邵屹军与刘辉、汪会金、九江市第三建筑工程公司合伙协议纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第102号
上诉人（原审被告）：邵屹军，男，1980年8月生，汉族，住江西省九江市。
委托代理人：刘晖、赵邦国，江西柴桑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘辉，男，1972年7月生，汉族，住江西省九江市浔阳区。
委托代理人：程俊，江西康润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪会金，男，1975年1月生，汉族，住江西省九江市都昌县。实际住址：江西省九江市庐山区。
原审第三人：九江市第三建筑工程公司，住所地：江西省九江市庐山区。
法定代表人：罗江玉。
委托代理人：樊正根，江西柴桑律师事务所律师。
上诉人邵屹军因与被上诉人刘辉、汪会金、原审第三人九江市第三建筑工程公司（以下简称“三建公司”）合伙协议纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第52号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人邵屹军的委托代理人刘晖，被上诉人刘辉及其委托代理人程俊，被上诉人汪会金到庭参加诉讼，原审第三人三建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月17日，三建公司与庐山区威家镇人民政府签订《建设工程施工合同》协议书约定，由庐山区威家镇人民政府将庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓发包给三建公司，双方约定承包范围：庐苑小区二区农民公寓3、4、5、7、8、9号楼共六栋楼施工图纸范围内的主建项目，包括水电安装等项；合同工期：开工日期为2011年9月20日，竣工日期为2012年5月20日，合同工期总日历天数240天。合同对工程质量标准、合同价格等均进行了约定。三建公司承接该工程后，邵屹军作为实际施工人对该工程进行施工。2011年11月21日，邵屹军与刘辉、汪会金签订《协议》，约定：“今有威家镇庐苑小区2区1#、2#、3#、4#、5#、7#、8#、9#八栋楼，工期为8个月（2011年9月20日至2012年5月20日），总面积约26000m2，承包价598元，总造价约为15000000元项目。经邵屹军、刘辉、汪会金三人共同协商后达成如下协议：预计总投资为400万，由邵屹军出资360万元，占总资本比例90%，刘辉出资20万元，占总资本比例5%，汪会金出资5万元，占总资本比例5%。责任、利润待竣工后按投资比例共同承担和分配。”邵屹军、刘辉、汪会金签订上述《协议》后，各方均向该工程投入了一定的资金，汪会金在工地上负责收材料，但相关的材料款由邵屹军进行结算，部分材料款由汪会金支付。邵屹军、刘辉、汪会金在该工程施工过程中，各自都有自己的记账记录，但邵屹军、刘辉、汪会金之间未对各自在工程中的投入、支出进行核对与结算。关于刘辉、汪会金和邵屹军合伙施工的工程范围，因刘辉、汪会金与邵屹军签订的《协议》约定合伙施工范围为1、2、3、4、5、7、8、9号楼，且邵屹军在庭审中对上述施工范围也予以认可，故原审法院对刘辉、汪会金诉称其与邵屹军合伙施工范围为1、2、3、4、5、7、8、9号楼予以认定。后3、4、5、7、8、9号楼经审计，工程总造价为1450万元，1、2号楼未结算，但邵屹军称工程造价为257万元。刘辉、汪会金同意按照上述工程造价进行合伙结算。邵屹军对涉案3、4、5、7、8、9号楼共计投入和支出了14206198元，对涉案1、2号楼，邵屹军在法院规定的举证期限内未提交证据证明其有投入和支出款，视为其放弃对该部分的举证，故原审法院认定邵屹军对涉案1、2、3、4、5、7、8、9号楼的总投入和支出为14206198元。关于刘辉、汪会金与邵屹军的出资比例，刘辉、汪会金与邵屹军在《协议》中约定刘辉、汪会金与邵屹军的出资比例分别为：5%、5%、90%，刘辉、汪会金称其实际出资额比约定的要多，且邵屹军在公安机关的笔录中称刘辉、汪会金与邵屹军的出资比例为40%、10%、50%，但邵屹军在公安机关的笔录陈述为“当时工程还没有开工，我们预计投资400万，我就提出400万我占50%，刘辉和汪会金分别占40%和10%”，故根据该笔录，并不能认定刘辉、汪会金的投资比例为40%和10%。同时，刘辉、汪会金与邵屹军在实际施工过程中对于各自的出资与支出款并未予以区分，而刘辉、汪会金也不能证明哪些为出资款、哪些为支出款，故原审法院依据刘辉、汪会金与邵屹军签订的《协议》认定刘辉、汪会金、邵屹军的出资比例为5%、5%、90%。关于刘辉、汪会金对涉案工程的投入与支出，原审法院认定如下：一、刘辉的投入和支出款，因刘辉只提供一份由邵屹军书写但未经签字确认的单据，未提供其他有效证据予以证明，但因邵屹军认可刘辉投入和支出170万元，故原审法院认定刘辉的投入和支出款为170万元。二、汪会金的投入和支出款，汪会金向原审法院提交了材料款收据、工人工资领条等票据证明其共计向涉案工程投入和支出了939194元。上述证据中有一张由邵屹军书写但未经签字确认的单据证明汪会金投入和支出了219750元（汪会金提交的第四组证据第1份和支出清单明细表。9.5﹤即9月5日﹥：20000元，10.1：80000元，11.15：9950元，11.16：19800元﹤刘辉﹥小汪，11.23：10000元，1.11：10000元﹤用于审计﹥，神山5000元，钢材款50000元、10000元﹤许﹥，架子工资5000元，共计219750元）因无其他有效证据证明，原审法院不予采纳；另2010年12月2日邵屹军向汪会金出具的借条“今借汪会金现金伍万元整（借款日期2010.12.2到2011.2.2）”因系双方个人债务关系，且在本案工程开工之前，与本案无关，故对该笔50000元款项，原审法院不予采纳。汪会金提交的其他证据可以证明其对涉案工程的投入和支出，原审法院予以认定，即汪会金的投入和支出款共计为669444元（939194-219750-50000=669444）。关于邵屹军已返还刘辉的合伙工程款，邵屹军提交证据证明其已返还刘辉112.7万元，返还汪会金39万元。刘辉认可邵屹军已支付其112.7万元，但认为其中110万元返还给了债权人，不应在其实际投入和支出款中予以扣减。根据刘辉的诉称，并结合其申请出庭作证的证人证言，其投入和支出款大部分是从他人处借来的，且刘辉未提交证据证明邵屹军支付给其的上述110万元不是其诉称的投入和支出款，而邵屹军提供的证据只能证明其已返还刘辉112.7万元，故原审法院认定邵屹军已返还刘辉112.7万元。关于邵屹军已返还汪会金的合伙工程款，邵屹军提交的证据证明其已返还汪会金39万元，其中34万元有转账凭证，5万元没有相关凭证。汪会金认可邵屹军已支付其33万元，但认为其中20万元是让其支付工人工资的。因汪会金提交的工人工资收条已作为其支付工人工资的依据，且其未提供证据证明上述20万元未包含在诉请之中；邵屹军提供的证据可以证明其已返还34万元。故原审法院认定邵屹军已返还汪会金34万元。关于涉案工程尚欠工人工资等情况，结合原审法院向九江市庐山区人事劳动和社会保障局调取的证据，认定如下：1、关于欠付水电工班组张家荣的工程款，结合张家荣向九江市庐山区人事劳动和社会保障局提交的材料和原审法院查明的事实，可以认定其尚有工程款376660元未结清，邵屹军对此也予以认可，原审法院确认应从合伙工程款中扣除376660元。2、关于欠付泥工班组柳先元的工程款，因其出庭作证称，在向九江市庐山区人事劳动和社会保障局投诉时，邵屹军尚欠其工程款114450元，其向九江市庐山区人事劳动和社会保障局提交的材料中还包含了其他人的工程款，故原审法院认定应从合伙工程款中扣除114450元。3、关于欠付木工班组熊信煌的工程款，其向九江市庐山区人事劳动和社会保障局提供的材料可以证实尚有222395元未付清，原审法院确认从合伙工程款中予以扣除222395元。4、关于欠付沈华富的工程款，其向九江市庐山区人事劳动和社会保障局投诉，与邵屹军结算工程款总额为756945元，尚欠37000元，刘辉、汪会金、邵屹军均予以认可，但因邵屹军之前向原审法院提交的《支出情况统计表》已将上述总结算额756945元作为其支出，已从合伙工程款予以扣减，故在此不再扣除。关于邵屹军向原审法院提交的要求扣减材料款、工人工资相关证据，认定如下：因邵屹军提交的关于欠付张家荣、沈华富工程款的证据与原审法院从九江市庐山区人事劳动和社会保障局调取的证据一致，原审法院已经予以认定；关于邵屹军提交的欠付柳先元工程款的证据，因证人柳某已经出庭作证还有114450元未付清，且邵屹军提交的《结算清单》上的工程款1239300元已经列入其之前提交的《支出情况统计表》中，故不再重复认定；关于邵屹军提交的欠付熊信煌工程款的证据，因《结算清单》上的工程总金额841500元已经列入其之前提交的《支出情况统计表》中，故不再重复认定；关于欠付周歧彪的工程款，邵屹军提交的《结算清单》，并结合其之前提交的《支出情况统计表》，可以认定尚欠周歧彪工程款100000元，故确认该笔款项100000元从合伙工程款中予以扣除；关于邵屹军提交的九江市庐山区人民法院（2014）庐民二初字第38号民事判决书复印件一份，证明尚欠九江润丰建材有限公司材料款215025元、违约金74180元共计289205元，因刘辉、汪会金对真实性予以认可，且邵屹军未将该笔款项列入其支出中，故确认该笔款项289205元从合伙工程款中予以扣除。综上，尚有工人工资、材料款376660元＋114450元＋222395元＋289205元＋100000=1102710元未付清，应从合伙工程款中予以扣除。
原审法院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘辉诉称其向涉案合伙工程投入和支出了2069000元，但其并未提供有效证据予以证明，而邵屹军认可刘辉向涉案合伙工程投入了支出了170万元，故原审法院认定刘辉的投入和支出款为170万元。邵屹军已返还刘辉112.7万元，因此，刘辉的实际投入和支出款为57.3万元（170-112.7=57.3）。汪会金诉称其向涉案合伙工程投入和支出了939194元，但其中219750元，汪会金仅提交一份未经签字确认的手写单据，未提交其他有效证据证明，另50000元是汪会金与邵屹军之间的个人债务，故对上述两笔款项原审法院不予采纳，另邵屹军已返还给汪会金34万元，故汪会金的实际投入和支出款为329444元（939194-219750-50000-340000=329444）。涉案合伙1、2、3、4、5、7、8、9号楼的工程总造价为1707万元（1450万元＋257万元），欠付工人工资、材料款、刘辉、汪会金与邵屹军对涉案合伙工程的投入和支出款应首先从该工程造价中予以扣减，涉案合伙工程的结算是由邵屹军与业主单位进行的结算，工程款系支付给邵屹军，欠付工程款、材料款亦由邵屹军进行的结算，故邵屹军应从其结算的工程款中支付工人工资、材料款1102710元，支付刘辉投入和支出款573000元、汪会金投入和支出款329444元，并扣减邵屹军自己的投入和支出款14206198元后，尚余858648元（17070000元-1102710元-573000元-329444元-14206198元=858648元），应作为刘辉、汪会金与邵屹军的合伙收益予以分配。根据刘辉、汪会金与邵屹军签订的《协议》约定，刘辉、汪会金与邵屹军对涉案合伙工程的投资比例分别为90%、5%、5%，故邵屹军、刘辉与汪会金可分得上述剩余合伙收益分别为772783.2元（858648元×90%）、42932.4元（858648元×5%）、42932.4元（858648元×5%）。综上，邵屹军应从其结算的工程款中支付给刘辉615932.4元（投入和支出款573000元＋合伙收益42932.4元）、汪会金372376.4元（投入和支出款329444元＋合伙收益42932.4元）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第54条、第55条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、邵屹军在本判决生效后十五日内支付给刘辉合伙工程款615932.4元；二、邵屹军在本判决生效后十五日内支付给汪会金合伙工程款372376.4元；三、驳回刘辉、汪会金的其他诉讼请求。本案案件受理费30834元、保全费5000元，共计35834元，由刘辉负担12278元，汪会金负担9278元，邵屹军负担14278元。
邵屹军上诉请求，撤销江西省九江市中级人民法院（2014）九中民一初字第52号民事判决，改判驳回刘辉、汪会金原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由刘辉、汪会金承担。事实与理由：一、原审判决超出刘辉、汪会金的诉讼请求范围。1、原审判决围绕合伙财产分配问题进行审理超越了刘辉、汪会金的诉讼请求。合伙财产、合伙投资、合伙收益是三个既相互联系又相互区分的概念，合伙财产由合伙投资和合伙收益组成。如当事人诉请分配合伙财产，法院判决应同时涉及合伙投资返还和合伙收益分配的问题；如果当事人仅诉请分配合伙收益，则法院判决就不应涉及返还合伙投资的问题。本案中刘辉、汪会金诉讼请求仅是要求分配合伙收益并未要求分配合伙财产，但原审判决却围绕合伙财产分配问题进行审理，不仅判令邵屹军向刘辉、汪会金支付合伙收益还判令其返还合伙财产，明显超出诉讼请求。2、原审判决将1、2号楼工程纳入审理范围超越刘辉、汪会金的诉讼请求范围。从刘辉、汪会金在原审提交的民事诉状、《变更诉讼主体、诉讼请求申请书》内容来看，其诉讼请求支付的是3、4、5、7、8、9这六栋楼的工程合伙收益，并未诉请1、2号楼的工程合伙收益，然而原审法院将1、2号楼工程也纳入了审理范围，并作出相应判决，显然超越刘辉、汪会金的诉讼请求范围。二、原审判决将8栋楼的合伙工程财产进行分配显属错误，因为本案尚不具备合伙财产分配条件。合伙财产分配的前提是合伙清算，合伙清算的前提是合伙事务的终止。原审法院未就本案合伙事务是否终止进行审理和认定。事实上，本案合伙事务并未终止，尚不具备进行合伙清算的前提条件。在合伙进行工程施工的情形下，除合伙人协议解散合伙体外，合伙事务的终止应当包括三个要素：1、工程已全部竣工验收合格并交付使用；2、合伙收入已确定并已实现，即与上游单位（业主）完成工程价款结算且工程款已全部支付到位；3、合伙支出已确定并完成，即与下游单位（施工班组及材料、设备等供应商）完成劳务款及材料、设备款等支出结算且相关款项已全部支付完毕。本案中，刘辉、汪会金与邵屹军并未达成解散合伙的协议，且上述三要素均不具备：1、并无证据证明合伙施工的8栋楼已竣工验收合格并交付使用；2、原审判决已认定1、2号楼未结算，且并无证据证明3、4、5、7、8、9号楼已完成工程价款的结算；3、并无证据证明业主已将原审判决已认定的合伙施工的8栋楼总造价1707万元支付完毕；4、原审判决已认定尚有下游单位（施工班组及材料、设备等供应商）相关劳务款、材料款未结算或支付完毕。退一步说，即使认定合伙事务已经终止，合伙清算也尚未进行。诉讼之前各方从未进行合伙清算，诉讼之中原审法院也未就合伙清算问题进行释明，在各方当事人均未申请进行合伙清算的情况下，原审法院亦未委托司法鉴定机构对于合伙清算进行审计。因此在合伙事务尚未终止，合伙清算尚未进行的情况下，原审判决分配合伙财产，于法无据。三、退一步说，即使原审判决未超出刘辉、汪会金的诉讼请求范围，即使认定合伙清算的条件均已具备，且将原审法院组织举证、质证的过程视为组织各方进行合伙清算，那么原审判决分配合伙财产的结果也是错误的。1、原审判决认定8栋楼的总造价1707万元并非确定的事实。并无证据证明3、4、5、7、8、9号楼已完成工程价款的结算，刘辉、汪会金并未提供业主确认的《结算报告》来证明六栋楼总造价是1450万元。实际上，该六栋楼目前仍未进行最终结算。对于1、2号楼工程造价是257万元也仅是邵屹军单方估算，而非确定事实。即使8栋楼的总造价确定为1707万元，目前业主仅支付了3、4、5、7、8、9号楼的进度款1360万元，且没有证据证明业主支付了1、2号楼的工程款。因合伙体各成员应共享收益、共担风险，在业主未支付全部工程款的情况下，即使分配合伙收益，也应以业主单位已付工程款为基数，而不应让合伙一方垫资进行合伙财产分配。2、原审法院以邵屹军未在举证期限内举证视为放弃举证为由，认定邵屹军对于1、2号楼投入、支出为0元，显属不当。如前已述，1、2号楼不属于本案审理范围，故邵屹军有权拒绝举证，况且该两栋楼尚未结算，目前邵屹军无法就该两栋楼的投入与支出进行完整举证。3、原审判决认定汪会金对合伙体的投入和支出款共计669444元，证据不足。4、原审判决认定邵屹军返还刘辉合伙投入款112.7万元，与事实不符，实际上邵屹军返还刘辉的合伙投入款除转账的112.7万元外还有现金数十万元。5、原审判决仅认定欠付工人工资、材料款1102710元，与事实不符，合伙体欠付工人工资及材料款远远超出此金额。
刘辉答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回邵屹军的上诉请求，维持原判。一、二审诉讼费由邵屹军承担。事实与理由：一、邵屹军混淆了合伙财产与合伙收益的概念。本案三人属个人合伙，未成立企业也未取字号，不适用合伙企业法。结合《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》的规定，合伙人退伙、合伙终止时分配给合伙人的财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。对于个人合伙的合伙财产、合伙收益法律并没有明文解释和界定。而刘辉在原审起诉时并不知道作为合伙负责人的邵屹军是否在发包方处结算了工程款，但结合刘辉原审诉讼请求及事实与理由、变更后的诉讼请求及事实与理由可以看出，刘辉要求的是涉案工程项目在获得工程款后应分配给合伙人的合伙财产。本案中，刘辉、汪会金投入的资金在工程建设中已经消耗，所获得的便是发包方基于该工程的应付工程款，刘辉要求按投资比例分配合伙财产，是指合伙期间积累的财产，故不应按合伙企业法严格区分合伙投入和合伙收益。况且，即使如邵屹军主张，法院在判决中确认合伙投入并只判决合伙收益，刘辉必然还要另行起诉，增添诉累，也为邵屹军获得了转移财产、逃避执行的时间。二、刘辉、汪会金诉讼请求分配的是1、2、3、4、5、7、8、9号楼（共8栋）工程款转化的合伙财产。如上所述，刘辉并不知道邵屹军与发包方的结算情况，而且1、2号楼不是由三建公司承包建设，是直接由庐山区威家镇人民政府发包给邵屹军等人合伙体，故原审起诉时列明的被告是三建公司，刘辉为准确阐述事实，才在事实与理由部分陈述三建公司承建了6栋楼。但本案在原审法院受理后，刘辉、汪会金在法定期限内提出了变更诉讼主体、诉请的申请，被告已变更为邵屹军，诉讼请求也由原来的建设工程施工合同纠纷变更为合伙协议纠纷。刘辉、汪会金与邵屹军合伙承建的是八栋楼，对此经庭审时邵屹军及其代理人也予以了确认，故刘辉、汪会金诉讼请求分配的是1、2、3、4、5、7、8、9号楼（共8栋）工程款转化的合伙财产，以上意思表示已清楚地记入了庭审笔录。三、合伙负责人邵屹军故意不结算工程款、不支付合伙债务，致使其它合伙人无法主张权利。2011年11月21日三人签订的合伙协议中明确约定，“责任／利润待竣工后按投资比例共同承担和分配”。实际上本案诉争工程早已竣工，本案也正是因为工程竣工后，邵屹军一直躲避与刘辉、汪会金对帐并且不出具任何凭证才引致诉讼纠纷。涉案工程收支情况与主动权一直由邵屹军掌握，刘辉、汪会金起诉时尚不知该工程共投入多少、邵屹军在发包方处领取多少工程款。刘辉、汪会金实属无奈才诉诸法院。四、原审诉讼中已经查明1、2号楼的支出并非为0元，该2栋楼的支出已包含在邵屹军所提供的其投入和支出14206198元账目中。邵屹军称其提供的投入和支出14206198元账目仅涉及3、4、5、7、8、9号楼（共6栋），没有事实依据。本案原审中，邵屹军提交的《涉案工程支出情况表》结合本案其他证据可以表明其投入和支出14206198元账目中包括了1、2号楼的支出，具体如下：1、《涉案工程支出情况表》中第17项“杂费”是刘辉在合伙前夕记的账，全是1、2号楼的开支，对应的是邵屹军提供的手写账本一份。2、《涉案工程支出情况表》第14项的钢材支出包括1、2号楼的支出，因为根据汪会金提供的混凝土送货单可以确定每栋楼灌注混凝土的时间，由此可推测账目中钢材支出款包括1、2号楼的钢材支出。3、《涉案工程支出情况表》第11项周顶云支出为231100元，但对应的周顶云的结算清单显示，周顶云3、4、5、7、8、9号楼（共6栋）的支出仅为196900元，两个数据相差的金额应是1、2号楼的支出。4、《涉案工程支出情况表》中第11项列明熊信煌木工班组的工程款为841500元，依据邵屹军提供的《结算清单》可以确定该款项包括了1、2号楼工程款。5、邵屹军举证提供的由九江市庐山区人民法院作出的（2014）庐民二初字第38号生效民事判决认定，九江润丰建材有限公司自2011年7月22日至2013年1月20日向庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓建设工程供应的商品混凝土总计货款为2425025元，截止2013年2月3日已支付货款2210000元，尚欠货款215025元，结合汪会金提供的混凝土送货单可以确定，混凝土尚欠货款包含了是1、2号楼的混凝土货款。从以上几点可以看出，邵屹军提供的《涉案工程支出情况表》就是三人合伙承建八栋楼的支出。原审诉讼中审中刘辉、汪会金已向法院申请责令邵屹军提交其它支出账目，邵屹军只是一味拖延，实际上其已没有其它支出项目凭证可以提供，且其已提交的支出项目凭证中存在多处重算、多算的情形。因此，原审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条之规定，结合本案事实，认定邵屹军所提供的其投入和支出14206198元为承建八栋楼的支出账目正确。五、邵屹军原本是个人挂靠三建公司作为涉案工程的实际施工人，但在八栋楼施工建设期间因资金不足邀请刘辉、汪会金入伙。邵屹军作为合伙体负责人，应全面负责八栋的工程项目支出和工程款收取，现邵屹军故意隐瞒工程结算情况，使得其他二位合伙人维权之路遥遥无期，严重有违民事诉讼诚实守信原则，请求二审法院驳回邵屹军上诉请求，维持原判，切实维护合伙人的合法权益。
汪会金答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回邵屹军的上诉请求，维持原判。一、二审诉讼费由邵屹军承担。事实与理由同意刘辉的答辩意见。
三建公司未提交书面答辩状。
根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、原审判决是否超出刘辉、汪会金诉讼请求？2、本案合伙清算进行财产分配的条件是否具备？3、原审判决认定邵屹军应分别向刘辉、汪会金支付合伙财产分配款项615932.4元、372376.4元是否具有事实和法律依据？
二审中邵屹军、三建公司均未提供新证据。刘辉提交三组新证据：第一组证据：九江市庐山区审计局庐审投报2014年123号《审计报告》1份（附《基建施工款决（结）算审计验证审定表》），证明涉案工程3、4、5、7、8、9号楼（6栋）的工程款经审计部门审核应为14543920.67元，为方便起见，同意按照原审认定的1450万元计算。第二组证据：九江润丰建材有限公司混凝土送货单4份、熊信煌木工班组工程款结算清单1份、徐志福出具的收条（据）4份，证明邵屹军提交的《涉案工程支出情况表》结合本案其他证据可以表明其投入和支出14206198元账目中包括了1、2号楼的支出。第三组证据：庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓1、2号楼施工日记各一本，证明1、2号楼的开工时间是2011年7月中旬。汪会金质证：对于三组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。邵屹军质证：对于第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。但需要说明该6栋楼的结算工作是在原审诉讼过程中才完成的，且邵屹军对于工程款结算金额为14543920.67是不同意的，邵屹军认为该6栋楼的工程结算款应为送审金额即为18907107.02元。邵屹军作为实际施工人无奈同意三建公司的意见按审计金额结算工程款，为方便起见，同意6栋楼的工程款按照原审认定的1450万元计算。对于第二组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。但需要说明邵屹军提交的《涉案工程支出情况表》中表明其投入支出14206198元仅包括了1、2楼的部分支出款项，1、2号楼的全部支出凭证远不止这些，但目前无法提供。对于第三组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，由于汪会金、邵屹军对于刘辉提供的三组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对于该三组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
二审中，汪会金提供一组新证据：庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓3、4、5、7、8、9号楼施工日记共三本，证明与1、2号楼于2011年7月中旬开工不同的是，3、4、5、7、8、9号楼（6栋）的开工时间在后，该6栋楼是在2011年9月中旬至11月中旬期间陆续相继开工建设。刘辉质证：对于该组证据的的真实性、合法性、关联性均无异议。邵屹军质证：对于该组证据的的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，由于刘辉、邵屹军对于汪会金提供的该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对于该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
二审查明的事实与原审一致，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于原审判决是否超出刘辉、汪会金诉讼请求的问题。首先、关于原审判决除分配合伙利润外返还合伙投资，是否超出刘辉、汪会金诉讼请求的问题。原审诉讼过程中刘辉、汪会金先后提交民事诉状、《变更诉讼主体、诉讼请求申请书》明确诉讼请求，即请求判令邵屹军分别向刘辉、汪会金支付合伙收益2065000元、939194元。在2014年8月22日质证笔录中，刘辉、汪会金对变更后的诉讼请求予以进一步解释：由于起诉之前邵屹军拒绝与刘辉、汪会金对账，致使刘辉、汪会金在对于合伙体收益情况不明晰的情况下，只能以各自合伙投入金额为依据主张邵屹军返还，故刘辉、汪会金要求邵屹军返还的2065000元、939194元仅是其二人各自的合伙投入，未包括合伙利润。由此可见，刘辉、汪会金原审诉讼请求主张的真实意思表示是要求在返还合伙投入的前提下，如存在合伙利润依比例予以分配，故原审判决除分配合伙利润外返还合伙投资并未超出刘辉、汪会金的诉讼请求。其次，关于原审判决将庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓1、2号楼纳入审理范围是否超出刘辉、汪会金诉讼请求的问题。虽然在诉状的事实与理由部分提及了庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓3、4、5、7、8、9号楼（共6栋）的工程，但从原审诉讼过程中刘辉、汪会金先后提交民事诉状、《变更诉讼主体、诉讼请求申请书》的内容来看，刘辉、汪会金并未将合伙范围仅限于该6栋楼，而事实上，依据2011年11月21日刘辉、汪会金、邵屹军订立合伙协议的约定，合伙的范围是庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓1、2、3、4、5、7、8、9号楼（共8栋）的相关工程。对此邵屹军在原审诉讼过程中已予以认可（邵屹军在2014年9月2日的庭审笔录中对双方合伙施工的范围系8栋楼当庭予以确认）。本院通过对汪会金提供的证明其合伙投入支出939194元的材料款收据、工人工资领条等凭证进行梳理分类，可以看出其中包括1、2号楼的投入和开支。在原审过程中邵屹军提供的尚欠工人工资、材料款的相关证据也涉及了1、2号楼的相关工程。由此可见，庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓1、2、3、4、5、7、8、9号楼（共8栋）的相关工程实际由刘辉、汪会金、邵屹军合伙体组织承建，在先的1、2号楼和其后的3、4、5、7、8、9号楼，在施工过程中无论是施工班组、材料采购还是工程款给付，均具有承接延续的关系，不可完全割裂，合伙体也没有分别建立账目，故根据现有证据和已查明的事实，原审判决将庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓1、2号楼纳入审理范围，符合客观事实，并未超出刘辉、汪会金的诉讼请求。
二、关于本案合伙清算进行财产分配的条件是否具备的问题。依据2011年11月21日刘辉、汪会金、邵屹军订立合伙协议的约定“…责任、利润待竣工后按投资比例共同承担和分配”，可见合伙收益（利润）分配的前提条件或时间节点是工程竣工。而根据业主单位九江市庐山区威家镇人民政府出具的《九江市庐山区威家镇人民政府庐苑小区二期3-9号楼工程结算情况说明》载明的内容“九江市庐山区威家镇人民政府庐苑小区二期3-9号楼工程承包单位为九江市第三建筑工程公司，工程已于2013年6月30日竣工”以及2014年9月2日原审庭审笔录中邵屹军、刘辉、汪会金对合伙体组织建设的八栋楼全部已竣工验收合格的事实均予以确认，原审判决认定本案合伙清算进行财产分配的条件已经成就，符合当事人的约定，应予维持。结合本案实际，涉案合伙工程的工程款结算工作由邵屹军配合业主进行，欠付工人工资、材料款亦由邵屹军结算支付，因此在诉讼过程中组织合伙清算、分配合伙财产既符合当事人订立的合伙协议之约定也不会侵害业主、施工班组、材料及设备供应商的合法权益。故邵屹军上诉提出本案合伙清算进行财产分配的条件尚未成就的主张，因无事实与法律依据，不予支持。
三、关于原审判决认定邵屹军应分别向刘辉、汪会金支付合伙财产分配款项615932.4元、372376.4元是否具有事实和法律依据的问题。第一，关于原审判决认定1、2、3、4、5、7、8、9号楼的总造价为1707万元是否正确的问题。已查明，经审计机关审核，由三建公司与业主单位九江市庐山区威家镇人民政府订立合同并承建的庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓3、4、5、7、8、9号楼的总造价为14543920.67元。对此，刘辉、汪会金表示认可，并主张为方便计算同意按照1450万元结算，邵屹军虽有异议，主张应为1890余万元，但因其未提供相应证据证明，故原审认定庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓3、4、5、7、8、9号楼的总造价为1450万元正确，应予维持。对于庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓1、2号楼的工程造价，邵屹军主张为257万元，对此刘辉、汪会金表示认可，故原审据此认定庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓1、2楼的工程造价为257万元并无不当，应予维持。因此，原审判决认定1、2、3、4、5、7、8、9号楼的总造价为1707万元（1450＋257=1707）正确，邵屹军上诉提出合伙承建的8栋楼工程造价并非是1707万元，因未提供证据予以证明，对该上诉主张不予支持。第二、关于邵屹军对1、2号楼的投入和支出应认定多少的问题。原审诉讼过程中，邵屹军举证证明其对庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓3、4、5、7、8、9号楼投入支出为14206198元，而对于1、2号楼的投入和支出，其在举证期限内并未提供证据予以证明。刘辉、汪会金表示对于邵屹军在合伙过程中投入支出14206198元的事实无异议，但是认为该金额不仅限于3、4、5、7、8、9号楼而是已经包含了对1、2号楼工程的投入与支出。二审中，本院对于邵屹军提供的证明其对庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓3、4、5、7、8、9号楼投入支出为14206198元的相关原始凭证进行梳理审核，查明其中确实涉及1、2号楼的投入和开支。对此，二审庭审中邵屹军亦认可，只是说明其对1、2号楼的投入和开支还有其他凭证，但目前无法提供。依前已述，在施工过程中，此前的1、2号楼和其后的3、4、5、7、8、9号楼，无论是施工班组、材料采购还是工程款给付，均具有承接延续的关系，不可完全割裂，合伙体也没有分别建立账目，故根据现有证据和已查明的事实，适用举证责任分配与承担的相关法律规定，原审判决认定对庐山区北门拆迁安置小区庐苑小区二区农民公寓1-9号楼（除6号楼外，共8栋）建设工程邵屹军的投入与支出为14206198元，并无不当，应予维持。第三、经一、二审查明，汪会金对涉案工程的投入与支出为669444元（汪会金主张的939194元扣减仅有邵屹军书写但未经其签字确认的单据金额219750元以及与本案合伙法律关系无关的民间借贷金额50000元），该金额均有相应的借条、领（收）条、记账单据等原审凭证予以印证，故邵屹军上诉提出原审判决认定汪会金对涉案工程的投入与支出为669444元的证据不足，因该主张无事实与法律依据，不予支持。另外，对于邵屹军上诉提出其返还刘辉的款项除转款凭证证明的112.7万元外，另有现金数十万元，因其未提供证据证明现金给付的事实及具体金额，故对该上诉主张不予支持。对于邵屹军上诉提出原审判决认定合伙体尚欠工人工资、材料款合计1102710元，与事实不符，实际尚欠工人工资、材料款款项远远超过该金额，因其未提供证据证明，故对该上诉主张不予支持。综上，涉案工程施工过程中，由于合伙体分工不明，邵屹军、刘辉、汪会金三合伙人各行其是，且未安排专人负责整理、记录账目，纠纷产生后又无法及时对账形成一致意见。三合伙人处均有部分投入、支出的原始凭证，该原始凭证均为不规范的借条、领（收）条、记账单据等，在证据形式上存在瑕疵，但三合伙人对彼方的原始凭证又均不予认可，导致案件事实难以查清。但为了妥善处理各方纠纷，结合本案实际，原审根据现有的证据，以及各方对账、审理过程中的自认，按照在返还净投资的基础上依合伙协议约定的比例分配利润的思路处理，并无不当。故原审判决认定，邵屹军应从其结算的工程款1707万元中支付工人工资、材料款1102710元，返还刘辉投入和支出款573000元、汪会金投入和支出款329444元，并扣减邵屹军自己的投入和支出款14206198元后，尚余858648元（17070000元-1102710元-573000元-329444元-14206198元=858648元）作为刘辉、汪会金与邵屹军的合伙收益，依合伙协议约定的比例予以分配，并据此判令邵屹军应分别向刘辉、汪会金支付合伙财产分配款项615932.4元、372376.4元，有事实和法律依据，应予维持。本案仅涉及邵屹军、刘辉、汪会金之间返还合伙投入、分配合伙利润的合伙法律关系与三建公司、九江市庐山区威家镇人民政府之间的建设工程施工合同法律关系属不同性质法律关系，故原审判决驳回汪会金、刘辉二人其他诉讼请求，即未判令三建公司承担支付合伙财产分配款项之义务正确，应予维持。
综上，邵屹军的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13683元，由邵屹军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪少华
代理审判员 邓相红
代理审判员 李 平
二〇一五年六月十六日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。