广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终20342号上诉人（原审被告）：谭庆玲，女，1975年6月19日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市坪山新区。委托诉讼代理人：郑洋，广东墨林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄丽霞，女，1981年9月30日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：樊强，广东智成律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯晓波，广东智成律师事务所实习律师。上诉人谭庆玲因与被上诉人黄丽霞、原审被告张某甲合伙协议纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法梓民初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案二审审理过程中，谭庆玲提交火化证明，证明张某甲已过世，黄丽霞予以确认，但其放弃要求张某甲承担责任的诉讼请求，故本案无需追加张某甲的法定继承人为本案当事人。根据黄丽霞的申请，本院已裁定张某甲退出本案诉讼。本案现已审理终结。上诉人谭庆玲上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担涉案投资款返还义务；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由为：一、一审判决认定事实不清，判决错误。首先，上诉人在庭审中多次陈述，自己是一名从事教育工作多年的教师，兢兢业业做好本职工作，从未染指经商。自2004年发现前夫张某甲与第三者李某甲同居并怀孕后，上诉人便与其感情破裂。虽然张某甲出具了《保证书》，但为顾及女儿感受加之上诉人工作特别忙等因素，没有及时办理离婚手续。为了避免张某甲和李某甲在外边给自己造成不利影响，2006年张某甲出具了《协议书》、《声明书》，已经明确张某甲在外的一切事情均与上诉人无关。由于上诉人并不知晓张某甲在外边的事情，更不知道有涉案《协议书》这一事，法院应该从分居后各自独立的客观事实认定上诉人是�知情的。其次，上诉人与前夫早在2004年张某甲与李某甲同居时即感情破裂。2011年7月1日开始分居至今，上诉人一直和女儿住在位于坪山新区龙某小学（上诉人任职学校）学校宿舍，而张某甲租房住在龙岗，母女俩是靠上诉人微薄的工资收入维系生活的。近十年以来，张某甲没有稳定的工作和收入，加上另有新欢，从来没有给过上诉人及女儿任何财物（上诉人调取的银行流水完全可以证明）。因此说张某甲在2011年7月1日以后与黄丽霞或其他什么人的任何生意往来均没有用在家庭或孩子身上，所有债权债务亦与上诉人无关，而且黄丽霞与张某甲既然是朋友关系，是应该知道分居情况的。二、一审判决刻意规避上诉人关键证据，违反法定程序。首先，在被上诉人分别为乙方、丙方的三方《协议书》的“投资款项说明”明确约定：“丙方收到甲方、乙方投标款时，需另行�具收据及承诺给甲、乙方”，显然“投资款项说明”是针对《协议书》作出附加条件才能完成的要件，而被上诉人黄丽霞并没有出示由被上诉人张某甲出具的收据及承诺的任何材料，上诉人有理由认为该款项已由被上诉人张某甲还清后收回收据及承诺文件，如果是这样，被上诉人黄丽霞有虚假诉讼的嫌疑。其次，一审判决完全没有阐述上诉人提供的八组证据的采信情况，也没有说明不予采纳的理由，属于故意遗漏证据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十四条、第六十六条、第七十九条之规定。上诉人认为，一审判决在被上诉人黄丽霞主张被上诉人张某甲应承担投资款返还义务的关键证据缺失，无法证明被上诉人张某甲仍存在返还投资款的义务，而一审判决却对被上诉人黄丽霞的诉讼请求予以支持显然是错误的。相反，一审判决对上诉人所有证据采信与否情况均未阐述和交待，严重侵犯了上诉人的诉讼及证据使用权利。上诉人认为一审判决不但有失公平，且违反法定程序，属于枉法裁判，应予以撤销并改判。三、一审判决涉嫌参照有相似情形的另案作为判决结果，属于违法行为。一审判决以(2016)粤03民终3444号终审判决为版本进行判决，上诉人认为有损本案的公平性和独立性，不应该以另案判决结果影响本案判决。因为此案和彼案有着本质的区别，尤其是在双方的证据方面都发生了本质的变化。例如被上诉人黄丽霞没有如3444号案彭某甲其提交的《收据及承诺》等证据，又如本案上诉人重新提交了张某甲与上诉人分居的相关证据和张某甲银行流水显示有支付给情人李某甲款项，而没有支付给上诉人款项的记录，而张某甲的银行流水也恰恰印证了上诉人自己的银行流水记录，因此完全证实了自2011年7月1日起张某甲和上诉人已经分居并各自经济独立。所以说，一审法院不尊重客观事实，以3444号判决书为判例范本，不符合我国民事审判不适用判例法的原则，亦属于滥用职权行为。况且上诉人已对(2016)粤03民终3444号终审判决申请再审，深圳市中级人民法院已依法受理，案号为(2016)粤03民申281号，该案正在审理过程中，一审法院理应中止审理，等待该再审案件的结果。被上诉人黄丽霞答辩称：一、上诉人的上诉请求只是要求改判上诉人不承担本案投资款的偿还义务，也就是说上诉人确认张某甲是需要承担返还涉案投资义务的事实。二、上诉人的上诉请求是不成立的。该债务属于上诉人与张某甲在夫妻关系存续期间所欠的债务，因此一审法院判决上诉人与张某甲共同承担是正确的，恳请二审法院维持一审判决。被上诉人张某甲未作答辩。被上诉人（一审原告）黄丽霞在一审时提出如下诉讼请求：1、两被告返还合作投资款200000元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至款项清偿之日止）；2、诉讼费由两被告承担。一审法院查明如下事实：一、案件基本事实。2014年6月18日，原告作为乙方与作为丙方的被告张某甲以及作为甲方的另案原告彭某甲其就合作举办龙岗区平湖街道融湖中心城配套幼儿园签订一份《协议书》约定：1、甲方持股60%，乙方持股20%，丙方持股20%；2、三方按各自股份比例承担风险及分享利益，按比例对幼儿园进行投资；3、甲方主要负责装修及物品、设备购置，乙方负责教育教学工作，丙方主要负责主管部门办证等工作，三方相互协作，共同办好幼儿园各项工作。同日，三方签订一份《投资款项说明》，载明：投标总额800000元，�方负责500000元，已付定金100000元；乙方负责30万元。丙方负责办理拿标办证手续。……，丙方收到甲方、乙方投标款时，需另行出具收据及承诺给甲、乙方。三方对此事项保密。丙方承诺在2014年6月底办好拿到办学所投标的融湖中心城配套幼儿园的相关手续。据原告提交的转账凭单显示：2014年6月24日，其向被告张某甲账户转入200000元。后因被告张某甲未在2014年6月底前办妥投标事项，原告多次催要款项未果，遂诉至法院。又查，被告张某甲与被告谭庆玲于2000年6月21日在广东省××罗岗镇人民政府登记结婚，于2015年7月2日在深圳市××山新区婚姻登记处办理了离婚登记并签订了《离婚协议书》。其中，《离婚协议书》第三条债权债务处理：“男女双方在未经对方同意，且在对方不知晓的情况下独自筹资进行生产经营活动，且其收入从未用于共同生活。因此任�一方所负的债务均属个人债务，与对方无关。”二、被告张某甲的答辩。未到庭应诉及答辩。三、被告谭庆玲的答辩。本案为合伙纠纷，合伙法律关系中的当事人仅为原告及被告张某甲，原告起诉被告谭庆玲及要求其承担相关责任没有事实基础及法律依据，故请求驳回原告对被告谭庆玲的诉讼请求。被告谭庆玲在学校工作二十多年，有稳定的收入，从没有参与被告张某甲经商的事务，而且在2006年双方就已感情破裂且分居，也根本不可能知道他与他人合伙的事实，所以被告张某甲的钱也没有用于夫妻共同生活。家里人也都对被告张某甲在外包养情妇的行为很痛恨。被告谭庆玲不应承担被告张某甲在外的债务，因为没有用于家庭共同生活。被告谭庆玲有能力养活自己和家人，不需要依靠被告张某甲，没有理由让一个无辜的人来承担被告张某甲的上�债务。四、需要说明的问题。（一）庭审中，原告明确利息请求为：从起诉之日（即2015年6月5日）起按中国人民银行同期贷款利率计至生效判决确定的履行期限届满之日止。（二）另案原告彭某甲其一审案号为深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法梓民初字第252号判决：被告张某甲、谭庆玲于判决发生法律效力之日起三日内退还原告彭某甲其投资款300000元及利息（以投资款300000元为基数，自2015年6月5日起按中国人民银行同期贷款利率计至生效判决确定的履行期限届满之日至）；2、驳回原告彭某甲其的其他诉讼请求。被告谭庆玲不服一审判决上诉至本院，二审案号为（2016）粤03民终3444号，判决结果为：驳回上诉，维持原判。该判决现已生效。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷案件。原告、被告张某甲以及另案原告彭某甲其签订的《协议书》、�投资款项说明》是三方真实意思表示，三方均应遵照履行。本案，原告已依约将投资款200000元转账支付给了被告张某甲；则被告张某甲应当按照《协议书》以及《投资款项说明》的约定于2014年6月底前办好融湖中心城配套幼儿园的投标手续；被告张某甲未办妥幼儿园的投标手续，已构成违约；又已经发生法律效力的本院作出的（2016）粤03民终3444号民事判决书确定被告张某甲应向另案原告彭某甲其返还《协议书》、《投资款项说明》项下的投资款300000元，即前述《协议书》客观上已无法履行，因此，被告张某甲继续保有本案原告所交付的投资款200000元已无事实依据，其应当将此款退还给原告，原告诉请被告张某甲退还投资款200000元，予以支持。关于原告诉请被告谭庆玲与被告张某甲共同承担还款义务的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”两被告原系夫妻关系，本案债务发生于两被告夫妻关系存续期间，被告谭庆玲未提供证据证实本案债务符合上述法律规定的例外情形，至于两被告于2015年7月2日签订的《离婚协议书》中债权债务处理的约定，发生于本案债务产生之后，对原告不具有约束力，原告仍有权就两被告夫妻共同债务向男女双方主张权利。故本案债务属于两被告夫妻共同债务，其二者应当共同承担还款义务。原告诉请被告谭庆玲与被告张某甲共同承担还款义务，予以支持。关于利息请求，原告主张以200000元为基数，自起诉之日�即2015年6月5日）起按中国人民银行同期贷款利率计至生效判决确定的履行期限届满之日止，符合法律规定，予以支持。被告张某甲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院在查明事实的基础上依法缺席判决。基于上述事实及认定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：被告张某甲、谭庆玲于判决发生法律效力之日起三日内退还原告黄丽霞投资款200000元及利息（以投资款200000元为基数，自2015年6月5日起按中国人民银行同期贷款利率计至生效判决确定的履行期限届满之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，原�已预交，由两被告负担。本院二审审理期间，上诉人谭庆玲提交了4份产生于2016年10月27日的律师调查笔录，载明了谭庆玲的三位同事及张某甲房东的证言，欲证明谭庆玲在龙某小学工作期间没有经商行为，并且谭庆玲自入校以来一直居住在学校宿舍，与张某甲处分居状况。被上诉人黄丽霞对前述证据不予认可。本院认为，前述证据实质为证人证言，但证人未到庭接受质证，其真实性本院不予采信。本院经审理查明，本案所涉合伙纠纷中的另一当事人彭某甲其另向一审法院提起诉（2015）深龙法梓民初字第252号诉讼，一审法院审理后作出判决：张某甲、谭庆玲应于判决生效之日起三日内退还彭某甲其投资款300000元及利息，谭庆玲上诉至本院后，本院作出（2016）粤03民终3444号，判决结果为：驳回上诉，维持原判。后谭庆玲又向本院提起申诉，本院于2016年11月1日作出（2016）粤03民申281号民事裁定，驳回了谭庆玲的再审申请。谭庆玲称其之后又向广东省高级人民法院申请再审，但广东省高院未予受理。谭庆玲另向深圳市人民检察院提起审判监督，深圳市人民检察院于2017年3月31日出具深检控告控民受（2017）346号《民事监督案件受理通知书》，决定予以受理。但截至2017年6月7日，深圳市人民检察院未提起抗诉。本案二审审理过程中，谭庆玲提交火化证明，证明张某甲已过世，黄丽霞予以确认。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，一审法院确定张某甲因与黄丽霞、彭某甲其合伙办理幼儿园向黄丽霞负有20万元债务，该判项由相关当事人签订的《协议书》、《投资款项说明》及已经生效的本院（2016）粤03民终3444号判决予以证实，本院予以维持。本案的争议焦点在�该项债务是否属谭庆玲与张某甲的夫妻共同债务。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。本案中，张某甲与黄丽霞并未对债务是否为张某甲个人债务进行约定，故不能证明债权人与债务人明确约定该笔债务并非为夫妻共同债务。另外，本案债务发生在张某甲与谭庆玲夫妻关系存续期间，张某甲与谭庆玲共同生活，共同开支，存在财产混同的情形，谭庆玲无法提交证据证明本案债务未对夫妻共同生活带来利益，应承担举证不能的法律后果，本案所涉债务不能认定为张某甲个人债务，应认定为张某甲与谭庆玲的夫妻共同债务。一审法院据此处理，符合法律规定，本院予以维持。谭庆玲称张某甲另有婚外情，其与张某甲早已分居，但其提交的证明并不能证明二人财产独立，且与本案相关的（2016）粤03民终3444号生效判决也已确认与本案相关债务为张某甲与谭庆玲的夫妻共同债务，故对谭庆玲的主张，本院不予支持。本案债务为张某甲与谭庆玲的夫妻共同债务，对债权人黄丽霞而言，二人负连带还款义务，黄丽霞可要求张某甲、谭庆玲其中任一人还款，现张某甲死亡，黄丽霞放弃对其诉讼请求，故本案债务应由谭庆玲负担。谭庆玲承担债务后，可要求张某甲的法定继承人在继承遗产的范围内承担相应份额的债务。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但基于二审期间张某甲死亡，黄丽霞放弃对其主张，一审判决应予以改判�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第三百二十二条之规定，判决如下：一、变更深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法梓民初字第251号民事判决为：上诉人谭庆玲应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给被上诉人黄丽霞款项200000元及利息（以本金200000元为基数，自2015年6月5日起按中国人民银行同期贷款利率计至生本效判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回被上诉人黄丽霞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2150元、二审案件受理费人民币4300元，均由上诉人谭庆玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐国林审 判 员  李东慧代理审判员  郑寒江二〇一七年七月十八日书 记 员  胡旬子附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民�院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。