江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第02370号
上诉人（原审被告）刘如军，农民。
委托代理人钱东，江苏阜一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘青雷，农民。
委托代理人孙建平，江苏众想律师事务所律师。
原审被告陈尚猛，成年，市民。
上诉人刘如军因与被上诉人刘青雷及原审被告陈尚猛合伙协议纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2014）阜城民初字第1137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘青雷原审诉称，2008年4月20日，陈尚猛委托代表人吴满春与刘青雷签订盛世嘉园《单项承包合同》，后刘青雷分别承建了陈尚猛发包的盛世嘉园、汽配城和碧水豪园土建承包工，刘如军参与合伙施工，刘青雷与刘如军没有签订书面合伙协议。在施工过程中，刘如军以刘青雷的名义立据数张，并从陈尚猛处领取工程款6万余元。2010年经账目结算，刘如军尚欠刘青雷49648元。经刘青雷多次催要，刘如军拒绝支付。刘青雷认为陈尚猛是工程发包人，并与刘如军系亲戚关系，在没有征得刘青雷的同意下，将工程款付给刘如军，应承担连带责任。现具状起诉，要求刘如军给付工程款49648元，依法分割搅拌机一台（价值4785元，要求分割一半）；要求陈尚猛承担连带责任；刘如军与陈尚猛承担诉讼费用。
刘如军原审辩称，1.刘青雷与刘如军并未合伙承包碧水豪园土建清包工，但合伙承包盛世嘉园、汽�城的土建清包工，其中盛世嘉园的地坪并不在合伙承包范围内。三个工程是陈尚猛发包的。2.刘青雷与刘如军承包盛世嘉园、汽配城工程已经在2011年1月20日结算完毕，刘青雷在结算工程时多付工程款54279.5元，在盛世嘉园、汽配城两工程中刘青雷总付款为159122元，扣除已发工资后刘青雷实际付款95797元，据盛世嘉园、汽配城工程结算，每人应分得41517.5元，但刘青雷未有给付，刘青雷实际多得54279.5元。且在2011年1月20日结算后，刘青雷在老板陈尚猛处付3万元。刘青雷提供的结算账单时间应为2010年2月26日，现有时间是刘青雷裁剪账单后重新填写的时间。3.刘青雷曾在刘如军处付款1万元，但无条据，刘如军有录音。4.合伙共同购买的旧搅拌机，购买价是3800元，因刘青雷在合伙结算款中多得合伙款项，侵占刘如军的合法份额，故搅拌机不应再与刘青雷分割。综上，刘青雷起诉无事实根据与法律依据，请求法院依法驳回刘青雷的诉讼请求。
陈尚猛原审未答辩。
原审法院经审理查明，2008年4月20日，刘青雷与吴满春签订单项承包合同和协议书各一份，承包了阜宁县新阜宁中学斜对面盛世嘉园项目的菜场主体及二次结构所有砼浇筑，菜场工程全部砌筑部分，刘如军与刘青雷一起合伙承建了该工程，两人没有签订书面合伙协议。后刘青雷与刘如军又一起合伙承建了汽配城工程与碧水豪园工程，也未签订书面合伙协议，上述三项工程均为陈尚猛分包给刘青雷与刘如军。三项工程结束后，2010年2月26日，刘青雷与刘如军形成一份合伙承包工程账目，其中对盛世嘉园工程、汽配城工程和碧水豪园工程进行了结算。2011年1月20日，刘青雷与刘如军对盛世嘉园工程和汽配城工程又进行了结算，并形成2份结账单据。2011年5月15日，刘青雷出具付条一份，载�：“付到盛世嘉园、汽配城、碧水豪园工程结账款叁万元，所有票据作废，帐结清，据：刘青雷”，陈尚猛在付条上注明“同意结算”，后该3万元被刘青雷领取。在此期间刘青雷与刘如军双方对合伙利润分配产生矛盾。刘青雷曾于2011年10月27日将刘如军、陈尚猛诉至法，要求给付工程款56372元，后撤回起诉。刘青雷又于2013年10月8日将刘如军诉至法院，要求分配合伙利润49649元。在刘青雷与刘如军的合伙协议纠纷一案中，双方曾对2011年1月20日的两份结账单据上刘青雷的签名是否为刘青雷本人书写进行鉴定，经鉴定该签名为刘青雷书写，后刘青雷又撤回起诉。2014年7月3日，刘青雷将刘如军、陈尚猛诉至法院。在案件审理过程中，因刘青雷对刘如军提供的2008年6月18日的45400元付条、2008年7月21日4000元付条、2008年9月30日的300元付条、2008年10月16日的2700元付条、2008年11月1日�200元付条、2008年11月24日的390元付条、2008年11月24日的1200元付条、2008年12月11日的7850元付条、2009年1月13日的800元付条、2009年1月19日的500元付条上的签名不予认可，刘如军向法院申请对该十张付条上刘青雷的签名是否为其本人书写进行鉴定。2014年10月31日，南京师范大学司法鉴定中心出具鉴定结论，认为该十张付条上刘青雷的签名为刘青雷本人书写。现刘青雷诉至法院，要求刘如军给付工程款49648元，依法分割搅拌机一台（价值4785元，要求分割一半）；要求陈尚猛承担连带责任；刘如军、陈尚猛承担诉讼费用。
原审法院认为，关于刘青雷与刘如军是否在碧水豪园项目存在事实合伙关系的争议焦点，刘青雷虽未提供与刘如军的合伙协议，但刘青雷与刘如军一致认可双方在盛世嘉园和汽配城项目存在合伙关系，刘如军仅认为碧水豪园双方不存在合伙关系。但就双方共同签字的2010年2月26日的合伙承包工程账目可以看出，该账目包含了盛世嘉园、汽配城和碧水豪园三个项目，应认定在碧水豪园项目，刘青雷与刘如军存在合伙关系。关于2010年2月26日合伙承包工程账目时间是否为2010年2月26日的争议焦点，刘青雷在2013年10月8日将刘如军诉至法院时，向法院提交了证据副本，在其提交的证据副本中，可以看出该合伙承包工程账目的落款时间为2010年2月26日，但是在法院组织质证时，刘青雷提交的证据原件下方被裁剪，时间变为2011年2月26日。对此，刘青雷辩称系小孩玩耍不慎导致证据受损，对时间的变化，刘青雷辩称系复印时纸张折叠所致，但是该辩解意见明显不合常理，难以令人信服，故应认定该账目的形成时间为2010年2月26日。关于双方合伙工程的利润计算依据的争议焦点，刘青雷提交的合伙账目形成于2010年2月26日，刘如军提交的结算�据形成于2011年1月20日，时间在后，故对盛世嘉园项目、汽配城项目应以2011年1月20日的结算单据为计算依据，对碧水豪园项目以2010年2月26日的合伙账目为计算依据。对刘青雷辩称盛世嘉园的结算单据签名不是本人所签的辩解意见，经过鉴定，该签名系刘青雷本人所签，故对刘青雷该辩解意见，不予采信。关于刘青雷要求分割搅拌机的诉讼请求，刘青雷并未提供相关证据证明该搅拌机的价格，但刘如军在庭审中认可搅拌机价格为3800元，故以该价格作为搅拌机的价值。综上，关于盛世嘉园工程，依据2011年1月20日的结账单据，利润为46459.5元；关于汽配城工程，依据2011年1月20日的结账单据，利润为54659元；关于碧水豪园工程，依据2010年2月26日结算单据，利润为27903元。三项合计129021.5元，刘青雷应得64510.75元，加上搅拌机分割款项1900元，合计66410.75元。扣减刘青雷已付的30000元，刘如军尚应给付刘青雷36410.75元。关于刘青雷要求陈尚猛承担连带责任的诉讼请求，结合刘青雷出具的3万元付条及其庭审陈述，在其领取这3万元后，与陈尚猛的账目全部结清，故陈尚猛不应承担相关责任，对刘青雷的该诉讼请求，不予支持。关于诉争十张付条的鉴定费用负担，因刘青雷否认该十张付条的签名为其本人所签，但根据鉴定结论该十张付条上的签名为刘青雷本人书写，故该笔鉴定费用应由刘青雷负担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第48条、第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、刘如军给付刘青雷合伙利润36410.75元，限于判�生效后10日内履行完毕。二、驳回刘青雷的其他诉讼请求。案件受理费1100元，鉴定费12000元，合计13100元，由刘青雷负担12305元，刘如军负担795元。
宣判后，刘如军不服，向本院提起上诉称：1.刘如军与刘青雷在碧水豪园项目上没有合伙，刘青雷只是受刘如军雇佣。2.一审法院只认定双方结账后刘如军支付的30000元应当予以扣抵，但对于结账前的付款却不计入已付款，并且一审已经认定10张付款条据的真实性，总额共计63340元，也未作处理，认定事实错误。3.案涉工程是刘青雷与他人签订的承包协议，刘青雷应当向发包人追偿，不应当向刘如军追偿。故刘如军不差欠刘青雷工程款，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。
刘青雷答辩称：1.10张付条是两合伙人在合伙期间的共同支出，且全部发生在2008年，在刘如军与刘青雷两次对账之前。2.刘青雷在原审中提交了相关证据证明与刘如军在碧水豪园工程中的合伙关系，且双方在2010年2月26日对三个工程进行结算的行为也说明刘如军与刘青雷在碧水豪园工程上存在合伙关系。3.刘如军与工程的发包人将工程款已经结清，其多结余的利润并未支付给刘青雷，故刘青雷以合伙纠纷提起诉讼，具有事实根据和法律依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告陈尚猛未陈述意见。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
本案的争议焦点是：1.刘青雷是否参与了碧水豪园工程施工的合伙，是否应当参与该工程利润的分配。2.刘如军提供的经过鉴定的10张付条，是否应当计入其向刘青雷已支付的盈余分配款。
本院认为：关于争议焦点1，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘青雷称，其与刘如军在碧水豪园工程中存在合伙关系，为此，其提供了双方在2010年2月26日的结账协议，该结账协议中包含了碧水豪园在内的三个工程项目结算的情况，虽该结账协议中的部分数额被双方于2011年1月20日重新形成的协议替代，但双方在碧水豪园工程中存在合伙行为能够认定。刘如军称，其与刘青雷在碧水豪园工程中不存在合伙关系，刘青雷为其雇佣的人员，但未能提交充分证据予以证明，故对该抗辩理由不予采信，刘青雷有权参与该工程利润的分配。关于争议焦点2，刘如军提交的刘青雷出具的付条，除2011年5月15日一笔发生在2010年2月26日之后外，其余均发生在2010年2月26日之前。刘青雷与刘如军在2010年2月26日的结账协议中已经明确了项目总工程款、支出的数额和项目、以及最后的盈余，按照正常交易习惯，该支出应当包含与所有合伙事务相关的支出，既包括刘如军为合伙事务的支出，也包括刘青雷为合伙垫付的支出或领取相关款项后对合伙事务的支出，即包含刘青雷在此之前已经领取的款项，该结账协议应为双方对于工程的结算凭证。关于2011年5月15日的3万元，一审已经进行了扣减。对于刘如军提出的2011年1月16日支付的4200元工资，刘如军称，该笔工资的支付方式为代刘青雷向案外人支付欠款，因涉及刘青雷与案外人的债权债务关系，亦不在本案所涉工程中产生，且与本案并非同一法律关系，故在本案中不予审查，刘如军如确有证据，可另案起诉主张。关于刘如军作为被告主体是否适格的问题，因发包人已经向合伙体支付所有款项，故刘青雷按照双方的合伙协议以及事实上的合伙关系向刘如军主张合伙盈余，具有事实和法律依据。关于碧水豪园工程的盈余，双方在2010年2月26日的账目中结算为27147元，一审认定为27903元，刘青雷在二审中表示，应以双方结算的数额为准，对于一审多认定的部分将在执行中予以扣除。
综上，上诉人刘如军的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1100元，由上诉人刘如军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴珊珊
代理审判员 王 珩
代理审判员 周 陇
二〇一五年十月十五日
书 记 员 许其娟