河南省泌阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泌刑初字第00460号
公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
被告人刘某，男，1984年3月13日出生。因涉嫌诈骗罪，于2015年6月30日被泌阳县公安局刑事拘留，同年8月5日经泌阳县人民检察院批准逮捕，次日由泌阳县公安局执行逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
辩护人程鹏，河南银基律师事务所律师。
泌阳县人民检察院以泌检刑诉（2015）437号起诉书指控被告人刘某犯合同诈骗罪，于2015年11月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泌阳县人民检察院检察员赵新太出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人程鹏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
泌阳县人民检察院指控，2015年4月份的时间，被告人刘某伙同杨某龙（另案处理）、张贻顺（另案处理）、杨国志（现在逃）等人经密谋后，商定以5.8元人民币兑换1美元的比率与许某连等人兑换100万元人民币，2015年4月22日16时许，被告人刘某、杨国志提着装有美元的箱子窜到泌阳县伊顺苑宾馆，并通过在宾馆接应的张贻顺，利用11221美元骗取许某连等人100万元人民币，在交易过程中，许某连提出要全部清点，刘某和张贻顺互相配合掩护骗取许某连相信，将许某连等人的100万元骗到手后，刘某、杨国志等人乘车逃跑。后张贻顺被扭送至公安机关。案发后，刘某的家属积极退赔损失，将100万元人民币全部退还被害人，并得到被害人的谅解。公诉机关认为，被告人刘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任
被告人刘某对公诉机关指控其犯合同诈骗罪不持异议，自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见是：1、被告人刘某先给付被害人11221美元作为交易定金，在取得被害人给付的100万人民币后逃匿，其行为符合合同诈骗罪中第四项规定的收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的情形，应按合同诈骗罪对被告人处罚；2、被告人的犯罪数额应扣除已经支付的美元，应认定为931215元人民币；3、被告人刘某当庭自愿认罪且悔罪态度好，其家属已经全额赔偿被害人的损失并取得谅解，被告人刘某的主观恶性小，社会危害性轻。综上，建议对被告人刘某从轻处罚。
经审理查明，2015年4月份期间，被告人刘某伙同张贻顺（另案处理）、杨国志（现在逃）等人经密谋后，商定以5.8元人民币兑换1美元的比率与许某连等人兑换100万元人民币，2015年4月22日16时许，被告人刘某、杨国志提着装有美元的箱子到泌阳县伊顺苑宾馆，并通过在宾馆接应的张贻顺，利用表面100美元面值，里面1美元面值总计11221美元冒充18万美元骗取许某连等人100万元人民币，在交易过程中，许某连提出要全部清点，刘某和张贻顺互相配合掩护骗取许某连相信，将许某连等人的100万元骗到手后，刘某、杨国志等人乘车逃跑。后张贻顺被扭送至公安机关。案发后，刘某的家属积极退赔被害人损失，将100万元人民币全部退还被害人，并得到被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据予以证实：
（一）被告人刘某的供述：
2015年10月10日供述：当时的美元，我是从深圳换过来的，当时在深圳换了2万美元，有1万多点我给张贻顺介绍那女的，张贻顺我们都喊她“大姐”换人民币了，另一部分在深圳买港货花了。我和杨国志是坐的黑出租到的泌阳县，车是在大河屯租的，我对泌阳县不太熟悉，车停下后我和杨国志又坐了三轮车到的伊顺苑宾馆。我和杨国志出伊顺苑后，杨国志拉着装着人民币的包，我们两个坐了个三轮车然后又换了辆出租车出城，在哪换乘的我不知道，我对泌阳县不熟悉，出租车司机是怎么走的我不清楚了。参与者就我和杨国志两个，当时，我让杨国志到我们家后，我们就拿着美元来泌阳了。时间长了，我记不清拿了多少美元了。我拿的是定金，他们拿的也是定金，他们的钱也不够100万人民币，他们拿的只有三十七、八万。许某连到底给了我多少钱我也不知道，钱我放在家里了，现在不知道弄哪了。一分钱也没有给杨国志。之前不说，是之前没有想明白，现在我想明白了，我就把事给你们说明白。
（二）被害人陈述
1、被害人许某连2015年4月24日陈述：我是来报案的，我和我朋友一起旅游的，到泌阳县被骗了100万。
……我们开车就按张怡顺说的路自南阳往泌阳方向走，……过了一会张怡顺就到我的房间了，我问张怡顺：“美金呢？”张怡顺说：“我让我弟弟一会带过来。”随后两个人提这个黑色提包到我的房间了，那两个人问：“钱呢？”我就指了指墙边的拉杆箱说：“钱都在这里，一百万。”我就这问：“美元呢？”其中提提包的人说：“十八万美元在这里。”说着就把提包放到了地上，我说：“那当面看看钱吧。”我就打开拉杆箱的锁说：“你数数钱，一百万。”送装美元提包的那两个人就数了数钱，是10大捆，那两个人就说：“锁上吧。”过了不到一分钟，那两人就拿着我的拉杆箱要走，我就急忙说：“我还没看美元在哪里？”拿我拉杆箱的那个人说：“十八万美元都在这里。”我很生气的说：“我不知道够不够，也不知道真假，里面是纸我都不知道。”张怡顺说：“不会不会，他们拿走还有我在。”我就叫他们说：“钱拿走了。”随后林清圳他们就回来了，到我房间后就把装美元的箱子打开了，打开一看里面表面看都是100美元面值，拿出来一看，每一小把都是表面一张是100美元面值的，里面全部是1美元的，随后我们就让张怡顺把钱给我们要回来，张怡顺当时也答应还钱给我们，他说今天下午还我们钱，到现在还没有还我们钱，我们就来报案了。……骗我们的人装钱的提包是个黑色提包，里面装的一个像是铜质的盒子，看着怪怪的，我们已经把他提供给你们了。里面装的是铜质的盒子，盒子里面装的是45把美元，每把美元有200美元，有300美元的，总数大概是10000美元左右，具体数目我不清楚。
2015年7月13日陈述：我记得当时是我一个人和对方三个人在宾馆房间内进行交易的，如果能看到他们的照片，我就能认得出他们。骗我们钱的其中一人姓张，已被我们扭送到公安局。另外两个人都是男性，其中一个身高1.75米左右，长方形脸型，30岁左右；另一个身高1.7米左右，短发，圆脸型，中等身材，30岁左右。
2015年7月15日陈述：……我们之前没有讲实话，以前觉得没有什么希望破案，报个案算了，现在案子破了，我们就讲实话了。都是张贻顺、高个子说，不用看了，都是一样，请放心了，经他们一说我没有看成。林某圳当时想在大厅里交易，那两个人说在大厅里太公开了，他们想到隐蔽点的地方。
2015年7月16日陈述：今天我们和刘某的家人一块在泌阳县盘古宾馆签订的退款单和情况说明，他的家人一直给我们赔礼道歉，让我们原谅他们，后我们同意原谅他们，他们给退还100万元，以我的名义给他们写了一份不追究法律责任的情况说明和收到100万元的收条。是我们的真实意思。我说的刘某他们先给我的1万余美元作为定金，剩余的随后给我们，但是后来没有给我们，我们就报案了。我想着之前不讲这个你会重视，案件会破的快一点，所以没有给你讲清这一点。刘某等人是不是在骗我们，我不知道刘某怎么想的，不确定。
2、被害人林某圳2015年4月24日陈述：与许某连陈述基本一致。
2015年7月16日陈述：刘某的家属找我们，给我们和解，他们已经把100万元退给我们了。我们就以许某连的名义给刘某的爱人写了个情况说明和退款单，都是以许某连的没有给对方签的，是我们的真实意思，我们不在追究其他人的责任。
在情况说明上说那1万多美金是定金，当时这个情况我也问其他五个人，具体情况他们不知道，是许某连和他们谈的，以许某连说的为准。
3、被害人丁某阳2015年4月24日陈述：与许某连陈述基本一致。
2015年7月16日陈述：今天刘某的妻子找到我们在泌阳县盘古宾馆205房间，给我们退100万元，我们给刘某的妻子打的有收条，写的有情况说明，是许某连签的字，是他们自愿给我们调解的。
4、被害人许某金2015年7月14日陈述：4月22日下午4点多，我们在伊顺苑宾馆房间里，我接到许某连的电话，让我把她的箱子拿到一楼，我和林某圳，还有一个谁忘记了，我们三个一起到院里大厅和许某连、张贻顺、还有两个骗我没钱的人见面，我把箱子交给许某连，然后看到许某连把箱子打开，里面装有100万元，随后张贻顺叫来的两个人打开装美元的箱子，这时我接了个电话，等我接完电话，那两个年轻人不知道去哪了，随后我们把庄美元的箱子拿到我们的商务车上，打开之后发现被骗了。那两个换美元的人一个个子有1.75左右，了我一个有1.7左右。我们讲好的是1美元换5.8元人民币。
5、被害人柯某某2015年7月15日陈述：2015年4月22日下午，我和许某连、许某金、林某圳等七人带着100万元到泌阳县伊顺苑宾馆，准备出国换美元。我们把钱交给林某圳、许某连，由许某连联系换美元。一直到最后许某连说我们被骗了，对方只给了我们1万多美元，换走我们100万元人民币。当时我在房间里面美元出来，怎么交易的不知道，也没有见过片我们钱的人。
6、被害人张某2015年4月24日陈述：4月22日下午五、六点的时间，我问蔡某生什么情况，怎么没有音信，他说张贻顺领着两个人过来换美元，结果，放那一小箱一美元的钱，就把那一百万骗走了。当天晚上他们又回到南阳了，第二天中午，我就跟着他们一块来到泌阳，当时张贻顺也跟这个他们一块，张贻顺说他愿意跟着一块找把那一百万拿走的那两个人。一直找到今天也没有找到那两个人，他们就报案了，我也就跟着过来说明情况，当时徐总也来了，后来因为公司有事，他就先回上海了。
三、证人证言
1、同案人张贻顺2015年4月25日供述：2014年9月份的时间，具体是什么时间我记不清了，一个姓姜的男子给我打电话：问我是做美元地下交易的中间人，我说是的。他说他那里有美元。
……李文斌给我打电话：他们商量好了，可以在泌阳交易。我说：可以，他们在泌阳开好房间等着。后来，李文斌给我打电话说：房间已经开好了，在伊顺苑宾馆。我给姓姜的那个男孩打电话说，他说货已经准备好了，也就是美金已经准备好了。……
下午四点多的时间，姓姜的那个男子给我打电话说：货到了，你下来接一下。然后，我就到楼下接的他们，我就和他一块到楼上，小姜看了人民币后说：你们这里谁说的算。姓林的那个男子说：徐大姐。小姜说：就让她留下，其他的人到别的房间去。之后小姜就下楼，房间内就剩下我和徐大姐，等了一会，小姜就领着一个男孩上来了，那个男孩肩上挎着一个黑包，到房间后，小姜就把那个黑包打开，里边放的是一个铜盒子，铜盒子上边有把锁，小姜把锁打开，里边放的都是美元。然后，小姜拿出一把美元，我随便抽了几张用徐大姐提供的小验钞机验，验了几张后，徐大姐不让验了，然后，他就数了十几把之后，里边还有好多，她就不数了，接着，小姜又把箱子锁上。然后，那个姓林的就把那壹佰万元钱提到一楼给的小姜，然后小姜他们就拿着那壹佰万元走了。……我就给小姜要钥匙，他说等下再给，我就又赶紧说把箱子锁砸开，徐大姐一看就发现里边成把的美元里边大都是1美元的，而不是100元面值的，他们被骗了。接着，他们就去追，也没有追到小姜，我就说：我和他们一块把钱给小姜要过来，结果找了两天也没有找到小姜，现在他的手机已经关机了，他们就把我送公安局，经过就是这样。……小姜是陕西人，有三十多岁，具体叫什么名字我不知道，他的手机号是1879272****。另外那个男孩是比较老实，有三十岁左右，见到我应该能认出来。李文斌是广东珠海的，但是他人是湖南的。……箱内有多少美元具体数目我不知道，徐大姐他们最后点了点不到1万美元。参与的这种行为是不合法，我自己知道，我听说这种行为会扰乱金融秩序。我会尽可能的帮你们找到那两个带美元的人。
2、证人陈某生2015年4月24日证言：我们在伊顺苑宾馆的大厅和那个可以换美金的男子见的面，接着我就和蔡某生还有徐总就带着那个可以换美金的男子去伊顺苑宾馆的房间去找丁某阳他们，找到他们之后我就又回到了宾馆的大厅，蔡某生和徐总还有那个可以换美金的男子就和丁某阳他们谈，怎么谈的我不清楚，后来我看到两个拿着一个黑色拉杆箱的人从宾馆跑出去了，当时我看到那两个男子是坐着三轮车走的，后来丁某阳他们就过来对我说有两个人把钱拿走了，这时我才知道刚才拿着拉杆箱的那两个人就是拿丁某阳他们钱的人。当时我不知道，后来知道丁某阳他们被骗了100万元人民币。和丁某阳一起被骗的那几个人我只认识丁某阳，还有我知道一个女的姓许，丁某阳他们都叫她许大姐。我和丁某阳认识了有4年了，我们是同乡。
3、证人蔡某生2015年4月24日证言：我是和陈某生是跟许某连、丁某阳他们一起到泌阳县的，到泌阳县后我们按张贻顺说的住到了“伊顺苑酒店”，我们到房间里之后张贻顺就到了许某连他们开的一个临时房里面，张贻顺说：美元等一下就到。我们一帮人都到房间里泡茶了，我们喝了一会茶，张贻顺说：“送钱的马上就来了，你们回避一下。”随后我们就走了，房间里面就留下了许某连和张贻顺两个人，过了有五六分钟许某连说：“钱换完了。”我们到房间里打开装钱的盒子一看，每把钱上面一张是面值100美元的，下面的都是面值1美元，我们就拉着张贻顺不让他走了，张贻顺答应我们帮我们把钱要回来。张贻顺说今天下午把钱给我们要回来，到今天下午钱还没有要回来，我们就来报案了。
4、证人焦某峰2015年7月17日证言：我在大河屯一中工作，丈夫叫刘某。他是2015年6月29日晚上我知道被泌阳县公安局抓走的。我向你们提供的“情况说明”、“退款单”，是我和福建人许某连、林某圳等人在泌阳县盘古宾馆商量，自愿赔偿他们的，是许某连写的“情况说明”，我把100万元还他们了，对方给我写的“退款单”。100万元是分两笔给他们的，第一笔是7月15日给50万元，第二天又给他们50万元。这些钱都是我的公公刘道增借的。刘某没有给我提过骗人的事情，出事后，我把家里所有的银行卡瓯查了一遍，就一张卡上有2万多元，其他卡上没有钱。他最近没有往家里拿过贵重东西，也没有往家里拿过钱。
2015年10月9日证言：退还许某连的那100万元人民币，大部门是我公公刘道增借的，当时也没有写东西，我知道其中有65万元人民币是借他的学生陈海森的，当时他是直接把现金带到泌阳县交给我公公的。还有10万元人民币是我借我朋友武刚的，他也是给我的现金。余下的是我自己这些年存的。
5、证人杨某龙2015年7月20日证言：2015年4月22日那天我没有来过泌阳县，也没有和别人一起骗过他人的钱。没有以兑换美金的方式骗过他人的钱。
不认识湖北恩施的张贻顺，没有用过1369215****的电话号码，也不知道是谁的。
2015年8月6日证言：我一直在9室关押着，和张贻顺在一起关押了三四天。我之前不认识他，没有给他说过什么。我认识杨国志，他是我的叔伯哥。我不知道2015年4月22日那天杨国志来泌阳了没，也不知道这天谁和刘某一起来的泌阳。
6、证人王某瑞2015年6月30日证言：杨某龙是我岳父的侄子，除了前两天来过泌阳，之前没有来过泌阳。我从来没有做过兑换外币的交易。
四、书证：
（1）被害人吴某生、许某金的书面陈述各一份；
（2）接受证据材料清单：11221美元及美元照片；
（3）扣押决定书两份、发还清单两份；
（4）张贻顺、许某连、林某圳、许某金对刘某的辨认笔录各一份，张贻顺对杨国志的辨认笔录一份；
（5）被害人出具的委托书。
（6）被害人许某连出具的情况说明一份及退款单一份；
（7）杨某龙的手机通话记录一份；
（8）泌阳县公安局刑警大队2015年8月1日出具的情况说明一份；
（9）许某连中国农业银行卡复印件一份；
（10）张贻顺的抓获证明、刘某的到案经过证明；
（11）案发现场视频光盘1张、案发现场录像截图照片15张；
（12）调取证据清单及调取的开房记录；
（13）杨某龙、刘某、焦某峰的银行账户信息单；
（14）张贻顺的苹果4S手机取证报告（通讯录、短消息、通话记录内容）；
（15）刘某的三星手机取证报告（通讯录、短消息、通话记录内容）；
（16）杨某龙的苹果手机取证报告（通讯录、短消息、通话记录内容）；
（17）讯问刘某的录像光盘；
（18）刘某的户籍证明；
本院认为，被告人刘某以非法占有为目的，伙同他人，在与被害人许某连非法进行美元兑换人民币的过程中，以表面100美元面值，里面1美元面值总计11221美元冒充18万美元骗取被害人100万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯罪，予以支持，但指控罪名不当，予以纠正。关于辩护人辩称被告人刘某给付被害人的11221美元系定金，其行为符合合同诈骗罪中第四项规定的收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的情形，应按合同诈骗罪对被告人定罪处罚且被告人刘某的犯罪数额应扣除已经支付的美元，认定为931215元人民币的意见。合同诈骗罪与诈骗罪的区分关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，这里所讲的“合同”主要是指受法律保护的各类经济合同。在本案中被告人刘某等人虽然口头与被害人商议美元与人民币的兑换比率，约定交易的时间、地点，但私自买卖外汇因违反法律法规的强制性规定而无效，不能成为合同诈骗罪中“合同”，且被告人刘某以表面100美元面值，里面1美元面值总计11221美元冒充18万美元骗取被害人100万元人民币，在被害人要求查验美元数额时找理由搪塞，而非明确告知被害人给付的是11221美元，不符合定金特征，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件。另外，被告人给付被害人的11221美元是骗取被害人100万人民币的作案工具，且该11221美元已被侦查机关依法扣押，被害人因刘某的行为遭受的经济损失是100万人民币，其犯罪数额不应被扣减。对辩护人的上述辩称意见，本院不予采纳。被告人刘某当庭自愿认罪、其家属代为全额退赔被害人损失，被害人对刘某的行为予以谅解，可酌情从轻处罚。对辩护人辩称的被告人刘某当庭自愿认罪且悔罪态度好，其家属已经全额赔偿被害人的损失并取得谅解可从轻处罚的意见予以采纳。综合被告人刘某的犯罪事实，危害后果、赔偿经济损失等情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第二十五条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月30日起至2025年6月29日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）
二、犯罪用的11221美元依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 薛九建
审判员 赵 娜
审判员 李国令
二〇一六年一月二十八日
书记员 王玉龙