安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖04民终3号上诉人（原审被告）：宏峰集团（福建）有限公司，住所地福建省莆田市城厢区。法定代表人：蔡慧钦,该公司总经理。委托诉讼代理人：刘威，安徽郢都律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莹，安徽郢都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：豆宜静，男，1969年3月16日生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：卫功法，安徽万世律师事务所律师。上诉人宏峰集团（福建）有限公司（以下简称：宏峰集团）因与被上诉人豆宜静劳动争议纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院(2016)皖0422民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏峰集团的委托诉讼代理人刘威、张莹，被上诉人豆宜静及其委托诉讼代理人卫功法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏峰集团上诉请求：一、请求撤销一审判决依法改判。二、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决解除上诉人和被上诉人之间的劳动关系，违法相关法律规定，违背立法本意。依据《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。一审法院判决解除劳动关系没有法律依据，也不利于对劳动者长期保护。二、一审法院判决上诉人一次性支付工伤保险长期待遇没有法律依据，且与现行法律相冲突。一审法院依据《安徽省高级人民法院关于涉及农民工权益案件审理工作意见》、《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》、《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》具有当时时代背景，不能替代新法律。现在随着社会保险服务网络的健全和信息化水平的提高，异地领取待遇的条件逐步具备。《社会保险法》规定，一至四级伤残职工按月领取伤残津贴。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十三条规定：由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。现行一次性支付的情况只有一种即在“非法用工”和“使用童工”的情况下方可一次性领取工伤保险长期待遇。故一审法院此节判决无法律依据。三、一审法院将伤残辅助器具费与一次性支付工伤保险长期待遇重复计算，没有法律依据。四、一审法院判决上诉人向被上诉人一次性支付伤残辅助器具费没有法律依据。《安徽省工伤职工辅助器具配置管理办法（试行）》第十三条规定一次性支付该项费用的须经用人单位同意。豆宜静辩称：一、一审判决解除劳动合同完全符合法律规定。解除劳动关系是法律赋予本案劳动者的权利。二、一审判决一次性支付工伤保险长期待遇既充分保障了农民工利益，又符合法律规定。三、一次性工伤保险长期待遇与伤残辅助器具费是两个项目，不重复计算。四、关于一次性伤残器具费意见同上述第2项意见。五、被上诉人至今未得到分文赔偿，请法院维护公平正义。豆宜静向一审法院起诉请求：一、判决解除豆宜静与宏峰集团的劳动关系；二、判决宏峰集团向豆宜静支付医疗费3万元、一次性伤残补助金12.6万元、一次性工伤保险长期待遇90万元、住院伙食补助费3420元、伤残辅助器具费16万元、交通费1万元、停工留薪期工资7.2万元、停工留薪期护理费38091元、鉴定费280元，合计1339791元；三、本案诉讼费由宏峰集团负担。一审法院认定事实：一、关于豆宜静主张的3万元医疗费。豆宜静在本案一审第一次开庭审理时认可其住院期间的医疗费已由宏峰集团垫付，称其主张的3万元是外购药品等支出，请求法庭再给予10日举证期限，并表示如果10日内不能提交购药发票，按没有证据处理。此后，豆宜静对其主张的3万元支出一直未提交证据证明。豆宜静主张的3万元医疗费，无证据证明，不予认定。二、关于豆宜静的本人工资标准。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”。双方当事人在诉讼中均认可以下事实：寿县新桥嘉园安置小区项目由宏峰集团承建，建设项目中的13、14、15号楼由龙良好转承包。豆宜静于2014年7月28日经人介绍到在龙良好转承包的13、14、15号楼施工项目中从事钢筋工，豆宜静与宏峰集团未签订书面劳动合同，宏峰集团没有为豆宜静办理工伤保险，也未直接向豆宜静支付过工资。豆宜静与龙良好约定的劳动报酬标准实行承包及点工两种计酬方式，承包按每平方米16.5元计算应得报酬，点工按每天200元计算应得报酬，干多少算多少，不干不得，来去自由。2014年10月7日，豆宜静发生工伤事故。豆宜静在龙良好转承包的施工项目工作期间，龙良好每月向豆宜静发放一定数额的生活费。通过以上双方均认可的事实，可以看出豆宜静因未参加社会保险，其“月缴费工资”无法确定，而且豆宜静实际应得劳动报酬也不是固定的，因此，在涉及以豆宜静本人工资计算相关赔偿项目费用时，豆宜静主张按月工资6000元计算，宏峰集团主张按月工资3000元计算，均没有充分依据。豆宜静于2014年10月发生工伤事故，参照当时工伤保险统筹地区（六安市）2014年度在岗职工月平均工资水平确定其本人工资为3577元。三、关于豆宜静是否需要配置残疾辅助器具及配置标准。豆宜静在本案仲裁及诉讼过程中提交的六安市劳动能力鉴定委员会作出的《因工负伤确认项目结论书》载示：该委对豆宜静提出的配置辅助器具的确认申请，确认意见为：同意配置。宏峰集团认为，依据该结论不能进一步确定残疾辅助器具的配置费用。结合豆宜静因工伤致左上肢毁损的事实，根据《安徽省工伤职工辅助器具配置管理办法（试行）》（劳社〔2006〕56号）及所附《辅助器具可配置项目和年度定额标准》，可确定豆宜静需要配置的残疾辅助器具的类型为“肩离断假肢”，费用定额标准为每年8000元。四、关于豆宜静的停工留薪期限以及停工留薪期工资、护理费的确定。《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第五条规定，工伤职工多部位受到损害，以受损部位对应停工留薪期时间长的计算停工留薪期。各受损部位停工留薪期时间不得累加。豆宜静没有进行停工留薪期时间确认，其提供的《出院记录》及《因工负伤劳动能力鉴定结论书》记载豆宜静是多部位受伤，其中“胸椎多发压缩性骨折（T4-9）”可对应《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》中“胸部脊柱多发性骨折S22.1”，停工留薪期为8个月，该期限长于豆宜静其他受伤部位所对应的停工留薪期限，故豆宜静的停工留薪期可以确定为8个月。停工留薪期工资可确定为28616元（3577元/月×8个月）。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由所在单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。其中，已享受生活护理费的，由单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。对需要护理有争议的，可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。”豆宜静的出院记录记载豆宜静因“多发伤、失血性休克、左上肢毁损伤、闭合性胸部外伤、连枷胸、双侧多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、双肺挫伤、胸骨骨折、全身多处皮肤擦伤、L2-4左侧横突骨折、胸椎多发压缩性骨折（T4-9）”等伤情住院治疗114天，据此，豆宜静住院期间需要护理的事实，可以确定；出院时医嘱:“注意休息，加强营养1月，卧床，双下肢具外固定并功能训练，双下肢避免负重（待骨科完成下一步手术），全休一月，一月后复查……”。据此，酌定豆宜静出院后另需30天的护理期限，停工留薪期护理费数额确定为13736元（144天÷30天/月×3577元×80%）。五、关于一次性伤残补助金数额的确定。依据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，可享受以下待遇：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……四级伤残为21个月的本人工资……”，据此，确认豆宜静应得一次性伤残补助金数额为75117元（3577元/月×21个月）。六、关于住院伙食补助费、交通费的确定。《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。安徽省人力资源和社会保障厅《关于贯彻执行安徽省实施〈工伤保险条例〉办法若干问题的意见》（皖人社发〔2014〕14号）第三条规定，工伤职工到统筹地区以外治疗工伤的，住院期间的伙食补助费标准为每人每天30元。豆宜静因治疗工伤在中国人民解放军第一零五医院住院114天。依据上述规定和豆宜静的住院天数，可以确认豆宜静住院期间的伙食补助费为3420元（30元/天×114天）。豆宜静在肥西县高刘镇居住，自发生工伤事故后，在中国人民解放军第一零五医院住院治疗，实际已产生了因工伤治疗所需的交通费用，但据豆宜静陈述，其主张的交通费1万元，是指其住院期间护理人员从肥西县高刘镇往返医院的交通费以及豆宜静因工伤维权而产生的交通费，护理人员（2人）的交通费是按日交通费70元至80元标准，累计114天得出。豆宜静主张的交通费支出与前述规定中的“交通费”不符，鉴于宏峰集团认可交通费可按2000元计算，确认豆宜静的交通费为2000元。另查明：豆宜静发生工伤事故后，宏峰集团否认与豆宜静存在劳动关系，豆宜静因申请工伤认定需要，向寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委确认豆宜静与宏峰集团存在劳动关系。宏峰集团不服仲裁裁决，向法院起诉，请求确认其与豆宜静不存在劳动关系。该案【(2015)寿民一初字第01453号】经审理认为，该案事实具有新桥嘉园安置小区一期工程项目部招用豆宜静为其工作的表象。另外，宏峰集团作为建筑企业，将工程转包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，宏峰集团应承担用工主体责任。据此，也可以视为豆宜静在工作期间受到事故伤害时与宏峰集团存在事实上的劳动关系。鉴于建筑工地上的劳动者受到事故伤害而申请工伤认定时，当地工伤认定行政部门也要求其提供证据证明其与用工单位存在劳动关系的现状，为保障建筑领域的劳动者能够及时实现合法权益，对于宏峰集团提出的确认其与豆宜静不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持，判决确认豆宜静于2014年10月7日在新桥嘉园安置小区一期工程做工受伤时与宏峰集团存在事实劳动关系。该判决生效后，寿县人力资源和社会保障局认定豆宜静所受伤害为工伤。一审法院认为：豆宜静在龙良好转承包的工地上发生伤害事故后已被认定为工伤，劳动功能障碍被鉴定为四级且需配置残疾辅助器具，参照《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条关于“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，宏峰集团对豆宜静应承担工伤保险责任。宏峰集团没有为豆宜静建立工伤保险关系，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款关于“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，宏峰集团应当按照《工伤保险条例》以及《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》等规定，向豆宜静支付工伤待遇。本案的焦点问题是豆宜静对其按时享受的工伤保险长期待遇能否要求宏峰集团一次性给付。豆宜静认为，依据相关规定，“农民工被认定为工伤，起诉要求用人单位按工伤待遇一次性赔偿的，人民法院应作为民事案件受理并予以支持”，以及《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》（劳社[2005]83号）第四条关于“因工致残被鉴定为一级至四级的未参加工伤保险的进城务工人员，其按时享受的工伤保险长期待遇，本人可选择一次性领取。一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级、待遇率及本人月平均工资核定。具体标准为：满16周岁不满35周岁伤残等级一级的为280个月；……四级为190个月。35周岁（含35周岁）以上的，年龄每增加1岁，按对应的等级待遇减少4个月”之规定，豆宜静可向宏峰集团主张一次性支付工伤保险长期待遇90万元（6000元/月×150月）。宏峰集团认为，依据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第十三条关于“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”之规定，豆宜静向宏峰集团主张一次性支付工伤保险长期待遇没有合法依据，并且豆宜静计算该项目费用时依据的工资标准有误。豆宜静所享受的工伤保险待遇应由宏峰集团支付，而宏峰集团所引用的规范性文件条文针对的是由工伤保险基金支付待遇情形，不适用于本案。豆宜静是宏峰集团未给其参加工伤保险和养老保险的农民工，一次性解决其与宏峰集团关于工伤保险长期待遇给付纠纷符合国家关于维护农民工权益的政策导向，对豆宜静要求宏峰集团一次性给付工伤保险长期待遇的请求予以支持。豆宜静1969年3月16日出生，2014年10月7日发生工伤，宏峰集团一次性给付豆宜静工伤保险长期待遇的数额可确定为536550元{3577×【190-（45-35）×4】}。关于残疾辅助器具费用，《安徽省工伤职工辅助器具配置管理办法(试行)》第十三条规定：“未参加工伤保险的，工伤职工提出并经用人单位同意，可以一次性支付辅助器具费用，但计算年限最长不超过20年。对距统筹地区平均余命不超过20年的，按实际年限计算。”豆宜静主张16万元，即按每年定额8000元，计算20年，其请求适当，予以确认。综上所述，宏峰集团应向豆宜静支付的工伤赔偿项目及数额为住院伙食补助费3420元、交通费2000元、停工留薪期工资28616元、停工留薪期护理费13736元、鉴定费280元、一次性伤残补助金75117元、工伤保险长期待遇536550元、伤残辅助器具费16万元，合计819719元。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款，第三十条第一款、第四款，第三十二条，第三十三条，第三十五条规定，判决如下：一、解除原告豆宜静与被告宏峰集团（福建）有限公司之间的事实劳动关系；二、被告宏峰集团（福建）有限公司于本判决生效后十日内给付原告豆宜静住院伙食补助费3420元、交通费2000元、停工留薪期工资28616元、停工留薪期护理费13736元、鉴定费280元、一次性伤残补助金75117元、工伤保险长期待遇536550元、伤残辅助器具费16万元，合计819719元；三、驳回原告豆宜静的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告宏峰集团（福建）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审对一审查明事实予以确认。二审双方当事人之间的争议焦点为：一、原判解除豆宜静与宏峰集团劳动关系是否妥当；二、原判认定工伤保险金一次性支付有无法律依据；三、原判认定伤残辅助器具费一次性支付有无法律依据；四、伤残辅助器具费与一次性支付工伤保险长期待遇是否属于重复赔付。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：一、原判解除豆宜静与宏峰集团劳动关系是否妥当。本院认为，法律规定，劳动者享有解除劳动合同的权利。安徽省寿县人民法院(2015)寿民一初字第01453号民事判决确认豆宜静于2014年10月7日在新桥嘉园安置小区一期工程做工受伤时与宏峰集团存在事实劳动关系，该判决已经生效。故豆宜静作为劳动者享有劳动合同法赋予的相关权利，可以依法解除劳动合同。《工伤保险条例》第三十五条规定：“致残职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”，不宜理解为对劳动者自愿解除劳动合同权利的禁止或剥夺。故原判解除豆宜静与宏峰集团（福建）有限公司之间的事实劳动关系，符合法律规定，本院依法予以维持。宏峰集团关于此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、原判认定伤残辅助器具费一次性支付有无法律依据。本院认为，依据法律规定，农民工被认定为工伤，起诉要求用人单位按工伤待遇一次性赔偿的，人民法院应作为民事案件受理并予以支持；因工致残被鉴定为一级至四级的未参加工伤保险的进城务工人员，其按时享受的工伤保险长期待遇，本人可选择一次性领取。一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级、待遇率及本人月平均工资核定；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故本案豆宜静所享受的工伤保险待遇应由宏峰集团一次性支付。宏峰集团诉称中所引用的《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第十三条关于“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法”之规定，适用的对象为由工伤保险基金支付待遇情形，不适用于本案。豆宜静是宏峰集团未给其参加工伤保险和养老保险的农民工，一次性解决其与宏峰集团关于工伤保险长期待遇给付纠纷符合法律规定。原判适用法律正确，本院予以维持。宏峰集团关于此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、原判对伤残辅助器具费一次性支付有无法律依据。本院认为，经六安市劳动能力鉴定委员会对豆宜静作出的《因工负伤确认项目结论书》载示：对豆宜静提出的配置辅助器具的确认申请，确认意见为：同意配置。参照《安徽省工伤职工辅助器具配置管理办法（试行）》及所附《辅助器具可配置项目和年度定额标准》，可确定豆宜静需要配置的残疾辅助器具的类型为“肩离断假肢”，费用定额标准为每年8000元。依据法律规定，针对该项费用，赔偿权利人豆宜静可以待实际发生后另行起诉，亦可以根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，与已经发生的相关费用一并请求予以赔偿。原判对伤残辅助器具费一次性支付符合法律规定，本院予以维持。故宏峰集团关于此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。四、伤残辅助器具费与一次性支付工伤保险长期待遇是否属于重复赔付。本院认为，依据《工伤保险条例》的规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具。参照《安徽省劳动和社会保障厅关于进城务工人员工伤保险有关问题的通知》的规定，因工致残被鉴定为一级至四级的未参加工伤保险的进城务工人员，其按时享受的工伤保险长期待遇。故伤残辅助器具费和工伤保险长期待遇属于工伤赔偿的两个项目，并不重复，原判符合法律规定，本院予以维持。宏峰集团关于此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，宏峰集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宏峰集团（福建）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石兴辉审 判 员  魏 宁代理审判员  陈 燕二〇一七年二月十五日书 记 员  张媛媛附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。