山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1366号
上诉人（原审被告）济南海贝尔人力资源管理咨询有限公司，住所地济南市。
法定代表人黄永先，董事长。
委托代理人延振宏，山东弘和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕振起，男，1970年10月21日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人王传贵，男，1969年12月18日，汉族，济南长清峰山法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人济南海贝尔人力资源管理咨询有限公司（以下简称海贝尔公司）因与被上诉人吕振起劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天民一初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：吕振起于2010年9月12日到海贝尔公司，被派遣至中国西电济南变电压器股份有限公司工作。2012年7月1日，吕振起、海贝尔公司签订书面劳动合同一份，约定劳动合同期限自2012年7月1日至2014年6月30日，吕振起在海贝尔公司正常工作至2014年3月31日。海贝尔公司每月中下旬以银行转账的形式向吕振起支付上个月工资，海贝尔公司未向吕振起支付2014年3月份的工资，根据海贝尔公司提交的工资表记载吕振起2014年3月份工资应为1979.95元，吕振起自2013年3月至2014年2月期间的月平均工资为2761.43元。海贝尔公司未为吕振起缴纳社会保险，2013年3月20日，吕振起向海贝尔公司出具承诺书，载明：“本人坚决要求公司应当缴纳社会各类保险的费用直接在发工资时一并支付给个人。公司今后不需要再为本人缴纳各类社保费用。由此带来的一切责任和后果本人自愿承担，与公司无关。如违反本承诺，本人自愿退回收取的各项社保费用，并支付违约金五万元。承诺人：吕振起2013年3月20号”。2014年4月21日，吕振起为申请人，以海贝尔公司为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、被申请人与申请人解除劳动合同支付申请人经济补偿金11045.72元；2、裁决被申请人支付2012年3月、4月工资4142.15元。2014年6月12日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案（2014）85号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人济南海贝尔人力资源管理有限公司于本裁决书生效之日起七日内向申请人吕振起支付2014年3月份工资1950元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”吕振起于法定期限内诉至原审法院，并明确其诉讼请求为：1、海贝尔公司支付吕振起解除劳动关系经济补偿金11045.72元（2761.43元×4个月）；2、海贝尔公司支付吕振起2014年3月份的工资1979.95元。诉讼中，吕振起自愿放弃要求海贝尔公司支付其2014年4月份工资的仲裁请求及诉讼请求。本案争议的焦点问题为：吕振起、海贝尔公司之间劳动合同的解除问题。关于该焦点问题，吕振起称，因海贝尔公司与中国西电济南变压器股份有限公司的劳务派遣合同到期，中国西电济南变压器股份有限公司以短信的形式通知吕振起办理交接手续不再上班，因此吕振起于2014年4月1日未再上班，在此期间吕振起多次找海贝尔公司协商，因海贝尔公司不同意支付解除劳动合同经济补偿金，其于2014年4月17日向海贝尔公司邮寄书面解除劳动合同通知，以海贝尔公司未为其缴纳社会保险且未及时支付工资为由解除劳动合同，该通知于同年4月18日由海贝尔公司的法定代表人签收，因此双方劳动关系存续期间应自2010年9月12日起至2014年4月18日止。为证明其陈述，吕振起提交证据如下：证据1、短信文字材料一份；证据2、《通知》、吕振起向海贝尔公司法定代表人黄永先邮寄特快专递的详情单及查询单各一份，该查询单载明该邮件已于2014年4月18日由“本人”签收。海贝尔公司质证称，对证据1的内容海贝尔公司并不知情，当时确实存在工作变动的问题，海贝尔公司要求吕振起及时到海贝尔公司报到，另行安排工作，但吕振起未到海贝尔公司报到；对证据2中的《通知》因落款“吕振起”为打印体，不具备法律效力，且从内容来看没有交纳社会保险是因为吕振起书写了承诺书，并不是海贝尔公司故意不为吕振起交纳社会保险，对特快专递详情单及查询单的真实性无异议，但是海贝尔公司并未收到该邮件。海贝尔公司称，因自2014年4月1日起吕振起未再到单位上班，海贝尔公司于2014年4月15日作出《限时报到上班通知书》要求吕振起于2014年4月18日到公司报到，并于同日向吕振起发出特快专递，2014年4月18日海贝尔公司作出《终止、解除劳动合同证明书》，解除了吕振起、海贝尔公司之间的劳动关系，于同日向吕振起邮寄了《处理决定书》及《终止、解除劳动合同证明书》，并于同日在济南生活日报上刊登声明，因此吕振起、海贝尔公司之间劳动关系期限应自2010年9月12日起至2014年4月18日止。为证明其答辩意见，海贝尔公司提交特快专递两份，该特快专递均以“本人不在家家人拒收”为由于2014年4月22日退回；处理决定书、终止解除劳动合同证明书、限时报到上班通知书、报纸声明各一份。吕振起质证称，2014年4月16日吕振起与单位法人协议支付经济补偿金时，并未告知限时报到的问题，限时报到上班通知书、特快专递、处理决定、解除终止劳动合同证明书吕振起并未收到，对报纸声明及特快专递的真实性无异议，但吕振起并未收到。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。…”海贝尔公司于2010年9月12日将吕振起派遣至用工单位工作，虽双方未签订书面劳动合同，但此时已建立劳动关系。关于吕振起、海贝尔公司之间劳动关系的解除问题，双方均认可劳动关系应于2014年4月18日解除，但关于解除劳动关系的理由双方各执一词。海贝尔公司主张因吕振起存在旷工事实解除劳动合同，但庭审中，海贝尔公司又认可自2014年4月1日起海贝尔公司需要另行为吕振起安排工作，因吕振起所在用工单位已发生变化，海贝尔公司作为劳务派遣单位，在未与劳动者协商或重新达成协议的情况下，以劳动者旷工为由解除劳动合同，理由欠当。关于吕振起以海贝尔公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，并要求支付经济补偿金的主张，因用人单位为职工参加社会保险是其法定义务，用人单位为劳动者缴纳社会保险具有强制性，无需与劳动者协商，任何单位、任何个人不得以任何形式、任何理由进行减免，因此吕振起虽作出关于同意海贝尔公司不为其缴纳社会保险的承诺，但该承诺违反法律、行政法规的强制性规定，与社会保险的保障功能不符，应属无效。海贝尔公司确未为吕振起缴纳社会保险，吕振起以此为由解除双方劳动合同，并要求海贝尔公司支付解除劳动合同经济补偿金，予以支持，故海贝尔公司应支付吕振起解除劳动合同经济补偿金11045.72元（2761.43元×4个月）。庭审中，吕振起、海贝尔公司均认可2014年3月份的工资未支付的事实，关于该月工资数额，海贝尔公司已提交相关工资表，且该工资表中并未载明该工资中包括海贝尔公司向吕振起直接支付的社会保险费，吕振起对该工资表的真实性及数额均无异议，故海贝尔公司应依照该工资表载明的数额支付其该月工资1979.95元。诉讼中，吕振起自愿放弃要求海贝尔公司支付其2014年4月份工资的诉讼请求，系对其诉讼权利的处分，予以准允。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告济南海贝尔人力资源管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告吕振起解除劳动合同经济补偿金11045.72元。二、被告济南海贝尔人力资源管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告吕振起2014年3月份工资1979.95元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南海贝尔人力资源管理咨询有限公司负担。
上诉人海贝尔公司不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实、适用法律错误。上诉人与被上诉人签订了劳动合同，劳动合同于2014年6月到期。自2014年4月1日起，被上诉人开始旷工，随即上诉人电话通知被上诉人，要求被上诉人到公司上班，上诉人于2014年4月15日以特快专递方式给被上诉人发去书面通知要求被上诉人上班，被上诉人对此通知拒收。2014年4月18日上诉人又给被上诉人通过邮局寄去解除劳动合同证明，又遭被上诉人拒收。2014年4月18日，上诉人在济南生活日报上登报声明：因被上诉人连续旷工，依法解除双方的劳动合同。以上事实说明，由于被上诉人连续旷工，违反劳动合同法，上诉人与被上诉人解除劳动合同合法。因此，不存在上诉人向被上诉人支付解除劳动合同补偿金的问题。原审法院判决支付给被上诉人经济补偿金11045.72元错误。二、被上诉人给上诉人的承诺书写到：“本人坚决要求公司应当缴纳社会各类保险的费用直接在发工资时一并支付给个人，公司今后不需要再为本人缴纳各类社会保险费用，由此带来的一切责任和后果本人自愿承担，与公司无关。如违反承诺，本人自愿退回己收取的各类社保费用……”。这一事实，原审法院也进行了认定。从该事实可以看出，不缴纳社会保险的责任是由被上诉人造成的，因此，被上诉人以上诉人不缴纳社会保险为由解除合同错误，原审法院支持被上诉人的此理由并判决上诉人支付给被上诉人经济补偿金错误。三、从被上诉人的上述承诺还可以看出，被上诉人的工资中包含了各类社会保险费用（比例为45%），因此原审法院计算被上诉人的平均工资时未将其中的社会保险费用扣除，认定月平均工资为2761.43元错误。同理，被上诉人2014年3月份工资表中的工资1979.95元中包含了应当向社保机构缴纳的费用890.9775元。现被上诉人反悔当初给上诉人写的不用缴纳社会保险承诺，因此，工资中的890.9775元社保费用不应当再支付给被上诉人。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付经济补偿金11045.72元的诉讼请求；改判上诉人支付给被上诉人2014年3月份的工资为1088.97元；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吕振起答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，原审时海贝尔公司主张，2014年4月1日海贝尔公司要求吕振起到海贝尔公司报到上班，给吕振起另行安排工作，但吕振起没有报到，开始旷工。
本院认为，本案的争议焦点问题为：一、上诉人海贝尔公司应否支付被上诉人吕振起解除劳动合同经济补偿金；二、原审认定的吕振起月平均工资数额及2014年3月份工资数额是否正确。
关于焦点问题一，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人海贝尔公司主张吕振起存在连续旷工，并以此为由解除双方之间劳动合同，对此，海贝尔公司负有举证责任。海贝尔公司没有有效证据证明2014年4月1日其曾要求或通知被上诉人吕振起到海贝尔公司报到上班，也没有证据证明其曾与被上诉人吕振起就另行安排工作进行过协商或重新达成协议，不能证明系因被上诉人吕振起个人原因未报到上班。上诉人海贝尔公司虽然提供了《限时报到上班通知书》、《处理决定书》及《终止、解除劳动合同证明书》等证据，但没有证据证明上述材料已由被上诉人吕振起实际收到。故上诉人海贝尔公司主张被上诉人吕振起存在连续旷工，证据不足，本院不予采信。
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。根据上述规定，用人单位为职工参加社会保险，缴纳社会保险费系其法定义务，非因法定事由不能减免。吕振起出具的涉案承诺书非属减免社会保险费法定事由，海贝尔公司以此为由不缴纳社会保险费违反法律的强制性规定。
承前所述，海贝尔公司未依法为被上诉人吕振起缴纳社会保险，且存在拖欠工资的情形，被上诉人吕振起以此为由主张解除劳动合同并支付解除劳动合同经济补偿金，于法有据，原审判令上诉人海贝尔公司向被上诉人吕振起支付经济补偿金正确。
关于焦点问题二，关于被上诉人吕振起月平均工资数额，原审系根据海贝尔公司通过银行实际发放工资记录计算得出，上诉人与被上诉人对实际发放数额均无异议。海贝尔公司主张每月工资发放数额中均包含有应当向社保机构缴纳的社会保险费，对此海贝尔公司提供了吕振起出具的承诺书，但该承诺书仅能证明吕振起同意将社会保险费在发放工资时一并支付，不能证明海贝尔公司实际已将社会保险费与工资一起发放，海贝尔公司未提供同岗位职工正常工资的证据，亦未提供证据证明实际发放的工资款项中包含多少工资及多少社会保险费，因此，对海贝尔公司上述主张，本院不予采信。并且，关于2014年3月份工资数额，原审时海贝尔公司已提交相关工资表，吕振起对该工资表的真实性及数额均无异议，但该工资表中并未载明该工资中包括海贝尔公司向吕振起直接支付的社会保险费，不能证明实际包含社会保险费及具体数额，原审据该工资表载明的数额认定被上诉人吕振起2014年3月份工资数额并无不当。
综上，上诉人海贝尔公司之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南海贝尔人力资源管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵悦红
代理审判员 吴松成
代理审判员 王立强
二〇一五年十一月二日
书 记 员 李 环