湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）怀中刑二终字第44号
原公诉机关湖南省中方县人民检察院。
上诉人（原审被告人）符玉章，又名符长城，无业，住湖南省怀化市鹤城区。曾因犯盗窃罪，2013年4月19日被湖南省凤凰县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币七千元。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2014年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押怀化市看守所。
上诉人（原审被告人）滕某，绰号“爱伢”，农民，住湖南省麻阳苗族自治县。曾因犯诈骗罪，2012年12月5日被湖南省麻阳苗族�治县人民法院判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，经公安机关网上追逃，2014年4月8日被怀化铁路公安处怀化车站派出所民警抓获并羁押，同年4月14日被湖南省中方县公安局刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押怀化市看守所。
原审被告人刘某，又名刘思常，绰号“老刘”，职工，户籍所在地麻阳苗族自治县，住湖南省怀化市。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2014年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，同年5月15日经湖南省中方县公安局决定取保候审。同年10月11日经湖南省中方县人民法院决定取保候审。现在家。
原审被告人梁某，绰号“梁几”，农民，住湖南省凤凰县。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2014年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，2015年1月7日经湖南省中方县人民法院决定取保候审。现在家。
原审被告人罗某，绰号“九妹”，农民，住湖南省麻阳苗族自治县。曾因犯诈骗罪，2012年12月5日被湖南省麻阳苗族自治县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2014年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现押怀化市看守所。
湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人刘某、梁某、符玉章、滕某、罗某犯盗窃罪、诈骗罪一案，于二0一五年一月七日作出（2014）方刑初字第54号刑事判决，原审被告人符玉章、滕某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省中方县人民法院判决认定：2014年2月至3月，被告人刘某、梁某参与盗窃作案2次，盗窃金额共计人民币34000元，参与诈骗作案4次，诈骗金额共计人民币19000元；被告人符玉章、滕某参与盗窃作案1次，盗窃金额共计人民币27300元，参与诈骗作案2次，诈骗金额共计人民币12000元；被告人罗某参与盗窃作案1次，盗窃金额共计人民币6700元，参与诈骗作案2次，诈骗金额共计人民币7000元。
案发后，被告人刘某、梁某、罗某已退缴了盗窃、诈骗所得的全部赃款。
湖南省麻阳苗族自治县司法局、湖南省凤凰县司法局在对被告人刘某、梁某是否实行社区矫正进行调查评估后建议对二被告人实行社区矫正。
原判认定上述事实的证据有书证、被害人的陈述、现场勘验及指认笔录、辨认笔录、被告人的供述和辩解等。
湖南省中方县人民法院认为：被告人刘某、梁某、符玉章、滕某、罗某以非法占有为目的，合伙设套，骗取被害人的银行卡及密码，盗取现金，数额较大，其行为已构成盗窃罪；刘某�梁某、符玉章、滕某、罗某又以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，刘某、梁某、符玉章、滕某、罗某均起主要作用，均系主犯；刘某、梁某、符玉章、滕某、罗某在判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚；滕某、罗某、符玉章均系在缓刑考验期内又犯新罪的犯罪分子，应当撤销缓刑，将前罪所判刑罚和本案所判刑罚依法数罪并罚；刘某、梁某、符玉章到案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；案发后，刘某、梁某、罗某均已全部退赃，可酌情从轻处罚；鉴于本案的具体情况及刘某、梁某的认罪态度、悔罪表现，并结合司法行政机关实行社区矫正建议，依法可对被告人刘某、梁某宣告缓刑，实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第二�五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人梁某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万五千元；三、撤销湖南省凤凰县人民法院（2013）凤刑初字第33号刑事判决对被告人符玉章以盗窃罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金七千元的缓刑部分，执行有期徒刑二年六个月，并处罚金七千元；被告人符玉章本案所犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万二千元；四、撤销湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2012）麻刑初字第101号刑事判决对被告人滕某以诈骗罪判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金一万元的缓刑部分，执行有期徒刑一年五个月，并处罚金一万元；被告人滕某本案所犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；五、撤销湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2012）麻刑初字第101号刑事判决书对被告人罗某以诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年�并处罚金一万元的缓刑部分，执行有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；被告人罗某本案所犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
上诉人符玉章、滕某均提出自己不是主犯，原判量刑过重。
经审理查明：
一、盗窃罪
1、2014年2月24日9时许，被告人刘某、梁某、符玉章、滕某经事先预谋后，乘被告人付玉章驾驶牌号为湘N×××××的福特小轿车来到中方县牌楼镇街上，以兑换外币需要借其银行卡或存折转账，并假意承诺兑换后给予好处费为由，骗取被害人杜某的银行卡、存折及密码，盗取现金人民币27300元；
2、2014年3月20日11时许，被告人刘某、梁某、罗某经事先预谋后，来到怀化市一中附近，以兑换外币需要借其银行卡或存折转账，并假意承诺兑换后给予好处费为由，骗取被害人谢某的银行卡、存折及密码，盗取现金人民币6700元。
上述事实，有经庭审质证认证且查证属实的下列证据证明：
1、被害人杜某的陈述证明：2014年2月24日9时许，他在中方县牌楼镇街上被两男一女以兑换外币需要借其其银行卡或存折转账，并假意承诺兑换后给予好处费为由，骗取了他的银行卡、存折及密码，并盗取现金人民币27300元。
2、被害人谢某的陈述证明：2014年3月20日11时许，他在怀化市三角坪农业银行附近，被两女一男以兑换外币需要借其银行卡或存折转账，并假意承诺兑换后给予好处费为由，骗取了他银行卡、存折及密码，并盗取现金人民币6700元。之后，他和那三个人都被传唤到公安机关。
3、中方县公安局出具的抓获经过证明：中方县公安局民警于2014年3月20日11时许在怀化市鹤城区沿河路将刘某、罗某抓�，在怀化市鹤城区三角坪与舞水路路口将梁某抓获，同日12时许在怀化市鹤城区城南安置小区将符玉章抓获；
4、怀化铁路公安处出具的抓获经过，证明怀化铁路公安处民警于2014年4月8日18时许在麻阳县城将滕某抓获并羁押；
5、检查、提取笔录及扣押清单证明：2014年3月20日，公安机关抓获梁某时当场从其身上提取现金人民币6700元。刘某于2014年5月4日退缴赃款人民币30000元。
6、银行取款凭证证明：案发当天，被害人杜某、谢某的银行账户存取款情况。
7、领条证明：被害人杜某于2014年3月21日从公安机关领取现金人民币6700元，谢某于2014年5月5日从公安机关领取现金人民币23000元。
8、视频照片证明：原审被告人及驾驶车辆出现在案发现场的相关情况。
9、车辆年检信息证明：符玉章驾驶的作案车辆的基本情况。
10、通话详单及通话情况照片证明：案发时原审被告人相互电话联系的相关情况。
11、现场勘验笔录、现场示意图及照片证明案发现场的相关情况。
12、辨认笔录证明：刘某、梁某、符玉章、滕某、罗某相互指认同案人的相关情况。
13、常住人口信息表证明：刘某、梁某、符玉章、滕某、罗某的基本身份情况。
14、五原审被告人的供述与辩解证明：他们供述其共同盗窃作案的的事实经过能互相印证，且与被害人的陈述、现场勘验、检查笔录等证据吻合。
二、诈骗罪
1、2014年2月23日，被告人刘某、梁某、符玉章、滕某经事先预谋，乘坐被告人符玉章驾驶的牌号为湘N×××××号福特小轿车来到辰溪县寺前镇街上，商议由被告人梁某负责寻找作案对象，由刘某负责假扮学校老师，由符玉章假扮银行工作人员，并由滕某假扮外地人要被害人带路找人以兑换外币。商定后，被告人梁某到辰溪县寺前镇信用社物色作案对象，�将在信用社营业所准备存钱的被害人王某指示给滕某。随后滕某在信用社附近找到王某，称要去中心学校找人，请王某帮忙带路，王某表示同意。二人一同来到中心学校，见到早已到此等候的刘某，滕某便问所谓“ＸＸ”的人在不在，刘某便称“ＸＸ”不在家，并问有何事，滕某说自己丈夫出了车祸，急需用钱，现有2万的外币要找其帮忙兑换，并拿出四张每张面值5000元的外币，说该外币1元可兑换8元人民币，问王某在银行有无熟人；此时刘某称自己有熟人在银行，可以叫来看一下，并打电话给符玉章，符玉章假扮银行工作人员赶来假装看了看外币，称该四张外币可以兑换20万元人民币，但如兑换外地人要身份证还有交税，如本地人则只要有存折就行，之后符玉章就走了；刘某便跟王某商量，说刚才银行人员讲外币可兑换20万元钱，而那个外地人讲只能兑换16万，不�他们两人去做，每人还可分2万元钱；王某同意后，滕某称外币交给刘某、王某，但要求二人拿出现金或存折作抵押，王某从身上拿出6000元现金，刘某也拿出5000元现金一起交给了滕某；之后刘某拿着外币假装去银行兑换就走了。十多分钟后，刘某、梁某给滕某打电话要王某也到银行去签字，滕某在与王某去信用社的路途中乘机溜走。四被告人汇合后将所骗到的6000元现金均分。
2、2014年2月27日，被告人刘某、梁某、符玉章、滕某经事先预谋，来到怀化市湖天中学附近，采取与在辰溪县寺前镇诈骗王某的同样手段，商议由被告人梁某负责寻找作案对象，由刘某负责假扮银行工作人员，由符玉章假扮学校老师，并由滕某假扮外地人要被害人带路找人以兑换外币可获好处费为由，以交押金名义骗取被害人何某现金6000元，所得赃款亦被四被告人均分。
3、2014年3月1日，被�人刘某、梁某、罗某伙同龙青山（另案处理）经事先预谋，乘坐龙青山驾驶的面包车来到辰溪县长田湾乡锄头坪村，采取与在辰溪县寺前镇诈骗王某的同样手段，商议由被告人梁某负责寻找作案对象，由刘某负责假扮单位工作人员，由龙青山假扮银行工作人员，并由罗某假扮外地人要被害人带路找人以兑换外币可获好处费为由，以交押金名义骗取被害人邓某甲现金3000元，所得赃款亦被四被告人均分。
4、2014年3月4日，被告人刘某、梁某、罗某伙同龙青山经事先预谋，乘坐龙青山驾驶的面包车来到芷江侗族自治县晓坪乡街上，采取与在辰溪县寺前镇诈骗王某的同样手段，商议由被告人梁某负责寻找作案对象，由刘某负责假扮单位工作人员，由龙青山假扮银行工作人员，并由罗某假扮外地人要被害人带路找人以兑换外币可获好处费为由，以交押金名义骗取被害人李某�金4000元，所得赃款亦被四被告人均分。
上述事实，有经庭审质证认证且查证属实的下列证据证明：
1、被害人王某的陈述证明：2014年2月23日11时许，王某从辰溪县寺前镇信用社存完钱出来后，碰到一女人要其带路找人，该女人讲自己是外地人，丈夫出了车祸急需用钱，想用自己的外币去学校找人兑换，到达寺前镇中心小学遇到一自称学校老师的男子，该男子称她们要找的人不在，但其有熟人在银行，可叫来帮忙，不久，另一自称银行工作人员的男子来后，称外币可换20万元人民币，而那外地女子只要16万元，自称学校老师的男子便要王某与自己一起去帮忙兑换，从中每人可赚2万元钱，但外地女子需交押金，王某拿出6000元现金，自称学校老师的男子拿出5000元现金一起交给外地女子，之后，自称学校老师的男子称要去银行兑换走了，不久打来电话要王某也去银行签�，在银行没见到人，再回到学校门口外地女子也不见了。
2、被害人何某的陈述及辨认笔录证明：2014年2月27日12时许，何某到怀化市鹤城区杨村街上赶集，碰到一女人要其带路找人，该女人讲自己是外地人，丈夫出了车祸急需用钱，想用自己的外币去湖天中学找人兑换，去学校路上遇到一自称学校老师的男子，该男子称他们要找的人不在，但其有熟人在银行，可叫来帮忙，不久，另一自称银行工作人员的男子来后，称外币可换20万元人民币，而那外地女子只要16万元，自称学校老师的男子便要何某与自己一起去帮忙兑换，从中每人可赚2万元钱，但外地女子需交押金，何某用自己的存折取出6000元现金及存折交给外地女子，之后，自称学校老师的男子称要去银行转账走了，不久打来电话要何某也去银行签字，在银行没见到人，再回到学校门口外地女子也不见了。
3、被害人邓某甲的陈述证明：2014年3月1日，邓某甲从辰溪县锄头坪乡信用社取完钱出来后，碰到一女人要其带路找人，该女人讲自己是外地人，丈夫出了车祸急需用钱，想用自己的外币去一猪场找人兑换，在去猪场路上遇到一男子，该男子称他们要找的人不在，但其有熟人在银行，可帮忙，但外地女子需交押金，邓某甲拿出3000元现金，该男子拿出17000元现金一起交给外地女子，之后，该男子称要去银行兑换走了，不久打来电话要邓某甲也去银行签字，在银行没见到人，再回来外地女子也不见了。
4、被害人李某的陈述证明：2014年3月4日10时许，李某从芷江县晓坪乡信用社存完钱出来后，碰到一女人要其带路找人，该女人讲自己是外地人，丈夫出了车祸急需用钱，想用自己的外币去一仓库找人兑换；去的路上遇到一年纪较老的男子，该男子称他们要找的人不在，但其有熟�在银行，可叫来帮忙，不久，另一自称银行工作人员的男子来后，称外币可换20万元人民币，而那外地女子只要16万元，较老男子便要李某与自己一起去帮忙兑换，从中每人可赚2万元钱，但外地女子需交押金，李某从信用社取出4000元现金，较老男子拿出3000元现金及银行卡一起交给外地女子，之后，较老男子称要去银行兑换走了，不久打来电话要李某也去银行签字，在银行没见到人，再回到学校门口外地女子也不见了。
5、原审被告人刘某的供述、辩解及辨认笔录证明：2014年2月23日，刘某伙同梁某、符玉章、滕某，四人经事先预谋后，乘付玉章驾驶牌号为湘N×××××的福特小轿车到辰溪县寺前镇，以帮忙兑换外币可获好处费为由，以押金名义骗取被害人王某现金人民币6000元，所得赃款均分；2014年2月27日，刘某伙同梁某、符玉章、滕某，四人经事先预谋后，在怀化市湖天中学附近，以帮忙兑换外币可获好处费为由，以押金名义骗取被害人何某现金人民币6000元，所得赃款均分；2014年3月1日，刘某伙同梁某、罗某及龙青山，四人经事先预谋后，乘龙青山驾驶的面包车到辰溪县长田湾乡锄头坪村，以帮忙兑换外币可获好处费为由，以押金名义骗取被害人邓某甲现金人民币3000元，所得赃款均分；2014年3月4日，刘某伙同梁某、罗某及龙青山，四人经事先预谋后，乘龙青山驾驶的面包车到芷江侗族自治县晓坪乡，以帮忙兑换外币可获好处费为由，以押金名义骗取被害人李某现金人民币4000元，所得赃款均分。
6、原审被告人梁某的供述、辩解及辨认笔录证明：2014年2月23日，梁某伙同刘某、符玉章、滕某，四人经事先预谋后，乘付玉章驾驶牌号为湘N×××××的福特小轿车到辰溪县寺前镇，以帮忙兑换外币可获好处费为由，以押金名义骗取被�人王某现金人民币6000元，所得赃款均分；2014年2月27日，梁某伙同刘某、符玉章、滕某，四人经事先预谋后，在怀化市湖天中学附近，以帮忙兑换外币可获好处费为由，以押金名义骗取被害人何某现金人民币6000元，所得赃款均分；2014年3月1日，梁某伙同刘某、罗某及龙青山，四人经事先预谋后，乘龙青山驾驶的面包车到辰溪县长田湾乡锄头坪村，以帮忙兑换外币可获好处费为由，以押金名义骗取被害人邓某乙现金人民币3000元，所得赃款均分；2014年3月4日，梁某伙同刘某、罗某及龙青山，四人经事先预谋后，乘龙青山驾驶的面包车到芷江侗族自治县晓坪乡，以帮忙兑换外币可获好处费为由，以押金名义骗取被害人李某现金人民币4000元，所得赃款均分。
7、原审被告人符玉章的供述、辩解及辨认笔录证明：2014年2月23日，符玉章伙同刘某、梁某、滕某，四人经事先预�后，乘符玉章驾驶牌号为湘N×××××的福特小轿车到辰溪县寺前镇，以帮忙兑换外币可获好处费为由，以押金名义骗取被害人王某现金人民币6000元，所得赃款均分；2014年2月27日，符玉章伙同刘某、梁某、滕某，四人经事先预谋后，在怀化市湖天中学附近，以帮忙兑换外币可获好处费为由，以押金名义骗取被害人何某现金人民币6000元，所得赃款均分。
8、原审被告人滕某的供述及辩解证明：2014年2月27日，滕某伙同刘某、符玉章、梁某，四人经事先预谋后，在怀化市湖天中学附近，以帮忙兑换外币可获好处费为由，以押金名义骗取被害人何某现金人民币6000元，所得赃款均分。
9、原审被告人罗某的供述及辩解证明：2014年3月1日，罗某伙同刘某、梁某及龙青山，四人经事先预谋后，乘龙青山驾驶的面包车到辰溪县长田湾乡锄头坪村，以帮忙兑换外币可获好处费为由，�押金名义骗取被害人邓某乙现金人民币3000元，所得赃款均分；2014年3月4日，罗某伙同梁某、刘某及龙青山，四人经事先预谋后，乘龙青山驾驶的面包车到芷江侗族自治县晓坪乡，以帮忙兑换外币可获好处费为由，以押金名义骗取被害人李某现金人民币4000元，所得赃款均分。
10、原审被告人刘某对伙同他人诈骗作案现场的指认笔录及照片证明：诈骗作案的时间、地点、金额及现场的基本情况。
11、原审被告人刘某、梁某、符玉章的手机通话详单证明：原审被告人之间在作案期间的相互电话联系情况；
12、现场勘验笔录、现场示意图及照片证明案发现场的相关情况。
13、银行取款凭证证明：案发当天，被害人李某、邓某甲、何某银行账户取款情况。
14、湖南省凤凰县人民法院（2013）凤刑初字第33号刑事判决书、湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2012）麻刑初字第101�刑事判决书及释放证明分别证明：符玉章、滕某、罗某的前科犯罪情况。
15、社会调查评估意见书证明：麻阳苗族自治县司法局、凤凰县司法局分别对刘某、梁某的现实表现等情况进行了调查评估，并建议对刘某、梁某实行社区矫正，接收监管。
本院认为：原审被告人刘某、梁某、符玉章、滕某、罗某以非法占有为目的，骗取被害人的银行卡及密码后秘密窃取现金，数额较大，其行为均已构成盗窃罪；刘某、梁某、符玉章、滕某、罗某又以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，刘某、梁某、符玉章、滕某、罗某均起主要作用，均系主犯。刘某、梁某、符玉章、滕某、罗某在判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚。滕某、罗某、符玉章均系在缓刑考验期内又犯新罪的犯罪分子，应当撤销缓刑�将前罪所判刑罚和本案所判刑罚依法数罪并罚。刘某、梁某、符玉章到案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，刘某、梁某、罗某均已全部退赃，可酌情从轻处罚。刘某、梁某符合适用缓刑的法定条件，可以宣告缓刑。上诉人符玉章、滕某提出不是主犯的上诉理由，经查，符玉章、滕某与同案人共同预谋、分工配合，积极实施了盗窃和诈骗犯罪行为，在共同犯罪中均起积极主要作用，均系主犯，故该上诉理由与客观事实不符，本院不予采纳。二上诉人又提出量刑过重的上诉理由，经查，原判已经充分考虑其全部从轻、减轻处罚情节，量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条�第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十七条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 莫劲枝
审 判 员 周少文
代理审判员 肖光申
二〇一五年四月十日
书 记 员 蒋艳群