山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第246号
上诉人（原审被告）牟志华。
委托代理人潘宏、陈卓，山东岛城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王志帅。
委托代理人高云峰，山东梨城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人于璇，总经理。
委托代理人黄伟松。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司。
负责人刘大明，总经理。
委托代理人袁连坤，湖南路虎律师事务所律师。
原审被告韩洪贵。
上诉人牟志华因与被上诉人王志帅、中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称“太平洋青岛分公司”）、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称“太平洋湖南分公司”）、原审被告韩洪贵机动车交通事故纠纷一案，不服李沧区人民法院（2013）李民初字第2166号民事判决向本院提起上诉。本院于2014年2月11日受理后，由审判员姜蓉担任审判长并主审此案，与审判员毕威、代理审判员赵玉霞于水清共同组成合议庭，于2014年3月4日、5月6日对本案进行了审理。上诉人牟志华及其委托代理人潘宏、被上诉人王志帅及其委托代理人高云峰、太平洋青岛分公司的委托代理人黄伟松、太平洋湖南分公司的委托代理人袁连坤、原审被告韩洪贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王志帅在一审中诉称，2012年10月14日上午，原告王志帅在青岛市李沧世园会“睡莲世界”工地工作时，被被告韩洪贵驾驶的鲁B×××××号吊车所吊物品撞伤。原告诉讼至法院，请求依法判令被告赔偿原告损失208999.66元（医疗费35012.48元、住院伙食补助费1770元、误工费28434.18元、护理费6490元、交通费1713元、残疾赔偿金128580元、二次手术费5000元、鉴定费2000元），保险公司在保险限额内承担赔偿责任，诉讼费由被告承担。
原审被告牟志华、韩洪贵在一审中辩称，对因事故对原告造成的伤害表示歉意，事故车辆有交强险和商业险，应由保险公司承担责任，其他应由牟志华承担的部分由法庭依法认定。
原审被告太平洋青岛分公司在一审中辩称，因本次事故不属于道路交通事故，不属于交强险条例及合同条款所约定的赔偿责任，太平洋青岛分公司不承担赔偿责任，原告将太平洋青岛分公司作为被告缺乏法律依据。
原审被告太平洋湖南分公司在一审中辩称，一、对本案事故，被保险人未向太平洋湖南分公司报险，对本次事故性质原因及事故责任程度无法确认；二、本案各方当事人也没有提交本次事故交警部门或者安全生产监督管理部门对本次事故的责任认定，因此本案的损失不符合保险理赔的条件，本案中原告及所在的施工单位在本案中未履行相关的保障义务，也是导致事故发生的原因，对本案的损害的结果，也应承担相应的责任；三、作为被保险人应提交有效的驾驶证、行驶证、特种设备操作资格证；四、本次事故是属于机动车所引发的事故，对有关损失根据法律规定，及相应保险条款的约定，对本案的损失应先扣除有交强险赔偿的金额以后，再行计算商业赔偿责任。
原审法院查明和认定的基本事实是：鲁B×××××号机动车的登记所有人为被告牟志华，该车属于重型专项作业车，被告韩洪贵具有驾驶操作特种车的资格证，受雇于被告牟志华为其驾驶操作鲁B×××××号机动车。根据青岛市公安局李沧分局天水路治安派出所证明记载内容及车辆登记所有人为牟志华和事故时驾驶人为韩洪贵，可确定该证明中将鲁B×××××号机动车笔误写为鲁B×××××号。原告系青岛瑞鑫地质基础工程有限公司职工，2012年10月14日上午11时30分左右，在青岛市李沧区世园会“睡莲世界”工地施工时，原告及工友将钻机固定到被告韩洪贵驾驶的鲁B×××××号机动车吊钩，在固定好后离开两三步远时，鲁B×××××号机动车吊钩上的钻机摇晃撞到原告，致使原告受伤。受伤后原告被送往城阳古镇正骨医院住院治疗，诊断为“左胫腓骨粉碎性骨折，左小腿挤压伤”。事故发生后被告牟志华给付原告现金10000元。
原告为证明自己主张的损失数额提交以下证据和计算方式：
1、城阳古镇医院门诊医疗费单据6张计266.7元、租床费复印件1张计165元、用药明细原件5张、住院发票1张计34580.78元，证明原告花费医疗费35012.48元，主张住院伙食补助费1770元（30元／天×59天）、主张交通费1713元（30元／天×59天）。
2、陪护人员于京杰身份证复印件1张，主张护理费6490元（110元／天×59天）。
3、烟富司鉴（2013）临鉴字第401号司法意见书，青岛瑞鑫地质基础工程有限公司营业执照、组织机构代码证、劳动合同1份、工资单3张、证明1张，工伤认定书1张，完税证明1张，证明原告术后休治时间为6个月，原告系青岛瑞鑫地质基础工程有限公司职工，每月工资为4739.03元，误工期间工资停发，主张误工费28434.18元（4739.03元／月×6个月）。
4、烟富司鉴（2013）临鉴字第401号司法意见书1份、鉴定费收据1张，鉴定意见为：“1、王志帅左下肢损伤构成九级伤残”，主张残疾赔偿金128580元（按2012年青岛市城镇居民人均可支配收入32145元／年×20年×20%）、鉴定费2000元。
5、城阳古镇正骨医院出具的证明1张，证明原告需术后18个月将内固定物取出，约需住院费5000元，故主张二次手术费5000元。
被告的质证意见为：根据医嘱单记载，原告2012年11月24日至2012年12月11日无任何治疗，上述期间的护理费应当扣除，根据费用清单，原告住院期间自费药为15310.63元，应当扣除；住院伙食补助费主张标准过高，应当按照每天12元计算，且应当扣除挂床20天；护理费应当按照80元每天计算39天；误工费，原告劳动合同、工资单和工资扣发证明关于工资的标准均不一致，原告的工资应以社保缴纳基数为依据；交通费认可按照每天6元计算39天；对鉴定意见及鉴定费均不认可，该鉴定意见书系原告单方诉前委托，且按照工伤标准作出，对结论不予认可，且证据不能证明原告为城镇居民，其残疾赔偿金应按农业户口标准计算；二次手术费尚未实际发生，不予认可，应发生后另行主张。
原审法院认为，本案中原告系因被鲁B×××××号机动车吊钩上钻机摇晃撞到受伤，是吊装作业中发生的一般人身损害侵权，并非因机动车在交通中造成的事故而受伤，且原告在本案中选择的起诉案由是生命权、健康权、身体权纠纷，原告亦未提交证据证明被告牟志华怠于行使保险理赔，故原告在本案中起诉被告太平洋青岛分公司、太平洋湖南分公司没有法律依据，法院不予支持。被告韩洪贵作为吊装作业操作者，在高度危险的吊装作业中未尽到仔细观察、谨慎操作义务，存在重大过失，是造成原告受伤的主要原因，应承担80%的事故责任，原告作为建筑施工人员应意识到吊装作业的危险性，但工作中疏忽大意、未在固定好吊装物后迅速退至安全区域，是造成本次事故的次要原因，应承担20%的事故责任。因被告韩洪贵系被告牟志华雇佣，两人形成了提供劳务方和接受劳务方的个人劳务关系，且被告韩洪贵系在提供劳务过程中造成他人损害，故原告的合理损失应由接受劳务一方的被告牟志华按责任比例赔偿，被告韩洪贵在该事故中应负主要责任，存在重大过失，依法应与雇主被告牟志华承担连带赔偿责任。
关于原告的住院时间：根据原告的住院病案长期医嘱和临时医嘱记载单，原告在2012年11月20日后没有相应的医嘱记载，其在2012年11月21日至2012年12月11日共20天系挂床，没有治疗，应扣除相关的费用。关于烟台富运司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书：虽被告对该鉴定意见书有异议，但被告均未提交申请进行重新鉴定，亦未提交证据证明该鉴定的鉴定方法、鉴定依据及鉴定结论违反法律规定，法院对该鉴定意见书予以采信。关于原告主张的医疗费35012.48元：被告认为应扣除自费用药金额，但未提交证据证明该些费用与治疗原告伤情无关，也无证据证明这些费用系原告自行扩大的损失，法院对被告的抗辩不予支持，但因原告20天挂床未治疗，应扣除普通病床床位费260元（13元／日×20天）、II级护理费100元（5元／日×20天），共计360元，原告的医疗费应为34652.48元。原告的住院伙食补助费应按每天20元计算39天为780元、交通费应按每天12元计算39天为468元。关于原告主张的护理费6490元：因原告未提交护理人员的劳动合同、收入减少证明，故护理费计算标准以按当地一般护工标准每人每天90元为宜，护理时间应为原告实际住院天数39天，护理费应为3510元（90元／天×39天）。关于原告主张的误工费28434.18元：根据原告提交的劳动合同、工资单、收入减少证明，可以证明原告月工资为4739.03元，原告误工费计算标准和计算方法符合法律规定，法院予以支持。关于原告主张的残疾赔偿金128580元：根据原告的劳动合同，原告在青岛市从事青岛瑞鑫地质基础工程有限公司工作，其残疾赔偿金应按城镇标准计算，原告的残疾赔偿金的计算标准和计算方法符合法律规定，法院予以支持。关于原告主张的鉴定费2000元：该费用属于因本次事故给原告造成的合理花费，被告应当予以赔偿。关于原告主张的后续治疗费5000元：青岛城阳古镇正骨医院没有出具的后续治疗费的相关资质，且该费用为实际发生，法院不予支持。该费用原告可在实际花费后另行主张。关于被告牟志华垫付原告的10000元，因原告同意在被告牟志华应赔付的金额中予以扣除，符合有关法律规定，为减少当事人诉累，法院予以一并处理。综上，原告王志帅在本次事故中的合理损失应为医疗费34652.48元、住院伙食补助费780元、交通费468元、护理费3510元、误工费28434.18元、残疾赔偿金128580元、鉴定费2000元，共计198424.66元，应由被告牟志华赔偿其中的80%即158739.73元，扣除其已赔付的10000元，还应赔付原告148739.73元，被告韩洪贵对被告牟志华的以上赔偿数额承担连带赔偿责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律如干问题的解释》第九条第一款之规定，判决如下：一、被告牟志华赔偿原告王志帅经济损失148739.73元，于判决书生效之日起10日内付清。二、被告韩洪贵对被告牟志华的以上赔偿数额148739.73元承担连带赔偿责任。三、驳回原告王志帅对被告中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司、被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司的诉讼请求。四、驳回原告王志帅的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4435元（原告已预交），减半收取2217.5元，由原告王志帅负担443元，被告牟志华负担1774.5元，于本判决书生效之日起10日内给付原告。宣判后，原审被告牟志华不服原判，上诉至本院。
上诉人牟志华上诉称，第一、原审法院未查清事实，缺失责任主体。本案争议事故是发生在工地上的安全事故，根据法律规定，应由项目承包方、车辆被承租期间的责任人青岛瑞鑫地质基础有限公司承担责任。第二、本案争议的侵权事故是特殊侵权，应作为交通事故处理。第三、被上诉人王志帅的伤残鉴定是其诉前单方委托所做，且适用标准错误，应重新委托鉴定。综上，请求二审依法撤销原判并公正判决，案件诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人王志帅辩称，第一、王志帅在本次事故中没有过错，答辩人对事故的发生是不可预料和不可避免的，作为受害人不应承担任何责任。第二、本案系侵权案件，与青岛瑞鑫地质基础有限公司无关。第三、本案应由保险公司在保险范围内承担赔付责任。第四、各方当事人在一审期间未对鉴定结论申请重新鉴定应视为认可，不应二审纠缠鉴定问题。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司辩称，本案事故是在吊装过程中发生的人身伤害，不属于交强险赔偿范围，我公司不承担责任。
被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司辩称，第一、本案属于机动车使用过程中所造成的人身损害赔偿案件，依法应参照机动车道路交通事故案件进行审理。第二、施工方作为工地的施工保障义务人，未尽应有的安全保障义务，依法应承担主要的过错责任。第三、本案中被上诉人王志帅属于工伤事故并已经认定为工伤，因此对其损失的计算，应先扣减其能从工伤赔偿中获取的医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金后，才能确认被上诉人王志帅在本案中的实际损失。第四、被上诉人王志帅向法庭提供的伤残等级鉴定并不能作为本案有效审判依据，被上诉人王志帅并未完成其相关举证义务。第五、本案中对被上诉人王志帅所造成的各项损失，即使符合保险理赔范围，依法应由交强险承担理赔义务后，再行计算商业保险的理赔责任。综上，原审法院适用法律错误，认定事实不清，本案依法应发回重审。
原审被告韩洪贵陈述，同意上诉人牟志华的意见。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人牟志华为肇事车辆分别在中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司承保交强险、商业险，其中机动车综合险条款（2009版）第十四条规定：保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗保险的标准核定医疗费用。庭审中，各方当事人均认可王志帅的伤残等级为十级；医疗费34652.48元包括自费药15310.63元。
上述事实有保险合同、保单、调查笔录及当事人的陈述等在卷为证并经质证，本院予以采纳。
案经调解，未能达成一致。
本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称“交通安全法”）对交通事故的界定，是限定在“道路上”的交通事故，但同样也规定了对道路以外发生的机动车事故参照道路交通事故规定的原则，在《交通安全法》第七十七条明确规定：“车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理”。另，本案肇事车辆作为特种车辆，在其停驶状态下开展的作业行为，本质上仍然是机动车的一种运行状态，仍应归于交通事故范畴。因此，本案应作为机动车交通事故责任案件处理。
被上诉人王志帅在本次事故中合理损失为医疗费医疗费34652.48元（含自费药15310.63元）、住院伙食补助费780元、交通费468元、护理费3510元、误工费28434.18元、鉴定费2000元。庭审中，各方当事人均认可王志帅伤残等级为十级，则其残疾赔偿金应为64290元；被上诉人王志帅提交医院证明佐证后续治疗费为5000元，另，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司亦同意一并处理，故为避免诉累本院对后续治疗费5000元一并处理。被上诉人中国太洋财产保险股份有限公司青岛分公司作为交强险的承保单位，应在医疗费限额内负担1万元（含自费药1万元）、残疾赔偿金限额内负担98702.18元（包括交通费468元、护理费3510元、误工费28434.18元、鉴定费2000元、残疾赔偿金64290元），余款医疗费24652.48元、后续治疗费5000元、住院伙食费780元，由被上诉人王志帅与上诉人牟志华按责任比例2：8划分，上诉人牟志华应负担24345.98元，该部分费用扣除自费药5310．63元后余款19035.35元由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司负担，上诉人牟志华负担5310.63元，被上诉人王志帅尚须自担6086.5元（24652.48元＋780元＋5000元）×20%。庭审中，各方当事人均认可上诉人牟志华已垫付1万元，上诉人牟志华明确表态，已垫付费用除抵顶赔款外剩余部分作为补偿无须被上诉人王志帅返还，故依据上述计算及当事人的意思自治，上诉人牟志华垫付费用已经足额支付无须再承担赔偿责任。
另外，原审根据事故成因、过错程度等对事故责任的划分适宜，本院不再进行调整；工伤赔偿与侵权赔偿是两个不同的法律关系，工伤赔偿与否不影响侵权人应承担的责任；原审被告韩洪贵作为司机有重大过失对外应与雇主承担连带赔偿责任，鉴于上诉人牟志华已经足额赔付，故原审被告韩洪贵无须再担责。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条、《中华人民共和国侵权法》第七十条、《中华人民共和国合同保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销青岛市李沧区人民法院（2013）李民初字第2166号民事判决；
二、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司于本判决生效之日十日内支付给被上诉人王志帅98702.18元；
三、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人王志帅19035.35元；
四、驳回被上诉人王志帅的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费5493.5元，由被上诉人王志帅负担184.5元，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司负担375元，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司负担4934元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 蓉
审 判 员 毕 威
代理审判员 赵玉霞
二〇一四年五月七日
书 记 员 陈长明
书 记 员 李 勇