辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民一终字第753号
上诉人（原审被告）詹照顺，男
委托代理人刘健，系辽宁圣瀛律师事务所律师。
委托代理人郑洁，系辽宁圣瀛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鞠起林，男
委托代理人王绍合，男
原审被告辽宁省暖通设备安装公司
法定代表人高宁，系该公司经理。
委托代理人詹照顺，男
原审被告谭晓光，男
委托代理人刘彦，系辽宁省新民市忠诚法律服务所法律工作者。
原审第三人沈阳惠天热电股份有限公司
法定代表人李久旭，该公司董事长。
委托代理人袁欣，男
委托代理人牛乐姣，女
原审第三人刘云，男
原审第三人中国平安财产保险股份有限公司四川分公司
负责人陈雪松，该公司经理。
委托代理人马洪博，系辽宁华义律师事务所律师。
詹照顺与鞠起林、谭晓光、辽宁省暖通设备安装公司（以下称暖通安装公司）、沈阳惠天热电股份有限公司（以下称惠天热电公司）、刘云、中国平安财产保险股份有限公司四川分公司（以下称保险公司）健康权纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院于2013年11月25日作出（2013）沈河民一初字第1205号民事判决。上诉人詹照顺不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员姜元科担任审判长、审判员朴永胜主审、审判员张今强参加的合议庭，对本案进行了审理。
鞠起林在原审法院诉称，2012年7月26日起，我被黄亦华雇佣到惠天热电公司，从事力工工作。2012年8月8日下午，我及其他三名工友到建院街地王国际花园，给暖通安装公司干活，詹照顺系该工地负责人。在此期间我被谭晓光驾驶的抓钩机上的钢管砸伤，现因赔偿问题起诉。要求：1、判令被告赔偿我医疗费25698元、住院伙食补助费2000元（50元×40天）、误工费15600元、护理费14490元、交通费2000元；、住宿费1000元、残疾赔偿金112608元、鉴定费920元、精神抚慰金16892元、残疾辅助器具费（含维修费）231000元、被抚养人生活费20993元（我的岳父5998×7／2）；2、诉讼费由被告承担。
谭晓光在原审法院辩称，我不是本案适格被告，不应承担责任。我在本次事故中无过错，我与暖通安装公司系雇佣关系，我在工作过程中无过失，应由暖通安装公司承担赔偿责任。鞠起林本人具有过错，应承担责任。本案抓钩机在保险公司投保，保险公司也应承担赔偿责任。鞠起林应先向雇主主张赔偿权利。被抚养人生活费不予赔偿。
詹照顺在原审法院辩称，我与鞠起林不认识，也不是受我雇佣。我与暖通安装公司是挂靠关系。我找到刘云，用三台钩机，每天每台10**元，我负责加油。谭晓光的钩机是其中一台，从2012年7月底开始使用的钩机，8月8日发生事故。在事发前给过刘云200**元费用，事故发生后黄亦华给拿了一部分钱，我拿出10000元给谭晓光钩机钱，但我要求将该钱给鞠起林。鞠起林在现场工作不受我支配。
暖通安装公司在原审法院辩称，同意委托代理人詹照顺意见。
惠天热电公司在原审法院辩称，鞠起林与我公司无雇佣关系，与黄亦华及其所属工程公司的关系我不清楚。鞠起林陈述是为暖通安装公司提供劳务，即与暖通安装公司形成雇佣关系。该工程建院街一级网工程系我公司下属企业合法发包给暖通安装公司，双方有施工合同。我公司下属企业已履行作为发包人的注意义务，将工程发包给有资质的企业，发包人没有过错不应承担责任。如果系因第三人原因，造成雇佣活动中的雇员受到损害，该损害赔偿责任也是不真正连带赔偿责任，可以向侵权人追偿，应由侵权人最终承担赔偿责任。我公司下属企业，不应承担赔偿责任。鞠起林已明确赔偿主体，且选择侵权责任赔偿，因此应由侵权致害人承担全部的赔偿义务。鞠起林未向我公司主张赔偿权利，我公司不承担赔偿义务。
刘云在原审法院辩称，我就是介绍干活的，与我没有关系。詹照顺在事发前给的20000元，没经我手，我没拿，我也没得到钱。三台钩机都是别人的，介绍活我也没挣钱。谭晓光驾驶的钩机是其本人的。
保险公司在原审法院辩称，该工程机械车辆投保附加第三者责任险20万元，但本案保险公司不能对保险金额进行理赔。因事故发生时，驾驶该车辆的谭晓光不具有挖掘机操作的相关证书，在事故发生后，也未提供资格证书等有效证件，所以根据保单特别约定规定，不具有操作资格证的，保险人不负赔偿责任。
原审法院审理查明，惠天热电公司的下属公司暨沈阳市第二热力供暖公司与暖通安装公司签订了建院街一级网工程施工合同。詹照顺为该施工合同的实际施工人。詹照顺经刘云介绍以每天1000元的价格租用谭晓光所有的钩机，该钩机由谭晓光驾驶。2012年8月8日18时许，鞠起林等一行四人在工地行走，经过正在作业的钩机附近时，抓钩上的钢管滚落将鞠起林的右小腿砸伤。当日鞠起林被送到中国人民解放军第二0二医院救治，初步诊断为：右小腿开放粉碎性骨折、失血性休克。鞠起林在该院住院治疗27天，住院期间一级护理5天，二级护理22天。出院后鞠起林转入辽中县人民医院住院治疗13天，住院期间三级护理。鞠起林花费医疗费25698元。经委托沈阳医学院法医司法鉴定所，于2013年7月4日出具司法鉴定意见书，载明鞠起林右下肢的伤残程度为五级，鞠起林花费鉴定费920元。沈阳佳奥假肢矫形康复中心于2012年3月11日为鞠起林出具假肢装配诊断证明书，载明截肢日期为2012年8月8日，建议装配价格为27500元，该假肢的使用年限为三年，每年维修费约占假肢价格的7%。2012年9月9日沈阳佳奥假肢矫形康复中心为鞠起林出具情况说明，建议鞠起林于2012年12月10日取假肢回家一个月内，假肢穿戴期间需有一名护理人员护理，从而保证训练期间假肢穿戴安全。另查明，在本次事故发生时，谭晓光未取得挖掘机操作证。在本次事故发生后，被告詹照顺为鞠起林垫付20000元，谭晓光为鞠起林垫付30000元。谭晓光为发生事故的挖掘机投保了附加第三者责任险，保险金额为20万元。
上述事实，有各方当事人陈述，医疗费票据、病历、鉴定书、鉴定费收据、情况说明、报警记录等证据，经开庭质证，予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，公民的身体健康权受我国法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案的争议焦点为承担赔偿责任的主体。鉴于在审理过程中，鞠起林主张追究被告的侵权责任，而不主张由惠天热电公司承担雇主赔偿责任，因我国相关法律规定鞠起林具有该选择权，故在本案中惠天热电公司不承担赔偿责任。本案事发工地的实际施工人为詹照顺，其在施工过程中未能尽到足够的安全义务，雇佣未取得挖掘机操作资质的谭晓光操作钩机，且在钩机操作过程中对在附近行走的鞠起林未能做到有效阻拦，是造成本次事故发生主要原因，应承担本案70%的赔偿责任。谭晓光明知自己未取得挖掘机操作证，而驾驶该钩机，致使钢管滚落，造成鞠起林受伤的后果，应承担本案20%责任。鞠起林在行走的过程中应对正在作业的钩机进行避让，而其未能尽到谨慎注意义务，其自身应承担10%责任。暖通安装公司作为事发工程项目的承包人将该项目交给不具有相关资质的个人施工具有过错，应与詹照顺承担连带赔偿责任。关于谭晓光主张保险公司应承担赔偿责任的问题，因本案系侵权损害赔偿案件，而谭晓光与保险公司之间系保险合同关系，两者系不同的法律关系，不予一并审理，谭晓光可另案告诉。关于詹照顺主张刘云系谭晓光雇主应承担赔偿责任的问题，鉴于詹照顺未能提供充分证据证明该事实，故认为刘云不承担本案赔偿责任。
关于各项费用的赔偿明细，根据鞠起林提供证据的情况及被告的答辩意见，综合认定如下：1、医疗费，根据鞠起林提供的医疗票据及病历，对鞠起林产生的医疗费损失确认为25698元；2、住院伙食补助费，依法应以本地区公务人员出差补助标准50元／天计算，鞠起林住院期间40天，为2000元；3、护理费，根据鞠起林的护理级别及本地区上一年度居民服务业的平均工资情况，确认为5609元（33021元／365天×（5天×2人＋22天×1人＋30天×1人）］；4、误工费，考虑鞠起林于事故发生后截肢的实际情况，误工期应截止其假肢装配后一个月即2013年1月9日，合计154天。鉴于鞠起林无稳定工作收入，以本地区上一年度居民服务业的平均工资为误工标准，计误工损失为13932元（33021元／365天×154天）；5、交通费，根据鞠起林受伤、治疗及提供证据情况，酌情确定为1000元；6、残疾赔偿金，依鞠起林的年龄、受伤状况及本地区的经济水平，对鞠起林主张的损失数额予以确认；7、鉴定费，系鞠起林发生的必要费用，数额合理，予以确认；8、残疾辅助器具费，鞠起林因本次事故而截肢，需要安装假肢，所以该假肢安装费的发生，应认定为合理性支出，故对本次假肢购置费予以支持。根据法律规定，辅助器具的更换周期及维修费用参照配制机构的意见确定。鉴于沈阳佳奥假肢矫形康复中心出具的意见表明鞠起林假肢的使用年限为三年，每年维修费约占假肢价格的7%，根据鞠起林的年龄及健康状况，确定赔偿的期限为20年。故鞠起林残疾辅助器具费损失为231000（27500元×7＋27500元×20年×0.07）；9．精神损害抚慰金，结合鞠起林受伤程度、双方过错程度及本地区的经济水平，对鞠起林主张的损失数额予以确认。以上各项损失由鞠起林自行承担10%，谭晓光承担20%，詹照顺承担70%，暖通安装公司与詹照顺承担连带赔偿责任。关于鞠起林主张的被扶养人（其岳父）生活费，该主张没有法律依据，不予支持。关于住宿费，鉴于鞠起林未能提供相关证据故不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六、第二十二条之规定，判决：一、被告詹照顺赔偿原告鞠起林医疗费17988.6元，于本判决生效之日起十日内一次性给付；二、被告詹照顺赔偿原告鞠起林住院伙食补助费1400元于本判决生效之日起十日内一次性给付；三、被告詹照顺赔偿原告鞠起林误工费9752.4元于本判决生效之日起十日内一次性给付；四、被告詹照顺赔偿原告鞠起林护理费3926.3元于本判决生效之日起十日内一次性给付；五、被告詹照顺赔偿原告鞠起林残疾赔偿金78825.6元（其中20000元已支付完毕），于本判决生效之日起十日内一次性给付；六、被告詹照顺赔偿原告鞠起林精神损害抚慰金11824.4元，于本判决生效之日起十日内一次性给付；七、被告詹照顺赔偿原告鞠起林鉴定费644元，于本判决生效之日起十日内一次性给付；八、被告詹照顺赔偿原告鞠起林交通费700元，于本判决生效之日起十日内一次性给付；九、被告詹照顺赔偿原告鞠起林残疾辅助器具费161700元，于本判决生效之日起十日内一次性给付；十、被告谭晓光赔偿原告鞠起林医疗费5139．6元，于本判决生效之日起十日内一次性给付；十一、被告谭晓光赔偿原告鞠起林住院伙食补助费400元，于本判决生效之日起十日内一次性给付；十二、被告谭晓光赔偿原告鞠起林误工费9752.4元，于本判决生效之日起十日内一次性给付；十三、被告谭晓光赔偿原告鞠起林护理费1121.8元，于本判决生效之日起十日内一次性给付；十四、被告谭晓光赔偿原告鞠起林残疾赔偿金22521.6元，于本判决生效之日起十日内一次性给付；十五、被告谭晓光赔偿原告鞠起林精神损害抚慰金3378.4元，于本判决生效之日起十日内一次性给付；十六、被告谭晓光赔偿原告鞠起林鉴定费184元，于本判决生效之日起十日内一次性给付；十七、被告谭晓光赔偿原告鞠起林交通费200元，于本判决生效之日起十日内一次性给付；十八、被告谭晓光赔偿原告鞠起林残疾辅助器具费46200元（其中30000元已支付完毕），于本判决生效之日起十日内一次性给付；十九、被告辽宁省暖通设备安装公司对第一项至第九项判决内容承担连带责任；二十、驳回原告鞠起林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2716元，由被告詹照顺负担1901元，被告谭晓光负担543元，原告鞠起林负担272元。
宣判后，上诉人詹照顺不服，以本案系加工承揽关系，我与谭晓光不存在雇佣关系，我只是租用谭晓光个人所有的挖掘机，按天支付使用费。挖掘机的操作完全由谭晓光自行负责，不受我控制。谭晓光不具有操作资质，在自行操作过程中使用不当造成鞠起林受伤，应由谭晓光承担主要责任。沈阳惠天热电股份有限公司作为工程发包方，负有管理义务也应承担责任为由，上诉至本院。
被上诉人鞠起林辩称，同意原审法院判决。
原审被告谭晓光辩称，同意原审法院判决。
原审被告暖通安装公司辩称，同意原审法院判决。
原审被告惠天热电公司辩称，同意原审法院判决。
原审被告刘云辩称，未到庭应诉。
原审被告保险公司辩称，同意原审法院判决。
本院认为，原审法院认定事实不清，应发回重审。本案不应为侵权责任关系，应为承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中詹照顺与鞠起林并不认识，通过刘云，租赁到三台钩机，每天每台10**元，负责加油，谭晓光的钩机是其中一台。在事发前给过刘云200**元费用，事故发生后又拿出10000元给谭晓光钩机钱。谭晓光做为承揽人用自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
撤销沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民一初字第1205号民事判决；
发回沈阳市沈河区人民法院重新审理。
二审案件受理费2716元，退还上诉人詹照顺。
审判长 姜元科
审判员 张今强
审判员 朴永胜
二〇一四年十二月十七日
书记员 黄 赫
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。