安徽省蒙城县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）蒙刑再初字第00007号
抗诉机关：安徽省亳州市人民检察院
原公诉机关：安徽省蒙城县人民检察院
原审被告人：廖现明，男，1981年12月6日出生，汉族，小学文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。2013年6月27日被本院以诈骗罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金五万元。
原审被告人：廖盛豪，男，1990年12月8日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。2013年6月27日被本院以诈骗罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金五万元。
原审被告人廖现明、廖盛豪诈骗一案，本院于2013年6月27日作出（2013）蒙刑初字第00239号刑事判决，已经发生法律效力。安徽省亳州市人民检察院于2013年10月24日以亳检刑抗（2013）11号刑事抗诉书向安徽省亳州市中级人民法院提出抗诉，亳州市中级人民法院于2013年10月30日以（2013）亳刑监字第00020号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，由审判员杨文庆担任审判长，与审判员张超仁、韩飞公开开庭审理了本案。蒙城县人民检察院指派检察员蔡风雷出庭支持抗诉，原审被告人廖现明、廖盛豪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2012年4月初，被告人廖现明、廖盛豪伙同李贤兴（已判刑）预谋后到广西贵港市一出租屋内，由李贤兴通过上网用木马病毒盗取在国外务工人员单立场的QQ密码及视频截屏，然后交给廖现明、廖盛豪实施诈骗。2012年4月9日，廖盛豪利用盗得的单立场QQ号上网在线分别与单立场的妹妹单素侠及妻子袁小娥聊天，冒充单立场谎称单立场的同事回国后急需用钱，让单素侠、袁小娥朝自己办理的农行卡账号6228xxxxxxxxxx及工行卡账号6222xxxxxxxxx汇款。当日单素侠汇款3万元，袁小娥汇款2万元，次日袁小娥又汇款12万元，共计17万元。诈骗得逞后，廖现明通过银行ATM自动取款机在广西多个银行网点取款，廖现明、廖盛豪各分得赃款7万元，李贤兴分得赃款3万元。2012年11月23日，廖现明、廖盛豪投案时退出赃款17万元，已返还被害人。
上述事实，被告人廖现明、廖盛豪在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯李贤兴供述，被害人袁小娥、单素侠陈述，证人单立飞、田平、单立场证言，辨认笔录，银行汇款、转款、取款清单及视听资料，网上聊天记录，扣押物品清单，广西宾阳县公安局宾州城北派出所证明，户籍证明，领条、谅解书，亳州市中级人民法院（2012）亳刑终字第00328号刑事判决书等证据证实，足以认定。
原审认为：被告人廖现明、廖盛豪伙同他人以非法占有为目的，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，应予以支持。两被告人系自首，积极退出全部赃款，取得被害人谅解，主动缴纳罚金，悔罪态度较好，可以从轻处罚。根据两被告人的犯罪情节及悔罪表现，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决一、被告人廖现明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金五万元（已缴纳）；二、被告人廖盛豪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金五万元（已缴纳）
抗诉机关认为：原判决适用缓刑明显不当，有违量刑均衡原则，确有错误。理由如下：
一、适用缓刑明显不当。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第（一）项规定，缓刑适用的必要条件之一就是犯罪情节较轻。而原审被告人廖现明、廖盛豪的犯罪行为，均不符合该条件。
（一）原审被告人廖现明、廖盛豪是主犯。本案为共同犯罪，被告人廖现明、廖盛豪在该起案件中起主要作用系主犯，二人在犯罪中提供了场地、犯罪工具，实施了具体的网上诈骗行为。
（二）有指使、教唆未成年人犯罪的行为。原审被告人廖现明、廖盛豪指使、教唆未成年人李贤兴盗取他人QQ号密码，为二人实施具体的诈骗行为创造条件，依法应当从重处罚。
（三）诈骗数额巨大，骗取对象为国外务工人员的家属，社会影响恶劣。
综上，廖现明、廖盛豪的犯罪行为，显然不属于较轻，不应适用缓刑。
二、本判决违背了量刑均衡原则，廖现明、廖盛豪量刑明显不当。
量刑均衡原则要求，对于同一地区、同一时期、案情相同或相似的案件，对被告人判处的刑罚应当基本均衡。原审被告人廖现明、廖盛豪系共同犯罪，廖现明、廖盛豪在本案中起主要作用系主犯，并有指使、教唆未成年人实施犯罪行为，且分得大部赃款；而李贤兴系未成年人，在本案中起次要和辅助作用系从犯，仅分得小部分赃款。虽然原审被告人廖现明、廖盛豪在李贤兴判决后主动投案自首，并退赔了全部赃款，但二人犯罪的情节、行为、性质均重于李贤兴，2012年10月23日蒙城县法院以（2013）蒙刑初字第00353号判决书判处李贤兴有期徒刑4年，并处罚金5万元。2013年6月27日蒙城县法院以（2013）蒙刑初字第00239号判决书判处廖现明、廖盛豪有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金5万元。廖现明、廖盛豪的量刑明显低于李贤兴，违背了量刑均衡原则，量刑不当。
综上所述，蒙城县法院对廖现明、廖盛豪的判决确有错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，特提出抗诉，请依法判决。
原审被告人廖现明、廖盛豪对抗诉机关的抗诉理由均有异议，认为其主动投案自首、已全部退赃、缴纳罚金，并取得被害人谅解，请求法院从轻处罚。
再审查明的事实与原审一致。控辩双方均未提供新证据，认定事实的证据亦与原审相同。
本院认为：原判决认定原审被告人廖现明、廖盛豪犯诈骗罪的事实清楚、证据确实充分。鉴于原审被告人廖现明、廖盛豪系自首，积极退出全部赃款，并取得被害人谅解，悔罪态度较好，可以从轻处罚。根据两人的犯罪情节及悔罪表现，原判决适用缓刑并无不当。故对抗诉机关关于廖现明、廖盛豪的犯罪行为，不属于较轻，不应适用缓刑以及原判决违背了量刑均衡原则的抗诉意见，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第六十七条第一款、第七十三条第二、三款、第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第一项、的规定，裁定如下：
维持本院（2013）蒙刑初字第00239号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨文庆
审判员 张超仁
审判员 韩 飞
二〇一四年五月二十六日
书记员 吴 限
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。