福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终163号
原公诉机关福建省连江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何玉兰，女，1965年1月8日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍地福建省连江县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
辩护人林琰、高中山，福建海山律师事务所律师。
福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控被告人何玉兰犯非法经营罪一案，于2016年11月25日作出（2016）闽0122刑初336号刑事判决。被告人何玉兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉材料，讯问了上诉人何玉兰，听取辩护人意见，认为本案符合不开庭审理条件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年2月至2016年5月5日间，被告人何玉兰在连江县苔菉镇北茭村组织陈某、何某1等多人进行“六合彩”投注，共收取投注资金人民币360000元，并将上述投注款转投给其上线“传球”（身份不明），从中非法获利人民币18000元。
原判认定上述事实的证据，有原审判决书中所罗列的相关证据。
原判认为，被告人何玉兰以营利为目的，非法组织他人进行“六合彩”投注活动，累计收取投注资金人民币360000元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。依照相关法律规定作出判决：一、被告人何玉兰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。二、扣押在案的电脑主机一台，予以没收，由扣押机关依法处理。扣押在案的手机1部、农村信用社银行卡1张、中国邮政银行卡1张，由扣押机关发还被告人何玉兰。三、继续追缴被告人何玉兰的违法所得人民币18000元，予以没收，上缴国库。
上诉人何玉兰上诉称，一审法院认定其非法经营“六合彩”金额36万元，并判处其二年六个月，明显属于证据不足，量刑偏重。其涉案金额只有15万元左右，一审认定犯罪金额完全是一种猜测，没有证据来证明。其认罪、悔罪，并愿意缴纳罚金。请求二审法院予以改判其较轻刑罚。
辩护人的辩护人意见是，原判认定上诉人收取“六合彩”投注资金36万元，从中非法获利18000元的犯罪事实错误，导致量刑偏重。原判以上诉人何玉兰及其老公吴某2在侦查阶段相互矛盾的供述证明该案的事实，没有其他证据印证，不能成为本案定案依据。应以连江县公安局聘请的中天勤会计事务所审计金额为定案依据。鉴于本案认定事实错误，以致量刑偏重，恳请二审法院依法改判。
经审理查明，上诉人何玉兰在连江县苔菉镇北茭村组织陈某、何某1等多人进行“六合彩”揽注猜码牟利活动，共收取他人投注资金人民币150620元，并将上述投注款转投给其上线“传球”（身份不明），从中非法获利人民币1万余元。
认定上述事实的证据，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据：
1、证人陈某、林某1、吴某1、何某1、林某2、林某3、林某4、何某2、林某5等人证言，均证实有在何玉兰位于连江县苔菉镇北茭村的食杂店向何玉兰购买“六合彩”，进行“六合彩”投注。
2、证人吴某2证言，证实其系何玉兰的丈夫，何玉兰大约是在2015年2月份左右从事“六合彩”赌博的，何玉兰是香港“六合彩”庄家，1岁到49岁生肖随便你压，压中42倍返还，一般每周开三期，何玉兰的朋友、邻居通过拨打电话或者到她食杂店进行押注，一般金额都是二三十元至一百多元不等，然后何玉兰将押注的总额报送上家，从中盈利返点7%。到了第二天，押注的人就到店内结账或者没有还的何玉兰就进行记账。其与何玉兰平常都生活在一起，她从事“六合彩”庄家所收取的金额、盈利等情况其会知道的。每期大约收取3000元，按照一年“六合彩”开奖100多期算，大约收取30多万元，估计有赚取2万余元。民警在对其家进行检查发现的“六合彩”宣传材料是何玉兰购买的，账单是何玉兰从事“六合彩”庄家记载的欠款。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实连江县公安局办案民警于2016年5月5日20时许对连江县苔菉镇北茭村何玉兰食杂店及楼上住处进行检查，在店内发现大量的“六合彩”宣传资料、购买记录及账单等材料，两张银行卡，发现一台电脑及手机一部，电脑页面显示为“六合彩”相关内容，并依法予以扣押。
4、账单原件及照片，证实被告人何玉兰记载“六合彩”投注等情况。
5、银行交易记录查询，证实被告人何玉兰进行“六合彩”投注资金往来情况等。
6、中天勤会计师事务所专项审核报告，证实根据连江县公安局提供的何玉兰在2015年2月至2016年5月期间用于记录下线会员“六合彩”投注情况的日历纸统计，其吸收下线会员“六合彩”投注金额合计人民币150620元。
7、现场勘查笔录、现场方位图及照片、现场及账单、宣传材料、电脑主机指认照片，证实案发现场的位置与概貌等。
8、户籍、到案经过，证实被告人何玉兰的基本身份情况与到案过程。
9、被告人何玉兰在侦查阶段的供述，其大约是从2015年2月份左右开始经营“六合彩”，做的是香港“六合彩”庄家，1岁到49岁生肖随便你压，压中42倍返还，一般每周开三期，周二、周四、周六，一般村民会在晚上9点左右打其电话告诉压的数字及金额，或者到其食杂店现场进行押注，一般金额都是二三十元至一百元不等，其记录下来后再将赌注报送上家“传球”，其从中赚取总报数金额的5%左右。每期大约收取1000元到5000元之间，平均每期收取3000元左右，一年120期左右，大约收取36万元，从中盈利1万多元。
上述证据来源合法，内容真实客观，本院予以采信为定案依据。
关于上诉人及其辩护人提出原判认定其非法经营数额证据不足，导致量刑偏重的诉辩理由，经查，上诉人何玉兰从2015年至2016年5月5日，组织“六合彩”揽注猜码活动，收取的投注金额有其在侦查阶段的两种供述“每期收取1000至5000元”、“每期收取1000至3000元之间”，证人吴某2的证言基本上印证了何玉兰的供述。但上诉人在一审庭审中对起诉书指控的犯罪金额36万元予以否定，仅承认收取“六合彩”投注金额15万元左右。原判认定犯罪金额没有相关客观证据来佐证。另查明，侦查机关收集的何玉兰从事“六合彩”活动的记账单据并委托福州中天勤会计事务所有限公司对该案进行审计，审计结论与上诉人及证人吴某2证言不一致。据此，在两种证据并存下，不能仅凭上诉人的口供及证人吴某2证言作为定案证据。应作出有利被告原则,就低认定犯罪金额。诉辩理由予以采纳。
本院认为，上诉人何玉兰违反国家规定，组织他人利用“六合彩”揽注猜码牟利，数额达人民币150620元，非法牟利1万余元。扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实不清证据不足，认定事实错误，应予纠正。鉴于上诉人何玉兰二审期间表示认罪、悔罪，自愿缴纳罚金，并主动退出犯罪所得，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项、第六十四条的，判决如下：
一、维持福建省连江县人民法院（2016）闽0122刑初336号刑事判决二项即：扣押在案的电脑主机一台，予以没收，由扣押机关依法处理。扣押在案的手机1部、农村信用社银行卡1张、中国邮政银行卡1张，由扣押机关发还被告人何玉兰。
二、撤销福建省连江县人民法院（2016）闽0122刑初336号刑事判决第一、三项。
三、上诉人（原审被告人）何玉兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月。并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月6日起至2017年7月5日止。罚金已缴纳）
四、追缴上诉人（原审被告人）何玉兰犯罪所得人民币10000元，上缴国库。（已缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 周秀清
审判员 戴永忠
审判员 高芸秀
二〇一七年三月九日
书记员 陈明杰
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者从事资金支付
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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