山东省青岛市市北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民初字第6072号
原告（反诉被告）青岛汇鑫建设工程咨询有限公司，住所地青岛市市北区镇江路30号甲二层。
法定代表人史伟峰，职务董事长。
委托代理人吕钧，男，1963年11月17日出生，汉族，原告单位经理，住青岛市市南区。
被告（反诉原告）青岛捷能置业有限公司，住所地青岛市市北区镇江路48号73号楼408室。
法定代表人葛方明，职务董事长。
委托代理人刘德斌，山东太康律师事务所律师。
委托代理人陈化品，山东太康律师事务所律师。
原告（反诉被告）青岛汇鑫建设工程咨询有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）青岛捷能置业有限公司（以下简称被告）建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告青岛汇鑫建设工程咨询有限公司的委托代理人吕钧，被告青岛捷能置业有限公司的委托代理人刘德斌、陈化品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年3月31日原、被告经充分协商，就镇江路*号*的*号、*号堡垒处置相关事宜签订委托协议书。协议签订后原告按协议开始工作，于2014年7月31日取得了青岛市文物局核发的批准文件，同年10月1日组织设备进场开展施工。但时至今日，原告除支付首期设计咨询费90万元外，其余费用分文未付。请求判令：1、被告支付拖欠原告的剩余设计咨询服务费20万元；2、被告支付拖欠原告的设备进场费30万元；3、被告支付违约金54750元。
被告辩称，原告的诉请无任何事实及法律依据，原告在履行委托协议书过程中并未完成双方约定内容，构成根本违约。委托协议书的本质内容是被告委托原告完成*号、*号堡垒的合法拆除工作。协议书签订后，原告在未取得批准文件的情况下擅自施工，被青岛市文化市场行政执法局查处，并于2014年5月22日下达责令改正通知书，责令立即停止违法挖掘施工作业、向文物行政主管部门申报材料办理合法手续。之后原告以自身名义向青岛市文物局报送申请资料，并于2014年7月31日取得市文物局《关于*保护范围内景观设计方案的批复》，该批复并非双方委托协议书约定的对合法拆除*号堡垒的批复，而是在对炮台进行保护基础上的景观设计批复。原告取得该批复后偷梁换柱，在未经被告同意的情况下擅自于2014年10月3日对2号炮台进行拆除施工作业，又被青岛市文化市场行政执法局查处，并被作出《行政处罚事先告知书》，限期恢复原状，罚款20万元。此后原告拒绝出面接受行政处罚，也未将炮台恢复原状，更未能完成原、被告协议约定的合法拆除处置工作。原告已构成根本违约，应向被告返还审批咨询服务费并按协议约定支付违约金。被告提出反诉，请求：1、解除原、被告于2014年3月31日签订的委托协议书，原告返还被告已支付的首期设计咨询服务费90万元；2、原告向被告支付自2014年6月1日至判决生效之日，以工程款总额170万元为基数，每日万分之三的违约金；3、原告将其破坏的镇江路*号地块*进行恢复以恢复原状。
针对被告提出的反诉，原告辩称，被告所称拆除*与事实不符，依法不应采信。涉案的*号堡垒系案外人海军青岛*干休所所有，2006年、2008年青岛市文物局分别下文明确该两处堡垒为文物予以保护，周边一定范围为文物保护范围。*干休所与原告均无任何拆除炮台的故意。原、被告经多次协商签订了委托协议书，原告向文物局报送的《湛山炮台旧址保护范围内景观设计方案》明确了施工内容和保护措施，不存在被告所称的拆除炮台的计划和事实。被告称因原告原因未能取得审批手续导致无法完工，与实施不符。事实上是被告因其自身原因迟迟不能提供委托协议书约定的园林景观设计图纸等，导致了办理审批手续的延迟，也造成了原告额外经济损失。被告要求原告对*进行修复，与本案无关，依法不应受理。鉴于被告原因导致继续履行委托协议书的条件已不存在，原告亦请求法院判令解除双方签订的委托协议书。
经审理查明，2014年3月31日被告作为甲方、原告作为乙方签订委托协议书，约定：根据老干部的强烈要求，甲方委托乙方办理镇江路*号*号、*号堡垒处置的相关审批手续并作出施工方案、负责实施，对此乙方对外承担全部法律责任和经济责任，甲方不承担相关法律和经济责任；乙方同意接受甲方委托，保证按照有关法律法规办理申请，在取得合法审批手续后并经甲方认可，再制定处置施工方案，施工工期为60天（含审批手续时间）；标的物共计两处，乙方按规范要求和施工方案进行施工，全部处置回填后地坪达到海拔标高48.6米（+-0.5米）并符合甲方园林景观设计要求；工程费采取一次性包死价，共计1700000元，其中1100000元为处置设计及办理审批程序咨询服务费，其余为处置施工工程费（包括所有施工爆破、机械、挖运、填平、清渣，因施工造成对周边房屋的维修费、规费等相关费用）。协议还对付款方式、保密义务、配合义务等进行了约定，并约定如甲方延迟付款超过五日，乙方有权停止施工，工期顺延造成的损失由甲方承担，每逾期一日按应付款的万分之三支付违约金，因甲方计划变更、延迟付款、无法及时提供图纸资料等原因造成延误或导致无法审批、无法施工等，由甲方承担责任；乙方应保证审批手续的合法性，如审批手续不合法，造成行政机关对干休所或甲方的处罚，由乙方承担法律责任和经济处罚；乙方应按期完工，如因乙方责任造成工期延误，每延误一日按工程总额的万分之三罚款，如因乙方原因最终未能取得行政机关审批手续导致无法完工，乙方应全额退还甲方已支付的审批咨询服务费。
上述协议签订后被告向原告支付首期设计咨询服务费900000元。原告向青岛市文物局报送《关于对青岛市镇江路48号院堡垒周边绿化方案进行审查的申请》、《湛山炮台旧址保护范围内景观设计方案》等材料，2014年7月31日青岛市文物局作出青文物字[2014]114号文件，原则同意*保护范围内景观设计，要求原告按照设计方案组织施工，不得扩大工程范围、改变工程性质，应严格落实设计方案中的文物保护措施并按规定办理开工前的其他许可手续等。
2014年10月2日原告进场施工，当日，有关文物行政管理部门责令原告停工，后原告未再恢复施工。2014年11月13日青岛市文化市场行政执法局对原告作出《行政处罚事先告知书》，因原告单位涉嫌擅自拆除不可移动文物，未经文物行政部门批准擅自对青岛市文化保护单位湛山炮台旧址二号炮台进行拆除施工作业，造成二号炮台本体被部分破坏，拟对原告单位作出责令改正、限期60日内按规定恢复原状、罚款200000元的行政处罚。
庭审中，经询问原、被告双方，2014年3月31日双方所签委托协议书约定的工程施工内容是什么，原告称协议约定的施工内容为景观设计，并非拆除堡垒，被告称双方约定的施工内容就是要拆除堡垒，协议中所称的“处置”就是指的拆除，原来堡垒高度是55米左右，处置完后是48米，达到了地坪高度，说明是拆除堡垒的意思。经询问原告为履行委托协议书做了哪些准备、有哪些花费，原告称进行了堡垒监测、景观设计、专家评审等工作，花费大约80万元。被告对原告所述不予认可，认为堡垒监测、景观设计均属于花费不高的项目，根据委托协议可以看出，被告已经制作了景观设计图纸，专家评审系原告向文物部门递交所谓绿化设计方案时，在文物局会议室由文物局组织专家进行评审，该行为属于行政行为，被告不认可原告所称的花费数额。经本院要求原告就其所称的实际花费数额提供证据予以证明，原告称庭后提交，后逾期未提交。
以上事实，由当事人提交的证据及当事人陈述在案佐证，可以采信。
本院认为，本案中原、被告双方争议的焦点问题为双方签订的委托协议书所约定的工程施工内容。对此，本院认为应结合协议书关于工程施工内容的约定以及原告实际施工情况来进行判断。协议书中约定对*号、*号堡垒进行“处置”，全部处置“回填”后地坪达到海拔标高，符合园林景观设计，并约定处置施工费用包括施工爆破、机械、挖运、填平等。根据该委托协议书约定的工程施工内容，结合青岛市文化市场行政执法局对原告作出的《行政处罚事先告知书》中载明的原告实际施工时涉嫌擅自拆除二号炮台等内容，可以确认原、被告签订委托协议书的真实意思系拆除*号、*号堡垒后进行回填，并进行园林景观设计。
湛山炮台属受国家保护文物，根据《中华人民共和国文物保护法》的规定，任何单位、个人不得损毁、改建、添建或拆除。原、被告所签订的委托协议内容违反法律规定，该委托协议应为无效。《中华人民共和国合同法》规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告称其为履行合同进行了相关准备工作，并花费约80万元，但被告对原告所述不予认可，原告对其所述花费数额亦未提交证据予以证明，故对原告所述本院不予采信。被告已向原告支付首期设计咨询费90万元，原告应当返还被告。原告主张被告支付剩余设计咨询费、设备进场费、违约金没有法律依据，本院不予支持。被告要求解除合同、原告支付违约金亦无法律依据，本院不予支持。被告要求原告将*恢复原状，该请求不属于人民法院民事诉讼受理案件的范围，对被告该项诉讼请求本院不予处理,被告应向有关行政主管部门反映。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：
一、原告青岛汇鑫建设工程咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告青岛捷能置业有限公司设计咨询费90万元；
二、驳回原、被告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费6621元，由原告负担；反诉案件受理费7665元，由被告负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 孙 媛
人民陪审员 于建芝
人民陪审员 葛增华
二〇一六年七月二十日
书 记 员 孙晓蕾