黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）双商终字第40号
上诉人（原审原告）李雪东，男，52岁。
委托代理人薛成海，黑龙江薛成海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）范奚纲，男，41岁。
委托代理人蔡立福，黑龙江宝正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈妍（曾用名陈薇），37岁。
上诉人李雪东、范奚纲因民间借贷纠纷一案，原审法院于2012年2月22日作出（2011）宝民初字第300号民事判决后，被告范奚纲、陈妍不服，提起上诉。2012年7月27日，本院以该案借贷法律关系事实不清、证据不足为由，发回宝山法院重审。2013年宝山区人民法院又重新作出（2013）宝商初字第2号民事判决，判后李雪东、范奚纲均不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李雪东的委托代理人薛成海，范奚纲、陈妍及其委托代理人蔡立福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案争议的焦点是：一、原、被告间形成的是何种法律关系。二、是否存在债的权利、义务关系。
原审法院判决认定，被告范奚纲、陈妍系夫妻关系。2007年5月至2007年7月，被告范奚纲先后6次在原告处取款共计203，800.00元用于加工山野菜。2009年3月5日，范奚纲向原告出具借据1份。2009年10月15日，范奚纲用卖山野菜得款45，000.00元给付原告40，000.00元后，又于2011年7月3日用卖山野菜所得款5，000.00元给付原告。2011年9月4日，被告范奚纲给付原告10，000.00元。另查明，被告范奚纲在加工山野菜期间，原告经常对加工的山野菜进行监督和管理，并三次为被告范奚纲无偿提供存放山野菜仓库。2007年11月6日，原审法院在对被告范奚纲加工的山野菜采取诉前财产保全时，原告称自己是经营山野菜的老板，导致原审法院终止该财产保全措施。原审法院认为，原告虽然主张与被告范奚纲形成的是借贷法律关系，要求二被告偿还借款148，800.00元及利息，但是在被告范奚纲加工山野菜期间，原告经常对加工的山野菜实施监督、管理，且三次无偿提供仓库存放山野菜，并在原审法院对范奚纲加工的山野菜采取诉前财产保全措施时，自称其是经营山野菜的老板，原告与范奚纲的关系更符合合伙法律关系特征，被告范奚纲在原告处所取的款项203，800.00元应确定为是原告的投资款。为此，原告关于其与被告范奚纲是民间借贷法律关系的主张缺乏根据，不予支持。由于双方未签订书面合伙协议，难以确定双方对合伙期间的盈余分配、债务承担等内容，为此，应当根据公平、等价有偿、诚实信用原则，扣除被告范奚纲三次给付原告的55，000.00元，剩余的148，800.00元应当认定为双方合伙经营加工山野菜期间的亏损额，由双方平均分担，即原告与被告范奚纲各自分担74，400.00元。由于被告范奚纲、陈妍系夫妻关系，被告范奚纲加工山野菜是为了家庭生活，为此，被告陈妍应与被告范奚纲共同承担被告范奚纲应当承担的亏损额。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第48条、第50条之规定，判决，被告范奚纲、陈妍给付原告李雪东74，400.00元，于本判决发生法律效力后10日内付清。案件受理费3，276.00元，由原告李雪东负担1，638.00元，被告范奚纲、陈妍负担1，638.00元。判后，原审原告李雪东、原审被告范奚刚分别向本院提起上诉。李雪东向本院上诉称，一、一审认定部分事实错误，1、认定范奚纲在加工山野菜期间，李雪东经常对加工山野菜进行监督和管理是错误的，A无证据证明李雪东对山野菜进行监督管理；B范奚纲提供的证人证言不能作为认定案件事实的证据。胡金霞待证的事实系传来的，范奚纲至今还欠其8，600.00元，如果范奚纲败诉，因债务增加，导致胡金霞的债权实现困难，与本案有重大利害关系；陈宜智的证言是传来的证据，不能作为认定案件事实证据。谭景军的证言不能证明上诉人与被上诉人系合伙关系。C上诉人没有向任何人发表指示，没有制度上的约束，没有对加工山野菜进行加工管理。2、2007年11月6日，宝山区法院对范奚纲加工的山野菜采取诉前财产保全时，上诉人声称自己是经营山野菜的老板，导致宝山法院终止财产保全措施是错误的。A李雪东从未参与任何保全行为；B证人证实过程不属实；C法院对自己的任何行为均应有卷宗备档。2007年11月6日，是否进行诉前财产保全、如何保全、什么原因总之均应当有案卷材料证实。在没有相应卷宗的前提下，不能认定诉前财产保全行为即终止。二、一审适用法律错误。1、上诉人与被上诉人系民间借贷关系。上诉人持有范奚纲出具的借条，借条作为书证，具有最高法律效力。2、李雪东与范奚纲之间不是合伙关系。根据《民法通则》和《最高人民法院关于民法通则的若干意见》，认定是否合伙的标准是，双方有合伙协议及二个无利害关系人证明双方在合伙时关于合伙的约定，该约定事项符合合伙的一般要件。本案完全不具备以上条件之一。3、范奚纲自己都不认为是合伙，法院却认定了合伙。三、一审法院程序违法。违反《民事诉讼法》规定，超审限审理此案。综上，请二审法院依法撤销宝山区法院（2013）宝商初字第2号民事判决，改判二被上诉人给付上诉人借款148，000.00元及按照银行同期贷款利率从2011年9月2日起开始计算至给付完毕之日止的利息。一、二审案件受理费及其他诉讼费用由二被上诉人承担。上诉人范奚纲向本院上诉称，一、原审事实不清，证据不足1、原审没有查清原来双方做成的山野菜的剩余价值和上诉人范奚纲以投资技术劳务与原审原告的资金等值价值及剩余山野菜的鉴定。开庭时，也没有对山野菜现状进行询问，就进行判决，现所确定的赔偿额，没有去掉残值和同等以技术劳务投资等值价值，也没有对盈余分配比例认定，因而判决是错误的2、一审法院认为上诉人和被上诉人是合伙法律关系，那么在计算赔偿额时没有法律上所有人的出资价值，被上诉人出资203，800.00元，按照合伙，上诉人也已经技术出资203，800.00元，双方投资额是407，600.00元，现上诉人损失额是203，800.00元，按照合伙的公平原则，被上诉人也得承担一半是101，900.00元，扣除判决我承担的74，400.00元，那么被上诉人应当给付我27，500.00元，应当是李雪东给我赔偿。3、李雪东向我借了10，000.00元，不应计算在合伙中，李雪东应予以返还。4、山野菜由李雪东卖了45，000.00元，这是利润，应给上诉人22，500.00元，李雪东应给付我60，000.00元合伙损失额。按判决，应是原告给付被告60，000.00元。二、原审适用法律错误。原审适用合伙法律规定是错误的，上诉人和李雪东是劳务关系。上诉人是被被上诉人雇佣去的，按《民法通则》意见第50条规定，双方无合伙协议，应当有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，本案没有人证明有合伙协议，是一审法院认为的。另外，上诉人有三个证人能证实被上诉人是老板，被上诉人也承认自己是老板，雇佣关系是有证据的。三、原审认定录音无效是错误的。原审认为录音效果不好，内容不完整法院不予确认，而上诉人的录音是完整的。请求撤销（2013）宝商初字第2号民事判决书；依法确认上诉人不承担民事赔偿责任；请求二审法院查明（2007）宝民保字第6号执行裁定书笔录和依法重新审核范奚纲向宝山区法院提交的录音重新认定；追究李雪东因自身过错给范奚纲因本案多年所生的各项费用包括误工费等，上诉费由李雪东负担。
二审法院与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人李雪东虽然主张其与上诉人范奚纲是民间借贷法律关系。但在上诉人范奚纲加工山野菜期间，上诉人李雪东经常对加工的山野菜实施管理监督，且三次无偿提供场所存放山野菜，原审确定上诉人范奚纲在上诉人李雪东处所取款项203，800.00元，确定为李雪东的投资款。李雪东认为其与范奚纲是民间借贷法律关系的主张不予支持。对于上诉人范奚纲上诉称其与李雪东系雇佣关系及损失没有证据加以佐证。本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6552.00元，由上诉人李雪东负担3276.00元，上诉人范奚纲负担3276.00元。
本判决为终审判决。
审判长 王永春
审判员 刘国玉
审判员 李 曌
二〇一四年六月九日
书记员 潘 鑫