浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第3300号再审申请人（一审被告反诉原告、二审上诉人）：钱伟兵，男，1967年11月17日出生，汉族，住台州市黄岩区。委托代理人：洪华芬，浙江洪坤律师事务所律师。被申请人（一审原告反诉被告、二审上诉人）：浙江罗曼进出口有限公司。住所地：台州市黄岩区劳动南路***号。法定代表人：蔡桂森，该公司董事长。被申请人（一审被告）：蔡桂森，男，1959年9月19日出生，汉族，住台州市黄岩区。被申请人（一审被告）：吴玲花，女，1976年11月2日出生，汉族，住黄岩区。再审申请人钱伟兵因与被申请人浙江罗曼进出口有限公司（以下简称罗曼公司）、蔡桂森、吴玲花企业承包经营合同纠纷一案，不服台州市中级人民法院（2015）浙台商终字第512号民事判决，向我院申请再审。钱伟兵申请再审称：（一）一审期间，钱伟兵请求法院对罗曼公司的财务账册进行证据保全，请求调取罗曼公司的两个银行账户在钱伟兵承包期间的资金往来明细，在发现罗曼公司拖延提交财务账册并恶意更改财务账册时，请求法院对钱伟兵在承包期间用承包款对酒店第20层、22层、23层装修及酒店3、4、5层宴会厅改造进行审计。罗曼公司对法院要求提交的财务账册直至2014年11月7日才交到法院，在罗曼公司拖延提交期间修改账册，与法院调取的银行资金往来明细不符，账册及财务报表严重缺失，钱伟兵提出要求罗曼公司提供真实的财务账册，并书面申请对承包期间的装修进行审计，但一审法院却直接认定钱伟兵放弃审计，二审法院亦未纠正。依据法院调取的银行资金往来明细，钱伟兵将承包期间的经营收入累计，各方对此均无异议，全部未分配的承包款在公司账户内，但一审法院对此予以忽略，故钱伟兵在二审时委托了审计事务所对银行资金往来明细进行审计，以证实钱伟兵的观点，但二审法院同样忽略该项证据。（二）一审法院在审理中遗漏了对钱伟兵反诉请求的审理，对于罗曼公司单方解除承包合同给钱伟兵造成的损失，一二审法院未对钱伟兵的反诉请求审理。（三）一审法院在罗曼公司没有提供任何证据的情况下，仅按合同约定认定钱伟兵没有支付承包款，显失公平。钱伟兵已经按照承包合同约定履行了合同义务，不存在拖欠承包款事实。本案只有法院组织清算才能理清双方之间的权利义务关系，而原审法院在明知此案的审理必须以清算为前提的情况下不组织清算即作出判决是错误的。综上，钱伟兵援引民事诉讼法第二百条第二、五、六、十一项的规定申请再审，再审请求撤销一二审判决，改判：1、继续履行钱伟兵与罗曼公司之间的承包合同；2、罗曼公司支付钱伟兵承包期间的应得承包款270万元；3、罗曼公司赔偿钱伟兵无法继续履行承包经营的预期收益损失243万元；4、本案一二审诉讼费由罗曼公司承担。钱伟兵再审审查期间，向本院提交“新证据”材料两份：1、2015年7月10日委托上海经隆会计师事务所以一审法院调取的两银行明细对账单作为审计依据做出的审计鉴定及意见书，欲证明2011年8月至2013年8月承包酒店期间的经营性收入78837701元，经营性支出51215500元，实际所得经营款27622207元。2、酒店3500多平米的装修证据，拟证明钱伟兵上交的承包费应相应减少910万元。本院认为：一、本院审查本案在最高人民法院《关于适用的解释》施行以后，该司法解释第三百九十五条规定，“当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审”。二、钱伟兵申请再审的事由是民事诉讼法第一项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”；第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”；第五项“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”；第六项“原判决、裁定适用法律确有错误的”；第十一项“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”。根据民事诉讼法司法解释第三百八十七条、第三百八十八条的规定，“新证据”是指申请人提供的能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的新的证据，且能够证明符合下列情形之一：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。根据民事诉讼法司法解释第三百三十五条的规定，“基本事实”是指用于确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。根据民事诉讼法司法解释第九十五条的规定，当事人申请调查收集的证据，如果与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予调取。根据民事诉讼法司法解释第三百九十条的规定，“适用法律确有错误”是指适用的法律与案件性质明显不符的、确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的、适用已经失效或者尚未施行的法律的、违反法律溯及力规定的、违反法律适用规则的、明显违背立法原意的。对再审审查案件，人民法院应当严格按照民事诉讼法及其司法解释的规定，对再审事由进行审查，而不是按照一审或二审程序对案件进行审理，以保障生效判决的既判力，又发挥再审程序的纠错功能。三、本案中，钱伟兵提供的上述证据材料，其中证据材料一已在二审庭审时进行了举证、质证和认证，证据材料二形成时间在一审审结之前既已存在，不能说明该证据材料不属于其怠于或恶意不提供的情形，且该证据材料与待证事实亦缺乏足够的关联性，故不属于民事诉讼法第二百条第一项及民事诉讼法解释第三百八十八条规定的新证据。对于钱伟兵提出的向原审法院申请调取证据未给予调取的事由，经审查，钱伟兵在向一审法院提出对罗曼公司账册及承包期间的装修损失进行审计后，一审法院责令罗曼公司提供了该公司2011年8月至2014年3月的账册资料，钱伟兵及其代理人在查阅罗曼公司账册后，在一审法院所作笔录中提出罗曼公司的账册缺少部分资料，存在不真实的情况，故撤回了审计申请。一审法院据此未予审计具有相应依据。对于钱伟兵提出原审法院遗漏审理其反诉请求的事由，经审查，原审法院对钱伟兵提出的各项反诉请求事项本案中不予支持已在原判决中阐明了理由，并对其权利的救济进行了相应释明，故不存在“遗漏诉讼请求”的情形。关于钱伟兵提出的原审判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误的事由，经审查原审案卷材料，本院注意到，钱伟兵和罗曼公司分别是承包合同的承包主体和发包主体，钱伟兵负有按照合同约定的方式向罗曼公司履行支付承包款的义务，并在诉讼中承担相应举证责任。在钱伟兵有能力控制承包期间的营业收入及财务账册等情况下，其不能举证证明已向罗曼公司履行了交付全部承包款的合同义务，原审法院根据承包合同的相关责任条款，结合庭审时查明的钱伟兵已支付的部分承包款及代付的银行贷款利息等事实，在合理评价当事人举证的证明力后，对钱伟兵应支付罗曼公司承包款10964474.5元的事实予以认定，属于原审法院依法对证据行使审核判断权的范围。虽双方在承包合同履行过程中对承包款支付问题存有争议，但罗曼公司随时可以要求钱伟兵履行承包款债务，钱伟兵也可以随时向其履行债务，故原审法院判决钱伟兵给付承包款10964474.5元并赔偿自主张权利之日起计算的银行贷款利息损失具有相应依据。原审法院基于承包合同已无继续履行必要的实际情况，未支持钱伟兵关于继续履行承包合同的反诉请求具有相应依据并无不当；而基于钱伟兵提供的现有证据不充分未支持其关于可得利益损失的反诉请求，并向其释明可另案主张；基于股东要求公司分配利润的请求权与本案审理的承包合同纠纷并非同一法律关系，未支持其关于支付承包款270万元的反诉请求，并向其释明可另案主张，并非属于民事诉讼法及其司法解释规定的“认定事实错误”或“适用法律错误”或“遗漏诉讼请求”的情形。综上，钱伟兵的再审申请事由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回钱伟兵的再审申请。审 判 长  汤玲丽代理审判员  樊清正代理审判员  张晓磊二〇一六年六月二十三日书 记 员  陈小青·6·