安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）亳刑终字第00199号
抗诉机关蒙城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李前进，男，1974年8月28日出生，汉族，住商水县。2010年6月9日因涉嫌犯诈骗罪、强迫交易罪被湖北省宜昌市夷陵区公安分局抓获，同月14日被蒙城县公安局刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于蒙城县看守所。
辩护人陆其会，安徽易尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）向某甲，男，l963年8月28日出生，土家族，住恩施市。2010年6月9日因涉嫌犯诈骗罪、强迫交易罪被湖北省宜昌市夷陵区公安分局抓获，同月14日被蒙城县公安局刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于蒙城县看守所。
辩护人刘景标，蒙城县法律援助中心律师。
蒙�县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人李前进、向某甲犯诈骗罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪一案，于2011年3月10日作出（2011）蒙刑初字第002号刑事判决。原审被告人李前进、向某甲不服，提出上诉。本院于2011年8月8日作出（2011）亳刑终字第00104号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。蒙城县人民法院依法另行组成合议庭，于2012年6月14日作出（2011）蒙刑重字第002号刑事判决。宣判后，蒙城县人民检察院提出抗诉，原审被告人李前进、向某甲提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月23日公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派代理检察员戴建中出庭履行职务，上诉人李前进及其辩护人陆其会、上诉人向某甲及其辩护人刘景标到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2004年1月6日，焦存建（已判刑）成立安徽省蒙城县同步动物保健品公�（以下简称同步某），后焦存建找到李前进、向某甲让其入股，2006年8月1日李前进、向某甲以新增投资人的名义与焦存建签订了招商引资协议（在“永青宾馆坠楼事件”，即2007年5月12日后，被告人向某甲把股份转让给夏某），向某甲、李前进负责从湖北等地招收业务员，焦存建、李前进、向某甲制定并传授销售模式：由同步某业务员到全国各地以承诺优惠客户及给予客户丰厚利润等条件为诱饵将客户带到蒙城同步某“考察”，促使被害人签订购销合同，如客户发现该公司的业务有诈不愿意签合同，公司人员则采用非法拘禁、殴打、恐吓等非法手段强迫被害人与公司签订合同并汇款到公司账户进行交易（强迫交易），或让被害人赔付来往的所有费用，如果被害人交款5000元以上就给其发货（与谈业务时承诺的完全不同的数量及优惠条件），5000元以下就当违约金强制没收（敲诈勒索）。得款之后，同步某与业务员按照得款的4：6的比例分配货款，按照3：7或2：8的比例分配违约金或补偿款。
在被告人李前进、向某甲及焦存建等人的授意下，同步某的业务员依上述销售模式在全国各地招揽客户，带到同步某后采用非法手段进行敲诈勒索、强迫交易犯罪活动。敲诈勒索孙某、张某甲、董某、周某、刘某甲、严某、李某甲、范某、朱某、任某共10人，数额为42500元；强迫谭某戊、季某、满某、凡军廷、张某乙、王某乙、马某、张某丙、张某丁、刘某丙、郭某、刘某乙、赵某乙、何某、李某乙、赵某甲、钱某、雷某共18人进行交易，数额为426700元。其中被告人李前进敲诈勒索10起，数额为42500元，强迫交易18起，数额为426700元；被告人向某甲敲诈勒索8起，数额为29500元，强迫交易18起，数额为426700元。
原判认定上述事实的证据有：蒙同发字（2006）第1号文件、招商引资协议书、产品配方、检验报告、户籍证明、抓获经过、安徽省高级人民法院（2010）皖刑终字第0194号刑事判决书、被害人董某等10人的陈述及相关书证材料、被害人赵某甲等18人的陈述及相关书证材料、证人焦某甲、郑某、田某、田从元、谭某甲、谭某乙、向某乙、焦某乙、邵某、种民的证言、同案犯焦存建、夏某、王某甲、胡某、谭某丙、谭某丁、张远文的供述、被告人向某甲、李前进的供述等。
原审法院认为：被告人李前进、向某甲通过他人以虚假的优惠条件将被害人骗至同步某后，对部分不愿签订合同或付款的被害人采取殴打、限制人身自由等手段迫使被害人支付“违约金”、“损失费”，数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪；对部分不愿与其交易的被害人采用暴力、威胁或限制人身自由等手段强卖商品，情节严�，其行为均又构成强迫交易罪。对于公诉机关认定二被告人犯诈骗罪的指控，因无证据证实二被告人主观上明知、客观上实施诈骗行为，故对公诉机关该指控不予支持。被告人向某甲在共同犯罪中作用相对较小，可酌情对其从轻处罚。原判根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百二十六条、第二十五条第一款、第六十九条之规定，判决如下：被告人李前进犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年四个月；犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四十万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金四十万元。被告人向某甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月；犯强迫交易罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四十万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金四十万元。
蒙城县人民检察院抗诉提出：原判对公诉机关指控两被告人犯诈骗罪不予认定，�认定罪名不正确、适用法律不当，严重影响量刑。出庭检察员的意见同抗诉意见。
李前进上诉提出：其只是挂名副总，对公司生产、销售、业务提成等没有决定权力；业务员的犯罪故意是在销售过程中形成的，不是预谋制定或者销售模式固有的；其没有敲诈勒索的犯罪故意和行为；原公诉机关指控其“授意”业务员实施犯罪不属实。综上，其不构成敲诈勒索犯罪。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
向某甲上诉提出：原判认定其招收业务员、传授销售模式，与事实不符，其也没有参与制定违约金的事；其对公司销售人员实施敲诈勒索、强迫交易的行为不知情；其没有敲诈勒索的犯罪故意，也没有参与相关犯罪行为，不属于敲诈勒索罪的共犯，其只参与了第18起强迫交易犯罪的前期接待。其辩护人提出：向某甲主观上没有犯罪故意，客观上没有参与�罪，原判认定向某甲犯罪的事实不清、证据不足。
经审理查明：自2006年11月至2007年7月间，同步某负责人上诉人李前进伙同焦存建、夏某等人通过同步某业务员以优惠条件将客户骗至同步某，采用收取货款不发货的手段诈骗谢某、乔某心、葛某货款9万元；采用逼迫客户缴纳“违约金”、“损失费”的手段，敲诈勒索被害人孙某等10人42500元；采用暴力、威胁手段强迫被害人谭某戊等18人购买同步某的饲料，交易金额达426700元。上诉人向某甲明知同步某人员存在诈骗、敲诈勒索、强迫交易的犯罪行为不予制止，仍然参与收益，并提供了财务、宣传等帮助行为（在“永青宾馆坠楼事件”，即2007年5月12日后，向某甲把股份转让给夏某）。其中，李前进参与诈骗3起，数额9万元，参与敲诈勒索10起，数额42500元，参与强迫交易18起，数额426700元；向某甲参与诈骗2起，数额4万元；参与敲诈勒索8起，数额29500元，参与强迫交易18起，数额426700元。
认定上述事实的证据有：
1、蒙同发字（2006）第1号文件、招商引资协议书、产品配方、检验报告，证明同步某各股东、员工岗位职责、产品配方情况。同时证明2006年8月1日，李前进、向某甲以新增投资人的名义与焦存建签订招商引资协议书，公司产品经鉴定系不合格产品。
2、户籍证明、抓获经过，证明李前进、向某甲的身份情况。同时证明二被告人于2010年6月9日被宜昌公安局龙泉派出所抓获。
3、安徽省高级人民法院（2010）皖刑终字第0194号刑事判决书，证明本案同案犯焦存建、夏某等人被追究刑事责任的情况。
4、被害人谢某、葛某、乔某心等3人陈述及相关书证材料，证明他们分别于2006年12月4日、2007年4月12日、2007年7月6日被同步某的销售人员以优惠条件骗到同步某，签订合同并分别汇款3万元、1万元、5万元，后同步某没有发货。
5、被害人董某、朱某、李某甲、范某、张某甲、严某、任某、刘某甲、孙某、周某等10人陈述及相关书证材料，证明他们被骗至同步某后，因不愿签订合同，遭到同步某人员限制人身自由、殴打、恐吓或者威胁，强迫他们以赔偿损失、支付违约金的名义，汇款到公司开设的账号上，最后没有收到任何货物。
6、被害人赵某甲、张某乙、雷某、刘某乙、凡军廷、满某、张某丙、钱某、季某、马某、谭某戊、郭某、何某、刘某丙、张某丁、赵某乙、王某乙、李某乙等18人陈述及相关书证材料，证明他们分别被同步某的销售经理、业务员以优惠条件骗到同步某，因不愿签订合同而遭到殴打、威胁，被迫向公司汇款，收到相应货物，但未得到实现许诺的优惠条件。赵某甲、郭某同时证�，他们来到同步某后，李前进分别参与了强迫二人打款的行为。
7、证人焦某甲、郑某、田某、田从元、谭某甲、谭某乙、向某乙、焦某乙、邵某、种民证言，证明同步某的违法经营方式等情况。田从元同时证明，同步某的经营模式是李前进、夏某、焦存建教授的；谭某甲同时证明，同步某的经营模式是李前进、向某甲教授的；谭某乙同时证明，同步某的经营方式是李前进教授的。
8、同案犯焦存建供述，证明同步某的基本情况和经营方式：签订合同后，让客户打款订货，客户若不同意，就向其要损失费和违约金，客户若不愿付上述费用，业务员会殴打客户或不让其离开。违约金是李前进和向某甲订的，一般是1000元至5000元。公司业务员大部分是李前进和向某甲联系进来的，客户打进公司的钱款除业务员提成外，剩余部分由焦存建、李前进、向某甲分配。公司的经营模式是李前进教的，因为李前进、谭某丁等人在湖北省一家“荆波饲料公司”干过，他们采取的就是这种经营模式。李前进指使业务员采用非法手段如殴打、威胁、限制人身自由等方式进行销售，打人、关人的事几位老总（焦存建、李前进、向某甲）都知道。李前进、向某甲负责公司的决策、选择客户，经营模式是李前进和向某甲商量决定的，其是默许的。向某甲是副总，主管财务，2006年底回老家后让弟弟向某乙代为行使权力，2007年5月份发生永青宾馆坠楼事件后向某乙离开，将股份转让给夏某。
9、同案犯夏某供述，证明其于2006年9月5日经李前进介绍来到同步某，李前进负责销售，向某甲负责后勤、财务，焦存建负责购进原料、发货、销售等。2007年5月份永青宾馆坠楼事件后，向某乙离开同步某，向某甲把股份转让给其。焦存建说过“让业务员大胆的干，只要不打死人，在蒙城没有他摆不平的事”，客户签订合同后如果不打款，公司会限制客户自由或殴打客户。同步某的销售模式是李前进、向某甲及业务员带进来的，公司业务员大部分是李前进、向某甲联系的。
10、同案犯王某甲、胡某、谭某丙、谭某丁、张远文供述，证明其几人系同步某业务人员（王某甲、谭某丁、张远文均系李前进介绍来到同步某），他们以虚假的优惠条件将客户骗至同步某，然后实施强迫交易、敲诈勒索犯罪。王某甲同时证明，公司业务人员使用殴打、威胁等手段是李前进、夏某、焦存建教的，向某甲都知道；胡某、谭某丙同时证明，2007年3、4月份，二人到河南永城市找到朱某并带到公司，李前进负责接待。后朱某不愿签订合同，李前进对朱进行殴打，并让朱赔偿3000元考察开发费。公司的操作方式是由焦存建、李前进、向某甲传授，尽管向某甲不在公司，但向某甲的弟弟向某乙教过他们这种方法；谭某丁同时证明，公司的经营模式都是李前进教的，向某甲、焦存建都知道这种经营模式，都是同意的。
11、被告人向某甲供述，证明2006年9月份，焦存建邀请向某甲、李前进加入蒙城同步某，向、李二人每人投资约5万元，焦存建是法定代表人、公司老总，其负责生产、销售、管理，向某甲负责会计、宣传等事宜，李前进负责后勤。其宣传的荣誉不是同步某的，宣传内容都是经焦存建定版后印制的。公司经营模式是：公司业务员从全国各地找代理商向其承诺优惠政策并邀请其到同步某考察，代理商抵达同步某后，夏某负责接待，在接待时夏某帮助业务员哄骗代理商签订合同，每卖一吨饲料公司提成4000元，其余部分归业务员所有。其知道如果客户不愿意签订合同，业务员与客户之间也会发生争执，让经销商赔偿损失。2006年9月份其到同步某，10月中旬离开该公司20天左右，11月上旬回到公司，此时巴东的一批业务员来到公司上班，12月初李前进被颖上县公安机关抓获，其再次离开该公司20余天。12月下旬李前进被释放时，其回到公司与李前进见了一面。12月底又离开公司，此后一直没回来。其离开公司后让向某乙帮忙打理公司，股份依然属于其，分红归向某乙所有。
12、被告人李前进供述，证明2006年10月份其到蒙城同步某，并与向某甲入股，当时股东为焦存建、李前进、向某甲，焦存建为法定代表人，负责生产、销售、管理，向某甲负责文字工作、宣传材料及会计，其负责后勤。2006年12月底其离开公司，让其妹夫董纪峰帮忙打理，股权没有变。巴东的业务员以前和其就熟悉，知道其和向某甲在蒙城开公司，他们就来到同步某工作。同步某经营模式：由业务员到全国各地找代理商，承诺给予优惠政策并邀请其到公司考察，公司派专人接待，一般是由夏某接待，其告诉夏某等人“不能以公司名义去承诺优惠条件，要承诺也要以业务员的名义去承诺”，代理商如果不愿签订合同或汇款业务员会采取打骂、威胁、恐吓、限制人身自由等手段，直到客户签订合同、打款，最终不愿打款的，则通过限制人身自由、殴打、威胁、恐吓等手段迫使其赔偿损失，其告诉业务员“这些违法行为不能发生在厂里，要搞到外面去搞”。公司规定支付5000元以上的发货，5000元以下的不发货用于业务员的接待费用。公司于2007年7月11日被查封，公司还有一些客户的货没有发出去但是已经收款。
上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为：上诉人李前进、向某甲通过他人以虚假的优惠条件将被害人骗至同步某后，采取谎称与被害人进行交易，收取被害人货款不发货的手段骗取财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；对部分不愿签订合同或付款的被害人采取殴打、限制人身自由等手段迫使被害人支付“违约金”、“损失费”，数额巨大，其行为均又构成敲诈勒索罪；对部分不愿与其交易的被害人采用暴力、威胁或限制人身自由等手段强卖商品，情节严重，其行为均又构成强迫交易罪。对李前进、向某甲应数罪并罚。向某甲在共同犯罪中系从犯，应对其从轻处罚。原判虽未认定向某甲系从犯，但已根据向某甲在共同犯罪中的作用，对其从轻处罚，故原判对向某甲敲诈勒索、强迫交易部分的量刑并无不当。对公诉机关的抗诉意见，经查，根据李前进、向某甲供述，李前进知道同步某存在收款后应发货而没有发货的情形，向某甲在同步某期间专门负责记账，结合同案犯焦�建、夏某等人的供述及被害人谢某、葛某、乔某心3人的陈述，上述证据能够证明二上诉人主观上具有诈骗犯罪的故意，同时二上诉人客观上为全案提供了组织、帮助等行为，故应予认定李前进、向某甲参与诈骗犯罪的事实，对公诉机关的抗诉意见予以支持。对李前进的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，本案有部分李前进直接联系的业务员证明李前进引入并传授本案的犯罪手段，且李前进亦在侦查阶段供认知道业务员存在强迫交易及通过暴力手段要求客户赔偿损失等违法行为，同时又有同案犯胡某、谭某丙等人的供述及证人证言能够证明李前进亲自参与部分暴力、胁迫被害人的行为，另有焦存建供述等在案其他证据予以佐证，足以认定李前进在同步某期间制定并传授了本案的犯罪模式，故对李前进及其辩护人提出李前进不构成敲诈勒索犯罪的相关上诉理�和辩护意见均不予采纳。对向某甲的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，根据向某甲在侦查阶段的供述等在案证据，其明知公司业务人员存在违法犯罪行为，不予制止，仍然参与收益，并提供帮助行为，表明其主观上予以默认，已经形成共同犯罪的犯意，该节事实另有焦存建、夏某、王某甲、胡某、谭某丙、谭某丁、供述、谭某甲证言等证据予以佐证，足以认定向某甲参与实施审理查明的相关犯罪。对向某甲提出的未传授销售模式的上诉理由予以采纳，但对向某甲提出的其不构成敲诈勒索罪及仅对第18起强迫交易犯罪承担刑事责任的上诉理由不予采纳，对辩护人相同的辩护意见亦不予采纳。综上，原判认定上诉人李前进、向某甲犯敲诈勒索、强迫交易罪的证据确实、充分，对敲诈勒索、强迫交易罪量刑适当。审判程序合法。但原判未予认定李前进、向某甲犯诈骗罪不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、第一百九十条之规定，判决如下：
一、撤销蒙城县人民法院（2011）蒙刑重字第002号刑事判决对上诉人李前进、向某甲的定罪量刑部分，即：被告人李前进犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年四个月；犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四十万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金四十万元。被告人向某甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月；犯强迫交易罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四十万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金四十万元。
二、上诉人李前进犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年四个月；犯强迫交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四十万元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年6月9日起至2020年12月8日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）
三、上诉人向某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月；犯强迫交易罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四十万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金四十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一�折抵刑期一日，即自2010年6月9日起至2018年6月8日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）
四、对李前进、向某甲的违法所得予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 锁 晖
审 判 员 韦潇轶
代理审判员 杨国明
二〇一二年十二月十日
书 记 员 赵昱昱
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执�，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百二十六条以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第一百九十条第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
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