鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂商终字第37号
上诉人（原审被告）内蒙古鲁祥建材有限公司，住所地内蒙古呼和浩特市赛罕区。
法定代表人王旭东，该公司经理。
委托代理人张亿军，内蒙古蒙南律师事务所律师。
委托代理人王茹伟，内蒙古蒙南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯军强，男，现住河南省滑县。
委托代理人张颜彪，河南奥博律师事务所律师。
上诉人内蒙古鲁祥建材有限公司与被上诉人冯军强建设工程施工合同纠纷一案，准格尔旗人民法院于2014年12月23日作出（2014）准民初字第2300号民事判决，上诉人内蒙古鲁祥建材有限公司不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年4月8日公开开庭审理了本案。内蒙古鲁祥建材有限公司的委托代理人张亿军、王茹伟，冯军强的委托代理人张颜彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，南通华新公司将位于内蒙古准格尔旗薛家湾镇世纪嘉城A区1#、2#、3#、5#、7#、9#楼外墙保温工程分包给内蒙古鲁祥公司，双方签订了《外墙保温及EPS板、外墙涂料施工合同》。后内蒙古鲁祥公司将内蒙古准格尔旗薛家湾镇世纪嘉城A区3号楼的外墙保温、EPS造型线条、外墙涂料工程分包给了冯军强。冯军强以河南省国能建安防腐有限公司的名义与内蒙古鲁祥公司签订的合同，但合同签订后河南省国能建安防腐有限公司并未在合同上盖章确认，但于2014年10月22日出具证明，内容为“兹证明，内蒙古鲁祥建材有限公司与冯军强签定（订）的《外墙保温施工合同》系冯军强与该公司签定（订），实际施工人也是冯军强，与本公司无关”。原审另查明，冯军强无相应施工资质。原审再查明，于2013年9月30日经内蒙古鲁祥公司盖章确认原告冯军强完成的工程量为：挤塑板成品3294.7㎡，单价100元∕㎡；EPS线条成品2060.3㎡，单价210元∕㎡；二次造形成品433.2㎡，单价210元∕㎡，工程款共计85.3105万元。原审还查明，内蒙古鲁祥公司已支付工程款6万元，通过南通华新公司支付工人工资35.06万元，共计支付冯军强人民币41.06万元，尚欠44.2505万元工程款未给付。
原审法院认为，内蒙古鲁祥建材有限公司与冯军强签订的《外墙保温施工合同》属违法分包合同，合同内容违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。对于内蒙古鲁祥公司辩称其不是转包，而是分组施工的辩解意见，与庭审查明的事实不符，本院不予支持。按照《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中冯军强负责施工的位于内蒙古准格尔旗薛家湾镇世纪嘉城A区3号楼已实际交付，故冯军强要求参照合同约定支付尚欠工程款的主张于法有据，该院予以支持。对于内蒙古鲁祥公司辩称应由南通华新公司支付冯军强工程款的辩解意见，与庭审查明的事实不符，该院不予支持。参照双方当事人结算，内蒙古鲁祥公司至今尚欠原告冯军强工程余款44.2505万元，故该院对冯军强要求内蒙古鲁祥建材有限公司支付尚欠工程款44.2505万元的主张予以支持。对于冯军强要求内蒙古鲁祥公司支付未给付工程款的利息，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对于冯军强要求内蒙古鲁祥公司支付未给付工程款的利息的诉讼请求，该院予以支持，但内蒙古鲁祥建材有限公司与冯军强双方当事人并未对给付工程款的时间进行约定，故应以起诉之日起即2014年9月16日开始计算为宜。对于冯军强要求内蒙古鲁祥建材有限公司支付工人误工费2.7万元，吊篮租赁费1万元，没有提供足够证据加以证明，且内蒙古鲁祥公司不予认可，故对冯军强该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、内蒙古鲁祥建材有限公司判决生效后向原告冯军强清偿工程款人民币44.2505万元及利息（从2014年9月19日起计算至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回冯军强的其他诉讼请求。案件受理费8856元，冯军强已预交8856元，减半收取4428元，由内蒙古鲁祥建材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
一审判决作出后，内蒙古鲁祥建材有限公司不服，向本院提起上诉，请求本院：一、依法撤销准格尔旗人民法院于2014年12月23日作出（2014）准民初字第2300号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、原审判决认定事实有误，客观上冯军强完成的工程存在严重质量问题；双方签订的《外墙保温施工合同》第四条约定了工程款的结算方式，原审判决在工程未验收合格的情况下支持被上诉人的原审请求与双方合同的约定以及我国法律相违背。另外，原审法院认定的是否结算的事实与其结论互相矛盾。二、原审判决适用法律不当。原审法院根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定支持冯军强的原审请求属于法律不当，冯军强在原审过程中自认其与内蒙古鲁祥建材有限公司之间的合同系无效合同，该条文的适用应以建设工程竣工验收为前提，涉案工程并未进行竣工验收、也未进行预决算以及对实际具体工程量等进行测量核定，亦未实际使用。所谓的结算单是冯军强单方书写的，不具有任何法律效力。故原审法院适用该条款支持冯军强的原审请求实属错误。综上，原审判决认定事实有误且适用法律不当。
内蒙古鲁祥建材有限公司于2015年4月16日开庭时当庭补充如下内容：一、原审法院未判决让发包人南通华新建工集团有限公司承担给付工程款，亦未阐述其不承担工程款的法定理由不符合法律规定，属于程序与适用法律错误，依法应当予以纠正。二、原审法院对冯军强的实际工程量认定错误。三、冯军强未按照合同约定的材料与质量标准进行施工，造成工程质量不符合约定。
被上诉人冯军强答辩认为，不同意上诉人的上诉请求，请求本院驳回上诉，维持原判。理由：原审判决正确，冯军强提交的由内蒙古鲁祥建材有限公司签字确认的实际工程量结算单并非其单方书写。冯军强亦是严格按照施工要求进行施工的，且已完成的工程量业已经上诉人及发包方南通华新建工公司验收确认，且南通华新建工公司已在涉案工程上继续进行外墙涂料的施工。一审中内蒙古鲁祥建材有限公司未提出冯军强不按照合同要求施工的证据，其应当承担举证不能的法律后果。另外，原审法院对欠款利息的支持是正确的。对于补充的上诉内容，因其超过上诉期限，法院不应受理，不进行答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院经查明的基本事实一致，本院予以确认。
另查明，冯军强于2014年12月18日向内蒙古准格尔旗人民法院提出撤回对南通华新建工集团有限公司的诉讼，该院于2014年12月23日作出（2014）准民初字第2300号民事裁定书，准予冯军强撤回起诉。
又查明，在施工过程中，内蒙古鲁祥建材有限公司组织农民工到施工现场进行维权，发包方南通华新建工公司遂与其解除合同并强制其离场。冯军强提供的结算单，庭审时内蒙古鲁祥建材有限公司认可书写文字后其又加盖公司印章。
再查明，涉案工程中应由冯军强施工的保温工程已施工完毕，截止到目前，该栋楼房的一楼二楼正在进行石材项目的施工，三楼及以上楼层的涂料工程已经施工完毕。
本院认为，内蒙古鲁祥建材有限公司于2014年12月30日收到一审判决，于2015年4月16日庭审时当庭提出补充内容，因补充内容在上诉期届满后提出，故对此内容本院不做审查。
关于涉案工程是否存在质量问题。内蒙古鲁祥建材有限公司在一审中未提出异议，二审中亦未提供相应证据，且内蒙古鲁祥建材有限公司不同意调解解决，故本院不做审查，可另案主张。
关于涉案工程是否竣工验收。根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业的资质，则建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（项）的规定，认定无效，本案中冯军强无相应施工资质，故涉案合同无效。根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案，在施工过程中，内蒙古鲁祥建材有限公司组织农民工到施工现场进行维权，发包方南通华新建工公司遂与其解除合同并强制其离场。离场后，发包方继续在冯军强已完成的工程上继续施工。截止到目前，涉案工程中应当由冯军强施工的保温工程已施工完毕，该栋楼房的一楼二楼正在进行石材项目的施工，三楼及以上楼层的涂料工程已经施工完毕。故本院对冯军强要求内蒙古鲁祥建材有限公司支付尚欠工程款44.2505万元的主张予以支持。
关于原审法院是否存在程序错误。上诉人上诉称，原审法院未判决让发包人南通华新建工集团有限公司承担给付工程款，亦未阐述其不承担工程款的法定理由不符合法律规定，属于程序与适用法律错误，依法应当予以纠正。经审查，冯军强于2014年12月18日向内蒙古准格尔旗人民法院提出撤回对南通华新建工集团有限公司的诉讼，该院于2014年12月23日作出（2014）准民初字第2300号民事裁定书，准予冯军强撤回起诉。故原审法院不存在程序与适用法律错误。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8856元，由上诉人内内蒙古鲁祥建材有限公司有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玲
代理审判员 贺楚涵
代理审判员 张 媛
二〇一五年五月二十日
书 记 员 胡全伟
法律链接：
《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；