广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终14289号
上诉人（原审原告）广东铭濠润建工有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区。
负责人黄怀丰，经理。
委托代理人黄立波，广东陆台律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘建国，户籍地址四川省眉山市东坡区。
委托代理人邓一洪，广东君一律师事务所律师。
上诉人广东铭濠润建工有限公司深圳分公司（以下简称雅铭濠润深圳分公司）因与被上诉人刘建国劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初5448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广东铭濠润建工有限公司深圳分公司及委托代理人黄立波、被上诉人刘建国及委托代理人邓一洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，原审查明事实除刘建国与侵权人协议获得赔偿项目认定有误外，其与均清楚，本院对清楚部分予以确认。另查明，刘建国于2013年12月26日与侵权人蒙某某等人签订《刑事和解协议书》，其中第2项约定侵权人一次性赔偿刘建国“损失（包括但不限于医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金等）合计人民币8万元”，在“（包括但不限于医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金等）”字迹上有笔划的痕迹。
本院认为，雅铭濠润深圳分公司与刘建国存在劳动关系，
双方的合法权益均应受到劳动法律法规的保护。
双方对原审认定的雅铭濠润深圳分公司应支付刘建国住院伙食补助费、护理费、鉴定费、2013年8月至2013年9月期间工资差额及刘建国向雅铭濠润深圳分公司借款应抵扣金额无异议，本院予以确认。
关于刘建国的工资标准，雅铭濠润深圳分公司未能提交证据证明刘建国的实际工资标准，依法应承担举证不能的法律后果。其在原审中主张应适用2012年度深圳市在岗职工月平均工资（即4918元/月）来确定刘建国的工资标准，原审采纳其主张，符合法律规定，本院予以确认。雅铭濠润深圳分公司现又主张应按每月4000元的标准认定，无事实及法律依据，本院不予采纳。
关于医疗费，本案的工伤属第三人侵权所致，故刘建国在侵权赔偿中获得的医疗费等损失项目，可在工伤损害赔偿中予以扣减。根据刘建国与案外人所签订的《刑事和解书》，明确约定了案外人赔偿中包括医疗费，虽然在“（包括但不限于医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金等）”字迹上有笔划的痕迹，但刘建国不能说明该划痕是谁添加，也不能说明双方对损失系基于何种赔偿项目及数额计算，刘建国依法应承担举证不能的法律后果。本院依法认定该赔偿中包含了所有医疗费。原审判决雅铭濠润深圳分公司支付刘建国医疗费无事实及法律依据，本院予以纠正。
关于停工留薪期工资，工伤员工处于停工留薪期内的，原工资福利待遇不变，原审有关刘建国应的停工留薪期工资之认定无误，本院予以确认。雅铭濠润深圳分公司主张不予支付，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，如前所述，刘建国的工资标准为4918元/月，其上述工伤待遇亦应按此标准计算，雅铭濠润深圳分公司主张应按4000元标准计算，无事实依据，本院不予支持。原审有关刘建国应得的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金之认定无误，本院予以确认。
关于律师代理费，根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，刘建国实际聘请了律师，亦实际支出了相关律师费用，雅铭濠润深圳分公司依法应按刘建国诉讼请求成立部分占其全部诉讼请求的比例承担相应律师费。根据刘建国的胜诉比例，本院酌情认定，雅铭濠润深圳分公司应承担律师代理费2300元。雅铭濠润深圳分公司主张不予支付，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人广东铭濠润建工有限公司深圳分公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；原审判决认定事实部分不清，适用法律有误，应予纠正。依照《深圳市员工工资支付条例》第五条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初5448号民事判决第一、二、三、四、五、七、八、九；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初5448号民事判决第六、十一项；
三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初5448号民事判决第十项为：上诉人广东铭濠润建工有限公司深圳分公司支付被上诉人刘建国律师费2300元；
四、上诉人广东铭濠润建工有限公司深圳分公司无须支付被上诉人刘建国医疗费22333.18元；
五、驳回上诉人广东铭濠润建工有限公司深圳分公司的其他上诉请求。
上诉人广东铭濠润建工有限公司深圳分公司应于判决生效之日起十日内履行完毕，逾期未履行，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审受理费各人民币10元，由上诉人广东铭濠润建工有限公司深圳分公司承担15元、被上诉人刘建国承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 彭 建 钦
审判员 邢 蓓 华
二〇一六年九月二十六日
书记员 刘锦锦（兼）
附相关法条：
《深圳市员工工资支付条例》
第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。
第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。
《广东省工伤保险条例》
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。
用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。
第三十四条用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地社会保险经办机构办理工伤保险变更登记。
企业破产、解散和其他原因终止而清产核资或者拍卖、变卖财产的，在破产清算时按工资同等顺序优先拨付应当由用人单位支付的工伤保险待遇，清偿欠缴的工伤保险费及其利息和滞纳金
第五十七条本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算
《中华人民共和国合同法》
第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。