山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第279号
上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂嘉域经贸有限公司。住所地：临沂市盛庄办事处大菜园村。
法定代表人：宋传标，总经理。
委托代理人：庄玉田。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：邹平县华鑫实业有限公司。住所地：邹平县临池华孟工业园。
法定代表人：刘荣新，总经理。
委托代理人：张君生。
委托代理人：孙立燕，山东三齐律师事务所律师。
上诉人临沂嘉域经贸有限公司（以下简称嘉域公司）因与被上诉人邹平县华鑫实业有限公司（以下简称华鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2010）临商初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。嘉域公司的法定代表人宋传标、委托代理人庄玉田，华鑫公司的委托代理人张君生、孙立燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
嘉域公司一审诉称：华鑫公司在加工镍铁业务期间欠嘉域公司242000元。2009年6月29日，双方签订协议，约定将原加工变更为买卖，买卖期限为2009年7月1日至2009年8月31日，嘉域公司在合同期内享有优惠价格每吨3010元，华鑫公司保证每天生产200吨，合同期内华鑫公司无卖货权，数量为12000吨低镍铁，并保证质量，如发生纠纷双方均有权在各自企业所在地人民法院解决。起诉以前，华鑫公司只让拉走镍铁2485.22吨，尚有9514.78吨不让拉，按现在的市场差价每吨500元，嘉域公司可得利益损失为4757390元。请求：1、解除2009年6月29日签订的协议；2、判令华鑫公司偿还欠款242000元；3、赔偿损失4757390元；4、华鑫公司承担本案诉讼费。原审庭审中，嘉域公司变更第二、三项诉讼请求，要求华鑫公司还款1968538.14元、赔偿损失1726539元。
华鑫公司一审反诉称：2009年4月26日，华鑫公司与嘉域公司签订协议书，约定嘉域公司提供9万吨红土镍铁矿给华鑫公司，由华鑫公司加工，嘉域公司支付加工费，运费由华鑫公司垫付，嘉域公司在提货时将垫付运费交给华鑫公司。同年6月2日，双方在2009年4月26日协议基础上签订了加工生产镍铁补充协议，约定为嘉域公司加工镍铁的加工费用为2237.88元每吨，嘉域公司现金提货。同年6月18日，双方签订加工生产镍铁协议书，约定为嘉域公司的加工费为2290.18元，嘉域公司现金提货。2009年6月29日，双方签订了《变更加工生产镍铁协议书》，将原加工生产协议变更为经营贸易协议，约定合同期为2009年7月1日零时至2009年8月31日零时，合同期内华鑫公司无卖货权，嘉域公司现金提货并保证对华鑫公司的产品全部销售，协议同时约定了违约责任的方式。华鑫公司履行了义务，嘉域公司应支付款项共计16174408.86元，但截至2009年7月仅向华鑫公司支付了12181882.6元，尚欠华鑫公司3992526.26元。另外，自2009年7月，嘉域公司不再履行现金提货及全部销售华鑫公司产品的义务，已构成违约。请求：判令嘉域公司还款3992526.26元并支付违约金30万元，诉讼费用由嘉域公司负担。
原审法院查明：2009年5月4日，华鑫公司（甲方）与嘉域公司（乙方）签订协议书，约定嘉域公司向华鑫公司提供两批镍矿资源信息，第一批2万吨×130元／吨，质量标准以华鑫公司取样化验后为标准，嘉域公司支付给卖方100万元作为购买镍矿定金，运费由华鑫公司负责；第二批38000吨×160元／吨，质量标准经华鑫公司取样化验后为标准，嘉域公司再支付100万元作为定金用于第二批购货款，运费由华鑫公司负责；两批运到华鑫公司厂内后，嘉域公司的200万元镍矿订金转为镍铁订金；华鑫公司向嘉域公司提供58000吨镍矿提炼所得镍铁大约9230吨；华鑫公司镍矿取样化验达到生产指标，由嘉域公司提供镍矿订金单据后运货开始，合同生效，华鑫公司每支付100万元拉100万元的镍矿，镍铁价格以吨位镍点1050元／吨，现金提货；双方于2009年4月26日签订的合同因各种原因临时不能履行，等条件成熟时双方另行协商。
2009年6月2日，双方签订加工生产镍铁补充协议，约定华鑫公司生产镍铁成本为1812.88元，加工费用为1812.88＋35税＋150利润＋240镍土运费=2237.88元；焦炭价格按1535元核价，低于该价格是生产成本下降，高于该价格时增加成本价格；该协议仅适用于已运到华鑫公司的6790.52吨镍铁加工。同年6月18日签订加工生产镍铁协议书一份，6月29日签订了变更加工生产镍铁协议书，约定把加工生产协议变更为经营贸易协议，期限为2009年7月1日零时至2009年8月31日夜零时为准；由嘉域公司对华鑫公司的镍铁进行转卖，从华鑫公司经地磅称重后现金提货；嘉域公司剩余低高镍矿作价卖给华鑫公司，总金额4516651.2元，协议签订后华鑫公司应全部付给嘉域公司，如不付或付不齐，余款也可在嘉域公司提货时须向华鑫公司支付的镍铁款中先行扣除；如有一方违约，应支付两月货款总值的双倍违约金。协议对其他事项作了约定并附加工生产镍铁交易情况一份，注明传洋集团未运来的镍矿以实际发货数量按220元每吨计算。
经原审庭审对账，双方认可嘉域公司从华鑫公司共计提货5507.12吨，货款总额为14295504.66元。嘉域公司以传洋集团的镍矿抵账计款1884480.4元，以未加工的镍铁作价4516651.2元。嘉域公司所主张的现金付款922万元，华鑫公司主张其中有部分系重复计算，经核实嘉域公司的记账凭证，其中225万元为重复计算，故应认定嘉域公司付款697万元。嘉域公司主张通过日照市岚山宏祥货物代理服务中心向华鑫公司发镍矿1728.56吨，每吨260元，计款449425.6元，华鑫公司主张该部分单据为复印件不予认可，原审法院认为，该部分单据虽是复印件，但日照市岚山宏祥货物代理服务中心盖有公章，故对该部分单据应予认定。该部分单据能证明嘉域公司通过日照市岚山宏祥货物代理服务中心向华鑫公司发镍矿1728.56吨抵款449425.6元。以上相互折抵后，嘉域公司欠华鑫公司474947.46元。
原审法院认为：嘉域公司与华鑫公司所签加工生产镍铁补充协议、加工生产镍铁协议书、变更加工生产镍铁协议书等均是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，合法有效，双方均应按协议履行。经庭审对账后，嘉域公司欠华鑫公司474947.46元事实清楚，证据充分。嘉域公司欠款应当清偿。嘉域公司要求华鑫公司清偿欠款并赔偿可得利益的主张没有事实依据，不予支持。嘉域公司要求解除2009年6月29日的协议的主张，因协议约定期限至2009年8月31日，现已经过了合同履行期限，不予支持。华鑫公司要求嘉域公司支付欠款3992526.26元，对于超出实际欠款474947.46元的部分不予支持。华鑫公司要求嘉域公司支付违约金30万元的诉讼请求，因2009年6月29日双方签订的变更协议中互有付款义务，华鑫公司称嘉域公司违约证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条之规定，原审法院判决：一、嘉域公司于判决生效后十日内偿还华鑫公司欠款474947.46元；二、驳回华鑫公司的其他诉讼请求；三、驳回嘉域公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46795元，由嘉域公司负担；反诉案件受理费20570元，由华鑫公司负担18320元，由嘉域公司负担2250元。
上诉人嘉域公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定嘉域公司已付697万元是错误的，实际已经付款747万元，原审法院少认定了50万元。原审中双方均认可华鑫公司发铁计款14295504.66元，嘉域公司以传洋集团的镍矿抵账计款1884480.4元，以未加工的镍铁作价4516651.2元，通过日照市岚山宏祥货物代理服务中心向华鑫公司发镍矿计款449425.6元。双方的账目应当结算为1884480.4元＋4516651.2元＋449425.6元＋747万元－14295504.66元＝25052.54元，即华鑫公司尚欠嘉域公司25052.54元，华鑫公司的反诉不成立，原审判决嘉域公司偿还华鑫公司474947.46元是错误的。二、华鑫公司严重漏税，华鑫公司发铁计款14295504.66元，已经开发票计款4037875.31元，尚有10257629.35元没有开发票，给嘉域公司造成损失1743796.98元（按17%的税率计算）。请求：1、撤销原审判决，认定嘉域公司多付款50万元，依法改判或发回重审；2、两审诉讼费用由华鑫公司负担。二审庭审时，嘉域公司口头补充称，华鑫公司共计欠款247162.08元，其中除了上诉状中所提的欠款25052.54元以外，以传洋集团的镍矿抵账时少认定了193485.6元，少认定的是2009年7月10日的20车货，华鑫公司没有给过磅单，应当认定以传洋集团的镍矿抵账为2077966元，而原审认定为1884480.4元；嘉域公司与陕西金刚五矿资源有限公司签订的合同为镍矿4000吨，实际发货4009.05吨，多发货9.05吨，计款1086元，因货物堆存超期而产生超期费用3408.34元，两项合计为4494.34元；嘉域公司与山西大晋国际（集团）股份有限公司签订的合同为镍矿5000吨，实际发货5100.54吨，多发货100.54吨，计款24129.6元。二审庭审时，嘉域公司明确了上诉请求中“依法改判”的具体内容，一是改判华鑫公司清偿给嘉域公司欠款247162.08元，二是改判华鑫公司赔偿嘉域公司可得利益损失4757390元，三是改判华鑫公司赔偿嘉域公司未开发票的损失1743796.98元。
被上诉人华鑫公司二审口头答辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。嘉域公司于二审庭审时补充的上诉内容已经超出上诉期限，不属于本案审理的范围。
本院二审审理查明的事实与原审一致。
本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点问题是嘉域公司和华鑫公司之间的欠款数额问题，即嘉域公司所提的华鑫公司清偿欠款247162.08元的上诉请求是否成立。该焦点问题系由嘉域公司2009年6月17日的付款数额是100万元还是50万元、嘉域公司以传洋集团的镍矿抵账的计款数额和嘉域公司所主张的多发货及超期费用28623.94元等三项争议引起。
第一，关于嘉域公司于2009年6月17日向华鑫公司的付款数额是100万元还是50万元。对此，嘉域公司主张为100万元，其中50万元是通过莱芜市大行经贸有限公司（以下简称大行公司）以汇款方式代付的，另外50万元是法定代表人宋传标持现金到华鑫公司交给了华鑫公司的会计李娜。华鑫公司则主张，虽然会计李娜于2009年6月17日给嘉域公司出具了数额为100万元的收据，但实际收款为50万元，因为在2009年6月17日收到嘉域公司通过大行公司汇付的50万元后，华鑫公司当天将该50万元利用转账支票汇给案外人山东华孟集团时，银行误将该笔汇款又汇入到华鑫公司的账户，导致华鑫公司的账户于2009年6月17日显示有两笔50万元的入账，华鑫公司误以为嘉域公司当天汇款两笔共计100万元，所以出具了数额为100万元的收据，并在“收款方式”栏中注明为电汇，现经办银行提供了具体的书面证明及相应的银行记账凭证。本院认为，首先，双方均认可嘉域公司曾于2009年6月17日通过大行公司向华鑫公司汇款50万元，嘉域公司虽然主张另外以现金方式付款50万元，但没有能够提供充分的证据予以证实。其次，嘉域公司所主张的以现金方式另外支付50万元的付款方式，与华鑫公司出具的收据上所注明的“电汇”这一付款方式不符。再次，嘉域公司所主张的以现金方式另外支付50万元的付款方式，亦与其一直以汇款方式向华鑫公司付款的交易习惯不符。最后，华鑫公司提供的经办银行的证据能够证明系由于银行操作失误，导致其误以为嘉域公司当天两次分别汇款50万元，从而出具了100万元收据并注明为“电汇”。综上，嘉域公司的该项事实主张不能成立，嘉域公司在2009年6月17日的付款数额应当为50万元，原审判决认定嘉域公司的付款总额为697万元正确。
第二，关于嘉域公司以传洋集团的镍矿抵账的计款数额。在原审庭审对账时，嘉域公司和华鑫公司共同认可以传洋集团的镍矿抵账计款1884480.4元。在提交的上诉状当中，嘉域公司亦认可以传洋集团的镍矿抵账计款1884480.4元。而在二审庭审时，嘉域公司提出原审期间少认定了193485.6元，少认定的是2009年7月10日的20车货，华鑫公司没有给过磅单，但嘉域公司没有提供充分的证据证明该事实主张，依法应当承担举证不能的不利后果。故原审判决认定嘉域公司以传洋集团的镍矿抵账计款1884480.4元正确。
第三，关于嘉域公司主张的多发货及超期费用28623.94元（4494.34元＋24129.6元）。嘉域公司在原审庭审对账时并未提出，虽然于二审庭审时提出该事实主张，但是所提供的其与案外人的购销合同等证据不能证明华鑫公司收到了上述镍矿，故嘉域公司对此应当承担举证不能的法律后果。
因此，嘉域公司所提的华鑫公司清偿欠款247162.08元的上诉请求不能成立，原审判决认定双方相互折抵后嘉域公司欠华鑫公司款474947.46元正确，应予维持。
另外，关于嘉域公司所提的改判华鑫公司赔偿可得利益损失4757390元的上诉请求，因嘉域公司系在上诉期满以后提出该项上诉请求，亦未交纳诉讼费用，且华鑫公司亦提出异议，故该项上诉请求不属于二审审查的范围。关于嘉域公司所提的改判华鑫公司赔偿没有出具发票的损失1743796.98元的上诉请求，因嘉域公司在原审期间未曾提出该项请求，故属于新增加的独立的诉讼请求，嘉域公司可以另行主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。嘉域公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人嘉域公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王爱华
代理审理员张秀梅
代理审判员 郑元文
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 石 磊