贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终1941号
上诉人（原审原告）袁正青，男，1980年1月12日出生，汉族，住贵州省习水县土城镇黄金湾村莲花组****号。
委托代理人陈健，贵州达德律师事务所律师，执业证号：15201201310993122。
委托代理人刘大军，贵州达德律师事务所律师，执业证号：15201201110272367。
上诉人（原审被告）贵州习鸿宇公路工程有限公司（以下简称习鸿宇公司），住所地贵州省贵阳市南明区春蚕巷1号B座5、6单元1层。
法定代表人王盛渊，该公司总经理。
委托代理人梅军，男，1983年7月26出生，系该公司法律顾问。
上诉人袁正青及上诉人习鸿宇公司因工伤保险待遇纠纷一案，均不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原告于2013年7月27日被招聘到被告承建的“思剑”高速公路项目部工作，主要从事驾驶员工作，双方口头约定原告月工资为4500元。2013年10月5日原告受被告的安排在为单位拖运材料的过程中，所驾驶的车辆行驶在“思剑”高速公路镇远县辖区“五星岭1号隧道左幅”道时，被潘成林驾驶的贵DV53**号小型客车追尾相撞，造成原告受伤的交通事故，事故发生后被告把原告先后送至镇远县人民医院、黔东南州人民医院、贵阳市第二人民医院进行治疗，共住院治疗107天，被告支付了上述住院期间的治疗费用。2014年8月18日原告在第三军医大学西南医院住院治疗19天，治疗费49296.38元，检查费、医药费1129.62元，总计后续医疗费为50426元。原告于2014年9月11日向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员提出仲裁申请，该委员会于2014年10月17日作出了南劳仲字[2014]0189号裁决书确认原告与被告之间存在劳动关系。2014年11月21日，贵阳市南明区人力资源和社会保障局作出工认字0107201437769�《工伤认定决定书》，该认定书认定原告此次受伤为工伤；同时贵阳市劳动能力鉴定委员会对原告作出9999201538164号《劳动能力鉴定结论》，该结论鉴定原告伤残级别为四级，停工留薪期为14个月20天（2013年10月5日至2014年12月25日），护理依赖等级为生活部分不能自理。以上两项的鉴定费为520元。原告于2015年4月1日向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2015年5月21日作出了南劳仲字[2015]0084号裁决书。原告于2015年6月1日收到该裁决书后不服，逐于同年6月12日提起诉讼，请求判令：1、依法解除原、被告的劳动关系；2、被告支付原告停工留薪期工资66000元；3、被告支付原告一次性伤残补助金94500元；4、被告支付原告一次性工伤保险待遇（含原告按月享受的伤残津贴、生活护理费）429740元；5、被告支付原告后续治疗费50426元；6、被告支付原告交�费3398元；7、被告支付原告食宿费3000元；8、被告支付原告护理费127天×100元/天=12700元；9、被告支付原告鉴定费520元；共计660284元。
另查明，2014年6月19日贵州省镇远县人民法院（2014）镇刑初字第00039号刑事附带民事调解书，该调解书确定原告获得医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、交通费共计200000元的赔偿。
原判认为，根据《工伤保险条例》的相关规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，该用人单位对其发生工伤的职工按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告与被告的劳动关系已经贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员于2014年10月17日作出的南劳仲字[2014]0189号裁决书所确认。2014年11月21日，贵阳市南明区人力资源和社会保障局对原告作出工伤认定，2015年1月6日，贵阳市劳动能力鉴定委员会对原告的伤残级别评定为四级，停工留薪期为14个月零20天。由于被告未为原告缴纳工伤保险，被告应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工致残被定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，四级为18个月的工资，残疾津贴的标准四级伤残为本人工资的75%。根据上述《工伤保险条例》的规定，原告的伤残级别为四级伤残，应依法保留劳动关系，享受相应待遇。故原告诉请要求解除劳动关系的请求没有法律依据，不予采纳。原告的月工资为4500元，被告应支付原告18个月的一次性伤残补助金即81000元。原告诉请一次性伤残补助金按21个月计算虽与法律规定不符，但被告认可原告诉请的一次性伤残补助金94500元，可从其自愿，予以采纳�原告退出工作岗位后，被告应按原告工资的75%每月支付原告残疾津贴3375元。被告从工伤认定的停工留薪期满后即2015年元月起每月支付伤残津贴。原告要求一次性支付长期工伤待遇429740元的诉请，无法律依据，故予以驳回。《工伤保险条例》第三十一条规定，职工因工作遭受事故或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。原告的劳动能力鉴定结论确定的停工留薪期为14个月20天（2013年10月5日至2014年12月25日），因此，原告诉请的停工留薪期工资66000元的请求符合法律规定，应予以支持。《工伤保险条例》规定，职工因为工作遭到事故伤害或遭到职业病进行治疗，享受工伤�疗待遇。原告诉请的后续医疗费50426元符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告支付其交通费3398元和食宿费3000元的诉请，原告提交的相关票据，与其前往第三军医大学西南医院住院治疗虽没有关联性，但根据《工伤保险条例》规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用、食宿费按照统筹地区人民政府具体标准支付。《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》职工到统筹地区以外就医所需的交通费用据实报销及就医途中食宿费执行普通公务员出差标准的规定，酌情支持交通费1000元，食宿费3000元，总计4000元。原告诉请的6398元交通费、食宿费过高，不予采纳。《工伤保险条例》规定生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被告在原告住院期间没有尽护理责任，理应承担原告住院期间的护�费。原告总计住院126天，其诉请的护理费12700元，符合法律规定，本院予以支持。原告诉请的520元鉴定费，是原告因工伤事故实际产生的费用并有发票佐证，应予以支持。《贵阳市工伤保险实施办法》规定，同一工伤事故兼有民事赔偿的，原则上按照先民事赔偿，后工伤保险支付待遇的顺序处理，工伤保险基金不重复支付相应待遇。民事赔偿标准低于工伤保险待遇项标准的，由工伤保险基金补助差额部分。因此，就本案而言，原告虽在（2014）镇刑初字第00039号刑事附带民事调解中获得医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、交通费共计200000元的赔偿。但因原告所获得的200000元赔偿款中包含有医疗费、被抚养人生活费，因此无法计算与工伤保险支付待遇相重复部分的具体金额。故对被告辩称在交通事故中得到的赔偿应该予以扣除的理由，不予采纳。综上所述，根据《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、被告贵州习鸿宇公路工程有限公司于本判决生效之日起十五内向原告袁正青支付一次性伤残补助金94500元；二、被告贵州习鸿宇公路工程有限公司于2015年元月起每月向原告袁正青支付残疾津贴3375元；三、被告贵州习鸿宇公路工程有限公司于本判决生效之日起十五内向原告袁正青支付停工留薪工资66000元；四、被告贵州习鸿宇公路工程有限公司于本判决生效之日起十五内向原告袁正青支付交通费、食宿费4000元；五、被告贵州习鸿宇公路工程有限公司于本判决生效之日起十五内向原告袁正青支付护理费12700元。六、被告贵州习鸿宇公路工程有限公司于本判决生效之日起十五内向原告袁正青支付鉴定费520元；七、被告贵州习鸿宇公路工程有限公司于本判决生效之日起�五内向原告袁正青支付后续治疗费50426元；八、驳回原告袁正青的其他诉讼请求。本案未收取案件受理费。
原审宣判后，袁正青及习鸿宇公司均不服，向本院提起上诉。袁正青上诉称：一、原审判决将本案的案由确定为确认劳动关系纠纷错误，本案应为工伤保险待遇纠纷。二、原判决适用法律错误。1、原判决已查明习鸿宇公司未给袁正青缴纳社会保险，导致袁正青此次工伤不能享受相关社会保险待遇，习鸿宇公司的行为违反了相关法律和行政法规的规定，袁正青依法享有劳动关系的解除权。原判决以袁正青伤残等级为四级而按照《工伤保险条例》第三十三条规定判决袁正青与习鸿宇公司不能解除劳动关系明显错误，该法条限制用人单位与劳动者解除劳动关系，本意是防止用人单位在劳动者出现一至四级伤残的情况下不负责任地将劳动者推向社会，而在充分保障劳动者合法权益的前提下，劳动者享有与用人单位解除劳动关系的权利；2、原判决认定袁正青诉请的一次性伤残补助金按21个月计算与法律规定不符是错误的。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，四级伤残的一次性伤残补助金为21个月本人工资，袁正青主张的一次性伤残补助金按21个月计算符合法律规定；3、袁正青主张的一次性工伤待遇于法有据。由于习鸿宇公司未给袁正青缴纳社会保险，且习鸿宇公司虽为市场主体，但随时都有可能破产，而一旦习鸿宇公司破产，袁正青的相关工伤保险待遇将得不到保障。根据贵州省劳动和社会保障厅《关于推进农民工参加工伤保险的意见》（黔劳社厅发（2006）21号）第七条、第八条的规定，袁正青提出终止劳动关系，就有权要求习鸿宇公司一次性支付工伤保险长期待遇，以受伤时统筹地区上年度职工月平均工资为�数乘以10年计算为429740元。三、原判决对袁正青的诉讼请求漏判。原审未判决习鸿宇公司支付袁正青生活护理费系漏判。
习鸿宇公司上诉称：原判认定事实不清，证据不足。本案袁正青提起诉讼要求解除劳动关系，并且要求判决习鸿宇公司一次性支付其工伤待遇429740元。从袁正青的该诉讼请求来看，其自愿放弃要求习鸿宇公司按月支付伤残津贴，原审判决由习鸿宇公司从2015年元月起每月支付袁正青伤残津贴没有事实依据，违反不告不理原则；在袁正青因交通事故导致伤害后，在交通事故中已获得200000元赔偿，根据有关法律规定，袁正青不能获得双重赔偿，其在交通事故中获得的赔偿部分应予以扣除。
二审经审理查明袁正青受伤的上一年度即2012年度，贵阳市职工月平均工资为3274元。此外，二审查明的事实与原判认定的事实相一致。
本院认为，本案是袁正青向习鸿宇公司主张工伤保险待遇引发的纠纷，案由应为工伤保险待遇纠纷，原审将本案案由定性为确认劳动关系纠纷不当，本院予以纠正。袁正青的该上诉理由成立，本院予以采信。
关于袁正青主张因习鸿宇公司未给其缴纳社会保险，一旦习鸿宇公司破产，袁正青的相关工伤保险待遇将得不到保障，故要求法院判决其与习鸿宇公司解除劳动关系，由习鸿宇公司一次性支付其工伤保险长期待遇的请求应否得到支持的问题。袁正青所受工伤的伤残等级经法定部门评定为四级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级�残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”及第六十二条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金�逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”的规定，袁正青的工伤等级为四级伤残，依法应保留劳动关系，按上述《工伤保险条例》的规定享受相应的工伤保险待遇。关于袁正青提出习鸿宇公司未为其缴纳社会保险，一旦习鸿宇公司破产其的相关工伤保险待遇将得不到保障的问题，上述《工伤保险条例》对受伤职工的利益保障作了明确规定，即由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费；用人单位应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限�参加，补缴应当缴纳的工伤保险费；由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。因此，袁正青关于因习鸿宇公司未给其缴纳社会保险，故要求判决其与习鸿宇公司解除劳动关系，由习鸿宇公司一次性支付其工伤保险长期待遇的请求，不符合法律法规的规定，本院不予支持。
袁正青关于原判认定其诉请的一次性伤残补助金按21个月计算与法律规定不符是错误的上诉理由，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，袁正青的该上诉理由成立，本院予以支持。原判决关于习鸿宇公司应支付袁正青18个月一次性伤残补助金的认定不当，本院予以纠正。但原判最终判决给袁正青的一次性伤残补助金94500元是按21个月�算的，该判决结果本院予以维持。
袁正青关于根据贵州省劳动和社会保障厅《关于推进农民工参加工伤保险的意见》（黔劳社厅发（2006）21号）第七条的规定，袁正青提出终止劳动关系，就有权要求习鸿宇公司一次性支付工伤保险长期待遇的主张。《关于推进农民工参加工伤保险的意见》第七条规定“经劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，应按月享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，直至丧失领取条件为止。经农民工本人申请，自愿提出一次性结算工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，领取一次性长期待遇费用后中止待遇领取关系。……”，由于习鸿宇公司未给袁正青缴纳工伤保险，袁正青不能与工伤保险经办机构签订协议并领取一次性长期待遇，因此，袁正青的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
袁正青关于原审未判决习鸿宇公司支付袁正青生活护理费系漏判的上诉理由，袁正青在原审中的第4项诉讼请求为“4、被告支付原告一次性工伤保险待遇（含原告按月享受的伤残津贴、生活护理费）429740元；”，其该诉讼请求中确实含有“生活护理费”的请求，且贵阳市劳动能力鉴定委员会对原告作出的9999201538164号《劳动能力鉴定结论》，认定袁正青所受伤的护理依赖等级为生活部分不能自理，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”的规定及前述《工伤保险条例》第六十二条的规定，习鸿宇公司应按2012年贵阳市职工月平均工资3274元的30%，每月支付袁正青生活护理费982.2元。袁正青的该上诉理由成立，本院予以支持。
习鸿宇公司关于从袁正青要求习鸿宇公司一次性支付其工伤待遇429740元诉讼请求来看，袁正青自愿放弃要求习鸿宇公司按月支付伤残津贴，原审判决由习鸿宇公司从2015年元月起每月支付袁正青伤残津贴没有事实依据，违反不告不理原则的上诉理由，本院认为“一次性支付”或“按月支付”仅是支付方式的不同，不能以此说明袁正青没有要求习鸿宇公司支付伤残津贴，习鸿宇公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。
习鸿宇公司关于袁正青在交通事故中已获得200000元赔偿，根据有关法律规定，袁正青不能获得双重赔偿，其在交通事故中获得的赔偿部分应予以扣除的上诉理由，本案的仲裁裁决并未扣减袁正青在交通事故中已获得的200000赔偿，而习鸿宇公司并未对此不服提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可和接受。因此习鸿宇公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，袁正青的上诉理由部分成立，成立部分本院予以支持。习鸿宇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，但适用法律错误。据此，依照《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3410号民事判决第一、三、四、五、六、七、八项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3410号民事判决第二项为：被告贵州习鸿宇公路工程有限公司于2015年元月起每月向原告袁正青支付伤残津贴3375元、生活护理费982.2元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费均未收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
代理审判员 邓 艳
代理审判员 李婷婷
二〇一六年六月七日
书 记 员 陈 燕