广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2858号
上诉人（原审原告）张某，女，汉族。
委托代理人仝骅，广东文功律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨某，男，汉族。
委托代理人陈柳勇，广东深明德律师事务所律师。
上诉人杨某与上诉人张某离婚纠纷一案，双方均不服深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张某、杨某于2005年2月1日在湖北省某市登记结婚，2005年10月8日生育女儿杨某星、杨某月。2004年10月，杨某从梁某娟、何某娴、朱某华、陈某云处以人民币460000元的价格购入深圳市某街道某社区某村某巷x号私宅一栋，约定2004年10月10日以后，杨某拥有该房产的一切权利和义务，2004年11月4日，杨某付清该房款和3万元的中介费。
另查明：张某、杨某两婚生女杨某星、杨某月出生后3岁前其祖父母参与照顾。2012年起两婚生女在杨某户籍地某市第一实验小学上学。
再查明：张某在某保险公司深圳分公司工作，税前月收入为人民币2628元。杨某在某建筑工程有限公司工作，税后月平均收入为人民币9000元。
以上事实有结婚证、常住人口登记卡、房屋转让补充协议书、收款收据、收据、学校出具的证明、张某所在公司出具的证明和工资卡银行流水、杨某所在公司出具的证明及工资条、杨某记账的笔记本以及双方在庭审中的陈述予以证实。
张某一审诉讼请求为：一、张某与杨某离婚；二、婚生女杨某星、杨某月由张某抚养，从起诉之日起杨某按月支付抚养费4000元；三、分割位于深圳市某街道某社区某村某巷x号的房子（价值约450000元）及一台挖掘机（价值约30000元），合计48万元；四、本案受理费由杨某承担。
原审法院认为：一、关于张某、杨某婚姻关系是否解除的问题，《中华人民共和国婚姻法》规定，男女双方自愿离婚的，应予准许。杨某在庭审中确认夫妻感情已破裂，同意离婚，原审法院对于张某要求与杨某解除婚姻关系的诉求予以准许。二、关于两婚生女由谁抚养的问题，张某、杨某的婚生女杨某星、杨某月系双胞胎姊妹，两姊妹在一起生活有助于她们缓解因父母离异而造成的心理创伤，如果两姊妹因父母离异而面临分离，恐对两姊妹的心理造成双重伤害，考虑到目前两婚生女已在杨某老家湖北省某市上学，居住、生活和学习条件较好，杨某具备抚养两婚生女的经济能力和明确强烈的抚养意愿，为了避免两婚生女因改变生活和学习环境对其造成的不利影响，原审法院酌定两婚生女由杨某一人抚养。关于张某向杨某支付抚养费的问题，原审法院认为，从张某庭审后补交的工资收入证明可知，张某每月的工资收入税前为人民币2628元，考虑到两婚生女在湖北居住、学习的实际情况及张某的收入水平，酌定张某自判决生效之日起每月10日前向杨某支付两婚生女当月的抚养费人民币800元。三、关于共同财产的分割问题：1、关于张某要求平分深圳市某街道某社区某村某巷x号私宅的主张，原审法院已经查明该房产系杨某婚前购买，且在双方登记结婚前已付清全款并实际占有，虽然该房产于2007年6月才补办房产证，但这不能改变该房产属杨某婚前财产的性质。故原审法院对张某要求分割涉案诉争房产的诉讼请求不予支持。杨某书写记载家庭流水账的笔记本中有一页记载了“2004年10月9日：西乡买房子借钱情况”，上面记载了多笔借款，金额总计为49万元，该页上记载的借款时间、金额及房子的地理位置与张某、杨某诉争涉案房产的购买时间、金额及地理位置相吻合，其中有一笔“家里31万元已负5万元”的记载，杨某辩称31万元系其自有并计划用这31万元去购买西乡的金城时代和碧海名苑的房子，“已负5万”是指在金城时代买房子时购买VIP卡已付5万元。原审法院庭审后为查明杨某辩称内容，特向深圳市金城地产集团公司了解金城时代的销售情况，该司工作人员称金城时代2004年开盘，2005年左右已基本售完，并没有发售VIP卡。根据原审法院调查的事实，杨某该项答辩意见原审法院不予采信。杨某对该页记载的其他借款情况的答辩意见亦无相应证据加以证明，原审法院亦不予采信。且杨某不能提供证据证明49万元购房款（包括3万元介绍费）系其婚前自有，原审法院根据现有证据认定杨某购买涉案房产的款项系对外借款。笔记本上还记载了2005年、2006年以后陆续还款的情况，杨某未提供证据证明其系用个人财产清偿，因该还款时间发生在张某、杨某婚姻关系存续期间，故原审法院认为杨某系用张某、杨某婚后共同财产清偿杨某婚前个人债务，张某有权要求按共同财产予以分割。原审法院按等分原则进行分割，张某可分得人民币24.5万元。2、关于张某主张分割挖掘机的诉求，原审法院认为张某提供的一台挖掘机的进口货物报关单及发票均未显示该挖掘机与张某、杨某有何关联，对张某主张按夫妻共同财产予以分割的诉求原审法院不予支持。3、关于杨某主张分割张某拿走的价值2.2万元家用电器（电视、洗衣机、电脑）的主张，原审法院认为，杨某提供了报警回执和部分家用电器的购买发票，原审法院亦调取了杨某在西乡派出所的询问笔录，原审法院认为，该报警回执和询问笔录只能证明杨某有报警的记录，不能证明上述家用电器确被张某擅自搬离，故对杨某的该项主张原审法院不予支持。4、关于杨某要求张某返还房租93490元的主张，原审法院认为，庭审中张某承认有收取租金之事同时陈述该租金除向杨某交付外其余用于日常家用并无结余，考虑到杨某并无其他证据证明张某仍如数持有上述租金，故原审法院对杨某要求张某返还房屋租金的主张不予支持。5、关于杨某要求张某返还案外人杨贵书所有的价值15万元工具的主张，原审法院认为，杨某非工具的所有人，无权要求张某返还，且是否系张某将价值15万元的工具私自占有仅凭杨某提供的报警回执不足以证明，故原审法院对杨某要求张某返还价值15万元工具的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（五）项、第十八条第一款第（一）项、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第4条、第7条、第8条、第11条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第8条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、张某与杨某离婚；二、婚生女杨某星、杨某月由杨某抚养。张某应于判决生效之日起每月10日前向杨某支付两婚生女当月抚养费人民币800元直至婚生女杨某星、杨某月年满十八周岁止；三、杨某应于判决生效之日起十日内向张某支付人民币24.5万元；四、驳回张某其他诉讼请求；五、驳回杨某其他诉讼请求。如果张某、杨某未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2327元，由张某负担人民币850元，杨某负担人民币1477元。张某已预交人民币1700元，杨某应于判决生效之日起十日内将其应负担的人民币850元迳付张某。
一审宣判后，上诉人张某不服上述判决，向本院提起上诉称，一、张某对于原审判决第一条、第五条不持异议；二、原审判决第二条剥夺张某的子女抚养权。杨某前段婚姻已生育有子女，张某此次离婚后未有继续生育子女的信心和想法。而与杨某所生育的又是双胞胎，而且年龄也均远超两岁。最低也应该由张某抚养一个孩子；三、原审判决第三条缺乏法律依据，恳请法院依法撤销并支持张某的诉讼请求。本案涉案房产应属于夫妻共同财产，理由和证据主要为：房产是在双方恋爱时购买，当时杨某并不是以自有资金购买，而是大量举债购买，该债务是用婚后的收入偿还，该房产的价值中除去极少部分（2万～3万）之后，其余的应为夫妻共同财产。同时该房产的房产证办理时间为婚姻关系存续期间，依法应为夫妻共同财产。一审在已认定房产为共同财产的情况下，置房屋已经数倍升值的事实于不顾，而仅仅将房屋价值定位在刚刚购买时的价格，显然违背公平原则，违背法律规定。故恳请分割房屋实物，在确实分割困难时可以折价给付，折价给付的数额绝对不止24.5万元。四、原审判决第四条驳回张某的其他诉讼请求变相剥夺张某的举证权利。一审中张某举证证明家庭存在房产和挖掘机的等财产的证据在当庭都有提交，且该证据杨某并未明确否认，其证据效力应予肯定。
一审宣判后，上诉人杨某亦不服上述判决，向本院提起上诉称，一、杨某对原审判决第一、第二项并无异议，但第三项判决杨某向张某支付人民币24.5万元，属认定事实错误和适用法律错误，且对杨某不公平。首先，张某向法院起诉时，并无此诉请，杨某答辩时也无此主张，而原审法院却做出如此判决，显然违反了“不告不理”的基本原则。其次，原审法院认定杨某是用婚后共同财产清偿其婚前个人债务49万元，明显与客观事实不符。第一，杨某的笔记本记载的并不是家庭流水账，而是其个人的一些随想或计划，具有比较明显的随意性，而且删改明显，不能客观地反映事实情况；第二，退一万步来讲，即使杨某购买涉案房产时存在对外借款的情况，但是金额也绝对不可能是49万元。“家里31＋5万”就是杨某婚前的自有资金。第三，就整个记载“西乡借款情况”这一页来看，记载已还的款项也只有几万元，也远远不足49万元。二、原审法院判决驳回杨某请求判令均等分割由张某强行拿走并占有价值人民币2.2万元的共同财产（电视机、洗衣机及电脑）、请求判令张某返还其擅自出租杨某的房产并取得的租金收入人民币9.349万元以及请求判令张某返还其强行拉走并非法占有本属于案外人杨贵书所有但由杨某保管价值人民币15万元的工具的诉求是错误的。对于上述财产，杨某有足够的证据证明是张某强行拉走并非法占有，而且杨某对此财产享有完全合法的权益，张某理应返还或与杨某均等分割。据此，杨某请求：1、依法撤销原审判决，重新审理本案；2、判决杨某与张某离婚；3、判决杨某与张某婚生子女杨某星、杨某月由杨某抚养，张某每月10日前向杨某支付两婚生子女当月抚养费人民币800元，直至两婚生子女年满十八周岁止；4、判决杨某均等分割由张某强行拿走并占有的共同财产（电视机、洗衣机及电脑），价值人民币2.2万元；5、判决张某向杨某返还其擅自出租杨某房产并取得的租金收入人民币9.349万元；6、判决张某向杨某返还张某强行拉走并非法占有，本属于案外人杨贵书所有但由杨某保管的工具，价值人民币15万元；7、驳回张某除与杨某离婚以外的所有诉讼请求；8、判决张某承担本案的全部诉讼费用。
针对张某的上诉请求，杨某答辩称：一、关于涉案房产，一审法院认定的事实正确，该房产不属于夫妻共同财产，不存在分割的事实。且该涉案房产是农民房，不能进行买卖，不存在增值的事实。二、关于张某的其他上诉事实，一审法院已查明清楚。
针对杨某的上诉请求，张某答辩称：一、关于杨某的第一项上诉请求，我方认为一审判决对于财产的处理不公，应对这部分进行重新审理。杨某上诉称24.5万元是不属实的，我方认为用于买房的钱属于家庭财产，应当对该房产的增值部分予以分割，或者将该房产分给我方也可以。二、我方同意离婚。三、杨某第三项上诉理由不能成立，因为杨某原有子女，而我方没有其他子女，所以杨某星、杨某月应该由我方抚养，至少也应该由我方抚养一个子女。四、关于杨某的第四项上诉理由，杨某没有证据证明，事实上我方也没有拿这些财产。五、关于杨某的第五项上诉理由，我方虽然经手了一部分租金收入，但该部分收入已全部用于家庭生活，那时还有少数债务。六、关于杨某的第六项上诉理由，杨某没有提供证据证明，同时我方也没有拿这些东西。综上，请二审法院驳回杨某的上诉请求，支持我方的请求。
本院查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某与张某的夫妻感情已破裂，双方同意离婚，本院予以准许。双方的婚生女杨某星、杨某月系双胞胎姊妹，本应在父母的呵护下一起快乐无忧地生活，但无奈父母离婚家庭解体，杨某与张某又不愿就小孩的抚养权问题进行友好协商，因此，考虑到杨某在与张某的婚姻之前已育有一子，如本次婚姻所得二女均由其一人抚养，负担较重，且对张某不公，本院认为此种情形下二女应由父母分开抚养为宜，故本院酌定杨某星由张某抚养，杨某月由张贵文抚养。杨某与张某应当相互体谅，积极创造条件使二女彼此经常相聚，以缓解小孩姐妹分离的痛苦，杨某与张某亦应尽量给予己方所不抚养的女儿足够的关爱，使姐妹二人均能健康成长。关于共同财产的分割问题，上诉人张某要求分割深圳市某街道某社区某村某巷x号私宅，但该房产由杨某婚前购买，属于杨某的婚前财产，张某要求分割没有依据，本院不予支持。杨某上诉要求不支付张某24.5万元，该笔款项系双方用以清偿杨某因购房所负婚前个人债务的夫妻共同财产，张某分割取得符合法律规定，原审此项判决无不妥之处，本院予以维持。关于张某主张分割的挖掘机，杨某否认其曾经购买，张某向原审法院提交的进口货物报关单及发票不能证明该挖掘机系二人夫妻共同财产，故原审对张某按夫妻共同财产予以分割的主张不予支持，本院予以认可。杨某主张分割张某拿走的价值2.2万元的家用电器和价值15万元的工具，本院认为，杨某陈述工具由其弟杨贵书所有，其无权就该工具向张某主张权利，而杨某向原审法院提交的部分家用电器的购买发票，不能证明上述家用电器已被张某擅自搬离，故原审对杨某的该项主张不予支持正确，本院亦不予支持。张某每月收取的房屋租金金额不大，张某称已用于日常家用并无结余，本院予以采信，杨某要求张某返还房屋租金，本院不予支持。
综上，上诉人张某要求抚养一个女儿的上诉请求，本院予以支持，张某的其他上诉请求，本院予以驳回。上诉人杨某的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（五）项、第十八条第一款第（一）项、第三十一条、第三十六条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第8条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法民一重字第3号民事判决第一项和第三项；
二、撤销广东省深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法民一重字第3号民事判决第四项和第五项；
三、变更广东省深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法民一重字第3号民事判决第二项为：婚生女杨某星由张某抚养，杨某月由杨某抚养；
四、驳回上诉人张某其他上诉请求；
五、驳回上诉人杨某的上诉请求。
如果上诉人杨某未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2327元，由上诉人张某负担1163元，上诉人杨某负担1164元；二审案件受理费2327元，由上诉人张某负担1163元，上诉人杨某负担1164元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
代理审判员 唐 国 林
代理审判员 陈 云 峰
二〇一四年六月十六日
书 记 员 廖灵觉（兼）