杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭滨知初字第469号
原告：青岛霸能科技有限公司，住所地：山东省即墨市华山镇鲁晨纬二路1号。
法定代表人：董书远，总经理。
委托代理人：孔祥健、高智颖。
被告：东莞市博翔塑胶制品有限公司，住所地：广东省东莞市高埗镇宝莲村北潢路宝成工业园。
法定代表人：彭俊明。
被告：杭州阿里巴巴广告有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区网商路***号*号楼*楼。
法定代表人：马云。
原告青岛霸能科技有限公司（以下简称霸能公司）为与被告东莞市博翔塑胶制品有限公司（以下简称博翔公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权纠纷一案，于2014年8月11日向本院提起诉讼。本院于同日审查受理后，依法适用简易程序，由代理审判员项炳那独任审理，并于2014年10月30日公开开庭进行了审理。原告霸能公司的委托代理人孔祥健、被告博翔公司的法定代表人彭俊明到庭参加诉讼，被告阿里巴巴公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告霸能公司起诉称：原告是“”商标（注册号7729138）的专用权人，该商标核定使用商品为腕带（首饰）、手镯（首饰）、小饰物（首饰）等。2013年2月，原告发现博翔公司在阿里巴巴网（www.alibaba.com.cn）上大量批发销售假冒涉案商标的腕带产品。阿里巴巴公司作为该网站的经营方对此不但未予以制止，反而在明知博翔公司不享有涉案商标专用权的情况下，对其进行了诚信通认证，为博翔公司的侵权行为提供便利。为固定侵权行为、保留证据材料，原告于2013年11月7日向北京市国立公证处申请、办理了保全证据公证。两被告的上述行为对原告的合法权益造成了严重的侵害。故诉请判令：1、博翔公司立即停止侵权，销毁侵权商品；2、阿里巴巴公司立即停止侵权，删除博翔公司在阿里巴巴网上发布的侵犯原告注册商标专用权的信息；3、博翔公司与阿里巴巴公司连带赔偿原告经济损失人民币10万元；4、本案诉讼费用由两被告承担。庭审中，原告确认博翔公司在阿里巴巴网上发布的侵权信息已不存在，撤回了第2项诉讼请求。
原告霸能公司为证明其主张的事实，向本院提交下列证据：
1、商标注册证。证明：原告系注册号第7729138号商标专有权人的事实。
2、（2013）京国立内证字第12996号公证书及所附光盘和公证实物。证明：两被告实施了侵害商标专用权的行为。
被告博翔公司答辩称：博翔公司本身不做涉案产品，是原告诱导博翔公司销售。此外，博翔公司在阿里巴巴网上的涉案产品销售信息早已删除。关于赔偿，博翔公司总的销售款仅为460元，原告10万元的赔偿主张明偏不合理。
被告博翔公司在举证期内未向法庭提交证据。
被告阿里巴巴公司书面答辩称：一、阿里巴巴公司是网络服务提供者，并非涉案商品信息的发布者，未实施侵权行为，侵权责任应由侵权行为人承担。二、即使涉案商品信息构成侵权，阿里巴巴公司不存在明知侵权的主观过错，因此不构成侵权。三、本案中涉案商品信息已经不存在，原告要求删除阿里巴巴网上相应信息的诉请已无事实基础。综上，请求驳回原告对阿里巴巴公司的诉讼请求。
被告阿里巴巴公司为证明其主张的事实，向本院提交以下证据：
1、增值电信业务经营许可证。证明：阿里巴巴公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。
2、阿里巴巴服务条款。证明：服务条款中明确阿里巴巴公司仅提供网络服务，用户对其提供的信息负责，不得侵犯他人的合法权益，尽到了事前提醒的注意义务。
3、阿里巴巴法律声明。证明：法律声明中明示会员信息均由其自行提供，由其依法承担全部责任，阿里巴巴公司对此等信息不承担任何责任，已经尽到了事前提醒的注意义务。
4、（2014）浙杭钱证内字第22446号公证书。证明：阿里巴巴公司收到起诉状后已作过检查，确认涉案商品信息已经不存在。
对原告提交的证据，博翔公司没有异议，对涉案产品确认是博翔公司所销售，但认为商标仅构成近似，阿里巴巴公司未到庭质证，视为其放弃质证权利。本院经审查认为，原告提交的证据具有真实性、合法性、与本案争议事实相关联，具有证据效力。
对阿里巴巴公司提交的证据，原告、博翔公司均无异议，本院予以确认。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
原告经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，注册了商标，注册证号为第7729138号，有效期限自2011年3月14日至2021年3月13日止，核定使用商品为第14类：珠宝（首饰）、腕带（首饰）、手镯（首饰）、脚镯（首饰）、小饰物（首饰）、表、表带等。
2013年11月7日，原告的委托代理人杨国伟向北京市公证处申请办理保全证据公证，11月29日，公证员对杨国伟操作公证处电脑的操作过程进行了监督。杨国伟清除电脑缓存后，通过adsl进入互联网，进行了如下操作：打开“www.alibaba.com.cn”，在网页顶部的搜索栏输入“个性硅胶能量手环定做”，点击“搜索”打开网页，显示页面后，点击“厂家生产硅胶手环个性能量手环新款.爆款手环定做东莞市博翔塑胶制品有限公司”上方的图片；在新选项卡中打开网页，显示：“厂家生产硅胶手环个性能量手环新款.爆款手环定做”，起批量（pcs）5000-9999，建议零售￥8.00／pcs，成交0pcs，“详细信息”栏下的手环图片上可见、“”图案；点击页面顶部的“公司档案”、打开相应页面；点击页面左侧的“和我联系”，自动弹出“阿里旺旺2013卖家版”登陆窗口，在会员名处输入“生菜将军”，登陆后自动弹出与“bxpvc003”的聊天窗口，与对方在聊天窗口联系购买产品的事宜；在联系购买产品的事宜完成后，在网页输入购买数量后，点击“立即订购”，并通过支付宝付款；付款完成后，自动跳转到“订单详情”。订单详情页显示：订单号466276040422103，卖家东莞市博翔塑胶制品有限公司，货品数量200，货品合计460元，实付款460元，买家留言“混色，顺丰”。2013年12月10日，公证员又监督杨国伟接收并当场拆开了顺丰速运所投递的包裹。拆开上述包裹的过程由公证人员现场进行了摄像，并对包裹及包裹内的产品进行拍照，之后将上述包裹内的产品装入纸箱封装，公证人员对封装完的纸箱进行了拍照，封装完的纸箱交杨国伟收存。同日，公证员在公证处，对杨国伟操作公证处的电脑，进入“www.alibaba.com.cn”，对前述订单收货并付款的过程进行了监督。2013年12月25日，北京市国立公证处为此出具（2013）京国立内证字第12996号公证书。
庭审中，当庭对原告提交的封存公证实物进行拆封，内有各色混装手环共4包。手环正面椭圆形区域以及一侧隆起部位有“”的图案，另一侧则标有字母“”。
另查明，阿里巴巴公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务。阿里巴巴网（www.alibaba.com.cn）是阿里巴巴公司开办的网站。阿里巴巴公司在其公开发表的服务条款中载明：“阿里巴巴网站仅作为用户物色交易对象，就货物和服务的交易进行协商，以及获取各类与贸易相关的服务的地点。同时，阿里巴巴不涉及用户间因交易而产生的法律关系及法律纠纷，不会且不能牵涉进交易各方的交易当中。敬请注意，阿里巴巴不能控制或保证商贸信息的真实性、合法性、准确性，亦不能控制或保证交易所涉及的物品的质量、安全或合法性，以及相关交易各方履行在贸易协议项下的各项义务的能力。”、“您同意并承诺，‘您的资料’和您供在阿里巴巴网站上交易的任何‘物品’（泛指一切可供依法交易的、有形的或无形的、以各种形态存在的某种具体的物品，或某种权利或利益，或某种票据或证券，或某种服务或行为。本协议中‘物品’一词均含此义）：不会侵犯任何第三者对该物品享有的物权，或版权、专利、商标、商业秘密或其他知识产权，或隐私权、名誉权”、“对于您涉嫌违反承诺的行为对任意第三方造成损害的，您均应当以自己的名义独立承担所有的法律责任，并应确保阿里巴巴免责”。阿里巴巴公司在公开发表的法律声明中载明：“本网站上关于阿里巴巴alibaba会员或他们的产品（包括但不限于公司名称、联系人及联络信息，产品的描述和说明，相关图片、视讯等）的信息均由会员自行提供，会员依法应对其提供的任何信息承担全部责任。阿里巴巴对此等信息的准确性、完整性、合法性或真实性均不承担任何责任。2014年9月29日，浙江省杭州市钱塘公证处应阿里巴巴公司的申请，指派公证员现场监督了阿里巴巴公司的委托代理人刁曼丽操作公证处的电脑，进入“www.alibaba.com.cn”，经搜索确认涉案的商品信息已经不存在。庭审中，原告对此予以确认。
本院认为：原告合法取得注册号为第7729138号商标，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，原告享有的注册商标专用权应受法律保护。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，两者文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，同时，认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。本案中，被控侵权的手环正面椭圆形区域以及一侧隆起部位使用的“”图案，与原告注册商标的图案部分“”相同，另一侧使用的“”标识，与原告注册商标的字母部分相同，以一般公众的注意力为标准，在隔离比对的状况下，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。故被控侵权手环上使用的商标与原告的注册商标分别构成商标法意义上的相同或相似。
依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。本案中，被控侵权手环与原告的第7729138号注册商标核定使用商品相同，且该商品上使用的标识与原告的注册商标分别构成相同或相似，因此属于侵犯原告注册商标专用权的商品。博翔公司提出原告诱惑其销售涉案商品的抗辩，但经查，原告根据博翔公司发布在阿里巴巴网上的产品图片（上面有“”、的图案）向博翔公司下订单，其方式并无不妥，故本院对该抗辩主张不予采纳。博翔公司销售侵权商品的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所指的侵犯注册商标专用权的行为，且其未能举证证明上述商品系原告或经原告许可的厂家生产，也不能说明系从正规合法的渠道获得，因此其销售涉案商品的行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于原告要求博翔公司销毁库存商品的诉讼请求，因原告未举证证明博翔公司现仍有库存侵权商品的事实，故本院对此不予支持。关于赔偿金额，博翔公司因侵权所获得的利益及原告因被侵权所受到的损失均难以确定，原告主张法定赔偿，本院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度等因素，酌情确定赔偿数额为5800元。
关于阿里巴巴公司是否应承担侵权责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。本案中，首先，阿里巴巴公司作为网络服务提供者，并不参与具体的交易，而是通过网站为交易当事人提供信息发布、信息传递等服务，网站上的商品信息均为网络用户自行发布；其次，原告发现被侵权后，并无证据证明其已向阿里巴巴公司投诉，要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，如果要求网络服务提供者承担过重的事前监控义务，对网络中所有信息进行筛选和审查，则超出了其能力范围，会过度保护权利人的权利，妨碍商品的自由流通，进而损害消费者的利益；再次，阿里巴巴公司已经举证服务条款、法律声明以证明其主观上尽到了相应注意义务；综上，阿里巴巴公司对涉案侵权行为并无明知、应知的情形，故无需承担责任。另，原告在确认阿里巴巴网上涉案的侵权商品信息已经不存在的的情形下撤回要求阿里巴巴公司删除相应信息的诉请，不违反法律规定，本院予以准许。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告东莞市博翔塑胶制品有限公司立即停止销售侵犯原告青岛霸能科技有限公司第7729138号注册商标专用权商品的行为；
二、被告东莞市博翔塑胶制品有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告青岛霸能科技有限公司经济损失5800元；
三、驳回原告青岛霸能科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2300元，减半收取1150元，由原告青岛霸能科技有限公司负担508元，由被告东莞市博翔塑胶制品有限公司负担642元。诉讼保全申请费1020元，由被告东莞市博翔塑胶制品有限公司负担。
原告青岛霸能科技有限公司于本判决书生效之日起十日内来本院退费；被告东莞市博翔塑胶制品有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的案件受理费。（本院开户行：杭州银行滨江支行；户名：杭州市滨江区人民法院；账号：78×××82）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费2300元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
代理审判员 项炳那
二〇一四年十一月十日
书 记 员 孔乐亭