江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）连民初字第0112号
原告连云港市中云建设工程有限公司灌云分公司。
负责人孙和爱，总经理。
委托代理人韩震东、李美。
被告刘加佐。
委托代理人孙绪国。
委托代理人吴继斌。
被告李德刚。
被告江苏大伊山投资发展有限公司。
法定代表人张启银，总经理。
委托代理人张广茂。
原告连云港市中云建设工程有限公司灌云分公司（以下简称中云公司灌云分公司）与被告刘加佐、李德刚、江苏大伊山投资发展有限公司（以下简称大伊山投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年10月12日受理后，依法组成合议庭于2013年1月7日公开开庭进行了审理，原告中云公司灌云分公司的委托代理人韩震东、李美、被告李德刚、被告刘加佐的委托代理人孙绪国、被告大伊山投资公司的委托代理人张广茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中云公司灌云分公司诉称，2010年3月19日被告刘加佐通过竞买获得灌云县大伊山石佛寺南门广场游客服务中心以及商业店铺的经营收益权，根据拍卖注意事项第五条之规定，由被告刘加佐按照设计图纸进行建设施工并承担全部费用。2010年4月28日被告刘加佐与被告李德刚签订《合作协议》，协议约定刘加佐自愿将其所竞得的石佛寺南门广场投资建设项目与李德刚共同投资开发，投资比例各半划分，并按投资比例承担投资风险，分配投资收益等。同日被告刘加佐以石佛寺南门广场项目投资人的名义与连云港万和房地产有限公司（以下简称万和公司）签订《委托开发建设协议》，协议约定刘加佐、李德刚将其共同投资开发的灌云县大伊山石佛寺南门广场游客服务中心及商业店铺项目委托万和公司具体负责开发建设事宜，万和公司收取委托开发建设费用10万元（税后），刘加佐、李德刚应按万和公司要求及时支付投资款项，如因投资资金不能及时到位，致使万和公司向第三人承担相关责任，由刘加佐、李德刚向万和公司承担全部赔偿责任等。2010年5月1日万和公司以其名义与原告签订《协议书》，协议约定：万和公司将大伊山石佛寺服务用房的建筑工程、水电安装、山石开挖及场地平整的工程发包给原告进行施工，合同工期总日历天数180天，工程价款为1600万元（最终以决算或双方确认价格为准），工程开工时，万和公司向原告预付工程款100万元，工程主体结束时支付工程款400万元，工程竣工合格扣除保修金（工程总造价的3%）后10日内付清全部工程款等。协议签订后原告按约进行施工，但被告刘加佐、李德刚未能按约向原告支付工程款。2012年1月1日被告刘加佐、李德刚经与被告大伊山投资公司协商一致同意解除2010年3月19日所获得的经营收益权协议，由被告大伊山投资公司整体收购被告刘加佐、李德刚投资兴建的大伊山石佛寺南门广场游客服务中心以及商业店铺和经营收益权，并报经灌云县人民政府同意。2012年2月被告方共同委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司连云港分公司（以下简称博文公司）对石佛寺服务用房建设工程造价进行评估，经评估工程总造价为15108506.1元。为维护原告的合法权益，请求法院判令被告向原告给付工程款15108506.1元及利息，并承担本案全部诉讼费用。
被告刘加佐辩称，一、关于2010年5月1日原告与万和公司签订协议书的问题。答辩人对该协议书有异议。因为，其一，答辩人曾向李德刚提过多次，李德刚均称与原告没有签定协议，另外还称取费标准按国家有关规定下浮4%左右，现原告提交的该份协议书是何时签订的，请求法院进行鉴定。其二，该协议中约定的总工程造价为1600万元是不符合常理的。当地同类型的建筑不会超过每平方米1200元，按照当时的预算涉案工程总造价不会超过800万元，故申请法院对涉案工程造成进行重新鉴定。二、关于工程款的结算问题。答辩人与李德刚共同借高利贷400万元，李德刚称所借款项是用于付工程款的，按工程造价800万元计算，现欠原告的工程款在300余万元，再加上原告未完成的工程量应从总工程造价中扣除，实际欠原告的工程款也就是100多万元。三、关于2012年2月委托博文公司进行工程造价评估的问题。因为该评估是项目评估，其中包括开发方的财务成本，管理费用等，评估结果并不能作为原告应得的工程价款。
被告李德刚辩称，一、答辩人对原告所诉要求被告大伊山投资公司支付工程款及应付工程款的数额无异议。二、答辩人不应承担支付工程款的责任。理由如下：1、被告刘加佐经拍卖竞得的大伊山石佛寺南门广场游客服务中心及商业店铺的经营收益权因政府整体收回行为已终止履行。2、涉案项目的经营收益权并非系答辩人主动放弃。项目投资建设过程中和建成后，答辩人与刘加佐多次找被告大伊山投资公司要求按拍卖注意事项和拍卖结果报告的要求订立相关协议，办理相关权属证明，被告大伊山投资公司拒绝与答辩人和刘加佐进行办理，并明确通知答辩人和刘加佐，县政府不同意将大伊山石佛寺南门广场游客服务中心及商业店铺权属转移归个人经营，在此情况下，答辩人和刘加佐被迫无奈只好按政府要求书面申请政府整体收购。3、涉案项目建成后，答辩人、被告刘加佐和被告大伊山投资公司虽未订立书面收购协议，但实际上大伊山投资公司已取得整个项目的所有权，因为所建成的房屋权属已办理至灌云县大伊山石佛寺名下，答辩人与被告刘加佐作为涉案项目的共同投资经营人在被告大伊山投资公司整体收购后，答辩人不应再承担投资义务，否则会形成答辩人所享有的权利和所承担的义务不平等。4、被告大伊山投资公司在与答辩人和被告刘加佐及原告洽谈整体回购过程中，明确向原告表态，涉案工程的工程款由被告大伊山投资公司以评估价格为准，从整体收购价款中直接向原告支付。故被告大伊山投资公司应按其承诺向原告履行付款义务。综上，答辩人不应承担向原告支付工程款的义务，应由被告大伊山投资公司在整体收购价款中直接向原告支付，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告大伊山投资公司辩称，一、原告将大伊山投资公司列为本案被告，属于主体错误。首先，大伊山投资公司与原告无任何法律关系。2010年2月26日，大伊山投资公司与刘加佐所在公司订立石佛寺南门旅游服务中心及商业店铺开发项目经营权转让协议，同年3月17日双方签订补充协议约定经营权经拍卖程序依法转让。2010年3月19日经江苏天平拍卖行依法公开拍卖，刘加佐个人买受了石佛寺南门旅游服务中心及商业店铺开发项目经营权，双方自愿订立了成交确认书。刘加佐取得该项目的经营收益权是依据拍卖行为，至于该项目的投资与建设当然是刘加佐的责任和义务，原告与刘加佐是因建设施工合同而产生的债权债务关系，大伊山投资公司未接收原告的施工工程，所以不应成为本案被告。二、被告刘加佐是经营权主体，应承担清偿全部债务的责任。刘加佐取得该项目的经营权，工程投资是行使经营权的基础条件，刘加佐拖欠工程款不付，过错在刘加佐一方。若刘加佐放弃经营权，原告将涉案工程交于大伊山投资公司，大伊山投资公司承诺可以承担支付工程款的责任。
经审理查明，2010年2月26日，由被告刘加佐代表案外人江苏华晨能源科技有限公司与被告大伊山投资公司签订协议书，协议约定主要内容为：大伊山投资公司将大伊山石佛寺南门广场旅游服务中心及商业店铺开发项目经营权以650万元的价格转让给江苏华晨能源科技有限公司。2010年3月17日，被告刘加佐代表案外人江苏华晨能源科技有限公司又与被告大伊山投资公司签订补充协议，约定：江苏华晨能源科技有限公司必须通过参加公开拍卖程序来取得大伊山石佛寺南门广场旅游服务中心及商业店铺经营收益权。之后，灌云县大伊山石佛寺委托江苏省天平拍卖行有限公司对灌云县大伊山石佛寺南门广场旅游服务中心及商业店铺经营收益权进行了公开拍卖。2010年3月19日，被告刘加佐以其个人名义参加竞拍，并以660万元的价格取得了灌云县大伊山石佛寺南门广场旅游服务中心及商业店铺经营收益权。
2010年4月28日，被告刘加佐（甲方）与被告李德刚（乙方）签订合作协议，协议约定：甲方自愿将其所竞得的石佛寺南门广场投资建设项目与乙方共同投资开发；投资比例按各半划分；双方按投资比例承担投资分险，分配投资收益；鉴于该项目以万和公司的名义组织开发建设，决定授权甲方负责具体与万和公司签订相关协议，与万和公司签订后的相关协议对双方均具有约束力。按协议约定万和公司所收取的费用统一纳入投资成本；甲方与石佛寺订立的开发协议书对双方均具有约束力，因一方违约致使甲方向石佛寺承担违约责任的，致使合作人利益遭受损失的，由违约方承担并可从违约方应获得的收益中直接扣除等内容。同日，被告刘加佐以石佛寺南门广场项目投资人（乙方）与万和公司（甲方）签订委托开发建设协议，协议约定：乙方将其投资开发的灌云县大伊山石佛寺南门广场旅游服务中心及商业店铺项目委托甲方具体负责开发建设，乙方承担全部投资责任，乙方共同投资人为刘加佐、李德刚；甲方向乙方收取委托开发建设费用10万元；甲方根据开发建设的需要，可经乙方认可后与第三人订立相关具体施工、材料供应等相关协议，并将相关合同交乙方备查；甲方有权就图纸设计变更事宜直接与权利方进行磋商确认；乙方有权对甲方的开发建设行为进行监督、指导和管理；甲方开发建设形成的成果为乙方所有；乙方应按甲方要求及时支付投资款项，如因乙方的投资资金不能及时到位，致使甲方向第三人承担相关责任，由乙方向甲方承担全部赔偿责任；该项目所产生的各种税、费均由乙方承担，与甲方无关等内容。
2010年5月1日，万和公司（甲方）与原告中云公司灌云分公司（乙方）就涉案工程建设施工事项签订协议书，协议约定：一、工程概况。工程名称：大伊山石佛寺服务用房。工程地点：灌云县石佛寺。建筑风格：仿古建筑，框架结构，具体以图纸为准。二、工程承包范围：建筑工程及水电安装，山石开挖及场地平整。建筑面积约6700平方米，以最终测绘面积为准。三、工期。开工时间：2010年5月10日。竣工时间：2010年11月10日。合同工期总日历天数180天。四、质量标准：合格。五、工程价款及支付。金额：人民币1600万元（最终以决算或双方确认价格为准）。工程款的支付：工程开工时，发包人向承包人预付工程款100万元，工程主体结束时发包人向承包人支付工程款400万元，工程竣工验收合格扣除保修金（工程总造价3%）后10日内付清全部工程款。六、工程开工前20日，发包人向承包人进行工程图纸交底。因发包人在约定期限内不能交付施工图纸的，开、竣工日期顺延。七、违约责任。1、发包人不能按约支付工程款，按每日万分之三向承包人支付延期付款违约金，承包人并有权对所建设的房屋享有优先受偿权。2、承包人不能按约竣工的，每逾期一日，按工程总造价的0.1%向发包人支付违约金。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保质期内承担工程质量保修责任。保修期为二年。本协议未尽事宜，按法律规定办理或双方协商解决。上述协议签订后，原告即组织人员进场施工并施工完毕，涉案工程于2011年6月9日通过竣工验收，工程质量达到合格标准。
2012年1月18日，根据灌云县人民政府的相关要求，被告刘加佐、李德刚共同向被告大伊山投资公司的主管部门大伊山旅游经济区管委会递交1份书面申请，申请内容为：“我们建议对石佛寺南门广场旅游服务用房以经营权收购方案进行回收，双方共同委托一家评估公司进行评估，待评估报告出来后，双方协商确定经营权收购的具体事宜。”同日，大伊山旅游经济区管委会对被告刘加佐、李德刚的申请进行了回复，回复内容为：“你们申请的关于石佛寺附属用房回收方式收悉，经旅游经济区管委会研究，节后迅速向县主要领导汇报此方案，并和你方共同委托评估公司对石佛寺附属用房进行评估，具体细节待评估结束后磋商。”2012年2月9日，由大伊山旅游经济区管委会和被告李德刚共同委托博文公司对涉案工程造价进行评估。2012年2月16日，博文公司对涉案工程出具《建设工程结算报告书》，涉案工程结算总价为15108506.1元。
2012年5月17日，灌云县人民政府县长办公会对大伊山石佛寺服务用房问题进行了研究会办并形成了会议纪要，会议纪要内容为：一、大伊山石佛寺服务用房建筑总面积为6600平方米，2011年底工程竣工。该工程开始由大伊山管委会与江苏华晨能源有限公司合作开发建设，由江苏华晨能源科技有限公司全额投资，项目经营收益权被刘加佐以660万元拍得。为确保国有资产保值增值，现由大伊山投资公司整体回购上述房屋及其经营权，回购价格按该工程项目重置价及经营收益权竞得价总和计算。二、由县审计局牵头对大伊山管委会和开发商共同委托的评估机构出具的评估报告进行审核后，出具该工程的重置价审计意见书。三、由大伊山管委会牵头和开发商（刘加佐）共同委托相关机构对房屋进行质量鉴定。县建设局依据鉴定报告，办理规划许可证和房产证；县国土局在房产证办理后，将上述房产的土地证从石佛寺土地证中分离变更到大伊山投资公司，同时将土地使用性质调整为商业。四、由于该问题为历史遗留问题，涉及面较大，关系到社会稳定，各相关单位要高度重视，按会议议定事项迅速落实。”
2013年6月14日，被告大伊山投资公司（甲方）与被告刘加佐（乙方）签订《石佛寺附属用房经营权回购协议》，协议内容为：“一、经甲乙双方协商，乙方同意甲方回购乙方经拍卖程序取得的项目经营权及出资自建的所有商业服务用房，总价款为人民币19516860元。二、乙方保证优先结清施工队工程款和目前法院查封部分房产的债权方所欠款。此款由甲乙双方进行监管，共同签字支付。三、乙方在合同签订后五个工作日内负责协商法院查封的部分房产解除措施，确保工程完好顺利移交甲方管理使用。四、乙方支付给甲方的经营使用权款项380万元和竞拍保证金30万元，按原协议退还给乙方（李德刚借出的230万元从款中扣除）。五、此协议签订当日，甲方必须先期付给乙方总收购款的30%预付款，此款由甲方直接偿还法院申请执行人王丽，剩余收购款甲方必须保证在签订协议之日至70工作日内结清。甲方如不能按协议要求如期兑付，甲方必须无条件将乙方所建房屋归还乙方市场销售抵还收购款及一切经济损失。六、甲方预付款偿付后，石佛寺南门广场旅游服务中心以及商业店铺经营权、附属设施、房屋产权属甲方所有，与乙方无任何关系。除本协议第二条中的债务外，剩余款由乙方自行支配，甲方不再接受任何债权债务。七、在预付款没有付清前甲方不得占用乙方所建的所有房屋。八、本协议经甲乙双方签字后生效，任何一方违约需承担5%的违约金及产生的一切经济损失。”
另查明，原告中云公司灌云分公司已从万和公司借款1064500元，该借款经双方确认转为应付原告的工程款。此外，在本案审理过程中，被告大伊山投资公司向原告支付20万元，原告同意该20万元可以冲抵其应得的工程款。
还查明，2007年6月30日，灌云县发展和改革委员会向灌云县大伊山石佛寺送达了《关于建设石佛寺南门广场项目核准决定的通知》［灌发改投资（2007）153号］。2007年7月5日，灌云县建设局向灌云县大伊山石佛寺颁发了涉案工程的建设工程规划许可证［灌建规（2007）第041号］。2010年8月2日，灌云县大伊山石佛寺取得了涉案工程的国有土地使用权证［灌国用（2010）第622号］。现涉案工程相关房屋的产权已办至灌云县大伊山石佛寺名下。
在本案审理过程中，被告刘加佐于2013年4月21日向本院书面申请对涉案工程进行工程造价司法鉴定。之后，本院依法委托连云港慧源建设工程咨询有限公司进行鉴定，但由于被告刘加佐拒不缴纳相关鉴定费用而被退回。
在本案审理过程中，原告中云公司灌云分公司于2013年8月8日向本院申请财产保全，本院经审查后于2013年8月9日作出（2012）连民初字第0112-1号民事裁定，依法查封被告大伊山投资公司因回购被告刘加佐经拍卖取得的灌云县大伊山南门广场旅游服务中心及商业店铺经营权和所有商业服务用房而应向被告刘加佐支付的回购价款中的1500万元。原告中云公司灌云分公司为此缴纳保全费5000元。
以上事实，由原、被告的当庭陈述，原告提交的《关于建设石佛寺南门广场项目核准决定的通知》、拍卖规则、拍卖结果报告、合作协议、委托开发建设协议、建设工程施工协议书、刘加佐和李德刚的回购申请、回复、《关于大伊山石佛寺服务用房问题的会议纪要》、委托评估协议、建设工程结算报告书、房产查询结果、工程款确认函；被告刘加佐提交的大伊山投资公司与江苏华晨能源科技有限公司签订的协议书、《石佛寺附属用房经营权回购协议》；被告大伊山投资公司提交的大伊山投资公司与江苏华晨能源科技有限公司签订的补充协议、拍卖结果报告、拍卖成交确认书、竞买登记表、拍卖规则、刘加佐和李德刚的回购申请、回复、建设工程规定许可证、国有土地使用权证、单位工程竣工验收证明等证据予以证明。对上述证据，本院依法予以确认。
本院认为，被告刘加佐在通过公开竞买取得灌云县大伊山石佛寺南门广场旅游服务中心及商业店铺经营收益权以后，与被告李德刚达成合作协议，约定由双方共同投资开发，为此，双方已经形成个人合伙关系。之后，被告刘加佐、李德刚共同就灌云县大伊山石佛寺南门广场旅游服务中心及商业店铺项目委托万和公司进行开发建设。万和公司在接受委托后，将涉案工程发包给原告中云公司灌云分公司承建，为此双方签订了建设工程施工协议，该协议系双方的真实意思表示，且不违反我国法律、法规的强制性规定，合法有效。由于万和公司是受被告刘加佐、李德刚的委托而与原告中云公司灌云分公司签订建设工程施工协议的，所以该建设工程施工协议中发包人的权利和义务应最终由被告刘加佐、李德刚享有和承担。原告中云公司灌云分公司已经按照协议约定将涉案工程施工完毕，且涉案工程已通过竣工验收，而被告刘加佐、李德刚却拖欠原告大量工程款未付，其行为已经构成违约。现原告中云公司灌云分公司起诉要求被告刘加佐、李德刚给付拖欠的工程款及支付利息，符合法律规定，本院依法予以支持。
关于被告刘加佐、李德刚在本案中应付原告中云公司灌云分公司工程款的数额问题，本院经审查后认为，涉案工程造价已经大伊山旅游经济区管委会和被告李德刚共同委托博文公司进行评估，结论为15108506.1元；被告刘加佐在本案诉讼过程中虽对博文公司出具的评估报告不予认可，并向本院书面申请对涉案工程造价进行司法鉴定，但在本院委托有关鉴定机构进行鉴定后，因被告刘加佐拒绝缴纳鉴定费用而被退回，在此情况下，应视为被告刘加佐主动放弃诉讼权利以及对博文公司所出具的评估报告的认可；因原告中云公司灌云分公司对该评估报告也予以认可，所以涉案工程造价可依据该评估报告确定为15108506.1元，扣除原告已从万和公司领取的工程款1064500元以及被告大伊山投资公司代被告刘加佐、李德刚向原告支付的工程款20万元，本院确认被告刘加佐、李德刚还应向原告中云公司灌云分公司支付工程款13844006.1元。
关于利息的支付问题，本院经审查后认为，因原告中云公司灌云分公司与万和公司签订的协议中对欠付工程价款利息计付标准没有约定，所以依据相关规定应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。另外，原告中云公司灌云分公司在诉讼中虽要求其主张的利息从涉案工程竣工之日即2011年6月9日开始计算，但根据原告与万和公司签订的协议中有关“工程竣工验收合格扣除保修金（工程总造价的3%）后10日内付清全部工程款”以及“工程保修期为二年”的约定，本院确定被告刘加佐、李德刚向原告支付的利息应以13390750.92元（13844006.1元-保修金453255.18元）为基数，从2011年6月20日起计算至付清款项之日止；以453255.18元为基数，从2013年6月10起计算至付清款项之日止。
关于被告大伊山投资公司在本案中是否应当承担向原告中云公司灌云分公司支付工程款的问题，本院经审查后认为，首先，被告大伊山投资公司不是涉案工程的发包人，其与原告中云公司灌云分公司之间不存在涉案工程的建设工程施工合同关系，其没有向原告支付涉案工程价款的合同义务；其次，涉案工程的产权虽然登记在灌云县大伊山石佛寺名下，但并不能据此就推定被告大伊山投资公司就应当承担支付工程价款的义务；第三，在本案诉讼过程中，被告大伊山投资公司虽然代被告刘加佐、李德刚向原告支付了20万元的工程款，之后其又与被告刘加佐签订了《石佛寺附属用房经营权回购协议》，但上述行为并不能证明被告大伊山投资公司对被告刘加佐、李德刚未付的工程款愿意承担付款责任，故本院对原告中云公司灌云分公司要求被告大伊山投资公司向其支付工程款的诉讼请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、被告刘加佐、李德刚于本判决生效后十日内向原告连云港市中云建设工程有限公司灌云分公司支付工程款13844006.1元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以13390750.92元为基数，从2011年6月20日起计算至付清款项之日止；以453255.18元为基数，从2013年6月10起计算至付清款项之日止）。
二、驳回原告连云港市中云建设工程有限公司灌云分公司的其他诉讼请求。
如果被告刘加佐、李德刚未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费112451元，保全费5000元，合计117451元（原告已预交），由原告连云港市中云建设工程有限公司灌云分公司负担7923元，被告刘加佐、李德刚负担109528元（被告刘加佐、李德刚在履行上述款项时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费112451元。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行江苏省南京市山西路支行，账号：03329113301040002475。
审判长 乙 斌
审判员 谭晓春
审判员 汪家元
二〇一三年八月二十六日
书记员 陈 静