商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商中民三初字第00045号
原告西安欣顺物资有限公司（以下简称欣顺公司）。
法定代表人朱建锋
委托代理人雷秋霞
委托代理人白书宝
被告西安欣顺物资有限公司（以下简称九长公司）。
法定代表人王兰芳，
委托代理人胡一
被告肖壹耀
委托代理人李锦波、夏英昊
第三人陕西秦嘉建设工程有限公司（以下简称秦嘉建司）。
法定代表人吕申生
委托代理人赵永华、张应国
原告西安欣顺物资有限公司诉被告陕西九长建设总公司买卖合同纠纷一案，本院于2014年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。被告九长公司于2014年10月13日向本院提出追加陕西秦嘉建设工程有限公司、肖壹耀为被告的申请，经合议庭研究，认为陕西秦嘉建设工程有限公司与本案的处理结果存在利害关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，通知秦嘉建司作为本案第三人参加诉讼。2015年1月15日本院第一次公开开庭审理了本案。庭审后，被告九长公司再次向本院提出追加肖壹耀为本案被告的申请，经合议庭评议认为，被告九长公司的申请符合法律规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条之规定，通知肖壹耀作为本案被告参加诉讼。2015年3月25日本院第二次公开就本案进行了审理，原告欣顺公司的委托代理人雷秋霞、白书宝，被告九长公司的委托代理人胡一，被告肖壹耀的委托代理人李锦波、夏英昊，第三人秦嘉建司法定代表人吕申生及委托代理人赵永华均到庭参加了诉讼，该案现已审理终结。
原告欣顺公司诉称，2013年3月23日，原告欣顺公司法定代表人朱建锋与被告九长公司设立的山阳县人民医院迁建及十里大道工程九长公司项目部（以下简称九长公司项目部）代表肖壹耀签订了《钢材购销合同》，合同约定：1、甲方（欣顺公司）必须按照乙方（九长公司项目部）要求的产品名称、型号、材质及数量（预计3000吨）按时送到指定地点；2、质量要求：符合国家规定的质量标准，所供钢材必须捆扎牢固、整齐，货到三天内乙方必须复查，复查合格后方可使用；3、钢材价格以甲方供货当日市场网价加80元为标准（甲方不提供税票）；4、货到后，乙方收货人员必须及时清点货物后签收送货单（送货单作为合同附件，与本合同具有同等法律效力）；5、运费、装车费由甲方承担；6、货到付款，如果乙方不能按时付款，甲方愿提供最多三十天（或一百万）的垫资，乙方愿意承担相应的垫资费用。垫资费用从收货第二天开始计算，每天每吨4元。合同签订后，原告欣顺公司依约向被告九长公司供货，至2013年9月30日，共供应钢材2460.588吨，被告九长公司收货后其材料员已在送货单（一式三份）上签字确认，用于结算付款的凭证。被告九长公司共支付了941.992吨369.251万元的钢材款，截止2013年9月30日，尚有1518.596吨5574799.82元钢材款未支付。经原告欣顺公司多次催要，被告九长公司仍未支付货款。双方签订的合同合法有效，被告九长公司推拖付款，损害了原告欣顺公司的合法利益，已构成违约，请求判令：1、由被告九长公司立即给付钢材款5574799.82元及垫资费（违约金）2612916.57元，合计8187716.39元；2、本案的诉讼费用由被告九长公司承担。
被告九长公司辩称：一、九长公司与肖壹耀签订包工包料施工合同，将山阳县人民医院迁建及十里大道工程转包于肖壹耀，原告欣顺公司的钢材款应由肖壹耀承担，九长公司已付清肖壹耀所有款项，原告欣顺公司诉九长公司索要肖壹耀欠其钢材款毫无道理。二、原告欣顺公司与肖壹耀签订的钢材购销合同是肖壹耀个人行为，九长公司从未授权肖壹耀与原告欣顺公司签订购销合同，该钢材购销合同对九长公司不具有法律约束力。三、符合《合同法》第四十九条规定“表见代理”的秦嘉建司也要承担责任，原告欣顺公司的钢材欠款与九长公司毫无关系。四、原告欣顺公司要求承担垫资费过高，违反法律规定，不应得到支持。
被告肖壹耀辩称，九长公司申请追加肖壹耀作为本案被告没有事实和法律依据。肖壹耀的签字行为是经过九长公司确认的，是代表九长公司签字的行为，肖壹耀不应当承担任何还款责任。九长公司与肖壹耀签订的施工合同，肖壹耀已向商洛中院起诉要求确认合同无效并要求九长公司支付工程款。
第三人秦嘉建司辩称，一、秦嘉建司从未与九长公司签订包工包料施工合同。九长公司向法院提交的《工程施工合同》、《授权委托书》所盖秦嘉建司的公章系他人伪造。二、九长公司追加秦嘉建司为被告的理由漏洞百出。九长公司追加申请诸多理由，违背基本常理。三、除了伪造的《工程施工合同》和《授权委托书》，没有其他事实能够证明秦嘉建司与该项目存在任何关系。四、肖壹耀依个人方式承包九长公司该工程项目，肖壹耀的行为，对外实际上代表九长公司。肖壹耀在该工程中对外实施的行为，均代表九长公司，应由九长公司承担责任，与秦嘉建司没有任何关系。
审理查明，2012年，被告九长公司中标山阳县人民医院迁建及十里大道建设工程，并成立九长公司山阳县人民医院迁建及十里大道工程九长公司项目部。2012年10月18日，九长公司与肖壹耀为代理人的秦嘉建司签订《工程施工合同》，将山阳县人民医院工程整体转包给秦嘉建司，约定：合同承包方式：本工程采用包工包料固定价格方式承包；材料采购供应：本工程采用包工包料的方式，乙方自行采购材料进场验收时应向甲方提交材质证明、产品合格证书、试验检测报告，材料的运输及保管由乙方负责。肖壹耀作为秦嘉建司的代理人在合同上签字并加盖秦嘉建司公章。合同签订后，九长公司将秦嘉建司编为肖壹耀工队，肖壹耀在九长公司项目部工地的公示栏中被列为九长公司项目部生产经理。
2013年3月23日，原告欣顺公司（甲方）与九长公司项目部（乙方）签订《钢材购销合同》，合同约定乙方因工程建设需要向甲方购买钢材，1、欣顺公司按照九长公司项目部要求的产品名称、型号、材质及数量（预计3000吨）按时送到指定地点；2、质量要求：符合国家规定的质量标准，所供钢材必须捆扎牢固、整齐；3、钢材价格以甲方供货当日市场网价加80元为标准（甲方不提供税票）；4、交货地点为乙方指定地点；5、货到后，乙方收货人员必须及时清点货物后签收送货单（送货单作为合同附件，与本合同具有同等法律效力）；6、运费、装车费由甲方承担；7、计量方法：螺纹钢、直条圆钢、型材按检尺计算，线材以过磅重量单为准；8、货到付款。如果乙方不能按时付款，甲方愿提供最多三十天（或一百万）的垫资，乙方愿意承担相应的垫资费用。垫资费用从第二天开始计算，每天每吨4元。原告欣顺公司法定代表人朱剑锋、肖壹耀分别在合同上签字并加盖公章，乙方加盖的公章为“陕西九长建设总公司山阳县人民医院迁建及十里大道工程项目部”。合同签订后，原告欣顺公司陆续向山阳县人民医院工地供货，肖壹耀工队技术负责人杨均虎、材料负责人徐宽、徐学平、杨沛、郭潇在送货单上签字，九长公司项目部出具质量验收单。肖壹耀根据送货单支付部分货款，截止2013年9月30日，尚有59笔钢材款未支付。原告欣顺公司多次催要货款无果，遂诉至本院。
案件审理中，秦嘉建司以其未与被告九长公司签订《工程施工合同》，九长公司提供的《工程施工合同》及《委托书》上秦嘉建司的公章涉嫌他人伪造加盖为由向山阳县公安局报案请求立案侦查。经公安机关立案侦查后查明，肖壹耀因没有相关建设施工资质，为转包山阳县医院工程而私刻秦嘉建司公章并在九长公司保存的《工程施工合同》及《委托书》上加盖，肖壹耀自己保留的《建设工程施工合同》上没有加盖秦嘉建司的假公章。现该刑事案件已由山阳县人民检察院提起公诉。
另查明，肖壹耀于2015年3月24日在本院起诉九长公司，要求确认其私刻秦嘉建司公章与九长公司签订的工程转包合同无效，请求判令九长公司支付剩余工程款。
上述事实，有原告欣顺公司提交的《钢材购销合同》、送货单、工程项目施工企业管理人员名单、九长公司项目部组织机构框架图及各领导小组成员分工图照片资料、原材料质量验收单。被告九长公司提交的《工程施工合同》、《授权委托书》、通告。被告肖壹耀提交的《案件受理通知书》及民事诉状。第三人秦嘉建司提交的山阳县公安局立案告知书、立案决定书、陕西中金司法鉴定中心司法鉴定意见书、公章备案回执、旧公章破损处理确认单、开立单位银行结算账户申请书、农村信用社更换印鉴通知书、《工程施工合同》，本院谈话笔录及庭审笔录在卷，经双方当事人庭审举证质证，本院予以采信。
据以上事实及当事人的诉辩观点，本案的争议焦点有三点：一、本案《钢材购销合同》的付款责任应由谁承担；二、欠付货款数额的认定；三、原告欣顺公司关于违约金的诉请是否成立。
一、本案钢材购销合同的付款责任应由谁承担。
原告欣顺公司诉称，欣顺公司与九长公司项目部生产经理肖壹耀签订《钢材购销合同》，并加盖九长公司项目部公章，九长公司收货后其材料员已在送货单上签字确认，钢材款的偿还责任应由九长公司承担。原告提供有《钢材购销合同》、送货单、工程项目施工企业管理人员名单、九长公司项目部组织机构框架图及各领导小组成员分工图照片资料、原材料质量验收单佐证。
被告九长公司辩称，肖壹耀与被告九长公司签订的是包工包料工程施工合同，九长公司项目部从未授权肖壹耀与欣顺公司签订《钢材购销合同》，其签订合同属个人行为，应由肖壹耀承担欠付货款的偿还责任，第三人秦嘉建司对此构成表见代理，也应承担责任。
被告肖壹耀称，其与欣顺公司签订《钢材购销合同》是在九长公司项目部加盖的公章，九长公司项目部对此是认可的，被告九长公司应偿付所欠货款。
第三人秦嘉建司答辩认为《钢材购销合同》系欣顺公司与被告九长公司项目部签订，欣顺公司起诉被告九长公司支付钢材款，有事实基础和法律依据。
本院认为，肖壹耀在施工过程中与欣顺公司签订《钢材购销合同》并加盖九长公司项目部公章，对此事实和《钢材购销合同》的真实性当事人均未提出异议，九长公司对合同上加盖的九长公司项目部公章亦未提出异议，本案所涉《钢材购销合同》合法有效。关于该份合同的付款责任的承担，本院认为：
1、从《钢材购销合同》的形式看，合同的双方分别是欣顺公司与九长公司项目部，合同上加盖有九长公司项目部公章。
2、从《钢材购销合同》的内容看，合同内容约定欣顺公司按照九长公司项目部要求提供钢材，交货地点由九长公司项目部指定，九长公司项目部收货人员负责清点货物后签收送货单，货款由九长公司项目部支付。
3、从《钢材购销合同》签订过程来看，合同签订地在九长公司项目部，也是在九长公司项目部加盖的九长公司项目部公章；虽合同上代表九长公司项目部签字的是肖壹耀，肖壹耀并非九长公司项目部的负责人，但九长公司项目部组织机构框架图及各领导小组成员分工图照片资料证实肖壹耀在对外公示栏中的职务为生产经理，具有九长公司项目部外表授权的特征，致使相对人原告欣顺公司有理由相信行为人肖壹耀有代理权而与其进行民事活动，九长公司项目部不具备法人资格，由此产生的责任应由九长公司承担。
4、从合同履行来看，实际供货地为山阳县医院施工工地，工地所有的宣传牌上建设单位均为九长公司，从未出现秦嘉建司或肖壹耀工队，且送货单上的收货人史强、杨均虎、徐宽在九长公司项目部对外公示栏中的职务为技术总工、技术负责人和专职材料负责人，收货单位与合同签订单位是相一致的。
基于上述理由，本院认为，本案《钢材购销合同》的双方当事人应为欣顺公司与九长公司项目部，根据合同的相对性，九长公司项目部应对购销合同承担付款责任，九长公司项目部是九长公司为完成山阳县人民医院迁建工程设立的临时内设机构，不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其行为产生的责任应由九长公司承担，故本案《钢材购销合同》的付款责任应由九长公司承担。九长公司的辩解理由均不能成立。
二、欠付货款数额的认定
原告欣顺公司称，其与九长公司项目部结算是以送货单为凭证，按照送货单载明的数量和价格结算，付过款的送货单已被九长公司项目部收回，留在原告手上的送货单即是未付款项，至今尚欠其钢材款5574799.82元，并提供未付款的59张送货单，共计1518.596吨5574799.82元。
被告九长公司对没有肖壹耀签名的部分送货单提出异议，因肖壹耀在山阳县还承包有东盛大厦工程，认为其并未将钢材全部用于山阳县医院工程。
被告肖壹耀对于原告欣顺公司共计向九长公司项目部供货数量及已付款数额及提供的59张送货单货款未付认可，并承认原告所供钢材全部用于山阳县医院工程。
本院认为，原告欣顺公司按双方《钢材购销合同》约定向九长公司项目部供应钢材，其提供的未付款的59张钢材送货单上均有肖壹耀工队收料员签字，根据双方《钢材购销合同》中“货到后，九长公司项目部收货人员必须及时清点货物后签收送货单（送货单作为合同附件，与本合同具有同等法律效力）”的约定，欣顺公司送货到工地后，由工地收料员签字收货签收送货单，送货单为合同附件。合同双方持送货单结算，结算后的送货单当场收回，这种结算方式符合日常交易习惯，且被告肖壹耀是认可的，被告九长公司亦未提出反驳证据，故本案欠付的钢材款应按照欣顺公司提供的送货单进行确认，经核查，送货单59张1522.626吨，共计5574799.71元，原告在在垫资费结算明细表中将供货数量少写了4.03吨，合计金额中多写了0.11元，属笔误。合议庭确认欠付钢材合计1522.626吨，5574799.71元人民币。
关于被告九长公司的辩解，经查，肖壹耀挂靠秦嘉建司承包的山阳县东盛大厦工程主体已于2012年10月17日封顶，主体完工后即不再使用钢材，本案钢材购销合同实际发生时间为2013年3月23日之后，且全部送货单上均有九长公司项目部收料员签字签收，部分送货单上肖壹耀的签名系送货后补签，技术负责人杨均虎证言亦能证明所购钢材已全部用于本案所涉工程，故被告认为所购钢材未全部用于山阳县医院工程的辩解理由不能成立。
三、原告欣顺公司关于违约金的诉请是否成立。
原告欣顺公司称被告九长公司因未按合同约定付款，理应承担相应的违约责任，即按合同约定的每天每吨4元计付违约金。
被告九长公司辩称合同约定每天每吨4元的违约金，超过银行同期同类贷款利率的4倍，不应得到支持。
《钢材购销合同》第8条约定，“货到付款。如果乙方不能按时付款，甲方愿提供最多三十天（或一百万）的垫资，乙方愿意承担相应的垫资费用。垫资费用从收货第二天开始计算，每天每吨4元”。本院认为，此条款实际为双方对一定期限内垫资所产生的利息的约定，并非违约金约定条款。双方约定的垫资费实质为弥补在此期间原告因此所产生的资金占用费，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，超出中国人民银行同期贷款基准利率四倍的利息部分约定无效，不予支持。
根据送货单显示，钢材平均单价为3661元／吨。
按合同约定计算一吨30天的资金占用费为：1吨×4元／吨×30天=120元。
按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算原告一吨30天钢材的资金占用费为：3661元×5.6%÷360天×30天×4=68.34元。（2013年中国人民银行6个月以下贷款基准年利率为5.6%）
根据上述计算可以看出，合同约定的垫资费已超过原告资金占用费损失，应当调整为按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算垫资费（5574799.71元×5.6%÷360天×30天×4=104062.93元）。
原告欣顺公司按照合同约定履行供货义务，被告九长公司未按约定期限付款，属违约行为，应承担违约责任。对于垫资三十天后逾期付款的违约金双方未作约定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，中国人民银行（2003）251号《关于人民币贷款利率的通知》规定，逾期贷款罚息利率在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。依据上述规定，九长公司逾期付款的违约金，应以每笔货款数额为基数，从供货之日起第31日开始，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%计算违约金。据此计算，截止2015年4月22日，九长公司应支付欣顺公司违约金882868.55元。自2015年4月23日起的违约金，以欠付货款5574799.71元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%计算至实际给付之日。
综上，本院认为，原告欣顺公司与九长公司项目部签订的《钢材购销合同》合法有效，双方均应依约履行。原告欣顺公司已按合同约定供货，被告九长公司项目部应承担支付货款的责任，九长公司项目部不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故由此产生的责任应由九长公司承担。被告九长公司辩称《钢材购销合同》的付款责任由被告肖壹耀个人承担，第三人秦嘉建司承担连带责任的理由不能成立。双方约定垫资30日内的垫资费过高，应适当调整为按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算垫资费。被告九长公司未按约定期限付款属违约行为，应承担违约责任。对逾期付款违约金双方未作约定，应按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮50%计算至实际给付之日。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第四十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：
一、由被告陕西九长建设总公司在本判决生效之日起10日内向原告西安欣顺物资有限公司支付钢材款5574799.71元和垫资费104062.93元，并支付违约金（违约金计算至2015年4月22日为882868.55元，从2015年4月23日起以5574799.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至给付之日）。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费69114元（原告西安欣顺物资有限公司已预交），由被告陕西九长建设总公司承担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 姚 炜
审 判 员 白煜鹏
代理审判员 林 琪
二〇一五年五月十八日
书 记 员 李夏怡