福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终105号上诉人（原审被告）漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称“漳州开发区新城公司”），住所地招商局中银漳州经济开发区内。法定代表人许志坚，董事长。委托代理人刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。委托代理人何珠华，女，该公司职员，住招商局中银漳州经济开发区。被上诉人（原审原告）黄贵容，男，1970年10月3日出生，汉族，居民，住福建省南靖县。被上诉人（原审被告）厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“厦门鸿隆兴公司”），住所地厦门市思明区莲岳路189号之十三。法定代表人马立富，总经理。上诉人漳州开发区新城公司因与被上诉人黄贵容、厦门鸿隆兴公司商品房预约合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2015）龙民初字第2137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漳州开发区新城公司的委托代理人刘永平、何珠华，被上诉人黄贵容到庭参加诉讼。被上诉人厦门鸿隆兴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年7月11日，厦门鸿隆兴公司（乙方）与漳州开发区新城公司（甲方）签订《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》。约定：甲方将其开发的“新城·海世界”8、9、10#楼交由乙方投资包销，总建筑面积约60000平方米。包销期内乙方对约定范围内的房屋依法自主负责销售，甲方不再委托第三方销售。甲方负责完成项目建设、手续配合、证件办理和客户资料移交，完成小区基础、配套设施、景观绿化等建设，无论销售情况如何，乙方应按照本协议约定的总价款定期如数付款给甲方。甲方负责按时办理完成房屋销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得《商品房预售许可证》后，由乙方依法依规自主完成销售。销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款项必须全部进入甲方销售专管帐户，资金使用由甲方监管，除优先支付给甲方本协议规定的进度款外，扣除相应税费后的其余款项可由乙方自行支配。甲方未经乙方同意不得代收任何售房款项，如遇特殊情况经乙方同意，甲方指定代表代收房款，但需将款项缴入甲方银行销售专管帐户并在24小时内及时通知乙方。乙方客户签订商品房买卖合同后，由于甲方的过错造成客户退房的，视同乙方该相应销售行为完成。乙方包销均价为每平方米5500元，总价款以暂测的总建筑面积60000平方米进行结算为3.3亿元。包销均价为每平方米5500元，房屋（包括车库或车位）包销总价为3.54亿元；甲方负责办理完成销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得商品房预售许可证后，由乙方依法依规自主完成销售；销售定金及房款由乙方派员办理收取，销售款必须全部进入甲方销售专管帐户；包销期限到竣工验收可交房后三个月内为止，包销期满后，甲方有权要求结算。《投资合作协议书》第八部分第5条约定：鉴于乙方以甲方名义对外销售，本协议履行期间，无论乙方是否具有销售主体资格，可用甲方的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。2011年11月1日，漳州开发区新城公司取得新城购物广场8#、9#楼《商品房预售许可证》，同月8日，取得10#楼《商品房预售许可证》。2012年6月25日，漳州开发区新城公司通过公证方式向厦门鸿隆兴公司寄送通知书，要求对其不合法方式办理销售和收款以及未按约定将销售款存入专管帐户的行为于6月30日前进行整改，否则将解除合同。同日，厦门鸿隆兴公司回复函认可收到上述通知。2012年12月4日，漳州开发区新城公司又通过公证方式向厦门鸿隆兴公司寄送通知书，指出厦门鸿隆兴公司存在严重违约行为，且委托贷款的本息未能按期清偿，导致委托贷款银行向漳州开发区新城公司追索。要求在12月6日前整改和严格履行义务，清偿借款本息并消除影响，否则将立即解除合同。2012年12月11日，漳州开发区新城公司通过公证送达的形式向厦门鸿隆兴公司寄送解除合同通知书，通知解除投资合作协议书和补充协议书。2013年12月13日，厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，漳州市中级人民法院以（2013）××民初字第××号民事判决书判决驳回厦门鸿隆兴公司的诉讼请求。厦门鸿隆兴公司不服该判决，向福建省高级人民法院提起上诉。后因厦门鸿隆兴公司未在法定期限内预交二审案件受理费，福建省高级人民法院以（2014）××民终字第××号民事裁定书裁定该案按自动撤回上诉处理。黄贵容于2011年8月25日前往漳州开发区新城公司售楼销售中心看房并协商购房事宜，向厦门鸿隆兴公司交纳款项50000元，厦门鸿隆兴公司于同日出具收款收据及房号确认单各一份交给黄贵容收执，并为其办理一张“新城·海世界”VIP卡。收款收据加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章，马立富以负责人名义在收据上签名。房号确认单主要内容：客户姓名黄贵容、VIP卡号、预选房号××号楼××房、房屋的面积、总价优惠金额和销售人员签名等。同年12月20日，黄贵容与厦门鸿隆兴公司的营销人员签订认购××号楼××房屋认购书。因漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司之间发生纠纷，厦门鸿隆兴公司以“其包销问题与漳州开发区新城公司发生纠纷”为由，未与黄贵容签订正式的《商品房买卖合同》。黄贵容所认购的房屋，现尚未出售。“鸿隆兴新城地产物业发展部业务专用章”为厦门鸿隆兴公司在出具收款收据时使用，“鸿隆兴新城地产物业发展部”未在工商局注册登记。原审认为：厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司签订的《投资合作协议》，约定由厦门鸿隆兴公司自主负责包销漳州开发区新城公司开发的涉讼商品房项目，明确约定了包销价、包销期、包销总价及付款时间、方式。协议中还提及,销售时以漳州开发区新城公司名义对外销售。双方订立的投资合作协议，其内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于包销合同定义性规定，属包销合同。厦门鸿隆兴公司基于上述包销合同以漳州开发区新城公司的名义包销新城海世界8、9、10#楼盘，期间向黄贵容收取预选房号预订金、为其办理“新城·海世界”VIP卡和签订预选房屋的“新城·海世界”认购书。从这些内容上分析，厦门鸿隆兴公司与黄贵容之间存在商品房预约合同关系。因包销合同系无名合同，按照合同法第一百二十四条的规定“适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。包销人厦门鸿隆兴公司在包销期间与黄贵容发生的商品房预约合同关系，与委托代理最相类似，可参照民法通则有关委托代理的规定处理。同时，从黄贵容在“新城·海世界”售楼处办理的VIP卡，该卡显眼位置写明开发商是“漳州·新城房地产”，且认购书载明：黄贵容认购房屋的地点、建筑面积、销售总价、已交定金及出卖人漳州开发区新城公司等内容。因此，黄贵容有足够理由相信其系与漳州开发区新城公司签订预约合同，厦门鸿隆兴公司与漳州开发区新城公司是代理人与被代理人的关系，可以认定该预约合同的当事人为黄贵容与漳州开发区新城公司。综上，漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司签订的《投资合作协议》及补充协议书系二者之间的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。该合作协议及补充协议明确了二者之间的合作关系、合作方式。厦门鸿隆兴公司依据上述协议取得了对外销售漳州开发区新城公司所开发的商品房的权利，且厦门鸿隆兴公司在收取黄贵容上述款项是其与漳州开发区新城公司约定的包销期间内，因此，厦门鸿隆兴公司收取黄贵容款项的行为在法律性质上属于代理行为。根据法律规定，代理人所实施的民事行为所产生的法律后果，应当由被代理人承担。因漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司之间发生纠纷，导致黄贵容订立合同目的无法实现，故黄贵容请求返还所支付的购房订金50000元，应予以支持。因厦门鸿隆兴公司对黄贵容的诉讼请求、事实与理由均无异议，说明厦门鸿隆兴公司对黄贵容提供的上述收款收据、马立富的签名、“新城·海世界”VIP客户预选房号确认单、认购书等真实性予以确认，因此，漳州开发区新城公司要求追加“鸿隆兴新城地产物业发展部”和收款收据上负责人马立富签名为共同被告，及对收款收据上的“鸿隆兴新城地产物业发展部”印章的真实性进行鉴定，均不予采纳。黄贵容在交纳上述款项时，双方并未约定如不能签订商品房买卖合同时漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司应何时退款等内容，黄贵容可随时主张权利，故黄贵容起诉并未超过诉讼时效期间；为此，漳州开发区新城公司辩称，黄贵容起诉已经超过两年诉讼时效，本院不予采信。漳州开发区新城公司作为开发商有义务对包销人的行为进行审查与监督，正因为其疏于执行才导致本案纠纷发生，应承担违约责任。黄贵容的利息损失可按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，参照罚息标准计算，自交纳上述款项的次日起计付；故黄贵容要求赔偿利息损失6500元没有超过该规定标准，可以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：被告漳州开发区新城房地产有限公司应于本判决生效之日起一个月内返还原告黄贵容购房订金50000元及赔偿利息损失6500元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1213元，由被告漳州开发区新城房地产有限公司负担。宣判后，漳州开发区新城公司不服，向本院提起上诉。上诉人漳州开发区新城公司上诉称：（1）本案中，不存在黄贵容与漳州开发区新城公司的商品房预约合同关系：黄贵容所举证的《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、VIP钻石卡、《“新城·海世界”认购书》等证据并未载明是厦门鸿隆兴公司所出具，黄贵容也没有证据证明前述证据确系厦门鸿隆兴公司的法人行为；《收款收据》印章并非厦门鸿隆兴公司公章，而是非法私刻，也无证据证明《收款收据》所盖印章是厦门鸿隆兴公司所提供或使用，故《收款收据》不能证明收款人的真实情况，不能作为实际付款的依据；黄贵容在本案庭审后提供厦门鸿隆兴公司2015年8月18日出具的《证明》，该《证明》存在厦门鸿隆兴公司与黄贵容串通的情形，不能作为本案定案依据。（2）原判认定本案黄贵容与漳州开发区新城公司的商品房预约合同成立且合法有效，系属错误，该合同应认定为未成立或无效合同：黄贵容所举证的《“新城·海世界”认购书》生效条件载明“本认购书在出卖人收到定金后并经双方签字盖章生效”，但本案《“新城·海世界”认购书》既不能证明出卖人有收到定金，认购书也没有双方签字盖章，不符合合同成立、生效条件，故原审认定讼争商品房预约合同成立且生效没有事实依据。本案商品房预约合同关系应认定为无效。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《商品房销售管理办法》等法律法规的规定，黄贵容所提供的证据不能证明本案商品房预约合同的签约主体具备预约或买卖资格，漳州开发区新城公司也未对此缔约行为进行确认或追认，黄贵容所诉商品房预约合同关系，存在主体不适格、内容不合法、印章违法私刻等情形，不能体现当事人之间真实意思表示，依法应认定为无效。（3）原审认定黄贵容有理由相信厦门鸿隆兴公司有代理权，且善意无过失，厦门鸿隆兴公司行为构成表见代理，其后果由漳州开发区新城公司承担，该认定系属错误；且判决由漳州开发区新城公司承担全部责任，违背事实和法律：黄贵容所举证的《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、VIP钻石卡、《“新城·海世界”认购书》、《收款收据》等证据，不足以证明其与厦门鸿隆兴公司之间存在商品房预约合同关系，故本案不存在厦门鸿隆行公司行为构成表见代理的情形；黄贵容的行为不属于善意无过失的行为，根据其起诉状陈述，其是在知晓厦门鸿隆兴公司系包销人的情况下，明知厦门鸿隆兴公司的行为超越代理权、明知公章既非厦门鸿隆兴公司公章也非漳州开发区新城公司公章，仍办理《新城·海世界VIP客户房号确认单》、《收款收据》等，黄贵容未尽相关谨慎义务；根据《合同法》第四十九条关于表见代理的规定，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。故原审认定本案构成表见代理违背前述法定条件。（4）本案黄贵容的起诉已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。（5）原审存在如下程序错误之处：原审中漳州开发区新城公司申请对《收款收据》及其所盖印章形成时间，以及印章真实性进行鉴定，原审未准予鉴定，程序不当；黄贵容原诉请漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司共同承担责任，原审以表见代理关系定性本案，仅判决由漳州开发区新城公司承担责任，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，否定了因包销合同关系所产生的纠纷中合同当事人各自独立的诉讼地位，改变了法律关系的性质和民事行为的效力，而原审未因此而向漳州开发区新城公司履行的释明义务，程序错误；原审在厦门鸿隆兴公司并未出庭的情况下，将其提供的2015年8月15日《证明》作为本案定案依据，程序错误；原审遗漏马立富为当事人。综上，请求二审依法撤销原判，改判驳回黄贵容对漳州开发区新城公司的全部诉讼请求，或者发回重审；判决本案应由厦门鸿隆兴公司承担相应的法律责任。被上诉人黄贵容答辩称：（1）黄贵容与漳州开发区新城公司存在合法的商品房预约合同关系；讼涉项目系由厦门鸿隆兴公司为漳州开发区新城公司包销，黄贵容的预约行为发生在包销期间，原审依法以表见代理关系处理本案并无不当，即厦门鸿隆兴公司所实施的行为由委托人漳州开发区新城公司承担责任。并且，从VIP卡、《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》等证据看，黄贵容是善意且无过失地认购，其有理由相信是在与漳州开发区新城公司签订预约合同。（2）黄贵容已经按照约定履行了付款义务，现漳州开发区新城公司违约，应承担违约责任，返还黄贵容订金。（3）本案起诉未超诉讼时效。（4）原审程序并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，请求二审依法驳回上诉，维持原判。被上诉人厦门鸿隆兴公司未作答辩。经审理查明，除对于“黄贵容有无2011年8月25日前往漳州开发区新城公司售楼销售中心看房并协商购房事宜，并向厦门鸿隆兴公司交纳款项50000元；厦门鸿隆兴公司有无于该日出具《收款收据》及《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》交给黄贵容收执，并为其办理一张‘新城·海世界’VIP卡；2011年12月20日，黄贵容有无与厦门鸿隆兴公司的营销人员签订认购××号楼××房屋得认购书；《收款收据》上使用的业务员专用章是否为厦门鸿隆兴公司出具《收款收据》时使用、有无在工商局注册登记”的事实外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。还查明：2011年8月25日，厦门鸿隆兴公司为黄贵容办理了《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》和“新城·海世界”VIP卡，黄贵容向厦门鸿隆兴公司交纳车位租赁保证金50000元，厦门鸿隆兴公司出具《收款收据》交给黄贵容收执。《收款收据》加盖“鸿隆兴新城地产物业发展部”业务专用章，负责人栏目签有“马立富”姓名。《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》载明客户姓名黄贵容、身份证号码、VIP卡号、预选房号××号楼××房等内容。2011年12月20日，黄贵容与厦门鸿隆兴公司的营销人员签订了《“新城·海世界”认购书》认购××号楼××房屋的认购书，该《认购书》载明已交定金50000元，双方“于2013年3月10日签订合同，如价格变动，按签订合同时的较低价成交”。该认购书还作出如下约定：“3、认购人未按照上述的时间与出卖人签订正式《商品房买卖合同》并缴交相应款项，出卖人有权将该房产另行出售且已交定金不予退还。4、出卖人若未在双方约定签订《商品房买卖合同》的时间内，将该房屋另售他人，出卖人应双倍返还认购人已付定金。”上述事实有2011年8月25日《收款收据》、《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、“新城·海世界”VIP卡，2011年12月20日《“新城·海世界”认购书》，以及双方当事人二审庭审中的一致陈述等为据，可以认定。本院认为：本案中，虽然《“新城·海世界”认购书》确认黄贵容交纳款项的性质为定金，但是，因黄贵容系按照购房预订金的性质提出诉讼请求，且未提出上诉，故本案款项虽然根据其性质表述为“定金”，但是按照当事人的诉讼请求予以处理。关于黄贵容是否有办理认购事宜并支付定金为本案争议焦点。依法，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，2011年8月25日《收款收据》、《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、“新城·海世界”VIP卡，以及2011年12月20日《“新城·海世界”认购书》等证据形成了证据链，且有厦门鸿隆兴公司提供的《证明》予以佐证（尽管厦门鸿隆兴公司缺席审理，但是该《证明》作为厦门鸿隆兴公司书面形式的事实陈述，有经庭审质证），这足以证明黄贵容有向厦门鸿隆兴公司预订商品房并支付了定金。相反，漳州开发区新城公司主张黄贵容没有举证证明前述证据系厦门鸿隆兴公司出具、出具前述证据系该公司法人行为，有悖于民事诉讼举证责任分配原则；主张《收款收据》及其所盖印章均虚假，并就《收款收据》及其所盖印章形成时间、印章真实性申请鉴定，但是该鉴定申请事项影响的是漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司之间的关系，而与黄贵容无关，对本案的处理结果没有影响；主张《“新城·海世界”认购书》没有双方签字盖章，不符合合同成立要件，与该《认购书》有黄贵容、厦门鸿隆兴公司营销人员的签名的事实不符；至于《收款收据》上“马立富”是否马立富本人签名，亦不影响《收款收据》的真实性；主张厦门鸿隆兴公司《证明》不能作为本案定案依据，有悖于民事诉讼认证原则。故漳州开发区新城公司有关黄贵容并未办理认购事宜、支付定金、本案商品房预约合同关系不成立的事实主张，或依据不足，或与事实不符，对其该部分上诉主张不予采纳。关于黄贵容办理《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、“新城·海世界”VIP卡、《“新城·海世界”认购书》以及支付定金的行为，是否构成商品房预约合同关系，以及该预约合同是否合法有效为本案争议焦点。从黄贵容签订的《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、《“新城·海世界”认购书》所载明的内容看，其载明了认购商品房的VIP卡号、金额、房号、面积、总价、款项性质为定金，以及双方“于2013年3月10日签订合同”否则适用定金罚则等内容，是缔约双方的真实意思表示，且没有违反有关法律法规的效力性强制性规定，系属合法有效；并且，本案合同的效力问题与合同当事人是何者无关。故漳州开发区新城公司有关黄贵容办理《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、“新城·海世界”VIP卡、《“新城·海世界”认购书》以及支付定金的行为，并不是与该公司签订，非属该公司的真实意思表示，不构成与该公司的商品房预约合同关系且该预约合同系属无效的上诉理由不能成立，对其该上诉主张不予采纳。本案中，各方当事人对于讼涉项目商品房系由厦门鸿隆兴公司根据与漳州开发区新城公司签订的《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》进行包销并无异议。争议的关键在于包销商品房的预约合同当事人应当如何认定，是否仍然是漳州开发区新城公司，抑或是厦门鸿隆兴公司。首先，商品房预约合同是指房地产开发商或其代理人与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。包销商品房的预约合同作为预约合同的一种，当然也不例外。其次，因为受到不动产买卖登记制度和商品房开发经营等法律法规的限制，商品房买卖合同只能是购房者与开发商签订合同，即使是包销人也必须以开发商的名义进行签约，并且包销行为的法律后果由开发商对购房者负担。本案漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司的包销合同《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定中也体现了这一内容。可见，除指向本约的缔结这一特殊属性外，包销商品房预约合同与商品房包销合同具有相同的特征。第三，从包销合同包括包销商品房预约合同的法律性质看，诚如前述，由于商品房经营管理的受到法律法规的特殊限制，包销行为的法律后果由开发商对买受人负担，因此，包销行为的法律特征与代理行为的法律特征相符合；而且司法实践中也是将包销合同纠纷纳入“商品房委托代理销售合同纠纷”；并且，包销合同包括包销商品房预约合同纠纷适用委托代理合同的有关规定，符合《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关“参照当事人的意思自治和合同目的，适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理”的处理原则。综前述，包销商品房的预约合同纠纷的合同相对人应当是开发商而不是包销商。故漳州开发区新城公司有关本案商品房预约合同的当事人不是该公司而是厦门鸿隆兴公司与黄贵容、本案与漳州开发区新城公司并无关系、漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司之间并不形成代理关系、本案应由实际收款人归还款项的上诉主张，于法无据，与实不符，不予采纳。至于厦门鸿隆兴公司是否在漳州开发区新城公司不知情的情况下擅自向外发售VIP卡、擅自收取款项进入其他账户，对于该认定并无影响。根据前述，包销商品房的预约合同纠纷适用委托代理合同的有关规定，故审查包销合同当事人厦门鸿隆兴公司是否依法、依约行使销售代理行为是本案关键。经查，本案中，厦门鸿隆兴公司并未按照《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定履行合同义务，在办理《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、“新城·海世界”VIP卡、《“新城·海世界”认购书》的过程中，其行为有悖于与漳州开发区新城公司的约定，厦门鸿隆兴公司的行为显然超越了代理权。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人超越代理权订立合同，代理行为有效的必要条件是“相对人有理由相信行为人有代理权”；否则，该代理行为无效。本案中，虽然厦门鸿隆兴公司与购房者办理《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、“新城·海世界”VIP卡、《“新城·海世界”认购书》的行为超越了代理权，但客观上形成具有代理权的表象，因此，作为委托人的漳州开发区新城公司应否于本案中承担违约责任的关键，在于审查包销商品房预约合同相对人即购房者在缔约时主观上是否善意且无过失地相信行为人厦门鸿隆兴公司有代理权。从本案所查证的事实来看，虽然厦门鸿隆兴擅自办理《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、“新城·海世界”VIP卡、《“新城·海世界”认购书》等行为，违反了《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》的约定，但是，由于《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、“新城·海世界”VIP卡、《“新城·海世界”认购书》均载明认购的商品房属于“新城·海世界”项目，而且VIP卡正面载明“新城海世界”字样，背面注明“投资商：厦门鸿隆兴”、“开发商：漳州·新城房地产”等字样，因此，尽管定金收款账户不是《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》约定的专户而是其他账户，但《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》毕竟只是漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司二者之间的关系，他人一般并不知晓，故作为认购人的黄贵容在办理《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、“新城·海世界”VIP卡后支付定金（2011年12月20日《“新城·海世界”认购书》签订《“新城·海世界”认购书》确认该款为定金）的行为，足以证明其系基于善意且无过失地相信行为人厦门鸿隆兴公司有代理权，系代为预约、预售漳州开发区新城公司开发建设的商品房。故本案厦门鸿隆兴公司为黄贵容办理《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、“新城·海世界”VIP卡、《“新城·海世界”认购书》的行为构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该代理行为有效。故漳州开发区新城公司关于本案中黄贵容的行为不属于善意无过失的行为、本案不构成表见代理、其不必承担责任而应由厦门鸿隆兴公司自行承担责任的上诉主张没有事实和法律依据，不予采纳；但漳州开发区新城公司承担责任后可向厦门鸿隆兴公司追偿。此外，合同解除权属于形成权，并不适用诉讼时效制度（合同解除后的返还款项的请求权才属于债权请求权适用诉讼时效制度）。从黄贵容的诉讼请求以及双方诉辩的内容看，本案双方不仅针对是否存在商品房预约合同关系进行纠纷，也针对是否返还款项进行纠纷，而返还款项应以解除讼争商品房预约合同为前提,故本案首先应当先解除讼争的商品房预约合同，在解除合同的情况下，才由漳州开发区新城公司返还定金（本案中，漳州开发区新城公司并无继续履行讼争商品房预约合同的本意，黄贵容签订商品房预约合同的目的无法实现，根据黄贵容的诉讼请求，该预约合同应予以解除）。据此，本案不存在诉讼时效的问题。漳州开发区新城公司关于黄贵容的起诉超过诉讼时效的上诉主张没有事实和法律依据，不予采纳。关于程序方面，（1）由于包销商品房的预约合同纠纷适用委托代理合同的有关规定，而本案中厦门鸿隆兴公司为黄贵容办理《新城·海世界VIP钻石客户预选房号确认单》、“新城·海世界”VIP卡、《“新城·海世界”认购书》等行为构成表见代理，因此，漳州开发区新城公司关于对《收款收据》及其所盖印章的形成时间，以及印章真实性真实性进行鉴定的申请，对本案的处理结果并无影响，故不予审查，对于该上诉主张不予采纳。（2）本案中，黄贵容列漳州开发区新城公司为被告之一，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定。原审仅判决由漳州开发区新城公司承担责任,亦符合我国《民法通则》有关“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，漳州开发区新城公司在承担责任后可依法向厦门鸿隆兴公司追偿。原审没有就黄贵容针对厦门鸿隆兴公司的诉请做出处理，程序上存在瑕疵，但该程序瑕疵并没有改变本案法律关系的性质和民事行为的效力，故本案不存在法定的释明义务。此外，原审该程序瑕疵影响的是黄贵容的实体权利，因黄贵容并未就此而提出上诉，故本案的处理结果未受此影响。故漳州开发区新城公司有关原审仅判决由漳州开发区新城公司承担责任却未履行释明义务系属错误的上诉主张没有法律依据，不予采纳。（3）本案庭审中厦门鸿隆兴公司虽未出庭，但是其提供的2015年8月15日《证明》有经庭审质证，故漳州开发区新城公司有关该《证明》不能作为本案定案依据的上诉主张，与民事诉讼的认证原则相悖，不予采纳。（4）漳州开发区新城公司关于本案遗漏被告马立富的上诉主张混淆公司行为与个人行为之间的关系，没有法律依据，不予采纳。综上，漳州开发区新城公司部分上诉主张没有事实或法律依据，另有部分上诉主张对本案的处理并无影响，故对其上诉请求均不予支持。根据黄贵容的诉请求尤其是双方的诉辩内容，本案商品房预约合同予以解除，原审未提示黄贵容请求解除合同并作出相应判决，未就黄贵容针对厦门鸿隆兴公司的诉请做出处理，程序上存在瑕疵，但判决结果并无不当；除此外，原审查明事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，故原审判决可予维持。厦门鸿隆兴公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1213元，由上诉人漳州开发区新城房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 花 絮审判员 翁艺晖审判员 李 凌二〇一六年三月二十九日书记员 卢 杰