广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤03行终210号
上诉人（原审原告）袁卫奇，男，汉族。
上诉人（原审原告）张军，女，汉族。
上诉人（原审原告）刘慧玲，女，土家族。
上诉人（原审原告）钟小爱，女，汉族。
上诉人（原审原告）黄维有，男，汉族。
上诉人（原审原告）戴映丽，女，汉族。
上诉人（原审原告）陈宏武，男，汉族。
上诉人（原审原告）戴莉，女，汉族。
上诉人（原审原告）刘传宝，男，汉族。
上诉人（原审原告）王湘衡，男，汉族。
上诉人（原审原告）曹燕如，女，汉族。
上诉人（原审原告）杜丽，女，汉族。
上诉人（原审原告）俞瑛，女，汉族。
十三上诉人共同委托代理人刘芳，广东百利孚律师事务所律师。
十三上诉人共同委托代理人洪明明，广东百利孚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）深圳市住房和建设局，住址地深圳市福田区振华路8号设计大厦7-9楼。
法定代表人李廷忠，局长。
委托代理人陈明怀，该局工作人员。
委托代理人刘练，广东联建律师事务所律师。
原审第三人深圳市罗兰斯宝物业发展有限公司，住所深圳市南山区登良路南侧汉京大厦21B（21M），组织机构代码19233125X。
法定代表人吴少杰，董事长。
委托代理人向勇，广东联建律师事务所律师。
上诉人袁卫奇、张军、刘慧玲、钟小爱、黄维有、戴映丽、陈宏武、戴莉、刘传宝、王湘衡、曹燕如、杜丽、俞瑛等十三人因诉被上诉人深圳市住房和建设局不履行法定职责一案,不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法行初字第594号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，罗兰斯宝项目（又名“汉京金融中心项目”）位于南山区深南路与科技中一路交汇处东北侧，南侧为深南路、北侧为帝景园小区。工程建设单位为第三人（即深圳市罗兰斯宝物业发展有限公司），施工单位为中国建筑第四工程局有限公司，监理单位为深圳市中海建设监理有限公司，基坑设计单位为深圳市勘查测绘院有限公司。2012年12月4日，罗兰斯宝项目取得基坑支护及土石方工程施工许可证（许可证工程编号：44030020120756001），2012年12月10日，项目基坑支护及土石方工程开始施工；2013年12月2日，取得项目桩基工程施工许可证（许可证工程编号：44030020120756002），2014年1月6日，桩基工程开始施工；2014年8月22日，取得主体工程施工许可证（许可证工程编号：44030020120756003），2015年3月10日，项目进入主体工程施工阶段。
2013年10月17日，因罗兰斯宝项目基坑施工造成周边道路沉降，被告（即深圳市住房和建设局）向项目发出深建质停【2013】0025号《停工整改通知书》，要求其停止基坑土方开挖，施工支撑及加固方案所涉及局部土方开挖除外，并注明复工条件为周边变形稳定，基坑加固施工完成。整改完成后应将相关责任主体确认后的《整改情况报告书》及《复工申请》报送市建设工程质量监督总站，总站将予以核查，核查完毕下达《复工通知书》后方可复工。2014年3月19日，由于涉案项目基坑支护过程中存在帝景园小区房屋F栋监测的沉降超设计控制值，被告向项目发出深建质停【2014】0004号《停工整改通知书》，要求停止桩基工程，并注明复工条件为确保基坑及周边安全措施落实到位，且整改完成后应将相关责任主体确认后的《整改情况报告书》及《复工申请》报送市建设工程质量监督总站，总站将予以核查，核查完毕下达《复工通知书》后方可复工。第三人两次停工整改完成后，先后向被告提交了复工申请、整改过程的相关证据材料及帝景园小区建筑物沉降变化趋于平稳的监测数据，且2014年7月15日罗兰斯宝项目帝景园小区现场协调会专题会议专家对于基坑安全评估意见认为，持续停工造成基坑暴露时间过长，支护工程安全风险加大，会对周边产生更不利的影响。2014年10月23日，被告审核其整改情况并结合专家意见，对罗兰斯宝项目下发了深建质复【2014】011号《复工通知书》，同意其对两次停工的复工申请，该项目现已复工且进入主体工程施工阶段。
帝景园小区业主针对涉案项目曾采取信访等方式投诉，被告针对投诉进行了多次书面回复。并对涉案项目建设采取了一系列监管措施及多方协调。本案原告（即袁卫奇等十三人）均为帝景园小区的业主，原告认为被告没有向第三人发出《停工通知书》怠于履行职责，属于行政不作为，遂提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第六条规定，国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。依照上述规定，被告是建设行政主管部门，负责本市工程施工许可管理、建筑安全生产和文明施工的监督管理。本案涉案项目自2012年12月4日起至2014年8月22日已先后领取了基坑支护、土石方工程，桩基础工程，主体工程建筑工程施工许可证，故并不存在原告所主张的先开工，后取得施工许可证的情形。此外，涉案项目施工过程中被告曾两次对涉案项目发出了停工整改通知，并在整改之后，专家意见基坑作为临时工程有正常使用年限，如暴露时间过长不加紧施工，基坑将超期使用，对基坑本身安全造成严重影响，并成为周边环境和建筑物的重大安全隐患的前提下准予复工，原告要求被告再下发停工通知，无事实和法律依据，不予支持。另外，针对帝景园小区房屋受损情况，被告已组织第三人与小区业主等单位多方沟通协商解决，并责令第三人采取有效措施修复损害等。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告袁卫奇、张军、刘慧玲、钟小爱、黄维有、戴映丽、陈宏武、戴莉、刘传宝、王湘衡、曹燕如、杜丽、俞瑛的诉讼请求。
上诉人袁卫奇等十三人不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、确认被上诉人在原审第三人违法施工过程中有怠于履行监督职责的行政不作为行为；二、责令被上诉人继续履行监督执法职责，向原审第三人发出《停工通知书》；三、责令被上诉人及原审第三人尽快妥善解决帝景园小区危房问题。四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉主要理由：一、被上诉人虽然向原审第三人发出了《停工整改通知书》，但是没有监督第三人严格按照要求进行整改，并且默许原审第三人在没有《复工通知书》的情况下擅自施工。原审判决认定被上诉人发出停工通知书尽到了监管职责是错误的。二、被上诉人是否履行了监管职责要通过监管结果来判断，仅仅责令是不够的，原审判决认定被上诉人已经责令原审第三人沟通协商、采取措施修复损害是履行了监管职责是错误的。根据《深圳经济特区建设工程施工安全条例》的相关规定，被上诉人的监管职责不仅仅只是发布相关文件，对原审第三人关于法律、法规和强制性标准执行情况也应当予以监督检查，应采取行政罚款、责令整改等措施，并实际监督整改过程。
被上诉人深圳市住房和建设局答辩称，一、在罗兰斯宝项目施工过程中，被上诉人己依法履行监管职责，不存在行政不作为。被上诉人发现项目施工对帝景园小区建筑物安全造成影响后，依法两次向下发了停工整改通知，并最终根据项目整改情况和专家意见，才同意其复工。且在项目施工过程中，被上诉人责令原审第三人委托第三方监测机构和鉴定单位，对项目基坑支护工程和周边建筑物沉降进行监测，对帝景园小区建筑物和公共区域的安全性进行评估。对于上诉人在罗兰斯宝项目施工过程中的相关诉求，被上诉人建立了联席会议制度和专职联系人机制，积极组织原审第三人与上诉人及其他业主进行沟通，尽力协调原审第三人满足、解决帝景园小区业主的诉求，要求原审第三人对受损的房屋进行修复并赔偿损失。二、上诉人请求责令罗兰斯宝项目停工没有事实根据和法律依据。涉案项目在两次停工并整改完成后，先后向被上诉人提交了复工申请、整改过程的相关证据材料及帝景园小区建筑物沉降变化趋于平稳的监测数据，且专家对于基坑安全评估意见认为，持续停工造成基坑暴露时间过长，支护工程安全风险加大(监督巡查中发现砼支撑局部开裂)，会对周边产生更不利的影响。被上诉人审核其整改情况并结合专家意见，对罗兰斯宝项目下发了复工通知，同意其对两次停工的复工申请。根据项目现在的施工情况来看，2015年9月30日，项目完成地下室结构施工，2015年10月中旬完成基坑回填，目前正进行主体结构施工。2015年6月，帝景园小区各栋建筑物沉降与裂缝监测均达到规定的稳定标准，因此，现在停工与否对帝景园小区建筑物安全不产生任何影响。三、关于上诉人主张帝景园小区房屋应当按照危房处理的问题。2015年2月12日至2015年5月24日期间，第三方安全鉴定机构深圳市建筑科学研究院股份有限公司出具了13次《帝景园小区安全性评估速报》，其中的“小区安全性评估结论”均表明，帝景园小区公共区域处于安全状态，小区一期幼儿园、A至F栋、二期帝轩阁主体结构安全，建筑物结构沉降裂缝对二期帝雅阁、二期帝翠阁局部结构安全产生影响，但依照《危险性房屋鉴定标准》的规定，帝景园小区建筑物并不属于危房。2015年12月25日，深圳市建研检测有限公司最新出具的《帝景园小区安全性评估报告》也印证该事实。因此，上诉人在主张帝景园小区属于危房没有事实根据。
原审第三人述称，一、上诉人提出被上诉人没有监督原审第三人严格按照要求整改，默许原审第三人在没有复工通知情况下擅自施工的说法没有事实依据。被上诉人提供的证据证明被上诉人两次对原审第三人发出停工整改的通知，原审第三人按照被上诉人的要求进行了整改。2014年1月，原审第三人与帝景园业委会共同委托深圳市建筑科学研究院有限公司出具的帝景园一期、二期《机构安全评估报告》，对帝景园建筑物结构安全进行评估。之后，相关专家对于该评估报告进行了认证，认可评估报告的结论。原审第三人按照评估报告的要求进行了整改。包括:对于坑基及周边安全采取了具体的加固措施;对帝景园小区进行沉降进行监控，到开庭时已经出具13次安全监控报告；对基坑支护及加固采取了措施;对于业主房屋的各种损害聘请了专业的施工队进行维修及修缮。目前，这些修缮工作也还在进行中。停止施工，对于出现的问题聘请第三方公司查找原因，对土地及房屋沉降采取地下水回灌、灌浆堵漏等相应的解决办法，对于可能出现的安全隐患进行监控，对于业主的损害进行修缮，这些都是具体的整改措施，并不是所谓形式主义。事实上，帝景园小区发生裂缝、沉降的房屋并未出现危房的情况。根据《帝景园小区安全性评估速报》的“小区安全性评估结论”可知，帝景园小区建筑物并不属于危房。在通知停工一年之后，在原审第三人进行大量的整改工作后，依据相关专家的安全评估结论，被上诉人同意原审第三人复工，并不是被上诉人被迫同意复工。同时专家的意见、原审第三人的复工与帝景园小区安全并不矛盾。专家意见指出无原则的长期停工，并不能保障帝景园小区房屋安全。在原审第三人实施相关整改措施后，继续施工早日完成罗兰斯宝项目的地下室工程，才是对帝景园小区安全最好的保障。二、被上诉人己经履行了监管的法定职责。发现原审第三人施工对于帝景园造成损害后，被上诉人及时发出责令停工通知，停工的期间，监督原审第三人及施工单位查找原因，制定整改方案和措施，监督整改，对于整改的效果进专家评估，对于上诉人房屋安排安全监控等等，被上诉人全面履行了法定职责。目前原审第三人项目建设己经完成地下施工，帝景园土地及房屋没有进一步沉降就是最好的证明。原审第三人对于给上诉人房屋造成的损害将会继续依法履行修复、赔偿的民事责任，决不会推卸相关责任。
原审证据均已随卷移送本院。经审查，原审法院对证据组织了质证，各方当事人陈述了质证意见，二审各方没有新的质证意见，本院确认原审法院对证据的认定。二审调查期间，上诉人提交《帝景园二期帝翠阁结构安全性评估报告》（2015年4月20日）及《帝景园二期帝雅阁结构安全性评估报告》（2015年4月24日）作为新证据；被上诉人提交《帝景园小区安全性评估速报》（2015年12月25日）作为新证据，本院经审查认为，上诉人于2015年4月15日提起本案诉讼，该三份证据与被诉的不履行监管职责的行为不具有关联性，不能作为本案的定案依据。经审理查明，在原审第三人复工至上诉人起诉期间，深圳市建筑科学研究院股份有限公司共制作了7份《帝景园小区安全性评估速报》（2015年2月12日-2015年4月12日）。第1次速报的建议部分载明“自2014年9月至今部分建筑物沉降速率加大，建议加强建筑物检测及尽快采取减少建筑物变形的有效措施”；第2此速报的建议部分载明“从2015年1月25日至2月27日近一个月来，部分建筑物沉降速率明显增大，累计沉降量也明显增加，特别是帝翠阁二层及三层部分梁板构件已出现沉降裂缝，因此建议加强建筑物监测，并立即采取减少建筑物变形的有效措施，尽快使建筑物变形稳定，避免建筑物损伤加剧”；其后五次速报亦有累计沉降量持续增加，继续采取减少建筑物变形的有效措施的建议。原审查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据《深圳经济特区建设工程施工安全条例》第五条第一款的规定，深圳市人民政府建设行政主管部门和各区人民政府建设行政主管部门在各自职责范围内负责工程施工安全行业监督管理工作，并依法接受安全管理机构对施工安全的指导和监督。被上诉人作为深圳市人民政府建设行政主管部门，对涉案建筑工程的施工安全负有监督管理职责。
根据《深圳经济特区建设工程施工安全条例》第十四条及四十七条的规定，建设单位在工程开工前，应当对相邻建筑物、构筑物、地下管线、市政公用设施等进行安全防护。建设单位未采取有效防护措施的，主管部门应当责令其限期整改。逾期未整改或者整改不合格的，可责令该工程项目停工直至整改合格，并处以三万元以上五万元以下的罚款；造成相邻建筑物和设施损毁的，应当赔偿损失。即，建设单位的建设活动应以相邻建筑的安全为前提，在未采取有效防护措施保护相邻建筑物安全的情况下，主管部门应责令其限期整改，未整改合格的应责令停工。本案中，原审第三人地下室结构施工行为导致上诉人小区房屋受损及被上诉人两次责令原审第三人停工整改的事实有相关证据证实，各方当事人亦无异议，争议的焦点在于被上诉人同意原审第三人复工后至上诉人起诉前未再责令停工整改是否已尽监管职责。
建筑施工是一动态的过程，对相邻建筑物的安全影响亦因施工行为的进行而发生变化，因此，安全防护措施是否有效，应以实际情况进行判断。在原审第三人复工至上诉人起诉期间，帝景园小区部分建筑物沉降量持续增加，且在部分时段出现沉降率加大或明显增大的情形。在此情况下，被上诉人认定原审第三人已采取有效安全防护措施显然与事实不符。即，原审第三人存在未对相邻建筑物采取有效的安全防护措施的情形，被上诉人未就此责令原审第三人限期整改并根据整改情况采取后续措施，属未依法履行监管职责。因涉案工程已进入主体工程施工阶段，判令被上诉人对原审第三人地下室结构施工行为履行监管职责已无实际意义，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项及第七十六条的规定，确认被上诉人不履行法定监管职责违法，被上诉人应对此采取补救措施。
原审第三人主张其已按要求进行了整改，然而，采取防护措施不等于采取有效的防护措施，是否有效，应以实际效果为判断标准。原审第三人虽然采取了一系列的防护措施，但从实际效果上看，在其复工之后，帝景园小区部分建筑物损害加剧，显然不足以证实其已采取的防护措施属于有效的防护措施。同时，在原审第三人复工之后，对帝景园小区部分建筑物损害加剧的情形，被上诉人未再依法作出限期整改、责令停工等监管行为，故被上诉人主张其已履行监管职责的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人请求责令被上诉人发出《停工通知书》，然而，一方面，如前所述，对地下室结构工程进行监管已无实际意义；另一方面，对在建工程的监管，应由被上诉人根据现状依法履行其监管职责。因此，上诉人直接请求责令被上诉人发出《停工通知书》缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人还请求解决帝景园小区危房问题，然而，对帝景园小区危房的认定及后续处理与本案被诉的建设工程监管行为虽有联系，但分属不同的行政行为，且责令原审第三人解决帝景园小区危房问题属于民事纠纷，本院不予审查。对于帝景园小区危房问题，上诉人可另循法律途径解决。
综上，被上诉人对涉案工程未依法履行监管职责，不履行法定监管职责违法，应对此采取补救措施。上诉人主张被上诉人怠于履行监督职责的行政不作为违法的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人关于责令被上诉人作出《停工通知书》及解决帝景园小区危房问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十四条第二款第（三）项、第七十六条及第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法行初字第594号行政判决；
二、确认被上诉人深圳市住房和建设局不履行法定监管职责违法；
三、责令被上诉人深圳市住房和建设局采取补救措施；
四、驳回上诉人袁卫奇等十三人的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共人民币100元，由被上诉人深圳市住房和建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
代理审判员 黄玉财
代理审判员 徐维阳
二〇一六年八月一日
书 记 员 崔 晶