北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终4098号
上诉人（原审原告、原审被告）：程亚男，女，1981年12月5日出生。
委托诉讼代理人：田雨鑫，北京百朗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢斌，1979年11月11日出生，北京百朗律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：北京易才人力资源顾问有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路63号楼1001室。
法定代表人：于强，总经理。
委托诉讼代理人：马小旭，女，北京易才人力资源顾问有限公司法务。
上诉人（原审被告、原审原告）：奥吉斯贸易（北京）有限公司，住所地北京市东城区永定门西滨河路8号院7楼东塔3层07室。
法定代表人：邬中伟，总经理。
委托诉讼代理人：卢嫣嫣，女，奥吉斯贸易（北京）有限公司员工。
委托诉讼代理人：张晓莉，女，奥吉斯贸易（北京）有限公司员工。
上诉人程亚男因与上诉人北京易才人力资源顾问有限公司（以下简称易才公司）、上诉人奥吉斯贸易（北京）有限公司（以下简称奥吉斯公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初28332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。程亚男及其委托诉讼代理人田雨鑫、谢斌，易才公司的委托诉讼代理人马小旭，奥吉斯公司的委托诉讼代理人卢嫣嫣、张晓莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程亚男上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判易才公司、奥吉斯公司支付程亚男2005年4月29日至2015年8月13日延时加班费40531.16元、2005年4月29日至2015年8月13日法定节假日加班费28667.31元，、2005年4月29日至2007年12月31日经济补偿金14668.64元。2.一、二审诉讼费由易才公司、奥吉斯公司承担。事实和理由：程亚男在工作期间，存在延时加班，对于每天超出7小时部分的加班工资未予支付。对于2013年8月31日以前的法定节假日加班工资，程亚男提交了加班证据，但未得到支持。
易才公司答辩称,同意一审判决第四项判决结果，驳回其他诉讼请求。关于节假日加班费的差额，易才公司与程亚男在2012年8月1日以后形成三方派遣关系，易才公司已经按照派遣劳动合同的约定向其足额支付节假日加班费不存在拖欠及差额问题。关于解除劳动关系的经济补偿金，易才公司与程亚男在2012年8月1日以后存在劳动关系，并不存违反法律规定的行为，不应向其支付解除劳动关系的经济补偿金。关于一审判决第三项，同意一审判决。关于延时加班，因为程亚男在与易才公司存在劳动关系期间，易才公司并不负责考勤管理，但经与用工单位奥吉斯公司了解其工作时间符合法律规定并不存在延时工时的问题。对于超过两年之前的加班费均已超过时效应该被驳回。
奥吉斯公司答辩称,关于节假日加班费根据劳动合同约定，加班工资的计算基数是以劳动合同履行地的最低工资标准计算，不存在差额问题。关于经济补偿金，奥吉斯公司并没有违法行为所以不存在经济补偿金。关于未缴纳养老保险补偿，营业执照显示奥吉斯公司2006年4月5日成立，程亚男所述2005年入职不符合实际情况。程亚男提供的社保记录和奥吉斯公司劳动合同是相吻合的，所以奥吉斯公司不同意支付2005年到2008年未缴纳养老保险补偿和失业保险一次性生活补助。关于延时加班的问题，奥吉斯公司认可一审判决。
易才公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判易才公司无需支付节假日加班费差额；2.无需支付解除劳动关系经济补偿金；3.一、二审诉讼费由程亚男承担。事实与理由：1.程亚男与易才公司签订的劳动合同约定加班工资的计算基数为劳动合同履行地的最低工资标准。故易才公司无需对加班费差额承担连带责任。2.程亚男解除劳动关系的理由不存在，因此易才公司也无需支付解除劳动关系经济补偿金。
程亚男答辩称，针对加班费差额，在一审审理中是奥吉斯公司提供的加班表，程亚男对于加班时间没有异议，对于支付标准有异议。派遣合同是无效，因为奥吉斯公司的百分之九十以上的员工都是派遣，不符合劳动合同法关于派遣的规定。易才公司与程亚男第二份劳动合同上并未约定加班费标准问题。易才公司作为派遣公司和劳动者约定劳动者和实际用工单位之间的加班工资问题应该无效。
奥吉斯公司答辩称，劳务派遣协议是合法有效的。奥吉斯公司提供的工资表对员工的加班费这项体现的很清楚，并没有少付或者违法行为，同意易才公司的上诉请求和理由。
奥吉斯公司上诉请求：1.撤销一审判决。依法改判奥吉斯无需支付节假日加班费差额；2.无需支付解除劳动关系经济补偿金。3.无需支付未缴纳养老保险补偿及未缴纳失业保险一次性生活补助费。4.一、二审诉讼费由程亚男承担。事实与理由：1.程亚男与易才公司签订的劳动合同约定加班工资的计算基数为劳动合同履行地的最低工资标准。故奥吉斯公司无需对加班费差额承担连带责任。2.程亚男解除理由不存在，因此也无需支付解除劳动关系经济补偿金。3.关于程亚男的入职时间，一审认定有误，证据认定存在错误。程亚男提交的社保记录、银行卡交易明细均与奥吉斯提交的劳动合同的入职时间相吻合。程亚男提交的入职表及假期申请均为复印件，无单位公章，无法认定该表的真实性。奥吉斯公司于2006年4月25日成立。故奥吉斯无需支付程亚男未缴纳养老保险补偿及失业保险一次性生活补助费。
程亚男答辩称，其意见同程亚男的上诉意见及针对易才公司的答辩意见。
易才公司答辩称，同意奥吉斯公司的上诉请求及理由。
程亚男向一审法院起诉请求：要求奥吉斯公司、易才公司支付1、2005年4月29日至2015年8月13日延时加班费40531.16元；2、2005年4月29日至2015年8月13日休息日加班费150641.4元；3、2005年4月29日至2015年8月13日法定节假日加班费33034.2元；4、解除劳动关系经济补偿金44005.92元；5、2005年4月至2011年7月社保赔偿金25000元。
易才公司、奥吉斯公司向一审法院起诉请求：要求易才公司、奥吉斯公司无需支付程亚男1、2013年9月至2015年8月13日期间法定节假日加班费差额4322元；2、解除劳动关系经济补偿金31600元。
一审法院认定事实：2006年4月25日，奥吉斯公司成立。
程亚男称其2005年4月29日入职奥吉斯公司，北京达斯弥鞋业有限公司（以下简称达斯弥公司，2000年成立）、逸盈国际贸易（上海）有限公司（以下简称逸盈公司，2007年成立）是奥吉斯公司的关联公司，达斯弥公司曾为其同事缴纳过社会保险，其不清楚具体最初入职的是奥吉斯公司的哪一个关联公司。
奥吉斯公司认可逸盈公司是其关联公司。一审法院查明，达斯弥公司与奥吉斯公司的法定代表人均是陈美双。
程亚男提交店铺员工入职表、员工假期申请表复印件各一份，上述入职表、申请表均有程亚男的入职日期为2005年4月29日，正式上岗为2005年5月1日的内容。奥吉斯公司对此不认可；但未提交反证。
2008年5月1日，程亚男与奥吉斯公司签订劳动合同书，约定程亚男担任副店长职务，合同期至2010年4月30日。
2012年8月1日，程亚男与易才公司签订劳动合同书，约定合同期限至2014年7月31日，程亚男的工作岗位为高级店长，程亚男的工资为1500元，程亚男的加班工资计算基数为劳动合同履行地最低工资标准。后双方续签劳动合同期限至2016年7月31日。
程亚男每天上班7小时（含用餐时间）、每周工作6天。程亚男称其每周延时加班2小时。
2008年9月至2010年3月及2012年10月至2012年11月，奥吉斯公司为程亚男缴纳了社会保险。2010年4月至2012年7月，北京威克逊顾问有限公司为程亚男缴纳了社会保险。2012年12月至2015年8月，易才公司为程亚男缴纳了社会保险。
程亚男为农业户口。程亚男主张离职前12个月的平均工资为4191.04元。
程亚男的保底薪资为1800元、岗位补贴为1200元。
2013年9月至2015年8月，程亚男节假日加班168小时，奥吉斯公司按最低工资标准支付程亚男加班费4366.89元。
2015年8月18日，程亚男以易才公司、奥吉斯公司违反国家劳动法律法规为由辞职。
程亚男向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求易才公司、奥吉斯公司支付工资等，仲裁委员会以京朝劳人仲字（2016）第01971号裁决书裁决：奥吉斯公司支付程亚男2013年9月至2015年8月法定节假日加班费差额4322元；易才公司承担连带责任；2、易才公司支付程亚男解除劳动关系经济补偿金31600元；奥吉斯公司承担连带责任；3、驳回程亚男的其他仲裁请求。程亚男、易才公司、奥吉斯公司对仲裁决定不服，故诉至法院。
一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。程亚男每周工作6天，每天上班7小时（含用餐时间），并未超过法律规定的标准，故程亚男要求支付延时加班费、休息日加班费的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。关于程亚男的入职时间，首先奥吉斯公司虽称程亚男2008年5月入职，但除了劳动合同书外，未能提交程亚男的相关入职手续；而程亚男提交的入职表、员工假期申请表复印件均显示其入职时间为2005年；奥吉斯公司对此不认可，也不能提交反证；且奥吉斯公司的关联公司达斯弥公司的成立时间早于程亚男的入职时间；故该院采信程亚男的相关主张。程亚男在奥吉斯公司关联公司工作的工龄，因工作时间的延续性，应由奥吉斯公司承担相应责任。程亚男的月固定工资为3000元，单位按照最低工资标准支付其节假日加班费，不符合法律规定，易才公司应支付程亚男节假日加班费差额4322.77元（3000元÷21.75÷8小时×168小时×300%－4366.89元）。奥吉斯公司作为用工单位，承担连带给付义务。奥吉斯公司有拖欠加班费的情形，程亚男因此提出离职，奥吉斯公司应支付程亚男2008年1月至2015年8月解除劳动关系经济补偿金33528.32元（4191.04元×8个月）。2008年1月之前的经济补偿金，因无法律依据，该院不予支持。易才公司对其与程亚男存在劳动关系期间的解除劳动关系经济补偿金14668.64元（4191.04元×3.5个月）承担连带给付责任。奥吉斯公司在与程亚男存在劳动关系期间，未足额为程亚男缴纳社会保险，且程亚男为农业户口，应支付程亚男2005年5月至2008年8月未缴纳养老保险补偿4885元及未缴纳失业保险一次性生活补助费2874元。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项之规定，判决：1.易才公司于判决生效后7日内支付程亚男节假日加班费差额4322.77元；奥吉斯公司对上述款项承担连带给付责任。2.奥吉斯公司于判决生效后7日内支付程亚男解除劳动关系经济补偿金33528.32元；易才公司对上述款项中的14668.64元承担连带给付责任。3.奥吉斯公司于判决生效后7日内支付程亚男2005年5月至2008年8月未缴纳养老保险补偿4885元及未缴纳失业保险一次性生活补助费2874元。4.驳回程亚男的其他诉讼请求。5.驳回易才公司、奥吉斯公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，奥吉斯公司围绕上诉请求提交程亚男2008年职位申请表一份，证明程亚男是2008年入职奥吉斯公司。程亚男认可签字是本人所写，但因时间久远记不清楚在什么情况下写的，认为该证据并非二审新证据，且只是针对职位进行的申请，不能证明程亚男的入职时间是2008年。易才公司对于该证据的真实性和证明目的均认可。本院认为，职位申请表的申请日期虽然是2008年，但不足以证明程亚男的入职时间就是2008年，故本院对该证据的证明目的不予采信。
本院对于一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点为：1.程亚男是否存在延时加班。2.节假日加班费的支付标准。3.奥吉斯公司、易才公司是否应当支付程亚男解除劳动合同经济补偿金。4.奥吉斯公司是否应当支付程亚男未缴纳养老保险补偿及未缴纳失业保险一次性生活补助费。
关于延时加班。程亚男主张奥吉斯公司要求每天工作7小时，每周工作6天，故程亚男每周存在2小时延时加班。奥吉斯公司认可工作时间但主张每天存在半小时用餐时间，程亚男亦予认可。本院认为，扣除每天半小时用餐时间，程亚男一周工作时间并未超过40小时，故对于其要求支付每周2小时的延时加班费的上诉请求，本院不予支持。另，程亚男主张用工单位对于每天2小时以上的加班才支付加班费，即每天工作超过9小时的加班费已经支付，但对于工作超过7小时不足9小时部分的延时加班，单位不算做加班并未支付这一部分的加班费。程亚男提交考勤记录打印件、获取考勤记录打印件的录像、证人证言及奥吉斯公司另案提供的考勤表作为证据，证明其存在延时加班且奥吉斯并未支付相应的加班费，奥吉斯公司在二审庭审中先对考勤记录的真实性认可，后在无充分理由和证据的情况下又推翻陈述，对真实性表示异议但对于程亚男从其公司电脑中获取考勤记录的录像的真实性认可。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。即使如奥吉斯公司所述，认可录像的真实性，即奥吉斯公司掌握程亚男的考勤记录，但其并未向法庭提供，应当承担不利后果，本院对于程亚男提供的考勤记录的真实性予以采信。结合考勤记录记载的打卡时间、程亚男的工作性质、证人证言及当事人庭审陈述等，对于程亚男的延时加班费本院予以酌定。奥吉斯公司主张单位加班需要审批，并提供香港盈进集团员工手册一份予以证明，程亚男不认可收到过该员工手册，奥吉斯公司亦未提供证据证明该员工手册已向程亚男进行过送达并告知。故本院对于奥吉斯公司关于加班需要审批的主张不予采信。综上，程亚男要求延时加班费的上诉请求部分成立，本院予以支持。易才公司应当支付程亚男2013年9月至2015年8月延时加班费5000元，奥吉斯公司对此承担连带给付责任。
关于节假日加班费的支付标准。程亚男的每月固定工资3000元，奥吉斯公司实际是按照最低工资标准支付加班费，标准低于程亚男的每月固定工资，故程亚男主张节假日加班费差额，应予支持。双方均认可2013年9月至2015年8月，程亚男节假日加班168小时，故一审法院判决易才公司支付程亚男节假日加班费差额4322.77元，奥吉斯公司承担连带给付义务并无不当，本院予以确认。奥吉斯公司、易才公司关于不应支付节假日加班费差额的上诉请求，本院不予支持。程亚男要求支付2013年9月之前的节假日加班费差额，缺乏事实依据，本院亦不予支持。
关于经济补偿金。奥吉斯公司存在拖欠加班费的情形，程亚男因此提出离职，奥吉斯公司应支付程亚男解除劳动关系经济补偿金。因程亚男在2012年8月1日之前一直在奥吉斯公司工作，2012年8月1日与易才公司签订劳动合同，以劳务派遣的形式在奥吉斯公司继续工作，故一审法院判决奥吉斯支付程亚男2008年1月至2015年8月的经济补偿金33528.32元，易才公司对其与程亚男存在劳动关系期间的解除劳动关系经济补偿金14668.64元承担连带给付责任，并无不当，本院予以确认。奥吉斯公司、易才公司关于不应支付经济补偿金的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。程亚男上诉要求支付2008年1月之前的经济补偿金，因无法律依据，本院亦不予支持。
关于未缴纳养老保险补偿及未缴纳失业保险一次性生活补助费。奥吉斯公司主张程亚男于2008年5月入职，但除了劳动合同书、职位申请表外，未能提交程亚男的相关入职手续；而程亚男提交的入职表、员工假期申请表复印件均显示其入职时间为2005年，奥吉斯公司对上述证据均不予认可，但认可程亚男确实提交过员工假期申请表，其称因公司内部原因，该材料无法向法庭提供，故其应承担不利后果，本院对于奥吉斯公司主张的入职时间不予采信。由于奥吉斯公司成立于2006年4月25日，晚于程亚男主张的入职时间，故本院认为奥吉斯公司应为程亚男交纳社会保险的起始时间以该公司成立之时为宜。现奥吉斯公司未足额为程亚男缴纳社会保险，且程亚男为农业户口，故奥吉斯公司应支付程亚男2006年5月至2008年8月未缴纳养老保险补偿3570元及未缴纳失业保险一次性生活补助费2395元。一审法院认定有误，本院予以纠正。
综上所述，本院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第六十二条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初28332号民事判决第一项、第二项、第五项。
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初28332号民事判决第三项、第四项。
三、奥吉斯贸易（北京）有限公司于本判决生效后七日内支付程亚男二○○六年五月至二○○八年八月未缴纳养老保险补偿三千五百七十元及未缴纳失业保险一次性生活补助费二千三百九十五元。
四、北京易才人力资源顾问有限公司于本判决生效后七日内支付程亚男延时加班费五千元；奥吉斯贸易（北京）有限公司对上述款项承担连带给付责任。
五、驳回程亚男的其他诉讼请求。
六、驳回程亚男的其他上诉请求。
七、驳回奥吉斯贸易（北京）有限公司、北京易才人力资源顾问有限公司的全部上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由奥吉斯贸易（北京）有限公司、北京易才人力资源顾问有限公司各负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋洪印
审 判 员 曹 炜
代理审判员 于洪群
二〇一七年六月七日
法官 助理 王天冕
书 记 员 王 彬