贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第1号
上诉人（原审被告）遵义富城建筑有限公司
法定代表人张建永，系该公司董事长。
委托代理人杨秀炉，贵州驰铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周兴珍
上诉人遵义富城建筑有限公司（以下简称富城公司）因与被上诉人周兴珍劳动争议纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院（2014）江民初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明，2013年9月8日，周兴珍在江口县江源山水20号楼建筑工地从事搬运空心砖时，从风井口摔入地下停车场负二层，后被送往江口县人民医院诊治，后转往铜仁市第一人民医院，诊断为：L2椎体大梁裂性骨折，L1-3右侧横突，L1棘突及L2右侧横突骨折，T6-7椎体压缩性骨折，右侧胫骨远端粉碎性骨折，右侧排骨中段骨折，双肺挫伤并双侧少量胸室积液。周兴珍于2013年10月18日出院时，铜仁市第一人民医院在诊断证明书上载明，住院期间两人护理，半年内养抚拐下床活动。2013年9月28日，铜仁市人力资源和社会保障局将周兴珍受伤性质认定为工伤，2014年6月16日，铜仁市劳动能力鉴定委员会鉴定周兴珍受伤程度为六级伤残。2014年9月28日，江口县劳动人事争议仲裁委员会裁决周兴珍、富城公司劳动关系解除，工伤保险关系终止，富城公司支付周兴珍一次性就业补助金18个月×2862元／月=51516元、停工留薪工资9个月×2862元／月=25758元、交通费969元及后期检查费1159元，合计79402元，由富城公司为周兴珍在江口县社会事业局办理工伤保险待遇（治疗工伤的医疗费用和康复费用、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费）。此后，因周兴珍不服江口县劳动人事争议仲裁委员会裁决书，起诉至江口县人民法院，请求判决富城公司支付周兴珍一次性伤残补助金16个月45792元，一次性医疗补助金26个月85254元，停工留薪工资9个月22天28745.9元，一次性就业补助金26个月85254元，护理费8个月22天28635.6元，取内固定钢板手术费30000元，住院期间医疗用品2000元，住院伙食费1200元，住院交通费969元，住院期间家属探望生活费714元，检查费1400元，检查诊疗费1159元，伤残津贴3个月17天7016元，因右踝关节处见一枚螺钉断裂的检查治疗费据实支付（包括车旅费）；富城公司为周兴珍在江口县社会保险事业局办理工伤保险待遇或直接给付工伤保险待遇。
另查明，周兴珍腰2体骨折行内固定术后改变，右胫腓骨远端骨折内固定术后改变，右内踝关节处见一枚螺钉断裂可能。
一审法院认为，周兴珍因工作受伤，构成工伤且伤残等级为六级的事实清楚、证据充分，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”周兴珍有权享受工伤保险待遇及伤残待遇。周兴珍可以要求富城公司承担停工留薪工资、伤残津贴、一次性伤残就业补助金及住院期间的护理费；关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、取内固定钢板手术费、住院伙食费、住院交通费、检查交通费、检查诊疗费、因右踝关节处见一枚螺钉断裂的检查治疗费，富城公司应协助周兴珍在江口县社会保险事业局办理工伤保险待遇。关于周兴珍要求富城公司支付住院期间医疗用品费（枕头、一次性卫生床单等）及住院期间家属探望生活费的诉请，缺乏法律依据，不予支持。
关于停工留薪的工资问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款的规定，周兴珍于2013年9月8日受伤，于2014年6月16日被评定为六级伤残，期间为9个月，且周兴珍未能举证证明其工资水平，参照贵州省铜仁市2012年城镇单位从业人员年平均工资34354元的标准，酌定周兴珍本人工资为2862元／月，故周兴珍应享受的停工留薪工资为9个月×社平工资2862元／月=25758元。
关于伤残津贴的问题，周兴珍在庭审中认可双方于2014年9月18日经江口县劳动人事争议仲裁委员会仲裁解除了劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项的规定，既然周兴珍选择了解除劳动关系，就不能够保留与用人单位的劳动关系，故对周兴珍要求富城公司支付3个月17天的伤残津贴的诉请，于法无据，不予支持。同时周兴珍要求富城公司支付一次性伤残就业补助金，应予支持。
关于一次性伤残就业补助金的数额，参照《贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发（2011）27号）》第七条的规定，一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，六级伤残最高26个月，最低8个月。双方解除劳动合同时间为2014年9月，参照贵州省铜仁市2013年城镇单位从业人员年平均工资39349元的标准，酌定周兴珍的一次性伤残就业补助金为26个月×39349元／12月=85256元。
关于护理费问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，参照铜仁市第一人民医院诊断证明书中载明住院期间需要两名护理的要求，结合周兴珍伤残等级为六级的情况，认定富城公司应当承担周兴珍停工留薪期的护理费。关于护理费的标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，周兴珍住院期间为40天，需二人护理，参照贵州省铜仁市2013年城镇单位从业人员年平均工资39349元的标准，酌定周兴珍住院期间护理费为40天×39349元÷12个月÷30天×2=8744元。停工留薪期间为9个月，周兴珍还应享有7个月20天的护理费用，此时护理人员原则为一人，该护理费应为7个月20天×39349元÷12个月÷30天=25140元。
综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条第一款第二项、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，参照《贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发（2011）27号）》第七条及根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、遵义富城建筑有限公司于判决书生效之日起十日内一次性向周兴珍支付停工留薪工资、一次性伤残就业补助金、护理费共计144898元；二、遵义富城建筑有限公司应于判决书生效之日起三十日内协助周兴珍在江口县社会保险事业局办理工伤保险待遇（一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食费、交通费、取内固定钢板手术费等按照国家规定应当由工伤保险基金支付的费用）；三、驳回周兴珍的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由遵义富城建筑有限公司承担。
宣判后，富城公司不服提起上诉称，周兴珍是富城公司工地上的临时务工人员，2013年9月7日做工，9月8日便在搬运空心砖时受伤，周兴珍受伤之时，双方的劳动关系已终止，周兴珍鉴定为六级伤残，江口县劳动人事争议仲裁委员会以2013年的上年度贵州省职工月平均工资2862为基数，确定按18个月计算一次性伤残就业补助金为51516元。而一审法院按贵州省2013年职工月平均工资为基数计算26个月，判令富城公司支付一次性伤残就业补助金85256元，对富城公司明显不公平。周兴珍主张的护理费仅为28635.6元，一审却判令富城公司支付护理费33884元，明显超出了周兴珍请求的数额。未查明周兴珍在住院期间是否已经安排了护理人员及护理人员的人数，以及医院确定的护理级别，仅凭诊断证明书载明需两人护理，便计算两名护理人员的护理费用，对富城公司明显不公平。请求撤销一审判决，维持江口县劳动人事争议仲裁委员会江劳人仲字（2014）第13号《仲裁裁决书》裁决的内容。
周兴珍二审辩称，用人单位与职工全面实行劳动合同制度，临时工名称已经不复存在，富城公司将周兴珍视为临时工是不合法的。2014年9月18日仲裁裁决双方劳动关系解除，按2013年度贵州省职工月平均工资为基数确定一次性伤残就业补助金完全正确。周兴珍提交的证据能够直接和间接证实周兴珍工伤后住院需两人护理、半年内需扶拐下床活动等事实，富城公司未积极安排人员护理，口头答应承担周兴珍自行安排护理人员的费用，现却对护理人数、护理级别、护理费提出异议，是言而无信。周兴珍提出按照8个月零22天的护理时间计算护理费，至于具体数目是计算上的错误，因此不存在超出请求数额的问题。周兴珍在一审中有多项诉讼请求没有得到支持，请求二审支持3个月17天津贴7016元，住院期间医疗用品2000元，家属生活费714元，从事泥水工的丈夫杨再祥在护理，应按每天230元计算护理费。请求驳回富城公司的上诉请求。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，周兴珍在富城公司的建筑工地工作受伤，经铜仁市人力资源和社会保障局认定为工伤，伤残等级为六级，双方对该事实无异议，本院予以确认。富城公司上诉提出双方的劳动关系终止时间为2013年9月8日，即周兴珍受伤之日，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，应按周兴珍申请仲裁的时间作为双方终止劳动关系的时间，一审按2013年度贵州省铜仁市职工年平均工资39349元为基数确定一次性伤残就业补助金为85256元并无不当。关于停工留薪期工资问题，周兴珍停工留薪期间为9个月，参照贵州省铜仁市2012年城镇单位从业人员年平均工资34354元的标准，周兴珍的停工留薪工资应为25758元。关于护理费的计算问题，富城公司提出周兴珍仅主张护理费28635.6元，一审却判决富城公司支付护理费33884元。经查一审庭审记录，周兴珍受伤系其丈夫在护理，其丈夫作为周兴珍的委托代理人在一审中陈述其在富城公司工作期间每天工资为230元，要求按照每天230元计算护理费，一审参照贵州省铜仁市2012年城镇单位从业人员年平均工资34354元的标准，计算周兴珍住院期间护理费为8744元，停工留薪期间的护理费为25140元，其计算方式和标准均正确，亦未超过周兴珍主张的护理费。富城公司已为周兴珍办理工伤保险，应协助周兴珍在江口县社会保险事业局办理工伤保险待遇。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当。上诉人富城公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人遵义富城建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张永琴
审判员 罗会君
审判员 代静云
二〇一五年二月十三日
书记员 谭慧文