湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民三终字第190号
上诉人（原审被告）伍俭生，男，1957年9月15日出生，汉族，农民，住祁阳县浯溪镇湘祁村*组*号，公民身份号码4329301957********。
委托代理人何名盛，湖南博大律师事务所律师。
委托代理人何景禹，祁阳县大众法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）谢俭秀，女，1965年3月30日出生，汉族，农民，住祁阳县浯溪镇新塘湾村*组*号，公民身份号码4329301965********。
委托代理人蒋智，湖南金浯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）被告唐宜华，男，1956年2月26日出生，汉族，农民，住祁阳县浯溪镇湘祁村*组**号，公民身份号码4329301956********。
委托代理人王强，湖南金浯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）伍双宝，男，1956年6月16日出生，汉族，农民，住祁阳县浯溪镇湘祁村*组**号，公民身份号码4329301956********。
委托代理人唐铁章，湖南金浯律师事务所律师。
上诉人伍俭生因承揽合同纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2014）祁民初字第418号民事判决，于2014年6月11日向本院提起上诉，原审人民法院于2014年6月25日将案卷移送本院。2014年6月27日，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员伍绍儒担任审判长，审判员陈连明、郭宝元参加审判，于2014年9月4日在湖南省祁阳县人民法院第一审判庭公开开庭审理了本案，代理书记员漆振刚担任法庭记录。上诉人伍俭生及其委托代理人何明盛、何景禹，被上诉人谢俭秀、唐宜华、伍双宝及其委托代理人蒋智、王强、唐铁章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年6月被告伍俭生欲将旧房改造加层，便与被告唐宜华及陈知生、唐宜田一起口头协商，将其住宅采取包工不包料的形式按每平方米70元的价格计付报酬发包给被告唐宜华等人承建，被告唐宜华即组织原告谢俭秀、被告伍双宝、伍俭生及唐宜田、唐陶义、唐毛生、陈知生、唐宜东共9人施工。2013年6月26日下午3时许，原告谢俭秀在被告伍俭生家建房作业中，因未戴安全帽，被高处一块红砖掉落砸在原告头上并致原告从3米处作业点坠落受伤。原告受伤后先后在祁阳县中医院及南华大学附属第一医院康复住院治疗，被告伍俭生支付了医疗费28，900元，现金2，500元租车费400元；被告伍双宝支付现金2，500元；被告唐宜华出具领条从建房工资中领取5，000元工资给原告谢俭秀作医疗费。2013年12月2日，永州市中泰司法鉴定所对原告的伤情作出如下鉴定意见：1、损伤程度评定为轻伤；2、伤残等级评定为九级伤残；3、伤后已用医药费及鉴定费至2013年12月2日止，按实际费用正规发票予以认可；4、伤后休息治疗10个月，1人陪护6个月（含二次手术陪护）；5、根据伤情另增加康复费6，000元，取内固定费用10，000元，建议营养补助3，000元。经核实，该次事故造成原告谢俭秀损失如下：1、医疗费56，831.46元（包括治疗乙肝费用145元）；2、鉴定费703.50元；3、残疾赔偿金（九级）33，488元（8，372×20×20％）；4、住院伙食补助费6，270元（209天×30元／天）；5、误工费18，197元（10个月×21，830÷12）；6、护理费18，033.60元（6个月×36，067÷12）；7、被抚养人生活费7，600.26元［6，609元／年×（20－12.5）÷4×20％＋6，609元／年×（20－4.5）÷4×20％］；8、康复费6，000元.；9、二次手术费10，000元；10、营养补助费3，000元；11、交通费酌情认可1，400元（包括被告伍俭生支付租车费400元），合计161，523.82元。另查明，原告谢俭秀系农村户口，其父谢佑喜（1940年12月25日出生）与其母袁雪秀（1948年12月26日出生）生育四个小孩（谢交元、谢秋红、谢俭秀、谢桂香），原、被告及参与建房的9人均无建筑资质证书。原告支付治疗乙肝费用145元。
原判认为，被告伍俭生自建住房，以包工不包料的方式将工程发包给原告谢俭秀、被告唐宜华等9人一起施工，原、被告之间形成了承揽关系，原告在施工过程中，由于安全意识不强，作业时未戴安全帽，导致被红砖砸伤头部后从高处跌落，应负相应责任。被告伍俭生将其房屋发包给不具有建筑资质的被告唐宜华等人施工，应承担选任不当的责任。庭审中原告谢俭秀陈述红砖从高处跌落，但没有证据证实原告受伤是被告伍双宝抛砖所致，故被告伍双宝不应承担赔偿责任。被告唐宜华虽同唐宜田、唐陶义等一起就建房事宜与被告伍俭生参与了协商，但并没有以个人承包身份签订承包协议，在建房过程中，有原、被告及唐宜田等9人参与施工，被告唐宜华只是组织者，同其他人一样，同工同酬，没有收取管理费。被告唐宜华不应以承包者的主体资格来承担法律责任。故原告谢俭秀诉请要求被告唐宜华以承包人、被告伍双宝以致害人共同承担赔偿责任诉请，不予支持。原告治疗乙肝费用145元应予扣减。此次事故造成原告损失161，378.82元被告伍俭生应承担30％即48，413元，原告谢俭秀自己承担20％即32，275元，下余损失原告可另行起诉处理。原告因伤致残请求精神抚慰金，因该案不属侵权之诉，不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、原告谢俭秀因伤损失161，378.82元，被告伍俭生赔偿30％即48，413元，品除已支付31，800元（医疗费28，900元、现金2，500元、交通费400元），被告伍俭生还应赔偿原告16，6l3元。上述款项限被告伍俭生在判决书生效后十日内付清。二、驳回原告谢俭秀要求被告伍双宝、被告唐宜华承担共同赔偿责任的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6，188元，减半收取3，094元，原告谢俭秀负担1，856元，被告伍俭生负担1，238元。
宣判后，被告伍俭生不服，向本院提起上诉。
上诉人伍俭生的上诉理由：1、上诉人伍俭生与被上诉人唐宜华之间系承揽关系，上诉人伍俭生在本次事故中无任何过错，不应承担任何责任；2、被上诉人唐宜华作为承揽人，理应承担雇主的主要责任；3、被上诉人伍双宝因疏忽大意作为直接致害人，对造成事故的发生也应负小部分的过错责任；4、一审法院对被上诉人谢俭秀的部分损失认定事实错误，误工费依法应计算到评残之日止，被上诉人谢俭秀2013年6月26日受伤，2013年12月2日评定伤残，期间为5个月零6天，一审法院计算10个月明显错误。被上诉人谢俭秀实际住院不足2个月，可计算住院伙食补助天数达209天与客观事实不符。被上诉人谢俭秀主张交通费为530元，一审法院认定1，000元（不含上诉人支付的400元）明显不当。请求二审人民法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人谢俭秀对上诉人伍俭生的诉讼请求。
被上诉人谢俭秀答辩称：1、原判对本案定性错误；2、伍俭生作为房主，在本案有过错，依法应承担责任；3、原判对答辩人的误工费、住院伙食补助费、交通费的计算、认定是正确的；4、在本案中，唐宜华应承担雇主的民事责任；5、原判决答辩人承担20%的责任及在认定答辩人损失时不计算精神损害抚慰金是错误的。请求保护答辩人的合法权益，依法秉公判处。
被上诉人唐宜华答辩称：原审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法，请求依法维持原判。
被上诉人伍双宝答辩称：在本案中伍双宝没有赔偿责任。请求依法维持原判。
在二审审理期间，上诉人和被上诉人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与原审认定的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人伍俭生将其旧房改造加层工程，以包工不包料的方式即按每平方米70元的价格计酬发包给被上诉人唐宜华等人施工，双方进行了口头协商，但没有签订承包合同。在施工过程中，上诉人伍俭生提供材料和工具，本案当事人均参与了施工。原审人民法院根据本案的事实，将本案定性为承揽合同纠纷是正确的。关于本案责任的认定，从本案查明的事实看，上诉人伍俭生将其旧房改造加层工程发包给不具有建筑资质的唐宜华等人施工，应承担选任不当的责任。被上诉人谢俭秀作为完全民事行为能力人，在施工过程中对自身安全没有尽到安全注意义务，应承担相应的责任。被上诉人唐宜华虽是施工的组织者，但其与其他施工人员一样，同工同酬，没有证据证实被上诉人唐宜华系本案施工人员的雇主；亦没有证据证实被上诉人谢俭秀在施工中受伤系被上诉人伍双宝在楼梯歇台上抛砖不当所致。故被上诉人唐宜华、伍双宝在本案中没有责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工时间可以计算至定残日前一天”，同时该条亦规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，本案中司法鉴定机构的司法鉴定书中写明“伤后休息治疗10个月，1人陪护6个月（含二次手术陪护）”，因此原审人民法院按照该鉴定意见计算10个月误工损失符合法律规定。因被上诉人谢俭秀提供的祁阳县中医院住院医药费收据写明“住院时间：2013年6月26日至2014年1月21日，共住209天”，原审人民法院按该住院收据计算209天住院伙食补助费符合法律规定。根据司法鉴定书的鉴定意见，被上诉人谢俭秀的伤情还需进行二次手术即L3椎体爆裂性骨折内固定取出手术，原审人民法院酌情考虑1，000元交通费是恰当的。综上所述，上诉人伍俭生的上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费215元，由上诉人伍俭生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍绍儒
审 判 员 陈连明
审 判 员 郭宝元
二〇一四年九月十八日
代理书记员 漆振刚
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。