浙江省玉环县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台玉商初字第1860号
原告：谢国森。
委托代理人：林和欣。
被告：许李明。
委托代理人：杨镕鸿。
委托代理人：高树渊。
原告谢国森为与被告许李明定金合同纠纷一案，于2014年7月15日诉至本院。本院于当日受理后，依法由审判员阮静独任审理，分别于2014年8月27日和2014年9月5日公开开庭进行了审理。原告谢国森及委托代理人林和欣、被告许李明及委托代理人杨镕鸿、高树渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢国森诉称：被告许李明系玉环县百一副食品商行（以下简称百一超市）的经营者（具备经营资格）。2014年6月30日，原、被告以口头形式达成了一份超市转让合同。双方约定：被告将坐落于玉环县大麦屿街道普青工业区的百一超市转让给原告经营，总转让价为人民币598295元（包含店内房租65000元、货款383295元、店铺装修及设备150000元），原告向被告支付定金100000元。因百一超市的经营用房系承租房，订立口头协议时，原告特别向被告强调：需出租人同意转租，被告方才愿意受让。被告同意并明确向原告表示出租人已经同意转租，同时告知原告将口头达成的协议上升为书面形式交由他们签字即可。在被告向原告保证已经出租人允许、同意转租的前提下，2014年7月1日，原告向被告支付了定金100000元，正式盘点货物，货款为383295元，原告于2014年7月2日接管商店。2014年7月9日，原告将拟好的书面合同交与被告签字时，被告竟以出租人远在深圳不能回玉环签字为由拒绝在合同上签字，并粗暴地单方面终止合同，拒绝原告继续经营百一超市。原告多次与其协商定金归还的事项，均被无理拒绝，故引起诉讼。原告向法院起诉请求判令：1、解除原、被告双方于2014年7月1日口头达成的超市转让合同；2、被告立即双倍返还原告定金200000元；3、被告返还价值达11360元的香烟款；4、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求，要求：1、解除原、被告双方于2014年7月1日口头达成的超市转让合同；2、被告立即返还原告定金100000元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告许李明辩称：原告与被告口头达成超市转让事实，约定的总转让款598295元（包含店内房租65000元、货款383295元、店铺装修及设备150000元）及收取原告定金100000元也事实。之后，原告7月2日进店经营，7月9日中午离店也事实。因为原告从7月2日经营超市后，一直未交付超市转让款，故被告要求暂时收回超市。现在有争议的是：第一，双方口头约定时，原告并没有要求双方签订正式合同时出租人必须在场签字或出示同意转租证明；第二，双方要正式签定合同时，原告又单方增加了条款，致使双方产生矛盾。现被告要求法院判令没收定金并要求原告继续履行合同。
经审理，原、被告对以下事实没有争议，本院予以认定：
被告许李明系玉环县百一副食品商行（以下简称百一超市）的经营者（具备经营资格）。2014年6月30日，原、被告达成超市转让口头意向。双方约定：被告将坐落于玉环县大麦屿街道普青工业区的百一超市转让给原告经营，总转让价为人民币598295元（包含店内房租65000元、货款383295元、店铺装修及设备150000元），原告于7月1日向被告支付了定金100000元。
本案的争议焦点：本案到底谁存在违约？
原告认为，被告存在违约行为，证据1、光盘一份，证明2014年7月9日中午，被告重新掌管经营百一超市事实；证据2、录音资料3份，证明被告拒绝签订合同及被告强制收回超市经营权之事实；证据3、转租信息广告证明被告于7月14日再次挂出转让店铺信息事实，存在转租意向。
被告经过质证，认为被告提供的证据1、证据2光盘和录音资料上的内容和声音真实性无异议，光盘中的图像只能反映7月9日超市被被告重新经营的画面，其原因是原告经营了一个星期却未能履行付款所引起的，是原告违约在先；三段录音内容根本反映不出是被告拒绝签订合同及被告强制收回超市经营权之事实，当时也根本没有发生冲突。至于证据3转租信息广告证明真实性也无异议，但广告只是意向书，原被告转租不成，不影响被告和他人合作生意。
本院认定，原告提供的证据1、光盘画面证明的是7月9日，被告又重新经营超市之事实，至于什么原因导致原告离开超市，根本无法证实；原告提供的证据2、三段录音资料，从内容看，均是些原、被告为签订合同的争吵的内容和过程，无法直接证明被告违约事实；证据3、被告的转租信息广告是发生在原、被告矛盾及原告离店之后的事，当然不构成被告违约。
被告认为，原告违约在先，证据1、浙江雅强眼镜有限公司的证明一份，证明该单位是大麦屿街道普青工业区百一超市所在房屋的所有权人，被告曾向该单位征询过超市店面面转租事宜，该单位当时就知道并同意转租店面之事实。旨在证明当时房东知道并同意转租事宜；证据2，证人石某证言，证明证人去原告超市买东西，有听到原、被告为合同事情争吵，被告当时坚持按原来合同签订等事实。
原告经过质证认为，虽然证据1真实性无异议，但这份证明是事后补上的，当时签订时我们就要求房东必须明确同意转租，但被告没有做到，致使合同无法签订，现在房东虽然同意了，我们不愿意再继续履行转让合同；证据2证人证言比较模糊，无法真实证明当时情况。
本院认定，被告提供的证据1真实性双方均无异议，可以证实百一超市所在房屋的所有权人不论之前还是现在一直同意转租之事。被告提供的证据2，证人石某证言，只能证明原、被告双方为更改合同之事争吵，具体合同什么内容，更改前后内容，证人不清楚。由于双方在交付定金时，对转让款的交付时间、百一超市所在房屋所有权人要否提供同意转租意见书等主要内容没有签订书面合同，故被告提供的证据同样无法证明原告违约事实。
经审理本院查明的事实如下：
被告许李明系玉环县百一副食品商行（以下简称百一超市）的经营者（具备经营资格）。2014年6月30日，原、被告达成超市转让口头意向。双方约定：被告将坐落于玉环县大麦屿街道普青工业区的百一超市转让给原告经营，总转让价为人民币598295元（包含店内房租65000元、货款383295元、店铺装修及设备150000元），原告于7月1日向被告支付了定金100000元。
综上，本院认为，依据本案查明的事实，原、被告双方仅对超市以多少总价转让这一项内容初步达成一致意见，而涉及转让的其他内容，双方均承认需定金交付后进一步签订书面的转让合同。现原告以签订正式合同时被告未能提供房东同意转租意见书及房东同意转租，而该项内容是当时口头合同约定内容之一而导致最终无法签订书面合同的说法，缺乏依据，故本院但就最终未能签订合同，无法归责于任何一方。同样，被告要求没收定金的意见，本院也难以支持。原、被告双方达成的仅仅是超市转让的初步意向，原告交付的100000定金应理解为立约定金性质，而原告交付定金后接管超市的行为，显然是一种试营业，故双方之间的转让合同尚未成立，既然未成立，不存在原告诉称的要求解除合同问题。虽然现在被告已当庭出示了房东同意转租的相关证明，认为合同签订的条件已经基本成就，但由于原告明确表示双方已经发生了不愉快的事实不同意接受超市的事实存在，故被告理应将收取的定金返还原告。原告要求按照预收款判令被告返还定金的请求，合情合理，本院应以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、限被告许李明于本判决生效后一个月内返还原告谢国森定金100000元。
二、驳回原告谢国森的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费2300（已预收4470元），减半收取1150元，由原告谢国森负担1150元，被告许李明负担1150元（此款于本判决生效后七日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状后七日内先预缴上诉案件受理费2300元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：中国农业银行台州分行营业部］。
审 判 员 阮 静
二〇一四年九月二十六日
代理书记员 郑中碗