上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终4094号
上诉人（原审被告,反诉原告）嘉邦液压机器制造（上海）有限公司。法定代表人杉村宣行，董事长。委托代理人毛奕，上海开泽律师事务所律师。委托代理人吕玉崧,上海开泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告,反诉被告）上海梦响实业有限公司。法定代表人刘渊超，总经理。委托代理人熊ＸＸ，上海新松律师事务所律师。上诉人嘉邦液压机器制造（上海）有限公司（以下简称嘉邦公司）因与被上诉人上海梦响实业有限公司（以下简称梦响公司）定作合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2015）金民二(商)初字第1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日立案受理后，依法组成合议庭,并于2016年5月11日进行了公开开庭审理，嘉邦公司的委托代理人吕玉崧，梦响公司的委托代理人熊ＸＸ均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年底，梦响公司与嘉邦公司就定作毛巾产品事宜进行协商；在此过程中，嘉邦公司就产品材质、规格、印花图样、包装等方面提出制作要求，但未就印花色差控制提出要求。2014年1月8日，梦响公司与嘉邦公司签订《打样合同》，约定梦响公司向嘉邦公司提供纯棉毛巾样品3条，并按照嘉邦公司提供的印刷稿件及制作要求进行打样；嘉邦公司支付价款人民币500元。2014年1月22日，梦响公司、嘉邦公司签订《制作加工合同》，约定由梦响公司按照双方确认的样品生产制作纯棉毛巾2,000条，单价11.9元，扣除打样费500元后的货款总金额为23,300元；交货日期为2014年3月5日前；嘉邦公司于合同签订后2个工作日内付齐预付款11,400元，余款11,900元货到付清；逾期付款或者逾期交货均按每日千分之五缴纳违约金。《制作加工合同》签订后，嘉邦公司向梦响公司支付了预付款11,400元。2014年3月3日，梦响公司向嘉邦公司交付纯棉毛巾2,000条，嘉邦公司予以签收但未付余款。梦响公司遂起诉至原审法院，请求判令嘉邦公司支付货款11,900元及逾期付款违约金10,000元（违约金计算标准由合同约定的每日千分之五下调至每日千分之一到千分之二、自交货之日即2014年3月3日起计算至起诉之日即2015年10月19日）。嘉邦公司认为：梦响公司交付的毛巾与样品存在严重色差，且包装不符合约定。嘉邦公司随即与梦响公司进行交涉，后梦响公司承认毛巾存在色差并同意退货，但双方最终未能就返还预付款金额问题达成一致。梦响公司交付的加工成果不符合约定，理应承担违约责任。故提起反诉请求判令解除双方签订的《制作加工合同》,梦响公司返还嘉邦公司预付款11,400元，嘉邦公司退还梦响公司毛巾2,000条。原审法院认为：合同法规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。买卖合同和承揽合同在合同目的、标的物是否为特定物等方面存在区别。从梦响公司、嘉邦公司双方的缔约过程、缔约目的、系争合同名称及双方关于标的物的制作要求等约定内容来看，本案系争合同的性质应为承揽合同中的定作合同，故原审法院确认本案系争纠纷为定作合同纠纷。关于嘉邦公司提出的梦响公司交付的工作成果与样品不符，存在严重色差，梦响公司违约在先，嘉邦公司有理由拒绝支付余款并要求解除合同、梦响公司承担违约责任的抗辩及反诉主张，原审法院认为：首先，从审理查明的事实来看，梦响公司与嘉邦公司未对毛巾样品进行封存，亦未就样品质量加以说明、约定，且工作成果已交付梦响公司一年有余，工作成果是否与样品相符，是否存在色差，均无法确认，嘉邦公司未能举证证明其事实主张，应当承担相应法律后果；其次，色差属外观瑕疵，在梦响公司与嘉邦公司对工作成果的验收期间未作约定的情况下，嘉邦公司应当也有条件在梦响公司交付货物时予以及时验收，本案中嘉邦公司对梦响公司交付的工作成果予以签收，可以认定嘉邦公司已对外观瑕疵进行了检验；再次，嘉邦公司陈述其于签收工作成果次日即向梦响公司提出质量异议，后梦响公司承认毛巾存在色差问题，但嘉邦公司未能举证证明其上述主张，原审法院对此不予采信；最后，梦响公司与嘉邦公司对工作成果色差方面的质量要求未作约定，结合系争合同的目的、工作成果的属性及制作要求，即便能够确认梦响公司交付的工作成果存在色差，也难以认定梦响公司之行为构成根本违约。因此，原审法院认为，嘉邦公司的上述抗辩及反诉主张缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。合同法规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，另一方可以要求其支付价款或者报酬。梦响公司依照约定向嘉邦公司交付工作成果，嘉邦公司予以签收而未依照约定支付剩余报酬，依法应当承担相应的民事责任。现梦响公司要求嘉邦公司支付尚欠货款及逾期付款违约金，并无不当，原审法院予以支持。梦响公司主张将违约金的计算标准从合同约定的每日千分之五调整为每日千分之一到千分之二，结合相关事实及双方当事人的当庭陈述，原审法院确定违约金计算标准为以尚欠余款11,900元为基数，按每日千分之一计算；梦响公司主张的违约金起算时间有误，原审法院依法予以更正，违约金应当自2014年3月4日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、嘉邦公司应于原审判决生效之日起十日内支付梦响公司尚欠报酬11,900元；二、嘉邦公司应于原审判决生效之日起十日内支付梦响公司违约金7,080.5元（以11,900元为基数，按每日千分之一的标准，自2014年3月4日起计算至2015年10月19日）；三、驳回嘉邦公司的反诉诉讼请求。本案一审本诉案件受理费173元（已减半），由嘉邦公司负担；反诉案件受理费43元（已减半），由嘉邦公司负担。原审判决后，嘉邦公司不服，向本院提起上诉称：一、双方对样品予以固定，梦响公司交付的产品与样品、产品之间存在色差，嘉邦公司向梦响公司提出异议后，双方就退货事宜进行过沟通，但最后未达成一致。二、嘉邦公司无违约故意，仅是因质量问题未向梦响公司付款。三、梦响公司在履行合同过程中未向嘉邦公司说明产品会存在色差，嘉邦公司有权要求解除合同、返还预付款。综上，嘉邦公司认为原审判决错误，请求本院撤销原审判决，改判驳回梦响公司原审全部诉讼请求，支持嘉邦公司原审全部反诉诉讼请求。被上诉人梦响公司辩称：一、双方当事人未对样品进行封存，也未对色差的范围作出约定。二、梦响公司向嘉邦公司交付货物至今已有两年，嘉邦公司从未要求解除合同。三、产品的色差属于外观问题，嘉邦公司收货时未提出异议，直至梦响公司催要加工费用时才提出。四、即使产品存在色差，梦响公司也不构成根本违约。梦响公司认为嘉邦公司的上诉请求不能成立。本院经审理查明：双方当事人于2014年5月、6月间就退货事宜进行过沟通，但未果。梦响公司也针对色差问题向嘉邦公司作出解释。原审判决查明其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为：一、双方当事人之间的定作合同关系成立，但双方当事人未对样品进行封存，也未对色差问题进行过约定。故嘉邦公司认为梦响公司产品存在色差构成违约的主张不能成立。另外，梦响公司已经向嘉邦公司交付产品，嘉邦公司如要求解除合同应及时将产品退回给梦响公司，不应该将产品留存一年有余后，再提起反诉请求解除合同。故本院对嘉邦公司要求解除合同的诉请难以支持。二、嘉邦公司已经收到梦响公司交付的产品，应当支付剩余的费用。梦响公司诉请的违约金仅主张至其起诉之日，已经对嘉邦公司体现出谅解之意，应当得到支持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。上诉人嘉邦公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币560元，由上诉人嘉邦液压机器制造（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
代理审判员 庞建新
代理审判员 胡玉凌
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 樊 华
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。