河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终1430号
上诉人（原审被告）信阳市长峰建筑工程有限公司。
法定代表人赵新建，该公司董事长。
委托代理人冯永军，河南同信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梅秀成，男，1958年12月8日生，汉族。
委托代理人彭秀臣，河南冠南律师事务所律师。
上诉人信阳市长峰建筑工程有限公司因与被上诉人梅秀成建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初420号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳市长峰建筑工程有限公司委托代理人冯永军，被上诉人梅秀成及其委托代理人彭秀臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2010年11月5日被告作为甲方与原告作为乙方签订了《建筑工程装饰承包合同》，约定“…一、工程概况。1、工程项目：市一中二高综合楼B区、C区幕墙。…六、履约保证金与管理费。1、本合同签订时，乙方即向甲方每栋楼支付20万元质量保证金，此款在铝合金安装完毕竣工验收，返还给乙方，不计利息。2、乙方应向甲方缴纳工程总造价14%的管理费用（含全额工程税款），此款随工程款拨付时扣除，实付款数扣除14%。…八、质量与安全施工要求。…4、乙方及时签证，收集整理本工程甲方认可的隐蔽技术、检验及交竣工材料两套给甲方备案”。2010年12月14日被告作为甲方与原告作为乙方签订了《建筑工程施工承包合同》，约定“…一、工程概况。1、工程项目：信阳市平桥区老干部局办公楼及老干部活动中心。…七、履约保证金与管理费。1、本合同签订时，乙方向甲方支付50万元质量保证金，此款在工程完工验收合格后返还乙方，不计利息。2、乙方应向甲方缴纳工程总造价14%的管理费用（含全款工程款税），此款随工程款拨付时扣除。…九、质量与安全施工要求。…4、乙方及时签证，收集整理本工程甲方认可的隐蔽技术、检验及交竣工材料两套给甲方备案”。原告施工完成后双方进行对账，形成“梅秀成财务明细”，载明“老干局活动中心工程工程款造价为1571790.72元，扣管理费220050.7元，扣质保金47153.7元，应付款为1304586.3元；BC区幕墙及预埋钢板工程工程款造价为1627772.24元，扣管理费227888.1元，应付款为1399884.1元；两项合计工程款造价为3199562.96元，扣管理费447938.8元，扣质保金47153.7元，应付款为2704470.5元；备注：老干局活动中心不含社保费68206.08元，如若双方结算含有此项则照额返还乙方。财务扣除项中工程借支为1322000元，林德军人工工资为496440元，水泥款为17500元，资料费为2000元，老干局维修费为1700元，合计为1839640元。综上截止2014年11月14日应付梅秀成工程款=2704470.5-1839640=864830元”，上有被告公司公章及梅秀成签名。庭审中双方对2014年11月25日至2015年7月22日被告共支付原告工程款63万元均没有异议。2015年9月18日双方签订“协议”一份，载明“…2、乙方梅秀成按合同把向甲方应交的技术资料全部补交完后，甲方应一次性付清所欠乙方梅秀成经理的贰拾叁万余元工程款”。被告提供2015年2月15日梅永祥（原告儿子）出具材料的复印件，载明“平桥区老干局门厅装修、石材、吊顶、防水、灯具工程款肆万陆仟叁佰圆整”，下有梅秀成签名并注明“同意”。被告提供加盖公司公章的结算单，载明“结算后支付：2014.11为50000元，2014.12为30000元，2015.2为200000元，2015.2为46300元（代付），2015.5为150000元，2015.7为200000元，截止2016年2月结算后应付梅秀成864830-676300=188530元”。
另查明，2011年7月20日经被告、平桥区老干部局及信阳科达建筑科技有限公司三方验收形成《主体结构工程验收报告》，显示信阳市平桥区老干部活动中心符合设计要求及施工验收规范规定，加盖有三方公章，并有平桥区老干部局项目负责人高鹏、吴胡明，及信阳科达建筑科技有限公司项目总监理工程师魏小来签名。2014年6月15日，被告向平桥区老干部局发“关于平桥区老干部活动中心竣工搬迁的函”，载明“2010年元月信阳市长峰建筑工程有限公司承建平桥区老干部活动中心于2014年5月工程竣工，经甲、乙双方及监理方竣工验收，现同意贵局搬迁办公”。2014年8月18日梅秀成出具“验收证明”，载明“今有梅秀成在平桥区老干部局活动中心办公楼水电工程现已全部完工，维修结束合格，如有问题在保质期内梅秀成无条件保修”，后有“高鹏（平桥区委老干部局），吴胡明”签名并注明“属实”字样。2014年9月2日黄瑞出具“今收到梅秀成信阳市瑞丰建设工程有限公司检验费手工发票4张合计玖佰伍拾元，机打发票一张金额壹仟贰佰伍拾元，信阳市瑞丰建设工程检测检验委托单9张”。2014年9月24日华倍预算科王玉花出具“今收到检测报告（绝缘电阻等）共3份，其他检测报告（填充砖墙块、构造柱等）共10份”。2014年10月15日王玉花出具“今收到梅秀成递送信阳市一中老干局活动中心楼资料一份：开关、插座用于室内电力系统、电线用于室内电力系统、排水管材用于室内排水系统、给水管材用于室内给水系统”。2016年4月5日河南省中原建设监理中心有限公司信阳分公司出具“监理工作联系单”，载明“信阳市平桥一中迁建工程B、C区玻璃幕墙制作安装工程，按图纸设计要求进行施工，符合设计要求，资料手续齐全，于2012.9.1移交信阳市第六职业高中使用。特此证明”。
原审认为，本案是因建设工程施工合同产生的纠纷，原告与被告签订的《建筑工程装饰承包合同》及《建筑工程施工承包合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规，本院予以确认。工程结束后双方结算截止2014年11月14日被告应付原告工程款864830元，庭审中双方均认可2014年11月25日至2015年7月22日被告共支付原告工程款63万元，下余工程款应为234830元。对于原告要求被告退还其质保金47153.7元，因双方2010年12月14日签订的《建筑工程施工承包合同》约定质保金“在工程完工验收合格后返还乙方”，现该工程已于2014年5月竣工验收，故该质保金应由被告退还给原告。故原告要求被告支付工程款234830元及利息和质保金47153.7元，本院予以支持。关于利息计算时间，因双方在2015年9月18日签订的“协议”中约定“…2、乙方梅秀成按合同把向甲方应交的技术资料全部补交完后，甲方应一次性付清所欠乙方梅秀成经理的贰拾叁万余元工程款”，但并未详细约定原告应补交的技术材料名称，原告在庭审中称已交齐相关材料，被告亦无证据证明仍需原告提供的材料名称，故双方约定不明，应按原告起诉之日计算该笔工程款利息为宜。至于被告辩称老干局门厅装修款46300元由其支付应在工程款中予以扣除，因其提供证据原告已签字同意由被告方垫付，故应将该装修款从被告应付工程款中扣除，被告此项辩称，本院予以采纳。对于原告要求被告支付社会保障费68208.08元，双方在结算时已有明确约定被告与建设方结算时含有此项费用则由被告返还给原告，现原告未提供证据证明被告与建设方结算的情况，故原告此项诉请，本院暂不支持，原告可在提供证据后另行主张权利。对于原告要求返还被告返还其公司法定代表人赵新建向原告收取的3万元，因原告未提供相关证据，本院不予支持。至于被告辩称原告应交的技术资料还没有补交完毕，被告支付剩余工程款的条件没有成就，因原告提供证据证明该两处工程项目均已完工且被告已将两处工程移交其各单位使用，根据相关司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日，故该两处工程视为均已竣工，被告应支付剩余工程款，故被告此项辩称，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告信阳市长峰建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内付给原告梅秀成工程款188530元并支付利息（按同期银行贷款利率从2016年1月21日计算至清偿之日止）；二、被告信阳市长峰建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内付给原告梅秀成质量保证金47153.7元。三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7028元，由原告梅秀成承担2388元，被告信阳市长峰建筑工程有限公司承担4640元。
上诉人信阳市长峰建筑工程有限公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审认定部分事实错误。原判称“发包人擅自使用，被告应支付剩余工程款”系认定错误。依照最高人民法院审理建设工程施工合同的司法解释，发包人擅自使用，则对擅自使用部分的质量抗辩不予支持，而本案上诉人主张的是竣工材料的支付，而非工程质量。二、原判使用法律不当。上诉人与被上诉人建筑工程施工承包合同第九条第4项，建筑工程装饰承包合同第八条第4项约定“乙方及时签证，交竣工材料两套给甲方备案”，也即是被上诉人提交竣工材料是其基本合同义务。依照双方2015年9月18日所签订协议“乙方梅秀成按合同应交的技术资料全部补交完后，甲方一次性支付23万元余款”，也就是上诉人支付工程余款的前提，是被上诉人交齐技术资料，在被上诉人未交齐技术资料时，上诉人无支付余款的义务，也即后履行的法定抗辩权。在上述合同、协议没有被解除或撤销时，双方均应遵守，人民法院也应尊重当事人的意愿。原判质保金47153.7元无合同及法律依据。因此此案应适用合同法第60条、第67条之规定，正确裁判该案，适用建设工程施工合同纠纷的司法解释与本案争议焦点相悖，系适用法律不当。综上，恳请二审法院依法查明案件事实纠正错误：1、撤销原判第一、二项，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人梅秀成答辩称：一、答辩人已按约定对一中二高综合楼B区、C区幕墙以及平桥区老干部局办公楼及老干部活动中心工程施工完毕后，在验收合格后均已交付。不仅如此，答辩人将上诉人诉称的竣工材料交付上诉人，由上诉人预算科的王玉花出具的证明，更有河南省中原建设监理中心有限公司信阳分公司出具的监理工作联系单证明答辩人的资料手续齐全。因此，答辩人工程竣工技术资料已交付情况下，上诉人应支付答辩人剩余款项。二、原审判决适用法律正确。答辩人交付了竣工验收材料，完成了合同的基本义务。交付后便成就了双方2015年9月18日签订协议中上诉人应一次性支付答辩人23万余元工程款的约定的条件。因此一审依据合同法及审理建设工程施工合同的司法解释的相关条款规定作出判决，符合法律规定。三、根据双方签订的建筑工程施工合同，质保金应在工程验收合格后返还乙方，该工程已经竣工，上诉人应当返还质保金。综上，一审事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人向法庭提交2016年7月19日信阳市一中迁建暨市二高分校建设工程指挥部办公室通知一份，证明截止现在在材料不全的情况下，财政不做评审；现在平桥区政府欠钱一直不给就是因为资料不全；竣工资料不全不能得到工程款包括有被上诉人的，且这个通知就是为了这个官司出具的。被上诉人质证称，证据不是新证据，应该在一审期间交，法院不应采信，这个不能证明是被上诉人的原因导致财政不能付款，被上诉人只能就他本人的工程材料进行提交，因为工程不是被上诉人一人在做。
被上诉人向法庭提交信阳市平桥区老干部活动中心水电竣工资料（一）、信阳市一中二高综合楼B区C区幕墙竣工资料各一份，证明原件已经交给上诉人了，现在保存的都是复印件，一审我也向法庭提交了。上诉人质证称，这些材料形成在一审前，不是新证据，我们需要举证证明全部竣工资料，并不是一个目录，如果你一审提交了这些资料，我将建议长峰公司不再上诉，一审卷中没有这些材料，其合法有效性待查，严格说不应审查，水电竣工材料，对方做的不仅仅是水电，并不是整个老干部活动中心的竣工资料，另外，玻璃幕墙和金属铝板的材料未必是全部材料。
二审查明认定的事实与一审查明认定的事实基本相同。
本院认为，本案争议焦点是上诉人信阳市长峰建筑工程有限公司支付被上诉人梅秀成188530元工程款及退还47153.7元质量保证金的条件是否具备。上诉人与被上诉人对双方于2010年11月2日签订的《建筑工程装饰承包合同》及2010年12月14日签订的《建筑工程施工承包合同》的本身真实性无异议。目前被上诉人承包工程已经完工并实际投入使用，按照法律及司法解释的相关规定，被上诉人有权向上诉人要求支付剩余工程款及退还质量保证金。至于上述合同约定的被上诉人应向上诉人提交隐蔽技术、检验及交竣工材料问题：首先，两份合同对应交材料约定内容宽泛，范围不易界定；第二，上诉人与无相应建筑工程资质的被上诉人签订建筑工程合同，由此导致相关材料提交不能的不利后果应由上诉人承担；第三，上诉人二审提交的证据显然不限于被上诉人施工的工程，无法证明是因被上诉人提交材料是否不齐，上诉人亦无充分证据证明因被上诉人提交材料不全的原因导致上诉人工程款被拖欠等情况。综合以上几点，本院认为，被上诉人要求上诉人支付剩余工程款及退还保证金的条件已经具备，上诉人的上诉理由不足，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7028元，由上诉人信阳市长峰建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 买戈良
代理审判员 付 巍
代理审判员 朱永超
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 熊丽萍