阳江市江城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳城法民一初字第666号
原告：黄某。
法定代理人：黄英明，男，××年××月××日生，汉族，住阳江市阳东区。
法定代理人：陈琴，女，××年××月××日生，汉族，住阳江市阳东区。
被告：阳江市新安子家政服务有限公司，住所地：阳江市江城区。
法定代表人：张金妹，该公司经理。
被告：敖带有，女，汉族，住阳江市江城区。
原告黄某诉被告阳江市新安子家政服务有限公司（以下简称新安子家政公司）、敖带有身体权、健康权纠纷一案，本院于2015年3月27日受理后，依法由审判员凌远文独任审判，并公开开庭进行了审理。原告黄某的法定代理人黄英明、陈琴，被告敖带有、新安子家政公司的法定代表人张金妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄某诉称：2014年12月25日，原告的父亲黄英明与被告新安子家政公司的员工吴老师约定月嫂即被告敖带有以4200元／月的工资协助护理原告，黄英明交定金2000元给被告敖带有，同年12月26日，被告敖带有开始协助护理原告。2015年1月5日中午，黄英明与被告新安子家政公司、敖带有签订协助护理原告的三方协议书。被告敖带有护理原告期间，喂奶过快，原告吞食不及，原告的母亲陈琴多次提醒被告敖带有喂奶慢点，被告敖带有总说：“没事，平着就行了”。2014年12月26日至2015年1月4日期间被告敖带有喂奶时出现过一次呛奶。2015年1月5日22时左右，被告敖带有喂奶过快，在陈琴多次提醒下，被告敖带有仍一意孤行，说没事，一直喂送原告致吞食不及，造成原告严重呛奶，原告出现脸色发黑，呼吸奄奄一息，接近两分钟才恢复。2015年1月7日下午16时，被告敖带有喂奶原告，原告出现回奶并咳嗽，黄英明急送原告到阳江市妇幼保健院及阳江市人民医院就诊，原告都被诊断为××。当天19时左右，原告到阳江市人民医院新生儿科住院治疗。住院期间医生口头向黄英明叙述，原告无发烧等感冒症状，咳嗽较少，××，并询问原告是否出现过呛奶呛至脸色发黑、呼吸奄奄一息状态的情况。原告于2015年1月14日康复出院，医疗费用共9319元。××康复后，易呛奶及反复感染。因被告存在过错，现请求判令：1、被告新安子家政公司赔偿原告精神及身体损伤费用8400元；2、被告敖带有赔偿原告全部医疗费共9319元；3、本案的一切诉讼费用由被告新安子家政公司承担。
被告新安子家政公司辩称：2014年12月25日下午18点受原告的父亲黄英明委托介绍家政员敖带有照顾原告黄某及其母亲陈琴的日常生活，并于同年12月26日上午9时与家政员敖带有一起到原告出生地医院病房，经黄英明看过并同意后，敖带有开始护理工作。当天，黄英明说其本人有××、咳嗽等感冒症状，需佩戴口罩照顾原告。其公司在2015年1月4日应黄英明的要求，提供上门督导工作并补签《母婴护理员雇佣协议》。其公司在整个协议期间提供上门和电话回访服务。其中到原告出生的医院病房两次，上门一次，电话回访多次，黄英明都表示对月护员敖带有工作满意，从未提出需要更换月护员的要求。2015年1月7日原告入院，直至原告入院的第二天，黄英明来电说原告入院的原因是月护员敖带有给原告喂奶时造成原告呛奶而引起的。接到投诉后，其公司向敖带有了解情况，敖带有反映2015年1月5日中午原告的奶奶给原告喂奶时，原告出现呛奶、吐奶的情况很严重，原告的鼻子、衣服都有奶。原告到阳江保健院消毒肚脐时，医生诊断原告消化不良和××症状，曾两次开药给原告回家口服。原告入院后，其公司多次致电黄英明问候，并到医院探望。其公司曾提出与黄英明一起向原告的主诊医生当面了解情况，黄英明表示拒绝。原告无提供任何证据证明其公司介绍的家政月护员敖带有在照顾原告时发生呛奶事实，也无提供任何证据证明原告住院是因为呛奶引起，也无提供任何证据证明其公司违反协议。
被告敖带有辩称：1、其在协助护理原告的过程中是完全按照母婴护理操作流程进行喂奶的，从未发生过任何呛奶情况。2、2015年1月5日中午，原告由其奶奶喂过奶，当时敖带有正在厨房工作，突然黄英明喊其回房间帮忙，说原告呛奶了，其跑回房间，看见原告的口鼻、衣服都有奶，其立即帮原告拍背直到原告恢复，然后换掉湿的衣服和被子；3、其在2015年1月5日晚上至同年1月6日的早上，曾经回家稍作休息和拿换洗衣服，这段时间原告由其家人照顾，期间是否再有发生黄英明所讲的呛奶情况不清楚；4、××的因素有很多，而黄英明指的××是由敖带有引起的也是由医生口头叙述得来，毫无根据；5、原告出生后七天回阳江保健院消毒肚脐时，××症状，××之前就曾两次在阳江保健院开药回家口服，××情一直未得痊愈。黄英明在原告出生前后也一直有咽喉不舒服和咳嗽，而黄英明并未采取任何对原告的隔离和防护措施，敖带有曾多次劝阻说新生儿抵抗力差，黄英明生病最好不要接触原告，黄英明未听劝阻，常亲吻和拥抱原告。没有证据证明原告的××是由被告敖带有的过错引起的，故请法院依法驳回原告的起诉。
经审理查明：原告母亲陈琴于2014年12月26日产下原告。2014年12月25日下午，原告的父亲黄英明委托被告新安子家政公司介绍被告敖带有从2014年12月26日至2015年1月21日为期一个月照顾原告黄某及其母亲陈琴的日常生活。原告的父亲与两被告于2015年1月4日签订了《母婴护理雇佣协议》。甲方为阳江安子新家政服务有限公司，乙方为黄英明，丙方为敖带有。该协议主要约定：甲方责任为：保证丙方身份真实、身体健康、经过上岗前培训等；甲方在丙方工作期间提供跟踪督导及工作指导等；乙方责任为：向甲方支付服务费及月护工资共4200元，为丙方免费提供食宿、日常洗涤用品等。原告出生当天，被告新安子家政公司派月护员敖带有对原告及陈琴进行日常护理。2015年1月7日，原告黄某因“咳嗽3天、加重伴痰鸣1天”被送到阳江市人民医院住院治疗，至同年1月15月出院，住院共8天，用去医疗费9039.01元。该院的《出院记录》中，入院诊断：1、××；2、××；3、××。出院诊断：1、××；2、××；3、××；4、三尖瓣轻度返流。出院医嘱：1、注意保暖、皮肤护理；2、如有咳嗽、痰鸣加重，门诊随诊；6月后返院复查心脏彩超；3、当地卫生院预防接种；4、门诊随诊1年，儿科保健门诊监测生长及神经系统发育情况。原告父亲黄英明称医生告诉他原告的疾病很可能是××，黄英明据此而认为原告的疾病是被告敖带有喂原告吃奶时致呛奶而导致。遂于2015年3月27日诉至本院请求如诉称。
以上事实有原告提供的身份证、出生医学证明、婚育情况记录、常住人口登记卡、结婚证、企业机读档案登记资料、母婴护理员雇佣协议、收费票据、收据、病人费用明细、出院记录等证据。
本院认为：原告与被告新安子家政公司签订《母婴护理雇佣协议》，双方构成了服务合同关系；该公司安排被告敖带有履行服务协议，在履行过程中，原告认为被告敖带有的行为侵害了婴儿的合法权益，故本案产生了合同责任与侵权责任的竞合，由于原告选择了要求被告承担侵权责任，故本案应为身体权、健康权纠纷。构成侵权责任的要件为：（1）过错；（2）有违法的行为；（3）损害的事实；（4）损害的结果与违法行为存在因果关系。根据谁主张，谁举证的原则，原告认为被告侵权，承担侵权责任，应承担举证责任。本案中，原告提供的证据显示，原告患××、××、××是损害的事实，应予认定，那么被告是否有过错，实施了怎样的违法行为？对此，只有原告的陈述而没有其它证据证明，本院不予认定。同时，就算按原告所讲，被告敖带有存在喂奶过快等不规范行为，该行为是否一定会引起原告的××和其它疾病？对此，原告亦没有提供科学的鉴定结论等证据证实，因此，其请求两被告赔偿原告的医疗费等损失理据不足，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告黄某的诉讼请求。
本案受理费121元，由原告黄某（法定监护人）负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。
审判员 凌远文
二〇一五年五月二十七日
书记员 魏青梅