广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终120号
原公诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁国凌，男，1964年10月29日出生于广西壮族自治区田阳县，壮族，小学文化，个体户，住田阳县。因涉嫌犯逃税罪，2014年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2015年12月2日经田阳县人民法院决定取保候审并予以释放。
原审被告人文选，男，1971年6月8日出生于广西壮族自治区平果县，壮族，大学文化，会计，住田阳县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，2014年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2016年1月26日经田阳县人民法院决定取保候审并予以释放。
广西壮族自治区田阳县人民法院审理广西壮族自治区田阳县人民检察院指控原审被告人文选犯虚开增值税专用发票罪、原审被告人梁国凌犯逃税罪一案，于二0一五年十月二十一日作出（2015）阳刑初字第78号刑事判决。原审被告人梁国凌不服，向本院提出上诉。经百色市人民检察院建议，延期审理两次并重新计算审理期限；经广西壮族自治区高级人民法院批准，延长审理期限二个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员严秋霞、黄爱茜出庭履行职务，上诉人梁国凌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1991年2月2日，被告人梁国凌注册成立个人独资企业“田阳县合成石灰厂”，其为该厂的法定代表人。2010年该厂取得一般纳税人资格后，被告人梁国凌通过他人介绍，聘请被告人文选作为该厂的兼职会计。2010年3月，时任合成石灰厂兼职会计的被告人文选向该厂法定代表人梁国凌建议，支付11%税率让他人开具增值税专用发票，用以抵扣税款，梁国凌表示同意。后经被告人文选联系，让他人虚开了昆明裕华煤炭有限公司一张金额为593251.03元，税额为100852.67元的增值税专用发票。当月，文选根据这张发票上的销售额计算税额制作报表入账，并拿该发票向田阳县国家税务局申报抵扣税款100852.67元。得到抵扣后，被告人梁国凌按593251.03元的11%税率将83290元转账给被告人文选，用于支付开具该发票的税率及给被告人文选其他垫付的款项。2013年5月8日，田阳县国家税务局对田阳县合成石灰厂涉税情况进行调查后，证实田阳县“合成石灰厂”用于抵扣税款的该增值税专用发票实属虚开，并于2013年6月24日通知被告人梁国凌不予抵扣进项税款100852.67元。接到通知后，被告人梁国凌仍没有补缴应纳税款，直至2014年12月2日才向田阳县国税局补缴50000元税款。原判另查明，2013年9月4日、30日田阳县公安局民警电话传唤梁国凌、文选接受讯问，被告人文选到案后如实供述虚开增值税专用发票的犯罪事实。2015年7月29日，被告人文选家属将50852.67元税款交到田阳县人民法院。
原判认定上述事实的证据有：
个人独资企业营业执照、组织机构代码、个人独资企业年检报告（2010年度至2012年度）、税务登记证证实，田阳县合成石灰厂系个人独资企业，法定代表人为梁国凌，该厂于2010年1月取得增值税一般纳税人资格。
昆明裕华煤炭有限公司开具给田阳县合成石灰厂的增值税专用发票、销售单证实，2010年3月22日，昆明裕华煤炭有限公司以销售钢材的名义给田阳县合成石灰厂开具增值税专用发票1张，发票金额为593251.03元，税额为100852.67元。
3、涉税案件调查报告、增值税纳税申报表、认证结果通知书、昆明市盘龙区国家税务局出具的情况说明、昆明市国家税务局稽查局出具的已证实虚开通知单证实，（1）田阳县合成石灰厂2010年3月22日从昆明裕华煤炭有限公司取得的涉案增值税专用发票（发票代码为：5300091140、发票号码为：01746813）的记账联与发票联、抵扣联所附的货物名称不一致，已被田阳县合成石灰厂在2010年3月向税务机关申报抵扣税款100852.67元；（2）昆明裕华煤炭有限公司于2010年开具给田阳县合成石灰厂的增值税专用发票（发票代码为：5300091140、发票号码为：01746813）系从昆明市盘龙区国家税务局领购的增值税专用发票；（3）田阳县合成石灰厂所取得的昆明裕华煤炭公司开具的发票代码为：5300091140、发票号码为：01746813的增值税专用发票为虚开的发票。
4、田阳县国家税务局对田阳县合成石灰厂税务稽查材料、税务事项通知书、税务案件移送书证实，（1）2013年5月8日，田阳县国家税务局对田阳县合成石灰厂进行税务检查后，于2013年6月24日，将“阳国税稽通（2013）4号税务事项通知书”送达给梁国凌，告知田阳县合成石灰厂于2010年3月22日从昆明裕华煤炭有限公司取得的增值税专用发票不予抵扣进项税款。（2）2013年8月8日田阳县国家税务局将该案移送田阳县公安局。
5、田阳县合成石灰厂2010年应纳税款情况、增值税税款清册、增值税申报情况、纳税清册证实，田阳县合成石灰厂2010年应纳税款合计204775.60元，逃税税款100852.67元，在2010年之前田阳县合成石灰厂未因逃税被税务机关行政处罚以及田阳县合成石灰厂2010年增值税申报情况、2010年纳税申报情况。
6、昆明裕华煤炭有限公司税务稽查报告、案件材料、刑事判决书、刑事裁定书证实，（1）昆明裕华煤炭有限公司2010年3月22日开具给田阳县合成石灰厂的增值税专用发票1份，已查实该份增值税专用发票所涉及销售钢材对应的销售单、提货单等原始单据上注明的购买单位为陈航，且受票企业与陈航之间无委托关系，故该公司并未将发票所列的货物销售给田阳县合成石灰厂，造成票、货分离的违法事实，属虚开的增值税专用发票。（2）昆明裕华煤炭有限公司因犯虚开增值税专用发票罪，2012年10月16日被昆明市中级人民法院判处罚金六千万元。
7、文选、梁国凌农业银行账户流水账、农业银行取款业务回单证实，2010年4月15日，梁国凌的农行账号汇入61×××54账号83290元，同日，61×××54的账号汇入文选农行账户83290元。2010年4月16日，文选的农行账户汇入王郅的账号66750元（卡号为62×××11）。
8、田阳县合成石灰厂证明、说明、情况说明证实，（1）2011年4月22日田阳县合成石灰厂未向昆明裕华煤炭公司购买钢材，也未委托公司以外的人购买钢材；（2）2011年6月5日田阳县合成石灰厂向税务机关说明，该厂于2010年3月22日从昆明裕华煤炭公司取得的增值税专用发票，系因为与煤老板拉煤没有增值税专用发票，梁国凌即要求文选去办理发票的事情，后文选开回这张发票，并向税局进行申报抵扣进项税款100852.67元；（3）2013年7月18日田阳县合成石灰厂向税务机关说明，该厂采购的原煤由田阳县汉城石灰有限公司代办，至于原煤经销商是谁梁国凌不清楚，后把总金额的11%（税点）转给文选，取得了增值税专用发票，并且通过田阳县国家税务局认证抵扣，经济业务是真实发生的，要求田阳县国家税务局对该张增值税专用发票予以抵扣。
9、田阳县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明证实，（1）因文选提供不出“李老板”的具体姓名和住址，故无法查找到该人的信息；（2）无法查询到“王郅”的具体地址和身份信息。
10、抓获经过证实，2013年5月8日，田阳县国税局对田阳县合成石灰厂进行税法执行情况检查，发现该厂涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，即将该案件移送田阳县公安局立案侦查。田阳县公安局公安民警分别于2013年9月4日、30日，电话传唤被告人梁国凌、文选到案，两被告人对犯罪事实供认不讳。
11、会计证证实，文选持有初级会计证。
12、税收缴款书证实，2014年12月2日，田阳县合成石灰厂补缴增值税款5万元整。
13、户籍证明证实，被告人文选、梁国凌的出生日期、住址等身份情况。
14、证人黄某甲证实，田阳县合成石灰厂一直是和汉城石灰厂的黄某乙买煤，黄某乙就推荐文选兼任其厂的会计。文选在其厂做会计期间，因为跟黄某乙买煤要到田阳县国税局去写增值税发票，文选就和其说可以帮弄到增值税专用发票进行税款抵扣。在其厂付完煤款共593251.03元给田阳县汉城石灰厂后，其按煤款的11%将钱打到会计文选个人的农行卡账户去，让他去开增值税发票用，其一共汇了83290元给文选，包括以前让文选垫付现金和开票所有现金。这张增值税专用发票开回来后，已经由文选向税务机关申报抵扣了税款100852.67元。2011年元月，这张增值税专用发票被田阳县国税局调查，其就去问文选是怎么回事，文选说是从黄某乙那开来的，之后文选就离开其厂。其厂与昆明裕华煤炭有限公司没有业务往来，2010年1月5日与昆明裕华煤炭有限公司签订的“煤炭采购合同”也不是其去签订的。
15、证人黄某乙证实，2010年期间，其厂主要是由其丈夫在管理，由于合成石灰厂老板梁国凌和其丈夫关系较好，所以会向其厂赊煤使用，过后再用生产出来的石灰让其帮销售，抵扣煤款。2010年3月期间，合成石灰厂是否得与其厂购买煤炭，其记不清了，或者是其丈夫经手的其不得知，当时其厂也没有账目，其也记不清楚是否与合成石灰厂结算过593251.03元煤款的事。
16、被告人梁国凌曾供述，2010年其厂取得一般纳税人资格，因为那时候其经常和汉城石灰厂的黄某乙要煤，关系比较好，就让她帮找一个会计，黄某乙将文选介绍到其厂里兼职任会计。文选在其厂里做会计期间，其都是和黄某乙要煤，一共要了十几车的煤，每车煤的煤款少的有3万多元，多的有5万多元，其总共付给黄某乙煤款593251.03元，因为其要到田阳县税务局去写增值税专用发票结账入账，而文选说其能帮代办增值税专用发票进行税款抵扣，但是要其按这笔593251.03元原煤交易款的11%付款才能开，其知道在税务机关开增值税专用发票的税率是17%，但其见有6%的税率优惠就能开具增值税专用发票进行抵扣，就同意按11%的税率付款给文选，并让文选具体去办理。2010年3月，其厂付完煤款共593251.03元给汉城石灰厂后，就按煤款的11%将钱打到文选的个人账户，让他去开增值税专用发票。因为文选之前办事帮厂里垫支一些钱，所以这次其让黄某甲一起把钱汇到文选账户去，一共汇了83290元现金。之后，文选用这张增值税专用发票向田阳县国税局申报抵扣税款100852.67元，并已经入账。2011年元月，文选所开的这张增值税专用发票被田阳县国税局调查，其才知道文选弄来的这张发票有问题，不久，文选就离开其厂。2013年6月24日，田阳县国税局稽查局向其下达税务事项通知书，告知其那份增值税专用发票不予抵扣进项税款后，其也向国税局说明，其认为其厂的煤款也付了，税款也付了，应该由文选退回那11%的税点的钱后，其再补交余下的钱。17、被告人文选供述，其在汉城石灰厂做会计期间，拉煤来汉城石灰厂的“李老板”讲到手头有剩余的增值税专用发票，可以按低于国家税率提供。其在汉城石灰厂经手过很多昆明裕华煤炭有限公司开具给汉城石灰厂的增值税专用发票，汉城石灰厂那边都抵扣成功了。2010年其经汉城石灰厂老板李汉城介绍，到合成石灰厂做兼职会计。期间，其发现合成石灰厂虽然发生销售交易，但是没有票据，报账纳税时账很难做，于是其和梁国凌夫妇说，汉城石灰厂那边跟“李老板”按低于国家税率要得增值税专用发票，拿去抵扣都成功了，建议他们也可以找“李老板”要增值税专用发票来报账抵扣税款。梁国凌同意，并叫其负责开票的事情，但交代其说先拿票去抵扣得税款后再打钱给对方。后其联系“李老板”，“李老板”和其说开增值税专用发票要付11%或12%的税款，低于17%的国家税率。其就把情况和梁国凌夫妇说了，梁国凌也同意按11%税率付款开增值税专用发票。2010年3月，其就从“李老板”那拿到那张昆明裕华煤炭有限公司开具的号码为01746813的增值税专用发票和一份有昆明裕华煤炭有限公司盖章的空白合同。当时开具这张增值税专用发票的相关资料，是梁国凌叫其提供给“李老板”，还是拉煤的司机带回去其记不清了。当月，其就根据这张发票上的销售额计算税额制作报表入账，并申报抵扣。该申报抵扣的资料通过税局认证后，合成石灰厂按这张增值税专用发票面税额100852.67元得到了抵扣。后梁国凌就通过其账户转了8万多元给其，其收到钱后不久，就按“李老板”提供的账户，留出好处费后把余款汇到“李老板”给的账号，具体的数额记不清了。原判认为，被告人文选、梁国凌为了单位利益，明知单位没有实际交易发生，共同故意虚开增值税专用发票，抵扣税款100852.67元，数额较大，二被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人文选提议由其虚开增值税专用发票用于抵税，并主动去虚开增值税专用发票，后用虚开的增值税专用发票向税务机关申报抵扣税款，是共同虚开增值税专用发票的直接责任人员，在共同犯罪过程中，起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人梁国凌在被告人文选向其提出犯意后亦同意，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人文选经电话传唤后，主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人梁国凌、文选已经补缴全部税款，可以酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人文选犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金50000元。二、被告人梁国凌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金50000元。三、被告人文选交到本院待补缴税款50852.67元，待该判决发生法律效力后移交田阳县国家税务局。原审被告人梁国凌上诉称，文选虚开增值税发票其不知情，其给文选的8万多元是支付开具增值税专用发票的税款，文选所作的供述与事实不符，其行为不构成犯罪。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员的出庭意见是：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
关于上诉人梁国凌提出的上诉意见，经查，上诉人梁国凌作为合成石灰厂法定代表人明知其厂发生交易后，应到税务部门写增值税专用发票，按规定应按交易额的17%交纳增值税款，在文选向其提议支付11%-12%税率，可由他人代开增值税专用发票后，即付钱给文选让他人代开增值税专用发票非正常发票，还交代文选说先拿票去抵扣得税款后再打钱给对方，并许诺给文选一定的好处费。由此可见，梁国凌明知文选去开的不是正式的发票，因为怕抵扣不了税款，所以梁国凌才对文选说要抵扣得税款后才付款给对方。得到发票后，梁国凌也没有核实发票是谁开给的，出票单位是否与其厂有业务交易，就让文选向税务机关申报抵扣了税款100852.67元。因此梁国凌主观上明知文选让他人为田阳县合成石灰厂虚开增值税专用发票，并放任文选的行为，客观上也将该虚开的增值税专用发票向税务机关申报抵扣了税款100852.67元，造成国家税款的流失，破坏了市场经济秩序，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。其提出的上诉意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁国凌、原审被告人文选为了单位利益，明知单位没有实际交易发生，共同故意虚开增值税专用发票，抵扣税款100852.67元，数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人文选提议由其虚开增值税专用发票用于抵税，并主动去虚开增值税专用发票，后用虚开的增值税专用发票向税务机关申报抵扣税款，是共同虚开增值税专用发票的直接责任人员，在共同犯罪过程中，起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；梁国凌在文选向其提出犯意后亦同意，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。文选经电话传唤后，主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。梁国凌、文选已经补缴全部税款，可以酌情从轻处罚。原判对上述情节已作认定，本院予以确认。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律除漏用刑法第二十七条及最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释第一条外，其余法律均正确。量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 金 碧
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 许 斯 雯
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 黄 莉 莹