河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民二终字第62号
上诉人（原审原告，反诉被告）新乡市奥尔彼特贸易有限公司.
法定代表人冯志化，总经理。
委托代理人（特别授权）刘庆德，河南牧野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）新乡医学院。
法定代表人段广才，院长。
委托代理人（特别授权）吴玉东，国际教育学院学生科科长。
委托代理人（特别授权）吕秋香，河南咸祐律师事务所律师。
上诉人新乡市奥尔彼特贸易有限公司（以下称奥尔彼特公司）因与被上诉人新乡医学院（以下称医学院）居间合同纠纷一案，奥尔彼特公司于2011年3月28日向新乡市红旗区人民法院提起诉讼，主张医学院赔偿其经济损失189.06万元，解除其与医学院之间的合作协议。医学院于2011年4月15日就奥尔彼特公司的诉请提出反诉，主张确认其与奥尔彼特公司之间的合作协议无效，判令奥尔彼特公司返还4个留学生的学费和7个学生的住宿费95760元、退还房子并赔偿50万元。新乡市红旗区人民法院于2011年11月15日做出（2011）红民二初字第176号民事判决，判令解除奥尔彼特公司与医学院之间的合作协议，医学院向奥尔彼特公司支付中介费及滞纳金共计7560元，奥尔彼特公司返还医学院为其提供的办公用房，驳回奥尔彼特公司与医学院的其他诉讼请求。奥尔彼特公司不服，向本院提起上诉，2012年4月25日，本院作出（2012）新中民二终字第78号民事裁定书，因本案认定事实不清，裁定撤销原判，将本案发还重审。重审过程中，奥尔彼特公司变更诉讼请求为主张医学院继续履行双方所签订的合作协议，支付中介费或因医学院违约造成的奥尔彼特公司经济损失350万元。医学院的反诉请求并无变化。2013年11月14日，红旗区法院作出（2012）红民二初字第277号民事判决，奥尔彼特公司不服判决，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年6月，奥尔彼特公司与医学院签订了一份合作协议书，该协议约定双方就联合开展来华留学生招生项目合作，协议的主要内容为：学生的收费标准为，学费：第一年12000元人民币／人，第二至第六年25000元人民币／年／人；医学院授权奥尔彼特公司为独家代理，负责招收东南亚地区来华留学生；2009年计划招生人数为60人，今后根据双方协商，调整招生人数；医学院负责提供学校的招生简章、宣传材料和其他相关资质证明，办理留学生入学资格审查、入境审批等相关事宜，为奥尔彼特公司协助管理人员提供办公室和住宿；奥尔彼特公司负责来华留学生的招生、宣传，协助申请来华学习者办理签证手续；负责协议履行期间，接洽和处理与学校直接联系的东南亚地区临床医学专业申请者，以确保项目留学生生源和质量；配合医学院处理留学生的教学、生活、及涉外管理等相关事宜；中介费：按每年实收留学生学费总额的20%作为奥尔彼特公司的中介费，每年中介费的60%在学生报到后四周内支付，其余40%在当年12月31日前支付，逾期支付，按收取中介费总额的5%收取滞纳金，开除学籍者不计入乙方中介费；合作期限暂定三年，自2009年6月至2011年6月。协议还对其他事项进行了约定。
协议签订之后，医学院向奥尔彼特公司提供了医学院位于学校南区10号楼1单元3楼西户的房屋一套供奥尔彼特公司使用。自2009年6月起，经奥尔彼特公司在国外推介，审查、介绍、推荐，医学院向62名国外学生（包括东南亚之外的印度、巴基斯坦、尼日利亚等国）发放了录取通知书和缴费通知书，将医学院认为符合条件的47名学生的材料报送河南省教育厅审批，河南省教育厅同意了其中的28名学生来华留学，后河南省外办同意该28名中的18名学生来华留学，并办理了《外国留学人员来华签证申请表》（Jw202表），该表经河南省教育厅、河南省人民政府外事办公室签章同意，并寄送外国来华留学人员，该表载明的医学院填报时间为2009年10月9日，河南省教育厅批准的日期为2009年10月12日，河南省外事办批准的时间为2009年10月20日，学生注册截止日期为2009年11月30日，在该Jw202表第一联（寄外国来华留学人员联）备注联中注明，“请持本表前往中国使（领）馆申请来华签证”。之后，有7名留学生来医学院办理了缴费入学手续，其他办理完202表的学生没有到医学院缴费报到。到校报到的7名学生中的MUHAMMDADANISH、MUHAMMDASAQIB、SULTANZEB等三人已于2011年1月19日各交纳学费12000元／人，合计36000元；ASGHARKHAN、MUSTABARKHAN、SAYEDMUJTABA、ZAKIRULLAH四人学费及住宿费等未向医学院交纳。该七名留学生于2010年12月26日转入其他学校，不再在医学院留学。另查明，2010年11月，医学院停止向奥尔彼特公司使用的医学院南区10号楼1单元3楼西户的房屋供应水电暖，并要求奥尔彼特公司搬出，但奥尔彼特公司至今未搬出该房间，诉讼中，奥尔彼特公司使用的该房屋医学院已经收回。医学院没有向奥尔彼特公司支付过中介费。
另查明：医学院于2001年10月经河南省教育厅批准可以招收外国留学生。奥尔彼特公司的注册资金为100万元，其经营范围为“电力设备、电子产品、电器销售，从事货物和技术进出口业务（国家法律、法规规定应经审批方可经营或禁止进出口业务的货物和技术除外）；教育咨询服务（凡涉及许可经营的项目凭许可证经营）。2009年6月，医学院外事办曾向EPTORBIT（国外机构的名称）和尼泊尔的一家机构出具委托书，委托该两个国外机构作为独家授权的为医学院招募国外留学生来医学院留学机构，授权时间自2009年6月至2010年5月。还查明：2009年6月12日，奥尔彼特公司与尼泊尔SEAEC公司签订了一份合作协议，协议约定奥尔彼特公司的责任为：1、奥尔彼特公司负责与医学院联系，安置SEAEC所独家引进来华学生学习、食宿，工作。2、为SEAEC提供招生简章，宣传资料和相关资质证明授权。3、年限为每生六年（仅限在新乡医学院本科留学生）。每生当年所交费（学费与住宿费）总数的5%支付给SEAEC。SEAEC的责任为：1、负责新乡医学院及下属机构独家招生工作。留学生入学前资质审查，提供申请来华学习者的文化、身体健康状况等。确保来华留学生生源、质量的稳定性。2、SEACE每年确保50名至100名留学生，来新乡医学院就读本科生。3、奥尔彼特公司支付SEACE中介费，SEACE提供相应的合法手续。双方合作期限为2009年6月30日至2010年6月30日。2009年6月，SEACE公司出具证明收到奥尔彼特公司招生宣传广告费50000美元。巴基斯坦信德省苏库尔市星广告公司出具证明2009年星广告公司与奥尔彼特公司合作招收国际留学生，2009年招生宣传广告费共计50000美元，奥尔彼特公司支付全额广告费。
原审法院认为：奥尔彼特公司与医学院签订的合作协议书是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按协议全面履行自己的义务。医学院以协议书内容违反国务院《关于加强出入境中介活动管理的通知》、教育部《自费出国留学中介服务管理规定实施细则（试行）》的规定，主张双方签订的合作协议无效，因上述两份文件的调整范围是我国公民出入境及自费出国留学时的中介活动，与本案涉及的来华留学生的中介服务无关，故对医学院主张合作协议无效的请求不予支持。关于奥尔彼特公司要求继续履行合作协议的诉讼请求，因双方协议约定“项目合作期限暂定三年（自2009年6月至2011年6月）”，2011年3月28日奥尔彼特公司诉至法院，要求解除双方合作协议，2011年6月双方合作协议已经届满后，在双方没有重新签订新的协议的情况下，奥尔彼特公司变更诉讼请求要求继续履行协议，没有法律依据和事实依据，不予支持。在双方合作协议履行的过程中，医学院按合作协议向奥尔彼特公司提供办公用房，向奥尔彼特公司介绍的愿意到医学院留学的人员发放了录取通知书、缴费通知书等，并于2009年10月9日已经对符合条件的外国申请留学的学生向有关政府机构报送了留学生的审批手续（即202表），政府有关机构于2009年10月20日已经准予了医学院的部分申请，显然医学院积极履行了双方的合作协议约定的义务，在此之前，医学院没有违约行为，至于河南省外事办只批准了18名留学生的行为，系政府行为，是医学院所不能掌控的法律上的不可抗力，不能据此认定医学院违约不积极办理审批手续，不接受留学生；关于医学院外事办2009年6月独家授权EPTORBIT（国外机构的名称）和尼泊尔的一家机构为医学院招募国外留学生来医学院留学机构，因该授权时间为2009年6月，医学院与奥尔彼特公司所签订的合作协议也是2009年6月，哪个在先无法确认，据此也不能推断医学院违约，不愿接收奥尔彼特公司介绍的留学生。2009年奥尔彼特公司虽然介绍了62名留学生，但符合条件并经河南省外事办批准的只有18名学生，实际到校注册的只有7名学生。双方协议约定“2009年计划招生人数为60人，今后根据双方协商，调整招生人数”，奥尔彼特公司没有证据证明双方商定了2010年、2011年的招生人数，也没有证据证明奥尔彼特公司2010年、2011年继续履行了为医学院介绍留学生的义务，也没有证据证明医学院违背协议义务，不接受奥尔彼特公司介绍的留学生，不办理有关审批手续，故应当认定奥尔彼特公司没有履行合作协议中的义务，没有按协议为医学院介绍、引进留学生，是对合作协议的根本违约。医学院在2009年有7名留学生到医学院报道并交纳学费后，没有按双方协议约定向奥尔彼特公司支付中介费属于医学院违约，2010年11月份，医学院停止向医学院为履行双方合作协议提供给奥尔彼特公司使用的房屋供应水电暖，虽然是基于2010年奥尔彼特公司没有介绍留学生，但在双方协议未解除之前，该行为表明医学院没有履行合作协议中约定的部分义务，也是医学院的违约行为，综上，在合作协议履行中，医学院和奥尔彼特公司均有违约行为，但主要是奥尔彼特公司违约没有按协议履行为医学院介绍留学生的义务。
关于奥尔彼特公司要求医学院按每年收取留学生60名，连续招生三年，每年收取学费的20%作为中介费，每生收六年，并按中介费的5%收取滞纳金，共计赔偿3500000元的诉讼请求，分述如下：1、双方合作协议约定“按每年实收留学生学费总额的20%作为乙方中介费”，“合作期限暂定三年（自2009年6月至2011年6月）”；“开除学籍者不计入乙方中介费”；综观双方合作协议的约定，奥尔彼特公司收取医学院的中介费以每届学生第一年的学费的20%更符合双方合作协议的约定，奥尔彼特公司要求按留学生留学六年，每年均收取学费的20%作为中介费，不予以支持，应当按每届学生第一年的学费收取中介费，2009年实际到医学院报到的学生只有7名，对于医学院已经发放了录取通知书、缴费通知书的学生，学生有到医学院留学可能，也有不到医学院留学的可能和权利，不能依医学院已经发放录取通知书作为计算奥尔彼特公司收取中介费的依据，也不能按合作协议的2009年计划招生60名作为结算中介费的依据，只能按实际招收学生的数量计付中介费；医学院实际招收的留学生为7人，则医学院实际招收留学生的学费总额为12000×7=84000元，医学院应当支付给奥尔彼特公司的中介费为84000×20%=16800元，医学院未按约定及时向奥尔彼特公司支付中介费，属于部分违约，医学院应按中介费总额的5%向奥尔彼特公司支付滞纳金16800×5%=840元。2、因合作协议约定2009年计划招生60人，今后根据双方协商，调整招生人数，显然2009年计划招生人数为60人，以后两年的招生人数未定，对于奥尔彼特公司要求医学院支付2010年、2011年度中介费或者赔偿120名留学生中介费，或要求医学院在印度、尼泊尔、巴基斯坦、孟加拉、尼日利亚国家引进120名留学生交奥尔彼特公司另行安排其他大学的请求，没有协议依据，不予支持。
关于医学院反诉要求奥尔彼特公司返还4个留学生的学费和七个留学生的住宿费95760元的请求，因奥尔彼特公司是否占用该款与医学院无关，与本案也不是基于同一法律关系，不予审理，医学院可以另案解决。对医学院要求奥尔彼特公司退还房屋的请求，因双方合作协议已经届满，医学院也已经收回了房屋，故不再判决。对医学院要求奥尔彼特公司赔偿损失500000元的请求，因无证据支持，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、新乡医学院于判决生效后十日内一次性支付新乡市奥尔彼特贸易有限公司中介服务费16800元和滞纳金840元；二、驳回新乡市奥尔彼特贸易有限公司的其他诉讼请求；三、驳回新乡医学院的反诉请求。如果医学院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付逾期支付期间的债务利息。案件受理费21865元，反诉费4930元，由新乡市奥尔彼特贸易有限公司负担20865元，由新乡医学院负担5930元。
上诉人奥尔彼特公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，判决错误，应予纠正。1.2009年3、4月份，双方已开始口头协商合作，上诉人积极在国外七个国家进行推介，2009年6月份的合同，双方均认可是先合作后补签的合同。2009年6月，医学院与两家外国机构签订协议、出具委托书均在其与上诉人签订的合同之后。2.医学院向国外学生发放了录取通知书和缴费通知书后，便已审查完毕，共有62名学生符合条件。JW202表的报送是医学院的责任，客观情况是62名学生中的47名均有JW202表，一审法院认定JW202表及审批是政府行为，并认为只审批了18名留学生是错误的；3.一审法院认定的入学程序及原因是错误的，学生未能入学的原因是因为医学院违约不予办理JW202表所致，而不是逐级上报所致，且即使办理了JW202表的学生，医学院也阻止学生入学，已收取的7名留学生是经上诉人及学生的强烈要求，才最终入学的。4.医学院在2010年元月7日就根本违约，要求上诉人撤离，收回办公用房及办公用品；5.一审法院认定奥尔彼特注册资金错误；二、本案合同履行期限应是2009年至2017年，并非至2011年；2010年、2011年不能如期招生是被上诉人不按照双方的协议履职、不办手续、不支付中介费，在其根本违约在先的情况下，上诉人根本无法履行所致，一审认定2010年、2011年招收人数无法确定，无法计算中介费是错误的，并认定奥尔彼特违约是极其错误的。一审法院驳回上诉人继续履行合同的诉讼请求是错误的，应予纠正。三、一审法院认定中介费应按第一年学费的20%计算，不符合客观事实。四、一审法院认定上诉人缴纳的诉讼费数额有误，应予纠正。一审法院计算损失数额是错误的。五、一审法院适用《合同法》第97条是错误的，也超越了上诉人的原审诉讼请求，其应适用《合同法》第45条、第113条等相关规定。综上，一审法院采信证据、认定事实错误，适用法律错误导致判决结果错误。请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人医学院答辩称：一、对一审判决持保留意见。二、一审判决认定事实清楚，上诉人上诉缺乏事实及法律依据，应予驳回三、上诉人所称的60多名学生数字不准确，实际只有40多人，可通过查询电子邮件证明。四、上诉人所称的录取通知书的程序不正确，202表是外国留学生来华签证申请表，学生只有通知书无法进入中国留学，录取通知书仅为邀约邀请，只有在缴费、注册之后才能成为医学院的学生。五、签订合同时，上诉人仅提交了一份过期的委托书，并未提交相应资质，且后来亦未补交。六、47名留学生，省教育厅只批准了28名，省外事办批准了18名，不批的原因涉及外交机密。
二审经审理查明：奥尔彼特公司的注册资金为120万元，其经营范围为“电力设备、电子产品、电器销售，从事货物和技术进出口业务（国家法律、法规规定应经审批方可经营或禁止进出口业务的货物和技术除外）；教育咨询服务（凡涉及许可经营的项目凭许可证经营）。2009年6月、10月，医学院分别授权巴基斯坦、尼泊尔两国的机构为其招收留学生。2010年1月7日，医学院停止向奥尔彼特公司使用的医学院南区10号楼1单元3楼西户的房屋供应水、电、暖，并要求奥尔彼特公司搬出。其他事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为：本案系上诉人奥尔彼特公司与被上诉人医学院之间因联合开展来华留学生招生项目过程中所产生的纠纷。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，奥尔彼特公司利用医学院向其提供的学校招生简章、宣传材料和其他相关资质证明，通过在国外进行广告宣传、招生，为医学院提供申请来华留学生的相关资料，协助办理签证手续等，系居间人；医学院对申请来华留学生资格审查后向符合录取条件的留学生发放录取通知书及缴费通知书，并办理来华留学生的入境审批手续，留学生最终入学与医学院形成教育合同关系后，医学院依据合作协议约定按每年实收留学生学费总额的20%向奥尔彼特公司支付中介费，系委托人，故奥尔彼特公司与医学院之间所签订的合作协议符合居间合同之特征，一审认定双方之间形成居间合同关系，本院亦予以认同，双方均应按照协议约定及相关法律规定行使各自权利并履行义务。
双方在签订上述协议后，奥尔彼特公司依约在国外开展宣传、招生工作，经医学院自主审查后共发放了62份录取通知书，故奥尔彼特公司在履行第一年度合作协议时已依约履行了向医学院报告与来华留学人员订立教育合同机会的居间服务。医学院在对上述62名留学生发放了录取通知书后，经相关行政部门审批，最终录取了7名留学生，至于医学院未能全部录取上述62名学生的原因，主要涉及医学院招收来华留学生的自主审查、相关行政部门的审批、留学生的自主自愿选择等因素，依据奥尔彼特公司所提交的证据，并不足以证明部分留学生未能入学的原因系因医学院单方拒绝接收，以及医学院在向相关行政部门报批时存在故意减少所导致的事实，故依据医学院已实际发放录取通知书并招收部分留学生的事实，应认定医学院亦履行了双方第一年度合作协议约定的接收留学生义务，但医学院未能及时向奥尔彼特公司支付中介费，系违约行为，依法应当承担违约责任，故一审法院判令医学院向奥尔彼特公司支付已录取留学生的中介费并支付违约金并无不当，应予确认。另，《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。依据上述规定，只有在奥尔彼特公司促成了医学院与留学生之间达成教育服务合同关系的情况下，才能收取中介费，故奥尔彼特公司主张医学院应向其支付其他流失的留学生的中介费用缺乏事实及法律依据，其提交的SEACE公司及星广告公司分别收取其支付的招生宣传广告费50000美元的证明，缺乏相应的转款手续相佐证，亦未经上述两家公司所在国公证机关证明及我国驻该国使领馆认证，不足以证明奥尔彼特公司为开展招生宣传工作而支出的必要费用，均依法不予采信。
奥尔彼特公司上诉认为医学院于2009年6月、10月授权巴基斯坦及尼泊尔的两家国外机构为其招收留学生，系对案涉合作协议的根本违约，因依据医学院与奥尔彼特公司所签订的合作协议，医学院系在“东南亚”地区独家授权奥尔彼特公司为其招收留学生，虽双方在履行合作协议过程中，奥尔彼特公司为医学院所招生的留学生均系巴基斯坦、印度、尼泊尔、尼日利亚等东南亚以外的其他国家，虽医学院经审查后发放了部分录取通知书，但不能据此认定医学院将东南亚地区之外的其他国家和地区的独家代理权亦授权于奥尔彼特公司，故奥尔彼特公司认为医学院的上述行为系违约行为缺乏合同依据，依法不予采信。关于奥尔彼特公司与医学院第二、三年度合作协议的履行情况，因双方合作协议约定“2009年计划招生人数为60人，今后根据双方协商，调整招生人数”、“项目合作期限暂定为三年”等，而依据现已查明的事实，双方并未就第二、三年度的计划招生人数通过进一步协商予以确定，即双方未就合作协议的主要条款达成一致，各自的权利义务均无法确定，故医学院虽于2010年1月向奥尔彼特公司发出停水电暖通知，要求奥尔彼特公司搬离医学院为其提供的办公用房的行为，系以其实际行为表明不再履行双方所签订的合作协议，但鉴于双方未就如何履行第二、三年度合作协议进一步达成明确约定，合作协议中亦未约定相应的违约责任，且亦无证据证明奥尔彼特公司继续向医学院提供了居间服务，或奥尔彼特公司已为履行居间服务支出了必须的费用，或医学院所招收的其他来华留学生系奥尔彼特公司介绍、引进的，故综合以上情形，奥尔彼特公司主张医学院应按每年招收60名留学生计算第二、三年度中介费的请求缺乏合同及法律依据，依法不予支持。
奥尔彼特公司主张应当按照每名留学生六年缴纳学费总额的20%计算中介费，对其该项请求应结合双方协议约定及履行情况综合认定，依据协议中“按每年实收留学生学费总额的20%作为奥尔彼特公司的中介费”的约定，及已录取的7名留学生仅向医学院缴纳了第一年度的费用的事实，一审法院认定中介费的提取按每年录取留学生所缴纳的第一年学费的20%计算并无不妥，本院予以确认。综上，一审法院认定事实基本清楚，判决适当，应予维持。奥尔彼特公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34800元，由上诉人新乡市奥尔彼特贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 抗
审判员 杜丹丹
审判员 韩国华
二〇一四年八月八日
书记员 李 佳