江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）宿中刑二终字第0049号
原公诉机关沭阳县人民检察院。
被害人张某乙。
上诉人（原审被告人）高玉春，市民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月1日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
辩护人徐伟，江苏衡上律师事务所律师。
沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院起诉指控被告人高玉春犯诈骗罪一案，于2013年5月24日作出（2013）沭刑初字第0491号刑事判决，原审被告人高玉春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员伍向海出庭履行职务，被害人张某乙、上诉人高玉春及其辩护人徐伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人高玉春向宋某、王某、高某、张某某借款未还，宋某等人起诉后，经沭阳县人民法院调解，双方当事人分别于2012年11月、2013年1月达成还款协议。沭阳县人民法院制作的民事调解书生效后，被告人高玉春未履行还款义务。上述债权人先后于2012年12月、2013年1月向沭阳县人民法院申请执行，总标的共计人民币570万余元。
2013年1月23日，被告人高玉春与张某乙约定：向张某乙支付报酬人民币5万元，由张某乙借款人民币600万元，帮助高玉春设立的“沭阳新创建设工程有限公司”（股东为高玉春、孙某）通过验资，以获得公司注册登记。当日下午，被告人高玉春和张某乙在沭阳县东吴银行三匹马支行（以下简称东吴银行）开设了高玉春个人账户及公司验资账户，而后被告人高玉春即将其在东吴银行开设的账户及公司名称告知债权人宋某，声称将有几百万元到账，要求宋某届时申请法院执行人员到银行划拨。
2013年1月24日上午，张某乙提供人民币595万元，被告人高玉春提供人民币5万元，存入“沭阳新创建设工程有限公司”验资账户内。后被告人高玉春向张某乙出具一张600万元的借据，并通知债权人宋某，让其通知法院执行人员划拨该款。当日下午，被告人高玉春在与张某乙办理公司成立后续手续过程中借故离开，到东吴银行对本院执行人员和债权人谎称该600万元为其个人财产，同意用于清偿其之前所欠宋某等人债务，并配合本院执行人员将该账户内的600万元冻结。
张某乙发现该公司验资账户内的600万元被冻结后，于2013年1月25日以民间借贷纠纷向宿迁市中级人民法院申请保全该款。当日，宿迁市中级人民法院作出裁定对该600万元予以查封，沭阳县人民法院于2013年2月4日对该600万元进行划拨。
上述事实，原判列举了下列证据予以证明：
1.被告人高玉春供述，2013年1月24日上午，被告人自己曾打电话给高某，告诉高某法院要冻结自己钱款；
2.证人宋某证言，2013年1月23日下午被告人高玉春与自己在沭阳县城中茶楼见面后，被告人高玉春告知将成立公司的名称及个人账户，自己记录在手机上，高玉春讲近几天有几百万元到账；次日上午，被告人高玉春告知自己钱已到账，让自己通知法院执行人员到银行冻结；
3.证人王某证言，被告人高玉春告诉宋某公司名称及个人账户；2013年1月24日，自己从宋某处得知被告人高玉春有钱款到账，即向法院执行人员反映该情况。
4.公安机关提供的电话记录清单证明了被告人高玉春在2013年1月23日下午与宋某频繁电话联系，且通话位置与宋某所讲的沭阳县城中茶楼地点一致；
5.公安机关提供的情况说明证明通过技术侦查调取了被告人高玉春与宋某、张某某互发手机短信息内容：在2013年1月24日13时至14时间，被告人高玉春与债权人宋某、张某某多次短信联系，均系约沭阳新创建设工程有限公司另一股东孙某签字，到银行划拨钱款的事实；
6.证人陈某、周某、许某（均为法院执行员）证言，债权人举报后，到东吴银行查询被告人高玉春个人账户，由债权人宋某提供被告人高玉春的公司名称，查询被告人高玉春的公司账户；
7.证人孙某（被告人高玉春设立的“沭阳新创建设工程有限公司”股东，系被告人高玉春朋友）证言，沭阳县人民法院执行局工作人员对自己和被告人高玉春谈某时，被告人高玉春积极配合法院工作人员，并承认公司账户内的钱款系其个人所有，同意法院冻结该款，且在谈某笔录上签字；
8.证人张某甲证言，2013年1月23日下午，被告人高玉春与张某乙到其所在银行办理公司验资账户，次日中午或者下午上班时，被告人高玉春和孙某、法院工作人员及债权人到银行冻结被告人高玉春公司验资账户内的钱款，被告人高玉春积极配合法院工作；
9.证人高某证言，在2013年1月24日上午11点左右，被告人高玉春打电话告诉自己，其在银行有几百万元钱款被扣，后自己打电话给法院工作人员告知这一情况；
10.当庭播放的东吴银行大厅的监控录像证明被告人高玉春配合法院工作人员对其谈某，没有被迫的神态；
11.当庭播放的东吴银行停车场的录像证明被告人高玉春是与孙某一起到东吴银行的，其车上无其他人；
12.证人徐某（沭阳县刘集镇副镇长）、吕某（山东商城总经理）、鲍某（沭阳县开发区管委会工作人员）证言证明被告人高玉春在沭阳县山东商城及沭阳县刘集镇没有任何工程，在沭阳县工业园区一食品厂仅负责电力安装工程，工程造价仅28万元，且工程款已结清；
13.公安机关出具的“发破案经过”、“抓获经过”证明了案发及被告人高玉春的归案情况。
14.被害人张某乙提交的借据，2013年1月24日被告人高玉春所签内容为“今向张某乙借款陆佰万元用于出资设立沭阳新创建设工程有限公司，公司成立后归还；本人为该公司的股东及执行董事，一切借款的相关法律责任由本人承担。落款高玉春”。
原审人民法院认为，被告人高玉春以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人高玉春已经着手实行犯罪，由于意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人高玉春有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五十万元；涉案人民币595万元退赔被害人张某乙。
上诉人高玉春提出，自己没有让宋某等人通知沭阳县法院冻结账户，自己不希望验资账户被查封，没有占有被害人钱财的故意，自己无罪。
辩护人提出，上诉人高玉春主观上没有占有验资款的目的，原判认定沭阳县人民法院得知上诉人高玉春账户内有可供被执行款项的消息来源就是上诉人高玉春证据不足。
被害人张某乙对原判未提出异议。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人高玉春在无力清偿债务的情况下，以借款用于公司注册资本验资为名骗取被害人张某乙将595万元注入自己验资账户，然后通过债权人宋某等人向法院举报财产线索，利用法院执行措施，企图将张某乙的595万元用于抵偿自己债务的犯罪事实清楚，原判列举的前述证据经庭审质证，证据间能够相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
庭审中，检察员向法庭提交了公安机关出具的关于上诉人高玉春与债权人宋某在2013年1月24日通话以及相互发短信的情况说明，经庭审质证，具有证明效力，本院予以采信。上诉人高玉春及其辩护人未提交新的证据。
上诉人高玉春及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，上诉人高玉春的朋友孙某证实上诉人高玉春经济困难，多次被债主讨债，甚至被打伤，因此其不相信上诉人高玉春能够设立公司，沭阳县人民法院的调解书及宋某等相关证人的证言能够证实上诉人高玉春欠下巨额债务，债权人高某还证实经其多方查找，高玉春没有可供强制执行的财产，沭阳县人民法院执行局的工作人员周某亦证实在执行上诉人高玉春债务过程中发现债权人提供的高玉春财产线索中涉及的房产均有银行贷款抵押，证人徐某、鲍某、吕某等人证实上诉人高玉春归案后所说承揽的工程不存在或已经结清工程款，上述证据能够证实上诉人高玉春不具有偿还巨额债务的能力；上诉人高玉春的债权人宋某证实在被害人张某乙的钱款到账之前的1月23日，上诉人高玉春即告知自己申请法院准备到银行划拨，根据电话查询记录，在当日二人通话后一分钟，宋某在其手机短信内记录了高玉春所设立公司的名称及账号，且沭阳县人民法院执行人员陈某、周某均证实得知被执行人高玉春在东吴银行有存款到账的信息是来源于债权人；证人陈某、孙某的证言还证实上诉人高玉春在被执行员谈某时称账户内款项是其自己汇入的，配合法院冻结了账户。上述证据间能够相互印证，并形成证据锁链，足以认定上诉人高玉春以高额回报为诱饵，骗取被害人张某乙向验资账户内汇款，利用人民法院执行措施，非法占有被害人的钱财用于偿还债务。故对上诉人高玉春的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采信。
本院认为，上诉人高玉春以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人高玉春已经着手实行犯罪，由于意志以外原因而犯罪未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。原审人民法院认定事实清楚，对上诉人高玉春的定罪、量刑均是正确的。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨海峰
审 判 员 罗红兵
代理审判员 戴建军
二〇一三年七月十五日
书 记 员 周 波
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