黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑02民终41号
上诉人（原审原告）：姚庆峰，男，1977年6月20日出生，汉族，原依安北方水泥有限公司工人，住黑龙江省依安县。
委托诉讼代理人：周丽春，黑龙江周丽春律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：依安北方水泥有限公司，住所地黑龙江省依安县依安镇英泰街3号，组织机构代码58384XXXX。
法定代表人：张传军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘朋玉，该公司行政人事部部长。
委托诉讼代理人：孙剑斌，黑龙江鹏昊律师事务所律师。
上诉人姚庆峰因与上诉人依安北方水泥有限公司（以下简称依安水泥公司）劳动合同纠纷一案，不服依安县人民法院（2015）依民初字第1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姚庆峰上诉请求：变更依安县人民法院（2015）依民初字第1287号民事判决第三项为:依安水泥公司与姚庆峰解除劳动合同后七日内向受理失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供终止或解除劳动合同证明、参加失业保险及缴费情况证明等有关材料，若依安水泥公司不履行《失业保险金申领发放办法》第五条规定的义务，致使姚庆峰不能领取失业保险金，依安水泥公司须一次性支付姚庆峰失业保险金14,671.80元。诉讼费由依安水泥公司承担。事实及理由：按照2000年劳动和社会保障部发布的《失业保险金申领发放办法》第五条的规定，依安水泥公司应履行相关的申报义务，若依安水泥公司不申报或欠缴失业保险以及谎报姚庆峰“辞职解除劳动合同”，则导致姚庆峰不能领取失业保险，而事实上依安水泥公司已欠缴失业保险金，且已经向社会保险经办机构谎报姚庆峰系辞职解除劳动合同，因此，按照依安水泥公司已经实施的行为，姚庆峰无法取得失业保险金，故请求二审法院依法对失业保险金问题进行改判，支持姚庆峰的诉讼请求。
依安水泥公司答辩称，姚庆峰单方面向依安水泥公司送达了解除劳动合同通知书，依安水泥公司同意与姚庆峰解除劳动合同，依安水泥公司根据该通知书向失业保险局进行了申报。根据社会保险法的规定，职工下岗后，应该自己去办理失业登记，而姚庆峰没有去办理相关手续，责任不应该由依安水泥公司承担。如果姚庆峰已经就业了，没有失业，则不能领取失业保险金。
依安水泥公司上诉请求：要求改判驳回姚庆峰的诉讼请求。事实及理由：1、关于带薪年休假问题。姚庆峰的工资中包含年休假工资，不能重复计发。每年企业都放假两个月，放假期间发放最低工资，姚庆峰没有连续工作满一年，按照职工带薪年休假条例不能享受年休假。2012年3月1日双方建立劳动合同关系，2015年8月解除劳动合同关系，这两年姚庆峰工作不满一年，不应享受带薪年休假待遇，且针对2012年姚庆峰诉讼请求的带薪年休假已经超过诉讼时效。带薪年休假工资的计算依据和方法有错误。2、关于经济补偿金问题。依安水泥公司没有拖欠姚庆峰的工资，姚庆峰单方解除劳动合同，无权要求给付经济补偿金。依安水泥公司成立于2011年，双方于2012年3月1日因聘用初次建立劳动合同关系，并非调转，经济补偿金年限计算错误。
姚庆峰答辩称，1、姚庆峰提供了2012年-2015年考勤表证明姚庆峰的出勤情况，从而证明其没有享受带薪年休假待遇，姚庆峰工资中不包含带薪年休假的工资，更不存在重复计发的问题。依安水泥公司没有证据证明每年给姚庆峰放假两个月，并发放最低工资的待遇。姚庆峰原是北疆集团依安水泥厂的职工，北方水泥有限公司与北疆集团依安水泥厂有《股权转让协议》，明确约定职工随着企业到新企业，原企业职工待遇不变。姚庆峰是原企业职工，不是新企业成立之后才来参加工作的，姚庆峰的工龄应随原企业延续到依安水泥公司，所以姚庆峰应享受相应的带薪年休假待遇。根据法律规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。2、姚庆峰提供了充分的证据证实依安水泥公司拖欠工资，而依安水泥公司没有证据证明不拖欠姚庆峰的工资。姚庆峰并不是单方面解除劳动合同，而是在依安水泥公司拖欠工资、不给姚庆峰提供劳动条件，放假不给生活费的情况下，被迫提出的解除劳动合同，因此依安水泥公司须支付姚庆峰的经济补偿金。综上，请求二审法院依法驳回依安水泥公司的上诉请求。
姚庆峰向一审法院起诉请求：判令依安水泥公司向姚庆峰支付2012年至2015年应休年假而没有安排休假工资报酬6,310.05元；终止劳动合同经济补偿金11,519.25元；为姚庆峰出具解除（终止）劳动合同证明，并在十五日内办理社会保险关系转移手续；一次性支付姚庆峰失业保险金9,781.20元。
一审法院认定事实：姚庆峰于2011在黑龙江北疆集团依安水泥厂工作。2012年3月8日黑龙江北疆集团股份有限公司将持有黑龙江北疆集团依安水泥有限公司80%的股份共800万元出资额，转让给北方水泥有限公司。2014年10月27日，黑龙江北疆集团股份有限公司与北方水泥有限公司签订《股权转让协议》，将所持有的黑龙江北疆集团依安水泥有限公司20%股权转让给北方水泥有限公司。姚庆峰于2007年到黑龙江北疆集团依安水泥厂建厂参加工作。
2012年3月1日、2015年3月10日姚庆峰与依安水泥公司分别签订了劳动合同，合同中约定实行标准工时工作制，工资标准2012年3月1日至2015年2月28日为每月2,000.00元，2015年3月1日至2018年2月28日为每月1,050.00元。而按依安水泥公司工资发放表记载，姚庆峰实际基本工资2012年每月为2,000.00元，2013年每月为2,300.00元，2014年3-7月每月为2,800.00元、8-11月每月为2,400.00元，2015年每月为2,400.00元。2015年9月1日姚庆峰向依安水泥公司提出告知书，书面提出终止劳动合同。依安水泥公司已参加各项社会保险，包括失业保险。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……。第四十六条规定，有列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据以上法律规定，依安水泥公司应给付姚庆峰9个月的经济补偿金为20,321.91元，即：（2014年9月3,161.00元+10月2,847.00元+11月1,426.00元+12月800.00元+2015年1月800.00元+2月980.00元+3月2,028.99元+4月2,710.00元+5月3,827.00元+6月2,710.00元+7月2,400.00元+8月3,406.00元）÷12个月=2,257.99元×9个月。
《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中,姚庆峰于2015年9月1日向依安水泥公司提出书面终止劳动合同告知书，根据法律规定，依安水泥公司应当为姚庆峰出具解除（终止）劳动合同证明，并在十五日内办理社会保险关系转移手续。
《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续，失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。”依据本法规定，姚庆峰应在依安水泥公司为其出具终止或者解除劳动关系证明，并到指定的公共就业服务机构办理失业登记，凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续，失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算，故对姚庆峰现提出依安水泥公司给付失业保险金的请求不能支持。
一审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应按在本企业工作年限支付经济补偿。姚庆峰虽未提供2012年3月1日前的劳动合同，但所提供的证据证实了已与依安水泥公司形成了事实上的劳动合同关系。依安水泥公司未能足额支付姚庆峰劳动报酬，姚庆峰于2015年9月1日书面告知单位解除劳动合同，符合法律规定，依安水泥公司应依据法律规定支付姚庆峰终止合同经济补偿、加班费。依安水泥公司已参加失业保险，依据法律规定，姚庆峰应在依安水泥公司为其出具终止或者解除劳动关系证明，并到指定的公共就业服务机构办理失业登记，凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续，失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算，故对姚庆峰现提出依安水泥公司给付失业保险金的请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第五条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、被告依安北方水泥有限公司给付原告姚庆峰2012年至2015年年休假工资报酬6,495.60元；终止劳动合同经济补偿金20,321.91元，合计26,817.51元。此款于判决生效后十五日内履行;二、被告依安北方水泥有限公司于判决生效后十五日内为原告姚庆峰出具解除（终止）劳动合同证明，并在十五日内办理社会保险关系转移手续;三、驳回原告姚庆峰要求被告依安北方水泥有限公司支付失业保险金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告依安北方水泥有限公司负担，与前款一并履行。
二审中，依安水泥公司、姚庆峰均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，姚庆峰与依安水泥公司签订劳动合同后，从2012年3月起依安水泥公司就存在安排姚庆峰延长工作时间、休息日、法定休假日加班的情况，也存在未安排姚庆峰年休假的情况。但直到2015年9月1日前，姚庆峰没有向依安水泥公司主张给付相应的工资报酬。姚庆峰2013年9月1日至2013年12月31日休息日加班35天、法定休假日加班4天、延时加班5天；姚庆峰2014年1月1日至2014年12月31日休息日加班68天、法定休假日加班7天、延时加班59天；姚庆峰2015年1月1日至2015年8月31日休息日加班35天、法定休假日加班2天、延时加班11天。
姚庆峰2014年的日平均工资为127.30元、2015年的日平均工资为110.34元，每年应享受5天带薪年休假的待遇。故姚庆峰两年带薪年休假的工资报酬为3,564.60元（127.30元×5天×300%）＋（110.34元×5天×300%）。
本院认为，姚庆峰与依安水泥公司签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。依安水泥公司作为用人单位应及时足额的向劳动者支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。依安水泥公司主张不拖欠姚庆峰劳动报酬，姚庆峰系单方解除劳动合同，无权要求依安水泥公司给付经济补偿金。但根据姚庆峰与依安水泥公司签订的劳动合同中关于工作时间和休息休假的约定，实行标准工时工作制，工作时间按照国家规定执行，而按照考勤计工表的记载姚庆峰存在延长工作时间、休息日、法定休假日加班的事实。因此，用人单位依安水泥公司应按照合同约定及法律规定为姚庆峰安排同等时间补休，无法补休的，应当按照有关法律规定支付加班工资，现依安水泥公司没有充分证据证明已安排姚庆峰同等时间补休或支付加班工资，故姚庆峰有权解除劳动合同并要求依安水泥公司支付相应的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。姚庆峰于2007年在黑龙江北疆集团依安水泥厂工作，根据黑龙江北疆集团股份有限公司与北方水泥有限公司股权转让协议第6条约定“依安水泥公司不对员工的用工条件作出任何改变”，现依安水泥公司没有证据证实不应给姚庆峰延续工龄，故一审法院支持姚庆峰9个月的经济补偿金符合法律规定，并无不当。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款之规定计算姚庆峰的月工资数额正确，故依安水泥公司不予支付姚庆峰经济补偿金的上诉请求，证据不足，且违反法律规定，本院不予支持。
关于带薪年休假问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。根据《职工带薪年休假条例》（国务院令514号）第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的年休假15天。国家法定假日、休息日不计入年休假的假期。第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”姚庆峰在依安水泥公司工作9年，因此每年应享有5天的带薪年休假待遇。依安水泥公司没有证据证明已经安排姚庆峰年休假，也没有证据证实姚庆峰存在《职工带薪年休假条例》第四条规定的不享受当年的年休假情形。因此，按照上述规定依安水泥公司应当向姚庆峰支付年休假工资报酬。关于依安水泥公司主张每年都给姚庆峰放假两个月，且发放最低工资。经审查本院认为，由于北方冬季的气候条件、依安水泥公司的企业性质和特定的生产经营情况，每年冬季都给生产一线的职工放假两个月左右的时间，放假期间只向职工发放生活费，而不是合同约定的全额工资。这属于季节性生产导致的停产，且职工在停产放假期间，并未享受正常工作的工资收入，因此并不能证明依安水泥公司已经安排姚庆峰休假，应按照姚庆峰日工资收入的百分之三百支付其带薪年休假工资报酬。但是带薪年休假工资报酬并不是劳动报酬，而是一种福利待遇，故应受两年的普通诉讼时效限制。而姚庆峰在权利被侵害时，没有及时向用人单位主张相应的工资报酬，只是在2015年9月1日本人主动申请解除与依安水泥公司劳动关系后才主张带薪年休假的权利，已超过法律规定的两年诉讼时效期间。因此，对超出法律规定可保护期间的带薪年休假工资报酬，不应支持，一审判决支持姚庆峰四年的带薪年休假工资不当，对此本院应予以调整。应按2014年和2015年姚庆峰的日平均工资标准，支持其两年的带薪年休假的工资报酬。
对于姚庆峰上诉请求的失业保险金问题。因依安水泥公司已经参加了失业保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，姚庆峰应在依安水泥公司为其出具终止或者解除劳动关系证明后，到指定的有关部门办理相关手续，才能领取失业保险金。姚庆峰现主张的失业保险金，待用人单位到社会保险部门办理相关手续后，再按相关法律规定进行处理，故一审判决对姚庆峰提出的由依安水泥公司给付失业保险金的请求不予支持，并无不当，本院予以确认。
综上所述，依安水泥公司上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决存在不当之处，本院予以调整。姚庆峰的上诉理由不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省依安县人民法院（2015）依民初字第1287民事判决第二项、第三项；
二、变更黑龙江省依安县人民法院（2015）依民初字第1287民事判决第一项为：依安北方水泥有限公司给付姚庆峰2014年-2015年带薪年休假工资3,564.60元；终止劳动合同经济补偿金20,321.91元，合计23,886.51元。此款于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费30.00元，由依安北方水泥有限公司负担20.00元，由姚庆峰负担10.00元。
本判决为终审判决。
审判长 梁铁滨
审判员 杨志欣
审判员 高 威
二〇一七年三月十六日
书记员 王鹤霏