北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3361号
上诉人（原审原告）佛山市三水六月鲜调味品有限公司，住所地广东省佛山市三水区乐平镇南边南丰大道西侧（南边工业开发区）F1（自编号201）。
法定代表人王全利，总经理。
委托代理人高薇，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人霍爽，女，北京市中里通律师事务所职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人谢峥，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人鹤山市东古调味食品有限公司，住所地广东省江门市鹤�市古劳镇麦水工业区3号。
法定代表人任权泮，总经理。
委托代理人邱志文，男，鹤山市东古调味食品有限公司职员。
上诉人佛山市三水六月鲜调味品有限公司（简称六月鲜公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5491号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年10月14日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人六月鲜公司的委托代理人霍爽，原审第三人鹤山市东古调味食品有限公司（简称东古公司）的委托代理人邱志文到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，书面表示不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
2014年2月24日，商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标�》）第二十八条等规定，作出（2014）第017461号《关于第9071728号“岽古鲜”商标争议裁定书》（简称第017461号裁定），裁定：第9071728号“岽古鲜”商标（简称争议商标）予以撤销。六月鲜公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院查明：
争议商标（见本判决书附图）由六月鲜公司于2011年1月19日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第30类“醋、调味酱油、酱油、醋精、调味品、酱菜（调味品）、（印度式）酸辣酱（调味品）、豆酱（调味品）、蚝油、调味酱”商品上，专用权期限为2012年1月28日至2022年1月27日。
引证商标一（见本判决书附图）为第323891号“东古及图”商标，由东古公司于1987年10月12日向商标局提出注册申请，核定使用在第30类“酱油、豆酱、豆豉”商品上，专用期限为2008年9�20日至2018年9月19日。
引证商标二（见本判决书附图）为第1989916号“东古”商标，由东古公司于2001年10月16日向商标局提出注册申请，核定使用在第30类“酱油、醋、豆汁、豆豉、各种调味酱、酱油、辣椒油、五香粉、番茄酱（调味用）、耗油”商品上，专用权期限为2013年1月21日至2023年1月20日。
2012年12月4日，东古公司对争议商标提出撤销注册申请。2014年2月24日，商标评审委员会作出第017461号裁定，认为：争议商标由汉字“岽古鲜”构成，引证商标一由汉字“东古”及图形组合而成，“东古”为其主要认读部分，引证商标二由汉字“东古”构成。被异议商标与引证商标一、二汉字部分文字的构成、呼叫、视觉效果相近，构成近似标识。争议商标指定使用的酱油等商品与引证商标一、二核定使用的酱油等商品属于相同或类似商品，若二者并存于市场，易使消费者误�二者标示的商品来源于同一主体或主体之间有某种关联，已构成《商标法》第二十八条所指使用于相同或类似商品上的近似商标。东古公司的其他理由缺乏事实及法律依据，商标评审委员会不予支持。依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。
六月鲜公司不服第017461号裁定提起行政诉讼。在原审诉讼程序中，六月鲜公司向原审法院提交了争议商标使用的包装复印件等证据，用以证明争议商标经过使用已经具有一定的市场份额，且与六月鲜公司形成了对应关系，可以与引证商标相区分。东古公司向原审法院提交了“东古”商标被评为驰名商标的证明文件、（2014）佛中法知民终字第54号判决书等5份证据，用以证明引证商标曾被认定过驰名商标，具有很高的知名度，六月鲜公司曾经被判商标侵权等�实。
北京市第一中级人民法院认为：
争议商标的商标标识为“岽古鲜”，引证商标一的显著识别部分为“东古”，引证商标二的商标标识为“东古”。争议商标同两引证商标在汉字构成、读音、整体外观等方面相近，构成近似标识。争议商标指定使用的酱油、醋精等商品同引证商标核定使用的酱油、醋等商品为同一种或类似商品。争议商标同引证商标共同使用在上述商品上容易使相关公众产生混淆误认。六月鲜公司提交的证据并不足以证明争议商标经过使用，已经具有可以同引证商标相区别的显著性。商标评审委员会适用《商标法》第二十八条，认定争议商标同两引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第017461号裁定。
六月鲜�司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第017461号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其上诉理由为：一、争议商标与两引证商标在文字构成、呼叫、视觉效果、整体外观等方面均有显著差异，不构成近似商标。争议商标未违反《商标法》第二十八条的规定。二、争议商标经过六月鲜公司使用，已经具有较高的市场知名度及影响力，形成了较为稳定的市场秩序，应予维持。三、引证商标的权利范围应当受到合理限制，不应盲目扩大引证商标保护范围从而对其他经营者权利造成损害。
商标评审委员会、东古公司服从原审判决。
经审查查明：原审法院查明的事实各方均无异议，本院予以确认。在本院审理本案过程中，东古公司提交四份证据用以证明争议商标不符合《商标法》第二十八条，但上述证据未在商标评审程序和原审程序中提交，依法�不予采信。
上述事实，第017461号裁定、争议商标档案、引证商标档案、六月鲜公司和东古公司在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
争议商标指定使用的酱油、醋精等商品同引证商标一、二核定使用的酱油、醋等商品构成同一种或类似商品。本案争议焦点在于争议商标与引证商标一、二是否构成近似商标。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，争议商标的商标标志为“岽古鲜”，引证商标一的显著识别部分为“东古”，引证商标二的商标标志为“东古”。争议商标显著识别部分与两引证商标显著识别部分在汉字构成、读音、整体外观等方面相近，争议商标同两引证商标同时使用在各自核定使用的商品上容易使相关公众产生混淆误认，因此，商标评审委员会和原审法院认为争议商标与引证商标一、二构成同一种或者类似商品上的近似商标，并无不当。六月鲜公司上诉主张争议商标与引证商标一、二不构成同一种或类似商品上的近似商标，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
六月鲜公司在本案中提交的证据并不足以证明争议商标经过使用，已经能够使相关公众足以将其与引证商标一、二相区分，因此，六月鲜公司上诉主张争议商标经过其使用已经足以与引证商标相区分，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。六月鲜公司的上诉理由和相关上诉请求，依据不足，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由佛山市三水六月鲜调味品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 吴 斌
代理审判员 石必胜
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 郑皓泽