湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门民一终字第00014号
上诉人（原审被告）：荆门领飞润滑产品有限公司，住所地荆门市东宝区子陵铺镇子陵村一组。
法定代表人：谭志�，该公司执行董事。
委托代理人：谭德兴，荆门领飞润滑产品有限公司股东。
委托代理人：郑远国，公安县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：宋德秀。
委托代理人：况亚龙，湖北新天律师事务所律师。
上诉人荆门领飞润滑产品有限公司（以下简称领飞公司）因与被上诉人宋德秀地面施工损害责任纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝子民初字第00038号民事判决，上诉至本院。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案，上诉人领飞公司的委托代理人谭德兴、郑远国，被上诉人宋德秀的委托代理人况亚龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告宋德秀诉称，2013年5月10日，领飞公司未经许可在荆门市子陵铺镇子陵村一组擅自施工开挖排水沟，并截断了与207国道垂直相连的机耕道。该机�道是村民进入许嘴湾的主要通道，也是村民进入菜地劳作的唯一通道。当天下午5时许，宋德秀在跨越排水沟时摔伤。领飞公司在施工过程中，未设置施工标志，也未采取任何安全措施，致宋德秀受伤，与宋德秀形成地面施工致人损害责任法律关系，领飞公司应承担全部责任。请求法院判令领飞公司赔偿宋德秀经济损失278322.52元。
原审查明，2013年5月10日17时许，领飞公司在荆门市东宝区子陵铺镇子陵村207国道旁其征地上雇请挖机清理排水沟。在开挖过程中，将村民进入菜地劳作的机耕道挖断。当时，领飞公司法定代表人谭志飞与子陵铺镇副镇长李某在施工现场。宋德秀的菜地因征地补偿事宜未与领飞公司达成协议，宋德秀闻讯赶到现场，在跨越排水沟时不慎摔倒。谭志飞与李某当即将宋德秀送往医院治疗。宋德秀伤后，在荆门市第二人民医院住院治疗24天，其伤情经荆门市今宋法医司法鉴定所鉴定伤残等级为8级，赔偿指数30%，后续治疗费3000元，护理依赖程度等级为部分护理依赖。领飞公司已向宋德秀支付20000元。
另查明，在施工现场未设置施工警示标志，也未采取安全防护措施。二0一三年度湖北省农村居民人均纯收入为7852元／年，农、林、牧、渔业年平均工资收入22886元／年，居民服务业、修理及其他服务业年平均工资收入为23624元／年。
原审法院认为，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。领飞公司在施工中，挖断了农民进入菜地的机耕道，在施工现场，领飞公司未设置施工警示标志，也未采取其他安全防护措施，造成宋德秀的人身损害，领飞公司应承担民事责任。宋德秀作为完全民事行为能力人，在跨越排水沟时，�充分考虑到自身年龄、身体状况等因素，对损害结果发生存在过错，可以减轻领飞公司的责任。综合考虑本案的起因、发生经过等因素，原审认为，双方的责任比例为4：6，即领飞公司应按60%的比例承担赔偿责任。
关于本案的案由及法律适用问题。宋德秀在庭审中提出，双方构成地面施工损害责任法律关系，认为本案的案由应确定为地面施工损害责任纠纷，并要求适用相关法律规定。原审认为，在法律关系竞合情况下，原告可以选择一个法律关系起诉。本案中，双方当事人之间事故的因果关系符合地面施工损害责任纠纷的构成要件，宋德秀主张本案案由确定为地面施工致人损害责任纠纷，并要求适用相关法律规定的请求，应予以支持。
关于宋德秀主张误工费的损失问题。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间（误工时间）内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。宋德秀受伤时，已年满64周岁，根据我国有关退休年龄的规定，女性为年满55周岁。宋德秀已过国家退休年龄且未从事其他正常的有偿劳动，受伤住院、休息并不影响其收入减少，故宋德秀要求赔偿误工费的请求，不予支持。
关于宋德秀的后期护理费问题。原告提交了荆今（2013）法鉴字第826号司法鉴定意见书，经鉴定原告的护理依赖等级为部分护理依赖。根据《中华人民共和国公共安全行业标准（GA／T800-2008）》的规定，部分护理依赖程度等级的赔付比例为50%。同时，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长�超过二十年。宋德秀要求赔偿15年的后期护理费的请求，符合法律规定，予以支持。
关于精神损害抚慰金数额如何确定的问题。根据最高人民法院《﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案中，结合领飞公司的过错程度、给宋德秀造成的损害后果及本地生活水平，原审酌定领飞公司赔偿宋德秀精神损害抚慰金6000元。
综上，宋德秀的各项经济损失为医疗费52991.3元，残疾赔偿金35334元（7852元／年×15年×30%），住院伙食补助费480元（20元／天×24天），护理费5266.92元（22886元／年÷365×84天），后期护理费177180元（23624元／年×15年×50%），鉴定费2280元，打印查询费326元，精神抚慰金6000元，合计279858.22元。领飞公司按60%比例承担，即为167914.93元，领飞公司已支付20000元，即还应赔偿宋德秀经济损失147914.93元。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十五条、第一百三十一条，最高人民法院《﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条之规定，判决：一、荆门领飞润滑产品有限公司于判决生效之日起五日内赔偿宋德秀各项经济损失147914.93元；二、驳回宋德秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1892元，由宋德秀负担792元，荆门领�润滑产品有限公司负担1100元。
宣判后，领飞公司不服，向本院提出上诉称，1、原审认定领飞公司雇请挖机清理排水沟将村民进入菜地劳作的机耕道挖断，且未在施工现场设立警示标识和采取其他安全防护措施的事实是错误的，且缺乏证据支持；2、宋德秀主张的赔偿额缺乏事实依据和法律依据，护理费和精神抚慰金不应支持；3、宋德秀受伤是其自身过错造成的，应自己承担损失。请求二审法院撤销原判，依法驳回宋德秀的诉讼请求。
宋德秀辩称，1、区、镇、村三级组织已经认定挖机是领飞公司雇请，领飞公司就是施工人。本案的法律关系是地面施工损害责任，归责原则实行过错推定。“设置明显标志”和“采取安全措施”是施工人法定免责事由，且施工人对此承担举证责任；2、领飞公司在一审法庭指定期间内未申请重新鉴定，无权再对护理费和精神抚慰金质�；3、一审判决适用过失相抵原则，已经划分宋德秀承担四成责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方就事实问题的争议为：事故发生地的施工主体及施工现场有无设立警示标志和安全设施。
针对这一争议，宋德秀在原审中提交了证据A3，荆门市东宝区群众信访接待服务中心出具的《关于子陵铺镇子陵村周法德等人信访事项的处理意见》和东宝区子陵铺镇委镇政府、子陵村委会出具的《关于宋德秀人身损害事件的调查说明》两份，证据A6、A7、A8，证人李某的询问笔录，周法德、李玉珍的询问笔录及出庭证言，拟证明：1、排水沟施工地点距207国道边沟外缘2米，被挖断的子陵村机耕道是村民通行的主要通道和进入菜地的唯一通道；2、领飞公司是排水沟的施工人；3、施工现场未设置任何施工标志和安全设施；4、领飞公司已赔付2万元医疗费。证据A5，现场照片及光盘各一份，拟证明1、排水沟施工地点距207国道边沟外缘2米，且挖断子陵村机耕道；2、施工现场未设置任何施工警示标志。
领飞公司提交了证据B1，交付国有建设用地使用权通知书一份，拟证明在宋德秀受伤6天后，荆门市东宝区国土资源局才把土地交付领飞公司，宋德秀摔伤时的施工行为不是领飞公司实施；证据B3，现场照片12张，拟证明施工现场警示标志明显，宋德秀摔伤的原因是因下雨路滑；证据B4，李雪涛、钟守国的书面证言和B5李某的电话录音一份证明，拟证明宋德秀摔伤与领飞公司无关。
上述证据经本院审查，在谁是现场施工主体这一争点上，领飞公司提交的全部是间接证据，无直接证据证实谁是现场施工人，而挖掘排水沟的施工目的是解决领飞公司所征土地的滞水问题，领飞公司是直接受益人，庭审中，经本院反复询问，领飞公司也不能指出施工人，领飞公司辩称其不是实际施工人的理由，不符合生活常理。相反，宋德秀提交的证据均能直接证实领飞公司是现场实际施工人，荆门市东宝区子陵铺镇子陵村民委员会、荆门市东宝区子陵铺镇人民政府及荆门市东宝区群众信访接待服务中心作为最先介入事件调查、处理的机构，所做的说明较为客观地反映了事情发生经过，且能与出庭证人的证言相互印证，原审据此认定领飞公司为实际施工人正确。
关于施工现场有无设立警示标志和安全设施的问题，双方当事人均提交了现场照片，领飞公司对宋德秀提交的照片的真实性无异议，但认为不能证明宋德秀摔倒的地点；宋德秀对领飞公司提交的照片有异议，认为不是事发时的现场照片。经本院询问，双方当事人均认可宋德秀摔倒在U型槽上，而施工现场只有一个U型槽，宋德秀提交的照片上拍摄有U型槽，可以认定宋德秀提交的照片即是事发地点的现场照片。从该照片上看，事发地点并无警示标志和安全设施。领飞公司虽提交了李雪涛、钟守国的书面证言，拟证明现场有警示标志，但周法德、李玉珍的出庭证言却证实现场无安全警示标志，依据出庭证人证言的效力大于不出庭证人证言的效力的证据判断标准，结合领飞公司认可的现场照片，可以认定事发地点并未设立警示标志和安全措施。
综上所述，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”根据本条的规定，如果施工人能证明其已经设置明显标志和采取安全措施，且这些标志的明显程度和�施充分足以使任何人以通常之注意即可避免损害发生，则其不负责任。反之，则应承担相应的侵权责任。本案中，领飞公司挖掘排水沟时未采取任何安全措施方便行人跨越排水沟，以致宋德秀在跨越排水沟时摔倒在旁边的U型槽上受伤，领飞公司理应承担相应的赔偿责任。宋德秀虽有过错，但原审已适用过错相抵原则，减轻了领飞公司的赔偿责任，其责任划分并无不当，领飞公司要求不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二审中，领飞公司对宋德秀的伤残等级、后续治疗费及护理依赖程度申请重新鉴定，宋德秀认为领飞公司在一审中以行动表明明确放弃，不应再给领飞公司重新鉴定的机会。经查，一审庭审中，原审法院已明确告知领飞公司若申请重新鉴定，需在庭审后七日内提交书面的鉴定申请，逾期视为放弃。领飞公司逾期未提交书面的鉴定申请。领飞公司向本院陈述逾期未提交鉴定申请的理由为“认为宋德秀的损伤与其无关，故没有申请重新鉴定”。本院认为，领飞公司在原审法院规定的期间内，放弃申请重新鉴定，且其未按原审指定期限提交鉴定申请的理由不能成立，其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。原审依据鉴定结论认定宋德秀构成伤残、生活不能自理，判令领飞公司支付精神抚慰金和护理费并无不当，本院予以维持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1892元，由荆门领飞润滑产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏华
审 判 员 向芬
代理审判员 李丹
二〇一五年三月十三日
书 记 员 周立
院
法.
�