上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪高民五（商）终字第13号
上诉人（原审原告）陈卓。
委托代理人吴志宏，上海市东方剑桥律师事务所律师。
委托代理人吴立骏，上海市东方剑桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鲜言。
原审原告陈凤保。
原审原告彭志杰。
原审原告李煜。
原审原告刘云河。
原审原告孙作文。
原审原告周开华。
原审原告范杏花。
上述七名原审原告共同委托代理人吴志宏，上海市东方剑桥律师事务所律师。
上述七名原审原告共同委托代理人吴立骏，上海市东方剑桥律师事务所律师。
上诉人陈卓因与被上诉人鲜言、原审原告陈凤保、彭志杰、李煜、刘云河、孙作文、周开华、范杏花证券虚假陈述责任纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民六（商）初字第43号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陈卓及原审原告陈凤保、彭志杰、李煜、刘云河、孙作文、周开华、范杏花的共同委托代理人吴志宏到庭参加诉讼。被上诉人鲜言经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：上海多伦实业股份有限公司（以下简称多伦股份）公开发行的A股股票代码为600696。2012年7月25日，多伦股份董事会发布“关于相关信息披露义务人未披露简式权益变动报告书的提示性公告”称，公司于2012年7月18日下午接到公司第一大股东多伦投资（香港）有限公司（以下简称多伦投资）《关于多伦香港投资有限公司股东发生变更的函》，来函中称HILLTOPGLOBALGROUPLIMITED、ONEVERGROUPLIMITED于2012年6月27日、7月3日分别与公司股东李勇鸿先生签署股权转让协议并办理登记手续。公司实际控制人由李勇鸿先生变更为鲜言先生。根据《证券法》、《上市公司收购管理办法》等法律法规规定，原实际控制人李勇鸿应当披露简式权益变动报告书。自公司收取上述来函至今，公司董事会一直未能与李勇鸿先生本人取得联系，也未能通过多伦投资与李勇鸿先生取得联系，且李勇鸿先生至今尚未提供简式权益变动报告书至公司董事会。李勇鸿先生未履行法定信息披露义务。
2013年11月29日，中国证券监督管理委员会上海监管局作出沪（2013）1号行政处罚决定书，鲜言系该决定书认定的当事人之一，身份为多伦股份董事长、法定代表人及实际控制人。该决定书确认鲜言存在以下违法行为：2012年5月21日，李勇鸿（决定书认定的另一名当事人，持有多伦投资100%股权）与鲜言全资控股的HILLTOPGLOBALGROUPLIMITED（又名鸿丰国际集团有限公司，以下简称鸿丰国际）在香港签订股权转让协议，将多伦股份第一大股东多伦投资51%的股权转让给鸿丰国际，作价人民币2亿元（以下币种同）。2012年5月23日，鲜言支付了股权转让款。2012年6月27日，双方完成股权变更登记。2012年6月30日，李勇鸿与鲜言全资控股的ONEVERGROUPLIMITED（以下简称ONEVER）在香港签订股权转让协议，将李勇鸿持有的多伦投资剩余49%股权转让给ONEVER，作价1.4亿元。2012年6月30日，鲜言向李勇鸿支付了首笔4千万元股权转让款，并于7月3日完成股权变更登记。根据《上市公司收购管理办法》的有关规定，鲜言应当在2012年5月21日股权转让协议签订后的3日内编制权益变动报告书，履行公告、报告等信息披露义务，并通知上市公司；李勇鸿与鲜言均应在2012年6月27日股权变更登记的3日内履行前述信息披露义务。但鲜言直至2012年7月18日才通过多伦投资将相关情况告知多伦股份，2012年7月25日才正式公告《详式权益变动报告书》，履行信息披露义务。中国证券监督管理委员会上海监管局据此对鲜言予以了行政处罚。
陈凤保自2012年5月23日至2012年7月25日期间，共计买入600696股票13，600股，此后至2012年8月31日未再卖出。陈卓在2012年5月23日之前，已持有600696股票存量2，500股；自2012年5月23日至2012年7月25日期间，共计买入600696股票22，000股，买入成交金额总计为183，469元，共计卖出20，600股，卖出成交金额总计为170，188元；截止2012年7月25日尚持有3，900股；2012年7月25日至2012年8月31日期间，陈卓数次买入卖出600696股票，其中卖出共计11，700股，卖出成交金额合计为80，859元。彭志杰自2012年5月23日至2012年7月25日期间，共计买入600696股票78，800股，买入成交金额总计为702，178元，共计卖出34，800股，卖出成交金额总计为324，868元；截止2012年7月25日尚持有44，000股；2012年7月25日至2012年8月31日期间，陈卓均有买入及卖出600696股票，其中卖出2，600股，卖出均价为6.51元／股。李煜自2012年5月23日至2012年7月25日期间，共计买入600696股票15，400股，买入成交金额总计为152，863元，共计卖出8，000股，卖出成交金额总计为83，620元；截止2012年7月25日尚持有7，400股；此后至2012年8月31日未再卖出。刘云河自2012年5月23日至2012年7月25日期间，共计买入600696股票14，500股，买入成交金额总计为135，005元，截止2012年7月25日持有14，500股；2012年7月25日至2012年8月31日期间，刘云河卖出600696股票14，500股，卖出均价6.06元。孙作文自2012年5月23日至2012年7月25日期间，共计买入600696股票67，300股，买入成交金额总计为606，048元，共计卖出58，800股，卖出成交金额总计为470，957元；截止2012年7月25日尚持有8，500股；2012年7月25日至2012年8月31日期间，孙作文数次买入卖出600696股票，其中卖出共计27，000股，按照卖出先后顺序，前8，500股的卖出成交金额合计为57，700元，故该8，500股的卖出均价为6.79元／股。周开华自2012年5月23日至2012年7月25日期间，共计买入600696股票30，400股，买入成交金额总计为292，690元，共计卖出4，700股，卖出成交金额总计为50，055元；截止2012年7月25日尚持有25，700股；此后至2012年8月31日未再卖出。范杏花自2012年5月23日至2012年7月25日期间，共计买入600696股票25，800股，共计卖出4，700股，卖出成交金额总计为50，055元；截止2012年7月25日尚持有25，700股；此后至2012年8月31日未再卖出。
原审法院另查明，在以达到100%换手率为计算依据的基础上，以2012年7月25日为揭露日所对应的基准日为2012年8月31日，基准价为6.46元／股。陈卓、陈凤保、彭志杰、李煜、刘云河、孙作文、周开华、范杏花认为鲜言的虚假陈述行为导致了他们的投资损失，故于2014年3月10日以证券虚假陈述责任纠纷为由向法院提起诉讼。根据陈卓、陈凤保、彭志杰、李煜、刘云河、孙作文、周开华、范杏花提交的损失计算表，他们的计算损失时所依据的“证券买入金额”系包含了佣金及印花税的清算金额。
原审法院经审理认为：中国证券监督管理委员会既已作出行政处罚决定书，认定鲜言存在虚假陈述行为，并对鲜言进行了行政处罚，则可据此认定鲜言存在虚假陈述的过错。结合最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称若干规定）第十七条之规定及中国证券监督管理委员会上述行政处罚决定书认定的事实，可进一步认定鲜言实施的虚假陈述行为属不正当披露行为，鲜言应就此承担相应的民事责任。
依前述行政处罚决定书中认定，根据《上市公司收购管理办法》的相关规定，鲜言应当在2012年5月21日股权转让协议签订后的3日内编制权益变动报告书，履行公告、报告等信息披露义务，并通知上市公司。鉴于鲜言的不正当披露行为性质上属于消极虚假陈述，故该虚假陈述实施日的确定取决于信息披露的法定期限，即法定期限的最后一个日期应当为消极虚假陈述的实施日，故2012年5月23日应当为鲜言虚假陈述行为实施日。原告主张实施日为2012年5月21日，缺乏相应法律依据，法院不予采信。原告主张虚假陈述行为揭露日为2012年7月25日，法院认为，涉讼行政处罚决定书中已认定鲜言直至2012年7月25日才通过正式公告《详式权益变动报告书》来履行信息披露义务，故原告关于认定虚假陈述揭露日的主张具有事实及法律依据，法院予以确认，相应的虚假陈述基准日为2012年8月31日。
对原告发生于虚假陈述行为实施日至揭露日之间的买卖股票行为，如果原告在该期间的证券买入平均价与其卖出平均价或基准价之间存在差额，则差额部分属于投资差额损失，鲜言应对此承担相应的赔偿责任。关于投资差额损失的计算问题，若干规定第三十一条规定：“投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”第三十二条规定：“投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”首先，关于买入证券平均价格的确定问题，法院认为，最高人民法院所指的买入证券平均价格，系指投资人买入证券的成本，由此，投资者在虚假陈述被揭示之前，即揭露日之前卖出股票而收回的相应资金，属于投资者提前收回的投资成本，应当在总投资成本中予以扣除。需要指出的是，对于原告在揭露日当日卖出的股票，不应作为收回的投资成本，而应当依据前述第三十一条的规定，属于基准日以前卖出证券的情形，并应当作为计算实际卖出证券平均价格的依据。其次，关于揭露日之后卖出股票的卖出证券平均价格的确定，法院认为，对于揭露日至基准日期间存在买入和卖出情形的，对于卖出的系揭露日之前持有还是之后买入的股票，根据“先入先出法”，应当对应揭露日之前持有的股票，直至将卖出股票冲抵完毕或将揭露日之前股票冲抵完毕，卖出股票的卖出均价应当为实际卖出总价除以实际卖出数量（卖出数量小于之前持有数量）或揭露日之前持有股票数量（卖出数量大于之前持有数量）得出。第三，关于投资者在虚假陈述实施日之前已持有600696股票如何处理的问题。法院认为，若自虚假陈述实施日至虚假陈述揭露日期间有卖出股票的情况，则根据先入先出的原则，应先行抵扣原告在虚假陈述实施日之前持有的股票，且对该抵扣部分股票收回的相应资金，不计入投资者提前收回的投资成本，即不在总投资成本中予以扣除，相应地，该部分股票亦不计入剩余持股股数的计算。
依据上述计算方式，本案各原告的买入证券平均价分别为：陈凤保10.51元／股；陈卓3.41元／股；彭志杰8.58元／股；李煜9.36元／股；刘云河9.31元／股；孙作文15.89元／股；周开华9.44元／股；范杏花9.27元／股。其中，陈卓的证券买入均价低于其在揭露日之后卖出3，900股股票的实际卖出均价7.44元／股，故陈卓不存在投资差额损失，其相关诉讼请求法院不予支持。关于投资差额损失分别为：陈凤保55，080元、彭志杰93，150元、李煜21，460元、刘云河47，125元、孙作文77，350元、周开华76，586元、范杏花72，498元。
除上述投资差额损失外，依照若干规定第三十条之规定，原告还有权要求鲜言对其投资差额损失部分的佣金、印花税以及相关利息损失承担赔偿责任。现原告在计算损失时，系以每笔股票交易的清算金额而非成交金额为依据，故该些原告所诉请的金额中虽未明确区分投资差额损失、佣金损失及印花税损失，但其诉请金额已包含了投资差额损失及佣金、印花税三部分。孙作文的诉请金额低于法院认定的其投资差额损失，而案件处理不应超出原告的诉讼请求范围，故鲜言赔偿孙作文的赔偿金额应以诉请金额为限。针对其余原告的诉请金额，法院注意到，其余原告并未能明确区分诉请金额中所包含的投资差额损失、佣金损失、印花税损失的具体金额，故法院以认定的原告投资差额损失为基数，根据相关规定以1‰、3‰为标准，酌定计算原告的印花税和佣金损失。依照该计算方式，其余原告的投资差额损失、佣金损失及印花税损失合计金额分别如下：陈凤保55，300.32元、彭志杰93，522.60元、李煜21，545.84元、刘云河47，313.51元、孙作文77，659.40元、周开华76，892.35元、范杏花72，788元。其中，陈凤保、孙作文及范杏花的诉请金额均低于上述认定的损失总额，法院依法将诉请金额确定为鲜言的赔偿数额。彭志杰、李煜、刘云河、周开华的诉请金额均高于法院认定的损失总额，故鲜言的赔偿数额应当系法院认定的损失总额。
综上所述，鲜言应当就其虚假陈述行为向原告赔偿投资差额损失、印花税损失、佣金损失及利息损失。据此，一审法院依照《中华人民共和国证券法》第四条、第八十六条第一款、最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条、第十七条、第十八条、第二十二条第二款、第三十条、第三十一条、第三十二条及第三十三条第（一）项之规定，判决鲜言应于本判决生效之日起十日内赔偿陈凤保投资差额损失、印花税损失、佣金损失共计55，216元；鲜言应于本判决生效之日起十日内赔偿彭志杰投资差额损失、印花税损失、佣金损失共计93，522.60元；鲜言应于本判决生效之日起十日内赔偿李煜投资差额损失、印花税损失、佣金损失共计21，545.84元；鲜言应于本判决生效之日起十日内赔偿刘云河投资差额损失、印花税损失、佣金损失共计47，313.51元；鲜言应于本判决生效之日起十日内赔偿孙作文投资差额损失、印花税损失、佣金损失共计57，205元；鲜言应于本判决生效之日起十日内赔偿周开华投资差额损失、印花税损失、佣金损失共计76，892.35元；鲜言应于本判决生效之日起十日内赔偿范杏花投资差额损失、印花税损失、佣金损失共计72，756元；驳回陈卓的诉讼请求。如果鲜言未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9，385元，彭志杰承担12元，陈卓承担50元，李煜承担71元，刘云河承担2元，周开华承担5元；鲜言承担9，245元。
上诉人陈卓不服原审判决，向本院提起上诉称：鲜言作为多伦股份的实际控制人，违反证券法的相关规定，未及时履行信息披露的义务，其违规行为已造成上诉人的经济损失。原审法院判决因计算有误，故要求二审法院予以改判，以维护上诉人的合法权益。
本院经审理查明，依据原审法院的计算方式，陈卓买入证券平均价应为8.89元／股，并非原审认定的3.41元／股，其损失总额为7，722元。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本院认可原审法院对本案所涉证券虚假陈述责任作出的认定及损失的计算方式，本院对此不再赘述。上诉人陈卓的上诉理由主要是针对一审的计算错误，本院予以充分注意，并对一审的计算错误予以纠正，陈卓的诉请金额6，240元低于上述认定的损失总额，本院依法将诉请金额确定为鲜言的赔偿数额，鲜言应对陈卓的损失予以赔偿。
据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民六（商）初字第43号民事判决主文第一、第二、第三、第四、第五、第六、第七项；
二、撤销上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民六（商）初字第43号民事判决主文第八项；
三、被上诉人鲜言应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人陈卓投资差额损失、印花税损失、佣金损失共计人民币6，240元。
本案上诉人陈卓承担的一审案件受理费人民币50元及二审案件受理费人民币50元，均由被上诉人鲜言承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史伟东
代理审判员 熊雯毅
代理审判员 许晓骁
二〇一五年六月十一日
书 记 员 陈 丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
…
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
…
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。