辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第103号
上诉人（原审被告）：大连鹏源建筑工程有限公司。
法定代表人：杨风敏，该公司董事长。
委托代理人：王艳霞，辽宁××律师事务所律师。
委托代理人：刘刚，辽宁××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连汉拿混凝土有限公司。
法定代表人：李兴泽，该公司董事长。
委托代理人：于永亲，辽宁××律师事务所律师。
上诉人大连鹏源建筑工程有限公司因与被上诉人大连汉拿混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第3234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员吴巍立担任审判长，与代理审判员王迪（主审）、林荣峰组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连鹏源建筑工程有限公司的委托代理人刘刚，被上诉人大连汉拿混凝土有限公司的委托代理人于永亲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定的事实是，大连鹏源建筑工程有限公司因承建沈后军区联勤部解放路师团职干部经济适用房工程需要，于2008年11月26日与大连汉拿混凝土有限公司签订商品混凝土买卖合同，约定大连鹏源建筑工程有限公司从大连汉拿混凝土有限公司处购买商品混凝土。付款方式约定为按每个单体形象付款，每个单体砼供至地上5层时，付所购砼款的75%，每个单体砼供应至17层时付至所购砼款的75%，1#楼砼供应至23层时付该单体砼款80%，每个单体砼主体封顶30日内全款付清。大连鹏源建筑工程有限公司如违反本合同约定逾期付款的，每逾期一日，应向大连汉拿混凝土有限公司按逾期付款额的日万分之五支付逾期违约金，直至付清全部价款为止。协议后，大连汉拿混凝土有限公司如约为大连鹏源建筑工程有限公司供货，至2009年12月30日供货完毕，共发生货款6240470元。合同履行期间，因1#楼地下室顶梁混凝土出现冷缝问题，双方于2009年12月18日签订赔偿协议书，由大连汉拿混凝土有限公司以500000元的赔偿款赔偿大连鹏源建筑工程有限公司经济损失。至2010年5月，大连鹏源建筑工程有限公司已支付货款4600000元，扣除双方约定的大连汉拿混凝土有限公司需支付大连鹏源建筑工程有限公司的赔偿款，大连鹏源建筑工程有限公司尚欠货款1140470元。
原审法院认为，双方签订商品混凝土买卖合同书，约定大连鹏源建筑工程有限公司购买大连汉拿混凝土有限公司商品混凝土，双方形成买卖合同关系且合同已实际履行，大连鹏源建筑工程有限公司应按约定及时给付货款，拖欠无理，大连汉拿混凝土有限公司诉讼要求大连鹏源建筑工程有限公司立即给付，予以支持。大连汉拿混凝土有限公司请求按合同约定的日万分之五计算逾期付款违约金，因双方之间存在的是商事合同，商事合同追求的是利益，而双方的违约金约定，比照民间借贷利率受法律保护的范围，即银行同期贷款利率的四倍，没有超出该范围，应依此约定。但大连汉拿混凝土有限公司要求按合同约定供货及付款进度计算出的违约金1123484元，经审查，大连汉拿混凝土有限公司没有提供证据证明其实际供货、工程进度及大连鹏源建筑工程有限公司应实际付款的具体时间，故大连汉拿混凝土有限公司计算违约金的起算时间，应予调整为单体砼主体封顶30日后，即大连汉拿混凝土有限公司全部供货完成后的30天。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，大连鹏源建筑工程有限公司给付大连汉拿混凝土有限公司拖欠货款人民币1140470元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，大连鹏源建筑工程有限公司给付大连汉拿混凝土有限公司逾期付款违约金（自2010年2月1日起至本判决确定履行期限届满之日止，按逾期付款额的日万分之五计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币24910元，减半收取12455元，送达费50元（大连汉拿混凝土有限公司均已预交），均由大连鹏源建筑工程有限公司负担，于本判决发生法律效力之日起十日内给付大连汉拿混凝土有限公司。
原审法院宣判后，大连鹏源建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，依法改判按照银行同期贷款利率的标准支付违约金。首先，对原审法院认定的上诉人尚欠被上诉人的货款数额以及违约金的起算时间上诉人没有异议，该起算时间是因为被上诉人无据证明自己主张的起算时间，原审法院根据被上诉人举证情况予以确认的，但上诉人认为原判按双方约定的日万分之五的标准计算的违约金至今约82万余元，被上诉人的损失就是欠款利息，原判违约金数额远超过被诉人的实际损失，根据我国合同法司法解释（二）第二十九条的规定，违约金数额超过造成损失的百分之三十的，一般就可以认定为违约金过高。案涉合同系被上诉人提供的格式合同，属霸王条款，且双方之间系买卖合同关系，不是借贷纠纷，故原审法院以民间借贷最高利率为标准认定案涉违约金不高理由不当；且被上诉人也存在迟延供货的情况。
被上诉人答辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，同意原审判决。其主要观点为：关于违约金的约定系双方协商一致达成的，不存在霸王条款的问题；被上诉人在违约金起算时间上已经作出让步，即同意原审认定的自2010年2月1日起算违约金，已经放弃大部分违约金，且被上诉人认为双方约定的日万分之五的违约金计算标准适当，按此计算的违约金数额并不过高，因为上诉人故意拖欠被上诉人货款时间很长，给被上诉人造成损失时间很长，时间长违约金数额当然多，原审法院以民间借贷最高利率为据认定违约金不过高，公平合理。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的商品混凝土买卖合同书系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制规定，应为有效，双方均应依约履行。现双方对原判判决上诉人向被上诉人给付尚欠货款1140470元的判项无异议，本院对此予以确认。本案二审争议焦点问题是原审判决判定的违约金是否过高，依法是否应予调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。又根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。鉴于本案被上诉人未举证证明上诉人案涉欠货款行为给其造成的实际损失数额，应认定上诉人的实际损失为案涉欠款的利息。现根据双方认可的违约金起算时间2010年2月1日起至今，按照双方约定的日万分之五的标准计算，违约金数额已有82万余元，远超过了案涉欠款利息的130%，即远超过其实际损失的百分之三十。根据上述法律规定，应认定案涉双方约定的违约金过高。综合案涉合同的实际履行情况，考虑到上诉人欠款时间长，本身具有过错，且被上诉人系采取诉讼方式解决追要欠款等因素，根据前述法律规定，本院酌情将案涉违约金调整为以尚欠货款为基数，以双方认可的2010年2月1日为起算点，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算至本判决确定的给付之日。原审法院比照民间借贷以银行贷款四倍利率为据判定案涉违约金依据不足，且有违上述法律规定，应予纠正。综上，上诉人上诉请求部分有理，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第3234号民事判决第一项；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第3234号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，大连鹏源建筑工程有限公司给付大连汉拿混凝土有限公司逾期付款违约金（自2010年2月1日起至本判决确定履行期限届满之日止，以尚欠货款1140470元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审案件受理费24910元，减半收取12455元，送达费50元（被上诉人已预交），二审案件受理费9846元（上诉人已预交），合计22351元，由上诉人大连鹏源建筑工程有限公司负担14528.15元，被上诉人大连汉拿混凝土有限公司负担7822.85元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴巍立
代理审判员 王 迪
代理审判员 林荣峰
二〇一四年三月二十日
书 记 员 李 波
相关法律规定：
一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。