湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民监三再终字第00012号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：仙桃市弘扬化工有限公司。住所地：湖北省仙桃市袁市工业园。
法定代表人：杨三元，该公司总经理。
委托代理人：王海生，湖北云开正泰律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、原被申请人）：枝江市鑫帮科技有限公司。住所地：湖北省枝江市七星台镇杨林湖村*组。
法定代表人：王实，该公司董事长。
委托代理人：薛元洪，湖北普济律师事务所律师。
申诉人仙桃市弘扬化工有限公司（以下简称弘扬公司）因与被申诉人枝江市鑫帮科技有限公司（鑫帮公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中民再终字第4号民事判决，向检察机关申诉。2014年8月12日，湖北省人民检察院作出鄂检民（行）监（2014）42000000139号民事抗诉书，以原判认定的基本事实缺乏证据证明为由，对本案提出抗诉。2014年10月31日，本院作出（2014）鄂民监三抗字第00019号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员张卫东、代理检察院肖慧娟出席法庭履行职务。申诉人弘扬公司委托代理人王海生，鑫帮公司法定代表人王实、委托代理人薛元洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年5月5日，一审原告鑫帮公司向湖北省枝江市人民法院提起诉讼称：2010年3月20日，其与弘扬公司签订设备转让协议一份，协议约定，弘扬公司将其正在生产的年产5000吨植物油酸全套装置及辅助设备以450万元的价格转让给鑫帮公司，鑫帮公司在20日内付250万元，余款一年后给付，并约定由弘扬公司负责拆卸、运输、安装、调试且改造达年产8000吨的生产能力。协议还约定，若因弘扬公司的原因不能在三个月内将设备安装生产，须按延误时间赔偿鑫帮公司正常生产的利润损失，如果因设备工艺问题不能达产的由弘扬公司负责改造，其费用由弘扬公司负担。协议签订后，鑫帮公司依约给付了设备款，但弘扬公司延误设备安装时间，直至2010年10月14日试车投产，且不能达产，经过鑫帮公司对设备改造，直至2011年3月25日才初步达产。现要求弘扬公司赔偿因延期交付、安装、改造生产设备而不能开车生产的利润损失103.19万元及不能达产的损失91.43万元，合计194.62万元。
弘扬公司一审辩称：鑫帮公司诉讼主体资格有问题，其名称变更后，应当以新的名称重新起诉。双方签订转让协议属实，但弘扬公司没有违约，而是鑫帮公司未按合同约定的时间付款，弘扬公司法定代表人杨三元于2010年5月31日出具的收据表明，鑫帮公司已延期付款。鑫帮公司于2010年3月1日向杨三元、杨新远出具的股金收据是伪造的，且仅凭该收据不能说明鑫帮公司是用股金抵付设备款。因鑫帮公司延期付款以及鑫帮公司厂区基建未完成，弘扬公司安装调试设备也要顺延，所以，不是弘扬公司的原因导致鑫帮公司不能按时投产。2011年3月29日，鑫帮公司、弘扬公司的相关人员参加了设备验收并形成了决议，鑫帮公司并未提出延期投产问题，说明鑫帮公司对设备安装时间没有异议，应驳回鑫帮公司的诉讼请求。
湖北省枝江市人民法院一审查明：2010年3月20日，鑫帮公司与弘扬公司签订《设备转让协议》一份，协议约定，弘扬公司将其正在生产的年产5000吨植物油酸全套装置及辅助设备以450万元的价格转让给鑫帮公司，鑫帮公司在20日内付250万元，余款一年后给付，并约定由弘扬公司负责拆卸、运输、安装、调试且改造设备达年产8000吨的生产能力。协议还约定，若因甲方（弘扬公司）原因不能在三个月以内将设备安装生产，须按延误时间赔偿乙方（鑫帮公司）正常生产的利润损失，如果因设备工艺问题不能达产的由弘扬公司负责改造，其费用由弘扬公司负担。协议签订后，鑫帮公司于2010年3月26日至4月28日分七次向弘扬公司付款112.2万元，同年5月31日，弘扬公司法人代表杨三元向鑫帮公司出具收到鑫帮公司设备款360万元（其中设备款350万元，吊装费10万元）的收据一份，确认杨三元、杨新远分别于2010年3月1日在鑫帮公司入股140万元，共计280万元为鑫帮公司支付的设备款，弘扬公司将多付的设备款32.2万元退还鑫帮公司。同时弘扬公司组织设备的安装、调试，直至2010年10月14日试车投产，且不能达产。鑫帮公司多次通知弘扬公司进行设备改造，至2011年3月25日才初步达产，3月28日双方组织设备验收。
同时查明：2011年4月22日，鑫帮公司委托湖北长信资产评估有限公司对2010年6月20日至2011年3月20日未能生产和达产的利润进行鉴定，湖北长信资产评估有限公司于2011年5月4日作出鉴定报告，其结论为：2010年6月20日至10月14日未开车生产的利润损失为103.19万元，2010年10月15日至2011年3月20日未达产的利润损失91.43万元，合计194.62万元。庭审中，弘扬公司对上述鉴定结论提出异议，但未在法定期限内提出重新鉴定。
湖北省枝江市人民法院一审认为：鑫帮公司与弘扬公司订立的设备购买合同是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该合同为有效合同，双方应当信守。合同订立后，鑫帮公司依约通过银行给付了部分货款，且双方确认了杨三元、杨新远分别于2010年3月1日在鑫帮公司入股股金转为货款，2010年5月30日弘扬公司向鑫帮公司出具360万元的收据表明，鑫帮公司已给付货款360万元，其中在约定的付款期限（2010年4月10日）前，已给付超过250万元的货款，因此，鑫帮公司依照合同约定履行了给付货款的义务。弘扬公司在2010年10月14日才将设备安装投产，且经过改造，于2011年3月20日达产，弘扬公司违反了合同约定的交货期限，应当承担违约责任。关于逾期损失，鑫帮公司提供湖北长信资产评估有限公司作出的鉴定报告为依据，弘扬公司虽然有异议，但未在法定期限内提出重新鉴定，因此，对该鉴定报告予以采信。弘扬公司辩称，鑫帮公司在双方组织设备验收时未提出违约的主张，视为对交货时间的重新确认，因此弘扬公司不构成违约。当事人组织对设备验收，是对该设备的质量、数量上的确认，虽然验收时鑫帮公司未提出弘扬公司逾期交货的事项，但并不表示鑫帮公司放弃对弘扬公司违约责任的追究，因此弘扬公司的辩称理由不能成立，不予采信。鑫帮公司在诉讼时效期限内主张权利，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十五条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条的规定，该院作出（2011）枝民初字第813号民事判决：弘扬公司赔偿鑫帮公司损失194.62万元。案件受理费22316元，由弘扬公司负担。
弘扬公司上诉称：一、一审适用简易程序违法，侵害了弘扬公司的举证权。二、鑫帮公司延期付款，应承担相应责任，一审认定事实错误；因图纸延迟交付、安装设备工程扩大、变压器问题、天气因素等客观原因和鑫帮公司过错造成延期交付；一审认定弘扬公司延期交付的证据不足。三、产能达标和经济损失证据不足。
鑫帮公司辩称：一审程序合法，实体处理正确，应予维持。
湖北省宜昌市中级人民法院二审查明，一审除“双方确认了杨三元、杨新远分别于2010年3月1日在鑫帮公司的入股股金转为货款”不属实外，其余事实基本属实，予以确认。另查明，杨三元、杨新远的入股时间应为2010年7、8月间，但是出具的入股收据上载明的时间为2010年3月1日。一审庭审结束后，弘扬公司的委托代理人龚法章以特快专递的形式向一审法院提出申请要求适用普通程序审理，一审法院未予答复。2011年5月6日，枝江市鑫帮化工股份有限公司名称变更为枝江市鑫帮科技有限公司。
湖北省宜昌市中级人民法院二审认为，一、关于一审适用简易程序是否违反法律规定。1、一审适用简易程序符合法律规定，并无不当。弘扬公司虽在一审庭审结束后提出要求转为普通程序审理，但是否转为普通程序审理应由人民法院决定，一审法院未转为普通程序审理并不违反法律规定，但在弘扬公司以书面形式提出要求转为普通程序审理的请求后未进行答复，有失妥当，但并不因此影响案件的公正审理。2、一审适用简易程序审理，未侵犯弘扬公司的举证权。3、调解应当根据自愿合法的原则进行，一方当事人不同意调解时法院不能强制调解，弘扬公司关于一审未进行调解违反法定程序的上诉理由不能成立。二、弘扬公司是否延期交付并构成违约。1、根据2010年3月20日双方签订合同的约定，弘扬公司应当在三个月以内将设备安装生产，逾期将按延误时间赔偿鑫帮公司正常生产的利润损失，依约弘扬公司应当在2010年6月20日前将鑫帮公司所购买的设备安装到位并投产，但是实际上弘扬公司直至2010年10月14日才将设备安装到位试车投产。由此可见，弘扬公司的行为已经构成延期交付。弘扬公司认为其延期交付是因为鑫帮公司延期付款，其是行使抗辩权。杨三元、杨新远分别在鑫帮公司入股140万元，以股权抵货款，鑫帮公司的会计宋家兰证实入股时间是在2010年7、8月间，出具的收据上载明是2010年3月1日，但是杨三元、杨新远在拿到证据后并未提出异议，说明杨三元、杨新远对此是予以认可的，因此弘扬公司对于鑫帮公司延期付款并未提出异议，其应该按照合同的约定履行交付设备的义务，其未按期履行交付安装设备的义务已经构成违约。2、延期交付的原因及责任分担。签订合同的时候，弘扬公司与鑫帮公司对于延期交付的后果是明知的，且有明确书面约定，故应当对各种客观因素尤其是天气因素认真考量，据以确定施工合同时间。而且天气因素并不当然影响设备的交付和安装，弘扬公司亦没有提供具体明确的影响施工安装的天数。弘扬公司以天气因素为由抗辩，理由不充分，不予采信。弘扬公司诉称因安装条件不具备，鑫帮公司存在过错，但是弘扬公司不能提供充分的证据证明，对该上诉理由不予采信。3、设备未达产的原因，设备的安装、调试后，2010年10月14日弘扬公司试车投产，其后多次停车检查调试、维修，直到2011年3月20日后才逐步达产，该事实一审已经查明，弘扬公司提供的设备导致不达产的事实客观存在。弘扬公司抗辩称，未达产系水处理装置、真空泵不合格导致，但弘扬公司仅有其陈述，提供的证据不足，故该上诉理由不成立。三、鉴定结论能够作为定案的依据。鑫帮公司请求的损失属于预期利益损失。本案中，由于弘扬公司延期交付设备且交付的设备未按期达产给合同相对方造成了损失，同时双方在签订合同对该损失亦有明确约定，弘扬公司依法应当赔偿鑫帮公司的相关损失，因为弘扬公司对于鑫帮公司的损失是可预见的。鑫帮公司是根据湖北长信资产评估有限公司作出鉴定报告为依据，要求弘扬公司赔偿2010年6月20日至10月14日未开车生产的利润损失103.19万元、2010年10月15日至2011年3月20日未达产的利润损失91.43万元，合计194.62万元。弘扬公司在一审时对该鉴定结论有异议，但并未在法定期限内提出重新鉴定，一审法院采信该鉴定结论并无不当。但是鑫帮公司的预期利益属于利润，而利润是经营者通过一定的生产经营活动所获得的财产收益，它一般以货币计算和衡量。企业或其他各种经营者从事生产经营活动，是赚取利润的条件，无论违约还是侵害行为，都会在一定程度或一定范围内造成经营者生产经营活动的中断或从事该活动基础（即财产）和条件的丧失，从而导致利润损失。由于利润作为一种生产经营成果，它的产生需要一个各种生产要素结合的过程，在这个过程中，不仅需要一定的物质资料（即一定的财产），而且需要花费一定的人力、物力。由于弘扬公司的违约行为所损害的只是鑫帮公司生产利润所需要的各种要素中的一种或几种，而不是全部，而鉴定结论所鉴定的利润损失属于理想状态下的利润，此利润的取得还依赖于其他因素，同时，尽管弘扬公司不能提供具体天气记录，但客观上天气原因的影响不可避免。且双方在合同中对于协作事项约定不明确等等。故如全部损失由弘扬公司承担，并不符合公正原则。但由于合同对于不能延期交付及不能按期达产的后果，双方约定相当明确，弘扬公司提供的设备对鑫帮公司利润的获得有重大影响，弘扬公司的违约直接导致了鑫帮公司的利润损失，弘扬公司对利润损失应承担主要赔偿责任，即由弘扬公司承担鑫帮公司未开车生产的利润损失103.19万元，未达产的利润损失91.43万元，合计194.62万元的60%损失即116.772万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条的规定，该院作出（2011）宜中民三终字第00273号民事判决：一、撤销湖北省枝江市人民法院（2011）枝民初字第813号民事判决；二、弘扬公司于本判决生效后十日内，赔偿鑫帮公司损失116.772万元。一审案件受理费22316元，由弘扬公司负担13389.60元，鑫帮公司负担8926.40元；二审案件受理费22316元，由弘扬公司负担13389.60元，鑫帮公司负担8926.40元。
弘扬公司不服，向本院申请再审。2012年5月16日，本院作出（2102）鄂民申字第365号民事裁定，指令湖北省宜昌市中级人民法院再审本案。
弘扬公司申请再审称：一、一审适用简易程序违法，侵害了弘扬公司的举证权，一审法院没有组织双方调解，违反了民事诉讼程序；二、二审判决认定事实不清，证据不足。鑫帮公司在约定的付款期限内仅支付112.2万元，余130万余元未付，延期付款达100余天，严重违约。鑫帮公司延期付款，弘扬公司适当延期交付设备，行使抗辩权于法有据。弘扬公司亦从未明示不追究鑫帮公司的违约责任。还因鑫帮公司图纸延迟交付、水处理装置完善、真空泵的更换、地脚螺钉的使用、变压器问题、天气因素等客观原因及鑫帮公司过错造成延期交付，一审认定弘扬公司延期交付的证据不足；三、产能达标和经济损失证据不足。设备验收会议纪要证明设备产能已经达标，二审判决认定产能不达标的因果关系上事实不清。认定设备质量有问题缺乏证据证明，并没有委托专门鉴定机构对设备的质量进行专门技术鉴定。产能达标与否的责任在于鑫帮公司，鉴定结论不能作为定案的依据；四、《设备转让协议书》中双方约定的延迟交付和不能达产的民事责任方式不同，前者是赔偿方式，后者只是改造和承担费用。本案双方当事人对设备不能达产的违约责任明确约定由弘扬公司负责改造，承担费用，无赔偿损失的约定，一、二审判决弘扬公司赔偿鑫帮公司利润损失属适用法律错误；五、二审判决双方按四六开承担经济损失责任没有事实依据。请求撤销一、二审判决，驳回鑫帮公司的诉讼请求或发回重审。
鑫帮公司再审辩称：一审程序合法，一审判决实体处理正确，应予维持。
湖北省宜昌市中级人民法院再审查明的事实与该院二审判决认定的事实一致。
该院再审认为，1、一审法院适用简易程序符合最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，弘扬公司的举证权未受到侵害，人民法院主持的民事调解应在自愿合法的前提下进行，非本案审理中的强制必经程序，且调解程序对案件的实体处理亦无影响，弘扬公司关于一审法院侵犯其举证权，没有进行调解违反法律程序的再审理由不能成立。2、弘扬公司是否延期交付并构成违约。（1）延期交付。根据双方2010年3月20日签订的《设备转让协议》，鑫帮公司应在20日内（2010年4月10日前）支付250万元。弘扬公司应当在2010年6月20日前将鑫帮公司所购买的设备安装到位并投产。鑫帮公司一审举证证明弘扬公司至2010年10月14日才将设备安装到位试车投产。弘扬公司再审称延期交付是因为鑫帮公司延期付款及图纸延迟交付、水处理装置的完善、真空泵的更换、地脚螺钉的使用、变压器问题、天气因素等客观原因造成，不可归责于弘扬公司。从鑫帮公司提供的相关收据及工商登记情况看，鑫帮公司2010年3月26日至4月28日分七次向弘扬公司付款112.2万元。杨三元、杨新远分别在鑫帮公司入股140万元，鑫帮公司出具的收据上载明的时间为2010年3月1日，实际出具的时间为2010年7、8月间。2010年5月31日弘扬公司法定代表人杨三元给鑫帮公司出具收据，证实收到鑫帮公司设备款360万元。后弘扬公司将多付的设备款32.2万元退还给鑫帮公司。一、二审判决认定杨三元、杨新远分别在鑫帮公司入股140万元，以股款抵鑫帮公司欠弘扬公司货款正确，再审中弘扬公司虽对股款抵货款的事实提出异议，但未能提供充分证据反驳，对其该项再审理由不予采信。从弘扬公司法定代表人杨三元2010年5月31日的收据来看，杨三元、杨新远就以入股抵扣鑫帮公司欠弘扬公司的货款达成合意，虽然鑫帮公司出具给杨三元、杨新远的股金收据实际时间晚于2010年5月31日，但杨三元、杨新远在拿到收据后并未对收据上记载的时间提出异议，弘扬公司也未提出异议，说明杨三元、杨新远及弘扬公司对此是予以认可的。故不能说明鑫帮公司就一定存在延期付款的事实。即使存在，弘扬公司也未对此提出异议，其应该按合同约定履行交付设备的义务，其未按期履行交付安装设备的义务已构成违约。本案转让的设备转让前为弘扬公司正在正常生产的全套生产装置及相关辅助设备，基于双方合同的明确约定，作为设备拆卸运输、改造、安装、调试的责任主体，弘扬公司负有在安装前将设备改造达到年产8000吨的改造义务、对土地建设设施的指导义务、安装义务、调试义务，故弘扬公司应对各种主客观因素认真考量，据以确定施工合同时间。弘扬公司二审提交的2010年4月20日杨新远与设计人魏立东签订的《合同书》，该合同项目内容为20000吨／年植物油酸项目生产设备的设计、制作、安装、调试；拆迁装置达到8000吨，新装置开车后总产量达到20000吨（按年生产时间330天计算）。该合同书并无鑫帮公司盖章，且《设备转让协议》约定的设备安装改造属弘扬公司的义务，故弘扬公司关于图纸交付过晚的再审理由也不能成立。水处理装置的完善、真空泵的更换、地脚螺钉的使用、变压器问题，只能证明鑫帮公司曾经购买更换上述设备，也不能证明其再审主张，弘扬公司没有提供具体明确的影响施工安装的天数，且天气因素并不当然影响设备的交付和安装，弘扬公司关于天气因素的再审理由不能成立。（2）设备未达产。根据一、二审查明的事实，2010年10月14日弘扬公司试车投产，其后经多次检查调试、维修，直到2011年3月20日才逐步达产，弘扬公司认为一、二审认定设备质量有问题缺乏证据证明，并没有委托专门鉴定机构对设备的质量进行专门技术鉴定，产能达标与否的责任在于鑫帮公司。本案中，弘扬公司对转让设备质量是否有问题负有举证责任，弘扬公司对其主张并未提供充分证据证明，也未申请对设备是否存在质量进行鉴定，一、二审对此认定并无不当。弘扬公司对鉴定报告的作出主体、程序、结论提出异议，但一、二审时并未提出重新鉴定的申请。经审查，鉴定机构是合法的评估机构，所作鉴定报告并不违反法律规定，一、二审对鉴定结论予以采信并无不当。3、弘扬公司与鑫帮公司签订的《设备转让协议书》第四条关于违约责任的条款约定：若因弘扬公司原因不能在三个月以内将设备拆迁至鑫帮公司新厂址安装，须按延误时间赔偿鑫帮公司正常生产营运的利润损失。如果因设备工艺问题不能达产的由弘扬公司负责改造，其费用由弘扬公司负担。根据双方约定，延迟交付设备期间赔偿的是正常生产营运利润损失，而在不达产的状态下，仍然存在利润损失情况，虽双方合同对不达产状态下的利润损失未明确约定，但仍属确定的预期利益损失，弘扬公司理应承担相应赔偿责任。鑫帮公司虽主张自己还存在垫付的设备款项及安装改造等费用，但一审时已明确另行主张，故对本案是否存在因不达产而产生改造费用，不属本案再审审理范围。二审居于公平原则，充分考虑利润形成的各种要素及弘扬公司的违约行为，判决弘扬公司对鑫帮公司的利润损失承担60%赔偿责任并无不当。综上，弘扬公司的再审请求不能成立，二审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，该院作出（2013）鄂宜昌中民再终字第4号民事判决：维持该院（2011）宜中民三终字第273号民事判决。
湖北省人民检察院抗诉认为，湖北省宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中民再终字第4号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明。（一）再审判决认定“设备款转股金时间为2010年3月1日及弘扬公司不能对延期付款行使抗辩权”缺乏证据证明。一审中，鑫帮公司为证明其于2010年4月10前按合同约定履行了付款义务，提供了湖北省农村信用社存款回单七份、收杨新远、杨三远股金收据存根两份及杨三元收设备款收据一份。七份存款回单表明，鑫帮公司2010年3月26日至4月7日分六次向仙桃弘扬公司付款108万元，2010年4月28日付款4.2万元。鑫帮公司提供的杨新远、杨三远入股鑫帮公司各140万元的两份收据存根载明的时间虽为2010年3月1日，但经二审质证，实际出具时间应为2010年7、8月间。杨三元2010年5月31日出具的收据，证实收到鑫帮公司设备款360万元。二审庭审中，弘扬公司认可了设备款转股金的事实，但称转股时间是2010年5月。鑫帮公司主张设备款转股金在2010年4月10日之前，但其提供的证据不足以证明其主张。在诉讼过程中，杨新远、杨三元自始没有自认收到股金收据，鑫帮公司也没有举证证明其将股金收据交付给杨新远、杨三元，再审判决以“杨三元、杨新远在拿到收据后并未对收据上记载的时间提出异议，仙桃弘扬公司也未提出异议”为由认定设备款转股金时间为2010年3月1日及弘扬公司不能对延期付款行使抗辩权缺乏证据证明。综上，鑫帮公司举出的证据只能证明其在2010年4月10日之前付款108万元，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，弘扬公司在鑫帮公司没有按约定付款的情况下，可以拒绝鑫帮公司相应的履行要求。（二）再审判决认定“弘扬公司理应承担相应赔偿责任”缺乏证据证明。弘扬公司与鑫帮公司签订的《设备转让协议书》第四条关于违约责任的条款约定：若因弘扬公司原因不能在三个月以内将设备拆迁至鑫帮公司新厂址安装，须按延误时间赔偿鑫帮公司正常生产营运的利润损失。如果因设备工艺问题不能达产的由弘扬公司负责改造，其费用由弘扬公司负担。该协议已明确约定因设备工艺问题不能达产，由弘扬公司负责改造，并承担费用。二审判决依据鉴定结论支持了鑫帮公司2010年10月15日至2011年3月20日未达产的利润损失与双方签订的《设备转让协议书》内容不符，判决错误。再审判决认为“在不达产的状态下，仍然存在利润损失情况，虽双方合同对不达产状态下的利润损失未明确约定，但仍属确定的预期利益损失，弘扬公司理应承担相应赔偿责任”亦与《设备转让协议书》内容不符，判决错误。不达产不是基于延期交付设备而产生的损失，设备安装后本来就需要一个合理调试期，而且鑫帮公司与魏立东签订的《合同书》及《枝江鑫帮公司关于年产壹万吨植物油酸项目生产设备验收的会议纪要》表明，鑫帮公司对拆迁装置要求按照10000吨／年植物油酸项目生产设备进行设计、制作、安装、调试，年产量超过了合同约定的8000吨年，满足既定年产要求的安装、调试标准更高，更得需要一个合理调试期限。
本院再审庭审过程中，弘扬公司称，同意检察机关抗诉理由，鑫帮公司存在延期付款的行为，弘扬公司延期交付设备属于行使法律赋予的同时履行抗辩权，且设备不能按期达产与鑫帮公司环评验收不合格有关，同时，鉴定报告系鑫帮公司单方委托鉴定的，不能作为认定其损失的依据，请求依法改判。
鑫帮公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
在本院再审过程中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明，原再审判决除“杨三元、杨新远的入股时间为2010年7、8月间”不属实外，其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据检察机关的抗诉理由及当事人申诉和答辩意见并经各方当事人共同确认，本案再审审理的争议焦点为：一、鑫帮公司是否存在延期付款的行为以及弘扬公司能否以此为由行使抗辩权；二、弘扬公司是否存在延期交付设备以及是否应承担相应赔偿责任。
1、关于鑫帮公司是否存在延期付款的行为以及弘扬公司能否以此为由行使抗辩权的问题。根据双方2010年3月20日签订的《设备转让协议》，鑫帮公司应在20日内即2010年4月10日前向弘扬公司支付250万元。从查明的事实看，双方当事人对鑫帮公司自2010年3月26日至4月28日分七次向弘扬公司付款112.2万元以及双方口头约定以债权转股权的方式由弘扬公司法人代表杨三元及其兄弟杨新远分别在鑫帮公司入股140万元以抵偿下欠货款的事实均不持异议，本院予以确认。鑫帮公司是否存在延期付款的行为实际上取决于杨三元及杨新远在鑫帮公司入股的具体时间。由于双方未签订书面的债权转股权协议，对此，仅能根据双方提供的现有证据予以综合认定。原审中，鑫帮公司提交了两份股金收据，以证明杨三元、杨新远入股时间为2010年3月1日，虽然，鑫帮公司未能提供直接证据证明杨三元、杨新远实际收到该两份收据，但从2010年5月31日杨三元向鑫帮公司出具收据，载明收到鑫帮公司设备款360万元，其中投资设备款项350万元，设备吊装费10万元的事实看，应认定杨三元、杨新远最迟在2010年5月31日收到上述两份股金收据。股金收据记载的出资时间直接关系到投资人参与公司盈余分配的起算点，故原再审判决以杨三元、杨新远在收到上述股金收据后未提出异议为由认定鑫帮公司并不存在延期付款的事实并无不当。本案二审庭审调查阶段，弘扬公司申请鑫帮公司原出纳宋家兰出庭作证称，证实这两份收据实际开具时间为2010年7、8月间，因该证言与杨三元2010年5月31日出具的收据相矛盾，原二审及再审判决对该证言予以采信不当，予以纠正。本案应认定杨三元、杨新远已于2010年3月1日各出资140万元入股鑫帮公司，鑫帮公司并不存在迟延给付货款的行为。由于鑫帮公司已按约支付了相应货款，故对弘扬公司关于行使同时履行抗辩权的主张，本院不予支持。
2、关于弘扬公司是否存在延期交付设备以及是否应承担相应赔偿责任的问题。检察机关抗诉认为，双方《设备转让协议书》第四条已明确约定因设备工艺问题不能达产，由弘扬公司负责改造，并承担费用。二审判决依据鉴定结论支持鑫帮公司2010年10月15日至2011年3月20日未达产的利润损失与双方签订的《设备转让协议书》内容不符，判决有误。对此，本院认为，根据双方《设备转让协议》的约定，弘扬公司应于合同签订后三个月内即2010年6月20前将鑫帮公司所购的设备安装到位并能达到年产8000吨植物油酸的生产能力。但从查明的事实看，弘扬公司实际至2010年10月14日才将设备安装到位，设备安装后，因未能达到双方合同约定的产能标准，又经多次停车检查调试、维修，直至2011年3月20才逐步达产。由此可见，弘扬公司的行为已经构成延期交付。虽然，双方合同第四条关于违约责任的条款明确约定如因设备工艺问题不达产，由弘扬公司负责改造，并承担费用，但该约定并未排除弘扬公司交付设备不达产时应承担的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相对于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，”在合同约定的履行期间内，弘扬公司交付设备达不到约定的产能标准，仍属于履行合同不符合约定，弘扬公司理应对鑫帮公司在此期间的可得利益损失承担赔偿责任。弘扬公司申诉主张，原审判决据以认定鑫帮公司可得利益损失的鉴定结论系鑫帮公司单方委托制作，依法不应采信，但其在一审及二审诉讼期间，均未申请重新鉴定。原判决以该鉴定报告为依据，并根据公平原则，综合考虑弘扬公司的违约行为及鑫帮公司可得利益形成的各种因素，判令弘扬公司承担60%的赔偿责任，并无不当。
综上，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持湖北省宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中民再终字第4号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭建民
代理审判员 宗澄宇
代理审判员 李 承
二〇一五年六月十日
书 记 员 张 胜