安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宜民一终字第01725号上诉人(原审原告）：储天池，男，1975年12月3日出生，汉族，农民，住安徽省安庆市岳西县，委托代理人：储柱东，安徽中辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省岳西缸套有限公司，住所地安徽省岳西县莲云乡腾云村将军路8号，组织机构代码76687259-0。法定代表人:周国荣,该公司董事长。委托代理人：金岳峰，安徽刘光耀律师事务所律师。委托代理人：储佳佳，安徽刘光耀律师事务所律师。上诉人储天池因与被上诉人安徽省岳西缸套有限公司（以下简称岳西缸套公司）劳动争议一案，不服安徽省岳西县人民法院于2015年10月21日作出的（2015）岳民一初字第01344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人储天池及其委托代理人储柱东,被上诉人岳西缸套公司的委托代理人储佳佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：自2005年7月起，储天池与岳西缸套公司之间采取片区买断式销售缸套，岳西缸套公司以片区统一价格将缸套给储天池，储天池以自己名义对外订立销售缸套合同，与客户之间价格由储天池自行决定，储天池将合同及货款交给岳西缸套公司后，岳西缸套公司按合同发货。储天池不在岳西缸套公司上班、考勤，岳西缸套公司不发储天池工资，储天池按约定在岳西缸套公司拿提成。岳西缸套公司只对储天池销售的产品质量负责。岳西缸套公司自2005年7月起为储天池购买社会保险。2014年11月6日，储天池与岳西缸套公司订立《劳动合同》，约定合同期限自2014年10月20日至2015年12月30日，劳动报酬按《岳西缸套销售方案》执行。2014年11月3日，岳西缸套公司制定《岳西缸套销售方案》，其中业务员薪资报酬体系内容为：业务员薪资=基本工资（级别工资+工龄工资）+电话费补助+考核工资+月绩效工资+年绩效奖，级别工资二档业务员2000元/月，工龄工资自业务员正式签订合同之日起在本公司正常上班的，每过一年月薪增加50元工龄工资，电话费补助按时间出差天数6元/天补贴，另外考核工资、月绩效工资、年绩效奖均与回款额挂钩。储天池2014年11月工资为2000元，2014年12月工资为2000元，2015年1月工资为862.74元。岳西缸套公司未发放储天池2015年1月工资。自2015年1月15日起，储天池未到岳西缸套公司上班。2015年5月25日，岳西缸套公司出具与储天池终止（解除）劳动关系证明书。后储天池向岳西县劳动人事争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请书，2015年7月15日，岳西县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理决定。储天池起诉至原审法院，请求判决：1、解除储天池与岳西缸套公司双方签订的劳动合同；2、岳西缸套公司向储天池支付拖欠的劳动报酬20000元；3、岳西缸套公司为储天池补缴所欠缴的社会保险费用12896.52元；4、岳西缸套公司支付储天池经济补偿金47500元。庭审中，储天池向原审法院申请撤回了要求岳西缸套公司为其补缴所欠缴社会保险费用12896.52元的诉讼请求，原审法院已予准许。原审法院认为：一、自2005年7月起至2014年10月19日，储天池与岳西缸套公司之间是否存在劳动关系问题。是否建立劳动关系关键在于双方是否存在用工关系。储天池虽然提交了岳西缸套公司为其缴纳社会保险的证据，但缴纳社会保险不是证明双方存在劳动关系的唯一判定标准，而是主要看储天池是否接受了岳西缸套公司的劳动管理、从事公司安排的劳动、并且由公司支付报酬，本案中，储天池虽然从事缸套销售，但无须上班考勤，岳西缸套公司不发给储天池劳动报酬，储天池以自己名义进行从事销售活动，自行决定销售价格。根据以上事实，原审法院认为储天池从事缸套销售不是从事岳西缸套公司安排的劳动，储天池亦未接受岳西缸套公司的劳动管理，岳西缸套公司未支付储天池报酬，储天池与岳西缸套公司之间不存在用工关系，故应认定自2005年7月起至2014年10月19日期间储天池与岳西缸套公司之间不存在劳动关系。双方对自2014年10月20日起存在劳动关系的事实没有异议，故储天池与岳西缸套公司之间劳动关系只能自2014年10月20日起算。二、对于储天池的诉讼请求问题。储天池要求解除与岳西缸套公司双方签订的劳动合同，鉴于岳西缸套公司于2015年5月25日终止（解除）了与储天池劳动关系，储天池对该事实亦予认可，对此予以确认，无须再作出判决。诉讼过程中，储天池主张岳西缸套公司未发放2015年1月工资的事实已予确认，根据《岳西缸套销售方案》约定，储天池2015年1月工资应为级别工资2000元、工龄工资50元，合计2050元，岳西缸套公司按出勤天数计算级别工资未提交依据，其主张的工资标准不予采纳，储天池对其主张的销售提成未提交有效证据予以证实，该请求不予支持。岳西缸套公司未按《中华人民共和国劳动合同法》规定的程序解除劳动合同，在储天池不要求继续履行劳动合同的情况下，应支付储天池的赔偿金，考虑储天池仅提出经济补偿金的请求，故原审法院对储天池经济补偿金的请求予以支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，根据储天池2014年11月、12月、原审法院确认的储天池2015年1月工资以及储天池的工作年限四个月的事实，储天池经济补偿金为1008.33元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决:一、被告安徽省岳西缸套有限公司在判决生效之日起一个月内支付原告储天池工资2050元、经济补偿金1008.33元，合计3058.33元；二、驳回原告储天池其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，原告储天池负担3元，被告安徽省岳西缸套有限公司负担2元。储天池上诉称：一、岳西缸套公司应当支付储天池2014年11月、12月的销售提成款18000元。二、双方劳动关系应当从2005年7月开始计算，储天池在一审已经提交了参加基本养老保险职工个人资料卡，证明2014年10月份之前岳西缸套公司为储天池缴纳了社会保险，因此双方在2014年10月之前存在劳动关系，一审认定在此期间为代理关系没有任何证据证实。三、经济补偿金应按每月5000元的标准计算。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。岳西缸套公司在庭审中辩称：一、储天池没有提供销售额的证据，其主张要求岳西缸套公司支付2014年11月、12月的销售提成款18000元没有依据。二、双方劳动关系应当从2014年10月20日开始计算，经济补偿金也应当从此计算，月工资标准应按2000元计算。二审庭审中储天池向本院提交以下三组证据。第一组证据：吴六宝身份证复印件、吴六宝出具的证明及吴六宝与岳西缸套公司签订的劳动合同复印件各一份。用以证明吴六宝自2004年进入岳西缸套公司从事销售工作并签订劳动合同，储天池自2006年进入岳西缸套公司工作，也与岳西缸套公司签订了劳动合同，双方形成劳动关系。只是储天池的劳动合同遗失，但储天池与吴六宝的情况是一样的。第二组证据：岳西县人社局劳动用工登记备案系统存档材料。用以证明储天池自2006年7月1日进入岳西缸套公司工作，并与单位签订了劳动合同。第三组证据：买断式销售合同两份。用以证明2014年11月之前双方签订的是此种内容的销售合同及双方存在劳动关系。岳西缸套公司质证认为：三组证据均不属于新证据。对第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。对第二组证据真实性无异议，但达不到其证明目的，该材料中的就业时间不能等同于双方存在劳动关系的时间。对第三组证据真实性有异议，双方采取买断式销售是事实，但双方不存在劳动关系。本院对上述证据认证如下：第一组证据因吴六宝并未出庭作证，真实性无法核实。第二组证据岳西县人社局劳动用工登记备案系统存档材料结合一审储天池提交的《参加基本养老保险职工个人资料卡》，能够证明岳西缸套公司2007年1月开始为储天池办理了参保手续。第三组证据只能证明双方在2014年11月之前采取的是买断式销售。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。二审另查明：根据储天池提供的岳西县人力资源和社会保障局《参加基本养老保险职工个人资料卡》上登记的内容，储天池工作时间是2005年7月，参保时间为2007年1月，岳西缸套公司同意为其参保的时间是2007年5月30日。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：综合当事人双方的举证、质证及诉辩意见，本案二审双方争议的焦点一为储天池要求岳西缸套公司支付2014年11月、12月的销售提成款18000元是否应当支持；焦点二为原审判决对储天池在缸套公司工作年限及月工资标准的认定以及经济补偿金的计算是否正确。关于储天池要求岳西缸套公司支付2014年11月、12月的销售提成款18000元是否应当支持的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案储天池与岳西缸套公司于2014年11月6日订立的《劳动合同》中约定劳动报酬按《岳西缸套销售方案》执行，而岳西缸套公司制定的《岳西缸套销售方案》中约定了两种方案，一种是买断式销售方式，一种采取业务员薪资：基本工资（级别工资+工龄工资）+电话费补助+考核工资+月绩效工资+年绩效奖。储天池认可2014年11月之前其为岳西缸套公司片区销售员，劳动报酬按销售额提成计算，采取的是买断式销售方式，但从2014年11月开始，因岳西缸套公司销售方式改革，劳动报酬按底薪加上销售额提成计算。现储天池主张其在2014年11月、12月销售货款为60万元，按3%提成计算提成款为18000元，但储天池未能提供充足的证据加以证明，其主张依据不足，故原审判决未予支持其该项诉求并无不当。关于原审判决对储天池经济补偿金的计算包括在岳西缸套公司工作年限及月工资标准的认定是否正确的问题。对于2014年10月20日之前双方是否属于劳动关系，能否计算工作年限，双方存在争议。虽然储天池未能提供2014年10月20日之前双方签订的劳动合同，但储天池应聘到岳西缸套公司从事销售工作，为片区销售员，双方并无异议。由于岳西缸套公司作为用人单位从2007年开始为储天池在岳西县人力资源和社会保障局办理参保手续并缴纳社会保险费，而为职工参保系用人单位的法定义务，故应当认定双方从2007年参保时起已形成劳动关系，原审判决认定双方2014年10月20日之前双方系代理关系而不计算储天池在岳西缸套公司期间的工作年限存在不当，应予以纠正。关于月工资标准，储天池2014年10月20日之前的劳动报酬全部按销售额提成计算，2014年11月开始，按《岳西缸套销售方案》及岳西缸套公司提供的工资表，储天池2014年11、12月基本工资为2000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”由于本案储天池在2014年10月20日之前按买断式销售方式计算劳动报酬，没有固定工资收入，故对其月工资按2014年10月之后的标准计算，即按基本工资2000元计算，从2007年1月起算至2015年1月止，经济补偿金计算为2000元／月×8=16000元。储天池提出按5000元的月工资标准计算没有提供相关依据，故不予支持。综上所述，原判除对经济补偿金计算不妥，应予以变更，其他处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持安徽省岳西县人民法院（2015）岳民一初字第01344号民事判决第二项，即：“驳回原告储天池其他诉讼请求。”二、变更安徽省岳西县人民法院（2015）岳民一初字第01344号民事判决第一项，即：“被告安徽省岳西缸套有限公司在判决生效之日起一个月内支付原告储天池工资2050元、经济补偿金1008.33元，合计3058.33元。”为：被上诉人安徽省岳西缸套有限公司于本判决生效之日起一个月内支付上诉人储天池工资2050元、经济补偿金16000元，合计18050元。三、驳回上诉人储天池的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人储天池负担2元，被上诉人安徽省岳西缸套有限公司负担3元；二审案件受理费10元，由上诉人储天池负担3元，被上诉人安徽省岳西缸套有限公司负担7元。本判决为终审判决。审 判 长 张  秀  珍审 判 员 刘  梦  灵代理审判员 程    顺二〇一六年一月七日书 记 员 余月琴（代）附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张，应当及时提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。