贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔27民初187号原告：张优红，男，1962年11月30日出生，苗族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市。委托诉讼代理人：莫雪，贵州仁义律师事务所律师。委托诉讼代理人：代永红，贵州仁义律师事务所律师。被告：都匀华盛房地产开发有限责任公司，住所地贵州省都匀市工人路39号。法定代表人：张文雁，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍涵，贵州契正律师事务所律师。被告：黔南州匀海房地产开发有限责任公司，住所地贵州省都匀市海文大厦10楼。法定代表人：罗全波，该公司董事长。被告：罗全波，男，1972年10月12日出生，布依族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市。原告张优红与被告都匀华盛房地产开发有限责任公司（以下简称华盛公司）、黔南州匀海房地产开发有限责任公司（以下简称匀海公司）、罗全波民间借贷纠纷一案，本院于2016年11月11日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张优红及其委托诉讼代理人莫雪，被告华盛公司的委托诉讼代理人伍涵到庭参加诉讼，被告匀海公司、罗全波经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张优红向本院提起诉讼请求：1、判令三被告连带偿还所欠原告借款本金1750万元，并按照月利率2%支付借款利息从2014年8月21日起计至实际付清之日止（暂定利息为250万元）；2、判令三被告支付原告保全担保费25600元；3、本案的诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：被告华盛公司于2006年出让获得位于都匀市斗篷山路××号地块，并经批准在该宗土地上开发建设山水佳苑项目。2013年3月15日，被告华盛公司与被告匀海公司签订《联建协议书》，合同约定由双方共同开发建设山水佳苑项目，被告罗全波系项目负责人。被告华盛公司、匀海公司和罗全波在联建开发该项目前后，由于项目投资需要，被告罗全波先后多次向原告借款共计1750万元用于该项目建设，双方约定借款利息为月利率4%，被告收到上述借款后，仅支付部分借款利息，从2014年8月20日后，被告均以项目经营困难为由未予偿还原告的借款本息。2015年6月至同年7月期间，原告与三被告协商一致，并经施工单位黔南州建筑工程有限公司同意，三被告用该项目已取得预售许可证的1、2、3号楼共计85套房屋（建筑面积7134.2㎡）以签订商品房买卖合同备案的方式，作备案登记担保，以保证归还所欠原告的借款本息。为此，原告以朋友钱云根、刘曦林、张舰、杨菊、苟照欣、杨红梅、李思嘉以及自己共8人的名义分别与被告华盛公司签订《商品房买卖合同》，并办理了备案登记。2016年5月，被告华盛公司以原告及钱云根、刘曦林、张舰等8人作为被告，匀海公司作为第三人向都匀市人民法院起诉，请求确认双方之间不存在山水佳苑项目的商品房买卖关系，拟达到解除双方备案登记的诉讼目的。2016年7月，都匀市人民法院作出判决，均认定双方之间不存在商品房买卖关系，签订买卖合同的目的系为了保证归还公司开发项目的借款，系对罗全波对外债务的担保，从判决至今，被告仍未归还原告的借款本息。综上，原告借款给被告开发建设山水佳苑项目，被告仅支付部分借款利息后，尚欠原告借款本息至今未予归还。现为维护原告的合法权益，特依法起诉至法院。被告华盛公司辩称：第一，本案的借款本金及利息，因被告罗全波未到庭，被告华盛公司对借款情况不清楚，请法庭根据证据规则予以审核确认。第二，原告要求被告华盛公司承担连带责任没有法律和事实依据，一是因至今被告华盛公司没有在原告的借条上签署过任何保证的内容，且根据《担保法》规定物的担保是抵押，现商品房尚未取得，未作抵押登记；二是被告华盛公司与被告匀海公司联建开发山水佳苑是在2015年，而借款发生在2012年，同时借条系罗全波个人书写，不是被告匀海公司书写，借款也未进入被告匀海公司账户，被告华盛公司并没有在借条上签字，被告华盛公司和原告没有任何法律关系。第三，对于出具情况说明并作备案登记，是原告为了取得备案，才用手书写了所有备案产生的债务由罗全波和谭家勤个人承担。第四，罗全波借款是用于罗全波的一个瓮安项目，并非投入到山水佳苑项目，原告也认可该事实。同时，被告华盛公司与被告匀海公司签订的《联建协议书》已经解除。综上，没有证据证明被告华盛公司是本次借款的担保人，依法不承担担保责任。被告匀海公司、罗全波经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩。原告针对其主张提供如下证据：第一组证据身份证，证实原告的身份情况；第二组证据借条五张、银行流水转账、付款说明，证实原告借款1750万元给被告的事实，双方借条上约定借款的月利率为4%；第三组证据联建协议，证实实际系被告匀海公司向被告华盛公司购买项目，被告匀海公司已将借款用于投资该项目；第四组证据情况说明6份、都匀市人民法院判决书8份、钱云根、刘曦林、张舰等7人的情况说明，证实被告罗全波向原告借款用于投资山水佳苑项目，被告华盛公司、匀海公司自愿用两公司联建的山水佳苑项目的房屋85套对原告的债务作担保；第五组证据诉前财产保全担保费发票、保全裁定、保全费票据，证实原告支付保全担保费和保全费的事实；第六组证据华盛公司决议，证实已经组织双方及其他债务人形成会议决议；第七组证据解除合同通知书、催款协议、通知书，证实2015年5月30日后，被告华盛公司与匀海公司签订的相关协议，双方并未实际解除联建协议。被告华盛公司针对其主张提供证据如下：第一组证据被告华盛公司营业执照、法定代表人身份证明，证实被告华盛公司的诉讼身份情况；第二组证据《联建协议书》、催告函、解除合同通知书，证实华盛公司与匀海公司于2013年3月15日签订《联建协议书》，联合开发华盛公司所属的山水佳苑项目，事后因匀海公司违约致使不能实现合同目的，华盛公司向匀海公司发出履约催告函，在匀海公司经催告后仍然未能履约情形下，于2015年5月30日向匀海公司发出解除合同通知书，匀海公司法定代表人罗全波于当日签署同意予以解除《联建协议书》；第三组证据（2016）黔27民初77号民事判决书一份，证实被告华盛公司对山水佳苑商品房在房管部门备案登记时，出具情况说明的效力和内容已经人民法院生效判决确认，不能作为被告华盛公司承担还款义务的依据。被告华盛公司对原告提供的第一、三、四、五、六组证据的真实性无异议，应予采信；原告对被告华盛公司提供的第一、二、三组证据的真实性无异议，应予采信。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告华盛公司对原告提供的第二组证据，因该组证据有借条以及银行转账的相关凭证，能印证借款的事实客观存在，应予采信；原告提供的第七组证据无原件核对，不作认定。本院认定事实如下：2010年6月8日至2012年3月7日期间，被告罗全波向原告多次借款具体如下：2010年6月8日借款200万元，2011年6月21日借款100万元，2011年6月29日借款50万元，2011年7月14日借款50万元，2011年8月2日借款50万元，2011年8月4日借款100万元，2011年9月13日借款50万元，2011年12月10日借款50万元，2012年1月4日借款100万元，2012年2月19日借款100万元，2012年2月22日借款100万元，2012年3月5日借款200万元，2012年3月7日借款100万元，经双方及谭家勤在场于2012年3月20日核对，被告罗全波共计向原告借款1250万元，被告罗全波并出具借条给原告予以确认。事后，被告罗全波又向原告分别于2012年4月29日借款200万元，2012年8月20日借款200万元，2012年9月15日借款100万元。上述借款共计1750万元，所有借款均约定月利率为4%，被告并已按月利率4%将上述借款的利息全部计付至2014年8月20日，偿付借款利息具体如下：2010年6月8日的200万元共计偿付50.4个月为403.2万元（200万元×4%×50.4），2011年6月21日的100万元共计偿付38个月为152万元（100万元×4%×38），2011年6月29日的50万元共计偿付37.7个月为75.4万元（50万元×4%×37.7），2011年7月14日的50万元共计偿付37.2个月为74.4万元（50万元×4%×37.2），2011年8月2日的50万元共计偿付36.6个月为73.2万元（50万元×4%×36.6），2011年8月4日的100万元共计偿付36.5个月为146万元（100万元×4%×36.5），2011年9月13日的50万元共计偿付35.2个月为70.4万元（50万元×4%×35.2），2011年12月10日的50万元共计偿付32.3个月为64.4万元（50万元×4%×32.3），2012年1月4日的100万元共计偿付31.5个月为126万元（100万元×4%×31.5），2012年2月19日的100万元共计偿付30个月为120万元（100万元×4%×30），2012年2月22日的100万元共计偿付29.9个月为119.6万元（100万元×4%×29.9），2012年3月5日的200万元共计偿付29.5个月为236万元（200万元×4%×29.5），2012年3月7日的100万元共计偿付29.4个月为117.6万元（100万元×4%×29.4），2012年4月29日的200万元共计偿付27.7个月为221.6万元（200万元×4%×27.7），2012年8月20日的200万元共计偿付24个月为192万元（200万元×4%×24），2012年9月15日的100万元共计偿付23.17个月为92.68万元，以上已偿付利息共计2284.48万元。借款本金及2014年8月21日以后的利息未予偿付。另查明：2013年3月15日，被告华盛公司与被告匀海公司签订《联建协议书》，主要约定由被告华盛公司提供其以出让方式取得位于都匀市经济开发区纬四路西侧K—2—565宗地13950㎡土地使用权，并经批准在该宗土地上开发山水佳苑项目，由被告匀海公司提供资金完成合作项目开发。双方对利益分配为由被告华盛公司收取固定收益5500万元，被告匀海公司出资自主建设并享有全部不动产产权及销售收入。同时，该合同还对双方的其他权利义务、违约责任等进行了约定。协议签订后，被告匀海公司出资对该项目进行了开发。2015年6月29日，经该项目施工单位即黔南州建筑工程有限公司同意，以被告华盛公司名义向都匀市住房和城乡建设局出具情况说明，其主要内容为被告华盛公司开发山水佳苑项目建设资金困难，向原告及张舰（张舰等人的款全部以原告的名义出借给被告）等借款开发项目，目前不能归还借款本息，经公司研究并取得项目施工方同意，用已经取得预售许可证的山水佳苑项目1、2、3号楼共计85套住房作备案登记担保，以保证归还开发项目借款。都匀市住房和城乡建设局于2015年7月1日为上述85套房屋办理了预售备案登记手续。还查明：被告华盛公司曾向都匀市人民法院起诉，要求确认本案涉及借款所签订上述85套房屋的《商品房买卖合同》中，双方之间不存在商品房买卖关系，经都匀市人民法院审理后，判决确认双方之间不存在山水佳苑项目的商品房买卖关系，该85套房屋《商品房买卖合同》的签订目的，是对被告向原告借款的担保。事后，双方对还款事宜未能协商解决，原告遂诉来本院，庭审中原告明确要求被告华盛公司在担保备案的85套房屋范围内承担担保连带责任。庭审后，经向被告匀海公司、罗全波释明，对于已偿付超过年利率36%部分的利息，要求用于抵扣2014年8月21日以后的后期利息。综合本案双方诉辩请求及理由，归纳双方争议的焦点：1、借款本金及利息是多少；2、本案实际借款人是谁，由谁来承担偿还责任；3、被告华盛公司是否应当承担担保责任。本院认为：第一，对于借款本金及利息问题。原告主张借款本金为1750万元，并提供被告罗全波出具的借条，以及相关的银行支付转账凭证等证据予以证实，经审核该证据真实、合法、有效，应予确认。原告自认全部借款的利息，被告已按约定的月利率4%偿付至2014年8月20日，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，双方约定超过年利率36%部分的利息无效，借款人有权请求出借人返还超过年利率36%部分的利息，虽然经庭审后向被告释明，被告要求用于抵扣后期利息，但是根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，因截至2014年8月20日时间节点，被告已偿付的利息超过了应付的利息，对于超付部分利息应用于抵扣主债务，即已偿付的2284.48万元利息中有571.12万元（2284.48万元×25%）无效，应用于抵扣借款本金，扣抵借款本金后尚欠借款本金为1178.88万元。原告现请求判令被告从2014年8月21日起按月利率2%计付利息至实际付清之日止符合法律的规定，应予支持。第二，关于借款人问题。虽然原告提供所有的借条中，借款人均为罗全波，所有的借款也均打入被告罗全波的个人账户，但是鉴于被告罗全波系被告匀海公司的法定代表人，所借款项实际用于被告匀海公司的工程项目建设，不宜区分出被告匀海公司与罗全波之间的账务关系，故认定借款人为被告匀海公司和罗全波，应当由被告匀海公司和罗全波承担偿还责任。第三，关于被告华盛公司是否应当承担担保责任问题。基于本案被告匀海公司向原告的借款，经施工单位黔南州建筑工程有限公司同意，由被告华盛公司用山水佳苑项目共计85套商品房作担保，并签订《商品房买卖合同》到都匀市住房和城乡建设局办理了备案登记。因双方签订《商品房买卖合同》办理备案登记的真实目的，是为了担保债务的清偿，双方并已将用于担保的商品房通过签订买卖合同办理备案的形式，将房屋的权利转移于债权人，虽然双方未办理抵押登记，不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，但该担保方式法律亦未禁止，依据契约自由原则，其内容不违反法律强制性规定，故双方签订《商品房买卖合同》并办理备案登记，属于非典型的担保方式，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，即在被告匀海公司、罗全波不能按时偿还债务的情况下，原告可以通过拍卖或者变卖被告华盛公司提供担保的85套商品房确保实现债权。第四，本案因被告匀海公司和罗全波未履行偿还原告借款义务而产生纠纷，原告为此申请保全的担保费用应由被告匀海公司、罗全波承担。对该笔费用被告华盛公司未作出担保，原告要求被告华盛公司承担连带责任的理由不成立，不予支持。综上所述，原告张优红诉请的理由部分成立，予以部分支持；被告华盛公司主张不承担担保责任的理由不成立，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告黔南州匀海房地产开发有限责任公司、罗全波于本判决生效之日起十日内偿还原告张优红借款本金1178.88万元及利息，利息从2014年8月21日起按月利率2%计付至付清之日止；二、由被告黔南州匀海房地产开发有限责任公司、罗全波于本判决生效之日起十日内给付原告张优红保全担保费25600元；三、若被告黔南州匀海房地产开发有限责任公司、罗全波未能按期履行上述第一项债务，则原告张优红有权通过拍卖或者变卖被告都匀华盛房地产开发有限责任公司提供担保的85套商品房[详见本院（2016）黔27财保8号民事裁定中查封山水佳苑房屋清单]范围内来实现债权；四、驳回原告张优红的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141928元，财产保全申请费5000元，合计146928元，由原告张优红承担41928元，被告黔南州匀海房地产开发有限责任公司、罗全波承担105000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  陈福江审判员  熊元伦审判员  王天才二〇一六年十二月二十二日书记员  卢 艺