新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2016）兵民再13号
再审申请人（一审被告）：裘雅芬，女，1964年2月9日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区，现住新疆维吾尔自治区石河子市。
委托诉讼代理人：鲍江，新疆新石律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：经纬纺织机械股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。
法定代表人：叶茂新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛英，新疆德洋律师事务所律师。
一审被告：新疆天盛实业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市经济开发区。
法定代表人：张兴海，该公司经理。
一审被告：雄峰控股集团有限公司，住所地浙江省绍兴县。
法定代表人：何兴荣，该公司董事长。
一审被告：张兴海。
一审被告：何兴荣。
一审被告：陈雅丽，女，1963年3月24日出生，汉族，住浙江省绍兴县。
一审被告：葛水国，男，1966年9月28日出生，汉族，住浙江省绍兴县。
一审被告：汤佩芳，女，1970年３月2１日出生，汉族，住浙江省绍兴县。
再审申请人裘雅芬因与被申请人经纬纺织机械股份有限公司（以下简称经纬公司）及一审被告新疆天盛实业有限公司（以下简称天盛公司）、雄峰控股集团有限公司（以下简称雄峰公司）、张兴海、何兴荣、陈雅丽、葛水国、汤佩芳分期付款买卖合同纠纷一案，不服本院（2012）新兵民二初字第00008号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年11月20日作出（2015）民申字第1823号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人裘雅芬及其委托诉讼代理人鲍江、被申请人经纬公司的委托诉讼代理人薛英到庭参加了诉讼，其他一审被告均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
裘雅芬申请再审称，（一）本案程序违法。一是根据民诉法的规定，经纬公司起诉状应当写明当事人的职业、工作单位、证据及证据来源，但其起诉状中均无上述内容，不符合立案条件。二是本案原审法院在经纬公司没有说明裘雅芬的工作单位且没有证据表明裘雅芬下落不明的情况下采用公告送达，违反了民诉法的送达规定。三是原审法院剥夺了裘雅芬要求鉴定的程序性权利，且对存在重大疑点的《个人保证担保函》未予鉴定。（二）本案认定事实错误。原审中被申请人经纬公司坚持称所谓的裘雅芬填写的担保函是天盛公司提供的，是否为本人所写无法确认。天盛公司对这份担保函的真实性则持有异议，而原审在无法确认担保函的真实性的情况下，认定该担保函是本人所写是错误的。为此，请求再审依法查明案件事实，驳回被申请人经纬公司对再审申请人裘雅芬的诉讼请求。再审庭审中，再审申请人裘雅芬向本院提交了书面申请，请求对《个人保证担保函》中裘雅芬的签名及指印是否为本人所为进行司法鉴定。
经纬公司辩称，在原审中，裘雅芬没有到庭，没有参与质证，也没有证据证明签字是伪造的，故法庭予以认定。现裘雅芬认为担保函是伪造的不是其本人所为，其依法应当提供相反证据来证明签字不是其本人所为。原审认定事实清楚，程序合法，应当予以维持。
经纬公司于2012年11月7日向本院起诉请求：一、被告天盛公司立即返还货款本金7680万元，并支付直至还清本金之日止的违约金；二、被告雄峰公司、张兴海等六名自然人对被告天盛公司应承担的债务承担连带清偿责任。
本院原一审认定事实：2010年12月16日，经纬公司以其下属经纬纺织机械股份有限公司新疆销售技术分公司名义与天盛公司签订了《棉花购销合同》，双方约定经纬公司向天盛公司采购总价为9600万元的细绒棉；天盛公司于经纬公司支付7680万元首付款后7日内交货，货到需方后付清余款；如不能按期交货，天盛公司应即刻返还全额货款并支付违约金，违约方应支付守约方每日合同金额万分之五的违约金。同日，雄峰公司向经纬公司出具《担保函》，张兴海等六名自然人分别向经纬公司出具《个人保证担保函》，分别为天盛公司在《棉花购销合同》项下的各项义务及责任承担连带保证责任。合同签订后，经纬公司依约于2010年12月17日向天盛公司支付了7680万元首付款。天盛公司于2010年12月21日向经纬公司发出《不能履行棉花购销合同确认函》，确认因其原因不能供货，且承诺于3日内退还经纬公司已经支付的7680万元预付款，并支付违约金；如有逾期，将依据棉花购销合同规定加倍支付逾期违约金。后经纬公司分别于2011年6月29日、10月25日发函催告，但天盛公司未予偿还预付款。
本院原一审认为，（一）关于本案经纬公司诉讼请求涉及的法律关系的性质问题。经纬公司主张本案系买卖合同纠纷，并提供了《棉花购销合同》、《不能履行棉花购销合同确认函》、《担保函》、《个人保证担保函》、《催款函》等证据证实。天盛公司对棉花购销合同的真实性、合法性、关联性均无异议，主张该合同实系为履行双方的融资租赁合同而签订的借款合同而非买卖合同，但又明确表示无证据向法庭提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条第（一）项的规定，可以确认经纬公司提交的证据足以证实本案中其诉讼请求涉及的法律关系性质是买卖合同法律关系，而天盛公司关于本案实系借款合同法律关系的抗辩无证据证明，故不予支持。（二）关于天盛公司是否应向经纬公司退还预付货款并支付违约金的问题。天盛公司虽对经纬公司提交的落款为天盛公司签章的《不能履行棉花购销合同确认函》提出异议，但未在法庭限定期限内申请对该函件上加盖的天盛公司印章和法定代表人签名的真实性进行鉴定，也未提出其他反驳性证据证实，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的相关规定，应对经纬公司提交的该《不能履行棉花购销合同确认函》的证明力予以确认。据此，经纬公司依约向天盛公司支付了7680万元首付款后，天盛公司于2010年12月21日发函确认不能供货，故按照合同约定和天盛公司函件承诺，天盛公司应向经纬公司退还预付款7680万元并按约支付违约金。经纬公司对天盛公司承诺三日内还款并支付违约金未持异议，也未主张按天盛公司承诺加倍支付违约金，故该违约金应自2010年12月24日起算，至起诉之日即2012年12月7日止。庭审中，天盛公司只对经纬公司主张其支付的违约金数额有异议，认为违约金过高，应予减少。经纬公司则认为天盛公司未提交证据证实该约定的违约金超过了造成损失的百分之三十，故不应减少违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条的规定，考虑到经纬公司未举证证实其实际损失，故对其主张的违约金予以调整。综合考量本案买卖合同的性质和经纬公司的预期利益，天盛公司的违约失信行为及其自2010年12月至本案诉讼期间在退还货款和支付违约金等方面的消极不作为等因素，不应采信天盛公司以同期银行借款利息为违约金计算方法的抗辩理由，而应以经纬公司主张即合同约定的违约金计算方法为基础，考虑合同约定的违约金兼有的赔偿性和惩罚性的双重属性，根据公平原则和诚实信用原则，予以衡量。综合本案案情涉及的各项因素，确定天盛公司应给付经纬公司违约金2000万元。（三）关于各保证人是否应对天盛公司所负债务承担相应保证责任的问题。因保证人雄峰公司和张兴海等六名自然人作为被告经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，故应视为其放弃了对经纬公司提交的相关证据的质证权利，并应推定经纬公司所提交的上述保证人出具的《担保函》的真实性、合法性及关联性。虽然天盛公司以不知情为由对经纬公司提交的各保证人向经纬公司出具的《担保函》、《个人保证担保函》的真实性不予认可,但其作为债务人并不能主张保证人享有的相关权利。根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条的规定，上述担保函的内容符合连带责任保证的特征，故对债权人经纬公司要求保证人雄峰公司和张兴海等六名自然人在其保证范围内承担连带保证责任的请求应予支持。本案中，应确认上述保证人对天盛公司在《棉花购销合同》项下的债务承担连带责任。
综上，原告经纬公司与被告天盛公司签订的棉花购销合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按约履行。原告经纬公司按约支付了购买棉花预付货款7680万元后，天盛公司在履行期限届满前即向经纬公司发函，明确表示其不能履行供货义务，应确认天盛公司的行为构成违约。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，应确认双方签订的棉花购销合同已经法定解除。该合同解除后天盛公司应承担相应违约责任，即其应自合同解除后三日内及时退还经纬公司预付货款，并支付违约金。因保证人雄峰公司和张兴海等六名自然人作为被告放弃质证权利，故推定经纬公司所提交的证实上述保证人承担连带责任保证的证据的效力。根据上述法律规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本院原一审于2013年10月8日作出（2012）新兵民二初字第00008号民事判决：一、被告新疆天盛实业有限公司于判决生效之日起十日内向原告经纬纺织机械股份有限公司退还预付货款7680万元，并支付违约金2000万元，合计给付9680万元；二、被告雄峰控股集团有限公司、张兴海、裘雅芬、何兴荣、陈雅丽、葛水国、汤佩芳对新疆天盛实业有限公司的上述债务承担连带保证责任。案件受理费588280元（原告已预交），由原告经纬纺织机械股份有限公司负担5%计29414元，由本案各被告负担95%计558866元。财产保全费5000元、公告送达费580元，合计5580元（原告已预交），由本案各被告负担。前述各项诉讼费用经折算，各被告应于本判决生效之日起十日内一次性给付原告经纬纺织机械股份有限公司564446元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院（2012）新兵民二初字第00008号案卷中没有关于本院一审在公告送达裘雅芬开庭传票等诉讼文书前曾采用过其他方式送达的记录，且尚无证据证明裘雅芬在一审期间下落不明，裘雅芬未参加原一审庭审，未能对《个人保证担保函》进行质证。本院再审中，再审申请人裘雅芬当庭提交了书面申请，请求依法对《个人保证担保函》中“裘雅芬”的签名及指印是否为本人所为进行司法鉴定。2016年4月21日，本院依法组织双方当事人协商，确定由新疆恒正司法鉴定中心对裘雅芬的申请内容进行司法鉴定。经本院委托，新疆恒正司法鉴定中心于2016年4月26日依法作出恒正司鉴[2016]文痕鉴字第100-A号和第100-B号《司法鉴定意见书》，鉴定意见分别为：“落款日期为2010年12月16日《个人保证担保函》上共有人签字并按指印处‘裘雅芬’签名不是裘雅芬本人所写。”“落款日期为2010年12月16日《个人保证担保函》上共有人签字并按指印‘裘雅芬’签名处的指印，捺印模糊纹线有重叠不清晰，可供比对的特征少，不具备鉴定条件，无法作出鉴定意见。”本院依法向双方当事人送达《司法鉴定意见书》后，于2016年8月15日再次开庭，组织双方当事人对该《司法鉴定意见书》进行了质证。双方当事人对鉴定意见均无异议，本院依法确认其证明效力。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”的规定，以及最高人民法院（2015）民申字第1823号民事裁定指明“本案再审审理应当围绕《个人保证担保函》中裘雅芬的签字是否系伪造，裘雅芬是否应当承担保证责任进行”的限定，本案再审审理范围仅围绕裘雅芬签名的《个人保证担保函》是否真实、再审申请人裘雅芬是否应当对天盛公司的债务承担保证责任进行，对本院（2012）新兵民二初字第00008号民事判决认定的事实及其结果的其他部分不属本案再审审理范围，其仍然具有法律效力。
本案再审中，再审申请人裘雅芬主张，其从未同意为天盛公司的债务承担保证责任，也未出具过担保函。根据再审查明的上述事实，已足以否定原一审认定的“裘雅芬向经纬公司出具了《个人保证担保函》”的事实，裘雅芬主张的事实成立。现被申请人经纬公司不能提供证据证明裘雅芬为天盛公司的债务提供了担保，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，经纬公司依法应当承担对其不利的法律后果，对其要求裘雅芬为天盛公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，依法不予支持。裘雅芬的再审请求理由成立，应予以支持。本院原一审公告送达违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，导致裘雅芬未能参加原一审庭审，并根据未经质证查实的《个人保证担保函》认定了裘雅芬的担保责任，显然不当，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）新兵民二初字第00008号民事判决第二项中的“被告裘雅芬对新疆天盛实业有限公司的上述债务承担连带保证责任”部分；
二、驳回被申请人经纬纺织机械股份有限公司要求再审申请人裘雅芬对新疆天盛实业有限公司应承担的返还货款本金7680万元及支付违约金的债务承担连带清偿责任的诉讼请求。
司法鉴定费用1800元（裘雅芬已预交），由被申请人经纬纺织机械股份有限公司负担，并于本判决生效之日起七日内一次性给付再审申请人裘雅芬。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 胡志超
代理审判员 杨正远
代理审判员 吴 媛
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 赵 静