四川省古蔺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）古蔺刑初字第132号
公诉机关古蔺县人民检察院。
被告人胡斌，男，生于1969年7月18日，汉族，高中文化，系合江县江能商贸有限责任公司经理。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年11月26日被古蔺县公安局刑事拘留，同年12月31日被执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。
委托辩护人杜文国，重庆丽达律师事务所律师。
古蔺县人民检察院以古检刑诉（2013）107号起诉书指控被告人胡斌犯合同诈骗罪，于2013年9月2日向本院提起公诉。本院受理后依法立案，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。古蔺县人民检察院检察员何刚，被告人胡斌及其辩护人杜文国到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会研究决定。现已审理终结。
古蔺县人民检察院指控，2008年，被告人胡斌与罗某某成立合江县江海商贸有限责任公司（以下简称江海公司），从事煤炭经营，胡斌任该公司法定代表人。后因经营不善负债，于2010年停止经营。2011年3月，在胡斌的组织下，将已停业经营的合江利泰工业贸易有限责任公司的股东变更为胡斌之妻周某某、江海公司员工杨某某，同时将合江利泰工业贸易有限责任公司更名为合江县江能商贸责任有限公司（以下简称江能公司）。随后，胡斌将江能公司股份转给胡斌之父胡某某和杨某某，胡某某任该公司法定代表人，胡斌任该公司经理，负责处理该公司一切事务。2011年7月1日、7月25日、8月25日，胡斌以江能公司名义与古蔺县石宝兴旺煤矿洗选厂（以下简称兴旺煤厂）签订煤炭购销合同。江能公司第一次合同购煤1000吨，第二次合同购煤3000吨以上，第三次合同购煤5000吨以上。江能公司在第一、二次合同履行中，如约给付了购煤款，并多付煤款共计人民币463926.61元。第三次合同履行完毕，扣除第一、二次合同余款，江能公司尚欠兴旺煤厂945151.13元。2011年10月20日，胡斌告知兴旺煤厂，因江能公司售出的煤尚未收到货款，希望继续签订合同，并于合同签订、履行后一周，便将第三次欠款和第四次合同预付款一并给付。兴旺煤厂基于对胡斌第一、二次合同履行的信任，加之尚有945151.13元煤款未收回，遂与胡斌签订了第四次合同，并于2011年10月22日开始向江能公司发煤。江能公司于2011年11月3日开始陆续向兴旺煤厂汇款，至12月13日共汇入兴旺煤厂人民币4500000元。2011年12月22日，兴旺煤厂发现江能公司的汇款远远小于应付的购煤款，当即停止发煤，并向胡斌催收煤款，经多次催收，胡斌与兴旺煤厂结算，江能公司欠兴旺煤厂人民币4612414.04元，胡斌许诺收到售煤款后立即给付给兴旺煤厂，但至今未给付。实际上张家港市港新燃料有限公司、无锡市锡南燃料有限公司等公司在向江能公司购煤前已给付购煤预付款，并且江能公司至今尚欠无锡市锡南燃料有限公司预付货款2381877元。而自2011年3月28日，胡斌安排江海公司、江能公司出纳王某某将江能公司资金转入与其并无业务往来的江海公司的对公账户和王某某私人银行卡，用于偿还江海公司债务，至2011年6月22日，转入江海公司人民币1370709.15元，至2011年12月22日，共转入江海公司人民币4976368.14元。
公诉机关认为，被告人胡斌的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。并向本院提交相应的证据予以证实，提请本院依法判处。
被告人胡斌及其辩护人提出被告人胡斌与兴旺煤厂签订的四次合同总金额为1871万余元，江能公司实付货款1410万元，江能公司有实际履行能力，并实际履行了大部分合同义务，公诉机关指控“被告人没有实际履行能力，以先履行小额合同和部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同”与客观事实不符；双方书面合同明确约定先款后货，兴旺煤厂先发煤系主动的合同履行行为，胡斌及江能公司没有任何诱骗行为；江能公司拆借资金给江海公司与本案无关，并不严重影响双方合同的履行；江能公司经营管理不善，加之市场行情低迷等原因，才导致江能公司所欠兴旺煤厂巨额货款不能及时偿还，江能公司并无非法占有的目的，被告人胡斌的行为不应当构成犯罪等辩解及辩护意见。
经审理查明，2008年，被告人胡斌与罗某某成立合江县江海商贸有限责任公司（以下简称江海公司），从事煤炭经营，胡斌任该公司法定代表人。后因经营管理不善负债，于2010年年底停止经营。2011年3月，在胡斌的组织下，将已停业经营的合江利泰工业贸易有限责任公司的股东变更为胡斌之妻周某某、江海公司员工杨某某，同时将合江利泰工业贸易有限责任公司更名为合江县江能商贸责任有限公司（以下简称江能公司）。随后，胡斌将江能公司股份转给胡斌之父胡某某和杨某某，胡某某任该公司法定代表人，胡斌任该公司经理，负责处理该公司一切事务。2011年7月1日、7月25日、8月25日，胡斌以江能公司名义与古蔺县石宝兴旺煤矿洗选厂（以下简称兴旺煤厂）签订煤炭购销合同。江能公司第一次合同购煤1000吨，第二次合同购煤3000吨以上，第三次合同购煤5000吨以上。江能公司在第一、二次合同履行中，如约给付了购煤款，并多付煤款共计人民币463926.61元。第三次合同履行完毕，扣除第一、二次合同余款，江能公司尚欠兴旺煤厂945151.13元。2011年10月20日，胡斌口头向兴旺煤厂承诺，签订履行合同后就尽快将上期的欠款和本次合同的账款支付给兴旺煤厂，希望继续签订合同。兴旺煤厂遂与胡斌签订了第四次合同，并于2011年10月22日开始向江能公司发煤。江能公司于2011年11月3日开始陆续向兴旺煤厂汇款，至12月13日共汇入兴旺煤厂人民币4500000元。2011年12月22日，兴旺煤厂发现江能公司的汇款远远小于应付的购煤款，当即停止发煤，并向胡斌催收煤款，经多次催收，胡斌与兴旺煤厂结算，江能公司欠兴旺煤厂人民币4612414.04元，胡斌许诺收到售煤款后立即支付给兴旺煤厂，但至今未付。实际上张家港市港新燃料有限公司（以下简称港新公司）、无锡市锡南燃料有限公司（以下简称锡南公司）等公司在向江能公司购煤前已给付购煤预付款，并且江能公司至今尚欠锡南公司预付货款2381877元。而自2011年3月28日起，胡斌安排江海公司、江能公司出纳王某某将江能公司资金转入与其没有任何业务往来的江海公司对公账户和王某某私人银行卡，用于偿还江海公司的债务，至2011年6月22日，转入江海公司人民币1370709.15元，至2011年12月22日，共转入江海公司人民币4976368.14元。
上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证的书证古蔺县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书，对被告人采取强制措施的相关法律文书，提讯证，江海公司转／借江能公司资金明细表，煤炭购销合同，水洗精煤结算结算单及汇总表，水洗精煤购销情况说明，合江县江能煤业（小河口）精煤统计表，往来明细账，对账单，还款计划，合江县嘉雨物资贸易有限责任公司相关书证材料，居间合同及承诺书，调取证据通知书，泸州市中级人民法院（2011）泸民终字第442号民事调解书，合江县人民法院（2011）合江民初字第630号民事判决书及（2012）合江民初字第2031号民事调解书，执行申请书，合江县房监交易所房屋登记信息查询摘抄表，机动车信息查询登记表，古蔺县公安局扣押物品文件清单，古蔺县公安局查询存款／汇款通知书，中国农业银行综合应用系统交易信息查询明细表及记账凭证，中国建设银行股份有限公司合江支行银行卡客户交易查询明细清单，中国工商银行资金汇划补充凭证及历史活期明细清单，中国农村信用合作联社单折活期明细账查询结果单，四川省农村信用社网内汇兑专用凭证，中国邮政储蓄统一版本应用系统查询明细表，审计报告，合江县江海煤业有限公司会计档案移交清单，江能公司银行存款日记账，四川增值税专用发票，中国工商银行受理通知书，煤款结算清单，中国银行合江支行营业部客户交易通知单，煤炭购销结算清单，石屏乡银叶煤矿售货单，银叶煤矿结算凭单，中国农业银行大额支付入账通知书，授权委托书，锡南公司企业法人营业执照，无烟煤购销合同，业务委托书，江苏银行及交行滨湖支行结算业务申请书，交行无锡分行记账回执，江苏锡州农村商业银行业务委托书，无锡农村商业银行业务委托书及大额汇兑凭证，银行承兑汇票，收款收据，锡南公司洗精煤结算明细单，江能公司及胡斌承诺书，浦伟清补充说明，兴旺煤厂营业执照、组织机构代码证、煤炭生产许可证、税务登记证、开户许可证，江能公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、公司变更登记审核表、企业登记颁证及归档记录表、公司变更登记申请书、变更登记附表、指定代表或者共同委托代理人的证明、章程修正案、股东会议决议、执行董事及法定代表人任免职书、经理任免职书，股权转让协议及收条，受理通知书，准予变更登记通知书，江能公司年检报告书，江能公司资产负债表及利润表，合江县利泰工业贸易有限责任公司章程修正案及企业备份数据表，江能公司基本情况表，公司股东出资信息表，法定代表人信息表，缴款通知书，认证结果清单，认证结果通知书，兴旺煤厂出库单，江能公司差兴旺煤厂货款明细表，应收账款明细账，江海公司设立登记申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明、申请人承诺书、公司设立登记申请表、股东（发起人）名录、执行董事和监事及经理情况、法定代表人登记表、公司设立及变更登记审核表、核发《企业法人营业执照》及归档情况、股东会决议、股东协议书、公司章程及章程修正案、任职书、企业名称预先核准通知书及审批表、企业名称预先核准申请书及申报表、企业名称预先核准申请一次性告知书、职工花名册、公司及企业变更登记申请书、股东名录及受理通知书，泸州德安会计师事务所有限公司报告书、营业执照、执业证书，中国工商银行现金存款凭证，租房合同及房屋所有权证，江海公司年检报告书，记账凭证，收据，中国工商银行进账单，江能公司现金收支报表，江海公司现金及银行存款收支月报表，港新公司交易明细、煤炭购销合同、洗精煤结算明细表、煤款结（对）账单、煤炭结算清单及江能公司记账凭证，户籍证明材料等；证人卢某某、卢某甲、邵某某、徐某某、石某某、徐某某、胡某甲、王某某、赖某某、周某某、杨某某、罗某某、颜某某、巫某某、汤某某、魏某某、霍某某、浦某某、周某甲、刘某某、陈某某、张某某、谭某某、覃某某、周某乙、朱某某、刘某甲的证言；被害人古蔺县石宝镇兴旺煤矿洗选厂的报案材料；被告人胡斌的供述等证实。前述证据经庭审质证，均合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人胡斌以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，没有实际履行能力，以先履行小额合同和部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，骗取对方当事人货款数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予刑事处罚。公诉机关指控本案事实及罪名成立，本院予以支持。首先，被告人胡斌作为董事长和法定代表人的江海公司负债停止经营后，胡斌将其实际控制的江能公司的资金大量转入与其并无任何业务往来的江海公司用于偿还江海公司的债务，这是导致后来无法清偿兴旺煤厂货款的根本原因。其次，虽然江能公司与兴旺煤厂第四次书面合同约定为先款后货，但双方以口头方式实际更改了第四次书面合同约定的先款后货方式，胡斌先诱骗兴旺煤厂签订合同，后以逐步支付相对于发煤吨位的少量货款的方式最终占有兴旺煤厂部分货款的目的，被告人胡斌非法占有的目的明确。第三，江能公司500万元注册资本经会计师事务所审计并不存在，江能公司抵御市场风险的能力从公司成立之时就大大降低，而胡斌以先签订小额合同并全额履行的方式逐步取得兴旺煤厂的信任后，随后与之签订大额合同，致使兴旺煤厂一步步陷入危险境地。从总体上看，江能公司用兴旺煤厂的售煤款转入江海公司用于支付江海公司的债务，江能公司这种“拆东墙补西墙”的方式无疑让兴旺煤厂成功回收售煤款的风险大大增加，并最终导致兴旺煤厂遭受巨大经济损失，被告人胡斌理应承担由此造成的法律后果。同时，履约能力是现实能力，即债务形成之时就应当具备的资产偿还能力，而不包括将来可能产生的未知收益状况。因此，对被告人胡斌及其辩护人提出胡斌有实际履行能力，胡斌无非法占有的目的，胡斌的行为不构成犯罪等辩解及辩护意见，与查明事实不符，且辩解及辩护理由均不成立，本院不予采纳。综合本案被告人胡斌犯罪的事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，判决如下：
一、被告人胡斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200000元。
二、被告人胡斌违法所得财物予以退赔被害人。
（被告人胡斌的刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人胡斌的刑期自2012年11月26日起至2023年11月25日止。罚金限于本判决生效后10日内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份副本二份。
审判长 杨春梅
审判员 甘露强
审判员 祝 梅
二〇一三年十一月十一日
书记员 杨 洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
注：以正式加盖法院印章的裁判文书为准，公开的电子文本仅供参考，不得用于非法用途。