江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第02055号
上诉人（原审被告）无锡市宝能房地产有限公司，住所地无锡市滨湖区太湖街道周新中路265号。
法定代表人丁古华，该公司总经理。
委托代理人刘秀梅、刘群，该公司职员。
被上诉人（原审原告）江苏省钟星消防工程有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区柘塘工业集中区。
法定代表人袁海平，该公司董事长。
委托代理人黄杨，无锡市北塘区慧龙法律服务所法律工作者。
上诉人无锡市宝能房地产有限公司（以下简称宝能公司）因与被上诉人江苏省钟星消防工程有限公司（以下简称钟星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨民初字第00316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
钟星公司原审诉称：2014年5月21日，双方签订施工合同，钟星公司为宝能公司发包的无锡宝能睿园会所消防、智能化工程项目进行消防施工。合同签订后，钟星公司按约进行了施工交付，且宝能公司对该项目早已投入使用，但其并未向钟星公司支付工程款，经多次催讨未果，现请求判令宝能公司立即向钟星公司支付拖欠的工程款652626.89元。
宝能公司原审辩称：1、钟星公司所做工程并未按约进行工程移交及验收，亦未进行造价审定，故钟星公司要求支付工程款的条件未成就；2、钟星公司所施工的工程质量不合格，未能通过消防主管部门验收，且钟星公司未按合同约定提交履约保函并存在逾期完工行为，按照约定应当扣除履约保函金额并向宝能公司支付违约金；3、钟星公司并未按约先行向宝能公司出具相应发票，故宝能公司无需支付任何款项。请求依法驳回钟星公司的诉请。
原审法院查明：2014年5月21日，发包人宝能公司（甲方）同承包人钟星公司（乙方）签订《消防、智能化安装工程施工合同》，约定：乙方为甲方所发包的无锡宝能睿园会所消防、智能化工程项目进行消防施工；施工质量要求符合国家及政府相关部门制定的消防工程施工检验验收标准；合同总价暂定50万元，合同按实结算；乙方须于合同签订后3个工作日内向甲方提供合同总价10%的履约保函，如乙方未能提供有效的履约保函，甲方有权从工程进度款中扣除；承包范围内的所有消防、智能化工程全部完成，通过甲方验收合格后，工程款支付至暂定合同总价的80%；通过当地消防部门工程竣工验收，乙方提交工程竣工结算资料，经有资质的造价咨询机构审定后一个月内支付至结算审定价的95%；5%的质量保修金待质量保修期两年期满后十四天内付清；付款前，乙方须出具无锡市当地正式工程建安发票，否则，甲方可顺延付款，付至95%时需开具全额发票；工程具备竣工验收条件后，乙方按规定整理提供完整的技术档案资料，并发出竣工验收申请书，经双方确定验收时间，由甲方组织有关单位进行工程验收。甲方、监理单位、总包验收以及消防验收部门验收合格，并办理完毕工程移交手续双方进行结算的前提。合同签订后，钟星公司进行了施工，但并未按约提供相应的履约保函。2014年12月，宝能公司对涉案场所进行了使用并使用至今，宝能公司并未向钟星公司支付任何工程款。
以上事实，有施工合同、当事人陈述、原审庭审笔录等在卷佐证。
一审中，双方在以下方面产生争议：
1、关于竣工时间，钟星公司陈述其公司于2014年9月1日竣工，其公司向宝能公司提交相关移交手续，但宝能公司不予接收；宝能公司陈述钟星公司于2014年10月份离场，但并未办理任何移交手续。
2、关于开发票事宜，钟星公司陈述宝能公司拒绝提供其公司微机代码导致其无法开具发票，后在法院要求下，宝能公司向法院提交其公司微机代码号，钟星公司于2015年7月13日向宝能公司开具金额为35万元的建筑业统一发票，并通过邮寄方式向宝能公司进行了交付，但宝能公司依旧未能支付相应的工程款。
原审法院认为：宝能公司与钟星公司所签订的《消防、智能化安装工程施工合同》系双方真实意思的表示，其内容不违反法律法规，合法有效，双方应按约履行相关权利义务。关于宝能公司辩称钟星公司所做工程并未按约进行工程移交及验收的辩称意见，法院认为，本案中所涉工程虽未办理正式竣工验收手续，但宝能公司已自行使用至今，故应以涉案工程转移占有之日为竣工之日，对宝能公司该项辩称意见法院不予支持。关于宝能公司辩称涉案工程并未进行造价审定，故钟星公司要求支付工程款的条件未成就的辩称意见，法院认为，双方已在《消防、智能化安装工程施工合同》中约定了涉案工程由有造价咨询机构审定后一个月内支付至结算审定价的95%的约定，目前涉案工程并未进行最终审计结算，故钟星公司要求宝能公司支付全额工程款的条件并未成就，但钟星公司已对相关工程完成施工并由宝能公司实际使用至今，故钟星公司有权要求宝能公司按照《消防、智能化安装工程施工合同》的约定向钟星公司支付至暂定合同总价的80%的款项，但因钟星公司并未按约向宝能公司交付合同总价10%的履约保函，故宝能公司有权按约从工程进度款中予以扣除，加之，钟星公司已向钟星公司开具了金额为35万元的建筑业统一发票，故钟星公司有权要求宝能公司向其支付35万元工程进度款，对于钟星公司超出部分的诉请，法院不予支持。
关于宝能公司陈述涉案工程质量不合格的陈述，法院认为，因钟星公司对其陈述不予认可，且宝能公司并未进一步举证证明涉案工程存在质量问题，而宝能公司已实际投入使用，加之，双方在合同中明确的约定了涉案工程的质保期并扣留了相关质保金，目前涉案工程尚在质保期内，故宝能公司的陈述，不足以成为其拒绝付本案进度款的理由。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，作出判决：一、宝能公司于判决发生法律效力后十日内立即向钟星公司支付工程款35万元；二、驳回钟星公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10326元、保全费3520元，合计13846元，由钟星公司负担6420元，宝能公司负担7425元。
宝能公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、涉案工程并未实际完工，存在诸多质量问题，未经验收合格，根据合同约定，只有涉案工程完工并通过验收后，才达到支付合同暂定总价80%的付款条件。2、一审法院认定宝能公司于2014年12月使用了涉案工程，则2014年6月－12月期间涉案工程必然未完工，更不可能通过验收。适用司法解释的相关规定应以工程完工为前提，涉案工程未完工，不应以工程转移占有之日为竣工之日，宝能公司至今尚未实际使用工程。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回钟星公司的原审诉请。
被上诉人钟星公司辩称：1、宝能公司一审中明确“2014年12月请第三方修复后使用”，原审对该事实认定正确。2、关于工程是否存在质量问题，与本诉无关，且工程何时结束与使用并不存在必然关联，宝能公司称合同约定工程6月完工，实际使用在12月，之间必然属于未完工一说，不符合逻辑。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审法院查明事实相同。
本案的争议焦点为：钟星公司主张工程款（或进度款）的条件是否成就。
本院认为：宝能公司与钟星公司签订的工程施工合同合法有效，双方应当按约履行各自义务。合同约定，工程全部完成，通过验收合格后付合同总价的80%，审定后一个月内支付至结算审定价的95%。涉案工程虽未办理验收，也未结算审核，但经原审法院查明，宝能公司已于2014年12月实际使用该工程，根据法律规定，发包人未经验收擅自使用工程，应当视为工程已完工并认可工程质量，即使存在部分工程未完工，也可按甩项处理，工程质量瑕疵可按保修的规定处理。因此，在宝能公司已实际使用工程的情况下，钟星公司有权主张工程款。原审法院以涉案工程未进行最终审计结算为由，认定钟星公司可以按合同约定主张80%的进度款，对此钟星公司未提异议，本院予以确认。关于10%的履约保函，因宝能公司未按约提供，故在进度款中予以扣除符合双方约定。综上，宝能公司以工程未完工及工程存在质量问题等为由，拒绝履行付款义务缺乏依据，本院不予采信。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10326元，由上诉人宝能公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一五年十一月二日
书 记 员 杜凤君