重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04510号
上诉人（原审被告）重庆中渝保安服务有限公司
法定代表人曾立，董事长。
委托代理人雷万华
被上诉人（原审原告）陈天学
委托代理人曹鹏鹏
上诉人重庆中渝保安服务有限公司（以下称中渝保安公司）与被上诉人陈天学工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2014）中区民初字第04771号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年12月1日，被告中渝保安公司聘用原告陈天学，并安排其在重庆医科大学附属第一医院精神科从事保安工作。同日，被告中渝保安公司（合同中“甲方”）与原告陈天学（合同中“乙方”）签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2011年12月1日起至2013年11月30日止；甲、乙双方签订本合同确立劳动关系，乙方同意根据甲方工作的需要，担任人防部门工作，负责完成本人所在岗位的相关工作；具体工作内容和要求是（或以乙方所在《勤务方案》工作要求为准）按《保安人员工作守则》；合同期内由于工作性质特殊，乙方的工作范围、地点、工作部门、岗位、工种等甲方可以安排调整，乙方服从甲方安排调整，双方无须另行协商；乙方工作期间，月工资为870元，乙方的经济补偿金等各项待遇以此金额作为计算基数和依据；……等内容。
2013年9月28日22时20分许，原告陈天学在重庆医科大学附属第一医院精神科维护现场安全时受伤，同月29日凌晨，被送往重庆医科大学附属第一医院住院治疗，入院诊断为：右眼球破裂伤，右眼内容物脱出，右眼玻璃体积血。2013年11月7日，原告陈天学经治疗后出院，共计住院40天。
2014年1月5日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认决字（2013）1722号《认定工伤决定书》，认定原告陈天学受伤性质属于工伤。2014年4月3日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳鉴（初）字（2014）100号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定原告陈天学的劳动能力结论为伤残伍级，无护理依赖。
2014年4月21日，原告陈天学向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与中渝保安公司的劳动关系；中渝保安公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费、生活津贴和辅助器具费。2014年4月28日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会以原告陈天学提交的申请书不符合受理条件为由，作出渝中劳仲不字（2014）第84号《不予受理案件通知书》。原告陈天学遂诉至本院。
庭审中，原告陈天学与被告中渝保安公司经合意一致确认双方劳动关系于2014年6月9日解除。另原告陈天学举示《重庆银行客户交易明细单》证明其由被告中渝保安公司发放工伤前12个月的月均工资为1887.25元、举示《牡丹灵通卡账户历史明细清单》证明其在重庆医科大学附属第一医院上班期间由该单位发放工伤前12个月的月均工资为655.42元，故拟证明原告陈天学工伤前12个月月平均工资应为2542.67元。被告中渝保安公司举示《重庆市工伤保险待遇申领表》、《保安队员岗位工资异动表》，拟证明原告陈天学工伤前12个月月平均缴费工资为1453.67元及其向原告发放工伤前12个月的月均工资1887.25元中包含有加班工资，应予扣除。
另查明，原重庆保安集团渝中区有限公司于2013年12月25日经重庆市工商行政管理机关核准变更为重庆中渝保安服务有限公司。2013年度重庆市职工年平均工资为51015元，月平均工资为4251元。原告陈天学于2013年9月28日受伤后，被告中渝保安公司从2013年10月起至2014年1月止向原告发放工资合计4184元；重庆医科大学附属第一医院从2013年10月起至2014年6月12日止向原告发放工资共计1475元。重庆市渝中区社会保险局确认原告工伤前12个月平均月缴费工资为1453.67。
陈天学向一审法院诉称，原告系被告单位职工，月均工资2542.67元。2013年9月28日，原告在被告负责的重庆医科大学附属第一医院精神科维护现场安全时受伤，经重庆医科大学附属第一医院诊断为：右眼球破裂。原告随即住院治疗40天。2014年1月5日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认决字（2013）1722号《认定工伤决定书》，认定原告属于工伤。2014年4月3日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳鉴（初）字（2014）100号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定原告伤残伍级，无护理依赖。2014年4月21日，原告向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2014年4月28日作出不予受理案件通知书，故原告起诉要求判令：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告支付原告一次性伤残就业补助金255075元（4251.25元∕月×60个月）、停工留薪期工资15304.5元（4251.25元∕月×60%×6个月）、护理费4000元（100元∕天×40天）、交通费1000元、生活津贴4463.8元（4251.25元∕月×60%×70%÷30天×75天），合计279843.3元；3、本案诉讼费用由被告承担。
中渝保安公司一审辩称，2011年12月1日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2011年12月1日起至2013年11月30日止，原告月工资为870元。在该劳动合同履行过程中，因政策对最低工资的调整，被告从2012年9月起将原告的月工资调整为1050元。2013年9月28日，原告因工受伤，住院治疗40天的事实属实，现原告要求解除双方的劳动合同关系，被告表示同意。鉴于被告为原告购买了工伤保险，故原告请求的交通费应从工伤保险基金中支付，不应由被告承担。对于原告请求的一次性伤残就业补助金，法院依法计算即可。关于原告请求的停工留薪期工资，被告按单位所造工资表上的金额已向原告支付到2014年1月的工资，剩余的3个月工资，是原告未到被告处领取，原告可自行到被告处领取。对于原告请求的护理费，因原告住院期间，系被告单位员工在护理，且原告也未提交产生护理费的相关票据，故被告不同意支付。至于原告请求的生活津贴，因原告主张一次性解决，故被告不予认可。综上，请求法院依法判决。
一审法院认为：关于被告是否应当承担工伤保险赔偿责任的问题。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”《重庆市工伤保险实施办法》第二十六条规定：“用人单位按本办法规定参加工伤保险，并按时足额缴纳工伤保险费，参保职工受到事故伤害或者患职业病并认定为工伤的，按《条例》和本办法规定享受工伤保险待遇。”第三十条规定：“职工享受工伤保险待遇，由用人单位向社会保险经办机构申请（情况特殊的，工伤职工可直接申请），并提交工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论等材料。”本案中，原告在被告安排的重庆医科大学附属第一医院精神科从事保安工作时受伤，所受伤害性质经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，且被告已为原告参加工伤保险，现被告已向社会保险经办机构重庆市渝中区社会保险局申请原告的工伤保险待遇，并提交了相关材料，因此，被告应当向原告支付上述法律规定的应由用人单位支付的工伤保险待遇。针对本案原告的诉请及诉争的相关问题作如下评析：
一、关于原告请求解除劳动关系，要求被告支付一次性伤残就业补助金请求的问题。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，……自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月计发……。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、……计发。……”本案中，原告工伤伤残等级为五级，其在本案审理过程中提出与被告解除劳动关系，并经原、被告合意一致确认双方劳动关系于2014年6月9日予以解除，故原告要求被告按解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资，即2013年的本市职工月平均工资为基数计算支付一次性伤残就业补助金的请求，符合上述法律规定，一审法院予以支持。据此，被告应支付原告一次性伤残就业补助金255060元（月平均工资为4251元／月×60月）。
二、关于原告停工留薪期工资请求的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按﹤重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）﹥执行，……”《重庆市工伤保险实施办法》第三十四条规定：“职工因工受伤或者被诊断（鉴定）为职业病并认定为工伤的，从受伤之日或诊断（鉴定）为职业病之日起，享受工伤医疗待遇；职工因工致残被鉴定为一至十级伤残的，从生效的劳动能力鉴定结论作出的次月起享受工伤保险待遇；……”。本案中，根据原告右眼球破裂伤及右眼内容物脱出的伤情对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，停工留薪期的期限为6个月，原告于2013年9月28日受伤，2014年4月3日被鉴定为五级伤残。按照上述法律规定，原告应从受伤之日起享受6个月停工留薪期，并从2014年5月开始享受工伤保险待遇。至于本案原告受伤前12个月平均工资如何计算的问题，鉴于原告受伤前系被告安排其在重庆医科大学附属第一医院精神科从事保安工作，庭审中，原告举示的《重庆银行客户交易明细单》和《牡丹灵通卡账户历史明细清单》能够证明其工作期间二张银行工资卡上分别由被告发放工伤前12个月的月均工资为1887.25元、由重庆医科大学附属第一医院发放工伤前12个月的月均工资为655.42元，合计2542.67元，且发放明细均载明为工资，符合上述法律规定中的原工资福利待遇，被告虽提出重庆医科大学附属第一医院发放的不系原告工资，而是系原告在该单位上班期间的加班福利和被告向原告发放工伤前12个月的月均工资为1887.25元中包含加班费的抗辩，因被告举示的《保安队员岗位工资异动表》系被告单位单方制作的工资表，原告也否认该工资表上载明工资金额中含有加班工资，被告亦未举示其他确凿证据予以证明原告与重庆医科大学附属第一医院存在非劳务派遣关系和该工资表上加班工资金额组成的计算方式，故一审法院对被告的抗辩不予采信，一审法院认定原告工伤前12个月的月均工资为2542.67元。据此，被告应当支付原告停工留薪期工资9597.02元（2542.67元／月×6月-4184元－1475元）
三、关于原告请求住院期间护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，原告虽未举示护理费的相关凭据，但根据其伤情住院治疗期间确需护理，结合被告未举示相关证据证明原告住院期间系被告派单位员工护理，故一审法院根据前述法律规定和结合本案实际情况，护理费标准酌情按照50元／天计算。因此，原告住院40天，被告应当支付原告的住院期间护理费2000元（50元／天×40天）。
四、关于原告请求住院期间交通费1000元的问题。《工伤保险条例》第三十条规定：“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……”《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定：“工伤保险基金用于下列支出：……（二）住院伙食补助费；（三）市外就医的交通食宿费；……（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……”本案中，原告要求被告支付住院期间的交通费，因被告已为原告办理工伤保险，并已向社会保险经办机构提交了工伤保险待遇申请，而原告请求的住院期间护理费不符合前述法律规定的工伤职工到统筹地区外就医所需的交通范畴，且原告亦未举示证据证明其住院期间实际产生了交通费。据此，一审法院对原告该项请求，不予支持。
五、关于原告请求生活津贴的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”第三十四条规定：“……职工因工致残被鉴定为一至十级伤残的，从生效的劳动能力鉴定结论作出的次月起享受工伤保险待遇；……”。根据上述法律规定，原告于2013年9月28日受伤，享受6个月停工留薪期待遇至2014年3月27日止，从2014年3月28日起被告应向原告支付生活津贴至2014年4月3日重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》时止，从2014年5月起原告开始享受工伤保险待遇。据此，被告应支付原告2014年4月的生活津贴1779.86元（2542.67元／月×70%）。
综上所述，原告陈天学的诉讼请求部分成立。依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十六条、第三十条、第三十四条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条，《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、解除原告陈天学与被告重庆中渝保安服务有限公司的劳动关系，并终止工伤保险关系；二、被告重庆中渝保安服务有限公司在本判决生效后立即向原告陈天学支付以下工伤保险待遇：一次性伤残就业补助金255060元、停工留薪期工资9597.02元、住院期间护理费2000元、生活津贴1779.86元，合计268436.88元；三、驳回原告陈天学的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆中渝保安服务有限公司负担。
宣判后，中渝保安公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判第二项，依法改判。主要理由：被上诉人受伤前12个月的平均工资为1887.25元，且1887.25元中包含有加班工资，应当剔除加班工资后的数额作为计算被上诉人各项工伤保险待遇的工资标准。
被上诉人答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：被上诉人与上诉人存在劳动关系，被上诉人在工作中受伤，被鉴定为工伤，应当享受工伤保险待遇。被上诉人举示了《重庆银行客户交易明细单》和《牡丹灵通卡账户历史明细清单》，证明其工作期间二张银行工资卡上分别由上诉人发放工伤前12个月的月均工资为1887.25元、由重庆医科大学附属第一医院发放工伤前12个月的月均工资为655.42元，合计2542.67元。上诉人认为被上诉人工伤前12个月的月均工资1887.25元中包含有加班工资，应当剔除。本院认为，加班工资系工资的组成部分，上诉人诉称没有法律依据。上诉人认为重庆医科大学附属第一医院发放被上诉人的月均655.42元，是福利不是工资，但没有提供证据予以佐证。故，一审法院认定被上诉人受伤前12个月的平均工资为2542.67元，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆中渝保安服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年十一月四日
书 记 员 张 玲