贵州省遵义市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔03行终243号
上诉人（一审被告）遵义市城乡规划局（以下简称遵义市规划局），住所地：遵义市红花岗区大兴路29号。
法定代表人石诗源，系该局局长。
委托代理人张晓兵，系该局执法支队队长。特别授权。
委托代理人张毅，贵州他山律师事务所律师。特别授权。
上诉人（一审被告）贵州省人民政府，住所地：贵州省贵阳市中华北路242号。
法定代表人孙志刚，系该省省长。
委托代理人杨永苏，系贵州省人民政府法制办工作人员。
被上诉人（一审原告）周培忠，男，1970年9月22日出生，汉族，贵州省遵义市汇川区人，住汇川区。
委托代理人兰希飞，北京市盛廷律师事务所律师。
上诉人遵义市城乡规划局、贵州省人民政府因规划行政处罚及行政复议一案，不服播州区人民法院（2017）黔0321行初119号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告周培忠在位于汇××区××街道办事处建国村××村民组峨公山遵绥路边共修建了两栋相临的房屋。一栋建于2002年，经原董公寺人民政府及其土地管理所、城镇管理办公室同意批准占地面积为120m2，升楼120m2，并交纳了相关费用共计1947元。但在修建中，实际占地面积260m2。另一栋建于2005年，2005年1月周培忠申请对建于2002年的房屋进行装修，实际又另行修建了砖混结构五层的房屋，其中占地面积为257.95m2，建筑面积为1425m2。2005年6月28日原董公寺镇人民政府向周培忠送达了责令其停止擅自占地修建房屋行为的通知。2005年7月4日原董公寺镇国土资源管理所、2005年7月7日原董公寺镇城镇管理办公室分别对周培忠进行了罚款。周培忠当月补办了建房申请手续，原董公寺人民政府同意其建房占地面积为120m2，建筑面积为480m2。
2016年7月28日被告遵义规划局以周培忠2002年和2005年分别修建的房屋涉嫌违法建设立案调查。在调查中，对周培忠进行了询问并收集了周培忠建房时的相关材料。2016年8月8日被告遵义市规划局以周培忠在汇川区董公寺街道办事处建国村潘家坝组违法建设未取得《乡村建设规划许可证》为由向周培忠进行了行政处罚前的告知。并于2016年8月31日组织周培忠进行了听证。2016年9月23日被告向周培忠送达了遵市规拆字[2016]第1526号限期拆除违法建筑决定，认定周培忠位于汇××区××街道××建国村××组的住房，建筑占地面积：第一处260m2，第二处285m2，建筑面积1205m2，第一处一层，第二处五层，未取得《乡村建设规划许可证》进行建设，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，认定属于违法建（构）筑物，应予拆除。依据《城乡规划法》第六十五条之规定，限令周培忠自接到决定书之日起三日内自行拆除。2016年10月18日，周培忠两处房屋已全部被拆除。
2016年10月17日原告不服遵市规拆字[2016]第1526号限期拆除违法建筑决定向贵州省人民政府提起行政复议，贵州省人民政府同日受理了此案。贵州省人民政府依法向复议双方当事人送达了相应手续。经审查后，贵州省人民政府于2016年12月15日作出黔府行复决字[2016]131号行政复议决定维持了遵市规拆字[2016]第1526号限期拆除违法建筑决定。
另查明，原董公寺镇人民政府属于遵义经济技术开发区境内，现已更名为汇川区人民政府董公寺街道办事处。《遵义市总体规划的文本》（1998-2020）以及《省人民政府关于遵义市城市总体规划的批复》载明2002年遵义经济技术开发区已属于遵义市城市总体规划范围内，其中董公寺属于中心城区。
一审法院认为：本案争议焦点为：一、被告遵义市规划局是否具有作出限期拆除违法建筑的职权；二、是否适用法律错误；三、是否超过了二年的处罚时效和违反了一事不再罚原则；四、对合法建筑和非法建筑是否未进行区分。
关于争议焦点一，本院认为，本案系原告不服被告因其未取得规划许可证而作出限期拆除违法建筑决定提起的诉讼。根据实体从旧程序从新原则，对原告实施违法行为的处罚程序，应适用2008年以后实施的《城乡规划法》。而原告所建房屋属于城市规划区范围，且属于中心城区。根据《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，被告遵义市规划局系遵义市人民政府城乡规划主管部门，具有作出本案被诉限期拆除违法建筑决定的法定职权，故对原告认为其无行政职权的主张，不予采纳。
关于焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”之规定，本案被告遵义市规划局查处的是原告“未经批准擅自建造”的行为，有无违反城市管理方面法律规定这一实体问题，故应适用行为发生时的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）。虽然被告认定的原告违法建造的建筑物作为违法行为的后果一直存续至今，但行政处罚是对行政相对人实施违法行为的制裁，而不是对违法行为的后果和持续状态的制裁，因此评价某一行为的违法性应当以行为发生时的法律依据。根据《城市规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”之规定，原告周培忠分别于2002年、2005年在未取得建设工程规划许可证的情况下，在原××××村民组峨公山遵绥路边擅自超面积建房的行为，违反上述法律规定。故应引用当时生效的法律即《城市规划法》。遵市规拆字[2016]1526号限期拆除违法建筑决定中，引用《城乡规划法》第四十一条和第六十五条，而《城乡规划法》第六十五条属于对乡、村庄规划区内未依法取得乡建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的制裁，故被告以原告违反《城乡规划法》第四十一条规定而以第六十五条进行处罚，属于适用法律错误。
关于争议焦点三，本院认为，根据全国人大法工委办发[2012]20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》中规定“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应自行为终了之日起计算。”原告违法建筑至2016年被告立案处罚时，一直处于继续状态，故并未超过二年的处罚时效。原董公寺镇国土管理所、城镇管理办公室与被告遵义规划局并不属于同一行政部门，其针对原告进行处罚，不能当然认为系被告所为。而原告并无证据证明被告曾就同一行为进行过处罚。综所上述，故本案并未超过二年的追诉时效，也未违反一事不再罚原则，对原告认为本案超过两年的追诉时效和违反一事不再罚原则的主张，不予支持。
关于争议焦点四，本院认为，被告作出的限期拆除违法建筑决定中，将原告分别于2002年、2005年所修建房屋，认定其建筑占地面积260m2和285m2，但其中两处所建房屋中，一部分建筑占地面积经过审批合法建造，属于合法建筑。被告将这一部分合法建筑不加区分一并与未取得审批手续违法建造的房屋认定为非法建筑，属于主要证据不足，认定事实不清。
被告贵州省人民政府受理周培忠提起的行政复议后，在查明案件事实的基础上，引用了与遵市规拆字[2016]1526号限期拆除违法建筑决定不同的法律条文，理应依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定对遵义市规划局的决定作出撤销、变更或确认违法的决定，但被告贵州省人民政府却作出维持决定，明显错误，故应予撤销。
综上所述，被告遵义市规划局作出的限期拆除违法建筑决定，主要证据不足，认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，应予以撤销。由于涉案房屋已被撤除，已无撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告遵义市城乡规划局于2016年9月23日作出的遵市规拆字〔2016〕1526号限期拆除违法建筑决定违法。二、确认被告贵州省人民政府于2016年12月15日作出的黔府行复决字[2016]131号行政复议决定违法。案件受理费50元，由被告遵义市城乡规划局承担。
宣判后，遵义市城乡规划局不服一审判决，向本院上诉称：一、上诉人适用法律正确。1、被上诉人的违法建筑在上诉人作出具体行政行为以前一直处于存续状态。上诉人的行政行为属于行政强制性质，而不是行政处罚性质，一审认定错误。2、上诉人适用《城乡规划法》第四十一、六十五条并无不当之处。第六十五条将“停止建设、限期改正”的职权授权乡、镇人民政府实施，但对作出拆除决定的行政机关并未明确。同时结合第六十四条，可以说明作出限期拆除决定的有权机关应当是上诉人。二、上诉人作出的具体行政行为证据充分、认定事实清楚。被上诉人两处违法建筑，一处是2002年修建的占地面积和建筑面积均为260平方米，第二处是2005年审批的占地面积120平方米，建筑面积480平方米，然而被上诉人却实际占地面积285平方米、建筑面积1425平方米，超出审批占地面积165平方米、建筑面积945平方米。故被上诉人的违法建筑面积确为1205平方米。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
上诉人贵州省人民政府上诉称：一、上诉人作出的复议决定程序合法。二、上诉人作出的复议决定认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。1、周培忠修建房屋属于遵义市城市总体规划范围内，其违规使用土地425平方米，违规建设房屋1205平方米，其行为违反《城市规划法》第四十条的规定。遵义市城乡规划局作出的《限期拆除违法建筑决定书》认定事实清楚，程序合法。贵州省政府依据上述事实作出的复议决定合法。三、一审判决认定事实不清、适用法律错误。1、遵义市城乡规划局作出的限期拆除决定书系行政强制执行的催告，其适用《城乡规划法》属于适用法律依据瑕疵，不属于适用法律错误，上诉人在复议决定中变更了适用法条，上诉人的复议决定并无不当。2、周培忠修建房屋合法部分与违建部分混为一体，不具备明确区分的条件，限期拆除决定书从面积上进行区分并无不当。综上，请求撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人周培忠未提交书面答辩意见。
经审查，本院对一审判决查明的事实予以认定。
另查明，遵义市规划局作出的《现场检查笔录》载明第二处房屋占地面积为285㎡，周培忠在见证人栏签字确认。经本院询问，周培忠认可第二处房屋占地面积257.95㎡。
本院认为，本案争议的焦点是遵义市城乡规划局作出的《限期拆除违法建筑决定书》及贵州省人民政府作出的《复议决定书》认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
在适用法律方面。《城市规划法》于1990年4月1日起施行，《城乡规划法》于2008年1月1日起施行。原董公寺镇人民政府于1998年被纳入城市总体规划范围内。周培忠于2002年、2005年修建房屋，依据法不溯及既往的原则，应当依据行为发生时所适用的《城市规划法》评价周培忠的行为是否合法。因此，遵义市规划局依据《城乡规划法》第四十一、六十五条的规定作出《限期拆除违法建筑决定书》适用法律错误。贵州省人民政府作出《行政复议决定书》将适用法律改为《城市规划法》第四十条、《城乡规划法》第六十四条，但复议结果维持了原行政行为，适用法律明显不当。
在事实认定方面。《现场检查笔录》上载明第二处房屋占地面积为285㎡，并由周培忠签字确认，但经本院询问，周培忠认为该房屋占地面积为257.95㎡。遵义市规划局未提供充分证据证明该处房屋占地面积的实际情况，故遵义市规划局对该处房屋占地面积认定事实不清。遵义市规划局作出的限期拆除决定书虽对建筑面积的合法与违法部分做了区分，但未明确具体界限，属于认定事实不清，应予撤销。贵州省人民政府作出的复议决定维持了遵义市规划局的处理决定，认定事实不清，应予撤销。
遵义市城乡规划局作出的《限期拆除违法建筑决定书》及贵州省人民政府作出的《复议决定书》认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，但因房屋已被拆除，不具有可撤销内容，应依法判决确认违法。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人遵义市城乡规划局、贵州省人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓东
审 判 员 李永华
审 判 员 方 兵
二〇一七年九月三十日
法官助理 张瑛娟
书 记 员 王 毅