四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雅民初字第14号
原告成都金吉隆投资有限公司。住所地成都高新区。
法定代表人邓联和，该公司总经理。
委托代理人周永孟，四川永茂律师事务所律师。
委托代理人陈科，四川永茂律师事务所律师。
被告荥经县鹏鑫房地产开发有限责任公司。住所地荥经县。
法定代表人梁歧，该公司总经理。
委托代理人洪定国，四川经河律师事务所律师。
原告成都金吉隆投资有限公司（以下简称金吉隆公司）与被告荥经县鹏鑫房地产开发有限责任公司（以下简称鹏鑫公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭审理本案。2014年3月3日，本院依据原告金吉隆公司的申请和其提供的担保，对被告鹏鑫公司的财产予以保全，对原告金吉隆公司提供的担保财产予以查封。本院于2014年3月18日公开开庭进行了审理。原告金吉隆公司的法定代表人邓联和和其委托代理人周永孟，被告鹏鑫公司的法定代表人梁歧和其委托代理人洪定国到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告金吉隆公司诉称：原、被告于2011年1月18日签订《工程项目建设合作协议书》向邓联和借款500万元，并同意在2011年6月30日前返还借款，若逾期不还承担借款金额20%的违约金和自邓联和交款之日起每日千分之三的利息。随后双方实际发生借款450万元，因被告未能在2011年6月30日前还清借款，双方于2012年2月8日又签订了《工程项目建设合作协议书补充协议书》，约定借款450万元变为项目投资本金，被告按该项目实际施工图建筑面积X300元每平方米支付给原告作为投资利润，并在项目初验后15日内一次性以现金方式支付给原告。但被告在工程完成，房屋大部销售完毕的情况下，拒不申请初验，恶意阻止给付条件成就，经原告多次催促后，被告始去办理了竣工验收，但仍不全额给付，尚欠原告420万元投资利润。被告的行为已构成违约，应按补充协议九.1条给付违约金，原告主张支付130万元违约金。请求判令被告向原告支付投资利润420万元，给付违约金130万元，共计550万元，并承担诉讼费用。
原告金吉隆公司提交以下证据予以证明：
第一组证据：1、原告的营业执照复印件。2、原告的组织机构代码证复印件。3、原告法定代表人身份证明书。4、邓联和身份证复印件。5、被告的营业执照复印件。6、被告的组织机构代码证复印件。7、被告开户许可证复印件。8、被告法定代表人梁歧的身份证复印件。拟证明原、被告均有诉讼主体资格。
第二组证据：9、《工程项目建设合作协议书》。拟证明双方借款不是单纯的借款，是邓联和以借款形式参与工程项目合作投资。10、借条。11、银行取款回单。12、姜珉身份证复印件。13、姜珉、姜昕媛户口薄复印件。14、房产证复印件。15、土地使用权证复印件。拟证明邓联和向被告实际支付450万元。
第三组证据：16、《工程项目建设合作协议书补充协议书》。拟证明双方主体资格的确认，由另外一个主体取代。邓联和的关联公司广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工公司）和被告项目合作的模式的基本事实，广西建工公司派驻相关人员、工程人员，负责技术管理进行合作。17、还款承诺书，拟证明450万元作为项目投资。
第四组证据：18、《承诺书》。拟证明双方的合作关系。19、《中标通知书》。20、《建设工程施工合同》。21、《工程项目责任承包书》。22、建设用地规划许可证。23、鹏鑫苑小区项目管理人员表。24、项目财务移交清单。25、移交材料统计表。26、鹏鑫苑小区情况登记表。拟证明原、被告合作开发鹏鑫苑的事实，广西建工公司是原告的关联公司，以借款形式合作。
第五组证据：27、《竣工验收报告》。28、《工程基本概况》。29、《竣工验收备案书》。拟证明原告起诉被告要求支付的条件已成立。
被告鹏鑫公司答辩称：1、金吉隆公司不是本案适格的原告，被告于2011年1月18日与自然人邓联和签订《工程项目建设合作协议书》时，邓联和实际支付被告借款450万元，此时金吉隆公司尚未成立。到2012年9月30日被告已累计支付邓联和借款450万元，资金利息250万元，共计700万元。邓联和出具收条，借款债务已清偿。签订、履行协议的权利义务都是被告和邓联和进行，而金吉隆公司虽与被告签订了《工程项目建设合作协议书补充协议书》，但原告并未实际履行投资义务，与被告无直接的法律关系。2、2012年2月8日的《工程项目建设合作协议书补充协议书》为无效协议。双方在补充协议书中约定借支给被告的450万作为原告在被告项目上的投资，但在2012年9月30日前，被告已全额支付邓联和借款450万元及资金利息250万元，因《工程项目建设合作协议书补充协议书》并未实际履行，投资不存在，就谈不上投资利润，也不存在违约金之说。请求法院查明本案全案事实，依法驳回原告的诉讼请求。
被告鹏鑫公司提交以下证据予以证明：
证据1、《工程项目建设合作协议书》。拟证明邓联和借款给被告有合作的事实。
证据2、《工程项目建设合作协议书补充协议书》，拟证明投资主体是邓联和个人，后来是金吉隆公司，但是没有实际履行。
证据3、收条。拟证明在2012年9月30日前，被告已支付了邓联和个人本利共计700万元，债权债务已清还。
证据4、付款凭据。拟证明450万元及利息250万元付款的具体时间。
经本院庭审质证，被告对原告提交的五组证据的真实性均无异议，但认为被告是与邓联和个人按借款进行履行的，没有按照投资进行履行。被告与原告的补充协议书没有实际履行，2012年2月8日签订补充协议书后，2012年9月30日被告将约定借款的本金和利息已全部归还给邓联和本人。第四组证据和第五组证据均与本案无关联性。
原告对被告提交的证据的真实性均无异议。认为双方约定由原告承接邓联和与被告的权利义务不违反法律法规的强制性规定，不能证明原告主体资格不成立的事实，当时借钱是从2011年6月开始，利息和约定的投资利润不矛盾，双方合作不仅是借钱，还有人员委派及以广西建工公司的名义来承建。
本院认为，对以上原、被告提交的证据的真实性，因双方当事人均对对方提交证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”的规定，本院对以上证据的关联性予以综合认定。
庭审中，邓联和有以下陈述：“1、签订《工程项目建设合作协议书》后，邓联和或者成都金吉隆投资有限公司不是按约定承建了涉案项目的所有施工任务，邓联和是以广西建工公司的名义来承建的，是广西建工公司实际承建的涉案项目。广西建工公司的法定代表人是钟逢颂，邓联和是广西建工公司成都分公司的负责人。2、此次起诉请求的投资利润包括了借款450万元的投资利润和广西建工公司的施工利润。3、成都金吉隆公司在成立后没有实际投资资金到鹏鑫公司。投资的450万元就是指借款450万元。按照协议和借款约定，450万元的借款本息已经收回，借款关系已经了结。”
经审理查明：2011年1月18日，被告鹏鑫公司作为甲方与邓联和作为乙方签订了《工程项目建设合作协议书》。协议书主要约定：“合作项目：四川省荥经县鹏鑫有限责任公司职工住宅项目及商住用地项目。合作的范围及内容：项目前期资金和工程建设。三、合作方式：1、甲方负责信息交流和项目前期办理相关审批和建设手续，提供该工程的规划、设计、环保、消防、气象、人防等事宜及成果，并达到施工阶段标准；2、乙方向甲方提供借款500万元（此借款只能用于该项目前期办理竞得土地费用，且此资金不直接支付给甲方，乙方按甲方提供的有效票据及时分批直接支付到应收单位的基本账户上）。若甲方按照本协议及附件《建设工程合同》和相关约定履行，则乙方免除甲方借款在2011年6月30日内的利息，否则，甲方须向乙方每日支付借款金额千分之三的利息及借款金额20%的违约金。3、甲方必须保证由乙方承建该项目的全部施工任务，否则视为违约并承担违约责任，按照本合同及相关合同附件的违约条款处理。4、乙方承建的该项目竣工结算按照《2009四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件按实计算。5、甲方同意乙方以广西建工集团第一建筑工程有限责任公司同甲方签订《建设工程施工合同》，甲乙双方签订本合同的同时，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司和甲方同时签订《建设工程施工合同》。四、双方的权利和义务：1、甲方：1.1负责项目筹备建设的前期工作，筹备项目建设资金。1.2在乙方向甲方提供第一笔借款（总借款不超过500万元）后，甲方在2011年6月30日前完善工程建设手续审批及配套等符合工程开工的全部手续。若甲方未在此时间内完成此项工作，则甲方承担从乙方交款之日起，按当笔借款每日千分之三向乙方支付借款利息及违约金。1.3甲方协助乙方办理施工的相关手续，并按照施工合同及时支付工程进度款。2、乙方：2.1、乙方在约定范围内组织工程施工，工程技术、质量安全及相关工程管理。2.2、乙方在约定范围内按照国家相关的建设工程技术规程规范组织施工、管理及相关手续。2.3、按照国家规范和建设工程要求向甲方提出合理化建议及施工会审。五、保证和承诺；1、甲方必须在乙方向甲方或甲方指定的第三方支付款项后即（2011年6月30日前）将该笔款项（总金额500万元）退还到乙方指定帐户上。若逾期不归还按逾期金额每日千分之三向乙方支付违约金及利息。2、若甲方逾期60日仍不能归还乙方的借款，则甲方自愿将拍买的《荥经县2010年08号地块国有建设用地使用权》和《荥国用（2006）第000251号《国有土地使用权证》所载该两宗地折价500万元抵押给乙方所有。在该两宗地块的产权变更为乙方之前，甲方须无条件协助乙方办理土地过户手续，否则，视为甲方违约按照本合同约定的违约责任处理。六、违约责任：1、任何一方不得违反本协议，否则，违约方须向对方承担借款金额20%的违约金，并赔偿给对方造成的一切损失，包括但不限于向违约方追计违约金额、违约金、利息及律师费用、交通差旅费用等全部损失。2、本协议约定多重违责任的，须累加计算。”邓联和在该协议书上签名，被告的法定代表人梁歧在该协议书签名并加盖了公章。
邓联和于2010年12月23日以借款人姜珉、梁歧出具的借条为依据支付50万元。2011年元月17日以鹏鑫公司出具的借条为依据支付100万元。2011年3月8日以鹏鑫公司出具的借条为依据支付250万元。2011年9月28日以借款人姜珉出具的借条为依据支付50万元（该收条载明借款日期为2012年9月28日，还款日期为2012年10月27日）。以上共计支付金额450万元。被告认可共计收到邓联和450万元。
2011年9月26日，被告与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，承建工程名称为荥经县鹏鑫苑商住建设项目，承包方式为包工包料。广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的授权委托人郑毅在该合同书上签字并加盖广西建工集团第一建筑工程有限责任公司合同专用章。
2011年11月30日，原告金吉隆公司成立。公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为项目投资、社会经济信息资询（以上经营范围不含国家法律、行政法规、国务院决定禁止或限制的项目，涉及资质证的凭资质证经营）。
2012年2月8日，被告鹏鑫公司作为甲方与原告金吉隆公司作为乙方签订了《工程项目建设合作协议书补充协议书》。补充协议书主要约定：“鉴于甲方四川省荥经县鹏鑫有限公司和乙方邓联和于2011年1月18日签订了《工程项目建设合作协议书》，且双方已实际履行该协议，现甲乙双方协商一致由荥经县鹏鑫房地产开发有限责任公司承接四川省荥经县鹏鑫有限公司，由成都金吉隆投资有限公司承接邓联和在上述《工程项目建设合作协议书》约定的权利义务，双方本着平等互利，诚实信用的原则，经甲乙双方协商一致签订如下补充协议：一、乙方已按照协议的约定向甲方支付借款450万元，甲方应在2011年6月30日前向乙方返还借款450万元。由于甲方未能在规定时间内还清借款，甲方同意从2011年7月1日起至归还之日，每月支付18万元人民币资金占用费给乙方，本金和资金占用费最迟在2012年6月30日前付清，如甲方提前归还本金，乙方应按相应比例减少资金占用费（其中乙方在资金占用费中少收甲方陆万元）。二、乙方在2011年11月至2011年6月30日期间向甲方共计支付借款450万元，此款用于甲方支付该项目土地款及项目手续费。由于甲方原因，不能按时向乙方归还该笔借款，经甲乙双方商订乙方在2010年11月至2011年6月30日期间借款450万元作为乙方投资甲方该项目的项目投资本金。该项目工程建筑面积按实际施工图为准，甲方按每平方米300元支付给乙方作为投资利润，此款在“鹏鑫苑”项目初验后15日内一次性以现金方式支付给乙方。……九、任何一方不得违反本协议，否则，违约方须向对方承担工程造价15%的违约金，该项目总造价为人民币2000万元，包括同时承担包括但不限于违约金、律师费用和交通差旅费等全部损失。”邓联和作为原告成都金吉隆投资有限公司的法定代表人在该协议书上签名并加盖了公章，被告的法定代表人梁歧在该协议书签名并加盖了荥经县鹏鑫房地产开发有限责任公司的公章。
2012年7月26日，被告通过中国工商银行汇入邓联和帐户资金300万元。
2012年8月16日，被告向原告出具还款承诺书。承诺书载明：“根据荥经县鹏鑫房地产开发有限公司与成都金吉隆投资有限公司于2012年2月8日签订的补充协议书，由于甲方未按补充协议还清借款及资金占用费，2012年8月16日在成都金吉隆投资有限公司办公室，双方对此前的借款及资金占用费进行核对结算，乙方同意将此余款延期到2012年9月30日，讫止到2012年9月30日我公司欠成都金吉隆投资有限公司本金及资金占用费共计肆佰贰拾叁万元（4230000.00），我公司在2012年9月30日前支付成都金吉隆投资有限公司上述欠款，成都金吉隆投资有限公司优惠我公司贰拾叁万元（230000.00）资金占用费，即支付肆佰万元整（4000000.00），到期未支付该款，我公司自愿将荥经县鹏鑫房地产开发公司开发的鹏鑫苑小区抵押给成都金吉隆投资有限公司，并承担2012年2月8日签订的补充协议书的违约责任。”
2012年9月26日被告通过雅安市商业银行汇入邓联和帐户资金50万元，通过中国农业银行转帐邓联和帐户资金130万元。2012年9月27日通过中国农业银行转帐邓联和帐户资金100万元，通过中国建设银行汇入邓联和帐户资金120万元。2012年9月30日，邓联和作为收款人出具收条一份，收条载明：“今收到四川省荥经县鹏鑫有限责任公司归还的借款本金肆佰伍拾万元人民币（450万元）此笔款项的借款用途为：四川省荥经县鹏鑫有限责任公司职工住宅项目及商住用地项目前期资金，本金自2011年7月1日至2012年9月30日止应支付资金占用金共计贰佰伍拾万元人民币（250万元），借款本金和应支付资金占用金共计柒佰万元人民币（700万元）。至此，四川省荥经县鹏鑫有限责任公司向邓联和的关于“四川省荥经县鹏鑫有限责任公司职工住宅项目及商住用地项目前期资金”的借款债务已经偿清。此收条为据。”
2013年12月26日，涉案工程项目在荥经县城乡规划建设和住房保障局作了竣工验收备案登记。
上述事实，有双方当事人提交的证据和陈述意见在案佐证。
本院认为：根据原告的起诉和被告的答辩，本案双方当事人争议的焦点如下：
一、关于邓联和与被告签订的《工程项目建设合作协议书》及原、被告签订的《工程项目建设合作协议书补充协议书》的效力问题。
根据国务院1998年7月20日发布的《城市房地产开发经营管理条例》第2条的规定，合资、合作开发房地产合同，是指当事人之间就达成的以提供土地使用权、资金的方式共同出资、并且共担风险，共享利润合作开发房地产的合同。这类合同有效的前提条件是，出地一方已经通过出让或者转让的方式取得了该地块的土地使用权，实际负责开发建设的一方应当是具有房地产开发资质的房地产企业。本案所涉的《工程项目建设合作协议书》于2011年1月18日签订时，缔约双方中的一方为自然人邓联和，双方在协议书中明确约定由自然人邓联和向被告提供借款500万元，并承建本案所涉工程项目的全部施工任务，该合同因明确约定工程项目的承建方是自然人邓联和，而不是符合我国建筑市场准入资格的房地产开发企业，故《工程项目建设合作协议书》应为无效协议。
2012年2月8日，原、被告签订《工程项目建设合作协议书补充协议书》，该补充协议书明确约定由“成都金吉隆投资有限公司承接邓联和在上述《工程项目建设合作协议书》约定的权利义务”，但原告是从事项目投资、社会经济信息资询的企业，不具有从事房地产开发经营的资格。《工程项目建设合作协议书补充协议书》中第二项关于将借款450万元作为投资工程项目的投资本金，并按“该项目工程建筑面积按实际施工图为准，甲方按每平方米300元支付给乙方作为投资利润”的方式收取投资利润的约定，因原告不承担合作开发的风险，不参与决策管理，不负盈亏，该约定名为合作开发，实为企业之间的借贷。双方签订的《工程项目建设合作协议书补充协议书》依法亦为无效协议。
二、原告能否代表广西建工集团第一建筑工程有限责任公司主张权利的问题。
原告的法定代表人邓联和当庭陈述此次向原告主张的投资利润420万元包括借款450万元的投资利润和广西建工公司的施工利润。从原告向法庭提交的证据显示，原告与广西建工公司是两个独立法人企业，原告并不能代表广西建工公司向被告主张权利。
综上所述，原、被告双方虽然签订了《工程项目建设合作协议书》、《工程项目建设合作协议书补充协议书》，但从实际履行过程看，以上协议是名为合作开发房地产，实为借贷关系的合同。被告实际向邓联和借款450万元，该借款450万元产生的资金占用费250万元，已超过按同期银行贷款利率四倍计算的利息，且双方对借款450万元经结算被告已归还邓联和，邓联和向被告出具收条明确载明“借款债务已经偿清”。庭审中，原告的法定代表人邓联和明确陈述成都金吉隆公司在成立后没有实际投资资金到鹏鑫公司，故原告请求被告承担给付投资利润420万元和违约金130万元的责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告成都金吉隆投资有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费50650元和保全费5000元（原告已预交），由原告成都金吉隆投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 周正斌
审 判 员 陈宇名
代理审判员 周玉蓉
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 邵 莎