湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终1668号
上诉人（原审原告）：马桂英，女，1968年9月21日出生，汉族，个体经营户，住襄阳市襄城区。
委托诉讼代理人:张炤，湖北联帮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）襄阳市政府投资工程建设管理中心，住所地：襄阳市樊城区（市建委办公楼）。
法定代表人肖勇，该中心主任。
被上诉人（原审被告）：山东天诚市政公路工程有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区。
法定代表人：韩福启，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）湖北鲁建工程建设有限公司，住所地：襄阳市襄城区。
法定代表人：曹国锋，该公司总经理。
上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：曾雷，湖北杰伟律师事务所律师。
上诉人马桂英因与被上诉人襄阳市政府投资工程建设管理中心（下称市政府投资建管中心）、山东天诚市政公路工程有限公司（下称山东天诚市政公司）、湖北鲁建工程建设有限公司（下称湖北鲁建公司）物件损害责任纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2014）鄂襄城民一初字第00953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马桂英上诉请求：撤销襄城区人民法院（2014）鄂襄城民一初字第00953号民事判决，判令各被上诉人赔偿上诉人全部损失，并承担连带责任。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.湖北鲁建公司应承担连带责任。一审判决认定湖北鲁建公司不是施工方，非本案适格被告无依据。本案在檀溪派出所调解时调解协议书明确记载湖北鲁建公司是本案的实际施工单位，且湖北鲁建公司已全额支付上诉人医疗费9250元，故湖北鲁建公司应承担连带责任。2.一审责任比例划分不适当。一审既然认定被上诉人未尽到管理职责，却仍然酌定上诉人自担30%的责任无事实和法律依据。3.一审对上诉人主张的后期治疗费34000元未支持违反法律规定。上诉人的牙齿是外伤性脱落，不可能自行生长恢复，只有靠人工植牙才能达到原有功能，但上诉人家庭困难无力支付，一审判决以金额多少来认定是否支付无法律依据。4.上诉人残疾赔偿金应当支持。司法鉴定应以活体检验为依据，虽然鉴定时依据的病历资料虽与出院小结存在出入，但该出入系主治医生笔误造成，一审以形式上的笔误否定上诉人的客观伤情违法司法鉴定规则和要求。同时，上诉人并未接到鉴定中心的鉴定通知，一审以上诉人不配合鉴定为由不予启动重新鉴定系程序违法。
山东天诚市政公司辩称：一审判决认定事实清楚，判决上诉人承担30%的责任符合法律规定，请求二审驳回上诉，维持原判。
湖北鲁建公司辩称：同山东天诚市政公司意见一致。
襄阳市政府投资建管中心未答辩。
马桂英向一审法院起诉请求：判令市政府投资建管中心、山东天诚市政公司、湖北鲁建公司共同赔偿其后续医疗费34000元、伤残赔偿金54102元、精神抚慰金5000元、误工费33148元、护理费2605元、交通费500元、住院伙食补助费1520元、鉴定费2300元，共计133175元；并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年1月28日，市政府投资建管中心与山东天诚市政公司签订了一份《工程承包合同》，将襄阳市内环南线西段（月亮湾～营盘）合同段（SK25+000～SK26+893.008,WK24+600～WK26+589）、B4合同段（K21+640～K25+000）工程及檀溪路立交M、J匝道路面工程发包给山东天诚市政公司，该工程实际由承包人山东天诚市政公司负责施工，由其下属子公司湖北鲁建公司负责现场管理协调等工作。该工程在施工过程中，2013年7月27日23时许，马桂英骑电动车回家经过襄城区环山路山东天诚市政公司新修且未完工的公路麒麟村4组路段时，不慎掉进路边没有盖井盖的下水道里，唇部及口腔等部位受伤。事后，马桂英于2013年7月28日在襄阳市中心医院住院治疗19天，于2013年8月16日出院。入院及出院诊断为：1.下唇部软组织贯通伤，上唇部软组织挫裂伤；2.左上12，右上12外伤性脱落，双侧下颌1冠折。出院医嘱：1.保持唇部伤口清洁干燥，保持口腔清洁卫生，进软食；2.出院后至口腔科门诊行双侧下颌1根管治疗，半月后复诊，不适随诊。马桂英因住院治疗共花去医疗费9250元。事发后襄阳中立法医司法鉴定所根据樊城区中原法律事务所的委托，对马桂英的伤情进行了司法鉴定，并于2013年12月28日出具了襄阳中立法医司法鉴定所[2013]法医临鉴字第1072号鉴定意见书，根据医院病历摘要，出院诊断：“1.下唇部软组织贯通伤，上唇部软组织挫裂伤，2.左上1、2，右上1、2外伤性脱落，双侧下颌1冠折。”并据此作出鉴定意见为：“被鉴定人马桂英：1.后续治疗费用约需人民币叁万肆仟元;2.评定其自受伤之日起至本鉴定前1日为其误工损失日，期间需1人护理45日。”后马桂英在诉讼过程中又申请法院对其伤残程度进行司法鉴定，2016年1月21日，湖北同济法医学司法鉴定中心根据马桂英的申请对马桂英的伤情进行了鉴定，并出具了同济司法鉴定[2016]法医临床L0043号鉴定意见书，根据医院病历摘要，出院诊断：“1.上唇部软组织贯通伤，下唇部软组织挫裂伤；2.左上123，右上123外伤性脱落，双侧下颌1冠折。”并据此作出鉴定意见为：“被鉴定人马桂英所受伤，伤残程度评为X（十）级。”后山东天诚市政公司对该鉴定结论提出异议，认为马桂英两次鉴定所依据的病历资料内容不同，有篡改之嫌，马桂英伤残鉴定所依据的病历资料和第一次鉴定依据的病历资料内容不同，且和医院存档的病历资料也不同，故又申请法院对马桂英的伤残程度依法进行重新鉴定。经法院到襄阳市中心医院调查核实并提取了马桂英在医院的原始病历资料核对后，确与马桂英庭审举证的病历资料不一致。马桂英举证的病历资料入院、出院诊断均为“1.上唇部软组织贯通伤，下唇部软组织挫裂伤；2.左上123，右上123外伤性脱落，双侧下颌1冠折”，而医院存档的原始病历资料出院记录中，入院及出院诊断均为“1.下唇部软组织贯通伤，上唇部软组织挫裂伤；2.左上1、2，右上1、2外伤性脱落，双侧下颌1冠折”，与马桂英提供的病历资料内容明显不同。山东天诚市政公司因此申请重新鉴定后，马桂英一直回避并不到法院配合鉴定。后经法院及鉴定机构多次通知，马桂英仍不到场，在此情况下，鉴定机构于2017年2月24日以无法进行鉴定为由决定予以退回，导致重新鉴定不能。
一审另查明，马桂英受伤后，因双方协商未果发生纠纷，2013年9月4日，在襄阳市公安局襄城区分局檀溪派出所主持调解下，马桂英与湖北鲁建公司签订了《民事纠纷调解协议书》，协议内容为：“经调解，双方自愿达成如下协议：1.鲁建公司全额支付马桂英医疗费用共计人民币玖仟贰佰伍拾元（￥9250元）。减去马桂英住院治疗期间鲁建公司已支付的伍仟元（￥5000元），鲁建公司当场支付马桂英余额医疗费肆仟贰佰伍拾元（￥4250元）；2.马桂英可以就补牙及其他赔偿事项等民事争议依法向人民法院提起民事诉讼；3.马桂英不得再因此事故纠缠鲁建公司和公安机关。”协议签订后，湖北鲁建公司一共向马桂英支付了医疗费9250元。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。市政府投资建管中心将事发路段的施工工程发包给了具有相关资质的山东天诚市政公司，山东天诚市政公司承包了该路段的施工建设工程后，虽在事发路段设置有警示标志和围挡，但是并没有将施工路段完全封闭，还有部分行人和车辆在该路段通行，此种情形下，山东天诚市政公司对于具有高度危险性的预建的下水道口没有加盖封闭，也没有在下水道旁边设置明显的警示标志和围挡，导致马桂英骑电动车路过时摔倒受伤，对事故的发生具有一定的过错，依法应当承担相应的责任。因山东天诚市政公司具有合法的建设施工资质，市政府投资建管中心将工程发包给具有相关资质的单位施工，符合有关程序和规定，无选任过错，故市政府投资建管中心依法不应承担责任。湖北鲁建公司虽然是山东天诚市政公司的下属子公司，但其并无相关资质，也没有在现场实际施工，并非本案实际施工单位，在本案纠纷中亦没有过错，故依法亦不应承担责任。马桂英作为成年人，且居住在事发路段附近，对该路段正在施工的情况也明确知晓，但其在夜晚骑车回家时，未尽到自身安全注意义务，因疏忽大意未保持足够的警惕而导致摔倒受伤，对损害的发生也具有一定的过错，依法应当减轻山东天诚市政公司的责任。综上，法院酌定由山东天诚市政公司对马桂英的损失承担70%的赔偿责任，马桂英自负30%的责任。
对马桂英主张的各项损失，一审法院评析认定如下：马桂英主张后续医疗费34000元，虽有相关鉴定意见，但时至今日马桂英一直未予后续治疗，数额较大且未实际发生，法院暂不予支持，马桂英可待实际发生相关费用后再另行主张权利；马桂英主张伤残赔偿金54102元，如前所述，因鉴定意见的依据前后矛盾，鉴定机构所依据的病历资料与第一次鉴定所用的病历资料及法院调取的病历资料均不一致且内容相反，且事后不配合重新鉴定，导致鉴定不能，不足以证明其已构成伤残，故法院暂不予支持，其可在根据医院的原始病历资料重新鉴定并构成伤残后再依法另行主张相关权利；马桂英主张精神抚慰金5000元，考虑到马桂英为女性且受伤部位在口腔，对其面部美观造成了一定影响，确对其精神上和心理上造成了一定的影响，故法院酌情支持2500元；马桂英主张误工费33148元，其未提供其受伤后持续误工的证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第二十条的规定，结合其住院治疗的天数和医疗机构的意见，马桂英的误工期限应为34天（住院19天加上医嘱半月后复诊即出院后病休15天）。马桂英系从事个体经营，经营日用百货、日杂的零售，应参照2016年度湖北省批发和零售业在岗职工人均年平均工资35589元计赔其误工费。即对马桂英主张的误工费，法院确认支持3315.14元（2016年度湖北省批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入35589元÷365天/年×34天），超出部分不予支持；马桂英主张护理费2605元，其未提供有关护理人员或护理人员实际损失的相关证据，马桂英实际住院19天，根据人损解释第二十一条，护理费应认定为1620.88元[19天×（31138元/年÷365天）]；马桂英主张交通费500元，根据人损解释第二十二条的规定，考虑到马桂英的居住地、就医的时间、地点以及次数等因素，法院酌情支持400元；马桂英主张住院伙食补助费1520元过高，法院依规支持380元（20元/天×19天）；马桂英主张鉴定费2300元，但其提供的鉴定费发票金额仅有1000元，故对1000元鉴定费予以支持。综上，马桂英受伤后的损失共计9216.02元，依法应由山东天诚市政公司赔偿7201.21元[（9216.02元-2500元）×70%+2500元]。又因湖北鲁建公司事发后代表山东天诚市政公司已经赔付了马桂英9250元医疗费，扣减马桂英应当自负的30%责任后，山东天诚市政公司实际还应当赔付马桂英4426.21元[7201.21元-(9250元×30%）]。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告山东天诚市政公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿马桂英各项损失共计4426.21元；二、驳回马桂英的其他诉讼请求。案件受理费965元，由马桂英负担289元，山东天诚市政公司负担676元。
二审中，当事人没有提交新的证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
针对上诉人马桂英的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点如下：一、湖北鲁建公司应否对马桂英的损害承担赔偿责任；二、马桂英的后期治疗费应否在本案中一并支持；三、马桂英提供的鉴定意见能否采信，其残疾赔偿金应否支持；四、一审确定的责任比例是否适当。
关于湖北鲁建公司应否对马桂英的损害承担赔偿责任，本院认为，马桂英于2014年7月以湖北鲁建公司为被告提起诉讼，请求湖北鲁建公司作为道路施工方承担赔偿责任，该案经襄阳市襄城区人民法院（2014）鄂襄城民一初字第00635号民事裁定认定湖北鲁建公司未实际以自己名义参与事发路段的施工活动，并以此为由驳回马桂英的起诉。同时，一审查明本案事故路段的路面施工由山东天诚市政公司与襄阳市政府投资建管中心签订工程承包合同并负责施工，湖北鲁建公司作为其子公司负责现场管理协调。虽然湖北鲁建公司参与了纠纷调解并垫付了医疗费用，但不能据此认定湖北鲁建公司为侵权人并承担赔偿责任。一审判决山东天诚市政公司承担责任并无不当，上诉人请求湖北鲁建公司与山东天诚市政公司承担连带责任无事实和法律依据。
关于马桂英的后期治疗费应否在本案中一并支持。本院认为，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。但根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，马桂英的后期治疗费至其起诉前尚未产生，医嘱对其后期治疗无明确意见，即使该费用确定必然发生，一审判决告知其待后期治疗费实际发生后另行主张权利亦不违反法律规定。
关于马桂英提供的鉴定意见能否采信，其残疾赔偿金应否支持。本院认为，马桂英提交的用于伤残鉴定的病历资料中记载的牙齿脱落颗数与其在医院就诊的原始病历不一致，一审法院准许重新鉴定后，因上诉人不予配合导致鉴定不能，此种情形下上诉人要求按照原鉴定意见认定其伤残等级并支持其残疾赔偿金无事实依据，一审判决对其残疾赔偿金不予支持符合法律规定。需要指出，一审判决告知马桂英“可在根据医院的原始病历资料重新鉴定并构成伤残后再依法另行主张相关权利”无法律依据，本院予以纠正。
关于责任比例。本院认为，山东天诚市政公司在路面施工过程中未对下水道进行加盖封闭，也未在下水道旁设置明显的警示标志存在过错，但上诉人在施工路段附近居住，对该路段的施工状况明确知晓，且在事故发生前多次从施工路段通行，故其在夜晚骑车时应当保持足够的警惕，其自身未尽谨慎注意义务亦是本案事故发生的因素之一。一审依据双方的过错程度及事故发生的原因力，酌定上诉人承担30%的赔偿责任符合本案实际亦符合法律规定。
综上，上诉人马桂英的上诉请求和理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费945元，由上诉人马桂英承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 柳 莉
审判员 江 涛
二〇一七年七月十九日
书记员 王雅迪