四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终2435号
上诉人（原审被告）牟石全，男，汉族，住四川省南部县。
委托代理人周成德，四川建春律师事务所律师。
委托代理人王德海，男，汉族，住四川省南部县。
上诉人（原审被告）王德海，男，汉族，住四川省南部县。
委托代理人周成德，四川建春律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邓春安，男，汉族，住四川省南部县。
委托代理人周成德，四川建春律师事务所律师。
委托代理人王德海，男，汉族，住四川省南部县。
上诉人（原审被告）鲜于洲，男，汉族，住四川省南部县。
委托代理人杜帮金，南部县陵江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）胡自勇，男，汉族，住四川省南部县。
委托代理人谭玲，四川智典律师事务所律师。
上诉人牟石全、王德海、邓春安、鲜于洲因与被上诉人胡自勇第三人撤销之诉一案，不服四川省南部县人民法院（2016）川1321民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人牟石全、邓春安的委托代理人周成德、王德海，上诉人王德海及其委托代理人周成德，上诉人鲜于洲的委托代理人杜帮金，被上诉人胡自勇及其委托代理人谭玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年1至3月期间，鲜于洲因承包（流马至碾垭）公路资金所需向胡自勇借款59.6万元，后因未返还，胡自勇遂向南部县人民法院提起诉讼，并申请对鲜于洲在南部县交通局应领取案涉工程的工程款90万元进行保全。南部县人民法院依据胡自勇的申请，并结合内江总包公司（以下简称内江总包公司）于2013年6月24日出具的《证明》，内容为“关于南部县交通运输局应支付我公司修建南部流马至碾垭公路改建项目的工程款，我公司已与鲜于洲结算完毕，南部县交通运输局与该工程相关的余款属鲜于洲个人收取，其所欠工人工资、材料款及债权债务全部由鲜于洲负责清偿与我公司无关”，依法冻结了鲜于洲在南部县交通局应领工程款90万元。嗣后，牟石全、王德海、邓春安于2014年1月13日对执行标的向南部县人民法院提出书面异议，认为该款不属于鲜于洲个人所有，而属于他们所有。南部县人民法院经审查，于2014年3月28日作出（2014）南执异字第7号执行裁定书，裁定驳回了牟石全、王德海、邓春安的异议。牟石全、王德海、邓春安对此不服，向南部县人民法院提起案外人执行异议之诉，南部县人民法院于2015年9月2日作出（2014）南民初字第1696号民事判决书，判决驳回牟石全、王德海、邓春安的诉讼请求。牟石全、王德海、邓春安不服提起上诉。
在案外人执行异议之诉案件二审期间，鲜于洲、牟石全、王德海、邓春安（王德海代邓春安）于2015年12月13日达成《合伙结算协议》，主要约定：“鲜于洲、牟石全、王德海、邓春安合伙修建流碾公路现已竣工，今决算工程总造价款6380897.28元并达成协议，一、鲜于洲以管理行为投资，牟石全投资864000元、王德海投资260000元、邓春安投资90000元；二、审计决算工程款为6380897.28元；三、已付材料、人工工资、机具租赁等费用共计5616482.30元。对外欠杨润生14350元、梁树君24000元、杨君23700元、王建国28890元、杨河31840元、保坎200000元、沙石款30000元，总计支出5969262.30元；四、经一、二、三项品迭，余款为1625634.98元；五、对余款分配为，退牟石全投资款864000元、利润分配60000元，退王德海投资款260000元、利润分配40000元，退邓春安投资款90000元，鲜于洲利润分配161634.98元，留存150000元由鲜于洲支付税费；六、对外所欠款项由鲜于洲在业主处领取款后直接对外清偿。鲜于洲、牟石全、王德海、王德海代邓春安在该协议上签字。
2015年12月23日，牟石全、王德海、邓春安三人的共同委托代理人周成德及王德海本人与鲜于洲的委托代理人杜帮金同到南部县人民法院，以2015年12月13日《合伙结算协议》为依据，达成了案涉调解书中所含协议内容，并请求南部县人民法院对此予以确认。经审查，南部县人民法院于2015年12月23日作出（2015）南民初字第4556号民事调解书。该调解书载明：牟石全、王德海、邓春安与鲜于洲签订《合伙协议》，承包了南部县南义路流马镇至西碾乡界农村断头公路（流马至碾垭）改建工程，工程完工后，经工程结算审核认定书认定工程结算价值6380897.28元，现双方因对合伙投资款和利润分配发生纠纷，起诉至法院。在审理过程中，双方当事人请求法院确认其自行达成的如下协议：一、鲜于洲在调解协议签订后5日内支付给牟石全投资款864000元，利润60000元；支付给王德海投资款260000元，利润40000元；支付给邓春安投资款90000元；二、修建流碾公路工程中未支付的材料款、人工工资、机具租赁、税费、其它开支等费用由鲜于洲负责支付；三、双方互无其它争议。嗣后，牟石全、王德海、邓春安将（2015）南民初字第4556号民事调解书作为证据，在案外人执行异议之诉案件二审中予以举示。为此，胡自勇于2016年1月27日向南部县人民法院提起第三人撤销之诉，请求：1、判令撤销四川省南部县人民法院（2015）南民初字第4556号民事调解书；2、诉讼费由牟石全、王德海、邓春安、鲜于洲承担。
原审认为，胡自勇申请执行鲜于洲民间借贷纠纷一案，在南部县交通运输局冻结了90万元工程款，由此引发了牟石全、王德海、邓春安的执行异议，案外人执行异议之诉，以及后来牟石全、王德海、邓春安、鲜于洲之间的合伙纠纷案。究其纠纷的焦点，即为被冻结的标的款是否系牟石全、王德海、邓春安、鲜于洲合伙的工程款问题。在南部县人民法院（2014）南民初字第1696号民事判决书中就案涉工程款是否系合伙款，即是否属于牟石全、邓春安、王德海所有的问题。南部县人民法院从“合伙协议书没有明确指明合伙的工程就是案涉工程；牟石全、邓春安、王德海所提交的《收款收据》系牟石全出具，无负责人、收款人签字，鲜于洲也不在场，不能直接证明鲜于洲收取了牟石全、邓春安、王德海的投资款，且该《收款收据》的金额与《合伙协议》约定出资不符；内江总包公司出具川内司（2013）103号文件，是因为鲜于洲下落不明后指定在鲜于洲的该工程中供事的王德海为负责人处理相关事务，只能证明王德海参与了该工程，不能证明牟石全、邓春安、王德海与鲜于洲合伙的事实；内江总包公司于2014年3月5日以函的形式撤销了2013年12月18日的《关于南部县交通局应支付我公司修建南部流马至碾垭公路改建项目的工程款归属的情况说明》”等四方面，论证了案涉工程款不属于合伙工程款，即不属于牟石全、王德海、邓春安所有。而案涉调解书在未审查《合伙协议书》及牟石全、王德海、邓春安合伙投资的相关情况，即《收款收据》的原件、资金来源、资金是谁在管理，合伙人是否在银行开的有账户，投资款进入该账户否，又如何支出的，其支出的相应财会票据等，而仅凭牟石全、邓春安、王德海、鲜于洲提供的一份《合伙结算协议》，且该份《合伙结算协议》并非牟石全、邓春安、王德海、鲜于洲本人全部亲自参加下所形成，遂确认了牟石全、邓春安、王德海、鲜于洲所达成的调解协议，并发出了案涉民事调解书。故案涉民事调解书确认牟石全、邓春安、王德海、鲜于洲合伙承包“南部县南义路流马镇至西碾乡界农村断头公路（流马至碾垭）改建工程”的事实，以及对牟石全、邓春安、王德海投资款数额的确认，缺乏证据予以证实，应属错误内容的范畴。另外，被冻结的标的款是否系牟石全、邓春安、王德海、鲜于洲合伙的工程款问题，其本身就属案外人执行异议之诉案件二审中认定处理问题，而案涉调解书在缺乏证据的情况下，直接确认了牟石全、邓春安、王德海与鲜于洲系合伙关系，被冻结的标的款系合伙工程款，其结果损害了胡自勇合法的民事权益，理应予以撤销。
据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（二）项“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：……（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”之规定，判决：撤销四川省南部县人民法院（2015）南民初字第4556号民事调解书。案件受理费500元，由鲜于洲、牟石全、王德海、邓春安负担。
宣判后，牟石全、王德海、邓春安、鲜于洲不服，向本院提起上诉，请求撤销南部县人民法院（2016）川1321民初476号民事判决，改判维持南部县人民法院（2015）南民初字第4556号民事调解书，驳回被上诉人（原审原告）胡自勇的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人胡自勇承担。其理由：1、虽然《合伙协议》没有指明合伙的工程就是案涉工程，但《合伙协议》总条款中约定的合伙工程就包括案涉工程。《收款收据》系合伙人会计牟石全出具，投资款也是牟石全收取，交于合伙负责人鲜于洲，用于工程购买材料、支付人工工资及挂靠费用。《合伙协议》及《收款收据》均加盖了挂靠公司内江总包公司项目部印章，项目部印章上载明了流马镇至碾垭乡等19条农村断头路建设工程；还有合伙人所做的收支款项会计账务，均能证明案涉工程系合伙工程，投资款用于了合伙工程。《收款收据》金额与《合伙协议》约定的出资额不符，是正常情况，不能因此认为不是合伙关系。2、上诉人针对案涉调解书，不仅提供了《合伙结算协议》，还有《合伙协议书》、《收款收据》以及合伙人所做的会计账务等书面证据证实。合伙工程一直未结算，因鲜于洲在云南，遂由邓春安委托合伙人王德海、牟石全到昆明结算，同时，鲜于洲在南部县还委托了陵江法律服务所法律工作者杜帮金，四人达成了《合伙结算协议》，虽然邓春安未亲自到场，但委托了代理人，其余三合伙人均到场。3、上诉人已提供了合伙协议、收款收据、会计账务等书证证实，被冻结的标的款是合伙人的工程款，双方自愿在《合伙结算协议》基础上达成调解协议，并由法院作出民事调解书。案涉调解书是合伙协议纠纷，调解书内容系四人合伙工程款。被上诉人胡自勇不是该合伙协议纠纷的当事人，也不是有独立请求权或无独立请求权的第三人。案涉调解书内容合法，证据充分，不存在损害被上诉人胡自勇的民事权益，胡自勇不是本案一审适格的原告主体。
被上诉人胡自勇辩称：1、被上诉人提起第三人撤销之诉，符合民诉法及司法解释的相关规定，主体适格。2、四上诉人之间是否具有真实的合伙关系，已经在上诉人提起的案外人执行异议之诉一审判决不予认定，后上诉人提起上诉，就应当由二审法院作出认定与判决。上诉人关于合伙工程款所作调解，系滥用诉权，损害了被上诉人的合法权益。3、四上诉人签订的《合伙协议》仅是拟设立合伙的意思表示，并非针对鲜于洲以内江总包公司名义承建的流马段公路。合伙协议对出资方式约定不明确，也未对出资义务的履行进行约定，不符合合伙要件。协议第4条约定，每个项目开始前应召开会议、列明投资规划和投资策略、缴纳资金时限及金额。合伙协议时间2010年3月14日，三张收款收据时间2010年3月10日，在一审审理中，上诉人又认可收据是2011年12月由牟石全出具，不合逻辑，自相矛盾。变更流马至碾垭公路段负责人的函，是为了办理审计需要，形成时间2013年12月6日，工程已完工，不能推定该负责人与鲜于洲存在合伙关系，更不能推定另二上诉人参与了该工程。故，四上诉人不存在真实的合伙关系。4、上诉人提起的案外人执行异议之诉，本身就涉及合伙的问题，且在案外人执行异议之诉案件一审中，鲜于洲下落不明，经公告送达未到庭参加诉讼，后案件又在上诉审理中，故调解所涉合伙协议纠纷本身存疑，上诉人也是明知的。对于上诉人提起的合伙协议纠纷，不应当采用诉前调解方式，应当公开开庭审理，调解认定的事实不清。综上，对于本案第三人撤销之诉，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经二审审理，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人牟石全、王德海、邓春安已经另案提起案外人执行异议之诉且正在二审审理期间，明知案涉工程款归属问题是执行异议之诉案件争议焦点所在，也明知鲜于洲下落不明并未参加执行异议之诉案件一审庭审的情况下，牟石全、王德海、邓春安（由王德海代）却能与鲜于洲签订《合伙结算协议》并以此达成调解协议，对此，被上诉人胡自勇的合理怀疑及异议，符合生活常理。从调解协议内容来看，协议中关于结算利润分配与上诉人提供的《合伙协议》约定不符，也与上诉人牟石全、王德海、邓春安在案外人执行异议之诉案件中所提出的诉讼请求（鲜于洲对案涉工程款不享有所有权）不符。合伙结算及调解协议内容也正是执行异议之诉案件中所需审核认定的事实。从上诉人所举示的证据来看，案涉公路改建工程合同相对方应是内江总包公司与南部县碾垭乡、流马镇人民政府，案涉工程款首先应当属于内江总包公司。之后才应是鲜于洲与内江总包公司之间的挂靠关系，没有证据证实牟石全、王德海、邓春安与内江总包公司之间存在挂靠关系，内江总包公司已以书面《证明》及《函》的形式证实并认可，其公司已与鲜于洲结算完毕及工程相关余款属鲜于洲个人收取。虽然牟石全、王德海、邓春安提供了《合伙协议书》、《收款收据》、内江总包公司出具的（2013）103号文件等，拟证明其三人与鲜于洲系合伙关系，对案涉工程款享有所有权。但是从《合伙协议书》及《收款收据》内容看，合伙协议仅是拟设立合伙的意思表示，并没有明确指明合伙的工程就是案涉工程。该协议签订时间在改建工程合同签订之前，又在《收款收据》出具之后，且《收款收据》载明时间为2010年3月10日，而上诉人在一审审理中又认可收据是2011年12月由牟石全出具，项目部印章又加盖在并非案涉工程合伙的《合伙协议书》落款时间处及《收款收据》中，这不符合事物发展先后顺序之逻辑，前后矛盾，也有悖生活常理。合伙协议对于案涉工程合伙投资方式及履行的约定不具体不明确，关于各合伙人投资比例的约定与《收款收据》所载投资额不相符，上诉人既没有按照合伙协议约定提供“每个项目开始前的会议所定时限、金额”的相关证据，也没有提供所出资款项的来源及去向的相应证据予以佐证。作为合伙出资凭证，牟石全、王德海、邓春安应当各自持有交款人联，但在庭审中仅举示了存根联，且《收款收据》上既无负责人签名，也无收款人签名，鲜于洲也不在场，不能直接证明鲜于洲收取了牟石全、王德海、邓春安的投资款。至于内江总包公司出具的（2013）103号文件，工程负责人与合伙人并非绝对对应之关系，且103号文件也只是涉及王德海为负责人处理相关事务，并不能证明牟石全、王德海、邓春安与鲜于洲合伙的事实。综上，上诉人所举证据存在诸多疑点，不能形成证据锁链，尚不足以证明牟石全、王德海、邓春安与鲜于洲就案涉工程存在合伙关系，依法应当承担举证不利之法律后果。牟石全、王德海、邓春安与鲜于洲签订的《合伙结算协议》及达成的调解协议所依据的基础事实，缺乏充分证据予以证实。基于此，原审法院所作出的（2015）南民初字第4556号民事调解书应当予以撤销。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人牟石全、王德海、邓春安、鲜于洲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李卫东
审 判 员 欧春芳
代理审判员 肖 逍
二〇一七年四月十一日
书 记 员 任珍波