内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阿民再字第16号
原审原告宁夏回族自治区第四建筑工程公司银川公司，住所地：宁夏回族自治区银川市良育街46号。
负责人：马建新，该公司经理。
委托代理人：马建梅，女，1970年11月22日出生，回族。
原审被告宁夏回族自治区银川林益房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市解放东街180号。
法定代表人汪忠江，该公司董事长。
委托代理人张建军，内蒙古远舰律师事务所律师。
原审第三人内蒙古阿拉善盟宝玉石民族制品有限责任公司，住所地：内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇新华街。
法定代表人：杜学智，该公司董事长。
委托代理人：马丽娟，该公司职工。
第三人宁夏回族自治区第四建筑工程公司，住所地:宁夏回族自治区固原市原州区东关路284号。
法定代表人张明承，公司董事长。
委托代理人方怀斌，宁夏萧关律师事务所律师。
宁夏回族自治区第四建筑工程公司银川公司（以下简称：宁夏四建银川公司）与宁夏回族自治区银川林益房地产开发有限公司（以下简称：林益公司）、阿拉善盟宝玉石民族制品有限责任公司（以下简称：宝玉石公司）、宁夏回族自治区第四建筑工程公司（以下简称：宁夏四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年6月3日作出（2007）阿民二初字第7号民事判决，已经发生法律效力。原审被告林益公司向阿拉善盟检察分院提出申诉。阿拉善盟检察分院提请内蒙古自治区人民检察院抗诉，自治区人民检察院于2012年6月20日作出内检民抗（2012）63号民事抗诉书，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉。高级人民法院于2013年4月18日作出（2012）内立一监字第78号民事裁定，提审本案，经审理后，作出（2013）内民抗一字第2号民事裁定：撤销本院（2007）阿民二初字第7号民事判决，本案发回本院重审。本院于2013年10月11日立案后，另行组成合议庭审理了本案。宁夏四建银川公司负责人马建新、马建梅、林益公司法定代表人汪忠江及委托代理人张建军、宝玉石公司委托代理人马丽娟、宁夏四建公司委托代理人方怀斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告宁夏四建银川公司2007年3月22日起诉称，2005年5月6日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，被告将其开发的阿左旗“中华西北奇石交易市场”建设工程发包给原告施工建设。合同约定：工程的承包范围为施工图范围内的土建、水暖、电安装。2005年5月28日，原告按合同约定进行施工建设。当年10月28日冬季正常停工，等待第二年开工继续施工。在2006年4月，被告方因为公司内部原因一直没有派代表进驻工地协调工作，原告多次向被告递交开工申请，但被告一直拖延，让原告等待他们派驻人员，至起诉止，被告并未派驻人员并要求原告继续施工，原告等不到被告同意开工的申请，工程设施无法撤走，只能派人看守工地，而被告对原告已完工程量的款项也一直不进行结算和给付。被告违法行为，已给原告造成了很大的经济损失。现该工程施工合同已无法履行，请求判决被告支付拖欠原告工程款约160万元（以评估价格为准），并由被告支付因不完全履行合同给原告造成的经济损失363719元。
原审被告林益公司辩称，2005年5月6日双方签订《建设施工合同》，根据合同约定，在施工过程中，被告已经超支了工程款的前提下原告仍然没有按期完成工程。本案被告不但不欠原告工程款，而且超付了工程款，是原告拖欠了工人工资造成工程不能按时完工，原告的诉讼请求不成立。
原审第三人宝玉石公司诉称，我们认可原、被告的《建设施工合同》，按合同约定，本案合同定价为400万，现工程已经超出400万，我们不清楚是什么原因。我公司参加诉讼的原因是我们和被告有合作开发协议，我公司以土地使用权出资，在合作协议中讲明利益共享、风险共担，这个工程给我们增加了负担，我们不能接受，请求法院根据协议审查。
原审审理查明，2005年4月3日被告林益公司与第三人宝玉石公司签订了“中华西北奇石交易市场合作开发协议”。2005年4月28日经过招投标，原告宁夏四建银川公司为中标人，同年5月6日原告宁夏四建银川公司与被告林益公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告宁夏四建银川公司承建“中华西北奇石交易市场”，合同价款400万元，开工日期为2005年5月10日，竣工日期为2005年10月28日。合同签订后，原告组织人员进行施工，由于地质勘探报告提供的地下地质情况严重失真，该工程地基设计与现场地址情况出入较大，基础施工先后做了两次重大设计修改。2005年11月因气候等因素停止施工。2006年4月15日应当正常复工，由于被告林益公司内部发生矛盾，一直没有派代表进驻工地协调工作，致使工程不能开工。2006年5月12日原告宁夏四建银川公司发函给被告林益公司，要求其在2006年5月15日前必须派甲方代表及解决现场实际存在的问题，否则将终止现场施工，造成后果由林益公司承担。林益公司答复“待我公司同合作方协商后派驻相关人员”。2006年5月24日开发单位、施工单位、监理单位召开了会议，要求该工程立即开工。由于原告上报的工程进度计划、材料资金计划没有批复，致使工程无法施工，引起诉讼。
另查明，自中华西北奇石交易市场开工以来，被告林益公司先后支付给原告宁夏四建银川公司工程款4799850元，给付自供材料款236351.55元，交付农民工工资保证金100000元。在诉讼过程中，原告宁夏四建银川公司提出对已完工程量进行鉴定，经本院委托阿拉善盟XX工程造价咨询有限责任公司（以下简称：XX工程造价公司）鉴定，本案已完工程总造价为5994627元。同时，被告林益公司也提出对已完工程质量进行鉴定申请，由于被告在限定的期限内未缴纳鉴定费用，致使本案未能进行工程质量鉴定。
上述事实，有“中华西北奇石交易市场合作开发协议”、《建设工程施工合同》、函件、证明材料、付款凭证、庭审笔录、鉴定结论等证据在案佐证。
原审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应按照合同约定的内容履行各自的义务。在合同履行过程中，由于该工程地基设计与现场地址情况出入较大，导致工程没有按期竣工。次年复工时由于被告公司内部发生矛盾，没有及时派代表进驻工地协调工作，致使工程没有按时复工，导致中华西北奇石交易市场工程至今没有完工。双方在合同的履行过程中均有过错责任，因此双方的损失应各自承担。该工程经XX工程造价公司鉴定，已完工程总造价为5994627元，减去被告已支付的工程款4799850元、给付自供材料款236351.55元和垫支的农民工工资及赔偿金49727元，余款908698.45元，应由被告林益公司给付原告。被告辩称已超付工程款的理由不能成立。至于被告提出的已完工程存在质量问题，虽然被告提出了书面鉴定的申请，但在限定的期限内未缴纳鉴定费用，应认定被告放弃了工程质量鉴定的请求。据此，判决：一、由被告宁夏回族自治区银川林益房地产开发有限公司在判决生效后十日内支付原告宁夏回族自治区第四建筑工程公司银川公司工程款908698.45元；二、驳回原告宁夏回族自治区第四建筑工程公司银川公司的其他诉讼请求。案件受理费21900元，由宁夏四建银川公司承担10200元，被告林益公司承担11700元。工程鉴定费15000元,由被告林益公司承担。
一审判决生效后，内蒙古自治区人民检察院向内蒙古高级人民法院提出抗诉。
内蒙古自治区人民检察院抗诉称，（2007）阿民二初字第7号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1、该判决认定双方签订的建设工程施工合同有效，缺乏基本事实和证据证明。宁夏四建银川公司未取得建筑施工企业资质，自身并无企业法人营业执照和注册资金，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，应当认定其中标和所签订的《建设工程合同》无效。2、一审判决按鉴定结论计算工程造价有误。阿盟XX工程造价公司的《工程结算书》的鉴定依据有“依据合同规定三类工程取费标准”取费的说明。三类取费标准是以合同有效为前提的，而本合同为无效合同。适用该取费标准计算工程造价有误。
原审被告林益公司同意抗诉意见。
原审原告宁夏四建银川公司辩称，我公司作为宁夏四建公司的分支机构，使用的是法人机构所拥有的相应资质，签订的施工合同符合《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国招投标法》的相关规定。阿盟XX工程造价公司的工程结算书程序合法，结果有效。
原审第三人宝玉石公司同意抗诉意见。
内蒙古自治区高级人民法院提审后，审理认为，本院（2007）阿民二
初字第7号民事判决，认定事实不清，裁定：撤销（2007）阿民二初字第7号民事判决，发回本院重审。
本院在再审时，向原审原告宁夏四建银川公司就诉讼请求进行了释明，原审原告坚持原审诉讼请求，对于本案建设施工合同是否继续履行或解除合同等，表示不予变更。
原审被告林益公司答辩称，1、我公司申请的申诉和抗诉已经得到了内蒙古自治区高级人民法院的确认，自治区高级人民法院与我公司均认为，原审判决认定事实不清，证据不足。2、在工程未交付业主单位前，施工单位宁夏四建银川公司应对现有的工程质量负责。3、宁夏四建银川公司作为宁夏四建公司的分支机构，无独立法人资格，其民事责任应由宁夏四建公司承担。现四建公司银川公司营业执照已经被工商部门吊销，银川公司的公章已经交回，原负责人马建新以个人名义参加本庭诉讼，不符合民事诉讼法关于其他组织参加诉讼的相关规定。4、本案争议的《建设施工合同》始终没有解除，既然合同未解除，我公司只能按照合同约定支付工程进度款而不是支付已完工程的全部款项。根据一审法院委托的鉴定机构鉴定的工程量，确定的工程价款（被告不认可该鉴定结论），我公司也已经超付工程进度款。综上，本案马建新个人无权代表原银川公司提起诉讼，而宁夏四建公司仅仅是本案的第三人，也没有提出独立的诉讼请求，故本案的主体不适格，原审原告的诉讼请求不能成立。
第三人宝玉石公司答辩意见与一审答辩的意见一致。
第三人宁夏四建公司答辩称，1、原审被告林益公司对2005年11月建成的工程，提出工程质量问题，其过错责任全部在林益公司。理由：从事实方面看，该工程2005年5月10日施工，在施工期间，由于地质勘探报告提供的地下地质情况严重失真，该工程地基设计与现场地址情况出入较大，基础施工先后做了两次重大设计变更修改，造成工期拖延，最终因气候客观原因导致原审原告无法施工被迫停工。2006年4月15日在原审原告正常复工时，由于原审被告林益公司内部发生矛盾，在原审原告以书面形式发函督促后，原审被告始终未派驻人员进驻工地协调工作，致使工程无法施工。该工程在施工中，多次出现停了建，建了停的状况。2005年11月该项工程土建主体建成，到2014年5月本案诉讼止，在长达八年半的时间里，因还有未建工程，致使工程长期风吹日晒，客观上会有一些墙体表面外观发生变化，是自然的事实。原审原告在施工中，严格按照该工程的设计图纸和施工技术标准施工，所使用的材料全部合格。该建筑的主体、外观均不存在质量问题。从程序方面看，原审原告在2007年3月起诉后，提出了对工程造价进行鉴定，原审被告提出了对工程质量进行鉴定，由于原审被告未向缴纳鉴定费，放弃了工程质量的鉴定。一审法院作出了判决后，双方均对一审判决服判，未提出上诉，且一审判决部分已履行。一审审理程序及鉴定程序均合法。从法律规定看，根据国务院关于《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，保修期为：屋面防水工程为5年、供热系统、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程均为2年。该工程已有八年半的时间，已远远超过了保修期限。2、原审被告作为该工程的建设单位，将工程发包给不具法人资格的银川公司，应承担过错责任。宁夏四建公司对该工程的一切事项均不知情（如招投标、合同的签订、施工等），根据《建筑法》第二十一条规定，“建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督”。国务院关于《建设工程质量管理条例》第七条规定“建设单位应当将工程发包给具有相关资质等级的单位。”因此，原审被告应当自行承担本案工程质量问题的法律责任。
本院审理查明，2005年4月3日林益公司与宝玉石公司签订了“中华西北奇石交易市场合作开发协议”。2005年4月28日经过招投标宁夏四建银川公司为中标人，同年5月6日宁夏四建银川公司与林益公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由宁夏四建银川公司承建中华西北奇石交易市场，合同约定为固定价款400万元。开工日期为2005年5月10日，竣工日期为2005年10月28日。合同签订后，原审原告组织人员进行施工。2005年11月停止施工，2006年4月15日应当正常复工，因原审被告林益公司在原审原告向其发函后，仍未派代表解决现场实际存在的问题以及原审原告上报的工程进度计划、材料资金计划没有得到批复的原因，致使工程未在继续施工至今。在该工程开工后，原审被告林益公司先后支付给原审原告宁夏四建银川公司工程款4799850元，给付自供材料款236351.55元，交付农民工工资保证金100000元（该款由于四建银川公司拖欠农民工工资，被劳动保障监察部门于2005年11月14日从阿拉善左旗建设局划拨49727元，用于支付农民工工资及赔偿金）。本案在再审期间，原审被告林益公司于2014年1月1日提出对本案的工程质量进行鉴定申请。经鉴定机构现场勘查后，认为本案的建设工程属未完工程，且部分工程作了大量变更和修改，无法进行鉴定，故林益公司撤回了对本案工程质量的鉴定。
上述事实，有下列证据：《建设工程施工合同》及预决算书、银川林益房地产公司股东大会纪要、2006年5月12日宁夏四建银川分公司给林益公司的函及林益公司的答复、2006年6月7日宁夏四建银川分公司给林益公司的施工报告、2006年11月9日林益公司给区建四公司的函、基础工程施工报告、施工进度计划（材料、资金计划）审批表、关于急需解决工程施工存在的问题的请示、工程款申拨报告、收据38张、借据1张、甲供材料的票据、阿劳监查划字01号农民工工资保障金划拨意见书、情况说明一份、复工例会记录一份、2007年4月4日的复工通知、中标通知书、阿左旗质量监督检查站出具的建设工程质量监督注册证书一份、企业信息登记表一份等在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，原审原告宁夏四建银川公司与原审被告林益公司因建设“中华西北奇石贸易市场”，双方签订《建设施工合同》,由宁夏四建银川公司承建该工程建设。宁夏四建银川公司系宁夏四建公司的分公司，无独立法人资格，在工程招投标时，提交备案的建设资质系宁夏四建公司资质，中标人为宁夏四建银川公司。双方签订的《建设施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，本院依法确认该合同有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，应依约履行。原审原告宁夏四建银川公司已完成涉案部分工程，未竣工验收。对已完成的工程量，一审判决根据XX工程造价公司出具的工程结算书，确定已完工程总造价为5994627元，但本案双方签订的《建设施工合同》约定为固定价合同，合同价款采用中标价格方式确定（中标价400万元），鉴定时应在此基础上将变更项目及未完成工程量进行确定，再予以核减，一审判决采用该结算书中的工程总造价款，扣除已付工程款，确定未付工程款不符合〈最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〉第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定以及双方签订的《建设施工合同》约定的内容，该建设工程结算书，本院不予采信。抗诉机关认为，原审原告宁夏四建银川公司未取得建筑资质且无企业法人营业执照和注册资金，其中标和施工的合同属无效合同以及一审判决以XX工程造价公司出具的工程造价鉴定结论计算工程造价错误。经查，宁夏四建银川公司无独立法人资格，在该工程招标时，提交了宁夏四建公司的建筑资质，宁夏四建银川公司作为宁夏四建公司的分支机构中标后，与原审被告林益公司签订《建设施工合同》，签订合同程序存在瑕疵，但不影响合同的效力，双方签订的《建设施工合同》有效。关于一审判决采用XX工程造价公司的工程结算书中的工程总造价数额错误的抗诉意见，符合法律规定。原审原告宁夏四建银川公司一审、再审均主张原审被告林益公司支付其拖欠的工程款及经济损失，但未提供相应的证据证明其已完工程的工程量款，且在再审期间对于本案《建设施工合同》，亦未提出解除合同或要求原审被告继续履行合同的诉求，根据双方签订的《建设施工合同》内容的约定以及工程现状，应承担举证不能的法律责任。据此，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条一款、二款以及〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释〉第四百零七条第二款的规定，判决如下：驳回原审原告宁夏回族自治区第四建筑工程公司银川公司的诉讼请求。
案件受理费21900元、工程鉴定费15000元，由宁夏回族自治区第四建筑工程公司银川公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审判长 孙 黎 静
审判员 斯 庆 图
审判员 伊 丽 娜
二〇一六年六月二十九日
书记员 策丽格尔