河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终1009号
上诉人（原审原告）马翠香，女，1972年12月30日出生，汉族，住河南省南阳市淅川县。
委托代理人王建国，河南鸿鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）尚中林，男，1973年8月2日出生，汉族，住河南省南阳市淅川县。
委托代理人刘永伟，河南济世雨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汝南县三利新型墙材有限公司，住所地汝南县金铺镇，组织机构代码证：59341602-4。
法定代表人吴喜成，经理。
上诉人马翠香因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汝南县人民法院（2015）汝民初字第01471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马翠香及其委托代理人王建国，被上诉人尚中林的委托代理人刘永伟到庭参加诉讼。被上诉人汝南县三利新型墙材有限公司，经本院传票合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：2015年3月，被告尚中林组织原告马翠香等人到被告三利公司务工，原告马翠香负责操作摆渡车，被告三利公司以每块成品红砖0.035元与被告尚中林进行结算，然后由被告尚中林向原告等人分发劳务报酬。2015年4月9日22时30分许，原告在工作中见到牵引摆渡车的钢丝运行不均匀，在用右手将钢丝向缠的少的方向推（平时出现这种情况，应使用专用工具进行调整）被钢丝挤压，导致右手受伤。当晚，原告马翠香被送至汝南县人民医院治疗，诊断为：手外伤，尚中林支付医疗费1018.53元。2015年4月10日，原告转院至解放军第一五九中心医院治疗，诊断为右手开放性外伤。同年5月8日，原告在局麻下行带蒂复合组织皮瓣形成术。2015年5月17日，原告出院，住院共计37天（前30天由被告尚中林安排护理），在此期间的医疗费用19550.29元（原告支付1550元）。2015年5月3日，被告尚中林向被告三利公司出具协议书一份，内容为：“经双方共同协商一次性处理工伤6000元整陆仟元整以后互不追究责任。尚中林2015年5.3号”，被告三利公司向被告尚中林支付6000元费用。2015年5月26日，原告在淅川县卫生院住院治疗，诊断为1、手外伤感染；2、感染性肌炎，同年6月6日出院，原告支付医疗费1780.35元。2015年7月14日，原告马翠香委托驻马店天中法医临床司法鉴定所进行伤残评定，该所于2015年8月3日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：马翠香被评定为九级伤残，原告支付司法鉴定及检查费共计660元。原告受伤后，被告三利公司向原告支付2000元费用。另查明，原告马翠香与丈夫李国朝于2002年9月7日生育一女李明慧、2006年12月26日生育一子李俊杰。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告马翠香由被告尚中林选任从事劳务活动，接受被告尚中林的指挥和监督，并由被告尚中林给付劳务报酬，双方之间形成事实上的劳务关系，即原告马翠香为提供劳务一方，被告尚中林为接受劳务一方。原告马翠香在务工过程中受到伤害，被告尚中林作为接受劳务一方未尽到安全保障和劳动保护的义务，依法应当承担相应的损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款明确规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告三利公司作为发包人，将劳务发包给无任何劳务承包资质的自然人尚中林，被告三利公司应当与被告尚中林对原告的损失承担连带赔偿责任。但对于该事故的发生，原告马翠香在提供劳务过程中未尽到相应的安全注意义务，其自身存在一定的过错，因此可以适当减轻被告尚中林的赔偿责任。结合本案的实际情况及双方过错程度的大小，二被告对原告的损失承担70%的赔偿责任为宜。原告马翠香的获赔项目及金额为：一、医疗费为3330.35元（1550元+1780.35元）；二、误工费，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天（自2015年4月9日至2015年8月2日），误工费为2992.5元（9416.10元/年÷365天×116天），原告请求超出部分，不予支持；三、护理费，原告住院49天，前30天由被告尚中林安排人员进行护理，护理费应以19天计算，计490.15元（9416.10元/年÷365天×19天×1人）；四、住院伙食补助费1470元（30元×49天）；五、营养费980元（20元×49天）；六、残疾赔偿金37664.4元（9416.10元/年×20年×20%），七、被扶养人生活费，被扶养人李明慧的生活费为6438.12元/年×6年×20%÷2人=3862.87元，被抚养人李俊杰的生活费为6438.12元/年×10年×20%÷2人=6438.12元，但因原告主张的被扶养人生活费李明慧为3219元、李俊杰为5794.3元，故被扶养人生活费以其请求为准；八、交通费酌定为1000元；九、司法鉴定及检查费660元。以上九项合计为57600.7元。因此，被告应赔偿原告40320.49元（57600.7元×70%）。对于原告主张的精神损害抚慰金，结合伤残等级及过错程度，酌定精神损害抚慰金为7000元。上述两项合计后，原告各项损失共计47320.49元。对于原告马翠香住院期间的医疗费，被告尚中林称其已经向原告支付了医疗费20542.8元及生活费3000元，但原告认可为19518.53元，由于被告尚中林没有提供相应证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，按照原告认可的19518.53元予以认定，结合上述划分的责任比例，原告应当对住院期间的医疗费用承担6389.66元（19518.53元×30%+1780.35元×30%）。另外，原告认可被告三利公司向其支付了2000元的费用，该费用亦应当从上述赔偿总额中予以扣减。综上，被告尚中林、三利公司应当连带赔偿原告马翠香各项损失共计38930.83元（47320.49元－6389.66元－2000元）。被告尚中林、三利公司均辩称自己不应当承担赔偿责任，应当驳回原告诉讼请求的意见，但均未提供相应证据加以证明，故对二被告的上述辩称意见，不予采纳。针对被告三利公司辩称其与被告尚中林已经达成协议，不应再承担赔偿责任的辩称意见，因该协议系二被告之间的协议，不能对原告马翠香起到约束作用，对被告三利公司的该辩称意见，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、被告尚中林、汝三利新型墙材有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告马翠香各项损失共计38930.83元；二、驳回原告马翠香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1679元，原告马翠香负担504元，被告尚中林、汝三利新型墙材有限公司负担1175元。
宣判后，上诉人马翠香不服，向本院提起上诉称：工作现场并无调整钢丝的专用工具，上诉人右手受伤是因被上诉人缺乏劳动安全设施所致，因此，上诉人在本案中无过错，原审判决责任划分不当；原审认定护理费标准较低，不符合农村务工收入的现状；原审认定上诉人的误工费标准为上年度农村劳动人均纯收入不当，上诉人当时平均工资为每日100元，误工费应当按照每天100元计算。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人马翠香上诉称原审法院判决责任划分不当的问题。上诉人马翠香受伤前在被上诉人汝三利新型墙材有限公司处负责操作摆渡车，根据马翠香的陈述，其在此之前在他处从事该类工作已有两年至三年时间，且所用摆渡车大致相同，据此马翠香应当知晓摆渡车的操作流程、故障解决方式等基本操作要领。本案中，马翠香在摆渡车钢丝运行出现异常时，在未持有专业工具前提下，其作为一位长期从事该项工作的操作人员，应当能够意识到用手推钢丝可能会产生严重的后果，但马翠香没有尽到其应尽的安全注意义务，故原审法院认定其承担相应的责任，并无不当。关于上诉人马翠香上诉称护理费赔偿标准认定过低的问题。根据双方当事人的陈述，马翠香住院后期系由其丈夫李国朝（农业家庭户口）护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，上诉人马翠香并未提供相关护理人员的实际收入状况，故原审法院判决按护理人员户籍所在地或者居住地上年度人均纯收入认定护理费赔偿标准并无不妥。关于上诉人马翠香上诉称误工费标准认定过低的问题。根据原审判决查明的事实，被上诉人汝三利新型墙材有限公司计件结算工费并先行支付给尚中林，后由尚中林支付马翠香等人应得工钱。原审中，上诉人马翠香主张其工资标准为每天100元，对此，被上诉人尚中林亦予认可，同时结合当地同行业务工收入现状，对上诉人马翠香务工收入标准应认定为每天100元为宜。原审法院判决认定误工费赔偿标准与本案实际不符，应予调整。依据原审查明的事实及责任比例划分，上诉人马翠香的误工费应为8120元（100元×116天×70%=8120元），故变更误工费数额后，被上诉人尚中林、汝三利新型墙材有限公司应当连带赔偿上诉人马翠香各项损失共计44956.08元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销汝南县人民法院（2015）汝民初字第01471号民事判决；
二、尚中林、汝南县三利新型墙材有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿马翠香各项损失共计44956.08元；
三、驳回马翠香的其他诉讼请求。
一审案件受理费1679元，马翠香负担504元，尚中林、汝南县三利新型墙材有限公司负担1175元。二审案件受理费50元，由马翠香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李光明
代理审判员 杜欣雨
代理审判员 袁玉慧
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 赵振江