广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民二终字第182号
上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴市正邦服饰有限公司，住所地浙江省嘉兴市。
法定代表人：丁建忠，总经理。
委托代理人：梁小凤，广东广瀚律师事务所律师。
委托代理人：欧嘉敏，广东广瀚律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市埃古服饰有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：王战军，董事长。
委托代理人：史宏斌，广东永隆律师事务所律师。
委托代理人：李肖悄，广东永隆律师事务所实习律师。
上诉人嘉兴市正邦服饰有限公司（以下简称正邦公司）、中山市埃古服饰有限公司（以下简称埃古公司）因定作合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民二初字第477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月25日，以埃古公司为甲方（定作方），正邦公司为乙方（承揽方），双方经协商一致签订了订货合同书1份（合同编号为120402）。合同约定正邦公司为埃古公司生产7款服装，交货日期分别为：款号MC01204042、MC01204041、WC01204038、WC01204039共4款于2012年8月15日交货；款号MC01204065，WC01204014、WC01204064共3款于2012年8月25日交货。如逾期交货，则每逾期3天按出货金额的1%支付违约金，超过7天埃古公司有权单方解除合同，拒收货物或将该货物做代销处理。双方还对其他事项进行了约定。
2012年11月7日，以埃古公司为甲方（定作方），正邦公司为乙方（承揽方），双方又签订了订货合同书1份（合同编号为130104）。合同约定正邦公司为埃古公司生产1款2版单（版单号13124204／13114207）服装，交货日期为2012年12月20日。如逾期交货，则每逾期3天按出货金额的1%支付违约金，超过7天埃古公司有权单方解除合同、拒收货物或将该货物做代销处理。双方还对其他事项进行了约定。
2份合同签订后，正邦公司向埃古公司制作了合同约定数量的服装，并送达给了埃古公司。2013年8月12日，埃古公司向正邦公司出具对账单2份，分别为：2013年春季埃古公司欠正邦公司91607.1元；2012年冬季埃古公司欠正邦公司货款43294.4元，两项合计134901.5元。2013年8月29日，正邦公司将埃古公司诉至原审法院，请求判令告埃古公司向其支付货款134901.5元及逾期利息损失。
原审庭审中，经质证，埃古公司确认其收到上述2份合同约定的正邦公司价值为134901.5元的货物且没有付款，但其认为是正邦公司违约在先，严重逾期交付货物。埃古公司遂提起反诉，请求判令正邦公司向其支付逾期交货违约金185544.62元。
另查：埃古公司生产计划入库单显示，正邦公司在履行合同编号为120402的合同中，其中MC01204042款逾期44天，MC01204041款逾期44天，WC01204038款逾期45天，WC01204039款逾期45天，MC01204065款逾期65天，WC01204014款逾期61天，WC01204064款逾期53天。埃古公司已接收该批货物，但其没有证据证实已就该批货物的逾期交货提出异议。另在履行合同编号为130104的合同中，版单号13124204款逾期19天，版单号13114207款逾期34天。埃古公司于2013年5月28日向正邦公司发出业务商函，要求将该两款做寄卖处理。该两款的逾期违约金合计为10873.13元（1971.38元＋8901.75元）。
原审法院认为：本案中，埃古公司委托正邦公司按其提供的款式及制作要求定作服装，故应为定作合同纠纷。双方签订的订货合同未违反法律及行政法规的强制性规定，是有效合同。双方应按合同的约定履行各自的义务。埃古公司确认收到正邦公司价值为134901.5元的货物，且没有付款。故应对埃古公司欠正邦公司134901.5元货款的事实予以认定。由于埃古公司没有按时支付该货款，正邦公司要求其支付从起诉之日即2013年8月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息损失，符合法律规定，应予以支持。至于违约金方面，正邦公司在2份合同的履行中逾期交付货物的事实有埃古公司提交的生产计划入库单为凭，且作为交货方的正邦公司没有提交相反证据予以反驳，故应对正邦公司逾期交货的事实予以认定。其中，在履行编号为120402的合同中，由于埃古公司没有证据证实其曾对正邦公司的逾期交货提出异议及对该批货物做寄卖处理，故对该项违约金的请求证据不足，应不予支持。而在履行编号为130104的合同中，埃古公司提供了业务商函及中国电信中山分公司客户详单拟证明其对正邦公司的逾期交货提出异议并对该批货物做寄卖处理的事实，且正邦公司无相反证据予以反驳，故应对该事实予以认定，正邦公司应向埃古公司支付该批货物的违约金10873.13元。综上，正邦公司的诉求及对反诉的抗辩，合理部分，应予以支持。埃古公司的抗辩及反诉请求，合理部分，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、埃古公司于判决生效之日起七日内向正邦公司支付货款134901.5元及逾期利息损失（以134901.5元为基数，从2013年8月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决指定的履行期限届满之日止）；二、正邦公司于判决生效之日起七日内向埃古公司支付违约金10873.13元；三、驳回正邦公司的其他诉讼请求；四、驳回埃古公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2998元，减半收取为1499元，财产保全费1195元，合计2694元，由埃古公司负担；反诉受理费2005元，由埃古公司负担1969元，由正邦负担36元。
正邦公司不服原审判决，向本院上诉称：（一）正邦公司依照埃古公司通知的期限交货，埃古公司没有证据证明正邦公司迟延交货。（二）埃古公司无证据证明其已按时提供商标吊牌等材料，故交货时间亦应顺延。（三）依照120402号订货合同书，埃古公司应于2012年7月5日前支付定金98186.3元，但仅于2012年7月4日付款98000元，差额186.3元；埃古公司应于2012年7月20日前支付定金196372.6元，但仅于2012年8月13日付款196000元（迟延23天），差额372.6元。依照130104号订货合同书，埃古公司应于2012年11月17日前支付定金10332.3元，但仅于2012年10月24日支付5000元给其指定的材料供应商（棋纺纺织）抵扣合同定金，差额5332.3元未付；埃古公司应于2012年12月2日前支付定金20664.6元，但仅于2013年1月22日支付13104.4元给其指定的材料供应商（棋纺纺织）抵扣合同定金（迟延51天），差额7560.2元未付。因此，埃古公司未按时支付定金，属违约在先，正邦公司有权顺延交货时间。（四）合同相关条款是格式条款，只约定迟延交货的违约责任，未约定迟延付款的违约责任，该条款对我方不公平，是无效条款。（五）该条款约定的迟延交货违约金过高，超过了合理范围。（六）该条款约定超过7天以外的迟延交货违约金不应计算。综上，请求：维持原审判决第一项，撤销第二项，驳回埃古公司的反诉请求。
埃古公司答辩称：（一）正邦公司无证据证明埃古公司没有按时提供商标吊牌等材料导致迟延交货。（二）正邦公司认为埃古公司未依约交付定金导致迟延交货，理由不成立。（三）两份合同涉及的条款是双方长期交易形成的，不存在格式条款问题。（四）两份合同总金额1110808.5元，我方主张的迟延交货违约金185544.64元并不高，只占总金额的16.7%。（五）超过7日的收货不是扩大损失，收货是为了防止损失扩大。综上，请求驳回正邦公司的上诉请求。
埃古公司亦不服原审判决，向本院上诉称：原审在认定正邦公司逾期交货的同时，以“在履行编号为120402的合同中，由于埃古公司没有证据证实其曾对正邦公司的逾期交货提出异议及对该批货物做寄卖处理，故对该项违约金的请求证据不足”为由，不支持埃古公司的违约金请求，无法律依据。综上，请求：维持原审判决第一项，撤销第二项，支持其反诉请求。
正邦公司答辩称：（一）埃古公司未就迟延交货完成举证义务，生产计划入库单是埃古公司单方制作的，无正邦公司签章，正邦公司不确认，不能作为定案依据，其主张迟延交货无事实依据。（二）即使正邦公司迟延交货，责任亦在埃古公司。（三）埃古公司未按时足额支付定金，正邦公司享有抗辩权。（四）埃古公司未举证证明其已及时交付面料、辅料。（五）埃古公司迟延批板，影响到交货时间。（六）迟延付款无约定违约金，违反公平原则。迟延交货违约金过高，年利率为121%，超过合理范围。综上，请求驳回埃古公司的上诉请求。
上诉人正邦公司在二审期间提供以下证据：2012年8月4日埃古公司辅料出仓单复印件一份，以证明埃古公司是临近交货时间才将辅料交给正邦公司的，即使正邦公司迟延交货也是埃古公司导致的，并称该辅料是服装衣领上的码数条。上诉人埃古公司不确认该证据的真实性，并称该证据是被截取的，复印有两个断层，是通过加工制作的，所谓的辅料应由埃古公司根据生产的流程前往正邦公司领取，假设该证据的8月4日是2012年8月4日，到合同约定的交货时间还有11天，该辅料就是吊牌，吊牌是在服装生产好才挂上去的，并不是生产过程中挂上去的，即使吊牌交付时间晚一点，也不会影响埃古公司交货。
上诉人埃古公司在二审期间没有提供新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：2份订货合同书均约定“货物的交货日期以托运部提供的有效托运单日期为准”，但双方均没有提供托运单。120402号订货合同书约定“合同签订生效后，甲方在10天内支付给乙方该订单金额的10%，25天后付20%作为定金。甲方在收到货物并正式办理入库手续后30天内，将入库货物金额的40%支付给乙方。剩余30%的货款按入库对账确认且无质量问题后60天内结算”，并约定订单金额为981863元。130104号订货合同书约定“合同签订生效后，甲方先不付乙方定金。甲方在收到货物并正式办理入库手续，且无质量问题后，按入库数量确认对账，30天内开始安排货款，60天之内结清”。
正邦公司提供的2份对账单显示，120402号订货合同书及130104号订货合同书，正邦公司的实际送货金额分别为1001096.8元及109711.50元，埃古公司的实际已付款金额分别为957802.4元及18104.4元。
埃古公司提供的9份埃古公司生产计划入库单（均由埃古公司单方出具，均无正邦公司签章）与正邦公司提供的2份对账单相互印证，显示：（一）正邦公司在履行120402号合同中，各款服装的交货金额及日期分别为：（1）MC01204042款，172549元，2012年9月28日；（2）MC01204041款，45541.5元，2012年9月28日；（3）WC01204038款，93744元，2012年9月29日；（4）WC01204039款，128708.1元，2012年9月29日；（5）MC01204065款，140000元，2012年10月29日；（6）WC01204014款，175183元，2012年10月25日；（7）WC01204064款，245371.2元，2012年10月17日；（二）正邦公司在履行130104号合同中，各款服装的交货金额及日期分别为：（1）版单号13124204款，31143.5元，2013年1月8日；（2）版单号13114207款，78568元，2013年1月23日。
正邦公司提供的埃古公司生产制造单4份及批板卡3份（均加盖埃古公司样板确认章）显示：（一）双方在履行120402号合同中，各款服装的确认样板日期分别为：（1）WC01204038款，2012年8月22日；（2）WC01204039款，2012年8月20日；（3）WC01204065款，2012年8月29日；（4）WC01204014款，2012年8月29日；（5）WC01204064款，2012年8月21日；（二）双方在履行130104号合同中，版单号13124204款、版单号13114207款均于2012年12月6日确认样板。
2012年7月6日至今，中国人民银行规定的6个月以内（含6个月）金融机构人民币贷款利率为5.6%。
本院认为：本案是定作合同纠纷。埃古公司与正邦公司分别于2012年6月25日、11月7日签订的2份订货合同书，均是双方真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行各自义务。结合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、正邦公司是否逾期交货；二、如果正邦公司逾期交货，是否应当向埃古公司支付逾期交货违约金；三、如果逾期交货违约金应当支付，金额是多少。
关于焦点一。首先，2份订货合同书均约定“货物的交货日期以托运部提供的有效托运单日期为准”，但双方均没有提供托运单，而埃古公司提供9份埃古公司生产计划入库单与正邦公司提供的对账单相互印证，反映各款服装的交货金额及日期，故原审法院认定的各款服装的逾期天数属实，本院予以确认。其次，正邦公司主张其已按时交货，但其提供的埃古公司生产制造单4份及批板卡3份（均加盖埃古公司样板确认章）反映的是埃古公司确认批板日期而非交货日期，不能作为认定各款服装交货日期的依据，正邦公司亦未提供其他证据加以反驳，应承担举证不能的不利法律后果，其主张本院不予采信。综上所述，本院认为，正邦公司构成逾期交货。
关于焦点二。一、依照2份订货合同书记载的“如逾期交货，则每逾期3天按出货金额的1%支付违约金，超过7天埃古公司有权单方解除合同、拒收货物或将该货物做代销处理”之约定，正邦公司向埃古公司支付逾期交货违约金仅以正邦公司逾期交货为前提，并不以埃古公司对逾期交货提出异议并对此做寄卖处理为前提。二、依照2份订货合同书的上述约定，正邦公司逾期交货超过7天，埃古公司仍有权继续计收逾期交货违约金，故正邦公司主张逾期交货7天后不计算逾期交货违约金缺乏理据，本院不予支持。三、正邦公司称其逾期交货是因为埃古公司没有按时提供商标吊牌等材料，但其提供的埃古公司辅料出仓单系复印件，埃古公司不予确认，正邦公司应承担举证不能的不利法律后果，故正邦公司的该抗辩理由不成立。四、正邦公司称其逾期交货是基于埃古公司迟延交付定金而先行使先履行抗辩权。经审查，埃古公司在履行120402号订货合同书中，第一笔定金98186.3元已按时支付98000元，第二笔定金196372.6元已支付196000元但迟延23天，两笔定金均仅尾数未支付。130104号订货合同书约定“合同签订生效后甲方先不付乙方定金”，故埃古公司在履行该合同中不存在迟延交付定金的问题。由此可见，埃古公司的该抗辩理由不成立。综上所述，本院认为，正邦公司均应支付2份订货合同书项下的逾期交货违约金。
关于焦点三。2份订货合同书约定的逾期交货违约金的年利率为120%（日利率1／3%×360天），正邦公司提出逾期交货违约金过高，本院依法按中国人民银行规定的同期同类贷款年利率5.6%的4倍予以调整，即逾期交货违约金的日利率为0.062%（年利率5.6%÷360天×4倍），各款服装的逾期交货违约金=实际交货金额×逾期天数×日利率，具体如下：（1）MC01204042款，172549×44×0.062%=4707元；（2）MC01204041款，45541.5×44×0.062%=1242元；（3）WC01204038款，93744×45×0.062%=2615元；（4）WC01204039款，128708.1×45×0.062%=3591元；（5）MC01204065款，140000×65×0.062%=5642元；（6）WC01204014款，175183×61×0.062%=6625元；（7）WC01204064款，245371.2×53×0.062%=8063元；（8）版单号13124204款，31143.5×19×0.062%=367元；（9）版单号13114207款，78568×34×0.062%=1656元。综上，正邦公司应向埃古公司支付逾期交货违约金34508元。
综上所述，上诉人正邦公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。上诉人埃古公司的部分上诉理由成立，其相应的诉讼请求本院予以支持，其余部分予以驳回。原审判决认定事实错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民二初字第477号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民二初字第477号民事判决第二项为：上诉人嘉兴市正邦服饰有限公司应于本判决生效之日起七日内向上诉人中山市埃古服饰有限公司支付违约金34508元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2998元，减半收取为1499元，财产保全费1195元，合计2694元，由上诉人中山市埃古服饰有限公司负担；一审反诉案件受理费2005元，由上诉人嘉兴市正邦服饰有限公司负担373元，上诉人中山市埃古服饰有限公司负担1632元。二审案件受理费4011元，由上诉人嘉兴市正邦服饰有限公司负担674元，上诉人中山市埃古服饰有限公司负担3265元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李思刚
审 判 员 胡怡静
代理审判员 刘运充
二〇一四年八月二十日
书 记 员 马利平