上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第79号
上诉人（原审原告）徐小青。
委托代理人饶舜天，上海瑞盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海曙腾通信工程设备有限公司。
法定代表人裴波。
上诉人徐小青因劳动合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2014）闸民四（民）初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐小青的委托代理人饶舜天，被上诉人上海曙腾通信工程设备有限公司（以下简称曙腾通信公司）的法定代表人裴波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐小青系江西省户籍来沪从业人员。2010年2月，徐小青、曙腾通信公司续签聘用协议，约定曙腾通信公司聘用徐小青从事副经理职务，曙腾通信公司每月支付徐小青基本工资、外来人员综合保险、车贴和住房补贴等薪酬合计为每月人民币（以下币种均为人民币）2，000元，聘用协议自双方签字之日起生效，有效期为两年。
原审法院另查明，徐小青、曙腾通信公司签订离职协议书载明：“1、甲方（曙腾通信公司）在找到相关业务接手人经办乙方（徐小青）负责业务后两个月内，乙方负责收回自己经手的公司的应付款，未收到的应付款做好相关移交手续与付款方确认即可离职。工作期间支付乙方相关报酬（工程项目全部收款以后奖励10%）。2、甲方招聘人员接手乙方工作之日起，两个月完成交接工作，自2013年10月23日起三个月内，如果甲方未找到人员接替乙方工作，则甲方无条件确认乙方完成了相关移交工作；3、乙方离职后双方约定乙方在半年内不得使用甲方公司客户资源来从事和甲方相同的业务和甲方竞争、或者拉走甲方公司的客户关系做业务。甲方一经发现后即采取包括但不限于：起诉、赔偿甲方损失和制止等措施。竞业期限内，甲方需根据上海市竞业标准一次性支付相关竞业补偿；4、……5、……6、乙方在履行完本协议第一条后甲方将足额发放乙方所有奖励（2013年9月底之前为业务20%，），如因乙方全责导致的业务坏账，由乙方承担。7、……8、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，由双方签字盖章后生效，至以上条款履行完毕后自行失效。落款处为：甲方：上海曙腾通信工程设备有限公司并加盖公章有法定代表人裴波签名，乙方为徐小青签名，并书写日期2013年10月22日”。
原审法院再查明，徐小青于2014年3月10日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求曙腾通信公司支付2013年12月1日至2014年1月22日期间工资6，410.34元，支付拖欠工资25%补偿金1，602.59元，支付协商解除劳动关系经济补偿31，200元，支付2012年全年工程项目收款以后10%奖励3，403，744.38元，支付2013年1月1日至2013年9月30日20%的业务提成5，187，750.26元，支付2011年全年销售奖励10，000元，支付2010年全年销售奖励22，500元。该会依法受理后，徐小青于2014年4月9日将仲裁申请书中要求曙腾通信公司支付2012年全年工程项目收款以后10%奖励3，403，744.38元变更为要求曙腾通信公司支付2012年全年工程项目收款以后10%奖励3，239，377.83元。该会审理中，徐小青称其向曙腾通信公司提出2010年和2011年销售奖励事宜，曙腾通信公司以经营状况不好为由不同意支付，曙腾通信公司即拟定《离职协议书》，并提出与徐小青协商解除劳动关系，双方遂于2013年10月22日签订《离职协议书》，徐小青因工作不开心，工作至2013年12月3日与曙腾通信公司进行工作交接完毕，随后不到曙腾通信公司工作了，偶尔会配合曙腾通信公司收客户回款事宜；又称最后领取了2013年11月工资，但徐小青认为《离职协议书》第2条已明确双方劳动关系结束日期应为2014年1月22日，故徐小青基于此主张2013年12月1日至2014年1月22日期间的工资，并要求曙腾通信公司支付拖欠上述工资25%补偿金。曙腾通信公司称徐小青正常工作至2013年11月30日，2013年10月22日之前徐小青以业务资源货物要挟曙腾通信公司，并提出辞职，曙腾通信公司不同意，但徐小青以货物要挟要求曙腾通信公司同意其辞职后才交货，法定代表人迫于无奈只好同意，当日徐小青与李冬两人商量及拟定《离职协议书》，并要求法定代表人签字，法定代表人因徐小青所负责的货物及应收款较多，迫于无奈下在《离职协议书》上签字，签字时协议书上未盖章，当时公章及合同专用章均由徐小青保管，不清楚该份协议是由谁盖章。曙腾通信公司又称当时法定代表人想稳定徐小青情绪，找到人员来接替徐小青工作后双方劳动关系再结束，徐小青不同意，告知法定代表人一个月内必须离职，协议约定自协议签订起三个月后算作双方劳动关系结束，而实际上徐小青自2013年12月起自行未到公司上班，徐小青也未办理任何交接手续，期间曙腾通信公司因需要向徐小青了解徐小青未交接的客户情况给其打过电话或发过邮件，但这不能说明徐小青有向曙腾通信公司提供劳动。徐小青称因曙腾通信公司提出协商解除双方劳动关系，故曙腾通信公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。曙腾通信公司称因徐小青提出辞职，且其未履行离职协议。关于2012年全年工程项目收款10%的奖励。徐小青向该会提交销售统计表、日期为2013年11月7日邮件打印件及其附件盘点表，并称销售统计表是其根据财务下发的销售台账自行统计，邮件及其附件由财务郑蓉下发，盘点表上显有2012年和2013年的工程项目，《离职协议书》第1条中“工程项目”包括了盘点表上工程及统计表上零售项目，“奖励10%”的基础是已收款的金额，徐小青不清楚截至开庭之日，工程项目是否已全部回款，现向曙腾通信公司主张2012年已收款工程项目及已收款零售项目的10%奖励3，239，377.83元。曙腾通信公司对销售统计表、日期为2013年11月7日邮件打印件及其附件盘点表的真实性均不予认可，并称除法定代表人外，徐小青负责公司所有事物，因此其可以要求郑蓉发送很多东西，曙腾通信公司不确认盘点表上显示的内容，且盘点表上有些工程不都是由徐小青负责，且徐小青未全部收回盘点表上的工程款项目，截至目前，《离职协议书》上表述的工程项目款未全部收回，其中部分收回也是在徐小青离职后由曙腾通信公司收回，徐小青并未按协议履行。曙腾通信公司又称徐小青是负责工程的，销售与其无关，且协议书上的“奖励10%”是指全年工资总额的10%并不指工程项目款总额的10%，这个工程项目亦是指2013年的工程项目，2012年奖励已结清。关于2013年1月1日至2013年9月30日20%的业务提成。徐小青称《离职协议书》第6条中“业务”是指2013年1月至9月期间项目工程和零售业务，根据盘点表及销售统计表曙腾通信公司应当支付已收款的20%作为奖励。曙腾通信公司则称《离职协议书》第6条已明确在徐小青履行协议书第1条后，曙腾通信公司将支付其2013年1月至离职前工资总额的20%作为奖励，然而徐小青并未履行协议，故曙腾通信公司不予支付。关于2010年、2011年全年销售奖励。徐小青向该会提交时间显示为2012年2月2日的电子邮件打印件及附件2012年1月曙腾工作会议记录，徐小青称会议记录4、销售的薪酬机制中载有“10年遗留45万元的质保金根据收款情况再结转至以后分红”，徐小青应享有5%的分红奖励，即22，500元，会议记录中“徐、李”其中“徐”就是指的徐小青，现2010年45万元质保金已收回，曙腾通信公司应当根据该组证据支付徐小青20**年销售奖励；2011年曙腾通信公司口头承诺当年发放120，000元销售奖励，实际只发放了110，000元，差额10，000元，2013年11月29日离职时徐小青有向曙腾通信公司提出10，000元的差额，曙腾通信公司当时也同意支付。曙腾通信公司对邮件打印件的真实性不予认可，其称发件人显示的邮箱是公司邮箱，前缀名是法定代表人，但因时间长久，法定代表人不记得是否有发过该份邮件，且徐小青知道曙腾通信公司法定代表人邮箱密码；对会议记录的真实性也无法确认，因时间久远并且法定代表人与徐小青之间有非常多的邮件往来，所以不记得是否有这份会议记录，内容是否如证据所现，即使邮件和会议记录是真实的，会议记录只是公司的想法，具体落实会有变化，不代表是徐小青与曙腾通信公司就2010年销售奖励的约定；曙腾通信公司又称2011年确实付过110，000元的销售奖励，不存在有差额，2010年肯定也付过销售奖励，但因时间太久，2010、2011年的销售奖励的支付凭证已不在了，无法向仲裁庭提供。该会认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，用人单位依照第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，徐小青虽称系曙腾通信公司向徐小青提出协商解除劳动合同，但曙腾通信公司对其所称不予认可，徐小青作为主张权利的一方未就其上述所称向该会提供证据予以证明，且徐小青提供的《离职协议书》中双方当事人亦未就解除的经济补偿进行协商约定，现徐小青要求曙腾通信公司支付协商解除劳动合同经济补偿的请求缺乏依据，该会不予支持。徐小青称其实际工作至2013年12月3日，要求曙腾通信公司支付2013年12月1日至2014年1月22日期间的工资，但曙腾通信公司则称徐小青实际工作至2013年11月30日，徐小青对其所称未向该会提供证据予以佐证，其应当承担举证不能的不利后果，现徐小青要求曙腾通信公司支付2013年12月1日至2014年1月22日期间的工资请求以及支付拖欠上述期间工资25%补偿金的请求均缺乏依据，该会不予支持。徐小青称其基于双方签订的《离职协议书》的第1条、第6条的约定要求曙腾通信公司支付2012年全年工程项目收款以后10%奖励3，239，377.83元及2013年1月1日至2013年9月30日20%的业务提成5，187，750.26元，但据徐小青在庭审中的确认及其所提供的2012年和2013年项目明细等证据材料反映，2012年、2013年项目确有未收款的情况，现徐小青要求曙腾通信公司支付2012年全年工程项目全部收款以后10%奖励的请求，该会暂不作处理。另《离职协议书》第6条写明“乙方（徐小青）在履行完本协议第一条后甲方将足额发放乙方所有奖励（2013年9月底之前为业务20%）……”，故徐小青现要求曙腾通信公司支付2013年1月1日至2013年9月30日20%的业务提成5，187，750.26元的请求，该会亦暂不作处理。徐小青虽称曙腾通信公司口头承诺其发放2011年全年销售奖励120，000元，但只发放了110，000元，仍有10，000元差额，但曙腾通信公司对其所称不予认可，徐小青亦未向该会提供证据证明。又，徐小青对其2010年全年销售奖励的主张向该会提供了电子邮件及《2012年1月曙腾工作会议记录》，曙腾通信公司对该组证据的真实性予以否认，而该组证据不足以印证徐小青所称，徐小青应当对此承担举证不力的不利后果。现徐小青要求曙腾通信公司支付2011年全年销售奖励10，000元、支付2010年全年销售奖励22，500元的请求均依据不足，该会不予支持。
原审审理中，徐小青出示了公证书及上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证以证明徐小青自2007年7月起在曙腾通信公司工作，曙腾通信公司认可徐小青自2007年7月起在曙腾通信公司工作；徐小青出示裴波发给徐小青的邮件公证件，上载：“邮件收悉，1、不管沟通愉快与否，我作为老板从没有出粗口骂你，反而被你骂，这是一件比较严重的事情！怎么处理你自己看。2、纠正几件事情，11年的1万我和李冬沟通确认过有这么回事OK没有问题、入股的资金我已退给你合计25万（当初奖励给你们的是11万），此笔款项下周给公司出具一张收到12.5万的收条或将公司的收据退回给公司都可以。3、从来没有说过你还有5.5万的款子在这里，只是说过你们入的钱2年后如果公司业务增涨了每人可以拿15万，剩下的每人2.5万给你我是说过但要根据公司的经营情况给你。4、你自签订离职协议后天天遇事就说不做了基本没有按照协议来。5、工作交接如果你想好好交接就2件事：将意向客户资料交给陈凯麟、核对及回收你经手的款项（目前欠款数额巨大）这两件是（事）做完后可离职，和客户联系的事周一我会给你一个方案的，否则没有办法谈什么奖励的事，公司每个月都在准时发你的工资。6、12年的奖励（去年有些已经结算了的到今年都没有收到钱有的退货）这个去年说好的每人按照项目纯利5%的比例计算，去年没有计算进去但今年完工了款项全部收回后亦是按照这个比例计算奖励。7、今年的项目9月底之前竣工已收完款子的可以按照纯利你和李冬每人20%计算（就是你上次发给我表格里面的项目，只是确认一下开支及成本是否有问题）表格之外9月底之前的未完工项目你没有任何权利说怎么计算，公司可以酌情根据您的表现给你奖励最高不超过每人5%。8、监理的事我会尽快办理的，只要有时间”，以证明徐小青主张的奖励应当按照纯利润作为基数计算，曙腾通信公司不认可真实性，并表示徐小青掌握裴波的电子邮件密码，可以给自己发邮件；徐小青提供2012年曙腾通信公司工程项目利润表以证明曙腾通信公司2012年利润为3，264，087.72元，曙腾通信公司表示因无曙腾通信公司印章，故不认可真实性，认为系徐小青自行制作；徐小青提供2013年曙腾通信公司工程项目利润表及2013年全面费用核算总表，以证明曙腾通信公司2013年的纯利润应为（毛利润5，551，607.47元-曙腾通信公司2013年1-9月费用2，275，399.70元）＊60%（公司的口头约定，因为销售利润占40%的运营费用）=4，186，367.65元，曙腾通信公司表示因无曙腾通信公司印章，故不认可真实性，认为系徐小青自行制作；徐小青提供曙腾通信公司工程项目统计表，以证明曙腾通信公司2012年项目签约总金额为7，804，281.92元、2013年项目签约总金额为10，140，494.47元，曙腾通信公司不认可证据的真实性；曙腾通信公司提供邮件打印件，以证明曙腾通信公司于2014年1月16日发件给徐小青要求其领取竞业补偿金，徐小青对邮件的真实性无异议，但表示因为曙腾通信公司没有将所有问题协商好，所以徐小青未至曙腾通信公司领取钱款。原审庭审后，曙腾通信公司提供上海瀚网智能科技有限公司（以下简称瀚网公司）档案机读材料、信息摘抄、证明、行政处罚决定书等以证明瀚网公司在2013年12月注册成立，法定代表人为吴牡丹，出资者为贺花明、刘菊梅，2014年9月该公司变更登记，法定代表人变更为徐小青，出资者变更为徐小青及李冬等人，刘菊梅系徐小青妻子并共同居住，贺花明系李冬妻子并共同居住，瀚网公司因虚假宣传被闸北工商分局处以责令停止违法行为，消除影响及罚款35，000元的处罚，徐小青对该组证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联，且曙腾通信公司未支付竞业禁止津贴的行为违约在先。
以上事实，由闸劳人仲（2014）办字第354号仲裁裁决书、离职协议书、聘用协议书（续签）、公证书、上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证、项目利润表、核算总表、邮件打印件、档案机读材料、信息摘抄、证明、行政处罚决定书及当事人陈述等为证。
原审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。当事人应当对主张的事实负有举证责任，若举证不能，则应当承担相应不利后果。依据徐小青、曙腾通信公司所签协议内容，双方于2013年10月22日已经实际解除了劳动合同，徐小青需在一定时间内履行的是收回其经手公司应付款、办理未收到应付款的移交及确认付款方等义务，并非原劳动合同所载义务，故在徐小青提供证据不足以证明其在签订离职协议后仍按原劳动合同履行义务的情况下，难以支持徐小青要求曙腾通信公司按照原合同义务全额履行支付工资至2014年1月22日的诉请。徐小青主张补偿金1，602.59元，缺乏事实及法律依据，难以支持。徐小青主张协商解除劳动关系经济补偿金31，200元，但依据现有证据，未见徐小青主张的事实及法律依据，故无法支持徐小青该项诉请。徐小青提供了2012年曙腾通信公司工程项目利润表，并表示其主张的2012年全年工程项目收款以后10%的奖励应为326，408.80元，计算方式系应收工程款金额利润一栏中3，264，087.72元再乘以10%所得，但依据现有证据，无法查实工程项目已经全部收款、“奖励10%”的基数即为徐小青所述内容，故无法采纳徐小青意见，也难以支持徐小青该项诉请。徐小青主张2013年1月1日至9月30日20%的业务提成837，273.53元，并表述了“业务20%”的计算方法，但依据现有证据，亦难以采纳徐小青意见，也难以支持徐小青该项诉请。徐小青主张2010年、2011年销售奖励，但依据现有证据，原审法院认同仲裁裁决载明观点，不支持徐小青该两项诉请，不再赘述。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，作出判决：徐小青的全部诉讼请求，均不予支持。
原审判决后，上诉人徐小青不服，向本院提起上诉。
上诉人徐小青上诉称，2013年双方签订《离职协议书》，根据协议内容其劳动关系应至2014年1月22日结束，曙腾通信公司应当支付徐小青上述期间工资。同时，曙腾通信公司对于解除劳动合同负有举证义务，双方签订《离职协议书》应当视为协商解除劳动关系，曙腾通信公司应当支付徐小青经济补偿金。曙腾通信公司法定代表人发给徐小青的邮件可以证明曙腾通信公司承诺给予徐小青奖励及业务提成。综上，请求二审法院依法支持徐小青原审时的全部诉讼请求。
被上诉人曙腾通信公司辩称，徐小青实际未履行离职协议，2013年12月起就不上班了，其主张至2014年1月22日的工资无依据。徐小青未能遵守《离职协议书》的约定擅自离职，导致曙腾通信公司大量工程应收款未收回，对公司造成了巨大的损失。其主张的各项奖励均无依据。综上，曙腾通信公司坚持原审时的意见，请求二审法院依法驳回徐小青的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。徐小青主张根据《离职协议书》的约定，其劳动关系应至2014年1月22日结束，曙腾通信公司应当支付上述期间的工资。本院认为，根据《离职协议书》约定内容，2013年10月22日之后，徐小青实际处理的是收回其经手的应付款、办理交接手续等，并不是继续履行双方原劳动合同约定的工作内容。同时，根据徐小青在仲裁期间的陈述，其因工作不开心，工作至2013年12月3日后就不到公司上班了。故原审法院对徐小青主张的该项请求不予支持无不当，本院予以维持。徐小青主张的拖欠上述工资的25%补偿金亦无事实和法律依据，本院不予支持。关于协商一致解除劳动合同的经济补偿金问题，徐小青认为双方系协商一致解除劳动关系，曙腾通信公司应当支付经济补偿金。对此，本院认为，对于劳动合同由谁提出解除应当由主张权利的一方提供证据证实。从《离职协议书》的内容并不能体现系公司一方先提出解除后双方协商一致解除劳动关系。而徐小青在审理期间亦无证据证明系曙腾通信公司提出解除劳动关系，双方就解除劳动关系协商一致。综上，徐小青主张的协商解除劳动关系经济补偿金，本院难以支持。
关于2012年10%奖励及2013年20%业务提成的问题，本院认为，根据《离职协议书》第一条的约定，2012年10%奖励的前提条件是徐小青负责收回其经手的公司应付款，未收到的应付款做好相关移交手续与付款方确认，且工程项目全部收款以后奖励10%。因此，徐小青应当提供证据证明其已经履行了《离职协议书》的相关约定，而且工程项目全部收款完毕，但在原审法院及本院审理中，徐小青均未能就此提供证据予以证明，故对徐小青主张2012年10%的奖励，本院难以支持。根据《离职协议书》的约定，徐小青在履行该协议第一条后曙腾通信公司支付徐小青20**年20%的业务提成，如上所述，本院对于徐小青主张的该项请求亦难以支持。关于2010年、2011年销售奖励的问题，因徐小青对其主张未能提供充足依据，原审法院对其请求未予支持无不当。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐小青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 杨 力
代理审判员 浦 琛
二〇一五年四月七日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。