北京市东城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第03223号
原告顾文虹，女，1962年1月1日出生。
委托代理人顾文杰，男，1951年8月2日出生。
委托代理人苗冠雄，男，1951年3月2日出生。
被告北京广瑞食品有限公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街8号富华大厦B3层2室。
法定代表人周京海，总经理。
委托代理人陈文斌，女，1974年10月1日出生，北京广瑞食品有限公司职员。
委托代理人范超，男，1987年6月7日出生，北京广瑞食品有限公司职员。
原告顾文虹与被告北京广瑞食品有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2013年1月30日立案受理。依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告顾文虹及其委托代理人顾文杰、苗冠雄与被告北京广瑞食品有限公司的委托代理人陈文斌、范超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2011年12月28日与被告达成口头约定，以月薪2000元加提成到被告×营销点工作，原则每周休息一天，按销售额1%提成，具体由苏××课长面试后安排工作。2012年1月4日，原、被告签订劳动合同。此后在约一周的工作中发现每天延长工时或从事×安排的额外工作。故原告在1月10日前任促销员离职后多次向被告提出增加底薪1000元，被告业务员张×答复1000不大可能，要增加也就是500元。此后直至2012年7月5日，被告从未按时足额支付过劳动报酬，销售提成也无人提及。此间原告的工作均由张×和苏××管理，对原告延长工时及节假日加班根本无人与原告核对或计入考勤，对于报酬的多少和构成均无人解释。原告在与被告屡屡交涉受挫的情况下，不得已于2012年7月5日停止工作，开始专门追索劳动报酬。7月12日，原告为尽早结清账目，与被告达成妥协结算约定，但直至2012年8月2日，被告仅支付了2000元。为此，原告又于2012年8月4日找到苏××课长，就原告半年来的加班事实予以了确认。原告认为，双方根据劳动合同法签订本合同，且约定本合同中的规章制度如有与法律法规抵触的，按国家法律法规执行。上述约定不属于劳动合同法规定的必备条款，所以应认定约定内容为当事人真实一致的意思表示，可以理解为双方自愿在劳动合同法和国家及北京市相关劳动法规的范围和调整下订立并履行本合同，本合同所涉及的规章制度以国家法律法规的相关规定为准。根据上述约定，被告现拖欠原告如下五类共八项费用，要求被告支付：一、加班费。原告在2012年1月至7月共18周未休息，也未安排倒休，此间还包括法定节假日7天。根据劳动合同法的相关规定，安排劳动者延长工作时间的，应支付不低于工资150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排倒休的，支付不低于工资200%的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬。在此工作日延长工时不计，原告休息日加班36天、节假日加班7天，底薪根据约定及实际每月上班人数计算，1、2、5、6月应为每月2500元，3、4月应为2000元，原告工作期间每月平均工资应为2362.19元。根据以上规定和数据，被告应向原告支付：1、周日加班费7819.2元；2、法定节假日加班费2280.6元。二、拖欠的工资报酬。1、被告应按月薪2500元的标准支付原告2012年7月5天的工资574.7元；2、2012年1、2、3、4、5月的销售额均超20000元，被告应按约定支付原告1%的提成1000元；3、2012年6月销售额13000元，被告应按约定支付原告1%的提成130元；4、被告应向原告支付1、2、5、6月不足2500元的部分，但可扣除3月多于2000元的174元，合计690元。三、按照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或安排职工年休假天数少于应休假天数的，应在本年度内对职工应休未休年休假天数按照其日工资的300%支付工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；单位不安排职工年休假又不按本条例给予年休假工资工资报酬的，由政府有关部门责令其限期改正，逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额加付赔偿金。根据以上规定，被告应向原告支付未休年休假的工资及赔偿金共计4887元。四、根据劳动合同法的规定，劳动者因单位未足额支付劳动报酬而解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿，故被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金2362.19元。五、被告在原告工作期间未按照劳动合同的约定及国家规定及时足额支付劳动报酬，且安排原告加班不支付加班费，按照劳动合同法的规定，应由劳动行政部门责令其限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应支付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。据此，原告要求被告支付赔偿金12494.5元。
被告辩称，被告从未要求原告在周日和法定节假日加班，原告没有加班的事实。提成须在营业额在30000元以上才能发放。且原告是退休人员，不适用劳动法和劳动合同法。原告基于上述法律提出的诉讼请求被告不予认可。被告已经按时足额向原告发放了底薪，至于2012年7月份的工资，还有待进一步核实。综上，被告不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，原告于2012年1月退休。同年1月4日，原、被告签订《劳动合同书》，该《劳动合同书》为被告提供的格式合同文本。合同载明根据劳动合同法和国家、北京市的相关规定，双方自愿签订本合同，约定被告聘用原告到销售部从事导购工作，期限为固定期限，自2011年12月29日起到2013年6月28日止，工作时间实行综合计算工时制和不定时工时制，经被告批准加班的，依照规定享受加班待遇或安排同等时间的倒休，原告享有法定节假日并享有婚嫁、丧假、计划生育假、年休假等有薪假期，原告患职业病或因公负伤的工资待遇按国家和本地区有关规定执行，被告按国家和本地区的有关规定为原告缴纳各项社会保险。原告的薪酬标准为2000元加提成。双方还约定，经双方协商一致可以解除合同；当被告没有按时足额支付原告劳动报酬时，原告可以解除合同；原告开始依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄的，以及原告提出解除或终止劳动合同的，双方的劳动合同终止，且被告不承担任何因劳动合同终止而承担的责任。因履行本合同发生的争议，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本合同中所涉及的规章制度中如有与国家法律法规相抵触的内容，按国家法律法规的相关规定执行。
原告自2012年1月1日起到被告×超市×店从事导购工作，至同年7月5日停止工作。2013年1月22日，原告向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付周日加班费1384.56元、法定假日加班费769.2元、2012年6月工资500元、7月工资615.36元、2012年2、4、5月销售提成各200元、6月提成130元以及克扣的电话费98元，该仲裁委员会以原告已办理了退休手续，其申请仲裁的事项不属于该仲裁委员会受理范围为由，通知其不予受理。
庭审中，原告称其在2012年1月至7月共18周未休息，包括36个休息日和7个法定节假日。原告提供了签有”苏××”姓名的一份证明，证明原告在上述期间共18个周末未休息，计18天，节日加班元旦1天、春节3天＊2、清明1天、五一1天、端午节1天，共计加班天数28天。原告还提供了日期记载为2012年4月20日至7月6日的《×门店进销存报表》，用以证明其工作时间。被告以苏××并非被告工作人员为由不认可原告的证明目的，以《×门店进销存报表》没有被告签章为由不认可该证据的真实性，不认可原告在工作期间加班，也不认可原告提出的1、2、5、6月每月底薪应为2500元，3、4月每月底薪应为2000元。被告称按照被告的《业绩考核制度》，销售人员的底薪为试用期间1500元加车饭补，转正之后为1500元加500元车饭补，每月销售额达到30000元，可获得×店面销售额1%的提成；×店销售人员采取2班倒工作方式，早班为7时至15时，晚班为14时至22时30分。被告还提供了该公司2012年1月至6月期间的工资表，载明薪资构成包括基本工资、车饭补、其它以及应扣明细和代扣明细（电话费、基金等），原告分别领取了1月工资2202元、2月工资2435元、3月工资2174元、4月工资1999元、5月工资2499元、6月工资2000元。另据被告提供的《考勤统计表》显示，原告在2012年1月至6月均为全勤，其中在4月和6月各倒休1天。据被告提供的该公司《主营业务明细账》显示，2012年1月至6月期间被告分别自×获得收入22844.35元、20405.24元、13533.35元、20853.27元、13093.41元和14427.58元。原告不认可被告提供的全部证据的真实性，称从未见到过被告出示的《业绩考核制度》，认可2012年1至6月每月领取工资的数额，称被告从未按时发放工资，并称其所在的×销售点2012年1至5月每月销售额均超过了20000元，6月份为13000元。原告提供了一张其称自×超市电脑查到的2012年4、5、6月份被告×销售点销售额表，载明销售额为49774.5元，原告在该表上注明4月20200余元、5月20638元、6月13260元，以上均为含税销售额，并含有3月份后3天的销售额。被告对该证据的真实性不予认可。
上述事实，有原被告双方签订的《劳动合同书》、原告的《退休证》、北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会出具的京东劳仲不字（2013）第0100号《不予受理通知书》，以及双方当事人的陈述等证据材料在案佐证。
本院认为，根据已查明的事实，原告退休后到被告处任职导购员，双方之间形成了劳务合同关系。在合同履行过程中，双方为薪资问题产生争议，原告遂停止工作，终止了合同的履行。现被告尚拖欠原告2012年7月1日至5日的工资，应予补齐。但2012年7月1日为周日，不应计算在内。但原告提出的2012年1、2、5、6月底薪按2500元计算、3、4月底薪按2000元计算的薪资计算标准没有事实与法律依据，本院不予采纳。双方仍应按合同约定的薪资标准结算该期间的工资。原告提出的补足2012年1、2、5、6月份工资的诉讼请求，亦无合理依据，本院不予支持。关于原告在周末及法定节假日加班的问题，原告提供了×工作人员的证明，被告虽不认可原告的证明目的，但没有提供反证否定原告的主张，故应当认定原告确曾加班18个周末及7个法定节假日，被告应当支付加班费。具体标准由本院根据实际情况酌情确定。关于原告主张的销售提成，按照合同约定，原告的薪资构成包括底薪2000元加提成，双方于庭审中均认可提成比例为×店面销售额的1%。被告虽称按照《业绩考核制度》，每月销售额达到30000元以上才能领取提成款，但被告没有举证证明该《业绩考核制度》送达了原告且为原告所接受，故被告的主张不成立，其应当按照合同的约定向原告支付销售提成款。现双方对被告×店面2012年1至6月销售额说法不一，且均未提供有效证据佐证自己的诉讼主张，故本院将根据双方的陈述，酌情确定被告应支付的销售提成款。关于原告提出的要求被告支付未休年休假的工资及赔偿金、解除劳动合同的赔偿金和未按约定支付劳动报酬及加班费的赔偿金的诉讼请求，首先，原被告之间是劳务合同关系，受我国民法通则、合同法而不是劳动合同法的调整，原告上述三项诉求均基于劳动合同法而提出，其法律依据不当，不应获得支持。其次，双方采用被告提供的《劳动合同书》格式文本签订书面合同，该合同载明系根据劳动合同法而订立。而双方之间乃系劳务合同关系，该合同中的许多格式条款并不能适用于原、被告双方，显见系合同文本使用错误。即使如原告所言，双方自愿受劳动合同法的调整，但原告在被告处仅工作了六个月有余，便因薪资问题自行停止工作，不能认定是被告主动与原告解除劳动合同。而按照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作满12个月以上的，方能享受带薪年休假。故原告提出的要求被告支付未休年休假的工资及赔偿金、解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，没有事实依据，本院亦不能支持。至于原告要求被告偿付未按约定支付劳动报酬及加班费的赔偿金的诉讼请求，因劳动行政部门并未就被告拖欠原告劳动报酬和加班费的行为责令其限期支付，原告索要赔偿金的前提并不存在，故原告此项诉讼请求亦缺乏事实依据，本院不能支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告北京广瑞食品有限公司于本判决生效后七日内给付原告顾文虹二○一二年七月二日至七月五日的工资三百零八元；
二、被告北京广瑞食品有限公司于本判决生效后七日内给付原告顾文虹休息日和法定节假日加班费四千三百八十五元；
三、被告北京广瑞食品有限公司于本判决生效后七日内给付原告顾文虹二○一二年一月至六月销售提成款一千元；
四、驳回原告顾文虹其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费605元，由原告顾文虹负担555元；由被告北京广瑞食品有限公司负担50元（原告已交纳；被告于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 韩毅冰
代理审判员 李成博
人民陪审员 王祖铠
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 刘 勃