山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民四终字第196号
上诉人（原审原告）张善和，男，1960年5月1日出生，汉族，济南市历城区仲宫镇并渡口西村村民，住济南市历城区。
委托代理人赵景舜，山东东城律师事务所律师。
委托代理人王兰萍，女，1958年3月11日出生，汉族，济南市历城鸿图法律服务所法律工作者，住济南市历城区。
被上诉人（原审被告）陈洪祥，男，1966年4月6日出生，汉族，济南市历城区仲宫镇并渡口民族小学教师，住济南市历城区仲宫镇并渡口西村。
委托代理人孙大庆，山东辰静律师事务所律师。
委托代理人闫少华，山东辰静律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）济南市历城区仲宫镇并渡口西村村民委员会。
法定代表人马云亮，村主任。
委托代理人孟卫东，男，1971年10月25日出生，汉族，济南历城忠军法律服务所法律工作者，住济南市历城区仲宫镇仲北村三区**号。
委托代理人马允明，男，1966年2月27日出生，汉族，济南市历城区仲宫镇并渡口西村村民代表，住济南市历城区仲宫镇并渡口西村***号。
上诉人张善和因与被上诉人陈洪祥、济南市历城区仲宫镇并渡口西村村民委员会（以下简称并西村委会）物权保护纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第3095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张善和及其委托代理人赵景舜、王兰萍、被上诉人陈洪祥及其委托代理人孙大庆、被上诉人并西村委会法定代表人马云亮及其委托代理人孟卫东、马允明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，张善和与陈洪祥均系并西村委会的村民。2007年4月18日，张善和与并西村委会签订《协议书》，约定：并西村委会将其所有的原并渡口小学东段内东屋东墙根外的道路及东屋南边老道路长期租给张善和使用（此路因已成死角，不能正常通行），面积为47.5米×1.5米，18.5米×6米；租赁费为1万元，张善和一次性交清后自由安排建设或使用，并西村委会无权干涉；并西村委会允许建设房屋外留有50厘米作为滴水使用；双方签字盖章后，并西村委会不得以任何理由占用或允许他人占用，否则将承担张善和的经济损失。2011年4月30日，张善和向并西村委会补交租赁费1万元。针对与张善和签订的租赁合同中约定的标的物，2012年2月3日，并西村委会与陈洪祥、陈洪仁签订了《土地租赁合同》，约定：并西村委会将村老学校南侧空地承包给陈洪祥、陈洪仁使用，东至老学校东墙外，西至老学校小门向东半米处，北至老学校南墙外半米处，南至拦河坝；承包期限自2012年2月3日至2062年2月3日；承包费为1万元等。张善和与并西村委会签订合同中约定的地块与陈洪祥、陈洪仁签订合同中约定的地块系同一地块。2012年2月3日，陈洪祥向并西村委会交纳租赁费1万元。本案双方诉争的地块，现实际有陈洪祥及陈洪仁占有使用，陈洪祥放置有铁皮屋一间，建有鸡棚一间，陈洪仁建有羊圈一间。
双方争议的焦点为：双方谁先占有使用诉争地块。张善和主张陈洪祥占有使用的土地在其与并西村委会签订合同时系空闲地，并提供了济南市历城区仲宫镇并渡口东村村民委员会（以下简称并东村委会）提供的证明。2013年1月15日，并东村委会给张善和出具证明，证明于2005年11月9日将其所有的原并渡口小学东段的破旧房屋及院落卖给张善和所有，当时东屋及院墙全是土墙建造，东南角有健身器材安置，院墙外及东夹道无任何建筑物或杂物。陈洪祥及并西村委会对张善和提供的证明有异议，认为并东村委会不能对并西村委会的情况进行证明。陈洪祥主张于2003年5月取得了涉案地块的使用权，铁皮屋系2001年3月放置，鸡棚系2003年农历7月所建。为证实其主张，其提供了2012年12月1日陈某某、马某甲、王某某、韩某某、马某乙书写的证明，以证实涉案地块于2003年经并西村委会同意无偿提供给陈洪祥以及陈洪仁使用，提供了王某某于2012年12月31日书写的证明一份，以证实于2003年农历七月初七给陈洪祥建鸡棚。张善和对陈洪祥提供的证明有异议，认为证人应当出庭作证并接受质询，且证人出具的证明不能对抗张善和提供的租赁协议。并西村委会对陈洪祥的主张无异议，并陈述其与陈洪祥于2003年5月达成口头协议，由陈洪祥无偿使用涉案地块，张善和与并西村委会签订合同前，涉案地块上有陈洪祥放置的铁皮屋、搭建的鸡棚，以及陈洪仁所建羊圈，张善和与并西村委会签订租赁合同时，并西村委会未通知陈洪祥。
原审法院认为，张善和提供的并东村委会的证明内容与并西村委会关于涉案地块的使用情况的陈述不一致，但涉案地块系并西村委会使用而非并东村委会使用，因此，在此种情形下，原审法院采信并西村委会关于涉案地块使用情况的陈述，即自2003年5月起，由并西村委会将涉案地块提供给陈洪祥无偿使用。陈洪祥于2003年5月基于与并西村委会之间的借用合同，使用了涉案地块，并且双方于2012年2月3日通过签订租赁合同的方式明确由陈洪祥继续占有使用涉案地块，而且直到张善和通过诉讼主张权利时，陈洪祥仍对涉案标的物占有、使用，而张善和虽然于2007年4月18日与并西村委会签订了租赁合同，但其提供的证据却不能证明先于陈洪祥占用、使用涉案地块，因此，在张善和、陈洪祥均与并西村委会签有租赁合同的情形下，陈洪祥先于张善和占有使用涉案地块符合法律规定，张善和要求陈洪祥移走铁皮屋、拆除鸡棚无法律依据。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条之规定判决：驳回张善和的诉讼请求。案件受理费100元，由张善和负担。
上诉人张善和不服原审判决上诉称：一、适用法律不当。民事诉讼案由，体现和反映民事诉讼的法律关系，本案我方系以民事侵权为由提起的诉讼，请求排除妨害，基本理由是，我方于2007年依据合同取得涉案土地使用权，而陈洪祥擅自在涉案土地搞建筑，系明显侵权行为，理应排除妨害。然而原审判决却将本案案由定为物权保护纠纷。这一改动混淆了民事侵权与物权保护之间的法律关系，进而出现适用法律不当，特别是原审判决还适用了所谓“优先占有”原则，这一原则明显于法相悖。二、认定事实错误。集中体现在两个方面：一是置有效证据证明的事实于不顾进行错误认定；二是在没有有效证据证明的情况下进行主观认定。原审认定陈洪祥与并西村委会之间的借用合同没有有效证据加以证实，而且我方交纳租赁费的时间并非补开收据的时间2011年4月30日。三、审理程序违法。根据有关司法解释的规定，证人应当出庭作证，原审中，陈洪祥提供的有关证人证言证实借用合同的存在，但证人均未出庭接受质询，原审法院即将其作为认定事实的依据。并西村委会系本案当事人，原审法院在无其他证据证实的情况下直接将其陈述作为有效证据加以使用。原审中，并东村委会的证明材料已经证实涉案土地上并无建筑物，原审法院也进行了核实，并经过了质证，但原审法院却以与并西村委会陈述不一致而否定了该证明的效力，有失公平。因此，提起上诉，请求二审依法撤销原审判决，改判或者发回重审。
被上诉人陈洪祥、并西村委会答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因此，请求驳回张善和的上诉请求。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
原审中，并西村委会提交了马某甲、陈某某、韩某某、马某乙的证明，上述人员表示当时的并西村委会同意陈洪祥2003年在老学校外盖鸡舍，上述证明加盖着并西村委会公章。并西村委会还提交了证明该村委会于2012年11月30日出具的证明一份，载明：该村委会于2012年11月走访了原村两委会干部，2003年7月，陈洪祥找了村两委，准备在老学校院墙外搭鸡舍和羊圈，当时村两委干部为了增加群众收入，同意了陈洪祥的要求，无偿使用老学校外的空闲地发展养殖业。韩某某、陈某某、陈某甲、马某丙、马某甲、马某乙作为证明人在上述证明落款处签字。2012年12月3日，并西村委会又出具证明一份，载明：并西村委会经调查2003年原村委会成员，马某甲、马某乙、韩某某、陈某某证明，2003年5月原村委研究后决定，同意陈洪祥在老学校外盖鸡舍以发展养殖业，增加村民收入。张善和在原审中表示对上述证明有异议，认为并西村委会与本案有利害关系。二审中，张善和补充认为2012年11月30日与2012年12月3日证明有矛盾之处，2012年11月30日证明中载明陈洪祥在2003年7月才开始找并西村委会，而2012年12月3日证明载明并西村委会于2003年5月就决定由陈洪祥使用涉案土地。陈洪祥在原审中表示对上述证据本身无异议。
二审中，张善和提交了如下证据：1、其代理人赵景舜、王兰萍于2013年7月19日对王某某所做的调查笔录一份，王某某称：陈洪祥提交的证明材料中“王某某”签名是其本人所签，当时的实际情况是，陈洪祥和陈洪仁到我开的饭店找我，让我证明在原并渡口小学后面夹道东南角他们盖有一个鸡舍，因为这个情况确实存在，其没有看他们写好的内容，就签了字，但证明材料中写的一些内容并不符合实际，2003年5月，其就在村委会担任副主任职务，并不知道陈洪祥和陈洪仁无偿使用涉案土地的事。2、赵景舜、王兰萍于2013年7月19日对马某丁所做的调查笔录一份，马某丁称，其不是2003年的两委会成员，并西村委会证明中“马某丁”签名不是其本人所签，手印也不是其本人所按。3、赵景舜、王兰萍于2013年8月13日对王某甲所做的调查笔录一份，王某甲称，陈洪祥提交的证明是其写的，其给陈洪祥盖的鸡舍在南北夹道中，陈洪祥西屋的后墙处，不在学校大门东南角东西方向的夹道中，不在本案涉案土地中。对上述证据，陈洪祥认为王某某在笔录中明确表示他出具的证明系其本人所写，但对王某甲的其他陈述有异议，上述调查笔录系张善和的代理人单方制作的笔录，不排除诱导嫌疑，证明效力低，不予认可。并西村委会认为马某丁没在村委会干过，证明材料不可信，王某某的证明并非王庆和所写。
张善和与并西村委会于2007年4月18日签订的《协议书》约定将涉案土地长期租给张善和使用，关于此处的“长期”，三方当事人均认为系永久使用。但陈洪祥认为，此处的“长期”说明合同是不真实的，一般的租赁合同都有起止时间。
上述事实，有证明、调查笔录以及各方当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，原审中，陈洪祥提交了陈某某、马某甲、王某某、韩某某、马某乙的证明，以证实涉案地块于2003年经并西村委会同意无偿提供给陈洪祥以及陈洪仁使用，提供了王某甲于2012年12月31日书写的证明一份，以证实于2003年农历七月初七给陈洪祥建鸡棚；并西村委会提交了陈某某、马某甲、韩某某、马某乙的证明，证实当时的村委会同意陈洪祥2003年在老学校外盖鸡舍。张善和二审中提交了其代理人赵景舜、王兰萍对王某甲、马某丁、王某某的调查笔录来反驳陈洪祥、并西村委会提交的陈某某、马某甲、韩某某、马某乙、王某某等人的证明。由于上述证人均未出庭作证，故对上述人员在原审中出具的证明及二审中调查笔录中的陈述，本院均不予采信。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条规定，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据；当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。本案中，并西村委会系本案当事人，在无其他有效证据证实的情况下，其关于涉案地块使用情况的陈述不应采信。原审采信并西村委会关于涉案地块使用情况的陈述，认定并西村委会自2003年5月起将涉案地块提供给陈洪祥无偿使用，缺乏证据支持，属于认定事实错误，本院予以纠正。
张善和与并西村委会于2007年4月18日签订《协议书》，虽然约定将涉案土地长期租给张善和使用，但实为承包，加盖着并西村委会的公章，张善和亦于2011年4月30日交付租赁费，该协议不违反法律规定，且陈洪祥、并西村委会并未提交相应的证据证实上述协议不是张善和及并西村委会当时真实意思表示，故该《协议书》合法有效。陈洪祥、陈洪仁与并西村委会于2012年2月3日就涉案土地签订的《土地租赁合同》名为租赁，实为承包，亦系双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。因此，就涉案土地，存在两个合法有效的承包合同，且系其他方式承包。
最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。本案中，由于张善和、陈洪祥作为承包方，均未依法登记，而张善和与并西村委会就涉案土地的承包合同签订在先、交费在先，故生效在先，因此本院认定张善和取得涉案土地的承包经营权，陈洪祥未取得涉案土地的承包经营权。陈洪祥在涉案土地放置有铁皮屋一间，建有鸡棚一间，妨害了张善和对涉案土地的承包经营权，应当予以清除，张善和的诉讼请求符合法律规定，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第3095号民事判决。
二、被上诉人陈洪祥于本判决生效之日起三十日内清除其在涉案土地上放置的铁皮屋及建设的鸡棚各一间。
一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人陈洪祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 明
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一三年十月十二日
书 记 员 吴秀婷