江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）余刑二终字第36号
原公诉机关新余市渝水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓志斌，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人杨七芽，江西弘杰律师事务所律师。
新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控的原审被告人邓志斌犯合同诈骗罪、伪造居民身份证罪一案，于2014年2月28日作出（2013）渝刑初字第00506号刑事判决。原审被告人邓志斌对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月23日公开开庭审理了本案。江西省新余市人民检察院依法指派代理检察员敖意、简守鹤出庭履行职务，上诉人邓志斌及其辩护人杨七芽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人邓志斌在签订、履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取被害人徐某、姚某、翁某报名费共计人民币101000元。其在为他人代办考生报名业务的过程中，指使他人伪造居民身份证76张。
原审人民法院认为，被告人邓志斌以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物共计人民币101000元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。同时，被告人邓志斌伪造居民身份证76张，其行为构成伪造居民身份证罪。据此，原审人民法院认定被告人邓志斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币五万元；犯伪造居民身份证罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
上诉人邓志斌上诉提出：1、其与徐某、姚某、翁某之间的纠纷是经济纠纷，其为了履行合同又委托了张某某、陈某某、潍坊学院继续教育学院徐姓老师等人办理报名、考场安排等事宜。其未在签订、履行合同的过程中虚构事实、隐瞒真相以骗取钱财，且主观上没有非法占有的目的，其行为不构成合同诈骗罪。2、与姚某、翁某签订合作协议的是太阳能学院，其是为太阳能学院做事。姚、翁二人要求退款应向太阳能学院提出。3、与姚某有关的88张假准考证是其委托陈某某办理有关报名事项后陈某某向其提供的，并非其制作的。3、其本人没有伪造居民身份证的能力，只是为了帮考生报名才请人制作了20余张身份证，且没有流入社会，客观上没有给社会造成影响，社会危害性不大。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人邓志斌的辩护人提出：1、关于合同诈骗罪。（1）关于徐某的3万元。根据辩护人二审提交的证据及邓志斌的辩解，可以证实邓志斌已经将徐某的有关学员报考事项交由河南的张某某代为办理，之后是因张某某未及时向邓志斌退款导致邓志斌未能向徐某退款，而非邓志斌虚构事实诈骗徐某的报名费；（2）关于姚某、翁某的7.1万元。现有证据可以证实邓志斌与太阳能学院建立了合作招生的关系，邓志斌再用太阳能学院的名义与姚某、翁某签订协议。姚某与翁某的报名费都是直接交给太阳能学院，邓志斌再根据与太阳能学院的协议从中赚取差价。邓志斌未退还姚某、翁某的钱是多方面原因造成的，钱未退不等于就是非法占有。2、关于伪造居民身份证罪。从现有证据来看，难以认定是邓志斌收集替考人员照片并通过网络找人伪造居民身份证76张。邓志斌一直供述是20余张。3、邓志斌的亲属在二审期间已代邓志斌向徐某退还人民币30000元，向翁某退还人民币5000元。公安机关在侦查阶段扣押了邓志斌人民币6万元，并已退还姚某48596元，现邓志斌的亲属愿意向姚某退还其余未退款项1.8万余元，但姚某不愿意接受。
江西省新余市人民检察院出庭意见认为：1、上诉人邓志斌的行为构成合同诈骗罪。（1）邓志斌关于其在与徐某签订合同过程中没有虚构事实，不具有诈骗故意的意见不能成立。邓志斌在与徐某签订合同的过程中，隐瞒了维学公司不得从事教育培训、中介等经营范围的事实，但其与徐某签订的协议严重违反该经营范围，向徐某作出虚假承诺，且在收取报名费后未履行合同义务，在徐某向其追要报名费时不接徐某电话并将徐某从其聊天软件中删除，而其将无法退款的事实归责于张某某亦缺乏事实依据。（2）邓志斌关于其不是太阳能学院与姚某、翁某公司所签合作协议的其中一方主体，其已经履行了有关合同义务的意见不能成立。虽然与姚某、翁某公司所签订的协议均加盖了太阳能学院的公章，但这两份协议一份是邓志斌的雇员刘一某签字、一份是邓志斌伪造“夏某”的签名签字，且有关费用最终是归邓志斌所有，故可以认定邓志斌是其中的一方主体。其收款后未履行为考生报名的义务，伪造假准考证欺骗姚某，向翁某隐瞒了其与太阳能学院所签协议中不包括教师资格证、职称考试等考试项目的事实。2、邓志斌的行为符合伪造居民身份证罪的构成要件，定案事实清楚，证据确实、充分。3、原审判决量刑恰当。故建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：（一）合同诈骗事实
1、上诉人邓志斌系上海维学教育信息咨询有限公司（下称维学公司）法定代表人。2010年7月份，邓志斌以维学公司的名义，与南京易鹏教育咨询有限公司的被害人徐某签订合作协议。徐某将10个南京政治学院自考学员及5个公共英语三级、1个计算机二级考试的学员名单报到邓志斌处，并付款33000元。邓志斌收到款项后，不按照约定给学员报名，后来只退还徐某3000元，实际骗取徐某30000元。
2、2012年3月期间，邓志斌雇请刘一某利用互联网腾讯QQ群添加了被害人姚某的QQ，称可以提供公共英语三级考试、全国计算机等级考试包过业务，承诺考试未通过将全额退款。2012年4月1日，邓志斌以维学公司的名义与江西太阳能科技职业学院继续教育学院（下称太阳能学院）签订《项目合作协议》。2012年9月14日，邓志斌以太阳能学院（甲方）的名义与姚某开办的昆山携成教育咨询服务有限公司（乙方）签订《项目合作协议书》，合同第四条第二款约定，乙方推荐给甲方招生项目考试未过，甲方承担退还费用，退费标准为未过学生交款的全额，退款日期为成绩公布后一个月内。双方约定，公共英语三级笔试每人为750元，公共英语三级笔试加口语为每人850元，全国计算机等级考试每人为300元，全国计算机等级考试二级每人为500元。姚某共支付给邓志斌的报名费用为73600元，其中参加公共英语三级笔试的88名学员报名费为66000元。但邓志斌收到上述款项后，并未帮姚某报名到其处的88名公共英语三级考试的考生报名。至开考前，邓志斌通过刘一某将伪造的全国英语等级考试准考证发给姚某，致使88名报考公共英语三级的考生无法参加考试，骗取姚某报名费66000元。
3、2012年7月间，邓志斌采取同样的方式，以太阳能学院的名义与被害人翁某签订协议。翁某将公共英语三级考试5人、全国计算机等级考试2人、中级工程师职称评审3人、教师资格证1人报至邓志斌处，并支付报名费用，但邓志斌没有给学员报名、直至考试之前，翁某无法联系邓志斌。后邓志斌只退了部分钱，尚有3个职称评审证和1个教师资格证，每个1250元，共5000元报名费未退给翁某。
2013年3月20日，南昌市公安局东湖分局协助新余市公安局高新分局在南昌市青山湖区京东小区抓获邓志斌。
本案侦查机关在扣押邓志斌人民币60000元后，于2013年6月20日退还被害人姚某48596元。本院二审期间，邓志斌的亲属于2014年10月22日代其退还被害人徐某、翁某人民币30000元和5000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人徐某的陈述，证实其系南京易鹏教育咨询有限公司法定代表人。2010年年初时，邓志斌在QQ上以维学公司法人代表的身份向其推荐公共英语三级及计算机等级考试等业务。同年7月份，其与邓志斌签订了协议书进行合作。2010年7月17日，其报了10个南京政治学院自考的学员、5个公共英语三级的学员、1个计算机二级的学员到邓志斌处，总共付款33000元。但直到2011年年初，邓志斌无法提供考试信息及准考证。后来其才知道受骗，要求退款，邓志斌才退了3000元，其至今被骗了30000元。
2、被害人姚某的陈述，证实其在江苏省昆山市开办了江苏昆山携成教育咨询服务有限公司。2012年3月份，刘一某利用腾讯QQ群加了其QQ，他在QQ群里发信息，声称可以提供英语三级考试、计算机等级考试的“包过”业务，如果没有通过可以全额退款。其向他报了98名学员，其88名报考英语三级笔试为“单证”，750元／人，共计人民币66000元；8名学员报考英语三级笔试加口语为“双证”，850元／人，共计人民币6800元；1名学员报考计算机一级，300元／人；一名学员报考计算机二级，500元／人；其总共付了73600元。后来其发现报考英语三级笔试88名学员查不到成绩，才知道准考证都是假的。
3、被害人翁某的陈述，证实2012年7月2日，其和邓志斌签订了协议，将参加公共英语三级考试的5人、全国计算机等级考试的2人、中级工程师职称评审的3人、教师资格证考试的1人，报到邓志斌处，并支付了报名费用。直到考试之前，被告人邓志斌没有给学员报名，其也无法联系他。后邓志斌只退给其部分钱，尚有3个职称评审证和1个教师资格证，每个1250元，总共5000元报名费，邓志斌没有退给其。
4、证人刘一某的证言，证实邓志斌是其老板，让其帮太阳能学院招公共英语三级和计算机等级考试的学员，其通过互联网认识了姚某，和她签订了项目合作协议书，承诺全部考生考试包过，未通过的在出成绩后的一个月内把考生缴纳的费用全部退还给考生。姚某帮88个考生报考公共英语三级，费用750元／人，伪造的88个考生准考证是邓志斌考前给其的，其给了姚某。
5、证人吴某某的证言，证实姚某交的钱都在邓志斌那里，后来姚某要求退款，邓志斌就逃跑了。
6、证人夏某的证言，证实2012年3月邓志斌和其及曾某某联系，说要借用太阳能学院的一间办公室做办公场所，用于做国家公共英语三级和计算机等级考试招生宣传。邓志斌以维学公司名义和他们签订了一份项目合作协议书，规定由他们学院负责向邓志斌提供公共英语三级考试（笔试＋口试），计算机二、三级考试的报名及考试环境工作，邓志斌负责招英语、计算机等级考试的学员及提供学员身份证信息等资料。昆山携成教育咨询有限公司报名考试费用共计73600元，其给了邓志斌。后来姚某打电话告诉其准考证是假的，其就打电话问邓志斌，邓志斌说这些准考证是假证。
7、证人曾某某的证言，证实2012年3月份邓志斌来他们学院谈招生考试的事，双方签订了一份英语等级考试及计算机等级考试的项目合作协议书。
8、证人陈某某的证言，证实其没有接受邓志斌的委托为姚某的考生报名，没有收过邓志斌的该笔报名费。
9、太阳能学院与昆山携成教育咨询服务有限公司签订的《项目合作协议书》证实了上述事实。
10、姚某提供的银行转账凭证，证实了姚某向夏某转款的事实。
11、刘一某于2012年9月14日出具的收条：证实收到姚某交的报名费共计人民币73600元。
12、江西省教育考试院成人高校招生与社会考试处出具的证明：报案人姚某提供的殷某等89张2012年下半年全国英语等级考试的准考证，经核查，以上准考证在此次全国英语等级考试中无对应考生，该准考证上的内容为虚假信息。
13、昆山携成教育咨询服务有限公司出具的名单及相关说明：证明邓志斌提供88名考试公共英语三级的准考证是虚假的。
14、邓志斌与徐某、翁某签订的协议书，证实了邓志斌与徐某、翁某合作代理公共英语三级等考试报名业务。
15、潍坊学院继续教育学院证明材料证实：该院从未组织过工程师评审和教师资格证的培训考试工作。
16、收据存根：证实邓志斌以上海维学教育咨询有限公司名义收到徐某33000元。
17、归案经过：2013年3月20日，南昌市公安局东湖分局协助新余市公安局高新分局在南昌市青山湖区京东小区抓获被告人邓志斌。
18、上诉人邓志斌的供述及辩解，徐某报来的考生其已委托张某某代办，姚某报来的88名公共英语三级的考生其已委托陈某某办理，翁某的3个职称评审证和1个教师资格证其已委托山东潍坊学院的一徐姓老师代办。其汇给了陈某某5万余元报名费，其给姚某的88份准考证是陈某某给的。
19、辩护人在二审期间提交了以下两组证据：
第一组证据，由张某某2010年10月26日起诉邓志斌任法定代理人的苏州市复华科技培训中心的起诉书、河南省信阳市浉河区人民法院向苏州市复华科技培训中心送达的举证通知书、开庭传票、应诉通知书、邓志斌与张某某2009年12月5日签订的合作协议、张某某于2010年10月11日向邓志斌出具的还款计划、张某某2010年2月2日及6月12日收到邓志斌费用3万元和9.9万元的两份收据、邓志斌2011年3月22日向河南省信阳市平桥区人民法院起诉张某某归还欠款38万余元的起诉书、刘二某、柴某某、朱某某手书给邓志斌的因河南考点张某某安排不当要求退款的证明组成，以证实张某某其人确实存在，且与邓志斌存在合作关系。邓志斌已将所收取的徐某10个南京政治学院自考及5个公共英语三级、1个计算机二级学员名单报至河南张某某处，因张某某未报名也未退还款项，导致邓志斌未向徐某退款。
第二组证据，由上诉人邓志斌的亲属向徐某、翁某退款的中国建设银行存款凭条、中国农业银行转账凭条以及新余市公安局高新分局经侦大队出具的扣押邓志斌人民币6万元的扣押清单、姚某领取发还款项48596元的发还清单组成，以证实邓志斌本人及其亲属已退赃款共计人民币83596元。
上述1-18号证据，已经一审、二审庭审质证，本院予以确认。对辩护人在二审期间提交的19号新证据，出庭检察员质证认为，第一组证据均为复印件，无法与原件核对，其真实性、关联性存疑，不能作为定案依据；对第二组证据无异议。本院认为，19号新证据中的第一组证据的真实性存疑，且与本案没有关联性，不予采信；其中的第二组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，应予采信。
（二）伪造居民身份证的事实
2012年6月期间，邓志斌雇请刘一某利用互联网腾讯QQ添加北京书贤文化传播有限公司任某某、青海凯博培训学校陈某的QQ，声称可以为学员提供考试点，包过英语三级、计算机等级等考试。任某某、陈某分别将50名、130名报考计算机考试和公共英语三级的学员名单报至邓志斌处，并支付了报名费，邓志斌为学员进行了报名。至考试前，因报名的学员不能来参加考试，邓志斌遂利用刘一某收集的替考人员照片通过网络联系一办假证人员，用QQ将身份证信息发给对方，伪造了韩某某、于某等76张居民身份证。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、新余市公安局出具的关于杨某某等178张居民身份证的鉴定报告及新余市公安局高新分局经侦大队的说明证实：从被告人邓志斌处扣押的178张身份中，包含了伪造的韩某某、于某、鹿某某等76张身份证，其中34张伪造的身份证系任某某报名的考生；42张伪造的身份证系陈某报名的考生。
2、北京书贤文化传播有限公司盖章、任某某签名的说明并附考生名单，证实任某某向刘一某提供报考的50名考生身份证中，任某某未提供伪造的身份证。
3、陈某出具的书面证言，证实其向刘一某提供报考的130名考生身份证中，其未提供伪造的身份证。
4、证人刘一某的证言，证实其曾根据邓志斌的安排向参与替考的人员收集照片，并根据邓志斌的指示通过网络找人利用收集的替考人员照片制作假身份证。
5、上诉人邓志斌的供述及辩解，其在代办有关考试报名的时候，在委托方未及时提供考生身份证的情况下曾找人制作了20余张假身份证。
上述1-5号证据，已经一审、二审庭审质证，本院予以确认。
对上诉人邓志斌及其辩护人所提上诉理由和辩护意见以及江西省新余市人民检察院的出庭意见，本院综合评判如下：
第一，关于上诉人邓志斌是否构成合同诈骗罪的问题。其一，关于邓志斌是否为了履行合同义务找了张某某、陈某某等人的问题。首先，虽然邓志斌的辩护人在二审期间提交了拟证明邓志斌与张某某在河南信阳有合作报名业务的证据，但鉴于该组新证据的真实性、关联性存疑，在目前仅有邓志斌辩解的情况下，难以认定其委托张某某为徐某的考生报名的事实；其次，邓志斌辩称其将姚某的88名公共英语三级考生委托陈某某办理，并已转给陈某某5万余元报名费，且假准考证也是陈某某发给其的，但根据侦查机关通过邓志斌供述的其转款和陈某某收款的账户信息而调取的相关银行账户交易记录，并不存在邓志斌向陈某某转款5万余元的事实，且陈某某也证实邓志斌没有委托其办理该事项，故邓志斌的上述辩解无其他证据佐证，不予采纳；最后，根据潍坊学院继续教育学院出具证明材料，该院从未组织过工程师评审和教师资格证的培训考试工作，亦无邓志斌提及的接受其报名委托的徐姓老师，故对邓志斌的该辩解意见亦不予采纳。其二，关于邓志斌是否采用了虚构事实、隐瞒真相手段的问题。经查，邓志斌在并无实现公共英语三级、全国计算机等级考试等考试“包过”能力以及其与太阳能学院协议中不包括教师资格证、职称考试等考试项目的情况下，虚构其具有“包过”能力，可以代办教师资格证、职称考试等事实，并以未通过则全额退款为诱饵，在骗取被害人报名费后，或提供假准考证，或不为学员报名，不履行协议约定的报名义务，可以认定其采取了虚构事实、隐瞒真相的手段。其三，关于邓志斌主观上是否具有非法占有目的的问题。本院认为，邓志斌在被害人向其要求返还报名费的情况下，隐匿行踪，不与被害人联系，拒不退款，应当认定其主观上具有非法占有的目的。故邓志斌及其辩护人所提的其未虚构事实、隐瞒真相，已履行了合同义务，没有非法占有目的的上诉理由和辩护意见与在案证据证实的事实不符，不予采纳。
第二，关于上诉人邓志斌是否合同的一方主体，应否承担相应刑事责任的问题。本院认为，判断行为人的某一行为是否构成犯罪，应根据查明的案件事实并结合罪刑法定原则及刑法分则对于某一罪名的具体犯罪构成要件的规定作出认定。如前所述，邓志斌的行为符合刑法分则关于合同诈骗罪的规定，故应承担相应的刑事责任。至于姚某、翁某是应当向邓志斌还是向太阳能学院主张退款与邓志斌应否承担合同诈骗罪的刑事责任并非同一法律问题，亦不在本案审理范围之内，故姚某与翁某是否应该向太阳能学院主张退款以及其主张能否获得法律支持均不影响人民法院根据已查明的事实和证据对邓志斌的合同诈骗行为作出评价和惩处。
第三，关于上诉人邓志斌的行为是否构成伪造居民身份证罪及伪造数量的问题。本院认为，邓志斌本人虽未直接实施伪造居民身份证的行为，但其指使他人实施伪造行为，与直接实施伪造行为的人构成伪造居民身份证犯罪的共犯，应以伪造居民身份证罪定罪处罚。关于伪造数量的问题，经查，侦查机关系在其租房内查获涉案的76张伪造的居民身份证，经过比对，该76张伪造的居民身份证的名称信息与本案证人陈某、任某某报给邓志斌的部分学员信息相符，而陈某、任某某均证实其未向邓志斌提供伪造的居民身份证，同时邓志斌的雇员刘一某证实邓志斌指使其收集替考人员照片后通过网络联系他人伪造居民身份证，故根据现有证据可以认定其伪造居民身份证76张。故对邓志斌所提，其不构成伪造居民身份证罪及其辩护人所提邓志斌仅伪造居民身份证20余张的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人邓志斌以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物共计人民币101000元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。同时其还指使他人伪造居民身份证76张，其行为又构成伪造居民身份证罪，应与其所犯合同诈骗罪数罪并罚。在本案侦查及二审期间，邓志斌本人及其亲属已向被害人退赃款人民币83596元，可酌情从轻处罚。辩护人所提邓志斌本人及其亲属已退还大部分赃款的意见成立，予以采纳。邓志斌及其辩护人所提其他上诉和辩护意见均与事实、证据不符，不予采纳。江西省新余市人民检察院所提邓志斌构成合同诈骗罪和伪造居民身份证罪的意见与事实、证据相符，予以采纳。原审人民法院认定邓志斌的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但鉴于邓志斌具有退赃情节，对其所犯合同诈骗罪的量刑依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二百八十条第三款，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销新余市渝水区人民法院（2013）渝刑初字第00506号刑事判决中对上诉人邓志斌犯合同诈骗罪的量刑部分。
二、上诉人邓志斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；犯伪造居民身份证罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月21日起至2017年9月20日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 严小明
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 章丽姣