云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民五终字第31号
上诉人（原审原告）李崇云，男。
上诉人（原审原告）罗宏芳，女。
两上诉人共同委托诉讼代理人彭约书、杨中，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）刘洁，女。
诉讼代理人韩震宇，特别授权代理。
上诉人李崇云、罗宏芳因与被上诉人刘洁合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人李崇云、罗宏芳及诉讼代理人彭约书、杨中，被上诉人刘洁的诉讼代理人韩震宇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实：原、被告均系昆明牙膏有限责任公司（以下简称：牙膏公司）股东。2009年3月1日，原、被告签订《昆明牙膏有限责任公司董事候选人承诺书》（以下简称：《承诺书》），约定原、被告三人均为公司第一届董事会董事，由于现任董事长沈洋在三年经营期限内视股东利益而不顾，三人约定沈洋已无资格再进董事会，新董事长不得再任命沈洋担任任何高管职务，上述二条如有任意一条出现，则违约方自愿用其拥有的牙膏公司股份的三分之二份额股权赔偿给无过错方，并无条件办理变更、过户手续。三人推选刘洁作为新一届董事长，各尽其能，联合办公。2012年4月26日，牙膏公司以昆牙政发（2012）01号文件“关于沈洋同志聘任决定”明确聘任沈洋为公司副总经理。另查明沈洋系牙膏公司股东。
一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”。本案中原、被告及沈洋均系牙膏公司股东，根据牙膏公司章程第七条规定股东享有选举和被选举为董事或监事的权利，而原、被告所签《承诺书》约定“沈洋已无资格再进董事会”，该约定侵害了沈洋作为牙膏公司股东的利益，故原、被告所签《承诺书》系恶意串通，损害第三人利益的合同，系无效合同。原告据此提出的诉讼请求无相应法律依据，应当予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决驳回原告李崇云、罗宏芳的诉讼请求。案件受理费1183元，由原告李崇云、罗宏芳负担。
原审宣判后，原审原告李崇云、罗宏芳不服一审判决向本院提起上诉，请求1、依法撤销昆明市五华区人民法院做出的（2014）五法民三初字第228号民事判决。2、依法改判被上诉人将其拥有的牙膏公司股份的三分之二份额股权分别按三分之一比例赔偿给两上诉人并办理股权变更手续。（股权金额为8.3万元×2／3=5.533万元）。3、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要事实理由为：1、一审认定上诉人滥用股东权利及《承诺书》的约定因恶意串通损害第三人权益而无效系推理错误及适用法律错误。《承诺书》是三股东表达选举权的方式并达成了一致意见，且是被上诉人刘洁主动邀约上诉人在公司换届选举时不要投沈洋的票，在此时间点上沈洋能否连任是处于未知状态，这恰好是上诉人及被上诉人在行使自己的股东权利，公司法并不禁止股东之间在行使选举权之前的合意行为。2、2009年3月1日的《承诺书》既不构成《公司法》规定的滥用股东权利，亦不构成《民法通则》规定的恶意串通。2012年4月26日董事长刘洁再次擅自任命沈洋为公司的副经理，就应当承担违约责任。
被上诉人刘洁答辩称：1、2012年4月26日的聘任决定是董事会作出的，不是刘洁个人所为，两上诉人亦是董事会成员。2、聘任决定上的公章不是刘洁所盖，刘洁并不保管公司印章，一审中针对印章由谁保管这个问题上诉人亦没有明确回答。3、股东享有行使自身选举权的权利，但在以经济利益为驱使的情况下，违背了公正选举的原则，因此无效。
上诉人李崇云、罗宏芳对一审认定的事实无异议。但认为遗漏了聘任沈洋为公司副总经理的决定系刘洁个人行为，未经公司董事会决议，且聘任文件上的公司公章系刘洁个人持有并加盖的事实。被上诉人刘洁对一审认定的事实部分提出异议，认为一审认定其签订的《承诺书》中的部分条款引述与事实不符，《承诺书》中部分条款刘洁是没有签字确认过的，是上诉人篡改的。对双方均没有异议的事实，本院依法予以确认。针对双方认为遗漏或有异议的事实，将在本案说理部分一并阐述，此处不再赘述。
上诉人李崇云、罗宏芳二审中提交新证据两组：一、2008年1月29日《昆明牙膏有限责任公司董事会决议》一份。欲证明公司董事会成员违反公司的议事规则，造成的损失由其个人承担，首先从股份价值中扣减，不足部分现金支付。二、审计报告一份。欲证明沈洋任职期间公司亏损，同时沈洋有经济问题，故本案三方当事人当初在协商不选举沈洋担任高管。被上诉人刘洁质证认为，第一组证据不予认可，且与本案无关。第二组证据真实性认可，但合法性、关联性均不认可，该鉴定是二审中对方自行进行的鉴定，且鉴定是涉及沈洋，与本案无关。针对上诉人二审中提交的两份证据，因其与本案并无直接关联性，故本院不予认可。被上诉人刘洁二审中未提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人于2009年3月1日签订的《承诺书》是否合法成立并有效？
对此，上诉人李崇云、罗宏芳认为，该《承诺书》系双方当事人真实意思表示，是股东表达自身选举意愿的体现，法律并不禁止股东行使选举权的自由，故《承诺书》合法成立并有效。被上诉人刘洁则认为，《承诺书》违反了公司法及公司章程的规定，以个别人的经济利益为目的，违背了公正选举的原则，损害了第三人的利益，当属无效。
本院认为，《承诺书》上有双方当事人的签字，本案中上诉人李崇云、罗宏芳亦出示了承诺书原件，且被上诉人刘洁对《承诺书》上其本人的签字是认可的，只是刘洁认为《承诺书》上的部分内容不是其之前签字确认过的内容，但针对这一主张刘洁并未提交证据予以证明，故本院认定《承诺书》及其上所载内容是基于双方当事人的意思表示而签订的。至于《承诺书》的内容是否违反法律法规从而导致无效的问题，本院认为，从其内容上看是约定双方推选刘洁作为公司董事长，刘洁担任董事长后不得再任命案外人沈洋担任公司高管，这是双方基于公司股东的身份在对推选董事长及是否聘任沈洋担任高管两个事项进行的意思表示的个人行为，是双方行使股东自身选举意愿的表现形式，而根据牙膏公司章程第十八条之约定，选举公司高管是公司董事会的职权，故沈洋最终是否当选公司高管并不因本案的上诉人及被上诉人作出了《承诺书》而受到影响，《承诺书》仅仅是自然人之间的民事契约性行为，是双方基于自身意志为自己的权利义务所作的约定，故《承诺书》实际并未损害第三人沈洋的利益，法律法规及公司章程并不禁止公司股东按照自身意愿来进行推选和选举公司高管，故《承诺书》当属合法成立并生效。
本案的争议焦点二：在《承诺书》合法有效的基础上，刘洁是否违反了双方约定的义务并因此需要承担违约责任？
对此，上诉人李崇云、罗宏芳认为双方在《承诺书》中明确约定，新董事长不得再任命案外人沈洋担任公司高管，但刘洁在当选董事长后，未经董事会决议，擅自于2012年4月26日出具聘任沈洋为公司副总经理的文件并加盖公章，故其违反了《承诺书》中所作约定，应当按约承担违约责任，将其持有的牙膏公司股份中的三分之二赔偿给两上诉人，且两上诉人在诉讼中明确了在三分之二份额的赔偿基础上，两上诉人按比例每人主张三分之一的份额。被上诉人刘洁则认为，聘任沈洋作为公司副总经理的决定系公司董事会作出，不是刘洁的个人行为，且刘洁不持有公司公章，聘任决定上公章不是刘洁加盖。
本院认为，本案双方当事人于2009年3月1日签订的《承诺书》第二段载明“基于此，刘洁要约李崇云、罗宏芳。罗宏芳、李崇云已接受要约，1、沈洋已无资格再进董事会。2、新董事长不得再任命沈洋担任任何高管职务，上述两条如有任意一条出现，则违约方自愿用其拥有的牙膏公司股份的三分之二份额股权赔偿给无过错方，并无条件办理章程变更、过户手续，否则后果自负”。第三段载明“三人推选刘洁作为新一届董事长：各自尽其能，联合办公”。根据上述双方的约定，刘洁是否应当承担违约责任关键看其是否具有擅自任命沈洋为公司高管的行为。根据牙膏公司2012年4月26日作出的昆牙政发（2012）01号文件，文件载明“董事会2012年4月26日研究决定，聘任沈洋同志为公司副总经理，负责公司销售工作”，该文件上加盖有牙膏公司的公章。从形式上看，该聘任文件是董事会作出，但在两上诉人认为其作为公司董事但并不知晓董事会作此聘任决定的情况下，故被上诉人刘洁对该聘任决定是否由董事会作出负有举证责任。本案中，被上诉人刘洁一审、二审均未提交证据证明该聘任决定系董事会作出的证据以证明其主张，且在2012年4月26日这一时间节点，刘洁依然是牙膏公司的法定代表人，依照公司日常经营管理的流程，公司公章理应由法定代表人持有或属于其可以控制之下。故在刘洁无法举证聘任决定系董事会作出，结合其作为公司法定代表人并实际控制公司的情况下，刘洁应当承担举证不能的后果，故本院认为该聘任决定未经董事会决议，而是刘洁的个人行为。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款的规定，公司副经理属于高管范畴。故依据双方在承诺书中所作约定，刘洁擅自聘任沈洋担任高管职务的事实行为出现，刘洁应当按照《承诺书》承担违约责任。根据《承诺书》的约定，承违约责任的方式为刘洁以其所持有的牙膏公司的股权的三分之二抵偿给李崇云、罗宏芳。签订《承诺书》的双方当事人刘洁、李崇云、罗宏芳均系牙膏公司的股东，故其约定用股权作为承担违约责任的方式亦不违反法律法规及侵害第三人利益。
综上，双方当事人于2009年3月1日签订的《承诺书》合法有效，被上诉人刘洁擅自聘任案外人沈洋担任公司高管的行为构成违约，应当按照双方的约定承担相应的违约责任。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理结果不当，本院在此予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第228号民事判决；
二、被上诉人刘洁于本判决生效后十日内将其持有的昆明牙膏有限责任公司的股权中的三分之二份额（对应其出资额8.3万元中的三分之二）赔偿给上诉人李崇云、罗宏芳，并到工商部门配合李崇云、罗宏芳办理股权变更登记手续；上诉人李崇云、罗宏芳对该三分之二份额的股权平均受偿。
本案一审、二审案件受理费共计人民币2366元，由被上诉人刘洁承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向一审法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 李楠
审 判 员 饶媛
代理审判员 张彬
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 张辽