江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第3238号上诉人（原审被告）南京钢铁集团冶山矿业有限公司，住所地南京市六合区冶山镇百峰村20号。法定代表人张迪民，南京钢铁集团冶山矿业有限公司董事长。委托代理人吴晓，江苏圣典律师事务所律师。委托代理人郝伟扬，江苏圣典律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）江庆生，男，1980年3月17日生，汉族。委托代理人吴宝国，江苏马健律师事务所律师。上诉人南京钢铁集团冶山矿业有限公司（以下简称南钢冶山矿业公司）因与被上诉人江庆生追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2015年4月27日作出的（2015）六沿民初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人南钢冶山矿业公司的委托代理人吴晓、郝伟扬，被上诉人江庆生及其委托代理人吴宝国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，江庆生于1998年12月1日应征入伍，2000年12月1日退伍，并于2001年11月至南钢冶山矿业公司从事电工工作，南钢冶山矿业公司与其签订了劳动合同，为其缴纳社会保险费。2012年12月1日起双方建立无固定期限劳动合同关系，合同约定江庆生在选矿场岗位从事山下电工工作。南钢冶山矿业公司对于江庆生的工作进行人工考勤，并且以现金和银行转账的形式向江庆生发放工资。2014年11月27日，南钢冶山矿业公司以江庆生旷工为由，于2014年12月1日与江庆生解除劳动合同。2014年12月8日，江庆生向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年1月22日终结审理该案。2015年2月4日，江庆生诉至原审法院，请求判令：1.南钢冶山矿业公司支付其违法解除劳动合同赔偿金102976元；2.南钢冶山矿业公司支付其2013年11月30日至2014年12月1日期间法定节假日加班工资2752元。一审中，江庆生提供南京市失业保险待遇核定表、工资性收入统计表、提供解除劳动合同通知书、上岗照片、2014年1至11月奖金、工资发放表等证据，以证明其解除劳动关系前12个月的月平均工资为3210元，其在2014年1至11月期间正常出勤，南钢冶山矿业公司也发放工资、奖金。南钢冶山矿业公司提供2013年11月至2014年11月银行账单及现金发放表、劳动合同书、减员工作经过说明、返岗通知书、通知书回复函、谈话记录、考勤表、休假管理制度、职代会主席团会议决议、转岗人员安全教育记录、解除劳动合同告知工会函等证据，证明江庆生的月工资应当以实际发放为准，因公司减员增效，需要将江庆生所在的电工班调出三人充实到生产一线，经过民主投票的方法，江庆生被确定调整到细碎车间皮带工岗位工作，但江庆生不同意调岗，拒绝接受新岗位培训，从2014年4月至10月南钢冶山矿业公司一直做江庆生的工作。江庆生主张其2013年11月至2014年12月1日期间，除了春节未加班外，其他法定节假日均加班，共加班8天，但未提供证据证明。南钢冶山矿业公司则主张江庆生2014年元旦加班，统一安排春节调休，清明节加班，已发放110元加班工资，2014年4月以后，江庆生工作调整，未到岗上班，故不存在加班事实，亦未提供证据证明。江庆生对于清明节南钢冶山矿业公司发放110元加班费认可，但对于调休不予认可。根据双方的举证质证意见，原审法院认定以下事实：依据江庆生提供的失业保险待遇核定表核定，失业前12个月的月平均缴费基数为3210元，与江庆生陈述的月平均工资基本一致，故认定江庆生解除劳动合同前12个月的平均工资为3210元。江庆生法定节假日加班2天，扣除已支付江庆生的110元加班费，南钢冶山矿业公司还应当支付加班费786元（3210元/月÷21.75天×2天×300%-110元）。南钢冶山矿业公司以江庆生旷工为由解除与江庆生的劳动合同。原审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.南钢冶山矿业公司与江庆生解除劳动合同是否合法，是否应当支付解除劳动合同赔偿金；2.江庆生法定节假日是否存在加班，如存在加班，南钢冶山矿业公司是否应当支付加班费。关于第一项争议焦点。鉴于江庆生拒绝到新岗位工作的原因是其不同意南钢冶山矿业公司对其工作岗位进行的调整，故上述焦点实质为南钢冶山矿业公司对江庆生的工作岗位进行调整的行为是否具有合理性，符合法律规定。本案中，南钢冶山矿业公司调整江庆生的工作岗位存在以下不合理性：一、南钢冶山矿业公司主张因单位减员增效需调整部分人员工作岗位，但未提供单位调整工作岗位的相关规定。二、对于江庆生的岗位调整，南钢冶山矿业公司主张是依据班组投票，但未提供相关的考核办法及实施步骤，也未征询江庆生的意见，故南钢冶山矿业公司采取班组投票方式调整江庆生工作岗位没有相应依据。三、江庆生多年来一直从事电工工作，并取得相应资质证，而南钢冶山矿业公司将其调整到皮带工岗位，与江庆生的专业特长不相符，且双方劳动合同明确约定岗位为山下电工，调整工作岗位不能脱离已明确约定的工种类型。综上，南钢冶山矿业公司调整江庆生工作岗位造成江庆生拒绝到新岗位上班，南钢冶山矿业公司借此认定江庆生旷工，而解除与江庆生的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当向江庆生支付赔偿金。关于赔偿金计算的年限，根据《江苏省劳动和社会保障厅关于转发劳动和社会保障部办公厅的通知》规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，视同其退出现役后初次就业单位的工作年限，合并计算为“本单位工作年限”，作为解除或终止劳动合同时计发经济补偿金或生活补助费的依据。本案中，江庆生自1998年12月入伍，2000年12月退伍，2001年11月初次就业于南钢冶山矿业公司，故两年军龄应计算为本单位工作年限，即江庆生在南钢冶山矿业公司的工作年限合计为15年，南钢冶山矿业公司应当支付江庆生赔偿金96300元（即3210×15×2）。江庆生主张其转业后至上岗前待业的时间（即2000年12月1日至2001年10月底）也应计算为工作年限，没有法律依据，不予采信。关于第二项争议焦点，南钢冶山矿业公司应当支付江庆生2014年法定节假日加班费786元。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，作出判决：南京钢铁集团冶山矿业有限公司于判决生效之日起10日内，支付江庆生解除劳动合同赔偿金96300元，加班费786元。宣判后，南钢冶山矿业公司不服，向本院提起上诉称，1.原审法院认定南钢冶山矿业公司违法调整江庆生岗位，事实不清。对双方于2012年12月1日签订的劳动合同的效力，未予认定，导致对江庆生岗位合法变更认定事实不清。在该劳动合同中约定“合同期内自愿服从组织调动”，并以醒目蓝色字体标注。故南钢冶山矿业公司可按照约定调整江庆生的工作岗位，完全符合劳动合同法第三十五条的规定，且被调整的工作岗位与江庆生之前的工资、福利待遇、工作时间、工作环境等条件相比并未降低，也不具有危险性，故南钢冶山矿业公司调整江庆生工作岗位合法。2.原审法院认定南钢冶山矿业公司违法解除劳动合同缺乏事实及法律依据。（1）南钢冶山矿业公司解除江庆生的劳动合同，并非因调整岗位未达成一致，而是因江庆生旷工，严重违反劳动纪律。2014年10月20日的返岗通知单是要求江庆生接受岗前培训，并非必须调岗，且江庆生在明知系岗前培训的情况下，无故不参加培训，也不到原岗位工作，无故旷工达20日以上。（2）南钢冶山矿业公司制定的《考勤休假管理制度》亦由职工代表大会及工会通过，具有法律效力，应当作为处理本案的依据。3.江庆生应当对2012年12月1日签订的劳动合同中关于变更岗位的约定及规章制度承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原审判决，依法改判不予支付江庆生赔偿金及加班工资。被上诉人江庆生辩称，1.南钢冶山矿业公司对江庆生岗位的调整与双方所签劳动合同的约定不相符，江庆生的工作岗位应当是电工。2.江庆生一直正常上班，并未旷工，此期间工资奖金也都正常发放。南钢冶山矿业公司的《员工考勤休假管理制度》没有向江庆生进行公示。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，2012年12月1日，南钢冶山矿业公司与江庆生签订的劳动合同中载明“合同期内自愿服从组织调动”。二审中，南钢冶山矿业公司提交《南京市国有企业“三联动”改革工作实施细则》等七份文件，以证明因南钢冶山矿业公司在2003年依据上述文件从国有企业改制为非国有企业，南钢冶山矿业公司与江庆生的劳动关系自2003年建立，如计算江庆生的经济赔偿金，数额应当分段计算。南钢冶山矿业公司未提供《员工考勤休假管理制度》经过公示或江庆生知晓的证据，江庆生亦否认知晓该规章制度。南钢冶山矿业公司对原审判决认定的江庆生的月工资3466元不持异议。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。上述事实，有南京市失业保险待遇核定表、工资性收入统计表、提供解除劳动合同通知书、上岗照片、2014年1至11月奖金工资发放表、2013年11月至2014年11月银行账单、现金发放表、劳动合同书、减员工作经过说明、返岗通知书、通知书回复函、谈话记录、考勤表、休假管理制度、职代会主席团会议决议、转岗人员安全教育记录、解除劳动合同告知工会函、《南京市国有企业“三联动”改革工作实施细则》及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.南钢冶山矿业公司解除江庆生的劳动合同是否违法。如系违法，经济赔偿金的数额应如何计算；2.南钢冶山矿业公司是否应当支付江庆生2014年法定节假日相应的加班工资。关于第一项争议焦点。关于南钢冶山矿业公司调整江庆生工作岗位的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，双方于2012年12月1日签订的劳动合同中明确注明“合同期内自愿服从组织调动”。该劳动合同约定对双方均有约束力，双方应当依法履行。用人单位在不违反法律、法规禁止性规定及合法、合理的情形下，为了企业的正常生产经营或效益等因素，可以根据企业实际需要，对劳动者相应的工作岗位作出调整。本案中，南钢冶山矿业公司根据工作需要，在经过相应的专业考核、培训后，且在不降低工资待遇的情况下，对江庆生的工作岗位调整系企业用工自主权的体现，不违反法律规定。原审判决认定南钢冶山矿业公司调整江庆生工作岗位不具有合理性错误，本院依法予以纠正。但本案中，南钢冶山矿业公司据以作出解除江庆生劳动合同的《员工考勤休假管理制度》虽经过民主程序制定，但无证据证明该规章制度已经公示或江庆生已知晓。故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。故南钢冶山矿业公司的《员工考勤休假管理制度》不能作为南钢冶山矿业公司解除江庆生劳动合同的依据，应当认定南钢冶山矿业公司解除江庆生劳动合同违法。关于计算赔偿金数额的问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本案中，江庆生于1998年12月入伍，2000年12月退伍，2001年11月初次就业至南钢冶山矿业公司工作，直至2014年12月1日劳动合同解除，共计工作年限为15年。虽然南钢冶山矿业公司在2003年进行了企业改制，但企业改制并不能消除劳动者的工龄，故对南钢冶山矿业公司主张应当自2003年计算江庆生的工作年限，本院不予采纳。因南钢冶山矿业公司对江庆生解除劳动合同前12个月平均工资3210元不持异议，故南钢冶山矿业公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向江庆生支付违法解除劳动合同赔偿金96300元（3210元/月×15个月×2）。原审判决应支付的赔偿金数额并无不当，本院依法予以维持。对南钢冶山矿业公司主张不予支付赔偿金及工作年限自2003年计算的上诉请求，本院不予支持。关于第二项争议焦点。因江庆生法定节假日加班2日，扣除南钢冶山矿业公司已支付江庆生110元加班工资，南钢冶山矿业公司尚应当支付江庆生加班工资786元（3210元/月÷21.75×2日×300%-110元）。原审判决确定的江庆生加班工资数额并无不当，本院依法予以维持。对南钢冶山矿业公司主张不予支付加班工资的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，实体处理并无不当，本院依法予以维持。上诉人南钢冶山矿业公司关于合法解除江庆生劳动合同、不予支付江庆生经济赔偿金及加班工资的上诉请求，缺乏依据，理由亦不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》?第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南钢冶山矿业公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民代理审判员  蔡晓文代理审判员  王 熠二〇一五年八月二十一日书 记 员  莫欣欣