辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第00216号
上诉人（原审原告）张磊，男，1980年7月18日出生，汉族，无业，现住锦州市松山新区。
上诉人（原审被告）锦州长荣建设工程有限公司，住所地锦州市凌河区。
法定代表人李长荣，该公司经理。
委托代理人郭殿军，锦州太和区新民法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）刘永，男，1973年9月29日出生，汉族，无业，现住凌海市。
委托代理人吴凡，辽宁卫华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘砚清，男，1980年5月10日出生，汉族，无业，现住凌海市。
委托代理人田丰艳，凌海市翠岩法律服务所法律工作者。
上诉人张磊因与上诉人锦州长荣建设工程有限公司、刘永、刘砚清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2014）开民初字第00381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张磊，上诉人锦州长荣建设工程有限公司委托代理人郭殿军，上诉人刘永委托代理人吴凡，上诉人刘砚清及委托代理人田丰艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告锦州长荣建设工程有限公司承包“海逸半岛五期”工程后，于2013年4月15日将其工程中的模板工程包给被告刘永，双方签订《工程承揽合同》中约定：锦州长荣建设工程有限公司（甲方）提供工程材料，提供住宿条件和水电，刘永（乙方）保证工期、质量、安全生产无事故；第一道工序完成，乙方应提前一天通知甲方，验收合格才能进行下道工序，施工中乙方接受甲方项目负责人现场施工监督。合同签订后，刘永又将其中吊装模板的工作包给被告刘砚清，双方口头约定：每层1000元，由刘砚清自行找人吊装。后刘砚清找来原告张磊等人进行吊装工作。2013年10月8日凌晨，原告张磊在现场工作时，被突然倒塌的铁模砸伤，原告当即被送往辽宁医学院附属第一医院治疗，经诊断为：膝关节后十字韧带损伤、膝关节外侧副韧带损伤、膝关节半月板桶柄状撕裂、膝关节前十字韧带损伤，住院90天，后于2014年4月21日因膝关节僵硬再次住院4天；原告住院期间一级护理7天、二级护理85天，护理人为董月爽、刘亮；原告住院期间的医疗费共计122049.22元，其中由被告刘永垫付107000元、由原告支付15049.22元。经本院委托锦州市中心医院法医司法鉴定所对原告张磊的伤残等级、后续治疗费用进行鉴定，鉴定意见为：张磊左膝关节损伤伤残程度为十级、后续治疗费用约需人民币伍仟元。司法鉴定意见书出具的时间为2014年9月16日，原告支付鉴定费用人民币1638元。
另查，原告居住地锦州市松山新区南三道壕村属于城市建设规划区。原告张磊有一子张益铭，2006年10月20日出生。
原审判决认为，被告锦州长荣建设工程有限公司将其承包的“海逸半岛五期”工程中的模板工程转包给刘永，双方虽然签订了《工程承揽合同》，但锦州长荣建设工程有限公司提供材料和水电等条件，刘永完成该工程并接受该公司的监督，双方事实上形成了承包关系；刘永称将模板工程中的部分吊装工作转包给刘砚清，刘砚清辩称自己是刘永雇佣的，但其承认吊装工作由自己找人进行，工程结算后进行清算，刘永一方是以每层1000元的价格与自己结算，然后由刘砚清给其雇佣的人员开资，刘砚清与刘永双方虽无书面协议，但亦形成了事实的承包关系；原告张磊系刘砚清雇佣，其在从事雇佣活动中受伤，应由雇主承担赔偿责任；但锦州长荣建设工程有限公司将工程转包给没有资质的刘永，刘永又将工程转包给没有资质的刘砚清，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故锦州长荣建设工程有限公司与刘永应与刘砚清承担连带赔偿责任；原告在从事吊装过程中，未采取安全防护措施，也未注意到危险隐患，导致其自身受到伤害，亦应自行承担部分责任，结合本案情况，原告自行承担10%责任为宜。原告主张给付住院期间的医疗费，按其提供的票据金额计算，但应扣除已由被告刘永支付的107000元；原告主张的住院伙食补助费宜参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即按每天50元，结合住院天数予以计算，原告主张给付93天，是对其自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持；原告主张住院期间的护理费按《辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中关于居民服务、修理和其他服务业的标准给付，不违反法律规定，应结合原告住院天数和护理级别计算；原告主张残疾赔偿金参照《辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中城镇居民可支配收入结合原告的伤残等级计算，因原告提供的松山街道南三道壕村的证明和本院调取的松山新区松山办事处的证明均证明原告住所地松山新区南三道壕村属于城市建设规划区，被告刘永和锦州长荣建设工程有限公司虽对此不予认可，但未提供证据证明自己的主张，故对原告该主张本院予以支持；原告主张参照《辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中城镇居民人均消费性支出给付被抚养人张益铭的生活费，不违反法律规定，故应结合原告伤残等级、被抚养人的年龄计算原告应承担的部分予以保护；原告主张依据司法鉴定意见书给付后续治疗费用系合理支出，本院应予以支持；原告主张给付交通费500元，结合原告治疗时间、评残时间及就医地点等相关情况，酌情保护300元；原告主张的鉴定费系合理的实际支出，按其提供的票据金额本院予以保护；原告主张按每天200元给付其误工费，但并未提供相关证据证明其主张，原告亦从未按此工资标准领取过工资，故宜参照《辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中建筑业在岗职工平均工资计算原告误工损失；原告主张赔偿精神损害抚慰金，因此次事故造成原告伤残，确实给原告造成了一定的精神损害，结合原告的残疾程度，酌情给付2000元为宜。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告刘砚清于本判决生效之日起7日内赔偿原告张磊各项费用122790.95元；被告刘永和被告锦州长荣建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张磊的其他诉讼请求。案件受理费3778元，邮寄费120元，合计3898元，由被告刘砚清承担2875元，被告刘永和被告锦州长荣建设工程有限公司对该费用承担连带给付责任；由原告张磊承担1023元。
原审判决宣判后，张磊、锦州长荣建设工程有限公司、刘永、刘砚清均不服，向本院提起上诉。
上诉人张磊的上诉请求及理由，上诉人为打工人员，一切听从指挥，事实为突发事件，根本无法避让，上诉人并无过错，不应承担责任，而原审认定其对损失自行承担10%的责任无事实及法律依据。综上，请求二审法院：1、依法撤销原判并改判被上诉人承担全部赔偿责任。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。
针对张磊的上诉请求，长荣公司答辩称，张磊是具有完全行为能力的人，干活中应该意识到会出现危险，并没有避免，应该承担相应的责任，一审判决他承担责任正确。
刘永答辩称，张磊应该承担责任。
刘砚清答辩称，对张磊的上诉请求没有意见。
上诉人锦州长荣建设工程有限公司的上诉请求及理由，1、原审认定事实错误。长荣公司与刘永签订的是《工程承揽合同》，在具体履行合同过程中长荣公司提供材料，刘永完成定作方交付的工作任务，并接受长荣公司的监督，由长荣公司给付刘永报酬，符合承揽合同的概念，而不应是承包关系。2、原审适用法律错误，且判决长荣公司承担连带责任错误。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决，改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对长荣公司的上诉请求，张磊答辩称，都有责任，应该赔偿。
刘永答辩称，对长荣公司上诉没有意见。
刘砚清答辩称，长荣公司应该承担连带责任。
上诉人刘永的上诉请求及理由，1、原审已认定由刘永垫付107000元医疗费，但判决中并未对该垫付款进行调整，该款应由谁承担，没有明确判决，依据原判结果应由刘砚清承担。2、刘永不应承担连带给付责任。3、张磊伤残费、被抚养人生活费不应按城市户口标准计算，误工费不应按建筑业标准计算。4、张磊住院期间离院，伙食补助费、护理费当中应当减去离院的天数。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决，改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对刘永的上诉请求，张磊答辩称，刘永应该赔偿我的损失。伤残赔偿金、被抚养人应该按照城市标准。误工费应按照建筑业标准给付。住院伙食补助费没有意见。刘永跟长荣公司不属于承揽关系，是建筑合同关系。
长荣公司答辩称，对刘永上诉请求没有意见。
刘砚清答辩称，垫付的107000元，当时出事是刘永垫付的，因为他和张磊是雇佣关系，所以垫付的医药费。张磊出现伤害事故是因为他承担的活儿模板忽然倒塌，应该由雇佣方刘永承担。他不是负连带责任是承担赔偿责任。
上诉人刘砚清的上诉请求及理由，刘砚清与张磊五人均为刘永雇佣人员，刘砚清对张磊损失不应承担任何赔偿责任。而原审法院认为刘砚清与刘永之间形成事实上的承包关系错误。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对刘砚清的上诉请求，张磊答辩称，其本人不应承担任何责任。
长荣公司答辩称，一审开庭时刘砚清并不是当事人，是张磊找的证人。其之所以成为本案当事人，一审笔录证人证言中说的非常清楚，是刘永把活包给他，张磊是他雇佣的。1、长荣公司和刘永是承揽关系。2、刘永和刘砚清是承包关系。3、张磊和刘砚清是雇佣关系。4、长荣公司、刘永和张磊没有任何关系。一审开庭后，通过刘砚清证言，追加其为被告。现在二审中刘砚清和一审作为证人陈述的完全不一样。一审判决刘砚清承担赔偿责任正确。
刘永答辩称，一审判决已经确认工作是刘永包给刘砚清的，刘永和刘砚清存在承包关系，刘砚清自行找人吊装，张磊到现场并不是刘永找的，是刘砚清找的，在第二天吊装中出现模板脱落的后果。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，关于上诉人锦州长荣建设工程有限公司、刘永提出他们之间为承揽关系，不为承包关系，不应承担连带责任的上诉主张，经查，锦州长荣建设工程有限公司将诉争工程发包给不具有资质或者安全生产条件的刘永，刘永又将工程转包给没有资质的刘砚清，根据上述法律规定，对该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人刘永提出原审判决未对其垫付的107000元医疗费进行调整不当的上诉主张，经查，张磊住院期间的医疗费共计122049.22元，由刘永垫付107000元，其余由张磊本人支付。因原审中张磊仅就其本人支付的15049.22元医疗费主张权利，且刘永未对垫付款问题提出反诉，根据民事诉讼不告不理原则，原审法院未对垫付款进行调整并无不当。
关于上诉人刘永提出张磊伤残费及被抚养人生活费不应按城市户口标准计算，误工费不应按建筑业标准计算的上诉主张，经查，根据原审中松山新区松山办事处南三道壕村委会出具的证明和原审法院向松山新区松山办事处调取的证明，能够证实张磊所在的南三道壕村现被列为南站规划区，归松山新区办事处管辖，张磊承包田已被宝地开发征用。因张磊生活居住在城市规划区，且已失地，其应享受城镇居民待遇，故原审法院按城镇标准计算张磊伤残费及被抚养人生活费正确。关于误工费问题，张磊受伤前从事木工工作，收入不固定，原审法院按照建筑业标准计算其误工费并无不当。
关于上诉人刘永提出张磊住院期间离院，伙食补助费、护理费应减去离院天数的上诉主张，经查，因刘永不能提供张磊住院期间离院及离院天数的相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，刘永应承担举证不能的法律后果。
关于上诉人刘砚清提出其与张磊均为刘永雇佣人员，其与刘永之间并未形成事实承包关系，不应对张磊的损失承担赔偿责任的上诉主张，经查，原审法院第一次庭审时，上诉人刘砚清作为证人出庭证明，其与刘永单位韩忠文就模板吊装工作达成口头约定，由刘砚清找人吊装，至于找几个工人由刘砚清决定，工人亦由刘砚清管理，刘永每层给付刘砚清1000元费用，工程结束后一次性结清。后来刘砚清找来包括张磊在内的四个工人，由刘砚清提供工具并分配日常工作，工资亦由其发放。根据以上事实及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百四十二条的规定，原审法院认为刘砚清与刘永形成事实承包关系并无不当。
关于上诉人张磊提出其并无过错，不应自行承担10%责任的上诉主张，经查，由于从事大型模板吊装工作具有一定的危险性，而张磊工作时并未尽到足够的注意义务，故原审法院酌定由其自行承担10%责任并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3778元，由四上诉人张磊、锦州长荣建设工程有限公司、刘永、刘砚清各负担944.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉龙
审 判 员 李 阳
代理审判员 方结平
二〇一五年六月十七日
书 记 员 李惠君