浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2265号
上诉人（原审原告）：宋卫东。
委托代理人：汪波克。
委托代理人：罗梦倩。
被上诉人（原审被告）：杭州堡业建设有限公司。
法定代表人：曹春法。
委托代理人：史源。
上诉人宋卫东因与被上诉人杭州堡业建设有限公司（以下简称堡业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人宋卫东的委托代理人汪波克、被上诉人堡业公司的委托代理人史源分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年10月29日，堡业公司（出让人）与宋卫东（受让人）签订《房屋转让合同》一份，将东方大厦A幢9层910、911、913、915、917室房屋出让给宋卫东。双方约定：该房屋设计用途为办公综合（酒店式公寓），建筑面积共326.90平方米；该房屋按建筑面积计价，每平方米为9908.92元，总价款为3239226元，具体价款在交房时以实测面积为结算确认依据；受让人采用银行购房贷款付款，本合同签订时受让人即付合同总价的10%，计人民币323923元作为受让物业的履约定金，履约定金到账后，双方签订本合同，履约定金可抵作首付款；通过办理购房贷款支付物业转让价款的，受让人应在签订之日起10天内根据贷款银行的要求将首付款付至合同款的40.11%，金额为1299226元；受让人通过办理购房贷款支付物业转让价款的，受让人应在接到通知之日起15日内向出让人指定的杭州联合农村合作银行上塘支行提供办理购房贷款的相关资料，银行购房贷款发放到达出让人账户后，即视为受让人将物业转让价款付清。该合同第八条约定，出让人应当在2011年3月31日前，将符合下列各项条件的房屋交付受让人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、道路、数字电视、电讯等，具备房屋正常使用的基本条件；遭遇不可抗力，且出让人在发生之日起30日内告知受让人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出让人可据实予以延期。该合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出让人如未按本合同规定的期限将该房屋交付受让人使用，按下列第1种方式处理，即按逾期时间，分别处理（不作累加），逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出让人按日向受让人支付已交付房屋价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，受让人有权解除合同，受让人解除合同的，出让人应当自受让人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付物业转让价款，并按受让人累计已付物业转让价款的2%向受让人支付违约金；受让人要求继续履行合同的，合同继续履行，逾期90日后出让人按日向受让人支付已交付房价万分之五的违约金。该合同第十五条约定，根据杭州市人民政府办公厅杭政办函（2008）183号《关于加强村级集体经济组织留用地管理实施意见的通知》文件规定，本合同转让物业的土地证、房产证原则上按一层一户一证办理，办证时间在土地复核验收后（大约交房后十个月内，具体办证领证时间以政府有关部门的规定、程序、审核为准）……。广业控股有限公司为上述合同的见证人。
合同签订后，宋卫东向堡业公司支付了房款共计3239226元。房屋建成后，2012年7月份，因存在工程款纠纷，施工单位浙江中强建工集团有限公司向杭州市中级人民法院申请财产保全，查封了东方大厦A幢楼。2012年11月14日，三堡东方大厦商业办公综合楼及建材超市经杭州市规划局审核，已具备竣工规划确认条件。2013年5月15日，因堡业公司并未按约交付房屋，宋卫东向该院起诉，请求：1、判令堡业公司继续履行合同并立即向宋卫东交付房屋；2、判令堡业公司支付逾期交房违约金1077043元（暂计算至2013年3月19日，此后计算至实际交房之日止）；3、本案诉讼费由堡业公司承担。
另查明，2007年12月28日，杭州三堡股份经济合作社（甲方）与上海物美商业投资发展有限公司（乙方）签订《租赁合同》一份，将三堡东方大厦的一层至三层出租给乙方，约定：租赁期限为20年，初步定为自2010年7月1日至2030年6月30日止；双方确定的租赁房屋交付日暂定为2010年6月30日；本合同期内，前三年租赁房屋的租金标准为1.30元／平方米／天（前三年含第一年免租期）。以后每三年环比递增5%，即第四、五、六年为1.365元／平方米／天，以此类推。
原审法院认为，宋卫东、堡业公司签订的《房屋转让合同》系双方真实意思表示，根据有关法律规定，双方均应依约履行各自义务。根据该合同第八条约定，堡业公司应在2011年3月31日前将符合约定条件的房屋交付受让人使用，但堡业公司并未履行上述交房义务且没有约定或法定的免责事由，故应依约承担违约责任。根据该合同第九条约定，逾期交房不超过90日的，逾期违约金按已交付房屋价款万分之二计算，超过90日后按已交付房屋价款万分之五计算。若按已付房屋价款万分之五计算，则相当于堡业公司应赔偿的租金损失为3239226×5÷10000÷326.9≈5元／平方米·天。现堡业公司延期交房已逾两年，若按合同约定计算违约金，则堡业公司应承担的违约金明显高于宋卫东的实际损失，故堡业公司请求降低违约金，符合法律规定，该院予以支持。宋卫东、堡业公司明知案涉房屋尚未建成、未领取权属证书而进行买卖，违反了有关房地产管理法，均应承担由此造成的风险。因此，对于堡业公司应支付的延期交房违约金，该院综合考虑同地段同类房屋的租金标准、合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，酌情确定为每日按已付房款的万分之一计算。经计算，从2011年4月1日起至2013年6月17堡业公司应支付的延期交房违约金为3239226÷10000×809≈262053元。因案涉房屋处于司法查封状态，堡业公司的交房义务法律上不能履行，故该院对宋卫东提出的请求堡业公司交房的诉讼请求不予支持。又因堡业公司将来能否交付房屋尚不能确定，故宋卫东提出的关于2013年6月17日后的延期交房违约金应由宋卫东待堡业公司能否交房明确后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项之规定，与2013年6月17日判决：一、堡业公司于判决生效后十日内支付宋卫东从2011年4月1日起至2013年6月17日止的延期交房违约金262053元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回宋卫东的其他诉讼请求。案件受理费14493元，减半收取7246.5元，由宋卫东负担4631元（已交纳），由堡业公司负担2615.5元。堡业公司应负担的诉讼费用应于判决生效之日起三日内交纳该院。
宣判后，宋卫东不服，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误，认定上诉人的实际损失为租金损失无事实和法律依据。被上诉人提交的租赁合同系由案外人签订，且合同一方与被上诉人为关联企业；被上诉人在庭审中明确表示该合同至今尚未履行。因此，即便一审法院对该租赁合同的真实性予以确认，该份证据的合法性、关联性也有待商榷。该合同并不能证明同地段同类房屋的租金标准，更不能作为一审法院同地段同类房屋租金的参照标准。根据合同法第一百一十四条的规定，首先，一审法院并无任何证据证明上诉人的实际损失金额。在此情形下，一审法院以主观臆断将前述合法性、关联性均存疑的租赁合同的租金标准作为上诉人的实际损失没有事实和法律依据。其次，一审法院以主观认定的实际损失为基础，认定上诉人主张的违约金过分高于实际损失而下调违约金，对上诉人显然不公平。二、即便一审法院认定违约金过高，上诉人的实际损失也不应当以租金损失来计算。一审法院和被上诉人就上诉人提交的保证借款合同予以了确认。上诉人的实际损失应当由贷款利息损失及其余购房款的预期利益损失组成。根据保证借款合同的贷款利率以及银行同期贷款基本利率计算，至一审判决的日期，上诉人的实际损失分别为280955元和175659元，合计456614。但是，一审判决将违约金调整为已付房款的万分之一，远远低于上诉人的实际损失。综上，请求撤销原审判决，裁定发回重审或者改判支持上诉人要求支付逾期交房违约金的诉讼请求。
被上诉人堡业公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，宋卫东与堡业公司签订的《房屋转让合同》，是双方当事人真实意思的一致表示，双方均应按照约定履行。根据合同约定，堡业公司应于2011年3月31日前向宋卫东交付房屋，但堡业公司至今未能交付，应当承担违约责任。因逾期已超过90日，根据约定，堡业公司应按日向宋卫东支付已交付房屋价款的万分之五的违约金。即，堡业公司应当每日支付1619.61元，折合每平方米约为4.95元。原审中堡业公司提出该违约金过高，请求法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之一百三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。逾期交房给买受人造成的损失，是房屋占有、使用的损失。本案中，原审法院以同地段同类房屋租金的市场价格作为参照，认定双方约定的违约金过分高于造成的损失，当属正确。宋卫东关于对照银行贷款利率，违约金并不高于实际损失的上诉理由，不能成立。鉴于案涉房屋系集体留用地上建设项目，不属于法律法规所指称的商品房，故《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》不适用于本案。同时，双方是在堡业公司尚未建成房屋并取得房屋权属证书的情况下进行的预售，该买卖行为亦不符合杭州市的有关政策。故一审法院在双方约定以已付房屋价款作为基数的违约金计算方法的前提下，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定，综合考虑双方的过错程度及预期利益等违约金调整时应衡量的各方面因素，酌情所进行的调整，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。宋卫东的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14493元，由上诉人宋卫东负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 王 宓
二〇一三年十月八日
书记员 黄 琴
书记员 余 璐