南昌铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣71刑终16号
原公诉机关南昌铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）潘志平，男，1960年3月20日出生，汉族，江西省广丰县人，大专文化，捕前系南昌铁路局鹰潭车站综合车间主任，住江西省鹰潭市月湖区。因涉嫌犯贪污罪于2014年10月21日被指定居所监视居住，同月24日被刑事拘留，因涉嫌犯受贿、贪污罪于2014年11月10日被逮捕。现羁押在南昌铁路公安处南昌看守所。
辩护人张海燕，江西灯正律师事务所律师。
南昌铁路运输法院审理南昌铁路运输检察院指控原审被告人潘志平犯受贿、贪污罪一案，于2016年7月13日作出（2015）南铁刑初字第48号刑事判决。原审被告人潘志平不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省人民检察院南昌铁路运输分院指派检察员万兰庭出庭履行职务，上诉人潘志平及其辩护人张海燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
南昌铁路运输法院依据干部任免审批表、聘任通知、岗位职责，中标通知书、合同审查会签表、订货合同、订购清单、转账凭证、收据、通知书等书证；证人杨某某、张某甲、张某乙、吴甲、吴乙、沈某某、蔡某某、李某某的证言；归案经过及扣押清单等证据认定，2005年5月至2014年9月间，被告人潘志平担任南昌铁路局鹰潭车站（以下简称鹰潭车站）综合车间副主任、主任，主要负责车站编组场的停车器、减速顶采购、更新大修、整治等工作。在此期间，潘志平收受贿赂人民币（以下币种同）31万余元，贪污30.91万元。2014年9月初，南昌铁路运输检察院反贪污贿赂局在办案中发现被告人潘志平的受贿线索；同年10月19日通知潘志平到检察院接受询问，潘志平主动交代收受杨某某等人钱款37.9万余元的犯罪事实，同时交代了收受杨某某少发停车器配件折现款24万元的事实。2014年10月24日，被告人潘志平向南昌铁路运输检察院反贪污贿赂局侦查人员检举、揭发他人犯罪线索。据此线索，南昌铁路运输检察院得以侦破受贿金额为14.5万元的案件。后潘志平的家属代其退缴赃款24万元。潘志平的具体犯罪事实如下：
（一）受贿事实
1、被告人潘志平收受杨某某24.2万余元的事实。2005年5月至2008年，鹰潭车站每年均向纵横公司采购停车器零配件，纵横公司法人代表、总经理杨某某为表示感谢，先后送给潘志平人民币共计17万元。2009年至2011年，鹰潭车站每年均与纵横公司签订可控停车器大修合同，合同约定纵横公司负责停车器的安装施工等工作。签订合同后，潘志平私下要求杨某某将停车器的安装施工交由鹰潭车站综合车间停车器工区完成，并要求杨某某支付好处费和安装费。之后，杨某某陆续支付给潘志平钱款共计24万，潘志平支付给综合车间停车器工区安装费16.7万余元，其余7.2万余元被其占为己有。
2、被告人潘志平收受张某甲6.8万余元的事实。2010年至2014年，铁坤公司负责鹰潭车站减速顶的养护、维修工作。2014年1月，潘志平打电话要求铁坤公司张某甲支付一笔钱给他。同月15日，张某甲通过银行汇款8万元给潘志平，潘志平将其中1.1万余元用于交鹰潭车站减速顶工区的水电费，剩余6.8万余元占为己有。
（二）贪污事实
1、被告人潘志平贪污6.91万元的事实。2010年至2013年，鹰潭车站每年均与调速中心签订减速顶更新施工合同，合同约定调速中心负责安装调试，安装费为每台20元。随后，潘志平与调速中心张某乙等人私下达成口头协议，由鹰潭车站减速顶工区帮助调速中心完成减速器的安装调试工作，调速中心支付潘志平安装费。期间，张某乙等人共支付给潘志平安装费9.41万元，潘志平支付给鹰潭车站减速顶工区安装费2.5万元，其余6.91万元被其占为己有。
2、被告人潘志平贪污24万元的事实。2011年，纵横公司在履行与鹰潭车站签订的55台可控停车器大修合同过程中，潘志平与杨某某商定，由杨某某少发停车器配件，并将少发的配件折成现金给潘志平。2011年11月，杨某某到鹰潭付给潘志平折现款17万元。2012年11月，南昌铁路局全额支付完毕该合同货款给纵横公司。2013年1月，杨某某通过银行转账方式，将剩余7万元折现款汇给潘志平。潘志平将24万元占为己有。
南昌铁路运输法院认为，被告人潘志平系国有企业中从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论。潘志平利用职务上的便利，收受他人钱财，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；其还利用职务上的便利，非法占有公款，数额巨大，其行为又构成贪污罪；依法应当数罪并罚。潘志平因涉嫌受贿被检察机关调查，其到案后虽主动交代了检察机关尚未掌握的本人收受杨某某少发配件折现款24万元的事实，但潘志平一审宣判前，不但从主观上否认，客观上还虚构事实掩盖其非法占有公款的事实，依法不能认定具有自首情节。潘志平以安装费的名义向杨某某等人索要钱款，应认定潘志平具有索贿情节，依法从重处罚；潘志平归案后，揭发他人犯罪行为，并经查证属实，具有立功情节，依法可从轻处罚；潘志平的亲属代其退缴赃款24万元，可视为潘志平具有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第十二条第一款，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款的规定，作出判决：一、被告人潘志平犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金六十万元。二、已扣押的贪污赃款二十四万元返还被害单位；未扣押的受贿赃款三十一万继续追缴，上缴国库；未扣押的贪污赃款六万九千一百元责令退赔，返还被害单位。
上诉人潘志平及辩护人提出：1、2009年至2011年期间，潘志平收受杨某某所送钱款为7万元，而非7.2万元。2、收受铁坤公司的8万元用于支付水电费、保证金、单位房屋维修费，不是受贿款。3、调试中心给付的6.91万元不是公款，潘志平的行为不构成贪污。4、认定杨某某给付的24万元为贪污证据不足，且定性错误。5、潘志平将所收到的钱款绝大部分用于单位接待、民工摔伤赔偿费、购买密封件、给职工发放奖金等，在犯罪数额中应予扣除。6、潘志平没有索贿；本案所有事实由潘志平主动交代，一审法庭上潘志平系对行为性质的辩解，受贿、贪污罪均应认定有自首情节。综上，请求二审予以改判。
出席二审法庭的检察人员认为，认定潘志平具有索贿情节证据不足、应不予认定，上诉人、辩护人的其它意见均不能成立，建议二审依法判决。
经审理查明:原审认定上诉人潘志平犯受贿、贪污罪的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对2009年至2011年期间，潘志平收受杨某某所送钱款为7万元，而非7.2万元的辩解、辩护意见。经查，行贿人杨某某的证言证明，给潘志平的24万元是好处费和安装费，每台停车器安装费不会超过2500元。证人吴甲的证言证明，潘志平已付给其安装费14.5万元，还有2.215万元安装费未给付。原审将安装费16.715万元从中扣减，就低认定潘志平受贿数额为7.2万元，已体现有利于被告人原则，故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对潘志平收受铁坤公司的8万元用于支付水电费、保证金、单位房屋维修费，不是受贿款的辩解、辩护意见。经查，①证人张某甲的证言证明，其送给8万元是潘志平是以儿子结婚为由向其要的，而非用于铁坤公司支付水电费、保证金、单位房屋维修费。②证人张某甲、吴乙的证言及单位出具的情况说明证明，鹰潭车站与铁坤公司虽签订关于3万元安全保证金的协议，但是鹰潭车站从未向铁坤公司收取过3万元的保证金；潘志平在侦查机关亦供述：3万元的安全保证金按理应交单位财务，但其没有上交。③证人吴乙、谌冬平的证言证明，房屋维修费用由鹰潭车站负责。④鹰潭车站出具的减速顶工区水电费明细表、证人蔡某某的证言与潘志平的供述能够印证，潘志平替减速顶工区支付水电费1.1万余元。综上，关于8万元用于支付水电费的辩解、辩护意见有相关证据证实，原审已将水电费1.1万余元从8万元中扣减；关于8万元用于支付安全保证金、房屋维修费的辩解、辩护意见与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。
针对调试中心给付的6.91万元不是公款，潘志平的行为不构成贪污的辩解、辩护意见。经查，张某乙等人给付潘志平的9.41万元，系调试中心支付给鹰潭车站减速顶的安装费，是公款。潘志平支付2.5万元安装费后，将剩余钱款6.91万元予以侵吞，应当计入贪污数额，该辩解、辩护意见于法无据不能成立，本院不予采纳。
针对认定杨某某给付的24万元为贪污证据不足、且定性错误的辩解、辩护意见。经查，潘志平在明知杨某某少发停车器配件的情况下仍填报支付申请单，南昌铁路局据此将货款全部支付完毕；潘志平先后于2011年11月、2013年1月收下折现款17万元、7万元共计24万元，至2014年10月案发均未向单位汇报，且已用于儿子购房。上述事实不仅有潘志平的供述、证人杨某某的证言相互印证，且有鹰潭车站出具的转账凭证、中国工商银行的汇款凭证等证据予以佐证，足以认定。潘志平明知24万元是单位设备折现款，利用职务便利予以侵吞，其行为已构成贪污罪，该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对潘志平将所收到的钱款绝大部分用于单位接待、民工摔伤赔偿费、购买密封件、给职工发放奖金等，在犯罪数额中应予扣除的辩解、辩护意见。经查，证人吴乙、蔡某某、沈某某、李某某的证言相互印证一致证实，综合车间平时接待和慰问以及购买配件、小飞机大修的钱款均由鹰潭车站或南昌铁路局拨付；潘志平系综合车间主任，没有给员工发过奖金。潘志平及其辩护人的意见没有其它证据印证，不能成立，本院不予采纳。
针对潘志平没有索贿情节的辩解、辩护意见。经查，认定潘志平索贿情节仅有行贿人的陈述，并无其它证据印证，故认定潘志平具有索贿情节的证据不足，该情节不予认定，上诉人、辩护人及检察人员的意见予以采纳。
针对本案所有事实由潘志平主动交代，一审法庭上潘志平系对行为性质的辩解，受贿、贪污罪均应认定有自首情节的辩解、辩护意见。经查：
（1）受贿罪不能认定有自首情节。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对事实的，不能认定为自首。第五款规定：犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种的以自首论。本案中，潘志平没有自动投案，其如实交代的受贿事实一是办案机关掌握线索所针对的事实，二是办案机关虽未掌握，但属同种罪行，故该情节不能认定为自首。
（2）贪污罪亦不能认定有自首情节。具体阐述如下：潘志平在检察机关供述，2011年，根据路局招标办的中标通知书，鹰潭车站向杨某某购买了55台停车器。2011年8月前后，杨某某发了两批货，我跟工长吴甲清点后，发现还差40根制动轨、12台液压站。2011年8月、2012年春节后、2012年10月，我先后填写了3次支付申请单，杨某某的货款由路局支付完成。客观上，我个人独占了杨某某给的折现款，并且将钱款用于儿子购房。至于后面向杨某某要的8根制动轨我没付钱，是因为杨某某拿了我5台液压站（好像是发给九江站或南宁局，每台1.2万元），算下来他还欠我2.4万元。潘志平的供述与证人杨某某的证言，鹰潭车站计划财务科出具的转账凭证、收据、通知书，招商银行上海分行监察保卫部出具的账户历史交易明细相互印证，一致证实：一、潘志平在明知杨某某少发停车器配件的情况下收受折现款，先后三次填报支付申请单，南昌铁路局据此将货款全部支付完毕；二、潘志平已将该笔钱款用于儿子购房；三、后发的8根制动轨与停车器折现款无关。由此可见，潘志平不仅主观上具有贪污的故意，且客观上已完成贪污行为。
在一审法庭上，潘志平辩解：对指控贪污24万元有异议。第一，我没有要求杨某某少发配件，只是要求他暂缓发货；其次，没有要求杨某某将待发配件折现，对杨某某所给折现款明确拒绝，并数次要求他拿回钱；再次，我从来没有想把折现款占为己有的想法，客观上也不可能占有。2014年杨某某发给鹰潭车站的8根制动轨的货款须从24万元折现钱款中给付，也可证明我没有占有折现款的动机。由此可见，潘志平的辩解不仅主观上否认其贪污的故意，而且对其非法占有该笔钱款的客观事实亦予以否认，该辩解不属对行为性质的辩解。
综上，潘志平因涉嫌受贿被检察机关调查，其到案后主动交代检察机关尚未掌握的本人收受杨某某少发配件折现款24万元的事实。但在一审宣判前，潘志平否认该事实，依法不能认定潘志平具有自首情节。
本院认为，上诉人潘志平系国有企业中从事公务的人员，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论。潘志平利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人钱款，数额巨大，其行为已构成受贿罪；其还利用职务上的便利，非法占有公款，数额巨大，其行为又构成贪污罪；依法应当数罪并罚。潘志平归案后，揭发他人犯罪行为，并经查证属实，具有立功情节，可以从轻或者减轻处罚；潘志平的亲属代其退缴贿赂款31万元（含一审退缴的赃款24万元）、缴纳罚金50万元，应视为潘志平具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合上述情节，并根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法对潘志平作减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销南昌铁路运输法院（2015）南铁刑初字第48号刑事判决第（一）、（二）项。
二、上诉人潘志平犯受贿罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金二十五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十五万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2018年4月21日止。罚金已缴纳。）
三、受贿赃款三十一万元上缴国库；贪污赃款三十万九千一百元责令退赔，返还被害单位。
本判决为终审判决。
审判长 张 宏
审判员 项 伟
审判员 朱映红
二〇一六年十月二十五日
书记员 朱婧瑶