四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民终字第327号
上诉人（原审原告）张扬文，男。
委托代理人雷小平，四川酒都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李天银，男。
委托代理人彭方宏，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。
被上诉人（原审被告）向树清，男。
委托代理人黎小平，男。
上诉人张扬文因与被上诉人李天银、向树清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜宾县人民法院（2013）宜宾民初字第1400号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审查明：原告张扬文系宜宾县永兴镇大坳村高屋组农民，偶尔与邻近村民一起为他人做搬运工作。2013年5月24日早上6时许，被告向树清打电话给李国权，要求找人下水泥。李国权邀约陈德明、阮词刚和原告张扬文，于当日早上约7时30分到达宜宾县永兴镇华清村华清桥头。被告向树清安排李国权、陈德明、阮词刚、原告张扬文四人去打开被告李天银、向树清各自的货车车厢边门，并从被告李天银的车上转运水泥至被告向树清的车上。被告向树清随即去驾驶自己的货车。原告张扬文与李国权、陈德明、阮词刚一起去开被告李天银的货车车厢边门时，向被告李天银提出水泥要垮，被告李天银向原告张扬文等四人说不会垮，并叫原告张扬文等四人扶住货车车厢边门。被告李天银随即用钢钎撬开货车车厢边门，车厢内装载的水泥发生垮塌，阮词刚和原告张扬文被垮塌的水泥压住，致原告张扬文受伤。当日，原告张扬文被送到宜宾县永兴镇中心卫生院救治，被告李天银为原告张扬文支付医疗费805.70元。2013年5月25日，原告张扬文转入宜宾县骨科医院治疗，诊断为：1.右胸第9肋骨折；2.右侧耻骨下枝骨折；3.尾1.2椎半脱位；4.左外踝骨折；5.左距骨骨折。原告张扬文住院治疗70天，于2013年8月2日病情好转，主动要求出院。原告张扬文在宜宾县骨科医院住院治疗期间共用去医疗费15938.67元，其中被告李天银支付9460元，原告张扬文支付6478.67元。2013年8月15日，原告张扬文委托四川临港司法鉴定所对其误工时限进行鉴定，并参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残等级鉴定。2013年8月16日，四川临港司法鉴定所作出鉴定意见：1.张扬文因外伤致左外踝骨折、左距骨骨折，遗留左下肢丧失功能11%，评定为十级伤残；2.张扬文误工时间约为180日（自受伤之日开始计算）。原告张扬文支付伤残等级鉴定费700元、误工时限鉴定费600元。
另查明，原告张扬文等搬运工在此之前搬运水泥均是按10元／吨收取劳动报酬。
本案在审理过程中，被告李天银对四川临港司法鉴定所作出的鉴定意见不服，于2013年9月17日向法院邮寄《重新司法鉴定申请书》，申请对原告张扬文的伤残等级、误工时限进行重新鉴定。2013年9月26日，被告李天银又向法院邮寄《撤销伤残等级鉴定申请书》，撤回了要求对原告张扬文的伤残等级进行重新鉴定的申请，仅要求对原告张扬文的误工时限进行重新鉴定。法院依法委托宜宾高州司法鉴定所对原告张扬文的误工时限进行鉴定，宜宾高州司法鉴定所于2013年10月24日作出鉴定意见：张扬文误工时限评定为伤后120天。2013年11月19日，被告李天银向法院邮寄《撤销误工时限鉴定申请书》，要求撤回对原告张扬文误工时限进行重新鉴定的申请，因法院已收到宜宾高州司法鉴定所的司法鉴定意见书，对被告李天银的请求未予准许。2013年11月29日，被告李天银支付给宜宾高州司法鉴定所鉴定费600元。
原审法院认为：原告张扬文受伤是发生在从被告李天银的货车上向向树清的货车上转运水泥的过程中，被告李天银已将水泥运输到了被告向树清指定的目的地，且原告张扬文等搬运工已经开始了搬运行为，被告李天银的运输行为已经结束，因此，被告向树清认为是交通事故致原告张扬文受伤的辩解理由不能成立。被告向树清通过电话告知李国权需召集人员为其搬运水泥，李国权邀约原告张扬文等邻近村民共同前去从事搬运工作，双方虽未明确约定劳动报酬，但对按10元／吨计算劳动报酬的俗成惯例是明知的。而原告张扬文等人均是利用农闲偶尔聚合为他人搬运东西，并非专业搬运队伍，所进行的搬运工作仅需体力即可完成，不需专业技能，因此，被告向树清与原告张扬文等搬运工之间的关系不符合承揽关系的特征，不属承揽合同关系，所形成的是雇佣关系。被告向树清作为雇主在搬运过程中应负责安全保障，加强安全监管、防范，但被告向树清疏于检查管理，不在现场指挥和排除危险，以致原告张扬文在打开被告李天银的货车车厢车门时被垮塌的水泥砸伤，被告向树清应承担相应民事责任。被告李天银辩称是被告向树清雇佣来运输水泥的货车司机，未举出证据予以证明，也未得到被告向树清的承认，对被告李天银的该项主张依法不予支持。被告李天银在原告张扬文等搬运工明确提出打开车厢边门会出现水泥垮塌的情况下，声称水泥不会垮，误导了原告张扬文等搬运工，且要求原告张扬文等4名搬运工扶住车厢边门，自己则用钢钎撬开车厢边门，造成车内水泥垮塌砸伤原告张扬文，被告李天银对原告张扬文受伤也应承担相应民事责任，对被告李天银否认是本案赔偿义务主体的辩解主张不予支持。原告张扬文在工作中已经发现车内水泥有垮塌危险，未作必要防范即盲目作业以致受伤，属未认真履行安全注意义务，应承担一定的民事责任。根据原、被告各自的过错责任情况，对原告张扬文受伤产生的合理损失，应由原告张扬文承担30%，被告李天银承担40%，被告向树清承担30%。原告张扬文述称一直在乡镇、场镇从事搬运、上下车及房屋修建工作，但未举出确切证据予以证明，对该事实依法不予认定。原告张扬文系农村居民，从事搬运工作系农闲时偶尔进行的临时工作，其相关损失应按农村居民标准计算。原告张扬文于2013年9月4日到宜宾县骨科医院门诊检查、治疗而支付的医疗费657.93元，因无诊断证明书等证据证明系治疗本次事故所致之伤，故不能认定为本案合理损失。按照法律规定，原告张扬文的误工时间可计算至定残前一日，其以司法鉴定机构的误工时限鉴定意见为依据计算误工时间的主张于法无据，合理误工时间应为84天。原告张扬文主张按100元／天计算误工损失，未提供相关证据，依法不予支持，根据其实际从事的工作，以确定为60元／天为宜。原告张扬文提出的交通费主张过高，根据其实际情况确定为100元为宜。原告张扬文提出的6个月门诊随访费、复查费2400元的主张，未提供证据证明实际已产生或必然产生，对该项主张依法不予支持。原告张扬文进行误工时限鉴定，不是确定损失的必要行为，所产生的鉴定费600元应由原告张扬文自行承担。原告张扬文提出的护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费主张适当，依法予以支持。原告张扬文的合理损失应为：医疗费16744.37元、误工费5040元（84天×60元／天）、护理费3550元（71天×50元／天）、残疾赔偿金14002元（四川省2012年度农村居民人均可支配收入7001元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费700元、住院伙食补助费1065元（71天×15元／天）、交通费100元，合计44201.37元。根据原、被告的责任情况，应由被告李天银赔偿原告张扬文17680.55元，被告向树清赔偿原告张扬文13260.41元，原告张扬文自负13260.41元。被告李天银已垫付医疗费10265.70元应在原告张扬文应得的赔偿款中扣除，即被告李天银实际还应赔偿原告张扬文7414.85元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第三十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告李天银赔偿原告张扬文7414.85元；二、被告向树清赔偿原告张扬文13260.41元；三、驳回原告张扬文的其他诉讼请求。以上一、二项款项均限于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费528元，由原告张扬文负担160元，被告李天银负担208元，被告向树清负担160元。
宣判后，原审原告张扬文不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判其不承担责任；误工费按司法鉴定的120天计算；出院后2013年9月复查的657.9元应予认定。其主要理由是：上诉人没有违章行为，不应承担责任；上诉人的误工时间按照宜宾高州司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》是120天，应该成为本案定案的依据；上诉人按出院医嘱每月复查，出院复查费用应予认定。被上诉人李天银、向树清认为原判正确。
各方当事人在二审期间未提供有新的证据材料，二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人张扬文在工作中已经发现车内水泥有垮塌危险，未作必要防范即盲目作业以致受伤，属未认真履行安全注意义务，应承担一定的民事责任。原判按其过错程度确定其自行承担30%的责任比例并无明显不当。误工时间是事实行为，原判不予采信中介机构对误工时间的鉴定正确，本院予以支持。上诉人张扬文出院后的检查费包含有碎石费、B彩超费、胃镜费、救护车费等费用，无相应医院出具诊断证明与本案事故相关，原判不予认定正确。综上所述，上诉人张扬文的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费328元，由上诉人张扬文承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
审 判 员 陈治兵
代理审判员 王 春
二〇一四年四月十四日
书 记 员 郑 智