山东省烟台市芝罘区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）芝民社二初字第491号
原告（反诉被告）烟台市芝罘区只楚街道福苑居民委员会。
法定代表人姜善路，主任。
委托代理人孙利谟，副主任。
委托代理人徐卫，山东鼎然律师事务所律师。
被告（反诉原告）于宽军，男，1956年1月8日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人张玉霞（被告之妻），女，1963年8月1日出生，汉族。
原告烟台市芝罘区只楚街道福苑居民委员会诉被告于宽军土地承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐卫、孙利谟与被告于宽军及其委托代理人张玉霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告长期占用本居民委员会村西耕地3.58亩，并在该耕地内搭建非法建筑用于出租收益。2007年12月至2008年1月间，被告利用本居民委员会原领导换届选举下台之际，恶意串通形成虚假“承包合同”。该“承包合同”经烟台市芝罘区人民法院（2009）芝民社二初字第269号民事判决书及烟台市中级人民法院（2010）烟民四终字第375号民事判决书确认为无效合同。自2008年2月我委多次要求被告拆除非法占用耕地所搭建的非法建筑，腾迁并交还耕地，赔偿因被告搭建非法建筑破坏耕地所造成的损失，但被告至今不腾迁交还耕地，也不予以赔偿，故具状请求判令被告：1、腾迁并交还耕地3.58亩，并拆除该耕地内被告所建的非法建筑。2、赔偿经济损失80000元。
被告辩称，（一）同意交还耕地3.58亩。（二）自上世纪80年代我就接手诉争土地，当时是荒地、靠近铁路两边、是孙家庄地势最低的地方，长势也不好，大家都不愿种，后来村领导鼓励农民种该地，每亩补贴100元；由于镇政府每年检查荒地，原告多次与我商量让我接管该片地，我提出如果让我接管该地，就要在该地上盖房打井，原告同意后我就接管了，大约1988年我在该地上建了5间房子。我在该地上投入很多。前几年还栽的树，后来发大水淹死了，始终无收入。2011年左右我与原告协商又盖了7间房，用于出租增加收入，但地势不好也有铁路噪音，收入不多。1999年我在该地种了约200棵樱桃树，还有少部分枣树，但因地不好一直无收入，也就最近三、四年，因我方投入很多改变土地质量，树才开始结果，我方才有收入。（三）2008年村委换届选举，张贴公告称我方非法占地长达20年之久。我到村里提出腾地可以，但要赔偿损失，双方协商未果。2009年3月4日村民刘启友带人到我方地里断电砸锁打人，又在我们樱桃树下栽上大量花椒苗。综上，我提起反诉要求原告赔偿自2008年2月24日至2010年3年间每年按8000元的收益主张损失24000元和6000元的精神损失，共计30000元，以及地上种植物和附着物损失200000元。
原告对被告的反诉辩称，造成土地承包合同无效的责任双方都有过错，应该按照过错的大小分担责任；被告在诉争土地上的非法建筑，破坏了耕地，应强制拆除，不应由我方赔偿；诉争土地上的种植物现在几乎无存活，不同意按照盛果期树木的价值赔偿。
经审理查明，被告于宽军系烟台市芝罘区只楚街道楚毓居委会辖区居民，非农业户口。上世纪80年代（被告称1985年），被告在原告福苑居委会所有的3.58亩土地上管理、种植，被告在该土地上种植了以樱桃树为主的种植物，还有枣树、梨树、海棠、柿树等，并搭建了12间房屋、4口井、院墙等。2006年1月1日，原、被告签订了土地承包合同，约定：原告将其居委会南面3.58亩土地承包给被告用于种植，被告在此地界内所有建筑均为临时建筑，若原告福苑居委会或有关部门占用，按上级规定给予补偿；承包期为15年，合同期满，双方提前30天重新洽谈，若合同解除时，按当时的政府政策协商解决；被告不得再转租他人或进行非法经营，否则后果由自己承担；合同对承包价格及交付时间未作约定。被告称：“该合同是在被告福苑居委会签订的，当时村长任爱国和村委委员孙乐谟在场，签完合同之后，孙乐谟交给居委会会计一份。”上述承包合同，未事先经过原告福苑居委会居民会议三分之二以上成员或者三分之二以上居民代表的同意，并报镇人民政府批准。原告福苑居委会称：“该合同是2007年12月至2008年1月间即原告福苑居委会领导换届前后、原领导落选之前私自加盖的印章，该合同在上述时间才交给被告福苑居委会档案管理员保管，换届之前村长是纪同林，任爱国是副村长。”
1994年4月25日，原告曾张贴通告，要求凡在本通告发布前在自己所承包的临时耕种的集体土地内，未经批准随便乱栽、乱放的及其它树种，自本通告公布之日起，根据规定自行处理或尽快到村协商解决办法，凡是已经在村法规划的林果种植片所栽植的果树，一律按果园的承包办法管理，没办理承包合同的，限10日内到村农业办公室办理，否则视为非法种植。凡在通告公布后7日，不按通告规定到村及时申报拿出自行处理意见的，村将做出强行处理，收回土地，另行按排。2008年2月24日原告福苑居委会通知被告，让其接到通知之日起10日内将诉争土地地上物迁出，腾出诉争土地，逾期强迁，由此所造成的后果由占地户自负。当月26日，原告福苑居委会又张贴公告，告知被告其与原告福苑居委会签订的土地承包合同未经法定程序，被告在占用土地长达20年的时间里，在土地上搭建房屋12间对外出租，从未向原告福苑居委会交过承包费，故被告与原告福苑居委会签订的合同无效，经两委研究决定，收回土地，限期被告拆除土地上的建筑。被告接到通知和看到公告后，未腾交土地，仍继续在诉争土地上种植。
2008年12月6日，原告福苑居委会经全体居民代表同意，将诉争土地承包给本居委会居民刘启有，承包期限10年。签订合同后，刘启有在诉争土地上种植了大片花椒树，致使被告无法正常种植。被告与原告及刘启友协商无果，遂于2009年3月9日将本案原告及刘启友诉至本院，请求确认其与原告福苑居委会签订的土地承包合同有效；原告福苑居委会与刘启有签订的土地承包合同无效，刘启有将土地上的种植物搬走。在该案2009年6月18日第二次庭审中，刘启有称2009年5月5日被告用喷壶往其花椒树上打药，将花椒树打死。被告称2009年5月份，其往诉争土地打过除草剂，但刘启有的花椒树死没死与其没有关系。在2009年6月18日之后，刘启有再未到过诉争土地。诉争土地一直由被告管理。2009年12月4日，本院以（2009）芝民社二初字第269号民事判决书判决驳回被告的诉讼请求。被告不服，提起上诉。山东省烟台市中级人民法院以（2010）烟民四终字第375号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。原告遂诉至本院，请求判令被告腾迁并交还其土地3.58亩，并拆除该土地内被告所建的非法建筑；赔偿其经济损失80000元。被告则提起反诉，要求原告赔偿自2008年2月24日原告通知其搬走当天至2010年3年间每年按8000元的收益主张损失24000元和6000元的精神损失，共计30000元，以及地上种植物和附着物损失200000元。被告称该200000元损失中包括其在管理期间用水泥和石头堆砌30米排水沟一条（高60㎝、宽50㎝）和平整诉争土地回填土2384.28平方米（平均高度为80公分）。原告否认被告在管理期间用水泥和石头堆砌30米排水沟和用回填土平整诉争土地。
庭审中，被告称自2008年2月24日原告书面通知其腾出诉争土地，被告便无法正常管理土地。原告将土地承包给刘启友后，刘启友于2009年3月4日带人到诉争土地断电砸锁，在原告的樱桃树下种植大量花椒树苗，花椒树破坏了樱桃树树根，被告当时报警。2009年6月因土地上长满草，被告喷洒除草剂，刘启友阻止，后来刘启友又擅自将被告果树全部喷上除草剂，致使树叶凋零，被告当时报警。2010年5月10日，刘启友再次到诉争土地上进行干扰，次日原告派人将诉争土地大门锁上，被告当时报警。2010年6月，被告发现诉争土地的樱桃树全部死亡，并发现果园有3、4个干草灵药瓶，被告当即报警。被告认为造成树木死亡原因在于原告，故原告现在要求收回土地应当按盛果期价值赔偿被告的樱桃树损失。
经查，被告于2009年5月21日10时30分和2010年5月26日14时30分向烟台市芝罘公安分局只楚派出所报案。被告在2009年5月21日的报案记录中称2009年5月20日下午3时左右，被告看见其位于孙家庄西南角土地的约200棵樱桃树的树叶蔫了，从现场情况看，估计是在2009年5月19日左右被人往樱桃树上喷了除草剂一类的东西，因为除草剂有效期一般为3到4天。被告自己也于2009年5月5日喷过除草剂，当时喷在樱桃树下面的草上，对樱桃树没有影响。2009年5月22日烟台市公安局芝罘分局只楚派出所调查了案外人刘启友，刘启友称看见被告于2009年5月5日下午2时左右向其在诉争土地种植的花椒树上喷农药，花椒树基本死了，刘启友前去制止被告，并与被告争夺被告手中的喷雾器，当时农药喷到了樱桃树上。刘启友否认其向诉争土地喷过农药。2009年6月10日，烟台市芝罘公安分局只楚派出所委托烟台市芝罘区农业技术推广中心对诉争果园毁损价值进行鉴定，结论如下：“一、于宽军种植的果树，于2009年6月被人用除草剂喷洒于树上，造成树体损害，共124株（其中大樱桃树119株、黄金梨树5株），品种为红灯、拉宾斯、巨红等。二、赔偿年限。受害的果树要恢复树体进入结果期需要2年时间，因此赔偿损失按2年计算。三、受害情况。根据现场调查，树体不同程度的受到伤害。预计将影响2010-2012年的产量，受害程度约在40%左右。黄金梨树受害程度约60%左右。四、价格。根据品种及近3年（含今年）市场价格，红灯等价格每公斤在12元左右。黄金梨近三年市场价格每公斤1.5元左右。因此赔偿价格大樱桃按每公斤12元计算，黄金梨按每公斤1.5元计算。五、产量。119株大樱桃树，根据同年生（未被害）树的密度、树冠、树势、结果等状况，确定每株平均产量为4公斤，合计产量为476公斤。按受害程度40%折算（476公斤×40%）直接产量损失为190.4公斤，二年共计380.8公斤。黄金梨预计每株产量5公斤，合计产量为25公斤。按受害程度60%折算（25公斤×60%）直接产量损失为15公斤，二年共计30公斤。六、经济损失。1、大樱桃产量380.8公斤，按每公斤12元计算，合计人民币4569.60元。2、黄金梨产量30公斤，按每公斤1.5元计算，合计人民币45元。3、大樱桃和黄金梨合计人民币4614.60元。扣除10%的成本（4614.60元×10%）461.46元，实际经济赔偿额为肆仟壹佰伍拾叁元壹角肆分（4153.14元）。
2010年5月26日14时30分，被告又到烟台市公安局芝罘分局只楚派出所报案称其于2010年5月26日上午到诉争果园，发现果园铁门被撬，并发现原先长势很好的樱桃树，树叶开始掉落，在果园北侧发现3个空农药瓶子，遂怀疑是刘启友故意用农药毁坏樱桃树，樱桃树共死亡20几棵。经查该派出所只有报案笔录，没有其他材料。
对于被告主张的其在管理期间用水泥和石头堆砌的30米排水沟一条和平整诉争土地用回填土2384.28平方米，因原告否认，被告向本院提供了原告原副主任任爱国的书面证言，任爱国在出具的书面证言中称：“于宽军承包地内，西南角有个水湾，地南边有条水沟，地中央有两条水沟，承包后他自己回填整平。”原告对该证言不认可，认为证人应当出庭作证，证言中内容也不属实。
经本院委托，2013年5月17日，烟台嘉信土地评估有限责任公司对原告诉请赔偿的部分标的进行了价格鉴定，出具烟嘉评鉴字［2013］014号结论为：1、无证房、炕、锅台、厕所、水池、小棚、围墙、大口井、自来水投资评估价值共计58744.50元；2、现场未能勘验到排水沟，本次评估不包括排水沟价值。被告支出鉴定费1000元。原告认为该结论鉴定数额过高，被告对该结论无异议。
诉讼中，被告变更诉讼请求，请求判令原告：1、按照上述鉴定结论赔偿地上建筑物价值。2、依据烟价（2008）40号文，对3.58亩地上种植物包括樱桃树、银杏树、李子树、香椿树、枣树、梨树、海棠、柿子树等按照盛果期每亩33800元赔偿损失。3、诉争土地上的两扇铁门归被告。4、放弃主张在管理期间用水泥和石头堆砌的30米排水沟一条和平整诉争土地用回填土2384.28平方米的价值、2008年至2010年收益损失、精神损失30000元、除两扇铁门外的其他建筑材料、树木。
另，原告诉请被告赔偿经济损失80000元未提供证据。庭审中，原告称被告占用的3.58亩土地中有0.615亩未用于种植作物，被告表示认可。
另，烟价（2008）40号文即《关于调整我市征地地面附着物和青苗补偿标准的通知》规定，在国家征地过程中，对盛果期的樱桃树按每亩18200元至33800元补偿、盛果期的银杏树、李子树、香椿树、枣树、梨树、海棠、柿子树等按照每亩14950元至26000元补偿。
上述事实，还有庭审笔录中记载的双方当事人的陈述在案为凭。
本院认为，（一）被告于宽军不是原告的集体组织成员，双方就诉争土地签订的承包合同，未事先经过原告居民三分之二以上成员或者三分之二以上居民代表的同意，并报镇人民政府批准，系无效合同，现原告诉请被告腾迁并交还土地3.58亩，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，本院予以支持。原告诉请被告赔偿经济损失80000元未提供证据，本院不予支持。（二）该法第五十六条规定：合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。2006年1月1日，被告与原告签订的土地承包合同约定“原告将其居委会南面3.58亩土地承包给被告用于种植，被告在此地界内所有建筑均为临时建筑，若原告福苑居委会或有关部门占用，按上级规定给予补偿。”该部分约定未违反法律规定，应认定为有效，原告应根据该约定对被告在诉争土地上的房子等地上附着物按照烟嘉评鉴字［2013］014号结论确定的价值进行补偿。原告主张该结论鉴定的价格过高，但不能举证，对其主张本院不予支持。被告主张樱桃树及其他树木按照盛果期的价值即每亩33800元由原告予以补偿，于法不悖，本院予以支持。被告自愿要求拆除诉争土地的两扇铁门归为已有，于法不悖，本院予以准许。（三）诉讼中，被告放弃其在管理期间用水泥和石头堆砌的30米排水沟的价值和平整诉争土地2384.28平方米、平均高度为80公分回填土的价值的诉请、地上种植物收益、精神损失费30000元的诉请及除两扇铁门外的其他建筑材料、树木，是被告对其诉讼权利的自由处分，本院予以照准。综上所述，判决如下：
一、被告于宽军于本判决生效之日起10日内将其承包的原告土地3.58亩交付给原告烟台市芝罘区只楚街道福苑居民委员会。
二、原告烟台市芝罘区只楚街道福苑居民委员会于本判决生效之日起10日内补偿被告于宽军损失158961.50元［（3.58－0.615）×33800＋58744.50］。
三、诉争土地上的两扇铁门归被告于宽军所有，限其于本判决生效之日起10日内自行拆除。
四、驳回原告烟台市芝罘区只楚街道福苑居民委员会的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的到期债务利息。
案件受理费2300元，反诉费4750元，由原告烟台市芝罘区只楚街道福苑居民委员会负担5552元，被告于宽军负担1498元。鉴定费1000元，由原告负担。鉴于原告已预交2300元，被告预交5750元，相互兑除后，限原告于履行给付义务时迳付给被告4252元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 张 建 华
人民陪审员 夏 德 家
人民陪审员 夏 德 忠
二〇一三年九月十日
书 记 员 赵娜（代）