浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1481号
上诉人（原审被告）：谢丽丽。
委托代理人：王景超。
被上诉人（原审原告）：林朱。
被上诉人（原审第三人）：董正妹。
委托代理人：林金钗。
被上诉人（原审第三人）：林建新。
原审第三人：林格如。
原审第三人：温州市名城建设管理办公室。
法定代表人：林时进。
委托代理人：戴盛。
上诉人谢丽丽因共有物分�纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人谢丽丽及其委托代理人王景超、被上诉人林朱、被上诉人董正妹及其委托代理人林金钗、被上诉人林建新、原审第三人温州市名城建设管理办公室的委托代理人戴盛到庭参加诉讼。原审第三人林格如经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，林友汉（已亡故）与董正妹婚后生育三子五女，即长子林永建、次子林建国（已亡故）、三子林建新、长女林金钗、次女林秀华、三女林霞、四女林秀曼、五女林秀莲。林建国于1984年经人介绍与朱小平结婚，婚后生育一女林朱。1992年5月林建国与朱小平离婚。1993年林建国与谢丽丽结婚，同年10月27日生育一女林格如。
林友�生前其名下有坐落于温州市鹿城区小南路47、49号房屋，计合法建筑面积127.62平方米，违法建筑面积43.97平方米（其中鉴定为1985年2月建造的建筑面积为36.63平方米，其中鉴定为1996年建造的建筑面积7.34平方米）。1997年11月林友汉亡故。2000年上述房屋被拆迁。2000年11月7日，董正妹及其八个子女到温州市鹿城区公证处办理公证，将上述房屋中产权面积（合法建筑面积）继承析产给林永建、林建国、林建新，即林建新分得坐落于温州市鹿城区小南路47、49号中地号为384-1-3的房产（计建筑面积42.56平方米），林建国分得坐落于温州市鹿城区小南路47、49号中地号为384-1-2的房产（计建筑面积20.03平方米），林永建分得坐落于温州市鹿城区小南路47、49号中地号为384-1-1的房产（计建筑面积65.03平方米），2000年12月，林建新、林建国、林永建均领取了上述房屋的产权证。2001年9月28日，林建国因病去世。2006年1月，林朱起诉原审法院要求继承析产温州市鹿城区小南路47、49号中地号为384-1-2的房产（计建筑面积20.03平方米）。2006年7月，经原审法院（2006）鹿民一初字第89号民事判决书判决：坐落于温州市鹿城区小南路47、49号中地号为384-1-2的房产（计建筑面积20.03平方米），谢丽丽享有八分之五的份额，林朱、林格如、董正妹各享有八分之一份额。2005年11月，林建新、林建国、林永建三户分别进行摸文定位住宅安置房。谢丽丽摸文定位林建国户的住宅安置房为坐落于温州市鹿城区吴桥地块b幢701室（即温州市鹿城区吴桥大厦b幢701室）。2011年4月25日，林建新出具一份报告，内容为：兹有我林建新己有的房产坐落于市区小南路47-49号，产权证编号为丘（地）号384-1-3号计建筑面积42.56平方米，现我同意将己有的产权份额分割给林建国（已亡故）其妻谢丽丽所�。2011年11月温州市工务局（温州市名城建设管理办公室前身）作出会议纪要，确定：林建国户房屋拆迁总建筑面积51.94平方米，使用面积44.24平方米，总建筑面积由四部分组成：1、林建国名下的合法建筑面积20.03平方米，使用面积17.40平方米；2、林建新名下的合法建筑面积18.71平方米，使用面积15.7平方米（2005年经原旧城改建指挥部拆迁处面积分割审批后，并入林建国户安置，已排入吴桥路住宅安置方案中）；3、经温州市规划局鉴定为1985年2月建造的建筑面积9.39平方米，使用面积8.25平方米；4、经温州市规划局鉴定为1996年建造的建筑面积3.81平方米，使用面积2.89平方米。2011年11月18日，谢丽丽出具承诺息访书给温州市工务局，承诺：本人关于住宅安置房的有关信访问题就此终结；因住宅安置房预结算引起本人与原小南路47、49号房屋其他权利人的纠纷及相关法律责任由�人承担；房屋继承手续办理完成后，再由本人自行办理房屋产权登记手续；住宅安置房过渡费计算至2011年11月18日。同时，谢丽丽与温州市工务局进行安置房结算，认购新房即温州市鹿城区吴桥大厦b幢701室房屋共计建筑面积102.35平方米，使用面积68.84平方米（预测），购房款暂计199552元（已由谢丽丽预缴，但谢丽丽已领取原属林建国的20.03平方米自2000年9月24日至2012年3月18日过渡费54688元，违法建筑面积4.43平方米自2004年3月26日至2012年3月18日的过渡费4985元，原属林建新的18.71平方米自2011年4月26日至2012年3月18日过渡费3937元，预支搬迁费240元，实际多领取517元过渡费，合计已领67865元）。温州市工务局于同日将温州市鹿城区吴桥大厦b幢701室房屋交付给谢丽丽使用。
原审审理过程中，原告申请对坐落于温州市鹿城区吴桥地块b幢701室房屋（估价时间为2013年8月13日）的市�价值进行鉴定，原审法院依法委托中安房地产评估咨询有限公司温州分公司进行评估，2013年10月30日，中安房地产评估咨询有限公司温州分公司作出结论：温州市鹿城区吴桥地块b幢701室房屋市场价值为234.38万元（折合单价为22900元／平方米）。
原判认为，双方当事人争议的焦点如下：一、第三人林建新名下的18.71平方米合法建筑面积拆迁权益归属问题。二、经温州市规划局鉴定为1985年2月建造的建筑面积9.39平方米和经温州市规划局鉴定为1996年建造的建筑面积3.81平方米拆迁权益的归属问题。
关于争议焦点一，第三人林建新名下的18.71平方米合法建筑面积拆迁权益归属问题。18.71平方米合法建筑面积系涉案安置房中拆迁权益来源之一，该部分面积产权登记在林建新名下，拆迁部门基于林建新在2011年4月25日出具的报告，将该面积的拆迁权益落实在温州市鹿城区吴桥大厦b幢701室房屋安置。现林建新又表示不同意将该面积赠送和不同意将该面积纳入涉案房屋安置。原审法院认为，根据合同法规定，赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是单务、无偿合同，同时也是诺成合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。本案中林建新虽于2011年4月出具将该18.71平方米合法建筑面积赠与谢丽丽的报告，赠与合同虽成立，但赠与合同生效以赠与财产的权利转移为要件，该18.71平方米合法建筑面积产权一直登记在林建新名下，并未转移登记在谢丽丽名下，且基于该面积产生的拆迁权益，拆迁部门也未与谢丽丽就该18.71平方米签订拆迁安置协议，况且现拆迁部门认为该18.71平方米的权属仍系林建新，故该赠与合同未生效。再说，林建新现表示不同意赠与，撤销了其赠与行为。因此，基于�面积拆迁后产生的合法建筑面积18.71平方米的拆迁权益仍应归林建新享有。至于是否落实在涉案房屋安置，是林建新与温州市名城建设管理办公室之间的关系。现温州市名城建设管理办公室认为拆迁安置工作已完毕，不可更改，则涉案安置房应包括林建新名下的合法建筑面积18.71平方米拆迁权益的安置。至于董正妹认为该18.71平方米系其所有，是其赠与林建新，现应予以归还问题。原审法院认为即使该面积系董正妹赠与给林建新，但林建新已办理了产权登记手续，赠与已生效，董正妹现予以撤销于法无据，原审法院不予支持。原告和董正妹认为林建新已将该部分赠与给董正妹、原告、林格如亦依据不足，不予支持。综上，该18.71平方米合法建筑面积拆迁权益归林建新享有。
关于争议焦点二，经温州市规划局鉴定为1985年2月建造的建筑面积9.39平方米和经温州市规划局�定为1996年建造的建筑面积3.81平方米拆迁权益的归属问题。9.36平方米的违法建筑面积和3.81平方米的违法建筑面积系涉案安置房中拆迁权益来源之一。该两部分违法建筑面积原在林友汉名下，林友汉亡故后，各继承人只对合法建筑面积127.62平方米进行继承析产，未对违法建筑面积进行处置。拆迁后，违法建筑面积按照当时政策亦产生拆迁权益，故违法建筑面积（经温州市规划局鉴定为1985年2月建造的建筑面积36.63平方米和经温州市规划局鉴定为1996年建造的建筑面积7.34平方米）拆迁权益亦属于林友汉遗产，第三人董正妹应享有十八分之十一份额，其应享有的份额远远超过本案中的两部分违法建筑面积拆迁权益，且除本案原告、被告、第三人林格如外，其他继承人均已表示对涉案违法建筑面积拆迁权益不主张权利。故董正妹主张本案中的两部分违法建筑面积拆迁权益归�享有，符合法律规定，予以支持。其他违法建筑面积拆迁权益问题应另案处理。原告认为涉案的违法建筑面积其享有八分之一份额于法无据，不予支持。综上，经温州市规划局鉴定为1985年2月建造的建筑面积9.39平方米和经温州市规划局鉴定为1996年建造的建筑面积3.81平方米拆迁权益归第三人董正妹享有。
原判认为，坐落于温州市鹿城区吴桥地块b幢701室房屋系原温州市鹿城区小南路47、49号房屋中部分拆迁后的安置房，该房来源于以下拆迁权益：1、林建国名下的合法建筑面积20.03平方米（使用面积17.40平方米）的拆迁权益；2、林建新名下的合法建筑面积18.71平方米（使用面积15.7平方米）的拆迁权益；3、董正妹享有的1985年2月建造的违章建筑面积9.39平方米（使用面积8.25平方米）的拆迁权益和1996年建造的违章建筑面积3.81平方米（使用面积2.89平方米）的拆迁权益。故涉�安置房系林建国、林建新、董正妹共有，按照上述来源比例，林建国占39.33%，林建新占35.49%，董正妹占25.18%。林建国亡故后，其遗产由其法定继承人即原告林朱、被告谢丽丽、第三人林格如、董正妹继承，经原审法院（2006）鹿民一初字第89号民事判决书判决：坐落于温州市鹿城区小南路47、49号中地号为384-1-2的房产（计建筑面积20.03平方米），谢丽丽享有八分之五的份额，林朱、林格如、董正妹各享有八分之一份额。则涉案安置房中林建国应享有的份额被告谢丽丽享有八分之五，原告林朱、第三人林格如、董正妹各享有八分之一。因此，涉案安置房变为原告林朱占4.915%，被告谢丽丽占24.58%，第三人董正妹占30.1%，林建新占35.49%，林格如占4.915%。
共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割。本案共有人之间没有不得分割涉案房屋的约定，且继续保持共有关系不利于财产管理，现原告和第三人董正妹提出要求对涉案房屋进行分割的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
鉴于目前房屋价值随市场变化幅度较大，本案委托相关部门评估所得的价值和现在市场价值相比也已发生较大变化，考虑到本案处置时价值与评估价值亦相差甚大，将评估价值作为分割依据不公平，加上共有人中无人明确接受房屋，故该共有物先行由共有人进行自行竞价比较公平合理，如竞价不成，则将该共有物予以拍卖，对拍卖所得价款予以分割比较妥当。为避免累诉，未主张权利的其他共有人的权利一并予以处理。至于被告谢丽丽已缴纳的房款和已领取的过渡费等问题。被告谢丽丽已缴纳的房款199552元，已领取的�渡费等67865元，两者相抵，被告谢丽丽实际缴纳房款为131687元，该131687元应从拍卖所得价款中预先扣除退还给被告谢丽丽。原告林朱认为其享有18.71平方米中三分之一份额和违法建筑面积的八分之一份额，无事实和法律依据，不予支持。第三人董正妹认为其享有18.71平方米三分之一份额，亦无事实和法律依据，不予支持。被告谢丽丽、第三人林格如经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为其自动放弃抗辩权，依法缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第九十九条、第一百条、《中华人民共和国继承法》第二条、第十条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、坐落于温州市鹿城区吴桥大厦b幢701室房屋（计建筑面积约102.35平方米，以房管部门实际测绘为准）归原告林朱、被告�丽丽、第三人董正妹、林格如、陈建新所有，原告林朱享有上述房屋4.915%份额，被告谢丽丽享有上述房屋24.58%份额，第三人董正妹享有上述房屋30.1%份额，第三人林格如享有上述房屋4.915%份额，第三人林建新享有上述房屋35.49%份额；二、原告林朱、被告谢丽丽、第三人董正妹、林建新、林格如于本判决生效之日起十五日内对坐落于温州市鹿城区吴桥大厦b幢701室房屋（计建筑面积约102.35平方米，以房管部门实际测绘为准）进行自行竞价，竞价规则由原告林朱、被告谢丽丽、第三人董正妹、林建新、林格如自行协商；三、如原告林朱、被告谢丽丽、第三人董正妹、林建新、林格如在本判决生效之日起十五内未自行竞价或竞价不成，则原告林朱、被告谢丽丽、第三人董正妹、林建新、林格如均可以有权在未自行竞价或竞价不成期限届满之日起十日内申请法院对上述房屋进行拍卖，拍卖所得款中扣除131687元退还被告谢丽丽，剩余所得款按第一项确定的份额予以分割；四、驳回原告林朱的其他诉讼请求；五、驳回第三人董正妹的其他诉讼请求。案件受理费23995元，鉴定费7200元，合计31195元，由原告林朱负担1533元，被告谢丽丽负担7668元，第三人董正妹负担9390元，第三人林建新负担11071元，第三人林格如负担1533元。
一审宣判后，谢丽丽不服，向本院提起上诉称，一、原判存在程序违法。原审法院向上诉人送达开庭传票时，上诉人正在法院信访室由院长接访，故对送交的开庭传票拒绝签收。之后，在没有收到开庭传票，又未公告送达的情况下，原审法院进行缺席判决，剥夺了上诉人的抗辩权，违反法定程序，严重影响本案的正确判决。二、原判适用法律错误。原审法院将本案案由定为“共有物分割纠纷”，但是共有物分割的前提应当是已发生物权效力，才能享有所有权共有和分割的权利。原判适用《中华人民共和国物权法》处理本案纠纷，属于适用法律错误。三、原判认定事实不清。1、原判混淆继承份额与拆迁安置两个不同性质的法律概念。对于按照政策不具备单独立户产权调换安置条件的继承份额，只能从中分割面积并按市场价以货币支付，可原判竟将上诉人安置房的增购面积和被上诉人优惠享受套型面积部分均按遗产继承统一瓜分，侵害了上诉人的合法权益。2、2000年9月15日，董正妹与八个子女已经立下《分书》，约定坐落小南门47号、49号和49-1号，包括违章建筑在内的183平方米全部由三个儿子继承，五个女儿放弃继承。该《分书》系各方真实意思表示，且已经履行，不得擅自变更或者解除。原判将早已在《分书》中放弃继承的违章面积，作为遗产继承分割，属认定事实不清。3、林建新将房�赠与上诉人，根本不是由于拆迁部门让其赠与上诉人，而是双方早有协议在先。况且《中华人民共和国合同法》规定，“赠与的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使”，而林建新20**年4月25日的赠与行为，直至2014年才提出撤销，已经丧失撤销权。林建新的赠与行为不得擅自解除。四、起诉主体不适格。被上诉人林朱原起诉的法定继承纠纷一案，已经法院审理并判决，但林朱和董正妹均没有在法定期限内申请执行，应视为其放弃遗产继承，故再次起诉不具有主体资格。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人林朱答辩称，由于当时拆迁安置的房屋还没有建成，所以无法申请执行，直至拆迁办告知安置房已经落实，被上诉人才去法院起诉。一审判决正确，�求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人董正妹答辩称，一、原判未违反法定程序。原告林朱起诉后，鹿城法院原定2013年4月17日开庭，因上诉人谢丽丽拒绝参加开庭，鹿城法院又采取公告送达。二、原判适用法律正确。根据温州市名城建设管理办公室的信访会议纪要，涉案房屋由四个部分组成，其中包括林建过、林建新、1985年的违章9.39平方米、1996年的违章3.81平方米。若仅是林建国名下20.03平方米的安置权益，是不符合拆迁安置政策的。该房屋是名副其实的共有物。三、原判认定事实清楚。1、涉案房屋是林建国户的安置房，上诉人谢丽丽只享有林建国名下20.03平方米的八分之五的份额。套型内优惠价与市场价应按共有物面积相应增购。2、《分书》早已经被后来析产继承的《公证书》所取代，《分书》已不具有法律效力。林建国在与谢丽丽离婚之后，林建国只�老店面，所以出现《公证书》与《分书》截然不同的内容。四、起诉主体适格。林建国被拆迁的20.03平方米的老店面，按照拆迁政策，既可以购买议价的20平方米的新营业房，又可享受安置同等面积的20平方米的新住宅。被上诉人林朱第一次起诉依法继承分割坐落于小南路47号、49号（地号为384-1-2）的房产认购权份额，第二次起诉要求的是涉案房屋应享有份额的等值金额。因安置营业房与住房的权益都源于林建国拆迁前的20.03平方米的店面，所以必须要一起申请执行。董正妹享有的林建国名下的八分之一的份额是永久有效的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人林建新答辩称，一审判决合情合法，请求二审法院维持原判。
原审第三人林格如未到庭发表陈述意见。
原审第三人温州市名城建设管理办公室陈述意见称，由于一审判决没有涉及温州市名城�设管理办公室的利益，所以温州市名城建设管理办公室希望二审法院依照法律判决。
二审期间，被上诉人及原审第三人均未提供新的证据。上诉人提供了如下证据：证据一，2000年9月15日的《分书》，用以证明小南路47、49号的合法建筑及违章面积均已经分给三个儿子，该《分书》具有法律效力，不能被《公证书》取代；证据二，林建新与林建国于2000年9月16日签订的协议书，用以证明林建新店面违法，林建国将合法建筑面积42.56平方米包括违章之内暂借给林建新，等到安置分配后重新还给林建国的事实。经质证，被上诉人林朱表示对《分书》没有异议，但对协议书不知情；被上诉人董正妹认为《分书》真实，但是已经被《公证书》所取代，已经没有效力；关于协议书，林建国及林建新均没有取得产权，对财产的处置都是无效的；被上诉人林建新表示同意被上诉人董�妹的质证意见；原审第三人温州市名城建设管理办公室认为证据的三性由法院认定。本院认为，上诉人提供的两份证据真实、合法，但不能证明上诉人的待证事实，本院不予认定。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，二审双方争议焦点为：第一、一审法院是否存在程序违法；第二、原判确定的案由及适用法律是否正确；第三、原判对涉案安置房屋的份额确认是否正确；第四、本案起诉主体是否适格。
第一，关于原审法院是否存在程序违法的问题。一审法院在无法用直接送达的方式向上诉人谢丽丽送达相关诉讼文书后，已在其提供的送达地址确认书上的地址处粘贴通知书，要求上诉人谢丽丽在规定时间内领取相关诉讼文书。之后一审法院又于2013年8月8日通过温州晚报向上诉人谢丽丽公告送达了相关诉讼�书。一审法院的送达程序符合法律规定。上诉人谢丽丽称一审法院未向其送达开庭传票，又未进行公告送达，就径行缺席判决的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。
第二，关于原判确定的案由及适用法律是否正确的问题。从温州市公务局（温州市名城建设管理办公室前身）于2011年11月所作的会议纪要中认定的涉案房屋总建筑面积的组成来看，涉案房屋确实涉及除上诉人谢丽丽外的其他共有人的利益，故一审法院将本案案由确定为共有物分割纠纷，并适用《中华人民共和国物权法》的相关规定处理本案纠纷，并无不当。
第三，关于原判对涉案安置房屋的份额确认问题。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第三项的规定，经过公证的书证，其证明力应大于一般的书证。本案中林建新、林建国及林永建已于2000年11月7日通过公证的方式对坐落于温州市小南路47号及49号房屋的继承份额进行确认，该公证时间在2000年9月15日的《分书》之后，且公证后林建国也按照《公证书》的内容，领取了小南路47、49号中地号为384-1-2的房产（建筑面积20.03平方米）的所有权证书，应视为当事人已经对《分书》中的意思表示发生变更。对于温州市小南路47号、49号房屋的继承情况，应以（2000）浙温鹿证房字第××号《公证书》的内容为准。上诉人谢丽丽认为《公证书》无效，而《分书》应具有效力的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”本案涉案产房的合法建筑面积一直登记在林建新名下，至今尚未发生转移，故原�认为林建新可撤销其赠与行为，符合法律规定。上诉人谢丽丽主张撤销权应在知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使，该情况仅适用于《中华人民共和国合同法》第一百九十二条第一款三款规定的情形，并不适用于本案。上诉人谢丽丽主张林建新撤销赠与无效的上诉理由，不能成立。
原判根据（2006）鹿民一初字第89号民事判决书所确定的内容，认定上诉人谢丽丽享有林建国名下份额的八分之五，被上诉人林朱、董正妹及原审第三人林格如各享有林建国名下份额的八分之一，进而确定各当事人享有涉案房屋的份额，并无不当。涉案房屋以优惠价及市场价增购的面积，均来源于房屋总建筑面积，故以优惠价及市场价增购的面积均应按照共有面积比例相应增购，各共有人亦应按照增购价格支付相应价款。上诉人谢丽丽认为增购面积属于其个人所有的上诉理由，与�实不符，本院不予支持。
由于林友汉的各继承人只对合法建筑进行继承析产，故一审将林友汉名下本案所涉的两处违章建筑拆迁权益应按法定继承处理、其余违章建筑拆迁安置权益另行处理，原则正确。考虑到房屋系当年董正妹与林友汉所建，对房屋的形成贡献极大，原判从有利于纠纷解决角度，判决涉案房屋违章建筑面积拆迁权益归被上诉人董正妹享有，并无不当。
第四，关于起诉主体是否适格的问题。被上诉人林朱对坐落于温州市小南路47、49号中地号为384-1-2的房产享有八分之一的份额，已经由（2006）鹿民一初字第89号生效判决所确定，其享有的权利并不应未申请法院执行而丧失，况且当时涉案房屋尚未落实安置，被上诉人林朱亦无法申请法院执行。上诉人谢丽丽关于被上诉人林朱已经丧失起诉主体资格的理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人谢丽丽的上诉理由不能成立，本院对其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18097元，由上诉人谢丽丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张苗苗
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一四年十二月四日
书 记 员 詹旭初