山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民一终字第71号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东天龙环保科技有限公司。住所地：东营市广饶县月河路北首西侧。
法定代表人：管耀梅，经理。
委托代理人：肖峰，山东正义之光律师事务所律师。
委托代理人：姜松山，男
被上诉人（原审被告、反诉原告）：东营万隆钢结构集团有限公司。住所地：东营市东营经济技术开发区莒州路**号。
法定代表人：计相龙，经理。
委托代理人：李辰，山东广道律师事务所律师。
上诉人山东天龙环保科技有限公司（以下简称天龙公司）为与被上诉人东营万隆钢结构集团有限公司（以下简称万隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2011）广商初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天龙公司的委托代理人肖峰、姜松山，被上诉人万隆公司的委托代理人李辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天龙公司在原审中诉称，2010年2月26日，天龙公司与万隆公司签订安装合同，万隆公司承建天龙公司广饶县生活垃圾处理厂工程，工期为50天。万隆公司开始施工后，工程质量未达到合同约定标准，且未按期完成施工，致使涉案生活垃圾处理厂不能按期运营给天龙公司造成严重损失。请求法院依法解除天龙公司与万隆公司签订的安装合同，万隆公司赔偿天龙公司因涉案生活垃圾处理厂不能按期运营造成的损失1100000元，并承担诉讼费用。
万隆公司辩称并反诉称，2010年2月26日，天龙公司、万隆公司签订安装合同，万隆公司承建天龙公司广饶县生活垃圾处理厂厂房工程，工程造价为2511620.50元。合同签订后，万隆公司全面履行了合同义务，但天龙公司仅支付工程款1476623.26元，余款1034997.24元，经万隆公司多次向天龙公司催要，天龙公司拒不支付。请求法院依法判令天龙公司向万隆公司支付工程款1034997.24元，迟延付款利息损失11368.95元，共计1046366.19元，诉讼费用由天龙公司负担。诉讼中，万隆公司放弃要求天龙公司支付迟延付款利息损失11368.95元的反诉请求。
天龙公司辩称，万隆公司施工的工程质量不符合合同要求，经天龙公司多次要求其整改，万隆公司拒绝整改，致使工期被无限期延长，该工程至今尚未施工完毕。万隆公司未按合同约定的质量和施工期限完成工程，根据合同约定的付款期限及条件，天龙公司无义务向万隆公司支付工程款，请求法院驳回万隆公司反诉请求。
原审法院审理查明，2010年2月26日，天龙公司与万隆公司签订《钢结构工程制作安装合同》，万隆公司为天龙公司承建广饶县生活垃圾处理厂厂房工程。合同约定：工程内容为轻钢结构厂房，工期为50日，合同造价约为2511620.50元，付款方式为，合同签订后支付定金600000元，完成主钢结构、屋面板、墙面板后，定金转为工程款，主钢结构进厂安装后，3日内支付总价款的40%，彩板进厂后，3日内支付总价款的20%，安装整体完工，支付到总价款的80%，一个月内经验收合格，支付到总价款的95%，余款作为质保金在验收一年后，于7日内付清；合同并约定，天龙公司不能按约定支付工程款，顺延工期，赔偿损失。该合同签订后，万隆公司进入场地开始施工。天龙公司分别于2010年2月24日向万隆公司支付定金600000元，5月25日付款376623.26元，7月26日付款200000元，7月27日付款300000元，分别占总价款的23.88%、14.99%、7.96%、11.94%，共计1476623.26元，占总价款的58.79%。至2010年7月26日，因工程未完工，天龙公司工作人员王宗义与万隆公司驻工地代表许会建签订协议，约定工程于2010年7月31日完工，逾期一天，对万隆公司处罚10000元。2010年9月底，万隆公司退出建设工地，天龙公司进入工地。2011年3月31日，天龙公司将该工程投入使用。天龙公司、万隆公司未对工程进行竣工验收。依据万隆公司的申请，经对工程价值评估，山东天昊工程项目管理有限公司出具鲁天造鉴字（2011）第002号鉴定报告书，工程总造价为2653559.28元，天龙公司与万隆公司认可由万隆公司施工的工程造价不含税为2499825.27元，双方存在争议的工程造价不含税为107038.85元，鉴定费为30000元。
原审法院认为，天龙公司与万隆公司双方订立的建设工程施工合同，因万隆公司不具备相关施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，该建设工程施工合同无效。天龙公司称万隆公司建设的工程存有质量问题，因天龙公司未经双方竣工验收，已擅自将工程投入使用，天龙公司该项主张，不予支持。天龙公司共向万隆公司拨款1476623.26元，占工程造价的58.79%，结合工程造价的鉴定数额和合同约定的工程款数额，天龙公司并未按工程进度拨款给万隆公司，双方订立的合同中明确约定，“天龙公司不能按合同约定支付工程款，顺延工期，赔偿损失。”天龙公司未按期付款，已构成违约，因天龙公司违约在先，其以万隆公司拖延工期，要求万隆公司承担违约责任的诉讼请求，不予支持。天龙公司称万隆公司未施工完毕，但未提交证据证实，且天龙公司已开始使用该工程，天龙公司该项主张，不予支持。万隆公司施工的工程经鉴定总造价为2653559.28元，扣除天龙公司已向万隆公司支付部分的工程款，万隆公司向天龙公司主张工程款1034997.24元，系对其诉讼权利的合法处分，该项反诉请求予以支持。万隆公司主张放弃要求天龙公司支付迟延付款利息损失11368.95元，系对其诉讼权利的合法处分，符合法律规定，予以确认。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第一百五十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条之规定，判决：一、驳回山东天龙环保科技有限公司解除双方安装合同，由东营万隆钢结构有限公司赔偿损失1100000元的诉讼请求。二、山东天龙环保科技有限公司支付东营万隆钢结构有限公司工程款1034997.24元，于判决生效后十日内一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14800元，由山东天龙环保科技有限公司负担；反诉案件受理费7309元，鉴定费30000元，由山东天龙环保科技有限公司负担反诉案件受理费7258元，鉴定费30000元，由东营万隆钢结构有限公司负担反诉案件受理费51元。
天龙公司不服原审判决上诉称，请求撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人因涉案生活垃圾处理厂不能按期运营造成的损失1100000元。理由如下：原审判决认定事实不清，对证据的采信矛盾，判决错误。一、关于涉案工程是否完工及付款节点问题。根据合同约定，涉案工程应于2010年4月17日完工，直到2010年9月底，被上诉人撤离工地时该工程仍未完工。且涉案工程中的抗风柱、上料平台、雨篷等被上诉人未施工。对此，上诉人在原审中提交的证据可以证明。另外，根据本案的情况，对于工程是否完工的举证责任应在被上诉人一方，而不在上诉人。根据双方签订合同约定的付款节点，涉案工程尚不具备支付到80%工程款的条件。二、关于上诉人是否按照合同约定付款及是否违约问题。涉案工程因被上诉人尚未安装整体完工，还没有达到拨付80%工程款的条件。只要上诉人支付被上诉人的工程款超过60%，就不算是上诉人违约。原审认定上诉人已经向被上诉人支付工程款1476623.26元，占工程造价的58.79%，认定事实的根据是错误的。该计算的依据是按照双方合同约定的工程造价，而不是根据鉴定报告审定的造价。对于争议部分，上诉人在一审中提交了相关证据已经证实不是被上诉人施工的，该部分应从工程造价中减除。以此计算，上诉人拨付的工程款比例是61.71%，已经达到了合同约定的付款比例，没有违约。三、原审判决对证据的采信前后矛盾。原审认定“工程总造价是2653559.28元，双方认可的由被上诉人施工的工程造价为2499825.27元，双方存在争议的工程造价为107038.85元”认定事实错误，该认定没有依据。根据鉴定报告，双方存在争议部分的107038.85元是包含在2499825.27元中的。鉴定报告中也已经说明，对于有争议部分由法院裁决。但一审判决非但没有对争议部分做出任何的认定，而且对鉴定报告确定的工程造价也没有采用。一审判决是根据合同签订时的暂定价减去已付款确定了判决结果，该结果是错误的。综上，请求依法改判。
被上诉人万隆公司当庭答辩称，一、原判决认定事实清楚，对证据的采信是正确的。二、对提到的涉案工程是否完工及付款节点的问题是对原证据的曲解。一审中所有的证据经过法院认定，上诉人在上诉状中没有提出对法院认定错误的异议，但却提出所谓事实不清，证据不足，本身就是自相矛盾的，一审的证据表明上诉人违约在先，原判决中并没有说明该工程是否完工，而且实际上该工程没有经过竣工验收，这一点在原判决中双方都没有异议而上诉人擅自投入使用。其诉讼请求不能成立。上诉人以举证责任说明被上诉人违约，应由上诉人举证证明。双方约定合同的付款结点实际上到不了80%上诉人支付的比例未足60%。按原建设工程合同，依照合同中付款结点是非常多的60%一次，80%一次。尚不足60%何谈80%。原判决计算正确，其计算数额的依据来自鉴定报告，一是明确了双方没有争议的部分造价，二是明确了存在争议部分的造价，这两部分是不能混淆的，无论如何理解也不能说明有争议的部分包括在无争议的部分内。原判决计算引用的数据另一个来自于上诉人提交的合同造价及报价单，原庭审中依照上诉人的当庭表示要求按照图纸确认的工程及报价单进行审计，这是上诉人认可的数据，法院依此裁决不存在错误。三、一审判决对证据的采信没有矛盾，原判决无误。请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中争议的焦点问题为：一、上诉人与被上诉人在涉案工程中是否存在违约。二、原审判决上诉人支付被上诉人工程款1034997.24元并驳回上诉人的反诉请求是否正确。
二审查明，2009年5月27日，天龙公司与广饶县人民政府签订了《山东省广饶县生活垃圾综合处理项目特许经营协议》，该协议约定：天龙公司在特许经营期内进行项目建设、运营、维护、服务。工程完工并通过验收后，正式运营处理生活垃圾的次日起收取生活垃圾处理费。生活垃圾处理服务费初始收费价格为85.58元／吨。垃圾供应量达不到200吨／日，按200吨／日计量收费，垃圾供应量超过200吨／日按实际处理量计量收费。
二审中，本院依职权就双方争议的部分鉴定不含税107038.85元是否包括在涉案厂房钢结构的鉴定值之内，向原鉴定机构山东天昊工程项目管理有限公司咨询，山东天昊工程项目管理有限公司出具了书面的《说明》一份，经双方当事人质证，天龙公司质证认为，《说明》并不符合原鉴定结论的精神，因为这个数据有争议，是包含在全部工程造价2653559.28元中的。另外经过鉴定机构现场勘验所作的记录，被上诉人没有施工部分，就包含在该争议项中，而鉴定的总造价2653559.28元是根据该工程的设计图纸进行的总造价，争议项之所以为争议，就是因为该项被上诉人没有施工，是上诉人另行委托他人进行施工的部分项目，被上诉人在一审中对于其是否施工并没有向法庭提交证据，只是对该部分主张是其施工的。再者，天昊公司出具该《说明》应有当时的具体承办人员给予出具，在该《证明》中并没有具体承办人员的签字，出具人员是否了解当时具体情况不得而知。而且在第一次开庭时被上诉人也认可该107038.85元争议项是包含在总工程量中的。万隆公司质证认为，一、本代理人在上次庭审中说包含在内实际上是对法庭所作说法的误解，后来在代理词中予以澄清，以代理词为准；二、这份说明是法院依职权向有关技术鉴定部门调取的，合法有效，并且能够说明本案的关键问题，应作为定案依据，和鉴定报告中的结论一致。
山东天昊工程项目管理有限公司出具的《说明》，虽然天龙公司不认可，但没有足以反驳的相反证据和理由，本院对该《说明》的证明效力予以确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
关于上诉人与被上诉人在涉案工程中是否存在违约的问题。本院认为，原审已查明，上诉人已向被上诉人支付工程款1476623.26元，占工程造价的58.79%，与双方当事人约定的付款额60%，差1.21%。上诉人已履行了绝大部分支付工程款的义务。按照合同约定，工期为50天，在上诉人已支付绝大部分工程进度款的情况下，被上诉人拖延工期数月。违背权利义务相一致及公平原则，被上诉人主张的天龙公司违约在先，万隆公司拖延工期不承担违约责任的抗辩不能成立。上诉人天龙公司未按合同约定拨付工程进度款已构成违约，天龙公司应支付被上诉人万隆公司工程款。被上诉人万隆公司未按合同约定完工，至上诉人认可的2010年9月22日万隆公司退出建设工地时，涉案工程仍有部分工程未完工，被上诉人万隆公司也构成违约。因上诉人与被上诉人均构成违约，应承担相应的违约责任。
关于原审判决天龙公司支付万隆公司工程款1034997.24元并驳回天龙公司的反诉请求是否正确的问题。本院认为，涉案工程经鉴定，工程总造价不含税为2653559.28元，双方认可的鉴定造价不含税为2499825.27元，双方存在争议部分鉴定造价不含税为107038.85元。天龙公司已付工程款为1476623.26元。庭审中，双方对争议部分鉴定造价不含税107038.85元是否包含在涉案工程的总造价之中说法不一。山东天昊工程项目管理有限公司出具的《说明》中已经明确该争议款项107038.85元不包含在2653559.28元之中，该数据为工程发生变动、拆除造成的费用。在原审庭审中，上诉人与被上诉人就涉案抗风柱是否施工产生争议，上诉人主张未施工，被上诉人主张抗风柱早就安装完毕，是上诉人自己卸下来的。山东天昊工程项目管理有限公司出具的《说明》对此予以佐证，所以该争议的造价不含税1130240.86元应为被上诉人施工的部分。天龙公司应付被上诉人的工程款为1130240.86元（2499825.27元-1476623.26元＋107038.85元）。但被上诉人在原审反诉请求中仅请求支付工程款1034997.24元，是对其民事权利的处分，本院予以准许。因上诉人与被上诉人在涉案工程中均存在违约，应承担相应的违约责任。天龙公司未按合同约定支付工程款，除支付万隆公司工程款1034997.24元外，还需支付逾期付款给万隆公司造成的利息损失。但万隆公司在原审中放弃要求天龙公司支付迟延付款利息损失11368.95元，系对其诉讼权利的处分，原审法院予以确认是正确的，本院予以支持。万隆公司未按合同约定的施工期限完成涉案工程，也应承担违约责任。虽然根据合同约定涉案工程50天完工，鉴于双方当事人于2010年7月26日因工程未完工进行协商并签订协议的实际情况，违约期间从2010年7月31日起算至2010年9月22日较为合适。根据天龙公司与广饶县人民政府签订的《山东省广饶县生活垃圾综合处理项目特许经营协议》约定的生活垃圾处理服务费初始收费价格为85.58元／吨，垃圾供应量按200吨／日计量收费，但收费价格中应扣除天龙公司承担的土地税、房产费3.11元／吨。因处理生活垃圾需要付出一定的成本，扣除成本因素，本院酌定万隆公司支付天龙公司因违约造成的损失为500000元。对天龙公司的上诉请求超过500000元的部分，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实错误，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省广饶县人民法院（2011）广商初字第20号民事判决第二项；
二、变更山东省广饶县人民法院（2011）广商初字第20号民事判决第一项为：被上诉人东营万隆钢结构集团有限公司向上诉人山东天龙环保科技有限公司支付因违约造成的损失500000元；
三、上述第一、二项相抵后，上诉人山东天龙环保科技有限公司支付被上诉人东营万隆钢结构集团有限公司工程款534997.24元，于本判决生效后十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费14800元，由山东天龙环保科技有限公司负担8073元，东营万隆钢结构集团有限公司负担6727元；反诉案件受理费7309元，鉴定费30000元，由山东天龙环保科技有限公司负担；二审案件受理费14800元，由山东天龙环保科技有限公司负担7602元，东营万隆钢结构集团有限公司负担7198元。于本判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 刘国海
审判员 侯丽萍
审判员 孟凡云
二〇一三年十月八日
书记员 赵 岩