辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）辽民二终字第00129号
上诉人（原审原告）：赵琳。
委托代理人：韩雪冬，辽宁和昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：抚顺恒昇房地产开发有限公司。
法定代表人：周慧英，经理。
委托代理人：郭挺睿，辽宁恒敬律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：抚顺市艳丰建材有限公司。
法定代表人：李会成，经理。
上诉人赵琳因与被上诉人抚顺恒昇房地产开发有限公司（以下简称恒昇公司）、抚顺市艳丰建材有限公司（以下简称艳丰公司）债权人代位权纠纷一案，不服抚顺市中级人民法院作出的（2013）抚中民二初字第00044号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成由张秀军担任审判长并主审，审判员刘敏、苏本营参加的合议庭审理了本案。
原审法院经审理查明，2011年4月2日，艳丰公司与沈阳市铁西区鼎泰混凝土外加剂厂签订购销合同。赵琳同时提交入库单、材料明细对账清单、企业询证函共计九份。恒昇公司对上述购销合同及甲供材料单的真实性均不予认可。
赵琳诉称，2011年4月2日，艳丰公司与赵琳签订购销合同，合同约定了物品名称、规格型号、单价、质量标准、交货的时间、地点、方式及验收等。赵琳按约定标准及要求供货，艳丰公司按约定收货，赵琳与艳丰公司按约定对账并经艳丰公司确认，共计拖欠货款10188447.5元，经赵琳多次催要，艳丰公司始终未按约定履行。经查，艳丰公司与恒昇公司都是明达意航企业集团有限公司名下的全资子公司，同时艳丰公司是恒昇公司开发的锦绣澜湾工程的供货单位，经审计自2008年至2011年底恒昇公司累计拖欠艳丰公司货款达174998443.79元。艳丰公司怠于行使对恒昇公司的到期债权，对赵琳造成损害，据此诉请法院判令恒昇公司给付货款及违约金，并承担案件受理费、保全费。
恒昇公司辩称，赵琳陈述不属实，我公司不欠艳丰公司任何款项，我公司与艳丰公司不是明达意航集团旗下的子公司。赵琳的代位权诉讼没有事实和法律依据，不符合代位权诉讼的法律要件，请求法院审查后裁定驳回起诉。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，提起代位权诉讼应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，赵琳提交的入库单、材料明细账等可证明供货的相关事实，就本案买卖合同欠款事实赵琳并未提交合同约定的用于结算的验收单及增值税发票，且恒昇公司对证据的真实性均不予认可。从上述证据未能反映出赵琳与艳丰公司之间产生的具体债权债务数额，不足以证明赵琳享有艳丰公司债权的真实性及债权数额的确定性，故原审法院对上述证据的证明力无法确认。债权人与债务人之间的债权债务关系是行使代位权诉讼的成立要件，本案赵琳与艳丰公司之间的债权债务关系尚不明确，不符合代位权诉讼的法定条件。综上，赵琳主张的代位权不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条的规定，裁定：驳回赵琳的起诉。案件受理费85630元、财产保全费5000元，共计90630元退返赵琳。
赵琳不服原审法院上述民事裁定，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院确认“入库单、材料明细账等可证明供货的相关事实”正确。但认定赵琳“未提交合同约定的用于结算的验收单及增值税发票，”错误。赵琳与艳丰公司按合同约定定期对账，经双方财务部门核对确认无异议后，艳丰公司将结算的验收单收回，出具了带有艳丰公司工作人员签字、艳丰公司盖章的对账单，其数额具体明确、欠款日期记载清晰。“增值税发票”是赵琳向艳丰公司提供的，赵琳是一般纳税人，已经经税务部门向艳丰公司开具对应欠款数额的增值税发票，不存在再次提供的可能。庭审中审判法官要求赵琳七日内提供已付120万元的票据、过去已履行的合同文本、通知恒昇公司且要求恒昇公司通知艳丰公司择日开庭质证，但一审法院却在五个工作日内将裁定书下达，严重剥夺了赵琳的诉权，拒绝查明案件事实存在错误。二、一审法院定性、结论错误，“且恒昇公司对证据的真实性均不予认可。”从上述证据未能反映出赵琳与艳丰公司之间产生的具体债权债务数额，不足以证明赵琳享有艳丰公司债权的真实性及债权数额的确定性，故抚顺市中院对上述证据的证明力无法确认。”错误。“赵琳与艳丰公司的债权债务关系尚不明确，不符合代位权诉讼的法定条件。”“代位权诉讼不能成立，裁定驳回起诉”结论错误。庭审中赵琳已将艳丰公司、恒昇公司及与俩者存在隶属关系的明达意航企业集团有限公司（以下简称明达集团公司）、恒敬投资集团有限公司（以下简称恒敬集团）的完整工商档案、公司互联网官方资料提供给法庭，充分证实艳丰公司、恒昇公司均为明达集团公司下属子公司，艳丰公司就是恒昇公司的甲供材料采购单位，艳丰公司与恒昇公司存在利害关系，另外在恒敬集团（恒敬集团以恒敬律师事务所为实际操控人）进入明达集团公司、恒昇公司、艳丰公司等子公司后，通过更换股东、变更“傀儡”法定代表人或变换、转移资产等方式，进行恶意串通以空壳公司——艳丰公司为工具，对已成立的代位权诉讼，艳丰公司采取不出庭诉讼的方式，对抗已确定的债务关系，恶意“赖账”严重损害债权人利益，因此一审法院以此为由裁定代位权诉讼不能成立，驳回起诉错误。对于上述事实及拖欠赵琳货款事实、公司间相关关系——艳丰公司原副总经理孙洪伟、计划部长葛森、采购部部长周继业三人出庭予以证实，艳丰公司原总经理、明达集团副总经理张旭提供证人证言予以证实。三、一审法院对已明确的拖欠货款——对账单事实采取回避、能够审查确定的恒昇公司与艳丰公司之间债务关系——内部审计账册采取不作为方式，不予审查存在错误。如前所述恒昇公司与艳丰公司都是明达集团公司的下属子公司，同时彼此利害关系清晰，恶意串通、被操控逃避欠款行为具体，一审法院在送达传票、庭审过程中对于该事实已掌握，但原定再次开庭审理的事实部分，却突然中断，2013年12月6日下午开庭12月13日上午下裁定（扣除公休日不足五个工作日），庭审中本已确定再次开庭审理的庭审程序被莫名取消，一审法院在该程序中存在无法解释的不作为行为。另外，对于存在利害关系且恶意串通的关联公司，债务人艳丰公司采取不出庭，次债务人恒昇公司以不予认可的方式推掉巨额欠款，法院借债务人不出庭以无法认定为由，裁定驳回起诉与《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条规定相违背，法律根据债权人因债务人怠于行使对次债务人的到期债权，对债权人造成损害的事实情况作出规定，是为保护债权人合法利益而赋予债权人代位诉讼权的，其用意在于防止债务人怠于行使到期债权，损害债权人利益。结合本案艳丰公司采取拒绝出庭方式回避已确定的债权，其恶意明显，如赵琳以先诉讼艳丰公司——通过判决或裁定确定债权数额，再以代位权诉讼起诉次债务人恒昇公司的方式去实现债权，同样不能实现，艳丰公司与恒昇公司存在利害关系及恒敬集团的实际控制关系，艳丰公司仍然以不出庭的方式对待，审查债权人与债务人的债权存在审理不能的尴尬境地，其实《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百三十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第57、58条等规定赋予了审判机关通知债务人到庭参加诉讼的权利，是查明案件事实的法定措施，是防止债务人与次债务人恶意串通的良好补充，但一审法院草草了事未依法行使。若按上述“程序”追缴债权，不仅将债权人拖进了永无止境的诉讼深渊增加了当事人的诉累，大大浪费了司法资源，而且违背了代位权诉讼法律制度的初衷，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；赵琳提供的证据完全符合法律及司法解释规定的要件。本案艳丰公司以工作人员签字、公司盖章的对账单证实了赵琳的具体债权数额，且能够在一审中确定，再以诉讼或仲裁的方式确定一下，明显是画蛇添足，同时庭审中艳丰公司原副总经理证人孙洪伟提供了艳丰公司与恒昇公司之间的内部审计明细账册，对于该事实证人孙洪伟明确指明存放在艳丰公司财务、恒昇公司财务、明达集团公司审计部，一审法院应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定审理确定，但一审法院仍然未依法作为。综上，赵琳与艳丰公司欠款事实清楚、数额明确，债务人艳丰公司与次债务人恒昇公司间拖欠巨额货款、怠于行使到期债权对赵琳造成损害证据确凿充分（上述事实有对账单、审计账册、证人证言予以佐证）。艳丰公司基于与恒昇公司、明达集团公司及恒敬集团公司之间存在利害关系、操控关系，互恶意串通，恒昇公司以空壳的艳丰公司为抵挡欠款的“盾牌”，采取艳丰公司拒绝出庭、恒昇公司不认可已确定的欠款事实的方式，达到逃脱被追缴欠款目的，对赵琳造成了严重损害——符合代位权诉讼的法定条件，是以合法形式掩盖非法目的行为，为维护法律尊严及合法权益。请求：1、撤销抚顺市中级人民法院（2013）抚中民二初字第00044号民事裁定书。2、依法判决恒昇公司给付货款10188447.5元及合同约定违约金。3、判决恒昇公司和艳丰公司承担案件受理费。
恒昇公司答辩称：赵琳的上诉没有事实和法律的依据。原审法院裁定驳回其起诉的裁定合法有据，应当驳回赵琳的上诉。一、本案的实际情况是，艳丰公司对恒昇公司不享有债权，恒昇公司并不存在对艳丰公司的欠款，相反恒昇公司是艳丰公司的债权人。2012年末，恒昇公司被收购，发生股权变动。之后的恒昇公司对债权债务进行了清查，发现恒昇公司有为艳丰公司提供贷款或者欠款抵押担保而代还债务的情况。所以，双方对往来账项进行了核对。根据对账以及对账前后的相关情况，有三个事实是明确的：1、艳丰公司尚欠恒昇公司1200多万元。2、对账后还有人民法院生效判决书判令恒昇公司因为提供担保而与艳丰公司承担连带责任的债务达几百万。3、至今还存在艳丰公司没清偿的由恒昇公司为其提供抵押担保的到期贷款3000多万，恒昇公司可能因此随时承担担保责任或者被迫直接向债权人还款。这些事实有对账纪要、法院判决书、贷款抵押合同等真实可信的书面证据在卷为凭。足以证明，本案所谓的代位权明显不能成立。二、赵琳提供的证据薄弱，根本无法证实其主张。本案是代位权诉讼，涉及对合同相对人之外的第三方进行裁判，所以人民法院对证据的证明力要求相对较高。在本案当中，首先恒昇公司不欠艳丰公司钱；第二赵琳与艳丰公司之间是否存在债权也尚不明确，赵琳怎么可能是代位权诉讼的合格主体。本案当中并没有艳丰公司和恒昇公司共同确认的债权债务凭据。只是根据赵琳提供的复印件，含糊不清的证人证言以及和案件无关的工商档案，显然是不能认定代位权成立的。如果涉及1000多万元的案件，都能以这种证明标准判决行使代位权的话，那么人民法院以后这类的“代位权诉讼”必将会泛滥成灾，也是违背代位权制度的立法初衷的。就赵琳向法院提供的证据而言，就算是艳丰公司直接起诉恒昇公司，人民法院也是不可能支持的，那就更别说是赵琳代位起诉恒昇公司了，就更加不能得到支持。相反，通过恒昇公司向法院提供的证据是能够清晰的证明代位权不成立的。本案已经给恒昇公司造成重大损失。要以代位权为案由进行诉讼，首先就得有所谓的债务人（艳丰公司）与次债务人（恒昇公司）确实存在具体明确的到期债权的证据才可以。否则所谓的次债务人就会被无辜的拖进诉讼，案件争议本来和自己无关，还得花费时间、人力、物力进行应诉。不仅对当事人造成损失，而且也是一种对司法资源的浪费。综合全案案情，从程序上看赵琳根本就不是符合提起代位权诉讼的主体，不应当予以立案，所以原审裁定驳回起诉是完全正确的。为了防止发生不必要的损失，恳请人民法院维护我公司的合法权益，尽快驳回赵琳的上诉。
本院认为：代位权是一项法律制度，是法律赋予当事人一种权利。原告赵琳起诉次债务人只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，法院应进行审理，如经过审理，债权人和债务人、次债务人债权债务关系不明确，不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，应驳回原告诉讼请求，不应驳回起诉。虽然，法律赋予次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。但本案债务人艳丰公司不出庭诉讼，其对债权人的债权未提出异议，恒昇公司对赵琳与艳丰公司之间欠款数额不予认可，但未提供相反的证据否定，一审法院以赵琳与艳丰公司之间债权债务关系数额无法确定和恒昇公司对赵琳提供的证据不予认可为由驳回起诉不妥，适用法律不当。赵琳上诉理由成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）之规定，裁定如下：
1、撤销抚顺市中级人民法院（2013）抚中民二初字第00044号民事裁定；
2、指令抚顺市中级人民法院对本案进行审理。
审判长 张秀军
审判员 刘 敏
审判员 苏本营
二〇一四年七月七日
书记员 白 曦