江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民一终字第228号
上诉人（一审被告）中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司（以下简称“人财保萍乡公司”）。
代表人李卫，总经理。
委托代理人曾丽萍，江西原冶律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）汤本龙，男。
委托代理人阳金明，萍乡市赣西法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）何祖清，男。
被上诉人（一审被告）萍乡市交通出租汽车有限公司（以下简称“交通公司”），住所地：萍乡市安源区建设西路80号，组织机构代码15907910-1。
法定代表人吕新民，总经理。
委托代理人吴新桥，该公司员工。
上诉人人财保萍乡公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2014）栗民赤初字第378号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人人财保萍乡公司委托代理人曾丽萍，被上诉人汤本龙委托代理人阳金明，被上诉人何祖清，被上诉人交通公司委托代理人吴新桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2013年6月17日6时45分许，何祖清驾驶交通公司所有的赣JX05**出租车行驶至大富汽车城门口路段时，与骑自行车横过道路的汤本龙碰撞，造成汤本龙受伤及车辆损坏的交通事故。经交警认定，何祖清负主要责任，汤本龙负次要责任。汤本龙向萍乡市公安局交警支队申请复核，经复核决定维持原事故认定。汤本龙在萍乡市中医院、萍乡市人民医院检查、住院至2013年9月21日，共住院96天，花费医疗费84642元，期间陪护一人。宜春赣西精神病学司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定其目前患有：1、脑挫裂伤所致中度器质性智能损害；2、外伤性癫痫。2014年3月6日，原告通过交警委托江西吴楚司法鉴定中心对伤残等级（参照道路交通事故受伤人员伤残评定）、护理依赖程度进行鉴定。经鉴定，汤本龙构成伤残七级，部分护理依赖，该意见书第三页载明“根据GA／T800-2008《人身损害护理依赖程度评定》表中日常生活活动能力计算为50分，评定为部分护理依赖（其中损伤参与度80%）。汤本龙支付鉴定费3116元。本案审理过程中，人财保萍乡公司提出对汤本龙损伤参与度、交通事故产生的医疗费中非医保费用重新鉴定，经委托江西求实司法鉴定中心鉴定：（一）此次损伤后果为右侧额颞叶脑出血并破入脑室，枕骨骨折（不含癫痫发作），主要由此次交通事故外伤所致，其自身原颅脑损伤存在一定的基础，外伤参与度拟定为70%-90%。（二）参阅［医保标准］三大目录，对汤本龙于2013-16-17至2013-09-21在萍乡市人民医院住院期间费用清单进行非医保范围内审核，其住院期间医疗费核减金额合计7373元。交通公司是赣JX05**车辆登记所有人，该车在人财保萍乡公司投保了交强险和商业三者险限额500000元（不计免赔），事故发生在保险期内。汤本龙为农业家庭户口，但自2007年10月入住在萍乡市开发区金三角社区洪山大道11号2栋2单元302室至今。
一审判决认为，交警事故认定叙述清楚、责任准确，予以确认。汤本龙损伤后果主要由交通事故所致，其自身原颅脑损伤存在一定基础。汤本龙既有损伤又有自身疾病，损伤与伤残的后果之间系间接因果关系，参照鉴定意见，损伤参与度确定为90%。交强险具有公益性，目的是弥补受害人的损失，法律未明文规定应考虑事故参与度，故交强险不应考虑损伤参与度。汤本龙超过交强险限额的损失，人财保萍乡公司应在商业三者险中赔偿70%，并按损伤参与度90%的比例承担，超出保险范围的由侵权人按责赔偿，何祖清所驾车辆登记在交通公司名下，交通公司应负连带责任。汤本龙损失有：1、医疗费84642元（其中非医保费用7373元）；2、住院伙食补助费30元／天×96天=2880元；3、营养费酌定1500元；4、护理费，按本省居民服务业上一年度在岗职工年平均工资32051元／年计算，即8430元（32051元／年÷365天×96天），出院后护理费，江西吴楚司法鉴定中心与江西求实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中载明“被鉴定人汤本龙需部分护理依赖，外伤参与度拟定为70%-90%”，根据公安部发布的《人身损害护理依赖程度评定（GA／T800-2008）》附录B中对于护理依赖赔付比例的规定：“护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：a）完全护理依赖100％；b）大部分护理依赖80％；c）部分护理依赖50%。则其出院后的护理依赖程度应为50%，汤本龙出院后护理费为32051元／年×20年×50%=320510元，共计328940元；5、误工费，汤本龙共误工245天，按108元／天计算，未超出标准，为26460元（245天×108元／天）；6、残疾赔偿金，汤本龙在发生事故时已在萍乡城区工作居住一年以上，按2014年度本省城镇居民支配收入水平24309元计算为194472元（24309元／年×20年×伤残等级比率40％）；7、精神损害抚慰金，汤本龙构七级伤残，今后需面临残疾所带来的痛苦，考虑其伤残程度、生活水平、过错程度及赔偿能力等，酌情支持16000元；8、交通费，主张按8元／天×96天=768元计算，予以支持；9、鉴定费3116元。综上，损失合计为658778元（其中非医保费用7373元、鉴定费3116元）。人财保萍乡公司应先在交强险范围内赔偿汤本龙损失120000元（精神损害抚慰金优先支付）。扣除非医保费用、鉴定费、交强险部分后的损失658778元-7373元-3116元-120000元=528289元由该公司在商业三者险范围内按责赔偿332822元（528289元×70%×90%），非医保费用、鉴定费共计10489元应由何祖清、交通出租公司承担6608元（10489元×70%×90%），因交通公司已经垫付医疗费，超出其赔偿义务范围的款项由汤本龙在获得赔偿后予以抵返。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司应于本判决生效之日起十日内在交强险限额范围内赔偿汤本龙损失120000元。二、中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司应于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额范围内赔偿汤本龙损失332822元。三、驳回汤本龙的其他诉讼请求。本案受理费9000元，由何祖清、萍乡市交通出租汽车有限公司负担7000元，汤本龙负担2000元。
一审宣判后，上诉人人财保萍乡公司不服提出上诉，请求撤销一审判决，依法核减56468元。主要理由：一、事故发生时间为2013年6月17日，第一次开庭为2014年5月14日，第一次开庭已完成全部庭审调查和辩论，第二次开庭只是对重新鉴定意见发表质证意见，一审辩论终结的时间应为2014年5月14日，故应适用2013年度统计数据。二、本案经鉴定外伤参与度为70%—90%，一审直接按90%计算显失公平，应选择折中的80%。三、交强险内未计算损伤参与度。四、后期护理费计算20年费用过大，考虑受害人身体状况，应优先计算部分较为实际，后期发生的可另行起诉。
被上诉人汤本龙辩称：一、上诉人要求按2013年统计数据计算损失不符合规定，根据民诉法第52条及126条，受害人可变更诉请，并未加以限制条件，立法精神也足以体现。二、一审判决外伤参与度90%合情合法，汤本龙首次鉴定应构成五级伤残，但考虑以前受过伤，将原有损伤程度降低了1—2个级别。上诉人明知汤本龙鉴定时考虑了原有损伤，还申请参与度鉴定，而不申请伤残鉴定，导致汤本龙在减去1—2个等级后又考虑了外伤参与度，一审法院正是考虑了该情况，才选择90%。
被上诉人何祖清辩称：由法院处理。
被上诉人交通公司辩称：上诉意见合理。
二审指定的举证期限内，双方当事人均无新证据提交，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故纠纷案件。关于本案统计数据的适用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第三十五条的规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审程序共开庭两次，第一次为2014年5月14日，第二次为2015年5月27日，并且汤本龙在第二次开庭时变更了诉请，要求按2014年度统计数据计算相关损失，故一审判决适用该数据并无不当。
关于汤本龙的后期护理期限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第二十一条的规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。就本案而言，汤本龙发生交通事故时才年满54周岁，未到法定退休年龄，其因交通事故导致日常生活能力下降，活动受限，经鉴定构成七级伤残、部分护理依赖，一审判决结合汤本龙年龄及伤残程度，计算20年护理期限不存在过高情形，亦符合法律规定。
关于外伤参与度，汤本龙在此次交通事故中负次要责任，事故造成的严重后果，其自身颅脑损伤亦存在一定基础，经鉴定外伤参与度为70%—90%。一审判决依据该鉴定意见，结合汤本龙伤残程度和自身疾病，确定外伤参与度为90%，在鉴定意见确定的范围之内，不存在过高情形，本院予以支持。虽然交强险不需区分事故责任，但对于汤本龙因自身疾病所造成的损失，不应在交强险内赔付。交强险赔偿之前，应将汤本龙自身外伤造成的损失予以品除，一审判决不妥，应予纠正。
综上，汤本龙的损失为：医疗费84642元（其中非医保费用7373元），住院伙食补助费2880元，营养费1500元，护理费8430元，后期护理费320510元，误工费26460元，残疾赔偿金194472元，精神损害抚慰金16000元，交通费768元，鉴定费3116元，共计658778元。汤本龙外伤参与度为90%，应承担以上损失的10%。余下586460.1元［（658778元－非医保费用7373元－鉴定费3116元）］×90%），由人财保萍乡公司在交强险限额内承担120000元，剩余463460.1元（586460.1元－120000元），由人财保萍乡公司在商业三者险限额内赔偿70%，即324422.07元（463460.1元×70%）。汤本龙负事故次要责任，463460.1元损失中的30%，即139038.03元应自行承担。非医保外费用及鉴定费，在品除汤本龙自身原因造成的损失后，由交通公司、何祖清赔偿70%，即6608.07元［（非医保费用7373元＋鉴定费3116元）×90%×70%］。交通公司已垫付全部医疗费，对超出其赔偿义务范围的款项，汤本龙在获赔后应予返还。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省上栗县人民法院（2014）栗民赤初字第378号民事判决第一、三项；‍
二、撤销江西省上栗县人民法院（2014）栗民赤初字第378号民事判决第二项；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司在商业三者险责任限额内赔偿被上诉人汤本龙324422.07元。
上述赔偿款于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费10212元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司负担1162元，被上诉人汤本龙负担2050元，被上诉人何祖清、萍乡市公共交通出租公司负担7000元。
本判决为终审判决。
审判长 杨发良
审判员 黄 薇
审判员 昌 伟
二〇一五年十一月三日
书记员 曾 娜
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