天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终214号
上诉人（原审原告）汪新章，无职业。
被上诉人（原审被告）天津市宝坻区刘云松建材经营部，住所地天津市宝坻区宝平公路东佟家沟村西。
负责人刘云松，该公司总经理。
委托代理人郑贵英，农民。
上诉人汪新章因劳动争议纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2015）宝民初字第8331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，原告系被告员工，在被告处砂石料运输司机岗位工作。2012年7月17日3时，原告驾驶车牌号为津A×××××、津B×××××挂号豪泺牌重型半挂牵引车前往天津市东丽区大毕庄为单位运送货物途中，沿天津市宝坻唐通改线公路自西向东行驶至唐改线公路与东环路交口时，与沿东环路自北向南行驶至此的车牌号为津A×××××福田牌重型普通货车相撞致伤。事故发生后，原告被送往宝坻区人民医院住院治疗，经诊断为：左股骨干骨折（粉碎）；右外踝骨折；左腘静脉血拴行滤器植入（已取出）；右膝、右小腿、右踝、左手外伤，予清创缝合；双胸腔积液；腹壁软组织损伤；头皮外伤。经原告提出申请，2013年6月7日天津市宝坻人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书（编号：S112011520130186），认定原告受到的事故伤害，属于工伤情形，予以认定为工伤。原告享受8个月的停工留薪期，2013年12月11日天津市宝坻劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论，鉴定原告为九级伤残。劳动关系存续期间，双方未订立书面劳动合同，口头约定实行效益工资，具体标准未明确约定，被告向原告共计支付了5970元工资。被告未为原告缴纳工伤保险费，原告住院治疗32天，期间被告未向原告提供护理。原告承担了2891.7元医疗费、180元劳动能力鉴定费，被告承担了87995.03元医疗费。原告停工留薪期满后未回被告处工作，双方劳动关系于2014年1月9日解除。
原审法院另查明，原告汪新章先后两次作为原告向原审法院就其与王志宝交通事故责任纠纷提起了诉讼。其中，关于前期费用天津市宝坻区人民法院作出（2014）宝民初字第815号民事判决书，由被告王志宝赔偿原告汪新章各项经济损失共计11071.85元。王志宝不服，提起上诉，2014年7月30日天津市第一中级人民法院作出（2014）一中民终字第1031号民事调解书，王志宝自愿赔偿汪新章各项经济损失10000元整。天津市宝坻区人民法院于2014年8月22日作出（2014）宝民初字第815-1号民事裁定，以王志宝未履行（2014）一中民终字第1031号民事调解书确定的赔偿义务为由，对依（2014）宝民初字第815号民事裁定扣留的王志宝在该院的赔偿款40000元，扣除其应履行的赔偿义务款10139元后，裁定“解除对被告王志宝在天津市宝坻区人民法院赔偿款29861元的扣留措施。”王志宝于当日签字确认支取29861元，汪新章亦于当日签字确认支取10139元。关于后期费用天津市宝坻区人民法院作出（2014）宝民初字第5561号民事判决书，由王志宝赔偿汪新章各项经济损失合计人民币127940.43元。王志宝不服，提起上诉，2015年4月15日天津市第一中级人民法院作出（2015）一中民四终字第0308号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。天津市宝坻区人民法院于2015年7月29日作出（2015）宝执字第2057-1号执行裁定书，裁定“天津市宝坻区人民法院（2015）宝执字第2057号案件本次执行程序终结。”。综上，原告汪新章人身损害民事赔偿已经人民法院审理完毕，实得赔偿总额为10000元。
原审法院再查，原、被告劳动关系存续期间，被告为原告投保了意外伤害商业险，中国人寿保险股份有限公司天津分公司向原告支付了31200元医疗理赔款。王志宝是车牌号为津A×××××福田牌重型普通货车的所有权人。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
庭审中，双方关于原告的入职日期和月工资标准存在争议，原告主张2012年6月8日入职，工资标准应以从事交通运输业人员的平均工资核算，被告在仲裁阶段对原告系从事交通运输业人员没有异议，但主张原告2012年5月16日入职，至7月17日原告发生交通事故时止，原告共出勤60天，共计支付5970元工资，受伤前工资已经结清，并表示原告受伤前平均工资为2960元，原告工伤待遇的核算应以其受伤前实得工资的月平均工资为标准。被告就其主张在仲裁阶段出示了支付原告工资的凭证，凭证主要内容为：“2012年汪新章：5月16日开始上班，6月8号支工资1000元，7月5号支500元，汪新章（签字），5-6月份：3670元、7月份：2300元，共5970元-已支1500元=4470元，2012年11月17号支款清代支张艳梅代汪新章”。首先，本案中，双方当事人劳动关系存续期间，未订立书面劳动合同，口头约定实行效益工资，具体标准未明确约定。原告就其主张的入职日期及劳动关系存续期间的工资标准未能举证证实，故原审法院对2012年6月8日入职，工资标准应以从事交通运输业人员的平均工资核算的主张不予采纳。其次，从被告出示的原告工资支付凭证来看，该份凭证记录了原告的入职日期及工资支付情况，并有原告汪新章领取工资及其妻子代领工资时签字确认。仲裁质证阶段原告亦对工资凭证中“汪新章”签字及“代支张艳梅代汪新章”签字的真实性没有异议，故原审法院依法对该份证据予以采信，原告虽然主张其受伤前工资被告未付清，并且主张“2012年汪新章：5月16日开始上班”的记载，为被告在事后补充填写的，原告与被告建立劳动关系实为2012年6月8日，但原告对此未能提供相关证据证明其主张，故原审法院对原告工资未结清的主张不予采纳，对被告在仲裁阶段主张的原告2012年5月16日入职，被告已经结清原告受伤前工资，共计5970元工资，予以采纳，原审法院依法确认原告的入职日期为2012年5月16日。关于原告受伤前的月工资标准，被告主张原告受伤前共计出勤60天，从双方劳动关系实际履行情况来看，原告2012年5月16日入职，正常工作至7月17日，其中工作日共计45天，经折算后原告受伤前月平均工资为2885.5元(计算方法5970元÷45天×21.75天)，低于被告主张的2960元/月的标准。因本案原告未能举证证实其受伤前月平均工资数额，故原审法院依法采纳被告的主张，确认原告受伤前月工资标准为2960元。
关于原告主张未订立书面劳动合同二倍工资问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，另因被告作为用人单位自原告用工之日2012年5月16日起至原告在被告处正常工作至2012年7月17日，未订立书面劳动合同，故被告应支付原告2012年6月17日至2012年7月17日未订立书面劳动合同二倍工资差额2960元。对于原告主张2012年7月17日以后的未订立书面劳动合同二倍工资，无事实与法律依据，原审法院不予支持。
关于原告主张的工伤待遇，原审法院认为，原告作为被告职工，在工作期间遭受事故伤害并被认定为工伤的，其有权依法享受工伤待遇，原审法院对原告主张的工伤待遇合理部分予以支持。本案中，被告未为原告缴纳工伤保险费，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”，故原告主张的工伤保险待遇合理部分应由被告支付。
综上，原审法院对原告主张的各项工伤待遇评判如下：
1、依据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受9个月本人工资的一次性伤残补助金。本案中，原告要求被告支付一次性伤残补助金65898元的主张金额过高，原审法院依据原告受伤前的月平均工资计算，即2960元/月×9个月=26640元，原审法院予以支持。2、本案中原告住院治疗32天，原告主张的住院期间伙食补助费应参照《关于<工伤保险条例>修订后工伤保险待遇有关问题的通知》（津人社局发【2011】47号）规定，按30元/天由被告支付给原告，即支付30元/天×32天=960元。3、《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定“职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”，依据《天津市工伤保险若干规定》第二十三条规定，九级工伤职工解除劳动关系时,一次性工伤医疗补助金为4个月本市上年度职工月平均工资，一次性伤残就业补助金为6个月本市上年度职工月平均工资。本案中，双方劳动关系自2014年1月9日解除，天津市2013年度职工月平均工资为4260元，经核算一次性工伤医疗补助金为17040元、一次性伤残就业补助金为25560元，原审法院予以支持。4、依据《工伤保险条例》第三十三条规定:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”，原告停工留薪期为8个月，被告应按规定支付期间的工资。原告主张的65898元的金额过高，原审法院参照原告受伤前平均实得工资计算，具体金额为2960元/月×8个月=23680元。5、原告主张的劳动能力鉴定费180元，符合法律规定，原审法院予以支持。6、在原告住院治疗期间被告未尽到护理义务，原告主张的住院期间护理费被告理应支付。关于金额，原审法院参照上年度天津市居民服务和其他服务业在岗职工平均工资每天78.24元计算，即78.24元/天×32天=2503.68元。原告主张的除住院外的护理费，因原告未能充分举证证实其需要护理的事实，故原审法院不予支持。7、原告主张的营养费、交通伤残鉴定费，没有法律依据，原审法院不予支持。8、原告主张的2891.7元复查医疗费，符合《工伤保险条例》第三十条的规定，原审法院予以支持。9、有关原告主张的后续医疗植骨手术和取内固定手术医疗费15000元，尚未发生，故原审法院不予支持。上述原告的各项工伤待遇合计99455.38元。
原审法院认为，本案中原告已实际获得第三人侵权赔偿款10000元，被告作为用人单位应当承担的工伤保险责任应扣除第三人已支付的10000元部分，即99455.38元-10000元=89455.38元。
原审法院判决：一、原告汪新章与被告天津市宝坻刘云松建材经营部于2014年1月9日解除劳动关系；二、被告天津市宝坻刘云松建材经营部于本判决书生效之日起十五日内支付原告汪新章2012年6月17日至2012年7月17日未订立书面劳动合同二倍工资差额2960元；三、被告天津市宝坻刘云松建材经营部于本判决书生效之日起十五日内支付原告汪新章工伤待遇款合计人民币89455.38元；四、驳回原告汪新章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已减半收取5元，由被告天津市宝坻刘云松建材经营部负担。
判决后上诉人汪新章不服，向本院提出上诉，认为上诉人到被上诉人经营部工作的时间是2012年6月8日，原审判决认定上诉人每月工资标准有误，上诉人请求撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求，诉讼费用判由被上诉人承担。被上诉人天津市宝坻刘云松建材经营部同意原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定基本事实清楚，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院补充查明事实如下：2014年1月14日，上诉人汪新章向天津市宝坻劳动争议仲裁委员会就双方当事人之间的劳动争议纠纷申请仲裁，该委于2015年9月26日作出宝劳仲裁字[2014]第25号仲裁裁决书，裁决一、申请人汪新章与被申请人天津市宝坻刘云松建材经营部于2014年1月9日解除劳动关系；二、被申请人天津市宝坻刘云松建材经营部于本裁决生效之日起十五日内支付申请人汪新章九级工伤待遇款合计人民币89455.38元；三、驳回申请人汪新章的其他仲裁请求。裁决后汪新章不服，向原审人民法院提起民事诉讼，请求1、撤销宝劳仲裁字(2014)第25号仲裁裁决书；2、判令天津市宝坻刘云松建材经营部给付原告工伤保险待遇及双倍工资等各项费用356173.3元。其中包含一次性伤残补助金65898元、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金46860元、停工留薪期工资65898元、护理费11139.6元、住院伙食补助费3200元、营养费8310元、鉴定费180元、未订立劳动合同的双倍工资131796元、后续治疗费2891.7元、二次手术费15000元、交通伤残鉴定费5000元；3、诉讼费由天津市宝坻刘云松建材经营部负担。
二审庭审中上诉人明确其上诉请求为，同意原审判决第一项解除双方劳动关系的内容；第二项未签订书面劳动合同二倍工资差额补偿部分，原审判决认定数额有误；第三项工伤待遇款项中一次性伤残补助金及停工留薪期工资不同意原审判决认定的数额，其他项目均同意原审判决的计算结果。
本院认为，上诉人汪新章与被上诉人天津市宝坻刘云松建材经营部之间是劳动合同法律关系，双方就解除劳动关系并无异议，二审程序中本案争议焦点集中于被上诉人应支付上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额补偿及一次性伤残补助金、停工留薪期工资等项目的计算标准，即在职期间上诉人的月平均工资数额。上诉人汪新章在职期间收入总计5970元，2012年7月17日发生交通事故，其后汪新章未实际提供劳动，双方当事人就汪新章入职时间各执一词。汪新章认为其于2012年6月8日入职但未提供充分证据证实。天津市宝坻刘云松建材经营部主张双方建立劳动关系的时间是2012年5月16日，并提交汪新章的妻子代其签收工资的手续予以证明。因天津市宝坻刘云松建材经营部提交的书面证据明确显示汪新章自2012年5月16日“开始上班”，基于证据来源的合理性，原审人民法院据此认定双方当事人建立劳动关系的时间为2012年5月16日并无不当，进而以该时间点为依据计算汪新章在职期间的月工资收入数额，计算双方当事人争议的具体赔偿款项，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汪新章承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宝莉
代理审判员 张 宇
代理审判员 张 莹
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 王 孟
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……