萍乡市湘东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘排民初字第1号
原告萍乡市中小企业担保中心（曾用名萍乡市中小企业投资担保中心）。
法定代表人李维庆，董事长。
委托代理人林绍文，该公司职员，代理权限：一般代理。
委托代理人陈文解，江西宏正律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告萍乡市湘东区富源瓷厂。
法定代表人陈开源，执行合伙企业事务的合伙人。
被告陈开源。
委托代理人钟武，萍乡市湘东区法律援助中心律师。代理权限：一般代理。
被告汤桂华。
被告陈小明。
第三人萍乡农村商业银行股份有限公司（曾用名萍乡市湘东区农村信用合作联社）。
法定代表人夏顺华，负责人。
委托代理人肖丽，该公司职员。代理权限：特别授权。
原告萍乡市中小企业担保中心与被告萍乡市湘东区富源瓷厂、陈开源、汤桂华、陈小明、第三人萍乡农村商业银行股份有限公司追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告萍乡市中小企业担保中心的委托代理人林绍文、陈文解、被告陈开源的委托代理人钟武、被告陈小明到庭参加诉讼，被告汤桂华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，被告萍乡市湘东区富源瓷厂是被告陈开源与被告陈小明合伙出资设立的合伙企业，被告陈开源与被告汤桂华是夫妻关系。2009年3月20日，被告萍乡市湘东区富源瓷厂向第三人萍乡市湘东区农村信用合作联社的排上信用社借款人民币100万元，由原告提供担保，承担连带责任保证，被告陈开源、汤桂华、陈小明承担个人无限连带责任保证。该借款于2010年3月19日到期，被告萍乡市湘东区富源瓷厂归还了部分利息，并申请贷款展期一年。贷款展期于2011年3月18日到期后，第三人萍乡市湘东区农村信用合作联社的排上信用社向原被告催收展期借款本息，但被告陈开源以外出打工为由，拒不见面。第三人萍乡市湘东区农村信用合作联社的排上信用社在向被告萍乡市湘东区富源瓷厂催收贷款无果后，追究原告的连带担保责任。原告在为被告萍乡市湘东区富源瓷厂支付为其代偿的银行借款，但被告萍乡市湘东区富源瓷厂置之不理，至今未偿还分文。为维护原告合法权益，诉至法院，请求依法判决：1、被告萍乡市湘东区富源瓷厂偿还100万元给原告，并向原告支付违约金10万元，合计110万元；2、依法确认合同编号为2009年担字第02号萍乡市中小企业投资担保中心之抵押反担保合同合法有效，确认原告对抵押反担保合同项下抵押清单中载明的机械设备折价、拍卖或者变卖所获得的价款享有优先受偿权；3、依法确认合同编号为2009年担字03号萍乡市中小企业投资担保中心之抵押反担保合同合法有效，确认原告对抵押反担保合同中载明的位于湘东区排上镇梅林村，编号为湘国用2003字第03046号，使用权面积为8610平方米的工业出让用地折价、拍卖或者变卖所获得的价款享有优先受偿权；4、判决被告陈开源、汤桂华、陈小明对被告萍乡市湘东区富源瓷厂的债务承担无限连带责任。
被告萍乡市湘东区富源瓷厂未答辩。
被告陈开源辩称：1、被告萍乡市湘东区富源瓷厂借款属实；2、我的担保责任已过期，不应承担担保责任；被告萍乡市湘东区富源瓷厂所欠债务应由其自身承担，我不承担还款责任。
被告汤桂华未答辩。
被告陈小明辩称：我不是萍乡市湘东区富源瓷厂的股东，我不应承担还款责任。
第�人萍乡农村商业银行股份有限公司的意见是原告已向第三人支付100万元贷款。
本案在审理过程中，原告萍乡市中小企业担保中心就起诉的事实及诉讼请求向本院提交了以下证据材料：
证据1，变更登记申请及批复，用以证明萍乡市中小企业投资担保中心于2011年10月26日变更为萍乡市中小企业担保中心。
证据2，合伙企业营业执照、组织机构代码证、合伙企业工商登记信息、合伙协议，用以证明萍乡市湘东区富源瓷厂为合伙企业、合伙人为陈开源、汤桂华、陈小明。
证据3，最高额借款合同、借款凭证，用以证明萍乡市湘东区富源瓷厂于2009年3月20日向湘东区农村信用合作联社的排上信用社借款100万元。
证据4，委托担保协议、个人无限连带责任保证函，用以证明萍乡市湘东区富源瓷厂向湘东区农村信用合作联社的排上信用社借款100万元，请求萍乡市中小企业担保中心提供担保，该中心同意为其提供担保；萍乡市湘东区富源瓷厂未按期归还贷款本息，造成萍乡市中小企业担保中心代偿贷款，萍乡市湘东区富源瓷厂应承担违约金10万元，并承担实现债权的费用；陈开源、陈小明、汤桂华对担保贷款承担无限连带责任。
证据5，最高额保证合同，用以证明萍乡市中小企业担保中心为萍乡市湘东区富源瓷厂的100万元借款提供连带责任保证。
证据6，萍乡市中小企业担保中心之抵押反担保合同（合同编号2009年担字第02号）、动产抵押登记书、抵押清单，用以证明对抵押反担保合同项下抵押清单中载明的机械设备折价、拍卖或者变卖所获得的价款，萍乡市中小企业担保中心享有优先受偿权。
证据7，萍乡市中小企业担保中心之抵押反担保合同（合同编号2009年担字第03号）、国有土地使用证，用以证明对抵押反担保合同中载明的位于湘东�排上镇梅林村，编号为湘国用2003字第03046号，使用权面积为8610平方米的工业出让用地折价、拍卖或者变卖所获得的价款，萍乡市中小企业担保中心享有优先受偿权。
证据8，贷款展期申请书、借款展期协议书，用以证明萍乡市中小企业担保中心为萍乡市湘东区富源瓷厂的100万元借款申请展期一年提供担保。
证据9，还款协议书，用以证明对借款展期到期后，萍乡市湘东区富源瓷厂仅归还了部分利息，至2012年7月17日，仍结欠借款本金100万元，利息275306.77元；萍乡市中小企业担保中心在2012年9月30日前归还湘东区农村信用合作联社的排上信用社借款本金100万元，该社自愿放弃利息。
证据10，转账支票、进账单两张、贷款本金利息收回凭证两张，用以证明萍乡市中小企业担保中心先后于2012年11月15日和2014年2月25日代偿100万元给湘东区农村信用合作联社的排上信用社。
经法庭质证，对原告提交的证据1，被告陈开源、陈小明、第三人皆无异议。对证据2，被告陈开源认为陈开源、汤桂华、陈小明均为不属实，以前合伙人是陈开源、陈小明，后变更为陈开源、汤桂华；被告陈小明的意见是合伙协议的签名不是他签的，其不申请对笔迹进行鉴定，他在合伙企业登记后从未参与合伙企业经营，合伙企业的借款和其无关，第三人对该证据无异议。对证据3，被告陈开源、第三人皆无异议，陈小明表示不清楚。对证据4，被告陈开源认为保证函只有陈开源的签名无汤桂华的签名，保证函无约定担保日期，最长应为2年；被告陈小明、第三人表示不清楚。对证据5，被告陈开源、第三人无异议，被告陈小明表示不清楚。对证据6，被告陈开源认为抵押已过抵押期，无优先受偿权；被告陈小明、第三人表示不清楚。对证据7，被告陈开源认为土地抵押未经�土地部门登记，抵押不成立，无优先受偿权；被告陈小明、第三人表示不清楚。对证据8，被告陈开源、第三人无异议，被告陈小明表示不清楚。对证据9，第三人表示还款协议书、还款属实，但原告并未按照协议约定的期限还款，故自愿放弃利息不成立；被告陈开源、陈小明表示不清楚。对证据10，第三人无异议，被告陈开源、被告陈小明表示不清楚。
被告陈开源、陈小明、第三人未向法庭提交证据材料。
对原告所提供的证据，本院结合庭审对原、被告的质问及本院询问所做出的陈述，综合认证如下：
证据1，萍乡市中小企业担保中心的名称变更情况，被告陈开源、陈小明、第三人皆无异议，故该对证据予以采信。证据2，合伙企业工商登记信息登记的合伙人是被告陈开源和被告陈小明，被告陈小明关于合伙协议的签名不是他签的，其不申请对笔迹进行鉴定，其称合伙企业登记后从未参与合伙企业经营，合伙企业的借款和其无关的意见，不能对抗善意第三人，被告陈开源、陈小明具有合伙人身份，被告陈开源、汤桂华在向第三人借款时提交的合伙协议中有合伙人陈开源、汤桂华的签名，汤桂华虽未进行合伙人工商登记，其作为被告陈开源的配偶又在向第三人借款时提交的合伙协议签名，其身份在该笔借款行为中应为合伙人，被告陈开源认为汤桂华不是合伙人的意见不能对抗善意第三人，故对证据2予以采信。证据3，被告陈开源、第三人皆无异议，对证据3予以采信。证据4，萍乡市湘东区富源瓷厂向湘东区农村信用合作联社的排上信用社借款100万元，萍乡市湘东区富源瓷厂未按期归还贷款本息，造成萍乡市中小企业担保中心代偿贷款，萍乡市湘东区富源瓷厂应承担还款责任陈开源、陈小明、汤桂华对担保贷款承担无限连带责任，萍乡市中小企业担保中心要求萍乡市湘东区富源瓷厂应承担违约金10万元，因有双方签订的委托担保协议的第六条的约定，故对证据4予以采信。证据5，被告陈开源、第三人无异议，对证据5予以采信。证据6，萍乡市中小企业担保中心之抵押反担保合同合法有效，抵押反担保合同项下抵押清单中载明的机械设备折价、拍卖或者变卖所获得的价款，萍乡市中小企业担保中心享有优先受偿权，被告陈开源关于抵押已过抵押期，无优先受偿权的意见，根据担保法的法律原理，反担保人承担责任的诉讼时效应自担保人承担责任时起开始计算，故抵押未过抵押期，对证据6予以采信。证据7，萍乡市中小企业担保中心之抵押反担保合同（合同编号2009年担字第03号），土地抵押未经过土地管理部门登记，抵押不成立，萍乡市中小企业担保中心对该工业出让用地使用权折价、拍卖或�变卖所获得的价款，无优先受偿权；对证据7不予采信。证据8，被告陈开源、第三人无异议，对证据8予以采信。证据9，第三人表示还款协议书、还款属实，对证据9予以采信，但原告并未按照协议约定的期限还款，根据双方协议约定，第三人关于自愿放弃利息不成立的意见，在本案中本院不发表质证意见。证据10系转账支票、进账单等银行单据，第三人无异议，对证据10予以采信。
依据上述有效证据，并结合当事人陈述，本院认定如下法律事实：
被告萍乡市湘东区富源瓷厂是被告陈开源与被告陈小明于2002年9月13日合伙出资设立的合伙企业，2006年6月2日，被告萍乡市湘东区富源瓷厂的合伙协议载明执行合伙企业事务合伙人是被告陈开源，合伙人是汤桂华，被告汤桂华是被告陈开源的配偶，未进行工商变更登记。2009年3月20日，被告萍乡市湘东区富源瓷厂向第三人萍乡农村商业银行股份有限公司（时称萍乡市湘东区农村信用合作联社的排上信用社）借款人民币100万元，由原告萍乡市中小企业担保中心（时称萍乡市中小企业投资担保中心）提供担保，承担连带责任保证。在此之前，被告萍乡市湘东区富源瓷厂与原告萍乡市中小企业担保中心签订了委托担保协议、合同编号为2009年担字第02号萍乡市中小企业投资担保中心之抵押反担保合同、合同编号为2009年担字03号萍乡市中小企业投资担保中心之抵押反担保合同，委托担保协议约定被告萍乡市湘东区富源瓷厂的法定代表人及其配偶和全体股东对担保贷款承担无限连带责任，并约定如造成原告代偿，被告萍乡市湘东区富源瓷厂应承担担保金额的10%作为违约金；抵押反担保合同约定被告萍乡市湘东区富源瓷厂以机械设备和工业出让用地使用权向原告提供抵押担保，工业出让用地使用权抵�担保未在土地管理部门办理抵押登记。该借款于2010年3月19日到期，被告萍乡市湘东区富源瓷厂归还了部分利息，并申请贷款展期一年。贷款展期于2011年3月18日到期后，第三人向原被告多次催收借款本息，但萍乡市湘东区富源瓷厂、被告陈开源拒不还款。第三人在向被告萍乡市湘东区富源瓷厂催收贷款无果后，追究原告的连带担保责任。原告先后于2012年11月15日和2014年2月25日共代偿100万元给第三人。原告向被告追偿还款无果后，诉至法院。
本院认为：原被告签订的委托担保协议和合同编号2009年担字第02号抵押反担保合同系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。被告萍乡市湘东区富源瓷厂借款后未依约归还借款本金及利息，原告依约代被告萍乡市湘东区富源瓷厂偿还了100万借款，依照担保法的相关规定，有权向被告萍乡市湘东区富源瓷厂追偿�被告萍乡市湘东区富源瓷厂还应依双方委托担保协议向原告支付10万元违约金。关于合同编号2009年担字第03号抵押反担保合同，因本案中土地抵押未经过土地管理部门登记，抵押不成立，原告对该工业出让用地使用权折价、拍卖或者变卖所获得的价款，无优先受偿权。被告萍乡市湘东区富源瓷厂系合伙企业，根据合伙企业法的相关规定，被告萍乡市湘东区富源瓷厂对其债务，应先以其全部财产进行清偿，被告萍乡市湘东区富源瓷厂不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。被告陈开源作为执行合伙企业事务的合伙人，在合伙财产不能清偿债务时再以个人财产负无限连带责任。被告陈小明作为工商登记载明的合伙人，其以对合伙企业债务不知情，从未参与企业经营为由拒绝承担责任的抗辩意见，不能对抗善意第三人，被告陈小明在合伙财产不能清偿债务时再以个人财产负无限连带责任。被告汤桂华未进行工商登记为合伙人，但构成了事实上的合伙人，不能对抗善意第三人，且其为被告陈开源的配偶，故在合伙财产不能清偿债务时再以个人财产负无限连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第三十一条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条、第三十八条、第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告萍乡市湘东区富源瓷�偿还原告萍乡市中小企业担保中心人民币1000000元、支付违约金100000元，两项合计人民币1100000元，限在本判决生效后十日内付清；被告陈开源、汤桂华、陈小明对被告萍乡市湘东区富源瓷厂的债务承担无限连带责任；
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、确认合同编号为2009年担字第02号萍乡市中小企业投资担保中心之抵押反担保合同合法有效，原告萍乡市中小企业担保中心对抵押反担保合同项下抵押清单中载明的机械设备折价、拍卖或者变卖所获得的价款享有优先受偿权；
三、驳回原告萍乡市中小企业担保中心的其它诉讼请求。
本案受理费XXX元，由被告萍乡市湘东区富源瓷厂、陈开源、汤桂华、陈小明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未缴纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
义务人在本判决书规定的期限内拒不履行其义务的，权利人可在本判决书发生法律效力后，上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。
审 判 长 林建华
审 判 员 胡自伟
代理审判员 江雪珍
二〇一五年六月十五日
书 记 员 邓 恋