山东省淄博市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）淄民再终字第12号
�诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：淄博干式真空泵有限公司。住所地：淄博市张店区。
法定代表人：林乐忠，董事长。
委托代理人：张勇，山东光星律师事务所律师。
委托代理人：王晓鸥，男，该公司副经理。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：山东益利钢构安装装饰工程有限公司。住所地：淄博市临淄区。
法定代表人：边梓桐，经理。
委托代理人：刘金芳，山东众成仁和（淄博）律师事务所律师。
申诉人淄博干式真空泵有限公司（以下简称淄博真空泵公司）因与被申诉人山东益利钢构安装装饰工程有限公司（以下简称山东益利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）淄民一终字第486号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于二〇一三年三月三十日作出鲁检民抗（2013）99号�事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于二〇一三年九月二十四日作出（2013）鲁民抗字第395号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员康剑伟出庭支持抗诉。申诉人淄博真空泵公司的委托代理人张勇、王晓鸥，被申诉人山东益利公司的委托代理人刘金芳到庭参加诉讼。
2008年3月25日，一审原告山东益利公司起诉至山东省淄博市张店区人民法院称，我公司与被告分别于2004年3月28日和2005年11月4日签订两份承揽施工合同，工程名称为东西车间和办公楼，工程总价款为1551829.84元。合同签订后，经双方协商一致，工程总价款增加至1685269.66元。我公司按照双方的约定完成工程施工，被告也使用该工程至今，但却未完全按照约定履行义务，尚欠工程款275269.66元未付。经多次催要未果，诉至法院，要求判令被告支付工程款275269.66元，赔偿经济损失7000元，并承担本案的诉讼费用。
被告淄博真空泵公司辩称，我公司是与浩利公司而非原告签订的合同，故原告主体不适格。该公司在施工中偷工减料，工程质量不合格，且有部分未施工完毕，整个工程至今未竣工验收，给我公司造成了巨大经济损失，请求依法驳回原告的诉讼请求。同时提出反诉，请求判令反诉被告赔偿因工程质量不合格而造成的经济损失18万元，并承担本案全部诉讼费用。
针对淄博真空泵公司的反诉，反诉被告山东益利公司辩称，我公司为被告所建工程，已经竣工验收合格，被告已经使用，不存在质量问题，被告反诉于法无据，请求依法予以驳回。
原一审查明，原告山东益利公司原称山东浩利钢构安装装饰工程有限公司，企业名称变更时间为2006年4月2日。2004年3月28日、2005年11月4日，原、被告分别签订承揽施工合同两份，约定由原告为被告承建厂房（车间）及办公楼，工程总价款为1551829.84元。合同签订后，原告按约定进行了施工，施工中工程量有所增加，工程总造价也有所增加。后厂房于2006年4月30日竣工并验收合格，办公楼于2006年8月30日竣工。同年7月10日，原告委托淄博市建设工程质量协会工程质量咨询鉴定委员会对其所施工的工程主体进行了鉴定，结果为合格工程，并将鉴定报告交于被告，淄博真空泵公司的法定代表人林乐忠签收。同年9月10日，双方对办公楼进行了验收。2007年3月20日，双方进行了工程结算，结算价款为1685269.66元。2007年11月14日，原、被告形成备忘录一份，确认：原告施工的二期工程延期交工4个月，每月违约金5000元，计罚款2万元；一期工程车间地面存在严重质量问题，按重新制作计算，计款2万元，共计4万元，从原告的工程款中扣除。此后，被告支付了部分工程款，但尚欠部分工程款未付。为此，原告诉至法院，要求被告支付工程欠款275269.66元，赔偿经济损失7000元，并承担全部诉讼费用。被告反诉原告，要求判令原告因工程质量问题造成的经济损失18万元。
重审过程中，原告两次变更诉讼请求，即将经济损失从7000元增加至60759元。后经被告申请，本院委托有关部门对原告所承建的工程进行了鉴定，结果为：西车间（1）墙板多处折痕、拼接处翘起，外墙板颜色出现明显差异；（2）局部屋面漏雨；（3）依据设计图纸南、北山墙墙檩支撑布置中，缺少6套斜拉撑，东、西墙墙檩布置少19个撑杆；（4）柱间支撑角钢型号与设计不符；（5）室内外高差0.09米；（6）车间部分地面外墙根部有渗水现象。东车间（1）外墙涂料严重剥落；（2）室内外高差0.09米；（3）室外散水施工质量低，现已损坏；（4）车间大门轨道安装不合适；（5）车间大门雨棚安装不合格；（6）北山墙抗风柱与屋架连接方式不当。办公楼（1）局部屋面漏雨；（2）窗子闭合不严；（3）窗台存在渗漏现象；（4）楼梯踏步高不等；（5）室内分电箱、开关插座等配电设备未完成；（6）办公楼南门入门处雨棚安装及钢梁防锈除锈不符合规范；（7）原设计屋顶飘板没有做。对该鉴定结果，原告提出异议，认为双方在施工中对所使用的材料认识不同，而安装施工均在被告聘请的监理公司及被告方施工人员监督下进行，监理公司、被告方施工人员及设计方，在验收、结算时均已认可，工程并已使用，被告也没有提出维修和整改意见。对于原告提出的异议，鉴定部门维持了原鉴定意见，并建议由法庭裁决。后被告又申请对原告施工的办公楼2楼地面向1楼漏水、办公楼1楼墙面冒碱、东西厂房窗户下雨进水、西厂房墙体渗水、窗户玻璃破碎、东西厂房铝合金门窗有无按国家标准施工、偷工减料，原告土木设计及建筑有无资质、车间大门有无按图纸施工等问题进行补充鉴定。鉴定部门回复，普通办公楼楼面建筑做法没有防水要求，无法证明“楼面漏水”为质量缺陷，墙体冒碱是墙体采用承重多孔砖，窗台未做现浇混凝土窗台板，造成窗台渗水所致，建筑物已经使用五年之久，“窗户下雨进水”及“窗户玻璃破碎”无法界定为质量问题，原告是否按国家标准施工或偷工减料、土木设计及建筑资质均由法庭裁决，车间大门上轨道倾斜是安装有缺陷。原告对鉴定报告不服，申请重新鉴定，经本院委托有关部门复核鉴定，结论为：1、西车间墙板工程质量：经检测7个测点中，5个测点的钢板强度符合规范要求，合格率71.5%；墙板色差较为明显，个�墙板有变形现象，影响观感质量。2、西车间：（1）地面墙根部分渗水，其原因在于防水处理效果不良、室内外高差偏小、室外排水不畅等几个因素。（2）室内外高差经检测约为0.09米，设计要求为0.3米，其原因在于施工放线定位时未确定基底的绝对标高。（3）车间门窗，经检测部分窗台内侧和内墙有漏水痕迹，窗子漏水影响使用功能。3、东车间：（1）外部墙涂料风化、脱落严重，无法确定导致的原因。（2）室内外高差约0.09米，设计要求0.2米，其原因在于施工放线定位时未确定基底的绝对标高。（3）车间西大门、南大门均为钢框夹芯板推拉门，不符合设计要求，原设计为平开钢木大门。原设计图纸中，东立面未设大门，实际设置了钢框夹芯推拉大门。（4）车间窗子的实际型式与原设计不符，下排窗子中4-D-E轴窗子无中立柱，其余下排均有中立柱。4、办公楼采用�合金窗，原设计为PVC塑钢窗。5、东、西车间钢结构焊缝质量，经随机抽查检测，超声波法检翼缘焊缝质量满足原设计要求和规范要求。经钻孔检查，西车间4-D柱和5-D柱的腹板对接焊缝未熔透，6-D柱的腹板对接未发现异常。6、西车间部分区域的水泥地面有起砂爆皮现象。经钻芯检测，实际做法为夯实土层，无水泥砂浆面层，6个测点的混凝土厚度和强度均满足原设计要求。对此鉴定报告，原告认为，工程质量虽然有缺陷，但责任并非在原告，并且设计方、建设方、承建方及监理方均认可，同时进行了竣工验收，且已通过结算。该工程已使用多年，且在保修期内，没有接到被告要求维修的通知，故工程均满足被告的要求，被告理应支付工程款，承担违约责任。被告对此鉴定报告认为，原告所施工的工程材料不合格，车间内外高差不符合设计规范，钢结构焊缝达不到要�等，要求重新鉴定，并要求对鉴定出来的问题修复费用也进行补充鉴定，但由于未在规定时间内预交鉴定费用等，有关补充鉴定没有进行。
原一审认为，原、被告分别于2004年3月28日、2005年11月4日签订的两份建设施工合同，合法有效，双方均应按照合同履行。合同签订后，原告已按要求进行了施工，有关厂房和办公楼也分别于2006年4月30日和9月10日进行了竣工验收，并于7月10日通过了淄博市建设工程质量协会工程质量咨询鉴定委员会的鉴定。2007年3月20日，双方还进行了工程结算。被告欠原告工程款275269.66元，事实清楚，证据充分。原告所施工的工程，虽存在部分质量缺陷，但双方已对此进行了充分协商并最终作出了处理。有关工程已使用四年之久，而在诉讼中，由被告申请并经鉴定所发现的问题，大部分为使用过程中所产生，且双方在原合同中对此约定不明，尤其在施工过程中，双方多次进行工程量变更及材料变换，工程竣工后，也已由设计方、原、被告及监理方四方进行了竣工验收，故对被告提出的质量异议，理由不当，对此反诉不予支持。
原一审判决：一、被告（反诉原告）淄博干式真空泵有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）山东益利钢结构安装装饰有限公司275269.66元；二、被告（反诉原告）淄博干事真空泵有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）山东益利钢结构安装装饰有限公司经济损失60759元（按每日万分之二点一，从欠款次日起，计算至2010年11月10日）；三、驳回被告（反诉原告）淄博干事真空泵有限公司的反诉请求。
宣判后，被告淄博真空泵公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人淄博真空泵公司与被上诉人山东益利公司签署的备忘录确认“工程存在诸多质量问题”，这只是对一期工程车间地面存在的问题作出了处理，而对除此之外的其他工程质量问题，被上诉人应在保修期内履行保修义务。二、上诉人为被上诉人垫付图纸审查费2200元、防雷设计费1340元、水泥专项基金3000元、代购大理石1500元及代征的税款，应从工程款中扣除。三、原审程序违法。上诉人在2009年4月对涉案工程质量及修复费用申请鉴定时，如期预交鉴定费用47000元。但鉴定部门只对工程质量缺陷作出鉴定，而遗漏了修复费用的鉴定。原审法院作为委托人，应当请求鉴定机构补充鉴定，不需再另行交纳费用。在2011年3月，原审法院又通知上诉人交纳鉴定费10000元，上诉人为查清案件事实如期交纳，但在2011年4月，原审法院又通知上诉人再补交20000元。上诉人对原审法院不合理的缴费要求提出异议，负责司法鉴定的技术室还未作出答复，案件事实还没有查清的情况下，原审法院就以上诉人未在规定时间预交鉴定费为由作出了显失公平的判决，违反了法定程序。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人山东益利公司答辩称：一、山东益利公司为上诉人淄博真空泵公司施工的工程经双方及监理单位、设计单位验收，达到了合格标准，双方并于2007年3月20日进行了工程决算，确认了工程总量及淄博真空泵公司应支付的款项。工程验收交付，上诉人就丧失了质量抗辩权，其所作工程质量鉴定毫无意义。二、上诉人所称垫付款及代扣税费没有事实依据。图纸审查费不是我方工程承包范围，防雷设计费也非我方设计承揽的内容，应均由上诉人自行负担。水泥专项基金应由上诉人依据规定持相关手续向收取费用的部门请求返还，此项不属于我方工程承包的范畴。大理石款项也不在工程承包范围内。代征税款尚未实际发生，上诉人提出此项�由无实际意义。三、上诉人以鉴定为由，无理缠诉，目的是拖延支付工程款。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原二审认定事实与原一审认定事实一致。
原二审认为，上诉人淄博真空泵公司与被上诉人山东益利公司签订的施工合同，是双方的真实意思表示，内容亦未违反法律法规的强制性规定，原审法院认定施工合同合法有效，并无不当。被上诉人为上诉人建设的西车间及东车间、办公楼工程分别于2006年4月30日、2006年9月10日竣工验收并交付使用，交付使用时上诉人对工程质量问题未提出异议，另上诉人法定代表人林乐忠于2008年1月27日收到被上诉人关于涉案工程施工质量合格的鉴定报告后，亦未提出异议。由此，应视为上诉人对涉案工程质量的认可。工程竣工验收交付之后，上诉人只能对涉案工程在使用过程中出现的质量缺陷问题要求被上诉人在保修期限、保修范围内承担保修义务及要求被上诉人对涉案工程在合理使用寿命内的地基基础工程及主体结构质量承担民事责任。但上诉人只笼统的反诉涉案工程存在质量问题并要求被上诉人承担因此所造成的经济损失，其并未针对工程质量缺陷的保修问题提出具体的诉讼请求，故上诉人在本案中要求被上诉人承担除车间地面问题之外的其他工程质量履行保修义务的上诉理由不能成立。原审法院在上诉人无相关证据证明涉案工程地基基础及主体结构存在质量问题的情况下，驳回其主张涉案工程存在质量问题的诉讼请求，并无不当。上诉人主张为被上诉人垫付图纸审查费2200元、防雷设计费1340元、水泥专项基金3000元、代购大理石1500元及代征税款，上述款项应从工程款中扣除。但上诉人提供的缴费发票并不能充分证明上述款项应由被上诉人支付，另其所称代征税款也并未实际发生，因此，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于原审审理程序是否违法的问题，上诉人于2009年4月份对涉案工程是否存在质量问题、是否符合设计要求及工程修复所需要的费用申请鉴定，鉴定部门对前两项申请作出了鉴定报告，未对工程修复费用作出鉴定意见，但上诉人并未在异议期内对遗漏的鉴定事项申请补充鉴定。此后，上诉人又多次申请质量缺陷及工程结构安全性的鉴定，直至2011年3月份，上诉人又申请对工程质量缺陷及修复费用、公司停工停产造成的损失进行鉴定，上诉人未按照原审法院的要求在规定的时间内缴纳相关费用，应视为自动放弃举证权利。故原审法院在上诉人未按规定缴纳鉴定费用的情况下，依据有关法律对举证责任的规定作出判决，并未违反法定程序。
原二审判决：驳回上诉，维持原判。
山东省人民检察院抗诉称：一、终审判决在�审查认定关于工程修复费用及停工停产损失的鉴定结论的情况下维持原判，缺乏证据证明。本案中，鉴定委托人为淄博市张店区人民法院，其在发现遗漏鉴定事项后，并未依职权要求补充鉴定，而终审判决认为淄博真空泵公司应对此承担责任，明显有误。二、对于淄博真空泵公司自行委托淄博金泰会计师事务所对工程修复费用所作的鉴定，原审法院未予以质证即不予采信，显属错误。
被申诉人山东益利公司辩称：一、原审鉴定程序完全合法有效。二、淄博金泰会计师事务所不具备司法鉴定资质，其鉴定报告不具备鉴定证据的基本形式，抗诉书要求认定该文书，没有法律依据。
再审查明事实与原审认定事实基本一致。
另查明，申诉人淄博真空泵公司在2009年2月23日的鉴定申请书中，明确提出“对涉案工程存在的工程质量问题进行修复所需要的修复费用数额”进行鉴定。淄博市张店区人民法院于2009年4月4日给申诉人下发的《司法鉴定交费及举证通知书》载明：“一、预交鉴定费、差旅费及其他实际支出费人民币肆万柒仟元，案结时多退少补。（其中含质量鉴定、维修加固设计及预算和立案费）”。后申诉人淄博真空泵公司按照原审法院的要求交纳了47000元鉴定费。但山东国泰建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定书中并未对维修加固设计的预算进行鉴定。
还查明，申诉人淄博真空泵公司于2012年2月诉至淄博市张店区人民法院，要求判令被申诉人山东益利公司支付因建筑工程保修期内质量缺陷给其造成的经济损失330000元及因维修质量缺陷造成的停工停产损失。淄博市张店区人民法院以“涉案工程质量问题，原告已在张店区人民法院审理的（2008）张商初字第282号案件中提起反诉”为由，裁定驳回淄博真空泵公司�起诉。
本院再审认为，原审判决认定事实不清，程序不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）淄民一终字第486号民事判决和淄博市张店区人民法院（2009）张民重字第6号民事判决；
二、发回淄博市张店区人民法院重审。
审 判 长 徐立平
审 判 员 郭红利
代理审判员 王欣欣
二〇一四年五月四日
书 记 员 刘 杰