北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）海刑初字第0527号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人田玉彬，别名二哥，男，1975年11月10日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月3日被羁押，同年6月9日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
被告人李涛，别名涛子，男，1980年3月5日。曾因容留他人卖淫嫖娼，于2011年10月26日被行政拘留十日。曾因犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪，于2012年12月19日被判处拘役六个月，缓刑六个月。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月3日被羁押，同年6月10日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人汪鹏，北京市中地律师事务所律师。
北京市海淀区人民检察院以京海检刑诉（2014）0218号起诉书指控被告人田玉彬犯运输毒品罪、被告人李涛犯贩卖毒品罪，于2014年2月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市海淀区人民检察院指派代理检察员张海鸥、段冉出庭支持公诉，被告人田玉彬、被告人李涛及其辩护人汪鹏到庭参加诉讼，现已审理终结。
北京市海淀区人民检察院指控，2013年5月2日，被告人李涛在本市丰台区丰益花园小区附近，以人民币600元的价格向张某（另案处理）贩卖毒品一包，张某随即将上述毒品以人民币600元的价格转卖给举报人刘某，张某被民警抓获，经鉴定，上述毒品含甲基苯丙胺，净重0.5克。
张某被抓获后向公安机关举报被告人李涛贩卖毒品的线索，民警在本市海淀区万寿路派出所内筹集毒资人民币700元，由张某通过电话方式向被告人李涛约购毒品。
2013年5月3日11时许，被告人李涛、田玉彬共同筹集毒资共计人民币35000元，由田玉彬于当日下午15时许，在河北省张家口市高速收费站处向他人购买毒品，被告人田玉彬将上述毒品运输回北京后将部分毒品交给李涛。
2013年5月3日19时许，被告人李涛将从田玉彬处获得的部分毒品通过邹×（另案处理）在本市丰台区丰益桥丰益花园小区西区南门转卖给张某，邹×被民警当场抓获。经鉴定，被告人李涛转卖给张某的毒品为甲基苯丙胺，净重0.81克。
当日22时许，民警在本市石景山区衙门口附近一面馆内，将被告人李涛、田玉彬抓获。并当场从被告人李涛身上起获毒品一盒，经鉴定为甲基苯丙胺，净重28.69克。从被告人田玉彬身上起获毒品一包，经鉴定为甲基苯丙胺，净重70.07克。民警从被告人李涛、田玉彬身上起获的毒品均是由被告人田玉彬从河北省张家口市运输回北京。
针对上述指控，公诉机关提供了相关的证据材料，认为被告人田玉彬已构成运输毒品罪、被告人李涛已构成贩卖毒品罪，提请本院对被告人田玉彬依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定；对被告人李涛依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，对被告人田玉彬、李涛分别依法定罪处罚。且被告人李涛在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对其数罪并罚。被告人田玉彬、李涛如实供述自己罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人田玉彬对检察院指控的事实及罪名均无异议。
被告人李涛辩称在其身上起获的28.69克毒品不应算入贩卖毒品的数额。
被告人李涛的辩护人的辩护意见为，被告人李涛并非与被告人田玉彬共同筹集毒资，他只是想买30克毒品。民警在李涛身上起获的28.69克毒品应当认定为非法持有毒品罪，即使认定为贩卖毒品罪，也属于未遂，建议法庭对他从轻处罚。
经审理查明，2013年5月2日，被告人李涛在本市丰台区丰益花园小区附近，以人民币600元的价格向张×（另案处理）贩卖毒品一包，张×随即将上述毒品以人民币600元的价格转卖给举报人刘某某，张×被民警抓获，经鉴定，上述毒品含甲基苯丙胺，净重0.5克。张×被抓获后向公安机关举报被告人李涛贩卖毒品的线索，民警在本市海淀区万寿路派出所内筹集毒资人民币700元，由张×通过电话方式向被告人李涛约购毒品。
同年5月3日11时许，被告人李涛、田玉彬共同筹集毒资共计人民币35000元，由田玉彬于当日下午15时许，在河北省张家口市高速收费站处向他人购买毒品，被告人田玉彬将上述毒品运输回北京后将部分毒品交给李涛。当日19时许，被告人李涛将从田玉彬处获得的部分毒品通过邹×（另案处理）在本市丰台区丰益桥丰益花园小区西区南门转卖给张×，邹×被民警当场抓获。经鉴定，被告人李涛转卖给张×的毒品为甲基苯丙胺，净重0.81克。
当日22时许，民警在本市石景山区衙门口附近一面馆内，将被告人李涛、田玉彬抓获。并当场从被告人李涛身上起获毒品一盒，经鉴定为甲基苯丙胺，净重28.69克。从被告人田玉彬身上起获毒品一包，经鉴定为甲基苯丙胺，净重70.07克。民警从被告人李涛、田玉彬身上起获的毒品均是由被告人田玉彬从河北省张家口市运输回北京。
上述事实，被告人田玉彬、被告人李涛及其辩护人在庭审过程中亦无实质异议，并有公安机关在侦查期间依法收集和调取的被告人田玉彬、李涛的供述，证人姚×、张×、邹×、周×、丁×的证言，起获毒品、毒资照片，筹集资金报告书，毒品检验报告，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，尿检报告，身份证明，到案经过，工作说明，前科材料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人田玉彬非法运输毒品，其行为已构成运输毒品罪，被告人李涛向他人非法贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人田玉彬犯运输毒品罪、被告人李涛犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人李涛在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对其数罪并罚。针对被告人李涛及其辩护人关于民警在李涛身上起获的28.69克毒品，不应认定为贩卖毒品的数额，应当认定为非法持有毒品罪的辩护意见，经查，根据相关法律规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理，被告人李涛及其辩护人的相关辩解属于法律认识偏差，本院不予采纳。针对被告人李涛的辩护人关于民警在李涛身上起获的28.69克毒品，即使认定为贩卖毒品罪，也属于未遂的辩护意见，经查无法律根据，此点辩护意见本院不予采纳。鉴于被告人田玉彬、李涛到案后如实供述自己罪行，且本案系公安机关以特情引诱方式侦破，故对二被告人酌予从轻处罚。对被告人田玉彬依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十九条。对被告人李涛依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十七条第三款，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第七十七条第一款，第六十九之规定，判决如下：
一、被告人田玉彬犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月3日起至2028年5月2日止。）
二、被告人李涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元；撤销其前次所犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪被判处的拘役六个月，缓刑六个月之缓刑部分，决定执行有期徒刑九年三个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月3日起至2022年6月25日止。罚金限自本判决生效之次日起三个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴扬传
人民陪审员 刘 华
人民陪审员 王俊申
二〇一四年四月十五日
书 记 员 孟珊珊