河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第416号
上诉人（原审原告）：洛阳远洋人力资源有限公司。住所地：伊川县城关镇顺城街西段。
法定代表人：孙炳辉，该公司总经理。
委托代理人：张洪杰，该公司职员。
委托代理人：王玉和，该公司法律顾问。
上诉人（原审第三人）：付学安，男，1964年1月22日生，汉族，住巩义市。
被上诉人（原审被告）：宜阳外派劳务培训输出基地。住所地：宜阳县城关镇解放东路。
法定代表人：李柯璇，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：张磊，男，1960年8月3日生，汉族，住洛阳市西工区。
上诉人洛阳远洋人力资源有限公司（以下简称远洋公司）因与被上诉人宜阳外派劳务培训输出基地（以下简称劳务基地）、被上诉人张磊、被上诉人付学安委托合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2012）宜民二初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人远洋公司的委托代理人张洪杰、王玉和，被上诉人张磊到庭参加了诉讼。被上诉人劳务基地、被上诉人付学安经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：远洋公司成立于2009年9月9日，营业执照载明营业期限为2009年9月9日至2019年9月8日，最后一次年检日期为2011年5月13日，许可经营项目为职业介绍、劳务输出、外派劳务。2010年6月22日洛阳市人力资源和社会保障局为该公司颁发人力资源服务许可证，该证载明服务范围为职业介绍、劳务输出，有效期至2013年5月31日。劳务基地系从事职业介绍、劳务培训的合伙企业，营业执照载明执行合伙企业事务的合伙人为李珂璇、刘华、谭悦咏，职业中介许可证上载明的负责人为李珂璇。张磊2010年3月至2011年1月期间在劳务基地从事业务员工作。2010年，劳务基地在网络发布“中铁集团安哥拉铁路项目招工”广告，该广告对招工条件及工人待遇等进行了明确说明，其中第四项“费用及程序”载明，工人需向劳务基地交纳出国费用12000元，前期支付8000元，剩余4000元出国后从工资里扣除。同年10月，因招募工作不顺利，张磊请示负责人李珂璇后，与远洋公司商定口头合同，约定：远洋公司按劳务基地上述招工广告招募工人、提供工人有关资料；劳务基地为工人办理出国签证、护照，保证工人按期出国；并按出国人数向远洋公司返利2000元。据此，劳务基地为远洋公司出具授权书载明“我基地授权远洋公司招收赴安哥拉项目误工人员”，该授权书上劳务基地加盖印章署明授权日期“2010年11月1日”。远洋公司接受委托后，在2010年11月4日就招募工人之事与付学安签订《合作协议》，约定由远洋公司负责工人的出国手续办理，付学安负责工人的资料整理及出国工人的组织，远洋公司为所招募工人办理出国手续之后，付学安保证把工人缴纳的费用全额及时付给远洋公司，工人中途退出的，付学安承担所发生的费用。2010年11月5日，远洋公司按照约定向劳务基地交纳保证金59000元（每人1000元），劳务基地向远洋公司承诺“安哥拉项目本月（2010年11月）出境，如不能出境退还所有资料、手续及保证金”，并于当天再次向远洋公司承诺“委托贵公司招收安哥拉项目工人，依据招工简章承诺每个工人返利人民币二千元整”。同期，双方原定工人应缴纳的12000元变更为10000元，工人出国后不再收取费用。远洋公司与付学安按约招募了59个工人，每人收取了10300元出国费用。劳务基地为工人办理了出境证，但未按期将59名工人送出国境。2010年11月底，付学安直接联系劳务基地，协商相关事宜，并于2011年3月17日、19日分二次交给劳务基地392000元（按56人计算，每人7000元），2011年3月20日、3月22日分两批将上述工人中的56人送出国，所招募工人中的三人因个人原因未出国。后远洋公司要求劳务基地退还保证金59000元、支付返利（招募费用）112000元（按56人×2000元计算），劳务基地予以拒绝，远洋公司诉至原审法院。
原审法院认为：远洋公司接受劳务基地的委托为其招募出国工人，双方之间形成委托合同关系。双方之间的委托合同内容系双方当事人真实意思表示，应为有效合同。远洋公司接受委托后以自己名义与付学安签订合作协议，由付学安负责出国工人的组织与资料整理。劳务基地辩称原约定向工人收取费用12000元后变更为10000元，工人出国后不再扣取，远洋公司不予认可，但从其委托人付学安实际收取10300元、工人出国后没有再收费用这些事实上看，应当是客观事实，予以认定。本案中，远洋公司实际招募56个工人，未按约定招募59个，在工人出国前夕，代每个工人实际缴纳现金7000元，不是10000元，其没有按照约定对劳务基地全面履行义务。另从履约情况来看，保证金及返利事实上已经折抵。张磊称2010年3月至2011年1月在劳务基地工作，自己在此期间的行为均为职务行为，该事实清楚，予以采信。因此，远洋公司要求劳务基地和张磊返还59000元保证金并支付招募工人费用112000元于法无据，不予支持，其所遭受的损失应向付学安主张。劳务基地辩称其不是适格被告与客观事实不符，不予认可。付学安称自己在招募工人过程中收取每人出国费用10300元，2011年3月付给劳务基地56人出国费用每人8000元，不是7000元，但对劳务基地提交有其签名的每人7000元收据未提出确定的异议，不申请司法鉴定，根据证据规则谁主张谁举证，其未向法庭提供证据证明自己的陈述，所以应按7000元认定。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百条、第四百零五条的规定，判决驳回远洋公司的诉讼请求。一审受理费3720元，由远洋公司负担。
远洋公司不服该判决向本院提起上诉称：一、原审法院违反程序，未通知付学安参加开庭。应由劳务基地对其出示的收据真实性举证，却让未出庭的付学安提出异议并申请鉴定，又因付学安未出庭让其承担举证不能的法律后果，未按证据规则分配举证责任。二、原审对本案事实认定错误。原审认为远洋公司未全面履行合同义务与事实不符，合同并未约定少走几人就属未全面履行合同。另外，3名工人未出国实际是由于劳务基地造成的，不是工人的原因，不应扣减保证金。劳务基地主动提出将出国费用变更为一次性每人收取10000元，且双方同意由付学安收取，付学安顺利收取后自留每人2000元，剩下8000元交给劳务基地，劳务基地收取每人8000元后，再按每人2000元返利给远洋公司。向工人收取的每人10000元，要在参与者中分配，各方要按约定分得利益。劳务基地应依约按每人2000元分别返利给远洋公司和付学安，自己按每人6000元获利。关于付学安向劳务基地支付的费用数额，劳务基地在说谎，应为每人8000元。三、原审适用法律错误。远洋公司已全面履行合同义务，劳务基地应当支付报酬。请求：撤销原判，改判支持远洋公司诉讼请求，并由劳务基地承担本案全部诉讼费。
张磊答辩称：2010年3月至2011年1月张磊在劳务基地工作，前期工作是张磊经手的。关于委托招工，劳务基地工作重心在本县，因本案中由安徽国基劳务公司牵头的中铁外援项目招募工作不顺利，经请示李珂璇后，委托远洋公司招工。远洋公司接受委托后积极招募了59个工人，并将上述工人相关资料、59000元保证金经张磊手交付给了劳务基地。张磊按李珂璇等人的指示给远洋公司出具了关于工人出国日期及工人出国后向远洋公司支付外联费用（按出国工人人数计算，每人2000元的招募费用）的两份承诺。至于出国时间延期，是后来情况发生了一些预料之外的事情，也都解释清楚了。后出国日期迫近，远洋公司将上述工人出国护照交给张磊，张磊在北京交给了出国事务承办方，该承办方就直接与李珂璇联系。后期因张磊要照顾家中病人无法上班，于2011年元月提出辞职。张磊离开劳务基地之前，各项工作正常，双方相互配合、工作和谐。上述工人是在3月份出国，具体情况张磊没有参与。发生的违约，张磊不知情，张磊在本案中是职务行为，不应承担责任。
劳务基地未到庭及答辩。
付学安未到庭及答辩。
本案经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：远洋公司与劳务基地对双方之间的委托合同关系均无异议，双方应按约定履行义务并行使权利。双方虽然未签订书面合同，但对远洋公司应按招募工人人数每人10000元收取费用及每人向远洋公司返利2000元的事实，依据双方的诉辩意见及举证可以认定，原审对以上事实认定清楚，证据充分。远洋公司主张其已全面履行合同义务，劳务基地应依约向其支付返利及归还交纳的保证金，没有事实依据。远洋公司主张付学安是按每人8000元标准向劳务基地交费，且双方约定付学安向工人按每人10000元收费后可以留下2000元，劳务基地在收取的每人8000元范围内再向远洋公司按每人2000元返利，但远洋公司对以上其主张的事实未提交相应证据，而劳务基地提交了付学安向其按每人7000元标准交费的收据，因此原审对远洋公司的主张不予支持符合谁主张谁举证的原则，远洋公司应承担举证不能的后果。根据现有证据，双方约定远洋公司应按招募工人每人收取10000元的标准向劳务基地支付相关费用，而付学安只按每人7000元的标准向劳务基地支付，因此原审认定保证金每人1000元及返利每人2000元事实上已经折抵，该认定并无不当。另，付学安提起上诉后，经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法按撤回上诉处理。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3720元，由上诉人洛阳远洋人力资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 付爱丽
审判员 王春峰
二０一四年六月十二日
书记员 任 君