山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终2369号
上诉人（原审被告）山东君邦担保有限公司青岛分公司。
负责人龚洪兰，经理。
委托代理人周善建，山东蓝色经济融资担保有限公司员工。
委托代理人孙新，山东高行律师事务所律师
上诉人（原审被告）山东君邦担保有限公司（现更名为山东蓝色经济融资担保有限公司）。
法定代表人孙国良，董事长。
委托代理人周善建，山东蓝色经济融资担保有限公司员工。
委托代理人孙新，山东高行律师事务所律师
被上诉人（原审原告）李妮。
委托代理人黄绪晓，山东文鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵兵。
上诉人山东君邦担保有限公司青岛分公司、山东君邦担保有限公司与被上诉人李妮、赵兵民间借贷纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，由审判员陈晓静担任审判长并主审本案，与审判员宿敏、代理审判员林伟光共同组成合议庭，于2017年3月30日、5月9日审理了本案。本案现已审理终结。
李妮在一审中诉称：2013年2月28日，被告赵兵以被告君邦青岛分公司资金短缺为由，向原告借款人民币400万元，约定借款利率为月息2%，借款期限为一年六个月，由被告君邦青岛分公司提供担保。借款到期后，被告没有依约还款。期间，被告赵兵支付利息1198560元。该借款经原告多次催要未果。今具状起诉，请依法判令被告偿付借款本金400万元及利息。
赵兵在一审中辩称：原告所诉与事实不符，该借款事实不存在，其所诉事实所依据的借款合同交易明细也是虚假的。该案的真实事实是被告与李妮之间存在多次经济往来。因李妮觉得被告还款能力欠佳，遂要求被告利用担任君邦青岛分公司负责人的职位便利，通过让君邦青岛分公司提供担保及被告与李妮来回打款的形式，虚假了该案的借款事实及君邦青岛分公司提供担保的假象。事实上，原告所诉的借款合同并未实际履行，被告更未基于原告所诉的借款合同及交易明细，真正收到过任何款项。综上，请依法驳回原告的起诉。
君邦青岛分公司在一审中辩称：原告所诉与事实不符，被告从未为赵兵的借款提供过任何担保，该担保行为也超出了被告的营业范围，请依法驳回原告对被告的起诉。
君邦公司在一审中辩称：原告所诉与事实不符，请驳回原告对被告的起诉。
原审法院查明和认定的事实是：原告为支持自己的主张，在庭审中提交了如下证据：
借款合同一份。拟证明被告赵兵向原告借款400万元，君邦青岛分公司提供担保。借款合同一份。拟证明被告赵兵向原告借款400万元，君邦青岛分公司提供担保。
中国银行客户回单二份，各160万元；网上银行转款记录二份，各40万元。拟证明原告向被告赵兵打款的情况。中国银行客户回单二份，各160万元；网上银行转款记录二份，各40万元。拟证明原告向被告赵兵打款的情况。
借款合同说明一份。拟证明原被告之间的借款利率为月息2%，以及赵兵支付利息的情况。借款合同说明一份。拟证明原被告之间的借款利率为月息2%，以及赵兵支付利息的情况。
转账记录三份。拟证明青岛胜达安物资有限公司代原告分别于2011年12月19日、12月20日、12月28日向赵兵和曹雪梅共计打款92万元。转账记录三份。拟证明青岛胜达安物资有限公司代原告分别于2011年12月19日、12月20日、12月28日向赵兵和曹雪梅共计打款92万元。
五、转账记录二份。拟证明青岛盛天航科贸有限公司代原告分别于2010年12月29日、2010年11月25日、11月26日向赵兵和曹雪梅打款共计925000元。
六、原告银行记录二份。拟证明原告于2012年4月10日向赵兵打款80万元。
七、青岛胜达安物资有限公司出具的证明材料四份。拟证明2011年12月19日至2011年12月28日李妮分三次向该公司借款共计92万元，该公司根据李妮的要求分别将上述款项打入了赵兵和曹雪梅的账户，上述借款李妮已经还清。以上证据四至七项打款共计344.5万元（包括2013年4月24日转入赵兵账户的80万元），续借时将未支付的利息转为借款，结合证据一至三合计共计400万元。
经庭审质证，被告发表了如下质证意见：
被告赵兵：对以上证据形式上的真实性没有异议，但是对证据的关联性以及原告所要证明的内容有异议。证据一、二、三是原告与被告串通虚假设计的借款合同、借款担保以及相关的交易来往。客观上并不存在借款合同所约定的借款事实，款项交易也是由被告先将160万元分两笔汇至原告，而后原告在收到款项后分两笔汇给被告赵兵，以制造2013年2月28日双方往来320万元的借款事实，此内容在原告提交的证据三借款合同说明中亦有体现。证据四至七与本案没有关联性，本案审查的案件事实应以原告在2014年12月18日提起诉讼的民事诉状中自认的事实、理由及诉讼请求进行审理。
被告君邦公司、被告君邦青岛分公司：同赵兵的质证意见，另外原告提交的证据二转账明细中的借款是由原告与被告赵兵为进行虚假诉讼所转账形成的，该借款合同并未实际履行，该借款合同为虚假形成的，且加盖公章行为系赵兵个人所为，该担保行为是无效的。证据二中借款时间为2013年4月24日，与原告起诉状中所自认叙述的内容不符，本案审查的重点应为原告诉状中所陈述的事实和理由，即发生在2013年2月28日的借款关系，该借款关系实际上是不存在的，对于2013年2月28日之前原告、案外人青岛胜达安物资有限公司、青岛盛天航科贸有限公司与赵兵及曹雪梅所发生的转账关系均与君邦青岛分公司无关，君邦青岛分公司并未借过任何款项，也从未为原告、案外人青岛胜达安物资有限公司、青岛盛天航科贸有限公司与赵兵及曹雪梅的转账关系所过担保。本案所诉事实的打款关系为虚构借款事实，并造成君邦青岛分公司提供担保的假象，应认定为担保无效。
针对被告质证意见，原告发布了如下补充说明：
原告与君邦青岛分公司自2010年开始发生借款关系，在2013年初之前所有借款均是以君邦青岛分公司为借款人、赵兵为担保人所进行的。证据四至七证实原告与君邦青岛分公司之间的借款通过赵兵与曹雪梅的账户进行往来，涉案两个案外公司均系原告李妮向该两个公司借款而后出借给君邦青岛分公司，并要求该两个公司向指定的赵兵和曹雪梅账户转款。2013年君邦青岛分公司借款到期，赵兵通过曹雪梅提出续借，因君邦公司要求君邦青岛分公司不得再从事民间借款业务，且君邦青岛分公司也无款偿还原告，遂改由赵兵以个人名义借款。经结算，君邦青岛分公司尚欠部分利息，原告将该部分利息计算为本金，共计借款400万元，采取借新换旧的形式进行，先由赵兵分两笔还款317万元，而后，由原告将320万元打给赵兵，视为新的借款，因前期君邦青岛分公司偿付利息的时候多付了3万元，因此赵兵打款317万元。原告于2013年2月28日为赵兵打款320万元，余款80万元因原告款项没有及时回转，直到2013年4月24日才将80万元支付给赵兵。
被告赵兵为证明自己的辩解，提交了如下证据：
中国银行出具的赵兵2013年2月1日到2013年3月28日账号尾号为7385（即卡号尾号为8923）的交易明细一份。拟证明原被告双方虚构借款合同后为制造借款合同实际履行的事实，先由赵兵打款给原告160万元，原告在收到此款后将160万元回转给赵兵。赵兵接到回转的160万元后又回转给原告157万元，原告收到此款后另加3万元，凑齐160万元转款给赵兵。在此款项往来中，使用的真实款项只是一个160万元，只不过是来回转了四趟，也就是原告提供的中国银行的两张客户回单，分别都是发生在被告打款、原告后转款的流程之中，此转款流程客观上没有发生320万元的借款提供事实。因此，原告所诉依据的合同，在客观上没有履行，而且原告陈述的借新还旧也是不可能成立的，赵兵不可能成为承担君邦青岛分公司借款的还款主体。当然所谓的君邦青岛分公司借款事实，在客观上也是不存在的，原告提供的证据四至七只是原告和赵兵、曹雪梅之间的部分款项来往，与本案起诉事实没有关联。
经庭审质证，原告发表了如下质证意见：之所以出现赵兵先给原告打款160万元，是因为君邦青岛分公司在前期向原告借款，本金加支付的利息合计为320万元。赵兵系君邦青岛分公司的法定代表人，自2010年年开始即代表君邦青岛分公司向原告借款，因君邦青岛分公司无款可还，故采取借新还旧的形式以赵兵的名义另行借款，原因是君邦公司不允许君邦青岛分公司继续开展民间借款业务。
被告君邦公司、君邦青岛分公司发表了如下质证意见：对赵兵提交的证据没有异议。从证据来看，该借款并未实际发生，被告不应承担责任。君邦青岛分公司从未向原告及两案外公司借过任何款项，君邦青岛分公司账户从未实际收到过来自于原告及两案外公司的款项。原告、两案外公司与赵兵、曹雪梅之间的任何款项往来仅仅是其个人行为，与君邦青岛分公司没有任何关系。
被告君邦青岛分公司、君邦公司为证明自己的辩解，提交了如下证据：
公章交接表一份。拟证明君邦公司已将君邦青岛分公司的公章于2012年11月15日收回了总公司。
经庭审质证，原告对公章交接表载明的事实予以认可。
另查明，因被告君邦公司对借款合同中的“山东君邦担保有限公司青岛分公司”印章的真实性及借款合同的形成时间进行鉴定，原审法院依法进行了委托，但因被告君邦公司未交纳鉴定费用致使鉴定无法进行，被西南政法大学司法鉴定中心予以退案。对此，被告君邦公司应承担相应的法律后果，应视为对“山东君邦担保有限公司青岛分公司”印章及借款合同中载明时间的认可。
再查明，被告山东君邦担保有限公司青岛分公司于2008年1月24日成立，其经营项目为：为上级公司联络业务，原负责人为赵兵，2014年4月经工商机关核准，变更为龚洪兰。山东君邦担保有限公司于2015年1月5日经工商机关核准，变更为山东君邦融资担保有限公司，法定代表人为孙国强，后又于2016年5月31日经工商机关核准，变更为山东蓝色经济融资担保有限公司，法定代表人为孙国良。曹雪梅原系君邦青岛分公司会计。
又查明，2011年12月19日原告李妮通过青岛爱涛客汽车服务有限公司38-xx41账户向赵兵工商银行62xx67账户转账18万元。青岛爱涛客汽车服务有限公司对此出具证明材料一份予以确认。
根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，原审法院对本案事实认定如下：
原告与被告赵兵多次发生借款业务。
一、2010年11月25日原告通过青岛盛天航科贸有限公司转账支票09195739转入赵兵2xx385账户40万元。
二、2010年11月26日，原告通过青岛盛天航科贸有限公司转账支票09195738转入赵兵2xx385账户30.5万元。
三、2010年11月29日，原告通过青岛盛天航科贸有限公司转账支票09195740转入曹雪梅2xx620账户22万元。
四、2011年6月14日，原告通过青岛盛天航科贸有限公司2xx576账户转入赵兵2xx385账户9.5万元。
五、2012年4月10日，原告通过2xx564账户转入赵兵2xx076账户80万元。
六、2011年12月19日，原告通过青岛胜达安物资有限公司转入曹雪梅1030xx03账户30万元。
七、2011年12月28日，原告通过青岛胜达安物资有限公司转入曹雪梅60xx25账户42万元。
兵工商银行62×××67账户18万元。以上款项共计301万元。2013年2月28日赵兵通过
九、2011年6月14日，原告通过青岛凯博物资有限公司07xx26账户转入赵兵45xx23账户9万元。
十、2011年12月19日，原告通过青岛爱涛客汽车服务有限公司38-xx41账户转入赵兵工商银行62xx67账户18万元。
以上款项共计301万元。
2013年2月28日赵兵通过2xx385账户转入原告22xx64账户160万元，后原告又为赵兵转账160万元，接着赵兵又为原告转账157万元，最后原告又为赵兵转账160万元。2013年4月24日原告为赵兵45xx23账户转账80万元。
2013年2月28日原告李妮与被告赵兵及君邦青岛分公司签订借款合同，主要内容为：……甲方因经营需要，向乙方借款，借款金额为（人民币大写）肆佰万元整……。若逾期，则按每天5‰计算支付给乙方作为违约赔偿。该借款合同为唯一凭据，甲方不再另行出具借款收据。甲方：赵兵担保方（承担连带责任）：山东君邦担保有限公司青岛分公司。因该借款合同没有载明利息的计算方式，且被告君邦公司及君邦青岛分公司均否认利息的存在，故原告出示赵兵书写的借款合同说明一份，该说明中赵兵明确涉案借款利息按照月息2%计算，截止2014年11月15日赵兵已偿还利息1092269元，庭审中原告自认赵兵共偿还利息1198560元。
原审法院认为，被告因经营需要资金周转，向原告借款，属于民间借贷，没有违背法律禁止性规定，是一种合法的借贷关系，依法应收法律保护。作为借款合同的原被告应当按照约定全面履行自己的义务。
关于借款合同中载明的借款是否交付的问题。根据庭审查明，在签订涉案借款合同之前，即截止2013年2月27日被告赵兵尚欠原告301万元。2013年2月28日赵兵偿还原告的160万元，因依据现有证据无法认定双方有关于利息的约定，故该笔汇款应视为赵兵偿还该笔借款的本金，至此赵兵尚欠原告141万元。后原告又为赵兵转账160万元，应视为原告为履行本案借款合同而交付赵兵的本金。后赵兵又为原告汇款157万元，同样因依据现有证据无法认定双方有关于利息的约定，该笔汇款仍应视为偿还之前借款的本金，至此赵兵借原告李妮301万元的欠款本金已经全部偿还，余款16万元应与原告实际交付赵兵的借款本金相抵减，至此赵兵尚欠原告144万元。后原告又为赵兵转账160万元，亦应视为原告为履行本案借款合同而交付赵兵的本金，至此赵兵共欠原告304万元。2013年4月24日原告又为赵兵转账80万元，故本案赵兵共欠原告本金384万元。
关于被告君邦青岛分公司的担保问题。《中华人民共和国担保法》第十条规定“企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”该条对企业法人分支机构担任保证人作了明确的规定，即企业法人分支机构担任保证人的，需要法人的书面授权，书面授权是分支机构能够成为保证人的必要条件。关于法人授权，按照民法基本原理可以“明示”，也可以通过法人的行为推定“默认”等。若法人对分支机构担保保证人的行为知情，且没有阻止分支机构此行为，亦未作出书面授权的行为，那么在此情况下，通过法人对分支机构担保保证人的放任行为，可以推定法人的“默认”授权。退一步讲，若严格依据《担保法》第十条的规定，此种情形分支机构所作的保证无效，但分支机构担保保证人，法人知情也不阻止，因法人具有管理和监督的义务，且并没有采取措施避免无效保证责任的发生，因此，法人存在过错，无效保证责任的后果亦应由法人承担。另外，若债权人知道分支机构未经法人书面授权，则双方都有过错，应根据各自的过错承担相应的民事责任；如果债权人对分支机构未经法人书面授权不知情，债权人是否有过错，需要确认“债权人是否有审查分支机构有法人书面授权的义务”。在一般民事交易过程中，为了简化交易过程并维护交易的稳定性，一方明显是代理授权方的表见机构的，交易另一方没有审查是否有授权的强制性义务。因此，分支机构是企业法人的组成部分，其行为时常代表着法人，在分支机构担任保证人的情形下，债权人并没有强制性审查分支机构是否有法人书面授权的义务，债权人对分支机构的保证不符合法律规定的情形不知情且没有过错的，保证无效后的责任应由法人承担。具体到本案原被告签订借款合同的时间为2013年2月28日，而被告君邦公司收回君邦青岛分公司公章的时间为2012年11月15日，故在君邦公司未能提交相应证据亦未能合理解释为什么君邦青岛分公司的公章会出现在2013年2月28日的借款合同中的情况下，原审法院认定被告君邦公司对君邦青岛分公司为赵兵借款提供担保的事实是知情的，是经过君邦公司同意的，作为债权人的原告对此不存在过错，被告君邦青岛公司应承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第一项规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”。本案借款合同中明确约定君邦青岛分公司为赵兵借款承担连带责任，故被告君邦青岛分公司应对该笔借款本息承担连带保证责任。
关于被告君邦公司、君邦青岛分公司如何承担责任的问题。原审法院认为，根据相关法律规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定的“其他组织”，成为民事诉讼的当事人。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”结合企业承担债务的其他有关法律规定可以认定，分公司经过依法登记，有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动。其作为适格的民事诉讼主体，应承担与其民事行为能力相适应的民事责任。但其毕竟不具有法人资格，责任能力不完整，为更好的保护债权人的权益，在分公司不能清偿债务时，应由作为主管机构的总公司承担补充清偿责任。故本案被告君邦公司应对君邦青岛分公司的债务承担补充清偿责任。
关于本案利息问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，结合赵兵出具的借款合同说明，原审法院认定涉案借款利息为月息2%。同时，因借款合同中无关于利息的约定，故赵兵出具的涉案借款利息为月息2%的承诺对担保人君邦青岛分公司不产生法律效力，其应按年利率6%承担担保责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款之规定，判决：一、被告赵兵于判决生效之日起十日内给付原告李妮借款本金384万元及利息（利息的计算以借款本金304万元为基数，以月息2%为计算标准，时间从2013年2月28日起至2013年4月23日，在此之后的利息以借款本金384万元为基数，以月息2%为计算标准，时间从2013年4月24日起至判决生效之日。被告赵兵已给付利息1198560元）。二、被告山东君邦担保有限公司青岛分公司对上述借款本金384万元及利息（利息的计算以本金384万元为基数，以年息6%为计算标准，时间从2014年12月22日起至判决生效之日）承担连带清偿责任。三、被告山东君邦担保有限公司青岛分公司经营管理的财产不足以承担保证责任的，由被告山东君邦担保有限公司对被告山东君邦担保有限公司青岛分公司的以上债务承担补充清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费48819元，保全费5000元，公告费300元，共计54119元，由被告赵兵承担54119元，由被告山东君邦担保有限公司、山东君邦担保有限公司青岛分公司连带承担53819元。
宣判后，山东君邦担保有限公司青岛分公司、山东君邦担保有限公司不服，上诉至本院，要求撤销一审判决，依法改判驳回李妮对二上诉人的诉讼请求。其主要理由是：本案中李妮所诉借款事实并未真正发生，李妮与赵兵之间存在多次经济往来，均与本案无关，本案是通过来回打款的形式虚构的借款事实，赵兵未基于本案借款合同收到任何款项。上诉人山东君邦担保也就是山东蓝色经济融资担保有限公司从未授权或同意山东君邦青岛公司对外提供担保，原审判决上诉人承担清偿责任错误。借款合同中公章系被上诉人赵兵伪造或骗取，公安机关已进行调查。
被上诉人李妮答辩称：原审判决正确。
被上诉人赵兵未答辩。
二审中，上诉人提交滨州市公安局的受理立案告知书一份，证明赵兵涉嫌职务侵占被公案机关立案侦查；提交赵兵书书写悔过书一份及警方与赵兵的谈话录音，但谈话录音当庭无法提交原始载体，证明：曹雪梅作为证人，其证明行为充分代表个人的倾向性，曹雪梅与李妮存在亲属关系，其证人证言不能够被采信。被上诉人李妮质证称：对立案告知书的真实性无法确认，即使是真实的，该立案告知书所立案件的罪名为职务侵占，根据该罪名的定义职务侵占亦与本案争议事项无关，立案告知书并非立案通知书法定的有效法律文书；对于本案借款事实，赵兵未提出上诉，亦未出庭，应视为其认可一审判决，录音、悔过书真实性不认可。对此，本院认为，立案告知书证明事项不成立，本院不予采信；上诉人提交的谈话录音未出示原始载体、悔过书的真实性亦无法认定，其证明事项亦不成立。
经本院审理查明，原审认定的其他事实属实，本院予以确认。经本院调解，双方当事人达不成一致意见，调解未成。
本案双方争议的焦点是：一、本案借款事实是否成立；二、上诉人山东君邦担保有限公司青岛分公司、山东君邦担保有限公司与是否应对本案借款承担责任。
关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，首先，上诉人提交借款合同载明赵兵因经营需要向李妮借款400万元，上诉人君邦青岛分公司在担保方处加盖公章；2014年12月14日，被上诉人赵兵书写借款合同说明，对于向李妮借款400万元及上诉人君邦担保青岛分公司对该债务承担担保责任等事项进行确认；其次，李妮与赵兵之间存在多笔经济往来，根据双方提交的证据，截止2013年4月24日赵兵欠李妮384万元。故原审在查清以上事实的情况下，确认被上诉人赵兵向被上诉人李妮实际借款384万元的事实成立并无不当。上诉人主张本案款项合同未实际履行的主张与事实不符，本院不予采信。
关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案合同签订时，赵兵是山东君邦担保有限公司青岛分公司的负责人，其在借款合同上加盖君邦青岛分公司的公章承诺君邦青岛分公司对该借款承担保证责任，对此，本院认为，以赵兵在君邦青岛分公司所担任职务等权利外观，足以让交易相对人即曹吉祥产生合理信赖，故原审判决山东君邦担保有限公司青岛分公司承担保证责任并无不当；《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，上诉人山东君邦公司作为君邦青岛分公司的主管机构，其应对君邦青岛分公司的债务承担补充清偿责任。上诉人主张君邦担保青岛分公司的公章在2012年11月15日即收回山东君邦担保公司，借款合同中保证人君邦青岛分公司的印章系伪造或骗取，但其未提交有效证据予以证明，故其主张不成立，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48819元，由上诉人山东君邦担保有限公司青岛分公司、山东君邦担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓静
审 判 员 宿 敏
代理审判员 林伟光
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 杜 鹃