广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终2842号
上诉人（原审原告）：深圳市好博实业有限公司，住所地广东省深圳市南山区。
法定代表人：孙朝霞，总经理。
委托诉讼代理人：丁敬伟，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海远志装饰材料商行，住所地广东省佛山市南海区。
经营者：何洁容，女，汉族，1971年1月17日出生，住广东省广州市东山区。
委托诉讼代理人：陈杰英，女，1969年10月9日出生，佛山市南海远志装饰材料商行员工。
原审被告：佛山市远志装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：唐强兵，执行董事。
委托诉讼代理人：马强，广东明灿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：区楚鸿，广东明灿律师事务所实习律师。
上诉人深圳市好博实业有限公司（以下简称好博公司）因与被上诉人佛山市南海远志装饰材料商行（以下简称南海远志商行）、佛山市远志装饰材料有限公司（以下简称远志公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人好博公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判南海远志商行赔偿好博公司经济损失及合理支出共计10万元，本案一、二审诉讼费用由南海远志商行承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实有误，应依法予以改判。一审法院认定南海远志商行不具有生产侵权产品的行为有误。好博公司在一审中提交的证据足以证明南海远志商行存在生产行为。南海远志商行所销售的产品为五金制品且包括批发销售，因此，南海远志商行具有生产该侵权产品的能力。在一审中南海远志商行也不能就被控侵权产品的来源提供任何证据。综合好博公司提交的证据，应当认定南海远志商行有生产被控侵权产品的行为。（二）一审法院判令南海远志商行赔偿好博公司经济损失8000元明显过低，对好博公司的商标专用权保护非常不利。如此低的赔偿根本无法达到对权利的有效保护。好博公司为依法维护其注册商标专用权，在诉讼前期做了大量的调查、取证工作，并聘请律师提起诉讼，好博公司为此已经支付了维权费用3万多元。而一审法院在认定南海远志商行侵权的情况下，只要求南海远志商行赔偿经济损失8000元明显过低，根本不足以达到制止侵权行为，保障好博公司合法权益的目的，对侵权方无法起到有效的震慑，对其他公众也起不到好的警示作用，不利于知识产权保护的发展。综上所述，一审判决对南海远志商行不具有生产行为的认定有误，判令南海远志商行承担的赔偿额过低。请求依法予以改判。
南海远志商行辩称，（一）好博公司上诉请求改判赔偿其经济损失20万元，超出其在一审程序中提出的诉讼请求范围，属于增加新的诉讼请求，依法应予以驳回。（二）一审法院认定南海远志商行未尽合理注意义务，认定事实清楚。南海远志商行是小规模经营的个体工商户，是诚信商人，遵纪守法。由于经营规模有限，店内销售人员都是一般文化水平的打工阶层，岗位流动性高，人员法律意识不强，对于被控侵权产品是否为假冒产品的辨别能力不高。本案南海远志商行因遇到“陷阱取证”被有意误导，才销售了五个侵权产品，本身并不具备故意侵权的主观恶意，侵权情节显著轻微，主观恶性非常低。南海远志商行是个体工商户，经营范围是批发零售，并不具备生产侵权产品的能力和场所，在无其他证据佐证的情况下，一审法院对好博公司所指控的“大量生产侵权产品”的主张不予支持，认定事实清楚无误。（三）一审法院适用法律正确，程序合法，判决赔偿数额是依法进行裁量，而且对南海远志商行已经足以起到教育作用。好博公司在一审法庭上承认在本案中的合理开支为公证费用1000元，购买门把手100元，共计1200元，律师费已经在一审的三个案件中分摊，故一审法院依法判决赔偿金额已经完全涵盖其全部合理开支。南海远志商行不具备侵权的主观恶意，而且作为个体工商户，受经营范围所限，所能造成的侵权影响也非常有限，一审法院根据侵权过错和情节依法裁量，符合法律规定。一审判决的赔偿金额加上诉讼费一共9200元，相当于佛山市城镇常住居民接近3个月的可支配收入，对于作为个体户的南海远志商行来说已经是相当沉重，足以起到教育作用。好博公司主张的赔偿数额远远超出南海远志商行的过错程度和承受能力，不符合法律精神和侵权责任的归责原则。综上，好博公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求依法应予以驳回。
远志公司述称，（一）本案被诉侵权产品是门把手，远志公司是一家仅从事铝幕墙、铝单板、铝蜂窝板生产和销售的企业，从未生产和销售过门把手，更不可能存在侵害好博公司商标权的行为。（二）远志公司与南海远志商行没有任何关系，二者只是企业名称相近似，被控侵权产品与远志公司无关。（三）好博公司没有证据证明远志公司存在大量生产、销售被控侵权产品的侵权行为，一审驳回好博公司要求远志公司承担连带赔偿责任的诉讼请求正确。综上，远志公司与南海远志商行无任何关系，更不存在侵害好博公司商标权的行为，本案与远志公司无关，一审判决驳回好博公司对远志公司的诉讼请求正确，应予维持。
好博公司向一审法院起诉请求：1.南海远志商行和远志公司立即停止生产、销售侵犯好博公司第7153379号“”注册商标专用权产品的行为；2.南海远志商行和远志公司连带赔偿好博公司经济损失及合理支出共计100000元；3.本案诉讼费由南海远志商行和远志公司承担。
一审法院认定事实：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，好博公司于2010年7月21日取得了“”商标注册证【商标注册号：第7153379号，核定使用商品类别为第6类，含金属门；金属门框；金属窗；金属门装置；门用铁制品；金属门闩；窗用金属附件；金属门把手；五金器具；金属锁（非电）】，上述商标的注册有效期限为2010年7月21日至2020年7月20日。
2016年3月8日，好博公司以维护其合法权益为由，委托代理人晏达峰向佛山市珠江公证处申请办理相关保全证据公证。同日，晏达峰会同公证处公证员段某及公证员助理董某斌，来到位于佛山市南海区大沥镇凤某装饰材料市场三期E座15-16号的一间店铺，该店铺门楣上方有“远志装饰材料商行专营铝门窗五金配件”等字样的广告招牌，晏达峰使用公证处提供的相机对该店铺的外观及周边环境拍摄了照片。随后，公证员段某、公证员助理董某斌与晏达峰进入该店铺，晏达峰现场购买了“门把手”五个，在支付货款100元后当场取得NO.1844152《收据》一张、“远志装饰材料贸易部欧文装饰材料厂”卡片一张、“远志门窗五金”宣传图册一本。晏达峰当场提货，并将货物运至公证处办公室。晏达峰对所购买的物品进行拍照，公证人员对所购物品进行了封存，并粘贴封条。晏达峰的整个拍照、购物、运输的过程，公证人员一直在场监督。公证处为此出具了《公证书》【（2016）粤佛珠江第1473号】。《公证书》所附的“远志装饰材料贸易部欧文装饰材料厂”卡片显示：“网址：××门市地址：佛山市南海区大沥凤某装饰材料市场第三期Ｅ座15-16号。”。
庭审中，一审法院当庭拆封了好博公司公证购买的被控侵权产品，南海远志商行、远志公司确认公证处封条完整。拆封后，好博公司指认公证物中的五个金属门把手为被控侵权产品，除五个金属门把手外，公证物中还有名片、收据及《远志门窗五金产品目录》两本。《远志门窗五金产品目录》的封面印有“佛山市南海远志装饰材料有限公司，佛山市南海欧文装饰材料厂”，封底印有“佛山市南海远志装饰材料有限公司，佛山市南海欧文装饰材料厂，销售中心：佛山市南海区大沥凤某南方商业中心E座15、16号，电话0757-855××××1、传真：0757-855XXXX3，Http://××”。被控侵权产品图片如下：
经比对，好博公司认为五个金属门把手产品正面显著位刻有“HOPO”的字样，与好博公司的第7153379号“”商标构成相同商标。南海远志商行、远志公司认为公证购买的5个门把手上的HOPO标识与好博公司的“”商标均构成近似。
另查明，2016年6月2日，好博公司委托代理人晏达峰向深圳市深圳公证处申请办理相关保全证据公证。同日，晏达峰在深圳市深圳公证处，操作该处的计算机，由公证员刘某与公证处工作人员王阳监督，进行了如下操作：一、打开计算机，进入Internet，点击InternetExplorer浏览器，在地址栏内输入“http://××”，并按回车键，显示网页内容，并对所示页面进行5次截屏打印，结果见实时打印所得附件一；二、点击附件一所示页面上的“关于我们”，进入下一页面，显示网页内容，并对所示页面进行3次截屏打印，结果见实时打印所得附件二；三、点击附件二所示页面上的“联系我们”,进入下一页面，显示网页内容，并对所示页面进行2次截屏打印，结果见实时打印所得附件三。公证处为此出具了《公证书》【（2016）深证字第86299号】，证明与公证书相粘连的附件共10页为现场操作过程中实时截屏、打印所得。上述公证书中附件三第2页显示：“版权所有佛山市南海远志装饰材料有限公司/佛山市南海欧文装饰材料厂，地址：佛山大沥凤某南方商业中心E座15-16号，电话：0757-855××××1。”
又查明，南海远志商行为个体工商户，于2012年3月28日登记成立，经营者为何洁容，经营范围为批发、零售：装饰材料、五金、铝门窗配件，原经营场所为佛山市南海区大沥凤某南方商业中心E座15、16号，现经营场所变更为佛山市南海区大沥镇凤某中路北区B2座5号。远志公司为有限责任公司，于2013年7月9日登记成立，股东为唐强兵、蒋欣，经营范围为生产、研发、销售、设计、安装：建筑装饰材料、五金配件、铝单板、铝质材料、铝幕墙，经营场所为佛山市南海区狮山镇官窑某和村叶边村民小组生产车间4-1。诉讼中，南海远志商行陈述其在《远志门窗五金产品目录》及“http://××”网站上所使用的企业名称“佛山市南海远志装饰材料有限公司”为笔误，其与远志公司无任何法律关系。好博公司陈述其并未查询到“佛山市南海远志装饰材料有限公司”的工商登记资料，鉴于远志公司的字号及住所地位于佛山市南海区，故其认为“佛山市南海远志装饰材料有限公司”即远志公司。
再查明，好博公司为包括本案在内的三件案件共支出公证费3300元，并委托执业律师代理诉讼。
除上述事实外，双方对被控侵权产品是否与远志公司有关存在争议。好博公司主张远志公司是被控侵权产品的生产及销售方，并提交了《公证书》【（2016）粤佛珠江第1473号】所附的《远志门窗五金产品目录》及《公证书》【（2016）深证字第86299号】所附“http://××”的网页截图予以证明。经审查，《远志门窗五金产品目录》及“http://××”的网页截图所显示的企业名称为“佛山市南海远志装饰材料有限公司”与远志公司的企业字号并非一致，且《远志门窗五金产品目录》及“http://××”的网页截图所显示的“佛山市南海远志装饰材料有限公司”的地址为佛山市南海区大沥凤某南方商业中心E座15、16号即南海远志商行的原经营场所，与远志公司的经营场所佛山市南海区狮山镇官窑某和村叶边村民小组生产车间4-1亦并非一致，结合南海远志商行与远志公司的组织形式、经营范围、经营者及公司股东均不相同的事实，可认定南海远志商行陈述其在《远志门窗五金产品目录》及“http://××”网站上所使用的企业名称“佛山市南海远志装饰材料有限公司”为笔误，其与远志公司无任何法律关系的情况属实，一审法院对好博公司认为“佛山市南海远志装饰材料有限公司”即远志公司，远志公司是被控侵权产品的生产及销售方的主张不予采纳。
依据确认的事实，一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。好博公司通过注册的方式，取得了第7153379号“”商标”的注册商标专用权，是上述商标的权利人，依法受《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的保护。
关于南海远志商行所销售的被控侵权产品是否构成对好博公司注册商标专用权的侵害的问题。依据《最高人民法院审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，并考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。首先，依据确认的事实，本案所涉被控侵权产品由南海远志商行销售。被控侵权产品为金属门把手与好博公司第7153379号“”商标核定使用的商品为同种商品；其次，五个金属门把手正面均印有“HOPO”的字样，与好博公司的第7153379号“”商标所使用的英文字母及排列均相同，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者混淆，已构成对好博公司“”商标专用权的侵害。依据商标法第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。南海远志商行销售被控侵权商品，属于侵权行为，应承担相应的民事责任。南海远志商行虽抗辩认为五个侵权产品的公证购买是被好博公司“故意设计”的，其并无销售侵权产品的主观故意，但仅凭其员工出具的情况说明不足以证明上述事实，且南海远志商行作为专业经营批发、零售：装饰材料、五金、铝门窗配件的经营者，对于商品的来源及合法性负有合理注意义务，但其在诉讼中未能提交侵权产品有合法来源的相关凭证。据此，可认定其主观上未尽合理的注意义务，具有销售侵权产品的故意，一审法院对其主张的上述抗辩理由不予采纳。
关于南海远志商行应承担何种民事责任的问题。一审法院认为，依《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第二十一条的规定，对于侵害商标专用权的行为，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。好博公司诉请南海远志商行停止销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。鉴于好博公司在诉讼中并未能举证证明南海远志商行对侵权产品存在生产行为，仅凭南海远志商行的产品宣传册及“远志装饰材料贸易部欧文装饰材料厂”的卡片不足以认定五个侵权产品系由南海远志商行所生产。故一审法院对好博公司主张南海远志商行停止生产侵权产品的请求不予支持。
关于本案赔偿数额及合理维权费用的问题。一审法院认为，好博公司未能举证证明其因南海远志商行的侵权行为而遭受到的实际损失，亦无法确定被告因实施侵权行为所获得的利润。依据商标法第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，结合南海远志商行实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，一审法院酌定南海远志商行应承担的赔偿金额为8000元，该赔偿数额包含好博公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用，超出部分，一审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、南海远志商行应于判决生效之日起立即停止销售侵犯好博公司第7153379号“”注册商标专用权的金属门把手；二、南海远志商行应于判决生效之日起十日内赔偿好博公司经济损失8000元（含好博公司为制止本案侵权行为而支付的合理费用，包括但不限于公证费、律师费等）；三、驳回好博公司的其他诉讼请求。本案诉讼费2300元，由好博公司负担1100元，由南海远志商行负担1200元。
本案二审期间双方当事人均未提交新证据。
经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本案在一审期间，好博公司向一审法院提交了如下相关证据，拟证明其为推广“”品牌投入了高额的物质成本和大量的时间成本，其销售的标有“”商标的产品售价高、销售区域广、销售额大，涉案商标在行业内具有很高的影响力和知名度：1.“”品牌获奖证明；2.好博公司与第三方签署的“”品牌推广协议；3.好博公司与代理商签订的销售合同；4.好博公司产品宣传册；5.好博公司许可深圳市好博窗控技术有限公司（以下简称好博窗控公司）使用“”商标的许可协议；6.好博窗控公司与第三方签订的“”品牌推广协议；7.好博窗控公司与代理商签订的销售合同；8.纳税证明。经审查，好博公司提交的上述证据与原件核对无异，其内容与确定本案涉案注册商标的知名度的事实相关联，本院对其真实性予以确认。
根据上述证据所反映的事实，本院另查明，涉案注册商标“”曾被中国民族建筑研究会门窗幕墙专业委员会和中视蓝海门窗幕墙行业发展联盟评为2016年度中国建筑门窗幕墙行业最具影响力门窗五金品牌。2012年至2015年，好博公司与北京万博国际展览有限公司、深圳市鼎峰广告传媒有限公司等企业签订相关合同，通过参展和广告宣传等方式推广“”注册商标。好博公司提交的销售合同显示，好博公司从2009年起通过与代理商签订销售合同的方式持续销售其标有“”注册商标的产品。2013年1月28日，好博公司还与好博窗控公司签订商标使用许可协议，通过排他许可使用的方式许可好博窗控公司使用“”注册商标。好博窗控公司与数家相关广告公司签订品牌推广协议，通过参展和广告宣传等方式对“”注册商标进行推广，且好博窗控公司通过与代理商签订销售合同的方式持续大量地销售标有“”注册商标的产品。
本院认为，本案在二审法庭调查中，好博公司表示其在上诉状中要求南海远志商行赔偿损失20万元系笔误，其上诉请求为要求南海远志商行赔偿损失10万元，故本案好博公司要求赔偿损失10万元的上诉请求并未超过一审中其诉请的赔偿数额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人未提出请求的，不予审理。本案围绕好博公司的上诉请求进行审理。根据好博公司的上诉请求，并综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审期间的争议焦点为南海远志商行是否具有生产被控侵权产品的行为和一审法院判决的赔偿数额是否合理。
关于南海远志商行是否具有生产被控侵权产品的行为。虽然好博公司提交的公证书显示南海远志商行在网站宣传中使用了“专注研发生产”和“生产研发销售的厂家”等用语，但从南海远志商行工商登记的经营范围来看，其登记的经营范围为批发零售装饰材料和五金门窗、铝门窗配件，其登记和实际经营场所也处于商业中心，并无证据证明其具有生产被控侵权产品的能力和场所。实践中，企业夸大宣传自身经营能力的情况较为常见，在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭南海远志商行在网站宣传中的自称尚不足以认定其生产了被控侵权产品，因此，好博公司提交的证据不足以证明南海远志商行存在生产被控侵权产品的行为，本院对其该主张不予支持。
关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。商标法第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案好博公司因被侵权所受到的损失以及南海远志商行因侵权所获的利益均无法确定，故一审法院可根据商标法第六十三条第一款、第三款的规定对赔偿数额予以确定。同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，一是虽然仅认定南海远志商行实施了销售被控侵权产品的行为，但是南海远志商行作为专业销售门窗五金配件的个体户，对于被控侵权产品是否为侵权产品应具有一定的辨别能力，故其销售被控侵权产品过错明显；二是好博公司提交的证据显示，经好博公司自己持续使用和宣传以及通过许可好博窗控公司的使用和宣传，涉案商标已经享有了较好的市场声誉，并具有一定的知名度，而商标侵权行为会对涉案注册商标商誉造成损害从而导致权利人市场份额的降低；三是好博公司为本案诉讼费支付了公证费并聘请律师参加诉讼，对其所支付的公证费及律师费应当予以考虑。综合考量上述因素，一审法院确定的赔偿数额明显过低。同时，本案南海远志商行仅有销售被控侵权产品行为，对于好博公司所支付的律师费用的考虑也应当确定在合理范围内。本院全面考虑本案南海远志商行的侵权情节和涉案注册商标的声誉以及好博公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，确定本案赔偿数额为25000元，对于好博公司上诉主张超出25000元的赔偿数额，本院不予支持。
综上所述，好博公司的上诉请求成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7830号民事判决第一项；
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7830号民事判决第三项；
三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7830号民事判决第二项为：佛山市南海远志装饰材料商行应于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市好博实业有限公司经济损失（含深圳市好博实业有限公司为制止本案侵权行为所支付的合理费用，包括但不限于公证费、律师费等）25000元；
四、驳回深圳市好博实业有限公司的其他诉讼请求。
如佛山市南海远志装饰材料商行未能在判决确定的期限内履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由深圳市好博实业有限公司负担1100元，由佛山市南海远志装饰材料商行负担1200元；二审案件受理费2150元，由深圳市好博实业有限公司负担1550元，由佛山市南海远志装饰材料商行负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 刘建红
审判员 郑正坚
审判员 邱程辉
二〇一七年五月二十六日
书记员 许佩珊