中华人民共和国上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终8795号
上诉人（原审原告）：（株）S.M.ENTERTAINMENT，住所地韩国首尔特别市江南区狎鸥亭路423（狎鸥亭洞）。
法定代表人：金英敏，代表理事。
委托诉讼代理人：杨国栋，北京市中伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑海明，北京市中伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄子韬，男，1993年5月2日生，汉族，住山东省青岛市市北区。
被上诉人（原审被告）：通用磨坊贸易（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区懿德路399号。
法定代表人：CHOILAICHRISTINALAW，董事长。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李正宁，北京市浩天信和律师事务所律师。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张樱山，北京市浩天信和律师事务所律师。
上诉人（株）S.M.ENTERTAINMENT因与被上诉人黄子韬、通用磨坊贸易（上海）有限公司侵权责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初44270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人（株）S.M.ENTERTAINMENT的委托诉讼代理人杨国栋，被上诉人黄子韬、通用磨坊贸易（上海）有限公司的共同委托诉讼代理人李正宁、张樱山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
（株）S.M.ENTERTAINMENT上诉请求：撤销原判，改判支持其原审诉请。事实和理由：一、黄子韬于2012年4月8日与上诉人签订《专属协议》成为上诉人旗下组合EXO成员，双方约定自2012年4月8日起至2022年4月7日止，上诉人对黄子韬享有“专属经纪权”。双方合约项下的“专属经纪权”，既包括上诉人对黄子韬演艺收入享有分配权等财产权利，也包括黄子韬的部分人身权，是一项综合性权利，“专属经纪权”应属于《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定保护的民事权益范畴。二、上诉人依约花费大量人力、物力、财力将黄子韬培养为知名艺人，而黄子韬却在协议期内违约擅自开展演艺活动，包括擅自代言通用磨坊贸易（上海）有限公司旗下“妙脆角”产品。通用磨坊贸易（上海）有限公司应当知晓黄子韬与上诉人之间的经纪关系，却未经上诉人同意与黄子韬合作，系与黄子韬恶意串通，共同侵犯了上诉人的合法权益。三、即使认定“专属经纪权”本质上属于合同债权，通用磨坊贸易（上海）有限公司的行为也应属法律意义上第三人侵害债权的情形。
被上诉人黄子韬辩称：一、上诉人与黄子韬之间存在演艺经纪合同履行纠纷，目前该纠纷正在韩国法院审理中，如果黄子韬有违约行为，上诉人可追究黄子韬的违约责任。二、上诉人涉案“专属经纪权”的权利主张属于合同债权，并非侵权责任法所保护的权益范围，而黄子韬并无违法侵犯上诉人固有利益的侵权行为。三、上诉人限制黄子韬的人身权和通用磨坊贸易（上海）有限公司的经营活动无法律依据，上诉人的诉讼目的是为了限制黄子韬的缔约权利，以达到封杀黄子韬的目的。综上，上诉人依据合同权利，要求黄子韬承担侵权责任，没有事实基础和法律依据，请求维持原判。
通用磨坊贸易（上海）有限公司辩称：一、A公司在中国境内独资设立了B公司，该公司再独资设立了C公司、通用磨坊贸易（上海）有限公司。二、“妙脆角”是由C公司生产的产品，通用磨坊贸易（上海）有限公司在“妙脆角”销售中使用黄子韬肖像和姓名的行为是经过黄子韬对B公司的授权。三、上诉人和黄子韬之间的经纪合约争议，其方无从得知。上诉人在本案中主张的是一项合同权利，与通用磨坊贸易（上海）有限公司无关，请求维持原判。
（株）S.M.ENTERTAINMENT向一审法院起诉请求：1、黄子韬与通用磨坊贸易（上海）有限公司停止“妙脆角”产品代言活动，并向（株）S.M.ENTERTAINMENT连带赔偿经济损失人民币5,937,874元；2、黄子韬与通用磨坊贸易（上海）有限公司承担案件诉讼费。
一审法院认定事实：2010年12月18日，（株）S.M.ENTERTAINMENT与黄子韬签署《专属协议》，（株）S.M.ENTERTAINMENT为甲方，黄子韬为乙方，协议第二条约定：“乙方就其进行本协议第三条规定之作为公众文化艺人的活动，委托甲方行使下述独占（排他性）经纪人权限；甲方接收乙方委托并行使下述相关权限：1、乙方开展演艺活动所需协议的交涉及签署；2、与乙方演艺活动有关的对媒体的演出交涉及演出协议的签署；3、对乙方演艺活动的宣传及广告；4、自第三人领取和管理乙方演艺活动相关的演出费及其他报酬；5、与乙方演艺活动相关的日程的管理；6、与乙方演艺活动相关的Contents企划、制作、流通及销售；（7）其他对乙方演艺活动的企划、各项支援等业务。”“乙方在本协议期间，就已赋予甲方独占经纪人权限的演艺活动相关，未经甲方的事先同意，不得擅自或通过甲方以外的第三人进行演出交涉或开展演艺活动。”协议第五条约定“本协议的有效期从2010年12月18日开始实行，从乙方的演艺活动开始日到7年为限。”同日签署的作为上述协议附件一的《附属协议》约定，协议期间在专属协议规定的协议期间基础上延长3年。作为上述协议附件二的《收入分配表》约定，乙方收入分配比率，海外收入的广告部分为纯利润的50%。签约后，（株）S.M.ENTERTAINMENT为黄子韬安排了大量的培训、学习活动。2012年4月8日，黄子韬作为（株）S.M.ENTERTAINMENT旗下EXO-
M组合的成员，出道开始演艺活动。
2015年至2016年，通用磨坊贸易（上海）有限公司在其实名认证的新浪微博上进行“妙脆角”产品的销售宣传，使用了黄子韬的姓名及肖像，部分产品外包装也使用了黄子韬的肖像。
2015年8月24日，新浪网刊登《黄子韬正式提诉SM要求解约法院已受理》一文；同日，凤凰网刊登《黄子韬正式要求SM解约！成EXO第3位提告成员》一文；8月25日，腾讯网刊登《黄子韬正式提出解约SM回应：将起诉其非法活动》一文。
一审另查明，“妙脆角”商标的注册商标权利人（第29类、30类）为美国通用磨坊食品公司。C公司是香薯原味“妙脆角”的生产商。通用磨坊（上海）贸易有限公司从事“妙脆角”产品的销售活动。
一审审理中，经一审法院要求，黄子韬出具说明一份，内容为：“1、黄子韬于2015年7月7日授权B公司及/或其关联方在‘妙脆角’产品的宣传及推广过程中使用黄子韬的姓名、肖像；2、上述授权时间为自产品实际在市场上使用上述权利之日起一年，最迟开始日不晚于2015年8月；3、上述授权到期后，黄子韬未就授权进行续期；4、上述授权做出前及做出授权过程中，黄子韬未与通用磨坊（上海）贸易有限公司进行过接触。”
一审法院认为，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律。（株）S.M.ENTERTAINMENT为外国当事人，所主张的侵权行为发生于中华人民共和国领域内，应当适用中华人民共和国法律。本案的争议焦点在于：一、（株）S.M.ENTERTAINMENT所主张的“专属经纪权”是否属于《中华人民共和国侵权责任法》的保护范围；二、黄子韬、通用磨坊贸易（上海）有限公司是否构成共同侵权。关于（株）S.M.ENTERTAINMENT所主张的“专属经纪权”性质的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第二条列举了受该法保护的民事权益。（株）S.M.ENTERTAINMENT所主张的“专属经纪权”并不属于上述权利之列。从内容上看该“专属经纪权”，是基于（株）S.M.ENTERTAINMENT与黄子韬所签署的《专属协议》产生；从性质上看，属于合同债权，并不具有绝对性，也不具有公开性，缺乏公示方法，社会公众无从知悉。依据协议，S.M.ENTERTAINMENT对于黄子韬仅享有请求履行合同义务或在黄子韬不按约履行的情况下请求追究其违约责任的权利，即所享有的是请求权，（株）S.M.ENTERTAINMENT对于黄子韬并无人身支配性，因此，无论（株）S.M.ENTERTAINMENT对其基于《专属协议》产生的权利如何命名，都不能创设一种属于《中华人民共和国侵权责任法》保护范围的绝对权。
关于是否构成共同侵权。关于黄子韬的行为及责任。在合同当事人双方内部之间，虽有特定情况会产生侵权责任与违约责任的竞合，但产生竞合的前提是行为人的行为既违反了合同约定而侵犯了履行利益与信赖利益，同时又违反了法律关于保护特定利益的规定而侵犯了属于法律保护范围的权利或利益。而本案中并不存在责任竞合，（株）S.M.ENTERTAINMENT要求黄子韬承担侵权责任，缺乏法律依据，不予支持。关于通用磨坊贸易（上海）有限公司的行为及责任。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。即因第三人造成违约的情况下，仍应恪守合同相对性的原则。（株）S.M.ENTERTAINMENT要求通用磨坊贸易（上海）有限公司直接承担侵权责任，并无法律依据，不予支持。此外，（株）S.M.ENTERTAINMENT并无证据证实黄子韬、通用磨坊（上海）贸易有限公司存在恶意串通行为，《专属协议》第二十条的保密条款本身即规定（株）S.M.ENTERTAINMENT与黄子韬不得向第三方泄露协议内容，因此不能苛求作为产品销售者的通用磨坊贸易（上海）有限公司知晓相应情况。黄子韬虽与（株）S.M.ENTERTAINMENT签署《专属协议》，但个人的肖像权、姓名权等是个人固有的人格权，任何形式的合同都不能限制个人合法行使其人格权的自由。现代社会中，人格权的商业化利用是自然人可以通过合同授权他人使用其姓名、肖像等，但人格权本身并不能转让。通用磨坊贸易（上海）有限公司因信赖黄子韬对其肖像权、姓名权的支配性而在“妙脆角”产品的销售中使用其肖像与姓名，不能认定为具有侵犯（株）S.M.ENTERTAINMENT债权的恶意，该产品的销售宣传行为本身也不属于违反善良风俗之方法，故第三人侵害债权的原理在本案中亦无适用余地。（株）S.M.ENTERTAINMENT提起本案诉讼，缺乏法律依据，不予支持。黄子韬、通用磨坊（上海）贸易有限公司关于（株）S.M.ENTERTAINMENT依据合同权利主张侵权责任没有依据的抗辩成立，予以采纳。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，于二〇一七年四月二十四日作出判决：驳回（株）S.M.ENTERTAINMENT的诉讼请求。案件受理费人民币53,365元，由（株）S.M.ENTERTAINMENT负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
二审中，上诉人与被上诉人黄子韬均确认：黄子韬于2015年8月在韩国首尔中央地方法院起诉上诉人要求确认双方间的演艺经纪合同无效，目前该案在韩国法院审理。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、涉案争议是否存在违约责任和侵权责任的竞合？二、上诉人关于两被上诉人的侵权主张是否成立？
责任竞合源于规范竞合，因为存在从不同角度调整不同社会关系的不同法律规范，所以同一事实可能符合数个规范的要件。在规范竞合出现的情况下，导致同一行为依照不同规范产生不同的责任后果，即所谓责任的竞合。而违约责任和侵权责任竞合，是指行为人的同一行为，既违反合同法规范并符合违约责任的构成要件，也违反侵权法规范并符合侵权责任的构成要件，同一行为兼具违约行为和侵权行为的双重特质，从而产生违约责任和侵权责任的竞合效果。
我国侵权责任法和合同法作为民法的两种制度形式，虽然都以保护私权为目的，但是具体保护的范围却有所不同。侵权法保护固有利益，即受害人的既有人身、财产权益，包括人身权及物权、继承权、知识产权中的财产权，保护的是非契约内容且效力及于不特定人的绝对权，依据是法律规范。虽然《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款采用的是具体列举式，在列举了生命权、姓名权、肖像权等十八种权利后以“等人身、财产权益”兜底收尾，体现了保护范围的全面性，但该条兜底的“权益”性质上仍应具有前述同质的属性。而合同法所保护的利益从合同债权中产生，调整的是合同约定的权利义务，仅涉及财产权，保护的是契约内容中效力及于特定人，即合同当事人的相对权，依据是双方当事人协议。
反观涉案争议，演艺经纪合同符合委托合同的基本特征，以委托合同为主体，应定性为委托合同，同时还兼具行纪、居间、雇佣、著作权合同的部分特征，是一种特殊的委托合同。首先，上诉人主张的“专属经纪权”产生于上诉人与黄子韬的演艺经纪合同，因双方合约而创设，并非上诉人的既有人身、财产权益。其次，肖像权、姓名权所属的人格权是一种对自身的“权利”，直接关涉人的固有尊严，人格权不得处分，无论让与或抛弃皆不发生效力。黄子韬的肖像权、姓名权是其自身的固有权利，有人身专属性，不能经由一份合约成为上诉人的固有利益。再次，当事人间的合约，除了背负经济意义以外，还承载了文明和道义因素。人们在社会交往中，彼此作出承诺并自愿按照承诺行事，否则法律将对其作出否定性评价，即违约责任；道德将对其作出可非难性谴责，即丧失信誉。但不可否认，黄子韬作为合同当事人具有违约选择自由，并为之承担经济上的法定不利后果即违约责任。综上，本院认为，上诉人主张的“专属经纪权”产生于演艺经纪合同，因合约而创设，并非上诉人的既有人身、财产权益，不属于我国侵权责任法保护的权益范畴。现当事人确认，上诉人与黄子韬的演艺经纪合同纠纷目前在韩国法院审理，中国境内发生的涉案争议事实如属于合同约定范围，上诉人应当可在双方合同纠纷诉讼中作相应主张。基于以上分析，上诉人对黄子韬的侵权主张，本院不予采纳。
最后，关于上诉人对通用磨坊贸易（上海）有限公司的共同侵权主张。本院认为，债权不具有社会典型公开性，即法律意义上的公示性，这也是债权和物权等绝对权的区别。其一，通用磨坊贸易（上海）有限公司并不当然知悉涉案演艺经纪合同及其具体内容，也就不存在对上诉人侵权的主观恶意或者过错。其二，本案中无证据证明通用磨坊贸易（上海）有限公司作为合同外的第三人，存在引诱、干扰演艺经纪合同一方当事人黄子韬不履行或者不适当履行合同义务的事实，即存在法律意义上第三人侵害债权的行为。因此，上诉人主张通用磨坊贸易（上海）有限公司与黄子韬合谋恶意侵害其“专属经纪权”，因不具备主观过错等侵权责任成立的基本要件事实，本院亦不予采纳。综上所述，（株）S.M.ENTERTAINMENT的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币53,365元，由上诉人（株）S.M.ENTERTAINMENT负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐春雷
审 判 员 孙春蓉
代理审判员 胡起达
二〇一七年十一月一日
书 记 员 曹 沁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……