山东省青岛市崂山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）崂民一初字第144号
原告：林爱民。
委托代理人：陈瑞荣。
被告：青岛远洋房地产开发有限公司青岛远洋大酒店，住所地青岛市崂山区秦岭路18号，组织机构代码59127047-4。
法定代表人：单继强，职务董事长。
委托代理人：刘金波。
委托代理人：王先锋。
被告：青岛市人力资源有限公司，住所地青岛市延吉路38号1号楼，组织机构代码：78372982-5。
法定代表人：何先平，职务经理。
委托代理人：李跃奇。
原告林爱民与被告青岛远洋房地产开发有限公司青岛远洋大酒店（以下简称远洋大酒店）、青岛市人力资源有限公司（以下简称人力公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，向被告送达了民事起诉状、应诉通知书、举证责任书及开庭传票，公开开庭审理了本案。原告林爱民的委托代理人陈瑞荣，被告青岛远洋房地产开发有限公司青岛远洋大酒店的委托代理人刘金波、王先锋，被告青岛市人力资源有限公司的委托代理人李跃奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林爱民诉称，原告于2010年3月经与人力公司派遣到远洋大酒店从事厨师工作至今，2012年2月9日，原告在工作中由于地面湿滑导致原告摔倒致伤，经诊断为尺骨鹰嘴骨折，先后住院66天，经鉴定为八级伤残，诉请法院判令被告支付原告各项损失及精神损害赔偿金共计330975.4元。
被告远洋大酒店答辩称，其与原告不是雇佣关系，也不是劳动关系，双方没有签订劳动合同，原告与远洋大酒店是劳务派遣关系，且业经崂山区劳动人事仲裁委员会仲裁认定。基于远洋大酒店与原告之间无任何劳动关系，因此远洋大酒店不能按照侵权法承担对林爱民的赔偿责任，请求驳回原告对远洋大酒店的诉讼请求。
被告人力公司答辩称，第一，原告系人力公司派遣至远洋大酒店工作的派遣职工，劳动合同自2010年3月1日起至2014年2月28日期满终止。在职期间，人力公司依法为其缴纳了工伤保险。第二，原告与人力公司之间系劳动关系，而非雇佣关系，根据特别法优于一般法的规定，劳动关系属于特殊的民事关系，应受劳动法的相关法律法规规范，且根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条的规定，属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的不适用本条规定，因此本案应当属于工伤保险条例的调整范围，不适用雇佣关系中雇员遭受人身伤害，雇主承担赔偿责任的相关规定，不属于法院受理范围。第三，根据工伤保险条例规定，劳动能力鉴定委员会是唯一的国家指定的劳动能力鉴定机构，工伤职工的伤残评级只能向社区的市级劳动能力鉴定委员会提出，并向该委员会提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料，其程序为先认定后评级，而劳动能力鉴定委员会最终劳动能力鉴定报告的形式作出最终的鉴定结果。本案中的鉴定机构青岛正源司法鉴定所并非法律规定或指定的劳动能力鉴定机构，其无权无资质对职工的劳动能力方面进行鉴定，并且其鉴定结果只是按照法医临床检验规范进行的检验，并参照劳动能力鉴定职工工伤及职业病致残而得出的鉴定结果，其结果也只能证明原告的基于普通民事关系的伤残等级，而非基于劳动关系的伤残等级、本案中鉴定机构或其他有关部门，并未对原告的受伤原因受伤地点受伤事件等关键事项进行调查，该鉴定报告并不能证明原告伤残系为被告工作造成。第四、不管工伤还是民事人身损害，原告都应举证证明其是在工作或从事雇佣活动中遭受的人身损害，但事实是人力公司从未接到过用工单位或是原告受伤通知，一直对原告受伤的情况不知情，原告伤残与人力公司无关。第五，根据人力公司与原告之间的劳动关系，人力公司与原告之间的伤残赔偿争议应属于劳动争议，按照劳动争议调解仲裁法和相关法律规定，应首先进行劳动仲裁前置程序。另，根据民法第136条及劳动争议调解仲裁法分别规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年，劳动仲裁时效为1年，据原告所述，其受伤时间为2012年2月9日至今明显已经超过1年的诉讼时效。第六，根据司法鉴定意见书，原告系因术后并发创伤性关节炎致残八级，原告伤残系其治疗医院治疗不利所造成的，并非工作受伤致残。综上所述，原告诉请无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告与被告人力公司签订两份劳动合同，分别自2010年3月1日起至2012年2月28日止、2012年3月1日起至2014年2月28日止。2012年2月9日，原告在被告处工作时，因地面湿滑摔倒致伤。事故发生后，原告先后于2012年2月9日至2012年3月2日、2013年4月22日至2013年5月16日住院治疗46天。原告自行花费医疗费4643元，被告远洋大酒店支付原告医疗费37850.31元。
原告起诉后，经本院委托，2014年4月17日，青岛正源医学司法鉴定所出具青正司鉴（2014）法临鉴字第994号司法鉴定意见书，原告因左尺骨鹰嘴粉碎性骨折术后并发创伤性关节炎致残评定为八级伤残，鉴定费为2000元。
庭审中，原告提交户籍证明、户口本复印件及出生证明，证明原告的被扶养人为其父母、儿子，主张被扶养人生活费94054.4元；提交住院病案，证明原告受伤住院46天，主张护理费8520元、住院生活补助费132元及交通费264元；并根据伤残鉴定意见书，伤残赔偿金211362元和精神损害赔偿金10000元。
另查明，2014年3月28日，青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会作出青崂劳人仲案字（2014）第68号裁决书，认定本案被告人力公司系用人单位，被告远洋大酒店系用工单位。
上述事实有原告提交身份证复印件、户籍证明、户口本及出生医学证明复印件、骨伤医院及市立医院住院病历、司法鉴定意见书和鉴定费票据，被告远洋大酒店提交的住院用药明细、被告人力公司提交青崂劳人仲案字（2014）第68号裁决书等证据及庭审笔录在案佐证，上述证据经庭审质证，可以采信。
本院认为，根据《工伤保险条例》第十七条的规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请……”。本案事故发生后，被告远洋大酒店未能及时告知被告人力公司原告受伤的事实，被告人力公司未向劳动部门提出工伤认定申请。在原告遭受事故之后非因其自身原因未进行工伤认定，从保护原告的利益出发，对于原告要求被告承担赔偿责任的主张，本院予以支持。
根据《劳动法》第五十二条之规定，用人单位必须建立健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。本案中，用工单位远洋大酒店应当为劳动者提供安全的劳动环境及必要的防护措施，应当承担对原告损害后果的赔偿责任，以80%为宜。事故发生后，原告及被告远洋大酒店均未向用人单位人力公司提出工伤认定事宜，被告人力公司在本次事故中无过错，不应承担责任。因原告自身未尽注意义务，亦应承担一定比例的责任，以20%为宜。
现对原告主张费用分析如下：
1、医疗费，根据原告提交的病历、票据，原告主张共花费医疗费4643元，本院予以确认。
2、护理费，原告住院共计46天，虽提交护理人员的收据但无其他证据佐证，本院不予认可，可按本市2013年度社会平均工资计算为5379元（42688元／365天×46天）。
3、原告主张住院伙食补助费132元未超过法律规定，本院予以认可。
4、残疾赔偿金，原告构成八级伤残，按照本市2013年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金为211362元（35227元／年×20年×30％）。
5、被扶养人生活费，原告父亲林德志与母亲衣淑英共同生育子女三人，林德志于1954年2月22日出生，定残时60周岁，母亲出生于1952年12月9日，定残时61周岁，原告应负担三分之一的扶养义务，被扶养人生活费为86034元{（22060元×20年×30％÷3）（22060元×19年×30％÷3）}。原告的儿子林某约于2012年9月5日出生，原告定残时1周岁，其扶养人生活费为56253元（22060元×17年×30％÷2）。上述共计142287元，原告仅主张94054.4，本院予以支持。该被扶养人生活费计入残疾赔偿金，共计305416.4元。
6、交通费，结合住院时间及往返距离，原告主张264元本院予以支持。
7、精神损害抚慰金，原告构成八伤残，必然遭受一定的精神痛苦，对原告主张10000元的精神损害抚慰金本院予以支持。
综上，原告的医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金共计315834.4元，被告远洋大酒店对上述损失承担80%，加上精神损害抚慰金共计262667.52（315834.4×80%＋10000）元。又因被告远洋大酒店为原告支付医疗费37850.31元，扣除原告应承担7570.06元（37850.31×20%），被告远洋大酒店实际应当支付原告255097.46元。
据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国劳动法》第五十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告青岛远洋房地产开发有限公司青岛远洋大酒店于本判决生效之日起十日内给付原告林爱民人民币255097.46元；
二、驳回原告林爱民对被告青岛市人力资源有限公司的诉讼请求；
三、驳回原告林爱民的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6265元，鉴定费2000元，共计8265元，由原告林爱民负担1901元，被告青岛远洋房地产开发有限公司青岛远洋大酒店负担6364元（因原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或第二审人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 贾瑞红
人民陪审员 姜元祥
人民陪审员 段学林
二〇一四年九月二日
书 记 员 宫 茜