温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温鹿民初字第1775号
原告（反诉被告）：温州市鹿城区藤桥镇沙头村村民委员会。
法定代表人：虞东亮。
委托代理人：吴建胜、徐沪婵。
被告（反诉原告）：温州市瓯海房地产开发总公司。
法定代表人：诸云波。
委托代理人：李琦策。
原告（反诉被告）温州市鹿城区藤桥镇沙头村村民委员会（以下简称沙头村委会）为与被告（反诉原告）温州市瓯海房地产开发总公司（以下简称瓯海房开公司）委托代建合同纠纷一案，于2015年8月26日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序公开进行审理。因被告（反诉原告）瓯海房开公司提起反诉，本院决定合并审理，并于2015年10月12日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）沙头村委会的法定代表人虞东亮及委托代理人吴建胜，被告（反诉原告）瓯海房开公司的委托代理人李琦策到庭参加诉�。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）沙头村委会诉称：2011年4月21日，原告就沙头组团三产安置商住、商办地块工程与被告瓯海房开公司签订委托代建合同，约定由被告代办立项、规划、建设等手续，但被告未履行该项合同义务，而是由原告自行办理。具备开发条件后，原告多次发函通知被告履行合同开始代建工作，要求被告出具代建管理费的发票以及提供银行账号，并发函通知被告对村民申请转让三产指标进行收购。但被告均未回复，也未进场施工。2013年7月19日，被告向温州仲裁委员会提起仲裁申请要求解除代建合同，该委裁决解除合同。后被告向温州市中级人民法院申请强制执行，该院经审查裁定不予执行。2014年7月，被告向温州市鹿城区人民法院提起诉讼要求解除合同，经判决驳回诉请，被告上诉至温州市中级人民法院，二审判决维持原判。�原告委托律师向被告致律师函通知被告继续履行合同，被告仍未作任何回复。综上，被告的恶意违约行为，已造成工期延误长达一年以上，致使原告的集体利益遭受严重损失。现请求依法判令：1、解除双方签订的《委托代建合同》；2、被告缴纳的履约保证金300万元不予退还；3、被告赔偿原告经济损失500万元；4、本案的诉讼费用由被告承担。
为证明诉称事实，原告（反诉被告）沙头村委会向本院提供以下证据：1.组织机构代码证、营业执照，证明原被告主体资格；2.委托代建合同，证明双方就沙头组团三产安置工程签订委托代建合同，约定由被告代办立项、规划、建设等手续，如村民转让三产指标，被告按每平方米不少于1500元收购，否则没收履约保证金300万元，并终止代建合同；3.建设用地规划许可证，证明2013年5月2日温州市规划局就涉案工程颁发建设用地规划许可证；4.沙头组团三产返回安置C-10b-2地块初步设计及批复，证明2013年4月温州市城市规划设计研究院对涉案地块完成初步设计，同年5月经鹿城区住房和城乡建设局审查并批复；5.国有建设用地使用权出让合同、土地出让金专用票据、浙江省农村合作银行进账单、契证、完税证明，证明2013年7月原告重新签订国有土地使用权出让合同、缴纳土地出让金、契税的事实；6.国有土地使用权证，证明涉案地块已重新颁发土地使用权证，已具备开发建设条件；7.三产指标转让通知函、三产指标转让清单、EMS快递记录，证明原告接受部分村民转让三产指标的申请，并通知被告根据《委托代建合同》的约定进行收购；8.要求履行合同通知函、EMS快递记录，证明原告已完成安置房建设前置审批手续，要求被告继续履行合同义务，办理相关建设手续并开具代建管理费发票；9.浙�省农村集体经济组织统一收据，证明2011年1月，原告向被告出具收据，直至同年4月被告才支付履约保证金；10.仲裁裁决书、执行裁定书，证明因被告申请仲裁，2014年1月温州仲裁委员会对本案争议作出裁决，解除双方委托代建合同，原告返还300万元保证金，后温州市中级人民法院裁定不予执行仲裁裁决；11.要求继续履行合同通知函、EMS快递记录，证明原告于2014年8月再次发函通知被告履行合同义务，开始代建工作及收购村民转让的指标；12.（2014）温鹿民初字第2585号《民事判决书》、（2015）浙温民终字第842号《民事判决书》，证明2014年7月被告提起诉讼要求解除合同，一审判决驳回诉讼请求，被告上诉至温州市中级人民法院，二审判决维持原判；13.律师函、三产指标转让清单、EMS快递记录，证明上述判决生效后，原告向被告致律师函要求继续履行合同，后于2015年7月发函通知被告解除合同。
被告（反诉原告）瓯海房开公司答辩并反诉称：1、答辩意见如下：同意解除双方签订的委托代建合同，双方合同约定的原履行项目建设用地手续因为原告要求置换调整等事由已被国土部门依法注销并收回，因此双方履行合同的基础条件已不具备；原告主张的300万元保证金不予退还没有依据，涉案合同是由于原告的原因导致不能继续履行；原告要求赔偿500万元经济损失无法律与事实依据。2、反诉意见如下：双方签订的委托代建合同约定将临江镇沙头组团三产安置商住与商办地块工程委托被告代建，总建筑面积36595平方米（地上面积28045平方米，地下面积8550平方米）；如果系原告手续上的问题，致使本合同签订后至竣工交付使用三周年以上，支付的保证金在三周年到期时无条件退还给被告，逾期按银行同期贷款三倍利率计息支付；被�应在合同签订后7日内提交三百万元作为履约保证金。事实上，在双方合同签订前，涉案地块建设用地手续均已办妥，合同已具备履行条件。正因手续齐备，被告才于2011年4月28日通过温州银行新城支行向原告支付三百万元保证金，并为此筹集了数千万元履行合同的预算款。嗣后，因原告擅自要求将涉案项目的商办用地功能变更为商住用途，以及置换商办用地、增加容积率，故必须将涉案项目已有的建设用地手续注销，重现办理用地手续。后原告向鹿城区政府申请变更，区政府为此于2012年1月作出温鹿政（2012）6号《关于要求在临江镇沙头组团三产返回安置地块范围内进行地块置换及调整容积率的请示》，以请示市政府。涉案项目上述重大变化是被告始料不及的，也远远背离了订约本意。据此委托代建合同据以履行的代建项目已经不复存在，对新审批的建设项目若双�意思表示一致，则应另行签订合同。鉴于从申请新办建设用地手续至今已历时三年多时间，合同目的已无法实现。期间，被告也多次催促原告尽快根据原有手续履行合同，而原告坚持对涉案项目进行变更并新办全部建设用地手续。被告在多次催促无果后，于2013年5月31日书面通知解除委托代建合同，并要求返还三百万履约保证金。因原告不予理睬，被告无奈启动法律程序要求解除合同、返还保证金并支付利息。经仲裁、诉讼后，认为被告单方解除委托代建合同的条件不具备，故未予支持。综上，请求判令：1、解除双方签订的《委托代建合同》，原告返还300万元保证金并支付利息（利息按约定自2014年4月22日起根据中国人民银行同期同档次贷款基准利率的三倍计付，利息最终数额计算至保证金实际支付之日止）；2、本案的诉讼费由原告承担。
为证明辨称事实，被告（反诉原告）瓯海房开公司向本院提供以下证据：1.营业执照，证明被告主体资格；2.鹿城区发改局固定资产投资批件（鹿发改基（2008）5、6、8、9、36号）；3.建设用地规划许可证（2008年）；4.国有土地使用权出让合同（温土资合（2008）61、71、101号）、土地出让金缴款通知、土地使用权证（温国用（2009）第××号、第××号、第××号）、土地使用权收回公告；证据2-4证明双方在签订委托代建合同时，涉案地块已经完成建设用地手续，合同具备立即履行条件，后因原告申请功能变更等原因导致原有建设用地手续被注销，需新办建设用地手续；5.瓯房地总字（2011）05号文件，证明被告为履行合同于签约后次月立即着手成立项目组；6.转账支票及银行汇单，证明被告因代建项目手续已办理具备履行条件，故支付了300万元保证金的事实；7.EMS快递单、解除委托代建合同通知书，证明涉案项目因申请功能变更等原因导致注销新办用地手续，被告经多次催促无果后，书面通知原告解除合同的事实；8.温鹿政函（2012）110号批文、温鹿政（2012）6号请示、鹿藤政（2012）71号请示、鹿城区政府办公室抄告单（2012）708号、温州市国土资源局《关于临江沙头组团三产安置地块调整前期工作的函》，证明涉案项目因变更用地功能、地块置换、调整容积率等原因，导致原建设用地手续被注销，无法继续履行的事实。
针对反诉，原告（反诉被告）辩称：被告要求退还保证金没有事实与法律依据。原被告双方签订合同后，原告一直积极办理相关手续并无任何拖延，根据双方协议约定，由多层调整为小高层必然导致容积率变更等情况，故在双方预期范围内。协议约定变更手续是被告的义务，但被告没有履行。在项目符合开工手续的情况下，被告�过诉讼仲裁等方式拖延开工时间，在原告多次催促开工的情况下仍旧拖延，因此被告应当承担所有损失。
上述双方提供的证据经庭审质证，本院综合认证如下：1、对原告（反诉被告）沙头村委会提供的证据，被告除对证据13相关律师函是否已收到存异议外，对其他证据均无异议，本院认为原告已同时提供邮件寄送查询记录，能够证实原告已向被告寄送相关函件，被告未提供证据予以反驳，故其异议不成立。上述原告提供的全部证据均真实，且与本案争议均有关联，本院予以采信。2、对被告（反诉原告）瓯海房开公司提供的证据，原告对其中证据5即被告关于成立项目组的文件真实性、合法性、关联性均存异议，本院认为该文件系被告单方制作，没有其余证据印证其内容，故本院不予采信。原告对被告提供的其他证据真实性、合法性均无异议，本院予以采信。3、上述原告提供的民事判决书，系被告此前起诉要求解除涉案委托代建合同案件作出的裁判文书，已发生法律效力，故可以作为确认本案事实的依据。
根据以上采信证据及当事人陈述，本院认定事实如下：沙头村于2011年4月7日召开村民代表大会，经村民代表多数通过，决议将该村三产安置商住、商办多层项目改为商住小高层，同意由被告（反诉原告）瓯海房开公司代建开发，授权原告（反诉被告）沙头村委会组织实施。2011年4月21日，被告瓯海房开公司（作为代建人）与原告沙头村委会（作为委托人）签订一份《委托代建合同》，约定：原告将临江镇沙头组团三产安置商住与商办地块工程委托被告代建，总建筑面积36595㎡（地上面积28045㎡、地下面积8550㎡）；要求代建人以委托人的名义办理（由多层调整为小高层）立项、规划、建设等工程建设相关手�；代建工期为签订合同之日起至工程竣工验收交付使用并办理申报房屋初始登记手续为止；代建管理费用由委托人按建筑面积每平方米人民币五十元计价支付，暂定代建管理费总额为人民币壹佰叁拾万元，本合同签订后七日内支付原告15%计贰拾柒万元，剩余代建费按工程形象进度支付，即基础完成后7天内支付合同价的20%，主体完成后7天内支付合同价的20%，通过竣工验收后7天内支付合同价的20%，配套完成后7天内支付合同价的10%，其余15%在办理申报工程房产初始登记手续后7天内支付，如果系委托人手续上的问题，致使本合同签订后至竣工交付使用三周年以上，代建人支付的保证金在三周年到期时无条件退还，逾期按银行同期贷款3倍利率计息支付；如委托人村民愿意出售其三产指标，则代建人承诺按建筑面积每平方米不低于1500元价格收购，具�由村民同代建人或代建人指定的个人自行协商确定；委托人应负责处理好安置房建设用地手续，组织协调与村民的关系及有关事宜的处理；合同签订后7日内，代建人必须提交叁百万元人民币给委托人作为履约保证金，该履约保证金在工程主体竣工验收合格后30日内不计息退还，如出现本合同第四条指定情形时（即关于如因委托人手续问题如何处理的内容），按其约定执行；委托人不能在合同约定时间内支付工程款项时，代建人可在约定支付时间5天后向委托人发出要求付款通知，委托人收到通知后仍不能按要求付款时，要承担相应工期延误责任和经济损失责任，并每天按应付工程款额万分之五支付代建人违约金；若有村民转让三产指标的，代建企业必须按每平方米不低于1500元收购，税费由代建企业自负，否则没收履约保证金300万元，并终止代建合同，给委托人造成的损失超过履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿，并承担相应责任。合同签订后，被告于同年4月28日向原告支付履约保证金300万元。涉案项目至今未开工建设。被告于2013年5月31日通知原告要求解除合同。因未获回复，被告向温州仲裁委员会申请仲裁，请求确认《委托代建合同》的解除效力，并要求返还300万元保证金并支付利息。温州仲裁委员会经审理后，裁决解除双方签订的《委托代建合同》，原告返还被告300万元，驳回其他请求。后被告向温州市中级人民法院申请强制执行，该院经审查以程序违法为由，裁定不予执行。2014年9月，被告向本院起诉，要求确认双方签订的《委托代建合同》已于2013年5月31日解除；原告返还被告300万元并支付利息；原告承担仲裁费及诉讼费。本院经审理于2015年1月19日作出（2014）温鹿民初字第2585号民事判决，驳回被告瓯海房开公司的诉讼请求。瓯海房开公司不服提起上诉，温州市中级人民法院经审理于同年5月19日作出（2015）浙温民终字第842号民事判决，驳回上诉，维持原判。此后，原告于同年6月致函被告要求履行合同，进场施工并收购村民欲转让的三产指标。因未获回应，同年7月原告致函被告解除涉案合同并不予退还300万元保证金。被告仍无回复，原告遂提起诉讼。
另查明，鹿城区临江沙头组团三产返回安置地块在签订涉案合同前已缴纳土地出让金，取得建设用地规划许可证及国有土地使用权证。2012年，鹿城区人民政府请示温州市政府要求调整控规，在涉案三产返回安置地块范围内进行地块置换及调整容积率。经市政府批复同意后，规划部门办理规划调整手续，国土部门收回土地，注销原土地使用权证，重新签订土地使用权出让合同及缴纳土地出让金和契税。原告于2013年5�重新领取建设用地规划许可证，同年11月重新领取了国有土地使用权证。
本院认为：涉案《委托代建合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。民事合同遵循意思自治原则，当事人可以协商一致解除合同。本案中，双方均明确要求解除合同，即本案合同继续履行合意已丧失，故本院对双方诉请解除合同予以支持。合同解除后，应终止履行并结合合同本意、履行实际及双方有无违约情形等作出处理。被告辩称涉案合同签订前建设项目审批已完成，现所批项目非合同所指项目。本院认为，虽然合同签订前涉案地块确实已办理相关建设用地手续，但双方在合同中明确沙头村三产安置用地由商住、商办多层项目改为商住小高层项目，并明确约定由被告以原告的名义办理由多层调整为小高层的立项、规划、建设等工程建设相关�续，原告则负责建设用地手续，由此可知被告对上述变更是明确知晓的，且经双方协商确认，故其称签订合同时本意为此前已批项目依据不足，本院不予支持。
关于双方争议的合同解除后履约保证金300万元如何处理的问题，本院认为，履约保证金系为保证合同的有效履行而设立。根据涉案合同约定，履约保证金不计息退还条件系“在工程主体竣工验收合格后30日内”，而保证金退还并计息的条件系“如系委托人手续上的问题，致使本合同签订后至竣工交付使用三周年以上，代建人支付的保证金在三周年到期时无条件退还，逾期按银行同期贷款3倍利率计息支付”。但是，因合同并无明确约定工程施工期限且至今未开建，故上述“工程主体竣工验收合格后30日”的条件不符合；另虽然该合同签订至今确已超过三年，但双方均明确变更需要重新办理相关审批手�，其中必然涉及众多政府部门的工作，时间存在不确定性，且原告已积极办理建设用地手续，故并非单纯由于原告手续上的问题，即上述返还履约保证金并计息条件亦不符合。关于原告主张的因被告拒绝收购村民转让指标违反合同约定故保证金应不予退还，本院认为该条约定实现的前提是双方就合同履行达成一致，涉案项目如期建设，在涉案项目并未建设，双方解除合同的情况下，不宜以被告未予收购作为不予退还履约保证金的理由。综上，原告所述的不予退还保证金和被告所述的应予退还保证金理由均不符合合同约定，但鉴于现双方均要求解除涉案合同不再履行，原告继续占有该履约保证金无依据。考量合同对工程施工期限没有明确约定，而新的建设用地手续直至2013年11月才办理完毕，其间房地产市场发生重大变化，双方对于合同如何继续履行一直未能达成一致以致合同解除，对双方均造成一定损失。结合双方履行情况，原告已积极办理新的建设用地手续，办理时间的拖延非原告自身所能掌控，而被告系在用地手续已经办理的情况下不愿继续履行合同，故应承担相应责任，据此本院酌情确定原告退还保证金150万元。
关于原告诉请的经济损失500万元，原告称系估算所得，未明确具体项目亦未提供明确证据，故依据不足，本院不予支持。关于被告反诉的保证金利息，因被告签订合同时明知需要办理变更手续，即其于签订合同及支付保证金时对于可能存在的风险是明知的，且不符合合同约定的退还保证金并支付利息的条件，故其主张支付保证金利息亦依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》�二条的规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）温州市鹿城区藤桥镇沙头村村民委员会与被告（反诉原告）温州市瓯海房地产开发总公司于2011年4月21日签订的《委托代建合同》；
二、原告（反诉被告）温州市鹿城区藤桥镇沙头村村民委员会于本判决生效之日起十日内退还被告（反诉原告）温州市瓯海房地产开发总公司履约保证金150万元；
三、驳回原告（反诉被告）温州市鹿城区藤桥镇沙头村村民委员会的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）温州市瓯海房地产开发总公司的其他反诉请求。
当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费46800元，减半收取23400元，由原告（反诉�告）温州市鹿城区藤桥镇沙头村村民委员会负担；反诉受理费15400元，由被告（反诉原告）温州市瓯海房地产开发总公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审判员 李元
二〇一五年十二月九日
书记员 杨沁
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行�已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。