安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终1282号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司，住所地安徽省淮北市相山区古城路30号。
法定代表人：马新礼，总经理。
委托代理人：张乾，安徽嘉闻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯某。
法定代理人：冯金亮，男，1976年6月13日出生，住址同上，系原告冯某父亲。
被上诉人（原审原告）:张某。
法定代理人：张怀喜，男，1971年9月11日出生，住址同上，系原告张某父亲。
两被上诉人共同委托代理人：曹勇，河南旺达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦品洋，男，1981年9月30日出生，住安徽省淮北市濉溪县。
被上诉人（原审被告）：濉溪县兄弟汽车运输有限责任公司，住所地安徽省淮北市濉溪县淮海路中段。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司(以下简称人保淮北公司)因与被上诉人冯某、张某、濉溪县兄弟汽车运输有限责任公司（以下简称兄弟公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2016）皖1621民初1750号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2016年9月26日公开开庭进行了审理，上诉人人保淮北公司的委托代理人张乾，被上诉人冯某的法定代理人冯金亮及冯某与张某的委托代理人曹勇到庭参加诉讼，被上诉人秦品洋、兄弟公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人人保淮北公司上诉称：1、一审法院认定“不计免赔”系免责条款，判决不予扣除兄弟公司未投保不计免赔应当承担的免赔比例是错误的，请二审法院予以改判。2、非医保用药不在保险公司的赔偿范围，请二审法院予以扣除。3、一审法院支持冯某的后续治疗费高达12000元无事实和法律依据。精神抚慰金25000元明显偏高。4、一审法院认定伙食补助费按照每天100元计算无事实和法律依据，一审法院判决上诉人承担诉讼费、鉴定费无法律依据，综上，请二审法院依法改判。
被上诉人冯某、张某辩称，原审判决认定事实清楚，应当驳回上诉，维持原判，不计免赔依据保险法解释的规定属于免除条款，上诉人未对投保人有提示和说明义务，该条款无效，上诉人并提出非医保用药的项目和数额，应承担举证不能的法律后果，非医保用药也属于免责条款，上诉人未尽到提示和说明义务，后续治疗费12000元由司法意见书予以佐证，根据案件事实，被上诉人冯某的肾和脾已经切除，12000元的后续治疗费是远远不够的。住院伙食补助符合计算标准，符合法律规定，诉讼费由上诉人承担亦符合法律规定，综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应当予以驳回。
被上诉人秦品洋、兄弟公司未进行答辩。
一审法院经审理查明：2015年5月30日，秦品洋驾驶皖F×××××号乘龙牌重型货车，由涡阳县龙山镇驶往淮北市，9时10分许，自南向北行驶至线××（××阳县龙山镇龙山敬老院路口）路段时，因采取措施不当驶入逆向与自北向南行驶的张某骑的小鸟牌电动自行车相撞，造成小鸟牌电动自行车骑车人张某、乘车人冯某等二人受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。涡阳县公安局交通管理大队作出涡公交认字【2015】第00126号道路交通事故认定书，认定秦品洋负本次事故的全部责任，张某、冯某不负本次事故的责任。事故发生后，原告冯某在涡阳县中医院及蚌埠医学院第一附属医院住院治疗73天，花医疗费153258.36元。实际车主为其垫付50000元。原告张某在涡阳县中医院住院治疗9天，花医疗费3082.8元。安徽正宇司法鉴定所出具司法鉴定意见书，1、冯某因外伤致脾破裂，已行脾破裂切除属八级伤残。2、冯某因外伤致左肾破裂，已行左肾切除属八级伤残。3、冯某因外伤致左髂骨骨折，现遗有骨盆畸形愈合属十级伤残。4、冯某本次外伤后，建议其休息期210日，营养期90日，护理期90日。后期需行内固定取出术，建议其休息期30日，营养期15日，护理期15日。5、冯某本次外伤后，建议其后续治疗费为人民币12000元。原告冯某支出鉴定费2400元。安徽汇嘉保险公估有限公司亳州分公司出具车损评估报告，张某驾驶的电动车估损总值为2750元。秦品洋驾驶的皖F×××××号乘龙牌重型货车在人保淮北公司投保有机动车交通事故强制保险和商业第三者责任保险（保险金额30万元）。事故发生在保险期间。
一审法院认为：公民享有生命健康权。公民法人由于过错损害他人生命、健康的，应当承担民事赔偿责任。秦品洋驾驶车辆违反了《中华人民共和国道路交通安全法》，涡阳县公安局交通管理大队认定秦品洋负本次事故的全部责任，符合法律规定，予以采信。秦品洋对于两原告受伤存在过错，应承担赔偿责任。秦品洋驾驶的皖F×××××号乘龙牌重型货车在人保淮北公司投保有机动车交通事故强制保险和商业第三者责任保险（保险金额30万元）。事故发生在保险期间。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，事故造成的损害应首先由保险公司在第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔付。两原告的损失超出交强险责任限额的可以由被告人保淮北公司在其承保的商业第三者责任保险限额内予以赔偿。两原告的损失未超出人保淮北公司承保的交强险和商业第三者责任险保险限额，因此人保淮北公司对于两原告损失应予赔偿。实际车主为原告冯某垫付的医疗费50000元应从原告损失中予以保除。被告人保淮北公司答辩称，商业第三者责任险未投保不计免赔，按照保险合同规定，负事故全部责任免赔率为20%，该部分应由被保险人承担；医疗费应扣除非医保用药部分；不承担鉴定和诉讼费。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“对保险合同中免除保险责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”明确说明是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。被告人保淮北公司未提供证据证明向被保险人履行了提示和明确说明义务，因此对于被告人保淮北公司的抗辩理由，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司于判决生效之日起10日内赔偿原告冯某医疗费等各项损失240653.16（290653.16元-50000元）。二、被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司于判决生效之日起10日内赔偿原告张某医疗费等各项损失7142.4元。三、驳回两原告其他诉讼请求。案件受理费2350元，减半收取1175元，由被告秦品洋负担500元，由被告中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司负担675元。
二审中，各方当事人所举的证据同一审，相对方的质证意见一同一审，以一审法院对证据的认定正确，本院予以确认。
本院经审理查明的事实同一审，对于一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、非医保用药应不应当予以扣除；2、一审认定后续治疗费、精神抚慰金、住院伙食补助费是否正确，一审判决上诉人承担诉讼费、鉴定费是否正确；3、一审法院未扣除不计免赔的比率是否正确。
由于上诉人人保淮北公司上诉称应当扣除冯某、张某住院时的非医保用药，由于其未提供证据证明冯某、张某的非医保用药的范围，亦未申请有关部门对非医保用药进行鉴定，因此，对于上诉人要求扣除费医保用药的主张，本院不予支持。
安徽正宇司法鉴定所2016年2月16日为冯某出具司法鉴定意见书，认定“建议其后续治疗费为人民币12000元。”一审法院依据该鉴定意见书认定冯某的后续治疗费为12000元，并无不当。由于本次交通事故发生后，经鉴定被上诉人冯某构成两处八级，一处十级伤残。冯某为未成年人，该伤残势必给其精神带来伤害，一审法院认定冯某的精神抚慰金为25000元，并无不妥，上诉人人保淮北公司认为该25000元的精神抚慰金过高没有依据，对于该上诉理由，本院不予支持。对于住院期间的伙食补助费一审法院按照每天100元计算并无不妥，上诉人认为住院伙食补助过高的上诉理由没有依据，本院不予支持。关于诉讼费的负担，由于上诉人人保淮北公司未能及时履行赔偿义务，因而引发诉讼，一审法院决定由此产生的诉讼费用及鉴定费用由上诉人承担正确，对于其上诉称其不应当承担诉讼费和鉴定费的上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人主张的扣除不予免赔率的上诉理由，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条的规定，免赔率、比例赔付属于免除保险人责任的条款。对于免除保险人责任的条款，人保淮北公司应当将该条款的内容向投保人以书面或者口头形式作出明确说明，现上诉人未能提供证据证明其已经向投保人履行了明确说明义务，因此该免责条款对投保人不产生效力，对于上诉人主张的依据该保险条款应当扣除20%的免赔率的上诉理由，本院亦不予采纳
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依据中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2350元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 林
审 判 员 刘秋菊
代理审判员 沙启峰
二〇一六年十月八日
书 记 员 刘哓曼
附：本案适用的法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。