湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）永中法刑一终字第342号
原公诉机关湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某甲，男，1976年1月17日出生，汉族，高中文化，湖南省道县人。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月21日被道县公安局刑事拘留，2015年10月29日道县人民检察院决定对其不批准逮捕，当日由道县公安局释放。2015年11月5日，道县人民检察院决定对其取保候审。2015年11月13日，道县人民法院决定对其取保候审。
道县人民法院审理道县人民检察院指控原审被告人蒋某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十一月二十四日作出（2015）道法刑初字第528号刑事判决。原审被告人蒋某甲不服，提出上诉。道县人民法院于2015年12月8日将案卷材料移送本院，本院于2015年12月9日立案受理，并通知永州市人民检察院阅卷，永州市人民检察院于2015年12月24日借阅案卷，2016年2月15日归还案卷。本院依法组成合议庭于2016年1月21日在道县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务，原审被告人蒋某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年5月18日10时许，被告人蒋某甲在道县湘运车站贩卖40元海洛因给吸毒人员周某甲，二人在交易过程中被民警当场查获。民警依法对被告人蒋某甲进行搜查，在其上衣左上口袋中查获白色粉末状毒品疑似物（重约0.3克）2包，一次性塑料注射器1个。经鉴定，被查获的白色粉末状毒品疑似物检测出海洛因成分。
另查明，2015年10月21日，被告人蒋某甲被道县公安局民警抓获归案。
上述事实有被告人蒋某甲的供述和辩解、证人周某甲的证言、搜查笔录、缴获蒋某甲毒品的照片、扣押物品文件清单、永州市公安局刑事科学鉴定书、抓获经过、户籍证明等证据证明。
道县人民法院认为，被告人蒋某甲违反国家对毒品的管制，明知是毒品而贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人蒋某甲犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，其罪名成立，予以确认。被告人蒋某甲在贩卖毒品过程中并未实际交付便被民警抓获，系犯罪未遂，且如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十七条第、第二十三条第一、二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人蒋某甲犯贩卖毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元。
原审被告人蒋某甲不服，提出上诉：本案系2009年发生，当时派出所已经处理，现今时隔6年之久，在这6年之内上诉人没有做任何违法犯罪的事情。
经审理查明，2009年5月18日上诉人蒋某甲被道县公安局刑事拘留，2009年6月1日，因道县人民检察院不批准逮捕，道县公安局将上诉人蒋某甲予以释放，上诉人蒋某甲被释放后一直在道县道江镇从事正常的生产经营活动。上述事实有道县公安局拘留证、释放证明书，道县人民检察院不批准逮捕案件说明书予以证明。
二审审理查明的其余事实和证据与原判认定的事实和证据相同。
本院认为，被告人蒋某甲贩卖毒品0.3克，法定最高刑为有期徒刑三年，追诉时效为五年。本案发生于2009年5月18日，上诉人蒋某甲于当日被道县公安局刑事拘留，2009年6月1日被释放。此后办案机关对上诉人蒋某甲一直未作处理，直至2015年10月21日道县公安局才因同一案件再次对上诉人蒋某甲刑事拘留，2015年11月5日道县人民检察院指控上诉人蒋某甲犯贩卖毒品罪，向道县人民法院提起公诉。本案发生至办案机关再次追诉已经超过五年，符合《刑法》第八十七条第（一）项的规定，已经超过追诉时效，且上诉人蒋某甲被释放后一直在道县道江镇从事正常的生产经营活动，没有任何逃避侦查或者审判的行为，不存在《刑法》第八十八条规定的“逃避侦查或者审判”的情况。《刑事诉讼法》第十五条第（二）项的规定，犯罪已过追诉时效期限的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国﹥的解释》第二百四十一条第一款第（八）项规定，犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理。根据上述法律和司法解释的规定，不应当判处上诉人蒋某甲的刑罚，而应当裁定终止审理。上诉人蒋某甲提出“本案系2009年发生，当时派出所已经处理，现今时隔6年之久，在这6年之内上诉人没有做任何违法犯罪的事情”的上诉人理由，与客观事实相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项、第十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第八十七条第（一）项和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国﹥的解释》第二百四十一条第一款第（八）项的规定，裁定如下：
一、撤销道县人民法院（2015）道法刑初字第528号刑事判决；
二、本案终止审理。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 徐国贤
审 判 员 杨世清
代理审判员 廖月安
二〇一六年三月二十一日
代理书记员 王军华
附刑法相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第十五条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（二）犯罪已过追诉时效期限的；
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第八十七条犯罪经过下列期限不再追诉：
（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；
（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；
（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
第八十八条在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。
被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国﹥的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。