河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第1066号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南省商都建筑工程有限公司。
法定代表人鲁茂龙，该公司董事长。
委托代理人冯迈，河南春恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕县观音堂煤业有限公司。
法定代表人段明道，该公司董事长、总经理。
委托代理人张明瑞，该公司职工。
被上诉人（原告原告、反诉被告）张健，男，1962年9月11日出生。
委托代理人刘飞，河南方邦律师事务所律师。
上诉人河南省商都建筑工程有限公司（以下简称省商都公司）、陕县观音堂煤业有限公司（以下简称观音堂公司）与被上诉人张健建设工程施工合同纠纷一案，商丘市梁园区人民法院于2012年7月20日作出（2012）商梁民初字第324号民事判决，商都公司、观音堂公司对该判决均不服，提起上诉。经本院审理于2014年4月11日作出（2013）商民三终字第479号民事裁定书，撤销（2012）商梁民初字第324号民事判决，发回商丘市梁园区人民法院重审。该院经审理，于2014年9月19日作出（2014）商梁民初字第02170号民事判决，商都公司、观音堂公司对此判决均不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日立案受理后，于2014年11月18日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人商都公司的委托代理人冯迈，观音堂公司的委托代理人张明瑞与被上诉人张健及其委托代理人刘飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，观音堂公司棚改工程，位于观音堂新区观音堂镇310国道北，于2007年10月1日开工，商都公司与观音堂公司于2007年11月15日签订了建筑工程施工合同。合同主要条款约定：发包方为观音堂公司（原意马煤业集团有限责任公司观音堂煤矿），承包方为商都公司，合同名称：观音堂新区18号、19号、20号、21号住宅楼建设施工合同；工程地点：观音堂镇310国道以北；工程内容：18号、19号、20号、21号住宅楼建筑安装施工；工程承包范围：全部土建、水、电、暖、通、闭路等。商都公司将其中的20号、21号楼的项目工程转包于张健。2007年12月7日张健与商都公司签订了一份工程施工内部管理协议，该协议主要约定内容：第三条、乙方为张健，必须向甲方商都公司交纳管理费，其标准按照工程总造价的5﹪收取（不含税金），建设单位拨付工程款前三次扣清；第四条、该工程应交纳的税金以及其他费用由乙方承担，甲方有权从工程款中扣除代交；第五条、甲方不能以任何理由挪用工程款，如甲方不经乙方允许挪用本工程款，造成工程工期拖延，由甲方承担。合同签订后，张健以商都公司的名义进行了施工，张健为实际施工人。张健垫付该前期工程款项30万元，工程竣工后，经过质检部门验收，棚改新区20#、21#工程质量合格。经决算，张健承建的工程总造价为4905310元，其中20#楼为2440244元，21#楼为2441279元，三通一平为23787元。张健实际收到工程款3958800元，下余946510元。
原审另查明，张健在争议工程施工过程中，累计拖欠义马市普某某、冉某甲等12人工程款、材料款、工人工资等。因张健以商都公司的名义进行的工程施工，故以上债权人分别向河南省义马市人民法院对商都公司提起民事诉讼，义马市人民法院于2011年12月16日作出的（2011）义民初字第471号调解书，拖欠普某某工程款62000元，受理费600元，保全费700元，合计63300元；（2012）义民初字第90号调解书，拖欠段某某工程款10840元，补偿其损失1300元，合计12140元；2012年3月30日作出的（2012）义民初字第91号调解书，拖欠朱某某工程款18500元，补偿其损失3600元，合计22100元；（2012）义民初字第92号调解书，拖欠孙某某工程款3267元；（2012）义民初字第93号调解书，拖欠闫某某工程款68933元，补偿其损失13000元，合计81933元；（2012）义民初字第94号调解书，拖欠冉某乙工程款37957元，补偿其损失7400元，减去商都公司认可的3300元，合计42075元；（2012）义民初字第95号调解书，拖欠菅某乙工程款61152元，补偿其损失11700元，合计72852元；（2012）义民初字第96号调解书，拖欠张某甲工程款35740元，补偿其损失6900元，合计42640元；（2012）义民初字第97号调解书，拖欠张文奇工程款28955元，补偿其损失4500元，合计33455元；（2012）义民初字第98号调解书，拖欠孙某某工程款5050元；（2012）义民初字第99号调解书，拖欠翟某某工程款22172元，补偿其损失1300元，合计23472元；沈丘县人民法院作出的（2011）沈民初字第1246号民事判决书，其中17976.20元的欠款以及由义马煤业集团垫付被执行的水泥款58520元；另张健对其2009年5月26日出具的30000元借条无异议；2011年7月21日由张健出具的37000元收据一份。上述总计为545780.2元的欠款的给付义务，均已由商都公司代张健实际支付并履行完毕。
商都公司在拖欠张健946510元工程款中减去已经代张健垫付的各项费用545780.2元，现仍下欠张健工程款400729.8元。
原审认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人起诉发包人的，人民法院应当审理。张健是本案中的实际施工人，具有本案的诉讼主体资格。商都公司、观音堂公司辩称，张健不具有本案诉讼主体资格的理由，依法不能成立；商都公司与无相应资质的张健本人签订的名为《工程施工内部管理协议》，实为工程转包行为，该行为不仅违反了张健与建设单位之间的建设工程施工合同的约定，而且也违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。对此双方均具有主观上的过错，都应当承担相应的法律责任；由于张健承建的观音堂矿新区20#、21#工程属于商都公司承建工程的一部分，且已经实际投入使用，对该工程项目的所有投入已经物化在该工程劳务、建筑材料之中，不能也没必要予以返还。张健在施工中对外拖欠的部分工程款，已经由商都公司垫付的，应当从中予以扣除；张健作为实际施工人，享有依法要求商都公司支付剩余工程款项400729.8元的权利，其诉请符合法律规定，依法予以支持；案外债权人普某某的收款收据为70000元与调解书中确定的债权债务数额及其案件受理费共计63300元的金额不符，应当以实际垫付的金额为准，但是鉴于商都公司与普某某达成调解协议过程中，未能扣除张健已经支付的10000元，其自身存在主观过错，故应依照有关法律规定，通过原审法院予以解决，不再从本案拖欠张健的工程款中予以扣除；商都公司要求扣除水泥款66617元，经核查实际代为支付的该款项为58520元，其超出部分的诉求，缺乏事实证据，不予支持；张健要求判令商都公司、观音堂公司支付拖欠工程款利息的诉讼请求，应以查明的拖欠金额作为计算依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，因张健与商都公司、观音堂公司双方对本案争议的工程款，尚未作出最终结算，故对其利息部分的请求，应当自2012年1月31日主张权利之日起，计算至该工程款实际给付之日止。按照中国人民银行同期贷款利率计算。对张健的其他诉讼请求，不予支持；张健要求收缴商都公司非法收取的工程管理费17万元，不属于本案的处理范畴，应待查明事实后予以处理，故在此不予评判。商都公司提出反诉请求，要求在拖欠张健的工程款中，扣除因张健申请冻结商都公司77万元财产期间的银行利息116754元。因商都公司拖欠张健工程款的事实清楚，张健依法要求财产保全的理由正当，符合法律规定，故商都公司以诉讼保全造成其损失为由，向张健主张权利，缺乏事实和法律依据，不予支持；本案应否在张健诉求的工程款中扣除商都公司代张健支付的材料款以及扣除多少垫付款项，与观音堂煤矿之间不存在事实和法律上的关系，故观音堂煤矿在本案中不承担相关民事责任。
原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《中华人民共和国民法通则》第六条、第九十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条之规定，并经该院审委会研究决定，判决：一、河南省商都建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张健支付工程款400729.8元及其利息（其利息自2012年1月31日至欠款付清之日时止。按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回张健的其他诉讼请求；三、驳回河南省商都建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费16050元，张健负担8739.05元，河南省商都建筑工程有限公司负担7310.95元；反诉费1318元，由河南省商都建筑工程有限公司负担。
商都公司不服原审判决上诉称，张健的兄弟张某甲在观音堂公司借款10万元，该款是张某甲在为张健承包的20号、21号楼工程而借用，并用于工程建设，该款应当从张健工程款中扣除。上诉人有证据证明对菅某甲等四人的材料款共计6.3万元已由观音堂公司支付给四人，张健称其已支付，不能重复计算，但生效的调解书已说明该款是张健所欠，且观音堂公司已代张健支付，故应从工程款中减去6.3万元的材料款。张健施工的20号、21号楼工程经竣工验收，张健应将施工资料及验收竣工资料交给观音堂公司，然后进行结算，但张健一直不交资料，工程无法结算，故由此产生的利息损失应由张健承担，请求撤销原判，改判为上诉人支付张健工程款237729.8元，并按比例承担诉讼费用。
观音堂公司不服原审判决上诉称，上诉人与商都公司发生建筑工程业务过程中，张健作为商都公司派驻本案涉及建筑工程的代表，于2009年5月26日在上诉人处收到工程款30000元，同日张健的工作人员张某甲（张健的兄弟）在上诉人处收到工程款100000元，商丘公司予以确认，在本案发回重审前的一审中，张健与商都公司均认可该事实，但发回重审时，张健推翻了原来自认的事实，认为该款项与他没关系，重审判决对该笔款项没有认定，显属认定事实不清。请求二审依法认定2009年5月26日张某甲收到上诉人的100000元为上诉人已支付张健的工程款，并由张健与商都公司承担诉讼费用。
张健未提交答辩状，庭审时口头答辩称，张某甲的欠款真实性无法核实，即便是真实的，也是张某甲个人的债务，张某甲的行为不构成表见代理，上诉人应提交证据证明张某甲构成表见代理。关于菅某甲等人的材料款上诉人代为支付的部分，原审已经支持，且已扣除，另外新发现三份证据证明已支付45840元，上诉人应当把此费用加上。本案争议的工程于2009年7月10日已经验收，工程竣工后，答辩人提交竣工结算资料是验收的前提，如果不提交竣工资料，上诉人不可能跟张健出具结算证明。工程款利息应当从验收之日起算起。
根据商都公司、观音堂公司与张健的诉辩意见，本院归纳双方争议的焦点为：本案工程款应否扣除以张某甲名义的借款100000元及材料款63000元；原审判令商都公司支付自2012年1月31日至今所欠工程款的利息是否正确。
双方当事人对此焦点无异议，并进行了论辩。
二审中，观音堂公司提交证据五组：第一组，（2012）商梁民初字第324号民事判决书一份，该判决书第7页张健已经自认曾经借过观音堂公司140000元。第二组证据，借条、收条共140000元，证明欠款属实。第三组证据，观音堂公司财务凭证两份，证明所借的该款已经从商都公司工程款中扣除，商都公司出具有财务收据。第四组证据，张某甲曾经在观音堂公司借过1600元。第五组证据，证人证言三份：证明张某甲是工地管理人员，与张健是兄弟关系，其借款100000元是行使职务行为。
张健提交证据：三份收条共计45840元，证明该款其已支付菅某甲等人，原审应当扣除。
经质证，张健认为，第一组证据，该判决书没有生效，没有法律效力。第二组证据，对证据的真实性没有异议，但是否为张某甲所写有异议，即便是张某甲写的，也与本案无关。在卫平处所打5000元借条是19号工程款，该借条与本工程无关。第三组证据，不能证明是支付给张健的工程款，该款与张健无关。第四组证据，是单方提供，与张健的工程无关。1600元的借条是有事实，那是拖欠工人的工资，借条上的字不是张健所签。第五组证据，只证明张某甲是张健的兄弟，卫平是上诉人观音堂的工人，有利害关系，不能作为证据使用。
商都公司对观音堂公司提交证据的真实性和证明目的均无异议。对张健提交证据，认为无法证明三份收条是菅某甲等所写，即使是真实的，应另案起诉，不应从总款中扣除。
观音堂公司对张健所提交证据，认为本案历时较长，无法说明欠条是菅某甲等人所打。
本院经审查认为：从观音堂公司所提交的证据一（2012）商梁民初字第324号民事判决中可以看出张健对该笔欠款的真实性无异议，可以确认该事实的存在，本院予以采信。第二组证据，原审中商都公司已作为证据提交，但因张健对2009年5月26日张某甲出具的100000元收条不认可未予采信，现观音堂公司又作为新证据提交，本院认为，该证据与观音堂公司所提交证据一、三、五综合分析，能够印证张健张某甲所借款100000元被张健用于支付工人工资，是张某甲的职务行为，并非系张某甲个人行为。对证据二、三、五的证据效力，本院予以确认。证据四，与本院无关联，本院不予采信。
对张健所提交证据，因其未提出上诉，且对方当事人对该证据不予认可，本院不予采信。其可以另行主张权利。
经审理本院查明的事实除与原审查明的部分事实相一致，另查明，2009年5月26日张某甲在观音堂公司借款100000元用于涉案工程。
本院认为，商都公司与观音堂公司签订建筑工程施工合同后，张健以商都公司的名义对观音堂公司棚改新区20#、21#工程进行施工，工程竣工后经质检部门验收质量合格且已投入使用，张健作为实际施工人对其在施工中对外拖欠的已由商都公司垫付的部分工程款应在其工程款总额中予以扣除。原审在查明事实的基础上，认定商都公司尚下欠张健工程款400729.8元并无不当，但对于张某甲所借观音堂公司款100000元，该款用于涉案工程，观音堂公司将此笔款项在与商都公司的结算中已扣除，故原审对该笔款项在张健的剩余工程款400729.8元中未予扣除不当，对上诉人商都公司与观音堂公司此项上诉主张，本院予以支持。商都公司所诉称菅某甲、翟某某等四人材料款63000元因已经义马法院生效的调解书，确认由观音堂公司代张健偿还，张健辩称该款项其已实际支付给菅某甲等人，均因证据不足，主张不能成立，本院不予支持。
关于原审对所欠工程款的利息计算是否正确的问题。本案涉案工程竣工后，虽经质检部门验收质量合格且已投入使用，但双方并未进行工程结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，原审从张健提起诉讼之日即2012年1月31日开始计算涉案工程款的利息并无不当。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，但对张某甲所借工程款未予扣除不当，本院予以纠正，对上诉人的上诉主张予以部分支持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持商丘市梁园区人民法院（2014）商梁民初字第02170号判决第二项、第三项，即：二、驳回张健的其他诉讼请求；三、驳回河南省商都建筑工程有限公司的诉讼请求。
二、变更商丘市梁园区人民法院（2014）商梁民初字第02170号民事判决第一项为：河南省商都建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张健支付工程款300729.8元（400729.8元－100000元）及其利息（其利息自2012年1月31日至欠款付清之日时止。按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审案件受理费16050元，张健负担8739.05元，河南省商都建筑工程有限公司负担7310.95元；反诉费1318元，由河南省商都建筑工程有限公司负担。二审案件受理费5860元，张健负担860元，河南省商都建筑工程有限公司负担3000元；陕县观音堂煤业有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 盛立贞
代理审判员 刘瑞英
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 田英杰