浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1868号
上诉人（原审原告）：蒲保全。
委托代理人：来清清。
被上诉人（原审被告）：杭州超距科技有限公司。
法定代表人：王维平。
委托代理人：杨茜。
上诉人蒲保全因与被上诉人杭州超距科技有限公司（以下简称超距公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第3171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年9月3日，蒲保全、超距公司签订《全日制劳动合同》、《技术保密合同书》、《技术保密合同书补充协议》各一份，同时，超距公司向蒲保全出具书面《任命书》，任命蒲保全为应用工程部经理，实行年薪制，年收入不低于15万元，同时实行项目销售奖励制度。同日，蒲保全又与超距公司的关联企业杭州米特科技有限公司（以下简称米特公司）签订《全日制劳动合同》一份，明确合同期限为2011年9月3日起至2013年9月3日止。2011年11月2日，蒲保全从聚光科技（杭州）股份有限公司正式离职。2011年11月3日起，蒲保全到超距公司和米特公司的共同办公地点进行上班，并按月从米特公司法定代表人何镧处领取工资。2012年4月28日，蒲保全向米特公司提交书面的《辞职报告》，载明：“兹有贵公司员工蒲保全同志因为本人的原因及家人需要照顾，特申请回家乡工作，特向单位申请离职，希望领导予以批准。”当日，米特公司法定代表人何镧到交通银行杭州高新支行取款19000元，并将该款项交付蒲保全，蒲保全在“现收到RMB19000元，与米特公司（杭州米特科技有限公司）帐务已清”的收条上签字。2012年9月28日，蒲保全通过劳动监察部门收取了米特公司出具的《劳动关系解除证明》，该证明载明“蒲保全因其个人原因，于2012年4月28日向我公司提交辞职申请，我公司当日同意与蒲保全解除劳动合同关系，且双方账务已清。”之后，蒲保全向杭州市滨江区劳动争议仲裁委员会提请仲裁。该仲裁委作出杭滨劳仲案字（2012）第233号仲裁裁决书，裁决蒲保全与米特公司建立了劳动关系，与超距公司的劳动合同未实际履行，驳回了蒲保全的所有仲裁请求。蒲保全不服该裁决，于2012年12月11日诉至本院，请求判令：1、超距公司支付因未出具解除劳动合同证明造成蒲保全无法就业的2012年6、7月份误工费、生活费等16000元；2、超距公司支付蒲保全2012年4、5月份被克扣的工资25000元；3、超距公司支付蒲保全解除劳动合同的赔偿金20000元；4、超距公司补偿蒲保全社会保险差额16844.69元。
原审法院另查明：超距公司的法定代表人王维平与米特公司的法定代表人何镧系夫妻关系，蒲保全知晓两家公司是夫妻公司。2011年12月起米特公司为蒲保全缴纳社会保险至2012年5月。在原审庭审中，蒲保全认为其虽然同时与上述两家公司签订了劳动合同，但实际履行的是与超距公司所签的劳动合同。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。故，是否签有劳动合同并非劳动关系必然建立的证明，应当从蒲保全实际用工情况来判断蒲保全与谁建立劳动关系。蒲保全知晓超距公司和米特公司实际是“夫妻公司”，在已经与超距公司签订劳动合同的情况下，又与米特公司签订劳动合同，这一先后次序是能够反映蒲保全知晓后签的劳动合同是与其建立劳动关系的用人单位。而且蒲保全之后向米特公司提出辞职，与米特公司结算劳动报酬，收取米特公司的解除劳动关系证明，由米特公司为其缴纳社会保险，这一系列行为都充分证明了蒲保全对于用人单位为米特公司是十分清楚的，蒲保全实际履行的亦是与米特公司签订的劳动合同。故蒲保全现在坚持认为其实际履行的是与超距公司的劳动合同，与客观事实不符，因此，蒲保全基于超距公司为用人单位而提出的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。蒲保全以为超距公司的业务提供过服务而主张即为履行与超距公司的劳动合同，而法律并未禁止用人单位将劳动者指派到其他单位工作，劳动者因此被派往其他单位工作并不导致其劳动关系发生变化。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年5月14日判决：驳回蒲保全的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由蒲保全负担；鉴定费8800元，由蒲保全负担。
宣判后，蒲保全不服，向本院提起上诉称：原审重新鉴定程序违法，鉴定结论错误，不应采信。蒲保全在签订合同时，并不知晓超距公司与米特公司时“夫妻公司”，直至双方产生纠纷，才知道此事。两份劳动合同并不存在先后次序，是同一天同一时段所签，当时超距公司以社保和公司做账需要为借口，要求蒲保全签订第二份合同。原判认定蒲保全是被派往超距公司工作的，是错误的。请求二审法院撤销原判，依法改判支持蒲保全一审诉讼请求。
上诉人蒲保全在二审中提交以下证据：1、公司的基本信息2页，证明蒲保全入职时，米特公司是没有经营环保的资质的；2、公积金明细，证明米特公司未缴公积金的事实，超距公司提交的工资条是虚假的；3、录音光盘及书面整理材料一份，证明蒲保全是超距公司员工的事实。
被上诉人超距公司在二审中辩称：超距公司与蒲保全之间不存在劳动关系，2011年9月3日超距公司与蒲保全签订劳动合同后，了解到蒲保全与前任公司杭州聚光科技股份有限公司之间存在《保密协议》，因超距公司的经营范围与聚光公司存在同类业务的竞争关系，基于蒲保全还是前任公司在职员工的情况下，超距公司为避免法律风险，建议蒲保全到关联企业米特公司应聘。蒲保全与米特公司实际履行劳动合同，双方存在劳动关系。超距公司与米特公司时关联企业，工作上互相帮助符合常理。一审鉴定程序合法，依据充分，鉴定意见符合事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人超距公司在二审中未提交新证据。
上诉人蒲保全在二审中提交的证据，经出示，被上诉人超距公司认为均不属于二审中的新证据，不予质证。本院认为，被上诉人超距公司所提异议成立，本院不予确认。
上诉人蒲保全在二审中提出笔迹鉴定申请书：1、对“2012年4月28日的收条”上蒲保全签名的真实性进行鉴定；2、对“2012年2月20日、2012年3月7日、2012年4月9日”的工资条上蒲保全签名的真实性有异议，认为是复印件；3、对“辞职报告”上蒲保全的签名真实性有异议，认为是复制件。本院认为，上诉人蒲保全所提上述三项鉴定申请，在原审中均已做过相应的司法鉴定，蒲保全虽有异议，但未申请重新鉴定，且蒲保全未提供证据予以反驳，其申请重新鉴定的理由不足，本院不予准许。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
另查明，在原审中，根据蒲保全的申请，原审法院委托浙江汉博司法鉴定所对日期为“2012.04.28”的《收据》上“蒲保全”签字是否蒲保全书写；四份《工资单》、《全日制劳动合同》、《辞职报告》上“蒲保全”签字是否原件进行鉴定。该鉴定所于2013年1月25日出具浙汉博（2013）文鉴字第064号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、日期为“2012.04.28”的《收据》上“蒲保全”签字不是蒲保全书写；2、四份《工资单》、《全日制劳动合同》、《辞职报告》上“蒲保全”签字是原件（书写形成）。超距公司对上述第1项鉴定意见有异议，提出重新鉴定。蒲保全则又提出要求对《辞职报告》上“蒲保全”签名是否其书写进行鉴定。原审法院向浙江汉博司法鉴定所补充提供了新的笔迹样本材料，浙江汉博司法鉴定所于2013年3月28日出具浙汉博（2013）文鉴字第156号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、日期为“2012.04.28”的《收据》中落款处“蒲保全”签字系蒲保全书写；2、日期为“2012.4.28”的《辞职报告》中落款处手写字迹“蒲保全”系蒲保全书写。
本院认为，关于鉴定问题，对日期为“2012.04.28”的《收据》上“蒲保全”签字是否蒲保全书写，虽浙江汉博司法鉴定所出具的浙汉博（2013）文鉴字第064号《司法鉴定意见书》意见为非蒲保全书写，但在超距公司提出异议，并由原审法院补充提供新的笔迹样本材料后，浙江汉博司法鉴定所进行了补充鉴定，鉴定意见为系蒲保全书写。补充鉴定系原委托鉴定的组成部分。在二审中，蒲保全亦表示对鉴定机构无异议。故，浙江汉博司法鉴定所接受委托，对“2012.04.28”的《收据》作补充鉴定，并未违反法律规定，蒲保全在上诉状中提出的鉴定程序违法的理由不成立，本院不予采纳。蒲保全虽对鉴定结论有异议，但未能提供相应的反驳证据予以推翻上述鉴定，本院亦不予支持。《中华人民共和国和劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”第十条：“……用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”本案中，蒲保全虽于2011年9月3日与超距公司签订了《全日制劳动合同》、《技术保密合同书》、《技术保密合同书补充协议》，超距公司出具了《任命书》，同一天，蒲保全又与米特公司签订了《全日制劳动合同》，但此时蒲保全尚未与杭州聚光科技股份有限公司解除劳动合同，至2011年11月3日前，蒲保全并未实际至超距公司、米特公司上班，提供劳动，与超距公司、米特公司之间未建立劳动关系。2011年11月3日即蒲保全与杭州聚光科技股份有限公司解除劳动合同的次日开始，蒲保全至超距公司、米特公司共同办公地点上班，并从米特公司领取工资，米特公司为蒲保全缴纳了社会保险，2012年4月28日，蒲保全向米特公司提出辞职，并于当日从米特公司法定代表人何镧处领取19000元，结清劳动报酬。故蒲保全系与米特公司形成劳动关系，蒲保全与超距公司的劳动合同并未实际履行。蒲保全在本案中基于超距公司作为用人单位而要求其承担民事责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审予以驳回并无不当。在蒲保全履行与米特公司的劳动合同过程中，即使存在接受米特公司的指派，至超距公司提供过业务上的服务，也并不能以此即认定蒲保全与超距公司之间形成了劳动关系，更何况，还存在着超距公司的法定代表人与米特公司的法定代表人是夫妻关系这一特殊情形，对此关系，蒲保全也应是明知的。故，蒲保全的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由蒲保全负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年十二月二日
书记员 王勤