广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂13民终623号上诉人（原审原告）：西部中大建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路87号。法定代表人：胡秉军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王兴栋，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈进军，甘肃赛莱律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:杨峥嵘，男，1961年9月20日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。被上诉人（原审被告）：雷州市第三建筑工程公司，住所地广东省雷州市雷南大道西路。法定代表人：苏赐新，该公司经理。上诉人西部中大建设集团股份有限公司因与被上诉人雷州市第三建筑工程公司、杨峥嵘建设工程合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2016）桂1323民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人西部中大建设集团股份有限公司的委托代理人王兴栋、被上诉人雷州市第三建筑工程公司法定代表人苏赐新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西部中大建设集团股份有限公司上诉人请求：一、依法撤销一审法院判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院判决认定涉案工程未经被上诉人雷州市第三建筑工程公司进行结算是错误的；二、一审法院判决认定上诉人未超付工程款是错误的；三、一审法院拒绝认定上诉人享有的合法权益违法，并严重损害上诉人的合法利益。上诉请求改判。雷州市第三建筑工程公司辩称，按我们公司与上诉人签订的工程分包合同约定：本工程不支付预付款，而是按月度工程量支付完成工程进度款的85%，待工程验收合格结算后支付工程结算总造价的97%，现在工程没有进行最后结算，因此，上诉人没有超付工程款。西部中大建设集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告杨峥嵘返还原告超付的工程款4832394.70元；2.判令被告雷州三建对上述杨峥嵘返还原告工程款债务承担连带清偿责任；3.判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年12月31日，原告西部中大公司（原名为西部中大建设集团有限公司，后更名为西部中大建设集团股份有限公司）与广西桂和高速公路有限公司签订《广西壮族自治区桂平至来宾高速公路工程总承包合同》，承包广西桂平至来宾高速路段的建设工程，为方便管理，原告成立了桂平至来宾高速公路房建工程项目经理部，该项目经理部不具备法人资格。2012年11月4日，原告西部中大公司以桂平至来宾高速公路房建工程项目经理部(甲方)的名义与被告雷州三建（乙方）签订《建设工程分包合同》，将桂平至来宾高速公路房建工程武宣服务区、武宣收费站的建设工程分包给被告雷州三建进行施工，被告杨峥嵘挂靠被告雷州三建，是承建该房建工程项目的实际施工人。《建设工程分包合同》约定：“工程采取固定总价承包方式，分包工程合同价款为人民币23671966.83元，具体工程量清单按双方核定的中标工程量清单并双方签字确认后作为合同附件。……本工程不支付预付款。按桂来高速公路总承包部月度计量支付工程进度款，每期支付至实际完成工程量的85%，单位工程交工验收合格结算后支付至工程结算总造价的97%，保留结算总造价的3%作为质量保修金，待工程保修期满业主验收合格后支付。……保修期限：在经业主竣工验收合格并向甲方办理竣工验收证书后至业主规定的保修期(具体为5年)满止。……”根据合同约定，原告对武宣服务区房建工程和武宣匝道收费站工程的工程量分别编制了单位工程计价汇总表作为合同附件，其中武宣服务区房建工程共制作了15份单位工程计价汇总表，含税工程总造价为19028635.49元，武宣匝道收费站工程共制作了11份单位工程计价汇总表，含税工程总造价为4643331.78元，两项合计含税工程总造价为23671967.27元，被告杨峥嵘均在以上单位工程计价汇总表的承包人处签名确认。合同签订后，被告杨峥嵘依合同约定对该房建工程项目进行了建设施工。2014年11月28日，桂平至来宾高速公路工程包括本案房建工程项目通过交工验收并投入使用。2014年11月7日，原告西部中大公司桂平至来宾高速公路房建工程项目经理部与杨峥嵘之间就杨峥嵘施工队付款情况制作对账单进行对账确认，双方确认截止2014年10月29日，原告已支付杨峥嵘工程款22153889.16元，被告杨峥嵘在对账单上施工队对账人处签名确认。2014年12月14日，原告西部中大公司桂平至来宾高速公路房建工程项目经理部制作了《中期支付审批表》，确认中期累计已支付杨峥嵘武宣服务区房建工程款16174340.16元。2015年4月12日，原告西部中大公司桂平至来宾高速公路房建工程项目经理部制作了《桂来高速房建工程变更结算单》，原告和杨峥嵘双方确认合同变更工程款为643956元，扣除质保金5%和安全生产保证金2%后，原告实际应支付工程款598879元。2015年5月3日，原告西部中大公司桂平至来宾高速公路房建工程项目经理部制作了《中期支付审批表》，确认中期累计已支付杨峥嵘武宣匝道收费站建设工程款3946832.01元。原告与被告雷州三建至今尚未对本案所涉的房建工程进行末期结算。因被告杨峥嵘在本工程中未支付部分材料供应商材料款等，原告以及被告杨峥嵘和雷州三建被相应材料供应商等权利人分别诉至法院。其中：1、一审法院以（2014）武民初字第788号民事判决书判决杨峥嵘给付武宣县绿保新型建筑材料厂砖款348099.20元并给付违约金45666.85元，雷州三建对杨峥嵘应清偿的以上债务负连带清偿责任，西部中大公司在其欠付工程价款范围内对上述债务承担支付货款责任。一审判决后，雷州三建不服提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。一、二审判决生效后，武宣县绿保新型建筑材料厂申请执行，一审法院已依法扣划西部中大公司案款393766.05元、诉讼费9816元、执行费5807元，合计409389.05元。在执行过程中，西部中大公司未提出执行异议。2、一审法院以（2015）武民初字第302号民事判决书判决西部中大公司支付韦善来河沙款312708元，杨峥嵘和雷州三建对上述支付义务承担连带清偿责任。一审判决后，西部中大公司不服提起上诉，二审撤销一审判决，改判杨峥嵘向韦善来给付河沙款388870元，雷州三建对杨峥嵘应清偿的以上债务负连带清偿责任，西部中大公司在其欠付工程价款范围内对以上债务承担支付工程款的责任。一、二审判决生效后，韦善来申请执行。执行过程中，西部中大公司向一审法院提出执行异议申请，经审查，法院认为西部中大公司的异议不成立，遂依法裁定驳回其异议申请。该案依法进行了执行。3、一审法院以（2015）武民初字第466号民事判决书判决西部中大公司给付黄义货款99693元。杨峥嵘并非该案当事人。一审判决后双方均未上诉，判决已生效。4、一审法院以（2015）武民初字第535号民事判决书判决杨峥嵘给付张华平货款303162元，雷州三建和西部中大公司对杨峥嵘应清偿的以上债务负连带清偿责任。一审判决后，西部中大公司不服提起上诉，二审撤销一审判决，改判杨峥嵘向张华平给付货款303162元，雷州三建对杨峥嵘应清偿的以上债务负连带清偿责任，西部中大公司在其欠付工程价款范围内对杨峥嵘和雷州三建所欠以上债务承担支付责任。一、二审判决生效后，张华平已申请执行。5、一审法院以（2016）桂1323民初625号民事判决书判决杨峥嵘支付曾国屏退伙款66.40万元并支付资金占用利息401670.76元。西部中大公司和雷州三建均不用承担责任，判决后各方当事人均未提起上诉，判决已生效且曾国屏已申请执行。6、一审法院以（2016）桂1323民初580号民事判决书判决杨峥嵘支付巫连武租赁费59020元，雷州三建对杨峥嵘应清偿的以上债务负连带清偿责任，西部中大公司在其欠付工程价款范围内对杨峥嵘和雷州三建所欠以上债务承担支付责任。一审判决后，西部中大公司不服提起上诉，目前该案尚在二审期间。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告西部中大公司作为广西桂平至来宾高速公路的总承包人，与被告雷州三建签订了《建设工程分包合同》，将相应工程合法分包给雷州三建，因此，工程施工过程中所产生的民事责任应由雷州三建承担。雷州三建从西部中大公司处承包广西桂平至来宾高速公路房建工程项目，而工程的实际施工人却是杨峥嵘，雷州三建亦认可杨峥嵘系以其名义进行施工，其与杨峥嵘系挂靠关系，雷州三建同意没有资质的杨峥嵘挂靠经营，违反了有关“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的行政管理规定，主观上有过错，因此，雷州三建作为项目工程的承包单位，应对杨峥嵘在工程施工过程中产生的民事责任负连带责任。由于原告西部中大公司与被告雷州三建至今尚未对本案所涉的房建工程进行末期结算，至今无法确定整个房建工程以及增加变更的工程量总价款，因此，雷州三建公司在相关案件中被判决对杨峥嵘应承担的相应民事责任负连带责任以及西部中大公司在相关案件中被依法判决在未付工程款范围内对杨峥嵘应承担的相应民事责任负相应的付款义务有事实和法律依据，原告以此为由主张其被第三方追诉的案件标的额累计1447919元并要求杨峥嵘予以返还没有依据，法院不予支持。另外，根据双方约定的分包工程固定总价为23671966.83元，结合双方确认合同变更工程款为643956元，总体工程价款为24315922.83元。现本案房建工程项目已通过交工验收并投入使用，按合同约定单位工程交工验收合格结算后应支付至工程结算总造价的97%，即24315922.83元×97%＝23586445.15元。经原告与杨峥嵘对账，双方确认原告已支付杨峥嵘工程款22153889.16元，也未超过按合同约定计算方式应付的工程款23586445.15元。原告主张已向杨峥嵘多支付工程款3384475.70元并要求杨峥嵘予以返还没有依据，法院不予支持。综上所述，原告请求判令被告杨峥嵘返还超付的工程款4832394.70元没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告西部中大建设集团股份有限公司的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提供新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，西部中大建设集团股份有限公司将桂平至来宾高速公路房建工程武宣服务区、武宣收费站的建设工程分包给雷州三建施工。杨峥嵘挂靠雷州三建，是承建该房建工程项目的实际施工人。雷州三建作为项目工程的分承包单位，对杨峥嵘在工程施工过程中产生的民事责任负连带责任。由于西部中大公司与雷州三建至今尚未对本案所涉的房建工程进行末期结算，至今无法确定整个房建工程以及增加变更的工程量总价款。按雷州三建公司与上诉人西部中大公司签订的工程分包合同约定：本工程不支付预付款，而是按月度工程量支付完成工程进度款的85%，待工程验收合格结算后支付工程结算总造价的97%，现在工程没有进行最后结算，因此，西部中大建设集团股份有限公司上诉称超支付工程款，没有事实依据，本院不予采信。综上所述，西部中大建设集团股份有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45459元，由上诉人西部中大建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃学敏审判员  马翠柳审判员  田宁芳二〇一七年八月一日书记员  王若琪