山东省莱西市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0285刑初175号
公诉机关山东省莱西市人民检察院。
被告单位青岛某有限公司（以下简称某公司），单位地址莱西市沽河街道某村，法定代表人郭某。
诉讼代表人孙某，现任某公司负责人。
被告单位青岛某饲料有限公司（以下简称某饲料有限公司），单位地址青岛即墨市通济街道邢家岭村（通济新区），法定代表人马某。
诉讼代表人马某，某饲料有限公司法定代表人。
辩护人孙福梅，山东恒日律师事务所律师。
被告单位烟台某有限公司（以下简称烟台某有限公司），单位地址山东省烟台市海阳市徐家店镇驻地工业园，法定代表人姜某。
诉讼代表人王某乙，烟台某有限公司负责人。
被告人郭某，现任某公司法定代表人。2015年8月4日因涉嫌非法经营罪被莱西市公安局刑事拘留，同年8月18日经莱西市人民检察院批准逮捕，次日由莱西市公安局执行逮捕。现羁押于莱西市看守所。
辩护人刘向东，山东德衡律师事务所律师。
辩护人陈炜，山东福泰律师事务所律师。
被告人王某甲，2014年10月至今任某公司销售经理，负责销售工作。2015年7月15日因涉嫌非法经营罪被莱西市公安局刑事拘留，同年8月18日经莱西市人民检察院批准逮捕，次日由莱西市公安局执行逮捕。现羁押于莱西市看守所。
辩护人王海涛，山东康海律师事务所律师。
被告人戚某，2014年8月至今任某公司生产车间主任。2015年7月13日因涉嫌非法经营罪被莱西市公安局刑事拘留，同年8月18日经莱西市检察院批准逮捕，次日由莱西市公安局执行逮捕。现羁押于莱西市看守所。
辩护人李大清，山东昌阳律师事务所律师。
被告人管某，2012年10月至2015年2月任某公司会计，现为某人寿莱西分公司职工。2015年8月6日因涉嫌非法经营罪到莱西市公安局投案，同日被取保候审。
辩护人崔洪强、丁林，山东益强律师事务所律师。
被告人许某。现任某饲料有限公司总经理。2015年9月5日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被莱西市公安局刑事拘留，同年9月25日经莱西市人民检察院批准逮捕，同日由莱西市公安局执行逮捕。现羁押于莱西市看守所。
辩护人史汝意，山东恒日律师事务所律师。
被告人姜某。烟台某有限公司法定代表人。2015年8月25日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被莱西市公安局刑事拘留，同年9月23日经莱西市人民检察院批准逮捕，次日由莱西市公安局执行逮捕。现羁押于莱西市看守所。
辩护人丛林，山东天锦律师事务所律师。
莱西市人民检察院以西检公刑诉[2016]3号起诉书指控被告单位某公司、某饲料有限公司、烟台某有限公司及被告人郭某、王某甲、戚某、管某、许某、姜某犯非法经营罪于2016年4月6日向本院提起公诉，本院于当日立案，并依法组成合议庭。公开开庭审理本案期间，莱西市人民检察院指派检察员邵明岩出庭支持公诉，被告单位某公司诉讼代表人孙某、某饲料有限公司诉讼代表人马某及其辩护人孙福梅、烟台某有限公司诉讼代表人王某乙、被告人郭某及其辩护人刘向东、陈炜、王某甲及其辩护人王海涛、戚某及其辩护人李大清、管某及其辩护人崔洪强、丁林、许某及其辩护人史汝意、姜某及其辩护人丛林到庭参加诉讼。现已审理终结。
莱西市人民检察院指控：
一、2013年至今，被告单位某公司及其法定代表人总经理郭某伙同该公司负责销售、生产、财务的被告人王某甲、戚某、管某等人，在无《饲料生产许可证》的情况下，用死淘鸡和鸡毛为原料，加工无产品标签、无产品质量检验合格证的肉粉、混合粉和羽毛粉等产品，销售给青岛某饲料有限公司、烟台某公司等饲料加工单位用于饲料加工。生产并销售羽毛粉342.87吨，金额1080067元；生产并销售鸡肉粉285.037吨，金额1233145.4元。现场查扣的鸡肉粉、混合粉、羽毛粉共计542.4吨，经物价部门鉴定价值人民币2195107元。
二、2015年1月至今，被告单位青岛某饲料公司及其主要负责人、被告人许某，以盈利为目的，先后多次从某公司处，低价购买用死淘鸡加工的鸡肉粉167.7吨，金额727634元人民币，与本公司生产的骨粉混合后，变成其公司的肉骨粉向外销售。
三、2014年至今，被告单位烟台某有限公司及其法定代表人、被告人姜某，以盈利为目的，先后多次从某公司，低价购买用死淘鸡加工的鸡肉粉117.337吨，金额505511.4元人民币，并用购买的鸡肉粉加工成本公司的肉粉向外销售。
公诉机关为指控上述事实向法庭提供了：报案记录、破案经过、被告人供述和辩解、证人证言、鉴定意见、相关书证、户籍证明书等证据。公诉机关认为，被告单位某公司、某饲料有限公司、烟台某有限公司、被告人郭某、王某甲、戚某、管某、许某、姜某之行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告单位某公司、某饲料有限公司、烟台某有限公司及被告人郭某、王某甲、戚某、管某、许某、姜某均对公诉机关指控的事实和罪名无异议，未作辩解，自愿认罪。
被告单位某饲料有限公司辩护人提出如下辩护意见：一、某饲料有限公司的行为不构成犯罪。1、该公司具有合法的《饲料生产许可证》、《营业执照》，具有生产及销售动物饲料的经营资格；2、洁净的鸡肉粉和羽毛粉可以作为饲料原料使用；3、无任何检测报告证实本案的原材料是疫病鸡和禁用的动物组织；4、该公司没有购买疫病鸡加工成饲料的犯罪主观故意。二、即使某饲料有限公司的行为构成犯罪有以下从轻情节。1、该公司使用前进行了检测，尽到了注意义务；2、未造成严重后果；3、具有合法经营资格；4、认罪态度好，自愿交纳罚金。
被告人郭某辩护人提出如下辩护意见：一、现场查扣的542.4吨产品经物价部门鉴定价值为人民币2195107元的鸡肉粉、混合粉、羽毛粉系青岛某股份有限公司所有，应从某公司涉案数额中予以扣减；二、某公司帮助解决了死淘鸡不能及时处理的难题，避免了死淘鸡流向餐桌和发生食品安全质量安全事件，对社会作出了贡献；三、某公司具备生产饲料的全部条件，且生产设备先进，生产的鸡肉粉、羽毛粉检测也是合格的；四、郭某有立功、坦白、认罪悔罪态度好、主观恶性小、无犯罪前科系初犯、愿意积极缴纳罚金的从轻、减轻处罚情节；五、某公司非法经营数额应属“情节严重”，恳请对郭某依法适用缓刑。
被告人王某甲辩护人提出如下辩护意见：王某甲系某公司聘用人员不知特许产品经营许可证未办理或正在办理中，主观恶性小；没有获得任何不正当利益，犯罪中属被动服从形态，社会危害性较小；系初犯、从犯、认罪态度好、愿意接受罚金处罚；王某甲在某公司工作期间为2014年10月19日至2015年7月10日，请法院量刑时按其所起的作用和实施帮助的数量上予以考虑。综上，望给予王某甲适用缓刑或免予刑事处罚。
被告人戚某辩护人提出如下辩护意见：戚某系初犯、偶犯，能够在第一次询问中如实交代罪行应视为自首，且具有坦白情节；自愿认罪；在整个非法经营犯罪活动中作用较小、地位较低系从犯；恳请法庭区分戚某参与的非法经营数额；主观恶性小、社会危害性较低。综上，恳请法庭对被告人判处缓刑。
被告人管某辩护人提出如下辩护意见：管某自愿认罪；系自首、从犯、初犯、偶犯、认罪态度好、有悔罪表现；自愿接受财产刑处罚；2015年2月份之后的犯罪事实及涉案数额与管某无关。建议对其适用缓刑。
被告人许某辩护人提出如下辩护意见：一、被告人许某的行为依法不构成犯罪。某饲料有限公司具有合法的《饲料生产许可证》、《营业执照》，具有生产及销售动物饲料的经营资格；该公司购买的鸡肉粉和羽毛粉作为加工饲料的原料使用，不需对方提供合格证等任何证件，且该公司及许某委托作了相关检测，可以作为饲料原材料使用；3、无任何检测报告证实本案的原材料是疫病鸡和禁用的动物组织；4、该公司是通过正常交易、正常价格购买了郭某的原材料，无犯罪的主观故意。二、如许某构成犯罪，该具有以下从轻情节。使用原料前进行了检测，尽到了注意义务；系初犯；未造成严重后果；公司具有合法资格；认罪态度好，自愿交纳罚金。综上，望对其适用缓刑。
被告人姜某辩护人提出如下辩护意见：系初犯、主观恶性小、所造成的社会危害性较小、认罪态度较好、有悔罪表现、系单位犯罪，因对单位犯罪中的直接责任人员与同种自然人的犯罪的刑罚进行区分。综上，恳请法庭对姜某适用缓刑。
经审理查明：
一、2013年至2015年7月，被告单位某公司及其法定代表人总经理郭某伙同该公司负责销售、生产、财务的被告人王某甲、戚某、管某等人，在无《饲料生产许可证》的情况下，用死淘鸡和鸡毛为原料，加工无产品标签、无产品质量检验合格证的肉粉、混合粉和羽毛粉等产品，销售给青岛某饲料有限公司、烟台某公司（该公司与烟台某有限公司法定代表人均系姜某）等饲料加工单位用于饲料加工。生产并销售羽毛粉342.87吨，金额1080067元；生产并销售鸡肉粉285.037吨，金额1233145.4元。其中，郭某参与全部生产及销售数额；王某甲参与生产并销售羽毛粉342.87吨，金额1080067元，参与生产并销售鸡肉粉234.26吨，金额1017882元；戚某参与生产并销售羽毛粉342.87吨，金额1080067元，参与生产并销售鸡肉粉244.26吨，金额1061882元；管某参与生产并销售羽毛粉161.78吨，金额618688元，生产并销售鸡肉粉107.557吨，金额476451.4元。
此外，莱西市公安局于2015年7月13日在某公司现场查扣的鸡肉粉、混合粉、羽毛粉共计542.4吨，经物价部门鉴定价值人民币2195107元，该产品未销售。
二、2015年1月至2015年7月，被告单位青岛某饲料公司及其主要负责人、被告人许某，以盈利为目的，先后多次从某公司低价购买用死淘鸡加工的鸡肉粉167.7吨，金额727634元人民币，与本公司生产的骨粉混合后，变成其公司的肉骨粉向外销售。
三、2014年7月至2015年4月，被告单位烟台某有限公司及其法定代表人、被告人姜某，以盈利为目的，先后多次从某公司低价购买用死淘鸡加工的鸡肉粉117.337吨，金额505511.4元人民币，并用购买的鸡肉粉加工成本公司的肉粉向外销售。
另查明，被告单位某公司、某饲料有限公司、烟台某有限公司分别预交罚金人民币五万元、二万元、二万元。被告人管某投案后如实向公安机关供述自己的相关涉案事实；经公安机关对被告人郭某、王某甲、戚某、许某、姜某讯问，均亦如实供述了上述事实；经郭某、王某甲、戚某、许某、姜某同意，其亲属分别代预缴纳罚金人民币三万元、二万元、二万元、一万元、一万元，管某预缴纳罚金人民币一万元。
还查明，2016年4月17日被告人郭某检举在即墨市马山生态园印染厂上班的孙国园系网上逃犯，后根据郭某举报即墨市公安局北安派出所于2014年4月27日将犯罪嫌疑人孙国园抓获。
再查明，经判前社会调查，被告人郭某、王某甲、戚某、许某、姜某、管某对其所居住的社区无重大不良影响，适于社区矫正。
上述事实有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：报案记录、破案经过、相关书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、户籍证明书等。
关于本案被告单位某公司及被告人郭某、王某甲、戚某、管某涉案数额问题。公诉机关指控现场查扣的鸡肉粉、混合粉、羽毛粉共计542.4吨，经物价部门鉴定价值人民币2195107元。郭某辩护人提出现场查扣的这部分产品系青岛某股份有限公司所有。本院认为，侦查阶段于2015年12月23日青岛某股份有限公司出具的《关于委托青岛某有限公司进行无害化处理的情况说明》证实这部分死淘鸡系青岛某股份有限公司委托某公司暂存保管，计划用于蔬菜基地和林地，且经庭审质证，公诉机关未提出不同意见。鉴于此产品尚未销售，可不认定非法经营数额，故对辩护人的此辩护意见酌情考虑。综合郭某、王某甲、戚某、管某的供述，结合公司人员孙丕军、徐东明的证人证言，依据有利于被告人的原则，王某甲、戚某参与非法经营时间分别从2014年10月份、2014年8月份计算为宜，管某参与非法经营时间计算至2015年2月份。因王某甲、戚某、管某部分非法经营未参与，根据三被告人参与时间，应分别扣减相应的非法经营数额。故对王某甲、戚某、管某辩护人的此辩护意见予以采纳。
关于被告单位某饲料有限公司及被告人许某的定罪问题。本院认为，农业部2013年1月1日发布的《饲料原料目录》要求“食用动物的鲜肉或带骨肉、带皮肉”、“分割可食用鲜肉过程中余下的部分原料”可以用作饲料的原料，但某公司使用的原料，根据公司人员即证人赵某、孙某证言、被告人的供述和莱西市畜牧兽医局执法现场照片证实存在腐烂变质、发臭的死鸡不符合要求的情形。许某的供述“鸡肉粉均为三无产品”，“郭某没有《饲料生产许可证》”“国家不允许用病死、死因不明的畜禽尸体加工肉粉”能够证实该知道违反相关的法律规定。其次，许某有明确的犯罪故意，该供述“我主要是图便宜，想多挣个钱”能够证实。故被告单位某饲料有限公司和被告人许某的辩护人的此辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于各辩护人其他辩护意见。本院认为，关于王某甲辩护人提出望给予王某甲免予刑事处罚的辩护意见因罪刑不相适应，不予采纳；关于戚某辩护人提出戚某能够在第一次询问中如实交代罪行应视为自首的辩护意见，经查，抓获经过证实戚某于2015年7月13日立案侦查后被抓获，经讯问，该如实供述了其犯罪事实，依法应认定为坦白，不是自首，故对此辩护意见不予采纳；其他各辩护人的其他辩护意见本院已在量刑时予以考虑。
本院认为，被告单位某公司、某饲料有限公司、烟台某有限公司违反国家规定，扰乱市场秩序，被告人郭某、许某、姜某系各自公司主管人员，被告人王某甲、戚某、管某系某公司直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实与罪名均成立，本院予以支持。某公司法定代表人郭某在非法经营犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；王某甲、戚某、管某系从犯，均可从轻处罚；管某系投案自首，可从轻处罚；郭某、王某甲、戚某、管某、许某、姜某系坦白，均亦可从轻处罚；郭某揭发他人犯罪行为，查证属实，系立功，可从轻处罚；某公司、某饲料有限公司、烟台某有限公司自愿认罪，预缴纳罚金，均可酌情从轻处罚；六被告人主动接受财产刑处罚，预缴纳罚金，均可酌情从轻处罚；结合六被告人的犯罪情节、悔罪表现及判前社会调查，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，均可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告单位青岛某有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币五万元（已缴纳）。
二、被告单位青岛某饲料有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二万元（已缴纳）。
三、被告单位烟台某有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二万元（已缴纳）。
四、被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。责令郭某在缓刑考验期限内接受社区矫正。
（缓刑考验期限自判决确认之日起计算。）
五、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。责令王某甲在缓刑考验期限内接受社区矫正。
（缓刑考验期限自判决确认之日起计算。）
六、被告人戚某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。责令戚某在缓刑考验期限内接受社区矫正。
（缓刑考验期限自判决确认之日起计算。）
七、被告人管某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。责令管某在缓刑考验期限内接受社区矫正。
（缓刑考验期限自判决确认之日起计算。）
八、被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。责令许某在缓刑考验期限内接受社区矫正。
（缓刑考验期限自判决确认之日起计算。）
九、被告人姜某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。责令姜某在缓刑考验期限内接受社区矫正。
（缓刑考验期限自判决确认之日起计算。）
如不服本判决可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张云庆
审 判 员 解英明
代理审判员 刘兴俐
二〇一六年六月十七日
书 记 员 吴昕玫