河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民四终字第545号
上诉人（原审原告）杜兴东。
被上诉人（原审被告）新乡县七里营镇康庄村村民委员会，住所地：新乡县七里营镇康庄村。
法定代表人杜彦超，村委会主任。
上诉人杜兴东因与被上诉人新乡县七里营镇康庄村村民委员会物权纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2015）新民初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜兴东，被上诉人新乡县七里营镇康庄村村民委员会的法定代表人杜彦超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：杜兴东系新乡县七里营镇康庄村的村民。杜兴东认为，1997年，康庄村“庆春会”（村民自发成立的组织）建球场时，新乡县七里营镇康庄村村民委员会指使“庆春会”将自己在1990年购置的约16万块砖、60吨煤拉走、侵害了自己的权益，于2015年4月7日提起诉讼。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；在判决做出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。本案中杜兴东没有提供有效证据证明是康庄村“庆春会”拉走杜兴东的砖和煤，不能证明拉走砖和煤的数量，不能证明康庄村“庆春会”拉走杜兴东的砖和煤是受新乡县七里营镇康庄村村民委员会的指使，因此，杜兴东要求新乡县七里营镇康庄村村民委员会承担返还原物或者赔偿责任，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回杜兴东的诉讼请求。一审案件受理费1975元，由杜兴东承担。
杜兴东不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决以杜兴东没有提供证据驳回杜兴东诉讼请求错误。一审审理时，杜兴东提交了杜某甲、杜兴刚、杜某乙、杜兴民、杜同兴书面证言，能够证明：“97年元月，康庄村的“庆春会”建球场时，康庄村委会将杜兴东老宅基地上的16万块砖（红砖块儿）、60吨煤强拉走”。又提交了原历任村主任杜金星、杜习宽的书面证言，能够证明：“历任村主任杜金星、杜习宽任职时，杜兴东因上几届村委会将杜兴东老宅基地上的16万块砖、60吨煤强拉走，一直找村委会要求处理。”上述提供书面证言的证人杜某甲、杜某乙在一审法院指定的地点接受了询问。还提交了康庄村党支部通知，能够证明：“康庄村委会通知杜兴东老宅基地堵塞交通，限期腾清，否则予以没收”。上述提供书面证言的证人没出庭作证的原因是证人是新乡县七里营镇康庄村村民委员会的村民，新乡县七里营镇康庄村村民委员会在村里广播谁给杜兴东作证，就是给村里作对，吃低保的作证把低保取消。因此，一审判决认为杜兴东没有提供证据完全错误，依法应予以纠正。二、本案客观事实是，1990年杜兴东在自家老宅基地上建煤球厂经营煤球生意，1991年左右，杜记通因债务原因把杜兴东的煤球机强行拉走，导致杜兴东无法继续经营煤球厂，遗留60吨左右的煤堆。随后，杜兴东准备在老基地上建房，就购置了16万块砖（红砖块儿）。新乡县七里营镇康庄村村民委员会以杜兴东老宅基地堵塞交通为由，由康庄村党支部书面通知，杜兴东老宅基地堵塞交通，老宅基地上的建筑物、16万块砖，60吨左右煤堆限期腾清，否则予以没收并罚款，但是仅给杜兴东半天腾退时间，导致杜兴东根本来不及腾退，后新乡县七里营镇康庄村村民委员会指使“庆春会”成员将杜兴东老宅基地上的16万块砖（红砖块儿）、60吨煤及水泥板等强拉走。砖头用到村办初中学校垒院墙，煤用到杜家祠堂里，被村委会成员取暖烧掉。七里营乡政府（现在的镇政府）22号文，是空纸一文没有事实依据，请拿出1974年和1985方庄花明册，并拿康庄村申请报告年规划图纸为盼。三、一审法院程序违法。1、杜兴东几乎是文盲，小学没毕业，一审审理没有聘请专业律师代理，不知道法律规定。一审法院应向杜兴东行使释明权，告知杜兴东享有的申请调查取证、申请现场勘验、司法鉴定的基本权利，导致杜兴东没有申请法院去村里调查村民，申请现场勘验，司法鉴定。2、一审开庭时仅有审判长曾俊道和书记员孙天杨两人开庭，判决书上的另外两名法官吕海玲、马文雅根本没有参加开庭。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，改判支持杜兴东的诉讼请求。本案一二审诉讼费由新乡县七里营镇康庄村村民委员会承担。
被上诉人新乡县七里营镇康庄村村民委员会答辩称：杜兴东所说的情况在很早以前，现新乡县七里营镇康庄村村民委员会并不清楚，新乡县七里营镇康庄村村民委员会也没有广播不让证人作证，翟坡法庭开庭时是4个人不是2个人，以前的煤和砖一概不清楚，一审判决正确。
二审时，杜兴东向本院提交的证据材料有：照片1，证明新乡县七里营镇康庄村村民委员会将杜兴东的宅基地给了“庆春会”，建的球场。照片2，是1997年拍摄杜兴东老宅基地没有拉砖以前的情况。被上诉人新乡县七里营镇康庄村村民委员会对上述证据质证称，照片1是杜家祠堂建的碑，与杜兴东没有任何关系。乡里对杜兴东的宅基地已经处理过，对杜兴东的证明目的不予认可。照片2不能作为依据，有可能是杜兴东从其他地方拍摄的，新乡县七里营镇康庄村村民委员会不予认可。
本院认为，杜兴东提供的照片1显示为石碑，杜兴东称拍摄时间为一审开庭后，该证据杜兴东证明新乡县七里营镇康庄村村民委员会将其宅基地给“庆春会”的证明目的，与证明杜兴东本案诉称新乡县七里营镇康庄村村民委员会拉走其16万块砖、60吨煤不属于同一诉讼请求，与本案无关，本院对该证据不予采信。照片2显示为一堆砖，杜兴东称系1993年借杜兴国的照相机拍摄的，1993年当时冲洗出来的，经二审庭审询问，杜兴东对相片拍摄器材不清楚，杜兴东亦无法直接证实照片系1993年拍摄的，且该证据与本案诉争的砖和煤不具有关联性，本院对该证据不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：杜兴东上诉称因一审不采用未出庭证人证言及一审在对杜某甲、杜某乙二位证人调查后，仍未采用该二人证言，以杜兴东未提供证据驳回杜兴东诉讼请求错误。证人杜某甲、杜某乙庭后接受了一审法院的询问，杜兴东提交原审法院的杜某甲书面证明主要内容为“97年元月份我村建球场，当时有一堆煤，我问当时村支书杜学玉煤拉到哪，学玉叫拉到敬老院啦，我就找小四把煤拉到敬老院东屋北头”；杜某甲在原审法院的对其询问笔录中称，“证明是我所写，指印是我所按，村支书给我说是大队的煤让我拉，具体有多少，我不清楚。其他的我也不知道咋回事”。杜兴东提交给原审法院杜某乙书面证明主要内容为“我1997年元月，我和杜保林、杜兴民等人受康庄大队村委会那个人，我已经记不清了，将杜兴东老宅基（现在的煤场）上砖拉到康庄学校垒院墙用了，拉了多少我记不清了”；杜某乙在原审法院的对其询问笔录中称，“证明是我本人写的，我也记不清谁让我拉的砖，谁的砖我也不知道，具体数量我也不知道”。杜某甲、杜某乙的书面证人证言与一审法院对其的询问所陈述内容存在矛盾，该证据的真实性不足，原审法院不予采纳，并无不当。杜兴东称其向原审法院提供书面证人证言的证人不能出庭，系因新乡县七里营镇康庄村村民委员会不让证人出庭作证，新乡县七里营镇康庄村村民委员会予以否认，杜兴东对此亦未提供证据证明其主张。杜兴东向原审法院提交未出庭的书面证人证言，因证人无正当理由均未出庭作证，杜兴东亦不能提供其他证据相印证，原审法院不予采信并无不当。杜兴东认为新乡县七里营镇康庄村村民委员会侵占杜兴东16万块砖，60吨煤，杜兴东要求新乡县七里营镇康庄村村民委员会返还赔偿的诉讼请求，因杜兴东未能提供充分证据证明其主张，原审驳回杜兴东的诉讼请求并无不当。杜兴东所称22号文作废，及1974年和1985年方庄花名册，及新乡县七里营镇康庄村村民委员会拿出申请报告年规划图纸的上诉请求，系属于有关宅基地文件的诉请，与本案不属于同一法律关系，本案依法不予审理，当事人可以另行主张。杜兴东上诉称一审法院未告知其有申请调查取证、申请现场勘验、司法鉴定的基本权利，故一审程序违法。因民事案件举证规则属于谁主张、谁举证，上述内容亦不属于人民法院释明的范畴，故杜兴东的该上诉请求和理由不能成立。杜兴东上诉称，开庭人员实际为两人，合议庭成员未全部到庭，一审程序违法。二审庭审中，杜兴东在陈述上诉请求时，明确表示这是一个误会，当时一审庭审时四人全部到庭。新乡县七里营镇康庄村村民委员会亦称开庭时是四个人，故杜兴东的该上诉请求和理由不予采纳。综上，杜兴东的上诉请求和理由不能成立，不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1975元，由上诉人杜兴东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋克洋
审 判 员 许 琳
代理审判员 杨 府
二〇一五年十一月十五日
书 记 员 张俊超