杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭下民初字第1589号
原告杭州海华房地产开发有限公司。
法定代表人王志海。
委托代理人左斌。
委托代理人张爱华。
被告单旭波。
委托代理人孟令大。
原告杭州海华房地产开发有限公司（以下简称海华公司）诉被告单旭波商品房销售合同纠纷一案，本院于2009年9月7日立案受理后，依法由代理审判员周菁晖独任审判，于2009年10月22日公开开庭进行了审理。原告海华公司的委托代理人左斌、张爱华，被告单旭波及其委托代理人孟令大到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告海华公司诉称：2006年10月27日，原告与被告签订《商品房买卖合同》及其附件。合同约定，被告向原告购买坐落于杭州市嘉联华铭座宝善公寓1幢10层1001室房产，房屋总价款为人民币2084381元，其中被告向原告支付30%的首付款即634381元，剩余部分房屋价款1450000元由被告在合同签订当日向中国银行股份有限公司杭州市凯旋支行（以下简称中行凯旋支行）办理按揭贷款，且原告对该贷款提供连带责任保证。同时，合同附件四第二条第4款还约定，被告采用银行按揭贷款方式支付房款，由原告提供借款担保，如因被告未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求原告承担保证责任的，原告在接到银行书面通知后即有权单方解除与被告签订的《商品房买卖合同》，自被告接到原告书面解除《商品房买卖合同》通知之日起生效，原告有权收回所售房产，另行出售，买受人应当按照本合同总价款的5%向出卖人支付违约金，违约金不足以弥补出卖人全部损失（本协议中的损失包括但不限于追偿所支出的评估费、诉讼费、律师费等各项费用）的，买受人还应当据实予以赔偿。合同解除后，出卖人有权从买受人已支付房款中代为扣除应支付银行的借款本息、罚金、违约金及支付给出卖人的违约金和损失赔偿金等各项费用，剩余款项退还给买受人。2008年9月10日，由于被告连续3个月未能按期偿还贷款，中行凯旋支行向法院提起诉讼，要求单旭波偿还全部贷款义务，海华公司承担连带责任，现海华公司已全部履行判决书确定的义务。故起诉请求：1.判令解除原、被告于2006年10月27日签订的《商品房买卖合同》；2.判令被告向原告支付合同总价款5%的违约金计104219.05元，且该费用直接从被告已付房款中扣除；3.判令原告直接从被告已付房款中扣除已支付给中国银行股份有限公司杭州市凯旋支行的借款本息、罚息等各项费用共计1546847.9元（详见支付清单）；4.本案诉讼费由被告承担。
被告单旭波辩称：1.依据原告提交的证据，本案并非原告起诉的案由即商品房买卖合同纠纷，而应为担保追偿纠纷，所以原告的权利限于对款项的追偿，而不应对合同提出解除权，这两种案由导致的结果和法律关系完全不同，请法院以担保追偿纠纷审理。2.本案的房产是被告的个人财产，虽然杭州市中级人民法院判决房产中的抵押权未生效，但被告已与原告签订合同，亦支付了全部房款，对被告而言已履行了自身的全部义务，该房产应该属于被告个人财产，且该房产已被丽水市莲都区公安公局采取查封措施，其所依据的也是被告个人财产，鉴于被告的刑事判决书，被告尚有债务，故该房产应是被告的责任财产，如像原告所说，财产权利未发生转移，也将影响到其他债权人的利益。3.原告依据商品房买卖合同附件四的约定主张解除合同，被告认为其所依据的第二条第四项应属无效条款，因附件四依据的是买卖合同，而该第四条反映的却是借款担保关系中的相关事项，仔细看该第四条合同是显失公平的，假设被告有一期未归还，原告可将房产收回合同解除，被告可能为了几千元按揭款要负房产被收回的责任，该条款也未考虑房产增值情况，到今天，该房产价值已不低于500万元、3.5万元／平方米，如原告解除合同另行出售可获利300万元以上，这对被告及其他债权人是不公平的。综上，原告应依据自己的担保责任、通过拍卖的形式来保护自己的合法权利。
原告海华公司为证明自己诉讼请求所依据的事实，向本院提交下列证据材料：
1.商品房买卖合同1份，欲证明原被告双方之间存在商品房买卖合同关系及对合同解除条款的约定；
2.购房借款合同1份，欲证明原告作为合同的保证人承担连带责任；
3.民事起诉状（2008年9月10日）1份，
4.（2008）下民二初字第1382号应诉通知书1份，
5.传票（2008年9月23日）1份，
三证据欲共同证明原告已收到中行凯旋支行关于被告未依约履行还款义务要求原告承担保证责任的书面通知；
6.（2008）下民二初字第1382号民事判决书1份，
7.（2009）浙杭商终字第537号民事判决书1份，
证据6、7欲共同证明被告未依约还款应承担还款责任，原告承担连带责任；
8.收据联2份，欲证明原告支付给中行凯旋支行1546934.31元。
被告单旭波未向本院提交证据材料。
原告海华公司提交的证据，经被告单旭波庭审质证，本院作如下认证：
被告对证据1形式真实性、合法性无异议，对合同内容及关联性有异议，该合同中附件第四条显失公平，被告已支付全部购房款，原告有交付房产、协助被告办理权属证书的义务，而原告均未做到，故原告依据合同起诉无法律依据。对证据2三性无异议，但恰反证原被告的诉讼应根据双方的购房借款合同，尤其是后面的特别约定条款。对证据3－7均无异议。对证据8三性无异议，但对支付方式有异议，有银行的盖章说明是原告自愿支付的，未经过拍卖等法律程序，原告在行使权利方面的存在瑕疵。本院认为，被告对证据3－7无异议，故对该5份证据予以确认；被告对证据1真实性、合法性无异议，且该证据与本案有关联，故予以确认；被告对证据2、8三性无异议，故予以确认。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认下述案件事实：2006年10月27日，原告海华公司与被告单旭波签订《商品房买卖合同》及其附件一至四，约定单旭波向海华公司购买坐落于杭州市嘉联华铭座宝善公寓1幢1001室、建筑面积144.95平方米的房屋，总价款2084381元，其中单旭波向海华公司支付30%的首付款即634381元，余款1450000元办理银行按揭贷款。合同附件四第二条第4款还约定，单旭波采用银行按揭贷款方式支付房款的，由海华公司提供借款担保，如因单旭波未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求海华公司承担保证责任的，海华公司在接到银行书面通知后即有权单方解除与单旭波签订的《商品房买卖合同》，自单旭波接到海华公司书面解除《商品房买卖合同》通知之日起生效，海华公司有权收回所售房产，另行出售，买受人（即单旭波）应当按照合同总价款的5%向出卖人（即海华公司）支付违约金，违约金不足以弥补出卖人全部损失（本协议中的损失包括但不限于追偿所支出的评估费、诉讼费、律师费等各项费用）的，买受人还应当据实予以赔偿。合同解除后，出卖人有权从买受人已支付房款中代为扣除应支付银行的借款本息、罚金、违约金及支付给出卖人的违约金和损失赔偿金等各项费用，剩余款项退还给买受人。2007年4月25日，中行凯旋支行作为贷款人、单旭波作为借款人和抵押人、海华公司作为保证人签订《购房借款合同》，约定单旭波因购买嘉联华铭座宝善公寓1幢1001室房屋向中行凯旋支行借款145万元整，贷款期限自2007年5月18日至2027年5月18日止，借款人连续3期或累计6期未按时偿还本息的，经通知，贷款人有权宣布本合同项下的贷款提前到期。单旭波以所购房屋作为贷款抵押。海华公司作为借款的保证人，保证期间自本合同借贷条款签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办妥正式抵押登记手续并向贷款人交付他项权证之日止。2008年9月10日，因单旭波连续3个月未能按期偿还贷款，中行凯旋支行向法院提起诉讼，要求单旭波偿还全部贷款义务，海华公司承担连带责任。法院审理后判令单旭波归还中行凯旋支行贷款本息1414248.9元（计算至2008年9月4日，此后至判决生效之日的利息和罚息按相应利率计算），支付中行凯旋支行律师费21571元，海华公司对上述款项承担连带保证责任。案件受理费17258元，由单旭波承担，海华公司负连带责任。后海华公司按照判决书确定的义务，向中行凯旋支行支付了相应款项。诉争房屋现仍登记在海华公司名下，且未交付给单旭波。
本院认为：原告海华公司与被告单旭波签订的《商品房买卖合同》及其附件系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应遵照履行。单旭波称附件四中第二条第4项关于合同解除的条款显失公平，应当认定无效。本院认为，单旭波的该辩驳意见无任何证据支持，且依照《中华人民共和国合同法》的规定，对显失公平的合同，当事人仅有权要求撤销或变更，而非确认无效。另外，单旭波与海华公司签订合同购买案涉房屋，仅支付30%的首付款，其余款项系向银行按揭贷款，并由海华公司承担担保责任至办妥正式抵押登记手续并向贷款人交付他项权证之日止。海华公司在对单旭波未如期归还借款承担担保责任的同时，要求享有解除合同的权利，亦无显失公平之处。故对单旭波该辩驳意见不予采信。现因单旭波未按期偿还借款，中行凯旋支行诉讼要求单旭波归还借款、由海华公司承担保证责任，合同约定的解除条件已经成就，故海华公司要求解除合同并由单旭波按照合同总价的5%支付违约金的请求应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。诉争房屋尚未办理权属变更登记及交付，合同解除后，海华公司勿需再履行该义务。单旭波已支付海华公司购房款，合同解除后，海华公司应将该款返还单旭波。生效判决已经确定，单旭波应履行所欠中行凯旋支行借款本息等债务，海华公司对单旭波该债务承担连带担保责任。现海华公司已承担担保责任，向中行凯旋支行支付相应款项，故其有权向单旭波追偿。海华公司与单旭波互负到期债务，债务的标的物种类、品质相同，海华公司可以要求抵销，且双方在合同中明确约定，合同解除后，海华公司有权从单旭波已支付房款中代为扣除应支付银行的借款本息、罚金、违约金及支付给出卖人的违约金和损失赔偿金等各项费用，剩余款项退还给买受人。故海华公司要求直接从应返还单旭波的已付房款中扣除其承担保证责任已支付给银行的款项1546847.9元和单旭波应支付的违约金104219.05元的请求应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十九条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告杭州海华房地产开发有限公司与被告单旭波于2006年10月27日签订的《商品房买卖合同》；
二、原告杭州海华房地产开发有限公司退还被告单旭波购房款2084381元；
三、被告单旭波支付原告杭州海华房地产开发有限公司违约金104219.05元；
四、原告杭州海华房地产开发有限公司有权将其承担保证责任支付给中国银行股份有限公司杭州市凯旋支行的1546847.9元和被告单旭波应支付的104219.05元违约金，从原告杭州海华房地产开发有限公司退还被告单旭波购房款中直接扣除。
上述各项相互折抵后，原告杭州海华房地产开发有限公司还需支付被告单旭波433314.05元，于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19660元，因适用简易程序审理，减半收取9830元，由被告单旭波负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费19660元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）。
代理审判员 周菁晖
二〇〇九年十二月四日
书 记 员 楼一平