广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1639号
上诉人（原审被告）：东莞市英富软木制品有限公司，住所地：广东省东莞市道滘镇蔡白村白路小组涯濂路。
法定代表人：简默强。
被上诉人（原审原告）：吴慧霞，女。
上诉人东莞市英富软木制品有限公司（以下简称英富公司）与被上诉人吴慧霞劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法道民一初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年2月26日，吴慧霞入职英富公司，任职贴合组普工。英富公司为吴慧霞参加了2013年3月至2013年10月的住院基本医疗保险、门诊基本医疗保险、工伤保险。吴慧霞主张双方没有签订劳动合同；英富公司主张双方签订了劳动合同，但现无法找到劳动合同。2013年4月18日，吴慧霞发生受伤事故，于2013年7月31日至2013年8月10日在东莞市人民医院住院治疗11天。2013年4月28日，东莞市社会保障局认定吴慧霞于2013年4月18日受到的事故伤害属于工伤。2013年9月22日，东莞市劳动能力鉴定委员会初次鉴定吴慧霞为伤残九级、未达护理等级、不建议安装康复器具。2013年10月21日，东莞市劳动能力鉴定委员会复查鉴定吴慧霞为伤残九级、未达护理等级、不建议安装康复器具。2013年12月6日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定吴慧霞的伤残等级为九级。东莞市社会保险基金管理中心作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，决定支付吴慧霞一次性伤残补助金13500元、一次性工伤医疗补助金3178.28元。2014年1月10日，吴慧霞向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决英富公司支付吴慧霞：1、一次性伤残补助金差额13050元、一次性工伤医疗补助金5900元、一次性伤残就业补助金23600元；2、停工留薪期工资22726.8元及25%赔偿金5681.7元；3、2013年4月1日至2013年4月18日的工资1310元及25%赔偿金327.5元；4、住院伙食补助费差额110元；5、2013年3月26日至2013年12月6日未签订劳动合同的二倍工资差额24328元；6、违法解除劳动关系的赔偿金5900元。该庭于2014年3月10日作出东劳人仲院道滘庭案字（2014）10号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认吴慧霞、英富公司双方当事人之间的劳动关系已解除；二、由英富公司支付吴慧霞一次性伤残补助金差额13050元、一次性伤残就业补助金23600元；三、由英富公司支付吴慧霞停工留薪期工资15131元；四、由英富公司支付吴慧霞受伤前的工资1310元；五、由英富公司支付吴慧霞未签订劳动合同的二倍工资差额2284元；六、由英富公司支付吴慧霞解除劳动关系的经济补偿金2950元；七、驳回吴慧霞的其他请求。吴慧霞、英富公司双方确认仲裁裁决英富公司支付吴慧霞受伤前的工资1310元是指吴慧霞主张的2013年4月1日至2013年4月18日的工资，英富公司同意支付吴慧霞2013年4月1日至2013年4月18日的工资1310元。吴慧霞、英富公司双方均不服该仲裁裁决，遂起诉至法院。
吴慧霞、英富公司双方确认以现金形式发放工资。吴慧霞主张其月平均工资为2950元／月，其中2013年3月的工资为2950元，发放工资需要在工资表上签名，但英富公司没有给吴慧霞一份工资表，实行计件工资。英富公司主张吴慧霞的月平均工资为2200元／月，发放2013年2月的工资有签工资表，但发放2013年3月的工资没有签工资表，不清楚有否给吴慧霞一份工资表，不清楚是计件工资还是计时工资。
吴慧霞主张其停工留薪期从2013年4月19日至2013年12月6日，英富公司没有支付吴慧霞停工留薪期工资，2013年4月19日至2013年4月30日的工资按2950元／月的标准进行折算，2013年5月至2013年11月的工资按2950元／月的标准计算，2013年12月1日至2013年12月6日的工资按72.8元／天的标准计算。英富公司主张不应支付吴慧霞停工留薪期工资，因吴慧霞所受伤害是小伤，不需要住院治疗，后因自己感染而住院治疗，且英富公司多次要求吴慧霞上班，但吴慧霞拒不上班；如果需要支付停工留薪期工资，英富公司同意按72.8元／天的标准支付。
对于吴慧霞的离职情况。英富公司主张其找不到吴慧霞，多次打电话给吴慧霞的配偶通知吴慧霞回英富公司上班，但吴慧霞拒绝上班，吴慧霞属自动离职。吴慧霞主张英富公司没有通知吴慧霞回英富公司处上班，而吴慧霞与英富公司的相关人员于2013年12月6日一起到广州进行工伤复评回来时，英富公司的相关人员当面告知吴慧霞以后不要到英富公司上班，英富公司于2013年12月7日辞退吴慧霞。
另查明，吴慧霞、英富公司双方确认英富公司已按25元／天的标准支付吴慧霞住院伙食补助费，英富公司同意支付吴慧霞住院伙食补助费差额110元。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、厂牌、认定工伤决定书、鉴定书、省级劳动能力鉴定结论、住院诊断证明书、参保人险种缴费明细表、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、仲裁申诉书以及庭审笔录等。
原审法院认为，吴慧霞、英富公司之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。吴慧霞在工作中所受伤害属于工伤，经医疗终结被评定伤残级别后，有享受工伤待遇的权利。吴慧霞、英富公司双方确认英富公司同意支付吴慧霞住院伙食补助费差额110元和2013年4月1日至2013年4月18日的工资1310元，原审法院依法予以确认，即英富公司支付吴慧霞住院伙食补助费差额110元和2013年4月1日至2013年4月18日的工资1310元。另，仲裁裁决英富公司支付吴慧霞受伤前的工资1310元，英富公司并未对该仲裁裁决项提起诉讼，同意支付吴慧霞该工资，可见，英富公司并没有拒付吴慧霞工资的故意或恶意，因此，对于吴慧霞要求英富公司支付工资25%赔偿金的诉讼请求，原审法院予以驳回。
吴慧霞、英富公司之间的劳动关系事实上已解除，对于英富公司要求维持吴慧霞、英富公司之间劳动关系的诉讼请求，原审法院予以驳回。吴慧霞因工伤致九级伤残，英富公司应支付吴慧霞工伤待遇。虽然英富公司已为吴慧霞参加了工伤保险，但英富公司并未按吴慧霞的实际工资缴费参保，在实际中因少缴费用而获益，并导致吴慧霞所享受的社保待遇比按实际工资所应享受的待遇减少，因此，不能以英富公司为吴慧霞缴费参保的数额作为计算基数，而仍应以吴慧霞实际工资数额作为计算基数。吴慧霞、英富公司双方确认以现金形式发放工资，吴慧霞主张其月平均工资为2950元／月；英富公司主张吴慧霞的月平均工资为2200元／月。用人单位对劳动者的劳动报酬支付情况负有举证责任，但英富公司未能提供工资表等工资支付凭证予以证明吴慧霞的工资支付情况，应承担举证不能的不利后果，原审法院酌定采纳吴慧霞的主张，即酌定吴慧霞工伤前的月平均工资为2950元／月。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，英富公司应向吴慧霞计发九个月的一次性伤残补助金差额2950元／月×9个月-13500元=13050元、二个月的一次性工伤医疗补助金差额2950元／月×2个月-3178.28元=2721.72元和八个月的一次性伤残就业补助金2950元／月×8个月=23600元。对于吴慧霞要求英富公司支付一次性伤残补助金差额13050元、一次性伤残就业补助金23600元的诉讼请求，原审法院予以支持。对于吴慧霞要求英富公司支付一次性工伤医疗补助金5900元的诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。同理，对于英富公司相应的诉讼请求，原审法院予以驳回。
对于吴慧霞要求英富公司支付停工留薪期工资的诉讼请求。吴慧霞因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。原工资福利待遇应指正常工作时间的工资待遇，并不包括加班费。英富公司并未提供任何证据予以证明双方对于正常工作时间对应的劳动报酬进行约定，原审法院酌定以吴慧霞工伤前的月平均工资2950元／月计发其原工资福利待遇。吴慧霞于2013年4月18日发生工伤事故，于2013年9月22日初次评定伤残等级，结合吴慧霞关于其停工留薪期从2013年4月19日至2013年12月6日的主张，原审法院认定吴慧霞的停工留薪期应从2013年4月19日至定残前一日即2013年9月21日，英富公司应支付吴慧霞停工留薪期工资具体为：2950元／月×12天／30天＋2950元／月×4个月＋2950元／月×21天／30天=15045元。对于吴慧霞的该诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于吴慧霞超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。同理，对于英富公司相应的诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于英富公司超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。另，由于吴慧霞、英富公司双方对于计算停工留薪期工资的标准存在争议，英富公司并没有拒付吴慧霞工资的故意或恶意，因此，对于吴慧霞要求英富公司支付停工留薪期工资25%赔偿金的诉讼请求，原审法院予以驳回。
对于吴慧霞要求英富公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。吴慧霞于2013年9月22日经医疗终结被评定伤残等级，英富公司作为用人单位享有用工管理权，在吴慧霞医疗终结或者吴慧霞因工伤导致不能继续从事原来工作的情况下，应根据吴慧霞医疗终结后的情况对吴慧霞进行工作安排。虽然吴慧霞主张英富公司辞退吴慧霞，但吴慧霞未能提供相应的证据予以证明其该主张。虽然英富公司主张其多次打电话给吴慧霞的配偶通知吴慧霞回英富公司上班，吴慧霞拒绝上班，但英富公司并未提供证据予以证明已根据吴慧霞医疗终结后的实际情况对吴慧霞的工作进行合理安排，而吴慧霞拒绝复职。因英富公司未对吴慧霞进行安排合适的工作并提供劳动条件，致使吴慧霞无法工作，并导致吴慧霞、英富公司双方解除劳动关系，英富公司应向吴慧霞支付解除劳动关系的经济补偿金，具体为：2950元／月×1个月=2950元。对于吴慧霞的该诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于吴慧霞超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。同理，对于英富公司相应的诉讼请求，原审法院予以驳回。
对于吴慧霞要求英富公司支付2013年3月26日至2013年12月6日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。英富公司主张双方签订了劳动合同，现无法找到劳动合同，但英富公司未能提供相应的证据予以证明其该主张，且吴慧霞予以否认，因此，原审法院认定吴慧霞、英富公司双方事实上没有签订劳动合同。吴慧霞于2013年2月26日入职，英富公司自用工之日起超过一个月不满一年未与吴慧霞签订书面劳动合同，且英富公司并未书面通知吴慧霞终止劳动关系，应当向吴慧霞每月支付二倍工资。吴慧霞于2013年4月18日发生工伤事故后尚处于停工留薪期，此时劳动合同中关于工作岗位等主要内容尚不能确定，双方的劳动合同在客观上无法签订，考虑吴慧霞发生工伤事故后未回英富公司处上班，因此，英富公司无需支付吴慧霞2013年4月18日至离职未签订劳动合同的二倍工资差额，英富公司应承担自2013年3月26日至2013年4月18日期间共计24天未签订劳动合同的责任，即英富公司应支付吴慧霞该期间未签订劳动合同的二倍工资差额，具体为：2950元／月×24天／30天=2360元。对于吴慧霞的该诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于吴慧霞超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。同理，对于英富公司相应的诉讼请求，原审法院予以驳回。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十八条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认吴慧霞与英富公司之间的劳动关系已解除；二、英富公司在判决发生法律效力之日起三日内向吴慧霞支付住院伙食补助费差额110元；三、英富公司在判决发生法律效力之日起三日内向吴慧霞支付2013年4月1日至2013年4月18日的工资1310元；四、英富公司在判决发生法律效力之日起三日内向吴慧霞支付一次性伤残补助金差额13050元、一次性工伤医疗补助金差额2721.72元、一次性伤残就业补助金23600元；五、英富公司在判决发生法律效力之日起三日内向吴慧霞支付停工留薪期工资15045元；六、英富公司在判决发生法律效力之日起三日内向吴慧霞支付解除劳动关系的经济补偿金2950元；七、英富公司在判决发生法律效力之日起三日内向吴慧霞支付未签订劳动合同的二倍工资差额2360元；八、驳回吴慧霞的其他诉讼请求；九、驳回英富公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元（吴慧霞预交5元、英富公司预交5元），由吴慧霞负担5元，英富公司负担5元。
一审宣判后，英富公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，吴慧霞在英富公司工作期间粗心大意而导致手指受伤，当时经医院检查认定，吴慧霞的伤情是一件根本不用住院治疗的小事故，可吴慧霞却将其夸大，不但长时间不上班，而且还让伤情扩大化。英富公司已经为吴慧霞申请了社保基金，英富公司并没有辞退吴慧霞，原审判决认定双方劳动关系解除，判令英富公司支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、未签订劳动合同双倍工资差额以及解除劳动关系的经济补偿金不合理。基于上述事实和理由，英富公司上诉请求：撤销原审判决，改判维持双方的劳动关系；判令英富公司不支付吴慧霞一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、未签订劳动合同双倍工资差额以及解除劳动关系的经济补偿金；本案全部诉讼费用由吴慧霞承担。
吴慧霞答辩称：英富公司的上诉理由不成立。双方的劳动关系继续维持没有事实依据。由于双方已经解除劳动合同，英富公司应支付吴慧霞一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、未签订劳动合同双倍工资差额。吴慧霞入职后，双方没有签订劳动合同，英富公司应当支付未签订劳动合同双倍工资差额。英富公司将吴慧霞辞退，应当支付解除劳动关系的赔偿金。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、英富公司应否向吴慧霞支付解除劳动关系的经济补偿；二、英富公司应否向吴慧霞支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金；三、英富公司应否向吴慧霞支付未签订劳动合同的二倍工资差额。
对于焦点一，双方劳动关系事实上已经解除，对于英富公司要求维持双方劳动关系的主张，本院不予支持。吴慧霞主张回公司上班遭到英富公司拒绝，但未能举证证明。英富公司主张其多次通知吴慧霞上班而吴慧霞拒绝上班，也未举证证明。因双方均未能举证证明劳动关系解除的原因，本案应视为英富公司提出并经双方协商一致解除劳动关系，英富公司应向吴慧霞支付解除劳动关系的经济补偿。
对于焦点二，英富公司未按照吴慧霞的实际工资购买工伤保险，应当向吴慧霞支付一次性伤残补助金差额。如焦点一所述，双方劳动关系已经解除，英富公司还应向吴慧霞支付一次性伤残就业补助金。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
对于焦点三，英富公司自吴慧霞入职之日起超过一个月不满一年未与其签订书面劳动合同，应当向吴慧霞支付未签订劳动合同的二倍工资差额。原审判决对二倍工资差额的认定正确，本院予以维持。
综上所述，英富公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市英富软木制品有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 朱光明