辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大审民终再字第58号
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）大连经济技术开发区金波土木工程有限公司，住所地大连经济技术开发区金马路222号。
法定代表人王洪有，该公司董事长。
委托代理人金奎忠，该公司工程部部长。
委托代理人谭博，辽宁君广泽律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）大连泰瑞海铭石油化学有限公司，住所地大连市中山区港景园3号2单元4层1号。
法定代表人孙殿勇，该公司董事长。
委托代理人何超凡、张红，辽宁斐然律师事务所律师。
申请再审人大连经济技术开发区金波土木工程有限公司（以下简称“金波公司”）与被申请人大连泰瑞海铭石油化学有限公司（以下简称“泰瑞海铭公司”）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2013年12月19日作出（2012）中民初字第1264号民事判决。金波公司、泰瑞海铭公司均不服该判决，上诉至本院。本院于2014年2月27日作出（2014）大民二终字第92号民事判决。金波公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2015年3月10日作出（2014）辽审四民申字第976号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人金波公司的委托代理人金奎忠、谭博，被申请人泰瑞海铭公司的委托代理人何超凡、张红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告金波公司诉称，2010年8月13日，原、被告签订了《建设工程勘察合同》，约定被告的H2、H3新建仓库振冲地基处理工程由原告施工，工程总造价为295000元整；若被告不按时支付工程款，则每拖延一天按工程总造价千分之三向原告支付违约金。合同生效后，原告按期完工，地基工程通过验收并交付被告使用；但被告却以无支付能力为由，多次延迟支付原告工程款。2011年11月1日，原、被告经书面对账，被告承认仍拖欠原告工程款人民币166000元。原告认为，原被告签订合同合法有效，被告延迟支付工程款的行为已违反合同法规定及合同约定，侵犯了原告合法权益，诉至法院，请求依法判决被告支付工程款166000元及迟延支付的违约金220000元。
原审被告泰瑞海铭公司辩称，对于工程造价和已付款没有争议，但是对于剩余工程款是否应该支付有争议。1.根合同约定，如果质量有问题，首先延迟工程费应该减少或者减免，而原告在施工中有严重的质量问题，所以该工程费不应该支付。2.双方合同中约定的桩所涉的米数，根据合同约定是9.5米，严重超过了勘察设计部门所涉及的角力层，也违反了工设计院所做的施工蓝图，是不必要的施工。3.该工程要求基础的承载力要大于等于180千帕，然而原告的验收只不过是桩的承载力大于等于180千帕，基础的承载力是根本不够的，也不可能达到180千帕，因此质量上存在问题，原告应该予以修补，因此，不同意原告的诉讼请求。并提出反诉请求：1.被反诉人返还反诉人已支付的工程款120000元，并支付反诉人垫付的电费；2.判令被反诉人赔偿反诉人因工程质量不合格造成的碎石垫场损失363468元；3.判令被反诉人赔偿反诉人因地基工程质量不合格造成的损失100000元。
原审原告金波公司对原审被告泰瑞海铭公司反诉辩称，原、被告间的合同约定很清楚，反诉被告是按照已经提交的设计图纸进行施工的，且已得到反诉原告认可，反诉原告在工程检测验收后再提出工程质量问题不能成立，没有提供相应有效的证据证明反诉被告在合同履行中有违约行为，拒付工程款证据不足。不同意反诉原告的反诉请求。
大连市中山区人民法院一审查明，2010年8月13日，原告金波公司、被告泰瑞海铭公司签订了《建设工程勘察合同（二）》，约定被告的H2、H3新建仓库振冲桩地基处理工程由原告施工，工程总造价295000元，工期从2010年8月18日开工至2010年8月30日完工。合同生效后原告5天内进入施工现场，被告支付100000元前期工程款，若被告不按时支付工程款，每拖延一天按工程总造价的千分之三向原告支付违约金。合同生效后，原告按约定进入工地施工。2011年11月1日，原、被告签订一份对账单，双方确认本工程总造价为295000元，截止到2011年10月28日被告已支付给原告工程款120000元，尚欠175000元。原告称工程已交付使用，被告称没有接收工程。原告未提供案涉工程已通过验收并交付被告使用的证据。本案审理过程中，被告申请对原告出具的地基处理工程设计图纸以及实际施工过程是否符合主体工程施工图的要求，是否存在遗漏或错误，案涉工程的复合地基承载力是否符合标准进行鉴定，并要求如有质量问题，出具完善方案，原审法院委托本院司法技术处对案涉工程进行了鉴定，结论为：一、金波公司设计的《H2、H3库房振冲桩平面布置图》中振冲桩布置方式，不满足大连市化工设计院有限公司设计的《H2、H3库房基础布置图》说明1、2的要求。亦不满足《建筑地基处理技术规范》第7.2.1条和第7.2.2条要求。二、根据大连市化工设计院有限公司设计的《H2、H3库房基础布置图》说明3，实测H2库房碎石垫层厚度50Omm，满足设计要求；实测碎石垫层宽度530Omm，满足设计要求。实测H3库房碎石垫层厚度500mm，满足设计要求；实测碎石垫层宽度4600mm，满足设计要求。碎石层所在高程基本符合设�要求。三、在H2库房现场勘查中，其查勘六个振冲桩点位，有三个点未见振冲桩，占抽查数量的50%；在H3库房现场查勘中，有两个振冲桩长度不符合《H2、H3库房振冲桩平面布置图》的设计要求，占抽查数量的40%，该两栋库房经振冲处理的软土地基，抽样合格率仅为60%，不符合建筑工程质量验收要求。四、H2库房（E）-（10）（11）轴点位，（E）-（1／15）轴点位，（E）-（20）轴点位置未见振冲桩。不符合大连化工设计院有限公司出具的《H2、H3库房基础布置图》和金波土木工程有限公司设计的《H2、H3库房振冲桩平面布置图》的设计要求，每栋建筑的（1／5）轴、（10）（11）轴、（1／15）轴，漏打24根振冲桩，占设计总数20%。五、根据上述四条，该振冲处理的软土地基，达不到合格的浅基础使用要求。
经查，2011年3月，大连泰瑞光伏科技有限公司更名为大连泰瑞海铭石油化学有限公司。
2010年8月20日，泰瑞海铭公司与瓦房店市炮台建筑有限公司签订一份协议，协议书中工程内容为H2／H3库房基础碎石碾压工程，开工日期2010年9月1日，竣工日期2010年9月11日，共发生工程款360000元。泰瑞海铭公司并未通知金波公司，金波公司对该项工程的真实性有异议，泰瑞海铭公司提供的工程对账单中有多处与案涉工程无关的内容。泰瑞海铭公司未提供100000元损失的证据。
大连市中山区人民法院一审认为，原、被告签订的《建设工程勘察合同（二）》是双方当事人真实意思表示，并未违反法律强制性规定，应为合法有效。双方均应当遵照执行。大连市建筑开发研究设计院股份有限公司（以下简称“建科院”）出具的建筑工程鉴定报告符合法律规定，原审法院予以采信。根据鉴定意见，本诉原告的施工内容不能全部满足设计要求，故其要求支付剩余工程款的请求于法无据，法院不予支持。因反诉被告的部分施工内容已基本符合设计要求，因此，反诉原告要求反诉被告返还已付工程款的请求，法院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告承担碎石垫场损失一节，因该项施工未通知反诉被告，且无充分证据证明该施工的真实性与合理性，故对反诉原告的该项主张不予支持。关于反诉原告所主张的100000元损失一节，因无事实及法律依据，法院不予支持。据此判决：一、驳回原告（反诉被告）大连经济技术开发区金波土木工程有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告（本诉被告）大连泰瑞海铭石油化学有限公司的诉讼请求；本诉诉讼费37090元（含鉴定费30000元），由原告（反诉被告）负担22090元，被告（反诉原告）负担150OO元；反诉诉讼费2150元，由反诉原告负担。
宣判�，金波公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，改判支持其在原审的诉讼请求。主要上诉理由为原审法院采信建科院出具的鉴定报告，认定金波公司施工的振冲桩地基处理工程质量不合格，从而驳回金波公司的诉讼请求是错误的。主要表现以下几点：1.案涉工程并非多层和高层建筑，依据《建筑地基处理技术规范》（JGJ79-2002）第7.2.1条之规定，可以不在基础外缘扩大1-2排桩；2.建科院报告中提到没有振冲桩与施工时每根桩业主跟踪记录不符，其少桩的结论是错误的；3.建科院不能证明其有相关的检测资质，鉴定报告所依据的鉴定资料不齐备，鉴定方法错误，《建筑地基处理技术规范》第7.4.4条规定处理后的地基竣工验收，承载力检验应该采用复合地基载荷实验，而本案中鉴定机构使用的是触探法，该方法仅能适用于施工过程中，无法对复合地基的承载力进行检测；4.建科院出具的鉴定报告与泰瑞海铭公司委托的第三方大连天合建筑工程质量检测有限公司（以下简称“天合公司”）的工程质量检测报告相矛盾，该报告中所使用的检测方法符合规范要求，并且建科院对案涉工程复合地基承载力是否符合标准要求是没有作出结论的。
泰瑞海铭公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，改判支持其在一审的反诉请求。主要上诉理由如下：1.诉讼中经建科院鉴定，金波公司施工的振冲桩处理的软土地基达不到合格的浅基础使用要求，泰瑞海铭公司依据合同所支付的工程款120000元及垫付的电费9000元金波公司应予返还；2.金波公司施工的浅基础达不到合格的使用要求，构成根本违约，应当赔偿泰瑞海铭公司的各项损失，包括碎石垫层损失363468元和其他损失100000元。
本院二审查明的事实与一审�院认定的事实一致。
本院二审认为，上诉人金波公司与泰瑞海铭公司签订的《建设工程勘察合同（二）》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，应为有效。双方均应依约履行。金波公司作为施工方，应当按照建设方的设计要求、合同约定的标准及基础工程建筑的规范标准对其施工的工程质量负责。在原审诉讼中，经建科院的鉴定，金波公司所施工的振冲桩地基处理的软土地基工程，达不到合格的浅基础使用要求，鉴定部门在原审庭审中答复现案涉工程可以进行修复，因此，金波公司在案涉工程未经修复且验收合格之前，无权向泰瑞海铭公司主张剩余工程款。原审法院驳回金波公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。
关于上诉人金波公司提出建科院的鉴定意见依据的鉴定标准、鉴定方法错�，其得出的鉴定意见也是错误，原审法院不应采信该证据一节，本院认为，建科院所出具的鉴定意见主要是从金波公司施工所依据的《H2、H3库房振冲桩平面布置图》是否符合建设方的《H2、H3库房基础布置图》的设计要求及是否符合建筑工程质量验收要求的角度分析认定的，这完全复合《建设工程质量管理条例》第二十八条“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料”之规定。金波公司在对案涉的振冲桩布置设计时明显未按照泰瑞海铭公司的设计要求进行设计，对此，金波司不持异议，经鉴定部门现场勘查有少桩和漏桩现象，抽样合格率仅为60%，不仅不符合泰瑞海铭公司的设计要求，也不符其自身的设计要求及建筑工程质量验收要求，从而导致振冲处理的软土地基达不到合格的浅基础使用要求，故原审法院采�鉴定意见正确，本院应予确认。上诉人该上诉意见无法律依据，本院不予支持。
上诉人泰瑞海铭公司反诉要求金波公司返还已付工程款一节，泰瑞海铭公司只有在金波公司对案涉工程进行修复后仍然达不到合格要求的情况下，其才有权要求返还已付工程款，且泰瑞海铭公司对金波公司设计的《H2、H3库房振冲桩平面布置图》亦有失查之责，原审法院在案涉工程未修复的情况下，驳回泰瑞海铭公司的该项反诉请求正确，本院应予维持。上诉人其他反诉请求证据不足，不应得到法院的支持，原审法院驳回其他反诉请求正确，本院亦应维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此判决：驳回上诉，维持原判。
金波公司申请再审，请求撤销本院（2014）大民二终字第92号民事判决和大连市中山区人民法院（2012）中民初字第1264�民事判决的第一项；判令被申请人向申请再审人支付工程款166000元及因迟延支付应当承担的违约金220000元，直至付清工程款前的全部违约金。主要理由：1.建科院原审期间出具的鉴定意见采用的鉴定方法有误，且未对案涉工程处理后的独立基础下复合地基承载力是否低于180Kpa作出鉴定，不能作为证据使用。2.案涉工程已交付使用，已经由有资质的第三方鉴定机构检测工程质量合格，可以佐证案涉工程不存在质量问题。3.原审判决程序违法，剥夺了申请再审人申请重新鉴定的权利。4.原审判决认定申请再审人未按被申请人的设计要求进行施工是错误的，申请再审人是按照被申请人的设计要求进行的设计施工。5.原审判决适用《建筑工程质量管理条例》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条系适用法律错误。6.被申请人应支付所欠的工程款并承担违约责任。
被申请人泰瑞海铭公司请求驳回申请再审人的再审请求，维持原审判决。主要理由：1.原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，鉴定报告采用的鉴定方法及鉴定意见正确。2.案涉建筑工程质量是否合格，应当以法院委托的司法鉴定机构现场检测的结果和鉴定意见为准，其他机构是否出具过相应检测报告以及检测报告的结果如何，均不构成判断鉴定意见是否正确以及案涉工程是否合格的依据。3.案涉工程是地基工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，申请再审人应当承担修复责任，直至验收合格，否则无权请求支付工程款。4.案涉工程经鉴定质量不合格，且至今未修复并通过竣工验收合格，答辩人有权拒绝支付剩余工程款。
本院再审查明的事实与原二审认定的事实一致。
本院再�认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、建科院出具的鉴定意见是否应当采信；二、被申请人泰瑞海铭公司是否应当向申请再审人金波公司支付剩余工程款及违约金。
关于争议焦点一，本院认为，申请再审人金波公司主张建科院原审期间出具的鉴定意见有误的依据不足，且未能提供新证据推翻作为证据使用的司法鉴定意见，故该鉴定意见应予采信。理由如下：1、申请再审人金波公司主张该鉴定意见采用触探法检验系采用鉴定方法错误，应采用复合地基静载荷试验的鉴定方法。根据《建筑地基处理技术规范》（JGJ79-2002）7.4.4“振冲处理后的地基竣工验收时，承载力检验应采用复合地基载荷试验”的规定，复合地基载荷试验应当应用于地基竣工验收之时，而非建筑工程施工质量检验应采用的鉴定方法，申请再审人主张建科院原审出具的鉴定意见的鉴定方法有误的意见依据不足，本院不予支持。2、《建设工程质量管理条例》第二十八条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料”。根据此规定，案涉工程作为地基基础建筑工程，不仅应满足合同双方约定的技术标准，还应符合建筑工程总体工程设计图纸和施工技术标准。本案中，经建科院鉴定，申请再审人金波公司设计的《H2、H3库房振冲桩平面布置图》中振冲桩布置方式，既不满足大连市化工设计院有限公司设计的《H2、H3库房基础布置图》的要求，亦不满足《建筑地基处理技术规范》要求，且存在少桩和漏桩现象，导致该振冲处理的软土地基达不到合格的浅基础使用要求。对此，建科院已经出具了明确意见。申请再审人金波公司以鉴定意见未对是否符合合同约定技术标准主张鉴定意见不应采信的再审理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，申请再审人金波公司与被申请人泰瑞海铭公司签订的《建设工程勘察合同（二）》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，应为有效。双方均应依约履行。该《建设工程勘察合同（二）》6.2.1约定“承包人按本合同规定的内容、时间、数量向发包人交付报告、成果、文件，并对其质量负责”，6.2.2约定“承包人对报告、成果、文件出现的遗漏或错误负责修改补充；由于承包人的遗漏、错误造成工程质量事故，除应负法律责任和负责采取补救措施外，应减收或免收直接受损部分的岩土工程费。”本案中，关于案涉工程质量，建科院已经出具鉴定意见，应以该鉴定意见为准，申请再审人金波公司以案涉工程已交付使用并由第三方进行检测为由主张案涉工程质�合格的再审理由，无法律依据，本院不予支持。申请再审人金波公司作为承包人，应当按照合同约定对案涉工程进行修复，在未经修复之前且验收合格之前，其无权向泰瑞海铭公司主张剩余工程款。因此，申请再审人金波公司主张被申请人泰瑞海铭公司应支付所欠的工程款并承担违约责任的再审理由不成立，本院不予支持。
关于申请再审人金波公司主张原审判决程序违法，剥夺了申请再审人申请重新鉴定的权利的再审理由。原一审期间，针对申请再审人金波公司的鉴定异议，建科院已作出答复，同意由申请再审人金波公司自行在《建筑工程鉴定报告》中提到的未见振冲桩区域找出其施工的振冲桩进行补充鉴定。但因申请再审人金波公司未提供打桩点致补充鉴定未能进行，故申请再审人主张原审判决剥夺其重新鉴定的权利的再审理由，无事实依据，本院不予支持。
关于申请再审人金波公司主张原审判决认定其未按被申请人的设计要求进行施工是错误的，申请再审人是按照被申请人的设计要求进行的设计施工的再审理由。本院认为，经建科院出具的鉴定意见证实金波公司设计的《H2、H3库房振冲桩平面布置图》中振冲桩布置方式，不满足大连市化工设计院有限公司设计的《H2、H3库房基础布置图》说明1、2的要求。申请再审人金波公司的该再审理由，无事实依据，本院不予支持。
关于申请再审人金波公司主张原审判决适用《建筑工程质量管理条例》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条系适用法律错误的再审理由，无法律依据，本院不予支持。
综上，申请再审人金波公司的再审理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2014）大民二终字第92号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振喜
审 判 员 张 钱
代理审判员 王 雍
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 宋晓娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定�销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。