山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威商终字第355号
上诉人（原审被告）：山东盛基投资有限责任公司。住所地：威海市文登区广州路46号经济技术开发区管委会*楼。
法定代表人：边玉功，经理。
委托代理人：贾杰，公司法律顾问。
上诉人（原审原告）：李瑛，城镇居民。
上诉人山东盛基投资有限责任公司（以下简称盛基投资）、上诉人李瑛因委托合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文经商初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告于2005年11月18日购买了被告盛基投资开发的韩国之窗国际家居建材广场商铺一套，面积155.41平方米，并于当日同山东沃克商业发展有限公司签订了委托经营租赁协议，约定将原告位于威海市文登经济开发区汕头东路8号韩国之窗国际家居建材广场二座二层18号商铺，授权给山东沃克商业发展有限公司统一组织招商及经营管理，期限为10年。协议约定山东沃克商业发展有限公司按原告商铺总房款32万元的8%支付租赁酬金256000元，分解为每年租金25600元，每半年支付租赁酬金为12800元，在支付租赁酬金期限内，每年的5月18日和11月18日为领取酬金日。
根据协议约定，山东沃克商业发展有限公司在委托经营期内，不能按期支付原告租赁酬金，应当按当年租赁酬金的万分之三按日支付给原告，同时被告盛基投资为该租赁酬金的支付提供担保。自2006年5月18日至2010年5月17日的前9次支付租金过程中，每次都是原告催要，被告才肯支付，但每次都延期给付，构成违约。自2010年5月18日至2015年5月17日期间，原告每次在约定的租金支付日前后向被告要求支付租金，被告均以各种理由拖延。
关于违约金双方约定：原告物业委托租赁期内，若山东沃克商业发展有限公司不能按时支付原告租赁所得租金，应按照所约定租金收益的万分之三的违约金按日支付给原告，协议继续履行。
另查，原、被告于2009年6月30日原告办理涉诉房屋房权证时签订补充协议，约定根据房管局实测面积，该商铺面积由原约定的154.41平方米实际变更为产权登记面积148.44平方米，原告所交购房款也变更为305648元。根据委托租赁合同约定，租赁的酬金为总房款数额的8%，原告所主张的每年租赁酬金自2009年6月30日之后的计算方式应为实际购房款305648元的8%。
自2006年5月18日至2010年5月17日的租金被告已支付给原告，自2010年5月18日至2015年5月17日的租金合计122260元（305648元×8%×5年），被告至今未支付。
山东沃克商业发展有限公司于2007年8月13日因与被告盛基投资合并而注销，合并后山东沃克商业发展有限公司的全部资产债务及相关权利义务均由被告盛基投资承担。
2015年5月8日，原告李瑛诉至原审法院称，根据协议约定，山东沃克商业发展有限公司在委托经营期内，不能按期支付原告租赁酬金，应当按当年租赁酬金的万分之三按日支付给原告，同时被告盛基公司为该租赁酬金的支付提供担保。自2006年5月18日至2010年5月17日的前9次支付租金过程中，每次都是原告催要，被告才肯支付，但每次都延期给付，构成违约。自2010年5月18日至2015年5月17日期间，原告每次在约定的租金支付日前后向被告要求支付租金，被告均以各种理由拖延。请求判令：1、被告一次性支付原告房屋租金128000元；2、被告向原告支付违约金92670元；3、被告承担本案的诉讼费。被告盛基投资公司辩称，1、对原告所主张的租金数额有异议。原、被告在2009年6月30日，原告办理房产证时签订补充协议，根据房管局实测面积，该商铺面积由约定的154.41平方米实际变更为产权登记面积148.44平方米，原告原来所交32万元购房款也变更为305648元，被告已经将多收的购房款返还原告。根据合同约定，租赁的酬金为总房款的8%，因此原告所诉求之租赁酬金自2009年6月30日之后实际计算方式应为305648元的8%。同理，原告所诉求之违约金计算基数也应相应变更为305648元。2、原告所诉求之违约金在2010年之前的数额已超出时效。3、根据双方的合同约定只对2006年11月17日之前的租金约定了支付日期，以后各年期限的租金双方未约定具体的支付时间，所以原告所诉求之违约金没有合同约定的基础，不应得到支持。
根据双方约定：2010年5月18日至2010年11月17日期间，山东沃克商业发展有限公司应当于2010年5月18日向原告支付租金12226元，该部分租金截止2015年5月8日（原告起诉之日），应当支付的违约金数额为6661元（12226元×0.3‰×1816天）；2010年11月18日至2011年5月17日期间，山东沃克商业发展有限公司应当于2010年11月18日向原告支付租金12226元，该部分租金截止2015年5月8日（原告起诉之日），应当支付的违约金数额为6001元（12226元×0.3‰×1636天）；2011年5月18日至2011年11月17日期间，山东沃克商业发展有限公司应当于2011年5月18日向原告支付租金12226元，该部分租金截止2015年5月8日（原告起诉之日），应当支付的违约金数额为5340元（12226元×0.3‰×1456天）；2011年11月18日至2012年5月17日期间，山东沃克商业发展有限公司应当于2011年11月18日向原告支付租金12226元，该部分租金截止2015年5月8日（原告起诉之日），应当支付的违约金数额为4680元（12226元×0.3‰×1276天）；2012年5月18日至2012年11月17日期间，山东沃克商业发展有限公司应当于2012年5月18日向原告支付租金12226元，该部分租金截止2015年5月8日（原告起诉之日），应当支付的违约金数额为4020元（12226元×0.3‰×1096天）；2012年11月18日至2013年5月17日期间，山东沃克商业发展有限公司应当于2012年11月18日向原告支付租金12226元，该部分租金截止2015年5月8日（原告起诉之日），应当支付的违约金数额为3360元（12226元×0.3‰×916天）；2013年5月18日至2013年11月17日期间，山东沃克商业发展有限公司应当于2013年5月18日向原告支付租金12226元，该部分租金截止2015年5月8日（原告起诉之日），应当支付的违约金数额为2700元（12226元×0.3‰×736天）；2013年11月18日至2014年5月17日期间，山东沃克商业发展有限公司应当于2013年11月18日向原告支付租金12226元，该部分租金截止2015年5月8日（原告起诉之日），应当支付的违约金数额为2039元（12226元×0.3‰×556天）；2014年5月18日至2014年11月17日期间，山东沃克商业发展有限公司应当于2014年5月18日向原告支付租金12226元，该部分租金截止2015年5月8日（原告起诉之日），应当支付的违约金数额为1379元（12226元×0.3‰×376天）；2014年11月18日至2015年5月17日期间，山东沃克商业发展有限公司应当于2014年11月18日向原告支付租金12226元，该部分租金截止2015年5月8日（原告起诉之日），应当支付的违约金数额为719元（12226元×0.3‰×196天）。综上，山东沃克商业发展有限公司应当向原告支付的违约金合计36899元。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
本案原告与山东沃克商业发展有限公司所签订的委托经营租赁协议合法有效，双方应当严格按照协议约定履行，山东沃克商业发展有限公司未按照协议约定向原告给付租金，已构成违约，应当承担继续履行的义务，并应按照合同约定承担违约责任。
法律规定“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”山东沃克商业发展有限公司于2007年8月13日因与被告盛基投资合并而注销，其所有的债权债务均由被告盛基投资承继。因此，本案中，对于山东沃克商业发展有限公司所应当承担的继续履行义务和违约责任，应当由被告盛基投资承担。
原告所诉要求被告盛基投资支付欠付租金的主张，理由正当，于法有据，予以支持。截止2015年5月8日（原告起诉之日），山东沃克商业发展有限公司应当向原告支付的违约金为36899元，原告要求被告山东盛基投资有限责任公司支付违约金92670元，违约金的合理请求部分，予以支持，超出合理部分的违约金，不予支持。
被告盛基投资以2006年11月18日之后租金未约定具体支付时间为由拒绝支付违约金，证据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第一百七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告山东盛基投资有限责任公司于判决生效后十日内支付原告李瑛租金122260元，并支付自2010年5月18日至2015年5月8日止的违约金36899元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2305元，由原告负担560元，被告盛基投资负担1745元。
上诉人盛基投资不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回李瑛的诉求，诉讼费用由李瑛承担。理由：当事人双方在签订《商品房买卖合同》之后，李瑛又与山东沃克商业发展有限公司签订《委托经营租赁协议》，约定山东沃克商业发展有限公司公司负责该商品房的招商及经营，并支付给李瑛相应房租。后山东沃克商业发展有限公司与盛基投资合并而注销，其所有债权债务关系由上诉人承继。盛基投资认为，《委托经营租赁协议》实质是一种售后返租变相的融资方式，根据《商品房销售管理办法》和2010年最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这都是一种非法融资行为，该解释规定，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金，属于非法吸收存款。因此，李瑛自2010年后的租金及违约金请求不应予以司法保护。
李瑛对此答辩称，其签订委托协议是2005年，而盛基投资所称的最高人民法院司法解释是2011年施行的，不应适用于本案。
李瑛亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由：1、不认可原审判决以“补充协议”为据将总房款数32万元改为30.56万元，自2009年6月30日以后按照30.56万元为基数计算租金和违约金。《委托经营协议》和补充协议中都没有约定产权面积确定之后依据补充协议而改变年租金计算基数，补充协议不能作为改变计算年租金基数的依据。2、《委托经营协议》明确约定违约金计算基数是当年租金，因此原审认定的12226元的基数不正确，应为25600元。3、原审认定盛基投资应承担2006年11月18日至2010年5月17日的违约金，但判决中并没有计算，应予补判。4、请求追加2015年5月17日至上诉日的违约金。租赁是一个延续的行为，上诉人有权在最后一期2015年11月17日届满日前主张全部租金和违约金，盛基投资公司作为租赁人在违约后继续履行合同，可视为对李瑛债权的认可。
盛基投资答辩称，李瑛自2010年后的租金及违约金请求不应予以司法保护。
二审中盛基投资陈述，如非采取委托经营的方式，李瑛不会购买诉争商铺，商品房买卖合同与委托经营协议是一体的。
本案二审审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、盛基投资应否偿付李瑛自2010年后的租金及违约金；2、违约金计算基数应否自2009年6月30日后按照实际面积和总房款调整；应否支持李瑛2006年11月18日至2010年5月17日期间和2015年5月17日至上诉日的违约金诉求。
首先，李瑛于2005年11月18日购买盛基投资开发的韩国之窗国际家居建材广场商铺，并于当日同山东沃克商业发展有限公司签订了委托经营租赁协议，约定期限为十年。按照合同约定，山东沃克商业发展有限公司应在该期限内按期支付李瑛租金。2007年8月13日，山东沃克商业发展有限公司因与盛基投资合并而注销，其债权债务由盛基投资承继。因此，盛基投资应承担继续履行合同的义务，并承担相应的违约责任。盛基投资主张2001年建设部《商品房销售管理办法》规定，房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房，该规定为管理规定，且自合同签订之日，李瑛已向盛基投资支付了全部购房款，山东沃克商业发展有限公司与盛基投资也已经向李瑛支付了多年租金，合同各方均已实际履行合同义务多年。盛基投资以此为由抗辩不应支付欠付李瑛2010年后的租金及违约金，于法无据，理由不当，本院不予支持。盛基投资主张《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定诉争委托经营的方式不应受到法律保护，对此本院认为，盛基投资认可如非盛基投资采取委托经营的方式，李瑛不会购买诉争商铺，商品房买卖合同与委托经营协议是一体的。且李瑛实际购买了诉争商铺，并由盛基投资实际经营多年，双方签订的委托经营协议系销售房产的方式，是以房产销售为主要目的，从现有证据看，盛基投资主张该情形属于该解释列举的情形，依据不足，亦不属于本案审查的范围。且《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》系自2011年1月4日起施行，而本案的委托经营协议签订于2005年，盛基投资以此为由抗辩不应支付欠付李瑛2010年后的租金及违约金，于法无据，理由不当，本院不予支持。
其次，2009年6月30日，李瑛与盛基投资办理房产证时签订补充协议，根据房管局实测面积，该商铺面积由约定的154.41平方米实际变更为产权登记面积148.44平方米，李瑛原来所交32万元购房款也变更为305648元，盛基投资已经将多收的购房款返还李瑛。根据合同约定，租赁的酬金为总房款的8%，因此李瑛所诉求之租赁酬金自2009年6月30日之后实际计算方式应为305648元的8%。同理，李瑛所诉求之违约金计算基数也应相应变更为305648元。原审认定自2009年6月30日后按照此基数计算租金和违约金，有合同依据，并无不当。双方合同约定每半年支付一次租金，原审以半年租金数作为基数计算违约金，并无不当。对于李瑛主张2006年11月18日至2010年5月17日期间的违约金，该期间内盛基投资一直在向李瑛支付租金，而在该期间内李瑛对于其是否向盛基投资主张过迟延履行的违约金，并无证据证实，李瑛主张在此期间迟延履行的违约金，已超过诉讼时效。且对于盛基投资期间给付的租金，李瑛均实际接收，应视为对期间盛基投资迟延履行行为的认可。原审虽表述不妥，但未予支持该期间违约金，并无不当。至于李瑛主张其2015年5月17日至上诉日的违约金诉求，因原审中对该期间的违约金李瑛并未提出明确请求，其要求二审审理补判，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不当，应予驳回，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4610元，由上诉人山东盛基投资有限责任公司负担3490元，由上诉人李瑛负担1120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一五年十一月十日
书 记 员 丛丽红