河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑一终字第00188号
原公诉机关河南省南召县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某某，（曾用名孙三）男，1976年9月5日生，汉族，小学文化，农民，住南召县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年4月20日被南召县公安局刑事拘留，于2014年4月25日经南召县人民检察院批准逮捕，次日由南召县公安局执行逮捕。现押于南召县看守所。
辩护人姜玉楷，河南三星通正律师事务所律师。
原审被告人曹某，男，1982年3月24日生，汉族，初中文化，农民，住南召县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年4月20日被南召县公安局刑事拘留，于2014年4月25日经南召县人民检察院批准逮捕，次日由南召县公安局执行逮捕。现押于南召县看守所。
原审被告人赵保拴，男，1970年11月12日生，汉族，小学文化，农民，住南召县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年4月20日被南召县公安局刑事拘留，于2014年4月25日经南召县人民检察院批准逮捕，次日由南召县公安局执行逮捕。现押于南召县看守所。
原审被告人席某甲，男，1964年12月6日生，汉族，小学文化，农民，住南召县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年4月20日被南召县公安局刑事拘留，于2014年4月25日经南召县人民检察院批准逮捕，次日由南召县公安局执行逮捕。现押于南召县看守所。
原审被告人席某乙，男，1962年6月20日生，汉族，小学文化，农民，住南召县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年4月20日被南召县公安局刑事拘留，于2014年4月25日经南召县人民检察院批准逮捕，次日由南召县公安局执行逮捕。现押于南召县看守所。
原审被告人茹某某，男，1977年5月19日生，汉族，小学文化，农民，住南召县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年4月23日被南召县公安局刑事拘留，于2014年4月30日经南召县人民检察院批准逮捕，同日由南召县公安局执行逮捕。现押于南召县看守所。
河南省南召县人民法院审理河南省南召县人民检察院指控原审被告人曹某、赵某甲、席某甲、席某乙、孙某某、茹某某犯盗窃罪一案，于二零一四年八月二十一日作出（2014）南召刑初字第154号刑事判决书。宣判后，上诉人（原审被告人）孙某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）孙某某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2014年1月29日，马春杰（另案处理）擅自组织被告人曹某、赵保拴、席某甲、席某乙、孙某某、茹某某等人到南召县宝天曼管理局北坡林区内，曹某、赵保拴、席某甲、席某乙、孙某某、茹某某等人明知马春杰系盗挖行为，仍帮助其盗挖流苏树（俗名扭筋树）一株，运至乔端镇土门村马排庄组河边柳树林中存放，后被宝天曼管理局工作人员查获。经西峡县林业部门鉴定：该株流苏树树龄为85年左右，价值35000元。
原判认定上述事实的证据如下：
1、书证：
（1）常住人口登记表
（2）宝天曼管理局移交材料及林业行政执法证
该证据证明：南召县宝天曼管理局林政稽查队接群众举报，在乔端镇土门村马排庄组柳树林内查到一棵被盗挖的扭筋树（流苏树）。赵某乙和张耀辉具有林业行政案件执法主体资格。
证明
该证据证明：乔端镇土门村东下组曹某等人所盗挖的流苏树（扭筋树）一株，原生长在河南伏牛山国家级自然保护区南召宝天曼管理局北坡林区9林班四小班（碾盘嘴）。
国有林地林权证
该证据证明：偷挖的扭筋树在国有林地范围之内。
收到条
该证据证明：2014年2月8日，南召县宝天曼管理局从南召县森林公安局领回扭筋树一棵。
2、证人证言
（1）证人赵某乙的证言
我现在在宝天曼管理局上班，任宝天曼管理局稽查队队长，主要负责查处涉及林业的违法行为，如果涉嫌犯罪移送你们森林公安局直属派出所处理。2014年阴历正月初三，当时有人给我举报说，有人在我们北坡林区挖了一棵扭筋树，现在这棵扭筋树在乔端镇土门存马排庄下面河滩的柳树林中放着，于是我喊着我们稽查队上的人就找到这棵扭筋树。后来我们又去北坡林区碾盘嘴找到了挖树的地方，把丢在挖树现场的树枝又拿到放树的地方，树枝和树对住了树茬，说明这棵扭筋树就是在我们宝天曼管理局北坡林区挖的树。后来，我们在放树现场问树木是谁的？乔端镇土门村东下组组长马春杰到跟前说树木是他的，是他在洛阳市嵩县白河乡掏7500元钱买的。我说，你说的是瞎话。你这树是在我们宝天曼管理局北坡林区碾盘嘴挖下来的，树茬都对住了，你找谁挖的，给你干的活我们都知道。后来，马春杰承认树是从北坡碾盘嘴挖下来的。我们稽查队对马春杰和几个挖树的人问的有材料，材料已经移交给你们了。这棵扭筋树胸径45公分，树高不带冠3.9米。这棵树就长在我们宝天曼管理局所有范围之内，我们有林权证和协议为凭证。马春杰在挖这棵树时没有经过我们宝天曼管理局同意，是偷挖的，没有任何手续。
（2）证人刘某某的证言
2014年元月28日晚上，马春杰给我打电话说，让我上北坡碾盘嘴，有棵扭筋树招呼挖，再找点人，每天每人200元。于是，29日上午我一个人步行到的碾盘嘴，到的时候已经有五六个人在干活了，树枝已经截掉了。接着我们就开始干活。到10点多，树就挖倒了，然后开始挪，到能装车的地方有三四百米远，到下午五六点的时，也没有挪到车前，于是就回家了。30日下午吃过午饭又去挪到车前，到五六点装车，是毛德申的三轮车，装完车我就步行回家了。说是把树拉到干河的柳树林里了。当时干活的还有赵某甲、孙某某、姓席的两三个人，名字我也叫不上来。当时挖的时候马春杰一直都在现场。这棵扭筋树老辈子人说碾盘嘴的地方是俺们土门存东下组的地方，但是宝天曼管理局说碾盘嘴这地方包括树木都是管理局所有，是保护区的地方，而且管理局的护林员一直都在哪里护林，说是国有林。一直以来也没有人去找乔端林场（即是宝天曼管理局）去说这个事，也没有打过官司。
（3）证人毛某某的证言
2014年元月29日上午，马春杰找我说，北坡有棵牛筋树，让我招呼挖，并说好挖一天二百元，说好后我就和马春杰开着我的小三轮上坡了，到坡上看到来挖树的还有七个人，这七个人是谁是哪的，我不知道，带马春杰我们一共九个人，在北坡干了两天，第一天把树就挖出来了，第二天马春杰让用我的三轮车拉下来，并说另外付我运费一百五十元。挖的时候用的撅头，手锯，铁锹，并用倒连抬起来装的车，到马排庄河下边的柳树林时用三轮车自卸下来的。当时在场的就我，马春杰，还有另外一个人我不认识，是马春杰一个人来找我的，另外他有没有合伙人我不知道。马春杰说是他们队里的树，他具体买没买我不知道，我也没问过。
（4）证人安某某的证言
韩某某给我打电话说，让找几个人去土门村到坡上抬树疙瘩哩，一天200元钱。后来我就找了我们组里的席大甫、席黑娃、康二娃和茹某某四个人去干了一天活。当时韩某某也没有给我说是给谁干活的。
（5）证人张某的证言
我现在在宝天曼管理局做护林员，主要管护宝天曼管理局北坡林区。在2013年阴历正月初二或者初三，具体时间我记不清了，我们宝天曼管理局稽查队的赵某乙在乔端镇土门村马排庄河里查住一棵扭筋树，有人私下给我说，这棵树是从我管护的北坡林区里偷挖下来的，偷挖树的人是马春杰，小名叫马三。但是刚开始，稽查队的赵某乙问马三，扭筋树是在哪里弄的？马三说是从嵩县白河买回来的。我私下打听到，扭筋树就是马三从宝天曼管理局我管护的北坡林区挖下来的。于是我私下找到马三，我做马三的工作说，你就是在我管护的北坡林区中偷挖的，你不要再狡辩了，不承认也不中。于是我把马三带到稽查队赵某乙哪里了，马三也就承认这棵树是从碾盘嘴偷挖下来的。我之所以私下找马三做工作，是因为按照我们管理局的规定，管护的林木丢失以后，管片的护林员提供破案线索，案件破了的话可以不用罚款。马三偷挖的这棵扭筋树在我们管理局北坡林区九林班四小班。
（6）证人韩某某的证言
证明：马春杰雇佣韩某某等人在宝天曼管理局林区内盗挖扭筋树的事实。
3、鉴定意见
西峡县林业司法鉴定意见书及林业司法鉴定资质证书
该证据证明：马春杰擅自组织人偷挖的扭筋树树龄为85年左右，价值3.5万元并证明鉴定人是有鉴定资质。
4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
现场勘查笔录及现场照片该证据证明：查获被采伐的扭筋树存放现场的情况以及被采伐的扭筋树的具体特征情况。
5、被告人及同案犯的供述
（1）被告人曹某的供述
2013年农历腊月28日晚上马三（马春杰）给我打电话说：让我找几个人上北坡（乔端镇土门村）碾盘嘴帮着给他挖个树疙瘩，我说都过年里，没有时间，再说也没有人干活了，不好找人，马三说那我再联系别人，一天200块钱，接着我给赵保拴和刘某某联系，并对他们说了情况，赵保拴和刘某某也同意了，腊月29日早上吃过饭，自己一个人从干河后边的小路走的，半路上遇到赵保拴和孙某某两个人，我们到碾盘嘴的时候已经有五六个人了，我到那里才知道是挖扭筋树的，当时扭筋树已经被挖的快倒了，树梢都被截断了，我们开始轮流挖树根，把树彻底放倒在地上，然后用一根大绳拴住根头，前边两三个人拽住绳子拉，后边五六个人有的用杠子撬，有的人往下推，当天把树只弄到坡半腰。腊月30日我还是顺着小路上去的，那天有个人（毛某某）我不认识开着三轮车去的，人到齐后，我们把树弄到坡根以前修的路头处，那儿能停三轮车，我们用导链（滑轮）把扭筋树装到三轮车上，我们还跟着三轮车走了段路，有时候帮忙推推车，最后那个人和马三他们两个人开着三轮拉着树走了，我们七个人顺着小路下坡回家了这次挖扭筋树的起因是2013年腊月底，韩某某（小名韩八兆）找到我问哪有扭筋树，我说听说碾盘嘴有棵扭筋树，我俩就去看看，看后，他说这树有人要，他负责找买家，让我负责把树挖下山，卖树钱平分。马上过年了，我不想弄，但韩八兆死缠住非让一起弄，我就同意了。腊月27日下午韩八兆和我拿住攫头、铁锨、搂子锯到碾盘嘴开始挖那棵树，由于树大也没挖倒。第二天上午又找到赵保拴、刘某某给他们说了这事，他们也同意入伙，刘某某又说也让喊喊马春杰，我就又给马春杰打电话说这事，马春杰也同意了。原话我记不住了，大致意思是树卖后我们五个人分了弄个过年钱。赵保拴、刘某某我是分别到他们家说的，马春杰是我在刘某某家给他打的电话之后，他到我家我俩又详细说了说。腊月28下午，我、韩八兆、赵保拴、刘某某我们四个人基本一块先后到达碾盘嘴挖树地点，后来马春杰也到了，他到的晚些，挖到天黑，那棵扭筋树基本快挖倒了，但还没彻底挖掉。第二天我们又找了几个人把树彻底挖掉并运到“溜子”上往山下又运了一段距离。腊月30我们又上去把树弄下了山藏到马排庄的柳树林里，结果被管理局稽查队发现了。
腊月29那天，除了我们五个，有孙某某、毛某某。30那天除了我们五个还有毛某某、席某乙、席某甲、ＸＸ。
（2）被告人赵保拴供述
2014年元月28日晚上，马春杰给我打电话说，让我上北坡碾盘嘴，有棵扭筋树招呼挖，再找点人，每天每人200元。于是我给孙某某联系，29日上午我们俩一起从马排庄水库一条大岭上去了。到的时候，树梢已锯掉，没有倒，我招呼挖了一会，前后干了两天活，树挖到以后，把树装上车后我就走了。当时干活的还有席大甫、席黑娃、还有几个不认识的人。我听说是韩八兆组织的，刚开始喊我去干活是说一天给200元钱，后来又说让我合伙的，他们也让刘某某合伙了。当时也没有我们工钱，我们也就默认同意了合伙了。在我们之前有韩八兆、曹某、马春杰。
（3）被告人席某乙供述
阴历2013年腊月三十，安某某给我说，让我一起去北坡挖个疙瘩，干一天工钱200元钱。后来我自己骑着摩托到东庄，和韩某某、茹某某，席大甫我们四个人一起步行走到北坡。到北坡后，看到树已被挖出，在坡半腰靠着，当时坡上还有四五个人，他们具体叫什么名字我也不知道。我们一起抬着这棵扭筋树顺着坡上现有的溜子往下溜，溜下山后，我们八个人一起用倒链吊起到三轮车上，干了一天，下山的时候天已经黑了，我们一起从小路到东庄各骑各的摩托回家了。我们中午也没有吃饭，韩八兆（韩某某）去时拿了几袋方便面，还有一个不认识的人拿的苹果。当时工钱给了席某甲，席某甲把工钱给我了。
（4）被告人席某甲供述
2013年阴历12月29日晚上，茹大娃在我家找住我说，明天去北坡抬疙瘩吧！一天200元。我说中啊。第二天上午吃过早饭，茹大娃在我家门口喊住我，我坐着茹大娃的摩托车，还有席黑娃、康二娃我们一起去了。我们到了马排庄的的韩八兆家里，韩八兆就领着我们去了，到了坡上，我们见到是一棵扭筋树，树已经挖下来了，带着一个大疙瘩土球，我们把这棵树往坡下边运，然后用倒链把这棵树装到毛某某的三轮车上，当时中午也没有回家吃饭，韩八兆（韩某某）拿了方便面，还有一个人拿的苹果，我们吃了方便面和苹果，吃了以后接着干活，一直干到晚上七八点才把树装上车，我们跟着三轮车走了一段路，然后返回去到马排庄开着摩托车就回家了。我们当时是对准韩八兆，干活是韩八兆招呼的，工钱也是韩八兆给我们的。我又把钱分给席黑娃、茹大娃和康二娃了，每人每天200元。
（5）被告人孙某某供述
2014年1月28日晚上，马春杰给我打电话，让29日去碾盘嘴挖个扭筋疙瘩，并说工钱是200元，我说中啊。29日上午8点多从家步行，半路上碰到赵某甲了，俺俩一起去的。到地方是10点左右了，看到五六个人在树跟前，扭筋树树枝已经截完了，根也挖上来了，接着就将树推到，用绳子拉着往下挪。下午时马三才上去，一起往下挪，总共二三百米，到天擦黑也没有挪到车前，就回家了。说是三十还让去干活，但是是年三十哩，我也没有去。30日晚上我听到动静了。初一早上我才看到树拉倒马排庄我们家门前的柳树林中了。
（6）被告人茹某某供述
2013年农历腊月三十，我们组里的安三联系我说让上土门村坡上挖树干活，一天200块钱，问我去不去？我说中啊。农历三十上午，我和我们组里的席大甫、黑娃、康二娃我们四个人骑着摩托车从土门村马排庄山门进去，把摩托停到路头，顺着坡到碾盘嘴，我们到时已经有四五个人在干活，马春杰也在场，我们就招呼着干活了。我们到坡上时，树已经被挖到，枝梢也截了，顺坡往下滑有一段距离了。我们就招呼着把挖的那棵扭筋树顺坡滑到坡下边三轮旁，用准备好的倒链把树装到三轮车上，招呼着三轮车走有一段路后，我们就下山骑摩托车回家了。当时工钱马春杰还有一个人掏钱，把工钱都给席大甫了，后来席大甫把钱给我了。
（7）同案犯马春杰的供述与辩解
2013年我盖了新房子，手里也急，没有钱花。我知道碾盘嘴有棵扭筋树，想住把树挖下来，有人要了能卖俩钱，多少挣点比闲着强。于是在2013年阴历12月29日，我找住马排庄的韩八兆、孙某某、刘某某、赵某甲、曹建和小竹园的席黑娃、席大甫、如大娃、康二娃，还有三轮车的毛某某，让他们到北坡碾盘嘴给我干活挖扭筋树。29日早上带着铁锨、镢头和搂子锯去挖的，我还带了方便面和苹果，轮换着挖树，轮换着休息。中午也没有回家，一直干到晚上六七点钟天黑了我们才回家。第二天，我们接着去挖这颗扭筋树，树挖下来后，用毛某某的三轮车拉了下来，我把树放到马排庄河边的柳树林中了，后来被宝天曼管理局稽查队的查住了。挖这颗扭筋树的时候，我没有给任何人说过，是偷挖下来的。当时上去挖的时候，我给工人们说，让从干河这边步行上去，从乔端街上去招眼，主要是想着很多工人一起从林场北坡那条路上山的话，得从乔端街走，担心被管理局护林员或林业派出所发现逮住了。当时挖的时候，我也没有给工人们说过这棵树不是我的，也没有人问我。我之所以在农历腊月29、30去挖这棵扭筋树就是想着宝天曼管理局和林业派出所都放假了没人管，所以才去偷挖的。这棵扭筋树我也弄不清楚到底是属于宝天曼管理局的还是组里集体的，就是听老辈子人说是属于组集体的，所以我才去挖的。后来管理局的查住了，说树是属于管理局的，我才确定树是属于管理局所有。刚开始是我自己没有弄清楚。在挖的时候没有给任何人说过，也没有办理合法的采挖手续。现在既然宝天曼管理局现在有林权证和协议，说明这棵树就是属于宝天曼管理局所有。对于树龄和价值的鉴定，我对树龄鉴定没有异议，但是对价值的鉴定我有异议，我想住这棵树也就是值个一两万元钱。虽然我对价值鉴定有异议，但是我也不申请重新鉴定。我知道我偷挖这棵扭筋树不对，我认罪服法，希望能对我宽大处理。
据此，原审法院判认为，2014年1月29日，马春杰（另案处理）擅自组织被告人曹某、赵保拴、席某甲、席某乙、孙某某、茹某某等人到南召县宝天曼管理局北坡林区内，曹某、赵保拴、席某甲、席某乙、孙某某、茹某某等人明知马春杰系盗挖行为，仍帮助其盗挖流苏树（俗名扭筋树）一株，运至乔端镇土门村马排庄组河边柳树林中存放，后被宝天曼管理局工作人员查获。经西峡县林业部门鉴定：该株流苏树树龄为85年左右，价值35000元。其行为已构成盗窃罪。故原判判决：被告人曹某、赵保拴犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元。被告人席某甲、席某乙、孙某某、茹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元。
上诉人（原审被告人）孙某某上诉称：“我系他人雇佣去挖树，仅为挣每天的200元劳务费，更何况200元劳务费也没有拿，认为在本案中起作用较小，原审量刑过重，请求法院从轻处罚”。
辩护人姜玉楷的辩护意见：“原审在无其他有效证据情况下，判处上诉人系同伙是错误的，应依法改判无罪”。
经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，证据内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙某某、原审被告人曹某、赵保拴、席某甲、席某乙、孙某某、茹某某受他人雇佣，以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人（原审被告人）孙某某上诉称：“我系他人雇佣去挖树，仅为挣每天的200元劳务费，更何况200元劳务费也没有拿，认为在本案中起作用较小，认为原审量刑过重，请求法院从轻处罚”的上诉理由，经查，原审法院在对孙某某量刑时，已充分考虑其从轻情节，且罪责刑相适应，并无不当，故孙某某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其辩护人姜玉楷的辩护意见：“原审在无其他有效证据情况，判处上诉人系同伙是错误的，应依法改判无罪”。经查，孙某某参与盗窃，不仅有证人证实其盗树行为，孙某某到案后也能如实供述自己的罪行，故该辩护理由不能成立，不予支持。本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑红灿
审 判 员 刘 洋
代理审判员 祖祯祺
二〇一四年十二月八日
书 记 员 杨玉娟