甘肃省庆阳市西峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆西民初字第1283号
原告余博文（反诉被告）。
委托代理人苟存科，甘肃隆庆律师事务所律师。
被告周志雄（反诉原告）。
委托代理人周志璞（被告堂兄弟）。
原告余博文与被告周志雄合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余博文及其委托代理人苟存科，被告周志雄及其委托代理人周志璞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余博文诉称，2010年4月，经柳小华介绍，原告与被告认识，后经被告提议，双方达成合作完成柳咀鱼塘项目意向。同年5月10日，原、被告在签证人柳小华、余宪锋、余向锋在场的情况下，签署鱼塘建设合作合同，由原告牵头利用其与两个叔父余宪锋、余向锋在当地河滩的12亩承包地修建鱼塘，约定由被告为原告申请办理该项目有关手续和证件，并负责开挖工程，所挖沙子由被告挖走，每立方米沙子的价格按约定给原告提取部分费用，施工费用均由被告周志雄自行负担。2010年6月份，被告开始施工开挖，除去了工地上覆土层，挖卖了近18万元的土石之后，被告以其无处堆放挖去的沙子为由，未曾继续施工，经原告多次催促未果。2010年9月7日，镇原县人民政府下发了《关于太平柳咀鱼塘使用集体土地的批复》，依法批准上述12亩耕地的农用地转用指标，并于2011年9月16日颁发了土地使用证书。为友好合作，经被告请求，双方于2011年10月16日再次重新签订合作合同，在原合同的基础上改变了工期，延迟交付，修订了沙子交易价格，加大了违约责任，并由原签证人重新签字确认。签约后被告只向原告交付三万元的预付款，依旧未按期施工，原告多次催促，被告于2013年3月份进场挖走1万多方沙子后于半夜撤出机械逃走。原告多次交涉，被告总以种种借口推诿使合同目的无法实现给原告造成了巨大的经济损失。原告认为原、被告之间成立的承揽合同真实合法有效，被告应当依法承担赔偿责任和违约责任。现起诉请求：1、依法解除原、被告之间的合作合同；2、责令被告赔偿原告直接损失9万元、可得利益损失10万元并承担合同违约金30万元。被告的答辩及反诉理由依法不能成立，合同约定由被告负责办理建造开挖鱼塘的一切手续就包括办理采砂许可证，被告未办理相关取土采砂手续而被国土资源部门挡停，是由被告造成的。被告反诉运用权利不当，其反诉返还不当得利不能成立，事实是被告违法卖砂，侵占大部分砂款，原告不构成不当得利，也不存在缔约过失，原告不同意返还预付款，请依法驳回其反诉请求。
被告周志雄辩称，原、被告先后两次签订的就同一片土地开挖鱼塘合同的内容大同小异，两个合同都明确表明鱼塘的所有者是原告，而原告把鱼塘的开挖工程承包给了被告，被告在开挖鱼塘完工后交付原告使用，其中并没有共同经营条款，因此不符合合伙的规定，不属于合伙协议，但在这两个合同中都明确规定了付款方式、工程深度、工程期限等，这些条款完全符合建设工程承包合同的规定，因此原、被告就修建鱼塘先后两次签订的合同均属建设工程承包合同，原告是发包方，被告是承包方，而非原告在诉状中所说的合作协议，亦非法院在传票上记载的合伙协议。原、被告所签订的建设工程承包合同内容涉及买卖砂石，砂石这一矿产资源属于国家所有，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。原、被告在合同中约定“所开挖的砂石由被告运走，红沙、黄沙统一价格为9元／立方米，由被告付给原告，开挖量以实际方量为准”的内容说明该合同实质上是以开挖鱼塘的合法形式掩盖了买卖砂石的非法目的，原、被告是以表面上修建鱼塘为幌子，实质上订立的就是买卖砂石合同，原告是出卖方，被告是受买方。根据《矿产资源法》和《合同法》的规定该合同内容违反、损害了国家利益，因此应依法确定该合同无效，而不是判令解除原、被告之间的合作合同。原告请求责令被告赔偿其各项经济损失49万元没有法律依据，双方签订第一份合同后，被告进场施工前期挖出的土石都用于铺垫了鱼塘与河渠之间5米多宽、2米多高、1000多米长的路面，没有挖卖18万元。由于约定由被告办理的鱼塘开挖手续没有办理，镇原县国土资源局及太平镇政府要求被告停工办理相关手续，被告因此停工办理开挖鱼塘的手续，直至2011年9月16日，被告最终办理完所有开挖鱼塘的相关手续，在此期间被告停工是有正当理由的，而不是无故停工。2011年10月16日，原、被告再次就鱼塘建设工程重新签署合同表明原告已谅解了被告由于办理手续而停工的事实。第二份合同约定合同签订之日起，被告付原告7万元，机械进场前预付一层一米高度费用，先付款后开挖。原告在第二份合同中手写附上“合同续至2014年3月6日，开挖期间不能无故停工，否则按原合同日期执行时间”，因此2014年3月6日前被告可随时给付完预付款后进场施工。被告按约定在2013年1月7日交清7万元预付款，达到了进场施工的条件，被告在进场施工日期上并未违约。被告进场动工时，镇原县国土资源局于2013年3月20日给被告下发了责令停止违法行为通知书，责令被告立即停止挖掘砂石行为，听候处理，被告只好停工至今。被告并非无故停工，因此不构成合同中约定的无故停工拖延工期行为。原告起诉时还没有达到合同履行期届满的约定，合同仍在履行期限内，被告并未因逾期而违约，所以原告要求的30万元合同违约金没有法律依据，其所主张的直接损失9万元、可得利益损失10万元因不符合事实及法律规定也无从谈起，鉴于原告的事实和理由没有一条是符合法律规定的，故请求法院依法驳回原告的所有诉讼请求。由于双方签订的是无效合同，该合同自始没有法律效力，因该合同取得的财产应当予以返还。被告预交了砂石款，在开采砂石前被镇原县国土资源局责令停工，并没有进场挖走1万多方沙子，原告对被告砂石款占有形成了不当得利，应当返还给被告。镇原县国土资源局责令被告停工听候处理，处理的具体内容尚未确定，故反诉请求：1、依法裁定原告返还被告所给付的7万元购买砂石预付款；2、依法裁定原、被告共同对等承担缔约过失责任，即听候镇原县国土资源局的善后处理决定。
审理查明：2010年4月，经镇原县太平镇的柳小华介绍，原告余博文与被告周志雄认识后，双方协商在原告住所地镇原县太平镇柳咀行政村杨湾自然村原告及他人的承包地内开挖鱼塘。2010年5月10日，原、被告签订《合同书》一份，原告为甲方，被告为乙方，鉴证人柳小华在合同上签了字。合同约定“为了响应国家富民政策，我有河滩沙土地10亩，每年有种无收，是我经济效益受损，特请乡政府开挖鱼池，现将此地承包给周志雄进行开挖，有关事宜如下：一、甲方10亩鱼池由乙方开挖。二、所有相关手续由乙方办理，甲方配合提供相应证件，乙方所办手续应符合法律规定，并有项目手续，所办手续费用及开挖费用由乙方自行承担。三、所开挖的沙子由乙方运走，每立方米沙子的价格，红沙每立方米是7元，黄沙每立方米是10元，由乙方付给甲方，开挖量以实际方量为准……”。合同签订后，被告以原告名义于同日向镇原县畜牧局提交了立项报告。2010年6月，被告进场开挖鱼塘，曾用所挖土石铺垫过鱼塘附近路面。镇原县农牧局于2010年7月20日以镇农牧发（2010）94号文件的形式向镇原县国土局发出《关于余博文同志修建鱼塘立项的批复》，批复该鱼塘占地12亩，同意立项。2010年9月7日，镇原县人民政府以镇政国土发（2010）101号征拨土地文件的形式向太平镇人民政府发出《关于太平柳咀鱼塘使用集体土地的批复》，同意太平柳咀鱼塘使用太平镇柳咀行政村杨湾自然村集体土地8000平方米（折合12亩），土地用途为设施农用地，用地期限19年，要求土地使用期满，用地单位要如数归还集体并负责恢复耕种，严禁改变土地用途。2010年9月29日，镇原县太平镇人民政府以政府发（2010）76号文件的形式向镇原县水务局报送《太平镇人民政府关于柳咀村鱼塘建设情况的报告》，报请该局勘察批准。2011年9月16日，镇原县人民政府核发了土地使用者为镇原县太平镇柳咀鱼塘的镇集用（2011）字第0061号集体土地使用证，用途为设施农用地，该证现由被告持有。2011年10月16日，原、被告又签订一份《合同书》，原告为甲方，被告为乙方，鉴证方柳小华、余向锋、余建锋、余宪锋在合同上签了字。合同约定“为了响应国家富民政策，我有河滩沙土地12亩，经乡政府批准开挖鱼池，现将此地承包给周志雄进行开挖，双方约定如下：一、甲方12亩鱼池由乙方开挖，合同签字之日起生效。二、所有相关手续由乙方办理，甲方配合提供相应证件，乙方所办手续应符合法律规定，并有项目手续，所办手续费用及开挖费用由乙方自行承担，签订合同之日起，乙方交给甲方合法手续后才能施工，否则甲方有权拒绝乙方进场。三、所开挖的沙石由乙方运走，红沙、黄沙统一价为9元／m3，由乙方付给甲方，开挖量以实际方量为准。四、甲方配合乙方疏通道路，调解矛盾，由此产生的任何费用由乙方自行承担，与甲方无关。五、本合同签订之日起，乙方付甲方7万元，机械进场前预付一层一米高度费用，先付款后开挖，以此累推。深度以河床岩石为准，大概约河面高度，要求下底面积尽量与上口面积一致。十三、开挖日期10月10日（农历9月14日）前必须动工，2013年5月底必须完成，如果无故拖延工期，到期不能完成造成甲方损失，由乙方赔付30万元。”该合同约定所开挖鱼塘占用的集体土地有原告及其父亲余建锋的承包地6亩、余向锋的承包地4.5亩、余宪锋的承包地1.5亩。被告于2011年10月16日向原告预付砂石款3万元，于2013年1月7日向原告预付砂石款4万元，原告均向被告出具了收条。2013年3月初，原告在被告持有的合同尾部手书了“合同续至2014年3月6日，开挖期间不能无故停工，否则按原合同日期执行时间。余博文”的内容。2013年开春后被告进场施工期间，镇原县国土资源局于2013年3月20日向被告发出（2013）12号《责令停止违法行为通知书》，以其在太平镇柳咀行政村杨湾自然村河道采砂的行为违反了《矿产资源法》第三条为由，责令其立即停止上述违法行为，听候处理。该通知书由原告之父余建锋代收后转交给被告，被告遂撤出机械，停止施工。此后双方协商未果，原告遂诉至本院。本案审理中，被告周志雄提起反诉要求原告返还其所给付的7万元购买砂石预付款，原、被告共同对等承担缔约过失责任。经审查，被告的反诉符合反诉的基本条件，本院予以合并审理。
上述事实，有原、被告的陈述，《合同书》，立项报告、镇原县农牧局的镇农牧发（2010）94号文件、镇原县人民政府的镇政国土发（2010）101号文件、镇原县太平镇人民政府的政府发（2010）76号文件、镇原县国土资源局（2013）12号《责令停止违法行为通知书》，镇集用（2011）字第0061号集体土地使用证，现场照片，收条，证人余建锋、余向锋、余宪锋证言等证据在卷佐证，予以认定。
本院认为：合伙协议是合伙人之间明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。从原、被告之间订立的两份《合同书》的形式看，原、被告之间订立的合同前半部分是承揽合同内容，后半部分是买卖合同内容。原、被告之间因《合同书》的履行发生的纠纷应属于合同纠纷，而不属于合伙协议纠纷，故本案的案由应确定为合同纠纷。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人的义务是向承揽人给付劳动报酬，承揽人的义务是按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，但原、被告双方在合同中约定内容是被告为原告开挖鱼池“所开挖的沙子由乙方运走，每立方米沙子的价格，红沙每立方米是7元，黄沙每立方米是10元，由乙方付给甲方”，“所开挖的沙石由乙方运走，红沙、黄沙统一价为9元／m3，由乙方付给甲方，”“本合同签订之日起，乙方付甲方7万元，机械进场前预付一层一米高度费用，先付款后开挖”，并无承揽人如何按照定作人的要求完成工作，交付工作成果的约定，也无定作人给付承揽人劳动报酬的约定，合同内容不符合承揽合同的构成要件，该合同内容的实质是砂石买卖合同。《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。国家保护探矿权和采矿权不受侵犯，保障矿区和勘查作业区的生产秩序、工作秩序不受影响和破坏。从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。”第三十九条规定“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第一百五十六条的规定对直接责任人员追究刑事责任。”砂石作为非金属矿产的一种，受《中华人民共和国矿产资源法》的保护，矿产资源属于国家所有，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记，从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件，应当有开采方案和环境保护措施。原、被告作为个人未经申请批准取得探矿权、采矿权许可证，未办理登记，无符合规定的资质条件，无开采方案和环境保护措施，即以签订承揽合同的形式，以开挖鱼池之名，行买卖砂石之实，双方行为违反《中华人民共和国矿产资源法》的相关规定，亦违反《中华人民共和国合同法》五十二条第（三）、（五）项的规定，原、被告之间签订的二份合同以合法形式掩盖非法目的，违反了法律、行政法规的强制性规定，故原、被告之间签订的二份《合同书》均属无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，故对原告请求解除原、被告之间合作合同的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原、被告双方签订的合同之所以无效，是由于双方的目的在于非法买卖砂石而获得非法利益，双方的砂石买卖行为违反了法律、行政法规的强制性规定，对此原、被告均有过错，故应当各自承担相应的责任。因原、被告的过错致使原告的12亩承包地自2010年6月至今没有收获且无法耕种，给原告造成的损失是显而易见的，损失既包括种植收益损失，又包括恢复耕种费用，故对原告要求被告赔偿其直接经济损失9万元的诉讼请求中的合理部分予以支持，即由被告赔偿原告6.3万元，因原告对损失的造成也有过错，剩余损失由原告自负；原告的12亩承包地当前无法耕种，原、被告应尽快恢复耕种，如何恢复耕种，应按照集体土地所在地人民政府的要求进行，恢复耕种的费用因未实际发生，本案不宜一并处理；对原告要求被告赔偿其可得利益损失10万元并承担合同违约金30万元的诉讼请求，因不符合法律规定，依法不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故对被告要求原告返还其所给付的7万元购买砂石预付款的反诉请求予以支持。原、被告双方违法签订砂石买卖合同时不存在过失，故对被告要求原、被告共同对等承担缔约过失责任的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（三）、（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国矿产资源法》第三条、第三十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告余博文与被告周志雄于2010年5月10日、2011年10月16日订立的二份《合同书》均为无效合同；
二、被告周志雄赔偿原告余博文经济损失6.3万元；
三、原告余博文返还被告周志雄砂石预付款7万元；
四、驳回原告余博文的其它诉讼请求；
五、驳回被告周志雄的其它反诉请求。
上述第二、三项给付内容限本判决书生效后10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8650元，反诉案件受理费775元，合计9425元，由原告余博文负担7793元，被告周志雄负担1632元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。
审 判 长 李 勇
审 判 员 任 舸
人民陪审员 马玉琼
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 郭 扬