浙江省新昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）绍新刑初字第436号
公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
被告人彭××。2011年5月11日因赌博被福建省古田县公
乙罚款人民币500元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年3月29日被刑事
拘留，同年4月20日被取保候审。
辩护人潘××。
新昌县人民检察院以新检刑诉（2013）438号起诉书指控
被告人彭××犯诈骗罪，于2013年10月29日向本院提起公诉，
并建议对被告人彭××在有期徒刑三年至五年内量刑。本院于
当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新昌县
人民检察院指派检察员梁某某出庭支持公诉，被告人彭××及
其辩护人潘××到庭参加诉讼。现已审理终结。
新昌县人民检察院指控：2013年2月底，被告人彭××替
福建省古田县人黄某到新昌采购丹桂树苗和桂花小苗。同年
3月3日，彭××联系新昌县羽林街道大明市村村民吕某、张某
某夫妇收购丹桂、桂花小苗，合计价值人民币79000元，经清
点装车后电话联系黄某，黄某即给彭××福建省农村信用
社联合社银行卡（卡号：××）账户打入11万元人民币作为预
付款。19时许，彭××与张某到新昌××农村合作银行城西
支行通过ATM机支付给张某2万元人民币，剩余的59000元货
款因故未能通过ATM机转账，彭将余额为9万余元的上述联合社银行卡抵押给张某，并约定次日早上到银行柜台支取剩余货
款进行交付。后吕某办理苗某检疫证回到大明市，彭××让苗
某车辆运往福建。当晚，被告人彭××与张某夫妇分别入住
新昌县七星街道锦宏宾馆307、309房间。4日早上7时许，彭×
×离开宾馆，并在张某电话联系其时谎称在七星街道×××
×桥北端桥上看海棠树苗，半小时后回宾馆，8时许，彭××
乘车到台州转车回福建。当日下午，彭××到福建省××××
农村信用社联合社以挂失的方式，补办抵押给张某的联合社
银行卡，卡号为××。此后，张某夫妇向彭××催讨苗某款
项，彭××以苗某有质量问题黄某要扣钱为由拒付剩余款项
。5日中午，张某夫妇因联系不到彭××，即赶往福建，彭
××仍未出面解决问题，6日，彭××离开福建到海南。后张
某某夫妇联系黄某，黄表示未因质量和尺寸问题要扣彭××
货款，黄某遂电话联系彭××回福建结算货款，彭谎称两三
天后回福建解决问题。之后，被告人彭××将银行卡内55×××00
元人民币用于某包某某一芒果园，陆续取走卡内余额，并拒接
张某夫妇及黄某电话，也未回福建结算货款。案发后，被
告人彭××已赔偿被害人全部损失。
为证明上述事实，公诉机关提供了被害人陈述、证人证
言等证据。公诉机关认为，被告人彭××以非法占有为目的，
采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，
事实清楚，证据确凿充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。故
对被告人彭××应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六
条之规定处罚。被告人彭××对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
其辩护人提出的辩护意见是：1、对本案事实无异议，但
认为被告人彭××与被害人张某以前有苗某买卖的生意往来
，2013年3月3日，被告人彭××就所购苗某与张某达成协议
并已付款2万元，彭××是在履行合同过程中产生诈骗故意，
其行为构成合同诈骗罪。2、被告人彭××归案后认罪态度较
好，且已全部退赔被害人的经济损失并取得谅解，相对减少了
社会危害性，建议对其适用缓刑。
经审理查明：被告人彭××系苗某销售中间商。2013年2
月底，被告人彭××到浙江省××县××街道大明市村向某某
、张某夫妇收购丹桂树苗和桂花小苗，转售给福建省古田县
的黄某。经结算，被告人彭××所购苗某合计价值人民币79
000元。后彭××联系黄某，黄某于3月3日给付彭××苗
某款计人民币11万元（汇入彭××卡号为××的福建省农村信
用社联合社银行卡内），当日19时许，彭××与张某到新昌
××农村合作银行城西支行通过ATM机支付给张某2万元人民
币，剩余的59000元货款因故未能通过ATM机转账，彭遂将余额
为9万余元的上述联合社银行卡抵押给张某，并约定于次日
早上到银行柜台取现付款。当晚，上述苗某经办理检疫证后运
往福建。3月4日早上，彭××以在七星街道××××桥北端桥
上看海棠树苗等理由返回福建，并将抵押在张某处的银行卡
以挂失形式重新予以补办（卡号为××），此后，张某夫妇
向彭××催讨苗某款项，彭××以苗某有质量问题、黄某要
扣钱为由拒付剩余款项。5日中午，张某夫妇因联系不到彭××，即赶往福建，彭××仍未出面解决问题。6日，彭××
离开福建到海南。后张某夫妇联系黄某，黄表示未因质量
和尺寸问题要扣彭××货款。之后，被告人彭××将银行卡内
55×××00元人民币用于某包某某一芒果园，陆续取走卡内余额，
并拒接张某夫妇及黄某电话，也未回福建结算货款。
案发后，被告人彭××已付清被害人剩余苗某款。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的如
下证据证实：
1、被害人张某陈述证实，2013年2月份，彭××联系
其购买树秧，3月3日，彭××和其当场确认树秧尺寸和数量，
经结算共计货款人民币79000元，后其和彭××到新昌兔毛市
场边××农村合作银行取钱，看到彭××卡上有11万余元，因
转账不成功，彭××取出卡内19500元人民币后答应第二天到
柜台取现并将该银行卡抵押给其，上述苗某由其老公甲办好检
疫证后发往福建。当晚，其夫妻俩与彭××都入住在锦宏宾馆
。次日早上，其联系彭××，彭声称在拔茅看杜鹃花，随后就
无法联系上彭××。3月5日，彭××称苗某尺寸有问题不予付
款。后其和老公赶至福建，黄某未提及苗某尺寸有问题且黄
某某已付给彭××10多万元，但彭××仍拒付剩余货款人民币
59000元。
2、证人吕某证言证实，彭××与他们做苗甲意已有三
年。2013年2月26日，彭××到新昌购买桂花苗某，是同其儿
子吕某与媳妇联系的，采购苗某总价经结算是79080元。2013
年3月3日20时，经吕某联系，苗某装车发往福建。后其听媳妇讲陪彭××到新昌一家银行取款20000元后因取不出钱，彭×
×就将一张福建省农村信用联合社的信用卡给其媳妇，之后彭
××在兔毛市场一宾馆入住，次日早上其媳妇发现彭××不见
了，其儿子和媳妇到福建找彭××，没找到，彭××的老板说
已经付款11万余元，到福建银行查询时发现彭给其媳妇的银行
卡是无效卡。
3、证人黄某证言证实，2013年3份，其向彭××买过
一车甲苗某，预付款是11万元，货到后再结算余款。3月3日苗
某在新昌装车时彭××是打电话讲有十几棵苗某比较小，算30
0元每株，当时其也同意此价格的。3月5日，新昌老板到福建
讨要苗某款，其打电话给彭××，彭××开始答应回来结算，
后就联系不上。这车苗某拉到后没有发现质量和尺寸问题。
4、证人余某甲证言证实，2013年3月份，彭××帮黄老
板从新昌购买了一车甲苗某，其负责接车。3月3日，彭××电
话告知苗某第二天早上到福建，3月4日早上，经其清点有203
株7公分丹桂，桂花小苗3500株，清点时没有发现质量和尺寸
问题，期间没有打电话告知彭××所购苗某有质量、尺寸问题
。
5、证人李某甲证言证实，今年3月初，其帮黄老板卸过一
车乙树苗，树苗很新鲜，很好，当时没有听说树苗有质量问题
。
6、证人余某乙证言证实，其老公彭××是做苗甲意的。
今年3月初，浙江老板打来电话说彭××没付苗某款人就走掉
了，经其联系，彭××告知苗某尺寸不对，福建老板要扣钱后就去海南了。浙江老板到福建讨要货款时彭××不接电话。同
时证实彭××在福州的表哥李家林快递寄过来一份合同、一张
收据和一张彭××的身份证复印件，告知彭××在海南承包了
芒果园，有5万5千元投资承包某果园。
7、证人李某乙证言证实，彭××一直在做苗甲意。
8、证人吴某证言证实，其做苗甲意已有二三年，跟个
人做生意都是让客户先去苗地里选苗，后挖苗装车，装车前双
方对苗某数量、质量进行确认，装车付款后再出现质量问题就
不予负责。
9、取款记录及存款明细账证实，卡号为××即抵押在张
某某处的银行卡于2013年3月3日19：19分至24分共13次取款计
人民币19500元，每次取款为1500元；卡号为××即彭××补
办的银行卡于2013年3月3日存入110000元，同日分13次共取款
19617元；3月4日至3月22日期间经取款后余额为86.17元，其
中3月20日转出金额49900元。
10、承包某果园合同及收据证实，彭××向邓某某承包
某果园并给付邓某某定金人民币55×××00元。
11、通话详单某某，2013年3月4、5日，彭××使用号码
为138××××7349的手机与吕某（手机号码为：187××××
5569）、张某（手机号码为：133××××6564）、余某甲
（手机号码为：150××××7108手机）进行通话的时间、次
数。
12、张某手机短信照片证实，其要求彭××付清苗某
款的有关短信内容。13、辨认笔录证实，张某辨认出骗其苗某款的“小彭
”为彭××。经彭××指认，其3月4日早上购买海棠花的地点
为新昌县七星街道××××桥北端桥上。
14、新昌县公乙情况说明证实，新昌县七星街道×××
×桥北端桥上不能摆放苗某摊位，无法对海棠花苗某“出售人
”进行询问调查。
15、银行取款监控光盘证实，彭××取款情况。
16、新昌县公乙扣押、发还物品清单某某，所扣押、发
还物品情况。
17、要求撤案申请书证实，吕某、张某已收到彭××
全部苗某款79000元，对彭××表示谅解并自愿放弃追究其刑
事责任。
18、古田县公乙公丙政处罚决定书证实，彭××于2011
年5月7日因赌博被行政处罚。
19、到案经过证实，彭××系抓获归案。
20、户籍证明证实，被告人彭××的身份情况。
上述证据经被告人彭××及其辩护人质证，对证据内容
没有异议。
综上，上述证据足以认定：2013年3月3日，被告人彭×
×与张某夫妇就所购苗某的质量、单价等内容已达成协议，
总计苗某价款人民币79000元，因银行卡不能转账，在当天取
现付款2万元后彭××将该卡抵押给张某，找借口返回福建
，并将抵押的银行卡以挂失形式予以补办、取现，拒付剩余苗
某款。故被告人彭××在履行合同过程中主观上有非法占有之目的，客观上又在收受张某交付的苗乙逃匿，其行为符合合
同诈骗罪的构罪要件。
本院认为，被告人彭××以非法占有为目的，在履行合
同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗
罪。公诉机关指控被告人彭××的行为构成诈骗罪罪名不当，
予以纠正，提出的量刑建议亦不予采信。辩护人就罪名方面提
出的辩护意见，与法相符，予以采纳。被告人彭××有行政处
罚之劣迹，可酌情从重处罚。被告人彭××归案后认罪态度较
好，已付清被害人剩余苗某款并取得谅解，确有悔罪表现，没
有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，
可酌情从轻处罚并适用缓刑。辩护人就量刑方面提出的建议对
彭××适用缓刑的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和
国刑法》第二百二十四条、第七十二条第一、三款、第七十三
条第二、三款之规定，判决如下：
被告人彭××犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑
一年六个月，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，自判决
确定之日起计算。罚金限判决生效之日即行缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通
过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面
上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 优 明
人民陪审员 张玉燕人民陪审员求一兵
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 张 珠 娜
附页
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，
在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的
，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨
大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并
处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以
上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权
证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分
履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者
担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期
徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其
中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应
当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍
须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判
刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。