浙江省丽水市莲都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丽莲刑初字第635号
公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
被告人翁某甲。因本案，于2014年5月5日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人李俊、翁建平。
被告人翁某乙。因本案，于2014年5月5日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
指定辩护人陈利莉。
丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2014）1475号起诉书指控被告人翁某甲、翁某乙犯敲诈勒索罪，于2014年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院指派检察员张方彪出庭支持公诉，被告人翁某甲及其辩护人李俊、翁建平，被告人翁某乙及其指定辩护人陈利莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年11月15日晚，被告人翁某甲、翁某乙以被害人周某所承建的浙江省丽水市莲都区仙渡乡仙里村弯里山塘工程在施工中存在偷工减料的行为，要向莲都区水利局等部门举报为由，向周某敲诈勒索人民币10000元。
2014年2月26日，被告人翁某甲、翁某乙又以同样理由向被害人周某敲诈勒索人民币50000元，后因被害人周某向公安机关报案而未能得逞。
上述事实有被告人供述、被害人陈述、证人证言及其他书证某被告人翁某甲、翁某乙的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条的规定，构成敲诈勒索罪。被告人翁某甲、翁某乙的第二笔敲诈勒索行为系犯罪未遂。提请依法判处。
被告人翁某甲辩解：我们没有敲诈，是他们要给我们钱。
被告人翁某甲的辩护人的辩护意见：两被告人确实拿到过10000元人民币，但是根据两被告人说法这笔钱最后也退还给了施工单位，理由是现领条原件被撕掉可以推定为这个钱如数还给了施工单位，被告人的说法是合情合理的；这10000元根据两被告人的陈述是由于两个因素：一是原先做的工资给太低，二是由于施工方的过错（偷工减料）导致他们到处奔波投诉，造成了车旅费损失，施工方向他们主动贴补的钱，因此本辩护人认为鉴于两被告人没有主动索取这10000元的行为，同时考虑到被告人所辩解的两个内容确实是合情合理的，因此应当不作为犯罪来处理；对起诉书指控的第2笔，无论是控方证据还是被告人的陈述，均能证明确实存在过5万元的交流意向，但是同样的原因被告人没有向施工方提出你要给我钱的话，控方关于这点证据是不足的，虽然这5万元从证据来看确实有过参股的说法，但是被告人到最后没有去拿这5万元，他们对施工方主动给“封口费”是不是犯罪吃不准，所以他们最后没有要，因此并不是出于犯罪分子意志以外的原因而不去拿这个钱，而是法律吃不准的情况下自己不主动去拿。确实由于亲情及管理方与证人之间的关系，证词的可靠性都需值得质疑。另外不主动索钱，对方给了“封口费”是否可以被认定为敲诈勒索罪，本辩护人认为是不应该定为敲诈勒索罪，原因是不符合犯罪构成理论的主观因素，但是司法实践中对这个问题可能会发生争议，如法院认定被告人构成犯罪的话，本辩护人提出下面的因素供人民法院在量刑时予以考虑：一是主动要钱与被动接受“封口费”，主观恶性有差异；二是两被告人过去没有犯罪前科；三是被告人翁某甲有两个小孩，其中最小的今年刚出生；再之，被告人去举报的这个工程确实有瑕疵。
被告人翁某乙辩解：我们没有敲诈，是他们要给我们钱；第一笔，6000元中有5000元给了翁某丙，翁某丙说其留了2000元，3000元给了周某。
被告人翁某乙的指定辩护人的辩护意见：1、本案证据中两被告人的供述相当一致，都表明其没有向被害人敲诈勒索，并且钱也是被害人主动给的，且之后已经返还给被害人；与之完全相反的证供是由被害人一方提供的，从被害人跟被告人的供述中有一点是非常的一致，就是双方的矛盾非常激烈，并且被害人所建设的工程确实存在质量的问题，证人翁某丙等人本身跟工程是存在利害关系的，被害人提供的所谓录音，辩护人仔细的看了相关内容都没有涉及到被告人索要钱财的内容，所以被害人的供述的客观性值得怀疑，因此辩护人认为本案的证据不能形成完整的证据链；2、被害人所受的损失较小，根据证人及两被告某3、被告人系初犯、偶犯，具有犯罪未遂情节。综上，建议法庭对被告人从轻、减轻处罚。
经审理查明：2013年11月15日晚，被告人翁某甲、翁某乙以被害人周某所承建的浙江省丽水市莲都区仙渡乡仙里村弯里山塘工程在施工中存在偷工减料的行为，要向莲都区水利局等部门举报为由，向周某敲诈勒索人民币10000元，后又以为同村人翁某丁系该工程的合伙人，退给翁某丁人民币2000元。
2014年2月26日，被告人翁某甲、翁某乙又以同样理由向被害人周某敲诈勒索人民币50000元，后因两被告人怕被害人周某将敲诈勒索的谈话进行录音和被害人周某向公安机关报案而未能得逞。
上述事实，有公诉机关向本院提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1、户籍证明，证明被告人翁某甲、翁某乙的身份情况；2、被告人翁某甲的供述和辩解，证明其和被告人翁某乙以被害人周某承建的水利工程在施工中偷工减料为由向莲都区水利局举报后，2013年11月份的一天，翁某丁叫其和翁某乙到翁某己家里去谈该事，叫其以后就不要到水利局烦了，周某就写了一张工资的领条，其和翁某乙在上面签字之后，周某就拿出了10000元的现金，翁某丁点了4000元给其，又给了6000元翁某乙，以及其之前在弯里山塘工作的工资已经付清的事实；今年农历春节后，其和翁某乙发现被告人周某他们偷工减料又去水利局举报，翁某己出面叫其和翁某乙去莲都区农业局翁某己办公室与被害人周某谈判如何解决举报一事的经过情况；3、被告人翁某乙的供述和辩解，证明2013年11月份的一天晚上，翁某丁叫其兄弟两到翁某己家里去和被害人周某等人谈到水利局举报的事情，翁某丁说补贴其三个月的工资共6000元钱，让其不要到工地上烦了，后周某拿出了10000元钱，其中4000给了翁某甲，6000给了其，并在周某出具的领条上签了字；2014年春节过后，翁某己叫其和翁某甲到他农业局的办公室去谈如何解决他俩继续到水利局举报的事情经过情况；4、被害人周某的陈述，证明2013年其承包了山塘综合整治工程雅溪片段的工程，其中也包括仙渡乡仙里村弯里山塘水库工程；该工程于2013年10月25日正式开工建设，翁某甲在工地上做预制板的工作，做了几天之后，翁某甲嫌弃价格太低，就走掉了，到了11月份，翁某乙打电话给其说工地有偷工减料的行为，要到水利局去举报，之后水利局来检查了，其也对工地局部进行了返工；2013年11月15日，翁某乙又打电话给其，意思是如果工程要顺利做下去，就拿20000元钱来处理，其就想给他们一些钱息事宁人，于是在当晚，其就和翁某丁一起到了翁某己的家里，叫来了翁某乙和翁某甲两兄弟，翁某乙说要去管理工地，其就说他不是技术人员是不能管理工地的，翁某乙又说要发点工资给他，其就同意给他们两兄弟10000元钱，后翁某乙以口述的形式让其写了一张领条，其就从包里拿出10000元钱给了翁某乙和翁某甲；第二天，翁某丁告诉其，翁某乙兄弟两还给了他2000元钱，说他也是有股份的，不想敲诈他；之后，翁某乙两兄弟又到工地闹了很多次，要求把那张领条拿回去，于是到了2013年11月29日中午，其又将领条给了翁某乙兄弟，他们当场就把领条撕毁了；到了2014年2月份，翁某甲打电话给其，说要告其，2月26日早上，翁某甲打电话给其，让其在今天把事情讲掉，于是，其就找了翁某己和翁某甲、翁某乙两兄弟一起来到翁某己位于莲都区农业局的办公室，在那里，翁某乙、翁某甲说要7万元，后来翁某己帮忙讲了一下，降到了5万，翁某甲说要写什么东西，翁某乙就讲到可以用参股的形式给他们，但是在准备写条子的时候，翁某甲、翁某乙又怕其袋子里有录音笔就走了，整个过程，其都用录音笔录音下来了；到了下午，其就和翁某丁到雅溪派出所报案了，在派出所的时候，翁某己电话打来说，翁某乙、翁某甲兄弟要其把钱给翁某己，再由翁某己转交，之后，翁某丁也打电话给翁某己确认了这一消息等经过情况；还证实了之前翁某甲在工地做预制板工作的工资已经付清的事实；5、证人傅某的证言，证明2013年的下半年，周某承包了仙渡乡仙里村弯里山塘的修复工程，其和翁某丁也被周某请去做管理工作；2013年10月25日工程开工的时候，翁某甲是给这个工程做预制板的，后来翁某甲嫌弃价格太低就不干了，过了几天，翁某甲、翁某乙两兄弟就去莲都区水利局举报工程偷工减料，水利局来查过后，工程也进行了返工；之后，翁某丁对其说翁某乙、翁某甲两兄弟想要钱来私了这件事，周某为了以后工程不麻烦也就愿意给钱了，2013年11月15日晚上，双方约好在翁某己家里讲这件事情，在场的还有翁某戊、翁旭慧、翁某丁。翁某乙、翁某甲兄弟提出要给他们钱，要的也比较多，周某说太多了，没有接受，后来，翁某己就说10000元好了，周某也就接受了，随后，周某就从包里拿出10000元钱，翁某甲就拿过去清点了，点完之后，两兄弟就给周某出具了一张领条；第二天，翁某丁到其家里讲，翁某乙、翁某甲两兄弟顾及到他在工程里也有股份，于是就给了他2000元钱，其就让翁某丁将这事告诉了周某，又过了几天，翁某乙、翁某甲两兄弟害怕被其等人告，就到工地想要回那张领条，周某没办法就在2013年11月29日在其家将那张领条给了翁某乙、翁某甲两兄弟，两兄弟当场就将领条撕毁了，但是钱没有退回的事实；6、证人翁某丁的证言，证明仙渡乡仙里村有一个山塘整治工程，项目经理是周某，其和傅某也是管理人员；该工程是在2013年的10月25日开工的，翁某甲在工地上做预制板的工作，之后翁某甲嫌弃工钱太低，就不愿做了，周某就找了其他人过来工作，翁某甲就有意见了，并经常到工地上闹，后来还去水利局举报工程有质量问题，水利局过来检查之后，工程也进行了整改；翁某甲在工地和村里讲，工程要好好做下去，周某就要付出代价的，后来有一天，周某和其讲翁某甲向他要钱；2013年11月份的一天晚上，其找了翁某己做中间人，决定在翁某己家里解决这件事情，当晚翁某甲、翁某乙两兄弟说不烦可以，但至少要给10000元，并且承诺收了钱之后就不再找麻烦了，于是周某就给了他们10000元钱，周某要求两兄弟写张条子，两兄弟不肯写，后来还是周某写起来，让两兄弟签字确认的；第二天，翁某甲到其家里，说怕其吃亏，就拿了2000元钱给其，其就把这事根傅某说了和周某说了；过了几天，两兄弟又来工地上闹，怕被人抓住把柄，说要把领条拿回去，闹了几天之后，周某就把条子给了两兄弟，两兄弟就当场将领条撕毁了；2014年春节过后，两兄弟又到工地上闹，叫周某找中间人谈一下这个事情，于是就又找了翁某己来做中间人，2014年2月26日，翁某己对其讲，两兄弟已经找过他了，提出来要70000元，但是他估计能讲到50000元；之后两兄弟和周某到翁某己位于农业局的办公室谈，由于其是两兄弟的亲戚，就没有直接出面了，并直接回了村里，其到村里的时候，周某打电话给其，说已经谈好准备写条子了，后来两兄弟怀疑周某有录音，就走了；到了吃午饭的时候，周某还是决定报案了，于是到了下午，其就和周某一起到了雅溪派出所报案，在报案的过程中，翁某己给周某打了电话说翁某甲、翁某乙两兄弟要求周某将50000元钱交给翁某己，再由翁某己转交给他们，其听了之后，也打电话给翁某己并确认了此事的事实；7、证人翁某戊的证言，证明2013年11月15日晚上，其和儿子翁旭慧到其弟弟翁某己家刚好碰到翁某甲、翁某乙两兄弟要求周某补贴误工费，其就插了几句，让他们不要烦了就离开了；过了一段时间其在村里遇到翁某乙，翁某乙对其说周某那天给了他们兄弟两10000元钱，之后还给了翁某丁2000元钱；还证实了山塘工程开工之后，翁某甲在工地做过水泥预制块，之后因为价格的原因就没做了，翁某乙是没有在工程里做过的事实；8、证人翁某己的证言，证明2013年11的时候，翁某丁找到其说翁某乙、翁某甲两兄弟老是到弯里山塘工地去吵，希望由其当中间人将这件事情解决下，其就同意了；2013年11月15日晚上，翁某乙、翁某甲两兄弟与周某、翁某丁、傅某等人就到其家里谈这件事情，刚开始的时候，两兄弟说钱和香烟都不要，后来周某同意给他们钱，两兄弟也就同意了，周某共付给两兄弟10000元钱，两兄弟也表态不再去水利局告了；到了2014年的2月26日，翁某丁又打电话给其说翁某乙、翁某甲还在烦，让其帮忙讲一下，随后其就找了两兄弟，两兄弟刚开始说要70000元，其说少一点，对方就讲50000元，其就同意帮忙讲一下，后来其就叫了周某和两兄弟到其位于农业局的办公室谈，谈了一下之后，翁某甲说要写份条子，翁某乙就说写以参股形式，本来都准备拿出纸笔写了，可是两兄弟突然说要出去商量以下，过了几分钟翁某甲就说周某太直爽了，肯定有录音笔，说再讲好了，就离开了；当天下午1点多的时候，在市中级法院路边，两兄弟问其条子该怎么写，还让其去周某处将50000元钱拿过来，并说愿意分其20000元，被其拒绝了；之后其打电话给周某将这件事情告诉了他，周某说再讲好了，挂了电话之后翁某丁也打电话问了这一事情的事实；9、证人龚某甲的证言，证明其听说翁某甲和其说他曾给翁某丁2000元钱的事实；10、电子物证检查笔录、光盘一张，证明莲都区公安局网警大队从录音笔中提取了音频文件的事实；11、关于录音证据内容的说明，证明2014年2月26日，翁某己与两被告人商议要周某拿多少钱解决问题和两被告人在莲都区农业局翁某己办公室与被害人周某谈如何拿钱的经过情况；12、接受证据清单，证明2014年2月28日，6月10日，公安机关从周某处接受了领条、工资结算单、中标通知书、合同协议书、数码录音笔、通话清单等证据，从翁某己处调取了通话清单的事实；13、领条，证明2013年11月15日，被告人翁某乙、翁某甲两兄弟领到弯里水库9-11月份做预制板工资10000元的事实；14、工资结算清单，证明2013年10月30日已付翁某甲做预制板的工资800元的事实；15、中标通知书、合同协议书，证明周某承包了弯里山塘的坝坡整治等项目工程的事实；16、通话清单，证明周某与翁某乙、翁某己、周某、翁某乙的通话情况；17、情况说明，证明雅溪派出所办案人员卢剑、陈杰在2014年2月26日下午二时许在对周某进行询问时，周某接到一个电话，待周某接完电话之后他告诉民警说该电话是翁某己打来，让周某准备5万元钱交给翁某己，然后再转交给翁某乙、翁某甲的事实；18、抓获经过，证明被告人翁某乙、翁某甲于2014年5月5日被依法传唤至公安机关的事实。
本院认为：被告人翁某甲、翁某乙以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人翁某甲、翁某乙在实施起诉书指控的第二笔敲诈勒索犯罪过程中，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该笔犯罪依法比照既遂犯从轻处罚。被告人翁某甲、翁某乙辩称其已经将从被害人周某处拿到的10000元已经归还被害人的意见与查明的事实不符，根据被害人周某的陈述和证人翁某丁、翁某戊、龚某乙、付某等人的证言证实两被告人仅将其中的2000元退给了被害人的工程管理人员翁某丁，故对该辩解意见本院不予采纳。两被告人辩解没有向被害人提出拿钱，自己没有犯罪，以及两被告人的辩护人认为公诉机关指控两被告人犯敲诈勒索罪的证据不足的意见，与查明的事实不符，两被告人为泄私愤和获取到非法利益，以被害人工程质量存在问题要到有关部门进行举报为由要挟被害人拿出钱财的事实，有被害人陈述和证人证言等证据证实，证据间能相互印证，已经形成证据锁链，被告人的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，故对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。被告人已退部分赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人翁某甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日起至2015年9月4日止）；
二、被告人翁某乙犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日起至2015年9月4日止）；
三、被告人翁某甲、翁某乙的违法所得，退赔给被害人。
上述款项限本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 蒋乐仁
人民陪审员 宋旭霞
人民陪审员 叶凤花
二〇一四年十月十七日
书 记 员 魏小云