浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终1160号
上诉人（原审原告）：赖恩泽，男，1967年8月20日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。
上诉人（原审被告）：衢州市第五建筑工程有限公司。住所地：浙江省衢州市区通荷路**号。
法定代表人：翁建平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王国红，男，1968年2月27日出生，汉族，住浙江省东阳市，现在金华监狱服刑。
上诉人赖恩泽、衢州市第五建筑工程有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人王国红租赁合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2015）衢商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月21日开庭进行了审理。上诉人赖恩泽、五建公司的委托诉讼代理人宣南春，被上诉人王国红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赖恩泽的上诉请求：1、依法撤销浙江省衢州市衢江区人民法院（2015）衢商重字第1号民事判决。改判五建公司（1）支付至2011年6月30日止的租杂费517697.21元，违约金按合同约定据实计算；（2）支付从2011年7月1日起至租赁物实际归还之日止按合同约定计付的租杂费和违约金；（3）归还赖恩泽价值1108173.5元的租赁物（钢管46291.1米、扣件49341只、套管23.9米）。2、一、二审案件受理费由五建公司和王国红承担。事实和理由：1、原审判决认定诉争3车租赁物由衢州市衢江区永顺钢管租赁部（以下简称永顺钢管租赁部）按照王国红提供的地址运送至浙江省东阳市等地，并被王国红用于清偿个人债务，属认定事实错误。赖恩泽在询问中均多次明确表示，永顺钢管租赁部仅向王国红提供了物流的联系方式，由王国红自行与物流货运中介联系，且运费并非由赖恩泽承担。原审判决基于（2014）衢柯刑初字第390号刑事判决认定了上述事实，但该刑事案件审理过程中，审理法院并未向赖恩泽核实相关事实及释明相关法律规定，赖恩泽对该起刑事案件所认定的事实没有任何可以抗辩或者申辩的权利。2、原审法院在证据采信、案件实体处理上均明显偏袒五建公司，有违司法公平和公正。且原审判决将违约金进行调整显属不当。3、原审判决在判决理由中认为，赖恩泽在诉讼过程中放弃要求王国红支付租杂费、承担违约金和归还租赁物的请求，系其诉权的自行处分。赖恩泽认为上述结论系错误。
上诉人五建公司辩称，诉争5车租赁物与其他32车租赁物在数量、运输工具等方面均不同，赖恩泽有义务询问诉争5车租赁物运送地点，王国红也表示有向赖恩泽告知诉争5车租赁物的运送地点。
上诉人五建公司的上诉请求：1、撤销浙江省衢州市衢江区人民法院（2015）衢商重字第1号民事判决第一项，改判为支付赖恩泽租杂费144266.35元及违约金25000元。同时撤销该民事判决第二项，改判为归还赖恩泽租赁物钢管5418.9米、扣件10121只、套管23.9米或折损价赔偿158314.10元。2、一、二审案件受理费由赖恩泽承担。事实和理由：1、原审判决将诉争的5车租赁物中的2车认定为是运送至合同约定的工程地点系事实认定错误，且无证据支撑。浙江省衢州市柯城区人民法院（2014）衢柯刑初字第390号刑事判决明确诉争2车租赁物为“下落不明”，说明诉争2车租赁物并未运至石梁溪玫瑰园工地。王国红陈述表示诉争5车租赁物均是由永顺钢管租赁部按其提供的地址运至浙江省遂昌县等地。且诉争的5车租赁物与其他32车租赁物在数量、运输工具等方面均不同。2、原审判决将由赖恩泽作为出租方履行租赁物交付义务的举证责任，转移至五建公司承担，是违反法律规定的。五建公司根据生效的刑事判决主张诉争2车租赁物为下落不明，赖恩泽作为出租方应承担举证证明履行交付租赁物义务的责任。且赖恩泽于2012年2月23日在公安询问笔录中明确陈述，租赁物交付都是由其租赁部用车运至石梁溪玫瑰园工地，并由工地签收才算数。
上诉人赖恩泽辩称，诉争5车租赁物均是运送至石梁溪玫瑰园工地，运送租赁物的物流货运中介系王国红自行联系，租赁部只是为其提供了联系方式，并不存在送货的行为。且租赁物由王国红或王瑞正其中一人签字确认即可认定租赁物已交付给石梁溪玫瑰园工地使用。
被上诉人王国红统一辩称，诉争5车租赁物中的2车租赁物系运送至石梁溪玫瑰园工地，是先运送至遂昌工地，遂昌工地完工后再移送至石梁溪玫瑰园工地。这2车租赁物中包含5.8米型号的钢管，其他车租赁物中均不包含该型号的钢管。若五建公司归还的租赁物中含有5.8米型号的钢管即可说明这2车租赁物最终是运送至石梁溪玫瑰园工地。另，运送诉争租赁物的物流货运中介系其自行联系，并由其自行承担相应的运输费用。
原审原告赖恩泽向一审法院起诉请求由五建公司：1、支付截止2011年6月30日的租杂费517697.21元，违约金按合同约定据实计算；2、2011年6月30日至判决确定履行日止的租杂费、违约金按合同约定计算；3、归还租赁物钢管46297.1米、扣件49341只、套管23.9米，如不能归还，则赔偿损失1108173.50元（按钢管17元/米、扣件6.5元/只、套管17元/米计算）；4、承担案件受理费。
原审法院认定事实：赖恩泽系永顺钢管租赁部业主，王国红系五建公司石梁溪玫瑰园项目架子工。2009年8月31日，王国红与五建公司签订《架子工承包合同》二份，约定五建公司将石梁溪玫瑰园A6、A7、A10、A11、A13等18幢小排屋的外架搭设工程以包工包料的形式承包给王国红施工，吴仕鹏、周国龙作为五建公司的代表在合同上签字。2009年10月9日，五建公司与吴仕鹏、周国龙分别签订《工程施工承包责任书》一份，约定五建公司将石梁溪玫瑰园一期A6、A7、A10、A11、A13工程分别交由吴仕鹏、周国龙承包施工。2009年11月26日，五建公司与吴仕鹏签订《工程施工承包责任书》一份，约定五建公司将石梁溪玫瑰园一期B1-B4工程交由吴仕鹏承包施工。2009年10月18日，永顺钢管租赁部与王国红、五建公司签订《钢管租赁合同》一份，合同约定承租方（乙方）王国红、五建公司因工程需要向出租方（甲方）永顺钢管租赁部租用物资。合同主要约定：1.租赁品种、数量、价格及价值：钢管租金为0.0095元/米/天，赔偿价格为17元/米，扣件租金为0.0065元/只/天，赔偿价格为6.5元/只，套管租金价格及赔偿价格在套用普通钢管的基础上另行加加工费每根2元，约租数量按实发数。2.租赁期限：2009年10月18日至2011年10月18日。3.租金及装、卸、运、修理、材料等费用，乙方交纳时间为每月到月后十天内送至甲方付清。4.提货方式：乙方如需要甲方代办装车及运输，费用由乙方承担。5.以下维修费、材料费由乙方承担：钢管修理费、弯管校正费、扣件加工上油费、切断接管费等。6.违约责任：乙方不按时交纳租金及装、卸、运、修理、材料等费用每日按欠费的0.3%计算违约金。租赁期限届满，乙方仍要求发料并继续使用租赁物，经甲方同意并办理相关手续后原租赁合同继续有效，否则租价递增30%。7.甲、乙双方若发生争议，由甲方所在地法院受理。合同尾部印有甲方和两处乙方，其中甲方为永顺钢管租赁部，有赖恩泽的签名，并盖有租赁部印章，一处乙方为王国红，写明工程地点为石梁溪玫瑰园，收发负责人为王瑞正，另一处乙方为五建公司，并盖有“衢州市第五建筑工程有限公司石梁溪玖瑰园项目经理部”印章（经五建公司当庭确认“玖瑰园”即为“玫瑰园”）。2009年10月19日至2010年5月20日期间，王国红、王瑞正共签收赖恩泽提供的钢管78147.2米、扣件66030只、套管100米，交付凭据为37张发料单（每车租赁物1张发料单）。上述租赁物中的5车是王国红在永顺钢管租赁部签收，具体签收时间及数量为：2009年11月23日扣件20000只；11月25日钢管9466.2米、扣件200只；11月30日钢管15774米；12月1日钢管10998米、扣件15000只；12月8日钢管4640米、扣件4020只，总计钢管40878.2米、扣件39220只。其中2009年11月23日、30日、12月1日签收并提取的3车租赁物（计钢管26772米、扣件35000只）由永顺钢管租赁部按照王国红提供的地址运至浙江省东阳市、湖州市武康镇，被王国红用于清偿个人所负债务，2009年11月25日、12月8日签收并提取的2车租赁物（钢管14106.2米、扣件4220只）运至石梁溪玫瑰园工地。其余32张发料单共计钢管37269米、扣件26810只、套管100米，系王瑞正在石梁溪玫瑰园工地签收并支付运费。2010年2月10日，王国红向赖恩泽支付租金30000元，2010年8月30日，吴仕鹏向赖恩泽个人账户存入100000元，用于支付本案所涉租金。2010年7月13日至2011年4月15日，王国红归还赖恩泽钢管31850.1米、扣件16689只、套管76.1米。2011年7月4日赖恩泽以五建公司和王国红未支付租杂费及返还租赁物为由向原审法院提起诉讼，要求五建公司和王国红支付截止2011年6月30日止的租杂费517697.21元；归还租赁物钢管46297.1米（17元/米计价）、扣件49341只（6.5元/元计价）、套管23.9米（17元/米计价）或按合同约定折价赔偿1108173.50元。诉讼中赖恩泽放弃要求王国红支付租杂费、承担违约金和归还租赁物的请求。王国红于2009年11月23日、30日、12月1日签收的钢管26772米、扣件35000只计算至2011年6月30日止的租杂费为279927.46元。
另查明，衢州市柯城区人民检察院于2014年7月4日以王国红犯合同诈骗罪向衢州市柯城区人民法院提起公诉，衢州市柯城区人民法院经审理查明，王国红于2009年11月23日、30日、12月1日从永顺钢管租赁部提取的钢管26772米、扣件35000只用于清偿个人所负债务，系永顺钢管租赁部按王国红提供的地址将上述租赁物运送至浙江省东阳市、湖州市武康镇。衢州市柯城区人民法院认为，王国红以非法占有为目的，在履行合同过程中，采用隐瞒真相的手段骗取对方当事人财物（含涉案3车抵债租赁物，评估价493378元），用于偿还其个人债务，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，判处王国红有期徒刑五年六个月，并处罚金150000元。
原审法院认为，本案主要争议焦点：一、涉案租赁合同是共同租赁、表见代理还是两个独立的合同合并在一起签订；二、租赁物交付的数量；三、租赁合同约定的违约金是否过高。
关于争议焦点一，从查明的事实来看，王国红系五建公司石梁溪玫瑰园项目架子工，其承包了该项目的架子工程，涉案租赁合同的承租方有两个，即王国红和五建公司石梁溪玫瑰园项目经理部，且合同约定的租赁物也是用于该项目，显而易见，涉案租赁物是王国红、五建公司共同向赖恩泽租赁的。五建公司抗辩租赁合同系二个相对独立的租赁合同合并一起签订的，与事实不符，不予支持。赖恩泽主张王国红签订合同的行为构成表见代理，经审理认为，王国红系以承租人的身份签订租赁合同，其行为不符合表见代理的特征，亦不予支持。关于争议焦点二，双方当事人对王瑞正签收的租赁物及数量均无异议，予以确认。关于王国红签收的5车租赁物，虽然王国红在合同履行期间有权签收租赁物，但合同对工程地点有明确约定，赖恩泽明知王国红签收的3车租赁物不是运送至石梁溪玫瑰园工地使用，仍按照王国红的要求为其联系运输工具并将租赁物运送至其他地点，被王国红用于清偿个人债务，由此产生的法律后果不应由五建公司承担，故赖恩泽提出由五建公司承担王国红提取并用于抵债的3车租赁物的返还及由此产生的租杂费、违约金之主张于法无据，不予支持。五建公司主张王国红签收的另2车租赁物下落不明，因其所举证据不足以排除该2车租赁物未运到合同约定的工程地点，不予认定。综上，赖恩泽向王国红、五建公司交付涉案租赁物共计钢管51375.2米、扣件31030只、套管100米，扣除已归还的钢管31850.1米、扣件16689只、套管76.1米，五建公司和王国红尚有租赁物钢管19525.1米、扣件14341只、套管23.9米未归还。关于争议焦点三，赖恩泽主张的违约金性质上属于逾期付款违约金，王国红、五建公司逾期付款的行为给赖恩泽造成了利息损失，理应承担违约责任。虽然涉案合同约定按每日欠费的0.3%计算违约金，但该约定已经远远超过了商业银行的贷款利率甚至是一般民间借贷利率。王国红、五建公司主张该违约金过高要求调整，予以支持。调整过高违约金，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多种因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。综合涉案租赁合同系赖恩泽提供的格式合同，赖恩泽在合同签订时处于优势地位，双方并未就违约金进行实际磋商等情况，故将违约金的计算标准调整为按未付款项的每日万分之三标准计算。依据该标准，2011年6月30日前的逾期付款违约金酌定为40000元，之后的违约金以所欠租杂费为基数，按每日万分之三计算至租杂费实际支付之日止。
综上，赖恩泽经营的永顺钢管租赁部与王国红、五建公司石梁溪玫瑰园项目经理部签订的租赁合同合法有效。石梁溪玫瑰园项目经理部是五建公司的下属项目部，其对外行为代表五建公司。故王国红、五建公司理应按照合同约定以赖恩泽实际交付的租赁物数量履行支付租杂费、承担违约金和返还租赁物等义务。王国红、五建公司认为约定的违约金过高，依法予以调整。对赖恩泽诉讼请求的合理部分，予以支持。诉讼过程中，赖恩泽放弃要求王国红支付租杂费、承担违约金和归还租赁物的请求，系其诉权的自行处分，不违反法律规定，予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，于2016年9月20日判决作出：一、五建公司于判决生效之日起十日内支付赖恩泽算至2011年6月30日止的租杂费237769.75元，之后的租杂费按《租赁合同》标准计算至租赁物实际返还或支付赔偿款之日止；及算至2011年6月30日止的租杂费逾期支付违约金40000元，之后的违约金以所欠租杂费为基数，按每日万分之三计算至租杂费实际支付之日止；二、五建公司于判决生效之日起十日内归还赖恩泽租赁物钢管19525.1米、扣件14341只、套管23.9米或折价赔偿425549.50元；三、驳回赖恩泽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8976元，公告费560元，合计9536元，由赖恩泽负担5414元，由五建公司负担4122元。
二审中，赖恩泽提交了永顺钢管租赁部发料单、收料单共7份，上面记载永顺钢管租赁部于2009年12月8日提供5.8米型号钢管800根，后五建公司陆续归还该型号钢管共计422根。拟证明五建公司主张王国红签收的另2车下落不明的租赁物，实际最终是运至石梁溪玫瑰园工地。五建公司质证认为，另外32车租赁物是否包含5.8米型号钢管现其无法确定。即使不包含，但因只归还了一部分，不能证明800根5.8米型号钢管均运至石梁溪玫瑰园工地。关于该组证据，经与原件核对无异，证据的形式、来源符合法律规定，与本案具有关联性，本院予以确认。综上，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据民事诉讼法及其司法解释的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，关于五建公司主张2车租赁物下落不明的问题。王国红当庭陈述，诉争5车中的2车租赁物包含5.8米特殊型号钢管，其他车次租赁物中均不包含该型号钢管。后赖恩泽也提供证据证明该2车租赁物中确实含有5.8米特殊型号钢管，五建公司归还的钢管中也包含这一特殊型号的钢管，即主张该2车租赁物并非下落不明，而系运送至石梁溪玫瑰园工地，并已向其归还部分。现五建公司未能提供充足证据反驳赖恩泽的这一主张，应承担举证不能的不利后果。故对五建公司主张其不承担该2车租赁物相应责任的诉讼请求，本院不予支持。赖恩泽主张另3车租赁物系运送至石梁溪玫瑰园工地，应由五建公司承担相应责任。现因该3车租赁物，已经生效的刑事判决认定为被王国红用于清偿个人所负债务，故赖恩泽的上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，赖恩泽与五建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23850元，由赖恩泽负担13420元，由衢州市第五建筑工程有限公司负担10430元。
本判决为终审判决。
审判长 胡世雄
审判员 吴明军
审判员 唐海波
二〇一六年十二月三十日
书记员 方 园