江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常商终字第551号
上诉人（原审原告）金坛市丰登环境技术服务有限公司。
法定代表人纪立新，该公司董事长。
委托代理人司马军，江苏兴坛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京泰特化工机械有限公司。
法定代表人赵玉斌，该公司总经理。
委托代理人王其荣，该公司职员。
委托代理人金荣，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
上诉人金坛市丰登环境技术服务有限公司（以下简称丰登公司）、南京泰特化工机械有限公司（以下简称泰特公司）因承揽合同纠纷一案，不服江苏省金坛市人民法院（2013）坛朱商初字第0017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丰登公司一审诉称：丰登公司、泰特公司于2009年5月5日在金坛市签订施工总承包合同1份，约定由泰特公司总承包丰登公司的农药、化工废水的盐处理过程，泰特公司保证系统处理出水值盐分≤1000㎎／L生化要求，工期为泰特公司收到丰登公司预付款之日起90日内。合同签订后，丰登公司按约履行义务，但泰特公司至今未能使该系统正常运行。根据合同约定，设备系统运行后，效能验收由丰登公司、泰特公司双方及省环科院共同验收确认合格后交付。水质盐分数据结果以金坛市环保局检测数据为准。丰登公司多次催促，但泰特公司总是不能使该系统正常运行，致使合同目的无法实现。丰登公司投资4000万元的污水处理项目也迟迟不能投产。为维护丰登公司合法权益及完成污水厂投产任务，丰登公司只能解除合同。且泰特公司延误工期，根据合同约定，每延误一天，按合同总价的1%计算违约金，丰登公司主张按合同总价的30%计算违约金。丰登公司已支付预付款98.5万元，泰特公司违约应承担违约金37.5万元。现丰登公司起诉要求解除丰登公司、泰特公司双方签订的《施工总承包合同》；要求泰特公司返还丰登公司预付款98.5万元；要求泰特公司承担违约金37.5万元；诉讼费及保全费由泰特公司承担。
泰特公司一审辩称：虽然丰登公司、泰特公司双方签订的合同名为施工总承包合同，但实为承揽合同；丰登公司在庭审中提供的关于废水处理工艺中蒸发除盐设施运行情况的说明、函及整改方案已超过举证期限，泰特公司不同意质证，且丰登公司提供的函及整改方案均系复印件，对函及整改方案的真实性不予认可；设备在2009年7月份已经制造加工完成，由于丰登公司土建工程未能结束，不具备安装条件，所以泰特公司将设备于9月份运送到丰登公司处；根据丰登公司、泰特公司双方所签订的合同约定，泰特公司已按照合同约定完成设备的安装调试并交付，丰登公司也支付部分设备调试款后已实际使用该设备。对设备效能的验收，应在丰登公司主持下由三方进行验收确认；而丰登公司未在合理期限内主持验收，应当视为该设备符合合同要求，丰登公司要求解除合同缺乏法律依据；丰登公司主张的违约金过高，请求法院予以调整，按照银行同期贷款利率标准计算。请求法院驳回丰登公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：丰登公司（甲方）与泰特公司（乙方）于2009年5月5日签订施工总承包合同1份（附附件2份，即技术方案和施工图纸），合同约定：乙方承包甲方的化工、农药废水中氯化钠等有机、无机盐分三效蒸发浓缩项目；除土建基础外，本项目的设备供应、设备整体按照及满足整体设备运行所需水电汽均由乙方负责……；乙方向甲方提供设备清单详见附表—：技术方案，合同总价为125万元，本价为最终不变价……；付款方式：合同签订5日内预付合同总价的30%，成套设备发货至现场付至合同总价的70%，项目施工完毕且调试达到合同的要求并正常运行时付至合同总价的90%，留10%为责保金，交付使用一年内无工艺、设备及施工质量问题，甲方一次性付清余款；施工工期从乙方收到甲方预付款之日起90日内整套系统工程交付甲方使用；交货地点为甲方指定场地……；检验：设备系统运行后，效能验收，由甲方和省环科院、乙方共同验收确认合格后交付，水质盐分数据结果依据金坛市环保局检测数据为准……；违约责任：由于乙方责任，在本合同规定的效能试验后如经最终现场验收试验（由于乙方原因）仍不能达到本合同所规定的一项或多项保证指标或当设备经调试后各项效能指标中如有一项达不到要求时，乙方应立即整改，且整改期不能影响系统调试运行；如整体系统工程达不到甲方要求，乙方必须承担甲方为此工程所付出的全部损失；乙方保证主体设备的使用寿命为3年；由于乙方原因造成工期延误，每延误一天，按合同总价的1%向甲方支付违约金，不足一天的按一天计算……。2009年5月7日，丰登公司支付泰特公司合同款375000元；2009年7月2日，丰登公司支付500000元；2010年2月1日，丰登公司支付30000元；2010年6月12日，支付80000元。以上合计985000元。泰特公司于2009年9月将设备运至泰特公司处并开始安装，后安装施工完毕。设备系统运行后，丰登公司、泰特公司至今未进行效能验收。在一审庭审中，丰登公司提供其于2010年8月15日发给泰特公司的函复印件1份、泰特公司发给丰登公司的整改方案复印件1份，以证明泰特公司未能履行调试义务，设备至今不能正常运行；丰登公司提供关于废水处理工艺中蒸发除盐设施运行情况的说明1份，以证明江苏省环科院在对丰登公司的生化处理单元进行调试期间，蒸发除盐设施一直不能正常运行。泰特公司对丰登公司当庭提供的这三份证据以已超过举证期限为由不予质证，并对函及整改方案的真实性不予认可。泰特公司于2009年9月开始安装涉案设备系统，后将涉案设备系统安装完毕。丰登公司在诉讼中陈述：泰特公司于2009年9月才开始安装涉案设备系统；泰特公司存在违约行为，考虑到当时的实际情况，丰登公司才同意继续履行合同，但这并不能表示丰登公司放弃要求泰特公司承担违约责任。泰特公司在诉讼中陈述：涉案设备系统于2009年11月底安装调试结束。
原审法院认为：
依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。丰登公司与泰特公司于2009年5月5日签订的施工总承包合同系双方的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。泰特公司为丰登公司设计、制造、施工用于处理丰登公司生产中化工、农药废水中氯化钠等有机、无机盐分的三效蒸发浓缩设备系统，该合同属于承揽合同，故对泰特公司提出的本案系承揽合同的辩解意见予以采纳。丰登公司未在举证期限内向法院提供关于废水处理工艺中蒸发除盐设施运行情况的说明、函及整改方案，故对泰特公司关于丰登公司提交的该组证据材料的辩解意见予以采纳。关于合同解除及返还预付款，丰登公司、泰特公司双方约定的主要检验方式为“设备系统运行后，效能验收，由甲方和省环科院、乙方共同验收确认合格后交付，水质盐分数据结果依据金坛市环保局检测数据为准”。涉案设备系统安装在丰登公司处，综合丰登公司、泰特公司双方关于检验的约定和本案实际情况，涉案设备系统的验收应由丰登公司主持进行，因此涉案设备系统运行后组织验收既是丰登公司的权利也是丰登公司的义务，而丰登公司未提供证据证明其已履行主持效能验收的义务，涉案设备系统从运至泰特公司处开始安装至今已满4年，泰特公司保证的涉案设备系统主体设备的使用寿命也就3年，在诉讼中丰登公司又不申请对涉案设备系统是否达到合同约定的标准进行鉴定，致使本案设备系统是否达到合同约定无法通过鉴定予以确定，丰登公司对此负有不可推卸的责任。丰登公司未能提供有效证据证明泰特公司设计安装的涉案设备系统不符合合同要求，丰登公司应对本案承担举证不能的责任。对泰特公司提出的涉案设备系统符合合同要求，丰登公司要求解除合同缺乏法律依据的辩解意见，予以采纳。丰登公司要求解除合同并要求泰特公司返还预付款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于违约金，丰登公司、泰特公司双方约定的施工工期为从泰特公司收到丰登公司预付款之日起90日内，合同签订5日内预付合同总价的30%。双方于2009年5月5日签订合同，丰登公司于2009年5月7日支付泰特公司预付款375000元，丰登公司已按约履行付款义务。泰特公司依约应自2009年5月7日起90日内施工完毕，但泰特公司至2009年9月才将涉案设备运至泰特公司处进行安装，明显超过合同约定的90日。泰特公司在诉讼中未提供能够证明其至2009年9月才开始安装系丰登公司土建工程没有结束，不具备安装条件的有效证据，丰登公司又对此不予认可，故对泰特公司的该项辩解意见不予采纳。泰特公司未能在合同约定的施工工期内施工完毕，应当承担违约责任。根据有关规定，当事人通过抗辩的方式，请求人民法院依照合同法的规定调整违约金的，人民法院应予支持。泰特公司认为丰登公司主张违约金375000元明显过高，泰特公司辩称请求予以调整符合有关规定，综合考虑本案合同的实际履行情况等因素，将违约金酌情调整为250000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、泰特公司于判决生效之日起15日内支付丰登公司违约金人民币250000元。二、驳回丰登公司要求解除丰登公司、泰特公司双方签订的《施工总承包合同》、要求泰特公司南京泰特化工机械有限公司返还预付款985000元及其他诉讼请求。案件受理费17040元，由丰登公司负担13632元，泰特公司负担3408元。
上诉人丰登公司不服原审判决，向本院提起上诉称：泰特公司为丰登公司设计、制造、安装的设备系统不能正常运行，合同目的不能实现，合同应该解除；泰特公司有义务提供符合合同约定标准的设备，泰特公司应提供证据证明其安装的设备合格，原审法院关于应由丰登公司应承担举证不能责任的认定错误。请求二审法院撤销原审判决并依法改判。
泰特公司答辩称：泰特公司提供给丰登公司的设备因为丰登公司的原因没能及时组织验收，应视为合格，丰登公司要求解除合同的理由不能成立。
上诉人泰特公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定迟延安装事实错误，酌定违约金为250000元没有依据；丰登公司一审的诉讼请求是要求解除合同，并承担解除合同后的违约金，而原审判决是我公司承担的是迟延安装的违约金，与丰登公司的诉请并不相符，请求二审法院撤销原审判决第一项并依法改判。
丰登公司答辩称：泰特公司没有按照合同约定提供合格的设备，更未能进行效能验收，合同的主义务没有完成；根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，因泰特公司的原因不能实现合同的目的，丰登公司依法可以解除合同。
二审中双方均没有提交新的证据。双方对原审法院经审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳二审争议焦点为：1、能否认定泰特公司的履行不符合合同约定致使不能实现合同目的。2、原审判决关于违约金250000元的认定是否合理。
本院认为：2009年5月5日丰登公司与泰特公司签订的施工总承包合同合法有效，双方均应当按照合同约定和法律规定行使权利并履行自己的义务。关于争议焦点一，双方约定的主要检验方式为“设备系统运行后，效能验收，由甲方（丰登公司）和省环科院、乙方（泰特公司）共同验收确认合格后交付，水质盐分数据结果依据金坛市环保局检测数据为准”，双方没有约定验收期间，由于设备系统安装在丰登公司处，实际由丰登公司控制和使用，何时进行设备系统的验收按常理应先由丰登公司提出并组织效能验收，但丰登公司没有提交证据证明其已向对方提出验收，且丰登公司也没有在设备运行后的合理期间或两年内将设备不符合合同约定的情形通知泰特公司，因丰登公司怠于通知，泰特公司提供的设备可视为符合合同约定，即不能认定泰特公司的履行不符合合同约定致使不能实现合同目的，丰登公司解除合同的理由不能成立。关于争议焦点二，根据已查明的事实和合同关于付款、安装时间的约定，泰特公司于2009年9月将设备运至泰特公司处进行安装，超过合同约定时间90天且无正当理由，原审法院对以上事实的认定清楚正确。丰登公司一审中关于支付违约金的诉讼请求实际就是要求支付迟延履行违约金，且原审法院酌定违约金为250000元是依据事实和相关法律规定确定的，泰特公司也没有提交证据证明其不合理，故原审判决关于违约金250000元的认定合理。
综上，丰登公司和泰特公司双方的上诉理由都不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回丰登公司和泰特公司的上诉，维持原判决。
二审案件受理费17040元，由丰登公司和泰特公司各负担8520元。丰登公司和泰特公司均已向本院预交案件受理费17040元，本院向丰登公司和泰特公司各退还8520元。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 潘慧勇
审判员 张 梅
二〇一四年二月二十七日
书记员 龙海阳