南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通商初字第00478号
原告南通市通州区友谊印染有限公司，住所地南通市通州开发区盆架桥村七组。
被告倪长明。
被告沙征兵。
被告邵新华。
原告南通市通州区友谊印染有限公司（以下简称友谊印染公司）与被告倪长明、被告沙征兵、被告邵新华企业承包经营合同纠纷一案，本院于2015年5月8日受理后，依法由审判员俞妙琴独任审判，于同年6月24日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈建昇、被告沙征兵及其委托代理人张小阳、被告邵新华到庭参加诉讼，被告倪长明经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。后本案转普通程序，依法组成合议庭于同年8月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈建昇、被告沙征兵委托代理人张小阳到庭参加诉讼，被告倪长明、被告邵新华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年2月16日，原告与倪长明等被告订立承包经营协议，约定倪长明等被告以520万元／年承包原告印染车间，以原告名义对外经营，承包期间发生的一切债权债务由承包人负责清理。协议生效后，倪长明等被告开始承包经营，至2008年12月2日沙征兵涉嫌犯罪潜逃前，倪长明等被告仅支付承包费173万元。倪长明等其余被告以沙征兵卷逃资金、涉嫌犯罪潜逃为由，拒不清理承包期间债务，致使14家单位先后起诉，法院判决原告支付上述单位货款本金2838990.20元、利息35722元及承担案件受理费等费用114096元。另原告代被告垫付工资、蒸汽费、电费等合计2978701.71元。至2009年末，原告代被告收回应收款1032451元。2015年1月，法院以沙征兵犯伪造公司印章罪，判决有期徒刑9个月。请求法院依法判令三被告连带支付原告承包金及代垫费用9374302.91元，违约金104万元。后原告变更请求为要求被告支付生效判决金额、垫付款、承包金7724302.91元（生效判决货款本金2838990.20元，利息35722元，诉讼费114096元，合计2988808.20元，扣除以物抵债的35万元，垫付款2978701.71元，承包金2106793元，承包金算至2008年12月15日），违约金104万元。
原告针对其主张向法庭提交以下证据：
1、2008年2月16日承包协议一份，证明双方的承包关系及相关权利义务；
2、清单一份、沙征兵的笔记本一本，证明原告收回被告的债权1032451元；
3、南通市通州区金沙镇企业服务中心出具的证明一份，证明原告代垫费用的事实；
4、调解协议书、工资发放表，证明原告为被告代垫工资1371461元；
5、2008年10月至12月蒸汽费发票三份、电费发票七份，证明原告为被告代垫电费617832.71元、蒸汽费989408元；
6、生效法律文书一组，证明法院判决原告支付被告应当承担的货款本金2838990元、利息35722元及案件受理费114096元，合计2988808.20元；
7、2008年11月13日原告方曹红霞出具的收条1份，证明原告将设备及染料等转让被告，扣除原告应给付被告的加工费后被告欠原告货款969244元，加上被告2008年8月31日之前结欠的承包金合计为2055910元，被告沙征兵将其应收债权2055910元交原告去收，原告为此向被告出具了收条，后原告实际收回被告的应收债权为1032451元。
被告沙征兵对上述证据质证认为，证据1真实性无异议，根据合同约定的承包金履行期限，原告主张承包金已超过2年诉讼时效；证据2笔记本真实性无异议；证据3、4其不负责生产，很多工人不认识；证据5电费与蒸汽费确实是承包人用的，但承包人将费用交给原告，由原告去交，要查一下被告交到几月份；证据6真实性无异议，原告以被告遗留在原告处的镍网抵偿欠亨利公司的35万元，抵偿的合法性包括实际价值是否合适持有异议；证据7真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，该证据能证明所收款项冲抵承包金的事实，且该笔冲抵的承包金与之前所收承包金系两笔不同的款项。
被告邵新华对上述证据质证认为证据1真实性没有异议；证据2、4不清楚；证据3；证据5真实性无异议，但具体情况不清楚；证据6真实性无异议。
被告倪长明未作答辩，也未有证据提交。
被告沙征兵辩称，1、原告请求承担连带责任没有事实与法律依据，被告应当承担共同还款责任；2、原告只有在代偿后才享有向被告追偿的权利，原告应当提交已代偿的证据；3、2008年12月其离开原告时，有价值80余万元的染缸，200余万元的镍网、坯布、32万元的压光机一台留在原告公司内，应从被告结欠原告的款项中扣除；4、其离开公司后，实际由倪长明继续承包经营至2009年2月，故2008年12月、2009年1月、2月的承包费应由倪长明承担。倪长明私自收取部分货款，其在共同偿还中应承担主要责任；5、合同履行过程中，原告违约在先，即使被告违约，原告主张的违约金过高，且已超过诉讼时效。
被告沙征兵针对其抗辩向法庭提交仓库盘点清单30份，证明沙征兵离开时委派尹裕与原告、倪长明就仓库库存进行了盘点并交付给原告。
原告认为盘点时间为2008年12月12日至15日，此时沙征兵已潜逃，不能证明尹裕是受沙征兵授权，清单上签字人员均非原告方工作人员，该证据对原告不具有约束力。
被告邵新华辩称，承包是事实，但其当时管生产，具体收支情况其不清楚，其也没有能力承担责任。
本院认证认为，被告邵新华、倪长明经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，原告提交的证据经本院审核，真实性及证明力予以认定；被告提交的证据真实性予以认定，但该证据仅能证明盘点货物的事实，不能证明货物交付原告的事实，证明力不予认定。
经审理查明，2008年2月16日，原告与被告倪长明（承包负责人）、沙征兵、邵新华、施伯辉（承包人）订立承包经营协议一份，约定原告将印染车间交倪长明等承包经营，承包期间发生的一切债权债务由承包人负责清理；相关设备配件以双方认可的价格一次性有偿转让给承包人，承包期间五年，自2008年3月16日起至2013年3月17日；承包金每年520万元，协议签字生效后首付不低于160万元，2008年3月16日前付60万元，2008年9月底前付清当年承包金300万元；第二年分二次付清，春节前付50%，当年9月底付清全年承包金，自第三年开始均为每年春节前一次性付清全年承包金。违约责任：单方面撕毁协议，应承担合同总额30%的违约金，起过60天不支付当年应付承包金额视为违约，应承担当年承包金额20%的违约金。
合同订立后，双方按约定履行义务。2008年2月6日至7月16日，被告分期支付原告承包费173万元。2008年11月，被告沙征兵将承包经营期间他人结欠的加工费欠条（均写在笔记本上）交给原告，11月13日，原告方曹红霞向沙征兵出具收条一份，载明：今收到倪长明、沙征兵、邵新华2008年8月31日之前的租金及货款计2055910元。注：每人为684784元，计2054352元，另加1558元，合计2055910元。详细见明细单。审理中，原告陈述至2008年8月31日被告结欠原告的承包金及原告转让给被告的设备、材料等货款扣除原告应付被告的加工费后，被告结欠原告承包金及货款2055910元，被告将其应收债权交原告去收以充抵结欠的承包金及货款，上述应收债权原告已收回1032451元，余款客户说已被沙征兵收走。
2008年12月2日，沙征兵离开原告下落不明。
2008年12月12日至15日，邵新华、尹裕、袁建红、周小菲等对仓库、车间内货物进行了盘点。
因被告承包经营期间结欠案外人债务，债权人于2008年12月至2011年先后诉至本院，本院判决原告对债权人承担偿还责任，一审判决后，原告均提起上诉，上诉理由1、一审程序违法，案件移送公安局后未裁定驳回起诉，在债权人未另行起诉情况下作出实体判决，属程序违法；2、认定友谊公司为买卖合同主体并承担责任错误，应追加沙征兵；3、一审援引最高院会议纪要作出判决系适用法律错误；4、一审法院未查清债权人与沙征兵之间的货款总额。二审法院对所有上诉案件均驳回上诉，维持原判。2010年至2013年7月生效判决书、调解书分别判决原告：给付南通苏隆化工有限公司货款385032元，并承担一审案件受理费7076元，保全费2495元，二审案件受理费7076元；给付南通泰瑞特化学品有限公司货款64900元，承担一审案件受理费1422元，二审案件受理费1422元；给付上海桃佳化工染料有限公司货款144250元及自2009年1月1日起银行同期贷款利率，并承担一审案件受理费3236元，二审案件受理费3236元；给付南通亨利镍网有限公司货款1533965元，并承担一审案件受理费23606元，二审案件受理费18606元；给付南通茂昌纺织原料有限公司货款404255.40元，承担一审案件受理费11833元；给付衢州市金洋贸易有限公司货款702072.80元，承担一审案件受理费11440元，二审案件受理费13824元；给付南通勇华经贸有限公司货款345630元，利息35722元，承担一审案件受理费3589元，二审案件受理费7716元；给付上虞市精细化工厂货款60000元，承担一审案件受理费1300元，二审案件受理费1350元；给付海门市悦中化工厂货款170000元，承担一审案件受理费1850元，二审案件受理费3700元。山东省微山县龙兴照贸易有限公司起诉友谊印染公司买卖合同纠纷一案，经法院主持调解，由友谊印染公司给付该公司货款135000元。通州市岸西化工厂起诉友谊印染公司买卖合同纠纷一案，一审判决给付通州市岸西化工厂货款77850元，承担一审案件受理费1746元，保全费870元；二审中，双方达成调解协议：1、由友谊印染公司于签收调解书之日起45日内一次性给付南通岸西化工有限公司货款58000元；2、如友谊印染公司未能履行义务，则按一审判决申请执行；3、一审案件受理费1746元，保全费870元由南通岸西化工有限公司负担，二审案件受理费减半收取873元，由友谊印染公司负担。上述生效法律文书确认原告给付债权人货款本金4022955.20元，利息35722元（判决书主文载明的利息，不含仅明确计算方法的利息），给付债权人代垫诉讼费用70463元，原告提起上诉承担上诉费用66290元。
上述案件中，南通亨利镍网有限公司与友谊印染公司于2012年3月20日达成执行和解协议，以申请人原先供应给沙征兵的镍网残件4000件、重量约3000公斤（折合人民币35万元）进行抵偿，上述抵偿物交付后，申请人放弃其他所有执行请求。山东省微山县龙兴照贸易有限公司与友谊印染公司买卖合同纠纷，友谊印染公司已按调解书履行义务，其余案件友谊印染公司尚未履行。
原告提交的证据反映原告向工人发放2008年9月至2009年1月9日期间的工资计1371461元；原告缴纳2008年10月、11月、12月电费617832.71元，蒸汽费989408元。上述合计2978701.71元。
审理中，沙征兵陈述其四人是共同承包经营，后施伯辉于2008年8月离开原告，沙征兵离开后，倪长明继续经营至2009年2月，原告及被告邵新华对该陈述无异议。
本院认为，原告与被告订立的承包经营协议合法有效，后被告未能按约定履行承包合同，拖欠原告承包费，擅自终止合同，被告的行为已构成违约，现原告要求被告支付承包金，承担违约责任于法有据，应予支持。三被告及施伯辉系共同承包经营，后施伯辉于2008年8月离开，现原告要求三被告承担责任，未违反法律规定。关于被告结欠的承包金，被告沙征兵于2008年12月2日离开，12月12日至15日，邵新华、尹裕等对仓库、车间物品进行了盘点，后被告倪长明继续经营，现原告主张承包金算至2008年12月15日符合法律规定，应予支持。至2008年11月13日，被告结欠原告2008年8月31日前的承包金及货款为2055910元，后原告收回被告的债权1032451元，则被告尚欠原告2008年8月31日前的承包金及货款1023459元。2008年9月1日至2008年12月15日的承包金为1516666元，现原告主张2106793元，本院予以支持。原告为被告垫付经营期间的工资、电费、蒸汽费，被告应予给付。关于原告主张的违约金是否过高，承包协议中已明确约定了违约金，协议履行过程中，被告确实未能按照协议约定的时间向原告支付承包金，结欠原告的承包金200余万元至今已有7年，比照被告违约而造成原告的损失，原告主张违约金104万元属合理范围，本院予以支持。关于原告尚未履行生效法律文书确定的给付义务，现原告向被告主张能否成立，本院认为，原告的主张应予支持。江苏省高级人民法院《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要（苏高法（1995）267号）》第7条第三款规定：发生诉讼时，承包、租赁合同已期满或被依法解除，应以企业为被告，如企业要求按照承包、租赁合同的约定由承包、租赁人承担责任的，可将承包、承租人列为第三人参加诉讼。由企业向对方当事人承担责任，由承包、承租人按照承包、租赁合同向企业承担责任。根据该规定，承包、承租人向企业承担责任并非以企业已向债权人承担责任为前提。其次，被告对承包期间的债务应当履行偿还义务，因被告违约导致原告对外承担责任，一味要求原告履行义务后方可向被告主张不利于债权人债权的实现。被告是承包期间债务的终极承担者，责令被告向原告承担生效法律文书确定的义务，能提高原告的偿债能力，切实保障债权人的利益。当然，被告向原告承担生效法律文书中确定的义务，不当然免除生效法律文书认定的原告对债权人履行债务的义务，不管被告有无实际向原告履行，原告仍应当根据生效法律文书向债权人履行给付货款、承担违约责任的义务。本院注意到原告诉状中对生效法律文书确定的给付金额计算有误，对执行和解金额扣除也不当，但本院最终认定的被告给付金额未超过原告诉请金额，故被告承担生效法律文书确定的金额以本院审核为准。关于诉讼时原告提起上诉而承担的上诉费用，一审判决原告向债权人承担责任，原告上诉后被驳回，之后原告仍以相同的理由每件案件均提起上诉，因此而产生的上诉费用属扩大的损失，应由原告自负。生效法律文书确定的货款本金4022955.20元，利息35722元，给付债权人代垫诉讼费用70463元，扣除已以被告财产抵偿而和解的南通亨利镍网有限公司案中的货款本金、诉讼费后，货款本金为2488990.20元，利息35722元，给付债权人代垫诉讼费用为46857元，上述款项被告应予给付。关于被告抗辩的诉讼时效，法律规定诉讼时效的目的在于促使权利人尽快行使权利，以加快民事流转，故对诉讼时效的认定应坚持适当从宽原则，以保护债权人的合法权益。本案中，沙征兵出走时尚在承包经营合同期内，之后系列债务诉讼发生，直至2013年7月结束，因被告违约而导致原告对外承担的责任于此时确定，诉讼时效应以该日期作为起算点，后原告于2015年5月就承包合同纠纷诉至本院，并未超过诉讼时效。被告沙征兵抗辩尚有财产在原告处，要求从结欠原告款项中抵扣，因原告对此持有异议，被告也未有证据证明，被告该抗辩本院不予采纳，被告沙征兵可另行主张。被告沙征兵辩称原告违约在先无事实依据，即使原告违约，按合同法规定应当各自承担相应的违约责任，被告该项抗辩不能抵销、吞并原告的诉讼请求。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告倪长明、被告沙征兵、被告邵新华给付原告南通市通州区友谊印染有限公司承包金2106793元；
二、被告倪长明、被告沙征兵、被告邵新华给付原告南通市通州区友谊印染有限公司垫付的工资、电费、蒸汽费2978701.71元；
三、被告倪长明、被告沙征兵、被告邵新华支付原告南通市通州区友谊印染有限公司违约金104万元；
四、被告倪长明、被告沙征兵、被告邵新华给付原告南通市通州区友谊印染有限公司生效判决确定的货款本金2488990.20元、利息35722元、诉讼费用46857元；
五、驳回原告其他诉讼请求。
上述一至四项合计8697063.91元，限三被告于本判决书发生法律效力后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费73150元，由原告负担471元，由三被告负担72679（被告负担部分已由原告已代垫，待执行时由被告一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时按照不服一审判决部分的上诉请求数额向该院交纳案件受理费（该院开户行：中行西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。
审 判 长 俞妙琴
人民陪审员 李素琴
人民陪审员 麻建华
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 吴 菊