山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民一终字第149号
上诉人（原审被告）：张广建，居民。
委托代理人：夏青、耿德水，山东善国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘兰夫。
委托代理人：赵永跃，滕州市法律援助中心律师。
原审被告：张成义，居民。
上诉人张广建因与被上诉人刘兰夫、原审被告张成义民间借贷纠纷一案，不服滕州市人民法院（2013）滕民初字第3113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年9月30日张成义向刘兰夫借款，由张广建提供担保，三方签订借款合同，担保书各一份。三方约定：借款金额200000元；借款期限从2010年9月30日至2010年10月29日止；借款利息为月利率1.5%；债权范围包括借款金额、利息、违约金、赔偿金及实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、评估费、拍卖佣金、律师代理费等）；借款人如未按期清偿的借款为逾期借款，出借人有权对逾期借款在逾期期间每日按借款总额的1‰计收利息；保证方式为连带责任保证；保证范围为债权范围，保证期限为借款期限届满后两年。借款到期后，张成义仅偿还了2011年5月1日之前的利息。后经刘兰夫催要无果，刘兰夫遂于2013年6月26日诉来法院，请求判令张成义、张广建偿还借款200000元及逾期利息；诉讼费、律师代理费由张成义、张广建负担。刘兰夫为支持其诉求向法院提交了借款合同、担保书、借据、山东真谛律师事务所出具的发票各一份并申请证人苗某、卢某出庭作证，证人苗某证实，2010年10月底至2012年12月证人在其雇主即张广建的安排下多次向张成义、张广建催要过借款。证人卢某证实，2010年10月底至2012年7月证人在其雇主即刘兰夫的安排下向张成义、张广建催要过借款。
另查明，山东省律师服务收费标准：一、代理民事诉讼案件（二）涉及财产关系的：每件基础服务费1000～2000元。争议财产标的额超过1万元的，按下列比例分段累进计算。争议标的额10001-100000元部分，计费比率为5%～6%；争议标的额100001元-1000000元部分，计费比率为4%～5%。
原审法院认为，刘兰夫与张成义、张广建均具有完全民事行为能力，其之间的借贷、保证行为是当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，除借款逾期利息约定超出法律规定外，其他均为合法有效。张成义向刘兰夫借款200000元，由张广建提供连带责任保证，有借款合同、担保书为证，且张成义、张广建予以认可，予以确认。债务应当清偿，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，张成义未能按期归还借款，已构成违约，根据法律规定应承担支付借款本金及逾期利息的责任。本案借款约定的借款逾期利息已超出中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，对超出部分法律不予保护。刘兰夫主张按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算借款逾期利息，符合法律规定，予以支持。借款合同及担保书均对律师代理费进行了约定，且本案律师代理费是在山东省律师事务所收费标准内计算收取的，故刘兰夫要求张成义支付律师代理费，予以支持。张广建为本案债务提供担保，其应按双方约定的连带责任保证承担保证责任。保证期间是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向保证人主张权利的期间。张广建辩称：“借款已超过保证期间，张广建不应承担保证责任”，庭审中，刘兰夫提供的证人苗某、卢某出庭作证证明刘兰夫在保证期间内向被告张广建主张了权利，张广建对证人证言虽不认可，但其未提供相反的证据予以推翻，对二证人证言予以采信。本案借款约定保证期间为借款期限届满后两年，2010年10月底至2012年12月期间刘兰夫安排其雇员苗某、卢某向被告张广建催要过借款，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中刘兰夫于2013年6月26日诉至法院，其起诉应未超过保证债务的诉讼时效。现刘兰夫要求张广建在约定的保证范围内承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。张广建承担保证责任后，有权向张成义追偿。张广建关于其不承担保证责任的辩解，没有事实依据，不予采信。张成义经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩权、质证权、举证权，应承担对其不利的诉讼后果。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张成义偿还原告刘兰夫借款本金200000元；二、被告张成义支付原告刘兰夫借款逾期利息（以借款本金200000元为基数，从2011年5月1日起至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）；三、被告张成义支付原告刘兰夫律师代理费4000元；四、被告张广建对上述债务承担连带清偿责任；五、被告张广建承担保证责任后，有权向被告张成义追偿。上述第一、二、三、四项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告张成义、张广建负担。
上诉人张广建不服原审判决，向本院提起上诉称，一、刘兰夫对张广建的起诉，已经超出保证期间。根据原审过程中刘兰夫提供的借款合同及担保书可以看出，刘兰夫起诉的借款期限仅为一个月，即从2010年9月30日起至2010年1O月29日止。按照保证条款的约定，保证期间的计算应该从2010年10月30日起至2012年10月29日止。作为原审被告的张广建，在上述期间内从未有接到刘兰夫的直接催要。而刘兰夫在2013年6月26日才向法院起诉向张广建主张权利的行为，明显超出了上述保证期间，张广建的保证责任已经免除。二、刘兰夫提供的证据不能证明保证期间内曾经主张权利。本案原审中，刘兰夫仅向法庭提供了两位证人苗某、卢某出庭作证，以证明曾经在保证期间内代替刘兰夫向张广建主张过该笔债权。但是该两位证人的证言，明显不能成立。原因是：首先该笔借款的债权人为自然人，两位证人证明其因受刘兰夫雇佣而向张广建主张权利。可是即使是受刘兰夫雇佣，代刘兰夫催要欠款，明显不属于正常的雇佣活动内容。其次，即使曾经接受过刘兰夫的委托向张广建主张权利，也应持有刘兰夫的授权委托书和债权凭证，才具有从事受托事项的权利。再次，索要数额为二十万元的巨额债权，如果在没有书面委托及相关债权凭证的情况下，是不可能收回借款的。因为相对人在支付数额如此巨大的款项时，非对债权人本人支付时，都会尽到一般的谨慎注意义务，不会轻易支付。也就说明即使两位证人系受托催要借款，在其并无任何书面凭证、且仅仅通过“电话”催要的方式，作为受托人的两位证人内心也应该明知：不会得到借款的偿还支付。这时，就产生了一种逻辑上的矛盾：受托人受托后明知打电话催要不可能得到偿还，却还“每个月都打电话”，明显不符合正常逻辑。所以该两位证人的出庭所作证言不客观、不真实。再其次，即使是证人打电话催要的目的，仅仅是为了避免超出保证期间，以便行使诉权，那就更不应该使用电话催要的方式。因为该方式不便于保留证据，应该适用更加直接的催要方式，并保留证据，以便日后证明保证期间没有超出。即使是电话催要，也应该保留有通话录音或者通话清单，以便实现保留证据证明没有超出保证期间的目的。通过上述分析完全可以看出，仅凭两位证人出庭后的寥寥数语，根本不能对如此重要的待证事实进行证明。但是原审中却得到法庭的认可，明显属于事实认定错误。三、对是否超出保证期间的证明责任。在民事诉讼法中应该由提出主张的一方提供证据证明其主张。本案中刘兰夫主张其没有超出保证期间向保证人主张了权利，就应该承担相应的举证责任。但是，刘兰夫提供的证据达不到符合认定该事实的证明标准，其主张就不能认定。那是不是只要刘兰夫提供了任何证据，就可以视为完整举证责任呢？显然不是。因为只有举证人的证据达到法定的证明标准，才能对该待证事实予以认定。但是刘兰夫提供的证据，显然达不到高度盖然性的民事诉讼证明标准。原审判决中认为张广建抗辩超出保证期间但没有提供证据，进而认定刘兰夫的主张成立，是完全错误的。原因是：首先刘兰夫的举证不能证明待证事实；其次，如果要求张广建证明刘兰夫没有对其在保证期间内主张过权利，则属于要求举证人证明消极事实的存在，但这种要求不符合客观规律。消极事实在现实中是不可能进行证明的。从而，只能由刘兰夫对“曾在保证期间内向保证人主张过权利”这一积极事实进行举证，且要求这种举证达到高度盖然性的证明标准，才能予以认定，否则即视为举证不能。四、原审判决对借款事实没有查清。在借贷案件中，人民法院对借贷的基本事实必须进行审查，而且要求查清借贷的基本细节。而本案原审对上述事实，并没有完全审查，明显属于事实不清。五、刘兰夫主张从2012年5月1日起计算借款利息的事实认定，属于事实不清。在原审中，从刘兰夫主张的利息计算起始期间看，明显系从超出了原借款的时间开始计算的。原借款开始日期为2010年9月30日，截止期为2010年10月29日。但是上述两个日期均不是刘兰夫计算利息的起始时间，那就说明刘兰夫曾经收到了还款。原审对该事实的相关证据中有：1、刘兰夫陈述：利息归还至2011年4月；2、张成义陈述：借款后还了8个月利息。但是，尽管对归还利息的期限的陈述一致，也不能对该事实予以认定。原因是：1、陈述归还利息的事实过于简单，利息归还的方式、次数、日期、数额，均没有查明。2、利息的归还计算标准是多少？是原合同约定的1.5%还是多少3、刘兰夫在借款到期后继续收取利息，是否延长了借款期限？4、刘兰夫与张成义如果协议变更了借款的期限等主要内容，是否得到了担保人的认可？所以，本案原审对该事实的审查不清，也将严重影响到案件事实的认定。六、本案原审程序错误，依法应发回重审。综上所述，本案原审事实不清、证据不足，且程序错误，请求二审法院：1、依法撤销原判，查明事实后发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人刘兰夫答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法维护了答辩人合法权益，恳请二审法院判令驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。一、原审法院判决认定事实清楚，证据确凿充分。（一）关于借款事实问题。刘兰夫在原审中提交的借款证据充足，包括：借据、借款合同、担保书以及原审法院对张成义做的问话笔录等。对以上证据张广建及张成义均在原审庭审中也表示对借款合同内容及担保事实均无异议，张广建签名也确实是其本人真实签字，因此对于借款事实经原审庭审调查已经完全查清，原审法院对该事实认定完全正确。（二）关于是否超出保证期间问题。首先，本案借款合同及担保书明确约定，张广建的保证期限为2010年10月30日至2012年10月29日，担保方式为连带责任保证。因此只要刘兰夫在该保证期限内向张广建主张权利，要求其承担保证责任，那么张广建就应当承担保证责任，不再存在超出保证期间问题，并以刘兰夫最后一次的主张权利日期为起点计算保证合同诉讼时效。对于本案事实，刘兰夫在借款到期前就已向张广建及借款人张成义提醒其履行还款义务，自借款到期后就一直在由其本人及其两名雇员（即证人苗某、卢某）催要张广建和张成义还款，证人苗某证实在2010年10月底至2012年12月期间每个月都催要，证人卢某证实在2010年10月至2012年7月期间每个月都催要，刘兰夫在2013年6月26日即保证合同诉讼时效内起诉至原审法院。因此，刘兰夫在保证期间届满前每月都向张广建主张权利，刘兰夫向法院起诉的时间也在保证合同的诉讼时效内，张广建依法应当承担连带清偿责任。其次，张广建关于证人苗某、卢某的证言不能证明在保证期间内主张权利的上诉理由完全是其主观错误推理，牵强附会且毫无事实依据。刘兰夫的两名雇员苗某、卢某按照其雇主即刘兰夫委托安排在借款到期后一直定期不间断的向张广建催要借款的事实清楚，合情合理，并无任何不当和逻辑矛盾之处。两雇员所做的证言也能清楚反映和证明刘兰夫及两雇员在保证期限内多次向其催要借款及利息事实。张广建仅凭其主张错误推理并没有客观证据证明就主张两证人证言无效显然是错误的。再次，刘兰夫在原审中通过两名证人的证言也充分证明了其在保证期间内向张广建主张了权利，证据充分，已经完全尽到了举证义务。反之，张广建对此不予认可就应当拿出相反证据予以证明，若不能拿出就应当承担对其不利的后果。张广建拿出其所谓的高度盖然性为由抗辩，显然是对民法证据认定高度盖然性理论的错误适用。对于该事实，刘兰夫的证据已经充分证明，而张广建无证据证明，因此并不存在双方证据都无法证明特定事实，适用高度盖然性理论认定事实的问题。因此，关于保证期间问题，原审法院查明的事实清楚，认定正确无误。张广建在上诉状中依旧陈述其在原审时的无效观点和理由，无任何新证据证明其观点，其上诉要求无任何客观事实依据。（三）关于借款利息偿还问题。刘兰夫及张成义均已认可，张成义已按约定将借款利息偿还至2011年4月底。对于该事实双方均未任何异议。张广建上诉理由说该事实不清，严重影响了案件事实认定并未任何依据。借款人按照约定偿还借款利息何来变更借款合同主要内容之说。二、原审判决程序合法、适用法律正确。张广建在上诉状中主张原审程序错误，但未说明存在何种错误，其说法完全是为了恶意拖诉，增加刘兰夫诉累，达到其拖延承担责任的目的。综上，原审法院对本案的事实认定清楚，判决程序合法，适用法律正确，张广建的上诉理由无任何依据，因此请求二审法院维护刘兰夫的合法权益，判令驳回上诉请求，维持原判。
原审被告张成义未提出答辩意见。
经审理，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案属于民间借贷纠纷，公民之间真实合法有效的民间借贷受法律保护。刘兰夫与张成义之间借贷关系明确，有张成义出具给刘兰夫的借据、借款合同予以证实，张成义亦予以认可，对此本院予以确认，张广建主张涉案借贷事实认定不清，没有事实和法律依据，其主张不能成立，本院不予支持。张广建作为完全民事行为能力人，其在借据、担保书及借款担保服务合同中签字担保，系其真实的意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，刘兰夫与张成义之间涉案借款时间为2010年9月30日，约定借款期限为一个月，张广建的担保期间为两年，因此张广建的保证期限为2010年10月30日至2012年10月29日，原审中，刘兰夫提供证据能够证实在担保期间向张广建催要过借款，刘兰夫于2013年6月26日诉至法院未超过诉讼时效，原审法院认定并无不当，张广建主张保证期间已过其不应承担担保责任的理由不能成立，本院不予支持。关于本案的利息问题。刘兰夫明确自认张成义利息支付至2011年4月，张成义亦认可，对于该事实双方均无任何异议，张广建主张原审利息认定不当，未提供充分有效的证据予以证明，本院不予采信。张广建主张原审程序违法，亦未提供相应证据予以证实，本院不予支持。综上，张广建的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元由上诉人张广建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔兆军
审 判 员 李政远
代理审判员 李 帅
二〇一五年七月三十日
书 记 员 马馥君