内蒙古自治区敖汉旗人民法院
行 政 判 决 书
（2015）敖行初字第1号
原告赤峰海达电器有限责任公司敖汉分公司，住所地：敖汉旗。
负责人王浩宇，经理。
委托代理人李长鹏，内蒙古原法律师事务所律师。
被告敖汉旗住房和城乡建设局，住所地：敖汉旗新惠镇河东新区。
法定代表人吴玉东，局长。
委托代理人邱桂英，内蒙古新州律师事务所律师。
委托代理人梁立新，内蒙古新州律师事务所律师。
原告赤峰海达电器有限责任公司敖汉分公司（以下简称海达电器敖汉分公司）与被告敖汉旗住房和城乡建设局（以下简称敖汉旗住建局）城建行政处罚一案，于2014年12月25日向本院提起行政诉讼。本院2014年12月25日受理后，于2014年12月26日向被告敖汉旗住建局送达了起诉状副本及应诉通知书，举证通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2015年1月15日公开开庭审理了本案。原告海达电器敖汉分公司的负责人王浩宇、委托代理人李长鹏，被告敖汉旗住建局的委托代理人邱桂英、梁立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告敖汉旗住建局于2014年10月20日给原告海达电器敖汉分公司送达了敖建房罚字（2014）第1号行政处罚决定书，称原告于2013年10月16日在敖汉旗新惠镇原粮食局杨清林开发综合楼地下室，进行违规改造施工的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第十五条第二款的规定，根据《建设工程质量管理条例》第六十九条第一款规定，给予原告罚款人民币壹拾万元的行政处罚。原告不服，提起行政诉讼，请求依法撤销被告的行政处罚决定。被告在举证期限内向本院提供了如下作出具体行政行为的证据、依据：
第一组证据：1、2013年受理案件登记表；2、现场勘验笔录；3、现场图片；4、2013年10月16日询问原告负责人的笔录；5、敖建房停工字（2013）第1号停工（核查）通知书（存根），证明原告的违法事实真实存在且被告处罚程序合法。
原告质证意见：受理案件登记表真实性无异议，但案件是被举报，举报人不可能用专业语言称2轴墙体拆洞，是被告后补的；对2、3、4、5号证据的真实性无异议。但被告照片上的墙体是挡土墙，不是主体墙，也不是承重墙，原告施工时此墙已没有挡土功能，且施工前征得建设单位和设计单位的同意。被告此通知依据住宅室内装修管理办法适用法律错误，原告使用的房屋是商厅不是住宅。
第二组证据：1、2014年6月9日案件受理登记表；2、现场勘验笔录；3、现场询问笔录；4、敖建房停工字（2014）第1号停工（核查）通知书（存根），证明原告违法行为没有停止，依然继续及处罚程序合法。
原告的质证意见：这组证据是2014年6月我们装修地上一层时发生的事实，我们去住建局备过案，此事实与本案无关。
第三组证据：1、2014年6月11日的信访专报；2、2014年6月10日的敖汉动态；3、上访协会签到表；4、旗政府领导接待群众来访处理调度单，证明因为原告的违法行为给楼上住户造成安全隐患，造成住户集体上访，影响恶劣，进一步证明处罚适当。
原告的质证意见：是我们在地上一层装修的事实，群众误认为装修变动住房结构进行上访。相关领导签字不能证明原告的违法性，只是让被告去调查，但被告是非不分。该证据不能证明原告整修地下室时存在违法事实。
第四组证据：鉴定报告（2份），证明经有资质的鉴定机构鉴定原告擅自变动了综合楼的主体，并给住户造成了安全隐患的违法事实存在且原告并没有按其所说的将墙体封堵上。
原告的质证意见：专家组鉴定的时候是在已经封堵的基础上，按专家组要求重新扒开。鉴定报告说拆除挡土墙只是影响房屋结构受力状态不会影响房屋承重结构，墙体裂缝不是扒墙引起的。鉴定报告不但不能证明原告在地下室墙体开洞的违法性，相反证明原告的装修行为没有危害。
第五组证据：1、听证申请书；2、听证告知书；3、敖建房听通字（2014）第1号听证通知书（存根）；4、听证会记录；5、赤峰海达电器有限责任公司敖汉分公司陈述申辩意见书；6、处罚决定书及送达回证，证明被告做出的处罚程序合法。
原告的质证意见：仅被告依法履行了听证程序，不能证明整个程序合法。对听证无异议，之前只是口头通知停工。
法律依据：1、《建筑工程质量管理条例》第15条、69条；2、《住宅室内装饰装修管理办法》第5条、13条，证明被告对原告的处罚有法律依据，使用法律正确。
原告的质证意见：对法律条款本身无异议，但原告没有违法事实，装修的是商厅不是住宅，不能适用上述法律。
原告海达电器敖汉分公司诉称，一、被告的行政处罚没有相应的事实依据。2013年8-9月间，原告为在敖汉开办家电销售商场需要，自开发商杨清林处购买了其综合楼1162.16平方米的地下一层商厅，向任国明购买了该楼11号厅地上一层及地下一层。因购买的两个地下一层商厅之间有一墙（设计图中的2轴地下室外墙）间隔，原告在计划统一装修时，在该墙上开门以便使整个商场通畅。装修前的2013年9月份，原告找到的开发商及原设计单位，其意见为该楼为框架结构，且原设计单位的意见为2轴地下室外墙为挡土墙，不是承重墙，在墙体上开洞扒门不影响结构安全，并在2014年6月10日出具了书面的《设计变更（补充）通知》。按照建设单位和设计单位的综合意见，2013年10月6日，原告的施工人员开始对2轴地下室外墙进行开洞。同年10月8日，被告单位的相关人员到现场责令原告停工，并对开洞进行封堵。次日，原告封堵了该墙上的洞口。2014年6月初，原告对该楼地上一层进行装修时，受到该楼部分业主的阻止并到旗政府无理上访。6月9日，被告强行责令原告停止施工。此后，被告两次委托赤峰市建委工程专家组对原告的装修行为是否造成该楼结构安全等进行鉴定，鉴定结论确认了原告在墙体上开洞的装修行为，没有变动该楼的承重结构。综上，原告在2轴地下室墙上开洞扒门不是擅自施工，而是经过建设单位及原设计单位认可的合法施工。没有违反《建筑工程质量管理条例》第十五条第二款的规定；二、被告的行政处罚适用法律不当，导致处罚结果明显错误。首先，原告在装修前依法征得房屋建设单位和原设计单位的同意，没有“擅自”的施工事实，框架结构楼房的挡土墙并非承重墙，根本不会变动房屋的承重结构，没有违反《建筑工程质量管理条例》第十五条第二款法律事实。其次，被告的处罚违反了《行政处罚法》关于量罚以事实为依据的规定。原告已按照被告的要求进行了封堵修复，没有社会危害性。
综上所述，被告的处罚没有事实依据和法律依据，请依法撤销被告的行政行为。
原告为证明其诉讼请求，提供了以下证据：
1、设计单位出具了设计变更补充通知书，证明原告装修地下室经原设计单位同意，拆除挡土墙不影响结构安全，不破坏房屋主体，从而证明原告没有擅自变动房屋主体结构及承重结构。
被告的质证意见：该补充通知是在事实拆除之后形成的，当时已经开始鉴定，且与鉴定结论相违背，效力不及有资质的鉴定单位，也证明不了原告是经过原设计单位允许才施工的。
2、工程洽谈记录，证明原告地上一层装修施工不影响结构安全，2014年6月原告装修地上一层，被告强行责令停工。
被告的质证意见：不能证明原告合法，只是与设计公司的洽谈。
被告敖汉旗住建局辩称，首先，原告被处罚的违法事实清楚，且造成了恶劣影响。2013年10月16日答辩人接到群众举报，称原告在杨清林开发的粮食综合楼地下室②轴墙体拆洞扒门。接到举报后，答辩人立即派人调查，得知原告未经有关部门批准，在该综合楼地下室②轴墙体拆洞扒门，属于擅自变动房屋建筑主体。据此给原告下发了敖建房停工字（2013）第1号停工通知书，责令原告立即停止施工并改正。同时责令其于2013年10月18日携带相关材料到答辩人处听候处理。但原告没有按通知的要求做，也没有将拆的洞封堵。2014年6月9日，答辩人再次接到该楼上住户原告继续拆洞扒门的电话举报，答辩人同日再次下发敖建房停工字（2014）第1号停工通知书责令其立即停止施工。因原告的违法装修行为引起了楼上各住户的多次集体上访，并要求对原告的行为对楼房结构安全造成影响进行鉴定。答辩人两次申请赤峰市住房和城乡建设委员会委托赤峰市建筑工程专家组对该综合楼进行了鉴定，结论为：地下室②轴墙体因拆除墙体会改变房屋结构受力状态，现拆除部分应由有资质的设计单位出具处理方案，按方案进行恢复处理。这证明原告擅自变动房屋建筑主体的装修行为，不仅违反了《建筑工程质量管理条例》的规定，而且已经对该楼房造成安全隐患，违法事实清楚，影响恶劣。其次，答辩人对原告的处罚适用法律正确。《建筑工程质量管理条例》第十五条第二款是不得擅自变动房屋主体和承重结构，该楼地下室②轴墙体根据专家鉴定原因分析第四项“拆除②轴外侧（西侧）贴砌的240mm厚墙体致使①-
②轴一层地面现浇板（地下室顶板）失去支座”，这说明，该楼地下室②轴墙体属于该楼房建筑主体。再根据专家鉴定勘测情况第二项“地下一层②轴处490mm厚粘土砖墙（包括贴砌的240mm厚砖墙）被用户破拆，”说明原告已变动了楼房建筑主体。而原告的上述行为，未经任何单位批准，属于擅自变动房屋主体和承重结构，违反了《建筑工程质量管理条例》第十五条第二款的规定，依据第六十九规定，对原告罚款十万元的处罚适用法律正确。
综上，答辩人对原告的处罚事实清楚，证据充分，适用法律正确，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证、认证，本院对证据作如下确认：
被告提供的第一组证据，证明原告的违法事实存在，程序合法。但被告此时没有证据证实该施工墙体是否是建筑主体或承重结构，对该组证据的证明目的本院不予采信；第二组证据证明原告拆洞扒门的行为继续，本院予以采信；第三组证据证明原告的行为引起楼上住户上访，造成一定影响，事实存在，本院予以采信；第四组、五组证据是被告进行行政处罚的事实依据和部分程序，但并不能充分证明其处罚合法，故本院对其证明目的不予采信。
原告提供的工程洽谈记录，是证明地上一层的装修施工，与本案无关联性，本院不作确认；提供的设计单位设计变更（补充）通知书，是设计单位根据工程设计的真实情况，本院予以确认，但因未涉及建设施工方面的内容，原告用以证明未变动建筑主体或承重结构的证明目的缺乏相应证据佐证，本院不予采信。
经审理查明，原告为在敖汉旗新惠镇开办家电销售商场需要，购买了杨清林综合楼1162.16平方米的地下一层商厅，又向他人购买了该楼11号厅地上一层及地下一层。因购买的两个地下一层商厅之间有一墙（设计图中的②轴地下室外墙）间隔，为使整个商场通畅，2013年10月6日原告对②轴地下室外墙进行开洞扒门。2013年10月16日，被告接到举报后进行调查处理，给原告下发了敖建房停工字（2013）第1号停工（核查）通知书，责令原告对在②轴墙体拆扒门的行为作出书面说明或检查；请原设计单位或具有相应资质等级的设计单位出具设计方案。2014年6月9日，被告接到楼上住户举报，原告在该楼地下一层墙体拆洞。接到举报后，被告进行调查处理。于2014年6月9日给原告下发了敖建房停工字（2014）第1号停工（核查）通知书。2014年6月11日，被告进行立案审批，要求原告停工、整改并按相关规定进行处罚。2014年7月2日，被告向原告送达了敖建房听告字（2014）第1号行政处罚听证告知书，原告申请举行听证后，2014年9月2日给原告送达了听证通知书并于2014年9月12日举行了听证。2014年10月16日被告给原告下发了敖建房罚字（2014）第1号行政处罚决定书。决定书认定，原告于2013年10月16日，在敖汉旗新惠镇原粮食局杨清林开发综合楼地下室，进行违规改造施工的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第十五条第二款的规定，根据《建设工程质量管理条例》第六十九条第一款的规定，给予原告罚款十万元的行政处罚。原告不服，提起行政诉讼，认为被告的行政处罚没有法定事实和法定依据，要求予以撤销。
另外，原告施工的楼房系框架结构。设计单位为中城建北方建筑勘察设计研究院有限公司，建设单位为杨清林。2014年6月10日，工程设计单位给原告出具了一份设计变更（补充）通知书，称本工程为框架结构，拆除二次砌筑填充墙体，不影响结构安全；原设计②轴地下室外墙为挡土墙，不是承重墙；经现场确认，此墙已无挡土功能，在墙体上进行开洞、封堵或将墙体拆除均不影响结构安全。
应该楼上多数业主的要求，被告对拆除地下室及一层商厅部分墙体是否对该住宅楼结构安全造成影响、及此楼房的抗震裂度、使用寿命、此楼房五单元701、702是否倾斜进行了鉴定。鉴定结论为拆除地下室②轴墙体会改变房屋结构受力状态。拆除②轴外侧（西侧）贴砌的240㎜厚墙体，致使①-
②轴一层地面现浇板（地下室顶板）失去支座。
原告在墙体上拆洞扒门的行为，引起该楼上住户的多次上访。
本院认为，2013年10月原告在涉案楼房地下室②轴墙体拆洞扒门，被告接到举报后，给原告送达了停工（核查）通知书，未进行处罚。2014年6月9日被告又接到原告继续施工的举报，被告又给原告送达了责令停止施工的通知。被告针对原告的行为审批立案后，委托相关鉴定部门对原告拆除地下室及一层商厅部分墙体是否对该楼结构安全造成影响进行了鉴定。鉴定结论出具后，如果认为原告的违法行为存在，应按照相关法律、法规的规定重新告知，作出相应的处理，被告只是使用审批立案前的责令原告停止施工的通知，仅对原告作出罚款的行政处罚，违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正的行政处罚。故被告对原告的处罚，程序违法，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决如下：
撤销被告敖汉旗住房和城乡建设局2014年10月16日作出的敖建房罚字（2014）第1号行政处罚决定书。
案件受理费100元，由被告敖汉旗住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 王鸿雁
审 判 员 李国玉
人民陪审员 马文兴
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 贾 琼