江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7922号
上诉人（原审原告）：潘国祥，男，1976年7月17日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。
委托诉讼代理人：韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏安吉汽车物流有限公司，住所地江苏省南京市江宁区通淮街2号。
法定代表人：王泽民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩笑，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京鹏达劳务咨询服务有限公司，住所地江苏省南京市江宁区胜太东路36号胜泰华府02幢104室。
法定代表人：熊开贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王昌兰，女，该公司员工。
上诉人潘国祥因与被上诉人江苏安吉汽车物流有限公司（以下简称安吉公司）、被上诉人南京鹏达劳务咨询服务有限公司（以下简称鹏达公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案受理后，依法组成合议庭于2016年10月19日公开开庭进行审理。上诉人潘国祥及其委托诉讼代理人韩龙、被上诉人安吉公司的委托诉讼代理人蔡佳旻、被上诉人鹏达公司的委托诉讼代理人王昌兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘国祥上诉请求：撤销一审判决，改判安吉公司与鹏达公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金90000元和代通知金5500元。事实和理由如下：一审法院关于上诉人离职前12个月平均工资的计算是错误的，“长板费和油补”属于工资。1.安吉公司虽然辩称“长板费和油补”不属于工资的组成部分，但是未对“长板费和油补”的具体发放标准、财务核算等情况作出合理解释；2.据潘国祥提供的数据（吕仕国与朱荣惠离职前12个月的长板费和油补与行驶里程数的统计表）显示，“长板费和油补”发放的金额与该车辆行驶的里程数之间无对应性和关联性。安吉公司对此无法作出合理解释；3.用于报销“长板费和油补”的票据是潘国祥在相对固定的加油站购买的，该加油站所处位置与潘国祥的行车路线不符；4.潘国祥加油时使用的是安吉公司提供的加油卡，而非现金。只有在每月加油卡的固定额度使用完时才可以使用现金加油。因此，车辆实际加油的时间、数量和金额均有据可查。据此可推定，“长板费和油补”的票据发生时间只可能是每月下旬或月底，但实际情况并非如此。
安吉公司及鹏达公司辩称：一审法院关于劳动者离职前12个月平均工资的计算是正确的，长板费不属于工资的一部分。长板费是基本油耗之外的补贴。油费是我方的巨大成本支出，为了避免驾驶员恶意倒卖汽油的情况发生，也为了避免将油耗成本转嫁给驾驶员，安吉公司制订了长板费的补贴标准。驾驶员要提供油票来报销长板费。单位按照法律规定和税务部门的规定制定财务制度，且每年都有专门的审计机构进行审计，长板费、油费成本有法可依，符合财务规定。单位对驾驶员购买油票来报销长板费这种不正当的行为并不知情。驾驶员也从未缴纳过这部分的个人所得税。
潘国祥向一审法院起诉请求：安吉公司、鹏达公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金90000元和代通知金5500元。
一审法院认定事实：经审理查明，2010年2月，潘国祥入职鹏达公司，被派遣至安吉公司从事驾驶员工作。双方最后一期劳动合同期限至2014年12月31日止。2014年12月，鹏达公司通知潘国祥续签劳动合同，潘国祥对劳务派遣的合法性提出质疑，要求直接与安吉公司签订劳动合同，遭到安吉公司拒绝，双方因此产生争议，安吉公司决定退工。2015年1月1日起，潘国祥不再向安吉公司提供劳动。
2015年2月，潘国祥申请仲裁，要求确认其与鹏达公司之间的劳务派遣合同无效，确认其与安吉公司之间存在事实劳动关系，由安吉公司支付未签订劳动合同的第二倍工资及加班费。仲裁委员会裁决后，潘国祥向一审法院提起诉讼。一审法院审理后认定劳务派遣合同有效，判决驳回潘国祥的诉讼请求。潘国祥不服判决，提起上诉。二审维持原判。2015年6月，潘国祥再次申请仲裁，要求安吉公司、鹏达公司支付违法解除劳动合同赔偿金和代通知金。仲裁委员会决定不予受理后，潘国祥向一审法院提起诉讼。
另查明，潘国祥离职前12个月平均月工资为4261.91元。2014年度内，安吉公司根据潘国祥提供的票据为其报销长板费合计14125元。
以上事实，有当事人陈述、民事判决书、涉诉人员情况一览表、银行付款凭证、报销单等证据证实。
一审法院认为，潘国祥与鹏达公司之间的劳动合同于2014年12月31日到期，潘国祥自2015年1月1日起不再提供劳动，安吉公司决定退工，各方当事人随后进入仲裁、诉讼程序，本院认定潘国祥与鹏达公司之间的劳动合同因期限届满而终止，故潘国祥以其被违法解除劳动合同为由主张赔偿金的请求不能成立。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因期限届满而终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，鹏达公司在劳动合同到期前向潘国祥发出了续签劳动合同的要约，欲继续派遣潘国祥至安吉公司从事长途驾驶员工作，但因汽车物流运输服务是安吉公司的主营业务，潘国祥从事的工作不具有临时性、辅助性或者替代性的属性，故该要约违反了修订后的《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣用工形式只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施的强制性规定，不具备《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项规定的民事法律行为的生效条件，本院认定鹏达公司向潘国祥发出的要约无效，潘国祥拒绝对无效要约作出承诺的行为正当。因此，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的例外情形，鹏达公司应当向潘国祥支付终止劳动合同的经济补偿金。
安吉公司根据潘国祥提供的票据报销的长板费，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条对经济补偿月工资的定义，故鹏达公司应当支付潘国祥经济补偿金4261.91×5=21309.6元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。生效判决已经认定潘国祥与鹏达公司之间的原劳动合同有效，安吉公司并非潘国祥的用人单位，故潘国祥片面要求与安吉公司直接签订劳动合同的主张不能成立，安吉公司拒绝缔约并因此退工的行为并无不当。鹏达公司之所以应当向潘国祥承担支付经济补偿金的责任，是因《中华人民共和国劳动合同法》的修订而引起，并非安吉公司对潘国祥造成的损害，故潘国祥要求安吉公司承担连带责任的请求，没有法律依据。潘国祥有关代通知金的请求，无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条、第九十二条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，一审法院判决：一、鹏达公司于判决发生法律效力之日起10日内支付潘国祥经济补偿金21309.5元；二、驳回潘国祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
本院审理期间，潘国祥、安吉公司及鹏达公司均未提交新的证据。安吉公司对一审法院查明的事实不持异议。潘国祥及鹏达公司均对一审法院查明“2010年2月，潘国祥入职被告鹏达公司”有异议。潘国祥认为自己和安吉公司存在劳动关系。鹏达公司认为潘国祥自2013年1月1日入职。潘国祥及鹏达公司对一审法院查明的其他事实不持异议。对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
对于当事人有争议的事实，本院查明：在潘国祥与鹏达公司、安吉公司劳动合同纠纷一案中，本院（2015）宁民终字第5015号生效判决，已经确认潘国祥与安吉公司之间不存在劳动关系。在本院审理中，潘国祥认可其自2010年2月由南京洲乐人力资源有限公司（以下简称洲乐公司）派遣至安吉公司从事驾驶员工作，安吉公司对此予以认可。本院（2015）宁民终字第5015号生效判决认定：2013年1月，潘国祥与鹏达公司签订了期限自2013年1月1日起至2014年12月31日止的劳动合同，被派遣至安吉公司从事驾驶员工作。
上述事实，有双方当事人陈述、本院（2015）宁民终字第5015号民事判决书等证据证实。
本案的争议焦点为：1.油费和长板费是否属于工资的组成部分；2.鹏达公司和安吉公司是否应共同支付经济赔偿金及代通知金；3.鹏达公司应支付经济补偿金的数额。
关于第一项争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，各方的主要争议在于安吉公司支付潘国祥的长板费是否属于劳动报酬。现鹏达公司、安吉公司主张上述费用系报销款项，在一审提交了付款凭证和报销单，上述证据能够证明安吉公司支付潘国祥的长板费需以票据形式抵充，发放的流程和方式均与工资有所区分。潘国祥主张上述费用系劳动报酬，其报销的票据非实际发生的费用，而是应安吉公司要求提供，但其对此并未提交充分的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。且在本院审理的（2016）苏01民终5045号王双十与恒馨源公司、安吉公司劳动争议一案中，生效判决已认定长板费不属于劳动报酬。综上，本院对潘国祥关于长板费属于其工资收入组成部分的上诉理由不予采纳。
关于第二项争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，潘国祥与鹏达公司签订的劳动合同期限至2014年12月31日止，双方到期未续签，劳动合同已期满终止。2013年7月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”本案中，鹏达公司虽仍以原工作岗位作为劳动条件要求续签劳动合同，但属于重新订立劳动合同，应当适用上述规定。现双方劳动合同期满时，长途驾驶员仍属于安吉公司的主营业务岗位，鹏达公司提供的工作岗位违反法律强制性的规定，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的“用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形”，鹏达公司应当依法支付潘国祥解除劳动合同经济补偿。故潘国祥要求鹏达公司支付违法解除劳动合同赔偿金及代通知金，没有事实和法律依据，本院不予支持。本院（2015）宁民终字第5015号民事判决已经认定潘国祥与鹏达公司之间的原劳动合同有效，安吉公司并非潘国祥的用人单位，故潘国祥要求安吉公司承担连带责任的请求，没有法律依据，本院不予支持。
关于第三项争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定为属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，潘国祥先由洲乐公司派遣至安吉公司从事驾驶员工作，后又由鹏达公司派遣至安吉公司从事相同工作，且洲乐公司未支付经济补偿，故潘国祥在鹏达公司的工作年限应自2010年2月起算，合并计算为5年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。据此，一审法院认定鹏达公司应支付潘国祥的经济补偿金为21309.6元，具有事实和法律依据。
综上，上诉人潘国祥的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院对本案的处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶红
代理审判员 桂艳
代理审判员 李斐
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 尹琪