山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第13号
上诉人（原审被告）中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳区广阳道20号。
法定代表人燕振义，董事长。
委托代理人冯国旺，河北志达乾坤律师事务所律师。
委托代理人刘鹏飞，河北志达乾坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张玉航，农民。
委托代理人庞金明，山东智祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张玉，农民。
委托代理人李英华，山东东昌律师事务所律师。
上诉人中太建设集团股份有限公司因与被上诉人张玉航、张玉民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2013）聊民一初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人冯国旺、刘鹏飞，被上诉人张玉航及其委托代理人庞金明，被上诉人张玉的委托代理人李英华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月8日，原告张玉航和被告张玉签订借款合同一份。出借人为张玉航，借款人为中太建设集团股份有限公司香河香格今典项目部。借款用途为用于支付工地施工队工程款。借款金额340万元，利息为月息5.5%。借款期限从2011年4月8日起至2011年7月8日止。张玉航在出借人处签字并按手印，张玉在借款人处签字，并加盖了中太建设集团股份有限公司香格今典项目部的公章。同日，张玉给张玉航出具收款条一张，内容为：“中太建设集团股份有限公司香河香格今典项目部今收到张玉航借款叁佰肆拾万元整，收款人张玉，2011年4月8日。”并加盖了中太建设集团股份有限公司香格今典项目部的公章。
关于借款的支付，原告张玉航陈述都是直接存入或转账存入了张玉的会计田美娟、张春莲的银行卡。原告提交了2011年2月17日至2011年5月4日，共计28张银行存款、汇款凭证，总金额3451350元。被告张玉对于借款合同、借据及汇款凭证均无异议。
关于香河香格今典项目部和中太建设集团股份有限公司的关系。由于中太建设集团股份有限公司不认可曾经承包过香河香格今典工程，该院委托茌平法院调取了香河香格今典小区在香河建设局本案的合同两份，香河香格今典小区在香河地税分局交税证明一份，均显示香河香格今典小区是被告中太建设集团股份有限公司承建，纳税人为中太建设集团股份有限公司。另原告提交了天津市宝坻区法院（2012）宝民初字第5453号判决书和天津市第一中级人民法院（2013）一中民四终字第675号民事裁定书。在生效的天津市宝坻区法院（2012）宝民初字第5453号判决书中，认定了香河香格今典项目部系中太建设集团股份有限公司下属部门，张玉为中太建设集团股份有限公司的委托代理人及项目部负责人。
原审法院认为：香河香格今典小区是被告中太建设集团股份有限公司承建，有建设局备案的合同、税务机关交税证明、生效的判决证实。被告中太建设集团股份有限公司虽然否认该小区是其承建，但不能提供相反的证据来推翻上述证据。香河香格今典项目部是被告中太建设集团股份有限公司的下属部门，张玉为该项目部的负责人。张玉以香河香格今典项目部的名义与原告张玉航签订的借款合同真实有效，且张玉航已经将借款支付给了张玉，应当认定借贷关系成立并已实际履行。中太建设集团股份有限公司香河香格今典项目部不具备主体资格，应当由被告中太建设集团股份有限公司承担还款责任。张玉的行为虽然没有得到中太建设集团股份有限公司的授权，但是其以中太建设集团股份有限公司香河香格今典项目部的名义借款，其本身是香河香格今典项目部的负责人，并且合同加盖了香河香格今典项目部的印章。原告有理由相信张玉是代表中太建设集团股份有限公司借款。张玉的行为构成表见代理，张玉不应承担还款责任。双方借款合同约定的利息及违约金，超过了法律规定，原告请求按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，应予支持。原告主张利息从2011年4月8日计算，但是原告款项的过付是分多次，应当按照最后一笔的汇款时间2011年5月4日以后计算利息。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条之规定，判决：一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告张玉航借款本金340万元及利息（以340万元为本金，按照中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算，自2011年5月5日起，至本判决生效之日止）；二、驳回原告张玉航对被告张玉的诉讼请求。案件受理费51000元，由被告中太建设集团股份有限公司负担。
上诉人中太建设集团股份有限公司不服判决上诉称，一、一审关于上诉人、香格今典项目部、张玉之间关系的认定错误。香格今典项目系张玉私刻上诉人的印章冒名上诉人承包的，项目部系张玉自行设立，项目部的印章系其自行刻制，上诉人毫不知情。因张玉已涉嫌合同诈骗，公安部门已经立案。二、一审认定张玉代表上诉人借款，其行为构成表见代理是错误的。张玉航没有理由相信张玉系上诉人的负责人。张玉航与张玉系表兄弟关系，张玉并不是上诉人的员工，张玉航应该是明知的。借款发生在前，张玉以项目部的名义与张玉航签订借款合同并出具收款条的行为发生在后，因此，张玉航在借款发生时没有理由相信张玉系代表上诉人借款。张玉与张玉航后补的借款合同起码借款用途的条款是虚假的，因此，本案不构成表见代理中的“善意”。会计田美娟、张春莲也仅仅是张玉个人的会计，与上诉人没有任何关系。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合多种因素，作出综合分析判断。一审认定本案借款构成表见代理，与法律相悖，与审判实践不符。三、原审查明28笔的金额为3451350元，也是错误的。请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
庭审时上诉人补充上诉称，第一，一审事实不清，香河香格今典小区并不是上诉人中标的工程，这一点我们在一审法院2014年7月25日第二次开庭的时候针对聊城中院委托茌平法院调取的证据，其中有2份是建设工程施工合同，上面的印章并不是上诉人的真实印章，我们在当庭就已经提出了鉴定申请，而一审法院没有做任何回复。第二，一审法院违反法定程序，聊城中院委托茌平法院调取的证据不属于法院依职权调取证据的范围，也没有任何一方当事人的调取证据申请。第三，张玉的个人行为涉及刑事犯罪，司法机关也给我们出具了刑事立案手续。上诉人因此涉及的民事诉讼中有各地法院已经生效的13份终审判决或者裁定，都已经驳回对方当事人的诉讼请求或者驳回起诉。
被上诉人张玉航答辩称，原审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依法应予维持。一审认定“香河香格今典项目部是被告中太建设集团股份有限公司的下属部门，张玉为该项目部的负责人”与2010年11月22日、2011年6月12日的《河北省建设工程施工合同》记载完全相符，香河香格今典住宅小区的承包人为中太建设集团股份有限公司，两份合同的第三页记载合同签订代理人为张玉、第70页记载张玉为中太建设集团股份有限公司的承包人代表。
被上诉人张玉口头答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明，在被上诉人张玉提交的河北省香河县人民法院（2015）香刑初字第13号刑事判决书中载明，证人李某的证言及香河金孚房地产开发有限公司与中太建设集团股份有限公司之间关于“香格今典”住宅小区工程合同证实了他时任中太集团的副总裁，双方签定合同，张玉是“香格今典”小区的项目负责人，他知道张玉拒不支付劳动报酬一事的事实。
上诉人对上述证据质证称，对其真实性没有异议，但认为尚未生效；同时，张玉个人承建香河香格今典小区，是其个人行为，该工程与上诉人无关；公司高管名册并未记载李某。经审查，二审开庭时正在上诉期内，被上诉人张玉称其并未对该刑事判决书提起上诉，上诉人亦未提交证据证明张玉已对上述刑事判决书提起了上诉，所以，该刑事判决书已于2015年2月10日生效。
另外，被上诉人提交公安机关所做询问笔录复印件1份，载明：时间2014年7月25日11时14分到2014年7月25日12时25分。地点中太集团股份有限公司会议室。被询问人李某。上诉人称该笔录是其在检察院的刑事卷宗中复印。证明李某是上诉人公司副总裁，并负责管理张玉及香河香格今典项目部。
上诉人质证称，对其真实性有异议，同时，该笔录的内容仅仅是李某个人陈述，他和张玉是什么关系并不清楚，他所自称的在中太公司担任的职务也并不属实，且该笔录的内容在刑事判决书中也并没有给予确认。被上诉人张玉辩称，在上述刑事判决书第3页已经确认。
上述事实，有河北省香河县人民法院（2015）香刑初字第13号刑事判决书、公安机关所做询问笔录复印件及庭审笔录予以证实。
二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，二审争议的焦点问题是：一、张玉的借款行为是否构成表见代理。二、借款数额的认定问题。
关于第一个焦点问题，本院认为，从本案目前查明的事实来看，张玉系独立承包香河香格今典小区项目，自负盈亏，独立核算，只是借用上诉人公司名义施工，张玉是实际施工人。从另案的刑事判决来看，张玉被判决犯拒不支付劳动报酬罪，犯罪主体也是张玉，而不是上诉人。所以，本案所涉借款从很大程度上来讲，就是张玉作为实际施工人的个人借款，不论是用于工程，还是用于个人消费等支出，都应认定为是张玉个人借款。张玉航作为款项出借人，其和张玉系表兄弟关系，张玉航应当知道张玉并非上诉人公司的员工，对张玉的角色和所从事的工作，张玉航应当是明知的。他也应该预见到出借款项的风险。另外，涉案款项也是直接存入或转账存入了张玉的会计田美娟、张春莲的银行卡。从张玉和出借人的社会关系来看，他应当知道张玉的实际情况，所以，不构成表见代理的善意。张玉虽是以中太建设集团股份有限公司香河香格今典项目部的名义借款，但并没有提交证据证明，其行为得到上诉人公司的授权，所以，张玉应当自行承担偿还借款的责任。原审法院认定被上诉人张玉航有理由相信张玉是代表中太建设集团股份有限公司借款，张玉的行为构成表见代理不当，应予纠正。
关于第二个焦点问题，即借款的支付，张玉航陈述都是直接存入或转账存入了张玉的会计田美娟、张春莲的银行卡，并提交28张银行存款、汇款凭证为证，总金额3451350元。张玉对于借款合同、借据及汇款凭证均无异议，所以，本院认为，原审对借款数额的认定并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
撤销山东省聊城市中级人民法院（2013）聊民一初字第50号民事判决；
二、被上诉人张玉于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人张玉航借款本金340万元及利息（以340万元为本金，按照中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算，自2011年5月5日起，至本判决生效之日止）；
三、驳回被上诉人张玉航对上诉人中太建设集团股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费51000元，由被上诉人张玉负担。
二审案件受理费51000元，由被上诉人张玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱华
审 判 员 张 豪
代理审判员 秦炳辉
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 李 倩