内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第327号
上诉人（原审原告、反诉被告）赤峰云城建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区山西营村。
法定代表人李云，经理。
委托代理人张正伦，内蒙古奥星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）孙昭勇，男，1981年2月1日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区林西县。
上诉人赤峰云城建筑工程有限公司（以下云城公司）因与被上诉人孙昭勇承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2014）林民初字第913号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月21日公开开庭审理了本案，上诉人云城公司的委托代理人张正伦到庭参加诉讼，被上诉人孙昭勇经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年5月8日，云城公司与孙昭勇就林西县板石房子寄宿制小学教学楼及食堂工程签订了《建筑工程施工承包合同》，双方约定了工程施工范围、工程质量、承包方式、工程开工竣工日期、工程价款及违约责任等条款。合同签订后，云城公司作为甲方，孙昭勇作为乙方于同日又对合同进行了补充，其补充协议约定“甲乙双方签订合同后，因此前部分工程由钱巨峰承包，钱巨峰承包时所有的人工费均由乙方给付，如因乙方不能及时给付该部分工资造成甲方工程延误，甲方因此而造成的损失由乙方负担。钱巨峰应付的工人工资以工人出勤表内甲方和钱巨峰结算的单据为准，甲方已经给付的工人工资，甲乙双方在按进度结算时扣除”。后孙昭勇对承包的工程按合同进行了施工，合同总施工费为962457.30元，双方认可在施工中未进行外墙抹灰（外墙抹灰人工费经鉴定为28366.00元）直接对外墙进行复合硅保温施工。在施工过程中，孙昭勇还对合同外的工程进行了施工。法院委托赤峰信联工程项目管理有限公司对涉案工程设计变更之外增加的工程施工费和因被申请人未及时安装室内套装门发生的二次施工的工程费价格重新进行了鉴定，赤峰信联工程项目管理有限公司出具了赤信联价鉴字（2014）第005号鉴定报告，结论为上述人工费为164519.00元。在施工过程中，云城公司给付了孙昭勇施工费717282.23元。孙昭勇施工前案外人钱巨峰对该工程一层进行了部分施工，云城公司支付给钱巨峰工人工资117650.00元。另查明，孙昭勇在签订合同及施工过程中始终未取得相应的工程施工资质。该工程已竣工，投入使用。
原审法院认为：云城公司与孙昭勇签订的《建筑工程施工承包合同》系双方真实意思表示，该合同成立。但是孙昭勇在签订合同及施工过程中始终不具备相应的工程施工资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的强制性规定，该合同应认定为无效。
关于本诉部分，云城公司主张孙昭勇超支施工费100000元，但未提供充分有效的证据予以证明，同时通过对双方付款和领款的情况核算，能够确认云城公司尚欠孙昭勇部分施工费未付。因此，对云城公司的诉讼请求本院不予支持。
关于反诉部分，双方所签订的合同是无效的，无效合同不存在哪一方违约的问题，因此，孙昭勇要求云城公司承担违约责任的主张法院不予支持。孙昭勇所承包的工程已竣工，并投入使用，根据前引最高人民法院的这一司法解释第二条的规定，孙昭勇作为工程承包人，请求参照合同约定支付工程款，应予支持。云城公司应付给孙昭勇工程款的计算过程是：962457.30（合同价款）-28366元（外墙抹灰施工费，未实际施工）＋164519元（鉴定增加的合同外的工程费）-717282.23（孙昭勇已支取的工程费）-117650元（钱巨峰已支取的工程费）=263678.07元。对于孙昭勇的其他诉讼请求，因其未提供充分的证据予以证明，法院不予支持。原审法院判决：一、驳回赤峰云城建筑工程有限公司的诉讼请求。二、赤峰云城建筑工程有限公司给付孙昭勇施工费263678.07元。此款限判决生效后十日内给付。三、驳回孙昭勇的其他反诉请求。
上诉人云城公司不服原审判决，上诉称：请求撤销原审判决，依法改判。1、原审判决认定赤峰信联工程项目管理公司对涉案工程鉴定增加的施工费和二次施工费为164519元是错误的，鉴定单位出具的鉴定报告中，一层装修工程74400元，一层安装工程33322元，是在合同之内发生的，不是增加变更的项目，原审对上述费用予以保护属于重复计算。2、鉴定机构的鉴定报告不属于重新鉴定，其鉴定报告是依据原鉴定报告重新计算的，而鉴定报告是没有资质的人员作出的鉴定报告，因此，上诉人对鉴定报告有异议，同时在一审上诉人要求对案外人钱巨峰所施工的部分进行鉴定，以便计算出真实的施工费用。3、上诉人不应承担鉴定费，被上诉人申请鉴定的工程属于合同内工程，不属于应鉴定的范围。所以请求二审法院查清事实依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人孙昭勇答辩称，1、鉴定结论中的一层装修工程，安装工程是在合同之外增加的部分。案外人钱巨峰施工的工程不合格，被上诉人接收后又重新进行的施工，不再合同约定的总工程款之内，属于增加的工程，上诉人应给付被上诉人工程款。2、上诉人不认可鉴定意见，却又认可鉴定意见中一层及基础结构人工费，存在前后矛盾的情况，不同意对钱巨峰施工的工程量进行鉴定，已不具备鉴定基础。3、依照相关规定，鉴定费用应由上诉人承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为：2011年5月8日，上诉人云城公司与被上诉人孙昭勇就林西县板石房子寄宿制小学教学楼及食堂工程签订了《建筑工程施工承包合同》，因被上诉人孙昭勇在签订合同及施工过程中不具备相应的工程施工资质，该合同应认定为无效。但被上诉人孙昭勇作为涉案工程的实际施工人，请求参照合同约定支付工程款，应予支持。现被上诉人孙昭勇要求上诉人给付尚欠的工程款，并以涉案工程存在变更和增加工程申请鉴定，上诉人云城公司主张鉴定报告中一层装修工程74400元，一层安装工程33322元，属于合同内工程，原审对上述费用予以保护属于重复计算。因为双方签订的合同中约定的工程施工范围包括装饰装修工程，被上诉人孙昭勇主张装修工程存在变更、增加，却未能提供证据支持，上诉人对此也不予认可，因此，应认定一层装修工程的费用已经包括在总工程价款中，不应再重复计算。故对于上诉人提出的鉴定报告中一层装修工程74400元不应予以保护的上诉主张本院予以支持。关于一层安装工程33322元，因被上诉人孙昭勇提供了设计变更通知书及变更图纸，上诉人云城公司虽不认可，但未能提交相反的证据予以证明，故原审法院对一层安装工程33322元予以保护并无不当。关于上诉人提出的涉案的鉴定报告不属于重新鉴定的主张，经查，原审法院就涉案工程委托赤峰信联工程项目管理有限公司进行重新鉴定，赤峰信联工程项目管理有限公司作出赤信联价鉴字（2014）第005号鉴定报告，上诉人云城公司对该鉴定报告虽有异议，但未能提交该鉴定报告存在违反法律规定的证据，故对该鉴定结论应予以采信。关于上诉人提出的其要求对案外人钱巨峰施工的工程量进行鉴定，原审法院未支持是错误的主张，双方当事人均认可案外人钱巨峰对涉案工程的一层基础进行了施工，也同意将钱巨峰施工工程的工程款计入涉案工程的总工程款中，上诉人云城公司在一审期间提交了有案外人钱巨峰签字的单据，共计117650元，原审法院已将上述款项予以扣除，因此，无论案外人钱巨峰施工的工程量是多少，上诉人云城公司支付的工程款数额是确定的，该笔款项已经从应付款中予以扣除，故原审法院未予准许对钱巨峰施工的工程量进行鉴定并无不当。关于上诉人提出的其不应承担鉴定费用的主张，上诉人云城公司不认可涉案的工程存在增加变更的事实，不同意支付增加变更工程的费用，因此，被上诉人孙昭勇申请对涉案工程增加、变更工程的工程量进行鉴定，通过被上诉人孙昭勇提交的设计变更通知书、图纸及施工日志，能够认定涉案的工程存在增加变更的情形，故上诉人云城公司作为败诉方，承担鉴定费用并无不当。综上，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区林西县人民法院（2014）林民初字第913号民事判决的第一项即驳回赤峰云城建筑工程有限公司的诉讼请求；
二、撤销内蒙古自治区林西县人民法院（2014）林民初字第913号民事判决的第二项即赤峰云城建筑工程有限公司给付孙昭勇施工费263678.07元。此款限判决生效后十日内给付，第三项即孙昭勇的其他反诉请求；
三、上诉人赤峰云城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人孙昭勇施工费189278.07元；
四、驳回孙昭勇的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费19310元，由上诉人赤峰云城建筑工程有限公司负担4100元，被上诉人孙昭勇负担15210元；邮寄送达费40元，由上诉人赤峰云城建筑工程有限公司负担20元、被上诉人孙昭勇负担20元；鉴定费18000元，由上诉人赤峰云城建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 韩尚达
审判员 雷 蕾
二〇一四年十二月一日
书记员 刘 月