北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3580号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人蔡艺俭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）安心食品服务股份有限公司，住所地台湾地区台北市中山区松江路156之1号8楼。
法定代表人黄茂雄，董事长。
委托代理人陈秉，男，1976年8月10日出生，北京安度知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人侯雅丽，女，1972年11月12日出生，北京安度知识产权代理有限公司商标代理人。
原审第三人金刚，男，1971年5月12日。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第6381号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年10月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第5149784号“摩斯”商标（见判决书附图），由金刚于2006年2月7日申请注册，指定使用服务为第43类饭店、柜台出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿、咖啡馆、快餐馆、酒吧、茶馆。
引证商标一为第760284号“莫師”商标（见判决书附图），由魔术食品服务株式会社于1993年11月30日申请注册，1995年8月7日被核准注册，核定使用服务为第42类餐馆、咖啡馆、临时餐室及自助餐厅，经续展，专用期限至2015年8月6日止。
引证商标二为第760283号“MOSBURGER及图”（见判决书附图），由魔术食品服务株式会社于1993年11月30日申请注册，1995年8月7日被核准注册，核定使用服务为第42类餐馆、咖啡馆、临时餐室及自助餐厅，经续展，专用期限至2015年8月6日止。
在被异议商标初步审定公告后的法定异议期内，安心食品服务股份有限公司（简称安心食品公司）针对该商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局经审理作出第15268号裁定，认为安心食品公司的异议理由不成立，裁定被异议商标予以核准注册。
安心食品公司不服第15268号裁定，依法向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：被异议商标和引证商标一、二已构成使用在相同或类似服务上的近似商标，被异议商标的注册损害了安心食品公司的在先权利。综上，请求对被异议商标不予核准注册。
安心食品公司向商标评审委员会提交了以下主要证据复印件：1、该公司与引证商标所有人的相关授权协议文件；2、该公司在其他国家或地区的相关经营资料；3、中国大陆媒体对该公司的相关报道。
2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第74868号《关于第5149784号“摩斯”商标异议复审裁定书》（简称第74868号裁定）。该裁定认定：一、关于2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条。被异议商标的文字“摩斯”与引证商标一、引证商标二在呼叫、外观、含义等方面具有较大差异，即使使用在类似服务上，亦不易造成混淆误认，未构成近似商标。二、关于2001年《商标法》第三十一条。安心食品公司未明确提出被异议商标的注册损害了其除在先注册商标权之外的何种在先权，其提交的证据不足以证明其在被异议商标申请日前在与饭店、柜台出租等等类似的服务上使用“摩斯”商标且有一定知名度。因此，被异议商标的注册未构成对他人在先使用并有一定影响的商标的抢注。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
安心食品公司不服第74868号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
上述事实有被异议商标和引证商标档案、第15268号裁定书、商标异议复审申请书、第74868号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的饭店、咖啡馆、快餐馆、酒吧、茶馆等服务与引证商标一、二核定使用的餐馆、咖啡馆、临时餐室及自助餐厅等服务在服务的目的、内容、方式、对象上相同或具有较大关联性，构成同一种或类似服务。安心食品公司在异议复审阶段提交的证据表明，引证商标二在实际使用中通常音译为“摩斯汉堡”或“莫師汉堡”，因此，被异议商标与引证商标一、二在呼叫、含义上相近，已构成近似标识。若允许被异议商标与引证商标一、二共存于相同或类似服务上，易造成相关公众对服务提供者产生混淆误认，无法起到区分服务来源的作用。因此，被异议商标在饭店、咖啡馆、快餐馆、酒吧、茶馆等服务上与引证商标一、二已构成使用于同一种或类似服务上的近似商标。被异议商标指定使用的柜台出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等服务，与两引证商标核定使用服务未构成相同或类似服务，被异议商标在上述服务上与两引证商标未构成使用于同一种或类似服务上的近似商标。因此，安心食品公司的诉讼主张部分成立，予以支持。安心食品公司在异议复审阶段提交的证据不能证明在被异议商标申请日之前，其在中国大陆地区在与被异议商标指定使用的服务相同或类似的服务上在先使用“摩斯”商标并具有一定影响。因此，被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。综上所述，商标评审委员会作出第74868号裁定的主要证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第74868号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第74868号裁定。其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标一、二在呼叫、外观、含义等方面具有较大差异，即使使用在相同或类似服务上，亦不易造成相关公众混淆误认服务的来源，未构成类似服务上的近似商标，原审判决此项事实认定错误，应当予以撤销。
安心食品公司、金刚服从原审判决。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
一审法院认定被异议商标指定使用的饭店、咖啡馆、快餐馆、酒吧、茶馆等服务与引证商标一、二核定使用的餐馆、咖啡馆、临时餐室及自助餐厅等服务在服务的目的、内容、方式、对象上相同或具有较大关联性，构成同一种或类似服务；被异议商标指定使用的柜台出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等服务与两引证商标核定使用的服务未构成相同或类似服务。各方当事人对上述认定均无异议，本院经审查依法予以确认。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，被异议商标为文字商标“摩斯”，引证商标一为文字商标“莫师”，对于我国大陆地区尤其是南方地区的的相关公众而言，“摩斯”与“莫师”在呼叫上相近，两商标若共存于相同或类似服务上，相关公众在隔离状态下施以一般注意力，不易区分，故该两商标构成近似商标。引证商标二为图文组合商标“MOSBURGER及图”，安心食品公司在异议复审阶段提交的证据表明，引证商标二在实际使用中通常音译为“摩斯汉堡”或“莫師汉堡”，被异议商标与引证商标二在呼叫上亦较为接近，若共存于相同或类似服务上，相关公众在隔离状态下施以一般注意力，不易区分，故该两商标亦构成近似商标。综上，被异议商标在饭店、咖啡馆、快餐馆、酒吧、茶馆等服务上与引证商标一、二已构成使用于同一种或类似服务上的近似商标，在柜台出租、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等服务上与两引证商标未构成使用于同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会认为被异议商标与引证商标一、二在呼叫、外观、含义上区别明显，未构成近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 焦 彦
审判员 刘 辉
审判员 刘庆辉
二〇一五年三月二十五日
书记员 耿巍巍