江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0901号
上诉人（原审被告）蒋云虎，男，汉族，1962年8月12日生，个体户。
委托代理人王玉俊、潘叶娟，江苏维尔达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陶建，男，汉族，1971年3月26日出生，个体户。
委托代理人周海波，涟水县忠信法律服务所法律工作者。
原审被告江苏埃菲尔建设工程有限公司。
法定代表人杨纪财，该公司总经理。
原审第三人朱建国，男，汉族，1974年12月13日生，居民。
委托代理人孙跃华，涟水县工业新区法律服务所法律工作者。
上诉人蒋云虎与被上诉人陶建、原审被告江苏埃菲尔建设工程有限公司、原审第三人朱建国建设工程施工合同纠纷一案，江苏省涟水县人民法院于2014年3月20日作出（2013）涟民初字第2185号民事判决。上诉人蒋云虎不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月21日立案受理后，依法组成合议庭于2014年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人蒋云虎的委托代理人潘叶娟、被上诉人陶建及其委托代理人周海波、原审第三人朱建国及其委托代理人孙跃华到庭参加诉讼。原审被告江苏埃菲尔建设工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告江苏埃菲尔钢结构有限公司总承包江苏涟水制药有限公司一期工程，该公司又将上述工程中的土建工程分包给被告蒋云虎施工，蒋云虎将该土建工程劳务分包给原告陶建施工。2010年11月8日，原告与被告蒋云虎签订了一份承包合同，合同发包方为蒋云虎（甲方），承包方为陶建（乙方）。双方在合同中约定：“一、工程名称：江苏涟水制药有限公司一期工程。二、承包范围：设计图纸及设计变更范围内全部甲方工程人工工资。三、工程承包单价：甲方以每平方米20元发包给乙方……五、付款方式：按工程进度的70%付款，每月支付一次。工程全部结束付到95%，余款一年内付清……七、施工进度：本工程开工从2010年11月3日，工期为120个日历天，每推迟一天按结算款3%罚款……十、违约责任：若合同双方有一方违约，则赔偿另一方违约金人民币一万元……”。原告陶建在合同签订后又将该工程地面混凝土部分发包给本案第三人朱建国承建，约定按9.5元／平方米计算工程款。朱建国工程结束后第三人朱建国与蒋云虎对面积进行测量实际施工面积为33414平方米，但双方按照面积32630平方米、每平方米9.5元进行了结算。原告按合同约定于2010年11月3日即组织工人进行施工，原告劳务分包的实际施工项目为江苏涟水制药有限公司的固体车间、仓库、动物房、动力中心、试剂库及水针车间工程，上述六项工程的施工面积据该工程抗震设计审查表载记为33113.17平方米，朱建国表示原告做工程基础部分，其做地面部分，各自所做面积相同。2012年3月27日原告以被告欠其工程款为由，诉至法院。
原告陶建诉称，2010年11月3日，原告与被告蒋云虎就被告江苏埃菲尔建设工程有限公司总承包的江苏涟水制药有限公司一期工程的人工费用签订了一份施工合同，合同签订当日，原告即组织工人进场施工。此后，双方于2010年11月8日签订正式书面合同，双方约定工程单价为20元／平方米，后因为将商品混凝土改为人工搅拌，蒋云虎在20元／平方米单价上又补助陶建每平米4.5元，施工面积为33113.17平方米，增加点工费用1105元，上述费用合计812377.6元，扣除被告蒋云虎已经支付的25万元，至今被告尚欠原告人工费592377.6元，该款经原告多次催要，被告未能给付，原告遂诉至法院，要求被告立即给付工程款并承担利息94022.16元。
被告蒋云虎辩称，对陶建与蒋云虎签订的施工合同表示认可，对单价20元／平方米无异议，但是合同面积只认可31000平方米。对于每平方米补助陶建4.5元不予认可。蒋云虎已经支付朱建国31万元，支付陶建30万元，加上陶建部分工程施工存在质量问题需要扣减部分工程款，目前被告蒋云虎不欠原告工程款。
被告江苏埃菲尔钢结构有限公司称原告所诉与本公司无关。
第三人朱建国辩称，原告陶建从蒋云虎手中承包工程后又将其中部分工程发包给朱建国承建。其已经收到蒋云虎工程款20万元，对于补助4.5元／平方米这一事实表示知道，但是不清楚陶建与朱建国是否签订协议。
原审另查明，原告劳务分包的六项工程未经竣工验收，但建设单位江苏涟水制药有限公司现已实际使用上述厂房。
审理中，原告主张其所承包的工程中地坪部分由商品混凝土改为人工搅拌，被告蒋云虎承诺另补助其4.5元／平方米，被告蒋云虎不予认可，但这一事实得到第三人朱建国的证实。
审理中，原告陶建表示同意从自己应得工程款中扣除朱建国应得的工程款，对自己应得的工程款（扣除朱建国工程款9.5元／平方米）按照每平方米15元予以计算。
审理中被告蒋云虎陈述原告陶建有部分工程没有完成，有部分工程系朱建国代做，要求在陶建应付工程款中扣除，但未能提交证据。
对于蒋云虎已付工程款问题，被告蒋云虎提交2011年1月29日陶建出具的收条25万元以及5万元承兑汇票一张，称其支付陶建现金25万元并给付一张5万元的承兑汇票，后陶建不要这张承兑汇票，蒋云虎又分两次另给陶建5万元现金，总计支付陶建30万元。陶建陈述其向蒋云虎出具25万元收条时收到蒋云虎现金20万元以及5万元承兑汇票，后因为承兑汇票变现要贴息，就把承兑汇票还给蒋云虎，蒋云虎又给了现金5万元，前后一共收到蒋云虎25万元现金。
原审认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，被告蒋云虎无法定工程施工资质承包工程，其又将所承包工程劳务分包给无相应资质的原告施工，上述行为违反建筑法的相关规定，原告与被告蒋云虎所签订的承包合同、原告与朱建国所签订的工程分包合同系无效合同，上述合同虽无效，但原告所承包的工程已经施工结束，该工程虽未经验收合格，但发包人已经实际使用，故原告主张被告给付相应工程款，依法应予支持。一、对于工程施工面积问题，该工程抗震设计审查申报表记载面积为33113.17平方米，第三人朱建国与蒋云虎实际测量面积为33414平方米，被告蒋云虎与第三人朱建国结算面积为32630平方米。原审认为，抗震设计审查申报表系该工程申报抗震事项的原始记载，具有真实性，被告蒋云虎在指定期限内未能提交工程图纸，故对该工程的面积应认定为33113.17平方米。二、对于被告蒋云虎是否同意补助原告陶建4.5元／平方米的问题，原审认为陶建主张的这一事实与本案第三人朱建国陈述一致，结合朱建国是该工程中混凝土地坪的施工人，人工搅拌混凝土工序的人工费应由其取得，其是商谈混凝土地坪人工费的当事人，不论人工费由陶建还是蒋云虎支付，其应得9.5元／平方米并无争议，故其陈述可信度较高，对这一事实，予以认可。三、关于蒋云虎已付工程款问题，蒋云虎提供了陶建出具的25万元收条及5万元承兑汇票一张，蒋云虎认为其总共支付陶建30万元工程款，陶建认为其所出具的25万元收条中包含了5万元承兑汇票，结合双方之间大笔现金来往均有条据，而蒋云虎在陶建退还承兑汇票向陶建支付5万元现金时并没有要求陶建出具收条，故可以认定该笔5万元包含在25万元收条中。综上，根据合同约定，原告施工的工程单价为每平方米20元，施工面积为33113.17平方米，原告另行施工8.5工，原告主张价款1105元，并无不当。陶建应得工程款为合同约定价款20元／平方米加上补助4.5元／平方米减去朱建国应得9.5元／平方米为15元／平方米，故确认工程总价款应为497802.55元。被告蒋云虎已经给付25万元，其尚应支付原告工程款247802.55元。四、关于埃菲尔公司是否承担责任问题，被告江苏埃菲尔建设工程有限公司将工程发包给被告蒋云虎施工，其应在欠付蒋云虎工程款的范围内对原告承担责任，但目前尚无证据证实江苏埃菲尔建设工程有限公司欠蒋云虎工程款，故对原告主张要求埃菲尔公司承担连带责任这一诉请，不予支持。五、关于是否支持原告利息问题，原告与被告蒋云虎之间的承包合同系无效合同，且原告所施工的工程未经竣工验收，上述工程虽已实际使用，但原告并未举证证明建设单位实际使用的时间，原告主张欠付工程款利息的起算时间无法确定，故对原告主张欠付工程款利息的请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条和《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条、第十三条之规定，判决：一、被告蒋云虎于判决生效后三十日内给付原告陶建工程款247802.55元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10010元，由被告蒋云虎负担4000元，原告陶建自行负担6010元。
一审宣判后，上诉人蒋云虎不服，向本院提起上诉称：1、原审认定上诉人应增加补助陶建4.5元／平方米费用证据不足，没有事实依据；2、上诉人实际支付陶建30万元，原审认定陶建出具的25万元收条包含5万元承兑汇票，属于认定事实错误。请求二审依法改判。
被上诉人陶建、原审被告江苏埃菲尔建设工程有限公司、原审第三人朱建国均未作书面答辩。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于上诉人应否补助陶建4.5元／平方米费用的问题。首先，陶建主张其所承包的工程中地坪部分由商品混凝土改为人工搅拌，上诉人承诺另补助其4.5元／平方米，该事实与地坪部分的实际施工人朱建国陈述一致，而朱建国作为共同商谈混凝土地坪人工费的当事人，就结算问题与陶建及上诉人均无法律上的利害关系，故其陈述可信度较高；其次，工程施工通常应使用商品混凝土，在无特别约定的情况下，陶建作为劳务分包人亦应使用商品混凝土。而涉案工程实际使用人工搅拌混凝土，由此必然导致人工费用增加，故本案客观上具备了增加费用的事实基础，且该增加的费用标准亦与建筑市场行情基本相符。因此，原审认定上诉人应增加补助陶建4.5元／平方米费用，本院予以确认。
二、关于陶建出具的25万元收条中是否包含5万元承兑汇票问题。上诉人认为，陶建分别出具25万元收条及5万元承兑汇票收条，5万元承兑汇票不在25万元收条之内，承兑汇票退回后，上诉人又支付了5万元，故共支付陶建30万元工程款。陶建认为，上诉人实际仅支付25万元，正是由于25万元收条包含了5万元承兑汇票，故承兑汇票退回后，上诉人对于另行支付的5万元才未要求被上诉人再出具收条。本院认为，陶建领取5万元承兑汇票时向上诉人出具了收到汇票的收条，其在退回该汇票后，虽未收回其收条，但因收条仅证明陶建领取承兑汇票，而上诉人对退回汇票之事实亦予认可，则该收条已无任何实际意义。在此情形下，上诉人又向陶建支付5万元，如该5万元确与陶建原所出具的25万元收条无关，其理应要求陶建再出具收条，但上诉人却并未索取收条，且对此未能作出令人信服的合理解释，仅辩称其持有陶建领取5万元承兑汇票的收条，而该收条并无实际意义，显然不能替代收取5万元现金的收条，故该辩称明显不能成立。结合双方之间的大笔现金往来均有条据，原审认定该5万元现金或者原来的5万元承兑汇票即应包含在25万元收条中，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费4000元，由上诉人蒋云虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一四年八月十九日
书 记 员 黄 忠