湖北省黄梅县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1127民初1826号
原告高响超，务工。
委托代理人周文杰，湖北梅邑律师事务所律师。
被告黄梅县濯港镇优胜精米厂。
法人代表陈银汶，该厂业主。
被告陈国华，农民。
共同委托代理人胡祖训，黄梅县黄梅镇法律工作者。
原告高响超与被告黄梅县濯港镇优胜精米厂（以下简称“优胜米厂”）、被告陈国华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法公开开庭进行了审理，原告高响超及其委托代理人周文杰、被告黄梅县濯港镇优胜精米厂、被告陈国华及其共同委托代理人胡祖训到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告高响超诉称，原告为从事钢结构的工人，2015年7月31日受被告陈国华雇请到被告优胜精米厂从事谷仓钢结构事务，原告在正常使用切割机时，切割机的三角带突然断裂发生了反弹，反弹的三角带将原告左手小指甩伤，原告的伤情经黄冈博林法医司法鉴定所评定为十级伤残。被告陈国华承接“优胜精米厂”谷仓钢结构事务，并雇请原告从事钢结构事务属劳务接收方，对于劳务者提供方在工作过程中受伤应承担赔偿责任。被告“优胜精米厂”明知陈国华无合法资质仍将钢结构事务发包给陈国华施工，存在选任过失，应承担连带赔偿责任。根据法律规定，诉至法院，请求判令被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金等55262.08元。
原告高响超为支持其诉讼请求提供如下证据：
1.高响超身份证。2.两被告身份信息。3.照片1张。证明事发现场概况。4.代理人周文杰对陈旺平、黎虎做的调查笔录。证明原告受伤经过及原、被告之间的法律关系。5.诊疗证明、出院小结、医疗发票。证明原告伤情情况、住院天数、实际发生医疗费金额。6.鉴定书和发票。证明原告的伤残等级和鉴定费用2000元。
二被告代理人辩称，1.事故是由原告操作不当造成的。2.二被告均没有过错，第一被告将工程承包给第二被告属实，原告本人没有上岗证，二被告不承担赔偿责任，依法驳回原告诉讼请求。
被告陈国华辩称，1.高响超做事不行，5月份做了8天后我就要求结账，米厂老板陈银汶也对我说过原告做事不行，没有安全意识。后来碍于同学情面收下，这是雇佣他的经过。2.原告所说与事实不符，我有证人，机子在未停机的状态下违章操作，当时我侄儿在管理工程叫他不要这样，他还要这样。3.在安全方面，每天早会都强调，谁违章、谁自负，要进行处罚。4.事故发生时，我不在现场，后赶来将他送到九江治疗，垫付了8000元医疗费（无手续），后来又回到黄梅县中医院治疗。5.我方试图与原告协商此事，原告妻子态度恶劣。
被告优胜米厂为反驳原告提供如下证据：
陈国华承诺书壹份。证明目的：如果该案责任划分，应由被告陈国华承担责任，第一被告优胜米厂不承担责任。
被告陈国华为反驳原告提供了如下证据：
1.证人欧某出庭证言。2.证人刘某出庭证言。3.证人陈某出庭证言。证明目的：证明事发生经过。
经质证：二被告共同委托代理人认为，证据1.2无异议，证据3证明目的有异议，不能证明事发现场。证明4两份笔录的真实性有异议，不能证明证人所说的属实，证人要出庭作证。证据5两份诊断书均没有加盖治疗医院公章。出院记录记载患者于4天前不慎自行砸伤小指，印证原告的伤不是在优胜米厂受伤的。证据5-6真实性没有异议，证据5-7真实性有异议，无审批人签字。证据6对鉴定发票无异议，对鉴定书保留重新鉴定的权利。
对优胜米厂提供的证据，原告方认为：真实性没有异议，证明目的、关联性有异议，理由是二被告之间的约定对原告不产生效力。被告陈国华对该证据无异议。
对被告陈国华提供的证据，原告方认为：证人欧某证言没有异议。证人陈某与被告陈国华有利害关系，且证人陈某不在现场，证明力度很低。证人刘某虽然事发在现场，事发瞬间不清楚，也不能表明原告自身过错造成的。被告优胜米厂认为，三证人出庭证言均无异议。
无争议的证据，本院予以确认。对争议的证据，本院认为，原告证据3真实性无异议，但对本案案情缺乏证明效力。证明4，两证人应当出庭作证，接受当事人的质询，否则不能单独作为定案依据。证据5，中铁四局九江医院诊断证明书存在瑕疵，未加盖公章，黄梅县中医院诊断证明书注明未经本院盖章无效，不能单独作为定案依据。医疗费报销审批表加盖有新型农村合作医疗管理科公章，真实性予以确认。证据6，二被告放弃重新鉴定的权利，该证据效力本院予以确认。被告优胜精米厂的证据真实性无异议，证明目的对原告不产生效力。被告陈国华提供的证人陈某与被告陈国华系叔侄关系，属于有利害关系，其证言不能作为定案依据。证人刘某属于现场证人，本院对其证言的效力予以确认。
综合上述有效证据，结合庭审，本院查明事实如下：
2015年7月，被告陈国华承揽被告优胜米厂谷仓钢结构工程，雇请原告高响超为其施工。2015年7月31日上午10时许，原告高响超在使用切割机切割材料时，因机器故障，高响超在切割机未停止运转的情况下维修切割机，致使左手小指受伤流血。在场的工友陈旺平等迅速将其送往黄梅县人民医院包扎，雇主陈国华闻讯后将其送往中铁四局九江医院治疗。经诊断：左小手骨断、开放性粉碎性骨折伴血管神经肌腱关节囊损伤。在该院住院4天，用去医疗费7669.31元。后转院至黄梅县中医院，入院诊断：左小指近节骨折术后，入院时间2015年8月4日14时30分，出院时间为2015年8月21日11时，住院17天用去医疗费7136.28元，2015年9月9日原告高响超申请黄冈博林法医司法鉴定所对其受伤程度及后续治疗费用进行鉴定，鉴定意见：1.被鉴定人高响超伤残程度评定为十级。2.其后期治疗费约需3000元。3.其伤后误工损失日评定为90日，护理期限评定为45日。另查明，陈国华为高响超垫付医疗费8000元；被告陈国华无钢结构施工资质；被告高响超无切割机操作上岗证。
上述事实有双方当事人的陈述及提供的证据证实。
本院认为，原告高响超受被告陈国华雇请从事谷仓钢结构施工，受陈国华的安排和指使，双方形成雇佣法律关系，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也无过错的，可以减轻侵权人的责任。据此，原告高响超自述有八年的切割机操作史，无上岗证，在无安全罩的情况下操作切割机，且在切割机因故障未停止运转的情况下进行维修作业，对损害的发生存在较大的过错，依法减轻陈国华相应责任。故本院根据双方当事人过错责任大小确定陈国华对高响超的损失承担60%的赔偿责任。关于被告优胜米厂的责任问题，相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故，遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。因此，被告优胜米厂对被告陈国华的赔偿责任承担连带责任。关于高响超诉求的各项损失的认定：1.医疗费11379.29元，二被告无异议，本院予以确认。3.后期治疗费3000元。二被告放弃重新鉴定权利，视为对司法鉴定意见书默认。3.误工费。本院分析认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，由于高响超未举证证明其收入状况，故其收入状况以参照2015年度湖北省农村在岗职工人均年平均工资收入标准计算为宜。即高响超的误工费应为6462.5元（26209元／年÷365天90天=6462.50元）。4.护理费。本院分析认为，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。45天26209元／年÷365天=3231元。5.住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，（4天100元／天）＋17天50元／天=1250元。6.营养费。根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定计525元（21天25元）。7.伤残赔偿金。（10849元／年20年10%）=21698元。被告方无异议，本院予以确认。8.交通费。应当按实际发生凭票计算，原告方没有提供票据，本院酌定为600元。9.鉴定费2000元，已实际发生且有相应票据应证。二被告无异议，故本院予以确认。10.精神抚慰金。本院分析认为，因本案事故造成高响超受伤且构成十级伤残的实际情况，确给高响超造成了较严重的精神痛苦，本院根据损害事实和过错程度酌定高响超精神抚慰金为2000元。综上，原告高响超本案事故损失为52145.79元［医疗费11379.29元＋后期治疗费3000元＋误工费6462.50元＋护理费3231元＋住院伙食补助费1250元＋营养费525元＋伤残赔偿金21698元＋交通费600元＋鉴定费2000元＋精神抚慰金2000元］。被告陈国华先行垫付医药费依法应当扣减。本院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第十八条一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第（六）项、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、限被告陈国华于本判决生效之日起十日内赔偿原告高响超医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金损失共计23287.50元（52145.79元60%-8000元］。
二、被告黄梅县濯港镇优胜精米厂对被告陈国华应赔款23287.50元承担连带赔偿责任。
逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行债务期间利息。
三、驳回原告高响超的其他诉讼请求。
案件受理费1182元。被告陈国华负担382元，原告高响超负担800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。
审判员 李龙祥
二〇一六年五月五日
书记员 刘建国