司开具12份地税发票，价税合计61542元。
⒖情况说明，证实商泽林于2010年3月11日至优先投公司工作，任司机兼销售员，员工编号为：08；商泽林名下有：080001、080002、080003、080004、080006、080016、080017、080026、080032、080053、080054单位编号业务；部分业务单子因时间过久、公司搬迁而遗失。
⒗劳动合同、社会保险参保证明、工资单、工作证、情况说明，证实涉案期间优先投公司与商泽林之间存在劳动关系，以及商泽林的工作职责。
⒘企业法人营业执照、身份证复印件，证实优先投公司的名称、住所地及公司性质等情况。
⒙抓获经过，证实经优先投公司报案，公安机关于2012年10月26日电话联系商泽林，经传唤到案后，商泽林如实供述自己挪用7.5万元的犯罪事实。
此外，还有电话记录、户籍证明等证据证实。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，证据之间环环相扣，能够形成证据锁链，故本院均予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人及辩护人认为本案应定性挪用资金罪，挪用钱款的金额应为7.5万元，涉及绍兴天纱公司、绍兴茉莉公司的2张发票系虚开，相关金额应予扣减的意见。经查，⒈商泽林的行为构成职务侵占罪。被告人系优先投公司业务员，其利用职务之便，收取公司的运费、用于个人挥霍，后擅自离职并失去联系。被告人的行为符合职务侵占罪的全部犯罪构成要件。⒉商泽林侵占本公司钱款215249.58元，事实清楚、证据确凿。挪用公司资金情况、业务统计表、地税发票、情况说明、快递明细单、快递凭证、业务交接单、银行凭证，证实涉案期间，商泽林经手的业务款518890.23元，其中已收款303640.65元，尚有应收款215249.58元未能收取；证人高某、王某乙的证言及证明、电话记录，证实绍兴茉莉公司、绍兴天纱公司、妮威斯服饰公司、杭州杰霖纺织有限公司、刘某、包某已将运费付清，其中部分以现金的形式交付给商泽林；情况说明、银行帐户明细，证实韩信公司负责人朱某通过其名下的工行账户将运费汇入商泽林名下的建行账户、7家客户单位将运费汇入商泽林名下交行账户的付款情况，以及优先投公司法定代表人李某乙名下建行账户收取商泽林交付的运费情况；上述书证证实的内容有证人包某、刘某、王某甲、朱某、李某乙等人的证言相印证，还有被告人的供述佐证；本院分析在案证据后确定职务侵占数额。⒊有关优先投公司与绍兴天纱公司、绍兴茉莉公司是否具有真实的业务往来，涉案2张发票是否系虚开，进而相应的票面金额能否认定为犯罪数额的问题。公诉机关在延期审理期间调取了新的证据：即证人高某、王某乙的证言及地税发票，上述证据补强了情况说明、证人李某乙、张某的证言、地税发票等证据的证明力，涉及上述两家公司的4.78万元应当认定为职务侵占数额。被告人及辩护人的相关意见无证据支持，故本院均不予采纳。
本院认为，被告人商泽林身为公司职员，利用职务上的便利，将本公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人商泽林到案后交代态度较好，且能部分退赃，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人商泽林犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月9日起至2019年10月8日止）。
二、未追回的违法所得人民币140249.58元，责令被告人商泽林向被害单位杭州优先投国际货运代理有限公司退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 杜红英
人民陪审员 郝照兰
二〇一四年十月九日
书 记 员 杨晓丽