广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂中法刑二终字第85号
原公诉机关广东省高州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖某某，女，1986年5月8日生于广东省高州市，汉族，初中文化，个体户，住高州市北街**号。因涉嫌非法经营罪于2014年12月1日被刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕。现羁押于高州市看守所。
上诉人（原审被告人）梁某，男，1971年2月28日生于广东省高州市，汉族，专科文化，个体户。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月10日被刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于高州市看守所。
上诉人（原审被告人）赖某甲，男，1987年12月25日生于广东省高州市，汉族，中专文化，职员。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于高州市看守所。
广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控被告人赖某某、梁某、赖某甲犯非法经营罪一案，于2015年5月8日作出（2015）茂高法刑初字第148号刑事判决。宣判后，原审被告人赖某某、梁某、赖某甲均不服，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，提审上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：被告人梁某与被告人赖某某的丈夫伍某某在高州市鹏诚电脑经营部经营POS安装生意。伍某某外出后，由其妻子被告人赖某某管理。2013年12月份被告人赖某某请赖某甲到高州市鹏诚电脑经营部帮工,并支付工资给他。2013年12月至2014年11月间，被告人赖某某、赖某甲、梁某在高州市鹏诚电脑经营部利用POS机刷卡的方法，以虚构交易的方式，向信用卡持卡人直接支付现金或转账支付，刷卡套现，并以1%或1.5%的比率收取手续费。2014年被告人梁某以自己的名义多装了四台P**机在该处，对所得手续费由被告人梁某和赖某某平均分成。2014年11月13日，高州市公安局民警对恒博电脑数码广场的高州市鹏诚电脑经营部利用POS机刷卡套现的违法行为进行了查处，在其经营部查到用于刷卡套现的小票655张，金额3598825元。
原判认定以上事实的证据有:受案登记表，立案决定书，抓获、破案经过，常住人口信息，扣押清单，被扣押POS机照片，高州市鹏诚电脑经营部的个体工商户营业执照、机构信用代码证、开户许可证复印件，证人伍某某的证言被告人赖某某、梁某、赖某甲的供述，检查笔录。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人赖某某、梁某、赖某甲无视国家法律，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，其行为已构成非法经营罪，应予以刑罚。公诉机关指控被告人赖某某、梁某、赖某甲的犯罪罪名成立，本院予以认定。但指控被告人刷卡套现2000余万元，情节特别严重的证据不足，本院不予采纳。被告人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。被告人赖某某、赖某甲归案后能坦白认罪，依法可以从轻处罚。被告人梁某明知赖某某等人利用POS机刷卡套现，仍以自己的名义多装了四台P**机予以套现，刷卡所得的手续费亦与赖某某均分，因此，被告人梁某及其辩护人的辩解，与本案查明的事实不相符，本院不予采纳；辩护人向法庭提供的证据，与本案的事实、定性无关，本院不予采纳。根据被告人赖某某、梁某、赖某甲的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，作出如下判决：一、被告人赖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人赖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人赖某某、梁某、赖某某均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人赖某某上诉称原判量刑过重，请求本院从轻判处。
上诉人梁某上诉称：1、其从未在鹏诚电脑营业部实施为他人刷卡套现的行为，原判认定事实错误；2、原判认定其与赖某某平分为他人刷卡套现的手续费错误，赖某某还给其钱是赖某某及其丈夫伍某某向其借款而归还的本金及利息。请求本院依法改判。
上诉人赖某甲上诉称，其仅是在鹏诚电脑经营部打工，不应该认定为主犯，原判认定其为主犯错误，量刑过重，请求本院从轻判处。
经审理查明，原判认定上诉人赖某某、梁某、赖某甲犯非法经营罪正确，本院予以确认。经统计，上诉人赖某某等人为他人刷卡套现的票据共384张，涉案金额共计人民币3589123元，原判对此事实认定有误差，应予纠正。
对于上诉人赖某某、梁某、赖某甲的上诉理由，作如下综合评述：1、上诉人赖某某使用POS机为他人刷卡套现，数额达人民币3589123元，达到“情节严重”的程度，原判决判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元量刑适当；2、上诉人梁某明知赖某某使用POS机为他人刷卡套现，仍将自己名下的四台P**机供其使用，并借款给赖某某作为刷卡套现的本金、接受赖某某就该部分借款归还的利息，梁某的行为构成非法经营的共同犯罪，原判对其定罪正确，但在共同犯罪中梁某的作用明显小于赖某某，原判对梁某的量刑没能体现罪责刑相当的原则，应予改判纠正；3、上诉人赖某甲积极实施刷卡套现的行为，已查明的刷卡套现行为大部分由其直接完成，原判认定其为主犯正确。鉴于赖某甲不是犯罪工具及用于犯罪资金的所有人，系根据赖某某的指示实施犯罪行为，并且未直接从中获利，其在共同犯罪中作用小于赖某某及梁某，原判对其的量刑过重，应予改判纠正。
本院认为，原判认定上诉人赖某某、梁某、赖某甲犯非法经营罪正确，证据确实、充分，但梁某、赖某甲的量刑不当，应予改判纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、维持广东省高州市人民法院（2015）茂高法刑初字第148号刑事判决第一项、及第二项、第三项中对被告人梁某、赖某甲的定罪部分。
二、撤销广东省高州市人民法院（2015）茂高法刑初字第148号刑事判决第二项、第三项中对被告人梁某、赖某甲的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）梁某犯非法经营罪，判处一年九个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月10日起至2016年9月9日止；所判罚金已交一万元，尚欠一万元，限于本判决发生法律效力之日起十日内向原审法院缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）赖某甲犯非法经营罪，判处一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2016年5月13日止；所判罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李 楠
审判员 张书铭
审判员 罗 文
二〇一五年七月二十七日
书记员 梁东清
附适用于本案的相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。