广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第3262号
上诉人（原审被告）朱仝，男，汉族。
委托代理人刘建军，广东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖枫，男，汉族。
委托代理人向纯杰，广东维强律师事务所律师。
委托代理人罗勇，广东维强律师事务所律师。
上诉人朱仝因与被上诉人肖枫合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第2090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，本案原告肖枫、（2014）深福法民一初字第2091号案件原告陈某与被告朱仝三人签订了《责任合同书》一份，内容为被告朱仝将其经营的阿山烤鸡旗下所有产业业务的30％份额作价3万元转让给原告肖枫，30％份额作价转让给原告陈某，“公司实质为合作伙伴关系，原店实际投资15万元人民币，店面所有联系和关系都承担百分之三十责任”。该书面合同未签落款时间。原告持有收据一份，内容为收到肖枫交来购买阿山烤鸡30％的股份款项3万元，收据落款时间为2014年3月5日。原告主张阿山烤鸡店并未实际经营，因此要求被告退款。被告则否认该主张，主张店铺已开业，只是经营不善，仅开业一个月就关闭了，二人的款项属于投资款，不应退回。
被告为证明其主张，提供了如下证据：1、房屋租赁合同及收据，合同内容为覃某与案外人张某签订的关于深圳市福田区新洲祠堂村×号首层×室的房屋租赁协议，签订时间为2014年3月3日，房屋租赁日期为2014年3月3日至2014年9月2日，房租每月1400元，收据内容为收到上述房屋2014年3月3日至2014年4月2日租金1492元，经手人处为张某，用以证明被告以员工覃某的名义于2013年3月3日承租房屋进行合伙经营阿山烤鸡；2、2013年9月18日签订的黄桂山转让阿山烤鸡店铺的转让加盟合作协议，用以证明被告以8万元的转让费接收阿山烤鸡，有权使用阿山烤鸡这一品牌；3、账簿启用表，经管本账簿人员一览表处为朱仝、“萧某”，“陈某”、覃某，用以证明原告与被告均参与阿山烤鸡的经营及管理，该账簿后列3月5日至8日摘要，主要内容为卖鸡给相应酒吧的收入及相应开支；4、收据，用以证明阿山烤鸡在2014年3月、4月在营业，该部分收据落款时间为2014年3月14日至2014年4月18日，交款单位均为“阿山烤鸡”，单位盖章处均为被告朱仝签名，内容为“发阿进4月工资（10天）”、“莉莉玛莲酒吧送鸡60只，给款日期2月1－2月28”，且均为收据联；5、聊天记录（短信：覃某与肖枫、客人聊天记录；微信：覃某与陈某的聊天记录），用以证明原告一直在参与经营管理阿山烤鸡，以及阿山烤鸡营业记录；6、照片，证明暂时停业后，经营阿山烤鸡的用具存放在两原告共同住处；7、覃某、秦某、朱某、刘某、曾某的证人证言，证明原告一直参与阿山烤鸡的经营管理；8、被告与原告肖枫、陈某的录音光盘及文字记录，用以证明原告陈某只交了2.3万元而不是3万元，原告参与寻找店铺，且承认开阿山烤鸡的用具存放在其住处。
原告针对被告提供的证据，发表如下意见：对证据1，租赁合同真实性无法确认，因该份合同的签订主体并非原被告，与本案无关联性，该合同是否是被告主张所谓覃某所签，原告无法核实；收据真实性无法确认，被告主张向出租房交付房租与本案无关联性；对证据2，真实性无法确认，该份加盟合作协议不符合通常意义上的合作协议，并且该份加盟协议上有明确加盟金额为8万元，被告却未能提供支付8万元的凭证，且加盟协议上加盖的印章与阿山烤鸡无关系；原告认为该份合作协议与本案无关联，该份协议的手写部分笔迹，原告认为是出自同一人手笔；对证据3，真实性不予认可，被告无法提供原件，被告主张证据3原件在原告处，原告手中根本没有该证据，并且该份证据第一页的姓名栏目肖某甲、陈某甲，与本案原告名字不符；该账簿被告存在单方伪造的嫌疑；对证据4，真实性不予认可，原告认为该几份证据是被告为应诉单方制作，有以下疑点提醒法庭注意：入账时间2014年3月27日，收款方是转账，缴款人是莉莉玛莲酒店，被告无法提供莉莉玛莲酒店向其转账的该笔记录，被告所谓阿进工资，阿进是谁原告根本不清楚；对证据5，真实性不予认可，无法证明被告的证明目的，另外原告认为也与本案无关联；对证据6，真实性予以认可，但与本案无关联性；该份证据含有原告身影的相片，事情是发生在2014年1月份，当时原告到被告住所沙头街道×小区，被告当时拍的相片；对证据8，真实性不予认可，该通话主体双方是谁不清楚，另外从被告提交的所谓录音文字记录来看，整个录音过程均是被告主导、引诱，一人自言自说，该证据形成时间2014年6月17日，是在原告起诉之后形成。
证人覃某、朱某、秦某、刘某、曾某到庭证明被告主张的事实，上述证人均系被告的亲属或者朋友。2014年7月11日，原审法院组织本案原、被告一起至新洲祠堂村×号地址进行调查。当日张姓房东外出，经原审法院电话联系，房东称其不清楚情况；在现场询问附近住户，住户口头称确有一店铺存放了烤东西的相关设备，但只开了四五天，未实际经营，但附近住户拒绝签署笔录。被告认为，烤鸡店的经营时间在下午六点之后，普通居民不了解真实情况。
原审法院认为，当事人应当按照合同约定履行义务，当事人不履行合同义务的，应承担相应违约责任。双方当事人均确认拟共同经营“阿山烤鸡”店，两案原告肖枫、陈某各出资3万元，各占该店30％份额，法院据此认定两案原告肖枫、陈某以现金3万元出资，被告朱仝以原店铺财产出资合伙经营。关于合伙有无实际经营的问题，原告与被告各有不同的主张。但是，被告提交的反驳证据中的收款收据交款人均为“阿山烤鸡”，签发人均为被告朱仝，被告提交的账目中账册登记人姓名与两案原告真实姓名不符；被告提交的短信及微信证据，也无相应的送货单签收单佐证；而被告所提交的证人均与被告有利害关系，不足以证明被告陈述的烤鸡店已实际经营的事实；被告的陈述也与法院的现场调查情况不吻合。法院对被告有关烤鸡店已实际投入经营的主张不予认可。合伙协议未约定店铺未实际经营的相关责任，原告有权要求被告退回投资款，被告有关要求原告继续履行合伙协议，并承担合伙期间亏损的请求，无相应事实依据，法院对被告的抗辩不予支持，对其据此提起的反诉不予受理。
然而，根据现场调查情况，虽然烤鸡店虽未开业经营，但有设备搬至新洲祠堂村×号铺位内。被告提供的该房屋的租赁合同及收据虽未经相关登记机关备案登记，但结合现场调查情况，法院推定合伙已进行了前期经营准备活动，对合伙前期营业准备产生的费用，应按照合同约定进行分担。根据被告提供的房租收据，其支付了房屋租赁费用1492元，该房屋租赁费用符合新洲村地段房租一般标准，法院予以确定。被告另称经营期间雇佣了一名员工覃某，月工资3000元，但提供的证据不足以证明该事实，法院不予确认。法院酌定原告承担500元部分的前期投入费用，被告朱仝应返还原告肖枫投资款29500元。双方在合伙协议中也未约定发生退回投资款时的债务利息，原告有权要求被告支付自起诉之日次日即2014年5月22日起至实际还清之日的利息。原告过高部分的诉讼请求，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告朱仝应于判决发生法律效力之日起十日内向原告肖枫返还投资款29500元及利息（自2014年5月22日计至实际付清之日，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告肖枫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元（原告已预交），法院收取275元，由原告肖枫负担5元，由被告朱仝负担270元。
上诉人朱仝不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，改判朱仝无须返还肖枫投资款29500元及利息；2、撤销一审判决第二项，改判肖枫继续履行合伙协议，并承担合伙期间亏损2100元人民币。事实与理由：一、一审法院认定的事实不清。在一审中，我方提供多种证据证明双方在合伙经营及肖枫参与经营，但一审法院没有采信。在一审中，肖枫始终不敢出庭接受法官的调查，说明其心虚。尤其是三方共同决定暂时停止经营后，朱仝将设备存放肖枫处至今，如果未经肖枫同意，朱仝不可能将设备存放于肖枫处，在我方已经提供肖枫在堆放设备现场，肖枫无法作出合理解释的情况下不应当否认该证据的效力。二、一审法院适用的法律错误。一审法院已经认定了朱仝在新洲村租房的事实，至于有无营业，我方提供的证据虽未得到法院采纳，至少说明了朱仝在积极履行《责任合同书》约定的义务，在朱仝没有违约的情况下，提出解除《责任合同书》的肖枫应当承担违约责任，在此情况下，一审法院不应当判守约的朱仝承担返还投资款的责任。三、双方签订的《责任合同书》系双方当事人真实意思表示，应当认定为合法有效，双方均有义务按照合同的内容履行各自的义务。肖枫看到朱仝经营的“阿山烤鸡”生意不错，与陈某主动找到朱仝要求合伙经营，于是三方在2014年2月签订《责任合同书》后形成了合伙关系，从2014年3月3日起经三方同意，将皇岗店搬至新洲店经营，但因合伙不久，受到禽流感影响，三方决定暂时停止经营，等待禽流感过后再经营，并将设备存放至肖枫的住处至今（如果没经过肖枫同意，也不会接受这些设备）。而肖枫看到因禽流感影响生意，遂想终止合同，要求退款。从整个过程来看，朱仝不但没有违反合同，而是在积极履行合同，比如，朱仝积极在新洲村租房营业，该租房的事实亦被一审法院认定，肖枫不能因为生意暂时不好就要求退钱。而应同舟共济以期共同渡过难关，想办法继续合伙。
被上诉人肖枫答辩称，涉案店铺并不实际存在，没有实际经营，也没有进行任何工商登记注册，且合伙协议没有约定店铺未实际经营的相关责任，肖枫有权要求朱仝退回投资款，请求驳回朱仝的全部上诉请求，维持原判。
本院经二审审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，争议焦点是双方合伙的“阿山烤鸡”有无实际经营。朱仝主张烤鸡店已实际经营并提交了部分证据，但朱仝提交的证据不足以证明其主张，原审法院对此已进行详尽的分析和论述，本院不再赘述。考虑到烤鸡店虽未实际经营，但已进行前期经营准备活动，原审法院酌定肖枫承担500元的前期投入费用，朱仝应返还肖枫投资款29500元及相应利息，该处理恰当，本院予以维持。朱仝关于肖枫继续履行合伙协议，并承担合伙期间亏损的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，朱仝上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币550元，由上诉人朱仝负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 康 养
审判员 刘 向 军
审判员 梁 媛
二〇一五年一月十四日
书记员 陈嘉（兼）