福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三刑终字第254号
原公诉机关福建省沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）某甲，男，1973年10月22日出生于重庆市云阳县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯非法采矿罪于2015年5月18日被取保候审，同年8月26日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
辩护人王加昌，福建业发律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）某乙，男，1981年2月18日出生于江苏省启东市，汉族，大学本科，无业，因涉嫌犯非法采矿罪于2015年5月21日被取保候审，同年8月26日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
辩护人何俐亲，福建业发律师事务所律师。
福建省沙县人民法院审理沙县检察院指控原审被告人某甲、某乙犯非法采矿罪一案，于2015年10月15日作出（2015）沙刑初字第173号刑事判决。原审被告人某甲、某乙不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年6月间，杨富（已判刑）使用假身份“李红军”伙同余小武（已判刑），以开办“红军生态养殖场”名义与沙县凤岗街道办事处际岩村民委员会签订为期三年地点为沙县凤岗街道际岩村撑船老窠林地的租用合同。随后，被告人某甲、某乙伙同杨富、余某、张某、郭某（另案处理）等人在沙县凤岗街道际岩村撑船老窠非法开采稀土矿。被告人某甲负责矿山的管理、工地后勤，同时负责养鸡掩饰非法采矿等工作；被告人某乙负责非法开采稀土矿区内的安全保卫工作。从2011年7月开始至被查获期间，被告人某甲、某乙等人在沙县凤岗街道际岩村撑船老窠非法占用林地9355.1平方米进行破坏性开采稀土矿。经福建省国土资源厅鉴定，沙县凤岗街道际岩村撑船老窠矿点资源破坏价值为人民币（下同）187.9万元。
案发后，被告人某甲、某乙分别于2012年3月19日、2012年2月16日被沙县公安局刑事拘留并网上追逃。被告人某甲于2015年5月18日自动到沙县公安局投案，但未如实供述其犯罪事实；被告人某乙于2015年5月21日自动到沙县公安局投案，如实供述了自己的犯罪事实。被告人某甲、某乙分别退出非法所得35000元、10000元。
另查明，杨富、余小武、王朝晖、张月茂已因本案的犯罪事实被判刑。同时，法院已判决杨富、余小武、王朝晖、张月茂应赔偿国家矿产资源损失1728084.22元，上缴国库。
原判认定上述事实的证据有：证人官某甲、邓某、钟某、官某乙、黄某、罗某甲、官某丙、官某丁、王某、官某戊、陈某、罗某乙、官某己、曹某、罗某丙、官某庚的证言，矿业公司日记帐等，银行转帐汇款信息，林地出租的委托协议、林地出租的合同、会议记录，闽国土资矿鉴（2012）11号矿产资源破坏程度鉴定结论书，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，某甲、某乙辨认同案人、现场笔录及照片等、现场勘验检查工作记录及照片，物证草酸、柴油、稀土矿、碳酸氢氨、大型配电箱、小配电箱、发电机、空气泵、化工离心泵、三相异步电动机、大型四芯电缆线、小型电缆线、水管、小水管等采矿生产机器、材料等，沙县人民法院（2012）沙刑初字第172号刑事判决书及福建省三明市中级人民法院（2012）三刑终字第163号刑事判决书、沙县人民法院（2014）沙刑初字第205号刑事判决书、沙县人民法院（2012）沙民初字第2194号民事判决书、沙县公安局民警官启福、戴晨龙出具的到案经过，户口证明、人口信息查询表，无违法犯罪证明，同案人王朝晖、余小武、杨富、张月茂的供述及二被告人供述等。
原判认为，被告人某甲、某乙为取得非法利益，违反矿产资源保护法的规定，未取得采矿许可证，伙同他人擅自开采稀土矿，造成矿产资源的严重破坏，破坏价值为187.9万元，情节特别严重，被告人某甲、某乙的行为已构成非法采矿罪。被告人某甲虽自动投案，但在自动投案时未如实供述全部犯罪事实，不能认定为自首；被告人某乙自动投案并如实供述其犯罪事实，属自首，可以从轻、减轻处罚。被告人某甲、某乙虽未投资入股，但被告人某甲负责矿山的管理、工地后勤，同时负责养鸡掩饰非法采矿等工作；被告人某乙负责非法开采稀土矿区内的安全保卫工作，二被告人与同案其他被告人在共同犯罪中只是分工不同，不宜区分主从犯，但可认定二被告人在共同犯罪中相对作用较小，酌情予以从轻处罚。被告人某甲、某乙能自愿认罪，并主动退出违法所得，酌情予以从轻处罚。因谅解是在赔偿之后受害人出具的，是有针对对象的，被告人某甲、某乙的辩护人提出受害人对同案其他被告人杨富、余小武、王朝晖的谅解可视为是对某甲、某乙的谅解的辩解意见，缺乏法律依据，不予采纳。被告人某甲、某乙对造成矿产资源破坏产生的损失，应当予以赔偿。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，本院不同意对被告人某甲、某乙适用缓刑，依法判决：一、被告人某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人某甲、某乙分别退出的暂扣在沙县公安局的违法所得款人民币三万五千元、一万元，合计四万五千元由沙县公安局直接上缴国库。四、责令被告人某甲、某乙与杨富、余小武、王朝晖、张月茂共同赔偿国家矿产资源损失人民币一百七十二万八千零八十四元二角二分，上缴国库。
上诉人某甲上诉称及辩护人认为，1、某甲主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实，如在矿山的主要工作是养鸡，养鸡是为了掩护非法采矿及每月工资5000元等事实，应认定具有自首情节。2、某甲在本案中不是股东，主要负责养鸡工作，每月领取工资，属于员工，应认定为从犯。综上，某甲具有自首情节，系从犯，并退出赃款，自愿认罪，并取得受害人谅解，依法可从轻或减轻处罚，可参照本案同案人王朝晖的量刑，对某甲适用缓刑。
上诉人某乙上诉称及辩护人认为，某乙不是开采稀土的出资人，其只上山两、三次，协助同案人杨富等购买水泵、电线并出借车辆，在共同犯罪中不是积极参与者，所起作用较小，应认定为从犯，且已得到受害人谅解，参与时间较短，主观恶性较小，其罪行轻于同案人王朝晖，并符合缓刑条件，可对其适用缓刑。辩护人还认为，现有鉴定结论是针对同案人杨富等全程参与采矿人员造成损失的鉴定，上诉人某乙仅参与二个月，该证据对某乙不适用，基于公诉机关无法证明某乙破坏矿产资源损失的数额，故认定某乙犯罪情节特别严重，事实不清，证据不足，应当对某乙作出无罪判决，及撤销某乙共同承担187.9万元赔偿责任的判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人某甲、某乙犯非法采矿罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
关于上诉人某甲及其辩护人提出某甲具有自首情节的意见。经查，上诉人某甲于2015年5月18日到沙县公安局投案，供述其在非法采矿过程中，主要负责养鸡及非法采矿工地的后勤，帮同案人杨富开车，和杨富一起处理与矿点所在村的关系，并供述养鸡是为了掩护非法采矿，在一审开庭时表示自愿认罪。本院认为，上诉人某甲自动投案，如实供述了自己的主要犯罪事实，属自首，上诉人某甲及其辩护人提出具有自首情节的上诉和辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人某甲及其辩护人、上诉人某乙及其辩护人提出二上诉人系从犯并取得受害人谅解的意见。经查，上诉人某甲负责矿山的管理、工地后勤，同时负责养鸡掩饰非法采矿等工作；上诉人某乙负责非法开采稀土矿区内的安全保卫工作，与同案其他同案人在共同犯罪中只是分工不同，不宜区分主从犯，但可认定在共同犯罪中相对作用较小；受害人出具的谅解书主要是针对同案人杨富、余小武、王朝晖的，故上诉人某甲、某乙及其辩护人提出二上诉人系从犯及受害人对同案其他被告人的谅解可视为是对某甲、某乙的谅解的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人某乙的辩护人提出原判认定某乙犯罪情节特别严重事实不清，证据不足，应对其作出无罪判决，并撤销某乙共同承担187.9万元赔偿责任的判决的意见。经查，同案人杨富、余小武、某甲等均供述上诉人某乙负责非法开采稀土矿区内的安全保卫工作，与某乙于2015年5月21日到公安机关投案时，关于其参与了杨富等人组织的非法采矿，杨富让其负责矿区内的安保工作的供述能够相印证，可以认定某乙与杨富、余小武等人构成共同犯罪；经鉴定，沙县凤岗街道际岩村撑船老窠矿点矿产资源被破坏价值为187.9万元，属情节特别严重，故某乙的行为构成非法采矿罪，并应与其他同案人共同赔偿国家矿产资源因非法采矿造成的损失，某乙参与时间短，没有参与具体的开采工作，在量刑时可予以考虑，但不能免除其刑事责任和民事责任。上诉人某乙的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人某甲、某乙违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，伙同他人擅自开采稀土矿，造成矿产资源的严重破坏，破坏价值为187.9万元，情节特别严重，上诉人某甲、某乙的行为已构成非法采矿罪。上诉人某甲、某乙对造成矿产资源破坏产生的损失，应当予以赔偿。上诉人某甲、某乙自动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，可以从轻或减轻处罚，鉴于上诉人某乙在二审期间缴纳了罚金，决定对上诉人某甲从轻处罚、对上诉人某乙减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、维持福建省沙县人民法院（2015）沙刑初字第173号刑事判决第三、四项，即被告人某甲、某乙分别退出的暂扣在沙县公安局的违法所得款人民币三万五千元、一万元，合计四万五千元由沙县公安局直接上缴国库；责令被告人某甲、某乙与杨富、余小武、王朝晖、张月茂共同赔偿国家矿产资源损失人民币一百七十二万八千零八十四元二角二分，上缴国库。
二、撤销福建省沙县人民法院（2015）沙刑初字第173号刑事判决第一、二项，即被告人某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；被告人某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；
三、上诉人（原审被告人）某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月26日起至2018年8月25日止。罚金应于判决生效的第二日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月26日起至2017年2月25日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张 连 财
审判员 方 丽 萍
审判员 谢 学 斌
二〇一五年十二月三十一日
书记员 陈艳红（代）
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条【非法采矿罪；破坏性采矿罪】违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿
刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万以上的，属于刑法第三百四十三条第一款的规定的“造成矿产资源破坏”；数额在30万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款的规定的“造成矿产资源严重破坏”。