延边朝鲜族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）吉24行终104号
上诉人（原审被告）延边朝鲜族自治州工商行政管理局，住所地延吉市天池路2188号。
负责人倪瑞俊，局长。
委托代理人王陆军，行政审批办公室副主任。
委托代理人彭建祖，吉林由正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨文贺，现住吉林省大安市。
委托代理人崔顺姬，吉林延大律师事务所律师。
原审第三人陈国福，现住吉林省延吉市。
委托代理人孙学军，吉林何晓明律师事务所律师。
原审第三人张利峰，现住吉林省珲春市。
上诉人延边朝鲜族自治州工商行政管理局（以下简称州工商局）因与被上诉人杨文贺，原审第三人陈国福、张利峰工商行政登记一案，不服延吉市人民法院（2016）吉2401行初43号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年1月10日,杨文贺、张利峰、陈国福分别出资550万元、350万元、100万元成立了延边吉晟房地产开发有限公司（以下简称吉晟公司），注册资金为1000万元，法定代表人为陈国福。2014年11月28日和2014年12月15日，股东张利峰的丈夫两次提供虚假材料变更企业法定代表人和转移股权，企业法定代表人变更为股东张利峰。经股东杨文贺控告，州工商局于2016年1月27日作出延州工商行处字【2015】43号《行政处罚决定书》，撤销吉晟公司2014年11月28日、2014年12月15日两次变更登记；2016年1月29日，州工商局依陈国福用假公章制作的换照登记申请资料，为该公司换发了“五证合一”的《营业执照》。法定代表人登记为原企业法定代表人陈国福。杨文贺认为被告的换证中更换法定代表人的行政行为违法，要求撤销变更、备案登记。
原审认为，2014年11月28日,吉晟公司法定代表人备案登记更改为张利峰，2016年1月27日作出的《行政处罚决定书》,撤销了吉晟公司2014年11月28日的变更登记，在该《行政处罚决定书》对部分相关当事人没有送达，尚未发生法律效力的情况下，为其换发“五证合一”《营业执照》，并将陈国福登记备案为法定代表人，州工商局的行政行为没有事实和法律依据。在杨文贺提出异议的情况下，州工商局仍然接受该企业原法定代表人陈国福用假公章制作的换照登记申请资料，为其办理换发登记，州工商局未尽到审慎的审查义务，明显不当。州工商局的行政行为应予撤销。
原审判决，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项之规定判决撤销延边朝鲜族自治州工商行政管理局作出的对延边吉晟房地产开发有限公司换发“五证合一”《营业执照》及登记、备案的行政行为。
上诉人州工商局的上诉理由与请求是：一、原审认定事实不清，证据不足。原审认定“于2016年1月29日州工商局依陈国福用假印章制作的按照登记申请资料，为公司换发了五证合一的《营业执照》”，认定该事实的证据是鉴定文件和吉晟公司印章。鉴定文件是州公安局司法鉴定中心出具的对公司印章印文的鉴定，杨文贺向法庭提供的是复印件，且没有鉴定机构或公安机关盖章确认。根据行政诉讼证据规定，该文件不具有真实性、合法性，不能作为证据使用。即使该复印件是真实的，但文件中的鉴定结论是，检材（1）（2）（3）上的公司印章和样本上的公司印章印文不是同一枚印章所盖印，而没有鉴定两枚印章真伪的结论。鉴定中所用“样本”均是杨文贺单方提供的2016年1、2月印文，没有经过庭审举证质证确认，明显缺乏真实性、合法性，是不适格的印文，而公司自2013年1月10日设立至2014年11月28日变更登记前的印文才是真实有效的样本，因为该印章应是经公安机关备案的，是真实的，证据证明这时期公司印章由时任法定代表人陈国福保管使用。另外，该公章没有公安机关已备案的证明，无法认定经该机关备案的事实；《公司登记管理条例》没有规定公司印章备案，州工商局本着法无明文规定不可为的原则，当然没予备案；至于杨文贺主张“公章一直由杨文贺保管”更没有根据。判决书认定陈国福所用的是假印章，显然证据不足，认定事实错误。二、原审判决错误。1.判决认定“在该《行政处罚决定书》对部分相关当事人没有送达，尚未发生法律效力的情况下，为其焕发五证合一《营业执照》，并将陈国福登记备案为法定代表人，州工商局的行政行为没有事实和法律依据”，该判决没有法律依据。州工商局作出的《行政处罚决定书》处罚的当事人是吉晟公司，而不是该公司的股东个人。根据行政诉讼法第一百零一条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释第一百三十条的规定，本案的受送达人是公司，而不是股东个人。州工商局在2016年1月27日作出处罚决定的当日，就将处罚决定书直接送达了吉晟公司，法定代表人陈国福一审中当庭表示已收到，且公司于2016年1月28日依处罚决定足额缴纳了罚款。因此送达符合法律规定，应认定处罚决定书于2016年1月27日生效。法律没有规定对受处罚的企业必须将处罚决定书送达企业内每个相关股东才生效，所以判决认定未向相关当事人送达，应认定处罚决定未生效，于法无据。2.判决认定“在杨文贺提出异议的情况下，州工商局仍然接受企业原法定代表人陈国福用假公章制作的换照登记申请资料，为其办理换发登记，州工商局未尽到审慎审查义务，明显不当”是误判。事实经过是，2015年11月5日，杨文贺向陈国福提出的控告信是针对公司2014年11月28日和2014年12月15日两次变更登记提交文件上非股东本人签字和手印，而形成的虚假材料，骗取的变更登记，是对签字、按手印提起的异议，根本没有对公司印章真伪提出异议。工商机关对此开展调查，组织对签名和手印申请司法鉴定等，于2016年1月27日针对以假签字假手印制作的虚假材料骗取登记的事实作出处罚决定，此异议已处理完毕。而公司因印章异议的提出是在处罚决定书下发，于2016年1月29日州工商局依法核准焕发新营业执照后，杨文贺才对公司印章真伪提出异议，后于3月1日申请司法鉴定。由此可见，不是判决认定的杨文贺提出印章异议在先，州工商局未尽到审慎的审查义务。州工商局没有违法之处，也无审查不当之处。三、张利峰的委托代理人呈小权不具有合法的代理手续，张利峰现在在国外，但委托人没有出具经中国驻该国领事馆认证的行政诉讼委托书，不具有代理人资格，其代理人在一审中一切代理活动都是无效的。综上，州工商局于2016年1月29日核准吉晟公司换发新营业执照，文件材料齐全，形式合法，符合法律规定，是合法有效的。原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决错误。请求二审法院撤销原判，维持州工商局作出的核准换发营业执照登记，诉讼费由杨文贺负担。
被上诉人杨文贺及原审第三人陈国福、张利峰均未提交书面答辩意见。
二审中，州工商局提交了2015年12月9日对杨文贺的询问笔录、送达回证以及非税收入一般缴款书。根据《最高人民法院行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定，州工商局在二审中提交的材料，不属法定的新证据,本院不予采信。
本院经综合审查查明如下事实：2013年1月10日，州工商局向吉晟公司办理企业法人营业执照，法定代表人为陈国福，注册资本壹仟万元，实收资本贰佰万元。2013年4月18日，吉晟公司召开股东会，决议内容为陈国福出资100万元，杨文贺出资550万元，张利峰出资350万元。
2016年1月27日，州工商局作出延州工商行处罚字〔2015〕43号行政处罚决定书，内容为：2013年4月22日，陈国福、杨文贺、张利峰办理了股东实缴出资手续，出资全部到位。2014年11月28日，吉晟公司到州工商局登记部门办理了法定代表人变更、股权转让以及公司董事监事经理、新章程备案等手续，将法定代表人兼经理由陈国福变更为张利峰；陈国福100万元的股权全部转让给了张利峰，向登记部门提交的股东会决议、股权转让协议等相关材料中的签字均是赵广平（股东张利峰的丈夫）一人未经股东授权签署的。2014年12月15日，赵广平又未经其他股东同意擅自向登记部门提交虚假材料，将股东杨文贺的股权550万元全部转让到了自己名下，变更了公司的经营范围，免去了杨文贺的监事职务，由自己任监事，修改了公司章程，向登记部门提交的股东会决议、股权转让协议等材料中股东的签名均是赵广平未经股东授权所签署的。州工商局依据《中华人民共和国公司法》第一百九十八条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十五条规定，作出如下处罚：罚款人民币100000元；撤销公司2014年11月28日登记机关核准的变更、备案登记，撤销公司2014年12月15日登记机关核准的变更、备案登记。
吉晟公司于2016年1月28日向州工商局足额缴纳了罚款。在一审庭审中，陈国福承认已收到处罚决定书。州工商局于2016年2月3日作出《责令限期缴纳营业执照通知书》，责令吉晟公司缴回2015年9月16日补发的营业执照。吉晟公司未在规定的期限内缴回，州工商局于2016年2月16日在延边日报上作出作废声明，予以作废。2016年1月29日，州工商局依据吉晟公司办理“五证合一”换照登记申请，为该公司换发“五证合一”《营业执照》，法定代表人为陈国福。
另查，杨文贺于2015年11月5日向州工商局提出控告，控告信的内容为：“我叫杨文贺，与陈国福和张利峰在2013年1月10日共同成立了吉晟公司，由陈国福担任法人，张利峰为股东，杨文贺为监事并主管财务及所有证件和财务章。公司运营期间，在我不知情的情况下发现法人更换，我在公司的所有股权没有了，强烈要求工商部门及时更正错误，及时挽回我的合法股权。”
再查，延边朝鲜族自治州公安司法鉴定中心于2016年2月29日受理邰志东报案称有人私刻吉晟公司公章，到州工商局办理营业执照的业务，于2016年3月9日作出文件检验鉴定书，鉴定意见为:2016年1月29日“五证合一”换照申请表、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、《企业声明》中盖有的“延边吉晟房地产开发有限公司”印章印文与2016年2月29日办案民警提取的盖有吉晟公司印章印文、2016年1月15日商品买卖合同中盖有的吉晟公司印章印文、2016年1月22日商品买卖合同中盖有的吉晟公司印章印文不是同一枚印章所盖印。
本院认为，工商机关对公司企业作出有关营业执照、法定代表人等事项的登记，在性质上属行政许可行为作出之后的行政登记确认行为。按照行政登记确认行为的一般特点和要求，一方面，工商机关应当严格依照工商登记法律、法规和规章规定的执法程序履行职责；另一方面，作出登记行为的基础事实源于公司章程或股东会议决议等民事法律行为，而非行政许可范畴。工商机关作出登记行为的基础事实，应当具备事实清楚，公司股东意思表示真实、合法。在公司股东对公司股权、法定代表人的确认等基础事实实质上存在争议且尚未经法定程序解决争议的前提下，工商机关不具备作出登记行为的事实要件。《工商行政管理局注册登记撤销程序细则规定》第二十条所规定的“受理后进入撤销登记流程，将对应的企业登记信息撤销，恢复至该登记之前的状态”，此处“恢复至该登记之前的状态”，仍应具备登记事实清楚无争议这一要件。在前一登记行为依法被撤销后，是否应恢复至此前的登记状态，行政机关仍应依法进行审查，而非不加任何限制地自然恢复。如果登记所需的基础事实发生变化、事实不清或存在实际争议，工商机关不应作出恢复登记行为。
吉晟公司的大股东及监事杨文贺于2015年11月5日就该公司的股权转让和法定代表人更换等问题向州工商局书面提出控告，州工商局2016年1月27日对该公司以虚假申报等为由作出行政处罚决定，此时州工商局对吉晟公司有关股权转让及法定代表人选认等存在争议的事实应当已经知晓。州工商局在作出行政处罚行为的两日后即2016年1月29日，在申请人未能提交有效证据证明公司股东就以上争议已经依法解决的情况下，为吉晟公司作出的相关登记行为，证据不足，事实不清，有违正当程序原则。原审判决予以撤销并无不当。
需要指出的是，原审认定的部分事实错误，且原审在张利峰无合法委托手续的情况下将程小权作为其诉讼代理人并经庭审后作出判决，也确属程序违法。州工商局对此提出的上诉理由成立，本院本应将此案发回原审法院重审。但考虑到本案撤销行政登记行为对张利峰等当事人实体上的民事权利义务不产生实际影响，原审认定部分事实、适用法律、审判程序及裁判理由等虽存在诸多不当之处，但未影响裁判结论的正确性，发回重审后也只是徒增司法成本和诉讼成本，并无实际意义，故本院在此依法予以指正。上诉人州工商局的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人延边朝鲜族自治州工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李红广
审判员 李彩莲
审判员 池哲龙
二〇一六年十月二十四日
书记员 金愫瑛
附：相关法律规定
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。
2.《最高人民法院行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条：本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准许延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。