徐州市云龙区人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）云商初字第0984号
原告王存棉。
被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新街镇盛乐村。
法定代表人周建飞。该公司总经理。
委托代理人丁燕红，该公司法务人员。
被告王海军。
原告王存棉与被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司、王海军股东代表诉讼纠纷一案，本院于2014年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭进行了审理。原告王存棉，被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司委托代理人丁燕红到庭参加诉讼，被告王海军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王存棉诉称：徐州海博物资贸易有限公司注册资金200万元，其中原告投资120元，占公司投资总额的60%。
徐州海博物资贸易有限公司与被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司在2010年3月17日、4月7日、5月17日签订三份钢材购销合同，海博公司为甲方，广宇公司为乙方。三份合同约定，甲方按照乙方的需要和三份商定的价格，向乙方分批供应钢材。凭乙方工程负责人王锡荣或俞国庆开具的结算单或收货人出具的收货凭证作为结算凭据。乙方以电汇、现金、转账支票（承兑汇票按同期银行利息贴息）形式付款。甲方为乙方垫资200万元钢材款。此后，钢材款每月付款一次，每次在月底付清当月供货的全部货款（2010年6月3日改为付当月供货款的70%）。待工程主体封顶后一月内（最迟日期为2010年10月30日）付清垫资款的70%，剩余的30%货款在2011年1月15日以前全部付清。如果乙方违约，甲方有权按未付货款的30%向乙方收取违约金。海博公司始终认真履行合同，从2010年3月15日到2010年11月16日，向广宇公司供应钢材1754.603吨，货款合计8698384元。被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司严重违约，从2010年4月第一次应该付款时就开始违约，在长达28个月中，平均违约欠海博公司货款342万元，尚不包括200万元垫资款，给海博公司造成直接损失100多万元。到2012年3月2日，尚欠货款2228384元。
2012年5月3日，海博公司向徐州市中级人民法院起诉被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司。当年7月3日，法院进行诉前调解，双方达成共识。法庭打印出《调解协议书》，双方诉讼代理人各持一份，带回公司签字盖章。第二天即2012年7月4日，被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司派人把该公司签字盖章后的《调解协议书》送交给王海军，让王海军签字盖章后一并交给法院。当天，王海军正要这样办理，被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司有人传话说，不要将《调解协议书》交给法院，就算是双方庭外自行和解，改成这样的和解方式，被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司就可以不向法院交纳案件受理费。被告王海军没有表示反对。后来，被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司没有完全按照调解协议的内容履行义务。
2012年9月，原告向被告王海军提出，调解协议既不是法院调解的证据，也不是双方庭外自行和解的证据，被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司仍要按照双方签订的三份合同的约定继续履行义务。被告王海军不同意原告的这种主张，认为原告不守诚信。2012年9月19日，原告以海博公司的名义，打印一份起诉状，向被告王海军提出起诉被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司，被告王海军拒绝在起诉状上加盖公章，又拒绝提供与本案有关的证据原件，竭力阻止起诉。王海军的这种态度始终没有改变。现，原告依据我国《公司法》第一百五十条、第一百五十二条的规定，以海博公司股东的身份，代表公司提起诉讼，请求人民法院依法判令：1、被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司偿还徐州海博物资贸易有限公司货款384元，违约金287559元、承兑汇票贴息146915元，合计434858元。被告王海军在原告第一项诉讼请求不能实现的情况下，赔偿徐州海博物资贸易有限公司遭受的损失。
被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司辩称：一、我公司与徐州海博物资贸易有限公司之间的买卖合同关系完结，双方之间已经钱货两清，不存在原告所诉的情况。我公司与徐州海博物资贸易有限公司之间钢材结帐总吨位为1754.603吨，结算总价为8698384元。我公司已经按照双方调解协议支付给海博公司材料款8698000元，贴息金额382000元，合计支付9080000元。而海博公司在原告起诉之前乃至起诉之后并未向我公司提出任何口头抑或是书面的异议，而且海博公司向我公司出具由其法定代表人签字的收条收据。据此可知，我公司与海博公司已经钱货两清，不存在尚欠货款、贴息及违约的情形。二、双方已经按照调解协议的内容实际履行完毕，根据合同法第三十六条、第三十七条规定，一方当事人已经实际履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，我公司于2012年7月3日与海博公司之间的调解协议是双方真实意思表示，是真实合法有效的，双方之间应该按照此合同规定履行。原告诉状上所称海博公司为了不缴纳案件受理费而没有向法院交回调解协议是虚构的，实际上我公司已经将盖章的协议书交给了海博公司的法定代表人王海军，王海军也是赞同调解协议的意见。法定代表人是代表法人行使民事权利，履行民事义务的负责人，具有公信作用，所以，我公司有理由相信，该份调解协议真实有效。三、原告主体不适格。根据公司法第一百五十二条规定，股东提起股东代表诉讼的前置条件是股东向监事提出书面的起诉意见或者情况紧急，不立即诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害。即，原告应该穷尽内部救济制度后，才可以提出股东代表诉讼。而从原告的诉状以及原告提交的证据可见，原告并未向该公司的监事常梅提出。原告尚未穷尽公司内部救济制度。同时，我公司并没有少支付海博公司费用，相应的违约金也已经支付了，并不存在我公司迟延支付货款而影响公司正常运营的情形。因此，原告没有诉讼主体资格。综上，请求人民法院查明案件事实，依法驳回原告的诉讼请求。
被告王海军未行使抗辩权。
根据原告的诉称以及被告的辩称，本案的争议焦点为：一、被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司与徐州海博物资贸易有限公司之间买卖合同产生的纠纷是否已经了结。二、被告王海军是否存在侵害股东权利的行为。三、原告是否已经穷尽公司内部救济，是否有权提起股东代表诉讼。
经审理查明：2010年3月17日、2010年4月7日、2010年5月17日，徐州海博物资贸易有限公司与被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司分别签订《钢材购销合同》，约定杭州萧山广宇建筑工程有限公司购买徐州海博物资贸易有限公司的钢材用于杭州萧山广宇建筑工程有限公司在徐州开元四季项目三期工程的建设。截止至2010年1月16日，徐州海博物资贸易有限公司共向杭州萧山广宇建筑工程有限公司供应钢材1754.603吨，价款合计8698384元。
2012年5月3日，徐州海博物资贸易有限公司以杭州萧山广宇建筑工程有限公司拖欠货款430480.83元为由将其起诉至徐州市中级人民法院。该案在法院诉前调解阶段，双方达成调解协议，内容如下：一、被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司共欠原告徐州海博物资贸易有限公司货款2228384元，违约金35万元，2012年7月4日被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司给付原告徐州海博物资贸易有限公司现金228384元，余款235万元，于2012年7月31日前支付现金100万元，2012年8月31日前支付现金135万元。上述款项通过转账或者现金支付。上述款项如不按期支付，双倍支付违约金70万元。二、案件受理费27424元，减半收取13712元，由被告杭州萧山广宇建筑工程有限公司负担。三、本协议双方当事人签字后即发生法律效力。杭州萧山广宇建筑工程有限公司在该调解协议上加盖杭州萧山广宇建筑工程有限公司徐州开元四季项目部三期三标项目部印章并由项目部负责人签字。杭州萧山广宇建筑工程有限公司于2012年7月5日给付徐州海博物资贸易有限公司货款228000元；于2012年7月31日给付徐州海博物资贸易有限公司货款100万元、贴息款32000元；于2012年8月31日给付徐州海博物资贸易有限公司货款100万元、利息款35万元。
徐州海博物资贸易有限公司成立于2007年11月2日，注册资本200万元，法定代表人王海军，王存棉持有该公司120万元股份，公司监事为常梅。原告王存棉庭审中陈述，常梅已于2009年8月21日离开徐州海博物资贸易有限公司，徐州海博物资贸易有限公司的监事现为空缺状态。
本院认为：原告王存棉作为徐州海博物资贸易有限公司的股东，有权代表公司提起诉讼。但我国《公司法》规定了股东提起代表诉讼必须履行一定的前置程序，主要是要向公司监事会、监事提出主张权利的请求，只有被拒绝后，股东才有权利代替公司向侵权者提起诉讼。原告王存棉并未向徐州海博物资贸易有限公司的监事常梅提出主张权利的请求。从徐州海博物资贸易有限公司的工商信息查询登记来看，常梅仍为徐州海博物资贸易有限公司的监事。原告提供的常梅离开公司时账目交接手续系复印件，真实性无法核实，即使该账目交接手续是真实的，也仅能证明常梅作为公司的会计离职，不能证明常梅辞去公司监事一职。根据我国《公司法》的规定，监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。综上所述，原告在代表公司提起诉讼之前，并未穷尽公司内部救济手续，原告的主体不适格。根据《中华人民共和国公司法》第五十三条第二款、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：
驳回原告王存棉的起诉。
本案不收取案件受理费。原告已缴纳的案件受理费7820元，退还原告。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省徐州市中级人民法院的开户银行为：建行徐州市永安支行，账号为：32×××02）。
审 判 长 王海斌
审 判 员 王蓓蓓
人民陪审员 黄 蕾
二〇一五年一月十六日
书 记 员 刘明珠