江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1548号
上诉人（原审被告）江苏星系文化传播有限公司，住所地在南京市秦淮区光华东街6号创意产业园17号楼2-1-1室。
法定代表人宋秋寒，该公司董事长。
委托代理人汪正昕，江苏振泽律师事务所律师。
委托代理人李静，女。
被上诉人（原审原告）陈晨，男，1989年12月16日生，汉族。
委托代理人王燕燕，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人庞桃桃。
上诉人江苏星系文化传播有限公司（以下简称星系公司）因与被上诉人陈晨合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人星系公司的委托代理人汪正昕，被上诉人陈晨的委托代理人王燕燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈晨一审诉称：2012年5月3日，其与星系公司签订投资合同，约定陈晨将20万元汇入星系公司账户作为2012年10月12日“爱在女人心”群星演唱会项目的运作资金。按照合同约定，星系公司应当在该项目结束后三个工作日完成审计，与陈晨进行核算、分成。但合同签订后星系公司并未履行合同，未向陈晨通告投资项目的运作状况，亦未对项目进行审计、核算。因星系公司严重违约，导致合同目的无法实现，故诉请判令：1.解除双方订立的投资合同；2.星系公司返还投资款20万元，按照同期银行贷款利率支付自2012年10月15日起至判决确定还款时止的利息，并由星系公司负担本案的诉讼费用。一审审理期间，陈晨变更诉讼请求为：星系公司支付投资款及收益共计254545元，按照同期银行贷款利率支付自2012年12月20日起至判决确定还款时止的利息，并负担全部诉讼费用、鉴定费用。
星系公司一审辩称：本案是投资合同纠纷，因投资亏损，应由双方按出资比例承担亏损，陈晨无证据证明本次演唱会存在赢利。星系公司已按约履行了投资合同，没有违约行为，故请求驳回陈晨的诉讼请求。
原审法院经审理查明：陈晨和星系公司于2012年5月3日签订投资合同，约定陈晨出资20万元作为2012“爱在女人心”群星演唱会南京站项目的运作资金，根据投资比例获得相应金额回报。星系公司应保证演出的顺利进行，并于演出结束后三个工作日审计完成后，与陈晨进行核算、分成。演出地点为南京市五台山体育馆，演出时间为2012年10月12日。2012年5月3日，陈晨将20万元汇入星系公司法定代表人宋秋寒账户。2012年12月16日，星系公司于南京人民大会堂举办了2012“爱在女人心”群星演唱会。
一审审理期间，原审法院根据陈晨的申请依法委托南京天源会计师事务所有限公司（以下简称天源会计事务所）对星系公司主办的2012“爱在女人心”演唱会的收支情况进行审计。经审计，星系公司主办的此次演唱会的收入广告费150万元，扣除已交纳增值税43689.32元，实际收入1456310.68元；支出为1144242.72元（含双方认可费用的1094000元、星系公司缴纳的城建税、教育费附加、地方教育附加、文化事业建设费50242.72元）；收支差额为312067.96元（未考虑企业所得税因素）。陈晨对上述审计报告予以认可，并据此计算出其投资比例为17.4788%（200000元÷1144242.72元×100%=17.4788%），本次演唱会收入共计1456310.68元，故陈晨应当收取的投资款本金及收益共计254545元（1456310.68元×17.4788%≈254545元）。星系公司对审计报告的真实性无异议，对关联性有异议，认为案涉演唱会明明亏损，但审计报告却认为是盈利，不符合事实，申请法院重新审计。星系公司另提出案涉演唱会的收入情况未考虑企业所得税因素，扣除固定税率3.75%，应交纳企业所得税为54611.65元（1456310.68元×3.75%）。陈晨对此标准不持异议。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。陈晨和星系公司签订的投资合同系双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，陈晨已依约向星系公司交付投资款20万元，星系公司理应按合同约定在演唱会结束后三日内完成审计并与陈晨进行核算、分成。原审法院根据陈晨的申请对案涉演唱会收支情况进行了审计，双方对审计报告的真实性均无异议，应予确认。经审计，本场演唱会的收入为1456310.68元，扣除星系公司应交纳的企业所得税54611.65元后，实际收入为1401699.03元。根据陈晨的出资比例17.4788%，星系公司应当返还陈晨出资款及收益应为245000元（1401699.03元×17.4788%≈245000元）。陈晨另主张星系公司应当支付相应逾期付款利息的诉讼请求，于法有据，应予支持。
星系公司申请重新审计，但并非是对鉴定人员资质、鉴定程序提出异议，也未能提供足以反驳鉴定结论的相关证据，故对此意见，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，原审法院判决：江苏星系文化传播有限公司于判决生效之日起十日内给付陈晨245000元及逾期付款利息（该利息以245000元为基数，自2012年12月20日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5350元，简易程序减半收取2675元，评估费4万元，合计42675元，由星系公司负担。
星系公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1.审计报告对如下事实认定有误，一是南京润美广告有限公司作为演出包场方，实际仅支付星系公司130万元，并非150万元；二是案涉演唱会的实际支出为2051242.72元，被上诉人的实际投资比例为9.75%；2.案涉合同中仅约定演出结束三个工作日审计完成后，双方应进行核算、分成，并未约定具体分成时间，故原审判决利息自2012年12月20日起算无依据；3.本案系投资合同，双方当事人在履行合同过程中，应当共担风险、共负盈亏。案涉合同中约定若有利润则进行分配，对于出资款何时回收未作约定，陈晨无权要求返还出资款。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回陈晨的诉讼请求，并由其负担全部诉讼费用。
上诉人星系公司为支持其上诉请求，二审中提交如下新证据：
1.南京稻草文化传播有限公司（以下简称稻草公司）出具的业务往来询证函一份，证明稻草公司收到星系公司支付的演出费172万元；
2、江苏东部文化传播有限公司（以下简称东部公司）出具的业务往来询证函一份，证明东部公司收取星系公司3万元媒体发布制作费；
3、南京市保安服务总公司玄武区公司（以下简称保安公司）出具的业务往来询证函一份，证明星系公司为举办案涉演唱会支付保安公司7000元保安服务费；
4.南京市人民大会堂管理处出具的业务往来询证函一份，证明星系公司为举办案涉演唱会支付场地租赁费2.4万元。
被上诉人陈晨答辩称：1.陈晨与星系公司签订的投资合同中约定，陈晨投资20万元作为运作资金，双方根据投资比例进行分成，原审法院依法委托审计，并对审计报告进行了确认，原审判决据此作出裁判并无不当；2.投资合同中约定星系公司应于演出结束三个工作日审计核算，该条款应理解为审计完成后进行核算和分成。星系公司未按约进行审计，更未及时与陈晨进行核算和分成，属于严重违约。原审法院判令星系公司支付逾期付款利息符合法律规定；3.星系公司在履行合同过程中，擅自变更演唱会时间、地点、演唱嘉宾等，并多次拒绝进行审计核算，严重损害了陈晨的权益；4.案涉合同中约定的按投资比例获得回报并不仅只有收益了才有回报，星系公司所述收益分配不包含投资款，属理解片面。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈晨二审中未提交新证据，对上诉人星系公司提交的证据质证称：证据1中65万元无相应票据、协议佐证，故不予认可；证据2、3无相应票据、合作协议佐证，故不能证明星系公司的证明目的；证据4所涉款项，审计报告已予以确认。
根据星系公司申请，本院依法通知天源会计事务所注册会计师陈德荣到庭接受质询，其陈述：因星系公司未提供稻草公司、东部公司、保安公司等征询单位联系方式，天源会计事务所遂将业务往来询证函邮寄给星系公司委托其送达，并两次发函给星系公司，要求星系公司在规定的时间内提供业务往来询证函、业务单据、银行单据、银行对账单等相关补充资料。但星系公司未能按时提供，故天源会计事务所根据现有资料依法进行审计。案涉演唱会的收入系按照协议载明的金额和相关规定进行确认，支出则以协议、资金流、发票作为计算主要依据。其中稻草公司65万元费用仅有收据，缺少相关合法票据、补充协议，故不能仅依据业务往来询证函予以确认；其中东部公司3万元媒体发布制作费、保安公司7000元服务费在星系公司账册中均记载为银行汇款，而星系公司未能提供相关银行单据、银行对账单等，故不能依据业务往来询证函予以确认。上诉人星系公司认为天源会计事务所将业务往来征询函邮寄给星系公司，系将审计部门的工作责任推给被审计部门，属审计程序不规范，另其对收入和支出认定标准不一致，故申请对案涉演唱会收支情况重新审计。被上诉人陈晨认为，审计人员详细阐述了案涉审计报告的审计标准、未予认可费用原因等，重新审计已无必要。
本院认证意见：
上诉人星系公司提交证据1-3的真实性，被上诉人陈晨并无异议，与本案具有一定关联性，但上述证据均无相应票据、银行单据、银行对账单等予以印证，天源会计事务所的审计人员亦确认不能仅依据业务往来询证函认定支出费用，故证据1-3不能证明星系公司的证明目的；证据4所涉2.4万元已列入审计报告中演唱会支出费用，故对该证据的证明效力予以确认。
上诉人星系公司对原审查明“并于演出结束后三个工作日审计完成后”部分事实有异议，认为投资合同中载明为“并于演出结束三个工作日审计完成后”。经审查，星系公司上述异议成立，原审判决该部分事实应变更为“并于演出结束三个工作日审计完成后”。其他事实双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
二审另查明：天源会计事务所的许可经营项目为：审查企业会计报表，出具审计报告等。案涉审计报告出具人张学海、陈德容均为注册会计师。
以上事实有企业法人营业执照、审计报告等在卷为证。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、天源会计事务所出具的审计报告能否作为认定案涉演唱会收支情况的依据；二、星系公司给付陈晨的收益是否应包括20万元投资款；三、星系公司是否应自2012年12月20日起支付逾期付款利息。
本院认为：一、具有下列情形之一的，人民法院应当委托司法鉴定机构作重新鉴定：（一）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序不符合法律规定的；（三）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（四）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（五）鉴定人应当回避没有回避，而对其他鉴定结论有持不同意见的；（六）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（七）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。本案中，天源会计事务所系具有相应资质的鉴定机构，该所接受原审法院委托，依法对星系公司主办的2012“爱在女人心”群星演唱会的收支情况进行审计。天源会计事务所因星系公司未提供被征询单位的联系方式，遂委托星系公司代为送达业务往来征询函，并不违反相关法律规定，星系公司据此主张审计程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。案涉审计报告出具人均具备相应资质且不存在需要回避情形，星系公司亦未能提供足以反驳审计结论的相关证据，故星系公司要求重新审计的申请缺乏依据，本院不予采纳，天源会计事务所出具的审计报告应作为案涉演唱会收支情况认定的依据。
二、陈晨与星系公司签订的投资合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自义务。案涉投资合同约定，陈晨出资20万元作为投资项目运作资金，根据投资比例获得相应金额回报。陈晨已依约向星系公司交付投资款20万元，星系公司应按约在演唱会结束三个工作日完成审计，并与陈晨进行核算、分成。经原审法院委托审计，案涉演唱会的实际收入为1401699.03元，陈晨的出资比例17.4788%，陈晨根据投资比例应获得回报为245000元。星系公司主张陈晨获得的回报不应包括投资款20万元，缺乏依据，本院不予支持。
三、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补偿措施或者赔偿损失等违约责任。案涉演唱会于2012年12月16日举办完毕，星系公司应按约在演唱会结束三个工作日即2012年12月19日完成审计，但直至陈晨提起本案之诉时，星系公司未进行相关审计，亦未与陈晨进行核算、分成，构成违约，原审判决星系公司自2012年12月20日起按照银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，符合合同约定和法律规定，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5350元，由星系公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 王瑞煊
二〇一五年一月三十日
书 记 员 李丽玲
《中华人民共和国合同法》
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