太原市小店区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）小民初字第114号
原告（反诉被告）梁来先，凯众装饰材料商行经营者。
委托代理人谢小海，广东伯方律师事务所律师。
被告（反诉原告）广州市嘉和装饰工程有限公司，住所地广州市番禺区迎宾路832号番山创业中心2号楼2区509室。
法定代表人陈维章，董事长。
委托代理人徐波克，广东利人律师事务所律师。
原告（反诉被告）梁来先与被告（反诉原告）广州市嘉和装饰工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2013年12月26日立案受理后，依法由审判员宋志兰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）梁来先的委托代理人谢小海、被告（反诉原告）广州市嘉和装饰工程有限公司的委托代理人徐波克到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）梁来先诉、辩称，2011年5月12日，原告（反诉被告）经营的广州市天河区员村凯众装饰材料商行与被告（反诉原告）就太原星河湾一期主体楼金银泊安装签订《施工承包合同》，合同约定，总造价为436696.24元，若被告（反诉原告）不按时付款则每逾期一日按工程总造价的千分之五支付违约金。2011年12月21日经双方验收确定工程结算总价为422893.44元，现被告（反诉原告）已付350000元，尚欠72893.44元未付。另有维修费及增加面积部分的费用共计6042.69元被告（反诉原告）未付，上述两项共计78936.13元。被告（反诉原告）已付款中有50000元未按期支付，逾期152天，按日万分之五计算被告（反诉原告）应付的违约金为3800元；工程款78936.13元，逾期700天违约金为27627元，违约金共计31427元。为此，提起诉讼，请求判令被告（反诉原告）支付剩余工程款78936.13元及违约金27627元（2012年1月23日至2013年12月22日）；判令被告（反诉原告）支付逾期工程款50000元部分的违约金3800元；诉讼费由被告（反诉原告）负担。关于反诉部分：被告（反诉原告）的反诉请求没有事实和法律依据，被告（反诉原告）没有证据证明返修的原因是原告（反诉被告）工程质量所致。工程基底部分不是原告（反诉被告）方施工，基底质量保证责任不在原告（反诉被告），原告（反诉被告）只对表面进行验收，内在质量问题不应当由原告（反诉被告）承担。施工前基底没有问题，但不代表基底在后期不存在问题。施工后期出现的问题原因都是基底，而被告（反诉原告）没有通知原告进行维修，故产生的维修费用应当有被告（反诉原告）自行承担。被告（反诉原告）没有证据证明维修费用客观存在，没有明确计算方式，被告（反诉原告）与第三人约定的维修费用对原告（反诉被告）没有约束力，请求驳回被告（反诉原告）的反诉请求。
被告（反诉原告）广州市嘉和装饰工程有限公司辩、诉称，原告（反诉被告）经营的商行与被告（反诉原告）签订《施工承包合同》，由原告（反诉被告）承接太原星河湾一期主体楼部分金银箔安装工程。根据合同约定，原告（反诉被告）应当在保修期内对其安装的金银箔免费维修，而原告（反诉被告）违反合同义务拒绝返修，从被告（反诉原告）提交的返修意见书可以看出质量问题大多是金银箔的破损，接缝处比较明显，这与原告（反诉被告）施工室内的基底没有关系，系原告施工不当所致，理应承担返修责任。另原告（反诉被告）施工前单方已经对基底进行验收，且其未提出异议。现原告（反诉被告）拒绝返修缺乏事实和合同依据，属于严重违约。被告（反诉原告）另找其他施工队进行返修，并垫付了相关费用，故暂时停付原告（反诉被告）工程尾款。原告（反诉被告）主张的诉讼请求没有事实和合同依据，工程没有完工，所以双方对工程量和造价没有进行最终结算，对七万余元的工程款金额不认可。本案系原告违约所致，过错在于原告，被告不应当承担违约责任。关于反诉部分：原告（反诉被告）完成的装饰工程交付后，陆续有业主反映金银箔出现起皮或其他需要修补的情况，2011年9月星河湾物业管理服务有限公司太原分公司向被告（反诉原告）发函要求对业主反映的问题限期进行整改，随后被告（反诉原告）召集各项施工队逐一对装修中存在的问题进行处理。根据合同约定原告（反诉被告）应在保修期内对装修工程中出现的质量问题进行维修，而其以各种理由推脱，无奈被告（反诉原告）委托他人进行返修，并垫付返修费用35000元。为此，提起反诉，请求判令原告（反诉被告）支付工程返修费35000元；原告（反诉被告）承担本诉、反诉部分的诉讼费用。
经审理查明，2011年5月12日，乙方原告（反诉被告）以其经营的广州市天河区员村凯众装饰材料商行名义与甲方被告（反诉原告）签订《施工合同》一份，合同约定，工程名称，太原星河湾一期主体楼金银箔安装，地点，太原星河湾内；工程总造价（税前），436696.24元，工期90天，以收到甲方发出的书面开工通知载明的开工日期为准；工程保修期2年，自工程竣工并通过验收之日起算。在保修期内如因乙方的工程质量原因，乙方负责免费维修，如因基底开裂，则甲方负责费用，乙方协助维修，基底由施工班组验收方可施工，否则一切质量后果由乙方负责；工程款支付及结算方式，合同签订日开始，甲方需向乙方支付合同总价的30%作为工程定金，乙方完成工程量至70%时，甲方向乙方支付至合同总价60%，完成工程量至90%时，甲方向乙方付到合同总价80%，支付时间均为3个工作日内。全部工程竣工后，乙方需做好竣工结算清单并上交甲方，甲方在收到乙方结算单起7个工作日内必须与乙方当场测量、核实施工面积，经双方确定签字盖章后，甲方必须于1个月内支付乙方全部工程结算款（实际工程总价按工程完工，甲乙双方确认的实际施工面积结算）；违约责任，甲方在规定期限内拖欠工程款，每逾期1日，应向乙方支付工程总价的千分之五作为违约金；合同还约定了其他条款。另合同附有产品造价明细表。2011年12月21日原告方委派人员与被告方人员就太原星河湾一期主体楼金银箔安装价款进行了结算，总价为422893.44元。2011年12月27日双方对主体楼金银箔返修及增加工程部分进行结算，总价为6042.69元。被告（反诉原告）已付工程款350000元。2013年4月8日原告委托律师向被告发出《律师函》，主要内容为，“经双方验收确定结算造价为422893.44元，被告已付350000元，尚有余款72893.44元未付；非因原告原因造成的维修费及增加部分费用共计6042.69元，贵司共欠78936.13元，应最迟于2012年1月22日付清余款”。被告（反诉原告）收函后未予回复。庭审中，被告（反诉原告）称，原告（反诉被告）安装完成的太原星河湾主体楼金银箔存在破损、接缝处明显等问题，曾口头通知原告（反诉被告），但其不免费维修，遂于2011年9月委托彭炳泉施工队进行了返修，支付返修费35000元。
上述事实有，原告（反诉被告）提供的施工承包合同、结算单、律师函、邮寄回单；被告（反诉原告）提供的施工承包合同、返修意见书、返修工程费用表及当事人陈述笔录在案为凭，足以采信。
本院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。双方就原告（反诉被告）完成的工作经结算确定为428936.13元，核减被告（反诉原告）之前已付的350000元后为78936.13元，此款经原告（反诉被告）向被告（反诉原告）发函催要后，被告（反诉原告）亦未提出异议，故被告（反诉原告）应予支付原告（反诉被告）。现被告（反诉原告）未按时支付原告（反诉被告）78936.13元已构成违约，还应向原告（反诉被告）支付违约金。虽合同约定有违约金的计算比例日千分之五，而原告（反诉被告）认为过高，其自主将比例调整为日万分之五，但本院认为应从原告（反诉被告）催要欠款日起即2013年4月8日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算为宜。另原告（反诉被告）主张已付款50000元的违约金，证据不足，本院不予支持。关于被告（反诉原告）提出原告（反诉被告）完成的工作存在质量问题，并另找他人进行返修，为此要求原告（反诉被告）支付返修费35000元的反诉请求，理由与证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）广州市嘉和装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）梁来先78936.13元及利息（2013年4月8日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。
二、驳回原告（反诉被告）梁来先的其他本诉请求。
三、驳回被告（反诉原告）广州市嘉和装饰工程有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2507元，原告（反诉被告）已预交，减半收取1253.5元、反诉费1175元，共计2428.5元，由被告（反诉原告）广州市嘉和装饰工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审判员 宋志兰
二〇一四年三月十四日
书记员 陈 雅
第8页共.6页