四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川05民终14号上诉人（原审原告）：谭敬，男，1970年2月28日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人:左卫刚，四川蜀泸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆隆天建设（集团）有限公司，住所地重庆市北部新区人和镇汉渝路，统一社会信用代码9150000070940263X4。法定代表人:张中全，公司董事长。委托诉讼代理人:向来辉，四川中豪律师事务所泸州分所律师。上诉人谭敬因与被上诉人重庆隆天建设（集团）有限公司（以下简称隆天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人谭敬及其委托诉讼代理人左卫刚，被上诉人的委托诉讼代理人向来辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谭敬的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持上诉人一审的诉讼请求，由隆天公司支付工程款225000元。其主要上诉理由是：一审认定事实不清，严重错误采信证据，判决不公。首先，上诉人工作人员的证言已经充分证明了水稳层基础由混凝土填埋的事实。一审法院判决有认为证人是上诉人工作人员而证明效力降低的嫌疑。其次，本案涉及的下穿本身由被上诉人承建，其将水稳层分包给上诉人的前提是地面已经平整，即被上诉人应该举证证明水稳层分包给上诉人之前地面已经平整，但其提供的资料根本无法证实。上诉人在承包水稳层建设后因诉争地段的地面没有平整，为抢工期，被上诉人安排上诉人用混凝土予以填埋不平整地段。再次，上诉人与被上诉人在施工中的地位本身就不平等，被上诉人根本不会就增加部分施工量签发变更签证，而被上诉人与工程的发包人之间的签证，被上诉人拒绝予以提供。同时上诉人提供的变更资料也系被上诉人向发包方提供的竣工结算总价中的一部分，原件为被上诉人持有，其有举证义务。被上诉人隆天公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求维持原判。上诉人与被上诉人签订合同约定的是水稳层的施工，是单项施工，本案对方认为超出了单项施工范围，承建水稳层之前的工作，没有举出有效证据予以证实。答辩人的代表雷勇并没有签字表示增加或变更工种，也没有任何结算依据，因此上诉人的请求无法律依据。谭敬向一审法院起诉的诉讼请求：由隆天公司支付工程款225000元，并支付从2012年12月起至实际支付之日止的同期银行贷款利息。诉讼中，变更诉讼请求为要求隆天公司支付工程款212700元，利息从2014年1月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款项之日止。一审法院认定事实：2012年7月27日，谭敬（作为乙方）与隆天公司泸州市沙湾商住区40米宽城市主干道项目施工B标段项目部（作为甲方）签订《泸州市沙湾商住区40米宽城市主干道项目施工B标段水泥稳定层施工协议书》，约定：甲方在泸州市沙湾商住区40米宽城市主干道项目施工B标段项目水泥稳定碎石基层、底基层碎石基层委托乙方施工，工程地点在沙茜片区。工程内容为水泥稳定碎石基层，包括搅拌、总装模、运输、摊铺、碾压等工作，养生膜由甲方提供，乙方负责养生膜铺设。工程量按施工图设计压实放量为准。按设计方案量结算，结算与支付应是经监理工程师认可的，按施工图和技术规范要求完成的实际工程数量经过业主、监理及甲方检验合格才给予支付。承包形式及计量方法：1、该工程项目按包工形式施工，碎石水泥等原材料由甲方提供。2、拌合站内甲方负责“三通一平”，搅拌机及配套设备安放的临时基础由乙方负责修建，以及施工设备的安装、拆除。3、乙方负责用装载机堆码料场砂、石材料。包工综合单价33元/立方米。4、上述单价中包括但不限于完成该项目所需的劳务、机械运输安装及其他辅助功能设备、缺陷修复、管理、保险（意外伤害险）、利润等费用，以及风险费用等。工程造价与结算方式：本合同为单位合同，工程造价按施工中设计工程量（经现场经理及甲方签认）乘以本合同相应的单价计算。2、4%、6%水泥稳定碎石底基层、包括搅拌、总装模、运输、摊铺、碾压等工作完工后，按施工图及基数规范要求完成的工程量经过业主、监理及机房检验合格后，按进度款的80%支付。3、其余工程款沥青路面铺筑之后无质量问题，一次性支付结清等。原告在签订以上合同前，于2012年7月15日分别与泸州旭达星赢建材有限公司签订《砂石供销合同》，约定谭敬向该公司购买砂石，与张俊涛签订《工矿品购销合同》，约定谭敬向其购买水泥。谭敬与隆天公司签订的上述工程完工后，因双方发生纠纷，谭敬于2014年1月起诉到本院，即一审法院受理的（2014）江阳民初字第484号案件，请求隆天公司支付所欠工程款558253元（包括下穿部分变更为混泥土填埋增加的工程款300000元）及利息。该案件经本院二审判决[（2015）泸民终字第136号]处理，中级法院判决隆天应支付谭敬工程款426223.75元及利息，对其中谭敬主张的下穿工程由泥土填埋变更为混泥土填埋增加工程款的请求，认为均未提供证据证明其主张，未予支持。一审法院认为，谭敬与隆天公司协议由谭敬对泸州市沙湾商住区40米宽城市主干道项目施工B标段水泥稳定层项目进行施工，项目完工后双方发生纠纷，谭敬已于2014年起诉被告要求结算工程款，该案一审法院审理和经泸州市中级法院二审判决后，对于谭敬请求的其中下穿工程由泥土填埋变更为混泥土填埋增加的工程款均认为未提供证据证明未予支持。现谭敬提起诉讼请求，隆天公司认为已过诉讼时效，因谭敬于2014年起诉主张该权利视为诉讼时效的中断，故现重新起诉未过诉讼时效。对于谭敬仍主张隆天公司应支付该部分工程款212700元，对此隆天公司均予以否认，谭敬在本案中提供的“被告隆天公司竣工结算总价”证据在其前述起诉的案件中已出示，该证据不能充分证明谭敬的主张；在本案中谭敬也未另行提供经被告方签字确认变更工程量的签单以及结算依据等，对其提供的两名证人证言也不能充分证明谭敬的主张，因此一审法院认为谭敬提供的证据不能充分证明其主张，故对谭敬的主张一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告谭敬的诉讼请求。案件受理费2338元由原告谭敬负担。”二审期间，上诉人申请证人崔某出庭作证，拟证实：1、下穿工程的顶面回填应用泥土回填，但因特殊情况，改用水稳层回填，施工主体是谭敬班组；2、被上诉人应提供初始工程变更的资料，否则应承担举证不能的责任；3、关于工程量，本案被上诉人应按150元/平方米支付工程款，请求法院采信证人证言。被上诉人对证人证言质证认为：1、该证人证言不属于新证据，不符合法律规定的新证据要求。2、证人陈述带有倾向性，一方面称不认识那么多班组，但又对谭敬班组记得很清楚，不符合常理。3、证人陈述用水稳层回填，上诉人诉讼称用混凝土回填，请求法院不予采信。被上诉人二审中举出了施工图设计、竣工图、经济签证核定单22号、经济签证核定单28号、预算造价文件（1号下穿人行通道）、竣工结算总价及升级报告、宋玉华收条。拟证明人行下穿通道顶面回填部分没有更改设计，不存在上诉人所称工程变更为混凝土回填的的事实，且顶面回填已由土石方班组施工，款项已结清。上诉人对被上诉人举出的前述证据质证认为：1、施工设计图的三性不予认可，即使是真实的，也不能证明所涉工程用料没有发生变化。2、竣工图的三性不予认可，即便证实，也是被上诉人自行制作，不能达到其证明目的。3、经济签证核定单22号的真实性合法性予以认可，该签证单上的崔某即上诉人申请出庭作证的证人，但认为根据该签证单反映不出其中840.82平方米用什么回填。3、经济签证核定单28号真实性合法性予以认可，该签证单上的崔某即上诉人申请出庭作证的证人，但该证据与本案没有关联，本案争议的是下穿外部回填，不是下穿内部回填。5、预算造价文件仅仅是预算，与本案变更工程量无关联性。6、竣工计算总价及审计报告本身无异议，但被上诉人没有提供涉及下穿的全部资料。崔某出庭作证说明了有签证交予熊英的事实，熊英的身份也经经济签证核定单明确。竣工计算总价是被上诉人制作的，因崔某和现场监理已经签署用水稳层代替泥土回填的变更单要由被上诉人履行审批手续，被上诉人若没有履行完毕审批手续，其竣工计算总价肯定不包括实质已经变更的部分，且审计报告也不可能涉及该部分，但这并不能改变上诉人已经实际用水稳层回填的事实。7、宋玉华收条三性均不予认可，被上诉人应当出具宋玉华身份信息，合同以及施工具体位置、方量和单价。本院二审经审理查明事实与一审事实一致。上诉人在二审庭后向本院提交了鉴定申请书，要求对诉争工程鉴定是否为水稳层施工并鉴定工程量。本院认为，根据双方的诉辩意见，结合查明的法律事实，本案二审的争议焦点为：谭敬是否增加施工了下穿顶面回填工程，其主张隆天公司支付其增加工程量的工程款225000元是否应当支持。谭敬在隆天公司处承揽取得水稳层施工工程的事实经生效裁判认定，本院予以确认。谭敬主张其在协议施工范围外增加施工了下穿顶面回填工程，要求支付225000元的工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，谭敬就其在原协议工程范围外增加施工了下穿顶面回填工程的主张负有举证证明责任。谭敬在一、二审中均未举出书面证据证明有变更工程的客观事实。其一审中举出的证人刘某、毛某证言内容并不能证明谭敬施工下穿顶面回填工程，二审中申请出庭作证的证人崔某陈述下穿顶面系水稳层回填，工程进行了变更，与谭敬主张的混凝土回填不一致。此外，无任何证据证明谭敬用混凝土施工了下穿顶面回填工程，据此，其上诉主张施工了下穿顶面回填工程事实依据不足，本院不予支持，对其要求就诉争工程进行鉴定是否为水稳层施工及施工工程量鉴定的申请，本院不予准许。纵观谭敬与隆天公司的诉讼过程，谭敬在2014年1月16日向一审法院起诉主张其用混凝土填埋的下穿顶面回填工程，工程量2000立方米，要求隆天公司支付工程款300000元。该案中谭敬未举出证据证明增加工程的事实而未获得支持，该案经一、二审和再审审理终结。谭敬于2016年9月2日再次向一审法院提起诉讼，要求隆天公司支付其用混凝土填埋的下穿顶面工程款225000元（工程款约1500立方米），在一审庭审中又变更为要求按照隆天公司向泸州市建管中心提供的竣工结算总价变更额5672平方米为参数，以0.25米为平均高度，按150元每立方米的单价计算1418立方米，合计212700元。由此可见，谭敬对于其主张变更工程的工程量不确定和不明确。在上诉人申请的证人崔某当庭陈述下穿顶面是水稳层回填后，上诉人又称其主张的混凝土填埋其实就是水稳层填埋。谭敬对工程施工是混凝土填埋还是水稳层填埋的陈述前后矛盾，而水稳层和混凝土单价不同，在2014年至本案诉讼一审期间，其一直称用混凝土填埋，二审中证人出庭作证后改称用水稳层填埋不符合常理。综上，谭敬的上诉请求无充足事实依据，依法应承担举证不能的法律后果，本院对其上诉主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4675元，由上诉人谭敬负担。本判决为终审判决。审 判 长  范升山审 判 员  李 霞代理审判员  陈家法二〇一七年三月三十日书 记 员  潘春艳