四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑终字第360号
原公诉机关四川省高县人民检察院。
上诉人（原审被告人）严照彬，男，1963年7月15日出生于四川省高县，汉族，大专文化，原中共高县月江镇党委副书记。2014年4月30日因本案被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于高县看守所。
辩护人吴俊刚，四川酒都律师事务所律师。
辩护人刘长彬，四川意恩律师事务所律师。
原审被告人陶某某，男，1979年6月6日出生于四川省富顺县，汉族，大专文化，中共党员，原高县月江镇经发办主任。2014年5月22日因本案被取保候审。
四川省高县人民法院审理四川省高县人民检察院指控原审被告人严照彬犯贪污罪、受贿罪，原审被告人陶某某犯贪污罪一案，于二〇一五年九月十日作出（2014）宜高刑初字第225号刑事判决。原审被告人严照彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员雷云云、袁义聪代理检察员荀远航出庭履行职务，上诉人严照彬及其辩护人吴俊刚、刘长彬，原审被告人陶某某到庭参加诉讼。本案经二次延期审理，现已审理终结。
原判认定，被告人严照彬于2011年6月任中共高县月江镇党委副书记，2012年2月起，严照彬分管政法、综治、信访、交通建设管理等工作，2013年4月8日调整为分管政法、城镇规划、国土资源、环境保护、环境治理。被告人陶某某于2013年4月任高县月江镇经发办主任。2014年1月20日，月江镇成立成贵高铁征地拆迁工作组，下设办公室，严照彬任副组长兼办公室主任，陶某某与时任高县月江镇国土所所长的刘某甲(已判)任办公室副主任。在办案机关对严照彬调查谈话时，严照彬主动如实供述了其犯罪事实；陶某某主动联系办案机关，主动交待了自己和他人的违纪违法问题，并退出违纪违法款。
原判认定上述事实，依据的证据有：高县纪委文件、检察机关立案决定书、补充立案决定书，高县组织部文件，中共高县月江镇委员会文件、高县发展和改革局文件、会议记录、成贵高铁(高县段)征地拆迁工作方案、户籍证明，缴款凭条。
一、严照彬、陶某某共同贪污89670元的事实
被告人严照彬以其女严某甲名义在高县月江镇石桥村1组修建的房屋，在成贵高铁(高县月江段)征地拆迁范围内。2014年3月，成贵高铁(高县月江段)征地拆迁过程中，房屋面积公示前，刘某甲让陶某某在严某甲名下，填写了一张房屋面积为119.56平方米及相关附属设施的房屋勘丈记录表，按标准房屋每平方米补偿750元，共虚增征地拆迁房屋补偿款89670元。之后，陶某某告知了严照彬，严照彬明知严某甲名下虚增了拆迁房屋面积，仍然签字领取了该征地拆迁房屋补偿款89670元。
原判认定上述事实，依据的证据有：
1、高县人民政府文件、成贵高铁拆迁补助花名册、房屋拆迁补偿安置协议、拆迁补偿明细表、勘丈记录表，证实严某甲名下面积119.56平米的房屋共获得征地拆迁补偿款89670元。
2、证人何某某（石桥村支部书记）的证言，证实勘丈记录表中严某甲名下的119.56平方米房屋在勘丈时是没有的。
3、证人严某甲（严照彬之女）的证言，称她不清楚月江镇石桥村1组修建房屋和获得征地拆迁补偿的事。
4、证人刘某甲的证言，称2014年，成贵高铁征地拆迁丈量房屋完成两三天后，陶某某在他办公室将严某甲房屋堪丈表的面积虚增了110余平方米。后他将虚构的房屋勘丈表和其他资料上报。
5、原审被告人陶某某的供述，称2014年，成贵高铁征地拆迁公示前的一天，在刘某甲的办公室，他按照刘某甲的安排在严某甲名下填写了一张房屋面积为119.56平方米及相关附属设施的房屋勘丈记录表。后他告知了严照彬，严照彬领取了该款。
6、上诉人严照彬的供述，称2013年，他以其女严某甲的名义在月江镇石桥村1组修建房屋。2014年，成贵高铁征地拆迁补偿公示期间，陶某某告诉他该房屋多丈量了100余平方米。后他签字领取了该拆迁补偿款。
二、严照彬受贿446370元的事实
（一）2014年3月，成贵高铁高县月江段征地拆迁公示期间，杨某甲(已判)、严照彬的妹弟黄某某(已判)找到严照彬帮忙，将黄某某、杨某甲及其女儿杨某乙名下已定性为简易结构的部分拆迁房屋更改为砖木结构进行补偿。二人领取拆迁补偿款后，为表示感谢，黄某某于2014年3月20日送给被告人严照彬3万元，杨某甲于2014年3月21日送给被告人严照彬12万元。
原判认定上述事实，依据的证据有：
1、高县人民政府文件、成贵高铁拆迁补助花名册、房屋拆迁补偿安置协议、拆迁补偿明细表、勘丈记录表，证实杨某甲、杨某乙、黄某某的房屋勘丈记录表中将简易结构更改为了砖木结构。
2、证人何某某（石桥村支部书记）的证言，证实杨某乙、黄某某的部分房屋勘丈时定为简易结构，后不知谁将勘丈记录表改为了砖木结构。
3、证人刘某甲的证言，证实成贵高铁拆迁补偿期间，严照彬让刘某甲将杨某甲及其女儿杨某乙以及严照彬的妹弟黄某某三户已定性为简易结构的房屋提高为砖木结构进行补偿，以多领取补偿款。
4、证人杨某甲的证言，证实在成贵高铁征地拆迁时，严照彬找到刘某甲将他的房屋改为了砖木结构。事后他于2014年3月21日通过陶某某送给严照彬12万元。
5、证人黄某某的证言，证实成贵高铁征地拆迁中,严照彬让刘某甲帮助他将其房屋结构改为了砖木结构。事后他于2014年3月20日送了3万元给严照彬。
6、原审被告人陶某某的供述，证实杨某甲通过严照彬帮忙把拆迁房屋的简易结构改为了砖木结构。事后杨某甲将12万元交给他，后他转交严照彬。
7、上诉人严照彬的供述，证实他在成贵高铁征地拆迁公示期间，帮助杨某甲和黄某某将已定性为简易结构的房屋更改为砖木结构。事后黄某某送给他3万元。杨某甲将12万元交给陶某某转交他。
（二）2014年3月，高县安吉公司准备在月江镇租用12.88亩土地，严照彬代表月江镇政府负责此事。在签订租用协议后，为表示感谢，安吉公司的代某某将好处费共计46370元送给被告人严照彬。
原判认定上述事实，依据的证据有：土地租赁合同、现金缴款单，证人代某某的证言，上诉人严照彬的供述。
（三）2013年3月，高县月江镇进行月赵路扩建工程，被告人严照彬任该工程工作领导小组组长。工程完工后，工程承包人喻某某为感谢严照彬在该工程中的关照，送给严照彬现金14万元。
原判认定上述事实，依据的证据有：
1、证人李某某、刘某乙、王某某、刘某丙（高县月江镇镇政府领导）的证言，证实2013年月赵路扩建工程中，严照彬任工作领导小组组长，工程由喻某某承建。
2、财务票据，证实月赵路扩建工程资金支取情况。
3、证人喻某某的证言，证实2013年2月，严照彬将月赵路扩建整治工程交给他承建。工程完工后，他在严照彬办公室送给严照彬14万元感谢。该工程严照彬未出资和参与管理，工程材料、人工等费用全部由喻某某负责。
4、证人严某乙的证言，证实严照彬介绍他的挖机做了月赵路扩建工程，系喻某某付款。
5、证人范某某的证言，证实经严照彬介绍后，范某某卖了涵管给月赵路工程，由工程承包人付款。
6、证人周某某的证言，证实喻某某来购买石粉赊账时严照彬打过招呼，但系由喻某某付款。
7、上诉人严照彬的供述，证实在2013年月赵路扩建工程中，他任领导小组组长。工程结束后，喻某某送给他14万元。
（四）2012年，罗某甲多次找到分管维稳工作的被告人严照彬帮助解决其上访问题，并提出给予严照彬所得资金10％的感谢费，严照彬提出要10万元协调关系，罗某甲同意，并承诺事后再拿钱给被告人严照彬。罗某甲领到补偿金后，分两次送给严照彬现金共计10万元。
原判认定上述事实，依据的证据有：中共高县月江镇委员会文件，征地拆迁补偿花名册，申请书、领条、会计凭证，证人罗某甲、罗某乙、刘某丙的证言，上诉人严照彬的供述。
（五）2011年，高县月江镇三胜村进行红梁基地建设，在该项目完工验收后，村支书杨某丙送给被告人严照彬感谢费1万元。
原判认定上述事实，依据的证据有：证人杨某丙、余某某、刘某丁的证言及被告人严照彬的供述。
原判认为，被告人严照彬与陶某某身为国家工作人员，共同利用职务之便，侵吞公共财产89670元的行为已构成贪污罪；被告人严照彬利用其职务之便为他人谋取利益，非法收受他人财物的行为构成受贿罪。被告人严照彬一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人严照彬在办案机关调查期间，主动如实供述案件事实；被告人陶某某在案发后，主动到案，如实供述案件事实，均系自首，可从轻或减轻处罚；被告人陶某某能退出违法违纪所得，可酌情从轻处罚，对其适用缓刑不致危害社会。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人严照彬犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑八年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年。二、被告人陶某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。三、对被告人严照彬、陶某某贪污所得89670元予以追缴，上缴国库；对被告人严照彬受贿所得446370元继续予以追缴，上缴国库。
上诉人严照彬上诉提出：1、认定其犯贪污罪的证据不足；2、认定其收受杨某甲12万元贿赂的证据不足；3、其收受喻某某14万元系与喻某某合伙承建工程的经营获利，并非受贿；4、其向纪委退缴了违法所得59.8万元；5、一审法院未予准许其所提证人出庭作证的申请违反了法律规定。辩护人提出相同意见。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的相一致，本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
另查明，二审期间，上诉人严照彬的家属代其退出赃款446370元。
对于上诉人严照彬及其辩护人对本案事实认定及一审审判程序方面提出的异议，本院综合评析如下：
1、关于上诉提出认定严照彬犯贪污罪的证据不足的诉辩意见。
经查，上诉人严照彬与原审被告人陶某某的供述虽然在贪污事前如何共谋的细节方面有所回避，但均能够印证严照彬在明知陶某某为其虚报征地拆迁房屋面积的情况下予以认可，并事后领取该拆迁款89670元据为己有。因此足以认定严照彬贪污该征地拆迁款89670元的事实。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉提出认定严照彬收受杨某甲12万元证据不足的诉辩意见。
经查，上诉人严照彬利用担任成贵高铁拆迁工作办公室主任的职务之便为杨某甲谋取利益，并收受其12万元的事实，有其在侦查机关的供述、原审被告人陶某某的供述、杨某甲的证言及相应书证予以证实，足以认定。其收受该12万后对贿赂款的分配并不影响对其受贿金额的认定。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于上诉提出严照彬收受喻某某14万元系与喻某某合伙承建工程的经营获利，并非受贿的诉辩意见。
经查，上诉人严照彬在喻某某承建的工程中并未实际投资或参与经营管理，喻某某也否认与其系合伙关系。其收受喻某某14万元系基于其利用主管该工程的职务便利帮助喻某某获得该工程。因此其行为应当认定为受贿，该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于上诉提出严照彬向纪委退缴了违法所得59.8万元的诉辩意见。
经查，该款系严照彬在纪委退缴的违纪所得，与本案并无关联。因此该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
5、关于上诉提出一审法院未予准许其所提证人出庭作证申请，违反了法律规定的诉辩意见。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，相应证人证言与其他在案证据能够相互印证，并不需要证人再行出庭作证。一审法院不予准许其证人出庭申请符合法律规定，该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）严照彬、原审被告人陶某某作为国家工作人员，共同利用其在征地拆迁补偿工作中的职务之便，骗取拆迁补偿款89670元，数额较大的行为已构成贪污罪；上诉人严照彬利用职务之便，为他人谋取利益，多次收受他人贿赂共446370元，数额巨大的行为已构成受贿罪。上诉人严照彬一人犯数罪，依法应予数罪并罚。在贪污的共同犯罪中，上诉人严照彬起主要作用，并占有全部赃款，系主犯；陶某某协助严照彬骗取拆迁款89670元，且未分得赃款，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法对其从轻处罚。上诉人严照彬、原审被告人陶某某分别有可视为自动投案及自动投案的情节，并如实供述其主要罪行，是自首，依法对其从轻处罚。在本案二审期间，上诉人严照彬的家属代其退出了部分赃款，可酌情予以从轻处罚。
综上，原判认定上诉人（原审被告人）严照彬犯贪污罪、受贿罪、原审被告人陶某某犯贪污罪的事实清楚，程序合法，但原判未认定原审被告人陶某某系从犯，适用法律有误，应予以纠正。在本案二审期间，《刑法修正案（九）》颁布实施，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，在对上诉人严照彬及原审被告人陶某某量刑时，应当适用处刑较轻的上述新的法律规定及司法解释，并酌情考虑二审期间上诉人严照彬的家属代其退赃的情节对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第六十九条第一、三款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销四川省高县人民法院（2014）宜高刑初字第225号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）严照彬犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币25万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币35万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月30日起至2019年4月29日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
三、原审被告人陶某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10万元；
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。)
四、没收上诉人（原审被告人）严照彬的犯罪所得446370元，继续追缴其犯罪所得89670元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 云
审 判 员 邓晓琴
代理审判员 张 燕
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 郑 江
匡小玲
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻;
（二）有悔罪表现;
（三）没有再犯罪的危险;
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
最高人民法院、最高人民检察院
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十五条第一款对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照《刑法》第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。