江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终5206号
上诉人(原审原告、反诉被告):昆山市特种变压器制造有限公司，住所地江苏省昆山市。
法定代表人:杨志华，该公司董事长。
委托代理人:郗玉柱，江苏越溪律师事务所律师。
委托代理人:王颖，江苏越溪律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）:苏州市方天科技软件有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区。
法定代表人:陈辉煌，该公司总经理。
委托代理人:陈利申，江苏钟山明镜（苏州）律师事务所律师。
上诉人(原审原告、反诉被告)昆山市特种变压器制造有限公司（以下简称变压器公司）因与被上诉人（原审被告、反诉原告）苏州市方天科技软件有限公司（以下简称软件公司）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2015)昆巴商初字第00219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人变压器公司委托代理人郗玉柱、王颖，被上诉人软件公司委托代理人陈利申到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
变压器公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持一审原告的诉讼请求，驳回一审反诉原告的反诉请求，或将案件发回一审法院重新审理；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人向被上诉人采购的标的产品为企业管理ERP管理软件V8.02版，不是V9.02版。一审法院对被上诉人交付的产品不符合合同约定的事实没有查明。由于被上诉人提供的不是V8.02版软件，导致上诉人的ERP项目到2015年7月尚未完成。不仅如此，被上诉人怠于履行合同5.2.2、5.2.3条款约定的合同保证保障义务，在项目负责人刘柄林请假期间，被上诉人对上诉人的ERP项目中出现的问题敷衍了事，最终导致上诉人订立合同的目的无法实现，不得不通知解除合同。被上诉人上述违约行为是导致合同解除的原因，被上诉人依法应承担返还财产，并赔偿损失的违约责任。二、一审判决适用法律错误。一审法院要求上诉人对合同约定的标的物V8.02版之外的产品进行缺陷鉴定，错误加重了上诉人的责任。一审法院以上诉人诉请缺乏事实依据，应当承担举证不力的后果为由，驳回原审诉请，显然背离了当事人之间的合同约定，违反了合同法的规定。
软件公司辩称：上诉人对V9.02版软件的安装进行了确认并实际使用，被上诉人已按合同履行了义务，有权要求被上诉人支付合同约定的款项。一审判决查明的事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
变压器公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2014年11月20日签订的编号FTSZV80220141119的《合约书》；2、被告返还软件款70000元、辅导费20000元；3、被告支付违约金54000元；4、案件受理费由被告承担。
软件公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告向反诉原告支付软件费42000元；2、反诉被告承担反诉受理费。
一审法院认定事实：2014年11月20日，变压器公司作为甲方与软件公司作为乙方签订《合约书》一份，合同约定：一、软件公司为变压器公司提供ERP系统软件的安装、调试及实施等方面的技术服务，软件为[方天ERP企业资源管理软件]V8.02版，软件公司为合法持有人。二、合同总金额180000元（含增值税17%），包括软件金额140000元，顾问实施辅导费40000元。三、支付方式：软件金额支付分三期：一期：合同签订后即付70000元，二期：软件安装完毕并将程序及安装确认书交付甲方，甲方即支付42000元，三期：软件实施完成并经甲方验收结案，之后正式运行一个月，甲方支付28000元；顾问实施辅导费金额支付分二期：一期：合同签订后甲方即付20000元，二期：软件实施完成并经甲方验收结案，甲方即付20000元。四、乙方保证所许可的ERP软件符合国家有关法律、法规、版权规定，软件各项功能正常使用，包含程序无法正常运行问题之排除、修正及除错。五、双方合约签订之日起一年内免费上门保固服务及ERP软件系统升级等维护服务，一年后，甲方每年需要支付购买产品总价款的10%作为年服务费（含17%增值税发票）给乙方，乙方可提供热线支持服务、INTERNET网络服务、预约参加公开课程、现场支持服务、定期上门稽核、升级服务。六、乙方ERP软件版权归属乙方所有，甲方具有永久使用权。七、如果乙方因技术问题不能将甲方原有基础数据（销售订单、采购订单）导入到新系统中，即终止合约，乙方退还甲方已付款，乙方不能按约定履行自己的义务致使合同终止，乙方应支付软件总额30%的违约金。八、任何一方发生违约行为后，另外一方应给予其30天的时间，以便其采取措施使违约行为得到解决。该合约书同时约定了其他相关事项，同时包含三个附件：1、附件一为合约书目标内容表一份，2、昆山特种变压器售前调研反馈报告一份，3、软件报价单一份。
2014年11月21日，也即合约书签订次日，变压器公司按约付款软件公司90000元（包括软件购买费第一期70000元和顾问实施辅导费第一期20000元）。同日，软件公司向变压器公司出具票额为90000元的《江苏增值税专用发票》一份，该发票货物或应税劳务、服务名称一栏载明“方天ERP企业资源管理软件V7.0版”。软件公司也随即派员至变压器公司开展工作。2014年12月12日，变压器公司方两对接的工作人员在软件公司提供的《安装注册确认表》上署名确认，该表载明软件公司在变压器公司安装的软件型号为9.0版本。此后，软件公司据合约书约定继续履行合同顾问实施辅导义务。庭审中，软件公司指出我公司一直在向变压器公司催讨软件费第二期42000元。2015年6月12日至同月27日期间，软件公司委派的项目负责人刘柄林因故请假两周。对此变压器公司指认软件公司辅导中断构成违约。庭审中，软件公司对此解释：我公司已另派二人前来履行软件辅导义务；变压器公司则指认派来的两人不能胜任软件实施辅导工作。2015年6月24日，变压器公司向软件公司发出《通知函》，该通知言明：ERP软件于2015年5月6日正式上线，在上线期间，出现很多功能性问题和操作性问题，虽然贵司工程师极力整改，但整改效果一直到不到我司要求；整改过的功能性问题重复出现，操作系统极不稳定；预警提示功能至今都未能提示，另还有很多问题点都无法按时完成，严重影响了变压器公司生产经营活动，因此正式发出通知，要求在规定时间内完成整改，否则变压器公司将按照合约书第9.2条有关违约责任的约定进行处理。该通知书附带了涉及变压器公司各个经营部门的详细的问题点列表。2015年7月8日，变压器公司向软件公司发出律师函进行交涉，指认软件存在大量足以导致变压器公司作出错误决策的缺陷，对方未能在2015年7月7日前完成整改，由此引起的违约责任概由软件公司承担。2015年7月16日，变压器公司向软件公司正式发出《解除合同通知书》，明确告知软件公司：解除合同，要求软件公司返还先前已付的90000元。2015年7月18日，软件公司收到此通知，但未对此予以回复。庭审中，软件公司表示：对方单方解约，我公司无法继续提供服务，只能接受解约。此后，原告诉诸本院。
庭审中，因变压器公司指认软件公司所提供的企业管理软件存在一系列严重问题、存在功能缺陷，一审法院对其进行释明，变压器公司明确表示不需要鉴定。
一审法院认为：本案纠纷系计算机软件著作权许可使用合同纠纷。涉案双方签订的《合约书》及相关附件系双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，为有效合同。双方均应按合同约定的期限和内容履行各自的义务。根据合同约定，软件公司应当向变压器公司履行ERP系统软件安装、调试及实施辅导义务；变压器公司应当按约如期支付付款义务。
经查实，双方合同有约在先：1、软件金额支付分三期；一期为合同签订后即付70000元，二期为软件安装完毕并将程序及安装确认书交付甲方，甲方即支付42000元，三期为软件实施完成并经甲方验收结案，之后正式运行一个月，甲方支付28000元；2、顾问实施辅导费金额支付分二期：一期为合同签订后甲方即付20000元，二期为软件实施完成并经甲方验收结案，甲方及即付20000元。经庭审，2014年12月12日变压器公司在软件公司提供的《安装注册确认表》上署名确认，据此本院认定：软件公司确已完成软件安装义务，且已经过变压器公司确认。至此，变压器公司按约理应支付软件公司软件使用费一期70000元和二期42000元。现变压器公司仅履行了一期70000元的付款义务，尚未履行二期42000元的付款义务，原告拖欠支付该款已经构成违约，软件公司反诉要求变压器公司支付该款，软件公司该主张合理，与事实相符，于法有据，一审法院予以支持。与此同时，软件公司已履行第一期的软件实施辅导义务，由此，变压器公司应当向软件公司支付第一期的软件实施辅导费20000元。由此，变压器公司要求软件公司返还软件使用费一期的70000元和软件实施辅导费20000元的主张，没有事实依据，一审法院不予支持。
本案所涉标的物系智慧产品，尽管变压器公司在庭审中列举大量的实例力争证实该软件存在缺陷、变压器公司使用过程中发现无法达到合同目的，但同时，软件公司同样一一做出合理解答，鉴于标的物的特殊性，一审法院无法按常人常理判断该标的物存在致命缺陷。庭审中，一审法院对变压器公司进行释明，变压器公司又就软件是否存在无法达到合同目的的缺陷明确表示不需要鉴定。由此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，现变压器公司以软件存在缺陷致使其无法实现合同目的为由主动解除合同，因缺乏事实依据，应承担举证不力的后果，其主动解约之行为构成违约。同时由于软件公司同意解除双方的合同，故此双方合同解除日为2015年7月18日。另，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，变压器公司仍应当承担解除合同前的付款义务。
综上所述，一审法院对变压器公司的主张均不予以支持，对软件公司的反诉主张均予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认昆山市特种变压器制造有限公司与苏州市方天科技软件有限公司于2014年11月20日签订的计算机软件著作权许可使用合同已经解除，解除日为2015年7月18日。二、昆山市特种变压器制造有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付苏州市方天科技软件有限公司软件许可使用费余欠款42000元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回昆山市特种变压器制造有限公司全部诉讼请求。如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。本诉案件受理费3180元，反诉案件受理费425元，合计3605元，由昆山市特种变压器制造有限公司负担。反诉案件受理费苏州市方天科技软件有限公司已预交，一审法院不再退还，昆山市特种变压器制造有限公司在履行上述判决主文第条款的付款义务时一并给付苏州市方天科技软件有限公司。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
一审法院查明的事实，证据充分，本院予以确认。
本院认为,本案当事人签订的《合约书》系双方真实意思表示，并已实际履行，合法有效，双方均应依约履行。上诉人变压器公司单方提出解除《合约书》，被上诉人软件公司于2015年7月18日收到解除通知后并未提出异议，并于一审庭审中确认同意解除《合约书》，故涉案《合约书》已于2015年7月18日解除。对于上诉人提出被上诉人存在安装软件版本与合同约定不一致等违约行为，进而要求被上诉人返还款项及支付违约金的主张，经查，上诉人对被上诉人实际安装的V9.02版软件于2014年12月12日签收确认，并未提出异议，故安装软件版本与合同约定的不一致应视为双方当事人合同履行中的变更。本案中，上诉人主张被上诉人怠于履行合同保证保障义务构成违约，并依据合同约定主张违约责任，该主张被上诉人不予认可，并已在一审庭审中进行了合理说明，二审中上诉人并未就该主张提供有效证据证明。上述上诉理由缺乏事实法律依据，本院均不予支持。根据《合约书》的约定，上诉人变压器公司于2014年12月12日签署安装确认书即应付款42000元，至2015年7月18日《合约书》解除时，该42000元属于变压器公司迟延履行的合同义务。根据软件公司的反诉请求，一审法院判决变压器公司支付欠款42000元并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3605元，由上诉人变压器公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管祖彦
审 判 员 徐莉娜
代理审判员 张小全
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 张佳琪
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。