海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）琼民三终字第106号
上诉人（原审原告）：深圳市其昌铝业有限公司。
法定代表人：李梅，该公司总经理。
委托代理人：崔吉林，广东晟典律师事务所律师。
委托代理人：樊文博，广东晟典律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）：北京其昌嘉品商贸有限责任公司。
法定代表人：李莉，该公司总经理。
委托代理人：崔吉林，广东晟典律师事务所律师。
委托代理人：樊文博，广东晟典律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：侯俊良，男。
委托代理人胡四海，海南正益律师事务所律师。
上诉人深圳市其昌铝业有限公司（以下简称深圳其昌公司）、北京其昌嘉品商贸有限责任公司（以下简称北京其昌公司）与被上诉人侯俊良侵害商标权纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2012）海中法民三初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人深圳其昌公司、北京其昌公司的委托代理人崔�林，被上诉人侯俊良的委托代理人胡四海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳其昌公司和北京其昌公司以侯俊良未经许可擅自利用其“其昌”、“chase”商标经营销售门窗产品，侵害了其商标专用权为由起诉请求：1、侯俊良立即停止使用“其昌”、“chase”等商标，并销毁带有“其昌”、“chase”等图形的一切徽标，包括但不限于门店招牌、宣传册上的标示、名片上的标示及产品外包装。2、侯俊良赔偿深圳其昌公司和北京其昌公司经济损失人民币15万元。3、侯俊良承担深圳其昌公司和北京其昌公司在维权过程中支出的维权费用，包括两次进行证据保全公证的公证费3150元、差旅费2340元，制止侵权行为的差旅费3802元、律师费15000元，共计人民币24292元。4、侯俊良承担全部诉讼费用。
侯俊良辩称，一、深圳其昌公司和北京其昌公司的起诉违反了“一事不再理原则”，系重复起诉。其同时选择“违约”和“侵权”请求权没有法律依据。侯俊良没有侵权，深圳其昌公司和北京其昌公司的起诉没有事实依据。侯俊良目前使用的是“PATRICK柏翠科其昌”品牌，与深圳其昌公司和北京其昌公司使用的“其昌”和“CHASE”商标标识没有任何关联。
一审法院经审理查明：2010年7月1日，深圳其昌公司与侯俊良签订一份《销售代理合同书》，约定：甲方（深圳其昌公司）授权乙方（侯俊良）在海南省海口市及周边区域经营销售由甲方提供带有“CHASE”商标标注的系列产品，授权经营期限为2010年7月1日至2011年12月31日。合同约定：乙方有权在合同约定的经营范围内行使甲方赋予的权利，主要包括利用甲方的商标、名称、专利、管理经验等从事经营活动。凡是乙方在甲方授权范围外，无论是授权的内容、授权区域还是授权期限，使用甲方的商标、�号或销售甲方的产品，均认为是侵犯甲方知识产权的行为，乙方应按法律规定承担相应的责任，最低应向甲方支付不少于50万元的违约金。合同签订次日，侯俊良向深圳其昌公司支付了20万元的履约保证金和5万元的加盟费，双方开始履行销售代理合同。
2012年1月1日，深圳其昌公司和北京其昌公司签订了《注册商标使用许可合同》，约定由深圳其昌公司将其享有的第1729544号（本案涉诉商标“CHASE”）、第3746592号（本案涉诉商标“其昌”）和第3112123号注册商标许可给北京其昌公司使用。2012年1月20日双方又签订了《注册商标转让合同》，约定深圳其昌公司将其享有的上述注册商标转让给北京其昌公司。同年9月27日国家商标局核准了上述商标的转让。
2012年3月22日，侯俊良要求深圳其昌公司退还履约保证金和加盟费未果后，向深圳市福田区人民法院起诉要求深圳其昌公�返还合同保证金20万元及加盟费5万元。该诉讼案号为（2012）深福法民一初字第1458号。在诉讼过程中，深圳其昌公司提出反诉，认为合同约定的经销期限届满后，侯俊良仍然一直使用其商标至2012年6月才予以拆除，构成违约，要求法院确认深圳其昌公司扣除侯俊良20万元履约保证金合法有效。案经深圳市福田区人民法院一审和深圳市中级人民法院终审认为，侯俊良依据合同有权使用深圳其昌公司“CHASE”商标的最后期限为2011年12月31日。但期限届满后，侯俊良经营的销售门店及相关的卖场仍在继续使用深圳其昌公司的商号及“CHASE”商标至2012年6月份，侵犯了深圳其昌公司的知识产权，深圳其昌公司扣除侯俊良的20万元履约保证金的行为合法有效。因深圳其昌公司没有违约行为，侯俊良主张返还加盟费5万元，不予支持。
2012年5月双方确认，侯俊良经营店铺的所使用的�其昌”和“CHASE”门窗标志全部予以拆除。2012年6月19日，被告侯俊良在其经营店铺所在地亚豪建材城中央街店铺指示牌及品牌展示牌上使用“其昌门窗”标志，店铺外挂的招牌上使用“PATRICK柏翠科其昌门窗”标志。
2012年7月3日，深圳其昌公司和北京其昌公司向一审法院提起诉讼认为，侯俊良在2012年6月以后在同一经营地址持续使用深圳其昌公司和北京其昌公司的其昌商标，其在其昌商标前加了新的代理商“柏翠科”字号，是明显的搭借深圳其昌公司和北京其昌公司的知名度，恶意侵占市场的行为。请求法院判令：1、侯俊良停止使用“其昌”、“chase”等深圳其昌公司和北京其昌公司享有的注册商标专用权的商标，并销毁带有“其昌”、“chase”等图形的一切徽标。2、侯俊良赔偿深圳其昌公司和北京其昌公司经济损失人民币15万元。3、侯俊良承担深圳其昌公司和北�其昌公司在维权过程中支出的维权费用。4、侯俊良承担全部诉讼费用。
另查，2012年7月20日，海南省海口市琼州公证处出具的（2012）琼州证字第4771号人《公证书》及所附照片显示：2012年7月19日，侯俊良在其经营店铺所在地亚豪建材城中央街3号楼店铺中的背景墙、玻璃门上使用“PATRICK”标志，前台桌有“柏翠科其昌”标志，价格牌上使用“柏翠科其昌门窗PATRICK”标志，店铺外挂的招牌上使用“PATRICK柏翠科其昌门窗”标志。在亚豪建材城的中大厅和东大厅的导购图上均使用“柏翠科其昌门窗”标志，中大厅品牌导购牌上使用“PATRIC柏翠科其昌门窗”标志。
一审法院认为，一、关于本案是否构成违约之诉与侵权之诉竞合的问题。根据《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害人有权选择依照本法要求承担违约�任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”侯俊良与深圳其昌公司因履行《销售代理合同书》产生纠纷，侯俊良向深圳市福田区人民法院起诉，要求深圳其昌公司返还履约保证金20万元和加盟费5万元。在诉讼过程中，深圳其昌公司以侯俊良在合同期满后仍使用其商标及商号，构成违约为由提起反诉，要求侯俊良向其支付违约金。侯俊良在2012年1至6月的行为已经法院的生效判决认定违约，并承担了相应的违约责任。由此，双方在2012年6月之前的行为，选择的是合同违约之诉。本案中，深圳其昌公司和北京其昌公司是以侯俊良在2012年6月以后仍存在商标侵权为由提起诉讼。因此，本案不构成违约之诉与侵权之诉的竞合。侯俊良的此项抗辩主张，理由不成立，不予支持。
二、关于本案是否属于一事不再理的问题。“一事不再理原则”是指当事人不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由向一审法院和其他法院再行起诉。侯俊良与深圳其昌公司因履行《销售代理合同书》发生纠纷成讼，案经深圳市福田区人民法院审理，认为被告依据合同有权使用原告深圳其昌公司“CHASE”商标的最后期限为2011年12月31日，但该期限届满后，侯俊良经营的销售门店及相关的卖场仍在继续使用原告深圳其昌公司的商号及“CHASE”商标至2012年6月份，侯俊良的行为已视为侵犯原告深圳其昌公司的知识产权，应支付深圳其昌公司违约金。故判决确认深圳其昌公司扣除被告20万元履约保证金的行为合法有效。对侯俊良主张深圳其昌公司返还加盟费5万元，因深圳其昌公司已向侯俊良提供服务，且无证据显示深圳其昌公司有违约行为，故判决驳回侯俊良的诉讼请求。深圳市中级人民法院维持了该一审判决。据此，深圳法院审理的是双方发生在2012年1月至6月的行为�而本案二原告起诉主张的是侯俊良在2012年6月之后再次侵害其商标权的行为，与之前起诉的行为和事由不同。侯俊良的此项抗辩主张，没有事实和法律依据，不予采纳。
三、关于侯俊良是否侵犯了深圳其昌公司和北京其昌公司享有的商标专用权的问题。商标是生产经营者在其商品或服务上采用的，用以区别商品或服务来源的具有显著特征的标志，权利人对其核准注册的商标在核定使用的商品及服务上享有的专用权受法律保护。深圳其昌公司和北京其昌公司系注册商标“CHASE”和“其昌”的权利人。对于深圳其昌公司和北京其昌公司主张侯俊良在2012年6月份之后仍存在侵权行为。根据双方提供的证据，侯俊良从2012年7月份起，在其经营店铺内外使用的是“PATRICK”和“柏翠科其昌”标志。侯俊良销售的门窗产品所使用的标识与深圳其昌公司和北京其昌公司的商标，在英�字母及汉字的字型、读音及组合所形成的整体结构不相同，亦不相近似，不存在对消费者造成误导、误认。因此，侯俊良的行为并未构成对深圳其昌公司和北京其昌公司注册商标的侵权。深圳其昌公司和北京其昌公司的诉讼请求于法无据，应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条的规定，判决：驳回深圳其昌公司、北京其昌公司的诉讼请求。案件受理费3785.84元，由深圳其昌公司和北京其昌公司共同负担。
深圳其昌公司和北京其昌公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持深圳其昌公司和北京其昌公司的全部诉讼请求。2、侯俊良承担本案原审、二审的全部诉讼费用。理由：一、侯俊良持续使用深圳其昌公司和北京其昌公司商标，在深圳�昌公司和北京其昌公司警告及诉讼维权的压力下，将其代理企业字号与深圳其昌公司和北京其昌公司商标在原经营地址合并使用，销售相同商品，引人误解，应当认定为构成商标近似，既是商标侵权行为，又是一种应当予以禁止的不正当竞争行为，一审法院认定事实错误。一审法院已经审理查明：深圳其昌公司授权侯俊良使用“其昌”等商标至2011年12月31日，侯俊良经营“其昌”商品地址位于海口市亚豪建材城。2012年1月1日起，深圳其昌公司将“其昌”等商标许可北京其昌公司使用，并办理转让手续。北京其昌公司自2012年9月27日即国家商标局核准转让之日起成为“其昌”等商标的专用权人。2012年1月1日至2012年6月，侯俊良在其经营店铺亚豪建材城中央街店铺指示牌及品牌展示牌上依然超越授权期限使用“其昌门窗”标识。经深圳市福田区人民法院及深圳市中级人民法院两审终审，认定侯俊良的行为侵害了深圳其昌公司的注册商标专用权，构成违约。侯俊良在深圳其昌公司警告及诉讼维权的压力下，将“其昌”和“CHASE”门窗标志予以拆除。但侯俊良并未因此而停止侵权，拆除构成相同侵权的“其昌”商标标识后，侯俊良在原经营地址重新改换装潢，将其新代理企业字号“柏翠科”与“其昌”商标标识合并使用于店铺外挂的招牌、背景墙、玻璃门、前台桌、价格牌，以及亚豪建材城的中大厅、东大厅的导购图、导购牌等显著位置。由于侯俊良经营范围与上诉人经营范围完全相同，且“其昌”、“CHASE”等商标在深圳其昌的多年维护下，在门窗家具行业具有一定的知名度、美誉度，侯俊良在原经营地址使用“柏翠科其昌”继续销售相同类型的门窗产品，必会引起一般人误解，以为“柏翠科其昌”与“其昌”具有关联关系，通过这种低级的“搭便车”行为，侯俊良可以轻松的获得巨大的市场占有率，获取不正当竞争的巨大收益。因此，侯俊良恶意合并使用“柏翠科”、“其昌”，引人误解，是一种典型的商标侵权行为，更是一种恶意的不正当竞争行为，应当予以禁止。
二、一审判决没有就深圳其昌公司和北京其昌公司提出的维权费用诉讼请求进行审理，属于认定基本事实不清。虽然深圳市中级人民法院已判决认定侯俊良于2012年1月1日至2012年6月30日侵害深圳其昌公司商标权的行为构成违约，予以支持。但深圳其昌公司在与侯俊良的违约之诉中仅提出要求侯俊良承担违约责任，并未主张维权费用。由于维权费用的发生是基于侯俊良的侵权行为所产生，根据《商标法》等相关法律规定，深圳其昌公司和北京其昌公司为制止侵权行为所支付的合理维权费用应当由侵权人侯俊良予以承担。因此，深�其昌公司和北京其昌公司在本案提出2012年1月1日至判决生效之日的维权费用主张。一审判决认为深圳其昌公司和北京其昌公司仅主张2012年6月之后的侵权赔偿，对维权费用的诉讼请求没有审理，应属于认定基本事实不清。
综上，侯俊良在同一地址先后使用与深圳其昌公司和北京其昌公司商标相同、相近似的标识经营销售相同商品，引人误解，既构成商标侵权，又是一种不正当竞争行为，应当予以禁止。同时，深圳其昌公司和北京其昌公司为制止侯俊良的侵权行为产生了大量维权费用，该费用应由侯俊良予以承担。请求撤销一审判决，依法改判，支持深圳其昌公司和北京其昌公司的全部诉讼请求。
侯俊良答辩称：一、深圳其昌公司和北京其昌公司上诉称：“侯俊良恶意合并使用“柏翠科”、“其昌”，引人误解，是一种典型的商标侵权行为，更是一种恶意的不正�竞争行为，应当予以禁止，一审法院认定事实错误”。该主张与事实不符。（一）侯俊良从2012年7月份起，在所经营的店铺内外使用的是“PATRICK”和“柏翠科其昌”标志，所销售的门窗产品使用的标识与深圳其昌公司和北京其昌公司的商标即“CHASE”和“其昌”，在英文字母及汉字的字型、读音及组合所形成的整体结构不相同，亦不相近似，不存在对消费者造成误导。因此，侯俊良不构成对上诉人注册商标的侵权。（二）侯俊良使用的“PATRICK”和“柏翠科其昌”商标，其所有权人为东莞柏翠科门窗家具有限公司，是侯俊良与其签订代理经营协议书而享有代理销售权的（见原审提供的证据1－3）。也就是说，侯俊良销售的是从东莞柏翠科门窗家具有限公司合法取得的商品，根本不存在恶意合并使用的事实，俗话说得好，“冤有头、债有主”，如果说侯俊良使用的商标构成对深圳其昌公司和北京其昌公司的商标侵权的话，也是东莞柏翠科门窗家具有限公司侵权，深圳其昌公司和北京其昌公司应向其主张侵权赔偿，而不应向侯俊良主张。（三）侯俊良的经营商铺为长期租赁使用，常识告诉我们，侯俊良不可能仅因为不再代理销售“其昌”商标的商品就不能经营其它商标的商品，更不可能因此就“可以轻松地获得巨大的市场占有率，获取不正当竞争的巨大收益”。事实上，深圳其昌公司和北京其昌公司拥有的多项专利因未缴年费而被终止了专利权（见原审提供的证据4）。
二、深圳其昌公司和北京其昌公司上诉称：“一审判决没有就深圳其昌公司和北京其昌公司提出的维权费用诉讼请求进行审理，属于认定基本事实不清”。事实很清楚，由于深圳其昌公司和北京其昌公司的诉讼请求被一审判决驳回，则其所谓的维权就不能成立，其�支出的费用自然由其自行承担。因此，本案一审判决不存在深圳其昌公司和北京其昌公司所称的“认定基本事实不清”的问题。
三、一审判决适用法律正确。虽然深圳其昌公司和北京其昌公司对一审判决适用法律问题没有提出上诉，表明深圳其昌公司和北京其昌公司对原审适用法律正确是没有异议的。尽管如此，退一步讲，就算是侯俊良的销售行为构成侵权，根据《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第五十六条第三款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并能说明提供者的，不承担赔偿责任”，侯俊良也依法不承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
侯俊良在本院二庭庭审提交三份新证据：一、中国商标网的查询记录。二、各�域代理使用照片。三、销售合同与付款凭证。欲证明侯俊良现在使用的商标有合法来源，该商标正在国家工商行政管理总局受理中且与其他区域代理商使用商标是相同的。深圳其昌公司和北京其昌公司质证意见为：这三份证据不属于新证据。对证据一的真实性没有异议，但柏翠科其昌还未取得商标权，还未享有注册商标权。对证据二的真实性、合法性不予确认。对证据三的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。
本院对以上证据分析认定如下：侯俊良在一审时已将提交过国家工商行政管理总局的《注册受理申请书》、侯俊良和其他区域代理商与东莞柏翠科门窗家具有限公司签订的《代理经营协议书》。现二审提交的三份证据与一审提交的证据证明内容相同，应为补强证据。深圳其昌公司和北京其昌公司对证据一、二的证据的真实性无异议，本院予以确认。该两份证据可以证明侯俊良使用的商标系东莞柏翠科门窗家具有限公司所有，目前国家工商行政管理总局正在受理其注册商标的申请。对证据二因深圳其昌公司和北京其昌公司对真实性不予认可，该照片也无法确认在哪里拍摄，因此对其真实性及证明力不予认可。
本院查明，2012年3月8日国家工商行政管理总局商标局受理东莞柏翠科门窗家具有限公司“PATRICK”和“柏翠科其昌”的商标注册申请。2012年12月31日，侯俊良与东莞柏翠科门窗家具有限公司签订《代理经营协议书》销售“柏翠科其昌PATRICK”门窗。
本院查明的事实与一审查明的其他事实一致，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、侯俊良是否侵犯深圳其昌公司和北京其昌公司的商标权。2、侯俊良是否应当赔偿深圳其昌公司和北京其昌公司经济损失15万元及维权费用24292元。
一、关于侯俊良是否侵犯�圳其昌公司和北京其昌公司的商标权的问题
侯俊良在其经营店铺内外使用的“PATRICK”和“柏翠科其昌”商标与“CHASE”和“其昌”商标的英文字母并不相同，在字形、读音及组合后的整体结构也不相同，并未给相关公众造成混淆。“PATRICK”和“柏翠科其昌”商标是侯俊良通过与东莞柏翠科门窗家具有限公司签订《代理经营协议书》获得授权而使用，并非深圳其昌公司和北京其昌公司所称的其自行在“其昌”前加上“PATRICK”合并使用的情况。因此，侯俊良使用“PATRICK”和“柏翠科其昌”商标的行为并未侵犯深圳其昌公司和北京其昌公司的注册商标。深圳其昌公司和北京其昌公司的主张不能成立，本院不予支持。关于是否构成不正当竞争行为的问题，深圳其昌公司、北京其昌公司一审时并未主张侯俊良使用“PATRICK”和“柏翠科其昌”商标的行为构成不正当竞争，�此，根据《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条的规定，该主张不属于本案二审审理范围，本院不予审理。
二、关于侯俊良是否应当赔偿深圳其昌公司和北京其昌公司经济损失15万元及维权费用24292元的问题
如前所述，侯俊良所使用的“PATRICK”和“柏翠科其昌”商标并未侵犯深圳其昌公司和北京其昌公司的商标权，深圳其昌公司和北京其昌公司主张赔偿经济损失15万元及维权费用没有事实和法律依据，本院不予支持。关于深圳其昌公司和北京其昌公司主张侯俊良于2012年1月1日至2012年6月30日侵犯其商标权应赔偿维权费用的问题。侯俊良于2012年1月1日至2012年6月30日期间侵犯深圳其昌公司和北京其昌公司商标权的行为已由深圳市中级人民法院认定为违约并按违约责任进行了处理，深圳其昌公司和北京其昌公司仍主张该部分的维权�用没有事实依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3785.84元由深圳市其昌铝业有限公司、北京其昌嘉品商贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 戈
审 判 员 赵英华
代理审判员 高俊华
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 刘潇潇
所附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）�判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》
184、在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。