新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵十三民终字第156号
上诉人（原审被告）：哈密地区公安消防支队，住所地新疆哈密市八一路。
法定代表人：戴伊强，支队长。
委托代理人：李文军，新疆嘉峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：哈密市通耀工程有限责任公司，住所地新疆哈密市大营房30栋4单元402室。
法定代表人：董俊玲，总经理。
委托代理人：杜卫川，新疆恒生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾长成，男，1972年10月出生。
委托代理人：朱琳，新疆哈密垦区二道湖镇法律服务所法律工作者。
上诉人哈密地区公安消防支队、哈密市通耀工程有限责任公司（以下简称通耀公司）与被上诉人贾长成建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2015）哈垦民初字第201号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年12月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人哈密地区公安消防支队的委托代理人李文军，上诉人通耀公司的委托代理人杜卫川，被上诉人贾长成的委托代理人朱琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月20日，2012年6月25日，被告通耀公司与被告哈密地区公安消防支队签订两份建设工程施工合同，约定：由通耀公司承包修建哈密地区公安消防支队的消防应急中心训练塔及铁艺围墙工程，双方约定了工程的施工标准、施工范围等，并约定消防应急中心训练塔开工时间为2012年6月20日，完工时间为2012年7月20日，铁艺围墙开工时间为2012年6月25日，完工时间为2012年7月25日。约定消防应急中心训练塔造价为347959.80元，铁艺围墙造价为99666.31元。合同订立后，被告通耀公司未经被告哈密地区公安消防支队的许可将该两项工程转包给原告贾长成施工，并口头约定通耀公司向贾长成收取该两项工程总价款5%的管理费。合同签订后，原告贾长成即组织人员进行施工。在施工中，因发包方哈密地区公安消防支队对消防应急中心训练塔及铁艺围墙工程图纸变更，原告根据变更图纸对部分工程进行了返工维修，消防应急中心训练塔工程已按合同约定的时间完工。
2012年10月17日，原告贾长成、通耀公司、监理单位、消防支队共同出具了一份对铁艺围墙工程量的确认书，载明：经哈密消防支队与通耀公司（施工单位）、贾长成（二次承包方）和高新监理公司实地对哈密市新市区中队所干全部铁艺围墙工程量进行现场测量，情况如下：哈密市新市区消防中队铁艺围墙总长度为108.8米，其中77.9米由贾长成实际施工，剩余由其他承包单位施工。
2012年10月18日，被告哈密地区公安消防支队出具一份《关于终止训练塔、新市区铁艺围墙工程合同及相关适宜的通知》，该通知载明：经我单位实地调查，并结合监理方、施工方贾长成反馈的相关情况，发现贵单位在承建我单位训练塔工程、新市区铁艺围墙工程中，存在二次转包，将工程分包给多个施工单位违反了施工合同，严重影响到工程的质量和进度。为保证工程质量，依据工程相关管理规定，现就训练塔和新市区铁艺围墙工程施工情况将我单位研究确定的事宜通知如下：1、合同若存在二次转包的，即合同终止。2、合同约定的工程项目现存在二次转包的，已完工的训练塔工程按照决算计付工程款，原合同作废；未完工的新市区中队铁艺围墙工程，从10月18日起施工终止，原合同作废，按照实际施工量，年底由自治区消防总队委托工程造价公司审核计算。3、工程付款。上述工程终止施工后，不再支付工程款，年底按照现已施工的工程量，通过决算后，除预留工程质保金外，一次性付清工程款。监理公司、通耀公司、原告贾长成分别在该通知上签字。
2013年6月10日，发包方哈密地区公安消防支队与被告通耀公司共同委托新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司对该工程完工部分进行结算审核，审定价为272718.55元。
另查，在原告施工期间，被告通耀公司支付给原告贾长成工程款180000元。因余款未支付，原告向原审法院提起诉讼，请求判令被告：1、支付工程款200000元及延期付款的利息（具体数据以鉴定结论为准）；2、承担本案的相关诉讼费用。在本案审理中，原告将诉讼请求变更为要求被告支付工程款223978.71，并补交了诉讼费用。
本案发回重审后，2015年7月14日，原告贾长成向原审法院再次申请鉴定，经委托哈密丰远造价咨询有限公司对原告贾长成所完成的消防训练塔进行鉴定，结论为消防训练塔造价为400464.32元。支付鉴定费3000元。
上述事实，有双方当事人的一致陈述、两份合同、三份确认单、工程量确认书、收款收据、工程造价鉴定报告书等证据予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为：被告通耀公司与被告哈密地区公安消防支队签订合同后，被告通耀公司又将该工程转包给原告贾长成施工，双方虽未签订合同，但双方口头约定了合同的主要内容，因此该口头施工合同是一份合法有效的合同。本院予以确认。双方达成约定后，原告按约对该工程进行了施工，被告也按约支付了部分工程款，双方当事人均履行了合同约定的义务。因发包方哈密地区公安消防支队以被告通耀公司违反了合同约定将该两项工程转包给原告为由将工程停工，三方及时对原告完工部分出具了证明予以确认，属协商解除了该合同。合同解除后被告应当足额向原告支付欠付的工程款。经原被告三方决算，原告贾长成实际完成铁艺围墙77.90米，因此被告应当向原告贾长成支付77.90米铁艺围墙的工程款。因此双方在合同中约定铁艺围墙380米，共计造价99666.31元，因此贾长成所完成的铁艺围墙的工程款为20431.59元。对原告所完成的消防训练塔的造价经定额部门评估，结论为原告完成的消防训练塔的造价为400464.32元，因此被告应当支付该笔工程款。扣除被告已经支付的180000元，被告还应当支付给原告240895.91元。本案中原告只要求被告支付223978.71元工程款，因此对原告该请求本院予以支持。在庭审中，被告通耀公司认可在诉讼期间被告消防支队向其付款60000元，因此该款通耀公司应当向原告贾长成支付。对剩余款163978.71元应当由被告哈密地区公安消防支队及通耀公司共同向贾长成支付。对通耀公司认为自己仅为承包人不应当承担付款责任的辩解意见，因被告通耀公司将该工程承包后转包给了原告贾长成，并要求原告贾长成支付工程总价款5%的管理费，其作为合同相对人依法应当承担民事责任。对被告哈密地区公安消防支队认为已委托新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司对该工程完工部分进行结算审核，审定价为272718.55元，应以此审定价为准之辩解意见，因该工程的施工人为原告贾长成，而在委托决算时双方并未向原告告知，且决算报告也未向原告送达。因此对被告哈密地区公安消防支队的辩解意见本院不予采信，对于原告要求被告支付延期付款的利息请求，因原、被告之间未约定付款时间，故利息应从原告主张权利之日即2014年3月10日起计算至判决指定给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款年利率5.6%计息，对原告该请求本院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，于2015年11月16日作出如下判决：一、被告哈密市通耀工程有限责任公司于判决生效后十日内支付原告贾长成工程款60000元及利息（利息自2014年3月10日至判决指定给付之日止，按中国人民银行同期贷款年利率5.6%计息）；二、被告哈密市通耀工程有限责任公司、哈密地区公安消防支队于判决生效后十日内共同向原告贾长成支付工程款163978.71元及利息（利息自2014年3月10日至判决指定给付之日止，按中国人民银行同期贷款年利率5.6%计息）；三、鉴定费8000元（原告已垫付），由原告贾长成负担4000元，被告哈密市通耀工程有限责任公司、哈密地区公安消防支队负担4000元，于判决生效后十日内支付给原告贾长成。案件受理费4660元，由被告哈密地区公安消防支队、哈密市通耀工程有限责任公司承担。
宣判后，通耀公司不服向本院提起上诉称：1、原审认定通耀公司与贾长成之间的口头转包协议合法有效，不符合有关法律规定。既然认定该协议有效，那么贾长成就应按协议的约定向通耀公司支付工程款7%的管理费并承担相应的税金。2、原审认定贾长成是实际施工人，其可以行使名义施工人通耀公司的有关权利，那么哈密地区公安消防支队就应直接向贾长成付款，因此原审判决由通耀公司和哈密地区公安消防支队共同履行付款义务，既无必要也无法律依据。3、本案的鉴定与通耀公司无关，原审判决由通耀公司与哈密地区公安消防支队共同承担鉴定费，没有道理。综上，请求将原审判决的第一项改判为：上诉人通耀公司在收到哈密地区公安消防支队的工程款范围内，扣除管理费及税金后，将剩余款项支付给贾长成；第二项改判为：由哈密地区公安消防支队向贾长成支付剩余工程款；第三项改判为：鉴定费由被上诉人贾长成与哈密地区公安消防支队分别承担。
被上诉人贾长成对通耀公司的上诉请求，答辩称：虽然贾长成与通耀公司之间无书面合同，但贾长成已履行了施工义务，因此双方的转包合同合法有效。双方约定通耀公司收取的管理费是5%而不是7%，而且通耀公司在向贾长成付款时，已扣除了管理费和税金。既然通耀公司已向贾长成收取了管理费，其就应承担付款责任并承担鉴定费。综上，应驳回通耀公司的上诉请求，维持原判。
哈密地区公安消防支队向本院提起上诉称：1、原审认定贾长成与通耀公司的口头转包协议合法有效，没有法律依据。因该协议违反了建筑法所禁止的工程不得转包、挂靠的强制性规定。2、上诉人哈密地区公安消防支队与通耀公司对涉案工程进行结算审计时，已通知贾长成参加并将结算结果向其告知。对此事实，贾长成在原审笔录中是认可的，而原审判决却认为，哈密地区公安消防支队未向贾长成告知并送达结算报告，与事实不符。3、原审未采纳自治区消防总队委托新疆和全工程造价咨询公司对涉案工程所做的结算审计报告，是错误的。因涉案工程系财政拨款，按照自治区财政厅和军队的有关规定，该工程必须经自治区消防总队委托第三方审核结算后，才能付款。和全公司在结算过程中，根据图纸及签证单对训练塔基础进行了实地开挖测量，发现基础尺寸不符合图纸要求，混凝土、钢筋的用量不够，有少做漏做、偷工减料的情况，对此哈密地区公安消防支队对训练塔基础又进行了加固，故结算时扣减了相应的工程量和加固费用。因此，和全公司的审计程序合法，结果客观公正，对通耀公司和贾长成具有约束力。4、原审法院委托哈密丰远造价咨询公司对涉案工程的造价进行鉴定，仅凭贾长成一方提供的没有得到消防支队认可的签证单等证据材料，就片面地作出鉴定结论，也未通知鉴定人出庭接受质询，不仅程序违法，结果也不客观公正，因此鉴定报告不能采信。综上，应按和全公司审核确定的训练塔工程款为244552.23元，围栏工程款为28166.32元，共计272718.55元予以结算，减去已支付的257552.23元及3%的质保金后，消防支队已付清全部工程款。综上，请求二审撤销原审判决的第二、三项，上诉人哈密地区公安消防支队不再承担付款责任。
被上诉人贾长成对上诉人哈密地区公安消防支队的上诉请求，答辩称：贾长成实际完成铁艺围墙108米。训练塔也全部由贾长成完工，不存在质量问题。上诉人称委托和全公司结算时，通知了贾长成，完全是对原审笔录的断章取义。和全公司结算时并未通知贾长成去现场进行工程量的测量，而是让贾长成直接去消防支队的办公室，告知了结算结果。贾长成得知消防支队将其申报的工程量核减了一半，而且未将变更增加的工程量计算在内，审核的工程款比合同价还低，当时就提出异议，但双方一直未能达成一致意见，此后结算一事就搁置了，故和全公司的结算报告对贾长成没有约束力，也不符合工程的实际情况。原审法院委托哈密丰远造价咨询公司进行鉴定时，消防支队和通耀公司均派人全程参加，鉴定程序合法，结果客观公正，应予以采信。
被上诉人通耀公司对上诉人哈密地区公安消防支队的上诉请求，答辩称：涉案工程完工后，消防支队和通耀公司都通知了贾长成参加结算，但贾长成发现结果对其不利，就不再配合结算。因通耀公司未参与施工，对贾长成完成的工作量不知情，应以贾长成申报的为准。消防支队对哈密丰远造价咨询公司出具的鉴定报告提出的质疑，通耀公司对此不发表意见。
上诉人哈密地区公安消防支队在二审中提供以下证据：
1、2013年9月26日通耀公司向消防支队出具的付款说明一份和2015年1月16日的建设银行客户回单一份，共同证明：消防支队共向通耀公司支付工程款257552.23元，通耀公司向消防支队开具293000元的工程款发票。
被上诉人贾长成质证：对该组证据的真实性无法确认。因工程款是由消防支队直接付给通耀公司的，贾长成对具体付款情况不知情。贾长成只认可从通耀公司领取到工程款180000元。
被上诉人通耀公司质证：对该证据的真实性和证明的问题，予以认可。
本院经审查认为，因通耀公司对哈密地区公安消防支队提供的付款说明、建行客户回单的真实性和关联性予以认可。本院结合双方的陈述，对下列事实予以确认：消防支队已向通耀公司支付工程款257552.23元，通耀公司将其中的180000元支付给了贾长成，剩余的77552.23元未向贾长成支付。通耀公司已向消防支队开具293000元的工程款发票。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
上诉人哈密地区公安消防支队在二审中对哈密丰远造价咨询公司出具的鉴定报告提出以下异议：1、贾长成单方提供的2012年7月和10月的围栏工程签证单及消防塔的签证单、工程项目增加签证单、拆除签证单，均无消防支队的盖章，不能做为鉴定依据。应根据消防支队提供的有盖章的三张签证单，进行鉴定。2、贾长成向鉴定机构提供的图纸与消防支队提供给和全公司的图纸，不完全相同，应按变更后的图纸进行鉴定。3、鉴定机构仅按照图纸计算出的工程量，与训练塔基础的实际尺寸不符，应以开挖测量的数据为准，对减少的工程量予以扣减。4、土方运距不应按5公里计算，因签证单显示土方是用推土机现场处理的。训练塔基础所用混凝土为C25，而不是C30。安全防护网价格过高。施工方申报窗台板的单价是180元，而鉴定报告按1900元计算。以上错误鉴定机构应予以纠正。
本院根据上诉人哈密地区公安消防支队的申请，于2016年1月27日依法通知鉴定人出庭作证，对消防支队提出的上述异议，进行如下答复：1、对于贾长成提供的三张签证单，因无消防支队的盖章，没有作为鉴定依据。2、经当庭核对，鉴定机构所依据的图纸与消防支队提供的经过变更的图纸，在训练塔的基础尺寸方面有偏差，其他内容一致。因变更的图纸与消防支队提供的签证单上载明的数据一致，应以消防支队提供的签证单为鉴定依据。3、鉴定机构是按图纸计算的工程量，没有对训练塔基础进行开挖测量。如需要测量，消防支队应提供加固维修方案，以便核减相应的工程量。4、经当庭核实，土方运费应按签证单处理。混凝土原来是C30后来变更为C25。对于安全防护网及窗台板的价格，庭后核实后予以调整。
2016年2月19日，鉴定机构根据哈密地区公安消防支队的异议及签证单，出具了鉴定补充报告，将训练塔的造价从原来的400464.32元核减了67826.05元。哈密地区公安消防支队对鉴定补充报告核减的工程量予以认可，但坚持认为训练塔基础的尺寸与图纸不符，应以开挖测量的数据为准。贾长成对鉴定补充报告的真实性认可，对核减工程量有异议，认为该报告未将贾长成增加的工程量计算在内。通耀公司认可该鉴定补充报告，不持异议。
2016年7月4日，本院为查明案件事实，结合哈密地区公安消防支队对鉴定补充报告提出的异议，组织鉴定机构及各方当事人去工程现场对训练塔基础进行开挖测量，并制作了测量图，各方当事人对测量数据签字确认。哈密地区公安消防支队支出开挖、回填费用7950元。2016年8月11日，鉴定机构依据测量数据，出具了鉴定补充报告，扣减训练塔基础工程量35451.62元。哈密地区公安消防支队对该鉴定补充报告的结论予以认可。贾长成对该鉴定补充报告的真实性认可，对核减的工程量有异议，认为贾长成施工完毕后，消防支队才提供变更后的图纸，而且贾长成完全是按照通耀公司和消防支队管理人员的指示施工，因此相关的责任不应由贾长成承担。通耀公司对该鉴定补充报告不持异议。
本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点如下：
一、通耀公司与贾长成之间的口头合同是否有效以及贾长成是否应向通耀公司支付工程管理费的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位…”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案通耀公司从消防支队承包涉案工程后，将该工程全部转包给不具备资质的贾长成实际施工，双方虽未签订书面合同，但双方的非法转包行为违反了上述法律的禁止性规定，因此双方的口头转包合同应为无效合同。原审认定双方的口头协议合法有效，不符合上述法律规定，本院对此予以纠正。通耀公司依据该无效合同，要求贾长成支付工程管理费，不受法律保护，本院对通耀公司的该项上诉请求，不予支持。
二、涉案工程的价款如何确定的问题。
虽然贾长成与通耀公司之间的口头合同无效，但贾长成已完成了施工，且涉案工程已被消防支队接收使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，贾长成有权请求消防支队向其结算工程款。因通耀公司并未参与施工，消防支队明知贾长成是涉案工程的实际施工人，却委托和全公司作为审核人与通耀公司进行结算。在贾长成与消防支队没有明确约定以和全公司的审核价作为结算依据的情况下，和全公司的审核价可能会损害贾长成的权益。而且，消防支队主张在委托和全公司结算时，因训练塔基础尺寸不够，扣减了相应的工程量，对此也未提供和全公司在现场测量的有关数据或其他证据，因此和全公司对涉案工程出具的审计报告，依据不足，对贾长成没有约束力。
本院在二审期间，为了查明案情，根据审理的需要和消防支队的申请，依法通知鉴定人出庭接受质询并组织各方当事人去现场对训练塔的基础进行了开挖测量。鉴定人对消防支队提出的异议进行了答复，并出具了两份鉴定补充报告。贾长成虽然对鉴定补充报告持有异议，但未提供反驳的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。经本院审核，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定过程双方当事人充分发表了意见，行使了权利，鉴定程序合法，故对鉴定意见的证明力予以认定。该鉴定意见可以作为贾长成与消防支队结算工程款的依据。根据鉴定意见可知训练塔的造价应为297186.65元（400464.32-67826.05-35451.62）。因消防支队、贾长成、通耀公司对原审确定的铁艺围墙工程款为20431.59元不持异议，本院予以确认。综上，涉案的两项工程总价款为317618.24元。
三、承担付款责任的主体如何确定以及税金如何承担的问题。
通耀公司上诉认为消防支队尚未支付的工程款，不应由通耀公司向贾长成支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。故本案消防支队作为发包人，应在欠付工程款的范围内对实际施工人贾长成承担责任，该款应由消防支队直接支付给贾长成。原审判决由通耀公司和消防支队共同向贾长成支付，没有法律依据，应予纠正。通耀公司上诉主张应在其收到工程款257552.23元的范围内扣减税金后，再将剩余的款项支付给贾长成。因鉴定机构已按3.48%的费率将税金计入总工程款之中，而且通耀公司已实际代贾长成向消防支队开具工程款发票293000元，因此该税金的缴纳义务人应为最终取得工程款的贾长成。按3.48%的费率计算通耀公司已代贾长成承担税金10196.4元（2930003.48%）。该税金应从通耀公司向贾长成支付的工程款中扣除。通耀公司已收到消防支队的付款257552.23元，其向贾长成支付了180000元，剩余77552.23元未支付，减去税金10196.4元，通耀公司应向贾长成支付67355.83元。原审未将通耀公司代付的税金从工程款中扣除，处理不当，本院予以纠正。因贾长成不具备开具发票的主体资格，故消防支队欠付的工程款所对应的税金，应由消防支队予以代扣。消防支队已支付工程款257552.23元，尚欠贾长成60066.01元未付，减去代扣的税金856.71元{（317618.24-293000）3.48%}应向贾长成支付59209.3元。
四、鉴定费8000元及开挖费用7950元应如何承担的问题。因三方在施工中产生矛盾，合同终止后不能相互配合、及时结算，导致以鉴定的方式进行结算，故原审确定由贾长成负担鉴定费4000元，通耀公司和消防支队负担4000元，并无不当，应予维持。对于在二审补充鉴定中产生的开挖费用7950元，因消防支队在施工中以及合同终止时，未及时对训练塔基础进行监督检查并保留相关的证据资料，导致二审开挖测量，由此产生的费用，应由消防支队承担主要责任，本院酌定由消防支队承担4770元，贾长成承担3180元。
综上，原审认定部分事实有误，适用法律错误。上诉人哈密地区公安消防支队、通耀公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2015）哈垦民初字第201号民事判决书的第三项，即：鉴定费8000元，由贾长成负担4000元，哈密市通耀工程有限责任公司、哈密地区公安消防支队负担4000元，于本判决生效后十日内支付给贾长成；
二、撤销（2015）哈垦民初字第201号民事判决书的第二项，即：哈密市通耀工程有限责任公司、哈密地区公安消防支队于判决生效后十日内共同向贾长成支付工程款163978.71元及利息（利息自2014年3月10日至判决指定给付之日止，按中国人民银行同期贷款年利率5.6%计息）；
三、变更（2015）哈垦民初字第201号民事判决书的第一项为：哈密市通耀工程有限责任公司于本判决生效后十日内向贾长成支付工程款67355.83元及利息（自2014年3月10日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款年利率5.6%计息）；
四、哈密地区公安消防支队于本判决生效后十日内向贾长成支付工程款59209.3元及利息（自2014年3月10日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款年利率5.6%计息）；
五、二审鉴定开挖费用7950元（哈密地区公安消防支队预付），由哈密地区公安消防支队负担4770元，贾长成负担3180元，贾长成于本判决生效后十日内支付给哈密地区公安消防支队；
六、驳回哈密地区公安消防支队的其他上诉请求；
七、驳回哈密市通耀工程有限责任公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4660元，由贾长成负担1864元，哈密地区公安消防支队负担2796元；二审案件受理费3580，由贾长成负担1432元，哈密地区公安消防支队2148元。
本判决为终审判决。
审判长 王洪琪
审判员 祁晓玉
审判员 佳金兰
二〇一六年八月二十五日
书记员 张晓月