安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）亳民一终字第00129号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江苏分公司。
负责人：陈阳，总经理。
委托代理人：尹腾腾，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：张辉，男，1986年4月1日出生，汉族，住安徽省利辛县。
委托代理人：李伟进，安徽文州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董胜利，男，1983年4月25日出生，汉族，住江苏省邳州市。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称为安邦江苏分公司）因与被上诉人张辉、董胜利机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2014）利民一初字第01306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后，于2015年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人安邦江苏分公司的委托代理人尹腾腾，被上诉人张辉及其委托代理人李伟进到庭参加诉讼，被上诉人董胜利经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年09月14日14时22分，张辉驾驶电动三轮车沿利辛县光明路由北往南行驶至双桥北侧，因操作不当，撞至董胜利停靠在光明路西侧机动车道内的苏C×××××重型普通货车尾部，造成张辉受伤，两车损坏的道路交通事故。原告受伤后，被送往中铁四局集团第二医院住院治疗31天，花去医疗费49823.23元，后又到阜阳市人民医院检查治疗，花去医疗费1081.6元，张辉的伤情经医生诊断为：右肘部外伤皮瓣修复术后；又尺神经缺损移植修复术后；右正中神经挫伤。该事故经利辛县公安局交通管理大队处理认定：张辉负此事故的主要责任，董胜利负此事故的次要责任。张辉的伤情经安徽中天司法鉴定中心皖中天司（2014）临鉴字第134号鉴定为：交通事故造成右尺神经，正中神经和部分肌肉断裂，致神经支配的右上肢肌肉瘫痪，肌力1-2级，符合GB18667-20024.5.1.f条款，评为伤残V（五）级。上述损伤综合评定休息期60周，营养期20周，护理期20周。
另查明，董胜利驾驶的苏C×××××号重型普通货车已在安邦江苏分公司投保有交强险和商业三者险。保险期间：2012年12月9日零时起至2013年12月8日二十四时止。
原审法院认为：公民享有生命健康权，公民的身体受到侵害时，侵权人应依法予以赔偿。董胜利驾驶车辆违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十六条：“在道路上临时停车的，不得妨碍其他车辆……通行”的规定，致董胜利受伤，承担此事故的次要责任，事实清楚、证据充分，该院予以确认。张辉受伤前在利辛县顶峰装饰工程有限公司工作，现张辉要求被告赔偿其误工费的请求，应参照2014年安徽省道路交通事故损害赔偿标准第（五）项建筑业年收入42165元标准计算其误工费（60周X7天／周X42165／年÷365天）48518.4元。原告的护理费应参照2014年安徽省道路交通事故损害赔偿标准第（十五）项居民服务和其他服务业年32048元计算（20周X7天／周X32048元／年÷365天）12292元。张辉的伤情经司法技术鉴定为五级伤残，张辉现所在的社区属于利辛县城关镇，其承包的土地均被政府征用，属城镇居民，其伤残赔偿金应参照2014年安徽省道路交通事故损害赔偿标准：一、2013年城镇居民家庭人均可支配收入年23114元计算（23114元／年X20年X60%）计277368元。原告因交通事故受伤致其五级伤残，其精神亦受到了一定的伤害，且原告在本案中负主要责任，其精神抚慰金可确定20000元。原告的营养期限被鉴定为20周，其营养费（20周X7天／周X20元／天）2800元。原告受伤住院共31天，其住院伙食补助费（31天X20元／天）620元。关于原告庭审中要求被告赔偿其交通费，因其已实际支出，该院予以确定为（31天X5元）155元。原告庭审中要求被告赔偿被抚养人生活费，因原告身体受到伤害虽然构成五级伤残，但原告的劳动能力到底丧失多少没有进行鉴定，故对原告要求被告赔偿被扶养人生活费的请求，该院不予支持。安邦江苏分公司庭审中辩称，原告在住院期间所花的医疗费用，其中含有非医保用药，应从中扣除。该院认为，原告住院期间的医疗费用均已实际支付，且被告未有证据证明哪类药为非医保用药，故对其辩称理由该院不予支持。关于安邦江苏分公司申请对原告的五级伤残要求重新鉴定，该院根据安徽省高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第六条：“受害人方委托的伤残等级、护理期限、误工期限、后续治疗费等鉴定意见，不能以单方委托为由不予采信…”的规定，对被告的申请该院不予支持。现张辉的经济损失范围：医疗费50904.83元、误工费48518.4元、护理费12292元、伤残赔偿金277368元、精神抚慰金20000元、营养费2800元、住院伙食补助费620元、交通费155元，合计412658.23元。因董胜利驾驶的苏C×××××重型普通货车投保于安邦江苏分公司，故对其造成的民事赔偿责任应由安邦江苏分公司在机动车强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分在该车辆投保的商业第三者保险限额内按比例承担赔偿责任。在本次事故中因张辉负主要责任，亦应承担相应的民事责任。董胜利为原告垫付医疗费30000元，应从原告的赔偿款中予以扣除。董胜利经传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权的放弃。为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条；《中华人民共和国保险法》第六十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条；最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解释》第一条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：被告安邦财产保险股份有限公司江苏分公司在苏C×××××重型普通货车投保的交强险限额内赔偿原告张辉医疗费10000元、误工费48518.4元、精神抚慰金20000元、伤残赔偿金41481.6元，合计120000元；二、被告安邦财产保险股份有限公司江苏分公司在苏C×××××重型普通货车投保的商业第三者责任保险限额内赔偿原告医药费40904.83元、营养费2800元、住院伙食补助费620元、护理费12292元、交通费155元、伤残赔偿金235886.4元，合计292658.23元的40%计117063.29元（从中扣除被告董胜利垫付的30000元）；驳回原告张辉的其他诉讼请求。上述第一、二项于本判决书生效之日起10内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2650元，鉴定费1300元，合计3950元，由被告董胜利负担2500元，原告张辉负担1450元。
宣判后，安邦江苏分公司不服，向本院提起上诉，称：一、本案上诉人在举证期间内向一审法院申请对张辉的伤残等级进行重新鉴定，但没有获得一审法院准许，张辉的病历无相关肌力的记载，鉴定为五级伤残，明显偏高，请求二审法院同意重新鉴定。二、根据保险合同，上诉人不承担非医保，上诉人在举证期内申请对非医保进行鉴定，依法应予允许。三、张辉未提供持续误工的证据，误工时间超过定残前一天，一审法院支持420天误工期，违反相关法律规定。四、护理费计算有笔误，请求二审法院予以更正。五、精神损害抚慰金过高，请二审法院予以核减。综上，请求撤销原判并依法改判，并由被上诉人承担本案的上诉费用。
张辉答辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人对答辩人的伤残鉴定有异议，应当举证证明司法鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第27条规定的情形，上诉人无任何证据否认该鉴定结论。关于答辩人的肌力1-2级，是鉴定机构经检测结果得出的结论，是答辩人因伤造成的遗留后遗症。二、一审中，答辩人已经提供费用清单，上诉人并没有举证哪些药品属于非医保用药，同时没有举证不赔偿非医保的免责条款是否向投保人书面明确告知。三、休息期是指因伤造成的诊疗、康复训练造成的误工期限，答辩人因事故造成右尺神经正中断裂，需要长期进行康复训练、复查，休息期经司法鉴定确定。四、精神抚慰金20000元不高。
本案二审经开庭审理，查明的事实基本同原审。
本院认为：综合上诉人安邦江苏分公司的上诉请求与被上诉人张辉的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原审认定张辉的伤残等级为五级是否正确？二、安邦江苏分公司对非医保费用应否承担？三、原审认定的误工期限、护理费用、精神抚慰金是否符合法律规定？
安邦江苏分公司在一审时对张辉的单方鉴定结论有异议，提出重新鉴定申请，认为张辉单方委托鉴定机构鉴定的伤残等级与实际不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许”之规定，安邦江苏分公司应当提供足以反驳该鉴定结论的证据。安邦江苏分公司仅提出重新鉴定申请而未提供足以反驳鉴定结论的证据，其提出重新鉴定的申请，本院不予支持。安邦江苏分公司又提出病历无相关肌力的记载，不能证明为五级伤残，因鉴定意见书中已载明“经鉴定时肌电图检验，右尺神经，正中神经损伤，传导功能丧失……”，即鉴定机构亦是根据肌力检验，方得出右上肢肌力1-2级的结论，同时得出伤残等级为五级的结论。故原审法院认定张辉为五级伤残并无不当。
安邦江苏分公司上诉称根据保险合同，其不应承担非医保费用，因其在诉讼中未提交保险合同，故本院无法判定保险合同是否有该免责条款以及即使有该免责条款存在，该免责条款是否生效，故本院对其该上诉理由不予支持。
鉴定意见书已对张辉误工期限进行鉴定，故原审依据鉴定意见书所鉴定的420天予以确定误工期限并无不当。张辉被评定为五级伤残，故原审认定其精神抚慰金为20000元亦无不当。关于护理费用。原审法院（2014）利民一初字第01306号民事裁定对护理费用已经予以补正。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1693元，由安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 亮
审判员 陈 芹
审判员 万学林
二〇一五年一月二十七日
书记员 李遨宇