江苏省太仓市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）太民初字第0929号
原告志品（福州）技术工程有限公司杭州分公司。
负责人张志宏，经理。
委托代理人张永岩。
委托代理人王晖，福建远东大成律师事务所律师。
被告昆山通佑机电工程有限公司。
法定代表人周霞，执行董事。
委托代理人丁后胜。
委托代理人林杰，江苏传承律师事务所律师。
原告志品（福州）技术工程有限公司杭州分公司（以下简称志品杭州分公司）诉被告昆山通佑机电工程有限公司（以下简称通佑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月25日立案受理。2013年12月9日，被告提出管辖权异议，认为本案应由昆山市人民法院管辖。2014年1月10日，本院作出（2014）太民辖初字第0001号民事裁定书，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。在上诉期内，被告不服该裁定，提起上诉。2014年3月14日，苏州市中级人民法院作出（2014）苏中民辖终字第0052号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2014年4月23日，被告提起反诉，但未预交案件受理费，经本院催交后仍拒不交纳，本院于2014年7月11日裁定按被告撤回反诉处理。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。原告志品杭州分公司的委托代理人王晖，被告通佑公司的委托代理人丁后胜、林杰，鉴定人王明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告志品杭州分公司诉称：原告根据志品（福州）技术工程有限公司（以下简称志品公司）的授权，负责江苏绿捷车辆配件有限公司（以下简称绿捷公司）“绿捷新建厂房一期工程”项目的施工及管理。2013年3月，原、被告协商确定由被告承包绿捷新建厂房一期土建工程施工，双方就施工设计进行交底，并对施工进度进行安排。2013年3月20日，被告即进场施工，2013年4月原、被告先后签订编号为S13-2118001-00及S13-2118003-00的工程施工合同二份，约定由被告承包绿捷公司新建厂房临建工事（围篱、临时水电）及一期工程中厂房及附属房土建工程（含办公、车间桩基及土建；配电房、水池水泵房土建；废料暂存房土建工程）。合同价款分别为80万元及960万元。两份合同附有《江苏绿捷车辆配件有限公司工程标单》，标单总价为10329273元。根据双方约定，工程价款包括了税收、管理费，合同约定的价格为固定价格，计价方式为包干计价，即包工包料、包品质、包工期、包安全文明施工，综合单价包干，专案措施费包干、临时设施费包干、临时用水电费和工棚设施费、临时厕所费等包干、工程保险和劳工人身保险（含第三人人身财产损害险）等费用，除发生设计变更或设计调整外，不因市场材料价格、人员工资调整而调整。合同约定的工期为210天。编号S13-2118003-00工程施工合同第16.2条、第20条对工程价款支付方式进行了约定，即按工程进度分期付款，保固款为工程价款的3%。合同第24条对工期延误及逾期退场等违约责任进行了约定，第30.3、30.4条对甲方有权单方解除合同的情形进行了约定，并明确甲方解除通知自送达乙方后立即生效。工程施工合同还就双方的其他权利义务进行了约定。被告自进场施工后，不能按约定进度进行施工，虽经原告多次催促，至2013年10月31日止，被告只完成了办公及车间主体结构，配电房、水池主体结构及砌墙，废料暂存房主体结构及砌墙工程，与合同约定的工程进度相差甚远，且被告施工工程处于停工状态。原告于2013年10月31日向被告发出《履行合同催告函》，要求被告在收到该函件后三日内恢复施工并将确实可行的赶工计划、弥补损失的措施及办法报原告，否则原告将根据合同约定解除施工合同。但被告在收到原告催告函后，未能恢复施工。鉴于被告工期严重延误且已停工的违约行为，原告根据工程施工合同第九条第30.3款的约定单方解除合同，该通知已于2013年11月12日送达被告。根据施工监理单位对被告承包工程至2013年11月20日止已完成工程量的确认，原告对被告实际施工的工程价款进行结算，结算价款为4870494.4元，扣除3%保固款，原告应付被告的工程款为4724379.57元，而原告以转账方式支付被告4946432元（已开具发票375万元），为被告垫付开票税金127125元，在被告施工期间因被告拖欠农民工工资，造成钢筋工、架子工、泥水工、挖土工等数十名施工人员到太仓市住建局、信访局等单位上访后，经政府部门主持协调，由原告分三次为被告支付其拖欠的民工工资合计1006654元（254954＋195000＋556700）。综上各项，原告实际支付被告工程款金额达6080211元，超付工程款1355831.43元。此外，根据被告的施工计划，被告应在2013年10月15日前完成承包工程，但被告未按施工计划施工，至2013年11月12日原告解除合同时，被告施工的工程量仅完成至施工总进度计划表中2013年7月10日的工程量，被告实际延误工期125天，应当按约承担工期延误的违约责任。2013年11月12日，被告已收到原告解除合同的函，根据合同约定，该解除通知送达被告即生效，被告应在收到函件后3日内退场，但被告未按约定退场。依据合同约定，被告应自2013年11月16日起承担迟延退场的违约责任。现请求法院判令：1、被告退还原告工程款1355831.43元，并按银行同期贷款基准利率赔付该款自原告起诉之日起至判决还款之日止的资金占用费；2、被告向原告支付工期逾期违约金625000元（自2013年7月11日起至2013年11月12日止共125天，按每天5000元计算）；3、被告向原告支付逾期退场违约金30万元（自2013年11月16日起暂计至2013年11月25日止共10天，要求按每天3万元计算至被告实际退场之日止）；4、本案诉讼费由被告承担。
被告通佑公司辩称：1、原告要求被告退还工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据。原、被告之间签订的施工合同至今未解除，由被告实际完成的工程至今未进行工程量确认或工程造价审计，且被告实际施工的工程早已主体完工。在双方未解除合同、未有工程量及实际完工工程决算或确认的事实基础上，原告主张被告退还工程款不应得到法院支持。2、原告要求被告支付逾期违约金和逾期退场违约金缺乏事实依据。由于原告的临建工程、桩基等均另行发包给第三方施工，且另行发包的工程均存在不同程度的工期拖延情形，另行发包的工程竣工日期拖延才导致被告工程进度迟缓，后续由于原告阻止才导致被告未能持续施工，被告不存在违约。故逾期的责任不在被告，被告不应当向原告支付任何的逾期违约金。
经审理查明：2013年3月5日，志品公司与绿捷公司签订建设工程施工合同一份，由绿捷公司将其新建厂房一期工程发包给志品公司施工，合同第一部分协议书约定开工日期为2013年3月15日（具体以开工报告为准），竣工日期为2013年11月15日（以提交工程竣工验收报告时间为准），合同工期总日历天数240天。该工程于2013年4月26日取得建筑工程施工许可证，证书中载明施工单位为志品公司，监理单位为昆山市刚诚项目管理有限公司（以下简称刚诚公司），合同开工日期为2013年3月15日，合同竣工日期为2013年11月15日。
2013年4月11日，原告志品杭州分公司作为甲方，被告通佑公司作为乙方，签订编号为S13-2118001-00的工程施工合同一份，其中约定工程名称为临建工事（围篱、临时水电等），总价为80万元（含税金、管理费等一切费用，乙方提供合法的建安发票）。工程范围为：1、工作内容和范围详见工作图纸、标前说明、工程安全和合约标单等，并依图面、标单等要求总价包干责任施工，标单项目、数量作为合约计价附件；2、保险、交通、运输、食宿等均由乙方自理；3、乙方须提供承揽本工程施工所需官方认可的资质等级，不得隐瞒和转包，否则甲方将合约进行终止或解除，乙方绝无异议。质量要求为：1、合约工程范围所需一切设备及材料均由乙方负责提供，材料设备规格厂牌依图面和合约规定；2、乙方采购物料进场时，须经甲方现场监工验收合格后方可使用，并提供材质保书一份至专案，所购材料、设备主要参数须符合规范、技术和环安方面要求；3、施工过程中不得偷工减料，否则造成返工和工期延误责任均由乙方负责；4、乙方须按甲方提供的施工图纸和施工规范要求进行施工及验收（含竣工图面提供和内业资料整理及验收整改工作）；5、保修期一年，保修期的起算时间自工程总体竣工验收合格并经建设单位在最终验收记录上和工程质量保修书签字盖章之日起算。工期约定为：开工日期，无条件配合甲方进度，对非因甲方因素造成的工期延误（自然条件恶劣及不可抗力除外）；竣工日期，无条件配合甲方进度，逾期罚款按每逾完工期一天罚总工程款千分之三。付款方法为：工程完工经验收合格后，付100%工程验收款。该合同中还约定了其他事项，合同中载明的甲方代表人为张志宏，乙方代表人为赵益峰。对于该份合同，原告认为是双方正式签订合同前，为解决开具发票问题而临时签订，合同中并无实际施工内容。
签订上述合同后，原、被告签订以原告为甲方、被告为乙方，编号为S13-2118003-00的工程施工合同一份，由甲方将绿捷公司新建工程发包给乙方施工。合同第一部分协议书第二条约定承包范围为：厂房及附属房土建工程（含办公、车间桩基及土建；配电房、水池水泵房土建，废料暂存房土建），具体依据投标施工图纸、标前说明、图纸答疑及工程量标单；本工程以竣工日期为总工期控制点，开工日期（暂定）2013年3月20日，竣工日期2013年10月15日，工期210天，自签订合同日开始计算。第四条关于合同价款约定：1、合同金额960万元；2、合同价款包含税收、管理费等，乙方在请领工程进度款、验收款和保修款等时，必须同时提供合法发票。第二部分合同条款第三条关于工期约定：“6.1乙方应按照协议书约定的开工日期开工。乙方必须按甲方确认的工程进度组织施工，接受甲方对工程进度的检查、监督，阶段性工程实际进度与甲方确认的进度不符时，乙方应按甲方的要求提出改进措施，甲方确认后执行，改进措施所产生费用由乙方承担。6.2工期延误。本工程竣工日期为2013年10月15日，乙方已充分考虑当地气候影响（如：晴天、雨天、雪天），除非因以下原因造成工期延误，并经甲方确认可以顺延，否则乙方应承担工期延误的违约责任：（1）建设单位或甲方同意延期的分部分项工程；（2）设计变更和工程量增加，乙方认为需展延工期时，应书面提出申请，甲方酌情核定延期天数；（3）不可抗力原因（如：战争、洪水、地震。雨天不含入不可抗力因素）。6.3施工中遇材料价格变动，乙方不得以此为由拖延工程施工和工期。如工程实际进度较计划进度（合约附件：“施工进度计划表”）延后超过10天时，甲方有权拒付工程款，并对被拖延工程有权委托协力厂商施工，所产生施（赶）工费用，乙方同意承担……7.1乙方必须按照协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工。7.2因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，乙方承担违约责任。第六条关于合同价款与支付约定：“14.1本合同价格为固定价格。计价方式为包干计价，即包工包料、包品质、包工期、包安全文明施工，综合单价包干、专案措施费包干、临时设施费包干、临时用水电费和工棚设施费、临时厕所等包干，工程保险和劳工人身保险（含第三人人身财产损害险）等费用，除发生设计变更和设计调整外，不因市场材料价格、人员工资调整而调整（注：桩基静压及小应变检测费由业主支付）……15.1乙方应在每月20日前向甲方提交已完工程量的报告。甲方接到报告后5天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知乙方，乙方为计量提供便利条件并派人参加。乙方收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程进度款支付的依据。15.2甲方收到乙方报告后10天内未进行计量，第11天起甲方按乙方所报工程量作为工程进度款支付的依据。15.3对乙方超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量……16.1甲、乙双方对每期已核对完成工程量、请领工程款需检附的资料：（1）工程款支付申请单（乙方填写、用印）；（2）人工、机械、主材料工程款支付明细单（乙方填写、用印）；（3）工程发票；（4）阶段性工程内业资料；（5）如请领验收款及保修款，需提供验收报告、完成内业资料及竣工图、保修完成证明等。16.2双方约定支付方式（竣工验收请款时，须通过监理及内业负责人确认资料是否完整，方能请领该项工程款），请领工程款须提前5天提交请款资料。（1）第一次付款：桩基工程及基础工程全部完成且经甲方及监理检查合格后支付乙方20%的工程款；（2）第二次付款：1F结构工程全部完成且经甲方、监理及官方质监部门检查合格后支付乙方15%的工程款；（3）第三次付款，2F结构封顶工程全部完成且经甲方、监理及官方质监部门检查合格后支付乙方10%的工程款；（4）第四次付款：办公、车间及附属房地坪施工完成，内外墙面抹灰完成，门窗安装完成且经甲方及监理检查合格后支付乙方15%的工程款；（5）第五次付款：室内外装修工程完成且经甲方及监理检查合格后支付乙方20%的工程款；（6）第六次付款：工程经五方（业主、甲方、设计、勘察、监理）验收合格后工程完工，付工程合约之10%工程款；（7）第七次付款：总体工程竣工验收（官方验收），合格后付工程合约7%工程款；（8）第八次付款：保固款3%公司开具银行保函。16.3双方约定计价付款时间，按开立工程款发票时间，10天内支付工程款项。乙方不能以此由暂停施工。16.4建设单位或甲方发现乙方有下列情况时，停止签证或付款，至停止付款原因消除为止。（1）缺陷工作，经建设单位或甲方书面通知改善而未于要求期限内改善；（2）工程总进度因乙方原因比施工组织计划预定的工程量进度落后百分之五以上，或有不能如期完工之虞时；（3）乙方有对其分包人、材料商或雇用劳工（工资）未付款行为时；（4）乙方未按约定提供工程发票或内业资料（包括不提供、提供不完整或有瑕疵）；（5）乙方未按约定提供劳工人身保险（含第三人人身财产损害险）保单影本；（6）甲方或与本工程有关第三者对乙方提出赔偿请求……”第八条关于竣工验收与内业资料约定：“……23.3保修期：2年。23.4本合同的竣工日期是2013-10-15，只要工程未完成竣工验收作业，都认为乙方未完成施工任务。非甲方原因的竣工日期推迟，乙方按合同约定承担违约责任。”第九条关于违约、索赔和争议约定：“……24.2乙方违约。当发生下列情况时，乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失：（1）因乙方原因造成不能按照协议书约定的竣工日期竣工；（2）因乙方原因造成工程品质达不到协议书约定的品质标准；（3）乙方不履行合同义务或不按合同履行义务的其他情况……24.4因乙方造成工期延误，从延误的第5天起，甲方按每延误1天罚处乙方违约金5000元／天。24.5因乙方原因造成提前终止施工合同的，乙方必须在接到甲方书面通知之日起三天内退场完毕，乙方退场时间每延误一天，甲方可视情罚处乙方违约金1-3万元／天……”第十条其他条款中约定：“……30.3有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因乙方原因造成工程被停建或缓建，致使合同无法履行；（3）乙方逾规定期限尚未开工或开工后工程进行迟缓，作辍无常，或工作能力薄弱及工人料具设备不足，甲方认为不能依限完工时；（4）乙方明显有偷工减料，或违背合约，或发生变故不能履行合约责任时。30.4甲方解除通知自送达乙方后立即生效。合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员限期撤出施工场地。已经订货的材料、设备由乙方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用和损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。30.5合同解除后，无论甲方自办或另行招商承办，乙方已完成部分工作及存场材料之价款，应现况点收，并俟该工程全部竣工，正式验收后再行办理结算，如乙方拒不会同办理点收结算，则甲方因得迳行办理，甲方因解约所受一切损失，乙方负责并赔偿之。30.6因乙方违约使合同不能履行，甲方应提前三天通知乙方，由乙方承担违约责任，并按合同价款的10%支付违约金……”该合同载明的乙方委托代理人为赵益峰。合同附件工程标单中项目总价为10329273元，其中办公、车间（土建）9500617元，配电房、水池水泵房（土建）745444元，废料暂存房土建83212元，并列明了各项工程的具体组成项目、数量、单价及复价。
上述合同签订后，被告履行了部分施工义务。对于工程的开工时间，原告提供了桩基工程开工报告及工程质量评估报告，其中显示桩基工程于2013年3月22日开工。2013年10月31日，原告向被告发出《履行合同催告函》一份，内容为：因被告管理不善，导致严重延误工期，经原告多次催告却没有丝毫改善，至今合同约定的竣工日期已经过去半个月，被告只完成办公及车间主体结构，配电房、水池主体结构及砌墙，废料暂存房主体结构及砌墙工程，与合约清单内约定完成的工程项目差距甚远，而且后续工程没有开展，整个工程已处于停工状态，被告已经构成严重违约并给原告造成重大损失，要求被告在收到本函之日起3日内恢复施工，并将确实可行的赶工计划、弥补损失的措施与办法书面报告原告，否则原告将根据合同约定解除合同并依法追究被告的违约责任。该函件于2013年11月3日送达被告。
2013年11月4日，被告向原告复函称，被告的一切工作都是在现场项目部的指挥下进行施工，原告对现场的情况十分清楚，在整个过程中原告没有提出任何书面的通知，对于原告提出的违约一事被告一概不予接受。
2013年11月8日，原告向被告发出《关于工程量、工程款的确认函》及原告自行制作的决算单，要求被告对工程量及工程款进行书面确认，决算单中认为截止至2013年11月7日，被告已完工工程的造价为4870494.4元。但被告认为，编号为S13-2118001-00的合同中临时水电已完工，发票已开具，无任何争议，编号为S13-2118003-00的合同中已完工工程决算价为8185327元。
2013年11月11日，原告向被告发出《解除合同通知函》一份，内容为：原告向被告送达《履行合同催告函》后，被告不仅没有恢复施工，也没有提出确实可行的书面赶工计划、弥补损失的措施与办法，被告的行为表明其已经没有继续履行合同的能力，现原告根据合同第九条第30.3（3）的约定决定解除合同，被告务必在收到本函之日起3日内与原告办结退场与交接手续，且被告多次发动工人到太仓市住建局等政府单位聚众闹事、恶意诈骗申讨非原告承担的工人工资，也须于3日内偿还原告，目前共计45万元，日后被告或与他人所提出的有关此工程的各种纠纷一切与原告无关，若被告不及时与原告办结退场与交接手续，应根据合同约定每延误一天支付原告1-3万元违约金，同时应承担工期延误、合同解除而产生的所有法律责任。该函件于次日送达被告。
2013年11月20日，绿捷公司与刚诚公司对被告分包的工程项目及工程量作出确认。当日，原告又根据该确认结果进行单方决算，决算价款仍为4870494.4元。
对于已经向被告支付的工程款，原告提供了以下证据：1、金额合计4946432元的电汇凭证。包括：2013年4月15日75万元；2013年5月24日50万元；2013年5月29日682200元；2013年6月9日72万元；2013年7月26日15万元；2013年8月12日18万元；2013年8月13日54万元；2013年8月15日510675元；2013年9月12日40万元；2013年9月30日313557元、10万元、10万元各一笔。上述款项与被告整理的已收到工程款清单相吻合。2、金额合计127125元的代缴税金同意书。2013年5月23日赵益峰出具《代缴税款扣款同意书》两份，其中明确2013年5月22日被告向原告开具的金额为80万元、120万元的发票，税金金额分别为27120元、40680元，由原告代付，同意从被告的工程款中扣除。2013年7月6日赵益峰又向原告出具书面意见一份，其中明确被告向原告开具金额为175万元的发票，税金为59325元，由原告支付，后期付款时相应扣除。上述三笔税金与被告整理的已收到工程款清单相吻合。3、垫付工人工资1006654元的相关证据。2013年10月25日，因被告与施工人员之间发生劳务纠纷，木工班组等30多人反复上访，原、被告及绿捷公司在太仓市建筑管理处等相关部门的协调下，签署《关于暂支民工工资预留户资金的纪要》，决定暂支志品公司缴纳的工资预留户资金25万元。当日，原告实际向木工班组工人支付工资254954元。2013年11月1日，因被告拖欠工人工资，造成钢筋工、架子工、泥瓦工、挖机工、后勤管理人员等数十名工人连续多日上访，并以堵门、堵路等方式维权，原告及绿捷公司在相关部门的协调下，签署《关于暂支农民工工资预留户资金的纪要》，决定暂支志品公司交纳的民工工资预留户资金195000元。当日，原告支付195000元，并由赵益峰在发放清单上签字确认。2013年11月20日，志品公司在相关部门协调下签署《关于暂支民工工资预留户资金的纪要》，其中明确，截止2013年11月2日，已动用志品公司缴纳的民工工资预留资金共计449954元替被告先行支付拖欠的民工工资，按民工工资清单统计，被告还欠民工工资557600元，由志品公司筹集资金替被告先行支付。当日，刘增实、赵益峰及工程相关人龚健康、见证人太仓市住建局信访办工作人员曹某签署《志品（福州）公司江苏绿捷工地民工工资尾款支付纪要》一份，内容为向各班组支付拖欠的工资合计603900元，其中泥瓦工13万元、架子工165500元、钢筋工90900元、后勤管理人员187500元、挖机工3万元（其中11月1日已领7200元）。该纪要中另注明：因泥瓦工班组13万元工资款存在争议，经协商一致，该笔款项由志品公司支付9万元、通佑公司赵益峰支付2万元、龚健康支付2万元，其余款项由志品公司先行代付。
对于施工延期情况，原告提供了刘增实通过电子邮件发送的施工进度表以及刚诚公司的监理工程师通知单、监理月报。监理工程通知单显示，至2013年8月23日现场实际进度与计划工期对比，工程延期38天；至2013年10月14日，工程延期两个半月；至2013年11月15日，工程延期90天。2013年11月25日的监理月报显示，2013年11月15日外脚手架拆除结束，2013年11月26日至2013年12月25日计划停工，进一步计量工程量。对于停工原因，监理月报中认为，总包单位志品公司将整个项目转包给没有资质、没有能力的小型安装公司赵某，赵某没有能力施工，又另找了一个合作伙伴龚某，志品公司项目经理刘增实未能尽到项目管理职责，项目部人员配备不齐，技术无人管理，施工人员变动频繁，施工管理失控，对劳务分包形成“以包代管”甚至“只包不管”。原告认为，被告于2013年10月15日无故停工，于2013年12月26日退场。被告则认为，其施工进度受原告逾期支付工程款及另行发包的桩基工程影响，且施工进度完全是听从原告项目部指挥，2013年9月30日其被迫停工，2013年10月15日其被迫退场。
2013年12月26日，原告与张家港鑫隆达装饰工程有限公司（以下简称鑫隆达公司）签订工程施工合同，其中约定工程名称为绿捷公司新建厂房装饰工程，承包范围为厂房及附属房土建工程（含办公、车间土建；配电房、水池水泵房土建；废料暂存房土建）。合同工期自2013年12月26日起至2014年5月31日止。合同价款为520万元。该合同中附标单一份。原告表示，该合同中有部分施工内容不在原、被告签订的合同范围内。根据刚诚公司2014年2月26日形成的监理月报（2013年12月26日至2014年2月26日），新一批施工队已入驻工地现场，但原先一批施工队持续前来闹事，导致现场工作进度不能照常运行，做做停停。
审理中，本院根据原告的申请，委托苏州新一造价师价格事务所有限公司（以下简称新一公司）对被告已经完成施工的工程进行造价鉴定。新一公司指派鉴定人进行了现场查看，后于2014年11月3日出具苏新价估字（2014）第016号鉴定结论书，鉴定结论为：1、如地面回填为卵石（碎石），则有争议部分为163961.18元（含办公车间土建结构未完部分-54802.83元，地面卵石回填127049.41元，配电房、水泵房1714.60元，竣工图制作费1万元，其他考虑费用8万元），无争议部分为4952013.62元（含办公车间土建4416740.02元，配电房、水泵房489256.32元，废料暂存间46017.28元），合计5115974.79元。2、如地面回填为碎砖，则有争议部分为68267.80元（含办公车间土建结构未完部分-54802.83元，地面碎砖回填31356.03元，配电房、水泵房1714.60元，竣工图制作费1万元，其他考虑费用8万元），无争议部分为4952013.62元（含办公车间土建4416740.02元，配电房、水泵房489256.32元，废料暂存间46017.28元），合计5020281.42元。鉴定报告中另作如下说明：1、根据现场查看，整个厂区的室外散水仍未施工；办公、车间的地沟现场仍未施工；配电房、水泵房的楼梯已施工，原告提供的2013年12月8日照片中也已施工，楼梯砂浆面层现场已施工；发电机房地面仍未施工；室外台阶、坡道均已施工完成，目测外观应为新施工；水池地面20厚1：2水泥砂浆地面因水池已注满水无法确认。2、办公、车间的墙体未施工，相应的圈梁、过梁、止水带、构造柱等二次构造的混凝土、模板、钢筋及砌墙、抹灰脚手架应未施工。3、办公、车间屋面的50厚C30细石砼计配筋属于防水保护层，防水未施工，此保护层应未施工。4、办公、车间地砖地面（有防水）300＊300的40厚C25细石混凝土属于防水保护层，防水未施工，此保护层应未施工。5、办公、车间屋面气楼及屋面楼梯间根据原告提供的2013年12月8日的照片显示截止2013年12月8日仍未施工，现双方对此部分是否施工有争议，此部分经计算列入争议项目中。6、办公、车间地面回填材质如果为碎砖回填，根据2004江苏省建筑与装饰工程计价表计算全费用综合单价为39.55元／m2。7、配电房、水池水泵房平屋面20厚1：5水泥砂浆找平属于防水保护层，防水未施工，此保护层应未施工。8、配电房、水池水泵房地面属于基础底板以下防水层，按照施工工序应已施工完成。9、废料暂存房A5-1平屋面40厚C30细石砼及配筋属于防水保护层，防水未施工，此保护层应未施工。10、合同工期210天，根据监理工程师通知单（进度控制类），实际117天，垂直运输费按相应比例计算。11、关于被告列出的假设工程中的费用（安全文明施工措施费30万元，材料检验试验费施工单位支付部分3万元，竣工图制作费1万元，其他需考虑费用8万元），原标单未单列此部分费用。原合同条款注明为固定价格合同含安全文明施工费及专案措施费等，据此可理解为安全文明施工及材料检验试验费已含在合同报价内，不再另行计取；竣工图制作费如果实际发生需按实际金额计取；其他需考虑费用需列明明细，按实计取。此部分列入争议造价部分。
上述鉴定意见作出后，本院限定当事人自收到后10日内一次性提出书面异议。在本院指定期限内，被告以其报价低于成本价、不具备土建工程施工资质，原、被告之间的合同关系无效为由申请按照市场价格鉴定工程造价。原告提出如下异议：1、根据原告提供的施工现场照片，施工时采用碎砖回填，故该部分造价应按地面碎砖回填计算，如被告仍有异议，可现场进行钻孔取样。2、假设工程中的竣工图制作费1万元无事实依据，被告未完成施工工程，未发生竣工图制作费用。3、假设工程中其他需考虑费用8万元无事实依据，被告未提供证据证明已发生的其他费用，故不应计取。4、鉴定意见按合同工期210天，实际施工期117天，并按工期的相应比例计算了办公、车间土建部分及配电房、水池水泵房土建部分垂直运输费，但根据原告提供的总进度计划，被告施工工程的垂直运输计划进场时间应为2013年5月26日，退场时间为2013年10月15日，该部分的计划工期为143天，而被告实际完成的工程量在计划工期中仅为55天，应据此确定垂直运输费的比例。5、原告对办公、车间土建部分大型机械进退场费用65000元持有异议，因打桩机费用已列入桩基工程计价，现场未使用塔吊，且由于被告未完成施工工程，造成原告将未完土建工程另行发包，原告与后续施工队签订的施工合同的工程价款包含了大型机械进出场的费用。
2014年12月10日，新一公司对原告提出的上述异议作出如下答复：1、原告提供的照片所显示的区域为碎砖回填，故同意原告意见。2、竣工图制作费可以按实际发生金额计入鉴定造价，需被告提供证据。3、关于假设工程中的其他需考虑费用，需被告提供证据。4、根据《2004江苏土建装饰工程计价表》第二十二章，土建建筑物垂直运输机械台班用量，区分不同结构类型、檐口高度（层数），按国家工期定额以日历天计算。工业建筑工程工期是指一个单项工程（土建、安装、装修等）的工期，其中土建包括基础及主体结构的工期。故垂直运输费用从基础工程开始计算。根据原告提供的总进度计划表，垂直运输计划工期为178天。被告实际完成的工程量在计划工期内对应天数为91天，则垂直运输费用为（138000＋25500）＊（91／178）=83587元，扣除苏新价估字（2014）第016号垂直运输费用76885.71＋14207.14=91092.85元，鉴定造价减少7505.85元。5、根据合同约定，本合同为固定价格，包干计价（含专案措施费），除发生设计变更和设计调整外不调整造价。原报价未列明机械进退场费用的明细，大型机械进退场费用主要涉及打桩机、塔吊、挖掘机、压路机等的进退场费用。被告可以根据现场实际情况确定使用何种技术措施，在满足施工需求的情况下不一定使用塔吊。且打桩机械、挖掘机、压路机等的进退场费用均已实际发生，故大型机械进退场费用应按原报价包干计入鉴定造价。综上，办公车间地面回填卵石（碎石），原鉴定造价为5115974.79元，现调整垂直运输费后鉴定造价为5108468.94元；办公车间地面回填碎砖，原鉴定造价为5020281.42元，现调整垂直运输费后鉴定造价为5012775.57元。
2014年12月17日，本院会同鉴定人，组织原、被告就办公车间地面回填所使用的材料进行现场取样。经选取室内东南侧、中间及西北侧各一处钻孔取样，回填材料中可见碎砖，但未见卵石。当日，原告当庭作如下陈述：1、对鉴定报告及异议答复予以认可，应按照鉴定造价5012775.57元扣除假设工程中的竣工图制作费1万元、其他需考虑费用8万元，确定工程造价。2、有争议项目中的配电房、水泵房价款，认可支付给被告。3、本案所涉工程现已施工完毕，正在办理验收，工程质量保修期现不能起算。4、原告垫付的民工工资应按发放登记表确定，2013年10月25日垫付254954元，2013年11月1日垫付195000元，2013年11月20日垫付556700元（发放表中603900元，扣除挖机工于2013年11月1日收到的7200元，赵益峰、龚健康支付的2万元）。被告当庭作如下陈述：1、被告实际完成的工程量应按市场价格来确定，如按照报价计算，则被告对鉴定造价不持异议。2、被告对办公车间地面回填材料的现场踏勘情况不持异议。3、被告认可扣鉴定造价有争议项目中办公车间土建结构未完工部分价款。4、对假设工程的价款，被告无相应证据提供。5、临建工事施工合同的施工内容是临时水电、临时房屋搭设、临时道路铺设等前期工程，不包含在工程标单的总报价中，已经由双方履行完毕。6、被告撤场后，原告将工程交由第三方施工，故被告不承担任何保修责任，也不存在工程质量保修金问题。原、被告均当庭确认，桩基工程属原告发包给被告的工程范围，但由被告分包给其他单位施工。当日，鉴定人王某出庭，发表如下意见：1、桩基部分造价为714096元。2、根据江苏省2009费用定额的规定，临时房屋、临时道路、临时水电管线等临时设施的费用占分部分项工程费用的2%。
另，审理中，被告明确其不具备相应的施工资质。本院就合同的效力对原告作出释明后，原告坚持按照合同的约定主张工程逾期违约金和逾期退场违约金。
上述事实，有庭审笔录，原告提供的施工合同、履行合同催告函、解除合同通知函、付款凭证、监理工程师通知单、监理月报、工程决算资料，被告提供的工程决算资料，新一公司出具的鉴定报告及异议答复等证据予以佐证。
本院认为：志品公司承接绿捷公司新建厂房一期工程后，由原告志品杭州分公司与被告通佑公司签订合同，将工程违法转包给不具备相应施工资质的被告施工，原、被告之间的合同关系应当归于无效。被告在履行部分施工义务后停止施工，原告将被告未完成部分另行发包给其他施工单位继续施工。虽然原、被告未就被告已施工的部分进行验收，但原告将未完成部分发包给其他施工单位继续施工的行为表明其对被告已施工的部分予以接受，应视为通过验收。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告应当参照合同约定向被告支付相应工程款。
对于被告已完成施工的工程造价，新一公司受本院委托，以原、被告签订的合同所附工程标单作为计价依据，出具了鉴定报告，并对原告提出的异议作出了相应答复。被告以合同无效为由要求按照市场价对工程造价进行鉴定，并不符合上述司法解释的规定，故本院对被告该意见不予采纳。新一公司按办公车间地面回填材料为卵石（碎石）和碎砖分别确定工程造价，经本院会同鉴定人现场踏勘并经原、被告确认，办公车间地面回填材料为碎砖。据此原鉴定造价5020281.42元，原告提出异议后，新一公司认为应减少垂直运输费7505.85元，调整后为5012775.57元。对于鉴定造价中的有争议部分，其中办公车间土建结构未完成部分扣除金额54802.83元，被告予以确认，配电房、水泵房部分造价1714.60元，原告认可支付给被告，本院对上述两个项目均予以采纳。假设工程中的竣工图制作费1万元、其他需考虑费用8万元，原、被告未作相应约定，被告也未提供证据予以佐证，结合新一公司的意见，本院不予计取。对鉴定造价的其他部分，原告不持异议，被告也表示如按照约定方式计价则不持异议，故本院予以采纳。据此，对于工程造价，本院确定为4922775.57元（5012775.57-10000-80000）。
对原、被告于2013年4月11日签订的施工合同，原告认为系正式签订合同前为开具发票而签订，并非用于实际履行的合同。被告则认为该合同系双方真实意思表示，并已履行完毕。本院认为，结合原、被告两次签订合同的情况，应采纳原告的意见，理由为：其一，该合同中并未明确具体的施工范围，也无合同中载明的工作图纸、标前说明、合约标单等附件，从内容上有别于实际履行的合同；其二，原、被告此后签订的合同中明确约定合同价格为固定价格，包含专案措施费、临时设施费、临时用水电费、工棚设施费、临时厕所等费用；其三，被告未能提供其完成该临建工事工程的相应依据；其四，工程标单价格为10329273元，而两份施工合同价款分别为80万元、960万元，从价款上反映原告的相应陈述可信度较高；其五，鉴定人表示，根据江苏省2009费用定额的规定，临时房屋、临时道路、临时水电管线等临时设施的费用占分部分项工程费用的2%，如按照被告的意见，临建工事工程造价为80万元显然不合常理。综上，临建工事工程已包含在鉴定造价中，不应另行计取。
对于原告已经向被告支付的工程款，其中转账支付的4946432元，代付税金127125元，原、被告一致予以确认，本院予以采纳。对原告在政府相关部门协调下为被告垫付的农民工工资，其中2013年10月25日支付的254954元，2013年11月1日支付的195000元，均由赵益峰确认，本院予以采纳。对于2013年11月20日垫付的农民工工资，其中泥瓦工班组13万元，根据原、被告及龚健康签署的会议纪要，由原告支付9万元，原告认为应由被告承担并作为已经支付的工程款，被告则认为根据会议纪要应由原告最终承担。本院认为，原告在相关部门的协调下为被告垫付工人工资，其自身并不负有向被告的施工人员支付工资的义务，且原告向其他施工班组直接支付的款项均属代被告支付，会议纪要中也未明确原告同意承担泥瓦工班组的工资9万元，故被告认为该9万元应由原告最终承担的意见并无事实依据，本院不予采纳。故2013年11月20日原告垫付的农民工工资为556700元（603900-7200-40000）。原告三次共代被告支付工资1006654元，现原告要求按照原告向被告支付的工程款处理并无不当，本院予以采纳。综上，对于原告已经向被告支付的工程款，本院认定为6080211元（4946432＋127125＋1006654）。
此外，关于工程质量保修金的预留，根据双方签订的合同约定，工程质量保修期为2年。对于工程质量保修期的起算时间，鉴于被告并未完成全部施工义务，而是中途停工后由其他单位继续施工，本院确定质量保修期从第三方进场施工之日即2013年12月26日起算。现2年保修期尚未届满，根据合同约定，应保留3%质量保修金即147683.27元。
综上，现原告已经超额支付工程款1305118.7元（6080211-4922775.57＋147683.27），被告应当返还给原告。对原告主张的该款自起诉之日起至还款之日止按照银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，本院予以支持。
对原告主张的工程逾期及逾期退场的违约金，鉴于双方之间的合同关系无效，经本院释明后，原告仍坚持要求按照合同约定主张违约金，其主张于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告昆山通佑机电工程有限公司于本判决生效后10日内向原告志品（福州）技术工程有限公司杭州分公司返还工程款1305118.7元，并按银行同期贷款利率支付该款自2013年11月25日起至实际给付之日止的利息。
二、驳回原告志品（福州）技术工程有限公司杭州分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费32852元，鉴定费84732.62元，合计117584.62元，由原告负担58672.31元，被告负担58912.31元。该款原告已预交，被告负担部分，本院不再退还原告，由被告在支付上述款项时一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审 判 长 曹柏鹏
人民陪审员 周跃良
人民陪审员 袁 辉
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 滕万波