安徽省淮南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖04行终18号
上诉人（一审原告）陈天和，男，1972年7月18日生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。
委托代理人井昊，安徽志同律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）淮南市谢家集区市场监督管理局，住所地安徽省淮南市谢家集区卧龙山西路，统一社会信用代码×××138。
法定代表人郑兵，该局局长。
委托代理人张万标，安徽八公律师事务所律师。
委托代理人胡学鹏，安徽八公律师事务所律师。
被上诉人淮南市工商行政管理局，住所地安徽省淮南市山南新区民裕大街与洛河大道交叉口南侧，统一社会信用代码×××210。
法定代表人王中，该局局长。
委托代理人纪�照，该局法规科科长。
委托代理人曹建平，该局法律顾问。
上诉人陈天和因与被上诉人淮南市谢家集区市场监督管理局（以下简称谢区监管局）工商管理行政处罚、淮南市工商行政管理局（以下简称淮南市工商局）行政复议一案，陈天和不服淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人陈天和及其委托代理人井昊，被上诉人谢区监管局的委托代理人张万标，被上诉人淮南市工商局的委托代理人纪春照和曹建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：谢家集区天河食品经营部（以下简称天河经营部）系成立于2008年3月10日的个体工商户，陈天和为其经营�，吴庆芝系陈天和妻子，天河经营部由吴庆芝负责日常经营。2016年10月10日，谢区监管局根据举报，派两名执法人员联合淮南市公安局谢家集分局民警对天河经营部进行现场检查并制作《现场检查笔录》。同日，谢区监管局经核查，对该经营部涉嫌销售侵犯商标权的白酒进行立案，并向ＸＸ送达谢市监强[2016]1-25号《实施行政强制措施决定书》附第1-25号《淮南市谢家集区市场监督管理局（场所、设施、财务）清单》，清单载明扣押物品为：口子窖（6年）3箱（于三轮车内发现）、古井贡酒年份原浆（5年）12箱（于三轮车内发现）、古井贡酒年份原浆（献礼版）4箱（于三轮车内发现）、古井贡酒年份原浆（5年）1箱（于仓库内发现）、口子窖（6年）1箱（投诉举报人提供）。2016年10月24日，谢区监管局对陈天和作《询问（调查）笔录》，2016年12月1日，谢区监管局向陈天和送达谢市监听[2016]21号《行政处罚听证告知书》。2017年1月6日，谢区监管局举行听证会。2017年3月10日，谢区监管局作出谢市监处[2017]6号《行政处罚决定书》（《以下简称[2017]6号《行政处罚决定书》），并于同日向陈天和送达，其拒绝在送达回证上签字。陈天和对该决定不服，于2017年5月9日向淮南市工商局申请行政复议，该局于同年6月19日作出（淮）工商复字[2017]05号《行政复议决定书》（以下简称[2017]05号《复议决定书》），对[2017]6号《行政处罚决定书》予以维持。
另查明，2012年3月15日，淮南市工商行政管理局谢家集区分局（以下简称谢区工商局）就天河经营部销售侵犯安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井贡酒公司）商标权的白酒作出淮工商谢处字[2012]29号《行政处罚决定书》（以下简称[2012]29号《行政处罚决定书》）�对其进行行政处罚。2013年8月30日，吴庆芝因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留。
陈天和不服谢区监管局作出的[2017]6号行政处罚决定和淮南市工商局作出的[2017]05号复议决定，诉至一审法院，请求予以撤销，并根据事实与法律，依法正确裁决。
一审法院认为：本案中，谢区监管局经现场检查，依法扣押了一审原告用于销售的涉嫌侵犯商标权的白酒，经送古井贡酒公司检验，确认扣押的白酒皆系假冒注册商标专用权的商品。该部分事实清楚，一审原告虽称ＸＸ不是其店员，但据淮南市金鼎成商贸有限责任公司（以下简称金鼎成公司）出具的《证明》，ＸＸ应为天河经营部的店员，其并无充分的证据推翻该《证明》。且即使ＸＸ并非该经营部店员，其亦是接受吴庆芝的指示，为该经营部从�轮车内取酒，实际销售侵犯商标权白酒的是天河经营部，不是ＸＸ。同时，装在三轮车内的白酒亦为天河经营部为便于销售存放的，应认定属于该经营部。一审原告称涉案白酒系其持有，但并非用于销售，鉴于谢区监管局进行现场检查时，一审原告确在销售涉案白酒，且其系从事零售行业，其称存放白酒不用于销售的主张与常理不符，对该主张，一审法院依法不予认定。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，为侵犯注册商标专用权。根据该法第六十条第二款之规定：“……工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以上的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚……”。本案中，其销售的侵权商品金额不足五万元，应处二十五万元以下的罚款。一审原告于2012年3月15日因销售侵犯他人注册商标专用权的商品被行政处罚，2013年8月30日吴庆芝因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，其在五年内实施两次以上商标侵权行为，应从重处罚，谢区监管局作出的[2017]6号行政处罚决定内容并无不当。
谢区监管局在处罚决定的过程中，依法向当事人告知了权利义务并送达了书面材料，且依法举行了听证会，一审原告及淮南市工商局对该局作出涉诉行政处罚决定的程序并无异�，其作出处罚决定的程序合法、适当。一审原告、谢区监管局对其作出行政复议的程序无异议，该局经复议后，决定维持谢区监管局作出的涉诉行政处罚决定，亦无不当。综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回陈天和的诉讼请求。
陈天和上诉称：1、一审判决和谢区监管局作出的行政处罚决定、淮南市工商局作出的复议决定适用法律均错误。首先，谢区监管局作出的涉诉行政处罚决定中，认定其违法金额为9230元无法律依据。其作出的90000元行政罚款也是在此错误的基础上作出的。根据其检查材料反映：1、消费者投诉举报的涉案白酒为六年口子窖1箱（6瓶装）+1箱（4瓶装），古井贡酒献礼版2箱，古井贡酒五年原浆1箱共5箱；2、在马路对面三轮车内发现的涉案白酒为6年口子�2箱（4瓶装）、古井贡酒献礼版白酒4箱（4瓶装）、古井贡酒五年原浆12箱（4瓶装）；3、从陈天和的住宅处查处的古井贡酒5年原浆1箱（4瓶装）。其中，上述第2项从三轮车内发现的18箱白酒不能认定为销售的侵害注册商标的商品，并以此按市场售价计算成违法经营额对当事人进行处罚，谢区监管局的做法没有法律依据。主要表现在：一，《安徽省工商行政管理机关行政机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》规定，对于销售侵犯注册商标专用权的行为进行处罚，标准应当以违法经营额作为重要的裁量标准。对于违法经营额的计算，国家工商行政管理局曾颁布过《关于执行<商标法>及其<实施细则>若干问题的通知》，但已于2004年6月30日废止。谢区监管局仍按照该已被废止的规定，把三轮车内的18箱白酒，按照库存或未销售�侵权商品乘以市场上零售价，得出违法金额为9230元，无法律依据。二，根据2008年11月21日公布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当合理支出，违法所得。本案中，涉案的三轮车内的18箱白酒未实现销售，就没有销售收入，故谢区监管局得出违法金额为9230元的结论与该条规定的基本原则相悖，是错误的。淮南市工商局对该结论在无法律依据的前提下，便作出予以维持复议决定，也是错误的。再次，一审判决称，“上诉人陈天和系从事零售行业，其存放的白酒不用于销售的主张与常理不符，对上诉人主张不予认定”，其认为因为上诉人是从事酒水销售行业的，即存放�权商品，也应按照销售侵权注册商标的行为来认定，无法律依据。故该判决也是在此错误的基础上作出的。综上，请求二审法院：1、依法撤销一审判决和谢区监管局作出的[2017]6号行政处罚决定、淮南市工商局作出的[2017]05号复议决定；2、根据事实与法律，正确裁决或发回重审。
谢区监管局、淮南市工商局的二审答辩同一审，且认为一审判决正确，请求予以维持。
一审证据已随卷移送本院。经审理查明，一审认证正确，二审对一审认定的证据及事实予以确认。
经审理，本案的争议焦点是：1、谢区监管局作出的[2017]6号行政处罚决定和淮南市工商局作出的[2017]05号复议决定是否合法；2、一审判决是否正确。
本院认为，首先，《商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用的违法行为；第六十条第二款规定，对侵犯注册商标专用权的行为，可以请求工商行政管理部门处理。认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。本案中，各方当事人对上诉人陈天和开办的天河经营部由其妻子经营期间，存在因销售假冒白酒，侵犯相关企业的注册商标经营专用权，且五年内因此受到过相应行政处罚的事实不持异议。对此，当地工商行政管理部门（谢区监管局）在接到群�要求其处理的举报后，行使法定职权，在认定案件事实的基础上，根据前述规定的种类和幅度，作出涉案行政处罚决定，符合规定。其次，上诉人认为天河经营部的三轮车内存放的18箱未售假冒白酒，不应计入违法经营额的上诉理由，是对前述规定的误解。关于本案的违法经营额，应当是在其作出侵犯注册商标专用权的行为时，即可予以认定，进而作为行政处罚的事实根据，而非必须经过销售后认定。谢区监管局依据查清的事实，行使自由裁量权，对其作出没收假冒商品（白酒），罚款90000元的行政处罚，在前述规定的种类和罚款数额范围内，认定事实清楚，处罚适当。对于淮南市工商局作出的[2017]05号复议决定是否合法的问题，其在受理复议申请后，依法进行了审查，并在法定期限内作出复议决定送达给双方当事人，该复议决定系合法作出。
综上，一审判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈天和承担。
本判决为终审判决。
审判长 张德玉
审判员 李 平
审判员 王 艳
二〇一八年四月二十四日
书记员 石 静
附相关法律规定：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次�回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。