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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终1207号
上诉人（原审被告）赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区桥西大街1号。
法定代表人许耀林，系总经理。
委托代理人王文强，内蒙古信华律师事务所律师。
委托代理人刘丹丹，内蒙古信华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任珍龙，男，1977年10月1日出生，汉族，个体工商户，现住四川省南部县。
被上诉人（原审原告）魏永华，男，1974年6月20日出生，汉族，个体工商户，住四川省资阳县雁江区南津镇老鸦村一组。
原审第三人杨宝山，男，1962年9月13日出生，汉族，个体工商户，现住江苏省如皋市如城镇。
上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司因与被上诉人任珍龙、魏永华、原审第三人杨宝山建筑工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2013）翁民初字第67号民事判决向本院提起上诉，本院经审理后于2013年7月30日作出（2013）赤民二终字第144号民事裁定，撤销内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2013）翁民初字第67号民事判决，发回内蒙古自治区翁牛特旗人民法院重审。内蒙古自治区翁牛特旗人民法院重审后作出（2013）翁民初字第3603号民事判决。宣判后，上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2013）翁民初字第3603号民事判决，再次向本院提起上诉。本院审理后于2014年11月21日作出（2014）赤民二终字第315号民事裁定，撤销（2013）翁民初字第3603号民事判决，发回内蒙古自治区翁牛特旗人民法院重审。内蒙古自治区翁牛特旗人民法院重审后作出（2015）翁民初字第438号民事判决。宣判后，上诉人不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院作出的（2015）翁民初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年3月份，案外人吴永生借用本案的被告天德通公司的建筑工程建设资质承包了赤峰宝石房地产开发有限公司开发的翁牛特旗乌丹镇金色港湾商贸广场K区(农副产品交易中心区)工程，吴永生将该工程中的土建、水、电、暖等工程项目转包给了本案的第三人杨宝山，杨宝山又将该项目转包给本案的原告任珍龙、魏永华。杨宝山以江苏兴厦建总赤峰办事处的名义与天德通公司签订了《乌丹金色港湾工程承揽合同》，二原告以重庆云赛建筑装饰工程有限公司名义与杨宝山又签订了《乌丹金色港湾工程承揽合同》。合同签订后，二原告即组织人员进行施工。2012年11月18日，涉案工程停工。二原告多次找相关部门要求解决拖欠的工程款问题。翁牛特旗建设局召集有关部门成立了“金色港湾工程项目推进组”。在该推进组的主持下，原告任珍龙、被告天德通公司、第三人杨宝山的委托代理人吴永生及涉案工程开发商赤峰宝石房地产开发有限公司就二原告完成的工程结算问题达成一致协议，协议中约定：“翁旗金色港湾工程K区项目经协商原告和第三人双方一致同意，二原告在K区施工的量硕力造价公司做出的决算，双方认可。决算出来的工程量金额双方认可后，从杨宝山材料款中扣减二原告给杨宝山的现金。K区工程材料款以结算书中量价为准。天德通公司在划拨给原承包人钱兵楼房时，首先以现金的方式一次性偿还任珍龙、魏永华的工程款。余下土方差价问题、临建费用问题、误工损失、资金利息等涉及杨宝山的问题。在杨宝山规定日期出面后处理此事，从杨宝山材料款或钱兵剩余工程款中扣除给任珍龙、魏永华”。协议签订后，赤峰宝石房地产开发公司将二原告未完成的工程收回，交由被告天德通公司继续承包施工。二原告完成的工程量经赤峰硕力建设工程咨询服务有限公司评估，工程结算总价格为7001524元。
另查明，施工期间，二原告从第三人杨宝山处支取现金、材料款等共计4781263.90元，其中：支取现金80.79万元，领取水泥、钢筋、砂石等材料折合现金为3973363.90元(水泥68.95万元、钢筋226.02万元、模板木枋66.72万元、白灰2.99万元、砂石326563.90元)；被告天德通公司为二原告垫付工人工资和工程白灰款等费用共计1927015.20元，其中：工人工资1039533.70元、工程白灰款575750元、压路机工时费28560元、防冻剂款41250元、土方结算款28909元、管材租赁费133087.50元、电缆费34761元、配电箱款45164元。另外，杨宝山收取二原告给付的现金共100.74万元。
综上，经冲抵结算后，二原告剩余的工程款为1300644.90元{工程结算总价格7001524元-(二原告支取的现金及材料合款4781263.90元-杨宝山收取的现金1007400元)-天德通公司垫付的工人工资和部分工程费1927015.20元=1300644.90元}。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。案外人吴永生借用本案的被告天德通公司的建设资质将涉案工程发包给不具备任何资质的第三人杨宝山，而杨宝山又将此工程转包给挂靠于重庆云赛建筑装饰工程有限公司的二原告，双方(第三人与被告、第三人与二原告)签订的《乌丹金色港湾工程承揽合同》，因违反法律的强制性规定而无效。上述合同虽无效，但二原告按合同约定已经履行了建设施工义务，工程量亦经发包方赤峰宝石房地产开发公司、被告天德通公司和第三人杨宝山一致确认，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的有关规定，二原告要求给付工程款的诉讼请求，法院予以支持。根据合同相对性原则，第三人杨宝山应对欠付的工程款承担直接给付义务。鉴于本案的被告天德通公司违法出借建筑工程建设资质，并非法转包，为了能够充分保护实际施工人的合法权益，维护建筑市场的稳定，故被告天德通公司应在出借建筑工程建设资质的范围内，对欠付的工程款承担连带责任。在施工过程中，二原告先后以借(支)款的方式从杨宝山处支取现金及建筑材料，应系第三人预付的工程款，计算到双方约定的工程款中，减去杨宝山从二原告处领取的现金，多余的部分应从欠付的工程款中予以扣除。被告天德通公司为二原告垫付的工人工资、支付的工程白灰款等费用，亦应属于预付的工程款，予以扣除。故第三人杨宝山还应给付二原告工程款1300644.90元{7001524元-(4781263.90元-1007400元)-1927015.20元=1300644.90元}。至于被告天德通公司(吴永生)与第三人杨宝山之间及原告与天德通公司(吴永生)之间的债权债务关系债务不属本案的审理范围，可另案解决。原审法院判决：一、第三人杨宝山于本判决生效后十日内给付原告任珍龙、魏永华二人工程款1300644.90元；二、被告赤峰天德通建筑工程有限公司对上述工程价款负连带给付义务。
上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司不服原审判决，上诉称：一审法院判决上诉人对杨宝山给付二被上诉人1300644.9元工程款承担连带责任属于认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人为被上诉人任珍龙、魏永华垫付了贾海泉的砂石款326563.90元，此款应从总工程款中扣除。二、被上诉人任珍龙、魏永华支付给杨宝山现金100.74万元其中有保证金60万元杨宝山并没有用于涉案工程上，应由杨宝山个人承担还款责任，上诉人对此款不应承担连带给付责任。三、被上诉人任珍龙、魏永华与原审第三人杨宝山签订的施工合同中约定税金由被上诉人任珍龙、魏永华负担，上诉人为其垫付了税金，故总价款中应将税金扣除。四、被上诉人魏永华从吴永生处的借款23万元应从总工程款中扣除。请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人任珍龙、魏永华答辩服判。
原审第三人杨宝山未陈述。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，涉案工程总价款7001524元中包含税金230878元。被上诉人任珍龙、魏永华与原审第三人杨宝山签订的施工合同第三条二项约定，“甲方收取乙方管理费4%，甲方每次向乙方拨付工程款时按比例从工程款中扣除管理费，甲方不承担任何与本工程有关的费用，其他各种税费全部由乙方承担（所有交纳的税费款进入决算不取费）”。关于税金由谁承担问题，上诉人主张被上诉人任珍龙、魏永华与原审第三人杨宝山之间签订的施工合同约定税金由被上诉人任珍龙、魏永华承担，故应从总工程款中扣除税金230878元。被上诉人任珍龙、魏永华则称涉案工程所用材料款已经从总工程款中扣除，二被上诉人仅提供了劳务，故税金应由上诉人承担。原审第三人杨宝山收取二被上诉人现金100.74万元，其中包括保证金60万元。
上述事实，有当事人在庭审中的陈述，《工程结算报告》、《乌丹金色港湾工程承揽合同》等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，案外人吴永生借用上诉人的施工资质承包涉案工程，并将工程转包给了无施工资质的杨宝山，杨宝山又将涉案工程转包给了任珍龙、魏永华二人。案外人吴永生、原审第三人杨宝山、被上诉人任珍龙、魏永华均无施工资质所签订的施工合同因违反法律、行政法规的强制性效力性规定而无效。被上诉人任珍龙、魏永华在施工过程中停工，后经鉴定被上诉人任珍龙、魏永华所完成的工程总价款为7001524元。被上诉人任珍龙、魏永华认可从杨宝山处支取现金、材料款为4781263.9元，认可上诉人为其垫付工人工资和工程款1927015.20元。另外，被上诉人任珍龙、魏永华与原审第三人杨宝山签订的施工合同明确约定税金由被上诉人任珍龙、魏永华承担，且二被上诉人作为自然人不是涉案工程的适格纳税人，其无权取得该费用，总工程款7001524元中还应扣除税金230878元。工程总价款7001524元扣减以上三笔款项后尾欠二被上诉人的工程款为62366.9元，杨宝山作为违法转包人应承担直接给付责任，上诉人出借资质亦有过错应对此款承担连带给付责任。施工过程中原审第三人杨宝山收取二被上诉人现金100.74万元，应由原审第三人杨宝山承担返还责任，其中60万元系杨宝山个人收取的保证金，且无证据证明用于涉案工程上，此款应由原审第三人杨宝山个人承担偿还责任，原审判令上诉人对60万元保证金承担连带给付责任依据不足，但上诉人应对扣除保证金后的40.74万元承担连带责任。关于上诉人称为二被上诉人垫付贾海泉的砂石款326563.90元的问题，因原审法院已经从总工程款中扣除了此笔款项，上诉人的该主张属于重复扣减，本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人魏永华与案外人吴永生之间的借款问题，因与本案不属于同一法律关系，本案不予审理，可另行主张权利。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2015）翁民初字第438号民事判决；
二、原审第三人杨宝山于本判决生效后10日内给付被上诉人任珍龙、魏永华二人工程款462367.64元，上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司对此款承担连带给付责任。
三、原审第三人杨宝山于本判决生效后10日内返还被上诉人任珍龙、魏永华二人工程保证金600000元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22276元，邮寄送达费40元，二审案件受理费22276元，邮寄送达费80元，由上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司负担14000元，二被上诉人任珍龙、魏永华负担14890元，原审第三人杨宝山负担15782元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 其其格
审判员 韩尚达
二〇一六年五月二十六日
书记员 韦羽佳