江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5139号
上诉人（原审原告）南京桥新建设有限公司，住所地南京市江宁区东山街道万安北路9号。
法定代表人彭德福，该公司董事长。
委托代理人程飞，江苏刘洪律师事务所律师。
委托代理人胡毅，江苏刘洪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京伟力投资有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区将军大道以东。
法定代表人陈增富，该公司董事长。
委托代理人杨焱，男，汉族，1982年2月15日生，该公司职员。
委托代理人龚丽，女，汉族，1982年8月16日生，该公司职员。
上诉人南京桥新建设有限公司（以下简称桥新公司）因与被上诉人南京伟力投资有限公司（以下简称伟力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄民初字第763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
桥新公司原审诉称，2012年5月10日，其与伟力公司签订了建设工程施工合同一份，约定由其承建伟力公司南京财富创业园5-7#楼（剩余部分工程），工程地点在南京市江宁区将军南路646号，合同价款暂定4100万元。该合同签订后，其按约进行了施工。在施工过程中其又与伟力公司签订配套合同两份，约定财富产业园一期5-7#楼室外景观、道路、围墙工程，合同价为152万元；财富产业园一期5-7#楼室外雨污水管网及化粪池安装工程，合同价为80万元。其对该两份合同也按约施工完成。其将相关工程交付给伟力公司，并经伟力公司竣工验收。伟力公司只支付了37927957.81元，尚欠工程款5392042.19元。现要求判令伟力公司给付其工程款5392042.19元，并支付自2013年6月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止的利息损失。
伟力公司原审辩称，桥新公司并不是财富创业园剩余工程的实际施工人，桥新公司允许案外人佘小健挂靠该公司承包工程，佘小健系实际施工人。其已与佘小健进行了结算，工程价款已经确定，其支付的工程款数额也已达到结算金额的95%。佘小健在施工期间，桥新公司未能对其进行监管，且隐瞒挂靠关系，导致其一直认为佘小健系桥新公司工作人员，有权代表桥新公司，故佘小健的行为构成表见代理，应由桥新公司对佘小健的行为负责。
原审法院经审理查明，2012年5月10，桥新公司与伟力公司签订建设工程施工合同一份，约定由桥新公司承建伟力公司的南京财富产业园5-7#楼（剩余部分）工程，工程地点为南京市江宁区将军南路646号，工程内容为土建及水、电、通风安装工程，合同工期为总日历天数380天；合同价款（暂定价4100万元），采用可调价格合同，合同价款调整方法为按实结算，不让利；工程款支付方式为每月付至当月已完工程量的80%，一个月的审核期，全部工程完成后通过竣工验收付至合同价款的80%，工程竣工结算经发包方审计，双方确认后付至审定总价的95%，结算审定价的5%作为质保金，质保期满后支付（质保金无息）；土建工程保修期为2年。双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。桥新公司和伟力公司在合同上加盖了印章。桥新公司在合同上还加盖了条形章，载明将工程款全部款项汇入本公司指定账户，确保专款专用，否则视为未付款。桥新公司也将公司账号在合同上注明。
桥新公司与伟力公司还签订了财富产业园一期5、6、7#楼室外雨污水管网及化粪池安装工程合同一份，约定由桥新公司承建伟力公司的财富产业园一期5、6、7#楼室外雨污水管网及化粪池安装工程，工程地点在江宁区将军大道646号，工期为60日历天；合同价款采用固定总价方式，总价款为80万元；付款方式为完成全部工程量时，支付至合同价款的50%，竣工验收合格后，支付至合同价款的70%，完成竣工备案工作后，支付至合同价款的80%，决算审计完成后支付至决算价款的95%，决算价款的5%作为保修金，保修期满后无质量及服务问题一个月内无息付清；结算价的确定为合同价加设计变更和签证；本工程保修期为2年。合同还对其他权利义务进行了约定。桥新公司和伟力公司在合同上加盖了印章。桥新公司在合同上还加盖了条形章，载明将工程款全部款项汇入本公司指定账户，确保专款专用，否则视为未付款。桥新公司也将公司账号在合同上注明。
2013年12月1日，桥新公司与伟力公司又签订施工合同一份，约定由桥新公司承建财富产业园一期5-7#楼室外景观、道路、围墙灯工程，工程总造价为152万元，采用固定总价的方式；工期为40天；付款方式为道路路基混凝土完成5个工作日内，支付合同价的50%，工程完工结束通过竣工验收后14个工作日内，支付至合同价的80%，结算完成后14个工作日内，付款至结算总价的95%，保修金为结算总价的5%，在保修（养护）期结束后30天内，经验收合格后，扣除中标单位责任扣款后一次结清（不付利息）；绿化工程保修期为自工程验收合格之日起1年，除绿化部分的保修期限为经甲方验收合格之日起一年。
上述三份合同签订后，案外人佘小健以桥新公司的名义作为施工负责人带领工程队完成了上述工程的施工，工程也已竣工验收，在竣工验收单上载明：开、竣工日期为2012年6月5日至2013年6月18日，工程资料齐全有效，工程质量满足设计及规范要求，同意验收，质量等级为合格。2014年2月28日，经江苏永和工程造价咨询有限公司审核并出具审核报告，报告载明南京财富产业园5-7#楼（剩余部分工程）核定工程造价为41007745.16元。佘小健私刻了桥新公司公章在工程结算审定单上盖章。桥新公司称伟力公司已支付其工程款37927957.81元。伟力公司认为除上述付款外另因桥新公司的委托转付给他人共计286万元以及桥新公司应承担的2014年1-2月的水、电费计34467.99元。伟力公司提供了日期分包为2013年11月26日、2014年1月2日、9日、28日的转付证明4份及水电费发票5张。桥新公司认为其施工的工程已于2013年6月竣工，2014年1-2月水电费与其无关。对伟力公司提交的转付证明，桥新公司认为系佘小健私自刻制，且双方合同中已明确要求工程款需汇入其单位账户，故对伟力公司的转付款不予认可，应由伟力公司自行承担责任。
原审法院另查明，桥新公司因佘小健私刻公章曾向公安机关报警，桥新公司工作人员在公安机关报警时陈述，“佘小健系桥新公司老板的朋友，伟力公司想让佘小健承包南京财富产业园5-7号楼工程，佘小健想利用桥新公司的资质承包该工程，桥新公司以内部承包的方式分包给佘小健，佘小健交给桥新公司2%的管理费到其公司。后佘小健以桥新公司的名义与伟力公司签订了合同，桥新公司与佘小健签订了分包协议”。桥新公司认为佘小健系其指派的施工负责人。公安机关对2014年1月2日、9日、28日的转付证明上的印章进行了鉴定，结论为该三份转付证明上的印章与公安机关提供的桥新公司的印章样本均不是同一枚印章盖印。佘小健也曾向桥新公司出具情况说明，载明南京财富产业园结算审定单上桥新公司的公章系其为年底拿钱被逼刻的假章盖的；南京财富产业园的所有工程一切外债由佘小健承担，与桥新公司无关，由此引发的一切法律责任由本人承担。原审审理中，伟力公司称桥新公司起诉后，其通过比对后发现4份转付证明及工程结算审定单上的印章与桥新公司的印章不一致。2014年9月，桥新公司向原审法院提起诉讼，要求伟力公司支付工程款。因双方意见不一致，调解未成。
上述事实，有建设工程施工合同、工程结算审核报告、转付证明、受案登记表、询问笔录、物证鉴定书及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，桥新公司与伟力公司间签订的建设工程合同系佘小健挂靠桥新公司实际进行了施工，故双方间的合同无效。但桥新公司作为与伟力公司签订合同的相对方，有权作为权利主体主张权利。双方间签订的建设工程施工合同虽无效，但涉案的建设工程已经竣工验收合格，现桥新公司要求参照合同约定主张工程价款，应予支持。佘小健虽私刻了桥新公司的印章，但佘小健系实际施工人，以桥新公司名义进行施工，伟力公司有理由相信佘小健有权代理桥新公司，且伟力公司也无过错，故对佘小健利用假章在结算审定单上盖章，应视为佘小健的代理行为，该结算审定单对桥新公司具有效力。佘小健利用假章出具转付证明，伟力公司依据转付证明付款时对公章的真假并不知情，伟力公司付款行为无过错，故转付款应视为已支付给桥新公司的工程款。伟力公司认为其支付的2014年1-2月的水电费应由桥新公司负担，但伟力公司的工程已于2013年6月竣工，伟力公司要求桥新公司支付该水电费，证据不足，原审法院不予采信。双方签订的室外雨污水管网及化粪池安装工程合同、室外景观、道路、围墙灯工程约定的是固定总价，该两项工程已实际完工，根据南京财富产业园5-7#楼（剩余部分工程）结算审定单及上述两项工程总价，原审法院认定桥新公司完成的工程总造价为43327745.16元（41007745.16＋1520000＋800000），伟力公司已支付40787957.81元（37927957.81＋2860000），伟力公司尚欠桥新公司工程款2539787.35元。涉案工程已于2013年6月18日竣工，并通过竣工验收，根据双方合同约定伟力公司应于2015年7月17日前支付工程总价款5%的工程质保金。现桥新公司要求伟力公司支付剩余工程款符合合同约定。桥新公司要求自2013年6月18日起支付逾期付款利息的请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：一、南京伟力投资有限公司给付南京桥新建设有限公司工程款2539787.35元，并支付利息（其中2166387.23元自2015年7月18日起，另373400.12元自2014年3月17日起均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）。均于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回南京桥新建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审应收案件受理费计50244元，财产保全费5000元，合计55244元，由桥新公司负担29223元，由伟力公司负担26021元。
桥新公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.桥新公司承接了伟力公司发包的财富产业园工程，后指派佘小健作为现场施工负责人具体负责施工。桥新公司与佘小健之间不存在挂靠关系，也不存在没有组织的实际施工人借用有资质的建筑公司名义签订的建设工程施工合同无效的情形。2.公安机关对伪造桥新公司印章的事情并无定论，不能明确证实系佘小健所为，也不能排除伟力公司内部人员或他人参与伪造公章的事实。二、原审判决认定佘小健伪造桥新公司公章结算及出具转付证明构成表见代理无事实和法律依据。他人伪造了桥新公司公章在工程结算审定单上盖章，且该工程审定单无桥新公司任何人签字。工程总造价决算不存在表见代理的可能，原审中桥新公司书面申请要求鉴定工程造价，经桥新公司专业人员审计，涉案工程总造价至少要高于合同暂定价500万元以上。即使如原审判决认定佘小健伪造了桥新公司公章在工程结算审定单上盖章，佘小健已书面说明其系为年底拿钱被迫刻盖假章，那么结算审定单也并非佘小健的真实意思表示，原审法院认定工程造价为41007745.16元没有事实和法律依据。三、根据双方约定，工程款全部汇入桥新公司指定账户，确保专款专用，否则视为未付款。伟力公司3700余万元工程款也是按照上述约定付至桥新公司账号的，对于涉案286万元转付工程款，转付证明上桥新公司公章系他人伪造，伟力公司当庭表示通过肉眼可以比对转付证明的假公章与合同上的真公章不一致，且转付工程款去向为饭店、个人等与涉案工程毫无关系的地方，对于明显违反双方约定及交易惯例的非正常转付，伟力公司未进行核实，原审法院认定伟力公司无过错构成表见代理无事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或在查明案件事实的基础上依法改判支持桥新公司的全部诉讼请求，并判令伟力公司承担本案一、二审诉讼费用。
伟力公司辩称：一、原审法院认定桥新公司与佘小健之间存在挂靠关系正确，桥新公司在给伟力公司的发函中明确承认了将财富创业园工程发包给佘小健个人施工，且在向派出所报案时主动承认桥新公司与佘小健之间是挂靠关系，佘小健到派出所也确认了与桥新公司之间是挂靠关系。桥新公司作为专业施工单位，将工程发包给没有资质的佘小健个人，并在其中赚取了挂靠费，根据最高人民法院关于审理建设工程合同司法解释的规定，人民法院可以收缴违法所得的费用。二、原审法院认定佘小健构成表见代理正确。桥新公司起诉所依据的三份合同中就有一份盖了假的公章，桥新公司都无法分清真假的公章，伟力公司就更不清楚公章的真假。涉案工程每次付款都是张建平到伟力公司办理付款手续，桥新公司不认可的转付证明也是张建平到伟力公司办理的付款手续。此前有一笔转付是桥新公司自己盖章的，伟力公司就没有理由怀疑转付的合理性。且佘小健作为实际施工人，在剩余工程款范围内要求伟力公司支付工程款符合相关司法解释，即使工程款被佘小健领走，也应当视为伟力公司已经支付了相应的工程款。
二审期间，上诉人桥新公司与被上诉人伟力公司均未提交新证据。本院依法对原审查明的事实予以确认。
本院认为：
一、关于涉案合同的效力。桥新公司主张南京财富产业园5-7#楼（剩余部分）工程是其与伟力公司签订合同承接后指派佘小健施工的，佘小健只是其安排的项目施工负责人。但佘小健与桥新公司之间并无合法的人事任免、调动和聘用手续，且桥新公司在向公安机关报案时自认佘小健以桥新公司的名义签订涉案合同，需要付给桥新公司2%的管理费，故原审法院据此认定涉案合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同应属无效，并无不当。
二、关于工程造价的确定。涉案合同虽属无效，但相应工程已竣工并经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。就案涉“财富产业园一期5、6、7#楼室外雨污水管网及化粪池安装”工程及“财富产业园一期5-7#楼室外景观、道路、围墙等工程”，依据双方约定均为固定总价，故原审法院参照约定确定相应工程价款为800000元与1520000元并无不当。至于“南京财富产业园5#-7#楼剩余部分”工程，双方约定“合同价款（暂定价）41000000元”、“采用可调价格合同，合同价款调整方法：按实结算，不让利”、“工程竣工结算经发包方审计，双方确认后付至审定总价的95%”。该工程完工后，伟力公司委托江苏永和工程造价咨询有限公司（以下简称永和公司）进行工程结算审核。2014年2月28日，永和公司出具的永和工审字（2014）010号《南京财富产业园5#-7#楼（剩余部分）工程结算审核报告》的审核结论为“核定价为41007745.16元”，伟力公司提交的审定总价41007745.16元的《工程结算审定单》上亦加盖有伟力公司、桥新公司及永和公司的印章。虽桥新公司辩称该结算审定单上的桥新公司印章系佘小健以私刻印章加盖，且有佘小健的书面情况说明为证，但佘小健作为涉案工程的实际施工人，以桥新公司名义施工并与伟力公司联系工程款给付事宜，案发前伟力公司并不知晓佘小健私刻桥新公司印章，且对于佘小健在2013年12月以私刻桥新公司印章与伟力公司签订的施工合同协议书，桥新公司系认可并要求伟力公司依据合同约定支付工程款，故伟力公司有理由相信佘小健在结算审定单上加盖桥新公司印章的行为系有权代理行为，原审法院认定该结算审计单对桥新公司具有效力并无不当。故原审法院参照涉案合同约定，依据工程结算审定单认定“南京财富产业园5#-7#楼剩余部分”工程总造价为41007745.16元亦无不当。
三、关于伟力公司依照佘小健加盖私刻印章的转付凭证所支付的款项应否视为伟力公司已支付桥新公司工程款的问题。桥新公司主张，其与伟力公司关于工程款的约定非常清楚，必须打到桥新公司指定的账户内，否则视为没有付款，故伟力公司依据佘小健伪造的转付证明将286万元转付至明显与工程无关的个人等账户，没有尽到核实义务，存在过失，违反了合同约定和双方交易惯例，相应款项不能视为伟力公司已支付给桥新公司的工程款。对此本院认为，尽管桥新公司在案涉三份合同中的两份中曾指定付款账户并明确工程全部款项汇入指定账户，否则视为未付款。但合同履行过程中桥新公司向伟力公司出具过付款委托书，要求伟力公司将工程款中的2079372.91元付至滨江科技小额贷款公司，伟力公司照此付款后，桥新公司也将该笔转付款项作为伟力公司的已付工程款。上述行为可视为桥新公司与伟力公司对双方付款至专用账户约定的事实变更。桥新公司还于2013年9月出具加盖桥新公司印章的委托付款说明要求伟力公司将工程款220000元付至南京润泰市场晟和装饰材料经营部账户，在桥新公司提交的账目明细表中，该220000元亦被记作伟力公司的转付款从桥新公司的应收工程款中扣除。而本案中桥新公司不予认可的四份转付证明均在2013年9月之后发生，且系佘小健加盖私刻桥新公司印章作出，如前所述，佘小健作为涉案工程的实际施工人也一直处理桥新公司与伟力公司之间的付款事宜，伟力公司有理由相信上述转付款要求系桥新公司的意思表示，故原审法院认定相应转付款应视为已支付给桥新公司的工程款并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30041元，由南京桥新建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 汪海燕