山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）忻中刑终字第350号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张×红，男。该因涉嫌犯贪污罪于2013年5月13日被忻府区人民检察院决定刑事拘留，同日，被忻府区公安局执行拘留，2013年5月24日被忻州市人民检察院决定逮捕，2013年5月25日被忻府区公安局执行逮捕，2013年7月2日被忻府区人民检察院取保候审。2014年5月21日被忻府区人民法院决定逮捕，5月23日被忻府区公安局执行逮捕。现羁押于忻府区看守所。
原审被告人刘×成，男。该因涉嫌犯受贿罪于2013年6月14日被忻府区人民检察院决定刑事拘留，同日，被忻府区公安局执行拘留，2013年6月27日因忻州市人民检察院决定不予逮捕，2013年6月28日被忻府区人民检察院取保候审。2014年5月22日被忻府区人民法院取保候审。
忻州市忻府区人民法院审理的忻府区人民检察院指控的原审被告人张×红犯贪污罪、挪用公款罪，刘×成犯挪用公款罪一案于2013年12月3日作出（2013）忻刑初字第329号刑事判决。判后，原审被告人张×红不服提出上诉，我院审理后认为原判部分事实不清，证据不足，发回忻府区人民法院重审。忻府区人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理了此案，于2014年8月14日作出（2014）忻刑初字第212号刑事判决。判后，原审被告人张×红不服再次提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年11月25日公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员宋志远、王小平出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张×红、原审被告人刘×成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定的事实，2009年，高城乡南铺村村委响应忻州市农业委员会的号召，宣传动员本村村民兴建下卧式蔬菜大棚园区，并于当年建成五座下卧式蔬菜大棚，忻州市农委按照政策，以每亩5000元的标准，下拔了奖补资金。2010年，南铺村响应号召，又建起13座下卧式蔬菜大棚，被告人张×红向忻府区农委申报大棚数量及占地亩数时，将2009年已申报过的5个大棚重复申报，又多报了5个，共上报大棚数量23个，每个大棚约占地2亩，共计占地46亩。兴建大棚期间，被告人刘×成作为高城乡农业综合服务中心站站长，对南铺村兴建大棚的土墙厚度、大棚深度、日照采光等方面进行技术指导，也知道南铺村虚报大棚数量的情况。2011年9月份，忻州市农委通过忻州市财政补贴渠道，下拔财政奖补资金，2011年9月6日，忻府区乡镇财务管理中心支付高城乡三资代理服务中心奖补资金230000元，之后，高城乡三资中心分别于2011年9月21日、2011年10月26日和11月17日分三笔支付南铺村村委230000元，该230000元款项由被告人张×红从高城乡三资中心领取，款领回后，被告人张×红并未将款交回本村财务，款由自己保管，将相关领款票据交于本村财务，2011年12月31日由南铺村委会计记入村委财务账，款到位后，被告人张×红用该款支付了南铺村建大棚户补贴款，包括青苗补贴款、雇车款、工钱、招待费等相关费用，并将其中的20000元于2012年1月1日存入自己在高城信用社开设的账户。在建设大棚期间，被告人刘×成为其子买房筹款，因被告人张×红曾于2010年11月5日以村委名义向刘×成借款10000元，并约定了月息1分的利息。在上级拨付南铺村委奖补资金的过程中，被告人刘×成多次到三资中心打听款是否到账的情况，在南铺村设施农业奖补资金到位后，被告人刘×成便向张×红提出借款，2011年9月21日，被告人张×红将从高城乡三资中心领出的50000元奖补资金，借给被告人刘×成使用。
案发后，被告人张×红占有的20000元和刘×成借用的50000元，均已由忻府区人民检察院收缴。
认定上述事实的证据有，证人赵×林、侯×峰、班×红、赵×顺、赵×容、张×沛、杨×宝、史×山的证言、书证----
忻州市农委文件、领款明细、记账凭证、银行查询记录、被告人张×红、刘×成的供述等。以上证据均经一审庭审质证核实。
原审法院认为，涉案的230000元资金，政府要求专款专用，必须兑现到位，不得截留挪用，被告人张×红将骗取回来的资金中的20000元，存入自己的账户，予以侵吞，其行为构成贪污罪，又将其中的50000元借与刘×成个人使用，其行为已构成挪用公款罪。被告人刘×成明知张×红出借的50000元属政府拔付的以奖代补财政资金，仍予以使用，其行为也构成挪用公款罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第一款第（三）项、三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十九条第一款之规定，判决：（一）被告人张×红犯贪污罪判处有期徒刑一年，犯挪用公款罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年六个月；（二）被告人刘×成犯挪用公款罪免于刑事处分。
判后，原审被告人张×红不服提出上诉，其上诉理由为：1、上诉人不构成贪污罪；2、上诉人挪用公款是事实，但一审认定挪用公款的金额不合理，应减去向刘×成借的一万元（约定的月息一分的利息）。
二审经审理查明的事实、证据与原判认定的事实和证据一致，控辩双方对此无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张×红作为忻府区高城乡南铺村党支部书记、村委主任，未将村委前期报上去已经拆除的大棚核减，采用虚报大棚数量，骗取国家相关财政补贴的资金，主体符合我国刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”。本案中涉案的230000元资金，属忻州市农业委员会为推进全市现代化设施农业发展，提高农业效益，增加农民收入，而决定对响应号召的农民实行以奖代补的专项财政资金，为确保谁建补谁，政府要求必须兑现到位，不得截留挪用。上诉人（原审被告人）张×红未与村委会其他成员开会协商，也未履行合法的财务手续，将其中20000元私自存入自己的账户，其行为构成贪污罪。又将其中的50000元借予原审被告人刘×成使用，其行为构成挪用公款罪。原审被告人刘×成明知张×红出借的50000元属政府拔付的以奖代补财政资金，仍予以使用，其行为也构成挪用公款罪。高城乡政府出具证明证实，南铺村委在2009年
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2011年间正常村务支出，其中包括农副产品支出，城乡道路硬化验收时市区两次召开现场会费用、招待费用等涉及支出金额192项，涉及13户共计42350元，这些未及时报乡三资入账。原审被告人张×红在任村委主任和支部书记期间，为应付上级检查等，其个人为集体垫付42350元，这些垫资至案发之时上诉人（原审被告人）张×红没有经过其他渠道和名目报销过此款。上诉人（原审被告人）张×红上诉在其主持村委会工作期间，为村委垫付42350元，该数远远超过20000元的观点，因上诉人（原审被告人）张×红为村委垫付的资金，可以通过正常的账务渠道予以报销，不能因为有垫付就私自将补贴款存入自己名下。考虑到上诉人（原审被告人）张×红在实施犯罪行为的同时，也为村里的集体事业做了应有的贡献，且能在集体资金紧张情况下，从大局出发，自己垫付资金为村集体办事，也未通过其他渠道报销此款，犯罪情节轻微。客观上，本案的涉案金额忻府区检察院全部追缴。关于数额，因上诉人（原审被告人）张×红向原审被告人刘×成借款是以南铺村委名义向其个人借款，而上诉人（原审被告人）张×红向原审被告人刘×成出借款项，是由其个人决定，以个人名义将公款借予原审被告人刘×成使用，这也是两个不同性质的法律关系。两种行为不能互相混淆，两个数额也不能互相抵顶。原审被告人刘×成借给南铺村委的款可以通过正常账务渠道予以解决。故上诉人（原审被告人）张×红上诉称挪用公款数额应减去刘×成借款的上诉理由依法不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）张×红的行为构成挪用公款罪和贪污罪。综上，为了保护国家和集体财产的所有权、使用权，保护依照法律从事公务人员的职务的廉洁性，打击犯罪，同时也为教育、挽救罪犯，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持忻府区人民法院（2014）忻刑初字第212号刑事判决第二项，即被告人刘×成犯挪用公款罪免于刑事处分；
二、撤销忻府区人民法院（2014）忻刑初字第212号刑事判决第一项，即被告人张×红犯贪污罪判处有期徒刑一年，犯挪用公款罪判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年六个月；
三、被告人张×红犯贪污罪，免于刑事处罚，犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张×红的刑期从2014年5月23日起至2015年4月2日止）
本判决为终审判决。
审判长 刘泳江
审判员 季 蓉
审判员 韩小青
二〇一四年十二月五日
书记员 张 蕾