黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑05民终278号
上诉人（原审被告）：刘林臣,男,1964年5月19日出生,汉族,个体，住黑龙江省宝清县。
委托诉讼代理人：侯晓光，黑龙江方帷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张锦新,男,1987年10月12日出生,汉族,农民,住黑龙江省宝清县。
委托诉讼代理人：张士富，男，1954年4月6日出生，汉族，农民，住黑龙江省宝清县。
委托诉讼代理人：任曙光，黑龙江任曙光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宝清县诚信木材加工厂，住所地黑龙江省宝清县万金山乡万隆村。
法定代表人：张善财,该厂厂长。
委托诉讼代理人：邓晓光，黑龙江冰锐律师事务所律师。
上诉人刘林臣因与被上诉人张锦新、宝清县诚信木材加工厂生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服宝清县人民法院(2017)黑0523民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，2018年4月13日开庭进行审理，上诉人刘林臣及其委托诉讼代理人侯晓光，被上诉人张锦新及其委托诉讼代理人张士富、任曙光，宝清县诚信木材加工厂委托诉讼代理人邓晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘林臣的上诉请求：一、撤销(2017)黑0523号民初1764号民事判决,依法改判或发回重审；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。1.上诉人与温广胤承包宝清诚信木材加工厂焊接钢结构墙体工程,约定承包价格8000元,温广胤在上诉人不知情的情况下雇佣张锦新从事焊接结构墙体工作,工资每天200元,2016年6月15日张锦新受伤住院共计54天,一审认定上诉人应承担60%赔偿责任不合理,张锦新是温广胤所雇佣,并由温广胤管理指导工作,理应由温广胤承担赔偿责任。另外,宝清诚信木材加工厂也参与管理,张锦新操作中未按指示工作,上诉人提供了安全措施,张锦新了解，但未系安全带违规操作导致其摔落受伤,属个人未尽注意义务，应自行承担30%以上责任或主要责任；2.(2017)黑05民终515号民事判决书,证明张锦新受雇于温广胤、刘林臣二人,应由温广胤、刘林臣承担民事责任。张锦新仅起诉上诉人及宝清诚信木材加工厂却放弃了对温广胤的起诉,属被上诉人行使处分权,遗漏被告主体,上诉人主张在温广胤承担的责任限额内免予赔偿责任。一审适用法律错误。认定被上诉人为农业户口,一直居住在宝清县××××号,应按城镇居民标准计算损失于法无据。张锦新是农民，没有直接证据可以证明其一直居住在城镇,其赔偿计算标准应按农业户口计算；被上诉人的被抚养人生活费亦不应支持,被抚养人生活费给付条件为被抚养人无劳动能力又无其他生活来源,赔偿权利人应提供无劳动能力鉴定结论或县级以上人民医院出具的证明,同时应提供村民委员会或居民委员会证明其无其他生活来源的书面证明。被上诉人的抚养人条件未成就,不应给付。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院依据《侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十八条依法支持上诉请求。
被上诉人张锦新辩称，一、原审法院认定事实清楚，我与上诉人之间形成了雇佣关系。2016年5月，宝清诚信木材加工厂与刘林臣口头约定宝清诚信木材加工厂将大库焊接钢构墙体的工程发包给刘林臣，价格为8000元，我是通过温广胤介绍为上诉人具体从事焊接钢构墙体的工作，工资为每天200元。二、我在工作时系着安全带，没有违章行为，原审判决我自行承担10％的责任合理。我是为上诉人提供劳务过程中受伤，上诉人应当承担赔偿责任；三、我是农业户口，但一直居住在宝清县××××号，我的伤残赔偿金及误工费等赔偿项目应当按照城镇居民的标准进行赔偿，我的女儿系未成年人，应当根据我的伤残等级给付生活费，无需另行提供其他证明。请求二审维持原判。
被上诉人宝清诚信木材加工厂辩称，一、对于原审判令木材厂承担赔偿责任，木材厂虽因客观原因未能上诉，但对承担赔偿责任仍有异议。上诉人刘林臣与温广胤承包木材厂的焊接钢结构墙体工程，是上诉人及被上诉人均认可的事实，作为上诉人刘林臣有经营场所，经营宝清新福华五金电料商店，有营业资质，与木材厂均是相同的个体工商户，况且农村临时性房屋建筑不适用《中华人民共和国建筑法》，也即不需要资质，《中华人民共和国建筑法》第83条规定，受害人张锦新的损失应由雇主承担，不应由发包人我方承担，一审适用法律错误，应予纠正。二、上诉人刘林臣针对其张锦新赔偿的上诉请求，在适用法律上答辩人与上诉人意见有不同，也有一致之处。1.张锦新在此事故中过错责任大，上诉人刘林臣提供了安全带，而背着安全带却未系安全带的违规操作行为导致其摔落受伤，其个人有过错，应负有主要责任；2.张锦新为农业户口，并且在农村从事雇佣活动受伤，不应按城镇标准赔偿；3.被抚养人抚养费不应支持，与上诉人的观点一致。请求予以改判，我方不承担责任。
张锦新向一审法院提起请求：宝清诚信木材加工厂与刘林臣承担连带赔偿责任，赔偿原告经济损失医疗费148417.17元、误工费25858.80元、护理费13662.90元、住院伙食补助费5400元、伤残赔偿金61766.40元、被抚养人生活费14153.10元、后续治疗费12000元、营养费9000元、鉴定费3700元、交通费7371.50元、住宿费923元、颈椎外固定物费用2200元、精神抚慰金5000元，合计309452.87元。诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2016年5月，被告宝清诚信木材加工厂与被告刘林臣口头约定，由诚信木材加工厂提供材料，刘林臣为其焊接钢结构库房墙体，报酬为8000元。原告张锦新通过温广胤来到宝清诚信木材加工厂从事焊接钢结构墙体的工作，工资标准为每天200元，未签订书面合同。2016年6月15日上午9时许，原告在距地面8－9米的高处进行焊接工作时，不慎从高处摔下受伤。原告受伤后，由宝清县诚信木材加工厂法定代表人张善财的儿子张强开车将原告送到宝清县人民医院住院治疗8天，因病情需要，转至哈尔滨大学附属第一医院住院治疗8天，后又转回宝清县人民医院住院治疗38天，总计住院54天。经诊断，原告的伤情为颈椎外伤、齿状突骨折、头外伤、颅底骨折、多发肋骨骨折、肺挫裂伤、胸腔积液、右眼外伤、闭合性腹外伤、左手掌骨骨折。张锦新共花费医疗费148417.17元，外购颈椎外固定物费用2200元，转院费用5490元，张锦新及父亲张士富往返宝清－哈尔滨火车票691元，花费住宿费320元。经法院委托，双鸭山矿业集团双矿医院司法鉴定所作出了双矿医院司鉴所[2017]临鉴C字第62号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、硬膜外血肿清除术后十级伤残、枢椎齿状突骨折内固定术后十级伤残；2、误工期确定自伤后180日；3、伤后护理期、人数确定自伤后一人90日；4、营养期确定自伤后90日；5、后续治疗费用寰枢椎内固定物、左手掌骨骨折内固定物需手术取出，费用共约需12000元（亦可按实际发生金额计算）。张锦新支付鉴定费3700元。张锦新为农业家庭户口，居住在宝清县××××号，婚生长女张芷闻（2011年9月16日出生）。宝清诚信木材加工厂企业类型个体工商户，经营范围带料加工。刘林臣经营宝清新福华五金电料商店，系个体工商户，经营范围五金电料、白钢、零售。张锦新受伤后，刘林臣给付张锦新50**元，温广胤给付张锦新30**元，宝清诚信木材加工厂给付张锦新90**元。现张锦新诉至法院，认为刘林臣作为雇主，应当承担赔偿责任，宝清诚信木材加工厂应当与刘林臣承担连带赔偿责任。原告的经济损失为医疗费148417.17元、误工费25858.80元、护理费13662.90元、住院伙食补助费5400元、伤残赔偿金61766.40元、被抚养人生活费14153.10元、后续治疗费12000元、营养费9000元、鉴定费3700元、交通费7371.50元、住宿费923元、颈椎外固定物费用2200元、精神抚慰金5000元，合计309452.87元。诉讼费用由二被告承担。
一审法院认为：被告宝清诚信木材加工厂与被告刘林臣口头约定，由木材加工厂提供材料，刘林臣、温广胤等人焊接加工厂的钢结构库房墙体，并向木材加工厂交付工作成果，木材加工厂给付报酬，双方之间的关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同的规定。刘林臣称原告系由合伙人温广胤雇佣，不应由刘林臣承担赔偿责任。木材加工厂与刘林臣之间达成焊接钢结构库房墙体的承揽合同，刘林臣与温广胤之间如何约定、结算，系其内部法律关系，原告张锦新在提供劳务的过程中受伤，刘林臣应承担赔偿责任。原告主张木材加工厂与刘林臣承担连带赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘林臣虽经营宝清新福华五金电料商店，但其经营范围为五金电料、白钢、零售，并无加工、焊接的经营资质，因此，木材加工厂作为定作人对承揽人的选任存在过失，应承担相应的赔偿责任，即赔偿原告经济损失的30%。原告要求木材加工厂承担连带责任，不予支持。原告作为完全民事行为能力人，在从事高空焊接作业中，应负有安全注意义务，自负10%的责任。原告的损失经核算为：一、医疗费148417.17元；二、住院期间伙食补助费60元/天*54天＝3240元；三、误工费，原告虽系农业家庭户口，但在宝清镇居住，参照2016年黑龙江省职工平均工资52435元计算为26217元（52435元/年÷12月÷30天*180天）；四、护理费，参照2016年黑龙江省职工平均工资52435元计算为13108.50元（52435元/年÷12月÷30天*90天）；五、残疾赔偿金61766.40元（25736元/年*12%*20年）；六、营养费5400元（90日*60元）；七、后续治疗费用12000元；八、被抚养人生活费14153.10元（18145元/年*13年*12%÷2）；九、鉴定费3700元；十、交通费6181元（5490元+691元）；十一、住宿费320元；十二、颈椎外固定物费用2200元。原告的其他主张，不予支持。以上各项共计296703.17元，被告刘林臣承担60%赔偿责任即296703.17元*60%＝178021.90元，已给付5000元，还应给付173021.90元；被告宝清诚信木材加工厂赔偿30%的赔偿责任即296703.17元*30%＝89010.95元，已给付9000元，还应给付80010.95元；其余部分由原告自负。温广胤给付原告的款项，由双方另行处理。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告刘林臣赔偿原告张锦新经济损失173021.90元；被告宝清诚信木材加工厂赔偿原告张锦新经济损失80010.95元。以上判决内容限本判决生效后立即给付。案件受理费5095元，由被告刘林臣负担3464元，由被告宝清诚信木材加工厂负担1631元。
二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”；第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包关系或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。2016年5月被上诉人宝清诚信木材加工厂与上诉人刘林臣口头约定将大库焊接钢构墙体工程发包给刘林臣，并且张锦新听从温广胤的指示具体从事焊接钢构墙体的工作，双方之间形成了雇佣关系。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人称张锦新在事故当天工作时没有系安全带是由于其违规工作，继而发生事故，应当向法庭提交证据加以证实，上诉人没有向法庭提交张锦新违规工作的证据应承担举证不能的法律后果。张锦新的户籍虽然是农村户口，但其一直居住在宝清县××××号，《最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函》规定“受害人虽然为农村户口，但在城市居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。原审对张锦新的赔偿项目按照城镇居民的标准进行赔偿亦并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算，被扶养人为未成年人的计算到十八周岁。张锦新的女儿张芷闻于2011年12月14日出生，系未成年人，原审判决给付抚养费并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3464元，由上诉人刘林臣负担。
本判决为终审判决。
审判长 王永春
审判员 于静哲
审判员 李 曌
二〇一八年六月十四日
书记员 樊 蕾