新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终183号
上诉人（原审原告）：呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县雀尔沟甘沟。
法定代表人：杨启云，矿长。
委托诉讼代理人：赵寒冰，该煤矿工作人员。
上诉人（原审被告）：芦会林，男，汉族，1969年11月27日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：刘艳香，女，汉族，1955年5月3日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县，系昌吉市延安北街道办事处康宁社区居委会推荐公民代理。
上诉人呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿、芦会林因工伤保险待遇纠纷，不服呼图壁县人民法院（2017）新2323民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿（以下简称小甘沟煤矿）的委托诉讼代理人赵寒冰、上诉人芦会林的委托诉讼代理人刘艳香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
小甘沟煤矿上诉请求：一、撤销呼图壁县人民法院（2017）新2323民初1719号民事判决书，依法支持上诉人在一审中全部诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费及送达费由上诉人芦承担。事实和理由：1、一审认定上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金、伙食补助费、住院期间护理费、交通费、鉴定费，复查费是错误的。上诉人已经给被上诉人购买了工伤保险，根据《工伤保险条例》第35、36、37条上述费用应由工伤保险基金支付。2、一审法院对被上诉人的平均工资、护理期限认定错误。对被上诉人伤残补助金、停工留薪期、护理费的计算标准不当。
芦会林辩称：小甘沟煤矿的上诉请求没有法律依据，请求二审予以驳回。
芦会林上诉请求：依法撤销（2016）新2323民初1719号民事判决第十一项，应依法支付未签订劳动合同双倍工资69949元、二次取出眼内硅油医疗费等20000元，维持第一至十项。事实和理由：芦会林2012年5月进入小甘沟煤矿工作，未签订劳动合同。2015年7月14日，芦会林在工作中不慎受伤，被认定为工伤，经新疆自治区劳动能力鉴定中心鉴定为三级伤残。一审判决第十一项适用法律错误，小甘沟煤矿应支付芦会林取出眼睛内硅油手术医疗费、未签订劳动合同双倍工资，请求支持芦会林上诉请求。
小甘沟煤矿辩称：芦会林的上诉请求没有事实和法律依据，上诉状中未写清计算方法，二次医疗费未产生，小甘沟煤矿已经与芦会林签订了劳动合同。
小甘沟煤矿向一审法院起诉请求：1、保留小甘沟煤矿、芦会林之间的劳动关系；2、小甘沟煤矿不承担一次性伤残补助金128386元、住院伙食补助金780元、交通费156元、复查费392元、鉴定费370元、不支付伤残津贴、不支付二次手术治疗费；3、小甘沟煤矿就停工留薪期工资支付29862元（4977元×6个月）、护理费支付4313.4元（4977元／30天×26天）。4、判令芦会林承担全部诉讼费。
芦会林向一审法院起诉请求：1.依法解除劳动关系；2.由小甘沟煤矿支付芦会林一次性伤残补助金207000元、2016年7月至2030年伤残津贴1209600元、停工留薪期工资108000元、住院护理费27000元、住院期间伙食补助金650元、交通费592元、鉴定费370元、复査费392元、二次手术取出眼内硅油医疗费20000元；3.由小甘沟煤矿缴纳2016年6月2030年七月（达到退休条件）养老保险费302400元、医疗保险费151200元；4.由小甘沟煤矿支付经济补偿金45000元；5.由小甘沟煤矿支付未签订固定、无固定期限劳动合同双倍工资99000元。
一审法院认定事实：芦会林于2012年5月到小甘沟煤矿工作，2015年4月1日双方签订一年期劳动合同。2015年7月14日14时许，芦会林在工作中不慎被同事工具捣伤右眼。后芦会林在解放军第四七四医院分别于2015年7月27日至2015年8月3日、2016年2月19日至2016年3月1日、2016年3月21日至2016年3月29日共住院三次，芦会林支出治疗费396.42元，出院医嘱为全休三个月。呼图壁县人力资源和社会保障局做出呼县人社工伤认（2015）52号工伤认定书，认定芦会林伤为工伤。自治区劳动能力鉴定委员会鉴定芦会林伤残等级为叁级、无生活自理障碍。小甘沟煤矿在2014年5月至2015年9月期间为芦会林缴纳社会保险。小甘沟煤矿提供2014年8月至2015年7月芦会林第一份工资（基本工资）分别为：2030元、2920元、2125元、2760元、1050元、2700元、2700元、2710元、2780元、2760元、2760元、2760元；2014年8月至2015年7月第二份工资（效益工资）分别为：4341元、4260元、1890元、1870元、5月未提供、1784元、1983元、3665元、5472元、4010元、4840元、6831元。芦会林平均月工资为6359元。
另查明，2015年昌吉州在岗职工月平均工资为5582元。
一审法院认为，《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，工伤职工鉴定为叁级伤残的，保留劳动关系，退出劳动岗位，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金为23个月本人工资，并按本人工资80%按月发放伤残津贴直至退休，按护理级别以统筹地区上年度平均工资的一定比例支付护理费直至死亡，是长期待遇。按人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第十三条规定，不能一次性支付，但用人单位没有参加工伤保险的，由用人单位支付全部费用，可以与用人单位协商解决。综上，一审法院对小甘沟煤矿关于保留双方劳动关系的诉讼主张予以支持，对芦会林关于解除双方劳动关系的诉讼主张不予采信。
芦会林伤经认定为工伤叁级，费用确认如下：
1、一次性伤残补助金。根据芦会林平均工资6359元计算，确认芦会林的一次性伤残补助金为146257元（6359元×23个月）；
2、停工留薪期工资。芦会林自2015年7月14日受伤至2016年6月29日伤残等级确定，根据医嘱及参考《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，确定芦会林的停工留薪期为截止至2016年6月29日即11个半月，停工留薪期工资为73128.5元（6359元×11个半月）；
3、住院护理费。医疗机构诊断证明载明芦会林”住院期间需要一人护理”，芦会林受伤住院三次，按照《新疆维吾尔自治区实施<工伤保险条例>办法》第二十二条规定，本院确认为19077元（6359元×3个月）；
4、伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，芦会林的伤情鉴定为叁级伤残的，应从工伤保险基金中按月向芦会林支付伤残津贴，标准为按本人工资80%。芦会林到达退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴。芦会林领取伤残津贴由小甘沟煤矿协助办理；
5、芦会林主张交通费592元、鉴定费370元、复查费392元、二次手术费20000元。其中鉴定费370元、治疗复查费392元均系合理支出，一审法院予以支持；交通费酌定为300元；二次手术费因尚未发生，不予支持。
根据《社会保险征缴暂行规定》第三条、第四条、第七条规定，小甘沟煤矿作为用人单位应当向社会保险经办机构为芦会林办理社会保险登记，并应按时足额缴纳用人单位应当承担的保险费用；《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定，缴费单位未按照规定办理社会保险登记或未按规定申报应缴纳的社会保险费数额的有劳动保障行政部门责令限期改正；第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院强制征缴。即用人单位如果不为职工缴纳社会保险费用，应由劳动保障行政部门或税务机关采取行政处罚的手段予以纠正，还可申请人民法院依法强制执行。故社会保险费的征缴是行政机关的职权。芦会林将社会保险费的缴纳导致的纠纷提交法院裁决不当，对芦会林主张小甘沟煤矿缴纳社会保险的诉讼请求一审法院不予支持。芦会林另主张的双倍工资、经济补偿金，因双方保留劳动关系，故芦会林的主张于法无据，一审法院不予支持。遂判决：一、被告芦会林与原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿保留劳动关系，被告退出劳动岗位；二、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿于本判决生效后十日内支付被告芦会林一次性伤残补助金146257元；三、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿于本判决生效后十日内支付被告芦会林伙食补助费650元；四、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿于本判决生效后十日内支付被告芦会林交通费300元；五、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿于本判决生效后十日内支付被告芦会林鉴定费370元；六、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿于本判决生效后十日内支付被告芦会林复查费392元；七、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿于本判决生效后十日内支付被告芦会林停工留薪工资73128.5元；八、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿于本判决生效后十日内支付被告芦会林住院期间护理费19077元；以上二至八项合计240174.5元。九、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿按月支付被告芦会林工资80%的伤残津贴并按月缴纳工伤保险金。被告达退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴；十、驳回原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿其他诉讼请求；十一、驳回被告芦会林的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院向呼图壁县社会保险局调取了小甘沟煤矿为芦会林参加基本养老保险历年缴费情况明细,2013年12月起，小甘沟煤矿为芦会林参加社会保险至今。2015年7月芦会林发生工伤时，小甘沟煤矿为芦会林缴纳社会保险的基数为每月3000元。上诉人芦会林质证认为，小甘沟煤矿应当按芦会林工资为基数缴纳社会保险，小甘沟煤矿按3000元缴纳社会保险，降低了芦会林的工伤保险待遇，降低部分应当由单位负担，应当由小甘沟煤矿按芦会林工资标准向芦会林支付工伤保险待遇，小甘沟煤矿再按其缴费基数向基金申领各项工伤赔偿金。上诉人小甘沟煤矿质证认为，工人的工资不稳定，并不是每月5000－6000元，单位的缴费基数是每年通过合法渠道申请报批的，芦会林的工伤赔偿申请已向工伤保险基金申请了，现在还未审批核算。本院对该证据予以认定。二审查明事实与一审查明事实一致，本院另查明，小甘沟煤矿自2013年12月起为芦会参加社会保险，2015年7月至今，按每月3000元的基数为芦会林缴纳社会保险。本院对查明事实予以确认。
本院认为：关于芦会林主张的未签订劳动合同双倍工资69949元的请求。芦会林于2015年4月1日与小甘沟煤矿签订了劳动合同书，芦会林请求未签订劳动合同双倍工资没有事实依据，本院不予支持。
关于芦会林主张的二次取出眼内硅油医疗费20000元的请求。本案中，小甘沟煤矿已为芦会林购买社会保险，芦会林经鉴定为三级伤残，未与小甘沟煤矿解除劳动关系，现请求小甘沟煤矿支付尚未实际发生二次取出眼内硅油医疗费没有事实和法律依据，一审不予支持并无不当。
关于小甘沟煤矿主张芦会林月平均工资、护理期限错误，伤残补助金、停工留薪期工资、护理费计算标准不当的请求。小甘沟煤矿在（2017）新23民终304号案件庭审辩论中陈述一审计算芦会林月平均工资为6359元无误，现认为芦会林月平均工资为4799元没有事实依据，本院不予采信。根据《工伤保险条例》第三十三、三十五条的规定，一审计算芦会林停工留薪期工资、一次性伤残补助金并无不当。芦会林住院病案首页载明其住院三次共26天，根据《新疆维吾尔自治区实施<工伤保险条例>办法》第二十二条规定，小甘沟煤矿未派员护理应向芦会林支付护理费，本院参照2016年昌吉州在岗职工月平均工资5582元支持其请求的护理费为5582元（5582元/月×1个月）。一审认定护理期限及护理费标准不当，本院予以纠正。
关于小甘沟煤矿主张其已为芦会林购买了工伤保险，一次性伤残补助金、伤残津贴、伙食补助费、住院期间护理费、交通费、鉴定费、复查费应由工伤保险基金支付的请求。经查，小甘沟煤矿虽为芦会林参加了社会保险，但其向呼图壁县社会保险局申请为芦会林参保缴费基数为3000元，实际缴费基数低于芦会林实际平均工资。此种情形参照新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅《关于贯彻<新疆维吾尔自治区实施<工伤保险条例>办法>有关问题的通知》第七条关于”用人单位少报职工工资、未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受待遇降低的，降低部分由用人单位支付。”的规定，小甘沟煤矿为芦会林缴纳工伤保险基数低于芦会林实际工资，芦会林工伤保险降低部分应当由小甘沟煤矿负担。一审判令由小甘沟煤矿向芦会林支付一次性伤残补助金、每月伤残津贴、伙食补助费、住院期间护理费、交通费、鉴定费、复查费并无不当，以上费用中应由社保基金支付的部分由小甘沟煤矿按其实际缴费情况向社保基金申请领取。
综上，芦会林的上诉请求不能成立；对小甘沟煤矿上诉请求的护理费部分予以支持,其他请求予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼图壁县人民法院（2017）新2323民初1719号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、九、十、十一项，即维持”一、被告芦会林与原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿保留劳动关系，被告退出劳动岗位；二、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿于本判决生效后十日内支付被告芦会林一次性伤残补助金146257元；三、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿于本判决生效后十日内支付被告芦会林伙食补助费650元；四、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿于本判决生效后十日内支付被告芦会林交通费300元；五、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿于本判决生效后十日内支付被告芦会林鉴定费370元；六、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿于本判决生效后十日内支付被告芦会林复查费392元；七、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿于本判决生效后十日内支付被告芦会林停工留薪工资73128.5元；九、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿按月支付被告芦会林工资80%的伤残津贴并按月缴纳工伤保险金。被告达退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴；十、驳回原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿其他诉讼请求；十一、驳回被告芦会林的其他诉讼请求。”
二、撤销呼图壁县人民法院（2017）新2323民初1719号民事判决第八项，即撤销”八、原告呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿于本判决生效后十日内支付被告芦会林住院期间护理费19077元；以上二至八项合计240174.5元。”
三、上诉人呼图壁县煤炭多种经营有限责任公司小甘沟煤矿于本判决生效后十日内支付上诉人芦会林护理费5582元。
一、二审案件受理费共计20元，由上诉人小甘沟煤矿负担10元、上诉人芦会林负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳清文
审 判 员 高玉莲
审 判 员 加马勒
二〇一八年三月七日
法官助理 孙有静
书 记 员 祁金玲