河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第1565号
上诉人（原审原告）：海润（秦皇岛）药业有限公司。法定代表人：岳蒲大洋，该公司董事长。
委托代理人：董绍革，河北权智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张焕芳。
委托代理人：谢明月，河北竞择律师事务所律师。
上诉人海润（秦皇岛）药业有限公司（以下简称海润药业公司）因与被上诉人张焕芳劳动争议纠纷一案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第2314号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年2月16日被告张焕芳到海润药业公司做出纳工作。2006年3月23日海润药业公司（甲方）与张焕芳（乙方）签订《海润（秦皇岛）药业有限公司用工合同》，内容为：“…一、试用期管理人员一个月，车间及后勤人员三个月。经培训期满后，甲方聘用乙方为本公司正式员工，甲乙双方签订本协议，乙方向甲方交纳培训费用1000元。二、工作期间乙方严重违反甲方规章制度或乙方严重失职给甲方造成重大损失者，甲方有权辞退乙方，并视情节轻重扣罚乙方培训费的50%-100%，必要时追究其法律责任。三、乙方工作时必须严格遵守操作规程…四、上班前和下班后，发生的任何事情…甲方不承担任何责任，包括公司住宿员工在内。五、如工作期间乙方不能胜任其工作，甲方有权辞退乙方，并退回全部培训费。六、乙方自愿离职时…七、本合同自签订之日起生效，具有法律效力，甲乙双方必须严格履行。此合同一式两份，甲乙双方各持一份。”2011年1月-12月，海润药业公司每月向张焕芳支付工资数额分别为1339元、1353元、1343元、1341元、1551元、1380元、1353.8元、1506.2元、1506.7元、1508.8元、1504.7元、1506.7元；2012年1-5月及8月支付工资数额分别为1514.7元、1201.7元、1806.7元、1808.7元、1808.7元、2146.8元；海润药业公司拖欠张焕芳2012年6、7月工资3193.1元，2012年7月18日张焕芳从海润药业公司借款1300元，被告张焕芳同意从原告拖欠被告的3193.1元中扣除借款1300元。2012年9月1日张焕芳离开海润药业公司，自2011年9月-2012年5月原告每月从张焕芳工资扣养老保险费452.28元，2012年8月扣养老保险费511.69元。原告提供张焕芳交养老保险明细表显示2011年1月一2月个人缴费每月129.22元、单位缴费323.06元；2012年1月一8月个人缴费每月144.66元、单位缴费361.44元；2012年10月22日，张焕芳以海润药业公司拖欠其2012年6、7月份工资、自2011年7月起未给其缴纳社会保险为由向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、申请人与被申请人海润药业公司解除劳动关系，被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金14950元。2、被申请人向申请人支付未签劳动合同二倍工资25300元。3、被申请人向申请人支付2012年6、7月份拖欠工资3193.1元。2013年2月5日，仲裁委作出秦劳人仲案字（2012）第606号仲裁裁决书，裁决被申请人自收到本裁决书之日起15日内向申请人支付以下费用：1、未签劳动合同的双倍工资17881.71元。2、拖欠2012年6、7月工资3193.10元。3、解除劳动关系经济补偿金10566.46元，抵减申请人已领取1300元，被申请人还应支付30341.27元。原告不服仲裁裁决提起诉讼，请求依法判定原告不承担支付和赔偿义务。
原审法院认为：2006年2月被告张焕芳到原告公司从事出纳工作，双方建立劳动关�，均应按劳动法律法规行使权利履行义务。对双方争议的问题分述如下：关于张焕芳要求海润药业公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求应否支持及该请求是否超过仲裁时效问题，2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施，其中第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动�同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。本案中，海润药业公司虽与张焕芳签订了《海润（秦皇岛）药业有限公司用工合同》，但该用工合同不具备上述规定的主要条款，故原、被告签订的《海润（秦皇岛）药业有限公司用工合同》不属于劳动合同法规定的劳动合同，海润药业公司应向张焕芳支付2008年2月-12月未订立书面劳动合同的二倍工资。关于海润药业公司应支付的具体数额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日�满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。关于工资标准问题，因海润药业公司未提供张焕芳2008年2月-12月的工资标准，故参照原、被告提供的2011年1月-2012年8月期间的月平均工资计算，即（1339元＋1353元＋1343元＋1341元＋1551元＋1380元＋1353.8元＋1506.2元＋1506.7元＋1508.8元＋1504.7元＋1506.7元＋1514.7元＋1201.7元＋1806.7元＋1808.7元＋1808.7元＋1806.7元＋1386.4元＋2146.8元）÷20个月≈1533.72元，故海润药业公司应向张焕芳支付的未订立书面劳动合同的二倍工资数额为1533.72元／月×11个月=16870.92元。关于张焕芳提出的该请求是否超过仲裁时效问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，海润药业公司自《中华人民共和国劳动合同法》实施后一直未与张焕芳签订书面劳动合同，其违法行为一直处于持续状态，直至2012年9月张焕芳离开海润药业公司，故应认定2012年9月为双方劳动争议发生之日，张焕芳要求海润药业公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求没有超过仲裁时效。关于海润药业公司是否应支付解除劳动关系经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。本案中，海润药业公司向张焕芳未及时足额支付劳动报酬，张焕芳以此提出解除劳动关系，原告应当向张焕芳支付解除劳动关系经济补偿金。关于应当支付的经济补偿金数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，张焕芳主张与原告解除劳动关系前12个月的工资数额应加上原告每月应负担的养老保险的数额。原告提供张焕芳交养老保险明细表显示2011年1月-12月个人缴费每月129.22元、单位缴费323.06元；2012年1月一8月个人缴费每月144.66元、单位缴费361.44元，根据该证据2011年9月-2012年8月张焕芳个人应负担的养老保险费应为129.22×4＋144.66×8=1674.16元。而根据原、被告提供的工资表显示自2011年9月-2012年5月原告每月从张焕芳工资扣养老保险费452.28元，2012年8月扣养老保险费511.69元；因原告未提供6、7月份的工资表，则按张焕芳主张的每月扣除养老保险452元计算，则2011年9月-2012年8月原告从张焕芳工资中扣养老保险费452.28元×9＋452元×2＋511.69元=5486.21元，综上，海润药业公司从张焕芳工资中多扣5486.21元-1674.16元＝3812.05元，应将多扣部分计算在与原告解除劳动关系前12个月的工资数额中。根据双方提供的工资表显示张焕芳解除劳动关系前12月的平均工资为（1506.7元＋1508.8元＋1504.7元＋1506.7元＋1514.7元＋1201.7元＋1806.7元＋1808.7元＋1808.7元＋1806.7元＋1386.4元＋2146.8元＋3812.05元）÷12个月≈1943.28元；张焕芳参加工作起止时间为2006年2月16日至2012年9月1日，因此，海润药业公司应向张焕芳支付解除劳动合同经济补偿数额为1943.28元／月×7个月=13602.96元。原、被告双方对海润药业公司拖欠张焕芳2012年6、7月工资3193.1元均无异议，扣除张焕芳借款1300元，故海润药业公司应给付张焕芳1893.1元。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、海润（秦皇岛）药业有限公司与张焕芳自2012年9月1日解除劳动关系；二、海润（秦皇岛）药业有限公司于本判决生效后十日内给付张焕芳未签劳动合同的双倍工资16870.92元；二、海润（秦皇岛）药业有限公司于本判决生效后十日内给付张焕芳解除劳动关系经济补偿金13602.96元；三、海润（秦皇岛）药业有限公司于本判决生效后十日内给付张焕芳拖欠的工资1893.1元；四、驳回原告海润（秦皇岛）药业有限公司的诉讼请求。
判后，海润（秦皇岛）药业有限公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销秦皇岛市海港区人民法院（2013�海民初字第2314号民事判决书。2、依法裁定将本案发回重审或依法改判。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决缺乏事实依据和法律依据。一、上诉人在2006年就已经与被上诉人签订了书面的劳动《用工合同》，无需在2008年《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施后另行签订新的书面劳动合同。劳动合同法实施之后，虽然没有重新签订劳动合同，但双方仍然沿用之前的《用工合同》，依照《用工合同》的约定继续履行各自的合同义务，从未出现异议和纠纷。这说明双方是认可这一客观存在的书面合同的。一审法院以《用工合同》缺少劳动合同法第十七条规定的主要条款为由，认定双方签订的《用工合同》不属于劳动合同法规定的劳动合同，是明显错误的，其混淆了“签订书面劳动合同”和“签订条款齐备的书面劳动合同”两者之间的区别。当�人双方签订的书面《用工合同》虽然缺少一些法律规定的条款，但是不等于双方没有签订书面合同。二、一审法院认定的张焕芳2008年2月至12月的工资标准与事实不符，因而判令上诉人给付未签订劳动合同的双倍工资16870.92元是错误的，上诉人不能接受。为维护上诉人的合法权益，特诉请如上，请法院依法裁判。
被上诉人张焕芳答辩称：一、一审法院认定事实清楚。2006年3月23日海润（秦皇岛）药业有限公司与张焕芳虽然签订了一份用工合同，但该合同并非真正意义上的劳动合同。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施，该法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；第十七条亦明确规定了劳动合同应当具备的条款，包括用人单位及劳动者的情况、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳�条件和职业危害防护以及法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项，而2006年3月23日海润（秦皇岛）药业有限公司与张焕芳签订的用工合同仅仅规定了被告应向原告缴纳培训费及被告的义务等内容，未包括任何一款签订劳动合同应当具备的条款内容，因此应视为双方未签订书面劳动合同。二、一审法院认定的张焕芳2008年2月至12月的工资标准并无不妥。2008年张焕芳的工资发放方式为现金，张焕芳在一审审理过程中不能提交由海润（秦皇岛）药业有限公司掌握的其2008年每月具体的工资数额，而海润（秦皇岛）药业有限公司也并未提交张焕芳2008年每月具体的工资数额，因此，一审法院参照双方认可的2011年1月至2012年8月期间的月平均工资标准计算张焕芳2008年2月至12月的工资标准并无不妥。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉�维持原判，以维护被上诉人的合法权益。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实基本相同。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点为上诉人海润（秦皇岛）药业有限公司是否应支付被上诉人张焕芳未签书面劳动合同二倍工资。上诉人海润（秦皇岛）药业有限公司在一审提交的2006年3月23日海润（秦皇岛）药业有限公司与被上诉人签订的《用工合同》，证明当事人双方已经签订了劳动合同。该《用工合同》是在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前签订的无固定期限《用工合同》，虽然该《用工合同》的内容与《中华人民共和国劳动合同法》要求的内容不全一致，但双方产生劳动争议纠纷前一直延续使用，不能因为《用工合同》内容欠缺，就否定书面劳动合同的存在，因此，对上诉人海润（秦皇岛）药业有限公司主张不给付被上诉人张焕芳未签书面�动合同二倍工资的请求，本院予以支持。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第2314号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第2314号民事判决第二项，即：海润（秦皇岛）药业有限公司于判决生效后十日内给付张焕芳未签劳动合同的双倍工资16870.92元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人张焕芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 颖
审 判 员 郭 玉 田
代审判员 桑华�
二〇一四年十月九日
书 记 员 高 鹏