广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第578号
上诉人（原审被告）：惠州大亚湾一通实业有限公司。
法定代表人：姜驰鹏，董事长。
委托代理人：谢佛鹏，广东创通顺达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐玲玲。
委托代理人：罗毅，广东力臣律师事务所律师。
上诉人惠州大亚湾一通实业有限公司因与被上诉人唐玲玲商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2014）惠湾法民一初字第376号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本院，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告唐玲玲于2013年7月16日向原审法院提起诉讼，请求：1、解除原、被告双方签订的《广东省商品房买卖合同》；2、判令被告返还原告已支付的人民币174817元（其中包括首期款人民币159475元、代收契税7927元、代收维修基金7415元）及利息（利息以174817元为本金，自2012年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告返还全部款项之日止）；3、判令被告向原告支付违约金人民币3496元（按原告已支付被告款项174817元的2％进行计算）；4、本案诉讼费由被告承担。
主要事实和理由：2012年10月15日，原、被告签订了《广东省商品房买卖合同》（以下简称“合同”），约定原告购买被告开发的位于惠州大亚湾澳头中心区翠堤尚园3栋1402号商品房，购买总价为人民币528475元，付款方式为原告支付首期款人民币159475元，余款369000元以银行按揭贷款方式进行支付，双方同时约定被告应在2013年3月28日前将经�收合格的标的房屋交付给原告使用，被告逾期交付超过90日后，原告有权解除合同，被告除应退还原告全部已付款外，还应按原告累计己付款的2％向原告支付违约金。合同签订后原告依约向被告支付了人民币174817元（其中包括首期款人民币159475元、代收契税7927元、代收维修基金等7415元），但原告的银行按揭贷款申请至今未能获得批准，且被告未能依据合同约定的期限将经验收合格的标的房屋交付给原告使用。被告逾期交房的行为己构成违约，原告依约有权解除合同并要求被告支付违约金，同时，因原告的银行按揭贷款申请至今未能获得批准，双方已无法再继续履行合同，原告也依法有权解除合同。
被告惠州大亚湾一通实业有限公司辩称：1、合同补充协议约定被告仅代为联络银行办理按揭和提供相应的协助；2、如银行不批准贷款原告应在收到通知后30日内以其他�式付清购房款；3、原告现无付清购房款，无权要求交房。请法院驳回其诉讼请求。
原审查明的事实
原审法院经审理查明：2012年10月15日，原告与被告一通公司签订了《广东省商品房买卖合同》一份，约定的主要内容有：一、物业情况，该物业为位于惠州市大亚湾澳头中心区翠堤尚园第3幢1402号房，建筑面积为120.08平方米，总价款为528475元；二、付款方式，原告采用银行按揭的形式支付合同价款，即2012年10月15日付清首期款159475元，余款369000元在合同签订之日起15日内原告办理完毕住房银行按揭手续；三、交付期限，被告应当于2013年3月28日前，依照国家和地方有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付原告使用；四、逾期交房的违约责任，被告逾期不超过90日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付房款�分之二的违约金，合同继续履行。逾期超过90日后，原告有权解除合同；原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的2%向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付款万分之二的违约金。合同还约定了原、被告双方的其他权利义务。
合同签订当日，原告如约向被告支付了首期款159475元、维修基金7415元、契税7927元，同日双方签订了《合同补充协议》，协议第二条约定：若因买受人（原告）自身原因或者按揭银行原因导致其按揭贷款未批准，买受人（原告）应在出卖人（被告）通知后30日内以其他方式付清购房款等内容，原告因按揭资料不符合条件银行无法上报放发贷款。2013年7月16日，原告以被告逾期�房为由起诉至本院，并提出上述诉讼请求。、
另查，被告开发的翠堤尚园项目于2013年1月31日通过电梯检验合格，取得《质量技术监督准予行政许可决定书》；于2013年1月30日通过消防验收合格，被告提交的建设、监理、施工、勘察、设计等五单位验收合格报告没有签署日期，也没有向惠州市大亚湾住房和城乡规划建设局提交备案。惠州市住房和城乡规划建设局于2013年11月1日核发惠市湾规验441303201320121号建设工程规划验收合格证。
以上事实，有原告提交的商品房买卖合同、收款收据及被告提交的建设工程消防验收意见书、质量技术监督准予行政许可决定书、大亚湾住建局建设工程规划验收合格证及交通银行按揭回执等证据在卷证实，足以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原、被告签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，按照商品房买卖合同第八条的约定，被告应在2013年3月28日前将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付原告使用，虽涉案房屋消防、电梯验收合格，并事实已经取得建设、监理、施工、勘察、设计五项验收合格，但惠州市住房和城乡规划建设局于2013年11月1日才核发惠市湾规验441303201320121号建设工程规划验收合格证，因而涉案房屋在合同约定的交付期限前还不具备交付条件，且被告没有通知原告入伙，在银行按揭无法贷款时双方也没按合同规定商议其他付款方式，被告逾期交房已经超过90日，其行为已经构成根本违约，应按合同约定承担相应的违约责任。
按照合同第九条的约定，被告逾期不超过90日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付房款万分之二的违约金，合同继�履行。逾期超过90日后，原告有权选择解除合同或者继续履行合同，如原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已付款万分之二的违约金。本案原告在被告逾期交房超过90天的情况下，选择解除合同，是原告对其民事权利的合法处分。原告请求判令被告退还首期款人民币159475元、代收契税7927元、代收维修基金7415元符合合同的约定和法律规定，本院予以支持。但其要求支付利息的请求因合同已有支付违约金的约定，利息请求本院不予支持，具体违约金数额应以已付房款174817元为基数，实际逾期天数应当自合同约定的2013年3月29日开始计算至涉案房验收合格（2013年11月1日）止，共218天。按照日万分之二的标准计算即7622.02元（174817元×2／10000×218天），超出部分没有事实依据，本院不予支�。
据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，于2014年1月4日作出四项判决：一、解除原告唐玲玲与被告惠州市大亚湾一通实业有限公司在2012年10月15日签订的《广东省商品房买卖合同》；二、自本判决生效之日起十日内被告惠州市大亚湾一通实业有限公司向原告唐玲玲退还首期款人民币159475元、代收契税7927元、代收维修基金7415元共174817元。三、被告惠州市大亚湾一通实业有限公司向原告唐玲玲支付逾期交房违约金7622.02元；四、驳回原告唐玲玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1993元，由被告惠州市大亚湾一通实业有限公司负担。该款原告已向本院预交，被告应�担部分由被告自本判决生效之日起10日内直接向原告支付。
当事人二审的意见
原审被告惠州市大亚湾一通实业有限公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判，发回原审法院重审或查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审理费由被上诉人负担。
主要事实和理由：一、双方关于交房与付款的约定。1、双方在商品房买卖合同第八条约定交付期限为2013年3月28日前。该条款约定的前提是买受人付清全部房款。2、为预防买受人没有付款或大部分房款没有付清而要求交房，故双方在商品房买卖合同附件四《买卖合同补充协议》第三条约定：以按揭方式付款的，还需银行实际已将按揭款付至出卖人账户。否则，出卖人可以相应顺延交付时间，且不由此导致的违约责任。根据商品房买卖合同附件四《买卖合同补充协议》第三条约定，商品房买卖合�是有先后履行顺序的，即买受人先付款，出卖人后交房。但原审判决对该条款视而不见，导致遗漏重要事实。二、关于先履行抗辩权的法律规定。《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一力·未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。唐玲玲以按揭方式支付房款369000元，银行没有放款。所以，出卖人可以相应顺延交付时间，且不由此导致的违约责任。三、唐玲玲提交的贷款材料不符合要求，具有过错。唐玲玲向交通银行惠州分行申请贷款，提交贷款资料，不符合银行要求，导致未能取得贷款，具有过错。四、没有及时取得《建设工程规划验收合格证》，不是上诉人原因造成。2013年3月19日，上诉人将规划验收全部资料提交给惠州市大亚湾经济技术开发区�房和规划建设局。该局给上诉人出具办理建设类《建设工程规划验收合格证》受理通知书，没有在期限内办理，拖延至2013年11月1日，才给上诉人出具《建设工程规划验收合格证》。在办理《建设工程规划验收合格证》过程中，上诉人已经履行合同义务，及时将将规划验收全部资料提交给惠州市大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局，没有过错。广东省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第2条规定：根据最高人民法院《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，出卖人只有在因其自身的原因导致买受人不能在合同约定或法律规定的期限内领取房屋权属证书的情形下，才需承担逾期办证的违约责任。因此，出卖人能举证证明其已在合同约定或法律规定的办证期限内之合理时间将有关办理房屋权属证�的资料交给政府主管部门并已具备办证条件的，可不承担逾期办证的违约责任。同理，上诉人已经及时将将规划验收全部资料提交给惠州市大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局，没有及时取得《建设工程规划验收合格证》，不是上诉人原因造成，上诉人依法不承担责任。五、唐玲玲的维修基金、契税，是政府部门收取，不是上诉人收取，上诉人依法不承担返还维修基金、契税的法律责任。唐玲玲的维修基金7415元、契税7927元，上诉人是代收代付的。原审时，上诉人出示《住宅专项维修资金交存通知书》，证明维修基金7415元，已经在2012年10月15日交到政府部门的银行账户：出示《税收转账专用完税证》，证明契税7927元，已经在2013年4月15日交到政府部门的银行账户。所以，唐玲玲的维修基金、契税，是政府部门收取的，要退也是政府相关部门退。上诉人没有收取�玲玲的维修基金、契税，依法不承担返还维修基金、契税的法律责任。总之，唐玲玲提交的贷款资料，不符合银行要求，导致未能取得贷款，具有过错。唐玲玲在2013年3月28日，未能付清房款。根据商品房买卖合同附件四《买卖合同补充协议》第三条约定，以及《合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，买受人先付款，出卖人后交房。唐玲玲没有付清房款，上诉人可以相应顺延交付时间，且不由此导致的违约责任。同时，上诉人已经及时将将规划验收全部资料提交给惠州市大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局，没有及时取得《建设工程规划验收合格证》，不是上诉人原因造成，上诉人依法不承担责任。
被上诉人口头答辩要求二审维持原判。
本案在二审诉讼期间，双方当事人均没有提交新的证据。
二审查明的事实
本院二审除查明一审已经查明的事实外，还补充查明：1、《合同补充协议》第三条约定：买受人收楼时，应依合同约定付清房款及政府规定的各项税费；以按揭方式付款的，还需银行实际已将按揭款付至出卖人账户；否则，出卖人可以相应顺延交付时间，且不承担由此导致的违约责任。2、税务部门已给被上诉人开具了《税收转账专用完税证》，房产管理部门也给被上诉人出具了《住宅专项维修资金交存通知书》，被上诉人存入维修金7205元。
本院判决的理由和结果
本院认为：原审认定上诉人与被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》合法有效后，双方当事人均无异议，本院予以维持。根据上诉人的上诉意见，本案二审的焦点主要有：一是被上诉人有无付清购房款；二是上诉人是否存在逾期交楼的违约行为，应否承担违约责任；三是合同应否解除。
关于第一个问题。依据双方签订的《广东省商品�买卖合同》第六条约定，被上诉人采用按揭的形式支付合同价款，即2012年10月15日付清首期159475元，余款369000元在合同签订之日起15日内被上诉人办理完毕住房银行按揭手续。合同签订后，被上诉人依约向上诉人支付了首期购房款159475元，但购房余款369000元至今未办理银行按揭，现有证据也无法证明被上诉人按揭不成后，其以现付的方式付清了该购房余款，故应认定被上诉人未付清合同约定的购房款528475元。
关于第二个问题。《广东省商品房买卖合同》第八条虽然约定上诉人应在2013年3月28日前将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付被上诉人使用，但《合同补充协议》第三条又约定被上诉人收楼时，应依合同约定付清房款及政府规定的各项税费；以按揭方式付款的，还需银行实际已将按揭款付至上诉人账户；否则，上诉人可以相应顺延交付时间，且不承担由�导致的违约责任。从上述约定可知，被上诉人付清购房款是先履行义务，上诉人交付房屋是后履行义务，被上诉人要求上诉人承担逾期交房的违约责任是要以其付清购房款为前提。现被上诉人未付清购房款，其无权要求上诉人交付房屋并承担违约责任。原审认定上诉人逾期交房已超过合同约定的90天，判决上诉人按合同第九条约定向被上诉人支付逾期交房的违约金不当，上诉人上诉要求纠正依据充分，本院予以采纳。
关于第三个问题。被上诉人是非本地户口的购房者，且根据其与上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》的约定，其是以银行按揭方式向上诉人购买商品房的。因此，根据国务院《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发（2010）10号）规定，被上诉人应提供一年以上当地（即惠州）纳税证明或社会保险缴纳证明才能办理银行按揭。现被上诉�按揭不成，上诉人又未按《合同补充协议》第二条的约定在合理的时间内通知被上诉人以其他方式付清购房款，故被上诉人诉请要求与上诉人解除合同，返还已付购房款符合本案实际，本院予以确认。因契税和维修基金已分别由税务部门和房产管理部门收取，故被上诉人诉请上诉人返还契税和维修基金不予支持，被上诉人可向收费单位申请退还。原审判决上诉人返还契税和维修基金不当，上诉人上诉要求纠正理由充分，本院予以采纳。
综上所述，原审认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。上诉人上诉有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法民一初字第763号民事判决的第一、四项；
二、撤销�州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法民一初字第763号民事判决的第三项及受理费负担的处理；
三、变更惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法民一初字第763号民事判决的第二项为：上诉人惠州市大亚湾一通实业有限公司应在本判决送达之日起10日内，返还购房款159475元给被上诉人唐玲玲。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1993元，由被上诉人负担597.9元，上诉人负担1395.1元。二审案件受理费1993元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一五年一月四日
书 记 员 段艳红
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼�》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；