广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梧刑二终字第55号
原公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某某（绰号“高佬”），农民，户籍所在地广西壮族自治区藤县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月4日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于藤县看守所。
上诉人（原审被告人）吴某（绰号“老吴”），农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月4日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于藤县看守所。
辩护人张廷喜，广西益国律师事务所律师。
广西壮族自治区藤县人民法院审理广西壮族自治区藤县人民检察院指控原审被告人蔡某某、吴某犯诈骗罪一案，于二○一五年四月十五日作出（2015）藤刑初字第66号刑事判决。原审被告人蔡某某、吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二○一五年六月十七日公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员罗华庆出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蔡某某、吴某及吴某的辩护人张廷喜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人蔡某某、吴某以及“杨庆锋”、一个绰号叫“阿华”的人（此二人均另案处理）等人得知被害人李某有钱后决定实施诈骗。被告人蔡某某、吴某等人经密谋后，通过设局，先让蔡某某冒充博彩公司的工作人员，被告人吴某等人分工配合，获取李某的信任，并诱骗李某出资给蔡石德参赌。2014年8月5日17时许，被告人蔡某某、吴某等人在藤县藤州镇潭太二级公路津北加油站附近的公路边，以蔡某某与“阿华”通过“抓摊”猜单双进行赌博，蔡某某将赌资输给“阿华”的手段，共同骗取李某75000元。得手后，被告人蔡某某、吴某各分得赃款12000元，并用于个人消费。破案后，公安机关从被告人蔡石德、吴某处分别扣押违法所得11480.5元、1191.5元，并发还给被害人李某。
原判还认定，在本案审理过程中，被告人吴某通过家属退赔被害人李某被诈骗的款项62328元。2015年3月24日，李某出具谅解书，对被告人吴某的诈骗行为表示谅解，希望司法机关对吴某从轻处罚。
原判认定上述事实，有如下证据证实：
（一）书证
1.户籍证明，证实被告人蔡某某、吴某的身份情况如前所述，且均已达刑事责任年龄。
2.受案登记表、立案决定书，证实被害人李某于2014年8月8日报案称，2014年8月5日17时许，其在藤县藤州镇津北加油站附近被4名男子以“设局赌博”的形式骗走75000元，藤县公安局于2014年9月2日对该案立案侦查。
3.扣押清单、发还清单及照片，证实藤县公安局从被告人蔡某某处扣押11480.5元、从被告人吴某处扣押1191.5元，并发还给被害人李某。
4.抓获经过，证实2014年11月3日，藤县公安局城东派出所接到群众举报后出警，在梧州市龙圩区一大排挡将涉嫌诈骗李某的被告人蔡某某、吴某抓获归案。
5.和解协议书、收条、谅解书，证实被告人吴某通过家属黄小清与被害人李某协商并达成和解协议，黄小清代被告人吴某退赔62328元给李某，李某对被告人吴某的犯罪行为表示谅解。
（二）证人证言
李某某的证言，证实2014年8月份的某一天，李某某介绍了一个叫“亚兰”的女子给李某认识。
（三）被害人陈述
被害人李某的陈述，证实2014年8月3日中午，其接到一名男子的电话，该男子称要买黄豆开腐竹加工厂。次日，一名自称黄林和一名自称林昌锋的男子来到其黄豆店，说是昨天电话联系的人。林昌锋要求其帮忙做媒，其就介绍聂兰给林昌锋认识。8月5日中午，其和林昌锋、姓黄的男子、聂兰和李姓男子在饭店吃饭期间，李姓男子自称在深圳大赌场专门做发牌工作，赌术很高，并现场用扑克牌演示一次，想要什么牌就能发到什么牌，在用药丸演示“抓摊”时也能准确说出摊下的单、双数，其觉得李姓男子真是一名赌博高手。演示后，黄姓男子就接到一个陈姓男子叫去赌博的电话，李姓男子就叫陈姓男子到饭店来赌博。陈姓男子到来前，黄姓男子提出以“抓摊”形式设局赢陈姓男子的钱，李姓男子则怂恿其入资，并承诺在赢钱后给予其利息等好处费。陈姓男子来到饭店时提出要赌300000元，而黄姓男子和林昌锋、李姓男子则说仅有200000元，叫其和聂兰凑钱参赌。在李姓男子的游说下，其当场给了2000元李姓男子，后到银行取了64000元，回黄豆店拿了9000元，并全部交给李姓男子。后其、聂兰、林昌锋、李姓男子、陈姓男子、聂兰在藤州镇津北加油站附近公路边进行赌博，由陈姓男子和李姓男子以60粒穿心莲猜单双的形式进行对赌，但在第三局时，李姓男子就将凑来的钱全部输给陈姓男子。后来，其觉得被那些人骗了就报警。
（四）现场勘验、检查、辨认笔录
1.现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，证实案发现场中心位于藤县藤州镇潭太二级公路旁，以及现场的状况。
2.现场指认笔录、指认照片，证实被告人蔡某某、吴某均能辨认出其诈骗被害人李某财物的作案现场是位于藤县藤州镇潭太二级公路旁。
3.辨认笔录
（1）被害人李某的辨认笔录、辨认照片及辨认说明，证实李某能从公安人员提供的六组各12张照片中辨认出2014年8月5日骗取其75000元的林昌锋（一组5号照片，经核实该男子即是杨庆锋）、黄林（二组10号照片的人，经核实该男子即是被告人吴某）、聂兰的女子（三组3号照片，经核实该女子即是聂木芝）、姓陈的男子（四组10号照片，经核实该男子即是林宾武）、姓李的男子（五组6号照片，经核实该男子即是被告人蔡某某）、自称陈洁的女子（六组6号照片，经核实该女子即是韦伟玲）。
（2）被告人蔡某某的辨认笔录、辨认照片及辨认说明，证实被告人蔡某某能从公安人员提供的六组各12张照片中分别辨认出在2014年8月份某一天，被其诈骗75000元的被害女子及其同伙杨庆锋、“老吴”、韦伟玲等人，其中一组10号照片就是同其实施诈骗的“老吴”，经核实即是被告人吴某；二组5号照片上的人就是同其实施诈骗的杨庆锋；三组6号照片上的女子就是同其实施诈骗的韦伟玲；四组9号照片上的人就是同其实施诈骗但不认识名字的女子，经核实该女子即是聂木芝。五组9号照片上的人就是被诈骗的女子，经核实即是李某。六组10号照片上的人就是同其实施诈骗的林姓男子，经核实即是林宾武。
（3）被告人吴某的辨认笔录、辨认照片及辨认说明，证实被告人吴某能从公安人员提供的六组各12张照片中分别辨认出于2014年8月份某一天被其诈骗7万多元的妇女以及参与诈骗的杨庆锋、“高佬”、“阿华”等人，其中一组10号照片就是参与诈骗的“亚华”，经核实即是林宾武；二组6号照片上的人就是参与诈骗的“高佬”，经核实即是被告人蔡某某；三组5号照片上的人就是参与诈骗的杨庆锋；四组9号照片上的人就是被诈骗的人，经核实即是李某。六组10号照片上的人就是参与诈骗的林姓男子，经核实即是林宾武。
（4）李某某的辨认笔录、辨认照片及辨认说明，证实李某某能辨认出一组9号照片上的女子就是“亚兰”，经核实即是聂木芝；二组6号照片上的人就是与“亚兰”同行的不认识姓名的女子，经核实即是韦伟玲。
（五）被告人的供述和辩解
1.被告人蔡某某的供述，证实2014年8月份的某一天，杨庆锋跟其说有一个帮杨庆锋做媒的妇女有钱，叫其参与骗该妇女的钱，其答应了。后经商量，其和杨庆锋、“老吴”、韦伟玲等6人通过设圈套以赌博形式对该女媒人实施诈骗。杨庆锋先安排女媒人去饭店吃饭，其在用扑克牌表演赌“三公”时通过作弊让女媒人相信其为赌博高手，骗女媒人入资参赌。然后，其就和杨庆锋、“老吴”、林姓男子、一名不认识名字的女子、女媒人去到藤县藤州镇津北加油站往濛江方向二级路边，按照事先设计的方案由其和林姓男子拿药丸以猜单、双的形式假装赌博，其将钱全部输给林姓男子。后其和杨庆锋、林姓男子等人经清点，当天共骗得该女媒人75000多元，其与“老吴”等6人各分得l2000元，其余部分由杨庆锋拿去作为平时吃饭、开车等花费。该女媒人是韦伟玲负责介绍给杨庆锋认识的，诈骗则是杨庆锋策划的，诈骗时用的扑克牌、药丸、汽车均是杨庆锋准备的，其和林姓男子（绰号“老千”）扮演赌客，“老吴”扮演公司老板。
2.被告人吴某的供述，证实2014年7月底左右，杨庆锋跟其说有一个卖黄豆的老板娘有钱可以骗，并叫其一起实施，其就答应了。经商量后，在2014年8月份的某一天，其与杨庆锋、“高佬”、“亚华”及一名不认识名字的女子共同骗取了该名老板娘75000元。期间，其和杨庆锋先骗老板娘说想开腐竹厂，后杨庆锋叫老板娘帮做媒。后其和老板娘、杨庆锋等人到饭店吃饭时，“高佬”自我介绍说是在赌场工作的赌博高手，并在用扑克牌赌“三公”时通过作弊骗得老板娘信任。在老板娘将75000元交给“高佬”后，其就和杨庆锋、“高佬”、“亚华”、老板娘等人到藤州镇津北桥头路边以“抓摊”的形式进行赌博，由“高佬”与“亚华”对赌，而“高佬”则按照事前安排好的方案将钱全部输给“亚华”，后其分得了l2000元。
原判根据上述事实和证据，认为被告人蔡某某、吴某伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。二被告人诈骗数额为人民币75000元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，个人诈骗公私财物3万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的刑幅内量刑。二被告人伙同他人均有骗取他人财物的故意和行为，是共同犯罪。在共同犯罪过程中，二被告人与同伙共同策划、分工协作，积极参与，均从中分得人民币12000元，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部罪行处罚。二被告人案发后至庭审中均如实供述自己的罪行，在庭上也自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人蔡某某退赔了被害人的部分经济损失，被告人吴某退赔了被害人的大部分经济损失并得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人蔡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。
上诉人（原审被告人）蔡某某提出其认罪态度好，退赔了被害人，并与被害人达成和解协议，且得到被害人的谅解，希望二审法院从轻处罚。
上诉人（原审被告人）吴某提出原判对其量刑过重，其具有自首情节，主动退赔被害人大部分经济损失，并取得了被害人的谅解，请求本院从轻处罚。吴某的辩护人除同意吴某的意见外，还提出吴某没有参与策划，且实施过程中参与程度较低，是起次要作用的从犯，请求二审法院依法改判并宣告缓刑。
出庭检察员认为，原审被告人蔡某某、吴某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大的事实清楚，证据确实、充分，原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院予以确认。在二审期间，控辩双方均未提出新的证据供法庭审查。
本院认为，原审被告人蔡某某、吴某伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的刑幅内量刑。蔡某某、吴某具有诈骗的共同故意，且共同实施了诈骗的行为，是共同犯罪。在共同犯罪过程中，蔡某某、吴某与同伙分工协作引诱被害人参赌，均是起主要作用的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。蔡某某、吴某案发后能如实供述其主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。蔡某某退赔了被害人的部分经济损失，可酌情从轻处罚。吴某退赔了被害人的大部分经济损失并得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚。
对蔡某某提出其认罪态度好，请求从轻处罚的辩解意见，经查，原判已经认定其如实供述且当庭自愿认罪，并予以酌情从轻处罚，对一审判决所作的论述本院予以确认；对蔡某某提出其退赔了被害人，与被害人达成和解协议并得到被害人谅解的辩解意见，经查，公安机关将从蔡某某身上扣押的违法所得11480.5元发还给被害人，并不是蔡某某积极主动的退赔行为，其未与被害人李某达成和解协议，被害人李某也明确表示对蔡某某的行为不谅解，故该辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对吴某提出其具有自首情节的辩解意见，经查，公安机关出具的抓获经过证实吴某于2014年11月3日被公安民警抓获归案，故该辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳；对吴某提出其主动退赔被害人大部分经济损失，并取得了被害人的谅解，原判量刑过重的辩解意见，经查，一审判决已对该情节予以认定，本院予以确认，不再赘述。吴某的辩护人提出吴某没有参与策划，且实施过程中参与程度较低，应是起次要作用的从犯，原判量刑过重，请求二审法院依法改判并宣告缓刑的辩护意见，经查，吴某受杨庆峰的纠集，假扮购买黄豆的老板取得被害人李某的信任，并与同伙分工协作诱骗被害人李某出资参赌，是起主要作用的主犯；原判根据吴某的犯罪性质、情节、对社会的危害程度及其悔罪表现等，在法定刑幅内判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，符合刑法罪责刑相适应的原则和量刑规范化要求，并无不当。故上诉意见理据不足，本院亦不予采纳。
综上，原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予以维持。出庭履行职务的检察人员的意见正确，应予以采纳。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢元元
审判员 蒋 纬
审判员 钟雄生
二〇一五年七月九日
书记员 游雅萍