河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终3190号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司廊坊解放支行，住所地：河北省廊坊市广阳区新华路17号。
负责人：高金仓，任该支行行长。
委托代理人：乔同庆，系该支行客户经理。
被上诉人（原审原告）：张庆江，男，1951年10月10日出生，汉族，住所地：河北省廊坊市广阳区。
委托代理人：邢轶苏，河北天枢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹鑫，男，1988年3月5日出生，汉族，住所地：河北省廊坊市安次区。
上诉人中国工商银行股份有限公司廊坊解放支行与被上诉人张庆江、曹鑫确认合同无效纠纷一案，由河北省廊坊市广阳区人民法院受理后，适用普通程序审理，于2015年12月15日作出了（2015）广民初字第2216号民事判决，中国工商银行股份有限公司廊坊解放支行不服该判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，廊坊市荣福道春明4-201，即案涉房屋原为张庆江所有。根据生效裁判文书记载，2004年案外人赵国民“骗取张庆江位于本市春明里4-201房屋所有权证书”等证件，“让他人冒充张庆江到廊坊市房产管理局办理房屋过户手续，将原本属于张庆江的房屋过户到自己名下，后又过户给他人”2006年9月，由赵国民过户给谭秀梅，2007年6月，谭秀梅过户给曹鑫。2007年6月26日，曹鑫与中国工商银行股份有限公司廊坊解放支行（以下简称工商行）签订了《个人购房借款／担保合同》，曹鑫贷款27万元购买案涉房屋，并以该房屋为抵押物。2012年一审法院作出（2012）廊广刑初字第165号刑事判决认定上述行为“均不是基于真实的房产买卖，而是刑事案件被告人赵国民虚构事实、隐瞒真相导致房产权属发生转移”，故判令案外人赵国民犯诈骗罪。张庆江后向一审法院提起行政诉讼，该院根据以上事实，作出（2013）廊广行初字第13号行政判决书，判决撤销曹鑫持有的20××54号房屋产权证书；撤销张庆江将涉案房屋过户到赵国民名下的变更登记行为；撤销赵国民将涉案房屋过户到谭秀梅名下的变更登记行为；撤销谭秀梅将涉案房屋过户到曹鑫名下的变更登记行为。工商行不服判决上诉，本院作出（2014）廊行终字第98号判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审另查明，本市管道局5区22栋5单元302室房屋原系解春香所有。2005年5月16日，解春香与易江南签订《房屋买卖合同》，约定解春香将302室房屋以14.3万元价款转让给易江南。合同签订后，房屋过户至易江南名下。易江南从中国工商银行廊坊市曙光道支行取得10万元贷款，汇入易江南指定的解春香帐户，由解春香交付赵国民使用。2007年1月25日，苑菲与易江南签订《售房（买卖）协议书》，约定易江南将302室房屋以20万元价款转让给苑菲。合同签订后，房屋过户至苑菲名下。2007年2月1日，苑菲与工商行签订《个人购房借款担保合同》，苑菲贷款16万元，并以302室房屋作为贷款担保抵押给银行。合同签订后苑菲将16万元贷款交付赵国民使用。因此事实，一审法院作出（2014）广民初字第429号民事判决书，判决解春香与易江南签订的及易江南与苑菲签订的关于廊坊市新开路管道局宿舍楼5区22栋5单元302号房屋的买卖合同无效；涤除抵押权后，该房屋归解春香所有。
一审再查明，因曹鑫未按期归还贷款，工商行将其诉至河北省廊坊市安次区人民法院。2008年4月11日，该院作出（2008）安民初字第246号民事调解书，该调解书主文记载，曹鑫尚欠工商行本金27万元及合同约定利息，一次性还清。之后，河北省廊坊市安次区人民法院以借贷案与赵国民诈骗案有直接利害关系为由，中止执行上述调解协议。
一审法院认为，张庆江自知道权利受侵害时起，一直在以各种救济途径主张自己的权利，故此案未超出诉讼时效。赵国民骗取案涉房屋所有权证，采取虚构事实、隐瞒真相的方式导致涉案房产权属发生转移，并最终过户到曹鑫名下，曹鑫以该房作抵押与工商行签订《个人购房借款／担保合同》后，张庆江提起行政诉讼，法院依法判决，撤销了曹鑫持有的房屋产权证书，并将房屋产权恢复到张庆江名下。因此，曹鑫系非法取得涉案房屋的产权证书，因此曹鑫以该房作抵押与工商行签订的《个人购房借款／担保合同》没有合法成立的条件，该合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，曹鑫对案涉房屋无处分权，故工商行依合同取得的抵押权消灭。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条之规定，一审法院判决：
一、曹鑫与工商行于2007年6月26日签订的《个人购房借款／担保合同》无效；
二、工商行对案涉房屋抵押权消灭。
一审案件受理费2000元，由工商行与曹鑫负担。
工商行不服一审判决上诉称，张庆江参与赵国民诈骗银行贷款，应承担责任；己方支付对价，已善意取得案涉房屋抵押权；张庆江出借身份证参与诈骗银行贷款，应承担责任；借款合同与担保合同系主从关系，案涉房屋的买卖合同无效不导致借款合同必然无效；一审法院作出的（2008）安民初字第246号民事调解书已生效，确认了己方与曹鑫签订的借款担保合同的效力，本案一审结果与该案冲突；张庆江本案诉请超过诉讼时效。
张庆江二审答辩称，的上诉理由均不成立，二审应驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，工商行提交（2012）廊广刑初字第165号案件开庭笔录、（2012）广民初字第1930号民事裁定书、赵国民借用张庆江房产证出具的借据、赵国强与曹鑫买卖案涉房屋的书面买卖合同等证据，以期证实张庆江在出借案涉房屋房产证与身份证的行为存在过错，应对该行承担责任；该行与曹鑫签订的抵押借款合同有效，善意取得案涉房屋抵押权；张庆江本案诉请已超过诉讼时效等。
张庆江二审发表质证意见称，自己不知晓房屋过户事实，工商行善意取得抵押权的观点缺乏事实依据；自己提起行政诉讼在前不能视为放弃民事诉讼权利。
本院认为，由于案外人赵国民虚构事实隐瞒真相，张庆江对于案涉房屋权属发生登记变更的事实，未能及时发现，在发现自己的房屋所有权被侵害后，张庆江及时通过各种救济途径依法主张权利，并未怠行。工商行上诉认为张庆江本案诉请超过诉讼时效的观点，认定诉讼时效起算点错误，对民事诉讼的时效制度理解片面，本院不予支持。
《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”2007年6月26日，工商行与曹鑫签订的《个人购房借款／担保合同》中借贷交易内容的达成意思表示真实，均系有权处分。一审判决认定上述《个人购房借款／担保合同》整体无效的观点，与法律规定相悖，本院依法予以纠正为：该合同中主（借款）合同内容合法有效。工商行上诉认为借款合同与担保合同系主从关系，案涉房屋的买卖合同无效不导致借款合同必然无效的上诉观点成立，本院予以支持。
《个人购房借款／担保合同》从（抵押担保）合同标的物，即案涉房屋已经生效判决确认为张庆江所有，因此曹鑫对该房屋设定抵押权的行为属于无权处分，其行为自设定抵押权时至权利人追认前处于效力待定状态。本案中，张庆江关于涤除案涉房屋抵押权的诉请，应视为对于抵押权设定的否定追认，导致工商行与曹鑫签订的《个人购房借款／担保合同》中的从（抵押担保）合同归于无效。由该合同设定在案涉房屋上的抵押权应予涤除。
工商行作为专业金融机构，其在出借款项前，对抵押物权属核实未能尽到审慎义务，忽略了案涉房屋在较短时间内多次流转、房屋实际居住使用人与权属登记人明显不符等客观事实，评估风险不够缜密，不具备无过错善意第三人地位。该行上诉认为其善意取得抵押权的观点，本院不予支持。
作为案涉房屋的所有权人，张庆江向案外人赵国民提供身份证原件与案涉房屋所有权证书的行为存在过错，忽略了第三人对以上证明文件产生可信赖利益而可能发生的损害后果；客观上为赵国民违法变更案涉房屋权属登记提供了便利。曹鑫能否提供抵押物，是影响工商行向其提供借款决策的关键因素，而丧失抵押权将使工商行不能收回借款的风险增高。据理，应当认定张庆江的出借行为存在过错，该行为与工商行不能实现抵押权的事实存在因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，作为涤除抵押权的条件，张庆江应当向工商行承担与其过错程度相当的赔偿责任。综合本案与关联案件认定事实，张庆江的过错责任较小、其过错行为与损害事实发生的仅具有间接因果关系，应承担次要赔偿责任。因此，根据公平合理的原则，参照保证人承担保证责任的方式，本院酌定，由张庆江在涤除案涉房屋抵押权时，对曹鑫未偿还工商行借款本息30%的部分，承担垫付责任。如张庆江在承担上述责任时产生了实际给付义务，其有权向曹鑫追偿。
工商行二审期间提交的多份证据，均不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项、第四十三条规定的二审新证据的形式要件，因此本院上述证据均不予认可。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条第（三）项、第五十八条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，判决如下：
一、变更河北省廊坊市广阳区（2015）广民初字第2216号民事判决第一项为：中国工商银行股份有限公司廊坊解放支行与曹鑫于2007年6月26日签订的《个人购房借款／担保合同》的主（借款）合同有效，从（担保）合同无效；
二、维持河北省廊坊市广阳区（2015）广民初字第2216号民事判决第二项：中国工商银行股份有限公司廊坊解放支行因此取得的对廊坊市荣福道春明4号楼201室抵押权消灭；
三、对于曹鑫在消除廊坊市荣福道春明4号楼201室抵押权登记之日欠付中国工商银行股份有限公司廊坊解放支行的借款本息，张庆江承担30%的垫付义务，于消除抵押权之日后十日内履行；
四、张庆江实际履行前款垫付义务后，有权向曹鑫追偿；
五、驳回张庆江的其他诉讼请求。
如果曹鑫或张庆江未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2000元与二审案件受理费2000元，均由曹鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 怡
代理审判员 罗丕军
代理审判员 郑培明
二〇一六年十月十九日
书 记 员 王 强