广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1864号
上诉人（原审被告）：唐红武，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
委托代理人：林景锋，广东海际明律师事务所律师。
委托代理人：叶继顺，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余东芹，住广东省广州市天河区。
委托代理人：郭明，广东鸿开律师事务所律师。
委托代理人：郭锦冰，广东鸿开律师事务所实习律师。
原审第三人：卢晓和，住浙江省永嘉县。
上诉人唐红武因与被上诉人余东芹、原审第三人卢晓和合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第00914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月5日，唐红武（甲方）与余东芹（乙方）签订《合作经营协议书》，约定：双方决定合作经营位于广州市白云区嘉禾街尖彭路口自编3号综合楼层右边两间门面的饭店；1、甲乙双方签约合作日起，双方共同投资（各占50%），前期投资饭店资金先由乙方全部垫付，乙方另外先支付一笔五万元整（50000元）的现金给甲方垫付合作前的其他费用，在日后盈利中返还给乙方；开张盈利后甲方先从自身盈利中结算清前期乙方帮忙垫付投资开张的资金给乙方，结算清后甲方才能盈利分成；饭店改造增加配置新设备设施、修改门面、装修、办理牌照等投资，风险共同承担，利益共同收取；由乙方直接经营管理，甲方在后方协助乙方，配合乙方处理其他问题；店内的大事和额外预算开支超于万元或以上的要知会甲方，如正常开支（如薪金、货款等）不另行通知；甲方以前的财务问题和债务问题由合作当日起一切归零，与乙方无关；甲方自行结清所有欠款和工资；2、就以上条件方案，每月盈利分成为：甲方占50%，乙方占50%；以每月报表为准；乙方每月领取肆仟元整（4000元）工资；3、如饭店出现经营转让时，如果乙方还未在营业利润中结算清前期帮甲方垫付的资金，转让金要先清算乙方帮甲方垫付的开张前期投资的资金，再清算店铺的所有费用后方可分成转让金；甲方占转让金70%，乙方占转让金30%；如饭店正常经营超过2年后转让的，转让金双方各占50%；3、合作期限跟饭店的租赁合同时间一致；甲、乙双方本着为公司利益互相妥善处理，为公司最高利益着想，如有任意变动股东，需经各股东签名为准，遇到其它问题相互协调共同解决。同日，双方共同投资经营的饭店“渔家饭店嘉禾店”开业，双方没有提交证据证明该店办理了工商营业执照。余东芹为证明已按合同约定向唐红武支付借款50000元现金的事实，提交了2012年4月8日《支付证明单》一张，该单载明：“预支付唐红武新铺头费用50000元，此笔现金由唐红武借杨某的，用于唐红武活鱼馆费用，与渔家饭店款项无关；受款人：唐红武；证明人：余东芹”。唐红武经质证，对其真实性、合法性予以确认，认为借款关系与本案无关，且出借人并非余东芹。后唐红武在第二次陈述中，认为该50000元款项是余东芹为唐红武终止经营“唐三毛河鱼店嘉禾店”的遣散费，该款项只有在“渔家饭店嘉禾店”有盈利的情况下余东芹才有权要求返还。余东芹为证明唐红武收取渔家饭店嘉禾店转让金170000元的事实，提交了其与卢晓和于2013年3月25日签署的《声明书》，唐红武经质证，对其真实性不予确认，认为饭店系余东芹单方转让，《声明书》上无唐红武签名，但确认收到饭店转让金100000元。唐红武为证明收取的100000元已全部用于支付渔家饭店嘉禾店的债务，提交了证据《协议书》、《结算表》、《收条》，余东芹经质证，对其真实性、合法性、关联性不予确认，认为该三份证据涉及的装修费用是唐红武用于其个人经营的“唐三毛河鱼馆嘉禾店”，与双方经营的“渔家饭店嘉禾店”无关；还提交了证据《借支单》，余东芹经质证，对其真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，认为该款项是唐红武在“渔家饭店嘉禾店”运营期间的投资款，与唐红武收到的100000转让金无关。原审诉讼中，余东芹诉称垫付渔家饭店嘉禾店投资款140000元，唐红武辩称其投资了一个已开设的店铺，双方未提交相应证据予以证实。双方对渔家饭店嘉禾店已转让的事实均无异议，但双方未就渔家饭店嘉禾店合伙期间经营账目进行清算。另查，唐红武在渔家饭店嘉禾店开张营业前，在广州市白云区嘉禾街尖彭路口自编3号综合楼层右边两间门面经营“唐三毛河鱼店嘉禾店”。以上事实有合作经营协议书、支付证明单、声明书及当事人陈述等证据证实。
余东芹向原审法院提起诉讼，请求判令：1.唐红武支付余东芹垫付费用50000元整及利息4083元（2012年4月8日至2013年6月8日）；2.唐红武支付余东芹转让金51000元（170000×30%）；3.唐红武承担一审诉讼费。
原审法院认为，余东芹与唐红武于2012年4月5日签订的《合作经营协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，合法有效。双方当事人均应按协议书约定履行各自的义务。本案双方当事人对合伙经营渔家饭店嘉禾店以及渔家饭店嘉禾店已转让的事实均无异议，应予认定。本案焦点一唐红武收取的50000元现金是否应在本案中予以返还。因余东芹、唐红武双方确认该款与合作经营的渔家饭店嘉禾店前期投资款项无关，且《支付证明单》上明确载明“此笔现金由唐红武借杨某的，用于唐红武活鱼馆费用，与渔家饭店嘉禾店款项无关”；而借贷关系与本案不属同一法律关系，本案不予处理。焦点二关于饭店转让金的数额与分配。余东芹诉称渔家饭店嘉禾店的转让金为170000元，唐红武对此予以否认。余东芹提交的证据尚不足以证明渔家饭店嘉禾店转让金的数额为170000元，故原审法院对转让金为170000元的事实不予认定。现唐红武确认收到转让金100000元，原审法院予以确认。根据《合作经营协议书》约定，如饭店经营2年内出现转让，余东芹未在营业利润中结算清前期帮甲方垫付的资金，转让金要先清算余东芹帮唐红武垫付的开张前期投资的资金，再清算店铺的所有费用后方可分成转让金；唐红武占转让金70%，余东芹占转让金30%。现渔家饭店嘉禾店转让前，余东芹、唐红武双方未就合伙期间的经营账目进行清算，余东芹未提交证据证实垫付前期投资款的数额，唐红武提交的证据也不足以证实其收取的100000元已全部用于支付渔家饭店嘉禾店的债务，现根据上述《合作经营协议书》的约定，按转让金100000元计算，余东芹应分得转让金的30%，即30000元。故余东芹要求唐红武支付转让金51000元的诉讼请求，在30000元范围内，原审法院予以支持，超出部分，原审法院不予支持。卢晓和经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃抗辩权利，原审法院依法缺席判决。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定作出判决如下：一、于判决生效之日起五日内，唐红武支付余东芹转让金30000元；二、驳回余东芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2402元，财产保全520元，由余东芹负担1689元，唐红武负担1233元。
判后，上诉人唐红武不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决虽查明涉案饭店已转让，但未查明是由谁转让。根据《合作经营协议书》第一条“……由乙方（余东芹）直接经营管理，甲方（唐红武）在后方协助乙方，配合乙方处理其他问题”的约定以及余东芹提供的《声明书》，足以证明余东芹擅自转让涉案饭店。且余东芹作为饭店经营管理者，拒不公开财务报表，从未向唐红武分配盈利，最终导致饭店无法清算。其一系列在先行为，已严重违约并造成唐红武巨额经济损失。即使唐红武收到转让款10万元，但基于余东芹在先违约行为及转让金分成条件未成就，余东芹无权就转让款要求分成，应当赔偿唐红武的违约损失。故上诉请求：撤销（2013）穗越法民二初字第914号民事判决第一项，驳回余东芹的所有诉讼请求。
被上诉人余东芹答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
原审第三人卢晓和经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为合伙协议纠纷。涉案《合作经营协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：唐红武应否向余东芹支付转让金30000元。对此，本院认为：涉案饭店转让金100000元由唐红武实际收取，按照《合作经营协议书》的约定，该转让金应当按照三七开比例在余东芹和唐红武之间分配。唐红武认为该转让金其已支付其他费用，故不具有分配的条件，但未能提交证据予以证明，本院对此不予采信。至于唐红武认为余东芹转让饭店行为构成违约，造成其经济损失，因其未在本案提起反诉，本院对此不予处理，唐红武可另循法律途径解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人唐红武的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1233元，由上诉人唐红武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯