河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二终字第00278号
上诉人（原审被告）李海山，男。
被上诉人（原审原告）王东生，男。系王书玉的法定继承人。
委托代理人鲁德国，河南怡和律师事务所律师。
上诉人李海山因与被上诉人王东生合伙纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2008）宛民初字第2558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李海山、被上诉人王东生及其委托代理人鲁德国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：王书玉与李海山有合伙装饰卧龙区农行工程的意向，为表示诚意，王书玉即于2004年4月6日先给李海山40000元的工程款作为投资。2004年11月20日，王书玉和李海山补充签订《关于王书玉和李海山合作装饰卧龙区农行工程有关事宜的几点协议》，内容为：“…一、在该项工程合作期间二人应互相尊重，互相信任，互相不准欺诈，一切应友好协商。共同努力把该项工程花较少的钱，干优良工程，以保证双方都满意为准。…二、施工中所有发生的费用要认真记账，所有费用要公开，所有支出应有二人同意方可支出，二人的一切活动要有透明度和真实性，不能弄虚作假。…三、工程开始后，每人暂按实际出资额，以后按实际发生量计算，等量出资，等量分利。工程竣工决算后除应交建工集团管理费、公司管理人员工资、材料款、工人工资及必要的杂项开支，余款二人5：5分成。…四、在合作过程中所发生的其他事项，及时协商，共同决定，有意见分歧时应遵照互谅互让、相互理解和支持的态度解决，不得耍脾气、挑矛盾。…五、以上各点，二人应自觉遵循，若乙方严重违犯，应按合同法执行。罚未发言支付给守约方壹万元，作为赔偿金。……”。2004年11月22日，农行南阳市分行集中采购办公室与南阳市建设工程集团签订《南阳市卧龙区支行营业部改造装修工程施工合同》一份，王书玉在工地负责施工不久，李海山即从王书玉处借走30000元工程款。2005年2月5日在农行南阳市分行卧龙区支行拨付给南阳市建设工程集团工程款150000元中南阳市建设工程集团代扣本工程纳税和李海山个人应缴纳的承包费共45473.77元，下余l04526.3元用于该工程项目；2006年1月26日农行卧龙区支行拨付给南阳市建设工程集团工程款100000元，其中南阳市建设工程集团代扣管理费7500元，下余925OO元用于该工程项目；2007年2月12日农行卧龙区支行拨付给南阳市建设二程集团工程款l87000元，其中南阳市建设工程集团扣除了花岗岩款45721元、工程预算费5000元、其他费用500元、李海山个人借支的20000元以及扣56l0元管理费，下余1l0169元，后又被王书玉借支50000元（支付花岗岩款25000元），剩余60169元至今仍被卧龙区法院冻结。农行南阳分行卧龙支行因拖欠本工程的工程款，经卧龙区人民法院（2007）宛龙民商二初字第221号民事判决书和南阳市中级人民法院（2007）南民三终字第329号民事判决书认定，该项工程项目工程价款应为524000元，后中国农业银行南阳市分行、卧龙区支行将拖欠的工程款及违约金共计l38941元转账至卧龙区人民法院。被告因拖欠第三人冯华南工程款及违约金136000元，农行卧龙支行转账至卧龙区法院138941元中的l36000元被强制执行了，下余的2941元被查封冻结于卧龙区法院。另查明，王书玉在本工程中共垫资210777.95元未收回，王书玉自愿认可李海山在本工程中垫资15000元。
原审法院认为：一、王书玉和李海山于2004年11月20日签订《关于王书玉和李海山合作装饰卧龙区农行工程有关事宜的几点协议》，该个人合伙协议是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律强制性规定，应为合法有效。双方应按照协议约定履行各自的权利义务。二、该项工程项目共计造价524000元，扣除相关的工人工资、管理费等共计481740元，利润为42260元，根据双方的合作协议约定，原、被告应各分得21130元。三、在该工程项目施工过程中，李海山投入15000元，其从该工程中个人共借支工程款216000元；王书玉共投入210777．95元。扣减李海山的垫资15000元和应得的利润，被告应返还原告（216000-21130-15000）17987O元，王诉请过高部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、三十二条之规定判决：一、限被告李海山于本判决生效后十日内支付给原告王东生工程款179870元。二、驳回原告王东生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，由被告李海山负担。
李海山上诉称：1、一审判决中认定被告李海山经公告传唤无正当理由未到庭应诉，然而现在一审卷的庭审笔录既显上诉人的应诉回答，笔录最后又有上诉人的签名，该认定与庭审笔录目相矛盾，请求二审法院查清这份庭审笔录的真假；2、现在一审卷记录有关上诉人发言的笔录都不是上诉人说的话，笔录最后李海山的签名也不是上诉人本人签名的。请求二审法院鉴定笔录中签名的真伪；3、原审受理后早已开过庭，上诉人本人既参加了诉讼，又当庭举了大量证据。然而现在的案卷笔录却没有上诉人参加庭审的应诉发言，上诉人所举的大量证据也不见了。现证的一审笔录并不是上诉人参加过应诉的笔录，现在的判决只是以原告单方举证所出的判决，根本没有考虑被告的抗辩理由和客观证据，显然不真实、不公平，故请求二审法院查明事实，依法作出公正判决。
被上诉人王东生辩称：1、原审程序合法。从2008年起诉至今，一直找不到上诉人，一审开庭时，他说证据没拿，就中止了开庭，去了一次又一次都没见到上诉人所说的证据，法官都换了一个又一个，每次都有公告；2、本案中一审查明的事实是确实充分的，整个工程的拨款、造价被上诉人都有证据。故原审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院根据当事人双方的诉辩意见，确认本案的争议焦点为：原审程序是否违法？
二审中，上诉人李海山向本院提交如下证据：1、实际投资时王书玉给李海山打的收条三份，分别是2005年2月5号王书玉收条10.45万元、2004年12月10日3万元、2005年1月11日1万元；2、王书玉起草的关于补偿款的协议一份；3、工地支出款项的票据五张。被上诉人王东生未向本院提交新的证据。
经庭审质证，对李海山二审提供的上述证据，王东生异议认为：这些证据不属于新证据，上诉人一审拒不提供。关于2005年2月5日这个钱，是农行拨给建工集团的14.45万元，李海山交了4万元承包费，剩下的给了王书玉，王书玉打的条子，不是李海山的钱。2004年12月10日这个条属实，2004年的收条在判决书上写的王书玉给了李海山4万元钱，工程开工后李海山又拿来4万元中的3万元。2005年1月11日的1万元是李海山从之前的4万中把剩下的给了王书玉，然后又借款3万元。一审中有证据证明工地票据这1.5万元实际是1.2万元，王书玉估了1.5万元给了李海山。关于协议中的钱，是王书玉和李海山每人拿2万元，剩下的付所欠的外帐，对证据的真实性不提出异议。本院经审查认为：2005年2月5号王书玉收条10.45万元系农行拨付的，有南阳建工集团的财务账目为证，不能证明系李海山的投资，对该证据本院不予采信；2004年12月10日的3万元、2005年1月11日的1万元系李海山支付王书玉的工程款，王东生对真实性不持异议，本院予以采信。关于2007年6月6日双方关于追补工程款的协议，并未得到落实，通过诉讼从农行追补的工程款几乎全部被李海山的债务人冯华南申请执行走了，故对李海山提供的该证据主张，本院不予采信。关于第3组证据，李海山个人制作的投资说明系单方行为，没有证据证明，不予采信；其他工地票据能够证明李海山投资1.2万元，但王书玉生前认可为1.5万元，现王东生不持异议，予以确认。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：李海山分别于2004年12月10日、2005年1月11日支付王书玉工程款3万元、1万元。中国农业银行南阳市分行、卧龙区支行转账至卧龙区人民法院的l38941元款项中拖欠的工程款为87000元。在一审诉讼过程中，王书玉于2011年4月13日死亡，本案所涉遗产王书玉的其他继承人均表示放弃，由其长子王东生一人继承。
本院认为，李海山与王书玉于2004年11月20日所签订《关于王书玉和李海山合作装饰卧龙区农行工程有关事宜的几点协议》，系双方真实意思表示，符合相关法律规定，为有效协议，应为处理双方权利义务关系的依据。一、关于双方利润问题，经卧龙区法院（2007）宛龙民商二初字第221号民事判决和本院（2007）南民三终字第329号民事判决认定，双方合作工程总价款为524000元，扣除相关的工人工资、管理费等共计481740元，利润为42260元，根据双方5：5分成的协议约定，双方应各分得21130元；另外，中国农业银行南阳市分行、卧龙区支行转账至卧龙区人民法院的l38941元款项中包含拖欠的工程款87000元，剩余51941元为违约金等费用，在524000元的总工程款之外，可视为双方的利润，按5：5分成，各应分得25970.5元。二、关于借支款项及垫资款项问题，李海山于2004年4月6日收到王书玉工程款4万元、后又从王书玉处借3万元、从南阳建工集团个人借支2万元、李海山个人因拖欠冯华南工程款被执行走136000元，以上共计226000元，均应系李海山个人借支款项。在本案工程项目施工过程中，李海山投入的款项，自身有票据证明的是12000元，王书玉认可15000元，予以确认，李海山交给王书玉工程款4万元，以上李海山的垫资款共计55000元。扣除李海山的垫资和应得的利润，李海山应当返还给王书玉的继承人王东生（226000-21130-25970.5-55000）123899.5元，王东生诉请过高部分，本院不予支持。三、关于原审程序问题，李海山提出的种种异议没有任何证据证明，与事实不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实不清，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第五十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、三十二条、七十六条之规定，判决如下：
一、撤销南阳市宛城区人民法院（2008）宛民初字第2558号民事判决；
二、上诉人李海山于本判决生效后十日内支付给被上诉人王东生工程款123899.5元。
三、驳回被上诉人王东生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4450元、二审案件受理费3897元共计8347元，由上诉人李海山负担5897元、被上诉人王东生负担2450元。
本判决为终审判决。
审判长 王干祥1
审判员 高 璐
审判员 王 小 军
二〇一五年六月八日
书记员 王 宇 恒