云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民二终字第310号
上诉人（原审被告）云南省第三建筑工程公司。
被上诉人（原审原告）杨长燕。
委托代理人王利华，宜宾县横江法律服务所法律工作者（特别授权）。
委托代理人刘霞，明理法律服务所法律工作者（特别授权）。
被上诉人（原审被告）宜宾洪云建筑劳务服务有限公司。
上诉人云南省第三建筑工程公司因与被上诉人杨长燕、宜宾洪云建筑劳务服务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服绥江县人民法院（2014）绥民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理查明的法律事实是：2011年9月27日，云南省第三建筑工程公司与宜宾洪云建筑劳务服务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定云南省第三建筑工程公司将其承建的绥江县县城新址A14-2地块移民安置房工程A14地块23、24、25、26、27、36、37、42、43、44、45、47、48、49、51、52、53、54栋楼基础、主体劳务施工分包给了宜宾洪云建筑劳务服务有限公司。同日，云南省第三建筑工程公司又与宜宾洪云建筑劳务服务有限公司签订《建设工程安全生产管理协议书》，约定宜宾洪云建筑劳务服务有限公司进入施工现场的人员必须参加工伤、人身意外伤害保险。若发生安全事故，保险公司理赔后超额部分由宜宾洪云建筑劳务服务有限公司承担。2012年4月，杨长燕接受宜宾洪云建筑劳务服务有限公司的聘用，在宜宾洪云建筑劳务服务有限公司劳务分包的绥江县新城区A14-2地块移民安置房基础工程工地上班，从事杂工工作。2012年4月17日12时许，杨长燕在工地作业过程中，被塔吊上的扣件吊落砸伤头部。当日，杨长燕被送往宜宾市第一人民医院住院治疗，经诊断为重型颅脑损伤、肺挫伤、胸腔积液、吸入性肺炎、多颗牙折、牙齿掉落。于2012年10月17日出院，住院天数为183天。出院医嘱为继续康复、择期修补牙齿缺损，定期复查。杨长燕垫付了门诊医疗费用16511.00元、交通费1400.00元。在杨长燕住院期间，雇请了周万银护理，支出护理费18300.00元。2012年10月19日，经绥江县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，确认杨长燕与宜宾洪云建筑劳务服务有限公司存在事实劳动关系。2013年2月16日，经昭通市人力资源和社会保障局认定，杨长燕受伤为工伤，用人单位宜宾洪云建筑劳务服务有限公司未依法为杨长燕缴纳工伤保险，杨长燕的工伤待遇工伤保险基金不予支付。2013年5月21日，经昭通市劳动鉴定委员会鉴定，杨长燕的伤残等级为陆级，需配置义齿，未达到护理依赖等级。由于宜宾洪云建筑劳务服务有限公司未为杨长燕缴纳工伤保险费，也不履行支付杨长燕因工伤残的赔偿义务。2013年9月10日，杨长燕依法向绥江县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。绥江县劳动争议仲裁委员会收到杨长燕的劳动争议仲裁申请书后，告知杨长燕如绥江县劳动争议仲裁委员会在收到申诉书之日起五日内未作出决定，杨长燕可就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。由于绥江县劳动争议仲裁委员会受理该案后，未在法定时限内作出仲裁裁决，杨长燕于2014年1月3日诉至绥江县人民法院。
原审人民法院经审理认为，杨长燕接受宜宾洪云建筑劳务服务有限公司的聘用，在宜宾洪云建筑劳务服务有限公司劳务分包的绥江县新城区A14-2地块移民安置房基础工程工地上班，从事杂工工作，经绥江县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，确认杨长燕与宜宾洪云建筑劳务服务有限公司存在事实劳动关系。杨长燕在工作过程中，被工地上的塔吊上吊落的扣件砸伤，经昭通市人力资源和社会保障局认定为工伤，经昭通市劳动鉴定委员会鉴定伤残等级为陆级。由于用人单位宜宾洪云建筑劳务服务有限公司未为杨长燕缴纳工伤保险，故应由工伤保险基金支付的杨长燕的工伤保险待遇由宜宾洪云建筑劳务服务有限公司负担。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，故对杨长燕请求与宜宾洪云建筑劳务服务有限公司终止事实劳动关系的诉讼请求应予支持；杨长燕主张的一次性伤残就业补助金91205.00元、一次性工伤医疗补助金40885.00元、停工留薪工资37740.00元、医疗费16511.00元、住院伙食补助费9150.00元、交通费1400.00元，属赔偿项目，计算标准恰当，应予支持；杨长燕主张其每月工资为3600.00元，但没有提供证据证明，不予支持；杨长燕主张的一次性伤残补助金50320.00元，数额过高，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为16个月的本人工资。第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据杨长燕的受伤时间和昭通市统计局公布的昭通市2011年、2012年在岗职工年平均工资分别为34012.00元、37744.00元，故杨长燕的一次性伤残补助金应为（34012÷12×8＋37744÷12×4）÷12×16=47008.00元；杨长燕主张的住院护理18300.00元，数额过高。由于杨长燕未举证证明护理人员周万银的收入情况，故周万银的护理费应参照当地一般务工人员工资标准以每天50.00元计算，住院护理183天共计9150.00元；杨长燕主张的后续医疗费用8000.00元，没有提供证据证明，但根据昭通市劳动鉴定委员会的鉴定，杨长燕需配置义齿，故可酌情支持2000.00元；杨长燕主张的鉴定费300.00元，虽然没有提供证据证明，但事实上杨长燕确实到昭通市劳动鉴定委员会做了伤残鉴定，其主张的鉴定费标准也符合有关劳动能力鉴定的收费标准，应予支持；根据云南省第三建筑工程公司与宜宾洪云建筑劳务服务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，宜宾洪云建筑劳务服务有限公司是劳务派遣单位，云南省第三建筑工程公司是用工单位，按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用人单位承担连带赔偿责任。故对杨长燕主张云南省第三建筑工程公司应承担连带赔偿责任的诉讼请求应予支持；对云南省第三建筑工程公司辩解其不具备本案被告主体资格及应由宜宾洪云建筑劳务服务有限公司独立承担工伤保险责任的辩解理由不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第二款、第三款、第四款、第三十三条第一款、第二款、第三十六条第一款第一项、第二款、《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八条第二款、第三款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、终止杨长燕与宜宾洪云建筑劳务服务有限公司的事实劳动关系；二、宜宾洪云建筑劳务服务有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿杨长燕医疗费16511.00元、一次性伤残补助金47008.00元、一次性伤残就业补助金91205.00元、一次性医疗补助金40885.00元、停工留薪工资37740.00元、住院护理费9150.00元、住院伙食补助费9150.00元、交通费1400.00元、鉴定费300.00元、后续医疗费2000.00元，共计255349.00元。云南省第三建筑工程公司承担连带责任；三、驳回杨长燕的其余诉讼请求。案件受理费10.00元，由宜宾洪云建筑劳务服务有限公司负担5.00元，云南省第三建筑工程公司负担5.00元。
判决书送达后，云南省第三建筑工程公司不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第二项中云南省第三建筑工程公司承担连带责任。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：一审判决认定上诉人与被上诉人形成劳务派遣关系与事实完全不符合，属于适用法律错误。根据我国劳动合同法的规定，劳务派遣通常是指由劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在被派企业指挥监督下提供劳务。劳务派遣最大的特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，派遣劳动者不与被派遣企业签订劳动合同、发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，但却被派遣至要派企业劳动，形成有关系没劳动，有劳动没关系的特殊形态。首先，在本案中上诉人与被上诉人洪云公司签订的是《建筑工程施工劳务分包合同》，双方之间是典型的劳务分包合同关系，而不是劳务派遣关系。上诉人只是劳务作业的发包人，并非一审法院所认定的用工单位。被上诉人洪云公司是劳务作业的承包人，而不是劳务派遣机构，其相应的用工责任应由其自行承担。其次，本案中被上诉人杨长燕是洪云公司的员工，与洪云公司形成事实劳动关系。绥江县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决确认了这一关系，被上诉人杨长燕对此是认可的，被上诉人洪云公司放弃了答辩。被上诉人杨长燕与上诉人没有任何形式的劳动用工关系。第三、被上诉人杨长燕是从被上诉人洪云公司处领取劳务报酬，接受被上诉人洪云公司管理，并按被上诉人洪云公司的安排进行工作，被上诉人洪云公司是本案劳动关系的唯一相对人，而上诉人与被上诉人间不存在任何关系，被上诉人杨长燕既不从上诉人处领取劳务报酬，也不接受上诉人的日常管理，被上诉人杨长燕与上诉人之间产生关联仅仅是被上诉人杨长燕在上诉人工地上工作，但这种关联并不是基于劳务派遣关系而产生的，而是基于被上诉人洪云公司履行与上诉人之间《建筑工程施工劳务分包合同》必然的结果。综上，一审判决认定上诉人与被上诉人之间为劳务派遣关系与事实不符，故一审法院按照《劳动合同法》第九十二条的规定，判决上诉人承担连带赔偿责任是错误的。
被上诉人杨长燕答辩称：原审人民法院认定事实清楚，适用法律得当，判决结果合法、公正。请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求。
被上诉人宜宾洪云建筑劳务服务有限公司未作答辩。
本案在二审诉讼中，各方当事人对原判认定的事实无异议，但上诉人对原审按照《劳动合同法》第九十二条的规定，判决上诉人承担连带赔偿责任有异议，对其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议焦点：云南省第三建筑工程公司与宜宾洪云建筑劳务服务有限公司之间是否形成劳务派遣关系，原审判决由云南省第三建筑工程公司连带承担因杨长燕受伤造成的损失是否恰当。
关于此焦点问题。上诉人云南省第三建筑工程公司认为，其公司与宜宾洪云建筑劳务服务有限公司之间是劳务分包关系，原审法院认定为劳务派遣关系不当，且判决因杨长燕受伤造成的损失承担连带赔偿责任错误。本院经审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”。本案中，从宜宾洪云建筑劳务服务有限公司提交的营业执照看，宜宾洪云建筑劳务有限公司的经营范围为建筑劳务分包，建筑材料、装饰材料，并没有劳务派遣业务。而从云南省第三建筑工程公司与宜宾洪云建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》来看，云南省第三建筑工程公司与宜宾洪云建筑劳务有限公司之间属劳务分包关系。宜宾洪云建筑劳务服务公司是一个独立的法人企业，劳务分包是该公司的业务范围，因此，云南省第三建筑工程公司选择与有劳务分包资质的宜宾洪云建筑劳务服务有限公司进行劳务施工并无过错，在施工过程中造成工人受伤其损失应由宜宾洪云建筑劳务服务有限公司自行承担。故一审法院认定云南省第三建筑工程公司与宜宾洪云建筑劳务服务有限公司之间属劳务派遣关系，并判决由云南省第三建筑工程公司承担因杨长燕受伤造成的损失承担连带责任不当，本院应予纠正。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律不当。上诉人云南省第三建筑工程公司的上诉理由成立，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二），《工伤保险条例》第三十条第一款、第二款、第四款、第三款、第三十三条第一款、第二款、第三十六条第一款第一项、第二款、《云南省实施〈工伤保险条例实施〉办法》第三十八条第二款、第三款、第四款之规定，判决如下：
一、维持绥江县人民法院（2014）绥民初字第23号民事判决第一项；
二、撤销绥江县人民法院（2014）绥民初字第23号民事判决第二、三项；
三、宜宾洪云建筑劳务服务有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿杨长燕医疗费16511.00元、一次性伤残补助金47008.00元、一次性伤残就业补助金91205.00元、一次性医疗补助金40885.00元、停工留薪工资37740.00元、住院护理费9150.00元、住院伙食补助费9150.00元、交通费1400.00元、鉴定费300.00元、后续医疗费2000.00元，共计255349.00元。
四、驳回杨长燕的其余诉讼请求。
一审案件受理费10.00元，二审案件受理费10.00元，共计20.00元，由宜宾洪云建筑劳务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 王荣祥
代理审判员 席 波
代理审判员 王 媛
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 罗 杨