天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终3065号上诉人（原审原告）：唐山市丰润区益旺废旧金属回收加工有限公司，住所地唐山市丰润区朴实庄村。法定代表人：刘善卓，经理。委托诉讼代理人：李军伟，河北冀华（定州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国国电集团公司天津第一热电厂，住所地天津市东丽区华明镇范庄村北杨北公路（注册地址：天津市河东区六纬路70号）。负责人：赵文军，厂长。委托诉讼代理人：李健鸣，天津桐江律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳莹，天津桐江律师事务所律师。上诉人唐山市丰润区益旺废旧金属回收加工有限公司（以下简称益旺公司）因与被上诉人中国国电集团公司天津第一热电厂（以下简称第一热电厂）买卖合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2016）津0102民初4763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，并于2017年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人益旺公司的委托诉讼代理人李军伟，被上诉人第一热电厂的委托诉讼代理人张佳莹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。益旺公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持第一热电厂赔偿益旺公司三条冲灰管线损失4082000元、2700根铜管损失676500元、车辆损失215000元、房屋损失20400元、设备损失166400元、铬钢球损失720000元、电缆、开关损失990000元及违约金727000元，共计7600000元，诉讼费由第一热电厂负担。事实和理由：1、关于三条冲灰管线、2700根铜管、部分车辆、房屋及设备缺失、12台磨煤机铬钢球以及丢失的开关及电缆，益旺公司均有证据证实损失确已实际发生，而且能够通过计算得出，并非益旺公司自行估算；2、第一热电厂存在违约情形，一审法院对于违约金的请求未进行审理和认定，属于漏判。第一热电厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。益旺公司向一审法院起诉请求：第一热电厂赔偿益旺公司各项损失11290700元及违约金727000元并负担诉讼费用。一审法院认定事实：第一热电厂为出售其部分资产，按照程序委托北京中兴立资产评估有限公司进行资产评估，该评估公司于2013年6月6日出具了《资产评估报告》等相关资料。后第一热电厂委托北京产权交易所有限公司认证的会员单位作为中介机构在北京产权交易所就处置资产项目进行招标。益旺公司作为竞标参与者，于2013年7月2日进行过现场踏勘，于2013年7月3日向第一热电厂出具了《承诺函》，该承诺函注明：“意向受让方已对转让标的进行了充分的考察，充分了解并接受标的信息发布的全部内容和要求，已完全了解标的现状、法律状态、存在的瑕疵和其他相关情况。已认真考虑了标的经营、行业、市场、政策以及其他不可预计的各项风险因素，愿意承担可能存在的一切交易风险。所有设备严格以现场实物状况进行交易，转让方与北京产权交易所有限公司不保证拆除后的设备质量、数量、品质等，意向受让方办理受让登记手续即视为对标的现状的充分了解与认可等”。后益旺公司通过网络竞价的方式中标，于2013年7月16日与第一热电厂签订《实物资产交易合同》。该合同约定：第一热电厂部分资产项目情况参考《实物资产转让清单》，均以现场实物现状为准进行交接。未列入《实物资产转让清单》的资产不在本次转让范围内。转让价格为72700000元，采用一次性付款方式，在乙方（即益旺公司）确定为受让方，并签订本《实物资产交易合同》后2个工作日内，将交易价款除交易保证金以外的剩余价款以电汇或银行转账方式汇入北交所指定的结算账户，并同时向甲方支付安全拆除保证金3000000元，廉洁风险抵押金1000000元。乙方一次性付清全部价款及安全拆除保证金、廉洁风险抵押金后2个工作日内，甲（即第一热电厂）乙双方在标的物现场按实际情况移交，甲方与乙方进行标的资产及相关权属证明文件、技术资料的交接。乙方核查验收，甲乙双方在《实物资产移交确认书》签字盖章即完成资产移交工作。乙方应遵照《中国国电集团公司天津第一热电厂部分资产项目安全拆除协议》中约定的施工要求以及时间期限完成拆除及清理工作。甲方应在上述约定的期限内，将标的资产移交给乙方。乙方成功成为受让方后，乙方必须自行解决标的物的拆除、搬运及垃圾清理工作。所产生的费用（包含但不限于标的物的拆除、分类、拆解、搬运、运输及垃圾清理等）均由乙方自行承担等。该合同违约责任约定为：本合同生效后，任何一方无故提出终止合同，应按照本合同交易价款的百分之十五向对方一次性支付违约金，给对方造成损失的，还应承担赔偿责任。乙方未按合同约定期限支付交易价款的，应向甲方支付逾期付款违约金。违约金按照延迟支付期间应付价款的每日千分之五计算。逾期付款超过5个工作日，甲方有权解除合同，并在北交所内重新挂牌转让标的资产，同时要求乙方按照本合同交易价款的百分之十支付违约金，并要求乙方承担甲方因此造成的损失。甲方未按本合同约定交割转让标的的，乙方有权解除本合同，并要求甲方按照本合同价款的百分之一向乙方支付违约金。该合同附件包含：《安全拆除协议》、《保廉合同》、《实物资产转让清单》。合同签订后，益旺公司依约支付了转让费用，而在资产交接过程中，发现存在与《实物资产转让清单》记载不符的情形。为此益旺公司与第一热电厂多次进行商讨，并分别于2013年7月16日、2013年7月22日、2013年7月24日、2014年11月4日形成《会议纪要》。在2014年11月4日的《会议纪要》中记载：甲乙双方根据事实，经充分讨论和核对，双方一致确定如下事实：一、甲方在北交所挂牌出让资产的过程中，没有披露清单中序号为1398（#3灰管线）、1399（#1冲灰管路）、1400（#2冲灰管路）沿途的实际情况，由于没有披露，所以乙方在踏勘现场所的过程中也没有重视和考虑三条冲灰管路实际情况；二、清单中设备序号为323，设备编号为001-001746和#11机凝汽器，规格型号为N-6815-1，生产厂家为北重电机厂，根据型号确认所使用的管子为铜管，现场发现为不锈钢管，甲方确认在使用的过程中更换了2700根，将铜管更换成了不锈钢管，甲方确认在挂牌出让的过程中没有准确完整的公示此项相关信息。并将双方确认资产清单中部分资产和车辆缺失情况及老厂部分设备问题列成表格，其中包括车辆13辆、房屋4处、设备12台。第一热电厂对此解释为：车辆和房屋为以往已处置的盘亏报废物资，暂未销账。设备为2005年老厂拆除工程中上述设备物资已拆除，财务产权部门未销账处理。另外在该纪要中还涉及益旺公司认为转让资产中12台磨煤机中应包括铬钢球，而第一热电厂则认为其为消耗品，不包含在转让资产中；益旺公司认为树脂和透平油也应为转让资产组成部分，而第一热电厂认为其不属于转让资产。在拆除现场发现有部分铜排、电缆、电器开关缺失。双方与会代表在会议纪要中签字确认，但最终未能形成一致的解决方案。一审法院认为，益旺公司通过网上竞标的方式与第一热电厂建立资产买卖协议，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应受法律保护。合同一经签订，对于双方当事人均有约束力，故双方应当自觉履行。本案中益旺公司依约支付了转让款，但在接收资产时，发现实际资产与合同附件中的《实物资产转让清单》中所列物品存在较大差异。为此多次与第一热电厂进行协商，双方就相关问题进行商讨并形成会议纪要，亦系双方当事人真实意思表示，对于双方当事人同样具有约束力。益旺公司的诉讼请求包括以下几个部分，分别认定如下：一、关于三条冲灰管线的拆除问题。益旺公司认为该埋于地下，其所经路径上面有公路及绿化带故无法进行拆除。第一热电厂认为对此已如实告知，且益旺公司作为专业人士对此应当很清楚。双方签订的合同中亦明确约定所有拆除费用均应由益旺公司自行承担，故不应由第一热电厂赔偿损失。对此一审法院认为，关于冲灰管线的问题，在双方于2014年11月4日的《会议纪要》中明确记载：“甲方在北交所挂牌出让资产的过程中，没有披露清单中序号为1398（#3灰管线）、1399（#1冲灰管路）、1400（#2冲灰管路）沿途的实际情况，由于没有披露，所以乙方在踏勘现场的过程中也没有重视和考虑三条冲灰管路实际情况”，第一热电厂代表亦签字认可，说明第一热电厂已认可并未对冲灰管路的情况如实告知，故拆除该管线产生额外的费用，应由第一热电厂承担。但是该管线尚未实际拆除，该损失并未产生，故益旺公司提出的损失没有依据，不予支持。且益旺公司没有证据证明相关部门不允许其拆除该管线，从而造成该部分无法实际履行的情况。故对于此项诉讼请求，不予认定，应待实际拆除该管线后，再另行主张；二、对于机凝汽器中所使用的管子有2700根由铜管更换为不锈钢管，因两者材质差异，亦导致益旺公司的损失问题。一审法院认为，关于2700根管子由铜管更换为不锈钢管，双方对此没有异议，且在上述会议纪要中第一热电厂认可在挂牌届让的过程中没有准确完整的公示此项相关信息。但该会议纪要的意思表示，仅是说明第一热电厂没有将更换管子的情况告知益旺公司，但并没有证据证实评估部门是完全按照铜管进行评估的，故益旺公司不能证实其存在实际损失。且益旺公司诉求中该部分损失仅为益旺公司自行估算，其计算所依据的铜与不锈钢的差价及每个管子的重量均未提供证据予以证实，且不申请评估。故即使存在评估部门尽到注意义务，完全按照铜管进行评估的情况，那么益旺公司计算的数额没有证据证实，亦不予支持。三、关于部分车辆、房屋及设备缺失的问题。因在资产评估报告中显示该部分资产均未进行评估，故益旺公司购买时亦没有支付该部分费用，在会议纪要中第一热电厂对此已作出明确解释，益旺公司亦予以认可，故不应再要求第一热电厂赔偿该部分损失。四、关于益旺公司所诉12台磨煤机应包括铬钢球的问题，第一热电厂陈述铬钢球为消耗品，不包括在资产转让范围内。而益旺公司主张的转让资产中应包括该铬钢球，因未提供相应证据证实，故不予支持。五、关于益旺公司主张的部分铜排、电缆、电气开关丢失的问题，虽第一热电厂对此予以确认，但双方对于数量及价格未达成一致意见，而益旺公司主张的计算方式系自行估算没有证据证实，故亦不予支持。在上述资产转让的过程中，虽然第一热电厂存在一些未如实告知的情形，对此双方在会议纪要中已予以确认，但是益旺公司主张的赔偿数额没有证据支持，待其取得相关证据后，可另案起诉。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:驳回唐山市丰润区益旺废旧金属回收加工有限公司的诉讼请求。案件受理费93906元，由唐山市丰润区益旺废旧金属回收加工有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理查明，涉诉《资产评估报告》系为满足被上诉人对拟拆除报废的固定资产（报废变现）的需要进行评估，评估价值类型是残余价值，所谓残余价值是指机器设备、房屋建筑物或者其他有形资产等的拆零变现价值估计数额。被上诉人在签署《实物资产转让信息发布申请书》中披露：本项目所处置资产为国家规定的已关停报废旧机组，转让设备均以实物现状交验为准。本院经审理查明的其他事实与原审查明事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证实，否则应当承担举证不能的法律后果。上诉人与被上诉人自愿签订涉诉合同，该合同合法有效，双方当事人均应当按照合同的约定履行各自的义务。关于冲灰管线，上诉人主张无法拆除，且应当由被上诉人办理审批手续，对此上诉人未能提供证据予以证实，依据安全拆除协议，应当由上诉人自行拆除，现上诉人未能提供证据证实该管线确系无法拆除，亦未能提供证据证实其损失确已实际发生，故上诉人该项上诉主张依据不足，本院不予支持。关于2700根铜管更换为不锈钢管以及铬钢球，被上诉人出让涉诉资产时，已明确告知为关停报废机组，且评估价值为残余价值，对此上诉人作为专业单位应当明知其与一般物品的区别，不应以其是否具备完整的使用功能考量受让资产的价值，被上诉人虽然在会议纪要中认可对于铜管更换问题未进行完整公示，但通过评估报告，无法证实评估部门的评估价值是否未对更换情况及无铬钢球的问题进行考量，一审法院认定上诉人主张的损失依据不足并无不当，上诉人的该项上诉理由亦不能成立。关于缺失的房屋、设备、车辆，依据评估报告，已为盘亏的状态，故应当认定上诉人并未支付该部分财产的对价，且双方约定以现场实物现状为准，故上诉人要求该部分财产的损失依据不足，本院不予支持。关于丢失的电缆及开关，上诉人无法区分其在评估报告中的具体对应明细，一审法院认定其主张该部分财产的损失依据不足并无不当，上诉人的该项上诉理由亦不能成立。上诉人主张被上诉人存在违约行为，并按照合同的约定给付违约金，从现有证据看，上诉人所主张的违约金条款系合同解除时违约金条款，现上诉人并未主张合同解除，其应当依据其损失向被上诉人主张权利，现上诉人关于损失的主张依据不足，一审法院据此未支持上诉人的违约金主张并无不当，本院予以确认。综上，原审法院所作判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65000元，由上诉人唐山市丰润区益旺废旧金属回收加工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭秀红代理审判员  兰 岚代理审判员  常 静二〇一七年六月二日书 记 员  王 帅