安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终1985号
上诉人（原审被告）：江苏宏大建设集团有限公司。
法定代表人：陈志斌，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：江苏宏大建设集团有限公司全椒分公司。
负责人：韦金荣，该分公司经理。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：杜保平，安徽儒林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滁州市友西混凝土有限公司。
法定代表人：茅卫东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋莉，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾新，北京大成（南京）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）：陶伏义。
上诉人江苏宏大集团有限公司（以下简称宏大公司）、江苏宏大建设集团有限公司全椒分公司（以下简称宏大全椒分公司）因与被上诉人滁州市友西混凝土有限公司（以下简称友西公司）、陶伏义买卖合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院于2017年7月20日作出的（2016）皖1124民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏大公司及其全椒分公司上诉请求：撤销原判，依法驳回友西公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由友西公司承担。事实与理由：宏大全椒分公司与全椒海翔新材料销售有限公司（陶伏义）有买卖合同，陶伏义与友西公司有买卖合同。因为全椒海翔新材料销售有限公司不具备混凝土生产资格，合同无法备案，所以宏大全椒分公司与友西公司签订了涉案买卖合同并将该合同交至全椒县建设局备案，该合同并未实际履行。宏大全椒分公司并无将货款付给友西公司的义务，而是将货款直接付给陶伏义且已支付完毕。陶伏义与友西公司之间的结算与宏大全椒分公司无关。宏大全椒分公司与友西公司之间并无买卖关系。
友西公司答辩称：其公司与宏大全椒分公司签订混凝土买卖合同，陶伏义是其公司委托代理人，负责与宏大全椒分公司的业务往来、结算、收款。根据银行汇款记录，宏大全椒分公司并未将货款全部支付给陶伏义。
陶伏义答辩称：其与友西公司之间是买卖关系，其从友西公司购买混凝土卖给宏大全椒分公司，宏大全椒分公司的货款已经全部支付给其，其与友西公司也已经结算并出具了欠条。
友西公司向原审法院起诉请求：1、判令解除《安徽滁州市友西混凝土有限公司（商品混凝土销售）合同书》；2、判令宏大公司及其全椒分公司支付拖欠的预拌混凝土款本金人民币9474349.35万元，并从2015年9月26日起，以9474349.35万元为基数，按同期银行存款利率支付利息直至全部付清之日止；3、判令宏大公司及其全椒分公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明：2015年5月，宏大全椒分公司因其承建的“江海·花芊墅”项目需要使用预拌混凝土，开始陆续使用友西公司生产的混凝土，友西公司于2015年7月16日委托陶伏义作为其法人授权代表，全权负责销售合同商谈和签订工作，其法定代表人茅卫东于2015年7月18日并出具承诺书，承诺陶伏义代表公司进行业务活动，资金直接支付给陶伏义，由陶伏义按照公司与之签订的合约履行付款义务，友西公司不直接向宏大全椒分公司收取款项。
2015年7月28日，宏大全椒分公司（甲方）与友西公司（已方）签订《混凝土销售合同书》，合同书对双方的责任和义务、工程价款及支付条款、违约责任等均进行了约定；同时在第3.1条款约定乙方委派该工地代表为陶伏义，全权负责协调甲方供货计划、调度安排，并负责与甲方进行预拌混凝土用量核对和结算支付；第4.5条款约定工程连续停工或甲方没有说明原因就停止要货60天以上，则视为工程结束，甲方应在一个月内付清乙方除垫资款以外的全部混凝土货款；第5.2条款款约定砼的结算单价按照滁州工程造价信息一书中全椒县商品混凝土的价格下浮18%/m3计算；第5.4.1条款约定合同暂估混凝土用量为6万立方米，乙方同意为甲方垫资货款人民币陆佰万元整，其所垫资货款作为乙方供应的预拌混凝土质量保证金，此款在最后一批预拌混凝土供应结束三个月后10天内全部（无息）退还给乙方；第5.4.2条款约定双方第一次付款节点为该工程所有地库及楼幢形象工程达到正负零以后，甲方付清除垫资款（陆佰万元整）外的全部货款，然后按每月27号双方对账、结算，次月10号前付清上月货款；第6.1条约定如宏大全椒分公司没能如期付货款，应按人民银行同期存款利率支付利息；第6.2条款约定未经乙方书面同意，甲方不得从其它渠道购买商品砼，否则视为甲方违约，乙方有权单方解除合同并要求甲方支付所有砼款；第9.1条款约定合同经甲乙双方签字并加盖公章后生效。
宏大全椒分公司分别于2015年5月26日、6月8日从其安徽全椒农村商业银行（以下简称全椒农商行）20000095792210300000034账户分两次汇入陶伏义全椒农商行帐号62×××67账户200万元。
姜国松（宏大全椒分公司经理）分别于2015年5月1日、5月15日、6月18日、7月17日分四次从其全椒农商行62×××58账户汇入陶伏义全椒农商行62×××80账户50万元、50万元、30万元、100万元，合计230万元,其中80万元在汇款附言中载明材料款、砼款。
陶伏义分别于2015年5月4日、5月13日、5月28日、6月2日、7月2日分五次从全椒农商行62×××67账户汇入姜国松全椒农商行62×××58账户122.3万元。
韦金荣分别于2015年7月2日、7月14日、7月17日、8月2日、8月31日、9月15日、9月25日、10月16日、10月30日、11月2日、11月5日、11月6日、11月13日分13次从其全椒农商行62×××86账户汇入陶伏义全椒农商行62×××80账户352.8万元，其中68.8万元在汇款附言中载明货款、材料款。
陶伏义分别于2015年5月4日、5月6日、5月13日、5月27日、6月4日、7月6日、7月15日、7月31日、8月10日、8月22日、11月1日、11月3日分12次从其全椒农商行62×××67账户汇入韦金荣全椒农商行62×××86账户419.71万元。
2015年7月28日双方签订《混凝土销售合同书》之前，送往花芊墅项目的混凝土方量9252m3，金额为2628601.50元，其中含1003m3用于花芊墅项目桩基工程，金额为279636.40元；从双方2015年7月28日签订合同至9月26日最后一次送货止，共计送货24676.5m3，金额为6845747.85元；前后合计9474349.35元。此后，宏大全椒分公司从其他渠道购买混凝土。
一审法院认为，友西公司与宏大全椒分公司签订《混凝土销售合同书》是双方真实意思表示，且合法、有效，对双方有约束力。
陶伏义根据友西公司的授权与友西公司结算收款，其行为性质为民事代理，民事责任由被代理人友西公司承担。截止2015年7月28日双方签订《混凝土销售合同书》之时，双方实际发生交易往来量8249m3，合计金额2348965.10元，根据上述所有转帐记录显示，通过宏大全椒分公司帐户已预付200万元材料款，通过姜国松帐户支付材料款、砼款80万元，合计280万元，对此双方在签订《混凝土销售合同书》之前予以提前支付货款的事实予以认定。在双方签订《混凝土销售合同书》之后，约定友西公司为宏大全椒分公司“花芊墅”项目垫资600万元作为质量保证金，此后宏大全椒分公司未再汇款，姜国松个人帐户也未再汇款，而从双方发生交易的时间至友西公司通知变更结算人的11月18日止，宏大全椒分公司负责人韦金荣虽从其帐户陆续向陶伏义转帐计112.8万元，但在此期间陶伏义也往韦金荣帐户转帐计135.01万元，且出大于入，对于韦金荣与陶伏义之间的其他经济往来不属于本案审理范围，但其中韦金荣向陶伏义转帐68.8万元的货款、材料款应予认定，故宏大全椒分公司、姜国松、韦金荣共支付友西公司货款200万元+80万元+68.8万元=348.8万元，尚欠货款9474349.35元-34880000元=6346349.35元。
对陶伏义已转帐至友西公司会计姚本卓个人帐户40万元的事实，滁州友西公司认可该40万元为陶伏义转回公司的花芊墅项目货款，此系陶伏义与友西公司之间的结算，与原被告之间的结算无关。对陶伏义辩称的其它多笔结算款，由于其提及的相关债权均属另一法律关系，陶伏义可另案提起诉讼。对于陶伏义享有滁州市友和新型材料有限公司的债权288万元，友西公司书面承诺予以转让冲抵混凝土款，与陶伏义主张的请求并无矛盾，该院予以支持，故友西公司共计收到陶伏义返还公司混凝土款项为328万元。鉴于宏大全椒分公司从其他渠道购买混凝土，且“花芊墅”项目工程早已竣工交付，双方签订的《混凝土销售合同书》已无继续履行的意义，故对友西公司要求解除《混凝土销售合同书》的诉请予以支持。由于宏大全椒分公司仅向陶伏义付款348.8万元，陶伏义也没有证据证明其收到了宏大全椒分公司全部款项，陶伏义也未将收到的货款全额返还友西公司，故对其关于已支付全部货款的辩解，不予采纳。由于陶伏义仅向友西公司返还货款328万元，与宏大全椒分公司已经付款的348.8万元相差了20.8万元，对此部分差额，友西公司有权另案向陶伏义追偿。由于宏大全椒分公司不具有法人资格，其民事责任由宏大公司承担。依据《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四第一款之规定，判决：解除原告滁州市友西混凝土有限公司与被告江苏宏大建设集团有限公司全椒分公司签订的《安徽滁州市友西混凝土有限公司（商品混凝土销售）合同书》;被告江苏宏大建设集团有限公司、江苏宏大建设集团有限公司全椒分公司于判决生效之日起十日内给付原告滁州市友西混凝土有限公司混凝土款6346349.35元，并自2015年9月27日起按中国人民银行同期存款利率计付利息至实际清偿之日止；驳回原告滁州市友西混凝土有限公司其他诉讼请求。
本院二审中，宏大公司及其全椒分公司围绕上诉请求提供以下证据：证据一，审计报告2份，证明韦金荣、姜国松已经将货款全部支付给陶伏义。友西公司质证认为，对其中通过银行汇款给陶伏义并且用途为货款的金额予以认可，其余不予认定。陶伏义对该证据予以认可。本院结合其它证据对该证据证明目的部分予以确认；证据二，买卖合同，证明2015年6月22日其公司与全椒海翔新材料销售有限公司（法定代表人陶伏义）签订混凝土买卖合同，陶伏义应从2015年3月份起向其公司“江海·花芊墅”项目供应混凝土。友西公司质证认为该证据与本案无关。陶伏义对该证据予以认可。本院对该证据真实性予以确认。
本院依法调取友西公司2015年9月记账凭证（3页）、三栏分类账（4页）、银行汇款单据（3页），宏大全椒分公司2015年3—10月记账记录（4页）。宏大及其全椒分公司对上述证据予以认可，认为三栏分类账记载的是收到陶伏义的商砼款，友西公司与陶伏义之间有买卖关系，与其公司无关。友西公司对上述证据予以认可，认为陶伏义是作为委托代理人结算货款。陶伏义对上述证据予以认可，认为其和友西公司对过账，对账单在友西公司。其和宏大全椒分公司对过账，对账单在卷。
经二审审理查明，2015年6月22日，宏大全椒分公司因承建“江海·花芊墅”项目需要使用预拌混凝土，与全椒海翔新材料销售有限公司（法定代表人陶伏义）签订《混凝土销售合同书》，合同书对双方的责任和义务、工程价款及支付条款、违约责任等进行了约定。
2015年7月18日，友西公司法定代表人茅卫东向宏大全椒分公司出具承诺书，承诺“陶伏义代表友西公司进行业务活动，资金直接支付给陶伏义，由陶伏义按照友西公司与之签订的合约履行付款义务，友西公司不直接向宏大全椒分公司收取款项”。2015年7月26日，友西公司向宏大全椒分公司出具法定代表授权委托书，委派“陶伏义作为友西公司的法人授权代表，全权负责与宏大全椒分公司关于江海·花芊墅项目混凝土销售合同商谈和签订工作，全权负责合同签订后的混凝土用量的供应、核对、结算、收款工作。陶伏义在上述委托事项中所签署的一切文件和处理的一切有关事宜，友西公司均予以认可”。2015年7月28日，宏大全椒分公司（甲方）就“江海·花芊墅”项目又与友西公司（乙方）签订《混凝土销售合同书》，合同书对双方的责任和义务、工程价款及支付条款、违约责任等进行了约定；同时在第3.1条款约定乙方委派该工地代表为陶伏义，全权负责协调甲方供货计划、调度安排，并负责与甲方进行预拌混凝土用量核对和结算支付。同日，友西公司向宏大全椒分公司出具委托收款承诺书，承诺“友西公司委派业务经理陶伏义与宏大全椒分公司办理货款收取工作，宏大全椒分公司可直接将货款支付给陶伏义，由陶伏义向宏大全椒分公司出具的收款证明，友西公司均以认可。关于陶伏义与友西公司如何办理货款结算事项，由友西公司与陶伏义自行解决，与宏大全椒分公司无关”。
2015年4月29日，从友西公司处运至的混凝土开始供应“江海·花芊墅”项目工地。宏大全椒分公司与陶伏义结算混凝土用量合计33077方，金额为9778216元。
另查明，陶伏义与友西公司之间无劳动合同关系。陶伏义系全椒海翔新材料销售有限公司法定代表人。
根据各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：宏大全椒分公司与友西公司之间的合同是否实际履行。
本院认为，1、代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。友西公司认为其公司与宏大全椒分公司之间存在买卖关系，陶伏义是其公司的委托代理人。作为委托代理人，陶伏义应将收到的全部货款付给友西公司，如有报酬，依约计算。根据友西公司及其法定代表人茅卫东出具的承诺书，宏大全椒分公司直接将货款支付给陶伏义，而陶伏义却并不将收到的货款全部付给友西公司，而是与友西公司结算后再付给友西公司。同一买卖合同的货款，友西公司不能既与全椒宏大公司结算，又与陶伏义结算。陶伏义不是友西公司员工，而系全椒海翔新材料销售有限公司法定代表人，各方当事人也未提出陶伏义无偿代理的主张，友西公司认为支付陶伏义报酬方式是拿货款提成，对此陶伏义不认可，友西公司也没有提供相关证据证明，亦未提供其公司与陶伏义的委托代理合同予以佐证，故对友西公司关于陶伏义有偿代理的辩论意见不予采纳。
2、宏大全椒分公司就“江海·花芊墅”项目混凝土供应先后分别与全椒海翔新材料销售有限公司、友西公司签订合同书，从本案现有的宏大全椒分公司与全椒海翔新材料销售有限公司法定代表人陶伏义的对账单来看，该对账单各标号混凝土单价及总价均高于宏大全椒分公司与友西公司签订的合同价，如果宏大全椒分公司实际履行与友西公司的买卖合同，那么宏大全椒分公司不按照与友西公司的合同价结算反而与陶伏义按照较高的价格结算不符合商业常识，且相对而言，该对账单各标号混凝土单价与合同书（宏大全椒分公司和全椒海翔新材料销售有限公司的合同书）的约定更加接近。友西公司不认可宏大全椒分公司与陶伏义的对账单，但未提供证据证明及合理解释，本院不予采纳。
3、友西公司认为与宏大全椒分公司实际发生业务往来，那么在其公司往来账上应有所反映。结合本院调取其公司账目情况来看，除发货签收单（驾驶员第四联）外，友西公司没有与宏大全椒分公司的业务往来账目，在其公司2015年9月三栏分类账中有“收到江海·花芊墅（陶伏义）砼款”的记载，并未提及宏大全椒分公司，该记载不能反映友西公司与宏大全椒分公司发生业务往来情况。
4、友西公司及其法定代表人茅卫东先后出具两份承诺书，该承诺书不违反法律、行政法规强制性规定、也没有证据证明有欺诈、胁迫行为，亦能反映本案合同真实履行情况。从承诺书可以看出，涉案混凝土的供应、结算、货款支付均是在宏大全椒分公司与陶伏义之间进行，陶伏义与友西公司之间就货款另行结算，即“陶伏义与友西公司如何办理货款结算，与宏大全椒分公司无关”、“由陶伏义按照友西公司与之签订的合约履行付款义务”。综上，友西公司提供的证据尚不足以认定其公司与宏大全椒分公司之间的合同书已经实际履行，双方签订的合同书因未实际履行且“江海·花芊墅”项目已竣工无法履行，应予解除。故对宏大公司及其全椒分公司的上诉请求予以支持，对陶伏义的辩论意见予以采纳，对友西公司的辩论意见不予采纳。鉴于陶伏义承认已就涉案混凝土与友西公司结算并出具欠条，友西公司可向陶伏义主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省全椒县人民法院（2016）皖1124民初1605号民事判决；
二、解除被上诉人（原审原告）滁州市友西混凝土有限公司与上诉人（原审被告）江苏宏大建设集团有限公司全椒分公司签订的《安徽滁州市友西混凝土有限公司（商品混凝土销售）合同书》；
三、驳回被上诉人（原审原告）滁州市友西混凝土有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费78120元和二审案件受理费78120元，均由被上诉人滁州市友西混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 达
审判员 葛敬荣
审判员 田 祥
二〇一七年十月十八日
书记员 姚 远
附：本案适用的法律
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；