广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法知民终字第40号
上诉人（原审原告）：佛山市开心大药房连锁有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：严长水，该公司董事长。
委托代理人：符强，广东金舵律师事务所律师。
委托代理人：区倩彦，广东金舵律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：佛山市大和谐开心大药房有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：陈锦燊，该公司总经理。
委托代理人：边磊，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：张飞鹏，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人佛山市开心大药房连锁有限公司（以下简称开心大药房公司）、佛山市大和谐开心大药房有限公司（以下简称大和谐公司）擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民四初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。
2014年12月22日，开心大药房公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.大和谐公司立即停止使用侵权企业名称，即不能使用含有“开心”字样的企业名称；2.大和谐公司赔偿开心大药房公司经济损失人民币15万元；3.大和谐公司赔偿开心大药房公司为制止侵权所产生的合理费用（律师费）人民币1万元；4.本案的所有诉讼费用由大和谐公司承担。
原审法院查明：开心大药房公司成立于2003年3月26日，一直使用“开心”作为企业字号，注册资本200万元，经营范围包括零售：中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品、预包装食品、乳制品；保健食品零售，销售：消毒用品、计生用品，一类医疗器械，化妆品，洗涤用品，日用百货；健康咨询。
2004年至2014年期间，开心大药房公司在佛山市范围内开设了佛山市开心大药房连锁有限公司圣堂街分店、佛山市开心大药房连锁有限公司季华园分店、佛山市开心大药房连锁有限公司汾江中路分店、佛山市开心大药房连锁有限公司大富分店、佛山市开心大药房连锁有限公司嘉业分店、佛山市开心大药房连锁有限公司莲花分店、佛山市开心大药房连锁有限公司同济分店、佛山市开心大药房连锁有限公司升平分店、佛山市开心大药房连锁有限公司忠义路分店、佛山市开心大药房连锁有限公司松风分店、佛山市开心大药房连锁有限公司大沥沥中分店、佛山市开心大药房连锁有限公司盐步直街分店、佛山市开心大药房连锁有限公司盐步分店、佛山市开心大药房连锁有限公司大沥金茂大道分店、佛山市开心大药房连锁有限公司大沥环镇路分店、佛山市开心大药房连锁有限公司盐步永青路分店、佛山市开心大药房连锁有限公司大沥城南分店、佛山市开心大药房连锁有限公司南海桂城分店、佛山市开心大药房连锁有限公司桂城太港城广场分店、佛山市开心大药房连锁有限公司三水人民分店、佛山市开心大药房连锁有限公司三水区岚湖分店、佛山市开心大药房连锁有限公司三水广海分店合共22家分店。
大和谐公司的法定代表人陈锦燊于2007年-2008年期间先后加盟开心大药房公司，分别开设佛山市开心大药房连锁有限公司西樵太平分店、佛山市开心大药房连锁有限公司西樵文明店、佛山市开心大药房连锁有限公司沙头石江店，其中佛山市开心大药房连锁有限公司沙头石江店于2014年3月18日退出加盟。
大和谐公司成立于2014年5月30日，注册资本50万元，经营范围包括零售：处方药、非处方药：中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品、保健食品、预包装食品、乳制品、文具、塑料用品、一类医疗器械、日用百货、消毒用品、五金交电、洗涤用品、化妆品、母婴用品、海味干货、计算机及零部件、医疗软件；国内贸易；健康咨询。
同年6月至9月，大和谐公司设立了佛山市大和谐开心大药房有限公司江浦东分店、佛山市大和谐开心大药房有限公司太平分店、佛山市大和谐开心大药房有限公司文明分店、佛山市大和谐开心大药房有限公司沙头石江分店、佛山市大和谐开心大药房有限公司石联分店、佛山市大和谐开心大药房有限公司凰樵分店、佛山市大和谐开心大药房有限公司罗行分店共7家分店。
大和谐公司的法定代表人陈锦燊取得第8628471号“大和谐开心大”商标的注册，注册有效期限自2011年11月21日至2021年11月20日，核定服务项目为第35类，包括广告；电视商业广告；外购服务（商业辅助）；替他人推销；职业介绍所；商业区迁移（提供信息）；对购买定单进行行政处理；会计；寻找赞助；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）。
另查明，开心大药房公司为本案支付律师费人民币1万元。
原审法院认为：本案属于侵害企业名称权纠纷，争议焦点是大和谐公司使用的企业名称是否侵犯开心大药房公司的企业名称权？
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或姓名等引人误认为是他人商品的不正当竞争手段从事市场交易，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。由此可知，知名的字号被纳入企业名称的保护范围。
开心大药房公司作为医药零售的专业公司，自2003年成立伊始就持续使用“开心”作为企业字号，至今未有间断。虽然“开心”系一固定词组，不具有极强的显著性，但2004年至2014年十年期间，开心大药房公司在佛山市范围内开设了22家分店，通过不间断的使用其企业字号及店铺扩张，在本地区广大用户中享有了一定的知名度和美誉度，故开心大药房公司的“开心”字号应认定为具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，应受反不正当竞争法的保护。
大和谐公司成立于2014年，迟于开心大药房公司成立时间11年之久，亦远远迟于开心大药房公司使用“开心”中文字号的时间，在大和谐公司成立之时，开心大药房公司的“开心”字号在佛山市的医药零售行业已是具有一定市场知名度并为相关公众所知悉的字号。大和谐公司作为与开心大药房公司同在佛山市经营医药产品的在后注册人，负有对在先知名字号予以避让的义务，尤其应当对同行业在先知名字号注意区别，本着诚实信用的原则，尊重开心大药房公司对“开心”字号的在先权利，在注册企业名称时进行合理避让。大和谐公司的法定代表人陈锦燊更是于2007年-2008年期间加盟开心大药房公司开设分店，其理应对开心大药房公司的字号及其知名度具有相当的了解，但大和谐公司在申请登记注册企业名称时，却恶意利用开心大药房公司在先使用的“开心”字号的知名度和美誉度，恶意利用企业名称登记制度的漏洞，在同一行政区域将“开心”作为其企业名称中识别不同市场主体核心标识的字号的一部分，主观上明显具有攀附开心大药房公司企业字号知名度的故意，客观上也容易使相关公众对开心大药房公司、大和谐公司产生混淆或误认大和谐公司与开心大药房公司存在某种关联，在市场上引起混淆误认。大和谐公司擅自使用“开心”作为字号一部分的行为，已构成对开心大药房公司的不正当竞争。开心大药房公司请求大和谐公司停止使用含有“开心”字样的企业名称并赔偿损失，于法有据，原审法院予以支持。
赔偿数额方面，根据《反不正当竞争法》第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，本案中，因开心大药房公司不能举证证明大和谐公司在侵权期间因侵权所获得的利益，也不能证明开心大药房公司因大和谐公司侵权行为所受的损失，原审法院综合考虑大和谐公司不正当竞争行为的性质、恶意程度、持续时间、经营规模、开心大药房公司字号的知名度及开心大药房公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情判定大和谐公司赔偿开心大药房公司包括为制止侵权所支出的合理费用在内的经济损失50000元。开心大药房公司诉讼请求超出部分，不予支持。
本案系侵害企业名称权纠纷，审理的是开心大药房公司、大和谐公司企业名称之间的冲突，至于大和谐公司取得的“大和谐开心大”注册商标，与本案企业名称权纠纷属不同法律关系，本案中不予审查。
综上，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条第一款，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，原审法院判决：一、大和谐公司立即停止使用含有“开心”字样的企业名称；二、大和谐公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿开心大药房公司包括制止侵权合理开支在内的经济损失50000元；三、驳回开心大药房公司的其他诉讼请求。案件受理费3500元，由大和谐公司负担。
上诉人开心大药房公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决后，大和谐公司不服判决提出上诉。同时，大和谐公司并没有停止使用含有“开心”字样的企业名称，持续构成对开心大药房公司的企业名称权的侵害，侵害仍在继续进行中，对开心大药房公司造成的损失也仍在继续。经一审法院审查确认，开心大药房公司成立于2003年3月26日，一直使用‘开心’作为企业字号；大和谐公司成立于2014年5月30日，并设立7家分店。一审法院认为开心大药房公司的“开心”字号为具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，应受反不正当竞争法的保护。大和谐公司在申请登记注册企业名称时，恶意利用企业名称等级制度的漏洞，在同一行政区域将“开心”作为其企业名称中识别不同市场主体核心标识的字号的一部分，在市场上引起混淆误认。然而，在一审判决已经如此说明的情况下，大和谐公司却还拒不承认其行为已侵犯开心大药房公司的企业名称权，还提出上诉请求，并实际上没有履行一审判决关于大和谐公司立即停止使用含有“开心”字样的企业名称的判决，仍继续使用开心大药房公司的企业字号。关于赔偿数额的确定方面，一审法院是综合考虑大和谐公司不正当竞争行为的性质、恶意程度、持续时间、经营规模、开心大药房公司字号的知名度及开心大药房公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情判定大和谐公司赔偿开心大药房公司包括为制止侵权所支出的合理费用。所以，基于大和谐公司侵权的持续时间的延长以及由此体现的恶意程度的明显加重，并考虑到开心大药房公司为制止侵权所支出的合理费用的增加，请求二审法院依法判决增加大和谐公司对开心大药房公司的赔偿数额。（二）一审法院审理过程中，大和谐公司在审理期间又开设了一家分店，侵权的恶意程度及经营规模都在扩大，开心大药房公司为制止侵权所支付的合理费用也在增加。综上，开心大药房公司请求判令：1.撤销佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民四初字第16号民事判决第二项、第三项；2.依法改判大和谐公司赔偿开心大药房公司经济损失人民币15万元；3.依法改判大和谐公司赔偿开心大药房公司为制止侵权所产生的合理费用人民币15000元；4.大和谐公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。
针对开心大药房公司的上诉，大和谐公司答辩称：大和谐公司没有单独使用文字“开心”，对外也没有使用“开心”字号。开心大药房公司在上诉状中提到大和谐公司开分店，但没有提交证据，该上诉理由没有事实依据。
上诉人大和谐药房不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院判决认定事实有误，一审中开心大药房公司没有提供任何证据证明大和谐药房实施了侵权行为。开心大药房公司在一审中没有提供任何证据证明大和谐公司有恶意使用开心大药房公司企业名称的事实。大和谐公司没有突出使用开心大药房公司字号“开心”二字的行为。大和谐公司使用的“大和谐开心大”药房是一个整体，其使用的“大和谐开心大”字号来源于其申请的注册商标，没有故意拆分使用“开心”二字。（二）相关公众不会混淆大和谐公司与开心大药房公司的经营行为。开心大药房公司使用的是“开心”二字繁体字作为招牌，大和谐公司使用“大和谐开心大”字样，辨识度区分很明显，且大和谐公司没有其它突出使用“开心”二字的行为。（三）开心大药房公司字号的知名度有限，不能给予过强的保护。“开心”二字是一个常用的通用词汇，不具有明显的臆造性，开心大药房公司并不是最先使用“开心”二字的医药企业。不能单独给予“开心”二字强有力的保护。在企业字号侵权案件中，要求被侵权字号要具有广泛的知名度，而不仅仅是注册在先就必须给予保护。开心大药房公司仅是一家普通企业，知名度有限，在多年经营中没有因为其字号获得特别的商业价值，也没有对字号进行特殊的保护措施。（四）一审判决赔偿数额显失公正。在（2015）佛南法民四初字第15号案中，法院认定侵权时间从2010年至2014年5月，判决该案被告赔偿损失30000元。而在本案中，法院认定侵权时间自2014年5月至2015年，时间不满一年，但判决大和谐公司赔偿经济损失50000元，同样的案件，同样的性质，赔偿数额明显不成比例。一审判决赔偿额明显缺乏依据，显失公正。综上，大和谐公司请求判令：1.依法撤销一审判决，改判驳回开心大药房公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由开心大药房公司承担。
被上诉人开心大药房公司答辩称：（一）大和谐公司的企业字号有“开心”两个字，行业是药房，也是连锁药店，与开心大药房公司的开心大药房字号高度相似。大和谐公司字号实际上是将开心大药房公司字号“开心大药房”进行扩张使用，非常容易造成字号的混淆，导致公众混淆，是明显的侵权行为。（二）本案是涉及商号的诉讼，双方字号都是“开心”，大和谐公司使用的招牌是“开心”。（三）开心大药房公司在佛山经营十几年了，在佛山拥有非常高的知名度，良好的美誉度，大和谐公司的法定代表人陈锦燊曾经加盟经营开心大药房公司的连锁店，正是因为开心大药房公司有较高的经济价值陈锦燊才会加盟。（四）从区域看，大和谐公司就在佛山市开设大和谐药房，不可能对开心大药房公司没有影响，不可能没有造成开心大药房公司经济损失。因此，大和谐公司的所有上诉理由均不成立。大和谐公司的侵权恶意非常明显。原审判决认定事实清楚，判决赔偿数额正确，请求二审法院驳回大和谐公司全部上诉请求。
上诉人开心大药房公司在二审期间向本院提交了微信截图以及相关图片打印件，拟证明大和谐公司侵权的主观恶意较大，大和谐公司还在开新的分店。
经质证，因开心大药房公司提交的微信截图并不能直接证明有关信息内容系由陈锦燊发送，开心大药房公司也未提交其他证据予以佐证，而大和谐公司对此也不予确认，故本院对该证据不予采信。因开心大药房公司未提交相关的企业信息查询资料，不能确定开心大药房公司提交的图片中所显示的药店是大和谐公司经营的药店，该证据与本案无关，本院对该证据不予采信。
上诉人大和谐公司在二审阶段未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：因开心大药房公司在本案中主张大和谐公司擅自使用其企业字号，造成误认，构成不正当竞争，故本案属擅自使用他人企业名称纠纷，原审法院对本案案由的确定有误，本院依法予以纠正。综合双方当事人在二审阶段的诉辩，本案二审阶段争议的焦点为大和谐公司的行为是否构成不正当竞争以及原审判决的赔偿数额是否合理。
关于大和谐公司的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或姓名等引人误认为是他人商品的不正当竞争手段从事市场交易，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。据此，经营者擅自使用他人已具有一定市场知名度、为相关公众所知知悉的企业名称中的字号，容易导致误认，损害竞争对手的，构成不正当竞争。本案中，由于开心大药房公司在佛山市已经营了10年时间，在佛山市范围内开设了超二十家分店，故从开心大药房公司经营时间以及经营规模可认定，开心大药房公司至少在佛山市内已具有一定的市场知名度，故开心大药房公司的企业字号符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定的具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的企业名称中的字号。大和谐公司的法定代表人陈锦燊曾加盟经营过开心大药房公司的加盟店，知悉开心大药房公司企业字号的使用情况及所附商誉，大和谐公司将开心大药房公司的字号“开心大药房”用于其企业名称，并在与开心大药房公司相同的地域经营相同的行业，主观上明显具有攀附开心大药房企业商誉的故意，客观上也容易造成相关公众的误认，不当地挤占了开心大药房公司的市场份额，因此大和谐公司的行为已构成不正当竞争。大和谐公司上诉称企业名称中所使用的是其注册的“大和谐开心大”商标，不会造成相关公众的误认。对此，本院认为，首先，根据相关公众的理解和认读习惯，“佛山市大和谐开心大药房有限公司”中“大药房”是作为一个词语理解，将“大和谐开心大药房”中的“大”与“药房”分开认读不符合相关公公众的一般认读习惯。其次，虽然大和谐公司已将“大和谐开心大”注册为商标，但本案现有证据所显示的“大和谐开心大”商标的知名度也不足以改变相关公众对“佛山市大和谐开心大药房”的认读习惯。尤其在开心大药房公司的企业名称和字号的知名度远高于大和谐药房的情况下，相关公众已将“开心大药房”与开心大药房公司建立起联系，相关公众看到“开心大药房”会联想或认为是开心大药房公司或其关联企业，故大和谐公司称其企业名称所使用的是其注册的“大和谐开心大”商标，不会造成相关公众的误认缺乏依据，本院不予支持。大和谐公司上诉称其招牌上使用“大和谐开心大”字样，辨识度高，不会造成混淆。本院认为，本案中开心大药房公司主张的是大和谐公司所注册的企业名称构成不正当竞争，故本案主要考虑的是大和谐公司企业名称本身是否会造成相关公众的混淆或误认。同时，大和谐公司提交一间药房招牌的相片显示，该招牌突出的是“开心大药房”五个字，而且五个字字体大小和字型都基本相同，与大和谐公司所称其招牌突出使用“大和谐开心大”的事实不符，故大和谐公司的该上诉理由不成立，本院不予采信。
关于原审判决的赔偿数额是否合理的问题。大和谐公司擅自使用开心大药房公司的企业字号，在与开心大药房公司相同的地域经营相同的行业，直接抢占了开心大药房公司的市场份额，对开心大药房公司造成经济损失，原审法院参考不正当竞争行为的性质、大和谐公司主观恶意程度等多个因素，确定大和谐公司向开心大药房公司赔偿5万元合法合理，本院对此予以维持。大和谐公司称本案判决的赔偿数额比（2015）佛南法民四初字第15号案件判决的赔偿数额高不合理。对此，本院认为，本案与上述案件为不同的案件，虽然两案的被告有一定的关系，但两案中两被告的经营规模等具体的侵权情节均不相同，上述案件的赔偿数额不能作为本案赔偿数额的参照，故本院对大和谐公司此上诉理由不予采信。开心大药房公司上诉称大和谐公司在原审判决后继续开分店，侵权行为持续进行，同时其提出上诉也导致开心大药房公司支付的合理开支增多，请求本院增加判决赔偿数额以及开心大药房公司因二审诉讼支付的合理开支。对此，本院认为，开心大药房公司在本案中起诉所针对的是起诉前大和谐公司已实施的行为，其所请求的赔偿也是针对该行为对其造成的损失以及所产生的合理开支，故开心大药房公司基于原审判决作出后发生的事实提出的上述上诉请求，并不包括在开心大药房公司的一审诉讼请求中，故本院在二审阶段对此不予审理。
综上所述，开心大药房公司、大和谐公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3650元，由上诉人佛山市开心大药房连锁有限公司负担2600元，由上诉人佛山市大和谐开心大药房有限公司负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
代理审判员 郑正坚
代理审判员 谭志华
二〇一五年九月二日
书 记 员 许佩珊