云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民一终字第190号
上诉人（原审原告、反诉被告）天立环保工程股份有限公司。住所地：北京市顺义区。
法定代表人王利品，该公司董事长。
委托代理人郭奇斌，浙江德顺律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人汪祖伟，北京大成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）罗平县南磷电冶有限责任公司。住所地：云南曲靖市。
法定代表人马永金，该公司董事长。
委托代理人王华强，云南和律丰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人徐朝，云南海合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人天立环保工程股份有限公司（以下简称天立公司）与上诉人罗平县南磷电冶有限责任公司（以下简称南磷公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服云南省曲靖市中级人民法院（2012）曲中民初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月22日公开开庭审理了本案，上诉人天立公司的委托代理人郭奇斌、汪祖伟，上诉人南磷公司的委托代理人王华强、徐朝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认的法律事实如下：2006年4月30日，天立公司与南磷公司签订《10万吨／年电石装置成套设备供货合同》、《年产10万吨电石工程项目技术协议》、《罗平县南磷电冶有限责任公司10万吨／年电石安装工程施工合同》、《罗平县2×5万吨／年电石项目工程设计及技术合同》四个合同。合同约定由天立公司向南磷公司提供年产10万吨电石工程主体设备及其配套设施的设计；设备制造安装等电石生产系统的一系列工程。天立公司于2006年9月28日开工实施罗平县2×5万吨／年电石项目工程，2007年10月31日，罗平县2×5万吨／年电石项目工程完成交接。2007年11月4日，天立公司就合同所涉及的工程设备的详细资料向南磷公司提供年产10万吨电石项目的设备移交资料，并经南磷公司及监理公司签字盖章确认。2007年11月5日，天立公司向南磷公司移交全部工程资料，并经南磷公司确认。2009年12月4日，该工程经过环境保护验收。交付使用后，该工程的附属工程炉气高温净化系统、石灰气烧窑存在不能正常使用的问题。天立公司技术人员亦参加了整改，于2011年4月天立公司撤除了整改人员，双方发生了纠纷。2012年7月17日，天立公司以工程完工交付使用长达5年之久，南磷公司拒绝支付下欠工程款为由，起诉要求支付下欠工程款12679760.5元，以及因迟延履行清偿合同款义务而造成的经济损失4579929.5元。2012年9月10日，南磷公司以工程质量不合格，达不到合同约定的目的为由提起反诉，要求解除合同并退还相关工程款项2000万元，并赔偿因气烧窑及炉气高温净化系统达不到合同目的而给南磷公造成的经济损失2900万元。
原审法院认为，双方所签订的多个合同属双方真实意思表示，并不违反法律及行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按合同履行义务。双方均已履行了合同的绝大部分义务，对合同的效力予以确认。但因该工程的附属工程炉气高温净化系统、石灰气烧窑不能正常运行，双方发生了纠纷。
1.关于工程是否竣工并交付使用的问题。原审法院认为，本案合同约定的全部工程完工后，于2007年11月5日已交付南磷公司管理使用，虽没有双方正式的竣工验收材料，但可确定工程已竣工并交付南磷公司，南磷公司认为工程尚未竣工的抗辩理由不能成立。
2.关于部分工程质量是否合格，不合格的责任应由哪方承担的问题。原审法院认为，双方2011年4月之前的合作来看，炉气高温净化系统、石灰气烧窑确实存在不能正常运行，有以下可能的原因：工程的设计不合理、施工不规范、施工中偷工减料或是南磷公司维护、保养、使用不当或是所进原料不符合要求等。上述可能的原因，因已不具备鉴定条件，故无法通过鉴定意见予以明确。在存在问题应由哪方承担责任上，双方均应承担举证责任。但双方对该问题的归责均为单方陈述，均无证据证实该问题产生的全部责任在于对方。对此，双方均应承担举证不能的法律后果。根据双方2011年4月之前合作整改的情况分析，致合作整改失败双方均有责任。故应共同承担该部分工程不能正常行的法律后果。综合考虑本案实际，双方各承担50％的责任较为适当。3.关于南磷公司尚欠天立公司工程款如何确定的问题。原审法院认为，因双方未对工程价款进行最终结算，只能依据双方合同的约定减去已支付的工程款确定南磷公司尚欠的工程款为12679760.5元。按照双方各应承担部分工程不能正常运行50％的责任，南磷公司还应付天立公司6339880元工程欠款。欠款应付的时间应从该工程交付南磷公司管理使用时计算。故按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八的相关规定，本案工程欠款6339880元应付款时间应为2007年11月6日，利息应从交付后的2007年11月6日起开始按同期人民银行贷款利率计算。天立公司主张应付12679760.5元工程欠款并按同期银行贷款利率上浮20％计算损失的诉请，部分支持。4.关于南磷公司主张解除合同并要求退还2000万元工程款的问题。原审法院认为，因本案工程合同属合法有效的合同，且天立公司已履行了合同的绝大部分义务，南磷公司亦不能提交充分证据证实天立公司存在根本性违约。故南磷公司要求解除合同并退还2000万元工程款的反诉请求不能成立，不予支持。5.关于南磷公司主张要求赔偿损失2900万元的问题。原审法院认为，南磷公司不能提供充分的证据证实天立公司根本性违约，且南磷公司所提交因污染给当地农户进行过赔偿及南磷公司购买大量石灰的证据，属南磷公司与第三方的法律关系，与天立公司的工程施工及本案处理无直接法律关系，故南磷公司反诉要求赔偿2900万元经济损失的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）罗平县南磷电冶有限责任公司于本判决生效后30日内支付原告（反诉被告）天立环保工程股份有限公司工程欠款人民币6339880元及自2007年11月6日起按同期人民银行贷款利率计算至款项付清为止的利息。二、驳回原告（反诉被告）天立环保工程股份有限公司其他本诉请求。三、驳回被告（反诉原告）罗平县南磷电冶有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费125358元，由被告（反诉原告）罗平县南磷电冶有限责任公司负担62679元，由原告（反诉被告）天立环保工程股份有限公司负担62679元。反诉案件受理费143400元，由被告（反诉原告）罗平县南磷电冶有限责任公司负担。
一审判决宣判后，天立公司、南磷公司均不服，向本院提起上诉。
天立公司的上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判支持天立公司一审的全部诉讼请求，即：由南磷公司清偿天立公司余款12679760.5元及迟延履行清偿合同义务而造成的损失4579929.5元，自2007年11月6日计算至2012年7月6日止，按中国人民银行3-5年贷款利率6.5%上浮20%计算，之后至实际付清日（另算），合计17259690元。2.一、二审诉讼费由南磷公司承担。事实及理由：一审法院举证责任分配不公，导致双方各承担50%的责任错误。本案工程已竣工，在移交时经三方鉴定验收工程质量合格，发包人南磷公司管理使用长达5年时间，以质量不符合约定为由主张权利不应支持，部分工程是否存在质量问题均由南磷公司自行承担，不应将举证责任分配给天立公司，原判适用法律错误，本应对方举证证明的质量问题，强加于天立公司，将1267余万元未付的工程款等同于质量问题的损失。请求二审法院予以纠正。
南磷公司口头答辩称：本案应为买卖合同法律关系，购买设备的价款占到了合同总价的90%，适用建设工程的相关法律规定是错误的。如是建设工程也要验收使用才视为质量合格，该两个附属工程一直处于试车并未使用，环保验收是交付工程两年后进行的，环保验收并不代表整体产品质量合格。
南磷公司上诉请求：1.撤销原判；驳回天立公司的诉讼请求；支持南磷公司的诉讼请求（即：（1）解除涉案四个合同中有关石灰窑生产线及炉气高温净化系统的合同条款；（2）由天立公司返还石灰窑生产线及炉气高温净化系统相关款项2000万元；（3）赔偿因石灰窑生产线及炉气高温净化系统不能达到合同目的给其造成的损失2900万元）。2.由天立公司承担本案的诉讼费。事实及理由：1.为了达到年产10万吨电石项目的目的，由天立公司设计、定作、安装石灰气烧窑设备及炉气高温净化系统，在该项目工程约定的各项考核指标正常运行的情况下，一个月后72小时进行考核，天立公司未按合同约定通过工程项目的验收，该系统经过两次试车运行都失败，两种设备一直不能正常运行，最终未投产使用，天立公司技术人员对两系统进行多次整改、检修，但仍未能解决，石灰气烧窑设备及炉气高温净化系统不符合合同约定的质量标准，至今仍未能正常运行，责任应由天立公司承担。2.石灰气烧窑设备及炉气高温净化系统不能正常运行，一审法院判决南磷公司承担50%的责任，由南磷公司支付天立公司工程款6339880元错误。3.南磷公司主张解除合同并退还2000万元的工程款一审法院不予支持错误。4.因电石设备的污染造成南磷公司向当地农民赔偿及购买大量的石灰共计损失2900万元，该损失与本案有直接关联，一审法院不予支持属认定事实不清，适用法律不当。另，本案是买卖合同法律关系，应依照民法通则及产品质量法的有关规定举证责任倒置，设备不能正常使用是对方的原因造成，如南磷公司用料不当或维护不符合要求，天立公司的专业人员在现场为何不提出异议，责任应由天立公司承担。
天立公司答辩称，2007年10月31日的工程交接证书中工程质量结论为合格，同年11月15日南磷公司在工程资料移交书上签章确认，南磷公司的石灰气烧窑及炉气高温净化系统存在质量问题，但不能提供有效的质量证明。其提供电石炉净化装置联动试车合格证书，气烧窑联动试车合格证书，气烧窑使用照片，云南省环保厅就该工程项目竣工环保验收通过的公示材料等，充分说明该工程是竣工交付并验收通过了。后期，由于南磷公司维护保养不当，或者提出部分生产线需要根据实际情况进行技术改造，天立公司协助其改造。如南磷公司认为部分工程验收没有通过，则南磷公司存在擅自使用，其责任也应由南磷公司承担。
经本院审理，对原审法院认定的法律事实，天立公司提出异议认为，1.炉气高温净化系统、石灰气烧窑存在不能正常使用，并不代表工程存在质量问题。南磷公司提出异议认为，“交付使用后”应为“联动试车后”。其余的法律事实，双方无异议，本院予以确认。对双方当事人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。
本案争议的焦点是：1.双方之间的法律关系；2.涉案工程是否存在质量问题，南磷公司主张解除合同中有关炉气高温净化系统、石灰气烧窑的相关条款，并要求返还该部分设备价款2000万元及赔偿损失2900万元有无事实及法律依据；3.工程尾款如何确定。
（一）关于双方之间的法律关系问题。
天立公司认为，本案四个合同是围绕工程展开，这些工程是固定在地面上的建筑物，符合建设工程的特点，整体是化工类项目的建设工程，一审认定建设工程法律关系是正确的。
南磷公司认为，本案是先购设备，进行安装及调试基于电石设备的供货合同，设备款占到合同总价的90%，固定安装工程与建设工程不能等同，双方是买卖法律关系。
本院认为，天立公司与南磷公司签订的《10万吨／年电石装置成套设备供货合同》、《年产10万吨电石工程项目技术协议》、《罗平县南磷电冶有限责任公司10万吨／年电石安装工程施工合同》、《罗平县2×5万吨／年电石项目工程设计及技术合同》四份合同约定，由天立公司为南磷公司提供设计、供货、安装、技术服务等一系列工程的生产系统，从而达到年产10万吨电石的合同目的，从合同的内容看，符合建设工程合同的法律特征，一审法院确认双方之间是建设工程合同法律关系，并无不当，南磷公司该上诉理由不能成立。
（二）关于涉案工程是否存在质量问题，南磷公司主张解除合同中有关炉气高温净化系统、石灰气烧窑的相关条款，并要求返还该设备价款2000万元及赔偿损失2900万元有无事实及法律依据的问题。
本院认为，第一，双方签订的《年产10万吨电石工程项目技术协议》约定，涉案工程各项考核指标正常运行情况下，一个月后须进行72小时考核，但从监理公司在《工程竣工报验单》中注明“因无设计资料，投运正常后按合同条款验收”以及《电石炉炉气净化装置联动试车合格证书》、《气烧窑联动试车合格证书》载明“设备运行正常、联动试车合格，可以投入生产使用”等内容可看出，涉案工程仅为联运试车合格，并未按合同约定进行72小时考核。第二，涉案工程交付后，炉气高温净化系统、石灰气烧窑不能正常使用，对该两套设备不能正常使用的原因，双方各执一词，但均无证据证明系对方原因所导致。一审诉讼中，南磷公司申请对该两套设备不能正常使用的原因及是否达到合同约定的目的进行鉴定，经一审法院与多家鉴定机构联系、咨询，并将相关的材料移送鉴定机构，多家鉴定机构均表示不能鉴定，云南乾盛司法鉴定中心向一审法院出具书面回复，载明“经查，现有资料中无项目正常运行30天后72小时的产品产量记录统计资料等，鉴于专家会审情况，缺少相关资料，暂不具备鉴定条件”。鉴于在现有证据下无法确定炉气高温净化系统、石灰气烧窑是否存在质量问题及不能正常使用的原因，故南磷公司以质量问题为由主张解除合同中有关两套设备的相关条款，并要求返还设备价款2000万元及赔偿损失2900万元无相应的事实及法律依据，本院不予支持。
（三）关于工程尾款如何确定的问题。
本院认为，鉴于炉气高温净化系统、石灰气烧窑设备不能正常使用的原因不能通过鉴定予以明确，且双方均不能提交证据证明责任在对方，故涉案工程款中涉及炉气高温净化系统、石灰气烧窑的相应价款由双方当事人各承担50%。依据此原则，工程尾款计算方式如下：1.《10万吨／年电石装置成套设备供货合同》约定设备的总价款为5018万元，《罗平县南磷电冶有限责任公司10万吨／年电石安装工程施工合同》约定安装的合同价款为400万元，《罗平县2×5万吨／年电石项目工程设计及技术合同》约定设计及技术合同价款为225万元，《年产10万吨电石工程项目技术协议》无价款，四份合同总价款合计为5643万元；2.炉气高温净化系统、石灰气烧窑设备价款为1764.75万元，占设备供货合同总价款5018万元的35%，而安装合同、设计及技术合同中则未单独明确此两套设备的价款，本院依该两套设备价款占全部设备供货价款的比例，分别确定其安装价款为140万元（400万元×35%），设计及技术价款为78.75万元（225万元×35%）。以上三项价款合计1983.50万元（1764.75万元＋140万元＋78.75万元），天立公司应自行承担50%即991.75万元。南磷公司应支付给天立公司的总工程款为4651.25万元（5643万元-991.75万元），扣除已支付的43750239.50元，尚欠工程款为2762260.50元。一审认定工程尾款有误，本院予以纠正。
关于利息的问题，因工程完工后，双方对工程价款未进行最终结算，且炉气高温净化系统、石灰气烧窑不能正常运行，在现有证据下不能正常运行的原因无法确定，故本院依法确定工程尾款的利息从天立公司起诉之日2012年8月14日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。
综上所述，原判认定事实部分错误，实体处理有不当之处，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省曲靖市中级人民法院（2012）曲中民初字第108号民事判决第二、三项；即：“二、驳回天立环保工程股份有限公司其他本诉请求。三、驳回罗平县南磷电冶有限责任公司的反诉请求”；
二、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2012）曲中民初字第108号民事判决第一项，即：“罗平县南磷电冶有限责任公司于本判决生效后30日内支付天立环保工程股份有限公司工程欠款人民币6339880元及自2007年11月6日起按同期人民银行贷款利率计算至款项付清为止的利息”；
三、由罗平县南磷电冶有限责任公司于本判决生效后30日内支付天立环保工程股份有限公司工程款2762260.50元及利息（利息从2012年8月14日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审本诉案件受理费125358元，由天立环保工程股份有限公司负担105296元，由罗平县南磷电冶有限责任公司负担20062元。反诉案件受理费143400元，罗平县南磷电冶有限责任公司负担。
二审案件受理费268758元，由天立环保工程股份有限公司负担105296元，由罗平县南磷电冶有限责任公司负担163462元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如罗平县南磷电冶有限责任公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。若罗平县南磷电冶有限责任公司不自动履行本判决，天立环保工程股份有限公司可在本判决规定履行期限届满后二年内，向云南省曲靖市中级人民法院申请执行。
审判长 贺 茭
审判员 周惠琼
审判员 杨 聪
二〇一三年十月二十八日
书记员 杜晓蕾