上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑初字第1882号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人顾某。
辩护人ＸＸ平，上海聚隆律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检张江院刑诉（2015）1469号起诉书指控被告人顾某犯破坏计算机信息系统罪，于2015年5月4日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员杨某某出庭支持公诉，被告人顾某及辩护人ＸＸ平到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2014年11月14日凌晨，被告人顾某在办理离职手续期间至本区碧波路XXX号XXX号楼盛趣信息技术（上海）有限公司（以下简称盛趣公司）整理个人物品时，利用其原先的办公电脑，登录该公司维护的IP地址为115.238.22.54的“龙之谷”游戏服务器，并在该服务器3389端口开通其暂住处的IP地址116.230.254.200。嗣后，被告人顾某于2014年11月20日、26日、29日先后3次在其暂住处通过本人电脑远程登录上述“龙之谷”游戏服务器，并通过该服务器直接修改“龙之谷”游戏数据库服务器内其先行注册的共计24个账号的游戏金币数量与游戏角色等级。其后，被告人顾某将修改数据获得的金币在“5173.com”出售牟利，违法所得合计人民币29，775元。
为证实指控事实，公诉机关提供了被害单位员工韩强、徐磊的陈述笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片，由被告人顾某签名确认的其本人使用的电脑截屏，由盛趣公司DNA工作室技术部主管徐磊提供的数据库审计程序监控出的数据库异常、数据库内异常账号角色的金币交易记录、数据库内的异常账号角色的邮件交易记录，现场勘查工作记录、电子数据检验工作记录，调取证据清单、转账凭证，证人徐某的证言笔录、公安机关出具的案发经过材料，被告人顾某的供述笔录等证据。据此认为，被告人顾某违反国家规定，对计算机信息系统中存储的数据进行修改，后果特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款的规定，应当以破坏计算机信息系统罪追究其刑事责任，应处五年以上有期徒刑。被告人顾某具有自首情节，可以减轻处罚。公诉机关建议对被告人顾某处四年以下有期徒刑。
被告人顾某对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。
被告人顾某的辩护人对公诉机关指控的事实没有异议，但是认为被告人顾某的行为构成职务侵占罪，而非破坏计算机信息系统罪。因被告人顾某出售上述游戏金币后的违法所得尚未转入被告人顾某自己的银行账号，仍在“5173.com”网络平台上，故被告人顾某的行为系犯罪未遂。
经审理查明，2014年11月14日凌晨，被告人顾某在办理离职手续期间至本区碧波路XXX号XXX号楼盛趣公司整理个人物品时，利用其原先的办公电脑，登录该公司维护的IP地址为115.238.22.54的“龙之谷”游戏服务器，并在该服务器3389端口开通其暂住处的IP地址116.230.254.200。嗣后，被告人顾某于2014年11月20日、26日、29日先后3次在其暂住处通过本人电脑远程登录上述“龙之谷”游戏服务器，并通过该服务器直接修改“龙之谷”游戏数据库服务器内其先行注册的共计24个账号的游戏金币数量与游戏角色等级。其后，被告人顾某将修改数据获得的金币在“5173.com”出售牟利，违法所得合计人民币29，775元。
另查明，案发时盛趣公司系上海盛大网络发展有限公司的子公司，被告人顾某原就职于盛趣公司系统工程岗位。被告人顾某于2014年11月19日正式结束与盛趣公司的派遣关系，但是在2014年11月14日前几天，盛趣公司已经不给被告人顾某修改游戏金币等操作权限，不让其用公司电脑，让其在家等待办理离职手续。
2014年12月19日，在盛趣公司调查期间，被告人顾某主动至该公司并如实交代了上述犯罪事实。
案发后，公安机关从被告人顾某处扣押了移动硬盘一只，另调取了被告人顾某的违法所得人民币29，775元。
上述事实，被告人顾某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证属实的被害单位员工韩强、徐磊的陈述笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片，由被告人顾某签名确认的其本人使用的电脑截屏，由盛趣信息技术（上海）有限公司DNA工作室技术部主管徐磊提供的数据库审计程序监控出的数据库异常、数据库内异常账号角色的金币交易记录、数据库内的异常账号角色的邮件交易记录，现场勘查工作记录、电子数据检验工作记录，调取证据清单、转账凭证，上海盛大网络发展有限公司出具的情况说明，派遣结束证明，证人徐某的证言笔录、公安机关出具的案发经过材料，被告人顾某的供述笔录等证据证实，足以认定。
本案中，控辩双方对指控事实均无异议，争议的焦点在于：1、本案的定性。2、被告人顾某的犯罪停止形态。
关于公诉机关指控被告人顾某犯破坏计算机信息系统罪罪名是否成立：公诉机关认为被告人顾某违反国家规定，对计算机信息系统中存储的数据进行修改，违法所得合计人民币29，775元，构成破坏计算机信息系统罪。本院认为，被告人顾某主观上以非法占有为目的，客观上实施了盗刷游戏金币并出售牟利的行为，基于主客观相一致的原则，其行为应当属于侵犯财产型犯罪；从我国刑法第二百八十六条对破坏计算机信息系统罪规定的三种情形来看，该条第一款规定的对计算机信息系统功能进行相应操作和第三款规定的故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序的行为方式均要求影响计算机系统正常运行方构成本罪，而且该罪的基础刑为五年以下有期徒刑或者拘役，后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，从刑法的立法目的、体系以及罪责刑相一致原则等方面考量，该条第二款规定的对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行相应操作也应达到影响计算机系统正常运行的程度方构成本罪，据此，本案中被告人顾某的行为未影响计算机信息系统的安全或者正常运行，对其他游戏玩家的使用亦不产生影响，故不应认定为破坏计算机信息系统罪。公诉机关指控被告人顾某犯破坏计算机信息系统罪罪名不成立。
关于辩护人提出被告人顾某的行为构成职务侵占罪的意见，本院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，其构成要件之一是“利用职务上的便利”，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，本案中被告人顾某虽然与盛趣公司于2014年11月19日正式结束派遣关系，但是在2014年11月14日前几天，盛趣公司已经不给被告人顾某修改游戏金币等操作权限，不让其用公司电脑，让其在家等待办理离职手续，在实质上被告人顾某已经不具有相关职权，其行为不属于利用职务上的便利，不构成职务侵占罪，故辩护人的相关辩护意见与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于本案的定性，公诉机关认为被告人顾某非法占有的游戏金币是虚拟财产，当时并不存在，并非盛趣公司已有的财产，故不能认定为盗窃罪等侵犯财产型犯罪。本院认为，网络游戏中的游戏金币虽然是一种虚拟财产，但是其在网络游戏中的作用决定了其可以被人占有、使用等。一般情况下，游戏玩家要取得游戏金币除了要花费时间、精力外，还要支付购买游戏点券的费用、上网费等，且该游戏金币在现实生活中可以交易，故既有价值，又有使用价值，具有现实财产的属性，可以成为盗窃罪的犯罪对象。此外，游戏金币可以通过运行游戏软件赢取、兑换、支付对价向公司或者其他游戏玩家等购买以及赠与等合法途径取得。本案中，被告人顾某非法占有的游戏金币并非通过上述合法途径，其私自登录“龙之谷”游戏服务器并直接修改“龙之谷”游戏数据库服务器内其先行注册的共计24个账号的游戏金币数量而新增的游戏金币的所有权仍应属于盛趣公司。综上，被告人顾某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取游戏金币并出售，数额较大，符合盗窃罪的构成要件，本案的定性应认定为盗窃罪。
关于被告人顾某的犯罪停止形态，本院认为，被告人顾某非法占有游戏金币并已出售牟利，其犯罪行为已经实行终了，且犯罪目的已经实现，属于犯罪既遂，至于其违法所得在案发时仍在“5173.com”网络平台上系其对赃款的处分，不能影响对犯罪停止形态的认定，故辩护人提出被告人顾某系犯罪未遂的意见本院不予采纳。
本院认为，被告人顾某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公私财物，数额较大，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，已构成盗窃罪，应处三年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人顾某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但是指控罪名不当。被告人顾某具有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。被告人顾某无前科劣迹，认罪悔罪，且退缴全部违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款和第七十三条第二款、第三款的规定，对被告人顾某可以宣告缓刑，辩护人提出对被告人顾某适用缓刑的意见本院予以采纳。被告人顾某的罚金依照《中华人民共和国刑法》第五十三条的规定缴纳。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，扣押在案的移动硬盘一只应予没收；调取在案的违法所得应当发还被害单位。本院为保护公私财产权利不受侵犯，判决如下：
一、被告人顾某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币四千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、扣押在案的移动硬盘一只予以没收；调取在案的违法所得发还被害单位。
顾某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 俊
代理审判员 白艳利
人民陪审员 陆燕芳
二〇一五年八月三日
书 记 员 张小延
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百八十六条违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。
违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。
故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。