山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民一终字第446号
上诉人（原审被告）：淄博天府置业有限公司（以下简称天府公司）。住所地：淄博市张店区。
法定代表人：王少华，董事长。
委托代理人：陈发廷，山东柳泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高青县开发建筑安装工程有限责任公司（以下简称高青县开发建筑公司）。住所地：山东省高青县。
法定代表人：蔡广，董事长。
委托代理人：冯郑法，男，无业。
委托代理人：张善彬，男，无业。
被上诉人（原审被告）：淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处东吕村村民委员会（以下简称东吕村委）。住所地：淄博市张店区。
法定代表人：石磊，主任。
委托代理人：王锋，山东致公律师事务所律师。
上诉人天府公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院（2013）新民初字第743号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天府公司的委托代理人陈发廷，被上诉人高青县开发建筑公司的委托代理人冯政法、张善彬，被上诉人东吕村委的委托代理人王锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2007年3月，原告与被告东吕村委签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建东吕村的东吕居住区14号、15号住宅楼工程，还约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，除屋面防水工程为五年外，其余土建工程等保修期均为二年，质保金为合同价款的3％，在质保期满后14天内付清。2006年11月27日，原告与被告天府公司签订补充协议一份，约定的主要内容为：涉案工程结算按造价总值下浮3％办理；进户防盗门、铝合金门窗等不进入工程结算，原告须无偿创造基本的施工条件；工程拨款按工程形象进度的80％拨付（首次拨款为二层主体封顶），工程竣工备案验收合格后，一年内工程无质量问题付15％，剩余5％扣除防水工程保修期维修费后二年内付清。合同签订后，原告进驻施工，涉案的14号、15号住宅楼施工完毕后，未经竣工验收，2008年4月份被告东吕村委便将上述涉案的住宅楼强行占有，并于同年10月份分配给其村民使用。
另查明：从2006年5月至2007年10月，被告天府公司与被告东吕村委曾先后签订过协议书四份，约定的主要内容是双方共同投资对东吕村进行旧村改造，被告天府公司垫资建设东吕村居住组团的住宅楼（包括本案所涉14号、15号住宅楼），被告东吕村委负责将除用于其居住组团以外的剩余土地通过挂牌出让给被告天府公司，每亩20万元；被告天府公司支付给被告东吕村委的土地款和被告天府公司垫资建设费相互抵顶，多退少补，据实结算；被告东吕村委负责规划区内土地所有建筑物和附着物的安置补偿、腾空、迁占工作；双方还对违约责任进行了约定。双方虽然约定共同投资、共同开发，但对如何分配收益及如何负担亏损并未约定。被告天府公司与被告东吕村委双方实际履行情况是：被告天府公司已经投资3000多万元将包括涉案14号、15号住宅楼在内的东吕村居住组团的住宅楼建设完毕，被告东吕村委已将房子分给东吕村村民居住。后被告天府公司与被告东吕村委在履行双方协议过程中产生争议，至今未全部履行完毕。
因原告的工程款未得到全部清偿，为此原告诉来法院，主张其与两被告都签有合同，两被告对涉案工程共同投资、共同经营、共担风险、共享利润，应该共同承担责任，故要求判令两被告支付工程款约30万元，并承担连带清偿责任（违约金待算）；由两被告承担本案的审计费、诉讼费。
诉讼中，因原、被告双方对涉案工程的工程总造价产生争议，经原告申请，法院委托山东启新工程项目管理有限公司对涉案工程进行了鉴定，该公司鉴定完成后出具了鉴定报告，鉴定结论为：涉案的东吕村14号、15号住宅楼工程的工程总造价为5305688.34元（造价中含社会保障费129491.96元）。原告对此鉴定报告无异议。被告天府公司对此鉴定报告提出异议，并在庭审中提出要求重新鉴定，但未提出正式的书面申请和预交鉴定费，其要求重新鉴定的主要理由是对工程量有异议，称铝合金门窗应该是甩项，但鉴定报告把这项也鉴定了。为此，法院通知鉴定公司的有关鉴定人员出庭作证，该鉴定人员称鉴定报告中并没有把铝合金门窗一块鉴定，被告天府公司也未能从鉴定报告中找到铝合金门窗这一项。被告东吕村委对此鉴定报告也提出异议。因该鉴定，原告支付鉴定费8万元。
根据此鉴定报告，原告变更诉讼请求为：要求被告支付所欠工程款721479.37元，加上被告代扣的税金106227元，主张工程款为827706.37元；要求被告支付欠付工程款利息（即经济损失）295282.87元，从2008年5月1日被告入住房屋开始计算至起诉之日2013年9月12日，以827706.37元为基数，按银行同期贷款利率分段计算，从2013年9月13日至本判决生效之日的利息，要求继续按同期银行贷款利率计算；并要求被告承担鉴定费8万元。后原告又主张计算时间从2009年5月1日开始，其他计算时间、利率不变，计算利息为236784.73元。原告主张欠付工程款的计算依据是：涉案工程经鉴定总造价为5305688.34元，减去已拨付工程款254300.00元，减去甲方供材1756431.12元，冲减社会保障费129491.96元，冲减保修费155285.89元，故所欠工程款为721479.37元。被告天府公司对已拨工程款2543000.00元、甲方供材1756431.12元及社会保障费129491.96元均无异议，对保修费155285.89元提出异议。关于保修费即质保金，原告是以工程总造价5305688.34元的3％计算的，但按3％计算应为159170.65元，原告计算有误。对于原告主张的利息，被告天府公司、东吕村委均提出异议。
原告还称每次拨款时被告都代扣了税金，共计代扣税金106227.00元，故要求被告返还代扣税金106227.00元，对此两被告都称不清楚，原告未能提供充分证据来证实被告确已代扣税金106227.00元。
再查明：原告承包的涉案工程未经过招投标程序，是原告直接从被告天府公司处承接，在实际履行过程中，也是履行的和被告天府公司所签合同：在具体施工过程中，原告与被告天府公司的有关工作人员对接，包括拨款凭证等处都有被告天府公司有关人员的签字，也是由被告天府公司实际拨付工程款。
原审法院认为，虽然被告天府公司与被告东吕村委之间签订的合作协议中约定，双方共同投资对东吕村进行旧村改造，但双方协议并未约定如何分配盈利及承担风险，根据协议约定的内容，结合双方实际履行协议的情况，依法认定两被告之间的合作方式是：被告天府公司以垫资建设东吕村居住组团的住宅楼（包括本案所涉14号、15号住宅楼）的垫资费用，抵顶应支付给被告东吕村委的东吕村居住组团以外剩余土地的土地款，也就是说被告天府公司以代被告东吕村委垫资建设住宅楼作为其支付给被告东吕村委土地款的一种支付方式，被告天府公司与被告东吕村委双方并没有如原告主张的共同投资、共同开发、共担风险、共享利润。因此，虽然原告与被告天府公司、东吕村委都签有合同，但有必要审查双方到底实际履行的是哪一份合同，继而就应该由该合同的相对方承担责任。涉案工程没有经过招投标，是原告直接从被告天府公司处承接；在实际施工过程中，原告是与被告天府公司的工作人员对接，包括拨款凭证等处都有被告天府公司有关工作人员的签字；被告天府公司垫资建设包括本案所涉工程在内的东吕村居住组团的住宅楼，也就是说是被告天府公司给原告拨付工程款；鉴定报告也按照原告与被告天府公司所签协议的约定，对工程总造价下浮了3％；结合以上事实，法院认为双方实际履行的是原告与被告天府公司所签的合同，也就是原告和被告天府公司在实际履行本案所涉工程所涉的建设工程施工合同，因此，应当由被告天府公司在本案中作为合同相对方来承担民事责任。故对原告要求被告东吕村委也承担责任并与被告天府公司承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。被告天府公司在承担责任后，可根据其与被告东吕村委的协议再向被告东吕村委主张权利。
关于欠付工程款的数额问题。被告天府公司对鉴定报告提出异议，并在庭审中提出要求重新鉴定，但并未提出正式书面申请及预交鉴定费用；其要求重新鉴定的理由是对工程量有异议，认为鉴定报告将甩项的铝合金门窗也一并鉴定，但有关鉴定人员出庭作证主张鉴定报告里没有将铝合金门窗一并鉴定，被告天府公司也未在鉴定报告中找到铝合金门窗的内容，因此被告天府公司要求重新鉴定的理由不充分，其所提异议不能成立，而原告对此鉴定报告并无异议，故对该鉴定报告予以采信。根据该鉴定报告的鉴定结论，涉案工程的总造价为5305688.34元，对此予以确认。对于原告主张的已付工程款2543000.00元、甲方供材1756431.12元、社会保障费129491.96元，被告天府公司均无异议，应当从工程总造价中扣减。关于保修费，原告与被告天府公司所签协议中明确约定，留5％作为保修费，除防水工程外，工程验收合格后二年内付清，但双方对防水工程的保修期未作约定，参照建设部关于房屋建筑工程保修金的有关规定，防水工程质量保修期为五年，而涉案工程未经验收合格便于2008年4月份被占有使用，应自此计算保修期，至今已超过五年，因此涉案工程已超过保修期，原告完全可以主张包括保修费在内的所有剩余工程款，但原告主动提出扣除保修费155285.89元（按工程总造价的3％计算，但原告计算有误，经核实应为159170.65元），故尊重原告的主张，从工程总造价中扣减保修费155285.89元，原告可另案另行主张该项权利。本案涉案工程保修期已过，被告天府公司本应当付清全部保修费，不应再扣减，现原告主动要求扣减，被告天府公司还对保修费数额提出异议，显然理由不当，不能成立。原告还主张被告天府公司在拨款时代扣了税金共计106227.00元，但其未提供充分证据予以证实，故对原告要求被告天府公司返还代扣税金106227.00元的诉讼请求，不予支持，原告可待取得相关证据后另行主张权利。综上所述，工程总造价5305688.34元，扣减已付工程款2543000元、甲方供材1756431.12元、社会保障费129491.96元、保修费155285.89元后，欠付工程款应为721479.37元，被告天府公司应予支付。关于利息问题，原告与被告天府公司所签协议中对此没有约定，原告要求按银行同期贷款利率分段计算欠付工程款的利息，符合有关规定，予以支持。双方协议中约定，工程竣工备案验收合格后一年内工程无质量问题付清余款（5％质保金除外），涉案工程于2008年4月份在未验收的情况下即被占有使用，原告要求从2009年5月1日起开始计算欠付工程款的利息，证据、理由充分，依法予以支持。但应以审理确认的欠付工程款数额721479.37元为基数计算利息，从2009年5月1日至起诉之日2013年9月12日，按银行同期贷款利率分段计算，利息应为201203.75元（详见利息计算明细表），原告以827706.37元为基数计算利息，并要求被告支付利息236784.73元不当，其多主张的部分，不予支持。从2013年9月13日起至本判决生效之日的利息，原告要求按银行同期贷款利率继续计算，予以支持。造成需要通过鉴定来确定工程款总额的责任在被告天府公司，因此，对原告要求被告天府公司承担鉴定费8万元的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条之规定，判决：一、被告淄博天府置业有限公司欠原告高青县开发建筑安装工程有限责任公司工程款721479.37元，于判决生效后十日内付清。二、被告淄博天府置业有限公司支付原告高青县开发建筑安装工程有限责任公司欠付工程款的利息201203.75元（此为从2009年5月1日起至2013年9月12日止的利息，从2013年9月13日起至判决生效之日的利息，按银行同期贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。三、被告淄博天府置业有限公司支付原告高青县开发建筑安装工程有限责任公司鉴定费8万元，于判决生效后十日内付清。四、驳回原告高青县开发建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17470.00元，由原告高青县开发建筑安装工程有限责任公司负担2722.00元，被告淄博天府置业有限公司负担14748.00元。
天府公司不服原审判决，向本院提起上诉称：本案所涉《建设工程施工合同》是高青县开发建筑安装工程有限责任公司与淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处东吕村村民委员会所签订的，上诉人不是合同的相对方，上诉人之所以和高青建筑安装公司签订补充协议及安排工作人员，是上诉人基于与东吕村的合作关系以及东吕村与高青建筑安装公司签订的建设工程施工合同而代表东吕村的行为，涉案工程的使用人、受益人均为东吕村，依法应当由合同的签订方东吕村来承担相应的法律责任，原审法院判决上诉人支付工程款没有法律依据。一审鉴定结论出来后，上诉人曾明确提出重新鉴定，但一审法院置之不理，在判决书中称上诉人未申请重新鉴定，显然程序违法。综上所述，上诉人恳请二审法院查清事实，依法裁判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人高青开发建筑公司答辩称：被上诉人高青开发建筑公司与上诉人先于被上诉人东吕村委签订涉案工程施工合同，有合同的落款日期在案佐证。涉案工程的进度、签证、拨款事宜等均是上诉人一手操作，涉案工程实际履行的是被上诉人高青开发建筑公司与上诉人之间签订的《补充协议书》。关于鉴定的问题，经原审通知鉴定人出庭作证，在鉴定报告中并未发现上诉人有异议的铝合金门窗等项，因此，上诉人申请重新鉴定的请求也不成立。综上，请求二审查明事实，驳回上诉，维持原判，依法维护被上诉人的合法权益。
被上诉人东吕村委答辩称：涉案工程履行的双方是上诉人与被上诉人高青开发建筑公司，故一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求依法驳回上诉。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有建设工程施工合同、天府公司与高青县开发建筑公司签订的补充协议、工程资金拨付凭证、工程拨款明细、收据、鉴定报告、利息计算明细、东吕村委与天府公司签订的协议书、东吕村旧村改造一期工程建设协议书、东吕村旧村改造一期住宅交房协议、（2008）新商初字第360号民事判决书、（2009）淄商终字第228号民事判决书及双方当事人的当庭陈述等证据在卷佐证。
本院认为，首先，被上诉人东吕村委虽然与被上诉人高青县开发建筑公司签订了《建设工程施工合同》，但在此之前上诉人天府公司已与被上诉人高青县开发建筑公司签订了《补充协议》，对工程付款办法、供材等建设工程施工合同主要条款作出了详细约定，因此，对签订涉案《建设工程施工合同》并非双方当事人的真实意思表示的事实，上诉人与两被上诉人都是明知的。其次，涉案工程的建设施工过程中，两被上诉人并没有进行实质上的业务往来，双方并未形成建设施工合同关系，亦未履行双方签订的《建设工程施工合同》，而是上诉人天府公司以其行为行使了建设工程施工合同发包方的相关权力、履行了相关义务，被上诉人高青县开发建筑公司以其行为认可了被上诉人天府公司的行为，双方之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。上诉人天府公司称其并不具备发包方资格，两被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》已经进行备案，但涉案工程并不属于必须进行招投标程序的工程，合同备案制度也只是属于行政管理范畴，并不能成为直接认定合同实体关系的依据。最后上诉人天府公司辩称自己向涉案工程派驻管理人员、拨付工程款等都只是基于与被上诉人东吕村委之间的合作关系而进行的代理行为，但在组织、管理、拨款过程中，上诉人天府公司始终是以自己的名义而非被上诉人东吕村委的名义进行建筑施工活动，对其主张的代理行为亦未提交任何证据予以证明。综上，上诉人与被上诉人高青开发建筑公司之间发生的以工程施工为内容的权利义务关系是客观存在的，其与被上诉人东吕村委之间因双方之间的合同履行产生的纠纷亦不能成为其欠付工程款的理由。因此，对上诉人的其不是涉案工程合同相对方，不应承担相应的法律责任的上诉主张，本院不予支持，被上诉人高青县开发建筑公司有权向上诉人天府公司主张给付工程款。
关于一审鉴定程序问题。上诉人天府公司一审中对鉴定报告中的工程量有异议，认为铝合金门窗不应算进去，但经当庭核对，鉴定报告中并未涉及铝合金门窗一项，因此，上诉人的重新鉴定申请无事实和法律依据，原审未进行重新鉴定并无不当。综上，上诉人天府公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800.00元，由上诉人淄博天府置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴民
代理审判员 侯 康
代理审判员 姜修娟
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 张维娟