辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盘中民二终字第00147号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
负责人：徐福金，该公司经理。
委托代理人：李艳，辽宁光华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨明，19XX年X月X出生，汉族，工人，住辽宁省大洼县。
委托代理人：李素玲（杨明妻子），女，19XX年X月X出生，汉族，工人，住址同上。
原审被告：宋世杰，男，19XX年X月X出生，汉族，无业，住辽宁省大洼县。
原审被告：宋宇，男，19XX年X月X出生，汉族，住辽宁省大洼县。
原审原告杨明与原审被告宋世杰、宋宇、中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司（简称中国财险）机动车交通事故责任纠纷一案，辽宁省大洼县人民法院于2014年1月8日作出（2013）大洼民一初字第01195号民事判决，中国财险不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人中国财险委托代理人李艳、被上诉人杨明委托代理人李素玲到庭参加诉讼。原审被告宋世杰、宋宇经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告杨明一审诉称：2012年11月30日13时许，被告宋世杰驾驶辽LM62**号轻型普通货车行驶至大洼县田家镇汇美建材东门路口时将驾驶两轮摩托车的原告撞伤。经大洼县公安局交通管理大队认定，被告宋世杰负事故的主要责任，原告杨明负次要责任。原告杨明受伤后被送至辽河油田中心医院治疗，经诊断为右胫腓骨闭合性骨折，右眶骨骨折，住院102天，花费医疗费47884.21元，住院期间二级护理。经辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定为蛛网膜下腔出血十级伤残、右胫腓骨骨折九级伤残、骨折愈合后取出骨折内固定物手术费8400元。该车由被告宋宇在被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司投保了机动车交通事故强制责任保险和第三者责任保险（不计免赔）200000元，故被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司应在保险限额内对原告予以赔偿，不足部分由车辆所有人即被告宋世杰承担。现诉至法院，要求被告赔偿原告经济损失265379.94元。
被告宋世杰一审未答辩。
被告宋宇一审未答辩。
被告中国财险一审辩称：误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费过高，医疗费按标准赔偿，诉讼费、鉴定费不予承担。
一审法院审理查明：2012年11月30日13时许，被告宋世杰驾驶辽LM62**号轻型普通货车行驶至大洼县田家镇汇美建材东门路口时将驾驶两轮摩托车的原告撞伤。经大洼县公安局交通管理大队认定，被告宋世杰负事故的主要责任，原告杨明负次要责任。原告杨明受伤后被送至辽河油田中心医院治疗，经诊断为右胫腓骨闭合性骨折，右眶骨骨折，住院102天，住院期间二级护理，护理人员为原告杨明的妻子李素玲，与原告杨明均在盘锦市鑫发保温材料有限公司上班。经辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定为蛛网膜下腔出血十级伤残、右胫腓骨骨折九级伤残，骨折愈合后取出骨折内固定物手术费8400元。在本次事故中造成原告经济损失共计240000.86元[其中：医疗费47329.47元（其中住院医疗费45679.26元〈甲类药29707.43元、乙类药15225.03元、丙类药746.8元〉、门诊医疗费1650.21元），误工费32370元（130元/天×249天），护理费10026.98元（106.67元/天×94天），营养费1470元（15元/天×98天），伙食补助费1960元（20元/天×98天），残疾赔偿金128344.41元（23223元/年×20年×22%+16594元/年×11年×22%÷3人+16594元/年×7年×22%÷2人），精神抚慰金10000元，交通费100元，二次手术费8400元]。
另查：辽LM62**号轻型普通货车由被告宋宇在被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司投保了机动车交通事故强制责任保险和第三者责任保险（不计免赔）200000元。被告宋世杰垫付了医疗费12500元。
一审法院审理认为：公民的身体健康权受法律保护。被告宋世杰驾驶辽LM62**号轻型普通货车时未确保安全，将原告杨明撞伤，负本起事故主要责任，故对原告要求三被告赔偿经济损失的70%的诉讼请求，予以支持。该车由被告宋宇在被告中国财险处投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，并约定了保险范围，在保险条款中已经明确规定“交强险合同中的受害人是指因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人”以及“第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人”，而本案的原告即为保险合同中所确立的受害人和第三者，为此，中国财险应对原告因交通事故受害所造成的损失予以赔偿，并依据相关的法律规定或者合同的约定，将理赔款直接支付原告。被告宋世杰是事故车辆的所有权人，故被告宋世杰应对保险限额以外的原告经济损失承担赔偿责任。对原告要求按原告受伤前月工资赔偿误工费的诉讼请求，因提供了受伤前三个月的工资表及受伤期间停发工资证明，符合法律规定，本院予以支持，但应按月基本工资进行赔偿计算至定残前一日。对原告要求按护理人员李素玲月工资赔偿护理费的诉讼请求，因提供了李素玲的工资表及停发工资证明，符合法律规定，本院予以支持，但应以停发工资证明中2012年11月30日至2013年3月3日为期间，按李素玲月基本工资进行赔偿。因原告进行了手术治疗，符合为了弥补该损害实际需要营养的规定，故对原告要求被告赔偿营养费和伙食补助费的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求按城镇居民人均消费性支出的标准赔偿被扶养人生活费的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，但26%的伤残系数过高，根据原告伤残等级，本院酌定伤残系数为22%。对原告要求给付精神损害赔偿金10000元的诉讼请求，因本次事故造成原告蛛网膜下腔出血十级伤残、右胫腓骨骨折九级伤残，符合法律规定，本院予以支持，此款由被告中国财险在交强险伤残赔偿限额内予以赔偿。对原告要求被告赔偿车损3600元，因原告未提供相应证据证明实际车损数额，且被告不予认可，对该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿交通费的诉讼请求，原告虽未提交交通费票据，但原告住院治疗的事实存在，根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用情况，本院酌定原告的交通费为100元。被告宋世杰垫付了医疗费12500元，此款在被告宋世杰应承担份额内予以扣除。对被告中国财险要求对原告杨明的伤残等级进行重新鉴定的申请，因原告的伤残等级系由大洼县公安局交警大队委托进行，程序合法，被告未提供相应证据证明该鉴定具有法定的重新鉴定事由，故对该申请，本院不予重新鉴定。对被告中国财险辩称原告杨明在2012年12月15日之后没有长期医嘱的部分不予赔偿，因原告杨明的体温表记载至2013年3月7日且有临时医嘱进行换药治疗，故对该项辩称，本院不予认定。对被告中国财险辩称，原告出院后发生的门诊医疗费不予承担，因原告未提供证据证明有相关医嘱，故对该项辩称，本院予以认定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第七十六条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司在交强险赔偿限额内赔偿原告杨明人民币120000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司在第三者责任险赔偿限额内赔偿原告杨明人民币82944.97元。三、被告宋世杰赔偿原告杨明人民币1055.64元（未扣除已垫付部分）。四、被告宋宇不承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元2365元，由被告宋世杰负担1750元，由原告杨明负担615元。鉴定费1560元，由被告宋世杰负担。
中国财险上诉请求及理由是：要求撤销原判第一项（即中国财险在交强险限额内赔偿12万元）、第二项（即中国财险在第三者责任险限额内赔偿82944.97元），予以改判。理由：（一）、对被上诉人赔偿的计算标准错误。1、残疾赔偿金、被扶养人生活费等应按农村标准赔偿。2、丙类药费未在保险理赔额中扣除，乙类药费应赔偿95%。3、被上诉人及护理人员的误工工资计算过高。被上诉人提供的《误工证明》等证据存在瑕疵，被上诉人称本人和护理人员李素玲均是同一公司职员，但未提供出具证明单位的《营业执照》副本及《税务登记证》等证据，不能证明该单位的主体资格，另，杨明工资5400元/月、李素玲工资4300元/月，未能提供相关的《完税证明》，在不能提供上述证据的情况下，应按农村标准计算误工损失。而不应认定杨明工资3900元/月、李素玲工资3200元/月。4、认定杨明父亲杨文山的被扶养人生活费错误，不符合给付条件即同时具备既丧失劳动能力又无生活来源的要件。5、精神抚慰金1万元不应支持，因为未达到伤残六级。
杨明二审答辩认为：原审法院按城镇标准计算没有错误，被上诉人没有承包地以打工为生活主要来源，其户口属于非农户口。被上诉人父亲杨文山没有生活能力，原审判决正确。
本案争议焦点：1、被上诉人残疾赔偿金、被上诉人及护理人员的误工工资的计算标准是否正确；2、被上诉人父亲的被扶养费、被上诉人精神损害抚慰金是否予以认定；3、乙类、丙类药费是否在保险理赔额中扣除。
围绕本案争议焦点，上诉人未有证据提供，其观点同上诉观点。
围绕本案争议焦点，被上诉人提供证据如下：
1、2013年10月20日，盘锦市鑫发保温材料有限公司《停发工资证明》2份“本单位车间主任杨明工资5400元/月，2012年11月30日，发生交通事故至今未上班，期间停发工资；库房保管员李素玲工资4300元/月，2012年11月30日-2013年3月3日，护理其丈夫杨明未上班，期间工资停发”；2012年8月-10月份，《工资表》“杨明应发工资5400元/月（基本工资3900元/月）、李素玲应发工资4300元/月（基本工资3200元/月）”；2010年10月7日，《劳动合同》“杨明在鑫发公司任车间主任职务，工资标准5500元/月，工作期限自2010年10月8日至2015年10月7日止”；P74、2013年10月18日，田家派出所《证明》“杨文山、杨明、李素玲、杨晓宇四人于2012年9月10日移居我所辖区，以前为非农业户口”；2012年9月10日，《户口本》“户主杨文山，住址田家镇高家村五组557，成员杨明、李素玲、杨晓宇”
证明：误工损失及护理人员情况、被扶养人情况事实。
上诉人质证：对工资表、劳动合同、停发工资证明真实性有异议，原件不应从用人单位拿出，应提交纳税证明。
2、《大洼县公安局田家派出所证明》1份“杨明现住大洼县田家镇高家村，为大洼县田家镇居民”；《盘锦市鑫发公司营业执照》、《鑫发公司税务登记证》，《田家镇高家村委会证明》“杨文山，1944年12月20日出生，该人多年患脑血栓尚失劳动能力”
证明：所受损失计算标准及应予给付被抚养人生活费的事实。
上诉人质证：对营业执照、税务登记证真实性没有异议，但证明的目的不能够证明误工工资标准；派出所证明真实性没有异议，如果是城镇的居民应按城镇无固定收入标准计算。村委会未有证明被抚养人丧失劳动能力的主体资格，应该有民政部门或司法鉴定部门的证明。
本院认证：上述证据能证明杨明与鑫发公司签订劳动合同事实，工资数额及停发工资事实，杨明一家四人在田家派出所辖区田家镇居住事实，上述证据能够相互印证，具有证明效力，对上述证据予以采信。但对《田家镇高家村委会证明》证明的杨文山患脑血栓的内容，由于缺乏医院等相关部门的证据相互印证，不足以证明患该病事实。对该证据不予以采信。
本院经审理查明：2010年10月7日，杨明与盘锦市鑫发保温材料有限公司签订《劳动合同》，内容是“杨明在该单位任车间主任职务，工资标准5500元/月，工作期限自2010年10月8日至2015年10月7日止”。杨明应发工资5400元/月（基本工资3900元/月），杨明在住院期间工资停发。杨明妻子李素玲在该单位任保管员，李素玲应发工资4300元/月（基本工资3200元/月），杨明住院期间由其妻子李素玲护理，护理期间工资停发。2012年9月10日，杨明父亲杨文山与杨明及妻子李素玲、儿子杨晓宇四人在田家镇高家村五组557居住，该居住区域属田家镇辖区。
另查：2012年10月9日，宋宇为辽LM62**福田载货机动车在中国财险投保了机动车强制责任险122000元及第三者责任险20万元。在本次事故中造成杨明经济损失合计226615.03元[其中：医疗费47329.47元（其中住院医疗费45679.26元<甲类药29707.43元、乙类药15225.03元、丙类药746.8元>、门诊医疗费1650.21元），误工费32370元（130元/天×249天），护理费10026.98元（106.67元/天×94天），营养费1470元（15元/天×98天），伙食补助费1960元（20元/天×98天），残疾赔偿金114958.58元（23223元/年×20年×22%+16594元/年×7年×22%÷2人），精神抚慰金10000元，交通费100元，二次手术费8400元]。宋世杰垫付了医疗费12500元。
本院认为：对于损失的计算标准。被上诉人所举证据证明杨明一家四口人于2012年9月10日移居田家镇高家村五组557居住，该居住区域属田家镇辖区并已连续居住一年以上事实，根据所举的《劳动合同》《工资表》等证据，证明被上诉人误工及护理人员李素玲误工损失事实，因此，原审判决残疾赔偿金、杨明误工及护理人员李素玲误工损失的计算标准正确。对于被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，对该生活费的认定应同时具备被扶养人丧失劳动能力及无生活来源的条件，李明父亲发生交通事故时68岁，虽提供《田家镇高家村委会证明》，证明杨文山患脑血栓，但由于缺乏医院等相关部门的证据相互印证，尚不足以证明杨文山患脑血栓事实，因此，并不能证明丧失劳动能力及未有收入来源的事实存在。对上诉人的该项主张予以支持。对精神损害抚慰金的认定，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，被上诉人身体损伤九级残、十级残各一处，造成了一定程度的精神痛苦，应酌情给付精神损害抚慰金，原审认定并无不当。对丙类、乙类药费的认定，杨明住院期间支付丙类药746.8元、乙类药15225.03元，原判第二项上诉人在第三者责任险内支付被上诉人的82944.97元已包括不予以理赔部分，其计算方法为（240000.86元－丙类药746.8元－乙类药761.25元－120000元）×70%得出的82944.97元，对该项主张不予以支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大洼县人民法院（2013）大洼民一初字第01195号民事判决第一项（即被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司在交强险赔偿限额内赔偿原告杨明人民币120000元）、第四项（即被告宋宇不承担赔偿责任）。
二、变更辽宁省大洼县人民法院（2013）大洼民一初字第01195号民事判决第二项为上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司在第三者责任险赔偿限额内赔偿被上诉人杨明61074.89元[（226615.03元－丙类药746.8元－乙类药761.25元－120000元）×70%－12500元]、赔偿原审被告宋世杰已垫付的医疗费12500元。
三、变更辽宁省大洼县人民法院（2013）大洼民一初字第01195号民事判决第三项为原审被告宋世杰赔偿被上诉人杨明1055.64元[（丙类药746.8元﹢乙类药761.25元）×70%]。
上述款项于本判决生效后10日内一次付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费元2365元，由原审被告宋世杰负担1750元，由被上诉人杨明负担615元，鉴定费1560元，由原审被告宋世杰负担；二审案件受理费2365元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司2000元，由被上诉人杨明负担365元。
本判决为终审判决。
审判长 李彦俐
审判员 李 野
审判员 高玉波
二〇一四年四月八日
书记员 赵哲皓