湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）娄中刑二终字第48号
抗诉机关湖南省双峰县人民检察院。
原审被告人谢某某，男，1976年12月16日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪，2008年11月27日经湖南省双峰县人民检察院批准逮捕（在逃），2011年11月30日由湖南省双峰县公安局决定取保候审。2013年3月21日湖南省双峰县人民法院决定逮捕，同日由湖南省双峰县公安局执行。现押湖南省双峰县看守所。
辩护人胡永南，湖南国藩律师事务所律师。
湖南省双峰县人民法院审理湖南省双峰县人民检察院起诉指控原审被告人谢某某犯盗窃罪一案，于二0一三年七月九日作出（2012）双刑初字第260号刑事判决。宣判后，湖南省双峰县人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院受理后，依法由审判员肖旭宁担任审判长，与审判员周薇、代理审判员张增哲共同组成合议庭，代理书记员谢丽秀担任记录，于2013年9月10日依法在湖南省双峰县人民法院对本案进行了公开开庭审理。湖南省娄底市人民检察院指派检察员彭海出庭履行职务。原审被告人谢某某及其辩护人胡永南到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认定，2008年1月至6月期间，被告人谢某某参与邓某某盗车团伙在湖南省冷水江市、株洲市、怀化市盗窃作案5次，盗得本田雅阁小车5台，价值427390元。
原审法院认定事实的证据有：失主的陈述、证人证言、辨认笔录、指认笔录、现场照片、情况说明、生效刑事判决书、抓获经过、共同做案人及被告人的供述。
原判认为，被告人谢某某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，谢某某起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；谢某某主动投案，并如实供述了伙同他人实施盗窃犯罪的事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。谢某某退还了所分得的赃款，认罪态度好，可以酌情从轻处罚。根据谢某某的犯罪情节，对谢某某判处的刑罚不能少于三年。但谢某某有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑，对所居住的社区没有重大不良影响，对被告人谢某某可以判处三年有期徒刑，并可以宣告缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定判决：被告人谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
宣判后，湖南省双峰县人民检察院不服，在法定期限内向本院提起了抗诉。
抗诉理由为：
1、本案系结伙作案，专业化作案，流窜作案，多次作案，盗窃数额特别巨大，主观恶性较深，情节严重，社会危害大，一审量刑畸轻。
2、被告人谢某某没有积极赔偿被害人、被害单位的损失，他的犯罪行为给各被害人、被害单位造成的损失未能挽回，未彻底悔罪，适用缓刑明显不当。
3、与已判同案人李某相比，量刑不均衡。
经审理查明，邓某某（已判刑）于2006年下半年开始，为首纠集李某某、赵某某、张某、李某（均已判刑）及原审被告人谢某某等人进行盗窃汽车的犯罪活动，并购买了用于流窜作案的汽车及用于盗窃汽车的防盗密码解码器、信号屏蔽器、对讲机、汽车钥匙坯、螺丝刀、套筒扳手等作案工具，先后流窜至本省的冷水江、双峰、邵东、邵阳、衡阳、衡山、长沙、株洲、湘潭、怀化及贵州桐仁等地盗窃作案。其中谢某某参与作案5起，盗得本田雅阁小车5台，价值427390元。具体事实如下：
1、2008年1月10日凌晨4时许，原审被告人谢某某伙同邓某某、李某某、李某、赵某某窜至冷水江市市政府院内，由邓某某负责盗车．其余人“望风”，将段珊红停放的湘0KD0**本田雅阁车盗走。该车被邓某某在深圳以26000元的价格销赃给江某某，谢某某分得300O元。经鉴定，该车价值107000元。
本次犯罪，认定原审被告人谢某某为从犯。
上述事实，有检察机关提交，并经一审、二审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
（1）失主冷水江市人大驾驶员段某某的报案陈述、证人李某甲、吴某某的证言、湘OKD0**车辆信息查询单证明，冷水江市人大专车湘OKD0**黑色2.4本田雅阁车（发动机号2563406、识别代码KHGCM566852063407）于2008年1月10日停放在冷水江市政府院内常委楼下，后发现被盗的事实；
（2）双峰县价格认证中心双价认证鉴（2008）255号价格认证结论书证明，被盗的湘OKD0**本田雅阁2.4车价值107000元；
（3）辨认笔录及照片证明，赵某某、李某到案后向侦查机关指认盗窃作案现场的事实；
（4）赃物收购人江某某的供述，他从“阿兵（冰）”即邓某某手中购得赃车的事实，并与邓某某的供述相吻合；
（5）共同作案人邓某某、李某某、李某、赵某某对与原审被告人谢某某共同盗窃湘OKD0**黑色本田雅阁车的事实供认不讳；
（6）原审被告人谢某某的供述，他对参与盗窃湘OKD0**黑色本田雅阁车的事实供认不讳。
2、2008年5月17日晚，原审被告人谢某某伙同邓某某、赵某某窜至株洲市天元区荣天宾馆院内停车场，由邓某某负责盗车，谢某某、赵某某负责“望风”，将王某停放的湘0**l23白色广州本田雅阁车盗走。该车被邓某某以26000元的价格销赃给江某某，谢某某分得6000元。经鉴定，该车价值60000元。
本次犯罪，认定原审被告人谢某某为从犯。
上述事实，有检察机关提交，并经一审、二审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
（1）失主株洲市公安局后勤处驾驶员王某的报案陈述、湘OBA1**车辆信息查询单、案发现场图证明，株洲市公安局后勤处的湘OBA1**白色广本雅阁车公车（发动机号K20A713164、识别代码LHGCM462232016734）于2008年5月17日晚停放在株洲市天元区荣天宾馆院内停车场，第二天早8时许发现车辆被盗的事实；
（2）双峰县价格认证中心双价认证鉴（2008）255号价格认证结论书证明，被盗湘OBA1**广本雅阁车价值60000元；
（3）赃物收购人江某某的供述，他从“阿兵（冰）”即邓某某手中购得赃车的事实，并与邓某某的供述相吻合；
（4）共同作案人邓某某、赵某某对与原审被告人谢某某共同盗窃湘OBA1**广本雅阁车的事实供认不讳；
（5）原审被告人谢某某的供述，他对参与盗窃湘OBA1**广本雅阁车的事实供认不讳。
3、2008年6月4日凌晨，原审被告人谢某某伙同邓某某、赵某某、李某窜至怀化市市政府院内停车场，由邓某某负责盗车，其余人负责“望风”，将谢某甲停放的湘N324**银灰色广本雅阁车盗走。经鉴定，该车价值115390元。
本次犯罪，认定原审被告人谢某某为从犯。
上述事实，有检察机关提交，并经一审、二审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
（1）失主谢某甲的陈述，2008年5月28日上午他将湘N324**银灰色2.4本田雅阁车（发动机号2516099，车架号56635201616）存放在怀化市政府院内停车场，6月12日上午他去取车时发现车辆被盗；
（2）公安机关制作的案发现场勘查笔录、现场方位图、现场照片，证明了案发现场的概貌；
（3）怀化市鹤城价格认证中心怀市鹤价鉴证字（2008）1635号价格鉴定结论书证明，被盗的湘N324**广本雅阁车2.4价值115390元；
（4）赃物收购人江某某的供述，他从“阿兵（冰）”即邓某某手中购得赃车的事实，并与邓某某的供述相吻合；
（5）共同作案人邓某某、赵某某、李某对与原审被告人谢某某共同盗窃湘N324**银灰色2.4本田雅阁车的事实供认不讳；
（6）原审被告人谢某某的供述，他对参与盗窃湘N324**银灰色广本雅阁车的事实供认不讳。
4、2008年6月5日凌晨，原审被告人谢某某伙同邓某某、李某、赵某某窜至冷水江市禾青镇泰源宾馆停车坪，由邓某某负责盗车，其余人“望风”，将杨某停放的苏A8C7**本田雅阁车盗走。邓某某等人将所盗车辆往邵阳转移途中发现失主在追赶且油已耗尽，便将所盗车辆丢弃于离禾青镇十多公里处的路边，该车被失主找回。经鉴定，该车价值78000元。
本次犯罪，认定原审被告人谢某某为从犯。
上述事实，有检察机关提交，并经一审、二审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
（1）失主哈尔滨市东方机车车辆设备南京奥辉铁路有限公司驾驶员杨某的报案陈述、证人肖某某的证言、苏A8C7**车辆信息查询单证明，哈尔滨市东方机车车辆设备南京奥辉铁路有限公司苏A8C7**广本雅阁车（发动机号K24A42531041、识别代码为LHGCM567X52031051）于2008年6月4日晚停放在冷水江市禾青镇泰源宾馆前，次日凌晨3时许听到车辆报警，查看发现车辆在被人调头，赶紧叫人开车追赶并报警，他们往邵阳方向追出几十公里没有发现，在返回离禾青镇十几公里处发现该车被丢弃在路边，车锁、方向盘、电脑系统已被破坏的事实；
（2）双峰县价格认证中心双价认证鉴（2008）255号价格认证结论书证明，被盗苏A8C7**广本雅阁车价值78000元；
（3）辩认笔录及照片证明，赵某某、李某到案后向侦查机关指认了盗窃作案地点的事实；
（4）共同作案人邓某某、李某、赵某某对与原审被告人谢某某共同盗窃苏A8C7**广本雅阁车的事实供认不讳；
（5）原审被告人谢某某的供述，他对参与盗窃苏A8C7**广本雅阁车的事实供认不讳。
5、2008年6月6日凌晨3时许，原审被告人谢某某伙同邓某某、李某、赵某某窜至株洲市石峰区群力村44栋楼下，由邓某某负责盗车，其余人负责“望风”，将白某某停放的湘B166**黑色本田雅阁车盗走，所盗车辆被邓某某以60000元的价格销赃给江某某，谢某某分得13000元。经鉴定，该车价值67000元。
本次犯罪，认定原审被告人谢某某为从犯。
上述事实，有检察机关提交，并经一审、二审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
（1）失主白某某的报案陈述、证人杨某某证言、湘B166**车辆信息查询单证明，白某某的湘B166**黑色2.4本田雅阁车（发动机号2423284、识别代码为LHGCM566112023274）于2008年6月5日晚停放在株洲市石峰区群力村44栋楼下，第二天发现被盗；
（2）双峰县价格认证中心双价认证鉴（2008）255号价格认证结论书证明，被盗湘B166**广本雅阁2.4价值67000元；
（3）辩认笔录及照片证明，李某、赵某某到案后向侦查机关指认了盗窃作案现场；
（4）赃物收购人江某某的供述，他从“阿兵（冰）”即邓某某手中购得赃车的事实，并与邓某某的供述相吻合；
（5）共同作案人邓某某、李某、赵某某对与原审被告人谢某某共同盗窃湘B166**广本雅阁车的事实供认不讳；
（6）原审被告人谢某某的供述，他对参与盗窃湘B166**广本雅阁车的事实供认不讳。
2011年11月30日，原审被告人谢某某主动到新邵县公安局小塘派出所投案，并如实供述了伙同他人实施5次盗窃犯罪的事实。在本案审理过程中，谢某某向原审法院退还了分得的赃款22000元。
为证明全案事实，公诉机关还提供了如下证据并经一审、二审法庭庭审举证、质证、认证，本院均予以确认：
（1）公安机关出具的到案经过，证明了原审被告人谢某某于2011年11月30日向新邵县公安局小塘派出所主动投案；
（2）收条，证明了原审被告人谢某某向原审法院退还赃款22000元；
（3）湖南省娄底市中级人民法院（2009）娄中刑二初字第6号刑事判决书证明，原审被告人谢某某所参与的5次盗窃犯罪事实该判决已经认定，并证实共同做案人邓某某、李某某、李某、赵某某已被判刑的事实。
全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，原审被告人谢某某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，谢某某起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；谢某某主动投案，并如实供述了伙同他人实施盗窃犯罪的事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。谢某某退还了所分得的赃款，可以酌情从轻处罚。
现检察机关抗诉提出本案系结伙作案，专业化作案，流窜作案，多次作案，盗窃数额特别巨大，主观恶性较深，情节严重，社会危害大，原审法院对谢某某量刑畸轻；且谢某某与已判同案人李某相比，量刑不均衡；谢某某没有积极赔偿被害人、被害单位的经济损失，他的犯罪行为给各被害人、被害单位造成的损失未能挽回，未彻底悔罪，原审法院对谢某某适用缓刑明显不当。
本院认为，原审被告人谢某某在共同盗窃犯罪中系起辅助作用的从犯，且主动投案，如实供述了伙同他人实施盗窃犯罪的事实，认罪态度较好，并退还了所分得的赃款，有悔罪表现。现检察机关抗诉提出原审法院遗漏了一个量刑情节流窜作案，依据量刑规范化可增加谢某某一定的刑期，但原审法院对谢某某主动缴纳罚金没有作为一个酌情情节在量刑时给予考虑；综合以上二个情节，依据量刑规范化重新进行计算，谢某某所应当判处的刑罚与原审法院根据谢某某的犯罪情节和到案后的认罪、悔罪态度，依照法定的减轻、从轻情节和酌情从轻处罚情节所作的判决基本相当，不属于量刑畸轻的改判范围，故检察机关抗诉要求增加刑期的抗诉意见本院不予采纳。检察机关抗诉提出原审被告人谢某某与同案人李某相比量刑不均衡。本院认为，原审被告人谢某某与同案人李某除均是起辅助作用的从犯、到案后认罪态度好相同外，谢某某还具有投案自首的法定减轻情节，此外还有比李某作案次数少和盗窃金额少，主动退还赃款和缴纳原判罚金等酌情从轻处罚情节，对谢某某量刑时盗窃罪的量刑数额标准已发生变化且适用了量刑规范化量刑，故谢某某和李某的量刑不具有可比性。检察机关另抗诉提出谢某某主观恶性较深，情节严重，社会危害大，没有积极赔偿被害人、被害单位的经济损失，他的犯罪行为给各被害人、被害单位造成的损失未能挽回，未彻底悔罪，原审法院对谢某某适用缓刑明显不当。本院认为，谢某某虽有伙同他人流窜作案，多次作案，盗窃数额特别巨大，且没有积极赔偿被害人和被害单位的经济损失等从重情节，但谢某某在共同犯罪中系未实施具体盗窃行为的从犯，并系在清网行动中主动投案，到案后如实供述了伙同他人实施盗窃犯罪的事实，认罪态度较好，能主动退赃和缴纳罚金，有悔罪表现，且犯罪后至投案前未发现其有其他违法犯罪行为，其本人愿意积极改造，并经当地社区矫正机关进行评估，其所在村干部和家人愿意积极配合司法行政机关对其进行帮教和监管，对其所居住社区没有重大不良影响，对谢某某判处缓刑，更有利于谢某某的改造。综合以上情况，本院认为原审法院对谢某某适用缓刑并无不当。检察机关的抗诉理由本院不予采纳。
原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖旭宁
审 判 员 周 薇
代理审判员 张增哲
二〇一四年二月十日
代理书记员 谢丽秀
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。