广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）象民初字第2633号
原告桂林大正实业投资管理有限公司，住所地：桂林市象山区崇信路47号。
法定代表人王中杰，董事长。
委托代理人谭睿，广西卓合律师事务所律师。
被告张斌，男，1980年9月10日生，汉族，住湖南省长沙县。
委托代理人樊小健，广西中远律师事务所律师。
委托代理人吕秀荣，广西中远律师事务所律师。
原告桂林大正实业投资管理有限公司诉被告张斌劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人谭睿、被告委托代理人樊小健、吕秀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告的工伤系由第三人侵权造成，由此产生的医疗费、交通费、住院伙食补助费及护理费，被告不能向侵权人和原告重复主张，只能选择其中之一提出赔付请求。而被告已对侵权人提起了刑事附带民事诉讼，人民法院也已判决由侵权人支付被告物质损失，该费用中已包括医疗费、交通费、住院伙食补助费及护理费，故被告重复要求不应得到支持。如人民法院认定需要支付，护理费的计算标准也应参照2011年广西赔偿标准，按居民服务和其他服务业（22169元／年）计算，住院81天护理费应为4916.7元。被告受伤前的平均工资为4769.13元，应以此为基数计算相应的工伤待遇标准及经济补偿金。原告不服桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出的桂林市劳人仲案字【2015】645号仲裁裁决书，提起诉讼。请求：1、判决原告不需向被告支付其住院期间的医疗费、交通费、住院伙食补助费及护理费；2、判决以被告受伤前的平均工资为4769.13元作为工伤待遇标准及经济补偿金计算基数；3、诉讼费由被告承担。
被告辩称，一、被答辩人应当支付答辩人受伤治疗期间的医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费等费用。根据《工伤保险条例》第三十条关于职工治疗工伤费用的规定，答辩人的医疗费以及与住院治疗相关的交通费、护理费、住院伙食补助费等费用属于工伤保围。《社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”；该法第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付”。综合上述法律法规的规定，虽然答辩人的受伤是由于第三人侵权直接造成的，但由于答辩人已穷尽法律救济渠道而第三人没有赔偿能力，依法应由被答辩人支付上述费用。二、答辩人的工伤待遇及经济补助金等应当以受伤之前工资5500元为基数进行计算。答辩人2011年3月30日入职被答辩人单位，至2011年7月10日受伤，实际工作期间4、5、6、7月份的应发工资平均起来已经超过5500元/月，各项补助金或补偿金的计算应以该标准为计算基数，被答辩人关于应以实得工资为标准来计算补助金的主张于法无据。综上，答辩人认为：虽然自己的受伤是由于第三人侵权造成的，但已被认定为工伤，应按照《工伤保险条例》、《社会保险法》等相关法律法规的规定确定答辩人的工伤待遇。因被答辩人未依法缴纳工伤保险费且第三人无赔偿能力，故答辩人的医疗费以及与治疗有关的一切费用应由被答辩人支付。答辩人的工伤待遇中的相关补助金标准应当以答辩人在被答辩人处工作期间的应得工资为基数进行计算。桂林市劳动人事争议委员会作出的桂林市劳人仲字【2015】645号仲裁裁决事实清楚，证据充分，适用法律正确，被答辩人起诉状中的请求事项没有事实和法律依据。考虑到劳动争议案件劳动仲裁和法院审判两个阶段程序上的衔接问题，答辩人请求人民法院在查清案件事实的基础上对于答辩人在劳动仲裁阶段提出的各项请求中已被劳动仲裁部门依法支持的部分（无论被答辩人是否提起诉讼）一并处理，以民事判决的形式再次确认答辩人的合法利益。
经审理查明，2011年3月31日被告张斌到原告桂林大正实业投资管理有限公司工作，任保安部经理，负责原告下属企业桂林市大正温泉假日酒店有限公司的安保工作，后被委任为该公司保安总监，双方没有签订书面劳动合同，原告也没有为被告缴纳社会保险费。2011年7月10日21时许，被告值夜班时，遇李新龙、廖金宝等人在原告下属的桂林市大正温泉假曰酒店厚宫包厢唱歌，李新龙等人要求被告提供低音炮助兴，因违反公司规定，被告予以拒绝，李新龙等人遂持钢管等器具对被告进行殴打，导致被告头部严重受伤。事故发生后，被告被送往南溪山医院住院治疗，共住院81天。被告于2011年12月28日出院，出院医嘱全休6个月。全休结束后，被告未回原告处上班，原告也没有安排被告工作。2013年8月6日被告经桂林市人力资源和社会保障局认定为因工负伤。2015年5月13日经桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告的劳动功能障碍为七级。被告支付鉴定费250元。
另查明，根据本院(2012)象刑初字第22号刑事附带民事诉讼案件审理查明，张斌伤后于2011年7月10日至8月18日到广西南溪山人民医院住院治疗，住院39天，该院出院医嘱全休6个月；同年8月22日至9月17日在湖南博爱康复医院（湖南工伤康复医院）康复治疗26天；同年12月12日至28日到广西南溪山人民医院住院治疗，住院16天，该院出院医嘱全休6个月。花费医药费合计人民币99479.08元；三次住院均证明需要一名护工陪护；交通费1017元。该案判决被告人李新龙、廖金宝赔偿附带民事诉讼原告张斌经济损失人民币140673.48元。该判决生效后，张斌在本院申请强制执行李新龙与廖金宝刑事附带民事赔偿纠纷一案，申请执行标的为140673.48元。在执行过程中，本院未能查询到被执行人李新龙与廖金宝有银行存款、房产、工商、车辆等情况。法院认为，已依法穷尽财产调查措施，确认被执行人无可供执行的财产，符合裁定终结本次执行程序的规定。依法作出裁定：终结桂林市象山人民法院(2012)象刑初字第22号刑事附带民事判决书的本次执行程序。
另查明，原告提供的《原保安部张斌2011年4月一7月份的工资条》显示被告的月工资标准为5500元。被告因治疗和生活需要从原告处借款54000元。另查，原告与被告已经就是否存在劳动关系及被告涉案受伤是否属于工伤进行了仲裁和诉讼，经生效判决、裁决认定，原、被告之间存在事实劳动关系；被告涉案受伤属于工伤。
2015年7月，被告张斌向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：一、裁决解除申请人（本案被告）与被申请人（本案原告）之间的劳动关系；二、支付因治疗及康复治疗所产生的费用：医疗费99479.08元、治疗期间的交通费1017元、住院期间的伙食补助费3240、治疗期间的护理费12040元；三、停工留薪期间的工资66000元；四、劳动能力鉴定费250元；五、一次性伤残补助金71500元；六、一次性工伤医疗补助金77000元；七、一次性伤残就业补助金66000元；八、失业保险待遇损失24632.8元；九、解除劳动合同经济补偿金24750元。以上各项费用合计445899.08元。同年10月13日，仲裁委作出桂林市劳人仲字【2015】645号仲裁裁决书，裁决：一、在本裁决生效之起十五日内，由被申请人支付申请人张斌一次性伤残补助金为71500元、一次性医疗补助金为77000元、一次性就业补助金为66000元。二、在本裁决生效之起十五日内，由被申请人支付申请人张斌停工留薪期工资12000元。三、在本裁决生效之起十五日内，由被申请人支付申请人张斌劳动能力鉴定费250元。四、在本裁决生效之起十五日内，由被申请人支付申请人张斌医疗费99479.08元、交通费1017元、伙食补助费为1215元、护理费8100元（100元／天×81天）。五、在本裁决生效之起十五日内，由被申请人支付申请人张斌经济补偿金8250元。六、在本裁决生效之起十五日内，由被申请人支付申请人张斌失业保险待遇赔偿金4200元。七、申请人张斌的其他仲裁请求，依据不足，本委不予以支持。仲裁作出后，原告桂林大正实业投资管理有限公司对仲裁裁决部分不服，提起本案诉讼。
以上事实，有仲裁裁决书、病历资料、医疗费收据、刑事附带民事诉讼判决书、工伤认定书、行政复议决定书、执行裁定书、工资单等证据及当事人陈述予以证实。
本院认为，被告张斌在原告桂林大正实业投资管理有限公司工作期间因第三人侵权而受伤，经桂林市人力资源和社会保障局认定为因工负伤。在本院(2012)象刑初字第22号刑事附带民事诉讼案件的执行过程中，因未能查询到侵权人李新龙及廖金宝有银行存款、房产、工商、车辆等情况，法院认为已依法穷尽财产调查措施，确认被执行人无可供执行的财产，作出终结执行程序的裁定书。由于侵权人李新龙和廖金宝没有支付能力，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。”及《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，被告的工伤保险待遇应由原告支付。故被告要求原告支付医疗费、治疗期间的交通费、住院期间的伙食补助费、护理费的请求，予法有据，桂林市劳动人事争议仲裁委员会桂林市劳人仲字【2015】645号仲裁裁决书，作出由桂林大正实业投资管理有限公司支付张斌医疗费99479.08元、交通费1017元、伙食补助费为1215元、护理费8100元（100元／天×81天）的裁决结果，事实清楚、证据充分，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准进行计算合法合理，本院予以采纳。经调查，被告张斌在原告处工作期间的月平均工资为5500元，原告认为被告平均工资为4769.13元无事实依据，本院不予采纳。对于桂林市劳动人事争议委员会作出的桂林市劳人仲字【2015】645号仲裁裁决结果，双方无异议的，本院予以采纳。对于原告提出的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（三）项、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十二条、第四十五条、第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款、参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一项、第三十六条、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告桂林大正实业投资管理有限公司的诉讼请求。
二、原告桂林大正实业投资管理有限公司支付被告张斌一次性伤残补助金为71500元（5500元／月×13个月）、一次性医疗补助金为77000元（5500元／月×14个月）、一次性就业补助金为66000元（5500元／月×12个月）。
三、原告桂林大正实业投资管理有限公司支付被告张斌停工留薪期工资12000元（5500元／月×12个月-54000元）。
四、原告桂林大正实业投资管理有限公司支付被告张斌劳动能力鉴定费250元。
五、原告桂林大正实业投资管理有限公司支付被告张斌医疗费99479.08元、交通费1017元、伙食补助费为1215元、护理费8100元（100元／天×81天）。
六、原告桂林大正实业投资管理有限公司支付被告张斌经济补偿金8250元（5500元／月×1.5个月）。
七、原告桂林大正实业投资管理有限公司支付被告张斌失业保险待遇赔偿金4200元（1000元／月×70%×3个月×2倍）。
本案适用简易程序，案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告承担。
上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延付款期间的债务利息，权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审判员 熊迁
二〇一五年十二月二十三日
书记员 唐朕