贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终568号
上诉人（原审被告）：贵州顺翔建筑工程有限公司。组织机构代码号：573331309。地址铜仁市碧江区梁山堰路伊顿小镇地下室*****号。
法定代表人：王章，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张双红，贵州锦江河律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场。组织机构代码号：050820824。地址铜仁市碧江区漾头镇九龙村骂龙溪组。
负责人：吴可友，男，1952年12月27日出生，侗族，贵州省铜仁市碧江区人，养殖户，住铜仁市碧江区。
委托诉讼代理人：向功海，铜仁市碧江区法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：铜仁市碧江区漾头镇人民政府。地址铜仁市碧江区漾头镇街上。
法定代表人：代斌，系该镇镇长。
委托诉讼代理人：戴伶培，男，漾头镇政法委工作者。
委托诉讼代理人：洪嘉粼，男，漾头镇政府工作人员。
被上诉人（原审第三人）：滕代方，男，1968年3月20出生，苗族，贵州省铜仁市碧江区人，务农，住铜仁市碧江区。
委托诉讼代理人：张绪林，铜仁市诚信法律服务所。
上诉人铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场（以下简称甲鱼养殖场）、贵州顺翔建筑工程有限公司（以下简称顺翔建筑公司）因与被上诉人铜仁市碧江区漾头镇人民政府（以下简称漾头镇政府）、滕代方财产损害赔偿纠纷一案，吴可友、顺翔建筑公司不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后依法组成合议庭，于同年5月8日对本案公开开庭进行了审理，上诉人甲鱼养殖场负责人吴可友及其委托诉讼代理人向功海，上诉人顺翔建筑公司委托诉讼代理人张双红，被上诉人铜仁市碧江区漾头镇人民政府委托诉讼代理人戴伶培、洪嘉粼，被上诉人滕代方委托诉讼代理人张绪林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
甲鱼养殖场上诉请求：请求二审依法改判顺翔建筑公司赔偿甲鱼养殖场财产损失563000元，赔偿其他重大损失150000元；顺翔建筑公司与漾头镇政府及滕代方承担连带赔偿责任。事实及理由：1、甲鱼养殖场属于漾头电站库区范围，不是工程渣土的专门存放地。所以顺翔建筑公司要求甲鱼场搬离用来倾倒渣土于法无据，属违法行为。漾头镇政府既是生态移民安置工程的发包方，又是一级地方政府，其不但对该违法不进行制止，反而加快工程进度而纵容顺翔公司和滕代方倾倒渣土，给养殖场造成重大财产损失。2、甲鱼养殖场的负责人吴可友因给父亲办完丧事回来时，甲鱼塘已经被渣土填埋近半，吴可友一面制止，一面向政府相关部门反映，并抢救没有被填埋的部分甲鱼，但倾倒渣土的行为持续进行，所以未能抢救成功。故甲鱼养殖场已经尽到了相应的管理责任，不应当自行承担40%的责任；3、甲鱼养殖场所要求的150000元属于法律规定的“其他重大损失”。因为甲鱼场已经没有了，吴可友在今后没有了经济收入，属于间接经济损失。
顺翔建筑公司上诉请求：撤销原判，改判驳回甲鱼养殖场对顺翔公司的诉讼请求，改判不承担连带责任。事实及理由：1、一审认定顺翔建筑公司实施了填埋甲鱼塘的行为没有事实依据。一审查明实施行为的是骂龙溪村民组滕代方及部分村民。滕代方当庭也认可并非受顺翔建筑公司指示，而是因为该甲鱼塘是本村集体土地，因吴可友拒不搬离，所以作为村民组长才决定倾倒在鱼塘。滕代方所主张为顺翔建筑公司和政府施工才实施行为的理由没有证据支持。且房屋建设前的场地平整系由本村村民自行施工，不属于顺翔建筑公司施工范围。吴可友将甲鱼场被填埋的时间确认为2013年12月8日起的四天，而顺翔建筑公司开工时间为当年12月15日，说明鱼塘被埋时，顺翔建筑公司尚未进场施工。2、一审根据《评估报告》认定拦河坝、守鱼房、拦河网、供电线四项价值为102932.65元，野生甲鱼价值456300元，因除拦河坝外其他资产都已不存在。另外，对于甲鱼的损失，评估报告是假设甲鱼数量2535个，生长到2016年10月26日为止。首先一审未能查明甲鱼的实际数量，仅以一份购买收条，没有出卖人出庭作证、投放、饲料相关证据佐证情况下进行数量认定，证据不足。其次将生长期定到2016年10月26日不当，应当以侵权发生时计算。其三，评估报告未将甲鱼养殖的相应成本进行扣除。作为评估机构，根本不具备养殖方面专业知识，也无专业部门出具甲鱼生活的成活率、生长速度的意见，按2.5斤，成活90%计算不客观。3、判决顺翔建筑公司赔偿40%损失并承担连带赔偿责任没有法律依据。移民安置工程是在村民的集体土地上施工，政府作为发包方对现场施工全程管理，村民是施工直接参与者。顺翔建筑公司作为承包方，不论是否有渣土需外运倾倒或倾倒于何处，均是政府和村民自行决定，顺翔建筑公司根本不可能实施得了擅自倾倒渣土的行为，所以对损失不应当承担责任，更不存在共同侵权，不应当承担连带责任。4、漾头镇政府漾府复【2014】1号文件是对甲鱼养殖场请求赔偿的回复，记载养殖场占用集体土地在村民组多次要求其搬离后仍不搬离而造成的损失由其自行承担，滕代方也证实村民组多次找吴可友谈话要求其搬离，但吴可友一直拒不理会，故甲鱼养殖场属于擅自占用集体土地，所造成损失应由其自行承担。
漾头镇政府答辩称，吴可友修建的鱼塘场地系洪水淹没地，属集体所有，其承租该场地没有签订租赁合同，也未约定租赁期限，故只要出租人在合理期限内通知吴可友就可解除租赁关系。本村村民小组长（滕代方）在工程施工前及施工中均多次找到吴可友通知其解除租赁关系，要求其搬迁不要影响工程进度，但吴可友一直违法占用该集体土地，才导致本案发生。若吴可友按照约定及时搬迁就不会导致本案发生，所以吴可友自身的消极行为，违法占用集体土地在先，其损失应由其本人承担。在整个案件中，吴可友完全有充分时间将相关财产搬离清场，砂石填埋过程是一个逐渐过程，时间长达四个月以上，若吴可友积极作为，最多5天就能将相关财产一一清理。吴可友明知若不搬离，按照施工进度，池塘被埋是必然的，而该池塘不属于被征收范围，并且吴可友在经营之初已经明确表示过若遇到国家征收和项目开发，自愿迁移，不要求补偿。但吴可友为了得到所谓补偿迟迟不搬，其目的就是想把自身承诺无法得到的补偿变成所谓的赔偿，其以合法诉讼的方式达到非法的目的，其自己存在重大过错，诉讼请求不应当得到支持。
滕代方答辩称，一审认为甲鱼场损失是根据购买的收据，但甲鱼场被埋时，甲鱼场已经出售了部分甲鱼，并且后来又遭受洪水，所以一审认定的损失不客观。另外，漾头镇政府和村民组多次要求吴可友搬迁，但吴可友充耳不闻，实际上企盼得到不正当的赔偿，放任损失的发生。其自身应当承担70%的责任。吴可友所占之地是淹没区，不应当建养殖场，漾头镇政府在吴可友非法占用淹没区建设养殖场时不予制止，后在项目实施过程中不果断采取措施强制其搬迁，对吴可友消极拖延造成本案发生存在一定因果关系。滕代方不是移民安置项目建设单位，只是项目的工程承包人，不应当承担赔偿责任。应由顺翔建筑公司承担赔偿责任。吴可友过错在先，应当承担主要责任。
甲鱼养殖场向一审法院起诉请求：1.判令原审被告赔偿甲鱼鱼苗损失费59760元，小甲鱼损失费8100元，两项合计67860元；2.判令原审被告赔偿甲鱼两年以来的增值损失费420000元；3.判令原审被告赔偿因修建鱼塘而投资的费用153660元；4.判决原审被告赔偿甲鱼养殖场过渡损失费150000元。
一审法院经审理查明：吴可友于2009年在铜仁市××漾头镇漾头××××区浅水处骂龙溪院子门前修建鱼塘，修建鱼塘处是吴可友承租当地村民刘祖德等人被淹没的责任田，但未签订租赁合同，未约定租赁期限。2011年11月17日，吴可友向案外人王世银购买甲鱼苗737斤，小甲鱼405只投放于其承租的责任田里养殖。2011年12月26日、2012年6月30日，铜仁市碧江区残疾人联合会先后两次向吴可友扶持资金20000元、800元用于鱼塘建设，吴可友将其承租的淹没地修建成鱼塘。2012年6月下旬，吴可友将其鱼塘作微型企业申办，得到漾头镇政府及相关部门同意，并于2012年7月18日取得个人独资企业营业执照，投资人为吴可友，企业名称：铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场。企业住所地：碧江区××龙溪组。2013年8月份，铜仁市××漾头镇骂龙溪村民组实施村庄整治和生态移民搬迁，所有村民的原住房被全部拆除，进行统一规划和重建。2013年12月15日，顺翔建筑公司与漾头镇政府签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为碧江区××××村骂龙溪生态移民安置工程，工程地点为碧江区××××村骂龙溪，工程承包范围包括48栋民居基础开挖、土方回填及主体结构、地平等，开工时间为2013年12月15日，竣工时间为2014年3月15日。建设初期，骂龙溪村民组与吴可友对鱼塘搬迁问题进行交涉未果。其建筑渣土开始堆放在距涉案鱼塘20米左右处，2013年冬月初六（公历2013年12月8日），吴可友因其父亲病故回家处理丧事，期间建筑渣土堆放至鱼塘处，以致鱼塘被土石方渣土逐渐填埋。2014年2月18日，吴可友向铜仁市碧江区人民政府递交请求信，请求开发商和村民组因征地给其鱼塘造成的损失进行赔偿。2014年3月21日，漾头镇政府作出漾府复【2014】1号文件，回复吴可友反映情况不属实，对吴可友的诉请不予支持的处理结果，并建议吴可友自行将鱼塘中的鱼及时搬走，以免影响骂龙溪村民组村庄整治和生态移民搬迁项目建设工期。2014年3月4日，漾头镇政府与滕代方签订生态移民文体广场工程施工合同，合同约定：工程名称：碧江区××××村江新村扶贫生态移民文体广场工程、土石方开挖工程；工程地点：漾头镇九龙村江新村民组；工程内容：文体广场工程、土石方开挖工程；开工日期：2014年3月14日，竣工日期：2014年4月20日；并约定在施工过程中，若乙方（滕代方）的施工对国家、集体、个人的财产或人身造成损害的，由乙方负责赔偿等。2014年4月9日，滕代方口头委托曾令益与顺翔建筑公司签订堡坎工程施合同，合同约定：工程名称：铜仁市××漾头镇九龙村骂龙溪生态移民工程内全部堡坎工程。工程地点：漾头镇骂龙溪。开工日期2014年4月9日等。2014年5月14日，漾头镇政府与顺翔建筑公司签订土方开挖施工合同，合同约定：施工地点为漾头镇九龙村骂龙溪村民组。单价：石方堡坎360元每立方，土方开挖41元每立方（含土方外运）等。现涉案鱼塘部分被填埋，已不能正常使用。在审理过程中，甲鱼养殖场向一审法院提出申请，要求对其修建鱼塘的拦河坝、硬化水泥路面、守鱼房、拦河网、通电线路设施、放养两年的737斤甲鱼苗和405只小甲鱼的成本及增长价值等进行评估，经贵州和禧资产评估事务有限公司评估，作出黔和禧铜评字[2016]第057号资产评估报告书，结论为：拦河坝、守鱼房屋、拦河网、供电线、甲鱼共计价值559000元（包含购买甲鱼的成本）。评估费4000元。
另查明：涉案工程存在先进场施工后签订合同的情况。甲鱼养殖场的负责人吴可友系残疾人。鱼塘紧靠河岸，2014年端午节期间发洪水时河水水面高出涉案鱼塘。
一审法院认为：甲鱼养殖场的负责人吴可友经相关部门许可，在碧江区××××村骂龙溪投资甲鱼养殖，并依法取得营业执照，系合法经营。铜仁市××漾头镇骂龙溪村民组实施的村庄整治和生态移民搬迁项目系政府扶贫工程，在施工过程中，对生态移民安置工程，漾头镇政府与顺翔建筑公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程承包范围包括48栋民居基础开挖、土方回填及主体结构、地平等，含土方外运等。并签订了《土方开挖施工合同》，合同约定：施工地点为漾头镇九龙村骂龙溪村民组，单价为石方堡坎360元每立方，土方开挖41元每立方（含土方外运）等。滕代方口头委托曾令益与顺翔建筑公司签订堡坎工程施合同，合同约定：工程名称为铜仁市××漾头镇九龙村骂龙溪生态移民工程内全部堡坎工程；工程地点：漾头镇骂龙溪等。被告承建的工程将产生大量的建筑渣土，这些渣土的堆放将涉案甲鱼塘填埋，给甲鱼养殖场的财产造成了损失，顺翔建筑公司应承担赔偿责任。对文体广场工程，漾头镇政府与滕代方签订了施工合同，合同约定若乙方（滕代方）的施工对国家、集体、个人的财产或人身造成损害的，由乙方负责赔偿。滕代方在施工中将该部分渣土堆放在涉案鱼塘处，漾头镇政府对此不予制止，在吴可友向其反映并要求解决的情况下持放任态度，均有过错，应承担相应的赔偿责任。吴可友修建鱼塘的场地系洪水淹没地，属集体所有，其承租的场地没有签订租赁合同，也没有约定租赁期限，骂龙溪村民组因生态移民搬迁需要吴可友将其鱼塘搬迁，但交涉未果。堆放渣土有一个较长的过程，涉案鱼塘在2013年12月8日开始被填埋，而建筑渣土大部分产生于2014年4月前后，在其鱼塘填埋过程中，吴可友完全可以捕捞部分甲鱼投入市场出售，减少其损失，但却持放任态度，以致其损失扩大，加上2014年端午节期间的洪水将鱼塘淹没过。故吴可友亦应承担部分责任。甲鱼养殖场要求赔偿其过渡费损失150000元于法无据，不予支持。综合全案，甲鱼养殖场的损失以评估价563000元（含评估费）计算，酌情由顺翔建筑公司承担40%的责任、甲鱼养殖场自己承担40%的责任、漾头镇政府承担10%的责任、滕代方承担10%的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贵州顺翔建筑工程有限公司赔偿铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场财产损失225200元；二、铜仁市××漾头镇人民政府赔偿铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场财产损失56300元；三、滕代方赔偿铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场财产损失56300元；四、贵州顺翔建筑工程有限公司与铜仁市××漾头镇人民政府、滕代方承担连带赔偿责任；四、驳回铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场的其他诉讼请求。本案诉讼费应减半收取5858元，决定予以免交。
二审庭审中，贵州和禧资产评估公司评估人伍德栱经本院通知出庭接受各方当事人询问，伍德栱表示对甲鱼养殖的相关评估内容，因自己非专业人员，系请教贵州省铜仁职业技术学院王老师（王鲁，铜仁职院农学院副教授）和养殖户王世银而作出评估。对于评估至2016年10月26日，系铜仁市碧江区人民法院确定日期。
二审查明事实与一审认定事实无异，本院依法予以确认。
本院另查明，2014年2月18日，吴可友向碧江区信访局上访，称2013年12月8-11日自己回家奔丧期间，滕代方将鱼塘填埋80%。漾头镇政府经核查于2014年3月21日回复碧江区信访局（漾府复【2014】1号）：经镇政府成立工作组经调查：（1）吴可友于2009年在漾头××××区骂龙溪院子门前修建鱼塘，鱼塘处是刘祖德、袁永祥二户被淹没的责任田。吴可友与刘祖德口头协议约定该两丘田每年150元租金，如今后国家或集体需要占用此地，吴可友无条件搬走。2013年8月份，骂龙溪村民组实施村庄整治和生态移民搬迁项目，所有住房全部拆除。建设初期骂龙溪村民组与吴多次交涉要求搬迁，吴可友一拖再拖赖着不搬。由于项目要求2014年5月竣工。2013年12月上旬骂龙溪村民才将碴土回填鱼塘边上。（2）吴可友所称与骂龙溪19户村民签订有建造鱼塘协议，但该协议所指不是涉案鱼塘，而是在上面叫桥边的地方。（3）吴可友称鱼塘面积34亩，但实际面积目测约6亩。（4）吴可友称骂龙溪村民组长滕代方用土石方填平鱼塘80%面积，但实际约被填1.2亩。（5）处理结果：建议吴可友将鱼塘中所有的鱼及时搬走，以免影响骂龙溪村民组整治和生态移民工程。
庭审后，本院根据评估人庭审中提供的养殖专业人员的联系方式，分别向铜仁职院王鲁副教授和养殖户王世银进行核实。王鲁表示没有给别人做过甲鱼方面的咨询，也没有听说过贵州和禧资产评估公司。并对甲鱼常温养殖正常条件需要3-4年才能长到商品规格（500克）这一客观事实进行确认。王世银表示出售给吴可友的2100只甲鱼是两龄鳖种，养殖条件好的情况下再养两年可以长到两斤。405只小甲鱼是当年孵化的稚鳖，约15-20克/只。另外十斤是清塘时捕捉的比较大的甲鱼。
本院认为，本院争议在于甲鱼养殖场的损失数额多少和损失由谁承担两个焦点。首先，对于贵州和禧资产评估公司所作评估报告中评估甲鱼损失的情况。根据委托人铜仁市碧江区人民法院委托函的记载，委托人要求对甲鱼养殖场内甲鱼放养两年的增长价值进行评估，但评估报告却作出甲鱼放养4.8年的增长价值评估（且未扣除超出时间的养殖成本），与委托人的要求不符；此外，评估报告记载评估内容经征求养殖专家意见而作出，评估人在庭审中也向法庭作出相同内容陈述，但经本院核查该内容不实。基于此，对评估报告中甲鱼损失部分的内容，本院不予采用。根据本院的调查和查阅相关文献资料，对甲鱼部分的损失，本院认定如下：吴可友放养的2100只甲鱼，系两龄鳖种，规格较大，生命力较强，成活率可按90%计，虽在养殖条件良好的情况下两年可以长到2斤/只，但从本院调查情况看，涉案甲鱼养殖场养殖条件较为粗放，故成鳖可按良好条件下的2斤的90%折算，重量为2100只×90%×2斤×90%=3402斤。对于405只小甲鱼，系当年孵化的稚鳖，成活率不如大规格鳖种，且存在大小混养情况，成活率酌情按60%计，两年放养按0.6斤计，重量为405只×60%×0.6斤=145.8斤。对10斤鳖种，因规格较大，酌情按20只计算，成活率按90%，两年放养按2.5斤计，重量为20只×90%×2.5=45斤。总重量为3402+145.8+45=3592.8斤，按吴可友与王世银约定的80元一斤计算，甲鱼价值为287424元。其次，对拦河坝等固定设施，因吴可友与村民约定，其仅以极小的成本（每年150元）租用该集体土地，并约定如今后国家或集体需要占用此地，吴可友无条件搬走。故吴可友对自己随时可能搬迁的情况应系明知，对该部分财产损失的风险应当自行承担。对于甲鱼养殖场守鱼房、通电线路设施、拦河网部分的损失。因上述地面部分财物在吴可友接到搬迁通知后有足够的时间进行清理，而吴可友长达数月时间对上述财产未作处理，任其毁损灭失，故后果亦应由其自行承担。对于甲鱼的损失，因事发期间系甲鱼冬眠期，甲鱼潜入泥中不易清理，但并非不能清理。在庭审中吴可友也表示曾于养殖第二年抽干过池水捕鱼，如其及时抽水清塘，虽不可能将甲鱼捕尽，但可避免大部分损失，而当地生态移民工程属涉及公共利益的重大项目，牵涉到当地村民的切身利益，但吴可友对此却因一己之利在长达数月时间内未按约定积极搬迁，其自身存在较大过错。故其应当对甲鱼损失承担主要责任，本院酌定由吴可友承担60%甲鱼损失责任。对于其余40%财产损失，因本案无证据证实顺翔建筑公司存在过错，且顺翔公司已将渣土倾倒工程外包，并约定承包方承担渣土倾倒过程中产生的一切责任。故顺翔建筑公司不应当承担损失赔偿责任。滕代方的工程队作为渣土倾倒的实施人，漾头镇政府作为项目管理人，明知倾倒行为会造成他人财产损失，未采取提存财物等相应措施减少他人财物毁损，各自应当承担相应的责任。本院酌情认定滕代方与漾头镇政府各自承担20%的赔偿责任。对于甲鱼养殖场所提赔偿“其他重大损失”150000元的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。
综上，甲鱼养殖场的上诉请求不能成立，应予驳回。顺翔建筑公司上诉请求成立，本院予以支持。原判认定部分事实有误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初2144号民事判决；
二、由贵州省铜仁市碧江区漾头镇人民政府赔偿铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场经济损失57484.8元；
三、由滕代方赔偿铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场经济损失57484.8元；
四、驳回贵州省碧江区自然甲鱼养殖场的其他诉讼请求。
一审案件受理费，免予收取。二审案件受理费14142元，由贵州省铜仁市碧江区自然甲鱼养殖场负担的9900元免予收取，由贵州省漾头镇人民政府负担2121元，由滕代方负担2121元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 志
审判员 罗 静
审判员 刘贵波
二〇一七年六月一日
书记员 余 涛