山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4420号
上诉人（原审被告）：孙伟，男，1977年3月17日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：孙立贤，山东圣义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伟光，山东圣义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：仲丽君，女，1962年9月1日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：郎立志，男，1986年10月6日出生，汉族，济南车型天下经贸有限公司员工，住济南市。
委托诉讼代理人：董琳，山东海扬律师事务所律师。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司，住所地济南市。
负责人：马洪涛，总经理。
委托诉讼代理人：段会波，男，1990年6月13日出生，汉族，该公司员工，住该公司宿舍。
上诉人孙伟因与被上诉人仲丽君、原审被告中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2016)鲁0191民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
孙伟上诉请求:1、请求依法撤销原判，改判或发回重审;2、请求法院判令仲丽君承担本案及一审案件受理费等费用。事实和理由:一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律不当。1、孙伟自始至终不认可仲丽君受伤与孙伟存在因果关系，也不认可一审法院认定的过错及责任赔偿比例；孙伟认为没有与仲丽君发生碰撞，也不认可其受伤与孙伟有关。2、仲丽君应该对其诉讼请求及事实承担举证责任。根据民事诉讼的举证规则，仲丽君诉称系被孙伟车辆撞伤，其应该提供证据证实，否则应该承担举证不能的不利后果；但是本案中仲丽君的证据仅仅是住院病历，该病历只能证明仲丽君的伤情，但是无法证实致伤原因，且结合医疗常规，住院时医生都会询问伤者本人受伤原因，但不会询问孙伟，故仲丽君声称受伤系车祸导致，只是其单方陈述，医院也只是对其单方陈述所做的记载，故没有证明效力。3、一审法院没有采信《道路交通事故证明》中证人李健的陈述，属于认定事实不清。李健系公安机关走访调查所取得证言，且该证言明确证明没有看到孙伟的车辆与仲丽君接触。该证据是现场第一证据，且是直接的。4、一审法院采信仲丽君提交的住院病历所记载的“致伤原因：车祸”属于认定事实不清，且该证据只是仲丽君入院时的单方陈述，不应该采信。5、一审�院认定《道路交通事故证明》并采信该无争议的证据，但是不认可李健的陈述，属于前后矛盾，适用法律错误。《道路交通事故证明》明确记载李健陈述系公安机关调查访问所得，而非孙伟提供，这一事实明确且具体，更是真实的，更是中立于孙伟和仲丽君的第三方证据，其证明力远远高于其他证据。不能因为李健未到庭而否定其证明效力。6、仲丽君提交的事故照片虽载明仲丽君事发时手拿装毛毯的塑料袋但是结合社会常理及车辆车型高度，仲丽君手拿装有毛毯的塑料袋正常位置应该是大腿上侧即髋部位置，而非膝盖下方，故装有毛毯的塑料袋不可能成为事故的阻挡点或缓冲点。7、一审法院在没有查清事实、没有区分双方过错大小的情况下以公平原则作为裁判依据显失公平，容易助长社会不良风气；孙伟认为在仲丽君没有证据证明孙伟存在过错的情况下，法院应该推定孙伟对事故发生没有过错、无事故责任。更能体现公平、公正原则。8、仲丽君在一审期间申请司法鉴定，鉴定项目分别是：仲丽君的伤残等级、伤后护理时间、后续治疗费；但是经过鉴定机构鉴定仲丽君不构成伤残；但是一审法院对其支出的鉴定费全部支持并直接按照5:5的比例让孙伟承担显失公平。综上，孙伟认为仲丽君没有提供充分的证据证实孙伟在事故中存在过错，其举证责任未能完成，一审法院不宜按照公平原则进行裁判；在仲丽君没有证据证明孙伟存在过错的情况下，法院应该推定孙伟对事故发生没有过错、无事故责任。更能体现公平、公正原则。故请求贵院依法撤销原判，并依法改判孙伟不承担赔偿责任或发回重审。
仲丽君辩称：一、一审法院适用法律错误，责任划分错误。关于责任如何认定问题。《中华人民共和国道路交通安全法》�七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。该条款首先界定了保险公司作为赔偿义务主体，在交强险的责任限额之内承担无过错责任原则；其次机�车之间发生交通事故和机动车与非机动车、行人之间发生交通事故分别采取不同的归责原则，即机动车之间发生交通事故适用过错责任原则，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故适用无过错责任原则。机动车和非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故导致责任无法认定时，双方并非没有过错，而是过错无法认定。此种情况下，应实行举证责任倒置，即过错推定，由机动车一方承担责任，除非有证据证明行人违反道路交通安全法律法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。就本案来说，没有证据证明仲丽君违反道路交通安全法规，因此应当由机动车一方承担全部责任。一审判决认定由仲丽君承担50%的责任明显不当，违背法律规定。关于过错的认定问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十四条，机动车通过交叉路口，应当按照交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察的指挥通过；通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时，应当减速慢行，并让行人和优先通行的车辆先行。本案中，孙伟驾驶机动车由加油站驶出，应当遵守礼让行人、安全驾驶、文明驾驶，本案中，孙伟未礼让行人先行通过，存在过错，应当承担全部责任。二、一审法院举证责任分配错误。（2016）鲁0191民初297号民事判决书第5页上数第2行“原告仲丽君主张被告孙伟承担本次事故的全部责任，但未提交证据证实被告孙伟在本次交通事故中存在过错”该理由违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第76条有关机动车与行人发生交通事故时应适用的过错推定原则。因此仲丽君请求二审法院判令孙伟承担全部责任。
平安保险公司未作陈述。
仲丽君向一审法院起诉请求：一、孙伟赔偿仲丽君医疗费共计65000元，住院伙食补助费2000元，交通费800元，伤残等赔偿待鉴定后追加。一审庭审中，仲丽君变更诉讼请求：一、孙伟、平安保险公司赔偿医疗费55000元，住院伙食补助费2000元，交通费800元，护理费11200元，后续治疗费12000元，鉴定费1900元，精神损失费2000元，共计84900元。二、孙伟、平安保险公司承担诉讼费用。事实和理由：2015年10月27日13时30分，孙伟驾驶鲁AJ55**号帕萨特牌小型轿车在工业南路凤凰路口西北角中石加油站由北向南驶出将仲丽君撞倒受伤。
一审法院认定事实：2015年10月27日13时30分，孙伟驾驶鲁AJ55**号轿车由工业南路凤凰路口西北角中石油加油站由北向南驶出，遇济钢集团物业管理公司的退休职工仲丽君（现养老金为每月3253元）由东向西步行，仲丽君倒地右腿受伤。2016年1月5日，济南市公安局交通�察支队高新区大队作出济(高新）公交证字[2015]第00207号《道路交通事故证明》，载明“……3、经询问孙伟和仲丽君，孙伟称仲丽君倒地受伤系自己摔伤，仲丽君称自己受伤是因为轿车碰撞导致。4、经调查询问，找到目击证人李健，李健称未看到轿车与行人接触。5、经北京中机司法鉴定中心鉴定，无法确定轿车是否与行人接触。该道路交通事故形成原因无法查明”。事故发生后，仲丽君被送至济南市中心医院接受治疗，诊断为闭合性胫骨平台骨折、湿疹。当日住院治疗，住院病历记载“损伤的外部原因：车祸”。实际住院20天，于2015年11月16日出院。仲丽君于事故发生当日支出急救费180元，在济南市中心医院支出门诊医疗费899元，支出住院医疗费60181.11元，共计支出医疗费61080.11元。平安保险公司垫付了医疗费10000元。另查明，平安保险公司系案涉车辆鲁AJ55**号小型�车的交通事故责任强制保险（以下简称交强险）的承保公司，保险期限为2015年4月14日至2016年4月13日。本次事故发生在保险期间内。本案诉讼过程中，仲丽君申请对伤残等级、伤后护理时间、后续治疗费进行司法鉴定。高新区法院通过济南市中级人民法院（以下简称济南中院）委托山东银丰司法鉴定所对上述事项进行了鉴定。该所于2016年12月24日作出了鲁银司鉴[2016]临鉴字第608号鉴定意见书。鉴定意见为：“被鉴定人仲丽君之损伤不构成伤残；伤后护理时间为120日；后续治疗费用约需12000元”。仲丽君为此支出鉴定费1900元。
一审法院认为，本次事故交警部门出具了《道路交通事故证明》，该道路交通事故形成原因无法查清，现有证据亦不能证明孙伟案涉车辆与仲丽君身体的接触部位。仲丽君虽主张由孙伟承担本次事故的全部责任，但未提交证据证实孙伟在本次交通事故中存在过错。孙伟虽抗辩仲丽君受伤与其不存在因果关系，但经一审法院释明，其未对仲丽君所受伤情的致伤原因（是否系案涉车辆撞击导致及仲丽君在案涉事故发生前是否有陈旧伤）申请鉴定，且仲丽君于案发当日的住院病历也显示“损伤的外部原因：车祸”。综上，根据仲丽君受伤的时间、地点、伤情及当事双方关于事发经过的陈述，在难以确定责任大小的情况下根据公平原则对双方责任比例划分为5:5为宜。孙伟为其肇事车辆鲁AJ55**号轿车在平安保险公司投保了交强险。孙伟提交的机动车保单对此有明确记载，一审法院应予采信。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下�规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。本案中，应由平安保险公司在交强险保险金额范围内承担相应赔偿责任。不足的部分，由孙伟按责任比例向仲丽君进行赔偿。关于仲丽君的各项赔偿数额。仲丽君提交的鲁银司鉴[2016]临鉴字第608号鉴定意见书系济南中院委托鉴定部门作出的司法鉴定结论，具有专业性、客观性、关联性，有较强的证明力，一审法院予以采信。一、仲丽君主张的医疗费，其中61102.11元有门诊及住院收费专用票据及相应病历、用药明细予以证实。该费用属于合理医疗费支出，依法应当由平安保险公司在交强险赔偿限额范围内赔偿仲丽君医疗费10000�，之后由孙伟赔偿仲丽君(61080.11-10000)*50%=25540.06元。因平安保险公司已向仲丽君垫付了医疗费10000元，故一审法院依法支持孙伟赔偿仲丽君医疗费25540.06元。二、关于仲丽君主张的住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。仲丽君共住院20天，参照《山东省省直机关和事业单位差旅费管理办法》按每天100元计算，总额为2000元，因机动车交强险医疗费赔偿限额10000元已用完，一审法院依法支持由孙伟赔偿仲丽君的住院伙食补助费计算为2000元*50%=1000元。三、关于仲丽君主张的后续治疗费，经鉴定，仲丽君后续治疗费用12000元，因机动车交强险医疗费赔偿限额10000元已用完，一审法院依法支持由孙伟赔偿仲丽君的后续治疗费计算为12000元*50%=6000元。四、关于仲丽君主张的交通费800元，仲丽君虽未提交相应的单据予以证明，但仲�君住院治疗需要交通费支出系客观情况。故一审法院酌情支持由平安保险公司在交强险赔偿范围内赔偿仲丽君交通费400元。五、关于仲丽君主张的护理费，经鉴定，仲丽君的护理时间为120天，仲丽君参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准按80元/天计算，符合法律规定，一审法院依法支持由平安保险公司在交强险赔偿范围内赔偿仲丽君护理费计算为80元/天*120天=9600元。六、关于仲丽君主张的精神损害抚慰金2000元，根据事故发生的原因、损害后果及事故责任，仲丽君的该主张于法无据，一审法院依法不予支持。七、关于仲丽君主张的鉴定费1900元，该鉴定费是仲丽君为确定损失所支出的必要费用且有鉴定部门出具的发票，一审法院对鉴定费1900元应予认定。因鉴定费不属于平安保险公司的保险责任范围，依法判令该费用由孙伟承担1900元*50%=950元。综上所述，仲丽君诉讼请求合法、合理部分应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决：一、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司在交强险限额范围内赔偿仲丽君护理费9600元。二、中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司在交强险限额范围内赔偿仲丽君交通费400元。以上款项共计10000元，限中国平安财产保险股份有限公司济南第一中心支公司于判决生效之日起十日内向仲丽君赔偿。三、孙伟赔偿仲丽君医疗费25540.06元。四、孙伟赔偿仲�君住院伙食补助费1000元。五、孙伟赔偿仲丽君后续治疗费6000元。六、孙伟赔偿仲丽君鉴定费950元。以上款项共计33490.06元，限孙伟于判决生效之日起十日内向仲丽君赔偿。七、驳回仲丽君其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1922.50元，由仲丽君负担1035.5元，孙伟负担887元。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本次事故交警部门出具了《道路交通事故证明》，该道路交通事故形成原因无法查清，现有证据亦不能证明孙伟案涉车辆与仲丽君身体的接触。仲丽君虽主张其受伤系因被孙伟的机动车碰撞所致，但未提交证据证实孙伟存在侵权行为，孙伟也不认可其存在侵权行为。故，一审判决按公平原则让孙伟承担责任于法无据，应予纠正。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院(2016)鲁0191民初297号民事判决；
二、驳回仲丽君的诉讼请求。
一、二审案件受理费各1922.5元，均由仲丽君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王周江
审 判 员 郭维敬
代理审判员 陈 勇
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 李 杨