广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第2793号
上诉人（原审被告）陈潮锦，男，1961年6月12日出生，住广东省汕头市潮阳区。
委托代理人黄爱华，广东合邦律师事务所律师。
委托代理人覃全茂，广东合邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河北建设集团有限公司，住所地河北省保定市。
法定代表人李宝元。
委托代理人郭艳红，女，汉族，1971年12月24日出生，住湖南省益阳市。
委托代理人黄爱华，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刁显军，男，1970年11月26日出生，住四川省泸县。
委托代理人朱孝义，广东拓信律师事务所律师。
委托代理人刘金梅，广东拓信律师事务所律师。
上诉人陈潮锦、河北建设集团有限公司（以下简称河北建设公司）因与被上诉人刁显军建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法良民初字第520号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、陈潮锦应于判决发生法律效力之日起十日内向刁显军支付工程款284446.51元及利息（利息的计算方式为从2014年3月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；二、河北建设公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回刁显军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为4326.52元（刁显军已预交），由刁显军负担1162.97元，陈潮锦、河北建设公司负担3163.55元（陈潮锦、河北建设公司迳向刁显军支付，法院不另作退收）。
上诉人陈潮锦、河北建设公司均不服上述判决，向本院提起上诉。上诉人陈潮锦上诉称：一、一审判决认定事实不清。1.关于工程返工费用扣减问题（包括返工劳务及返工材料损耗费用）。（1）首先，原审法院根本没有查清对工程质量存在质量问题纠错的流程。事实上，本案中工程业主方或者监理方对于存在的施工质量问题，只会针对河北建设公司发出整改通知，不可能针对某个分包施工个人发出整改通知。而原审法院以本案中河北建设公司没有针对刁显军发出整改通知就认为刁显军没有施工质量问题是对事实的曲解和片面理解，因为刁显军所施工的项目存在大量的质量问题，除监理方已经多次发出整改通知外，陈潮锦及河北建设公司也多次向刁显军发出过整改通知。双方于2014年1月28日在顺德区劳动局的主持下处理的纠纷原因就是刁显军工程质量不合格而陈潮锦不验收拒付引起的。其次，原审法院以“假定的工作习惯和工作惯例”推断刁显军工程不存在质量问题错误，原审法院关于返工费用不应当扣减的分析明显错误。（2）一审法院刻意回避刁显军所承包的涉案工程是否已经验收合格的事实，仅仅依据刁显军的主张径行支持其请求，明显缺乏事实和法律依据。根据双方的分包合同第4.1条关于“完工后，经甲方、监理、业主等有关部门共同验收合格后，付款至总价款的95％”的约定，刁显军要求陈潮锦付款的条件是涉案工程项目必须经验收合格，否则就不能付款。该约定不仅符合法律规定，也是众所周知的交易惯例。刁显军自始至终没有提供涉案工程经验收合格的证据材料，一审法院判决陈潮锦付款的结论明显错误。（3）刁显军自始至终没有提供涉案工程经验收合格的证据材料，该事实能够直接证实刁显军所完成的工程存在质量问题。因此对于工程没有质量问题的举证责任应当由刁显军承担。根据“谁主张、谁举证”的原则，原审法院将工程质量问题的举证责任强加给陈潮锦，明显违法。（4）事实上，陈潮锦所提交的证据材料完全可以证明刁显军施工质量存在问题，应当扣减款项。首先，根据一审中陈潮锦向法庭提交的证据1-8显示：刁显军施工的工程质量经监理公司查明多处不合格并拒绝返工修缮，陈潮锦为防止延误工程期限，委托石建舟、肖学再、陈全波等人返工修缮。其次，刁显军提供的证据3显示：关于返工修缮过程问题陈潮锦已通知刁显军。再次，工程质量整改通知书是由陈潮锦出具、刁显军接收的文件，如刁显军不签署返还时，该通知书就只能由刁显军提供而不是双方都可提供的文件。关于工程质量问题监理公司也出具了通知单（见陈潮锦提供证据8）。最后，陈潮锦提交的一套新证据也能够佐证刁显军施工质量存在问题，应当扣减款项。一审法院对监理人员沈瑞平做了调查笔录，但仍对本案诸多事实没有查清，实属事实认定不清，对违约事实的发生认定明显错误。3.关于超耗材料费的扣减问题。首先，依据陈潮锦与刁显军签订的《建筑安装工程劳务分包合同》第7.9条约定：在施工过程中必须节约材料，刁显军超量使用的地砖、瓷片、地脚线行为明显违反双方约定的节约材料的原则。其次，外墙砖泛指贴于裸露的外墙的所有材料。一审判决对刁显军超量使用的地砖、瓷片、地脚线产生的费用不予支持，明显错误。
二、一审判决适用法律错误。关于陈潮锦向刁显军支付劳务分包款的时间问题。一审法院查明涉案工程尚未验收合格，事实上，代表业主的监理公司对刁显军施工的工程存在质量问题出具了通知书，并且陈潮锦与刁显军签订的《建筑安装工程劳务分包合同》、《补充协议》明确约定了结算方式、付款方式。所以，一审法院以业主对涉案工程质量未提出异议为由适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定是错误的。
综上所述，原审判决认定事实不清，应当扣除的数额未扣除，且适用法律错误。据此，上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项并依法改判；2.刁显军承担一、二审诉讼费用。
上诉人河北建设公司的上诉理由与陈潮锦的上诉理由及上诉请求一致，河北建设公司另提出由于陈潮锦不承担付款义务，河北建设公司不应当承担连带责任。
被上诉人刁显军答辩称：一、一审判决基本正确，应予以维持。一审判决对双方签订履行合同的情况及应付未付工程款作了详尽的论述，由于工地管理混乱，领用材料是几个班组一起使用，且包工不包料，一审根据合同约定扣除超过3％部分材料款68649.82元不合理，其余部分认定正确。二、关于河北建设公司、陈潮锦提到的一审认定事实不清问题，刁显军的意见如下：1.关于返工费用的扣减。一是双方结算时并不存在所谓返工要求，刁显军返工的有《工程质量整改通知书》，迄今为止，刁显军只收到一份并且已经进行整改；二是陈潮锦因与刁显军发生纠纷而强行驱离刁显军，后续部分工程并没有完全完工，不存在返工，而是陈潮锦另行聘请他人将未完成的扫尾工程进行施工；三是工程已移交给业主验收，业主未提出质量异议，不存在返工可能。2.超耗材料费本不存在，一审为平息双方争议，为了平衡而扣减68649.8元材料款实属不当。河北建设公司、陈潮锦称外墙砖为“泛指贴于裸露的外墙的所有材料”，而地砖、瓷片、地脚线，肯定不是指外墙所使用，一审法院不予支持是正确的。3.一审适用法律正确。河北建设公司、陈潮锦应当依法对未付工程款承担连带责任。综上，一审认定事实基本正确，适用法律正确，应予以维持。
上诉人河北建设公司、陈潮锦在二审期间向本院提交证据如下：工程质量整改通知书一份，以证明刁显军所施工的工程质量存在重大瑕疵，需要进行返工，进一步说明案涉工程没有验收合格。被上诉人刁显军质证认为，该证据不属于新证据，不予质证。本院对该证据在本院认为部分一并认证。
被上诉人刁显军在二审期间没有向本院提交新证据。
经审查，原审判决在查明事实部分认定“刁显军认为河北建设公司、陈潮锦尚欠38900元工程款未付，遂于2014年3月18日起诉至法院”，其中所涉金额有误，应为“389002元”，本院予以纠正。原审判决认定的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷，二审期间的争议焦点在于河北建设公司、陈潮锦是否还需向刁显军支付工程款及具体金额问题。
第一，河北建设公司、陈潮锦上诉认为案涉工程存在质量问题，应当扣减相应返工费用及返工材料损耗费用，故河北建设公司、陈潮锦应对案涉工程存在质量问题的具体情况承担举证责任。经审查，首先，本案中河北建设公司、陈潮锦提供了石建舟、肖学再等班组的工程量签证单等证据拟证明相关工程为返工费用，应在刁显军应得工程款中扣除，但双方均确认施工过程中对工程质量是随时检查，发现问题及时整改，而河北建设公司、陈潮锦主张的前述返工部分范围较大、项目较多，且交由他人进行整改，与前述双方确认的质量检查及整改方式并不相同。此外，河北建设公司、陈潮锦提供的监理方的通知也不能直接反映即为刁显军施工的案涉工程部分存在质量问题。其次，刁显军提供了一份整改通知书反映其在施工中若存在问题，发包方都会以整改通知书的形式交由刁显军进行整改并在通知书签名，河北建设公司、陈潮锦并不能再提供其他有刁显军签名确认的整改通知书等佐证工程存在质量问题。再次，虽然河北建设公司、陈潮锦在二审期间再提交了一份整改通知书来证明案涉工程存在质量问题，但该整改通知书系河北建设公司单方制作，没有刁显军的签名确认，刁显军对此也不予确认，而且该通知书反映的形成时间为2014年1月24日，是在双方发生斗殴纠纷之后，因此，该证据的证明力不足，本院不予采信。最后，河北建设公司、陈潮锦主张案涉工程存在质量问题，但并没有留存充分证据证明当时存在质量问题的具体情况，而河北建设公司、陈潮锦随后又已完成工程并交付验收，造成无法通过鉴定评估确定是否存在质量问题及返工所需费用，河北建设公司、陈潮锦作为应承担举证责任的一方，应承担举证不能的不利后果。综合前述分析，原审法院驳回河北建设公司、陈潮锦要求扣减相关返工费用的诉讼请求正确，本院予以维持。河北建设公司、陈潮锦的前述主张不能成立，本院不予支持。基于此，本院对河北建设公司、陈潮锦主张扣除因返工而发生的材料损耗费用的主张亦不予支持。
第二，河北建设公司、陈潮锦上诉认为外墙砖泛指裸露于外墙的所有材料，故刁显军因超量使用的地砖、瓷片、地脚线而产生的费用应按约定予以扣除。经审查，刁显军与陈潮锦仅在《建筑安装工程劳务分包合同》第7.9条约定了水泥、外墙砖用量超过3%的部分由刁显军承担并可在工程款中直接扣除，并没有就地砖、瓷片、地脚线使用部分作出约定，刁显军对河北建设公司、陈潮锦有关外墙砖包含了地砖、瓷片、地脚线的主张亦不予确认，故原审法院以无合同约定为由驳回河北建设公司、陈潮锦前述主张正确，本院予以维持。
第三，河北建设公司、陈潮锦上诉认为双方合同约定付款条件为验收合格后再付款至总价款的95%，而案涉工程尚未验收合格，故不符合付款条件。经审查，案涉工程必须由具有劳务分包资质的建筑施工企业进行施工，而刁显军并不具有相应资质，故其与陈潮锦签订的分包合同及补充协议均为无效，其中关于结算方式、付款时间的约定亦均归于无效。由于案涉工程为包工不包料的劳务分包工程，仅为整体工程的一小部分，且现并无证据反映存在质量问题，故原审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，判令陈潮锦向刁显军支付余下工程款及河北建设公司承担连带责任正确，本院予以维持。河北建设公司、陈潮锦的前述理由不能成立，本院不予支持。
综上，河北建设公司、陈潮锦的上诉主张均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费11133.38元，由上诉人陈潮锦负担5566.69元，由上诉人河北建设集团有限公司负担5566.69元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 莫志恒