广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）韶中法民一终字第985号上诉人（原审原告）：桂贞近，男，1977年1月30日出生，汉族。委托代理人：何焕明，广东任高扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰立荣，男，1967年12月11日出生，汉族。委托代理人：李忠明，广东韶大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南雄市市政工程建设公司。法定代表人：邬书洋。委托代理人：欧阳小明、杨豪，广东众同信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：玛赫罗罗，男，1963年7月4日出生，彝族。被上诉人（原审被告）：玛赫某甲。被上诉人（原审被告）：玛赫某丙。被上诉人（原审被告）：玛赫某乙。被上诉人（原审被告）：阿洛某。被上诉人（原审被告）：马海某。被上诉人（原审被告）：杨某。被上诉人（原审被告）：陈某。原审被告：南雄市大福名城地产发展有限公司。法定代表人：霍振辉。委托代理人：李星，该公司职员。原审被告：李平，男，1970年12月13日出生，汉族，上诉人桂贞近因与被上诉人玛赫罗罗、玛赫某甲、玛赫某乙、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某、兰立荣、南雄市市政工程建设公司（以下简称市政公司）、原审被告李平、南雄市大福名城地产发展有限公司（以下简称名城公司）身体权纠纷一案，不服广东省南雄市人民法院（2013）韶雄法民一初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。本院经审理查明：2012年8月22日，发包人市政公司（甲方）与劳务承包人兰立荣（乙方）签订《木工班组劳务分包协议书》，市政公司将南雄市大福·国际名城1-8栋地下室及1-2栋住宅楼模板安装拆除及清场地工程劳务分包给兰立荣，该协议约定本协议文件组成、工程名称、工程地址、承包方式、协议价款及结算方式、工程及进度要求、工程质量、双方的权利义务、工程进度款的支付及工程结算、安全生产要求及兰立荣方承诺、质量要求及兰立荣方承诺、违约责任、争议解决方法、补充协议等内容。2012年10月1日，兰立荣与李平签订一份《协议》，约定兰立荣把南雄工地（木工工程）一部分转包给李平，双方约定如下：1、承包单价，按每平方米展开面积17元；2、承包范围，整个套间的模板安装、拆除、启钉、铁钉、铁线、砖线、宿舍、安全和文明施工等；3、包施工分线、天面斜顶和花架等工程（天面以上增加20元）；4、进度，每个单元必须达到8人以上或壹天半完成，包括剪力墙柱；……6、结算方式，每月30日结算，15日至20日收工资，达不到进度、质量和中途退场者按完成工作量的每平方12元／㎡结算；7、不准在工地打架闹事或乱锯木方、夹板，否则罚款自负……。桂贞近与玛赫罗罗、玛赫木罗、玛赫某乙、玛赫某甲、玛赫火格、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某分属木工承包人兰立荣的两个作业小班组。2012年11月7日下午，玛赫罗罗在南雄市大福国际名城一建楼房的工地上做工，见一楼工地模板木料被另一木工组即李平组的工人运到了四楼工地。玛赫罗罗到四楼工地欲要回模板木料，李平木工组木工桂贞近、桂贞近、李本述和李平等人不同意，双方由此发生争执。玛赫罗罗不服气，便组织其木工组在工地做工的工人玛赫木罗、玛赫某乙、玛赫某甲、玛赫火格、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某等人回到四楼工地上，与李平组木工桂贞近、桂贞近、李本述、李平、桂真远、吴平等人发生斗殴，玛赫罗罗组木工玛赫月哈被李平组木工工人用铁锤打伤，玛赫罗罗、玛赫木罗、玛赫某乙、玛赫某甲、玛赫火格、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某等人见状，即现场捡木方、钢管、铁锤等工具与李平组木工桂贞近、桂贞近、李本述、李平、桂真远、吴平等人斗殴，导致桂贞近、桂贞近、李本述、李平、桂真远、吴平等人受伤。事故发生后，桂贞近被送到南雄市人民医院治疗，诊断为极重型颅脑损伤；硬膜外血肿。桂贞近住院130天，为此用去医疗费175338.40元，此款兰立荣己支付。桂贞近出院，诊断为：右侧额颞顶部硬膜处血肿、右额骨折、脑血胀；出院医嘱：1、注意休息，加强功能锻炼，加强营养；2、择期行颅骨修补，定期复查，不适随诊。2013年3月17日，李平、兰立荣、张红英签名在名城公司工地借款10000元作为回家路费。2013年5月5日，桂贞近到达州市中心医院治疗，住院18天，用去医疗费33000元。入院诊断为右侧额颞部颅骨缺损、气管切开术后。出院诊断为右侧额颞部颅骨缺损、气管切开术后。出院医嘱：1、注意休息，避免劳累；2、定期复查，门诊随访。2013年4月18日，南雄市公安局司法鉴定中心出具的雄公（司）鉴（损）字（2013）111号《法医学人体损伤程度补充鉴定书》，鉴定结论为：1、桂贞近脑外伤后遗症属六级伤残。2、桂贞近头部外伤导致脑挫裂伤属九级伤残。2013年5月14日，桂贞近向南雄市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院作出雄劳人仲案字（2013）23号《不予受理通知书》。2013年6月3日，桂贞近向南雄市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2013年8月1日作出雄人社工伤不认字（2013）004号《不予认定工伤决定书》，认为桂贞近受到的伤害不符合认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定工伤或者视同工伤。另查明：广东省南雄市人民检察院以玛赫罗罗、玛赫木罗、玛赫某乙、玛赫某甲、玛赫火格、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某犯故意伤害罪向广东省南雄市人民法院提起公诉，李平提起附带民事诉讼。广东省南雄市人民法院认为，在共同犯罪中，玛赫罗罗属主犯，玛赫某甲、玛赫某乙、玛赫木罗、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，玛赫火格在共同犯罪中起次要作用，属从犯且犯罪时年龄已满十六周岁不满十八周岁，依法对其予以减轻处罚，并于2013年7月18日作出（2013）韶雄法刑初字第35号刑事附带民事判决书，判决：一、玛赫罗罗犯故意伤害罪，有期徒刑六年。（刑期自二○一二年十一月八日起至二○一八年十一月七日止）。二、玛赫某甲犯故意伤害罪，有期徒刑四年。（刑期自二○一二年十一月八日起至二○一六年十一月七日止）。三、玛赫某乙犯故意伤害罪，有期徒刑四年。（刑期自二○一二年十一月八日起至二○一六年十一月七日止）。四、玛赫木罗犯故意伤害罪，有期徒刑四年。（刑期自二○一二年十一月八日起至二○一六年十一月七日止）。五、玛赫某丙犯故意伤害罪，有期徒刑三年六个月。（刑期自二○一二年十一月八日起至二○一六年五月七日止）。六、杨某犯故意伤害罪，有期徒刑三年六个月。（刑期自二○一二年十一月八日起至二○一六年五月七日止）。七、陈某犯故意伤害罪，有期徒刑三年六个月。（刑期自二○一二年十一月八日起至二○一六年五月七日止）。八、阿洛某犯故意伤害罪，有期徒刑三年。（刑期自二○一二年十一月八日起至二○一五年十一月七日止）。九、马海某犯故意伤害罪，有期徒刑三年。（刑期自二○一二年十一月八日起至二○一五年十一月七日止）。十、玛赫火格犯故意伤害罪，有期徒刑一年二个月。（刑期自二○一二年十一月八日起至二○一四年一月七日止）。十一、玛赫罗罗、玛赫某甲、玛赫某乙、玛赫木罗、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某、玛赫火格共同连带赔偿附带民事诉讼原告人李平的经济损失8969.97元。其中：误工费116.19元／天（42410元／年）×63天=7319.97元、住院伙食费50元×33天=1650元。十二、驳回附带民事诉讼原告人李平的其他诉讼请求。还查明：市政公司、名城公司己领取了《企业法人营业执照》，具有独立的法人资格。市政公司经营范围：房屋建筑工程施工总承包（二级）、市政公用工程施工总承包（三级）、钢结构工程专业承包（三级）、排水工程、民用工程、公路工程、土石方工程。2013年3月14日，桂贞近向原审法院提起诉讼，诉称：2012年9月，桂贞近经人介绍到兰立荣承包的南雄市“大福·国际名城”建筑工地做工，项目地址为南雄市西水小岛，现场安全管理人员有兰立贵、兰立荣等人，桂贞近未与兰立荣、市政公司签订过劳动合同。2012年11月7日，桂贞近及其他工友象往常一样到四楼工地工作。由于现场楼面模板材料的短缺，领班骆永明将楼下的楼面模板材料调到桂贞近的工作楼层，桂贞近将工地楼面模板材料用于安装。不久玛赫罗罗所在小组的成员“瘸子”从底楼上来找材料，双方发生口角，几分钟后相安无事。一小时后，玛赫罗罗带领十多人（其中多人没有戴工作安全帽）进入工地直接来到桂贞近工作的场所，对桂贞近及其组员进行殴打，造成桂贞近等6人不同程度受伤，被送往南雄市人民医院抢救。市政公司项目部主管（杨进）总工程师先后以市政公司名义支付了6名伤者的医疗费30多万元。其中，桂贞近被公安机关法医鉴定为重伤，在医院昏迷了近40多天，经两次开颅手术终于苏醒过来。至起诉之日，桂贞近病情已基本稳定，市政公司因桂贞近受伤向医院支付了医疗费158500元（具体以以医院收费票据为准）。桂贞近出院后，兰立荣再次支付了第二次手术费用10000元。2013年6月13日，桂贞近依法向劳动部门申请认定为工伤。2013年8月1日，南雄市人力资源和社会保障局作出《不予认定工伤决定书》，该决定书载明：桂贞近系工地承包人兰立荣的木工班组工人，桂贞近因工作中使用工作材料模板被市政公司的其他工人打伤，桂贞近没有签订劳动合同，应属受雇于兰立荣。玛赫罗罗等人也在同样的工地工作，同系受雇于兰立荣。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，桂贞近作为雇员，在为雇主工作期间受到伤害，作为雇主的兰立荣应当承担赔偿责任。名城公司、市政公司应承担连带赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。玛赫罗罗等人受雇于兰立荣，故意对桂贞近进行伤害，应与名城公司、市政公司承担连带责任。玛赫罗罗等二十多人，其中十多人未戴安全帽且气势汹汹进入施工现场，而保安人员没有制止，致使桂贞近在工作期间受到伤害，建设单位和施工单位有保障现场工作人员安全的义务，名城公司、市政公司疏于管理致使案件发生，存在严重过错，应承担责任。请求原审法院判令：1、玛赫罗罗、玛赫某甲、玛赫某乙、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某、兰立荣、市政公司、名城公司、李平连带赔偿桂贞近残疾赔偿金241808元、误工费9897元、住院伙食补助费9000元、护理费13448.74元、被扶养人生活费113813元（女儿桂妍49954元、儿子桂浩21939元、父亲桂逢照25152元、母亲李延炳16768元）、精神损害抚慰金25000元、交通费792元、再次手术费33077元，以上合计446835.74元；2、本案诉讼费用由玛赫罗罗、玛赫某甲、玛赫某乙、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某、兰立荣、市政公司、名城公司、李平负担。又查明：原审期间，市政公司对桂贞近的伤残等级申请重新鉴定，桂贞近同意重新鉴定，并由双方选择由粤北人民医院法医临床司法鉴定所进行鉴定。该所于2014年2月8日作出粤北司鉴所（2014）临鉴字第002号《鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人桂贞近颅脑损伤致左上肢不完全性单瘫构成七级伤残。2014年6月25日，桂贞近撤回对玛赫木罗、玛赫火格的起诉。原审法院于2014年6月30日作出（2013）韶雄法民一初字第80号民事裁定，裁定：准许桂贞近撤回对玛赫木罗、玛赫火格的起诉。兰立荣、市政公司认为桂贞近撤销对侵权人玛赫木罗、玛赫火格起诉，也不能因此额外增加其他被告的责任负担，应在赔偿款项中扣除玛赫木罗、玛赫火格应承担的赔偿份额。再查明：桂贞近系城镇居民家庭户口，桂贞近的桂逢照于1944年10月1日出生，母亲李延炳于1941年11月7日出生，桂逢照、李延炳有4个扶养义务人。桂贞近的儿子桂浩于2000年9月16日出生，女儿桂妍于2007年7月6日出生，有两个扶养义务人。原审法院认为：本案系生命权、健康权、身体权纠纷。玛赫罗罗、玛赫木罗、玛赫某乙、玛赫某甲、玛赫火格、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某与桂贞近、桂贞近等人因使用模板问题发生争执时，不是通过报警或者向有关部门提出解决，而是用木方、钢管、铁锤等工具将桂贞近、桂贞近等人殴打，造成桂贞近人身损害。玛赫罗罗、玛赫木罗、玛赫某乙、玛赫某甲、玛赫火格、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某等人的行为属故意伤害致人重伤，并已由南雄市人民法院作出（2013）韶雄法刑初字第35号刑事附带民事判决书，判决服刑期，故玛赫罗罗、玛赫木罗、玛赫某乙、玛赫某甲、玛赫火格、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某等人应对自己的故意伤害致人重伤的行为承担民事赔偿责任。关于玛赫罗罗、玛赫木罗、玛赫某乙、玛赫某甲、玛赫火格、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某是否应承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，应当承担连带责任。兰立荣作为雇主，未尽到管理责任，导致桂贞近受到玛赫罗罗、玛赫木罗、玛赫某乙、玛赫某甲、玛赫火格、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某的伤害，存在一定的过错。结合本案事实，酌情确定玛赫罗罗、玛赫木罗、玛赫某乙、玛赫某甲、玛赫火格、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某与兰立荣的责任分别为60%和40%。市政公司在发包工程项目的过程中，选择没有资质的兰立荣承包该工程项目，且未尽到管理责任，存在过错，故市政公司应当对兰立荣承担桂贞近受伤造成的损失承担连带赔偿责任。李平作为班组代表，与兰立荣签订协议方便结算工资，其与桂贞近不存在雇主与雇员的关系，且桂贞近也认可该事实，故李平无需对桂贞近的损失承担责任。至于桂贞近申请撤回对玛赫木罗、玛赫火格的起诉，是当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。兰立荣、市政公司认为桂贞近撤销对侵权人玛赫木罗、玛赫火格的起诉，不能因此额外增加其他被告的责任负担，故兰立荣、市政公司辩称应在赔偿款项中扣除玛赫木罗、玛赫火格应承担的赔偿款项，理由正当，该院予以采信。结合本案实际，应扣除玛赫木罗、玛赫火格承担赔偿的份额为20%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“……受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。关于桂贞近的损失，认定如下：1、医疗费：主张医疗费33000元，有医嘱择期行颅骨修补，且有医疗费票为据，对该主张，该院予以认定。2、护理费：住院130天＋18天=148天，没有提交收入证明，系城镇居民家庭户口，无医嘱陪护，但结合桂贞近的伤情，酌情确定陪护1人，其护理费为148天×（30226.71元／年÷365天／年）=12255.88元。3、住院伙食补助费：住院148天，其住院伙食补助费为148天×50元／天=7400元。4、误工费：主张误工费，未提交收入证明。住院148天，参照城镇居民人均纯收入30226.71元／年计，即误工费为30226.71元／年÷365天／年×148天=12255.88元。5、残疾赔偿金：桂贞近系城镇居民家庭户口，其伤情构成七级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准30226.71元／年计算，⑴残疾赔偿金：30226.71元／年×20年×40%=241813.68元；⑵被扶养人生活费：诉赔被扶养人为其父母桂逢照、李延炳，事故发生时已满68周岁、71周岁，有4个扶养义务人，抚养年限12年、9年；诉赔被扶养人为其子女桂浩、桂妍，事故发生时己满12周岁、5周岁，有2个扶养义务人，扶养年限为6年、13年。年赔偿额为22396.35元／年，①第1年至第6年的赔偿额为：22396.35元／年×［2人（桂逢照、李延炳）×1／4人（桂贞近责任）＋2人（桂浩、桂妍）×1／2（桂贞近责任）］×1年×6年×40%=80626.86元；②第7年至第9年的赔偿额：22396.35元／年×［2人（桂逢照、李延炳）×1／4人（桂贞近责任）＋1人（桂妍）×1／2（桂贞近责任）］×1年×3年×40%=26875.62元。③第10年至第12年的赔偿额：22396.35元／年×［1人（桂逢照）×1／4人（桂贞近责任）＋1人（桂妍）×1／2（桂贞近责任）×3年×40%=20156.72元。④第13年的赔偿额：22396.35元／年×［1人（桂妍）×1／2（桂贞近责任）］×1年×40%=4479.27元。以上被扶养人生活费①＋②＋③＋④=132138.47元。综上，残疾赔偿金合计为373952.15元。6、交通费：主张交通费792元，桂贞近提交的交通费票据金额为748元，该院酌情确定交通费748元。7、精神损害抚慰金：在此故意伤害致人重伤并导致桂贞近构成七级伤残，根据侵权过错程度，结合桂贞近所受的精神损害程度，以及受诉地法院的经济生活水平，该院酌情认定精神损害抚慰金为10000元。桂贞近的损失1-7项共计449611.91元，桂贞近主张损失为446835.74元，是桂贞近自愿处分其民事权利和诉讼权利的行为，该院予以认定。加上兰立荣已支付的费用175338.40元＋10000元，合计桂贞近的损失为632174.14元。按各自责任，即玛赫罗罗、玛赫木罗、玛赫某乙、玛赫某甲、玛赫火格、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某承担赔偿60%责任为379304.48元。减去玛赫木罗、玛赫火格承担的责任即20%（玛赫罗罗等人之间各自承担10%责任）即75860.90元，玛赫罗罗、玛赫某乙、玛赫某甲、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某仍需赔偿桂贞近损失为303443.58元。兰立荣应承担的赔偿责任为40%即252869.66元，减支兰立荣已支付的费用185338.40元，兰立荣仍需支付67531.26元。关于名城公司是否承担责任的问题。因市政公司具备建筑工程的资质，且有独立的法人资格，独立对外承担责任，故名城公司选择市政公司作为承包方，并无不妥。作为承建方市政公司将建筑工程分包给没有资质的兰立荣，该公司在生产过程中应负有安全管理责任，而桂贞近向雇主兰立荣提供劳务活动过程中受到损害，与名城公司发包建筑工程并无因果关系，故桂贞近诉讼要求名城公司承担连带赔偿责任的请求，该院不予支持。申请重新鉴定费的问题，因兰立荣未提交相关票据，视为放弃，该院不予审理。李平经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，该院依法缺席审理。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年7月10日作出（2013）韶雄法民一初字第80号民事判决：一、玛赫罗罗、玛赫某乙、玛赫某甲、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某于判决发生法律效力之日起五日内向桂贞近连带赔偿303443.58元。二、兰立荣于判决发生法律效力之日起五日内向桂贞近支付赔偿款67531.26元。三、南雄市市政工程建设公司对兰立荣上述应赔偿桂贞近的款项承担连带赔偿责任。四、驳回桂贞近的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费用7753元（桂贞近己预交3900元），由玛赫罗罗、玛赫某乙、玛赫某甲、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某负担5265元，兰立荣负担2488元。桂贞近不服原审判决，向本院提起上诉称：雇主对雇员在从事雇佣活动中受到损害承担的是无过错民事赔偿责任。桂贞近作为提供劳务的雇员受伤，由雇主兰立荣承担责任；又因兰立荣的其他雇员故意致桂贞近损害，其他雇员与雇主之间承担连带赔偿责任。一、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”玛赫罗罗、玛赫某甲、玛赫某丙、玛赫某乙、阿洛某、马海某、杨某、陈某作为兰立荣的雇员，在从事雇佣活动中故意致桂贞近受伤害，作为侵权人的雇员玛赫罗罗等人与雇主兰立荣承担连带赔偿责任，因此，兰立荣对桂贞近的损失应当承担连带责任，原审判决适用法律错误。二、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”桂贞近作为雇员，在为雇主兰立荣提供雇佣活动中，遭受人身损害，兰立荣应当承担赔偿责任。市政公司作为成立多年的专业建筑工程公司，将承包该工程项目转包给没有相应资质或者安全生产条件的兰立荣，且市政公司转包该工程项目后，没有尽到管理者的管理责任，导致桂贞近受到玛赫罗罗等的伤害，存在严重过错。因此，应当与雇主兰立荣承担连带赔偿责任。三、桂贞近撤回对玛赫木罗和玛赫火格的起诉，并不免除雇主的赔偿责任，桂贞近可以选择单独起诉雇主兰立荣。依据上述规定，桂贞近在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主兰立荣应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。因此，桂贞近撤回对其他侵权人的起诉，不免除雇主兰立荣的民事赔偿责任，兰立荣对桂贞近受伤害的所有损失承担赔偿责任。据此，桂贞近请求本院：1、撤销原审判决第二项，改判兰立荣向桂贞近支付赔偿款143392.16元（原67531.26元＋75860.9元）：2、撤销原审判决第三项，改判市政公司、兰立荣对所有应赔偿桂贞近的款项承担连带赔偿责任。3、玛赫罗罗、玛赫某甲、玛赫赫石一、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某、兰立荣、市政公司负担一审、二审诉讼费。玛赫罗罗、玛赫某甲、玛赫某乙、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某、李平未提交书面答辩意见。兰立荣、市政公司答辩称：一、桂贞近认为应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条错误，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条。因为《中华人民共和国侵权责任法》属于后法、特别法，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定在不与《中华人民共和国侵权责任法》抵触时可以适用，《中华人民共和国侵权责任法》效力更高。二、原审判决没有认定桂贞近本身有重大过错不妥，本案属于非雇佣活动中发生的斗殴行为，应当由实施犯罪的侵权人承担第一赔偿责任。桂贞近与兰立荣（或者李平）之间存在雇佣关系（按照侵权责任法为劳务关系），桂贞近在本案中自身存在重大过错，应当承担同等或次要责任。综上，原审判决除了未分配责任给桂贞近之外，其余事实和法律适用并无不妥。名城公司答辩称：对原审判决没有意见。本院认为：本案系身体权纠纷，根据《民事案件案由规定》，生命权、健康权、身体权纠纷案由应根据侵害的具体人格权益来确定相应的案由，不应直接将该案由全部引用，因此原审法院将本案案由定性为生命权、健康权、身体权纠纷不当，本院予以纠正。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：本案争议焦点是：一、兰立荣、市政公司是否应当与玛赫罗罗、玛赫某甲、玛赫某乙、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某对桂贞近的损失承担连带赔偿责任。二、兰立荣是否应当对桂贞近撤回对玛赫木罗和玛赫火格的起诉所免除的份额承担赔偿责任。一、关于兰立荣、市政公司是否应当与玛赫罗罗、玛赫某甲、玛赫某乙、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某对桂贞近的损失承担连带赔偿责任的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”从上述司法解释的规定可以看出，无论是雇员致人损害，或是雇员自身遭受损害，雇主、发包人、分包人承担赔偿责任或承担连带赔偿责任的前提是：损害的事实发生于“雇员在从事雇佣活动中”，同时司法解释亦对“从事雇佣活动”有明确的定义，即“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，在此种情况下，不管其主观上有无过错，雇主承担的是无过错责任。纵观本案审理查明的事实，桂贞近并不是在从事雇佣活动中受伤，而是在与玛赫罗罗等人发生口角之后引发的斗殴中受伤，玛赫罗罗等人亦已因故意伤害罪被判处刑事责任，玛赫罗罗等人实施的故意伤害他人身体的犯罪行为，与雇佣活动无内在联系，因此，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定处理本案，由实际侵权人对桂贞近的损失承担赔偿责任，兰立荣作为雇主，其对本案的发生并不存在过错，不应对桂贞近在雇佣活动之外受到的故意伤害承担侵权责任。故，桂贞近上诉主张兰立荣、市政公司与玛赫罗罗、玛赫某甲、玛赫某乙、阿洛某、马海某、玛赫某丙、杨某、陈某对其损失承担连带赔偿责任理据不足，本院不予支持。鉴于兰立荣、市政公司未对原审判决提起上诉，视为对原审判决的认可，本院对原审法院确认的责任划分不作调整。二、关于兰立荣是否应当对桂贞近撤回对玛赫木罗和玛赫火格的起诉所免除的份额承担赔偿责任的问题。如上所述，兰立荣未对桂贞近实施侵权行为，其不应作为共同侵权人与玛赫罗罗等人承担连带赔偿责任，桂贞近是否撤回对其他共同侵权人的起诉都不应加重兰立荣的赔偿责任。因此，桂贞近上诉要求兰立荣赔偿原审判决中扣除的玛赫木罗、玛赫火格应承担的赔偿份额理据不足，本院不予支持。综上所述，原审法院认定的事实基本清楚，适用法律正确。罗全元的上诉主张理据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费758.6元，由桂贞近负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩文锋代理审判员  邓小华代理审判员  邹征衡二〇一四年十月二十七日书 记 员  戴新苗