上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1656号
上诉人（原审原告）施文鑫。
委托代理人邓建和，上海泰瑞洋律师事务所律师。
委托代理人郭秋丽，上海泰瑞洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海申彤投资集团有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
上诉人施文鑫因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第44365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日立案后，依法组成合议庭，排期于2015年10月13日公开开庭进行了审理，上诉人施文鑫及其委托代理人郭秋丽到庭参加诉讼，被上诉人上海申彤投资集团有限公司（以下简称申彤公司）经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，施文鑫于2013年10月8日起至申彤公司处工作，双方签订过一份期限为2013年10月8日至2015年10月7日的劳动合同，约定施文鑫从事投行部总经理工作，月工资总额为18，000元，其中包含基本工资6，000元、岗位补贴3，500元、全勤补贴4，000元、午餐补贴1，000元、通信补贴1，000元、交通补贴1，000元、住房补贴1，500元等等。施文鑫在申彤公司处工作期间曾签字领取过11寸苹果笔记本电脑、iphone手机及型号为116233表壳编号为G433100的劳力士手表。
2014年7月3日，申彤公司向施文鑫出具一份待岗通知书。2014年7月10日，施文鑫收到申彤公司出具的落款时间为2014年7月5日的劳动合同解除通知单，主要内容为：经公司综合考评，根据劳动合同第二十三条第二款规定，决定与施文鑫解除劳动合同。
申彤公司通过银行转账形式向施文鑫支付工资。申彤公司尚未支付施文鑫2014年6月1日至2014年7月10日期间的工资共计24，620.68元。
2014年7月29日，施文鑫作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即申彤公司：1、支付2014年6月、2014年7月1日至10日的工资共计24，620.68元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金18，000元；3、支付2014年5月17日、5月18日出差差旅费855元；4、支付2014年5月17日、5月18日加班费3，310.34元；5、支付2013年10月8日至2014年6月30日项目提成完税后1，500，000元；6、办理退工手续。被申请人亦申请仲裁，要求申请人返还11寸苹果笔记本电脑、iphone手机及型号为116233表壳编号为G433100的劳力士手表。2014年11月6日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出浦劳人仲（2014）办字第8223、8610号裁决书，裁决：被申请人于该裁决生效之日起三日内支付申请人2014年6月至2014年7月10日的税前工资24，260.87元；被申请人于该裁决生效之日起三日内支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金18，000元；被申请人于该裁决生效之日起三日内为申请人办理退工手续；申请人于该裁决生效之日起三日内返还11寸苹果笔记本电脑、iphone手机及型号为116233表壳编号为G433100的劳力士手表；对申请人的其余仲裁请求不予支持。施文鑫不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判决：1、申彤公司支付施文鑫2014年6月、2014年7月1日至10日的工资共计24，620.68元；2、申彤公司支付施文鑫违法解除劳动关系的经济赔偿金18，000元；3、申彤公司支付施文鑫2014年5月17日、5月18日出差差旅费855元；4、申彤公司支付施文鑫2014年5月17日、5月18日加班工资3，310.34元；5、申彤公司支付施文鑫2013年10月8日至2014年7月10日项目提成税后8，700，000元；6、申彤公司为施文鑫办理退工手续；7、施文鑫不返还申彤公司11寸苹果笔记本电脑、iphone手机及型号为116233表壳编号为G433100的劳力士手表；8、申彤公司支付施文鑫2013年10月8日至2014年5月31日期间的工资差额64，720元；9、申彤公司支付施文鑫2013年10月8日至2014年7月10日期间的延时加班工资136，687元。
原审法院另认定，申彤公司曾收取过施文鑫提交的费用报销单，该费用报销单日期为2014年5月19日，报销内容为住宿费550元、出租车费305元，合计报销金额为855元。
原审中，施文鑫申请证人王某、梅某某、田某到庭作证。证人王某当庭陈述：证人与施文鑫之前是同事，2013年施文鑫刚来时开会宣布过提成标准，参股情况下千分之五，不参股情况下百分之三，按照施文鑫所参与项目的总金额来提成。证人和施文鑫都是二级岗位，月薪1.8万元，绩效奖金全年240万元。证人知道施文鑫在2014年5月17日、18日去青岛出差，去考察海参的项目，还有参加浅深公司开业仪式。证人作为财务总监知晓施文鑫参与成功的项目，济南项目金额是6，000万元，济宁项目是4，000万元，上海庄园5，000万元，青岛项目1.2亿元，宁波项目5，000万元。施文鑫前期参与浅深集团项目，最后该项目签约了，具体金额不清楚。证人和施文鑫都是公司高管，每天加班到10、11点，双休日也有一天加班。施文鑫2013年10月入职后第一时间组织了投行部成员开会，为鼓舞士气施文鑫宣布了参股情况下提成为税后千分之五，不参股情况下提成为税后百分之三。公司对十级岗位薪资制度进行过很多次讨论，说过成为高管层几百万、上千万不是梦想。证人领取过手机、电脑、手表，离职时退回公司了，因为公司说是公司资产。证人2013年7月至11月在投行部，2013年12月至2014年7月18日担任财务部总监。证人自己辞职的，与申彤公司没有劳动争议。证人工作时拿到过部分绩效奖金，第一季度3万元，第二季度7万元。书面的提成规定没有看到过，口头的是在开会或谈话时有提到过等等。
证人梅某某当庭陈述：证人于2013年12月入职申彤公司处，开始做网络金融，2014年3月起做投行项目经理，证人目前已离职，是自己辞职的。证人做投行经理时是八级岗位，收入包括工资还有提成。提成的标准是按照项目募集金额的千分之五，提成是先发给施文鑫，施文鑫再发给证人等下面的人，具体怎么分给下面的人没有说过。施文鑫应该签过提成的书面文件，证人只是听口头说过。证人除了工资还有季度奖，八级承诺有24万元，证人拿到八、九千元，季度奖一直都有。提成标准除听施文鑫和部门同事说过外，还听人事总监和马总说过。证人听说过施文鑫持有股份，听说过公司以后对高管层发放股份，听说过以后可以拿到几百万、几千万。在公开大会上听到过持有股权的情况下，提成比例相对较低。施文鑫是二级岗位，工资是1.2万元到1.5万元，绩效是几十万元。投行部经常加班，施文鑫每天都要开例会。启东的项目、宁波的项目、青岛的项目都是施文鑫去谈和签约的，启东项目1.5亿元，放款3，000万元，宁波项目1.5亿元，放款5，000万元，青岛项目1亿元，放款3，000万元。施文鑫移交项目资料后，浅深公司和申彤公司继续合作，实际募集资金超过签约金额1.5倍。证人在职期间没有拿到过提成等等。
证人田某当庭陈述：证人入职后担任项目经理，是施文鑫直接领导的，证人和施文鑫一起参与的项目有济南第一数码城、启东上海庄园、青岛龙海城、宁波五院等，签约金额启东项目3亿元、青岛项目1亿元、宁波项目1.5亿元、万向和项目4，000万元，第一数码城6，000万元。证人听到过提成政策，有千分之三和千分之五的金额。证人参加了网络金融部和投行部合并大会，董事长＊＊＊当时在场，会议上宣布了提成标准，具体提成标准为税后千分之三和千分之五。施文鑫的提成标准是根据签约金额的千分之三和千分之五，根据不同的条件设置。证人在不同场合听领导和同事说过，投行部独立出来之后，施文鑫有60%还是50%的股权，剩下的部分集团公司持有。股权划分前是税后千分之三或千分之五，但是口头听说的。证人知道公司有十级的绩效考核制度，施文鑫是二级，对应的绩效工资是240万元。施文鑫在职期间有加班，出差时间有时包含周末。证人申领过苹果笔记本，离职时是要返还的。千分之五是在公司股权重新划分之后，如果没有拿股权，提成比例更高点，提成都是口头宣布，最高层的老总宣布过，施文鑫和其他领导都说过，数字就是千分之五和千分之三。证人是在总裁在和其他领导通电话时听到的。证人离职之前在投行部独立出来成立的一家公司，那时没有提成约定。证人对绩效制度有无书面文件印象不深。证人是正常离职，与公司没有劳动仲裁，证人的笔记本电脑还了。证人没有拿到过提成，证人自己岗位是几级忘记了。证人工作期间需要考勤，施文鑫应该也要考勤的，经常加班到11、12点。申彤公司处出差是全额报销费用的。证人和施文鑫共同做的项目是放在一起的，提成政策是口头宣讲的，但最后没有具体结算，具体细节证人不清楚。理论上利润发给施文鑫，施文鑫再根据情况进行分配。证人和施文鑫做项目时投行部有三到四个人。不清楚项目是不是公司给的，证人做的项目去谈判时已经有初步基础了。个人做项目提成的行业标准是千分之三到千分之五。柯才军副总带了项目来，向公司提出了千分之三的提成要求，该项目之后由施文鑫负责。证人听施文鑫说过股权划分前提成标准是千分之三等等。
施文鑫对证人证言均无异议，认为证人有些具体数字可能记不清了。申彤公司认可证人王某、梅某某的证言，对证人田某的证言持有异议，认为对提成都是听说，没有相关书面文件，这些只是构想，不是实际的东西。
原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
对于施文鑫提出的要求申彤公司支付2014年6月1日至2014年7月10日工资24，620.68元、违法解除劳动关系的赔偿金18，000元，以及申彤公司为施文鑫办理退工手续的请求，庭审中申彤公司对此均无异议，故应及时履行。
对于施文鑫提出的要求申彤公司支付2014年5月17日、5月18日出差差旅费855元的请求，申彤公司抗辩没有收到施文鑫提交的差旅费相关资料，庭审中又认可已收取施文鑫提交的855元的费用报销单及票据，故原审法院对于申彤公司的上述抗辩理由不予采纳，申彤公司应报销施文鑫出差差旅费855元。
对于施文鑫提出的2014年5月17日、5月18日加班工资3，310.34元的请求，施文鑫向申彤公司提交的费用报销单记载日期为2014年5月19日，其虽主张2014年5月17日、5月18日出差加班，但遭申彤公司否认，且施文鑫作为申彤公司处投行部总经理，属申彤公司处高级管理人员，其工作特点符合适用不定时工作制度，故对于施文鑫提出的2014年5月17日、5月18日出差加班工资的请求，原审法院不予支持。
对于施文鑫提出的要求申彤公司支付2013年10月8日至2014年7月10日项目提成工资税后8，700，000元的请求，施文鑫主张双方约定过提成标准，股权划分前是税后百分之二，股权划分后是税后千分之五，并申请三位证人到庭作证。证人王某当庭陈述施文鑫开会时宣布过提成标准，参股情况下提成税后千分之五，不参股情况下税后百分之三，按照施文鑫所参与项目的总金额来提成等等；证人梅某某当庭陈述除听施文鑫和部门同事说过，还听人事总监和马总说过，提成的标准是按照项目募集金额的千分之五，提成先发给施文鑫，施文鑫再发给证人等下面的人，具体怎么分给下面的人没有说过等等；证人田某当庭陈述合并大会上宣布提成标准为税后千分之三和千分之五，施文鑫的提成标准是根据签约金额的千分之三和千分之五，根据不同的条件设置，股权划分前是税后千分之三或千分之五，千分之五是在公司股权重新划分之后，如果没有拿股权，提成比例更高点，证人听施文鑫说过股权划分前提成标准是千分之三等等。因申彤公司否认与施文鑫约定过提成，且庭审中三位证人当庭陈述的提成发放比例等内容与施文鑫自己陈述的提成约定标准亦不吻合，故原审法院对此实难采信。对于施文鑫提出的2013年10月8日至2014年7月10日项目提成工资的请求，原审法院不予支持。
对于施文鑫提出的要求不返还申彤公司11寸苹果笔记本电脑、iphone手机及型号为116233表壳编号为G433100的劳力士手表的请求，经查施文鑫在申彤公司处工作期间领取过11寸苹果笔记本电脑、iphone手机及型号为116233表壳编号为G433100的劳力士手表，施文鑫主张上述物品是申彤公司馈赠给施文鑫的礼物，但遭申彤公司否认，故原审法院对此难以采信。双方劳动关系已于2014年7月10日解除，故施文鑫应及时向申彤公司返还上述物品。
对于施文鑫提出的要求申彤公司支付2013年10月8日至2014年5月31日期间的工资差额64，720元及2013年10月8日至2014年7月10日期间的延时加班工资136，687元的请求，因未经仲裁前置程序，故本案中不作处理。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原审法院经审理后遂于二○一五年六月三十日作出判决：一、上海申彤投资集团有限公司于判决生效之日起十日内支付施文鑫2014年6月1日至2014年7月10日的工资24，620.68元；二、上海申彤投资集团有限公司于判决生效之日起十日内支付施文鑫违法解除劳动关系的赔偿金18，000元；三、上海申彤投资集团有限公司于判决生效之日起十日内支付施文鑫出差差旅费855元；四、上海申彤投资集团有限公司于判决生效之日起十日内为施文鑫办理退工手续；五、施文鑫于判决生效之日起十日内返还上海申彤投资集团有限公司11寸苹果笔记本电脑、iphone手机及型号为116233表壳编号为G433100的劳力士手表；六、驳回施文鑫的其余诉讼请求（不包含不予处理部分）。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。
判决后，施文鑫不服，向本院提出上诉，要求撤销原判主文第五项、第六项，依法改判申彤公司支付2014年5月17日、5月18日加班工资3，310.34元；支付2013年10月8日至2014年7月10日项目提成税后8，700，000元；施文鑫不返还11寸苹果笔记本电脑、iphone手机及型号为116233表壳编号为G433100的劳力士手表。施文鑫的主要理由为：
1、对于施文鑫于2014年5月17日、5月18日到青岛出差的事实，申彤公司认可收到施文鑫提交的费用报销单，原审法院对此进行确认并作出第三项判决，施文鑫已经对这两天属于因工出差进行了举证，这两天属于休息日，存在休息日加班的事实，申彤公司应当支付加班工资。
2、申彤公司实际募集的金额远超过合同上写的金额，按行业规则应该按实际募集的金额计算。施文鑫的项目已经移交给申彤公司，申彤公司的员工潘健已经签收，项目金额，申彤公司在一审没有提出异议，一审中施文鑫也要求申彤公司提交实际募集金额，但申彤公司没有提交，故应该按项目实际市场金额计算，提成比例是口头约定，施文鑫只能通过证人证言主张，一审证人已经证实施文鑫有提成约定，只是因为时间长久及证人不是提成的实际当事人，故对提成比例表述有偏差，这是正常的。一审中申彤公司对王某和梅某某的证言是认可的，王某和梅某某均提到施文鑫是有提成的。提成比例在股权划分前后有不同的比例，基于此，一审应该合理的判决提成。申彤公司给予施文鑫提成是有股权的，当初口头约定完成股权变更60%情况下，施文鑫的提成是实际募集的金额的千分之五。如果没有完成股权变更的，是实际募集的金额的税后2%。
3、电脑、手机、手表是赠予的，手机和手表型号都是事后补充的，只有签名是施文鑫签的。施文鑫是高管，申彤公司赠予上述物品也是正常的。不应返还。
被上诉人申彤公司未作答辩。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点之一为申彤公司是否应当支付施文鑫项目提成。施文鑫主张提成系口头约定，没有书面依据，申彤公司则否认与施文鑫约定过提成，且庭审中三位证人当庭陈述的提成发放比例等内容与施文鑫自己陈述的提成约定标准亦不吻合，因此，原审法院未予支持，并无不当。施文鑫要求申彤公司支付2013年10月8日至2014年7月10日项目提成的上诉请求，本院不予支持。
本案争议焦点之二为施文鑫是否可以不返还苹果笔记本电脑、iphone手机及劳力士手表。经查，施文鑫在申彤公司处工作期间确实领取过11寸苹果笔记本电脑、iphone手机及型号为116233表壳编号为G433100的劳力士手表，施文鑫主张上述物品系申彤公司赠与，缺乏依据，本院不予采纳。施文鑫要求不返还苹果笔记本电脑、iphone手机及劳力士手表的上诉请求，本院不予支持。
本案争议焦点之三为申彤公司是否应当支付施文鑫2014年5月17日、5月18日加班工资3，310.34元。施文鑫在原审中提供了出差费用报销单，申彤公司对其真实性无异议，认为报销单收到过，但是不能证明是出差，故不能给施文鑫报销。从施文鑫提供的报销单据看，其中明确写明是其到青岛的出差费用，现申彤公司虽然不认可个人出差的事实，但是申彤公司对该费用报销单无法作出合理解释。根据劳动合同，双方约定的是9点至18点的标准工时制，另外劳动合同还约定依法律规定如果加班的，基于法律规定执行。现申彤公司已经收到了出差费用报销单，原审法院判决申彤公司支付出差差旅费855元，申彤公司未提起上诉，本院视为其同意报销了出差费用，申彤公司主张不属于加班，举证责任应由申彤公司负担，申彤公司并未提供证据，应当承担不利后果。施文鑫要求申彤公司支付2014年5月17日、5月18日加班工资3，310.34元的上诉请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第44365号民事判决；
二、上海申彤投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付施文鑫2014年5月17日、5月18日加班工资3，310.34元。
一审案件受理费10元，免予收取；二审案件受理费10元，由上诉人施文鑫负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑平
审判员 郑东和
审判员 徐晓炜
二〇一五年十一月十三日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……