甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘07民终376号上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州立群彩板钢结构工程有限公司。住所地兰州市西固区西柳沟***号。组织机构代码：76236XXXX。法定代表人：霍春明，该公司经理。委托诉讼代理人：岳明全，甘肃律格律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃朴森药业有限公司。住所地临泽县昭武路中段（临泽县高铁南站对面）。统一社会信用代码：×××。法定代表人：刘丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：余虎，甘肃沁泽律师事务所律师。上诉人兰州立群彩板钢结构工程有限公司（以下简称兰州立群公司）因与被上诉人甘肃朴森药业有限公司（以下简称朴森药业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临泽县人民法院（2016）甘0723民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兰州立群公司的委托诉讼代理人霍春明，被上诉人朴森药业公司的委托诉讼代理人余虎到庭参加诉讼。现已审理终结。兰州立群公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判；2、判令被上诉人赔偿上诉人直接损失213633元：3、判令被上诉人赔偿上诉人预期可得利益368700元：4、判令被上诉人支付上诉人逾期付款利息7111．04元(自2016年8月14日至2016年11月28日，共107天，逾期付款利率（按中国人民银行同其贷款利率4．35％计算)；5、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院部分事实未查清楚，对双方有异议的证据不予采信的理由没有做详细的阐述，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》的规定，适用法律错误。二、案件事实：依据《建设工程施工合同》第5条第5．1项”材料进场的同时提供相关材料及证明文件”；第8条8．1项”合同签订后钢柱到场支付工程款的30％，金额是550000元”。在2016年8月13日，上诉人首批钢柱进场，被上诉人没有支付首付款55万元，不提向上诉人索要相关材料及证明文件，而是催促安装，因被上诉人不付首付款，上诉人拒绝安装，要求先付款，后安装。于是上诉人长期向被上诉人索要工程款，而被上诉人从来没有要求上诉人交付相关材料及证明文件，上诉人在一审中提供的通话录音证实上述事实。三、一审法院不采信上诉人提供的钢柱质量证据，缺乏法律依据。被上诉人提供《公证书》予以证实上诉人钢柱存在质量问题，因违反《公证法》第31条的规定而无效。作为上诉人，必须提供自己钢柱质量合格的证明材料，这是施工人的义务。一审法院不予采信，仅是因为被上诉人不认可就不采信，缺乏法律依据，违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、64条、65条、66条、71条、72条、73条、74条的规定。四、假设上诉人有先履行合同义务，也可以中止履行。上诉人在《建设工程施工合同》中，确实未约定履行的先后顺序，推定上诉人有先履行合同义务，被上诉人有后履行合同义务。上诉人将钢柱运抵施工现场，就是在先履行合同义务，按约定应当向被上诉人提交相关材料及证明文件，可是被上诉人一直找各种借口不支付工程款，于是上诉人拒绝交付这些材料，符合《合同法》第六十八条的规定，上诉人提供通话录音可以证实被上诉人出现经营状况严重恶化和丧失商业信誉，不要相关材料而是要求安装，上诉人提出先付款后安装。说明被上诉人从来没有依据上诉人不提供相关材料作为不付款的抗辩理由。因此，即使上诉人有先履行合同义务，也可以中止履行，何况双方应当同时履行。因被上诉人拒绝支付工程款，上诉人也拒绝交付证明材料，理由充分，实际情况是被上诉人放弃要求上诉人提供证明材料，是对合同实际履行的变更。上诉人需要明确，本案是建设工程施工合同纠纷，合同虽然约定需要提供证明材料，但是上诉人第一批钢柱进场仅是工程的一部分，还有钢柱需要进场，只等待被上诉人支付了首付款后再进场，然后完工后再提交全部相关资料，这才符合建设工程施工合同。五、被上诉人存在违约行为，无权解除合同。被上诉人仅以上诉人未提交钢柱的相关材料，而解除合同，缺乏事实和法律依据。根据《合同法》第30条的规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限等是合同的实质性条款，而提交相关材料不是合同的实质性条款。现在被上诉人违反支付价款和履行期限，是实质性违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条的规定，上诉人未出现上述情形，无权解除合同，解除合同本身就是违约行为。六、被上诉人构成实质性违约，上诉人有权解除合同。上诉人确实没有按照合同的约定提供钢柱的相关材料，但是不构成实质性违约，而且在实际履行中，被上诉人不作为抗辩理由。上诉人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条的规定，解除与被上诉人的合同，有事实和法律依据。七、假设双方都存在违约，被上诉人的违约责任，比上诉人的违约责任大。理由在”五和六”做了详细阐述，既然双方都有同时履行合同的义务，结果双方都没有履行，那么谁的违约责任更大呢?一审法院也应当根据《合同法》”第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，作出客观公正的判决，实际却大相径庭。八、被上诉人赔偿上诉人的经济损失。1、被上诉人已经垫付的费用，按照合同的约定，应当由上诉人承担，但是被上诉人构成违约，自行垫付的费用，就由被上诉人自行承担，上诉人不予主张。2、上诉人提供因被上诉人违约给上诉人造成经济损失的证据。3、可获得的利益是368700元。如果被上诉人按合同履行，工程完工后，上诉人将获得的利益是工程总价款1843500的20％，即368700元。现在被上诉人违约了，不履行合同，导致上诉人可预期利益无法实现，这是上诉人在订立合同时能预见的，根据《合同法》第113条的规定，被上诉人应当赔偿上诉人可获得的利益368700元。4、被上诉人应当赔偿55万元的利息7111．04元。根据《建设工程施工合同》第8条的约定，被上诉人不按期履行工程进度款，将要支付利息，但是利率没有约定，只能参照中国人民银行同期贷款利率的标准予以计算。自2016年8月14日钢柱到场至2016年11月28日上诉人与被上诉人解除合同，共107天，逾期付款利率按中国人民银行同期同类贷款利率4.35％计算，即7111．04元。综上，一审法院事实未查清楚，适用法律错误，对证据的认定，缺乏法律依据，恳请二审法院客观公正的裁判。朴森药业公司辩称，1、上诉人仅对一审反诉提出上诉，对本诉并未提出上诉，本诉确认双方于2016年7月20日签订的合同已经解除；双方在履行合同中上诉人未按合同约定对进场材料提供相关的质检报告及合格证，属先行违约。2、上诉人基于一审反诉请求提出上诉，本诉中上诉人明显存在违约行为，被上诉人未支付货款是基于上诉人的违约行为，被上诉人并未违约。上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。朴森药业公司向一审法院起诉请求：1.要求依法解除原被告签订的《建设工程施工合同》；2.要求兰州立群公司赔偿朴森药业公司各项损失21600元；3.要求兰州立群公司承担本案的诉讼费。兰州立群公司向一审法院反诉请求：要求朴森药业公司赔偿直接损失213633元，赔偿预期可得利益368700元，并支付逾期付款利息7111.04元（2016年8月14日至2016年11月28日，按年利率4.35%计算），反诉费由朴森药业公司承担。一审法院认定事实：2016年7月20日，朴森药业公司与兰州立群公司签订《建设工程施工合同》一份，约定兰州立群公司承包修建朴森药业公司饮片车间钢结构工程，承包方式为包工包料，工程承包造价为1843500元，工期从2016年8月10日至10月9日共60日；承包方为提前工期采取的相应措施及因此增加的经济支出由承包方承担；材料进场的同时承包方应向发包方及监理提供进场材料的相关资料（材料材质单合格证及实验室的复检资料等）及证明文件；合同签订钢柱到场后发包方应支付承包造价30%的进度款即55万元，发包方不按时拨付工程款，从应付之日起承担应付款利息；施工用所有材料完全按图纸标定材料的厚度及材质执行，承包方所采购的材料有发包方或监理到加工现场认定后方可下料制作；发包方或承包方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，兰州立群公司向朴森药业公司提供了双方认可的施工图纸,从兰州伟昌商贸有限公司购买了原材料。2016年8月13日，兰州立群公司将加工好的首批材料（钢柱）运到施工现场，朴森药业公司接收该批材料后，以兰州立群公司未提供材料质量报告等相关文件及该批材料质量不符合合同约定为由，未支付合同约定的进度款。2016年11月24日，朴森药业公司以兰州立群公司违约导致合同无法履行为由，起诉要求解除双方签订的建设工程施工合同，并要求兰州立群公司赔偿各项损失21200元。2016年11月27日，兰州立群公司给朴森药业公司邮寄发送解除合同通知书，并于12月9日将该批钢柱运回兰州。兰州立群公司在接到应诉材料后，向本院提起反诉，要求朴森药业公司赔偿其各项损失共计589444.04元。一审法院认为，兰州立群公司向朴森药业公司发出解除合同通知书，朴森药业公司也要求与兰州立群公司解除合同，依法准予双方解除签订的《建设工程施工合同》。关于本案应由谁来承担违约责任的问题，根据法庭查明的事实，原被告双方签订的合同既约定了兰州立群公司在材料进场的同时应向发包方（朴森药业公司）及监理提供进场材料的相关资料及证明文件，又约定了合同签订后钢柱到场发包方（朴森药业公司）应支付合同承包造价30%的进度款，该约定符合《合同法》第六十六条”双方当事人互负债务，没有履行先后顺序的，应当同时履行，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定。本案中，兰州立群公司未按双方签订的协议条款约定内容履行自己在材料进场的同时向朴森药业公司提供进场材料的相关资料（材料材质单合格证及实验室的复检资料等）及证明文件，朴森药业公司以此拒绝支付进度款的抗辩理由成立，兰州立群公司应承担相应的违约责任，朴森药业公司的损失12000元应由兰州立群公司承担，兰州立群公司主张的各项损失由其自行承担。综上所述，原告朴森药业公司的部分诉讼请求成立，予以支持；反诉原告兰州立群公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：解除原告（反诉被告）甘肃朴森药业有限公司与被告（反诉原告）兰州立群彩板钢结构工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；被告（反诉原告）兰州立群彩板钢结构工程有限公司赔偿原告（反诉被告）甘肃朴森药业有限公司损失12000元；驳回反诉原告兰州立群彩板钢结构工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费330元，减半收取165元，由原告甘肃朴森药业有限公司承担73元，被告兰州立群彩板钢结构工程有限公司承担92元；反诉案件受理费4847元，减半收取2423.5元，由反诉原告兰州立群彩板钢结构工程有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，朴森药业公司与兰州立群公司签订的《建设工程施工合同》意思表示真实、内容合法，应属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，双方当事人在合同中明确约定：”施工用所有材料完全按图纸标定材料的厚度及材质执行，承包方采购的材料有发包方或监理到加工现场认定后方可下料制作”，根据合同性质及交易习惯，兰州立群公司应当在下料制作时通知朴森药业公司或监理按照合同约定进行现场确认其采购的材料后方可加工制作。在庭审中兰州立群公司辩解，经电话联系朴森药业公司同意让其进行加工制作，但未提供相应的证据佐证，不能确定其陈述的真实性；双方还约定”承包方自己采购的材料进场时应向发包方及监理提供进场材料的相关资料（材料材质单合格证及实验室的复检资料等）及证明文件；合同签订钢柱到场后发包方应支付承包造价30%的进度款即55万元，发包方不按时拨付工程款，从应付之日起承担应付款利息。”兰州立群公司将加工制作好的钢柱运至现场时，未按照上述约定向朴森药业公司提供能证明钢柱所用材料符合约定或向其提供制作钢柱材料合格的相关资料。且在本案诉讼过程中兰州立群公司以钢柱到场朴森药业公司未按约支付工程进度款为由向朴森药业公司发出解除合同通知书，并将现场的所有钢柱运回兰州，故在庭审中兰州立群公司提供的质量检测报告、现场照片、录音资料等证据，不足以证明运至现场的钢柱所用材料质量符合约定或已被朴森药业公司认可的事实。钢柱到场后朴森药业公司安排卸货、垫付运费等行为符合交易习惯，但不能以此证明朴森药业公司认可该批钢柱材料合格或符合约定的事实。双方之所以约定下料制作前发包方或监理现场认定或采购的材料进场时提供相关资料，是因为建筑材料的质量直接关系到建成的建筑物的质量，为了保证建筑材料的质量符合设计图纸及合同要求，承包方提供符合合同约定的材料应当属于履行合同约定的主要义务，上诉人未提供证据证明下料制作时已经通过发包方或监理现场确认，亦未提供证据证明将钢柱拉运到现场时向发包方出示相关资料证明钢柱所需材料符合图纸要求或合同约定，且在合理期限内仍未履行该义务，朴森药业公司作为发包人可以请求解除合同，双方当事人均以实际行动表示不愿继续履行合同，要求解除合同，一审判决解除双方签订的《建设工程施工合同》符合案件实际和法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。兰州立群公司因履行合同义务不符合约定，应当对朴森药业公司承担赔偿损失的违约责任，一审判决兰州立群公司赔偿朴森药业公司损失12000适当。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，上诉人未按合同要求履行义务，被上诉人有权拒绝其要求支付工程款的请求。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故上诉人提供的证据不足以证明其主张合同解除的根本原因是被上诉人未按合同约定支付工程款，构成实质性违约的事实，应承担对其不利的法律后果。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4847元，由上诉人兰州立群彩板钢结构工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王芝琴审判员  杨祝续审判员  刘曙光二〇一七年六月二日书记员  李 颖