湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民二终字第00136号
上诉人（原审被告）张鹏。
委托代理人杨飞，湖北嘉略律师事务所律师。代理权限为：一般诉讼代理。
被上诉人（原审原告）张桂兰。
委托代理人张庆勇，十堰市郧阳区城关法律服务所法律工作者。代理权限为：特别授权代理。
原审第三人：陈本秀（系张鹏母亲）。
上诉人张鹏与被上诉人张桂兰、原审第三人陈本秀民间借贷纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民二初字第00260号民事判决，向本院提起上诉。被上诉人张桂兰不服一审判决提出上诉，未在规定的期限内交纳上诉案件受理费，本院立案庭于2015年9月17日作出（2015）鄂十堰中立民上字第00114号民事裁定，裁定对张桂兰的上诉按撤回上诉处理。本院2015年10月14日受理后，依法组成由审判员向斌担任审判长并主审，审判员党龙泉、代理审判员汪冬冬参加的合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人张鹏及其委托代理人杨飞、被上诉人张桂兰及其委托代理人张庆勇、原审第三人陈本秀到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
被上诉人张桂兰在一审法院诉称：我与被告张鹏系姑侄关系。张鹏从事汽车贸易业务，其在经营中因资金周转困难，2011年6月18日，张鹏向我借款80万元用于周转。张鹏向我出具借条约定，借款月利率为2%。被告借款后，只支付了我利息15万元，本金和其他利息未还。请求判令张鹏偿还借款80万元及利息25万元；因借款转在张鹏的母亲陈本秀账户，为查明事实，追加陈本秀为第三人参加诉讼。
一审法院认定：第三人陈本秀是被告张鹏的母亲。原告张桂兰与被告张鹏系姑侄关系。张鹏从事汽车贸易业务，张鹏因经营需要，向张桂兰借款。2011年6月17日，张桂兰的丈夫经手分两次将80万元转付到张鹏的母亲陈本秀的账户。张桂兰付款次日，张鹏向张桂兰出具一份借条，约定借款月利率为2%，年息为20万元。张鹏借款后，只支付了张桂兰利息15万元，借款本金80万元和其余利息未还，引起诉讼。
一审法院认为：被告张鹏向原告张桂兰借款80万元属实，有张鹏出具的借条为证。本案中张桂兰虽然没有将借款直接支付给张鹏，而是将款转入张鹏的母亲陈本秀的账户，因张鹏与陈本秀为母子关系，张桂兰与陈本秀之间没有与80万元有关联的其他债权债务关系，且张桂兰付款后，张鹏向张桂兰出具了借据，该事实足以证明张鹏与张桂兰存在借贷关系。张鹏应当偿还借款及利息。本案借贷约定借款年利息20万元超过国家规定标准，超出部分无效；张桂兰主张25万元借款利息在法律规定的利率范围内，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条规定，缺席判决如下：一、被告张鹏偿还原告张桂兰借款80万元及利息25万元；二、第三人陈本秀不承担民事责任。上列应付款项应于本判决生效之日起十日内付清，义务人未按判决指定的期间履行上述义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费14250元，由被告张鹏负担。
一审法院判决后，张鹏不服向本院提起上诉请求：1.依法撤销十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民二初字第00260号民事判决；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序错误。一审法院在审理过程中，为了查明基本事实，告知被上诉人应当追加与本案有关联的陈本秀为第三人参加诉讼，被上诉人按照法定程序追加陈本秀为第三人。但一审法院在通知第三人陈本秀参加诉讼过程中，送达程序违法，没有直接向陈本秀本人送达，而是由上诉人代理律师代陈本秀签收开庭传票，其后并未告知陈本秀本人参加诉讼，导致陈本秀丧失诉讼权利。陈本秀未委托上诉人的代理人一并代理，陈本秀参加诉讼才能查明借款是否属实及真实用途。一审法院在未合法传唤的情况下，作出缺席判决，属程序错误，损害第三人的合法权益，请求发回重审。二、一审认定事实不清，证据不足。本案涉及多重法律关系，一是上诉人与张桂兰的借款关系，二是第三人陈本秀与张桂兰的合伙关系。本案80万元是抵消合伙债务还是借款，一审法院没有查清。借款合同为实践合同，借款应以实际交付为准。本案一审查明2011年6月17日被上诉人张桂兰的丈夫分两次将80万元转付到上诉人母亲即第三人陈本秀的账户，但被上诉人并未举证证明该行为系上诉人指示和第三人陈本秀将借款转交给上诉人。陈本秀和上诉人作为独立的自然人，上诉人借款款项不应转付到第三人陈本秀账户，也不应当先转账后出具借条。而且被上诉人在一审陈述收到15万元利息，一审法院也未查清利息是谁支付。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序错误，望判如所请。
上诉人张鹏在二审举证期间内未向本院提交新证据。
被上诉人张桂兰答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决公正。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张桂兰在二审举证期间内未提交新证据。
原审第三人陈本秀未发表答辩意见，在二审举证期间内未提交新证据。
二审审理查明：一审查明认定的基本事实属实。
综合上诉人的上诉请求及理由与被上诉人的答辩意见，各方当事人均同意将本案争议的焦点归纳为：一、一审法院审理程序是否合法？二、被上诉人张桂兰是否已经实际履行80万元借款的出借义务？
对上述争议焦点，本院评述如下：
一、关于一审法院审理程序是否合法的问题
上诉人张鹏认为：一审法院在审理过程中，为了查明基本事实，告知被上诉人应当追加与本案有关联的陈本秀为第三人参加诉讼，被上诉人按照法定程序追加陈本秀为第三人。但一审法院在通知第三人陈本秀参加诉讼过程中，送达程序违法，没有直接向陈本秀本人送达，而是由上诉人一审代理律师代陈本秀签收开庭传票，其后并未告知陈本秀本人参加诉讼，导致陈本秀丧失诉讼权利。因此，一审判决确认的合伙事实是严重损害第三人利益的。
被上诉人张桂兰认为：一审法院审理程序是合法的。一审法院第一次开庭时上诉人张鹏及其父亲称80万元转给陈本秀，要求追加陈本秀为第三人。被上诉人张桂兰申请追加陈本秀为第三人后，一审法院通知各方当事人参加第二次开庭并送达了开庭传票。第二次开庭时上诉人张鹏也未对陈本秀未到庭提出异议。而且上诉人张鹏并没有证据证明一审法院存在送达程序违法的情形。
原审第三人陈本秀认为：一审中上诉人张鹏的代理人代陈本秀签字，陈本秀不认可。虽然陈本秀与上诉人张鹏是母子关系，但是相对独立的主体。
本院认为：一审法院根据审理案件查明事实的需要，追加与本案存在关联的陈本秀为第三人。根据民诉法及其司法解释的相关规定，陈本秀并不是具有独立请求权的第三人，追加陈本秀参加诉讼的目的是为了配合查明案件事实。对于上诉人张鹏上诉所称的其一审代理律师代陈本秀签收传票的问题，本院根据审理需要也对此问题进行调查，上诉人张鹏一审委托代理律师熊瑞波对代签开庭传票事宜予以认可。据一审卷宗记载，熊瑞波于2014年8月25日同时签收上诉人张鹏、原审第三人陈本秀关于一审法院第二次开庭的传票、追加第三人申请书。熊瑞波在法院作出陈述称其代签事宜已告知委托人张鹏，其与张鹏系同学关系，存在多年的委托代理关系，与陈本秀也认识。另据一审法院第二次开庭笔录，上诉人张鹏在第二次开庭时，对原审第三人陈本秀未到庭及一审送达问题并没有提出异议。陈本秀作为无独立请求权的第三人，一审法院也未判决其承担民事责任。虽然一审法院未直接向陈本秀本人送达，但能够证明其已知晓一审法院将其追加为本案第三人并通知其参加诉讼。上诉人张鹏亦已知晓，上诉中又针对一审法院对陈本秀的送达程序提出上诉，属无理狡辩，其上诉理由本院依法不予采信。
二、关于被上诉人张桂兰是否已经实际履行80万元借款的出借义务的问题
上诉人张鹏认为：借款合同为实践合同，借款应以实际交付为准。上诉人张鹏虽然出具了借条，但被上诉人张桂兰并没有实际履行借款出借义务。2011年6月17日被上诉人张桂兰的丈夫分两次将80万元转付到陈本秀的账户，但被上诉人张桂兰并未举证证明该行为系张鹏指示和陈本秀将借款转交给上诉人。陈本秀与张鹏作为独立的自然人，上诉人借款款项不应转付到第三人陈本秀账户，也不应当先转账后出具借条。而且陈本秀根本不知道张鹏借款，被上诉人张桂兰向陈本秀打款属于抵消合伙债务。
被上诉人张桂兰认为：上诉人张鹏因需资金周转向被上诉人张桂兰借款80万元，张鹏发送手机短信给张桂兰的丈夫韩从记指示将款项打入陈本秀的账户。在被上诉人的丈夫韩从记根据指示转账后，上诉人张鹏向被上诉人张桂兰出具借到80万元的借条。上诉人张鹏具有高学历，是完全民事行为能力人，应知晓未收到借款不应当出具借条。且被上诉人张桂兰也不存在胁迫的情形。至于张鹏所称的合伙关系，张桂兰与陈本秀根本不存在合伙关系，存在合伙关系的而是张鹏的父亲与张桂兰的丈夫韩从记。即便存在合伙关系，合伙存在债务纠纷，也应当另案起诉。
原审第三人陈本秀认为：上诉人张鹏与陈本秀是相对独立的，被上诉人张桂兰打款80万元因为双方存在合伙关系需要进行清算，而非是上诉人张鹏的借款。
本院认为：被上诉人张桂兰向原审第三人陈本秀的账户转账支付80万元，张鹏、陈本秀对此均不持异议。张鹏在二审中陈述其有意向张桂兰借款。2011年6月17日，张桂兰的丈夫韩从记向陈本秀账户转账80万元，张鹏于2011年6月18日出具借条载明：“借到张桂兰现金捌拾万元整……”。张桂兰称系根据张鹏的指示转账，虽无直接证据证实，但结合张鹏所作陈述及其出具借条的行为，能够与被上诉人的转账行为相印证。在没有证据证明张桂兰与陈本秀存在其他经济往来的情况下，应视为张桂兰已履行80万元的出借义务。因此，一审对于80万元借款已实际履行的认定并无不当。上诉人张鹏关于被上诉人张桂兰未实际履行80万元借款的出借义务的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，本院认为：民间借贷合同为实践性合同。本案被上诉人张桂兰向上诉人张鹏的母亲即原审第三人陈本秀的账户转账80万元，上诉人张鹏向被上诉人张桂兰出具“借到”80万元的借条，结合民间借贷交易习惯，借款人收到借款时，出具借条载明“借到”借款，应视为该民间借贷交易的履行完毕。至于张鹏所称的张桂兰与陈本秀之间存在合伙关系，并没有证据证明，且与本案民间借贷属不同法律关系，即便存在合伙关系亦可另案主张。上诉人张鹏关于被上诉人张桂兰未实际履行80万元借款的出借义务的主张无证据证实，其上诉理由不能成立，本院依法不予采信。被上诉人张桂兰的抗辩有理，本院依法予以支持。关于一审审理程序的问题，陈本秀并不是具有独立请求权的第三人，其参与诉讼是为了配合查明案件事实。无利害关系人收到开庭传票后，告知了张鹏及陈本秀。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理公正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元由上诉人张鹏负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 向 斌
审 判 员 党龙泉
代理审判员 汪冬冬
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 程正广
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。