陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）咸中刑终字第00070号
原公诉机关礼泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，汉族，1977年12月4日出生于安徽省利辛县，初中文化，农民。2013年8月17日因本案被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于礼泉县看守所。
辩护人李佩妍，陕西秀林律师事务所律师。
辩护人吕斌，陕西秀林律师事务所律师。
陕西省礼泉县人民法院审理礼泉县人民检察院指控被告人刘某某犯出售假币罪一案，于二〇一四年四月十五日作出（2014）礼刑初字第00030号刑事判决。被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月的一天，被告人刘某某在宝鸡市眉县县城遇见杨某某，闲谈中被告人刘某某告知其有仿真假币，后被告人刘某某带杨某某在宝鸡市的一茶社内与“老K”见面，被告人刘某某及“老K”给了杨某某350元让尝试是否能够消费，并告诉杨某某一百元人民币买四百元假币。杨某某将钱花出去后，便与刘某某联系，提出向其买假币。同月22日下午，杨某某携带现金与刘某某、“老K”在礼泉县南大街唐都茶海进行了交易，以88000元人民币购买了40万元的假币，被告人刘某某获得赃款7000元。杨某某在离开后不久发现自己购买的假币其实是冥币。案发后被告人刘某某的亲属主动退回88000元。2013年8月14日，被告人刘某某准备向安徽省利辛县公安机关投案途中遇见该县刘集派出所民警潘新，后民警潘新将被告人刘某某带至刘集派出所，刘某某如实供述了自己伙同老K出售假币的事实。
认定上述事实的证据有接受案件登记表、立案决定书、杨某某陈述、抓获经过、物证照片、情况说明、辨认笔录、收条、被告人刘某某的供述、户籍证明等。据此，原审法院认为，被告人李亚峰以营利为目的出售假币，且数额特别巨大，其行为已构成出售假币罪。被告人刘某某已着手实施出售假币的犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。被告人刘某某具有自首情节，案发后能够主动退回赃款。根据本案实际情况，对被告人刘某某可依法减轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第一百七十一条、第二十三条、第六十七条及最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决被告人刘某某犯出售假币罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元（已缴纳5000元）。
原审被告人刘某某上诉提出，他与“老K”共交给杨某某350元，让杨某某消费，他并未获取任何利益，且数额也未达到法定的数额较大标准，不符合出售假币罪的构成要件；后他在“老K”的安排下，隐瞒事实真相，用冥币骗取杨某某人民币88000元，应当以诈骗罪的共犯定罪处罚，且不能认定为数额特别巨大。综上，请求本院依法改判，从轻处罚。其辩护人辩称，根据公诉机关提供的证据，刘某某自始至终都明知与杨某某交易的是冥币，并非假币，刘某某以冥币冒充假币欺骗他人，使他人陷入错误认识，进而处分自己的财产，应以诈骗罪定罪处罚；刘某某在犯罪中起次要、辅助作用，且具有自首、积极主动退赃之情节，应从轻减轻处罚。原审法院认定刘某某出售假币数额特别巨大属于刑法上的类推，依法应予改判；如果刘某某构成出售假币罪，也属于对象不能犯未遂，对金融秩序不会产生破坏，社会危害性不大，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚、正确。有经原审开庭质证、认证的下列证据证明：
1、受案登记表、立案决定书各一份证明，2013年5月23日下午18时许，杨某某到礼泉县公安局报案称：2013年5月22日下午17时许她在礼泉县南大街“唐都茶社”被两名男子以做生意为由将她包内的88000元调包。同年5月28日该局决定立案侦查。
2、抓获经过、情况说明各一份证明，2013年5月23日下午杨某某到礼泉县公安局报案后，该局办案民警遂即调取5月22日下午案发时段案发现场“唐都茶海”的监控视频。发现其中一嫌疑人在案发现场有手机通话情况，该局通过技侦手段得知该通话手机号码为1351568****。经调查，该手机号码持有人系安徽省利辛县孙集镇纪大洼村刘大坑庄的刘某某。在获取刘某某照片后，经杨某某辨认，杨某某称该刘就是骗自己的那名自称姓郭的男子。2013年8月8日，被告人刘某某被陕西省礼泉县公安局上网追逃。同年8月14日8时，利辛县公安局刘集派出所民警潘新在肥河渔港附近迎面碰见刘某某，因刘某某认识民警潘新，便对潘新说，因自己在陕西犯事正准备找潘新说明情况。随后潘新将刘某某带至刘集派出所。
3、辨认笔录一份证明，2013年8月7日，经混杂辨认，由杨某某成功辨认出刘某某就是2013年5月22日在礼泉县南大街“唐都茶社”实施作案的人。
4、证人杨某某证言证明，2013年5月8、9日下午19时左右，她弟媳妇在眉县医院生孩子，她在医院照顾。那天下午，她在眉县县城吃小火锅时，与一自称做玉器生意的三十多岁的郭姓男子认识，“姓郭的”说自己想在眉县开西餐厅，问她有没有兴趣入股。当晚，“姓郭的”在眉县给她开了一房间，他们在房间内说了一会儿话，“姓郭的”对她说要去找眉县的战友。第二天上午，“姓郭的”给她打电话，让她一起去宝鸡见他老板。他们到宝鸡市，在一茶楼见到他老板，那老板说自己姓周，在闲谈过程中，“姓周的”对她说他手中有中国和台湾等四地造的人民币，用100元的人民币可以兑换他的400元钱，并给了她三张一百元的人民币和一张五十元的人民币，让她先去试着用一下，看能否花出去。她回到眉县后，用“姓周的”给她的350元中的50元交了手机话费，又把其中的100元存到了银行。2013年5月21日，她给“姓郭的”打电话说，她想买那种钱，“姓郭的”问她买多少，她说买八万八千元的。5月22日“姓郭的”打电话让她把钱准备好到礼泉县城。她雇了一辆车抱着孩子来到礼泉县城。打电话问“姓郭的”在什么地方，让“姓郭的”来接她。过了一会儿，她和“姓郭的”见面后，“姓郭的”就将她带到礼泉县“唐都茶社”二楼最东边的房间，进入房间后，她见到了之前在宝鸡见过的周老板，她看见周老板旁边的一个桌子上放着一个黑色塑料袋。周老板问她带没带钱，她就把包内的八万八千元拿出来让周老板看，周老板让“姓郭的”把那8000元数了一下，她让他们数一下剩下的八万元，周老板说不用数了。接着，“姓郭的”就将她叫到那桌子跟前看那黑色塑料袋内的钱。她从那黑袋子里取出几沓看了一下后，发现是真的。然后周老板又把钱拿到他所坐的沙发跟前的茶几上，从里面取出一沓叫她再看一下，她说不用看了。随后，“姓郭的”就提着黑色塑料袋把她送下楼。“姓郭的”在茶社门外给她拦了一辆三轮摩托车，把黑色塑料袋交给她，她就坐三轮摩托车到她所雇的车停着的地方，上车回眉县。当行至乾县姜村，她打开黑色塑料袋，发现自己被骗了。她就给“姓郭的”打电话，问“姓郭的”咋能用冥币骗她，“姓郭的”说她购买假币就是违法的，他们哪来那么多假币，就只能用冥币代替了，并且还说他大哥是黑社会的，让她算了。第二天她就去公安局报案了。
5、上诉人（原审被告人）刘某某的供述证明，2014年春节刚过，他在西安市一玉器市场认识了“老K”，“老K”对他说：他跟前有假人民币，如果有人要的话，让要假币的人找他。当天“老K”就给了他几百元假币，具体是真币还是假币，他没有仔细看。五月初的一天下午，他在眉县县城吃火锅时，认识了一个姓杨的女人。他就把“老Ｋ”给他的假币给了姓杨的女人几张，让姓杨的女人去用。他告诉姓杨的女人：他姓郭，准备在眉县开一家西餐厅。并问姓杨的女人是否愿意合伙。姓杨的女人说自己没钱不合伙。他问姓杨的女人在县城干什么，姓杨的女人说：她弟媳妇在医院生孩子，她来医院照顾她弟媳妇。他就把手机号码留给姓杨的女人。过了几天，姓杨的女人给他打电话说：那个钱还行，能花出去。并问他咋买。他说：一百元真币买四百元假币。又过了几天，姓杨的女人给他说：她有八万多真币，想买假币。他就把姓杨的女人想买假币的事情告诉“老Ｋ”。5月22日下午，“老Ｋ”将假币准备好后，让他告诉姓杨的女人：把钱带上到礼泉县城来。他和“老Ｋ”到礼泉县唐都茶社后，姓杨的女人也雇车来到礼泉县城。然后，姓杨的女人就打电话让他到礼泉县报时大楼接她。他去把姓杨的女人接到唐都茶社二楼一个包间。姓杨的女人与“老Ｋ”说了一会儿话，“老Ｋ”就把黑色袋子打开让姓杨的女人验钱，姓杨的女人从中取出一沓看完后，就把自己带来的88000元钱交给了“老Ｋ”。他就提着装有40万元假钱的袋子，把姓杨的女人送走了。过了一、二个小时左右，姓杨的女人给他打电话说：为啥里面装的是冥币。他说他也不知道。当时“老K”让他给姓杨的女人说：他们哪来那么多假钱，只能用冥币代替了。他把电话挂断后，“老K”对他说：当时他让那女的验钱时，动了手脚，在那四十万元里放了几张真钱。事后“老K”给他分了7000元，“老K”就走了，第二天他就回利辛了。在姓杨的女人没来之前，“老Ｋ”对他说：让他只管把女的领进来，剩下的事不要他管。
6、涉案部分冥币照片，经上诉人（原审被告人）刘某某在原审庭审时当庭辨认无误。
7、收条一张证明，上诉人刘某某亲属已将赃款88000元退回。
8、户籍证明一份证明，上诉人（原审被告人）刘某某的基本身份情况。
上述证据来源合法，客观真实，且经原审法院庭审质证、认证。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某某在他人的指使下，介绍杨某某在他人处购买假币，虽实际交付的是冥币，但上诉人刘某某以营利为目的，介绍杨某某在他人处购买假币，且双方交易数额特别巨大，上诉人刘某某之行为已构成出售假币罪。因刘某某对他人以冥币冒充假币诈骗杨某某之事实并不知情，故刘某某并不存在隐瞒事实真相诈骗杨某某的主观故意，其行为不符合诈骗罪的构成要件，上诉人刘某某及其辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。犯罪数额应依双方商定的数额予以认定，故辩护人的相关辩护意见不能成立。关于上诉人刘某某所提他知道“老K”以冥币冒充假币诈骗他人的上诉意见，经查，上诉人刘某某在侦查机关的多次供述均证实其对该事实并不知情，对该上诉意见不予采纳。上诉人刘某某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首；上诉人刘某某已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，因实际交付给他人的并非假币，并不能实际扰乱国家金融管理秩序，社会危害性较小；案发后积极委托亲属退回全部赃款，且在原审法院审理期间和本院审理期间积极委托亲属缴纳罚金，有悔罪表现。鉴于上述情节，可对上诉人刘某某减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。唯量刑有重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省礼泉县人民法院（2014）礼刑初字第00030号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）刘某某犯出售假币罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元（已缴纳15000元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月17日至2016年8月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 宏
审 判 员 陈波翠
代理审判员 陈德家
二〇一四年八月十四日
书 记 员 左飞翔