四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终297号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司，住所地：四川省乐山市市中区茶坊路38号5幢办公楼一层、四层，组织机构代码：90698573-1。
代表人：熊晓军，该公司经理。
委托代理人：何志刚，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：纪六文，男，汉族，农村居民。
委托代理人：叶欣，四川省犍为县孝姑法律服务所法律工作者。
委托代理人：黄加其，四川省犍为县孝姑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李小波，女，汉族。
委托代理人：李大均，男，系李小波之弟。
被上诉人（原审被告）：李大均，男，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司因与被上诉人纪六文、李小波、李大均机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院（2016）川1123民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年7月6日10时28分，被告李小波驾驶被告李大均私有的川L269**号小型轿车沿犍（为）罗（城）路，由玉津镇方向往罗城镇方向行驶，当车行至犍（为）罗（城）路6KM＋680MT路口处左转弯往岷东方向行驶时，该车超过道路中心虚线驶往道路左侧与对向从罗城方向驶来由原告纪六文驾驶的无号牌二轮摩托车相撞，造成两车损坏及原告纪六文受伤的交通事故。原告当日被送往犍为县人民医院住院治疗。2015年9月27日出院。长期医嘱单上裁明：留陪医2人。出院医嘱：全休参月。原告共支付医疗费36，352.70元，其中被告李小波垫付4，390.00元，被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司垫付10，000.00元。犍为县公安局交通警察大队于2015年7月27日作出犍公交认字（2015）第0049号事故认定书，认定此次交通事故由原告纪六文负次要责任，被告李小波负主要责任的认定。原告纪六文于2015年12月31日经乐山科信司法鉴定中心鉴定伤残程度为交通事故玖级＋2％。内固定物取出费用酌定为7800元。另查明：被告李大均私有川L269**号小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司投保了交强险和商业险。本次事故在保险期限内。
原告纪六文一审诉讼请求为：1、请求人民法院依法判令被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金、施救费、车辆鉴定费、续医费等合计155515.19元。
一审法院认为，2015年7月6日，被告李小波驾驶被告李大均私有川L269**号小型轿车与原告纪六文驾驶无号牌二轮摩托车相撞，造成原告纪六文受伤、摩托车受损的交通事故的属实，该院确认。犍为县公安局交通警察大队对此次交通事故认定原告纪六文负次要责任，被告李小波付负主要责任的认定，该院予以采信。被告李小波负主要责任的赔偿部分依法由被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司应在被告李大均私有川L269**号小型轿车投保的交强险和商业险范围内承担赔偿责任。对原告纪六文主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费，施救费和维修费，续医费、精神抚慰金该院依法予以确定；交通费该院酌情确定。原告纪六文要求赔偿误工费的请求，因原告已到退休年龄，故该项请求该院不予支持。庭审中被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司对原告的伤残等级有异议，口头申请重新鉴定，没有提供证据，其理由不充分，该院不予支持。根据原告的诉求和现行的法律规定，该院确认原告的损失为：医疗费36，352.70元，续医费7，800.00元，残疾赔偿金85，821.00元（24381元／年×16年×22％），护理费19，920.00元（83天×120元/天×2人），住院伙食补助费2，075.00元（83天×25元/天），鉴定费1，400.00元。该院酌情确定交通费300元，精神抚慰金6，600.00元，车辆鉴定费500.00元，施救费300元，共计161，068.70元。应当扣除被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司垫付的医疗费10，000.00元和被告李小波垫付了4，390.00元。超过交强险部分，因原告纪六文负次要责任，被告李小波付负主要责任，按3：7的比例承担，由被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在被告李大均私有川L269**号小型轿车投保的交强险和商业险责任限额范围内赔偿原告纪六文。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司于本判决生效后10日内在被告李大均私有川L269**号小型轿车投保的交强险责任限额范围内赔偿原告纪六文医疗费10，000.00元，精神抚慰金、残疾赔偿、金财产损失等各项费用共计110800.00元。此款扣除该公司垫付的医疗费10，000.00元和被告李小波垫付的4，390.00元后，直接支付原告纪六文106，410.00元，支付被告李小波垫付了4，390.00元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司于本判决生效后10日内在被告李大均私有川L269**号小型轿车投保的商业险责任限额范围内赔偿原告纪六文医疗费等费用28，188.09元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费1，705.00元（已减半收取），原告纪六文负担705.00元，被告李小波负担1，000.00元。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司不服上述判决，上诉称：1.纪六文实际住院天数不足83天，从其补交的住院期间的体温表显示仅住院40天，我方仅认可实际住院40天，纪六文的护理费以及住院伙食补助费应按照40天计算。2.本案无明显证据证明纪六文需要两人护理。一审仅凭护理记录的陪医两人认定住院期间需要两人护理依据不足。陪医不等同于护理，若需要两人护理应在出院证明明确记录护理的人数。并且，即使陪医等同于护理，纪六文的医嘱单显示在手术后医嘱陪医人数已经变更，表明其住院期间并非两人护理。且，护理费标准应当按照居民服务业标准计算。3.依据相关规定，精神损害赔偿金应当按各自的过错程度，按照责任比例进行计算，一审对此处理不当。4.医疗费应当扣除保险合同约定的自费药部分。5.伤残鉴定费按照保险合同约定不予赔偿，车辆鉴定费不属于保险事故赔付范围。综上请求二审法院依法改判，扣减相应的赔偿金额。
被上诉人纪六文答辩称：1.住院天数和住院期间的护理天数应当按照出入院证载明的83天计算，而非以体温表为准。住院后期无体温记录系因医院医生告知后期的治疗期间内无需测量体温。2.护理人数，依照相关规定，是以医嘱为准，而本案中的长期医嘱单上明确载明“留陪医2人”.并两人护理也是符合病人的伤情实际的。3.依据相关规定，一审对精神抚慰金的计算是正确的。保险公司主张应在交强险中划分比例计算精神抚慰金，又在商业险中按照责任比例进行扣除，系重复扣除比例。4.医疗费不应当扣除自费药。保险公司主张扣除自费药，属于免责条款，应当进行提示和明确说明，但是保险公司未尽前述义务，免责条款不生效。5.伤残鉴定费以及车辆鉴定费应当由保险公司赔偿。伤残鉴定费以及车辆鉴定费系查明事故原因必要产生的费用，依据有关规定，这些费用应当由保险公司承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人李小波、李大均答辩称：同意保险公司的意见，应当扣减相应的费用。
本院二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：1.一审对本案的护理费、住院伙食补助费计算是否恰当?2.一审计算的精神抚慰金是否正确?3.医疗费应否扣除自费药，保险公司应否赔偿伤残鉴定费和车辆鉴定费？
一、关于本案的护理费、住院伙食补助费应当如何计算的问题。首先住院天数的问题，本案中入院证和出院证表明：纪六文2015年7月6日入院，2015年9月27日出院。其住院费用结算票据上载明的结算日期为2015年9月27日，其临时医嘱单上表明2015年9月26日进行了治疗，2015年9月27日出院，长期医嘱单表明2015年8月30日医院开出了治疗医嘱。本院认为，前述证据足以认定纪六文住院期间为2015年7月6日至2015年9月27日，共计83天。虽自8月14日起纪六文的体温表记录为空白，并不能由此认定其住院的实际天数并非83天。上诉人认为纪六文的实际住院天数仅有40天，并未提交足以反驳的证据予以证明，对此本院不予认可。其次护理人数的问题，本案中的长期医嘱单上明确载明“留陪医2人”，即需要2人护理，上诉人认为无需两人护理.但并未提交任何证据予以证明，对其主张本院不予支持。对于护理费计算标准问题，一审认定的护理费为19920元（83天120元／天×2人），上诉人主张在计算护理费时，护理天数应当扣除节假日，不应按照住院的83天计算。护理行业具有特殊性，节假日仍需护理而无法休息，护理期间需要持续不间断的护理，因而在计算时不应扣除节假日。一审对此计算并无不当。综上，一审对住院伙食补助天数、护理天数、护理人数和护理费标准计算均无不当，上诉人的上诉理由不成立。
二、关于精神抚慰金的计算问题。一审根据伤者的伤残等级和各方当事人的过错程度，认定本案的精神抚慰金为6600元，并计入总损失中。虽交强险中不划分责任比例，但本案的总损失超出了交强险，超出交强险的40268.7元在商业险中计算赔偿时按照双方的过错程度，确定了纪六文与李小波的责任比例为30%：70%，按此比例计算出李小波应承担40268.7元×70%，即28188.09元，因李小波购买商业险，由保险公司在商业险中赔偿28188.09元，6600元计入商业险按70%比例保险公司实际承担的精神抚慰金为4620元，因此，本案中的精神抚慰金是按照各方的过错程度，划分了责任比例的。
三、医疗费应否扣除自费药，保险公司应否赔偿伤残鉴定费和车辆鉴定费的问题。首先关于应否扣除自费药的问题。其一，应否在交强险责任限额内对医疗费中的自费药部分予以扣除？《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：…”保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担的是法定责任，只要在交强险限额范围内保险公司均应对发生交通事故造成第三者的人身伤亡、财产损失予以赔偿，上诉人应在10000元的限额内承担赔偿医疗费用的责任，无权要求扣除自费药部分；其二，上诉人在商业三者险限额内对超出交强险医疗费限额的医疗费是否应扣除自费药部分？上诉人主张在保险合同中约定了医疗费应当扣除自费药，即对按照国家基本医疗保险标准核定的部分自费药不承担保险责任，该条款属于免责条款。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险公司应对免责条款进行提示和明确说明。本案中上诉人并未提交证据证明其对该免责条款向投保人提示并作出明确说明，因此该条款不产生效力。上诉人主张扣除自费药的理由不成立，本院不予支持。
其次，保险公司应否赔偿伤残鉴定费和车辆鉴定费的问题。对于伤残鉴定费，上诉人主张按照保险合同约定不予赔偿，依据前述规定，该条属于免责条款，上诉人未提交证据证明其尽到了提示和明确说明义务，该免责条款不生效。上诉人的该项主张不予支持。对于车辆鉴定费，系因此次交通事故产生的必要损失，应当计入事故总损失中，保险公司应在交强险和商业险限额内赔偿。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费519元，由中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅晓兰
审 判 员 周文勤
代理审判员 程巧玲
二〇一六年六月七日
书 记 员 李 波