安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖01刑终366号
原公诉机关安徽省肥西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建，男，1981年4月26日，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月18日被安徽省肥西县公安局刑事拘留，2016年1月22日经安徽省肥西县检察院批准逮捕，当日由安徽省肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。
辩护人奚兵，安徽凯安律师事务所律师。
辩护人谢文俊，安徽凯安律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）马长，曾用名长战，男，1983年6月16日，个体经商。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月28日被安徽省肥西县公安局刑事拘留，同年3月3日经安徽省肥西县检察院批准逮捕，次日由安徽省肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。
上诉人（原审被告人）谢实付，曾用名京战，男，1984年10月2日，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月30日被安徽省肥西县公安局刑事拘留，同年6月12日经安徽省肥西县检察院批准逮捕，当日由安徽省肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。
辩护人童助旭，安徽巢阳律师事务所律师。
辩护人刘浩，安徽巢阳律师事务所实习律师。
原审被告人谢实友，曾用名战友，男，1987年6月10日，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月24日被安徽省肥西县公安局刑事拘留，同年8月27日经安徽省肥西县检察院批准逮捕，次日由安徽省肥西县公安局执行逮捕。现羁押于肥西县看守所。
安徽省肥西县人民法院审理安徽省肥西县人民检察院指控原审被告人刘建、马长、谢实付、谢实友犯非法经营罪一案，于2016年6月17日作出（2016）皖0123刑初69号刑事判决。原审被告人刘建、马长、谢实付均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员陈胜、代理检察院魏巍依法出庭履行职务，上诉人刘建及其辩护人奚兵、谢文俊，上诉人马长，上诉人谢实付及其辩护人童助旭、刘浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年下半年，被告人马长经他人介绍，与被告人刘建取得联系。马长在合肥地区收购卷烟，后电话联系刘建，刘建再根据湖南长沙当地的同种卷烟市场价格向马长报价，双方谈好价格后，马长向刘建发货，刘建自行将卷烟在湖南长沙销售。后马长将刘建的联系方式告知被告人谢实付，谢实付与刘建以同样方式联系出售卷烟。同年12月始，马长、谢实付多次从合肥地区多个商店收购大量“白沙”等品牌卷烟，通过物流或汽车长途货运等方式分批运输到长沙市，刘建进行销售。刘建收到卷烟后，当天或次日将卷烟价款汇至马长、谢实付指定的银行账户。至2015年7月，刘建计向马长指定账户汇入卷烟价款1995875元，计向谢实付指定账户汇入卷烟价款203190元。
2014年11月至2015年4月，谢实友多次从肥西县严店乡“婷军百货”和舒城县千人桥镇“福万家超市”等商店，收购价值计226000元的红南京、白利群、白红梅等品牌卷烟，后伙同谢实付将各自收购的卷烟销售至江苏省南京市、安徽省宣城市等地，以从中赚取差价。
2015年5月26日，被告人谢实付潜至肥西县紫蓬镇农兴街道，从“校友超市”、“紫蓬批发部”等商店，收购红南京、白沙（精品）硬盒、白红梅等品牌卷烟1580条，后被肥西县烟草专卖局执法人员当场查获。同年6月4日晚，肥西县公安局在谢实付租赁的仓库内，查获其尚未销售出去的红南京、白沙（精品）硬盒、硬中华等品牌卷烟829条。经鉴定，以上卷烟价值计202135元。
综上，被告人刘建的涉案金额为2199065元、被告人马长的涉案金额为1995875元、被告人谢实付的涉案金额为405325元、被告人谢实友的涉案金额为226000元。
2015年5月29日，被告人谢实付被抓获归案；2015年7月23日，被告人谢实友被抓获归案；2015年12月16日，被告人刘建被抓获归案；2016年1月27日，被告人马长被抓获归案。四被告人均无前科劣迹。
另查明，被告人刘建、马长、谢实付、谢实友销售的均系真品卷烟，四被告人均无烟草专卖许可证或其他相关合法证明。
原判认定上述事实有户籍证明、归案经过、查询证明，安徽省肥西县烟草专卖局证明，安徽省肥西县烟草专卖局移送材料，手机通话记录，合纵连横物流托运单、出仓单，扣押清单，照片、道路信息管理平台记录，租房协议、收条，银行账号交易记录，个人业务存款凭证、存款人身份信息、陈素兰账户明细，张某甲、胡某、彭某、肖某、刘某甲等人对刘建的辨认笔录，李某甲、张某甲、胡某、金某、张某乙等人对马长的辨认笔录，翟某、吴某甲、周某、孙某甲、李某乙、吴某乙、王某甲、朱某、孔某、骆某、孙某乙、卞某、刘某乙、张某甲、金某等人对谢实付的辨认笔录，孔某、刘某丙、韦某、吴某乙、骆某、戴某等人对谢实友的辨认笔录，现场照片，搜查笔录，中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处“涉案卷烟价格鉴证结论书”，安徽省烟草质量监督检测站“检验报告”，证人李某甲、张某甲、胡某、孙某丙、王某乙、金某、张某乙、彭某、肖某、李某丙、翟某、张某丙、吴某甲、徐某、周某、李某乙、吴某乙、韦某、刘某丙等的证言，被告人刘建、马长、谢实付、谢实友的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为：被告人刘建、马长、谢实付、谢实友违反国家规定，未经许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人刘建非法经营数额2199065元，被告人马长非法经营数额1995875元，被告人谢实付非法经营数额405325元，均属情节特别严重；被告人谢实友非法经营数额226000元，属情节严重。归案后，四被告人均如实供述了自己的主要犯罪事实，系坦白，依法均予以从轻处罚。根据四被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人刘建犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人马长犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人谢实付犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；四、被告人谢实友犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；五、四被告人的违法所得，予以追缴，上缴国库。
原审被告人刘建上诉提出：1、一审认定的涉案卷烟金额有误，15笔汇款中包含除卷烟外的其他经济往来。2、其和马长等人的结算价格是以其卖出香烟的价格为准，其和马长等人属于共同犯罪，且其是被马长欺骗、指使参与非法经营的，在案件中起协助作用，属从犯。3、其非法获利金额较少，从有利于被告人的司法原则考虑，不应属于犯罪情节特别严重。4、××、小孩尚小、老婆无业等家庭实际困难，从轻处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。
原审被告人马长上诉提出：其属于初犯，犯罪系法律意识淡薄，主观恶性较小，非法获利数额较少，社会危害性有限，且具有坦白情节，认罪悔罪态度良好，请求二审法院综合考虑上述量刑情节和其家庭的实际困难从轻或者减轻处罚。
原审被告人谢实付上诉提出：1、其被查获的卷烟应当认定为犯罪未遂。2、其归案的过程应当认定为自首。3、涉案卷烟价格鉴定主体、程序不符合相关司法解释的规定，出具的价格鉴定结论属于无效证据。4、其系初犯，具有坦白情节，认罪悔罪态度良好，且家庭困难，请求二审法院从轻或者减轻处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。
合肥市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人刘建、马长、谢实付的上诉理由及其各自辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于一审认定的上诉人刘建涉案卷烟金额是否有误的问题。经查，一审判决认定上诉人刘建涉案卷烟款金额为15笔汇款共计2199065元，该金额有个人业务存款凭证、存款人身份信息、陈素兰账户明细，上诉人刘建、马长、谢实付的供述等证据予以证实。上诉人刘建在侦查机关确认该15笔汇款全部系卷烟款往来，与上诉人马长、刘建在侦查机关的供述相一致，排除上诉人刘建涉案金额2199065元中存在除卷烟外的其他经济往来的可能性。上诉人刘建上诉翻供认为一审认定的涉案金额中包含除卷烟外的其他经济往来，但未能提供任何证据或线索加以佐证，结合二审庭审时上诉人马长、谢实付否认与刘建之间存在除卷烟外的其他经济往来，本院对上诉人刘建上诉的供述不予采信。2、关于刘建与马长、谢实付是否构成共同犯罪的问题。经查，刘建从马长、谢实付处收购的卷烟由刘建自行在长沙寻找买家销售，销售价格也由刘建自主决定，刘建和马长、谢实付之间各自独立非法经营卷烟，刘建和马长、谢实付各自赚取差价利益，刘建和马长、谢实付之间实质是上下游的买卖关系，各方之间不存在共同的犯意联络，因此不属于共同犯罪。刘建作为成年人，对自己及马长、谢实付所从事的违法行为应有清醒的认识，不存在受马长、谢实付欺骗、指使的情况。3、关于上诉人谢实付被查获尚未销售的卷烟是否构成既遂的问题。经查，非法经营罪针对的不仅仅是销售行为，而是经营行为，包括生产、收购、运输、储存、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，就对非法经营罪的犯罪客体，即卷烟市场秩序、国家的烟草专卖制度造成了侵害，构成非法经营罪既遂，行为人是否完成卷烟销售行为，只是造成社会危害后果的程度不同，作为量刑情节来考察。本案中，上诉人谢实付被当场查获的卷烟虽尚未出售，其牟利的目的并未实现，但系为销售而购买，其收购的行为本身已扰乱卷烟市场秩序，侵犯国家的烟草专卖制度，上诉人谢实付的行为符合非法经营罪既遂的构成要件，构成非法经营罪的既遂。4、关于上诉人谢实付是否具有自首情节的问题。经查，2015年5月26日，上诉人谢实付在肥西县紫蓬镇农兴街道收购卷烟时被肥西县烟草专卖局当场查获，肥西县烟草专卖局查获各类卷烟共计1580条，经鉴定卷烟价值达134595元，已达刑事立案标准，肥西县烟草专卖局将该案移交肥西县公安局，肥西县公安局联系肥西县烟草专卖局协助抓捕上诉人谢实付，由肥西县烟草专卖局通知上诉人谢实付到肥西县烟草专卖局后再由肥西县公安局实施抓捕。2015年5月29日，上诉人谢实付到达肥西县烟草专卖局大厅后被肥西县公安局抓获，在肥西县公安局实施抓捕之前，上诉人谢实付在肥西县烟草专卖局大厅实际已处于肥西县公安局和肥西县烟草专卖局的联合控制之下。归案后，上诉人谢实付从2015年5月29日第一次讯问至2015年8月11日第八次讯问均拒不交待其被查获卷烟的收购目的及其伙同马长、刘建非法经营卷烟的犯罪事实。从上诉人谢实付的上述归案过程看，上诉人谢实付主观上不具有自动投案和如实供述的自动性和主动性，不符合自首的实质要件，依法不构成自首。5、关于上诉人谢实付被查获的卷烟价格鉴定的程序及主体是否符合法律规定的问题。经查，上诉人谢实付被查获的香烟为多次在多家卷烟零售店购买，且采取现金付款的方式，购买价格难以确定。中国烟草总公司安徽省分公司作为卷烟查获地的省级烟草专卖行政主管部门，该司综合计划与企业管理处负责卷烟价格管理，准确掌握卷烟的零售价格，由中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处作为涉案卷烟价格鉴定主体符合法律规定。中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处对涉案卷烟价格鉴定程序合法，价格鉴定结论客观合理，一审法院依据该价格鉴定结论认定上诉人谢实付涉案未销售的卷烟金额并无不当。6、关于上诉人刘建、马长、谢实付是否属于情节特别严重问题。经查，三上诉人虽然违法所得较少，但非法经营金额均已达刑法规定的“情节特别严重”的标准，均属情节特别严重。7、原判量刑时，对上诉人刘建、马长、谢实付具有坦白等从轻处罚情节已予充分考虑并体现，量刑并无不当。故上诉人刘建、马长、谢实付的上诉理由及其各自辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人刘建、马长、谢实付，原审被告人谢实友违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，侵犯国家的烟草专卖制度，上诉人刘建、马长、谢实付，原审被告人谢实友的行为均已构成非法经营罪，其中上诉人刘建非法经营数额2199065元，上诉人马长非法经营数额1995875元，上诉人谢实付非法经营数额405325元，均属情节特别严重；原审被告人谢实友非法经营数额226000元，属情节严重。上诉人刘建、马长、谢实付，原审被告人谢实友归案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，均可从轻处罚。原判根据上诉人刘建、马长、谢实付，原审被告人谢实友犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度分别对其判处刑罚，量刑并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 林
审 判 员 陈秀琴
代理审判员 杨 静
二〇一六年十月十一日
书 记 员 汤中杰
附本裁定所引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。