山东省烟台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）烟刑一终字第155号
原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某乙，个体业主。2011年11月30日因寻衅滋事被莱阳市公安局行政拘留十五天、罚款一千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年4月20日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于莱阳市看守所。
上诉人（原审被告人）赵伟，无业。2001年6月29日因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、收购赃物罪被莱阳市人民法院判处有期徒刑四年；2009年2月27日因犯故意伤害罪及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被莱阳市人民法院判处有期徒刑六年，2012年8月29日释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年4月20日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于莱阳市看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人迟景丽、姜明辉，山东今政通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）隋某，无业。2001年6月29日因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪被莱阳市人民法院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月13日被刑事拘留，同年4月12日被取保候审，同年6月28日被逮捕。现羁押于莱阳市看守所。
原审附带民事诉讼原告人刘某甲。
原审附带民事诉讼原告人马某甲。
原审附带民事诉讼原告人马某乙。
原审附带民事诉讼原告人马某丙。
莱阳市人民法院审理莱阳市人民检察院指控原审被告人刘某乙、赵伟、隋某犯寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人刘某甲、马某甲、马某乙、马某丙提起附带民事诉讼一案，于2015年6月10日作出（2014）莱阳刑初字第358号刑事附带民事判决。原审被告人刘某乙、赵伟、隋某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘某乙、赵伟与他人合伙经营莱阳市古柳街道办事处李格庄村东的源丰建材厂，建材厂与该村马某乙父亲家相邻。2014年3月12日14时许，马某乙、马某丙、马某甲兄弟为其父亲家垒院墙，源丰建材厂门卫刘某丙见施工影响到该厂进出，制止未果遂要求马某乙等人待老板到场协商，之后刘某丙打电话告知被告人刘某乙。被告人刘某乙接电话后纠集被告人赵伟等人到现场，持匕首、铁锨、木棍等对马某乙、马某丙、马某甲及马某乙妻子刘某甲拳打脚踢并用匕首捅、用木棍砸，被告人隋某闻声从厂内出来后也对刘某甲拳打脚踢。经法医鉴定，马某甲胸壁贯通伤、血胸，构成轻伤二级；刘某甲头部外伤性蛛网膜下腔出血，构成轻伤二级；马某丙左上臂内侧腋窝处、左手背处有裂伤，构成轻微伤；马某乙后背部有裂伤，构成轻微伤。
被告人刘某乙、赵伟于2014年4月20日主动到公安机关投案。
另查明，附带民事诉讼原告人刘某甲的物质损失如下：医疗费32088.91元、住院伙食补助费1440元、鉴定费200元、护理费3717.12元、误工费14720元、交通费300元，共计人民币52466.03元。
附带民事诉讼原告人马某甲的物质损失如下：医疗费11829.18元、住院伙食补助费270元、鉴定费200元、护理费696.96元、误工费5343.06元、交通费200元，共计人民币18539.2元。
附带民事诉讼原告人马某乙的物质损失如下：医疗费8986.35元、住院伙食补助费270元、鉴定费200元、护理费696.96元、交通费200元，共计人民币10353.31元。
附带民事诉讼原告人马某丙的物质损失如下：医疗费7333.16元、住院伙食补助费240元、鉴定费200元、护理费619.52元、误工费5265.62元、交通费200元，共计人民币13858.3元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言及辨认笔录
（1）证人刘某丙的证言，证实案发当日下午，其与隋某等人在源丰建材厂喝完酒后，老太太的三儿子在该厂大门口跟其说要套院墙，其说不管。后看到老太太的三儿子等人开始拆墙，并把砖放在进出厂子的路上，其过去问怎么这么着急，马某乙说他父亲半身不遂，找人看是风水不好得把院墙套起来，还将合同给其看了，其回到厂子就给刘某乙打电话，将此事告诉刘某乙，刘某乙应了声，其就挂了电话，后来其听见有救护车的声音，看见隋某在大门外石桥上站着，外面还躺着一个人，后来警察来了。还证实当时打仗的另外几个人其不认识，都是20岁左右的小伙儿。
（2）证人吕某的证言，证实案发当日下午，其儿子马某甲、马某丙一起给其改院门，马某乙和他媳妇也在。当时把拆下来的砖块放在道旁，刚拆了一会，就过去个“胖子”，说等他把厂子老板叫来谈谈再说，三儿说自己的院墙尽管拆，后来“胖子”拿出手机开始打电话。后10分钟左右，从外面来了两辆汽车，从车上下来10人左右，有两个人手里拿着刀子，其他人从其家屋旁拿着木棍、铁锨、铁叉，上去就朝其三个儿子打、捅，其去拉并求他们不要打，自己被打了一巴掌，后来马某乙倒在地上，刘某甲满脸是血抱着马某乙，马某丙、马某甲不知何时跑了，穿格子衣服的人从地上捡起一根木棍朝其抡，其吓得躲进屋里，那男子准备离开，结果南边有条沟，他只好从车上下来站在那，被民警抓走了。
经吕某辨认，“胖子”即是刘某丙；穿格子衣服的人即是隋某。
（3）证人孙某甲的证言，证实2014年3月的一天下午，其骑车向村北走时，听到有妇女哭声，后看到马某乙夫妻满身是血躺在地上，马某乙说是被人打了并让其拦住一个东边厂子过来的轿车，其与孙某乙将路堵上了，之后民警来了。
（4）证人孙某乙的证言，证实案发当日，其从家里出来看到马某乙母亲家门口有五六个人，其过去看到马某乙后背流血趴在地上、刘某甲鼻子流血抱着马某乙的头，之后民警来了。
2、被害人陈述及辨认笔录
（1）被害人马某乙的陈述，证实2014年3月12日下午1点半左右，其跟弟弟马某丙、马某甲、妻子刘某甲和母亲吕某在建材厂门西垒院墙，建材厂看门的刘某丙说等老板来了再说。十分钟后来了两辆轿车，共八九个人，刘某乙、张志海（戴暗红色口罩）、赵伟等人下车就冲其这边过去，赵伟和姚格庄小伙拿着匕首，刘某乙、张志海等人顺手拿起铁锨、木棍等，二话没说上来就打，赵伟用刀捅其后背，其倒在沙堆上，赵伟和另两个小伙过来朝其身上踢，刘某甲抱住其头，他们就开始打刘某甲，不清楚其他人怎么打的马某丙、马某甲。
经其辨认，确认其所说在场的张志海的身份。
（2）被害人马某丙的陈述，证实案发当日中午，其与家人准备把其父家原来的西门改成南门，就把院墙拆下的砖堆在路旁。源丰建材厂看门的“胖子”过来说“等会儿再拆、一会儿有人和你们谈谈”。其与家人继续拆墙，大约15分钟左右来了两辆汽车，共八九个人，认识的有张志海（戴灰色口罩）、刘某乙、赵伟，还有姚格庄一个叫什么磊的小伙，姚格庄小伙过去把砖往鱼塘里扔，其过去制止，他拿出匕首朝其肚子捅了一下。其逃跑，姚格庄小伙就在后面追，其看到刘某乙拿木棍朝马某乙那儿去了，姚格庄小伙追上其后又朝其左侧腋下捅了一下，其用手挡，被捅在手背上。期间还被张志海用铁锨拍了一下，张志海和姚格庄小伙一直追着其跑，直到村前面柳树那儿才停下不追了。在逃跑的过程中，其看到马某甲也跑过来，还看到马某乙被四五个小伙围着打，其中赵伟拿着匕首。
经其辨认，确认其所说在场的张志海的身份。
（3）被害人马某甲的陈述，证实案发当日，其与俩哥哥给父母家改院门，正在拆院墙的空心砖时，源丰建材厂姓刘的胖子不让拆，说等一会有人来处理。姓刘的打了个电话，约十分钟后，来了两辆轿车，下来八九个小伙，其认识刘某乙、张志海（戴口罩），有的拿着匕首、有的拿木棍，刘某乙从地上搬起砖块朝马某乙就砸过去，接着其他人都动手，将其与家人围起来打，其被三个小伙围住，拿刀的小伙20多岁，持刀捅在其右胸部，有小伙拿棍子打，另一个对其拳打脚踢，期间还看到其他人围着马某乙、马某丙打，其被打倒在地后又爬起来往西跑，他们在后面没追上。其就报了警，后来马某丙也跑过来，二人一起躲了起来。
经其辨认，确认其所说在场的张志海的身份。
（4）被害人刘某甲的陈述，证实案发当日，马某乙等给其婆婆家拆院墙，其出去看见源丰建材厂看门的两个人站在院墙外，一个长得很高很胖，另一个穿格子上衣。其回家收拾完锅碗，后看见刘某乙、赵伟及一个戴口罩的男子从西边过去，后面跟着好几个人，赵伟和戴口罩的那个人拿刀就朝马某丙、马某甲弟兄俩过去了，刘某乙在旁边站着，其余的人围上去对马某丙、马某甲拳打脚踢，其出来就被刘某乙一拳打在鼻梁上，接着又被打了几拳，赵伟拿铁锨朝其头上拍，其被打得好几次倒在地上。其还看到有人追打马某丙、马某甲，马某乙倒在地上被那些人打，其就过去抱住马某乙的头，不知谁踢其面部、身上，后来那些人逃跑，因为南面有沟，瘦矮个开车过不去又退回来，没走成。后来警察赶到。
3、鉴定意见
（1）（莱）公（刑）鉴（伤）字（2014）145号法医学人体损伤程度鉴定书，证实刘某甲的伤情构成轻伤二级。
（2）（莱）公（刑）鉴（伤）字（2014）096号法医学人体损伤程度鉴定书，证实马某甲胸部伤情构成轻伤二级。
（3）（莱）公（刑）鉴（伤）字（2014）094号法医学人体损伤程度鉴定书，证实马某丙伤情构成轻微伤。
（4）（莱）公（刑）鉴（伤）字（2014）095号法医学人体损伤程度鉴定书，证实马某乙伤情构成轻微伤。
4、书证
（1）户籍证明，证实三被告人作案时均达到刑事责任年龄。
（2）受案登记表及报警记录，证实本案由马某乙报警。
（3）前科查询及行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书，证实刘某乙于2011年11月30日，因寻衅滋事被莱阳市公安局行政拘留十五天、罚款一千元。赵伟于2001年6月29日，因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、收购赃物罪被莱阳市人民法院判处有期徒刑四年；2009年2月27日又因犯故意伤害罪及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被莱阳市人民法院判处有期徒刑六年，2012年8月29日减余刑释放。隋某于2001年6月29日，因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪被莱阳市人民法院判处有期徒刑二年六个月。
（4）协议书、合伙协议，证实张志海、刘某乙、赵伟于2013年10月10日订立合伙协议，合伙经营源丰建材厂，张志海于2013年10月14日与逄俊江、盖文堂签订协议情况。
5、公安机关于2014年5月24日所作现场勘验、检查笔录，证实案发现场情况。
6、被告人供述与辩解
（1）被告人刘某乙在侦查机关供称，2014年3月12日下午1时许，他和赵伟一起吃饭，之后各自开车离开。半路上他接到刘某丙的电话，说马某乙正在堵厂子的道路，他就打电话给赵伟，等到赵伟后一起去厂子，看到马某乙等人用砖把通往厂子的道路都堵死了，就在厂子西面停下车，与赵伟一起的还有一个戴口罩的男子。他过去问马某乙怎么堵厂子的路，马某乙说不给钱就把厂子封了，这时从旁边又过去了三四个人，他就过去把堵在道上的砖头往旁边扔，扔了几块砖以后，不知是谁用木棍打了他后脑勺一下，他转过身看到赵伟回到车上，拿了一把刀子回来，朝马某乙和另一个男的身上捅，捅在一个男的胳膊上和马某乙的背部，马某乙被捅以后躺在地上，赵伟又踢了几脚，他开车离开，赵伟和另一个人也上车离开。张志海不在现场，他也不认识叫小磊的，赵伟领去的小伙他不认识。当天中午就他和赵伟一起吃的饭，赵伟和一个戴口罩的男的一起先走了，不知道赵伟从哪里拉的这人（该大约30多岁，170cm多点，板寸头，中等体态）。
（2）赵伟在侦查机关的供称，源丰建材厂属于他、刘某乙、张志海三人，他们与马某乙没有矛盾。2014年3月12日中午，他和刘某乙一起吃饭，期间遇到一个朋友“小军”，饭后“小军”说感冒了让捎到医院，“小军”戴了个花口罩，半路上他接到刘某乙的电话说有人将建材厂的大门堵了，他就拉着“小军”去了建材厂西门。刘某乙下车过去找马某乙，他和“小军”也跟着过去，刘某乙与马某乙争吵起来，刘某乙抱着一块砖往路南的水池塘里扔，马某乙上前打了刘某乙一拳，两个人推搡了起来，从马某乙屋里出来三四个人，拿着木棍、铁锨、铁叉等物，其中拿木棍的男子朝刘某乙头部打了一下，他一看不好回车上拿了一把水果刀，上前朝一人的腋下捅了一刀，又用刀将他的手划破了，他拿着刀朝这几个人捅，对方一看不好往后跑，他就在后面追。他看见隋某在旁边拳打脚踢一个中年妇女，马某乙拿着菜刀从屋里出来，他把马某乙摔倒在地并用刀朝其后背捅了一下，又踹了几脚，“小军”拿把铁锨朝马某乙的后背拍了几下，他看到马某乙的后背流血，就叫着“小军”、刘某乙开车走了。张志海没有去，他也不认识叫“小磊”的，就他们三人去的。当天中午他和刘某乙吃饭时正好遇上“小军”，不知道“小军”的真名，该二十七八岁，身高173cm左右，中等体态，留长发，长脸，右小臂上纹了两个黑色字。
（3）被告人隋某在侦查机关供称，案发当日中午，他和刘某丙等人在源丰建材厂喝完酒，准备开车走的时候看到马某乙等人在用砖堵道，他过去要他们让道，对方不允。他就回了厂子，过一会儿，他听见门外有人吵吵，出去看到刘某乙捂着头蹲在地上，马某乙的老婆站在旁边直骂，他上前一脚将马某乙老婆踹倒在地上，又朝她腿上连踹几脚。后来民警将他抓获。
7、附带民事诉讼原告人提供的证据
（1）刘某甲提交门诊病历、住院病历、用药明细、医疗费单据，证实其伤后治疗及花费情况；烟台凯利信远包装材料有限公司出具的证明及工资表、医院诊断证明书，证实刘某甲伤后误工休息情况；护理人身份证复印件，证实护理人员身份情况；鉴定费单据，证实其鉴定花费情况。
（2）马某甲提交门诊病历、住院病历、用药明细、医疗费单据，证实其伤后治疗及花费情况；莱阳市旭庆酒店的证明、工资表、医院诊断证明书，证实马某甲伤后误工休息情况；护理人身份证、房产证复印件，证实护理人身份情况；鉴定费单据，证实其鉴定花费情况。
（3）马某乙提交门诊病历、住院病历、用药明细、医疗费单据，证实其伤后治疗及花费情况；莱阳市热电厂证明及工资发放签名表，证实其工资情况；医院诊断证明书，证实其伤后休息情况；护理人身份证复印件，证实护理人身份情况；鉴定费单据，证实其鉴定花费情况。
（4）马某丙提交门诊病历、住院病历、用药明细、医疗费单据，证实其伤后治疗及花费情况；莱阳市旭庆酒店的证明、工资表、医院诊断证明书，证实马某丙伤后误工休息情况；护理人身份证复印件，证实护理人身份情况；鉴定费单据，证实其鉴定花费情况。
原审法院认为，被告人刘某乙、赵伟、隋某聚众持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人赵伟被判处有期徒刑减刑释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应从重处罚，被告人隋某有犯罪前科，其是后来参与共同犯罪，所起作用较其他同案人轻；三名被告人均对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但对被害人的物质损失未予赔偿，本院量刑时对上述情节均予以考虑。被告人刘某乙、赵伟虽系主动投案，但没有如实供述同案犯及其共同犯罪事实，故不符合自首的法律规定，依法不认定自首。四名附带民事诉讼原告人因被告人的犯罪行为造成物质损失，应予支持。但刘某甲、马某甲主张的残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼物质损失的范围，本院不予支持；马某甲、马某丙主张的误工费过高，且未提供充分的证据证实，本院不予全部支持；马某乙主张的误工费，因其提供的工资表显示案发当月的工资没有扣发、亦未提供扣发工资证明，故其误工费不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三十六条第一款及相关民事法律法规，以寻衅滋事罪，分别判处被告人刘某乙有期徒刑三年；判处被告人赵伟有期徒刑三年十个月；判处被告人隋某有期徒刑二年九个月。被告人刘某乙、赵伟、隋某共同赔偿附带民事诉讼原告人刘某甲物质损失人民币52466.03元，赔偿附带民事诉讼原告人马某甲物质损失人民币18539.2元，赔偿附带民事诉讼原告人马某乙物质损失人民币10353.31元，赔偿附带民事诉讼原告人马某丙物质损失人民币13858.3元。驳回附带民事诉讼原告人刘某甲、马某甲、马某乙、马某丙的其他诉讼请求。
宣判后，被告人刘某乙、赵伟、隋某不服，均以“有自首情节，一审量刑重”为主要理由，提出上诉。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘某乙、赵伟、隋某聚众持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。原审判决认定刘某乙、赵伟不构成自首，并对此已做了充分的阐述，且合法有据。上诉人隋某因该案已被先行采取强制措施，取保候审期间又到公安机关供述了犯罪事实，并非自首。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法。原判根据赵伟系累犯、隋某有犯罪前科等情节作出判决，量刑适当，依法应当予以维持。上诉人刘某乙、赵伟、隋某的上诉理由，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴国岩
审判员 徐少冬
审判员 王树奎
二〇一五年八月二十日
书记员 徐国彦