浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1459号
上诉人（原审被告）：金宇明。
委托代理人：曹红光。
委托代理人：叶艳玲。
被上诉人（原审原告）：义乌市民主建筑工程公司。
法定代表人：龚英华。
委托代理人：虞景勇。
委托代理人：虞华君。
上诉人金宇明与被上诉人义乌市民主建筑工程公司（以下简称民主公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月23日受理后，依法组成合议庭于2013年11月20日公开开庭进行了审理，上诉人金宇明及其委托代理人曹红光、叶艳玲，被上诉人民主公司的委托代理人虞景勇、虞华君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告民主公司诉称，2008年，民主公司承包金宇明等5户连建户草塘沿村拆迁安置住宅工程（现为稠城街道诚信一区83幢）。2008年10月8日，双方签订了承包协议，协议约定：5户总建筑面积为4685.02㎡，工程造价按每平方米812元计算，工程款必须汇入民主公司账户，否则视为不曾支付工程款，工程款5户统一支付等。其中金宇明户建筑面积为756.12㎡，总工程款为613969.44元。协议生效后，民主公司依约履行了自己的义务，连金宇明在内5户共支付了工程款1141200元。其中金宇明户支付184175.41元（按平方数分配），扣除退回项目工程款和钢筋差价的部分130825元，加上金宇明要求增加2只采光井的工程计工程款5200元，剩余工程款304168.73元金宇明未支付。金宇明于2009年底已经实际居住使用房屋。请求判令金宇明支付民主公司工程款304168.73元，并从起诉之日起按银行同期同类贷款利率计付利息。
金宇明在原审中答辩称，1、民主公司要求金宇明支付工程款没有事实和法律依据。民主公司与金宇明第一次20%的工程款在地下室完工后就已结清了。民主公司在完成地下室工程由于欠民工工资，所以在2009年1月16日民主公司委托朱维孝发放工资，并同意从地下室工程款中扣除。共支付了760800元。从民主公司提供法院的报告中承认，民主公司与朱维孝、叶桂清的工程是挂靠关系，到第二次付款前由于施工的工程队在安装等安全设施没有通过安检，被义乌市建设局列入黑名单，停止招投标业务。2、民主公司在2009年4月14日在义乌商报登公告，并特别申请解除合同后的一切债权债务与民主公司无关。于是金宇明与朱维孝、叶桂清商量，同意按补充协议内容价格由朱维孝、叶桂清承建完成后续的工程。因此，金宇明就默认了民主公司的公告内容，没有提出异议。之后金宇明的工程款全部按补充协议的内容全部支付给了朱维孝、叶桂清。3、按照民主公司与金宇明在2008年10月10日签订的正式合同里，分摊到的工程造价平均是550元／平方，并不是民主公司诉状所称的。后面签订的合同的效力高于前面签订的合同的效力。所以双方的工程款应按550元／平方米单价来计算。4、民主公司没有按合同约定完成工程，构成合同违约。金宇明保留向民主公司主张合同违约的责任。5、在合同解除之后，金宇明与朱维孝、叶桂清之间的工程款也全部结算清楚。鉴于朱维孝、叶桂清对本案有直接查清事实的依据，要求追加朱维孝为被告，综上，请求驳回民主公司的诉请。
原审法院经审理查明，2008年10月8日，金宇明等7户连建户与朱维孝、叶桂清（挂靠在民主公司名下）签订建房补充协议一份，约定：草塘沿村住宅安置区12号楼工程承包给原告公司承建，5户总建筑面积为4685.02㎡，工程造价按每平方米812元计算，工程款必须汇入民主公司账户，否则视为不曾支付工程款，工程款5户统一支付等约定，其中金宇明户建筑面积为756.12㎡。同年10月10日，金宇明等7户连建户与民主公司签订正式建设工程施工合同。合同签订后，民主公司于同年10月20日正式开工，并如约施工结束，金宇明于2009年年底入住使用房屋。嗣后，朱维孝与金宇明等7户对工程款进行结算，朱维孝的工程款结算事后民主公司予以认可。金宇明的工程总造价为613969.44元，扣除已支付的工程款474070元，减去甩项工程款90366元，加上增加的工程量（采光井）7800元，尚欠的工程款57333.44元（包含3%保修金18419.1元）未付。
原审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《建房补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。朱维孝、叶桂清系挂靠在民主公司的实际施工人，朱维孝与金宇明工程款结算行为，事后已得到民主公司的追认，故朱维孝与金宇明结算可作为本案的结算依据。现民主公司主张金宇明支付工程款304168.73元缺乏依据，工程款中应扣除已支付的款项、甩项的工程款。对民主公司合理部分的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第二十二条的规定，该院判决：一、金宇明于判决生效后十日内支付义乌市民主建筑工程公司工程款57333.44元，并赔偿利息损失（从2012年12月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付至判决指定的履行之日止）。二、驳回义乌市民主建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2931元，由义乌市民主建筑工程公司负担2314元，由金宇明负担617元。
宣判后，原审被告金宇明不服，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，定性错误，实体不公，请求：撤销原判，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。一、原审认定的基础法律关系事实错误，在20%基础工程完工后，双方的承包合同关系就不复存在。原审认定民主公司如约施工结束错误。1、民主公司只完成整个工程量的20%，剩余工程量都是由上诉人另外发包给其他施工队完成的。2、除按合同约定支付给民主公司20%的工程进度款外，剩余80%工程款上诉人也已分别支付给朱维孝、叶桂清及其他施工人员，其中与朱维孝、叶桂清之间的结算尚未扣除双方《建房补充协议》上约定的每平方米75元，上诉人事实上已超额支付。3、施工方存在工期延误和质量问题，导致上诉人迟迟无法通过验收并延误办证。事实上，工程实际履行可分为三个阶段：第一阶段：基于《建设工程施工合同》及《建房补充协议》，草塘沿村住宅安置区12号楼在基础工程（约20%）完成且上诉人履行支付20%的进度款后，被上诉人于2009年4月14日在义乌商报发布公告，单方面解除草塘沿住宅建设工程施工合同，不再承担合同项下的债权债务并声明让上诉人将剩余工程另行对外发包。第二阶段：上述合同解除后，上诉人与原施工队负责人朱维孝、叶桂清个人达成协议由其负责工程后续施工，具体按照上诉人与被上诉人签订的《建房补充协议》来操作。在完成整个工程约80%后，朱维孝、叶桂清施工队撤离工地，上诉人按工程量的85%进度款已经支付给朱维孝、叶桂清。第三阶段：剩余约20%的工程量是由上诉人另外分项发包给其他人完成的。综上所述，除20%基础工程量为被上诉人在承包期内完成外，剩余工程量由上诉人另外发包给其他施工队完成。二、原审判决定性错误，应依法认定民主公司登报公告单方解除合同成立并有效。1、原审判决以“方瑞龙也没有真实意思表示过，所以合同实际也没有解除”为由认定民主公司登报公告的方式单方解除合同的行为是不成立且无效的。根据《合同法》第九十六条的规定，解除合同生效要件只需满足通知送达即生效，相对方若不同意，除非相对方诉请法院或仲裁机构予以确认解除的效力，而公告也是一种法定送达的方式。报纸刊登当日即视为送达。上诉人见报后，并未提出异议且按公告要求另行与朱维孝、叶桂清重新协商签订承包协议。故上诉人的实际行为可以推定接受了合同解除，故双方的承包合同已经解除并生效。2、原审法院同案不同判，该院（2010）金义民初字第3615号、3628号民事判决均认定登报公告解除合同的行为有效而判决驳回承包人的诉请。三、原审判决实体处理明显不公。1、被上诉人承建工程无自己的施工单位，而是挂靠承包，且承包期间实际只完成了20%的工程量，一审法院对其要求支付100%的工程价款的诉请予以支持不公。2、被上诉人单方解除合同时，双方并未进行工程款结算，上诉人是按照工程进度款支付给被上诉人的，即使被上诉人有权主张20%基础工程部分，还应扣除因被上诉人工程延期、质量不合格等方面的违约款项，故上诉人不存在欠款，事实上已超额支付工程款。
民主公司在二审中答辩称，一、涉案工程由被上诉人施工完毕，但水电、铝合金门窗等由上诉人自己施工，成为工程的甩项。二、关于上诉人与朱维孝签订的补充协议，未经被上诉人认可，2011年结算也是按照原来的合同进行结算，该补充协议无效，且内容也违法。三、2009年4月14日，被上诉人曾经登报公告解除合同，当时工程四层已经完工。四、双方合同并没有约定有单方面的合同解除权，被上诉人的登报要求解除合同的行为，并不产生解除合同的效力，被上诉人继续履行了合同，也支付了脚手架款和人工工资款项。五、关于上诉人提出的同案不同判的问题，因主体、证据等不相同，其他民事判决与本案没有关联性和可比性，且本案经过双方结算上诉人认可尚欠工程款的，原审判决也是按上诉人原审提供的结算单为依据进行判决。综上所述，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，被上诉人民主公司未向本院提供证据，上诉人向本院提供以下证据：
1、诸暨市工程建设监理有限公司出具的《关于草塘沿旧村改造住宅安置区6、9、10、12、13号楼施工情况说明》及建筑工程施工许可证。证明：1、草塘沿村6、9、10、12、13号楼作为一个工地，统一发包。2、到2009年1月完成地下室工程，上诉人与民主公司已结清工程款并监督其支付了民工工资。3、2009年4月14日民主公司登报与建设方解除全部合同，放弃合同项下的全部债权债务。4、民主公司解除合同后，上诉人发包给朱维孝、叶桂清个人完成后续工程。5、剩余的装饰工程部分由各业主自己委托他人施工。
2-1：草塘沿村住宅安置区6、9、10、12号楼业主与民主公司于2008年10月28日签订的《建房补充协议》；
2-2：草塘沿村住宅安置区6、10、12楼业主与朱维孝于2009年7月25日签订的《建房补充协议》；
2-3：工程承包方朱维孝、叶桂清出具的《承诺书》。
证据2证明：1、草塘沿村住宅安置区6、9、10、12、13号楼业主作为一个整体与民主公司统一签订《建房补充协议》，统一施工，统一采购各项建筑材料，统一结算。2、2009年4月15日民主公司与草塘沿村住宅安置区6、9、10、12、13号楼业主解除全部施工合同后，由原实际负责人承接后续施工，且工程承包款项及民工工资已经全部结清。3、根据草塘沿村住宅安置区12楼业主与朱维孝签订的《建房补充协议》，扣回约定的税、质检、保险金每平方米75元，上诉人已经超额支付工程款。
3、《协议》、《铝合金推拉窗承包合同》。证明：上诉人将水电安装、铝合金推拉窗工程承包给他人施工的事实。
4、义乌市人民法院（2010）金义民初字第3615、3628号民事判决书。证明草塘沿村住宅安置区3、7楼工程提起同样诉讼，同样是登报解除合同，义乌法院认定登报解除合同的行为有效。
对上诉人提交的证据，被上诉人质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但监理部门是技术监督，落款的公章也是技术专用章，并不是监理部门的公章，除工程施工进度外，均没有证明力，且证明的内容也不是事实。对建设工程施工许可证没有异议，装饰工程是甩项，上述证据不能证明合同已解除及后续工程由朱维孝、叶桂清负责，不能达到其证明目的。证据2-1、2-2中的6、9、10号楼与本案无关，真实性无法确认，且上述证据不能证明合同已经解除，后续工程系另外发包的事实，也不能证明要扣回的税及保险金等，这些都已经在2011年元月双方结算时结算清楚，不能达到上诉人的证据目的；2-2中的12号楼建房补充协议的真实性无法确认，被上诉人也未认可过，保修期已到期，税也不能约定的，不存在朱维孝另行承包的问题。对证据3的真实性无法确认，但水电安装、铝合金、卷拉门是甩项，是由上诉人自己做的。对证据4的真实性、合法性无异议，但与本案无关，不能达到上诉人的证据目的。
上述证据均经当庭质证，本院对上诉人提交的证据认证如下：上诉人对证据1的真实性无异议，情况说明系监理单位出具的证明，证明中提及的涉案的12号楼由民主公司承建、民主公司于2009年4月14日登报解除合同的事实与本案其他证据能相互印证，对该证明目的本院予以确认，但对其他内容本院不予确认。证据2-1、2-2中涉及6、9、10号楼的协议与本案无关，不予确认；2-1中12号楼建房补充协议，民主公司已在原审中提供过，本院不再认证；对2-2中12号楼的建房补充协议，系上诉人与案外人签订，民主公司认为真实性无法确认，本院认为该质证意见成立，不予采信；对2-3，系叶桂清、朱维孝及各施工人员作出，真实性无法查明，本院不予采信。对证据3，民主公司认为真实性无法确认，但认可甩项部分由上诉人自行完成，本院认为，上述协议系由上诉人与案外人签订，对真实性无法查明，但对民主公司认可的事实予以采信。对证据4，虽系法院的生效民事判决，但上述判决与本案缺乏关联性，本院不予确认。
二审经审理查明，2008年10月8日，金宇明等7名草塘沿村住宅安置区12号楼业主与民主公司签订建房补充协议一份，约定：草塘沿村住宅安置区12号楼工程承包给民主公司承建，7户总建筑面积为4685.02㎡，工程造价按每平方米812元计算（含税金）；工程款必须在每次规定工程完工后三天内汇到民主公司账户；双方还对工程结算及付款方式等进行了约定。其中承包方民主公司由朱维孝、叶桂清签名。同年10月10日，金宇明等业主与民主公司又签订建设工程施工合同一份。2009年4月14日，民主公司在义乌商报刊登公告声明对其承建的草塘沿村住宅安置区工程（包括涉案的12号楼工程）单方面解除合同。金宇明于2009年年底入住使用房屋。2011年1月10日，朱维孝与金宇明等草塘沿村住宅安置区12号楼业主对工程款进行结算。
本院认为，本案二审的主要争议为涉案合同有否解除。上诉人金宇明认为，民主公司于2009年4月14日在义乌商报上刊登解除合同公告，单方提出解除合同，对此金宇明作为合同相对方未提出异议，且其已另行与朱维孝个人签订协议由朱维孝完成后续施工。被上诉人民主公司则认为，双方合同并未约定单方面的合同解除权，故其登报要求解除合同的行为并不产生解除合同的效力，涉案工程除甩项部分外由其施工完成。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，民主公司以公告方式主张解除涉案合同，上诉人作为合同相对方对此无异议，也未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故可认定为公告之日即2009年4月14日双方解除了合同。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。第五条规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”现民主公司主张其在登报解除合同之后又继续履行了合同，金宇明则主张双方解除合同后，后续施工由朱维孝以自己名义施工，其与朱维孝进行了结算，并提供了有朱维孝签字的结算单。因涉案合同已解除，民主公司主张其继续履行合同应由民主公司承担举证责任。鉴于民主公司在原审及本案审理中均陈述有部分工程由业主方自行施工完成，其未完成合同中约定的全部事项。对金宇明方提交的结算单民主公司在原审中虽予以认可，但民主公司在一、二审中亦均陈述朱维孝与其为挂靠关系，并非其公司员工，故民主公司对结算单的认可行为并不能证明在公告解除合同后其继续履行了合同，在其未能提供其他证据证明的情况下，民主公司主张已继续履行合同依据不足，对该主张本院不予支持。
因民主公司未提供证据证明其实际完成的工程量和金宇明应支付的工程款，根据民主公司现有的证据，尚不能证明金宇明尚欠民主公司工程款的事实。故民主公司要求金宇明支付工程款的诉请，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审事实认定不清，实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2013）金义民初字第51号民事判决；
二、驳回义乌市民主建筑工程公司的诉讼请求。
一审案件受理费2931元，二审案件受理费1234元，均由义乌市民主建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年十二月十六日
代书记员 王 璐