中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）高行终字第943号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙萍，该商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）鳄鱼恤有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙长沙湾道680号丽新商业中心11楼。
法定代表人林建名，主席兼行政总裁。
委托代理人于福利，北京市国汇律师事务所律师。
委托代理人符寒石，北京市国汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）可口可乐公司，住所地美利坚合众国乔治亚州30313亚特兰大市可口可乐广场1号。
法定代表人威廉·D·霍金斯三世，副总裁。
委托代理人张宏，北京正理律师事务所律师。
委托代理人李淑华，北京正理律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人鳄鱼恤有限公司（简称鳄鱼恤公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第541号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月14日受理本案后依法组成合议庭，于2012年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人商标评审委员会的委托代理人孙萍、上诉人鳄鱼恤公司的委托代理人于福利、符寒石，被上诉人可口可乐公司委托代理人张宏、李淑华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第1247835号“CROCOCOLA”商标（简称被异议商标，见下图）于1997年10月14日申请注册，指定使用在第42类“酒吧；小吃店；餐馆；小餐馆；饭店服务；备办宴席；咖啡室服务；供膳寄宿处”等服务上。2009年5月25日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，该商标转让给鳄鱼恤公司。
被异议商标
第710137号“COCA-
COLA”商标（简称引证商标一，见下图）由可口可乐公司于1993年5月20日提出注册申请，核定使用在第32类“啤酒；矿泉水和汽水；无酒精饮料；水果饮料及果汁；糖浆及其它供饮料用的制剂”等商品上。经续展，专用权期限至2014年10月13日。
引证商标一
第276544号“COCA-
COLA”商标（简称引证商标二，见下图）由可口可乐公司于1986年5月14日提出注册申请，核定使用在第32类“不含酒精的饮料、以及制作该类饮料的制剂”等商品上。经续展，专用权期限至2017年1月29日。
引证商标二
在被异议商标初审公告后的法定异议期内，可口可乐公司向商标局提出异议申请。2001年9月6日，商标局作出（2001）商标异字第2296号《“CROCOCOLA”商标异议裁定书》（简称第2296号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
可口可乐公司不服第2296号裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，主要理由为：可口可乐公司是“COCA-
COLA”商标的所有人，可口可乐公司的“COCA-COLA”商标在第42类取得注册。被异议商标与可口可乐公司的“COCA-
COLA”商标构成使用于同一种或者类似服务商的近似商标，不符合《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。同时，可口可乐公司的两引证商标亦构成驰名商标，被异议商标的注册不符合《商标法》第十三条第二款的规定。此外，被异议商标亦违反了《商标法》第九条、第十条、第三十一条的有关规定，不应被核准注册。
为证明上述两引证商标的知名度，可口可乐公司在异议复审阶段提交了相关知名度证据，其中可口可乐公司认可产生于被异议商标申请日之前的证据为：
证据1、2：两证据均为可口可乐公司自行制作的有关引证商标及可口可乐公司历史及知名度的介绍。
在商标异议复审阶段，鳄鱼恤公司提交的答辩书中对于引证商标在非酒精饮料商品上构成驰名商标予以认可。
2010年8月2日，商标评审委员会作出商评字（2010）第19296号《关于第1247835号“CROCOCOLA”商标异议复审裁定书》（简称第19296号裁定）。该裁定认为：被异议商标与引证商标一、引证商标二在文字上存在一定区别，被异议商标指定使用的酒吧等服务与引证商标指定使用的无酒精饮料等商品在功能用途、销售渠道等方面均存在一定区别，一般不判为类似商品与服务。因此，被异议商标与两引证商标未构成使用于类似商品与服务上的近似商标。可口可乐公司在案证据尚不足以证明在被异议商标申请注册前两引证商标已经驰名，况且“COCA-
COLA”知名度主要体现在无酒精饮料等商品上。被异议商标指定使用的餐馆等服务与无酒精饮料等商品在功能、用途、销售渠道等方面存在显著区别。因此，被异议商标的注册与使用，不易误导公众，从而致使可口可乐公司的利益可能受到损害。被异议商标未构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。综上所述，可口可乐公司所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：本案审理焦点为被异议商标的注册是否违反了《商标法》第十三条第二款的规定。可口可乐公司虽提交了相关知名度证据，但因均属于可口可乐公司自行制作的证据从而无法确认其真实性，故仅依据本案现有证据尚不能证明两引证商标的知名度。但是，鉴于鳄鱼恤公司对两引证商标在被异议商标申请日之前在中国境内构成驰名商标并无异议，故可以对两引证商标在被异议商标申请日之前已构成驰名商标这一事实予以确认。
《商标法》第十三条第二款中的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”通常情况下包括两种情形：在后商标的注册及使用构成与在先驰名商标跨类混淆的情形；在后商标的注册及使用造成对在先驰名商标的淡化（包括弱化及丑化）的情形。如果引证商标构成驰名商标，而被异议商标的注册及使用行为会产生跨类混淆或淡化的后果，则可以认定被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款的规定。
本案中，可口可乐公司既未举证证明饮料类商品（即两引证商标核定使用的商品）的生产者同时亦有餐馆类服务（被异议商标指定使用的服务）的惯例，或可口可乐公司亦已在餐馆类服务上使用与两引证商标相同的标识从而使得相关公众对其产生相应认知，同时其亦未举证证明存在其他事实足以使被异议商标的注册可能产生与两引证商标的跨类混淆，因此，依据现有证据无法认定被异议商标的注册使用易使相关公众产生与可口可乐公司两引证商标的跨类混淆。
某一商标在其核定使用商品或服务上构成驰名商标，并不意味着其在非类似商品或服务上当然地可以获得反淡化保护。通常只有在符合下列条件的情况下，驰名商标所有人才可以获得反淡化保护，即：如果在后商标指定使用商品或服务的相关公众在看到“在后商标”时通常虽会想到“在先的驰名商标”，但却能认识到该商品或服务并非由驰名商标所有人提供或与其有特定关联，则应认定该驰名商标可以获得反淡化的保护。
如相关公众具有下列三个层次的认知，将可以认定该驰名商标可以受到反淡化的保护：第一层次的认知是指在后商标（而非在先驰名商标）所使用的商品或服务的相关公众对于“驰名商标”与其“所有人”在“特定商品或服务”上的“唯一对应关系”有所认知；第二层次的认知是指在后商标的相关公众在看到在后商标时能够联想到在先驰名商标；第三层次的认知是指在后商标的相关公众能够认识到在后商标与在先驰名商标并无关系。
本案中，在先驰名商标指定使用的商品为饮料类商品，此类商品属于日常消费品，其相关公众的范围非常广泛。被异议商标指定使用的是餐馆类服务，该服务亦属于人们生活中广泛被提供的服务，很显然，该服务的消费对象基本上被涵盖在饮料类商品的相关公众范围内。两引证商标均系臆造词汇，而非现有词汇，其并不具有固有含义。因此，被异议商标的相关公众客观上对引证商标不可能具有固有含义的认知。同时，引证商标并非现有词汇这一事实亦使得除非巧合，客观上较难出现与其相同或极为近似的商标，且现有证据亦无法看出在被异议商标指定使用商品上已有与之相同或基本相同的商标在先使用，并已使相关公众对其产生一定程度的认知，因此，相关公众通常亦并不会将其认知为他人商标。在此情况下，因被异议商标指定使用商品的相关公众同时亦是两引证商标的相关公众，在两引证商标已构成驰名商标的情况下，相关公众在看到两引证商标时，通常会当然想到可口可乐公司注册在饮料类商品上的两引证商标。因此，被异议商标指定使用商品（即餐馆类服务）的相关公众在仅仅看到两引证商标的标识时，会当然想到可口可乐公司注册在饮料类商品上的两引证商标。
将被异议商标与两引证商标相比可以看出，二者均为英文商标，其虽有一定区别，但区别仅在于中间部分有两个字母有所不同，在引证商标属于臆造词汇从而具有很高固有显著性的情况下，上述区别仅为细微区别，二者具有很高的近似程度，相关公众在看到被异议商标时通常会想到可口可乐公司的两引证商标。
本案现有证据既无法看出可口可乐公司已在餐馆类服务上使用了与两引证商标相同或基本相同的标识，亦无法看出存在饮料类产品与餐馆类服务跨类经营的行业惯例，因此，相关公众如在餐馆类服务上看到被异议商标时，虽然会基于二者具有的极高近似程度而联想到两引证商标，但却通常并不会认为被异议商标与可口可乐公司有关。
综上，被异议商标的注册虽未构成与两引证商标的跨类混淆，但构成对两引证商标的淡化，故已违反《商标法》第十三条第二款的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第19296号裁定；二、商标评审委员会重新作出复审裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第19296号裁定。其主要理由为：一、可口可乐公司在评审程序中提交的证据尚不足以证明引证商标在被异议商标申请注册前已经驰名。二、引证商标的知名度主要体现在无酒精饮料等商品上，被异议商标指定使用的餐馆等服务与无酒精饮料等商品在功能、用途、销售渠道等方面存在显著区别。目前市场上饮料商品的生产者并无同时开展餐馆类服务的惯例，可口可乐公司也未提交证据证明其在餐馆类服务上使用引证商标，并无证据表明相关公众认为被异议商标与驰名商标具有相当程度的联系，从而也无法证明被异议商标的注册与使用，会导致引证商标的市场声誉受到贬损，同时无证据表明鳄鱼恤公司注册被异议商标系不正当利用引证商标市场声誉的行为。在案证据不足以证明被异议商标的注册与使用易误导公众，使相关公众产生被异议商标与引证商标的混淆，从而致使可口可乐公司的利益可能受到损害，被异议商标未构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。
鳄鱼恤公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第19296号裁定。其主要理由为：一、原审判决事实认定存在错误。鳄鱼恤公司始终未承认两引证商标构成驰名商标。鳄鱼恤公司在《异议复审答辩理由书》中的表述是可口可乐公司商标虽然驰名于无酒精饮料，但从未超出此范围。鳄鱼恤公司不认为引证商标具有普遍的驰名性，不认为被异议商标会造成消费者混淆，可口可乐公司无权阻止鳄鱼恤公司用完全不近似的商标在不同类别商品上申请注册。二、原审判决适用法律错误。由于被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，可口可乐公司的商标也非驰名商标，故原审判决适用《商标法》第十三条和《最高人民法院关于审理驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，属于适用法律错误。原审判决关于驰名商标的反淡化理论的论述缺乏事实和法律依据。
可口可乐公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有被异议商标及引证商标的商标档案，商标局第2296号裁定、商标评审委员会第19296号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为，《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当综合以下因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素。驰名商标保护的目的在于适当扩张具有较高知名程度的商标的保护范围和保护强度，当事人主张驰名商标保护且符合保护条件和确有必要的，即应当依法予以认定和保护。对于公众广泛知晓的驰名商标，应当结合众所周知的驰名事实，在当事人已经提供其商标驰名的基本证据的情况下，对该商标驰名的事实予以认定，减轻商标权人对于商标驰名情况的举证责任。对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，应当与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，应当给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。
本案中，可口可乐公司就引证商标一、二在无酒精饮料等商品上驰名的事实提供了基本的证据，鳄鱼恤公司在《异议复审答辩理由书》中亦认可引证商标在无酒精饮料商品上为驰名商标，因此，结合众所周知的事实，应当认定引证商标一、二在被异议商标申请注册前已构成在无酒精饮料等商品上的驰名商标。商标评审委员会和鳄鱼恤公司关于在案证据不足以证明引证商标在被异议商标申请注册前已达驰名程度的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
参照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于《商标法》第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。因此，即使相关公众不会对使用驰名商标和被异议商标的商品来源产生误认，或者认为使用驰名商标和被异议商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系，但如果被异议商标的申请注册可能减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉，则该被异议商标的申请注册亦属于《商标法》第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情形。
被异议商标由字母“CrocoCola”构成，引证商标一由字母“COCO-COLA”构成，引证商标二由艺术化处理的字母“Coca-
Cola”构成。对比可知，被异议商标与引证商标一、二在商标标志的构成上仅有细微区别，被异议商标与引证商标一、二已分别构成近似商标。虽然在案证据并未证明目前市场上饮料商品的生产者有同时开展餐馆类服务的惯例，可口可乐公司也未提交证据证明其在餐馆类服务上使用引证商标，但在上述引证商标具有较高知名度、已成为无酒精饮料等商品的驰名商标的情况下，在餐馆等服务上注册并使用与上述驰名商标近似的被异议商标，无疑会减弱和淡化该在先驰名商标的显著性、降低其作为商标而存在的商业价值，已构成“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情形。因此，被异议商标在餐馆等服务上的注册申请，违反了《商标法》第十三条第二款的规定，依法不应予以核准。原审判决的相关论述虽然只是一种理论上的探讨，缺乏明确的法律依据，但其关于被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条第二款规定的认定结论正确，本院在指出其不足的基础上，对其结论予以维持。商标评审委员会和鳄鱼恤公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，对其裁判结论本院予以维持。商标评审委员会和鳄鱼恤公司的各项上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和鳄鱼恤有限公司各负担人民币五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 张 林