山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民再终字第80号
上诉人（原审原告）冯勇，个体工商户。
委托代理人李友震，山东舜启律师事务所律师。
委托代理人林书英，个体。
被上诉人（原审被告）陈厚龙，个体工商户。
委托代理人徐保新，嘉祥明远法律服务所法律工作者。
原审第三人，济宁正阳贸易有限公司。
住所地：济宁市西门大街原地毯厂院内。
法定代表人：杜雪梅，董事长。
冯勇因与陈厚龙、济宁正阳贸易公司合伙纠纷一案，不服济宁市市中区人民法院（2007）济中区民初字第1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月18日依法作出（2008）济民三终字第962号民事判决，驳回上诉，维持原判。冯勇不服，向济宁市人民检察院申诉，济宁市人民检察院于2009年12月17日作出济检民不提抗（2009）32号民事不提请抗诉决定书。冯勇又向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2010年3月15日作出（2009）鲁民申字第1437号民事裁定，驳回冯勇的再审申请。冯勇继续向山东省人民检察院申诉，山东省人民检察院于2012年8月10日作出鲁检民抗（2012）167号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉，山东省高级人民法院于2013年4月17日作出（2013）鲁民抗字第181号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年12月11日作出（2013）济民再终字第45号民事裁定，将本案发回重审。济宁市任城区人民法院于2014年7月22日作出（2014）济中区民再初字第1号民事判决，冯勇不服该判决，向本院上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯勇的委托代理人林书英，被上诉人陈厚龙的委托代理人徐保新，原审第三人济宁正阳贸易有限公司法定代表人杜雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重审法院查明，2004年2月至2005年11月，原告冯勇与被告陈厚龙合伙经营谷糠生意，双方约定共同投资、共同经营、均分盈亏。2005年3月15日，合伙体正式建立了会计账目。合伙经营期间，因部分客户要求对公账户汇款，曾借用正阳公司的账户收取货款。原、被告于2005年11月散伙，2005年12月23日双方签订了分账协议一份。该协议载明：2005年3-11月利润为304260.30元，双方平均分配各得利润152130.15元。2006年8月30日，原、被告又签订协议书一份，约定对合伙的利润重新清算。签订该协议后，原、被告未能达成新的分账协议，原告于2007年7月31日提起诉讼。
重审法院认为，本案争议的焦点问题是：是否存在未分配的合伙利润。
原告冯勇主张存在未分配的合伙利润，为证明其主张，原告提供了三份分帐协议、2005年3月15日原被告建立的账册一宗、济宁科元有限责任会计师事务所审计报告、第三人正阳公司法定代表人杜雪梅日记账一宗予以证明。
被告陈厚龙质证认为：三份分账协议中的2005年12月23日的属实。2006年2月24日的合伙清算协议系伪造，理由是：“陈厚龙”的签字不是其本人所签，且该协议第一页也没有陈厚龙的签字；从时间上看，在另外两份分账协议中间，出现这一份清算协议不符合逻辑；在本案之前的历次庭审中，原告从未提供过这一份清算协议，本次庭审才提供不符合证据规则的要求。2006年8月30日的协议书是被告在被胁迫的情况下签订的。对2005年3月15日原被告建立的账册真实性无异议，但其记载的内容在正式建账时已经全部记入到合伙的账册中，并且应收账款、现金和设备等已经使用到之后的经营中了。对审计报告真实性无异议，但审计得出的利润数额低于原被告实际分配的利润数额。杜雪梅的日记账是复印件，不予认可，且该日记账是2005年12月23日分账协议签订时清算的依据，恰恰证明2005年12月23日的分账协议已就合伙利润进行了清算并分割。综上，原告的证据不能证明还存在未分配的合伙利润。
第三人正阳公司同意被告的质证意见，并认为杜雪梅的日记账即使是真的，该日记账记载的销售收入高于审计报告的销售收入，所以原被告实际分得的利润也高于审计报告中的合伙利润数额。
被告陈厚龙主张不存在未分配的合伙利润，为证明其主张，被告提供了2005年12月23日的分账协议、济宁科元有限责任会计师事务所审计报告、合伙的会计账册予以证明。
原告质证认为：2005年12月23日的分账协议应当结合原告提供的其他两份分账协议进行审查，正是因为原告认为存在未分配的合伙利润才出现了后面的两份协议。对审计报告，原告认可除销售收入外的其他审计结果，理由是：该审计报告只包括了2005年3月至11月的经营情况，没有包括2004年2月至2005年3月的经营情况；该审计报告的作出受到了原审法院批示的影响。合伙的会计账册，原告认为没有记入2005年3月15日正式建账时对之前经营情况的记载，即2005年3月15日正式建账时的应收账款、现金和银行存款没有记入合伙账册。
重审法院认为，原告冯勇提供的2006年2月24日的合伙清算协议第一页没有当事人的签字，第二页上的“陈厚龙”的签字，被告否认是其本人所签，原告也没有其他证据证明该签字系陈厚龙本人所签，因此，对该合伙清算协议不予采信。原告提供的2006年8月30日的协议书，被告认为是在原告胁迫下签订的，但没有提供证据证明，对该证据予以采信。原告提供的杜雪梅的日记账虽系复印件，但杜雪梅本人未予以否认，只是表示记不清了，结合本案的实际庭审的实际情况，对该证据本院予以采信。原告对济宁科元有限责任会计师事务所的审计报告中销售收入提出异议，其他审计结果予以认可。对于当事人双方提供的其他证据，因当事人均无异议，予以采信。
原告冯勇主张存在632154.35元的未分配利润，其计算方法是杜雪梅日记账中记载的销售收入5416447.36元减去审计报告中的销售收入4583769.84元，再加上2005年3月15日建账时的应收账款409798.8元、现金盘点11641.5元、银行存款10190.88元，合计1264308.7元为合伙期间的利润，平均分配，原告应得的合伙利润为632154.35元。本院认为，上述计算方法不能得到支持，理由如下：
1、数字来源没有事实和法律依据。销售收入4583769.84元来源于审计报告，而原告恰恰是不认可审计报告中的该审计结果，却拿来做计算依据，原告对此解释是“总比没有数字强”，原告把自己不认可的审计结果用作计算依据，显然是自相矛盾的做法。原告要求加上的2005年3月15日建帐时的应收账款409798.8元、现金盘点11641.5元、银行存款10190.88元，原告代理人在庭审中认可应收账款已经收回，但对于收回的账款和现金是否用于合伙经营，原告代理人表示不知道，需要和当事人核实，但一直未向法庭反馈意见。本院认为，从原、被告提供的证据来看，原被告的合伙经营资金并不充裕，合伙的会计账册中也有向金融机构和个人的借款记载，在此情况下，回收来的货款及自有的现金用于合伙经营应当是通常的选择。原告在合伙终止后，要求把合伙初期收回的货款及现金作为清算时的利润进行分割，显然不符合通常的经营习惯。
2、计算方法不正确。合伙企业的利润应当是销售收入减去销售成本、业务支出、经营费用、税金等各项费用，而原告提供的计算方法是用关于销售收入的不同记载相减得出，其理由是审计报告中漏记了销售收入。本院认为，如果说原告的这种计算方法可行的话，应当有一个默认的前提，即审计报告和杜雪梅的日记账关于销售成本、业务支出、经营费用、税金等应减项的记载是一致的。但从审计报告和杜雪梅的日记账可以看出，关于上述各项的记载并不一致，因此，原告用杜雪梅日记账的销售收入减去审计报告的销售收入得出合伙利润的计算方法是不正确的。
综上，重审法院认为，原告提供的证据不能直接显示合伙企业存在未分配的合伙利润，提供的利润的计算方法不正确，计算所用的数字来源也没有事实和法律依据，因此，对于原告要求确认存在未分配的合伙利润的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告冯勇的诉讼请求；案件受理费100元，由原告冯勇负担。
宣判后，上诉人冯勇上诉称：1、原再审判决认定上诉人提供的证据不能直接显示合伙企业存在未分配的合伙利润，属于认定事实不清；2、原再审判决认定上诉人提供的数字计算方法不正确，来源也没有事实和法律依据，属于认定事实不清；3、原审法院在审理过程中，对会计事务所的审计工作进行了干扰，并对原告申请法院调查且只由法院才能调查的请求没有采纳，法律适用错误。综上，原再审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销并改判；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈厚龙答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，应予维持。理由：1、2005年12月23日分账协议双方已经实际履行完毕，虽然在2006年8月30日又出现了一份重新清算的协议书，该协议书是在上诉人方的胁迫下签订的，至少是上诉人方要求签订的，无论该协议书其效力如何，其来源如何，都不能直接导致合伙体还存在未分配利润的后果。事实证明，经过会计所审计，结果利润低于双方实际已分割完毕的利润，并上诉人认可审计报告中除了销售数据之外的其他数据，因此说明，合伙体之间已经不存在未分配利润。2、2006年2月24日的协议书，系上诉人伪造的，按照自己的主观意向而制作的，没有任何法律效益。3、上诉人的计算方法和数据来源均没有事实根据和法律依据，不考虑经营成本，只用销售收入来推断还有未分配利润的存在是明显错误的，并且上诉人将自己不认可的数据当做自己的证据使用，自相矛盾。4、上诉人所主张的建立在账册当中的2005年3月之前的应收账款等均已在之后的经营当中已经进行了使用。5、上诉人上诉状中第三项理由，不属于本案本次二审审查的范围，本次庭审是上诉人对再审一审提出的上诉，最后确定为确认存在未分配利润，上诉人所称的原审一审中的程序及其他问题无论正确与否都不是本次审理的范围。
第三人济宁正阳贸易有限公司答辩称：2005年12月23日双方已达成散伙协议，对合伙的利润也已经进行了分割并履行完毕。冯勇、林书英分得利润后又要求重新分配，后双方于2006年8月30日签署了重新清算协议。陈厚龙和第三人济宁正阳贸易有限公司的法定代表人杜雪梅积极认真的配合了法院和科元会计事务所履行了清算协议，所有目前为止不存在任何没有履行的清算协议。合伙体借用了济宁正阳贸易有限公司的账户，该公司没有收取任何费用。
本院二审庭审过程中，上诉人向法庭提交了2005年3月至2005年11月六和饲料有限公司临沂分公司、六和饲料股份有限公司沂水分公司等向被上诉人、正阳公司购买饲料的汇款凭证、交易明细帐、入库单据一宗及一份审计明细账，主张依据上述证据可以证实，合伙体经营期间的销售收入为5499285.12元，而审计报告记载的合伙体经营期间的销售收入为4583769.84元，销售收入相差915515.28元，合伙双方存在未分配利润。
被上诉人质证称：1、上诉人提供的上述证据不属于民诉法规定的新的证据，均不具备真实性和合法性；2、上诉人所称的每一个客户审计当中的数额在审计报告中没有分别显示，上诉人这个说法来源缺乏依据；3、上诉人所说的这些均是合伙体当中的销售收入，这是会计账当中的一个项目，仅凭销售收入不能证明合伙体还存在未分割利润，因为在经营过程中，不仅要有销售收入还应该有销售成本，经营费用，税金等。
第三人质证称：上诉人称其提供的材料没有审计是没有事实根据的，因为合伙体账目是双方的，会计也是双方认可的，审计部门只能认可合伙体的共同账目，合伙体的账面包含了上诉人所称的上述业务；上诉人所说他自己装进去多少车货是他自己所发，至于发到哪一个公司，与合伙体没有任何关系，被上诉人方只认可合伙体账目，发货的数量也是上诉人呈报给会计的，会计计入账册。通过审计报告25-26页，有双方认可的2005年3月15日-2005年11月所有发生的业务账目都是经过上诉人的代理人林书英签字并且经过查证属实的，在双方审计报告中审计数额是真实的。
本院二审查明的其他事实与重审认定的事实相一致。
本院认为：
一、关于上诉人提出的原审判决认定上诉人提供的证据不能直接显示合伙体存在未分配合伙利润，属于认定事实不清的上诉理由。上诉人为支持其主张，提交了一宗汇款凭证、交易明细帐、入库单据，上述证据系复印件加盖各公司的公章，并未提供原件让法庭核对，且被上诉人及第三人认为上诉人提交的证据不具备真实性和合法性，均不认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”的规定，上诉人未能提供上述证据的原件，故上诉人提供的证据本院不予采信。上诉人主张其提交的2006年2月24日、2006年8月30日两次分账协议，说明了上诉人与被上诉人认同首次2005年12月23日分账协议存在清算不彻底的情况，原审对2006年2月24日分账协议不认定，造成事实认定不清而使上诉人合法权益受到损害。本院认为，上诉人提供的2006年2月24日分账协议系复印件，该协议第一页没有当事人的签字，被上诉人否认第二页上的签名系其本人所签，上诉人未能提供该协议的原件，亦未能提供其他证据证实该协议的真实性，因此，原审法院对该协议不予采信，并无不当。综上，原审认定上诉人提供的证据不能直接显示合伙体存在未分配合伙利润并无不当，上诉人的该上诉理由本院不予支持。
二、关于上诉人提出的原审判决认定上诉人提供的数字计算方法不正确，来源也没有事实和法律依据，属于认定事实不清的上诉理由。上诉人主张未分配利润计算方法是第三人法定代表人杜雪梅日记账中记载的销售收入5416447.36元减去审计报告中的销售收入4583769.84元，再加上2005年3月15日建账时的应收账款409798.8元、现金盘点11641.5元、银行存款10190.88元，合计1264308.7元。被上诉人主张2005年3月15日建账时的应收账款409798.8元、现金盘点11641.5元、银行存款10190.88元，已用于合伙体的后续经营过程中。本院认为，上诉人已认可2005年3月15日建账时的应收账款已经收回，虽然主张应作为利润分配，但未提供证据证明上述款项没有用到合伙体建账后的经营中，从当事人双方提供的证据看，合伙体在盘点建账后上诉人和被上诉人未有新的投入，合伙体的利润应当是销售收入减去销售成本、业务支出、经营费用、税金等各项费用得出，上诉人仅依照销售收入的不同记载主张合伙体存在未分配利润显然计算方法不正确。综上，原审法院认定上诉人提供的利润的计算方法不正确，计算所用的数字来源也没有事实和法律依据并无不当，上诉人的此上诉理由本院亦不予支持。
三、关于上诉人提出的原审法院在审理过程中，对鉴定机构济宁市科元会计事务所审计的材料作批注，对审计工作进行了干扰；对上诉人申请法院调查且只能由法院才能调查的请求没有采纳系法律适用错误的上诉理由。本院认为，原审法院在接到上诉人委托鉴定申请后，组织双方当事人协商确定了鉴定机构，并要求双方提供了鉴定所需材料。原审法院将当事人双方均认可的合伙体账目确定为审计依据。上诉人单方提供的对账单、核算明细账、合伙体自行列示的商品收购、销售数量统计表等材料，因不是双方均认可的合伙体业务单据凭证，原审法院将此类材料批注为审计参考材料，未违反法律规定，且也符合鉴定机构要求委托单位确定审计材料的范围，鉴定机构亦从审计专业方面对上诉人提出的“为什么不依据法庭移交的合伙体与相关业务单位的对账单、核算明细账来计算合伙体合伙期间的经营成果”的异议进行了书面答复，即“审计组实施审计是对合伙体算账的会计凭证、会计账册、会计报表审计。若合伙体无会计单证，仅依据与合伙体有业务往来的单位出具的‘对账单’、‘核算明细账’记录的收货金额、付款金额进行会计核算，是不可能计算出合伙体的经营成果，也是违背《会计法》的”。原审鉴定机构的鉴定报告系依据当事人双方认可的合伙体账目并充分参考上诉人单方提供的资料依照法定程序作出，合法有效，不宜认为原审法院对审计工作进行了干扰。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实”。虽然上诉人在原审期间向法院申请调取被上诉人、第三人正阳公司的银行账户，但未向法院提供被上诉人、第三人正阳公司相关的开户银行名称和银行账号，亦未提供合伙体的哪些业务与要求调查的银行账号有关联，因此，原审法院未支持其调取申请并无不当。本院二审庭审结束后，上诉人提出重新鉴定和调取被上诉人、第三人正阳公司账户的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”、第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，上诉人的申请已经超出举证期限，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人冯勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周建立
审 判 员 张 鹏
代理审判员 张岩岩
二〇一五年七月六日
书 记 员 孙衍慧