法律文书拟稿纸
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拟稿人：谢世常拟稿日期：2013年10月28日
浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬象民初字第435号
原告：贺惠青，出纳。
被告：浙江建安实业集团股份有限公司。
法定代表人：黄兆飞。
委托代理人：陶书峰。
委托代理人：包杭波。
原告贺惠青为与被告浙江建安实业集团股份有限公司（下称建安公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2013年3月6日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由审判员谢世常独任审判，于同年4月16日公开开庭进行了审理。本次庭审后，因案情复杂，经审批依法转为普通程序并组成合议庭，于同年10月24日再次公开开庭进行了审理。原告贺惠青及被告建安公司的委托代理人陶书峰、包杭波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贺惠青起诉称：2008年8月29日，被告签约承包靖江市新纪元建设有限公司投资建设的新天地滨江花园一、二标段1－13#及会所的土建、水电施工工程后，将其中的6#、7#水电安装工程口头分包给原告施工。经双方各自组织施工完毕后，于2009年11月23日，经建设方组织竣工验收确认合格。2011年1月10日，被告确认并编制二份新天地滨江花园6#、7#水电安装工程决算书，合计决算价2724840元。同日，双方补签一份以被告靖江滨江花园项目部为甲方、原告为乙方的《项目部内部经济承包协议书》，协议书载明：承包范围靖江花园6－7#水电安装工程，承包方式包工包料。结算方法：1、根据施工合同甲方与建设方水电总决算的工程量计算后（确认的）决算总价，甲方向乙方收取决算总价的25%税管费。2、付款按建设方与甲方的施工合同规定，带资结构封顶后开始付款。付款时按实际完成工程量与汇入工程款比例，扣除税管费后付给乙方。3、乙方进场后，负责甲方临时用水、电安装，材料由甲方负责，人工由乙方负责，不计任何点工工资。4、落水管、空调雨水管由乙方无偿安装，材料由甲方采购。5、工程完工后，甲方根据建设方汇入款比例支付乙方总价累计98%，尚余2%作为工程质量保修金，保修期建设方退回后，同时支付给乙方。
之后，原告基于被告履约期间累计共支付工程款1687392元，扣除合同约定的应交税管费（按决算价的25%计算）681210元（2724840元×25%），余款356238元（决算价2724840元－已付款1687392元－应交税管费681210元）迟迟未付的事实，于2012年4月8日、2013年1月26日致函被告，要求其尽速付清余款。但被告收函后，仍分文未付。
综上，原告认为，原、被告于2011年1月10日补签的《项目部内部经济承包协议书》，依法有效。请求判令被告给付原告分包工程余欠工程款356238元。
被告建安公司答辩称：1.原告所谓的分包工程决算造价未经被告盖章确认，也未经建设方最终审核确认，不能作为计算欠付工程款的依据。2.因被告施工总承包的上涉工程，工程总决算建设方尚在审核中，因此本案的付款条件尚未成就。3.原告分包的水电安装工程，在保修期间出现质量瑕疵，未履行维修义务，被告代为维修后，部分维修费用尚在整理中，该部分费用应从余欠工程款中扣除。4.至于原告诉请的其他事实，除催款函未事实收到外均系真实。
为证明上述诉请事实成立，原告向本院提供如下证据予以佐证：
1.建安公司工商登记资料一套，拟证明被告主体资格成立；
2.《建设工程施工合同》二份，拟证明滨江花园一、二标段1－13#及会所的土建、水电施工工程，由被告总承包的事实；
3.《项目部内部经济承包协议书》一份，拟证明被告施工总承包的其中6#、7#水电安装工程分包给原告施工的事实；
4.工程质量验收记录一套，拟证明涉案工程已经建设方于2009年11月23日组织竣工验收确认合格的事实；
5.新天地滨江花园6#、7#水电安装工程决算书二份、决算汇总表一份及随附的工程预算书一套、工程签证预算书一套，拟证明被告认可分包工程决算价2724840元的事实；
6.靖江滨江花园项目部领款明细表一份，拟证明被告共支付工程款1687392元的事实；
7.催款函及随附的快运单据各二份，拟证明原告索要欠付工程款的过程事实。
上述证据，被告质证后认为，证1至证4均系真实。证5未经被告盖章确认，不能作为计算欠付工程款依据，且工程总决算建设方尚在审核中，付款条件未成就；证6真实，证7未收到。
就上举证、质证，本院认证如下：证1至证4以及证6，因其真实性已获被告质证认可，证明力可予确认，并可采为本案的定案证据。至于证5，本院基于竣工结算的流程规定，被告作为工程总包方，在工程于2009年11月23日竣工验收合格后，不可能不与分包方核实工程造价后编制工程总决算并提交建设方审核，事实上被告庭审中也认可该一事实。因此，被告有条件提供送交建设方审核的工程总决算，以供本院比对证5述及的分包工程决算书确认的决算价，是否包括在内。因为比对后确认确已包括在内，即表明获其本身认可，即便分包工程决算书未盖章确认。审理中，经本院释明，被告仍未在限期内提供该证，故依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，推定原告就此主张的事实成立。因此，证5涉及的各证，被告虽未盖章认可，其证明力仍可采信。至于建设方未完成决算审核，是否构成被告拒绝付款的正当抗辩，系属分包工程全额付款条件是否成就概念范畴，不影响决算造价可推定获被告认可这一事实的认定。对此，为避免重复，本节不作论述，安排在认为部分一并作出阐述。证7涉及的原告致函催款的事实可予认定，被告是否事实收到，不作确认。
基上认证后采信的定案证据，并结合原、被告诉、辩及庭审陈述，本院对本案的基本事实认定如下：
2008年8月29日，被告签约承包新纪元公司投资建设的新天地滨江花园一、二标段1－13#及会所的土建、水电施工工程后，将其中的6#、7#水电安装工程分包给原告施工。上涉工程经双方各自组织施工完毕后，于2009年11月23日，经建设方组织竣工验收并确认合格。2011年1月10日，原告编制二份新天地滨江花园6#、7#水电安装工程决算书（决算造价2724840元）交被告确认。同日，双方补签一份以被告靖江滨江花园项目部为甲方、原告为乙方的《项目部内部经济承包协议书》，协议载明的内容与原告诉请述及的协议内容一致。
之后，原告基于被告履约期间累计共支付工程款1687392元，扣除合同约定的应交税管费（按分包工程决算书确定的决算价2724840元的25%计算）681210元，余款356238元（决算价2724840元－已付款1687392元－应交税管费681210元）迟迟未付，于2012年4月8日、2013年1月26日两次致函被告，要求其尽速付清余款，但迟迟未见回复。
本院认为，本案争点之一在于分包工程全额付款的条件是否成就。本案中，按分包协议的约定：被告应当在工程完工后，依建设方汇入款的比例支付总价的98%，尚余2%作为工程质量保修金，（待）保修期（届满）建设方退回（保修金）后一并支付给原告。该约定表明：被告应当在水电安装工程保修期届满，建设方退回保修金时，付清分包工程全额工程款。现因总包工程已于2009年11月23日，经建设方竣工验收合格并交付系事实。因此依照被告与建设方签订的《建设工程施工合同》随附的房屋建筑工程质量保修书第二条第4项“电气管线、给排水管道工程质量保修期为2年”的约定，原告分包的水电安装工程的保修期截止日期应为2011年11月底，被告应在该时间节点前付清分包工程全额工程款。至于建设方有无事实退回保修金，应由被告承担举证责任，否则可推定放弃对该事项的抗辩。综上，原告主张分包工程全额付款的条件已成就，理由成立，予以采纳。
鉴于分包协议并未约定工程款的清付，须以建设方完成总包工程决算审核为要件，因此被告以总包工程决算尚在审核中为由，主张分包工程全额付款的条件尚未成就，于约不合，不予采纳。尽管分包协议约定的25%税管费，最终计收（付）以建设方审核确定的结算价为基准。但这仅表明税管费的全额收付，须以建设方完成总包工程决算审核为要件，不影响分包工程全额付款条件的成就。
本案争点之二在于分包工程决算书确认的决算价可否作为计算欠付工程款的依据。鉴于该决算价已经被告以总包工程决算价的其中组成部分，送交建设方进行竣工结算审核。该送审结算的过程事实本身，表明分包工程决算价已获被告认可。因此，基于当事人意思自治原则，该决算价可以作为原告计算欠付工程款的依据。虽然建设方最终审定的结算价，有别于分包工程发、承包双方一致认可的决算价，并影响分包工程最终欠付工程款的确定。但这并不影响分包工程全额付款条件成就时，双方按此决算价先行结算收付。建设方最终审定结算价后，分包工程发、承包双方可据此进行多退少补的最终结算。
本案争点之三在于被告是否实际代为履行分包工程的维修义务。本案中，被告虽提出该项主张，但未提供相关证据予以佐证，而原告又予否定。因此，依照“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，本院对被告主张的该一事实，不予认定。
据上，原告于本案提出的诉请，于约相符，于法有据，予以支持。被告提出的抗辩理由，不能成立，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
被告浙江建安实业集团股份有限公司给付原告贺惠青欠付工程款356238元，定于判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6644元，由被告浙江建安实业集团股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户（开户银行：招商银行宁波象山支行。账号：57×××01）。如义务人拒不履行的，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 谢世常
人民陪审员 费继军
人民陪审员 陆传凤
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 赖芒芒