山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋商终字第79号
上诉人（原审被告）：昔阳县乐平镇野峪村村民委员会。住所地，昔阳县乐平镇野峪村。
法定代表人：李海江，村委会主任。
委托代理人：张小岗，山西明坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽中昊建设工程有限公司阳泉分公司。住所地：山西省阳泉市经济技术开发区虹桥路**号华汛佳苑2-1-1。
负责人：杜先华，负责人。
委托代理人：梁剑杰，山西文英律师事务所律师。
委托代理人：周志东。
上诉人昔阳县乐平镇野峪村村民委员会因与被上诉人安徽中昊建设工程有限公司阳泉分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服晋中市中级人民法院（2013）晋中中法商初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昔阳县乐平镇野峪村村民委员会的法定代表人李海江、委托代理人张小岗、被上诉人安徽中昊建设工程公司阳泉分公司的委托代理人梁剑杰、周志东等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2008年3月1日昔阳县乐平镇野峪村村民委员会（下称野峪村）作为甲方与合肥市第五建设工程有限公司阳泉分公司昔阳项目部（安徽中昊建设工程公司阳泉分公司前身）作为乙方签订了《建设工程施工合同》，由乙方承建甲方村民住宅楼，该工程未办理建设方面的相关手续，合同约定：1#楼建筑面积6272．58平方米，2#楼建筑面积2610．57平方米，3#楼建筑面积6084．33平方米，4#楼建筑面积2610．57平方米，5#楼建筑面积2706．99平方米，6#楼建筑面积2403．73平方米；开工日期2008年3月18日，竣工日期2008年12月30日；合同价款施工图纸内按约定价格每平米871元，图纸外按山西省05定额计算，基础部分遇实质性变更，则依据最终设计变更调整综合单价，变更合同价款；双方约定合同总价款为19761918元；双方约定以下可调价格因素：（1）国家有关政策、法律变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）经批准的设计变更；（4）因停水、停电等因素造成的停工。
此后，2008年5月至12月底野峪村付安徽中昊建设工程公司阳泉分公司（下称中昊公司）工程款7262000元；2009年1-8月底付款996500元；2010年6月付款1690000万元；2011年1-8月中旬付款2870000元。以上共计12818500元。
2009年9月，合肥市第五建设工程有限公司阳泉分公司更名为现名称。
2011年9月25日野峪村作为甲方、中昊公司作为乙方、昔阳县乐平镇政府作为丙方，针对野峪村搬迁工程后期剩余工程进度、资金完工时间等事宜签订《关于1#、2#、4#楼剩余工程量补充协议》：甲方要求剩余1#、2#、4#楼的所有工程，在本年度内12月20日前必须完工；2011年9月30日前甲方向乙方支付第一期工程款人民币壹佰万元整；……如工程资金不到位的情况下、拖延工期，损失由甲方承担。
2011年9月26日野峪村向中昊公司支付工程款55000元。
2011年11月11日乐平镇人民政府作出《乐平镇关于对野峪新村建楼工程欠款一事的决定》：野峪村移民搬迁工程已接近扫尾，由于工程款不能及时到位，造成工期延续。现在已经有三栋楼能够装修，但未能得到钥匙。乐平镇政府做出决定：工程队先将钥匙交予野峪村，等村民选到楼号，得到钥匙，交付楼款后，由镇政府负责安排野峪村先付工程队部分工程款200万元，剩余欠款等明年开工和验工后全部付清。2011年11月18日野峪村向中昊公司支付工程款200万元。2011年11月18日野峪村收取了3#、5#、6#楼房门的钥匙。
2011年11月18日针对工程延误给中昊公司造成的材差、人工工资调整方面造成的损失甲方野峪村与乙方中昊公司签订《补充合同》：乙方于2008年3月承揽甲方村民整体搬迁的住宅楼工程，总建筑面积23530m2，依据甲乙双方签订的建筑施工合同，该工程本应于2008年12月30日前竣工交付使用，但由于甲方建设资金不到位，甲方与相关单位及个人的部分资金来源不能如期落实，致使该工程久拖不能正常施工，迄今为止已延期两年零拾个月。依据双方签订的施工合同及国家建筑行业对材料价格和人工工资调整的相关文件规定，以及由于工期延误给乙方造成的损失，经双方协商同意，甲方对乙方报送的360万元补偿预算最后商定给予乙方材差及人工费补偿共计人民币叁佰万元整。双方同意该工程未尽事宜等剩余工程竣工后协商解决。
2012年2月28日野峪村向中昊公司发出解除合同通知书，通知内载明的解除原因为：因中昊公司未按合同工期完工。2012年3月1日中昊公司针对野峪村解除合同通知书作出答复，对野峪村解除合同提出质疑，并抄报乐平镇书记、镇长、阳煤集团寺家庄煤矿。认为导致工期拖延是野峪村内部的体制管理问题导致的资金不到位，中昊公司没有违约。
2012年7月5日甲方野峪村与乙方中昊公司针对甲方住宅楼剩余工程复工及其他补充事宜签订《建设工程复工及补充合同》，工程名称：野峪村1、2、4号住宅楼未完工程及2、4号楼加层工程；开工日期：2012年7月5日；竣工日期2012年10月5日；合同总价：未完工程及加层部分大约360万元；剩余图纸内1、2、4号楼剩余工程仍执行2008年3月1日双方签订的合同约定的平米单价871元。本次协商的2、4号楼加层工程按每平米900元结算；双方同意2011年11月18日双方签订的300万元补偿合同等复工后再行友好协商解决；工程竣工后，依据审计部门最后认定的审计结论作最后结算。待乙方施工人员进场后，甲方负责5日内提前拨付工程款60万元，10日内再付乙方40万元，余下工程款每十日支付40万元，直到付完为止；双方约定，如乙方能按期完工，甲方给予乙方5万元奖励，如乙方不能按期完工，处罚乙方10万元。另约定了耽误工期损失的承担，停工处理。
2012年8月14日针对1、2、4号楼工程未完部分的工程进度和付款方式野峪村与中昊公司签订《补充协议》，对付款方式进行了约定。
2012年6月29日-10月29日，野峪村分9次向中昊公司支付工程款3600000元。
上述各阶段野峪村已支付款项，系从已开票据得出，总数为18473500元。
2012年12月17日，由建设方、施工方、监理方三方代表在场对1、2、4号楼进行了工程质量验收，并签署了会议纪要，会议纪要对工程存在的问题、较好的部位、未检验内容、未施工内容均进行了明确。
2013年4月20日中昊公司向野峪村提交竣工报告，竣工报告上面，1、2、4号楼竣工日期为2013年4月20日；3、5、6号楼竣工日期为2011年11月18日。野峪村村委主任李海江、监理工程师孙占文、中昊公司负责人章茂祖均在报告上签字并加盖单位印章。竣工报告载明：1#楼建筑面积6215.28平方米，2#楼建筑面积2610.57平方米，3#楼建筑面积6084.33平方米，4#楼建筑面积2610.57平方米，5#楼建筑面积2706.99平方米，6#楼建筑面积3119.70平方米（原合同约定：1#楼建筑面积6272.58子方米，2#楼建筑面积2610.57平方米，3#楼建筑面积6084.33千方米，4#楼建筑面积2610.57平方米，5#楼建筑面积2706.99千方米，6#楼建筑面积2403.73平方米）。
本案在审理过程中，经一审法院委托，做了两项司法鉴定，一是关于工程量的鉴定，中昊公司交纳鉴定费7万元；二是关于工程监理孙占文笔迹的鉴定。针对原告提供的因停电所造成的工日损失及明细以及相关损失上监理方代表孙占文签字，被告提出异议，认为不是孙占文亲笔签字，要求进行笔迹鉴定，一审法院证据技术中心委托北京法源司法科学证据鉴定中心出具鉴定意见书，结论为孙占文亲笔书写。野峪村交纳鉴定费8000元。另外，原告要求鉴定人出庭支付出庭费用1000元。
2013年6月，中昊公司因野峪村迟迟不予支付相应款项给其造成巨大损失为由，向阳泉市中级人民法院提起诉讼。中昊公司认为，双方所订合同总价款为19761918元，加上双方协议增加的工程量，工程总造价合计25748170元，减去野峪村已付款17972500元，暂不计入工程税金和质量保证金2550000元，被告应付原告欠付工程款5225670元，故请求：1、判令被告支付原告工程款5225670元；2、判令被告支付原告违约金10万元；3、判令被告承担诉讼费用。
一审法院认为，关于本案争议的几个焦点问题，第一，合同效力问题。因原告所承建工程属于“三无工程”且未履行相关招标投标程序，故原告与被告签订的建设工程施工合同无效。被告所称非法转包，应按转包价结算一节，因只有证人证言，并无任何不变证据，且原告不予认可，该院难以采信。第二，工程是否竣工验收问题。因原告已经向被告提交竣工报告，被告法人代表及工程监理人在竣工报告上签字确认，且被告也组织监理人员三方在场进行了验收，因组织验收是发包方的责任，故而，被告所称因验收时勘探、设计单位未到场所以并未进行实质性验收的意见，该院不予支持。该院依法认定该工程已经竣工验收。第三，工程是否存在质量问题。本案中6栋楼，其中3栋早在2011年11月18日就交了钥匙由被告即发包人接收，另外3栋也于2013年4月20日提交了竣工验收报告。且所有楼房均已经由被告方面换了锁子实际控制。此种情形下，被告提出楼房质量不合格，且在诉讼中经法院释明并不申请质量鉴定，故对被告所称工程质量不合格之辩解，该院无法支持，如果在使用过程中发现问题，可以通过双方合同约定的途径比如质保金等渠道进行处理。第四、是否尚欠工程款及应否支付问题。①合同内价款数额。依据双方2008年3月1日签订的《建设工程施工合同》及2012年7月5日签订的《建设工程复工及补充合同》，合同内预算工程款为19761918元，2号、4号楼加层部分为813222元，共计20575140元。对此，被告提出异议认为实际竣工面积不清楚，且竣工报告上面积错误，不能得出合同价款数额。原告称竣工报告上面积与合同面积不一致系出于笔误，实际按合同面积施工，鉴于被告已经组织验收，且在验收报告上签字确认，故而，对原告主张该院予以支持，确认合同内工程总价款为20575140元；②合同外增加的款项。包括停电停工损失、材料上涨调差、图纸外变更增量、基础超深部分变更增量原告主张为4566648.75元，后经该院委托司法鉴定部门鉴定，鉴定结论为2305466.25元，其中有争议部分为456102.31元，对争议部分原告认可没有签证款项240578.95元（图纸以外变更增量60054.03元、基础超深增加部分180524.92元），并表示放弃。对其余部分，机械停滞费，因有监理方人员签字，该院予以认可。对于鉴定结论，被告方虽提出异议，但并未申请重新鉴定，该院对其质疑意见难以采信。故该院对合同外增加款项认定为2064887.3元（2305466.25元减去没有签证放弃款项240578.95元）。③垫付的变压器款15万元，化粪池款5.5万元问题。因原告称该款在已开票未付款内包括，且在庭审中称可以向贺玉德主张权利，故而对此节不予考虑；④已付工程款数额。对此，原、被告双方均认可已经开票的数额为18473500元，原告主张其中有50.1万元是已开票未付款的，但庭审中陈述因只有原任村支书贺玉德签字，可以与贺玉德个人处理。故，对原告所称的已开票未付款款项，本案不作处理。该院依法认定已付款数额为18473500元；⑤税金和质保金问题。原告诉请中未包括质保金和税金。因原告主张的工程款总额因鉴定发生变化，出于公平起见，应按该院认定的工程款总额结合建筑行业计算税金和质保金的常用比例计算税金及质保金，分别为：总工程款数额22640027.3元×3.41％＝772024.93元、22640027.3元×5％＝1132001.36元。综上，被告尚欠原告工程款数额为2262501.01元。关于该款在合同无效情况下应否支付问题，依据最高人民法院相关规定，合同效力不影响工程款的支付，影响工程款支付的是工程质量问题，本案中，对于被告提出的工程质量问题，该院没有支持，故而，上述款项，被告应当支付原告。第五，应否支付违约金问题。因双方所订建设工程施工合同无效，所以不存在因违反合同支付违约金问题。故，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。综上，该院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决：一、限被告昔阳县乐平镇野峪村村民委员会于本判决生效后30日内支付所欠原告安徽中昊建设工程有限公司阳泉分公司工程款2262501．01元；二、驳回原告安徽中昊建设工程有限公司阳泉分公司的其他诉讼请求。
野峪村不服晋中市中级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销晋中市中级人民法院（2013）晋中中法商初字第44号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费鉴定费。上诉的理由是：1、一审认定涉案工程已经竣工验收与事实不符。涉案工程并未竣工验收。中昊公司至今未和野峪村办理竣工验收手续，中昊公司提供的是竣工报告，并不是竣工验收报告，并且监理公司的孙占文也证明，中昊公司提供的竣工报告不是竣工验收报告，工程并未实际验收。具体竣工面积不确定，工程具体项目是否全部完工不确定。2、一审法院不予认定该案中的非法转包问题与事实不符。非法转包事实有王中文法庭询问笔录、工程监理孙占文笔录、证人申华昌证言均予以证实，一审法院却作出“只有证人证言，并无任何不变证据，且原告不予认可，本院难以采信”的认定。这样的认定明显不当，因为该转包事实双方本就没有书面协议，其次原告如认可明显对其不利，其当然不予认可。有实际施工人的证言及负有工程监理职责的本工程监理孙占文证言足以认定该事实。并且一审法院在认定合同外工程数额时明确认定了监理方孙占文的签字，“对其余部分，机械停滞费，因有监理方人员签字，本院予以认可。”一审法院对同一个监理的行为作出了相反的认定，明显不当。以上证人均证实，中昊公司将3、5、6号楼以每平米630元非法转包给王中文，而中昊公司的原承包价格为每平米871元，每平米差价为241元。中昊公司以非法转包的形式非法获得每平米236元。该非法行为不应受法律保护，该非法利益也不应获得。所以该案中3、5、6号楼应当以实际施工人的施工价格630元据实结算。3、司法鉴定报告不能作为中昊公司结算的依据。中昊公司在诉讼过程中申请对包干外项目申请了司法鉴定。鉴定报告结论项目为5项，分别为（1）停电、停工增加部分526081.37元；（2）材料上涨调差部分487938.99元；（3）图纸外变更增加部分为106225.56元；（4）基础超深部分为706287元；（5）机械停滞费增加部分478932.54元。合计2305466.25元。首先这些项目事实上是不存在的项目，其次该鉴定报告使用的鉴定基础材料不合法，不能作为鉴定的证据使用。其中关于第（1）（5）项停工损失没有三方的盖章，是中昊公司伪造的一个时间宽度2年多的汇总表，没有原始停工签证单。关于第（2）项，本案建设工程是平米包干价，中昊公司无预算明细，调整材料差价没有依据。关于第（3）（4）项，图纸外变更中昊公司未能提供设计单位变更图纸，仅提供自己的一个图纸，难道施工队可以自己随意变更图纸？所以该司法鉴定报告以现有证据足以能够否定该结论，并不是被告不申请重新鉴定，所以司法鉴定报告不能作为给付中昊公司工程款的依据。综上所述，依据本案证据及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：“第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”中昊公司所承包工程未进行竣工验收不能进行竣工结算，依法应当驳回中昊公司的诉讼请求。建设工程质量不合格也不应当支付工程款。野峪村的建设工程系移民搬迁工程，工程款均是集体群众辛苦血汗钱，工程质量关系干家万户生命安全。为了千家万户老百姓的利益，望二审法院查清事实，依法维护村民权益。
被上诉人中昊公司辩称：1、涉案工程已经竣工验收。在合同履行期间，被上诉人已经向上诉人提交竣工报告，上诉人的法定代表人以及工程监理人在竣工报告上签字确认，且上诉人也组织监理人员三方在场验收，且组织验收是发包方的责任，故上诉人所提的涉案工程未进行实质性验收，没有依据。2、上诉人所提的涉案工程存在非法转包问题与事实不符。涉案工程系被上诉人作为承包方，按照上诉人提供的图纸组织技术力量进行施工，所有的工程款项均为被上诉人名义进行结算，不对其他任何个人和单位进行独立结算，所有的施工人员均是被上诉人雇佣的工人，工程资料、日程管理、工程日志、施工进度等全是由被上诉人管理负责。上诉人在一审中仅向法庭提供证人证言，未提供其他证据，故该情节不应当认定。3、一审法院委托司法鉴定部门就本合同外增加的款项包括停电损失、材料上涨调差、图纸外变更增量、基础超深部分变更增量等所作的鉴定结论，应当作为本案终审的定案依据。该鉴定结论为2305466.25元，其中有争议的部分456102.31元，对其中的机械停滞费，因有监理方人员的签字，一审法院依法认可是正确的，我们同意一审法院的认定。在一审过程中，对于鉴定结论，上诉人虽提出异议，但未申请重新鉴定，故该案在二审中，上诉人再次提出该类问题，被上诉人认为依法不应当得到支持。
综上，被上诉人认为，一审判决认定事实准确，判决正确，二审法院应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，分析上诉人野峪村的上诉意见及被上诉人中昊公司的答辩意见，本案二审中双方的争议焦点可归纳为以下三点，即涉案工程是否竣工验收；是否存在非法转包问题，是否应按非法转包价进行结算；司法鉴定报告能否作为定案依据。下面分别作一阐述。
关于涉案工程是否竣工验收问题。根据查明的事实，2013年4月20日，中昊公司向野峪村提交竣工报告，载明1、2、4号楼竣工工期为2013年4月20日，3、5、6号楼竣工日期为2011年11月18日，野峪村村委会主任李海江、监理工程师孙占文、中昊公司负责人章茂祖均在报告上签字并加盖单位印章。野峪村在一审中称，2013年4月20日组织进行过竣工验收，但因村委会换届未能组织所有应当到场的人进行验收。本院认为，鉴于本案所涉的6栋楼有3栋早在2011年11月18日就交钥匙由野峪村接收并投入使用，另3栋楼也由野峪村换锁并实际控制；鉴于组织竣工验收是发包人野峪村的责任，在中昊公司早于2013年4月20日即交付竣工报告的情况下，负有竣工验收责任的野峪村长时间不组织竣工验收，而其不组织竣工验收的原因又不能归责于中昊公司，故野峪村现以涉案工程未完成竣工验收为由拒不付工程款于法不符，于理不通，对其该抗辩意见本院不予采信。
关于是否存在非法转包、是否应按非法转包价支付工程款问题。野峪村上诉人称本案存在非法转包问题，依据是包工头王中文和监理工程师孙占文出具的证言。并据此请求应按非法转包价每平方米630元据实结算而非合同中约定的每平方米871元来结算。一审判决针对野峪村的这一意见认为，野峪村所称非法转包应按转包价结算一节，因只有证人证言，并无任何不变证据，且原告不予认可，故难以采信。本院认为，一审判决这一认定并无不当。因为与发包人野峪村建立起合同关系的是中昊公司，所有组织施工、进行工程结算的均是中昊公司，同时承担工程质量责任的也是中昊公司，现野峪村仅依据证人证言即要求认可存在非法转包问题，且要求按转包价据实结算，不仅依据不足，且如果工程出现质量问题无法向中昊公司追责。故对于野峪村主张应按非法转包价据实结算工程款的主张本院不予采信。
关于司法鉴定报告能否作为定案依据问题。经查，由一审法院组织进行的司法鉴定程序合法，系双方当事人共同选定的鉴定机构，且在鉴定结论作出后，组织双方对之进行了认真质证，该鉴定结论可以采信。一审法院认为野峪村虽对鉴定结论提出异议，但并未申请重新鉴定，故对其质疑意见难以采信。一审法院这一认定并无不当，在鉴定程序合法的情况下，在当事人经释明后仍坚持不申请重新鉴定的情况下，人民法院理应采信依法产生的鉴定结论。故本院对上诉人野村关于鉴定结论不能作为定案依据的上诉意见不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14900元，由上诉人昔阳县乐平镇野峪村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩德荣
审 判 员 郭民贞
代理审判员 宋 霞
二〇一五年一月十二日
书 记 员 雷扬华