北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终6967号
上诉人（原审被告）：三星（中国）投资有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路5号楼财富金融中心4-10层01-08单元。
法定代表人：裵敬泰，总裁。
委托诉讼代理人：田永富，北京世森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：池俊哲，北京世森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盖兆奇，男，1982年11月12日出生，住黑龙江省哈尔滨市。
委托诉讼代理人：张楠，北京市玖典律师事务所律师。
上诉人三星（中国）投资有限公司（以下简称三星公司）因与被上诉人盖兆奇侵权责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第23661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三星公司的委托诉讼代理人田永富，被上诉人盖兆奇的委托诉讼代理人张楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三星公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回盖兆奇的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由盖兆奇承担。事实和理由：一、一审判决认定三星公司作为“总运营商”应对旗下产品承担“经营者责任”，没有法律依据。1.根据《中华人民共和国消费者权益保护法（2009年修正）》第三条，经营者仅限于生产者和销售者及服务的提供者，三星公司既不是涉诉产品的销售者，也不是生产者，亦不是服务的提供者。因此，三星公司不属于法律所界定的经营者。2.根据《中华人民共和国消费者权益保护法（2009年修正）》第三十五条的规定，三星公司不是直接承担法律责任的主体。该规定对消费者权益受到损害时的赔偿主体进行了明确的区分：一是消费者在购买、使用商品的一般情形下，只能向销售者要求赔偿；二是只有在因产品缺陷造成人身财产损害的情形下，方可在生产者和销售者之间选择赔偿主体。本案中，即使三星公司进行了错误的宣传，但该错误并不涉及消费者生命健康权益，未造成人身财产损害，属于上述第一种情形，只能向产品的销售者追究责任。二、本案属于合同之诉，并非侵权之诉，三星公司不是本案的适格被告。判断是否构成侵权的前提是确定被侵权的民事权利是否为侵权法意义上的绝对权。本案中消费者的知情权并非基于人身权、财产权的绝对权，本案所诉争的并非侵权关系，而是合同关系。三、即便是在合同之诉的案由下，三星公司的行为也不构成欺诈。1.一审判决错误的将“主观故意”的举证责任直接倒置，转移给了三星公司，认定三星公司应承担证明“非故意”的举证责任，在法律规定之外创设了新的举证责任倒置特例，属于错误的分配了举证责任。2.一审判决认定三星公司“在发现错误后未主动、公开地向消费者进行告知”系属查明事实不清，且以此作为推定“故意”的依据，系适用法律错误。首先，从涉诉宣传错误的原因、涉诉手机主打卖点及宣传方式来看，手机频段技术性较高，不被普通消费者关注和了解，该错误宣传不会给三星公司带来更多的利益，三星公司不存在欺诈的意图，故不存在故意；其次，三星公司在事发后表现也可验证三星公司的主要意图，原审法院未能认定三星公司在发现错误后立即积极解决问题、全面更改错误这一重要事实；原审法院判决以未公示推定故意，系在法律之外增加当事人的义务，适用法律错误。3.盖兆奇未举证证明其“意思表示错误”及其与三星公司错误表述之间的因果关系这两个欺诈的构成要件，且对于该事实，一审法院未予查明。盖兆奇的购机目的是否与手机频段表述相关，是认定消费者意思表示错误与三星公司错误表述之间因果关系的关键，而该事实的举证责任在盖兆奇。本案中，盖兆奇未能举证证明其在购买手机时知道三星公司进行过错误宣传，而且系出于特定频段的用途购买手机，即未能证明其因为错误宣传的误导而作出错误的意思表示，故三星公司的宣传错误对于盖兆奇的购买行为没有起到诱使的作用，不构成欺诈。4.盖兆奇购买手机时，三星公司已经更改了错误表述，无论官网、纸质宣传材料还是手机外包装，均已无错误信息，销售商在售卖时也准确传达了涉诉手机的正确参数信息，不存在导致错误意思表示的可能。盖兆奇购买手机是其真实的意思表示，其并非因为手机的频段信息而进行的购买，也未因该手机的宣传而遭受任何损失。四、盖兆奇对购买过程描述不清，购机手续不完备、不真实，不能证明其购买行为的实际发生。一审法院没有查清盖兆奇的实际购机时间、实际经销单位、经销单位是否为授权经销商以及发票开具时间是否与实际购机时间一致，盖兆奇的购机手续和购机发票也不完备，其购买过程的表述的真实性完全无从查明，盖兆奇应承担举证不能的后果。五、原审判决无法履行，且可能造成不良社会影响。三星公司并非本案手机的生产者和经营者，也没有收取盖兆奇任何购机款项，一审判决要求三星公司返还购机款项实际上无法履行。且一审法院在欺诈构成要件严重不足的情况下进行认定和判决是错误的，很可能造成严重的社会影响，变相鼓励了相当数量的所谓“消费者”的滥诉。而事实上，确有为数不少的非真实消费者为了获取补偿及赔偿，在知道三星公司发生错误并已经改正之后购机，或通过多种渠道无偿或以很低的成本获得他人手机，甚至有人持虚假发票索赔，方法五花八门，不一而足，如果这些人同样得到了退一赔一的赔偿，则违反了诚信原则，对于三星公司极为不公平。
盖兆奇辩称，同意一审判决，一审判决证据确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回三星公司的上诉请求，维持原判。
盖兆奇向一审法院起诉请求：要求三星公司返还购机款5799元，并赔偿5799元。
一审法院认定事实：盖兆奇提交了哈尔滨市南岗区明新电子经销部开具的发票，并当庭出示了三星品牌N7102型手机一部，用以证明其于2013年3月16日以5799元的价格购买了上述手机。盖兆奇所持上述手机的生产者为惠州三星电子有限公司。该发票的开具时间为2015年5月19日，品名为三星7102国行，金额为5799元，备注中标明系补开2013年3月16日发票，手机串码355546052207209。经该院上网查询，该发票系哈尔滨市南岗区国家税务局发售的通用机打发票。
另，盖兆奇提交印有广告主为三星公司的宣传彩页复印件和行政处罚决定书，拟证明三星公司存在虚假宣传的事实。其中宣传彩页中记载N7102双卡双待手机的网络参数为：WCDMA850/900/1900/2100MHz以及GSM850/900/1800/1900MHz。
经询，盖兆奇称三星公司是虚假宣传广告的制作者和发布者，是N7102手机的经营者，故在本案中应承担侵权责任。三星公司认可三星品牌N7102型手机确实缺少宣传中的WCDMA850MHz、1900MHz频段支持功能，亦认可在发现宣传错误后未以公开声明方式对此予以更正。
一审法院认为：虽然盖兆奇所购手机并非三星公司直接生产，但是三星公司作为三星品牌N7102型手机在中国地区的总运营商，理应对其旗下产品承担经营者责任。
手机支持频段的范围是涉及手机基本使用功能的重要参数，三星公司在三星品牌N7102型手机宣传过程中标注的手机支持频段范围与实际不符。三星公司虽然辩称因其工作人员失误，将N7100与N7102两款手机参数混同，导致N7102手机在广告宣传时将没有的频段印刷在宣传册上，其并非故意虚假宣传，但三星公司未就其所谓“非故意”充分举证，故该院对三星公司的抗辩理由不予采信。而且三星公司在发现错误后也未能主动地、公开地向消费者如实告知，故该院认定三星公司对该型号手机的错误宣传已构成欺诈消费者的行为，其应依法承担相应的退还货款及赔偿责任。现盖兆奇要求三星公司返还购机款并赔偿一倍价款的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法（2009年修正）》第四十条、第四十九条之规定，判决：一、三星（中国）投资有限公司于判决生效后七日内返还盖兆奇购机款五千七百九十九元。二、三星（中国）投资有限公司于判决生效后七日内赔偿盖兆奇五千七百九十九元。如果三星（中国）投资有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审期间依法补充查明以下事实：
盖兆奇主张三星公司的官方网站、宣传单页等进行了上述虚假宣传。三星公司认可官网宣传和发放的宣传单页上对于频段的宣传确有错误。
2012年12月至2013年3月，三星公司对于上述手机频段的宣传进行了整改和更正，但未向公众公开发表更正声明。
三星公司系外国法人独资的有限责任公司，系涉诉手机在中国的总运营商，负责制定涉诉手机在内的三星品牌产品的生产经营计划、新品的广告发布与宣传等。三星公司称涉诉手机的生产商惠州三星电子有限公司系其子公司，三星公司的收入来源于其控股子公司的经营收益。三星公司主张其属于广告经营者。
盖兆奇提交的购物发票上显示：品名：三星N7102国行；数量：1.00；单价：5799.00；开票日期：2015年5月19日；付款单位（个人）：盖兆奇；收款单位为哈尔滨市南岗区明新电子经销部。盖兆奇主张其系于2013年3月16日购买涉诉手机，2015年5月19日为补开发票的时间。庭审中，本院要求盖兆奇提交能够证明其购买涉诉手机时间的相应证据，但其在本院指定的举证期限内未能提交证据对真实交易时间的情况予以证明。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，盖兆奇提交的发票、涉诉手机等证据可以证明盖兆奇购买了本案涉诉手机。发票显示的开票日期系2015年5月19日，盖兆奇主张其系2013年3月16日购买涉诉手机，但未能提交证据予以证明，故本院对盖兆奇关于购买时间的主张不予采信。根据三星公司的上诉意见与盖兆奇的答辩意见，本案的争议焦点为：1.三星公司是否应承担经营者责任；2.本案是否属于侵权责任纠纷；3.三星公司的行为是否构成欺诈。
一、关于三星公司是否应承担经营者责任。
现行《中华人民共和国消费者权益保护法》于2014年3月15日实施，在此之前的经营者的经营行为及消费者的消费行为，均应适用1993年通过、2009年修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《2009年消法》）。《2009年消法》及现行《中华人民共和国消费者权益保护法》第三条均规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”消费者权益保护法虽并未直接对经营者的含义作出界定，但通过该法上下文以及其他法律、法规的规定，可以得知经营者应包含以下特征：一是从事商品生产、经营或者提供服务；二是从上述行为中营利。本案中，三星公司虽非生产者、销售者，但其系涉诉手机在中国地区的总运营商，其营利来源于涉诉手机的生产和销售，可认定其属于经营者的范畴，应当承担经营者责任。
关于三星公司主张其为广告经营者的意见，本院认为，《2009年消法》第三十九条规定:“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不得提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第一款亦规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。”现行《中华人民共和国广告法》于2015年9月1日施行，在此之前的经营者的经营行为，应适用1995年实施的《中华人民共和国广告法》（以下简称《1995年广告法》）。《1995年广告法》第二条第四款规定：“本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。”本案中，三星公司虽系涉诉手机广告的发布者，但其并非以发布广告为经营内容，其发布广告并非基于生产者、销售者的委托，而系推广其品牌的商品，其收益来源于商品的经营而非来源于发布广告的服务经营，不应认定为其仅承担《2009年消法》第三十九条的广告经营者责任，而应认定其应就涉诉手机的宣传和经营承担经营者责任。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
二、关于本案是否属于侵权责任纠纷。
《2009年消法》第八条第一款规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”该条系关于消费者知情权之规定。该法第四十四条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。”本案中，盖兆奇主张三星公司发布了虚假的商品信息，侵犯了盖兆奇的知情权，属于侵权责任纠纷的范畴，故盖兆奇起诉主张三星公司承担侵权责任，并无不当，本院予以确认。
三、关于三星公司的行为是否构成欺诈。
一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。《2009年消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”一般来讲，欺诈的认定应具备以下几个要素：1.欺诈的故意；2.告知对方虚假情况或隐瞒真实情况；3.对方陷入错误认识；4.对方基于错误认识而为意思表示。本案中，三星公司对涉诉手机不具备的频段进行了宣传，属于客观上向消费者告知了虚假情况，探讨三星公司的行为是否对盖兆奇构成欺诈，焦点问题在于盖兆奇是否因三星公司的虚假宣传陷入错误认识，并基于错误认识购买了涉诉商品。本案中，涉诉手机系于2012年年底发布销售，发现频段宣传错误后，三星公司于2012年12月至2013年3月期间对于上述手机频段的宣传进行了一定程度的整改和更正。盖兆奇提交发票的开票日期系2015年5月19日，在无其他证据证明发票系补开的情况下，开具发票的日期与实际购买的日期一般为相同或相近，而此时距离三星公司对涉诉手机进行宣传的时间相距两年半，与三星公司对虚假宣传行为进行更正和整改的时间相距也有两年，本案中，盖兆奇未能提交三星公司原始宣传资料等充分证据证明其在何时接受到了三星公司的虚假宣传。考虑到手机更新换代的周期，结合一般情况下经营者对手机进行宣传和销售的时间，以及消费者能够接收到宣传信息并选择购买相应手机的时间，本院认为难以认定盖兆奇系接受到了三星公司的虚假宣传并基于此做出了购买涉诉手机的意思表示。故三星公司的错误宣传行为未对盖兆奇构成欺诈或侵犯其知情权，盖兆奇以三星公司构成欺诈为由，要求其退还货款并赔偿损失的请求，证据不足，本院不予支持。一审法院对此认定错误，本院予以更正。
综上所述，三星公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法（2009年修正）》第三条、第八条第一款、第四十九条，《中华人民共和国广告法（1995年实施）》第二条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第23661号民事判决；
二、驳回盖兆奇的诉讼请求。
一审案件受理费90元，由盖兆奇负担（已交纳）。
二审案件受理费90元，由盖兆奇负担（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 军
审 判 员 尚晓茜
代理审判员 郑慧媛
二〇一七年六月五日
法官 助理 汤和云
书 记 员 赵 宇