新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第904号
上诉人（原审被告）：周维红，男，汉族，1972年12月28日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。
委托代理人：王军涛，乌鲁木齐市米东区曙光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：靳岁学，男，汉族，1973年8月10日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。
委托代理人：徐新利，乌鲁木齐市米东区万通法律服务所法律工作者。
委托代理人：苗青（靳岁学妻子）（靳岁学妻子），女，汉族，1972年6月15日出生，个体工商户，住乌鲁木齐市米东区。
被上诉人（原审被告）：刁海涛，男，汉族，1976年1月28日出生，乌鲁木齐市电力局工作人员，住乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：李新良，新疆创新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马晓虎，男，汉族，1976年5月21日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。
上诉人周维红因与被上诉人靳岁学、刁海涛、马晓虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第144号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案，上诉人周维红委托代理人王军涛，被上诉人靳岁学及委托代理人徐新利、苗青，被上诉人刁海涛委托代理人李新良，被上诉人马晓虎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年5月，刁海涛将粉刷二层别墅外墙、平整院落、修建旱厕等工作以口头约定的形式交由马晓虎承揽。马晓虎又以口头约定的形式将上述工作交由周维红承揽。周维红雇佣了包括靳岁学在内的几名工人完成上述工作。靳岁学2014年5月27日在粉刷外墙过程中从二层掉落地面摔伤。周维红将靳岁学送至乌鲁木齐市米东区人民医院治疗，靳岁学伤情经诊断为：胸12、腰1椎体骨折，右跟骨骨折，骨盆骨折。靳岁学在米东区人民医院住院5天，于2014年6月1日出院。米东区人民医院在出院医嘱中写明：患者要求出院，劝阻无效，报出院，建议进一步手术治疗。2014年6月1日至2014年6月23日，周维红将靳岁学送至乌鲁木齐德正骨伤医院住院22天，以闭合手法复位、外固定、活血化瘀、消肿止痛等方式治疗。出院医嘱为：全休肆个月，维持固定壹个月，适当活动患侧踝膝关节，门诊随访。靳岁学的医疗费用由周维红支付。
靳岁学从乌鲁木齐德正骨伤医院出院后在周维红家休养。靳岁学家属对受伤一事不知情，且长期无法联系靳岁学，故靳岁学妻子于2014年6月5日向米东区公安分局古牧地派出所报案称，靳岁月2014年5月27日从家中离开，到米东区宏达小区门口被老板周维红接走之后下落不明。民警与周维红联系，其称不知道靳岁学下落。2014年8月18日，民警在宏达小区8号楼3单元601室周维红家中找到靳岁学。
靳岁学因检查、购买药品等花费788.4元。2014年11月10日，靳岁学在米东区人民医院复查，诊断为右跟骨骨折畸形愈合。2014年11月13日，靳岁学在乌鲁木齐德正骨伤医院复查，诊断为右踝关节背伸活动略受限。医疗建议为：加强功能锻炼，积极行踝关节背伸活动锻炼；适当补钙，加强营养；不适随访；可进行功能康复治疗。
靳岁学起诉来院后，诉称因伤处已畸形恢复，未进行治疗，要求对伤残等级进行鉴定。原审法院委托新疆新医司法鉴定所对靳岁学的伤残等级进行鉴定，该所于2015年6月26日作出如下鉴定意见：2014年5月27日外伤致被鉴定人靳岁学脊椎（胸12及腰1椎体压缩性骨折）、右耻骨上支及右跟骨骨折，其中二个椎体压缩性骨折伤残等级为八级；右跟骨骨折致右足纵弓结构破坏，目前右跟骨形成欠规则、右下肢负重功能欠佳，伤残等级为十级。靳岁学为此花费鉴定费1250元。
2015年6月1日，靳岁学申请原审法院到三坪司法所、三坪派出所调取相关材料。原审法院根据靳岁学申请，在三坪司法所调取业务登记表一份。靳岁学妻子苗青于2014年11月5日向该所投诉靳岁学受伤一事，要求进行调解，业务登记表处理结果一栏记载：周维红过两天从托克逊回来后处理，电话再次打不通，无法联系。原审法院在三坪派出所调取2015年1月19日苗青的报案笔录一份，记录了苗青关于靳岁学受周维红雇佣并在粉刷外墙时受伤等报案陈述内容。
靳岁学系城镇户籍，无固定工作及收入。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
本案事实方面，周维红否认与靳岁学存在雇佣关系，称靳岁学在工地上掏鸟窝时受伤。靳岁学虽未提供劳务合同等可直接证明双方雇佣关系的证据，但靳岁学家属向米东区古牧地派出所报人口失踪案时，向三坪司法所、三坪派出所就受伤一事投诉、报案时，向原审法院起诉时，对靳岁学与周维红存在雇佣关系及靳岁学受伤过程的陈述一致、连贯。周维红明知靳岁学受伤并为其支付了医疗费用，在派出所向其询问靳岁学下落时却谎称不知情，并让靳岁学在其家中休养近两个月。周维红上述不合常理的举动可印证靳岁学关于双方存在雇佣关系、靳岁学在工作中受伤的陈述属实。周维红关于与靳岁学不存在雇佣关系、靳岁学非因工作受伤的辩解意见，原审法院不予采信。作为雇主，周维红未提供安全的工作条件，未采取安全防护措施，应对靳岁学在提供劳务过程中造成的人身损害承担赔偿责任。靳岁学在施工中未尽安全注意义务，对自身损害存在过错，亦应承担20%的责任。
根据《高处作业分级》GB3508-2008之规定，高处作业是指在距坠落高度基准面2米或2米以上有可能坠落的高处进行的作业。《建筑施工高处作业安全技术规范》JGJ80-1991规定，攀登和悬空高处作业人员及搭设高处作业安全设施的人员，必须经过专业技术培训及专业考试合格，持证上岗，并必须定期进行体格检查。因二层楼高度超出2米，粉刷外墙作业亦应属高处作业。马晓虎、周维红无高处作业资质，未配备安全生产设备。刁海涛选任马晓虎承揽粉刷工作，马晓虎选任周维红承揽粉刷工作，对靳岁学的人身损害具有选任过失，应各承担10%的赔偿责任。
靳岁学各项损失的合理部分确定如下：医疗费788.40元，有发票证实，靳岁学仅主张700.40元，原审法院予以支持。关于误工费，靳岁学无固定职业，误工费可参照2014年在岗职工平均工资54407元／年计算。根据法律规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，靳岁学受伤至定残已逾一年，其主张误工费36000元未超出法律规定，原审法院予以支持。医院给靳岁学开具了加强营养证明，根据靳岁学伤情，原审法院酌情支持营养费2500元。根据靳岁学伤情及其复查的实际情况，交通费300元，原审法院予以支持。残疾赔偿金，靳岁学伤情构成一处八级伤残、一处十级伤残，按2014年度城镇居民人均可支配收入23214元／年计算，残疾赔偿金143926.8元（23214元／年×20年×31%），原审法院予以支持。根据靳岁学伤残情况，原审法院酌情支持精神损害抚慰金5000元。因靳岁学伤残未达到六级，其要求被抚养人生活费的诉讼请求，原审法院不予支持。
上述各项合计188427.2元，由靳岁学自行负担20%；由周维红赔偿60%，即113056.32元；由刁海涛赔偿10%，即18842.72元；由马晓虎赔偿10%，即18842.72元。遂判决：一、刁海涛赔偿靳岁学残疾赔偿金18842.72元；二、马晓虎赔偿靳岁学残疾赔偿金18842.72元；三、周维红赔偿靳岁学医疗费700.4元；四、周维红赔偿靳岁学误工费36000元；五、周维红赔偿靳岁学营养费2500元；六、周维红赔偿靳岁学交通费300元；七、周维红赔偿靳岁学精神损害抚慰金5000元八、周维红赔偿靳岁学残疾赔偿金68555.92元（113056.32元－700.4元－36000元－2500元－300元－5000元）；九、驳回靳岁学要求三原审被告赔偿被抚养人生活费的诉讼请求。
上诉人周维红上诉称，2014年5月，刁海涛将位于三坪农场别墅小区的外墙粉刷等工程以口头约定方式承包给马晓虎。其后，马晓虎又以口头约定方式将粉刷外墙的工作以9000元方式包工给上诉人，上诉人是劳动者，只会粉刷工作，依靠提供劳务生存，从未听说干粉刷活还需要施工资质，也不知哪里能办到粉刷工资质。同年，5月27日老乡兼朋友靳岁学到上诉人工地上来散心，看见二层别墅上有鸟窝，就顺梯爬上去掏鸟窝，不听在场女工劝阻从上面摔下来，上诉人与其他几人将其送至医院救治。期间靳岁学不让上诉人等给其家属告知又拿不出钱。无奈下，上诉人及老乡出于同情共同凑钱借给其交医疗费，被上诉人靳岁学对上诉人几人承诺这笔钱一定会还的。住院后，医院要求做手术，靳岁学坚持不做，后又以有家庭矛盾不愿回家为由，恳求上诉人住进了上诉人家里。以上是事实经过，原审法院认定事实不清，判决有误。请求二审法院驳回靳岁学对上诉人的诉讼请求。
被上诉人靳岁学答辩称：。上诉人自2011年11月就雇佣被上诉人靳岁学干零活，一直到事故发生之日。我认为雇佣事实存在，摔伤也是在雇佣期间摔伤，故周维红应当承担赔偿责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人刁海涛答辩称：我对原审判决认定事实和适用的法律无异议。靳岁学是不是在工地上受伤，靳岁学是不是周维红雇佣的人我不清楚。
被上诉人马晓虎答辩称：对原审判决无异议。我承包了刁海涛的工程后又转包给周维红。他雇佣谁干活我不清楚，受伤的事情我也不清楚。
二审查明事实与原审判决认定事实相一致。
另查明：在二审庭审过程中，上诉人证人高兰出庭作证。高兰陈述靳岁学来工地是为了散心，不是来干零活。其工钱是由马晓虎给周维红，由周维红发给她。对此证言，被上诉人靳岁学、马晓虎均不认可。
以上查明的事实有一、二审庭审笔录等证据为证。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案的争议焦点是周维红与靳岁学是否存在雇佣关系。鉴于本案的具体案情，原审法院以此确定周维红与靳岁学存在雇佣关系，并无不妥，应予维持。周维红的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2682.77元（上诉人周维红已交），由上诉人周维红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金波
审 判 员 项颖
代理审判员 庞艳
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 郭蕊