湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中刑终字第00005号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省云梦县人民检察院。
原审被告人徐岩，无业。曾因犯盗窃罪，于2011年1月27日被云梦县人民法院判处有期徒刑二年，2012年9月16日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月1日被云梦县公安局刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于云梦县看守所。
原审被告人余某甲，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月3日被云梦县公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
云梦县人民法院审理湖北省云梦县人民检察院指控被告人徐岩、余某甲犯盗窃罪一案，于2014年12月2日作出（2014）鄂云梦刑初字第00104号刑事判决。公诉机关湖北省云梦县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭进行了审理。湖北省孝感市人民检察院指派检察员熊涛出庭履行职务，被告人徐岩、余某甲到庭参加了诉讼。经合议庭合议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2014年3、4月份，被告人徐岩、余某甲在云梦县城关镇居园小区、状元小区、三湖名城小区等地，采取由被告人徐岩撬锁、被告人余某甲负责望风的方式多次盗窃他人摩托车，其中被告人徐岩盗窃价值56244元，被告人余某甲参与盗窃价值43233元。具体事实如下：
1、2014年3月7日15时许，被告人徐岩、余某甲来到云梦县城关镇居园小区四栋五单元楼前，将被害人曹某的一辆黑色“豪爵”牌二轮踏板摩托车盗走，后将该车以2000余元的价格卖给“黄皮”（具体姓名不详）。经云梦县物价局价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值7004元。
2、2014年3月14日下午，被告人徐岩、余某甲来到云梦县城关镇状元小区一栋中单元楼前，将被害人汪某的一辆红色“本田”二轮摩托车盗走，后将该车以2000余元的价格卖给“黄皮”。经云梦县物价局价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值5831元。
3、2014年3月18日13时许，被告人徐岩、余某甲来到云梦县城关镇三湖名城小区二栋中单元楼前，将被害人张某的一辆黑色“本田”二轮摩托车盗走，后将该车以2000余元的价格卖给“黄皮”。经云梦县物价局价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值2994元。
4、2014年3月20日15时许，被告人徐岩、余某甲来到云梦县城关镇水岸名城小区三栋二单元楼前，将被害人余某乙的一辆银白色“豪爵”二轮摩托车盗走，后将该车以2000余元的价格卖给“黄皮”。经云梦县物价局价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值7437元。
5、2014年3月26日下午，被告人徐岩、余某甲来到云梦县城关镇正业名居小区七栋二单元楼前，将被害人许某的一辆红色“力之星”三轮摩托车盗走，后将该车停在三湖名城小区。经云梦县物价局价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值2808元。案发后，该车被追回并发还给被害人。
6、2014年3月31日20时许，被告人徐岩来到云梦县城关镇楚王城大道“音乐之声”KTV门口，将被害人黄某甲的一辆红色“五羊本田”牌二轮踏板摩托车盗走，后将该车以2000元的价格卖给“黄皮”。经云梦县物价局价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值6688元。
7、2014年4月9日下午，被告人徐岩、余某甲来到云梦县城关镇县医院门诊楼停车场，将被害人郑某的一辆橙黄色“豪爵铃木”二轮摩托车盗走，后将该车以2000余元的价格卖给“黄皮”。经云梦县物价局价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值7460元。
8、2014年4月13日下午，被告人徐岩来到云梦县城关镇东城明珠小区5号楼工地，将被害人刘某的一辆红色“豪爵”二轮踏板摩托车盗走，后将该车以2000余元的价格卖给“黄皮”。经云梦县物价局价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值6323元。
9、2014年4月18日13时许，被告人徐岩、余某甲来到云梦县城关镇京都名城小区二栋花坛旁边，将被害人程某的一辆白色“五羊本田”二轮摩托车盗走，后将该车以1500余元价格卖给“铲皮烂”（具体姓名不详）。经云梦县物价局价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值4042元。
10、2014年4月22日13时许，被告人徐岩、余某甲来到云梦县城关镇雅庭花园小区三栋一单元楼前，将被害人黄某乙的一辆银色“豪爵”二轮踏板摩托车偷走，后将该车以2000余元的价格卖给“黄皮”。经云梦县物价局价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值5657元。
本案在审理过程中，被告人余某甲退赃款10000元。
原判认为，被告人徐岩、余某甲以非法占有为目的，盗窃他人财物，其中被告人徐岩盗窃数额56244元，属数额巨大，被告人余某甲参与盗窃数额43233元，属数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人徐岩是累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人徐岩起主要作用，是主犯，被告人余某甲起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人徐岩、余某甲如实供述自己的罪行，部分被盗财物已追回并发还给被害人，被告人余某甲退出部分赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人徐岩犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元。二、被告人余某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金20000元。
云梦县人民检察院抗诉认为：原判对被告人余某甲参与“音乐之声”门口及东城明珠小区工地的两起盗窃行为未认定，与事实不符。被告人余某甲盗窃他人财物价值56244元，属数额巨大，而原判认定被告人余某甲盗窃价值43233元，属数额较大，导致适用法律错误，量刑畸轻。
孝感市人民检察院支持抗诉意见：云梦县人民检察院抗诉正确，应予支持。云梦县人民检察院起诉书指控被告人徐岩、余某甲在云梦县楚王城大道“音乐之声”门前、城关镇“东城明珠”小区”盗窃摩托车的犯罪事实，被告人徐岩到案后便供述其和被告人余某甲在上述地点盗窃了摩托车，对两人的分工、赃款的处理也进行了供述。被告人余某甲到案后亦对上述两笔盗窃事实供认不讳，在庭审中承认到了现场，后与被告人徐岩一起销赃，且被告人余某甲在被告人徐岩指认作案现场之前即对上述两笔盗窃现场进行了指认。一审法院仅以庭审中两被告人矛盾的当庭供述便对上述两笔犯罪事实不予认定，属事实认定错误。
被告人余某甲当庭辩解：东方明珠那次我不知道徐岩盗窃，他骑车带我到小区工地门口让我等他，我在外面等了一会就去上厕所去了，回来就看见他已经盗窃了一辆摩托车。“音乐之声”那次离徐岩有十几米远，刚开始没有看到他偷摩托车，我坐在电动车上玩手机，他偷完后推出来才知道。
经审理查明，2014年3、4月份，被告人徐岩、余某甲在云梦县城关镇居园小区、状元小区、三湖名城小区等地，采取由被告人徐岩撬锁、被告人余某甲负责望风的方式共同盗窃他人摩托车，盗窃作案10起，盗窃价值56244元。
以上事实有经开庭举证、质证的下列证据证明：1、被害人曹某、汪某、张某、余某乙、黄某甲、郑某、刘某、程某、黄某乙陈述，分别证实了自己摩托车被盗的事实及车辆品牌型号、颜色、价格。2、云梦县公安局发还物品清单，证实被盗“力之星”三轮摩托车被追回并发还给被害人。3、云梦县物价局价格认证中心价格鉴证意见书，证实被盗车辆经鉴定价值共56244元。4、被告人徐岩、余某甲指认作案现场笔录及照片。5、云梦县人民法院（2011）云刑初字第13号刑事判决书及云梦县第一看守所刑满释放证明书，证明被告人徐岩因犯盗窃罪，于2011年1月27日被云梦县人民法院判处有期徒刑二年，2012年9月16日刑满释放。6、被告人徐岩、余某甲的供述。
对于抗诉机关提出“东方明珠”小区和“音乐之声”KTV门前两起盗窃应当认定被告人余某甲参与的抗诉意见，经审查成立，予以支持，被告人余某甲在公安机关对该两起共同犯罪事实已有供述，且有其指认现场笔录和被告人徐岩供述佐证，足以认定，被告人余某甲在庭审中的辩解与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人徐岩、余某甲以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人徐岩是累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人徐岩起主要作用，是主犯，被告人余某甲起次要作用，是从犯，应当从轻减轻处罚。被告人徐岩、余某甲如实供述自己的罪行，部分被盗财物已追回并发还给被害人，被告人余某甲退出部分赃款，均可酌情从轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法，但对被告人余某甲参与的两起盗窃行为未认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持云梦县人民法院（2014）鄂云梦刑初字第00104号刑事判决第（一）项，撤销第（二）项；
二、原审被告人余某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月3日起至2015年4月2日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 黎艳萍
审判员 李 菁
二〇一五年二月二日
书记员 许 丹