山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏商再终字第5号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（原审第三人）：程晓东。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：东明县华厦房地产开发有限公司，住所地东明县向阳路北段。组织机构代码72426889-7。
法定代表人：张广宪，该公司经理。
以上二申诉人的共同委托代理人：孟德全，北京市吉望律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：马红，系贾亚宾之妻。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：贾臻，系贾亚宾之长子。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：贾诚，系贾亚宾之次子。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：余玉琦，系贾亚宾之母。
以上四被申诉人的共同委托代理人：董长华，青海法脉律师事务所律师。
原告马红、贾臻、贾诚、余玉琦与被告东明县华厦房地产开发有限公司（以下简称华厦公司）、第三人程晓东抵押权纠纷一案，东明县人民法院于2010年7月8日作出（2009）东商初字第70号民事判决，华厦公司不服，向本院提起上诉，本院于2011年7月29日作出（2011）菏商终字第104号民事判决，已经发生法律效力。程晓东、华厦公司不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年4月3日以鲁检民抗（2013）127号民事抗诉书向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年9月24日作出（2013）鲁民抗字第390号民事裁定，指令本院再审本案。本院立案受理后，依法另行组成合议庭于2014年5月26日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派菏泽市人民检察院检察员范世成出庭履行职务。申诉人程晓东的委托代理人孟德全、申诉人华厦公司的法定代表人张广宪及其委托代理人孟德全，被申诉人马红、贾臻、贾诚、余玉琦的共同委托代理人董长华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年9月9日，原告马红、贾臻、贾诚、余玉琦以承诺书乘人之危、显失公平且违法为由将华厦公司诉至东明县人民法院，请求：确认2006年5月12日马红与华厦公司达成协议（即当日马红承诺书）第五条违法和无效；确认华厦公司擅自出售原告的东明县向阳路北段东侧的小2#楼的行为违法和无效。原审诉讼期间，依原告申请通知程晓东作为第三人参加诉讼。
东明县人民法院一审查明，原告的近亲属贾亚宾，于2002年5月18日与华厦公司的法定代表人张广宪签订股权转让协议，约定华厦公司法定代表人张广宪将自己的开发股权转让给贾亚宾，在股权转让金没有全部付清前为无效协议，不能进行法人变更。贾亚宾证明一个月内没有将转让金交给张广宪，协议无效。协议签订后，贾亚宾开始参与开发经营。由于未变更法人，座落在东明县向阳路北段步行街7#楼（即小2#楼）建成后，华厦公司与其所开发的其他房产统一办理了房产证。贾亚宾就小2#楼与张贵明签订了《营业房租赁合同》，约定租期为2003年9月1日至2008年8月31日，贾亚宾之妻马红收取租赁费至2006年9月30日。2003年9月份贾亚宾去世。2006年5月12日，马红以贾亚宾生前私自收取了余甫生4#楼401房的购房款未交华厦公司作为己用，余甫生多次催办房产证，而自己短时间内无力偿还余甫生购房款，为减少损失，请求华厦公司给余甫生提供办理房产过户手续为由，为华厦公司出具《承诺书》。《承诺书》第2条载明：自愿将座落在东明县向阳路北段东侧的小2#楼1-3层全部抵押给贵公司；第5条载明：在承诺期限，未还清华厦公司所有欠款，或根本未还，该楼所有权归华厦公司，华厦公司可随时有权以任何方式、任何价格处理所抵押物，承诺人绝不干涉阻挠，否则所造成的一切费用和损失有承诺人承担，并承担相应的法律责任。同日，华厦公司为马红出具《承诺书》，承诺：只要马红同志在两个月内和本公司把所有帐算清，如果本公司欠马红同志款和双方平帐，华厦公司将无偿退给马红小2#楼，并给提供房产过户手续。涉案房产于2006年10月1日起由华厦公司收取租赁费。2005年5月28日，华厦公司依《营业房安置协议》将该房产出售给第三人程晓东，并办理了房产过户手续。该《营业房安置协议》载明：拆除住房面积43.16平方米，兑换门市房面积16.15平方米，回迁安置房面积770平方米，超出面积为753.85平方米。超出回迁面积的房产价格为2500元／平方米。程晓东于2009年9月7日以1050000元的价格将该房产出售给纪尚彬，现该房产仍由原承租人租赁。原告听说华厦公司出售所争议房产后，具状诉请：1、裁判2006年5月12日马红与华厦公司达成的协议（即当日马红的承诺书）第五条违法和无效；2、裁判华厦公司擅自出售原告方的东明县向阳路北段东侧的小2#楼的行为违法和无效。
东明县人民法院一审认为，马红和华厦公司双方于2006年5月12日相互出具的《承诺书》表明，双方对座落在东明县向阳路北段东侧的小2#楼1-3层房产的权属意思表示一致，对该房产归贾亚宾生前所有，并由马红等近亲属共同继承，属四原告的共同财产没有争议。因为马红于2006年5月12日签字的《承诺书》第2条载明：自愿将座落在东明县向阳路北段东侧的小2#楼1-3层全部抵押给贵公司；华厦公司同日为马红出具的《承诺书》载明：只要马红同志在两个月内和本公司把所有帐算清，如果本公司欠马红同志款和双方平帐，华厦公司将无偿退给马红小2#楼，并给提供房产过户手续。假如该房产如华厦公司辩称的不属于原告，那么，作为原告的马红就无权将该财产抵押给华厦公司。因为，将本属于华厦公司的财产再抵押给华厦公司，没有任何意义，也不合乎情理，更于法无据，这是其一；其二，华厦公司承诺的将无偿退给马红小2#楼，并提供房产过户手续也无从谈起，属于自己的财产不可能去“退”给别人。更何况，马红出具《承诺书》的原因很清楚，是以贾亚宾生前私自收取了余甫生4#楼401房的购房款未交华厦公司作为己用，余甫生多次催办房产证，马红短时间内无力偿还余甫生购房款，为减少损失，请求华厦公司给余甫生提供办理房产过户手续为由，为华厦公司出具的《承诺书》。华厦公司同日的《承诺书》中也清楚的表明，马红抵押该房产，只是为了让华厦公司给余甫生提供办理房产过户手续；也表明双方有账务没有算清；还表明，贾亚宾生前与华厦公司的股权转让协议虽未履行，但贾亚宾实际参与了开发经营，从而证明：华厦公司辩称的东明县向阳路北段东侧的小2#楼1-3层的土地使用权和房屋所有权均属于华厦公司，不属于原告财产，贾亚宾与华厦公司股权转让协议没有履行，贾亚宾也没有投入资金，华厦公司所开发的房产中没有贾亚宾任何财产的理由不能成立。《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：订立抵押合同时，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该规定为强制性规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”马红2006年5月12日签字的《承诺书》的第五条明显违背《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》的上述规定，因此，马红的该承诺条款应属无效条款；其次，马红是贾亚宾继承人之一，其抵押承诺，明显损害了其他继承人的合法利益，故亦应为无效条款。
第三人程晓东述称自己属善意取得，并支付了合理的对价，且已经转让登记，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。这一规定表明，当受让人同时具备善意取得的三个要件时，方取得受让财产的所有权。结合本案，首先，第三人程晓东并非华厦公司开发房地产范围内的被拆迁户，却以《营业房拆迁安置协议》等手续，将该房产过户到自己名下，显然违背客观事实及相关法律法规的有关规定，并侵害了原告的合法权益，因而不能构成善意取得；其次，《营业房拆迁安置协议》上显示，拆除面积为43.16平方米，兑换门市房16.05平方米，超出面积应为753.85平方米，按约定的超出面积出售价2500元／平方米计算，仅超出面积的价款即为1882750元，而第三人的购买价为1200000元，明显低于协议中的价格，无法认定受让人支付了合理的对价；再者，第三人称买受该房是为了盈利，并称其买受价为1200000元，而在第三人与后买受者的买卖合同显示，第三人的出售价格为1050000元，第三人的购房目的显然没能实现。故本案中第三人述称的善意取得不能成立，其买卖合同应属无效合同，即华厦公司出售原告方的东明县向阳路北段东侧的小2#楼的行为无效。综上，依据《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定判决：一、2006年5月12日原告马红与被告华厦公司达成的协议（即当日的马红的《承诺书》）中第五条无效；二、被告华厦公司出售原告方的东明县向阳路北段东侧的小2#楼的行为无效。案件受理费100元，由被告华厦公司承担。
华厦公司不服原审判决上诉称：一、被上诉人既没有土地证、房产证，也没有购房合同、交款凭证，不能证明其为涉案房屋的所有权人，不能证明其具有抵押权。二、上诉人的土地使用证、规划许可证、施工许可证、房屋所有权证等证据充分证明是涉案房屋的所有权人，有处分涉案房产的权利。三、原审判决不是以房屋权属的法定证明来认定房屋的所有权，而仅仅依据双方《承诺书》中的文字来推断涉案房产属于被上诉人，否认了上诉人的财产所有权，在事实上和理论上都是错误的。四、原审判决引用《中华人民共和国物权法》来确认双方合同的效力属适用法律错误。五、原审判决确认上诉人与程晓东房屋买卖合同无效，侵害了案外人纪尚彬的利益，属遗漏当事人。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人马红、贾臻、贾诚、余玉琦答辩称，一、被上诉人是涉案房屋的所有权人，并实际上行使了占有权、使用权和收益权，证据有承诺书、租赁合同、租赁费收据、股权转让协议等等。二、华厦公司是东明县向阳路北段（争议房屋座落在该地段范围内）房地产开发的初始开发人，对涉案的土地证、规划许可证、施工许可证办在上诉人名下没有异议，但是根据股权转让协议和算账协议，贾亚宾实际上参与华厦公司的共同开发，华厦公司并不否认小2#楼的所有权属于贾亚宾所有。三、涉案房屋是经上诉人同意，贾亚宾自己出资建设的，建成后归贾亚宾所有，有双方相互出具的承诺书为证。四、一审法院适用《物权法》的规定是正确的。五、上诉人不是涉案房产的实际所有权人，其虚构买受人为被拆迁户的行为，以明显低于市场价的价格出售房产的行为，足以证明双方恶意串通，损害他人利益，原审第三人不是善意取得。原审第三人与后买者纪尚彬的房屋买卖合同与本案不是同一法律关系，不存在本案漏列纪尚彬为当事人的问题。请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，华厦公司向东明县房管局出具的落款时间为2005年5月28日的请为程晓东办理房产手续的信函形成的时间为2007年；华厦公司将涉案房屋过户给程晓东的时间为2007年6月，并非原审判决认定的“2005年5月28日华厦公司依《营业房安置协议》将该房产出售给程晓东，并办理房产过户手续”。
另查明，马红出具的经华厦公司认可的《承诺书》第三条约定：华夏公司对所抵押物有经营权，抵押物的经营收入用来弥补欠款的利息（自办理完所抵押物经营权全部手续并实施后，方可停息）。
本院二审认定的其它事实与原审法院查明的基本一致。
本院二审认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案争议焦点为：一、涉案房屋在华厦公司转让给程晓东前的实际所有人是谁；二、马红于2006年5月12日向华厦公司出具的《承诺书》第五条的效力问题；三、华厦公司与程晓东所签房屋买卖合同的效力（即程晓东是否从华厦公司善意取得涉案房产）。
关于焦点一，尽管华厦公司办理了涉案房屋的土地证、规划许可证和施工许可证，并且在2003年6月18日办理涉案小2#楼的房产证。但是，依据贾亚宾和华厦公司的法定代表人于2002年5月18日所签订的股权转让协议、贾亚宾与承租人张贵明签订涉案房屋租赁合同和马红收取三年租赁费的收据、贾亚宾代表华厦公司与东明县城乡建设委员会签订的东明县商业步行街开发建设合同书以及申请调取的一系列证据，可以印证贾亚宾生前参与了东明县商业步行街的开发，可以证实被上诉人在2006年5月12日前已拥有房屋的占有权、使用权、收益权；同时结合马红与华厦公司之间于2006年5月12日相互出具的《承诺书》更加证实被上诉人是涉案房屋的实际所有人，只是未在房屋管理部门办理房屋登记手续。就本案争议的焦点一，原审法院论述充分，作为华厦公司的法定代表人张广宪，在接受马红向其出具《承诺书》时，应当知道马红“自愿将座落在东明县向阳路北段东侧的小2#楼1-3层全部抵押给贵公司”的法律后果，应当知道“抵押”一词在《承诺书》中表明的法律含义，应当知道或意识到谁是法律意义上的抵押人；同时华厦公司于同日向马红出具的《承诺书》载明“只要马红同志在两个月内和本公司把所有帐算清，如果本公司欠马红同志款和双方平帐，华厦公司将无偿退给马红小2#楼，并给提供房产过户手续。”也表明在2006年5月12日上诉人已认可贾亚宾的亲属马红等人已是涉案房屋的实际所有人，否则，在上诉人向被上诉人马红出具的《承诺书》中不会使用“退回”一词；再次，如涉案房屋不属于被上诉人，华厦公司也不会同意被上诉人拿着上诉人的财物去抵押给上诉人，也不会承诺用抵押物的经营收入弥补被上诉人马红欠款的利息，这也违反了“抵押”一词的基本语义，故尽管上诉人于2003年6月18日办理涉案房屋的房产证，但涉案房屋的实际所有人在华厦公司转让给程晓东前应为被上诉人。
关于焦点二，马红和华厦公司于2006年5月12日相互出具的《承诺书》结合在一起形成了一个抵押合同，此合同系双方当事人自愿设立，属双方真实意思的表示。双方当事人签订的抵押合同对双方而言已成立，但因双方当事人未在房地产管理部门办理房屋抵押登记手续，且马红出具的经华厦公司认可的《承诺书》第五条约定：“在承诺期限，未还清华厦公司所有欠款，或根本未还，该楼所有权归华厦公司，华厦公司可随时有权以任何方式、任何价格处理所抵押物，承诺人绝不干涉阻挠。否则所造成的一切费用和损失有承诺人承担，并承担相应的法律责任。”由于该条款属绝押条款，违反了《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，属违反法律禁止性的条款，故该条款无效。原审判决确认该条款无效时，引用《中华人民共和国担保法》第四十条的规定并无不当，但同时引用《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定属适用法律不当，因在2006年5月12日双方相互出具的《承诺书》时，《中华人民共和国物权法》尚未颁布实施，不具有溯及力，在此予以纠正。
关于焦点三，因华厦公司将涉案房屋过户给程晓东的时间为2007年6月，而《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日起施行，因该法不具有溯及力，故原审判决引用《中华人民共和国物权法》第一百零六条确认上诉人华厦公司出售被上诉人的东明县向阳路北段东侧的小2#楼的行为无效不妥。尽管如此，但本案适用善意取得制度并无不当，因在《中华人民共和国物权法》施行前，民法上即设置了善意取得制度。无处分权人将他人所有的财产转让给受让人，所有权人原则上有权追回。但为了保护交易安全，民法上设置了善意取得制度，即在前述情形下，受让人受让该财产构成善意取得的，则受让人可以依法取得该财产的所有权，原所有权人无权向受让人追回该财产。善意取得应当同时符合以下条件：受让人受让该不动产或者动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本案中，首先，程晓东非涉案开发房地产范围内的被拆迁户，却以《营业房拆迁安置协议》等手续将该房产过户到自己名下，显然违背客观事实及相关规定；其次，《营业房拆迁安置协议》上显示超出面积应为753.85平方米，按约定的超出面积出售价2500元／平方米计算，仅超出面积的价款即为1882750元，而程晓东的购买价为1200000元，明显低于协议中的价格，无法认定受让人支付了合理的对价；再者，程晓东称买受该房是为了盈利，并称其买受价为1200000元。但程晓东与后买受者的买卖合同显示，程晓东的出售价格为1050000元，而程晓东陈述的购房系为了投资的目的显然没能实现。综上，由于华厦公司不是涉案房屋的实际所有人，无权处分涉案房屋，且程晓东以明显不合理的价格按照安置户的名义进行购置，故通过本案的基本事实可以认定程晓东取得涉案房产不属善意取得，上诉人诉称程晓东对涉案房屋属善意取得的理由不能成立，其双方之间订立的买卖合同应属无效合同，华厦公司出售东明县向阳路北段东侧的小2#楼的行为无效。关于华厦公司称原审判决确认房屋买卖合同无效违反法律规定，并且侵害了案外第三人的利益，漏列了当事人的上诉理由。因原审第三人与纪尚彬的房屋买卖合同与本案不是同一法律关系，不存在漏列纪尚彬为当事人的问题。
综上，原审判决认定事实清楚，虽引用《中华人民共和国物权法》第一百零六条不当，但适用善意取得制度对上诉人与原审第三人交易的效力进行分析并无不妥，且判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人华厦公司负担。
程晓东、华厦公司不服二审判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院抗诉称：二审判决认定程晓东取得涉案房产不属于善意取得，以及确认涉案小2#楼的原所有权人为贾亚宾，系认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律确有错误。具体理由是：一、程晓东符合善意受让、以合理价格受让、房屋依法已登记并交付的条件，应属于善意取得涉案房产。第一，程晓东购买涉案房产时，对马红等人与华厦公司之间的抵押权纠纷并不知情，程晓东与华厦公司签订《营业房安置协议》虽有规避税费的意图，但并未侵犯涉案路段被拆迁户的利益，程晓东通过《营业房安置协议》购买房产仅是与卖方协商后的一种购房方式，其购买房产是善意的。第二，根据《营业房安置协议》，拆除营业房建筑面积756.15平方米，拆除居住房建筑面积48.15平方米，兑换门市房面积16.05平方米，回迁安置房建筑面积770平方米，因此回迁安置面积小于拆除面积，不存在仅超出面积价款就远高于程晓东120万元购房价的情况。第三，2007年涉案地产项目一、二层营业房平均销售价格是1956.6元／平方米，三、四层办公室（或者住宅）为555元／平方米，据此涉案楼房共计价款是1216660元，程晓东以120万元属于合理价格。第四，涉案房产已经由程晓东再次出售，目前房屋已依法登记在纪尚彬名下。原判认定程晓东取得涉案房产不属于善意取得缺乏证据。二、《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”华厦公司在东明县向阳路北段开发房地产期间，贾亚宾虽与华厦公司的法定代表人签订股权转让协议，但没有按照协议约定支付股权转让金，同时贾亚宾又代表方面建筑集团·承建华厦公司开发的房产建筑工程。但无论贾亚宾是否是华厦公司的股东，双方工程开发建设的账目如何，华厦公司依法开发的房产，属公司财产，贾亚宾不得擅自占有。涉案小2#楼竣工后，华厦公司依法办理了房屋所有权证书，但贾亚宾却占有、使用并出租收益。马红在没有证据证明房产所有权人华厦公司曾通过买卖、赠与或者其他合法方式将小2#楼转移给贾亚宾并办理房产过户手续的情形下，涉案房产的所有人仍应是华厦公司。马红与华厦公司相互出具的《承诺书》不能对抗房产管理部门颁发的房产权属证书，不能有效证实涉案房屋的原所有权人是贾亚宾。原判认定涉案小2#楼的原所有权人为贾亚宾缺乏证据证明。特提出抗诉。
被申诉人马红、贾臻、贾诚、余玉琦答辩称：一、抗诉书片面强调以房产证书确认所有权，忽略形式要件背后的客观事实。涉案小2#楼是被申诉人的近亲属贾亚宾投资建设，系原始取得。2000年贾亚宾个人与小2#楼占地的原房主余某某、陈利民、鲁金祥三家经多次协商达成购买补偿意见并支付拆迁赔偿款，三户原房主搬出后，贾亚宾在原址投资建设三层小楼，建成后便投入使用，收取租金至2006年9月30日。华厦公司与马红互签承诺书，形式上形成了一个抵押合同，该合同是华厦公司对涉案房产属于贾亚宾的确认。二、抗诉书认定程晓东构成善意取得是错误的。程晓东冒充拆迁户与华厦公司恶意串通签订营业房安置协议以达到房产过户的真实意图，严重违背客观事实。华厦公司不是涉案房屋的实际所有人，没有所有权，况且程晓东购买价格明显低于市场价格，无法认定支付了合理对价。华厦公司做为无处分权人与程晓东签定的营业房安置协议，属于以合法形式掩盖非法目的，且损害国家利益和被申诉人利益，是无效合同。请求维持原判。
本院再审期间，各方当事人提交下列新的证据。
申诉人程晓东提供下列证据：证据一、2000年-2007年12月底华厦公司出售房屋价格统计表共1页，证明当时120万元购买小2#楼价格是合理的。证据二、程晓东与纪尚彬房屋转让合同及证明相关打款记录，证明程晓东再次转让时是以185万元价格转让的，不存在原审认定的105万元再次转让，如果有必要申请纪尚彬出庭作证。四被申诉人质证意见是，对证据一没有公章，对真实性有异议，对证据二与本案没有关联性不予质证。
申诉人华厦公司提供下列证据：证据一、2007年3月13日华厦公司与黄翠萍签订商品房买卖合同，价格为44万元；证据二、2007年4月10号华厦公司与盛冬梅签订商品房买卖合同，价格是44万元；证据三、2006年5月18日华厦公司与李玲君签订商品房买卖合同，价格28万元，单价为1707元／平方米；证据四、2006年7月18日华厦公司与常广亮签订商品房买卖合同，单价是1562.7元／平方米。该四份合同拟证明华厦公司出售给程晓东房屋价格是当时的市场价格，转让价格是合理的。四被申诉人质证意见是，因华厦公司与程晓东和纪尚彬签订的买卖合同中均存在为了规避税费签订的阴阳合同，因此该四份合同真实性也值得质疑，是否是为了规避税费签订的阴阳合同，因此不能确定其真实性，也不能证明东明县营业房当时的市场价格。
申诉人华厦公司同时提供：证据一、东明县拆迁安置办公室与被拆迁人余某某、辛秀英、陈文堂签订的拆迁房屋补偿协议、营业房安置协议；证据二、华厦公司与东明县拆迁安置办公室签订的拆迁安置委托协议书、房屋拆迁补偿安置手续移交协议、向阳路回迁通知送达登记、拆迁汇总表等；证据三、华厦公司情况说明一份；证据四、东明县华夏公司建设用地规划许可证、东明县规划局出具的委托评估房屋平面分布图，其中16号是辛秀英，17号是余某某、18号是陈文堂。拟证明小2#号楼在公司拆迁开发范围内，余某某、辛秀英、陈文堂（陈利民）是被拆迁户，华夏公司分别给他们予以安置和补偿，从而证明贾亚宾没有小2#号楼的土地使用权和房屋所有权。四被申诉人的质证意见是：对拆迁协议的真实性有异议，拆迁协议未注明所拆除房屋就是余某某、辛秀英、陈文堂所有的位于小二号楼原址的房屋，拆迁协议即使是真实的也不是小2#号楼原址上的房屋，规划图和小2#号楼宗地草图不能证明华夏公司对小2#号楼拥有土地使用权，实地丈量面积与土地证不符。
四被申诉人提供下列证据：第一组、2000年9月华厦公司与山东方明建设集团有限公司签订的三份建筑安装工程承包合同，拟证明华厦公司在东明县向阳路北段商贸区共投资兴建六栋楼，小2#号楼不在承建开发范围。第二组、余某某证人证言、南关居委会证明各一份，拟证明涉案小2#号楼原址上共有三户居住所有，分别是某某等人，贾亚宾生前与该三户原房屋所有人达成拆迁补偿协议后投资兴建小2#号楼，贾亚宾是小2#楼真正的所有人。第三组、李某某、余某某证人证言一份，该二人出庭作证拟证明小2#楼由贾亚宾出资开发建设，由李某某负责施工。申诉人华厦公司和程晓东的质证意见是，对第一组证据，这三份承包合同是真实的，小2#楼和六号楼拆迁晚，当时小2#楼面积没有确定所以没有在承包合同范围内，小2#楼是单独结算的，但是土地证和规划设计方案上都有；对第二组证据，余某某是贾亚宾的堂舅，华厦公司给陈立民安置回迁房屋了，由于小2#楼已经在华厦公司的土地使用权范围内，任何证人证言都不足以证明该土地为贾亚宾所有，对证人证言有异议。对第三组证据，李某某证人证言与本案没有关联性，贾亚宾承建华厦公司多个楼房，至于他下面的建筑工人不知情；对余洪昌证言有异议，跟贾亚宾是表兄弟关系，证人证明出资或者入股是不具有效力的，证人证言均为传来证据并非亲见，不能证明房屋的所有权。
四被申诉人同时提供：证据一、商品房买卖合同二份，拟证明程晓东未支付合理对价，不能构成善意取得。证据二、现场勘验平面示意图及说明，拟证明建筑物的长宽用地应明显小于征用土地的长和宽，2号楼宗地草图不可能再包含小2#号楼。证据三、余某某证人证言并出庭作证，拟证明涉案的小2#楼原址上的房屋由贾亚宾生前与原房屋所有人达成补偿协议后拆迁，并投资兴建，贾亚宾生前是小2#楼的真正所有权人。二申诉人质证意见是：上述证据不具有真实性及关联性，两份买卖合同样本不能代表东明市场的平均价格；小2#号楼位于华夏公司土地出让范围内，其土地使用权当然属于华夏公司；证人余某某是利害关系人，不能靠证人证言推翻房屋所有权证的法律效力。
为查明案件事实，根据马红等被申诉人的申请，本院到东明县国土资源局依法调取华厦公司办理涉案国有土地使用权证的土地档案资料六页，包括地籍调查表、宗地草图、东明县人民政府东政字（1999）12号《关于收回向阳路北段两侧县工业局供销公司等单位和个人国有土地使用权的批复》、原菏泽地区行政公署菏行复（1999）11号《关于对东明县华厦房地产开发有限公司用地的批复》。被申诉人质证称，对真实性没有异议，该份土地证的宗地草图能够证明不含小2#号楼，华夏公司提供的小2#号楼的房屋确权证是冒用2号楼的土地证办理的，经过实地勘察事实上2号楼的土地证根本不可能包含小2#号楼的使用面积。申诉人发表的质证意见是：对真实性没有异议，由于华夏公司开发了1至6号楼属于统一出让，四至明确，只要位于规划土地范围内的土地使用权均属于华夏公司，争议小2#号楼土地就是华厦公司拆迁补偿给南关大队余某某、辛秀英、陈文堂所占部分土地后出让取得。
本院再审查明，本院再审期间申诉人华厦公司提交了涉案土地拆迁房屋补偿协议、营业房安置协议、委托评估房屋平面分布图、国有土地使用权证、建设用地规划许可证、房屋所有权证等，以证明涉案小2#楼由华厦公司负责拆迁补偿并投资建设，是所有权人。马红等四被申诉人对此予以否认，称小2#楼是由其亲属贾亚宾生前拆迁并补偿原房屋所有人后自行投资建造。马红等人在知道涉案小2#楼房屋所有权证办理到华厦公司名下后既没有提起行政诉讼要求撤销房屋所有权证，亦没有提起民事诉讼要求确认小2#楼所有权归其所有。
另查明，本院再审期间程晓东述称其本人在东明县没有被拆迁的房屋，2001年11月28日东明县拆迁安置办公室与程晓东签订的《营业房安置协议》内容不属实，是为了规避税费而签订的安置协议。原审法院于2010年4月29日对程晓东进行调查询问，其称2001年11月28日《营业房安置协议》上“程晓东”签名不是本人所签。
本院再审查明的其他事实与原判认定的事实相一致。
本院再审认为，民事判决是人民法院行使审判权的最终结果，应当紧紧围绕当事人的具体诉讼请求进行分析评判，依法作出肯定或否定的裁判结果。人民法院在依法定程序对民事案件审理后，应当根据查明的事实及对证据的分析认定，并依照有关法律规定对当事人的具体诉讼请求进行结论性判定。对本案而言，马红等人的具体诉讼请求有两项：一、确认2006年5月12日马红与华厦公司达成协议（即当日马红承诺书）第五条违法和无效；二、确认华厦公司擅自出售原告的东明县向阳路北段东侧小2#楼的行为违法和无效。关于第一项请求，原判认为马红《承诺书》第五条内容违反《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，属绝押条款，故该条款无效。据此，马红请求确认该条承诺无效的前提和基础必须是马红对抵押财产即本案争议小2#楼享有完全的所有权，马红必须提供确实充分的证据证明上述事实。关于第二项请求，确认华厦公司擅自出售原告的东明县向阳路北段东侧的小2#楼的行为违法和无效，作为该项诉讼请求成立的前提亦必须建立在马红对争议楼房享有所有权的基础之上。综上分析，认定马红的上述两项诉讼请求是否成立，必须查清认定马红是否对争议小2#楼享有所有权。对此，本院再审审查认为：
第一、原判认定涉案小2#楼的原房屋所有人是马红的丈夫贾亚宾，但没有查证落实房屋权属来源和取得方式，系认定基本事实的主要证据不足。《中华人民房地产管理法》第六十条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”。《中华人民共和国民法通则》第七十二条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据上述法律规定，房屋所有权的取得，必须具有法律上的依据，根据取得方式可分为原始取得和继受取得。原始取得的方式包括：依法新建、依法没收的房屋、合法添附如翻建、扩建、加层等；继受取得的方式包括：房屋买卖、赠与、置换、继承或者受遗赠等。具体本案而言，涉案小2#楼的房屋所有权证办理在华厦公司名下，该房产证内容显示涉案土地证号是东国（99）字第0002**号，华厦公司并提供了涉案土地拆迁房屋补偿协议，拟证明涉案土地由华厦公司缴纳土地出让金和房屋拆迁补偿费后统一投资开发建设，并办理了房屋所有权证。原审判决认定涉案小2#楼的原房屋所有人是贾亚宾，其依据是马红和华厦公司相互出具的承诺书，根据承诺书上载明的“抵押”、“退还”等字眼进行了房屋产权推定，但是却没有查明认定贾亚宾取得涉案小2#楼产权的基础事实，没有认定权属来源和取得方式，是基于建造、买卖、置换还是赠与等方式。双方虽然认可小2#楼由贾亚宾垫资施工建设，华厦公司和贾亚宾之间应是发包方与承包方之间的建设工程施工承包合同关系，贾亚宾能否据此取得涉案房产的所有权，取决于双方当事人之间的合意和往来工程款的账务结算。但是马红等人没有提供双方账目已经清算并取得房屋所有权的充分证据，也没有提供能够证实涉案土地出让金、房屋拆迁补偿款、工程规划许可证、施工许可证等施工手续均由贾亚宾缴纳办理的确实充分的证据，据此原判认定争议房产归属于贾亚宾，系认定基本事实的主要证据不足。
第二、原判在马红等人没有该项诉请的前提下直接判决涉案小2#楼的产权归属，超出当事人诉讼请求范围，依法应予纠正。本案中马红等人的具体诉讼请求有两项：确认2006年5月12日马红与华厦公司达成协议（即当日马红承诺书）第五条违法和无效；确认华厦公司擅自出售原告的东明县向阳路北段东侧的小2#楼的行为违法和无效。经审查原一、二审卷宗，马红等人没有变更、增加诉讼请求，本院再审庭审期间马红等人再次确认没有提起民事诉讼请求确认小2#楼所有权归其所有。据此，本案中马红等人诉讼请求的性质是民事行为效力确认之诉，而在房屋所有权证已经办在华厦公司名下的情况下，确认争议小2#楼的产权归属是物权确认纠纷或者所有权纠纷，即所有权确认之诉，该两项诉求属于不同性质的诉请，诉争的法律关系不同，适用的法律规定也不相同。在马红等人明确没有要求确认小2#楼的产权归属的情况下，原判径行确认争议房屋所有权归属，超出当事人的诉讼请求范围，违反了“不告不理”的民事司法原则，依法应予纠正。
第三、关于程晓东从华厦公司购买涉案房产是否属于善意取得的问题。所谓善意，是指按一般人的经验和判断标准并结合受让人的专业知识，受让人在进行交易时被要求尽到足够的谨慎注意义务。善意或者恶意，是行为人从事民事活动时内心的一种主观心态，它不像客观存在的事物一样能够直接用证据证实，而需要法官根据在案证据和已经查明的案件事实，遵照法官职业道德和日常生活经验，进行判断进而形成内心确信。本案中，程晓东以《营业房安置协议》方式购买争议小2#楼的时间是2007年6月，马红与华厦公司产生纠纷诉至法院的时间是2009年9月，程晓东购买涉案房产时尚无法知晓将来可能发生的纠纷，况且2009年9月程晓东已经再次将房产转让给纪尚彬并办理了房产过户手续。关于房屋价格问题，程晓东不是被拆迁户，程晓东与华厦公司均确认《营业房安置协议》是为规避税费而签订的虚假协议，因此就不能再以该协议中约定的拆迁面积和合同价格计算程晓东应付购房款价格，而应根据同时期同地段房产交易市场的价格，确定涉案房产的正常价值。因此，在程晓东已经支付房屋价款并实际办理房屋产权过户登记手续取得所有权证的情况下，应当结合相关证据综合评判是否属于善意取得。
综上，对于涉案小2#楼的产权归属，华厦公司和马红等人存有争议。马红等人若认为对争议房产享有所有权，可通过民事诉讼渠道另行提起物权确认之诉，或者提起行政诉讼要求撤销已经办理在华厦公司名下的房屋所有权证，本案则不予审查处理。在马红等人没有请求确认小2#楼产权归属的情况下，原判径行确认争议房产的所有权归属，超出当事人的诉讼请求范围；原判认定支持马红等人的两项行为效力确认之诉，主要证据不足，依法应予纠正。检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）菏商终字第104号民事判决和东明县人民法院（2009）东商初字第70号民事判决；
二、驳回被申诉人马红、贾臻、贾诚、余玉琦的诉讼请求。
原一、二审案件受理费各100元，均由被申诉人马红、贾臻、贾诚、余玉琦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁亚涛
代理审判员 侯圣春
代理审判员 秦 迅
二〇一四年十月十五日
书 记 员 王 森