安县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）安刑再字第1号
抗诉机关绵阳市人民检察院。
原审被告人梁某某，男，生于1960年6月22日，汉族，高中文化，中共党员。2012年9月7日因本案被刑事拘留，同月20日被依法逮捕，同年10月18日被取保候审。
辩护人程蟒，四川道融民舟律师事务所律师。
安县人民检察院指控被告人梁某某犯玩忽职守罪、挪用公款罪、贪污罪一案，本院于2013年6月13日作出（2013）安刑初字第62号判决。该判决发生法律效力后，2014年6月24日，绵阳市人民检察院作出绵市检（审监）审刑抗（2014）1号刑事抗诉书以原判决认定事实错误、适用法律不当为由，向绵阳市中级人民法院提出抗诉。2014年8月21日，绵阳市中级人民法院作出（2014）绵刑监抗字第1号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法由审判员刘伟担任审判长，和审判员巩建、郑泽良另行组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭审理了本案。安县人民检察院代理检察员任涛出庭履行职务，原审被告人梁某某及其辩护人程蟒等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年至2011年5月，被告人梁某某为安县农机局花荄农机站站长，且具体负责花荄片区农机补贴，在农机购置补贴工作中，未按照安农机（2010）28号文件规定“片区农机站将确定的拟购机户姓名、购机数量及补贴额在拟购机者所在村委会张榜公示”的要求将上述信息在拟购机者所在村委会张榜公示，只在乡镇进行了公示。后经侦查机关查实，梁某某所负责的花荄片区有杨天富等十余人虚假购机，骗取国家农机补贴，中介商人获取非法利益，导致国家经济损失共计47.43万元。
2010年5月，安县花荄农机站向安县农机局请示关于《转让花荄农机站（与花荄粮站联办）经营权》的问题，安县农机局收到请示后以［安农机（2010）31号］文件形式同意转让原花荄农机加油站成品油经营权许可证。2010年5月20日，花荄粮站、花荄农机站以18万元的价格与张某某签订了成品油经营权转让协议，被告人梁某某和蔡某某商量转让款暂由周某某个人保管。同月25日，周某某将18万元中的12.4342万元转入股市炒股至2011年5月。2011年6月，蔡某某明知是转让款而以借款的方式在周某某处借款6万元个人使用，同月梁某某向周某某借款6万元并出具了借条，2012年7月30日梁某某将6万元归还周某某，2012年8月22日，周某某将梁某某还的6万元和自己使用的6万元以及蔡某某的借条一并交给蔡某某，蔡某某将18万元交粮站入公家暂收账户。
2011年安县农机局并入安县农业局后，安县农业局要求对原农机系统的资产进行清理，在对花荄农机加油站进行清理的过程中，被告人梁某某伙同周某某将2007年和2008年已报销过的两台加油机购机发票复印件向农业局清算小组重复报销，骗取国有资金1.82万元，事后，各分得9100元，案发后，梁某某退出赃款9100元。
原审认为，被告人梁某某虽然未严格履行单位内部规定的职责，将拟购机户姓名、购机数量及补贴额在拟购机者所在村委会张榜公示，但按照《四川省农业机械购置补贴项目实施方案》规定，在片区农机站对申请购机者的资格进行初审后，县农机主管部门对购机申请有严格审查的职责，且在公示拟购机户姓名、购机数量及补贴额后，还有监管、统一编号等防止骗购行为的措施。公诉机关提供的证据不能直接证明片区农机站未履行将拟购机户姓名、购机数量及补贴额在拟购机者所在村委会张榜公示的职责与导致骗购行为发生并致国家重大经济损失有直接因果关系，故，公诉机关指控梁某某犯玩忽职守罪的证据不足，罪名不成立。被告人梁某某利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。被告人梁某某利用职务上的便利，以重复报销的方式骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。根据被告人的犯罪情节，悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三十七条以及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定判决：一、被告人梁某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。二、被告人梁某某犯贪污罪，免予刑事处罚。三、对被告人梁某某退出的赃款9100元由扣押机关依法处理。
绵阳市人民检察院抗诉书及再审庭审中提出：一、原判决认定事实错误：1、被告人梁某某在转让时，隐瞒了成品油经营许可证已经年审合格未作废的事实错误。2、原判决认定安农机（2010）31号文件错误。3、有新证据证明2011年，安县农业局在组织对农机加油站清产核资时，被告人梁某某向工作组称经营证照已作废，隐瞒了成品油经营许可证已经转让18万元便以借的名义非法占有18万元的事实。二、由于认定事实错误导致定性和适用法律错误。抗诉机关认为，被告人梁某某的行为构成贪污罪，应当在十年以上处刑。原审判决认定事实、性质和适用法律错误，请求改判。
原审被告人梁某某辩称：成品油经营许可证在出让时，确实已有两年没有年审，清产核资时我是给清产核资小组组长报告过成品油许可证卖了18万元，该证卖后我是给农机局主要领导汇报过已经卖了18万元的情况，我没有占有的想法和行为。
辩护人程蟒以原判事实清楚，适用法律正确，请求维持原判为其辩护。
再审中，抗辩双方对原判决原审被告人梁某某关于玩忽职守和梁某某伙同周某某贪污1.82万元的事实、证据和适用法律未提出异议。对此本院予以确认。
再审过程中，主要围绕抗诉机关提出的1、梁某某等人在出让花荄农机加油站成品油经营许可证时，隐瞒了该证已年审合格没有作废的事实。2、原判决认定安农机（2010）31号文件错误。3、2011年安县农业局组织对农机加油站清产核资时，梁某某等人向工作组隐瞒了成品油经营许可证已经变卖18万元便以借的名义非法占有18万元的事实为争议焦点进行了审理。
经再审查明：
1、关于抗诉机关庭审中提出被告人梁某某在出让花荄农机加油站成品油许可证时隐瞒了该证已经年审合格没有作废的事实。
抗诉机关为支持其抗诉理由向本院列举了张某某的证言和成品油经营许可年审表。张某某于2012年9月8日向侦查机关称“我买的时候看到他们是年审到2010年5月12日的”；成品油经营许可年审表记载最后年审时间是2010年5月12日。因张某某的证言和成品油经营许可证年审表记载与被告人供述“有两年没有年审了”的不一致，辩方申请张某某出庭作证。张某某当庭证实：“购买时有两年没有审，买的是废证，08年09年的年审是我托人去补审的”，张某某当庭证言和抗诉机关提供的现有证据成品油年审表的记载（两次补审时的法定代表人签字栏的“梁某某”均不是梁某某所签，是随机而出的打印字体）与被告人梁某某以及周某某、蔡某某关于该证已作废的供述能印证一致，应当予以采信。故，抗诉机关认定被告人梁某某在出让时隐瞒了成品油经营许可证未作废的事实不能成立。
2、关于抗诉机关在抗诉书中提出原判决认定［安农机（2010）31号］文件错误的事实。
抗诉机关为支持其抗诉理由，向本院列举了①安农机（2010）31号《关于成立“美环境、讲文明、树新风、除陋习”工作领导小组的通知》。②安农机（2010）31号《关于花荄农机服务站转让花荄农机加油站经营权请示的批复》。③安农机（2010）32号《关于花荄农机服务站转让花荄农机加油站经营权请示的批复》及发文签发稿件。经查，安县农机局确有安农机（2010）31号《关于花荄农机服务站转让花荄农机加油站经营权请示的批复》和安农机（2010）31号《关于成立“美环境、讲文明、树新风、除陋习”工作领导小组的通知》以及安农机（2010）32号《关于花荄农机服务站转让花荄农机加油站经营权请示的批复》，既有文号相同内容各异，又有内容相同文号各异的3个相紊乱的文件。而内容相同文号各异的两个文件又与花荄农机站关于转让花荄农机加油站经营权的请示、公示在时间节点上相互矛盾。安县农业局于2014年11月25日以《安农函（2014）66号》函件形式对此加以说明：“2010年4月，局领导口头表示同意有偿转让，并要求先进行公开公示后再送书面请示；2010年5月，局办收请示后同意转让并以［安农机（2010）31号］发文批复同意转让。31号文件发出后，发现内容与领导修定底稿顺序不符且也不规范，并重新按发文规范进行登记，重新登记时又发现［安农机（2010）31号］文号已被'美环境、讲文明、树新风、除陋习工作领导小组的通知'使用，便重新编号为［安农机（2010）32号］并入档，未及时收回31号文件，应以［安农机（2010）32号］文件为准”。本院认为，内容相同的31号文件和32号文件均为农机局所发，造成紊乱的原因是农机局文件管理问题，作为下行文当然应以下级收到的文件为准并付诸实施。而31号文件《关于花荄农机服务站转让花荄农机加油站经营权请示的批复》系侦查机关在第一时间向农机站负责人即原审被告人梁某某提取，同时，原审时为公诉机关向本院所举证据，审判时卷内并没有32号文件存在，再审时，没有证据证明梁某某已收到32号文件。故，原判决认定安农机（2010）31号文件并无不当，应当予以采信，其抗诉理由不能成立。
3、关于抗诉机关抗诉书提出2011年安县农业局在组织对农机加油站清产核资时，被告人梁某某同蔡某某向工作组称经营证照已作废，隐瞒了成品油经营许可证已经转让18万元便以借的名义非法占有18万元的事实。
抗诉机关为支持其抗诉理由，向本院列举了原审收集在案未列举和新收集的部分证据：一是证人李某甲、李某乙、廖某某对第四工作组当年对花荄农机加油站资产清理情况的证言。经查，李某甲、李某乙、廖某某均为安县农业局清产核资第四工作组成员，负责安县花荄片区农机资产清理工作，负责人为李某甲。证人李某甲关于清产核资时，梁某某等人是否向其汇报过成品油经营权证已转让18万元之事的证言前后矛盾，不予采信；证人李某乙、廖某某的证言证明了在清产核资时梁某某等人向工作组人员称加油站经营证照已作废，没有汇报成品油经营许可证已经卖了18万元的事实，其证言应当采信。
二是书证：①安县农业局安农发（2011）39号文件。②第四工作组《关于处置花荄农机加油站废旧设备的报告》及处置废旧设备请示、公告、收支情况、开支情况。③《安县农机局国有资产清理报告》及《安县花荄农机片区站国有资产清理情况报告》。经查，安农发（2011）39号文件证明的是清产核资时间、第四工作组组长、成员情况；《关于处置花荄农机加油站废旧设备的报告》是第四工作组成员以花荄农机站和花荄粮站的名义向安县农业局、安县粮食局写的报告，报告称：“安县花荄农机加油站是原花荄农机站与花荄粮站于1988年合资联办，经营至2005年1月，由于受经营市场影响，且消防检查不合格，因此停止营业，经营证照已经作废，但仍留存废旧设备，由于不再经营加油站，设备已无保留价值，特报告对加油站废旧设备进行处置”。关于成品油经营许可证是否认定作废的问题，被告人梁某某和购买人张某某当庭证言已表明，在双方买卖该证时，已有两年没有年审，后来合格是张某某托人去补审的。年审合格的情况梁某某等人并不知情，同时，该报告的主要内容是处置加油站无保留价值的废旧设备，而转让款依合同还处于暂收状态，不属于处置对象。因此，不能认定梁某某等人是在向工作组隐瞒这一真相；工作组李某甲关于花荄农机加油站设备处置方案的请示、收支、开支情况和《安县农机局国有资产清理情况报告》及《安县花荄片区站国有资产清理情况报告》中均未记载加油站经营许可证转让款18万元属实。该组证据来源合法应当采信。但该组证据从客观上讲，只能证明卖成品油经营许可证的18万元没有向工作组汇报，也没有进入公家账户，要作为认定被告人是为非法占有而故意隐瞒收入属贪污行为还不能。其一，向工作组汇报加油站资产情况只有梁某某和蔡某某，周某某没有参与，又无证据证明在清产核资之前和过程中三人有共谋占有此款的行为，因此，用该组证据证明被告人是为了占有而向工作组故意隐瞒已经卖了18万元不能成立。其二，根据时任农机局局长陈某某、副局长赵某某和粮站财务科长张某某的证言，卖成品油经营许可证18万元后，梁某某是向农机局领导汇报过的，局领导也知道钱暂时由站内保管。特别是粮站财务科长张某某证实：“2011年11月份，在处理花荄农机加油站资产处理原始依据账目时，蔡某某对我说：花荄农机加油站还有个证，看能不能办好，如果办得好，就还有笔收入”。而清产核资结束时间是当年9月28日。陈某某、赵某某、张某某的证言与抗诉机关列举的原审被告人梁某某故意隐瞒18万元的证据相悖。因此，抗诉机关用该组证据来证明原审被告人梁某某为占有而故意隐瞒18万元收入不能成立。
三是原审被告人的供述。抗诉机关以梁某某、周某某曾向侦查机关供述的“有占有的想法”结合清产核资时向清产核资工作组隐瞒了成品油经营许可证已经变卖18万元的事实来认定梁某某在主观上具有非法占有的故意。经查，梁某某、周某某向侦查机关作过多次供述，就是否具有占有的想法的供述前后矛盾，曾向侦查机关供述“有占有的想法”时对共谋的时间、地点、内容、特别是犯意的提起均不清楚，再审庭审中三人均否认有占有的想法。因此，抗诉机关以梁某某等人的供述证明三人具有非法占有的故意不能成立。
本院认为，安县花荄农机加油站成品油经营许可证经花荄农机站请示安县农机局同意变卖18万元，钱由周某某保管，之后，周某某用12万余元炒股，蔡某某、梁某某先后在周处各借6万元个人使用，2012年8月22日又全额归还由花荄粮站暂收的事实和2011年安县农业局组织对加油站资产进行清产核资时，原审被告人梁某某没有向清产核资工作组汇报成品油经营许可证已经变卖18万元的事实客观存在，本院予以确认。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的。从本案来看，原审被告人梁某某的行为是否构成贪污罪，关键是看梁某某主观方面是否具有非法占有的故意，客观方面是否实施了非法占有的行为。首先，从主观方面看，出让成品油经营许可证时，该证已两年没有年审，后期审验合格是购买者自己托人去补审的，不存在梁某某等人向上级机关隐瞒了成品油经营许可证没有作废的行为。2011年，安县农业局组织对农机系统清产核资时，梁某某等人向清产核资小组报告加油站证照已作废，没有报告成品油经营许可证已经转让18万元，并不能直接证明梁某某就是为了贪污而故意隐瞒收入。加油站除了成品油许可证外，还有营业执照、消防许可等其它证照，无证据证明在清产核资时梁某某等人已知晓成品油经营许可证已审验合格，向清产核资工作组报告证照已作废并无不当。没有向清产核资工作组报告成品油经营许可证已经转让18万元属实，根据梁某某、周某某、蔡某某的供述和时任局长陈某某、副局长赵某某等的证言以及买卖协议的约定，是因为年审不合格、过不到户就要退钱这一基本事实的存在，在出让后清产核资之前，局主要领导已知晓该证已变卖18万元且钱暂由站内保管之事。至于清产核资时没有报告有多种可能：一是有占有的可能，二是有占用的可能，三是已经上报领导，现在还是暂收款，不是处置款，用不着再报，四是工作疏忽。如果只按占有来认定就不能排除其他合理怀疑。再从粮站财务科长张某某的证言看，2011年11月份，清产核资已结束，蔡某某和清产核资工作组工作人员在向其交接账目时，蔡某某还称“还有个证，如果办得成功，就还有笔收入”。因此，单凭本次清产核资时没有上报就判定为有占有的故意是一种不能排除其它合理怀疑的武断推论。关于梁某某、周某某曾向侦查机关供述“有占有的想法”的问题，既然抗诉机关认为是三人共同贪污犯罪，但抗诉机关所提供的证据对共谋的时间、地点、内容、特别是犯意的提起均不清楚。结合其他证据，无法认定被告人具有非法占有的目的。故，抗诉机关认定被告人犯贪污罪在主观方面的证据不足。其次，从客观方面看，成品油经营许可证是国家行政机关的一种行政许可，不是商品，它本身不具有价值，依照《中华人民共和国行政许可法》第九条“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”和（商务部令2006年第23号）《成品油市场管理办法》第三十六条第一款“成品油经营批准证书不得伪造、涂改，不得买卖、出租、转借或者以任何其他形式转让”的规定，本次成品油经营许可证买卖是一种非法买卖，其转让款不应成为企业的一笔收入，应当予以返还。尽管是非法交易，但该成品油经营许可是企业的行政许可，买卖双方已作交易，客观上已变卖了18万元，从形式上看，应属企业管理资金，按照财经制度，应入公家暂收账户。当时农机站的管理已收归县局，农机站已无账户，其资金按农机局的批复要求处理好加油站的遗留问题。同时，按照买卖双方的书面协议第二条“甲方有责任协助乙方办理法定单位及法人代表等相关变更手续”和双方口头协议“成品油经营许可证年审不到，过不到户就要退钱”的约定，该款只能成为企业的暂收款，到目前为止，虽然该证已经年审至2016年，但法定代表人还是梁某某，其法人和法定代表人均未变更，该款仍处于一种不确定状态，只能作为企业的暂收款。就本案而言，只有当企业或者法定代表人变更后，各被告人都还不归还，此借款才可能成为贪污的对象。贪污罪在行为上表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，具体表现为隐匿收入，伪造、变造、涂改单据，虚报冒领平账，或者携款潜逃等。从本案审理查明的证据显示，原审被告人在变卖时有请示有批复，变卖后将收入18万元的情况在第一时间上报了农机局领导，在清产核资后，蔡某某给粮站的财务科长报告了还有个证，办得好还有一笔收入，且在案发前主动归还了借款，并不存在隐瞒收入的问题，也没有采取虚报冒领平账和伪造、变造、涂改单据的行为。故，抗诉机关指控原审被告人梁某某犯贪污罪客观方面的证据不足。
综上所述，原审被告人梁某某身为国家工作人员，在花荄农机加油站成品油经营许可证转让后，违反财经制度，决定将转让款由个人保管，之后，利用职务之便挪用公款归个人使用，数额较大，且超过三个月未归还，其行为符合挪用公款罪的构成要件。原判决依据其犯罪事实、犯罪情节、认罪态度和悔罪表现对其免予刑事处罚正确，应当予以维持。抗诉机关请求以贪污定罪并在十年以上判处刑罚的理由不能成立，本院不予支持。原审被告人梁某某及其辩护人程蟒请求维持原判的理由成立，本院应予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百四十四条、第二百四十五条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向绵阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘 伟
审判员 巩 建
审判员 郑泽良
二〇一四年十二月十一日
书记员 胡 婷
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百四十四条上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定。