广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第335号
上诉人（一审被告）田林县XX局。住所地：广西田林县乐里镇迎宾路**号。
法定代表人岑世坤，该局局长。
委托代理人黄东海，广西万科律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）南宁市XX总公司。住所地：广西南宁市火炬一支路**号。
法定代表人蓝玉白，该公司总经理。
委托代理人周启彰，该公司驻田林项目部负责人。
上诉人田林县XX局因建设工程施工合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2012）田民二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员曲静担任审判长，审判员凌文楼和审判员玉江参加的合议庭审理本案，书记员黄婷担任法庭记录，于2013年10月9日召集当事人进行调查、举证质证，现已审理终结。
一审法院审理查明，2004年12月18日，田林县农业机械化技术学校与周启彰（即原告委托代理人周启彰）签订《合伙建设房屋合同书》，约定由学校出土地、周启彰投资，双方合伙修建三栋二层（工程设计的基础承受力为五层）框架结构学校办公住宅综合楼。在合同履行期间，双方于2008年11月18日将合同主体由原来的田林县农业机械化技术学校与周启彰相应变更为田林县XX局（即被告）与南宁市XX总公司（即原告），同时也变更了合同内容，其中，综合楼由原来建二层变更为建五层。原、被告在其签订的《建设工程施工补充合同书》中约定，该合同签订后五日内由被告按工程总造价支付50%的工程款给原告，第五层主体封顶后五日内再付30%的工程款给原告，余下的20%待工程竣工并验收合格后三十日内付清全部工程款给原告；如被告不按时支付工程进度款和结算款给原告，应按欠款总额及银行同期贷款利率计付利息，并按每日5‰支付违约金。该工程竣工验收合格后，原、被告于2010年9月18日进行了工程竣工总结算，双方确认工程总造价为5677958.77元。至2012年8月24日止，被告已付原告工程款4070000元，尚欠1607958.77元。减除原告要一套住房折款133546元后，现在被告实际尚欠原告1474412.77元。
一审法院审理认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告承建的综合楼工程经竣工验收合格后，双方于2010年9月18日进行了工程竣工总结算，按照合同约定被告应在2010年10月18日前将全部工程款支付给原告，但被告没有按时付清工程款，至今仍拖欠原告1474412.77元，因此，原告请求被告支付所欠的工程款及承担违约责任，应予支持。但合同约定被告承担违约责任的方式是支付利息并按每日5‰计付违约金，该约定明显过高（如违约金仅一年时间就将近本金的两倍），对此，仅支持由被告按每日万分之五计付违约金。对于计算违约金的起止时间，被告逾期付款已两年多时间，现原告请求按两年计算，予以照准。据此，被告应向原告支付违约金共计538160.66元（1474412.77元×0.0005×365天／年×2年）。向被告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书后，被告没有答辩、没有提供证据、且无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为被告自动放弃答辩、举证、质证、辩论等相关诉讼权利，可依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、被告田林县XX局向原告南宁市XX总公司支付工程余款1474412.77元及违约金538160.66元，两项共2012573.43元。二、驳回原告南宁市XX总公司的其他诉讼请求。案件受理费24995元，减半收取12497.50元，由原告南宁市XX总公司负担1438.50元，被告田林县XX局负担11059元。
上诉人田林县XX局不服一审判决，上诉称一审判决事实不清，证据不足，判决错误。一、被上诉人诉请的工程款包含周启彰个人完成的工程，工程款的给付义务应该是农机校，他们应当如何给付由农机校和周启彰处理。2012年8月24日以后，8万元工程款给付被上诉人及周启彰个人，该款都是周启彰领取，有收据为证。工程款不是一审法院认定的407万，而是415万。二、本案确实应当追加农机校和周启彰参加到本案的诉讼当中。对于周启彰与学校签订协议完成的这部分工程，并非是被上诉人完成，被上诉人对此部分工程没有诉权。追加学校，学校是独立的机构，受农机局管理，能独立对外承担民事责任。周启彰和被上诉人是自然人，和公司在法律的上处理上是不一致的，公司签订合同的，公司有建设施工资质的是按照有效合同来处理的，所有应当追加学校和周启彰为当事人参加诉讼。三、被上诉人在领取涉诉工程款后没有交付完税发票，按照我们计算共计20多万元，被上诉人一直都没有交给我们，税款应该由被上诉人支付的。按补充合同的第12条，该部分工程按照约定只给80%工程款，其余20%协商决定，现在被上诉人按照100%计算有误。综上所述，一审判决程序上存在遗漏当事人，应发回重审。
被上诉人南宁市XX总公司答辩称，关于追加学校为当事人的问题。一、本身合伙建房的合同里也是有农机局签字盖章的。所以不必追加农机校为当事人了。二、一楼实际上是周启彰垫资建的，第一层门面是周启彰垫资，现在门面已经卖了，是农机校卖还是农机局卖的不清楚。合伙建房合同书里面已经约定，由周启彰垫资就由其使用55年，现在他们把门面卖了，这应该承担违约责任，要付5万元违约金。上诉人的上诉理由不能成立，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
另查明，2012年8月24日后，上诉人田林县XX局又向被上诉人南宁市XX总公司支付了80000元工程款，由周启彰出具收据，尚欠工程款为1394412.77元。二审庭审中被上诉人的代理人周启彰明确，被上诉人起诉要求上诉人支付的工程款，包括涉案工程一、二层楼房工程的工程款，被上诉人得到该部分工程的工程款，即视为周启彰收到该工程款，周启彰亦不得再就此起诉索要涉案工程一、二层楼房工程的工程款。
在二审审理期间，上诉人田林县XX局提供以下新证据：
证据一、周启彰出具的收据，欲证明2012年11月1日其收到工程款7万，2013年2月7日又收到1万元；
证据二、田林县农业机械化技术学校的证书，组织机构代码，法定代表人证明书，欲证明要求追加的技术学校是一个独立的法人单位，有他的组织机构代码和代表人，他可以独立对外承担责任；
证据三、建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，欲证明涉诉工程的建设单位就是技术学校而并非是上诉人。
被上诉人南宁市XX总公司质证认为，证据一，8万元工程款的收据是事实；证据二、三，农机校的法定代表人证明书和代码证，被上诉人不清楚真实性。
本案的争议焦点是：一、被上诉人诉请上诉人支付的工程款是否包含周启彰施工完成的一楼和以下部分的工程。2012年8月24日后上诉人是否支付80000元工程款。涉案工程是分别由两个合同组成，还是后面的合同承接前面的合同；二、是否应该追加农业机械化技术学校作为当事人参加诉讼；补充合同的12条规定：该部分工程按照约定只给80%工程款，其余20%协商决定。现在被上诉人按照100%计算是否有误。
关于被上诉人诉请上诉人田林县XX局支付的工程款是否包含周启彰施工完成的一楼和以下部分的工程的工程款的问题。被上诉人南宁市XX总公司的委托代理人周启彰在二审庭审中承认，被上诉人收到该部分工程的工程款即视为周启彰收到该工程款。且周启彰亦承认2012年8月24日后已经收到上诉人支付的80000元工程款。关于涉案工程是分别由两个合同组成，还是后面的合同承接前面的合同的问题。虽然2004年12月18日周启彰与农业机械化技术学校签订《合伙建设房屋合同书》，由学校出地，周启彰出资建二层办公住宅综合楼，其中±0.000以上第一层由周启彰经营使用55年，抵充55万元的工程款。2008年11月18日上诉人与被上诉人签订《建设工程施工补充合同书》，在周启彰出资所建的二层办公住宅综合楼加建二至五层楼房，周启彰作为被上诉人的项目代表人在合同上签名。在《建设工程施工补充合同书》中的第十二条约定周启彰与农业机械化技术学校签合同所建楼房的±0.000以下楼层的工程款支付方式。涉案工程竣工验收后，上诉人与被上诉人均在“田林县XX局（农机校六层框架结构综合楼和增加附属工程）竣工总结算书”盖章签名，结算工程总造价为5677958.77元。且上诉人在周启彰与农业机械化技术学校签合同所建楼房的“工程结算书”上盖章签名；并在上诉人2012年6月23日出具给被上诉人的“证明”中承认涉案工程总造价为5677958.77元，上诉人已付工程款4050000元及尚欠被上诉人工程款（含税款）1627958.77元。且在二审庭审中上诉人明确表示，涉案工程属于国家财产，一楼的铺面不能给被上诉人支配使用，给被上诉人支配使用55年抵充55万元工程款是违反规定的，该合同约定不可能履行。从上述证据足以证明，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工补充合同书》后，已实际承接了周启彰与农业机械化技术学校签订《合伙建设房屋合同书》的权利义务，上诉人实际上已经接管了整个涉案工程。
关于是否应该追加农业机械化技术学校作为当事人参加诉讼的问题。涉案工程是被上诉人南宁市XX总公司与上诉人田林县XX局结算的，按合同约定工程竣工验收后30日付清全部工程款，但上诉人未按合同支付工程款，收到结算结果后亦一直未提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。上诉人在一审中未出庭参加诉讼，未提出辩解，亦未要求追加农业机械化技术学校作为案件当事人参加诉讼，且农业机械化技术学校是上诉人开办的下属单位，并未参与涉案工程的总验收结算，也没有在总结算书上签名盖章。故一审判决由上诉人承担拖欠的涉案工程款是正确的，不必再追加农业机械化技术学校参加诉讼。上诉人在二审中要求追加农业机械化技术学校参加诉讼的上诉意见本院不予采纳。关于补充合同的12条规定：负四点八米层以下、车库及零星附属工程按照约定只给80%工程款，其余20%协商决定。现在被上诉人按照100%计算是否有误的问题。上诉人收到结算结果后直至本案二审前均未提出异议，亦未与被上诉人提出协商，并且已经支付了4150000元的工程款。现被上诉人要求上诉人按结算结果支付工程款是合理的，应予支持，故上诉人提出要求按补充合同的12条规定结算工程款的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持田林县人民法院（2012）田民二初字第14号民事判决第二项；
二、变更田林县人民法院（2012）田民二初字第14号民事判决第一项为：上诉人田林县XX局向被上诉人南宁市XX总公司支付工程余款1394412.77元及违约金538160.66元，两项共计1932573.43元
二审案件受理费24995元，由上诉人田林县XX局负担。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期不履行的，权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 曲 静
审判员 凌文楼
审判员 玉 江
二〇一三年十月三十日
书记员 黄 婷