广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤破终41号
上诉人（原审申请人）：中国人民财产保险股份有限公司顺德分公司，住所地：广东省佛山市顺德区。
负责人：刘坚，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：里曼，广东瀛杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被申请人）：广州市建业房地产发展有限公司，住所地：广东省广州市流花路。
法定代表人：邝建洪。
委托诉讼代理人：张伟波，广东谨然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢志民，广东谨然律师事务所实习律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司顺德分公司（下称人保顺德分公司）因与被上诉人广州市建业房地产发展有限公司（以下简称建业地产公司）申请破产清算一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01破申45号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
人保顺德分公司上诉请求，一、人保顺德分公司充分证明了建业公司资金不足以清偿全部债务且明显缺乏清偿能力，一审法院认为人保顺德分公司提交的证据不足以证明以上事实与实际事实不符。1、建业公司主要资产为未预售的建业大厦部分，未预售的部分仅为建业大厦负三层1800平方米车库及26、27层共900平方米，共计2700平方米物业。2、建业公司负债多达40亿元。人保顺德分公司对建业公司的债权已经由广州市越秀区法院作出(2016)粤0104民初1873号判决予以认定，确认债权额度为2005093.50元及利息。随后，该案申请执行（案号为：【2017】粤01**执2082号），因无任何财产可供执行，越秀法院作出裁定，终结本次执行。除以上债务外，经我方了解建业公司的其他债务情况为：（1）建业大厦已经预售部分业主与建业公司签署的《预售商品房合同》约定逾期交楼违约金，预售合同中约定逾期交楼违约金为以已经交付款项为基数，按照日千分之一计算，按照已经预售面积27824.61平方米计算，违约金从约定交房日期1998年12月20日开始计算至2017年5月31日，初步估计逾期交房的违约金债务达38亿元。（2）建业公司要承担火灾部分赔偿损失。由于建业大厦一直未能办理市政永久用电手续，仅使用建设期间供电局提供的临时电源，致整栋大厦安装的建筑消防设施无法正常运转，建业公司对火灾造成的损失应承担相应赔偿责任，即火灾损失赔偿债务达4066.23万元。（3）火宅导致越秀区政府临时安置、日常维护、鉴定等支出费用。（4）其他债务。包括在全国法院被执行人信息网站查询，被执行人为建业公司的执行案件达14条涉及执行金额达近1000万元。综上，建业公司的资产主要为共计2700平方米物业，而对外负债已经达40亿元，建业公司已经资产不足以清偿其全部债务。
二、建业公司的资产不能够清偿申请人到期债务且全部资产不足以清偿其全部债务且现已经明显缺乏清偿能力，符合《破产法》规定的破产清算的受理条件，一审法院裁定不予受理，违反法律规定。1、申请人作为债权人到期债权得不到清偿有权申请破产清算。《破产法》第二条“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”、第七条“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”，人保顺德分公司作为建业公司的债权人，债权已经司法判决且进入强制执行，因建业公司无可供有效执行的资产已经被执行法院裁定终结执行，人保顺德分公司有权申请建业公司破产。2、建业公司存在破产原因。最高院关于适用《企业破产法》若干问题的规定（一）第一条“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。建业公司存在破产原因，具体如下：（1）如上所述，建业公司主要资产为未预售部分，即负三层1800平方米车库及26、27层900平方米共计2700平方米物业，但是该资产远远不足以覆盖建业公司40多亿元的债务，建业公司资产不足以清偿全部债务。（2）建业公司已经于2003年1月16日被吊销营业执照，已经停止经营，其注册地址已经有其他公司在现场经营；建业公司所属的未预售的2700平方米物业连同建业大厦整体是为四级危楼委托越秀区房管部门日常维护中，无法部分变现清偿债务；另，申请人的债权案件进入经强制执行仍然无法清偿。以上情形符合《企业破产法》若干问题的规定（一）第四条“法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经法院强制执行，无法清偿债务”规定，建业公司明显缺乏清偿能力。
三、本案是债权人申请债务人破产清算，其法律规定的举证责任仅在证明其到期债权无法清偿，人保顺德分公司完成了其举证责任，还举证证明了建业公司资产不能清偿全部债务及明显缺乏清偿能力，建业公司逾期提出异议缺乏证据支持而不成立，原审法院应当裁定受理。最高院关于适用《企业破产法》若干问题的规定（一）第六条“债权人中请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请”、最高院民二庭负责人就《关于适用<破产法>若干问题的规定（一）答记者问》：在申请债务人破产时，举证责任是如何分配的？是否可要求债权人在申请债务人破产清算时提交债务人的财产状况说明等有关材料，人民法院能否以债权人未提交上述材料为由，裁定不予受理？“由于企破产法未以债务人资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，作为债权人提出申请的原因或条件，因此未要求债权人中请时提交债务人的有关财务凭证等材料，事实上债权人也没有能力提交此类证据材料。人民法院应当严格按照企业破产法规定的上述条件，审查债权人提出的破产申请，而不应对债权人的证明责任提出不切实际的要求，变相提高债权人提出破产申请的门槛”、《最高院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》“债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算，符合企业破产法规定的，人民法院应依法予以受理”。依据以上规定，债权人申请破产清算，其举证责任仅在证明其到期债权不能清偿，而人保顺德分公司完成了其举证责任还举证证明了建业公司资不抵债及明显缺乏清偿能力，建业公司逾期提出的异议且该异议中并没有举证证明其不存在以上破产原因，本案原审法院应当裁定受理。
四、建业大厦烂尾多年无法处置，唯有通过破产程序才能最终解决，通过破产程序最终实现对持续烂尾十多年四级危楼的建业大厦的盘活，对于越秀区维稳及提升市容市貌有重要的意义。
五、建业公司存有的尚未预售物业建业大厦负三层1800平方米地下室为设备用房及平时部分为库房、战时为人防工程的修理间，26、27层为违规建筑，该等物业属于无法变现的资产，建业公司无债务清偿能力。1、财保顺德分公司提交的《商品房预售许可证》显示，建业大厦销售总面积24244平方米，为地上20644平方米，地下一、二层3600平方米；地下负三层1800平方米及26、27层900平方米物业不在可预售范围之内，属于不可预售范围，而且建业大厦一直未办理规划验收及竣工验收，也无法对外销售变现。2、财保顺德分公司提交的《建设工程规划许可证》记载，建业大厦的建筑规模为地上二十五层，地下三层，可知二十六层、二十七层不属于规划许可证许可施工的工程，属于违规工程，应予以整改拆除，更不能变现。同时根据后附的设计图纸显示，建业大厦无26层，25层天面层（根据网上查询得知：天面层是建筑术语，通常指建筑物内部的上顶面和下顶面（地面），距离通常不少于4米，面积不少于10平方米；或者是指示项部由透光材料建造的建筑物内部区域，一般是指上人屋顶部分。一般在建筑上天面指屋面，就是最顶层天面）为设备安置处及电梯机房；地下负三层1800平方米为设备用房：主要为高压设备房、变压设备房、值班室、低压配电房、发电机房、水池、泵房、通道、集气室、平时排风竖井、平时排风机建、平时库房【战时为人防工程的修理间（不掩蔽人）】。依据《中华人民共和国国家计量技术规范(JJF1058-1998)商品房销售面积测量与计算》中附录二，“1．应分摊的共有建筑面积1.1各产权户共有的电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、配电室、设备间、公共门厅、过道、地下室、值班警卫室，以及为整幢房屋服务的共有房屋和管理用房均作为共有部位计算建筑面积”及“3.1-商品房按‘套’或‘单元’出售，其销售面积为购房者所购买的套内或单元内建筑面积与应分摊的共有建筑面积之和”，可知，项层及负三层的设备用房已分摊到各预售买方的名下，不能再单独出卖。而剩余负三层的库房为人防工程一部分，平时为库房（18米*24米=432米），战时为修理间，不具有市场使用价值，无法变现。
六、因建业大厦自开始建设至今，一直为在建工程，过火后被整体围蔽并被鉴定为四级危楼，建业大厦尚存2700平方米物业根本无法投入使用，建业公司更无法从该物业中获得收入，明显缺乏债务清偿能力。
七、在多起执行案件中，建业公司作为债务人被法院认定无可供执行财产，在一审中亦未提交财产证明，而现有资产无法变现，其明显缺乏偿债能力，因此建业公司符合法律规定的破产受理条件。鼎和财产保险股份有限公司广东分公司与广州信浓物业管理有限公司、建业公司等保险合同纠纷执行一案中，执行法院已在(2016)粤0104执6881号《民事裁定书》中查明认定建业公司无财产可供执行，终结该次执行；财保顺德分公司与建业公司保险代为求偿权纠纷执行案件中，同样执行法院在(2017)粤0104执2082号《民事裁定书》中查明认定建业公司无财产可供执行，而终结该次执行。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》第四条：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形”的规定，建业公司现有财产不能变现，经人民法院强制执行，无法清偿债务，明显没有债务清偿能力，一审认定错误，二审应受理对建业公司的破产申请。
八、建业公司已被吊销营业执照，不能再进行清算活动以外的行为，无主体资格复建建业大厦，无能力向业主履行交楼义务及向债权人清偿债务。建业公司破产可促进建业大厦的复建，从而有利于财保顺德分公司实现债权，更有利于社会消除安全隐患及不稳定因素。据此请求：依法撤销（2017）粤01破申45号民事裁定书，受理上诉人对被上诉人的破产清算申请。
本院认为：一审法院查明事实显示，建业地产公司实际控制人黎容桥仍在监狱服刑中，且作为建业地产公司的主要资产建业大厦尚有未预售物业、市场价值未相应评估确定。建业地产公司的财产是否已达到资不抵债、不足以清偿全部债务的程度，情况不明，故原审法院裁定不予受理人保顺德分公司申请对建业地产公司进行破产清算，并无错误，本院予以维持。
综上，中国人民财产保险股份有限公司顺德分公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 丁海湖
审判员 陈可舒
审判员 王 庆
二〇一八年六月一日
书记员 赵 恩