山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1409号
上诉人（原审被告）：夏源。
委托代理人：邢笃鲲，山东明朗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：池永红。
委托代理人：金正达。
上诉人夏源因与被上诉人池永红财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2013）开民一初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人夏源委托代理人邢笃鲲，被上诉人池永红委托代理人金正达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告池永红诉称，原告于2003年5月购买彩云城C2-86号商铺，该商铺是彩云城西区二楼东南48户商铺中位置最好、单价最高、面积最大的。2011年，被告为开办KTV而拆除了该商铺的玻璃隔断并强行占用。请求法院判令1、被告停止侵权、恢复原状，返还经验收合格的商铺；2、被告赔偿原告损失（按照第一年18000元，以后每年递增8%的标准计算，从2011年10月21日起计算五年）及装修�失5000元。
原审被告夏源辩称，被告曾就承租原告商铺问题与原告进行协商，但到所有业主均达成协议后，原告一反常态，对之前的条件均不接受，被告又多次与原告沟通，但对方均不接电话也不面谈。此时装修工期已迫在眉睫，我方在被迫无奈之下只好暂时将其房屋框架挪动并完好保存，但未使用其场地。原告所提出的赔偿不处于公正范畴之内，我方不予接受但愿意协商解决。请求法院对原告诉请予以驳回。
原审法院审理查明，诉争商铺坐落于烟台经济技术开发区长江路18号彩云城西区2层内3286号（C2-86号）。该商铺东西长度5.68米，南北长度5.94米，套内面积为33.739平方米，建筑面积为57.8平方米，系原告所有，其所有权经烟房权证开字第××号房屋所有权证所确认，其土地使用权经烟国用（2009）第51447号土地使用权证所确认。
原告庭审中提交了房屋平面图1份，�以证明诉争商铺的位置情况，被告对此平面图没有异议，根据该房屋平面图及双方当事人无争议的陈述，诉争商铺的原有状态为：其处于楼梯口位置，北侧、西侧均为通道，其南侧是与C2-87号商铺北侧公用的墙，其余三面均为玻璃幕墙隔断，玻璃幕墙隔断所用玻璃厚约8毫米，高2.4米，三面玻璃每面长6米，在北面、西面的玻璃隔断上各有一个玻璃门，分别通往商铺北侧、西侧的通道；该商铺上有顶棚。处于诉争商铺东邻的商铺依次为C2-88、C2-90、C2-92号商铺，C2-89号商铺处于C2-87号商铺的东邻、C2-88号商铺南邻；诉争商铺北侧对面为C2-129、C2-127号商铺，与诉争商铺隔通道相对，C2-128号商铺位于C2-129号商铺的北邻，C2-126号商铺位于C2-127号商铺的北邻。上述商铺中，诉争商铺的面积最大。
2011年，被告因开办个体工商户“真爱100KTV”，需承租使用包括诉争商铺在内的多个商铺，原、被告虽经协商，但并未就承租事宜达成一致。被告在此开办KTV后，对诉争商铺进行了装修改造，该商铺已完全被拆除，原有玻璃隔断现已不存在，其西侧原有的通道也已不存在，商铺和通道均完全处于KTV的经营范围之内，成为营业范围的一部分，摆放有KTV的酒柜、沙发、报刊架等物品。
庭审中，原告称，2011年10月18日，被告聘请两位顾问来到夹河苑我家找我，说要承租当时已出租给案外人姜志成的涉案商铺。经双方五人（被告及聘请的两位顾问、我、我女婿）商定，第一年租金18000元，第二年起逐年递增8%，共五年，拆装修一次性损失补偿5000元，玻璃隔断复原保证金5000元，这个5000元租赁期届满，被告撤出并复原合格后，我再还给他。2011年10月21日，我与原承租人姜志成在被告办公室解除了合同，与被告准备签订合同时，被告说10月18日在夹河苑五人达成的�金协议中，租金定的偏高，我说你们商定好了后再给我来电话，就这样没与被告签上合同。第二天早上，姜志成来电话告诉我，说我走后被告等一帮人让姜志成马上搬家，安排好几个人把姜志成的东西强行往楼下搬，当天就拉走了，并强行要钥匙，商铺的钥匙姜志成本来应该交给我，被告要了钥匙的目的是当天晚上开始给被告干活的农民工住，被告是这么解释的。第二天我找物业协助解决此事，物业经理说解决不了，我一直等到春节前农民工全部回家，房子倒出来后我才锁了我的商铺门。2012年1月13日，我发现锁着的商铺门被破门而入，三面玻璃隔断幕墙全部被拆除，只剩铁柱子及顶棚没有动，我就报警了，警务人员找到被告，要求他复原并道歉。2012年2月11日，我发现铁柱子和顶棚全部被拆除了，放他们的东西，我就向海河派出所报了案。
庭审中，被告称，当初�原告协商租赁其商铺五年，当时协商租金为每年300元每平方米，从第二年开始按照5%或8%递增，被告当时给的这个价格已经是最高的租金价格了，别的商铺都是200元每平方米，但原告不同意。不是我们将其商铺拆除，而是我们将装修工程包出去以后，施工人员将原告的商铺拆除了，具体何时拆的我们不清楚，我们也是第二天早上发现的，并且我们得知拆除以后，第一时间与原告联系，但是原告这时已经不接我们电话，我们也见不到原告的人，故无法与其协商。原告商铺的玻璃隔断虽然给他拆了，但因为一直没有与原告达成合同共识，所以我方一直没有使用，没有占用，也没有给我方创造价值。关于经济赔偿，我们一直本着公平公正的态度，愿意与其协商，因为我们在这开发的时候，与其他房东达成了合作共识，我们愿意按照同样的标准赔偿原告的损失。真爱100KTV是�2011年11、12月开始装修，2012年5月份开业的。
被告另提供房屋租赁合同29份、承租合同转让协议书1份，这些合同所显示的租金均在每平方米每年200元及以下，除4份合同约定的租金为固定数额外，其余均约定为第三年后（含第三年）以上一年为基价递增8%，租赁期限除有1份合同为4年、自2012年开始外，其余均为5年、自2010年或2011年开始；租赁期间自2011年开始的合同中，有多份合同的租赁期间至2016年11月或12月。其中，被告承租C2-88号商铺（建筑面积41.22平方米）的租金为五年四万元，即每平方米每年的租金194元有余，租期为2011年11月16日至2016年11月15日；承租C2-89号商铺（建筑面积41.63平方米）的租金为每平方米每年160元，第三年后（含第三年）以上一年为基价递增8%，租期自2010年12月31日至2015年12月31日；承租C2-90号商铺（建筑面积41.05平方米）的租金为每平方米每年180�，第三年后（含第三年）以上一年为基价递增8%，租期自2010年11月18日至2015年11月17日；承租C2-126号商铺（建筑面积23.59平方米）的租金为每平方米每年160元，第三年后（含第三年）以上一年为基价递增8%，租期自2010年11月28日至2015年11月27日。上述合同的租金数额均以商铺的建筑面积计算。被告称，这些就是因经营真爱100KTV而承租其他商铺的租赁合同，价格均在200元每平方米以下，被告签订合同的就这些，其他都是私下口头协议，没有签订合同。经质证，原告称，对这些合同的真实性无异议，但是合同不全，被告没有将租金较高的几个商铺的租赁合同提供过来，比如说我的商铺主通道北侧的C2-129号、C2-127号这两个商铺因处于主通道所以价格较高，而被告就没有提供这两个商铺的合同；C2-128号商铺就处于主通道背面，所以其价格就比C2-129号商铺价格低不少；我的商铺是�主通道前且面积最大，所以与周围几个商铺相比，我的商铺当时购买的价格是最高的，比C2-127、C2-129号商铺价格还高；主通道周围这几个商铺当时都是最后签订的合同，我们还曾经一起商量过怎么办，所以，他们签订合同的价钱我都知道，被告肯定与他们都签订过合同，就是不敢拿出来，而且，他们签订的合同价格比我主张的价钱要高得多。
原审法院认为，《中华人民共和国物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”本案中，原告对诉争商铺拥有所有权，故未经原告同意，包括被告在内的任何人不得违法破坏、占用诉争商铺。被告庭审中虽称诉争商铺是装修施工人员拆除而非被告拆除、被告未占用诉争商铺，但被告亦称“装修工期已迫在眉睫，我方在被迫无奈之下只好暂时将其房屋框架挪动”，故可以认定诉争商铺系由被告拆除；且该商铺现已经过了被告的装修改造，完全处于被告的经营范围内，并摆放有酒柜、沙发、报刊架等物品，此种情形已完全阻却了原告依据所有权对该商铺行使占有、使用、收益的权利，故应当认定该商铺现由被告占用。被告并未与原告协商一致而拆除、占用原告商铺，已构成了侵权，原告依据所有权要求被告停止侵权、恢复原状并返还商铺，于法有据，应予支持。
原审法院认为，因被告的侵权行为造成原告无法实现该商铺的收益权，损害了原告利益，被告理应赔偿原告的损失。原告的损失是由原告无法正常行使其收益权而导致的，故损失数额应当以原告正常出租该商铺所获租金收益为基础，并综合被告侵权行为的程度来予�确定。被告因开办KTV而承租了诉争商铺相邻及周围的多个商铺，因此，被告承租这些商铺所约定的租金，能够在一定程度上反映出同地段商铺租金的一般市场价格。被告承租与诉争商铺相邻及周围的C2-88、C2-89、C2-90、C2-126号商铺的租金均在每平方米每年200以下，但考虑到诉争商铺紧邻楼梯口，并处于两条通道口的要冲，位置相对优越，且面积较大，其租金应当高于上述几个商铺的租金，故被告称按照与其他商铺同样的租金标准赔偿原告的损失，法院不予支持。被告认可当时与原告协商租金为每平方米每年300元，而原告主张第一年租金为18000元，经换算，原告主张的该租金数额即为每平方米每年311.42元，与被告认可的协商价格相差不大，且并不过分高于相邻及周围商铺的租金价格，故法院对原告的主张予以支持。被告承租的其他商铺虽然大部分约定租金自第三年开始每年递增8%，但被告认可当时与原告协商时是从第二年开始按照5%或8%递增，故诉争商铺的租金应当自第二年开始递增；另结合被告违法拆除、占用原告商铺的行为系应当受到惩戒的侵权行为等因素，法院认为应以每年递增8%为合理，原告主张与此相合，法院予以支持。
被告认可真爱100KTV是从2011年11、12月开始装修，因此原告所称的诉争商铺于2011年10月21日被被告占用给为被告干活的农民工住，符合装修开始前装修工人入场等前期工作的客观情况，故法院对原告陈述予以认定，并以此作为原告损失的计算起点。经计算，2011年10月21日至2012年10月20日，被告应赔偿原告18000元，2012年10月21日至2013年10月20日，被告应赔偿原告19440元，2013年10月21日至2014年10月20日，被告应赔偿原告20995.2元，因此，截至2014年10月20日，被告违法占用原告商铺满三年，其共应当赔偿原告损失58435.2元。2014年10月21日至2015年10月20日，被告应当赔偿原告损失22674.8元，即每天为62.12元，因该段期间尚未届满整年，故截至2015年7月14日，被告在该段期间共违法占用原告商铺267天，应赔偿原告损失16586元。综上，自2011年10月21日至2015年7月14日，被告共应赔偿原告75021.2元。自2015年7月15日开始至被告实际履行恢复原状并返还商铺之日止，被告仍应按每天62.12元的标准赔偿原告损失为宜。由于诉争商铺原有各类设施已由被告拆除，故原告主张被告赔偿装修损失5000元，理由合法且数额合理，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、《中华人民共和国物权法》第四条、第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十九条之规定，原审法院于2015年7月14日判决：一、被告夏源自判决生效之日起三十日内停止占用原告池永红所有的位于烟台经济技术开发区长江路18号彩云城西区2层内3286号（C2-86号）商铺，并按照该商铺的原有状态及涉案房屋平面图、烟房权证开字第××号房屋所有权证所载明的位置、面积，将其恢复原状后返还原告池永红。二、被告夏源自判决生效之日起十日内赔偿原告池永红经济损失75021.2元（计算至2015年7月14日，自2015年7月15日起按照每天62.12元的标准继续计算至被告实际履行判决第一项所确定的义务之日止）。三、被告夏源自判决生效之日起十日内赔偿原告池永红装修损失5000元。如果被告夏源未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6326元，由被告夏源负担。
宣判后，上诉人夏源不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定上诉人侵占被上诉人商铺无事实依据。上诉人在装修真爱KTV之前，未与被上诉人就涉案商铺达成租赁协议，上诉人只有放弃租用被上诉人的商铺，上诉人自始至今没有占有、使用涉案商铺。原审中被上诉人没有提供任何证据证实上诉人侵权，涉案商铺长期处于闲置状态不是上诉人造成的，而是被上诉人未对外出租导致商铺闲置。如果被上诉人认为有损失，其损失应自行承担。二、原审法院关于损失计算无事实依据。上诉人不存在侵权行为，原审法院计算侵权损失无事实基础。原审法院按照以每平方米每年311.42元计算损失，并每年递增8%没有依据。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本案中上诉人与被上诉人在诉讼中的调解方案不能作为法院判决的依据。原审法院以上诉人与被上诉人起诉前的调解方案计算被上诉人的损失没有依据。双方当事人如果未对损失达成一致意见，法院应委托第三方进行评估，法院在没有评估的情况下，以曾经主张的调解意见计算损失不合理，应予纠正。其次，原审时上诉人提供了29份租赁合同，证明了商铺对外出租的价格标准，原审没有考虑这些标准，仅仅根据被上诉人的请求计算损失，有失公平。三、原审法院确认被上诉人主张的侵权时间为2011年10月21日无事实依据。原审时，上诉人认可的装修时间为2011年11、12月份，原审法院以被上诉人主张的时间符合装修开始前装修工人入场等前期工作的客观情况，认定被上诉人主张的侵权时间为2011年10月21日显失公平，无事实依据。2011年10月21日，上诉人还未开始装修，何谈占有被上诉人的商铺，即使装修前需要装修工人入住，上诉人所租用的网点房面积很大，也不需要占用被上诉人的商铺。四、原审法院认定5000元装修损失无事实依据，证据不足，应予以纠正。综上，原审法院认定事实不清，判决无证据支持。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人池永红辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实除与原审查明的事实一致外，还查明原审审理期间，上诉人认可被上诉人的商铺在上诉人开设的KTV营业范围之内。经原审法院组织上诉人和被上诉人共同到上诉人经营的真爱100KTV进行现场勘验，上诉人对诉争商铺进行了装修改造，该商铺已完全被拆除，原有玻璃隔断现已不存在，其西侧原有的通道也已不存在，商铺和通道均完全处于KTV的经营范围之内，成为营业范围的一部分，摆放有KTV的酒柜、沙发、报刊架等物品。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、上诉人是否侵占被上诉人商铺。二、原审计算被上诉人损失数额是否适当，原审认定被上诉人装修损失5000元有无依据。三、原审认定上诉人侵权的起算时间是否适当。
关于焦点问题一，本院认为，《中华人民共和国物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”本案中，被上诉人对诉争商铺拥有所有权，未经所有权人同意，任何人不得违法破坏、占用诉争商铺。原审审理期间，上诉人认可被上诉人的商铺在上诉人开设的KTV营业范围之内。经原审法院组织上诉人和被上诉人共同到上诉人经营的真爱100KTV进行现场勘验，上诉人对诉争商铺进行了装修改造，该商铺已完全被拆除，原有玻璃隔断现已不存在，其西侧原有的通道也已不存在，商铺和通道均完全处于上诉人KTV的经营范围�内，成为营业范围的一部分，故诉争商铺现由上诉人占用，事实清楚，上诉人未与被上诉人协商一致而拆除、占用被上诉人商铺，已构成了侵权。上诉人上诉主张未侵占被上诉人的商铺，与事实不符，本院不予支持。
关于焦点二，《中华人民共和国物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”因上诉人的侵权行为造成被上诉人无法实现其商铺的收益权，损害了被上诉人利益，上诉人依法应赔偿被上诉人的损失，被上诉人的损失数额应当以其出租该商铺所获租金收益为基础，并综合上诉人的侵权行为的程度予以确定。上诉人承租了诉争商铺及周围的多个商铺，上诉人承租这些商铺的租金，在一定程度上反映出同地段商铺租金的一般市场价格。但被上诉人的商铺紧邻楼梯口，并处于两条通道口的要冲，位置相对优越，且面积较大，其租金应当高于上述几个商铺的租金，原审庭审中上诉人认可当时与被上诉人协商租金为每平方米每年300元，原审法院结合上述因素，按每平方米每年311.42元计算租金损失并无不当。上诉人承租的其他商铺虽然大部分约定租金自第三年开始每年递增8%，但上诉人认可当时与被上诉人协商时从第二年开始按照5%或8%递增，原审法院考虑上诉人违法拆除、占用被上诉人商铺的实际情况，认定诉争商铺的租金应当自第二年开始每年递增8%，并无不当。上诉人上诉主张按照与其他商铺同样的租金标准赔偿被上诉人的损失，理由不成立，本院不予支持。由于被上诉人诉争商铺原有各类设施已由上诉人违法拆除，原审判决上诉人赔偿被上诉人装修损失5000元，并无不妥，本院予以维持。
关于焦点三，上诉人认可从2011年11、12月开始装修真爱100KTV，被上诉人主张诉争商铺于2011年10月21日被上诉人占用给为上诉人干活的农民工住，符合装修开始前装修工人入场等前期工作的客观情况，原审法院以此作为被上诉人损失的计算起点，并无不当。
综上，原判正确，应当予以维持。上诉人上诉主张理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6326元，由上诉人夏源负担。
本判决为终审判决。
审判长 门 伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一五年九月二十五日
书记员 肖 婷