安徽省合肥市庐阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）庐刑初字第00264号
公诉机关安徽省合肥市庐阳区人民检察院。
被告人谭某，曾用名“谭某”，男，1962年5月29日出生，汉族，安徽省肥东县人，初中文化，原系安徽省塞特置业投资顾问有限公司法定代表人，户籍住址：安徽省合肥市瑶海区。2002年8月12日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑二年，2004年2月19日刑满释放。2008年9月19日因涉嫌诈骗罪被安徽省肥西县公安局刑事拘留，同年10月25日经肥西县公安局决定被取保候审，2009年10月25日被解除取保候审。2012年4月16日因涉嫌诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，同年5月15日经合肥市庐阳区人民检察院批准被逮捕，同日被合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人周闻，安徽禾森律师事务所律师。
安徽省合肥市庐阳区人民检察院以庐阳检刑诉（2013）012号起诉书指控被告人谭某犯合同诈骗罪，本院于2013年3月4日作出（2013）庐刑初字第00052号刑事判决。谭某不服一审判决，向合肥市中级人民法院提起上诉。合肥市中级人民法院认为原审判决认定部分事实不清，证据不足，于2013年6月13日裁定撤销一审判决，将该案发回重审。其间合肥市庐阳区人民检察院两次建议延期审理各一个月。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。合肥市庐阳区人民检察院指派检察员唐迎弟出庭支持公诉，被告人谭某及其辩护人周闻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合肥市庐阳区人民检察院指控：2005年4月，被告人谭某通过他人借垫资金注册成立安徽省塞特置业投资有限公司（以下简称塞特公司），2007年5月，该公司营业执照被工商行政主管部门吊销。
2005年6月13日，谭某在无建设资金和实际履行能力的情况下，与钱戏球的池州市半球颜料化工厂（以下简称半球化工厂）签订《投资合作协议书》。2005年8月，谭某将化工厂新建池州市石粉厂（以下简称石粉厂）的土地平整土方工程发包给江平，并以支付“保证金”为名要求江平付款，江平因无力履行合同，后将工程转包给危和平，并于2005年10月28日、2006年4月29日、2006年8月22日与危和平签订了《土石方工程施工协议》、《土石方工程施工合同书》、《土石方工程施工合同》等转包合同，约定的施工地点先后为池州市贵池区梅街镇青枫村和该镇星田村。2005年10月28日，江平在签约后收取危和平6万元合同保证金，后6万元被谭某“借”走，但第一份协议并未实际履行。2006年4月29日，塞特公司、江平与危和平又协议变更了部分合同内容。此后，谭某以工程建设需资金为由向江平“借”款，江平又要求危和平付款，危和平分多次通过江平付给谭某现金22.1万元。
2004年4月-2007年8月间，谭某以发包石粉厂的土地平整土方工程或池州市贵池区桃坡水泥有限公司（以下简称桃坡水泥公司）拆除厂房、设备，拆除安纺危旧宿舍小区等为名，以非法占有为目的，隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，采取欺诈手段，骗取被害人潘某3万元、周某5万元、季学某.5万元、范某乙1.5万元，伙同钱戏球骗取被害人刘某、杨金某20万元，合计合同诈骗金额为80.1万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。案发后危和平从公安机关领回谭某退回赃款12万元，谭某分6次退回杨某赃款11.8万元，退回潘某3万元、退回周某3.85万元（案发前退回周某1.15万元）、退回季学某.5万元，另向公安机关退缴赃款1.5万元。被告人谭某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，又于刑罚执行完毕后五年内重新犯罪，是累犯，应从重处罚。被告人谭某可认定为主动投案。
被告人谭某辩称：起诉书指控部分属实，其认可虚构事实，诈骗季某、范某乙金额共4万元的事实；其与江平、潘某、周某所签合同都是真实有效的，不应认定为诈骗；其只是向刘某、杨某介绍工程，未参与签订合同、也没分得赃款，是钱戏球单独诈骗刘某、杨某，其没有参与共同实施诈骗；其实际退赃超过起诉书认定的退赃金额。
谭某的辩护人提出的辩护意见是：一、谭某与江平、潘某、周某所签合同合法有效，系民事纠纷，不构成犯罪。与江平所签合同涉及项目有批文、池州市贵池区经贸委备案，建委开工通知书。塞特公司真实存在，正常经营，谭某没有隐瞒真相。发包土地平整土方工程是依合作协议书约定。2006年6月30日，钱戏球取消谭某发包权，重新与江平签订合同，以同样方式向江平借款34.5万元，已判决生效的钱戏球合同诈骗案中，涉及危和平的事实未认定为犯罪。肥西县公安局肥公经不立字（2008）12号不予立案通知书也载明，危和平对钱戏球和谭某提出的控告，没有犯罪事实。江平欠危和平借款及收取的保证金经池州市贵池区人民法院（2010）贵民二初字第00059号生效的民事判决认定为民间借贷纠纷。二、谭某不应对钱戏球诈骗刘某、杨某承担刑事责任。其与钱戏球没有共同诈骗的故意，亦无共同诈骗行为，杨某报案时未提到谭某，合肥市庐阳区人民法院（2009）庐刑初字第014号生效刑事判决认定：钱戏球实际骗取杨某保证金18.9万元。同一起共同犯罪就不应有两个犯罪数额。谭某仅介绍钱戏球、刘某认识，没有与钱戏球共同骗取并非法占有刘某20万元。刘某因谭某帮忙，给了3万元红包。合同未履行，谭某主动退还3万元。三、谭某所得款项已全部退回，部分被害人表示不再追究谭某的刑事责任。四、谭某具有自首情节。
经审理查明：2005年4月1日，被告人谭某作为股东与股东张某某、李某某通过他人借垫资金1000万元注册成立塞特公司，法定代表人为张某某。2005年10月，张某某、李某某将股份转让给夏某某等四人，该公司法定代表人由张某某变更为谭某。因该公司未参加2005年度企业年检，合肥市工商行政管理局于2006年11月26日在《合肥晚报》上公告吊销其营业执照。
2005年6月13日，塞特公司与私营独资企业半球化工厂（法定代表人钱戏球）签订《投资合作协议书》，约定：双方共同投资建设半球化工厂新建石粉厂及池州化工厂的厂房设备改造等项目，总投资额为9728.64万元，半球化工厂先投入5000万元，负责办理项目前期所有手续及现场“四通一平”，塞特公司后期投资4728.64万元，负责该项目施工工程合同的签订、工程监理及施工队伍选拔落实。
2005年8月18日，塞特公司与江平、江先亮签订了《土石方工程施工合同》，约定将半球化工厂新建石粉厂的土地平整土方工程发包给江平、江先亮，施工地点为池州市贵池区梅街镇青枫村。谭某要求江平支付保证金。江平无力支付，便将工程转包给危和平。2005年10月28日，江平、江先亮与危和平签订了《土石方工程施工协议》，同日，江平收取危和平交纳的土方工程押金款6万元，后江平于2005年10月28日、11月10日先后将4万元、2万元交给谭某，谭某出具了借条。2006年4月29日，塞特公司与江平签订了《土石方工程施工合同书》，当日，塞特公司、江平与危和平签订了《土石方工程施工合同书》，江平出具借到危和平156000元借条（注明：分四次借款，此款用于土方工程）；2006年6月8日，江平向危和平出具借款65000元的借条。其间，谭某以工程建设缺乏资金为由多次向江平借款并出具借条，合计借款22.1万元。另，2006年4月29日，危和平向谭某出借5万元，汇入谭某的银行卡账户。
2006年6月，半球化工厂与江平作委托代理人的东至县秋浦建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，6月30日，危和平带施工队至池州市贵池区梅街镇星田村进行土石方施工。2006年8月22日，江平、江先亮等人与危和平签订了一份《土石方工程施工合同》，工程名称为池州市新型无刷发电机项目，施工地点为池州市贵池区梅街镇星田村。双方还约定：以该合同为准，此前协议作废。
2007年4月5日，危和平向池州市公安局报案，称被江平、钱戏球等诈骗。2007年4月13日，江平将谭某委托转交的7万元转入池州市公安局经济犯罪侦查支队账户，2007年5月25日谭某将5万元借款汇至该账户，池州市公安局经济犯罪侦查支队于2007年6月15日将12万元退给危和平。
另查明：2010年1月7日，池州市贵池区人民法院受理了危和平与江平、谭某建设工程施工合同纠纷、民间借贷纠纷一案，于2010年11月29日作出（2010）贵民二初字第00059号民事判决，判决：1、被告江平于判决生效后十日内归还原告危和平押金6万元、借款22.1万元，合计28.1万元；2、驳回危和平的其他诉讼请求。该民事判决已生效。2011年8月11日，该民事案件进入执行程序。
2006年4月18日，被告人谭某以将石粉厂土地平整工程发包给马鞍山市桃冲土石方工程队潘某为由，在合肥市和平路塞特公司办公室内，与潘某签订合同，骗取潘某合同履约金3万元。后潘某于2009年10月10日从公安机关领回谭某退还的3万元赃款。
2006年6月，钱戏球在半球化工厂已停产的情况下，与池州市贵池区桃坡水泥有限公司（以下简称桃坡水泥公司）签订《资产买卖协议书》，约定：桃坡水泥公司将其厂房、设备等出让给半球化工厂，出让价格230万元，半球化工厂在协议签订后一个月内支付50％出让款，二个月内付清另50％出让款。若未能按时支付出让金，协议终止，押金3万元不予退还。该协议商谈、签订时，谭某均参加且知情。后因钱戏球无力支付出让款，2007年8月3日，桃坡水泥公司在《池州日报》发布声明：半球化工厂未按协议履约，原协议书及相关证明资料同时废止。2006年8月至2007年8月，谭某在明知钱戏球与桃坡水泥公司协议终止，钱戏球无权处置桃坡水泥公司厂房、设备等资产的情况下，隐瞒半球化工厂与桃坡水泥公司协议终止的事实，利用钱戏球与桃坡水泥公司签订的《资产买卖协议书》和该公司资产清单，以发包桃坡水泥公司厂房厂区、拆迁工程等为由，先后骗取被害人周某、刘某、杨某、季某的信任，单独或伙同钱戏球与四被害人签订工程施工承包合同或拆迁合同，骗取合同预付款、履约保证金46.35万元。其中：
2006年8月11日，被告人谭某以塞特公司发包半球化工厂钢结构厂房、厂区建设工程为由，在合肥市和平路塞特公司办公室内代表塞特公司与福建省榕源建设工程有限公司闽侯分公司（以下简称榕源建设闽侯公司）签订《工程施工总承包合同》，约定由榕源建设闽侯公司承包半球化工厂厂房、厂区建设工程，骗取该公司业务员周某交纳合同履约保证金5万元。2006年10月，合同到期无法履行，后经周某催要，谭某即退还周某1.15万元。2007年12月28日，谭某向周某出具于2008年元月20日前退还全部保证金的承诺书。谭某实际骗取周某3.85万元。后周某于2009年10月11日从公安机关领回谭某退还的赃款3.85万元。
2007年4月12日，被告人谭某与被害人刘某进行协商、洽谈后，由钱戏球在本市六安路新华大厦安徽天人通信有限公司办公室以半球化工厂名义与刘某签订了《合作协议》两份，约定拆迁桃坡水泥公司厂房及设备总定价为40万元，预付款20万元。谭某作为担保人在合作协议上签名。钱戏球、谭某共同骗取刘某预付款20万元。赃款20万元被钱戏球占有。
2007年5月23日，被告人谭某伙同钱戏球在池州市杏花宾馆与被害人杨某签订一份标的额40万元的拆迁水泥厂厂房及设备的拆迁合同，共同骗取杨某预付保证金20万元。当日，谭某向钱戏球“借走”10万元，用于偿还危和平的5万元借款和自用。后钱戏球在案发前退还杨某1.1万元，实际骗得杨某18.9万元。2009年3月5日至2010年1月7日，谭某分六次退还杨某人民币合计11.8万元（其中存入杨某银行卡内4.8万元，于2009年7月、9月向公安机关两次退赃7万元，杨某已领回谭某所退赃款）。
2007年8月18日，被告人谭某以拆迁池州水泥厂为由，在本市和平路塞特公司办公室内，以塞特公司名义与上海市天象市政工程有限公司的季某签订了《房屋拆除合同》，骗取季某合同定金2.5万元。后季某于2009年10月13日从公安机关领回谭某退还赃款2.5万元。
2008年8月4日，被告人谭某以转包合肥市和平路安纺职工宿舍区危房拆迁工程为名，在合肥市金寨路安徽日报社附近一茶楼内，将虚假的塞特公司与其他公司的所谓房屋拆除内部协议出示给范某乙，谎称其取得拆迁权，并向范某乙出具虚假的拆迁委托书，骗取被害人范某乙保证金1.5万元。2012年3月1日，范某乙报案。
2012年4月16日，谭某将1.5万元赃款退缴至公安机关，该笔退赃款已随案移送至本院。
另查明：池州市公安局经侦支队于2007年5月6日将“危和平被骗案”作为合同诈骗立案侦查。2008年7月23日，池州市公安局将该案移送安徽省肥西县公安局。2008年8月11日，肥西县公安局作出不予立案通知书。2008年9月8日，肥西县公安局将谭某列入上网追逃人员。2008年9月16日9时，谭某被河南省洛阳市警方抓获并被羁押。2008年9月19日，谭某被肥西县公安局押解回肥西县并因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。因肥西县检察院以该案事实不清，证据不足不予批捕，同年10月25日，谭某经肥西县公安局决定被取保候审，2009年10月25日被解除取保候审，其间，谭某被羁押1个月10天。2012年4月16日，谭某经合肥市公安局庐阳分局民警电话通知后，主动到公安机关接受处理，如实供述了犯罪事实。
还查明：2002年8月12日，谭某因犯合同诈骗罪被原合肥市郊区（现为包河区）人民法院判处有期徒刑二年，2004年2月19日刑满释放。
上述事实，有公安机关的接受刑事案件登记表、立案决定书；被害人潘某、周某、刘某、杨某、季某、范某乙等人的报案材料和陈述笔录；塞特公司的工商登记信息及吊销证明材料、安徽永和池州分公司信息、半球化工厂工商信息、《房屋拆除内部协议》、刘某与半球化工厂的《合作协议》及委托书；桃坡水泥公司营业执照、《资产买卖协议书》及《池州日报》声明，证人范某甲、万某、姚某等人的证言笔录；被告人谭某的供述与辩解；《土石方工程施工协议》、《土石方施工合同》、《开工通知书》、《土石方工程施工合同》、《投资合作协议书》、青枫村村委会的证明和贵池市经贸委的文件、贵池区发改委（2006）260号文件及材料、《土地租用协议书》、《出资证明》、《房屋租赁合同》；借条、谭某出具的退款承诺书、池州市公安局关于退还12万元给危和平的说明材料、危和平及潘某、周某、杨某、季某等出具的收条、合肥市庐阳区公安分局经侦大队关于谭某退还赃款情况的说明；合肥市庐阳区人民法院（2009）庐刑初字第014号刑事判决书（钱戏球合同诈骗案）；公安机关关于该案侦查过程的串并处理材料、指定管辖、移送的相关材料，肥西县公安局不予受理通知书，安徽省合肥市郊区人民法院（2002）郊刑初字第150号刑事判决书，刑满释放证明书；归案经过材料、户籍证明、拘留证、逮捕证等证据，与被告人谭某的供述相互印证，足以认定。
本院认为：根据危和平的报案材料，池州市公安局接受刑事案件登记表，池州市贵池区人民法院（2010）贵民二初字第00059号民事判决书，危和平、江平的询问笔录，钱戏球的供述笔录，半球化工厂的委托书，谭某出具的借条，江平出具的借条，肥西县公安局经侦大队《关于危和平案的情况说明》、《关于钱戏球、谭某合同诈骗案情况汇报》等证据可以证实，塞特公司与江平签订《土石方施工合同》，是基于塞特公司与半球化工厂的《投资合作协议》及半球化工厂的授权，且塞特公司是与江平签订合同将土石方工程发包给江平，谭某向江平借款28.1万元，谭某并未与危和平签订合同或向危和平索要押金及借款22.1万元。池州市贵池区人民法院生效民事判决认定危和平与江平之间是民间借贷关系，危和平的借款相对人为江平而非谭某，谭某无需对江平向危和平借款承担责任，判决江平应将收取危和平6万元押金退还，并偿还危和平22.1万元借款。故公诉机关指控谭某对危和平实施合同诈骗事实不清、证据不足，指控罪名不能成立。公诉机关指控被告人谭某以非法占有为目的，隐瞒真相，在签订、履行合同过程中，采取欺诈手段，骗取潘某、周某、刘某、杨某、季某、范某乙等人财物的主要事实清楚。根据钱戏球诈骗案已生效的刑事判决，诈骗杨某的金额认定为实际骗得的金额18.9万元；同理，谭某在案发前，公安机关尚未了解其涉嫌周某诈骗事实时，已退还周某1.15万元，其对周某的实际诈骗所得应为3.85万元。综上，应从公诉机关指控谭某合同诈骗数额中减去28.1万元、1.1万元、1.15万元，认定谭某单独及伙同钱戏球实施合同诈骗的犯罪金额应为人民币49.75万元（其中：伙同钱戏球实施合同诈骗金额为38.9万元），数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。被告人谭某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，又于刑罚执行完毕后五年内重新犯罪，是累犯，应从重处罚。被告人谭某接民警电话通知后，主动到公安机关如实供述犯罪事实，可认定为主动投案，归案后，其如实供述犯罪事实，应认定为自首，可对其从轻处罚。其已退还被害人的部分经济损失，可酌情从轻处罚。公诉机关的指控，主要事实清楚，证据充分，指控罪名成立，本院予以支持。谭某及其辩护人关于谭某与潘某某、周某等签订合同时塞特公司未吊销营业执照，工程确实存在，其行为不构成合同诈骗罪，谭某只是介绍钱戏球与刘某、杨某商谈合同，并未参与钱戏球对刘某、杨某实施合同诈骗的辩论意见以及谭某关于起诉书认定退赃数额低于其实际退赃数额的问题，与庭审查明的事实、证据和法律规定相悖，本院不予采信。谭某及其辩护人关于谭某不应对危和平与江平28.1万元的民间借贷债务承担责任，28.1万元不应认定为谭某合同诈骗危和平的犯罪金额，诈骗杨某的实际金额为18.9万元的辩护意见，与庭审查明的事实、证据和法律规定相符，本院予以采信。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、被告人谭某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月16日起至2018年3月5日止，已扣除先期羁押的1个月10天。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
二、对于公诉机关随案移送的赃款1.5万元予以发还被害人，对于尚未追回的赃款待追缴后发还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 燕
审 判 员 于 璞
人民陪审员 徐圣玉
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 郭芳兵