湖南省湘阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湘刑初字第355号
公诉机关湘阴县人民检察院。
被告人徐某某。因涉嫌犯贪污罪，于2013年6月28日被湘阴县人民检察院决定取保候审。2014年6月28日被湘阴县人民检察院决定解除取保候审。2015年11月13日被本院决定重新取保候审。现在家。
湘阴县人民检察院以湘阴检公诉刑诉（2015）327号起诉书，指控被告人徐某某犯贪污罪，于2015年11月3日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年12月18日公开开庭进行了审理。湘阴县人民检察院指派检察员李茉、书记员李思瑶出庭支持公诉。被告人徐某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湘阴县人民检察院指控，2009年1月至2013年1月，被告人徐某某任湘阴县科技局党组成员、副局长。2009年湖南省、岳阳市政府对于湘阴县政府在高新技术企业的申报有明确的考核要求，申报一个高新技术可以在民本岳阳考核中加分，而制作一份高新技术企业的申报材料若委托咨询公司来做收费较高，企业不很愿意，在此情况下湘阴县科技局决定由局里来制作高新技术企业的申报材料，并且安排被告人徐某某与同案人谭某某、易某某（均已判决）、余某（另案处理）及杨某某、郑某某、陈某某等人参与制作申报材料工作。被告人徐某某及同案人易某某、余某在为企业做高新技术企业申报材料的过程中经商量并经请求局长同案人谭某某同意后，决定向企业收取费用不入局里的帐，交由同案人余某保管，四个人共同支配。后四人又就收费的标准进行了商量。自2009年9月至2013年元月被告人徐某某等四人以科技局的名义从福湘木业有限公司、义丰祥实业有限公司等企业收取相关费用共19.1万元未入科技局的账，除去制作项目材料的费用开支，剩下的11.2万元由被告人徐某某及同案人谭某某、易某某、余某四人分五次予以平分，每人共分得人民币2.8万元。其中，2010年年底每人分得1万元，2011年年底每人分得5000元，2012年9月底每人分得5000元，2012年12月每人分得5000元，2012年农历年底同案人余某告诉同案人谭某某除去开支还剩14000元，同案人谭某某安排同案人余某分给郑某某2000元，余下的12000元由被告人徐某某等四人平分，每人分得3000元。被告人徐某某在检察机关对其立案前，接受办案人员调查时主动向办案人员交代了上述贪污的犯罪事实。且主动检举揭发了他人的违法犯罪行为，并经检察机关查证属实。该院认为，被告人徐某某构成贪污罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项的规定，予以判处。
被告人徐某某对指控的事实无异议，辩解：1、为企业申报项目制作材料，不是科技局的职能，而制作申报项目材料主要是他和余某去做，他认为分得2.8万元是利用自己的专长和工余时间帮助企业的劳务所得。2、他有检举揭发他人犯罪的立功表现，且一并讲清了自己以加班费的名义分得2.8万元的事实，请求免予处罚。
经审理查明，湘阴县人民检察院指控被告人徐某某与同案人谭某某、易某某（已被判刑）、余某（另案处理）经商量策划，于2009年9月至2013年元月期间以科技局的名义，从福湘木业有限公司、义丰祥实业有限公司等企业收取制作申报高新技术企业材料的相关费用19.1万元未入科技局的帐，除去制作项目材料的费用开支，剩余的11.2万元四人平分，每人分得2.8万元的事实属实，本院予以确认。
被告人徐某某在检察机关对其立案前，接受办案人员调查时主动向办案人员交代了上述贪污的犯罪事实。且主动检举揭发了他人的违法犯罪行为，并经检察机关查证属实。
证明以上事实的证据有：
同案人谭某某、易某某、余某的供述。分别供认①自2009年9月至2013年元月与徐某某、余某经商量策划以科技局的名义找相关企业收取申报项目费用开支19.1万元交由余某保管，未入科技局的帐，4人分5次从中各分得2.8万元。②所收取的19.1万元中用于项目费用开支7.9万元。③分得的2.8万元不是奖金、福利、加班费。④参与项目制作的有多人，但是分钱的只有四个，最后一次分给郑某某2000元。同案人余某还证明了19.1万元的来源，其中从相关企业收取的款项与各企业负责人的证言相符。由易某某转交的款项与易某某的证言相印证。
证人刘某某的证言。他是湖南福湘木业公司的董事长，证明①2010年5月福湘木业公司申报产学研重大科技成果转化项目过程中易某某、余某来公司为科技局收取了项目费用20000元。②2011年11月福湘木业公司申报高新技术企业项目过程中易某某、余某来公司为科技局收取了前期制作费8000元。③这两件事他是安排陈某某去具体操办的，是否开票并不清楚，事后听陈讲易某某、余某将钱拿走了。④该两笔款项是支付给科技局的。
证人陈某某的证言。他是湖南福湘木业公司办公室主任，证明①2010年5月福湘木业公司申报产学研重大科技成果转化项目过程中易某某、余某来办公室要求收取20000元的费用，经请示刘总同意后，安排财务人员向余某的建行卡汇款20000元，此款是汇给科技局的，因为易、余是代表科技局来收取项目费用的，且余某当时也是科技局的财务人员，对方未开任何票据。②2011年11月福湘木业公司申报高新技术企业项目过程中，易某某、余某来公司办公室要求收取前期制作费用8000元，并给了8000元的票据，经请示刘总同意后将8000元票据在财务上报销了8000元现金交给余某。
证人吴某某的证言。他是湖南海日食品公司的董事长，证明①2011年4、5月份海日食品公司请科技局帮忙申报高新技术企业，期间易某某讲科技局有费用要开支，从公司拿走了10000元。②2011年2月份海日食品公司请科技局帮忙申报国际合作项目，余某以科技局需费用开支为由拿走了5000元。③款项是支付给科技局的，由他搞了一些发票和在平日的开支一起交财务平账。
证人杨某某的证言。他是义丰祥实业有限公司总经理。证明2009年科技局为义丰祥公司申报高新技术企业项目的过程中，先是易某某来公司收取了10000元的前期费用，后申报成功。易某某、余某又到公司收取了10000元。他们收费是以科技局为公司申报项目有费用开支的名义，收费没有出具相关票据。
证人段某某的证言。他是湖南斯派克材料科技有限公司总经理。证明科技局为该公司申报国家创新基金项目、一般项目、高新技术项目过程中，分别收取了5000元、4000元、20000元，这29000元是由易某某或者余某来公司以科技局的名义收取的，没有出具票据。
证人毛某某的证言。他是建华管桩有限公司总经理助理。证明①2010年建华管桩公司请科技局帮忙申报高新技术企业项目，公司与徐某某、余某商谈前期收费8000元，申报成功再收费15000元，后来徐某某要恒顺公司负责人黄某某代表恒顺公司与该公司签订了合同，并由黄某某制作了审计报告。②2011年2月份公司付余某、徐某某项目申报前期费用8000元，另付给黄某某12000元审计费。③2012年建华管桩公司的高新技术企业项目申报成功，按照徐某某的安排，建华管桩公司通过银行向恒顺公司汇款15000元，余某交给一张恒顺公司开出的23000元的发票平账。
证人黄某某的证言。他是恒顺科技开发有限公司董事长、湘阴县诚亿金控投资有限公司董事长，证明①2011年元月经科技局推荐介绍，他为建华管桩公司申报高新企业项目认证作财务审计报告，2011年5月他以湖南省中智诚会计师事务所的名义向建华管桩公司出具了报告，建华管桩公司以银行转账的方式向中智诚会计师事务所付劳务费12000元，易某某得知情况后提出科技局在做项目的过程中有费用不好处理，要求从中拿出2000元作费用开支，后他从此审计费的业务提成中拿出2000元交到余某办公室。余某收钱后没有开票据，也没有给费用发票。②2011年元月易某某跟他讲科技局为建华管桩公司申报项目，会向建华管桩公司收费用，这笔钱要以恒顺公司的名义开票收取，他表示同意，后他按易某某的要求于2012年5月7日以恒顺公司的名义从地税局开了一张收建华管桩公司2.3万元的咨询费的发票，将发票交给余某，大约9月份，建华管桩公司通过银行转帐的方式向恒顺公司支付1.5万元，另8000元没有通过恒顺公司帐上支付，款到帐到，他将1.5万元取出交易某某。
证人农某某的证言。他是湖南兴农机械公司经理。证明2009年该公司在科技局的帮助下做科技鉴定，易某某以科技局的名义从公司收费5000元未出具票据。
证人伍某某的证言。他是湖南君源咨询科技有限公司经理。证明公司曾经为科技局的科技情报所作过申报业务，从科技局收费21万元，后在扣除税金5200元后他支付给易某某现金106800元。
证人周某某的证言。他是湖南英思特晶体电波有限公司总经理。证明2011年下半年科技局帮公司申报科技研究项目，争取了项目资金30000元，当年年底的一天，易某某或余某打电话给他要求到公司报销费用，他安排财务人员支出5000元给他们，听说余某打了张白纸收条。他并没有委托易某某、余某个人去办申报项目的事。
证人王某某的证言。他是湖南鸿岳化工有限公司副总经理。证明①2011年科技局帮该公司申报国家创新基金项目，争取了项目资金60万元，2012年12月份资金到位42万元，还有18万元未下拨，在第一批资金到位后易某某就与他协商科技局收费的事宜，要求按照约定收取8万元，其中6万元汇到科技局账上，另2万元付现金给他，后经协商4.2万元通过帐上支付，另付2万元现金，并由公司财务人员向科技局的一个账号汇款4.2万元，此款科技局已开正式收据。②2012年12月易某某催要另外的20000元，由他从公司财务取现金20000元在新世纪大道旁科技局斜对面的一个公司楼下交给了易某某，易某某当时并没有开发票，只答应以后给票，但一直没给票。
一组书证。包含：①余某向英思特晶体电波有限公司出具的收取5000元的领条。②余某收费支出的U盘打印件以及经余某辨认虚增支出的打印件，经余某辨认实际收入19.1万元，支出7.9万元，余下11.2万元四人均分。③从黄某某处提取的以湖南省恒顺科技开发有限责任公司开出的完税证。④从建华管桩公司提取的湖南省恒顺科技开发有限责任公司开出的2.3万元发票。书证③、④能印证科技局为建华管桩公司申报高新技术企业以恒顺公司的名义收取2.3万元。⑤义丰祥公司出具的证明材料。证明县科技局为该公司申报高新技术企业需收费2万元，杨总在公司财务于2009年9月和2010年10月各支付1万元给科技局，因科技局没有给任何收款凭据，后杨总以其他票据在公司财务报销。⑥湘阴县科技局财务出具的证明材料。证明19.1万元的收费明细在该单位财务上没有体现。
被告人徐某某的供述。证明①他与谭某某、易某某、余某四人经商量策划于2009年下半年至2013年元月以科技局的名义找本县的相关企业收取申报项目费用10多万元交由余某保管，未入科技局的账，四人分五次从中各分得2.8万元。②他经手收的钱不多，只记得建华管桩申报高新技术企业项目前期收费8000元，是他和余某去收取的，是以科技局的名义收取的。③钱的去向一部分用于相关企业项目制作中的一些开支，另一部分四人分掉。④参与项目制作的除了此四人外还有杨某某、郑某某、陈某某等人，但只有四人各分得2.8万元。最后一次分给郑某某2000元，其他人并没有分钱。⑤分钱时一般是四人碰个头，余某通报开支，剩下的钱四人平分。
从湘阴县委组织部调取的徐某某简要情况登记表。证明被告人徐某某系国家工作人员。
被告人徐某某退缴非法所得2.8万元的缴款单。
湘阴县人民检察院反贪污贿赂局出具的关于被告人徐某某的到案经过证明材料以及对徐某某的立案决定书。证明徐某某在立案之前如实供述了贪污犯罪事实。
从湘阴县人民检察院控告申诉检察室调取的接受举报的笔录及被检举对象被判刑的法律文书。证明徐某某检举揭发他人犯罪，经查证属实。
同案人谭某某、易某某被判刑的法律文书。对谭某某、易某某、徐某某及余某经商量策划，以科技局的名义到相关企业收取费用19.1万元未入帐，除开支一部分外，私分11.2万元，每人分得2.8万元的事实予以确认。
湘阴县科技局请求对被告人徐某某免予处罚的报告。
21、被告人徐某某的户籍证明。
22、湘阴县司法局关于对被告人徐某某适用社区矫正的调查评估意见书。证明被告人徐某某过往表现好，无违法犯罪记录，具备社区矫正条件。
上述证据，经庭审举证、质证，证据确实、充分，予以认定。
本院认为，一、被告人徐某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。
二、被告人辩解科技局没有为企业申报项目制作材料的职能，他自认为利用工余时间和自己的专长帮助企业申报项目，所得2.8万元系劳务报酬。经查，公诉机关出示的被告人徐某某及同案人易某某、余某、谭某某的供述，证明四人就以科技局的名义向相关企业收取费用进行了商量策划，相关企业负责人刘某某、杨某某、吴某某等多人证言证明易某某、余某等人为他们公司申报项目去收费时是以科技局的名义，该证据已形成锁链，虽然科技局不具备为企业申报项目制作材料的职能，从中收费也不合法，但是被告人一伙以科技局的名义去收费，不入科技局的账目，其目的是侵吞公共财产。收费项目合法与否并不影响贪污犯罪的构成。被告人辩解2.8万元系劳务报酬，其同案人易某某、余某等人在审查起诉前的多次供述中明确表示此2.8万元不是单位的福利奖金和加班费，同时他们也证明另有陈某某、郑某某、杨某某等多人参与为企业申报项目制作材料工作，而陈某某等人并没有从中分钱，故辩解2.8万元系劳务报酬不成立。被告人的此辩护意见不予采纳。
三、被告人徐某某在立案之前能如实供述犯罪事实，是自首，且检举揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现。被告人徐某某关于有自首、立功等轻处情节的辩护意见予以采纳。被告人徐某某在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪，积极退赃，可免除处罚。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十八条之规定，判决如下：
被告人徐某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 封 燚
审 判 员 蒋 武
人民陪审员 周学良
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 周 皓
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。