广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛南法民三初字第1582号
原告：周云，女，汉族，住湖北省应城市，公民身份号码：×××0084。
委托代理人：康玉军，系广东千度律师事务所律师。
被告：广东中旅（南海）旅游投资有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。
法定代表人：刘刚年。
委托代理人：王丹，系广东华之杰律师事务所律师。
委托代理人：许一峰，系广东华之杰律师事务所律师。
原告周云诉被告广东中旅（南海）旅游投资有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2015年11月9日受理后，依法适用简易程序于同年12月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人康玉军、被告的委托代理人王丹、许一峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年12月26日，原、被告签订《认购书》，约定被告向原告出售中旅岭南绿洲花园养生谷花园＊＊号。原告在签署认购书时向被告付清690764元定金作为签署《商品房买卖合同》的担保。原告于2013年12月27日、12月28日分两笔付清690764元定金后，被告出具了两张收据。后长达两年，被告因五证不齐无法与原告签订商品房买卖合同。被告不具备房产销�资质，五证不齐属于欺诈，且拒绝与原告签订房屋买卖合同，属于严重的根本违约。原告已付完首期款后，到建设局查询发现涉诉房屋未取得预售资格，为限制购买房产。建设局告知，该房屋买卖合同不可能备案和办理房产证。被告属于非法销售，被告违反法律强制性的规定，被告已经构成实质违约，本案涉讼的认购书应解除，被告承担相应的违约责任。为此，请求判令：1.被告退还原告预付购房首期款（含定金）690764元，并按同期银行贷款利率支付暂计至起诉日的利息84688元（以690764元为本金从2013年12月28日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.被告向原告支付等同于购房定金数额的违约金300000元；3.被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，一、本案认购协议为商品房预约合同，是双方当事人真实意思表示；同时该预约合同并非正式的商品房预售行为，不受《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的约束，故本案认购协议合法有效，双方均应严格履行该认购协议的约定。1、案涉房屋所涉项目的销售流程是先签订认购协议，锁定客户，待开发商取得预售许可证后再行通知客户前往签订《商品房买卖合同》，原告在签署认购协议前对所购房屋未达到销售条件已充分知悉和了解，也很清楚需在房屋取得预售许可证后买卖双方才可以签订《商品房买卖合同》，但原告仍坚持购买该房屋，并与被告签订了认购协议，自愿承担一切风险。故被告根本不存在任何隐瞒、欺诈行为，也从来没有拒绝签订《商品房买卖合同》。2、根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于预售商品房应取得商品房预售许可证的规定，预售许可证均是针对的商品房预售行为所作出的强制性规定。本案案由为商品房预约合同纠纷，所谓预约合同，是双方当事人承诺在将来一定期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，并非正式的商品房预售行为，与本约应严格予以区分。故关于预售许可证的强制性规定并非是双方订立预约合同的前提条件，未取得预售许可证前签订的预约合同即认购协议属于合法有效的合同，合同双方应严格依照认购协议的约定履行各自义务。
二、合同双方应依照认购协议的约定履行各自义务，原告在合同没有解除的情况下向被告主张返还购房款、双倍定金等均没有事实、合同和法律依据。
三、双方已就将来订立本约即正式《商品房买卖合同》达成一致，且原告于2014年12月26日前并没有前往被告处，更没有要求过被告签署《商品房买卖合同》，应当视为买卖双方用行为认可了《商品房认购协议》第二条第3款关于签署《商品房买卖合同》的约定，应按该条款执行，以被告另行通知的签署时间为准，被告没有任何违约行为。原告主张解除认购协议，返还购房款的，应取得被告的同意，同时，依据《商品房认购协议》第二条第5款的约定，原告单方解除认购协议构成违约，无权要求返还定金。
四、根据《认购书》第二条第2款的约定，定金以收据为准。显然，收据所载定金为300000元。结合《商品房认购协议》第二条第2款的约定，定金在《商品房买卖合同》签署后自动转为房款。本案定金并未自动转为购房款。本案购房首期款并非690764元，而是390764元，故原告关于返还首期购房款的主张金额明显错误，不能成立。
五、原告关于利息的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。《认购书》是双方真实意思表示，该认购书已经明确约定，本认购协议所涉款项均不计利息；本案买卖双方并非贷款法律关系，适用贷款利率没有任何法律依据。
诉讼中，原告举证如下：
1、原告身份证复印件1份、全国企业信用基本信息、全国组织机构代码信息核查打印件各1份，用以证明原、被告的诉讼主体资格。
2、认购书原件1份，用以证明原告向被告认购涉诉房屋，约定了房屋的总价及定金数额；同时付款方式明确约定按第3种方式付款，约定2014年12月26日前付清30%房款，其余70%为按揭付款；另外首期付完后，被告应签署《商品房买卖合同》。
3、收据原件2份，用以证明原告依约向被告支付了购房定金以及购房首期款，但被告违约未依约定签订《商品房买卖合同》。
经质证，被告对原告出示的证据1无异议。对证据2真实性无异议，该证据正好印证认购协议所涉款项不计利息以及定金以收据为准的事实。原告要求返还首期款的金额明确有误。对证据3的真实性无异议，但收据所载非常清楚定金30万元，首期款不应该包括定金。
诉讼中，被告举证如下：
1、商品房认购协议原件1份，用以证明原告明知涉讼房屋并未达到预售条件，并知悉认购涉诉房屋的风险，应由其自行承担相应的法律后果，被告对涉讼房屋进行降价出售作为风险对价。原告认可《商品房认购书》第二条第3款关于签署《商品房买卖合同》的约定，也就是说原告认可签署《商品房买卖合同》的时间与被告另行通知的签署时间为准。如果原告起诉要求解除认购协议，那么，根据《商品房认购协议》第二条第5点的规定，原告属于单方解�认购协议，依约视为原告违约，原告无权要求返还定金。
2、资质证书复印件1份，用以证明被告具有房屋开发的资质。
经质证，原告对被告出示的证据1真实性无异议，但对其合法性、关联性不确认。理由一：该份认购协议与原告提供的认购书是相矛盾的，被告的证据要求一次性付款，但事实上原告提交的认购书是分期付款的，同时还要求交首期款后即可签署《商品房买卖合同》；理由二：这两份认购书中矛盾重重；签署的时间是同一天即2013年12月26日，所有的均是被告提供的格式合同，该格式合同中的格式条款有排除原告合法权利，并且违反法律禁止性规定被告必须具备合法销售、预售资格，同时该格式合同还排除了原告获取利息的权利。根据《合同法》的相关规定，应该作出不利用提供格式合同方的解释。关于违反法律强制性规定的条款是�效的；理由三：签署的时间是同一天即2013年12月26日，该两份协议应该以认购书为准。对证据2的真实性和证明内容不确认，认为没有原件核对，发证时间是2015年9月9日，而双方签订认购书的时间是2013年12月26日。同时，该证据是资质证书，只能证明房产公司具备开发的主体资格，但并不具备销售的资质。销售的资质是房地产预售许可证，经原告开庭当日到建设局网站查询，其所售涉诉的标的至今未取得房地产预售许可证，并且标志为限制销售。
经本院审查认为，原告出示的全部证据及被告出示的证据1，相对方对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。被告出示的证据2为复印件，未能提供原件核对，本院对其证明力不予确认。
根据采信的证据，结合当事人陈述，本院确认以下事实：
2013年12月26日，被告（甲方）与原告（乙方）签订NO.0000066认购书，约定乙方自愿认购甲方的中旅岭南绿洲花园养生谷花园＊＊号房，建筑面积均为244.1平方米，套内建筑面积为235.36平方米，成交总房价为2190764元。乙方在签署本认购书的同时向甲方付清定金690764元（定金以收据为准）作为签署《商品房买卖合同》的担保。乙方须于2014年12月26日前付清30%的房款690764元（含已支付的定金）作为首期房款，并于当日提交相关资料向银行办理余下70%房款的按揭贷款1500000元的按揭手续，并同时亲临销售中心签署《商品房买卖合同》。下备注签订正式的《商品房买卖合同》后，乙方已付的定金自动转为购房款的一部分。
同日，被告（甲方）与原告（乙方）再签订NO.0000066号认购协议，约定乙方已知悉本项目商品房的销售方案，知悉本项目商品房尚未达到公开销售条件，充分知情并知悉相关风险，因此而产生�一切经济和法律责任由本人自行承担。
2013年12月27日，被告出具收据确认收取原告支付涉讼房屋首期款390764元。次日，被告再次出具收据确认收取原告支付涉讼房屋定金300000元。
另查明，至辩论终结时，被告尚未取得涉讼房屋商品房预售许可证明。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”该司法解释的立法本意应为保障买受人的合法权益，而禁止未取得预售许可证明却实施销售商品房的行为。而原、被告双方签订的认购书、认购协议，即系以买卖涉讼房屋为目的而达成合意的预约合同，双方签订该合同实质上是在实施房屋销售行为，根据上述规定，截至一审辩论结束前被告仍未取得涉讼房屋的预售许可证明，故双方签订的认购书、商品房认购协议因违反法律禁止性规定而无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，合同无效，被告已收取的原告款项690764元，无论为定金还是购房款，均应返还予原告，原告请求返还该款合法有据，本院予以支持。被告作为出卖方明知未取得商品房预售许可证明，仍将涉讼房屋出卖予原告并订立预约合同，而原告作为购房人应尽合理谨慎注意义务，其明知涉讼房屋未取得预售许可证明仍然自愿购买，致合同无效双方均存在过错，应当各自承担相应的责任，原告请求被告支付违约金300000元及利�理据不足，本院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告广东中旅（南海）旅游投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还690764元予原告周云。
二、驳回原告周云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序，受理费减半收取为7239.53元（原告已预交），由原告负担1885.71元，由被告负担5353.82元，并应于本判决发生法律效力之日起十日内一并迳付予原告，本院不另收退。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 周桂颜
二〇一六年一月八日
书记员 刘冬花