河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第468号
上诉人（原审被告）：邯郸市邯三建筑工程有限公司。
法定代表人：池玉河，董事长。
委托代理人：王青霞，该公司职员。
委托代理人：宋静华，河北放心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜平均，男，汉族，1956年5月18日出生，住北京市宣武区。
委托代理人：沈金绪。
被上诉人（原审被告）：兴隆县柳源污水处理厂。
法定代表人：董焕珠，主任。
委托代理人：苏东庆，河北东庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑玉明。
被上诉人（原审被告）：宋焕武。
被上诉人（原审被告）：杨连明。
委托代理人：潘尚月，河北德汇律师事务所律师。
上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下简称邯三公司）为与被上诉人杜平均、郑玉明、宋焕武、杨连明、兴隆县柳源污水处理厂（以下简称污水处理厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2014）承民初字第00125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邯三公司的委托代理人王青霞、宋静华，被上诉人杜平均及其委托代理人沈金绪，被上诉人杨连明的委托代理人潘尚月以及被上诉人污水处理厂的委托代理人苏东庆到庭参加诉讼。被上诉人郑玉明、宋焕武经公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2006年，污水处理厂筹建处开始筹备对兴隆污水厂项目进行招标建设，并委托河北宏信招标有限公司为招标代理单位，邯三公司中标。2006年5月24日，污水处理厂筹建处与邯三公司签订了建设工程施工合同，合同约定由邯三公司承包污水处理厂的建设工程。协议约定工程范围为污水区内所有土建工程和安装工程、设备材料采购及厂区外管网工程，日处理城市污水2万吨，合同价款为23383954元，采用固定综合单价方式，确定开工日期为2006年5月25日，竣工日期为2007年10月30日。合同签订后的同日，被告邯三公司下属的津唐公司与被告郑玉明签订合作施工协议，协议约定被告邯三公司将其承包的污水处理厂工程交给被告郑玉明施工，施工按照邯三公司与建设单位约定的施工合同中的通用条款、专用条款、工程保修等约定执行，邯三公司除负责办理工程的相关手续、账户的开立及管理、工程费的拨付、代扣代缴工程税费外，还约定邯三公司提取3%的管理费，其余一切由郑玉明负责。
同年7月11日，由郑玉明、宋焕武二人又与杨连明签订合作施工协议。郑玉明、宋焕武为甲方，杨连明为乙方，该协议约定：由乙方承接污水处理厂内外的所有土建及安装工程，乙方自愿执行招标文件内的合同条款，甲方负责与建设单位协商相关的一切事宜，包括工程款、附近村民干扰等，甲方负责提供开工前的所有手续，但费用由乙方承担，工程由乙方负责施工，甲方派管理人员到场监督、管理，工资、费用由乙方负责。同时约定被告郑玉明、宋焕武收取工程造价实际结算后金额的8%的费用（含邯三公司3%的费用），同日郑玉明给杨连明下达授权委托书，授权杨连明负责兴隆污水厂工程的现场管理、洽商、材料采购事宜，2007年5月5日郑玉明给邯三公司声明注明：委托杨连明为郑玉明的代理人支取工程款，同日邯三公司回复知道并同意由杨连明支取工程款。2006年8月25日，杨连明又以北京摩天建筑公司唐山项目部的名义与北京东博兴达建筑材料有限公司签订了协议书，将污水处理厂的1-12号土建结构部分包给了北京东博兴达建筑材料有限公司施工，协议约定1-12号土建结构部分（含二次结构），其中不含土地置换、人工复合地基处理、建筑物周边回填土、门窗、水电部分、装饰、厂区道路等，该协议所约定的施工范围承包价格为660万元，后北京东博兴达建筑材料有限公司未进行施工，其法定代表人刘东生将杜平均介绍给了杨连明，此后杜平均自行垫付资金进行施工，但未再与杨连明签订其他合同、协议。原告组织施工人员于2006年9月5日进驻工地施工，实际施工范围包括：1、1-12号土建结构部分。2、土地置换、人工复合地基处理。3、1-12号土建结构装修部分。4、l-12号水、暖、电部分。5、厂区内污水井、阀门井、计量井等。洽商变更部分包括：建筑物基础加深、基础开挖变更、建筑物基础填筑物变更、设备基础变更等。原告在施工过程中，被告杨连明2007年9月与被告郑玉明、宋焕武解除了转包关系，故被告郑玉明、宋焕武成为原告的实际发包人，对工程进度、质量、工程量等事项进行直接监督、管理。2007年底，原告承建的兴隆县污水处理厂1-12号主体工程全部封顶完工。于此同时，原告于2007年10月份开始对1-12号工程室内、室外装修。2008年3月31日，郑玉明、宋焕武与杜平均签署协议约定：1-12号主体工程的工程款支付只对杜平均，同时对1-12号主体工程的外欠账问题、材料调价问题、工程验收问题、剩余工程变更洽商等问题等进行了约定。2008年8月，原告承建的工程全部完工，现污水处理厂已交付使用。根据杨连明与杜平均协议，在杜平均工程量中有杨连明部分工程，工程款38万元。
案件审理中，由原审法院委托造价部门对污水处理厂中杜平均所做工程进行了造价鉴定，结论为14715804.08元，其中补充鉴定为1133076.63元中包括：l、进场时修建的临时道路为796713.12元；2、1-12号构筑物取费调整增加336363.15元。
原审另查，工程施工过程中，邯三公司已付杜平均工程款及甲方供材双方无争议部分为3447448元，其中邯三公司提出供杜平均施工队混凝土合款为1152486元。原告承认实际使用混凝土合款2123559元，其中有宋焕武签字认可有杜平均自己制作混凝土87.39立方，合款26217元，原告认可实际得到工程款及甲供材计4392304元，同时对法院在邯三公司执行的1120282元钢材款亦予认可。
原告杜平均与邯三公司对已付工程款及甲供材有争议部分如下：1、杜平均直接支取工程款部分-2007年11月9日杜平均支取34900元，杜平均认为实际情况是与袁永生2007年11月3日领取的30000元和张珊2007年11月7日支取的4900元属于重复计算，袁永生、张珊均是供材料的人，该二人在郑玉明处领款后杜平均又去补了领款手续，因此邯三公司属重复入账；2、邯三公司所列的杜平均工程队支款明细部分杜平均认可沈金绪、程仁义二人所支款项，对胡玉德、胡海军、李如星等人支取的款项不予认可，该部分款项为743234元，其中有325000元系邯三公司为杜平均工人代开的工资，杜平均认可，但杜平均认为此笔款项与其给杨连明所打收条325000元属于重复计算，当时情况是工人需开工资，杨连明从邯三公司领来款项，由杨连明及郑玉明直接给工人发了工资，杜平均给杨连明补了领款条，但工资表郑玉明交给了邯三公司入了账。其余款项不认可的理由是其未委托其他人支取工程款，也不知支取的什么款项，在实际操作中是其他人如受杜平均委托支款，邯三公司项目部都提前告知杜平均，并事后由杜平均、沈金绪、程仁义补支款手续。3、对邯三公司所列的材料款及所用电费部分计3701133.20元，杜平均认可其中的1381867元。另外杜平均对混凝土部分认可实际使用量合款2123559元，其中有宋焕武签字认可有杜平均自己制作混凝土87.39立方，合款26217元，因此应另外在甲方供材中加上944856元，杜平均实际认可甲供材合款2326723元，其余邯三公司财务账所体现其他甲供材有争议部分合款计2287548元，杜平均不认可，理由是没有使用此部分材料，也没有其签字证明。
另查，邯三公司入账还有130万元系兴隆县法院依据生效的（2008）兴民初字第636号判决的执行款，该部分款项系杜平均施工时使用的钢材款，杜平均曾经与钢材供应商达成协议，确定杜平均共欠款1370282元，此款由污水厂项目部每月从应给付杜平均的施工款中直接给付钢材供应商，有当时项目部负责人杨连明、郑玉明签字认可，但是杨连明、郑玉明均未给付，只有杜平均给付25万元，后钢材供应商起诉到法院，兴隆法院判决由杜平均承担1120282元、杨连明承担85379.24元的钢材款，其余为欠款利息及诉讼费用，判决生效后，2010年6月3日，兴隆法院从杜平均处执行125680元，2010年l月29日从邯三公司执行130万元。另外还包括施工中使用的电费计27000元，杜平均亦不认可，并提供自己所交电费23000元凭单，证明电费是自己所交，且2008年7月主体已经完工，装修基本不需要电费，邯三公司所提供的电费是主体工程以外部分所用电费。对邯三公司已缴税部分337362元，杜平均认为邯三公司所交税款，是因整个工程所交纳，不应由杜平均一方承担，应由各承包方根据承包额共同承担。
另查，施工中杜平均从杨连明处支款187.5万元，其中包括邯三公司账目体现的为杜平均工人开工资款325000元。
另查，该工程完工后，杜平均未及时得到工程款，导致已有三个诉讼牵涉杜平均，除法院已从邯三公司执行回其中一案的标的款130万元外，还有两案尚未执行，其中天津蓟县法院判决杜平均给付租赁费1268000元，同时给付违约金60万元。
另查，杜平均施工项目鉴定报告中体现1-12号主体结构管理费部分为907312元，1-12号水电暖安装管理费为11989元。被告兴隆县污水处理厂与被告邯三公司就此工程的最后结算尚未结算完毕。2008年5月27日被告邯三公司与兴隆县云龙建筑工程有限公司签订承包合同，合同约定：塑钢窗每平米240元，铝合金门每平米350元，铁围栏每米140元。该合同价均高于被告邯三公司投标时的报价。关于邯三公司申请追加北京摩天建筑公司、北京东博兴达建筑材料有限公司作为本案当事人参加诉讼的请求，因为从本案事实看，该二单位确实有一个协议书中涉及本工程，即北京摩天建筑公司将部分兴隆污水厂工程承包给北京东博兴达建筑材料有限公司施工，原审法院依法对该二单位进行调查，北京摩天建筑公司否认签署过此合同，提出是杨连明擅自以该公司唐山项目部名义签署的，且此项目部已于2006年撤销，其公司对此工程既不享有任何权利，也不承担任何义务。北京东博兴达建筑材料有限公司已于2006年11月被工商机关吊销营业执照，该公司股东只有刘东生一人，其也表示未参与过此工程的施工，所以亦不主张任何权利。
原告杜平均向承德市中级人民法院提起诉讼，请求依法判令各被告给付拖欠的工程款1000万元（以鉴定结论为准）及逾期付款利息。
原审认为，污水处理厂筹建处与邯三公司签订建设工程施工合同后，邯三公司并未自己组织施工而于签订承包合同的同日就由其下属分公司将工程非法整体转包给没有任何施工资质的郑玉明进行施工，并对外宣称是其项目部，虽收取3%的管理费，但不尽管理职责，任由郑玉明又转包给杨连明进行施工，郑玉明又收取8%（包括即三公司3%）的管理费，杨连明承包后又对外进行承包，最终由杜平均自行垫资完成了污水处理厂的土建部分，以上层层转包属非法转包，所形成的合同均为无效合同，邯三公司、郑玉明、宋焕武、杨连明应承担相应的法律后果，杜平均在既无施工资质又未签订合同或协议的情况下进行施工亦应承担相应的法律后果。杜平均认可已得到工程款及甲方供材合款计4392304元，同时对法院判决其应该承担的1120282元钢材款亦予认可，但认为应扣除兴隆县法院已在其存款中执行的125680元，余款994602元予以认可，杜平均从杨连明手中得到该工程的工程款187.5万元，其认可已得到工程款总计7261906元。原告与邯三公司对支付工程款有争议部分应认定如下：1、邯三公司计入已付杜平均工程款账目中的27000元电费，因邯三公司在杜平均外确有承包给其他人施工的项目，而把所有用电都计入杜平均工程款显然不妥，且杜平均项目部亦在施工中已付了部分电费，因此此部分不应计入杜平均工程款。2、胡玉德、胡海军、李如星等人支取的款项计743234元因邯三公司不能拿出系杜平均委托支取的证据，亦不能认定为杜平均支取，其中有325000元杜平均承认系邯三公司为杜平均工人代开的工资，但杨连明证实就该笔款项杜平均已给杨连明出具收条，杨连明也给邯三公司出具收款凭据，因此邯三公司给杨连明入账后凭工资单再给杜平均入账属于重复计算。3、从邯三公司财务账体现其供给杜平均建筑材料合款3701133.20元，杜平均不认可部分合款2287548元，此部分邯三公司亦不能出具系杜平均使用的证据，因此不能认定该部分材料已付杜平均。4、130万元钢材款系兴隆县法院依据生效的判决在邯三公司执行的杜平均施工时所用的钢材款及利息，当时杜平均共欠钢材款1370282元，经协商杨连明、郑玉明签字认可此款由污水厂项目部每月从应给付杜平均的施工款中直接给付钢材供应商，而后只有杜平均给付25万元，后杨连明又购买价值85379.24元的钢材，因余款一直未付，钢材供应商起诉到兴隆县法院。兴隆县法院判决由杜平均承担1120282元、杨连明承担85379.24元的钢材款，其余为欠款利息及诉讼费用。扣除已在杜平均处执行的125680元，余款为994602元应由杜平均承担。5、对邯三公司已缴税款337362元，因杜平均施工过程中并未缴纳税款，不管邯三公司是否已全额缴税，杜平均既然施工就应按国家税法规定缴纳税款，所以邯三公司为杜平均垫付的税款应在杜平均的工程款中扣除，如杜平均还有应缴而未缴纳的税款，应在给付杜平均工程款中扣除。6、2007年11月9日杜平均签字支取34900元，杜平均认为是与袁永生2007年11月3日领取的30000元和张珊2007年11月7日支取的4900元属于重复计算，此款因无证据支持杜平均的观点不能认定，应认定系杜平均已支取。
工程完工后，因杜平均未及时得到工程款，已有三个诉讼牵涉杜平均，除法院已从邯三公司执行回其中一案的标的款130万元外，还有两案尚未执行，其中天津蓟县法院判决杜平均给付租
赁费1268000元，同时给付违约金60万元，租赁费属于工程款范围，应由杜平均承担，因该60万元违约金在杜平均名下，本着公平原则该违约金应由邯三公司、郑玉明、宋焕武、杨连明、杜平均共同承担。杜平均认可在其所做的工程中有杨连明干了部分工程，合款38万元，应由郑玉明、宋焕武直接给付杨连明，邯三公司承担连带给付责任。因杜平均为实际施工人，且工程已经实际交付使用，郑玉明、宋焕武、杨连明应按杜平均实际完成工程量给付工程款，虽然杜平均与邯三公司之间无合同关系，但邯三公司为实际责任人（承包人），应对该笔工程款承担连带给付责任。邯三公司申请追加北京摩天建筑公司、北京东博兴达建筑材料有限公司作为本案当事人，经查系杨连明擅自以该公司唐山项目部名义签署的，此项目部已撤销，其公司对此工程既不享有任何权利，也不承担任何义务，北京东博兴达建筑材料有限公司已于2006年11月被工商机关吊销营业执照，该公司股东只有刘东生一人，其也表示未参与过此工程的施工，故邯三公司追加当事人的申请，主张应按杨连明与刘东生合同结算的请求没有依据，不能支持。至于工程款如何计算问题，邯三公司将承包的工程转包给无施工资质的郑玉明，郑玉明、宋焕武又转包给杨连明、杨连明又找到杜平均，杨连明与杜平均亦无施工资质，故邯三公司将承包的工程转包给郑玉明，郑玉明、宋焕武又转包给杨连明均属无效合同。由于杜平均所完成工程未签订合同，郑玉明与杨连明之间签订合同中约定部分材料为甲供，如混凝土每立方统一按300元计算供给杜平均，污水处理厂筹建处与邯三公司签订的合同报价每立方为200.56元-157.45元，按当时的市场综合评估价为每立方253元-221元，故按污水处理厂筹建处与邯三公司签订的合同报价计算工程款明显不当，工程款的计算应按实际成本价计算。杜平均完成工程造价经鉴定为14715804.08元，因临时道路费用796713.12元，只有杨连明出具的证明，既没有图纸也没有洽商变更单，证据不足不能支持，应予扣除，待杜平均能够出具相关证据时可另行主张权利，扣除临时道路费用后工程款为13919140.96元，减除杜平均已得到的工程款及邯三公司已代缴税款部分总计7296806元，还应减除杜平均认可杨连明施工部分合款38万元，剩余工程款为5904972.96元。但这其中含施工管理费为907312元，利润为239515.74元，因属无效合同该部分亦应减除。天津蓟县法院判决杜平均应给付租赁费的违约金60万元，亦应由邯三公司、郑玉明、宋焕武、杨连明、杜平均共同承担，邯三公司负担15万元、郑玉明、宋焕武负担15万元、杨连明负担15万元、杜平均负担15万元。郑玉明、宋焕武、杨连明总计应再给付杜平均工程款及对外承担的违约金为5058145.22元。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条、第十七条之规定判决如下：一、被告郑玉明、宋焕武、杨连明在判决生效后十日内给付杜平均工程款及对外承担的违约金总计5058145.22元，并按中国人民银行同期贷款利率按欠款数额给付原告杜平均利息（利息计算自2008年1月1日起至工程款付清之日止）。二、被告邯郸市邯三建筑工程有限公司对以上款项负连带给付责任。三、被告邯郸市邯三建筑工程有限公司给付杜平均对外承担的违约金15万元。四、被告兴隆县柳源污水处理厂在尚欠被告邯郸市邯三建筑工程有限公司工程款范围内承担连带给付责任。五、驳回原告杜平均其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费81800元，保全费5000元、鉴定费70000元由被告邯郸市邯三建筑工程有限公司负担65000元、被告郑玉明、宋焕武负担32500元、杨连明负担32500元，杜平均负担26800元。
邯三公司不服，向本院提起上诉，认为原审认定事实错误，程序违法且适用法律不当，判决显失公正，请求依法撤销原审判决第一、二、三、四项，改判邯三公司不承担任何责任；一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。主要事实和理由如下：一、根据合同的相对性原则，杜平均不具有本案的原告主体资格，邯三公司不应当承担连带给付责任。1、邯三公司只是与污水处理厂之间形成施工合同关系，没有与杜平均形成合同关系。因此，杜平均以建设工程施工合同纠纷为由起诉邯三公司，其主体资格不适格。2、邯三公司与郑玉明之间形成施工合同关系，而杨连明与郑玉明之间是委托代理关系，从郑玉明出具的承诺书、委托书、声明和情况说明来看，郑玉明不是邯三公司的职工，也不是项目经理，邯三公司从未授权其代表对外签订任何协议，杨连明只是郑玉明的委托代理人。3、宋焕武没有权利代表邯三公司对外签订任何合同或协议及办理结算，其只是给郑玉明帮忙，也不是郑玉明的合伙人。宋焕武与杜平均无关，从而杜平均与邯三公司无关。4、杜平均与杨连明之间存在承包合同，其不是无故参与施工，本案不存在无施工依据据实结算的根据。5、根据合同相对性原则，杜平均的合同相对人是杨连明，而杨连明的合同相对人是郑玉明，均与邯三公司无关。杜平均和杨连明隐匿、毁灭本案重要证据，存在严重过错，应当承担举证不能的不利后果。二、原鉴定程序严重违法，至今没有纠正，该鉴定结论不能作为定案的依据，本案应进行重新鉴定。1、鉴定机构及鉴定人员不具备相关的鉴定资格，应当进行重新鉴定。鉴定报告显示，承德宏伟工程造价咨询有限责任公司只提供了自己的企业法人营业执照，而不具备《司法鉴定许可证》，鉴定人只有工程师或造价员证书，而没有《司法鉴定人执业证》。2、提交鉴定机构的鉴定材料的真实、合法性、完整性均存在问题。3、未确定工程量的范围就进行鉴定，不具备鉴定的前提条件。杜平均申请司法鉴定，但并未提供有效证据确定其具体的工程范围。邯三公司与污水处理厂的合同是固定综合单价，总价为23383954元，其中设备款为850万元。邯三公司在投标清单中，合同中每一个单位工程造价均已确定，本案施工合同总造价是不能也不应超过工程量清单。4、原审法院在选择专业机构和对外委托程序上存在严重违法。本案鉴定程序既没有协商选择鉴定结构，更没有摇号选定，而是直接指定了不具有相关资格的承德宏伟工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。5、本次鉴定没有制作勘验笔录，鉴定从根本上不能做到合法、公正。6、鉴定结论明显依据不足，本案应当重新进行鉴定。三、原审法院在认定转包合同无效的情况下，按照不能作为定案依据的鉴定结论进行所谓的据实结算没有法律依据。1、邯三公司与污水处理厂签订的施工合同明确约定了工程范围，合同价款采用固定综合单价，本案审理不能脱离该合同的约定。工程量的范围及工程总造价的确定不能脱离工程量清单及原协议约定的660万元的数额。2、杜平均的工程总价款不能超过660万元，超过部分除有实际增项或变更之外，应不予认定。杜平均基于北京市摩天建筑工程公司与北京东博兴达建筑材料有限公司签订的《协议书》而参与施工，而该协议明确约定工程总价为660万元，杜平均和杨连明之间应当存在的协议书也不会突破上述价款的约定。因此，不论杜平均向谁主张权利，最终应当确定工程总价款660万元是最符合行情和实际情况的，也是最公平的。因此，杜平均的工程总价款不应当突破该《协议书》约定的660万元的数额（实际增项或变更的部分除外）。法院不能把杜平均自身经营的风险通过诉讼的方式转嫁到他人身上。否则，将显失公平、公正。3、约定按照固定价结算的，不应再进行工程造价鉴定，只需就增减部分工程进行鉴定。四、邯三公司已经支付了郑玉明16408690元工程款，杜平均实际得款800余万元，原审对于杜平均实际支取款项的数额以及取得方式认定错误。1、被上诉人杜平均使用的27000元的电费理应由其承担。2、原审以没有杜平均的授权为由而不认定胡玉德、胡海军、李如星等人支取的743234元，属于认定事实明显错误。3、原审仅以杜平均不认可，即否认2287548元的建筑材料款，属于认定事实错误。4、原审认定130万元钢材款中利息的给付责任在于邯三公司，没有任何事实和法律依据，且超出了本案的审理范围。5、原审以邯三公司未及时给付杜平均工程款为由，在明知天津蓟县法院判决的租赁费案件还没有执行的情况下，认定邯三公司应承担60万元违约金中的15万元，明显属于滥用职权。五、污水处理厂作为实际受益人应当承担连带给付责任。
被上诉人杜平均答辩称，1、杜平均垫付资金完成的该项工程，其是实际施工人，邯三公司已经从污水处理厂支取工程款，杜平均是给邯三公司施工的，整个工程施工都是杜平均组建完成的，邯三公司应当支付工程款和工程造价中的管理费。2、邯三公司未实际施工，如按清单报价施工，连施工成本都不够，现有证据证明整个施工项目，是按市场价格施工完成的。3、邯三公司未及时拨付工程款，造成的一切经济损失及扩大的违约赔偿等损失应由邯三公司承担，原审判决杜平均承担15万元违约金不当。
被上诉人杨连明答辩称，1、杨连明具备一审原告的主体资格。郑玉明、宋焕武与杨连明签订的《合作施工协议》证明了施工合同关系的成立，杨连明在现场管理施工并进行部分实际施工的行为得到了邯三公司驻工地代表的认可。2、邯三公司采用不正当手段掩盖案件事实并故意拖延诉讼。郑玉明、宋焕武作为本案当事人拒不参加诉讼，导致一系列程序需要公告送达，严重拖延了诉讼时间。邯三公司主张郑玉明已支取工程款，如郑玉明携款隐匿，邯三公司可向公安机关报案，让郑玉明到案说明情况并偿还工程款。郑玉明、宋焕武不参加诉讼，杨连明有理由认为是邯三公司的授意或安排。3、杨连明的诉讼请求有充分的证据证实，是合理合法的。4、原审对杨连明请求的判决数额与杜平均已完工程造价鉴定报告没有关系。
被上诉人污水处理厂答辩称，1、污水处理厂与杜平均不存在发承包关系。涉案工程通过公开招投标与邯三公司签订施工合同，此后的工程施工、结算、交付均是同邯三公司进行。施工建设期间，邯三公司与杜平均均未告知污水处理厂该工程已经转包的事实。工程多次转包已经违反《建筑法》的相关规定，污水处理厂与杜平均之间没有结算的义务，不应支持杜平均对污水处理厂的所有诉讼请求。2、邯三公司上诉主张污水处理厂作为实际受益人应当承担连带给付责任不能成立。依据污水处理厂与邯三公司签订的施工合同，合同价款为23383954元，扣除另外单位独立施工的设备安装850万元，实际合同总量价款为14883954元。污水处理厂已向邯三公司支付工程款15458676元，已完成付款义务，杜平均请求污水处理厂履行支付工程款义务无事实依据。邯三公司非法转包，导致工程未及时完工，被法院强制执行多付工程款，应承担相应的法律责任。污水处理厂非但没有获利，相反受到了损失。3、邯三公司并未履行施工合同的所有义务。邯三公司未及时完成工程，已属严重违约，污水处理厂保留追究邯三公司多收工程款项及违约责任的权利。原审判决认定全部工程（除临时道路外）为杜平均所施工是错误的。4、原审判决适用法律错误。原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决污水处理厂承担连带给付责任是错误的。该第二十六条的适用是受严格条件限制的，不能任意扩大适用范围。首先，该条原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；其次，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等，实际施工人不提起以发包人、总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人、总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。5、原审认定邯三公司与杜平均结算的依据与污水处理厂无关。污水处理厂与邯三公司还未结算完毕，依据工程量污水处理厂已经超额支付了工程款。邯三公司与杜平均如何结算，不能影响污水处理厂权益。在邯三公司没有对其承包的工程价款方式、金额提出异议并得到污水处理厂认可的情况下，原审判决严重侵犯了合法承包权，支持了违法承包者的利益。邯三公司的承包是清单结算，除有工程量变更外，不得以任何理由为借口改变工程价款。
二审另查明，邯三公司针对原审鉴定中的有关问题，二审中申请专家证人出庭，提出了修正意见。同时申请原审鉴定单位承德宏伟工程造价咨询有限责任公司的鉴定人员出庭接受质询。二审时，鉴定机构针对邯三公司提供的专家证人的意见，给予了书面回复，认为其具备鉴定资质、鉴定程序合法，对工程造价的计算依据做出了相应的回复意见。
二审还查明，污水处理厂向邯三公司付款15458676元，邯三公司向郑玉明、宋焕武付款16408690元。在另案兴隆县人民法院审理的兴隆县鑫安红金属物资有限公司诉邯三公司、杨连明、杜平均钢材买卖合同纠纷一案中，杨连明的委托代理人张闻欣在庭审中陈述：“杨连明、郑玉明、宋焕武三人签订的一个承包合同，和杜平均也有合同，和邯三没关系。有两份承包合同，不提交。”杜平均的委托代理人付连存在该案的代理词中陈述：“被告杜平均系被告杨连明领来干工程的，被告杜平均与被告杨连明之间是有承包协议的，协议在被告杨连明手中。被告杜平均每次支款都是通过被告杨连明所为，且也都是被告杨连明将款拨付至被告杜平均手中…”。二审中杜平均与杨连明认可二者系转包关系，但均不认可双方之间存在书面承包合同。
二审查明的其他事实与原审基本一致。
本院认为，关于杜平均是否为本案适格原告。郑玉明、宋焕武将其从邯三公司承包的污水处理厂内外的所有土建及安装工程转包给杨连明，杨连明与郑玉明、宋焕武二人签订了《合作施工协议》。杨连明对工程进行少量施工后，又将涉案工程转包给杜平均，杜平均虽与邯三公司没有直接的合同关系，但杜平均最终完成了大部分工程施工，其是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故杜平均有权就其实际完成的工程量向邯三公司等主张工程款，杜平均具备本案原告的主体资格。
关于邯三公司是否应当承担连带付款责任。邯三公司将涉案工程转包给郑玉明、宋焕武，郑玉明、宋焕武又将该工程转包给杨连明。杨连明进行少量施工后又将工程转包给杜平均，杜平均在施工过程中，郑玉明、宋焕武与杨连明解除了转包关系，郑玉明、宋焕武又成为杜平均的实际发包人。从上述层层转包情况看，邯三公司与杜平均之间无直接的合同关系，对杜平均也无直接的付款义务。且在另案兴隆县法院审理的兴隆县鑫安红金属物资有限公司诉邯三公司、杨连明、杜平均钢材买卖合同纠纷一案中，杜平均与杨连明均承认双方之间存在承包协议，杜平均主张双方口头约定工程款据实结算的观点与上述陈述不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。污水处理厂向邯三公司付款15458676元，邯三公司向郑玉明、宋焕武付款16408690元，邯三公司虽对鉴定报告的计价依据不予认可，但即使按照鉴定报告确定的工程造价14715804.08元（含临时道路费用796713.12元），邯三公司也已经超额支付了工程款。虽然杜平均对邯三公司给付郑玉明、宋焕武的工程款数额持有异议，但其无法推翻郑玉明、宋焕武出具收条的真实性，杨连明认为郑玉明、宋焕武不参加诉讼，是经邯三公司的授意或安排，但其未提供证据证实邯三公司与郑玉明、宋焕武之间存在恶意串通的情形，故在邯三公司已经向郑玉明、宋焕武超额支付工程款的情况下，邯三公司不应再对杜平均承担付款责任。由于郑玉明、宋焕武、杨连明对原审判决未提起上诉，故郑玉明、宋焕武、杨连明仍按原审判决承担付款责任。
关于邯三公司是否承担租赁费案件中15万元违约金问题。该60万元是杜平均施工时因拖欠租赁费而承担的违约金，因杜平均与邯三公司并无直接的合同关系，杜平均也不直接从邯三公司支取工程款，且邯三公司已经超额支付郑玉明、宋焕武工程款，因此原审判决由邯三公司分担15万元违约金无事实依据，故邯三公司不应承担。鉴于郑玉明、宋焕武、杨连明对原审判决由其分担的违约金部分未提起上诉，故郑玉明、宋焕武、杨连明承担的租赁费违约金数额不再变动。
关于污水处理厂是否承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽污水处理厂已向邯三公司付款15458676元，但污水处理厂与邯三公司尚未进行最终结算，且污水处理厂对原审判决其在尚欠邯三公司工程款范围内承担连带给付责任并未提出上诉，故原审判决第四项不再变动。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持承德市中级人民法院（2014）承民初字第00125号民事判决第一项、第四项、第五项；
撤销承德市中级人民法院（2014）承民初字第00125号民事判决第二、三项。
一审案件受理费、保全费、鉴定费负担不变；二审案件受理费53524元，由郑玉明、宋焕武负担13381元，杨连明负担13381元，杜平均负担13381元，兴隆县柳源污水处理厂负担13381元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 马艳辉
二〇一六年七月十四日
书 记 员 张 萌