辽宁省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽刑终105号
原公诉机关辽宁省大连市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜锡利，男，汉族，中共党员，大专文化程度。因本案于2015年7月8日被刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连经济技术开发区看守所。
辩护人朱明浩，辽宁新世纪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）耿家辉，男，汉族，中共党员，大学文化程度，因本案于2015年7月8日被刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连经济技术开发区看守所。
辩护人张玉良、赵冬煊，辽宁兴中律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐培才，男，汉族，中共党员，大专文化程度。因本案于2015年7月8日被刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连经济技术开发区看守所。
辩护人张德茂，辽宁海之韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡英田，男，汉族，高中文化程度。因本案于2015年7月8日被刑事拘留，同年7月22日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连经济技术开发区看守所。
辩护人周丽平，辽宁亚太律师事务所律师。
辩护人杜宝红，辽宁中信源德律师事务所律师。
辽宁省大连市中级人民法院审理大连市人民检察院指控被告人姜锡利、耿家辉、徐培才、胡英田犯贪污罪一案，于2016年12月23日作出（2016）辽02刑初76号刑事判决。宣判后，被告人姜锡利、耿家辉、徐培才、胡英田均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、大连工艺美术集团公司系全民所有制企业。1994年，工美集团假借马来西亚金山集团的外资背景，与其组建了中外合资企业大连艺龙大厦有限公司。自1998年始，工美集团进入产权制度改革时期，时任工美集团党委书记、总经理的姜锡利全面负责改制工作，时任工美集团副总经理的耿家辉负责协助姜锡利清产核资、上报资产等，时任工美集团副总经理的徐培才负责协助姜锡利进行固定资产的现场勘查和外围协调工作等，时任工美集团财务处副处长的胡英田负责协助耿家辉向审计、评估机构上报资产情况等。被告人姜锡利、耿家辉、徐培才在工美集团改制期间，为将工美集团改制资产审计、评估为负值，达到零买断改制公司的目的，虚设公司债务、隐匿公司财产、隐瞒公司债权。
1999年7月，工美集团以艺龙公司名义向大连市商业银行华昌支行（以下称大连银行华昌支行）贷款500万元人民币，贷款发放到艺龙公司账上后，又被转入工美集团。被告人姜锡利、耿家辉、徐培才明知工美集团即将改制，为隐匿国有财产，经三人决定，该笔500万元收入被计入其他应付款项目中，并未按规定调至收益项目中，后被用于工美集团日常开销。2001年8月，负责工美集团改制审计工作的大连卓群会计师事务所的会计师郭玉莲对工美集团账面其他应付款中的该笔500万元提出质疑，被告人姜锡利伙同耿家辉、徐培才在明知该款项已由大连宏孚实业有限公司（以下简称宏孚实业）承担，无须偿还，仍以其他应付款项目上报给会计师郭玉莲，并谎称该笔500万元系工美集团的借款，将来仍需偿还。经鉴定：截止2001年11月30日改制时点虚增债务未纳入国有净资产500万元。
二、2000年10月19日，经上级主管部门批准，工美集团兼并大连珠江装饰家具公司（以下简称珠江装饰）。2001年8、9月份，被告人姜锡利伙同耿家辉、徐培才在明知珠江装饰名下有一套公建（位于大连市西岗区连平街1号）的情况下，为少报、低评工美集团的资产，共同决定隐匿珠江装饰资产。经鉴定：截止2001年11月30日改制时点隐匿的珠江装饰资产价值3077931.39元。
三、1999年9月8日，被告人姜锡利代表工美集团与大连宏孚实业公司签订了《“艺龙大厦”股份转让协议书》，主要规定，工美集团将所占艺龙公司的股权转让给宏孚实业，由宏孚实业承担“艺龙大厦”的一切债权、债务，向工美集团支付动迁补偿费500万元，大厦建成后给予工美集团200平方米商铺和1000平方米公寓，并办理产权。工美集团将其所占艺龙公司的股权转让给宏孚实业后，又将金山集团在艺龙公司所占有的股权转让给宏孚实业，并于1999年9月30日与宏孚实业签订了与上述协议基本相同的《开发建设“艺龙大厦”协议书》。
2001年下半年，被告人姜锡利、耿家辉、徐培才，胡英田在商议向审计、评估机构上报艺龙大厦项目时，为使工美集团净资产被评估为负值，决定伪造《开发建设“艺龙大厦”协议书》，将原协议中宏孚实业支付工美集团500万元动迁补偿费以支付职工安置费的名义删掉、将宏孚实业承诺给予给予工美集团的1200平方米商铺及公寓并办理产权中的产权删掉。尔后，被告人姜锡利安排被告人耿家辉起草了虚假的没有签订日期的《开发建设“艺龙大厦”协议书》，安排被告人徐培才联系宏孚实业给虚假的协议书盖章，安排被告人徐培才和胡英田前往宏孚实业盖章，并让胡英田将盖章后伪造的《开发建设“艺龙大厦”协议书》提供给审计、评估机构。经鉴定：截止2001年11月30日改制时点的《“艺龙大厦”股权转让协议》形成的隐匿资产合计10312200元。
四、2002年10月15日，被告人姜锡利、耿家辉、徐培才、胡英田以虚设债务、隐瞒债权等手段隐匿公司财产后，使工美集团的净资产被审计、评估为负值，工美集团即被被告人姜锡利、耿家辉，徐培才等工美集团领导班子成员出资1万元以“零”买断的方式购买。购买后工美集团于2002年12月20日更名为大连工美企业有限责任公司，变为被告人姜锡利等原工美集团部分班子成员私人持股的私营企业，法定代表人姜锡利，注册资本1000万元，其中，被告人姜锡利占57%的股份，被告人耿家辉、徐培才各占15%的股份，其他两名领导班子成员关岫岩占10%股份、历淑成占3%的股份。改制之初，被告人姜锡利曾占50%的股份，历淑成占10%股份，后耿家辉、徐培才各出资7万元为姜锡利购买了历淑成7%的股份。
2007年1月10日，被告人姜锡利、耿家辉、徐培才及关岫岩、历淑成决定将所持有的工美企业股权转让给大连城达投资有限公司（以下简称城达公司），后由城达公司转让给大连市星海湾开发建设管理中心。在被告人将股权转让给城达公司过程中，由股权的实际购买人大连银行华昌支行支付被告人姜锡利转让股权570万元、耿家辉、徐培才各转让股权150万元、关岫岩转让股权130万元、历淑成转让股权30万元，大连银行华昌支行另给付姜锡利2000万元。被告人姜锡利将获得的2570万元中的1700万元以借款形式用于向大连经济技术开发区中信房地产开发有限公司（以下简称开发区中信公司，后更名大连经济技术开发区润祥房地产开发有限公司，以下简称开发区瑞祥公司）投资；还将部分款项用于以其妻子曲铭琴名义租赁大连市旅顺口区北海街道袁家沟村40亩地的投资。开发区中信公司支付给被告人姜锡利投资及收益款2640万元，被告人姜锡利将其中504万元入股开发区中信公司并持有该公司31.5%的股份，275.49万元以其女儿姜波名义购买尚品南山小区住宅及车位价值抵顶。
五、案发后，被告人姜锡利、耿家辉、徐培才被抓获归案；被告人徐培才到案后，协助侦查机关将被告人胡英田抓获归案；被告人胡英田到案后检举被告人姜锡利、耿家辉、徐培才等隐匿珠江装饰资产的事实。大连经济技术开发区人民检察院在侦查期间，被告人徐培才妻子董玉主动退赃143万元，款项被侦查机关扣押。本院审理期间，被告人姜锡利女儿姜波主动退赃300万元；被告人耿家辉妻子刘志主动退赃人民币143万元，预交罚金50万元；被告人徐培才妻子董玉主动预交罚金50万元。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，根据本案的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款、第十四条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，认定如下：一、被告人姜锡利犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币100万元；被告人耿家辉犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50万元；被告人徐培才犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50万元；被告人胡英田犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元。二、被告人姜锡利、耿家辉、徐培才、胡英田贪污公款10312200元部分，在本院审理期间姜锡利退赃3000000元、耿家辉退赃1430000元、在侦查阶段徐培才退赃1430000元，共计退赃5860000元予以追缴，上缴国库；剩余4452200元，继续追缴或责令退赔，上缴国库。被告人姜锡利、耿家辉、徐培才贪污公款8077931.39元部分，予以追缴或责令退赔，上缴国库。三、被告人姜锡利贪污所得收益27977625.10元，继续予以追缴或责令退赔，并上缴国库。
上诉人姜锡利的上诉理由是：1、以隐匿财产数额为贪污数额，属于适用法律错误。2、认定珠江装饰公司公建属于贪污所得证据不足。3、主从犯认定错误。4、量刑过重。
辩护人提出与上诉人上诉理由相同的辩护意见。
上诉人耿家辉的上诉理由是：本案事实不清。
辩护人的辩护意见是：1、虚增500万元债务不成立。2、认定珠江装饰公司公建属于贪污所得证据不足。3、量刑过重。
上诉人徐培才的上诉理由是：1、认定珠江装饰公司公建属于贪污所得证据不足。2、并未参与共同犯罪。3、量刑过重。
辩护人的辩护意见是：1、借款500万元一节，徐培才不知情。2、认定珠江装饰公司公建属于贪污所得证据不足。3、量刑过重。
上诉人胡英田的上诉理由是：量刑过重。
辩护人的辩护意见是：1、原审认定贪污数额有误，事实不清。2、量刑过重。
经审理查明，原审认定上诉人姜锡利、耿家辉、徐培才、胡英田实施上述犯罪事实清楚，有证人李宴清、郭玉莲、张淑清、李人民、汤凯、刘国坤、王燕、王玉丽、谢昭亮、鹿克勤、李彦、袁水成、刘立、卢士涛、孙福生、石冬清、车承杰、宋国才等人证言、书证案件来源、抓获经过、档案履历表、专业技术职务任职资格评审表、职工调转介绍信、专业技术人员任职资格复审登记卡、企业法人营业执照、大连工艺美术集团公司工商档案、大连工艺美术集团公司职工大会决议、职工大会审核确认书、声明、关于工美集团产权转让的请示、资产评估立项的申请、拟产权转让项目资产评估立项的批复、工美集团产权转让职工及离退休人员数确定的请示、授权委托书、工美集团产权转让受让方责任承诺书、工美集团产权制度改革方案、大连艺龙大厦有限公司工商档案、验资报告、宏孚实业与工美集团1999年9月8日签订的艺龙大厦股份转让协议书、宏孚实业接手艺龙大厦项目的资料、账簿、凭证、印章交接单、宏孚实业的承诺函、、宏孚公司2001年至2009年支付工美集团拆迁费明细及拆迁款抵房明细、艺龙公司银行贷款500万元明细账及收款记账凭证、借款借据凭证，艺龙公司将银行贷款500万元支付给工美集团的明细账及付款记账凭证，工美集团收到艺龙大厦500万元的银行进账单、专用收款收据、宏孚实业记账凭证、发票、付款凭证、转账支票存根、借方传票等支付拆迁费、银行利息、管理费、补偿费凭证、大连市规划和国土资源局关于工美集团改制涉及的土地评估结果备案的意见、市经贸委关于同意大连工美集团公司产权制度改革方案的批复、大连工美有限责任公司关于工美集团公司改制后土地处置批复的申请、土地预值计算表、大连市房地产开发管理领导小组办公室关于大连工美集团土地资产处置的批复、大连工美关于改制后土地处置批复的申请、大连市政府关于向大连工美公司出让国有土地使用权的批复、国有土地使用权出让合同、大连工美关于改制后土地处置批复的说明、市经贸委关于已改制集体企业反映的改制过程中土地处置问题的汇报、市政府关于向大连市工美企业公司出让国有土地使用权批复、国有土地使出让合同、1998年4月1日大连市政府办公厅文件大政办发（1998）52号关于印发《大连市市属中小型工业企业产权出售实施办法（试行）》的通知，对出售的总则、程序、政策、职工安置等方面作了规定。同年4月22日被告人姜锡利在文件上批示，请班子成员认真掌握文件精神，传达到各企业、处、室，以便推动改制工作、关于珠江装饰并入大连工艺美术工业公司的批复、关于注销工美公司企业名称情况的说明、关于划拨连平街高层公建门点产权的协议、房屋所有权证存根、关于申请办理产权证的请示、关于新建住宅位置的批复、工美集团用于办理连平街1号公建过户伪造的协议书及协议书用印的登记表、连平街1号公建由珠江装饰变更登记到大连工美企业有限责任公司名下的房屋权属变更登记档案、连平街1号公建由工美企业变更登记到徐长娟名下的房地产买卖申请档案、房权证、董事会决议、房屋买卖合同、房地产买卖申请批准书、房屋权属转移登记申请书、工美集团和宏孚实业1999年9月8日签订的《“艺龙大厦”股权转让协议书》和1999年9月30日签订的《开发建设“艺龙大厦”协议书》、大连卓群会计师事务所、立信评估公司2001年9月28日《关于大连工艺美术集团公司在“艺龙大厦”项目未确定权益价值量的调查报告》、2001年10月26日对《调查报告》的补充说明底稿、2002年8月4日大连市国资委关于对工美集团拟改制资产评估项目的核准意见、2002年9月29日大连经贸委关于同意工美集团产权制度改革方案的批复、经贸委关于工美公司资产确认的说明，改制单位买断国有资产确认表、工美集团关于改制单位买断国有资产确认表、产权转让合同书、公证书、企业注销、开业登记核准通知书、工美企业章程、企业法人营业执照、企业名称预先核准申请书、验资报告、工美企业变更登记申请书、股东会关于变更登记事项决议、法定代表人免职、任职文件、股权转让书、章程、大连城达投资有限公司营业执照、私营企业注册、变更内容查询卡、章程修正案、股权转让书、审计报告等工商档案材料、大连海源房屋开发有限公司（以下称海源公司）的私营企业变更、吊销内容查询卡、回购协议书、公证书、银行账户明细、对账单、银行存、取款凭条、进账单、现金交款单、现金支票、付款券别登记、扣押决定书、扣押物品清单、汇款凭证、汇款业务回单、罚没款收据、鉴定意见大连永通司法鉴定中心鉴定意见书、大连卓群会计师事务所2001年12月22日大卓会专审字（2001）019号《专项审计报告》、辽宁立信资产评估有限公司2001年12月25日辽立评报字（2001）第822号资产评估报告书以及上诉人姜锡利、耿家辉、徐培才、胡英田在侦查机关的供述等证据予以证实。上述事实、证据均经原审庭审举证、质证，本院审理过程中未发生变化，依法均予以确认。上诉人及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。故对上诉人耿家辉、胡英田及其辩护人所提“本案事实不清”的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人姜锡利及其辩护人所提“以隐匿财产数额为贪污数额，属于适用法律错误以及主从犯认定错误”的上诉理由和辩护意见，经查，第一，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当以贪污罪定罪处罚。第二，上诉人姜锡利作为工美集团直接负责的主管人员，承担着组织领导的角色，持有改制后公司大部分股份，起主要作用，系主犯；上诉人耿家辉、徐培才、胡英田作为工美集团其他直接责任人员，承担着参与协助的角色，耿家辉、徐培才持有改制后公司小部分股份，上诉人胡英田没有持有股份，均起次要和辅助作用，系从犯。故上诉人的上诉理由和辩护人辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人姜锡利、徐培才及其辩护人所提“认定珠江装饰公司公建属于贪污所得证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，第一，工美集团改制时没有将珠江装饰资产、负债、所有者权益纳入改制范围的原因在于上诉人为隐匿国有资产没有上报资产；第二，现有证据能够证实，珠江装饰1998年3月后基本不经营，1999年上半年，工美集团把财务账目等资料拿走，2000年2、3月份印章被工美集团收走，珠江装饰的账目齐全。第三，永通司法鉴定（2015）鉴字第06、08号鉴定认定隐匿珠江装饰资产的数额，系根据大连北方天健资产评估有限公司“大北天鉴报字（2015）第0901号司法鉴定所认定，具有客观性合法性。第四，在案证据证实工美集团在改制时点净资产并非为负值，评估机构评估为负值系各上诉人合谋故意隐匿国有资产所致。故上诉人的上诉理由和辩护人辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人徐培才及其辩护人所提“借款500万元一节，徐培才不知情以及并未参与共同犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，工美集团改制时，上诉人徐培才参与隐匿公司资产的事实，有同案犯姜锡利、耿家辉、胡英田的供述予以证实，上诉人徐培才亦曾予以供认，证据之间能够相互印证，足以认定。故上诉人的上诉理由和辩护人辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人姜锡利、耿家辉、徐培才、胡英田，身为国家工作人员，利用职务上的便利，在改制期间隐匿国有财产归个人持股的改制后公司所有，贪污公款数额特别巨大，其行为均已构成贪污犯罪，依法应予惩处。上诉人耿家辉、徐培才、胡英田在共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚；上诉人耿家辉自愿认罪、积极退赃、缴纳罚金、具有悔罪表现，依法酌情予以从轻处罚。上诉人徐培才协助侦查机关抓获同案犯，具有立功表现，依法予以从轻处罚；且到案后能够如实供述犯罪事实、自愿认罪、积极退赃、缴纳罚金，有悔罪表现，依法酌情予以从轻处罚。上诉人胡英田检举同案犯部分贪污犯罪事实，具有重大立功表现，依法予以减轻处罚；且又如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故对上诉人姜锡利、耿家辉、徐培才、胡英田及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由和辩护意见均不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 钰
代理审判员 由英春
审 判 员 周发遴
二〇一七年六月一日
书 记 员 徐 程