湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民再171号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谢莹谢某，女，汉族，1976年10月23日出生，住湖北省宜都市。
委托代理人：熊灿辉（系谢莹谢某之夫），汉族，1976年1月13日出生，住湖北省宜昌市西陵区。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北嘉晟置业有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌区体育馆路特1号香格里嘉园B栋2单元11-3号。
法定代表人：顾枫，该公司董事长。
委托代理人：周军，男，汉族，1971年5月16日出生，汉族，该公司职员，住湖北省武汉市武昌区。
再审申请人谢莹谢某与被申请人湖北嘉晟置业有限责任公司（以下简称嘉晟置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，原由湖北省宜都市人民法院作出（2014）鄂宜都民初字第51号民事判决。谢莹谢某、嘉晟置业公司均不服，提起上诉。湖北省宜昌市中级人民法院于2014年6月25日作出（2014）鄂宜昌中民二终字第00271号民事判决。谢莹谢某仍不服，向本院申请再审。本院于2015年6月15日作出（2015）鄂民申字第00663号民事裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭审理了本案。再审申请人谢莹谢某的委托代理人熊灿辉、被申请人嘉晟置业公司的委托代理人周军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月23日，谢莹谢某将嘉晟置业公司诉至湖北省宜都市人民法院，请求判令：1、嘉晟置业公司将宜都市锦绣江南小区15栋1单元102号房屋交付谢莹谢某。2、嘉晟置业公司向谢莹谢某支付截止2013年12月31日的逾期交房违约金40695元，并自2014年1月1日起至实际交付之日止按日向谢莹谢某支付购房款万分之二的违约金。3、本案诉讼费由嘉晟置业公司承担。
湖北省宜都市人民法院一审查明：2009年12月30日，谢莹谢某与嘉晟置业公司签订一份《商品房买卖合同》，约定谢莹谢某购买嘉晟置业公司开发的宜都市锦绣江南小区15号楼1单元102号商品房屋一套，房价总金额为185650元，交房期限为2010年12月31日。该购房合同第九条第2项约定了下列交房条件：（1）完成规划、单体工程质量、消防、环保、人防、绿化等专项验收；（2）供水、给水、排水等设施按照设计要求建成、达到正常使用条件……。合同第十条约定了逾期交房的违约责任：（1）逾期超过60日的，自本合同第九条规定的交付日期第60日之后至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同的书面通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付房款的5%向买受人支付违约金。合同第十一条约定：商品房达到合同第九条约定的交付使用条件后，出卖人应当将办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件等内容采用报刊公告的方式通知买受人；双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第九条规定的证明文件，出示证明文件不齐全或者所购商品房质量有明显缺陷的，买受人有权拒绝交接。合同签订后，谢莹谢某分两次向嘉晟置业公司支付了全部购房款。交房期限届满后，嘉晟置业公司并未按照合同约定将办理交接手续的时间、地点以及谢莹谢某应当携带的证件等内容进行公告。谢莹谢某认为，嘉晟置业公司逾期交房，应承担相应的违约责任，遂向原审法院提起诉讼，
另查明，嘉晟置业公司开发建设的位于宜都市杨守敬大道锦绣江南小区15号楼分别于2010年11月29日、2010年12月29日、2011年1月20日通过了环保验收、竣工验收、消防验收和规划验收。2012年4月1日，宜都市人民防空办公室出具审核意见书，同意包括15号楼在内的锦绣江南小区已建和在建项目易地建设防空地下室。2013年1月14日，谢莹谢某及其夫熊灿辉到嘉晟置业公司售楼部向其工作人员提出查看竣工验收材料的要求，嘉晟置业公司的工作人员向其出示了建设工程质量备案证明书彩印件，同时告知该证明文件原件在房管局，环保、规划等验收材料原件已传回公司总部，无法提供。2013年11月7日，谢莹谢某及其夫熊灿辉来到嘉晟置业公司宜都项目部补交了购房款等费用合计6078元，嘉晟置业公司宜都项目部向其出具了书面收据并同时向其发放了空白的业主入伙手续书一份，要求其持该手续书找物业工作人员办理入住手续。谢莹谢某在物业工作人员办理交房手续时，物业工作人员要求其先交清装修垃圾清运费及三年的物业服务费，谢莹谢某未按物业公司要求办理。同日，谢莹谢某及其夫熊灿辉还向嘉晟置业公司的工作人员提出查看验收材料的要求，嘉晟置业公司的工作人员向其出示了工程验收备案证及规划验收合格证复印件，并告知原件均不在售楼部。
2014年3月7日，湖北省宜都市人民法院作出（2014）鄂宜都民初字第51号民事判决：一、湖北嘉晟置业有限责任公司于判决生效之日起五日内将宜都市杨守敬大道锦绣江南小区15号楼一单元102号房屋交付给谢莹谢某；二、湖北嘉晟置业有限责任公司于判决生效之日起五日内按照购房合同约定的标准向谢莹谢某支付逾期交房的违约金（自2011年3月2日起支付至判决指定交付之日止，每日支付已付购房款185650元的万分之二）。
谢莹谢某、嘉晟置业公司均不服，提起上诉。
湖北省宜昌市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
该院二审另查明：2013年11月7日，嘉晟置业公司向谢莹谢某送达了一份《业主入伙手续书》，要求谢莹谢某办理房屋接收入住手续。
该院二审认为：1、谢莹谢某与嘉晟置业公司签订的《商品房买卖合同》意思表示真实，内容符合法律法规规定，属有效合同。嘉晟置业公司未按合同约定方式及期限向谢莹谢某履行通知和交房义务，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。其理由为：首先，根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条第1项及第十一条约定，嘉晟置业公司应于2010年12月31日前将本案所涉房屋交付给谢莹谢某，并应在其交付房屋的条件成就前通过公告的方式通知谢莹谢某。本案诉讼过程中，嘉晟置业公司承认未按照约定的方式（公告）通知谢莹谢某办理交房手续，虽然嘉晟置业公司在诉讼中陈述其已通过电话方式通知了谢莹谢某办理交房事宜，并提交了嘉晟置业公司与其他业主签订的《业主入伙手续书》，用于证实嘉晟置业公司虽未按约定方式（公告）履行通知义务，但嘉晟置业公司已采取了其他方式向锦绣江南小区的其他业主履行了通知义务。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”。锦绣江南小区的其他业主接受嘉晟置业公司变更通知方式行为，应视为锦绣江南小区的其他业主同意嘉晟置业公司变更了合同约定的通知方式，因嘉晟置业公司对其变更合同约定的通知方式（公告）未与谢莹谢某协商一致，且在实际履行合同过程中谢莹谢某也未接受嘉晟置业公司变更通知方式（公告），因此，即使嘉晟置业公司陈述已通过电话方式通知谢莹谢某办理交房手续的事实属实，嘉晟置业公司所采用的电话通知方式对谢莹谢某也不能产生约束力。其次，根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条第2项及第十条约定，嘉晟置业公司向业主交付的房屋应符合完成规划、单体工程质量、消防、环保、人防、绿化等专项验收条件，并出示相关证明文件。若嘉晟置业公司出示上述证明文件不齐全或者商品房屋存在质量问题的，谢莹谢某有权拒绝接受房屋。嘉晟置业公司提交的《工程规划合格证》证实，嘉晟置业公司承建的15号楼尚不符合交房条件。同时，谢莹谢某提交的2013年1月14日、11月7日《谢莹谢某与物业公司工作人员的对话》证实，谢莹谢某在合同约定的交房期限届满后，多次要求嘉晟置业公司出示房屋验收的证明材料并办理交房入住手续，但嘉晟置业公司以各种理由拒绝向谢莹谢某提供本案所涉房屋的验收文件。同时，嘉晟置业公司委托的物业公司的工作人员要求谢莹谢某先行支付物业服务费及垃圾清运费后再交房的请求也不符合双方合同约定，由此导致的迟延交付房屋的违约责任，应当由嘉晟置业公司承担。嘉晟置业公司上诉称其行为不构成违约的理由均不能成立，本院不予以支持。在本案中，谢莹谢某提交的《业主入伙手续书》证实嘉晟置业公司已于2013年11月7日通知其办理房屋交接手续，对其在此之后的未接收房屋而导致逾期交房期限延长的损失应属于谢莹谢某自身原因而扩大的损失，该损失应由谢莹谢某自己承担。按双方签订的《商品房买卖合同》约定，嘉晟置业公司应从2011年3月2日起至2013年11月7日止以185650元为基数按日万分之二向谢莹谢某支付逾期交房违约金。一审判决确认嘉晟置业公司自2011年3月2日起至判决指定交付之日止以185650元为基数按日万分之二向谢莹谢某支付逾期交房违约金的实体处理有误，应当予以纠正。
2、嘉晟置业公司上诉称谢莹谢某主张的逾期交房违约金已过诉讼时效期间的理由不能成立。其理由为：首先，谢莹谢某主张的违约金是基于嘉晟置业公司未按约履行交房义务的违约行为而产生的，且该违约金是根据违约行为持续发生的状况而累加计算的，是双方当事人在《商品房买卖合同》中确定的一个整体的合同权利。若将本案违约金请求权分割为独立的请求权，并以分别起算的诉讼时效予以限制，有违双方当事人意思自治的基本原则。其次，从双方签订的《商品房买卖合同》来看，本案中双方当事人在合同中仅约定了违约金的计算方法，并没有约定违约金的支付期限。对于没有约定支付期限的债务，债权人可以随时主张，只有当债务人明确表示不履行时，才能认定债权人“知道或者应当知道权利受到侵害”，诉讼时效才可依法起算。就本案的实际情况而言，谢莹谢某在嘉晟置业公司交付房屋之前单独就违约金债权提起诉讼或申请仲裁，均不符合社会公众在日常生活中所遵循的公序良俗。因此，嘉晟置业公司上诉称谢莹谢某主张的权利已超过诉讼时效期间的理由不能成立，二审法院不予支持。
3、《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应原履行要求。”虽然谢莹谢某提交的《收据》证实，其于2013年11月7日向嘉晟置业公司宜都项目部交纳了6078元，但嘉晟置业公司宜都项目部在《收据》上注明该款中的3777元为代收款，另2301元的性质未注明收款性质。而从谢莹谢某提交的两份《销售不动产统一发票（代开）》来看，谢莹谢某已向嘉晟置业公司交清了全部购房款185650元，谢莹谢某不存在拖欠嘉晟置业公司购房款的问题。谢莹谢某于2013年11月7日向嘉晟置业公司宜都项目部交纳的6078元并不属于双方签订的《商品房买卖合同》约定的交房款，因此，嘉晟置业公司上诉称其享有先履行抗辩权的理由不能成立，二审法院不予支持。
4、在本案中，谢莹谢某与嘉晟置业公司选择了继续履行合同，因此，按谢莹谢某与嘉晟置业公司签订的《商品房买卖合同》第十条第一款第2项约定，应扣除60日的逾期交房期限后开始计算违约金，一审法院按双方当事人的约定从2011年3月2日起计算逾期交房违约金并无不当。谢莹谢某上诉要求增加从2011年1月1日起至2011年3月1日期间的逾期交房违约金2227.80元没有事实依据，二审法院不予支持。
2014年6月25日，湖北省宜昌市中级人民法院作出（2015）鄂宜昌中民二终字第00271号民事判决：一、维持湖北省宜都市人民法院（2014）鄂宜都民初字第51号民事判决第一项。二、撤销湖北省宜都市人民法院（2014）鄂宜都民初字第51号民事判决第二项。三、湖北嘉晟置业有限责任公司在收到本判决书后10日内向谢莹谢某支付逾期交房违约金（从2011年3月2日起至2013年11月7日止以185650元为基数按日万分之二计算）。四、驳回谢莹谢某对湖北嘉晟置业有限责任公司的其他诉讼请求。
谢莹谢某不服，向本院申请再审。
本院于2015年6月15日作出（2015）鄂民申字第00663号民事裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。
谢莹谢某向本院申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明，逾期交房违约金的计算期间错误。1、2013年11月7日并非由嘉晟置业公司通知谢莹谢某办理交房手续，而是谢莹谢某主动要求该公司办理手续。嘉晟置业公司并未于2013年11月7日交房，其后产生的逾期交房损失应由嘉晟置业公司承担。首先，2013年11月7日，谢莹谢某准备办理交接手续时，嘉晟置业公司并不能依约出示购房合同第九条规定的证明文件，谢莹谢某有权拒绝接房，由此产生的延期交房责任应由嘉晟置业公司承担。其次，嘉晟置业公司委托物业公司交付房屋钥匙，物业公司告知谢莹谢某必须先交清装修押金、垃圾清运费及三年物业费后才能交钥匙，嘉晟置业公司单方面为谢莹谢某收房设定了合同以外的义务，故2013年11月7日未接受房屋，并非谢莹谢某的原因。最后，根据举证责任的相关规定，2013年11月7日，双方未办理交接手续，嘉晟置业公司主张其已交付钥匙，应提供相应的证据，否则应由该公司承担举证不能的后果。（二）原判决适用法律错误。虽然双方并未对逾期交房前60日的违约责任作出约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。合同约定的交房期限是2010年12月31日，嘉晟置业公司延期交房，其应自2011年1月1日起承担法定的违约责任。
嘉晟置业公司辩称：谢莹谢某的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院再审查明，原判决已经执行完毕。2014年11月7日，嘉晟置业公司在湖北省宜都市人民法院向谢莹谢某交付诉争房屋钥匙。
本院再审庭审中，嘉晟置业公司表示对原判决认定的违约事实无异议。
本案其他事实与原审查明的一致。
结合本院再审查明的事实以及谢莹谢某的申请再审事由，本院归纳本案的争议焦点为：嘉晟置业公司应否从2011年1月1日起向谢莹谢某支付逾期交房违约金？逾期交房违约金计算至何时止？
关于嘉晟置业公司应否从2011年1月1日起向谢莹谢某支付逾期交房违约金的问题。谢莹谢某主张合同未对逾期交房60日前的违约责任作出约定，但嘉晟置业公司未按约定期限交房应属法定违约，逾期交房违约金应从最后交付期限的第2日，即2011年1月1日开始计算。本院认为，谢莹谢某与嘉晟置业公司签订的《商品房买卖合同》意思表示真实，内容合法，属有效合同，双方均应按照合同的约定履行。《商品房买卖合同》第十条“出卖人逾期交房的违约责任”中已按逾期时间分别列明了出卖人应向买受人支付违约金的两种（项）计算方式：第一项为“最后交付期限第2日至实际交付之日止”的违约金以及逾期超过一定时间，买受人有权解除合同，出卖人应当支付的违约金；第二项为“逾期超过60日的，自本合同第九条规定交付日期第60日之后至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行”，以及“逾期超过180日的，买受人有权解除合同……”。从双方约定的内容来看，第一项计算方式被划去，谢莹谢某和嘉晟置业公司共同选择按照第二种（项）方式计算出卖人逾期交房的违约金。该约定表明如若嘉晟置业公司逾期交房，逾期交房违约金从第60日之后开始计算，自最后交付期限的第2日至第60日无需计算逾期交房违约金。故不存在谢莹谢某所主张的合同未对逾期交房60日前的违约责任作出约定的问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法”，以及该《商品房买卖合同》第十条的约定，原审判令嘉晟置业公司从2011年3月2日起以房屋总价款185650元为基数按日万分之二支付逾期交房违约金，有事实和法律依据。
关于逾期交房违约金应计算至何时止的问题。本院认为，嘉晟置业公司虽于2013年11月7日向谢莹谢某送达了一份《业主入伙手续书》，但同时要求谢莹谢某应向宜昌坤达物业有限公司交清物服务业费及垃圾清运费后，宜昌坤达物业有限公司再向谢莹谢某交付房屋。然而，双方所签《商品房买卖合同》并未约定谢莹谢某除足额缴清购房款之外，还需以交清物业服务费及垃圾清运费作为交付房屋的前提条件，嘉晟置业公司的该项要求不符合《商品房买卖合同》的约定，由此导致的迟延交付房屋的违约责任应由嘉晟置业公司承担。鉴于谢莹谢某已于2013年12月23日向人民法院提起诉讼，主张交付房屋及逾期交房违约金，谢莹谢某已采取适当措施防止损失的扩大，嘉晟置业公司亦于2014年11月7日向谢莹谢某交付房屋钥匙，嘉晟置业公司应承担自2011年3月2日起至2014年11月7日止的逾期交房违约金。原判决一方面认定嘉晟置业公司要求谢莹谢某先行支付物业服务费及垃圾清运费后才能收房，属违反合同约定，应承担由此导致的迟延交付房屋的违约责任；一方面又认定2013年11月7日嘉晟置业公司向谢莹谢某送达《业主入伙手续书》即为办理房屋交接手续，其后逾期交房损失应由谢莹谢某自担，存在明显矛盾，依法应予纠正。
综上，谢莹谢某的申请再审事由部分成立，原二审判决部分事实认定错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二终字第00271号民事判决、撤销湖北省宜都市人民法院（2014）鄂宜都民初字第51号判决；
二、湖北嘉晟置业有限责任公司在收到本判决书后10日内向谢莹谢某支付逾期交房违约金（从2011年3月2日起至2014年11月7日止，以185650元为基数按日万分之二计算）。
三、驳回谢莹谢某对湖北嘉晟置业有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费409元，由嘉晟置业公司负担；二审案件受理费868元，由谢莹谢某负担50元，嘉晟置业公司负担818元。
本判决为终审判决。
审判长 张 婷
审判员 李为民
审判员 余 喆
二〇一六年十月九日
书记员 吴雨珠