北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终8999号
上诉人（原审原告）：杨占河，男，1960年8月1日出生，住北京市密云区。
委托诉讼代理人：李起旭，北京惠诚（天津）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：泛华建设集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十二区42号楼。
法定代表人：杨天举，总经理。
委托诉讼代理人：田亚萌，女，1993年10月23日出生，泛华建设集团有限公司员工，住单位宿舍。
委托诉讼代理人：孟娟，北京力同律师事务所律师。
上诉人杨占河因与上诉人泛华建设集团有限公司（以下简称泛华公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨占河上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支付其在一审中的诉讼请求。事实与理由：泛华公司向我发放工资除每月以银行转帐方式支付以外，每月还有2000元至4000元的现金发放部分，我已经提交证据证明我的月工资为7100元，一审法院对我的月工资标准认定有误；泛华公司未按照法律规定足额缴纳社会保险，导致我享受的工伤保险待遇降低，泛华公司应当向我承担赔偿责任。
泛华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨占河的诉讼请求。事实与理由：我公司已及时足额支付杨占河工资，其已丧失享受伤残津贴的法定条件，一审法院判令我公司向杨占河支付工资差额及伤残津贴属于认定事实不清、适用法律错误；工伤保险待遇中的住院期间伙食补贴应当由工伤保险基金支付，我公司并非住院期间伙食补贴请求的适格支付主体；我公司为杨占河垫付的各项费用�计103951.3元，我公司请求用以折抵向杨占河支付的其他费用，折抵以后仍有余额的保留向杨占河追索的权利。
杨占河向一审法院起诉请求泛华公司支付：1.2013年7月23日至2014年5月8日及2014年12月9日至2014年12月15日期间的住院伙食补助费29600元；2.2014年5月9日至2014年7月31日及2014年12月16日至2015年3月16日期间的饭补3480元；3.2013年7月23日至2014年8月1日及2014年12月9日至2015年3月16日营养费23550元；4.2013年7月23日至2014年5月8日、2014年5月10日至2014年7月31日、2014年12月9日至2015年3月15日护理费66690元；5.交通费1326元；6.一次性伤残补助金差额71388元；7.2014年12月9日垫付的医疗费4548元（社保无法保险部分）；8.2014年11月29日至2015年3月15日住院及康复期间的工资差额22278.52元；9.2015年3月16日至2016年2月1日伤残津贴39543元；10.二次手术费15000元；11.2010年8月1日至2015年8月未休年假工资16300元。
一审法院认定事实：杨占河2013年7月23日发生工伤，2013年9月4日经北京市丰台区人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年7月2日劳动能力鉴定委员会鉴定为职工工伤与职业病致残等级标准五级。杨占河主张其于2010年4月7日入职泛华公司，2010年8月1日签订书面劳动合同，月平均工资7100元，泛华公司按照每月2000元的工资基数为其缴纳社会保险。2013年7月23日杨占河发生工伤，等级为五级。2015年8月31日，泛华公司向杨占河发送解除劳动关系协议书，因泛华公司未足额缴纳社会保险，造成了各项保险待遇损失。杨占河就其主张出具了劳动合同、参保人员交费信息、认定工伤决定书、工伤证、工伤职工待遇核准表、杨占河工资发放银行明细账单、调岗通知书、全员通讯录、邮箱打印页面、解除劳动合同协议书、社保缴纳基数统计通知、水暖施工员、水暖质检员、给排水工程师证书、录音光盘、北京市工伤职工长期住院情况证明、积水潭医院住院病案、红十字会急诊抢救中心诊断证明书、积水潭医院诊断证明书、误工证明、营业执照、西山医院诊断证明书、康复医院诊断证明书、2014年12月15日积水潭诊断证明书、医疗费发票、经费报销单、住院费用预估通知单、仲裁开庭笔录等证据加以佐证。泛华公司对劳动合同、参保人员交费信息、认定工伤决定书、工伤证、工伤职工待遇核准表、杨占河工资发放银行明细账单、调岗通知书、社保缴纳基数统计通知、水暖施工员、水暖质检员、给排水工程师证书、北京市工伤职工长期住院情况证明、积水潭医院住院病案、红十字会急诊抢救中心诊断证明书、积水潭医院诊断证明书、仲裁开庭笔录的真实性不持异议，对其他证据的真实性均持有异议。泛华公司主张杨占河于2010年8月1日�职，双方劳动关系尚未解除，杨占河的月工资标准为2000元，并依此缴纳社会保险，发生工伤事故后已为杨占河垫付费用。泛华公司就其主张出具了劳动合同、社保缴纳基数统计通知、北京爱家商业中心项目内部承包协议书、吴亚宾书面声明、李红艳名片、北京市工伤保险手工报销医疗费用结算支付明细表、北京市工伤职工医疗费用报销审批表、北京市工伤保险手工报销费用审批表、北京市工伤保险医疗费用手工报销申报表、北京市医疗住院收费票据、北京市医疗急救收费专用收据、北京市救护车收费专用收据、北京工人疗养院门诊收费专用收据、北京积水潭新兴劳务服务中心陪护费发票、北京积水潭新兴劳务服务中心陪护人员收条、北京春福达劳务服务有限公司陪护费发票、北京积水潭医院住院病人伙食费收据、餐费收据、发票、缴款书、为杨占河购置医疗、康�辅助器具票据、出租车发票及北京市政交通一卡通有限公司充值专用发票、北京市顺天祥旅馆住宿费发票、北京兆维众兴宾馆有限责任公司住宿费发票、北京瑞福园宾馆住宿费发票、北京古园宾馆一部住宿费发票、北京物美大卖场商业管理有限公司发票及收据、北京市林中林浴池洗浴费发票等证据加以佐证。杨占河对北京爱家商业中心项目内部承包协议书、吴亚宾书面声明、餐费收据、发票、出租车发票及北京市政交通一卡通有限公司充值专用发票、北京物美大卖场商业管理有限公司发票及收据的真实性持有异议，对其他证据的真实性均不持异议。
上述劳动合同第一条载明：在甲方工作起始时间2010年8月1日；劳动合同第五条第一项载明：甲方每月5日前以货币形式支付乙方工资，月工资标准2000元。2014年11月28日的调岗通知书载明：根据您的实际情况，现公司决定调整你的岗位，调整后的岗位为：项目部水暖资料员；同时你调整后的岗位所对应的工资标准为3500元／月。2014年4月1日至2015年3月31日期间，北京市最低工资标准为1560元／月；2015年4月1日至2016年8月31日期间，北京市最低工资标准为1720元／月。
另查明，2016年2月3日，杨占河以泛华公司为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决泛华公司：1.支付2013年7月23日至2014年5月8日、2014年12月9日至12月15日的住院期间伙食补助费29600元；2.支付2014年5月9日至7月31日、2014年12月16日至2015年3月16日在家康复期间的饭补3480元；3.支付2013年7月23日至2014年8月1日、2014年12月9日至2015年3月16日的营养费23550元；4.支付2013年7月23日至2014年5月8日、2014年5月10日至7月31日、2014年12月9日至2015年3月15日的护理费66690元；5.支付交通费1326元；6.支付一次性伤残补助金差额71388元；7.支付2014年12月9日垫付的医疗费4548元；8.支付2014年11月29日至2015年3月15日住院及康复期间的工资差额22278.52元；9.支付2015年3月16日至2016年2月1日伤残津贴39543元；10.支付二次手术费15000元；11.返还工程师、水暖长、水暖质检员证书；12.支付2010年8月1日至2015年8月未休年休假的工资16300元。2016年11月28日，仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2016]第1407号裁决书，裁决：1.泛华公司支付杨占河2015年1月1日至2015年3月15日工资差额811.52元；2.泛华公司支付杨占河2015年3月16日至2016年2月1日伤残津贴差额4979.72元；3.泛华公司返还杨占河工程师、水暖长、水暖质检员证书；4.驳回杨占河其他仲裁请求。
一审法院认为，根据劳动合同可以认定杨占河在泛华公司起始工作时间为2010年8月1日，因泛华公司对解除劳动合同协议书的真实性持有异议，故法院认定双方的劳动关系尚未解除。劳动者因工作遭受事故伤害，应当依法享受工伤待遇。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”。
关于住院伙食补助费，由于泛华公司认可杨占河住院226天，每天30元，同意按规定支付住院伙食补助费，且已就此项费用向工伤保险基金部门申请保险，法院对此予以采信，泛华公司应支付杨占河2013年7月23日至2014年5月8日及2014年12月9日至2014年12月15日期间住院伙食补助费6780元。关于饭补和营养费，未见双方约定或法律依据，故对于杨占河主张的泛华公司支付2014年5月9日至2014年7月31日及2014年12月16日至2015年3月16日期间的饭补、2013年7月23日至2014年8月1日及2014年12月9日至2015年3月16日营养费的诉讼请求，法院不予支持。
泛华公司主张为杨占河聘用护工是根据医嘱的，有医嘱的都聘请了护工进行陪护，且杨占河对北京积水潭新兴劳务服务中心陪护费发票、北京积水潭新兴劳务服务中心陪护人员收条及北京春福达劳务服有限公司陪护费发票的真实性均不持异议，对泛华公司的上述主张，法院予以采信。故对于杨占河主张泛华公司支付2013年7月23日至2014年5月8日、2014年5月10日至2014年7月31�、2014年12月9日至2015年3月15日护理费的诉讼请求，法院不予支持。关于交通费，由于杨占河未到统筹地区以外就医，缺乏法律依据，故对于杨占河主张的支付其交通费的诉讼请求，法院不予支持。
关于一次性伤残补助金差额，因双方当事人对工伤职工待遇核准表的核定数额未提出异议，故法院对该核准表载明的一次性伤残补助金数额予以认可。双方出具的劳动合同均载明杨占河月工资标准为2000元，杨占河出具的工资发放银行明细账单亦未显示其受伤前12个月平均工资为7100元，故对于杨占河主张的支付其一次性伤残补助金差额的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。对于杨占河主张的支付其2014年12月9日垫付医疗费的诉讼请求，超出社保范围，缺乏法律依据，法院不予支持。
《工伤保险条例》第三十六条第一款规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”。由于杨占河2014年12月8日后一直未向泛华公司提供实际劳动，且未履行相关的请假于续，泛华公司按照最低工资标准的70%发放工资，故按照工伤职工待遇核准表确定的月工资数额计算，扣除泛华公司每月已发放的最低工资标准的70%，泛华公司还应支付杨占河2014年11月29日至2015年3月15日工资差额4058元，2015年3月16日至2016年2月1日伤残津贴差额10393元。
由于泛华建设集团公司对住院费用预估通知单的真实性持有异议，且手术费未实际发生，故杨占河主张支付其二次手术费的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。
依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，由于杨占河未提供证据证明其2010年8月1日之前已连续工作满12个月，故杨占河主张支付2010年8月1日至2011年7月31日期间未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。依据《北京市工资支付规定》第十三条“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”的规定，由于2014年2月3日之前的工资支付记录已经超过二年期限，且杨占河未提交相关证据加以证明，故杨占河主张泛华公司支付2011年8月1日至2014年2月2日未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。由于杨占河2014年12月8日之后一直未到岗上班，故杨占河主张支付2014年2月3日至2015年8月未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。
因双方当事人均未对仲裁裁决的泛华公司返还杨占河工程师、水暖长、水暖质检员证书一项提起诉讼，法院对此予以认可，泛华公司应返还杨占河工程师、水暖长、水暖质检员证书。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十六条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《北京市工资支付规定》第十三条规定，判决：一、泛华建设集团有限公司于判决生效后7日内支付杨占河2013年7月23日至2014年5月8日及2014年12月9日至2014年12月15日期间住院伙食补助费6780元；二、泛华建设集团有限公司于判决生效后7日内支付杨占河2014年11�29日至2015年3月15日工资差额4058元；三、泛华建设集团有限公司于判决生效后7日内支付杨占河2015年3月16日至2016年2月1日伤残津贴差额10393元；四、泛华建设集团有限公司于判决生效后7日内返还杨占河工程师、水暖长、水暖质检员证书；五、驳回杨占河的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，因双方当事人均未对仲裁裁决中返还杨占河工程师、水暖长、水暖质检员证书一项提起诉讼，本院对此不持异议并对一审判决第四项予以维持。关于杨占河主张的住院期间伙食补助费，泛华公司在一审庭审中陈述称，其认可在杨占河提供相应票据以后泛华公�已经向工伤保险基金报销了伙食补助费6030元，并且认可杨占河的住院天数为226天，每天标准为30元，现泛华公司并无证据证明其已经支付杨占河上述向工伤保险基金报销的费用，故一审法院认定的住院伙食补助费金额并无不当，本院对泛华公司关于住院伙食补助费的上诉请求不予支持。关于杨占河主张的2014年5月9日至2014年7月31日及2014年12月16日至2015年3月16日期间的饭补、2013年7月23日至2014年8月1日及2014年12月9日至2015年3月16日期间的营养费，因双方当事人并未在劳动合同中约定上述内容，并且杨占河的以上请求亦缺乏相应法律依据，本院对此不予支持。经过医嘱确认的护理为必要的护理费用支出，杨占河对泛华公司提交的根据医嘱对其进行陪护所产生的陪护费用发票以及陪护人员收条的真实性予以认可，故一审法院据此驳回杨占河2013年7月23日至2014年5月8日、2014年5�10日至2014年7月31日、2014年12月9日至2015年3月15日的护理费并无不妥，本院对此予以确认。杨占河并未到工伤保险统筹地区以外进行就医，其交通费请求以及超出社会保险待遇范围垫付的医药费请求，均缺乏法律依据，本院不予支持。杨占河主张其月工资为7100元，泛华公司对此不予认可，杨占河的工伤职工待遇核准表中载明其受伤前12个月的平均缴费工资为3134元，双方劳动合同中杨占河的月工资标准为2000元，杨占河提交的工资银行卡明细亦显示，自2012年7月起泛华公司每月向其发放1500余元、1700余元至3000余元不等，故本院对杨占河所主张的泛华公司每月还以现金形式向其发放2000至4000元的工资，其月工资标准为7100元不予采信，并对其主张的一次性伤残补助金的差额不予支持。
泛华公司主张其已经对发生工伤事故以后的杨占河通过调整岗位另行安排了适当工作，但杨占河在一审庭审中对此不予认可，因泛华公司并未提供充分证据证明双方对工作岗位调整以后的劳动关系进行了确认和履行，并且杨占河于2014年12月9日再次进行了手术，在此以后杨占河亦未能到岗进行工作，故本院对泛华公司所主张的其已经对杨占河另行安排了适当工作，杨占河已丧失领取伤残津贴的上诉请求不予采信，泛华公司自2014年12月以后按照最低工资标准的70%向杨占河发放工资依据不足，《工伤保险条例》规定，用人单位向五级伤残职工按月发放伤残津贴的标准为其本人工资的70%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。上述规定表明，用人单位向工伤职工发放的伤残津贴具有工资性质，故一审法院依照杨占河的工伤职工待遇核准表中所确定的月工资标准，在扣减泛华公司已经发放的金额后，认定其仍应当向杨�河补发2014年11月29日至2015年3月15日期间的差额4058元以及2015年3月16日至2016年2月1日期间的差额10393元并无不妥，本院对此应予确认。杨占河主张的二次手术费尚未实际发生且缺乏依据，一审法院未予支持并无不当。关于杨占河主张的未休年假工资，劳动者主张用人单位支付其未休年假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或者已向劳动者支付未休年假工资的情况进行举证。如用人单位不能举证证明，则其应在两年内承担举证不能的不利后果，因杨占河未能提供证据证明其2014年2月3日以前的未休年假，故一审法院依据双方当事人的举证证明责任并结合杨占河发生工伤事故以后不能到岗工作需要长期治疗病休的情况，驳回其未休年假工资的请求并无不当。综上所述，杨占河与泛华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院判决结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨占河、泛华建设集团有限公司各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜晓飞
审 判 员 王丰伦
审 判 员 杨志东
二〇一七年十一月二十二日
法官助理 马卫丰
书 记 员 沈茜雯