江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终1606号
上诉人（原审被告）淮安恒隆房地产开发有限公司,住所地淮安经济技术开发区小康城5区16号。
法定代表人严明沅，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人韦长江，该公司职员。
委托代理人吴从英，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审原告）王水林，淮安恒隆房地产开发有限公司股东。
委托代理人蔡敏，江苏苏延律师事务所律师。
委托代理人孙卫东，江苏大业天平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淮安万润置业有限公司，住所地淮安经济技术开发区淮海西路179号办公楼6层。
法定代表人王水林，该公司执行董事。
委托代理人孙卫东，江苏大业天平律师事务所律师。
上诉人淮安恒隆房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称恒隆公司）与被上诉人王水林、淮安万润置业有限公司（以下除判决主文外简称万润公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院于2016年4月19日作出的（2015）淮开商初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人恒隆公司的委托代理人韦长江、吴从英，被上诉人王水林的委托代理人蔡敏、孙卫东，被上诉人万润公司的委托代理人孙卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒隆公司一审诉称：恒隆公司于2007年4月5日成立，经营范围为房地产开发、商品房销售等，王水林系恒隆公司股东，并担任公司执行董事兼总经理。2008年10月13日，恒隆公司与江苏省淮安经济技术开发区管理委员会（以下简称管委会）签订《协议书》，约定由恒隆公司参与管委会组织的青年路北侧、中经路西侧约15亩商业用地的挂牌竞牌，并支付履约保证金100万元。同日，双方签订《补充协议书》，约定因挂牌土地新建项目属于新港片区配套项目，管委会同意恒隆公司中标后给予企业发展扶持基金。2009年2月18日，王水林未经恒隆公司股东会同意，私自与他人共同出资成立万润公司，王水林任公司执行董事、总经理，经营范围为房地产开发、销售等。2010年2月9日，王水林代表万润公司与淮安市国土资源局签订淮安市国有建设用地使用权挂牌竞价交易成交确认书。此后，万润公司开发了新港农贸市场、配套商业楼项目并进行销售，销售金额25993052元；其中菜场商铺30间，面积798.3平方米，销售金额8725302元；尚未销售摊位152个，面积2544.21平方米，共计27808215.3元。同时，王水林又与管委会签订徐杨商业中心街开发和徐杨老街配套改造协议。通过万润公司竞拍受让徐杨中心路西侧、徐杨老街北侧、扬州街东侧约7亩的商业用地，协议参考价75万元/亩，共开发徐杨商业中心街商铺面积4279平方米，销售金额为24541300元；通过垫资对徐杨老街改造获得工程款6187717.50元。综上，王水林未经股东会同意，利用职务便利谋取属于恒隆公司的商业机会，自营与恒隆公司同类业务，万润公司一并实施侵权行为，现起诉请求判令王水林与万润公司连带赔偿恒隆公司损失2018万元（以销售总额93255626.3元，以2011年上市公司房地产销售净利润率21%计算）。
王水林一审辩称：恒隆公司要求其与万润公司承担连带赔偿责任无事实与法律依据。其在签订“青年路农贸市场”项目的参拍《协议书》和《补充协议书》时，万润公司还没有成立；其是在恒隆公司明确放弃竞拍的情况下才参股成立万润公司参加竞拍，不存在利用职务便利谋取商业机会的情形，且其参股成为其他公司股东不违反法律规定；恒隆公司以万润公司的销售额作为自营数额，混淆了股东与公司财产的区别。请求驳回恒隆公司的诉讼请求。
万润公司一审辩称：恒隆公司的诉讼请求与陈述事实及理由不相一致；万润公司通过竞价取得“青年路农贸市场”地块和“徐杨老街改造”地块的使用权和开发经营权，程序合法有效；恒隆公司以万润公司销售价款作为王水林的自营总额无事实及法律依据；万润公司没有侵害恒隆公司的利益，恒隆公司要求万润公司承担连带赔偿责任，没有法律依据。请求驳回恒隆公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2007年4月5日恒隆公司成立，王水林系恒隆公司股东，至2015年1月15日一直担任公司执行董事兼总经理，公司经营范围为房地产开发、商品房销售等；2015年1月16日，公司执行董事及总经理变更登记为严明沅。万润公司设立于2009年2月18日，法定代表人为王水林，公司经营范围为房地产开发、商品房销售等。
2008年，管委会组织对青年路北侧、中经路西侧约15亩商业用地挂牌出让，2008年10月13日，王水林以恒隆公司的名义与管委会签订一份《协议书》，协议书约定在该地块挂牌出让公告后，恒隆公司必须报名参与竞拍并交纳竞拍保证金，确保遵循土地挂牌法定规则受让使用权，协议还约定若恒隆公司中标后需注册成立新的法人企业，否则不享受给予的优惠政策，并对相关条款的执行作出约定；同日，双方还签订《补充协议书》，约定扶持发展基金的计算和拨付等内容。2009年3月10日，管委会对上述地块“青年路农贸市场”立项批复，2010年1月9日，淮安市国土资源局将该地块通过报纸向社会公告挂牌出让，万润公司通过参加竞买取得该土地的使用权，2010年2月25日，万润公司与淮安市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，继而对该地块开发，万润公司建成新港农贸市场、配套商业楼项目并进行销售，共销售配套商业楼39间，面积4157.98平方米，销售金额25993052元；其中菜场商铺30间，面积798.3平方米，销售金额8725302元；尚未销售摊位152个，面积2544.21平方米。
2009年8月，管委会主任办公会决定对徐杨老街进行改造，王水林以个人名义与管委会签订《协议书》，协议书约定在该地块挂牌出让公告后，王水林必须报名参与竞拍并交纳竞拍保证金，确保遵循土地挂牌法定规则受让使用权，协议还约定若王水林中标后需注册成立新的法人企业，否则不享受给予的优惠政策，并对相关条款的执行作出约定；双方签订的《补充协议书》约定扶持发展基金的计算和拨付、改造费用的支付等内容。2009年11月9日，管委会对徐杨老街改造工程项目立项批复，2010年9月29日，淮安市国土资源局将该地块通过报纸向社会公告挂牌出让，万润公司通过参加竞买取得该土地的使用权，2010年11月11日，万润公司与淮安市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，继而开发销售徐杨老街1、3、5、7、9、10号共6幢楼，销售款项24541300元，垫资建设徐杨老街道路改造配套工程回款6187717.50元。
一审审理过程中，恒隆公司申请对涉案工程利润进行审计，在一审法院确定审计后，恒隆公司又撤回审计要求，另要求对涉案工程进行价格评估，以评估价格按2011、2012年上市公司房地产销售净利润率21%计算利润，王水林、万润公司对要求评估的申请不予同意。
一审法院认为：有限责任公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权侵占公司财产；公司高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。为确保股东利益得到实现，董事、经理必须忠实地为公司服务，不得在公司以外从事与本公司利益相冲突的商业活动，即竞业限制。根据公司法规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反该规定的，则所得收入应归公司所有。本案中，王水林系恒隆公司的股东及法定代表人，是竞业限制的适格主体；王水林未提供充分证据证明其成立万润公司是经股东会同意，且万润公司的经营业务与所任职公司为同类业务；故其违反规定所得收入应归恒隆公司所有。恒隆公司没有提供王水林实际所得或恒隆公司所受损失的证据，以王水林、万润公司的销售额作为要求赔偿损失的依据，经审查，恒隆公司其主张的销售额有部分系推算，没有考虑投资情况、销售情况、销售数额的到位率、资金回收类型等因素，现恒隆公司坚持要求通过评估涉案房屋的价格，而不通过审计得出具体利润和所得，于法无据；其要求以评估涉案房屋价格按2011、2012年上市公司房地产销售净利润率21%进行计算赔偿数额，因万润公司系有限责任公司，而非上市公司，该计算方式也缺乏法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决：驳回淮安恒隆房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费142700元，诉讼保全费5000元，合计147700元，由淮安恒隆房地产开发有限公司负担。
上诉人恒隆公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、王水林的行为有违《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定，王水林违反规定的收入即为上诉人在涉案工程中所受损失，故被上诉人应赔偿相关损失。2、上诉人主张损失应按2011、2012年上市公司房地产销售净利润率21%进行赔偿数额计算具有法律依据，上诉人一审申请对涉案工程进行价格评估具有合理性，一审未对损失数额进行审查即迳行判决属于认定事实不清，二审应予以查明。3、上诉人所受损失的证据由被上诉人万润公司持有，万润公司应提供证据予以证明。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人王水林二审答辩称：1、被上诉人王水林没有违反竞业限制的义务，也未违反竞业禁止的义务。相反，从被上诉人一审提交的证据来看，王水林尽到了忠实、勤勉的义务。2、对于损失数额，上诉人按照2011年、2012年上市公司的房地产销售净利润的21%计算损失，缺乏法律依据。即便是被上诉人违反了竞业禁止的义务，王水林仅仅是万润公司的其中一名股东，其成立万润公司后房屋的销售利润也不能作为王水林的个人收入。万润公司是有限责任公司，与上市公司没有可比性，计算万润公司的销售利润不能参照上市公司的销售利润。3、上诉人认为一审法院举证责任分配不公无法律依据，按照谁主张谁举证的原则，相关举证责任应由上诉人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人万润公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，一审认定事实正确，本院予以确认。
另查明，上诉人二审庭后提供鉴定申请一份，要求对涉案工程利润进行审计。
本院认为：王水林作为恒隆公司的股东，在担任恒隆公司法定代表人及执行董事期间，未经恒隆公司股东会同意，私自设立万润公司，并经营与恒隆公司同类业务，王水林作为恒隆公司的股东及法定代表人，未尽勤勉及忠实义务，该行为应属于《中华人民共和国公司法》第一百四十八条所规定的行为，故一审判决认定王水林设立万润公司违反该条规定具有事实及法律依据，本院予以确认。
对于恒隆公司所主张的赔偿数额，恒隆公司主张以2011年上市公司房地产销售净利润率21%计算其损失，无事实及法律依据。在一审审理过程中一审法院已向恒隆公司释明要求其对涉案工程利润进行审计，但恒隆公司坚持申请对涉案工程进行价格评估，以评估价格按2011、2012年上市公司房地产销售净利润率21%计算利润，而非对涉案工程利润进行审计，故一审对上诉人的评估申请未予准许并无不当，对上诉人二审申请对涉案工程利润进行审计，本院不予准许。另外，一审上诉人诉讼请求中仅要求两被上诉人赔偿损失，并未要求王水林违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条所得收入归其所有，二审中上诉人主张王水林违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条所得收入即为上诉人在涉案工程中所受损失，无事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费142700元，由上诉人淮安恒隆房地产开发有限公司（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱月娥
代理审判员 朱 佩
代理审判员 王 纯
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 嵇洋洋