湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01851号
上诉人（原审原告）：上海童梦企业管理有限公司武汉分公司。住所地：武汉市江汉区大兴路龙王庙商贸广场B区1区4层1-1室。
负责人：印岚，该公司董事长。
委托代理人：郭瑶，湖北维力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谈娟。
委托代理人：李智钧，湖北楚盾律师事务所律师。
上诉人上海童梦企业管理有限公司武汉分公司因与被上诉人谈娟劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：谈娟于2011年2月22日入职上海童梦企业管理有限公司武汉分公司（以下简称上海童梦武汉分公司）工作，同日双方签订书面劳动合同、岗位及工资协议、保密及竞业限制协议书，合同期限自2011年2月22日至2014年2月21日，岗位及工资协议约定谈娟在上海童梦武汉分公司平面设计岗位工作，每月工资标准为岗位工资800元、考核工资800元、月保密费200元。谈娟入职期间上海童梦武汉分公司为谈娟办理2011年3月至2014年1月的社会保险。2012年8月上海童梦武汉分公司将谈娟的工作岗位由设计专员调动为市场专员。2013年6月24日，谈娟签收《市场专员﹤目标考核责任书﹥收阅确认书》，确认书上第5条规定：“本人接受考核中若有以下情况的，可构成降级或调岗相应处理的事由：1）连续2次有单项全扣分的”。同年7月和8月，谈娟的目标考核均出现单项全扣分的情况，9月2日，上海童梦武汉分公司相关负责人就绩效考核与谈娟面谈。上海童梦武汉分公司提交的《绩效面谈表》载明，谈娟8月有几项基本工作没有按时完成，影响了部分活动效果，故据实考核，扣除相应分数；在设计制作工作中出现了未按书面任务指令执行、设计错漏等问题，体现出工作注意力不集中，岗位热情不够等问题。经过沟通，被考核人（即本案谈娟）表示将改善工作效率和质量，并对工作负责，接受考核。谈娟对该《绩效面谈表》签字确认。2013年11月8日，上海童梦武汉分公司以对谈娟长期观察和近几个月绩效考核分析，认为谈娟不再适合市场专员岗位，对谈娟处以调岗：由市场部市场专员岗位调动至运营部现场辅导员岗位，薪资由每月2550元调整为按运营辅导员工资结构B3级核算，并要求谈娟于同年11月9日到运营部报到。同日，谈娟向上海童梦武汉分公司发送电子邮件：“我认为我适合这个岗位，我是称职的，如果仅凭到公司不足两月还尚未转正之人的片面之词认为我不适合要我转岗，请直接给我解聘书，再次重申本人不同意转岗”。11月15日，上海童梦武汉分公司发出通知，要求谈娟务必在11月17日前按运营部的排班表按时到运营部上班。11月19日，上海童梦武汉分公司考勤机故障，要求员工以签字方式确认考勤情况，但谈娟原工作部门没有谈娟名册，谈娟也未到运营部报到上班。11月22日，上海童梦武汉分公司以谈娟未按照公司规定上班，扰乱公司秩序，影响其他员工工作，给予谈娟警告处理。11月27日，上海童梦武汉分公司以上述同一理由给予谈娟第二次行政警告处理。11月29日，上海童梦武汉分公司以谈娟不能胜任市场专员岗位，且不服从调岗安排，拒不到营运部上班，累计旷工长达16天，决定（即日）正式解除与谈娟的劳动合同。谈娟离职前12个月平均工资为2733元。
2013年12月20日，谈娟向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，该委于2014年3月18日作出江劳人仲裁字（2014）第0229号仲裁裁决书，裁决：一、上海童梦武汉分公司应在本裁决书生效之日起十日内向谈娟支付2013年11月工资1509.17元、带薪年休假工资及25%的经济补偿金3141.38元、经济赔偿金16398元，合计21048.55元。二、上海童梦武汉分公司为谈娟办理失业保险金申领手续。三、驳回谭娟其他仲裁请求。上海童梦武汉分公司对该仲裁裁决不服，向原审法院起诉。请求判令：1.上海童梦武汉分公司不需要向谈娟支付2013年11月工资1509.17元。2.上海童梦武汉分公司不需要向谈娟支付带薪年休假工资及25%的经济补偿金3141.38元。3.上海童梦武汉分公司不需要向谈娟支付经济赔偿金16398元。4.上海童梦武汉分公司不需要为谈娟办理失业保险金申领手续。
原审法院认为：虽然上海童梦武汉分公司与谈娟在签订的《劳动合同书》中约定，上海童梦武汉分公司可以根据生产经营需要和谈娟的身体状况、实际工作能力和表现等升降被告的职务、调整谈娟工作岗位，谈娟愿意服从公司的安排；及谈娟制定的《目标考核责任书》中规定，连续2次有单项全扣分的情况，上海童梦武汉分公司可以对谈娟予以调岗或降级处理。在2013年7月、8月谈娟连续2个月出现单项全扣分的情况下，上海童梦武汉分公司、谈娟于同年9月2日进行了面谈，经过面谈，双方达成了协议，即谈娟将改善工作效率和质量，对工作负责，接受考核。此后，上海童梦武汉分公司在未提供证据证明谈娟经面谈后的9月、10月没有改善工作效率和质量、考核仍出现了单项全扣分或其他问题的情况下，未与谈娟协商一致即调整了谈娟的工作岗位，违反了我国劳动合同法规定的用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。故上海童梦武汉分公司关于对谈娟工作岗位的调动无需经过谈娟同意，且谈娟须服从的主张，无法无据，不予支持。
上海童梦武汉分公司在谈娟不同意调岗，仍在原部门坚持到岗的状况下，调整谈娟的工作岗位，继而以谈娟不服从调岗安排，给予谈娟二次警告处理，认定谈娟累计旷工长达16天，解除与谈娟的劳动合同，违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，即2733元×3个月×2＝16398元，上海童梦武汉分公司关于不需要向谈娟支付赔偿金16398元的诉讼请求，没有事实及法律规定，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。2013年11月29日上海童梦武汉分公司解除与谈娟的劳动合同，故上海童梦武汉分公司应向谈娟支付当月工资，具体计算为2227.55元（2733元÷21.75×21天－已发工资161.20元－手机赔偿损失费250元）。因谈娟未提起诉讼，视为接受仲裁裁决确定上海童梦武汉分公司应给付谈娟2013年11月工资1509.17元，上海童梦武汉分公司应按此数额支付谈娟的工资。
《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《职工带薪年休假实施办法》第五条规定，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足一整天的部分不享受年休假。谈娟2011年2月22日入职上海童梦武汉分公司，2013年11月29日上海童梦武汉分公司解除与谈娟的劳动关系，谈娟实际应当享受年休假为2012年度4天、2013年度4天（2012年2月22日至2012年12月31日计314天、314÷365×5＝4.30天；2013年1月1日至11月29日计333天、333÷365×5＝4.65天）。根据上海童梦武汉分公司考勤记载，谈娟2012年度享受年休假4.5天，2013年度享受年休假1天。根据《职工带薪年休假条例》第十条第一款的规定，上海童梦武汉分公司未安排谈娟休年休假，应当在本年度对职工未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含谈娟正常工作期间的收入。上海童梦武汉分公司未提供其安排谈娟休假或支付谈娟年休假工资的证据，故应按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。上海童梦武汉分公司关于不向谈娟支付带薪年休假工资及25%的经济补偿金3141.38元的诉讼请求，予以部分支持。具体为上海童梦武汉分公司支付应支付谈娟带薪年休假工资628.28元（2733元÷21.75×2.5天×200%）。
根据《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项的规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金，谈娟因上海童梦武汉分公司违法解除劳动合同而中断就业，符合领取失业保险金的条件，上海童梦武汉分公司不需要为谈娟办理失业保险金申领手续的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第四十七条第一款、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条第一款、《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、上海童梦武汉分公司于判决生效之日起十日内向谈娟支付违法解除劳动合同赔偿金16398元；二、上海童梦武汉分公司于判决生效之日起十日内向谈娟支付带薪年休假工资628.28元；三、上海童梦武汉分公司于判决生效之日起十日内向谈娟支付工资1509.17元；四、上海童梦武汉分公司于判决生效之日起十日内为谈娟办理失业保险金申领手续；五、驳回上海童梦武汉分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的案件受理费5元、邮寄送达费46元，共计51元由上海童梦武汉分公司承担（已付）。
上海童梦武汉分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，上诉请求1.撤销原审判决第一项，改判上海童梦武汉分公司不需要支付解除劳动合同赔偿金；2.撤销原审判决第三项，改判上海童梦武汉分公司不需要支付2013年11月份工资；3.撤销原审判决第四项，改判上海童梦武汉分公司不需要为谈娟办理失业保险金申领手续。事实和理由：一、上海童梦武汉分公司有权按照双方签订的劳动合同约定，调整谈娟的工作岗位。2011年2月22日，双方签订为期3年的劳动合同，岗位为设计专员，合同约定可根据员工的实际工作能力和表现等调整员工的工作岗位，员工愿意服从公司安排。上海童梦武汉分公司根据合同条款约定对谈娟作出调岗决定，将谈娟由设计专员调动到市场专员岗位，符合合同约定，也符合《劳动合同法》第三十五条规定。二、谈娟不按规定上班的行为构成旷工。因谈娟连续两个月考核全扣分，上海童梦武汉分公司依据劳动合同、员工手册、目标考核责任书的规定，将谈娟自2013年11月9日调到营运部上班，任营运部辅导员一职，但谈娟得知决定后，自2013年11月9日起就一直未到公司上班，其行为构成旷工。原审认定谈娟仍在原部门坚持到岗的情况，没有事实及法律依据。三、上海童梦武汉分公司依法依约解除谈娟的劳动合同关系，不应支付劳动合同赔偿金。上海童梦武汉分公司出具《解除劳动合同通知书》属于依法依约解除，不应支付经济赔偿金。四、谈娟自2013年11月9日未上班，上海童梦武汉分公司按其上班8天计算11月份工资，扣减社保等费用后，实发工资161.2元，无需再支付1509.17元。五、上海童梦武汉分公司为谈娟购买了社保，因谈娟属于长期旷工导致劳动合同解除，且其有要求单位解除劳动合同的意思表示，因此，其不符合领取失业保险金的条件，上海童梦武汉分公司无法为谈娟办理失业保险金申领手续。
谈娟答辩意见为：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实原审查明事实一致，本院予以确认。双方在二审均未提交新证据。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对诉辩双方的事实和理由，本院评判如下：
上海童梦武汉分公司上诉认为谈娟因为考核不合格，根据劳动合同及员工手册的规定，上海童梦武汉分公司有权调整谈娟工作岗位，谈娟拒不到岗，上海童梦武汉分公司有权解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。本院认为，上海童梦武汉分公司虽然有权依据其员工手册的规定和双方书面劳动合同的约定调整劳动者工作岗位，但上海童梦武汉分公司应对调整谈娟工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定劳动合同内容的变更必须由用人单位与劳动者协商一致，且应当采用书面形式。岗位、薪酬、地点均属于劳动合同的核心内容，更应当与劳动者协商一致。根据查明事实，上海童梦武汉分公司与谈娟签订的书面劳动合同约定谈娟负责设计专员工作，2012年8月，上海童梦武汉分公司将谈娟的工作岗位由设计专员调动为市场专员，谈娟未提出异议。2013年7月、8月谈娟连续2个月目标考核出现单项全扣分，同年9月2日，上海童梦武汉分公司与谈娟通过面谈，双方达成协议，谈娟改善工作效率和质量，接受考核。上述事实表明，双方对谈娟连续2次单项全扣分的情况已经进行沟通，并达成协议。上海童梦武汉分公司未提供2013年9月与谈娟面谈后，绩效考核仍然有连续2次单项全扣分的情况。2013年11月8日，上海童梦武汉分公司再次以谈娟连续2次有单项全扣分的情况，构成降级或调岗的事由，对谈娟处以调岗。此次调整谈娟工作岗位及调薪没有事实依据。上海童梦武汉分公司未与谈娟协商一致，谈娟不同意调岗，在原部门继续到岗，未到新岗位报到，该行为不属于旷工。上海童梦武汉分公司以谈娟不服从调岗安排，给予谈娟二次警告处理，认定谈娟旷工并解除劳动关系，违反法律规定。原审认定上海童梦武汉分公司的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，判令上海童梦武汉分公司支付谈娟赔偿金，并无不妥，应予维持。上海童梦武汉分公司的该项上诉请求，本院不予支持。
上海童梦武汉分公司认为不需要支付谈娟2013年11月份工资。如前所述，谈娟未到新岗位上班不构成旷工，上海童梦武汉分公司于2013年11月29日解除谈娟的劳动关系，应支付谈娟2013年11月份工资。原审计算11月份工资为2227.55元并无不当。江劳人仲裁字（2014）第0229号仲裁裁决书裁决上海童梦武汉分公司向谈娟支付2013年11月工资1509.17元，谈娟未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，原审判令上海童梦武汉分公司支付谈娟2013年11月份工资1509.17元，应予维持。上海童梦武汉分公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
上海童梦武汉分公司认为谈娟属于长期旷工导致劳动合同解除，且其有要求单位解除劳动合同的意思表示，因此，其不符合领取失业保险金的条件，上海童梦武汉分公司无法为谈娟办理失业保险金申领手续。本院认为，《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”，如前所述，因上海童梦武汉分公司违法解除劳动关系，谈娟符合失业保险金申领的条件，上海童梦武汉分公司主张不为谈娟办理失业保险金申领手续的请求，本院不予支持。
综上，上海童梦武汉分公司上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 廖艳平
审判员 邓万杰
审判员 陶 歆
二〇一五年十一月三十日
书记员 陈 皞