南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）栖民初字第930号
原告张文忠。
委托代理人史润华。
被告雅玛多（中国）运输有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号3B-225，组织机构代码75790897-7。
法定代表人三上忠夫，董事长。
委托代理人贺佳谊。
委托代理人赖际卿。
原告张文忠与被告雅玛多（中国）运输有限公司（以下简称运输公司）劳动争议一案，本院于2013年7月15日受理，依法适用简易程序，于2013年8月28日公开开庭进行了审理。原告张文忠及其委托代理人史润华，被告运输公司的委托代理人贺佳谊、赖际卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张文忠诉称，原告于2011年4月13日到被告处工作并签订劳动合同，约定期限2年，工作内容为物品运输司机，工作地点在南京。原告基本每个工作日都有两个小时加班，有时甚至加班到凌晨。2012年12月26日，被告单方向原告下达了解除劳动关系通知书。现原告诉至法院，请求判令：1、被告运输公司支付经济赔偿金4404×2月×2=16176元。2、被告运输公司支付加班费用25738元（2012年全年）。本案审理过程中原告变更第1项诉请金额为：3223.68元（即3633.84元／月×2月×2倍-11311.68元），变更第2项诉请金额为23114元。原告明确加班费计算公式为：加班费计算基数20.88元／小时×（加班时间369小时×2）×1.5倍。
被告运输公司辩称：1、我们与原告解除劳动关系是双方协议解除，不是单方解除；2、被告因相关部门批准实施的是不定时工作制，因此不存在需支付原告加班费。综上，请求驳回原告诉请。
原告提交的证据有：1、劳动合同终止／法定解除确认书复印件；2、打卡记录复印件6份；3、工资条；4、证人陈某证言；5、仲裁裁决书；6、被告南京分公司的工商登记记录；7、离职证明；8、证人陈某的劳动合同、工资单。被告提交的证据有：1、上海市宝山区人力资源和社会保障局2010年作出的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》、2011年作出的《企业实行其他工作时间制度审批单》；2、2012年11月被告公司出具给工会的情况通报及工会的回复；3、劳动合同终止／法定解除确认书。
经审理查明，原告于2011年4月13日到被告处工作并签订劳动合同，约定期限2年，工作内容为物品运输司机，工作地点在南京，约定对原告实行不定时工时制。被告在南京市设立了分公司，住所地与原告工作地点一致。被告在上海市宝山区人力资源和社会保障局办理了不定时工作时间制度审批，适用范围包括物品运输司机、销售人员，相关审批文件还要求被告适当限制最高日工作时间，确保员工休息的权利。原告主要从事快递员工作，在市内开车送快递，同时还做快递业务营销。2012年12月26日，原告在被告拟定的劳动合同法定解除确认书上签字，该确认书中注明：甲方（被告）认为乙方（原告）存在“劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，故通知乙方于2013年1月1日终止／解除劳动合同；“乙方的签字并不意味其承认了合同终止／法定解除之结果”；甲方应支付乙方经济补偿金7267.68元、代通知金4044元，合计11311.68元（后实际支付）。该确认书上加盖了被告南京分公司印章。被告在原告的离职证明上注明原告为营销司机。
原告后向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同赔偿金、2012年全年加班工资。该委于2013年6月3日裁决：运输公司支付张文忠违法解除劳动合同赔偿金，对张文忠其他仲裁请求不予支持。原告不服，诉至本院。
本案审理过程中，原告陈述，根据《南京市企业实行特殊工时工作制审批管理办法》，被告还应在南京办理不定时工作时间审批制度。原告每天跑30-50份快递单，同时还做营销工作。单位规定是7：30上班（如果自己开门就是7：00上班），17：00之前不能回来，一般到19：00-20：00才回来。即使是货物少，驾驶员也要跑二、三个区域。原告提交2012年5月、7月、9月、10月、11月、12月考勤（打卡记录）复印件，考勤表显示原告大部分工作日上班时间为7时至7时30分，下班时间为17时至19时。个别工作日17时之前或20时之后下班，上下班打卡的间隔时间平均约为11小时／天。每月休息8至10天。原告根据上述考勤统计出上述6个月加班369小时。
原告另提请其在被告处的同事陈某出庭作证，陈某陈述：我于2011年9月1日至2012年5月在被告处工作，主要是送快递，正常上班时间是7：00，下班常常是18：00-19：00。我们要送货，还要登门发传单搞营销。货物量不是很大，每天几十件货，但区域太大。我们每个月工资包括：基本工资、安全奖、交通费、餐费补贴，绩效工资（送货1元，收货3元）。我不清楚什么是不定时工作制。
被告认为证人只能证明2012年5月之前的情况；被告有货物运就忙，没有货物运就空闲下来；如果货很多的话也会安排其他司机。工作岗位的特性决定了对被告采用不定时工作制更公平公正。被告提交了给本单位工会的情况通报，主要内容为公司在南京市场开拓不佳、经营状况发生严重困难，需要与部分员工协商解除劳动关系。
再查明，原告离职前12个月平均应发工资为3633.84元。2011年开始施行的《南京市企业实行特殊工时工作制审批管理办法》第三条规定：在本市行政区域生产、经营的企业经批准后方可实施特殊工时工作制；第十三条规定：外省市企业已实行特殊工时工作制，其在我市设立的分支机构申请实行特殊工时工作制的，应经企业授权后，由分支机构携外省市人力资源和社会保障行政部门批准文书和申请材料，向本市人力资源和社会保障行政部门提出申请。
上述事实，有原被告当庭陈述，原告提交的证据1至8，被告提交的证据1至3证实。
本院认为，原被告之间2011年4月13日开始存在劳动合同关系，被告单方拟定的劳动合同解除确认书虽有原告签字，但只是将解除劳动合同的相关事项告知原告，不足以证明系原告同意解除。该确认书专门注明：原告的签字并不意味其承认了合同终止／法定解除之结果。被告主张合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化导致合同解除，但仅提交了对工会的通告，不足以证实客观经济情况变化到了劳动合同无法履行的程度。同时，被告也未能证明其辞退原告前，双方协商过变更劳动合同内容。再者，如果被告确属生产经营发生严重困难，可依法施行经济性裁员，向劳动行政部门报告，而非对职工直接辞退。综上，本院认为被告单方解除劳动合同，不符合法律规定，属违法解除，原告有权主张经济赔偿金。
关于经济赔偿金的数额，根据原被告一致认可的工作年限及应发工资数额，被告应支付原告经济赔偿金：3633.84元／月×2月×2倍=14535.36元，扣除被告已支付的经济补偿金、代通知金11311.68元，被告还需支付原告3223.68元。
关于加班费，因原告实际工作地点在南京，该地点即被告设在南京的分公司的地址，解除劳动合同确认书上盖有南京分公司印章，故本院认为原告实际由被告派至南京分公司处工作，接受分公司管理。虽然被告在上海办理了不定时工作制度审批手续，但根据南京市劳动行政部门的文件规定，还应该由其分公司在南京市办理审批手续，被告未能证明其分公司通过上述审批，则对原告不能主张采用不定时工作制。同时，本案中被告并未提交考勤记录，未能证明其对劳动者最高日工作时间进行了适当限制；而根据原告提交的考勤，其正常工作日上下班打卡间隔时间平均约11小时。综上，本院认为原告可参照标准工时制规定主张加班费。
关于加班时间，本院认为原告的工作具有一定机动性，休息等待及用餐时间不可避免，本院结合原告考勤、原被告及证人陈述，认定原告2012年正常工作日上、下班打卡间隔时间应扣除2小时休息等待及用餐时间，原告每天实际工作9小时，延时加班1小时，全年延时加班250天×1小时=250小时。关于加班费计算基数，根据原被告一致认可的月应发工资数额，本院认定为：3633.84元／21.75／8小时=20.88元／小时。综上，被告应支付给原告加班费：20.88元×250小时×1.5=7830元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告雅玛多（中国）运输有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张文忠经济赔偿金3223.68元；
二、被告雅玛多（中国）运输有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张文忠加班费7830元。
如被告未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
代理审判员 李涛辰
二〇一三年九月二十三日
书 记 员 张海燕