河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑一终字第00085号
原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）皮森磊，男，1989年10月7日出生于河南省唐河县，汉族，高中文化程度，无业，住河南省唐河县古城乡。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年12月20日被南阳市公安局高新分局刑事拘留，2014年1月22日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市看守所。
上诉人（原审被告人）胡海林，男，1980年12月5日出生于河南省新野县，汉族，大学文化程度，无业，住河南省新野县歪子镇。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2012年6月29日被南阳市公安局溧河分局刑事拘留，同年7月1日被南阳市公安局溧河分局取保候审，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年12月20日被南阳市公安局高新分局刑事拘留，2014年1月22日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市看守所。
原审被告人赵义，男，1989年10月2日出生于河南省南阳市卧龙区，汉族，中专文化程度，无业，住南阳市卧龙区青华镇。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年1月15日被南阳市公安局高新分局刑事拘留，同年1月22日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市看守所。
原审被告人蒋某某，男，1978年10月30日出生于江苏省徐州市铜山区，汉族，高中文化程度，个体经商，住江苏省徐州市铜山区。因涉嫌犯窃取信用卡信息罪于2013年12月20日被南阳市公安局高新分局刑事拘留，2014年1月22日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市看守所。
河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控被告人皮森磊、胡海林、赵义犯信用卡诈骗罪、被告人蒋某某犯窃取信用卡信息罪一案，于二〇一四年十一月二十四日作出（2014）南宛刑初字第291号刑事判决，原审被告人皮森磊、胡海林不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）皮森磊、胡海林，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2013年3月，被告人皮森磊与聂某某（另案处理）在网上认识，交流窃取他人信用卡信息的技术。2013年8月17日，皮森磊拿着聂某某、“宝马X6”（身份不明）伪造的招商银行信用卡，在南阳市车站路和中州路交叉口通过一台移动POS机分两次盗刷卡内现金29200元和28800元。经查证，被盗刷的银行卡为内蒙古呼和浩特市玉泉区居民侯某的招商银行信用卡。侯某于当天接到消费短信后，即到内蒙古呼和浩特市玉泉区公安分局报案。案发后，涉案损失由中国招商银行信用卡中心承当。
2、2013年8月31日，被告人皮森磊和聂某某在南阳市宛城区枣林街的“居易快捷旅馆”内，用从被告人胡海林处借来的信用卡读写卡器，将聂某某提供的银行卡信息写入一张中信银行信用卡内。当天，皮森磊联系南阳市文化路“超人电脑公司”的方某，使用店内的POS机盗刷了14000元现金。经查证，皮森磊伪造的信用卡为内蒙古呼和浩特市赛罕区居民特格喜的建设银行信用卡，特格喜在发现卡内现金被盗刷后，于2013年9月23日到南阳市梅西派出所报案。案发后，涉案损失由中国建设银行信用卡中心承当。
3、2013年9月1日，被告人皮森磊和聂某某在南阳市宛城区枣林街的“居易快捷旅馆”内，用从被告人胡海林处借来的信用卡读写卡器，将聂某某提供的信用卡信息写入一张中信银行信用卡内。随后，皮森磊、聂某某通过侯某甲的POS机盗刷了24000元的现金，因侯某甲的朋友李景涛核对发现信用卡与小票卡号不符，皮森磊和聂某某逃离。经查证，被伪造的农村信用社储蓄卡持有人为内蒙古正镶白旗居民布某某，现24000元已追退布某某。
4、2013年9月19日，被告人皮森磊、胡海林和聂某某在南阳市宛城区枣林街的“居易快捷旅馆”内，用胡海林的读写卡器伪造了一张信用卡。当天，皮森磊和聂某某在南阳市滨河路“向阳荷花广场”见到被告人赵义，皮森磊让赵义帮助使用伪造的信用卡套现。赵义在“向阳荷花广场”的七楼找到其朋友孟某某，使用孟某某的POS机套取了18000现金。赵义分得1800元手续费，胡海林分得200元读写卡器使用费。经查证，被伪造的信用卡持有人是内蒙古呼和浩特市玉泉区居民朱某，9月19日该卡又经ATM机取款500元。朱某在收到银行卡内存款被盗短信后于当天到呼和浩特市玉泉区公安分局报案。案发后，涉案损失由朱某承当。
5、2013年9月21日，聂某某联系被告人赵义、胡海林先后到南阳市宛城区枣林街的“居易快捷旅馆”内，聂某某使用胡海林的读写卡器，将盗取的信用卡信息写入胡海林提供的一张工商银行的信用卡内。随后，聂某某和赵义到南阳市工业路某某经营的“步步高手机店”内，使用该店的三台P**机分三次套取现金49800元、49998元和61700元。聂某某拿走94000元，满飞收取1498元。经调查，被伪造的信用卡持有人为内蒙古呼和浩特市新城区居民张某某的工商银行信用卡。张某某在发现卡内现金被盗刷后，于2013年9月21日到呼和浩特市新城区公安分局刑警五中队报案。9月23日，赵义到南阳市公安局高新分局投案，退缴了6.6万元，现6.6万元已追退张某某。
6、2012年3月至2012年6月，胡海林共透支中国银行信用卡（6227614134408865）17100元，本息合计28805.8元。中国银行工作人员多次催收，但胡海林拒不还款。2012年6月29日，溧河公安分局将胡海林抓获，7月1日胡海林被取保候审。胡海林于7月2日还款共计28900元。7月3日、7月4日和7月5日，胡海林又支取7笔现金共计20800元。从2012年11月2日起至今，胡海林无还款交易，且改变联系方式，逃避银行催收。截止2014年2月18日，被告人共欠款28282.27元（本金19642.32元）。
7、2013年11月份，被告人皮森磊与刘锐（已死亡）通过电话联系商量在南阳市从事窃取他人信用卡信息。12月12日下午，被告人蒋某某携带刘锐提供的信用卡信息采集器、ATM机卡口来到南阳，伙同皮森磊、尹某某（另案处理）于2013年12月13日、14日、15日在南阳市七一路“怡博花园”楼下的建设银行门禁上安装银行卡信息采集器，并在ATM机上安装微型摄像头，窃取到刘某某的信用卡信息和密码，并伪造了一张信用卡，蒋某某拿着伪造的信用卡在南阳市理工学院对面的建设银行ATM机上盗取1800元。
原判认定上述事实的证据有被告人皮森磊、胡海林、赵义、蒋某某的供述；被害人张某某、朱某、刘某某等人的陈述；证人路某某、侯某某等人的证言；常住人口基本信息、扣押物品清单、银行单据等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人皮森磊、胡海林、赵义伙同他人伪造信用卡并非法套现，数额巨大，胡海林另有恶意透支行为，三被告人的行为均已经构成信用卡诈骗罪，被告人蒋某某伙同他人窃取他人信用卡信息资料，其行为构成窃取信用卡信息罪。被告人皮森磊及其辩护人辩称“指控的第一起犯罪系在聂某某的威胁下持真实的信用卡取现，主观上不明知伪造信用卡，该起犯罪不能成立”，经查，根据被告人的庭前供述和证人聂某某、张瑞的证言证实，皮森磊根据聂某某和张瑞提供的招商银行卡号和姓名，网上制作了两张空白的银行卡邮寄给内蒙古呼和浩特的聂某某和张瑞，后同他人前往内蒙古将聂某某和张瑞窃取的银行卡信息读入空白的银行卡，随后返回南阳套现，其自愿前往内蒙古，明知伪造的信用卡返回南阳使用，其辩解与查明的事实不符，不予支持。辩护人辩称“指控的第三起犯罪构成未遂”的意见经查，被告人使用伪造的信用卡套现过程中被发现，没有获取赃款，系犯罪目的没有实现，但其行为已经构成既遂，故对辩护人的辩解不予支持。被告人胡海林辩解与查明事实不符，不予支持。被告人赵义虽然没有参与伪造信用卡，但其参与套现，已构成信用卡诈骗罪的共犯，犯罪金额应当按照共同犯罪的金额计算，且犯罪数额已经达到数额巨大标准。赵义主动到案，如实供述主要犯罪事实，构成自首，可以依法减轻处罚。赵义提供同案犯的联系方式，确认身份，系其法定义务，其没有具体协助抓获，不能认定为立功，但可以酌定从轻处罚。被告人皮森磊、胡海林部分认罪，蒋某某认罪，可以酌定从轻处罚。故判决：
一、被告人皮森磊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金50000元。
二、被告人赵义犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。
三、被告人胡海林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。
四、被告人蒋某某犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金10000元。
五、责令被告人皮森磊退赔中国招商银行信用卡中心58000元，与胡海林共同退赔中国建设银行信用卡中心14000元，与胡海林、赵义共同退赔朱某18000元，与胡海林、赵义共同退赔张某某95498元。责令被告人胡海林退赔中国银行南阳分行19642.32元本金及利息。责令被告人蒋某某退赔刘某某1800元。
上诉人（原审被告人）皮森磊上诉称：1、认定第一起犯罪事实不清；2、不应与赵义、胡海林共同退赔张某某95498元；3、量刑重。
上诉人（原审被告人）胡海林上诉称：没有参与伪造信用卡，更没有分赃，原判量刑重。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同。且证据已经原审当庭出示、宣读、质证，证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）皮森磊、胡海林、原审被告人赵义伙同他人伪造信用卡并非法套现，数额巨大，系共同犯罪，胡海林另有恶意透支行为，三人的行为均已经构成信用卡诈骗罪；原审被告人蒋某某伙同他人窃取他人信用卡信息资料，其行为已构成窃取信用卡信息罪。赵义主动到案并如实供述，系自首，且主动退赃，可以减轻处罚。皮森磊、胡海林部分认罪，蒋某某认罪，可以酌定从轻处罚。关于皮森磊上诉称“认定第一起犯罪事实不清”的理由，经查，根据皮森磊的庭前供述及证人聂某某、张瑞的证言证实，皮森磊积极伪造信用卡并持卡套现，该上诉理由不能成立，本院不予采纳；关于皮森磊上诉称“不应与赵义、胡海林共同退赔张某某95498元”的上诉理由，经查，该起犯罪系聂某某、胡海林、赵义三人所为，皮森磊并未参与此起犯罪，不应承担该起犯罪的退赔责任，该上诉理由成立，本院予以采纳；关于皮森磊上诉称“量刑重”的上诉理由，经查，皮森磊伪造信用卡进行套现，数额巨大，原判量刑适当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于胡海林上诉称“没有参与伪造信用卡，更没有分赃，原判量刑重”的上诉理由，经查，胡海林明知皮森磊等人利用自己的读写卡器进行犯罪活动仍为其提供作案工具，并分得200元使用费，且利用信用卡恶意透支，原判对其量刑适当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，但部分责令退赔不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）、（四）项、第二款、第二十五条第一款、第一百七十七条之一第一款、第二款、第六十四条、第六十七条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2014）南宛刑初字第291号刑事判决的第（一）、（二）、（三）、（四）项。
二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2014）南宛刑初字第291号刑事判决的第（五）项，即责令被告人皮森磊退赔中国招商银行信用卡中心58000元，与胡海林共同退赔中国建设银行信用卡中心14000元，与胡海林、赵义共同退赔朱某18000元，与胡海林、赵义共同退赔张某某95498元；责令被告人胡海林退赔中国银行南阳分行19642.32元本金及利息；责令被告人蒋某某退赔刘某某1800元。
三、责令上诉人（原审被告人）皮森磊退赔中国招商银行信用卡中心58000元，与上诉人（原审被告人）胡海林共同退赔中国建设银行信用卡中心14000元，与胡海林、原审被告人赵义共同退赔朱某18000元；责令胡海林、赵义共同退赔张某某95498元；责令胡海林退赔中国银行南阳分行19642.32元本金及利息；责令原审被告人蒋某某退赔刘某某1800元。
本判决为终审判决。
审判长 刘子国
审判员 李晓伟
审判员 艾 立
二〇一五年三月十七日
书记员 孙 锐