湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第40号
抗诉机关湖南省衡南县人民检察院。
原审被告人陈某某，男，1962年7月25日出生，农民。因诈骗于2004年12月被长沙市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年，因涉嫌犯诈骗罪于2011年7月22日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，同年8月30日被取保候审，取保候审期间经传唤不到案，2014年5月24日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于同年6月25日被逮捕，2015年1月5日被取保候审。现在家。
原审被告人李某某，女，1958年10月9日出生，农民。因犯诈骗罪于1995年11月被湖南省祁东县人民法院判处有期徒刑四年；因犯盗窃罪于2011年10月被湖南省衡阳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月25日被逮捕，现押于衡南县看守所。
原审被告人江某某，男，1981年11月19日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月6日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月25日被逮捕，2015年1月5日被取保候审。现在家。
原审被告人黄某某，女，1969年2月25日出生，汉族。因犯盗窃罪于2011年10月被江西省井冈山市人民法院判处有期徒刑三年零六个月，服刑期间于2014年1月25日被假释。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月24日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月25日被逮捕。现押于衡阳市第二看守所。
原审被告人谭某某，女，1963年8月12日出生，汉族。因犯盗窃罪于2011年10月被江西省井冈山市人民法院判处有期徒刑三年零六个月，服刑期间于2013年10月30日被假释。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月24日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月25日被逮捕。现押于衡南县看守所。
原审被告人周某某，女，1963年10月2日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月24日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月25日被逮捕，2014年12月23日被取保候审。现在家。
原审被告人管某某，曾用名：管翠云，女，1968年7月14日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2011年7月22日被刑事拘留，同年8月23日被释放。因诈骗于2013年7月13日被永州市公安局冷水滩分局行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月24日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月25日被逮捕，2014年12月23日被取保候审。现在家。
湖南省衡南县人民法院审理湖南省衡南县人民检察院指控原审被告人李某某、陈某某、江某某、黄某某、谭某某、周某某、管某某犯盗窃罪一案，于二Ο一四年十二月十八日作出（2014）南法刑初字第190号刑事判决。湖南省衡南县人民检察院认为原判对陈某某适用缓刑错误，提出抗诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员姜树军出庭支持抗诉，原审被告人陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2011年7月至2014年5月，被告人李某某、陈某某、江某某、黄某某、谭某某、周某某、管某某伙同他人在衡南县洪山镇、硫市镇、株洲市炎陵县等地，以“作法”消灾、暗中调包的方式盗窃他人财物。具体犯罪事实如下：
1、2014年4月30日早晨，被告人陈某某、江某某、李某某伙同“姣姣”（另案处理）经事先商量，四人同乘坐由被告人陈某某驾驶的牌照为湘M2XR**银色五菱之光面包车，从祁东县出发，窜至衡南县洪山镇街上，伺机作案。8时许，被告人陈某某、李某某、“姣姣”三人下车，选定由被告人李某某在集市看到并搭上话的被害人廖自桂为作案目标，被告人江某某开车接应。被告人李某某先谎称自己是外地人，家中不顺，要被害人廖自桂帮忙寻找住在当地洪山镇的“神医”看病。当被害人称不认识所谓的“神医”时，一旁接应的被告人陈某某上来，装作不认识被告人李某某，冒充是路过的当地政府干部，谎称自己认识这位“神医”，可以帮忙带路，并以为避免不良影响为由，需要被害人陪同，将被害人廖自桂骗上由被告人江某某驾驶的面包车，并载至预先安排的“姣姣”所在地方，谎称“姣姣”就是“神医”的孙女。“姣姣”则谎称她爷爷是“神医”，年纪太大、不方便帮别人看病，自己可以代为看病。为了让被害人廖自桂上当，“姣姣”亦装作不认识被告人李某某，说她家风水不好，厕所建在坟山上，并谎称被害人廖自桂家有大难，需要二人拿来家中所有的现金和金银首饰，由她“作法”驱灾。被害人廖自桂被骗后，赶回家中，拿出存折到银行取出11200元现金，加上自己身上的600元现金、一对重4.81克的黄金耳环，交给在车上等待的“姣姣”进行“作法”驱灾。“姣姣”趁被害人廖自桂不备，在假装“作法”时，用事先准备的装有报纸、卵石的袋子，将装有被害人现金及首饰的袋子调包后交给被害人廖自桂，并要其不要对任何人讲，将东西锁在皮箱内两个月之后再取出。在被害人廖自桂下车离开后，四人即驾车逃离现场。得手后，被告人陈某某、李某某、江某某每人分得近3000元，黄金耳环被“姣姣”拿走。经鉴定，被盗的黄金耳环价值1346.8元。
2、2014年5月23日早晨，被告人陈某某、黄某某、谭某某、周某某、管某某经事先商量，五人同乘坐由被告人陈某某驾驶的牌照为湘M2XR**银色五菱之光面包车，从祁阳县、祁东县出发，窜至株洲市炎陵县鹿原镇街上，伺机作案。上午8时许，五人到达鹿原镇。被告人黄某某下车后，在市场里发现被害人肖新花，假装为慕名寻找当地“神医”的人，被告人谭某某假装认识“神医”的人带路，被告人周某某假装“神医”的孙女，被告人陈某某、管某某在旁望风、接应等，五人采用前述同样的作案手段，以谎称被害人有灾难需用现金及贵重首饰进行“作法”消灾、在“作法”时乘被害人不备再暗中调包的方式盗窃被害人肖新花现金11600元、一条重6.18克的黄金项链及一对重3克的黄金耳环，得手后赃款五人平分。经鉴定，被盗的项链及耳环分别价值1730.4元、840元共计2570.4元。
3、2014年5月26日早晨，被告人李某某、江某某伙同“姣姣”、“运妹几”（另案处理），乘坐由高湘平（另案处理）驾驶的小车窜至衡南县硫市镇，伺机作案。上午8时许，被告人江某某假装为慕名寻找当地“神医”的人，被告人李某某假装认识“神医”带路，“运妹几”假装“神医”的孙女，同样采用前述作案的手段，以谎称被害人有灾难需用现金及贵重首饰进行“作法”消灾、在“作法”时乘被害人不备再暗中调包的方式盗窃被害人陆魁梅现金19000元。
4、2011年7月22日，被告人陈某某、管某某伙同管阳明、付艺伟、李春芸、管雪云（四人均另案处理）驾车窜至永州市零陵区，伺机作案。李春芸假装为向被害人罗五秀寻找自己老娘下落的人，管阳明假装为认识“神算”并带路的人，被告人陈某某假装“神算”的孙子，管雪云负责开车，其余人望风接应，以谎称被害人有灾难需用现金及贵重首饰进行“作法”消灾、在“作法”时乘被害人不备再暗中调包的方式，盗窃被害人罗五秀现金3070元。在准备离开时，六人被公安机关当场抓获，所盗窃现金亦被追缴返还给被害人。同日，被告人陈某某因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2011年8月23日被逮捕，2011年8月30日因变更强制措施为取保候审被释放，后经传讯未到案。被告人管某某亦因涉嫌诈骗罪于2011年7月22日被刑事拘留，于2011年8月23日被释放。
2014年5月23日，公安机关抓获被告人陈某某、黄某某、谭某某、周某某、管某某，扣押被告人陈某某现金2100元、牌照为湘M2XR**银色五菱之光面包车一台、牌号为粤BKE0**的假车牌一副；扣押被告人黄某某、谭某某、周某某、管某某四人现金各2300元；2014年6月10日将前述所扣押的现金11300元退还给被害人肖新花。2014年7月30日被告人李某某、江某某向公安机关分别退缴赃款3000元；2014年8月19日被告人陈某某的弟弟陈禄元代陈某某退缴赃款3000元。
另查明，被告人黄某某、谭某某因犯盗窃罪分别被江西省井岗山市人民法院判处有期徒刑三年六个月，罚金6000元，刑期自2011年7月3日至2015年1月2日止。2012年2月8日，二被告人被送至江西省女子监狱服刑。2013年10月30日、2014年1月25日，被告人谭某某、黄某某分别被江西省南昌市中级人民法院裁定准予假释而释放，假释考验期分别为自2013年10月30日起至2015年1月2日止及自2014年1月25日起至2015年1月2日止，假释时二人分别已缴纳所判处罚金6000元。
上述事实，七被告人供认不讳，且有公诉机关提供的被害人廖自桂、肖新花、陆魁梅、罗五秀的陈述；同案嫌疑犯高湘平、管雪云等人的陈述；七被告人的供述和辩解；现场勘验检查、辨认、提取笔录；鉴定意见；湖南省非税收入一般缴款书、发还物品清单及领条、到案经过、情况说明、常住人口信息表、户籍证明、刑事判决书；罪犯档案资料等证据予以证明。
原审法院认为，被告人李某某、陈某某、江某某、黄某某、谭某某、周某某、管某某以非法占有为目的，结伙实施盗窃，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人李某某参与两次盗窃，均起主要作用，系主犯；被告人陈某某参与三次盗窃，其中在两次盗窃中起主要作用，系主犯，其余一次起次要作用，系从犯；被告人江某某参与两次盗窃，一次盗窃中起主要作用，系主犯，另一次盗窃中起次要作用，系从犯；被告人黄某某、谭某某、周某某共同各参与一次盗窃，在盗窃中起主要作用，系主犯；被告人管某某参与两次盗窃，均起次要作用，系从犯。被告人李某某因犯盗窃罪被判处刑罚，再犯本案所涉犯罪，应酌情从重处罚。被告人黄某某、谭某某在假释考验期内再犯本罪，依法应当撤销假释，数罪并罚。案发后，七被告人如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；公安机关扣押被告人陈某某、黄某某、谭某某、周某某、管某某现金11300元并退还给被害人肖新花，挽回了被害人部分损失。被告人李某某、江某某、陈某某分别主动退缴赃款3000元，有悔罪表现。庭审中七被告人自愿认罪、态度较好，均可分别酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币一万元上缴国库；二、被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元上缴国库；三、被告人江某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元上缴国库；四、撤销江西省南昌市中级人民法院2014年1月25日（2014）洪刑执字第606号对被告人黄某某予以假释的刑事裁定；被告人黄某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，与前罪判处的没有执行完毕的有期徒刑十一个月零八天合并，决定执行有期徒刑一年零十个月，罚金人民币五千元上缴国库；五、撤销江西省南昌市中级人民法院2013年10月30日（2013）洪刑执字第5466号对被告人谭某某予以假释的刑事裁定；被告人谭某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，与前罪判处的没有执行完毕的有期徒刑一年二个月零三天合并，决定执行有期徒刑二年，罚金人民币五千元上缴国库；六、被告人周某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元上缴国库；七、被告人管某某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月零二天，并处罚金人民币五千元上缴国库；八、追缴被告人李某某、陈某某、江某某非法所得各3000元上缴国库。
检察机关抗诉认为，陈某某的犯罪情节不属于法律规定的“犯罪情节较轻”，且其主观恶性大，缺乏悔罪表现，故原判对陈某某量刑畸轻，适用缓刑错误，建议二审法院予以纠正。
经二审审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人陈某某、李某某、江某某、黄某某、谭某某、周某某、管某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人陈某某参与三次盗窃，盗窃金额30387.2元，其中在参与的两次盗窃（盗窃金额为16216.8元）中起主要作用，系主犯，另一次盗窃中起次要作用，系从犯；原审被告人李某某参与两次盗窃，盗窃金额32146.8元，均起主要作用，系主犯；原审被告人江某某参与两次盗窃，盗窃金额32146.8元，其中在参与的盗窃金额为19000元的盗窃中起主要作用，系主犯，另一次盗窃中起次要作用，系从犯；原审被告人黄某某、谭某某、周某某各参与一次盗窃，盗窃金额14170.4元，在盗窃中均起主要作用，系主犯；原审被告人管某某参与两次盗窃，盗窃金额17240.4元，起次要作用，系从犯。对上述主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，对上述从犯，依法应当从轻或减轻处罚。七名原审被告人到案后均如实供述其罪行，依法可从轻处罚。原审被告人黄某某、谭某某在假释考验期内再犯本罪，依法应当撤销假释，数罪并罚。原审被告人李某某、江某某、陈某某各主动退缴赃款3000元，可酌情从轻处罚。原审被告人李某某因犯盗窃罪被判处刑罚，再犯本案所涉犯罪，可酌情从重处罚。原审被告人江某某、周某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，对两人适用缓刑不致再危害社会。检察机关抗诉认为，陈某某的犯罪情节不属于法律规定的“犯罪情节较轻”，且其主观恶性大，缺乏悔罪表现，故原判对陈某某量刑畸轻，适用缓刑错误，建议二审法院予以纠正。经查，陈某某伙同他人多次流窜作案，并针对中老年妇女，采用作法消灾、暗中调包的方式，盗窃数额达3万余元，并在两次盗窃中系主犯，一次系从犯，其犯罪情节不属于法律规定的“犯罪情节较轻”，且陈某某因采取同样手段盗窃于2011年被永州市公安局零陵分局取保候审，之后经传唤不到案，2014年又伙同他人继续盗窃，其主观恶性大，无悔罪表现，故原判对其适用缓刑不符合法律规定，对此抗诉意见予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对原审被告人陈某某适用缓刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省衡南县人民法院（2014）南法刑初字第190号刑事判决中第一、三、四、五、六、七、八项以及第二项对原审被告人陈某某的定罪部分；
二、撤销湖南省衡南县人民法院（2014）南法刑初字第190号刑事判决中第二项对原审被告人陈某某的量刑部分；
三、被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 李雁宾
二〇一五年四月十七日
书记员 张 云
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《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以下有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；