湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01498号
上诉人（原审被告）：武汉汉福超市有限公司建设分公司，住所地武汉市江岸区建设大道937号。
负责人：张其喆，该公司经理。
委托代理人：荣煦翔，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万恒星，男，1975年7月9日出生，汉族。
委托代理人：许方辉，湖北楚盾律师事务所律师。
委托代理人：吴艳�，湖北楚盾律师事务所律师。
上诉人武汉汉福超市有限公司建设分公司（以下简称汉福公司）因与被上诉人万恒星劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸民初字第03825号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人汉福公司的委托代理人王晖，被上诉人万恒星的委托代理人吴艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：万恒星系汉福公司杂货处处长，双方签订有无固定期限劳动合同，万恒星入职时间为1999年2月8日，工资基数为6930元／月。
2012年1月6日，万恒星组织其管理的杂货处员工及促销员吃年饭，该活动并未报汉福公司审批，在此次活动中，杂货处员工尹某意外醉酒死亡，其后，尹某家属到汉福公司处维权闹事，对汉福公司的正常经营秩序造成了不良影响，为平息事件�汉福公司与死亡职工家属达成协议，支付了20万元抚恤金。
汉福公司《员工手册》规定，员工“因失职行为使公司被追究法律责任或陷入法律纠纷”，以及“失职行为造成公司损失额达10000元或以上的。”均属于三级失职行为，“三级失职属于严重失职并造成公司重大损失的行为，公司可以予以辞退。”2012年2月，汉福公司以万恒星“严重失职造成公司重大损失”为由解除了双方之间的劳动合同。
2014年5月万恒星向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年7月11日作出武劳人仲裁字（2012）第323号仲裁裁决书，认定：一、汉福公司应自本裁决书生效之日起7日内，按社会保险经办机构的规定为申请人办理社会保险转移手续；二、驳回万恒星的其他仲裁请求。万恒星不服该裁决，于2012年8月21日向原审法院提起诉讼，要求1、汉福公司向万恒星支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金暨赔偿金187110元（6930元／月×13.5月×2）；2、判令汉福公司为万恒星办理社会保险关系转移手续。
原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
汉福公司以万恒星“严重失职造成公司重大损失”为由解除双方的劳动合同关系，认为其重大损失为：1、工作严重失职，造成公司重大损失如下：12月损耗421，490．03万，占处销售额5．8％，且拒绝公司对此损耗的调查和询问；2、未经�长批准，元月处组织吃年饭，组织监管失职，造成员工醉酒事故。
关于第一项重大损失，在无其它证据佐证的情况下，汉福公司仅凭其单方制作的（（2011年损耗明细》（按月），不能证明其存在货损的事实；汉福公司提供的《培训登记表》上虽有万恒星签名，但该《培训登记表》既未显示万恒星的工作职责范围，也无内容证明万恒星具有失职行为。此外，汉福公司也未提供证据证明：其所称的商品货损即“重大损失”与万恒星所谓“失职行为”之间存在直接因果关系。
关于第二项重大损失，原告万恒星和被告几个课长商量决定并组织、由万恒星出资（注：后由被告几个课长根据本课参与聚餐人数分摊该出资）、地点为“老村长酒店”的聚餐活动属于在非工作时间、非工作地点、非被告出资、聚餐人员主动参与的情况下形成民间聚餐活动，万恒星的行为不构成职�行为，故万恒星对聚餐人员的就餐行为不负有监管职责。
其次，汉福公司未举证证明其员工尹哲的去世与醉酒之间具有直接的因果关系。
再次，汉福公司称其提交的证据二中的“协议书”系其与去世员工尹哲家属所签，但该协议书的签订时间为2012年3月23日，是在其与万恒星解除劳动合同之后的行为，故汉福公司辩称其向尹哲家属支付了各项抚恤待遇人民币200000元整不属于其在2012年2月7日作出“解除合同通知书’’中所称的万恒星的“严重失职造成公司重大损失”的范围。至于汉福公司称其对去世员工尹哲家属支付了各项抚恤待遇人民币200000元整，属于汉福公司的自主行为，与本案无关联性。
此外，由于汉福公司提供的《该解除合同通知书（致工会）》上无任何工会的意思表示，故原审法院确认，汉福公司解除与万恒星的劳动合同亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。
综上所述，汉福公司以万恒星“严重失职造成公司重大损失”为由解除双方之间的劳动合同缺乏事实依据，依法应当向万恒星支付违法解除劳动合同的赔偿金为人民币l80180元（人民币6930元×l3个月×2倍）。
由于办理社会保险转移手续的事项不属于人民法院劳动争议纠纷审理的范围，故对万恒星请求判令汉福公司替其办理社会保险转移手续的诉讼请求，原审法院不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，原审法院判决：一、汉福公司于判决书生效之日起三十日内向万恒星支付违法解除劳动合同的赔偿金人�币180180元；二、驳回万恒星的其他诉讼请求。
上诉人汉福公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人提供的《2011年损耗明细》系根据盘存结果制作，该盘存结果必须经过被上诉人的确认方可上报，因此足以证明货损的事实。2、《培训登记表》证明被上诉人接受过损耗控制和杂货处工作检查的要点的专项培训，而原审法院认为该证据未显未被上诉人的工作职责范围和无内容证明其是具有失职行为，明显不当。3、被上诉人作为杂货处处长，对其管理的人、财、物负有天然的责任，不能因其工作职责未明确该责任，就视同其没有该职责。不能因其工作职责未明确表明该责任，就视同其没有该职责并在杂货处发生明显损耗的重大损失后而可以免责，同时，该损失发生后，上诉人曾要求被上诉人说明损耗产生的原因，而被上诉人拒绝该调查和询问，因此杂货处的货损与被上诉人的疏于管理的失职行为存在直接的因果关系。3、被上诉人组织员工聚餐虽然在非工作时间、非工作地点、非其全部出资，但其目的为了对辛苦一年的员工和促销员表示慰问，且人数达到一百多人，带有明显的工作目的，因此并非单纯的民间聚餐，被上诉人的行为构成职务行为，而员工尹哲的死亡与聚餐之间具有直接因果关系，故不能免除被上诉人的监管职责。二、原审判决适用法律错误。原审法院认为上诉人提供的《解除劳动合同通知书（致工会）》上无任何工会的意思表示，解除与被上诉人的劳动合同不符合《劳动合同法》。上诉人认为，单方面解除与被上诉人的劳动合同，已事先将理由通知了工会，工会并无不同意见，无需作出意思表示，因此工会在认可上诉人解除劳动合同理由的情况下未作出书面答复的行为是符合《劳动合同法》第四十三条的规定。请求：一、撤销原审判决，改判上诉人不对被上诉人承担经济赔偿金；二、本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人王恒星答辩称：一、原审法院法院不予以采纳上诉人的《培训登记表》等证据正确。二、上诉人在作出解除劳动合同的决定时并未将解除劳动合同书依法送达工会组织。三、被上诉人并未举证证明被上诉人存在失职行为。四、被上诉人员工的死亡，上诉人不应承担组织监管职责。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
本院查明：2012年1月18日，汉福公司以万恒星工作严重失职，造成公司重大损失（12月损耗421490.03元，占处销售额5.8%，且拒绝公司对此损耗的调查和询问）以及未经店长批准，元月处组织吃年饭，组织监管失职，造成员工醉酒事故为由，依据员工手册第十三章第8.1.4，8.1.5条的�定，对万恒星作出了最后警告的处罚。汉福公司向万恒星下发的《违章违纪单》中载明处罚结果分为四种处罚方式，分别为：一级警告、二级警告、最后警告、立即辞退。2012年2月8日汉福公司解除与万恒星劳动合同的理由为万恒星严重失职造成公司重大损失。汉福公司在原审答辩状中的陈述，重大损失的具体事由为，2011年9月至12月，万恒星所负责的12课的商品损耗达到421490元以及经汉福超市批准，组织杂货处员工及促销员吃年饭，造成员工醉酒。
本院另查明：2009年12月26日刘芳获与汉福公司签订无固定期限劳动合同一份，该合同载明：“甲方解除本合同时，涉及‘乙方录用条件’、‘严重违反规章制度’、‘严重失职’、‘重大损害’、‘拒不改正等’、‘不能胜任’、‘客观情况发生重大变化’的具体规定，详见公司《员工手册》。”汉福公司《员工手册》第十三章第二条惩处程序载明：“3次一级警告＋二级警告=三级警告：可立即辞退员工，并不支付任何经济补偿；2次二级警告=三级警告：可立即辞退员工，并不支付任何经济补偿；三级警告（但公司未立即辞退）＋一级或一级以上警告=可立即辞退员工，并不支付任何经济补偿。”
本院还查明：汉福公司认可《违章违纪单》上所载明的最后警告即是员工手册上所载明的三级警告。
二审其他事实查明与原审事实查明一致。
本院认为：汉福公司上诉认为2012年2月8日其解除与万恒星劳动合同符合法律规定，无需向刘芳获支付经济赔偿金。对此本院认为，首先，汉福公司单方制作“2011年货损明细”，在没有其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定货损事实的依据，且汉福公司也未能提供任何证据证明该商品货损情况属于万恒星的失职行为造成的，其次，聚餐活动属于在�工作时间、非工作地点、聚餐人员主动参与的情况下形成民间聚餐活动，万恒星的行为不构成职务行为，万恒星对聚餐人员的就餐行为不负有监管职责。因此汉福公司以万恒星“严重失职造成公司重大损失”的违纪事项为由解除劳动合同缺乏事实依据。即使该货损以及员工的死亡是因万恒星的工作严重失职所造成，依据汉福公司的《员工手册》，对员工发生三级警告事由的，汉福公司可以立即辞退，也可以不辞退。因此在汉福公司已对其进行了最后警告处罚，而并未立即辞退万恒星的情况下，在万恒星没有因其他违纪行为另行受到一至三级书面警告时，汉福公司又以同一事由解除与万恒星的劳动合同，属于对劳动者的同一违纪行为多次予以处罚，故汉福公司解除与万恒星的劳动合同违反了《员工手册》第十三章第二条的规定，属于违法解除劳动合同的行为。同时�据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。针对本案，汉福公司建立了工会组织，但是，该公司未提供充足证据证明其在解除与万恒星的劳动合同前，已依《中华人民共和国劳动合同》第四十三条的法律规定，征求了工会意见并将解除决定书面通知了工会，故汉福公司解除与万恒星劳动合同的程序不符合法律规定。
综上所述，上诉人汉福公司的上诉理由，无事实及法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉汉福超市有限公司建设分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 忠
审 判 员 晏幼峰
代理审判员 胡 浩
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 舒 净