山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民终字第01157号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司。
负责人赵炳永，系该公司总经理。
委托代理人袁伟，安邦财产保险股份有限公司山西长治营销服务部职工，特别授权。
被上诉人（原审原告）赵香平，女，汉族。
原审被告刘佩城，男，汉族。
原审被告刘凤兰，女，汉族。
上诉人安邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司（以下简称安邦淄博公司）因财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省长治市郊区人民法院(2014）郊民初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原判对证据做出认证结论：原告赵香平所提供的证据1、2为国家法定票证，内容也客观完整，能够证明原告车辆在交通事故发生后发生损坏并维修的事实，证据具有效力，本院依法采信；证据3、4虽均不是法定票证，但依据公平原则，本院对停车费酌情支持；证据5、6证明的内容为交通事故发生后产生的医疗费用，涉及人身法律关系，不属本案处理范畴；证据7、8证明车辆在交通事故发生后产生的营运损失和车上货物损失，货物损失因未评估，无法确定其证明的真实性和合法性，本院依法不予支持。营运损失的产生具有合法性，本院酌情支持。
原判认为：首先，被告刘佩城系被告刘凤兰的雇员，在从事雇用活动中造成原告财产损害，根据法律规定刘凤兰作为雇主应承担赔偿责任，被告刘佩城依法不承担赔偿责任。其次，原告赵香平所雇用的司机乔海峰与被告刘凤兰雇用的司机刘佩城在道路上发生交通事故后，高速公路交管部门对此次事故作出了原告方司机乔海峰负本次事故的主要责任，被告刘佩城负次要责任责任认定，当事人对此均不持异议，依照相关法律规定，作为雇主的原告赵香平和被告刘凤兰按照本次事故的主次责任承担70%和30%的法律责任。由于鲁CX**号车辆在保险公司同时投保交强险和第三者商业保险，依照《道路交通法》和《保险法》的相关法律规定，作为保险人的保险公司依法首先在交强险赔付范围内进行赔偿，不足部分根据保险合同，并依据责任比例在第三者商业保险内予以赔偿，仍有不足的，由被告刘凤兰依法予以赔偿。原告诉请中验血费300元和救护车费200元，与本案财产损害赔偿没有关联，本院不予支持。货物损失费4950元，其真实性无法确定，且损失货物的实际价值也未进行评估，该请求本院不予支持。原告赵香平车辆在本次事故产生的损失应为：（一）拖车费2800元；（二）停车费酌情支持3000元；（三）车辆维修费80575元；（四）营运损失：酌情支持25000元，共计111375元。被告安邦淄博公司辩称原告车辆维修费较高，但其在本案审理中既未申请鉴定评估，也未提供反驳证据，应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第六十四条、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条的规定，判决：一、原告赵香平的财产损失为111375元，首先由被告安邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司在第三者强制险责任限额内赔偿赵香平2000元，余款109375元，由原告赵香平自行承担70%即76562.50元；安邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司在商业险责任限额内按照被告刘凤兰承担的30%责任比例赔偿原告赵香平32812.50元，赔偿后仍不足部分由被告刘凤兰负担。二、驳回原告其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的时间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费696元，由被告刘凤兰承担。
判后，安邦淄博公司不服向本院提起上诉，其上诉称：被上诉人在维修车辆时对本可以经维修修复的车辆损坏件却采取更换措施，致车辆维修费增加，增加部分不符合损失与赔偿对等的法律原则，故原审法院判决认定被上诉人车辆维修费过高；被上诉人的停车费和拖车费不属于其直接损失，故原审法院判决认定被上诉人承担停车费和拖车费于法无据；被上诉人所从事的营运业务受市场环境波动极大，在无明确证据显示事故发生当月及未来一定时间内确有可期待利益的前提下，原审法院判决认定被上诉人存在营运损失不当。据此，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判或发回重审。
经二审审理查明：2011年5月6日3时30分许，原审被告刘佩城驾驶鲁CX**号车辆（所有人为原审被告刘凤兰）行驶至青兰高速（长邯）750KM+800M处，因车辆出现故障，将车辆停放于应急车道检查车辆，后驾驶人乔海峰驾驶晋L444**号车辆（所有人为赵香平）与鲁CX**号车辆车尾相撞，致两车不同程度损坏。山西省公安厅交警总队高速公路管理处三支队三大队于2011年5月6日作出道路交通事故认定书，其中认定乔海峰负此次事故的主要责任，刘佩城负次要责任。
本院认为：关于上诉人上诉认为被上诉人在维修车辆时对本可以经维修修复的车辆损坏件却采取更换措施，致车辆维修费增加，增加部分不符合损失与赔偿对等的法律原则，原审法院判决认定被上诉人车辆维修费过高。上诉人在一审期间对被上诉人的车辆维修费未申请鉴定评估，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第二十五条之规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”，本院认为上诉人应承担举证不能的法律后果。故原审法院判决认定的被上诉人的受损车辆维修费并无不当。
关于上诉人上诉认为被上诉人的停车费和拖车费不属于其直接损失，故原审法院判决认定上诉人承担停车费和拖车费于法无据。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款之规定“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”及第一百三十四条第一款第（七）项之规定承担民事责任方式“赔偿损失”，本院认为被上诉人因车辆损坏发生的停车费和拖车费属于因车辆损坏发生的其他损失。又依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项之规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”及《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”，本院认为被上诉人的停车费和拖车费（停车费和拖车费包括在被上诉人财产损失中）等损失因事故车辆在上诉人处进行了投保，上诉人应在责任限额内予以赔偿。故原审法院判决上诉人承担停车费和拖车费于法有据。
关于上诉人上诉认为被上诉人所从事的营运业务受市场环境波动极大，在无明确证据显示事故发生当月及未来一定时间内确有可期待利益的前提下，原审法院判决认定被上诉人存在营运损失不当。依据《最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》之规定“在交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应当予以赔偿。”，本院认为一审法院根据被上诉人一审提供的证明其营运车辆每月收入的书面材料及陈述酌情支持被上诉人营运损失25000元并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费969元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司淄博中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成立
代理审判员 杨利兵
代理审判员 张路伟
二〇一四年十二月一日
书 记 员 左樱桃