浙江省建德市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭建民初字第320号
原告浙江宏超建设有限公司建德分公司，住所地建德市更楼街道商贸街208号。
负责人蒋祥根，经理。
委托代理人（特别授权）洪宗义，浙江新安江律师事务所律师。
被告董建红（公民身份号码：3301261967********），男，1967年8月2日出生，汉族，建德市人，住建德市新安江街道新蓬村大蓬****号。
委托代理人（特别授权）朱红泉，浙江宪梓律师事务所律师。
被告施志忠（公民身份号码：3301261960********），男，1960年9月17日出生，汉族，建德市人，住建德市寿昌镇桂花村下桂**号。
委托代理人（特别授权）夏寿平，浙江春秋联合律师事务所律师。
原告浙江宏超建设有限公司建德分公司（以下简称宏超建设）与被告董建红、施志忠追偿权纠纷一案，原告于2014年4月3日提起诉讼，本院于当日受理后，依法由审判员方志宇适用简易程序独任审理。后转为普通程序，依法组成合议庭进行审理。本案于2014年5月26日、2014年6月5日、2014年8月12日三次公开开庭进行了审理。原告宏超建设的委托代理人洪宗义、被告董建红的委托代理人朱红泉、被告施志忠的委托代理人夏寿平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告承建建德市更楼街道农村住房改造项目工程，施工过程中与被告施志忠口头约定租用其提供的塔吊，由其负责安装完毕后移交原告使用。后被告施志忠将塔吊配件运至原告施工场地，并由其自行联系被告董建红，由被告董建红组织人员安装。2012年4月6日，施工人员赖某在安装塔吊过程中不慎摔伤，经抢救无效死亡。2012年4月8日，建德市更楼街道办事处组织当事人进行调解，赖某亲属为一方，原告及两被告为一方，双方达成协议，原告及两被告赔偿赖某亲属各项费用人民币500000元，并补偿人民币230000元，合计支付730000元。该款由原告先行垫付，已全部支付给赖某亲属。另外，为安顿赖某亲属，被告董建红在2012年4月7日从原告处领取款项人民币15000元。综上，为处理赖某死亡事故，原告共支出人民币745000元。被告施志忠系塔吊的提供方，被告董建红系塔吊的安装方，均应对事故损失承担赔偿责任。原告在事故中无过错，不应承担赔偿责任。考虑到事故发生在原告承建的工地，原告仅要求两被告承担三分之二的赔偿责任，现要求两被告返还垫付款人民币500000元。
原告向本院提供以下证据：
1、《调解协议》1份，用以证明事故发生的时间、地点及事故原因（2012年4月6日上午赖某在更楼黄岙村工地进行塔吊安装时不慎造成意外受伤，在医院抢救进程中不治身亡……），经更楼街道办事处召集当事人协商，双方达成一致协议，约定宏超建设赔偿赖某亲属人民币730000元，两被告均在协议上签名，表示同意协议内容。
2、农村信用社转账凭证复印件1份，用以证明原告垫付的赔偿款人民币730000元已经支付给赖某亲属。
3、收条复印件1份，用以证明被告董建红从原告项目经理（殷某）处领取人民币15000元，用于安顿赖某亲属。
4、塔吊租赁合同复印件1份（第七条），用以证明塔吊拆卸应由被告施志忠负责（对该组证据的说明：原告与施志忠曾口头协商达成协议，约定安装、拆卸均由施志忠负责。案涉事故发生后，施志忠不同意再负责安装，故原告请他人安装，该份合同是在事故发生后签署的）。
5、申请证人郑某甲、叶某到庭作证，用以证明调解时确定赖某系在安装塔吊时发生事故死亡。申请证人殷某到庭作证，用以证明赖某系在安装塔吊时发生事故死亡，其在安监部门陈述的“赖某系被车辆上掉落的钢管砸中死亡”的内容不属实，原陈述系为避免安全事故被追责。另外，还证明原告与被告施志忠口头约定，塔吊由出租方负责安装和拆卸，被告施志忠联系被告董建红来安装的。
6、申请调取（2014）杭建民初字第326号案件（赖某家属诉某保险公司意外伤害保险合同纠纷）中的《民事起诉状》一份、投保单两份，用以证明赖某系在安装塔吊过程中发生事故死亡，保单的投保人为董建红，被保险人为赖某。
7、经原告申请，本院向刘克武进行调查，并制作笔录。对该笔录，原告用以证明63型塔吊是施志忠联系的。
被告董建红辩称，对原告承建建德市更楼街道农村住房改造项目无异议，但塔吊是否系原告向被告施志忠租赁，被告董建红不清楚。被告董建红没有雇佣赖某安装塔吊，被告董建红自己是受原告雇佣安装塔吊的，因为安装塔吊要资质，董建红有个人塔吊安装资格证，其他安装人员董建红确实联系过，但不是董建红雇佣的。赖某受谁的雇佣，被告董建红不清楚。2012年4月6日赖某在事故中死亡属实，但是否系在塔吊安装过程中死亡，被告董建红不清楚。事故发生后，被告董建红作为赖某的同事，而原告是外地企业，原告要求被告董建红协助事故的处理，故被告董建红从项目经理处代收代支人民币15000元，该费用确实用于处理案涉事故善后事宜。被告董建红不是塔吊的出租方，不负责塔吊的安装，也没有雇佣赖某，所以不应承担事故责任，请求法庭驳回原告对被告董建红的起诉。
被告董建红申请证人赵某、郑某乙到庭作证，用以证明董建红与两证人及赖某之间不存在雇佣关系，证人对赖某的死亡原因不清楚，故赖某的死亡原因应以原告的工作人员在安监部门所作陈述为准。
被告施志忠辩称，对原告承建了建德市更楼街道农村住房改造bt项目无异议，对赖某于2012年4月6日在该项目工地死亡无异议。但原告陈述内容有几个方面与事实不符，第一、被告施志忠只是其中一台塔吊的所有人，而现场有两台塔吊，一台是50型的（较小）、一台是63型的（较大），其中50型塔吊是施志忠的，63型塔吊是刘某某的，二台塔吊都租赁给原告。事故发生前，该两台塔吊均已在事故现场。赖某死亡的情况是原告告知施志忠的，且明确系在安装63型塔吊过程中发生的事故。第二、赖某是否在安装塔吊过程中死亡，被告施志忠不清楚，因为施志忠当时不在现场，据了解，赖某是在施工场地外卸货过程中发生事故死亡，而不是在安装塔吊过程中发生事故死亡。第三、被告施志忠没有联系过董建红，因为出租方不负责塔吊的安装，只负责将塔吊运到施工现场。63型塔吊是原告方委托专门机构安装的。第四、调解时被告施志忠只是作为证人参与，事故发生后，更楼街道干部经多方联系，也希望刘某某参与调解，但被拒绝。为了维稳，确定由原告垫付费用。被告施志忠在多方劝导下，仅表示对赔偿数额没有异议而签字，但不认可对事故负有赔偿责任。综上，被告施志忠对赖某的死亡没有过错，与赖某的死亡没有关系，故请求法庭驳回原告对被告施志忠的起诉。
被告施志忠向本院提供以下证据：
1、2012年4月16日签订的《起重机械安装承包合同》、2012年4月20日签订的《塔吊租赁合同》复印件各一份，用以证明塔吊安装、拆卸的责任不在出租方，而在承租方。
2、2012年4月21日签订的《起重机械安装承包合同》复印件一份，用以证明宏超建设将属被告施志忠的塔吊承包给淳安县新安起重设备安装工程有限公司安装及拆卸，故被告施志忠不负责安装及拆卸任务。
3、申请本院从建德市安全生产监督管理局调取该局对殷某、罗军所作的笔录各一份，用以证明赖某的死亡与涉案塔吊的安装、拆卸没有关系，而系车辆上的钢管掉落砸到赖某，造成赖某死亡。
当事人提供的证据，经对方质证，本院作如下分析认证：
一、原告提供的证据1，被告董建红对证据“三性”无异议，但对证明对象提出异议，认为该份证据不能证明两被告同意协议的内容，两被告不是乙方（责任方）人员，在乙方人员一栏中有涂改痕迹，被告董建红的签名前面注明“仅对公司协商的赔偿数字无异议”，故该协议不能证明原告待证的事实。被告施志忠对该证据的“三性”均有异议，认为协议中关于赖某的死亡原因的描述不正确，赖某不是安装塔吊发生事故死亡的，被告施志忠仅对赔偿数额无异议，但没同意承担责任。本院认为，两被告对协议中本人的签字均无异议，对此本院予以确认。关于该证据内容的真实性问题、两被告的签字效力问题，系本案的争议焦点，本院将结合全案证据综合分析。
二、原告提供的证据2，被告董建红对证据“三性”无异议，但提出该证据不能证明原告与董建红对代偿款数额及性质进行过约定。被告施志忠对该份证据无异议。本院认为，两被告对该证据真实性均无异议，故本院对原告已经支付受害人赖某家属赔偿款（含补偿费）人民币730000元的事实予以确认。
三、原告提供的证据3，被告董建红对证据“三性”无异议，并表示该款项系用于安顿受害人赖某家属的开支，由殷某交董建红代付。被告施志忠无异议。本院认为，该证据符合证据要件，予以确认。
四、原告提供的证据4，两被告对证据的“三性”无异议，但对证明对象提出异议，认为该证据第七条只是约定因哪方的行为导致不能按期拆卸的责任承担方式，而不是约定由谁负责拆卸。故不能证明拆卸、安装是施志忠的义务。本院认为，该份协议在事故发生后签订，与本案没有直接关联，不予认定。
五、原告申请证人郑某甲、叶某到庭作证的证言，两被告对证据“三性”无异议，但被告董建红提出两证人均未到过现场，关于赖某的死亡原因是听当事人陈述的，内容与安监部门调查的情况不符。两证人认为责任方是原告，也没经过调查核实，故两被告是否是事故责任方有待核实。证人殷某已参加旁听，不具备证人资格，其陈述内容都附和原告所主张的事实，其证言不客观。被告施志忠对证人郑某丙、叶某到庭作证证言的“三性”无异议，对证明对象提出异议，认为两证人都没有到现场，死亡原因是听原告的陈述，故不能否定安监部门调查所得结果。殷某不具备证人资格，且其陈述自相矛盾，第一、其陈述前期谈的租金为每月11000元，包括安装拆卸费用，后期安装拆卸委托另一方施工，但租金还是每月11000元，说明第一次约定的租金就不包括安装拆卸费用。第二、现场有两台塔吊，原告并未查证两台塔吊是属于一个人的还是两个人的，就想当然认为是施志忠一个人的，不符合常理。后原告又与刘根元签合同，反证原告方与刘根元不可能一次都没见过面。本院认为，证人郑某丙、叶某系街道办事处工作人员，参与了纠纷的调处，出庭作证符合法律规定，关于赖某死亡原因的证言内容与协议载明的相符，对该两证人的证言，本院予以确认。证人殷某证言，因其已参加旁听，违反了法律关于证人不得参加旁听的规定，故其出庭作证不符合法律规定，对其证言本院不予认定。
六、原告提供的证据6，被告董建红对诉状副本的“三性”无异议，对证明对象提出异议，认为诉状不足以证明赖某的死亡原因，因为案件是调解结案的，诉状内容未得到法院的确认。对投保单“三性”无异议，但认为该保险系董建红代为赖某办理，而并非董建红为赖某投保，故董建红并非赖某的雇主。庭后，被告董建红补充如下质证意见：保单上“董建红”姓名并非其本人所签，而是保险业务员收到董建红代交的保费后凭其个人意思书写。被告施志忠对该组证据“三性”均无异议。本院认为，该组证据系另案案卷材料，各方当事人对证据“三性”均无异议，本院予以确认。被告董建红提出自己系代赖某办理保险，对该内容本院将结合被告董建红提供的证据综合分析。
七、本院对刘克武所作笔录，被告董建红认为主要涉及原告与被告施志忠的关系，同意被告施志忠的质证意见。被告施志忠认为笔录内容属实，施志忠作为63型塔吊租赁业务的介绍人，合同由塔吊所有人与原告直接洽谈，被告施志忠未介入，故系原告直接向所有人租赁塔吊。本院认为，经当事人申请，本院依法询问证人所作的笔录符合证据要件。
八、被告董建红提供的证据，原告对两证人证言内容的真实性提出异议，认为该两位证人对关键性问题（赖某死亡原因）都予以回避，事故发生后他们都到过工地，但事故原因他们都说不清楚，不符合常理，故两证人在法庭上陈述不实事求是。两位证人称因亲自办理有所不便，故委托董建红办理投保事项，故投保人一栏注明为董建红。但两证人本人却在保单上签了字，既已签字，亲自办理不便的原因即不存在，两位证人又不能解释原因，故两证人证言内容不真实。从身份关系看，董建红系领班，其他人员包括赖某均为施工人员，均受董建红管理。两位证人及赖某所投保的险种、投保的日期均一致，说明董建红系他们雇主，雇主统一为雇员投保意外伤害险，符合情理。被告施志忠对该两证人证言无异议。被告董建红补充说明：团体投保有优惠，投保单不是同时形成，保险费一并交纳所以填写董建红为投保人，如果董建红系雇主，在受益人身份上应予体现，但保单上没有表述，故董建红只是代办。本院认为，证人到庭作证，符合证据形式，本院予以确认。两证人陈述事故发生后均到过现场，但均表示事故原因不清楚，因事故现场尚有其他人员，作为同事，到现场后对事故发生经过进行打探为一般常态，故两证人对此应有所隐瞒。况且，两证人也未证实赖某死亡系因其他原因，故两被告欲以该两证人证言证明赖某死亡原因不是因安装塔吊造成，而是因车上钢管掉落砸到造成的（原告的工作人员在安监部门所作陈述），该主张不能成立。对赖某的死亡原因，本院结合《调解协议》，证人郑某甲、叶某证言，以及赖某家属诉某保险公司意外伤害保险合同纠纷案中的《民事起诉状》，上述证据就该项内容能相互印证，可以证实赖某因安装塔吊过程中发生事故造成死亡，对此本院予以确认。对赖某与被告董建红之间是否存在雇佣关系问题，本院分析认为，上述《民事起诉状》中有“……投保人董建红为被保险人赖某向被告投保……”内容，吉祥卡投保单中载明的投保人为董建红（即使非本人书写，书写人书写时该信息也必有一定来源，且该信息具有较强证明力），被保险人为赖某，结合被告董建红认可“受原告雇佣安装塔吊……其他安装人员董建红确实联系过”，以及事故发生后，董建红从原告处领取款项处理事故等内容，本院有理由相信董建红系赖某雇主，对此本院予以确认。
九、被告施志忠提供的证据1，原告对证据“三性”无异议，对证明对象提出异议，认为刘根源的塔吊是施志忠联系进场的，事故发生后，施志忠要求把刘根源的塔吊分开。原告与淳安公司的合同，只是约定安装工作，并未将安装、拆卸工作交给淳安公司完成，协议中的“拆卸”两字是手写的，该二字为添加，故不予认可。被告董建红对该组证据无异议。本院认为，该份合同系案涉事故发生后签订，与本案没有直接关系，故不予认定。
十、被告施志忠提供的证据2，原告认为该证据系复印件，且有些文字是添加的，对打印的文字没有异议，对手写添加部分的真实性无法确定，也无原件核对，对证明对象有异议。被告董建红无异议。本院认为该份合同系复印件，无其他证据印证，且系案涉事故发生后签订，与本案无直接关系，故不予认定。
十一、被告施志忠提供的证据3，原告对证据“三性”无异议，但提出该二份笔录回避了赖某死亡的真正原因，是因在事故赔偿已经处理完毕的情况下，为了规避安全责任事故的认定，而不涉及塔吊安装的问题，就可以不作为安全事故来处理。被告董建红无异议。本院认为，对受害人赖某的死亡原因，本院已作出认定，不再赘述。而该二份笔录相比分析八中所列证明赖某因安装塔吊发生事故死亡的证据，其证明力相对较弱，故本院不予认定。
综上，本院认定以下事实：原告承建建德市更楼街道农村住房改造项目工程。施工期间，有两台塔吊需要安装，一台为50型，一台为63型，其中50型塔吊系被告施志忠所有。塔吊安装项目由被告董建红组织人员施工。2012年4月6日，施工人员赖某在安装63型塔吊过程中不慎摔伤，经抢救无效死亡。2012年4月7日，为安顿赖某亲属，被告董建红在从原告处领取款项人民币15000元用于开支。2012年4月8日，建德市更楼街道办事处组织赖某家属与宏超建设、施志忠、董建红进行调解，后达成协议，约定赖某亲属获赔各项费用人民币500000元，并获补偿费人民币230000元，合计人民币730000元。该款由宏超建设先行垫付，宏超建设与董建红、施志忠之间的责任由三方另行处理。协议达成后，原告宏超建设已将730000元款项全部支付给赖某亲属。
本院认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，接受劳务一方应承担过错赔偿责任；建设工程施工合同履行过程中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者因工伤事故发生争议的，最近的上一层发包关系中具备合法用工主体资格的单位可作为当事人。本案中，受害人赖某受被告董建红雇佣，在劳务过程中发生事故导致死亡，被告董建红作为接受劳务一方，应承担过错赔偿责任。被告董建红以个人名义承揽塔吊安装工程，在施工过程中未尽安全保障义务，具有一定过错，应承担赔偿责任。被告宏超建设将塔吊安装工程委托不具有安装资质的个人即被告董建红，在事故发生前又未按规定安排安全员监督施工，对事故的发生具有一定过错，应承担相应责任。因在与受害人家属达成赔偿协议过程中，未就受害人本人是否存在过错及过错大小问题进行分析，故可视为宏超建设与董建红均不再追究受害人本人是否存在过错，或可视为确定的赔偿数额已经考虑了受害人本人的过错，故确定的赔偿（含补偿）款项应由受害人以外的其他责任人承担。按照2012年4月8日达成的协议，原告宏超建设与被告董建红对赔偿（含补偿）给受害人赖某家属的款项（730000元）并无异议，对此本院予以确认。2012年4月7日董建红从原告处领取款项人民币15000元用于安顿赖某亲属，对此双方均无异议，本院也予以确认。根据宏超建设与董建红的过错程度及过错行为与事故发生的因果关系，本院确定由被告董建红对已经支付的赔偿（含补偿）款项承担60%的责任。原告要求被告董建红支付其垫付的款项，该诉讼请求本院予以部分支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求被告施志忠支付垫付款项，但未提供证据证明施志忠具有安装塔吊的义务，也未提供证据证明施志忠将塔吊安装工程发包给他人施工，故对该项诉讼请求，本院不予支持。被告董建红提出本案事故系因车上钢管掉落砸伤赖某导致其抢救无效而死亡，但《调解协议》与证人郑某甲、叶某证言，以及赖某家属在《民事起诉状》中的陈述，均证实了赖某系因安装塔吊过程中发生事故死亡，对此本院已予确认，故对被告董建红的该部分陈述本院不予采信。被告董建红提出自己不是赖某的雇主，但根据原告提供的《民事起诉状》、吉祥卡投保单，以及董建红关于“联系过其他人员”的陈述，结合事故发生后董建红从原告处领取款项处理事故等内容，本院对董建红系赖某雇主的事实已作确认，故被告董建红的该部分陈述本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告董建红于本判决生效后十日内支付原告浙江宏超建设有限公司建德分公司处理事故垫付款人民币447000元。
二、驳回原告浙江宏超建设有限公司建德分公司其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币8800元，由被告董建红负担8000元，由原告浙江宏超建设有限公司建德分公司负担800元。
当事人在本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行【人民法院户名（建德市人民法院），帐号07×××38，开户行（农业银行建德市支行）】。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
原告应在本判决确定的履行期限届满后二年之内向本院申请执行，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
审 判 长 方志宇
人民陪审员 毛毓菲
人民陪审员 吴燕玲
二〇一四年九月十六日
书 记 员 刘爱萍