贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民二（商）终字第276号
上诉人（原审原告）何江忠。
委托代理人柳浩瀚，贵州思语律师事务所律师。
上诉人（原审被告）贵阳市第四人民医院，住所地贵州省贵阳市解放西路**号。
法定代表人杨晓秋，该院院长。
委托代理人李宁。
上诉人何江忠与上诉人贵阳市第四人民医院医疗服务合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2014年12月1日作出（2014）南民初字第3012号民事判决，上诉人何江忠、贵阳市第四人民医院均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原判查明，2013年7月3日原告因重物砸伤头部，于当日18时30分入住被告贵阳市第四人民医院住院治疗，入院体查：生命征平稳，神清合作，Glassgow15分，双瞳圆形等大，光反射敏感，四肢肌力、肌张力正常，生理反射正常，病理反射未引出，右侧颞顶点见一长约10cm弧形不规则伤口，深达骨质层，创面软组织挫伤污染重。CT示：右顶骨骨折，右侧顶部头皮软组织损伤，并颅内积气不除外，急诊行头皮裂伤清创缝合术，术后给予收入ICU，诊断为：1、右顶骨凹陷性骨折；2、右颞部头皮裂伤并皮下血肿。经抗感染、抗破伤风、补液、营养脑神经等处理后，何江忠伤口术后8天拆线，但何江忠一直述头昏、头痛。2013年7月28日何江忠从贵阳市第四人民医院出院，于当日入住贵阳市第二人民医院治疗，贵阳市第二人民医院入院诊断为：1、慢性闭合性颅脑损伤（中型）、凹陷性粉碎性颅骨骨折（顶右）；于2013年8月5日行右顶凹陷性粉碎性骨折碎骨片摘除+同期钛板修补术，术中见黄色胶状异物大约0.4×0.3cm大小嵌顿于骨折裂缝之内，予以取出，交予手术室外等候的何江忠亲属；于8月26日出院，出院诊断为：慢性闭合性颅脑损伤（中型）：1）凹陷性粉碎性颅骨骨折（顶右）2）异物存留。2013年10月，经贵阳市南明区卫生局委托，贵阳市医学会对贵阳市第四人民医院对何江忠的诊疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，何江忠认为被告对其所实施的诊疗行为违反了临床诊疗技术操作规范，何江忠清创术后颅骨骨折处异物残留与医方的诊疗行为不当有关，应构成医疗事故。在鉴定过程中，因贵阳市第二人民医院仅认可对何江忠手术过程中确取出一“黄色胶状异物”，就何江忠提供的异物是否与当时取出的异物为同一物未予认可，故因对何江忠提供的“留存异物”成分、性质等无法确定，贵阳市医学会对该次医疗事故鉴定中止。2014年3月，贵州警官职业学院司法鉴定中心受何江忠委托对何江忠本人送检的“留存异物”黄色碎片与“荣裕”牌黄色安全头盔成分进行比对鉴定，并出具贵警院司鉴中心[2014]（微物）鉴字第6号《司法鉴定检验意见书》，鉴定意见为：何江忠送检“留存异物”黄色碎片与“荣裕”牌黄色安全头盔的IR光谱特征一致，均为聚已烯。2014年4月，贵阳市医学会出具贵阳市医鉴[2013]67号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：“本病例属于四级医疗事故，医方承担轻微责任”。原告对该鉴定结论不服，向贵州省医学会申请鉴定，2014年6月12日，贵州省医学会出具贵州医鉴[2014]49号《医疗事故技术鉴定书》，分析意见认为：“1、医方根据患者入院时的临床表现和放射影像学检查结果，对其诊断（1）右侧头皮裂伤并颅骨骨折；（2）颅脑损伤待排。诊断成立，对患者实施的清创缝合术及抗炎对症治疗未违反临床诊疗原则。两次住院诊断是一致的，诊断名称不同是因就诊时间不同而已。2、患者右顶部凹陷性粉碎性颅骨骨折客观存在，医方针对凹陷性粉碎性颅骨骨折的处理措施和方法未违反临床诊疗原则。3、针对颅骨骨折处的黄色异物，医方的影像学资料均无异常发现，清创缝合时也未能及时发现的事实客观存在。4、临床上对嵌顿于骨折断端间隙的，且无明显突出的、X射线能穿透的异物，常规检查有时难以发现”，鉴定结论为：“本病例属于四级医疗事故，医方承担轻微责任”。2014年8月，原告以医疗服务合同纠纷为由诉至法院，请求：1、判决被告赔偿损失共计92080.8元；2、被告承担本案的全部涉诉费用。审理中，原告认为其到被告处就医，与被告之间形成医疗服务合同关系，被告对其诊断有误，主要有：1、被告诊断为凹陷性骨折，而不是粉碎性骨折，原告认为凹陷性骨折与粉碎性骨折是两个概念；2、被告对异物存留不仅未能诊断，且被告在做清创手术过程中有失误，未发现，因此被告在清创手术中未发现异物存留存在失误。对此，原告向法院提交了在被告及贵阳市第二人民医院住院就医的病案、贵阳市第二人民医院出具的病情简介、贵警院司鉴中心[2014]（微物）鉴字第6号《司法鉴定检验意见书》、贵阳市医鉴[2013]67号《医疗事故技术鉴定书》、贵州医鉴[2014]49号《医疗事故技术鉴定书》等证据材料以证明其主张，被告对以上证据材料的真实性均无异议，但对原告的证明目的不予认可。被告认为凹陷性骨折与粉碎性骨折是同一个诊断，原告入院后三次CT检查及清创手术过程中均未发现异物存在，被告未采取手术治疗符合诊疗规范，贵阳市第二人民医院对异物存留的诊断也是术后诊断，而非术前诊断，在手术前不可能发现有异物存在，根据两次医疗事故鉴定结论，被告仅应在10%的范围内承担责任。原告对其诉请的医疗费损失67404元，原告称包括在被告处就医产生的医疗费26601元和在贵阳市第二人民医院就医产生的医疗费40803元，并向法院提交了在被告和贵阳市第二人民医院就医的医疗费票据为凭，原告主张应将在被告处就医产生的医疗费26601元全部退还原告，而在贵阳市第二人民医院就医的费用原告表示被告应承担因误诊而导致病情加重部分的费用，因该部分费用原告无法明确，故原告主张被告全额支付，至于被告应当承担多少由法院裁判；同时原告表示在被告处住院治疗25天，但被告的医疗费清单上体现为27天，被告多收取的费用应予退还；被告对医疗费票据的真实性无异议，认可多收原告2天的治疗费用，对于多收费用同意退还原告，但对在被告处就医产生的医疗费被告仅同意按责任比例退还10%，对原告在贵阳市第二人民医院就医的费用被告不同意承担。对被告多收取的原告治疗费用，被告向法院提交了治疗费用清单及核算的多收取费用清单，被告表示经核算多收取原告费用共计182.8元；原告对此认可，但表示被告多收取费用不止于止，原告表示在被告的特护记录单中记录有上氧、上Q2，原告称不懂Q2是什么意思，不明白上Q2是否上氧，原告认为除被告认可的多收费用外，被告还多收了上氧的费用；被告对此解释上Q2即是上氧，上氧费没有多收。原告对其诉请的误工费损失2785元，原告表示按上年度贵阳市平均工资标准40105元÷12月÷30日×25日计算，被告对计算方式无异议，但仅同意按责任比例承担10%。原告对其诉请的护理费损失5570元，原告表示按上年度贵阳市平均工资标准40105元÷12月÷30日×25日×2人计算，被告对计算方式无异议，但认为只应计算一人的护理费，且按责任比例被告只应承担10%。原告对其诉请的交通费1298.3元，原告向法院提交了交通费票据为凭，原告称该费用是因原告的母亲及妻子到医院护理原告而产生，含两次住院期间的交通费，被告认为原告提交的交通费票据多是因乘坐出租车产生，只同意按10%的责任比例承担在被告处住院治疗期间产生的交通费150元。原告对其诉请的住院伙食补助费875元，原告表示按35元×25日计算，被告认为应按20元/天×25日计算并按10%的责任比例承担。原告对其诉请的陪护人员住宿费2500元，原告表示按每日100元×25日计算，原告称是因其母亲和妻子到贵阳陪护原告产生，对此无证据提交，被告对此不同意承担。原告对其诉请的陪护人员伙食费1750元，原告表示按每日35元×25日×2人计算，原告称该费用为估算，没有依据，被告对此表示不同意承担。原告对其诉请的营养费2500元，原告表示按每日100元×25日计算，被告对此不同意承担。原告对其诉请的鉴定费7300元，原告向法院提交了贵阳市医学会医疗事故鉴定费票据（金额2500元）、贵州省医学会鉴定费票据（金额3500元）、物证鉴定费票据（金额1300元），原告认为三次鉴定均是必然产生，均应由被告承担；被告对鉴定费票据的真实性予以认可，但认为贵州省医学会的鉴定费是因原告对贵阳市医学会的鉴定结论不服而申请产生，故只同意按10%的责任比例承担贵阳市医学会鉴定费用。原告对其诉请的病案复印费98.5元，原告向法院提交了加盖有贵阳市第二人民医院病案室印章的收款收据一张（金额20元）、加盖有贵阳市第四人民医院病案室的收据一张（金额16.5元）、加盖有“贵阳云岩兴隆打字复印店”印章的收据一张（载明复印费，金额62元），被告只认可在该院产生的复印费16.5元，并同意承担16.5元的10%。
原判认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”之规定，本案中，原告在被告处就医，双方形成医疗服务合同关系，被告对原告提供的医疗服务行为，经贵阳市医学会及贵州省医学会鉴定构成四级医疗事故，因此被告在履行医疗服务合同过程中存在违约，原告有权依照上述法律规定要求被告承担违约责任。对被告应承担的违约责任，根据原告向法院提交的贵阳市医学会及贵州省医学会出具的两次医疗事故鉴定报告，被告的诊疗行为属于四级医疗事故，两次医疗事故鉴定报告虽认定被告应承担轻微责任，但本案中原告是依据医疗服务合同提起诉讼，原告在被告处就医的目的是治愈疾病，而原告在被告处住院治疗20余天未达到其治愈目的，以致原告到贵阳市第二人民医院住院治疗并经手术取出脑内存留异物，故法院认为被告的治疗行为未达到双方医疗服务合同约定的目的，被告对因医疗服务合同而收取的原告医疗费26601元应予全额退还。对原告诉请的在贵阳市第二人民医院就医产生的医疗费40803元，该费用是因治疗原告原发疾病产生，并非被告的违约行为导致，原告虽称其中有因被告误诊而导致病情加重部分的费用，但原告对此亦不能明确，故对原告要求被告支付贵阳市第二人民医院治疗费用的主张法院不予支持。对原告诉请的误工损失费、护理费损失、交通费损失、住院伙食补助费损失、陪护人员住宿费、陪护人员伙食费、营养费、鉴定费损失、病案复印费等，因系间接损失，法院对此均不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条之规定，判决：一、被告贵阳市第四人民医院于本判决生效后十日内退还原告何江忠医疗费人民币26601元；二、驳回原告何江忠的其余诉讼请求。案件受理费2102元，由原告何江忠负担1472元，由被告贵阳市第四人民医院负担630元（该款原告已预交，被告于本判决生效后十日内支付给原告）。
原审判决宣判后，上诉人何江忠不服，向本院提起上诉称：原审法院部分事实认定错误，且未依法判决，故请求：1、撤销（2014）南民初字第3012号民事判决；2、支持上诉人的一审诉讼请求；3、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。上诉人贵阳市第四人民医院不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，上诉人并未违反合同约定。结合上诉人在此次医疗事故中应承担的责任比例，原审判决上诉人退还被上诉人全部医疗费用，明显责任过重，故请求：撤销（2014）南民初字第3012号民事判决书第一项，并依法进行改判。
经二审审理查明事实与原判认定的事实基本一致。上述事实有原、被告的陈述、病案、《医疗事故技术鉴定书》、医疗费票据等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，本案的争议焦点在于，贵阳市第四人民医院应承担多大的违约责任。
首先，上诉人何江忠提出，贵阳市第四人民医院在治疗期间不仅未能治愈何江忠，反而导致病情加重，故因此产生的医疗费应由医院赔偿，而误工损失、护理损失、交通费损失、住院伙食费损失、陪护费损失、陪护人员伙食费、营养费、鉴定费、病案费损失均属于直接损失而非间接损失。上诉人贵阳市第四人民医院则提出，医院是否违约应以是否具有医疗过失、是否违反应尽注意义务为标准，而结合鉴定结论，医院不应承担全部的医疗费用。本院认为，医院在医疗服务合同中是否存在违约应以医院是否具有医疗过失，是否尽到应尽注意义务为标准，而本案中，根据鉴定报告的结论，上诉人贵阳市第四人民医院在医疗过程中构成四级医疗事故，故医院方明显存在过错，已构成违约，其应当对因其违约行为给上诉人何江忠造成的损失承担赔偿责任。
其次，关于上诉人何江忠的损失是多少的问题，本院认为，第一、上诉人何江忠在贵阳市第二人民医院所花费的40803元，是因何江忠头部受伤产生的医疗费，是何江忠进行治疗的必要费用，该费用并非由于上诉人贵阳市第四人民医院的违约而造成。上诉人何江忠虽然提出贵阳市第四人民医院的治疗导致其病情加重，增加医疗费用，但现有证据并不能证明贵阳市第四人民医院的治疗导致何江忠伤势加重，导致医疗费用增加，故何江忠在贵阳市第二人民医院期间产生的各项费用不应属于违约造成的损失，不应由上诉人贵阳市第四人民医院承担；第二、因上诉人贵阳市第四人民医院在履行与何江忠的医疗服务合同过程中存在违约行为，导致何江忠在贵阳市第四人民医院治疗25天后仍未能治愈，故医院应对何江忠在此期间的误工费2785元进行赔偿，而上诉人何江忠所提的护理费、住院伙食补助费、陪护人员住宿费、陪护人员伙食费、营养费共计13195元，虽然上诉人未提交充分证据予以证明，但因确系住院期间的必要费用，故本院酌情支持6000元；第三、交通费1298.3元、病案复印费98.5元有相应证据佐证，本院予以支持，而关于鉴定费的问题，上诉人何江忠在进行第一次医疗事故鉴定后因对第一次鉴定结论有异议，进行了第二次医疗事故鉴定，而两次鉴定的结论一致。故对于何江忠第一次医疗事故鉴定的费用2500元及物证鉴定费1300元本院予以支持，第二次在贵州省医学会进行医疗事故鉴定产生的费用3500元本院不予支持。贵阳市第四人民医院应赔偿的损失金额为26601元+2785元+6000元+1298.3元+2500元+1300元+98.5元=40582.8元。
综上，原判认定事实不清，本院应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3012号民事判决第二项，即二、驳回原告何江忠的其余诉讼请求；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3012号民事判决第一项为：贵阳市第四人民医院于本判决生效之日起十日内向何江忠赔偿损失40582.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括本判决确定的一般债务利息和加倍部分债务利息）
一审案件受理费2102元，由何江忠负担1176元，由贵阳市第四人民医院负担926元；二审案件受理费4204元，由何江忠负担1176元，由贵阳市第四人民医院负担3028元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 可
审 判 员 李 蓉
代理审判员 喻厚智
二〇一五年四月九日
书 记 员 李 萌