贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2045号
上诉人（原审原告）刘某，男，1977年2月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托代理人李撰江，贵州诚合律师事务所律师，执业证号为：15201201010876814。
上诉人（原审被告）周某，女，1982年10月1日出生，白族，住址同上。
委托代理人冯露，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号为：1520121111836218。
上诉人刘某因与上诉人周某离婚纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人刘某上诉请求：一、依法撤销一审判决第二、四项，将此改判如下：1、周某向刘某支付款项合计363796.93元；2、周某承担夫妻共同债务42.5万元；二、请求变更一审判决中第三项中“贵阳鑫靓洁汽车服务中心”为“贵阳靓洁车饰美容服务中心”；三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人仅表示房屋维修金是涉案房屋的组成部分，并未同意补偿被上诉人房屋维修基金和5个月的银行按揭款；2、被上诉人仅提交了个人手写收条一张以及网购复印件若干份，该等证据缺乏转账支付凭证及发票等合法有效证据，不能证明其花费124435元装修的事实；3、上诉人是受他人委托购买茶园村房屋，也仅通过银行转账支付了29万元，但后来该房屋转让协议并未实际履行；4、被上诉人于2012年12月7日从上诉人账户取走存款15万元并离家出走，也并未举证证明用于家庭生活和抚养孩子开支；5、上诉人向张保国和刘延雄借款共计85万元，用于家庭开支和投资生意，其中2013年9月24日向张保国所借5万元，一审中已提交了银行转账流水单予以证明；6、一审中周某放弃分割的是贵阳靓洁车饰美容服务中心，且该企业已经转让，鉴于周某已同意上述企业（不是贵阳鑫靓洁汽车服务中心）归上诉人所有，故该个人独资企业应该归上诉人所有。7、鉴于周某在离婚时取得房屋一套和车一辆，价值90万元以上，上述财产586090.35元应全部归上诉人所有，扣除上诉人名下的存款92293.42元和涉案房屋归上诉人所有后，周某实际尚需向上诉人支付363796.93元；8、一审判决上诉人向周某补偿涉案房屋维修基金和5个月房屋按揭款共计18095元缺乏事实依据，而且有悖于法律规定和公平原则，依法应当予以纠正；一审判决不予分割转移的15万元存款，以及将转移的18万元存款与涉案房屋装修费抵扣，并将抵扣余额与其他共同存款一并分割冲抵，违背法律规定和公平原则。
上诉人周某上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、请求依法分割上诉人婚内购买的花果园房屋；3、请求依法判决由刘某向上诉人支付因花费夫妻共同存款购买不动产的债务补偿金301140元；4、请求依法判令刘某补偿上诉人共同存款79413元；5、请求依法分割贵阳鑫东大汽车装饰美容中心（个人独资企业）以及贵阳靓洁车饰美容服务中心（个人独资企业）的资产；6、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。事实及理由：一、上诉人均未表示放弃过花果园房屋的所有权，离婚后一直由周某还贷、装修，请求将房屋所有权判归周某所有；二、对于贵阳鑫靓洁汽车服务中心，上诉人在庭审已明示放弃分割，所以对于离婚后的债权债务应由刘某承担并尽快变更投资人。贵阳靓洁车饰美容服务中心的工商登记信息，证明系被上诉人于婚内使用夫妻共同财产10万元注册成立的个人独资企业，上诉人提供充分证据证明贵阳鑫东大汽车装饰美容中心系刘某以他人名义注册但由其个人控制的个人独资企业，故周某主张分割的是贵阳靓洁车饰美容服务中心及贵阳鑫东大汽车装饰美容中心的资产，而是将其资产现价值估价为注册资本金的数额要求分割；三、刘某于2012年11月2日与他人签订购房协议并依法公证，根据公证书、购房协议以及其他证据，证明刘某先后支付款项的情况。对于夫妻共同存款应该按照离婚时的余额依法分割，周某银行卡存款余额为33796.93元，刘某的银行卡存款余额为192623.82元，两人存款应当平均分割。刘某举证说明存款中有十万元的来源为微型企业财政补助资金不能作为夫妻共有财产分割，若该十万元确属原财政补贴的专款的确不该分配，但是需考虑拨款的十万元早已作为投资款用于贵阳靓洁车饰美容服务中心的投资经营，而刘某银行卡的余额为企业经营利润。综上，请求二审法院支持上诉人的请求。
刘某向一审法院起诉请求：1、位于贵阳市南明区花果园项目C区16栋1单元3407号房屋判归原告所有；2、由被告支付给原告财产分割差价补偿款60万元；3、由被告承担对外债务42.5万元；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，刘某与周某于××××年××月××日登记结婚。双方在婚姻关系存续期间，共同购买了位于贵阳市云岩区二桥路42号世纪星苑D栋3单元2层2号住房一套及贵Ａ×××××号帕萨特轿车一辆。2012年12月7日，被告从原告的银行账户内取款15万元。2013年3月10日，被告以其名义在贵阳宏益房地产开发有限公司购买了位于贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区16栋1单元34层7号建筑面积为64.65平方米的房屋一套，总价款为399540元（其中首付款129540元已在2013年3月4日支付，余款27万元是被告在中信银行贵阳分行贷的款，借款期限从2013年3月27日起至2033年3月27日止），双方分别并签订了《商品房买卖合同》和《中信银行个人购房借款合同》。2013年4月19日，被告从原告的银行账户内取款18万元后就离开了原告及子女，两个孩子一直由原告在抚养至被告向法院起诉与原告离婚时（即2014年6月7日），经法院主持调解，双方于同年6月17日自愿达成了“周某与刘某自愿离婚；双方所生子刘书麟由刘某自行抚养、婚生女刘轩瑞由周某自行抚养；位于贵阳市云岩区二桥路42号世纪星苑D栋3单元2层2号住房一套及贵Ａ×××××号帕萨特轿车一辆归周某所有。”的（2014）云民一（一）初字第366号民事调解书。双方离婚后，被告支付了5个月的银行房屋按揭贷款共计10105元（即每月归还的银行贷款为2021元），并于2014年5月5日支付了房屋维修基金7990.80元和2014年8月1日至2015年8月4日期间的物管费1163.76元，共计人民币9154.56元。2014年12月，被告对花果园项目C区16栋1单元34层7号房屋进行了装修，又花去装修费82483元和购买其他家具家电费用41952元，合计人民币124435元。法院在第一次审理期间，被告在庭审答辩时明确同意将位于贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区16栋1单元34层7号房屋一套判归原告所有，但要求原告补偿其已支付的5个月的银行房屋按揭贷款、房屋维修基金和物管费，之后的房屋按揭贷款由原告自行偿还的意见，原告除不认可物管费1163.76元外，其余意见均表示认可。本案在审理期间，原、被告均向法院提出申请，要求对双方离婚时对方的银行账号进行余额查询，并作为夫妻共同财产予以分割。根据原告提供的银行帐户，法院对以被告名义开设的贵阳银行金城支行银行账号62×××49、贵阳银行延安西路支行银行账号62×××37、62×××48、64×××76、中国建设银行浣纱路支行银行账号62×××27进行了查询，庭审中，原、被告对银行查询结果的真实性均不持异议，现原告只要求对尾号为2049的银行账户余额进行分割，放弃对其余银行账户余额的分割，经查，该账户离婚时，余额为33796.93元。又根据被告提供的帐户，法院对以原告名义开设的贵阳银行金关支行银行账号12×××56、贵阳银行宏达支行银行账号10×××33、62×××65（配卡）、6221339911003867685、中国建设银行三桥分理处银行账号71×××39、中国农业银行中山支行银行账号23×××63、62×××14（配卡）、贵阳市乌当区信用联社野鸭信用社银行账号2041010001201100027741（户名：贵阳云岩靓洁汽车服务部）、贵阳银行营业部银行账号16×××32（户名：贵阳鑫东大汽车装饰美容中心）、贵阳银行有限公司营业部银行账号16×××44（户名：贵阳靓洁车饰美容服务中心）进行了查询，银行查询结果显示尾号2333的银行账户，在双方离婚时的余额为6964.04元；尾号7686的银行账号余额为10869.82元；尾号7741的银行账户余额为5018.54元；尾号7239的银行账号余额为69441.02元；尾号7244的银行账户余额为100330.4元，此款是原告设立贵阳云岩靓洁汽车美容服务部时由国家对该小微企业的财政补助拨款，以上银行余款合计192623.82元，被告以其余账户余额不足5000元自愿放弃分割。另查，原告于2012年11月2日与邓彬、彭从秀夫妻二人签订了一份《房屋转让协议》，约定由邓彬、彭从秀将其从王庆贵处转让得来的位于贵阳市云岩区茶园村181号（原野鸭街181号）的建筑面积为334.6平方米的农房以602280元的价款转让给刘某，刘某于同年11月10日将该款（其中有29万元是通过建设银行转账给邓彬的）付清给了邓彬、彭从秀，但该房屋没有相关产权手续。另查明，以原告名义注册的贵阳云岩靓洁汽车美容服务部已于2012年12月11日注销，原告在2014年5月28日将门面及店内设备等转让给阳勇，转让款为8000元。被告提出贵阳鑫东大汽车装饰美容中心系原告的个人独资企业，但无原告享有该企业股权的相关证据。被告提供了内容为“今于刘某处借到捌万元整，用于公司流动性还款。郭祥光，2013.5.1”的《借条》，以此证明在夫妻关系存续期间原告对外出借了80000元的债权。原告诉称婚姻关系存续期间本人向他人借款共计850000元，其提供了借条3张，内容分别为“由于本人投资经营汽车服务店及生活开支，急需资金，特向张保国（身份证号：）借到现金人民币陆拾万元整（600000元）……并支付张保国利息伍万元人民币，共计还款金额陆拾伍万元整（650000元），借款人：刘某，身份证号：，借款日期2013年8月30日”、“今向张保国借到人民币伍万元整（50000元），借款人：刘某，2013年9月24日”、“今向刘廷雄借到现金壹拾伍万元整（150000元），借款人：刘某，2013年5月28日”，借款落款处均有原告刘某的亲笔签名和捺印，但无打款的凭据进行印证。在诉讼过程中，原告将原第2项诉请的“由被告支付给原告财产分割差价补偿款60万元”变更为：将被告隐藏和转移的银行存款33万元和截止至离婚时的共同存款126090.36元判归原告所有。
一审法院认为，本案中，原、被告尚有房屋一套、部分银行存款等在离婚时未进行实际分割，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第十八条“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。”的规定，应在本案中予以明确。原、被告在婚姻关系存续期间，共同购买尚未分割的位于贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区16栋1单元34层7号房屋一套，因双方在法院调解离婚时，被告已分得另房屋一套和轿车一辆，且原告亦需抚养子女，同时，基于在法院审理期间，被告对该房提出的处理，原告也认可“由其补偿被告已支付房屋维修基金、5个月银行房屋按揭贷共计18095.80元，并承担之后的房屋按揭贷款”的意见，法院可从其自愿，故该套房屋应判归原告所有，由原告补偿给被告房屋维修基金7990.76元和银行按揭款10105元，剩余银行贷款则由原告自行负担。对其中1163.76元的物管费，因该笔费用属于交付房屋后被告自己使用期间的正常支出，该费用应由被告自行承担。对原告要求将被告隐藏和转移的银行存款33万元和截止至双方离婚时的共同存款126090.36元判归其所有的诉请，因被告2012年12月7日在原告银行账户内取走的15万元是双方的婚姻存续期间，属于对家庭生活该和抚养孩子的正常开支，故不能作为剩余存款予以分割。但被告2013年4月19日从原告银行账上取走18万元后就离家出走并让原告自行抚养两个孩子至双方离婚时止，该笔费用不属于夫妻共同生活的家庭正常支出，应属于双方的夫妻未分割的共同财产，在扣除被告所支付的装修前述房屋的装修等费用124435元后，余款55565元应作为双方的夫妻共同存款予以分割。根据法院查询，在原、被告姻关系存续期间，被告的银行存款为33796.93元（不包括应属于共同财产的55565元在内）；原告的银行存款为192623.82元，因原告的存款中的尾号为7244的银行存款中的100330.40元系国家对小微企业即原告注册成立的贵阳云岩靓洁汽车美容服务部的财政补助拨款，有《进账单》、《微型企业财政补助资金支付申请表》予以证明，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有；（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益……”之规定，该100330.40元属非企业经营收益，不能作为夫妻共同财产进行分割，故原告的实际银行存款为92293.42元，原告与被告的夫妻共同总存款应为人民币181655.35元，每人应各自分得90827.68元，经相互冲抵后，两者的存款的差额仅有1400余元，故相互不补偿给对方。对原告主张在双方婚姻关系存续期间其借款850000元，要求作为夫妻债务共同分担，被告应承担425000元的请求，原告虽向法院提供了借条，但未提供实际交易的相关凭证，且涉及到第三人的权益，故法院不予处理。对被告主张在婚姻关系存续期间原告享有对外债权80000元的意见，其虽提供了借条，但未提供实际交易的支付凭证进行佐证，且也涉及到第三人的权益，故法院不予处理。对于被告提出分割原告所购买的位于云岩区茶园村农房的602280元购房款的要求，因该房屋系农房，且没有相关产权手续，买卖合同涉及的房屋和转让是否合法本案尚不能确定，并且能否实现此权利也都不能明确，并且属于财产上的请求权，按理来说，原告与被告对此均享有一半的权利，但考虑到原告对家庭的贡献比被告大得多，并且原、被告在离婚时，被告所分得的房屋的面积、价值都较大较多，并且还多分得了一辆价值近十万元的轿车一辆，从公平、合理的角度出发考虑，故该债权或者请求权均由原告享有为宜。由于贵阳云岩靓洁汽车美容服务部已被注销，且原、被告均不享有贵阳鑫东大汽车装饰美容中心股权，并且原告已将该服务部的相关资产进行转让后所得转让款8000元已进行家庭开支，故法院对被告要求对此进行分割的意见不予支持。贵阳鑫靓洁汽车服务中心系被告注册成立的个人独资企业，被告已当庭同意判归原告所有，可从其自愿。据此，依照中华人民共和国婚姻法》第17条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第18条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款“没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：一、位于贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区16栋1单元34层7号房屋归刘某所有，所欠中信银行贵阳分行的剩余银行按揭贷款由刘某承担；二、在本判决生效之日起十日内，由刘某一次性补偿给周某各项费用共计人民币18095.80元；三、刘某与邓彬、彭从秀于2012年11月2日签订的《房屋转让协议》和贵阳鑫靓洁汽车服务中心的权利义务均归刘某享有和承担；四、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费15825元，由刘某和周某各负担7912.50元（此款已由原告预交，被告在履行本判决的同时一并支付给原告）。
二审查明的事实与原判查明的事实部分一致，本案的事实，有当事人的陈述、谈话笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。另查明，贵阳市云岩靓洁汽车美容服务部已于2012年12月注销。刘某贵阳银行有限公司营业部银行账号16×××44中100330.40元系国家对小微企业即刘某于2013年7月注册成立的贵阳靓洁车饰美容服务中心的财政补助拨款。
本院认为，关于花果园项目C区16栋1单元34层7号房屋的分割问题，该房屋为双方当事人夫妻关系存续期间购买的房屋，应属于夫妻共同财产，在（2014）云民一（一）初字第366号民事调解书中，周某已分得房屋一套，鉴于刘某需抚养子女，该套房屋归刘某所有较为公平合理，并由刘某继续偿还银行贷款，周某主张刘某具有过错，其对该房屋的贡献较多，并已将原分得的房屋该房屋变卖，故应归其所有，本院认为，周某虽主张刘某属于过错方但未提交证据予以证明，对该主张不予支持，其装修该房屋的行为不能当然成为其获得该房屋权属的理由。刘某主张维修基金及5个月的银行房屋贷款属于房屋的一部分不同意补偿周某。本案中，双方于2014年6月17日解除夫妻关系，维修基金于2014年5月5日交纳，此期间双方已经处于离婚诉讼阶段，且分居，缺乏共同生活的事实基础，故该笔费用应认定为周某个人支付，离婚后，周某支付的7月至11月的房屋贷款亦为个人支付，故该房屋归刘某所有后，上述两笔款项应由刘某补偿周某，原判决处理正确，本院依法予以维持。关于双方共同存款的问题，刘某主张周某转移夫妻共同财产33万元，其提交的居委会证明也仅证明周某至2013年4月19日至2014年6月10日期间周某离开住所，两个子女由刘某抚育，由此证明周某离家的时间，二审审理中，周某提交女儿共度生日的照片、网络购物信息及一份村委会证明，拟证明双方仍共同生活，但周某并未举证证明由其一次性支取的18万元用于夫妻共同生活的具体项目，根据日常经验法则，双方已处于矛盾期间，仅凭周某的单方陈述及提交的证据不能到达上述18万元已用于夫妻共同生活的证明目的，故对周某的主张不予采信。刘某主张于2012年12月7日由周某支取的15万元也应认定周某转移的夫妻共同财产，但除其陈述外无其他证据予以佐证，本院对于该主张不予采信，故原判决仅认定周某在婚姻关系期间支取的18万元未用于共同生活并无不当，本院予以维持。刘某主张周某用于装修的1224435元并不真实，但未提交证据予以反驳，故本院对有装修合同佐证及网络交易流水的装修款1224435元予以采信，因此原判决认定以周某支取的18万元抵扣装修价款1224435元剩余55565元作为夫妻共同财产予以分割正确，本院依法予以维持。其余存款，刘某银行存款192623.82元，其中尾号7244（户名：贵阳靓洁车饰美容服务中心）在双方离婚时该银行账户余额为100330.4元，而该笔款项是设立贵阳靓洁汽车美容服务中心时由国家对小微企业的财政补助款，该笔款的性质有《微型企业财政补助资金支付申请表》、银行流水予以佐证，且该笔款项经政府审批并于双方离婚后汇入指定账户，不应作为夫妻共同财产予以分割，故对周某主张分割10万的主张不予支持，因此，刘某银行账户实际存款为92293.42为夫妻共同财产；周某银行账户未分割的夫妻共同财产为33796.93元，加上周某私自支取的18万元扣除装修费用后剩余的55565元，每人各自应分得90827.68元，经相互冲抵后，双方各自占有的现金差额仅为1400元，故原判决认定该事实清楚，相互不补偿处理正确，本院依法予以维持。
关于刘某主张夫妻共同债务共计85万元应双方共同负担的主张，因刘某提交的借条上仅有单方签字，且银行流水与借款金额不吻合，故不宜在本案中予以确认，本院对刘某的主张不予支持。
关于贵阳靓洁车饰美容服务中心的分割问题，周某主张分割贵阳靓洁车饰美容服务中心的资产，刘某辩称该企业已经在夫妻关系存续期间予以变卖，提交了买卖合同予以佐证。本院认为，经法院查询账号16×××44（户名为贵阳靓洁车饰美容服务中心），在双方离婚时该银行账户余额为100330.4元，而该笔款项是国家对小微企业的财政补助款。除上述款项外，该企业账户无其他盈余款项，且上诉人主张已经将该企业转让给案外人，并提交买卖合同予以佐证。周某虽不认可该企业已被转让，但未提交任何证据反驳该主张，故结合双方提交的证据，周某不能证明该企业在夫妻关系存续期间的盈余，不具备分割的基础事实，且该企业有可能涉及第三人的合法权益，不宜在本案中予以处理。原判决将贵阳云岩靓洁汽车美容服务部与贵阳靓洁车饰美容服务中心混淆，本院予以纠正。
关于贵阳鑫靓洁汽车服务中心的分割问题，该企业是以周某名义注册的，周某主张因该企业一直由刘某经营，放弃分割，本院从其自愿。刘某主张周某放弃的是贵阳靓洁车饰美容服务中心，不是鑫靓洁汽车服务中心，应将贵阳靓洁车饰美容服务中心判由刘某所有。经审查，周某一贯主张分割是贵阳靓洁车饰美容服务中心，并未有过放弃分割该财产的意思表示，且刘某的该上诉请求与其主张已变卖贵阳靓洁车饰美容服务中心的主张不一致，故对刘某的该上诉请求不予支持，原判决认定事实清楚，处理正确，本院依法予以维持。
关于鑫东大汽车装饰美容中心的分割，该企业的法定代表人为案外人，周某提交的证据并不能证明刘某系该企业的隐名股东，故对周某主张该企业为夫妻财产应予分割的主张不予支持。
关于贵阳市云岩区茶园村181号房屋的债权分割问题，该房屋虽有公证书及收条证明，以刘某的名义向案外人邓彬支付购房款602280元，周某主张分割该笔购房款的债权。本院认为，该房屋未办理相关合法手续，该笔款项能否转化为房屋所有权现并不明确，且根据贵州省云岩区普天社区茶园村委会出具的《情况说明》，证明该房屋系违法建筑，“房屋所有人”为伍贵林，因该房屋的实际管理使用人与出卖人并不一致，涉及案外人的权益不宜在本案中予以处理，故原判决认定该笔购房款为债权并予以分割不当，本院依法予以变更。
综上，原判决认定部分事实不清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第374号民事判决第一、二、四项；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第374号民事判决第三项为：贵阳鑫靓洁汽车服务中心的权利义务均归刘某享有和承担。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费31650元，由刘某负担15825元，由周某负担15825元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 红
审 判 员 梁少祝
代理审判员 王 琳
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 丁 康