上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0106民初22024号
原告：朱奎英，女，1966年8月18日出生，汉族，住本市豫园街道吉祥弄39号，户籍在重庆市开县厚坝镇群联村4组。被告：上海合顺汽车销售有限公司，住所地本市纪鹤路XXX号第6幢D117室。法定代表人：叶丽芳，总经理。委托诉讼代理人：王龙欢，公司职员。被告：中国人寿财产保险股份有限公司福州市中心支公司，营业地福建省福州市长乐北路XXX号XXX号楼XXX楼XXX室及9层901、902、906-909房间，11层北侧1102、1106、1108、1110、1112房间。负责人：陈峰，总经理。委托诉讼代理人曹智慧，上海松岚律师事务所律师。原告朱奎英诉被告张会成、上海合顺汽车销售有限公司(以下简称合顺汽车销售公司)、中国人寿财产保险股份有限公司福州市中心支公司(以下简称人寿财保福州支公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年9月22日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员刘薏独任审判，于2016年11月2日公开开庭进行了审理。原告及被告张会成、合顺汽车销售公司的委托诉讼代理人、人寿财保福州支公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。原告当庭撤回对被告张会成的诉讼，本院依法口头裁定予以准许。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、赔偿医疗费32,828.32元、住院伙食补助费300元(起诉后增加)、营养费7,200元、理疗费9,000元、误工费8,580元、护理费12,000元、新购自行车500元、鉴定费900元。2、要求被告人寿财保福州支公司在保险范围内先行赔付。事实与理由：2016年4月1日晨，原告在本市成都北路大沽路路口推行自行车横过马路时，被合顺汽车销售公司驾驶员驾驶的车辆撞倒，造成原告轻型闭合性颅脑损伤、脑震荡、左侧小脑挫伤、右额部头皮血肿、左第4、5指骨骨折等多重损害并自行车损毁的后果。该起事故经上海市公安局静安分局交通警察支队认定，驾驶员负事故全部责任。事故后，原告由上海急救中心送至本市长征医院救治，在该院留观数日后被收治入院，至同年4月15日出院，后复诊数次，共计花费医疗费32,828.32元。原告住院期间及之后休养期间，均由丈夫护理，丈夫因此误工造成收入减少计12,000元。原告本人系上海一清环保清洁服务有限公司员工，事故发生前每月收入2846元,因受伤无法工作，导致当年5、6月没有薪金收入，合其他补贴，损失8,580元。事故同时造成原告的自行车损毁，重新购置花费500元。2016年9月1日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书，评定原告伤后可休息90日，护理30-60日，营养30-60日。原告支付了鉴定费900元。原告认为，被告合顺汽车销售公司的驾驶员违反交通法规，造成原告人身损害及财产损失，依法应当承担民事赔偿责任。现该驾驶员在履行职务活动中造成他人伤害，由其雇主被告合顺汽车销售公司承担相应的赔偿责任。被告人寿财保福州支公司作为承保肇事车辆交强险及商业三者险的保险机构，依法承担保险赔付责任。故提起诉讼请求如前所述。被告合顺汽车销售公司辩称，对原告主张的事实及诉讼请求，与被告人寿财保福州支公司的意见一致。事故发生当日，被告合顺汽车销售公司支付了原告急诊医疗费与急救车费合计1,445元，要求在本案中一并结算。被告人寿财保福州支公司辩称，对原告主张的由其丈夫护理并存在误工损失的事实不予承认，对其主张的其他事实予以承认。肇事车辆在该被告处投保交强险及商业三者险，交强险保险金额122,000元，其中死亡伤残赔偿限额110,000元,项下负责护理费、误工费、交通费，医疗损害赔偿限额10,000元，项下负责医疗费、住院伙食补助费、营养费，财产损害赔偿限额2,000元。商业三者险保险金额500,000元，不计免赔率，合同约定医疗费用中非医保部分不予赔付，诉讼费用不予赔付。被告人寿财保福州支公司同意在以上保险范围及限额内先行赔付原告的损失。对原告主张的诉讼请求，认可住院伙食补助费、鉴定费构成损失，但鉴定费属于诉讼费用，保险不予赔付；认可医疗费扣除伙食费11.50元后计入损失，但其中非医保部分保险不予赔付；认可护理费认可按每日30元计算30日计损；营养费认可按每日20元计算30日计损；现原告已满50岁，达法定退休年龄，故不认可误工费；理疗费发生缺乏事实依据，不予认可；自行车未经保险公司定损，亦不予认可。针对被告的抗辩意见，原告及被告合顺汽车销售公司对有关保险范围和限额的事实无异议，原告同意在医疗费中扣除伙食费，同时对被告合顺汽车销售公司垫付急诊时医疗费的事实无异议，被告人寿财保福州支公司则以被告合顺汽车销售公司垫付医疗费患者为无名氏为由，否认其与本案关联，相关费用不予认可。本院经审理认定事实如下：根据诉辩意见，对于当事人双方无争议的事实，本院予以确认。双方当事人就以下事实有争议：被告合顺汽车销售公司垫付原告急诊医疗费的事实；原告配偶护理原告的事实；原告伤后接受理疗的事实。就垫付医疗费一节，被告合顺汽车销售公司解释由于事发突然，未及了解原告姓名，故急诊初时以无名氏称呼。本院认定，被告合顺汽车销售公司所付医疗费发生时间与本案事故发生时间相符，医疗机构与原告后续治疗机构一致，被告合顺汽车销售公司就以无名氏表示患者的解释符合常理，故对该节事实本院予以确认。关于原告配偶护理原告并存在误工损失一节，原告没有提供证据。本院认定，根据鉴定意见，原告伤后需要他人护理。则该护理可以由其亲属护理，亦可由专业护理人员护理，目前原告主张其配偶护理并无不当，本院可予认定，但其配偶曾有就业，其因护理原告而误工的事实没有证据印证，就该事实本院不予确认。关于原告接受理疗并产生相应费用一节，原告就此没有证据证明接受理疗为诊治所需，也无证据证明实际接受理疗并为此支付相应费用，故该节事实本院不予确认。本院认为，两被告承认原告主张的赔偿及保险先行赔付的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。关于损失的构成，两被告承认的住院伙食补助费、鉴定费本院予以确认。就医疗费，根据查明事实及庭审中双方意见，核定为34,261.82元。就营养费，根据鉴定意见，原告主张以60日计损并无不当，本院予以支持，结合其损害程度及本市司法实践，酌定为1,800元。就护理费，原告主张60日，有鉴定意见为依据，本院予以确认；关于费用，原告配偶作为就业适龄人员，由于护理原告无法正常就业客观存在，其丧失了就业获得报酬的机会，损失的是可得利益，但该可得利益应当结合原告所需专业护理人员酬金水平综合考虑，一旦专业护理人员护理所需费用小于原告配偶就业获得的报酬，在无证据证明亲属护理优于护理人员护理的情况下，护理费损失当以专业护理人员酬金水平确定。本案中，根据原告的损伤程度，其在留观及住院期间所需护理要求相对较高，其配偶全天候护理符合常理，该期间护理费以本市执行的最低工资标准确定，计1,095元；原告出院后，护理要求较其前期为低，参考同类护理护工市场酬金水平，费用明显低于其配偶就业所获报酬，故该时段护理费以护工酬金计算，出院后的护理费酌定为2,705元，全部护理费确定为3,800元。就误工费，根据查明事实，事故发生时原告尚未达法定退休年龄，其在事故发生前每月收入2,846元，事故后没有收入为2个月，依据侵权损害赔偿填平原则，误工费核定为5,692元。原告主张8,000余元没有事实依据，本院不予采信。就理疗费，原告没有事实依据，该项损失本院不予认定。就自行车损失，原告没有证据反映自行车受损情况，结合受损自行车系旧车，考虑车辆折旧及普通新车购置市场价，酌定为300元。综上所述，原告的全部损失核定为47,053.82元，由被告人寿财保福州支公司在交强险中赔付19,792元(包括医疗费10,000元、护理费、误工费、物损)，剩余27,261.82元，由被告人寿财保福州支公司在商业三者险中赔付，其中1,445元赔付给被告合顺汽车销售公司。针对被告人寿财保福州支公司关于非医保部分不予赔付的抗辩，本院认为，该约定为免除其责任的格式条款，保险机构并无证据证明就该条款内容向投保人特别告知，该约定不发生效力，对该被告的此项抗辩本院不予采纳。针对保险公司关于鉴定费不予赔付的抗辩，本院认为，鉴定费为明确保险标的损失程度而发生，根据保险法相关规定，应在保险人承担，故对保险公司的该项抗辩，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一和第三款、第二十一条第一和第二款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司福州市中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付原告朱奎英交强险赔付款19,792元、商业三者险赔付结算款25,816.82元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司福州市中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付被告上海合顺汽车销售有限公司商业三者险赔付结算款1,445元；三、原告朱奎英要求赔偿理疗费的诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1573.90元，减半收取786.95元，由被告上海合顺汽车销售有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 刘 薏
二〇一六年十一月十四日
书记员 狄茹馨
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。二、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……三、《中华人民共和国保险法》第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。四、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。…………五、最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……