江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终741号
上诉人（原审原告）邓华升，男，1963年8月10日生，汉族，住龙南县。
被上诉人（原审被告）蔡宗旺，男，1955年5月9日生，汉族，住龙南县。
被上诉人（原审被告）蔡波，男，1974年6月11日生，汉族，住龙南县。
被上诉人（原审被告）龙南县渡江镇新大村村民委员会。
法定代表人蔡嘉春，男，汉族，1974年8月19日生，住龙南县，系该村委会主任。
委托代理人李万房，江西尚业律师事务所律师。
上诉人邓华升因与被上诉人蔡宗旺、蔡波、龙南县渡江镇新大村村民委员会物权保护纠纷一案，不服龙南县人民法院（2015）龙民一初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，被告蔡宗旺与被告蔡波系父子关系，二人一同经营位于龙南县××村地名松树坑（又名“老虎脚口懈坑”）的脐橙园。原告邓华升系龙南县××村村民，其祖父邓某一家在土地改革期间，分得位于龙南县××村老圩村民小组地名“松树坑”的山场一块。1982年，龙南县人民政府又重新颁发新林权证给邓某所在的渡江镇岭背生产大队老圩2生产队，确认了上述林权。2007年林权改革时期，龙南县人民政府颁发了第0x5号《林权证》给原告邓华升，确认了其在地名“松树坑”处享有4.4亩山地林权。该《林权证》确定四至为：东至与蔡雪峰山场界沟为界，南至与蔡月记山场界沟为界，西至山脚，北至与蔡镜清山场界沟为界。另查明，蔡镜清为案外人蔡某祖父，蔡某山场与原告邓华升山场相邻。
2002年，龙南县委发文[龙发(2002)24号]，决定进一步加快脐橙产业发展，要求落实山地流转政策，对全县各乡镇农户没有能力开发的宜果山地，通过调换、转让、租赁、入股等方法流转给有能力的经营者开发，租赁山场的，支付每年每亩30元租金，凡属于规划种果的山地，山主必须服从统一规划，实行统一租赁，不得以任何借口阻挠，违者经教育仍不服从的，由县人民政府授权乡、镇人民政府收回其使用权证照或解除其原承包经营协议，报县人民政府统一发出公告后，由乡、镇人民政府依法拍卖或承包给他人开发种果。在文件要求下，被告龙南县渡江镇新大村村民委员会对本村山场进行了统一开发、统一租赁。被告蔡宗旺在得知可租赁山场进行脐橙种植后，于2002年与被告渡江镇新大村村民委员会签订了《果园承包合同》，该合同约定，由被告渡江镇新大村村民委员会将包括与原告山场南面相邻的蔡晓东山场在内的“老虎脚口老懈坑”面积约4亩山场的经营管理权发包给被告蔡宗旺。该合同还约定由渡江镇新大村村民委员会为被告蔡宗旺圈好果园界址，并负责处理好权属纠纷，合同承包期限为30年，从2003年1月1日起至2032年12月30日止。
签订《果园承包合同》后，被告蔡宗旺按照被告渡江镇新大村村民委员会指明的位置及四界划定了果园界限并一直在该界限内种植脐橙至今。2003年3月10日，龙南县人民政府经调查审定后，向被告蔡宗旺颁发了《果园权证》，该证件载明上述果园经营者为蔡宗旺，2013年3月12日，龙南渡江镇人民政府为被告换发了龙果权证字(201x)第0x6号《果园权证》，该证件载明的土地使用期限为2003年至2032年12月30日，被告蔡宗旺将果园经营者变更为了其儿子蔡波。
另查明，本案被告蔡宗旺父子现承包经营果园场地大部分为案外人蔡某（蔡镜清后人）山场，被告蔡宗旺每年定时将租金交至渡江镇新大村村委会，再由村委会发放给山场主。在本案审理过程中，原审法院于2015年8月6日到诉争山场进行了实地勘验，并询问了案外人蔡某，通过蔡某与原告对两家山场所种竹界辨认，被告蔡宗旺所种植的脐橙树确有部分不在蔡晓东山场范围内，已经越界到相邻的邓华升山场。经现场清点，越界脐橙约为47株，其中树龄4年已经挂果的3株，树龄1年的5株，树龄12年已经进入丰果期的39株。
另查明，原告姐姐也在相邻的原告山场种植果树，近年，原告姐姐与被告蔡宗旺父子因果树种植界限问题产生争议，原告便以被告蔡宗旺父子承包经营的果园侵占了其约1.2亩山场为由，要求被告将该1.2亩山场内种植的脐橙树迁出，并退还山场给原告。原审法院在审理该案过程中，多次组织原、被告对本案进行调解，并向县果业局发函询问了脐橙树征收价格。在调解过程中，被告提出两个调解方案，一是继续由被告蔡宗旺父子在诉争山场种植脐橙直至承包期满，由被告每年按照市场价支付租金给原告。二是被告蔡宗旺按照市价将上述47株脐橙树转让给原告，由原告继续种植及收益。原告或均不同意上述两种方案，或要求明显高于市场价格的租金及支付明显低于市场价格的脐橙树受让款，由于双方意见分歧过大，未能达成一致意见。
原告邓华升的诉讼请求为：1、判决被告蔡宗旺立即从原告约1.2亩的山场内迁出其脐橙树，退还侵占的山场给原告，由被告龙南县渡江镇新大村村民委员会承担连带责任。2、诉讼费由两被告承担。
原审法院认为，合法的山地承包经营权及使用权受法律保护。本案被告渡江镇新大村村民委员会响应政府政策，对本村山场进行统一开发，统一租赁，将开发租赁的果园发包给被告蔡宗旺经营，双方于2002年签订了《果园承包合同》，该合同系两被告真实意思表示，也未违反法律规定，合法有效。该果园承包合同约定由被告渡江镇新大村村民委员会履行圈好界址及处理权属纠纷义务，被告蔡宗旺在获得该果园承包经营权后，按照被告渡江镇新大村村民委员会所指四界划定了果园界限，并一直在划定界限范围内种植脐橙，至今已有12年。关于原告诉称被告侵占了其1.2亩山场，要求被告迁出所种脐橙树问题，原审法院认为：一、两被告于2002年即签订了《果园承包合同》，并于2003年取得了政府颁发的《果园权证》，该证确定了被告蔡宗旺作为果园经营者使用土地的合法权益，且至今仍在使用期内，但原告直至2007年才取得政府颁发的《林权证》，被告蔡宗旺取得诉争山场山地使用权在前，原告取得诉争山场林权在后。二、被告蔡宗旺按照被告渡江镇新大村村民委员会所指四界划定果园范围，且自2002年至今一直按照该范围种植脐橙，并未擅自越界，且一直依约缴纳租金，未违反与渡江镇新大村村民委员会签订的果园承包合同。三、经过现场勘验与清点，被告蔡宗旺确有47株脐橙树不在蔡晓东山场范围内，而种植在了本案诉争山场，但这47株脐橙树种植在渡江镇××村民委员会××果园四界范围内，且这些脐橙树大部分树龄已达12年，被告蔡宗旺在诉争山场种植脐橙树十多年间，原告邓华升并未提出异议。由于政府当年大力发展脐橙产业，在对山场规划、定位时受设备技术局限，偶有界址不明情况发生。龙南县人民政府于2007年在向原告发放林权证时，本案诉争山场已经租赁给被告蔡宗旺，但原告未向政府有关部门提及该情况，政府也未对上述情况进行处理，且至今已有8年时间，属历史遗留问题。
《物权法》第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”本案诉争山场所种植脐橙树已经进入丰果期，原告既拒绝领取租金，也拒绝受让上述47株脐橙树，而坚决要求将脐橙树迁出，但脐橙树迁出后难以存活，原告的诉求既未遵守正常的市场交易规则，还会造成资源浪费，也会对被告蔡宗旺、蔡波合法权益造成损害，不利于市场经济秩序稳定。
综上，原审法院认为，被告蔡宗旺、蔡波经政府确权取得了诉争山地经营使用权，且至今仍在使用经营期限内，被告虽将脐橙树种植在了诉争山场，但主观上并无侵权故意，这种情况属于历史遗留问题。由于被告不同意按照市价领取租金或受让诉争山场脐橙树，原审法院不可超越诉讼请求进行调处。根据“两害相权取其轻”原则，该山场应由被告蔡宗旺、蔡波继续经营使用，原告的损失可另循途径得到救济。故原告要求被告将诉争山场脐橙树迁出，返还诉争山场无事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国物权法》第一条、第七条之规定，判决：驳回原告邓华升的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告邓华升负担。
邓华升不服龙南县人民法院该判决，上诉要求：1、撤销龙南县人民法院（2015）龙民一初字第265号判决，改判为“被上诉人蔡宗旺立即从上诉人约1.2亩山场林地内迁出其脐橙树，退还侵占的山场林地给被上诉人，由被上诉人龙南县渡江镇新大村村民委员会承担连带责任”，或者将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由为：1、原审法院已经查明“被告蔡宗旺所种植的脐橙树确有部分不在蔡某（蔡镜清儿子）山场范围内，已经越界到相邻的邓华升山场。经现场清点，越界脐橙约为47株，其中树龄4年已经挂果的3株，树龄1年的5株，树龄12年已经挂果进入丰果期的39株”，因此，本案争议的山场不属于二被上诉人《果园承包合同》约定的承包经营范围，也不属于政府颁发《果园权证》确认的承包经营范围，侵权事实已经查明，原审法院在此情况下作出“驳回原告邓华升的诉讼请求”的判决，与法相悖。2、原审法院认定“被告蔡宗旺取得诉争山场山地使用权在前，原告取得诉争山场林权在后”是错误的。被上诉人蔡宗旺及其儿子蔡波持有的《果园权证》与上诉人邓华升持有的龙林证字第8x1号《江西省龙南县山林所有权执照》及第0x7号《林权证》不属于重证，不存在政府颁证前后的问题，蔡宗旺及蔡波并未取得诉争山场山地的使用权。讼争山场山地位于上诉人邓华升持有的《林权证》登记范围内。3、原审法院认定“本案讼争山场已经租赁给被告蔡宗旺”是错误的。二被上诉人签订的《果园承包合同》第二条表明，约定的山场南至邓焕章山栋，并不包括位于上诉人邓华升山场范围内的诉争山场。被上诉人渡江镇新大村村民委员会私自圈定界址交给蔡宗旺，蔡宗旺也在没有相邻各方核实的情况下直接耕种，以致共同造成越界侵权的后果。4、原审法院以“由于被告（应当是原告）不同意按照市价领取租金或受让讼争山场脐橙树”为由，继续维护侵权违法事实的存在，致上诉人邓华升的合法权益继续受到不法侵害，与其法定职责相悖。5、原审法院违反法定程序审理本案。本案在审理前，原审法院未将合议庭组成人员书面告知邓华升。在2015年8月6日开庭审理时，未宣布合议庭组成人员名单，2015年11月19日第二次开庭审理时同样也只由审判员一审主持，未宣布合议庭组成人员名单。原审法院严重违反法定程序，应当依法裁定发回重审。
被上诉人蔡波辩称，没有意见。
被上诉人龙南县渡江镇新大村村民委员会辩称，1、上诉人邓华升的上诉理由不能成立；2、一审事实清楚，适用法律正确；3、依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人蔡宗旺未到庭发表意见。
二审审理期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。
二审经审理查明，一审法院咨询了当地果业局脐橙树的售价，果业局口头回复称，树龄为一年的脐橙苗市场价格每株25元左右，树龄为四年已挂果的脐橙树，市场价格为120元左右，树龄为12年的，市场价格为150元左右。
二审认定的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，第一,关于诉争山场中47颗脐橙树如何处置的问题。《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民的土地承包经营权受法律保护。从本案查明的事实来看，各方当事人对被上诉人蔡波所种植的脐橙树约47株已越界至上诉人邓华升林场的事实无异议。被上诉人渡江镇新大村村民委员会庭审中亦承认，村委会多划了上诉人邓华升的林地给被上诉人蔡宗旺、蔡波。因此，本案诉争林的承包经营权人系上诉人邓华升这一事实，经庭审双方当事人陈述和一审法院实地勘验已确定。该权利属于物权性质的承包经营权，被上诉人蔡宗旺与被上诉人渡江镇新大村村民委员会之间签订的《果园承包合同》系债权性质的承包经营权，现被上诉人蔡宗旺、蔡波所种植的脐橙树越界至上诉人邓华升林场，其要求退还侵占的山场林地有法律依据，应予支持。但本案的关键在于被告蔡宗旺及蔡波取得诉争山地果园承包经营权也经过政府同意，其客观上有侵权事实，但主观上并无侵权故意。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第86条规定，非财产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意添附，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成的，能够拆除的，可以责令拆除，不能拆除的，也可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。本案中，如将越界脐橙树强行迁出成活率非常低，不属于可以拆除的情形，故应按照动产添附在不动产上，所有权归不动产权利人所有，给予动产权利人适当补偿的原则处理，即应将本案诉争山场及诉争山场范围内越界的47颗脐橙树一并返还给邓华升，邓华升对越界的47颗脐橙树予以适当补偿。至于适当补偿标准，一审中，当地果业局给予的价格是市场价格，本案被上诉人蔡宗旺、蔡波确实有侵权的事实存在，故在适当补偿时，不宜按照市场价格处置，鉴于本案果树大部分为树龄在12年以上的果树，故本院酌情按照稍低于市场价格确定补偿标准，即树龄4年的3株果树按照每株80元计算，树龄1年的5株果树按照每株20元计算，树龄12年以上的39株果树按照每株100元计算，由上诉人邓华升给予果树适当补偿，补偿金额合计为4240元。
第二、关于上诉人邓华升要求渡江镇新大村村民委员会承担连带责任的诉讼请求。本院认为，上诉人邓华升要求被上诉人蔡宗旺、蔡波迁出越界脐橙树是物权返还请求权，该案并非共同侵权，渡江镇新大村村民委员会未占有该诉争林地，不负连带返还责任。
第三，关于一审法院是否存在程序违法的问题。本院认为，从一审卷宗材料来看，一审原为简易程序，后转为普通程序，合议庭成员均参与案件审理，并在开庭笔录中签名。从庭审笔录内容来看，宣布了合议庭组成人员，且各方当事人均不申请回避。至于一审简易程序转为普通程序，未书面告知当事人，以及未在合议庭成员确定后三日内告知当事人，这些程序瑕疵不构成程序严重违法，不是发回重审的依据。
综上，原审法院在被上诉人渡江镇新大村村民委员会自认其划给被上诉人蔡宗旺、蔡波的果园承包范围越界至上诉人邓华升林场的情况下，以诉争林场属历史遗留问题和《物权法》第七条规定驳回上诉人邓华升诉讼请求处理不妥，应予纠正，上诉人邓华升的部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙南县人民法院（2015）龙民一初字第265号判决。
二、限被上诉人蔡宗旺、蔡波于本判决生效后30日内将诉争山场连同该诉争山场范围内的47颗越界脐橙树一并返还给上诉人邓华生。
三、限上诉人邓华升于本判决生效之日起30日内将越界的47颗脐橙树补偿款合计4240元支付给被上诉人蔡宗旺、蔡波。
驳回上诉人邓华升其他上诉请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由上诉人邓华升承担100元，被上诉人蔡宗旺、蔡波承担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 赖国东
代理审判员 王阿婷
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 王 佳
代理书记员 甘美玉