湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终1480号
上诉人（原审被告）：杜士国，男，1967年1月16日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：郑学昌，郧阳区城东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：郑明发，男，1981年7月24日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
被上诉人（原审被告）：郑明贵，男，1987年7月26日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
上诉人杜士国因与被上诉人郑明发、郑明贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2015）鄂郧阳民一初字第01491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜士国及其委托诉讼代理人郑学昌、被上诉人郑明发、被上诉人郑明贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜士国上诉请求：撤销（2015）鄂郧阳民一初字第01491号民事判决，发回重审或改判杜士国不承担赔偿责任。事实和理由：1.杜士国与郑明发之间不存在雇佣关系，原审认定事实不清，证据不足。杜士国在郧阳区谭山镇经营石子加工属实，聘请郑明贵开装载机，每月支出费用4000元也属实，但杜士国与郑明发互不相识，杜士国从未聘请其为自己的石子厂开装载机，也从未支付和承担过郑明发的工资。原审认定杜士国与郑明发之间存在劳务关系，并判令杜士国承担责任显然错误。2.杜士国将石子厂装载工程包给有驾驶资质的郑明贵，郑明贵擅自临时聘用无操作资质的郑明发，并自行负担其工资，郑明贵应承担选任不当、违规聘用的责任，郑明发的损失应由实际雇佣人郑明贵承担。郑明发无驾驶资格开装载机，属违章操作，发生事故时在玩手机，故其自身也应负一定的责任。3.郑明发的手指曾在其他工地受伤截肢，本次事故是在原伤的基础上又被碰伤，其残疾后果是原伤与现伤竞合而致，原审判决由本次事故全部承担不当。
郑明发辩称，对于杜士国说的我原来的手指有残疾没有异议，确实有一小部分截肢了，但还存在一部分，这次事故导致我整个手指都没有了，因此构成残疾，我应当得到赔偿。发生事故的时候，我没有玩手机，杜士国没有证据证明我在玩手机。至于谁赔偿我的损失，由法院依法认定。
郑明贵辩称，我不应当承担全部赔偿责任，发生事故当天，我请假是经过杜士国同意和认可之后才走的，请郑明发来开装载机也是经过厂里同意的，杜士国应当承担赔偿责任。郑明发自身也存在过错，应承担一定的责任。
郑明发向一审法院起诉请求：判令杜士国、郑明贵赔偿医疗费12853.9元、住院伙食补助费1150元、护理费4308.6元、误工费15000元、营养费4500元、残疾赔偿金43396元、交通费400元、鉴定费1400元、精神损害抚慰金6000元，各项损失共计89008.5元；诉讼费由杜士国、郑明贵承担。
一审法院认定事实：郑明贵受杜士国雇请在其经营的石子厂开装载机，杜士国每月支付郑明贵40**元，在郑明贵请假时由郑明发临时代替其开装载机，郑明贵按日支付郑明发150元。2015年5月31日下午，在郑明发受郑明贵委托代替其开装载机的过程中，因郑明发操作不慎，装载机发生侧翻，致郑明发受伤。后郑明发被杜士国的家人送往十堰市郧阳区谭山镇卫生院治疗，因伤势较重，转往十堰市郧阳区人民医院治疗，住院23天，花费医疗费12853.9元。2015年9月8日，郧县恒正司法鉴定所作出郧恒[2015]法临鉴字第401号司法鉴定意见书，评定郑明发的伤残程度为九级伤残，误工休息日为100天，营养时间为60天，护理时间为60天。郑明发为此支出鉴定费1400元。
另查明，郑明发无相关的驾驶操作资质，其住院期间由其妻子罗丽进行护理，罗丽无固定职业。郑明发受伤后，杜士国为其垫付医疗费8306.1元。
一审法院认为，郑明发受郑明贵委托在其请假时替其为杜士国经营的石子厂开装载机，郑明发的行为得到了石子厂管理人员的默许，其在石子厂务工受石子厂管理人员的支配，其务工所产生的利益亦归属于石子厂的经营者杜士国。郑明发的工资虽由郑明贵按日支付，但并不影响郑明发与杜士国之间的劳务关系的成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，杜士国应当对郑明发的损失承担赔偿责任；郑明发明知自己没有相关驾驶操作资质，仍置自身安全于不顾，违章操作驾驶以致危险发生，在本案中具有一定过错，故郑明发应当对其损失承担一定的责任；郑明贵作为杜士国的雇员在开挖掘机时将自己所承担的职责委托给没有操作资质的郑明发，导致事故发生，存在选任过失，一审庭审中郑明贵也表示愿意承担部分赔偿责任，故其对郑明发的损失亦应承担相应的责任。据此，根据当事人各自的过错程度及本案案情，一审法院确认郑明发的损失由杜士国承担50%的赔偿责任，郑明贵承担15%的赔偿责任，郑明发自行承担35%的责任。
关于郑明发的伤残等级及误工时间、营养时间，杜士国对郧恒[2015]法临鉴字第401号司法鉴定意见持有异议，其提出重新鉴定，但在一审法院指定期限内未预交鉴定费，应视为放弃重新鉴定的权利，故一审法院对该鉴定意见予以采纳。关于郑明发请求的医疗费12853.9元，其提供有医疗费发票证明，予以支持；关于住院伙食补助费，其请求理由正当，应按住院天数23天、20元/天的标准予以支持；关于营养费，按营养日60天（鉴定意见）、15元/天的标准予以支持；关于残疾赔偿金，郑明发为农村户籍，其请求按农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持；关于误工费，郑明发未提供相关证据证明其工资收入，故按误工日100天、农林牧渔业人均年平均工资收入标准计算；关于护理费，郑明发住院23天，有出院记录证明，因其未提供证据证明护理人员的职业及工资收入情况，故参照农林牧渔业人均年平均工资收入标准计算；关于交通费，其请求数额过高，酌定为300元；关于精神损害抚慰金，该项请求理由正当，但其请求数额过高，根据本案侵权人的过错程度、侵权行为方式、侵权行为所造成的后果并结合本地平均生活水平等因素，酌定支持其3000元。一审诉讼中，杜士国请求对其垫付的医疗费一并处理，郑明发对此予以认可，故一审法院对杜士国垫付医疗费8306.1元予以确认并一并处理。综上，根据相关法律规定，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2015年度）》，郑明发因本次事故造成的经济损失为：医疗费12853.9元，住院伙食补助费460元（23天×20元/天），营养费900元（60天×15元/天），残疾赔偿金43396元（10849元/年×20年×20%），误工费7180.55元（100天×26209元/年÷365天/年），护理费4308.33（60天×26209元/年÷365天/年）元，交通费300元，精神损害抚慰金3000元，鉴定费1400元，共计73798.78元。
一审法院判决：一、郑明发因提供劳务受害所造成各项损失共计73798.78元，由杜士国赔偿50%即36899.39元，扣除其已支付的8306.1元，尚应赔偿28593.29元；由郑明贵赔偿15%即11069.82元；剩余35%即25829.57元，由郑明发自行负担。二、驳回郑明发的其他诉讼请求。上述赔偿款自本判决生效之日起三十日内赔付结清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，减半收取1000元，由杜士国负担500元，郑明贵负担150元，郑明发负担350元。
二审期间，杜士国向本院提交两份证人证言，并申请梁某、曹某两位证人出庭作证，拟证明：1.郑明发的伤害后果系陈旧伤导致，本次事故仅造成其手指擦伤，伤残不是本次事故导致的；2.郑明发在本案中存在过错，其没有驾驶资格而操作车辆，并且在操作机械过程中玩手机导致本次事故发生，应对自己的损失承担责任；3.郑明发驾驶装载机是受郑明贵雇请，与杜士国之间不存在雇佣关系。郑明发对这两份证人证言有异议，认为自己开车时没有玩手机。郑明贵对证人证言无异议。
对于杜士国提交的证据和当事人有争议的事实，本院认定如下：因郑明发当庭认可其左手环指在本次事故发生前已部分缺失，故本院对此事实予以确认。对于郑明发是否系因玩手机导致事故发生的事实，证人梁某出庭接受法庭询问时陈述其与郑明发会车时看到郑明发一只手拿着手机，一只手开车，后来看到郑明发的车辆侧翻；证人曹某陈述其是在车子发生侧翻之前看到郑明发在玩手机，但翻车的时候其未在车辆旁边。本院认为，两位证人均是在车辆发生侧翻之前看到郑明发手中拿着手机，在发生事故时并没有亲眼见到郑明发边操作装载机边玩手机，故对杜士国主张的郑明发因玩手机导致事故发生的事实，本院不予确认。
二审经审理查明，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，郑明发系郑明贵请来代班，郑明贵称此举经过厂里负责人的同意，杜士国虽对此不予认可，但郑明发系操作杜士国所有的装载机在杜士国的石子厂里干活时受伤，且郑明发在发生事故之前多次给郑明贵代班开装载机干活，故应当视为杜士国对郑明发代班的行为予以默许。郑明贵请郑明发替其开装载机时，未审核郑明发是否具备相应的驾驶资质，存在选任过失，应承担一定的过错责任。杜士国作为石子厂的所有人和经营管理者，对郑明贵请没有驾驶资质的郑明发进厂干活，没有尽到严格的管理职责和审慎的审查义务，亦应对郑明发的损失承担一定的责任。郑明发在未取得相应驾驶资质的情况下，置自身安全于不顾，进入杜士国的厂内驾驶装载机干活，导致发生本次事故，其应对自己的损失承担相应的责任。结合双方当事人的过错程度，本院酌情确认杜士国对郑明发的损失承担40%的赔偿责任，郑明贵承担20%的赔偿责任，郑明发自担40%的责任。
关于郑明发的伤残等级，杜士国认为其右手环指在发生事故之前已经缺失，故其伤残并不是本次事故导致，其相关赔偿金额不应得到支持。本院认为，虽然郑明发的右手环指存在缺失，但根据十堰市郧阳区人民医院的出院记录记载：“右手环指自近节指骨中段以远缺失，近少许近节指骨残留，周围软组织缺失”，可以证明郑明发的右手环指在发生事故之前只是部分缺失，而本次事故导致其右手环指全部被切除，手指功能丧失达10%，占双手功能丧失5%以上，因此构成伤残。一审诉讼过程中，杜士国在一审法院指定的期限内未申请重新鉴定，应视为其对此项权利的放弃。故，杜士国的该项上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。
综上所述，本院确认郑明发因本次事故产生的损失为73798.78元，杜士国负40%的赔偿责任，即29519.51元，扣减其已垫付的医疗费8306.1元，杜士国还应赔偿郑明发21213.41元；郑明贵负20%的赔偿责任，即14759.76元；郑明发自担40%的责任。一审判决认定事实部分不清，责任分担不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2015）鄂郧阳民一初字第01491号民事判决；
二、杜士国于本判决生效之日起十五日内赔偿郑明发21213.41元；
三、郑明贵于本判决生效之日起十五日内赔偿郑明发14759.76元；
四、驳回郑明发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2000元，减半收取1000元，由杜士国负担400元，郑明贵负担200元，郑明发负担400元。二审案件受理费500元，由杜士国负担300元，郑明贵负担100元，郑明发负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 武汉胜
审判员 李 君
审判员 张 曼
二〇一六年十一月二日
书记员 奚 悦