湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终1047号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北海风建设有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区肖港镇孝大路***号。
法定代表人：黄少华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何炼高，湖北立丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘群峰，湖北立丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北中都集团混凝土有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区新埔镇永安工业园特**号。
法定代表人：游书升，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈立斌，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李尧森，湖北聚力律师事务所律师。
上诉人湖北海风建设有限公司（以下简称海风公司）因与被上诉人湖北中都集团混凝土有限公司（以下简称中都公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2014）鄂孝感中民二初字第00037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海风公司委托诉讼代理人何炼高，被上诉人中都公司委托诉讼代理人陈立斌、李尧森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海风公司上诉请求：1、依法撤销（2014）鄂孝感中民二初字第00037号民事判决第一项关于海风公司向中都公司支付逾期付款违约金的判决，改判海风公司不承担违约责任。2、依法撤销（2014）鄂孝感中民二初字第00037号民事判决第二项，改判中都公司赔偿海风公司各项经济损失合计2361245.66元。3、若暂缓支付货款不违约的理由不能成立，请求对不合格产品货款予以减价。本案二审庭审过程中，海风公司请求撤回第2项上诉请求。事实和理由：1、一审法院未认定中都公司所供混凝土质量不合格属认定事实错误。海风公司虽未提交下列证据原件，但客观真实，能与其他证据形成证据链，应当予以认定。其一，海风公司、中都公司与开发商、监理公司四方签订的《混凝土抽芯检测协议书》、武汉九方工程技术有限责任公司出具的《孝感东景豪庭商住楼地下室混凝土强度检测报告（超声回弹法）》（以下简称九方公司报告）、《检测记录表》，该组证据中九方公司报告是四方共同委托出具，检测客观公正。其二，委托书和《孝感市东景豪庭商住楼地下室竖向构件及一层梁、柱混凝土抗压强度检测报告》（以下简称省质监中心报告），该组证据中省质监中心报告由海风公司、监理公司共同委托中都公司员工师镜涛送检，由湖北省建设工程质量监督检验测试中心出具。其三，孝感市孝南区建设工程质量监督管理处下达的《建筑工程质量监督局部暂停施工通知书》（以下简称停工通知书）系行政主管部门加盖公章后出具。2、一审判决认定应当对涉案混凝土抗压强度进行司法鉴定以及海风公司须承担因无法鉴定所产生举证不能的法律后果错误。其一，根据国家相关标准，混凝土龄期一般是检测其28天的强度，并据此确定等级。超过国家规定的检测周期无法进行司法鉴定。其二，一审中海风公司提交了两份关于涉案混凝土抗压强度等级的检测报告，用以证明混凝土抗压强度未达设计要求，已履行相关举证义务。重新进行司法鉴定是中都公司申请的，因开发商拒绝检测机构入场而未能重新鉴定，不能归责于海风公司，由海风公司承担举证不能的法律后果没有依据。3、一审判决认定海风公司“逾期付款违约”错误。其一，海风公司与中都公司虽然在《补充协议》中约定主体结构封顶后三个月内付清全部款项，但中都公司提供的部分混凝土强度不达标，导致海风公司不能按期完工，经济损失巨大。海风公司未按合同约定履行付款义务，属于正当行使抗辩权。其二，双方签订的补充协议仅对付款时间期限进行了变更，付款的质量条件并未改变，仍应按双方签订的《孝感市建设工程预拌混凝土买卖合同》中“主体结构封顶28天后砼试块抗压强度经孝感市质检站检验合格后（以乙方砼试块为准）一次性付清”约定履行。因中都公司提供的部分混凝土一直不能达标，故付款条件不成就。其三，预拌混凝土属特殊行业，政府部门制订有统一制式合同，其质量检验条款具有强制性，双方履行仍应以制式合同条款内容为准。4、即使暂缓支付货款不违约的理由不能成立，因中都公司提供的混凝土抗压强度没有达到C45标准，海风公司有权根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，请求对应付货款金额予以调减。5、一审法院判决的标的数额超出中都公司诉请范围。中都公司起诉金额为货款及逾期付款违约金共计6000000元整，即用于孝感市孝南区肖港教育路五区二期工程和孝感市东景豪庭工程混凝土的货款共计5794432.5元及逾期付款违约金205567.5元。本案一审中海风公司已将孝感市孝南区肖港教育路五区二期工程的混凝土尾款213822元全部清偿，但一审法院仍判决海风公司支付中都公司6000000元，其中逾期付款违约金421280元，超出中都公司违约金诉请金额。
中都公司辩称，案涉混凝土建设的房屋已销售并使用，海风公司未在混凝土供应完毕2年内提出质量异议，应视为对中都公司所供混凝土质量的认可，混凝土浇筑过程中，质监部门会随工程进程抽查，中都公司也将每批次混凝土试块送质监部门进行质检，已尽到协助义务，海风公司依照合同应当向中都公司支付货款。中都公司是在自愿放弃部分权利的基础上确定一审诉请的违约金数额，不存在违约金过高的问题。
中都公司向一审法院起诉请求：1、海风公司向中都公司支付货款及逾期付款违约金共计人民币600万元；2、本案诉讼费由海风公司承担。海风公司向一审法院反诉请求：1、中都公司赔偿海风公司各项经济损失合计2361245.66元；2、中都公司向海风公司支付违约金合计300000元；3、中都公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年1月17日，中都公司与海风公司签订《孝感市建设工程预拌混凝土买卖合同》，同年4月7日，中都公司与海风公司又签订《补充协议》。上述两份合同签订后，中都公司依照海风公司提交的申请单向海风公司供应混凝土，2013年4月11日至2014年1月19日，中都公司向海风公司供应混凝土方量共计17805立方米，总计金额为6428720元。2013年5月24日，海风公司向中都公司付款300000元；同年11月28日，海风公司向中都公司付款150000元；同年12月3日，海风公司向中都公司付款400000元，海风公司共计向中都公司付款850000元。海风公司下欠中都公司混凝土货款5578720元。2012年9月23日，海风公司与中都公司签订《孝感市建设工程预拌混凝土买卖合同》，约定从中都公司购买预拌混凝土用于孝感市孝南区肖港教育路五区二期工程，合同约定其他内容同2013年1月17日中都公司与海风公司签订的《孝感市建设工程预拌混凝土买卖合同》，海风公司下欠货款尾款213822元未付。中都公司提起本案诉讼后，海风公司于2014年5月28日向中都公司付清上述货款213822元。2014年1月19日，案涉东景豪庭商住楼主体浇筑完毕、主体封顶。一审法院认为，本案定性为买卖合同纠纷，上述买卖合同及补充协议是合同当事人真实意思的表示，不违反法律法规的规定，不损害国家、集体和他人的合法权益，合法有效，合同当事人应全面、正确履行合同义务。本案争议的焦点问题为：1、海风公司提起的反诉是否超过诉讼时效。2、中都公司在案涉买卖合同及补充协议履约过程中，是否存在质量违约行为；如果中都公司在履约过程中存在质量违约行为，中都公司是否应当承担质量违约责任；质量违约责任的范围应当如何确定。3、案涉买卖合同的欠款金额及逾期付款违约责任范围应如何确定。关于焦点1，中都公司主张海风公司提起反诉超出举证期限，依法应不予受理或驳回起诉，但2014年9月2日海风公司提起反诉，2016年3月4日法庭辩论终结，海风公司在法庭辩论结束前提出反诉符合法律规定。关于焦点2，海风公司主张中都公司合同履行存在质量问题，海风公司对该质量异议负有完整举证责任。海风公司提交的混凝土抽芯检测协议书、九方公司报告、记录表、委托书、省质监中心报告等均为复印件，且未提交鉴定机构及人员的资质证明，两份检测报告的合法性均不为中都公司认可。混凝土具有随着固化程度的提高，抗压强度随之增强的自然属性，有必要在本案中对案涉混凝土的抗压强度进行司法鉴定。由于案外人不同意鉴定机构进入现场，且中都公司与海风公司对鉴定检测方式未达成一致意见，导致案涉混凝土是否存在抗压强度不达标的问题无法通过司法鉴定予以确认，故应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定认定海风公司放弃该项举证权利，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，海风公司应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款的规定，建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构的质量出现问题的，建筑企业应当承担责任。如果能够证明系混凝土质量不合格造成基础工程和主体结构的质量出现问题，海风公司有权向中都公司主张权利。海风公司要求赔偿因混凝土质量不合格的停工整改损失及违约金的请求缺乏相应的证据予以证明，应提交相关证据后另行主张。关于焦点3，中都公司按合同约定向海风公司供应混凝土6428720元，海风公司应依约向中都公司支付货款。虽然2013年1月17日签订的《孝感市建设工程预拌混凝土买卖合同》第二条第一、二、四款对付款方式进行了约定，但因中都公司与海风公司于2013年4月7日又签订《补充协议》对付款方式进行了变更，海风公司应于封顶后三个月内（即2014年4月19日前）向中都公司支付货款6428720元，但海风公司仅支付货款850000元，下欠货款本金为5578720元。海风公司下欠中都公司孝感市孝南区肖港教育路五区二期工程混凝土货款尾款213822元，因海风公司在本案诉讼过程中已付清，故海风公司在本案中应向中都公司支付下欠货款5578720元，对中都公司关于要求海风公司支付下欠货款5578720元的主张予以支持。因海风公司逾期付款违约，根据2013年1月17日签订的《孝感市建设工程预拌混凝土买卖合同》第四条第一款第六项、《补充协议》第三条的约定及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款的规定，海风公司应当赔偿中都公司逾期付款利息（以5578720元为基数，从2014年4月20日至给付之日止，按照日千分之五计算），因中都公司在本案中的诉讼请求为“1、依法判令海风公司向中都公司支付贷款及逾期付款违约金共计人民币600万元；2、本案诉讼费由海风公司承担”，故中都公司请求支付货款及逾期付款违约金以总额600万元人民币为限，这是其对自身权利的处分，对中都公司请求海风公司支付逾期付款违约金421280元的主张予以支持。综上，案涉《孝感市建设工程预拌混凝土买卖合同》与《补充协议》合法有效，海风公司应当承担案涉欠款的还款责任，海风公司在案涉合同履约过程中有逾期支付货款的违约行为，应当依法、依约承担违约责任。海风公司关于请求赔偿因混凝土质量不合格的停工整改损失及违约金的主张应提交相关证据另行主张，对其反诉请求不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款、第六十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条的规定，判决：一、湖北海风建设有限公司向湖北中都集团混凝土有限公司支付下欠货款5578720元及逾期付款违约金421280元，于本判决书生效后十日内付清。二、驳回湖北海风建设有限公司的反诉请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费53800元，反诉案件受理费26900元，财产保全费5000元，共计85700元，均由湖北海风建设有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海风公司提交了《现场见证抽样检验委托单》、武汉九方工程技术有限责任公司向海风公司开具的《湖北增值税普通发票》、武汉九方工程技术有限责任公司《营业执照》、《建设工程质量检测机构资质证书》、《检验检测机构资质认定证书》、该公司检测人员胡忠全、李明、祝毅等人资质文件以及湖北省建设工程质量监督检验测试中心司法鉴定资质查询结果网页截图等新证据。同时还提交了《混凝土抽芯检测协议书》、《武汉九方工程技术有限责任公司钻芯法检测混凝土记录表》、九方公司报告、停工通知书、省质监中心报告等证据的原件，对上述一审中形式为复印件的证据进行补强。上述证据拟证明中都公司所供混凝土存在质量问题。中都公司提交了湖北鼎置业有限公司与拆迁户余明俊、余明霞签订的《协议》（复印件）。拟证明案涉东景豪庭房屋已开始销售，中都公司所供混凝土没有质量问题。
中都公司对海风公司提交证据的质证意见如下：海风公司提交的《混凝土抽芯检测协议书》、《武汉九方工程技术有限责任公司钻芯法检测混凝土记录表》、九方公司报告、停工通知书、省质监中心报告等证据的原件在一审时已经存在，但海风公司未向一审法院提交，故上述证据不是新的证据。《混凝土抽芯检测协议书》的签署一方“商砼公司”不是中都公司，该协议与中都公司无关。对《现场见证抽样检验委托单》真实性有异议，认为委托单填写于钻芯检验之后与常理不合。无法确定检测人员是否具有相应资质，故对九方公司报告结论不认可。对武汉九方工程技术有限责任公司《营业执照》、《建设工程质量检测机构资质证书》、《检验检测机构资质认定证书》真实性不持异议，但胡忠全资质文件发证时间晚于鉴定时间，无法证明其检验时具有相应资质。省质监中心报告结论不能证明案涉混凝土存在质量问题。湖北省建设工程质量监督检验测试中心司法鉴定资质查询结果是网页截图，对该证据不发表质证意见。海风公司认为中都公司提交的《协议》没有原件，无法说明证据来源，协议内容与海风公司无关，因此对该证据真实性、合法性、关联性均持异议。
本院审查认为，海风公司提交的对于武汉九方工程技术有限责任公司出具的《武汉九方工程技术有限责任公司钻芯法检测混凝土记录表》、九方公司报告、省质监中心报告等证据客观真实，本院予以确认。但上述证据仅能证明案涉建筑中取样部位的混凝土浇筑体强度未达到C45设计等级，而混凝土浇筑体强度不仅与预拌混凝土质量有关，而且与混凝土工程浇筑工艺、养护条件、养护时间等因素密切相关，因此，混凝土浇筑体强度未达设计标准不能直接推定预拌混凝土本身存在质量问题。海风公司要实现证明目的，须承担预拌混凝土质量与混凝土浇筑体强度存在确定因果关系的举证责任。海风公司未完成上述举证责任，应承担不利法律后果。因此，海风公司提交的证据不能证明中都公司所供海风公司用于孝感东景豪庭商住楼地下室浇筑的混凝土存在质量问题。中都公司提交的《协议》系复印件，且海风公司不予认可，本院对该《协议》真实性不予确认。
本院经审理查明：一审法院认定事实属实，且双方当事人对一审法院认定事实均不持异议，本院予以确认。
本院另查明：2016年3月4日，中都公司在一审庭审过程中申请将诉讼请求变更为判令海风公司支付货款5578720元及违约金421280元。一审法院依法予以准许并依变更后的诉讼请求进行了审理。
本院认为，中都公司与海风公司签订的《孝感市建设工程预拌混凝土买卖合同》、《补充协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行合同义务。关于海风公司主张一审法院未认定中都公司所供混凝土存在质量问题属事实认定错误的上诉理由，一审法院以海风公司提交的证据无原件核对且中都公司不认可为由未予采纳，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定。海风公司在二审中提交的证据亦不能证明中都公司所供混凝土存在质量问题。关于海风公司主张一审法院认定应当进行司法鉴定及海风公司须承担无法鉴定的法律后果错误的上诉理由，因海风公司提供的九方公司报告和省质监中心报告均不是诉讼期间经人民法院委托的鉴定机构作出的，故只能作为书证而非鉴定意见，中都公司申请鉴定并非重新鉴定。海风公司提供的证据不能证明案涉混凝土存在质量问题，其相关举证责任并未转移至中都公司，一审法院据此认为海风公司承担无法鉴定的法律后果并无不妥。关于海风公司主张未支付中都公司货款不构成违约的上诉理由，《补充协议》已就付款方式明确约定，混凝土检验合格不是履行付款义务的前提条件，海风公司提供的证据不能证明中都公司所供混凝土存在质量问题，即便中都公司所供混凝土存在质量问题，海风公司所欠货款价值远大于存在质量争议的混凝土价值，故海风公司关于付款条件未成就及延迟付款系行使抗辩权等理由均不能成立。因海风公司在本案二审庭审中放弃了基于质量问题要求中都公司赔偿损失的上诉请求，故海风公司关于中都公司所供混凝土存在质量问题价款应予调减的上诉理由，既与合同约定不符，亦缺乏事实基础。关于海风公司主张一审判决的标的数额超出中都公司诉请范围的上诉理由，中都公司在一审庭审辩论终结前变更了诉讼请求，一审法院按照变更后的诉讼请求进行判决，未超过中都公司诉讼请求范围。
综上所述，海风公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29060元，由湖北海风建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李小丹
审判员 叶 可
审判员 方 庆
二〇一六年十月十七日
书记员 李 婷