湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1768号
上诉人（原审被告）：湖南港湘置业有限公司，住所地湖南省长沙市望城区经济技术开发区金星北路四段89号天圆地芳珠宝城。
法定代表人：叶辅翼，董事长。
委托诉讼代理人：胡为民，福建中美律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊治国，湖南平康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南乐福来食品有限公司，住所地湖南省宁乡县经济开发区谐园路。
法定代表人：徐国辉，总经理。
委托诉讼代理人：方雷，湖南星城律师事务所律师。
上诉人湖南港湘置业有限公司（以下简称港湘公司）因与被上诉人湖南乐福来食品有限公司（以下简称乐福来公司）企业借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
港湘公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回乐福来公司的一审诉请或将此案发回重审，确认上诉人与乐福来公司之间不存在借贷关系，判令上诉人无须向乐福来公司偿还1050万元钱款及利息，并将被上诉人涉嫌高利转贷犯罪的材料移送长沙市公安局经侦支队处理。2、依法判令乐福来公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院错误认定上诉人与乐福来公司之间存在借贷关系，判令上诉人向乐福来公司还款。事实上，双方之间属于合作贷款、按份使用银行资金关系，上诉人无需向乐福来公司还款。虽然上诉人向乐福来公司出具了《借条》，但这只是表面现象，从实质关系来看，双方之间系合作贷款关系。如一审查明之事实，乐福来公司从中国建设银行股份有限公司长沙金星支行（以下简称金星支行）所获得4800万元贷款中，有3800万元是利用上诉人名下天园地芳珠宝城的珍珠馆抵押给金星支行所获得的。双方若非合作贷款关系，上诉人不会冒着极大风险，用自身财产为乐福来公司担保巨额贷款。而且，上诉人如果资金短缺，完全可以直接单独利用名下资产向银行抵押借款，反而能获得更多的资金。故上诉人基于两家公司的特殊关系，为了乐福来公司的利益，而共同合作贷款。根据双方签订的《内部合作备忘录》第二条第2款：“港湘公司负责承担使用额度（以具体发生值为准）的相关贷款责任，并向乙方计担相应使用资金的利息，具体为按月息1分计算”，说明上诉人拥有资金的使用权且负责使用额度内的贷款责任。从乐福来公司的经济状况来看，如果上诉人不提供担保协助乐福来公司向银行贷款，乐福来公司也没有能力“借款”给上诉人，故本笔资金使用，是建立在合作贷款基础上，系上诉人通过提供抵押物所依约获得使用的资金，故上诉人与乐福来公司之间的借贷关系不能成立。二、上诉人有权行使不安抗辩权，乐福来公司无权要求上诉人向其归还款项。根据证据显示，上诉人承担的贷款抵押担保最高额度为4500万元，担保期限为2011年11月30日至2016年11月29日，现担保期限已满，乐福来公司使用的3000万元左右贷款却至今未还，上诉人随时面临被银行主张“承担担保责任、拍卖抵押物”的风险。且即便上诉人愿意偿还已用的1050万元贷款资金，但乐福来公司所使用的近3000万元资金根本没有能力偿还银行，仍然导致上诉人的担保物无法解除抵押，并且，上诉人将该笔款项归还给乐福来公司后，该款项也很有可能被乐福来公司挪为他用，而不会偿还给银行。根据合同法第六十八条规定，基于乐福来公司经营状况不佳，欠下银行巨额贷款，已使上诉人产生担保风险的前提下，上诉人有理由行使不安抗辩权拒绝向乐福来公司归还使用资金。在乐福来公司能向银行偿还其自用部分资金、且能使上诉人的抵押物珍珠馆解押之时，上诉人方有义务将合作贷款中己方使用的资金直接偿还给银行。三、一审法院未审查上诉人与乐福来公司之间的特殊关系，未依法认定借款与担保之间的因果关系，将密不可分的复杂关系简单剥离，对担保问题、股东出资等问题置之不理，仅判决“借贷”内容，严重损害了上诉人的合法权益。1、上诉人与乐福来公司的法定代表人及董事等核心人员，存在双重、交集关系，存在损害上诉人利益之嫌。从上诉人查询到的工商档案可见，其与乐福来公司的法定代表人都曾由“陈明荣”担任过，上诉人的法定代表人直至上诉人担保贷款后的2012年10月10日才变更为叶辅翼，陈明荣在担任上诉人法定代表人期间，无视上诉人其他股东的意见，擅自以上诉人名义为其担任过法定代表人的乐福来公司提供巨额担保，并且，上诉人在提供担保后所用的资金也不多，这使得上诉人享受的权利与其承担的义务、风险和责任极不匹配。而且，乐福来公司现任董事徐清辉，同时也是上诉人的董事，且徐清辉系持有上诉人16%股份的隐名股东，同时也是乐福来公司最大的股东湖南伊思丽珍珠有限公司的法定代表人（持伊思丽40%股份），徐清辉又是乐福来公司法定代表人徐国辉的胞弟，由此来看，上诉人与乐福来公司之间关系错综复杂，陈明荣、徐清辉的行为已涉嫌利用其在上诉人与乐福来公司处的双重身份，恶意损害上诉人及上诉人其他股东的合法权益。2、徐清辉身为上诉人的股东，在上诉人身负巨额外债的情况下，在上诉人已下达《集资通知函》的情况下，仍不履行股东应尽的出资及还债义务，使上诉人无法形成合力，对外解决外债问题，其负有一定的过错。故本案“借款”、担保及股东出资三项法律关系，互相影响，充分交集，不应教条的予以剥离而独立处理，应将三者纳入一个框架，一并解决，以公平维护各方利益。四、假设法院要认定双方借款关系成立，那么，根据一审查明的事实及二审补充证据可以证实，2011年11月30日被上诉人同金星支行签订协议，向该行贷款4500万元，和该行约定利率为人民银行同期贷款基准利率上浮15%。被上诉人取得上述贷款后，分别于2012年1月12日和2012年1月24日，将取得的上述贷款中的1000万元和500万元分别转借给上诉人，月利率1%（年利率12%），被上诉人从转借上述款项至今，平均年利率差在5%左右，其通过高利转贷获取的差额利息在200万元左右，根据《刑法》第175条及《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准规定》第26条之规定，对于涉嫌高利转贷罪的违法所得在人民币10万元以上的，应予立案追诉，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，请二审法院裁定驳回被上诉人的起诉，将其涉嫌犯罪的材料移送公安机关处理。五、一审法院严重违反程序，应当发回重审。通过查看一审诉讼材料可知，一审法院在2016年12月1日后，才将应诉通知书及举证须知寄给上诉人，上诉人的答辩期限至少到2016年12月16日届满，由于该案系适用普通程序审理，一审应给予上诉人不少于15天的举证期限，根据民诉法解释及最高院的相关规定，给予上诉人的举证期限至少应到2016年12月31日，但一审法院指定的举证期限在2016年12月26日前到期，明显故意偏袒被上诉人，剥夺上诉人的诉讼权利，属于严重的程序违法，请二审法院明查并依法裁判。
乐福来公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间构成民间借贷法律关系，上诉人的上诉理由在一审中已由一审法院予以驳回，并且在一审中被上诉人也对该事实和理由进行了抗辩，因此一审法院才做出相应判决。对于上诉人提到被上诉人构成高利转贷罪，高利转贷罪是目的犯，但是本案中，我方并没有以牟利为目的，从一审事实查明情况来说，上诉人与被上诉人在贷款之前明知该款项有部分是借给上诉人公司使用，上诉人提供了相应的担保，我们才把钱借给上诉人，若上诉人没有进行担保，我方不可能将该笔资金借给上诉人使用。被上诉人并非出于牟利为目的借给上诉人。被上诉人从银行借款4500万元，若是以牟利为目的，不可能只出借1500万元给上诉人，因此不符合高利转贷罪的构成要件，上诉人所提出的补充上诉意见不成立。关于举证期限，请求二审法院予以核实并作出公正判决。
乐福来公司向一审法院起诉请求：1、请求判令港湘公司立即偿还乐福来公司借款本金10500000元，支付截止至2016年11月30日按月利率百分之一计算的利息430500元，以上本息共计10930500元。2、请求判令港湘公司支付自2016年12月1日起至其实际履行完毕之日止按月利率百分之一计算的利息。3请求判令港湘公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年12月26日，乐福来公司与港湘公司签订《内部合作备忘录》，内容为：一、担保事实、额度及时间：乐福来公司向金星支行申请办理贷款，港湘公司同意以天园地芳珠宝城内酒店地块土地权证（土地证号：望变更国用【2011】第04**号，面积12626.9平方米）作为抵押，为之提供贷款担保责任。港湘公司承担之贷款抵押担保最高额度为4500万元，担保期限为2011年11月30日至2016年11月29日。二、港湘公司可享有的权益：1、乐福来公司同意将申请办理下来的贷款额度计2000万元提供给港湘公司项目使用；2、港湘公司负责承担使用额度（以具体发生值为准）的相关贷款责任，并向乙方计担相应使用资金的利息，具体为按月息1分计算。三、担保责任的分摊：如因乐福来公司原因造成银行等第三方追讨担保方责任，则根据合同担保额度，港湘公司各股东负责承担港湘公司项目所使用贷款额度（具体以发生值为准）相应的担保、偿还责任，余下担保额度责任则由陈明荣、徐清辉董事承担。四、关于担保抵押物的置换：因港湘公司为乐福来公司担保所提供的抵押物为其酒店地块土地使用权证，而该地块正在建设中，故只可做临时抵押之用，未来在抵押担保期内，如港湘公司项目建设需要，乐福来公司须配合港湘公司，协调银行等第三方完成抵押物的转换工作。双方法定代表人在备忘录上签名确认。2012年1月，乐福来公司以港湘公司提供的抵押物进行抵押担保向金星支行贷款3800万元贷款（已还贷款本金1000万元，尚欠2800万元），以自有的财产抵押担保贷款1000万元，共计贷款4800万元。贷款已于2016年11月29日到期。2012年1月12日，乐福来公司通过银行转账向港湘公司支付1000万元，同日，港湘公司向乐福来公司出具借条一份，内容为“现借款人港湘公司因天园地芳珠宝城项目建设向贷款人乐福来公司借款人民币壹仟万元整（小写10000000.00元整）。借款种类为现金，借款日期以银行到款日为准，还款日以实际还款日为准，借款月息为1分，特立此据为凭。2012年1月9日”。借条上特别注明2011年1月12日到账。2012年4月23日，乐福来公司又向港湘公司汇款500万元，当日港湘公司向乐福来公司出具500万元借条，内容为“现借款人港湘公司因天园地芳珠宝城项目建设向贷款人乐福来公司借款人民币伍佰万元整（小写5000000.00元整）。借款种类为现金，借款日期2012年4月23日到账，还款日以实际还款日为准，借款月息为1分，特立此据为凭。2012年4月23日”。借款后，2012年8月31日，港湘公司向乐福来公司还款300万元，2016年1月6日还款150万元，尚欠借款本金1050万元。此后，港湘公司再没有偿还借款本金，只是将利息支付到了2016年7月底。2016年11月15日，乐福来公司向港湘公司发出书面通知，要求其归还借款本金及利息（计算至2016年11月30日）共计10930500元。但是港湘公司一直没有履行还款义务。为维护其合法权益，乐福来公司向法院起诉，请求法院判决支持其全部诉讼请求。
港湘公司提交了乐福来公司和港湘公司的工商登记信息，证明两家公司的历史变更情况，拟证明担保借款中损害了港湘公司其他股东的权利。乐福来公司认为该证据与本案没有关联性。一审法院认为乐福来公司的质证意见成立，该证据不能作为本案定案依据。港湘公司还提供了其要求徐清辉筹集集资款的通知，拟证明徐清辉是港湘公司的股东，有向港湘公司提供集资资金的义务，同时徐清辉乐福来公司的股东湖南伊思丽珍珠有限公司的大股东，应当负责本案所涉债务。乐福来公司认为徐清辉与本案没有关系，乐福来公司对他的义务能进行评价。一审法院认为该证据与本案没有关联性，不能作为本案的定案依据。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、乐福来公司与港湘公司是否属于共同向金星支行贷款；2、乐福来公司与港湘公司之间的借款合同关系是否成立。
关于焦点1，乐福来公司与港湘公司是否属于共同向金星支行贷款。一审法院认为乐福来公司向中国建设银行股份有限公司长沙金星支行贷款，双方形成金融借款合同关系，中国建设银行股份有限公司长沙金星支行是贷款人，乐福来公司是借款人；港湘公司以其天园地芳珠宝城内酒店地块土地权证（土地证号：望变更国用【2011】第04**号，面积12626.9平方米）作为抵押，为乐福来公司向金星支行提供抵押担保，是抵押合同关系，金星支行是抵押权人，港湘公司是抵押人，乐福来公司是债务人；金融借款合同是主合同，抵押担保合同是从合同。由此可见，借款人是乐福来公司，首先承担偿还贷款本息义务；港湘公司是以其抵押物向贷款人承担担保责任。双方各自履行各自的义务，承担各自的民事责任，所以本案不属于共同贷款关系。港湘公司为贷款提供了抵押物，乐福来公司取得贷款后，将一部分贷款提供给港湘公司使用，双方形成了另外一个法律关系，双方之间的借条就证明了这一事实成立，该法律关系不能与金融借款关系混为一谈。因此，港湘公司主张双方是共同贷款关系的抗辩理由，一审法院不予采信。
关于焦点2，乐福来公司与港湘公司之间的借款合同关系是否成立。乐福来公司取得银行贷款后，依据内部合作备忘录约定，将1500万元借给港湘公司，港湘公司向乐福来公司出具借条，约定了利率等，双方形成了民间借贷关系，港湘公司应当依据借条履行向乐福来公司还本付息的义务。港湘公司已还本450万元，并支付了2016年7月31日前利息的事实，双方没有争议，一审法院予以确认。所以对乐福来公司要求港湘公司立即偿还借款本金10500000元，并支付从2016年7月31日至2016年11月30日的利息430500元合计10930500元的诉讼请求，一审法院予以支持，2016年12月1日起至其实际履行完毕之日止按月利率百分之一计付利息。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、限湖南港湘置业有限公司在本判决生效后十日内返还湖南乐福来食品有限公司借款本金10500000元，并支付从2016年7月31日至2016年11月30日的利息430500元，合计10930500元，后段利息按月利率2%的标准计算至借款全部清偿之日止；二、驳回湖南乐福来食品有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对当事人提交的证据，本院认证如下：对证据一借款合同的真实性、合法性予以认可，该证据能够证明乐福来公司与金星支行之间的借款关系；对证据二转账凭证的真实性、合法性予以认可，但该证据仅能证明乐福来公司向港湘公司转账支付1500万元，不能证明港湘公司存在高利转贷行为。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、乐福来公司与港湘公司之间是否存在借贷关系。从乐福来公司提交的借条、转账凭证等证据可知，港湘公司向乐福来公司共借款1500万元，并出具了借条，乐福来公司也实际履行了付款义务，双方之间已经形成借贷关系。至于乐福来公司是否存在高利转贷行为，本院认为，乐福来公司与港湘公司系经济合作关系，港湘公司还为乐福来公司的银行借款提供了担保，乐福来公司借款给港湘公司系双方内部合作的一部分，且双方约定的借款利息为月息1%，并未违反法律的禁止性规定，系双方真实意思表示，本院予以确认。现乐福来公司主张港湘公司返还剩余欠款1092万元，港湘公司依法应当承担还款义务。二、港湘公司虽然为乐福来公司向建设银行金星支行借款提供担保，但是本案系企业借贷纠纷，乐福来公司已经履行了支付借款义务，港湘公司系债务人，理应履行还款义务，本案不符合行使不安抗辩权的条件。港湘公司与乐福来公司系两个独立的法人主体，双方签订借款合同并不违反法律规定，若双方之间存在其他法律关系，可以另行处理。三、一审程序是否存在不当之处。经审核一审卷宗，一审法院于2016年12月1日向港湘公司直接送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，答辩期间及举证期间从港湘公司收到之日起开始计算，两个期间是同时开始计算，故一审法院将港湘公司的举证期间计算至2016年12月26日并未违反法律规定。本院认为，一审法院的程序符合法律规定，并无不当之处。
综上所述，港湘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87383元，由上诉人湖南港湘置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 张弘治
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。