安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）合行终字第00079号
上诉人（原审被告、被申请人）：巢湖市工商行政管理局。
法定代表人：周元林，该局局长。
委托代理人：夏辉仓，该局副局长。
委托代理人：何光辉，该局政策法制科科长。
被上诉人（原审原告、再审申请人）：葛清安，男，1968年12月8日出生，汉族。
葛清安与巢湖市工商行政管理局行政处罚一案，安徽省巢湖市人民法院作出（2013）巢行初字第00011号行政裁定。葛清安对该裁定不服，向安徽省巢湖市人民法院申请再审。安徽省巢湖市人民法院经审查于2013年9月6日作出了（2013）巢行申字第00001号行政裁定，决定再审，并于2013年12月11日作出（2013）巢行再字第00001号行政判决。巢湖市工商行政管理局不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
2013年1月14日，巢湖市工商行政管理局作出的巢工商市处字（2012）第568号行政处罚决定书，决定对葛清安处罚如下：（一）没收专门用于从事无照经营的工具-
挖掘机（柳工，225C）一台；（二）罚款10万元。
2013年3月10日，葛清安起诉称：巢湖市工商行政管理局于2013年1月14日下达的行政处罚决定书，没收其专门用于从事无照经营的工具挖掘机一台并罚款10万元。该行政处罚行为违法，处罚失当。请求：撤销巢湖市工商行政管理局2013年1月14日作出的巢工商市处字（2012）第568号行政处罚决定书。巢湖市工商行政管理局答辩称：其对葛清安的行政处罚事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确。请人民法院支持其处罚决定，以维护巢湖市矿山整治及生态修复的工作秩序。
原审查明：葛清安使用租赁的一台挖掘机（柳工，225C）在巢湖市烔炀镇太和行政村葛村大横山开采泥夹石材料，但未取得采矿许可证和营业执照。截止2012年8月7日，葛清安已开采泥夹石材料6000吨，以5元／吨的价格对外出售，获得经营额30000元。2012年8月7日，巢湖市工商行政管理局在市场执法检查中，发现葛清安的开采行为，决定立案查处。2012年11月7日，巢湖市工商行政管理局向葛清安送达了巢工商听告字（2012）第568号行政处罚听证告知书。因葛清安提出听证申请，巢湖市工商行政管理局于2012年11月22日举行听证会，听取了葛清安的陈述和申辩。2013年1月14日，巢湖市工商行政管理局作出巢工商市处字（2012）568号行政处罚决定书，认为葛清安未取得采矿许可证和营业执照，组织人员用挖掘机擅自在巢湖市烔炀镇太和行政村葛岗村大横山开采泥夹石材料，对当地矿山资源造成破坏。参照《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》第六十七条、第十四条第一款6项，《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定，决定对葛清安处罚如下：1、没收专门用于从事无照经营的工具-
挖掘机（柳工，225C）一台；2、罚款10万元。原审诉讼期间，葛清安提供的融资租赁合同及安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民二初字第00449号民事判决书证明了挖掘机所有权属案外第三人。
原判认为：工商行政管理局在作出处罚决定之前向葛清安送达了行政处罚听证告知书，并举行了听证，程序合法。葛清安认可已开采泥夹石材料6000吨，以5元／吨的价格售出，经营获利30000元。因葛清安未取得采矿许可证和营业执照而从事开采泥夹石经营活动，工商行政管理局根据《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》第六十七条、第十四条第一款6项、《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定，对葛清安处以罚款十万元并无不当。巢湖市工商行政管理局已知葛清安使用的挖掘机系租用第三人，且无证据证明第三人明知葛清安所租挖掘机用于无照经营行为。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国物权法》第六十八条第一款规定：企业法人对其不动产和动产依照法律和章程享有占有、使用、收益和处分的权利。巢湖市工商行政管理局没收葛清安租用的挖掘机不符合法律规定。案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第5目之规定，判决：（一）撤销巢湖市工商行政管理局作出的巢工商市处字（2012）568号行政处罚决定书的主文第1项；（二）维持巢湖市工商行政管理局作出的巢工商市处字（2012）568号行政处罚决定书的主文第2项。案件受理费50元，由葛清安负担。
巢湖市工商行政管理局对该判决不服，上诉称：其作出没收当事人不具有所有权的财物，符合《无照经营查处取缔办法》立法目的。原判以第三人非明知葛清安所租用挖掘机系用于无照经营作为撤销处罚的理由，适用法律不当。请求：撤销原判第一项判决并依法改判。
葛清安未提交书面答辩意见。
一审期间，巢湖市工商行政管理局提交的证据是：（一）处罚决定书，证明巢湖市工商行政管理局对葛清安作出的处罚；（二）葛清安的身份证明，证明葛清安的主体资格；（三）现场笔录和现场照片，证明葛清安在大横山开采被查获的事实；（四）询问笔录，证明葛清安承认无照开采的事实；（五）巢湖市国土资源局责令改正通知书，证明葛清安受到有关监管部门制止；（六）国土资源局证明，证明葛清安对矿山资源造成了破坏；（七）巢湖市工商行政处罚听证告知书，证明巢湖市工商行政管理局依法向葛清安告知听证权的事实；（八）听证申请书、听证报告，证明葛清安申请听证及巢湖市工商行政管理局依法组织听证情况；（九）行政处罚决定书送达回证，证明葛清安收到该文书；（十）《无照经营查处取缔办法》（国务院370号令），证明处罚依据的法律法规；（十一）巢湖市工商行政管理机关行政处罚罚款参照执行标准，证明巢湖市工商行政管理局罚款处罚裁量依据；（十二）居巢区人民政府《关于印发﹤居巢区矿山整治及生态修复实施方案﹥的通知》、中共巢湖市居巢区委办公室和居巢区人民政府办公室《关于打击非法采矿工作的实施意见》、巢湖市居巢区人民政府办公室《关于认真贯彻落实打击非法采矿工作实施意见的通知》，证明原居巢区人民政府对矿山整治的生态修复工作部署；（十三）2012年巢湖市人民政府市长办公会议纪要第1期、6期、2012年巢湖市人民政府常务会议纪要16期、26期，证明巢湖市人民政府对打击非法采矿案件的工作要求。
一审期间，葛清安提交的证据是：（一）身份证复印件，证明主体资格；（二）巢湖市工商行政管理局行政处罚听证告知书、听证申请书、巢湖市工商行政管理局行政处罚听证通知书、巢湖市工商行政管理局行政处罚决定书，证明起诉符合法定条件。（三）租赁合同和安徽省合肥市瑶海区人民法院民事判决书，证明挖掘机是第三人合法的财产。（四）《公安机关办理行政案件程序规定》，证明在公安机关办理行政处罚案件中涉及违法行为人以外的第三人的合法财产，应当依法返还，不应当予以没收。
本院二审经审查认为，一审判决对证据的分析认定符合法律规定，予以确认。根据采信的证据，本院二审对一审判决认定的事实予以确认。
本院另查明：2013年4月11日，安徽省巢湖市人民法院作出（2013）巢行初字第00011号行政裁定，裁定：本案按自动撤诉处理。葛清安对该裁定不服，申请再审。安徽省巢湖市人民法院经审查决定再审本案，并于2013年9月6日作出（2013）巢行申字第00001-1号行政裁定，撤销了（2013）巢行初字第00011号行政裁定。
本院认为：葛清安使用第三人的挖掘机从事无照经营行为的事实清楚。该挖掘机是否属于没收范围是本案争议的焦点。《无照经营查处取缔办法》（中华人民共和国国务院令第370号，2003年3月1日起施行）第十四条第一款规定“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不构成刑事处罚的，并处2万元以下罚款；无照经营行为规模较大、社会危害性严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下罚款”。该办法第十五条规定“知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款”。可见，第十四条是针对经营者本人设定的处罚条款，第十五条则是针对为经营者提供无照经营条件的第三人设定的专门处罚条款。专门针对第三人的第十五条中没有规定没收财产的处罚措施，说明本办法没有设定没收第三人所有的财产的条款。另外，社会危害性重的犯罪行为，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定只能没收“违禁品和供犯罪所用的本人财物”。本案处罚的是无照经营的行政违法行为，与犯罪行为相比，其社会危害性相对小一些，举重以明轻，本案没收财产范围也应该界定为经营者葛清安本人所有的专门用于无照经营行为的工具或者设备等。
综上，一审判决确认第三人的财产不属于没收范围，符合《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定的本意。巢湖市工商行政管理局的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由巢湖市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
附：本判决书适用的法律条文。
审判长 轩银珍
审判员 王 荣
审判员 姚本茹
二〇一四年五月四日
书记员 付旋璇
附件：本判决书适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判认定事实清楚，适用法律、法规错误的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。