山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第557号
上诉人（原审被告）郑小飞。
委托代理人杨建斌，山东紫易律师事务所律师。
委托代理人杨清，山东紫易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛瑞普电气有限责任公司。
法定代表人林志敏，职务董事长。
委托代理人张勇。
委托代理人高民。
原审被告叶仙花，系上诉人之妻。
委托代理人杨建斌，山东紫易律师事务所律师。
委托代理人杨清，山东紫易律师事务所律师。
原审被告慈溪市浒山凯达印刷厂。
负责人郑小飞。
上诉人郑小飞因与被上诉人青岛瑞普电气有限责任公司（以下简称瑞普公司）、原审被告叶仙花，原审被告慈溪市浒山凯达印刷厂（以下简称凯达印刷厂）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南商初字第20680号民事判决，于2013年11月15日向本院提起上诉，本院于2014年6月12日受理。本院受理后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与代理审判员王晋、代理审判员温燕共同组成合议庭，于2014年7月2日向当事人送达了开庭传票。本院于2014年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人郑小飞的委托代理人杨建斌，被上诉人瑞普公司的委托代理人高民、原审被告叶仙花的委托代理人杨建斌到庭参加诉讼。原审被告凯达印刷厂经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞普公司在一审中诉称，2011年5月8日其与凯达印刷厂签订买卖合同，由凯达印刷厂购买其生产的胶印机一台，合同价款104万元，凯达印刷厂首付31.2万元。同时约定了由凯达印刷厂向青岛银行申请贷款用于偿还剩余欠款。如凯达印刷厂不履行贷款还款义务，即为违约。同时约定了争议管辖地为其整机库青岛市市南区。合同签订后郑小飞、叶仙花向其提供担保协议，承诺为上述欠款提供担保义务。上述合同签订后，其依约交付了机器，并于2011年5月26日由凯达印刷厂、郑小飞验收完毕。但此后郑小飞以种种理由拒绝履行贷款及还款义务。其多次协调无果。诉至法院，请求依法判令凯达印刷厂、郑小飞、叶仙花承担连带责任支付货款72.8万元，并承担本案诉讼费用。
凯达印刷厂、郑小飞、叶仙花在一审中共同辩称，一、本案不应由原审法院审理，应依据对管辖权审查的职权或对方所提管辖异议，裁定将本案移送至有权法院予以处理。二、根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中法人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十一条、第四十六条规定，凯达印刷厂系个体工商户，不应适用劳动争议方面的司法解释，而应适用民法的有关个体工商户主体资格的相关规定，不应将“慈溪市浒山凯达印刷厂”列为被告。三、瑞普公司交付的设备质量不合格，不符合合同要求。郑小飞通过宁波市大嘉禾印艺器材有限公司与瑞普公司签订买卖合同，并按约及时足额向瑞普公司支付了首付款31.2万元，但瑞普公司吊装、移位该设备时发生设备损害，交付时该设备的包装已存在严重破损。瑞普公司让其在尚未安装调试完毕情况下预先签收了验收单，却未能按约将设备组装调试完毕交付并投入日常生产。该设备因存在固有质量问题，在安装、调试阶段就故障频繁、套色不准，印刷成品不符合质量标准，瑞普公司虽多次派人维修、调校，但始终未能修复。由于多次修复均不能使该设备投产，郑小飞曾要求更换设备，但遭到拒绝，郑小飞遂拒绝按合同约定支付剩余设备货款。目前该设备虽被瑞普公司技术人员锁机，但仍未被修复，无法正常投入使用。根据我国《合同法》、《产品质量法》有关规定，瑞普公司在享有收取货款同时，也负有交付合格设备义务。双方约定的剩余设备款项支付，是以购买该设备为贷款用途，并抵押该设备从青岛银行贷款72.8万元，所贷款项作为货款尾款一次性交付瑞普公司。因瑞普公司所交付的设备质量不合格，银行遂拒绝以该设备作为抵押为郑小飞贷款，从而导致了郑小飞无法支付设备尾款，不能付清的责任在于瑞普公司未先完全履行义务。故在双方互负义务情况下，郑小飞已按约支付了首付款，则瑞普公司只有在按约交付合格设备后，方能继续要求付清设备款。综上，请法院依法移送本案至有管辖权的法院审理，如须在贵院审理，请依法驳回瑞普公司诉讼请求。
原审法院查明，凯达印刷厂为个体工商户，经营者为郑小飞。
2011年5月8日瑞普公司与凯达印刷厂签订《S0LNA（桑纳）胶印机买卖合同》，约定：第一条、凯达印刷厂向瑞普公司购买S0LNA425LS四开四色单张纸平版胶印机一台，金额104万元；第四条、整机保修一年；第十一条、凯达印刷厂应在标的物开始安装调试的一个月内提出异议，否则视同产品验收合格，标的物已在完好状态下交付凯达印刷厂；第十三条、合同订立两日内凯达印刷厂支付定金10万元，提货前三天再支付21.2万元，余款按银行按揭方式支付，如不按双方协议进行银行按揭授予属于违约，由此给瑞普公司造成的经济损失由凯达印刷厂承担；第二十条、在合同履行过程中发生争议，协商和调解不成的，可依法向瑞普公司整机机库所在地人民法院起诉，且诉讼费用包括合理的律师费用由败诉方承担。
2011年5月26日凯达印刷厂对瑞普公司送交的胶印机进行验收，验收结论为：“经过现场安装，并进行走纸不变速套印，五成点子网版打样，实地满版打样等印刷试验，该机（1）成套设备已经安装调试完毕，工作正常；（2）印刷机符合双方合同约定的标准要求，整机通过验收”，由郑小飞签字确认。
合同签订后，郑小飞向瑞普公司支付货款合计31.2万元。另，凯达印刷厂、郑小飞、叶仙花与瑞普公司签订《担保协议》，约定：凯达印�厂为向瑞普公司支付剩余货款，向青岛银行贷款72.8万元，瑞普公司以其向郑小飞出售的S0LNALS胶印机作为郑小飞提供担保，凯达印刷厂、郑小飞、叶仙花再以其所有的位于威海市乳山银滩旅游度假区海晶城第5-2-××号房屋向瑞普公司提供反担保。但凯达印刷厂未向青岛银行贷款，瑞普公司亦未为郑小飞提供担保。
2011年8月8日瑞普公司向凯达印刷厂发出《关于请浒山凯达印刷厂付款的函》，告知应按时付款，并载明在2011年7月31日前一直进行生产，此次停机非设备故障是按合同条款约定执行等内容。
原审法院认为，郑小飞在提交答辩状期间及应诉时均未提出管辖权异议，故应视为原审法院对该案享有管辖权，对郑小飞超出法定异议期后提出的管辖权异议不予采纳。凯达印刷厂系个体工商户，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中法人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十六条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号”。凯达印刷厂作为本案被告，主体不适格，故应驳回瑞普公司对凯达印刷厂的诉讼请求。瑞普公司与凯达印刷厂、郑小飞、叶仙花签订的担保协议，由于凯达印刷厂未向青岛银行实际贷款，担保协议所依附的贷款合同未成立，瑞普公司亦未为郑小飞提供担保，因此双方反担保协议未生效，且叶仙花对担保协议的无效并无过错，故依法驳回瑞普公司对叶仙花的诉讼请求。郑小飞收到胶印机后对机器的成套设备及调试结果进行验收表示合格，且郑小飞未在合同约定的检验及整机保修期间内对机器质量提出过异议，应视为瑞普公司出售的胶印机质量符合约定，因此，对郑小飞提出的对该机器质量情况及使用情况的鉴定申请不予准许。郑小飞主张瑞普�司交付的胶印机质量不合格，但不能举证证明，对该主张不予支持。郑小飞作为登记的业主，是本案的适格被告，应依法承担民事责任。瑞普公司根据合同约定交付胶印机，郑小飞理应足额支付货款，故瑞普公司要求支付剩余货款72.8万元，符合法律规定，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十七条、第一百五十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，判决：一、郑小飞于判决生效后十日内支付青岛瑞普电气有限责任公司货款72.8万元；二、驳回青岛瑞普电气有限责任公司对慈溪市浒山凯达印刷厂、叶仙花的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11680元、诉讼保全费4520元，合计16200元，由郑小飞负担，于判决生效后十日内直接付给青岛瑞普电气有限责任公司。原审判决宣判后，郑小飞不服，上诉至本院。
上诉人郑小飞上诉称，一、根据买卖合同，上诉人交付余款通过银行贷款支付，上诉人填写了相关申请、提交了相关材料，但贷款因设备质量原因及被上诉人不予配合而无法取得，上诉人不支付余款系被上诉人怠于履行义务造成的，不构成违约，原审法院认定事实错误。二、上诉人基于对被上诉人的信任在未调试设备时对验收结论予以确认，但设备安装后一直未调试好，存在根本性质量问题，原审法院未查明事实，仅凭与事实相左的验收报告主观臆断设备合格，认定上诉人违约是错误的。三、上诉人曾申请法院对设备质量及使用情况进行鉴定，原审法院不予委托，导致认定事实错误。四、原审法院对本案无管辖权，应依职权对是否有权审理本案进行审查，移送到有管辖权的法院审理。请求二审法院撤销原判，依法发回重审或指定其他法院审理，诉讼费由对方承担。
被上诉人瑞普公司辩称，一、上诉人及原审被告购买了被上诉人生产的胶印机后未履行从银行贷款给付或直接给付货款义务；二、对方接收了被上诉人生产的胶印机后通过安装调试确认设备正常运转，质量合格，以安装调试验收单为证，上诉人在一审中提供的印刷样品无法证明是该胶印机生产，一个样品的合格与否与生产设备本身无关联性。三、管辖权问题，上诉人的代理人应知道管辖权异议应在答辩期内提交，超过则上诉人主张的管辖权异议不应受理，且双方合同约定明确，如果发生争议，可依法向出卖人整机库所在地，即市南区绍兴路所在法院起诉。至于申请鉴定的问题，被上诉人未听说要鉴定，对此不了解。
原审被告叶仙花述称，同上诉人的上诉状意见。
原审被告凯达印刷厂未答辩。
二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，上诉人郑小飞并未在答辩期限内提出管辖权异议申请且进行了应诉，原审法院对本案进行审理是正确的，上诉人认为原审法院对本案无管辖权，应依职权对是否有权审理本案进行审查，请求移送到有管辖权的法院审理的第四个上诉理由不成立，本院不予支持。
上诉人郑小飞及原审被告叶仙花、凯达印刷厂在原审法院答辩时主张被上诉人瑞普公司吊装、移位胶印机时发生设备损害，交付时该设备的包装已存在严重破损，但上诉人却又主张被上诉人将设备运抵上诉人处时，在设备未调试前，应被上诉人要求在验收合格单上签字。本院认为，上诉人并未提供证据证实被上诉人在吊装设备时造成设备损害，包装破损严重；若上诉人在发现设备包装已破损严重情况下，却在未调试安装前签收了验收单，系对自己权利的处理，且上诉人无证据证实是在未调试完毕的情况下签署的验收单。其次，双方约定质量异议期为设备开始安装调试的一个月内提出异议，整机保修一年，但上诉人并无证据证实在约定的质量异议期内及整机保修期间内对设备质量提出过异议。故上诉人认为基于对被上诉人的信任在未调试设备时对验收结论予以确认，但设备安装后一直未调试好，存在根本性质量问题，原审法院未查明事实，仅凭与事实相左的验收报告主观臆断设备合格，认定上诉人违约是错误的第二个上诉理由不成立，本院不予支持。
上诉人无证据证实所购设备存在质量问题，又未在合同约定的质量异议期内及整机保修期间内提出质量问题，因此原审法院对上诉人要求对设备质量及使用情况进行鉴�的申请不予支持是正确的，上诉人认为原审法院不予委托鉴定申请，导致认定事实错误的第三个上诉理由不成立，本院不予支持。
上诉人、被上诉人及原审被告签订《担保协议》，约定上诉人以向青岛银行贷款方式支付剩余货款，被上诉人以其向上诉人出售的胶印机提供担保，在被上诉人已将胶印机交付上诉人的情况下，是否贷款是由上诉人掌握的，上诉人无证据证实其履行了贷款手续，上诉人认为其填写了相关贷款申请、提交了相关材料，但贷款因设备质量原因及被上诉人不予配合而无法取得，系被上诉人怠于履行义务造成的第一个上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（一）之规定，判决�下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费11080元，由上诉人郑小飞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
代理审判员 温 燕
代理审判员 王 晋
二〇一四年七月十四日
书 记 员 姚 莉