浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温乐商初字第2801号
原告：上海浦东发展银行股份有限公司温州乐清支行。
负责人：陈宗强，系该支行行长。
委托代理人：赵蓓蕾，浙江杭天信律师事务所律师。
委托代理人：叶绿娇，系原告员工。
被告：浙江常开电气有限公司。
法定代表人：王建碎。
委托代理人：陈同巧，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
委托代理人：童胜娜，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被告：朱国梁。
被告：谢丽红。
被告：朱国强。
被告：林双丹。
原告上海浦东发展银行股份有限公司温州乐清支行诉被告浙江恒光进出口有限公司、浙江常开电气有限公司、朱国梁、谢丽红、朱国强、林双丹金融借款合同纠纷一案，本院于2013年8月15日立案受理，并于2014年10月10日作出民事裁定书，驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司温州乐清支行的起诉。原告向温州市中级人民法院提起上诉，温州市中级人民法院于2015年2月13日作出（2015）浙温商终字第377号民事裁定书，指令本院继续审理本案。本院依法组成合议庭进行审理，在审理过程中原告撤回对浙江恒光进出口有限公司的起诉，本院依法予以准许，并将本案案由变更为保证合同纠纷。本院于2016年1月21日、2016年5月21日对本案公开开庭进行了审理，原告的委托代理人赵蓓蕾、叶绿娇、被告浙江常开电气有限公司的委托代理人陈同巧、童胜娜（童胜娜在2016年5月21日的庭审中未到庭）到庭参加诉讼；因被告朱国梁羁押在浙江省第一监狱，本院于2016年5月31日在浙江省第一监狱进行了开庭审理，原告上海浦东发展银行股份有限公司温州乐清支行的委托代理人赵蓓蕾、被告朱国梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海浦东发展银行股份有限公司温州乐清支行起诉称：2012年1月12日，被告浙江常开电气有限公司、朱国梁、谢丽红、朱国强、林双丹分别与原告签订了《最高额保证合同》（编号分别为：ZB9012201200000018、ZB9012201200000019、ZB9012201200000020），均约定所担保的主合同为债务人浙江恒光进出口有限公司与债权人即原告在2012年1月12日至2014年12月31日止的期间内连续签署的一类或几类授信，包括但不限于各类贷款及因提供银行承兑汇票、开立信用证及代付而形成的各类或有负债，最高余额不超过人民币1100万元；连带保证范围为除了本合同所述主债权，还及于由此产生的利息、罚息、违约金、债权人实现担保权利和债权等所产生的费用及其他相关费用。
2012年3月1日，浙江恒光进出口有限公司与原告签订了《开立银行承兑汇票协议书》（编号为：CD90122012880040）。合同约定：原告开出银行承兑汇票二张，票面金额分别为600万元，出票人为浙江恒光进出口有限公司，收款人分别为浙江宝亮光电有限公司和德清伊特电子有限公司，出票日期均为2012年3月1日，到期日均为2012年9月1日，垫款罚息为年利率18%，同时约定出票人浙江恒光进出口有限公司应在承兑银行即原告处存入票面金额的50%作为保证金。协议书还约定了担保、违约责任等事项。
原告根据协议的约定开具了金额各为600万元的两张承兑汇票，浙江恒光进出口有限公司在原告处存入了600万元保证金。2012年9月3日，汇票到期，原告对汇票金额进行了垫付，形成垫款600万元；同日，浙江恒光进出口有限公司偿还了103581元，2013年1月15日，浙江恒光进出口有限公司偿还了31129.48元。原告扣除保证金及产生的利息后，原告的垫款金额为5865289.52元及利息。现被告浙江常开电气有限公司、朱国梁、谢丽红、朱国强、林双丹均未按照合同约定履行相关义务。故原告诉至法院，请求判令：1、被告浙江常开电气有限公司对原告的垫款金额承担连带保证责任；2、被告朱国梁、谢丽红对原告的垫款金额承担连带保证责任；3、被告朱国强、林双丹对原告的垫款金额承担连带保证责任；4、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张的事实，提供了如下证据：
1、原告的营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证明书，证明原告的主体资格。
2、营业执照、组织机构代码证、身份证复印件，证明被告的主体资格。
3、《开立银行承兑汇票协议书》、银行承兑汇票、进账单、借记通知，证明原告根据协议的约定开具了两张汇票金额各为600万元的承兑汇票，汇票到期后浙江恒光进出口有限公司未足额付款，造成原告垫款的事实。
4、三份《最高额保证合同》，证明被告浙江常开电气有限公司、朱国梁、谢丽红、朱国强、林双丹为浙江恒光进出口有限公司与原告的债务承担连带保证责任的事实。
被告浙江常开电气有限公司答辩称：1、法院应驳回原告对浙江常开电气有限公司的请求。本案已不属于贷款合同之债，原告享有的是刑事退赔请求权，而刑事退赔请求是侵权之债。本案经温州市中级人民法院指令继续审理，原告仍坚持按照原来的事实进行起诉，仅仅是要求撤回了对浙江恒光进出口有限公司的起诉，而起诉的事实依据没有实质性的改变，法院应驳回原告对浙江常开电气有限公司的请求。2、原告以浙江常开电气有限公司与浙江恒光进出口有限公司之间的担保关系来为朱国梁的个人债务承担连带退赔责任，无事实依据和法律依据。温州市中级人民法院的刑事判决书认定，朱国梁在向银行申请承兑汇票的过程中采取伪造虚假的购销合同，将骗取原告承兑汇票的贴现款占为己有，构成诈骗罪，并追究了朱国梁的刑事责任，并同时要求其向受害人退赔违法所得。据此，朱国梁与原告之间构成了侵权之债，而朱国梁的刑事判决书中并未判决其他任何个人、公司构成共同犯罪，也没有判决任何个人、公司与朱国梁共同承担退赔责任。而浙江常开电气有限公司并未为被告朱国梁的债务提供担保。3、原告现放弃对浙江恒光进出口有限公司的请求权，直接要求浙江常开电气有限公司与其他担保人为被告朱国梁的退赔债务承担担保责任，更无事实依据和法律依据。现原告都不向浙江恒光进出口有限公司提起请求，也就是说浙江恒光进出口有限公司都不需要承担责任，那么为浙江恒光进出口有限公司提供担保的保证人也无需承担责任。
被告浙江常开电气有限公司为证明其主张的事实，提供了如下证据：
1、《信贷调查报告》，证明原告为授信给浙江宝亮光电公司、浙江恒光进出口公司，虚构资产，作出虚假的《信贷调查报告》，其报告中的所有信息均无任何证据支持，且明显与客观事实不相符。
2、被告朱国梁、朱国强的婚姻登记状况，证明朱国梁、朱国强的婚姻状况，朱国梁为了逃避债务而离婚，所有负债均发生在婚姻关系存续期间。
3、被告朱国梁、朱国强二人共同拥有三家企业的登记资料，证明朱国梁、朱国强二兄弟共同拥有并实际控制三家企业，即浙江恒光进出口有限公司、浙江仕泰电气有限公司、浙江宝亮光电有限公司的事实。
4、（2013）浙温刑初字第127号、（2014）浙温刑初字第49、92号刑事判决书，证明本案原告为浙江恒光进出口有限公司开具的承兑汇票系朱国梁的犯罪所得，并非是担保人所担保的公司即浙江恒光进出口有限公司的合法债务的事实。
5、（2013）温乐商初字第899号民事裁定书，证明原告为朱国梁开具的银行承兑汇票已经被认定为犯罪事实，故乐清市人民法院驳回了原告起诉的事实。
6、（2015）浙温商终字第377号民事裁定书，证明温州市中级人民法院撤销了一审法院的“驳回起诉”的裁定，但其理由是“刑事退赔程序终结后，退赔不足部分原告仍有权要求保证人承担相应的民事责任”，故指令一审法院继续审理，现原告仍以同一事实起诉，应予以驳回。
被告朱国梁答辩称：对原告诉称的事实没有异议。我主观上没有与银行串通。浙江恒光进出口有限公司与浙江常开电气有限公司之前有互保，我是以浙江恒光进出口有限公司的法人代表向银行申请承兑汇票，银行看中的也是公司。高利贷的事情是我个人在做，在我的案件爆发之前，银行是不知道我的事情的。
被告谢丽红、朱国强、林双丹未作答辩。
被告朱国梁、谢丽红、朱国强、林双丹未向法庭提交证据。
原告提供的证据在庭审中出示，被告朱国梁对证据均无异议。被告浙江常开电气有限公司对证据的真实性均无异议，但认为本案的事实已经发生变化，刑事判决书已认定本案债务系朱国梁以虚假合同骗取原告的承兑汇票款项，已责令朱国梁退赔，被告浙江常开电气有限公司没有为朱国梁的个人债务提供担保。
被告浙江常开电气有限公司提供的证据在庭审中出示，被告朱国梁对证据均无异议。原告对证据1的待证事实存有异议，认为原告没有做出虚假的《信贷调查报告》；对证据2、3的真实性没有异议，但认为本案债务发生在被告朱国梁与谢丽红的婚姻关系存续期间，原告不清楚两被告离婚的原因；对证据4的真实性没有异议；对证据5、6的真实性没有异议。
被告谢丽红、朱国强、林双丹未到庭质证，视为对上述证据放弃质证的权利。
本院结合原、被告的举证、质证意见及庭审陈述，对原告提供的证据的真实性均予以认定。对被告浙江常开电气有限公司提供的证据的真实性均予以认定。
经审理查明：2012年1月12日，原告作为债权人、被告浙江常开电气有限公司作为保证人，双方签订了编号为ZB9012201200000018《最高额保证合同》。合同约定：主合同项下债务人为浙江恒光进出口有限公司。保证范围除了本合同所述主债权，还及于由此产生的利息、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用，以及主合同生效后，经债权人要求追加而未追加的保证金金额。保证方式为连带责任保证。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利，债权人均有权先要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。保证期间为按债权人对债务人每笔债权分别计算，自每笔债权合同债务履行期届满之日起至该债权合同约定的债务履行期限届满之日后两年止。本合同项下被担保的主债权为债权人在2012年1月12日至2014年12月31日的期间内，向债务人连续提供的一类或几类授信，包括但不限于各类贷款及因提供银行承兑汇票、开立信用证及代付而形成的各类或有负债。前述主债权余额在债权发生期间内以最高不超过人民币壹仟壹佰万元整。
2012年1月12日，原告作为债权人，与被告朱国梁、谢丽红签订了编号为ZB9012201200000019《最高额保证合同》，与被告朱国强、林双丹签订了编号ZB9012201200000020《最高额保证合同》。合同均约定：主合同项下债务人为浙江恒光进出口有限公司。保证范围除了本合同所述主债权，还及于由此产生的利息、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用，以及主合同生效后，经债权人要求追加而未追加的保证金金额。保证方式为连带责任保证。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利，债权人均有权先要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。保证期间为按债权人对债务人每笔债权分别计算，自每笔债权合同债务履行期届满之日起至该债权合同约定的债务履行期限届满之日后两年止。本合同项下被担保的主债权为债权人在2012年1月12日至2014年12月31日的期间内，向债务人连续提供的一类或几类授信，包括但不限于各类贷款及因提供银行承兑汇票、开立信用证即代付而形成的各类或有负债。前述主债权余额在债权发生期间内以最高不超过人民币壹仟壹佰万元整。
2012年3月1日，原告作为融资行、浙江恒光作为申请人，双方签订了编号为CD90122012880040《开立银行承兑汇票协议书》。合同约定：出票人为浙江恒光进出口有限公司，收款人为浙江宝亮光电有限公司、德清伊特电子有限公司，两张汇票金额各为600万元，出票日为2012年3月1日，到期日为2012年9月1日。垫款罚息利率为年利率18%。在申请开立汇票时应按本协议约定缴存保证金，保证金及由此产生的利息作为履行本协议的担保。浙江恒光进出口有限公司依约缴存了600万元的保证金。
2012年3月1日，原告作为付款行对浙江恒光进出口有限公司开具的两张金额各为600万元的汇票予以承兑，汇票到期后，原告对汇票予以了兑付，但浙江恒光进出口有限公司未能足额付款，造成了原告的垫款。原告扣除已支付的金额、保证金及产生的利息后，垫款的金额为5865289.52元。
被告朱国梁犯集资诈骗罪、合同诈骗罪，已经温州市中级人民法院判决，温州市中级人民法院（2013）浙温刑初字第127号、（2014）浙温刑初字第49、92号刑事判决书认定：朱国梁在向银行申请承兑汇票的过程中采取伪造虚假购销合同的方法，骗取承兑汇票并予以兑现1571.928133万元（该金额中已包含了本案所涉的5865289.52元），将还款责任转嫁给不知情的相关担保保证人的事实，符合合同诈骗罪的构成要件特征……被告人朱国梁名下的三个公司，在2012年虽然出现较大亏损，生产量和销售额均有大幅度下降，但表面仍在正常经营，向各银行的贷款、还贷正常，金融危机下，温州许多企业处于相似的情况，而常开公司、正好公司、佳居公司、泰康公司的负责人与朱国梁非亲既友，均有密切来往或相互帮助的关系，企业间一直存在互保的情况。在此环境下，四家公司为朱国梁出具最高额担保保证，为使朱国梁顺利的得到银行贷款或融资，是自愿帮助的真实意思表示，也均预知担保保证会承担还款的责任风险。
温州市中级人民法院在2015年2月13日出具的（2015）浙温商终字第377号民事裁定书认定“本案所涉的承兑汇票已被本院生效的刑事判决认定为合同诈骗犯罪事实，并责令朱国梁予以退赔，故对浙江恒光进出口有限公司民事责任的追究，应在朱国梁的刑事退赔中予以处理，本案不再作处理。但刑事退赔程序终结后，退赔不足部分，上海浦东发展银行股份有限公司温州乐清支行有权要求保证人承担相应的民事责任，从有利节约司法资源和便利当事人权利救济出发，人民法院应径行对此作出判决”。
本院认为：从温州中级人民法院（2013）浙温刑初字第127号、（2014）浙温刑初字第49、92号的刑事判决书认定的内容来看，被告朱国梁在向银行申请承兑汇票的过程中采取伪造虚假购销合同的方法，骗取了承兑汇票并予以兑现。但从本案的证据中不能认定原告有与被告朱国梁串通骗取承兑汇票的事实，原告已经根据正常的审核手段，对浙江恒光进出口有限公司提供的材料进行了审查，且被告朱国梁控制的浙江恒光进出口有限公司依约向原告缴纳了保证金600万元，原告已尽到谨慎审查的义务。从本案银行承兑来看，原告属于被欺诈的一方，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，原告享有对本案所涉《开立银行承兑汇票协议书》的撤销权，但原告并未主张撤销，故本案所涉的《开立银行承兑汇票协议书》应为有效合同。被告浙江常开电气有限公司、朱国梁、谢丽红、朱国强、林双丹自愿与原告签订的《最高额保证合同》，均系当事人的真实意思表示，内容亦符合法律规定，应为有效合同。虽本案所涉债务已经温州市中级人民法院刑事判决书判决被告朱国梁予以了退赔，但本案各被告仍应根据担保合同的约定承担相应的担保责任。据此，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江常开电气有限公司在（2013）浙温刑初字第127号、（2014）浙温刑初字第49、92号案件的刑事退赔程序终结后十日内，对原告在编号为CD90122012880040《开立银行承兑汇票协议书》项下退赔不足的债权承担连带清偿责任，但其对上述债务在内的合同编号为ZB9012201200000018《最高额保证合同》项下所有主债务的连带清偿总额以最高保证金额1100万元为限。
二、被告朱国梁、谢丽红在（2013）浙温刑初字第127号、（2014）浙温刑初字第49、92号案件的刑事退赔程序终结后十日内，对原告在编号为CD90122012880040《开立银行承兑汇票协议书》项下退赔不足的债权承担连带清偿责任，但其对上述债务在内的合同编号为ZB9012201200000019《最高额保证合同》项下所有主债务的连带清偿总额以最高保证金额1100万元为限。
三、被告朱国强、林双丹在（2013）浙温刑初字第127号、（2014）浙温刑初字第49、92号案件的刑事退赔程序终结后十日内，对原告在编号为CD90122012880040《开立银行承兑汇票协议书》项下退赔不足的债权承担连带清偿责任，但其对上述债务在内的合同编号为ZB9012201200000020《最高额保证合同》项下所有主债务的连带清偿总额以最高保证金额1100万元为限。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费52857元、公告费200元，合计53057元，均由被告浙江常开电气有限公司、朱国梁、谢丽红、朱国强、林双丹共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 张胜霞
人民陪审员 支培銮
人民陪审员 陈 勤
二〇一六年七月一日
代书 记员 郑秋子