吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉24民终502号上诉人（原审原告）：程熙武，个体工商户，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：金勇民，吉林吉延律师事务所律师。委托诉讼代理人：李震宇，吉林吉延律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙家君，住吉林省延吉市。被上诉人（原审被告）：吕天兵，住吉林省九台市，现住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：李永新，吉林权哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林万佳建设有限公司，住所吉林省延吉市延龙路海兰江花园78号。法定代表人：马兆军，总经理。被上诉人（原审被告）：龙井尚融实业有限公司，住所吉林省龙井市工业集中区。法定代表人：董贵昕，董事长。委托诉讼代理人：王玉夫。上诉人程熙武因与被上诉人孙家君、吕天兵、吉林万佳建设有限公司（以下简称“万佳公司”）、龙井尚融实业有�公司（以下简称“尚融公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省龙井市人民法院（2016）吉2405民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日受理后，因无新的事实与证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。程熙武上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审庭审中，孙家君提交工程协议书等证据以证明其为了完成剩余工程而花费20余万元。孙家君承认拖欠程熙武工程款但认为应当扣除未完成工程量。即使孙家君提供的证据全部被采信，在扣除未完成工程部分金额后，孙家君还应支付程熙武剩余工程款。2.如双方未能结算，一审法院可以通过司法鉴定的方式确定程熙武已完成的工程量和工程价款。一审法院未释明亦未询问程熙武是否进行鉴定径行作出判决不合法。孙家君辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。孙家君有证据证明程熙武给孙家君造成了损失，涉案电气工程还在维修。吕天兵辩称：同一审答辩意见相同，吕天兵不是工程合同相对人，不应承担支付工程款及利息的义务，因程熙武的原因三方签订的抵账协议没有履行亦不应按照协议承担担保责任。尚融公司辩称：尚融公司已向万佳公司支付所有工程款，一审判决正确，应予维持。万佳公司未提出答辩意见。程熙武向一审法院起诉请求：孙家君、万佳公司支付工程款442600元及利息（自程熙武起诉之日至支付全部工程款之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息），吕天兵对以上债务承担连带担保责任，如担保条款无效应当按照无效担保条款责任承担相应的义务，尚融公司在欠付工程款范围内承担支付工程款义务。一审法院认定事实：龙井市龙山达沃斯小镇二期1、2、3、4号楼，发包方为尚融公司，承包方为万佳公司，孙家君为万佳公司的项目经理，程熙武清包电气工程。2015年10月30日，程熙武与孙家君签订《达沃斯小镇贰期工程（1、2、3、4号楼）电气工程交工前拨款及施工进展协议》，双方约定总建筑面积为33800平方米，其中电气工程（不包括地下桥架、桥架内电缆及动力部分）清包给程熙武，工程款为每平方米17元，以建筑总面积为准，工程款为574600元，约定“一、乙方（程熙武）即清包方将1、2号楼地上部分（包括总开箱）安装完毕后甲方（孙家君）给乙方拨款壹拾万元整，开发商给清包方开据壹百平方米房子壹套（开发商内部房屋预购合同）。二、乙方即清包方将3、4号楼住宅部分（包括总开箱）安装完毕后，甲方给乙方拨款柒万元整。待工程整体验收交工后，开发商负责给清包方房屋预购合同换为房产局备案合同”。同年10月31日，尚融公司的张旋对《达沃斯小镇贰期工程（1、2、3、4号楼）电气工程交工前拨款及施工进展协议》出具《修改协议条款》，约定“一、甲方（尚融公司）同意电气安装1、2号楼工程量完成至各楼总箱，给结一次工程款，是按工程量及合同要求进行拨付。工程量按完成量的75%拨付，合同要求65%为顶房子，35%为现金支付。1、2号楼结算多少就是多少，没有协议说的给10万元、一套房子，甲方（尚融公司）是不能同意的，结算后不够给房子留到下一次结算再量时计算。二、工程要2015年11月20日必须竣工。三、工程质量：合格。四、工期和质量达不到验收要求，本协议失效”。2016年5月19日，孙家君、程熙�及吕天兵签订《房屋抵顶工程款协议》，约定孙家君以龙山达沃斯二期工程3号楼的3-11层之间的电梯楼，面积为100平方米的房屋顶账，第四条约定“甲方（孙家君）应在龙井达沃斯二期工程验收合格时向乙方（程熙武）交付符合上述顶账条件的房屋，自甲方交付房屋时（按乙方要求签订能够备案登记的商品房买卖合同），双方工程款结算完毕”，并约定孙家君未能按期向程熙武交付顶账房屋，吕天兵承担向程熙武交付价值相当房屋的担保责任，责任期限为龙山达沃斯二期工程验收合格后七日，并约定如程熙武未能取得顶账房屋，程熙武可以选择要求孙家君以现金方式支付拖欠的工程款。孙家君向程熙武支付工程款13200元，程熙武与孙家君对剩余工程款一直未进行结算，且龙山达沃斯二期工程至今未进行验收。一审法院认为：当事人对自己提�的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对程熙武提出孙家君、万佳公司按合同约定支付工程款442600元的主张，程熙武提供证据《达沃斯小镇贰期工程（1、2、3、4号楼）电气工程交工前拨款及施工进展协议》、《修改协议条款》及《房屋顶账工程款协议》只能证明程熙武进场施工电气安装工程的事实、每平方米工程款及工程验收合格后工程款支付方式，不足以证明实际工程量事实的真实性、合法性和关联性，庭审中程熙武自认工程中有未完成的部分和需要维修的部分，且程熙武未能提供其他证据证明已实际完成的工程量，故不予支持。依照《最高人民法院在于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回程熙武的诉讼请求。案件受理费7938元，由程熙武负担。本院经审理查明：现龙山达沃斯小镇二期1、2、3、4号楼工程已验收完毕，尚融公司已支付全部工程款。孙家君一审中提交因程熙武未完成工程量而产生的尾期工程款为：1.2016年6月24日孙家君与韩喜龙签订《达沃斯小镇电气收尾工程协议书》约定“今就达沃斯电气收尾工程，由于原电气工程清包施工人程熙武迟迟不履行合同，不按期施工，目前剩余电气收尾工程见付清单。开发商要验收工程为了工期，把现有工程承包乙方（韩喜龙）特定此协议：一、甲（孙家君）乙（韩喜龙）双方约定此工程工期为20天（2016.06.25-2016.07.15）乙方在工期内完成所有清单工程,保证验收合格。如乙方推迟每天罚一千；二、双方协议此工程工程�为捌万元整（80000.00元），工程款结算：1﹟完工结算壹万元、2﹟完工结算壹万元、3﹟完工结算壹万元、4﹟完工结算壹万元、地下部分验收合格后结清工程款，如再发现有清单外工程，现场签证再行支付。三、此过程不包括应急、消防、宽带、有线电视线、外电缆项目。四、此工程保修期为一年。五、本合同一式两份具有法律效力。补充（注：该部分为手写）：后期双方因工程量增加，口头约定增加40000.00元人工费。”；2.2016年11月3日孙家君与崔永得签订《达沃斯电气收尾工程协议书》约定人工费60000元；3.2016年11月20日孙家君与何小四签订的《结算单》约定因电气工程遗留问题修补砸墙及清理垃圾人工费18620元；4.2016年11月30日孙家君与任某签订的《达沃斯小高层电气尾部工程协议书》约定因前施工队未完成的电气工程（管内穿线、灯具安装、配电箱、电源箱、照明�系统调试等工程）产生人工费40000元；5.因尾期电气工程购买材料款164824元(86174元+78650元)。以上合计403444元。二审中程熙武对上述后期工程款中孙家君支付韩喜龙120000元部分认可并同意将该款从合同约定的574600元工程款中扣除，对其他部分不予认可。孙家君主张其与万佳公司为工程挂靠关系，程熙武对此认可并陈述其与孙家君签订合同时，不知道万佳公司为涉案工程的承包方。孙家君已向程熙武支付工程款132000元。其他查明事实与一审审理查明事实相同。本院认为，2013年8月20日万佳公司与尚融公司签订《合同协议书》后，因孙家君作为实际施工人借用有资质的万佳公司进行相关工程建设，应确认2015年10月30日程熙武与孙家君签订的《达沃斯小镇贰期工程（1、2、3、4号楼）电气工程交工前拨款及施工进展协议》�无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现工程已竣工验收合格，程熙武要求按照双方约定支付工程款的主张应予支持。孙家君认可涉案工程中的电气安装工程由程熙武实施，同时提交尾期工程支付情况。孙家君虽未提交相关工程款的支付凭证，但因程熙武对孙家君支付韩喜龙的120000元工程款未提出异议，且根据孙家君与韩喜龙签订的《达沃斯小镇电气收尾工程协议书》内容可以认定将该部分工程款扣除后可计算出程熙武所实施的工程量。因孙家君与韩喜龙约定工程保修期为一年，此后孙家君与崔永得、何小四、任某签订的相关工程协议书均属韩喜龙在工程保修期一年内应保修范围，不应从应付程熙武工程款中重复扣除。关于尾期工程投入材料款部分，孙家君未提交相关钱款支付凭证，且与程熙武约定的承包方式为清包，程熙武对材料款不承担支付义务。据此，孙家君应支付程熙武的工程款为322600元〔574600元-（120000元+132000元）〕及利息（利息计算方式：自2016年7月19日起算至工程款实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息）。2016年5月19日孙家君、程熙武、吕天兵签订的《房屋抵顶工程款协议》系在2015年10月30日程熙武与孙家君签订的《达沃斯小镇贰期工程（1、2、3、4号楼）电气工程交工前拨款及施工进展协议》之后，就工程款给付方式等作出的补充约定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3”，的规定，因该合同为无效合同且吕天兵不存在过错，其不应承担民事责任，故对程熙武主张吕天兵应以连带责任保证方式承担保证责任的诉请不予支持。程熙武系与孙家君签订的施工协议，相关约定应仅约束合同相对人，且程熙武自认签订协议时不知道该工程系由万佳公司承包，其主张万佳公司应支付相应工程款的诉请于法无据，不予支持。尚融公司作为工程发包方，现已支付全部工程款，依法不应承担支付工程款义务。综上所述，程熙武的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销吉林省龙井市人民法院（2016）吉2405民初579号民事判决；二、孙家君于本判决发生法律效力之日立即向程熙武支付工程款322600元及利息（自2016年7月19日起至工程款实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回程熙武的其他诉讼请求。如果孙家君未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7938元，二审案件受理费7938元，合计15876元；由孙家君负担11590元，由程熙武负担4286元。本判决为终审判决。审判长  刘晓娟审判员  池东波审判员  朴美兰二〇一七年六月二十三日书记员  徐 妍