福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第1359号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄书环，男，1976年7月4日出生于福建省晋江市。
辩护人骆旭旭、纪培婕，福建联合（泉州）律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控被告人黄书环犯开设赌场罪一案，于2014年11月25日作出（2011）狮刑初字第675-1号刑事判决。原审被告人黄书环不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2009年10月间，被告人黄书环与洪志雄（已判刑）合谋利用互联网设立赌博网站，通过发展下线代理接受他人网上投注的方式，组织他人进行赌博活动，并联系了刘某（已判刑）为其设立赌博网站“豪杰网”（又称“金龙网”）、租赁服务器以及负责该网站使用过程中的维护等事项。2010年3月份，被告人黄书环与洪志雄、王志强、郑荣畔、林某甲、陈某、许某甲、黄某（均已判刑）及许某乙（另案处�）合伙出资成立“公司”，利用设置好的“豪杰网”赌博网站开始组织赌博活动。该“公司”股份分为100股，其中被告人黄书环占28股、郑荣畔占10股、林某甲占6股、陈某占15股、许某乙、许某甲各占18股、黄某占5股，并约定由洪志雄、王志强先抽取“公司”盈利的15%后，剩余盈利再由上述股东按各自所占股份进行分配。同年6月份，洪志雄又纠集了林某乙、吴某甲（均已判刑）和许某丙（另案处理）入股参与网站利润分成，并将“公司”股份扩大至110股，其中林某乙占4股、吴某甲、许某丙各占3股，其余股东的占股情况不变。该网站以足球世界杯比赛和世界各国的足球联赛以及“六合彩”、“百家乐”为赌博标的，上下线之间通过银行转帐或现金的方式结算投注和输赢的金额。在整个网络赌博活动中，洪志雄负责现金财务及赌资结算，被告人黄书环负责制作财务报�、联系刘某维护网站等事项，其余股东均以各自股份参与网站利润分成。洪志雄还先后雇佣王某甲、洪某甲、洪某乙、洪某丙、许某丁、吴某乙、何某（均已判刑）等人帮助管理，其中王某甲负责同下线对账及开设下级账户等事项，洪某甲、洪某乙、洪某丙、何某负责同下线进行赌资结算，许某丁、吴某乙负责网站维护。该网站足球赌博活动从2010年7月12日至11月22日共接受投注人民币1882080163.4元；“六合彩”赌博活动从2010年10月14日至11月22日及另外三期共接受投注人民币161405104元；“百家乐”赌博活动从2010年7月26日至11月22日共接受投注人民币392061元。
案发后，公安机关追缴被告人黄书环赌资人民币7339900元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人王某乙证言，证实其于2010年6月间向王志强拿了一个“豪杰网”赌博网站的MZ8代理帐号进行下注赌博的事实。
2、证人�某（被告人刘某的妻子）证言，证实2010年3月29日户名为“洪某甲”的帐户存入其帐户414000元，并证实该银行卡如果有存钱进来都是存给刘某的。
3、证人王某丙证言，证实王某甲曾于2010年7月左右，在其位于石狮市步行街的服装店内用其电脑登陆赌球网站。
4、证人王某丁证言，证实2010年4月间，其到石狮市嘉禄路的一家“贵州茅台酒行”里喝茶，里面的一个小伙子说可以介绍其去网上赌球，其留了电话给那个小伙子。之后就有人用手机将“豪杰网”的网址及代理帐号、密码发送到其手机上，其后来又拿了个六合彩的代理帐号，其利用这两个代理帐号又开了两个会员帐号进行投注参赌的事实。
5、证人许某戊证言，证实2010年7月间，其打电话向“洪志”要了“豪杰网”的两个赌球代理帐号及一个六合彩代理帐号，其在这三个代理帐号下各开了一个会员帐号进行投注参赌的事实。
6、电子物证检查笔录，证实从洪志雄处扣押到的电脑中提取到洪志雄通过“QQ”与二位网民交流的赌博帐目及涉案赌博网站网址图片，从黄书环处扣押到的电脑、U盘中提取到“股份单明细”、“总帐单”、“足球源码”、“足球豪杰建站说明文件”等资料，从林某甲处扣押到的电脑中提取到林某甲访问赌博网站的历史记录，从刘某处扣押的电脑中提取到“QQ”聊天记录及汇款截图一张，从王某丙的电脑中提取到有关赌博报表的图片资料，从洪某甲处扣押到的电脑中提取到报表9张、联系人、联系方式、银行卡号、涉案网站网址、用户名、密码等资料，从许某丁处扣押到的电脑中提取会员管理界面以及会员的在线、离线、帐号、信用额度等情况。
7、网站报表截图，证实经被告人黄书环及洪志雄、王志强、郑荣畔、陈某、林某甲、王某丁、许某戊确认，�案赌博网站接受投注的数额及王某丁、许某戊各自投注的数额。
8、财务报表，证实由黄书环制作的“豪杰公司”的财务报表情况。
9、对帐单，证实经王某甲确认的对帐单格式情况。
10、手机截图照片，证实被告人黄书环与洪志雄、洪某甲通过手机联系赌博的情况。
11、搜查笔录、扣押、发还物品、文件清单、扣押物品照片，证实公安机关从洪志雄处扣押到银行卡8张、存折2本、手机8部、手机卡5张、无线上网卡4张、U盘1个、电脑主机1台、笔记本电脑1台、人民币2200元、记帐纸1张、轿车1辆、身份证、护照、港澳通行证、帐本、纸张等物品；从被告人黄书环处扣押到笔记本电脑4台、台式电脑主机1台、U盘4个、上网卡1张、手机4部、银行卡、存折、现金人民币34000元、银行卡、银行存折、网银U盾等物品；从王志强处扣押到银行卡4张、手机2部、笔记本电脑1台、无线网卡1张、现金人民币15000元等物品；从郑荣畔处扣押到手机2部、现金人民币1万元；从林某甲处扣押到银行卡6张、手机3部、电脑主机1台、U盘1个、现金人民币7400元等物品；从刘某处扣押到笔记本电脑3台、手机3部、电脑主机、显示器各一台、银行存折2本、银行卡2张、U盘1个、无线上网卡1张、现金人民币70800元、U盾等物品；从王某甲处扣押到银行卡4张、手机2部、SIM卡2张；从洪某甲处扣押到电脑主机及显示器各1台、手机4部、U盘1个、银行卡7张、纸张、笔记本等物品；从洪某乙处扣押到手机2部、手提电脑1台、天翼网卡1张、帐本、帐单、现金人民币15895元；从洪某丙处扣押到银行卡7张、手机3部；从许某丁处扣押到手机1部、银行卡4张、三星硬盘1个、U盘1个、台式电脑3台、记事本、银行存单等物品；从吴某乙处扣押到手机1部、银行卡2张。
12、移动电话通话清单，证�刘某与被告人黄书环的电话通话情况，王某甲用于对帐的电话通话情况。
13、银行存款帐户明细表、存款凭条，证实刘某共收到被告人黄书环等人汇来的款项434000元。
14、银行帐户明细单，证实本案涉案的银行帐户交易明细情况。
15、房屋租赁协议，证实许某丁承租石狮市濠江路丽景花苑1#楼5单元515室的事实。
16、工作说明，证实本案的侦破经过及被告人黄书环的归案经过。
17、户籍、前科证明、刑事判决书、释放证明书，证实被告人黄书环的身份及前科情况。
18、泉州市公安局刑事追缴决定书，证实公安机关对被告人黄书环决定追缴赌资及非法所得的事实。
19、被告人黄书环及洪志雄、王志强、郑荣畔、林某甲、陈某、刘某、王某甲、洪某甲、洪某乙、洪某丙、许某丁、吴某乙的供述。
原判认为，被告人黄书环之行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。�告人黄书环是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄书环有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人黄书环归案如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人黄书环归案后能动员三名同案人向公安机关投案，酌情从轻处罚。据此，原审法院依法判决：被告人黄书环犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七百五十万元。
上诉人黄书环诉称，其在开设赌场的共同犯罪中的作用比洪志雄、王志强小，其实际占有的股份非原判认定的28股；其归案后坦白供述犯罪事实，并动员三名同案人向公安机关投案，有立功表现，且已退赃达7339900元，原判量刑过重，请求在有期徒刑三年六个月以下幅度内对其从轻处罚。其辩护人以基本相同的理由为其辩护。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄书环犯开设赌场罪的事实清楚。另查明，上诉人黄书环在取保侯审期间�劝、陪同同案犯许某乙、ＸＸ堂和林某乙三人向公安机关投案，原审判决主文虽对该事实作为酌情从轻处罚情节在量刑上有所体现，但在事实查明部分对此没有加以表述，应予纠正。认定上述事实的证据均经原审庭审质证，查证属实，可作定案依据。本院予以确认。
关于上诉人黄书环提出其在开设赌场的共同犯罪中的作用比洪志雄、王志强小，实际占有的股份非原判认定的28股的上诉理由。经查，同案犯洪志雄、王志强、郑荣畔、林某甲、陈某、刘某、王某甲、洪某甲、洪某乙、洪某丙、许某丁、吴某乙的供述和上诉人黄书环的供述相互印证，证实上诉人黄书环实际占有股份为28股，其在共同犯罪中除分成外还负责制作财务报表、联系刘某维护网站等事项，起主要作用。原判对此已依法认定。故上诉人黄书环此节上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人�书环伙同他人互相配合，共同以营利为目的，利用互联网开设的赌博网站接受投注，组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，属情节严重。上诉人黄书环在共同犯罪中除按股分成外，还负责财务报表、联系刘某维护网站等事项，起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人黄书环有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人黄书环在取保侯审期间规劝并带领三名同案人向公安机关投案，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，可以认定有立功表现，可从轻处罚。上诉人黄书环归案如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但对上诉人黄书环具有的立功情节未予认定，导致对上诉人黄书环量刑偏重，应予纠正。上诉人黄书环及其辩护人请求对其从轻处罚的上诉理由部分成立，予以采纳�据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省石狮市人民法院（2011）狮刑初字第675-1号刑事判决中对上诉人黄书环量刑部分的判决。
二、上诉人黄书环犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七百五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月5日起至2019年9月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈俊鸿
代理审判员 黄仲谋
代理审判员 林前枢
二〇一五年一月七日
书 记 员 黄 霖