杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第1162号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人马某，农民。因本案于2015年3月3日被刑事拘留，同年4月2日被取保候审，同年11月12日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉（2015）643号起诉书指控被告人马某犯赌博罪，于2015年8月31日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员孔凡宇、柏君出庭支持公诉。被告人马某到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年12月底至2015年3月2日期间，被告人何小兵、许江鸿（均另案处理）以营利为目的，先后租用杭州市余杭区闲林街道何母桥村一面店附近一房子、何母桥村龚老汉农庄边一房子、何母桥村老供销社2楼810房间三地为他人提供赌具，以“筒子功”的方式聚众赌博40场左右，从中抽头获利人民币4万元左右。2015年2月26日左右至同年3月2日，被告人马某驾车为该赌场放哨8场，期间该赌场抽头获利人民币8000元左右。被告人马某于2015年3月2日被公安机关当场查获。
据以指控的证据有户籍证明等书证；证人证言；被告人马某及同案人员何小兵、许江鸿的供述和辩解；扣押笔录、检查笔录及照片、辨认笔录等。公诉机关认为，被告人马某的行为已构成赌博罪，且系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十七条之规定惩处。
被告人马某辩称其未参与放哨。
经审理查明：2014年12月底至2015年3月2日期间，何小兵、许江鸿（均已判刑）经事先预谋，以营利为目的，在杭州市余杭区闲林街道何母桥村一面店附近一房子内、何母桥村龚老汉农庄边一房子内、何母桥村老供销社2楼810房间，以“筒子功”的方式组织沈某乙、张某甲、潘某乙等多人赌博40场左右，从中抽头获利人民币4万元左右。2015年2月26日左右至同年3月2日，被告人马某驾车为该聚众赌博放哨8场，涉及抽头获利人民币8000元左右。
2015年3月2日，公安机关冲击该聚众赌博，当场查获被告人马某等人，并从被告人马某处查获违法所得人民币45元，现扣押于杭州市公安局余杭区分局。
另查明，被告人马某归案后检举他人犯罪，未查证属实。
证明以上事实并经质证的证据有：
1、同案犯何小兵的供述和辩解、辨认笔录及照片（辨认出赌博地点），证实2014年12月底至2015年3月2日期间，其与许江鸿经事先预谋，以营利为目的，在杭州市余杭区闲林街道何母桥村一面店附近一房子内、何母桥村龚老汉农庄边一房子内、何母桥村老供销社2楼810房间，以“筒子功”的方式组织聚众赌博40场左右，抽头获利人民币4万元左右。正月初七（即2015年2月26日左右）开始其安排马某驾车为老供销社2楼810房间的聚众赌博放哨，该聚众赌博每天下午、晚上各一场，每场抽头人民币1500元左右，马某一共放哨8次，其共给马某1000多元等事实；
2、同案犯许江鸿的供述和辩解、辨认笔录及照片（辨认出聚众赌博地点），证实2014年12月底至2015年3月2日期间，其与何小兵经事先预谋，以营利为目的，在杭州市余杭区闲林街道何母桥村一面店附近一房子内、何母桥村龚老汉农庄边一房子内、何母桥村老供销社2楼810房间，以“筒子功”的方式组织聚众赌博40场左右，抽头获利人民币4万元左右；正月初五或初七开始，何小兵安排马某为老供销社2楼810房间的聚众赌博放哨，马某是坐在黄色吉利越野车里放哨的，期间该聚众赌博白天和晚上各一场，平均每场抽头人民币1000元左右，马某放哨有7、8场，放哨期间抽头有人民币七八千元，何小兵共给马某1000元左右等事实；
3、证人张某甲的证言、辨认笔录及照片（辨认出被告人马某），证实2015年3月2日下午其在杭州市余杭区闲林街道何母桥老供销社2楼许江鸿、何小兵组织的聚众赌博参与赌博时被查获，其于初四（2015年2月22日）、初七（2015年2月26日左右）和2015年3月2日去过该聚众赌博三次，每次见抽头获利有一、二千元，前两次其看见马某坐在老供销社门口的一辆土黄色越野车里放哨，3月2日在被抓后才看见马某等事实；
4、证人许某的证言、辨认笔录及照片（辨认出被告人马某），证实2015年3月2日下午其在杭州市余杭区闲林街道何母桥老供销社2楼许江鸿、何小兵组织的聚众赌博看他人赌博时被查获，年前其多次在此参与赌博，年后其几次看见马某坐在一辆黄色的类似商务车的车子上为该聚众赌博放哨等事实；
5、证人冯某的证言、辨认笔录及照片（辨认出被告人马某），证实2015年3月2日下午其在杭州市余杭区闲林街道何母桥老供销社2楼许江鸿、何小兵组织的聚众赌博看他人赌博时被查获，年初一及被抓的当天其均看见马某为该聚众赌博放哨等事实；
6、证人潘某甲的证言、辨认笔录及照片（辨认出被告人马某），证实2015年3月2日下午其在杭州市余杭区闲林街道何母桥老供销社2楼许江鸿、何小兵组织的聚众赌博参与赌博时被查获，该聚众赌博每场抽头有几百元到一千元，其过年前后去过4、5次，其看见马某在该聚众赌博的楼下逛，可能是在放哨等事实；
7、证人阮某甲的证言，证实2015年3月2日下午其在杭州市余杭区闲林街道何母桥老供销社2楼许江鸿、何小兵组织的聚众赌博看他人赌博时被查获，其在2015年2月份之前及3月1日均到此参与赌博，其每次均看见楼下有人坐在车里，其听说是放哨的等事实；
8、证人麻某的证言，证实2015年3月2日下午其在杭州市余杭区闲林街道何母桥老供销社2楼许江鸿、何小兵组织的聚众赌博参与赌博时被查获，从2015年2月19日至3月2日其共去过该场子11次，每场抽头款有一、二千元，其中2015年2月27日、28日、3月1日每场抽头款有二、三千元左右等事实；
9、证人高某、阮某乙、潘某乙、沈某甲、张某乙、孟某、沈某乙的证言，证实2015年3月2日下午其等人在杭州市余杭区闲林街道何母桥老供销社2楼许江鸿、何小兵组织的聚众赌博或参与赌博或看他人赌博时被查获，当天沈某乙、张某甲、潘某乙等多人参与赌博等事实；
10、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片，证实侦查机关从从被告人马某处扣押人民币45元等事实；
11、检查证、检查笔录、现场照片、证据保全照片、证据保全决定书、证据保全清单，证实2015年3月2日15时10分许至15时40分许，闲林派出所民警对位于杭州市闲林街道何母桥老供销社2楼进行检查，查获赌博人员及赌资若干等事实；
12、行政处罚决定书，证实参赌人员沈某乙、张某甲、潘某乙、麻某、潘某甲、孟某、阮某乙、高某因赌博被行政拘留及被收缴赌资等事实；
13、情况说明，证实被告人马某归案后检举他人犯罪，未查证属实；
14、抓获、破案经过，证实被告人马某系被抓获归案等事实；
15、户籍证明，证实被告人马某的身份及查无前科等事实；
16、被告人马某的供述和辩解，证实2015年3月2日15时许，其驾驶浙a×××××号咖啡色越野车在杭州市余杭区闲林街道何母桥村电信营业厅门口被查获，其没有给何小兵、许江鸿组织的聚众赌博放哨，其在该处是在等何小兵向何讨还借款等事实。
证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人马某辩称其没有放哨，经查，同案犯何小兵、许江鸿供的述和辩解与证人张某甲、许某、冯某、阮某甲、潘某甲等人的证言相互印证证实被告人马某为该聚众赌博放哨8次、抽头获利8000元左右，事实清楚，证据确实充分，上述辩解，本院不予采信。
本院认为，被告人马某以营利为目的聚众赌博，抽头获利累计达人民币5000元以上，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人马某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人马某犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月12日起至2016年1月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人马某的违法所得人民币四十五元，予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 应芳芳
人民陪审员 尤越强
人民陪审员 宋维宝
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 陈 刚