广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂07民终186号
上诉人（一审原告）：浦北县古越房地产开发有限公司，住所地：广西浦北县小江镇解放路218号，组织机构代码：91450722584325932W。
法定代表人：陈曦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何景才，男，浦北县古越房地产开发有限公司法务顾问。
委托诉讼代理人：陈金，男，外商，国籍：伯利兹，浦北县古越房地产开发有限公司“古越王朝”工程项目负责人。
被上诉人（一审被告）：广西恒辉建设集团有限公司，住所地钦州市钦州湾大道丽锦名苑二、三层办公室，组织机构代码91450700283900374W。
法定代表人：黄宗辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：浦长毅，男，1971年12月30日出生，汉族，广西恒辉建设集团有限公司副总经理。
被上诉人（一审被告）：高辉，男，1973年12月23日出生，汉族，居民，住钦州市钦南区。
委托诉讼代理人：吴文渊，广西越洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴萍，广西越洲律师事务所实习律师。
上诉人浦北县古越房地产开发有限公司与被上诉人广西恒辉建设集团有限公司、被上诉人高辉排除妨碍纠纷一案，不服浦北县人民法院（2017）桂0722民初345号民事判决，本院于2018年3月5日立案受理后，依法组成合议庭于2018年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人浦北县古越房地产开发有限公司的委托代理人何景才、陈金，被上诉人广西恒辉建设集团有限公司的委托代理人浦长毅、被上诉人高辉委托诉讼代理人吴文渊、吴萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人浦北县古越房地产开发有限公司上诉称，上诉请求:1.确认被上诉人封堵上诉人项目工地,不准其他施工队伍施工的行为,是破坏上诉人建设项目正常施工秩序的侵权行为,判令被上诉人排除妨害。2.确认被上诉人的侵权行为已导致上诉人产生严重经济损失,必须依照法定部门确定的损失予以赔偿。3.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由:一、第345号判决对本案事实认定严重错误。1、第345号判决把高辉以“恒辉公司项目部”名义封堵项目施工的行为,认定为“停工”行为;(见判决书第4页第16行)2.把恒辉公司妨害其承包范围外其他施工队正常施工的行为,认定为恒辉公司承包范围内实施的施工管管理行为;(见判决书第4页第13-15行)。具体错误分析如下：第一、“停工”是一种自我不作为的消极行为。本案被上诉人具体错误分析如下封墙工地大门,贴告示“禁止任何人进场施工”的行为,是一种主动干预他人活动的积极行为。第二、被上诉人的施工管理,第345号判决也承认只能是“恒辉公司有权在自已承包的工程范围内实施施工管理”,换句话说,也就是“恒辉公司无权在自已承包的工程范園外实施施工管理”。本案被上诉人承包施工范围已由《施工合同》、《补充协议》及设计图确定。第345号判决对此也予以确认(见判决书第3页倒数3-2行)。但第345号判决结论却与其认定的事实自相矛盾。另,禁止、阻挠其他施工队施工的行为,从任何角度看,都不是合法合理的“施工管理”。被上诉人承包范围内的建筑项目主体工程,已于2016年3月22日验收交付。项目工程于2016年3月23日进入主体装修阶段。装修阶段除被上诉人承包组织施工的水电、消防工程施工队外,还有：A、不属于其承包范围的电梯公司施工队(已安装完成60%工程量)；B、不属其承包范围的电力公司变压器、电箱、电柜施工队(正在现场进行施工组织设计)；C、原属被上诉人承包,后被上诉人因资金及技工短缺,经协商,改由上诉人组织、被上诉人监督支付的:湖南长沙科瑞迪节能建材有限公司铝合金窗施工队(已完成80%工程量);钦州市裕祥石材装饰有限公司干挂大理石工程施工队(已完成90%工程量)以上情况说明：1、建筑主体工程验收交付后,建筑主体物权已移交给上诉人;进入装修阶段后,施工场地按合同约定已不完全属于被上诉人施工管理范围；2、装修阶段被上诉人对其承包范围围内水电、消防项目的施工管理,不应也不能妨害上诉人其他施工队伍的施工；3、被上诉人封堵项目全部施工场地,目的、后果就是造成这些正在施工的其他施工队伍不能施工。
二、第345号判决适用法律不当。第345号判决认为：“古越公司与高辉、恒辉公司建设工程施工合同纠纷一案,本院正在审理古越公司如认为恒辉公司在履行合同过程中存在违约(即本案),可在另案中主张权利”(见判决书第4页第4-5行、第17-18行)。第345号判决完全混淆了另一施工合同纠纷案与本案排除妨害纠纷案法律关系的性质：施工合同纠纷案是工程范围内承、发包双方的权利义务关系；本案则是非工程承包项目范围,被上诉人对上诉人另行组织的其他施工队的施工行为进行妨害、阻挠的侵权法律关系。第345号判决要求上诉人将二种法律关系合并案,不符合民事诉讼规则及本案已进入的程序要求。三、第345号判决违反法律程序。本案诉讼过程中,上诉人变更增加赔偿损失请求,并同时提出申请法定中介机构评估或鉴定损失的申请。主办法官在接收上诉人的申请书、催收增加诉讼标的受理费后,却没有对上诉人的损失评估申请作出截定或答复,而是直接判决,违反了民诉法审判庭对诉讼当事人庭审过程中提出的调取新证据、鉴定、评估等申请,必须予以裁定或答复的规定。综上所述:第345号判决认定事实错误,适用法律不当,严重违反法定程序,事实上支持、助长被上诉人以非法、侵权手段追讨其依法可能得不到工程程款的行为,该判决应予撤销及改判。特请求二审法院依照本案事实和法律规定,支持上诉人的诉求,依法作出公正判决。
被告广西恒辉建设集团有限公司答辩称答辩人与被答辩人之间签订的是附条件合同,自条件成就时生效,而被答辩人未按约定将自筹资金落实到位,阻止了条件的成就,视为条件不成就,应当认定该涉案施工合同未生效。根据《民法通则意见》第75条规定:“附条件的民事行为,如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的,应当认定该民事行为无效。”《合同法》第45条规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。根据合同法及民法通则司法解释的精神,法律要求合同所附的条件必须符合下列要件：(一)条件必须是合同中约定的事实。答人与被答辩人签订合同时约定,由被答辩人自筹资金到位后工程开工,是《施工合同》生效的条件,并且已作为合同的一个条款列入合同中(详见合同第一条第四款)。(二)条件是将来可能发生的事实。等辩人与被答辩人订合同成立时,约定被答辩人自筹资金到位,是合同中特别约定的条件,据以此条件是否成就作为为合同效力发生的根据。(依据《建筑工程施工许可管理办法》第四条第八款建设资金已经落实。建设工期不足一年年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%，建设工期超过一年年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料,以及银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。”)参考此依据,双方规定若资金到位工程合同价的30%,合同生效,答辩人开始履行合同,否则合同未生效。因因被答辩人自筹资金不到位,致致使合同未生效,其存在严重过错。(三)条件必须是合同的附属内容。合同约定被答辩人自筹资金到位,是合同自身内容的一部分,负有促使协议生效义务乙方(被答辦人)未主动,积极履行约定义务,不仅违反法律禁止性规定,还损害了答辩人的合法权益,从而使答辨人未获得合同生效后的更大利益,反而使得合同相对方(答辩人)处于不利境地,据此只能依法认定合同未生效(四)条件必须是合法的事实。违法的事实不能作为条件,涉案合同双方约定的条件合法、有效,双方当事人在自愿基础上,经过充分协商一致同意后签订的。(五)被答辩人的经济状况和条件决定其无法自筹到约定资金,致使涉案合同条件不成就,即合同未生效。本案的被答辩人在案件尚未成就的情况下,是不具备法律规定的认定合同生效的条件,理由：浦北住建局向答辩人送达的【2017】174号行政处罚决定书中记录：“古越王朝”工程项目自2014年10月动工建设至今已完成总工程量90%以上,你公司(答辩人)与浦北县古越房地产开发有限公司并没有任何工程款收付关系,实际上是由浦北县古越房地产开发有限公司指定高辉承包施工建设,你公司并没有参与施工和管理表明被答辩人客观条件不成就的,自筹资金实际不到位。也没有为了自己的利益,恶悉意地利用法律漏洞或以不正当手段制造出有利于自己却损害答辩人的行为,致使条件成就,应视为条件不成就,认定合同未生效。综上五点,答辩人与被答辩人之间签订的《建设工程施工合同》成立且未生效,不产生法律效力问题,更不存在排除的问题。
二、本案被答辫人不履行合同义务,应当由其承担违约责任,与答辨人无关。1、以过错责任来说,涉案合同被答辩人不履行合同义务,应当承担与其过错程度相应的责任。被答辩人在古越王朝施工过程中的不同经济合同均由其与公司相对方签订,如:被答辩人与谢殿锋签订的《钢材购销合同》、与李杰签订的《铝合金门窗工程合同》、与冼宪诗签订的《干挂大理石工程》；上述三份代表性合同:①有明确的合同主体均为被答辯人;②有双方明确的材料计划、供应地点、质量标准:③有明确的付款方式、违约责任。表明双方真实意思表示,一致达成协议,且三份合同签订后已由被答辩人履行,更进一步证明被答辫人自己开发,自己承包经营,实际上答辩人从来没有参与施工,被答人从来没有支付任何工程款给答辩人,被答辩人对外签订的材料、劳务等合同,以及付款的实施均与答辩人无关。2、以无过错责任来说,即严格责任,只要被答辩人不履行或完全履行合同的义务,就应当承担违约责任,理由：(1)上述“一”点第(五)项中(2017)174号行政处罚决定书记录的内容,同样证实被答辩人不能履行自筹资金到位的先义务行为,应当承担违约责任。(2)古越王朝项目施工期间的民工李水良、林坤、姜定栩、覃乃强、张玻等几十人作为投诉人,向浦北县劳动保障监察大队投诉被投诉人均为被答辩人,反映了被答辩人发包涉案项目给高辉承包施工中存在拖欠民工工资问题,要求及时得以解决,通过投诉状,表明被答辩人将自己的工程项目直接发包于高辉个人和其他劳务队伍(承包)施工的事实。(3)被答辩人与钢材供应商(谢殿锋)签订的《协议书》,约定“浦北古越王朝房地产开发项目”,被答辩人同意用其七套房屋抵偿拖欠谢殿锋的钢材款债务。表明被答辩人作为古越王朝项目建设方,同时亦表明被答辩人是施工单位,同时也说明被答辩人与各材料商直接发生交易和直接由其支付施工中各种材料款项。上述2点,均能证明本案被答辩人在涉案合同中存在违法行为,恰恰同时证明由答辩人一无过错责任,而无违约责任。
三、高辉与答辩人不存在劳动关系,也不存在挂靠关系。二庭审中前高辉自认,在古越王朝工程项目中,受被答辫人的委托,作为该工程项目的实际施工人(亦即诉讼外自认),该工程项目与答辩人无关联,并表明自己与答辩人没有劳动关系。在庭审中,高辉接受法官询问均作出与诉讼外自认一样的内容,且一直未变更过自述内容。根据《民事诉讼法司法解释》第110条:高辉的自认,具有真实性、合法性、关联性,具有高度的证明力,可作为直接证据证明本案的客观事实庭审中,绿宝石公司与被答辩人均串通一气,恶意指证高辉为恒辉集团”员工,根据证据规则,应应当提供证据证实其主张,否则应当承担举证不能的责任。证明存在劳动关系的证据多种,如工资发放记录,工作证,相关裁判判文书,其他劳动者的证言等,都可以提供。审庭审中,两家公司,均是口头陈述,没有提供一份书面证据证实其主张,表表明该两家公司陈述理由不属实,其主张不成立综上,证实高辉代表被答辩人施工,系被答辩人聘请的项目目负责人,与答辩人无关联性。
四、被答辩人滥用诉权,对答辩人提起恶意诉讼,应当依法被驳回。涉案工程项目通过被答辩人提供的证据,可以看出:施工与管理过程中,被答辩人聘用高辉为其实际施工人,高辉完成被答辩人工作量达到90%。一方面高辉以被答辩人拖欠工程款及民工工资,封闭其自己施工范围内的建筑物,不让外人恶意破坏,避免其损失,另一方面,被答辩人在拖欠高辉款项情况下,又未与高辉协商好,强行使用高辉的劳动成果,为此,双方产生矛盾,上述事实表明被答辩人严重违约行为,侵害高辉合法权益,反而滥用诉权,提起恶意诉讼,状告高辉与答辩人。事实上,一审判决说理明确,认为本案不存在侵权行为,且被答辩人也未能够提证据证明其主张的成立。据此,本案实属被答辩人与高辉之间款项结算问题产生的法律关系,根本不是侵权法律关系,不管哪个法律关关系与答辩人均无关联性。一审判决认定被答辩人无事实与法律依据的请求,据此被驳回,也证实本案与答辩人无法律上的利害关系综上所述,答辩人与被答辩人之间签订的合同未生效,从未履行过合同,根本不存在排除妨害纠纷。被答辩人的诉讼请求没有证据证明其主张,亦无事实基础和法律依据,系滥用诉求提起的无理诉求依法不能成立,请求法院在查明事实基础上,依法驳回对被答辩人诉讼请求。
被上诉人高辉口头答辩称一审判决正确，应当予以维持，上诉人的上诉不成立，应予以驳回。
上诉人即本案原告向一审院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止侵权行为；2、判令被告赔偿原告侵权损失266.5万元（损失自2016年12月26日起按日损失2万元暂计算至2017年1月16日，以后损失另计），庭审过程中，原告变更第二项请求，判令被告赔偿原告经济损失2662500元（损失自2016年12月10日起暂计至2017年11月30日），共355天。3、被告承担全部诉讼费用。
一审法院经审理认定事实如下：2014年4月18-日,古越公司与恒辉公司签订建设工程施施工合同,合同约定:古越公司将古越王朝工程程发包给恒辉公司,工程承包范围包括土建、装饰装修、水电、消防、防雷等工程,计划开工日期为2014年5月8日,计划竣工日期为2016年5月4日,合同第九项约定了明确的违约责任。2014年7月17日,古越公司与恒辉公司又签订建设工程施工补充协议,双方约定：工程承包范围按发包方提供的设计号11-3017设计施工图的建筑、装饰、消防、暖通、水电安装工程,总建筑面积积15785.80平方米包工包料承包。报建、变压器、电、箱、配电柜、电梯不属承包范围。开工日期定于2014年8月1日开工,竣工日期定于2016年10月1日竣工。合同签订后,高辉以恒辉公司的名义组织施工,2016年12月26日,被告高辉因与原告之间的工程款支付发生争执,而用水泥砖封闭古越王朝施工工地大门,切断工地电源,停止施工。另查明,古越公司与高辉、恒辉公司建设工程施工合同纠纷案,该院正在审理中。
该院认为：古越公司与恒辉公司签订建设工程施工合同以及补充协议，是双方的真实意思表示，合同内容没有违反国家有关房地产管理的法律规定，合同合法有效，双方当事人应当依约全面履行自己的义务。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案恒辉公司承包的古越王朝还没有竣工交付给古越公司，在建设工程施工合同以及建设工程施工补充协议还没解除或者工程竣工交付给古越公司之前，古越王朝还属于恒辉公司施工管理期间，恒辉公司有权在自已承包的工程范围内实施施工管理行为。高辉因工程款问题而停工的行为，该院认为对古越公司不构成侵权，古越公司提出的诉讼请求理由不成立，该院不予支持。古越公司如果认为恒辉公司在履行合同过程中存在违约，可在另案中主张权利。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告浦北县古越房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费32320元，由原告浦北县古越房地产开发有限公司负担。
上诉期间，双方当事人没有供新的证据。对一审审理查明的事实本院予以确认。
本院另外查明，本案讼争的被上诉人恒辉公司承包的古越王朝工程的工地上，对电梯装修工程、强电工程（变压器、配电柜、电箱等）、入户低压电、通讯信息网络、天然气、管道煤气、铝合金、钢管大理石、绿化工程等工程不属于恒辉公司承包范围内，由上诉人另行发包给他人施工，但是却需要在古越王朝的工地上完成。
本院认为:关于被上诉人将古越王朝工程项目的大门用围墙封堵的行为是否侵害了上诉人的合法权益，应否进行拆除的问题。2014年4月18日，被上诉人承包了上诉人发包的古越王朝工程项目后开始施工，工程确定于2016年10月1日竣工。2016年12月26日，双方因工程款项的发放问题发生争执，被上诉人遂将古越王朝工程项目的大门用围墙封堵起来，造成上诉人对古越王朝工程项目的其他项目如电梯装修工程、强电工程（变压器、配电柜、电箱等）、入户低压电、通讯信息网络、天然气、管道煤气、铝合金、钢管大理石、绿化工程等工程不能再正常施工。虽然古越王朝工程项目是被上诉人进行承包的，但不能改变上诉人对其享有物权，被上诉人封堵围墙的行为是侵害了上诉人的物权，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。因此上诉人起诉要求被上诉人拆除古越王朝工程项目的大门的围墙是合理合法的，本院予以支持。关于上诉人请求被上诉人赔偿经济损失2662500元的问题，上诉人所请求的损失为：1、土地出让金及其利息约600万元；2、建筑款约2130万元；3、电梯款约105万元；4、报建、设计、保障金等约200万元。以上总款3000万元。上诉人从银行贷款月利率0.75%；拖延竣工每月利息损失3000万元×0.75%=22.5万元；每日增加利息损失22.5万元/30天=7500元/日；已发生损失：355天×7500元/天=2662500元。（损失自2016年12月10日起暂计至2017年11月30日），对于上诉人上述损失的请求，本院认为，上诉人请求被上诉人赔偿封堵围墙造成的上述损失与被上诉人封堵围墙的行为没有因果关系，上诉人要求被上诉人赔偿上述损失2662500元没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人要求被上诉人支付迟延交付工程造成的损失的请求可以在其与被上诉人正在进行的建设工程合同纠纷中解决。一审认定事实清楚，但判决不当，本院予以纠正。对上诉人上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销浦北县人民法院（2017）桂0722民初345号民事判决；
二、被上诉人广西恒辉建设集团有限公司、被上诉人高辉于本判决生效后十日内拆除其围堵在古越王朝工程项目的大门的围墙。
三、驳回上诉人浦北县古越房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费32320元、二审案件受理费32320元由被上诉人广西恒辉建设集团有限公司、高辉负担。
如被上诉人逾期履行义务的，则须依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 李碧珊
审判员 黄载文
审判员 陈明华
二〇一八年三月三十日
书记员 刘 蔚