江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第542号
上诉人（原审被告）黄新米，男。
被上诉人（原审被告）温云生，男。
被上诉人（原审被告）温海生，男。
被上诉人（原审被告）宋紫林，男。
被上诉人（原审被告）童长生，男。
以上被上诉人的委托代理人陈晖晖，江西公仁律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）黄柏生，男，系黄新米之哥哥。
被上诉人（原审原告）张春华，男。
被上诉人（原审被告）江西昌南建设集团有限公司。
法定代理人聂顺金，男，经理。
上诉人黄新米因劳务（雇佣）合同纠纷一案，不服宁都县人民法院（2014）宁民一初字第1698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生合伙挂靠被告昌南建设集团有限公司中标宁都县供水公司第二水厂给水工程的基建工程。于2013年1月1日开始施工建设。被告温云生作为该给水项目工程的施工员、被告温海生为该给水项目工程的质检员、被告宋紫林为该给水项目工程的造价员。经其中合伙人即被告黄柏生介绍，五合伙人将工地的乳胶漆项目工程承包给了被告黄新米（黄新米系黄柏生弟弟），约定做工为包工不包料，由工地负责材料及施工工具，工价为每平方米9元。2014年2月份，被告黄新米雇请原告等人到该工地做乳胶漆，约定原告的工价为每平方米6元，包工不包料，施工工具由工地提供，报酬由被告黄新米给付。2014年4月20日下午3点左右，原告按被告黄新米的指示，使用工地上的简易脚手架（下垫泡沫砖）在二级泵房一楼走廊做外墙的涂料时，因在脚手架上站立不稳，从脚手架上摔下，从离地面近2米高的脚手架跌落至离地面4米深的露天干水池底，造成原告当场受伤的工伤事故。原告受伤当日即被送至宁都县人民医院住院治疗，经诊断：1、左pillon骨折；2、左踝关节开放性脱位；3、腰2椎体压缩性骨折。经行左踝伤口清创缝合、左跟骨牵引后，医生建议原告至上级医院继续治疗，原告住院8天，花费医疗费7809.2元（被告温云生等人支付）。2014年4月27日，原告转至赣州市人民医院住院治疗。经于2014年5月5日行腰2椎体骨折复位椎弓螺钉内固定＋左胫骨远端骨折复位固定术，原告于2014年6月24日出院，住院59天，花费医疗费66223.08元（被告温云生等人支付）。出院医嘱为：1、注意休息，适当功能锻练，防左下肢血栓形成；2、定期复查（1／月），到期返院拆除外固定架（约术后2-3月），必要时再住院治疗；3、外架钉口清洁滴酒精，防感染；4、如有不适，及时随诊。2014年8月5日，原告至赣州市人民医院进行门诊检查，花费216.12元。2014年10月13日，原告至赣州市人民医院住院治疗，经拆除外固定支架、抗炎对症治疗，原告于2014年10月16日出院，住院2天，合计花费医疗费1683.69元。出院医嘱为：1、在医生指导下行左下肢功能锻炼；2、有情况随诊。2014年8月14日，原告至宁都县正道司法鉴定中心就其伤情进行鉴定为：1、张春华有左pillon骨折、腰2椎体压缩性骨折等损伤，该损伤目前后遗症分别达到职工工伤六级、九级伤残标准。2、张春华的该损伤休息期为26周，营养期为16周，护理期为18周。3、张春华下一步拆除腰椎骨折，左pillon骨折骨折内固定的医药费用为壹万元整人民币。花费鉴定费1800元。因就原告的损失赔偿未能达成一致赔偿意见，为此，原告于2014年9月5日诉至本院，要求支持其诉讼请求。经被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生申请对原告的伤情进行重新鉴定，江西济源司法鉴定中心于2014年11月20日对原告的伤情重新鉴定为：1、张春华伤残综合评定为六级伤残；2、张春华误工损失日评定为260天；3、张春华后续医疗费用需10000元。4、张春华护理时间评定为150天。花费鉴定费2800元。
另查明，原告在作业时并未佩带安全防护设备，原告受伤当日作业是原告一人站立在脚手架上，脚手架下未有帮手帮忙，其使用的简易脚手架有近2米高，系工地提供，原告在使用该脚手架施工时，脚手架有两脚在台阶上，有两脚在台阶外，台阶外的两脚下垫有泡沫砖，原告受伤是系原告在脚手架作业时重心不稳从脚手架上摔下，该脚手架在施工时并未有安全的防护措施，原告站立的脚手架外面即为近4米深的露天干水池，该露天干水池为被告昌南公司方挖掘，并未在干水池周围加设警示及防护措施。
原告自2011年9月起在宁都县梅江镇翠江村38号曾群根家及梅江镇长庚门49号长期租房居住，从事建筑涂料方面的务工。原告父亲张诗何于1943年7月18日出生（退休教师），母亲付玉秀于1941年8月17日出生（农村居民），其父母的户籍地为宁都县黄石镇石子头村湖田坝组。原告生育有儿子张冬云，于1998年10月26日生，现就读于宁都县第二中学，儿子张秋明，于2000年9月16日出生，现就读于宁都县第二中学。原告有姐弟四人。
原告出事受伤后，被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生支付了原告在宁都县人民医院的医疗费7809.2元及在赣州市人民医院的医疗费66223.08元。
原判认为，原告受被告黄新米的雇请至工地上以包工不包料的方式从事外墙的涂料工作，原告与被告黄新米之间形成劳务关系。被告黄新米负有对原告的施工提供必要的安全保障措施的义务，但被告黄新米并未履行提供必要安全工作环境的义务，放任原告在未佩带安全设备及使用工地上这种具有安全隐患的脚手架工作的行为发生，被告黄新米的放任行为与原告受伤有一定的因果关系，为此，作为接受劳务方的原告应依其过错程度承担一定的民事责任，又因该乳胶漆的工程项目是被告黄新米从被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生五人合伙的项目中以包工不包料的形式承揽，虽被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生五人及被告昌南公司仅向施工人员提供必要的工具设备，但被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生五人及被告昌南公司作为工程实际承建人，且是整个工程劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对在本工地上提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护义务，对提供劳务者的职业活动也有提供必要的保障义务，但在组织施工中，被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生及被告昌南公司忽略安全生产的重要性，并未提供给原告等人必要的安全保障设备及采取相应的防护措施，特别是对于原告等提供劳务人员不注意安全的施工行为未予以及时监督防护，对于工地上存在有安全隐患的脚手架及原告摔伤处的露天干水池，未能采取有关措施加以警示、防护，被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生及被告昌南公司忽视安全生产的行为与原告受伤及损害扩大具有一定的因果关系，也应依其过错程度承担一定的民事责任。原告作为有多年工作经验的施工人员，在作业时对自身的安全不够重视，也是导致损害发生的原因之一。为此，根据原、被告的过错程度，酌定对原告的事故损失，由原告自行承担30%，由被告黄新米承担30%，由被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生及被告昌南公司承担40%。对于原告的损失，根据原告的诉请及举证，参照江西省2014年度人身损害相关统计数据及相关法律规定，本院确认如下：1.医疗费用85932.09元；2.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告误工期经鉴定为260天，因原告未能提供近三年的平均收入，为此参照2013年相近行业“建筑业”年平均工资39268元，原告的误工费用可计算为27971.73元（39268元／年÷365天×260天）；3.护理费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人”的规定，原告的护理期经鉴定为150天，故其护理费用可计算为13500元（150天×90元／天×1人）；4.住院伙食补助费1380元（宁都住院8天×20元／天＋赣州住院61天×20元／天）；5.营养费2240元（营养期112天×20元／天）；6.交通费，原告因伤情治疗确已实际发生在宁都、赣州市区的交通费用，本院酌定原告的交通费为800元；7.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”的规定，原告在事发时已长期在城镇租房居住，收入来源于非农业，对于原告六级伤残的残疾赔偿金依法可以按城镇居民标准计算为218730元（21873元／年×20年×50%）；被扶养人生活费合计可以计算为25723.75元：儿子张冬云，原告评残时为16周岁，其被扶养人生活可以计算为6925.5元：13851元／年×2年÷2人×50%。儿子张秋明，原告评残时为14周岁，其被扶养人生活可以计算为13851元：13851元／年×4年÷2人×50%。母亲过玉秀，原告评残时为73周岁，其被扶养人生活可以计算为4947.25元：5654元／年×7年×50%÷4人。合计残疾赔偿金项目下的损失为244453.75（218730元＋25723.75元）；7.鉴定费1800元；8.精神损害抚慰金，原告伤残已给原告及其家人带来长远的影响，但原告诉请精神损害抚慰金为25000元略显偏高，依法酌定为20000元。综上，原告的各项损失合计为398077.57元（医疗费用85932.09元＋误工费用27971.73元＋护理费用13500元＋住院伙食补助费1380元＋营养费2240元＋交通住宿费用800元＋残疾赔偿金244453.75元＋鉴定费用1800元＋精神损害抚慰金20000元），该损失应由被告黄新米承担30%即为119423.27元（398077.57元×30%），由被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生及被告昌南公司承担40%即为159231.03元（398077.57元×40%），其他损失则由原告自行承担。因被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生已给付原告74032.28元（宁都医疗费7809.2元＋赣州医疗费66223.08元），为此，被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生及被告昌南公司尚应继续给付原告85198.75元。原告诉请张诗何的被扶养人生活费，因张诗何为退休教师，有固定收入，并未丧失生活来源，故对于原告要求被告承担张诗何的被扶养人生活费的诉讼请求，于法无据，不予支持。被告黄新米辩称其不应承担责任，因原告至工地务工系受其雇请，其对雇请的务工人员负有提供必要的安全保障及监督施工人员安全施工的义务，而被告黄新米未能履行其应尽的注意义务是导致原告损失发生原因之一，故其应对原告的损失发生承担一定的民事责任，被告黄新米的辩称不应承担责任的主张不成立，不予采纳。被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生及被告昌南公司作为项目施工的实际组织受益方，其对施工人员的施工有提供必要的安全设备及采取安全防范措施的义务，原告受伤与被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生及被告昌南公司未尽到必要的安全注意及风险防控义务具有一定的因果关系，为此对于被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生及被告昌南公司辩称不应对原告损失承担民事赔偿的理由，不予采纳。被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生申请重新鉴定，鉴定结果与原告举证的鉴定结论一致，故对于重新鉴定的鉴定费用由被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生自行承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告黄新米在本判决生效后10日内向原告张春华给付赔偿款119423.27元；二、限被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生与被告江西昌南建设集团有限公司在本判决生效后10日内向原告张春华给付赔偿款85198.75元；如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照银行同期同类贷款利率双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6896元，由原告张春华承担2068.8元，由被告黄新米承担2068.8元，由被告温云生、温海生、宋紫林、黄柏生、童长生与被告江西昌南建设集团有限公司承担2758.4元。
黄新米上诉称：与张春华之间不是雇佣关系，张春华说我收缴了他的钱，我根本没有，也没有和张春华签订任何合同；我没有承包这个工程，只是一个被叫来做工的人，与温云生、温海生、宋紫林、童长生、黄柏生之间不是承包法律关系；原判认定事实有误，请求二审撤销原判中自己责任承担的判决，改判不承担张春华的赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人方承担。
张春华答辩称：1.我方认为一审判本人张春华自行承担30%的责任不合理；2.温云生等五人没有建设工程承包资质，温云生五人与我方也存在雇佣关系。
温云生、温海生、宋紫林、童长生答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，请求维持原判。
黄柏生答辩称：1.黄新米是我弟弟，温云生让我找人一起做乳胶油漆工程，于是我就找了黄新米，所以黄新米并不是雇主，他和张春华一样都是我找来办温云生做工程的；2.张春华是一个成年人，并且具有多年工作经验，他理应知道哪些行为存在安全隐患，何况是两米高的施工环境。而且我们工地上也没有强迫张春华在这种环境上必须去做，是他自己忽略了安全意识，造成了事故的出现；3.黄新米也是做工的自然人，他不具备任何承包工程的能力，如果昌南公司强加给黄新米是承包关系，我方不予认可。
二审经审理查明的事实与原判认定一致。
本院认为，上诉人黄新米与被上诉人张春华之间就劳务费的支付价格低于其与被上诉人温云生等五人达成的劳务费价格，黄新米付出的劳务与张春华之间不相等，张春华在劳务中听从黄新米的安排，与黄新米形成雇佣劳务关系。黄新米依法应对雇工在劳务所受到的伤害后果承担相应的赔偿责任，原判对此认定正确，并无不当，也确定了张春华应自负的责任比例，比例恰当，本院予以支持。黄新米提出其不是雇主的上诉理由与事实不符，故其就此提出的上诉请求，本院不予支持。对部分被上诉人提出对原判不服的意见，因被上诉人均未提出上诉，不属于二审审理范围，本院依法不审查。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及处理结果并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2689元，由上诉人黄新米负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一五年九月三十日
代理书记员 胡 君