浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第58号
上诉人（原审原告）：宁波市江北博纳投资有限公司。
法定代表人：范江。
委托代理人：杨伟国。
委托代理人：郑杰。
上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司。
法定代表人：陈志樟。
委托代理人：周正付。
上诉人宁波市江北博纳投资有限公司（以下简称江北博纳公司）与上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服宁波市江北区人民法院于2014年12月5日作出的（2013）甬北民初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：一、合同签订及相关约定。涉案工程为位于宁波市江北区投资创业中心长兴路以南2#-1地块的博洋家纺大厦工程，该工程由原告江北博纳公司的控股公司宁波博洋控股集团有限公司（以下简称博洋控股公司）投资，由原告作为运行公司负责涉案工程项目的土地竞买、开发、建设和产权管理。经查，博洋控股公司为私营有限责任公司。就涉案工程的施工，原告作为招标人先后向被告发送了两份中标通知书，并作为发包人与被告（承包人）签订了两份《建设工程施工合同》。两份中标通知书分别是：第一份是招标人落款时间为2012年2月29日的《宁波市建设工程中标通知书》，该通知书明确，涉案的博洋家纺大厦工程由原告组织实施施工招标，根据评标报告，确定被告为中标人，中标工期为600日历天，中标造价为77849589.89元，此外该通知书还对建设地点、结构层数、承包方式、人员配备、中标范围等进行了明确；第二份是招标人和招标代理人落款时间均为2012年3月30日而招标投标管理部门落款时间为2012年4月5日的《宁波市公共资源交易平台施工招标中标通知书》，该通知书明确，涉案工程由原告委托宁波中冠工程管理咨询有限公司组织实施施工招标，根据评标报告，确定被告为中标人，中标工期为832日历天，中标造价为77849589元，此外该通知书还对建设地点、结构层数、承包方式、人员配备、中标范围等进行了明确。
原、被告签订的两份《建设工程施工合同》分别是：第一份合同于2012年3月31日签订，该合同予以了备案。合同规定：1.工程范围为博洋家纺大厦建筑、安装及附属等工程；2.合同工期为总日历天数832天，具体开工日期以开工报告为准；3.合同价款为77849589元；4.承包方委派的项目经理为章国昌；5.施工准备时间为合同签订后3天，承包人延误合同工期每天赔偿1000元，赔偿限额为合同价款的2%；未履行项目经理及主要施工管理人员到场承诺违约金限额为合同价款的2%；未履行主要机械设备到场承诺违约金限额为合同价款的1%；未履行安全文明施工承诺违约金限额为合同价款的1%；6.承包人在收到中标通知书后30日内向发包人提交基坑围护设计方案及检测方案，经发包人和监理人审核、专家论证且书面确认后方可用于涉案工程，基坑围护设计、专家论证、施工、检测、风险等全部费用包含在投标报价中，并承担基坑围护工程一切安全、质量、工期及风险责任，发包人提供的基坑围护初步设计方案仅供报价参考，决算时按承包人投标价进行结算，发包人不承担任何风险责任，结算时承包人不得以任何理由向发包人要求工期或费用签证。第二份合同于2012年4月9日签订，该合同未经备案，该合同规定：1.工程承包范围为博洋家纺大厦项目土建、水电安装工程施工总承包（含基坑围护、桩基、消防）；2.合同工期为总日历天数600天，具体开工日期以开工报告为准；3.合同价款为77849589元，为固定总价；4.承包方委派的项目经理为章国昌；5.承包人延误合同工期每天扣罚2000元，最高为合同总价的1%；项目经理及主要施工管理人员到场考勤天数按每人每月22日计，项目经理、项目副经理和技术负责人缺勤扣罚2000元／日，其他施工管理人员扣罚500元／天，扣罚金额超出施工单位承诺的违约金限额时，发包人有权解除合同并要求承包人承担一切直接和间接损失；因承包人原因造成合同无法履行时，发包人有权解除或终止合同，没收承包人的10%的履约保证金，由此造成的各项损失均由承包人承担。
二、合同履行及解除
（一）开工时间、工期安排和工程完成情况
合同签订后，涉案工程于2012年4月12日开工。关于工程施工的总进度计划，被告分别按照前后两份施工合同规定的合同工期，编制了两份施工总进度计划图。按合同工期832天算，被告计划在250天内完成施工准备、桩基施工及挖土和地下室阶段施工；按合同工期600天算，被告计划在180天内完成施工准备、桩基施工及挖土和地下室施工（其中从施工准备至土方开挖至第一道支撑底、支撑浇捣为100天）。截止原、被告双方合同解除时，被告已完成涉案工程的桩基及围护第一道支撑部分的土方及其垫层的施工。就原告主张的工期延误问题，原告在其致宁波质监总站的《关于博洋家纺大厦设计试桩延期施工的情况说明》中陈述，“涉案工程所在地块地质情况复杂，2012年5月28日桩基进场施工，并按照设计要求采用筒式d.8.0柴油锤进行第一根设计试桩的施工。施工完毕后进行低应变检测，发现桩身质量未达到设计要求，桩身在进入或穿透第八层时出现贯入度突变，后经低应变检测为ⅲ类桩。施工单位经过技术审查后认为，第七层为粉质粘土层，第八层为粗砂层，第九层为粘质粘土层，采用筒式d.8.0柴油锤产生的冲击力和桩的端阻力与摩擦力有直接关系。在穿透层的瞬间端阻力较小而冲击力很大，作用力会直接作用至桩上，导致桩身破碎。经施工单位研究决定按设计要求采用导杆式桩锤d10.3t进行施工。该段试桩时间长达2.5个月，导致工期已经严重滞后。原告组织设计、监理、施工等单位共同研究决定，同意施工单位立即组织对筒式柴油锤桩基退场，并进场导杆式柴油锤桩基进行施工。于8月31日进行第一根试桩，贯入度达到设计要求且无异常状态，此后按照该标准开始施工。”2012年10月26日进行了围护桩图纸交底，2012年12月28日就深基坑土方开挖专项施工方案召开了专家论证会。施工过程中地下发现有老河道及旧桥梁基础，被告向设计单位提出报告，要求将原来的19枚桩改为15枚。2013年2月5日，被告向原告出具《承诺书》一份，在该《承诺书》中，被告就工期延误问题自认，涉案工程项目自2012年4月12日开工以来，因被告项目部管理人员不到位、技术力量投入不足、监管不力，导致施工进度滞后，截至2012年12月31日，按确定的桩基工程完工时间延误211天，应罚422000元。
（二）施工管理人员到位和机械设备进场情况
被告在2013年1月23日给原告发送的《关于博洋家纺大厦项目后续施工顺利实施的函》（以下简称《函》）中自认，自开工以来，被告存在着项目部管理人员不到位、技术力量投入不足和监管不力等情形。被告在2013年2月5日向原告出具的《承诺书》中自认，截至2012年12月31日，按招标文件及合同约定，被告管理团队应到岗189天，实际到岗10天，应罚895000元。根据以上被告自认的事实，被告方在施工过程中确存在着管理人员不到位的情形，但被告管理团队具体缺岗时间，因原告缺乏其他证据证明，以被告自认的缺岗179天认定。至于机械设备是否存在着未按约进场的情形，原告未提供有效证据予以证明。
（三）合同解除及解除原因
2013年3月5日，监理公司向被告发送《监理工作函》一份，该函中明确，2013年2月4日工地放假至2013年2月28日春节后第一次工地例会期间，被告仍未能完成正常施工准备，且未见施工项目部投标备案管理人员，挖土方案和临时用电方案至今未报审，市建委严格要求的扬尘控制方案也未报审，现工程仅完成桩基工程，为涉案项目的顺利实施，监理公司要求被告进场合同规定的管理团队、细化总进度计划和具体施工人员进场计划和机械、材料等保证计划与措施。
2013年3月26日，原告向被告发送《工作联系函》一份，提出被告在技术方案审批未完成和其他事项准备未齐全的情况下，擅自开挖土方，要求被告立即停止施工。
2013年4月3日，宁波市建筑工程安全质量监督总站（以下简称质监总站）对涉案工程施工现场进行了检查，发现施工现场的施工人员配备、施工安全、施工方案落实、建筑材料检测等方面存在问题。同日，监理公司根据质监总站的检查情况，向被告出具了工程暂停令，要求被告从2013年4月3日11时起，对涉案工程的全面部位（工序）实施暂停施工，并对质监总站发现的相关问题作出整改。
2013年4月23日，原、被告双方以会议纪要的形式达成以下共识：（1）因被告申请退出涉案工程项目，经双方友好协商，同意解除施工总包合同；（2）被告于2013年4月27日前递交授权委托书，委派专人就解除施工总包合同事宜进行洽谈；（3）双方约定，被告于2013年4月27日14：00前向原告递交明确解除施工总包合同时间节点及后续工作内容的资料、工程结算书和工程资料清单；（4）已完成工程的质量由被告负责。2013年5月7日，原、被告再次以会议纪要形式就退场协议拟定、工程量核查和确定的程序事宜进行了明确。
根据上述事实，结合被告向原告出具的《承诺书》，说明被告在施工过程中，确存在着管理人员不到位、技术力量投入不足、监督不力和施工组织混乱等情形，该些事由也直接导致了监理公司要求被告对工程暂停施工，但并无证据表明原告曾就此向被告提出过合同解除，该些事由的存在与原、被告间合同的解除是否存在着当然的因果关联，在原、被告于2013年4月23日形成的关于合同解除的会议纪要中也未作明确，该日的会议纪要仅记载由被告提出解除合同，双方经友好协商，同意解除施工总包合同，故应认定原、被告合同系协议解除。
三、工程及资料移交情况
就涉案工程，经该院裁定先予执行，被告于2013年11月26日向原告完成了涉案工程现场的移交，并就已完工程向原告移交了双方仅作形式核对的工程资料。
原审原告江北博纳公司于2013年6月9日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告立即从工程现场退场并向原审原告交付已完成施工的工程；二、原审被告立即向原审原告交付符合宁波市城建档案馆归档要求的已完成施工工程的工程资料；三、原审被告向原审原告支付违约金及赔偿损失19759141元；四、本案诉讼费由原审被告承担。
原审法院认为，就原告诉请的相关主张，原、被告双方主要存在着以下争议：
一、合同效力
涉案工程虽非法定必须进行招投标的工程项目，但原告就工程的施工进行招投标的情况下，根据《中华人民共和国招标投标法》第二条的规定，理应适用招标投标的相关法律规定。从被告提供的两份中标通知书可以看出，原告就涉案工程确实前后进行了两次招投标程序，原告提出第一份中标通知书为询价而发出，不符合事实，不予采信，但该两次招投标系相互独立的招投标程序，虽然两者中标单位和中标价格一致，但无相关证据表明该两次招投标程序存在着违法情形，被告辩称的串标行为缺乏事实和法律依据，两次招投标均为合法有效。但原告就涉案工程在第一次招投标后再组织第二次招投标程序，且被告在第一次中标后，再参与第二次招投标程序并中标，应认定原、被告已终止并放弃第一次中标，原、被告双方仅受第二次招投标程序的约束。对原、被告以第二次中标结果而于2012年3月31日签订并经备案的《建设工程施工合同》，未违反法律的强制性规定，合法有效，对原、被告双方具有法律约束力。原、被告于2012年4月9日签订的《建设工程施工合同》，改变了双方于2012年3月31日签订的《建设工程施工合同》关于工期及违约责任的约定，属于合同内容的实质性改变。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人根据招标文件和投标文件订立书面合同后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。故原、被告于2012年4月9日签订的《建设工程施工合同》属无效合同。
二、工期延误、项目管理人员不到位、机械设备未按约进场的违约责任及相关损失赔偿
1.关于工期延误的违约责任。就涉案工程，被告仅完成桩基及围护第一道支撑部分的土方及其垫层的施工。该部分工程属于建设工程中的基础和关键工序，相应工程的施工，直接影响和制约着后续工程施工的进行。对此，被告就工程的施工进度也向原告提供了相应的进度计划图，被告理应在工程开工后根据进度计划图的安排抓紧施工。但被告在工程开工后，管理人员不到位、技术力量投入不足、监督不力和施工组织混乱，造成已完工工程的实际施工工期严重滞后。对此，被告辩称施工过程中存在着双方配合不顺、施工地址地质情况复杂、原有的打桩设计方案不合理和围护桩图纸交底时间较晚的事实，影响了工程的施工进度。该院认为，是否存在着原告配合不到位的责任，被告缺乏证据证明；施工地址的地质情况略有复杂，属于施工过程中的正常情事，且被告因此将原来的19枚桩改为了15枚，打桩的数量予以了减少，并没有在实质上影响被告的施工进度；至于打桩设计方案是否存在问题，被告提供的原告致宁波质监总站的《关于博洋家纺大厦设计试桩延期施工的情况说明》对试桩导致工期延误2.5个月的事实，其中提到了试桩失败的原因与地质情况和桩锤有关联，但对该段时间工期延误的责任未作明确。在2013年2月5日被告给原告出具的《承诺书》中，被告自认自2012年4月12日至2012年12月31日，被告应承担211天工期延误的责任，而试桩时间处于上述时间段内，如试桩延误的工期属原告责任，被告理应在其自认的工期延误天数中予以扣除，但显然被告已将试桩延误的2.5个月工期算入了其责任范围，对此，被告认为试桩导致的工期延误应由原告承担责任，不予采信。至于围护桩图纸交底问题，根据合同约定，不属于原告的责任范围。综上，对被告就工期延误的抗辩意见，不予采纳，被告对工期的延误，理应依约承担相应的违约责任。对工期延误的时间，被告分别根据前后两份《建设工程施工合同》约定的工期提供了两份施工进度表，结合上文对合同效力的认定，有关工程的施工工期理应根据原、被告于2012年3月31日签订的《建设工程施工合同》约定的832天工期进行。结合被告按合同工期600天而出具的施工进度计划图的安排，被告从施工准备至土方开挖至第一道支撑为100天，为总工期的1／6。据此推算，按工期832天计算，被告对已完工工程的施工工期应为139天。从2012年4月12日工程开工至原告主张的2013年4月23日原、被告协议解除合同时，被告对已完工工程的施工时间为374天，延误工期235天。根据合同约定，被告应承担的违约金为235000元（235天×1000元／天）。原告主张按2000元每天计算违约金，缺乏依据，不予支持。对原告因被告延误工期而主张的监理费损失赔偿、投资损失赔偿、建设奖励损失和承台费用的扩大损失赔偿，因监理费损失在原告与监理公司间缺乏合同依据；建设奖励损失已超出被告在订立施工合同时的合理预见范围，不予支持；对投资损失赔偿，实乃项目投资成本因回收周期的延长而产生的孳息损失，这与项目的建设周期可能会存有一定联系，但项目的建设周期并不必然决定投资成本的回收周期，原告主张的该项损失与被告的工期延误行为不具有必然关联，且关于工期延误的违约责任已在合同中作有约定，原告主张的该项损失已包含在合同约定的工期违约责任中，故对原告的该项请求，不予支持。承台费用的扩大损失，属于工程款结算问题，不属本案处理范围。
2.项目管理人员不到位的违约责任。对此，被告在2013年2月5日向原告出具的《承诺书》中自认，截至2012年12月31日，按招标文件及合同约定，被告管理团队应到岗189天，实际到岗10天，应罚895000元。对2012年12月31日后被告方管理团队是否存在着缺岗情形，原告未提供有效证据予以证明。故对被告项目管理人员的缺岗时间，以被告自认的时间为准。对项目管理人员缺岗的违约责任，原、被告双方在合同中约定了违约责任的上限，被告自认的违约金额度未超过双方约定的上限标准，予以确认。故对被告项目管理人员缺岗的违约金，确认为895000元。
3.主要机械设备未按约进场的违约责任。因原告未提供有效证据予以证明，故对原告主张的相关事实不予确认，对原告就此而主张的违约金不予支持。
三、合同解除责任
原、被告合同系协议解除，双方在达成合同解除意向时，未明确合同解除的具体原因，在此之前，也无证据显示原告曾因被告的违约行为向被告行使过法定或约定解除权，是否因被告违约导致双方合同解除，原告提供的证据尚不足以为证，原告主张因被告的违约导致了合同解除，不予采信。退一步讲，即使因被告的原因导致双方合同的解除，因双方于2012年4月9日签订的《建设工程施工合同》系无效合同，其中关于合同解除违约责任的约定对双方不具有法律约束力，双方于2012年3月31日签订的《建设工程施工合同》没有关于合同解除违约责任的约定，对被告就具体违约行为而应承担的违约责任已作出判定，原告再主张合同解除的违约责任，缺乏依据，不予支持。但在合同解除后，被告理应根据诚实信用原则，承担相应的合同解除后的义务，向原告移交已完工工程并交付符合归档要求的工程资料，故对原告要求被告从工程现场退场并向原告交付已完成施工的工程及向原告交付符合归档要求的工程资料的请求，予以支持。其中就工程退场和工程移交，被告已完成，予以确认；对被告移交的资料，双方仅作形式核对，被告理应对已完工工程的工程资料的真实性和完整性负责。
综上，经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国招标投标法》第二条、第四十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告五洋建设集团股份有限公司从位于宁波市江北区投资创业中心长兴路以南2#-1地块的博洋家纺大厦工程现场退场并向原告宁波市江北博纳投资有限公司交付已完成施工的工程（该项判决已经履行）；二、被告五洋建设集团股份有限公司于判决生效之日起三十日内向原告宁波市江北博纳投资有限公司交付符合宁波市城建档案馆归档要求的已完成施工工程的工程资料；三、被告五洋建设集团股份有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告宁波市江北博纳投资有限公司工期延误的违约金235000元，并支付项目管理人员缺岗的违约金895000元；四、驳回原告宁波市江北博纳投资有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费140”355元，由原告承担130355元，由被告承担10000元；保全费5000元，由原告承担4000元，由被告承担1000元。
宣判后，原审原告江北博纳公司、原审被告五洋公司均不服，分别向本院提起上诉。
江北博纳公司上诉称：一、涉案工程并非法定必须进行招投标的项目，双方先后签订的两份合同为一个有机整体，均合法有效，如有不一致的应以2012年4月9日的《建设工程施工合同》为准。二、原审法院对违约责任及损失赔偿的认定有误。1.五洋公司施工工期的延误时间应为277天，而非原审认定的235天，工期延误违约金计算也应适用2000元／天的标准，该项违约金应为554000元。2.五洋公司项目管理人员不到位的时间应认定至2013年4月23日，根据2012年4月9日的合同，项目经理和技术负责人应按每人每天2000元、其他人员每人每天500元的标准计算违约金，该项违约金应为1353000元。3.五洋公司在施工中存在主要机械设备未按约进场的事实，根据2012年3月31日的合同，应承担违约金778496元。4.因五洋公司违约造成涉案工程施工合同无法履行，上诉人有权没收合同约定的履约保证金7784960元。5.因涉案工程工期延误277天，导致监理费支出的增加，应由五洋公司承担监理费损失341088元，同时导致上诉人无法获得原本应得的建设奖励，损失为6912597元。因桩基施工（补桩）原因，对原承台设计进一步调整，导致承台费用扩大损失55000元。6.因工期延误，使得上诉人对该项目投资的土地成本、前期费用、工程建设成本的财务费用至少多占用了277天，合计投资损失为2266128元，酌情计198万元。综上，请求二审法院撤销原判第三、四项，改判五洋公司向江北博纳公司支付违约金及赔偿损失19759141元，一、二审案件诉讼费由五洋公司承担。
五洋公司答辩称：一、2012年4月9日双方签订的合同因违反《中华人民共和国招标投标法》应为无效；二、原审认定的工期延误235天，应当扣除试桩延误的139天和春节21天，合计160天，实际延误仅为2个月。而且属施工过程中的延误，非竣工延误，主要原因是双方在施工中配合不好。三、就管理人员不到位的违约责任问题，我方已提出上诉；四、博纳公司所称的机械设备未到位并非事实，且在已计取工期延误违约金的情况下，不应再行计算；五、合同系双方合意解除，我方亦有损失，博纳公司所称的监理费扩大损失、建设奖励损失及投资损失缺乏依据，承台费用损失应属于工程款结算范畴。
五洋公司上诉称：一、2013年2月5日的《承诺书》不得作为计算项目管理人员缺岗违约金的依据，当时为了催讨工程款不得已才出具。二、截止2012年12月31日，工程还处于桩基施工阶段，土建工程尚未开始，施工现场在此之前确实无需所有管理人员都到位。三、2012年12月31日前的桩基施工阶段，有一段时间是因为江北博纳公司的原因耽误了工期，此段时间不应当计算五洋公司管理人员缺岗的违约责任。四、仅因部分管理人员缺岗就要承担895000元的违约金，显属过高，依法应予减少。而且管理人员缺岗影响的是工程质量和进度，不能既计算工程延误违约金又计算管理人员缺岗违约金。综上，请求二审法院撤销原判第三项，改判五洋公司向江北博纳公司支付项目管理人员缺岗违约金10万元。
江北博纳公司答辩称：一、五洋公司的上诉请求缺乏依据，依法应予驳回；二、法院应查明对方是否在上诉期间内提出上诉。
在二审审理期间，江北博纳公司向法院提交下列证据：1.项目管理机构人员组成表、2012年9月28日的建设工程安全质量整改通知书、2012年11月13日的整改通知书、2013年3月8日的工作联系函、2013年4月1日的工程暂停令各一份，拟证明五洋公司的项目管理人员自2013年1月1日至合同解除之日一直未到位的违约事实；2.施工机械设备表一份、报审表六份，拟证明五洋公司主要机械设备未按约进场施工的事实；3.2012年6月25日江北博纳公司出具的工程联系函、2012年9月26日宁波市江北工业区管理委员会出具的联系函、2012年9月29日江北博纳公司与浙江双圆工程监理咨询有限公司共同出具的工作联系函、2012年10月10日和2012年10月31日江北博纳公司出具的工作联系函、2012年12月11日双方就项目协商的会议纪要、2012年12月17日五洋公司出具的承诺书、2012年12月21日五洋公司宁波分公司出具的情况说明及承诺书各一份，拟证明五洋公司在涉案工程中存在工期违约、管理混乱、履约保函拖延提交等违约事实，也应已预见政府奖励损失，并表示愿意无条件接受解除合同，并承担相应的法律责任；4.执行和解协议、执行笔录各一份，拟证明五洋公司拖延工程移交达6个月之久，对江北博纳公司造成的损失应予赔偿。
五洋公司经质证认为，对证据1中的项目管理机构人员组成表、建设工程安全质量整改通知书、整改通知书、工程暂停令的真实性无异议，但与本案缺乏关联性，对工作联系函的“三性”均有异议，该组证据不能证明其待证事实；对证据2的真实性无异议，但与本案缺乏关联性；对证据3中的工程联系函的“三性”均有异议，对五洋公司出具的承诺书和会议纪要的真实性无异议，但不能证明其待证事实；对证据4的真实性无异议，但与本案缺乏关联性，不能证明其待证事实。
本院经审查认为，因上述证据并非二审审理期间形成的新证据，且均不能证明其待证事实，故不予认定。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，涉案工程并非法定必须进行招投标的项目，现上诉人江北博纳公司就工程施工进行了招投标，理应适用招投标的相关法律规定。根据查明事实，江北博纳公司曾就涉案工程先后进行了两次招投标，但两者相互独立，双方已终止并放弃第一次中标，且并无证据证明该两次招投标程序存在违法情形，故应以第二次中标结果为准，双方于2012年3月31日签订并经备案的《建设工程施工合同》因未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效，双方均应依约履行。后双方于2012年4月9日签订的《建设工程施工合同》对工期及违约责任作出了不同的约定，原审法院认定构成合同内容的实质性变更，合同履行应以2012年3月31日的施工合同为准，并无不当。江北博纳公司诉称双方签订的两份合同为有机整体，如有不一致的应以2012年4月9日的《建设工程施工合同》为准，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。江北博纳公司又主张原审法院对违约责任及损失赔偿的认定有误，本院认为，首先，对工期延误损失，原审法院根据2012年3月31日合同约定的工期及五洋公司按工期600天出具的施工进度计划图，据此作出相应推算，并计得工期延误违约金，基本合理；其次，对监理费损失、建设奖励损失、投资损失及承台费用扩大损失，因监理费损失尚未实际发生，建设奖励损失已超出五洋公司在订立施工合同时可以预见的合理范围，投资损失与五洋公司的工期延误行为不具有必然关联，且该项损失已包含在工期延误的违约责任中，原审法院对上述损失赔偿请求均未予以支持并无不妥，至于承台费用的扩大损失，因系属工程款结算问题，故在本案中不作处理；再次，对项目管理人员不到位的违约责任问题，原审法院根据五洋公司于2013年2月5日向江北博纳公司出具的《承诺书》中所作的自认，认定五洋公司管理团队应到岗189天，实际到岗10天，判决应罚895000元，应为适当；最后，对主要机械设备未按约进场的违约责任问题，因五洋公司未提交相关的证据予以证明，故对该项违约金亦难以支持。五洋公司诉称其于2013年2月5日出具的《承诺书》系为催讨工程款不得已才出具，且原审对项目管理人员缺岗违约金的认定过高，本院认为，五洋公司未提交相关的证据证明其出具《承诺书》时存在受欺诈、胁迫等情形，该项违约金约定系双方真实意思表示，亦未显失公平，故对该诉称不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。两上诉人之上诉理由均不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费145324.85元，由上诉人宁波市江北博纳投资有限公司负担133574.85元，上诉人五洋建设集团股份有限公司负担11750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
审 判 员 莫爱萍
代理审判员 郑 辉
二〇一五年二月二十七日
代书 记员 薛 楠