文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终17761号上诉人（原审被告）：深圳市众福珠宝首饰有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。法定代表人：ＸＸＸ，总经理。委托诉讼代理人：刘辉，广东信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓婷，公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳市金城银域珠宝首饰有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。法定代表人：边战强，总经理。委托诉讼代理人：张漠，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张柳坚，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市众福珠宝首饰有限公司与被上诉人深圳市金城银域珠宝首饰有限公司侵害著作权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。深圳市众福珠宝首饰有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人所有诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人不享有著作权。1、被上诉人作品不具有独创性，不享有著作权。独创性是作品获得著作权法保护的必要条件。被上诉人所谓的“作品”虽然经过了版权登记，但版权登记不进行实质审查，因此已进行版权登记不代表登记作品具有独创性，如果不具有独创性法院仍可以直接认定其不享有著作权。被上诉人作品的设计图案以常识判断即知其为卡通画或饰品上的常用图案，小蜜蜂卡通图案、纹饰图案以及文字“快乐成长”都是生活中常见的绘画和表达方式。这些元素已经进入公有领域，任何人均可以使用，不能为被上诉人所独占。因此，被上诉人作品不具有独创性，不享有著作权。2、被上诉人没有提供相应的权利证明。被上诉人在庭审过程中明确其请求保护的著作权类别系美术作品，但被上诉人提供的作品登记证书明确记载作品类别为“J工程设计图、产品设计图”，被上诉人并没有提供相应的权利证据来证明其享有美术作品的著作权。产品设计图不能等同于产品设计中局部包含的某一绘画图案，对产品设计图享有著作权也不能当然的证明其对产品设计图中局部包含的某一绘画图案享有著作权。被上诉人对其美术作品的主张并没有提供相应的权利证据予以佐证。被上诉人提交的证据5“产品设计图”仅能证明其设计了该款产品，并不能等同于其创作了产品设计图中局部包含的某一绘画图案，且该证据是被上诉人单方提供的证据，其真实性也无法证实。证据6系立体的产品实物，并不能证明被上诉人对该立体实物上的某一图案享有著作权，该实物及其外包装上并无时间、地点、制造商等信息，也不能证明被上诉人生产了该产品。事实上，市面上有多家企业在销售同一款产品并声称该产品为其独创设计的，不排除被上诉人从市面上购买了该款产品的可能性。证据7是为本案补做的情况说明，其提供方与被上诉人存在利害关系，真实性无法证实，退一步讲，该证据仅能证明被上诉人向深圳市钰宝光珠宝首饰有限公司销售了银饰品，既不能证明被上诉人销售了涉案作品，也不能证明被上诉人对该批银饰品上的某一图案享有著作权。二、上诉人不构成侵权。1、不存在接触的可能性。著作权法上的基本原则是“没有抄袭就没有侵权”。换言之，如果上诉人没有抄袭被上诉人作品，即便诉争产品与被上诉人作品非常相似甚至完全一致，也不侵权。证明抄袭的关键因素之一是证明接触的证据，该证据要求证明“有机会看到或复制被上诉人作品”，这意味着上诉人必须有合理可能性看到被上诉人作品，而不仅仅是很小的可能性。本案中，被上诉人现有证据不能证明该作品已经对外发表，也无法证明上诉人存在接触的可能性。被上诉人提供的证据5“产品设计图”仅能证明其设计日期，并不能证明其发表时间，且该证据系被上诉人单方提供的证据，其真实性也无法证实；被上诉人提供的证据6并不能证明其销售时间，且该产品及其外包装上也没有生产、销售商的相关信息，并不能证明系被上诉人生产、销售；被上诉人提供的证据7系案外人事后做出的情况说明，其真实性无法证实，与之对应的发票上显示的货物名称为“银饰品”，并不能证明发票上显示的产品系依据被上诉人作品生产的产品。2、诉争产品与被上诉人作品不相同也不近似。诉争产品与被上诉人作品比较，存在以下区别：(1)正面图案虽然都有小蜜蜂卡通图案，但小蜜蜂头套的花纹不一样。小蜜蜂上方的花朵图案与被上诉人作品中的太阳图案不一样。(2)背面图案不一样。被上诉人作品背面图案为“快乐成长”四个汉字，左边是纹饰、花朵图案。诉争产品背面图案为小蜜蜂卡通图案。左边的花朵图案不一样。整体而言，二者正面图案有差异，背面图案则完全不同，不构成实质性相似。3、从平面到立体，不侵犯复制权。被上诉人作品类别系图形作品中的产品设计图，诉争产品系立体实物，从平面到立体，不属于著作权法意义上的复制，不侵犯复制权。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在其编写的《中华人民共和国著作权法释义》一书中认为中国著作权法上的复制属于狭义复制，不包括按照设计图制作建筑、雕塑等立体作品的广义复制。换言之，依据产品设计图纸及其说明进行生产工业品等立体作品不属于复制。本案中，被上诉人作品类别系图形作品中的产品设计图，诉争产品系立体实物，从平面到立体，不属于著作权法意义上的复制，不侵犯复制权。4、被上诉人提供的证据不能证明上诉人销售了诉争产品。被上诉人证明上诉人销售被诉产品的唯一证据是公证书。被上诉人补充提供的更正后的公证书存在明显的、无法解释的矛盾，不能被采信，不能作为定案证据使用。第一，公证书在时间上存在明显的矛盾，具体如下：公证书第4页明确“于2015年8月14日购买了银饰一批，并当场取得产品销售单一张、名片一张、POS单一张、收款收据一张”，但公证书第7页“产品销售单”显示销售日期、打印日期均为2015年8月13日，第10页“收款收据”显示日期为2015年8月7日。第二，公证书上记载的地址与上诉人地址不一致。公证书第4页记载的购买地址为“深圳市罗湖区水田二街泰美珠宝园5栋l楼Al-A2”，而上诉人的地址位于“深圳市罗湖区田贝四路水田二街49号5栋东一层101A”。因此，从被上诉人提供的证据来看，没有可采信的证据证明上诉人销售了诉争产品，应认定不存在被上诉人指称的销售行为。三、被上诉人所主张的赔偿数额没有事实依据和证据支持。1、被上诉人主张15万的经济损失并没有事实依据，也没有证据支撑从被上诉人提供的证据来看，被上诉人2218-2227号案合起来只进行了一次公证购买，总共购买了47件产品（13款），总价款是3299．66元，工价总额为769.4元。被上诉人在2224号案中只起诉了其中一款产品。如果法院认定侵权，在有明确的销售金额时，也应按照侵权获利计算损失，其产品利润不会高于饰品的工价。2、被上诉人主张的维权费860元没有事实依据。被上诉人第三组证据显示其公证事项共12项，合计5300元，平均每份公证事项费用为442元。但被上诉人的公证书大量重复使用，在主张维权费时却重复计算，其中，第2218-2227号系列案共使用了8份公证书。3、被上诉人主张18，000元的律师费没有事实依据。被上诉人主张系列案件中每个案件按照18，000元的标准收取律师费没有事实依据，同时也超出了国家有关部门规定的律师收费标准，依现有证据不应支持其律师费主张。4．上诉人没有过错，不应承担赔偿责任。在我国现存著作权登记机制下，涉案著作权经过登记后并未向公众予以公示，上诉人亦不能知悉其销售的产品是否涉及侵权事宜。事实上，我国珠宝首饰行业每年产生的新款设计数以万计，且珠宝领域的产品大多借鉴传统吉祥的图案进行组合设计，产品与产品之间难免存在相同或者近似设计的情形。现存机制下，珠宝企业也没有途径在新产品推出前进行侵权检索。在现在的环境下，上诉人实际上无法预先做侵权的判断。上诉人没有过错，不应承担赔偿责任。5、一审判决未考虑本案为系列案，判决赔偿金额过高。(2016)粤0303民初2218-2227号案为系列案，由于同为首饰，只是款式不同，消费者在选购了其中一款后再购买其他款式的几率大大降低，也就是说如果诉争产品涉嫌侵权，系列案中上诉人销售每款产品给被上诉人造成的平均损失将大大降低，一审判决未考虑此因素，判决赔偿金额过高。上诉人当庭补充如下上诉意见：涉案的美术作品图案早在被上诉人申请著作权登记之前市面上已有大量销售，被上诉人是利用了水贝珠宝企业管理不规范，将部分他人先使用且市场上畅销的产品恶意申请著作权，然后向在先使用的商户提出索赔诉求，以此获得不正当利益，虽然上诉人成立时间较晚，无法以在先使用取得商标法上的抗辩，但著作权强调独创性，即便是案外人在被上诉人的作品登记证书所载的首次出版/制作日期之前，已经在使用相关美术作品。涉及著作权的17758、17760、17761、17764号案，上诉人主张被上诉人均无权取得著作权。深圳市金城银域珠宝首饰有限公司辩称：深圳市金城银域珠宝首饰有限公司辩称：一、一审基于答辩人的举证，依法认定答辩人对案涉作品享有著作权，查明事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。二、上诉人销售被诉侵权产品，构成对案涉作品的侵权。三、对于赔偿金额，答辩人提供了充分证据予以证明，上诉人提出的主张不能成立。深圳市金城银域珠宝首饰有限公司向一审法院起诉请求判令被告：一、立即停止侵权行为。二、向原告赔偿经济损失（暂定人民币15万元）。三、承担本案维权费用人民币860元，律师费人民币18000元。四、承担本案的受理费、公告费等全部诉讼费用。（以上第2-4项诉讼请求合计金额为人民币168860元）。一审法院认定事实：2014年4月25日，广东省版权局出具《作品登记证书》，对作者和著作权人均为原告的作品/制品“乐奇宝宝—小小福装（快乐成长）”进行登记，登记作品类别为F美术，登记首次出版/制作日期为2013年7月12日，登记号为粤作登字-2014-F-00000773。附图为一款长命锁产品设计图，该长命锁主体部分呈唐装型，附有3个小铃铛，一面为一个小蜜蜂娃娃与花等的图形组合，另一面为“快乐成长”与花等的图形组合。具体图像如下：2015年11月27日，中国珠宝玉石首饰行业协会授予原告“2015年度中国珠宝玉石首饰行业优秀企业”荣誉称号。原告自行制作的产品开发部设计图显示，该产品名称为“乐奇宝宝—小小福装（快乐成长）”，产品材质为“足银”，设计师为“黄丽华”，审核为“孙婧”，日期为“PD20130712-5”。原告提交了乐奇宝宝—小小福装（快乐成长）的实物，商品包装盒、包装袋上均有“乐奇宝宝”的标识。但是，原告提交的商品实物与《作品登记证书》所附图片相比，商品实物中“快乐成长”与花等的图形组合的一面没有唐装中的对襟盘扣。商品实物具体图像如下：2016年3月17日，深圳市钰宝光珠宝有限公司出具《情况说明》，证明其于2012年10月11日向原告购买其生产的感恩之花（知心/相伴）银质手镯及好事莲莲银质锁包等多件，合计费用为189001.26元。2012年10月11日，原告单方制作的《出库单》显示深圳市钰宝光珠宝有限公司向其购买银饰品，总价189001.26元。2012年10月11日，原告向深圳市钰宝光珠宝有限公司出具两张深圳增值税专用发票，发票注明货物为“银饰品”，金额共计189001.26元。中国工商银行深圳市分行客户回单显示，2012年10月16日深圳市钰宝光珠宝有限公司向原告支付货款189001.26元。根据（2015）深证字第112688号公证书记载，2015年8月14日（此处原为“2015年8月13日”，后深圳市深圳公证处加盖校对章将日期修改），原告的委托代理人孙婧与深圳市深圳公证处两名公证人员，到深圳市罗湖区水田二街泰美珠宝园5栋1楼A1-A2“众福银楼”，孙婧购买了银饰一批，并当场取得“产品销售单”一张、名片一张、POS单一张、“收款收据”一张。购买行为结束后，孙婧对购物场所外观、所购物品以及取得的单据、名片进行了拍照，随后同公证人员一起对该照片进行打印。公证人员对所取得的单据和部分产品进行了封存，封存后的物品交孙婧保存。购物场所外观显示“众福银楼”、“深圳市加利珠宝有限公司”。名片显示公司为“深圳众福珠宝首饰有限公司”，地址为“深圳市罗湖区水田二街泰美珠宝园5栋1楼A1-A2”，同时印有“众福珠宝”、“ZHONGFU”和图形；POS单显示商户名称为“泰美珠宝园ＸＸＸ”，交易日期为“20150814”，交易金额为“3300.00”；收款收据上加盖有被告的财务专用章，日期为“15年8月7日”，品名处为“刘智彪今收到货款刷卡”，金额为3300元，经手人为“周/众福”；产品销售单名称为《众福银楼产品销售单》，载明客户为“刘智彪”，销售日期为2015年8月13日，商品共13款，总价3299.66元，其中涉案被控侵权商品中并没有数量为4件的商品。原告提交的书面说明中指出本案被控侵权商品名称为“4.5m童锁”，单价49.812元，数量为5个，费用合计249.06元。庭审中，一审法院对上述公证封存的物品进行现场拆封，被控侵权商品为3件相同的银质长命锁，长命锁主体部分呈唐装型，附有3个小铃铛，两面为一个小蜜蜂娃娃与花等的图形组合。被控侵权商品具体图像如下：经比对，被控侵权商品与原告诉请保护的乐奇宝宝—小小福装（快乐成长）相比，二者均为唐装型长命锁，附有3个小铃铛，均有一个小蜜蜂娃娃与花等的图形组合，且小孩衣着、容貌及其他图案均相同，只是没有“快乐成长”与花等的图形组合。2015年12月9日，原告曾委托律师事务所就本案所涉被控侵权事宜致函被告。当月15日，被告委托律师事务所回函称其销售的产品不侵犯原告著作权。原告自行打印的被告官网和微信内容显示被告有生产银饰的业务，但被告对此不予认可，并在答辩其工商登记的经营范围只有包括银材料等的销售以及国内贸易。又查，原告为证明其合理开支，提交了《委托代理合同》、律师费发票、公证费发票，并当庭明确本案律师费为1.8万元，公证费为530元。再查，就（2016）粤0303民初2218、2219、2222—2225号案件中，原告诉请保护的美术作品的相关事宜，一审法院向天津杨柳青画社出具协助查询函，该画社于2016年6月6日回函称，2222号、2223号案中原告诉请保护的图案使用了该画社的第7188620号注册商标，其余案件中原告诉请保护的图案与该画社的年画作品相似，但并未附相似的年画。2016年6月17日，该画社再次回函称，经过现场及画册比对，案号2218、2219、2224、2225号的作品均与该社年画无关联，案号2222号和2223号作品确认使用了该画社“著名商标”的图案，属侵权。一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。原告诉请保护的乐奇宝宝—小小福装（快乐成长）是首饰。首饰的主体部分为唐装型，附有3个小铃铛，一面为一个小蜜蜂娃娃与花等的图形组合，另一面为“快乐成长”与花等的图形组合。首先，将各组成元素分开来看，唐装型长命锁、附3个小铃铛、花和“快乐成长”均已进入公有领域，但各个组合部分仍然有其自身的特点，如小蜜蜂娃娃、花的整体构造、字体的选择等。其次，将各元素组合后的整体来看，其并非是通用组合，上述元素组合后形成的图案能够体现设计者的选择和判断，具有独特的个性。同时，上述各元素的组合也能够体现一定的艺术美感。因此，从元素的组合设计选择及元素本身选择来看，均是体现了独创性的并能以某种形式复制的智力成果，属于著作权法所称的美术作品。此外，虽然原告诉请保护的乐奇宝宝—小小福装（快乐成长）是具有一定实用功能的实用品，但根据以上对原告请求保护作品的分析，长命锁的形状、附属物、两面图案及文字组合属于著作权法所称的美术作品，该部分装饰即使从首饰上分离，并不影响首饰的使用功能，因此乐奇宝宝—小小福装（快乐成长）作为著作权法所称的美术作品应当受到著作权法保护。因此，被告关于著作权法不保护实用功能，原告请求保护作品中的功能性内容与艺术性内容在物理上及观念上都不能分离，因此原告请求保护的作品不具备取得著作权的条件的答辩意见，与法律规定不符，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。美术作品乐奇宝宝—小小福装（快乐成长）已进行美术作品版权登记，虽然原告提交的商品实物与登记所附图片存在一定差异，但差异部分较小，给人的视觉感受相同，因此，一审法院确认原告为美术作品乐奇宝宝—小小福装（快乐成长）的著作权人。原告对未经许可或授权侵犯该美术作品著作权的行为，有权提起诉讼，并要求承担相应的侵权责任。因此，本案原告是适格的。原告的美术作品以商品销售的形式已对外发表，他人有接触的合理可能。经对比，被控侵权商品与涉案美术作品均为唐装型长命锁，附有3个小铃铛，均有一个小蜜蜂娃娃与花等的图形组合，且小孩衣着、容貌及其他图案均相同，只是没有“快乐成长”与花等的图形组合，给人的视觉感受相同，因此，一审法院确认两者构成实质性相似。因此，被控侵权商品是复制于涉案美术作品，鉴于原告否认对被控侵权商品是其授权或许可生产、销售的，被控侵权商品是侵害涉案美术作品著作权的商品，生产和销售该侵权商品的行为侵害了原告享有的著作权。根据（2015）深证字第112688号公证书，可知侵权商品购自深圳市罗湖区水田二街泰美珠宝园5栋1楼A1-A2“众福银楼”。关于购买日期，虽然“产品销售单”、POS单和“收款收据”三者记载的日期不一致，但“产品销售单”、和“收款收据”系销售者单方面出具，日期的随意性较大，而POS单的日期更难修改，鉴于POS单记载的日期与公证书记载的购买日期相同，一审法院根据现有证据确认购买日期为2015年8月14日。关于销售商，虽然公证购买的地址并非被告的工商注册地址，且购物场所外观显示“深圳市加利珠宝有限公司”、POS单显示商户名称为“泰美珠宝园ＸＸＸ”，但购物场所外观、名片、产品销售单均有“众福银楼”字样，且收款收据上加盖了被告的财务专用章，结合ＸＸＸ系被告法定代表人这一事实，一审法院根据现有证据确认侵权商品系被告所销售。但是，侵权商品上无任何生产者、制造商信息和商标信息，被告工商登记经营范围也没有包括制造、生产侵权商品，而原告提交的被告官网和微信打印内容没有经公证确认且被告质证时不予认可，因此，现有证据尚不足以证明侵权商品由被告生产，原告的此项诉请因证据不足，一审法院不予支持。关于赔偿损失的具体数额，鉴于原告未提交证据证明其因被侵权而遭受的实际损失及该被告的违法所得数额，一审法院综合考虑涉案作品的数量、类型、知名度、原告为制止侵权行为所支付的合理开支、被告的过错程度、侵权情节，再考虑到原告的美术作品独创性较低且同一侵权商品也是另案的被控侵权商品这一特殊情节，酌情判定被告赔偿原告损失及合理开支5000元。原告诉请的经济损失及合法费用过高部分，一审法院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条第（二）项、第十条第一款第（六）项、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条第二款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市众福珠宝首饰有限公司立即停止侵犯销售原告深圳市金城银域珠宝首饰有限公司著作权的商品的行为。二、被告深圳市众福珠宝首饰有限公司应于判决生效后十日内赔偿原告深圳市金城银域珠宝首饰有限公司经济损失及合理支出人民币5000元。三、驳回原告深圳市金城银域珠宝首饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费人民币3677.2元，由被告深圳市众福珠宝首饰有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新提交证据。原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系侵害著作权纠纷。根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、涉案作品是否具有独创性并由被上诉人享有著作权；二、被控商品是否复制于被上诉人的作品；三、上诉人是否销售了被控商品；四、原审判决酌定的赔偿数额是否适当。关于争议焦点一，著作权法关于作品的独创性，是指作品由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想的表达。对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。虽然涉案作品中的构成元素本身常见，但各元素的组合具备独特性，且作品通过艺术构思、绘画技法、构图安排，使涉案作品的创作具备了艺术美感，故，涉案作品体现了独创性并系能以某种形式复制且具有审美意义的智力成果，属于《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品。上诉人主张涉案作品不具有独创性，依据不足，本院不予支持。关于被上诉人是否享有案涉作品著作权的问题。被上诉人就其对涉案作品享有著作权提供了《作品登记证书》、《产品设计图》、涉案作品实物作为证据，虽然登记证书载明的作品类别与其请求保护的作品类别不同，但该作品登记证书可以佐证被上诉人对案涉美术作品享有著作权的事实，上述证据已经形成较为完整的证据链，而上诉人并未对此提交充分的反证，原审法院据此认定被上诉人依法对涉案作品享有著作权并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，本案所涉商品与被上诉人享有著作权的美术作品，在组合元素、编排、整体构造方面均相同，且涉案作品已以商品销售的方式对外发表，被控商品制造者有条件接触到涉案作品，故上诉人关于被控商品与涉案作品不存在复制的主张，依据不足，本院不予采信。上诉人还主张存在涉案作品在被上诉人登记前已被大量使用的情形，但对此并未提交证据，上诉人该项上诉主张依据不足，本院不予支持。经比对，被控侵权商品与案涉美术作品构成实质性相似，原审认定被控商品系复制于被上诉人美术作品依据充分，本院予以确认。关于争议焦点三，首先，对于购买被控实物的日期，虽然涉案公证书中出现了产品销售单、收款收据和POS单上分别显示不同日期，但产品销售单、收款收据系由销售者单方出具，而POS单的日期难以修改且与公证购买日期为同一天。其次，对于销售被控实物的主体，鉴于上诉人对于收款收据上所加盖的财务专用章真实性并无异议，且有购物场所外观照片、名片、产品销售单上载明的“众福银楼”字样佐证，故原审认定购买被控实物日期为2015年8月14日，销售者为上诉人具有充分的事实依据，本院予以确认。关于争议焦点四，原审法院在充分考虑了涉案作品的类型、侵权行为的性质、美术作品独创性高度、被上诉人在本案中的维权支出等因素的情况下，酌定赔偿金额为5000元，符合法律的规定，判赔金额适当，本院予以确认。上诉人关于原审法院判决赔偿金额过高的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人深圳市众福珠宝首饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人深圳市众福珠宝首饰有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 孙 虹审判员 费 晓审判员 欧宏伟二〇一七年一月九日书记员 杨泽芳