湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长中刑二终字第00202号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹某，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年3月11日被刑事拘留，2013年3月15日被监视居住，2015年1月19日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
原审被告人柳某，原系长沙市岳麓区通程商业广场营业员。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年3月7日被刑事拘留，2013年3月15日被监视居住。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人柳某、尹某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年1月23日作出（2014）岳刑初字第628号刑事判决。原审被告人尹某不服，提出上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人柳某从2012年上半年开始在长沙市岳麓区通程商业广场歌力思女装专柜任职柜员，2013年2月7日下午，其在该商业广场二楼存放信件的柜台，发现有同事即被害人黄某广东发展银行信用卡的邮件，遂将该邮件盗走。被告人柳某回家后，将盗窃信用卡的事告诉其丈夫即被告人尹某，要求尹某持该信用卡取现。之后，两被告人预谋由被告人柳某想办法开通信用卡，再由被告人尹某持开通的信用卡套现。2013年2月9日14时许，被告人柳某以借手机玩游戏为由，骗取黄某的手机，并用该手机成功将黄某的信用卡激活。被告人尹某得知信用卡被激活后立即持信用卡套取现金1万元，得手后，被告人尹某将赃款挥霍一空。
2013年3月7日，被告人柳某被抓获。2013年3月11日，被告人尹某主动向公安机关投案。后柳某归还了被害人黄某10035元，取得了黄某的谅解。
该院认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等。
该院认为，被告人柳某、尹某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中均系主犯。被告人柳某到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；其在案发后退还了全部赃款，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚；其居住地社区矫正机构同意接受其为社区矫正对象，对其进行帮助和教育。被告人尹某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人柳某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金二万元；二、被告人尹某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元。
原审被告人尹某上诉称：其符合判处缓刑的条件，请求改判缓刑。
经审理查明：原审判决认定原审被告人柳某盗窃他人信用卡，后与上诉人尹某共同冒用信用卡的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、被害人黄某的陈述。
2、证人王某、朱某的证言。
3、户籍证明、公安行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、传唤经过、到案经过、受案登记表、立案决定书、调取证据通知书、调取证据清单、申请广发银行信用卡的申请表及提交的身份证复印件、广发银行对账单、中国移动通讯单、扣押、发还物品、文件清单、借条、收条、谅解书等书证。
4、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片、讯问光盘等。
5、被告人柳某、尹某的供述。
本院认为，原审被告人柳某、上诉人尹某以非法占有为目的，盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。柳某盗窃黄某的真实、有效的信用卡后，使用黄某的手机激活信用卡是为了使用信用卡，故本案系盗窃信用卡后使用，依法应以盗窃罪定性，原审判决认定原审被告人柳某、上诉人尹某构成信用卡诈骗罪定罪不当，应予改判。原审被告人柳某到案后如实供述自己的犯罪事实，案发后退还了全部赃款，取得了被害人的谅解，可以从轻处罚；其居住地社区矫正机构同意接受其为社区矫正对象，对其进行帮助和教育。上诉人尹某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。但上诉人尹某有吸毒史，没有固定住所，户籍地司法所、派出所、社区均不同意接收对其实行社区矫正，不符合判处缓刑的条件，故其上诉称符合判处缓刑的条件，请求改判缓刑的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款，第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二、三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市岳麓区人民法院（2014）岳刑初字第628号刑事判决；
三、上诉人尹某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。已先行羁押4日折抵刑期4日，即从2015年1月19日起至2015年7月14日止。罚金限其在该判决生效后一个月内缴纳法院。）
四、原审被告人柳某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一五年三月十日
书 记 员 牟治伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。