湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01576号
上诉人（原审被告）：郑柏能，男，1969年5月4日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：武汉阳慷医药有限公司。住所地：湖北省武汉市蔡甸区蔡甸经济开发技术开发区**号地。
法定代表人：杨艮才，总经理。
委托代理人：李君，湖北人言律师事务所律师。
委托代理人：周虹，湖北人言律师事务所律师。
上诉人郑柏能因与被上诉人武汉阳慷医药有限公司（以下简称阳慷公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2013）鄂蔡甸民二初字第00332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人郑柏能、被上诉人阳慷公司委托代理人李君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月30日，郑柏能到阳慷公司工作，双方未签书面劳动合同，阳慷公司未为郑柏能办理社保缴纳手续。2013年3月28日，郑柏能离开阳慷公司。2012年11月30日至2013年3月28日，阳慷公司共向郑柏能发放工资、奖金计18067元。另查明：阳慷公司与郑柏能劳动关系存续期间，郑柏能自行在武汉市武昌区社保流动窗口缴纳了社保，每月549.50元。
阳慷公司不服武汉市蔡甸区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，于2013年6月28日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、阳慷公司不为郑柏能补缴2012年11月28日至2013年3月28日的社会保险；2、阳慷公司不支付郑柏能工资331.03元、加班工资2979.31元、未签劳动合同的双倍工资10800元及经济补偿金1800元，以上合计15910.34元；3、阳慷公司不为郑柏能出具解除劳动关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续；4、本案全部诉讼费用由郑柏能承担。
郑柏能在原审辩称：请求驳回阳慷公司的全部诉讼请求。第一，阳慷公司所述郑柏能于2012年11月30日应聘到阳慷公司工作与事实不符，郑柏能实际是于2012年11月28日正式到阳慷公司开始上班。阳慷公司称郑柏能于2013年3月28日擅自离开并再未到阳慷公司工作与事实不符，其实是阳慷公司逼迫郑柏能离职的。第二，阳慷公司所计算的工资标准有误，请求法院依法查明郑柏能的工资。第三，阳慷公司应向郑柏能支付违法解除劳动关系的赔偿金、少计工资、加班工资，共计31071元，补缴郑柏能从2012年11月28日到2013年3月28日的社保，并出具解除劳动关系证明，办理档案和社会保险关系转移手续。原审过程中，郑柏能放弃了要求阳慷公司承担办理档案和社会保险关系转移手续的请求。
原审法院认为：阳慷公司与郑柏能之间从2012年11月30日起建立事实劳动关系，阳慷公司作为用人单位应依法承担为郑柏能缴纳社会保险的义务，现郑柏能已自行在社保流动窗口缴纳了社保，阳慷公司即应承担赔偿郑柏能在双方劳动关系期间未缴纳社保的损失1648.50元=549.50×3个月。郑柏能主张其于2012年11月28日起与阳慷公司建立事实劳动关系，证据不充分，故阳慷公司要求不支付2012年11月28日、29日工资的请求，法院予以支持。阳慷公司与郑柏能劳动关系存续期间，阳慷公司制定的作息制度不违反法律法规规定，郑柏能主张其存在加班情形的证据不充分，故阳慷公司要求不支付加班工资的请求，予以支持。郑柏能虽对其平均工资提出异议，且经法院核实其平均工资超过了仲裁裁决书认定的3600元，但因郑柏能在法定期限内未提起诉讼，应视为其接受了仲裁裁决书认定的结果。阳慷公司未依法与郑柏能签订书面劳动合同，应承担未与劳动者签订书面劳动合同支付双倍工资的法律责任，即向郑柏能支付双倍工资10800元=3600元×3个月。因阳慷公司未依法为郑柏能缴纳社会保险，其应依法向郑柏能支付经济补偿金1800元=3600元×0.5个月。阳慷公司作为用人单位在与劳动者解除劳动关系后，应依法出具解除劳动关系证明。郑柏能放弃要求阳慷公司承担办理档案和社会保险关系转移手续的请求，系其处分自己权利的行为，法院予以照准。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、阳慷医药于判决生效之日起三日内赔偿郑柏能在双方劳动关系期间未缴纳社保的损失1648.50元。二、阳慷公司于判决生效之日起三日内向郑柏能支付未签书面劳动合同的双倍工资10800元。三、阳慷公司于判决生效之日起三日内向郑柏能支付经济补偿金1800元。四、阳慷公司于判决生效之日起三日内向郑柏能出具解除劳动关系证明。五、驳回阳慷公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由阳慷公司负担。
郑柏能不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求判令：1、阳慷公司向郑柏能支付未签书面劳动合同双倍工资l4611.34元、违法解除劳动合同赔偿金7305.67元、赔偿社保损失2198元、加班费10076.79元、故意不记考勤克扣工资1007.68元；2、阳慷公司向郑柏能出具《解除劳动关系证明》；3、阳慷公司承担本案一、二审的全部诉讼费。理由是：一、一审法院对郑柏能“应得月平均工资标准”的事实没有查清，导致双倍工资，违法辞退赔偿，加班费等请求判令错误。一审法院根据劳动者的“实得”收入审理是错误的，应根据劳动者的“应得”收入审理。一审法院查明郑柏能从2012年11月30日到2013年3月28日在阳慷公司工作，工资总额18067元，由此计算出郑柏能的“实得月平均工资”应是6022元，但一审法院未按此月平均工资计算。郑柏能在一审时提出要求阳慷公司出示郑柏能的“工资条”及“考勤记录表”，但一审法院没有要求阳慷公司提交上述证据，阳慷公司应承担举证不能的后果。郑柏能向一审法院提交了证据《关于工资标准福利补贴社保试用期时间的原始谈话录音记录》及音频文件光盘。一审法院对证据没有组织质证，却在判决书中认定“在听取过程中，内容不清晰”等内容与事实不符。根据约定的月基本工资3600元（3个月后是4000元），福利补贴600元，以及一审法院认定的奖金4717元，及实际工作足月数3个月，算出郑柏能的“应得月平均工资”是7305．67元。二、一审法院对郑柏能提交的新证据没有组织质证，剥夺了郑柏能一审时的起诉权及反诉权，没有出具《不予立案通知书》。仲裁裁决是在缺少录音光盘及奖金4717元凭条这两份新证据的前提下得出月平均工资3600元的结论，与实际情况不符。郑柏能在法定举证期限内将上述两份新证据寄给了一审法院，一审法院未依据新证据重新审理，而认定郑柏能在法定的期限内没有起诉，视同接受了仲裁裁决书，没有法律依据。郑柏能向一审法院提交了起诉书，立案庭同意立案，但审判庭电话告诉不能立案，不能反诉，也未出具《不予立案通知书》。三、一审法院对“劳动者是自动离职还是遭违法辞退”的事实没有查清。阳慷公司就其主张的劳动者“擅自离开工作岗位”没有提供证据证明。郑柏能是被阳慷公司违法辞退的，应支付郑柏能违法解除的赔偿金7305．67元。四、一审法院认定郑柏能不存在加班事实错误。阳慷公司提供的作息时间表，每天工作6.5小时的记录是假的，且对这部分的加班费，郑柏能主动放弃。郑柏能主张加班费是就星期六加班的情形提出，从2012年11月30日到2013年3月28日，郑柏能因每周六加班的天数共计15天，应支付加班费10076.79元。五、由于一审法院认定郑柏能应得月平均工资标准错误，导致未签书面劳动合同双倍工资的计算错误，阳慷公司应支付双倍工资14611.34元。六、一审法院认定赔偿劳动者缴纳社保损失计算错误。从2012年11月到2013年3月28日，阳慷公司共有4个月没有为郑柏能缴纳社保，赔偿的社保损失应是4个月，共计2198元，但一审判决书却只计算3个月。七、阳慷公司因少记郑柏能2013年3月份的考勤3天，克扣了郑柏能3天工资1007.68元。一审法院没有要求阳慷公司提供考勤表，导致克扣的工资没有审明。
被上诉人阳慷公司辩称：双倍工资、经济补偿金、社保问题仲裁委已经进行裁决，郑柏能未提起诉讼视为认可仲裁裁决，郑柏能就职共计3个多月，所以一审法院判决3个月的社保损失符合法律规定。加班费应由郑柏能提供相应的证据，因郑柏能未在一审提交充分的证据，所以阳慷公司不存在支付加班费的问题。阳慷公司提交证据证明郑柏能3月份上班的情况，不存在故意不记考勤的问题。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院二审查明：2013年4月22日，郑柏能向武汉市蔡甸区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求：1、被申请人（阳慷公司）支付申请人（郑柏能）2012年11月28日至2013年3月28日工作期间无故克扣工资5837元。2、被申请人支付申请人违法约定试用期赔偿金13800元。3、被申请人支付申请人未签订劳动合同二倍工资差额13800元。4、被申请人支付申请人违法解除劳动关系赔偿金4600元。5、被申请人为申请人补缴2012年11月28日至2013年3月28日至2013年3月28日期间社保，合计2200元，因不能补缴而导致损失的，由被申请人赔偿；6、被申请人支付申请人2012年11月28日至2013年3月28日工作期间加班费5922元；7、被申请人向申请人出具解除劳动关系证明书；8、被申请人为申请人转移档案关系。武汉市蔡甸区劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月31日作出蔡劳人仲裁字（2013）第50号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人于裁决书生效后15日内应按社保经办机构规定补办缴纳申请人2012年11月28日至2013年3月28日的社会保险，申请人按规定承担个人应缴纳部分费用；二、被申请人于裁决书生效后7日内一次性支付申请人2012年11月28日、29日工资331.03元（2天×3600元／月÷21.75天）、2012年12月至2013年1月加班工资2979.31元（9天×3600元／月÷21.75天×200%）、2012年12月28日至2013年3月28日未签劳动合同二倍工资10800元（3个月×3600元／月）、经济补偿金1800元（0.5个月×3600元／月），以上合计15910.34元，并出具解除劳动关系的证明、办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回申请人的其它仲裁请求。
本院另查明：阳慷公司向一审法院提交一份2011年4月24日《武汉阳慷医药有限公司作息时间表》，其主要内容为公司员工上班时间（夏季）上午8：30-12：00、午休时间12：00-14：00、下午14：00-17：00，（冬季）上午8：30-12：00、午休时间12：00-14：30、下午14：30-17：30。每天工作时间6.5小时，每周工作六天。郑柏能认为该作息时间表是假的，既没有公示也没有阅看签名，与每天实际工作时间不符。阳慷公司向一审法院提交一份2012年11月《武汉阳慷医药有限公司考勤表》，该表显示郑柏能从2012年11月30日起有考勤记录的签字。郑柏能认为其于2012年11月28日起正式到阳慷公司上班工作，但该公司考勤没记录。根据上述证据，2012年12月郑柏能（星期六）加班5天、2013年1月加班4天，阳慷公司未计发加班工资。
本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张及理由，本院对双方当事人争议的问题综合分析认定如下：
第一，关于郑柏能的月平均工资问题。郑柏能上诉认为其应得月平均工资是7305．67元／月，但其对此未提供充分的证据予以证实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，郑柏能应承担不利后果。而且在本案中，郑柏能于2013年4月22日向武汉市蔡甸区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，该委认定郑柏能在与阳慷公司劳动关系存续期间的月平均工资为3600元／月并据此对郑柏能主张的实体权利进行裁决，郑柏能签收该裁决书后，未在法定期限内向人民法院提起诉讼，应当视为郑柏能接受了该仲裁裁决书裁决的结果。据此，一审法院认定郑柏能的月平均工资3600元／月并无不当，本院予以确认。即使郑柏能的实际月平均工资高于此数额，因其未行使起诉权，该变化对本案的处理结果不产生实质影响。故郑柏能的该项上诉理由不能成立。
第二，关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。在本案中，郑柏能于2012年11月30日入职阳慷公司至2013年3月28日离开，其间双方未签订书面劳动合同，依上述法律规定，阳慷公司应承担未与劳动者签订书面劳动合同而产生的法律后果，原审法院据此判决阳慷公司向郑柏能支付双倍工资差额10800元（3600元／月×3个月）符合法律规定，本院予以维持。郑柏能上诉主张要求阳慷公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额14611.34元（7305.67元×2个月），缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
第三，关于郑柏能主张要求阳慷公司支付违法解除劳动合同赔偿金7305.67元的问题。根据本案已查明的事实，郑柏能系于2013年3月28日自行离开阳慷公司，实际解除了双方存在的事实劳动关系。原审法院根据阳慷公司未为郑柏能缴纳社会保险的事实及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，判决阳慷公司向郑柏能支付解除劳动关系经济补偿金1800元（3600元／月×0.5个月），具有事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”用人单位向劳动者支付赔偿金的前提是双方订有劳动合同且该合同被用人单位违法解除或终止。因郑柏能与阳慷公司未签订书面劳动合同，故郑柏能主ＸＸ慷公司违法辞退应支付赔偿金没有法律依据。
第四，关于郑柏能主张要求阳慷公司支付社保损失2198元的问题。郑柏能向仲裁委员会申请劳动仲裁，请求阳慷公司为其补缴2012年11月28日至2013年3月28日期间社保，合计2200元，因不能补缴而导致损失的，由阳慷公司赔偿。该委在仲裁裁决中裁决阳慷公司按社保经办机构规定补办缴纳郑柏能2012年11月28日至2013年3月28日的社会保险，郑柏能按规定承担个人应缴部分费用。但根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。郑柏能与阳慷公司在建立劳动关系后，阳慷公司未为郑柏能办理社会保险，根据法律规定，此争议事项不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，郑柏能应向社会保险机构或相关行政部门申请解决。但原审法院鉴于郑柏能在入职阳慷公司之前已自行在社会保险流动窗口办理社保账户并逐月缴纳社保549.50元的具体情形，判决阳慷公司赔偿郑柏能的社保损失1648.50元（549.50元×3个月），由于阳慷公司对此未提出上诉，本院对原审法院作出的赔偿社保损失的判决予以认可。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”因此，用人单位为职工办理社会保险依法享有一个月的期限，逾期才应承担赔偿责任。本院对郑柏能要求阳慷公司赔偿4个月的社保损失2198元的上诉请求不予支持。
第五，关于郑柏能主张要求阳慷公司支付加班费10076元的问题。根据本案的事实，2012年12月郑柏能（星期六）加班5天、2013年1月加班4天，阳慷公司未计发加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，阳慷公司应向郑柏能支付加班工资2979.31元（9天×3600元／月÷21.75天×200%）。本案中，阳慷公司提交《武汉阳慷医药有限公司作息时间表》，用以证明郑柏能的上班时间每周六天，但每天工作时间是6.5小时，每周工作时间共为39小时，符合法律规定的每周工作小时，所以郑柏能不存在加班问题。但因该作息时间表未予公示，也未交郑柏能阅看或有告知其内容并有签字的证据予以佐证，故其该作息时间表不具有法律约束力，阳慷公司主张不应向郑柏能支付加班工资的诉求，因事实及证据不足，本院不予支持。原审法院以该作息时间表为依据，判决阳慷公司不向郑柏能支付加班工资欠妥，本院应予以纠正。郑柏能上诉认为其从2012年11月30日到2013年3月28日因每周六加班的天数共计15天，其加班工资按7305.67元计算，主张要求阳慷公司向其支付加班工资10076元，但该主张与其已经认可的该仲裁裁决的结果不符，故对其该上诉请求本院不予支持。
第六，关于郑柏能主张要求阳慷公司支付克扣工资1007.68元的问题。郑柏能向仲裁委员会申请劳动仲裁，请求阳慷公司支付2012年11月28日至2013年3月28日期间无故克扣工资5837元。该委裁决认定郑柏能于2012年11月28日、29日即到阳慷公司正式上班工作，故裁决阳慷公司向郑柏能支付2天工资331.03元（2天×3600元／月÷21.75天）。从阳慷公司提供的2012年11月《武汉阳慷医药有限公司考勤表》看，郑柏能从2012年11月30日起才有考勤记录的签字，据此原审法院认定郑柏能主张于2012年11月28日起与阳慷公司建立事实劳动关系的证据不充分，并判决阳慷公司不向郑柏能支付2天的工资331.03元并无不当。郑柏能上诉认为阳慷公司因少记其2013年3月份的考勤3天，请求阳慷公司支付郑柏能3天工资1007.68元，但该主张与其认可的仲裁裁决结果不符，故该上诉请求本院不予支持。
第七，关于原审法院是否剥夺了郑柏能一审时的起诉权及反诉权的问题。郑柏能上诉称其向一审法院提交了起诉书，立案庭同意立案，但审判庭电话告诉不能立案，不能反诉，也未出具《不予立案通知书》。但其对此未提供相关证据予以证明，故对其该上诉意见本院不予采信。
综上，郑柏能上诉理由部分成立，其合理的上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理部分欠妥，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2013）鄂蔡甸民二初字第00332号民事判决第一、二、三、四项，即：一、武汉阳慷医药有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿郑柏能在双方劳动关系期间未缴纳社保的损失1648.50元；二、武汉阳慷医药有限公司于本判决生效之日起三日内向郑柏能支付未签书面劳动合同的双倍工资10800元；三、武汉阳慷医药有限公司于本判决生效之日起三日内向郑柏能支付经济补偿金1800元；四、武汉阳慷医药有限公司于本判决生效之日起三日内向郑柏能出具解除劳动关系证明。
二、撤销湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2013）鄂蔡甸民二初字第00332号民事判决第五项，即：五、驳回武汉阳慷医药有限公司的其他诉讼请求。
三、武汉阳慷医药有限公司于本判决生效之日起三日内向郑柏能支付加班工资2979.31元。
四、驳回武汉阳慷医药有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由武汉阳慷医药有限公司负担。二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 程敬华
审判员 赵文莉
审判员 何国安
二〇一四年二月二十日
书记员 左 菁