辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第00187号
上诉人（原审被告）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津开发区洞庭路66号中建大厦12层。
法定代表人：胡永洪，该公司总经理。
委托代理人：付丽艳，辽宁海之韵律师事务所律师。
委托代理人：邵文丽，辽宁海之韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连经济技术开发区金山机电安装工程有限公司，住所地大连经济技术开发区辽宁街19-1。
法定代表人：王必勋，该公司总经理。
委托代理人：陈长海，辽宁信德律师事务所律师。
上诉人中建六局土木工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2012）开民初字第1007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局）的委托代理人邵文丽，被上诉人大连经济技术开发区金山机电安装工程有限公司（以下简称金山机电公司）的法定代表人王必勋及其委托代理人陈长海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告金山机电公司诉称，2005年9月20日，原告与被告的大连经济技术开发区碧海华庭项目经理部签订《工程分包合同》。约定原告为被告承包的大连经济技术开发区碧海华庭公寓1、2号楼改造扩建及新建裙房动力照明电气安装工程施工，工程预算总造价为9058938.78元，付款方式为按当月形象进度工程量总价80%付款。工程完工验收合格后支付已完工价款的80%，竣工验收合格结算完毕后，先行支付结算款的90%，一个月后再支付5%。工程于2006年末竣工交付使用。原告于2006年3月至2006年12月先后收到被告碧海华庭项目部给付的工程款为3585123元；收到用房抵顶工程款378246元；其他款6万元；合计收到被告给付的工程款4023369元。案涉工程总造价经鉴定为9023552元，扣除已付工程款4023369元，扣除建设方提供的材料价款300万元，扣除应向被告交付的10%管理费902355.20元，加上被告应向原告给付的维护费12万元，应返还定金20万元，被告至今应给付原告工程款及维护费、定金合计1417827.80元。故诉至法院，要求被告给付各类款项合计1417827元及利息（自2007年1月起至付清日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；被告承担本案诉讼费用。
原审被告中建六局辩称，不同意原告的诉讼请求。原告诉讼请求已经超过诉讼时效。案涉工程由原告施工，但由于被告分公司管理上出现问题，被告没有合同，原告提交的合同文本有瑕疵，故合同的效力不确定。合同规定的管理费是15%，而不是10%，应予扣除。
一审法院经审理查明，2005年9月20日，大连经济技术开发区金山电器工程队与中国建筑第六工程局土木工程公司碧海华庭项目部签订《工程分包合同》，约定中国建筑第六工程局土木工程公司碧海华庭项目部将其承包的大连经济技术开发区碧海华庭公寓1#、2#楼及改扩建裙房动力、照明电气安装工程分包给大连经济技术开发区金山电器工程队施工。同日，大连经济技术开发区金山电器工程队向中国建筑第六工程局土木工程公司碧海华庭项目部支付保证金20万元。合同签订后，大连经济技术开发区金山电器工程队开始施工，2006年末，案涉工程交付使用。双方未进行最终决算。2012年9月，经一审法院委托大连市中级人民法院对外委托大连光华工程造价咨询事务所鉴定，案涉工程造价为9023552元。中国建筑第六工程局土木工程公司碧海华庭项目部先后支付原告工程款4023369元，建设方支付材料款300万元。原告表示同意扣除10%的管理费，被告尚欠原告工程款1097827.80元。2006年2月26日，原告与中国建筑第六工程局土木工程公司碧海华庭项目部签订《协议书》，约定工程现场临时电维护费12万元由被告支付原告。被告至今未支付原告上述款项，原告于2012年2月27日诉至一审法院。
另查，大连经济技术开发区金山电器工程队于2006年6月2日变更为原告。中国建筑第六工程局土木工程公司碧海华庭项目部系中国建筑第六工程局土木工程公司在大连经济技术开发区碧海华庭项目的临时机构，中国建筑第六工程局土木工程公司于2007年11月16日变更为被告。
又查，依被告申请，一审法院委托大连市中级人民法院对外委托大连恒锐物证司法鉴定所鉴定：2005年9月20日的《工程分包合同》第1、2、3、4、6页的字体、行间距、页边距基本相同；第5、7页的字体、行间距、页边距基本相同，与第1、2、3、4、6页不同；第8页与前7页的字体、行间距、页边距均不相同；该合同不是同一台打印机连续打印形成；第8页的印章印文是盖印形成。
一审法院认为，大连经济技术开发区金山电器工程队与中国建筑第六工程局土木工程公司碧海华庭项目部2005年9月20日签订的《工程分包合同》虽经司法鉴定，字体、行间距等不统一，但并不影响双方之间存在建筑工程施工的法律关系。原、被告之间因工程施工而产生的债权债务关系属实、合法、有效。原告承包被告分包的工程，且按照约定施工完毕，被告理应支付工程价款。被告没有按照约定支付全部工程款，故应当承担违约责任。原告要求被告支付所欠工程款及利息的诉讼请求合法有据，应予支持。案涉工程交付使用日期为2006年末，故原告主张利息的起算日为2007年1月1日符合法律规定，应予支持。关于利息计算标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于被告主张的合同效力不确定不应支付工程款的答辩意见，因合同是否有效，并不影响工程款的给付，且现有证据并不足以认定合同无效，故不予采纳。原告已经按照约定履行了施工义务，被告收取原告的保证金20万元应予返还。原告的诉讼请求为要求被告返还定金，应变更为返还保证金，故原告要求被告返还保证金20万元及利息的诉讼请求，合法有据，应予支持。利息应自原告主张之日即2012年2月27日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。双方在协议中约定案涉工程现场临时用电的维护由原告负责，被告支付维护费12万元，双方应当按照协议履行，原告按照协议约定履行了维护的义务，被告应当支付维护费，故原告要求被告支付维护费12万元及利息的诉讼请求合法有据，应予支持。利息应自原告主张之日即2012年2月27日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。关于被告辩称的本案已过诉讼时效的答辩意见，因案涉工程双方始终未进行最终决算，工程价款实际结算日应为鉴定报告做出之日，故原告起诉并未超过诉讼时效期间，被告的该项答辩意见，于法不合，不予采纳。关于被告辩称的管理费为15%的答辩意见，因被告未提交证据证明，故不予采纳。原告同意按照10%的比例从工程款中扣除管理费的意见，予以照准。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、于判决生效后十日内，被告中建六局土木工程有限公司给付原告大连经济技术开发区金山机电安装工程有限公司工程款1097827.80元及利息（利息自2007年1月1日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、于判决生效后十日内，被告中建六局土木工程有限公司给付原告大连经济技术开发区金山机电安装工程有限公司维护费12万元及利息（利息自2012年2月27日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；三、于判决生效后十日内，被告中建六局土木工程有限公司返还原告大连经济技术开发区金山机电安装工程有限公司保证金20万元及利息（利息自2012年2月27日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；四、驳回原告大连经济技术开发区金山机电安装工程有限公司其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19360元、鉴定费189100元，合计208460元，由被告中建六局土木工程有限公司承担。
宣判后，中建六局不服，上诉至本院，其上诉请求为：撤销原判，依法改判或发回重审。其基本上诉理由为：一审法院认定事实错误，一审法院认为工程分包合同的鉴定结论不影响双方之间存在建筑工程施工的法律关系是错误的，没有了工程分包合同，就不能证明双方的实际债权债务关系，不能认定被上诉人实际的工作量，一审法院根据鉴定报告认定被上诉人的工程量是错误的，上诉人没有参与鉴定程序，该工程鉴定不能证明该工程是由被上诉人全部实施的，一审法院认定上诉人拖欠被上诉人10978280.80元工程款是错误的。一审法院判决上诉人应支付被上诉人利息是错误的，上诉人已依约履行义务，并不拖欠工程款，被上诉人要求上诉人承担银行同期贷款利息之诉讼请求，并不是具体数额，不符合民诉法的起诉条件。一审法院判决上诉人返还被上诉人20万元保证金及利息是错误的，上诉人并没有收到被上诉人20万元的保证金，不应当返还。被上诉人没有证据证明实施了维护的行为，不能证明其履行了相应的义务，一审法院判决上诉人支付12万元维护费不当。该工程完工是在2007年，该案已经经过两年的诉讼时效，一审法院不应当支持上诉人的诉讼请求。管理费应该按照15%的比例扣除，一审法院认定按照10%的比例扣除管理费是错误的。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，上诉人中建六局在一审庭审过程中，针对一审法院关于“这个工程是否是原告干完的”询问时，上诉人中建六局的答复为：“这个工程是原告干的，但是具体是否欠工程款，欠多少，代理人无法确认”。
一审法院庭审过程中中建六局对案涉工程造价鉴定报告质证意见为：“对鉴定报告没有异议，对原告证明的事实有异议”。
2005年7月5日，中建六局出具授权委托书一份，载明：本授权委托书声明：我张成才系中建六局土木工程公司的法定代表人，现授权委托中建六局土木工程公司的吴信光、王化雨为我公司代理人，以本公司名义联系洽谈碧海华庭项目并负责实施工程施工以及所签订的协议等具有同等法律效应（力），工程等有关事宜。有效期限为2005年至2006年5月30日。中建六局、张成才分别在该授权委托书上盖章、签字。被上诉人金山机电公司在一审法院审理过程中提交了两张中国农业银行号码为00851812、00851813的支票存根，该支票存根记载的出票时间是2005年9月20日，收款人为吴信光，用途为订金，附加信息为国际公寓保证金，金额分别为10万元，共计20万元。
中建六局在一审法院提交的企业法人营业执照中记载的法定代表人为张成才，二审中提交的企业法人营业执照中记载的法定代表人为胡永洪。
本院查明的上述事实有委托书、支票存根、营业执照、当事人法庭陈述等在案为凭，业经庭审质证和本院审查，足资认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二条的规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。本案中，上诉人中建六局在一审法院审理本案过程中承认案涉工程系被上诉人金山机电公司施工，对是否欠款以及欠付工程款的数额不能确定。二审庭审中，上诉人中建六局自认案涉工程其中有一部分系被上诉人金山机电公司施工完成，剩下的工程由其自行完成，但表示没有证据证明其自行施工完成的部分工程，并表示双方于被上诉人金山机电公司完成施工后对案涉工程进行了结算，对结算的总价款表示不清楚。被上诉人金山机电公司在一审中提交的《工程分包合同》虽经鉴定存在瑕疵，但从前述一、二审庭审调查的情况看，上诉人中建六局并不否认其与被上诉人金山机电公司之间存在施工合同关系，因此，一审法院认定上诉人中建六局与被上诉人金山机电公司存在施工合同关系，符合前述相关法律规定，本院予以确认。上诉人中建六局虽主张其未参加鉴定程序，且案涉工程造价鉴定不能证明该工程是由被上诉人金山机电公司全部实施的，但其在一审法院庭审过程中对该工程造价鉴定报告陈述质证意见时表示没有异议，因此，案涉工程造价鉴定报告可以作为被上诉人金山机电公司施工完成的工程总价款的依据。二审中，上诉人中建六局在上诉状中自认其已依约履行了义务，否认其拖欠工程款，则有义务举证证明被上诉人金山机电公司完成施工的工程量及工程总价款以及上诉人中建六局已支付工程款数额和是否足额支付了全部工程款。本案一、二审过程中，上诉人中建六局虽提出抗辩主张但均未能提供充分证据证明其前述主张，在无其他充分证据证明上诉人中建六局已履行支付全部工程款义务的情况下，应由上诉人中建六局承担举证不能的后果。一审法院依据现有证据判决上诉人中建六局承担付款责任，并无不妥，本院予以确认。
关于支付工程款利息一节，本院认为，双方对于欠付工程款的利息并未明确约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间，双方均认可案涉工程于2006年年末交付使用，如前所述，上诉人中建六局未能提供充分证据证明其履行了支付全部工程款的义务，根据前述相关法律规定，一审法院根据被上诉人金山机电公司的诉请，判决上诉人中建六局从2007年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，并无不妥，上诉人中建六局关于一审法院判决支付利息是错误的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。
关于上诉人中建六局是否应返还被上诉人20万元保证金及利息一节，本院认为，被上诉人金山机电公司于2005年9月20日交给吴信光保证金20万元，吴信光基于上诉人中建六局的授权委托，被上诉人金山机电公司有理由相信吴信光有权代为上诉人中建六局收取保证金20万元，吴信光收取保证金的行为应视为上诉人中建六局的公司行为，上诉人中建六局没有证据证明其向被上诉人金山机电公司返还了前述保证金，被上诉人金山机电公司主张上诉人中建六局返还保证金20万元及利息，自被上诉人金山机电公司主张权利之日即2012年2月27日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息，于法有据，应予支持。上诉人中建六局主张其没有收到被上诉人金山机电公司支付的20万元保证金，无充分事实根据，上诉人中建六局该上诉理由，本院不予采信。
关于12万元临时电维护费是否应予支付一节，上诉人中建六局主张被上诉人金山机电公司没有证据证明实施了临时电维护行为，不能证明其履行了相应的义务，对此，本院认为，根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，被上诉人金山机电公司与上诉人中建六局碧海华庭项目部于2006年2月26日签订《协议书》，约定工程现场临时电维护费12万元由上诉人中建六局支付给被上诉人金山机电公司，现上诉人中建六局否认被上诉人金山机电公司实施了临时电的维护行为，应举证证明其自行维护或委托他人维护了临时电，但上诉人中建六局并没有举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果，一审法院判决上诉人中建六局承担12万元临时电维护费，并无不妥，本院予以确认。
关于上诉人中建六局主张已过诉讼时效一节，本院认为，经审理查明，上诉人中建六局与被上诉人金山机电公司之间确实存在施工合同关系，且上诉人中建六局未提供充分证据证明与案涉工程相关的工程款、保证金、临时电维护费等约定何时支付，因此，诉讼时效的起算点尚不能确定，一审法院认定未过诉讼时效并无不当。故上诉人中建六局该上诉理由，于法无据，本院不予采信。
关于上诉人中建六局主张应按照15%比例扣除管理费一节，本院认为，根据谁主张、谁举证的原则，上诉人中建六局应举证证明管理费应按照15%比例扣除的依据，上诉人中建六局仅仅抗辩但未能举证证明其主张，应承担举证不能的责任，上诉人中建六局该上诉理由，无充分事实根据和法律依据，本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19360元（上诉人已预交），由上诉人中建六局土木工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 阁成宝
代理审判员 周燕雁
二〇一四年五月九日
书 记 员 夏丽娜