杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西民再字第1号
申请再审人（原审被告）：浙江中景市政园林建设有限公司。
法定代表人：吕超麟。
委托代理人：何妙富。
委托代理人：黄健。
被申请人（原审原告）：吴杰。
委托代理人：吴英。
委托代理人：张文。
被申请人（原审被告）：来国庆。
被申请人（原审被告）：朱海风。
申请再审人浙江中景市政园林建设有限公司（下称中景公司）因与被申请人吴杰、来国庆、朱海风建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2013年3月8日作出的（2013）杭西民初字第17号民事调解书，于2013年6月向本院申请再审。2013年11月19日，本院作出（2013）杭西民申字第12号民事裁定，再审本案。12月24日本案受理后，本院依法另行组成合议庭于2014年3月5日进行了第一次公开开庭审理，原审原告吴杰的委托代理人吴英、原审被告中景公司、原审被告来国庆到庭参加诉讼，原审被告朱海风经传票传唤未到庭。因原审原告吴杰变更诉讼请求，本院于2014年5月12日再次进行公开开庭审理，原审原告吴杰的委托代理人吴英、张文，原审被告中景公司的委托代理人何妙富、黄健到庭参加诉讼，原审被告来国庆、朱海风经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审原告吴杰在起诉时诉称：2011年7月22日，被告中景公司指派原审被告来国庆、朱某与原告吴杰签订了九龙寺附属工程分包合同，为此，原告将70万元保证金汇入来国庆账户，后由来国庆将70万元转到中景公司。此后吴杰一直未能进行施工，故诉至法院要求被告中景公司、来国庆、朱某退回保证金70万元、赔偿利息和相关损失。
原审受理后，原审被告朱某于2013年2月20日持中景公司出具的“介绍信”到本院领取了应给中景公司和朱某的相关诉讼材料，原审被告来国庆于2013年2月1日领取了相关诉讼材料。2013年3月8日，原告吴杰、被告来国庆、朱某以及“中景公司的特别授权代理人朱某”到本院进行调解，并达成协议：中景公司、来国庆、朱某共同退还吴杰履约保证金及相关损失502000元。
原审被告中景公司向本院申请再审认为：朱某、来国庆系冒充其员工，私刻本单位公章、财务章、项目章对外实施诈骗活动，包括本案。本案系原审原告吴杰和来国庆、朱某之间的关系，中景公司不应承担责任。况且，原审原告所诉70万元保证金已经由来国庆付清，其余所谓损失没有依据，和中景公司无关。
原审原告吴杰针对原审被告中景公司的再审申请答辩认为：原审被告来国庆、朱某系中景公司的施工代表，和中景公司具有挂靠关系，原审被告中景公司的理由不能成立，请求驳回中景公司的再审申请。
来国庆在再审中辩称：其于2012年5月10日出具的承诺书一份，情况属实。朱某以中景公司名义和九龙寺公司签订的合同中，中景公司的公章是朱某私刻，至于法院里的授权委托书、介绍信公章以及项目章、财务章是否私刻也不知情。此外，在吴杰第一次诉讼时，其本人也陆续归还吴杰70万元。吴杰再次起诉实际是为了赔偿损失，法院调解过程其并未参与，只是在调解笔录上签了字。
再审审理中，原审原告吴杰在再审中明确诉讼请求为：要求原审被告中景公司、来国庆、朱某共同退还履约保证金70万元，并赔偿同期银行贷款4倍利息和因解决纠纷所发生的费用，合计711226.2元。在再审前，原审被告来国庆已经归还保证金50万元以及损失20万元，故在再审中请求三被告支付原审原告保证金20万元以及损失511226.2元，合计711226.2元。如法院最终认定此前支付的20万元为保证金，则要求支付损失711226.2元。
原审被告来国庆、朱某在本院第二次开庭时未到庭，来国庆在第一次开庭时答辩意见如上，原审被告朱某自始未作答辩。
原审被告中景公司为其再审的主张提供以下主要证据：
1、（2013）杭西民初字第17号民事调解书和执行裁定书，证明：中景公司没有收到，也未参与调解。
2、朱某于2013年2月22日出具的保证书一份，证明：朱某和来国庆与中景公司没有劳动合同关系，一起私刻了中景公司的公章和财务专用章、项目章；中景公司也没有和九龙寺旅游公司签订工程承包合同。
3、朱某、来国庆于2012年5月10日出具的承诺书一份。证明：中景公司和九龙寺旅游公司没有签订工程承包合同；所欠吴杰保证金由其二人归还；并赔偿中景公司相应损失。
4、接受案件回执单一份，证明：中景公司已就来国庆、朱某私刻公章已经向西湖公安分局留下派出所报案。
原审原告吴杰质证认为：证据1本身没有异议；证据2、3未经公安机关调查，系来国庆和朱某自述，不予认可；证据4只是接受通知，不能证明公安机关已经立案。
原审原告吴杰为证明其主张，在原审和再审中举证如下：
1、《湖南花明楼九龙寺附属工程内部分包合同》一份，甲方中景公司，乙方吴杰。签订日期：2011年7月22日，甲方代表朱某。证明：原审原告和原审被告中景公司存在工程分包合同关系。
2、《收据》一份，证明：交款单位吴杰，人民币70万元，事由保证金，并盖有中景公司财务专用章，时间为11年10月19日。
3、《银行汇款凭证》三张，证明：吴杰分别于2011年7月28日、8月6日、8月16日汇付到来国庆账户人民币15万元、35万元、20万元，合计人民币70万元。
以上证据2、3证明原审被告中景公司已经收到原审原告履约保证金70万元。
4、《开工通知书》一份，证明：盖有中景公司九龙寺项目部公章，于2011年11月28日出具开工通知。
5、《附属工程承包合同》一份，证明九龙寺附属工程施工承包方为原审被告中景公司。
6、《来国庆、朱某、郑强的询问笔录》一组。
7、《合作经营协议书》、《来国庆出具的还款承诺书》各一份。
8、《濉溪县公安局不予立案通知书》一份。
以上证据6、7、8均证明：原审被告来国庆、朱某和原审被告中景公司具有挂靠关系。
9、原审原告30次赴杭州、湖南的相关票证以及工人工资领条等凭证，证明：因原审被告未能履约给原审原告造成的经济损失。
原审被告中景公司对以上证据经质证认为：以上证据真实性和关联性均有异议。证据1、2、4、5、7均为虚假；证据3及证据7中的来国庆承诺和中景公司无关；证据6，系来国庆和朱某在外诈骗，和公司无关，郑强作为中景公司的副总，其笔录不能证明中景公司签过九龙寺工程的合同；证据8没有异议；证据9和中景公司无关，不具有真实性。
本院依职权调取证据：
1、本院从（2012）杭西民初字第1154号卷调取，朱某代理人来国庆和吴杰代理人吴坦克于2012年2月16日签署的《协议书》一份，说明朱某需在协议签订后3个月内退还履约保证金70万元，逾期，吴杰可追要罚款和利息。
2、来国庆和吴杰于2012年6月5日签订的《和解协议》一份，说明：中景公司、来国庆、朱某在协议签订时支付吴杰50万元，5个月内再支付45万元。
3、从安徽濉溪公安局调取的清单一份。说明原审被告中景公司副总郑强向公安机关递交附属工程承包合同、合作经营协议书等材料。
原审原告吴杰对以上证据没有异议；原审被告中景公司对证据1没有异议，对证据2认为来国庆不能代表中景公司，对证据3认为中景公司没有签过九龙寺工程合同。
原审被告来国庆、朱某未到庭视为放弃质证。在再审中也未提供证据。
再审中，原审原告吴杰对原审被告中景公司提到的“中景公司公章、财务专用章、九龙寺项目章”为来国庆、朱某私刻，明确表示不要求进行鉴定。
本院根据双方在庭审中的陈述及质证意见，认证如下：
1、对原审被告中景公司提供的证据1-4，因原审原告未要求真伪鉴定以及结合来国庆的陈述，本院予以认定。
2、对原审原告在原审和再审中提供的证据1、2、4、5虽然其中中景公司的印章为虚假，但结合证据6关于郑强等人的陈述，本院予以认定；证据3、8真实性予以认可；证据7因原审被告中景公司没有相反证据予以证实，且中景公司副总郑强也予以证明，故也予以认定；证据9，不能证明和本案具有因果关系，不予认定。
3、对本院依职权调取的证据和本案具有关联，予以认定。
根据双方当事人的陈述和证据的分析认定，本院在再审中认定事实如下：
九龙寺附属工程系由湖南花明楼九龙寺旅游产业有限公司负责开发的旅游景区项目。2011年6月前后，原审被告来国庆、朱某与该公司法定代表人相识，原审被告来国庆、朱某欲承包该工程，原审被告朱某和原审被告中景公司法定代表人吕超麟口头达成挂靠协议。2011年7月19日，原审被告朱某、来国庆在未经中景公司授权情况下，私刻了中景公司的公章，以中景公司名义和湖南花明楼九龙寺旅游产业有限公司签订《附属工程承包合同》。合同签订后，原审被告朱某将其中三份合同拿回到原审被告中景公司加盖了中景公司公章，三份用私刻的中景公司公章加盖。2011年7月22日，原审被告朱某用私刻的中景公司公章和原审原告吴杰签订了内部分包合同，合同签订后，原审原告吴杰分三次将工程履约保证金70万元汇入原审被告来国庆个人账户，原审被告来国庆出具了收条和盖有私刻的中景公司财务专用章的收据一份。
2011年8月8日，原审被告朱某（乙方）和原审被告中景公司（甲方）就合作经营九龙寺附属工程签订《合作经营协议书》，协议由中景公司代表郑强和朱某签字，并盖有中景公司公章。协议约定：甲方同意乙方作为本项目代表，具体负责该工程业务；乙方在甲方授权范围内承接的园林绿化工程由乙方负责施工管理工作，并实施独立核算，自负盈亏；九龙寺附属工程项目管理费为工程造价的2%；在双方合作期间，甲方负责提供其持有企业品牌（企业营业执照、资质证书、项目经理及五大员有关证件）……（其他略）。2011年11月28日，原审被告来国庆、朱某用私刻的“浙江中景市政园林建设有限公司九龙寺项目专用章”出具开工通知书，通知原审原审原告吴杰进场开工。后因故未能开工，为此原审原告吴杰为讨要保证金和原审被告来国庆、朱某发生纠纷。
2012年2月20日，原审原告吴杰向安徽省濉溪县公安局报案，经濉溪县公安局侦查，通过对中景公司副总郑强、来国庆、朱某等人的询问和调查，也确认以上事实。2月27日，濉溪县公安局作出不予立案通知，认为没有合同诈骗的犯罪事实。
2012年2月16日，来国庆以朱某的委托人和吴杰的委托人吴坦克签署协议书，约定：双方解除工程承包合同，朱某需在协议签订之日起三个月内主动归还吴杰70万元履约保证金，若朱某不能履行还款计划，吴杰保留司法诉讼权利，及追要罚款和利息。同日，来国庆承诺：自2012年2月15日开始至2014年5月14日之前全部付清70万元保证金，其中2012年4月14日前还款30万元，余款在约定之日前全部付清。2月24日，朱某出具委托书，委托来国庆全权处理湖南花明楼九龙寺旅游产业有限公司有关事宜。4月22日，原审被告来国庆再次出具承诺书，承诺关于欠吴杰70万元人民币，于2012年4月30日前归还10万元至15万元，余款在2012年5月20日前全部还清。2012年4月22日、5月2日，来国庆分别通过银行汇款给原审原告吴杰人民币各10万元，合计20万元。2012年4月25日，原审原告吴杰第一次向本院提起诉讼，要求中景公司、来国庆、吴杰归还保证金70万元，并赔偿原告各项经济损失80万元。6月5日，来国庆以乙方（中景公司、来国庆、朱某）名义和吴杰（甲方）达成《和解协议》，协议约定：乙方在协议签订时支付吴杰50万元，5个月内再支付45万元（即2012年11月5日前）；若乙方不能按约付款，按同期银行贷款利率的四倍向甲方支付逾期付款利息。同日，来国庆通过他人汇付给原告吴杰保证金50万元（吴杰在再审中已明确收到），同时吴杰也于当天以双方达成和解为由向本院撤回起诉。
2012年5月10日，原审被告来国庆、朱某向中景公司出具承诺书，承诺：中景公司没有与湖南花明楼九龙寺旅游产业有限公司签订附属工程承包合同；还未归还吴杰的保证金及损失全部由来国庆、朱某归还，保证金和赔偿在5月30日之前处理完毕，中景公司不承担归还保证金和赔偿责任；2013年2月22日，原审被告朱某出具保证书，载明：保证人朱某以湖南花明楼九龙寺工程为名，与来国庆私刻中景公司企业公章和财务章……给中景公司造成了名誉和经济损失；利用假身份和假公章收取保证金有如下三笔：安徽濉溪吴杰70万……；中景公司无需承担责任，公司没有与九龙寺旅游公司签订承包合同；本人及来国庆与中景公司无劳动合同，印章是公司不知情的情况下和来国庆一同私刻…。；私刻的印章（九龙寺项目专用章）于今日交予公司处理，另有私刻公章及财务章在来国庆手中且为（未）上交…。
2012年12月24日，原审原告吴杰第二次向本院提起诉讼，诉请要求原审被告中景公司、来国庆、朱某退回履约保证金70万元，并同时支付相应的同期贷款利息四倍及因解决此款所发生的一切费用。2013年3月8日，原审被告朱某持盖有私刻的中景公司公章的委托书、介绍信和原审原告吴杰、被告来国庆到本院进行调解，并达成协议，中景公司、来国庆、朱某共同退还吴杰履约保证金及相关损失502000元。因原审三被告未履行调解协议，本院在执行过程中，原审被告中景公司向本院申请再审。
2013年6月9日，中景公司以公章被人私刻为由向杭州市公安局西湖分局留下派出所报案，8月13日西湖分局予以立案受理，现正在侦查之中。
本院再审认为：根据庭审查明的事实和有效证据，认为本案存在以下争议，并分别予以阐述。
1、关于原审原告吴杰在再审中诉请的变更是否符合法律规定。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。本院认为，再审程序是对原审的再次审理，其诉讼标的应以原审为限，本案原审原告吴杰在原审起诉时明确表明要求三原审被告退还保证金70万元及相应损失，审理中因双方达成调解协议而未进行实际判处，也未明确实际损失，故现在再审中原审原告在原有基础上明确其诉讼请求，不属于超出原审的范围，再审可以准许原告诉请的变更或增加，也应一并在再审中予以处理。
2、关于原审程序是否存在问题。
经庭审查明的事实和相关证据表明，原审被告朱某持私刻的中景公司的公章加盖的介绍信、授权委托书到本院领取诉讼材料，并作为中景公司的代理人和原审原告吴杰、来国庆达成调解协议，非中景公司真实意思表示，原审程序存在不当，由此产生的民事调解书应予撤销。
3、关于原审被告来国庆已付20万元的性质问题。
根据再审的庭审双方的陈述，原审原告吴杰主张来国庆在2012年4月22日、5月2日所付20万元为损失，而来国庆、中景公司在本院再审审查、审理期间均主张为保证金。根据本院查明的事实：来国庆在和吴杰的代理人吴坦克于2012年2月16日签订的协议、来国庆的承诺以及原审原告吴杰在本院2013年11月26日再审审查期间表述“是赔偿我们45万元的损失，但没有给我们所以我们再来起诉……，实际是要45万元的损失”等分析，足以认定原审被告来国庆以上所付20万元性质为保证金，结合原审原告吴杰的陈述，其已在2012年6月5日已经收到了剩余保证金50万元，至此应付给原审原告吴杰70万元保证金已经全部付清。故原审原告在再审中再要求退还20万元履约保证金的请求不能成立。
4、关于原审原告吴杰主张赔偿损失，中景公司、来国庆、朱某是否应该承担责任的问题。
根据《合同法》第二百七十二条第三款的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案原审原告吴杰非中景公司企业员工，也无资质证明向本院提供，原审原告吴杰承包该工程，非法律意义上的内部承包。故朱某以中景公司的名义和原审原告吴杰签订的《湖南花明楼九龙寺附属工程内部分包合同》系无效合同，朱某以中景公司名义未经公司授权私自转包属无效行为，中景公司不应承担责任。此外，原审原告吴杰提供的损失依据和本案没有必然联系，而且依《合同法》第五十八条规定，双方均有过错，应当各自承担相应的责任，原审原告吴杰的损失应由其自行负担。所以，原审原告吴杰诉请三被告赔偿损失，不能支持。
综上，原审被告来国庆、朱某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零一条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）杭西民初字第17号民事调解书；
二、驳回原审原告吴杰的诉讼请求。
原审案件受理费10800元减半收取5400元以及再审中增加诉请交纳的案件受理费5560.92元，合计10960.92元，由吴杰负担。
如不服本判决，可在收到判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，开户名称：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判长 张钟林
审判员 唐庆芳
审判员 张 争
二〇一四年五月二十八日
书记员 金 劼