四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川14民终911号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洪雅支公司。负责人：童敏，经理。委托诉讼代理人：王洪，四川维是律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜川，四川维是律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文远，男，2011年12月1日生，汉族。法定代理人：张佩（张文远父亲），男，1984年6月17日生，汉族。法定代理人：刘丽（张文远母亲），女，1987年11月13日生，汉族。委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨才杰，男，1957年7月11日生，汉族。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司眉山市分公司。负责人：陈军，经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洪雅支公�（以下简称：人民保险洪雅支公司）因与被上诉人张文远、杨才杰及原审被告中国人民财产保险股份有限公司眉山市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2015）民初字第1129号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人民保险洪雅支公司委托代理人颜川、被上诉人张文远委托代理人韩祯祥、被上诉人杨才杰到庭参加诉讼，原审被告中国人民财产保险股份有限公司眉山市分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。人民保险洪雅支公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判上诉人承担的赔偿金额为330747.53元。事实和理由：结合张文远的伤情，经人民保险洪雅支公司审核，应认定张文远的左侧肢体偏瘫伤残等级为七级而非鉴定机构鉴定的二级；张文远颅内外伤伤残等级也不构成7级；张文远也不需要完全护理依赖。故应对张文远的伤残等级、护理依赖进行重新鉴定并计算相应的残疾赔偿金、护理费；原审不能按照四川西南司法鉴定中心出具的鉴定结论计算相应费用。张文远辩称,一审中人民保险洪雅支公司对伤残鉴定提出异议，但却未在法院指定期间内依法提起书面鉴定申请；人民保险洪雅支公司以同样的理由提起上诉，滥用诉讼权利。一审法院以专业鉴定机构作出的鉴定结论作为计算张文远损失的依据，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。杨才杰对人民保险洪雅支公司的上诉请求辩称，四川西南司法鉴定中心出具的鉴定对张文远的伤残等级认定过高。中国人民财产保险�份有限公司眉山市分公司未答辩。张文远向一审法院起诉请求：1、杨才杰连带赔偿张文远因交通事故伤残的各项损失1196549.16元；2、人民保险洪雅支公司在保险限额范围内承担相应的赔偿责任。一审法院认定事实：2015年7月3日，杨才杰驾驶自有的川ZAF2**号小型轿车沿省道305线由东往西行驶，18时48分许，车行驶至事故路段时与横过道路的张文远相撞，造成张文远受伤、川ZAF2**号小型轿车受损的道路交通事故。该事故责任经洪雅县公安局交通警察大队事故认定：杨才杰承担此事故主要责任，张文远承担此事故次要责任。事故发生后，张文远立即被送往洪雅县人民医院治疗，又于当天被送至成都上锦南府医院住院治疗（于2015年7月4日办理入院手续），于2015年7月23日转入中国五冶医院住院治疗，又于2015年8月11日转入成都军区总医院住院治疗，几次出院又入院，最后于2016年4月22日出院，总住院天数经双方庭审中确认为共计213天，出院诊断为：重型颅内损伤、癫痫等。张文远另在四川大学华西第二医院及四川省人民医院挂号、检查、购药，经双方庭审中核实，张文远经此次交通事故至今共花去医疗费用为216128.6元。2016年5月17日，张文远之伤经四川西南司法鉴定中心鉴定为左侧肢体偏瘫伤残等级评定为二级，其颅脑外伤伤残等级评定为七级，完全护理依赖，张文远支出鉴定费3480元。一审法院另查明：一、杨才杰驾驶自有的川ZAF2**号小型轿车在人民保险洪雅支公司投保了交强险和50万元限额商业险第三者责任险，交通事故发生在保险期间内。二、事故发生后，杨才杰垫付了29000元医疗费用，人民保险洪雅支公司垫付了10000元医疗费用，另张文远申请先予执行了人民保险洪雅支公司医疗费用43307.92元。三、张文远与其法定代理人张佩、刘丽均系农村居民，张佩、刘丽与2015年以前长期在外务工，于2015年3月在中保镇场镇租门市个体经营百货，于4月16日在工商局进行了登记并以张佩名字办理了营业执照，5月份开始营业。四、庭审中双方均同意按15%扣除自费药。一审法院认为，经庭审能查实张文远及其法定代理人张佩、刘丽虽均系农村居民，但张文远的法定代理人长期在外务工，于2015年1月份才回家筹划个体经营，于2015年3月在中保镇场镇租门市，4月16日在工商局进行了登记并以张佩名字办理了营业执照，5月份开始经营百货，并准备长期以此为业，作为主要收入来源。因2015年7月张文远发生交通事故，伤情严重、治疗时间长，需要长期护理，才导致张佩、刘丽经营百货生意中止�经营时间不足一年。但张文远的法定代理人张佩、刘丽一直是以城镇收入为主要来源，故张文远的残疾赔偿金应当按城镇标准计算。双方当事人对交通事故的发生及洪雅县交警大队作出的交通事故责任认定无异议，依法予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》都七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。本案因交通事故造成张文远的损失应由人民保险洪雅支公司在交强险范围内予以赔偿，超过部分由张文远自行承担20%，杨才杰承担80%。杨才杰承担部分按照商业险合同除不属于保险公司理赔范围外，应由人民保险洪雅支公司在商业险限额范围内承担赔偿责任，不足部分由杨才杰承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生�上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第三十五条规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”张文远的损失参照2015年的相关统计数据计算为：1207292.60元。根据张文远伤情认定张文远请求的精神损害抚慰金为28000元，且在交强险范围内优先支付。因庭审中双方均同意按15%扣除自费药，杨才杰已垫付290000元，人民保险洪雅支公司垫付医疗费10000元，法院先于执行支付了张文远43307.92元，故品迭后，人民保险洪雅支公司赔偿张文远566692.08元，杨才杰赔偿张文远363234.08元。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司洪雅支公司在判决生效之日起十日内一次性支付张文远赔偿款566692.08元；二、由杨才杰在判决生效之日起十日内一次性支付原告张文远赔偿款363234.08元；三、驳回张文远的其他诉讼请求。本院二审期间，人民保险洪雅支公司提交鉴定申请书，对四川西南司法鉴定中心川西南鉴[2016]精鉴字第0267号鉴定以尚在住院期间张文远即单方面申请鉴定所作出的鉴定结论为由，要求对该鉴定书所作的鉴定事项进行重新鉴定。张文远、杨才杰的意见与答辩一致。张文远并陈述，自2015年8月11日开始，张文远实际在进行康复治疗。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审另查明，人民保险洪雅支公司在一审质证过程中对案涉鉴定结论质证意见为：鉴定意见待公司核实后再答复。后人民保险洪雅支公司未在指定的期间内提交书面鉴定申请。本院认为，一审诉讼中，张文远提交了其自行委托专业第三方作�的伤残等级鉴定报告，已经就自己主张的伤残等级、护理期限完成了举证责任。上诉人人民保险洪雅支公司虽然对该鉴定结论提出了异议，但并未提交反驳证据。上诉人在二审中提出重新鉴定的申请，但事实上一审法院曾为上诉人指定了申请重新鉴定的期限，而上诉人在此期限内并未提出鉴定申请，故对于上诉人二审中提出重新鉴定申请应认定为逾期举证行为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条关于当事人应就自己主张及时举证的规定，本院不同意上诉人在二审中提出的鉴定申请，上诉人应当承担举证不能的不利后果。一审判决采信四川西南司法鉴定中心川西南鉴[2016]精鉴字第0267号鉴定意见，并据此作出判决，符合法律规定。综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维�。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4839元，由中国人民财产保险股份有限公司洪雅支公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙春红审判员  余林峰审判员  罗 洁二〇一六年十月十一日书记员  吴 倩