上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）徐刑（知）初字第35号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告单位上海祥运箱包有限公司，住所地上海市松江区。
诉讼代表人陈焕章。
被告人朱海勇。
辩护人韩传林，上海恒衍达律师事务所律师。
被告人黄某某。
辩护人黄建刚，上海市志君律师事务所律师。
辩护人赵昌勇，上海市志君律师事务所律师。
被告人姚某某。
辩护人陆铮毅，上海市同一律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检金融刑诉（2014）74号起诉书指控被告单位上海祥运箱包有限公司、被告人朱海勇、被告人黄某某、被告人姚某某犯假冒注册商标罪向上海市松江区人民法院提起公诉。上海市松江区人民法院根据上海市第一中级人民法院知识产权刑事案件指定管辖的规定，将案件移送至本院审理。本院于2014年12月4日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员李某乙出庭支持公诉。被告单位上海祥运箱包有限公司、被告人朱海勇及其辩护人韩传林、被告人黄某某及其辩护人黄建刚、赵昌勇、被告人姚某某及其辩护人陆铮毅均到庭参加了诉讼。期间，根据法律法规规定，本案曾延期审理。现已审理终结。
上海市松江区人民检察院指控：
2011年5月至2012年8月，被告人朱海勇在经营上海伟塑新型建材有限公司（以下简称伟塑公司，2013年3月11日工商注销登记）期间，在未取得商标权利人同意并授权的情况下，以提供模具、来料加工的形式委托由被告人黄某某经营的、被告人姚某某为具体生产负责人的被告单位上海祥运箱包有限公司（以下简称祥运公司）生产假冒注册商标伟星的PP-
R塑料管件。被告单位祥运公司及被告人黄某某、姚某某同样在未取得商标权利人同意并授权的情况下，为被告人朱海勇进行来料加工生产假冒注册商标伟星的PP-
R塑料管件。后由被告人朱海勇运至位于松江区泖港镇曙光村厂房内，用从他处购进的注册商标伟星的商标包装材料及质检合格证进行包装，并予以销售、存储。
2012年8月17日公安机关从被告人朱海勇的厂房内查获经鉴定为假冒注册商标伟星的PP-
R塑料管材5，400米、塑料管件12，710件、标有“伟星管业”字样的合格证1箱及便携机1台。经审计，上述假冒注册商标的商品估值为人民币1，104，777.02元。
公诉机关认定被告人朱海勇伙同被告单位祥运公司的负责人被告人黄某某及其他直接责任人员被告人姚某某，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人朱海勇在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款，系主犯。被告单位祥运公司及被告人黄某某、姚某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻或者减轻处罚。被告人朱海勇判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，系漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条，应当实行数罪并罚。被告人朱海勇到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。被告单位祥运公司及被告人黄某某、姚某某自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十条第一款，可以从轻处罚。现提请依法审判。
被告单位祥运公司对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人朱海勇辩称，其对涉案侵权产品的数量有异议，其委托加工的伟星的产品并没有这么多，也没有对外销售过，应该以查扣的数量为准，其中还应剔除伟星的正品。
被告人朱海勇的辩护人辩称，公诉机关指控的侵权产品的数量无充分证据加以证明，被告单位祥运公司的生产统计表不能证明生产数量为二十多万件，被告人被查扣的管件，其中有一半左右是正品，应予剔除；关于侵权产品的价值，公诉机关是按正品的3.6折计算，缺乏依据，应该按被告人实际销售时的2.2折计算更加合理；本案被告人是以伟塑公司的名义委托加工，应认定为系单位犯罪，且各被告人在共同犯罪中的地位、作用相同，本案不应当区分主从犯并把朱海勇认定为主犯；被告人到案后对基本犯罪事实是认可的，仅是对侵权产品的数量有异议，不能否定其认罪态度；被告人本次的犯罪行为系漏罪，建议合并处罚后在三年以下量刑。
被告人黄某某辩称，其对起诉书认定的犯罪金额有异议，其仅为朱海勇加工了小配件，共计收取了加工费一万余元。对其余事实无异议，希望法庭从轻处罚。
被告人黄某某的辩护人辩称，对侵权产品的总数量有异议，被告单位统计表中的部分产品不是伟星牌的，即使统计表注明是伟星的，但实际产品是否标注了伟星字样也无法查清；被告人黄某某并不懂技术，实际定价及生产都是姚某某负责，姚有两个月时间也离开了被告单位，故具体加工的侵权产品数量是不确定的；侵权产品的价值应该按实际销售时的正品的2.2折计算；被告人系自首，从犯，主观恶性小，应该减轻或从轻处罚。
被告人姚某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，希望从轻处罚。
被告人姚某某的辩护人辩称，同意被告人朱海勇及被告人黄某某的辩护人对侵权产品数量及价格的辩论意见，被告人姚某某仅仅是根据黄某某的安排为朱海勇加工产品，并未牟利及获利，系从犯，又有自首情节，应减轻或从轻处罚。
经审理查明，2011年5月至2011年12月，被告人朱海勇在经营伟塑公司（2013年3月11日被注销登记）期间，未经商标权利人浙江伟星新型建材股份有限公司同意并授权，以提供模具、来料加工的形式委托由被告人黄某某经营的、被告人姚某某为具体生产负责人的被告单位祥运公司生产假冒注册商标伟星的PP-
R塑料管件。被告单位祥运公司及被告人黄某某、姚某某共计为被告人朱海勇加工生产各类塑料管件三十九万余件，剔除注明为飞马牌的塑料管件后，可认定假冒注册商标伟星的PP-
R塑料管件的数量为二十一万余件，其正品的市场中间价达三百余万元。2012年8月17日，公安机关从被告人朱海勇的厂房内查获经鉴定为假冒注册商标伟星的PP-
R塑料管材5，400米、塑料管件12，710件、标有“伟星管业”字样的合格证1箱及便携机1台。
另查，被告人朱海勇因2011年初生产、销售假冒注册商标伟星的塑料管材及配件，于2012年6月6日被临海市公安局刑事拘留，同年7月13日被逮捕，2013年4月26日被浙江省临海市人民法院以假冒注册商标罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十四万元，2013年8月5日刑满释放当日，因本案被上海市公安局松江分局刑事拘留，2013年9月11日变更强制措施为取保候审。2014年2月24日，被告人姚某某经公安机关电话通知到案，2014年2月27日，被告人黄某某经公安机关电话通知到案。
上述事实，有上海市公安局松江分局出具的扣押物品清单、随案移送清单及扣押物品照片、证人王某某、池某某、杨某某、李甲、崔某某、胡某、戚某某的证言及辨认笔录、《上海祥运箱包有限公司注塑车间销售统计表》、浙江伟星新型建材股份有限公司出具的请求立即查处（假冒／傍名牌）产品申请书、企业法人营业执照、商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准转让注册商标证明、核准续展注册说明、驰名商标证书、鉴定报告、证明、上海公信中南会计事务所出具的司法鉴定意见书、上海市公安局松江分局摘录的常住人口基本信息、上海市公安局松江分局调取的浙江省临海市人民法院刑事判决书、上海市公安局松江分局出具的抓获及到案经过等经庭审质证的证据予以证实，足以认定。庭审时，被告人朱海勇曾出示三个塑料管件样品，其上无伟星商标字样，欲证明其曾委托被告单位加工无伟星标识的塑料管件，因无法证明该样品的来源，故本院不予认定。
本院根据查明的事实及认定的证据，就本案相关争议焦点作如下评判：
1、本案涉案伟星牌塑料管件的数量应如何认定？
公诉机关根据被告单位的销售统计表，结合各被告人的供述、相关证人证言及司法鉴定意见书，认定被告单位为被告人朱海勇加工的全部塑料管件的数量为392，992件，剔除销售统计表中明确注明为飞马牌塑料管件的数量，认定假冒伟星品牌的塑料管件的数量为217，577件。针对被告人及辩护人对侵权产品的数量提出的异议，本院认为，本案中被告人朱海勇以原伟塑公司名义委托被告单位祥运公司加工伟星牌及其他塑料管件的事实各方均无异议，可予确认，争议焦点主要在于具体的数量。双方虽未订立书面合同等，但整个加工过程均由祥运公司注塑车间的销售统计表予以记载，该统计表正规、详尽，对加工时间、委托人、品名、数量、单价、金额、是否开票等均作了客观记录，被告人黄某某、姚某某等对统计表的内容亦无异议，故本院确认该销售统计表的客观真实性。该销售统计表显示，被告人朱海勇委托加工的塑料管件在“销售公司”一栏标注为“新型建材”或“上海新型建材”，品名一栏为未标品牌的各类规格的塑料管件（仅2013年10月22日数量为13507件的塑料管件品名一栏记载为伟星1／20内丝弯）及标注为飞马的各类塑料管件，被告人黄某某、姚某某及其他相关证人证言均确认，被告人朱海勇委托加工的塑料管件有两类，品名记载为飞马的系飞马品牌的塑料管件，没有写明品牌或偶尔写明伟星品牌的系伟星牌的塑料管件，故公诉机关以剔除飞马牌塑料管件数量后的其余塑料管件的总数作为伟星牌管件的加工数量，应属客观真实；被告人朱海勇庭审时辩称该总数中包含了部分未假冒伟星商标的塑料管件（管件上无伟星字样），本院认为，一、被告人朱海勇无确实充分的证据来证明其委托被告单位加工的塑料管件中包含有未使用“伟星”两字的空白管件，被告人黄某某、姚某某亦多次供述其为朱海勇加工的系标明伟星商标的塑料管件，现也无法确认是否还加工过未使用“伟星”两字的空白管件；二、被告人长期、多次假冒伟星商标的塑料管材、管件，曾因假冒行为受刑事处罚，其为假冒他人注册商标却委托被告单位加工无商标的塑料管件，不符常理；三、公安机关在被告人朱海勇的厂房内查获的假冒塑料管件均标注有伟星商标，并无朱海勇所称的无商标的塑料管件，这也印证了其委托被告单位加工的系标注有伟星商标的塑料管件。综上，本院认定被告人朱海勇委托被告单位祥运公司加工的假冒伟星商标的各类塑料管件的数量为二十一万余件，对被告人及辩护人就假冒塑料管件数量提出的异议不予采信。另被告人朱海勇及其辩护人提出查获的一万两千余件伟星牌塑料管件中包含有自行采购的伟星正品，应予剔除。本院认为，无论该查扣的塑料管材及塑料管件是被告人自行生产、委托加工或另行采购，本案中公诉机关并未将该查获的假冒伟星商标的5，400米塑料管材及一万二千余件塑料管件列为被告人朱海勇的犯罪事实并计入犯罪金额，该认定有利于被告人朱海勇，本院不作评价，故本案中不存在还应该剔除正品之说。
2、本案假冒注册商标伟星的塑料管件的价格应如何计算？
按照上述侵权产品的数量及相同规格的伟星塑料管件的正品市场价，司法鉴定后的总价值为三百零六余万元，因权利人向公诉机关陈述其产品的市场批发价一般为定价的3.6折，故本案公诉机关是以总价的3.6折计算被告人的非法经营额，约一百一十余万元，而相关辩护人则认为应按被告人朱海勇实际销售时的正品的2.2折计算本案的非法经营额。本院认为，根据相关司法解释规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被告人朱海勇辩称其委托被告单位加工的侵权产品均未销售，应按实际查扣的数量扣除其中的正品后计算非法经营额。经查，被告人朱海勇委托被告单位加工的侵权产品的数量达二十一万余件，其仓库中被查扣的塑料管件数量仅为一万二千余件，可见大部分的侵权产品已被其实际处理，朱海勇辩称的从未销售纯属狡辩。由于被告人朱海勇未提供其实际销售价，故公诉机关起诉时按被侵权产品的市场价乘以批发折扣3.6折认定本案非法经营额并无不妥。但考虑到现实中，侵权产品的销售价格，无论是批发还是零售，一般情况下均会实际低于同类正品，另被告人朱海勇同时期在因生产销售假冒伟星牌注册商标的塑料管材及配件被浙江省临海市人民法院处以刑罚的另案中，系以伟星正品2.2折的价格销售侵权产品，故从有利于被告人的角度出发，本院在本案中酌情按被侵权产品市场价格的2.2折计算非法经营额，计六十七万余元。
3、本案中各被告人及被告单位在共同犯罪中的地位、作用应如何认定？
被告人朱海勇的辩护人辩称，被告人朱海勇是以伟塑公司的名义委托被告单位祥运公司加工涉案塑料管件，故应认定为系单位犯罪，且各被告人在共同犯罪中的地位、作用相同，本案不应当区分主从犯，被告人朱海勇仅对侵权产品的数量及计价有异议，不能否定其认罪态度。本院认为，朱海勇系伟塑公司的投资人及法定代表人，又系本案犯罪行为的具体实施者，即使其以单位名义委托他人加工侵权产品，亦应依法追究其作为直接负责的主管人员及直接责任人员的个人的刑事责任，且按照相关司法解释规定，单位实施侵犯知识产权的行为，按相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚，并无数额上的区别。伟塑公司已于2013年3月依法注销，故公诉机关在本案中依法追究被告人朱海勇的刑事责任并无不当。被告人朱海勇在本案中既提供生产侵权产品的模具，又委托加工、销售相关侵权产品，在共同犯罪中居支配地位，起主要作用，应认定为主犯。被告人朱海勇在审理中，对其犯罪事实避重就轻，并未作如实陈述，公诉机关为此变更起诉时对其认罪态度的认定，建议不能从轻处罚，本院予以采纳。被告单位祥运公司及被告人黄某某、姚某某为牟取加工费，法制意识淡薄，为被告人朱海勇加工侵权产品，在共同犯罪中居从属地位，起次要、辅助作用，应当认定为从犯，应当减轻处罚，被告单位祥运公司及被告人黄某某、姚某某自动投案并如实供述自己的罪行，具有自首情节，可以从轻处罚。
综上所述，本院认为，被告人朱海勇伙同被告单位祥运公司的负责人被告人黄某某及其他直接责任人员被告人姚某某，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，侵权产品的数量达二十一万余件，非法经营额达六十七万余元，均属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应予处罚，公诉机关指控成立。各被告人及被告单位系共同犯罪，其中被告人朱海勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告单位祥运公司及被告人黄某某、姚某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人朱海勇在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，系漏罪，依法应当数罪并罚。被告单位祥运公司及被告人黄某某、姚某某系自首，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告单位上海祥运箱包有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币二万元。
（罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
二、被告人朱海勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，与前罪原判有期徒刑一年二个月并处罚金人民币十四万元合并，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月29日起至2018年7月21日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
三、被告人黄某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
四、被告人姚某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
五、被告单位上海祥运箱包有限公司、被告人朱海勇、黄某某、姚某某的违法所得予以追缴；查获的假冒注册商标的商品、商标标识及作案工具等与本案犯罪有关的物品予以没收。
黄某某、姚某某：在社区中，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王利民
审 判 员 陈 雪
人民陪审员 王兰芳
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 沈 雯
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条?组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十三条?罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条?犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十二条?对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。