甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终242号上诉人（原审被告）：甘肃精王房地产开发有限公司，住所地兰州市七里河区任家庄7号煤炭大厦817室。法定代表人：张英，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭聚钊，甘肃开诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州市城关区中银小额贷款有限责任公司。住所地兰州市城关区庆阳路***号**层***号。委托诉讼代理人：赵有勋，该公司员工。委托诉讼代理人：达明晖，该公司员工。上诉人甘肃精王房地产开发有限公司（以下简称精王公司）因与兰州市城关区中银小额贷款有限责任公司（以下简称中银公司）民间借贷合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院(2016)甘01民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人精王公司的委托诉讼代理人彭聚钊、被上诉人中银公司的委托诉讼代理人赵有勋、达明晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。精王公司上诉请求：依法撤销（2016）甘01民初687号民事判决第一项上诉人支付本金1400万元及利息4169600元的内容，改判上诉人支付被上诉人本金355万元及相应利息；改判被上诉人对在建工程不享有优先权。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审没有追加涉案工程的施工单位作为第三人参加诉讼，而直接认定被上诉人对涉案在建工程享有优先权，属于程序错误。涉案工程系福建省来宝建设工程有限公司建设，由于上诉人欠付来宝公司工程款3000余万元，因此来宝公司对涉案工程依法享有优先权。在一审期间，来宝公司多次申请作为第三人参加诉讼，要求人民法院确认其对建设工程享有优先权，但一审法院对来宝公司要求参加诉讼的申请未予准许，而是作出了被上诉人对涉案工程具有优先权的错误认定，致使该判决结果与来宝公司的建设工程优先受偿权直接冲突和矛盾。第二、一审判决认定事实不清。1、一审判决对借款事实及真实借款金额认定错误，上诉人实际借款的本金只有525万元。一审判决认定被上诉人向上诉人指定的“陈友林”的账户分三次转款支付共计1425万元，并通过现金方式支付75万元，履行了出借1500万元的义务。事实上一审中上诉人提供的“陈友林银行账户明细”和“魏惠茂”账户明细显示：被上诉人用“张银莲”账户先给“陈友林”账户分两次转款共计900万元，这900万元几秒钟之后直接打入魏惠茂的账户。一审中陈友林出庭作证证明其与魏惠茂之间并不存在个人借款关系，之前也不认识，其本人没有理由将900万元赠予魏惠茂，据此，该900万元不能认定为上诉人的借款金额。另外，双方签订的《人民币借款合同》中明确约定出借款项1500万元应全部打入上诉人指定的陈友林的账户，一审法院却将被上诉人向法庭提交的由闫成贵出具的《收条》中载明收到现金75万元，认定为上诉人已经收到的借款，闫成贵并非上诉人指定的款项代收人，即便在当时闫成贵是上诉人公司的法定代表人，也不能以此理由将上诉人并未收到的75万元认定为借款金额。2、一审判决对上诉人偿还的本金数额认定错误。上诉人于2015年4月24日通过银行转账方式偿还本金170万元，在此处这170万元只能是本金，理由有二：其一，借款当时，被上诉人是收款方其有便利条件同时有义务在自己出具的收据上注明偿还款项的性质，但被上诉人并未在出具的收据上注明上诉人偿还款项是本金还是利息。因此，按照常理上诉人肯定是先还本金再还利息，所以这170万元是本金。其二，被上诉人在庭审中称上诉人偿还的170万元中100万元系本金、70万元系利息，但其无法提供按照本金1500万元计算出70万元利息的合同依据及计算公式。一审法院认定上诉人偿还的170万元中，其中100万元系本金、70万元系利息，根本没有证据支持，属于认定事实不清。第三、一审判决适用法律错误。被上诉人的一系列的转账行为充分显示了被上诉人与魏惠茂之间恶意串通欺骗上诉人，一审法院认定转入魏惠茂账户的900万元系上诉人对该笔借款取得所有权后行使自由处分权的行为。但实际上这一系列转账行为均系被上诉人单方操作，上诉人并未取得该笔借款的所有权，更谈不上行使自由处分权。根据合同法第五十二条之规定，恶意串通的合同无效，一审法院未查明案件事实，且未适用上述法律规定，适用法律错误。中银公司辩称：1、本案的诉讼标的是原、被告之间的借贷法律关系，来宝公司并没有向一审法院提交书面申请和相关证据参加已经开始的诉讼，应当首先通过另案诉讼，由法院确认其与精王公司之间的建设工程施工合同是否真实合法有效、精王公司是否欠付其工程款以及具体欠付工程款的数额，才能确认其是否享有优先受偿权。来宝公司是否享有优先受偿权，与本案不是同一个法律关系，应当通过诉讼另案处理。2、关于借款金额问题，精王公司称其实际借款本金只有525万元，不符合事实，有违诚实信用原则。精王公司提供的“陈友林银行账户明细”足以证明中银公司将贷款直接支付给了精王公司指定的账户，陈友林是精王公司指定的收款账户，至于精王公司将该笔借款如何处分，是精王公司的自由处分权；关于75万借款本金的问题，双方借款合同未约定1500万元借款应全部打入精王公司指定账户。中银公司应精王公司的要求，将这75万元通过现金交付给精王公司，精王公司法定代表人闫成贵出具了收条并加盖了精王公司公章，精王公司在一审时对闫成贵签字的收条的真实性、合法性无异议。本案借款本金的数额，不仅有借条、收条予以辅证，还有还款承诺书、还款计划表等相互印证，足以证明本金是1500万元；3、关于精王公司称其偿还的170万全部是本金的观点，既不符合法律规定，也不符合事实。首先，根据《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。这充分说明了在无约定时170万应当优先抵充利息。中银公司恪守诚实信用原则，认可在精王公司支付170万元时，双方约定其中的100万元作为本金，70万元作为利息的事实，中银公司在收据上也作了标注。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。精王公司的上诉理由不成立，请二审法院维持原判，驳回上诉。中银公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告精王公司偿还贷款本金1400万元和2015年2月17日至2016年9月14日利息439.6万元，以及至本息全部还清时的利息(年利率为24％)。2.判令精王公司以其抵押的会宁县会师镇何家庄子会师华庭1幢商业1层01号、2幢商业1层、2层、3层的01号商业用房的在建工程对上述债务承担抵押担保责任，原告对抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3．依法判令被告承担本案的诉讼费用、保全费。一审法院认定的事实：2015年2月15日，原告中银公司与被告精王公司签订编号为ZYQD(2015)借(211)《人民币借款合同》一份，约定：精王公司向中银公司借款人民币1500万元，借款用途为材料款，借款期限三个月，即自2015年2月15日到2015年5月14日，借款利率为固定年利率21.6％，按月付息，每月20日为结息日，21日为付息日。同日，原告中银公司与被告精王公司签订编号为ZYQD(2015)抵(211)《抵押合同》一份，约定被告精王公司将其所有的位于会宁县会师镇何家庄子会师华庭1幢商业1层01号、2幢商业1层01号、2幢商业2层01号、2幢商业3层01号商业用房在建工程为上述1500万元贷款提供抵押担保，担保期间自2015年2月15日至2015年5月14日，担保的主债权为本金数额1500万元，抵押担保的范围为主合同项下的债权本金、利息、实现债权的费用等。2015年2月16日，原告中银公司与被告精王公司在会宁县房地产管理局办理了在建工程抵押登记手续，取得了会房建会宁县字第20101377号、会房建会宁县字第20101378号、会房建会宁县第20101379号、会房建会宁县字第20101384号《在建工程抵押登记证明》。上述合同签订后，2015年2月15日，被告精王公司向原告中银公司出具《临时借款支付申请书》一份，通知原告中银公司将借款1500万元直接支付给其指定的账户，收款人名称为陈友林，收款银行为工行会宁县支行，收款人账号为6222022704004756628。2015年2月17日，原告中银公司通过张银莲在农行兰州金穗支行的账号向被告精王公司指定的账户分三次转账支付共计1425万元，并通过现金方式向被告精王公司支付了75万元，履行了1500万元的出借义务。被告精王公司在收到上述1500万元借款后，向原告中银公司出具了收条，内容为：“今收到兰州市城关区中银小额贷款有限责任公司人民币壹仟伍佰万元整(￥15000000元)其中现金人民币柒拾伍万元整”。同时，被告精王公司出具了《还款承诺书》对上述借款金额1500万元也进行了确认。被告精王公司于2015年4月24日向原告中银公司还款170万元，其中偿还本金100万元，利息70万元。庭审中，被告精王公司辩称因其在收到原告中银公司借款后，将其中的900万元实际转账给了魏惠茂，魏惠茂为上述部分借款的实际用款人，原告中银公司对此知情。因此，被告精王公司当庭申请将案外人魏惠茂追加为本案第二被告，要求魏惠茂为原告中银公司涉案贷款承担偿还责任。经合议庭评议，基于以下两个考量因素：1．根据合同相对性原则，涉案《人民币借款合同》的主体为原告中银公司与被告精王公司，魏惠茂并非该合同的一方主体，即魏惠茂不是该借款合同的借款人，且上述900万元亦非原告中银公司直接出借予魏惠茂，双方之问亦无相应借款合同，故本案诉争合同对魏惠茂不具有合同约束力。2．被告精王公司在收到原告中银公司出借的1500万元后，对该借款如何处分，系被告精王公司在取得借款所有权后行使的自由处分权，被告精王公司是否将该借款支付给魏惠茂，均不影响涉案借款事实的成立。综上，魏惠茂不是本案必要的共同被告，故对被告精王公司的上述申请，当庭口头裁定予以驳回。一审法院认为，原告中银公司与被告精王公司签订的《人民币借款合同》、《抵押合同》均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的相关规定，属有效合同。原告中银公司已按照合同约定向被告精王公司发放了贷款，履行了相应出借义务。双方约定的还款期到期后，被告精王公司除支付部分本息外，未按合同约定向原告中银公司偿还剩余借款本息，理应承担继续还款义务及相应违约责任。本案争议的主要焦点在于：其一、关于诉争借款本金的问题。庭审中，被告精王公司提出实际收到原告中银公司银行转账支付1425万元，剩余75万元是原告中银公司按照月息5％，以1500万元贷款本金为基数，提前扣除了一个月的利息，其并未通过现金方式实际向被告履行支付75万元贷款，涉案借款本金应按照1425万元计算的抗辩主张。依据前述查明事实，该笔诉争借款系双方基于《人民币借款合同》而产生，该合同明确约定被告精王公司向原告中银公司借款1500万元，且该合同并未约定1500万元贷款的具体出借方式。原告中银公司于2015年2月17日通过银行转账方式，分三次共计向被告精王公司支付了借款1425万元，剩余75万元，原告中银公司诉称是以现金的方式向被告精王公司支付，且称其作为小额贷款公司，具有75万元现金支付的能力。被告精王公司对原告中银公司出具的《收条》和《还款承诺书》的证据不持有异议，结合被告精王公司出具的《收条》载明的内容“今收到兰州市城关区中银小额贷款有限责任公司人民币壹仟伍佰万元整(￥15000000元)其中现金人民币柒拾伍万元整”以及被告精王公司出具的《还款承诺书》对上述借款金额1500万元还款金额的确认事实可知，被告精王公司明确认可其收到的借款1500万元中有75万元系现金。故被告精王公司辩称只收到原告中银公司银行转账支付贷款1425万元，剩余75万元并未收到的抗辩理由与上述证据链所构成的事实不符，本院不予采纳。另，被告精王公司在庭审中辩称其在收到原告中银公司借款后，将其中900万元通过银行转账方式转入魏惠茂账户，偿还了魏惠茂此前欠付原告中银公司的贷款，本案借款本金应按525万元计算，而非1425万元。依前述查明事实，原告中银公司依约将该笔借款按照被告精王公司指示方式及账号已全部支付完毕，履行了出借义务，被告精王公司也出具相应《收条》，表明其已实际收到该笔借款，被告精王公司对该笔款项取得了完全的所有权，至于被告精王公司收到该借款后，将其中的900万元又转账予魏惠茂的情形，系其对该笔借款在取得所有权后行使自由处分权的具体行为，同时，原告与魏惠茂并无关于该900万的相应借款合同，双方之间并不存在直接的借贷关系。综上，本案借款本金应认定为1500万元整。其二，关于涉案借款利率的问题。被告精王公司辩称涉案借款约定的年利率应当为21.6％，而非原告中银公司提供的编号为ZYQD(2015)借(211)《人民币借款合同》显示的年利率36％。本案原告中银公司提供的《人民币借款合同》原件第四条关于涉案借款年利率的约定“年利率36％”中的手写内容“36％”处有明显刮擦痕迹。庭审中被告精王公司同时向法庭提交了一份编号为ZYQD(2015)借(211)《人民币借款合同》复印件，该合同复印件载明双后约定的年利率为21.6％，而非36％。庭审后，被告精王公司向法庭补充提交了其从会宁县房地产管理局复制的该份《人民币借款合同》复印件，该合同复印件系原、被告双方于2015年2月16日，在会宁县房地产管理局办理涉案在建工程抵押登记备案手续时所提交的申请材料。该合同明确显示，涉案借款利率为固定年利率，即年利率21.6％。在庭审补充质证中，原告中银公司对此合同及显示的年利率事实也予以认可，未提出异议。故被告精王公司关于涉案借款年利率应以21.6％计算的抗辩理由，于法有据，本院予以认可。其三、关于诉争借款利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％的，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”依前述，本案借款利率应以年利率21.6％计算，符合上述司法解释的规定，应予支持。按照前述被告还款的实际情形，分段核算不同借款本金利息，其中借款本金1500万元自原告实际出借日2015年2月17日起至被告首次还款日2015年4月24日止，利息应为594000元(1500万元×21.6％÷360天×66天)。而被告已于2015年4月24日实际给付利息70万元，超付106000元，该超付部分利息应从此后应付利息中予以核减。按照借款本金1400万元自2015年4月25日起至原告诉请之日2015年9月14日止，利息应为4275600元(1400万元×21.6％÷360天×509天)。扣除前述超付利息106000元，此期间内的利息应核减为应为4169600元，原告诉请利息4396000元，超出部分，于法无据，不予支持。其四、关于本案优先受偿权问题。被告精王公司将其所有的位于会宁县会师镇何家庄子会师华庭1幢商业1层01号、2幢商业1层01号、2幢商业2层01号、2幢商业3层01号商业用房在建工程为上述1500万元贷款提供抵押担保，且在会宁县房地产管理局办理了在建工程抵押登记手续，故该抵押权已有效设立。原告中银公司对该在建工程在借款本金1500万元及相应利息范围内享有优先受偿权，原告中银公司该部分诉请，于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百一十一条《中华人民共和国担保法》第十三条、第十六条第(二)款、第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十八条、第四十一条、第五十三、第五十四条、第五十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告甘肃精王房地产开发有限公司向原告兰州市城关区中银小额贷款有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还剩余借款本金1400万元及利息4169600元(2015年2月17日至2016年9月14日，年利率按21.6％计算，2016年9月15日至付清之日的利息，按年利率21.6％计算)；二、如被告甘肃精王房地产开发有限公司未能如期履行上述第一项判决内容，原告兰州市城关区中银小额贷款有限公司有权以被告甘肃精王房地产开发有限公司提供抵押的位于会宁县会师镇何家庄子会师华庭1幢商业1层01号、2幢商业1层01号、2幢商业2层01号、2幢商业3层01号商业用房在建工程折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；三、驳回原告兰州市城关区中银小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132176元，由被告甘肃精王房地产开发有限公司负担。本院二审期间，是否当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案二审争议焦点如下：1、借款金额如何确定；2、中银公司应否享有抵押房屋的优先受偿权。（一）关于借款金额如何确定的问题。1、关于75万元是否交付的问题。精王公司对中银公司提交的《收条》的真实性不持异议，精王公司出具的《收条》载明“今收到兰州市城关区中银小额贷款有限责任公司人民币壹仟伍佰万元整(￥15000000元)其中现金人民币柒拾伍万元整”，证明精王公司认可其收到的借款1500万元中有75万元系现金，故75万元应认定为已经交付。精王公司主张该75万元系中银公司按月息5%预先扣除的利息，经查，双方约定的利率为年息21.6%，月息为1.8%，精王公司关于按月息5%预先扣除利息75万元的理由，不符合双方约定，没有事实依据，本院不予采纳。2、关于魏惠茂使用的900万元是否属于精王公司借款问题。双方签订的借款合同约定的借款金额为1500万元，根据银行转款凭证及精王公司出具的收条，中银公司依照合同约定履行了出借义务，支付了1500万元借款。精王公司在收到该借款后，将其中的900万元又转付案外人魏惠茂。精王公司上诉称该900万元系中银公司向魏惠茂出借，其不应承担该900万元的还款责任。对此，精王公司并未提交相应证据证明该900万元系中银公司出借，故，对该上诉理由，本院不予支持。综上，根据双方签订的借款合同、还款承诺书、收条、银行转账凭证等证据，足以证明精王公司借款数额及中银公司付款数额为1500万元，精王公司主张其实际借款额为525万元，与上述证据证明的事实不符，本院不予采纳。3、关于精王公司偿还的170万元是否全部为本金的问题。精王公司于2015年4月24日向中银公司还款170万元，中银公司出具了收据，在收据中注明：还款本金100万元，利息70万元。该收据中明确区分了偿还款项的金额及性质，精王公司在接受该收据时，对收据所载明的内容并未提出异议，现主张该170万元全部为本金，但未提交相应的证据予以注明，一审以收据载明的内容认定本金和利息数额，并无不当。（二）关于中银公司应否享有抵押房屋的优先受偿权的问题。优先受偿权是指法律规定的特种债权就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》，对建设工程价款优先受偿权均有明确规定。中银公司与精王公司签订《抵押合同》，以精王公司的部分在建工程为1500万元借款设定抵押担保，并办理了抵押登记手续，该抵押权有效成立。本案中，建设工程的承包人未参加诉讼，工程承包人的债权是否明确，工程承包人是否具有建设工程优先受偿权，应由工程承包人向精王公司另行主张，依照法定程序予以确认。综上所述，上诉人精王公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第（一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109518元，由上诉人甘肃精王房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李文轩代理审判员  李 静代理审判员  盖维张二〇一七年五月二十八日书 记 员  赵宝玉