云南省高级人民法院
民事判决书
（2013）云高民一终字第175号
上诉人（原审原告）云南楚雄锦华建工集团有限公司。
法定代表人陈金道，董事长。
委托代理人王斌，云南王斌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）楚雄云泉酱园有限责任公司。
法定代表人左宗炽，董事长。
委托代理人胡泓，云南众星律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南楚雄锦华建工集团有限公司（以下简称锦华公司）因与上诉人楚雄云泉酱园有限责任公司（以下简称云泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2012）楚中民一初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月3日受理后，依法组成合议庭。并于2013年8月14日进行了公开开庭审理。上诉人锦华公司的委托代理人王斌，上诉人云泉公司的法定代表人左宗炽及其委托代理人胡泓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：一、云泉公司经楚雄经济技术开发区经济贸易局楚开经复【2009】12号文件批准立项建设“4250吨／年调味品技改搬迁扩建项目工程”，该项目属于部分使用国有资金投资的项目。工程包括：综合楼、食堂及仓库、厂房A、B、C、D、E幢。云泉公司为建设该项目工程，经与锦华公司协商一致，锦华公司与云泉公司于2009年12月1日签订了第一份《建设工程施工合同》。合同约定：由锦华公司施工的项目为综合楼、食堂及仓库、厂房C；施工内容为施工图所包括的全部内容；承包范围为设计施工图包括的土建工程、水电工程、钢结构等全部内容；开工日期为2009年12月13日，竣工日期为2010年5月15日，合同工期总日历天数为153天；合同价款为2438409．33元；合同经双方法定代表人签字，盖单位公章后生效。双方在合同中还对其他权利义务进行了约定，该合同经双方法定代表人签字并加盖了单位公章。
二、2010年1月7日，锦华公司与云泉公司双方签订了第二份《建设工程施工合同》。合同约定：锦华公司施工的项目为厂房B、厂房E；施工内容为：施工图所包括的全部内容；承包范围为设计施工图包括的土建工程、水电工程、钢结构等全部内容；开工日期为2009年12月13日，竣工日期为2010年5月15日，合同工期总日历天数为153天；合同价款为1713180.64元；合同经双方法定代表人签字，盖单位公章后生效。双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。该合同经双方法定代表人签字并加盖了单位公章。
三、锦华公司与云泉公司双方签订上述两份合同后，云泉公司的“4250吨／年调味品技改搬迁扩建项目工程”(综合楼、食堂及仓库、厂房A、B、C、D、E幢)于2009年12月30日在楚雄州建设工程交易中心开标，锦华公司为中标人，中标价为6460000.80元。锦华公司与云泉公司双方根据中标通知书于2010年1月10日签订了第三份《建设工程施工合同》，合同约定：锦华公司施工的项目为“4250吨／年调味品技改搬迁扩建项目工程”；工程内容为施工图所包括的全部内容；承包范围为设计施工图包括的土建工程、水电工程、钢结构等全部内容；开工日期为2009年12月13日，竣工日期为2010年5月16日，合同工期为154日历天；合同价款为6460000.80元；增加的工程以实际发生时的市场单价为依据，统一下浮5％作为让利进行结算。工程质量责任保修金为双方确认的结算总价的3％预留，保修金不计利息。保修金分为1年、2年和5年内分别予以返还；合同经双方法定代表人签字，盖单位公章后生效。双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。该合同经双方法定代表人签字并加盖了单位公章。
四、2010年6月4日，锦华公司与云泉公司签订了第四份《建设工程施工合同》。合同约定：锦华公司施工的项目为厂房A(含锅炉房)、厂房D；施工内容为施工图所包括的全部内容；承包范围为设计施工图包括的土建工程、水电工程、酱池构筑物及防腐等内容；开工日期为2010年6月4日，竣工日期为2010年8月31日，合同工期为总日历天数88天；合同价款为1790443.03元；合同经双方法定代表人签字，盖单位公章后生效。双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。锦华公司所持有的该份合同的第一部分，有委托代理人“谢仁维”的签字，无锦华公司的法定代表人的签字，未加盖单位公章。在第二、三部分即通用条款、专用条款部分，有委托代理人“谢仁维”的签字并加盖了“云南楚雄锦华建工集团有限公司第二工程处”的印章。
五、2009年12月11日，双方签订第一份合同后，锦华公司即对云泉公司的“4250吨／年调味品技改搬迁扩建项目工程”开始进行施工，在施工过程中，云泉公司经与锦华公司协商同意将其中的厂房A、D幢的钢结构工程由云泉公司直接承包给云南万利建筑工程有限公司进行施工，该项工程的工程款为124万元，该款项由云泉公司直接支付给云南万利建筑工程有限公司。庭审中锦华公司对此项工程款予以认可。
六、锦华公司在履行合同过程中，除完成“4250吨／年调味品技改搬迁扩建项目工程”的施工图所包括的全部内容外，还增加施工了部分工程；锦华公司施工的“4250吨／年调味品技改搬迁扩建项目工程”及增加施工的工程于2011年3月30日通过竣工验收，质量评估为合格，工程交付给云泉公司使用。锦华公司按照合同约定将竣工资料及结算报告报送给云泉公司，云泉公司对锦华公司报送的结算报告不予认可，经双方多次进行协商，未能就工程款的结算达成一致意见。本案在审理过程中，经一审法院委托楚雄正源司法鉴定中心对锦华公司增加施工的工程款进行鉴定，意见为：锦华公司在合同之外增加施工的工程价款为552337.48元。云泉公司支付鉴定费40000元。
七、云泉公司现已向锦华公司支付了工程款405万元，为锦华公司代付了材料款56.2万元，共计为461.2万元。
锦华公司认为云泉公司尚有工程尾款未支付，双方发生纠纷。锦华公司提起诉讼，请求判令：由云泉公司支付锦华公司工程款3679445.47元及利息573993.49元（从2011年4月1日起计算至2012年4月30日止共计390天），及2012年5月1日起至欠款还清之日止的利息（利率按日万分之四计算）；由云泉公司承担本案诉讼费用。
一审法院认为，关于双方签订的四份合同的效力问题，因涉案工程属于必须进行招投标的项目，故双方于招投标前签订的第一、第二份合同因违反国家强制性规定无效。第三份合同，即锦华公司的中标合同系双方真实意思表示且不违背法律的强制性规定，属于合法有效的合同。第四分合同因没有锦华公司法定代表人的签字，也未加盖公章，属于未生效的合同，故双方于2010年1月10日签订的第三份合同应作为本案定案依据。关于应付工程款，因涉案工程的包干价为6460000.80元，但其中的厂房A、D栋钢结构工程为案外人施工，工程款124万元应从应付工程款中扣除。增减变更工程量部分因鉴定结论载明锦华公司施工的增加工程部分扣除5%的让利后为552337.48元，应计入应付工程款，故合计为5772338.28元。关于已付款，根据双方自认和庭审查明的情况，为461.2万元，故云泉公司应向锦华公司支付尚欠的工程款为1160338.28元。由于涉案工程的部分质保期已到，但其与未到质保期的工程无法区分，故酌定在云泉公司的应付工程款中酌定扣除3万元质保金。关于利息，按照法律规定，付款时间没有约定或者约定不明的，已经交付的从交付之日开始计算工程款，即2011年4月1日起计算，标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。遂依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第（三）款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一款第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条的规定，判决：“一、由被告楚雄云泉酱园有限责任公司于本判决生效后十日内向原告云南楚雄锦华建工集团有限公司支付工程款1130338.28元；二、由被告楚雄云泉酱园有限责任公司于本判决生效后十日内向原告云南楚雄锦华建工集团有限公司支付逾期付款利息147417.13元；三、驳回原告云南楚雄锦华建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40828元，由原告云南楚雄锦华建工集团有限公司负担24263元，由被告楚雄云泉酱园有限责任公司负担16565元。鉴定费40000元，由原告云南楚雄锦华建工集团有限公司负担20000元，由被告楚雄云泉酱园有限责任公司负担20000元。”
宣判后，云泉公司、锦华公司均不服，提起上诉。云泉公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，请二审法院重新核实工程尾款后依法改判；由锦华公司承担一、二审诉讼费用。理由：1.根据双方合同约定，锦华公司对云泉公司5%的让利是针对总的结算价款，并非仅针对增减变更的工程价款，一审认定错误。2.云泉公司是否尚欠锦华公司工程尾款及欠款金额至今仍不明确，故云泉公司不应承担支付工程款利息的义务。3.云泉公司为锦华公司垫付的购买材料款还有150807.43元，应作为已付款，一审认定的已付款数额错误。4.鉴定中的部分签证并无云泉公司工作人员签字，鉴定结论存在瑕疵。5.锦华公司施工的工程存在质量问题并且逾期完工，一审遗漏认定锦华公司应承担的违约责任。
锦华公司答辩称：涉案工程已经过竣工验收合格，锦华公司将竣工结算资料移交给云泉公司，而云泉公司未按合同约定的期限答复，按照合同约定，视为云泉公司同意锦华公司报送的工程结算价款，并且应支付欠款利息，故锦华公司的诉讼主张应该得到支持。
锦华公司上诉请求：撤销一审判决，改判由云泉公司支付锦华公司工程款3679445.47元及逾期付款利息573993.49元，及该款项自2012年5月1日起至实际付清之日止按日万分之四计算的利息；由云泉公司承担一、二审诉讼费用。理由：1.双方就涉案工程签订过四份施工合同，前两份合同是招投标工作未开始前双方串通投标而签订的，属于无效合同。第三份合同签订时无工程的具体范围，权利义务也不明确，故也属无效合同。第四份合同上虽然未加盖锦华公司的印章，但锦华公司事后进行了追认，且该合同中的施工范围A、D栋厂房及锅炉房并不包含在前三份合同的施工范围中，为一份独立的合同，一审法院不顾案件基本事实，认为该部分工程中的钢结构工程并非锦华公司完成，错误的将该部分工程款从总的工程款中扣除，请二审法院依法纠正。一审鉴定报告中提交鉴定的证据并未经过双方质证，鉴定报告不能作为本案定案依据。
云泉公司答辩称：双方于2010年1月10日根据《中标通知书》签订的施工合同为双方真实意思表示，且经过了依法招投标的程序，为合法有效的合同，且双方已按该合同履行完毕，该合同的包干价6460000.80元应作为双方的结算价，锦华公司单方计算的800余万元的结算价云泉公司从未认可。双方并不存在串通投标的情况，招投标程序依法进行。双方于2010年6月4日签订的第四份施工合同的工程范围为A、D栋厂房，已涵盖在第三份合同中，其中的钢结构工程因不是锦华公司完成，故该部分工程款应从6460000.80元的包干价中扣除。一审提交鉴定的证据均经过双方当事人的当庭质证，锦华公司以证据未经质证否定鉴定结论完全是罔顾事实的辩解。
二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人云泉公司提出两项异议：一、下浮5%作为让利进行结算针对的是总的工程造价，并非仅针对增减变更的工程价款；二、云泉公司为锦华公司代付的材料款一审漏计150807.43元。对双方均无异议的一审认定事实本院予以确认。对于由异议的部分，本院认为，因锦华公司认可在工程总造价的基础上下浮5%作为让利，故云泉公司的第一项异议成立。一审是否遗漏认定云泉公司代付的材料款150807.43元，本院将结合本案争议焦点综合评述。
二审中，云泉公司提交两份新证据：1.《辞呈》，欲证明锦华公司派驻施工现场的负责人张凯于2011年7月10日已辞职，故2011年7月10日后有张凯签字的工程量签证单均无效；2.垫付材料款明细表，欲证明一审遗漏认定云泉公司代锦华公司支付的材料款150807.43元，该款项应计入已付工程款。
锦华公司质证称：张凯辞职是在涉案工程竣工验收后，和本案无关联性，且张凯在工程量签证上的签字行为是代表施工期间的行为，锦华公司认可。云泉公司主张代锦华公司垫付材料款的依据反映其与案外人之间发生过买卖关系，与锦华公司无关。
针对以上新证据，本院认为，张凯系锦华公司派驻施工现场的负责人，对张凯在工程量签证单上签字的效力锦华公司表示认可，故对云泉公司提交张凯辞职欲证明的主张本院不予采信。关于云泉公司垫付的材料款明细表是否采信，本院将结合争议焦点综合评述。
综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、云泉公司与锦华公司之间的权利义务应当以哪一份《建设工程施工合同》来确定？二、云泉公司应向锦华公司支付的工程款数额为多少？三、云泉公司应否就工程欠款向锦华公司支付利息，若应支付，利息的起止点如何确定？
一、关于云泉公司与锦华公司之间的权利义务应当以哪一份《建设工程施工合同》来确定的问题。云泉公司主张，涉案工程经过依法招投标程序，确定锦华公司中标，中标价为6460000.80元，双方据此于2010年1月10日签订《建设工程施工合同》，该合同应作为双方结算工程款的依据，其余三份合同因缺乏法定要件而无效。锦华公司则主张，涉案四份合同均无效，双方应以锦华公司实际完成的工程量及国家定额价结算工程款，即锦华公司主张的8291445.47元。本院认为，云泉公司建设的“4250吨/年调味品技改搬迁扩建项目工程”系使用国家政策性贷款的项目，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条第（三）款的规定，必须进行招投标后方能进行工程的施工建设。云泉公司于2009年12月30日在楚雄州建设工程交易中心开标，锦华公司以6460000.80元中标，并以该中标价于2010年1月10日签订《建设工程施工合同》，该合同为双方当事人真实意思表示，且经过法定的招投标及备案程序，为合法有效的合同。锦华公司关于该合同因双方串通投标而无效的主张未提交证据证实，本院不予支持。双方于2009年12月1日、2010年1月7日、2010年6月4日签订的三份合同因每份合同仅涉及整个施工范围的一部分，且未依法经过招投标程序，其实质性内容与中标合同不一致，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，故云泉公司主张双方之间应以2010年1月10日签订的《建设工程施工合同》作为结算工程款依据的主张成立，本院予以支持。
二、关于云泉公司应向锦华公司支付的工程款数额为多少的问题。本院认为，涉案工程的中标价为6460000.80元，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第23.1条，固定价以外合同价款的调整按签证，一审审理过程就锦华公司按签证增加的工程量部分进行鉴定，工程造〖HT3,4〗价为581407.87元〖HT〗，该鉴定程序符合法律规定，鉴定结论客观真实，故云泉公司关于鉴定程序存在瑕疵、签证不合法的主张不成立，该部分工程款应计入应付工程款。施工过程中云泉公司与锦华公司协商决定涉案工程中厂房A、D的钢结构工程由云泉公司发包给案外人施工，并且支付了工程款124万元，云泉公司主张124万元应从中标价中扣除有事实及法律依据，故结合双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第23.1条第（2）项及第26条之规定及二审庭审中锦华公司关于让利5%系针对工程总造价的自认，本院确认云泉公司应向锦华公司支付的工程款为：（6460000.80元-1240000元+581407.87元）×95%=5511338.24元。云泉公司主张除了一审认定云泉公司已付款为461.2万元外，还遗漏认定云泉公司垫付的材料款150807.43元，为此提交了其购买材料的证据。本院认为，云泉公司提交的证据仅能证明其购买过该类材料，但并未提交证据证明已向锦华公司交付材料，且用于本案涉案工程，故云泉公司关于一审遗漏认定材料款150807.43的依据不足，本院不予支持。由于涉案工程的部分工程仍在质保期内，一审酌定云泉公司应扣除3万元质保金正确，该质保金待涉案工程质保期届满后，由云泉公司向锦华公司返还。故云泉公司尚欠锦华公司的工程款为5511338.24元-4612000元-30000元=869338.24元。
三、关于云泉公司应否就工程欠款向锦华公司支付利息，若应支付，利息的起止点如何确定的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…建设工程已实际交付的，为交付之日”，由于双方就工程款的支付时间约定不明，而涉案工程于2011年3月30日通过竣工验收，工程交付给云泉公司，故一审认定欠款利息从2011年4月1日起算并无不当，但利息的止点本院予以调整。
另，关于云泉公司上诉主张中要求锦华公司承担逾期竣工的违约责任，由于本案审理的是工程欠款纠纷，关于施工过程中的违约责任问题，云泉公司可另案主张。
综上，上诉人云泉公司、上诉人锦华公司的上诉请求及理由成立之部分本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2012）楚中民一初字第11号民事判决第三项，即“三、驳回原告云南楚雄锦建工集团有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2012）楚中民一初字第11号民事判决第一项、第二项，即“一、由被告楚雄云泉酱园有限责任公司于本判决生效后十日内向原告云南楚雄锦华建工集团有限公司支付工程款1130338.24元”、“二、由被告楚雄云泉酱园有限责任公司于本判决生效后十日内向原告云南楚雄锦华建工集团有限公司支付逾期付款利息147417.13元”；
三、由楚雄云泉酱园有限责任公司于本判决生效后十日内向云南楚雄锦华建工集团有限公司支付工程款869338.24元及利息（利息自2011年4月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。
一审案件受理费40828元，由云南楚雄锦华建工集团有限公司负担25000元，由楚雄云泉酱园有限责任公司负担15828元。鉴定费40000元，由云南楚雄锦华建工集团有限公司负担20000元，由楚雄云泉酱园有限责任公司负担20000元。二审案件受理费40828元，由云南楚雄锦华建工集团有限公司负担25000元，由楚雄云泉酱园有限责任公司负担15828元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若楚雄云泉酱园有限责任公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若楚雄云泉酱园有限责任公司不自动履行本判决，云南楚雄锦华建工集团有限公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院申请执行。
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审 判 长 王 颖 
审 判 员 李 航 
代理审判员 范 蕾 
二O一三年十月二十九日
书 记 员 赵思远