江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第541号
上诉人（原审被告）徐金罗。
上诉人（原审被告）徐金秀。
上诉人（原审被告）徐金风。
被上诉人（原审原告）周粉娣。
被上诉人（原审原告）徐琳波。
上述二被上诉人的共同委托代理人卞荣保，金坛市金诚法律服务所法律工作者。
上诉人徐金罗、徐金秀、徐金风因与被上诉人周粉娣、徐琳波用益物权确认纠纷一案，不服金坛市人民法院（2014）坛水民初字第0521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。
原审情况：
周粉娣、徐琳波诉称，周粉娣、徐琳波系母子关系，徐金罗、徐金秀、徐金风与徐琳波系姑侄关系。周粉娣丈夫徐春和，曾用名徐小粉，在1998年农村土地第二轮三十年土地承包中是家庭户主，经营权证中承包面积为3.33亩。2002年2月16日徐春和因伤害而死亡，家中有母亲李某、妻子周粉娣、儿子徐琳波三人。2003年下半年，周粉娣、徐琳波所在的村组一方土地，国家土地部门进行平整土地，格田成方，周粉娣、徐琳波的土地也和其他农户一样，农田被平整后，重新丈量。在2004年春天重新丈量中，李某提出分户独立生活，农田也要分开种植，周粉娣也只好同意她的意见。在李某的强势下，村干部丈量农田2.60亩给了她，另加自留地0.286亩，总面积为2.886亩。
李某在第一轮和第二轮农田承包中，因不是户主，没有单独经营权证书，都在儿子徐春和的户中，格田成方分配的面积也是按原承包面积进行分配。2013年政府征用土地，李某名下农田被征用面积0.666亩，2014年开始李某的实际面积只有2.222亩。李某2014年正月十七日年老病故，李某已故后其三个女儿徐金罗、徐金娣、徐金风在没有征得周粉娣、徐琳波的同意情况下，就由徐金风作为代表到林丰村委会领取李某名下的2014年度土地息耕费1934元加上286元共计2220元，徐金罗、徐金秀、徐金风分了该息耕费。依据《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国农村土地承包法》以及相关司法解释，徐春和经营权证书中土地承包经营权三十年不变，徐春和已故。其继承人有三人，母亲、妻子、儿子，母亲李某2014年正月十七日年老病故。周粉娣、徐琳波可以依法收回李某的土地承包经营权，因为农村土地承包经营权和收益权，不同于其他的财产权和财产关系，它建立在农村土地承包权三十年不变的基础上，不能离开三十年不变的经营权证书来处理农村土地承包经营权纠纷。
根据本案的实际情况，事实和理由，对照国家有关政策和法律条款，周粉娣、徐琳波请求法院依法确认李某名下的2.222亩土地承包经营权归周粉娣、徐琳波所有；判令徐金罗、徐金秀、徐金风返还2014年息耕费2220元归周粉娣、徐琳波所有。徐金罗、徐金秀、徐金风同时承担本案诉讼费。
徐金罗、徐金秀、徐金风辩称，1、本案所涉土地承包经营权纠纷，根据土地管理法第16条规定的最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释，本纠纷首先应由相关政府部门处理，才属于人民法院受理范围，而对于第二项诉请中的息耕费属于李某应得的承包收益，根据中华人民共和国农村土地承包法第31条的规定，承包人应得的承包收益依照继承法的规定继承，故周粉娣、徐琳波要求徐金罗、徐金秀、徐金风返还李某名下的息耕费2220元一方面主体不适格，另一方面，与本案不属于同一法律关系。2、即使在本案中能处理周粉娣、徐琳波的诉求，周粉娣、徐琳波主体也不适格，事实上，2002年12月16日徐春和死后，李某与周粉娣已经分户，李某实际于2004年独立取得本案所涉土地的承包经营权，而不再是以家庭为户的承包经营权，这也是周粉娣、徐琳波所认可的。故本案不是家庭承包经营权家庭内部的继续承包问题，而是土地承包经营权能否继承的问题。请求法院驳回周粉娣、徐琳波的诉讼请求。
原审经审理查明，原金坛市岸头乡西大门村民委员会的承包土地归户登记表载明徐春和（徐小粉）为户主的承包土地为3.33亩。徐春和去世后，徐春和的母亲李某要求农田分开种植，后在村干部的协调下，李某单独耕种土地面积为2.886亩。因李某年事已高，故该土地由其女儿即徐金罗、徐金秀、徐金风种植。后涉案土地被征用0.666亩，剩余部分2.222亩做息耕处理。徐金风领取了涉案土地2014年度息耕费2220元。
原审另查明，2014年2月，李某去世。
以上事实有周粉娣、徐琳波、徐金罗、徐金秀、徐金风陈述、书证等证据在卷佐证。
原审经审理后认为，家庭联产承包责任制的承包方是本集体经济组织的农户，即家庭承包是以农户为单位而不是以个人为单位，故家庭土地承包经营权的继承与一般意义上的继承不同。家庭成员之一死亡，并未导致农户的消亡，农村土地承包合同相对方仍旧存在，其他家庭成员可以按照承包合同的约定继续耕种。本案中，根据土地归户登记表，能够证明周粉娣、徐琳波家庭取得了本案所涉土地的承包经营权。徐金罗、徐金秀、徐金风并无证据证明李某取得了该土地的承包经营权。李某于2014年2月死亡后，其耕种的土地仍旧系周粉娣、徐琳波一家承包地，该承包合同并未终止，故以周粉娣、徐琳波家庭为农村土地承包户的承包地并不发生继承，该土地的息耕费理应由周粉娣、徐琳波一家所有，属家庭共同财产。此外，该土地息耕费不是继承法所规定的公民死亡时个人合法财产范围，不应按遗产继承。据此，原审依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、确认周粉娣、徐琳波对李某名下2.222亩土地享有土地承包经营权；二、徐金风于判决生效之日起15日内向周粉娣、徐琳波返还息耕费人民币2220元。如徐金风未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人徐金罗、徐金秀、徐金风不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。关于李某和两被上诉人之间是分户还是分开种植问题。2002年12月16日徐春和（徐小粉）死后，李某与周粉娣、徐琳波实际上已经分户。有分户协议、户口簿、村委丈量材料、2004年、2005年、2006年李某独户上缴农业税费本、李某单独享受农资补贴存折以及周粉娣、徐琳波的自认佐证。二、一审法院适用法律错误。1.关于本案所涉土地承包经营权纠纷是否应由法院处理问题。根据土地管理法第16条规定以及最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释，本纠纷应首先由相关政府部门处理。2.关于息耕费2220元。因息耕费属李某应得的承包收益，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条第一款的规定，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。故周粉娣、徐琳波要求徐金罗、徐金秀、徐金风返还2014年领取的李某名下的息耕费2220元，一方面主体不适格，另一方面不能在本案中处理需要另案处理，因为本案涉及的不是债务纠纷，而是用益物权纠纷。
综上，为维护上诉人的合法权益，特请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人周粉娣、徐琳波在法定期限内未作书面答辩。
二审中，各方当事人未向本院提交相关证据，且对原审查明的事实无异议，故本院对原审查明的事实依法予以确认。
本案二审中，周粉娣、徐琳波明确表示放弃其在原审的第二项诉讼请求，即原审判决第二项的内容。
本案讼争的焦点是：一、本案所涉土地承包经营权纠纷是否应由人民法院来处理？二、周粉娣、徐琳波是否其享有对涉案土地的承包经营权？
本院认为，第一，本案所涉土地承包经营权纠纷应当由人民法院处理。理由是：1、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”的规定，对因土地承包经营发生纠纷的，当事人有权选择向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以选择直接向人民法院提起诉讼的方式进行争议的解决；2、本案周粉娣、徐琳波不愿就纠纷进行协商、调解，而选择诉讼的方式进行来解决争议，是其的权利；3、周粉娣、徐琳波所提起的诉讼，属于人民法院受案范围。本案所涉土地承包经营权纠纷由人民法院处理并不违反法律规定。因此，对上诉人徐金罗、徐金秀、徐金风上诉认为本案应先由相关政府部门处理的上诉意见，本院不予采纳。
第二，周粉娣、徐琳波享有对涉案土地的承包经营权。理由是：1、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”和第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”的规定，家庭承包是指本集体经济组织内部的成员以家庭为单位的家庭土地承包。本案中，涉案土地在1998年农村土地第二轮承包中由徐春和（徐小粉）、周粉娣、徐琳波、李某家庭承包，徐春和系户主。2002年徐春和去世，2014年2月李某去世。虽然该家庭中的成员徐春和、李某先后去世，但作为涉案土地承包方的含其他成员在内的该农户还存在，相应的承包经营权所处延续状态，因此，就土地承包经营权来说不发生继承的问题；2、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”和第三十四条“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”的规定，土地承包经营权流转的主体是以家庭为单位承包的农户，流转的受让方是其他农户、组织或者他人。虽然本案中，李某和周粉娣、徐琳波在徐春和去世后，将承包土地分开进行种植。但因其均为同一家庭的成员，其对承包土地分开种植的行为，并不产生《中华人民共和国农村土地承包法》规定的土地流转的法律后果。因此，周粉娣、徐琳波仍享有对涉案土地的承包经营权。
综上，上诉人徐金罗、徐金秀、徐金风的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。由于被上诉人周粉娣、徐琳波在本院审理过程中，明确表示放弃要求上诉人返还徐金风领取的涉案土地2014年度息耕费2220元，此系周粉娣、徐琳波对自己诉讼权利的处分，当事人的该意思表示法院应予尊重。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销金坛市人民法院（2014）坛水民初字第0521号民事判决第二项；
二、维持金坛市人民法院（2014）坛水民初字第0521号民事判决第一项及诉讼费承担部分。
二审案件受理费130元，由上诉人徐金罗、徐金秀、徐金风负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢唯立
审 判 员 陈 卫
代理审判员 金晔茹
二〇一五年五月十五日
书 记 员 包 澍