山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第253号
上诉人（原审原告）济南众汇物业有限公司，住所地济南市。
法定代表人魏建芳，总经理。
委托代理人刘锋，山东琴岛（济南）律师事务所律师。
委托代理人陈克平，山东琴岛（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘军，女，生于1964年4月15日，汉族，原济南众汇物业有限公司职工，住济南市。
委托代理人闵小辉，山东千舜律师事务所律师。
委托代理人杨志刚，山东千舜律师事务所律师。
上诉人济南众汇物业有限公司（以下简称众汇公司）因与上诉人刘军工伤保险待遇纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2011）市民初字第2483号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年5月20日公开开庭审理了本案，上诉人众汇公司委托代理人陈克平，上诉人刘军委托代理人闵小辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：刘军系中国重汽集团济南物业有限公司的内退职工，其社会保险费由该单位统一代扣代缴，众汇公司没有为刘军缴纳社会保险费。双方于2005年1月1日、2008年4月1日两次签订书面的劳动合同，第二次劳动合同期限自2008年4月1日起至2011年3月31日止。2009年2月18日，刘军在工作时受伤。2009年7月31日，济南市劳动和社会保障局作出了No.G2009070013号工伤认定书，认定刘军为工伤。众汇公司不服该认定并提起行政诉讼，原审法院于2011年3月17日作出（2009）市行初字第119号行政判决，驳回了众汇公司撤销工伤认定书的诉讼请求。众汇公司不服该行政判决并提出上诉，济南市中级人民法院于2011年6月2日作出（2011）济行终字第77号行政判决，驳回上诉，维持原判。2011年8月11日，刘军向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决刘军与众汇公司解除劳动关系；2、裁决众汇公司向刘军支付一次性伤残补助金11220元、一次性工伤医疗补助金36288元和一次性伤残就业补助金51840元；3、裁决众汇公司向刘军支付医疗费30794.2元、护理费16605元及住院伙食补助费4560元；4、裁决众汇公司支付拖欠的2009年5月至2011年8月期间的工资27540元及加班费516元；5、裁决众汇公司支付经济补偿金7650元及其他损失57.5元。该仲裁委于2011年10月14日作出济市中劳人仲裁字（2011）76号裁决书，裁决：1、刘军与众汇公司解除劳动关系。2、众汇公司向刘军支付一次性伤残补助金10200元、一次性工伤医疗补助金36288元及一次性伤残就业补助金51840元。3、众汇公司向刘军支付医疗费7232元。4、众汇公司向刘军支付停工留薪期工资10200元及生活费8484元。5、众汇公司向刘军支付住院伙食补助费1428元。6、驳回刘军的其他仲裁请求。众汇公司不服该裁决，在法定期限内诉至法院。在本案审理过程中，众汇公司对刘军住院天数及住院费用支出的合理性申请鉴定，经原审法院委托，山东海右司法鉴定所于2012年1月16日出具了山东海右司鉴（2011）临鉴字第269号鉴定意见书，结论为：住院天数及费用支出合理。2012年11月8日，济南市劳动能力鉴定委员会作出编号为201210097的劳动能力鉴定结论通知书，其根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB／T16180－2006），经鉴定确认刘军属拾级伤残，无生活自理障碍。刘军受伤后于2009年2月20日至2009年3月24日在山东中医药大学附属医院住院治疗，住院32天，医疗费已由原告实际支付；于2009年3月24日至2009年7月21日在山东中医药大学第二附属医院住院治疗，住院119天，产生医疗费30290.01元，众汇公司实际支付住院押金17000元、现金5000元，并预支给被告营养费2000元。刘军为配合劳动能力鉴定在山东省交通医院支出了检查费用450元。诉讼中，因刘军要求，经原审法院协调，众汇公司又支付刘军现金1万元。刘军每月工资1020元，刘军为众汇公司提供劳动至2009年2月18日，众汇公司向刘军支付工资至2009年4月。双方均认可停工留薪期截止2009年9月8日。2010年2月10日，众汇公司通过特快专递邮件向刘军送达了从事劳务通知，要求刘军接到通知后三日内到众汇公司上班，否则按自动辞职处理。另济南市2010年度职工月平均工资为2592元。2008年1月1日至2010年4月30日，济南市市内五区最低工资标准为每月760元；2010年5月1日至2011年2月28日，济南市市内五区最低工资标准为每月920元；自2011年3月1日起，济南市市内五区最低工资标准调整为每月1100元。
原审法院认为：劳动和社会保障部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见第一条规定：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任”。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因众汇公司没有为刘军参加工伤保险，故应依法承担相应责任。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条规定，应以解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的具体标准为十级4个月，一次性伤残就业补助金的具体标准为十级8个月。虽然众汇公司通过特快专递邮件向刘军送达了要求上班的通知，但刘军未按时到单位上班众汇公司也未作出处理，故对于众汇公司主张双方已解除劳动合同，不予认定。因第二次劳动合同期限自2008年4月1日起至2011年3月31日止，故认定双方劳动合同于2011年3月31日期满终止；对于刘军要求解除劳动合同的主张，亦不予采纳。根据上述规定，众汇公司应当支付刘军一次性伤残补助金7140元（1020元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金10368元（2592元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金20736元（2592元／月×8个月），原审法院予以确认。
因众汇公司没有为刘军缴纳医疗保险费，致使刘军无法享受医疗保险待遇，故众汇公司应为刘军报销医疗费；对于众汇公司已支付的医疗费，应当予以扣除；经计算为8290元（30290.01－22000），予以确认。对于刘军支出的劳动能力鉴定检查费用450元，众汇公司应当支付给刘军。根据劳动能力鉴定结论通知书载明的内容，刘军无生活自理障碍，故对于刘军主张的护理费，不予支持。刘军两次住院共计151天，根据工伤保险条例的相关规定，众汇公司应支付给刘军住院伙食补助费4530元（151天×30元／天），予以确认；但对于众汇公司预支的2000元营养费应予以抵扣。因双方均认可停工留薪期截止2009年9月8日，且众汇公司已经向刘军支付工资至2009年4月份，故众汇公司应当支付刘军2009年5月至9月8日的停工留薪期工资4361.40元（1020×4＋1020÷21.75×6）及2009年9月9日至2011年3月31日的生活费11324.10元［（760÷30×22＋760×7＋920×10＋1100）×70%］，予以确认。对于刘军主张的2009年元旦和春节的加班费，因未能提供充分有效的证据证实加班事实的存在，故不予支持。
《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”因刘军要求众汇公司支付解除劳动合同经济补偿不符合上述法律规定，故不予支持。对于刘军主张的其他损失57.5元，不属于工伤保险待遇项目，故不予支持。另外，对于众汇公司在诉讼中支付给刘军的现金1万元，可在判决履行时予以折抵。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及其他有关劳动法规政策之规定，判决：一、原告济南众汇物业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘军一次性伤残补助金7140元。二、原告济南众汇物业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘军一次性工伤医疗补助金10368元。三、原告济南众汇物业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘军一次性伤残就业补助金20736元。四、原告济南众汇物业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘军医疗费8290元。五、原告济南众汇物业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘军劳动能力鉴定检查费用450元。六、原告济南众汇物业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘军住院伙食补助费2530元。七、原告济南众汇物业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘军2009年5月至2009年9月8日的停工留薪期工资4361.40元。八、原告济南众汇物业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘军2009年9月9日至2011年3月31日期间的生活费11324.10元。（对于原告在本次诉讼中支付的现金1万元，可在履行判决时予以折抵。）九、驳回原告济南众汇物业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告济南众汇物业有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人众汇公司不服原审判决上诉称：原审法院判决上诉人向刘军支付生活费错误。其停工留薪期限截止至2009年9月8日，上诉人通知刘军回单位上班，刘军一直没来单位上班，由于刘军自身原因未到单位上班，其不具备要求单位向其支付生活费的条件，其次，刘军要求支付生活费的诉讼请求已过申诉时效。请二审法院依法改判。
上诉人刘军不服原审判决上诉称：一、一审法院违反法定程序，对上诉人伤残等级进行鉴定。济南市劳动能力鉴定委员会违法作出编号为201210097号劳动能力鉴定结论通知书，严重侵犯了上诉人的权利。上诉人的工伤已经过济南市劳动能力鉴定委员会的鉴定和山东省劳动能力鉴定委员会的再次鉴定，并在一审审理过程中进行了复查鉴定，最终结论为八级伤残，原审法院违反法定程序，再次委托济南市劳动能力鉴定委员会重新对上诉人的劳动能力进行鉴定，对上诉人作出了十级伤残的鉴定结论，原审法院以此为依据判定了上诉人的工伤待遇。侵犯了上诉人的合法权益。二、上诉人所主张的护理费为住院期间的护理费，根据上诉人与汇众公司所签协议，汇众公司应当支付。三、原审法院不应在住院伙食补助中扣减营养费。四、上诉人所主张经济补偿金符合法律规定。综上，原审判决错误，请二审法院依法改判。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
另，原审中，众汇公司提出对刘军的工伤进行复鉴，2012年2月13日，原审法院委托济南市劳动能力鉴定委员会对刘军的劳动能力伤残等级进行重新鉴定，2012年3月1日，济南市劳动能力鉴定委员会向济南市市中区人民法院出具劳动能力鉴定结论通知书，确认刘军属八级伤残。众汇公司不服，提出刘军的左膝半月板损伤与其工伤无因果关系，不应作为认定伤残等级的依据，并申请对刘军的工伤与其左膝半月板损伤之间的因果关系进行鉴定。2012年4月23日，原审法院委托山东银丰司法鉴定所对刘军的左膝半月板损伤与工伤之间有无因果关系进行鉴定。2012年6月14日，山东银丰司法鉴定所出具鉴定结论，认定刘军病历中所记载的“左膝半月板损伤”与2009年2月18日的摔伤存在因果关系的依据不足。刘军对该鉴定结论不予认可。众汇公司要求对刘军的劳动能力伤残等级重新鉴定，2012年8月24日，原审法院再次委托济南市劳动能力鉴定委员会对刘军的劳动能力伤残等级进行重新鉴定，2012年11月8日，济南市劳动能力鉴定委员会向济南市市中区人民法院出具劳动能力鉴定结论通知书，确认刘军属十级伤残。
本院认为，本案的争议焦点为：一、众汇公司是否应向刘军支付生活费；二、刘军是否应按十级伤残享受工伤待遇；三、众汇公司是否应向刘军支付护理费及营养费；四、众汇公司是否应向刘军支付经济补偿金。
关于焦点一，众汇公司主张在刘军停工留薪期满后通知刘军回单位上班，刘军接到通知后没有回单位上班，因此已与刘军解除劳动关系，不应向其支付生活费，且刘军向众汇公司主张生活费已超过仲裁时效。刘军对众汇公司的主张不予认可。本院认为，虽然众汇公司向刘军送达了从事劳动通知书，但众汇公司未对刘军没有回单位上班的行为作出处理，因此不能认定众汇公司与刘军解除了劳动关系，且众汇公司在原审未提出时效的抗辩，本院对众汇公司的上诉理由，不予支持。
关于焦点二，本院认为，国务院《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可申请劳动能力复查鉴定。众汇公司在原审中提出对刘军的工伤进行复鉴，符合以上规定，原审法院因此委托劳动行政部门进行鉴定并无不当。众汇公司提出刘军的左膝半月板损伤与工伤无因果关系，并提出司法鉴定申请，原审法院根据众汇公司的申请，委托鉴定机构对此进行了司法鉴定，结论是刘军的左膝半月板损伤与摔伤无因果关系，众汇公司因此再次提出对工伤进行鉴定，结论为十级伤残。原审法院在审理过程中进行的数次鉴定均依据一方当事人的申请。刘军主张原审法院的鉴定程序违反法律法规的规定，缺乏依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。刘军的工伤待遇包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金根据上述规定，在劳动关系终止或解除时支付，一次性伤残补助金应在作出工伤认定并作出劳动能力鉴定结论时向劳动者支付。山东省劳动能力鉴定委员会在2009年12月7日出具的劳动能力鉴定结论通知书认定的伤残等级为八级，该鉴定结论为最终结论，众汇公司应以该结论为依据支付刘军一次性伤残补助金。刘军在2009年被鉴定为工伤时，众汇公司未向其支付一次性伤残补助金，现刘军起诉向众汇公司主张该费用，众汇公司应按八级伤残的标准予以支付，原审法院按十级伤残标准认定一次性伤残补助金错误，应予纠正，众汇公司应向刘军支付一次性伤残补助金11220元（1020元／月×11个月）。
关于焦点三，本院认为，刘军与众汇公司于2009年2月18日签订协议约定，众汇公司应向刘军支付护理费、营养费，如众汇公司履行支付义务，刘军同意不做工伤认定，不要求相关相关的工伤事故赔偿。现刘军已申请工伤认定并起诉主张工伤待遇，双方于2009年2月18日签订的协议已无需履行，刘军依据该协议主张护理费、营养费，本院不予支持。
关于焦点四，本院认为，《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”刘军与众汇公司第二次劳动合同期限自2008年4月1日起至2011年3月31日止，到期后双方未再续签劳动合同，刘军亦未到众汇公司工作，故认定众汇公司、刘军劳动合同于2011年3月31日期满终止；按照以上规定，众汇公司应向刘军支付经济补偿金7150元（1100元／月×6.5个月）。
综上所述，众汇公司上诉理由不能成立，本院不予支持。刘军部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、国务院《工伤保险条例》第二十八条、三十条、第三十七条及其他有关劳动法规政策之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定之规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2011）市民初字第2483号民事判决的第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项及诉讼费负担部分；
二、撤销济南市市中区人民法院（2011）市民初字第2483号民事判决的第一项、第九项；
三、上诉人济南众汇物业有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人刘军支付一次性伤残补助金11220元；
四、上诉人济南众汇物业有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人刘军支付经济补偿金7150元；
五、驳回上诉人济南众汇物业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人济南众汇物业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙红岩
审判员 黄 力
审判员 曾 力
二〇一三年十一月二日
书记员 张垣熙