浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙温刑终字第326号
抗诉机关浙江省苍南县人民检察院。
原审被告人杨某。因本案于2013年7月23日被苍南县公安局刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人李某甲。因本案于2013年8月1日被苍南县公安局刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人杨某犯破坏计算机信息系统罪，原审被告人李某甲犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪一案，于二○一四年二月十七日作出（2014）温苍刑初字第173号刑事判决。判决后，原公诉机关苍南县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶成国出庭履行职务，原审被告人杨某、李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年1月份左右开始，被告人杨某通过互联网从被告人李某甲及他人处获取创元伴侣软件和密钥，利用其在苍南县钱库镇卧龙亭网吧担任收银员的工作便利，使用创元伴侣软件破解创元网吧计费管理软件，并通过删除上网人员的上网记录窃取网吧钱财。被告人李某甲明知被告人杨某和王卉（另案处理）通过创元伴侣软件删除上网记录窃取钱财，仍然于2012年5～6月份左右开始先后四次将创元伴侣软件和密钥提供给被告人杨某。至2013年7月23日止，杨某共从卧龙亭网吧内非法获利63000余元，其中凭李某甲提供的创元伴侣软件和密钥，从卧龙亭网吧非法获利48000余元。被告人李某甲于2012年11月份左右开始先后二次提供创元伴侣软件及密钥给王卉。王卉使用该软件三个月，从温州飞速网吧内非法获利4000元。
案发后，公安机关已从被告人杨某处追回56397元返还被害人陈某。
原审法院以盗窃罪分别判处被告人杨某犯有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；被告人李某甲有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；责令被告人杨某退出违法所得人民币6603元，返还被害单位钱库镇卧龙亭网吧。
苍南县人民检察院抗诉意见认为：（1）被告人杨某对连接在网吧局域网上的收银计算机信息系统中存储的计费数据进行修改，符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成要件，被告人李某甲在明知的情况下，仍为杨某提供专门用于非法控制计算机信息系统的程序，其行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，且二人的违法所得均超过5万元，属于后果或情节特别严重；（2）破坏计算机信息系统罪保护的对象包括但不限于重要领域的计算机信息系统，《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》也未对计算机信息系统的规模作出限制，一审以本案所涉局域网规模较小，侵犯的客体不属于计算机系统安全为由缺乏法律依据；（3）即使被告人的行为同时触犯盗窃罪的规定，根据牵连犯择一重罪处断的原则，本案也应以重罪即破坏计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪定罪处罚。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人杨某、李某甲的供述，被害人陈某、章某（均系钱库镇卧龙亭网吧股东）的陈述，被害人李某乙（飞速网吧业主）的陈述，证人林某、夏某的证言，证人朱某（温州金石软件科技有限公司员工）的证言，同案犯王卉的供述，温州金石软件科技有限公司及苍南县公安局的情况说明、钱库卧龙亭网吧检验报告书、电子证物检查笔录、固定电子证据清单、现场勘验及远程勘验检查笔录，搜查笔录、扣押发还财物清单、工商银行账户交易查询记录，抓获经过，户籍证明，以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
针对抗诉及辩护意见，本院综合评判如下：
一、网吧收银员篡改数据截留营业款的行为是否侵犯计算机信息系统安全这一客体。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。本案中，安装在收银计算机上的创元网吧计费系统，能根据网吧局域网内各客户端的上机时长自动进行数据处理，符合上述定义，应属计算机信息系统。计算机信息系统的安全作为刑法保护的客体，自身具有独立性。被告人杨某在该计算机上秘密安装他方软件，修改计费系统产生的数据文件，侵害了网吧计算机信息系统的安全。
二、破坏计算机信息系统罪构成要件当中的后果应如何理解。破坏计算机信息系统罪是结果犯，只有后果严重才可构成犯罪，上述司法解释第四条第一款第（三）项及第二款第（一）项所称的违法所得，结合本款其他几项来理解，应指与破坏行为具有直接对应性，即行为人须因破坏计算机信息系统这一违法行为而获利，如果行为人破坏计算机信息系统仅是为实施其他犯罪提供便利条件，其本身并不能产生违法所得，则由其他犯罪行为所得之利不能作为破坏计算机信息系统的后果来评价。本案中，被告人杨某利用网吧收银员经手营业款的职务便利，侵吞部分款项的行为与修改数据的行为具有相对的独立性，即侵吞目的的实现，并不依赖于数据的修改，后者本身不产生违法收益，仅是让侵吞行为更为隐蔽，因此，其破坏网吧计算机信息系统的行为不具备后果严重的构罪要件，也不涉及牵连犯的罚则适用问题。抗诉机关以被告人手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，应择一重罪论处的意见，不予采纳。
三、盗窃罪与职务侵占罪的区分及被告人杨磨提供他方程序的行为的定性。盗窃罪与职务侵占罪的最重要区别在于主体身份对于犯罪目的实现所起的作用，即一般主体或特殊主体。本案中网吧作为被害单位，是合伙企业而非个人。而收银员作为网吧经营中的必要职位，具有经手、保管营业收入的职责，侵吞款项必须依赖该职责，非收银员的一般主体不可能达到该犯罪目的。因此，本案应以职务侵占罪定性。被告人杨磨提供的“创元伴侣”软件，其功能是查找并读取本机内由创元网吧计费系统根据客户上机时长及会员充值信息而自动生成的数据库文件“netbarfee.mdb”，交由使用者删改其中的数据，该软件并不具备侵入或控制计算机信息系统的功能，不能以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪认定，而应按共同犯罪处理。
综上，对抗诉机关提出本案应以破坏计算机信息系统罪及提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪定性的意见不予采纳。
本院认为，原审被告人杨某身为非国有企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；原审被告人李某甲明知杨某实施犯罪而为其提供帮助，其行为亦构成职务侵占罪。原判认定盗窃罪名不当，予以纠正。鉴于李某甲在共同犯罪中起次要和辅助作用，可认定为从犯，结合二被告人归案后能如实供述所犯罪行，且已退出大部分赃款，均可予以从轻处罚。原判对二被告人量刑尚在合理范围，可予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百八十七条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省苍南县人民法院（2014）温苍刑初字第173号刑事判决的第三项，即责令被告人杨某退出违法所得人民币6603元，返还被害单位钱库镇卧龙亭网吧；
二、撤销浙江省苍南县人民法院（2014）温苍刑初字第173号刑事判决的第一、二项，即被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；
三、原审被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月23日起至2015年7月22日止）。
四、原审被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月1日起至2014年9月30日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁骁乐
代理审判员 夏宁安
代理审判员 方彬微
二〇一四年五月十三日
书 记 员 蒋 罕