江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1280号
上诉人(原审原告、反诉被告）：但水华，男，1970年11
月13日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区昌东镇日新村但家自然村**号。
委托代理人：韩健，江西华邦律师事务所律师。
委托代理人：饶振邦，江西华邦律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告）：江雪红，女，1983年11月23日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。
委托代理人：鲁建军，江西哲远律师事务所律师。
委托代理人：徐佳，江西哲远律师事务所实习律师。
原审第三人：南昌高新技术产业开发区昌东镇日新村民委员会，住所地：江西省南昌市高新技术开发区昌东镇日新村。组织机构代码：B3718038-3。
法定代表人：但建国，该村委会主任。
委托代理人：郑群林，江西皆诚律师事务所律师。
上诉人但水华与上诉人江雪红、原审第三人南昌高新技术产业开发区昌东镇日新村民委员会（以下简称日新村委会）房屋租赁合同纠纷一案，不服南昌高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第493号民事判决,向本�提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人但水华的委托代理人韩健、饶振邦，上诉人江雪红及委托代理人鲁建军、徐佳，原审第三人日新村委会的委托代理人郑群林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年6月19日，日新村委会与但水华签订一份房屋租赁合同约定，日新村委会（甲方）将位于南昌高新技术产业开发区昌东镇日新村昌东商业街5号商业楼1至3层出租给但水华（乙方），建筑面积5956平方米；租期20年，自2012年元月1日至2031年12月31日止，具体起租时间以该楼竣工验收交付乙方为准；甲方给予乙方3个月免租装修期，自2011年9月1日期至2011年12月31日止；租金及支付方式，租金按每年40万元计算，每隔五年递增10%。支付方式，先付房租后使用房屋，每隔五年支付一次；房屋装修，�方在收到甲方交付的房屋后，在不影响房屋安全的前提下，有权根据经营需要对租赁物进行装修，装修费用由乙方自行承担。租赁期满后，乙方拆除非固定装修部分、拆除费用由乙方承担，甲方不对未拆除的固定装修部分进行补偿；房屋的转让与转租，租赁期间，甲方无权转让该房屋，乙方有权转租、转借该出租房屋；双方的权利、义务，甲方保证有权合法出租商铺并按约定时间将其交付乙方使用，甲方负责协调本地区各有关部门的关系，并为乙方办理营业执照的相关手续提供有效的房产证明及相关手续，甲方保证出租房屋的消防设施符合规定，并向乙方提供合格证书；甲方因不能提供合同约定的房屋而解除合同的，应支付乙方本合同租金总额20%的违约金，甲方除应按约支付违约金外还应对超出违约金以外的损失径行赔偿。如乙方要求甲方继续履行合同的，甲�每逾期交房一日，则每日应向乙方支付本合同租金总额0.5%的违约金，甲方还应承担因逾期交付给乙方造成的损失；该合同还约定了其他内容。
2011年12月12日，江雪红与但水华签订一份房屋转租合同约定，但水华（甲方）将5号商业楼1至3层房屋转租给江雪红（乙方）使用；租期20年，自2012年元月1日至2031年12月31日止，具体起租时间以该楼竣工验收交付乙方为准；甲方给予乙方3个月免租装修期，自2012年元月1日至2012年3月31日止；租金及支付方式，租金按65万元/年计算，其中20万元固定不递增，45万元每隔五年递增百分之二十；租金支付，免租三个月，租金自2012年4月1日起算。固定不递增的租金20万元，于第一年支付15万元，之后每年1月1日前支付20万元。约定递增的租金，每隔五年支付一次，先付房租后使用房屋，即在2011年12月31日前，一次性付清后五年的房租225万元；2016年12月31日前，江雪红一次性付清后五年的270万元，2021年12月31前，江雪红一次性付清后五年的324万元，2026年12月31日前，江雪红一次性付清后五年的388.3万元；合同其他内容和日新村委会与但水华签订的房屋租赁合同一致。
但水华在将5号商业楼交付江雪红后，因该商业楼未办理消防安全检查，江雪红未按约支付5年房租。2012年3月31日，但水华、江雪红签订一份补充协议。该补充协议约定，但水华（甲方）承诺在2012年6月30日前，办理完毕出租房屋的消防验收，并向江雪红（乙方）提供消防验收合格证书。消防验收合格后乙方一次性付清房屋租赁合同约定的应付租金。如甲方未在2012年6月30前办理完毕消防验收，甲方应赔偿乙方装修费、搬迁费以及乙方不能正常营业损失等一切经济损失。甲方承诺在2012年4月8日前�保出租房屋的水电到位。否则，甲方应赔偿由此给乙方造成的损失，水电到位后出租房屋内的水电设施由乙方负责保护，如有损坏由乙方负责。
江雪红装修期间，2012年9月3日，日新村委会向江西省建筑设计研究总院出具委托函一份。委托内容，5号商业楼因实际使用，需要在18交D～H轴间增加一层至二层的疏散楼梯。该院设计更改的做法是,基础梁G轴交17～18轴间框架梁KL1（1）400×800；G轴交轴交17～18轴间框架梁KL27（6）断开后由JLZ1支承；二层楼梯洞口周边梁加固。
5号商业楼装修完毕后，江雪红将该楼用于开设了欧乐时尚购物广场、汇巢伍号宾馆等。其中，欧乐时尚购物广场系由江雪红委托其弟江雪明经营，该购物广场性质为个体工商户，经营者为江雪明，场所的使用为商场、超市。汇巢伍号宾馆的房屋系由江雪红出�给龚小玉，该宾馆性质为个体工商户，经营者为龚小玉。在欧乐时尚购物广场营业期间，2012年11月15日，南昌市高新技术开发区公安消防大队（以下简称高新消防大队）作出高公消封字[2012]第0123号临时查封决定，查封位于5号商业楼的一、二楼欧乐时尚购物广场，查封原因：1.未经消防设计备案擅自施工；2.未按规范设置消防水池和消防水泵；3.未按规范设置机械排烟系统。2013年4月24日，南昌高新技术产业开发区昌东镇人民政府（以下简称昌东镇政府）向南昌市消防支队发出一份关于请求减免消防行政处罚的报告。该报告内容载明：“欧乐时尚购物广场建筑建设初期未设置消防水池和水泵房，导致该购物广场消防整体条件目前尚不能符合消防要求。目前，该购物广场已按高新消防大队的要求停止营业，相关整改工作接近尾声，确保符合消防安全标准。”2013年5月10日，高新消防大队对欧乐时尚购物广场作出公安行政处罚决定书。处罚内容：“现查明欧乐时尚购物广场未经消防安全检查擅自投入使用、营业，责令停止使用并罚款3万元。”2013年9月4日，高新消防大队向欧乐时尚购物广场颁发高公消安检字【2013】第23号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，场所建筑面积3560平方米。2013年9月26日，高新消防大队向汇巢伍号宾馆颁发高公消安检字【2013】第27号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，场所建筑面积980平方米。
由于欧乐时尚购物广场被消防部门查封等原因，自2012年12月31日始，欧乐时尚购物广场的承租商户陆续起诉江雪明要求解除租赁合同，退还预付的租金、履约保证金、物业管理费，赔偿装修费、进货损失，支付违约金。诉讼中，江雪红举证了32份一审法院�出的民事判决书。经核算，该32份民事判决书共计判决江雪明返还承租商户租金381913元、履约保证金182005元、物业管理费125888元，计689536元；赔偿损失计56000元；承担案件受理费8778.50元。江雪红举证了2014年8月1日、9月18日、10月31日三份执行款项支付凭证。经核算，江雪明已交付执行款计45万元。
另查明，5号商业楼的建设单位为昌东镇政府。2011年8月17日，5号商业楼工程经建设单位昌东镇政府、接收单位日新村委会、施工单位、勘察单位等验收合格后，由昌东镇政府移交给日新村委会。
在本案审理期间，2015年8月7日，南昌高新技术产业开发区管理委员会规划建设局（以下简称高新规建局）向本院出具证明一份。证明内容：5号商业楼未在其规建局办理建设工程规划许可证。2016年1月11日，高新规建局、昌东镇政府向本院出具情况说明一份。情况说明内容：“瑶湖商业城广进路、日新路商业街是以昌东镇政府名义报建，规划方案得到了高新规建局的批准。其中5号楼需以昌东镇政府名义报建，接收单位是日新村委会，5号楼经过了正规公开招投标。”
在租赁合同签订前、后期间，江雪红分别于2011年12月11日、2012年4月7日、4月22日支付但水华租房订金7万元、房屋租金10万元、60万元，共计77万元。因欧乐时尚购物广场被消防部门查封，江雪红与但水华发生租金支付纠纷。但水华起诉要求解除其与江雪红签订的房屋租赁合同，由江雪红交还租赁的房屋；要求江雪红支付自2012年4月1日至2014年4月24日期间欠付的房租67.3万元、违约金79.5775万元（租金应计算至房屋租赁合同解除并交还房屋之日止）；诉讼费，由江雪红承担。江雪红反诉主张但水华没有按期办理消防验收，�致江雪红一直不能正常经营，造成各项经济损失。江雪红反诉要求确认其与但水华签订的房屋租赁合同有效，租赁期限自2013年9月26日起算至2033年9月25日；判令但水华支付江雪红赔偿款532.34万元（逾期交房451天即2012年6月30日至2013年9月26日的违约金362.34万元，2012年9月至2013年9月期间12个月的租金收入损失315万元，扣除江雪红应付第一个五年的剩余租金145万元）；诉讼费由但水华承担。
一审法院认为，但水华与江雪红签订的房屋租赁合同是双方当事人的真实意思表示，该租赁房屋的建设虽未及时办理建设工程规划许可证，但房屋的建设规划方案已经过主管部门批准，故但水华与江雪红订立的房屋租赁合同有效。江雪红反诉要求确认其与但水华签订的房屋租赁合同有效，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。《中华人民共和国合同法》第二百一十九条规定，承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。租赁合同约定，江雪红在收到但水华交付的房屋后，在不影响房屋安全的前提下，有权根据经营需要对租赁物进行装修。但水华主张江雪红未经其同意违法装修，将房屋一、二层的所有隔墙打掉并将房屋的一根横梁打断，严重危害房屋的主体结构安全。但依但水华所举证据，尚无法判断该租赁房屋存在主体结构安全危险。在江雪红装修期间，因房屋的实际需要，江西省建筑设计研究总院依日新村委会的委托对该房屋的设计进行了更改。况且该租赁房屋在2012年即已装修完毕并投入商业运行，2013年9月，租赁房屋的经营场所也取得消防验收。租赁合同签订后，江雪红未按约一次性支付五年房租。但水华与江雪红签订补充协议约定，但水华承诺在2012年6月30日前，办理完毕出租房屋的消防验收，并向江雪红提供消防验收合格证书。消防验收合格后，江雪红一次性付清房屋租赁合同约定的应付租金。但水华辩解该补充协议违法无效，理由不足。由于但水华未按约办理好租赁房屋的消防验收，以及消防部门查封欧乐时尚购物广场的原因也涉及到租赁房屋存在的消防安全事项，双方因此事由引发房屋租金的计算、支付及经济损失赔偿纠纷。故江雪红拖欠租金未付，具有一定事由。诉讼中，江雪红同意支付合理租金并要求继续履行租赁合同。为此，但水华以江雪红违法装修、拖欠租金未付为由，起诉要求解除租赁合同，证据、理由不足，一审法院不予支持。本案审结后，如但水华确有证据证明租赁房屋因江雪红的不当装修导致安全危险，其仍可另行要求江雪红采取合理措施，消除危险。
但水华在本案起诉是要求江雪红支付自2012年4月1日至房屋租赁合同解除并交还房屋之日止的租金，由于本案判决驳回但水华要求解除租赁合同的诉请，故对但水华该项要求江雪红支付租金的诉请，本案仅确定江雪红的应付租金计算至本案判决作出的当月时间即2016年4月底。而对于江雪红依租赁合同应付2016年5月之后期间的租金，但水华可依租赁合同另行主张�本案不作处理。承租人使用租赁物应当支付租金，确定江雪红计至2016年4月底的应付租金，应综合考虑其使用租赁物的具体情况确定。但水华与江雪红签订的租赁合同约定，房屋租金自2012年4月1日起算，一审法院予以确认。由于未取得公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证的原因，欧乐时尚购物广场在营业时，被消防部门临时查封，并引发承租商户陆续退租。以及虽然欧乐时尚购物广场的消防安全检查的申报，是属该场所经营者的事项，但由于5号商业楼整体未办理消防安全检查，使得该场所的经营者无法申报欧乐时尚购物广场的消防安全检查。故但水华起诉要求江雪红支付的租金，对欧乐时尚购物广场在取得消防安全检查合格证前期间的租金部分，不予支持。欧乐时尚购物广场取得消防安全检查合格证后，由于双方对欧乐时尚购物广场在取得消防安全检查合格证前期间租金部分的支付、江雪红主张经济损失的赔付无法达成一致，但水华起诉要求解除租赁合同。鉴于但水华起诉要求解除租赁合同，理由不足，而该项诉请使得双方的租赁关系处于是否应予解除的不确定状态，这必然会影响江雪红的正常招商经营，而欧乐时尚购物广场也事实处于闲置状态。故对该租赁物取得消防安全检查合格证后至2016年4月底期间的房屋租金，酌定由江雪红按合同约定的50%支付。对于欧乐时尚购物广场以外部分的租赁房屋租金，江雪红未举证该部分的租赁房屋在经营期间也被消防部门查封或有其他合理原因，其应按约支付。欧乐时尚购物广场的经营面积占5号商业楼的60%，计至2016年4月底，江雪红应付房屋租金158.1667万元（65万元/年×60%×50%×2年8个月＋65万元/年×40%×4年1个月），江雪红已支付但水华房屋租金77万元，�应支付81.1667万元。对但水华起诉要求江雪红支付房屋租金的诉请，一审法院依查明的案件事实，部分予以支持。但水华起诉要求江雪红承担逾期支付租金的违约金79.5775万元，理由不足，一审法院不予支持。江雪红反诉要求确认房屋租赁期限自2013年9月26日起算至2033年9月25日，于法无据，一审法院不予支持。但水华交付的租赁房屋没有经过消防安全检查，不符合合同约定，其应承担相应的违约责任。江雪红与但水华虽在补充协议约定，如但水华未按期办理完毕消防验收，其应赔偿江雪红装修费、搬迁费以及不能正常营业损失等一切经济损失。但该协议约定并不能免除江雪红在已知租赁房屋未经过消防安全检查的情形下，应采取适当措施防止损失扩大的法定义务。江雪红在租赁房屋未取得消防安全检查的情况下，对租赁房屋进行装修、招商、营业，也导致相关损失进�步扩大，其具有一定过错。租赁合同虽约定，甲方不能提供合同约定的房屋，乙方要求继续履行合同的，甲方每逾期交房一日，每日应向乙方支付本合同租金总额0.5%的违约金，还应承担因逾期交付造成的损失。但合同对本合同租金总额并未明确，江雪红反诉要求但水华承担违约金362.34万元，依据不足，且数额过高，应结合其实际损失确定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。综合欧乐时尚购物广场已退还承租商户的租金、赔偿损失，及逾期时间、当事人过错程度等因素，一审法院酌定由但水华支付江雪红违约金50万元。江雪红反诉要求但水华赔付2012年9月至2013年9月期间12个月的租金收入损失315万元，理由不足，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。鉴于本案，但水华在履行其与江雪红的租赁合同期间存在的违约行为可能涉及日新村委会，就其与日新村委会之间纠纷，其可另行解决。本案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）但水华与被告（反诉原告）江雪红就南昌高新技术产业开发区昌东镇日新村昌东商业街5号商业楼1至3层房屋订立的租赁合同有效。二、被告（反诉原告）江雪红给付原告（反诉被告）但水华计至2016年4月底的房屋租金81.1667万元。三、原告（反诉被告）但水华给付被告（反诉原告）江雪红违约金50万元。上述第二�三项相抵，被告（反诉原告）江雪红应给付原告（反诉被告）但水华31.1667万元，此款于本判决生效后十五日内付清。四、驳回原告（反诉被告）但水华的其他本诉诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）江雪红其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费18649元，反诉案件受理费24763元，共计43412元，由原告（反诉被告）但水华、被告（反诉原告）江雪红各承担21706元。
一审宣判后，但水华、江雪红均不服，向本院提出上诉。
但水华上诉称：一、一审法院判决驳回上诉人解除租赁合同以及请求被上诉人支付违约金的诉讼请求没有法律依据且与事实严重不符。事实上,2013年9月4日高新消防大队向欧乐时尚购物广场颁发了高公消检字【2013】第23号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，自2013年9月4日，江雪红辩称的出租房屋未取得消防验收这一法律障碍已经消除，江雪红可以正常的使用租赁物，也不存在其他拖欠租金的抗辩事由，江雪红也未对合同继续履行提出异议，那么就应当按照合同约定向上诉人支付租金。《房屋租赁合同》第十四条约定，承租人拖欠房租累计90日以上的，出租人有权终止合同，并收回出租房屋，承租人还应当承担合同租金总额的5%的违约金及按照未付租金0.5%计收的滞纳金。可是自2013年9月4日至2014年4月24日（上诉人一审起诉之日），江雪红未向上诉人支付任何租金，上诉人依据合同约定请求解除《租赁合同》并追究江雪红违约责任符合合同约定及法律规定。二、江雪红应当按照《租赁合同》约定的向上诉人支付自2012年4月1日起计算的足额租金。一审法院在判决中判决江雪红仅向上诉人支付房屋租金81.1667万元，既没有法律依据且与事实不符。《�赁合同》签订后，上诉人就向江雪红交付了租赁物，事实上，江雪红在接收租赁物后便开始使用租赁物进行转租、招商经营活动，一审中法院在判决书中也对这一事实进行了认定，江雪红使用租赁物并从中获得了收益。依据《最高院关于未经消防验收而订立的房屋租赁合同如何认定效力的复函》中的批复意见，租赁房屋用于开设商场的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者，二报消防许可即《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》未办理的原因系江雪红怠于办理所致。所以，江雪红应当向上诉人支付自2012年4月1日开始计算的欠缴全部租金。即便因《补充协议》的约定，江雪红享有抗辩权，江雪红也应当按照合同约定向上诉人支付自2013年9月4日起计算的足额租金，而不是50%的租金。在这七个多月的时间里，没有任�证据可以证明存在一审判决中所称因上诉人起诉解除租赁合同而影响正常经营的情况。至于欧乐时尚购物广场的闲置状态，这与上诉人毫无关系，系江雪红自身经营不善所致。三、一审法院判决上诉人向江雪红支付违约金50万元，与事实不符，江雪红不应当承担违约责任。上诉人不存在任何逾期交付租赁物的情形，二报消防许可即《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的申报义务人也是江雪红，而一直未办理的原因系江雪红怠于办理所致。至于江雪红提出的所谓损失，系江雪红自行经营不善所致，与上诉人无关。一审法院在认定江雪红应自行承担扩大损失，且违约金主张没有依据的情况下，就应当驳回江雪红的反诉请求，却依据自由裁量权酌定判决上诉人承担违约金50万元错误。请求二审法院查明事实，依法撤销南昌市高新技术产业开发区人民法�（2015）高新民初字第493号民事判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求、驳回江雪红一审反诉请求，或将本案发回重审。
被上诉人江雪红辩称：但水华没有办理完全的消防合格证，导致我方不能完成装修进行出租，其要求从2014年11月支付租金缺乏事实依据。但水华具有办理消防许可证的义务，但是没有履行该义务，还阻碍了装修。我方没有办理二级消防合格证是因为但水华没有办理好一级消防合格证，所以在合同中约定了但水华办消防合格证。
江雪红上诉称：一、一审认为截止2016年4月底上诉人应支付被上诉人租金158.1667万元，没有足够的理由。截止目前，因但水华的违约行为，导致上诉人无法按照合同目的使用租赁房屋，故上诉人不应支付租金。1、但水华交付的房屋不符合合同约定，致使上诉人无法按照合同目的使用该租赁房屋。上诉人租赁整栋房屋是为了打造一个集餐饮、娱乐、购物、休闲为一体的商业综合体。因为但水华交付的房屋没有通过消防验收，也提供不了消防验收合格证书，消防部门对该项目进行查封，导致该商业综合体项目无法作为一个整体项目进行，达不到合同的使用目的，故上诉人不应支付租金。2、因为双方产生争议，但水华一直阻扰上诉人正常使用房屋，特别是2014年4月24日但水华起诉要求解除合同的行为，使得上诉人无法正常使用房屋。3、截止到目前为止，但水华仍然继续违约，无法履行提供消防合格证书和房产证等义务，这已经严重影响到上诉人对租赁物的使用、收益，如果但水华继续无法履行该合同义务，将一直影响到上诉人对租赁物的使用和收益。在但水华持续违约的情况下，且该违约行为直接影响到对租赁物的使用和收益，故上诉人�权拒付租金。二、一审法院认为上诉人在租赁房屋未取得消防安全检查的情况下，对租赁房屋进行装修、招商、营业，也导致相关损失进一步扩大，具有一定过错，显然与事实不符。上诉人2011年12月11日交付7万元订金后，但水华未交付合同约定的消防合格证书，所以上诉人未按照约定一次性支付5年租金，也不敢投入装修、招商。然后但水华于2012年3月31日与上诉人达成补充协议，得到但水华这样的承诺，在水电到位的情况下，上诉人才于2012年4月7日支付了第二笔款10万元后，开始投入大量资金进行装修、招商。很显然，在装修前上诉人仅仅支付了7万元资金给但水华，正是因为但水华的承诺保证，才导致上诉人投入大量资金进行装修、招商，到2012年6月30日，但水华提供了工程竣工验收鉴定书，称该房屋通过消防验收。此时，上诉人已经投入了一定的资金，且但水华�直对上诉人称已办理了消防验收，还提供了竣工验收表，村委会和昌东镇还出具了租赁房屋属于合法房屋的证明，直到进入诉讼程序，但水华还坚持说租赁房产通过了消防验收。在这个过程中，上诉人没有任何过错，如果要谈过错，那完全都是但水华的过错。三、上诉人在一审所主张的315万元租金收入损失，属于上诉人损失中的一部分，属于预期收益的损失，因为消防问题导致无法正常开业，导致这部分收益损失，理应由但水华赔偿。四、一审法院判决但水华仅仅承担50万元的违约金明显过低，合同约定违约金计算按照合同租金总额计算，一审法院认为“合同租金总额”无法确定与事实不符，根据协议计算租金总额为1602.8万元。按照该约定计算违约金是过高，但一审法院也应该结合上诉人的损失酌定，一审法院在没有认定上诉人损失的基础上，随意酌定违约金，显�没有事实依据。请求撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第493号民事判决书第二项至第五项判决内容；改判但水华赔偿上诉人部分合同预期收益315万元。
但水华辩称：一、答辩人不存在违约。1、自2012年4月1日起，签订完补充协议之后，就能办理消防安检合格证，达到江雪红正常使用租赁物的合同目的。2、2012年11月15日，消防部门针对租赁物中欧乐时尚广场的查封，完全是因为江雪红在对欧乐广场进行装修时人为的进行太过于密集的分割，导致消防部门对欧乐时尚广场提出更严格的消防要求所造成。3、因为江雪红自身怠于行使办理消防安检证的义务影响了欧乐广场的营业。二、江雪红主张的违约责任过高，江雪红应对其是否产生实际损失，以及实际损失的准确金额付举证责任。所谓的逾期收益315万元，根据合同法113条规定，不属于双方当事人签订合同时可预见的违反合同约定所造成的损失。并且，这些所谓的损失也系江雪红在可以办安检证却不去办，且明知自己没有办的前提下违法签订所导致的，与但水华无关。另外，根据合同法有关规定，违约金与损失不能同时主张。
原审第三人日新村委会未提供书面陈述意见。
本案争议的焦点是：1、但水华与江雪红签订的租赁合同是否应该解除；2、江雪红是否应当按合同约定支付相应的房屋租金，房屋租金的交付应该如何计算；3、但水华对江雪红转租的损失是否承担民事责任，如果承担应如何计算。
江雪红当庭提交了以下证据：
第一组证据、民事调解书11份、执行通知书11份，证明二楼11位租户因消防未验收而未能正常经营起诉要求解除租赁合同，江雪红（被执行人为江雪明或欧乐时尚购物广场）被判决退回租金、赔偿金并承担执行费、诉讼费等损失的事实。
第二组证据、自行和解退房租赔偿表1份（共计362260元）、房屋租赁合同共16份，证明二楼5户、一楼11户因消防未验收而未能正常经营，江雪红经与租户自行和解商而退回已收取租金、保证金和承担违约金的事实。
第三组证据、江西人和大华资产评估事务所有限公司赣人华报字第[2016]第0702号广场设备价值评估报告1份，证明欧乐时尚投资设备原值为915772.4元，现值为403554.10元，因消防未能验收而停止经营，造成设备损失为512218.3元。
但水华质证后对第一组证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，欧乐时尚购物广场在2012年5月就办理了营业执照，并且在2012年6月份-2013年10月份与70余户商户签订了合同，至于江雪红为何迟迟不开业，未进行正常营业，系江雪红自身怠于办理消防安检合格证等原因导致，与我方无关，恰恰反映了补充协议签订后江雪红已经实际使用收益涉案房屋；对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，完全不能证明江雪红要证明的证明目的；对第三组证据的真实性和合法性没有异议，关联性有异议，该份证据不能明确强制拍卖的12位债权人和债权与本案的关系，即便有关，也都是江雪红自身关系导致的。
江雪红庭审后又提交了以下证据：
第一组证据：1、执行案件立案审查流程管理信息表43份；2、执行费收据31份；3、申请结案报告31份；4、民事调解书18份；5、民事判决书1份；6、费用报销单7份、收款收据7份。证明：1、欧乐时尚广场44位租户因消�未验收而未能正常经营起诉要求解除租赁合同，江雪红被判决退回租金、赔偿金并承担执行费、诉讼费等损失共计人民币1102059.84元的事实，其中被执行人为江雪明的32户已执行终结，被执行人为欧乐时尚购物广场的12户尚未执行终结。2、江雪红自行履行民事调解书、判决书，退回欧乐时尚广场8位租户租金赔偿金并承担诉讼费等损失共计人民币157946元。
第二组证据：1、自行和解退房租赔偿表1份；2、房屋租赁合同共16份。证明二楼5户、一楼11户因消防未验收而未能正常经营，江雪红与租户自行协商解除租赁合同并退回已收取租金、物业管理费、履约保证金和承担违约金362260元的事实。
第三组证据：1、费用报销单5份；2、工资表29份；3、委托发工资的转款通知单2份。证明江雪红与但水华签订合同后立即投入运营，欧�时尚购物广场从2012年12月至2013年8月累计发放员工工资351686.02元。因但水华违约造成运营损失351686.02元。
第四组证据：江西人和大华资产评估事务所有限公司赣人华报字第[2016]第0702号广场设备价值评估报告1份，证明欧乐时尚广场投资设备原值为915772.4元，现值为403554.10元，因消防未能验收而停止经营，造成设备损失为512218.3元。
第五组证据：1、费用报销单15份；2、收(领）条14份；3、供（收）货单10份；4、银行转款凭证2份。1、证明2013年5月27日欧乐时尚广场因未取得消防合格证被高新区消防大队处罚30000元的事实；2、证明因被上诉人但水华未如期办理消防合格证，欧乐时尚广场被高新消防大队责令暂停营业，从2013年5月1日至2013年7月28日欧乐时尚广场对消防设施进行整改所支出费用共计人民币43145元。
第六组证据：1、承诺书1份；2、收条8份。证明因但水华未如期办理消防合格证，欧乐时尚广场被迫延期开业导致租户集体上访，在南昌高新技术开发区昌东镇政府组织协调下96户店铺赔偿每户1000元，其中韩流芳等26名租户领取了39000元并出具了承诺书或收条的事实。
但水华质证后对第一组证据真实性、合法性没有异议，关联性有异议，这些损失的发生时江雪红自身造成的，租赁物二级消防验收早在2011年10月30日就可以办理，是江雪红怠于办理，才导致这些诉讼案件的发生；对第二组证据的租赁合同的质证意见与庭审质证意见一致，赔偿表仅仅是对合同约定的金额的统计，还是应该以租赁合同中的金额为准；对第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，无法核实这些工资的发放性的真实，即便存在损失也是其经营不善造成的，�我方无关，更与本案无关；对第四组证据的裁定书的真实性、合法性没有异议，关联性与庭审质证意见一致，评估报告的质证意见也与庭审质证意见一致；对第五组证据的（17）2013年5月27日的缴款书真实性、合法性没有异议，关联性有异议，处罚的产生是江雪红怠于办理二级消防证造成的，对其他的证据（1-16）均有异议；对第六组证据均有异议。江雪红方提交证据的时间不符合证据提交规定，希望合议庭不予采纳。
原审第三人日新村委会对第一组证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，江雪红的损失都是由于其自身未办理二级消防合格证造成的，与但水华没有关联，更与我方没有关联；对第二组证据的租赁合同的真实性、合法性没有异议，对赔偿表的三性均有异议，赔偿表是由江雪红与其的租户自行签订的，与但水华及我方没有关联；对第三组证据的三性均有异议，这些证据都是江雪红自行制定的，更不是但水华所谓的违约造成的，也与我方无关；对第四组证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，江雪红的损失是因为其自己的经营不善造成的，与但水华和我方没有关联；对第五组证据的（17）的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，达不到江雪红的第二个证明目的，对支出费用43145元的真实性有异议，是由于江雪红在投入经营前没有自行办理二级消防合格证所造成的，与但水华和我方无关；对第六组证据的三性均有异议，江雪红所谓的赔偿是因为其自己的经营不善造成的，调解也是江雪红与其的租户自行达成的调解意见，与但水华和我方无关。江雪红所提交的上述证据不是在举证期限内举证,不符合证据提交规定，希望不予采纳。
结合当事人的举证、质证,本院认证如下：对江雪红当庭提交的第一组证据的真实性、合法性因但水华不持异议，予以确认。第二组证据系江雪红单方制作，又无其他事实加以佐证，不作为本案认定事实的依据。第三组证据系江雪红单方委托评估，不作为认定事实的依据。对江雪红庭审后提交的证据但水华、原审第三人日新村委会均对其不是在举证期内提交提出了异议，但为查清本案事实，组织对方进行了质证。对一组证据的真实性、合法性因但水华、原审第三人日新村委会不持异议，予以确认。第二组、第三组、第四组证据系江雪红单方制作，又无其他事实加以佐证，不作为本案认定事实的依据。第五组证据中的被高新区消防大队处罚30000元的事实有处罚决定书和银行付款凭证相互印证，予以确认。对整改费用证据不足，不予认定。第六组证据中关于江雪红对26名租户赔偿39000元的事实予以认定。
本院经审理查明,但水华对一审判决书认定的事实“因欧乐时尚购物广场被消防部门查封，江雪红与但水华发生租金支付纠纷”有异议，认为发生租金支付纠纷不是因为欧乐广场被查封，而是在签订补充协议之后，在消防合格证能够办理之时，江雪红就已经没有按照合同约定足额支付租金。根据一审查明的事实是：2012年3月31日，但水华、江雪红签订了一份补充协议可知，此时，双方因消防验收问题就已发生租金支付纠纷，而2012年11月15日，高新消防大队才作出高公消封字[2012]第0123号临时查封决定，查封位于5号商业楼的一、二楼欧乐时尚购物广场。因此，一审判决书认定的“因欧乐时尚购物广场被消防部门查封，江雪红与但水华发生租金支付纠纷”事实有误。2013年9月江雪红持南昌高新技术开发区昌东镇政府出具了房屋是合法建筑�的证明、南昌高新技术开发区管委会的会议纪要、营业执照办理了欧乐时尚购物广场和汇巢伍号宾馆的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。江雪红因与欧乐时尚购物广场的承租商户陆续解除租赁合同，退还了预付的租金、履约保证金、物业管理费，并承担了赔偿装修费、进货损失，支付违约金的民事责任。2011年12月12日但水华、江雪红签订的房屋转租合同第十二条是关于承租方拖欠房租90日以上，出租方有权解除合同的约定，但由于出租方自身原因除外。本院经审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为：一、关于房屋租赁合同应否解除的问题：但水华与江雪红签订的房屋租赁合同是双方当事人的真实意思表示，房屋租赁合同合法有效，双方均应按合同约定履行。因涉案房屋的消防验收，2012年3月31日但水华与江雪红�签订了补充协议约定，但水华在2012年6月30日前，办理完毕出租房屋的消防验收，并向江雪红提供消防验收合格证书。消防验收合格后，江雪红一次性付清房屋租赁合同约定的应付租金。但水华没有在承诺的2012年6月30日前，办理完毕出租房屋的消防验收。依据《最高院关于未经消防验收而订立的房屋租赁合同如何认定效力的复函》中的批复意见：租赁房屋用于开设经营宾馆、商场等公众聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者的规定，欧乐时尚购物广场申报消防安全检查的义务人为江雪红，事实上也是2013年9月江雪红持南昌高新技术开发区昌东镇政府出具的房屋是合法建筑物的证明以及南昌高新技术开发区管委会的会议纪要、营业执照办理了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，因此，虽然但水华没有�承诺的2012年6月30日前办理完毕出租房屋的消防验收，但2013年9月江雪红办理了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》后，涉案房屋可以正常经营，江雪红即负有按房屋租赁合同的约定，一次性付清五年的房租225万元剩余未付的房屋租金。但江雪红只于2011年12月11日、2012年4月7日、4月22日支付但水华租房订金7万元、房屋租金10万元、60万元，共计77万元，再未支付租金。江雪红的行为违反了双方租赁合同先付房租后使用房屋的约定。根据2011年12月12日但水华、江雪红签订的房屋转租合同第十二条关于合同解除的约定，在2013年10月起涉案房屋能正常经营后，江雪红仍一直拖欠租金，严重违约，但水华主张解除双方之间的租赁合同，合法有据，应予以支持。江雪红要求继续履行合同，但又未按合同约定履行付款义务，其请求本院不予支持。一审法院关于合�不能解除的认定有误，应予以纠正。二、关于房屋租金的支付问题：因交付的涉案房屋存在消防不完善和消防验收问题，在2013年10月之前，江雪红无法将涉案房屋正常使用，并引发部分承租商户陆续退租以及影响其对欧乐时尚购物广场的招租，考虑到江雪红因此而承担了一定的民事赔偿责任，一审法院对但水华主张的欧乐时尚购物广场在取得消防安全检查合格证前期间的租金部分，不予支持正确，本院予以维持。但欧乐时尚购物广场取得消防安全检查合格证后，江雪红即负有按房屋租赁合同的约定支付租金的义务，对2013年10月起至解除合同、返还租赁物期间的租金，江雪红有义务支付。一审法院关于欧乐时尚购物广场酌定由江雪红按合同约定的50%支付的处理没有事实和法律依据，处理不当，应予以纠正。对但水华主张的欧乐时尚购物广场在取得消防安全检查合格证后的租金部分，本院予以支持。一审法院关于对欧乐时尚购物广场以外部分的租赁房屋租金，江雪红未举证该部分的租赁房屋在经营期间也被消防部门查封或有其他合理原因，其应按约支付的认定正确，本院予以维持。欧乐时尚购物广场的经营面积占5号商业楼的60%，应自2013年10月起计算租金，汇巢伍号宾馆等的经营面积占5号商业楼的40%，应自2012年4月起计算租金（扣减消防查封一个月）。计至2016年12月底，江雪红应付房屋租金248.08万元（65万元/年×60%×3年3个月＋65万元/年×40%×4年8个月），江雪红已支付但水华房屋租金77万元，还应支付171.08万元。对但水华起诉要求江雪红承担逾期支付租金的违约金的主张，因综合考虑江雪红使用租赁物的具体情况确定，本院不予采信。三、关于江雪红主张的损失问题：虽然但水华与江雪红在补充协议约定了如但�华未按期办理完毕消防验收，其应赔偿江雪红装修费、搬迁费以及不能正常营业损失等一切经济损失。但该协议约定并不能免除江雪红在已知租赁房屋未经过消防安全检查的情形下，应采取适当措施防止损失扩大的法定义务。江雪红在租赁房屋未取得消防安全检查的情况下，对租赁房屋进行装修、招商、营业，也导致相关损失进一步扩大，存在一定过错。租赁合同虽约定，甲方不能提供合同约定的房屋，乙方要求继续履行合同的，甲方每逾期交房一日，每日应向乙方支付本合同租金总额0.5%的违约金，还应承担因逾期交付造成的损失。但合同对本合同租金总额并未明确，江雪红反诉要求但水华承担违约金362.34万元过高，应结合其实际损失确定。结合欧乐时尚购物广场已退还承租商户的租金、赔偿损失，及逾期时间、当事人过错程度等综合因素，一审法院酌定由但水华支付江雪红违约金50万元恰当，本院予以维持。江雪红反诉要求但水华赔付2012年9月至2013年9月期间12个月的租金收入损失315万元，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，但水华关于解除合同以及租金部分的上诉，合法有据，本院予以采纳。江雪红的上诉无法律和事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但处理部分不当，予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌高新技术产业开发区人民法院
（2015）高新民初字第493号民事判决第一、三、四、五项；
二、解除2011年12月12日但水华与江雪红签订的房屋转租合同，江雪红在本判决生效后15日内将南昌高新技术产业开发区昌东镇日新村昌东商业街5号商业�1至3层房屋返还给但水华;
三、变更南昌高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第493号民事判决第二项为：江雪红在本判决生效后15日内给付但水华计至2016年12月底的房屋租金171.08万元，自2017年1月起至涉案房屋实际交付之日止的房屋租金江雪红按65万元/年计算付给但水华。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费43412元其中但水华预交的43412元，江雪红预交的24763元，由但水华负担11706元，退回但水华24763元，由江雪红负担31706元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹成云
审 判 员 裴重芳
代理审判员 曹 渊
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 王 倩