江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2407号
上诉人（原审原告）：花宏，男，1990年1月11日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：李凌飞、徐雷，江苏益新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐坤，男，1978年9月1日生，汉族，住江苏省淮安市清河区。
委托诉讼代理人：胡劲松，江苏穿石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）范学军，男，1971年2月18日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区县。
委托诉讼代理人：朱明，女，1973年1月10日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区县，系范学军妻子。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司，住所地安徽省阜阳市清河东路365号。
主要负责人：郑亚东，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：高恒，安徽众豪律师事务所律师。
原审被告：杨光，男，1979年7月23日生，汉族，住安徽省太和县。
原审被告：太和县旧县搬运公司，住所地安徽省太和县旧县镇三角元南路东。
法定代表人：邵峰，职务不详。
上诉人花宏因与被上诉人徐坤、范学军，原审被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司（以下简称人财保险阜阳分公司）、杨光、太和县旧县搬运公司（以下简称搬运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
花宏上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判徐坤、范学军赔偿花宏损失的70%即109282元。事实和理由：1、一审判决认定范学军、徐坤与花宏之间系劳务关系错误，应为雇佣关系，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条错误。双方之间的雇佣关系已经（2016）苏0804民初247号生效民事判决确认。在雇佣关系中，雇主对雇员因工受损承担无过错责任，只有在雇员存在故意或重大过失的前提下，才能减轻或免除雇主的赔偿责任。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人赔司法解释）第九条规定，范学军应承担本次事故的赔偿责任或连带赔偿责任。人赔司法解释第十一条规定，雇员受害赔偿纠纷案件中雇主的归责原则以过错推定为原则、以公平责任原则为补充，即一般情况下推定雇主存在过错，雇主如主张自身无过错，可以相应免除或减轻其赔偿责任。而徐坤、范学军运输超载，对事故发生存在过错，一审判决直接免除范学军、徐坤的赔偿责任错误。3、一审遗漏了花宏所驾车辆苏Ｅ×××××号解放牌重型货车的交强险、商业三责险、车上人员险（司机和乘客）、车辆损失险的保险人即浙商财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称浙商财保江苏分公司）作为共同被告承担责任，严重损害了花宏的合法权益。
被上诉人徐坤答辩称：1、一审判决认定事实清楚。《侵权责任法》第三十五条已实际取代了人赔司法解释第十一条，个人之间的劳务关系和雇佣关系并无本质差别，如雇员因工受损，对雇主责任不再适用无过错责任原则，而是适用过错原则确定赔偿责任。2、因徐坤与范学军对本案事故均无过错，所以不应对花宏承担赔偿责任，人赔司法解释第九条不适用于本案。3、本案系交通事故责任纠纷，而非保险合同纠纷，虽然花宏所驾车辆投保了相关商业保险，但该车的保险人在本起事故中并不承担对徐坤的赔偿责任，故不应作为共同被告参与诉讼，一审法院并未遗漏当事人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人范学军同意徐坤的答辩意见。
原审被告人财保险阜阳分公司述称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告搬运公司、杨光未到庭陈述意见，亦未提供书面意见。
花宏一审起诉请求：判令徐坤、范学军、人财保险阜阳分公司、杨光和搬运公司共同赔偿花宏损失合计194786.98元。
一审法院查明事实，2013年10月25日22时30分许，花宏驾驶苏Ｈ×××××号解放牌重型货车沿宁洛高速公路由北向南行驶至11.2公里路段（南汊大桥下坡路段）时，因观察疏忽，所驾车辆前部撞上前方同车道由杨光驾驶的皖Ｋ×××××/皖K9Z**挂半挂货车尾部，造成花宏及苏Ｈ×××××号车辆的乘车人徐坤受伤，两车不同程度损坏的交通事故。该起事故经南京市公安局交通管理局高速公路二大队认定，花宏负此事故的全部责任，杨光、徐坤不承担责任。皖Ｋ×××××/皖K9Z**挂半挂货车登记车主为搬运公司，该车牵引车在人财保险阜阳分公司投保交强险和责任限额为500000元的商业三责险且不计免赔特约，挂车在人财保险阜阳分公司投保责任限额为50000元的商业三责险且不计免赔特约，事故发生在保险期间内。苏Ｈ×××××号解放牌重型货车登记车主为范学军，其与徐坤合伙经营该车，两人各半出资购买该车，平均分配盈余，花宏为两人雇佣的驾驶员。
一审法院另查明：花宏受伤后即入住江苏省中西医结合医院，住院5天，花费门诊费用8317.10元，住院医疗费24194元，并支付救护车费300元，共计32811.10元，均为范学军支付。后于2013年11月1日转入淮安市第二人民医院，入院诊断为：全身多处软组织挫裂伤、颈4椎体骨折、右侧第5-7肋骨骨折、右桡骨远端骨折、骨盆骨折、右侧胫骨骨折、右侧内踝骨折、右足2-3楔骨骨折，于2013年11月10日行骨盆骨折内固定术、右腓骨下段骨折复位内固定术、右桡骨骨折复位外固定架固定术，于2013年12月6日出院，花费住院医疗费72459.75元，其中范学军支付5000元，花宏支付67459.75元。2014年7月18日、2014年10月27日花宏两次到淮安市第二人民医院复查，花费检查费用分别为360元、340元。2015年3月9日花宏入住淮安市第一人民医院行内固定取出术，于2015年3月14日出院，支付医疗费7619.12元。2015年4月20日花宏至淮安市第一人民医院复查，支付门诊费用140元。2014年3月12日花宏因肛周脓肿到淮安市第一人民医院检查，花费门诊费用113.6元，次日，花宏因肛周脓肿入淮安市淮阴区棉花中心卫生院住院治疗11天，经城市居民医疗统筹报销后，花宏自行支付医疗费764.55元。花宏伤情经法院委托淮安市第一人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为:1、花宏因交通事故致右髋臼粉碎性骨折、右腓骨下段骨折、右内外踝骨折，遗留右下肢功能丧失10%以上（25%以下）构成十级伤残。误工期限210日，营养期限120日为宜，护理期限120日为宜。花宏为此支出鉴定费1560元，检查费640元。
2014年9月29日，徐坤向一审法院提起诉讼，要求花宏及杨光、搬运公司及案外人南京长江第二大桥有限责任公司赔偿徐坤在江苏省中西医结合医院门诊费用、住院费用及在淮安市第二人民医院第一次住院的医疗费共计140731.97元中的133550.98元。一审法院于2015年6月15日作出（2014）淮民初字第02244号民事判决书，在该判决中，一审法院认为杨光驾驶的皖Ｋ×××××/皖K9Z**挂半挂货车尾部反光标识被篷布遮挡，不符合安全标准，是造成事故的原因之一，应负事故的次要责任，花宏驾驶机动车行驶时，观察疏忽，措施不力，应负事故的主要责任。判决人财保险阜阳分公司在交强险限额内赔偿徐坤医疗费10000元，超出部分130731.97元由人财保险阜阳分公司在商业三责险范围内赔偿30%即39219.59元，共计赔偿49219.59元。不足部分，因与本案系两个不同法律关系，未一并处理。人财保险阜阳分公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月15日作出（2015）淮中民终字第00905号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院再查明：人财保险阜阳分公司提交的《机动车第三者责任保险条款》第十二条载明:“主车和挂车连接使用时视为一体，发生保险事故时，由主车保险人和挂车保险人按照保险单上载明的机动车第三者责任保险责任限额的比例，在各自的责任限额内承担赔偿责任，但赔偿金额总和以主车的责任限额为限。”
花宏为非农业家庭户口。2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入为34346元，人均消费性支出为23476元。徐坤、范学军均同意补偿花宏13000元。
一审法院认定花宏各项损失如下：
1、花宏主张的医疗费81907.02元。因花宏在淮安市第一人民医院和第二人民医院的门诊费用均系两次手术之间的复查费用，虽没有病历，但可认定与事故有关联性，应当予以支持。花宏治疗肛周脓肿的费用，其陈述是因为第一次手术用开塞露导致的，其余当事人对此均不认可。花宏庭后提供相关病历资料等，也不能证明该费用的发生与本起交通事故存在关联性，故对该部分医疗费不予支持。人财保险阜阳分公司主张应扣除10%的非医保用药，但未举证证明本案医疗费用中存在非医保范围内用药，也未举证证明医保范围内可替代药品的数额及两者的差价，应当承担举证不能的法律后果，故对该主张不予采纳。徐坤辩称花宏医疗费应当扣除医保报销部分，该辩称意见因无法律依据，不予采纳。花宏的医疗费应为113729.95元[（32811.08元+72459.75元+7619.12元+840元（门诊费用）]；
2、花宏主张的住院伙食补助费1140元（20元/天×57天）。因其住院天数为49天，故该项费用应为980元（20元/天×49天）；
3、花宏主张的营养费3087.25元（23476元÷365天×40%×120天），符合法律规定，予以确认；
4、花宏主张的误工费19760.71元（34346元÷365天×210天），符合法律规定，予以确认；
5、花宏主张的护理费12000元（100元/天×120天），符合法律规定，予以确认；
6、花宏主张的交通费1000元，法院根据其就诊医院和鉴定机构的路程以及住院天数等，酌情支持600元；
7、花宏主张的残疾赔偿金68692元（34346元/年×20年×10%），其余各方当事人均认可，且符合法律规定，予以确认；
8、花宏主张的精神损害抚慰金5000元，徐坤认可1500元，人财保险阜阳分公司认为花宏负主要责任，不应支持。结合事故责任、伤残等级及当地经济水平等因素，酌定2000元，超出部分不予支持。
综上，花宏的各项损失合计220849.91元。
一审法院认为，本案基础法律关系是机动车交通事故责任纠纷，同时涉及花宏与徐坤、范学军之间的提供劳务者受害责任纠纷，为减轻当事人诉累，法院将两种法律关系在本案中一并处理。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿。同时投保交强险、商业三责险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿。故本案应先由人财保险阜阳分公司在交强险和商业三责险范围内承担赔偿责任。本起事故责任经一审法院更改为主次责任，并判决人财保险阜阳分公司在商业三责险范围内承担30%的赔偿责任，本次赔偿依然参照此比例。人财保险阜阳分公司认为花宏主张第一次治疗费用超过了一年的诉讼时效，应予以扣除。因本次事故发生于2013年10月25日，花宏先后两次住院，直至2015年3月14日治疗终结，2015年12月16日对伤残进行司法鉴定。在此过程中花宏的损失一直处于不确定的状态，故应从花宏签收伤残鉴定结论次日起开始计算诉讼时效。若让花宏就每次赔偿的费用分别诉讼，不符合立法本意。故人财保险阜阳分公司该辩称意见无法律依据，不予采纳。
关于花宏与徐坤交强险分配比例和应获得的商业三责险限额内的赔偿数额，法院根据花宏与徐坤的伤残等级、伤残项下的赔偿数额以及双方经济实力对比，酌定两人按1：3比例分配交强险伤残项下的110000元，即花宏份额为27500元，徐坤为82500元。
人财保险阜阳分公司辩称主挂车连接使用时视为一体，发生事故时赔偿金额总和以主车为限，其提供的保险条款，符合《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的规定，应认定为格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款的规定，该保险条款第十二条的规定，将主车和挂车连接使用时其可能承担的保险责任限额由投保的两车保险责任限额之和限缩为主车的责任限额，系免除或限制其责任的条款。对该条款的内容，人财保险阜阳分公司作为提供格式条款的一方，并未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，也未提供证据证明其已采取合理方式提请投保方注意，因此该条款无效。综上，从符合公平原则和投保人预期的合同目的出发，本案确定人财保险阜阳分公司商业三责险余额应为510780.41元。
关于杨光和搬运公司的赔偿责任问题。因皖Ｋ×××××/皖K9Z**挂半挂货车在人财保险阜阳分公司投保了交强险和商业三责险，该车承担的赔偿责任未超过保险限额，故杨光和搬运公司在本案中不承担赔偿责任。关于徐坤在本起事故中是否存在过错以及其和范学军应否对花宏承担赔偿责任的问题。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，花宏未能举证证明徐坤、范学军对本起事故的发生存在过错，据此，徐坤、范学军不应承担赔偿责任。
综上，花宏的第1-3项损失共计117797.20元，由人财保险阜阳分公司在商业三责险限额内赔偿30%即35339.16元。第4-8项损失共计103052.71元，由人财保险阜阳分公司在交强险死亡伤残项下赔偿27500元，超出部分75552.71元由人财保险阜阳分公司在商业三责险范围内承担30%即22665.81元。故人财保险阜阳分公司应赔偿花宏85504.97元（35339.16+27500+22665.81元）。徐坤、范学军均同意补偿花宏13000元，法院予以准许。范学军垫付的37751元，花宏应当予以返还，扣除范学军同意补偿花宏的13000元，花宏还应向范学军返还24751元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、人财保险阜阳分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿花宏损失合计85504.97元；二、徐坤于判决发生法律效力之日起十日内补偿花宏损失13000元；三、花宏于判决发生法律效力之日起十日内向范学军返还垫付费用24751元；四、驳回花宏其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1374元，鉴定费2200元，合计3574元，由花宏负担2005元，由人财保险阜阳分公司负担1569元。
二审中，上诉人为证明其主张，向本院提供以下证据：2013年10月25日22点05分的高速公路过路费发票一张、苏Ｈ×××××号解放牌重型货车的车辆技术参数、江苏安佑科技饲料有限公司与徐坤签订的运输合同一份，证明涉案事故发生时，花宏受雇徐坤、范学军，所驾车辆超载6.395吨，超载比例达到32.3%，徐坤、范学军作为雇主存在过错，应对事故的发生承担责任。徐坤与范学军对该发票真实性不持异议，但认为该票据中未载明缴费车辆，且限载和超载不是同一概念，交警部门并未认定苏Ｈ×××××号货车超载。对运输合同无异议，证明该车并未超载。
本院经审查认为，花宏提供的证据不足以证明涉案苏Ｈ×××××号车辆当时系超载，其提供的过路费发票上缴费时间虽然与本案事故发生时间相吻合，但该发票仅记载属超限，而超限根据《中华人民共和国公路法》第四十九条的界定，属在公路上行驶的车辆的轴载质量应当符合公路工程技术标准要求，体现的是载货汽车对公路桥梁的承载能力的限定，其与超载的技术参数标准并不相同，因此，超限并不等同于超载，且本起事故在交通管理部门处理时，并未认定为车辆超载，故花宏提供的证据不足以证明其举证目的，本院不予采信。
本院经审理查明，确认一审法院查明事实。
各方当事人对一审判决的数额均表示无异议。
本院认为：关于花宏与徐坤、范学军之间构成何种关系，花宏作为提供劳务者所受损的赔偿责任应适用的法律。本案中，花宏受雇于徐坤、范学军驾驶车辆一事，各方当事人对此均无异议。双方之间应被称之为“雇佣关系”还是“劳务关系”，仅是在不同语境中的立法用语不同而已，在《侵权责任法》中，个人之间雇佣关系中的雇主、雇员和雇佣关系仅分别是接受劳务一方、提供劳务一方，劳务关系中的一种，雇佣关系与劳务关系并无区别的必要。本案中，因徐坤、范学军与花宏均为个人，本案应适用《侵权责任法》第三十五条，即个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院适用该法律正确。
关于花宏的损失，雇主范学军、徐坤是否存在过错、应否承担赔偿责任的问题。涉案事故是因花宏在驾驶车辆的过程中疏于观察所导致，已有生效判决确认其对事故发生应承担主要责任，根据事故责任的认定，花宏对损害的发生存在重大过失，其主张仅有一般过失依据不足。而在此过程中，驾驶是由花宏独立完成，徐坤坐在副驾驶位置并无错误指示等行为，花宏主张徐坤、范学军要求其驾驶的货车存在超载现象但未提供充分证据证明，故就本案事故徐坤、范学军不存在过错。但因花宏驾驶货车系为徐坤、范学军的利益，徐坤、范学军对花宏的驾驶活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，因此，根据前述《侵权责任法》第三十五条的规定，花宏对因自身重大过失产生的损失应承担相应的责任，本院酌定为60%；徐坤、范学军作为雇主对花宏的损失应连带承担40%的赔偿责任，在无证据证明花宏对损害发生存在故意的情况下，一审法院完全免除徐坤、范学军的赔偿责任属适用法律错误，本院予以纠正。花宏主张应由徐坤、范学军赔偿其70%的损失于法无据，本院不予支持。
因各方对一审判决的数额不持异议，本院予以确认。花宏因涉案事故遭受的损失数额为220849.91元，由人财保险阜阳分公司在交强险限额内和商业三责险承担30%的限额内赔偿85504.97元。剩余的135344.94元，由花宏自负60%即81206.96元，徐坤和范学军赔偿40%即54137.98元，因范学军为花宏垫付医疗费37751元，徐坤和范学军尚应连带赔偿花宏损失16386.98元。
关于一审法院有无遗漏必须共同进行诉讼的被告的问题。花宏主张一审应追加苏Ｈ×××××号车辆的交强险、车上人员险（司机）、车辆损失险等的保险人浙商财保江苏分公司为共同被告。因在涉案事故中，花宏属于该车的车上人员，并非第三者，故其要求追加该车交强险和商业三责险的保险人于法无据，而车上人员险是独立的商业险种，与本案花宏基于其作为被保险人起诉的人财保险阜阳分公司不是同一合同关系，故两者之间不具备必须共同参加诉讼的特征，花宏作为本案原告起诉的对象不包含浙商财保江苏分公司是其行使自身诉权的行为，法院不得干预，一审法院未予追加并不构成程序违法。
综上所述，花宏关于徐坤、范学军在本案中应承担赔偿责任的上诉理由部分成立。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初307号民事判决第一项和第四项；
二、撤销淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初307号民事判决第二项、第三项；
三、徐坤、范学军于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿花宏16386.98元；
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1374元、鉴定费2200元，合计3574元，由花宏负担1200元，由徐坤、范学军共同负担803元，中国人民财产保险股份有限公司阜阳分公司负担1569元；二审案件受理费2486元，由花宏负担1500元，由徐坤、范学军共同负担986元。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 宋慧林
代理审判员 邹艳萍
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 周 丹