甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酒民一终字第365号
上诉人（原审被告）何献祖，男，生于1955年3月7日。
委托代理人杨忠山，甘肃河西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张杰，男，生于1963年11月15日。
委托代理人于忠华，甘肃润物律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肃北宏亿矿业开发有限责任公司（以下简称宏亿矿业公司）。
法定代表人倪胜忠。
委托代理人吕忠山，甘肃竭诚律师事务所律师。
上诉人何献祖因健康权纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2013）酒肃民一初字第69号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何献祖及其委托代理人杨忠山，被上诉人张杰及委托代理人于忠华、被上诉人宏亿矿业公司的委托代理人吕忠山到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2010年5月10日，被告何献祖与被告宏亿矿业公司签订《装载机租赁合同》约定，被告何献祖将自有的山东山工装载机以每月21000元的租金租给被告宏亿矿业公司，租赁期限为2010年5月15日至2011年5月14日，工作地点为肃南县张格拉河道。被告宏亿矿业公司承担适合天气型号的保证质量的柴油，被告何献祖自行承担机械维修和其他耗油，被告何献祖的两名驾驶员由被告宏亿矿业公司提供就餐，伙食费由被告宏亿矿业公司承担。驾驶员工资由被告何献祖承担。合同签订后，2010年5月15日被告何献祖的装载机正式进入约定的工作地点进行工作，同年5月23日，驾驶员张杰在维修装载机时因装载机大臂突然下落将其砸伤。被告宏亿矿业公司工作人员将原告送往中国人民解放军第25医院救治，被诊断为，足压砸伤（双侧），足血管神经肌腱损伤伴骨折（双侧）。原告自2010年5月23日至2010年8月4日住院73天，费用41928.98元。其中原告支付医疗费6000元，被告何献祖支付医疗费37228.99元，并在医院住院病历上记载，出院时原告损伤均已治愈。出院时医生意见：注意休息，加强营养；伤口保持干燥、按时换药至伤口愈合；加强患肢功能康复练习；术后3个月复查X线片，视骨折愈合情况拔除右足内固定克氏针；不适复查。出院后产生门诊费用2165.10元。另出院后被告何献祖给付原告500元生活费。原告于2011年1月17日至2011年1月21日再次到中国人民解放军第25医院住院治疗，在原告住院病历中记载，原告在此次住院时向医院称其在20天前在家抬木料时不慎致木头砸伤右足后致伤，经医院诊断为足软组织感染（右足），骨折术后（右趾骨），后天性趾缺失（右2、3）。住院费用2922.63元。出院医嘱：出院后继续预防感染治疗，2-3日伤口更换敷料一次；2周后根据情况来院拆除伤口缝线；如有异常不适，请及时来院就诊。原告出院后继续进行了门诊治疗，产生门诊费用488.50元。2012年6月11日至6月13日原告在25医院行内固定取出术，住院费用计3875.07元。2012年4月10日，原告委托甘肃科证司法鉴定所对其伤残等级，误工期限，护理期限，营养时限及后续治疗费用进行了鉴定。鉴定意见原告伤残等级为七级，误工期限300天，护理期限240天，营养期限120天，后续治疗费5000元。另查明，2010年5月28日，被告宏亿矿业公司通知原告何献祖，由于特殊原因，装载机暂停租用，租期计算至2010年6月15日，同年6月15日，被告宏亿矿业公司给付装载机租赁费21000元。2010年6月28日，被告何献祖承诺，驾驶员张杰与其是劳动雇用关系，张杰的工伤事故有关事宜由其承担处理，宏亿矿业公司不承担任何经济和法律责任。同日，被告何献祖与被告宏亿矿业公司签订了《关于解除〈装载机租赁合同〉的协议》，宏亿矿业公司愿意一次性补偿何献祖50000元。何献祖同意承担驾驶员张杰的一切经济与法律责任。并处理好其车辆、雇用人员的工福利、社保等全部关系及费用。解除协议后双方进行了公证。2010年6月30日，被告何献祖收到被告宏亿公司补偿款50000元。还查明，2011年4月8日，原告向肃北县劳动争议仲裁委员会申请，要求认定其与被告宏亿矿业公司之间存在事实劳动关系。2011年5月25日肃北且劳动争议仲裁委员会肃劳仲案字（2011）1号裁决书裁决原告张杰与被告宏亿矿业公司之间存在事实劳动关系。之后，被告宏亿矿业公司向肃北蒙古族自治县人民法院提起诉讼，要求驳回张杰与其存在事实劳动关系的请求。2011年9月8日，肃北蒙古族自治县人民法院作出（2011）肃法巡初字第32号民事判决，判由原告张杰与被告宏亿矿业公司之间不存在事实劳动关系。张杰不服，提起上诉，2012年2月8日，甘肃省酒泉市中级人民法院作出（2012）酒民一终字第12号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，原告就损害赔偿事宜与被告无法达成协议，提起诉讼。庭审中，原告的诉讼请求变更为238312.09元。其中医疗费15252.90元、误工费49643.01元、护理费16309.48元、住院伙食补助费3080元、营养费2400元、交通费1971.50元、残疾赔偿金137255.20元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2400元。
原审认为，原告与被告何献祖之间形成雇佣关系，被告作为雇主应当对雇员在工作中受到的伤害承担赔偿责任。原告在维修装载机时没有采取任何安全防护措施，对损害的发生有一定过错，可以减轻被告何献祖的赔偿责任。对于原告与被告宏亿矿业公司已通过法院判决确定不存在事实劳动关系，且其劳动的受益人为被告何献祖，对原告提出由宏亿公司承担责任的请求于法无据，本院不予支持。对原告第一次住院时所支出费用，本院予以支持。对原告第一次住院治疗出院后所产生的门诊费用，虽然原告第一次住院的出院病历中记载原告入院时所诊断病情均已治愈，但在出院时医生意见原告注意休息，加强营养；伤口保持干燥、按时换药至伤口愈合等能够证实出院时原告还需换药治疗等，故对原告第一次出院后的门诊费用，应予以支持。原告第二次住院时明确告知医院所受伤为在20天前在家抬木料时不慎致木头砸伤右足后致伤。但从病历中可以证实原告住院时医院以右足陈旧性骨折合并感染收住，出院诊断也是足软组织感染（右足），故原告第二次住院与原受伤有一定关系，对由此产生的住院及门诊费用被告应承担部分。原告的伤残等级，因其所受残疾已在第一次住院时存在，故应予采纳。对因伤造成的误工、护理、营养期限，鉴定机构也是依据原告第一次受伤的伤情做出，故对误工费、护理费和营养费的计算也应当以鉴定意见为依据，依据最高人民法院人身损害赔偿司法解释第二十条、第二十一条、第二十四条规定的标准计算。交通费应按照实际支出的票据计算。此次事故给原告造成了一定的精神伤害，对其请求的精神损害抚慰金，本院酌情予以支持。原告为农村户口，且经常居住地也在酒泉市肃州区西峰乡侯家沟村，应按照农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金。被告宏亿矿业公司认为原告的诉讼已超过诉讼时效，原告因与两被告劳动争议一案，一直在仲裁及诉讼过程中，2012年2月经酒泉市中级人民法院作出终审判决后，原告于同年11月向本院起诉，没有超过诉讼时效。被告宏亿公司的辩解意见不能成立。原告增加诉讼请求部分因未在本院限定的时间内缴纳诉讼费，不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十八条之规定，判决：1、被告何献祖赔偿原告张杰2010年5月23日至2010年8月4日住院费41928.98元、出院后的门诊费用2165.10元，取内固定产生的住院费用3875.07元；残疾赔偿金36053.60元（4506.70元×20年×40%）、误工费21150元（25733元÷365天×300天=21150元）、护理费16309.48元（25733元÷365天×240天=16920元，原告请求为16309.48元）、住院伙食补助费3080元（77天×40元）、营养费1200元（120天×10元）、交通费252.50元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2400元，以上合计130414.73元；2、原告张杰2011年1月17日至2011年1月21日住院费2922.63元、出院后的门诊费用488.50元，合计3411.13元，由被告何献祖承担60%，即2046.68元。其余40%由原告承担；以上总计132461.41元，由被告何献祖承担80%，即105969元，扣除已支付37729元，被告何献祖再支付原告张杰68240元。其余由原告自行承担；3、驳回原告要求被告肃北宏亿矿业开发有限责任公司承担责任的诉讼请求。
宣判后，被告何献祖不服，上诉称：被上诉人宏亿矿业公司应当对张杰承担相应责任。被上诉人张杰对自己受伤有重大过失，应承担相应责任。张杰承担20%的责任与事实不符。一审认定误工期限300天、护理期限240天有误，应以医疗机构出具诊断证明为依据。一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
被上诉人张杰答辩称：被上诉人受伤后上诉人何献祖作为雇主应当积极救治，鉴定结论应当作为定案依据，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
被上诉人宏亿矿业公司答辩称：上诉人引用安全生产的相关规定，但这些规定的前提是矿山企业将其所经营的项目或工程发包给无资质的个人，本案不存在发包问题。因此，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
经查，二审查明的事实原审查明的事实无异，并由生效的民事判决、装载机租赁合同、解除装载机租赁合同协议、病历、司法鉴定意见、当事人陈述及庭审笔录等证据佐证，予以确认。
本院认为：上诉人何献祖雇佣被上诉人张杰的事实，双方当事人不持异议，生效的民事判决也予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被上诉人张杰从事上诉人何献祖雇佣的活动中受伤，上诉人何献祖应当对被上诉人张杰的各项损失予以赔偿，一审判由上诉人何献祖承担赔偿责任并无不当。被上诉人宏亿矿业公司承租上诉人何献祖的装载机及驾驶员，形成了租赁关系，对于被上诉人张杰受伤的损失宏亿矿业公司不应承担民事责任。被上诉人张杰在工作过程中没有尽到安全防护注意义务，对损害的发生负有一定过错，上诉人没有其他证据证明被上诉人张杰应自行再承担责任的证据，一审判由上诉人张杰承担责任并无不当，承担的比例适当，予以维持。对于误工费、护理费的计算，一审根据鉴定意见确定的时间认定被上诉人张杰误工、护理的具体误工天数无误。误工费、护理费的具体数额一审依据相关规定确认正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2419.38元，由上诉人何献祖承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐安全
代理审判员 蔺春辉
代理审判员 赵建兵
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 茹丽霞