贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1184号
上诉人（原审被告）：榕江县恒达水泥制品厂。
住所地：榕江县古州镇仁育村花街路。
法定代表人：吴文明，该厂投资人。
上诉人（原审被告）：吴文明，男，1970年12月2日出生，侗族，贵州省榕江县人，住贵州省榕江县，
被上诉人：石岩水，男，1967年8月9日出生，苗族，贵州省榕江县人，住贵州省榕江县，
委托诉讼代理人（特别授权）：田景成，贵州维律律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：石金竹，男，1970年8月9日出生，苗族，贵州省榕江县人，住贵州省榕江县，
委托诉讼代理人：钟英，贵州九紫星律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：石明张，男，1978年9月11日出生，苗族。住贵州省榕江县，现住榕江县，
上诉人榕江县恒达水泥制品厂、吴文明因与被上诉人石岩水、石金竹、石明张提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2016）黔2632民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
榕江县恒达水泥制品厂、吴文明上诉请求：撤销榕江县人民法院（2016）黔2632民初772号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
事实和理由：一、原审判决定性错误。（一）上诉人与原审被告石明张签订的口头协议是承揽合同关系。1、一审将此案定性为提供劳务者受害责任纠纷是错误的。2、案涉合同属于承揽合同中的定作合同，即原审被告石明张按照上诉人要求完成工作，交付工作成果，上诉人给付工作报酬的合同。3、就本案来说，从表面上看，石某在上诉人吴文明的制砖厂工作，为上诉人吴文明服务，实质上他只是按照合同来完成某项特定的工作，为上诉人吴文明“生产出特定的结果”即合格的成品水泥砖，他在工作的时候，并不受上诉人意志的控制和支配，完成工作成果具有独立性。就本案而言，上诉人只需要原审被告石明张交付合格的水泥砖块即可，其他事情全由他自己决定，并不受上诉人吴文明意志的支配和约束，是典型的承揽合同关系。被上诉人诉称是雇佣合同关系，这是不正确的。这有当时在场的证人明某和梁某出具的证明可以证实。（二）被害人石某不能按城镇居民赔偿标准进行索赔。被上诉人提交的户口簿复印件明确记载，2016年10月10日才迁入丰乐社区，被上诉人石岩水以丰乐社区对受害人石某居住及死亡不了解和不清楚的情况下出具的证明以及古州派出所出具搬迁至本址只居住17天的证明，要求按城镇居民赔偿标准进行索赔的证据，没有形成完整的证据锁链，没有达到证据确实、充分的证明标准，也没有达到基本事实清楚、基本证据确凿的要求。因此，被上诉人要求按照城镇居民赔偿标准进行索赔的诉求，无法律依据，依法不能成立，请二审法院依法予以驳回。（三）本案事故原审被告石明张雇佣石金竹在工作过程中，有重大过失行为，依法应承担赔偿责任。在一审庭审中，原审被告石金竹说是滑到不慎手拍到开电按钮，搅拌机工作，受害人石某被搅拌机搅致重伤，经县人民医院抢救无效死亡。由此可见，原审被告石金竹有重大过失行为，即石某的死亡与石金竹有因果关系。这有2016年11月1日，被上诉人石岩水与上诉人吴文明签订的《赔偿协议书》可以佐证。按照法律规定，过失包括过失过错和故意过错两方面。本案原审被告石金竹过错系过失过错，过失过错也要承担赔偿责任。上诉人在本案中，并不存在过错。所以，承担本案赔偿责任的应是原审被告石明张及其雇佣的原审被告石金竹，不是上诉人。被上诉人要求上诉人赔偿52万余元，无法律依据，依法不能成立，二审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。二、原审判决适用法律不当。（一）受害人石某不能认定为上诉人榕江县恒达水泥制品厂的员工。1.上诉人制作水泥砖块这项活，已于2016年10月25日承揽给原审被告石明张。于是，双方建立承揽合同关系。双方口头约定为：一是由上诉人向原审被告石明张提供制作水泥砖块设备以及水泥、砂子等材料，按照上诉人制作水泥砖块样品的要求完成工作，交付工作成果时，每块砖按四分四厘钱支付给原审被告石明张；二是将砖上车，按照每块砖另加一分六厘钱支付给原审被告石明张；三是原审被告石明张在承揽期间所发生的安全事故等问题由石明张负责，是否雇佣他人为其提供劳务服务、上班时间长短由石明张自己决定，与上诉人吴文明无关。2.受害人石某去上诉人榕江县恒达水泥制品厂工作。主要是受雇于原审被告石明张，未经上诉人所选任，而且上诉人吴文明与之互不认识、互不交往与联系。3.2016年10月27日上午6点20分左右原审被告石明张的爱人用他的手机打电话给上诉人吴文明，叫吴文明帮忙开车去丰乐社区廉租房接他们，上诉人吴文明也没有过问随同去的石某，直到发生事故时，才知道受害人石某是原审被告石明张雇佣去为其制砖劳务服务的，并且石某的死因是与原审被告石明张的雇佣，即原审被告石金竹的误操作直接造成的结果。（二）原审判决认定的事实与实际不相符。例如2016年10月27日上午，原审被告石金竹因没干活便于原审被告石明张联系，询问恒达水泥厂是否还需要民工，经与上诉人吴文明沟通，吴文明亲自驾车到县城安置区接原审被告石金竹与石某到恒达水泥制品厂工作。等与事实违背。当时上诉人吴文明驾车去接原审被告石金竹，主要是为石金竹搬运东西提供便利而已，并不知道石某要来上诉人厂里做工，石金竹事先也没有跟上诉人讲过这回事。
石岩水辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。1、原审判决定性准确。石明张到水泥制品厂做工，负责制砖、出砖及上车工作，双方口头约定，工资按出砖量计酬，做得多工资就多，不实行固定工资，故工作时间也不固定。务工使用水泥制品厂提供的生产场所、生产工具、设备、生产原材料、及生产标准制砖。实际上是付出劳动、提供劳务。吴文明以出砖量计酬、不支付固定工资、工作时间不固定为由否认双方的劳务关系，不符合事实并违背法律规定。2、应由吴文明与其名下的水泥制品厂对受害人石某连带承担侵权损害赔偿责任。在经与吴文明沟通后，吴文明亲自驾车到县城安置区接石金竹和石某到水泥制品厂做工，具体是石明张石金竹负责制砖、出砖，石某负责铲车驾驶工作。虽然受害人石某的死亡系因石金竹滑倒不慎手拍到开电按钮，搅拌机工作至其受伤死亡，但两人均是在工作期间、工作场所内从事吴文明安排的扫尾工作发生安全事故至石某死亡。3、被害人石某应按城镇居民标准进行赔偿。石某2013年2月经榕江县政府生态移民搬迁至榕江县丰乐社区B14栋2单元504号居住，后因换发户口薄转入现居住地址，新证“何时由何地迁来本址”栏中已备注是2016年10月10日因搬迁，由原户口薄地址迁入本址。足以证明事故发生时石某系城镇居民，不是农村居民到城镇务工，应按城镇居民进行赔偿。二、根据《诉讼费用缴纳办法》的规定，被答辩人应自行承担本案一、二审诉讼费用。
石明张辩称，答辩人既没有生产水泥制品的生产设备，即砖机、铲车，也没有水泥等材料，提供的只是劳动，并且答辩人的劳动并没有什么与众不同之处，任何人都可以象答辩人一样出卖力气干活。吴文明开车去接石金竹和他爱人来到砖厂，答辩人才看到死者石某也随他们一起来到砖厂。到中午1点钟左右老板吴文明来到厂里，叫我们继续修早上没修好的那台机子的皮带，修好后吴老板就在现场指导开机试生产，当时答辩人和石金竹一人一个工作面掌管一台机子，哪台机子有问题了，老板就来指导哪台机子工作，这样一直干到下午6点过钟左右，两台机子共生产二千多颗砖，在准备收工时，石金竹看管的那台机子有人在大吼大叫，答辩人跑过去看，看见石某被绞在机子里，答辩人急忙和吴文明等在现场的人一起把石某救出来，送到医院救治。本案中答辩人既不是承揽人，也不是雇请石某的雇主。
石岩水向一审法院起诉请求：判令被告榕江县恒达水泥制品厂、吴文明赔偿375328.8元（其中丧葬费23733元、石某死亡赔偿金341592.8元、精神抚慰金10000元）2、吴文明与榕江县恒达水泥制品厂承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年5月6日，被告吴文明在榕江县工商行政管理局注册登记成立榕江县恒达水泥制品厂，类型为个人独资企业，组织机构代码为：09935478-0，经营范围为水泥制品。2016年10月25日，被告石明张到榕江县恒达水泥制品厂找活干，询问是否需要民工，经与被告吴文明协商后，吴文明表示还需要民工，同意石明张到其水泥制品厂做工，负责制砖、出砖及上车工作，同时双方达成了工人工资按出砖量计酬的口头协议。次日，石明张即带其妻子和被告石金竹的妻子到榕江县恒达水泥制品厂务工。2016年10月27日上午，被告石金竹因没活干便与被告石明张联系，询问恒达水泥制品厂是否还需要民工，经与被告吴文明沟通，吴文明亲自驾车到县城安置区接石金竹和石某到恒达水泥制品厂做工，当日石明张、石金竹等人负责制砖、出砖，石某负责铲车驾驶工作。当日下午18时40分许，石某与吴文明、石金竹在清洗搅拌机时，因石金竹误按搅拌机电源开关，导致搅拌机启动致石某受伤后经送榕江县人民医院抢救无效死亡。2016年11月1日，在榕江县县委政法委、县公安局、县安监局等部门的组织协调下，榕江县恒达水泥制品厂及吴文明与石岩水达成《赔偿协议书》，约定：“一、榕江县恒达水泥制品厂先行支付150000元给石岩水，作为办理石某丧事的费用，在处理完其儿子后事后，石岩水有权再向人民法院提起诉讼，追究榕江县恒达水泥制品厂工伤赔偿责任；……”，协议达成后，榕江县恒达水泥制品厂及吴文明向石岩水支付了150000元。
同时查明，石某原是贵州省榕江县计划乡摆王村一组村民，2013年2月经榕江县政府生态移民搬迁至榕江县丰乐社区B14栋2单元504号居住。2016年10月10日，石某经榕江县公安局古州派出所登记迁入贵州省榕江县丰乐村33号廉租房B14栋2单元504室。2016年贵州省城镇居民人均可支配收入26742.62元/年;2015年贵州省城镇单位从业人员年平均工资53094元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、石某与被告榕江县恒达水泥制品厂之间是何法律关系；2、受害人石某的死亡应由谁承担赔偿责任；3、石某的死亡应按城镇居民还是农村居民标准赔偿的问题；4、原告要求的精神抚慰金是否有法律依据。一、关于石某与被告榕江县恒达水泥制品厂之间的法律关系问题。受害人石某在被告榕江县恒达水泥制品厂做工，虽只是第一天上班，尚未签订劳动合同，但事发当天，石某一直在被告榕江县恒达水泥制品厂里工作，搅拌机属被告榕江县恒达水泥制品厂的生产设备，石某当天虽然是负责铲车的驾驶工作，在下班清洗搅拌机时受伤，应当认定石某受雇于榕江县恒达水泥制品厂。即，受害人石某向被告榕江县恒达水泥制品厂提供劳务。二、石某死亡的直接原因是榕江县恒达水泥制品厂工作人员石金竹误按电源开关启动搅拌机。根据《侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”石金竹是该厂的人员，在工作期间、工作场所从事扫尾工作时发生安全事故造成受害人石某死亡，应当由被告榕江县恒达水泥制品厂承担侵权责任。《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，受害人石某作为被告榕江县恒达水泥制品厂的员工，按照工作安排对搅拌机进行清洗并没有过错，榕江县恒达水泥制品厂生产条件简陋，对工人未做岗前培训是这次安全事故的根源，所以，石某死亡的赔偿责任应由被告榕江县恒达水泥制品厂承担。被告榕江县恒达水泥制品厂是吴文明投资成立的个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，“个人独资企业是指依照本法规定在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”故被告吴文明应当对被告榕江县恒达水泥制品厂的债务承担无限责任。即被告吴文明与被告榕江县恒达水泥制品厂对原告承担连带赔偿责任。三、关于石某的死亡应按城镇居民还是农村居民标准赔偿的问题。石某原是贵州省榕江县计划乡摆王村一组村民，2013年2月经榕江县政府生态移民搬迁至榕江县丰乐社区B14栋2单元504号居住，之后榕江县公安局古州派出所换发户口簿，转入现居住地址。虽新户口簿登记日期是2016年11月9日，但新证中“何时由何地迁来本址”栏中备注的是2016年10月10日因搬迁，由原户口薄地址迁入本址。说明事发时在榕江县丰乐社区B14栋2单元504号居住，属城镇居民，其死亡赔偿金应当以城镇居民的标准计算。四、关于精神抚慰金10000元的请求是否有法律依据的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”儿子石某的死亡，对原告石岩水造成了很大的精神损害，其要求赔偿精神抚慰金10000元符合法律规定，应当予以支持。据此，按照城镇居民的赔偿标准，被告榕江县恒达水泥制品厂应当赔偿石岩水因其子石某死亡所发生的丧葬费26547元（53094元/年÷2=26547元）、死亡赔偿金534852.4元（26742.62元×20年=534852.4元）、精神抚慰金10000元，共计571399.4元，扣除已支付的150000元，还应支付421399.4元，原告石岩水请求赔偿375325.8元，不超过法律规定，本院予以支持。被告石金竹辩称石某、石金竹二人与被告榕江县恒达水泥制品厂之间是劳动关系，在执行工作时发生伤亡事故的，应先行向劳动保障部门进行工伤处理，且由被告榕江县恒达水泥制品厂承担没有投保工伤保险的全部责任。本案庭审时，法庭向原告询问是否到劳动保障部门进行工伤处理还是继续诉讼的意见，原告坚持继续诉讼。事发当天，石某是第一天上班，但其一整天都在被告榕江县恒达水泥制品厂里工作，在下班清洗搅拌机时受伤，应当认定石某受雇于榕江县恒达水泥制品厂。即，受害人石某向被告榕江县恒达水泥制品厂提供劳务。被告石金竹的辩解意见，本院不予采纳。被告榕江县恒达水泥制品厂及吴文明辩称已将工厂的生产承包给石明张经营，榕江县恒达水泥制品厂与石明张之间是承揽合同关系，石某的死亡是石明张在履行承揽合同过程中发生的死亡事故，应当由石明张承担赔偿责任，榕江县恒达水泥制品厂和吴文明不应承担责任。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同；企业的承包经营是企业内部管理模式，不属于承揽合同，被告榕江县恒达水泥制品厂及吴文明的辩解意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条的规定，判决：一、由被告榕江县恒达水泥制品厂赔偿原告石岩水丧葬费、死亡赔偿金及精神抚慰金共375325.8元，限于本判决书生效后十日内兑清；二、由被告吴文明对上述款项承担连带赔偿责任。案件受理费6930元，由被告榕江县恒达水泥制品厂负担，被告吴文明承担连带责任。
二审期间，双方当事人未提交新的证据。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：1、榕江县恒达水泥制品厂与石明张是承揽关系还是劳务关系；2、死者石某的赔偿标准是按城镇居民还是按农村居民计算；3、石金竹是否应承担赔偿责任；石某是否是榕江县恒达水泥制品厂员工。
1、关于榕江县恒达水泥制品厂与石明张是承揽关系还是劳务关系的问题。经审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款的规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”，而本案当事人之间没有另外约定，完成生产产品的设备、原材料、劳动场所和技术指导完全是由榕江县恒达水泥制品厂提供，原材料检验、产品检验、产品保管等也是由榕江县恒达水泥制品厂负责。石明张及其他人提供的仅就是付出劳动，劳动报酬也是由榕江县恒达水泥制品厂按生产出的产品以计件方式向劳务者支付，实行多劳多得。因此，不足以认定榕江县恒达水泥制品厂与石明张是承揽关系，应认定为劳务关系。榕江县恒达水泥制品厂、吴文明提出是承揽关系与查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。
2、关于死者石某的赔偿标准是按城镇居民还是按农村居民计算的问题。经审理认为，根据榕江县丰乐社区居民委员会出具的《证明》，证明死者石某已于2013年2月搬迁至榕江县丰乐社区B14-2-504号居住，2016年10月27日发生事故时已经属于镇居民，不属于户口仍在农村只是离开原居住地一年以到城镇务工生活的情形。虽然石某的户口迁入时间是2016年10月10日，正好也证明其在事故发生时已是城镇居民。即便是农村居民，也不能否认其已在2013年2月通过生态移民搬迁进入城镇居住生活的事实。故一审以城镇居民标准计算赔偿金额并无不当。
3、石金竹是否应承担赔偿责任，石某是否是榕江县恒达水泥制品厂员工的问题。经审理认为，2016年10月28日吴文明在接受公安机关询问时陈述“石某在清理搅拌机同时搅拌旁边的运输带还在运行，在清理搅拌的过程中石某看见运输带上还有两块硬水泥，石某就叫他叔去捡，但石某的叔把搅拌机的按钮当关运输带的按钮，最后搅拌机重新开始运作导致石某被搅拌机缠绕，当时我看情况不对，我就跑过去拉开石某的叔，把搅拌机关了”“在石某清理搅拌机的时候有我和石某的叔”。吴文明的陈述足以说明事故发生时石金竹正在榕江县恒达水泥制品厂做工，其行为属正常务工行为。吴文明也在劳动现场监督指导。石某不仅是榕江县恒达水泥制品厂员工，而且正在进行清理搅拌机工作，其清理工作没有任何过错。因此，足以认定作为独资企业的榕江县恒达水泥制品厂、吴文明与石某、石金竹等人形成劳务关系，而榕江县恒达水泥制品厂、吴文明作为接受劳务一方，对提供劳务的石金竹因劳动造成石某损害的行为，依法承担侵权责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”的规定情形。榕江县恒达水泥制品厂、吴文明提出的该上诉理由与查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。
综上所述，榕江县恒达水泥制品厂、吴文明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6930.00元，由榕江县恒达水泥制品厂、吴文明负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年八月二十二日
书记员 杨海萍