广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第2152号
上诉人（原审原告）叶连青，男，汉族，1966年9月28日出生，住重庆市巫山县。
委托代理人李卫南，广东信征律师事务所律师。
委托代理人李治清，女，汉族，1974年10月30日出生，住重庆市巫山县。
被上诉人（原审被告）佛山市三水宝力高无机材料有限公司，住所地，组织机构代码75286272-X。
法定代表人彭子俊，该公司董事长。
委托代理人姚丹萍，广东国慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张登胜，男，汉族，1973年11月28日出生，住广东省佛山市三水区。
原审被告钱炳珊，男，汉族，1943年7月24日出生，住广东省佛山市三水区。
委托代理人何浩然，广东务正律师事务所律师。
上诉人叶连青因与被上诉人佛山市三水宝力高无机材料有限公司（以下简称宝力高公司）、张登胜及原审被告钱炳珊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法塘民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院审理查明，2012年7月17日，张登胜未经钱炳珊的授权或同意而使用私刻的“佛山市三水区乐平镇南边利群修理店业务专用章”的印章，与宝力高公司签订了一份《工程协议书》，以包工包料的方式承接了宝力高公司部分厂房的瓦面钢构屋架维修保养、过道彩钢瓦面防锈、油漆以及厂房内墙面刷白工作。承接上述工程后，张登胜聘请叶连青到宝力高公司工地上工作。叶连青的日常工作由张登胜安排和管理，工资标准也由张登胜直接与其约定。相关工程款由宝力高公司直接支付给张登胜，而工程施工人员的工资则由张登胜负责发放。2012年8月29日，叶连青在宝力高公司工地上工作时意外受伤。
叶连青受伤后，当日被送往佛山市三水区人民医院住院治疗至2012年12月13日，期间的住院医疗费102029.1元，已由宝力高公司垫付，另有检查费2000元、药费2700元由叶连青自己支付。经鉴定，叶连青构成一处四级、一处八级、两处十级伤残。
另查明，叶连青户籍地为重庆市巫山县，属于农村居民。叶连青于2012年起到佛山地区工作居住，至事故发生时，在佛山地区居住未满一年。至定残前一天，叶连青之母黄云秀，年满84周岁；黄云秀共生育三个儿子：李治华、叶连青、叶连兵；叶连青与其妻子向世英共生育两个子女：叶海波，年满23周岁；叶洪梅，年满15周岁。
原审法院认为，本案的争议焦点在于：一、叶连青与宝力高公司、张登胜、钱炳珊之间的法律关系；二、叶连青在本案中的损失数额。
关于第一项争议。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”宝力高公司将自有的部分厂房的瓦面钢构屋架维修保养、过道彩钢瓦面防锈、油漆以及厂房内墙面刷白工作交由张登胜承揽，宝力高公司与张登胜之间形成承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“……定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”张登胜在没有佛山市三水区乐平镇南边利群修理店（以下简称利群修理店）授权的情况下以该店的名义承接装修业务，而宝力高公司作为定作人，没有审查张登胜的资质，将属于高空作业的钢构屋架维修保养工程交由无相关资质的张登胜完成，其在承揽人的选任方面存在过错。原审法院酌定宝力高公司对叶连青的损失承担25%的赔偿责任。张登胜为了完成该工作成果，聘请叶连青一同承建。张登胜与叶连青之间形成个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系……提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任。”原审法院认为，张登胜聘请叶连青为其从事高空作业工种，但没有为叶连青提供相应的安全保障，应当承担叶连青的损害赔偿责任。原审法院酌定张登胜对叶连青的损失承担75%的赔偿责任。钱炳珊不承担责任。
关于第二项争议。原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》作如下认定：
1、医疗费：根据医疗机构出具的收款凭证，结合门诊病历、住院证明书、出院记录等相关证据，可确定叶连青因住院、门诊治疗支出了医疗费106729.1元。
2、后续治疗费：叶连青因本次事故受伤，治疗过程还须继续进行，根据鉴定机构出具的鉴定意见，该项费用为35000元。
3、护理费：叶连青共住院107天，根据医疗机构的意见，叶连青出院后仍需继续护理6个月，故原审法院参照佛山地区从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情按每天70元计算，因此，叶连青护理费为22960元（80元／天×287天）。
4、住院伙食补助费：叶连青住院共计107天，按50元／天的标准，院伙食补助费为5350元。
5、残疾赔偿金：叶连青因本案事故受伤，造成一处四级、一处八级、两处十级伤残。按照广东省2013年度一般地区农村居民人均纯收入10542.84元／年的标准计算本项费用为166576.87元（10542.84元／年×20年×0.79）。对于叶连青主张的被扶养人生活费，叶连青的母亲黄云秀84周岁，其所得扶养费为12430.93元（7458.56元／年×5年×1／3）；女儿叶洪梅15周岁，其所得扶养费为11187.84元（7458.56元／年×3年×1／2）。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第一条、第四条的规定，应将被扶养人生活费数额直接计入残疾赔偿金中，统称为残疾赔偿金。因此，叶连青的残疾赔偿金为190195.64元。
6、交通费：叶连青因本案事故造成伤害，根据叶连青的伤情和就医情况，原审法院酌定交通费为2000元。
7、鉴定费：根据鉴定机构出具的鉴定费发票为2500元。
8、营养费：根据叶连青伤残情况参照医疗机构的意见，酌定为10000元。
9、精神损害抚慰金：叶连青因本案事故受伤并致残，给其自身的家庭生活造成了一定的影响，产生了一定的精神损害。综合本案的实际情况，原审法院酌情核定本项费用数额为30000元。
综上，叶连青因本起事故造成的损失为：医疗费106729.1元、后续治疗费35000元、护理费22960元、住院伙食补助费5350元、残疾赔偿金190195.64元、交通费2000元、鉴定费2500元、营养费10000元、精神损害抚慰金30000元，合共404734.74元。宝力高公司应赔偿叶连青25%的损失，即101183.68元。张登胜应赔偿叶连青75%的损失，即303551.05元。由于宝力高公司在事故发生后已支付叶连青1020**.1元，应作相应的抵扣，多支付的部分，由宝力高公司与叶连青自行协商解决。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，作出如下判决：一、张登胜于判决生效之日起十日内赔偿叶连青3035**.05元；二、驳回叶连青的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10454元，由叶连青负担5749.7元，张登胜负担4704.3元。
上诉人叶连青上诉称：叶连青对原审判决计算及判决的赔偿总额404734.74元无异议，但原审判决对宝力高公司和张登胜责任的划分及责任承担方式存在错误。一、宝力高公司和张登胜的《工程协议书》表明，宝力高公司是以包工包料的方式将工程发包给张登胜，故宝力高公司是发包人，且其在发包时明知张登胜无相应的资质。而张登胜雇请叶连青做工，故二者之间成立雇佣关系，而非劳务关系。因此，依法宝力高公司和张登胜应当对叶连青的人身损害承担连带赔偿责任。二、宝力高公司在安全生产方面存在过错，没有提供安全保护措施。张登胜与宝力高公司签订的协议书只是形式上的，但实际上张登胜没有资质，宝力高公司也没有尽审查义务，张登胜是假借利群修理店的名义与宝力高公司签订合同，但其提交的营业执照并没有加盖该修理店的公章，且该修理店也没有建设工程的高空作业资质。三、宝力高公司在安监局和公安机关的监督下支付了10万元，但其中5万元是张登胜已经完成的工程款，原审判决认定该10万元均为赔偿款是错误的。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决，改判宝力高公司和张登胜连带赔偿叶连青4047**.74元；2.一、二审诉讼费用由宝力高公司和张登胜负担。
被上诉人宝力高公司答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应维持原审判决。宝力高公司与张登胜代表的利群修理店之间是一般承揽关系，并非建筑施工关系。区分两类合同关系并非看是否包工包料，因为两者一般都包工包料。宝力高公司将部分厂房的瓦面钢构屋架维修保养、过道彩钢瓦面防锈、油漆以及厂房内墙面刷白工作按三个步骤交由张登胜（利群修理店）完成，涉及合同工作量较小，合同标的数额不大，而且合同的目的不是为了构筑而是为了美观，因此本案涉及的合同应属于承揽合同，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，不应适用第十一条的规定。第二，宝力高公司在选任承揽人时已尽了自身对承揽人的审查义务，宝力高公司认为具有营业执照和保养门窗的资质就能够承揽此次业务，因此在与张登胜的交流中特意审查了利群修理店的资质，由于张登胜提供加盖利群修理店公章的营业执照，宝力高公司确信其有相关资质才将此业务交给张登胜，宝力高公司不知道还需要高空作业资质，确实存在选任过错，法院判决宝力高公司需承担25%责任是正确的。第三，宝力高公司不存在违反安全法的情形，宝力高公司只是一家陶瓷资料生产单位并不是建筑施工单位，与本次事故的发生没有直接的因果关系。而且，宝力高公司与张登胜签订的《工程协议书》中也约定了安全生产工作由承揽方负责，宝力高公司也不是提供安全生产条件的主体，叶连青以宝力高公司违反安全生产法要求宝力高公司承担连带责任没有法律依据，请求二审法院予以驳回。
原审被告钱炳珊答辩称：对原审判决无异议。
被上诉人张登胜未发表答辩意见。
各方当事人二审期间均未提交新证据。
经审查，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案二审争议的焦点是：1.宝力高公司与张登胜是否应当对叶连青的损失承担连带赔偿责任；2.张登胜、宝力高公司还应赔偿叶连青多少款项。
一、关于宝力高公司与张登胜是否应当对叶连青的损失承担连带赔偿责任的问题
本案中，宝力高公司将自有的部分厂房的瓦面钢构屋架维修保养、过道彩钢瓦面防锈、油漆以及厂房内墙面刷白工作交由张登胜施工，该工程既有高空作业，又有墙面刷白工作，该工程属于建筑工程范畴，施工者依法应具备相应的建设工程施工资质和安全生产条件。叶连青在受张登胜雇请后施工过程中受伤，属于安全生产事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。张登胜作为叶连青的雇主，接受叶连青提供的劳务，明知叶连青从事的是高空作业却没有提供相应的安全设备，也没有组织叶连青等人进行安全教育，造成本次事故的发生，故对本次事故的发生存在过错，应当对叶连青在提供劳务过程中造成的损害承担赔偿责任，宝力高公司将涉案工程发包给没有资质的张登胜，应当与张登胜承担连带赔偿责任。虽然张登胜是以利群修理店的名义与宝力高公司签定合同，但利群修理店同样无相应的建设工程施工资质，亦未提供相应的安全生产条件，故张登胜以利群修理店名义签订合同不影响宝力高公司作为工程发包方的责任承担。原审判决宝力高公司和张登胜承担按份赔偿责任有误，本院予以纠正。宝力高公司、张登胜对于原审判决未判令叶连青承担事故责任没有提起上诉，故本案中张登胜应当对叶连青的损失承担全部赔偿责任，宝力高公司对张登胜的赔偿责任承担连带责任。
二、公司已经赔偿叶连青多少款项的问题
叶连青上诉主张宝力高公司已支付的款项中有5万元是张登胜的工程款，且其中一部分是叶连青的工资。叶连青不能提交证据证明该主张，应承担举证不能的责任，故本院对叶连青的该项上诉主张不予支持。
各方当事人对原审判决确认的叶连青在本案中的损失为404734.74元无异议，本院予以维持。扣除宝力高公司已经支付的102029.10元，叶连青还应获得的赔偿款为302705.64元（404734.74元-102029.10元），该款由张登胜赔偿，宝力高公司对张登胜的赔偿额承担连带责任。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果欠妥，本院予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法塘民初字第110号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法塘民初字第110号民事判决第一项为：张登胜应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿叶连青3027**.64元；
三、佛山市三水宝力高无机材料有限公司对上述第二项中张登胜的赔偿责任承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10454元，由叶连青负担5749.70元，张登胜、佛山市三水宝力高无机材料有限公司连带负担4704.30元；二审受理费2523.67元（叶连青申请缓交），由张登胜、佛山市三水宝力高无机材料有限公司连带负担，张登胜、佛山市三水宝力高无机材料有限公司应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟学彬
审 判 员 蔡成中
代理审判员 张 莹
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 何凯欣