广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1634号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）喻某，户籍地：湖北省荆州市石首市，暂住深圳市福田区，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年4月21日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
上诉人（原审被告人）严某，户籍地：湖北省荆州市石首市，暂住深圳市福田区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年4月21日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人喻某、严某假冒注册商标罪一案，于二〇一六年六月一日作出（2015）深福法知刑初字第130号刑事判决。宣判后，原审被告人喻某、严某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人喻某、严某，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：第6281379号“
”和第5621463号“
”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年4月以来，原审被告人喻某雇佣工人在其租住深圳市福田区南园路中港珠宝城金宝阁8d房内，对收购的苹果旧机更换假冒的苹果手机屏幕、后盖等配件，然后由原审被告人严某通过淘宝网店“一兵通讯手机批发”对外销售牟利。2015年4月21日，深圳市公安局福田分局民警对上述房屋进行检查，现场查获带有“
”和“
”商标标识的假冒苹果手机115部（其中假冒苹果4手机17部，假冒苹果4s手机38部，假冒苹果5手机60部）、旧苹果手机68部、手机配件及翻新工具等一批，并抓获原审被告人喻某、严某。
另查明，2015年4月以来，原审被告人喻某、严某通过淘宝网店“一兵通讯手机批发”对外销售假冒苹果手机的交易金额约为人民币11万元；该淘宝网店对苹果4手机的标价为469元，对苹果4s手机的标价为669元，对苹果5手机的标价为1299元。
经核算，涉案查获的115部假冒苹果手机共计价值人民币111335元。原审被告人喻某、严某假冒注册商标的非法经营数额合计约人民币22万元。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.涉案手机、手机配件、翻新工具等物证；2.原审被告人喻某、严某的身份材料、搜查证、扣押清单、抓获经过、商标注册证、福田公安分局情况说明材料等书证；3.证人陈某、钟某的证言；4.原审被告人喻某、严某的供述与辩解;5.《深圳市涉案财产价格鉴证结论书》；6.现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。原审法院予以确认。
原审判决认为，第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。原审被告人喻某、严某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其二人的行为均已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于两原审被告人已翻新销售假冒苹果手机的数额。原审被告人喻某在侦查阶段供述称：其负责去市场回收旧的手机、购买假冒的苹果手机后盖和显示屏，然后交给工人钟某维修，工人陈某负责拆机，这些维修翻新的二手手机最后由原审被告人严某在网上当二手的苹果手机出售；钟某做了三个月，陈某做了不到一个月；翻新好的苹果4手机销售价为600元，苹果4s手机卖750元，苹果5手机卖1300元。原审被告人严某在侦查阶段供述称：老板喻某负责去市场回收旧的手机、购买假冒的苹果手机后盖和显示屏，回来之后把手机交给钟某和陈某维修翻新，他们对手机更换新的假冒苹果手机后盖，有些屏幕坏的就更换新的手机屏，然后当二手新机卖，其负责在淘宝网上联系卖家，销售二手手机；钟某上班两三个月左右，陈某刚来几天；翻新好的苹果4手机卖450元一部，苹果4s手机卖700元一部，苹果5手机卖1300元一部。证人陈某的证言称：其是2015年4月4日才做翻新手机的，老板喻某在外面回收一些旧机、故障机，回来后其就把这些手机拆卸开，交给钟某检查哪些故障，排除故障后换上新的手机屏和后盖，然后老板喻某再把这些翻新好的手机交给严某，严某在网上销售。证人钟某的证言与证人陈某的证言基本一致，其称其是2015年3月开始做翻新手机的，涉案查获的翻新手机是其和陈某翻新的，其主要的工作是维修手机的故障。上述原审被告人供述及证人证言互相吻合，足以证实原审被告人喻某、严某有通过淘宝网店以二手手机的名义对外销售翻新好的假冒苹果手机。两原审被告人及证人对工人的分工及到涉案地点工作时间的供述基本一致，均称负责拆装翻新手机的工人陈某于2015年4月到涉案地点工作，可以认定原审被告人喻某、严某至少从2015年4月开始通过淘宝网店对外销售翻新的假冒苹果手机。原审被告人喻某、严某2015年4月以来通过淘宝网店“一兵通讯手机批发”销售假冒苹果手机的交易金额共计约人民币11万元，该金额应认定为两原审被告人已销售侵权产品的数额。本案现无证据证明淘宝销售记录存在刷单的情况，原审被告人及辩护人的相关辩解不予采纳。
关于两原审被告人已翻新未销售的假冒苹果手机的价值。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。原审被告人喻某、严某在侦查阶段关于涉案假冒苹果手机实际销售价格的供述与其经营的淘宝网店对涉案假冒苹果手机的标价及实际交易价格基本一致，可以互相印证，本院按照其经营的淘宝网店的标价认定涉案假冒苹果4手机的实际销售价格为469元，假冒苹果4s手机的实际销售价格为669元，假冒苹果5手机的实际销售价格为1299元。依上述实际销售价格计算，涉案查获的115部假冒苹果手机共计价值人民币111335元。
综上，原审被告人喻某、严某假冒注册商标的非法经营数额合计约人民币22万元。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，原审被告人喻某、严某假冒“
”和“
”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，原审被告人喻某是老板，起主要作用，系主犯；原审被告人严某受雇于原审被告人喻某，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人喻某、严某归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合原审被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、原审被告人喻某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月21日起至2018年4月20日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）；二、原审被告人严某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月21日起至2016年10月20日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）；三、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，原审被告人喻某上诉提出，原审判决将2015年4月以来其所开淘宝网店交易金额约11万元认定为已销售侵权产品的数额与事实不符，请求予以纠正。理由主要有：一、其所开淘宝网店的交易存在大量刷单行为，核算非法经营数额应当排除此部分虚假交易行为。原审判决以现无证据证明淘宝销售记录存在刷单情况不予采纳相关辩解意见不符合事实。本案中可以通过现场查扣的笔记本查询严某qq聊天记录和财富通转账记录、严某银行流水或者将淘宝网店记载的物流信息与快速公司进行核对则可查明是否刷单。二、原审判决依据翻新工人陈毕于2015年4月到涉案地工作从而将2015年4月以来通过淘宝网店交易金额约11万元认定为已销售侵权产品的金额与事实不符。其在淘宝上是出售二手机，网店介绍里面也描述了“8成新”、“外观与屏幕有磨损和划痕”等，其在市场上回收回来的手机大部分是可以直接卖掉的，只有少部分磨损太严重的才会给陈毕换壳。而陈毕是2015年4月10日来上班的，只能说明从2015年4月10日开始对手机进行了换壳，不能说明从2015年4月开始对所有回收的手机进行换壳，更不能说明从2015年4月开始在淘宝网店上所有销售的手机都是换过壳的手机，事实上陈毕仅工作了10天左右即被查抄，这个问题也可以通过淘宝公司调取客户联系方式进行查证。三、其所开淘宝网店明确是销售二手手机的，其将换过壳的手机以二手手机进行销售，其假冒部分仅为手机外壳和屏幕外面的盖板，其他主要核心部件如主板均为苹果原装二手，这与出售山寨苹果手机或假冒全新苹果手机行为有着本质区别，故涉案金额也可以更换的假冒部件价值来计算。四、国家是支持二手手机回收再利用的，其也是因为市场上二手手机处理机制不完善，缺乏正规合法途径购买原装配件，被人蒙蔽导致侵犯商标专用权，对社会危害程度不大，现在已经认真学习法律并诚心悔过。综上，请求二审法院查明事实，考虑犯罪情节和社会危害性等因素，减轻处罚，判处两年以下有期徒刑或适用缓刑。
原审被告人严某上诉提出，原审判决认定2015年4月以来在网上销售的是假冒苹果手机、金额约11万的结论不合理，也不是事实。理由主要有：一、其在网上销售的是二手手机，淘宝网店上面有清晰的文字叙述可以证明，至于翻新手机的陈毕，是2015年4月中旬才来的，喻某要求他对成色不好的手机换壳，那些手机都没有给到其手上，其未参与翻新，也未进行过销售，2015年4月在网上销售的都是喻某从华强北收购回来的没有问题的二手机，说2015年4月以来其在淘宝网上销售的是假冒苹果手机缺乏事实根据。二、淘宝网店销售金额很大一部分是刷单的，在一审开庭时已提供qq账号和密码，其中qq好友分类中的“淘宝组”有很多都是为其刷过单的，有聊天记录可查，也有财付通上面其向刷单人员支付佣金的转账记录，每单7元至10元不等。请求二审法院改判有期徒刑8个月，免处罚金。
本院经审理查明，2015年4月以来，上诉人喻某、严某通过淘宝网店“一兵通讯手机批发”对外销售苹果手机共71单，交易金额为人民币115395元。上述交易中共涉及四个商品类别，分别为“二手apple/苹果iphone4(8g)16g4代手机四代无锁原装正品”、“二手apple/苹果iphone4s苹果原装正品港版/国行/美版三网无锁”、“二手全国联保apple/苹果iphone5代正品手机苹果5无锁v版3网”、“二手全国联保apple/苹果iphone5代正品手机苹果5无锁v版3网等多件”，无信息显示属于未翻新二手苹果手机或翻新二手苹果手机。涉案查获的115部假冒苹果手机共计价值人民币111335元。上诉人喻某、严某假冒注册商标的非法经营数额计人民币111335元。本院所查明的其它事实与原审判决一致，原审判决所采信的证据均已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。上诉人喻某、严某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节严重，其二人的行为均已构成假冒注册商标罪。上诉人喻某与上诉人严某实施共同犯罪行为，上诉人喻某起主要作用，系主犯，而上诉人严某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
综合上诉人喻某与严某提出的上诉意见，本院裁判如下：
一、关于上诉人喻某、严某是否通过网络销售翻新手机的问题。上诉人喻某在侦查阶段供述称：其负责去市场回收旧的手机、购买假冒的苹果手机后盖和显示屏，然后交给工人钟某维修，工人陈某负责拆机，这些维修翻新的二手手机最后由上诉人严某在网上当二手的苹果手机出售；钟某做了三个月，陈某做了不到一个月；翻新好的苹果4手机销售价为600元，苹果4s手机卖750元，苹果5手机卖1300元。上诉人严某在侦查阶段供述称：老板喻某负责去市场回收旧的手机、购买假冒的苹果手机后盖和显示屏，回来之后把手机交给钟某和陈某维修翻新，他们对手机更换新的假冒苹果手机后盖，有些屏幕坏的就更换新的手机屏，然后当二手新机卖，其负责在淘宝网上联系卖家，销售二手手机；钟某上班两三个月左右，陈某刚来几天；翻新好的苹果4手机卖450元一部，苹果4s手机卖700元一部，苹果5手机卖1300元一部。证人陈某的证言称：其是2015年4月4日才开始做翻新手机的，老板喻某在外面回收一些旧机、故障机，回来后其就把这些手机拆卸开，交给钟某检查哪些故障，排除故障后换上新的手机屏和后盖，然后老板喻某再把这些翻新好的手机交给严某，严某在网上销售。证人钟某的证言与证人陈某的证言基本一致，称平时都是老板喻某在外面收回一些旧机、故障机，回来后由陈某拆卸开，交由其检查故障，一般情况下只是换上新的手机屏、后盖（带有苹果标志的），然后交回老板喻某，喻某再把这些翻新好的手机交给严某，严某在网上销售；其是2015年3月开始做翻新手机的，涉案查获的翻新手机是其和陈某翻新的，其主要工作是修理手机故障。以上上诉人供述及证人证言互相吻合，足以证实上诉人喻某、严某有通过淘宝网店以二手手机的名义对外销售翻新好的假冒苹果手机。两上诉人及证人对工人的分工及到涉案地点工作时间的供述基本一致，均称负责拆装翻新手机的工人陈某于2015年4月到涉案地点工作，可以认定被告人喻某、严某至少从2015年4月4日开始有通过淘宝网店对外销售翻新的假冒苹果手机。
二、关于淘宝网店交易金额应否计入非法经营数额的问题。在所查明的交易记录中，2015年4月以来，上诉人喻某、严某通过淘宝网店“一兵通讯手机批发”对外销售苹果手机共71单，涉及四个商品类别，分别为“二手apple/苹果iphone4(8g)16g4代手机四代无锁原装正品”、“二手apple/苹果iphone4s苹果原装正品港版/国行/美版三网无锁”、“二手全国联保apple/苹果iphone5代正品手机苹果5无锁v版3网”、“二手全国联保apple/苹果iphone5代正品手机苹果5无锁v版3网等多件”，均注明了“二手”字样，无其他信息显示属于旧苹果手机或翻新苹果手机；上诉人喻某、严某销售二手手机的淘宝网店名为“一兵通讯手机批发”，其网店载明销售二手手机，标价亦与新机市场价差距悬殊，在商品说明中备注有“无拆无修”、“八成新”、“屏幕或机身有磨损或少量划良”字样；上诉人喻某、严某的供述则多次声称其仅对部分外壳磨损太严重的才会换壳，其他二手机则直接在网上销售；在公安机关现场查获时，有115部为假冒苹果手机，也有旧苹果手机68部，未见查获有能够证实上诉人销售翻新苹果手机数量的销售记录、销售单据或快递单等证据材料。综合上述因素，本院认为，现有证据既无法证实2015年4月之后上诉人喻某、严某通过淘宝网店销售的二手手机全部是翻新苹果手机，也不能完全排除2015年4月之后上诉人喻某、严某通过淘宝网店销售的二手手机中仍然存在旧苹果手机，故原审判决将2015年4月起的淘宝网店交易金额人民币115395元全部计入非法经营数额是不当的。鉴于根据现有证据和相关交易信息无法区分其中属于侵权产品和未侵权产品的各自份额，根据疑罪从无和有利于被告人原则，此部分网络交易金额不宜计入本案非法经营数额。因网络交易金额不再计入非法经营数额，故本案亦不再对上诉人喻某、严某所主张的刷单行为进行审查甄别。上诉人喻某、严某假冒注册商标罪之非法经营数额应根据涉案查获的115部假冒苹果手机价值计为人民币111335元。
三、关于上诉人喻某主张非法经营数额按假冒部件价值计算的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。”本案中，侵权产品为经过翻新的手机，而非仅仅指手机外壳，故对其按假冒部件计算非法经营数额的主张不予采纳。
四、关于本案的量刑问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项之规定，上诉人喻某、严某假冒第6281379号“
”和第5621463号“
”两种注册商标，非法经营数额在三万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。在共同犯罪中，上诉人喻某是老板，起主要作用，系主犯；上诉人严某受雇于上诉人喻某，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。
综上，原审判决认定事实部分不清，量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法知刑初字第130号刑事判决第一项喻某的定罪部分；维持第二项严某的定罪及量刑部分；维持第三项。
二、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法知刑初字第130号刑事判决第一项喻某的量刑及罚金部分；撤销第二项严某的罚金部分。
三、上诉人喻某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月21日起至2017年10月20日止。罚金自判决生效之日起一个月内向原审法院缴纳完毕）。
四、上诉人严某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月21日起至2016年10月20日止。罚金自判决生效之日起一个月内向原审法院缴纳完毕）。
本判决为终审判决。
审判长 于春辉
审判员 费 晓
审判员 周建康
二〇一六年九月二十六日
书记员 杨泽芳