中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第4583号
原告梁先灿，男，1945年12月13日出生。
委托代理人马世成，上海市傅玄杰律师事务所律师。
委托代理人杨文凤，女，1963年10月28日出生，北京亚太开元商标代理事务所有限公司职员，住中华人民共和国北京市西城区，9号。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王珊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人思睿公司（THEORYLLC），住所地美利坚合众国纽约10014纽约盖斯沃特街38号(38GANSEVOORTSTREET,NEWYORK,NEWYORK10014,U.S.A)。
法定代表人阿伦(韦斯，法律顾问。
委托代理人李凤仙，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人葛艾地，女，1970年10月27日出生，永新专利商标代理有限公司职员，住中华人民共和国北京市西城区。
原告梁先灿因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2013]第106938号《关于第7888918号“theoryluxe”商标异议复审裁定书》（简称第106938号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2014年4月23日受理后，依法组成合议庭，并通知第106938号裁定的相对方思睿公司作为第三人参加本案诉讼。本院于2015年1月22日公开开庭进行了审理，原告梁先灿的委托代理人杨文凤、被告商标评审委员会的委托代理人王珊到庭参加了诉讼，第三人思睿公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第106938号裁定系被告商标评审委员会针对第三人思睿公司就梁先灿申请注册的第7888918号“theoryluxe”商标（简称被异议商标）所提异议复审申请而作出的，该裁定中认定：
被异议商标指定使用的商品与第4751497号商标（简称引证商标二）核定使用的服务不属于类似商品或服务，未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。被异议商标为英文商标，其全包含第1390236号商标（简称引证商标一），指定使用商品在功能、用途、销售渠道、消费群体方面有一定的共同性，共存易导致混淆误认，已构成同一种或类似商品上的近似商标。故被异议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。
《商标法》第三十一条所指的保护“在先权利”的规定具体到商号权是指将他人在先具有一定知名度的商号注册为商标损害在先权利人权益的情形。本案中思睿公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册之前在与被异议商标指定使用商品相类似的行业内，思睿公司在中国大陆地区使用与被异议商标相同或相近的商号并达到有一定影响的程度。同时，思睿公司提交的证据也不足以证明在被异议商标申请注册之前在与被异议商标指定使用商品相同或类似商品上，其使用与被异议商标相同或近似的未注册商标并达到有一定影响的程度。故被异议商标未违反《商标法》第三十一条“不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响”指该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，一般不包括有关标志的注册仅损害特定民事权益或《商标法》已经另行规定了救济方式和相应程序的情形。本案思睿公司提交的证据不足以证明被异议商标具有有害社会道德风尚或妨害社会公共秩序的情形，故被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。
《商标法》第四十一条第一款所指的“其他不正当手段”，是指以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。本案仅涉及被异议商标的申请注册是否损害思睿公司的特定民事权益，不构成上述情形。另外，被异议商标不属于《商标法》第四十一条第二款的情形。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
梁先灿不服第106938号裁定，于法定期限内向本院提起诉讼称：一、被异议商标与引证商标在音、形、义上有明显区别，不属于近似商标。二、被异议商标指定使用的商品，特别是游泳衣、体操服、婚纱、防水服等商品与引证商标指定使用的服装、鞋、帽商品在功能、用途、销售场所等方面有显著差别，消费群体也有特殊性，不构成类似商品。综上，请求法院撤销第106938号裁定并责令被告限期重新做出裁定。
被告商标评审委员会书面答辩称：坚持其在第106938号裁定中的意见，该裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。
第三人思睿公司未陈述意见。
本院经审理查明如下事实：
被异议商标为第7888918号“theoryluxe”商标（见附图），由梁先灿于2009年12月4日提出注册申请，指定使用在第25类的婴儿全套衣；游泳衣；体操服；袜；手套（服装）；领带；围巾；皮带（服饰用）；婚纱；防水服商品上。
第1390236号“THEORY”商标（即引证商标一，见附图），由思睿公司于1999年1月20日申请注册，核准使用在第25类的服装；鞋；帽商品上。该商标有效期至2020年4月27日。
第4751497号“THEORY”商标（即引证商标二，见附图），由思睿公司于2005年6月30日提出注册申请，核准使用在第35类的服装、鞋、帽、化妆品、化妆水、洗涤剂、香水、手提包、皮箱、手表、珠宝的推销（替他人）服务项目上，该商标有效期至2019年1月27日。
在被异议商标初审公告的法定异议期内，思睿公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，请求对被异议商标不予注册。商标局作出（2012）商标异字第54260号裁定，对被异议商标予以核准注册。
思睿公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。2013年11月11日，商标评审委员会作出第106938号裁定。
在本院庭审过程中，原告梁先灿明确其主张的法律依据仅为《商标法》第二十八条。
上述事实有第106938号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、原告起诉状、被告答辩状、当事人在行政程序中提交的证据和庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，本案被诉裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。鉴于本案被诉裁定的作出日处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，被异议商标的首单词“theory”与引证商标一、二“THEORY”基本相同，仅字母大小写不同，被异议商标与引证商标一、二在字母构成、排列组合、认读呼叫等方面均较为相近，整体上已构成近似商标。被异议商标指定使用的婴儿全套衣、袜、手套（服饰）、领带、围巾、皮带（服饰用）商品与引证商标一核准使用的服装、鞋、帽商品均为普通消费者日常穿戴用品，在功能、用途、消费对象等方面具有共同性，销售场所、销售途径上也有较强的关联，构成类似商品；被异议商标指定使用的游泳衣、体操服、婚纱、防水服等商品均为具有特定用途的商品，与引证商标核准使用的服装、鞋、帽等大众日常穿戴用品相比较，在功能、用途、销售场所等方面具有较明显的区别，消费群体上也具有一定的特殊性，不构成类似商品。综上，被异议商标在婴儿全套衣、袜、手套（服装）、领带、围巾、皮带（服饰用）商品上与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标，在游泳衣、体操服、婚纱、防水服商品上与引证商标一未构成类似商品上的近似商标。第106938号裁定的相关认定有误，本院不予支持，梁先灿的部分起诉理由成立，本院予以支持。
综上，第106938号裁定的事实认定部分有误，本院应予纠正，原告的部分起诉理由具备事实和法律依据，本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第106938号关于第7888918号“theoryluxe”商标异议复审裁定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第7888918号“theoryluxe”商标重新作出商标异议裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告梁先灿、第三人思睿公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 林鸿姣
代理审判员 刘 郁
代理审判员 阎 炜
二〇一五年二月十三日
书 记 员 武 霞