浙江省永嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）温永城民初字第256号
原告：郑明海。
委托代理人（特别授权）：姚丰满。
被告：郑钦勇。
委托代理人（特别授权）：陈秀迪。
第三人：郑金星。
第三人：郑志坚。
第三人：郑贤文。
原告郑明海为与被告郑钦勇合同纠纷一案，于2012年11月5日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，于同年11月23日、12月6日两次公开开庭进行了审理。因审理结果与郑金星、郑贤文、郑志坚存在利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。本案因案情复杂，依法转为普通程序，于2013年3月21日第三次公开开庭进行了审理。原告郑明海的委托代理人姚丰满、被告郑钦勇及其委托代理人陈秀迪三次开庭均到庭参加诉讼，第三人郑金星、郑志坚、郑贤文经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑明海诉称：原告系上塘李浦村村民，因房屋原拆原建所需，将房屋承包给被告建造。2010年10月22日下午，在房屋建造过程中，因吊机侧翻事故导致工人王艳萍、蒋子均死亡。后经上塘镇人民调解委员会调解，原、被告及郑金星、郑某、郑贤文与死者家属签署了《调解协议书》一份，双方协定原、被告以及其他各户共同赔偿死者家属795300元，原、被告及其他各户每人分担赔偿金额后自行调解或通过诉讼途径确定最终应承担的赔偿份额。原告认为，原告以及其他各户所建造的房屋已经承包给被告建造，在施工过程中，吊机的侧翻是被告未尽安全保障义务所致，原告对此不负有过错。故此，原告先期赔偿给死者家属的296000元应当由被告负担。后原告曾多次与被告交涉，被告均以各种理由拒不支付，故原告为了维护自己的合法权益，依法诉至法院，请求判令：一、被告立即支付原告296000元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率赔偿原告利息损失至判决确定的履行之日止；二、本案诉讼费用由被告承担。
在审理过程中，原告变更诉讼请求为：一、被告立即支付原告298000元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率赔偿原告利息损失至判决确定的履行之日止；二、本案诉讼费用由被告承担。
为证实自己的主张，原告在举证期限内向本院提供了下列证据：
1、原告的身份证及被告的户籍证明各一份，以证明原、被告的身份情况；
2、调解协议书一份，以证明被告在承揽原告房屋建造过程中发生安全事故，后经人民调解委员会调解赔偿死者家属795300元的事实及死者受雇于被告、且在该份调解协议书中明确了被告系建筑工地包工头的事实；
3、收条四份，以证明原告支付了296000元赔偿款的事实；
4、录音材料一份，以证明原、被告存在承揽合同关系的事实；
5、上塘镇人民调解委员会调查笔录三份，以证明该项工程由被告承包的事实；
6、永嘉县南城街道人民调解委员会出具的证明一份，以证明原告实际支付的赔偿金额为298000元；
7、李浦村村民陈银法、郑某、郑贤文出具的证明各一份，以证明原告的房屋由被告承包建造的事实；
8、证人郑某证言，以证明郑明海、郑金星、郑贤文、郑某合作建造的郑氏路套房系包工头郑钦勇承包建造的事实。证人郑志坚某陈述：证人郑某与郑明海、郑贤文、郑金星合作建房，将建房中有关泥水的工程按68元一平方米承包给被告郑钦勇施工，双方未签订书面协议；死者蒋子均、王艳萍是被告郑钦勇叫的，由被告郑钦勇支付工资。
被告郑钦勇辩称：原、被告是雇佣关系，并不是承包关系，双方按建设平方面积计算报酬，每平方米为66元，并口头约定安全措施由原告自行负责，且被告曾劝原告进行工伤保险，但原告以房东内部已经约定以房屋套数承担责任为由未投保。死者蒋子均、王艳萍是原告雇佣的工人，因原、被告是亲戚关系，故被告替原告叫工人来施工。事故发生当天，被告并不在场，故被告与本案无关，原告应承担全部的事故责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
为证实自己的辩解，被告在举证期限内向本院提供了下列证据：
1、建房责任协议书一份，以证明原告郑明海在建房时与郑金星书面约定安全事故按套数承担责任，原告应承担18分之8.5的事实；
2、刘贵（桂）发出具的证明一份，以证明倒塌的升降机是原告雇人来安装，原告存在过错的事实；
3、通知及证明一份，以证明被告按政府通知承担了15万元赔偿金的事实；
4、郑金星出具的证明一份，以证明被告在建造房屋过程中不包括安全责任事故的事实；
5、合作建房协议书一份，以证明原告与另外三个房东（项友仁、项有理、李春珠）在2007年7月21日达成建房协议时已确定房屋分配方案及事故发生时死者在原告的套房工作的事实；
6、证人张某、刘某证言，以证明被告承包的仅系劳务工资，系计件工资的关系，并不是总的承揽关系，事故发生时升降机是原告方要求安装并支付费用的事实。证人张兵某陈述：证人系被告郑钦勇叫来做粉刷工作，与被告按12元每平方米计算报酬，死者蒋子均、刘艳萍在事发当天系原告叫到六楼工作。证人刘桂发某陈述：证人由被告叫来搭建工地上的升降机，被告和房东均付过钱；另，被告按平方计价将工地上的外架包给证人搭建；
7、工资清单及欠条各一份，以证明原、被告之间不是承包关系而是雇佣关系的事实。
第三人郑金星、郑贤文、郑某均未作陈述，也未向本院提交证据。
为了查明本案的事实，本院依法调取了第三人郑金星与案外人项友仁签订的《转让建房权协议书》一份。
对原告提供的证据，经当庭出示，被告质证认为：对原告提供的证据1、3、6无异议；证据2的形式真实性无异议，但协议书中称被告系建筑工程的包工头不对，认为被告是包工资的包工头，协议书不能证明双方是承揽关系；证据4，原告代理人打电话给被告有一种诱导的嫌疑，故该录音不能证明双方是承揽关系；证据5的真实性、合法性无异议，但对称被告是包工头的内容有异议，不能证明双方是一种承揽关系；证据7，认为形式上不符合法律规定，真实性无法审查，内容虚假，不能作为参考依据；证据8证人郑某证言的内容基本比较客观，但与证人有密切关系的内容不客观，68元每平方米应是工资。
对被告提供的证据，经当庭出示，原告质证认为：证据1真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，协议是郑明海及郑金星就应承担的责任按套数分担，与被告没有关联；证据3无异议；证据2、4，刘贵发、郑金星均没到庭接受质询，对证据的三性有异议；证据5的真实性、合法性无异议，能证实合作建房关系；证据6证人证言的内容是属实的，可证实证人系被告叫到工地做工及与被告协商报酬，且从被告处领取报酬；证据7工资清单不符合证据的要素，原告对清单内容不清楚，因为工人均由被告雇佣，对欠条无异议，但认为不能凭欠条中的“工资款”就认定原、被告之间不属于承揽关系。
对本院调取的证据《转让建房权协议书》，经原、被告质证均表示无异议，但被告认为该协议书说明了原告等人从事农村中一种新的“商品房”开发活动。
第三人郑金星、郑某、郑贤文未到庭，也未对上述证据发表质证意见。
对上述证据，本院作如下认证：
一、对原告提交的证据。双方无异议的证据1、3、6予以认定；证据2调解协议书，该协议内容由原告、被告、郑金星、郑某、郑贤文、死者家属及参与调解人员签字确认，且被告未提交相反证据证实该协议内容不属实，故本院予以认定；证据4虽未经被告同意予以录音，但内容未侵犯被告的合法权益，且与本案事实相关联，予以认定；证据5的内容与证据2能相互印证，可证实原告郑明海与第三人郑金星共建房18套，其中郑明海占8.5套，并按各自享有的套房数量承担责任；证据7属证人证言，其中证人陈银法、郑贤文未能出庭作证，无法确定其真实意思表示，不予认定，证人郑某已出庭作证，认证意见同证据8；证据8证人郑某系调解协议中被申请人之一，所陈述关于原告方将建房的泥水工程发包给被告、死者系被告雇佣等事实均与证据2、5能相互印证，故对证人证言予以采信，可证实原告郑明海等人将房屋承包给被告建造的事实。
二、对被告提交的证据。原告对证据3无异议，予以认定；证据1，该协议书系原告郑明海与郑金星之间的内部约定，对原告郑明海具有约束力，可证实原告郑明海与第三人郑金星共建房18套并各自按享有的套房数量承担责任，其中郑明海占8.5套；证据4应属证人证言，证人郑金星未能出庭作证，无法确定其真实意思表示，不予认定；证据5系原告郑明海与案外人项友仁之间的约定，对原告郑明海具有约束力，可证实原告享有8.5间套房；证据2应属证人证言，证明人刘某已出庭作证，认证意见同证据6，证据6原、被告均认为属实，故予以采信，其中证人张兵某陈述的内容可证实原告方将建房的泥水工程发包给被告及被告雇佣证人的事实，证人刘桂发某陈述的内容可证实被告叫刘某搭建升降机、原告方将建房的部分工程发包给被告及与被告协商报酬的事实；证据7中的工资清单系被告单方制作，现原告不予认可，其真实性无法确认，故不予认定，原告出具给被告一份含有“工资款”的欠条，也不能仅凭此认定原、被告之间系雇佣关系。
三、对本院调取的《转让建房权协议书》，原、被告质证均无异议，故本院予以认定，可证实第三人郑金星与原告郑明海一起建房的事实。
根据上述认定的证据，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
原告郑明海与第三人郑金星等人因建造位于永嘉县南城街道李浦村的房屋，将泥水工程发包给被告郑钦勇，按建筑面积每平方米66元计算报酬，后变更为每平方米68元，但未签订书面合同。被告郑钦勇因施工需要雇佣蒋子均、王艳萍从事粉刷墙体等工作，按粉刷面积每平方米12元计算报酬。2010年10月22日，蒋子均、王艳萍因发生吊机侧翻事故而死亡。2010年10月31日，在永嘉县上塘镇人民调解委员会主持下，原告郑明海、被告郑钦勇及第三人郑金星、郑贤文、郑某等人与蒋子均、王艳萍的家属达成调解协议，该调解协议书载明：“四川籍农民工蒋子均、王艳萍夫妻俩受雇于永嘉县上塘镇李浦村郑钦勇（该建筑工地包工头）替该镇李浦村郑明海、郑金星等户建造套房……2010年10月22日下午四时许，因操作不当或吊机故障，造成王艳萍在吊机上当场坠落在地受重伤，蒋子均被吊机翻倒压伤……抢救无效死亡……经多次协商，达成如下协议：一、郑明海、郑金星等户及包工头郑钦勇一次承诺赔偿蒋子均、王艳萍死亡赔偿金等共计人民币柒拾玖万伍仟叁佰元整……四、被申请方每人分担赔偿金额以后自行调解或通过诉讼途径进行解决……。”原、被告等人均在调解协议书上签字并按指印确认。原告郑明海先后通过永嘉县上塘镇人民调解委员会支付赔偿款298000元；被告郑钦勇也支付了赔偿款150000元。原、被告在支付赔偿款后对最终应承担的赔偿款份额协商不成，故原告向本院提起诉讼。
另查明，该处房屋由郑明海、项友仁、项友理、张志宽（妻子李春珠）等户审批建造，为六层楼房加地下室一层，建筑（预）面积2294.4平方米。2007年7月21日，郑明海与项友仁签订《合作建房协议书》一份，约定：郑明海享有8.5间套房，项友仁享有9.5间套房，以及各套房的具体方位等内容。2008年4月15日，项友仁与郑金星签订《转让建房权协议书》一份，约定：2007年7月21日，项友仁代表项友仁、项友理、李春珠三户人家与郑明海签订合作建房协议书一份，现将9.5间套房由郑金星负责建造，所有建房资金由郑金星承担；房屋竣工后，郑金星无条件无偿交给项友仁等3人4间套房，郑金星得5.5间套房。2008年4月9日，郑明海与郑金星签订《建房责任协议书》一份，约定：双方共同建造十八套房屋，郑明海为八套半，郑金星为九套半；在共同建造房屋之中，若安全措施不力等发生的意外事故，造成他人损失均按套数承担。在建房过程中，原告郑明海与第三人郑金星、郑贤文、郑某按享有的套房数比例承担建房资金、费用，且在发生事故后均承担了相应的赔偿责任，其中第三人共支付赔偿款约340000元。原告、第三人均有将套房出售。本案诉讼过程中，第三人郑金星、郑某、郑贤文表示不通过诉讼途径确认应承担的赔偿款份额之事，对原告应承担的赔偿份额同意按占套房数量比例进行确认。
本院认为：被告郑钦勇以按建筑面积计算报酬方式从原告郑明海、第三人郑金星等人处取得建房中的泥水工程，再将该工程分项雇佣或发包给他人施工，故被告郑钦勇与原告郑明海等人之间系承揽关系。蒋子均、王艳萍受雇于被告郑钦勇，在为原告郑明海等人建房施工过程中发生事故死亡，有调解协议为据，事实清楚，证据确凿，可见蒋子均、王艳萍与被告郑钦勇之间属雇佣关系。被告郑钦勇辩解原、被告系雇佣关系及原告负有重大过错，责任应由原告全部承担的理由，证据不足，且与本案查明的事实不符，本院不予采纳。原、被告等人在永嘉县上塘镇人民调解委员会主持下共同承担赔偿责任并约定自行调解或通过诉讼途径确定赔偿责任份额，不违反法律规定，故原告郑明海依法可提起诉讼。
依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担赔偿责任”，被告郑钦勇没有建筑从业资格，安全意识不强，在雇佣他人为原告郑明海等人建造房屋时未采取安全防护措施，导致雇员蒋子均、王艳萍受伤死亡的后果，其应当对雇员的损失承担赔偿责任；该解释第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，农村自建房屋虽然并无强制性要求选任具有建筑资质的单位进行，但因本案中所建房屋系较高楼层且所建套房部分用于出售，有别于一般的农村建房行为。定作人原告郑明海等人应当选任具有建筑从业资格、具备安全生产条件的承揽人为其建造房屋，本案中原告郑明海等人明知被告郑钦勇没有建筑从业资格、不具备安全生产条件，其自身也未提供安全防护措施，故其对蒋子均、王艳萍的受伤死亡损失应当承担选任过失的责任，结合本案实际情况，本院认定原告郑明海等人应承担40%的赔偿责任。
原告郑明海与第三人郑金星约定按享有房屋套数比例承担责任，现郑金星等人同意原告按享有房屋套数比例承担赔偿责任，本院予以确认，故原告郑明海可就其超出应承担赔偿份额部分要求被告郑钦勇予以承担。原、被告对调解协议书中应承担的赔偿款总额795300元无异议，因此原告郑明海、第三人郑金星等人应承担的赔偿金额为795300元×40%＝318120元。原告郑明海按其与郑金星等人约定以享有房屋套数比例承担的赔偿款为318120元×8.5／18＝150223.33元。现原告郑明海已支付超过其应承担的赔偿款，对超出部分298000元-150223.33元＝147776.67元依法可向被告郑钦勇主张。故原告的诉讼请求，本院予以部分支持；同时其主张的利息损失可按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算从起诉之日即2012年11月5日起算到判决确定履行之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告郑钦勇于本判决生效之日起十日内支付原告郑明海147776.67元并赔偿利息损失，利息损失按中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2012年11月5日起算至判决确定履行之日止；
二、驳回原告郑明海的其他诉讼请求。
如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5740元，由原告郑明海承担2300元，被告郑钦勇承担3440元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 戴本顺
代理审判员 汪京洲
人民陪审员 金伶镅
二〇一三年四月九日
书 记 员 卢 琼