浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第1634号
上诉人（原审被告）：徐建余。
上诉人（原审被告）：张芸萱。
二上诉人共同委托代理人：朱虹冉。
二上诉人共同委托代理人：周丁阆。
被上诉人（原审原告）：胡灵元。
上诉人徐建余、张芸萱为与被上诉人胡灵元买卖合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：被告徐建余、张芸萱于2012年1月30日登记结婚。原被告之间存在好神拖拖把业务往来。2013年11月1日，经双方对账，被告尚欠原告货款41万元。同时双方约定被告仓库所有存货退还原告，退货部分货款在结欠的41万元货款中扣减，限同年11月15日之前退回永康。货款在11月份给付20万元，在12月31日前付清剩余货款。此后，被告支付了3万元货款。
原审原告胡灵元起诉称：被告徐建余、张芸萱系夫妻。原被告有好神拖拖把业务往来。2013年11月1日，经双方对账，被告尚欠原告货款41万元，被告向原告出具欠条一份，约定2013年11月支付20万元，余款21万元于2013年12月31日前付清。后被告未支付该货款。为此，请求判令被告徐建余、张芸萱支付原告货款41万元并支付逾期付款利息损失（其中20万元利息损失从2013年12月1日起、21万元利息损失从2014年1月1日起，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定还款之日止）。庭审中，原告变更诉请为：由被告徐建余、张芸萱支付原告货款38万元并支付逾期付款利息损失（其中17万元利息损失从2013年12月1日起、21万元利息损失从2014年1月1日起，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定还款之日止）。
原审被告徐建余、张芸萱辩称：一、原被告有仲裁协议条款，发生争议应申请仲裁，请求驳回诉请。二、张芸萱没有参与经营，请求驳回对张芸萱的起诉。三、原告的诉请不属实：原被告有书面合同；欠条出具是显失公平的，实际欠款没有41万元。
原审法院认为，原告胡灵元与被告徐建余之间的买卖合同关系事实清楚，认定合法有效。被告尚欠原告货款38万元的事实有其出具的欠条原件一份予以证实。被告逾期未付已构成违约。本案债务发生于被告徐建余、张芸萱夫妻婚姻关系存续期间，被告张芸萱未提供证据证明本案借款为被告徐建余个人债务，依法推定为夫妻共同债务，被告张芸萱应承担共同付款责任。故原告的诉讼请求合法有据，原审法院予以支持。被告提出退货部分应扣减的抗辩，因被告未举证证明在约定期限内已履行退货义务，其抗辩理由依据不足，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：由被告徐建余、张芸萱支付原告胡灵元货款38万元并赔偿利息损失（其中17万元的利息损失从2013年12月1日起、21万元的利息损失从2014年1月1日起，均按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至判决确定还款之日止）。上述款项限本判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3733元，由原告胡灵元负担275元，由被告徐建余、张芸萱负担3458元。
上诉人徐建余、张芸萱不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院审理程序错误。（一）上诉人徐建余与被上诉人签订的协议书有仲裁条款，当事人达成仲裁条款的，不就应当提交仲裁。（二）上诉人已在一审开庭前提交管辖权异议申请书，提出本案有仲裁条款，法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。（三）法院应就管辖权异议作出裁定在进行审理，但原审法院没有解决程序问题的前提下就进行程序和实体的一并审理。二、一审法院认定证据错误，导致认定事实错误。（一）一审法院没有认定上诉人退货的事实。（1）证据c、d都是真实的；（2）物流凭证是原件；（3）被上诉人提出不能证明收货人胡灵元就是本案原告的理由根本不能成立。欠条中备注第一条“仓库所有存款退还胡灵元（存货包含在上面欠款中）在11月15日之前退回永康”。明确注明徐建元是要退货给胡灵元，协议第一条也约定余货退还给甲方（胡灵元）。物流退货凭证显示退货时间是2013年11月14日，上诉人将货退给胡灵元应予认定。（4）关于照片的真实性，因为退回的拖把太多，上诉人不可能将其全部搬到法庭，所以拍照固定证据。物流凭证证实了货物名称为321件（地管家）拖把。（5）一审法院对物流托运凭证的真实性不予认定，使上诉人对退货部分丧失了救济的权利。（二）一审法院认定上诉人尚欠被上诉人货款38万元认定事实错误。1、欠条备注的三个条款是欠条的组成部分，欠款应是41万元减去退货金额。法院认定上诉人尚欠被上诉人货款38万元是认定事实错误。三、上诉人请求法院减少违约金数额，但一审法院没有减少。（一）一审法院对证据b胡灵元出具的流水清单的真实性不予认可是认定证据错误。（二）该证据证明了欠条记载的41万元，包含损失、违约金共计16.5万元，货款的金额只有248325元。（三）同时主张损失赔偿和违约金有违合同法，违约金的数额超过损失的230％，上诉人请求法院依法予以减少，法院应当予以减少。四、2013年5月6日上诉人转账支付的1万元货款，没有在欠条金额中扣除，应当予以扣除。10000元的租金应由被上诉人承担，在欠款中予以扣除。补充：被上诉人拒绝履行提货的义务，所以徐建余也有权不支付货款。根据合同法第67条的规定，被上诉人应当先履行提货并进行清算的义务，徐建余再履行支付货款的义务。现在被上诉人作为先履行一方，没有履行该义务，上诉人也有权拒绝支付货款。
被上诉人辩称：被上诉人认为一审法院认定事实清楚、证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。
二审期间，被上诉人没有新证据提供，上诉人提供如下证据：
证据1、2013年11月28日浙江省永康市公证处出具的公证费发票一份。证明被上诉人拒绝提取退货后，徐建余到永康市公证处申请办理提存，公证处的人认为太大件，件数太多，不方便办理提存，让徐建余办理现状证据保全，徐建余就申请了公证并交了公证费1020元。上诉人通知胡灵元提取退货但胡灵元拒绝退货后，上诉人向永康市公证处申请公证。
证据2、杜军辉出具的情况说明一份、以及杜军辉的身份证复印件一份及2014年8月27日由池春霞出具的证明一份。证明杜军辉即在托运凭证一栏开票人处签字的“杜”，退货达到永康市，物流工作人员池春霞打电话通知胡灵元提货，但胡灵元明确拒绝提货，之后池春霞跟发货方的工作人员杜军辉联系，并告知情况。杜军辉打电话139××××4372给胡灵元，又短信通知胡灵元，但胡灵元拒绝提货。货物在托运站时间长了产生了高额的仓储费，为了减少损失，到永康租了一个仓库存放货物。
证据3、胡灵元跟孙胜栋签订的租赁合同、胡灵元的名片各一份。证明：1、胡灵元的手机号码为139××××4372，与托运凭证上收货电话一致。租赁合同的右下方签字由胡灵元本人所签，身份证以及电话号码都已留存与货物托运单上的都是一致的。名片上被上诉人的公司也是武义皇家家居有限公司与证据c上的名称是一致的。2、胡灵元承租的店面租金为每年65000元，根据上诉人与被上诉人签订的协议书如果徐建余销售额完不成的话，要店租5万元，与租金的事实能够相互印证。
被上诉人针对上诉人提供的证据的质证意见：一、上述证据不属于新证据，上述证据均在一审开庭之前能够取得的证据。上诉人在二审时方才提供理当不予采纳；二、即使上述证据被认定为新证据，被上诉人的质证意见：
针对证据1、真实性没有异议，对其关联性有异议，被上诉人认为在本证据中并未体现与本案的任何关联性。
针对证据2、情况说明以及证明被上诉人对其真实性有异议，被上诉人并不认识该两个人是否为他们亲自书写以及是否为托运站工作人员无法确认。即使是真实的，二证人所陈述的情况也无法确定，如果他们真的联系过被上诉人还应当出具与被上诉人联系的内容。
针对证据3、因本代理人尚未向被上诉人核实，真实性无法确认，庭后提供书面质证意见。
本院对上诉人提供的证据认证认为：对证据1的真实性予以认定。对证据2，杜军辉的身份证复印件及证据3，胡灵元跟孙胜栋签订的租赁合同、胡灵元的名片各一份的真实性本院予以确认。关于杜军辉的情况说明及池春霞的证明，虽证明人因在外地或有顾虑而未到庭接受质询，但与上述说明及证明与证据1可相互印证，具一定的证明力，综合以上证据加以分析认证上诉人有退货的事实，而被上诉人拒绝接收退货的事实存在。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认，另认定2013年11月1日，上诉人与被上诉人经对账后，上诉人向被上诉人出具尚欠被上诉人货款41万元的欠条一份，欠条载明“备注”共三条，其中第三条为：“此前双方签订的协议与合同一律无效”。而第一、第二条内容与原审认定的双方协商的内容一致。2013年11月14日上诉人从山东临沂托运321件货物［其中拖把：5代（塑）806把，单价41元；5代（钢）272把，单价45元；1代207把，单价48元；4代（两节杆）72把，单价59元；3代（减速盘）112把，单价88元；3代（塑盘）183件，单价80元；4代（钢）66把，单价45元；4代（塑）50把，单价41元。配件：二节杆250支，单价14元；细杆85支，单价10元；白棉头960只，单价2.5元，减速盘34个，单价11元；紫棉头50只，2.7元。以上总计货款96245元］到永康蓝帽子货物到达站，收货人为被上诉人胡灵元，321件货物到站后，永康蓝帽子货物到达站通知胡灵元前来提货，其拒绝提货。同年11月28日，上诉人委托永康市公证处对该批货物进行证据保全，并预缴了1020元现状证据保全、副本公证费。后因货物太多，公证处无法作出确切的货物品种及数量，故未能出具公证文书。另查明，原审法院在永康当地向上诉人送达诉讼法律文书未果的情况下，又于2014年1月24日向两上诉人在山东临沂昌隆国际住宅楼706号补邮寄应诉通知书及出庭传票。并于同日采用短信方式向上诉人告知本案案情及15天答辩期限及开庭时间。两上诉人在法定答辩期限内未提出管辖异议。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、原审判决是否违反法定诉讼程序；二、关于上诉人退货事实及其所欠货款数额的确认问题。
关于焦点一，上诉人诉称，其与被上诉人签订的买卖合同约定了仲裁条款，上诉人在一审时就提出管辖权异议，而一审法院未驳回被上诉人诉讼请求而作出实体判决违反了法定程序。本院经审理查明，双方当事人在结算后，由上诉人出具欠条中注明的第3条，载明“此前双方签订的协议与合同一律无效”，而双方所指的协议与合同是包含仲裁条款。另从原审法院审理过程看，原审法院适用的是简易程序，其已将相关的应诉通知及答辩期限告知了上诉人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，人民法院对当事人提出的异议，应当审查。而两上诉人并未在答辩期限内提出管辖异议，并且参加了一审诉讼，故上诉人以一审法院违反法定程序而提出的上诉理由，本院不予采信。
关于焦点二，从本案证据看，2013年11月1日，双方当事人经对账，上诉人尚欠被上诉人货款41万元。双方约定上诉人仓库所有存货退还原告，退货部分货款在结欠的41万元货款中扣减，限同年11月15日之前退回永康。同年11月14日，上诉人从临沂托运321件拖把及配件至永康，永康蓝帽子货物到达站通知胡灵元前来提货，其拒绝提货。之后上诉人委托永康市公证处对该批货物进行证据保全。本院认为，这部分退货按双方约定应从41万元欠款中扣除。综上，原判认定部分事实不清，实体处理欠当，应予纠正。上诉人关于其已按约退货，退货价款应从所欠货款中扣除的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由，与事实和法律不符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第28
号民事判决；
二、由上诉人徐建余、张芸萱于本判决生效后十日内支付被上诉人胡灵元货款计人民币283755元，并赔偿损失（其中17万元从2013年12月1日起计付利息，113755元利息从2014年1月1日起计付利息，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付到本判决确定的清偿之日止）；
三、驳回胡灵元其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3733元，由上诉人徐建余、张芸萱负担3000元，被上诉人胡灵元负担733元；二审案件受理费7466元，由上诉人徐建余、张芸萱负担5200元，被上诉人负担2266元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 李建旭
审 判 员 金 莹
二〇一五年一月十四日
代书记员 张青青