浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温苍民初字第1009号
原告：浙江省交通工程建设集团有限公司市政分公司。
法定代表人：林春。
委托代理人：陈权。
委托代理人：俞萍。
被告：温州交通建设集团有限公司。
法定代表人：朱国燕。
委托代理人：项军权。
委托代理人：徐松凌。
原告浙江省交通工程建设集团有限公司市政分公司（以下称浙江交通市政分公司）为与被告温州交通建设集团有限公司（以下称温州交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年7月24日向本院起诉，本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月16日、2014年3月21日及同年9月9日公开开庭进行了审理。原告浙江交通市政分公司的委托代理人陈权、俞萍，被告温州交通公司的委托代理人项军权、徐松凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江交通市政分公司起诉称：2008年8月13日，苍南县78省道改建工程指挥部（以下简称指挥部）和被告签订《78省道（水霞线）改建工程第06合同段施工合同》，约定由被告承建78省道（水霞线）改建工程第06合同段的工程。2008年8月14日，原、被告签订《78省道路面工程合作施工协议》，约定由原、被告合作完成78省道（水霞线）改建工程第06合同段的施工任务；原告负责k0＋000-k25＋500段的施工，被告负责k25＋500至标尾段的施工。2008年8月20日，指挥部发出《工程开工通知书》，原告进场施工（以被告78省道水霞线改建工程06合同段一工区名义承担k0＋000-k25＋500施工）。2008年9月10日，原、被告签订《项目经营承包责任书》，对双方的权利、义务作了约定，同时明确2008年8月14日原、被告签订的《78省道路面工程合作施工协议》失效。2010年7月涉案工程完工；2010年12月29日，工程验收完成并交付使用。至2012年6月，指挥部累计批复确认原告上报的工程计量款45212260元，被告向原告共支付工程款35717986元，扣除项目部建设费、保险费、税金、管理费、质量保留金、预留审计金等，被告仍需支付3961374元计量款；根据原、被告《项目经营承包责任书》的约定，被告应在收到指挥部各期计量款7个工作日内向原告支付各期工程款，但是，被告自2008年项目进场应支付第一期款项开始至项目交工，每期都未按时支付业主已支付的各期计量款，损害了原告的合法权益，对于所拖延支付的各期计量款，被告应按银行同期利率承担利息费用；2010年12月29日，涉案工程交工验收，2012年12月28日缺陷责任期满，质量保留金应退还原告，被告怠于行使权利，即没有积极向指挥部催讨，应承担相应责任，自2010年12月29日起的银行利息损失应由被告承担；工程审计本属于业主自身工作范畴，预留审计金在缺陷责任期满后，被告也应退还给原告。涉案工程交工验收、缺陷责任期满后，原告及原告单位法律顾问多次向被告进行催讨，但是被告以种种理由推诿至今。被告的行为严重侵害了原告的合法权益，现诉请判决：一、被告向原告支付工程款3961374元、退还质量保证金2210401元、退还预留审计金884160元；二、被告向原告偿付各期延期支付工程款的利息，质量保证金的延期退还利息，预留审计金的延期退还利息。（暂计至2013年7月15日，延期支付工程款的利息为3989032元，质量保证金的延期退还利息为77258元，预留审计金的延期退还利息为30903元）。上述一、二两项暂合计11153128元。三、由被告承担本案诉讼费用。原告于2014年2月17日将第一、二项诉讼请求变更为：一、被告向原告支付工程款4122810.62元、退还质量保证金2327187.78元、退还预留审计金930875.11元；二、被告向原告偿付各期延期支付工程款的利息，质量保证金的延期退还利息，预留审计金的延期退还利息。（暂计至2014年1月31日，延期支付工程款的利息为1432329.34元，质量保证金的延期退还利息为156061.85元，预留审计金的延期退还利息为62424.73元）。上述一、二两项暂合计9031689.43元（工程款4122810.62元、质量保证金2327187.78元、预留审计金930875.11元；暂计至2014年1月31日的延期支付工程款的利息1432329.34元，质量保证金的延期退还利息156061.85元，预留审计金的延期退还利息62424.73元）。
原告浙江交通市政分公司在举证期限内提供如下证据材料：
1、《78省道（水霞线）改建工程第06合同段施工合同》一份，证明被告承建78省道（水霞线）改建工程第06合同段工程施工任务的事实；
2、《78省道路面工程合作施工协议》和《项目经营承包责任书》，证明①原、被告约定合作完成78省道（水霞线）改建工程第06合同段施工任务的事实。②原告负责k0＋000-k25＋500段的施工，被告负责k25＋500至标尾段的施工的事实。③被告在收到指挥部下发的工程款在扣除约定的款项后，应当在原告向其申请工程款拨付后七个工作日内支付的事实；
3、《工程开工通知书》，证明原告于2008年8月进场施工的事实；
4、《公路工程（合同段）交工验收证书》，证明78省道（水霞线）改建工程第06合同段工程在2010年12月29日进行交工验收的事实；
5、《税收电子转账专用完税证》，证明①原告已经向被告提交了32008787元专用完税证的事实。②原告除专用完税证外，还向被告提供了内容为石子、柴油、砂、设备租赁、摊铺机、拌和机等发票（据被告提供的补充证据“一工区发票明细表”，确认2009年6月至2011年4月除交工养护代为提供的外，被告共收到原告发票13193570.15元）。③原告提供的发票即使按照被告认可的2009年6月至2011年4月已经给付的发票13193570.15元，加上32008787元专用完税证，原告提供的发票金额共计为4519余万元，超过原告主张的涉案工程款，合同6标没有发生拖欠发票的情况；
6、指挥部出具的06标款项拨付表，证明①业主向被告拨付工程款的具体时间及金额。②指挥部向被告拨付各期款项后，被告向原告拨付工程款每期均存在延后支付的事实；
7、2009年4月18日《转账凭条》、《中国建设银行浙江省分行明细账查询表》，证明原告方通过吴文忠账户收到被告拨付款项的时间及金额分别是：2009年4月18日收60万元、2009年6月3日收75万元、2009年7月13日收100万元、2009年7月17日收50万元、2009年7月24日收100万元、2009年9月22日收130万元、2009年11月16日收283万元、2009年12月4日收90万元、2010年2月1日收240万元、2010年2月11日收180万元、2010年6月10日收100万元、2010年12月27日收35万元，共计收到1443万元的事实；
8、2009年4月10日、2009年5月7日《转账凭条》，证明原告通过张士圭账户收到被告拨付款项的时间及金额分别是：2009年4月10日收140万元、2009年5月7日收30万元，共计收到170万元的事实；
9、2010年1月20日《中国建设银行网上银行电子回单》、2010年2月4日《中国建设银行进账单》2010年6月11日及2010年12月20日《中国建设银行网上银行电子回单》，证明原告通过浙江交工高等级公路养护有限公司收到被告拨付款项的时间及金额分别是2010年1月20日收到300万元、2010年2月4日收到500万元、2010年6月11日收到700万元（该笔汇款共830万元，另130万元为被告支付浙江交工高等级公路养护有限公司的沥青款）、2010年12月20日收到430万元，共计收到1930万元的事实；
10、2010年2月4日《委托书》、《结算单》，证明2010年2月4日原告委托被告代付橡胶沥青款287986.22元给温州焱日公司的事实；
11、浙江交工高等级公路养护有限公司2014年1月15日出具的《情况说明》，证明2010年2月8日，浙江交工高等级公路养护有限公司收到原告委托被告支付的材料款287986.22元，以及2010年6月11日，交工养护公司收到项目部支付的830万元款项中，130万为项目部应当支付给交工养护公司的沥青款，其余700万是原告委托被告支付给交工养护公司的工程款；
12、浙江省78省道（水霞线）改建工程第06合同段1-14期《计量支付月报表》和《计量支付月报表附件、工程计量表汇编》、2012年9月78省道06合同段项目部制作的《结算书》、《材料补差金额汇总计算表》、02-终期《78省道06合同段一工区清单中期支付报表》，证明原告总共完成的工程量为45171222元的事实；
13、02-16期及决算《工区与温交工结算及票据提供情况》，证明原告实际应得工程款的金额为42810873.51元，其中质量保证金2327187.78元、预留审计金930875.11元的事实；
14、《温交工78省道6标项目部欠付款利息计算表》，证明①被告欠原告工程款4122810.62元、应退还质量保证金2327187.78元、应退还预留审计金930875.11元的事实。②暂计至2014年1月31日，被告应赔偿原告延期支付工程款的利息为1432329.34元，质量保证金的延期退还利息为156061.85元，预留审计金的延期退还利息为62424.73元的事实。
上述证据7至11同时证明：①原告共收到被告拨付的款项35717986.22元，该金额与被告陈述的实际向原告拨付款项相一致。②指挥部向被告拨付各期款项后，被告向原告拨付工程款每期均不足额，且存在延后支付的事实。
原告申请法院对一工区工程量进行审计，本院于2014年4月10日委托温州东瓯会计师事务所进行造价鉴定，温州东瓯会计师事务所于2014年8月13日作出东瓯会审价字（2014）604号建设工程造价鉴定报告，确定涉案工程总造价为44992817元。
被告温州交通公司答辩：1、原告第一个诉讼请求作为其支持证据的数字不正确，原告主张工程量为45212260元，但上报后业主初审后，工程量变更为45014528.06元，核减607余万元，原告核减197732元，该工程量需要审计确定。工程质量保证金、预留审计金是指挥部扣留的，双方的资金都被扣留，至今未返还。原告要求返还该两项资金，需要追加指挥部为被告；2、原告第二个诉讼请求不成立，根据合同约定原告承诺在指挥部未支付款项的情况下不得向被告追究延迟支付工程款的责任。而且指挥部是直接给一分区和二分区支付的，不存在被告扣留工程款的问题。质保金、预留审计金均在指挥部，不存在利息问题；3、诉讼费应由原告自行承担。
被告温州交通公司在举证期限内提供如下证据材料：
1、结算汇总表复印件、结算1-2工区划分统计表复印件，证明一、二工区工程总造价申报数、初审核减数一工区工程经初审金额为45014528.06。
2、78省道06标合同段计量款情况表复印件，证明业主与被告温州交通公司项目部资金往来情况。
3、支付计划单不完全统计（部分为原件），证明业主对一、二工区支付情况。一工区和二工区一起报到被告处，被告交给指挥部审核，银行监管支付，一工区去银行直接取钱，不存在被告扣留款项的情形。第二张表格最后一栏，一工区、二工区扣除相应款项后，和起诉书相比差十几万。
4、78省道（水霞线）改建工程第06合同段工程最终结算确认单，证明原告完成的工程量；
5、78省道06合同段一工区计量与支付一览表，证明原告工程量经财务核算抵消后，应支付被告2478445.16元；
6、78省道（水霞线）改建工程第06合同段计量支付审批表，证明预留审计金为业主扣留，扣留金额共计1632287元；
7、业主拨款时间及金额情况一览表，证明业主实际支付金额为70830268.25元；
8、78省道06合同段一工区领款情况明细，证明原告从被告处领走金额为35717986.22元，与原告提出的一致，但原告提出的收款具体时间有误；
9、78省道（水霞线）改建工程第06合同段结算审核核对纪要，证明工程经浙江省工程咨询有限公司审核核对，初步审计结果认为应当就合同段工程款减少100万元左右工程款，该工程至今尚未审计结束；
10、养护公司签订的沥青合同，证明原告提供的4份发票是二工区的发票；
11、关于78省道06标段有关情况的说明，证明一工区工程的实际情况及资金支付和监管情况；
12、项目辅助账，证明向指挥部提供发票及银行保函费用等；
13、招标文件（部分），证明招标文件中约定，若工程未达到优良，应按合同价2%课以违约金，故原告工程款中应暂扣2%。
原、被告提供的上述证据及本院委托审计的鉴定报告，经庭审出示质证。被告温州交通公司对原告提供的证据1、3、4、11、15没有异议。本院确认其作为定案证据使用。对原告提供的证据2真实性、合法性无异议，但被告认为：①实际操作是指挥部监管，给一工区的工程款量由指挥部直接审批，凡是指挥部审批给一工区的钱，被告均已按时支付。②7.2条约定因业主不及时付款，乙方承诺绝不向甲方追究责任或提起诉讼。③7.3条，乙方不及时提供发票，甲方不予支付，乙方已提供发票29502357.15元，未提供发票大约1600万元。④7.6条业主将保留金全额返还后七个工作日，甲方与乙方结算并支付保留金。原告未举证业主已经支付，且又不追加业主为第三人。本院认为，工程款量由指挥部直接审批、监管，但不是给一工区的工程款，而是06标段的工程款。对7.2条的约定有前置条件即因业主不及时付款，在业主已支付工程款的情况下，乙方不受“乙方承诺绝不向甲方追究责任或提起诉讼”的约束。如被告所述乙方有未提供发票工程款大约1600万元，被告的扣款应是1600万元，而不应是原告主张的诉讼标的。对于质保金、预留审计金如被告存在怠于行使的，也应承担相应的责任。对证据5，被告认为是计税金额，纳税额合计117万，纳税人是浙江交工高等级公路养护有限公司，与本案没有关联性。本院认为，被告的异议成立，该证据与本案不具有关联性，证明力不予以确认。对证据6，被告认为该证据没有指挥部盖章，对其真实性有异议。本院认为，该证据经本院与78省道指挥部核实确认属实，其证明力予以确认。对证据7、8、9，被告认为其中支付时间和具体款项的分笔与被告方有差异，但总额支付35717986.22元没有异议。本院认为，被告对支付的总额没有异议，其证明力予以确认。对证据10，被告认为，证据中材料款287986.22元是被告代付的，包括在35717986.22元工程款中没有异议。本院确认其作为定案证据使用。被告对证据12中24份计量支付月报表真实性没有异议，对结算书的真实性没有异议，但认为只是报审不是最终的结算书，对于该附页不予承认，只是证明原告所完成的工作量，对原告自己报审的数据也是错误的，有十二期双方计算不一致，只有第14期、10期、9期与我们的核算是一样的，实际工程量为45014528.06元。本院认为，对于06标段一工区的工程量，原告已委托本院进行审计，确定总工程量为44992817元，双方对此均予以确认，应以审计报告确定的造价为准许。对证据13，被告认为，被告对暂扣预留审计金是没有异议的，其他质证意见与证据12质证意见一致。本院认为，该证据符合有效证据的法律特征，证明力予以确认。对证据14，被告认为，原告主张的事实都是不成立的，付款条件不成立不应计算利息。本院认为，该表格只是原告自行制作的，只是对其主张的陈述，不能作为证据使用。原告对其利息的主张应在每期延期支付的侵权事实发生后法定的期限（二年）内行使，但最终一期于2012年6月24日应付的工程款，可以按人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。原告对质保金及预留审计金要求计算利息没有事实和法律依据，因被告没有据此占有和使用该资金从而取得利益，同时没有证据佐证被告已获取或占有该资金。虽然被告有怠于行使到期权力的行为，但原告也没有在合理的期限内督促被告行使权力，致使损失进一步扩大。
原告对被告提供的证据1、2、3没有异议，本院确认其作为定案证据使用。对被告提供的证据4、5，原告提出异议，认为该证据系被告自行制作的，原告向法庭提供了各期计量支付及结算表可以对工程量进行分解。本院认为，原告完成的工程量业经原告提供的证据15予以确认，对已支付的工程款被告也无异议，该证据与被告确认的事实相悖，其证明力不予以确认。对被告提供的证据6，原告认为，被告未提供原件，对真实性和合法性有异议，与双方争议事项没有关联。本院认为，该证据可以证明预留审计金为业主扣留的事实，但对审计金的数额双方已予以确认。对被告提供的证据7，原告对其有异议，认为被告未能提供原件，有一些金额、时间与原告提供的证据是一致的，其他支付时间因银行转账等原因有一定的差距可能会存在，应以业主拨付的时间为准。总数差额是因本案诉讼被冻结了部分款项。本院认为，双方对总的数额没有异议，证明力予以确认。对被告提供的证据8，原告认为被告没有提供原件，并且没有拨付给原告的凭证。本院认为，原告的异议成立，拨付的时间和数额应以原告提供的转账凭证为准。对被告提供的证据9，原告对证据三性均有异议，认为被告没有提供原件，而且证据目录和凭证内容完全不一致。被告没有每期按月支付给原告，审计与本案没有关联。本院认为，工程量应以双方确认的，并经审计的数额为准，该证据证明力不予以确认。对被告提供的证据10，原告对其形式上的真实性没有异议，但是否真实合法不能确认，且该合同与原告没有关联，被告称其与交通养护公司购料发票就是施工合同的发票没有依据。本院认为，原告的异议成立，该发票是否系被告与交通养护公司工程量结算依据，与本案不具有关联性，因为原告在每期结算工程量时均已按约定扣除税费，该证据的证明力不予以确认。对被告提供的证据11，原告认为只是说明，不能作为证据进行质证。对被告提供的证据12，本院认为，原、被告在签订的78省道路面工程合作施工协议及项目经营承包责任书中，约定由被告单方承担，并不存在争议。对被告提供的证据13，本院认为，只是预期的损失，在损失事实没有发生之前，被告没有权力先行主张。
对温州东瓯会计师事务所于2014年8月13日作出的东瓯会审价字（2014）604号建设工程造价鉴定报告，确定涉案工程总造价为44992817元，原、被告均无异议，对其证明力，本院予以确认。
本院经审理，认定事实如下：2008年8月13日，苍南县78省道改建工程指挥部与被告温州交通公司签订《78省道（水霞线）改建工程第06合同段施工合同》，约定由被告温州交通公司承建78省道（水霞线）改建工程第06合同段的工程。2008年8月14日，原、被告签订《78省道路面工程合作施工协议》，约定：“……一、78省道改建工程第06合同段的施工段落划分：k0＋000-k25＋500段由乙方（原告）负责组织施工，k25＋500至标尾段由甲方（被告）负责施工。二、项目经理部由甲方负责组建并承担费用，如项目部按照标准化工地建立驻地，乙方承担10万元费用。三、施工管理费用收取标准：乙方向甲方交纳2%的综合管理费。四、交业主的履约保函及预付款保函由甲方办理费用由甲方承担。……”2008年9月10日，原、被告又签订《项目经营承包责任书》，约定：“……1.3承包范围及内容：k0＋000-k25＋500段范围内路基、路面等工程。……2.1合同工期：本工程于2008年9月12日开工至2009年12月12日交工，共15个月。……5.1交业主的履约保函及预付款保函由甲方（被告）办理费用由甲方承担。5.2项目经理部由甲方负责组建并承担费用，乙方（原告）承担项目部建设费10万元。……7.2本工程款的中期支付，业主支付给甲方的计量款后，甲方扣除管理费及乙方相关的费用后，全额支付。……因业主不及时付款或拖欠工程款的行为造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方承诺决不向甲方追究责任和提起诉讼。但甲方应配合乙方对建设单位争取相应的权益。7.3.2根据甲乙双方付款条款的约定，当甲方收到业主工程款在扣除约定的款项后，余款作为支付乙方的工程款，乙方凭手续完备的正式发票向甲方申请工程款的拨付，甲方在7个工作日内审核批准后支付，……7.3.3本工程约定的款项指甲方收取的管理费即工程造价的2%，驻地建设费、各种税金、当地政府或招标文件规定的各类应缴费用，工程相关费用……由甲方代扣代缴，甲方管理费、项目部建设费10万元及工程相关费用由甲方直接收取。7.4以上约定的款项随每期计量款按比例扣回。7.6本合同预留工程保留金额按甲方与业主签订的合同为准。该保留金待工程缺陷责任期满及业主将保留金余额返还后七个工作日内，甲方与乙方结清并支付保留金。……12.1本责任书自双方法定代表人或委托代理人签字，加盖双方公章或合同专用章后生效，甲乙双方于2008年8月14日签订的《78省道路面工程合作施工协议》自动失效。……”2008年8月20日，指挥部发出《工程开工通知书》，原告进场施工（以78省道水霞线改建工程06合同段一工区名义承担k0＋000-k25＋500施工）。原告施工的06合同段一工区工程量占06合同段总工程量的0.5292%，2010年7月涉案工程完工，2010年12月29日，工程经业主组织验收完成并交付使用。经审计确定原告实际完成工程量44992817元，有扣除保险费449038元、税金（含印花税）516768.94元、管理费999856.34元、代付材料款287986.22元，原告应得工程款42739167.50元。在扣除质量保留金2327187.78元、预留审计金930875.11元后实际应得工程款39481104.61元。双方在施工过程中，被告陆续向原告支付工程款计35717986.22元（扣除代付材料款287986.22元后为35430000元），被告仍需支付4051104.61元工程款。2012年12月29日，涉案工程经交工验收并交付使用，2012年12月28日缺陷责任期满，按约定质量保留金、预留审计金应退还原告，被告没有向指挥部催讨。
另查明，被告为原告垫付的项目部建设费100000元，工地建设费200000元，一工区台风损失314200元，机械租金20000元。原告支付给温州东瓯会计师事务所有限责任公司工程审计费180000元。9
本院认为：原告浙江交通市政分公司与被告温州交通公司签订的项目经营承包责任书没有违反法律、法规强制性规定，应视为合法有效。该承包责任书对设立的当事人具有约束力，各方当事人及相关人员应全面履行约定的权利、义务。原告按约定履行了工程施工任务，并将涉案工程交付使用，可视为其已履行合同约定的全部义务。被告在原告履行全部约定义务后，应按约履行支付工程款的义务，其未按约定支付工程款属违约行为，现原告浙江交通市政分公司请求被告温州交通公司支付工程款应予以支持。原告对被告未按期支付工程款利息的主张，应在每期延期支付的侵权事实发生后的法定期限（二年）内行使。但最后一期结算为2012年6月15日，按约定该工程款应于2012年6月24日前支付，故从该日起可以按人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。原告没有证据佐证被告已获取或占有质保金及预留审计金，其主张自2012年12月29日起该款的银行利息损失应由被告承担，不予支持。被告为原告垫付的项目部建设费100000元、工地建设费200000元、一工区台风损失314200元、机械租金20000元，共计634200元应予以扣除。原告主张的保险费、税金（含印花税）、管理费、代付材料款均已在工程核算中分期扣除，现不得重复扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条的规定，判决如下：
一、被告温州交通建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付给原告浙江省交通工程建设集团有限公司市政分公司工程款4051104.61元（应扣除本判决书第三项确定的垫付款）及其利息（自2012年6月24日起至判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
二、被告温州交通建设集团有限公司支付给原告浙江省交通工程建设集团有限公司市政分公司质量保留金2327187.78元、预留审计金930875.11元，共计3258062.89元，该项与第一项同时履行；
三、原告浙江省交通工程建设集团有限公司市政分公司支付给被告温州交通建设集团有限公司项目部建设费100000元、工地建设费200000元、一工区台风损失314200元、机械租金20000元，共计634200元，该项与第一项同时履行；
四、驳回原告浙江省交通工程建设集团有限公司市政分公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费88719元、保全费5000元，由原告浙江省交通工程建设集团有限公司市政分公司承担13719元，被告温州交通建设集团有限公司承担80000元。审计费180000元，由原、被告各承担90000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费88719元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行：温州市农行营业部，帐号：192999010400031950013。逾期不交按自动撤回上诉处理。］
审 判 长 温 超
审 判 员 杨守票
人民陪审员 林爱鹤
二〇一四年十一月十日
书 记 员 叶 婷