河北省秦皇岛北戴河新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦新民初字第387号
原告（反诉被告）张利。
委托代理人李兵，河北律捷律师事务所律师。
被告（反诉原告）陆洪新。
委托代理人康松，河北权智律师事务所律师。
原告（反诉被告）张利诉被告（反诉原告）陆洪新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月12日作出（2015）秦新民初字第39号民事判决，张利、陆洪新不服提起上诉，秦皇岛市中级人民法院于2015年8月10日作出（2015）秦民终字第1037号民事裁定，裁定发回本院重审。本院重审后，依法组成合议庭，于2015年12月7日、2015年12月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张利、委托代理人李兵，被告（反诉原告）陆洪新委托代理人康松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）张利诉称，2011年5月，原、被告双方商定了新建房设计施工各项事宜，双方商定原告每天给工人发放工资，由原告组织人员施工并负责设计、管理，并草签了一份协议书。施工前，被告支付原告劳务费10万元。随后进场施工。可后来被告以手里没钱为由，拖延支付劳务费，导致部分工种工人自行停工。随后，被告以工人停工为由单方毁约，把原告清退。停工期间被告把中间人曹亮找到他的办公室，并把各工种所欠款项逐一核对完，被告亲自组织各工种，并承诺先支付各工种班组长1万元，继续接着干，以前欠款等工程结束由被告支付，并要求原告把现有的施工设备借给被告用完后再还给原告。原告为了以后找被告要钱顺利就答应了。这期间，原告已完成全部工程量的90％以上，并完全按照原告的设计施工的，设计时间为两个月，现场组织施工80余天。为维护原告的合法权益诉至法院，要求被告给付原告设计费2万元、现场施工组织管理劳务费2万元，并退还机器设备，承担诉讼费用。
本案发回重审后，原告（反诉被告）张利对诉讼请求进行了变更，要求将“给付原告设计费2万元、现场施工组织管理劳务费2万元”的诉请变更为“给付工程款350800元”。其理由为：双方系工程承包关系，所涉工程建筑主体完工60%，建筑面积6700平米，每平米180元，共计6700平米＊180元＊60%=723600元，配套设施锅炉房及设备基础56平米，造价56平米＊200元=11200元、锅炉房除尘池5000元、变压器座1000元，以上合计740800元，扣除被告已经支付的39万元，被告还应支付350800元。
被告（反诉原告）陆洪新未提交书面答辩状。庭审中辩称，1、原告在庭审中明确诉请的增加与变更应当基于诉讼中诉状中所阐述的基本事实予以确定，先前一审中张利主张的全部事实是基于主张双方存在劳务关系，所陈述的全部事实与工程承包没有任何关联，张利在本次庭审中诉请无论是增加还是变更均基于双方所存在的工程承包事实，该主张与诉讼过程中诉状所载明事实相矛盾，其所主张的变更诉请没有事实和法律依据，请求法院裁定驳回原告起诉。2、在先前的庭审中我方已作出了答辩，坚持原有意见，本案的被告不存在拖欠原告劳务费或是工程款的情形，在先前中已经向原告支付了59万元的承包费，但是依照双方签订的合同、依照工程进度应按照基础完成付工程总价的20%，当时一层并未完全施工完成，因此，实际依合同应给付20万元，后期张利无故违约停止施工，后续的工程由陆洪新承包与第三方陆续完成，我方认为不拖欠张利的任何费用，同时因张利违约依据合同约定应支付工程总价款100万元的10%，即10万元为违约金。张利并未完工60%，依照60%结算有违合同约定，同时配套设施锅炉房、除尘池、变压器等设施并非由张利全部修建完成，该部分的工程量计算给张利不符合事实。
被告（反诉原告）陆洪新反诉称，2011年5月2日，双方签订《工程承包协议书》，合同约定由张利承建陆洪新的冷库。合同签订后，陆洪新依约向张利足额支付工程进度款，但张利未向工人发放工资，导致工程停工，给陆洪新造成巨大经济损失。依照合同约定，要求法院判令张利向陆洪新支付违约金10万元，并负担反诉诉讼费用。
原告（反诉被告）张利辩称，并非是原告违约，而是被告未按照口头约定及时支付工人工资导致停工，因此原告不承担违约责任。
原告（反诉被告）张利为支持其主张，向本院提供如下证据：
1、工程承包协议书一份。主要内容：甲方陆洪新、乙方张利，签订时间为2011年5月2日；原告承包宿舍楼的主体、内外装修、水暖、电等涉及内容；价格：180元／平米，建筑面积6000平方米（暂估），总价款100万元……总工期75天；拨款方式：基础付工程总价的20%，一层付总价的20%，主体完成付总价的20%，内外装修进行一半时付总价的20%，工程完工时全部付清；违约责任：双方一方违约，均以工程总承包价的10％作为违约金……。拟证明：双方存在承包关系；单价为180元／平米；合同虽写的是宿舍楼，但实际上是冷库及配套设施；双方虽在合同中约定按进度拨款，但实际口头商定的是甲方每天向各工种工人支付工资。
被告（反诉原告）陆洪新质证意见为：对证据本身无异议；施工的内容确实是冷库；甲方已经按约定支付了工程进度款，双方从未有口头约定由甲方按天支付工人工资，原告的证据不能证实其主张；按照合同约定，反诉被告应当承担因未能支付工资导致停工的违约责任，应当向反诉原告支付违约金10万元。
2、甲方拨款表。主要内容：4月28日1万、5月2日9万元、5月24日5万、6月1日5万、6月6日5万、6月13日4万、6月22日5万、7月10日5万，共39万。拟证明：被告自2011年4月28日至7月10日，共分8次向原告支付39万元。
被告（反诉原告）陆洪新质证意见为：付款凭证显示，2011年5月2日统一支付了10万元；其他款项的时间数额都准确；此外，6月21日还给付了20万元，共计支付了59万元工程款。
3、施工平面图及工程量增减项清单。拟证明：涉案工程的平面建筑面积为5894.4平米；一层工程总价款为1060992元，扣除未完工程67960元（墙面贴砖2064平米＊25元=51600元；墙面抹灰380平米＊12元=4560元；地面垫层2366平米＊5元=11800元），加上配套工程17200元（锅炉房及设备基础56平米＊200元=11200元、除尘池5000元、变压器座1000元），总计已完成工程量的价款为1010232元；除尘池大约10平米，按实际用工计算，变压器座1.5m＊2m=3平米，按1000元计算，都是口头约定；扣除被告已支付的39万元，被告尚欠620232元，本次起诉只要求被告给付拖欠的工人工资350800元。
被告（反诉原告）陆洪新质证意见为：这两份证据不是双方协商一致而进行的确认，图纸所载明的数据及工程量增减清单在证据形式不属于书证，是属于原告的陈述，其陈述内容我方不能认可，请求法院对该数据进行核实，依照其他证据综合认定，如无其他证据作证我方认为该证据效力不高，我方庭下对这些数据进行核实；合同约定每平米180元，是包含房屋建设、装修等全部施工内容在内的价格，由于后期的工程原告并没有实际完成，现在按180元／平米计算工程款是错误的；原告自己绘制的图纸上面标注的面积和尺寸我们暂时没有测量，对这个结果暂时不能确认；锅炉房及设备基础、除尘池、变压器座均是包含在整体工程范围之内的，不应该单独计价，具体面积没有核实；后期工程是被告自行完成的，所支付的工程款加上已支付给原告的款项，已经远远超出双方约定的100万元，因此原告主张的其完成的工程量肯定不准确。
4、证人郭某的出庭证人证言。主要内容为：其在张利为陆洪新建设冷库过程中参与了砌砖工作，是该工种的工头；其与张利按天计件结算工资；工作时间约2个月左右，因张利没给工钱而停工，但具体停工的原因记不清了；停工时张利欠其9万元；停工之后没多长时间，陆洪新问过包括其在内的几个工种的工头是否继续干，继续干由陆洪新付钱；陆洪新、张利和我们当时在一起对过账，欠我9万元，9万元具体谁给也没说清楚。
5、证人李某的出庭证人证言。主要内容为：其在张利和陆洪新建设冷库过程中负责钢筋工工种；由张利负责每天给工人结算工资，一开始去讲一天一给，慢慢是两三天给，最后欠其2.5万元；在一层基本上差不多的时候停工了，当时涉及到其这个工种基本上没有活了；停工之后没多久陆洪新给其打电话碰面核实欠多少钱，有张利、郭某、张志伟（抹灰的）、陆洪新在，陆洪新核实了张利欠各工种多少钱，继续干不干，陆洪新说继续干当时给1万，其没继续干。
6、证人魏某出庭证人证言。主要内容为：其在张利和陆洪新建设冷库过程中负责木工工种；张利与其一天一算工资，一天200元，后因张利没给钱，差3200元其就停工了，时间大约在陆洪新母亲去世的时候；在停工之后有个7、8天时间，刘德亮（陆洪新的工地负责人）把包括其在内的各工种负责人找回去开会，张利在不在现场记不清了，陆洪新问我们还干不干，谁干就先拿点钱，因其同意继续干，给其支付了1.9万元，开会时陆洪新问过张利欠其工钱的数额，欠其的3200元，陆洪新同意如张利不给由陆洪新给；停工的时候工地干到半截，一层到哪现在不记得了，没有封顶。
7、证人张某的出庭证人证言。主要内容为：其小名为张志伟，曾经在张利与陆洪新在洪新水产冷库工程中参加施工，是抹灰工种的工头；由张利每天按工人人数支付工资；干了近2个月，欠其4万元；后来因为张利讲和陆洪新商量的是几天一算账，陆洪新不给钱了，张利就不让干了；停工时，一层有一部分没封顶，二层没干；停工后陆洪新叫各工头去开会，核实了张利之前欠我们钱的数额，陆洪新提出要求我们都和他干，最后和陆洪新干了，陆洪新是按人每日算；
之前欠的4万元，陆洪新让其找张利，张利说让其找陆洪新要，陆洪新在开会时说他出，后来又变了。
原告（反诉被告）张利提供上述证人证言拟证明：停工的原因是由于被告未能及时支付工人工资造成，且是被告不让原告继续施工。
被告（反诉原告）陆洪新质证意见为：证人的证词不能证明原告的主张，只能证明由于张利未向工人支付工资导致停工，张利应当因此承担违约责任。
8、工程设备清单。主要内容为：（1）脚手板103块；（2）电焊机一台（30千瓦）；（3）大揻弯机一台；（4）小揻弯机一台；（5）切断机一台；（6）调直机一台；（7）大小铁模板820块（以租赁单据为准）。拟证明：原告（反诉被告）应被告（反诉原告）请求，在撤场后将上述设备借与被告（反诉原告）使用，但至今未归还。
被告（反诉原告）陆洪新质证意见为：不存在借用事实，现场确实有一台揻弯机和一台调直机，原告（反诉被告）随时可以取走。
被告（反诉原告）陆洪新为支持其主张向本院提供6份付款收据（5月2日10万元、5月24日5万、6月1日5万、6月13日4万、6月22日5万、6月21日20万），主要内容为：付款单位：洪新水产；款项性质：建筑预付款或者预付建筑款；收款人：张利。拟证明：反诉原告已陆续支付工程款59万元，其中6月21日20万，反诉被告未计算在内；按合同约定的拨款进度，反诉原告已经足额支付了工程进度款，甚至还超拨了款项，因此停工的责任在反诉被告，反诉被告应支付违约金10万元。
原告（反诉被告）质证意见为：5月2日的10万元，其中包括了4月28日给付的1万元，5月2日统一开的10万元收据；6月21日的20万元，反诉被告没有收到，收据上收款人的签字不是反诉被告所写；对其它收据无异议；双方实际达成的协议是反诉原告按天向工人支付工资。
本院对双方提交的证据认证如下：
原告（反诉被告）提交的证据1、证据2、证据4-7证人证言、被告（反诉原告）提交的6份收据中除6月21日20万元的收据外，双方无争议，本院予以确认。
原告（反诉被告）提交的证据3施工平面图及工程量增减项清单，系原告（反诉被告）自己绘制和编写，无被告（反诉原告）的确认，本院应当核实后再行确认。庭审中经本院反复征求意见，被告（反诉原告）或者意见模糊或者拒绝勘验核对。根据双方在庭审中的陈述，原告（反诉被告）停工撤场后，被告（反诉原告）接手施工，现在该冷库已经交付使用。被告（反诉原告）作为冷库的业主、前期工程的发包人及后续工程的施工人有义务也有能力对原告（反诉被告）的工程量进行核对以及配合法院对施工现场进行勘验以确定工程量，故根据有关法律规定，其应承担举证不能的后果，本院对原告（反诉被告）提供的施工平面图以及对工程量的陈述予以确认。
原告（反诉被告）提交的证据8工程设备清单，系自己编写，无被告（反诉原告）确认，也无其它证据佐证，本院仅对被告（反诉原告）承认的揻弯机、调直机各一台存于被告（反诉原告）处的事实予以确认。
被告（反诉原告）提交的6月21日20万元的收据，原告（反诉被告）不承认该收据上的收款人签字是其本人所写，并否认收到该笔款项。本院释明被告（反诉原告）是否就该收据上的收款人签字申请进行笔迹鉴定，被告（反诉原告）明确不申请。故本院对该收据不予确认。
根据上述认证意见以及双方当事人在庭审中的陈述，本院查明事实如下：
2011年5月2日，原告（反诉被告）（作为乙方）与被告（反诉原告）（作为甲方）签订《工程承包协议书》一份。协议主要约定，乙方承包宿舍楼的主体、内外装修、水暖、电等涉及内容；价格：180元／平米，建筑面积6000平方米（暂估），总价款100万元……总工期75天；拨款方式：基础付工程总价的20%，一层付总价的20%，主体完成付总价的20%，内外装修进行一半时付总价的20%，工程完工时全部付清；违约责任：双方一方违约，均以工程总承包价的10％作为违约金。合同签订后，原告（反诉被告）召集各工种工人开始施工，实际施工的。被告（反诉原告）以建筑预付款或者预付建筑款的名义于2011年5月2日前付款10万元、5月24日付款5万元、6月1日付款5万元、6月6日付款5万元、6月13日付款4万元、6月22日付款5万元、7月10日付款5万元，共计付款39万元。2011年7月中旬，因原告（反诉被告）未能及时向各工种工人支付工资导致工程停工。停工时，原告（反诉被告）已经基本完成一层的施工和相关配套设施的施工。之后数日，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）与若干工种负责人开会协商处理，会上对各工种的欠款进行了核对，并对之后的施工进行了磋商。之后，原告（反诉被告）撤场，部分工种继续留在工地施工。原告（反诉被告）在撤场时，有揻弯机、调直机各一台留在被告（反诉原告）处。
本院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）就冷库及配套设施的建设形成承包合意，并实际履行，尽管期间双方终止了合同的履行，但该冷库及配套设施已经交付使用，双方应就已完工程进行结算。原告（反诉被告）主张已完工程的总造价为1010232元，但其就配套工程双方另行口头约定计价标准的主张，缺乏证据支持，应当按协议约定的单价进行结算。故锅炉房及设备基础的造价应为10080元（56平米＊180元）元，除尘池造价应为1800元（10平米＊180元）、变压器座造价应为540元（3平米＊180元），配套工程造价总计12420元。因此，原告（反诉被告）已完工程的造价应为1005452元（一层工程量5894.4＊180元=1060992元＋配套工程12420元-一层未完工程67960元），扣除被告（反诉原告）已经支付的39万元，被告（反诉原告）还应当支付615452元。原告（反诉被告）此次起诉仅要求给付350800元，是对其权利的自由行使，不违反法律规定，本院予以支持。原告（反诉被告）要求返还留在工地的全部设备，但没有证据证明其留在工地的设备如其所列清单记载的数量，也无法证实双方存在借用关系，并且被告（反诉原告）也没有拒绝其取走设备，故该诉请本院不予支持。关于被告（反诉原告）请求的违约金问题，双方合同约定的付款方式是按工程的进度拨款，被告（反诉原告）在一层基本完工的情况下支付了39万元，符合双方关于付款进度的约定，但从具体的付款方式来看，被告（反诉原告）至少分七笔在不同时间给付了工程款，而且是以“预付建筑款”或“建筑预付款”的名义进行支付，该行为模式与原告（反诉被告）陈述的“双方实际按每天支付工人工资”的付款方式是一致的，应当认定双方就拨款方式的约定进行了变更。比较原告（反诉被告）完成的工程量与被告（反诉原告）已经支付的工程款数额，应当确认未能及时支付工人工资导致停工的责任应当由被告（反诉原告）承担，被告（反诉原告）关于原告（反诉被告）承担违约责任的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零八条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、第七十六条，判决如下：
一、被告（反诉原告）陆洪新于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）张利支付工程款350800元；
二、驳回原告（反诉被告）张利的其它诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）陆洪新的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费6562元、反诉案件受理费1150元，由被告（反诉原告）陆洪新负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。
审 判 长 张 涛
代审 判员 张海宇
人民陪审员 骆晓芳
二〇一五年十二月二十八日
代书 记员 赵晶晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第七十七条【合同变更条件】当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第七十五条人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。