安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）蚌刑终字第00124号
原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王龙传，男，汉族，1982年10月29日出生，小学文化，农民。因犯抢劫罪于2009年9月30日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一千元；2010年7月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月31日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年9月30日经蚌埠市禹会区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
上诉人（原审被告人）莫文佳，男，汉族，1984年4月6日出生，初中文化，农民。因犯故意伤害罪于2009年4月24日被判处有期徒刑三年六个月；2011年3月31日被假释，假释考验期至2012年6月6日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月31日被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年9月30日经蚌埠市禹会区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人王龙传、莫文佳犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月6日作出（2014）禹刑初字第00013号刑事判决。宣判后，原审被告人王龙传、莫文佳均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员周飞出庭履行职务。上诉人王龙传、莫文佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，张某（另案处理）与被告人王龙传是一般朋友关系。2013年8月20日前后，张某为帮助外号“老三”的买毒人员符某某购买冰毒而联系王龙传，并商谈从王龙传处购买冰毒事宜。后王龙传通过电话向原先在看守所认识的被告人莫文佳联系购买100克冰毒，且约定每克冰毒价格为130元，接着王龙传汇款8000元给莫文佳，并答应剩下的5000元钱等莫文佳过来后再支付。后莫文佳用其中的7000元向其上线购买冰毒。
2013年8月28日下午，经张某联系，被告人王龙传到蚌埠市禹会区一足疗店内与符某某商谈贩卖冰毒50克给符某某事宜，并约定每克冰毒价格为230元，见货付款。2013年8月30日11时许，事先与王龙传联系的莫文佳携带毒品和女友唐某某乘坐公共汽车从深圳市至凤阳县，王龙传将莫文佳和唐某某接到凤阳县武店镇自己的租住处，后莫文佳将毒品交给王龙传。当日16时许，王龙传购买毒品后欲将毒品贩卖给符某某，并安排张某将毒品送至蚌埠市。当张某携带毒品在蚌埠市禹会区东王庄处时被公安民警抓获，现场缴获毒品两包。当日18时许，蚌埠市公安局禹会分局民警（以下简称公安机关）在凤阳县武店镇加油站附近将王龙传、莫文佳抓获。经蚌埠公安司法鉴定中心鉴定：蚌埠市公安局禹会分局刑侦大队送检的检材分别重17.4克、32.1克，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认为，被告人莫文佳违反国家毒品管理制度，应被告人王龙传购买甲基苯丙胺的要求而向他人购买甲基苯丙胺，后非法出售给被告人王龙传；被告人王龙传违反毒品管理规定，从被告人莫文佳处购买甲基苯丙胺后再向他人非法出售，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控两被告人贩卖甲基苯丙胺的数量为100克，但仅提交从张某处查获甲基苯丙胺49.5克的证据，未提交在被告人王龙传、莫文佳处查获其它毒品的充分证据，宜认定其二人贩卖毒品的数量是49.5克。被告人王龙传、莫文佳之间没有共同贩卖毒品的故意，二人贩卖毒品的行为也是各自独立的，不符合共同犯罪的构成要件，不能构成共同犯罪。被告人王龙传、莫文佳分别曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，均构成累犯，应当分别予以从重处罚。案经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王龙传犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人莫文佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元；三、相关违法所得予以追缴，违禁品予以没收。
王龙传上诉提出，1、其在侦查阶段的供述受到了侦查人员的引诱，张某、符某某证言与事实不符；2、其是受张某指使、引诱，帮助张的朋友符某某购买毒品，自己没有获利，属于受张某的引诱实施犯罪；3、查获的冰毒数量不超过50克且没有流入社会。故原判量刑过重，请求改判。
莫文佳上诉提出，其只是受雇帮助王龙传代购、运输毒品，是从犯，毒品数量没有超过50克，故请求公正判决。
检察机关提出原判定性准确，量刑适当，但两上诉人贩卖毒品的数量为100克，原判认定为49.5克错误，建议改判。
审理查明：2013年8月20日前后至8月28日，上诉人王龙传通过朋友张某（另案处理）联系，与张的朋友符某某约定以每克230元的价格，向符出售50克冰毒（即甲基茉丙胺），货到付款。期间，王龙传打电话向在深圳市的上诉人莫文佳购买100克冰毒，每克价格130元，并汇给莫文佳8000元，约定剩下的5000元待莫来后再付。2013年8月30日11时许，莫文佳购买7000元的冰毒后从深圳市来到凤阳县武店镇与王龙传见面，将冰毒交给王龙传。当日16时许，王龙传安排张某携带毒品前往蚌埠市交给符某某并嘱付把钱拿回来。张某乘出租车到蚌埠市禹会区东王庄时被抓获，其携带的两包冰毒被现场查获。当日18时许，王龙传、莫文佳在凤阳县武店镇加油站附近被抓获。经蚌埠公安司法鉴定中心鉴定，查获的两包冰毒共重49.5克。
上述事实有以下证据证实：
1、归案经过，证实上诉人王龙传、莫文佳于2013年8月30日18时许被抓获。
2、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关于2013年8月30日缴获张某携带的冰毒疑似物共2包。
3、毒品检验鉴定报告、收缴毒品专用收据，证实缴获的两包冰毒疑似物共重49.5克，均检出甲基苯丙胺成分。该毒品已被收缴。
4、手机通话记录，证实案发前，张某曾分别与王龙传、符某某多次通话。
5、刑事判决书、刑满释放和假释证明书（副本），证实上诉人王龙传、莫文佳因犯罪被判刑及刑满日期的事实。
6、证人唐某某证言，证实2013年8月30日莫文佳让其陪同从深圳到王龙传家的事实。
7、证人张某证言，证实2013年8月20日左右，其以前认识的王龙传在QQ上和打电话问其能否在蚌埠市找到买冰毒的人。其称认识的一个叫“三哥”的人准备要买冰毒吸，要的还多，并将“三哥”的电话号码告诉给王龙传，让王龙传和“三哥”联系。8月28日下午，其乘出租车接王龙传到蚌埠市禹会区大石马西边金足阁足疗城里面的一个包房与“三哥”见面，王龙传称自己手里有100克冰毒，准备卖给“三哥”50克，每克230元钱，见货付钱，和“三哥”约好就这几天到蚌埠来交易。8月30日15时许，王龙传打电话让其到凤阳县武店镇，从租住的房间里床底下掏出一大包冰毒，用电子秤称有100克，又装了两小包共计50克，让其交给“三哥”，钱给他拿回来。其乘出租车到蚌埠市禹会区东王庄时被民警带到公安机关，冰毒被搜到。所证内容得到证人符某某证言印证。
8、上诉人王龙传在侦查阶段供述：2013年8月20日，张某称有个朋友想搞点货（以下均特指冰毒），问其能否搞到。后其打电话问莫文佳，莫文佳回电话讲每克130元，但必须先汇钱过去。后其汇给莫文佳8000元钱，让他带100克货过来，来后再付5000元钱。8月28日下午，其和“三哥”在蚌埠西边一足疗城见面，商量好帮他买50克，要现金。8月30日莫文佳到凤阳县武店镇其租住处将货拿出来给他，后其打电话告诉“三哥”，让张某带着钱到武店街上找其交易。张某到其家里后，其拿出货，称了52克就走了。接着其打电话让“三哥”把钱汇过来，并将自己的卡号发过去，又打电话将此事告诉了张某。后张某称自己把钱送过来，让其在武店西边加油站等她。其刚到加油站就被警察抓住。
9、上诉人莫文佳在侦查阶段供述：2011年4月，其刑满释放后和王龙传在网上和打电话联系。期间，王龙传两次提到过让其帮他拿货，其让王龙传先将钱汇过来，等自己拿到货后再给他，王龙传听后就没有再提这事。2013年8月27日下午，王龙传打电话问现在能否拿到货，其称130元1克，但要先付款。后王龙传要100克货，先汇8000元钱，并答应剩下的5000元钱等其过来后再支付。其取钱后付7000元买了100克货。8月30日，其与女友到王龙传家里把货交给了王龙传。当日下午17时许，其与女友一起出去逛街时被抓获。
上述证据经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对两上诉人提出的上诉理由以及检察机关提出的意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1、王龙传关于其受到诱供以及张某、符某某证言不实的上诉理由不仅没有证据证实，相反，其供述贩卖毒品的事实得到与其进行毒品交易的卖家和买家和查获的毒品等证据的印证，故不能成立；2、符某某购买冰毒的消息虽然是张某提供给王龙传，但王龙传得知后即积极分别与冰毒的买家和卖家进行联系，并以低价购进高价出售的方式牟取非法利益，其主观上显有贩卖毒品的故意，因而有别于受他人引诱或指使而贩卖毒品；3、上诉人莫文佳低价购进毒品并加价出售给王龙传，与王龙传再加价出售给他人的行为，系各自独立实施的贩卖毒品的犯罪行为，莫文佳上诉称自己与王龙传是共同犯罪且系从犯的理由不能成立；4、两上诉人贩卖的冰毒已交付且数量接近50克，又均系累犯，故原判据此对两所处刑罚并无不当。综上，对两上诉人的上诉理由均不予采信。由于本案中查获的冰毒实际数量为49.5克，故认定为两上诉人贩卖毒品的数量为宜。
本院认为：上诉人莫文佳低价购进毒品甲基苯丙胺高价向上诉人王龙传出售，上诉人王龙传又加价出售给他人，数量达到49.5克，两人的行为均构成贩卖毒品罪。王龙传、莫文佳均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放和假释期满后五年内再因犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应依法从重处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 骆 涛
审判员 孙洪熙
审判员 秦 玉
二〇一四年五月二十六日
书记员 周杨璐