上海市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪03刑终33号
原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
上诉人(原审被告人)龚某，男，1973年2月4日出生，户籍所在地上海市闵行区，住上海市闵行区。
辩护人叶剑，上海联叶律师事务所律师。
原审被告人朱某某，女，1980年3月5日出生，汉族，户籍所在地吉林省白山市，住上海市闵行区。
上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控被告人龚某、朱某某犯销售假药罪一案，于二○一七年八月十七日作出(2017)沪0114刑初1074号刑事判决。原审被告人龚某不服，提出上诉。本院于2017年9月20日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员周某某出庭履行职务。上诉人(原审被告人)龚某，原审被告人朱某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据证人张某某的证言，公安机关制作的搜查笔录、现场勘查工作记录、扣押决定书、扣押清单、调取证据清单、光盘、照片、截图、情况说明，上海市嘉定区市场监督管理局出具的复函、线索通报函，上海公信会计师事务所有限公司制作的司法鉴定意见书，有关举报材料及户籍证明以及被告人龚某、朱某某的供述等证据认定，被告人龚某、朱某某利用他人身份信息在淘宝网经营“姐妹药妆”、“参天系列小店”、“悠哈的可爱小店铺”三家网店。2015年6月起，二人直接或委托他人在日本批量采购日本产药品后带至国内或通过微信向国内上游卖家低价购入日本产药品，后在网店发布商品信息并加价予以出售。其中，龚某主要负责网店管理、进销货�，朱某某主要负责打包、收发快递等。公安机关接他人举报，经侦查发现上海市闵行区碧江路XXX弄XXX号XXX室有涉嫌销售假药的人员。2016年9月10日，公安人员至上述地址进行搜查，龚某、朱某某在接受公安人员询问时，陈述了主要犯罪事实。公安人员当场扣押眼药水、镇痛贴等日本产药品2,000余盒。经认定，在案药品均应按假药论处。另查明，2015年6月至案发，龚某、朱某某通过“姐妹药妆”、“参天系列小店”、“悠哈的可爱小店铺”对外销售日本产眼药水、洗眼液、镇痛贴等假药共计人民币30余万元(以下币种均为人民币)；已扣押在案的库存假药及待发货的假药金额共计6万余元。
原判认为，被告人龚某、朱某某结伙非法销售假药，有其他严重情节，其行�均已构成销售假药罪，依法应予惩处。本案系共同犯罪，龚某系主犯，朱某某系从犯，对于从犯应当从轻或减轻处罚；龚某、朱某某在接受公安人员询问时陈述涉案犯罪事实，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。结合涉案假药缴获情况等情节，决定对龚某从轻处罚、对朱某某减轻处罚，并对朱某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第(二)项、第十一条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以销售假药罪分别判处被告人龚某有期徒刑三年�罚金人民币三十万元；被告人朱某某有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币六万元；在案假药予以没收；禁止被告人朱某某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
上诉人龚某对原判认定的事实和定性均无异议，但以量刑过重为由提出上诉。其辩护人认为龚某具有自首、立功情节,且系初犯，并预缴了罚金，请求二审法院对龚某减轻处罚,并适用缓刑。
原审被告人朱某某对原判认定的事实、定性均无异议，但以量刑过重为由请求二审法院改判。
上海市人民检察院第三分院认为，原判认定龚某、朱某某犯销售假药罪的事实清楚，证据确凿，定性准确。根据二审期间公安机关出具的证据，可以认定上诉人龚某具有立功情节，建议二审法院对龚某减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审期间，检察机关提供了公安机关出具的情况说明、立案决定书、拘留证、讯问笔录等证据证实，上诉人龚某检举他人涉嫌销售假药犯罪的线索，已查证属实。
本院认为，上诉人龚某、原审被告人朱某某结伙非法销售假药，有其他严重情节，其行为均已构成销售假药罪，依法应予�处。在共同犯罪中，上诉人龚某负责网店管理、进销货等，起主要作用，系主犯，应该按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人朱某某负责打包、收发快递，起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。龚某、朱某某在接受公安人员询问时陈述涉案犯罪事实，具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。在二审期间，龚某检举他人涉嫌销售假药犯罪的线索，已查证属实，具有立功表现，可以从轻或减轻处罚。综合本案的犯罪事实、情节等，原判对朱某某的量刑适当，朱某某以量刑过重为由，要求改判的辩解于法无据，本院不予采纳。鉴于二审期间，已查证龚某具有立功表现，可以对其减轻处罚，并适用缓刑。上海市人民检察院第三分院建议的意见正确，本院予以支持。上诉人龚某辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二�二十五条第一款第(三)项，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第(二)项、第十一条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：
一、维持上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114刑初1074号刑事判决的第三项，即在案假药予以没收。
二、撤销上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114刑初1074号刑事判决的第一项、第二项、第四项，即被告人龚某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三十万元；被告人朱某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币六万元(已在案人民币三万元)；禁止被告人朱某某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
三、上诉人(原审被告人)龚某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，罚金人民币三十万元(已预缴)。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
四、原审被告人朱某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币六万元(已预缴)。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
五、禁止上诉人(原审被告人)龚某、原审被告人朱某某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
(禁止令期限从判决确定之日起计算。)
龚某、朱某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
本判决为终审判决。
审判长 程亭亭
审判员 夏晓虹
审判员 高卫萍
二〇一七年十一月十六日
书记员 蓝 天
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
二、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还�违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销�及相关活动。
……
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主�、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
……
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案�中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。