浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第973号
上诉人（原审原告）：吕雄山。
委托代理人：陶锡金。
被上诉人（原审被告）：王伟兴。
被上诉人（原审被告）：陈建明。
上诉人吕雄山为与被上诉人王伟兴、陈建明民间借贷纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2014）金武商初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：吕雄山系武义县万家晓信息服务有限公司（房产中介公司）的老板。王伟兴为购买案外人赖超平夫妇位于武义县城友谊小区4幢6号的房产，以该房产作抵押向案外人汤子如借款170万元，并向案外人汤子如出具了借条。汤子如将款项直接汇入作为买卖该幢房屋的房产中介商吕雄山的账户。王伟兴因资金周转需要要求从吕雄山账户调用20万元款项，向吕雄山出具一份借条，陈建明也在借条上签了字。
吕雄山于2014年1月29日向原审法院提起诉讼，请求判令：王伟兴立即归还借款20万元整并支付违约金2万元整、利息按中国人民银行武义支行借款基准利率计算；陈建明对上述款项承担连带清偿责任。
王伟兴在原审中答辩称：该笔款项实际上是其用房子作抵押向案外人汤子如借到132万元中的一部分，只是汤子如当时直接把钱打入作为房产中介的吕雄山的账户。因为当时急需用钱，其跟案外人赖超平提出让其从购房款里先借20万元用于资金周转，故该笔款项得从吕雄山账户转出。所以这笔钱本来就系其所有。赖超平已经将房款退给汤子如。现在这个房子已退还给赖超平，赖超平已经将钱还给汤子如，其也为这个事情坐牢了。
陈建明在原审中答辩称：一、其经营一家从事包装产品生产的小企业，因其与王伟兴有加工皮鞋包装物的业务往来，王伟兴至今尚欠其借款和加工费327500元。而吕雄山系武义县万家晓信息服务有限公司（房产中介公司）的老板。2011年11月9日，吕雄山叫其、案外人赖超平夫妇、王伟兴等五人在友谊小区4幢6号宾馆一楼商量王伟兴借款事宜。赖超平夫妇同意王伟兴支付的20万元购房款（此款王伟兴已交给中介公司吕雄山的手中）先用以厂内的生产。吕雄山要求其作担保。为早日拿回王伟兴欠的327500元借款及加工费，其就在王伟兴出具的借条上担保人处签上名，并盖上其经营单位“双马印刷厂”的印章。但吕雄山在借条左下方还特别注明“此款经赖超平夫妇同意，先让王伟兴用于厂里生产使用，赖超平，中间人：吕雄山，2011.11.9”还加盖了武义县万家晓信息服务有限公司印章。从借条中的注明可以确定，本案所涉20万元是王伟兴付给中介原告吕雄山转交赖超平的购房款，被王伟兴借了回去，故吕雄山根本未借给王伟兴20万元。二、根据吕雄山提供的武义公安局的调解协议书可知，案外人赖超平在退给汤子如等四人88万元后，已将友谊小区4幢6号房屋过户回自己名下。至此，王伟兴已没有支付购房款的义务。本案所涉借款就是购房款，既然王伟兴已没有义务支付购房款，那么主合同无效，作为担保的从合同也无效。综上，本案所涉20万元本来就是王伟兴交给中介公司吕雄山用于转交给赖超平的购房款，又被王伟兴借回去。吕雄山根本未借款20万元给王伟兴，王伟兴与吕雄山之间不存在民间借贷的事实，请求驳回吕雄山的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案所涉20万元款项系王伟兴向案外人汤子如所借170万元款项中的一部分，案外人汤子如在王伟兴出具借条之后，将款项直接汇入吕雄山账户，扣除案外人汤子如等人私下拿回的38万元，剩余的132万元应视为对借款的交付。且吕雄山在公安机关对其作的询问笔录中也明确，本案所涉20万元款项正是132万元借款中的一部分。另，已生效的（2013）浙金刑二终字第170号刑事判决书中确认本案被告王伟兴在抵押借款中实际得款132万元，并判决：违法所得继续追缴，并发还被害人。也即本案所涉款项在该份刑事判决书中已作出处理。故吕雄山的诉讼请求，于法无据，无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，判决：驳回吕雄山的诉讼请求。案件受理费4600元，减半收取2300元，由吕雄山负担（已交纳）。
吕雄山不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决将王伟兴向吕雄山的借款20万元，认定为案外人汤子如借款给王伟兴的交付款项，该认定完全错误。首先，该20万元是王伟兴以借条的形式向吕雄山借取，并由陈建明担保的借款。该借据的形式已经决定了该笔款项是借款的性质。第二，该笔款项虽然是王伟兴出具借条向汤子如借款170万元中的一部分，但该笔款项是由汤子如等人打到吕雄山的账户，由吕雄山保管专门用于支付赖超平购房款的。吕雄山是该款的实际占有人和保管人，有代为支付购房款的义务，但没有支付其他与购房无关款的权利。该款不应认定为是汤子如借款给王伟兴的交付款项。二、（2013）浙金刑二终字第170号刑事判决书中，确认王伟兴构成合同诈骗罪。该案的被害人是赖超平，被告人是王伟兴。王伟兴诈骗的违法所得是赖超平的房屋。（2013）浙金刑二终字第170号刑事判决书中判决，违法所得继续追缴，并发还被害人，该违法所得是赖超平的房屋。三、一审判决驳回吕雄山的一审诉讼请求，完全错误。王伟兴向吕雄山及案外人汤子如、吴献英、蒋慧芳借款共170万元，由吕雄山保管用以支付赖超平的购房款。该款去向，根据王伟兴的意见，已支付赖超平购房款80万元，2011年11月7日支付王伟兴用以支付企业租金10万元，2011年11月9日，以借款的形式出借给王伟兴20万元，用以房产过户交税14万元，用以支付中介、借款利息、律师费等8万元，尚余款项38万元，合计170万元。后因王伟兴涉嫌犯罪，该38万元款项没有继续支付。王伟兴被判刑后，赖超平已退出88万元，收回了房屋，税务部门可退税14万元。吕雄山、汤子如、吴献英、蒋慧芳四人已向吕雄山退回尚未用掉的38万元。但王伟兴借款的20万元至今未退还，另10万元也没有退回。造成吕雄山作为170万元购房款的保管人直接损失30万元。退一步讲，该20万元确实在132万元的借款范围内，王伟兴也有归还的法定义务。一审将王伟兴的诈骗行为和王伟兴向吕雄山及汤子如等人的借款行为混为一谈，并判决驳回吕雄山的诉讼请求，完全错误。综上，请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持吕雄山的一审诉讼请求。
陈建明答辩称：一、吕雄山在上诉状中已承认王伟兴所借的20万元系王伟兴向汤子如借款中的20万元，但吕雄山又称其是132万元的实际占有人和保管人，有代为支付购房款的义务，没有支付其他与购房无关款项的权利，故该款不应认定是汤子如借款给王伟兴交付的款项。但吕雄山不能否认他在借条中的左方亲笔所写的“此款经赖超平夫妻同意，先让王伟兴用于厂里生产使用。赖超平。中间人吕雄山。2011.11.9”，为了慎重他还加盖了自己经营的武义县万家晓信息服务有限公司的印章。可见，此款借给王伟兴是经赖超平夫妻同意的。该20万元是否为汤子如借给王伟兴170万元中的款项，这有吕雄山向武义县公安机关的询问笔录的证言、吕雄山在上诉状第三条和第二段的文字表述、王伟兴的陈述、本案主要证据的借条中吕雄山在左方亲笔所写的说明相互印证，已经形成完整的证据链，足以证明吕雄山借给王伟兴的20万元款是王伟兴向汤子如等人所借的170万元中的款项。二、根据吕雄山一审时提供给法庭的证据——武义县公安局调解协议书，从该协议中可以看出，王伟兴向汤子如等人借款使赖超平、汤子如等五人最终共欠款40万元，此款由汤子如、吴献英、蒋慧芳、赖超平等人各承担8万元的损失，然而他在上诉状中却称损失了30万元，从何说起？三、本案中所涉20万元款项，既是应支付给赖超平的购房款被王伟兴借了回来，也可以说是收到汤子如交付他的借款。但都不是吕雄山自己拿出20万元借给王伟兴，吕雄山自己根本就没有一元钱借给王伟兴。所以本案吕雄山与王伟兴的民间借贷关系是不存在的、是虚构的。作为本案借贷合同的主合同是无效的，根据担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此，陈建明没有对该借款承担保证的责任。综上，原审法院对本案所作的判决，认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，体现了司法的公平、公正。请求：驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是王伟兴2011年11月9日向吕雄山出具借条是否应认定为向吕雄山借款20万元。首先，王伟兴以购买赖超平夫妻的房屋为由向汤子如借款170万元（其中包括了吴献英、蒋慧芳、吕雄山的款项），签订借款合同，并办理了抵押登记，事实清楚。汤子如出借王伟兴的相应款项汇至吕雄山处后，虽由吕雄山负责保管，但王伟兴向汤子如出具借条，借取的款项在按约定支付赖超平夫妻之前应属王伟兴所有。其次，涉案借条中也明确载明：“此款经赖超平夫妇同意，先让王伟兴用于厂里生产使用，归还后交付赖超平”。可见，吕雄山交付王伟兴借款时，已经过赖超平夫妻同意。吕雄山只是依据赖超平和王伟平之间的约定负责交付款项，吕雄山并未再次将自己的钱出借给王伟兴。第三，经（2013）浙金刑二终字第170号刑事判决书认定，王伟兴已触犯合同诈骗罪。涉案款项20万元也包含在刑事判决认定的王伟兴实际得款的132万元中。综上，涉案借条不能认定王伟兴在2011年11月9日向吕雄山借款20万元，应认定为王伟兴因周转需要从吕雄山处暂时调用20万元款项。最终，包括该款在内的王伟兴实际得款的132万元在生效的（2013）浙金刑二终字第170号刑事判决书作出了处理。吕雄山以民间借贷关系要求王伟兴归还借款20万元，并要求陈建明承担连带保证责任依据不足。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人吕雄山的上诉理由，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人吕雄山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 黄玉强
审 判 员 汤 泉
二〇一四年十一月十九日
代书记员 项蓓蕾