福建省漳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽06行终51号
上诉人（原审被告）云霄县住房保障与房地产管理局，住所地福建省漳州市云霄县云陵镇云平路28号。
法定代表人方建铭，局长。
委托代理人蔡惠明，男，云霄县住房保障与房地产管理局工作人员，住福建省云霄县。
委托代理人张坤明，福建法益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡文灿，男，1973年10月4日出生，汉族，住福建省云霄县。
被上诉人（原审原告）赖小李，女，1972年10月21日出生，汉族，住址同上。
上述二被上诉人的共同委托代理人陈维琅，福建大易律师事务所律师。
上述二被上诉人的共同委托代理人王雅红，福建大易律师事务所律师。
原审第三人汤荣基，男，1958年2月3日出生，汉族，住云霄县。
委托代理人吴亮，男，云霄县“148”法律服务所法律服务工作者。
原审第三人赖玉凤，女，1955年3月14日出生，汉族，住云霄县。
委托代理人赖炎钦（系赖玉凤的胞弟），男，1970年8月17日出生，汉族，住云霄县。
上诉人云霄县住房保障与房地产管理局（以下简称云霄县房管局）与被上诉人蔡文灿、赖小李、原审第三人汤荣基、赖玉凤房屋抵押登记一案，不服漳浦县人民法院作出的（2015）浦行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，书面审理了本案。现已审理终结。
一审判决查明，址在云霄县云陵镇元光路西段南侧A幢3、4号第二层的房屋（房权证云政房字第××73号、土地使用权证为云国用（2013）第×××73号）系赖玉凤所有。2014年9月17日，赖玉凤及其丈夫赖其达与赖小李订立赠与合同，约定将该房屋赠与赖小李，双方于2014年9月18日对该赠与合同进行了公证。2014年9月26日，被告的房地产交易与房屋权属登记发证中心依据上述材料对上述房屋办理了转移登记鉴证（鉴证书编号：云房转字149554号），该鉴证书备注提示：“持本鉴证书到有关部门办理纳税申报手续，持完税凭证到云霄县房产管理局办理房屋登记。如因未纳税导致不能办理房屋登记，则法律责任由交易当事人自负”。后由于赖小李与赖玉凤未缴纳税款，该房屋未能过户给赖小李。2014年11月24日，汤荣基持云政房字第××73号房屋所有权证书、云国用（2013）第×××73号土地使用权证书、赠与合同、公证书、房地产抵押登记申请书、汤荣基与蔡文灿、赖小李夫妻签订的借款合同、房地产抵押具结书（抵押人签章处落款为赖小李夫妻），为讼争房屋申请办理抵押登记，云霄县房管局审查后于当日作出编号为022181的房地产抵押登记证明书，为讼争房屋办理了抵押人为赖小李、蔡文灿的抵押登记。被诉行政行为作出后，赖小李、蔡文灿曾向云霄县人民法院提起行政诉讼，云霄县人民法院于2015年3月24日出具释明告知书，告知赖小李、蔡文灿应先行解决房屋赠与合同效力的确定问题后，方可提起行政诉讼。
一审判决认为，不动产所有权的转移，以登记为要件。本案中，第三人赖玉凤与赖小李夫妻签订赠与合同，欲将讼争房屋赠与赖小李夫妻。虽双方已就该房屋办理了房地产转移登记鉴证，但因未缴纳税款，该房屋最后并未办理房屋转移登记，因此，可以认定赖玉凤仍是讼争房屋的所有权人，赖小李夫妻不是讼争房屋的所有权人。《房屋登记办法》第四十三条规定：“申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。”依上述规定可知，符合申请条件的抵押人应当是房屋所有权证书或者房地产权证书上所记载的所有权人。本案中，讼争房屋的所有权人赖玉凤并未与汤荣基签订抵押合同，云霄县房管局在此情况下仍核准了汤荣基的申请，为讼争房屋办理了以赖小李、蔡文灿为抵押人的抵押登记，违反了上述法律规定，严重侵犯了房屋所有权人赖玉凤的合法权益。赖小李、蔡文灿的诉请，有事实和法律依据，予以支持。云霄县房管局辩解认为赖小李、蔡文灿是讼争房屋的所有权人，与事实不符，不予采纳；其提出本案应中止审理的意见，因赖小李、蔡文灿与赖玉凤签订的赠与合同是否有效，以及与汤荣基的借款抵押担保合同是否有效均不影响本案的判决结果，因此，本案不应中止审理，云霄县房管局的该意见不予采纳；汤荣基认为赖小李、蔡文灿的起诉超过诉讼时效的意见，经审查，本案被诉行政行为于2014年11月24日作出，从云霄县人民法院2015年3月24日出具的《释明告知书》可知，赖小李、蔡文灿在被诉行政行为作出后2年内便已提起了行政诉讼，因此，汤荣基的该辩解意见，不予采纳。综上，云霄县房管局于2014年11月24日作出的022181号房地产抵押登记证明书事实不清、证据不足，程序违法，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：撤销云霄县住房保障与房地产管理局于2014年11月24日作出的022181号房地产抵押登记证明书。案件受理费50元，由云霄县房管局负担。
一审判决后，云霄县房管局不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判维持其作出的022181号房地产抵押登记证明书。主要事实理由：一、被上诉人赖小李、蔡文灿是讼争房屋的实际所有权人，而且办理了房屋产权转让登记鉴证，讼争房屋所有权人已经变更为赖小李、蔡文灿所有。根据一审判决查明的事实，赖玉凤及其丈夫赖其达和赖小李签订赠与合同并经公证，将讼争房屋赠与赖小李所有，因房屋赠与经公证产生不可撤销的法律效力，赖小李是房屋实际所有权人，赖玉凤已经不是房屋实际所有权人；赖玉凤在本案一审诉讼中，并无对房屋赠与提出异议，也没有确认房屋所有权仍是自己，一审认为抵押登记行为侵害赖玉凤房屋所有权无事实依据；是否完成纳税不影响房屋所有权转移，一审法院以尚未完成纳税认定房屋所有权尚未发生转移，缺乏法律依据；赖玉凤和赖小李均对房屋赠与的法律事实没有异议，一审法院认为房屋所有权仍是赖玉凤所有，背离基础民事法律行为，是错误的；不动产物权转移变动效力是以登记机关审查后核准为准，赖小李申请房屋产权过户登记符合条件，上诉人作为登记机关已经核准房屋产权过户登记，核准赖小李是房屋所有权人，故蔡文灿、赖小李不但是讼争房屋的实际所有权人，而且是物权变动后登记机关登记房屋所有权人，可以以赖小李、蔡文灿作为抵押人办理抵押登记，一审认为房屋仍是赖玉凤所有、赖小李无权设立抵押登记，是错误的。二、根据建设部颁布的《房屋登记办法》第四十三条、四十四条有关申请抵押权登记应当提交的文件的规定，并没有规定提交房屋所有权证书或者房地产权证书必须是抵押人的房屋所有权证书，只要具有法律效力文件证明抵押人是抵押房屋所有权人即可。赖小李、蔡文灿有权作为抵押人办理抵押登记。本案申请抵押登记的申请材料齐全且符合法定形式，符合办理抵押登记的全部条件，符合法律、法规、规章规定，上诉人审核核准许可申请人汤荣基办理房屋所有权抵押登记，申请登记材料齐全符合法定形式，事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。三、赖小李、蔡文灿和汤荣基因借款抵押担保合同发生民事诉讼，现尚在二审审理中，无论是房屋赠与行为，还是房屋抵押行为，均是上诉人办理房屋抵押登记的基础和依据，上述两个基础民事行为是否合法有效关系到上诉人办理房屋抵押登记是否错误和应否撤销的审理结果，根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条的规定，本案应中止诉讼。
被上诉人赖小李、蔡文灿辩称：1、本案所涉房产是赖玉凤所有，赖玉凤于2013年取得该房产两证，赖小李、蔡文灿至今仍未取得该房屋的合法所有权。2、上诉人在本案所涉房产所有权未变更的情况下办理抵押登记的行为是违法的。上诉人未尽到审慎义务，违法办理抵押登记的行为侵犯了房屋所有权人的合法权益，依法应予撤销。3、上诉人认为本案应中止审理的理由没有事实依据。两被上诉人与赖玉凤之间的赠与行为是否有效与本案无关；赖玉凤并未与汤荣基签订借款合同和抵押合同，房地产抵押登记申请书中也没有赖玉凤的名字，上诉人作出的抵押登记行为，严重侵犯房屋所有权人的合法权益，属严重违法，应予撤销。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
原审第三人汤荣基述称，同意上诉人的意见。赖小李明知房屋不是自己的，还与汤荣基签订抵押合同，涉嫌诈骗，应移送公安机关处理。
原审第三人赖玉凤述称对一审判决没意见。
经审理查明，上诉人云霄县房管局向一审法院提交下列证据材料及依据：1、申请人身份证明；2、房地产转移登记申请书；3、房权证云政房字第××73号《房屋所有权证》、云国用（2013）第×××73号《国有土地使用证》；4、赖玉凤及其丈夫赖其达与赖小李签订的赠与合同及公证书；5、云霄县房地产转移登记鉴证书和土地使用权转让鉴证书；6、民事裁定书；7、房屋抵押申请人身份证书；8、房地产抵押登记申请书；9、借款合同、房地产抵押具结书；10、房地产抵押登记证明书；11、民事判决书。并提供了《中华人民共和国城市房地产管理法》、《房屋登记办法》等规定作为被诉行政行为的法律依据。
被上诉人蔡文灿、赖小李向一审法院提供下列证据材料：1、房地产抵押登记申请书、房地产抵押具结书、房地产抵押登记证明书、借款合同；2、云霄县房地产转移登记鉴证书；3、公证书；4、云霄县人民法院释明告知书。
原审第三人汤荣基向一审法院提供下列证据材料：1、云霄县人民法院受理案件通知书；2、民事判决书。
上述证据材料均随案移送本院，并经一审庭审举证质证，被上诉人提供的证据3具备证据真实性、关联性、合法性，可以证明原审第三人赖玉凤及其丈夫赖其达与赖小李就本案被诉抵押登记行为所涉及的房屋签订赠与合同，并对赠与合同进行了公证的事实。一审判决将该份证据材料载明为上诉人提供，属笔误，二审予以纠正。本院对上述其他证据的认证意见与一审一致。
根据上述有效证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款第（一）项规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；”因此，可作为抵押财产的房屋必须是抵押人所有。《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。根据上述规定可以看出，《房屋登记办法》第四十三条第（三）项所规定的申请抵押权登记应当提交的“房屋所有权证书或者房地产权证书”中载明的权利人，应与抵押人一致。本案中，有关抵押登记申请材料“云政房字第××号房屋所有权证、云国用（2013）第×××73号土地使用证”中载明的权利人是赖玉凤，并非抵押人赖小李、蔡文灿，虽然赖小李与赖玉凤夫妻就设定抵押的房屋签订了赠与合同并进行了公证，且办理了转移登记鉴证，但直至上诉人作出本案被诉行政行为时，设定抵押的房屋所有权及土地使用权等权属，仍未变更登记在抵押人赖小李、蔡文灿名下，因此，上诉人将载明权利人为“赖玉凤”的“云政房字第××号房屋所有权证、云国用（2013）第×××73号土地使用证”，直接作为抵押人赖小李、蔡文灿的“房屋所有权证书或者房地产权证书”，缺乏事实和法律依据；况且，根据上诉人提供的赖小李与赖玉凤夫妻签订的赠与合同的内容看，房屋只是赠与赖小李一人作为其个人财产所有，不作为赖小李与其配偶的夫妻共同财产，即本案所涉房屋并没有赠与蔡文灿，上诉人将蔡文灿列为本案所涉房屋的抵押人也于法无据。综上，上诉人根据上述申请材料作出本案被诉抵押登记行为，属主要证据不足。上诉人主张“赖小李、蔡文灿是讼争房屋的实际所有权人，且办理房屋产权转让登记鉴证，讼争房屋所有权人已变更为赖小李、蔡文灿所有；本案申请抵押登记的申请材料齐全且符合法定条件，其作出的房屋所有权抵押登记行政行为，事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持”等上诉理由，明显缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人上诉认为赖小李、蔡文灿和汤荣基因借款抵押担保合同民事诉讼尚在二审审理中，无论是房屋赠与行为，还是房屋抵押行为，均是上诉人办理房屋抵押登记的基础，依据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条的规定，本案应中止诉讼问题。经审查，本案被诉行政行为是上诉人作出房屋抵押登记行政行为，赖玉凤夫妻与赖小李之间的赠与合同是否有效或应当撤销，是有关他们之间房屋转移登记行为的基础法律关系，并非本案被诉房屋抵押登记行政行为的直接基础，况且，被上诉人是以其尚未取得讼争房屋的所有权证、未亲自到场确认等为由提起本案诉讼，与赠与合同的效力无关；至于抵押人和抵押权人之间的借款纠纷的审理结果也不是本案的审判依据，因此，一审法院对本案未予中止审理，并无不妥。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人云霄县住房保障与房地产管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 盖华丽
审判员 蔡月新
审判员 陈妙红
二〇一六年六月三十日
书记员 陈雪贞
附：本案适用主要法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。