重庆市大渡口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渡法民初字第03077号
原告冯加春，男，汉族，1965年10月13日出生，住重庆市垫江县。
委托代理人王永波，重庆鼎典律师事务所律师，特别授权。
委托代理人李京蓝，重庆鼎典律师事务所律师，一般代理。
被告重庆利升建筑劳务有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道金桥路3号结算楼，组织机构代码78748777-1。
法定代表人高艳伟，该公司总经理。
委托代理人吉蔚滨，北京大成（重庆）律师事务所律师，一般代理。
原告冯加春诉被告重庆利升建筑劳务有限公司（以下简称“利升公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月21日立案受理后，被告利升公司就同一仲裁裁决书向本院提起诉讼，本院于2015年9月22日以（2015）渡法民初字第3475号案件立案受理后，依法将（2015）渡法民初字第3475号案件并入本案一并审理，由审判员谭娜独任审判，适用简易程序依法公开开庭进行了审理。原告冯加春的委托代理人王永波、被告利升公司的委托代理人吉蔚滨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯加春诉称，原告冯加春2012年4月4日入职于被告利升公司，该公司没有与其签订劳动合同，没有购买社会保险，约定月工资为5000元。2012年8月2日9时许，原告在被告工地南岸区国际社区21号工地二楼从事提升混凝土工作时，用力过猛不慎头部朝下栽倒到负一楼导致身体多处受伤。2013年4月2日重庆市大渡口区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定原告受伤属于工伤。2013年7月4日，重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论通知书》，原告的伤情为伤残七级。原告不服在申请仲裁同时，申请再次鉴定。2013年10月9日重庆市劳动能力鉴定委员会发出暂行中止劳动能力再次鉴定的通知，原告同日告知重庆市大渡口区仲裁委，仲裁委中止本案审理。2014年10月13日重庆市劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论，原告伤残等级伍级。为维护原告合法权益，特诉至法院请求判令：1、解除原、被告之间的劳动合同关系；2、被告向原告支付医疗费24587.42元、劳动能力鉴定费1500元和鉴定检查费2338.48元、住院期间伙食补助费1184元（32元／天×37天）、交通费2000元、食宿费1500元、康复性医疗费464565.1元（21869.09元＋24587.42元÷2年×20年）、护理费2960元（80元／天×37天）、停工留薪期待遇120000元（5000元／月×24个月）、生活津贴7000元（5000元×2个月×70%，2014年8月13日至10月13日）、一次性伤残补助金90000元（5000元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金51015元（4251.25元／月×12个月）、一次性伤残就业补助金255075元（4251.25元／月×60个月），以上共计1023725元。
被告利升公司辩称，原告的诉讼请求无法律依据，原、被告之间没有劳动关系，原告系实际施工人卢盛国等三人雇佣的民工，被告只应当承担用工主体责任，因此，不存在解除劳动关系；双方关于工伤保险待遇的纠纷经过了仲裁裁决，对于仲裁裁决书中原告工资的认定过高，且对被告借支原告的2万元没有抵扣；被告将对原告的伤残级别提起重新鉴定，因此对于原告应当享受的工伤待遇，应当等重新鉴定结果出来后确定。被告利升公司在（2015）渡法民初字第3475号案件中的诉讼请求为，请求不支付冯加春一次性伤残补助金46980元、一次性伤残就业补助金255075元、一次性工伤医疗补助金51015元、停工留薪工资62640元、护理费2220元、住院伙食补助费296元、劳动能力鉴定费1500元和检查费2338.43元、医疗费12606.24元、生活津贴3654元、交通费500元。
经审理查明，2012年2月15日，被告利升公司作为甲方与作为乙方的案外人卢盛国、高邦滔签订了《砌末工程劳务内部承包协议》，约定被告利升公司将重庆嘉江地产国际社区2#（C7-3）二期工程中21#楼的散水（含散水）以内的砖砌体（含植筋）等一切工作内容及负责本栋号施工现场安全文明施工交由乙方完成。卢盛国等人在该工程施工期间招用原告冯加春。2012年8月2日，原告冯加春在南岸区国际社区21号工地工作时受伤。2013年4月2日，重庆市大渡口区区人力资源和社会保障局出具的《认定工伤决定书》（渡人社伤险决字（2013）A15号），认定原告冯加春受伤性质属工伤。被告利升公司不服于2015年1月4日向本院提起行政诉讼，本院以超出法定起诉期限为由，裁定驳回被告利升公司的起诉。被告利升公司不服向重庆市第五中级人民法院提出上诉，重庆市第五中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。
2013年7月4日，重庆市大渡口区劳动能力鉴定委员会作出《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》（渡劳鉴（初）字（2013）180号），鉴定结论为伤残柒级，无护理依赖。原告冯加春不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2013年10月9日下达《通知》：经系统抗癫痫治疗2年后再作鉴定，建议专科医院诊治，暂不评级，现鉴定暂行中止。2014年10月13日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》（渝劳再鉴（2014）663号），结论为：伤残伍级，无护理依赖。同时载明的原告冯加春伤情中包括多处胸部脊柱骨折。原告冯加春因劳动能力鉴定支付鉴定费1500元、检查费2338.43元。
2013年11月7日至11月12日，原告冯加春在垫江县人民医院住院治疗5天，支付住院医疗费2442.98元；2014年2月14日至2月17日，原告冯加春在垫江县中医院住院3天，发生住院医疗费2037.75元，原告承担727.95元，其余费用为医疗保险统筹支付；2014年3月6日至3月15日，原告冯加春在新桥医院住院9天，支付住院医疗费5161.92元；2014年5月13日至5月16日，原告冯加春在垫江县人民医院住院治疗3天，发生住院医疗费3968.6元，原告冯加春承担1178.07元，其余费用为医疗保险统筹支付和民政支付；2014年6月29日至7月4日，原告冯加春在垫江县人民医院住院治疗5天，发生住院医疗费3312.56元，原告冯加春承担961.77元，其余费用为医疗保险统筹支付和民政支付；2014年7月10日至7月13日，原告冯加春在垫江县人民医院住院治疗3天，发生住院医疗费2362.56元，原告冯加春承担877.59元，其余费用为医疗保险统筹支付和民政支付；2014年7月23日至7月27日，原告冯加春在垫江县人民医院住院治疗4天，发生住院医疗费1642.43元，原告冯加春承担487.79元，其余费用为医疗保险统筹支付和民政支付；2014年8月8日至8月13日，原告冯加春在垫江县人民医院住院治疗5天，发生住院医疗费2488.98元，原告冯加春承担773.17元，其余费用为医疗保险统筹支付和民政支付。另原告冯加春因门诊治疗支付医疗费用188.12元。
双方当事人因工伤保险待遇、劳动报酬问题发生纠纷，原告冯加春于2014年10月22日向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月27日作出仲裁裁决书（渡区劳人仲案字（2014）第527号）裁决，解除原、被告之间劳动关系；被告支付原告一次性伤残补助金46980元、一次性伤残就业补助金255075元、一次性工伤医疗补助金51015元、停工留薪工资62640元、护理费2220元、住院伙食补助费296元、劳动能力鉴定费1500元和检查费2338.43元、医疗费12606.24元、生活津贴3654元、交通费500元，合计438824.67元。原、被告均不服，遂分别诉至本院。
另查明，原告冯加春于2013年8月14日向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会提出先予执行工伤医疗费的申请，重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月12日作出仲裁裁决书（渡区劳人仲案字（2013）第373号）裁决，被告支付原告工伤医疗费21869.09元、住院伙食补助费920元、住院期间护理费5750元、交通费1000元、劳动能力鉴定费400元、劳动能力鉴定检查费2081元，合计32020.09元。扣除被告已经支付的工伤医疗费6000元，被告还应支付原告26020.09元。该仲裁裁决书生效后，被告已经履行完毕。另该仲裁裁决书中载明的医疗费用、护理费、住院伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费及检查费等均产生于2013年11月前，与本案原告主张的各项费用未重合。
以上事实，有原、被告陈述、《重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（渡区劳人仲案字（2014）第527号）、《认定工伤决定书》（渡人社伤险决字（2013）A15号）、《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》（渡劳鉴初字（2013）180号）、《住院病历》、《非税收一般缴款书》、《重庆市南岸区人民法院民事判决书》等证据材料在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，职工因工受伤，有获得相应工伤保险待遇的权利。建筑企业等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格发包方承担用工主体责任。本案中，被告利升公司将工程发包给不具备用工主体的卢盛国等人，原告冯加春系卢盛国招用的工人，原、被告双方之间不存在劳动关系，对于原告冯加春受伤，被告利升公司仅在支付工伤保险待遇和劳动报酬范围内承担用工主体责任，故对原告冯加春要求解除原、被告之间的劳动关系的请求，本院依法不予支持。
本案中，原、被告之间虽未形成劳动关系，但因被告冯加春系于2013年8月9日向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，主张一次性工伤保险待遇，故本院依法确认原告冯加春的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金应当以重庆市2012年度职工月平均工资3708元为计发基数。关于原告冯加春的工资标准问题，从被告利升公司提供的班组工资记录单上原告冯加春签字一栏载明“39.2×120=4704-2300元=2404元”，结合建筑工地的工资计算和支付特点，本院依法认定原告冯加春的工资标准为120元／天，按照法定计薪天数依法确认原告冯加春月工资为21.75天／月×120元／天=2610元／月。
现原告冯加春工伤伤残等级为伍级，因原告冯加春未参加工伤保险，被告利升公司作为承担用工主体责任的主体，应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向原告冯加春支付相关费用，原告冯加春在本案中应享受的一次性工伤保险待遇应为：1、一次性伤残就业补助金为222480元（3708元／月×60个月=222480元）；2、一次性工伤医疗补助金为44496元（3708元／月×12个月=44496元）；3、住院伙食补助费296元（8元／天×37天=296元）；4、劳动能力鉴定费1500元和检查费2338.43元；5、一次性伤残补助金为46980元（2610元／月×18个月=46980元）；6、停工留薪期工资。根据相关规定，原告冯加春对应伤情的停工留薪期应为12个月，原告冯加春虽主张停工留薪期为24个月，但原告冯加春未在停工留薪期届满前向劳动能力鉴定委员会书面申请延长停工留薪期确认，故本院对原告冯加春主张的24个月依法不予支持，停工留薪期工资应为31320元（2610元／月×12个月=31320元）；7、鉴定期间的生活津贴。原告冯加春于2012年8月2日申请劳动能力鉴定，重庆市劳动能力鉴定委员会于2014年10月13日作出最终鉴定结论，因被告利升公司在审理中并未举示证据证明原告冯加春在鉴定期间已经上班或被告利升公司已经通知原告冯加春上班的事实，故鉴定期间生活津贴为3654元（2610元／月×2个月×70%=3654元）；8、护理费。根据原告住院治疗天数和伤情，结合治疗医院的医疗等级及重庆市医疗单位护理市场平均价格，依法确认护理费为2220元（60元／天×37天=2220元）；9、交通费。根据原告冯加春在医院治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中确需支出交通费，依法酌情确认交通费为1000元；10、医疗费。2013年11月至2014年8月期间，原告冯加春先后在垫江县人民医院、垫江县中医院、解放军第三军医大学新桥医院住院治疗，共计住院37天。从原告冯加春举示的医疗费凭据看，对原告冯加春承担12611.24元，本院依法予以支持，其余费用已经由合作医疗报销，本院不予支持。对原告冯加春主张的门诊医疗费，因部分缺少病历、处方笺等证据佐证系治疗工伤而产生的，对原告冯加春主张的门诊医疗费，本院仅支持188.12元，超出部分不予支持。综上，原告冯加春应享受的一次性工伤保险待遇合计为369083.79元。
关于原告冯加春主张的食宿费，因原告冯加春无到统筹地区以外就医的相关手续以及产生食宿费的相应票据，故对其该项请求不予支持。关于原告冯加春主张的康复性医疗费，因原告已在本案中主张一次性工伤医疗补助金，原告该项请求于法无据，本院依法不予支持。对于被告利升公司主张支付的2万元应予抵扣的请求，因被告利升公司举示的借条、收条、领条均不是原告冯加春出具，原告冯加春不认可收到上述款项，故本院对被告利升公司要求抵扣的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、重庆利升建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付冯加春工伤待遇369083.79元；
二、驳回冯加春的其他诉讼请求；
三、驳回重庆利升建筑劳务有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元（此款冯加春已预交），由重庆利升建筑劳务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起算。
审判员 谭 娜
二〇一五年十一月十六日
书记员 陈远秀