中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2016）最高法民终404号上诉人（原审原告）：吴建军。委托代理人：马拾义，新疆旭光律师事务所律师。委托代理人：胡楷，新疆旭光律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吴建江。委托代理人：马拾义，新疆旭光律师事务所律师。委托代理人：胡楷，新疆旭光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李长林。被上诉人（原审被告）：新疆东鹏玉缘矿业有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区库尔勒市人民东路豪景商务大厦*楼***室。法定代表人：李长林，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：巴州佳晟置业有限责任公司。住所地：�疆维吾尔自治区库尔勒市石化大道孔雀公园。法定代表人：李强，该公司总经理。上诉人吴建军、吴建江因与被上诉人李长林、新疆东鹏玉缘矿业有限公司（以下简称东鹏玉缘公司）、巴州佳晟置业有限责任公司（以下简称佳晟公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民二初字第73-2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴建军、吴建江的委托代理人马拾义、胡楷到庭参加诉讼，李长林、东鹏玉缘公司、佳晟公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。吴建军、吴建江上诉请求：一、撤销原审判决第三项、第四项；二、判令佳晟公司对全部债务承担连带保证责任；三、李长林、东鹏玉缘公司、佳晟公司支付逾期还款利息2031.78万元；四、判令李长林、东鹏玉缘公司、佳晟公司支付律师费52.7万元；五、判令李长林、东鹏玉缘公司、佳晟公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、吴建军、吴建江已将保证人佳晟公司列为被告，并要求其清偿债务，佳晟公司应当对全部债务承担连带保证责任。（一）吴建军、吴建江要求保证人佳晟公司承担直接给付责任符合法律规定。吴建军、吴建江与佳晟公司订立保证合同对保证的期限、种类、范围都明确约定。佳晟公司作为连带保证人，依据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，吴建军、吴建江既可以要求债务人李长林、东鹏玉缘公司履行债务，也可以要求保证人佳晟公司履行债务，也可以同时要求债务人与保证人履行债务。吴建军、吴建江将债务人与保证人同时起诉，要求佳晟公司直接清偿债务符合法律规定。（二）原审法院要求吴建军、吴建江在诉讼请求中明确区分“保证责任”与“偿还责任”无法律依据，也无实际意义。原审法院开庭时，审判长称：“上诉人的诉讼请求不明确，上诉人必须在诉讼请求中明确要求保证人承担保证责任，保证人才承担保证责任。现在上诉人的诉讼请求是要求保证人与债务人共同承担还款责任，保证人将免除保证责任。因此，上诉人需变更诉讼请求，重新公告送达。”吴建军、吴建江认为，《起诉状》的事实与理由部分已写明保证人承担连带保证责任。由于李长林、东鹏玉缘公司恶意逃避债务，致使法院的送达时间长达9个多月，若再进行公告送达，其审理期限将更加延长。立案时李长林、东鹏玉缘公司已对佳晟公司进行了财产保全（李长林实际占有佳晟公司的股份）。因此，吴建军、吴建江保留原审审判长提出的意见，要求法院继续开庭审理。吴建军、吴建江要求保证人履行债务，无论称之为“保证责任”还是“偿还责任”其目的都是要求保证人履行清偿义务。只不过保证人是替债务人清偿债务，债务人是为自己清偿债务。两者都属于诉讼请求中的给付之诉。至于债务人之间、债务人与保证人在本案中如何承担责任，法院完全可以依据现有的法律规定直接作出认定。二、李长林、东鹏玉缘公司、佳晟公司应当承担逾期付款的利息及律师费。（一）根据李长林、东鹏玉缘公司出具的《承诺书》、《保证书》对解除合同后的损失进行了约定。对于违约损失，吴建军、吴建江无需承担举证义务，应当按照约定由李长林、东鹏玉缘公司、佳晟公司承担逾期付款的利息及律师费。（二）直至吴建军、吴建江起诉之日，李长林、东鹏玉缘公司逾期付款近两年，所涉款项产生的利息损失显而易见。李长林、东鹏玉�公司在起诉时已经降低了逾期支付的资金利息。因此，吴建军、吴建江主张逾期利息及律师费符合法律规定。综上，原审判决适用法律错误，裁判有误，请求二审法院依法改判。吴建军、吴建江向原审法院起诉请求：一、李长林、东鹏玉缘公司、佳晟公司返还吴建军、吴建江双倍定金4607.2万元(6000万元-1392.8万元)；二、李长林、东鹏玉缘公司、佳晟公司支付逾期还款利息2031.78万元(4607.2×5.25‰×4倍×21个月)；三、李长林、东鹏玉缘公司、佳晟公司支付律师费52.7万元；四、李长林、东鹏玉缘公司、佳晟公司承担本案诉讼费、保全费。原审法院经审理查明：东鹏玉缘公司于2013年1月21日召开股东会形成决议：全体股东同意将东鹏玉缘公司目前拥有“林森国际”项目51%的开发经营权，及在2013年3月15日前取得“林森国际”项目剩余49%的开发经营权�的67%通过项目公司签订协议形式转让给吴建军、吴建江。所有违约事项均由东鹏玉缘公司与李长林相互承担连带担保责任。2013年1月23日，吴建军、吴建江作为甲方与乙方李长林、东鹏玉缘公司签订合作及股权转让协议，合同约定：甲乙双方经过友好协商，就乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街364号地块（土地面积15066.32平方米）“林森国际”项目合作开发及新疆林森房地产开发有限公司（以下简称林森公司）股权转让事宜签订以下协议，以资共同遵守：第一条双方合作开发建设的地块位于：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西街364号，土地使用权人：林森公司…第二条股权转让,1、乙方目前持有林森公司33%的股权。项目公司目前注册资本886万元，其中乙方出资292.38万元，占33%，秦子林出资301.24万元，占34%，李宗文出资292.38万元，占33%。2、乙方�在2013年3月15日前取得项目公司全部100%的股权并将其中67%过户给甲方，或乙方保证甲方按301.24万元＋292.38万元价格，直接合法取得林森公司67%的股权。…第三条“林森国际”项目投资开发经营权转让，1、乙方目前拥有“林森国际”项目51%的开发经营权，乙方应在2013年3月15日前取得“林森国际”项目100%的开发经营权并通过项目公司与甲方签订协议形式转让给甲方67%，办理所有项目公司股东、项目合作人共同协议确定甲方获得“林森国际”项目67%的开发经营权手续。2、乙方如未能在2013年3月15日前取得剩余15%的开发经营权，并与原项目投资人段亮签订书面协议，达到乙方持有66%项目开发经营权的状态。3、双方收购投资总额、收购价格、投资比例：Ａ、双方确定如收购项目公司“林森国际”项目收购全部原合作人100％（其中秦子林34％�张泽忠33%、段亮33%）的投资开发权的收购资金总额为16048万元，此情况下，双方投资比例为：甲方占67%，出资10752万元，乙方占33%，出资5296万元；…6、股权及款项支付，A、定金：在本协议签订起7日，甲方向乙方支付定金3000万元，乙方取得资金后，在甲方监督下，立即向重庆圣马房地产开发有限公司（张泽忠）支付2300万元、向新疆华强房地产开发有限公司（段亮）支付500万元，原乙方应付的转让款，向项目公司支付配套资金200万元。协议签订后，东鹏玉缘公司于2013年1月23日出具便条，同意甲方（吴建军、吴建江）可将“林森国际”项目投资开发权转让定金3000万元直接存入公司法定代表人李长林个人银行卡上，开户行：浦发银行，卡号：62×××56。吴建江通过上海浦东发展银行人民币活期转账业务于2013年1月25日转账支付给李长林3000万元。�长林、东鹏玉缘公司于2013年1月28日签字、签章出具收据，收到吴建军、吴建江支付的“林森国际”项目投资开发经营权及林森公司股权转让定金人民币3000万元。李长林、东鹏玉缘公司于2013年3月16日向吴建军、吴建江出具承诺书，内容为：本人李长林（林森公司33%股东）及东鹏玉缘公司（“林森国际”项目出资51%的合作人）作为乙方与吴建军、吴建江作为甲方于2013年1月23日签订了《房地产项目合作及股权转让协议》，作为该合同的甲方吴建军、吴建江已将按照合同的约定于2013年1月25日向本人李长林及东鹏玉缘公司支付了定金3000万元，已完全按照合同的约定履行。后因本人李长林及东鹏玉缘公司的原因无法履行双方签订的《房地产项目合作及股权转让协议》现已经严重违约。本人李长林及东鹏玉缘公司主要存在以下几个方面的违约行为：1、本人�长林及东鹏玉缘公司无法按照合同的约定在2013年3月15日前将林森公司66%股权到工商行政管理部门过户到吴建军、吴建江名下，也无法保证吴建军、吴建江合法取得林森公司“林森国际”项目66%的投资开发经营权及收益权；2、无法让甲方吴建军或吴建江担任林森公司的法定代表人，掌管并实施该项目；3、合同约定的其他需要本人李长林及东鹏玉缘公司履行的义务，本人李长林及东鹏玉缘公司无法履行。鉴于本人李长林及东鹏玉缘公司无法履行合同义务给吴建军、吴建江造成重大损失，按照《房地产项目合作及股权转让协议》的约定，本人李长林及东鹏玉缘公司向吴建军、吴建江作出如下承诺：1、解除双方签订的《房地产项目合作及股权转让协议》，并在2013年3月31日前返还吴建军、吴建江已经支付的定金叁仟万元人民币，同时支付吴建军、吴建江利息264万元(自2013—1—25至2013—3—31共2个月零6天)。2、如到2013年3月31日前无法按时向吴建军、吴建江支付人民币3264万元，应双倍返还吴建军、吴建江已支付的定金即向吴建军、吴建江支付6000万元，并以6000万元为基数，按照月利息4%向吴建军、吴建江支付逾期付款的利息，直至全部偿还清为止…。同日，李长林、东鹏玉缘公司及担保人佳晟公司向吴建军、吴建江出具欠条，除记载以上承诺内容外，另载明：…到期未能全部偿还的，吴建军、吴建江同时可以直接拍卖本人李长林及东鹏玉缘公司及担保人的所有财产（公司及个人财产），不足部分继续由欠款人李长林及东鹏玉缘公司及担保人清偿，直至全部还清为止。因此产生的所有费用包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、拍卖费、差旅费等均由李长林及东鹏玉缘公司及担保人承担。李长林、东鹏玉缘公司及佳晟公司还�同向吴建军、吴建江出具保证书两份，佳晟公司承诺承担无限连带责任，范围为：现金3264万元欠款的本金、利息、违约金、逾期还款双倍返还的定金、损害赔偿金（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、抵押物处置费、拍卖费、过户费、通知费以及其他合理费用）等及吴建军、吴建江实现债权的一切费用。另查明，李长林、东鹏玉缘公司、吴建军、吴建江均确认，李长林、东鹏玉缘公司已向吴建军、吴建江支付1392.8万元后未再付款，由此产生诉讼。吴建军、吴建江为此次诉讼支付律师代理费52.7万元，诉讼保全费5000元。李长林、佳晟公司对吴建军、吴建江按照人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息有异议，同时认为不应当将定金与利息同时计算，但愿意承担诉讼保全费。庭审后，李长林放弃涉案款项为借款的抗辩，认为系合同定金，�该定金超出合同总标的的20%。原审法院认为：本案争议焦点为李长林、东鹏玉缘公司及佳晟公司是否应当按照约定返还双倍定金，扣除已付款为4607.2万元，是否应当向吴建军、吴建江支付逾期还款利息2031.78万元，是否应当承担吴建军、吴建江因诉讼产生的律师费52.7万元及保全申请费5000元；佳晟公司是否应当按照吴建军、吴建江的诉讼请求承担付款责任。双方于2013年1月23日签订的合作及股权转让协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同。双方在该协议中主要约定了两个方面的内容，一为股权收购，一为“林森国际”项目的开发经营权，故双方的法律关系为包含股权收购及项目合作开发，本案案由应定性为合同纠纷。李长林在签订该协议时占有林森公司的股权份额为33%，并承诺负责收购其他股东的股份�完成该协议的约定，因此李长林认为因其不享有林森公司的股份，协议无效的抗辩主张不能成立。合作及股权转让协议约定的内容包括股权转让及经营开发权转让，根据较高的合作标准计算涉及总金额为11345.62万元（593.62万元＋10752万元），虽然有其他的合作标准产生另一合同总标的，但因合同未能履行，双方合作均未进入实质履行条件，责任在李长林、东鹏玉缘公司一方，为维护守约方利益，原审法院根据较高的标准确定合同总标的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条之规定，定金不得超过主合同标的额百分之二十，本案主合同标的按照较高数额计算为11345.62万元，20%为2269.124万元，故吴建军、吴建江向李长林、东鹏玉缘公司支付的3000万元，只有2269.124万元为定金，适用定金罚则，由李长林、东鹏玉缘公司双倍返还4538.248万元，吴建军、吴建江支付的3000万元减去定金剩余730.876万元并无定金的性质，应由李长林、东鹏玉缘公司直接返还。李长林、东鹏玉缘公司后已付款为1392.8万元，所欠款项总额为3876.324万元【（4538.248+730.876）-1392.8】。虽然李长林及佳晟公司于2013年3月16日协商解除合同时自愿以3000万元为基础双倍返还，该行为仍然基于双方签订的合作及股权转让合同，并未转化为新的法律关系，因此因该3000万元的数额超出法律限定的定金数额，且李长林在诉讼中拒绝按照该数额支付，故对吴建军、吴建江超出定金部分的诉讼请求不予支持。合作及股权转让协议签订后，双方应当按照协议内容完全履行合同，但因李长林、东鹏玉缘公司未能完成收购责任，协议无法履行，李长林、东鹏玉缘公司向吴建军、吴建江作出承诺，佳晟公司同时提�无限连带保证责任，该承诺确认双方合同关系的解除，同时对解除合同后的损失赔偿做了约定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二十八条规定，“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”，吴建军、吴建江未向法院提交其损失相关证据，而李长林、东鹏玉缘公司需要返还的双倍定金，足以弥补其损失，故对吴建军、吴建江主张支付利息及律师代理费的请求，依法不予支持。关于保全申请费5000元，属于吴建军、吴建江的实际支出，且李长林愿意承担，故吴建军、吴建江的该项主张依法应予支持。关于佳晟公司承担何种责任的问题，虽然在诉讼请求中吴建军、吴建江列佳晟公司为被告，但诉讼请求为要求佳晟公司承担共同偿还责任，对此佳晟公司认为吴建军、吴建江未向其主张保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，佳晟公司作为无限连带担保人应当承担的责任为保证责任，并非直接的支付责任，经原审法院释明后，吴建军、吴建江坚持要求佳晟公司承担共同偿还责任，该诉讼请求依法不能成立，对佳晟公司要求驳回吴建军、吴建江对其诉讼请求的抗辩理由，原审法院予以采纳。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李长林、东鹏玉缘公司向吴建军、吴建江偿还欠款3876.324万元；二、李长林、东鹏玉缘公司向吴建军、吴建江支付保全申请费5000元；三、驳�吴建军、吴建江要求佳晟公司承担共同还款责任的诉讼请求；四、驳回吴建军、吴建江其他诉讼请求。上述款项合计3876.824万元，由李长林、东鹏玉缘公司于判决生效之日起15日内向吴建军、吴建江支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费376434元，由吴建军、吴建江负担158391.43元，李长林、东鹏玉缘公司负担218042.57元。本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明，佳晟公司在原审庭审质证过程中对《保证书》的真实性无异议，仅抗辩称吴建军、吴建江未向其主张保证责任。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、本案应否判令佳晟公司对涉案债务承担连带清偿责任；二、李长林、东鹏玉缘公司、佳晟公司应否承担逾期付款利息及律师费的给付责任。一、关于本案应否判令佳晟公司对涉案债务承担连带清偿责任的问题首先，吴建军、吴建江的诉讼请求是否明确。吴建军、吴建江起诉请求佳晟公司与李长林、东鹏玉缘公司共同承担定金双倍返还及其他民事责任，并在“事实与理由”中明确：佳晟公司于2013年3月16日作出承诺“双倍返还定金6000万元并支付逾期利息，并提供无限连带担保责任，并承担诉讼费、律师费、保全费、拍卖费、差旅费等费用”。可见，吴建军、吴建江基于佳晟公司承诺对涉案债务承担连带保证责任，才将其列为共同被告，并无不当之处。而连带责任与按份责任均属于共同责任范畴。吴建军、吴建江诉请佳晟公司承担共同偿还责任，结合其诉请事实与理由，该共同责任当然可以理解为“连带共同责任”，即使本判决佳晟公�承担连带清偿责任，并不超出吴建军、吴建江的诉讼请求范围。因此，原审法院再次释明要求吴建军、吴建江变更诉讼请求，明确为连带清偿责任，没有法律依据。其次，本案的基本事实是否已经查清。佳晟公司在原审庭审质证过程中对加盖其公司公章的《保证书》的真实性无异议，且未提出其他抗辩事由。故该《保证书》可以作有效证据采信。根据《保证书》之约定，佳晟公司对涉案债务应当承担连带清偿责任。在本案的基本事实已经查清的情况下，吴建军、吴建江上诉请求判令佳晟公司对涉案债务承担连带保证责任，有事实和法律依据，应予支持。二、关于李长林、东鹏玉缘公司、佳晟公司应否承担逾期付款利息及律师费的给付责任的问题逾期付款利息及律师费是因李长林、东鹏玉缘公司违约给吴建军、吴建江带来的实际经济�失，这些费用应当由李长林、东鹏玉缘公司及佳晟公司共同承担。李长林、东鹏玉缘公司实际逾期付款利息，为欠款本金1607.2万元，按照吴建军、吴建江主张的计算方式，逾期利息为708.7752万元（1607.2万元×5.25‰×4×21月)。可见，李长林、东鹏玉缘公司违约给吴建军、吴建江带来逾期还款利息及律师费损失（708.7752万元＋52.7万元），远低于定金2269.124元双倍返还的获得赔偿数额。故原审判决参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，对吴建军、吴建江主张李长林、东鹏玉缘公司、佳晟公司承担逾期付款利息及律师费的给付责任未予支持，证据采信及法律适用并无不当，应予维持。吴建军、吴建江上诉称应以欠款本金4607.2万元计算逾期还款利息，缺乏事实与法律依据。综上，吴建军、吴建江的上诉请求部分成立。�院依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民二初字第73-2号民事判决主文第一项、第二项；二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民二初字第73-2号民事判决主文第三项、第四项；三、巴州佳晟置业有限责任公司对上述判项中确认的李长林、新疆东鹏玉缘矿业有限公司向吴建军、吴建江偿还的3876.824万元债务承担连带清偿责任。巴州佳晟置业有限责任公司承担上述清偿责任后，有权向李长林、新疆东鹏玉缘矿业有限公司追偿；四、驳回吴建军、吴建江的其他上诉请求。一审案件受理费376434元，由李长林、新疆东鹏玉缘矿业有限公司、巴州佳晟置业有限�任公司共同负担218042.57元，吴建军、吴建江负担158391.43元；二审案件受理费339865.2元，由李长林、新疆东鹏玉缘矿业有限公司、巴州佳晟置业有限责任公司共同负担196860.76元，吴建军、吴建江负担143004.45元。本判决为终审判决。审 判 长  沙 玲代理审判员  李玉林代理审判员  郁 琳二〇一六年十月十五日书 记 员  陆 昱