上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终9866号
上诉人(原审被告)：林凯，男，1991年8月30日出生，汉族，户籍所在地浙江省，现住英国。
委托诉讼代理人：王曦明，德恒上海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙鸿，德恒上海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：汉荣房地产开发(上海)有限公司，住所地上海市。
法定代表人：徐至宏，董事长。
委托诉讼代理人：纪晓晨，北京市中伦(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊晓丽，北京市中伦(上海)律师事务所律师。
上诉人林凯因与被上诉人汉荣房地产开发(上海)有限公司(以下简称“汉荣公司”)商品房预售合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初20405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林凯上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回汉荣公司的全部诉讼请求。
事实和理由：一、一审判决适用法律错误，汉荣公司行使合同解除权已超过除斥期间。根据合同约定，汉荣公司单方行使解除权的发生之日为剩余房价款人民币(以下币种均为人民币)620万元应付日的90日之后，即2011年10月11日。根据《合同法》和《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》，汉荣公司有权行使解除权的最后期限是2012年10月10日。汉荣公司所发出的催款通知书均未行使合同解除权，事实上解除权已消灭。即使解除合同，也应由法院依职权解除。二、一审判决未能查清汉荣公司在合同订立过程中的过错，未能正确划分双方的责任，系事实认定错误。汉荣公司作为房地产开发商，理应在合同订立的过程中承担更重的责任和尽到明确的告知义务。但是汉荣公司在明知林凯不具备上海户籍和工作经历后仍承诺代办社保以获得购房资格，且在预售合同履行遇阻时无视林凯的退房申请和政策影响，继续要求林凯支付剩余房价款，违背了诚实信用原则，应对损失扩大部分承担赔偿责任。林凯在一审中已经表示希望继续履行合同并设法支付剩余房价款，且林凯已经取得英国学位，按照相关规定在归国并在沪工作满6个月即可申请常住户口，故预售合同已经存在继续履行的可能。如果因政策原因导致合同目的不能实现，则汉荣公司应当承担因此造成的损失，包括但不限于已付房价款及利息、房价款的增值部分等。
汉荣公司辩称，不同意林凯的上诉请求。一、涉案合同系因林凯长期、巨额拖欠购房款而导致无法履行，汉荣公司有权依约终止合同，由林凯承担全部法律责任。二、汉荣公司在签约时已向林凯告知、并在预售合同补充条款中明确约定林凯应当充分了解限购政策，林凯作为一个完全民事行为能力人，应当对其是否符合限购自行判断，并在此基础上签约。由于林凯未能在约定的时间内完成付款，上海的限购政策不断收紧，导致预售合同因林凯被明确限购而无法履行。汉荣公司给予了林凯多次履约的机会，但林凯仍未能纠正其违约行为，汉荣公司不得不行使合同解除权。三、《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十五条规定的解除权的除斥期间针对的是法定解除权，而非约定解除权。按照《合同法》第九十五条的规定，并无法定事由限制汉荣公司行使约定解除权。并且，从立法本意看，解除权的目的在于避免因一方违约或其他特定事由，继续履行合同会产生更大的损失，从而维护守约方的合法权益。本案中，林凯缺乏履约的诚意及履约能力，应当允许汉荣公司解除合同，避免遭受更大的损失。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
汉荣公司向一审法院起诉请求：一、判令解除双方签订的《上海市商品房预售合同》，合同解除的时间为起诉状副本送达之日；二、判令撤销双方签订的《上海市商品房预售合同》的网签备案；三、判令林凯支付逾期付款违约金2,174,960元(以欠付金额620万元为基数，按照每日万分之二的标准，自2011年7月13日起计算至2016年4月30日止)；四、判令林凯支付赔偿金287,315元(含解约赔偿金267,315元及限购违约金2万元)；五、判令林凯赔偿律师费损失5万元。
一审法院认定事实：2011年5月27日，汉荣公司(卖方、甲方)与林凯(买方、乙方)签订《上海市商品房预售合同》，约定：乙方向甲方购买系争房屋，该房屋暂测建筑面积为155.84平方米；每平方米房屋建筑面积单价(不包含房屋全装修价格)为57,177.42元，总房价款(不包含房屋全装修价格)暂定为8,910,529元；签订本合同时，该房屋建设工程建设到符合预售条件。乙方应当按本合同约定时间如期足额将房价款解入甲方的预售款监管账户；乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之二计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过90天后，甲方有权选择下列第1种方案追究乙方责任：1、甲方有权单方面解除本合同，乙方应当承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的3%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙方，如乙方已支付的房价款不足赔偿的，甲方有权追索；2、……(合同第七条)；本合同的补充条款、附件及补充协议均为本合同不可分割的部分，本合同补充条款、补充协议与正文条款不相一致的，以补充条款、补充协议为准。合同附件一《付款方式和付款期限》约定：一、乙方应按以下时间如期向甲方支付房价款：1、乙方应于2011年5月27日前向甲方支付房价款2,710,529元，如乙方之前已支付定金的，于本合同签订之日起该定金转为购房款，且包含在本条所列房价款之内；2、乙方应于2011年7月12日前向甲方支付剩余房价款620万元；二、若乙方通过向银行申请按揭贷款支付部分房价款的，则乙方知晓并同意按以下约定履行：1、乙方以贷款方式支付房价款的，应在签订本合同之日将申请贷款所需的全部资料提交给甲方，若经按揭银行审核后提出须补交其它必备资料的，乙方必须在接到甲方告知之日起3日内补交齐全部所需资料。乙方如逾期不提交全部贷款资料，致使贷款无法及时办理，逾期到账的，则视为乙方逾期付款，乙方应根据本合同第七条承担逾期付款的违约责任；2、本房屋所有按揭贷款之申请及条件，以按揭银行批准为实。如按揭银行未批准全部或部分贷款时，乙方承诺自动将未能贷款或贷款不足部分房款转为直接支付，且直接支付部分应在原贷款部分的约定到账日前全部支付完毕，逾期到账的，则视为乙方逾期付款，乙方应根据本合同第七条承担逾期付款的违约责任；3、如乙方通过向银行申请按揭贷款支付部分房价款的，该按揭贷款手续将由甲方协助乙方共同办理，乙方应积极配合甲方，并按规定缴纳办理按揭贷款手续所需的相关费用；4、若因国家有关住房按揭贷款新政策发生变化，要求乙方增加首付款比例，乙方应增加支付首付款以满足按揭贷款申请要求，如乙方未按甲方要求限期增补首付款的，视为乙方逾期付款，乙方应根据本合同第七条承担逾期付款的违约责任；5、若乙方贷款中含公积金贷款的，在签约后乙方若不能贷公积金的，乙方承诺应在接到甲方通知后10日内以商业贷款或用其他方法补齐差额，否则仍视为未按合同约定付款，乙方应根据本合同第七条承担逾期付款的违约责任。合同补充条款约定：……二、对本合同正文第七条的补充：合同中所指“乙方未按合同约定的时间付款”，是指乙方未能通过包括但不限于现金、汇款、银行贷款或公积金贷款等方式在合同约定的付款期限前支付房款或其他法定或约定应由乙方支付的款项的各种情形；……十、至于其他事项补充：……7、甲方行使本合同约定的单方解除合同权时，乙方应在收到甲方通知之日起10日内按甲方要求办理解除合同及注销预告登记的相应手续。如乙方逾期办理的，每逾期1日，按该房屋总价的5‰向甲方支付违约金，同时因乙方逾期而造成甲方的其它经济损失，包括但不限于诉讼费、律师费，由乙方一并承担；8、本合同及补充条款构成了双方之间对于该房屋买卖的所有约定，一经签署即替代了双方在本合同签署前就本合同下之房屋买卖所达成的所有口头及书面之协议(包括但不限于任何一方向另一方所作之任何宣传、广告、承诺等)，一切有关该房屋买卖事宜均以本合同及补充条款为准；……12、本合同履约过程中若非因甲方原因导致发生下列费用的，除法律、行政法规另有规定外，应由乙方承担：(1)与本合同签署、生效、履行有关的费用，包括但不限于公证费、保险费、各项政府税费、乙方聘请的律师费等；……(5)甲方因乙方违约行为而提起诉讼程序或/及非诉讼处理措施所支付的全部费用，包括但不限于诉讼费、律师费、交通食宿费等；13、买卖双方当事人在签订本合同前，应当知晓国家和本市住房限售规定，本合同约定的买卖双方当事人转让房屋应当符合限售规定，如购房人未如实提供家庭情况及家庭成员名下拥有的住房情况，应承担由此引起的“不予办理房地产登记”等一切法律责任及经济责任；14、购房人在签订本合同前，可以向财税部门、贷款银行咨询相关税收、信贷政策，了解房屋转让涉及的税费，慎重确定购房款支付方式；15、在签订本合同时，甲、乙双方均已知晓国家和本市住房限售规定，如因违反限售规定，房地产交易中心不予办理房地产登记，并出具《不予办理房地产交易、过户通知》的，甲、乙双方同意按下列约定处理：(1)双方共同办理合同网上备案撤销等解除本合同手续；(2)因未如实提供家庭情况及家庭成员名下拥有的住房情况等属于乙方责任，造成甲方经济损失的，乙方应赔偿相应的损失，乙方应承担违约责任，违约金为2万元。
同日，林凯向汉荣公司支付了购房款2,710,529元。
之后，因林凯未按约支付剩余购房款620万元，汉荣公司于2011年11月15日、2013年7月30日先后两次向林凯发出《催款通知书》，要求林凯于本通知书送达之日起5个工作日内支付剩余购房款620万元。该通知书并载明，“如果本催款通知书未载明利息或违约金的金额，并不表示本公司已放弃了追讨利息或违约金的权利”。2014年7月22日，汉荣公司再次向林凯发出《催款通知书》，要求林凯于本通知书送达之日起5个工作日内支付剩余购房款620万元，并告知林凯，截止2014年7月21日的逾期付款违约金为1,371,440元。该通知书并载明，“如果本催款通知书未载明利息或违约金的金额，并不表示本公司已放弃了追讨利息或违约金的权利”。林凯仍未支付剩余购房款，汉荣公司于2016年5月24日向一审法院申请诉前调解【(2016)沪0109诉前调1683号案】，要求解除双方签订的预售合同、撤销该合同的网上备案登记手续，要求林凯支付逾期付款违约金、解除合同赔偿金及赔偿律师费损失，后汉荣公司撤回该诉前调解申请。后汉荣公司起诉至一审法院，要求判如所请。汉荣公司的起诉状副本于2016年9月29日送达林凯。
一审法院认为，双方签订的《上海市商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，双方均应按约履行。根据合同的约定，林凯应于2011年7月12日前支付剩余房价款620万元。林凯辩称至今未付剩余房价款系因汉荣公司承诺为其代办贷款620万元但又未能办成所致。然而，申请贷款的主体应是林凯，其是否符合贷款申请条件及能申请到多少额度的贷款，系由银行根据相关的规定及林凯的自身条件来决定，并非汉荣公司承诺即可办成，况且林凯也无证据证明汉荣公司做出过相关的承诺。双方合同约定，如林凯贷款不成，林凯须自筹资金补足，于合同约定的期限内支付给汉荣公司。林凯至今未支付剩余购房款长达6年之久，已构成违约，且林凯系外地户籍人士，其未能举证证明自己在沪缴纳过个人所得税和社会保险，林凯属于限售人员，现汉荣公司要求解除双方的预售合同，符合合同的约定，故法院予以支持，合同解除的时间应以汉荣公司的起诉状副本送达林凯之日即2016年9月29日为准，林凯并应和汉荣公司共同办理撤销该合同的网上备案登记手续。鉴于合同解除，汉荣公司应返还林凯已支付的购房款2,710,529元。
根据合同的约定，林凯违约导致合同解除的，其应当承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的3%；如因林凯违反限售规定，林凯应承担违约赔偿责任，违约金为2万元。该两笔违约赔偿金均系解约情况下产生，应属于同一性质的违约赔偿金，即均为解除合同的违约赔偿金，故法院一并予以处理。鉴于上述约定的违约赔偿金过分高于造成汉荣公司的损失，故法院根据实际情况酌情予以调整。
根据合同约定，林凯逾期支付购房款的，每逾期1日，应按照逾期未付款额的日万分之二支付违约金，自应付款期限之次日起计算至实际付款之日止，逾期超过90天后，汉荣公司有权解除合同。林凯逾期支付剩余购房款已有数年，但汉荣公司未及时行使合同解除权，直至近5年后才提起诉讼主张解除合同并主张解除合同的违约赔偿金。鉴于汉荣公司要求逾期付款违约金连续计算至2016年4月30日，即以逾期近5年的时间来计算逾期付款违约金，显然有失公平，加之合同约定的逾期付款违约金也过分高于造成汉荣公司的损失，故对逾期付款违约金法院根据实际情况予以酌定。
汉荣公司主张律师费损失赔偿，符合合同的约定，且其主张的金额未超过律师费收费标准，法院予以支持。林凯主张汉荣公司的全部诉请均已超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。
一审法院判决：一、汉荣房地产开发(上海)有限公司与林凯就上海市武昌路《豪景苑》338号2号楼4层501室房屋签订的《上海市商品房预售合同》于2016年9月29日解除；二、林凯应于判决生效之日起15日内与汉荣房地产开发(上海)有限公司共同办理撤销上述《上海市商品房预售合同》的网上备案登记手续；三、汉荣房地产开发(上海)有限公司应返还林凯购房款2,710,529元；四、林凯应支付汉荣房地产开发(上海)有限公司逾期付款违约金10万元；五、林凯应支付汉荣房地产开发(上海)有限公司解除合同的违约赔偿金5万元；六、林凯应赔偿汉荣房地产开发(上海)有限公司律师费损失5万元；上述第三款至第六款所述款项，汉荣房地产开发(上海)有限公司、林凯应于判决生效之日起15日内付清；七、驳回汉荣房地产开发(上海)有限公司的其余诉讼请求。
二审审理中，林凯提供2011年1月31日发布的《上海市人民政府办公厅印发关于本市贯彻〈国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知〉实施意见的通知》以及2011年2月17日发布的《上海市住房保障和房屋管理局关于本市贯彻执行住房限售等政策有关问题的通知》，欲以此证明林凯属于限购对象，汉荣公司在订立合同时应当履行告知义务，督促购房人如实填写《申报表》，并在《申报表》中签署意见和盖章。汉荣公司对上述文件的真实性予以认可，认为根据文件规定，填写《申报表》的义务人是林凯，汉荣公司仅有告知义务，无法审查其所填写信息的真实性，事实上汉荣公司已经履行了告知义务。
二审审理中，汉荣公司表示，为尽快解决争议，避免损失扩大，自愿放弃一审判决所确认的逾期付款违约金及解约赔偿金共计15万元。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，林凯与汉荣公司签订的《上海市商品房预售合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。根据合同订立时的住房限售政策，林凯属于限售人员。汉荣公司作为房地产开发企业，对相关政策负有告知义务；林凯作为有完全民事行为能力的购房者，也应当给予充分注意，咨询、了解相关限售、信贷政策，慎重选择是否购房及房款支付方式。根据预售合同的内容，汉荣公司已经告知了限售政策以及违反政策所可能引发的风险，现林凯将不能履行合同的原因归咎于汉荣公司，显然缺乏依据，本院不予采纳。根据约定，林凯应当于2011年7月12日前支付剩余购房款620万元，然经汉荣公司多次催促，林凯至今仍未能付款，违约事实清楚。现汉荣公司不愿继续履行合同，且根据目前的限售政策及林凯自身条件，预售合同实际上已无法继续履行，一审法院考虑到上述情况，依法判决确认该预售合同于2016年9月29日解除，并无不妥，应予维持。合同解除后，因该合同取得的财产应当予以返还，故汉荣公司应向林凯返还购房款2,710,529元，双方并应共同办理该预售合同网上备案登记的撤销手续。二审中，汉荣公司表示自愿放弃逾期付款违约金及解约赔偿金，系其对自身权利的处分，于法不悖，本院予以准许。至于汉荣公司主张的律师费损失，符合合同约定，应予支持。
综上，林凯的上诉请求不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初20405号民事判决第一、二、三、六项，其中第三、六项所涉款项，汉荣房地产开发(上海)有限公司、林凯应于本判决生效之日起15日内付清；
二、撤销上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初20405号民事判决第四、五、七项；
三、驳回汉荣房地产开发(上海)有限公司的其余诉讼请求。
二审案件受理费人民币26,498.20元，由上诉人林凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 辰
审 判 员 姚 跃
代理审判员 陈家旭
二〇一八年四月十七日
书 记 员 高 勇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……