贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终1057号
上诉人（原审被告）：湖南望新建设集团股份有限公司，住址：湖南省长沙经济技术开发。
法定代表人：郭卫峰，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）：李邦海,男,水族,1974年9月11日生，贵州省三都县人，住三都县。
原审被告：魏天云,男,汉族,1975年2月16日生，四川省巴中市人，住四川省成都市武侯区。
上诉人湖南望新建设集团股份有限公司(以下简称：望新公司)因与被上诉人李邦海、原审被告魏天云建设工程分包合同纠纷一案，不服荔波县人民法院（2017）黔2722民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭庭进行了审理。本案现已审理终结。
望新公司上诉请求：1、依法撤销贵州省荔波县人民法院(2017)黔2722民初8号民事判决，改判驳回李邦海的全部诉讼请求；2、判令李邦海承担本案全部诉讼费用。主要上诉理由：一、一审法院认定魏天云构成表见代理或职务行为有误，其行为并不符合表见代理或职务行为的构成要件。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中，魏天云未与望新公司之间存在劳动合同关系或行政隶属关系，魏天云的行为不构成职务行为。根据被上诉人提供的证据，没有证据证明魏天云与李邦海签订合同时出具了有效书面授权委托，即魏天云不具备能够代理望新公司的权利外观；且其加盖的项目部印章系其私刻（魏天云在一审中已承认系其私刻，未得到望新公司的许可），李邦海应对该印章的真伪、魏天云的主体身份、有无书面有效授权等向望新公司调查核实真伪而未进行核实，证明李邦海并未尽到合理注意义务。另外，周六刚与望新公司也没有行政隶属或委托关系。该合同的履行，包括付款、验收等都是由魏天云来实施的，证明李邦海在合同履行等过程中，始终只向魏天云履行合同义务，而望新公司及项目部自始至终均未参与。再有，魏天云所写的欠条是魏天云以个人名义向李邦海出具的，望新公司毫不知情，该欠条也没有得到望新公司的确认，也印证了互相履行合同权利义务的主体是李邦海和魏天云之间，证明李邦海在主观上并不符合善意无过失的要件。故一审法院适用法律错误。二、一审法院认定事实错误，望新公司不是本案合同的相对方，不应承担责任。2014年4月16日，望新公司与原建设单位荔波县城市建设投资有限公司（以下简称“城投公司”）签订了《荔波县兰鼎山生态旅游景区项目施工合同》，约定兰鼎山生态旅游景区项目由望新公司任项目负责人承包管理。后因城投公司在此之前对该项目投资不足及公司重组，荔波县人民政府与城投公司于2014年11月28日协商一致由贵州赐盛源投资有限公司承接该项目。2015年1月13日，荔波县人民政府与贵州赐盛源投资有限公司正式签订《荔波县兰鼎山生态旅游开发建设项目合作协议书》，一致同意该项目由贵州赐盛源投资有限公司承接（该公司指定其子公司荔波县金鼎旅游开发有限公司作为实施主体）。2015年1月13日，原施工合同终止后，望新公司便退出了工程建设，随后望新公司与金鼎公司在谈判中未能达成一致，双方未签订新的施工合同。自李邦海签订合同到进行基础孔桩工程建设，望新公司都不是项目的施工主体，更不是分包合同的相对人，双方都没有向对方履行过合同义务。一审法院完全忽视望新公司不是施工总承包主体这一必要条件，而直接认定望新公司是合同的相对人，应当承担支付责任，是明显错误的。
李邦海、魏天云二审未作答辩。
李邦海向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款183149元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月16日被告望新公司与荔波县城市建设投资有限公司签订《荔波县兰鼎山生态旅游景区项目施工合同（合同号：20140416）》后，被告望新公司将涉案项目工程交由项目经理魏天云具体负责施工。实际上被告魏天云不是被告望新公司的职工，只是以项目部经理之名挂靠望新公司，以望新公司的名义承揽涉案项目工程建设。2015年4月24日被告魏天云以被告望新公司兰鼎山项目部的名义与原告李邦海签订《人工挖孔桩基础分包合同》，原告李邦海按合同的约定完成工程量后，被告魏天云于2016年1月22日向原告李邦海出具欠条，欠条内容为“今欠孔桩￥183419（壹拾捌万叁仟肆佰壹拾玖元），3月底付”，欠条确认了欠款金额和付款的时间，逾期未向原告李邦海支付工程款。
一审法院认为：被告魏天云以被告望新公司兰鼎山项目部的名义与原告李邦海签订《人工挖孔桩基础分包合同》之前，被告魏天云就以涉案项目经理部经理的名义挂靠被告望新公司，具体负责涉案项目工程施工，据此，原告李邦海有充分的理由相信被告魏天云代表被告望新公司从事经营行为。原告李邦海按分包合同的约定完成工程量后，被告魏天云向原告李邦海出具欠条，确认了欠款金额和付款时间。被告魏天云向原告李邦海出具欠条的行为，应视为被告魏天云代表被告望新公司对涉案工程及工程款进行了验收和结算。原告李邦海在与被告魏天云的经济往来中，原告李邦海作为相对人是善意的，且无过错。为此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，被告魏天云的行为构成表见代理，其与原告李邦海签订分包合同、出具欠条的行为构成职务行为。被告魏天云作为不具有从事建筑活动主体资格的自然人，挂靠被告望新公司承揽涉案工程建设，并以其名义对外实施的民事行为，依法应由被挂靠企业承担民事责任。被告望新公司、被告魏天云提出公司已于2015年1月13日退出涉案项目工程建设，被告魏天云与原告李邦海签订分包合同以及向原告李邦海出具欠条系其个人行为与公司无关的抗辩意见，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决:被告湖南望新建设集团股份有限公司在本判决生效后十日内向原告李邦海支付工程款183419元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3962元，由被告湖南望新建设集团股份有限公司承担。
二审中，当事人未提交新证据。经审理，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
归纳本案二审争议焦点为：魏天云的行为是否构成表见代理，望新公司是否应当承担民事责任。
本院认为，2014年4月16日，魏天云作为望新公司的委托代理人与荔波县城市建设投资有限公司签订了《荔波县兰鼎山生态旅游景区项目施工合同》，随后望新公司将涉案项目工程交由项目经理魏天云具体负责施工。虽然望新公司后来退出了该工程建设，但其未向社会予以公示终止魏天云的代理权限，致使魏天云仍以望新公司的名义与荔波县金鼎旅游开发有限公司签订《荔波县兰鼎山生态旅游景区项目施工合同》，并组织施工。2015年4月24日，魏天云又以望新公司兰鼎山项目部的名义与李邦海签订《人工挖孔桩基础分包合同》。李邦海作为一名普通民工，其并不具有鉴定魏天云使用望新公司印章真伪的能力，有无书面有效授权等也不是李邦海所能承担的义务，故其有理由相信魏天云的行为是代表望新公司从事建设工程施工，其签订合同行为是善意的，不存在过错。李邦海按约完成工程量后，其有权主张工程款，故一审法院认定魏天云以望新公司名义对外实施的民事行为构成表见代理，望新公司应当承担民事责任，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定。望新公司对魏天云的不当行为给公司造成的损失，可向魏天云主张权利。
综上所述，湖南望新建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3692元，由上诉人湖南望新建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆育义
审判员 张莲昌
审判员 王 军
二〇一七年七月三十一日
书记员 王 玮