黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑民终字第69号
上诉人（原审被告）安达锦江世纪房地产开发有限公司，住所地安达市兴安街2委。
法定代表人王长明，该公司董事长。
委托代理人张炳棣，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）黑河市南北建筑工程有限责任公司，住所地黑河市合作区中央街176号。
法定代表人何尔仁，该公司经理。
委托代理人王洪亮，黑龙江贵成律师事务所律师。
上诉人安达锦江世纪房地产开发有限公司（以下简称锦江公司）与被上诉人黑河市南北建筑工程有限责任公司（以下简称南北建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，绥化市中级人民法院于2014年4月23日作出（2013）绥民一民初字第12号民事判决。锦江公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦江公司的委托代理人张炳棣，南北建筑公司的委托代理人王洪亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年，锦江公司欲在安达市开发锦江世纪家园居住小区二期（B区），即B2、B3、B4、B5、B6、B7、B8、B9号楼工程，南北建筑公司于2009年11月23日以合同价款39，281，662.48元（每平方米1，030.00元）中标。双方于2009年11月25日签订建设工程施工合同，主要内容为：承包形式包工包料，砖混结构，六层，承包范围：土建、装饰、水暖、电照等项工程，开工日期2009年11月25日，竣工日期2010年7月30日，开工前5日发包人向承包方提供图纸。合同价款39，281，662.48元，付款方式按形象进度拨付工程款，基础完工付15%，主体完工付40%，装饰工程完工付25%，竣工达到验收付15%，剩余5%为质保金。专用条款对合同价款的确定方式为采用通用条款第50.2（3）的规定，50.2（3）规定采用可调价格方式确定合同价款，执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定。质量保修金除另有约定外，均为合同价款的5%，发包人将按比例从每次应支付给承包人的工程款中扣留。工程竣工验收合格满2年后的28天内，发包人将剩余的质量保证金和利息返还给承包人，保修年限为地基工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年；装修、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，该八栋楼房由南北建筑公司分成两个项目部承建，第一项目部承建B2、B3、B4、B5号楼，第二项目部承建B6、B7、B8、B9号楼，南北建筑公司（第二项目部）按照锦江公司提供的施工图纸进行施工时，一层为框架结构，其它为砖混结构，六层带阁楼。施工完毕后，南北建筑公司以锦江公司提供的施工图纸一层为框架结构，与双方签订的施工合同砖混结构不一致，增加了工程量，要求锦江公司一层按框架结构进行结算，锦江公司不同意，南北建筑公司将B6-B9号楼房的单元门上锁未交付。因房屋需交付住户使用等因素，锦江公司将B6-B9号楼房的单元门打开交付住户入住后，于2011年6月30日经建设单位组织施工、监理、设计单位核验，符合国家有关标准和设计要求，B6-B9号楼建筑面积为20，295.41平方米（包括阁楼面积）。为此，南北建筑公司以与锦江公司签订的施工合同约定工程为砖混结构，在实际施工时锦江公司提供的施工图纸一层是框架结构，增加了南北建筑公司工程成本，应按双方签订的施工合同约定确定合同价款，执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定，要求锦江公司履行合同，给付拖欠B6-B9号楼工程款12，521，694.65元及迟延给付的利息10，000.00元；并提出书面申请，对B6-B9号楼进行工程造价鉴定。
锦江公司举证已付南北建筑公司工程款及代为付款抵付工程款共计为21，427，393.39元，其中工程款19，987，787.24元，代付塑钢门、声控灯、塑钢窗等维修费用114，645.20元，代扣代缴建筑业劳动统筹款774，960.95元，提供代付劳动统筹款200，000.00元的收据及安达市社会保险事业管理局出具证明证实B6-B9号楼南北建筑公司应代缴劳动统筹款624，910.00元，由于未足额交纳，扣押了锦江公司房屋作为统筹资金，待扣押实物拍卖后，开出正式票据，代付南北建筑公司管理费100，000.00元（第二项目部应向公司交纳），代扣税金（估）450，000.00元。经质证，南北建筑公司对锦江公司支付的工程款19，987，787.24元无异议，认可锦江公司代扣代缴劳动统筹款624，910.00元，对锦江公司代付塑钢门、声控灯、塑钢窗等维修费用114，645.20元有异议，经协商双方达成协议由南北建筑公司承担80，000.00元；对代付管理费100，000.00元有异议，认为此款与本案无关，对代扣税金（估）450，000.00元有异议，但锦江公司如提供收据亦同意承担。锦江公司不同意对B6-B9号楼进行工程造价鉴定，认为其公司在管理方面存在漏洞、签订的建设施工合同不严密，工程价款如果协商不了，应对一层进行工程造价鉴定，南北建筑公司同意对一层工程造价进行鉴定外，亦要求对一层建筑面积和基础工程进行造价鉴定。故南北建筑公司申请对B6-B9号楼一层建筑面积、一层工程造价、基础工程造价进行鉴定，锦江公司表示尊重法院意见，均同意择期选择鉴定机构进行造价鉴定。法院于2013年8月13日委托黑龙江中明工程造价咨询有限公司鉴定。2014年3月15日收到该鉴定意见为：一、B6-B9号楼一层面积为3，329.21平方米；二、一层工程造价为5，104，813.75元；三、基础工程造价为2，869，983.79元。经质证，南北建筑公司对该鉴定无异议，锦江公司有异议，认为基础工程造价已包含在工程造价之内，不应再重算，同意承担一层工程造价中高级装饰项目的工程造价250，000.00元。南北建筑公司不同意，双方未能达成共识。南北建筑公司亦要求锦江公司给付拖欠工程款2，804，095.20元，利息从2011年6月30日起按银行贷款利率计算。上述事实有建设工程施工合同、收据、鉴定书、当事人陈述等材料在卷证实。
南北建筑公司提起诉讼，请求判令：1.锦江公司应履行双方签订的《锦江世纪家园小区二期（B区）建设工程施工合同》，并给付拖欠的B6、B7、B8、B9号楼的工程款12，521，694.65元及迟延给付的利息10，000.00元（一审鉴定后变更为给付拖欠工程款2，804，095.20元及迟延给付的利息451，108.80元）。2.诉讼费用由锦江公司承担。其理由为：锦江公司不按合同约定的计价方式进行结算，并且合同约定工程为砖混结构，在施工时却要求按框架结构进行施工，由此增加了施工成本，合同已经约定了采用可调价格方式确定合同价款，并约定执行现行黑龙江省预算定额及有关计价规定来进行工程结算，但锦江公司拒不履行合同约定，不结算，其行为侵犯了南北建筑公司的合法权益。
锦江公司原审答辩称：应依法驳回南北建筑公司的诉讼请求。因南北建筑公司无力承建全部工程，将该工程分成两个项目部，委派何心力承建B2、B3、B4、B5号楼，黄建平来投标欲承建B6、B7、B8、B9号楼。双方签订建筑工程施工合同约定工程款为一口价，即总价格为39，281，662.48元。2010年5月17日，经南北建筑公司委托代理人何心力同意，B6-B9号楼工程由原承包人黄建平变更为李有。锦江公司与黄建平在2009年9月28日签订承包协议前，黄建平是根据锦江公司提供的图纸预算后签订的协议，应该严格按照施工图纸进行施工，黄建平与李有在施工过程中锦江公司没有进行设计变更，根据锦江公司与黄建平签订的承包协议及与南北建筑公司签订的施工合同，B6-B9号楼南北建筑公司应得工程款为20，904，272.30元，现锦江公司已付工程款21，319，393.39元，多付415，121.09元。南北建筑公司施工的工程存在严重的违约行为，未能按照约定的日期交付工程，存在严重的质量问题，造成了很大的经济损失。施工质量造成的损失锦江公司将保留诉权。
原审判决认为，锦江公司与南北建筑公司签订的建设工程施工合同，是当事人的真实意思表示，合同合法有效。
关于南北建筑公司施工的B6-B9号楼工程价款问题。南北建筑公司在承包锦江公司八栋楼房的施工任务后，由第二项目部承建B6-B9号楼的施工，按照施工合同约定，南北建筑公司承建的楼房为砖混结构，但南北建筑公司按照锦江公司提供的施工图纸进行施工时，一层为框架结构，增加了南北建筑公司的工程量及其工程价款，双方在工程结算上产生了分歧，导致南北建筑公司施工完毕后未向锦江公司交付房屋。根据相关法律规定，当事人对部分案件事实有争议，仅对有争议的事实进行鉴定。本案中，当事人双方签订的建设工程施工合同虽有漏洞和不完善之处，但双方仅对部分事实即一层框架结构的工程价款存有争议，在审理过程中均有鉴定的意愿，故南北建筑公司施工的一层工程造价按照黑龙江中明工程造价咨询有限公司的鉴定予以确定，符合法律规定。因该鉴定一层工程造价不包含基础工程造价，基础工程造价应与施工的楼房均摊，均摊的基础工程造价为478，330.63元（基础工程造价2，869，983.79元÷6层），一层工程造价为5，583，144.38元（5，104，813.75元＋478，330.63元）；二至六层工程价款为17，475，186.00元（总建筑面积20295.41平方米-
一层建筑面积3329.21平方米为16，966.20平方米×每平方米1，030.00元），B6-B9号楼工程款为23，058，330.38元。
关于锦江公司已付工程款的问题。锦江公司主张已付南北建筑公司B6-B9号楼工程款共计为21，427，393.39元，其中工程款为19，987，787.24元，南北建筑公司无异议，应予支持；代扣代缴劳动统筹款774，960.95元，因此款系锦江公司代扣代缴，需向安达市社会保险事业管理局缴纳，锦江公司提供安达市社会保险事业管理局出具证明，证实锦江公司应向管理局代缴劳动统筹款624，910.00元，南北建筑公司对此数额无异议，应认定锦江公司为南北建筑公司代扣代缴劳动统筹款为624，910.00元；代付塑钢门、声控灯、塑钢窗等维修费用114，645.20元，此费用双方已达成协议，由南北建筑公司承担80，000.00元，予以确认；代付南北建筑公司管理费100，000.00元，此管理费需南北建筑公司与其公司结算，与本案无关联，不予支持；代扣南北建筑公司税金（估）450，000.00元，因此款不属于锦江公司代扣代缴范畴，且锦江公司未能提供已代为交纳税金的证据予以证明此事实已经发生，亦不予支持。故锦江公司已给付南北建筑公司工程款为20，692，697.24元（工程款19，987，787.24元、代扣代缴劳动统筹款624，910.00元，塑钢门、声控灯、塑钢窗等维修费用80，000.00元）。
关于锦江公司拖欠工程款及利息问题。南北建筑公司施工的B6-B9号楼工程款为23，058，330.38元，锦江公司已给付工程款20，692，697.24元，锦江公司拖欠工程款2，365，633.14元；锦江公司逾期支付工程款，南北建筑公司要求锦江公司支付利息的请求，符合法律规定，应予支持。因双方对利息没有约定，应从该工程竣工验收时起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效时止。
关于锦江公司主张南北建筑公司预留全部保修金的问题。锦江公司在答辩时自认已多付工程款，未预留保修金，鉴定过程中亦表示已将保修金付给了南北建筑公司，鉴定费由南北建筑公司预交。在审理过程中，要求预留全部保修金，按照施工合同约定，质量保修期自工程竣工验收合格满2年后的28天内，锦江公司将剩余质量保证金和利息返还给南北建筑公司，此工程经过验收已2年之久，装修、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供热与供冷系统已超过保修期限，不应预留全部保修金，只有部分工程屋面防水、房间和外墙面的防渗漏未超过保修期限，对应预留保修金的数额及相关证据需由锦江公司提供，限期提供证据后，锦江公司逾期未提供，应视为自动放弃。
综上，判决：锦江公司于本判决生效后10日内一次性给付南北建筑公司拖欠工程款2，365，633.14元，并于2011年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至判决生效时止。案件受理费96，990.00元，由南北建筑公司负担78，686.00元，锦江公司负担18，310.00元，鉴定费159，495.00元，由锦江公司负担。
锦江公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.应采用双方约定的固定造价，每平方米1，030.00元，不应再另行议价和鉴定。2.南北建筑公司故意违反协议，提出框架和砖混一层的造价差不应支持，应按固定造价计算。3.鉴定机构没有得到全部的工程资料，又草草勘查现场，是在不完全具备鉴定条件下作出的不合理造价意见，不能作为定案依据，鉴定人员应出庭作证。4.工程款项按约定的固定价为4栋共20，295.41平方米×1030元，共20，900，000.00元。5.鉴定意见提出的增加一层基础摊派478，000.00元属于不合理摊派。6.原审判决对已付款部分认定有误；代付的100，000.00元工程管理费已支付，原审判决对此未认定；税金450，000.00元应预留在锦江公司；质量保证金1，150，000.00元，应留50%，即570，000.00元，留存剩余5年中的23个月，以备防水、漏雨等问题出现。
南北建筑公司辩称：1.原审判决事实清楚，证据充分，请求维持。2.施工合同经过正常的招投标程序，备案合同有效。3.合同明确约定，固定价1030元是砖混结构的价格，一层变为框架结构应当按定额进行鉴定。4.鉴定合法有效。5.管理费等费用原审判决认定正确。
本院二审期间，锦江公司向本院举示以下证据：
证据一、招投标备案材料共42页；
证据二、部分施工内业资料共27页。
以上证据意在证明：涉案工程招标程序合法，南北建筑公司在投标前已审核图纸，作出固定造价的承诺，并放弃提出含糊不清或误解的权利；2009年11月25日开工前南北建筑公司对图纸会审完毕。
南北建筑公司质证称，对招投标备案材料中与原审法院在安达市建设工程造价管理站调取相一致的材料真实性无异议，不一致的有异议。但真实材料也不能证实南北建筑公司在签订合同前接受了图纸。内业资料不属于新的证据不予质证，且第二页开工日期有修改，黄建平不是南北建筑公司员工，监理工程师没有写时间，该证据是虚假的。
本院审查认为，原审法院在安达市建设工程造价管理站调取招投标备案材料与锦江公司提供的投标邀请函、招标文件出售汇总表、投标文件送达签字表等多数材料一致，但原审卷宗不包括的材料，如招标文件加盖锦江公司与招投标代理机构公章，投标文件、投标函、投标承诺、投标报价表均加盖南北建筑公司公章、法定代表人名章，南北建筑公司虽对其真实性提出异议，但未提供相关证据证实，故本院对锦江公司提供的招投标备案材料真实性予以确认。投标邀请书、投标函、招标文件出售汇总表、投标文件送达签字等证据，可相互印证南北建筑公司在投标前已收到涉案工程施工图纸。本院对该证明问题予以采信。南北建筑公司致锦江公司的投标函中虽有南北建筑公司“放弃提出含糊不清或误解权力”的表述，但本案系施工图纸与建设工程施工合同不一致，不属于约定含糊不清或误解，故本院对该证明问题不予采信。
锦江公司提供的施工内业资料中，南北建筑公司致监理单位的工程开／复工报审表中写明“根据合同约定，我方已完成了开工的各项准备工作，具备了开工条件，特此申请开工，请核查并批准开工。附件：具备的开工条件。……2.施工图纸已会审完毕。……”该报审表盖有南北建筑公司驻安达市项目经理二部公章、项目经理黄建平印章、监理公司工程专用章、监理工程师印章，黄建平处落款时间原为2009年10月8日，后修改为2009年11月15日。另有多份内业资料有黄建平签名盖章，职务为项目经理或技术负责人。南北建筑公司对该证据真实性虽提出异议，但未提供相反证据证明，时间虽有修改，但均在合同约定的开工之前，监理工程师未写时间，亦不影响证明问题的成立。故证据一、证据二与建设工程施工合同相结合，可以认定南北建筑公司在开工前对施工图纸已会审完毕。
本院查明的事实与原审判决认定事实一致。
另查明如下事实：
原审法院于2013年8月13日委托鉴定，同日，锦江公司向原审法院出具意见书，表示不同意鉴定并不参加评估单位的抽签确认。
锦江公司委托哈尔滨方舟建筑设计事务所设计的涉案工程图纸，一层为框架结构，图纸未发生变更。
B6号、B7号、B8号、B9号楼实际施工面积为20，289.98平方米，施工图纸面积为20，295.41平方米，南北建筑公司在原审庭审中同意按施工图纸面积计算。
锦江公司在一审时对鉴定结果虽有异议，但同意给付一层大理石板的高级装饰，鉴定价格为244，271.23元。
本院认为，锦江公司与南北建筑公司于2009年11月25日签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，原审判决认定合同有效正确。
关于合同约定工程价款的确定方式问题。建设工程施工合同约定合同价款为39，281，662.48元，合同专用条款对价款确定方式为采用通用条款第50.2（3）的规定，即采用可调价格方式确定合同价款。按照通用条款第2.2的解释顺序为：（1）本合同的协议书；（2）履行本合同的相关补充协议、会议纪要、工程变更、签证等文件；（3）本合同专用条款……。因双方在本合同的协议书中约定了固定价，应优先适用该约定，只有在发生设计变更等情形需要对合同外工程结算时，方能采用可调价格方式按照定额确定工程价款，故本案应审查是否发生设计变更等价格调整因素，并据此确定最终工程结算价款。
关于南北建筑公司主张调整工程结算价款的依据是否成立问题。当事人双方签订的建设施工合同主文对工程结构未约定，在附件1“承包人承揽工程项目一揽表”中写明工程结构为六层砖混，未能对施工图纸中：“一层为框架结构、二层至六层为砖混结构、六层以上为阁楼。”的内容全部表述。南北建筑公司主张涉案工程一层约定为砖混结构，实际施工时变更为框架结构，发生设计变更，应调整工程结算价款。从本案证据来看，诉争工程未发生一层由砖混变框架的设计变更问题。首先，根据锦江公司的投标邀请书、南北建筑公司的投标函、内业资料、建设工程施工合同的相关表述可以认定，施工图纸在招投标时已交付南北建筑公司，其对一层设计为框架结构是明知的。其次，双方当事人均认可施工图纸在施工工程中从未变更。再次，南北建筑公司在对一层施工时即已明知为框架结构，其既未提出按施工图纸更改合同，也未提出按施工图纸调整工程价款，应视为南北建筑公司对施工图纸和合同价款的认可，故涉案工程不存在设计变更的情形。南北建筑公司主张按工程设计变更结算工程款，依据不足。原审判决将一层工程按鉴定价格结算工程款，与锦江公司、南北建筑公司签订建设工程施工合同时的真实意思表示不符。故本院对锦江公司该项上诉请求予以支持。
关于南北建筑公司应取得的工程款问题。由于设计未发生变更，南北建筑公司应当按照合同约定的固定价格结算工程款。即20，295.41平方米×1，030.00元=20，904，272.30元。一审期间，锦江公司对鉴定结果虽提出异议，但同意另行给付南北建筑公司一层大理石板的高级装饰，经鉴定为244，271.23元，属于锦江公司对该部分工程款调整的认可，本院对该部分工程款244，271.23元予以认定，故涉案工程款总额应为20，904，272.30元＋244，271.23元=21，148，543.53元。
关于南北建筑公司是否应返还工程管理费100，000.00元及税金450，000.00元，质量保证金1，150，000.00元的50%是否应预留在锦江公司的问题。锦江公司在原审提交管理费100，000.00元收据系复印件，法院释明其提供原件以供核对，锦江公司在一、二审期间均未提供原件，原审判决对该笔工程管理费100，000.00元未确定由南北建筑公司返还正确。锦江公司主张扣减税金450，000.00元，为其估算数额，且其未实际缴纳，故原判决未扣除南北建筑公司的该款项正确。锦江公司请求工程保修金应按50%预留，除屋面防水工程及有防水要求的防渗漏项目未超过保修期限外，其他保修项目已超过保修期限，锦江公司请求预留工程保修金的50%，依据不足。本院对锦江公司该项上诉请求不予支持。
依据上述认定，本案工程价款为21，148，543.53元，已付工程款为19，987，787.24元，原判决已认定南北建筑公司返还锦江公司代缴劳动统筹款774，960.95元，承担塑钢窗等维修费80，000.00元。即锦江公司尚欠南北建筑公司工程款305，795.34元（21，148，543.53元-19，987，787.24元-774，960.95元-80，000.00元）。
综上，原审判决事实认定有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更绥化市中级人民法院（2013）绥民一民初字第12号民事判决主文为：安达锦江世纪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付黑河市南北建筑工程有限责任公司欠付工程款305，795.34元及利息（利息自2011年6月30日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费122，715.06元，由安达锦江世纪房地产开发有限公司负担5，886.93元，黑河市南北建筑工程有限责任公司负担117，128.13元，鉴定费159，495.00元，由安达锦江世纪房地产开发有限公司负担79，747.50元，由黑河市南北建筑工程有限责任公司负担79，747.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李维东
审 判 员 常 丽
代理审判员 李艳梅
二〇一四年十一月四日
书 记 员 苑晓姗