安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民二终字第00250号
上诉人（原审原告）：安徽省无为县汇通小额贷款股份有限公司。
法定代表人：赵孟宏，该公司董事长。
委托代理人：黄斌，安徽铭盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：巢湖水利电力建设有限公司。
法定代表人：宋国华，该公司董事长。
委托代理人：肖宏，安徽伟明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚红
被上诉人（原审被告）：姚琴
被上诉人（原审被告）：巢湖水利电力建设有限公司无为分公司。
负责人：肖吕宏，该公司经理。
上诉人安徽省无为县汇通小额贷款股份有限公司（以�简称汇通公司）与上诉人巢湖水利电力建设有限公司（以下简称巢湖水电公司）、被上诉人姚红、姚琴、巢湖水利电力建设有限公司无为分公司（以下简称巢湖水电公司无为分公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2013）无民一初字第01907号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人汇通公司的委托代理人黄斌，被上诉人巢湖水电公司的委托代理人肖宏到庭参加诉讼。被上诉人姚红、姚琴、巢湖水电公司无为分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇通公司在原审中诉称：2012年10月18日，姚红与汇通公司签订贷款合同，约定姚红向汇通公司借款100万元。其中60万元借款期限从2012年10月18日至2013年1月16日止，40万元借款期限从2012年10月19日至2013年1月17日止。月�率15‰，如不按合同约定日期归还借款，加收30%的罚息。姚琴和巢湖水电公司无为分公司为上述借款提供担保。借款到期后，姚红拒不还款，故起诉至法院，请求判令姚红、姚琴、巢湖水电公司、巢湖水电公司无为分公司连带偿还汇通公司本金92万元及利息73492元（利息暂计至起诉之日前，按15‰计算利率，息随本清），诉讼费由被告承担。
姚红、姚琴、巢湖水电公司在原审中未作答辩。
巢湖水电公司无为分公司在原审中辩称：巢湖水电公司无为分公司在本案中不应当承担担保责任。
原审查明：2012年10月18日、19日，姚红因资金周转分两次向汇通公司借款60万元、40万元，双方签订《借款合同》，约定：60万元借款自2012年10月18日至2013年1月16日，40万元借款自2012年10月19日至2013年1月17日，借款月利率为月息15‰，借款人未按合同约定日期还款，贷款人有权按合同载明的贷款利率加收30%的罚息。巢湖水利电力建设有限公司无为分公司、姚琴为上述借款提供连带责任保证，并与汇通公司签订《保证合同》。2013年4月10日姚红归还汇通公司借款本金8万元，2013年5月5日姚红归还汇通公司借款利息10万元。余款经汇通公司催要，姚红等被告至今未归还，致讼。
另查，巢湖市水利水电建筑安装总公司于2010年11月2日经巢湖市工商行政管理局核准，改制变更为巢湖水利电力建设有限公司。
原审认为：合法的借贷关系应受法律保护。姚红向汇通公司借款之事实有《借款合同》、借款凭证、进账单、转账支票存根佐证，双方意思表示明确，本院对汇通公司与姚红间的借贷关系依法予以认定。本案争议的焦点主要有四点：一是姚红归还了多少借款本金及利息，罚息约定是否合法？法庭辩论中，巢�水电公司无为分公司表示偿还了20万元，庭后提交相关凭证，但庭后其并没有提供相关凭证，应承担举证不能的法律后果。法庭调查中，汇通公司自认姚红于2013年4月10日归还借款本金8万元及2013年5月5日归还借款利息10万元，本院对其自认的事实予以采信。汇通公司与姚红约定的罚息应属逾期付款的违约金，最终收取利息的利率为19.5‰，没有超过银行同期贷款利率的四倍，不违反法律规定，应予以支持；二是巢湖市水利水电建筑安装总公司与巢湖水利电力建设有限公司存在什么关系，巢湖水利电力建设有限公司无为分公司是否得到巢湖水利电力建设有限公司的授权，担保合同是否有效？开庭后，经本院核实，巢湖市水利水电建筑安装总公司于2010年11月2日经巢湖市工商行政管理局核准，改制变更为巢湖水利电力建设有限公司，根据相关法律规定，巢湖市水利水电建筑�装总公司的权利和义务由变更后的巢湖水利电力建设有限公司享有和承担。法庭调查中，汇通公司为证明巢湖水利电力建设有限公司无为分公司得到巢湖水利电力建设有限公司授权的唯一证据是其提供的授权委托书一份，该证据的证据效力本院在证据认定部分已经详述（原审未予采信的理由如下：一是开庭后经本院核实，巢湖市水利水电建筑安装总公司经改制，于2010年11月2日变更为巢湖水利电力建设有限公司，而该授权委托书的落款电脑打印时间是2010年7月20日，后经手工修改为2011年2月10日（修改并无修改人员签字），不符合交易习惯；二是该授权委托书上的受托人是肖吕宏，不是巢湖市水利水电建筑安装总公司无为分公司，而本案的保证人是巢湖水利电力建设有限公司无为分公司；三是汇通公司没有提供巢湖水利电力建设有限公司关于授权巢湖水利电力建设有�公司无为分公司提供担保的董事会、股东会或股东大会决议文件加以印证）。本案中，巢湖水利电力建设有限公司无为分公司在未取得巢湖水利电力建设有限公司授权的情况下，擅自以巢湖水利电力建设有限公司无为分公司的名义对外提供担保，现巢湖水利电力建设有限公司没有追认，根据相关法律规定，应认定保证合同部分无效；三是保证合同部分无效后，汇通公司、巢湖水利电力建设有限公司无为分公司、巢湖水利电力建设有限公司应承担什么责任？《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。本案中，作为债权人汇通公司，其不是一般贷款的自然人，而是专业的小额贷款公司，其在与保证人巢湖水利电力建设有限公司无为分公司签订担保合同时，未能详尽审查授权委托书中受托人主体的信息，主观上存在一定的过错，根据相关法律规定，应承担相应的法律后果。作为担保人巢湖水利电力建设有限公司无为分公司在没有得到巢湖水利电力建设有限公司授权的情况下，擅自以巢湖水利电力建设有限公司无为分公司的名义对外提供担保致保证合同无效，其主观上存在一定的过错，根据相关法律规定，应承担相应的法律后果；作为企业法人巢湖水利电力建设有限公司，有义务对其分公司进行监督和管理，其未尽到该义务，主观上存在一定的过错。根据相关法律规定，借款合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，巢湖水利电力建设有限公司无为分公司应以其经营管理的财产承担姚红不能清偿债务部分的二分之一的过错责任，巢湖水利电力建设有限公司无为分公司经营管理的财产不足以承担保证责任的，由巢湖水利电力建设有限公司承担民事责任，故汇通公司要求巢湖水利电力建设有限公司、巢湖水利电力建设有限公司无为分公司对姚红的借款承担连带清偿责任，本院不予支持；四、巢湖水利电力建设有限公司无为分公司辩称的肖吕宏的皖Q×××××号宝马轿车是否质押给汇通公司？庭审中，汇通公司没有认可车辆质押，且巢湖水利电力建设有限公司无为分公司没有提供质押合同，其没有提供相应证据证明其主张，对其主张本院不予采信。姚红、姚琴、巢湖水利电力建设有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，视为其放弃举证、答辩、质证之诉讼权利，由此引起的法律后果由其自行承担，姚琴应为�红的借款承担连带清偿责任。据此，为保护公民的合法财产不受侵犯，维护诚实信用原则，根据《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十七条、《中华人民共和国公司法》第十六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告姚红于本判决生效之日起十五日内归还原告安徽省无为县汇通小额贷款股份有限公司借款本金92万元及利息（其中本金60万元的利息自2012年10月18日起按月息15‰计算至2013年4月10日，本金60万元的罚息自2013年1月17日起按月息4.5‰计算至2013年4月10日；本金52万元的利息及罚息自2013年4月11日起按月息19.5‰计算至2013年8�12日；本金40万元的利息自2012年10月19日起按月息15‰计算至2013年8月12日；本金40万元的罚息自2013年1月18日起按月息4.5‰计算至2013年8月12日，息随本清，归还借款及利息时应扣除已归还的利息10万元），被告姚琴为上述款项承担连带清偿责任；二、被告巢湖水利电力建设有限公司无为分公司以其经营管理的财产承担姚红不能清偿的借款本金92万元及利息的二分之一的过错责任，被告巢湖水利电力建设有限公司无为分公司经营管理的财产不足以承担的，由被告巢湖水利电力建设有限公司承担民事责任。案件受理费13740元，保全费5000元，由姚红、姚琴、巢湖水利电力建设有限公司负担。
汇通公司不服原审判决，上诉称：一、原审以巢湖水电公司无为分公司未取得巢湖水电公司授权擅自担保为由，认定担保合同无效错误。因为：1、巢湖水电公司无为分公司在为姚�借款担保时，提供了授权委托书。作为其已取得授权的依据，不是汇通公司伪造。关于授权委托书上时间有修改，当时提供时就已这样。2、该授权委托书中明确记载授权范围及授权事项是全权代理为姚红借款提供担保。授权肖吕宏予以办理担保事宜。而肖吕宏就是巢湖水电公司无为分公司的负责人，很显然就是授权巢湖水电公司无为分公司提供担保。原审认定该授权委托书系授权肖吕宏并非巢湖水电公司无为分公司明显过于苛刻。3、已有授权委托书并不需要股东会、董事会或股东大会决议文件加以印证。故巢湖水电公司无为分公司是在有授权的情况下提供担保，应当认定该担保合同有效。二、原审认定汇通公司在与巢湖水电公司无为分公司签订担保合同时未尽审查义务，主管上具有一定过错错误。因为：1、签订合同时，汇通公司根据法律规定，要求巢湖水电公�无为分公司提供其上级公司的授权委托书，巢湖水电公司无为分公司提供了授权委托书。2、汇通公司在借款过程中只是做程序性审查。本案中汇通公司已要求借款人和担保人提供了必要的资料，已尽了审查义务，故汇通公司没有过错。三、肖吕宏宝马车的质押与本案无关，不影响汇通公司要求其他担保人承担保证责任。根据法律规定，汇通公司起诉时可以选择向第三人肖吕宏实现物的担保，也可以选择保证人巢湖水电公司无为分公司承担保证责任，汇通公司没有在本案中向肖吕宏主张质押权利符合法律规定。肖吕宏的宝马车案件已另行起诉，目前处于中止审理过程中，等待本案的判决结果。如果本案中汇通公司的债权全部实现，则该宝马车辆应予归还，如果本案的债权无法全部实现，那么汇通公司可以继续向肖吕宏主张质押权利，实现全部债权。综上，请求撤销�为县人民法院（2013）无民一初字第01907号民事判决书中第二项判决内容，改判巢湖水电公司、巢湖水电公司无为分公司承担连带担保责任。
巢湖水电公司辩称：本案授权委托书的日期有手写变更，如果按照修改前的日期，公章与公司名称不符，而且此日期和借款日期不一致，比借款日期早了两年多，授权委托书是不真实的。汇通公司有审查义务，其明知该授权委托不真实，具有过错，应承担80%的过错责任。
巢湖水电公司不服原审判决，上诉称：一、原审认定巢湖水电公司有义务对其分公司进行监督和管理，因未尽到该义务，因此主观上存在一定过错错误。因为：1、巢湖水电公司没有授权无为分公司提供保证，也没有相关意思表示，因此巢湖水电公司在主客观不具有过错。2、巢湖水电公司对无为分公司的监督和管理仅在于对工程质量监督和�务上的指导，而不是防范分公司没有权利行使的事项。法律明确禁止分公司提供担保，作为债权人和保证人仍然订立保证合同，过错完全在于自身。二、原审认定各方过错责任有误，巢湖水电公司不应承担补充民事责任。根据《中华人民共和国担保法》第5条，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。该规定明确了担保合同无效后承担责任的是债务人，担保人，债权人三方，承担责任大小根据各方过错程度。根据本案事实，债务人、债权人要求不具有担保能力的上诉人无为分公司提供担保，担保人不具有担保资格而提供保证，各方均有过错，而汇通公司作为专业贷款机构，明知巢湖水电公司无为分公司不能提供保证而接受，偾务人为了借款同意巢湖水电公司无为分公司担保，均存在较大过错，因此巢湖�电公司无为分公司过错较低，最多应承担不超过20%的过错责任。原审判决巢湖水电公司无为分公司承担过错责任过大，并判决上诉人承担补充民事责任，变相加大了巢湖水电公司的责任。巢湖水电公司在本案中没有书面授权给无为分公司，也不存在授权不明情形，因此不应承担补充民事责任。综上，请求撤销原审判决，依法改判巢湖水电公司不承担民事责任。
汇通公司辩称：巢湖水电公司对其分公司制度设置和具体管理都有责任，其对分公司有过授权，担保合同是有效的，本公司是无过错方。
姚红、姚琴、巢湖水电公司无为分公司未作答辩。
二审期间，汇通公司未提交新证据，巢湖水电公司向本院提交民事诉状、权利质押合同一份，证明因本案借款汇通公司与肖吕宏签订了质押担保合同，但由于汇通公司否认存在质押关系，应视为其放弃了质押权。汇通公司对前述证据的真实性未提出异议，但认为不能实现证明目的。关于质押合同，肖吕宏另案提起了诉讼，该案件现中止审理，需要等本案审理结束。因汇通公司对巢湖水电公司提交的前述证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认。
经审理查明：汇通公司提交的证据《授权委托书》系空白填充式，载明：兹授权委托我公司肖吕宏等壹同志为我方代理人，按照授权范围与贵方依法签订为姚红贷款人民币壹佰万元担保合同。有限期限自2011年2月10日至2013年2月10日。巢湖市水利水电建筑安装总公司作为委托人在该份授权委托书上盖了公章，巢湖市水利水电建筑安装总公司无为分公司也在该份授权委托书上盖了公章。该份授权委托书打印的落款日期为2010年7月20日，手写落款日期为2011年2月10日。
2013年1月22日，案外人肖吕宏与�通公司签订《权利质押合同》一份，约定由肖吕宏提供其所有的宝马轿车一辆为本案姚红向汇通公司的借款100万元提供质押担保，暂作价50万元。双方未办理车辆质押登记手续。肖吕宏作为原告起诉要求汇通公司返还宝马车辆并赔偿损失的案件目前无为县人民法院中止审理。
诉讼过程中，姚红、巢湖水电公司申请追加肖吕宏作为本案被告参与诉讼。
其他事实与原审查明一致。
本院认为：一、巢湖市水利水电建筑安装总公司于2010年11月2日经巢湖市工商行政管理局核准，已经改制变更为巢湖水利电力建设有限公司，而本案汇通公司提交的授权委托书的手写落款日期为2011年2月10日，如巢湖水电公司、巢湖水电公司无为分公司委托授权肖吕宏办理本案借款合同担保事宜，则应加盖变更后的公司印章，但该授权委托书加盖的印章却仍然系变更�的公司印章，故原审对该份授权委托书未予认定正确，其他详细理由原审已经详细分析，本院不再赘述。因该授权委托无效，原审认定巢湖水电公司无为分公司与汇通公司签订的保证合同无效并无不妥，本院维持原审认定。二、汇通公司作为专业小额贷款公司在审查担保人提供的材料时应比一般市场主体具有更谨慎的审查义务，其疏于审查致使其与巢湖水电公司无为分公司签订的保证合同无效，自应承担相应的过错责任。巢湖水电公司无为分公司在未取得巢湖水电公司合法授权的情况下与汇通公司签订保证合同，主观上存在过错，应承担过错责任。巢湖水电公司疏于对其无为分公司的监督和管理，原审判决其对分公司承担补充责任并无不妥，本院予以维持。另原审认定各方承担过错责任的比例与过错程度相一致，亦无不妥，本院予以维持。三、根据我国物权法第�百七十六条的规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，汇通公司虽与案外人肖吕宏签订了车辆质押担保合同，但根据前述法律规定，汇通公司在提起诉讼时具有选择权，其是否对肖吕宏提起诉讼系对自己诉讼权利的自由处分，不违法法律规定，故肖吕宏并非必须参与本案诉讼的共同诉讼人，姚红、巢湖水电公司在二审中申请追加肖吕宏为本案被告，本院不予准许。本案保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。综上，巢湖水电公司和汇通公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费13740元，由上诉人安徽省无为县汇通小额贷款股份有限公司负担6870元；上诉人巢湖水利电力建设有限公司负担6870元。
本判决为终审判决。
审判长 李 贺
审判员 徐胡龙
审判员 谭宁玲
二〇一四年十月八日
书记员 陈 勇
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。