重庆市高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）渝高法民终字第00278号
上诉人（原审原告）：重庆市巴南建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞箭河路5号附9号。
法定代表人：陈孝斌，该公司董事长。
委托代理人：聂静，重庆江都律师事务所律师。
委托代理人：游国熹，重庆江都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆中先置业有限公司，住所地重庆市渝中区中山三路155号3楼。
法定代表人：吴登明，该公司总经理。
委托代理人：单林芝，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：罗湘君，女，汉族，1970年6月12日出生，住重庆市武隆县。
委托代理人：黄廷开，男，汉族，1963年1月24日出生，住重庆市武隆县。
委托代理人：赵开燮，重庆信豪律师事务所律师。
上诉人重庆市巴南建设（集团）有限公司（以下简称巴南建设公司）与被上诉人重庆中先置业有限公司（以下简称中先置业公司）、被上诉人罗湘君建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2014年3月13日作出（2009）渝四中法民初字第00034号民事判决，巴南建设公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案，巴南建设公司的委托代理人聂静、游国熹，中先置业公司的委托代理人单林芝，罗湘君的委托代理人黄廷开、赵开燮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年5月11日，中先置业公司（发包人）与巴南建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为云鼎星座，工程地点为重庆市秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）迎凤路（原公安局拘留所），工程承包范围为基础工程、主体结构工程、室内外装饰工程、门窗栏杆工程、水电安装工程、消防安装及避雷、防水工程等。合同工期为总日历天数730天，合同价款为2000万元。“通用条款”第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第32.1条约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。第33.1条约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第35.1款约定：当发生下列情况时，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误工期。（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4条提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3条提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。“专用条款”第5.2条、第5.3条、第7条约定：监理单位委派工程师刘昕为工程总监，发包人派工程师黄顺权作为项目副经理，项目经理曹吉龙为项目负责人。第23.2条约定：本合同价款采用可调价格，合同价款调整方法为，本工程采用重庆市1999年基础定额，2000年安装造价表及相关配套文件，人工费调增按施工期间重庆市发布的指导价执行。第23.3条约定：合同价款的其他调整因素为，因设计变更造成工程量变化，应由承包人根据变更内容提出价格变更报告，经发包人确认后实施，零星签证由发包人确认。第26条约定：工程款（进度款）支付的方式和时间为，基础工程完工结算后支付基础工程款，主体工程每月25日由承包人提出进度报告交发包人审核，次月5日前支付进度款的80%，竣工验收时支付主体工程款的90%，结算完支付工程款的99%，留1%为工程保修金。第27条约定：工程所需要的材料设备均委托承包人购买。第32条约定：竣工验收与结算按“通用条款”对应内容执行。中先置业公司、巴南建设公司在合同上加盖了公司印章，中先置业公司的法定代表人薛兴兵、巴南建设公司的法定代表人曹吉龙在合同上签字，罗湘君作为中先置业公司的委托代理人在合同上签字。
同日，中先置业公司（甲方）又与巴南建设公司（乙方）签订《建设工程补充协议》，约定：工程造价暂定3000万元（最终以实际决算为准）。工程内容与承包范围为：1.基础工程、主体工程、装饰工程、门窗、栏杆、防水、给排水、水电安装、避雷及防水工程及附属工程、消防安装、道路等（不含电梯、弱电等系统安装）。按设计图要求施工。2.设计施工图、交底纪要、图纸会审及本工程的设计变更等。施工日期为：1.乙方进场时间定于2007年2月份。2.总工期日历天数730天，以获得施工许可证3日起计算，工程验收合格之日为竣工之日。工程结算总造价包括：本工程协议规定计算的工程结算价、工程变更和签证费用。土建工程按1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》、《重庆市建设工程费用定额》及相关配套文件按实办理结算，安装工程按2000年《重庆市安装工程单位基价表》、《重庆市安装工程费用定额》及相关配套文件按实办理结算。只有经合同约定的甲方现场代表批准的工程变更才视为有效的工程变更，因乙方施工质量问题或施工安排不当导致设计变更而发生的所有费用均由乙方承担，且工期不予顺延。签证一般只限于签证记工、零星借工和零星机械借用。只有经甲方现场代表确认，并加盖甲方项目公章后的签证才能作为调整工程总造价的依据。工程进度款的支付方式为：从基础到三楼板浇筑完毕时，甲方5天内支付基础至三楼的80%的工程进度款，以后每三楼支付80%的工程进度款（乙方每月25日前报工程进度表给甲方，甲方在5个工作日内审核完毕，在次月的5日内支付工程进度款），工程竣工通过验收并办理结算（竣工之日起25日内），支付工程结算总价的99%（竣工验收之日起1月内）。如甲方不履行按合同支付工程进度款（在15日内），则甲方违约，乙方有权对房屋按施工造价的70%对本项目未售房屋部分进行处置变卖，所得资金用于支付工程进度款（甲方无权干涉，而且必须配合办理一切手续），若有剩余按甲乙双方共管账户的支付比例退还甲方。合同同时还约定了其他权利义务。中先置业公司、巴南建设公司在该补充协议上加盖了公司印章，罗湘君、曹吉龙作为甲、乙双方的经办人在该补充协议上签字。
2007年5月10日，中先置业公司（甲方）与巴南建设公司秀山迎凤大厦（即云鼎星座）项目部（乙方）签订《协议书》，约定：甲方承诺：1.2007年5月17日前重新安装一台160K**变压器，以配电室、变压器安装验收合格为准，否则，按5000元／天支付乙方违约金。2.2007年5月31日以前，甲方完善施工手续，以拿到施工许可证为准，否则，从2007年6月1日起，甲方按5000元／天支付乙方违约金。乙方承诺：甲方配电室、变压器安装使用后，七日内塔吊安装到位，投入使用，否则。乙方按5000元／天支付甲方违约金。该协议书上加盖有中先置业公司和巴南建设公司秀山迎凤大厦工程项目部的印章，罗湘君的丈夫黄廷开、曹吉龙在该协议书上签字。
2007年4月23日，中先置业公司（甲方）与云鼎星座项目部项目负责人罗湘君（乙方）签订《项目管理责任书》，约定：甲方申请立项开发的秀山县云鼎星座房地产开发项目承包给乙方负责开发与销售，乙方自负盈亏，自行承担一切责任。甲方向乙方收取总销售额1%的管理服务费，根据销售进度按比例逐月支付。甲方在本协议生效后，向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可。该项目所产生的所有税费由甲方从销售房款中扣除，代乙方向相关部门交纳。乙方享受甲方所提供的开发所需资质及经营许可。经营上实行内部独立核算，自负盈亏。一切正常利润归乙方所有，不受干涉。乙方经营项目不得超过甲方所授权允许的范围。乙方实施的工程项目，其合同、保险、税务、财务、银行、统计等事项由甲方协助督促，乙方自主办理。乙方应当在合同签订时向甲方支付首期管理服务费5万元，余下管理费按销售进度支付，每月支付一次，每次支付销售额的1%给甲方，直到销售完毕。
2007年5月23日，中先置业公司（甲方）与罗湘君（乙方）签订《房地产项目共同投资开发协议》，约定：乙方提供建设用地，并承担该土地的征地费、拆迁安置费等前期项目报批、报建等手续及全部费用。甲方提供营业执照、开发资质等相关资料手续。甲乙双方共同提供建设资金，共同按比例分取利润。但利润分配方案中未约定比例分配方式。该项目在实施过程中甲乙双方共同成立“云鼎星座项目部”，并成立管理机构加强对该项目运作过程中的财务、工程管理、质量及安全等工作进行管理和监督。违约责任：本协议一经签订，甲乙双方任何一方违约，应向守约方支付违约金50万元。
2007年5月24日，中先置业公司（甲方）与罗湘君（乙方）又签订《房地产项目共同投资开发协议补充协议》，约定：一、甲乙双方共同开发云鼎星座项目，成立“云鼎星座项目部”，项目部独立核算，自负盈亏，项目开发经营成果由乙方承担亏损风险。二、“云鼎星座项目部”向甲方交纳50万元整，作为甲方参与开发经营的报酬，支付方式按销售回款进度支付，每销售回款600万元支付10万元。三、由甲方指派人员担任项目经理，全面负责主持项目的管理工作，薪金由“云鼎星座项目部”承担，月薪3000元。四、由乙方指派人员担任项目部副经理，协助项目经理开展工作……。
云鼎星座工程于2007年3月开工修建。2007年5月17日，因未办理《施工许可证》，云鼎星座工程被秀山县建设委员会责令停工。2007年5月18日，中先置业公司向巴南建设公司发出《复工通知》，载明：“我公司开发的秀山云鼎星座工程，因施工手续未办理，造成2007年5月17日下午17点秀山县建委领导到施工现场责令整个施工现场全面停工。现经多方调解，在办理施工手续的同时，我司正式通知你司于2007年5月19日上午7点复工，如你司在施工过程中建委对你司的处罚和你司的损失由我司承担全部经济责任和法律责任。”黄廷开、樊川、谯志荣在该通知上签字。2007年5月20日，云鼎星座工程再次被责令停工直至2007年6月1日止。2007年6月4日，秀山县建设委员会向中先置业公司发出《复工通知》，工程实际于2007年6月2日复工。
经双方于2007年5月17日协商，确定每天停工损失费用为7824元。2007年5月24日，中先置业公司与巴南建设公司就云鼎星座工程遗漏和新增加的停工损失进行了统计，并达成了协议，主要内容为：一、重庆大渡口区旭名建筑劳务有限公司新增加项清单如下：1.塔吊1台×400元／天＝400元。2.塔吊机操工2人×80元／天＝160元，合计560元。计算时间于2007年5月24日开始计算。二、遗漏项（于2007年5月18日开始计算）：现场维护水电工：2人×80元／天＝160元。
2007年6月2日，中先置业公司云鼎星座项目部、巴南建设公司秀山迎凤大厦（即云鼎星座）工程项目部、重庆智能工程监理有限公司（以下简称智能监理公司）达成《云鼎星座工程停工损失单》，载明：共停工14天，其中：5月18日、20日至23日，共5天×7984元＝3.992万元。5月24日至6月1日，共9天×8544元＝7.6896万元。合计11.6816万元。其中，劳务：5854元×14天＝8.1956万元。水电：160元×14天＝2240元。塔吊：560元×9天＝5040元。项目部：1970元×14天＝2.758万元。中先置业公司的现场代表樊川、黄廷开在该损失单上签字。
2007年7月27日，因云鼎星座工程未申报消防审核合格而施工，秀山县公安局消防大队作出秀公消行决字（2007）第0061号《公安行政处罚决定书》，责令巴南建设公司停止施工，并处1万元罚款。2008年7月11日，秀山县气象局、秀山县建设委员会联合作出（秀山）气复（2008）02号《关于云鼎星座商住楼的复工通知》，但没有说明被责令停止的具体时间。云鼎星座主体工程于2009年6月完工，其余未完工程于同年6月5日停工。
2009年10月31日，中先置业公司与巴南建设公司达成《云鼎星座工程项目已完工程价款确认书》，确认减除已支付的工程款186.4816万元，实际欠付工程款3330.8132万元。如双方以后继续合作，作为工程复工付款依据；如双方以后不再合作，任何一方退出本工程开发施工情况下，作为工程决算依据。同日，双方又达成《云鼎星座工程项目停工损失确认书》，确认中先置业公司应承担巴南建设公司云鼎星座工程项目施工过程中的停工损失共计331.5026万元。同日，双方还达成《云鼎星座工程项目未付款资金占用费确认书》，确认中先置业公司应承担巴南建设公司云鼎星座工程项目未付款资金占用费共计779.0367万元。2009年11月10日，中先置业公司与巴南建设公司达成《云鼎星座工程项目的开发及施工现状的情况确认书》，确认中先置业公司支付巴南建设公司工程款约186.4816万元，两年来陆续造成巴南建设公司的损失331.5026万元，资金损失779.0367万元。巴南建设公司退出施工后，经当地政府协调，由罗湘君成立了重庆亘阳房地产开发有限公司（以下简称亘阳房地产公司），继续开发云鼎星座工程。
一审法院根据罗湘君的申请，委托重庆凯弘工程咨询有限公司（以下简称凯弘咨询公司）对云鼎星座工程的工程量及工程造价进行司法鉴定。凯弘咨询公司于2011年3月4日作出《秀山县云鼎星座工程造价鉴定报告》（重凯咨鉴－（2011）001号），鉴定意见为：云鼎星座工程主体及基础造价为2748.306801万元，签证单1－141#造价为80.492614万元，水电安装及预留预埋造价为80.894589万元，合计工程造价为2909.694004万元。鉴定报告的情况说明中，注明该鉴定意见未扣除罗湘君主张的罗湘君提供的建筑材料和工程质量不合格部分。巴南建设公司支付鉴定费20万元，罗湘君支付鉴定费4万元。
一审法院在组织各方当事人核对中先置业公司支付工程款过程中，发现存在多次通过账目往返的形式虚假销售房屋以套取银行贷款的情况，于2011年7月21日经该院审判委员会讨论决定：假按揭涉嫌刑事犯罪，移送公安机关侦查处理，中止本案审理。本案移送秀山县公安机关侦查后，秀山县人民检察院于2013年12月3日向一审法院作出《情况说明》，载明：犯罪嫌疑人黄廷开、曹吉龙、薛兴兵、况忠涉嫌骗取贷款、合同诈骗罪一案尚在诉讼过程中。因该案已侦查结束，一审法院于2013年12月11日恢复审理。
结合各方当事人的对账结果和公安机关的侦察材料，一审法院认定中先置业公司及罗湘君支付的工程款共计1160.66685万元，扣除巴南建设公司代为垫付的工程费用114.9301万元，实际已付工程款为1045.73675万元。
2009年3月12日，在秀山县建设工程质量监督站、河北建筑设计院、智能监理公司及巴南建设公司、中先置业公司各方代表的参与下，召开了对云鼎星座工程主体结构验收会议，并形成了《秀山县云鼎星座主体结构验收会议纪要》，会议一致意见：同意秀山县云鼎星座主体结构验收。
2012年12月28日，经亘阳房地产公司的委托，重庆市建设工程质量检验测试中心对云鼎星座工程的楼板强度、厚度、钢筋位置及钢筋保护层厚度进行检测后，作出《检测报告》，建议：对云鼎星座二层、三层及二十至二十四层楼板的混凝土强度、厚度、钢筋位置及钢筋保护层厚度不满足设计要求的楼板进行设计验算，对验算不满足结构安全要求的楼板进行处理；考虑到结构耐久性，应对楼板裂缝进行处理；建议对该工程楼板的结构指标进行普查。2013年4月9日，根据巴南建设公司的委托，中国人民解放军后勤工程检测中心作出《施工质量评定报告》，结论及建议：“该工程委托检测的梁、板加固范围均已按照加固设计施工图纸完成了施工处理，其加固施工质量总体达到了设计及相关验收规范要求，可以投入正常使用。”2013年9月16日，巴南建设公司向秀山县建设工程质量监督站作出《整改回复单》，载明：2013年9月6日上午，秀山县建设工程质量监督站在预验收云鼎星座工程过程中发现的几处问题进行了整改。监理单位智能监理公司在监理复查意见栏内注明“已按要求整改”，并加盖印章。
中先置业公司原名为重庆市腾飞房地产经纪有限公司，2003年1月21日成立。2006年7月19日变更为重庆中先房地产顾问有限公司，2007年5月8日变更为重庆中先置业有限公司。中先置业公司法定代表人于2009年7月30日变更为曹吉龙，公司股东为曹吉龙、吴小明。2009年9月7日，法定代表人变更为吴登明，股东变更为吴登明、吴小明。
巴南建设公司以中先置业公司拖欠其工程款、停工损失等为由，提起本案诉讼，请求：1.判令中先置业公司立即支付工程款、停工损失、资金占用费等计4441.3525万元（具体项目为：工程款3517.2948万元，已付186.4816万元，未付3330.8132万元。停工损失331.5026万元。2008年1月5日至2009年5月5日期间分期计算的资金占用费779.0367万元）；2.本案诉讼费用由中先置业公司负担。庭审中，巴南建设公司增加诉讼请求，要求罗湘君承担连带责任。
一审法院认为，本案各方当事人的争议焦点为：一、中先置业公司与巴南建设公司签订的合同效力问题；二、本案是否符合工程结算条件；三、中先置业公司欠付巴南建设公司的工程款、停工损失、资金占用费如何计算以及罗湘君的责任承担问题。
一、关于合同的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，具有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。罗湘君虽主张与中先置业公司系挂靠关系，但罗湘君非建设工程的施工方，与巴南建设公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程补充协议》的相对方为中先置业公司，罗湘君仅为中先置业公司方的委托代理人，巴南建设公司有理由相信签订上述合同是中先置业公司的真实意思表示，故双方签订的合同应合法有效，双方应当全面履行自己的义务。虽然一段时间内，曹吉龙同为巴南建设公司和中先置业公司的法定代表人，但双方在签订合同时并不存在这一情形，故罗湘君主张中先置业公司、巴南建设公司恶意串通，损害罗湘君的利益，证据不足，不予支持。至于罗湘君与中先置业公司之间签订的《房地产项目共同投资开发协议》及《补偿协议》，系另一法律关系，不属本案的审查范围。
二、关于本案是否符合工程结算条件的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案工程至今未进行综合验收，但已进行了主体结构验收，巴南建设公司对验收中发现的工程质量问题，已进行了整改，且中先置业公司及罗湘君已将涉案工程中的房屋进行出售，应视为其已对该工程进行了实际使用，故本案符合工程结算条件。
三、关于中先置业公司欠付巴南建设公司的工程款、停工损失、资金占用费如何计算以及罗湘君的责任承担问题。
1.关于罗湘君的责任承担问题。中先置业公司作为合同的相对方，理应承担合同责任。罗湘君不是本案合同的相对方，巴南建设公司主张罗湘君承担连带责任的理由缺乏法律依据，对巴南建设公司该主张不予支持。
2.关于欠付工程款、停工损失及资金占用费问题。巴南建设公司与中先置业公司于2009年10月31日签订的《云鼎星座工程项目完工价款确认书》、《云鼎星座工程项目停工损失确认书》、《云鼎星座工程项目未付款资金占用费确认书》及2009年11月10日签订的《云鼎星座工程项目的开发及施工现状的情况确认书》，因中先置业公司系罗湘君的挂靠单位，在没有相应证据及罗湘君在场的情况下，所签订的前述协议有可能损害了罗湘君的利益，应不予认定。经一审法院委托凯弘咨询公司对云鼎星座工程的工程量及工程造价进行司法鉴定，巴南建设公司所做工程造价为2909.694004万元，虽然鉴定说明中注明该鉴定意见未扣除罗湘君主张的罗湘君提供的建筑材料和工程质量不合格部分，但罗湘君主张的建筑材料部分已作为已付工程款进行了扣除，质量不合格部分已经巴南建设公司整改合格，整改费用并未纳入工程款进行计算，故本案的工程造价应以凯弘咨询公司作出的鉴定意见2909.694004万元为准。扣除双方约定的合同总价款1%的工程质量保证金29.09694万元和实际已付工程款1045.73675万元后，中先置业公司欠付的工程款应为1834.860314万元。
中先置业公司、巴南建设公司及罗湘君于2007年6月2日协商确定的停工损失为11.6816万元，罗湘君已支付5万元（《罗湘君支付部分》证据序号1－3项），未支付的损失停工为6.6816万元。巴南建设公司主张的其他停工损失证据不足，不予支持。
巴南建设公司在诉讼中主张以分期支付的工程款进行计算资金占用费，但因其分期应支付的工程款具体数额无法确定，导致无法计算资金占用费，故巴南建设公司的证据不足，对其该项请求不予支持。2013年9月6日，秀山县建设工程质量监督站确认巴南建设公司所建工程整改合格，从该日起，中先置业公司应当支付欠付的工程款，并应当自此承担相应的资金占用费，但巴南建设公司未对此提出支付资金占用费的请求，故对巴南建设公司相应的资金占用费亦不予支持。
综上，巴南建设公司的诉讼请求部分成立，对其相应的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十九条、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中先置业公司于本判决生效后十日内支付巴南建设公司欠付工程款1834.860314万元、赔偿停工损失费6.6816万元；二、驳回巴南建设公司的其他诉讼请求。本案案件受理费26.3865万元，由巴南建设公司负担13.3865万元，中先置业公司负担13万元；诉讼保全费5000元，由中先置业公司负担。鉴定费24万，由巴南建设公司负担20万元，中先置业公司负担4万元。
巴南建设公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判亘阳房地产公司、中先置业公司、罗湘君连带支付工程款2723.212404万元、停工损失331.5026万元、2008年1月5日至2009年5月5日的资金占用费779.0367万元以及2009年5月5日至付清之日止的资金占用费；2.本案一、二审诉讼费用由中先置业公司、罗湘君承担。主要事实和理由：1.云鼎星座项目系罗湘君借用中先置业公司的名义进行开发建设，后罗湘君出资设立了亘阳房地产公司，承继了中先置业公司在该项目开发中的权利义务，巴南建设公司与中先置业公司签订的《建设工程施工合同》所产生的义务应由亘阳房地产公司承担。2.根据秀山县委、县政府主持形成的《云鼎星座项目有关事宜备忘录》及亘阳房地产公司出具的《承诺书》，亘阳房地产公司自愿承担云鼎星座项目相关的债权、债务，一审法院应当追加亘阳房地产公司为本案当事人参加诉讼。3.罗湘君系云鼎星座项目的真实投资主体，罗湘君采取各种手段将项目产权转移到其个人名下，根据权利义务相一致的原则，罗湘君应当承担连带责任。4.巴南建设公司代付的工程款中，有1000余万元一审法院应当认定而未认定，中先置业公司的已付工程款中，有200余万元一审法院不应认定而予以认定，二审法院应当予以纠正。5.中先置业公司与巴南建设公司先后达成的四份《确认书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院应当据此认定巴南建设公司的工程款、停工损失和资金占用费。6.一审法院以分期应付的工程款具体数额无法确定为由，对巴南建设公司施工期间的资金占用损失未予主张，且以巴南建设公司未提出支付2013年9月6日之后的资金占用费为由，对2013年9月6日之后的资金占用损失未予主张，均属不当，二审法院应当予以纠正。
中先置业公司答辩称：1.由于政府部门强制将建设单位变更为亘阳房地产公司，故亘阳房地产公司应当作为本案被告承担相应责任。2.云鼎星座项目的实际投资人为罗湘君，中先置业公司仅负责提供证件和印章，故罗湘君应当承担连带责任。
罗湘君答辩称：1.中先置业公司是与巴南建设公司签订《建设工程施工合同》的唯一相对方，且在一审诉讼中，巴南建设公司从未提出过遗漏当事人，故巴南建设公司认为遗漏当事人，应当追加亘阳房地产公司参加诉讼的上诉理由不成立。2.在中先置业公司与巴南建设公司签订的《建设工程施工合同》中，罗湘君仅作为中先置业公司的委托代理人签字，罗湘君的行为系代表中先置业公司的行为，其法律后果应由中先置业公司承担，罗湘君不应承担连带责任。3.中先置业公司与巴南建设公司签订的四份《确认书》均是在实际投资人罗湘君不知情的情况下签订的，其内容严重损害实际投资人罗湘君的利益，除此之外，巴南建设公司主张的停工损失、资金占用损失没有任何证据证明，故对巴南建设公司主张的停工损失、资金占用损失不应支持。
罗湘君亦不服一审判决，向本院提起上诉，但因其系无独立请求权第三人，且一审判决未判令其承担民事责任，故罗湘君不享有上诉权，本院对其上诉请求不作审理。
二审中，巴南建设公司举示了《协议书》一份，拟证明亘阳房地产公司自愿加入到中先置业公司欠付巴南建设公司的债务中，故人民法院应当追加亘阳房地产公司为本案当事人。中先置业公司质证后认为，对证据的真实性、合法性、关联性予以认可，亘阳房地产公司承诺项目的所有法律后果由其承担，故亘阳房地产公司应当作为本案被告参加诉讼。罗湘君质证后认为，对证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关，不能达到巴南建设公司的证明目的。本院认为，该证据属于二审新证据，且与本案具有关联性，故本院对该证据予以采信。
本院二审查明：2010年10月19日，秀山县政府组织县财政局、县规划局、县国土房管局、亘阳房地产公司等单位召开云鼎星座项目遗留问题协调会议，并形成《云鼎星座项目有关事宜备忘录》。该《备忘录》载明：一、原则上同意将原开发商中先置业公司承建的云鼎星座项目建设单位变更为亘阳房地产公司，由亘阳房地产公司（法定代表人罗湘君）延续本项目建设。二、由亘阳房地产公司对云鼎星座项目进行债权、债务全面清理。……2010年11月23日，秀山县发展和改革委员会作出《关于变更云鼎星座项目业主的批复》（秀山发改投（2010）64号）文件，将云鼎星座项目的业主由原来的中先置业公司变更为亘阳房地产公司。秀山县国土资源和房屋管理局还办理了云鼎星座所在土地使用权转移登记手续，将云鼎星座所在土地使用权转移登记至亘阳房地产公司名下，并对中先置业公司持有的云鼎星座所在土地的《房地产权证》声明作废。一审诉讼中，一审法院根据巴南建设公司的申请裁定对中先置业公司开发的云鼎星座项目的相应房产予以查封。2013年11月14日，一审法院作出（2009）渝四中法民初字第00034－6号民事裁定，裁定对位于秀山县中和镇迎凤路原系中先置业公司开发，现登记为亘阳房地产公司开发的的云鼎星座项目的相应房产予以继续查封。
2014年5月29日，中先置业公司、亘阳房地产公司、巴南建设公司、重庆伟太建筑工程有限公司、秀山县城乡建设委员会共同签订《协议书》，主要约定：云鼎星座项目的开发业主在2010年11月23日前为中先置业公司，2010年11月23日后变更为亘阳房地产公司。变更的前提条件是，亘阳房地产公司承诺原中先置业公司建设的云鼎星座项目业主变更为亘阳房地产公司后，该项目所有法律后果由亘阳房地产公司承担。包括云鼎星座项目上对外所欠的债务（尤其是欠付施工单位的施工债务），均由亘阳房地产公司承担。鉴于在云鼎星座项目业主变更前，中先置业公司欠付巴南建设公司项目工程款，巴南建设公司向重庆市第四中级人民法院起诉，现案件正处于二审阶段，鉴于该项目业主已变更为亘阳房地产公司，亘阳房地产公司承诺自愿承担支付本项目工程款的支付义务，即该项目所欠巴南建设公司的工程款及其相关债务由中先置业公司和亘阳房地产公司共同支付。……
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案因遗漏了必须参加诉讼的当事人，且对部分基本事实认定不清，应当发回一审法院重审。具体事实和理由如下：
一、关于遗漏当事人问题。亘阳房地产公司应当作为当事人参加本案诉讼，理由是：首先，亘阳房地产公司已取代中先置业公司成为云鼎星座项目的建设单位，并已就一审法院保全的云鼎星座项目相应房产登记为所有权人，故其应当对中先置业公司开发前述项目产生的债权债务承担连带责任。根据中先置业公司与罗湘君签订的《项目管理责任书》、《房地产项目共同投资开发协议补充协议》以及各方当事人的陈述可知，云鼎星座项目系罗湘君借用中先置业公司的名义进行开发建设，罗湘君系该项目的实际开发主体。因罗湘君不具备房地产开发经营资质，经秀山县相关政府部门协调后，罗湘君成立了亘阳房地产公司取代中先置业公司继续对该项目进行开发建设，秀山县相关政府部门也将云鼎星座项目的建设单位变更为亘阳房地产公司。一审法院在采取继续保全措施时云鼎星座项目的建设单位已由中先置业公司变更为亘阳房地产公司，因前述保全的中先置业公司开发的云鼎星座项目的相应房产已转移登记至亘阳房地产公司名下，故一审法院应当追加亘阳房地产公司为本案当事人参加诉讼。其次，在本院二审中，中先置业公司、亘阳房地产公司、巴南建设公司等共同签订了《协议书》，约定中先置业公司欠付巴南建设公司的工程款等债务，由亘阳房地产公司和中先置业公司共同承担，该新证据的采信亦将导致本案的责任主体发生变化，在亘阳房地产公司未作为本案当事人参加诉讼情况下，人民法院对案件迳行裁判，将可能导致裁判结果对亘阳房地产公司不公，故本案应当发回一审法院重审。
二、关于部分事实认定不清问题。中先置业公司、巴南建设公司分别于2009年10月31日、2010年10月11日签订了四份《确认书》，对中先置业公司欠付的工程款、停工损失、资金占用费进行了约定。在中先置业公司对该四份《确认书》予以认可的情况下，罗湘君对该四份《确认书》提出异议，认为该四份《确认书》系中先置业公司与巴南建设公司恶意串通，损害其合法利益，但前述异议是否成立，一审法院并未对相关事实进行充分查明，仅以该四份《确认书》“有可能损害第三人利益”为由不予采信，因该部分事实不清，依照民事诉讼法的相关规定，本案亦宜发回一审法院重审。
综上所述，因本案二审出现新证据，导致本案的责任承担主体发生变化，一审判决遗漏当事人，且部分基本事实认定不清，本案应当发回原审法院重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市第四中级人民法院（2009）渝四中法民初字第00034号民事判决；
二、本案发回重庆市第四中级人民法院重审。
审 判 长 唐渝梅
审 判 员 张小波
代理审判员 谭振亚
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 张 青