湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终826号
上诉人（原审原告）：沙洋县华平建材厂，住所地沙洋县沈集荆潜路，注册号420803700000065。
经营者：马华平，男，1970年3月16日出生，住沙洋县。
委托诉讼代理人：吕义鑫，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：湖北莫愁建筑工程有限公司，住所地钟祥市郢中镇承天西路1-1，统一社会信用代码91420881735191143Ｈ。
法定代表人：颜新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张雪丰，湖北中科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙斌，男，1971年5月25日出生，住荆门市掇刀区。
委托诉讼代理人：张雪丰，湖北中科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁宗军，男，1963年4月16日出生，住荆门市掇刀区。
上诉人沙洋县华平建材厂（以下简称华平建材厂）因与被上诉人湖北莫愁建筑工程有限公司（以下简称莫愁公司）、孙斌、袁宗军买卖合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2016）鄂0804民初131号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人华平建材厂的委托诉讼代理人吕义鑫、被上诉人莫愁公司、孙斌的委托诉讼代理人张雪丰到庭参加诉讼，被上诉人袁宗军经本院依法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
华平建材厂上诉请求：1、依法撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2016）鄂0804民初131号民事判决；2、依法改判莫愁公司、孙斌、袁宗军共同偿付其工程材料货款人民币114277元，并依法承担逾期付款的违约责任即滞纳金34283.1元（117277元×30%）；3、一、二审案件诉讼费由莫愁公司、孙斌、袁宗军共同承担。事实与理由：本案中莫愁公司是荆门市掇刀区土地增减挂钩丁店居民点房屋建设工程项目的合法承包人，孙斌是项目经理，华平建材厂供应材料是基于工程现场公示牌上的公示内容和村委会主任对该工程承包人的介绍才予以供应建筑材料，而莫愁公司的建设行为均通过工地项目负责人和其管理人员完成，这些人员的行为构成表见代理。
莫愁公司、孙斌辩称：1、袁宗军与莫愁公司及孙斌之间不存在表见代理的法律关系，因为袁宗军与莫愁公司及孙斌之间无任何委托代理关系，并且袁宗军与华平建材厂之间发生的买卖关系从其签订的买卖合同及出具的欠条内容来看，均是以袁宗军的名义出具；2、本案属于买卖合同纠纷，合同当事人双方为袁宗军与华平建材厂，一审法院依据合同法的合同相对性原则判定袁宗军承担合同约定的给付义务符合法律规定。二审应驳回上诉，维持原判。
华平建材厂向一审法院起诉请求：1、依法判令莫愁公司、孙斌、袁宗军共同偿付其工程材料货款人民币114277元，并依法承担逾期付款的违约责任即滞纳金34283.1元（117277元×30%）；2、诉讼费由莫愁公司、孙斌、袁宗军承担。
华平建材厂围绕诉讼请求依法提交了华平建材厂与莫愁公司、孙斌、袁宗军的身份信息、供货合同、算账明细及证明、协议书、袁宗军的询问笔录等证据。法院依职权询问袁宗军的笔录一份。对上述证据，该院经审查予以确认并在卷佐证。
根据华平建材厂陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年4月14日，莫愁公司与麻城镇丁店村委员会签订一份工程协议书，由莫愁公司承包荆门市掇刀区土地增减挂钩丁店居民点房屋建设工程，工程地点为麻城镇丁店村，莫愁公司任命孙斌为承包方代表，并加盖了双方单位印章。合同签订后，孙斌将部分工程转包给袁宗军具体负责施工建设。袁宗军在建设该工程期间，委派其雇请工人陈井兵与华平建材厂于2014年6月2日签订了供货合同，在华平建材厂处购得建设工程所需的水泥过桥、模压彩瓦等建筑材料，供货合同约定陈井兵必须在2014年春节前把所有的材料款结清，否则付1%的滞纳金，结合当事人签订合同时间，确认材料款结清时间为2015年1月19日。经结算，陈井兵向华平建材厂出具了1份“算账明细”，认可欠货款114277元。
一审法院认为，本案争议焦点为本案承担责任的主体问题。陈井兵受袁宗军的委托，向华平建材厂购买材料，袁中军作为委托方，应承担支付货款的责任。虽袁宗军与莫愁公司之间系承包关系，但在本案中双方真实的交易关系主体为承包人袁宗军与合同相对人即华平建材厂，合同的权利义务尤其是合同的利益主要是归属于承包人袁宗军而非转包单位莫愁公司，并不是为转包单位利益签订、履行合同，且莫愁公司并未在该合同上盖章，对华平建材厂请求莫愁公司及孙斌承担连带责任的诉讼主张缺乏法律依据，不能成立，不予支持，依据合同相对性原则及利益归属权原则，应当由袁宗军个人承担偿还货款114277元。关于华平建材厂主张的违约责任。合同中双方约定了货款结算时间，但违约金1%未明确是一年标准还是一日标准，故仅能视为约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”的规定，虽双主对违约金约定不明，但袁宗军仍应按法律规定赔偿华平建材厂逾期付款违约责任，即按银行同期同类贷款利率支付华平建材厂违约金，自2015年2月20日起至判决生效之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第四百零二条之规定，判决如下：一、袁宗军于判决生效之日起十日内向沙洋县华平建材厂支付货款114277元，同时违约金为该款自2015年2月20日起至判决确定生效之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率产生的利息损失。二、驳回沙洋县华平建材厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2585元，由袁宗军负担。
二审中，双方当事人对原判认定的事实无异议。
二审查明，原判认定事实属实。
二审中，双方争议涉及：1、袁宗军购买工程材料的行为是否构成表见代理；2、关于违约金的计算方式。
一、是否构成表见代理
华平建材厂认为工程公示牌上的承包单位是莫愁公司，孙斌是项目经理，袁宗军购买工程材料的行为，构成表见代理。
莫愁公司、孙斌认为不构成表见代理，华平建材厂依据看到的公示牌认为构成表见代理属思维方式错误。
关于表见代理的判断，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。据此，表见代理的构成要件，至少包括两个方面：一是代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，二是相对人在主观上善意且无过失。考察本案是否构成表见代理亦应以上述要件为标准。
客观上是否具有代理权的表象
本案建筑材料买卖合同的签订、履行及结算，均是袁宗军委托陈井兵进行，供货合同及算帐明细均由陈井兵签名，并未加盖莫愁公司的公章，且也没有证据证明袁宗军是代表莫愁公司与华平建材厂进行建筑材料买卖。华平建材厂也未提供证据证明莫愁公司授权袁宗军与其进行交易，或袁宗军的行为能够代表莫愁公司或得到莫愁公司认可。袁宗军的行为客观上不具有代理权的表象。
（二）莫愁公司是否善意且无过失
表见代理中相对人的善意且无过失，指的是交易时相对人不知道代理人无代理权，而且就此种不知不存在过失。反之，如相对人知道代理人无代理权，或者可得而知而不知，则不可认定其善意。就实践中如何判断相对人是否善意，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定，判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。
就相信袁宗军具有代理权，华平建材厂也未能证明其具有善意且无过失。华平建材厂主张其是在工程公示牌上看到承包单位是莫愁公司，而认为袁宗军代表莫愁公司购买材料。从合同的签订及供货过程看，莫愁公司没有作出任何授权袁宗军为代理人的表示或行为，也没有作出引起华平建材厂误信的行为。
在袁宗军未提交莫愁公司委托手续及相关证据的情况下，华平建材厂与袁宗军签订供货合同、算帐明细及实际交付货物，且其并无证据表明曾告知莫愁公司，并征求该公司意见。华平建材厂的行为，不能谓尽到了一般商人通常之注意义务，更不能谓尽到了合理注意义务，因此，也不能谓之善意且无过失。
华平建材厂主张莫愁公司是工程承包人，将工程非法转包，其应对购买的材料款承担共同清偿责任。建设工程施工合同与建筑材料买卖合同是两个独立的合同，形成两个独立的债。据《中华人民共和国合同法》第十二条，合同的内容，包括当事人为谁，由合同双方约定。据该法第八条，依法成立的合同，对合同的当事人具有约束力。根据合同的相对性原则，莫愁公司作为建设工程的承建单位，并不必然就成为建筑材料买卖合同的合同主体与责任主体，袁宗军与华平建材厂之间的买卖合同不能因此约束莫愁公司。
二、违约金的计算方式
因未按供货合同第3条的规定支付货款，理应支付违约金双方无争议，但对违约金的计算方式有争议。华平建材厂主张按天进行计算违约金。莫愁公司主张双方在签订合同时，对违约金支付方式约定不明，按银行同期贷款利率支付违约金。
供货合同中第3条规定，“付款方式：乙方必须在2014年春节前把所有材料款给甲方结清，否则付给甲方1%的迟纳金。”双方约定了货款结算时间，但对违约金1%未明确是按年还是按月或天进行支付，应视为约定不明。原审依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，按银行同期同类贷款利率支付违约金并无不当，应予维持。
综上，华平建材厂的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2585元，由上诉人沙洋县华平建材厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁俊蓉
审判员 徐 英
审判员 向 芬
二〇一七年一月十二日
书记员 陈婷婷