湖北省建始县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂建始民初字第00847号
原告张俊德。
委托代理人卢炜，湖北广润律师事务所律师。
被告李名和。
委托代理人廖昌华（特别授权），恩施市白杨法律服务所法律工作者。
被告贺启贵。
委托代理人钟民森（特别授权），建始县业州法律服务所法律工作者。
原告张俊德诉被告李名和、贺启贵提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月11日立案受理，依法由审判员刘晓风适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张俊德及其委托代理人卢炜，被告李名和及其委托代理人廖昌华，被告贺启贵及其委托代理人钟民森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张俊德诉称，2014年12月初，原告受雇于被告李名和为被告贺启贵建房，主要从事贴地板砖及外墙墙面砖工作，约定日工资200元。12月13日下午4时许，原告站在房屋二楼窗口处的跳板上和工友一起准备贴外墙砖时，脚下的跳板突然断裂，致原告摔至一楼地面，造成胸椎骨折、中度颅脑损伤、肋骨骨折等多处受伤。原告当即被送往建始县人民医院住院抢救、治疗，住院治疗104天，医疗费用原告支出5600元，其余部分为两被告承担。2015年5月4日，经建始县人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为八级，后续治疗费用需人民币10000元。原告在从事雇佣活动过程中受伤，被告李名和应担承担雇主责任，被告贺启贵存在选任过失和未尽到安全管理责任，亦应承担相应赔偿责任。请求判令两被告连带赔偿原告医疗费5600元、误工费13929.20元、护理费7467.20元、住院伙食补助费5200元、残疾赔偿金65094元、鉴定费1400元、后续治疗费10000元等损失共计人民币108690元。
原告张俊德为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一、原告张俊德的《居民身份证》及《常住人口登记卡》复印件。证明原告的身份情况。
证据二、原告委托代理人对杨正全、雷善林的调查笔录及杨正全、雷善林的《居民身份证》复印件。证明原告受雇于李名和为贺启贵建房，以及2014年12月13日原告在施工过程中从二楼跳板掉至地面受伤的事实。
证据三、建始县人民医院诊断证明书、出院记录、住院志、影像诊断报告单、长期医嘱单、临时医嘱单等病历资料及预收款收据（均为复印件）。证明原告受伤后于2014年12月13日入住建始县人民医院至2015年3月27日出院，共计住院104天，医疗费中原告支付了5600元；出院医嘱全休三个月。
证据四、建始县人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书，以及鉴定费、检查费、放射费、照相费票据（均为复印件）。证明经司法鉴定，原告损伤程度被评定为八级伤残，需后续治疗费10000元或据实支付，以及为鉴定支出的费用情况。
证据五、现场照片3张。证明施工现场没有安全设施，原告摔伤的直接原因是跳板断裂。
证据六、住院医疗费发票及用药清单。证明原告住院医疗费48140.36元及具体用药情况。
被告李名和辩称，原告受伤后，被告李名和为其垫付医疗费42510元，另外给原告支付了现金2600元，请求将本人垫付的费用并案审理。原告住院后期，虽挂的住院，但没有治疗，因此，住院天数应为70多天，而非104天。事故的发生，原告有重大过错。其一，原告是具有完全民事行为能力的艺人，是工匠师傅，应当具有安全意识，供贴外墙墙面砖踩踏的站架由其自己与工友安装搭建，搭建站架应挑选材料，选择结实、牢固的材料，而站架跳板断裂，属选材不当；其二，原告饮酒后高空作业。同时，原告的八级伤残不成立，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告李名和为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：
证据一、被告李名和的《居民身份证》和《居民户口簿》复印件及恩施市白杨坪镇麂子渡村民委员会出具的《证明》。证明李名和的身份情况。
证据二、证人李某出具的《证明》。证明原告等工人贴外墙墙面砖所踩踏的跳板平台是原告等人自己安装的，事发当天原告饮酒后高空作业及其受伤的事实。
证据三、建始县人民医院预收款收据14张。证明原告受伤后，被告李名和垫付医疗费42510元。
证据四、证人于某出庭作证的证言。于某证实，他与张师傅（张俊德）、雷师傅（雷善林）、杨师傅（杨正全）是工友，一起在贺启贵家里做事，张俊德、雷善林、杨正全是大工，于某是小工；搭建站架是大工的事，站架所用的钢管、木方、跳板等材料由包工头李名和提供，于某负责搬运搭建站架的材料，绑、扎、选材等具体安装站架事宜都是由大工负责；平常贺启贵家里都有酒，吃饭时愿意喝的就喝；事发当天吃中饭张俊德喝了酒的。
被告贺启贵辩称，原告与被告贺启贵之间不存在雇佣关系，被告贺启贵的房屋修建工作是由被告李名和承包的。原告系承包人李名和雇请，其受伤完全是因自己的不小心和承包人的管理疏忽造成的。因此，被告贺启贵对原告的损伤后果不应承担责任。对于原告的损失，应按照2014年的标准计算；原告住院期间存在“空挂病床”，实际住院天数48天，而非104天；医嘱全休三个月没有科学依据，不能作为定案依据。
被告贺启贵为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：
证据一、被告贺启贵的《居民身份证》复印件。证明其身份情况。
证据二、贺启贵委托代理人分别对贺剑、胡传培的调查笔录。证明被告贺启贵与李名和是承包关系，原告是李名和雇请的，原告与李名和之间是雇佣关系。
证据三、事故现场照片2张。证明被告贺启贵所建房屋只有两层，被告贺启贵在定作、指示和选任上均无过失，原告是因为跳板断裂摔伤的。
经庭审质证，二被告对原告张俊德提交的证据一、二、五、六无异议；对证据三的真实性无异议，但认为达不到原告以其证明受伤后住院治疗104天的证明目的，原告从2014年12月13日入院，用药截止2015年1月31日，此后属空挂病床，直到2015年3月27日出院，原告住院天数应为48天，而非104天，被告贺启贵还认为医嘱全休三个月没有科学依据，不能作为定案依据；对证据四中的司法鉴定意见书评定原告伤残八级有异议，对因鉴定所产生的费用无异议。
原告张俊德对被告李名和提交的证据一、三、四无异议；对证据二有异议，认为证人证实由于原告用力过度造成跳板断裂属证人推测，证人证实原告当天中饭饮酒不真实。
被告贺启贵对被告李名和提交的证据均无异议。
原告张俊德和被告李名和对被告贺启贵提交的证据一无异议。对证据二，原告张俊德认为，二被告之间关于安全责任的约定对原告不具有约束力；被告李名和认为，安全事故责任应依照法律规定处理。对证据三，原告张俊德和被告李名和对其真实性无异议，但原告张俊德认为，现场没有安全防范措施，二被告均有过错；被告李名和认为，该证据达不到被告贺启贵的证明目的。
对上述当事人无异议的证据，本院予以采信。对有异议的证据，本院审核认证如下：原告提交的证据三，系原告受伤后入院诊治诊疗及交费的最原始的资料，其来源合法，能证明原告受伤住院治疗及其交纳医疗费的事实，对这部分证明内容本院予以采信，对原告举示“全休三个月”出院医嘱以证明其误工时间的证明目的，因其与客观事实和法律规定相悖，本院不予确认；原告提交的证据四中的司法鉴定意见书，二被告对其评定原告伤残八级提出质疑，但未提交足以反驳的证据，亦未在举证期限内申请重新鉴定，二被告对其主张的事实应承担举证不能的法律后果，因此，对该鉴定意见予以采信；被告李名和提交的证据二属证人证言，其在证据形式上存在瑕疵，但结合原、被告的当庭陈述及其他证据综合分析，能证明原告饮酒后高空作业过程中跳板断裂致其受伤的事实，对这一证明内容予以采信，对证言中证实原告用力过度导致跳板断裂的说法系证人的主观推断，不予采信；被告贺启贵提交的证据二，结合原、被告的当庭陈述，本院对其证明内容的真实性予以确认；被告贺启贵提交的证据三，与原告提交的证据五相吻合，能直观的反映现场情况，予以采信。
根据采信的证据，结合当事人的陈述，本院对本案事实作如下认定：
2014年7月，被告李名和承揽被告贺启贵在建始县业州镇七里坪社区5组的房屋（两层）修建工作。双方议定单包工，由贺启贵提供原材料，李名和提供设备并选任、组织施工人员完成建房工程，安全由李名和负责，贺启贵按170元／㎡付给李名和报酬。为方便施工人员施工，双方还约定，施工期间贺启贵每天供中饭一顿。此后，李名和雇请原告张俊德及案外人雷善林、杨正全、于某等人施工，工人工资由李名和支付，张俊德的工资约定为200元／天。施工中，因高空作业需要搭建站架，搭建站架的跳板、钢管等材料由李名和提供，由张俊德及其工友从李名和提供的材料中选材后负责安装、搭建。同年12月13日，原告等施工人员在贺启贵家就餐时，原告有饮酒。饭后16时许，原告站在新建房屋二楼外墙的站架跳板上，和其他工友一起准备贴外墙砖时，脚下的跳板（木质）突然断裂，致原告摔至一楼地面受伤。原告受伤后当即被送往建始县人民医院住院抢救治疗，诊断为：中度颅脑损伤，胸11椎爆裂性骨折合并双侧椎弓根、横突骨折，多发肋骨骨折并肺挫伤血气胸，右桡骨远端骨折，鼻骨骨折，右环指指间关节脱位等。至2015年3月27日出院，产生住院医疗费48140.36元，其中被告李名和支付42510元。原告住院治疗期间，被告李名和还支付了原告现金2600元。2015年5月4日，经建始县人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级评定为八级，后续治疗费预计需人民币10000元。原告为此支付鉴定费1300元、检查费50元、照相费50元。
庭审中，原告张俊德和被告李名和、贺启贵一致承认，在施工过程中，被告贺启贵经常提醒施工人员做工时最好不要饮酒，高空作业要绑保险带。
另查明，被告李名和经常承揽农村房屋修建工作，无建筑资质。
现原告张俊德起诉请求判令二被告连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费等各项经济损失共计108690元。
本院认为，本案的争议焦点是：一、各方当事人的责任划分；二、原告是否存在“空挂病床”，以及医嘱原告出院后全休三个月是否应得到支持。
关于焦点一，从庭审查明的事实看，被告李名和以自己的设备、技术和劳力，完成为房主即被告贺启贵修建住房的工作，被告贺启贵按约定支付被告李名和报酬，符合承揽关系的法律特征，故被告李名和与被告贺启贵之间构成承揽关系，被告贺启贵是定作人，被告李名和是承揽人。被告李名和作为包工头承揽该建房工程后，选任、组织包括原告在内的施工人员进行施工，对被选任施工人员进行工作安排、管理，并付给工资，其与包括原告在内的其他施工人员之间形成雇佣关系，被告李名和是接受劳务一方，包括原告张俊德在内的其他施工人员是提供劳务一方。由此可见，原告张俊德与被告贺启贵之间没有直接的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，故被告贺启贵是否承担赔偿责任，要看其对定作、指示或者选任是否有过失。我国《建筑法》有从事建筑活动的建筑施工企业等单位，应当在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定，但《建筑法》第八十三条第三款亦明确规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案中，被告李名和与被告贺启贵约定修建两层房屋，实际也只修建了两层房屋，属农民自建低层住宅。据此，虽然被告李名和无建筑资质，但不能以此认定被告贺启贵在选任上有过失。从庭审查明的情况看，在施工过程中，被告贺启贵经常在提醒施工人员做事不要饮酒，高空作业要绑保险带，亦无定作、指示上的过失。因此，原告张俊德要求被告贺启贵赔偿其损失的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，因站架跳板断裂致原告坠地摔伤，而站架是由包括原告在内的施工人员选用工程承揽人被告李名和提供的材料搭建的，站架跳板断裂系因在安装、搭建过程中选材不当造成，原告应承担相应责任，且原告作为一个长期从事建筑施工的完全民事行为能力人，明知高空作业有危险，却酒后作业，具有过错；另一方面，被告李名和作为包工头，对其选任的包括原告在内的施工人员负有管理责任，而其未尽到安全管理义务，亦未提供安全设施，对损害的发生亦应承担相应责任。纵观本案，原告张俊德、被告李名和对损害的发生负有同等责任。
关于焦点二，二被告抗辩原告存在“空挂病床”，但未提交相应证据，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，二被告对其抗辩主张应承担举证不能的不利后果。关于被告贺启贵抗辩的“医嘱原告出院后全休三个月”是否应得到支持的问题，本院认为，这实质上是一个误工时间、误工费计算的争议。如何计算误工时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”从庭审查明的事实看，原告2014年12月13日受伤，2015年3月27日出院后于5月4日经司法鉴定评定为伤残八级，显属因伤致残持续误工之情形。因此，其误工时间依法计算至2015年5月30日，计142天。原告主张误工194天，缺乏事实依据，本院不予支持。
对于原告的损失应否按照2014年的标准计算的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条作出了明确规定，各项损失计算依一审辩论终结前的标准，本案原告起诉时湖北省2015年度交通事故损害赔偿标准已经出台，故应按照2015年的标准计算。故此，参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，本院对原告的损失认定如下：医疗费58140.36元（含后续治疗费10000元）、误工费10196.38元（26209元÷365天×142天）、护理费7467.77元（26209元÷365天×104天）、住院伙食补助费5200元（50元／天×104天）、残疾赔偿金65094元（10849元／年×20年×30%）、鉴定费1400元（含检查费、照相费各50元），共计人民币147498.51元。根据上述责任划分，被告李名和应赔偿原告张俊德73749.26元，已支付的45110元在执行时冲减，其余损失由原告自行承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告李名和赔偿原告张俊德医疗费（含后续治疗费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等损失人民币73749.26元（已支付的45110元在执行时冲减），限于本判决生效后30日内履行完毕；
二、驳回原告张俊德的其他诉讼请求。
本案受理费3376元，减半收取1688元，由原告张俊德负担844元，被告李名和负担844元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，款邮汇湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院立案庭，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。
审判员 刘晓风
二〇一五年九月九日
书记员 李妍霖