福建省德化县人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0526民初1033号原告：中国建设银行股份有限公司德化支行，住所地德化县龙浔镇龙东路109号。负责人：林双庆，该支行行长。委托诉讼代理人：刘建平，该支行员工。被告：李厚容，女，1972年8月22日出生，汉族，住福建省德化县。被告：徐光炯，男，1973年11月10日出生，汉族，住福建省德化县。被告：德化县银厦房地产开发有限公司，住所地德化县浔中镇土坂村鹏祥花园。法定代表人：苏德县，该公司董事长。委托诉讼代理人：张剑平，福建岱仙律师事务所律师。原告中国建设银行股份有限公司德化支行(以下简称:中国建设银行德化支行)与被告李厚容、徐光炯、德化县银厦房地产开发有限公司（以下简称：银厦房地产公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2016年4月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国建设银行德化支行的委托诉讼代理人刘建平、被告李厚容、被告银厦房地产公司的委托诉讼代理人张剑平到庭参加诉讼，被告徐光炯经本院公告，期满后仍未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国建设银行德化支行向本院提出诉讼请求：1、解除中国建设银行德化支行与李厚容、徐光炯签订的《个人住房借款合同》；2、李厚容、徐光炯偿还借款本息338100.9元；3、中国建设银行德化支行有权对李厚容、徐光炯提供的抵押物折价、拍卖、变卖后所得价款优先受偿；4、银厦房地产公司承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由李厚容、徐光炯、银厦房地产公司承担。事实和理由：2014年4月16日，李厚容、徐光炯因购买德化县浔中镇土坂村鹏祥花园8幢904号房产，向中国建设银行德化支行申请贷款。中国建设银行德化支行与李厚容、徐光炯、银厦房地产公司签订了《个人住房按揭借款合同》和《个人住房借款最高额保证合同》。约定李厚容、徐光炯向中国建设银行德化支行借款金额334000元，期限20年；李厚容、徐光炯自愿将向银厦房地产公司购买的房产作为该笔贷款的抵押物；由银厦房地产公司提供阶段性连带责任保证。合同签订后，借款双方向登记部门办理了抵押物登记手续，中国建设银行德化支行依约向李厚容、徐光炯发放贷款。但李厚容、徐光炯却未能履行按期还款义务，自2015年10月开始就不按合同约定按时足额偿还借款本息。经多次催讨，仅2015年10月6日归还2.45元和2016年1月21日归还400.61元。至今，尚欠本金328018.95元及利息10081.95元。李厚容辩称，对中国建设银行德化支行的起诉没有意见。徐光炯未作答辩，也没有提供相关证据材料。银厦房地产公司辩称，一、借款人李厚容、徐光炯已提供位于德化县浔中镇土坂村鹏祥花园8幢4单元904号房屋作为抵押担保，并办理了抵押登记，中国建设银行德化支行的债权可以通过拍卖、变卖该房产的价款优先偿还。二、本案既有物的担保也有答辩人提供的保证担保，根据担保法第28条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”答辩人仅应在德化县浔中镇土坂村鹏祥花园8幢4单元904号房屋担保以外的债权承担保证责任，该房屋的价款不足以清偿债务时，答辩人才承担保证责任。中国建设银行德化支行要求答辩人对所有债务承担连带责任没有依据。三、答辩人已将德化县浔中镇土坂村鹏祥花园8幢4单元904号房屋办理房产证件的相关材料完整提供给办证部门，办证部门正在进一步的办证中，致使李厚容、徐光炯至今未能取得房产证，不是答辩人的原因造成，答辩人不存在过错，不应承担连带责任。四、原告提供的个人住房按揭借款合同属于格式合同，该合同中“第十一条关于保证人权利义务”属于格式条款，与担保法第28条的规定不相符合，违反了该法律的规定，属于无效的约定，对答辩人不产生法律效力。综上，中国建设银行德化支行要求答辩人对所有债务承担连带清偿责任没有依据，诉讼请求不能成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对中国建设银行德化支行提供的：1、李厚容、徐光炯身份证、结婚证、户口簿、离婚协议书，银厦房地产公司的营业执照、股东会决议；2、《商品房买卖合同》、《德化县商品房买卖合同备案信息表》、《销售不动产统一发票》；3、《个人住房借款申请书》、《个人住房借款合同》、《个人房产抵押声明书》、《土地使用权抵押声明书》、《预告登记证明》、《借款人/担保人送达地址确认书》、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》、《中国建设银行个人贷款开立贷款账户通知书》、《中国建设银行个人贷款对账单》、《账户管理一览表》、《中国建设银行个人贷款过期催款通知书》等证据，李厚容、银厦房地产公司对其真实性均没有异议，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人无争议的证据、本院调取的《离婚登记审查处理表》以及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：李厚容与徐光炯于2009年3月17日办理结婚登记，于2015年2月25日办理离婚登记。2013年11月8日，李厚容作为买受人，银厦房地产公司作为出卖人，双方就李厚容向银厦房地产公司购买址在德化县浔中镇土坂村鹏祥花园8幢04单元904号套房签订《商品房买卖合同》。同日，该《商品房买卖合同》通过了德化房地产信息网提交备案。2013年11月15日，李厚容向银厦房地产公司缴交购房款148774元，银厦房地产公司出具一份《销售不动产统一发票》给李厚容收执。2013年11月27日，银厦房地产公司为李厚容办理了预购商品房预告登记。2013年12月3日，银厦房地产公司作为保证人（甲方），中国建设银行德化支行作为债权人（乙方），双方签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》。该合同约定：最高额保证所担保的债权是指自2013年12月3日至2043年12月3日期间（即“债权确定期间”）因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金、以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等）、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；担保责任的最高限额为人民币（金额大写）伍亿元整；保证方式为连带责任保证；保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日；本合同的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效或部分无效、被撤销、被解除并不影响本合同的效力，甲方对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任；如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期、债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内立即承担连带保证责任；无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议等条款。2014年3月21日，李厚容、徐光炯共同向中国建设银行德化支行提出申请并签署一份《中国建设银行福建省分行个人住房借款申请书》。同日，李厚容、徐光炯共同向中国建设银行德化支行签署《个人房产抵押声明书》和《土地使用权抵押声明书》。2014年4月16日，中国建设银行德化支行作为贷款人，李厚容、徐光炯作为借款人，双方签订《个人住房借款合同》，合同约定：借款金额为人民币叁拾叁万肆仟元整；借款期限自2014年4月16日起至2034年4月16日；贷款利率执行浮动利率，即借款年利率为基准利率上浮5%，罚息利率为年利率，借款人未按本合同约定用途使用借款的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮100%，借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮50%；利率调整按本合同项下贷款的利率调整日按每年的1月1日调整；还款方法和还款数额：采用等额本息还款方法，每个月归还本息金额为人民币2565元，还款日为借款期限起始日在借款期限内每月对日，如当月没有借款期限起始日对日的，则当月最后一日为约定还款日；抵押财产为德化县浔中镇土坂村鹏祥花园8幢04单元904号房；抵押担保范围包括本合同所列的借款本金、利息（包括复利、罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）；违约责任：借款人未按本合同约定用途使用借款的，对借款人挪用的部分，自未按合同约定用途使用借款之日起至本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的挪用罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；对借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，贷款人按本合同约定计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；对于既逾期又未按本合同约定用途使用借款的，择较重者计收罚息和复利，不予并处；借款人违约，贷款人有权宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相应费用，有权解除与借款人的借贷关系等条款。2014年4月21日，中国建设银行德化支行作为预告登记权利人，李厚容作为预告登记义务人，双方就李厚容向银厦房地产公司购买址在德化县浔中镇土坂村鹏祥花园8幢04单元904号套房向德化县房地产交易所办理德房德化字第20140514号《预告登记证明》。2015年1月6日，中国建设银行德化支行向李厚容发放贷款334000元，执行利率6.4575%。借款后，自2015年10月6日起至起诉日止，李厚容未能按合同约定按期向中国建设银行德化支行偿还借款本息，累计逾期还款有6期。截止2016年4月6日，李厚容尚欠借款本金328018.95.46元及利息10081.95元。本院认为，中国建设银行德化支行与李厚容、徐光炯签订的《个人住房借款合同》，系双方当事人的真实意思表示，且没有违反国家法律、行政法规效力性的强制规定，合法有效，双方应按合同履行。李厚容、徐光炯自2015年10月6日起至起诉日止，累计已有6期未能如期履行向中国建设银行德化支行缴交贷款本金及利息的合同义务，已构成违约。中国建设银行德化支行要求解除与李厚容、徐光炯签订的《个人住房借款合同》，符合合同约定，予以支持。根据合同约定，借款人违约，贷款人可以宣布借款立即到期，中国建设银行德化支行要求李厚容、徐光炯偿还借款本金328018.95.46元及利息10081.95元，予以支持。对于中国建设银行德化支行主张上述借款系李厚容与徐光炯婚姻关系存续期间的夫妻共同债务，要求徐光炯共同偿还。对此，徐光炯已在《中国建设银行福建省分行个人住房借款申请书》、《个人房产抵押声明书》、《土地使用权抵押声明书》、《个人住房借款合同》以共同借款人的身份签名确认，且徐光炯未能提供相关证据证实该笔借款系李厚容的个人债务，故徐光炯对李厚容在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务应视为夫妻共同债务，应共同偿还。李厚容以其购买的址在德化县浔中镇土坂村鹏祥花园8幢04单元904号套房作该借款抵押担保，并办理预购商品房抵押权预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条的规定，预告登记的目的是为了将来实现物权，而要实际享有物权，还必须履行不动产登记程序，否则预告登记权利人将不能实际享有物权。本案中，虽然办理预购商品房抵押权预告登记，但该抵押物属于预售商品房，至今尚未将不动产登记至李厚容的名下，故抵押登记的条件不具备，抵押权尚未设立。因此，中国建设银行德化支行要求李厚容所提供的抵押物折价、拍卖、变卖后所得价款优先受偿，因不符合法律规定，不予支持。银厦房地产公司为李厚容、徐光炯的借款提供阶段性保证，意思表示真实，保证合同有效。中国建设银行德化支行与银厦房地产公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》的第四条中约定：“保证期间自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。”该合同约定属于附条件的合同约定。本案中，李厚容虽然以所按揭的房屋向德化县房地产交易所办理《预告登记证明》，但银厦房地产公司为李厚容所购的房屋履行办理土地使用权证、房屋所有权证的义务尚未完成。因此，双方约定的所附条件还没有成就，同时，《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》的第七条中约定：“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议等条款。”故中国建设银行德化支行有权要求保证人银厦房地产公司承担连带保证责任的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。本案既有物的担保也有保证担保，虽然根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。但根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十八条的规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。又根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权。因此，根据新法优于旧法原则，中国建设银行德化支行有权选择要求担保人承担担保责任或按照双方的约定实现债权。故银厦房地产公司关于应先变现抵押房屋清偿债务，不足部分才由保证人承担保证责任的抗辩意见，因不符合法律规定和合同约定，不予支持。本案银厦房地产公司提供的是阶段性保证，与中国建设银行德化支行在合同中约定的保证人权利义务，虽然属于格式条款。但根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十八条的规定和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，中国建设银行德化支行有选择实现债权的权利，虽属于提供格式条款的一方，并没有存在加重对方责任的情形。故银厦房地产公司关于该格式条款属于无效约定的抗辩意见，因不符合法律规定，不予采纳。徐光炯经公告，期满后仍未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款,最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除中国建设银行股份有限公司德化支行与李厚容、徐光炯签订的《个人住房借款合同》。二、李厚容、徐光炯应在本判决生效后十五日内偿还中国建设银行股份有限公司德化支行借款本金328018.95元及利息10081.95元，合计338100.9元。三、德化县银厦房地产开发有限公司对以上债务承担连带清偿责任。德化县银厦房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向李厚容、徐光炯追偿。四、驳回中国建设银行股份有限公司德化支行的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6372元，由李厚容、徐光炯、德化县银厦房地产开发有限公司负担；公告费263.2元，由徐光炯负担，限于本判决生效后七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。审 判 长 曾 金 赞人民陪审员 徐 婉 嬿人民陪审员 欧阳金枪二〇一六年十月二十四日书 记 员 潘 静 韵附:（一）本案相关的法律法规：1、《中华人民共和国合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。2、《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。3、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第三十一第保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。3、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。4、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。6、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。（二）执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。