黑龙江省双鸭山市岭东区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岭民初字第74号
原告李国文，身份证号×××，男，1961年12月26日出生，汉族，系双鸭山市龙安公司退休职工，现住×××。
委托代理人耿亚军，系黑龙江诺成律师事务所律师。
被告李福彬，身份证号×××，男，1969年9月15日出生，汉族，无职业，现住×××。
委托代理人张涛，系黑龙江方帷律师事务所律师。
被告双鸭山荣昌锅炉有限责任公司，住所地×××。
法定代表人姜国军，系该公司董事长。
委托代理人褚向国，系黑龙江褚向国律师事务所律师。
本院于2014年5月26日立案受理了原告李国文诉被告李福彬、双鸭山荣昌锅炉有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案。依法由审判员张亚洁适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李国文的委托代理人耿亚军、被告李福彬及委托代理人张涛、被告双鸭山荣昌锅炉有限责任公司的委托代理人褚向国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李国文诉称，2013年9月26日下午3点左右，原告在集贤县福利镇交警队院里的锅炉房内干活时从锅炉上坠下摔伤，随即被送往双鸭山煤炭总医院住院治疗19天。经双鸭山煤炭总医院司法鉴定所鉴定为九级伤残，医疗终结期为伤后八个月，后续治疗费用约7000元。故诉至法院，要求被告李福彬、双鸭山荣昌锅炉有限责任公司赔偿伤残赔偿金71040元、住院伙食补助费950元、交通费95元、住院期间护理费2299元、误工费25728元、鉴定费2100元、后续治疗费7000元、精神抚慰金10000元，合计119212元，诉讼费用由被告承担。
被告李福彬辩称：1、原告李国文因公受伤与我没有任何关系，我不承担任何赔偿责任；2、根据国务院令第586号第二条、黑政发（2011）8号文件第三条的规定，原告李国文的伤情属于工伤保险范畴，其属于劳动争议，应该劳动仲裁前置；3、在诉讼请求和事实与理由当中没有说明我在此次事故中应承担什么责任，却将我列为被告是不合理的；4、我在被告双鸭山荣昌锅炉有限责任公司为原告借付的医药费及生活费，原告应该返还。综上所述我与本案没有任何关系，原告的诉讼请求不符合法律规定，望法院驳回原告的诉讼请求。
被告双鸭山荣昌锅炉有限责任公司（以下简称为荣昌公司）辩称，原告是因公受伤，应当依法进行工伤认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《工伤保险条例》第二条、第十四条规定原告李国文系工伤，其直接向法院提起诉讼程序错误，本案应劳动仲裁前置，所以请求法院驳回原告的诉讼请求，由原告按照工伤保险条例的规定进行仲裁。
原告李国文向法庭提供的证据是：1、双鸭山市煤炭总医院住院病历一份，证明原告受伤后住院治疗过程及伤情诊断；2、司法鉴定意见书一份，证明原告伤残等级为九级，医疗终结期时间为自伤后八个月，后续治疗费约需7000元；3、鉴定费票据一张，证明原告鉴定所花费用。经庭审质证，被告李福彬对以上证据的真实性无异议，但认为证据与之无关；被告荣昌公司对以上证据的真实性亦无异议，但认为原告应由劳动鉴定部门进行鉴定，对原告单方委托的鉴定部门作出的鉴定不认可。本院对以上证据的真实性予以采信。
被告李福彬向法庭提供的证据是：1、住院费票据一张，证明被告李福彬垫付了原告住院费17476.26元，此款要求原告返还。原告对该证据的真实性无异议，但不同意返还该笔费用；被告荣昌公司对该证据的真实性无异议，但主张该笔费用已由其公司给付被告李福彬，故该医药费应确定为是被告荣昌公司为原告垫付的。2、证人郝长军、张云海、王永峰出庭证明，是被告李福彬介绍原告及证人到被告荣昌公司干活的，均没有与荣昌公司签订书面劳动合同，原告李国文受伤当天中午吃饭喝酒了。原告李国文、被告荣昌公司对证人证言均未提出异议。本院对以上证据予以采信。
被告荣昌公司没有向法庭提供证据。
经审理查明：原告李国文系双鸭山市龙安公司退休职工，2013年月原告李国文经被告李福彬介绍到被告荣昌公司干活，约定每天工资为260元，未签订书面用工合同。2013年9月26日下午三点左右，原告在集贤县福利镇交警队院里的锅炉房内干活时从锅炉上坠下摔伤，伤后被送往双鸭山煤炭总医院住院治疗19天，诊断为左桡骨小头骨折、右肘关节脱位、右髂骨撕脱骨折、左侧下尺桡关节脱位、左侧正中神经损伤、颜面开放伤、左髌骨骨折、左膝内侧半月板损伤、左膝前交叉韧带损伤。原告李国文住院所花医疗费17476.26元已由被告荣昌公司支付，原告住院期间被告荣昌公司未派人护理。2014年3月25日原告申请伤残鉴定，经双鸭山煤炭总医院司法鉴定所鉴定原告为九级伤残、医疗终结期时间为自伤后八个月、后续治疗费约需7000元。
本院认为：原告李国文系双鸭山市龙安公司退休职工，根据用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按劳务关系处理的相关司法解释，可以认定原告与被告荣昌公司之间形成的是劳务关系而不是劳动关系，原告无需仲裁前置，被告荣昌公司的答辩意见无理，本院不予采信。原告系受雇于被告荣昌公司而非受雇于被告李福彬，原告诉讼被告李福彬承担赔偿责任无据，本院不予支持。原告在受雇于被告荣昌公司工作时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定第一款，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被告荣昌公司应对原告李国文的伤害承担赔偿责任。劳务关系不同于劳动关系，劳动关系适用的是无过错赔偿责任，而劳务关系适用的是根据双方各自的过错承担相应的责任原则。原告从事锅炉安装需登高作业，其事发当时工作场地距离地面有一定的高度，其应当预见到自己所从事的工作具有一定的危险性并加以防范，但由于原告缺少防范危险的意识，且其在中午吃饭时曾饮酒，故对此次事故的发生其自身也应承担一定的责任。原告李国文住院所花医疗费17476.26元全部由被告荣昌公司支付，法院在确定赔偿数额时应一并予以考虑。被告方的证人郝长军、张云海、王永峰证实原告每天工资为260.00元，现原告主张按照黑龙江省2012年在岗职工平均工资每天107.21元计算误工费，原告主张的标准低于证人证明的原告的实际工资标准，原告的主张未损害被告的合法权益，本院依法予以确认。误工时间应从原告受伤之日起计算至定残日前一天计183天。由于原告未提供护理人员工资证明，可按照黑龙江省2012年居民服务业平均工资每天121元计算护理费。对于原告主张的交通费，因原告并未提供相关票据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项，精神损害赔偿金已包括在残疾赔偿金中，在赔偿伤残赔偿金的情况下对原告要求另行给付精神抚慰金的诉讼请求本院不予支持。原告主张给付伙食补助费、鉴定费符合法律规定本院予以支持。被告荣昌公司主张已提前为原告支付生活费但无相应证据予以证明，原告对此亦不认可，故本院对此主张不予确认。对于后续治疗费，由于尚未发生，可待实际发生后由被告荣昌公司按其责任比例承担。综上，依据《侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项之规定，判决如下：
一、被告双鸭山荣昌锅炉有限责任公司赔偿原告李国文共计79439.28元［伤残赔偿金71040元、误工费19619.43元（107.21元／天×183天）、住院护理费2299元（121元／天×19天）、住院伙食补助费950元（50元×19天）、鉴定费2100元、（加上原告虽未诉讼但被告已实际支付的医疗费17476.26元）、合计113484.69元的70%］，扣除被告双鸭山荣昌锅炉有限责任公司已支付的医疗费17476.26元，被告双鸭山荣昌锅炉有限责任公司尚需给付原告李国文赔偿款61963.02元，此款于判决生效后十日内一次性给付；
二、原告李国文的后续治疗费用以实际发生额为准由被告双鸭山荣昌锅炉有限责任公司承担百分之七十；
三、被告李福彬不承担赔偿责任；
四、驳回原告李国文的其他诉讼请求。
案件受理费2684.24元减半收取1342.12元，由原告李国文负担402.63元，被告双鸭山荣昌锅炉有限责任公司负担939.48元。
如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于黑龙江省双鸭山市中级人民法院。
审判员 张亚洁
二〇一四年七月十日
书记员 张忠伟