内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂前刑初字第67号
公诉机关鄂托克前旗人民检察院。
被告人王文龙，男，汉族，1966年3月5日出生于内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗。因涉嫌犯虚报注册资本罪、诈骗罪、职务侵占罪于2013年8月19日被鄂托克前旗公安局刑事拘留，于2013年9月25日变更强制措施为取保候审；2014年12月19日，经本院决定逮捕，由鄂托克前旗公安局执行逮捕。现羁押于鄂尔多斯市东胜区看守所。
辩护人周子源，内蒙古三恒律师事务所律师。
辩护人张利东，内蒙古三恒律师事务所律师。
被告人常XX，女，1966年9月5日出生于内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗，无固定职业。因涉嫌犯虚报注册资本罪、逃税罪于2013年8月19日被鄂托克前旗公安局刑事拘留，于2013年9月25日变更强制措施为取保候审；2015年3月6日经本院决定逮捕，于2015年3月12日，由鄂托克前旗公安局执行逮捕。现羁押于鄂尔多斯市东胜区看守所。
辩护人武耀荣，内蒙古三恒律师事务所律师。
公诉机关指控：
（一）被告人王文龙、常XX于2009年1月12日注册成立了鄂托克前旗庆源天然气经营有限责任公司（以下简称“庆源公司”）。2012年1月28日，被告人王文龙将自己持有的该公司29%的股权，被告人常XX将自己持有的该公司20%的股权转让与宁夏凯珠机械化工程有限责任公司，王文龙获得股权转让费26100000元，常XX获得股权转让费18000000元，共计44100000元。二被告人为逃避缴纳个人所得税，向鄂托克前旗工商局备案的《庆源公司股东会决议》及《股权转让协议书》中记录王文龙转让29%的股权（获得股权转让费8700000元），常XX转让20%的股权（获得股权转让费6000000元）。致使鄂托克前旗地税局于2012年10月31日向鄂托克前旗工商局调取《庆源公司股权转让协议书》时未能发现其二人的涉税问题。2013年8月19日鄂托克前旗公安局侦查过程中，将此情况通知鄂托克前旗地税局后，鄂托克前旗地税局于2013年9月2日向被告人王文龙、常XX分别送达了《鄂托克前旗地方税务局责令限期整改通知书》，限王文龙于2013年9月6日前到鄂托克前旗地税局办税服务大厅申报缴纳个人所得税2610000元、印花税13050、计算并加收滞纳金297716元，合计2920766元；限常XX于2013年9月6日前到鄂托克前旗地税局办税服务大厅申报缴纳个人所得税1800000元、印花税9000元、计算并加收滞纳金205322元，合计2014322元。
公诉机关认为，被告人王文龙、常XX采用欺骗、隐瞒的手段以达到逃税目的，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以逃税罪追究二被告人的刑事责任。
（二）2012年8月17日，新矿内蒙古能源有限责任公司将新矿能源会所天然气安装工程款150000元转账支付到庆源公司的对公账户，2012年9月24日，新矿内蒙古能源有限责任公司又以银行承兑汇票的方式支付给被告人常XX250000元，常XX收到承兑汇票后转给公司财务。被告人王文龙向公司财务人员称该两笔款项均为转让股权之前发生的应收工程款，应由王文龙个人所得，并且要求公司用上述两笔款项共计400000元偿还其在公司的个人欠款。公司财务人员因无法确认这部分工程的施工时间，遂按照王文龙的要求冲抵了王文龙的个人欠款。新矿能源会所天然气安装工程从2012年8月份施工，并在当年完工，该工程为股权转让后的经营项目，按照股权转让协议应归公司所有。
公诉机关认为，被告人王文龙利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
（三）2012年7月27日，庆源公司为支付公司设备预付款，由庆源公司申请，宁夏凯珠机械化工程有限责任公司（以下简称“宁夏凯珠公司”）担保向宁夏融鑫元小额贷款公司贷款5000000元。宁夏融鑫元小额贷款公司分别于2012年7月27日向王文龙名下的建设银行账户5522454481018999汇款3000000元；2012年8月10日向庆源公司对公账号农村信用联社账户05396101040004531汇款1000000元；2012年9月7日向王文龙名下的建设银行账户5264104480997600汇款1000000元。王文龙将宁夏融鑫元小额贷款公司汇入其个人账户的3000000元交给庆源公司财务，将剩余的1000000元私自用于偿还属于个人债务的鄂托克前旗信用联社的贷款。王文龙至今未向庆源公司偿还该涉案的1000000元。
公诉机关认为，被告人王文龙作为庆源公司董事长，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。
被告人王文龙辩称，逃税方面，我有错误，但并不是犯罪；职务侵占方面，起诉书中指控的犯罪事实不能成立，所称的天然气安装工程是属于与宁夏凯珠公司合作前的项目，所以不存在侵占的行为；追加起诉书中指控的1000000元是经过本公司经理张XX同意后拿去偿还贷款的。综上，希望法院从轻处罚。
辩护人周子源、张利东辩称，逃税罪方面：1、被告人王文龙没有逃避纳税的主观故意；2、被告人王文龙没有逃税行为；3、鄂前地税限改（2013）1号《鄂托克前旗地方税务局责令限期整改通知书》，已被撤销，不发生法律效力。鄂前地税限改（2014）6号《鄂托克前旗地方税务局责令限期整改通知书》也不应作为定案的依据；4、即使被告人王文龙已构成逃税，但已补缴了税款，接受了行政处罚，应不认定为犯罪。综上被告人王文龙的行为不构成逃税罪。
职务侵占罪方面：1、新矿内蒙古能源有限责任公司给付的400000元应为股权转让前王文龙个人所享有的债权，王文龙根本没有侵占的故意和行为；2、对400000元确定为王文龙个人债权，由庆源公司组织的会议再次确认，王文龙没有利用职务之便；3、即使涉案的400000元属于庆源公司所有，也只能说明王文龙仍欠公司400000元的债务，是民事主体之间的债权债务行为。综上，被告人王文龙的行为不构成职务侵占罪。
挪用资金罪方面：1、王文龙没有挪用资金的主观故意和行为；2、王文龙没有利用职务之便。综上，王文龙的行为不构成挪用资金罪。
从公诉机关的证据来看，没有达到确实、充分程度，不能排除合理怀疑。
被告人常XX辩称，没有按规定期限内缴纳税款是不对的，税款已补缴，请求从轻处罚。
辩护人武耀荣辩称，1、被告人常XX没有逃避纳税的主观故意；2、被告人常XX没有逃税行为；3、鄂前地税限改（2013）2号《鄂托克前旗地方税务局责令限期整改通知书》，已被撤销，不发生法律效力。鄂前地税限改（2014）7号《鄂托克前旗地方税务局责令限期整改通知书》也不应作为定案的依据；4、即使被告人常XX已构成逃税，但已补缴了税款，接受了行政处罚，应不认定为犯罪。综上被告人常XX的行为不构成逃税罪。
经审理查明：
（一）被告人王文龙、常XX于2009年1月12日注册成立了庆源公司。2012年1月28日，被告人王文龙将自己持有的该公司29%的股权，被告人常XX将自己持有的该公司20%的股权转让与宁夏凯珠机械化工程有限责任公司，王文龙获得股权转让费26100000元，常XX获得股权转让费18000000元，共计44100000元。二被告人为逃避缴纳个人所得税，向鄂托克前旗工商局备案的《庆源公司股东会决议》及《股权转让协议书》中记录王文龙转让29%的股权（获得股权转让费8700000元），常XX转让20%的股权（获得股权转让费6000000元）。致使鄂托克前旗地税局于2012年10月31日向鄂托克前旗工商局调取《庆源公司股权转让协议书》时未能发现涉税问题。2013年8月19日鄂托克前旗公安局侦查过程中，将此情况通知鄂托克前旗地税局后，鄂托克前旗地税局于2013年9月2日向被告人王文龙、常XX分别送达了《鄂托克前旗地方税务局责令限期整改通知书》，限王文龙于2013年9月6日前到鄂托克前旗地税局办税服务大厅申报缴纳个人所得税2610000元、印花税13050、计算并加收滞纳金297716元，合计2920766元；限常XX于2013年9月6日前到鄂托克前旗地税局办税服务大厅申报缴纳个人所得税1800000元、印花税9000元、计算并加收滞纳金205322元，合计2014322元。
2014年9月4日，鄂托克前旗地方税务局作出鄂前地税限改（2014）6号及鄂前地税限改（2014）7号责令限期改正通知书，变更向王文龙征收税款的数额为，个人所得税522000元、印花税13050元，同时计算加收滞纳金247728.15元，税款、滞纳金合计为782778.15元。变更向常XX征收税款的数额为，个人所得税360000元、印花税9000元，同时计算加收滞纳金170847元，税款、滞纳金合计为539847元。被告人王文龙、常XX收到该二份责令限期改正通知书后，未按规定期限内补缴税款。被告人王文龙于2015年3月3日补缴了税款及滞纳金共计824779.58。被告人常XX于2015年2月2日补缴了税款及滞纳金共计557883元。
上述事实，有经本院当庭质证、认证的下列证据证实：
1、立案决定书，证明鄂托克前旗公安局于2013年9月10日对被告人王文龙、常XX涉嫌逃税罪立案侦查；
2、二被告人的户籍证明，证明被告人王文龙、常XX的真实身份及具有承担刑事责任的能力；
3、归案情况说明，证明2013年8月19日，鄂托克前旗公安局经侦大队以被告人王文龙、常XX涉嫌虚报注册资本罪将二人抓获；
4、宁夏凯珠公司的报案及张XX的陈述材料，证明二被告人将自己持有的股权转让与宁夏凯珠公司，王文龙获得股权转让费26100000元，常XX获得股权转让费18000000元，共计44100000元的事实；
5、被告人王文龙的供述与辩解，证明被告人王文龙将其所持有的庆源公司的29%的股权转让与宁夏凯珠公司获得股权转让费26100000元的事实；
6、被告人常XX的供述与辩解，证明被告人常XX将其所持有的庆源公司的20%的股权转让与宁夏凯珠公司，获得股权转让费18000000元事实；
7、庆源公司的股权转让协议及股东会决议、庆源公司的股权转让审核审批表，证明49%的股权转让费为共计44100000元；
8、鄂托克前旗工商局出具的《庆源公司的股权转让协议》及《股东会决议》，证明二被告人向工商管理部门提交的《股权转让协议》及《股东会决议》所表明的49%的股权转让费为共计14700000元，证实二被告人为逃避缴纳税款变造《股权转让协议》及《股东会决议》的事实；
9、鄂托克前旗地税局出具的“庆源公司股东股权转让中涉税情况的说明，证明2013年8月21日，鄂托克前旗地税局从工商管理局调取庆源天然气公司的《股权转让协议》及《股东会决议》等材料时未发现二被告人存在涉税的问题，也证明二被告人为逃避缴纳税款，变造《股权转让协议》及《股东会决议》的事实；
10、鄂托克前旗地税局出具的鄂前地税限改（2013）1号及鄂前地税限改（2013）2号责令限期改正通知书、送达回证及说明材料，证明责令限期改正通知书依法向二被告人送达后，二被告人逾期后未缴纳税款的事实；
11、鄂托克前旗地税局出具的（2014）6号及（2014）7号责令改正通知书，证明鄂托克前旗地税局于2014年9月4日作出（2014）6号及（2014）7号责令改正通知书，责令王文龙的应缴税款是782778.15元，常XX应缴纳税款为539847元；
12、鄂托克前旗地税局出具的案件情况说明，证明对王文龙、常XX的股权转让个人所得税进行核定征收；
13、完税证明，证明被告人王文龙、常XX已补缴税款。
上述证据来源合法，内容客观真实，具有客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。
（二）2012年7月27日，庆源公司为支付公司设备预付款，由庆源公司申请，宁夏凯珠公司担保向宁夏融鑫元小额贷款公司贷款5000000元。宁夏融鑫元小额贷款公司分别于2012年7月27日向王文龙名下的建设银行账户5522454481018999汇款3000000元；2012年8月10日向庆源公司对公账号农村信用联社账户05396101040004531汇款1000000元；2012年9月7日向王文龙名下的建设银行账户5264104480997600汇款1000000元。王文龙将宁夏融鑫元小额贷款公司汇入其个人账户的3000000元交给庆源公司财务，将剩余的1000000元私自用于偿还属于个人债务的鄂托克前旗信用联社的贷款。王文龙至今未向庆源公司偿还该涉案的1000000元。
上述事实，有经本院当庭质证、认证的下列证据证实：
1、借款合同及保证合同，证明庆源公司经宁夏凯珠公司担保，向宁夏融鑫元小额贷款公司借款5000000元的事实；
2、借据、收据、转账记录、记账凭证、农村信用社凭证及账户明细、民事判决书，证明宁夏融鑫元小额贷款公司分别于2012年7月27日向王文龙名下的建设银行账户5522454481018999汇款3000000元；2012年8月10日向庆源公司对公账号农村信用联社账户05396101040004531汇款1000000元；2012年9月7日向王文龙名下的建设银行账户5264104480997600汇款1000000元。王文龙将宁夏融鑫元小额贷款公司汇入其个人账户的3000000元交给庆源公司财务，将剩余的1000000元私自用于偿还鄂托克前旗信用联社的贷款；
3、证人张XX的证言，证明被告人王文龙挪用公司1000000元的事实；证人白X的证言，证明被告人王文龙将宁夏融鑫元小额贷款公司贷给庆源公司的5000000元贷款中的1000000元收到后没有交回公司，且2012年12月20日结算利息时由王文龙负责支付了1000000元贷款的利息。2012年12月前，白X接到张XX打来电话，说是庆源公司只收到4000000元的贷款资金，剩余的1000000元的贷款没有收到；
4、被告人王文龙的供述与辩解，证明宁夏融鑫元小额贷款公司处借款5000000元中的4000000元打入王文龙个人账户，王文龙将3000000元交回公司，将剩余的1000000元用于偿还信用联社的贷款；
5、证人黄XX的证言，证明王文龙挪用庆源公司资金的事实。
上述证据来源合法，内容客观真实，具有客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，被告人王文龙、常XX采用欺骗的手段向工商行政管理部门提供变造的股权转让协议及股东会决议，逃避缴纳股权转让的个人所得税，数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上，二被告人的行为已构成逃税罪。公诉机关指控被告人王文龙、常XX犯逃税罪的罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人王文龙案发后已全部缴纳税款及滞纳金，可以从轻处罚；被告人常XX案发后已全部缴纳税款及滞纳金，且当庭认罪，具有悔罪表现，可以从轻处罚。被告人王文龙作为鄂托克前旗庆源天然气经营有限责任公司董事长，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人王文龙犯挪用资金罪的罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人王文龙犯职务侵占罪，因公诉机关未能提供被告人王文龙“利用职务上的便利”的主观方面相关证据，且案件事实的主要证据之间存在矛盾，故公诉机关指控被告人王文龙犯职务侵占罪的证据不足，指控的犯罪不能成立，依照“疑罪从无”原则，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款，第二百七十二条第一款，第六十四条，第六十九条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、被告人王文龙犯逃税罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金一万四千元；被告人王文龙犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年零二个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万四千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中减去2013年8月19日至2013年9月25日期间羁押的37天，即从2014年12月19日起至2019年11月11日止。罚金于本判决生效之日起十日内交清）。
被告人常XX犯逃税罪，判处有期徒刑三年、缓刑三年，并处罚金一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即从2015年9月9日起至2018年9月8日止。罚金于本判决生效之日起十日内交清）。
二、责令被告人王文龙退回庆源公司一百万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 贾国庆
审判员 沙如拉
审判员 阿利玛
二〇一五年九月九日
书记员 乌 云
相关法条链接：
《中华人民共和国刑法》
第二百零一条纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大占应缴纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑，或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。
对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。
有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款、缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪的情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍必须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪。