四川省南充市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川13刑终123号
抗诉机关四川省西充县人民检察院。
原审被告人黄攀，男，1993年5月26日出生，汉族，高中文化，住四川省西充县。因犯寻衅滋事罪，于2016年8月25日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑9个月，缓刑1年。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2016年11月1日被西充县公安局取保候审。2017年2月22日经西充县人民法院决定被西充县公安局执行逮捕。现羁押于西充县看守所。
四川省西充县人民法院审理四川省西充县人民检察院指控原审被告人黄攀犯危险驾驶罪一案，于2017年2月22日作出（2017）川1325刑初6号刑事判决。四川省西充县人民检察院认为一审判决适用法律错误，量刑不当提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭审理了本案�四川省南充市人民检察院指派代理检察员呼威霖、胡进婧出庭履行职务。原审被告人黄攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年10月22日晚上8时许，被告人黄攀和朋友叶某等人在纪信广场附近的“银座KTV”唱歌喝酒。23时30分，黄攀驾驶普通二轮摩托车从广场出发前往金龙三路，行至安汉大道二段与园林路路口处左转弯时与由安汉大道三段往一段方向行驶的杨某驾驶的轿车相撞，致黄攀受伤被送至西充县人民医院。经鉴定，黄攀血液内酒精含量为116.5mg/100ml。
同时查明，被告人黄攀到案后如实供述自己罪行。被告人黄攀的驾驶证准驾车型为C1，不具有二轮摩托车驾驶资格。
另查明，被告人黄攀因涉嫌寻衅滋事罪，2016年8月25日被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑9个月，缓刑1年，因该罪于2016年6月7日被羁押，2016年8�25日被取保候审，期间共羁押2个月又19日。
原判认为，被告人黄攀违反《中华人民共和国道路交通安全法》，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应当追究其刑事责任。本案事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控罪名成立。被告人黄攀如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人黄攀系缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪未执行完毕的刑罚与新罪所判处的刑罚，数罪并罚。被告人黄攀于2016年6月7日被羁押，2016年8月25日被取保候审，期间共羁押2个月又19日，依法应当折抵刑期。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第七十七条之规定，判决如下：一、撤销广东省佛�市顺德区人民法院（2016）粤0606刑初2653号刑事判决对被告人黄攀犯寻衅滋事罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年的缓刑部分；二、被告人黄攀犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币3000元；与前罪未执行的刑罚有期徒刑六个月又十一日并罚；决定执行有期徒刑六个月又十一日，并处罚金人民币3000元；
西充县人民检察院的抗诉意见是一审判决适用法律错误，量刑不当。理由如下：1、一审判决适用《刑法》第七十一条属适用法律错误。本案被告人前罪被判处有期徒刑九个月缓刑一年，其原刑罚并未执行，原审判决前的先行羁押也不属于刑法执行行为，故不应当适用《刑法》第七十一条规定进行数罪并罚；2、本案应当适用《刑法》第七十七条和第六十九条，因本案被告人系缓刑考验期内犯新罪，应当把新罪判处的“拘役二个月，并处罚金人民币3000元�，与前罪所判处的刑罚按照《刑法》第六十九条的规定对被告人数罪并罚，宣告有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元；3、一审判决对被告人宣告有期徒刑六个月又十一日，同时注明判决执行前的先行羁押，羁押一日抵刑期一日，导致被告人先前羁押日期被重复折抵，明显量刑不当。综上，特提出抗诉，请依法判处。
二审审理查明与一审审理查明的事实一致。
认定上述事实有经过举证、质证，合议庭予以确认的原审被告人供述与辩解、证人证言、血液提取登记表、酒精含量检测报告单、鉴定意见、事故认定书、现场勘查笔录、户籍信息、驾驶证及行驶证信息、到案情况说明、前科材料等证据在卷佐证，足以认定。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人黄攀违反《中华人民共和国道路交通安全法》，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应当追究其刑事责任。本案事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控罪名成立。黄攀如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。原审法院根据原审被告人黄攀的犯罪事实和情节，判决黄攀犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币3000元，对于危险驾驶罪的罪名认定正确，量刑适当。
关于检察院的抗诉意见，本院认为，原审被告人黄攀在缓刑考验期内又犯新罪，对其量刑应当适用《中华人民共和国刑法》第七十七条及第六十九条之规定。《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行�刑罚”；第六十九条第一款规定，“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”。本案中，原审被告人黄攀因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，在缓刑考验期内又犯危险驾驶罪，应当撤销缓刑后，将原判刑罚有期徒刑九个月与本案危险驾驶罪的刑罚拘役两个月并处罚金人民币3000元，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款进行数罪并罚，并依据《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”及第三款“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行”之规定，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。
原审被告人黄攀因寻衅滋事，于2016年6月7日被羁押，2016年8月25日被取保候审，期间共羁押2个月又19日。黄攀因前罪被判处缓刑，而缓刑应当视为附条件的不执行，即前罪实际并未执行。先行羁押的日期也不应当视为前罪已经被部分执行，只能在最后的判决宣告刑中进行抵扣。原审法院在依据《中华人民共和国刑法》第七十七条撤销缓刑后，依据《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，将先行羁押日期在前罪的刑罚中进行抵扣，然后与新罪刑罚进行数罪并罚；在宣告执行刑后，又注明判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，明显适用法律错误，量刑不当，应予纠正。
综上，公诉机关的抗诉理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条�第七十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持四川省西充县人民法院（2017）川1325刑初6号刑事判决书第一项，即：“一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606刑初2653号刑事判决对被告人黄攀犯寻衅滋事罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年的缓刑部分；”
二、撤销四川省西充县人民法院（2017）川1325刑初6号刑事判决书第二项，即：“二、被告人黄攀犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币3000元；与前罪未执行的刑罚有期徒刑六个月又十一日并罚；决定执行有其徒刑六个月又十一日，并处罚金人民币3000元；”
三、上诉人（原审被告人）黄攀犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币3000元；与前罪有期徒刑九个月并罚，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月22日起至2017年9月2日止）。
本判决为终审判决。
审判长 陈忱
审判员 王锐
审判员 司莉
二〇一七年六月一日
书记员 李超
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，�以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。