北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京02刑终130号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李青，女，1966年4月16日出生于北京市，汉族，硕士研究生文化，原系中国银河证券股份有限公司债券投资部副总经理，住北京市海淀区；因涉嫌犯职务侵占罪于2014年9月18日被羁押，同年10月24日被逮捕，2016年10月20日被取保候审，2017年12月28日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人王兆峰、王双京。
上诉人（原审被告人）王大良，男，1982年7月18日出生于河南省长垣县，汉族，硕士研究生文化，原系中国银河证券股份有限公司债券投资部投资经理，住北京市西城区；因涉嫌犯职务侵占罪于2014年9月18日被羁押，同年10月24日被逮捕，2016年10月20日被取保候审，2017年12月28日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人孙连钟。
上诉人（原审被告人）吴天舒，男，1974年5月14日出生于河北省吴桥县，汉族，硕士研究生文化，原系中国银河证券股份有限公司债券投资部投资经理，住北京市朝阳区；因涉嫌犯职务侵占罪于2015年9月18日被取保候审。
辩护人郑小英。
上诉人（原审被告人）代旭，男，1963年10月19日出生于内蒙古自治区呼和浩特市，汉族，博士文化，原系中国银河证券股份有限公司固定收益业务线业务总监，住北京市东城区；因涉嫌犯职务侵占罪于2014年9月18日被羁押，同年10月24日被逮捕，2016年10月20日被取保候审，2017年12月28日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控被告人李青、王大良、吴天舒犯国有公司人员滥用职权罪、被告人代旭犯国有公司人员失职罪一案，于二О一七年十二月二十八日作出（2015）西刑初字第779号刑事判决。原审被告人李青、王大良、吴天舒、代旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人李青、王大良、吴天舒、代旭，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：
在2012年9月至2013年6月间，被告人李青在担任中国银河证券股份有限公司（以下简称银河证券公司）债券投资部业务线负责人、主持工作的副总经理职务期间，伙同担任银河证券公司债券投资部投资经理的被告人王大良，利用从事债券交易的职务便利，在针对“汇鑫46号”信托产品履行投资顾问职责过程中，在购买该信托产品次级受益权且未履行报告、回避等措施的前提下，违反行业相关规定，安排银河证券公司与“汇鑫46号”信托产品之间进行债券交易；被告人代旭在担任银行证券公司固定收益业务线业务总监并分管债券投资部工作期间，在以亲属名义购买“汇鑫46号”信托产品次级受益权及明知被告人李青、王大良等债券投资部工作人员购买该信托产品次级受益权的前提下，未采取报告、回避等措施，后在债券投资部针对“汇鑫46号”信托产品履行投资顾问职责期间，被告人代旭未能认真履行业务管理及用资审批职责，未能发现被告人李青、王大良使用公司自营资金违规安排银河证券公司与“汇鑫46号”信托产品之间的关联交易；因被告人李青、王大良、代旭的上述行为，导致在该信托产品终止后，共向优先级受益人及次级受益人分配利益人民币1700余万元，其中次级受益人共获利1100余万元（李青获利469632．88元、王大良获利391360．74元、代旭获利782721．47元），致使国家利益遭受重大损失。
在2013年3月至同年9月间，被告人李青在担任银河证券公司债券投资部副总经理期间，伙同担任银河证券公司债券投资部投资经理的被告人吴天舒，利用从事债券交易的职务便利，在针对“汇鑫47号”信托产品履行投资顾问职责过程中，在违规购买该信托产品次级受益权且未履行报告、回避等措施的前提下，违反行业相关规定，擅自安排银河证券公司与“汇鑫47号”信托产品之间进行债券交易，导致在该信托产品终止后，共向优先级受益人及次级受益人分配利益人民币800余万元，其中次级受益人共获利人民币260万余元（李青获利87286．48元、吴天舒获利17455．7元），致使国家利益遭受重大损失。
被告人李青、王大良、代旭均于2014年9月18日被公安机关抓获；被告人吴天舒于2015年9月18日向公安机关投案，并已向银河证券公司上缴人民币17400元。
一审法院认定上述事实的证据有证人顾某、李某1、孟某1、术某、宗某、吴某1、周某、孟某2、薛某、卫某、王某1、王某2、马某、李某2、魏某、吴某2、王某3、吴某3、刘某、赵某、雷某、杨某、居某、汪某、张某的证言，营业执照、银河证券公司请示文件、中华人民共和国财政部批复文件及银河证券公司保卫处出具的说明，银河证券公司出具的“职务职级体系简介”“职务职级体系表”及“党委议事规则”、劳动合同书、银河证券公司聘免通知文件、债券投资部业务线负责人岗位说明书及岗位职责、中共中国投资有限责任公司委员会文件、银河证券公司董事会决议、公司领导班子成员责任分工通知及银河证券公司高级管理人员聘用协议，银河证券公司自有资金管理办法及费用支出及审批审核管理办法，劳动合同书、投资授权书、债券投资部投资经理岗位说明书、债券自营业务管理办法、银行间债券市场投资业务操作细则，银河证券公司、中国对外经济贸易信托投资公司及中国银行天津分行的内部审批文件、投资顾问合同、外贸信托汇鑫46号、47号结构化证券投资集合资金信托合同、信托计划说明书、认购风险申明书、中国银行开户证明及成立公告、出资人协议及银行交易明细、个人借款合同及银行交易明细、情况说明、信托合同补充协议及投资顾问合同之补充协议，相关债券买卖协议、现券买卖成交单、资金管理系统合同查阅、银行间债券交易投资建议书，银河证券公司出具的账户交易明细及购入债券交易单据，北京京城会计师事务所有限责任公司出具的司法会计鉴定书，银河证券公司制定的相关制度、中国证券业协会发布的相关规范性文件、证监会制定的相关规章及国务院制定的相关条例，公安机关出具的到案经过、常住人口基本信息及被告人李青、王大良、吴天舒、代旭的供述等。
根据上述事实及证据，北京市西城区人民法院认为，被告人李青作为国家出资企业中的国家工作人员，在国有资产处置过程中，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为，侵犯了国家出资企业的财产权益和社会主义市场经济秩序，已构成国有公司人员滥用职权罪，依法应予惩处；被告人王大良、吴天舒作为国家出资企业中的员工，在国有资产处置过程中，利用各自的工作职责，分别伙同被告人李青实施滥用职权行为，致使国家利益遭受重大损失，分别与被告人李青构成国有公司人员滥用职权罪的共同犯罪，均应依法予以惩处；被告人代旭作为国家出资企业中的国家工作人员，在国有资产处置过程中，由于严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失的行为，侵犯了国家出资企业的财产权益和社会主义市场经济秩序，已构成国有公司人员失职罪，亦应依法予以惩处。鉴于被告人李青、王大良、吴天舒、代旭均因不当履职行为而获取了个人经济利益，均已构成徇私舞弊，均具备法定从重处罚情节；被告人吴天舒在被司法机关采取强制措施前，能主动向公安机关投案，并能如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人吴天舒现已将绝大部分违法所得予以上缴，综合考虑其犯罪情节及悔罪表现，依法可对其宣告缓刑。故判决：一、被告人李青犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人王大良犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年四个月。三、被告人吴天舒犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。四、被告人代旭犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑二年四个月。五、责令被告人李青退赔人民币五十五万六千九百一十九元三角六分、被告人王大良退赔人民币三十九万一千三百六十元七角四分、被告人吴天舒退赔人民币五十五元七角、被告人代旭退赔人民币七十八万二千七百二十一元四角七分，发还中国银河证券股份有限公司。
李青的上诉理由及辩护人的辩护意见是：李青并非国有公司工作人员；实施的行为并未违反行业及单位的具体行为规范，也未损害国家利益；一审判决量刑过重。
王大良的上诉理由及辩护人的辩护意见是：王大良并非国有公司工作人员，与李青等人之间也无共同犯意；银河证券公司并无实际损失。
吴天舒的上诉理由及辩护人的辩护意见是：吴天舒并非国有公司工作人员，不具备国有公司人员滥用职权罪的主体身份；银河证券公司为涉案信托产品备券、代持的行为不属于关联交易；吴天舒只是执行人，并无管理授权，没有徇私舞弊的行为。
代旭的上诉理由是：其对李青等人滥用职权的行为并不知情，一审判决量刑过重。
在二审审理期间，上诉人李青、王大良、吴天舒、代旭及辩护人均未提供新的证据。
经审理查明，一审法院认定上诉人（原审被告人）李青、王大良、吴天舒犯国有公司人员滥用职权罪、上诉人（原审被告人）代旭犯国有公司人员失职罪的事实是正确的。该事实有一审判决书中所列举的经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实亦予以确认。
关于上诉人及辩护人所提李青、王大良、吴天舒并非国有公司工作人员、不具备国有公司人员滥用职权罪的主体身份的上诉理由及辩护意见，经查，根据银河证券公司出具的相关材料，该公司系国家出资企业，2010年12月，经该公司党委批准，李青被聘任为债券投资部副总经理，根据相关司法解释，李青经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员，具备国有公司人员滥用职权罪的主体身份要件；王大良、吴天舒作为银河证券公司债券投资部投资经理，伙同李青共同购买涉案信托产品次级收益权,且在具体运作涉案信托产品过程中运用各自的职权，谋取利益，已与李青形成共同滥用职权的主观故意，故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人所提涉案信托产品的交易行为不违反相关规定、并非关联交易、亦未损害银河证券公司利益的上诉理由及辩护意见，经查，李青等人购买涉案信托产品次级收益权后，本应主动采取报告、回避等措施有效避免利益输送行为发生，然而李青等人并未如实报告，反而为实现附加在涉案信托产品上的个人利益最大化，利用职权使用国家出资企业的自有资金进行关联交易，致使国家利益遭受重大损失，三人之行为符合国有公司人员滥用职权罪的构成要件，故此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人代旭所提其对李青等人滥用职权的行为并不知情的上诉理由，经查，代旭作为李青等人的上级领导，在购买了涉案信托产品次级收益权后，不仅不履行报告义务，还在用资环节疏于行使监管职责，批准李青等人使用国家出资企业自有资金进行关联交易，其行为已构成国有公司人员失职罪，故此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）李青作为国家出资企业中的国家工作人员，在国有资产处置过程中，伙同王大良、吴天舒，利用各自的工作职责，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，三人之行为已构成国有公司人员滥用职权罪，依法均应予惩处；上诉人（原审被告人）代旭作为国家出资企业中的国家工作人员，在国有资产处置过程中，由于严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有公司人员失职罪，亦应依法予以惩处。鉴于李青、王大良、吴天舒、代旭因犯罪行为而获取了个人经济利益，具有徇私舞弊情节，依法均应从重处罚；吴天舒有自首情节，且已将绝大部分违法所得上缴，依法可从轻处罚并对其宣告缓刑。一审法院根据李青、王大良、吴天舒、代旭犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔违法所得亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回李青、王大良、吴天舒、代旭的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱 波
审判员 易大庆
审判员 常 燕
二〇一八年三月二十二日
书记员 夏 烨