浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙04民终1128号
上诉人（原审被告）：周荣，男，1982年5月14日出生，汉族，住嘉兴市。
委托诉讼代理人：毛国强，浙江浙博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙平华，男，1970年8月29日出生，汉族，住浙江省天台县。
上诉人（原审被告）：孙军华，男，1977年6月27日出生，汉族，住浙江省天台县。
共同委托诉讼代理人：史娇英，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：何颖媛，北京炜衡（宁波）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：嘉兴市戴梦得购物中心有限公司。住所地：嘉兴市禾兴南路***号。
法定代表人：汪勤，董事长。
委托诉讼代理人：唐松华、张国伟，浙江国傲律师事务所律师。
原审被告：嘉兴市经开禾城天下商务会所。住所地：嘉兴市经开友谊街***号中丝国贸中心***室。
经营者：周荣。身份信息同上。
上诉人周荣、孙平华、孙军华因与被上诉人嘉兴市戴梦得购物中心有限公司（以下简称戴梦得公司）、原审被告嘉兴市经开禾城天下商务会所（以下简称禾城天下）房屋租赁合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人周荣的委托诉讼代理人毛国强，孙平华、孙军华的共同委托诉讼代理人史娇英、何颖媛，被上诉人戴梦得公司的委托诉讼代理人唐松华、张国伟到庭参加诉讼。原审被告禾城天下经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周荣上诉请求：撤销一审判决第一、二、五项，改判第三项，或将本案发回重审。事实和理由：第一、周荣和戴梦得签订的房屋租赁合同是一份显失公平，可以变更的合同。周荣经营的禾城天下会所目前仍在正常营业中，现正在进行重组及部分股权转让，所得款项准备先支付房租。合同约定租赁前先支付履约保证金625000元，那么租金也应一季一付。但合同却约定，首季租金在实际租赁前付清。这一条款显失公平，属霸王条款，一审法院对此应予变更。第二、履约保证金625000元是没有利息的，周荣已受损失。受经济大环境影响，会所经营困难，其所得收入只能支付职员工资。拖欠房租发生后，应先从履约保证金中扣除，不足部分，才是真正的拖欠。而一审法院却将625000元履约保证金判决给戴梦得公司所有，极大损害了周荣的合法权益，依法应予撤销。第三、一审法院的判决应当考虑会所的生存能力，免掉违约金，合同期满时，总的租金减去已付租金和625000元履约保证金，剩余房租从2018年1月1日起计算利息。第四、涉案房屋多处漏水，致使会所9007号包厢至今无法使用，至今造成经济损失约120万元。第五、禾城天下已于2015年12月17日注销，没有诉讼主体资格。
孙平华、孙军华上诉请求：撤销一审判决第三、四、五项；驳回戴梦得公司对孙平华、孙军华的诉讼请求。事实和理由：第一、涉案租金这一主债务形成于2015年3月以后，担保人宁波鑫华天电气成套有限公司（以下简称鑫华天公司）的法人资格早已于2013年6月27日因依法注销而终止，保证合同亦随之终止，鑫华天公司无须再承担保证责任。第二、鑫华天公司经依法清算并办理注销登记，符合《公司法》规定的条件，一审法院适用《公司法》司法解释（二）第十九条、第二十条是错误的。戴梦得公司在鑫华天公司清算公告期间未提出任何异议。尽管鑫华天公司没有直接通知戴梦得公司，但其作为交易相对人没有尽到谨慎注意义务，二年多来也没有采取任何有效措施，以避免担保人注销以后债务人履约能力降低所带来的风险，应自行承担责任。第三、即使鑫华天公司未注销，该公司对2015年3月31日应付租金462500元主债务也免除保证责任，孙平华、孙军华对此更无须承担责任。戴梦得公司对于合同约定的应于2015年3月31日前支付的租金并未在此后六个月要求鑫华天公司承担保证责任，已经超过了保证期间。第四、一审判决履约保证金625000元不予返还是错误的。
针对周荣的上诉，戴梦得公司辩称：第一、租赁合同中约定了履约保证金和逾期支付租金的违约金，二者并不冲突。逾期违约金是守约方在违约方未按时支付租金导致的成本损失。履约保证金是对于承租方违约，出租方再次将涉案房屋出租导致的人工和租金损失。由于周荣未按约支付租金，一审判决履约保证金625000元不予退还是合理合法的。第二、关于漏水问题，按照合同约定维修责任由周荣负担。
针对孙平华、孙军华的上诉，戴梦得公司辩称：第一、鑫华天公司担保的主债务不是具体哪一笔租金，而是租赁合同中约定的全部租金、违约金等全部债务。只要租赁关系存在，鑫华天公司的保证责任就是一直存在的。尽管鑫华天公司注销时周荣没有拖欠租金，但合同约定的租赁期限至今并未届满，鑫华天公司的保证责任并没有免除。第二、鑫华天公司进行清算并没有通知戴梦得公司，也没有依法进行公告，没有尽到法律规定的义务，存在重大过错。在经营者、投资者取得清算财产的情况下，并不能免除他们应尽的责任。因此，孙军华、孙平华不能以鑫华天公司已经注销来免除责任。本案也不存在超过保证期间的问题。
针对周荣的上诉，孙平华、孙军华认为履约保证金应在租金中扣除，漏水的问题并不知晓。
针对孙平华、孙军华的上诉，周荣表示没有意见。
禾城天下未作陈述。
戴梦得公司向一审法院起诉请求：一、解除戴梦得公司与禾城天下、周荣、鑫华天公司于2009年12月2日签订的房屋租赁合同及2011年12月7日的租赁合同出租方变更协议，禾城天下、周荣将房屋腾退，返还戴梦得公司；二、禾城天下、周荣支付租金1897916.7元，逾期支付租金的违约金382925元，合同解除违约金500000元（租金暂计算至2016年1月15日，实际计算至返还房屋；违约金暂计算至2016年1月15日，实际每日按2650000元的万分之五计算至付清止）；三、孙平华在鑫华天公司分配资产的3024496.43元范围内，对上述债务中的2224673.36元（即80%）承担连带清偿责任；四、孙军华在鑫华天公司分配资产的756124.11元范围内，对上述债务中的556168.34元（即20%）承担连带清偿责任；五、禾城天下交纳的履约保证金625000元，作为违约金归戴梦得公司，戴梦得公司不再返还。
一审法院认定事实：2009年12月2日，嘉兴市中丝茧丝绸市场发展有限公司与禾城天下、周荣及鑫华天公司签订租赁合同，约定：将坐落于嘉兴市友谊街中丝国贸中心310号，位于北裙楼1至3层房屋出租给禾城天下、周荣，面积7584.74平方米，租期8年，自2010年1月1日至2017年12月31日止；总租金2000万元，每年租金分别为：2010年200万元，2011年225万元，2012年250万元，2013年-2017年265万元/年；合同生效起三日内交付履约担保金625000元和水电费押金10万元，在合同期满后或合同终止，承租方结清租金，出租方在30内退还（不计息）；租金支付方式为按季度结算，首期租金于2009年12月31日前付清，之后于每期期满前7日内支付下一期的租金；如逾期支付租金，每日按年度租金的万分之五支付滞纳金，超过15日，经出租方通知后仍未缴纳的，出租方可解除合同；并对其他事项作了约定。鑫华天公司为此担保。后因嘉兴市中丝茧丝绸市场发展有限公司将上述房屋转让给戴梦得公司，于2011年12月7日当事人双方及嘉兴市中丝茧丝绸市场发展有限公司签订租赁合同出租方变更协议，出租方变更为戴梦得公司，原租赁合同的权利义务由其承继。2012年1月1日起租金由戴梦得公司收取。原租赁合同作为本协议不可分割部分，原权利义务由当事人双方承接，并对其他事项作了约定。
2015年第一季度前的租金，周荣已付清。按合同约定，周荣应于2015年3月31日前支付2015年第二季度的租金662500元，6月30日前支付第三季度的租金662500元，9月30日前支付第四季度的租金662500元，12月31日前支付2016年第一季度的租金662500元，但周荣于2015年9月6日付租金5万元，10月22日付10万元，11月3日付5万元，合计支付第二季度租金20万元，2015年4月1日至6月30日，结欠租金462500元，7月1日至9月30日，结欠租金1125000元（462500元+662500元），10月1日至12月31日结欠租金1787500元（462500元+662500元+662500元），2016年1月1日至15日结欠租金110416.7元，至2016年1月15日，合计结欠租金1897916.7元。
鑫华天公司原股东为孙平华、孙军华。该公司于2013年6月27日注销，注销清算报告载明：截止2013年1月28日清算基准日，公司总资产3781170.54元，其中货币资金3781170.54元，负债为0，净资产3781170.54元。清算后，股东可实际分配资产3780620.54元，孙平华分得3024496.43元，孙军华分得756124.11元，孙平华、孙军华承诺对未清理的债权债务由投资人按出资比例承担，其中孙平华持有80%的股权，孙军华持有20%的股权。戴梦得公司多次催讨无果，故成讼。
一审法院认为，当事人双方签订的租赁担保合同均系当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。禾城天下、周荣应按约支付租金，逾期支付应承担违约责任。鑫华天公司为禾城天下、周荣担保，应承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（二）第十九条的规定，鑫华天公司于2013年6月27日办理注销登记，该公司对禾城天下、周荣尚欠房租等款项在未承担连带责任的情况下办理注销登记，该公司股东即孙平华、孙军华对禾城天下、周荣所欠款项应承担连带责任。因周荣、禾城天下未按约交付租金，已构成违约，戴梦得公司要求解除租赁合同、变更协议及周荣、禾城天下将房屋返还的请求，予以支持。
戴梦得公司要求禾城天下、周荣支付租金1897916.7元的请求，符合法律规定，予以支持，但其请求的违约金过高，酌情予以调整，以未付款为基数，按银行同期贷款利率5.35%的2倍计算，暂计算至2016年1月15日为99233.1元，超出部分不予支持。租赁合同约定逾期交纳租赁费等视为违约，戴梦得公司有权解除合同，履约保证金625000元不予返还，并承担租赁物八年平均租金20%的违约金即50万元。该约定过高，不符合法律规定，酌情调整为履约保证金不予返还。
禾城天下、周荣，经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（二）第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、戴梦得公司与禾城天下、周荣、鑫华天公司签订的房屋租赁合同、租赁合同出租方变更协议解除；二、禾城天下、周荣于该判决生效后十日内将坐落于嘉兴市友谊街中丝国贸中心310号，位于北裙楼1至3层房屋返还戴梦得公司；三、禾城天下、周荣于该判决生效后十日内支付戴梦得公司租金1897916.7元（截止2016年1月15日，实际至房屋返还之日止）、逾期付款违约金99233.1元（截止2016年1月15日，之后以1897916.7元为基数，按银行同期贷款利率5.35%的2倍计算至付清止）；四、孙平华在鑫华天公司分配资产中分得3024496.43元的范围内对上述债务的80%承担连带清偿责任；孙军华在鑫华天公司分配资产中分得756124.11元的范围内对上述债务的20%承担连带清偿责任；五、禾城天下、周荣交纳的履约保证金625000元归戴梦得公司所有，不予返还；六、驳回戴梦得公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34046元，由戴梦得公司负担7831元，禾城天下、周荣、孙平华、孙军华负担26215元。
本院认为，一审在程序和实体处理上存在下列问题：
首先，一审法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定主动审查当事人是否具备诉讼主体资格。经查，禾城天下在戴梦得公司一审起诉前，也就是2015年12月17日注销，已无民事主体资格。因此，一审法院将禾城天下列为被告并判决其承担民事责任不当，违反了法定程序。
其次，对于周荣逾期交纳租金，《租赁合同》约定了“……每日按年度租金的万分之五支付滞纳金……承担本合同项下租赁物八年平均租金20%的违约金……交纳的履约担保金不予退还”等三项责任。前两项为违约金自无疑义，但对第三项责任的性质，仅从文义上不能做出准确认定。对此，一审应当释明，根据当事人的主张并结合《租赁合同》内容进行审理。由于“履约担保金”性质的认定直接影响本案的审理结果，而一审法院在《租赁合同》约定的上述多项责任条款并存，甚或冲突的情况下，未对当事人释明，引导其明确诉讼请求，导致实体处理结果失当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初452号民事判决；
二、本案发回嘉兴市秀洲区人民法院重审。
上诉人周荣预交的二审案件受理费34046元和上诉人孙平华、孙军华预交的二审案件受理费34046元予以退回。
审 判 长 金富祥
审 判 员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一六年十月十二日
书 记 员 郑 茜