江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7206号
上诉人(原审被告):郑建华,女,1968年10月4日生,汉族。
上诉人(原审被告):展海滨,男,1968年10月11日生,汉族。
委托诉讼代理人：吴波，江苏苏博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫燕雯，江苏苏博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓帮富,男,1972年12月29日生,汉族。
委托诉讼代理人：颜景泉，江苏和忠律师事务所律师。
上诉人郑建华、展海滨因与被上诉人邓帮富房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2016)苏0111民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑建华、展海滨上诉请求：撤销一审判决第二项，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审未查明被上诉人违约。被上诉人没有按合同约定与上诉人去银行办理相关手续，合同约定2016年2月28日前共同去银行办理贷款签字手续，按银行要求提供相关材料，但2016年3月9日被上诉人变更买受方为其儿子邓伟昕，直至2016年3月11日才办理相关手续。由于涉案房屋有137万元贷款，2016年3月2日上诉人去农业银行办理解押手续还需25万元，但被上诉人以“买房人邓伟昕”为出借人出具25万元借条,上诉人认为买受方是被上诉人邓帮富，并非邓伟昕,解押所需25万元如由被上诉人支付，可以直接冲抵房款，且上诉人愿意出具房款收条。但由于被上诉人不愿意配合支付25万元，涉案房屋未成功解押，致使合同不能继续履行。2、一审未查明被上诉人变更合同主体。双方签订《存量房交易合同》中买受方为被上诉人邓帮富，2016年3月9日上诉人展海滨、郑建华、被上诉人去浦口工商银行办理相关手续时发现，合同的购房人变更为被上诉人的儿子邓伟昕，上诉人认为邓伟昕不符合银行贷款条件；且涉案房屋早已经交付邓帮富，可能损害上诉人利益，故拒签贷款申请。被上诉人未经上诉人同意，擅自变更合同主要条款，当属违约。3、直至2016年3月15日上诉人也未接到贷款审批结果通知，被上诉人也未自筹资金补足房款。4、上诉人积极履行合同，分别于2016年1月28日、3月1日向被上诉人交付涉案房屋钥匙、查验房产权属，且履行合同过程中即便房价上涨情况下，上诉人仍依约履行，并未加价。被上诉人实际控制涉案房屋后，其已经对涉案房屋进行装饰装修，因此，不存在上诉人不愿意、不配合履行合同的责任。
邓帮富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
邓帮富向一审法院起诉请求：1、郑建华、展海滨立即履行《存量房交易合同》的约定，配合邓帮富办理熙龙山院某幢301室房屋的产权变更过户手续；2、郑建华承担违约金317000元；3、郑建华、展海滨承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月22日，邓帮富、郑建华及案外人南京存房房地产经纪有限公司（中介方）签订存量房交易合同，约定：邓帮富购买郑建华名下位于浦口区江浦街道白马路90号熙龙山院3幢301室房屋，房屋成交价款317万元，邓帮富应于签约当天支付展海滨购房定金人民币贰拾万元；邓帮富办理商业贷款222万元，邓帮富与郑建华双方应于2016年2月28日前共同去银行办理贷款签字手续，按银行要求提供相关材料。双方并在合同其他条款中补充约定：“由于甲方（展海滨）还缺少人民币贰拾伍万元用于银行解押，甲、乙（邓帮富）协商同意该笔钱于2016年3月15日前通过搜房网提供的第三方担保公司垫资，甲乙双方承诺配合办理公证垫资等手续，垫资费用由乙方承担。另外，如乙方后期能借给甲方人民币贰拾伍万元用于银行解押，该种垫资解押方式可以取消”。合同第八条第（二）项约定“甲、乙方有下列情形之一的应承担违约责任：无正当理由不履行合同的、未能按照合同的约定提供必要的文件和配合，造成三方无法履行合同的……；上述违约行为，按标的的10%即人民币317000元作为违约金支付给守约方。”
另查明，签订合同当日，邓帮富向郑建华支付定金20万元。2016年3月4日，邓帮富以其宁波银行账户通过网上银行向郑建华转账75万元。郑建华与展海滨系夫妻关系。
一审庭审中，邓帮富申请证人帅某出庭作证。证人帅某陈述：熙龙山院某幢103室房屋一直在出售，大概是在2016年1月底，客户邓帮富想要买房，证人就与邓帮富看房，邓帮富看房后表示其满意并要购买该房屋，后证人与邓帮富前去房主郑建华办公室（位于南京河西德云大厦）签订合同，邓帮富当天即支付了郑建华20万元定金，因为此房房产证尚未办理，故双方约定由原房主郑建华将产证办理好后再进行过户。证人后某同郑建华办理房产证。产证办好后，房主郑建华与客户邓帮富去担保公司签订贷款协议；2016年3月份，邓帮富与房主郑建华前去位于水西门大街的农业银行办理贷款解押时，双方产生矛盾，原因是房主郑建华的解押款需要100多万，郑建华要求邓帮富借给他25万元用于解押，邓帮富要求郑建华写借条，而郑建华只愿意出具收条。在办理解押手续当天，邓帮富同时还从银行卡中汇款75万元给郑建华，郑建华向邓帮富出具了一张收条。双方在农业银行因解押款项事宜协商了2天，最后关于解押的事宜双方未协商一致。证人作为中介方约双方到中介门店协商解押款项事宜，房主展海滨在协商过程中表示即使邓帮富给其25万元也无法解押，因为解押款还缺30多万元。证人是负责双方签合同、送件、买卖双方约齐等事项。
一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按约履行。邓帮富与郑建华于2016年1月22日签订的《存量房交易合同》系双方当事人真实意思表示，双方当事人应按约履行。现郑建华、展海滨同意继续履行合同，故对于邓帮富主张郑建华、展海滨继续履行合同的诉请，一审法院予以支持。关于双方所争议的用于解押的25万元，首先，涉案合同中已明确约定房屋总价款为317万元、定金20万元、商业贷款222万元、首付款75万元。可见，该25万元并非包含在邓帮富应支付郑建华的首付款，亦不是包含在涉案房屋总价款中，仅因“甲方（郑建华）还缺少人民币贰拾伍万元用于银行解押”；其次，邓帮富、郑建华与中介方已经约定该25万元由搜房网提供的第三方担保公司垫资，而合同也约定如邓帮富能借给郑建华25万元，第三方垫资解押方式可以取消。故邓帮富并没有支付给郑建华25万元的合同义务，第三方垫资方式的取消是以邓帮富同意“借给甲方（人民币）贰拾伍万元”为前提条件；再次，根据邓帮富提交的录音及证人证言可见：1、2016年3月4日，邓帮富通过中介联系郑建华，邓帮富表示其同意为郑建华垫资25万元并要求郑建华按照合同约定书写借条，郑建华表示其只同意写收条；2、在郑建华不同意书写借条，邓帮富无法垫资25万元的情况下，2016年3月15日，中介方联系双方到中介公司协商垫资事宜。协商过程中，中介表示其已经联系第三方担保公司垫资，展海滨表示其即使拿到了25万元，也仍然差17万元解押，展海滨要求邓帮富另外再支付17万元，否则房子卖不了，邓帮富可以起诉郑建华、展海滨。综上，邓帮富要求郑建华向其出具25万元的借条符合合同约定，并无不妥，而郑建华不仅不同意书写借条，其亦在中介提供担保公司垫资情况下，其也明确表示房屋无法解押，合同无法继续履行。故郑建华违反合同约定，应当承担违约责任。邓帮富主张郑建华向邓帮富支付总房款20%的违约金。虽然郑建华未请求减少违约金，但郑建华认为其并未违约，不应承担违约责任。对此，说明郑建华认为其应当承担的违约金为零，无论判令其支付多少违约金，其都认为违约金过高。其辩称的不承担违约责任应视为是对违约金过高要求减少的一种意思表示。至于邓帮富主张郑建华支付违约金317000元，根据法律规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，因郑建华的过错致使房屋至今未完成过户，考虑到涉案房屋被告已经交付给邓帮富且已经装修使用，且郑建华、展海滨亦表示同意继续履行合同，根据郑建华的违约行为、过错程度以及邓帮富的损失情况，酌定郑建华承担违约金8万元。判决：一、邓帮富与郑建华、展海滨继续履行于2016年1月16日签订的存量房交易合同；二、郑建华于判决生效起七日内赔偿邓帮富违约金8万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3028元、保全费5000元，合计8028元，由郑建华、展海滨负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交未签字的借条一份，以证明2016年3月2日双方本约定好去办理房款解押，到了银行后对方拿出事先打印好的签了邓伟昕名字的借条，要求上诉人签字才把75万元和25万元给上诉人。被上诉人对此该证据的真实性予以认可，但认为无论借款人为谁，都不影响款项的支付，且实际银行贷款已经审批通过，贷款人为邓帮富。上诉人还提交收条一份，以证明2016年1月8日其已将涉案房屋的钥匙交给被上诉人。被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。本院对该两份证据的真实性予以认可。
上诉人认为2016年3月4日并未办理解押手续，上诉人认为双方产生矛盾的原因并非郑建华不愿意写借条，而是因为借条上的购房人是被上诉人的儿子邓伟昕。双方对一审查明的其他事实并无异议，本院二审对一审法院查明的无异议部分的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、郑建华是否构成违约；2、一审法院酌定的违约金数额是否恰当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于郑建华是否构成违约的问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。案涉合同第六条对“交易流程”有明确约定，2016年3月份，邓帮富与郑建华亦已经按约共同前往农业银行办理贷款解押手续。双方在合同条款中虽约定：“如乙方后期能借给甲方人民币贰拾万伍万元用于银行解压，该种垫资解压方式可以取消”，但该约定并非确认乙方负有借款25万元给上诉人解押的义务，故解押仍为上诉人的主要义务；后被上诉人虽表示愿意配合，但因上诉人不同意借款形式，且又要求被上诉人另外再支付17万元解押款项，最终未能成功办理解押。上诉人未按约解押违反了合同约定，应当承担违约责任。因银行贷款已经审批通过，且贷款人为邓帮富，上诉人主张被上诉人擅自变更合同主体构成违约，并无事实及法律依据，本院不予支持。
关于一审法院酌定的违约金数额是否恰当的问题。根据法律规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审法院综合考虑上诉人的违约行为、过错程度以及被上诉人的损失情况，酌定郑建华承担违约金8万元，符合实际情况及法律规定。
综上所述，郑建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6056元，由郑建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 朱亚芳