湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民二终字第00079号
上诉人（原审被告）陈明汉。
委托代理人陈仕平，十堰市司法局基层法律服务中心主任。代理权限为：代为承认、反驳原告诉讼请求，出庭应诉、进行和解、代签法律文书等特别授权。
被上诉人（原审原告）十堰港汉实业有限公司。住所地：湖北省十堰市工业新区风行路*号。
法定代表人桂千富，该公司董事长。
原审被告房县大禹水电开发有限责任公司。住所地：湖北省房县县门街**号。
代表人潘万明，该公司负责人。
上诉人陈明汉因民间借贷纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2014）鄂张湾民一初字第00003号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月3日受理后，依法组成由审判员吴斌担任审判长，审判员刘煜、党龙泉（主审）参加的合议庭，于2014年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人陈明汉的委托代理人陈仕平、被上诉人十堰港汉实业有限公司（以下简称港汉公司）法定代表人桂千富到庭参加诉讼。原审被告房县大禹水电开发有限责任公司（以下简称大禹公司）经本院传票传唤，未参加诉讼。本院依法缺席审理。经合议庭评议、本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
被上诉人港汉公司在一审法院诉称：2013年3月15日，大禹公司因承建十房高速公路房县互通连接线一级公路项目建设缺乏资金，经陈明汉介绍并作担保向我借款，与我公司签订《借款合同》。合同约定：大禹公司向我公司借款2000000元；借款期限6个月，从2013年3月15日至2013年9月15日，月息2%（每月40000元），按月结息，借款到期还清；由陈明汉提供担保；并约定逾期还款每逾期一日加收千分之三违约金。借款后，大禹公司仅偿还一个月利息40000元。其余本息没有按约定及时偿还，后大禹公司的法定代表人潘万平意外死亡。为了保护我公司的合法权益，故现要求法院依法判决：1、大禹公司偿还到期借款2000000元及利息（2013年11月15日之前利息280000元，2013年11月16日后利息计算到还款之日止）；2、陈明汉承担保证还款责任；3、由大禹公司、陈明汉承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定：2013年3月15日，大禹公司以承建十房高速公路房县互通连接线一级公路项目建设缺乏资金为由，经陈明汉介绍，向港汉公司借款，并签订《借款合同》一份。合同约定：大禹公司向港汉公司借款2000000元；借款期限6个月，从2013年3月15日至2013年9月15日，月息2%（每月40000元），按月结息，借款到期还清；逾期还款每逾期一日加收千分之三违约金；合同中约定本合同项下借款本息和可能发生的违约金、实现债权的费用由（十房高速公路房县互通连接线一级公路）项目担保，并由陈明汉监督担保实施，并签订担保合同。陈明汉在借款合同的尾部“担保人”签名栏处签了名。当日，陈明汉与港汉公司另行又签订一份担保承诺协议。协议约定：由乙方（陈明汉）出面协调借给大禹公司2000000元用于建设十房高速公路房县互通连接线一级公路项目建设；所借资金由乙方（陈明汉）用港汉所建科技楼股份权利担保；所借资金由乙方（陈明汉）监督实施并按照借款合同条款执行，按时支付。合同签订后，港汉公司经银行转款给大禹公司2000000元。后大禹公司仅偿还一个月利息40000元，其他本息没有按约定及时偿还，经港汉公司催要未果。故成诉。
一审另查明，港汉公司开发建设港汉科技楼，张文金对此港汉科技楼参入投资，张文金在支付工程款时向陈明汉借款800000元，由张文金向陈明汉出具借条一份。
一审法院认为：1、依法成立的合同，自成立时生效。本案中港汉公司、大禹公司以十房高速公路房县互通连接线一级公路项目为由产生资金往来，虽然双方是不具备从事金融业务资质的企业，但属于生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，港汉公司也并非以资金融通为常业，故港汉公司与大禹公司之间签订的《借款合同》不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，应当认定为有效的借款合同。大禹公司向港汉公司借款2000000元至今未还，事实清楚、证据确实充分。大禹公司对借款2000000元及利息应承担清偿责任。2、陈明汉与港汉公司签订的担保承诺协议，因协议中约定的“股份权利”是不存在的，港汉公司没有有效证据证明陈明汉持有此股份，故该项担保承诺协议属无效协议。陈明汉在签订担保承诺协议时以不存在的股份作担保导致担保承诺协议无效负有主要过错，应在大禹公司借款2000000元及利息的清偿责任范围内承担40％的赔偿责任。港汉公司在没有认真审查，也无证据的情况下签订用股份担保导致担保承诺协议无效亦负有过错，故对其要求大禹公司承担依年利率2%计算借款利息的诉讼请求，本院予以部分支持，对超过中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息由港汉公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、房县大禹水电开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内偿还十堰港汉实业有限公司借款2000000元及利息（从2013年4月16日起至本判决指定的履行期满之日止，依中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）。二、陈明汉在房县大禹水电开发有限责任公司不能清偿十堰港汉实业有限公司上述第一项责任时，对十堰港汉实业有限公司承担借款本金2000000元及利息（从2013年4月16日起至本判决指定的履行期满之日止，依中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）40％的赔偿责任。三、驳回十堰港汉实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由房县大禹水电开发有限责任公司负担13680元，陈明汉负担9120元。
一审法院宣判后，陈明汉不服，向本院提起上诉称：一、一审法院将案由确定为“民间借贷纠纷”错误。根据最高人民法院关于民间借贷司法解释的规定：民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间的借贷。本案中借贷双方均属企业法人，案由应当为“企业借贷纠纷”，不属于民间借贷纠纷。二、一审法院认定企业借款合同有效违反法律规定。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复（1996）15号）“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。2011年11月20日最高人民法院《关于认定企业间借贷合同无效法律依据的答复》：关于企业间借贷合同的效力问题，在国家政策未作调整并且最高人民法院未作出新的规定之前，各级人民法院应严格执行最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复「1996）15号）的精神，认定“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同”。截止目前，我国尚没有法律、法规、政策允许未取得金融许可证的企业从事借贷业务。一审法院认为“借款人（一审被告房县大禹公司）为生产经营需要临时性拆借资金，被上诉人并非以资金融通为常业，故借款合同有效”明显违反了法律规定。同时，被上诉人虽未“以资金融通为常业”，但此笔借款他是以赚取高额利息为目的的放贷，应当认定借款合同无效。三、一审法院认定“担保协议无效”，但处理结果不当。2013年3月15日，被上诉人港汉公司与原审被告大禹公司签订的借款合同第九条担保：本合同项下借款本息和可能发生的违约金、实现债权的费用由（十房高速公路房县互通连接线一级公路）项目担保，并有（陈明汉）监督担保实施，并签订担保合同。上诉人仅仅是监督担保实施的监督人而非保证人，双方未另行签订担保合同。因此，保证担保关系不成立。被上诉人港汉公司与我签订的《担保承诺协议》第2条“所借资金由陈明汉用港汉所建科技楼股份权利担保”。该约定应属股权质押担保，但陈明汉在签此协议时并未持有该股份，且至今也未投入任何股本。根据《物权法》第二百二十六条：以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。故该股份权利担保不成立。因此，我与被上诉人港汉公司之间的担保关系不成立，我无需承担任何担保责任。恳请二审法院依法纠正一审判决，改判我不承担任何责任。
上诉人陈明汉在本院指定的举证期间内未递交新的证据。
被上诉人港汉公司辩称：一、关于案由的确定，由审理法院按照最高人民法院发布案由确定。二、我方与大禹公司签订的借款合同、与担保人陈明汉签订的担保合同是三方的真实意思表示，所签订合同形式、内容全部符合《合同法》规定要件，没有任何合同无效的法定情形，均为有效合同。三、我公司和陈明汉签订的担保协议是双方真实意思的表示，如果没有这个事实上存在的股份，陈明汉为何签字？即使按照一审法院认定担保无效，陈明汉也应依法承担50%的赔偿责任。恳请十堰市中级人民法院对本案全盘审查，把握双方当事人当时借款、担保的真实意思，依法改判：一、大禹公司尽快偿清港汉公司借款2000000元及约定的月息2分利息（从2013年4月16日起至还款之日止）。二、上诉人陈明汉在大禹公司不能清偿港汉公司上述还款责任时，如果认定担保合同有效则应完全承担连带还款责任；如认定担保合同无效则承担不低于50%的赔偿责任。
被上诉人港汉公司在本院指定的举证期间内未递交新的证据。
原审被告大禹公司未提出答辩意见，在本院指定的举证期间内也没有递交新的证据。
二审审理查明，一审法院认定的基本事实属实。
综合上诉人陈明汉的上诉理由及被上诉人港汉公司的答辩意见，双方一致同意确认本案的争议焦点为：一、本案借款合同是否有效；二、上诉人陈明汉是否应当承担本案的民事责任。
针对以上争议焦点，本院评判如下：
关于本案借款合同是否有效的问题。
上诉人陈明汉认为：本案是企业借贷纠纷，港汉实业借款的目的是为了牟取高额利息，按照相关司法解释规定，应认定借款协议无效。
被上诉人港汉公司认为：本案借款合同没有合同法第五十二条所列举的情形，不属于无效合同。原审被告大禹公司认为借款合同是有效的，那么担保人也应当认为借款合同有效。
本院认为：《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复（1996）15号）明确：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。金融制度是关乎国计民生的基本制度，我国对企业法人从事金融业务采取严格的准入制度，没有取得许可的企业，不得经营金融业务。现阶段，上述司法解释依然具有法律效力，在没有新的法律规定对其进行修改之前应当作为处理企业借贷案件的依据。本案中，港汉公司将2000000元以月息2%的利率提供给大禹公司使用6个月，带有明显的牟利性质，并非企业之间的临时拆借，应认定双方签订的《借款合同》无效。
（二）关于上诉人陈明汉是否应当承担本案民事责任的问题。
上诉人陈明汉认为：我既不是连带责任保证人，也不是一般责任保证人，质押又不成立，因此不应当承担本案民事责任。
被上诉人港汉公司认为：我公司借款给大禹公司是通过陈明汉介绍的，没有陈明汉的介绍我公司不会借款给大禹公司。陈明汉自愿为借款担保，理应承担民事责任。
本院认为：《借款合同》约定“本合同项下借款本息和可能发生的违约金、实现债权的费用由（十房高速公路房县互通连接线一级公路）项目担保，并有（陈明汉）监督担保实施，并签订担保合同。”根据担保法及相关司法解释的规定，陈明汉不应根据该约定承担担保责任。港汉公司与陈明汉签订的《担保承诺协议》约定“所借资金（200万元）由乙方（陈明汉）用港汉所建科技楼股份权利担保”，从字面上看，双方约定以股份质押担保债务履行，股份质押应当办理质押登记，质押合同自登记之日起生效。但“港汉所建科技楼股份权利”并不是法律意义上的股份，不能进行登记，也不能确定其价值。因此，该《担保承诺协议》并未生效，实质上也不能生效，应作无效处理。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，主合同无效且担保合同也无效，担保人陈明汉对主债务人不能清偿部分的损失应承担一定的赔偿责任。
综上，本院认为：本案借款合同的双方均是企业法人，根据《最高法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》及《民事案件案由规定》，本案的案由应确定为“企业借贷纠纷”。《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复（1996）15号）明确：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。金融制度是关乎国计民生的基本制度，我国对企业法人从事金融业务采取严格的准入制度，没有取得许可的企业，不得经营金融业务。现阶段，上述司法解释依然具有法律效力，在没有新的法律规定对其进行修改之前应当作为处理企业借贷案件的依据。本案中，港汉公司将2000000元以月息2%的利率提供给大禹公司使用6个月，带有明显的牟利性质，并非企业之间的临时拆借，应认定双方签订的《借款合同》无效。双方在《借款合同》中约定“本合同项下借款本息和可能发生的违约金、实现债权的费用由（十房高速公路房县互通连接线一级公路）项目担保，并有（陈明汉）监督担保实施，并签订担保合同。”根据担保法及相关司法解释的规定，陈明汉不应根据该约定承担担保责任。港汉公司与陈明汉签订的《担保承诺协议》约定“所借资金（200万元）由乙方（陈明汉）用港汉所建科技楼股份权利担保”，从字面上看，双方约定以股份质押担保债务履行，股份质押应当办理质押登记，质押合同自登记之日起生效。但“港汉所建科技楼股份权利”并不是法律意义上的股份，不能进行登记，也不能确定其价值。因此，该《担保承诺协议》并未生效，实质上也不能生效，应作无效处理。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，主合同无效且担保合同也无效，上诉人陈明汉应对港汉公司的损失承担一定的赔偿责任。结合本案案情，上诉人陈明汉在原审被告大禹公司不能偿还被上诉人港汉公司借款时，应向港汉公司承担大禹公司不能偿还部分的30%的赔偿责任。因此，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第四项、第六十一条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2014）鄂张湾民一初字第00003号判决的第一项、第三项；
二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2014）鄂张湾民一初字第00003号判决的第二项；
三、上诉人陈明汉在原审被告房县大禹水电开发有限责任公司不能偿还被上诉人十堰港汉实业有限公司借款本金2000000元及利息（自2013年4月16日起至本判决生效之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）时，对被上诉人港汉实业有限公司承担原审被告房县大禹水电开发有限公司不能清偿部分30%的赔偿责任。
一审案件受理费22800元，由原审被告房县大禹水电开发有限责任公司负担20000元，上诉人陈明汉负担2800元。二审案件受理费11800元，由上诉人陈明汉负担4800元，被上诉人十堰港汉实业有限公司负担7000元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 斌
审判员 刘 煜
审判员 党龙泉
二〇一四年九月十一日
书记员 程正广
附本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定：
《中华人民共和国民法通则》
第五十八条下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的；
第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复（1996）15号）
四川省高级人民法院：你院《关于企业拆借合同期限届满后借款方不归还本金是否计算逾期利息及如何判决的请示》（川高法（1995）223号）收悉。经研究，答复如下：企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。