重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第01852号
上诉人（原审原告）：吴雪松，住重庆市九龙坡区。
委托代理人：黄黎，重庆兴瑜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市渝江机械设备有限公司，住所地重庆市渝北区空港大道1002号。
法定代表人：唐仁万，该公司董事长。
委托代理人：周雪琴，重庆原野律师事务所律师。
上诉人吴雪松与被上诉人重庆市渝江机械设备有限公司（以下简称渝江公司）劳动争议纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年1月8日作出（2012）渝北法民初字第15297号民事判决。吴雪松对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人吴雪松及其委托代理人黄黎和被上诉人渝江公司的委托代理人周雪琴参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：吴雪松于2010年5月12日进入渝江公司工作，工种为电工，双方签订有劳动合同，工资约定为底薪＋加班费＋提成，逐月签字领取，每月30日发放上月工资。吴雪松工作期间，渝江公司为其交纳了工伤保险费。2011年3月14日，吴雪松在工作中受伤，被送往重庆市丰都人民医院住院治疗4天、重庆市渝北区人民医院住院治疗77天。渝江公司支付了吴雪松住院期间的医药费。2011年5月10日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出《关于增加吴雪松工伤认定部位的决定》，认定吴雪松于2011年3月14日受头皮裂伤、胸3、4棘突骨折，第4、5、6胸椎骨折、胸7椎体压缩性骨折性质属于工伤。2011年9月16日，渝江公司向重庆市渝北区劳动鉴定委员会提出劳动能力初次鉴定申请，该委于2011年10月27日作出工伤职工劳动能力鉴定确认结论通知书，被告伤残等级鉴定为八级，无护理依赖。吴雪松受伤后，通过借支的方式在渝江公司共领取15500元。
2012年5月21日，吴雪松向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：解除双方的劳动关系，渝江公司支付其一次性伤残补助金22023.1元、一次性伤残就业补助金40042元、一次性工伤医疗补助金20021元、停工留薪期工资22152元、住院伙食补助费2590元、护理费6480元、交通费300元。该委于2012年9月24日作出渝北劳仲案字（2012）第1106号仲裁裁决书，裁决：解除双方劳动关系，渝江公司一次性给付吴雪松伤残就业补助金40044元、停工留薪期工资22152元、护理费3850元，驳回了吴雪松的其他仲裁请求。渝江公司不服，遂提起诉讼。
一审法院另查明：庭审中，渝江公司举示了吴雪松2010年5月至2011年3月的工资表，显示各月工资金额为：2010年5月应得812.5元、实发812.5元；2010年6月应得2112元、实发2106.4元；2010年7月应得2416元、实发2395.2元；2010年8月应得1900.5元、实发1900.5元；2010年9月应得1777元、实发1777元；2010年10月应得2023.5元、实发2007.61元；2010年11月应得1467.5元、实发1412.52元；2010年12月应得1442元、实发1104.58元；2011年1月应得1941元、实发1768.61元；2011年2月应得1534元、实发1357.56元；2011年3月应得1476元、实发1303.61元。吴雪松对工资表真实性无异议，但提出2010年5月和2011年3月均未上班满一个月。双方在庭审中达成一致意见，同意2010年5月全月工资按1625元计算，2011年3月全月工资按2607元计算。对其他月份，渝江公司认为应按工资表上实发金额计算平均工资，吴雪松认为应按工资表上应得金额计算平均工资。双方对工资表上实发金额与应得金额的差额是扣除的社会保险和所得税即单位代扣代缴部分无异议。
一审法院还查明：在一审法院（2012）渝北法民初字第15298号案件中，本案双方当事人通过调解于2012年9月24日解除了双方的劳动关系。
渝江公司一审诉称：吴雪松受伤前是渝江公司的员工，2011年3月14日，吴雪松在工作中受伤，2011年3月22日，经渝北区人力资源和社会保障局认定受伤性质为工伤，2011年10月27日，重庆市渝北区劳动鉴定委员会鉴定为伤残八级，无护理依赖。吴雪松受伤前月工资1718.37元。吴雪松向渝北区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求渝江公司一次性支付113608.1元。渝江公司认为仲裁委在计算吴雪松停工留新期待遇和一次性伤残就业补助金时适用工资标准错误，故提起诉讼，请求判令：渝江公司只承担吴雪松停工留薪期待遇1718.37元／月×6个月=”10”310.22元，一次性伤残就业补助金2940元／月×12个月=”35”280元，扣除渝江公司已支付吴雪松的工伤费用15500元，渝江公司实际只支付吴雪松30090.22元；本案诉讼费由吴雪松承担。
吴雪松一审辩称：要求渝江公司支付一次性伤残就业补助金3337元／月×12个月=”40”044元，停工留薪期待遇1846元／月×12个月=”22”152元，护理费80元／天×81天=6480元。仲裁中提出的其他请求不再主张。
一审法院认为：双方当事人对应依据工资表上的实发金额还是应发金额计算平均工资有异议。经查，实发金额与应得金额的差额为扣除的社会保险和所得税，为单位代扣代缴部分，故应按应得金额计算吴雪松受伤前平均工资。由此，吴雪松共在渝江公司工作11个月，其受伤前月平均工资为（1625元＋2112元＋2416元＋1900.5元＋1777元＋2023.5元＋1467.5元＋1442元＋1941元＋1534元＋2607元）÷11个月=1895元。
据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》规定，吴雪松头皮裂伤停工留薪期1个月，胸3、4棘突骨折停工留薪期不超过6个月，第4、5、6胸椎骨折停工留薪期6个月、胸7椎体压缩性骨折停工留薪期6个月。综合考虑，被告停工留薪期为6个月。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。吴雪松于2011年3月14日受伤，2011年9月16日提出劳动能力鉴定申请，结合《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇”的规定，渝江公司应向吴雪松支付停工留薪期工资1895元×6个月=”11”370元。
按《工伤保险条例》第三十七条的规定，七级至十级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金以解除合同时全市上年职工月平均工资为基数发放，八级12个月。2011年职工月平均工资为3337元／月，故渝江公司应支付吴雪松一次性伤残就业补助金3337元×12个月=”40”044元。
吴雪松住院期间，渝江公司应向吴雪松支付护理费。结合本地实际情况，综合考虑护理费认定为50元／天为宜。故渝江公司应向吴雪松支付护理费50元／天×81天=4050元。
综上所述，一审法院遂依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条之规定判决：“一、由原告重庆市渝江机械设备有限公司在本判决生效后五日内支付被告吴雪松停工留薪期工资11370元；二、由原告重庆市渝江机械设备有限公司在本判决生效后五日内支付被告吴雪松一次性伤残就业补助金40044元；三、由原告重庆市渝江机械设备有限公司在本判决生效后五日内支付被告吴雪松护理费4050元；以上一、二、三项共计55464元，扣除原告已支付给被告的15500元，原告还应向被告支付39964元。四、驳回原告重庆市渝江机械设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市渝江机械设备有限公司负担。”
吴雪松不服，向本院提起上诉，请求：1、解除双方劳动关系；2、支付停工留薪期工资1936.5元／月×12个月=”23238元，一次性伤残就业补助金3337元／月×12个月=40”044元，一次性伤残补助金21301.4元，一次性工伤医疗补助金20022元，住院伙食补助费1814.4元，交通费300元，共计113200元；3、2012年3月31日社保基金支付一次性伤残补助金17039元给被上诉人，要求被上诉人支付该笔款项的资金占用利息；4、本案诉讼费由被上诉人承担。
其主要事实和理由如下：1、虽然本人在一审中认可2010年5月工资和2011年3月工资分别为1625元和2607元，但那是调解意见且现本人已提出上诉，故该陈述失效。因此受伤前本人工资应为为1936.5元，一审错误认定为1895元；2、上诉人受伤应为多发性骨折，停工留薪期应为12个月；3、住院期间护理费应为每天80元，一审错误认定为每天50元。
被上诉人渝江公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点在于吴雪松受伤前11个月平均工资数额、停工留薪期以及住院期间护理费标准如何确定。本院分别评判如下：
关于吴雪松受伤前11个月平均工资数额问题：吴雪松在一审庭审中认可其2010年5月工资和2011年3月工资分别为1625元和2607元，系在一审庭审审理过程中对本案事实的陈述意见，吴雪松主张系调解过程中提出的调解意见但无证据证明。同时，任何一方当事人在一审审理过程中的陈述意见并不会因一方当事人提出上诉而失效，除非有相反证据证明。因此一审法院根据工资表载明的金额和吴雪松认可的工资金额计算出的吴雪松受伤前本人工资为1895元并无不当。
关于吴雪松停工留薪期如何确定的问题：吴雪松的伤情为“胸3、4棘突骨折，第4、5、6胸椎骨折、胸7椎体压缩性骨折”，应属胸部脊柱多发性骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S22.1条规定应为12个月。但是，吴雪松于2011年3月14日受伤，2011年9月16日即提出了劳动能力鉴定申请。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定即“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇。”吴雪松的停工留薪期待遇只能从2011年3月14日计发至2011年9月15日。故原判认定渝江公司应向吴雪松支付6个月的停工留薪期待遇也并无不妥。至于劳动能力鉴定期间吴雪松若存在未能上班情形是否应享受生活津贴不属本案审理范围，当事人可另行解决。
关于吴雪松住院期间护理费标准如何确定的问题：吴雪松主张其住院期间由其家属护理，
但其无证据证明其实际产生了每天80元的护理费或者护理家属的误工费，而一审法院酌定每天50元的护理费标准属其自由裁量范围，且基本符合本地实情，故本院对此予以维持。
至于吴雪松关于解除双方劳动关系和判令渝江公司支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费和交通费的上诉请求，因解除双方劳动关系问题已另案解决，而一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费和交通费既属工伤保险基金吴雪松在一审审理过程中已表示不再主张，故不属本案审理范围；而吴雪松主张渝江公司支付其一次性伤残补助金的资金占用利息属未经仲裁，同样不属本案审理范围。故本院对此不予评判。
综上，上诉人吴雪松的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予主张。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴雪松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 吴光成
二〇一三年七月二十四日
书 记 员 杨 柳