安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民一初字第00139号
原告：安徽万成建设投资集团有限公司。
法定代表人：陆勤根，该公司执行董事。
委托代理人：陆在春，安徽铭诚律师事务所律师。
被告：黄山龙恒汇金置业有限公司。
法定代表人：董兵，该公司总经理。
委托代理人：郑明继，安徽道同律师事务所律师。
原告安徽万成建设投资集团有限公司（以下简称万成公司）与被告黄山龙恒汇金置业有限公司（以下简称龙恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月22日受理后，依法组成合议庭，期间，龙恒公司提出管辖权异议，本院裁定驳回后，龙恒公司上述至安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院于2013年11月5日裁定驳回上诉，维持原判。本院于2013年12月11日公开开庭审理了本案。万成公司委托代理人陆在春、龙恒公司法定代表人董兵及其委托代理人郑明继到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告万成公司诉称：2011年9月29日，其与龙恒公司签订了《建设工程施工补充协议》（编号：20110929（a）），约定了完成公司与龙恒公司双方在“颐和官邸西区酒店”土建、安装、装饰工程项目上的合作关系。协议约定了合同总造价达到人民币5000万元，并要求万成公司先期支付给龙恒公司保证金四百万元。万成公司于2011年9月28日通过转账形式向龙恒公司支付了保证金400万元，然而该项目由于龙恒公司的原因迟迟不能开工，龙恒公司无偿占用万成公司保证金长达近一年之久。万成公司多次督促龙恒公司尽快开工，并向龙恒公司提出保证金占用利息的主张。为了安抚万成公司，龙恒公司与万成公司协商后于2012年8月17日向万成公司出具承诺书一份，龙恒公司在此份承诺书中承认了由于龙恒公司原因导致项目不能按期开工，表示愿意于“2012年8月28日前退还万成公司保证金余款230万元，并补偿15万元相关费用”。龙恒公司承诺“确保开工时间为2013年2月18日前”，如果不能按期开工，龙恒公司自愿承担赔偿万成公司人民币450万元以及施工人员6个月工资及全部费用人民币50万元，合计500万元。龙恒公司在此份承诺书还承诺“本协议履行过程中，如果发生争议，双方协商解决。如协议不成向万成公司所在地人民法院诉讼解决。律师费、诉讼费、保全费等由违约方承担”。同时言明“本承诺视同原合同补充协议”。然而，龙恒公司却违背承诺，未能在2012年8月28日前退还万成公司保证金余款230万元并补偿万成公司15万元相关费用，而是拖了近5个月的时间，分7次退还了万成公司保证金余款230万元（具体为2012年8月28日到账45万；9月3日到账100万元；11月12日到账30万元；11月13日到账14万元；12月6日到账20万元；2013年1月15日到账10万元；1月21日到账11万元），而龙恒公司承诺补偿万成公司的人民币15万元相关费用至今没有支付。更让万成公司不能接受的是，龙恒公司未能实现“确保开工时间为2013年2月18日前”承诺。到目前为止，万成公司无法向龙恒公司提供开工所必须的《建设工程规划许可证（包括附件）》、经建设行政主管部门审查批准的设计图纸及设计文件、水准点、坐标点等原始资料。经万成公司近期两次派员实地考察，项目所在地依旧狼藉一片，到处是坑洼和建筑垃圾，远未实现三通一平，根本不符合约定的开工条件。综上所述，龙恒公司消极履行合同的行为已经构成严重违约，导致万成公司的重大损失。鉴于原龙恒公司双方已经依据民诉法规定约定了诉讼管辖法院，为维护自身的合法权益，万成公司请求判决：判令龙恒公司赔偿万成公司违约金500万元；请求判令龙恒公司返还万成公司相关费用15万元，请求判令龙恒公司支付万成公司第二项诉请标的逾期退还补偿金110250元（从2012年8月28日计算至龙恒公司实际给付完毕止，暂时计算至2013年4月30日）；请求判令龙恒公司支付万成公司保证金逾期退还补偿金263760元（以185万元为基数从2012年8月28日计算至2012年9月3日小计为33300元；以85万为基数从2012年9月4日计算至2012年11月12日小计为175950元，以41万元为基数从2012年11月13诶计算至2012年12月6日小计为28290元，以21万元为基数从2012年12月7日计算至2013年1月15日小计为24570元，以11万元为基数从2013年1月16日计算至2013年1月21日小计为1650元，以上合计为263760元）；请求判令龙恒公司继续履行《建设工程施工补充协议》（编号：20110929（a））及其附件《承诺书》；请求判令龙恒公司承担本案全部诉讼费用、万成公司诉讼代理费、保全费用及实现全部债权的其他一切费用。
万成公司为支持其诉讼请求，向本院提供证据如下：
证据一，万成公司营业执照和组织机构代码证、法人代表身份证明，证明万成公司主体适格；
证据二，龙恒公司工商登记信息、组织机构代码证，证明龙恒公司主体适格；
证据三，建设工程施工补充协议，证明万成公司与龙恒公司之间建设工程施工合同生效并实际开始履行以及证明龙恒公司违约事实；
证据四，承诺书，证明龙恒公司严重违约事实及承诺书属补充协议性质，万成公司主张数额以及约定管辖依据；
证据五，万成公司颐和官邸西区酒店项目部负责人向忠新身份证、银行卡以及相关交易流水，证明万成公司涉案项目部系万成公司内设机构性质，相关权利义务由万成公司享有并承担；龙恒公司延期退还万成公司保证金事实；
证据六，律师函，证明万成公司曾通过律师函照会龙恒公司，指明其违约行为，规劝其继续履行合同未果；
证据七，涉案项目工地状况照片一组，证明工地不符合开工条件，龙恒公司违约事实；
证据八，万成公司首期案件代理费发票。证明万成公司维权代理费支付事实。
龙恒公司对万成公司所举证据质证意见如下：
对证据一、二，无异议。对证据三，形式真实性无异议，但是我方认为该协议违反法律规定，不应履行。对证据四，形式真实性无异议，由于该补充协议违反法律的效力性规定，对于此做出的承诺书应归于无效，对证据五、六，真实性无异议，但是不能证明万成公司的诉请主张。对证据七，形式真实性无异议，但是工程没有建设工程规划许可证等许可文件，故不应有效，应按照无效合同处理相关问题。对证据八，由于该合同无效，万成公司对此产生的律师费不应由我方承担。
被告龙恒公司答辩：1、涉案工程尚未取得建设工程规划许可证等许可建设的相应批文，按照安徽省高院的相关规定，更不具有签署《建设工程施工合同》的基础，所签署的合同属无效合同。2、作为酒店工程，其作为威胁到公共安全的工程，应实施招投标，未经招投标，所签署的合同应属无效。故涉案合同应按照无效合同的规定，解决双方的争议。另外，答辩人已经将所收取的保证金等返还万成公司，万成公司既主张要求答辩人赔偿损失，却又要求支付500万元违约金，不应支持。故即使法院确认涉案补充协议及承诺书合法有效，双方约定的违约金过高。也应以相关法律规定，以实际损失为基础，兼顾合同实际情况等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决，予以调整。
龙恒公司为支持其答辩意见，向法庭举出以下证据：
龙恒公司主体身份证明一份，证明我方主体适格。万成公司对其无异议。龙恒公司其他证据同万成公司所举证据，其证明目的同答辩意见。
经审理查明：2011年9月29日，万成公司与龙恒公司签订了《建设工程施工补充协议》（编号：20110929（a）），约定了万成公司与龙恒公司双方在“颐和官邸西区酒店”土建、安装、装饰工程项目上的合作关系。协议约定了合同总造价人民币5000万元，并要求万成公司在合同签订前支付给龙恒公司工程工期、质量、安全保证金四百万元。2011年9月28日，万成公司通过转账形式向龙恒公司支付了保证金400万元。
2012年8月17日，龙恒公司向万成公司出具承诺书，确定万成公司向龙恒公司支付了保证金400万元事实。并明确表示由于龙恒公司原因导致项目不能按期开工。同时约定于“2012年8月28日前退还万成公司保证金余款230万元，并补偿15万元相关费用。如龙恒公司对上述款项到期不能付款，愿意承担每日千分之三给万成公司项目部补偿，汇款世一次性结算给万成公司函指定的账号。”龙恒公司承诺“确保开工时间为2013年2月18日前”，如果不能按期开工，龙恒公司自愿承担赔偿万成公司人民币450万元以及施工人员6个月工资及全部费用人民币50万元，合计500万元。龙恒公司在此份承诺书还承诺“本协议履行过程中，如果发生争议，双方协商解决。如协议不成向万成公司所在地人民法院诉讼解决。律师费、诉讼费、保全费等由违约方承担”。
龙恒公司未能在2012年8月28日前退还万成公司保证金余款230万元并补偿万成公司15万元相关费用，而是分7次退还了万成公司保证金余款230万元（具体为2012年8月28日汇款45万；9月3日汇款100万元；11月12日汇款30万元；11月13日汇款14万元；12月6日汇款20万元；2013年1月15日汇款10万元；1月21日汇款11万元）。龙恒公司承诺补偿万成公司的人民币15万元相关费用至今没有支付。龙恒公司未能实现“确保开工时间为2013年2月18日前”承诺。
另查明，龙恒公司至今未取得开工所须的《建设工程规划许可证（包括附件）》及建设行政部门发给的《施工许可证》。未向完成公司提供经建设行政主管部门审查批准的设计图纸及设计文件、水准点、坐标点等原始资料。
本院认为：本案争议焦点：（一）龙恒公司与万成公司签订的《建设工程施工补充协议》是否有效。《中华人民共和国招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。本案颐和官邸西区酒店合同造价5000万元，属于必须招标项目，现双方规避现行法律规定，未经招标而签订《建设工程施工补充协议》属于无效协议。同时，《中华人民共和国建筑法》规定，建设工程开工前，建设单位应当按照有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而本案双方当事人均认可涉案工程未领取施工许可证，涉案合同不具备签署条件，故本案涉案合同亦属无效合同。无效合同自始无效，故万成公司诉请要求继续履行《建设工程施工补充协议》（编号：20110929（a）），本院不予支持。（二）《承诺书》是否合法有效。虽然《承诺书》言明“本承诺视同原合同补充协议”，但该《承诺书》主要承诺开工时间及退还保证金和费用事宜。所承诺的内容独立与《建设工程施工补充协议》，并非以《建设工程施工补充协议》为基础，《建设工程施工补充协议》因违法而无效，并不当然《承诺书》承诺内容无效。《承诺书》承诺退还保证金义务，龙恒公司已实际履行。现双方仅为赔偿损失发生争议，《承诺书》承诺内容并不违反法律法规禁止性规定，系龙恒公司真实意思表示，本院充分尊重当事人的意思表示，确认该《承诺书》合法有效。但《承诺书》中龙恒公司承诺向万成公司承担赔偿损失过高。因《合同法》规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。此处的“过分高于”，依最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释是指，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定“过分高于造成的损失”。即违约金的总额不得超过损失的百分之三十。（三）关于“造成损失”如何计算。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案工程未能如期开工系因龙恒公司未取得开工所须的《建设工程规划许可证（包括附件）》及建设行政部门发给的《施工许可证》。未向完成公司提供经建设行政主管部门审查批准的设计图纸及设计文件、水准点、坐标点等原始资料。龙恒公司构成违约，从而致使合同目的无法实现，给万成公司造成实际损失。具体损失额计算如下：（1）龙恒公司承诺补偿万成公司的15万元相关费用。（2）龙恒公司承诺补偿万成公司的15万元相关费用逾期退还补偿金按每日千分之三计算。该承诺系对15万元费用逾期退还作出违约责任约定，该违约金约定违反了法律规定，本院酌定按中国人民银行同期贷款利率6.15%为基准月利率四倍予以保护。从2012年8月28日计算至被告实际给付完毕止，暂时计算至2014年3月30日，该15万元费用逾期退还补偿金为58535元。（3）保证金230万逾期退还补偿金57808元。（按6.15%基准月利率以185万为基数从2012年8月28日计算至2012年9月3日小计为7298元；以85万元为基数从2012年9月4日计算至2012年11月12日小计为38564元；以41万为基数从2012年11月13日计算至2012年12月6日小计为6200元；以21万为基数从2012年12月7日计算至2013年1月15日小计为5385元；以11万为基数从2013年1月16日计算至2013年1月21日小计为361元；以上合计为57808元。）。（4）施工人员6个月相关工资及全部费用50万。《承诺书》中、被告承诺未能在2013年2月8日开工，自愿承担赔偿施工人员6个月相关工资及全部费用50万。（5）万成公司为实现债权费用5万元及诉讼费50468元。至于龙恒公司承诺不能按期开工赔偿万成公司450万元，因本案建设工程施工合同为无效合同，无效合同自始无效，双方关于如期开工约定亦无效，该赔偿损失约定属期待利益损失，因该期待利益无法实现，故万成公司该项诉请，本院不予支持。综上，万成公司可以主张的违约金为866811元的百分之三十，即260043.3元。因此、龙恒公司应支付万成公司实际损失和违约金共计1126854.3元。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告黄山龙恒汇金置业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告安徽万成建设投资集团有限公司损失及违约金1126854.3万元。
二、驳回原告安徽万成建设投资集团有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费50468元，由被告黄山龙恒汇金置业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 朱训明
审判员 汪 勇
审判员 周宏斌
二〇一四年三月三十一日
书记员 丁晓丽
附：本案适用法律条款
第五十二条【无效合同】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条【无效或被撤销合同的效力】无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第六十条【履行原则】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条【实际违约】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条【赔偿损失】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十三条【赔偿损失】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十四条【支付违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。