签发：
备阅意见：（可附页）
提请备阅意见：（审判长）
审核（合议庭成员）：
审核（合议庭成员）：
拟稿（承办人）：
浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第786号
上诉人（原审被告）：王莲娣。
委托代理人：潘学军。
委托代理人：潘志刚。
被上诉人（原审原告）：周小茂。
委托代理人：陈国锋。
原审被告：余粮。
上诉人王莲娣为与被上诉人周小茂、原审被告余粮保证合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日受理后，依法组成由审判员胡春霞担任审判长，代理审判员黄哲锋、韦玮参加的合议庭，于2015年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人王莲娣的委托代理人潘学军、被上诉人周小茂及其委托代理人陈国锋、原审被告余粮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年10月18日，黄文亮出具借条一份，载明因经营需要，今借到周小茂现金人民币200万元，月息为借款本金2%，期限为12个月；若逾期还款，每月加付借款本金0.5%的利息，还款时未达整足月的，按实际天数计算利息；若发生纠纷，由出借人所在地法院管辖，一切实现债权的费用由借款人承担。上述借款本息及其他一切费用由承担连带保证责任，保证期间二年。余粮和王莲娣在担保人处签名。2012年4月17日，黄文亮向周小茂借款180万元。2012年6月25日，黄文亮向周小茂借款30万元。2012年8月24日，黄文亮向周小茂借款100万元。2012年9月26日，黄文亮向周小茂借款20万元。2012年10月19日，黄文亮向周小茂借款200万元。2012年11月27日，黄文亮向周小茂借款50万元。2012年12月7日，黄文亮向周小茂借款150万元（余粮和王莲娣提供连带责任保证，保证期间为二年）。2013年3月18日，黄文亮向周小茂借款70万元。2013年4月13日，黄文亮向周小茂出具300万元的借条，双方未约定利息和还款期限以及款项支付方式（余粮和王莲娣对此提供连带责任保证，保证期间为二年）。周小茂自认上述九笔借款已由黄文亮还清，故其仅持有复印件。另，周小茂与黄文亮之间的棉纱款已结清。2013年7月7日，黄文亮与其妻子共同向周小茂出具承诺书一份，载明“截止2013年7月7日，本人尚欠周小茂本息人民币187.24万元，该借款本人承诺从2013年8月7日开始每月按15.6万元归还。如到期不付，按月息2分5计算，到2014年7月7日还清。”王莲娣在担保人处签名。
原审法院同时查明：周小茂曾于2013年8月15日以余粮和王莲娣为被告诉至该院，要求承担保证责任。该院以借款人黄文亮涉嫌非法吸收公众存款为由，于2013年11月4日裁定驳回周小茂的起诉。周小茂在（2014）绍越刑初字第700号刑事案件中陈述，黄文亮因与周小茂在生意上有往来而相互认识，2011年10月18日、2012年4月17日、2012年5月份，黄文亮以他公司需要流动资金、公司购买办公地点、公司支付货款为由，先后三次向周小茂借款人民币200万元、180万元、100万元，约定利息是2分/月，上述借款都是周小茂通过个人银行账户打给黄文亮的个人账户上的，黄文亮均出具借条。2013年5月份的时候，因为黄文亮陆陆续续把借款的本金还给周小茂，经过对账，黄文亮重新写了一张借条，借款是300万元，利息是2分/月。后来周小茂又向黄文亮催讨借款，但黄文亮说没有钱还，经周小茂多次催讨，到了2013年7月7日，周小茂和黄文亮再次对账，之后黄文亮给其写下了一张承诺书，内容与上述承诺书中内容一致。黄文亮在（2014）绍越刑初字第700号刑事案件中陈述其于2011年开始向周小茂借款，分三次借款，第一次200万元，利息约定2分/月；第二次2012年4月，金额180万元；第三次2012年中旬，金额100万元，利息2.5分/月。其陆陆续续把钱打给周小茂的，利息是在支付的，所以到了2013年7月7日的时候，其和周小茂对了一下帐，其给周小茂写了一张承诺书，双方约定还欠周小茂本息187.24万元，于2014年7月7日还清。在该院对黄文亮作询问笔录时，黄文亮陈述在出具2013年7月7日承诺书时，王莲娣在场，且参与协商全过程。承诺书中涉及的187.24万元包括未向周小茂清偿的借款本金和利息。在承诺书出具后其以农行转账和银行承兑形式向周小茂归还过部分款项，具体数额不清楚。其与周小茂之间的借款并非仅仅在刑事案件中涉及的那几笔，其不清楚周小茂为什么只陈述的480万元借款。2014年9月17日，该院作出（2014）绍越商初字第700号刑事判决书认定黄文亮构成非法吸收公众存款罪（含本案涉及的借款以及黄文亮两次向王莲娣吸收存款110万元）等。现周小茂再次诉至该院，请求依法解决。
原审法院另查明：周小茂在庭审中陈述承诺书中的187.24万元源于2011年10月18日的200万元借款，其中50万元于2013年6月归还，187.24万元构成如下，本金150万元，150万元自2013年7月7日至2014年7月7日按月息2分计算的利息36万元，已归还50万元37天的利息1.24万元。承诺书出具后，周小茂收到过黄文亮通过农行转账归还的27000元。
原审法院审理认为：本案所涉的借款行为已被生效法律文书确认为系黄文亮实施的犯罪行为，故该借款合同因违反我国法律强制性规定而应认定为无效。依据法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，王莲娣系案涉承诺书项下款项的担保人，因借款合同违反法律规定而被认定为无效，故担保合同亦无效。王莲娣在案涉承诺书形成过程中，全程参与，其应当知晓承诺书中的款项来源，其还明知借款人多次向周小茂借款，仍三次提供担保，且其还与周小茂和黄文亮之间分别存在多次借款关系，故可认定其主观存在过错，王莲娣依法应对债务人不能清偿债务部分的三分之一承担民事责任。根据周小茂和黄文亮陈述，承诺书中所涉款项包含本金150万元和利息37.24万元（其中150万元自2013年7月7日至2014年7月7日按月息2分计算的利息为36万元，已归还50万元37天的利息1.24万元）。关于该债权本金的利息计算标准。《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条规定，民间借贷被认定无效后，借款人应当返还出借人借款本金。无过错的出借人要求借款人赔偿资金占用期间的损失的，法院可参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率予以支持。本案中，周小茂按照月息2分的标准计算利息损失，不符合法律规定。该院依法调整利息计算标准为中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率。关于债务人已支付给周小茂的27000元，应予以扣减。余粮虽为200万元借款提供保证担保，但根据主债务人黄文亮的陈述，无法确定承诺书中所涉的款项系仅从200万元借款未还部分本息转化而来，鉴于余粮并未在承诺书中签字担保，故对周小茂要求余粮对案涉款项承担保证责任的诉请不予支持。关于王莲娣、余粮辩称的黄文亮已归还全部借款，故其无需承担保证责任的意见。因王莲娣、余粮未提供证据证明，且与黄文亮陈述不一，该院不予采信。关于王莲娣、余粮辩称的因案涉借款涉嫌犯罪，根据合同无效的财产返还原则，担保人无需承担担保责任的意见合理，但根据法律规定,担保人仍应承担其他民事责任。关于王莲娣、余粮辩称的本案应当先进行追赃，在追赃不能后应由债务人先行清偿，在确定存在不能清偿部分的情况下再根据担保人的过错来确定担保人的责任的意见。该院认为，本案主债务人黄文亮除案涉欠款未归还外，在该院受理的同期案件中尚有欠款合计七百余万元均未能归还，且经法院执行后亦未能执行到位。故可认定债务人对案涉款项不能清偿。关于王莲娣、余粮辩称的案涉承诺书中涉及款项并非从200万元借款转化而来，故王莲娣、余粮无需承担责任的意见。该院认为，根据该院查明事实，确不能确定承诺书中的款项仅来源于200万元借款，故该院对周小茂要求余粮承担保证责任的意见以予以驳回，而王莲娣参与承诺书形成的全过程，其应当清楚款项的来源的性质，故王莲娣应当承担相应民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、王莲娣对黄文亮尚欠周小茂的借款本金150万元、该款自2013年7月7日起至款项付清日止按银行同类贷款利率计算的利息损失和50万元按银行同类贷款利率计算37天的利息损失之和（扣减27000元）的三分之一承担还款责任，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回周小茂的其他诉讼请求。本案案件受理费10040元，减半收取5020元，财产保全费3670元，合计8690元，由周小茂负担1721元，王莲娣负担6969元。
上诉人王莲娣不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、认定事实不清。1、黄文亮在承诺书中认可的187.24万元借款不是源于2011年10月18日的200万元借款，而是黄文亮欠周小茂的棉纱款；2、黄文亮已经归还了其于2011年10月18日向周小茂所借的200万元借款；3、原审认定黄文亮对本案所涉债务没有清偿能力缺乏依据；4、上诉人仅对2011年10月18日的200万元借款提供担保，没有对其他款项进行担保的意思表示。二、适用法律错误。被上诉人周小茂称承诺书中的款项源于2011年10月18日的200万元借款的未清偿部分，原审判决在不能认定承诺书中的款项源于该200万元借款的情形下，仍然支持被上诉人周小茂的诉请，超出了被上诉人周小茂的诉请范围。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人周小茂的诉讼请求。
被上诉人周小茂在二审庭询中答辩称：黄文亮与被上诉人之间确有棉纱生意往来，但与本案借款无关。承诺书中款项源于2011年10月18日的200万元的借款，有借条为证。上诉人王莲娣在一审中已认可承诺书的真实性，即使承诺书中的款项与200万元的借款无关，也不影响被上诉人的诉请。上诉人王莲娣对黄文亮在公安所作的笔录断章取义，没有任何证据可以证明黄文亮已归还了2011年10月18日的200万元的借款。黄文亮名下财产已被公安机关查封，上诉人王莲娣也未提供财产线索，无证据可证明黄文亮还有可供执行的财产。在主合同无效、担保从合同无效、担保人有过错的情形下，原审依据担保法及担保法解释判定上诉人王莲娣承担债务中不能清偿部分的三分之一是正确的。因此，原审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告余粮同意上诉人的上诉意见。
上诉人王莲娣在二审中提交两份证据：证据1、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细复印件一份，以证明2012年12月7日金额为150万元的借条是对2011年10月18日200万元的借款的重新对账，不是新产生的借款的事实；证据2、离婚协议书复印件一份，以证明黄文亮夫妇有可供执行财产的事实。被上诉人周小茂认为，证据1是复印件，真实性有异议，即使该证据是真实的，也无法否定黄文亮于2012年12月7日向被上诉人借款150万元的事实，该笔借款有汇款凭证为证；证据2是离婚协议，该证据与本案没有关联，不能证明上诉人王莲娣主张的事实。原审被告余粮对上诉人王莲娣提交的两份证据没有异议，认可证据的证明力。
被上诉人周小茂在二审中提交中国农业银行银行卡取款业务回单和交通银行个人（电汇）回单各一份，以证明2012年12月7日金额为150万元的借款是新产生的借款，与2011年10月18日金额为200万元的借款不同。上诉人王莲娣认为，上述回单只是被上诉人周小茂在形式上走账的结果，不能证明2012年12月7日黄文亮有新的借款产生。原审被告余粮认为，回单不能证明任何事实。
本院认为，上诉人王莲娣、被上诉人周小茂提交的上述证据均系为证明各自主张的事实而提供，且不存在懈怠提交的情形，可视为二审中的新的证据。但从证据内容看，离婚协议形成于2013年8月1日，无法证明黄文亮目前有可供执行的财产，交易明细和回单所针对的是2012年12月7日金额为150万元的借款，该笔借款非本案争议焦点，且在被上诉人周小茂提交交付150万元借款凭证的情形下，上诉人王莲娣仅凭交易明细不足以证明其主张的事实。
本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为：本案在二审中的争议焦点为：一、承诺书的187.24万元借款是否真实存在；二、上诉人王莲娣为承诺书中借款提供担保的意思表示是否真实；三、黄文亮是否有可供执行的财产；四、上诉人王莲娣作为担保人是否存在过错，是否需要承担相应的民事责任。
对于焦点一，上诉人王莲娣认为，承诺书中所涉187.24万元借款系黄文亮欠被上诉人周小茂的棉纱款，而不是源于2011年10月18日的200万元借款，该200万元借款黄文亮已经还清。被上诉人周小茂对此予以否认，认为其虽与黄文亮有棉纱生意往来，但与本案借款没有关联，认为200万元的借条原件等证据可以证明该借款真实存在，并在庭审中对借款金额如何从200万元变成187.24万元进行了说明。本院认为，被上诉人周小茂持有200万元借条原件且其陈述借款金额如何从200万元结算后变成187.24万元的过程亦符合常理，可认定该187.24万元系由2011年10月18日的200万元借款结算而来。至于黄文亮是否已清偿该款项，（2014）绍越刑初字第700号刑事判决书已作认定，黄文亮未清偿该借款，上诉人王莲娣仅凭陈述不足以推翻生效判决认定的事实，故上诉人王莲娣认为承诺书所涉借款不存在的上诉理由不成立。
对于焦点二，上诉人王莲娣称其只对2011年10月18日的200万元借款承担担保责任，对承诺书所涉款项不承担担保责任。本院认为，黄文亮、被上诉人周小茂均陈述上诉人王莲娣参与了承诺书的整个协商过程，上诉人王莲娣也承认其在承诺书上作为担保人签字，在上诉人王莲娣未提供证据的情形下，其担保意思表示不真实的上诉理由不成立。
对于焦点三，上诉人王莲娣认为黄文亮尚有可供执行的财产，但未提供任何财产线索，且黄文亮除本案借款未归还外，尚有大量欠款经原审法院执行后未能执行到位，故上诉人王莲娣认为黄文亮尚有可供执行财产的上诉理由不成立。
对于焦点四，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。该规定系在主合同无效导致担保合同无效时，以担保人是否存在过错为标准对债权人、担保人之间的利益进行平衡。本案中上诉人王莲娣不止一次为黄文亮向被上诉人周小茂借款提供担保，其应更了解债务人的清偿能力，更能知悉和监管债务人对借款的使用情况，其又参与了承诺书协商形成的全过程，据此可以认定上诉人王莲娣在为黄文亮向被上诉人周小茂借款提供担保时未尽谨慎注意义务，存在过错，原审判令上诉人王莲娣承担相应责任，于法有据，并无不当。
综上所述，上诉人王莲娣的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10040元，由上诉人王莲娣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春霞
代理审判员 黄哲锋
代理审判员 韦 玮
二〇一五年七月三十日
书 记 员 高怡唯