山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1047号
上诉人（原审被告）青岛华和店集针织有限公司。
法定代表人于慎添，总经理。
委托代理人周玲玲，山东元衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵顺花。
委托代理人张明星。
上诉人青岛华和店集针织有限公司（以下简称华和公司）因与被上诉人赵顺花劳动争议纠纷一案，不服即墨市人民法院（2013）即民初字第6973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月9日受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长并主审本案，代理审判员李蕾、齐新参加评议的合议庭，于2014年5月26日组织双方当事人对有关事实和证据进行核对。上诉人华和公司的委托代理人周玲玲，被上诉人赵顺花的委托代理人张明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵顺花在一审中诉称，赵顺花于2006年5月1日到华和公司工作，华和公司没有与赵顺花签订劳动合同，没有给赵顺花缴纳劳动保险，且不予支付加班费及带薪年假工资等。后在2013年7月23日赵顺花被华和公司强行辞退回家，且不给解除劳动合同报告书、不予支付经济补偿金及赔偿金等。为保护赵顺花的合法权益故依法起诉，请求依法判令华和公司：1、支付7月份工资3500元；2、支付未签订劳动合同的双倍工资3500元×11个月=38500元；3、支付上班至今加班费3075×12个月×7年=25830元，支付拖欠加班费的赔偿金为258300元；4、解除劳动合同；5、支付解除劳动合同的经济补偿金3500元×7.5个月=26250元，支付赔偿金26250元×2=52500元；6、带薪年假工资7年×5天×日工资134元×3倍=14070元，支付赔偿金14070元×2=28140元。
华和公司在一审中辩称，双方不存在劳动关系，赵顺花的诉求没有依据。
原审查明，赵顺花于2006年5月1日到华和公司工作，双方于2008年以后签订两次书面劳动合同，第一次劳动合同期限自2008年1月1日起至2012年12月31日，最后一次合同期限自2013年1月1日起至2017年12月31日止。赵顺花在华和公司工作期间，未为赵顺花缴纳社会保险费。
赵顺花在华和公司工作至2013年7月22日，工资发放至2013年7月份，赵顺花离开华和公司前十二个月平均应发工资为2880元。
赵顺花在华和公司工作期间，华和公司为其发放了2009年至2012年的带薪年休假工资。
2013年8月19日，赵顺花向即墨市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决：1、请求华和公司支付赵顺花2013年7月份工资3500元；2、支付未签订劳动合同双倍工资3500元×11个月=38500元；3、支付月加班工资3075元、支付上班至今加班费25830元、支付拖欠加班费的赔偿金258300元；4、解除劳动合同；支付解除劳动的经济补偿金26250元、支付赔偿金52500元；6、支付带薪年休假工资14070元，支付赔偿金28140元。仲裁委员会经审理，于2013年10月17日作出了即劳人仲案字（2013）第237号仲裁裁决，裁决：驳回赵顺花的所有仲裁请求。赵顺花对该仲裁裁决不服，提起诉讼。
原审认为：一、关于赵顺花要求华和公司支付2013年7月份工资3500元、未签订劳动合同双倍工资38500元的诉讼请求，根据本案查明的事实，赵顺花在华和公司工作至2013年7月份，双方自2008年后签订两次书面劳动合同，期限分别为2008年1月1日至2012年12月31日，2013年1月1日至2017年12月31日，赵顺花的该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。
二、关于赵顺花要求华和公司支付上班至今加班费25830元、支付拖欠加班费的赔偿金258300元的诉讼请求，根据本案查明的事实，赵顺花未提交有效证据证明其在华和公司工作期间有加班事实，因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”赵顺花的该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。
三、关于赵顺花要求华和公司支付解除劳动合同的经济补偿金26250元、赔偿金52500元的诉讼请求，根据本案查明的事实，赵顺花在华和公司工作至2013年7月22日，赵顺花称华和公司于2013年7月23日将其强行辞退回家，华和公司不予认可，称系赵顺花无故不到公司上班，但华和公司未提交相关证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故，华和公司应按照赵顺花的工作年限（2006年5月1日至2013年7月22日）向赵顺花支付违法解除劳动合同赔偿金43200元（2880元／月×7.5个月×2倍），关于赵顺花的该诉讼请求，予以部分支持。
四、关于赵顺花要求华和公司支付未休年休假加班工资14070元、支付赔偿金28140元的诉讼请求，根据本案查明的事实，赵顺花自2006年5月1日到华和公司工作至2013年7月22日，赵顺花为华和公司发放了2009年至2012年的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”赵顺花应自2008年开始享受带薪年休假，其中2008年应享受带薪年休假5天，2013年应享受带薪年休假天数为2天（203天÷365天×10天=2.78天）。华和公司还应支付赵顺花2008年、2013年带薪年休假工资1853.79元（2880元／月÷21.75天×7天×200%）。关于赵顺花的该诉讼请求，予以部分支持。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款、第十二条第一款、第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、自2013年7月23日起解除华和公司与赵顺花签订的劳动合同；二、华和公司于判决生效后十日内支付赵顺花违法解除劳动合同赔偿金43200元；三、华和公司于判决生效后十日内支付赵顺花2008年、2013年带薪年休假工资1853.79元；四、驳回赵顺花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告预缴），减半收取5元，由青岛华和店集针织有限公司负担。
上诉人华和公司不服一审判决，上诉称，一审认定事实不清。赵顺花到华和公司工作时间认定错误。赵顺花系2007年6月到华和公司工作，华和公司提交的工资表和工资明细可以证明。一审计算未休年假工资错误，未按工资表，亦未扣除加班费。一审认定华和公司违法解除劳动关系错误，赵顺花没有提供证据证明华和公司解除劳动关系，因此不应适用赔偿金。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人赵顺花辩称，华和公司称赵顺花入职时间错误，实际上赵顺花于2006年5月1日在华和公司工作，当时没有签订劳动合同，也没有办理银行发放工资的银行卡。未休年假工资一审计算正确，华和公司拖欠未休年假工资事实清楚。赵顺花在华和公司工作，但因华和公司未缴纳相关保险，并且不支付相关的加班费，赵顺花要求支付，被华和公司强行辞退，不让赵顺花到华和公司继续工作，且有相关的录音录像为证，一审认定事实正确，请求二审法院维持原判。
经审理查明，本案仲裁期间，赵顺花主张其自2006年5月1日到华和公司从事缝纫工作，华和公司以赵顺花与之无劳动关系为由，不予认可。2013年12月23日，原审法院第一次庭审时，赵顺花仍主张其系2006年5月1日到华和公司从事缝纫工作，华和公司以无该职工为由予以否认。2014年1月8日，原审法院第二次庭审时，华和公司承认赵顺华系其职工，但认为应当以法院调取的华和公司为赵顺华发放工资之时即2007年7月作为赵顺华的入职时间。庭审笔录中记载华和公司主张的赵顺花提供劳动时间为2006年7月至2013年7月应系笔误。该笔录法庭辩论时，赵顺花主张自2007年开始在华和公司工作，与其之前在劳动仲裁和一审第一次庭审中的陈述均不一致，亦应属于笔误。
另查明，二审中，双方当事人对于2012年8月至2013年7月期间赵顺花月平均工资为2489.5元，2013年未休年休假工资457.84元均无异议。对于2008年度带薪年休假工资，双方均同意按一审法院调取的赵顺花2007年、2008年发放工资银行明细作为计算依据。根据赵顺花的主张，其2008年工作已满一年，应享有5天的带薪年休假，计薪依据为2007年6月至2007年11月（2007年12月无发放工资记录）月平均工资970.5元［（501元＋815元＋999元＋1104元＋1326元＋1078元）÷6］，折合日平均工资44.62元（970.5元÷21.75天），因此2008年未休年假工资为446.2元（44.62元×5天×200%）。根据华和公司的主张，赵顺花自2008年7月1日工作满一年，2008年度应享有带薪年休假天数为2天（184天÷366天×5天），计薪依据为2007年7月至2008年6月（2007年12月无发放工资记录）的月平均工资1128.45元［（815元＋999元＋1104元＋1326元＋1078元＋1300元＋1013元＋1304元＋1228元＋1124元＋1122元）÷11］，折合日平均工资51.88元（1128.45元÷21.75天），因此2008年未休年假工资为207.52元（51.88元×2天×200%）。
本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、赵顺花的入职时间如何确定；二、华和公司是否构成违法解除劳动合同；三、赵顺花2008年、2013年的未休年休假工资如何确定。
关于第一个焦点问题，本院认为，赵顺花作为劳动者，应当对其入职时间进行初步举证。因双方当事人在一审笔录中对于赵顺花入职时间的表述均存在前后不一的情形，因此对于笔录中记载的入职时间，本院不予确认。根据目前双方当事人向法庭提交的证据来看，赵顺花能够证明自己入职时间的有效证据为原审法院调取的赵顺花的工资发放明细，由此可以证明赵顺花的入职时间应为2007年6月，赵顺花主张其入职时间为2006年5月1日缺乏事实依据，本院不予采信。
关于第二个焦点问题，本院认为，华和公司作为用人单位有义务证明其解除劳动合同的原因。华和公司否认其解除双方的劳动关系，但根据赵顺花提供的相关证据可以证明华和公司拒绝赵顺花提供劳动，事实上已经解除双方的劳动合同。华和公司无正当理由解除双方劳动合同的行为违反相关法律规定，应当向赵顺花支付违法解除劳动合同赔偿金。华和公司应按照赵顺花的工作年限（2007年6月至2013年7月22日）向赵顺花支付违法解除劳动合同赔偿金37440元（2880元／月×6.5月×2倍）。
关于第三个焦点问题，本院认为，根据本院庭审情况，双方当事人对于赵顺花2013年未休年休假工资457.84元均无异议，本院予以确认。根据本院对于赵顺花入职时间的认定，对于2008年赵顺花未休年假工资，应自其工作满一年开始计算，因此该年度赵顺花未休年假工资应为207.52元。赵顺花2008年和2013年未休年假工资共计665.36元。
综上，华和公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审对于赵顺花的入职时间认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持即墨市人民法院（2013）即民初字第6973号民事判决第一、四项；
二、变更即墨市人民法院（2013）即民初字第6973号民事判决第二项为：青岛华和店集针织有限公司于本判决生效之日起10日内支付赵顺花违法解除劳动合同赔偿金37440元；
三、变更即墨市人民法院（2013）即民初字第6973号民事判决第三项为：青岛华和店集针织有限公司于本判决生效之日起10日内支付赵顺花2008年、2013年带薪年休假工资665.36元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由青岛华和店集针织有限公司负担；二审案件受理费10元，由青岛华和店集针织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年六月十六日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 张倩芸