山西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）晋行终字第88号
上诉人（原审原告）吕梁市国建煤化有限公司，住所地吕梁市离石区信义镇砖窑沟村。
法定代表人闫蛇连，该公司经理。
委托代理人王玉臣，北京市中唐律师事务所律师。
委托代理人任海峰，北京市京晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕梁市人民政府，住所地吕梁市离石区永宁中路9号。
法定代表人董岩，该市市长。
委托代理人惠春安，吕梁市人民政府法制办工作人员。
委托代理人王建飞，吕梁市人民政府法制办工作人员。
上诉人吕梁市国建煤化有限公司（下称国建公司）因吕梁市人民政府不履行政府信息公开法定职责一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕行初字第10号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国建公司的委托代理人王玉臣、任海峰，被上诉人吕梁市人民政府的委托代理人惠春安、王建飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年5月9日，国建公司向吕梁市人民政府提交了政府信息公开申请，要求公开“吕梁市政府向山西省政府报送的关于‘吕梁环城高速公路’项目征地方案的请示及山西省人民政府对该请示的批复文件”和“吕梁市人民政府关于‘吕梁环城高速公路’征地拆迁补偿实施方案”。2013年5月13日，吕梁市人民政府以“依申请公开政府信息回复”国建公司，主要内容为：吕梁市人民政府向山西省人民政府报送的关于“吕梁环城高速公路”项目征地方案的请示及山西省人民政府对该请示的批复文件信息不存在，无法公开。《关于印发吕梁市环城高速公路征地拆迁补偿实施方案的通知》（吕政办发（2011）7号）电子版可查阅吕梁市政府网站（附具体网址）。如需查阅纸质版，请到吕梁市档案局查阅。2013年6月18日，国建公司向山西省人民政府申请行政复议，请求确认吕梁市人民政府不公开“报送的关于‘吕梁环城高速公路’项目征地方案的请示及山西省人民政府对该请示的批复文件”的政府信息违法，并责令被申请人依法公开。2013年6月20日，山西省人民政府作出晋政行复不字（2013）52号不予受理行政复议申请决定，认为国建公司的政府信息公开申请，已获吕梁市人民政府答（回）复。2014年1月3日，国建公司向太原市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认该不予受理行政复议行为违法，判令山西省人民政府依法受理并作出复议决定。2014年3月28日，太原市中级人民法院作出（2014）并行初字第12号行政判决，撤销山西省人民政府的不予受理行政复议决定，并判令重新作出具体行政行为。2014年5月21日，山西省人民政府作出了晋政行复驳字（2013）52号驳回行政复议申请决定，认为对于申请人的政府信息公开申请，被申请人予以答（回）复，其内容符合《中华人民共和国政府信息公开条例》（下称《政府信息公开条例》的规定。申请人认为被申请人未履行法定职责，构成行政不作为的理由不能成立。2014年5月30日，国建公司向吕梁市中级人民法院提起行政诉讼，但并未提供请求公开的政府信息系由吕梁市人民政府制作或保存的线索，而吕梁市人民政府一直否认该信息存在。
原判认为，山西省人民政府根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项规定，作出驳回国建公司的行政复议申请决定，上述法条是指在受理复议前被告已履行了法定职责的情形，故该决定可视为维持了被告的政府信息答（回）复行为。现国建公司虽针对吕梁市人民政府的原不作为行为提起行政诉讼，但实质上仍是对吕梁市人民政府的答（回）复行为不服，并不违反法律规定。而本案经审理查明，国建公司所申请公开的政府信息确实不存在，故吕梁市人民政府无法公开。吕梁市人民政府的答（回）复行为完全符合《政府信息公开条例》的相关规定，因此，国建公司主张吕梁市人民政府不履行法定职责、构成行政不作为的理由不能成立。综上，国建公司、吕梁市人民政府的诉讼理由均于法无据，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若于问题的规定》第十二条第（一）项的规定，判决驳回国建公司的诉讼请求。
国建公司上诉称，吕梁环城高速公路项目属于山西省人民政府投资，吕梁市负责建设的重大基础设施项目，应当严格根据《山西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的有关规定，依法制作吕梁环城高速征地方案并上报山西省人民政府进行批准，该信息应当客观存在。请求撤销一审判决，判令吕梁市人民政府公开“吕梁市政府向山西省政府报送的关于‘吕梁环城高速公路’项目征地方案的请示及山西省人民政府对该请示的批复文件”。
吕梁市人民政府答辩称，吕梁市人民政府收到上诉人邮寄送达的政府信息公开申请后，于2013年5月13日进行了书面答复，已经履行了政府信息公开职责。上诉人现提起的行政诉讼违反了行政诉讼法的相关规定，应予驳回。
吕梁市人民政府在法定举证期间向原审法院提交的证据有：
1、2013年5月13日作出的“依申请公开政府信息回复”；2、2014年5月21日山西省人民政府驳回行政复议申请决定书；3、2013年5月14日EMS特快专递。
国建公司在法定举证期间向原审法院提交的证据有：
1、企业法人营业执照副本及组织机构代码证；2、2013年5月13日吕梁市人民政府依申请公开政府信息回复；3、2013年6月20日山西省人民政府不予受理行政复议申请决定书；4、2014年3月28日太原市中级人民法院（2014）并行初字第12号行政判决书；5、2014年5月21日山西省人民政府驳回行政复议申请决定书。二审中，上诉人国建公司又向法庭提供了一份证据《吕梁市离石区人民政府关于吕梁环城高速公路工程建设用地征用土地方案的公告》。
上述证据原审法院均随案移交本院。经二审庭审质证，各方当事人对上述证据的质证意见与原审一致。本院对原审法院认定的证据予以确认。国建公司在二审期间提供的证据，属于新证据，依法予以采纳。
鉴于国建公司在二审期间提供的新证据，本院就上诉人要求公开的政府信息是否由吕梁市政府制作或保存进行了调查，调查结果为，吕梁市政府未制作或保存上诉人要求公开的政府信息。本案其他事实与一审一致。
本院认为，关于被上诉人吕梁市人民政府是否为本案适格被告。本案中，山西省人民政府认为吕梁市人民政府针对上诉人的政府信息公开申请作出的答（回）复符合《政府信息公开条例》规定，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项规定，作出驳回国建公司的行政复议申请决定。该决定与吕梁市人民政府作出的答（回）复是两个不同行政主体作出的不同的具体行政行为，若上诉人不服，均可提起行政诉讼，二者谁为被告取决于上诉人的诉讼请求。本案是上诉人因不服吕梁市人民政府具体行政行为提起行政诉讼的，故吕梁市人民政府是本案适格被告。
《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项规定：“对申请公开的政府信息，依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；”第二十四条第二款规定：“行政机关收到政府信息公开申请，不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复……”。结合本院调查事实，吕梁市政府自收到国建公司政府信息公开申请15日内，就其未制作或保存的信息向国建公司作出的答（回）复符合《政府信息公开条例》的上述规定，因此，国建公司主张吕梁市政府不履行法定职责、构成行政不作为的理由不能成立。原判依照《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若于问题的规定》相关规定，判决驳回国建公司的诉讼请求并无不妥。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由吕梁市国建煤化有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武全敬
审 判 员 郑 宏
代理审判员 郝玉震
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 刘莉媛