山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳刑终字第128号
原公诉机关阳泉市平定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）穆二孩，男，1983年3月12日生于平定县，户籍地：平定县，汉族，初中文化。2009年12月15日因犯盗窃罪被重庆市长寿区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元，2011年2月23日刑满释放。2015年2月2日因涉嫌犯盗窃罪被平定县公安局刑事拘留，3月11日被依法执行逮捕，现羁押于平定县看守所。
辩护人陈璐，山西嘉尚律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1963年8月27日生于河北省定州市，户籍地：平定县，汉族，小学文化。2015年2月4日因涉嫌犯盗窃罪被平定县公安局刑事拘留，同年3月10日转取保候审。2015年6月5日经平定县人民法院决定被取保候审。
原审被告人李某某，又名李某甲，男，1985年4月20日生于平定县，户籍地：平定县，汉族，小学文化。2015年2月7日因涉嫌犯盗窃罪被平定县公安局刑事拘留，同年3月10日转取保候审。2015年6月5日经平定县人民法院决定被取保候审。
原审被告人李某乙，男，1986年3月19日生于平定县，户籍地：平定县，汉族，中专文化。2015年2月6日因涉嫌犯盗窃罪被平定县公安局刑事拘留，同年3月10日转取保候审。2015年6月5日经平定县人民法院决定被取保候审。
平定县人民法院审理的平定县人民检察院指控被告人王某某、李某某、李某乙、穆二孩盗窃一案，于二0一五年七月一日作出（2015）平刑初字第80号刑事判决。原审被告人穆二孩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2015年1月31日下午，被告人王某某、李某某、李某乙共谋盗狗后，由被告人王某某驾驶晋CM××××号××××汽车载被告人李某某、李某乙从平定县××镇××村出发到阳泉××厂、阳泉市××村、平定县××村、阳泉市×××路等地，沿途用车上绑有含氰化物胶囊的鸡脖将六条流浪狗毒死后盗走。
2、2015年2月1日中午，被告人王某某、李某某、穆二孩、李某乙共谋盗狗后，由被告人李某某驾驶晋CM××××号××××汽车载被告人穆二孩、李某乙从平定县××镇××村出发到平定县××镇××村，沿途用车上绑有含氰化物胶囊的鸡脖将平定县××镇××村村民魏某某、李某丙饲养的笨狗各一条及两条流浪狗毒死后盗走。
3、2015年2月1日下午，被告人王某某、李某某、穆二孩、李某乙共谋盗狗后，由被告人王某某驾驶晋CM××××号××××汽车载被告人李某某、穆二孩、李某乙从平定县××镇××村出发到平定县××镇×××村、平定县××镇××村、平定县×××乡前×××村等地，沿途用车上绑有含氰化物胶囊的鸡脖将平定县××镇××村村民耿某某饲养的一条笨狗、平定县×××乡前×××村村民郭某某饲养的一条赛级牧羊犬和五条流浪狗毒死后盗走。当被告人王某某、李某某、穆二孩、李某乙欲用同样方法将郭某某饲养的一条锤系牧羊犬盗走时，被告人王某某、穆二孩被郭某某发现并抓获。
经山西医科大学司法鉴定中心鉴定：从送检的平定县×××前××村狗胃内容中检出氰化物。经平定县价格认证中心鉴定：被盗锤系牧羊犬价格为29500元、被盗赛级牧羊犬价格为4580元、被盗三条笨狗价格总计450元。
以上，被告人王某某、李某某、李某乙盗窃作案3次，价值共计34530元；被告人穆二孩盗窃作案2次，价值共计34530元。案破后，被告人王某某赔偿郭某某人民币60000元，被告人李某某、李某乙、穆二孩分别赔偿郭某某人民币4000元，四被告人均取得被害人郭某某的谅解。被告人王某某、李某某、李某乙、穆二孩共同赔偿魏某某人民币100元、李某丙人民币150元、耿某某人民币200元，共计人民币450元。
又查明，案发后，2015年2月5日下午，平定县公安局工作人员到××镇××村依法对被告人李某某、李某乙进行刑事传唤，到达××村后，在××村治保委员会工作人员的指引下，分别来到二被告人的住处，但当时二人均未在家。2015年2月6日上午，被告人李某乙主动到平定县公安局投案，2015年2月7日下午，被告人李某某主动到平定县公安局接受讯问。
原判认定上述事实的证据有：（1）平定县公安局受案登记表证实案件来源；（2）平定县公安局刑警二中队到案情况说明证实被告人到案的详细经过；（3）常住人口详细信息证实被告人的身份；（4）对郭某某、耿某某、魏某某、李某丙等人的询问笔录证实狗被盗的相关情节；（5）辨认笔录、照片等证实穆二孩、李某乙辨认出李某某及对作案现场进行辨认等相关情节；（6）平定县公安局刑事警察大队技术中队现场勘验笔录、照片等证实对平定县×××乡前×××村郭某某家中羊圈进行现场勘验的相关情节；（7）搜查笔录证实对被告人王某某住所进行搜查等相关情节；（8）平定县价格认证中心关于锤系牧羊犬的价格鉴定结论书、关于赛级牧羊犬的价格鉴定结论书、关于笨狗的价格鉴定结论书证实本案被盗狗的价格；（9）山西医科大学司法鉴定中心毒物分析鉴定检验报告证实从送检的平定县×××前××村狗胃内容中检出氰化物；（10）平定县公安局刑警二中队说明材料证实本案所涉流浪狗未找到受害人、未找到收购狗的地方等相关情节；（11）谅解书、和解协议、收条等证实被告人对被害人进行赔偿，并取得被害人谅解的相关情节；（12）重庆市长寿区人民法院（2010）长刑初字第50号刑事判决书、重庆市垫江监狱释放证明书证实被告人穆二孩曾被判刑及刑满释放等情节；（13）被告人的供述。
原判认为，被告人王某某、李某某、李某乙、穆二孩盗窃他人数额较大之财物，其行为均已构成盗窃罪，对四被告人均应依法惩处。平定县人民检察院指控成立。被告人李某某、李某乙均能在案发后，主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚；被告人穆二孩曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；鉴于各被告人认罪态度好，积极退赔被害人经济损失，并取得被害人谅解等情节，可酌情从轻处罚。对于辩护人的合理辩护意见，本院在量刑时予以考虑。故依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已交）。二、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已交）。三、被告人李某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已交）。四、被告人穆二孩犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人穆二孩上诉提出：1、上诉人与其他被告人在平定×××盗窃一事，属犯罪未遂；2、上诉人在本案中属从犯、偶犯且主观恶性小；3、上诉人在案发后主动自愿认罪，并积极赔偿被害人经济损失，同时取得了被害人的谅解；4、量刑偏重。
其辩护人提出：1、一审法院认定毒死锤系牧羊犬的行为属盗窃既遂不当，应属盗窃未遂；2、上诉人在本案中系从犯；3、上诉人案发后赔偿受害人并取得谅解，一审法院量刑时未予以充分体现；4、上诉人在归案后积极配合司法机关调查，悔罪态度良好，依法可对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人王某某、李某某、李某乙、穆二孩于2015年2月1日先后在平定县××镇××村、××镇××村、×××乡前×××村等地采用下毒方式盗狗，盗窃魏某某、耿某某、李某丙笨狗各一条，郭某某赛级和锤系牧羊犬各一条的事实清楚。
又查明，当被告人王某某、李某某、李某乙、穆二孩将郭某某饲养的一条锤系牧羊犬毒死准备盗走时，被郭某某发现，李某某、李某乙驾车逃走，王某某、穆二孩在逃走时被郭某某等人拦住后被抓获，属盗窃未遂。李某某、李某乙分别于2015年2月6日、7日投案自首。认定上述事实的证据与一审所列相同。
综上，被告人王某某、李某某、李某乙、穆二孩盗窃作案3次，盗窃既遂5030元，盗窃未遂29500元。
关于上诉人穆二孩及其辩护人提出的在平定前×××村盗窃郭某某锤系牧羊犬的行为属盗窃未遂的上诉理由和辩护意见。经查，2015年2月1日下午，被告人王某某、李某某、穆二孩、李某乙在平定县×××乡前×××村用绑有含氰化物胶囊的鸡脖将前×××村村民郭某某饲养的一条锤系牧羊犬毒死准备盗走时，被郭某某发现，未将锤系牧羊犬盗走。该上诉理由和辩护意见予以采纳。
关于上诉人穆二孩及其辩护人提出上诉人在本案中系从犯的上诉理由和辩护意见。综合全案，被告人王某某、李某某在共同犯罪中提起犯意，组织、指挥，提供作案工具和车辆，起主要作用，是主犯。被告人李某乙、穆二孩在共同犯罪中起次要作用，是从犯。该上诉理由和辩护意见予以采纳。
本院认为，上诉人穆二孩伙同原审被告人王某某、李某某、李某乙盗窃他人数额较大之财物，其行为均已构成盗窃罪。盗窃作案3次，盗窃既遂5030元，盗窃未遂29500元。被告人王某某、李某某在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；被告人李某乙、穆二孩在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人李某某、李某乙有自首情节，可以从轻处罚；被告人穆二孩属累犯，应当从重处罚；各被告人认罪态度好，积极退赔被害人经济损失，并取得被害人谅解等情节，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销平定县人民法院（2015）平刑初字第80号判决。
二、原审被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已交）。
三、原审被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已交）。
四、原审被告人李某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑两年，并处罚金人民币一万元（已交）。
（以上缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。）
五、上诉人（原审被告人）穆二孩犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月2日起至2016年10月1日止；罚金于本判决生效后十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 裴元钊
审 判 员 任文东
代理审判员 张煦轩
二〇一五年九月九日
书 记 员 王 乐