中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民提字第156号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：戢运超。
委托代理人：卢永建，甘肃神舟律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：金塔县万通矿业有限责任公司。
法定代表人：范保家，该公司总经理。
委托代理人：吴文波，该公司职员。
委托代理人：耿宏伟，甘肃政剑律师事务所律师。
再审申请人戢运超因与被申请人金塔县万通矿业有限责任公司（以下简称万通公司）合作纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2014）甘民二终字第97号民事判决，向本院申请再审。2015年6月27日，本院作出（2015）民申字第312号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭审理此案。戢运超及其委托代理人卢永建，万通公司委托代理人吴文波、耿宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘肃省酒泉市中级人民法院一审查明：2009年11月26日，戢运超与万通公司协商后签订了一份《合作协议要点》，约定：由万通公司提供场地和相关手续，戢运超提供、安装选矿流水生产线设备三套(费用由戢运超全部承担)，负责选矿技术人员的落实及生产管理。由万通公司提供选矿所需要的矿石(矿石品位达到12的每吨15元、矿石品位24的每吨50元、超过24的每吨价格由双方协商定价)，选矿所得利润由戢运超、万通公司按照各自50%的比例分成。合同同时约定，双方合作的选矿生产线正式合同待设备运输安装到位后签订。《合作协议要点》签订后，万通公司于2009年12月25日聘任戢运超为公司副总经理兼铁选厂厂长。后戢运超购买、安装了选矿所需的强磁干选机四台、46式颚式破碎机一台、短头圆锥破碎机一台、磁选机两台、尾矿回收机一台、振动筛一台、变压器、电气控制器一台、渣浆泵二台及加工传输料等设备。在安装选矿设备的同时，戢运超还对万通公司厂区内的办公室、职工宿舍、门房、围墙、配电室等进行了装修，并修建或安装了旗杆基础、办公室水箱、门牌台砌基础、花池墙、广告墙、不锈钢电动伸缩门、院内围墙、破碎机基础、配电室等设施。
诉讼中，万通公司申请对戢运超安装的选矿设备质量、价格进行鉴定。一审法院委托酒泉市价格认证中心对戢运超在万通公司处投入的工程费、机器设备、化验室设备价格进行了价格鉴定，其结论是：1.戢运超投入土建工程费用为282784元；2.机器设备鉴定价格为1251009元；3.购置化验室设备鉴定价格为13106元。以上合计戢运超投入费用为1546899元。万通公司对上述鉴定不服，提出以下异议：1.鉴定主旨错误。鉴定书认定“2010年4月，戢运超对上述设备进行了安装、调试、并投入资金准备生产，后万通公司对戢运超的投资不认可，合作未成而发生纠纷”，对此万通公司不予认可，认为“戢运超安装的是废旧、淘汰设备”，不能生产出合同约定的铁精粉；2.鉴定结论书中的大部分设备型号及生产日期与实际不符；3.鉴定书对设备能否生产，是否为废旧设备未进行明确鉴定，也未作鉴定结论。对此，鉴定机构又出具了《价格鉴定异议复函》：1.鉴定结论的主旨是价格鉴定，报告对案情的描述不构成鉴定主旨；2.部分设备因为标识、铭牌缺失，鉴定结论依据当事人提供的购货票据确定设备的规格型号，并以此作为鉴定依据；3.设备是否正常运转、是否属于废旧设备不是鉴定范围。对机器设备质量问题，在鉴定中，经一审法院主持对鉴定内容进行了确认，戢运超、万通公司均同意对机器设备只做价格鉴定，而不做质量鉴定。之后在一审审理中，万通公司又申请对戢运超投资的设备是否可以选出品味为63%的铁精粉进行司法鉴定。一审法院司法鉴定技术室认为无法鉴定。
一审另查明，戢运超、万通公司约定，由戢运超提供、安装选矿流水生产线设备三套、负责选矿技术人员的落实及生产管理，由万通公司提供选矿所需要的矿石。在戢运超将选矿流水线安装调试完毕后进行了试车，所选出的铁精粉符合双方合作协议中约定的矿石品位。但后仅生产了少量的铁精粉后，因万通公司无法提供合格的铁矿石原料，致使厂房及设备停止生产，双方由此发生纠纷。
戢运超向一审法院提起诉讼，请求判令：1.万通公司赔偿戢运超投资损失1577776.40元；2.万通公司偿还戢运超借款59万元；3.万通公司承担借款利息6万元；4.万通公司赔偿戢运超可得利益损失80万元。
一审法院认为：戢运超与万通公司签订的《合作协议要点》中约定，戢运超不仅提供、安装设备，而且负责加工生产，并对生产经营活动所得享有受益权；同时，万通公司任命戢运超为公司副总经理兼铁选厂厂长，即戢运超实际参与万通公司合作所建铁选厂的生产经营活动。依据《合作协议要点》约定，万通公司除了提供修建铁选厂场地外，还负责矿石的供应，并对生产经营活动所得利润享有受益权。因此，双方签订的《合作协议要点》属于双方当事人在平等自愿的基础上签订的，不违反法律规定，并且双方当事人均按照该协议实际部分或者全部履行，该协议中虽有“此合作协议要点，在乙方选矿设备到位之前双方不负任何法律责任，只作为合作议项”和“正式合作合同，待乙方选矿设备全部运输安装到位后，在签订具有法律责任的正式合同”的约定，但在乙方(戢运超)将选矿设备安装试车后，双方仍未签订正式合同，故该《合作协议要点》应作为合同对待，协议中涉及到双方权利义务的约定对双方当事人均有约束力。合作要点对合作项目、双方当事人权利义务等主要内容约定明确，万通公司主张该《合作协议要点》未约定万通公司返还投资款，其不承担合作项目未能完成的风险责任的理由，与《合作协议要点》约定的内容不符，亦不符合法律规定。《合作协议要点》签订后，戢运超依照约定提供、安装了选矿所需的设备，并修建或维修了厂区和办公设施，故戢运超履行了合同约定的主要义务。万通公司在戢运超安装完成选矿设备后，不能全部供应合同约定的选矿所需的矿石，导致合作合同未能签订、成立，万通公司应承担主要赔偿责任。戢运超在合作投资前，不充分考察市场前景及合作人的合作实力，盲目投资，在合作协议不能履行的情况下不积极避免损失的进一步扩大，对此亦应承担相应民事责任。戢运超主张万通公司借款59万元及其利息的诉讼主张，因与本案不属于同一法律关系，同时万通公司也不同意在本案中一并处理，故本案对此不予审查，戢运超可另行起诉主张。戢运超为修建选矿厂而投入的设备和修建费用，万通公司提出了异议，经鉴定机构评估戢运超购买、安装设备和修建、维修厂区设施费用为1546899元。戢运超为履行合作要点及实现合作目的，购买、安装上述设施和设备，但因万通公司的违约致使合同未能依法成立，万通公司理应依法承担相应民事责任。戢运超、万通公司仅签订了合作要点而未签订正式的合作经营合同，戢运超在合同签订后能否实现预期的利益尚不能确定，故戢运超主张万通公司承担可得利益损失的请求，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第三十二条、第四十二条第三项之规定，经该院审判委员会讨论决定，于2013年11月8日作出（2013）酒民二初字第20号民事判决：1.万通公司赔偿戢运超投资损失1237519.2元(1546899元×80%)，限于本判决生效后30日内履行完毕；2.驳回戢运超的其他诉讼请求。案件受理费31022元，鉴定费30000元，合计61022元，由戢运超负担21358元，由万通公司负担39664元。
万通公司不服一审判决，向甘肃省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回戢运超的诉讼请求。
二审法院经审理，对一审查明双方签订《合作协议要点》，戢运超提供、安装选矿设备进行生产以及修缮厂区，一审法院组织双方当事人委托进行价格鉴定等事实予以确认。
二审庭审中，万通公司新提交了八组证据材料，两名证人，欲以证实戢运超安装的选矿设备不能选出符合约定的铁精粉，其购买了约150万元的矿石至今堆放在公司院内，修缮厂区费用只有5.43万元。戢运超认为该证据材料不属于新证据，已过举证期限，一概不予认可。二审庭审后，经二审法院组织双方当事人到万通公司现场查看，发现选矿设备周围有大量疑似矿石的堆积物，万通公司认为现场堆放的就是与戢运超合作时收购的矿石。戢运超对此不认可，认为现场原先没有矿石。
二审法院认为：根据双方当事人的上诉及答辩理由，归纳本案双方当事人争议的焦点为：一是双方签订的《合作协议要点》的性质及本案案由；二是戢运超对双方无法继续合作的原因能否证实；三是戢运超主张的投资损失能否成立。
（一）关于双方签订的《合作协议要点》的性质及本案案由的问题。该《合作协议要点》虽对双方合作事宜作了一些约定，但同时约定待戢运超选矿设备运输安装到位后再签订具有法律责任的正式合同。由此表明《合作协议要点》属于意向性协议，具有预约合同的性质。双方未能进一步签订正式合同，对合作终止时设备及其他投入如何进行清理未进行约定，由此导致双方合作不成时解决争议缺乏有效的合同作为依据。基于双方实际进行了合作并由此产生了纠纷，本案案由应定为合作纠纷。（二）关于戢运超对双方无法继续合作的原因能否证实的问题。本案双方争议的核心问题是戢运超是否安装了符合约定的选矿设备，万通公司是否按约定提供了选矿所需的矿石。首先，戢运超作为原告起诉要求万通公司承担投资损失，应当对自己提供的选矿设备是否符合双方约定予以证明，但其未能提供有效证据证明。其次，戢运超主张未能继续合作是因万通公司无力提供矿石无证据证实。根据现场勘查情况，双方合作选矿现场有大量疑似矿石的堆积物，万通公司认为现场堆放的就是与戢运超合作时收购的矿石。戢运超认为原先并无矿石但未能进一步举证支持其主张。故戢运超未能举证证实无法合作的原因是万通公司所致。一审法院未查清上述事实，仅以陈艮龙个人陈述即认定是万通公司未能全部供应合同约定的选矿所需的矿石，导致合作合同未能签订，证据不足。（三）关于戢运超主张的投资损失能否成立的问题。戢运超依据价格鉴定报告主张投资损失包括三项：1.土建工程费282784元；2.机器设备1251009元；3.化验室设备13106元。双方签订的《合作协议要点》属于意向性协议，未签订正式合同且对机器设备、化验室设备投入后的归属未作约定。戢运超未能提供证据证实其投入的设备符合双方约定以及万通公司不能提供待选矿石有过错，故其将机器设备、化验室设备作为投资损失要求万通公司赔偿的诉讼请求，二审法院不予支持，双方合作不成设备仍归戢运超所有。根据酒泉市价格认证中心作出的价格鉴定结论书，土建工程费为282784元。万通公司一审中对设备价格鉴定提出异议，但未对土建工程费提出异议。万通公司二审庭审中提供一份闫占国的证言，欲证明土建工程费用为54300元，但该证人未出庭接受法庭及对方当事人的质询，其证人证言依法不予采纳。土建工程费是因戢运超的添附行为而实际产生的费用，万通公司作为受益人应当予以补偿。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律及判处不当，二审法院予以纠正。万通公司的上诉理由部分成立，二审法院予以支持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，于2014年7月28日作出（2014）甘民二终字第97号民事判决：1.撤销一审判决；2.万通公司在本判决生效后30日内补偿戢运超土建工程费282784元；3.驳回戢运超的其他诉讼请求。一审案件受理费31022元，二审案件受理费15938元，合计46960元，由载运超负担31022元，由万通公司负担15938元；一审鉴定费30000元，由戢运超负担。
戢运超不服二审判决，向本院申请再审称：1.戢运超与万通公司签订的《合作协议要点》已经履行，属于合作合同性质，二审判决将其视为预约合同与事实不符。戢运超已按照《合作协议要点》的约定提供安装了选矿所需设备，并修建、维修了厂区，购买了办公设施，已履行合同约定的主要义务。万通公司已任命戢运超为公司副经理兼铁选厂厂长，双方之间已经进行了实质性合作，属合作合同关系。2.万通公司不能提供合格矿石进行选矿是双方不能继续合作的原因。二审判决认定戢运超不能举证证实安装的设备是否符合约定以及万通公司不能提供合格矿石存在过错，与事实不符。戢运超就选矿设备安装并试生产之后，万通公司在2010年6月16日出具的融资申请中清楚表明戢运超安装的选矿设备符合双方约定，不存在质量问题。一审法院调取原负责生产的厂长陈艮龙证人证言能证实选矿设备经生产试验效果良好，万通公司只备有少量矿石，无合格矿石可选。3.二审判决只支持戢运超土建工程投入不支持设备投入，于法无据。万通公司不能按约定提供合格矿石，导致双方未能签订正式合同，应当承担全部赔偿责任。双方合作具有特定目的，戢运超投入的设备只能用于选矿，且设备经现场制作、安装形成复杂生产工艺流程，不能另作他用，拆除亦会破坏使用性能。戢运超请求：1.撤销二审判决；2.判令万通公司赔偿戢运超投资损失1546899元。戢运超当庭表示，其要求万通公司偿还59万元借款的再审诉讼请求，已经另案解决，不再主张。
万通公司答辩称：1.双方签订的《合作协议要点》系预约合同，因相关条件未成就嗣后未签订正式合同。2.万通公司已依照《合作协议要点》的约定，提供了场地和矿石。对此，戢运超一审中提交的照片等证据可予佐证。3.戢运超未依照《合作协议要点》的约定提供相应设备、组建三条完整的生产流水线，亦无任何证据证明戢运超提供的设备能够生产出符合约定的合格铁精粉。4.二审判决虽依据鉴定结论判令万通公司补偿戢运超土建工程费用28万余元，但上述费用仅系工程造价评估，其中土建工程材料系万通公司提供，并非由戢运超全部投资。此外，经万通公司与相关厂方联系，确认戢运超提供的部分设备并非选矿生产流水线所需，选矿生产流水线需要的设备并不齐全。鉴定结论未区分设备是否必需而一并作价，显为不当。综上，戢运超的再审请求于法无据，依法应予驳回，维持二审判决。
再审庭审中，万通公司提交其与王文斌在2009年11月10日签订的《购销合同》作为新的证据材料，拟证明王文斌向其每月出售2000吨矿石，每吨150元。戢运超对此发表质证意见认为，《购销合同》于2009年11月10日签订，但万通公司从未提供，二审庭审中王文斌作为证人出庭作证，亦未提及该份购销合同，再审庭审阶段出现是为应对诉讼而签订，不构成新的证据。本院认为，该《购销合同》在二审审理期间已经提交过，不构成新的证据。
本院再审对一、二审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案再审审理的争议焦点为：（一）戢运超与万通公司签订的《合作协议要点》的性质应如何认定；（二）双方未能继续合作的原因和过错应如何认定；（三）戢运超主张的1546899元投资损失赔偿能否成立。
（一）关于戢运超与万通公司签订的《合作协议要点》的性质应如何认定的问题
根据本案已查明的事实，《合作协议要点》中对合作标的、双方当事人的基本权利义务等作了明确约定。协议签订后，戢运超依约提供、安装了选矿所需设备，修建或维修了厂区和办公设施，万通公司亦任命戢运超为副总经理兼任铁选厂厂长。戢运超将选矿流水线安装调试完毕后进行了试车，嗣后还进行了少量生产，协议已得到实际履行。故虽《合作协议要点》中有“此合作协议要点，在乙方选矿设备到位之前双方不负任何法律责任，只作为合作议项”“正式合作合同，待乙方选矿设备全部运输安装到位后，在签订具有法律责任的正式合同”之约定，但从实质内容以及实际履行情况来看，《合作协议要点》系双方当事人真实意思表示，契约要素业已明确合致，仅需在其基础之上进一步明确双方具体权利义务即可，是否另行签订正式协议已不影响其构成本约。二审判决有关《合作协议要点》属于意向性协议、具有预约合同性质的认定错误，本院予以纠正。
（二）关于双方未能继续合作的原因和过错应如何认定的问题
本案系戢运超作为原告起诉，以万通公司不能提供矿石选矿导致《合作协议要点》无法继续履行为由，要求万通公司赔偿投资损失。万通公司抗辩称其已依约提供矿石，双方无法继续合作的原因系戢运超提供的设备质量不合格，无法生产出合格矿产品。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，结合戢运超主张万通公司未提供矿石属消极性事实，以及万通公司在戢运超已经安装调试设备、试车并进行少量生产后未如约签订合同等事实，本案中，应由万通公司对其依约提供了矿石、戢运超安装设备质量不合格负有举证责任。就其已依约提供了矿石的问题，万通公司提交王文斌出具的证人证言、收条，万通公司过磅单、过磅清单，戢运超一审中提交的设备照片背景，以及戢运超向其主张59万元借款等证据予以佐证，但上述证据材料系在二审庭审时始提交。就未能及时提交证据的原因，二审庭审中万通公司称系因未及时找到，再审庭审中则称系已经提供给代理人但代理人未向法庭提交，前后陈述不一，均不构成正当理由。其中过磅单、过磅清单系万通公司单方出具，王文斌证人证言即使成立，仍无法证明矿石品相符合生产要求。且上述证据材料与一审法院向双方合作期间聘任的负责生产线安装并主管生产的副厂长陈艮龙的调查笔录记载内容相矛盾，不足以证明万通公司所称其已依约提供了矿石的主张。就戢运超安装设备质量不合格的问题，万通公司提供自行网络下载的选矿工艺流程材料，将华宣所述收购铁精粉均系颗粒、质量不达标的笔录，以及酒泉鑫晟矿产服务部实验室于2010年4月至6月出具的检测报告等证据材料予以佐证，但上述证据材料亦均系二审庭审期间提供，万通公司未就逾期提交证据材料说明正当理由。万通公司据此主张戢运超安装设备质量不合格，与其2010年6月16日出具的融资申请中对选矿设备的质量描述、一审法院对陈艮龙的调查笔录中的记载，以及戢运超将选矿流水线安装调试完毕后进行试车，所选出的铁精粉符合双方约定矿石品位的事实相矛盾。上述证据材料不足以证明万通公司认为戢运超安装设备不合格导致合作无法继续的事实主张。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，万通公司提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。二审判决以戢运超未能提供有效证据证明其安装设备符合约定、亦未能进一步举证证明万通公司未提供矿石为由，认定戢运超未能举证证明无法合作的原因系万通公司所致，在举证责任分配和无法合作的原因和过错认定上存在错误，本院予以纠正。
（三）关于戢运超主张的1546899元投资损失赔偿能否成立的问题
《合作协议要点》签订后，万通公司未能提供选矿所需矿石，构成违约。虽《合作协议要点》中未就机器设备和化验室设备归属作出约定，但设备系安装在万通公司生产厂区，由万通公司实际占有、控制，亦系因其过错导致合作无法继续，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，万通公司应就戢运超的投资损失承担赔偿责任，戢运超当庭认可投资设备归属万通公司，本院予以确认。二审判决以《合作协议要点》未作约定，戢运超未能提供证据证实其投入设备符合约定、万通公司不能提供矿石具有过错为由，驳回戢运超要求万通公司赔偿机器设备、化验室设备投资损失的诉讼请求，认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。
就投资损失的具体数额而言，一审法院经当事人申请依法委托酒泉市价格认证中心进行了鉴定，其结论为戢运超投入土建工程费用为282784元、机器设备鉴定价格为1251009元、购置化验室设备鉴定价格为13106元，共计1546899元。万通公司虽主张其中的土建工程费用系双方共同投资，戢运超投资数额仅为54300元，实际提供的机器设备数额和价值亦少于鉴定结论，但并未提供证据予以证明，亦未曾提出过重新进行价值鉴定的申请，上述主张不能成立。同时，戢运超在投资决策过程中未尽审慎注意义务，盲目投资，在合作无法继续履行后，亦未采取适当措施防止损失扩大，对最终造成的损失也具有过错，亦应承担相应的民事责任，故其请求万通公司承担全部责任、依照鉴定结论赔偿1546899元投资损失的再审请求，本院不予支持。一审判决万通公司承担全部投资损失的80%符合本案实际，本院予以支持。
综上，二审判决认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。戢运超的再审申请理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省高级人民法院（2014）甘民二终字第97号民事判决；
二、维持甘肃省酒泉市中级人民法院（2013）酒民二初字第20号民事判决。
二审案件受理费15938元，由金塔县万通矿业有限责任公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾清林
审 判 员 肖宝英
代理审判员 武建华
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 饶 赟