河南省郑州市上街区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）上民初字第418号
原告付雪成，男，1953年3月12日生，汉族。
委托代理人郭水林，河南华威律师事务所律师。
被告杨荣昌，男，1952年4月26日生，汉族。
委托代理人苗福贵，郑州市上街区峡窝法律服务所法律工作者。
原告付雪成与被告杨荣昌侵权责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告付雪成及其委托代理人郭水林、被告杨荣昌及其委托代理人苗福贵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告付雪成诉称，原告与被告系老朋友关系，2007年7月份，被告借用原告妻子营业执照自行租房开办烟酒商店，原告为被告介绍产酒厂家，并先后为被告烟酒店垫资购买物品或支付相关费用，共达67749元。后来，被告向原告归还了一部分垫资款项，双方口头约定将原告剩余垫资款项抵作原告以前对被告的借款。可是，2012年7月份，被告以原告欠其借款未全部归还为由对原告提出起诉，经法院审理，判决原告向被告偿还剩余借款本息。在该案审理过程中，对于原告向被告烟酒商店的垫资，被告承认原告垫资的算账余额为35072元，却辩称是双方合伙经营烟酒店，至今拒不向原告退还该垫资余款。后因烟酒店所占房屋拆迁而停业，被告将烟酒店全部财产进行了处理。原告认为，被告单方经营烟酒商店，原告仅是基于朋友关系帮助被告并基于原有借款事实为被告解决部分资金困难，由于被告否认原告支付资金为归还借款性质，被告应将原告的剩余资金退还给原告。因此，原告今特根据我国《民事诉讼法》的有关规定提出起诉，请求贵院依法判令：被告向原告偿还垫资计35072元，本案诉讼费用由被告承担。
被告杨荣昌辩称，为还原2007年的历史事实和原告的起诉，在此详细阐明如下：2007年7月份原告付雪成找到我说：“有个朋友刘战胜在郑州万客来批发市场开了个武林风系列酒代办处，并兼酒老板，酒产地安徽毫州古井镇，在河南电视台挂名赞助武林风栏目，效果不错，现有意招聘各县级代理商，你是否愿意干？”我说：“一不懂酒，二不会经商，三没多少资金，四人际关系又不多，没法干。”时隔几日付又动员我去开封参加河南省烟酒展销会。回来后又给我讲他内弟在郑州万客来当经理，儿子给酒老板刘战胜开车，干吧，肯定没错。我回答他既然你有关系，又和酒老板是朋友，内弟又管着刘老板，你自己干好啦。付雪成说：“没有资金，不好干，加上2005年借你5万元没还，再怎么张口往你借。”当时付雪成看我没回应，僵持了一段时间后又继续动员我。在长时间交谈中达成共同投资一块干的口头协议。原则是：合伙期间本着共同投资，合伙经营，有利共盈，赔偿共担的前提。工作责任是分工负责，付雪成管进酒，外销，广告宣传，铺酒，收账；我管内勤，账务和推销人员管理及分成，付雪成的女儿付晓莉管仓库和开出库单发酒。值此事告一段落。事后付雪成和我共赴郑州找到刘战胜，谈妥销售条款以及广告推销力度等事宜。最关键的是提前先铺5万元的酒到店。在此情况下，我们才着手找店铺。先是付雪成在新安路中段找了一间叫“水管家”的店铺，转让费2.2万元，后给我说时我嫌价格高，地理位置不合适，没答应。付雪成说已交定金一千元，不要人家不退定金，没办法，两人商定讨讨价再说。最后以1.8万元转让费，每月1166元租金接受。当时是我和付雪成一块骑摩托车去交的。此房从2007年6月29号开始交第一个月房租，一直到年底才以1.2万元转让费出手，前后赔了1.4万元。事实经过付雪成都知道。2007年8月初找到当时经营的登封路53#54#店铺，房主杨振邦，转让费一年1.4万元。装修时付雪成的想法是先经营酒，后带上烟及干果糖，准备让他老婆参与。按照原告付雪成的想法，装修房南墙时打成格状，镶上镜子，能照出前面的干果糖等物品。由于原告开始就有想法，2007年9月底国庆前夕办营业执照时就建议法人写成其妻杨玉花的名字。办理营业执照的过程是付雪成之女付晓莉一手操作的，由于国庆节临近，送了相关人员两箱六段酒，请客吃了顿饭，共在店内账务上报销了一千元费用。2007年8月10日前装修完毕，郑州刘战胜铺的5万元的酒到店，业务推酒员也到齐，有郑子荣，许书仙，周风琴，侯海宾等人。8月11日开业庆典，刘战胜从郑州带人作为嘉宾参加，付雪成是庆典总管，付晓莉是主持，我本人致庆典词。中午在就近酒店开桌吃饭庆祝，参与的嘉宾及本店工作人员都参加了。经营活动从2007年7月准备到2008年7月9日店铺拆除共持续一年时间，双方属合伙经营的性质。综上所述，为维护答辩人的合法权益，依照答辩人向贵院提供的全部证据来看，被答辩人诉答辩人的理由诉求不能成立，被答辩人不能以事实为依据，以法律为准绳的原则，所以答辩人恳请贵院依照答辩人提交的全部证据，证明答辩人与被答辩人属合伙经营的性质，不是答辩人单方经营，依法驳回被答辩人的诉求。对被答辩人诉状中要点的辩答：一、2007年7月份所谓借用被答辩人其妻营业执照的说法。辩答：2007年7月份双方根本没能达成合作意向；营业执照之本是在双方达成合作意向后，店铺8月11日开业庆典，9月底国庆节前夕，由店财务出资，被答辩人之女付晓莉所办，真正拿回执照之本是2007年10月17日，起诉之说根本不成立。质疑的关键是：假如是借用，双方不发生自身转借之利益吗？不涉及约定时间及附属条件内容吗？借用营业执照之说法纯属子虚乌有，颠倒是非，信口胡说。二、为答辩人垫资67749元之说法。辩答：1.如果是单方经营，被答辩人为何自作主张交押金1000元，接收新安路“水管家”的租房？自作主张接受店内的旧物品，旧沙发？2.如果是单方经营，试问：为什么被答辩人利用“武林风酒业有限公司上街办事处”的名义，盖上办事处的公章，打着答辩人的旗号，去向杨常伟借款三万元作为投资？3.如果是单方经营，被答辩人为何能随心所欲，不受限制，自作主张把酒想抱给谁就抱给谁，想拿多少就拿多少吗？时间长了问起收账时，老用一句“抓只小鸟还得用把米呢，见哪个人还不送箱酒喝喝？”。4.如果是单方经营，被答辩人当时给上街公交车，金土地出租车，见车就自作主张发二瓶酒做广告吗？共费用2.5千元，所以这都是被答辩人做主合伙经营的真实性。5.如果是单方经营，双方二人合伙在郑州二手车市场所购中意面包车，能让被答辩人的儿子付晓鹏天天开，一直开到2010年10月份吗？因几年没审车两次罚款都在办事处财务报销吗6.如果是单方经营，被答辩人自行做主拿酒送礼和朋友吃饭共1378元，能算是投资吗？7.如果是单方经营，当时的房东杨振邦以武林风酒之名在55#56#门面房开的“武林风酒家”的所用酒抵合伙所欠的4000元房租之出库单共有24张，其中被答辩人开了8张，被答辩人之女开了5张，答辩人开11张；24张出库单的时间跨度5个月左右。这些票据充分证明是双方合伙经营的真实性，有效性。8.如果是单方经营，店铺开业始末从2007年8月到2008年7月，双方能一起轮流看门户，晚上住店值班吗？9.如果是单方经营，所谓的垫资款有无票据，有无约定条件及附加内容？10.如果是单方经营，店铺拆除时店内所有值钱的旧物资，如老板桌椅，旧沙发，电磁炉等分割给被答辩人，按原价格被答辩人能接受吗？店铺拆除，库存酒又搬家，是双方二人共同盘存，共同所为，怎说是单方经营呢？11.如果是单方经营，两人共同购置的二手中意面包车会不作价让被答辩人儿子一直开到2010年10月吗？后因答辩人亏空比被答辩人多，在答辩人多次追要下经被答辩人同意后，答辩人将车开回以1800元卖给了付建强（多年未审车）。12.如果是单方经营，2012年1月8日，12日，被答辩人怎能让柏庙村许亮把答辩人4200元的酒拉走，被答辩人又顶抵了答辩人4200元的债务呢？（借款5万元的纠纷案中已作为证言材料出现过）。三、至于被答辩人要求偿还垫资35072元之问题。1.答辩人认为：据以上一、二项是双方合伙经营的辩解之事实，说明双方属于合伙经营性质，应使双方按事先的口头约定，有利共盈，亏损共担的原则去履行，被答辩人不但不自觉履行该约定，反而断章取义去诉答辩人，这纯属于法无据，于理不通，于法不顾的无理要求，应驳回。2.从2007年8月1日开始，答辩人就记载了原始双方资金投入一览表的建立和结算状况，最终经双方结算，答辩人要比被答辩人多亏12022元。3.鉴于答辩状之一，答辩状之二的事实答辩，答辩人认为被答辩人歪曲事实，颠倒是非，信口诽谤双方合伙经过。答辩人认为：（1）35072元是经双方合伙经营期间到店铺拆除为止是被答辩人最终亏损的余额，而不是答辩人承认认可被答辩人垫资的算账余额，答辩人最终也亏损37094元，理应各自承担各自的亏损数额（详见证据4）。（2）另说明：上街区人民法院（2012）上民初字第836号民事判决书中第5页第9行至14行中之间显示被答辩人称其与杨荣昌之间存在合伙经营酒的事实，答辩人陈述认可了被答辩人在合伙经营中投资67749元，而答辩人当时认为此事与50000元借款纠纷案无任何关系，所以也没有说明本人也在合伙经营中投资62794元（双方经书面算账余额为35072元），这句话是一种误解，实际是双方经书面算账，在合伙经营中被答辩人亏损的数据。（3）另在2013年7月25日庭审笔录第4页第18行已显示原告认为该合伙经营期间的明细账目与本案无关，不作为证据提交的事实。这足以说明被答辩人断章取义，不尊重事实的原则，不能以人为本的道德。综上所述，根据答辩人提供的多项证据，充分表明是双方共同经营酒业的性质，不属答辩人单方经营，故请求法院驳回被答辩人的诉求。
经审理查明，付雪成、杨荣昌曾因借款纠纷诉至我院，我院于2013年11月20日做出（2012）上民初字第836号民事判决书，该判决书载明：“......另查明，2005年5月18日“协议”及“借条”上所载明的有付晓鹏签名的字样均系付雪成所签；付雪成与付晓鹏系父子关系；杨荣昌与付雪成之间曾合伙经营烟酒，具体经营情况不详。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告杨荣昌出示的2005年5月18日所生成的“协议”及“借条”经庭审举证质证，被告付雪成对上述证据的真实性予以认可，但认为上述证据中所载“付晓鹏”签名的字样系被告付雪成所写，因而上述借款告杨荣昌与被告付雪成所建立起来的，且被告付晓鹏对借款一事并不知晓严，故本院认为2005年5月18日所生成的“协议”及“借条”所载明的借款系原告杨荣昌与被告付雪成之间的借贷关系。原告杨荣昌主张被告付雪成、被告付晓鹏偿还本金50000元，鉴于被告付晓鹏并未在上述“协议”及“借条”上签名，故对于原告杨荣昌主张被告付晓鹏偿还本金的诉请不于支持；对于原告杨荣昌主张被告付雪成偿还本金，被告付雪成以“被告付雪成于2005年5月18日向原告借款五万元，期限为壹年半的借款情况属实。但是，原告的起诉已经明显超过法律规定的诉讼时效，应当依法判决驳回原告的诉讼请求”为由提出抗辩，原告杨荣昌以“被告付雪成自2005年1月起至2012年11月18日共多次偿还原告利息21500元”予以反驳，依据2011年2月7日杨荣昌出具便条一份载明之内容，被告的抗辩不予采信；另被告付雪成庭审中称“其与原告杨荣昌之间存在合伙经营酒，且在经营期间给原告转借资金67749元，双方最后算账余款为38072元，该款抵作被告对原告的欠款本金”而原告称“其与被告应经营烟酒期间双方算账余款35072元，另有原告给付雪成购酒款15000元，但付雪成只购12000元的酒款，剩余还欠3000元，该款项系经销酒款”不主张抵销，依据2005年5月18日的“协议”载明之内容，被告付雪成应支付原告杨荣昌本金50000元；原告杨荣昌还主张被告支付自借款之日至2012年7月19日间的利息，故原、被告双方的理由均不予采信。依据2005年5月18日“协议”的借款协议载明之内容，利率的计算自2005年5月18日至2006年11月18日止依照“协议”的约定计算，对于自2006年11月19日至2012年7月19日的利率未约定故该部分利息不予支持，故被告付雪成应支付原告利息9000元。上述借款本金50000元及利息9000元共计59000元，依据被告已支付原告21500元的事实，扣除已支付部分剩余本金及利息37500元被告付雪成应当支付给原告。依《中华人民共和国合同法》第六十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百三十九条、第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告付雪成于判决生效之日起十日内偿还向原告杨荣昌借款本金及利息37500元；二、驳回原告杨荣昌其他诉讼请求。......”。该判决为生效判决。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告付雪成以（2012）上民初字第836号民事判决书第五页的内容诉请被告杨荣昌偿还垫资款35072元，被告杨荣昌以双方系合伙经营等提出抗辩，依据上述郑州市上街区人民法院（2012）上民初字第836号民事判决书载明的内容及庭审中被告杨荣昌自认除本案所涉的合伙外原被告二人未合伙经营过烟酒的情况，本院对原告称其系向被告杨荣昌烟酒商店垫资，主张被告杨荣昌向其偿还垫资款35072元的诉请本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告付雪成的诉讼请求。
诉讼费676元，由原告付雪成负担。
如不服本判决书，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 彭 勃
代理审判员 石岩岩
人民陪审员 李艳琴
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 时 磊