上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民四（民）初字第3025号
原告单萍。
委托代理人邱平，上海市光明律师事务所律师。
委托代理人傅志祥，上海市光明律师事务所律师。
被告徐雷。
被告上海尚宏实业有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人严竹。
被告皇平。
第三人陈建想。
原告单萍与被告徐雷、上海尚宏实业有限公司、皇平房屋租赁合同纠纷一案，于2014年9月22日向本院起诉。本院于同日受理后，适用普通程序，2015年2月12日，经原告申请，本院依法追加陈建想为第三人。本院于2015年6月25日公开开庭审理了本案。原告单萍及其委托代理人邱平、被告皇平及第三人陈建想到庭参加诉讼。被告徐雷、上海尚宏实业有限公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告单萍诉称，2012年1月20日，原告与被告徐雷�订《上海商品租赁合同》，原告将坐落于上海市徐汇区江安路XXX、XXX、XXX号建筑面积为49.19、133.47、49.19平方米房屋（以下简称系争房屋）租赁给被告，租赁期限自2012年5月1日起至2020年5月1日止。被告上海尚宏实业有限公司、皇平于同日在该租赁合同上盖章、签名，承诺为被告徐雷承担连带保证责任。2012年5月2日，被告徐雷与当事人签订转租合同，被告徐雷将上述房屋全部转租给当事人，并由当事人实际使用至今。根据合同约定，自2014年5月1日起，租金每两年上调5%，故2014年5月1日止2015年5月1日的年租金为39.9万元，被告应于每年度提前三个月向原告支付租金，即被告最迟在2014年2月1日前支付当年度的房屋年租金，如被告未在每年5月1日前未支付房屋租金的，原告有权解除合同、被告应向原告支付五倍租金的违约金。但被告徐雷仅与2014年3月5日支付了19万元，拖欠20万元至今未付。虽经原告多次催讨，未果。原告与2014年5月8日向被告发出律师函给各被告，被告徐雷退回，被告上海尚宏实业有限公司、皇平收到未回复。2014年5月26日，原告再次发出律师函给被告徐雷，但再次因无人接收被退回。故请求法院判令：1、原告与被告徐雷于2012年1月20日签订的《上海商铺租赁合同》于2015年5月1日解除，判令第三人陈建想同时腾空并迁出系租房屋，将系租房屋完好的交给原告；2、被告徐雷向原告支付违约金166250元（月租金33250元的伍倍），被告上海尚宏实业有限公司、皇平对此承担连带清偿责任；3、被告徐雷支付系租房屋的房屋使用费至系租房屋实际交还给原告之日，被告上海尚宏实业有限公司、皇平对此承担连带清偿责任。
被告徐雷、上海尚宏实业有限公司未应诉答辩。
被告皇平辩称，不同意原告的诉讼请求。被�皇平对原告与被告徐雷的交往、合同内容的变更不知情，所以被告皇平不同意承担担保责任。
第三人陈建想述称，第三人按时付租金给被告徐雷，没有违约。
经审理查明，系争房屋产权原登记在原告名下。
2012年1月20日，原告（出租方、甲方）与被告徐雷（承租方、乙方）签订《上海商铺租赁合同》一份，合同约定，甲方将建筑面积分别为49.19、133.47、49.19平方米系争房屋租赁给被告，商业用途为商业；租赁期限自2012年5月1日起至2020年5月1日止，其中2012年5月1日至2012年6月1日期间的时间，甲方同意该段时间为乙方筹备和装修时间，不计入租期；系争房屋每年租金总计为350000元，该租金2年内不变，自2014年5月1日起，租金每两年上调5%；乙方应于每年度提前三个月向甲方支付租金，逾期支付的，逾期一日，乙方需按日租金的千分之二支�滞纳金；甲方交付该房屋时，乙方应向甲方支付房屋租赁保证金，保证金为1个月租金及38000元，甲方收取保证金后应向乙方开具收款凭证，租赁关系终止时，甲方收取的房屋租赁保证金除用以抵充合同约定由乙方承担的费用外，剩余部分无息归还乙方；乙方在租赁期内，乙方有权将该房屋部分或全部转租给他人，甲乙双方租赁关系不变，转租合同的期限不能超过本合同的租赁期限、且不能形成三次转租；甲乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除合同，违反合同的另一方，应向另一方按月租金的5倍支付违约金，支付违约金不足抵付一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分：（四）乙方未在每年5月1日前未支付房屋租金的，甲方有权无条件解除合同；其他补充条款：乙方在租赁期间，乙方部分或全部转租系争房屋，必须征得甲方的书面同意；系争房屋的年租金改为38万元，合同中支付租金是指支付全部一年的房租，即付清一年房租等条款。以下出租方原告、承租方被告徐雷及担保方上海尚宏实业有限公司、皇平于同日在该租赁合同上盖章、签名。合同签订后，被告徐雷支付给原告保证金31670元并于2014年3月5日支付了19万元、2014年9月3日支付20万元。2015年度全年租金仅于2015年3月6日支付了20万元。
另查明，2012年5月2日，被告徐雷将系争房屋全部转租给第三人陈建想。现系争房屋由第三人实际使用。2014年5月8日、5月26日，原告两次向被告发出律师函，要求被告支付欠租，但被告均不予理睬。
2015年9月，第三人又支付给原告199000元。
在本案审理过程中，原告撤回被告徐雷支付系租房屋的房屋使用费至系租房屋实际交还给原告之日，被告上海尚宏实业有限公司、皇平对此承担连带清偿责任的诉讼请求；关于第一条诉讼请求，原告要求本院判令解除与被告徐雷签订的《上海商铺租赁合同》并要求第三人陈建想迁出系租房屋；同意被告上海尚宏实业有限公司、皇平承担担保责任以每年35万元计算。原告同意在合同解除后返还保证金31670元。
以上事实，除原、被告庭审陈述外，另有上海市房地产权证、《上海商铺租赁合同》、被告徐雷与陈建想的转租合同等证据作证，本院予以确认。
本院认为，根据法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当严格按照约定切实履行，不得擅自变更或解除合同，否则即构成违约，应承担相应的违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有�证责任的当事人承担不利后果。
根据《上海商铺租赁合同》约定，“乙方未在每年5月1日前未支付房屋租金的，甲方有权无条件解除合同”，因被告徐雷未在合同约定的每年5月1日前支付全年房屋租金，故原告诉请要求解除与被告徐雷签订的《上海商铺租赁合同》，本院应予以支持。虽然原告原诉请为，要求本院判令其与被告徐雷的合同于2015年5月1日解除，但原告鉴于原告发出的书面解除合同函未实际送达被告及第三人，故要求本院判令解除。本院对于原告提出的解除合同诉请已经实际或公告送达给被告及第三人，被告及第三人已经在合理期限内作出答辩，原告要求由本院判令解除原告与被告徐雷签订的《上海商铺租赁合同》，本院予以支持。虽然第三人于2015年9月支付给原告199000元，但因支付时间在本院庭审之后，原告亦明确表示是由于案件审理期限长�为了防止原告损失扩大，原告才收取第三人支付的房屋使用费，如法院判决解除合同、第三人迁让，原告可以按照第三人实际迁出的时间计算使用费，如第三人迁出的时间相对应使用费数额少于第三人实际支付费用，原告愿意将多余使用费退还第三人。合同虽然约定被告转租系争房屋，必须征得原告的书面同意，但在被告转租给第三人之后长达一年多时间内，原告作为出租人均未提出异议，故本院有理由相信原告已经确认了被告转租的事实，故鉴于原告与被告徐雷签订的《上海商铺租赁合同》被判令解除，现系争房屋由第三人实际使用的事实，原告要求第三人迁让，本院应予以支持。
关于原告要求被告支付违约金一节，因被告在庭审中的抗辩已经构成对租赁合同中违约金条款约定过高的实质抗辩。本院以原告提出的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，综合预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情裁决。
在原告与被告徐雷签订《上海商铺租赁合同》后，被告上海尚宏实业有限公司、皇平共同对被告徐雷的债务承担担保清偿责任，因未约定担保的方式及范围，被告上海尚宏实业有限公司、皇平应承担连带清偿责任。
关于保证金，鉴于原、被告之间的房屋租赁合同已经解除，现因原告同意被告提出的将保证金退还的主张，本院予以准许。
被告徐雷、上海尚宏实业有限公司经本院合法传唤未到庭应诉，应视为其放弃相关的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告单萍与被�徐雷于2012年1月20日签订的《上海商铺租赁合同》，第三人陈建想于本判决生效后十日内迁出上海市徐汇区江安路10、12、14号房屋；
二、被告徐雷于本判决生效后十日内支付原告违约金83125元；
三、被告上海尚宏实业有限公司、皇平对上述第二条被告徐雷承担数额承担连带清偿责任；
四、原告于本判决生效后十日内返还被告保证金31670元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3625元，由被告徐雷负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 汪俭蓉
审�判员晏莹
人民陪审员 应晓苹
二〇一五年十月二十日
书 记 员 金 雯
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
三、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事�或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。