上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0101民初7908号
原告上海泰爽餐饮管理有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人许某某，执行董事。委托代理人徐德红，上海明伦律师事务所律师。被告黄攸良，男，汉族，1968年1月10日出生，住上海市。委托代理人沈琴，上海金茂凯德律师事务所律师。委托代理人郭宏山，上海金茂凯德律师事务所律师。原告上海泰爽餐饮管理有限公司(以下称“原告”)诉被告黄攸良(以下称“被告”)损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年3月28日受理后，依法适用简易程序，由审判员吕山聆独任审理，于2016年4月21日和同年5月22日公开开庭进行了审理。原告法定代表人许某某、委托代理人徐德红，被告黄攸良及其委托代理人沈琴、郭宏山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2014年6月10日，原告公司成立，被告担任其监事，持有其37.5%的股权并代案外人李神持有25%的股权，被告妻子许莉娜则负责原告日常事务管理，被告及其妻子实际掌控原告经营管理权和财务大权。2014年12月18日，被告在原告燃气表未安装到位且未验收的情况下指使施工队接通燃气并开始营业。2015年1月16日，燃气公司对原告采取断气措施，被告作为原告负责人竟再次指使施工队启封并进行供气。2015年1月17日，燃气公司发觉后随即报警，次日，被告因涉嫌盗窃被刑事拘留。原告因此在2015年1月17日至2015年1月19日停业三天，且2015年1月20日至2015年2月3日期间，只能使用电磁炉勉强维持经营。被告作为原告的股东和负责人，在经营期间违法经营，严重损害公司利益，导致原告经营损失达人民币(以下币种同)118,865.60元，其中，2015年1月17日至2015年1月19日停业三天的营业额，按平均每日15,000元计算为45,000元，2015年1月20日至2015年2月3日期间只能使用电磁炉维持经营，额外购买电磁炉设备等费用计3,865.60元，由于电磁炉出菜速度无法满足开业促销和年前客户需求量，餐饮营业面积仅开放一半分流客户，保守估算平均每日营业额减少5,000元，该14天损失为70,000元。此外，被告还利用实际掌控原告经营管理权和财务大权的便利，在负责经营管理期间虚设科目违法报销，给原告造成损失43,484.13元，其中，报销煤气费29,698.33元(发票是21,513.33元，差额8,185元没有单据)，消费卡10,060元，招待吃饭和停车费合计3,725.80元。被告行为已严重侵害原告及其他股东权益，造成的损失，应由被告赔偿，为此，请求判令被告赔偿原告损失118,865.60元，请求判令被告返还原告资金43,484.13元；案件受理费由被告负担。被告辩称：被告身份只是监事，并不是执行董事和法定代表人，公司正常经营活动并不由被告执行。被告妻子许丽娜参与原告公司事务是因原告开业过程的软装修设计所需由原告委托许丽娜出面办理。原告餐厅开业过程中因被告涉嫌盗用燃气，经公安部门鉴定，2015年12月28日开业至2016年1月18日期间共发生燃气费29,698.33元，许丽娜在被告羁押期间垫付了该燃气费。原告的经营成本应包括人工、场地、能源成本、原材料采购、税收等，其经营所需燃气属经营成本，应由原告承担，故许丽娜在原告公司报销该燃气费。春节前购置消费卡和招待吃饭的费用是用于酬谢参与原告装修的人员，已在原告处报销入帐。2015年2月，被告将所持原告公司股权转让给案外人许某某，所有资料交给许某某，财务清楚，许某某经过查验没有异议才折价70余万元受让，并没有侵犯原告公司权利。原告主张停业三天的营业额收入，如果擅自使用燃气是不合法的，那么该三天的营业收入也是违法收入，且其中还包含成本开销，不应由被告承担；原告主张14天营业的利润，没有依据。原告擅自使用燃气的刑事责任已由被告承担，现民事责任也要求被告承担，不符合法律和情理。故不同意原告的诉请。经审理，本院查明以下法律事实：2014年11月18日，原告为开设泰爽餐厅与案外人上海北煤燃气管道安装工程有限公司(以下称“北煤公司”)签订《燃气施工工程合同》，约定由北煤公司为泰爽餐厅提供燃气配套工程，包括报批、安装、挂表、通气等。2014年12月27日，被告在燃气管道施工完毕，明知未经燃气公司验收合格和未安装燃气计量表的情况下，让北煤公司负责人朱某(已判刑)指使他人李某(已判刑)私自接通燃气，致使泰爽餐厅盗用燃气。2015年1月16日，上海燃气市北销售有限公司(以下称“市北燃气公司”)工作人员发现泰爽餐厅盗用燃气遂将盗用燃气的金属管拆除，但被告要求朱某为泰爽餐厅再次接通燃气，继续盗用燃气。次日，市北燃气公司发现后报警。2015年1月18日，被告因涉嫌盗窃罪被公安部门刑事拘留。2015年1月17日至2015年1月19日，泰爽餐厅停业三天。经鉴定，2014年12月28日至2015年1月16日期间，泰爽餐厅共计盗窃燃气价值21,508.74元。2015年9月15日，上海市普陀区人民检察院对被告提起公诉。上海市普陀区人民法院经审理认定被告构成盗窃罪，并因被告有自首情节和退赔赃款行为，且取保候审期间能遵纪守法，确有悔罪表现，依法适用缓刑予以考验，于2015年9月24日判决被告犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处以罚金2,000元。被告没有上诉。再查明：2015年1月，被告妻子许莉娜在被告羁押期间支付燃气费21,513.33元，发票抬头开具为原告。2015年2月5日，原告帐户向许莉娜个人帐户转帐29,698.33元(与上述燃气费金额相差8,185元)，用途为还款，该款系许莉娜在原告处报销。2015年1月26日，许莉娜作为报销人以招待费、停车费名义在原告帐上报销，涉及2015年1月21日至同年1月26日期间发生的餐饮、娱乐和停车费，共计3,725.80元。2015年2月15日，被告作为报销人以招待费名义在原告帐上报销，财物凭证为上海斯玛特企业服务有限公司的发票，实际消费事项为购置消费卡，金额为10,060元。被告证人丁铖述称，其为泰爽餐厅的装饰帮忙进行图纸审核、质量把控、后期软装饰的搭配而获得消费卡作为酬谢。2015年1月19日，原告购买电磁炉10只(金额为2,090元)、三位开关插10只(金额为199元)，折扣100元，共计2,189元。2015年1月20日，原告购买转换器计97.60元。2015年1月21日，原告购买电煎烤炉等厨房用品计228.40元。2015年2月2日，原告购买电饭堡等厨房用品计590元。上述购置费用，共计3,105元。另查明：原告于2014年6月设立，当时股东为案外人刘秀峰和被告，刘秀峰任执行董事和法定代表人，被告任监事，原告在开户银行留存的是被告印鉴。原告当时的公司章程第37条记载，执行董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。在被告为原告股东且任监事期间，其妻许莉娜参与原告公司管理事宜。2015年2月11日，被告与许永健签署“股权转让协议”，被告将其所持原告股权作价70余万元转让给许某某。同日，被告及其妻子许莉娜，许永健(系许莉娜亲戚)及其女儿、女婿就股权转让事宜共同进行协商，被告确认原告公司帐册、单据均在原告财务处，许永健女婿明确移交应在工商审批完毕之后办理，许莉娜和许永健均谈及许莉娜参与管理原告餐厅的相关事务。同年3月5日，原告公司工商变更登记手续办理完毕。同年3月25日，被告夫妻(作为甲方)、许永健及许永健女儿、女婿(作为乙方)在亲戚的主持下召开家庭会议，明确双方针对原告及餐厅的股权转让手续已办理完毕，被告夫妻应尽快将所有相关证件、文件、各类印章移交给许永健等并协助其办理银行印鉴更换手续。原告新的《营业执照》于同年3月底办理完毕，同年4月3日办理更换原告法人和财务印鉴事宜，自同年4月3日起一周为银行帐户封存期。以上事实，有公司登记申请书、股东会决议、原告公司章程、刑事拘留通知书、(2015)普刑初字第1122号刑事判决书、转帐回单及发票、费用报销单及其凭证、原告公司印鉴更换通知、发票及收据、燃气施工工程合同、名片及付款凭证、内资公司备案通知书、准予变更(备案)登记通知书、公司登记(备案)申请书、公司董事、监事、经理名单、原告公司章程(2015年2月28日)、股东会决定、证人陈述及笔录在案佐证，足以证明。本院认为：被告在担任原告公司监事以及实际控制原告公司经营权和财务权期间应遵守公司章程和法律，但在原告餐厅开业时，被告明知未经燃气公司验收合格和未安装燃气计量表的情况下，让有关燃气管道安装公司的负责人指示他人接通燃气，致使原告餐厅盗用燃气，其行为已某生效判决认定构成犯罪，如果因此造成原告损失，则被告应根据原告章程的规定承担赔偿责任。原告诉请赔偿的损失118,865.60元，包括原告所称停业3天的营业额、以厨房电器维持14天经营而减少的营业额以及购置厨房用具和用品的费用，鉴于原告就上述两项营业额的发生和减少以及计算依据未提供相关证据，该部分营业额的损失，缺乏依据，本院无法采信和支持原告该诉请；关于购置厨房用具和用品的费用，因盗用燃气的是原告餐厅，因停气而购置的厨房用具和用品也是为了原告餐厅的经营，经营所得也归原告所有，该部分厨房用具和用品可归属为原告的财产，且一直由原告在使用和发生折旧，金额也不高，为了处理的便捷性和考虑被告已实际承担刑责的因素，该厨房用具和用品的购置费用由原告承担为宜。原告诉请要求被告返还的资金43,484.13元，包括被告夫妻(被告妻子许莉娜为被告代理人，参与原告事务的管理)报销的燃气费、招待费及购买消费卡的款项等，关于燃气费的承担，按常理该费用属于经营成本应由原告承担，但考虑到被告妻子许莉娜在被告羁押期间交付原告餐厅盗用的燃气费系代被告退赔赃款，属悔罪行为，有关法院量刑时已某考虑到被告有自首情节和退赔赃款行为等因素，并已依法判处被告缓刑，故该退赔的款项与正常经营的成本有所区别，且在本案审理中，尚无证据显示原告公司内部就被告退赔的赃款已作出由原告承担该费用的决定，被告夫妻利用实际控制原告财务权的便利就上述退赔款在原告处进行报销，与被告悔罪行为有悖，为维护法律的严肃性，该燃气费应仍由被告承担，上述报销金额与实际发生燃气费的差额部分因被告无法说明报销原由和提交基本证据，被告相关抗辩本院不予采信，原告该请求，本院予以支持；关于招待费和停车费，被告夫妻利用实际控制原告财务权的便利在原告处报销该费用，被告又未提供相关依据和说明合理的事由，故该费用由被告自行承担；关于购置消费卡的款项，鉴于原告开业装修的确需要软装饰搭配和工程质量把关，需要相关懂行人员参与，原告虽然支付了设计费用，但没有证据显示原告已某支付软装饰搭配和工程质量把关的费用，而证人已某陈述其参与原告开业装饰的过程，收受消费卡有一定合理性，因此，该费用属于原告合理支出，原告该请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第五条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告黄攸良于本判决生效之日起十日内给付原告上海泰爽餐饮管理有限公司人民币33,424.13元；二、驳回原告上海泰爽餐饮管理有限公司其余诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3,547元减半收取计人民币1,773.50元，由被告负担人民币365.12元，原告负担人民币1,408.38元，余款人民币1,773.50元退还原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 吕山聆
二〇一六年六月三十日
书记员 闵剑文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国公司法》
第五条公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。
第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。二、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。