北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第09513号
上诉人（原审被告）北京城建一建设发展有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里三区5号。
法定代表人朱卫泽，董事长。
委托代理人刘军，北京市康博律师事务所律师。
委托代理人马晓明，北京市康博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京九鼎天成商贸有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇文体中心215室。
法定代表人王国庆，总经理。
委托代理人岳朋，北京德贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京鸿基康泰建筑装饰有限公司，住所地北京市密云县西大桥路69号密云县投资促进局办公楼210室－18。
法定代表人郑福康，董事长。
委托代理人陈留洋，女，1982年1月6日出生，北京鸿基康泰建筑装饰有限公司员工。
委托代理人郑涛，男，1978年12月3日出生，北京鸿基康泰建筑装饰有限公司员工。
被上诉人（原审被告）中国农业科学院，住所地北京市海淀区中关村南大街**号。
法定代表人李家洋，院长。
委托代理人吴涵，北京金诚律师事务所律师。
上诉人北京城建一建设发展有限公司（以下简称城建一公司）因与被上诉人北京九鼎天成商贸有限公司（以下简称九鼎天成公司）、被上诉人北京鸿基康泰建筑装饰有限公司（以下简称鸿基康泰公司）、被上诉人中国农业科学院（以下简称农科院）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第9154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城建一公司的委托代理人刘军、九鼎天成公司的法定代表人王国庆及其委托代理人岳朋、鸿基康泰公司的委托代理人陈留洋、农科院的委托代理人吴涵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
九鼎天成公司在原审法院起诉称：九鼎天成公司与鸿基康泰公司2011年5月签订丰泽盈和住宅1号、2号楼及1号地下车库室外工程分包合同协议书，鸿基康泰公司将其承包的丰泽盈和住宅项目部分工程分包给九鼎天成公司。九鼎天成公司依约进场施工，并履行了工程分包合同的义务，同时也按照鸿基康泰公司与城建一公司的要求，完成了分包合同外增加及变更的工程，鸿基康泰公司并未按照合同约定拨付工程款，现工程已经竣工验收，业主已经居住使用，2012年4月九鼎天成公司与鸿基康泰公司就工程进行结算，结算的合同范围包括室内工程和室外工程，结算合同范围内的工程与合同外零工部分总价630万元，洽商及调价差需另行协商。2012年8月，九鼎天成公司与鸿基康泰公司进行补充结算，补充结算的洽商及调价差部分结算为5382062元。现鸿基康泰公司已经支付160万，尚欠10082062元，其在合同履行过程中得知该项目发包方为农科院，总包方为城建一公司，其将项目整体转包给鸿基康泰公司，鸿基康泰公司并无建筑施工企业资质，且城建一公司整体转包工程，因此该转包协议无效，双方签订的室外工程分包协议无效，因城建一公司对转包合同与分包合同的无效存在过错，对鸿基康泰公司欠九鼎天成公司的工程款应当承担连带给付责任。因农科院系发包方，实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠款范围内对实际施工人承担责任，据此农科院应在其欠付工程价款范围内承担付款责任。故诉至法院，诉讼请求：1、确认其与鸿基康泰公司签订的丰泽盈和住宅1号、2号楼及1号地下车库室外工程分包合同协议书无效；2、判令鸿基康泰公司立即支付所欠工程款10082062元及利息（自2011年11月1日开始至实际支付之日止，按照同期银行贷款利息计算）；3、判令城建一公司承担连带还款责任；4、判令农科院在欠付工程价款范围内承担连带还款责任；5、由鸿基康泰公司、城建一公司、农科院承担本案诉讼费。
鸿基康泰公司在原审法院答辩称：我们确实资质不够，对于工程款的数额有异议，根据约定我们上家已经把部分的款项给我方了，但是还没有结算完，有部分的款项还没有给。
城建一公司在原审法院答辩称：九鼎天成公司是商贸公司，没有资质，他们与鸿基康泰公司产生的事实合同关系，应找鸿基康泰公司解决。如合同存在无效或者城建一公司存在转包的情况，城建一公司也是在欠付鸿基康泰公司工程款的范围内承担责任。事实上城建一公司与鸿基康泰公司的合同是有效的，城建一公司也不欠鸿基康泰公司的钱，城建一公司与农科院之间都没有结算，但就九鼎天成公司起诉的部分工程款，城建一公司早已经与鸿基康泰公司结清了。
农科院在原审法院答辩称：根据合同相对性，农科院与九鼎天成公司之间没有任何合同关系，故本案主体不适格，请法院驳回其诉讼请求。
原审法院审理查明：2009年7月9日，农科院（发包人）与北京城建国际建设有限公司（承包人，后更名城建一公司）签订《建筑工程施工合同》（丰泽盈和住宅1号、2号及1号地下车库工程），工程地点位于海淀区圆明园西路，工程规模44919.72平方米，承包范围包括图纸所示内容，包括建筑、装饰、电器、给排水、采暖、通风、基础处理、护坡及室外工程。总金额为108299726元，合同工期542天。上述合同与中标通知书、投标函及其附录、已标价的工程量清单、合同条款专用部分、合同条款通用部分、技术标准和要求、合同图纸一起构成合同文件。
该合同通用条款部分约定“不得将本工程转包，承包人按照合同文件约定或者经发包人书面同意，将部分非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的分包人，分包人不得再次分包。承包人应当与分包人就分包工程向发包人承担连带责任。”
2009年8月27日，北京城建国际建设有限公司（甲方）与鸿基康泰公司（乙方）签订《丰泽盈和住宅1号、2号楼及1号地下车库合作项目管理协议》，双方约定：鉴于农科院于2009年7月9日签订了丰泽盈和住宅1号、2号楼及1号地下车库合同，为了更好完成甲方对业主的承诺，圆满实现本工程的质量和工期等各项合同目标，结合本工程实际情况，甲方引入乙方的资金优势，与乙方联合组建本工程项目经理部实施本工程项目施工管理。工程名称丰泽盈和住宅1号、2号及1号地下车库，工程地点位于海淀区圆明园西路，建筑面积44919.72平方米，层数为地下2层地上6层。承包范围同主合同，承包形式为包工包料及上交管理费用承包。合同工期为2009年7月1日至2010年12月24日，工程质量标准为合格。合同价款暂定为105050734元，已按合同总价款108299726元扣除3％的管理费。甲方委派张风雷担任本工程的项目经理。乙方选派李立祥担任本工程的副总经理。会同甲方展开项目管理工作，该合同约定严禁乙方非法转包、违法分包工程。就双方资金清算约定应在本工程完成与业主竣工结算并将工程款全部回收后合理时间内完成，等等。
2011年5月20日，鸿基康泰公司（甲方）与九鼎天成公司（乙方）签订丰泽盈和住宅室外工程分包合同，双方约定鉴于甲方与农科院2009年7月9日签订《建筑工程施工合同》（丰泽盈和住宅1号、2号及1号地下车库工程），为了圆满实现本工程质量和工期等项目目标，根据实际情况，双方签订本合同。承包范围为：为完成丰泽盈和住宅1号、2号楼及1号地下车库市政管线工程施工图纸所示，包括室外给水、中水、消防水、采暖、污水和雨水及相应的井、池工程、室外道路、路灯等全部工作内容。开工日期为2011年6月10日至2011年12月30日，工程质量标准为合格。合同价款为按照总包合同工程清单范围内中标总价扣除17％管理费计算，暂定260万元。结算方式为甲方对建设单位扣除17％管理费后的价款为最终结算价款。工程款支付为合同签订后施工人员、机械设备及相关材料进场开始施工，10个工作日内，预付合同价款10％预付款，承包人按月报量，发包人7日内审核，审核后按照每月确认的工程进度完成工程量的60％进行付款，工程全部完工45日内由发包人组织相关部门进行验收，竣工验收合格并收到承包人报送结算资料3个月内办理结算手续，双方确认工程结算后支付结算总价的95％，剩余5％作为质保金，待保修期后无息退还。如发生涉及变更、工程洽商，由乙方办理并负责费用的计算。办理变更洽商应按业主及总包合同规定的要求，如超时限导致洽商无效，乙方自行承担损失。
2012年12月24日争议工程在北京市海淀区住房城乡建设委员会完成备案。
2012年鸿基康泰公司与九鼎天成公司签订结算书，认定争议工程结算内容包括合同范围内工程、洽商及调价差、合同外零工三部分，其中合同价款为260万元，合同外零工结算价格为370万元，洽商及调价差部分因工程未结算完，结算价待定，需另行协商，现结算总价630万元，此结算价不包含洽商及调价差，需另行协商。
2012年8月20日，鸿基康泰公司与九鼎天成公司签订补充结算书，约定双方就争议工程补充结算内容为洽商及调价差部分，洽商及调价差部分结算价为5382062元。该补充结算书仅有甲方法定代表人签字，并未加盖甲方公章。
对于上述结算书内容鸿基康泰公司认可，但对于补充结算书鸿基康泰公司认可其法定代表人签字，但由于结算过程差异较大，故未给予九鼎天成公司加盖公章。
诉讼中原审法院依据九鼎天成公司申请，对于争议工程造价进行鉴定，北京求实工程管理有限公司出具工程造价鉴定意见书，该意见书鉴定结论显示，一、确定部分1600167.64元，其中1、合同内部分2449724.27元，2、变更洽商部分1571093.04元，3、新增弱电工程323839.21元，4、材料款107340元，5、人工材料调差148171.12元。二、不确定部分包括：1、中水工程100127.01元，2、变更洽商部分813337.78元，3、合同外零工部分2282521.77元，人工、材料调差99266.99元。以上合计7895421.19元。鉴定机构同时出具说明，1、载明：室外工程分包合同第五条约定合同价款按照总包合同室外工程清单范围内中标总价扣除17％管理费计算，双方结算以甲方对建设单位结算总价扣除17％管理费后的价款为最终的结算价款。故造价均在确定的价格基础上扣除17％管理费考虑。2、关于零工部分：双方签订了结算书，鸿基康泰公司对结算书质认可，对合同外零工认为无原件，不认可。依据现有资料鉴定机构无法判定施工过程中的具体真实情况，故对于合同外零工，按照原告提供的文件计算出造价，记入不确定部分。3、关于洽商变更部分，双方签订了补充结算书，对于补充结算书的质证意见不认可，认为已经包含在630万价款中了。故洽商变更根据双方质证意见结合资料和图纸计算出造价，双方认可的部分记入确定部分，有争议的部分记入不确定部分。4、中水的材料与施工，双方对于中水工程是否存在争议，记入不确定部分。5、双方对于防水是否为原告施工，陶粒混凝土填充材料的供应存在争议，我司根据现有资料无法判断真实情况，故记入不确定部分。6、双方对于柱基下填料是素土、还是砂存在争议，故单独计算回填砂与素土的差价，记入不确定部分。7、根据鸿基康泰公司对洽商的质证意见，单独计算出中水部分的造价，记入不确定部分。8、双方对拆除步道宽度存在争议，故将0.5米宽度范围内的工作内容记入确定部分，将此宽度之外的部分记入不确定部分。9、双方对换填的深度存在争议，故将0.5米深度范围内的工作寄宿确定部分，此外工作内容记入不确定部分。10、对于洽商22、25、28、31、33存在争议，故记入不确定部分，道路部分，原合同项目中有细粒式沥青混凝土做法，但是依据蓝图使用08BJ1-1相关做法，依据图集，并无上述做法，故计算时未考虑。
另查，2014年12月12日，农科院与城建一公司签署工程款支付协议，约定城建一公司承担部分房屋飘窗、阳台防水维修费6.5万元，质保金中100万元用于建筑物问题维修保障。在扣除结算审计费用后，2014年年底向城建一公司支付工程款6802440.3元。2014年2月8日，鸿基康泰公司向城建一公司出具结算确认书，确认工程结算完成，并将最后一笔工程款支付给鸿基康泰公司，鸿基康泰公司不再主张任何权利。
再查，鸿基康泰公司系具备建筑装饰装修三级资质，可承揽工程在60万以下工程，而九鼎天成公司并不具备任何建筑业施工资质。鸿基康泰公司已支付九鼎天成公司工程款160万元。
原审查明的上述事实，有《建筑工程施工合同》（丰泽盈和住宅1号、2号及1号地下车库工程）、《丰泽盈和住宅1号、2号楼及1号地下车库合作项目管理协议》、《丰泽盈和住宅室外工程分包合同》、工程造价鉴定意见书、结算书、补充结算书及当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院审理认为：建筑施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质，应当认定合同无效。本案中，城建一公司将争议工程以“项目合作”的方式转包给鸿基康泰公司，鸿基康泰公司并不具备建筑企业施工资质，且农科院与城建一公司明确约定“不得将本工程转包，承包人按照合同文件约定或者经发包人书面同意，将部分非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的分包人，分包人不得再次分包。承包人应当与分包人就分包工程向发包人承担连带责任。”据此，原审法院应当认定城建一公司与鸿基康泰公司订立的《丰泽盈和住宅1号、2号楼及1号地下车库合作项目管理协议》不仅违反了法律法规的强制性规定，且违反了城建一公司与农科院之间关于转包的约定，应属无效，同理九鼎天成公司作为无建筑企业施工资质的承包方与鸿基康泰公司订立的《丰泽盈和住宅室外工程分包合同》应属无效。
虽上述合同无效，但是该工程竣工验收，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。城建一公司作为违法分包人无论欠付鸿基康泰公司款项是否结清，都应对上述工程价款承担连带给付责任。
诉讼中，九鼎天成公司提交结算书与补充结算书作为主张工程款数额的依据，原审法院以为上述结算书经过法定代表人签字并加盖公章，应属工程量与价款的依据，但是补充结算书仅有法定代表人签字，未加盖公章，上述缺乏印章的补充结算书与前述结算书的形式存在差异，且城建一公司明知鸿基康泰公司并不具备建筑企业资质而将工程转包于后者，鸿基康泰公司明知九鼎天成公司不具备建筑企业资质亦进行转包，而鸿基康泰公司与九鼎天成公司达成的未加盖公章的补充结算书的认定势必影响城建一公司在本案中承担的责任，故原审法院依据九鼎天成公司申请的鉴定事项与补充结算书综合判断涉案工程量与结算数额。
依据九鼎天成公司与鸿基康泰公司的约定，工程款中合同价款为260万元，且合同内部分经过鉴定确定数额能印证该数额的合理性，260万合同内金额应作为结算的一部分。双方结算书中确定合同外零工的款项为370万元，亦应作为结算数额的一部分。再将确定部分中的变更洽商、新增弱电工程、材料款、人工材料调差进行累计，共计8450443.37元。
关键在于本次鉴定意见书载明的不确定部分的认定。中水问题，因鸿基康泰公司认定上述工程并非九鼎天成公司施工，但作为履行该项行为的九鼎天成公司并不能举证证实其完成中水工程的施工，该部数额不能计算在工程款内。
关于不确定部分的洽商问题：洽商1中鸿基康泰公司认可该工程客观存在，但主张防水层并非九鼎天成公司施工，但其主张与变更通知单相悖，原审法院应当确认上述不确定部分洽商1所产生工程费数额100127.01元应予支持。洽商3中填料是砂还是素土存在争议，现无法判断真实情况，应以洽商内容为准，该部分的数额8509.09元应得到支持。洽商10部分涉及中水工程，原审法院不予支持。洽商11因拆除工程宽度存在争议，鸿基康泰公司未能举出反证，原审法院应以洽商内容为准，该部数额37999.01元应予支持。洽商13同理应得到支持8896.48元。洽商22、洽商25、洽商28、洽商31、洽商33的工程存在争议，但依据变更单进行计算，除非鸿基康泰公司举证证实该部经过双方同意取消变更施工内容，故上述工程造价应得到原审法院支持。
关于道路部分施工九鼎天成公司未能按照合同清单载明的方式施工，其另行施工方式的造价不能在鉴定中予以评定，其应当自行承担责任，该部诉求应予驳回。
以上分析计算，九鼎天成公司进行施工应得工程款包括合同约定金额、结算书确认的合同外零工、确定部分的变更洽商、新增弱电工程、材料款、人工、材料调差、不确定部分变更洽商后，再扣除已经支付的数额，共计7663781.15元。
九鼎天成公司主张该工程造价应当参照市场价值进行评定，但城建一公司与鸿基康泰公司之间、鸿基康泰公司与九鼎天成公司之间均约定合同价格且存在相应调差，工程造价鉴定意见书符合当事人之间约定与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“参照合同约定支付工程价款”的规定，该鉴定结论事实清楚、客观公允，应得到采信，而九鼎天成公司所举市场价值支付工程款的要求，于法无据，原审法院不予采信。
九鼎天成公司与鸿基康泰公司、城建一公司与鸿基康泰公司均约定按照工程进度比例支付工程款，上述当事人均未完全按此执行，而2012年12月24日争议全部工程在北京市海淀区住房城乡建设委员会完成竣工备案，鸿基康泰公司有义务自2013年1月1日起按照同期银行贷款利率支付利息，城建一公司亦应承担上述利息的连带给付责任。而农科院作为业主已经与城建一公司之间结算完毕，其不应承担本案工程款的清偿责任。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，原审法院作出判决：一、北京鸿基康泰建筑装饰有限公司于本判决生效后七日内支付北京九鼎天成商贸有限公司七百六十六万三千七百八十一元一角五分。二、北京鸿基康泰建筑装饰有限公司于本判决生效后七日内支付北京九鼎天成商贸有限公司本主文第一项迟延履行利息，自二○一三年一月一日起按照同期银行贷款利率计算，直至付清之日止。三、北京城建一建设发展有限公司对本主文第一项、第二项承担连带给付责任。四、驳回北京九鼎天成商贸有限公司其他诉讼请求。
城建一公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项，改判驳回九鼎天成公司关于城建一公司承担工程款及利息连带给付责任的诉讼请求。其上诉理由是：依据合同相对性原则，九鼎天成公司主张权利的相对方是鸿基康泰公司，故原审法院判令城建一公司承担连带给付责任属适用法律错误。城建一公司承担给付工程款责任的前提是存在欠付涉案室外工程款的事实，但城建一公司于2014年2月8日前与鸿基康泰公司已经结清了工程款，且九鼎天成公司也无证据证明城建一公司仍欠鸿基康泰公司涉案分包工程款。实际施工人向总承包人主张欠付工程款范围内的责任有严格限制条件，旨在解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人失去支付能力情况下而给予的一项救济途径，但九鼎天成公司没有证据证明鸿基康泰公司失去了偿债能力。
九鼎天成公司服从原审判决，针对城建一公司的上诉请求和理由答辩称：城建一公司将工程转包鸿基康泰公司，后鸿基康泰公司又将工程非法分包，作为总承包方，城建一公司应当承担连带责任。
鸿基康泰公司对原审判决持有异议，针对城建一公司的上诉请求和理由答辩称：城建一公司已经向鸿基康泰公司付清了工程款，且存在超付情况，故同意城建一公司的上诉请求和理由。
农科院服从原审判决，针对城建一公司的上诉请求和理由答辩称：城建一公司的上诉请求和理由与农科院没有关系。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：城建一公司主张鸿基康泰公司所完成工程的价款为76451102.74元，并提交付款凭证证明其付清了鸿基康泰公司的工程款。鸿基康泰公司对城建一公司提交的付款凭证予以认可，九鼎天成公司对城建一公司提交的付款凭证不予认可。本院另查明的事实，有付款凭证及各方当事人在一、二审中的陈述在案佐证。
本院认为：城建一公司对九鼎天成公司所主张的工程款及利息是否承担连带给付责任。
根据查明的事实可知，城建一公司作为承包人与发包人农科院签订建筑工程施工合同后，后又与鸿基康泰公司就涉案项目签订合作项目管理协议。虽然城建一公司和鸿基康泰公司在合同中约定引入鸿基康泰公司的资金，实施项目合作，联合管理项目，但鸿基康泰公司参与了工程的施工，故其二公司之间为转包关系。由于鸿基康泰公司为建筑装饰装修三级资质，不具备建设涉案工程的相应企业资质，加之双方的转包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故城建一公司与鸿基康泰公司订立的《丰泽盈和住宅1号、2号楼及1号地下车库合作项目管理协议》无效。鸿基康泰公司与城建一公司签订上述协议后，又与九鼎天成公司签订《丰泽盈和住宅室外工程分包合同》，而九鼎天成公司未取得建筑企业施工资质，故鸿基康泰公司与九鼎天成公司签订的合同亦无效。
鉴于鸿基康泰公司与九鼎天成公司签订的合同无效，且九鼎天成公司已经完成了约定的工程，故九鼎天成公司为实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定可以得出，对实际施工人向与其没有合同关系的总承包人、发包人提起的诉讼，总承包人、发包人仅在欠付其下手承包人的工程价款范围内承担责任，就本案而言，城建一公司在欠付其下一手承包人鸿基康泰公司工程价款范围内承担责任。根据城建一公司与鸿基康泰公司所签合同的约定，双方的合同价款为108299726元，城建一公司虽然主张鸿基康泰公司完成工程的价款为76451102.74元，并提交其与鸿基康泰公司的结算书及付款凭证以证明其二公司之间的工程款已经结清，但城建一公司未能提供证据证明鸿基康泰公司实际完成的具体工程任务及工程价款的结算明细，故城建一公司的主张不能成立。鉴于城建一公司提供的证据不足以证明其付清了鸿基康泰公司的工程款，因此城建一公司应当对鸿基康泰公司欠付九鼎天成公司的工程款及利息承担连带给付责任，本院对城建一公司的上诉请求不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费元十一万元，由北京鸿基康泰建筑装饰有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费八万二千二百九十二元，由北京九鼎天成商贸有限公司与北京城建一建设发展有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费八万二千二百九十二元，由北京城建一建设发展有限公司（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王良胜
代理审判员 朱文君
代理审判员 夏根辉
二〇一六年一月二十日
书 记 员 罗娇杨