福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终485号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林钦灿，男，1995年8月8日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，家住安溪县。曾因犯诈骗罪于2010年1月20日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，2010年2月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月6日被抓获，同月8日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。
辩护人李蔚容，福建泉明律师事务所律师。
惠安县人民法院审理�安县人民检察院指控被告人林钦灿犯诈骗罪一案，于2017年2月24日作出（2017）闽0521刑初129号刑事判决，被告人林钦灿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人林钦灿，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年2月起，被告人林钦灿事先预谋实施诈骗，以网上购买的伪造身份证租用广东省中山市三乡镇宝园O幢803室，该租房内使用电脑上网雇佣他人为其开设“食食发冷冻食品批发”等购物网站，并在网站上发布虚假的廉价购物信息，引诱被害人向网站上预留的136××××9152等电话号码及16***36等QQ号码联系。后被告人林钦灿使用QQ及电话诱骗被害人郑某、王某1、王某2、肖某等人向其指定的银行账户汇款购买网站物品，再以需要补缴发货差价、“保证金”等为由继续对被害人进行诈骗，实际上并未向被害人售出物品。
被告人林钦灿于2016年6月6日在广东省中山市三乡镇宝园O幢803室租房被惠安县公安局民警抓获归案，民警当场查获作案工具帽子3顶、眼镜1副、笔记本电脑屏幕2块、笔记本电脑主机2台、手机卡9张、手机4部、伪造的身份证1张、鼠标1个等物。经对被告人林钦灿所使用的拉卡拉手机刷卡器账单及ATM取款监控进行核对，林钦灿共使用62×××70等7张银行卡用于骗取被害人汇款，经过对该7张银行卡进账明细进行统计，诈骗金额共计人民币138246.84元。
原判认定上述事实的证据有被害人郑某等人的陈述、受立案材料、抓获经过、搜查笔录及照片、监控视频截图、扣押决定书、扣押物品清单及移交清单、拉卡拉手机刷卡器账单明细、银行账户交易明细、辨认笔录及照片、刑事判决书及刑满释放证明、工作说明、�籍证明、被告人林钦灿的供述等。
原判认为，被告人林钦灿以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民钱款共计人民币138246.84元，其行为已构成诈骗罪，且系数额巨大。被告人林钦灿归案后能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人林钦灿曾因电信网络诈骗受过刑事处罚，刑满释放后仍不思悔改，再犯本案之罪，可以酌情从重处罚。被告人林钦灿多次实施诈骗，可以分别酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人林钦灿犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。二、责令被告人林钦灿退出赃款合计人民币138246.84元，分别�偿被害人郑某8500元、王某1900元、王某21000元、肖某3750元以及其他被害人。三、扣押在案的作案工具帽子3顶、眼镜1副、笔记本电脑屏幕2块、笔记本电脑主机2台、手机卡9张、手机4部、伪造的身份证1张、鼠标1个等物（未随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库或依法处理。
上诉人林钦灿诉称：其虽有前科但并非累犯，原判据此加重其刑罚，量刑过重；愿意继续退赃，请求改判较轻刑罚。其辩护人还提出上诉人的犯罪行为发生在2016年2月，同年6月被抓获，而《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》是2016年12月19日发布，根据“从旧兼从轻”原则，本案诈骗金额才刚达数额巨大的标准，原判量刑过重的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人林钦�自2016年2月起，在广东省中山市三乡镇宝园O幢803室租房内使用电脑上网雇佣他人为其开设“食食发冷冻食品批发”等购物网站，在网站上发布虚假的廉价购物信息，引诱被害人向网站上预留电话号码及QQ号码联系的手段，诱骗被害人郑某、王某1、王某2、肖某等人向其指定的银行账户汇款购买网站物品，再以需要补缴发货差价、“保证金”等为由继续对被害人进行诈骗，实际上并未向被害人售出物品，共计诈骗人民币138246.84元的犯罪事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。
关于辩护人提出本案应适用从旧兼从轻原则，适用诈骗公私财物价值十万元以上才认定为数额巨大的标准来量刑的辩护意见。经查，从旧兼从轻原则适用于刑法条文的溯及力，而司法解释是具体执行法律条文的解释，适用从新原则。故原判对本案适用审理阶段出台的司法解释的数额标准来量刑是正确的，辩护人提出的该节辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林钦灿以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民钱款共计人民币138246.84元，其行为已构成诈骗罪，且系数额巨大。原判已根据上诉人林钦灿归案后能如实供述自己的罪行、认罪态度好、曾因电信网络诈骗受过刑事处罚、多次诈骗等法定、酌定的从轻、从重情节进行综合评判并在量刑幅度内量刑，量刑适当，故上诉人提出改判的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 陈志煌
代理审判员 陈 琳
二〇一七年五月十日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六�六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重�果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》
二、依法严惩电信网络诈骗犯罪
（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法?第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。
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