安徽省芜湖市镜湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镜民一初字第02098号
原告：陶某，女，1930年7月6日出生。
法定代理人：茆某，身份信息如下，系陶某之子。
原告：茆某，男，1950年11月10日出生。
原告：茆某甲，男，1953年7月8日出生。
原告：茆某乙，女，1958年1月27日出生。
原告：茆某丙，女，1967年5月10日出生。
上述五位原告共同的委托代理人：ＸＸ华，安徽天谛律师事务所律师。
上述五位原告共同的委托代理人：韩骏，安徽天谛律师事务所律师。
被告�茆某丁，女，1961年8月6日出生。
被告：茆某戊，女，1964年2月19日出生。
上述二位被告共同的委托代理人：孔海鹰，安徽金鸿律师事务所律师。
原告陶某、茆某、茆某甲、茆某乙、茆某丙诉被告茆某丁、茆某戊遗嘱继承纠纷一案，本院于2014年1月21日作出（2014）镜民一初字第00402号民事判决，芜湖市中级人民法院于2014年7月8日作出（2014）芜中民一终字第00596号民事裁定书，将该案发回重审，本院于2014年8月4日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭审理了本案。原告陶某的法定代理人茆某、茆某、茆某甲，原告陶某、茆某、茆某甲、茆某乙、茆某丙共同的委托代理人韩骏，被告茆某戊，被告茆某丁、茆某戊的共同委托代理人孔海鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陶某、茆某、茆某甲、茆某乙、茆某丙共同诉称：茆某己与陶某系夫妻关系，�生育七个子女，分别为茆某、茆某甲、茆某庚、茆某乙、茆某丁、茆某戊、茆某丙，其中茆某庚于2013年10月16日去世，茆某辛系其独生子。茆某己、陶某所有的芜湖市范罗山的房屋于2009年被拆迁，置换安置房两套，分别为芜湖市长江路望江苑＊-＊-＊、＊-＊-＊室。2013年7月10日，茆某己去世。原、被告就遗产继承发生争执，两被告拿出2011年11月29日的一份遗嘱和律师见证书，主张上述两套安置房归其所有。原告认为该遗嘱和律师见证书是无效的，故诉请判令：2011年11月29日茆某己、陶某所立遗嘱及安徽银佳律师事务所所作的律师见证书无效。
被告茆某丁、茆某戊辩称：1、该遗嘱系茆某己、陶某所写，并经律师见证，是有效的；2、对镜湖区人民法院关于指定陶某法定代理人的决定书有异议。首先，该决定书中引用的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉�法﹥的解释》第八十三条是指定法定代理人，而不是监护人，故该决定书适用法律不当；其次，茆某与本案有利害关系，不适宜担任陶某的法定代理人，法院应当指定没有利害关系的人担任陶某的法定代理人。
原告陶某、茆某、茆某甲、茆某乙、茆某丙为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据予以证明：
1、身份证复印件，证明五原告主体适格；
2、职工登记表，证明茆某己、陶某的子女情况；
3、律师见证书、遗嘱，证明茆某己、陶某于2011年11月29日作出的遗嘱及律师见证情况；
4、出院记录，证明2011年9月20日，陶某即因患有血管性痴呆等疾病而入院治疗，该遗嘱不能反映其真实意思表示；
5、房屋拆迁协议、选房确认单，证明茆某己、陶某所有的芜湖市范罗山被拆迁后，置换安置房两套，分别为芜湖市长江路望江苑＊-＊-＊、＊-＊-＊室。
被告茆某丁、茆某戊质证意见如下：对证据一、二无异议；对证据三无异议，该律师见证书形式要件无问题；未收集到证据四，拒绝质证；证据五与本案无关联性。
被告茆某丁、茆某戊未向法庭提交证据。
经当事人举证、质证，本院认证如下：原告陶某、茆某、茆某甲、茆某乙、茆某丙所举证据1、2、3、4、5的真实性、合法性和关联性均能成立，本院予以采纳。
经审理查明：茆某己与陶某系夫妻关系，共生育七个子女，分别为茆某、茆某甲、茆某庚、茆某乙、茆某丁、茆某戊、茆某丙，其中茆某庚于2013年10月16日去世。2010年12月16日，茆某己所有的芜湖市范罗山房屋被征收，并置换安置房两套，分别为芜湖市镜湖区毛巾厂地块＊幢＊单元＊室、＊幢＊单元＊室。2011年9月20日，陶某因患血管性痴呆等疾病入院治疗。2011年11月29日，安徽银佳律师事务所出具律师见证书一份，载明在�徽银佳律师事务所张某律师、李某律师的见证及代书下，茆某己、陶某在头脑清晰、意志清醒，没有受到任何胁迫的情况下，签署书面遗嘱一份，遗嘱中“茆某己、陶某”签名由张某律师代签，本人按手印，并注明“代签人：张某律师”，另一见证人李某律师未签名或捺印。茆某己于2013年7月10日因病去世，茆某丁、茆某戊依据讼争遗嘱，要求上述两套房屋归其所有，讼争双方对此发生分歧，遂成讼。
审理中，本院依职权对陶某的民事行为能力进行鉴定，安徽昌平司法鉴定所鉴定意见为：陶某目前无民事行为能力。讼争双方（除陶某以外）对该鉴定结论无异议。本院为此垫付鉴定费2909元。2015年1月22日，本院组织讼争双方就陶某的法定代理人人选进行协商，未果。2015年3月31日，本院指定茆某担任陶某在本诉讼中的法定代理人。
本院认为：代书遗嘱应当符合形式要件。本案讼争遗嘱中仅有见证律师张某签名，而无见证人李某签名，不符合代书遗嘱中必须要有两个以上见证人、遗嘱人签名的形式要件，本院据此认定该份遗嘱无效。安徽银佳律师事务所根据当事人委托对上述遗嘱予以见证，因该见证书所见证的遗嘱被宣告无效，见证书已无可宣告无效的内容和必要。无民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属…陶某的丈夫茆某己及父母均已离世，故应在第三顺位的成年子女中选任人选担任陶某的监护人，对茆某丁、茆某戊辩称应由与本案无利害关系的第三人担任监护人的意见本院不予采纳。茆某是陶某的长子，受过大学教育，且由成年子女中的何人担任陶某的法定代理人并不影响本案中对遗嘱效力的认定，本院方选任茆某担任陶某在本诉讼中的法定代理人。《民法通则》第十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第八十三条均规定，无民事行为能力人的监护人是他的法定代理人，故茆某丁、茆某戊提出的关于决定书适用法律不当的意见本院不予采纳。陶某的民事行为能力鉴定是本案诉讼程序进行的重要步骤，但讼争双方均拒绝向法院申请鉴定及缴纳鉴定费用，考虑本案系因讼争双方对遗产分割产生争议引起，本院确认鉴定费用由讼争双方均摊，即人均负担484.83元。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第十四条、第十七条，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第八十三条之规定，判决如下：
2011年11月29日茆某己、陶某所立遗嘱无效。
案件受理费80元，由被告茆某丁、茆某戊负担；鉴定费用2909元，由原告茆某、茆某甲、茆某乙、茆某丙，被告茆某丁、茆某戊人均负担484.83元。（诉讼费原告已预交，被告茆某丁、茆某戊于本判决生效之日起十日内给付原告；鉴定费用已由本院垫付，原告茆某、茆某甲、茆某乙、茆某丙，被告茆某丁、茆某戊于本判决生效之日起十日内缴纳至本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 张斗胜
代理审判员 林 艳
人民陪审员 李长平
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 姚 婉
本案适用法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第十四条无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
第十七条无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：
（一）配偶；
（二）父母；
（三）成年子女；
（四）其他近亲属；
（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
《中华人民共和国继承法》
第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
《诉讼费用交纳办法》
第十二条第一款诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第八十三条在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民法院在他们�中指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一款、第二款或者第十七条第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼中的法定代理人。