北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第696号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尹良，该商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）天津市三枪电动车有限公司，住所地天津市北辰区宜兴埠七街。
法定代表人苏咏伟，董事长。
委托代理人米阿前，男，1962年11月27日出生，天津市天金商标事务所有限公司商标代理人。
被上诉人（原审原告）天津市成威工贸有限公司，住所地天津市武清区王庆坨镇开发区。
法定代表人张鹏，总经理。
委托代理人张洪文，男，1952年4月28日出生。
委托代理人郑全成，男，1975年12月10日出生。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人天津市三枪电动车有限公司（简称三枪公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3459号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理本案后依法组成合议庭，并于2014年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人尹良，上诉人三枪公司的法定代表人苏咏伟及委托代理人米阿前，被上诉人天津市成威工贸有限公司（简称成威公司）的委托代理人张洪文、郑全成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2006年9月14日，三枪公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第5606204号“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第35类“货物展出、商业橱窗布置、为广告或销售组织时装展览、推销（替他人）、进出口代理、表演艺术家经纪、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息系统化、会计、自动售货机出租”等服务上。
1995年8月11日，北京双发技术开发公司向商标局提出第963007号“三枪”商标（简称引证商标）的注册申请，并于1997年3月17日被核准注册，核定使用在第12类“自行车、自行车零件”商品上。经续展，引证商标专用权期限至2017年3月13日。2006年12月5日，引证商标经核准，转让给临沂海阔商贸有限公司。2007年3月21日，引证商标经核准转让给成威公司。
在法定期限内，成威公司向商标局对被异议商标提出异议。2011年7月18日，商标局作出（2011）商标异字第25906号《“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”商标异议裁定书》（简称第25906号裁定），认为成威公司提供的证据可以证明，其指定使用在自行车等商品上的“三枪”商标经长期宣传使用在当地已具有一定知名度，三枪公司与成威公司同处一市，其申请注册的被异议商标“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”与成威公司在先注册的“三枪”商标构成近似商标，且被异议商标指定使用的服务与成威公司的产品存在一定关联，因此，被异议商标的注册和使用易使相关消费者对双方商品和服务的来源产生混淆误认，扰乱正常的市场秩序，从而产生不良的社会影响。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项、第三十三条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
三枪公司不服第25906号裁定，于2011年9月1日向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由为：三枪公司成立于2004年6月，是天津较早从事电动车制造的工厂。成威公司并非引证商标真正权利人，该商标涉嫌以非法形式骗取商标转让及著名商标的认定。被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标。三枪公司申请注册被异议商标合法正当，并非恶意模仿。被异议商标经过三枪公司的使用和宣传，已具有一定的知名度，并未造成与其他品牌的混淆、误认。综上，请求依据《商标法》第十条一款（八）项、第二十八条、第四十一条的相关规定，对被异议商标予以核准注册。
2013年8月13日，商标评审委员会作出商评字（2013）第34655号《关于第5606204号“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”商标异议复审裁定书》（简称第34655号裁定）。该裁定认为：被异议商标指定使用的“货物展出；商业橱窗布置；为广告或销售组织时装展览；推销（替他人）；进出口代理；表演艺术家经纪；商业区迁移（提供信息）；计算机数据库信息系统化；会计；自动售货机出租”服务与引证商标核定使用的“自行车；自行车零件”商品不属于类似商品（服务），双方商标在实际使用中不易致使相关公众产生混淆误认，未构成类似商品（服务）上的近似商标。被异议商标“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”文字本身所表示内容并无任何贬义或其他消极含义。因此，被异议商标不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。三枪公司提出成威公司涉嫌以非法形式骗取引证商标转让及著名商标的认定理由不是异议复审案件依法审理范围。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审庭审过程中，成威公司当庭提出被异议商标的注册违反了《商标法》第九条、第十条一款（八）项、第二十八条的规定。
成威公司在向商标局提交的《商标异议申请书》中明确提出“被异议商标是对异议人在第35类上的抢注行为，违反《商标法》第三十一条的有关规定”。
北京市第一中级人民法院认为：虽然被异议商标中含有引证商标“三枪”，被异议商标与引证商标构成近似商标，但是，被异议商标指定使用的货物展出、商业橱窗布置、为广告或销售组织时装展览、推销（替他人）、进出口代理、表演艺术家经纪、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息系统化、会计、自动售货机出租服务与引证商标核定使用的自行车、自行车零件商品不属于类似商品（服务），被异议商标与引证商标在实际使用中不易致使相关公众产生混淆误认，被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品（服务）上的近似商标，被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第二十八条的规定。
被异议商标为“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”，其文字或者其他构成要素并未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，故被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
本案中，成威公司在向商标局提交的《商标异议申请书》中明确提出“被异议商标是对异议人在第35类上的抢注行为，违反《商标法》第三十一条的有关规定”，商标局作出的第25906号裁定亦认定“成威公司提供的证据可以证明，其指定使用在自行车等商品上的‘三枪’商标经长期宣传使用在当地已具有一定知名度，三枪公司与成威公司同处一市，其申请注册的被异议商标‘三枪电动车天津市三枪电动车有限公司’与成威公司在先注册的‘三枪’商标构成近似商标，且被异议商标指定使用的服务与成威公司的产品存在一定关联”，即商标局对被异议商标的注册是否违反了《商标法》第三十一条中关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行了审查。在成威公司提出被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条中关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定的同时，商标局亦对被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第三十一条的规定进行了审查，并据此做出了被异议商标不予核准注册的裁定。在商标异议复审程序中，虽然三枪公司未就商标局的裁定不予被异议商标注册的理由提出异议，但被告商标评审委员会亦应对被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第三十一条的规定进行审查，而不应只对三枪公司主张的条款进行审查。由于商标评审委员会在第34655号裁定中并未对被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第三十一条中关于“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的问题进行审查，存在漏审，违反了法定程序，有可能损害了原告成威公司的合法权益。商标评审委员会应在相关证据的基础之上，依据相关法律从新作出裁定。
成威公司在《商标异议申请书》中并未提出被异议商标的申请注册违反了《商标法》第九条的规定，对被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第九条的规定不予评述。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决：一、撤销第34655号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第34655号裁定。主要理由为：三枪公司在异议复审程序中未明确提出关于《商标法》第三十一条的复审请求，根据《商标评审规则》第二十八条的规定，“商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”由此可见，异议复审与驳回复审、撤销复审案件不同，在异议复审案件中，商标评审委员会只需对当事人的请求进行评审。因此，本案中商标评审委员会不存在漏审的问题。
三枪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第34655号裁定。主要理由为：一、商标评审委员会并未漏审《商标法》第三十一条的内容。商标评审委员会审理异议复审案件的依据主要是：1、商标局的裁定；2、异议复审申请人的请求；3、异议复审被申请人的答辩请求。但综观本案，商标局第25906号裁定未涉及《商标法》第三十一条，作为异议复审申请人的三枪公司未提出有关《商标法》第三十一条的请求，作为异议复审被申请人的成威公司亦未提出有关《商标法》第三十一条的请求。既然各方均未提及《商标法》第三十一条，原审判决认定商标评审委员会漏审《商标法》第三十一条就没有任何依据。二、被异议商标于2006年申请注册，引证商标于2007年核准转让给成威公司，引证商标的原注册人北京双发技术开发公司已于20世纪90年度消亡，不可能使用引证商标，成威公司亦未使用，更谈不上一定影响。被异议商标指定使用在第35类服务上，引证商标核定使用在第12类商品上，且只有自行车和自行车配件，并非类似商品和服务。因此，三枪公司不存在“以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标”的情形。三、三枪公司在商标评审程序及原审程序中均举证证明，成威公司在受让引证商标时存在伪造证据的情况，原审法院对上述证据并未采信，有“只审程序、不审实质”之嫌。
成威公司服从原审判决。
本院查明：原审判决查明的事实基本清楚，有被异议商标及引证商标的商标档案、商标局第25906号裁定、商标评审委员会第34655号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查明，成威公司向商标评审委员会提交的《异议复审答辩》中未涉及《商标法》第三十一条的内容。
以上事实，有当事人提交的相关证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为，第34655号裁定及原审判决关于《商标法》第十条第一款第（八）项及第二十八条的相关认定正确，本院予以确认。本案的焦点问题在于商标评审委员会是否漏审《商标法》第三十一条的问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《商标评审规则》第二十八条的规定，“商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”
本案中，复审申请人三枪公司并未提出《商标法》第三十一条的请求，复审答辩人成威公司在答辩中亦未涉及《商标法》第三十一条的内容，商标局第25906号裁定中亦未涉及《商标法》第三十一条的内容，在此种情形下，商标评审委员会根据三枪公司的请求，仅对《商标法》第十条第一款第（八）项及第二十八条的内容进行审理，并无不当。虽然成威公司在向商标局提交的《商标异议申请书》中涉及了《商标法》第三十一条的内容，但在商标局对此未予评述的情况下，径行要求商标评审委员会对《商标法》第三十一条加以审理，缺乏明确的法律依据。原审判决仅依据《商标异议申请书》的内容即认定商标评审委员会审理程序违法，理由尚不充分。而且，即使考虑成威公司在《商标异议申请书》中提及的《商标法》第三十一条的相关主张，成威公司提交的相关证据亦不足以证明其在第35类“货物展出、商业橱窗布置、为广告或销售组织时装展览、推销（替他人）、进出口代理、表演艺术家经纪、商业区迁移（提供信息）、计算机数据库信息系统化、会计、自动售货机出租”等服务上在先使用了相关商标并具有一定影响，成威公司有关《商标法》第三十一条的相关主张亦不能成立。
三枪公司有关引证商标的转让是否合法的上诉理由，与本案没有关联性，不属于本案行政诉讼的审理范围，本院对此不予评述。
综上，商标评审委员会上诉理由及三枪公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决的相关认定缺乏法律依据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3459号行政判决；
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第34655号《关于第5606204号“三枪电动车天津市三枪电动车有限公司”商标异议复审裁定书》。
一审案件受理费一百元，由天津市成威工贸有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由天津市成威工贸有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 白菁华
二〇一四年四月十六日
书 记 员 张 林