安徽省太和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1222刑初376号
公诉机关太和县人民检察院。
被告人张某，男，1986年6月11日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，农民，住太和县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月29日被太和县公安局刑事拘留，2016年4月14日被逮捕，2018年3月28日被取保候审。现在家。
辩护人郭爱，安徽王良其律师事务所律师。
辩护人苗春，安徽炎黄律师事务所律师。
太和县人民检察院以太检公诉刑诉（2016）439号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，太和县人民检察院指派检察员李某1出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人郭爱、苗春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太和县检察院指控：被告人张某无药品经营资质，在2014年4月至2015年4月期间，通过电话联系等方式，多次从山东庞某1处购进大量流感、口服轮状、水痘等人用二类疫苗，庞某1通过快递、物流等方式将疫苗发送给张某，被告人张某将上述疫苗非法出售到江苏沛县魏庙镇卫生院周某，河南郸城县城关镇王某1、淮滨县马集镇卫生院张某1，临泉县士坡乡卫生院梁某、老集镇周庄后卫生室，厦门卫健生物科技有限公司钟某，广州健兰生物科技有限公司李某2，山东庞某1的业务员郭某1，江西弘源药业有限公司刘某，太和县大新卫生院李某3、坟台镇镇西村位某等人，销售金额32万余元。针对上述指控,公诉机关提供了相关证据,认为被告人张某无药品经营资质，非法经营人用疫苗，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人张某对起诉书指控销售给王某1、梁某、临泉县老集镇周庄户卫生室疫苗的犯罪事实及数额均无异议；对销售给周某、张某3、钟某、位某疫苗的犯罪事实无异议，对犯罪数额有异议；对销售给李某2、郭某1、刘某、李某3的犯罪事实拒不供认。
其辩护人提出：1、销售给周某疫苗的犯罪数额应以银行转款数额为准，认定为48672元；销售给张某3疫苗的犯罪数额应为实际付款数额1万元，不应按销售数额20930计算；销售给钟某疫苗的犯罪数额不应按银行转款数额33050元计算，应扣除钟某从张某处买的保健品款3000元，认定为3万元；对销售给位某疫苗的犯罪数额应以银行转款数额为准，应为10770元；起诉书指控销售给李某2、郭某1、刘某、李某3疫苗的犯罪事实不清、证据不足，指控事实不能成立。2、被告人张某虽未主动投案，但张某到案前办案机关只掌握张某购买疫苗的犯罪线索，并不掌握其销售疫苗的犯罪线索，张某到案后主动如实供述销售疫苗的犯罪事实，应认定为自首。
经审理查明：被告人张某无药品经营资质，在2014年4月份至2015年4月期间，通过电话联系等方式，多次从山东庞某1（另案处理）处购进大量流感、口服轮状、水痘等人用二类疫苗，庞某1通过快递、物流等方式将疫苗发送给被告人张某，被告人张某将上述疫苗非法出售给江苏省沛县魏庙镇卫生院周某，河南省郸城县城关镇王某1、河南省淮滨县马集镇卫生院张某1，安徽省临泉县士坡乡卫生院梁某、安徽省临泉县老集镇周庄后卫生室，厦门卫健生物科技有限公司钟某，广州健兰生物科技有限公司李某2，山东庞某1的业务员郭某1，江西弘源药业有限公司刘某，太和县大新卫生院李某3、太和县坟台镇镇西村位某等人，销售金额28万余元，从中牟利3万余元。
具体犯罪事实如下：
(一)2014年12月至2015年4月份期间，被告人张某与江苏省沛县魏庙镇卫生院的周某通过电话、短信联系，多次销售给周某流感、乙肝、HIB等疫苗，价值人民币10万余元。周某通过银行转账(周某银行卡号62×××88)付给张某疫苗款48672元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、书证-
侦查人员调取的张某银行卡62×××02交易记录证实：周某通过银行卡62×××88于2014年12月28日至2015年4月10日向张某银行卡62×××02转款48672元。
2、被告人张某的供述证实：其无药品经营资质，在2014年4月份至2015年4月期间，通过电话联系等方式，多次从山东庞某1处购进大量流感、口服轮状、水痘等人用二类疫苗，庞某1通过快递、物流等方式将疫苗发送给其，其用其母亲张某5的银行卡把钱转给庞某1。2014年底，周某和其联系买流感、口服轮状、水痘等疫苗，买的次数多，量大概有十几万元的货，付款时有时转账，有时通过大客车捎过来。
3、证人证言
(1)证人周某证言证实：2014年底至2015年3、4月份，其从张某那里买一些人体注射疫苗和手足口消毒液(凝胶)，买了十万元钱左右的人体注射用疫苗和三万余元的凝胶，第一次询问时其记反了，现在想起来了。付款时有时转账，有时用大客车捎过去。
(二)2014年下半年，被告人张某先后四次到河南省郸城县县城，将价值11000元的乙肝、水痘、HIB疫苗销售给河南省郸城县城关镇王寨行政村后门村的王某。
上述事实，被告人张某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某证言及王某辨认笔录相印证，足以认定。
(三)2014年11月至2015年2月份，被告人张某先后四次向河南省淮滨县马集卫生院张某1销售HIB、水痘、流感等疫苗，价值20930元，案发前，张某1共付给张某疫苗款10000元。
上述事实，被告人张某在开庭审理过程中亦无异议，且有书证—淮滨县马集卫生院出具的收到疫苗的收条、被告人张某出具的收到马集卫生院付疫苗款的收条，证人张某1、王某2证言及张某1、张某、王某2辨认笔录相印证，足以认定。
(四)2014年，被告人张某开车到安徽临泉县士坡乡卫生院，销售给该院防保科的梁某价值3000元的口服轮状疫苗。
上述事实，被告人张某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人梁某证言及张某辨认笔录相印证，足以认定。
(五)2014年11月份前后，被告人张某开车到安徽省临泉县老集镇周庄户卫生室，销售给该卫生室流感疫苗60支，价值1000余元。
上述事实，被告人张某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人闫某、张某2证言相印证，足以认定。
(六)2014年下半年，被告人张某通过QQ群认识厦门卫健生物科技有限公司的业务员钟某，销售给钟某HIB、流感、水痘、口服轮状疫苗共计1000余支，价值3万余元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、书证-银行交易记录证实：钟某通过卡号62×××522银行账户转给张某533050元。
2、证人钟某证言证实：其从QQ群里认识了张某，从张某处买了大约三万元的疫苗，还买了二三千元的保健品，都是通过银行付款，无现金来往。
3、被告人张某供述证实：其卖给福建的一个人三万元钱的疫苗，福建的这个人把货款转到其母亲张某5卡上。
(七)2015年初，广州健兰生物科技有限公司疫苗业务员李某2通过QQ群认识张某，从张某处购买HIB、流感、水痘等疫苗价值人民币10400元，李某2通过银行将货款转到张某提供的一个开户名为“张某5”的银行卡上。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、书证—银行交易记录证实：李某2通过银行卡62×××81于2015年1月至2月向张某5银行卡62×××38转款10400元。
2、证人李某2证言证实：其在广州健兰生物制品有限公司做销售疫苗的工作，其通过QQ群认识的张某、没见过面，都是发信息联系，其从张某处购买了1万元左右的疫苗，和张某只有疫苗交易，无其他交易，其把货款通过银行转到张某提供的一个开户名为“张某5”的银行卡上。
(八)2014年8月至2015年4月期间，被告人张某向庞某1的业务员郭某1出售流感、HIB、水痘、口服轮状等短期(即将到保质期)疫苗价值人民币30800元，郭某1通过银行将货款转给被告人张某。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、书证-
银行交易记录证实：郭某1于2014年11月至2015年2月通过其银行卡为62×××16向张某5银行卡62×××38及张某银行卡62×××02转款30800元。
2、证人郭某1证言证实：其给老板庞某1打工，其知道张某这个人，其经营的疫苗比较多，是否从张某处购买过疫苗记不清了。
3、被告人张某在侦查阶段供述证实：郭某1是庞某1的业务员，郭某1从其处买的有流感疫苗、HIB疫苗、水痘疫苗、口服轮状疫苗，总共有将近二十万的货款，郭某1把钱转到其母亲张某5银行卡上，转的有七、八万块钱，有时候郭某1把钱和货一块给其寄过来，寄的有十二、三万块钱。
(九)2014年4月至2015年4月期间，被告人张某通过QQ群认识昵称为“阳光不锈”的江西弘源药业有限公司的业务员刘某，销售给刘某水痘、口服轮状、HIB疫苗价值人民币5000元，刘某通过银行卡62×××14给被告人张某转款5000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、书证—银行交易记录证实：刘某于2015年1月15日通过银行卡62×××14转给太和工商银行张某5银行卡62×××38现金5000元。
2、证人刘某证言证实：其是江西弘源药业有限公司的业务员，主营疫苗业务，其的QQ名叫“阳光不锈”，其有没有与张某经营疫苗想不起来了。
3、被告人张某在侦查阶段的供述证实：江西的QQ名叫“阳光不锈”的这个客户的名字好像叫李某4，2014年4月份到2015年4月份，李某4从其处购买了水痘、口服轮状、HIB疫苗，一共购买两三次，价值约近1万元，李某4收到货后把货款打到其母亲张某5的工行卡上。
(十)2015年，被告人张某向太和县大新镇大新卫生院的李某3销售水痘、肺炎、甲肝等疫苗，由关某1送货，李某3通过其银行账户向张某使用的于某银行账户转款62000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、书证—银行交易记录证实：李某3于2015年9月3日、10月23日通过太和县农村商业银行账户10034803450210000000024向张某使用的于某账户62×××90转款3万元。
李某3于2015年5月6日、7月18日通过家属张某6的帐户向张某使用的于某账户62×××90转款3.2元。
2、证人证言
（1）证人李某3证言证实:其从关某1处进的有五六次疫苗，不给现金，货款都是通过银行转账，其把货款汇到户名为“于某”的账户上。
（2）证人关某1证言证实：其不经营疫苗，有时帮张某收发货，其跑一趟张某给其加油，有时给其拿200元钱，其送货时不接货款，货款都是汇在于淑芳的银行卡上。
3、被告人张某在侦查阶段的供述证实：其卖给李某3几万元钱的疫苗，有多少记不清了，李某3把钱都是汇到其小孩妗子于某的银行卡上，其安排其小孩舅关某1给李某3送的货。
4、辨认笔录证明：李某3从12张不同男性照片中辨认出关某1就是给其送疫苗的人。
(十一)2014年至2015年期间，被告人张某向太和县坟台镇镇西村委会位西的位某(另案处理)销售HIB、水痘、口服轮状等疫苗价值10770元，位某通过账户10031757643710000000024转给张某10770元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、书证—银行交易记录证实：位某于2015年4月9日向张某银行卡62×××02汇款10770元。
2.证人位某证言证实：其于2014年到2015年从张某处进的有20次左右的疫苗，品种有HIB、水痘、口服轮状，一共拿过4万余元的货，大部分是现金，转帐就只有一次。
3.被告人张某供述证实：其卖给位某1.6到1.7万元流感、HIB疫苗，位某把钱打到其银行卡上，有的是给现金。
认定上述事实的综合证据有:
1.书证
(1)太和县公安局的受案登记表证实：2016年3月26日9时许，太和县公安局接上级公安机关转办线索称:2015年山东警方破获庞某非法经营疫苗生物制品案，经过侦查发现，太和县坟台镇的张某5多次从庞某处购买疫苗等生物制品，然后销售给他人，涉及案值较大，经调查，张某5之子张某在未取得经营疫苗资质的情况下，非法经营疫苗，从中牟利。
(2)太和县公安局出具的户籍证明证实:张某的个人基本情况
(3)前科情况网上查询证实：被告人张某无犯罪前科。
(4)太和县公安局出具的到案经过证实：2016年3月29日，被告人张某驾车行驶至太和县坟台集西头时被太和县公安局侦查人员抓获。
(5)山东济南非法经营疫苗系列案件扣押产品检验结果证明：涉案的水痘、流感、甲肝等疫苗经检验符合标准规定。
(6)张某收货、发货信息统计、张某5的收货包裹单证明：张某的收、发货情况。
(7)银行交易记录证实：张某通过于某账户（62×××90）汇给庞某1款8万元。
(8)江苏华冠生物技术股份有限公司出具的证明证实：张某不属于该公司管理的业务人员，该公司不生产经营疫苗。
(9)疫苗储存和运输管理规范、疫苗流通和预防接种管理条例、阜阳市食品药品监督管理局出具的证明证实：经核实，张某不属于阜阳市辖区内药品经营企业法人代表或企业负责人。张某也未在阜阳市食品药品经营企业业务人员备案系统中备案，张某没有销售疫苗的资质。
2.证人证言
(1)证人庞某1证言证实：其从2014年3月开始非法倒卖二类人用疫苗，其通过杨玉梅认识张某，没和张某见过面，张某购买疫苗时都是通过电话、QQ和其联系，其通过快递和大巴车发货，张某把钱汇到其银行卡上。其帐本上记录的发货记录、货款不准确，以银行汇款为准。
(2)证人庞某2证言证实：其给庞某1打工，开始只负责送货收货，2014年10月份，其在网上帮庞某1发布卖疫苗的信息，通过快递公司发货，给太和的张某发的多点，一般一个月四五次。
3.搜查笔录证实：经搜查在张某卧室的床下边，发现一张河南远大生物制药有限公司合格证，品名为人用狂犬病疫苗。在张某5的卧室床下边发现一张长春祈健生物制品有限公司的产品合格证。
本院认为，被告人张某无经营药品资质，非法经营人用疫苗，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人张某销售给郭某1疫苗价值41255元，因郭某1通过银行转款给张某的转账金额为30800元，而不是公诉机关计算的41255元，故该笔销售金额应认定为30800元。被告人张某对部分犯罪事实如实供述，对主动供述的部分可酌情从轻处罚。被告人张某主动退出违法所得，依法可对其酌情从轻处罚。对辩护人提出被告人张某虽未主动投案，但张某到案前办案机关只掌握张某购买疫苗的犯罪线索，并不掌握其销售疫苗的犯罪线索，张某到案后如实供述销售疫苗的犯罪事实，应认定为自首的辩护意见。经查：被告人张某于2016年3月29日被抓获，太和县公安局于2016年3月26日就已掌握张某销售疫苗的犯罪事实，并于当日立案，且张某在庭审中对大部分犯罪事实予以翻供，不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。对此辩护意见，本院不予采纳。
对张某及其辩护人提出销售给周某疫苗的犯罪数额应以银行转款数额为准，应为48672元的辩护意见，经查：周某证明从张某处买了10万元钱左右的人体注射用疫苗，付款方式既有银行转款、又有现金，被告人张某在公安机关供述卖给周某十几万元的疫苗，付款方式既有银行转款、又有现金，周某证言与被告人张某供述相互印证，应认定为周某从张某处买了10万余元的疫苗，不能单纯以银行转账来确定。对此辩解及辩护意见，本院不予采纳。
对张某及其辩护人提出销售给张某3疫苗的犯罪数额应为实际付款数额1万元，不应按销售数额20930元计算的辩护意见，本院认为，非法经营数额无疑应按销售数额来计算，此辩解及辩护意见无任何法律依据，本院不予采纳。
对张某及其辩护人提出销售给钟某疫苗的犯罪数额不应按银行转款数额33050元计算，应扣除钟某从张某处买的保健品款3000元，应认定为3万元的辩护意见。经查：张某供述卖给钟某3万元左右的疫苗，证人钟某证明从张某处买了大约3万元的疫苗，还买了二三千元的保健品，都是通过银行付款，无现金来往，因此该起犯罪数额应认定为3万元为宜，对上述辩解及辩护意见，本院予以采纳。
对张某及其辩护人提出销售给位某疫苗的犯罪数额应以银行转款数额为准，应为10770元的辩解及辩护意见。经查：张某供述销售给位某约1.6万到1.7万元的疫苗，位某证明从张某处购买约4万元的疫苗，张某供述与证人位某证言不能相互印证，而银行转账为10770元，应以有书证印证的10770元认定为犯罪数额为宜。因此对上述辩解及辩护意见，本院予以采纳。
对被告人张某及其辩护人提出起诉书指控销售给李某2、郭某1、刘某、李某3疫苗的犯罪事实不清、证据不足，指控事实不能成立的辩护意见。经查：对销售给李某2疫苗的事实，虽被告人张某拒不供认，但有证人李某2关于其从张某处购买1万元左右疫苗的证言及李某2向张某账户转款的银行转账凭证相印证；对销售给郭某1疫苗的事实，虽被告人张某当庭翻供，且证人郭某1证明其经营的疫苗比较多，是否从张某处购买过疫苗记不清了，但张某在公安机关关于其卖给过郭某1疫苗的供述与郭某1向张某账户转款的银行转账凭证相印证；对销售给刘某疫苗的事实，虽被告人张某当庭翻供，且证人刘某证明其经营的疫苗比较多，其是否从张某处购买过疫苗记不清了，但张某在公安机关关于其卖给江西的刘某疫苗的供述与刘某向张某账户转款的银行转账凭证相印证；对销售给李某3疫苗的事实，虽被告人张某当庭翻供，但证人李某3称从关某1处购买过疫苗，证人关某1称是张某让其帮他送的货，二人证言与张某在公安机关关于其卖给李某3疫苗，是安排关某1送的货的供述相印证，且有银行转账凭证相佐证。因此对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
根据被告人张某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第七条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月29日起至2018年3月28日止。）
二、被告人张某的违法所得3万元，依法予以追缴（已追缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戚淑红
审 判 员 徐卫东
人民陪审员 姚 磊
二〇一八年五月三日
书 记 员 曹丽君
附：本案相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》
第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的肥药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。