广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民一终字第13号
上诉人（一审原告）防城港市防城区市场开发服务中心，住所地防城港市防城区。
法定代表人王志刚，主任。
委托代理人王智敏，广西祥泰律师事务所律师。
委托代理人刘迎松，广西祥泰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西防城港银联房地产开发有限公司，住所地防城港市防城区（大西南批发市场旁）。
法定代表人何俊东，董事长。
委托代理人莫至斌，广西创想律师事务所律师。
一审第三人刘有华，男，1957年5月17日出生，现住防城港市防城区。
委托代理人韦良钢，广西南港律师事务所律师。
委托代理人江文兵，广西南港律师事务所律师。
上诉人防城港市防城区市场开发服务中心（以下简称市场中心）因商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市中级人民法院（2010）防市民一初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月1日受理后，依法组成由审判员覃龙担任审判长，审判员陈礼国和代理审判员黄广旗参加的合议庭，于2013年5月3日公开开庭审理了本案，书记员蒙丽华担任记录。上诉人市场中心的法定代表王志刚及委托代理人王智敏、刘迎松，被上诉人广西防城港银联房地产开发有限公司（以下简称银联公司）的委托代理人莫至斌，一审第三人刘有华及委托代理人韦良刚、江文兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年10月15日，市场中心经防城区政府批准，委托防城港市防城区国土资源局公开挂牌转让自有的GZ2007-1地块的土地使用权（原大西南批发交易市场）。挂牌交易公告内容：一、委托交易标的物基本情况：交易标的物位于防城港市防城区防城镇群星大道，面积48640.31平方米（折合72.96亩），转让起拍价为40万元／亩。二、交易标的物的成交条件。公告中“交易标的物的成交条件”第（四）项载明“竞得人需在取得土地使用权后3个月动工开发建设，不动工则依法收回土地使用权，首期工程为市场建设，在一年内完工交付使用。”第（五）项载明：该宗地必须以市场为主，商业用地面积不少于21亩，商业建筑面积为2万平方米以上。”第（六）项载明：“为确保委托方职工利益，委托方根据实际需要以成本价（由委托人指定的本市内结算单位核定）优先回购市场，作为该宗地原用地单位的安置补偿。具体回购方案及相关约定，由竞得人与委托人另行约定。”
2007月10月25日，防城港市佳和房地产有限责任公司（以下简称佳和公司）与赵铁男、佟立铭、刘有华、陈远忠、唐光艳签订了一份《联合竞买协议书》，约定：由佳和公司筹措1500万元，赵铁男筹措750万元、佟立铭、刘有华、陈远忠各筹措225万元、唐光艳筹措75万元，共3000万元，参加上述土地使用权的竞买，拍卖成交后，暂由佳和公司代签订有关协议。拍卖成交后50日内，双方成立新的合作公司，由新的公司与土地出让方重新签订《国有土地使用权出让合同》。2007年11月16日佳和公司参加竞买并竞买成功，与防城区国土资源局签订了《成交确认书》，并于2007年11月26日与市场中心签订了《国有土地使用权转让合同》。2007年12月26日，佳和公司向防城区国土资源局提交一份《报告》，并向市场中心发函，表明佳和公司与赵铁男、佟立铭、刘有华、陈远忠、唐光艳联合竞买上述土地使用权后，于2007年12月24日成立银联公司，要求防城区国土资源局和市场中心同意将竞得人和土地使用权转让合同的受让方名称变更为银联公司，并由银联公司承接和履行《国有土地使用权转让合同》的权利义务。防城区国土资源局和市场中心均无异议。2008年1月10日，市场中心与银联公司重新签订一份《国有土地使用权转让合同》，约定：一、市场中心将自有的GZ2007-1地块的土地使用权（原大西南批发交易市场）转让给银联公司，面积为48640.31平方米（折合72.96亩），转让价款为2991.36万元；二、银联公司于2007年11月3日前向防城区国土资源局提交竞买保证金1500万元，在竞买成功后转为成交价款，余款在2008年1月16日前向转让方支付完毕；三、根据拍卖公告回购市场的建设地址由转让方按一定的规划选定，回购市场为占地5000平方米以上，共2层，建筑面积为10000平方米以上；四、1．银联公司不能按合同的时间支付款项的自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的2‰向转让方缴纳滞纳金，延期付款超过1个月的，转让方有权解除合同，收回土地使用权，受让方已付的1500万元不予返还；2．转让方不能按合同约定时间，向受让方移交土地相关资料，致使受让方对本合同项下宗地及地上建筑物的占有延期的，每延期一日，转让方应当按受让方已支付金额的2‰向受让方支付罚息。转让方延期移交超过1个月的受让方有权解除合同；3．受让人不得违反按挂牌交易公告约定的义务，否则按本条第一款约定支付违约金。合同还就相关问题进行了约定。合同签订后，银联公司先后支付土地使用权转让费共2991.36万元给市场中心，市场中心将土地使用权转让给银联公司，并于2008年4月15日办理了证号为：防港国用（2008）第B99071号、防港国用（2008）第B99071-1号、防港国用（2008）第B99071-2号《国有土地使用权证》。
2009年3月30日，银联公司在取得建设规划部门建设许可后，在防港国用（2008）第B99071-2号《国有土地使用权证》项下土地开工建设“大西南商贸城二组团”，并于2010年1月竣工。该项目占地面积17970.82平方米，总建筑面积54188.06平方米，产权（可售）面积为53231.84平方米，其中商铺可售面积为12814平方米，一层市场可售面积为6038.85平方米，二层商铺可售面积为6775.15平方米。市场中心为确定二组团商铺的建设成本价，委托广西向阳地产评估有限公司（以下简称向阳评估公司）进行评估，核定价格为2096.44元／平方米。银联公司不同意该评估结论，没有按双方约定按期以成本价将市场出售给市场中心。按约定银联公司在受让地块上应首先建设市场，但银联公司首期工程的第二层以上均建成为住宅，第一层分为单间商铺出售，没有按约定将第一、二层建成市场。因此，市场中心要求银联公司二期工程的一、二层必须建设市场，以便市场中心回购。现银联公司的二期工程“大西南商贸城二组团”的第一、二层建成了商场，共约14005平方米。
2008年4月18日，刘有华与银联公司签订了一份《商场定购合同》，约定：刘有华是银联公司的股东，占8%的股份额，股本金为300万元，在大西南商贸城有三栋面积为2939平方米使用权的商铺。银联公司开发大西南商贸城项目，需拆迁刘有华的商铺和转让刘有华的股份。经双方协商，银联公司愿将建成后大西南商贸城的商场优惠卖给刘有华，刘有华放弃商铺拆迁补偿费和股本金溢价转让费，享受购买商场优惠，双方达成条款如下：一、刘有华的商铺拆迁补偿费和股份出让费两项共计价值人民币1000万元，如商场定购成交后刘有华主动放弃赔偿；二、银联公司同意将大西南商贸城项目建成后的地上第一和第二层卖给刘有华，面积为7000-7500平方米，按2398元／平方米优惠价计付，此价格不因建筑材料和房价的涨落而变动；三、首付款为500万元，其中以刘有华在银联公司的股本金300万元转付，其余200万元在商场动工之日五天内支付并由银联公司开出收款凭据，第二期付款，在商场主体封顶五天内，通过银行按揭贷款的方式支付；四、银联公司卖给刘有华的商场位于第一层和第二层，以商场整体的中位线由上而下，从前至后划分由市场服务中心优先选择后再由刘有华选定（附图）；五、银联公司必须在2008年10月1日前动工进行商场建设，并在2009年9月30日前交付商场给刘有华，不能按时动工和竣工交付，则按照首付款总额的每日2‰给付逾期违约金；六、合同签订后，刘有华在银联公司8%的股份作自动退出，其股权由其他股东按比例分配，刘有华在合同签订日起二十天内搬出原在大西南市场内所租用的经营场地第3栋，其余4-5栋在2008年7月15日前搬迁完毕并不再享受搬迁补偿费；七、违约责任，若刘有华不按合同约定时间搬迁，每逾期一日，按首付款总额的2‰支付违约金，若银联公司不按合同约定的面积和价格将商场卖给刘有华，则向刘有华支付合计人民币1000万元。合同签订后，刘有华以股本金方式支付第一期商场定购款300万元、以特种转账方式支付第二期定购款200万元，并按照合同约定的时间于2008年7月31日前将其商铺全部搬迁完毕。2009年3月30日银联公司大西南商贸城二组团项目工程开工建设，并于2009年7月23日取得《预售许可证》。2010年3月，二组团工程竣工。银联公司通过广告招商的方式，将部分商场出租给王顺祥并签订《商场承租合同》，未按照《国有土地使用权转让合同》和《商场定购合同》的约定出售相应面积的商场给市场中心和刘有华。为此，刘有华以银联公司违反《商场定购合同》为由，起诉要求银联公司继续履行合同并支付违约金275万元。
银联公司将二组团一楼商场分割成面积不等的商铺，并于2010年2月10日办理了房屋买卖备案登记手续，将下列商铺出售给案外人：其中杨明兴为1-9栋01号、02号，面积为35.6平方米和47.13平方米；宋天才为1-9栋15号，面积为81.83平方米；李富华为1-9栋16号，面积为69.26平方米；赵善坚1-9栋07号，面积为75.75平方米；赵善萍为1-9栋09号，面积为47.98平方米（备案时间为2010年3月30日）；覃晓宁为1-9栋08号，面积为69.52平方米（备案时间为2010年3月30日）；朱勇1-9栋06号，面积为48.65平方米；黄文秀为1-9栋11号、12号，面积为49.81平方米和36.32平方米，合计561.45平方米。另外，银联公司又将1-9栋18、19、20、21号商铺出售，面积共333.3平方米，并已交付使用，但未办理备案手续的。2010年2月3日，银联公司将二组团商场二层整层6775.15平方米出售给甘炳德，并办理了房屋买卖备案登记手续。同年2月21日，甘炳德与黎锡洪签订一份《商场租赁合同》，将其购买的上述商场整体出租给黎锡洪，黎锡洪对该商场装修后对外经营至今。2011年6月27日，甘炳德为银联公司解除部分财产的查封向一审法院出具保证书，同意将其购买二组团二楼商铺6775.15平方米作为被查封的财产，由一审法院查封，并同意日后判决或调解执行该财产。
2010年3月24日，刘有华向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院于2010年4月1日作出（2010）防市立保字第1-2号民事裁定，查封银联公司位于防城区大西南商贸城（银联时代名庭）在建的二组团第一、二层面积各3750平方米的商场（以商场地上第一层的东边线为起点线，往西向延伸所得西边线，与商场的南北二边围成的达到3750平方米的一层平面，所得到的第一层、第二层的共二层的商场平面位置）。并于2010年4月6日向银联公司出具查封清单，防城港市防城区建设局于2010年4月12日对上述财产进行了查封。
2012年1月5日，经市场中心与银联公司协商一致，一审法院委托广西壮族自治区价格认证中心（以下简称认证中心）对本案讼争的二组团一、二层商场的开发成本价进行评估。认证中心于2012年5月7日作出桂价认鉴（2012）4号《价格鉴定结论书》，核定：二组团一、二层商铺的开发成本为（1）含待拆迁82间商铺安置补偿费：一层商铺4848.37元／平方米，二层商铺4390.68元／平方米；（2）不含待拆迁82间商铺安置补偿费：一层商铺4410.13元／平方米，二层商铺3997.05元／平方米。银联公司目前并没有对82间商铺进行拆迁。
一审法院认为：市场中心与银联公司签订的《国有土地使用权转让合同》，是在经过防城区人民政府同意的情况下，采取委托国土部门公开挂牌交易的方式签订的，程序合法，合同内容没有违反法律法规的禁止性规定，应认定有效。各方当事人应严格遵守。合同签订后，市场中心在银联公司支付转让价款后依约将土地交付给银联公司，并办理了土地使用权转让手续，银联公司取得讼争土地的使用权。
关于银联公司开发的“大西南商贸城二组团”一、二层商场成本价如何确定的问题。根据《交易公告》第二条第（五）项“为确保委托方的职工利益，委托人根据实际需要以成本价优先回购市场，作为该宗地原用地单位的安置补偿。具体回购方案及相关约定，由竞得人与委托人另行约定”。由于双方对建设成本价无法达成协议，一审法院经双方同意，委托认证中心进行鉴定。认证中心于2012年5月7日作出桂价认鉴（2012）4号《价格鉴定结论书》，核定：二组团一、二层商铺的开发成本为（1）含待拆迁82间商铺安置补偿费：一层商铺4848.37元／平方米，二层商铺4390.68元／平方米；（2）不含待拆迁82间商铺安置补偿费：一层商铺为4410.13元／平方米，二层商铺为3997.05元／平方米。该鉴定结论是在双方一致同意选定具有鉴定资质的鉴定机构在对鉴定材料进行核实后，依据鉴定材料依法作出的鉴定结论，程序合法，一审法院予以确认。市场中心虽然提出异议，但理由不成立，其申请重新鉴定，一审法院不予采纳。根据目前该商场的实际情况，由于银联公司并没有对82间商铺进行拆迁，该拆迁安置成本不应计算为建设成本。故一审法院确认二组团一层商铺价格为4410.13元／平方米，二层商铺价格为3997.05元／平方米。市场中心自行委托向阳评估公司作出的《房地产估价报告》以及银联公司提供的成本预算表，均没有取得对方认可，一审法院不予采信。
关于市场中心是否对银联公司开发的“大西南商贸城二组团”一、二层商场具有优先购买权，其要求以2096.44元／平方米的价格购买14000平方米，理由是否成立，应否支持的问题。依法成立的合同受法律保护，各方当事人均应遵照执行。银联公司现建成的大西南商贸城一期工程二组团一、二层商铺可售面积12814平方米，其中一层面积为6038.85平方米，二层商铺可售面积为6775.15平方米。银联公司已经出售一层商铺并已交付使用的面积为894.75平方米，已经发生物权变动的法律事实，故一层商铺尚有可供出售的面积为5144.10平方米。二层商场6775.15平方米，虽然银联公司与案外人甘炳德签订了房屋销售合同，出售给甘炳德，但银联公司表示愿意与甘炳德解除合同，甘炳德在2011年6月27日表明同意将其购买的二组团二层商铺6775.15平方米作为查封的财产，并同意日后判决或调解执行该财产。因此，二层商场没有发生物权变动的法律事实，仍作为银联公司的财产。故银联公司二组团尚有可供出售的商场面积为11919.25平方米（其中一层商场为5144.10平方米，二层商场6775.15平方米）。根据《交易公告》约定，为确保市场中心职工利益，市场中心根据实际需要以成本价优先回购市场。具体回购方案及相关约定，由双方另行约定。《国有土地使用权转让合同》第十二条约定回购市场为占地面积5000平方米以上，共2层，建筑面积为10000平方米以上，即银联公司出售符合合同约定的最低面积为10000平方米。而刘有华作为原银联公司的股东，参与土地使用权的竞买，其应该知道并且知道《交易公告》和《国有土地使用权转让合同书》约定市场中心有以成本价优先购买本案讼争商铺的权利。故市场中心对讼争商场具有优先购买权。由于刘有华与银联公司签订的《商场定购合同》约定出售7000-7500平方米给刘有华，即银联公司出售符合合同约定的最低面积为7000平方米，现有商铺不足以满足双方的要求。但由于银联公司原来规划的商场面积是17500平方米，银联公司申请变更为面积14005平方米时（可售面积为12814平方米），刘有华向规划部门提出异议，而市场中心没有提出异议，视为对规划变更的认可。因此，参照《中华人民共和国民法通则》第四条公平原则的规定，为平衡各方利益，市场中心和刘有华购买的商场面积应按比例缩小，即市场中心可购买的商场面积为7011.38平方米（即10000平方米÷17000平方米×11919.25平方米，其中一层面积为3025.7平方米，二层面积为3985.41平方米），刘有华可购买的商场面积为4907.87平方米（即7000平方米÷17000平方米×11919.25平方米，其中一层面积为2118.13平方米，二层面积为2789.74平方米）。同时，对购买的具体位置，由于市场中心与刘有华均要求购买二组团的商场，刘有华与银联公司约定以商场中位线由上而下，从前至后划分由市场中心优先选择后再由刘有华选定，而市场中心与银联公司尚未达成约定，故一审法院根据本案的具体情况，确定以商场东边大门中点线往西将商场划分为南北两部分，其中南边由市场中心购买，北边由刘有华购买。因本案确定市场中心购买的面积比刘有华的多2104平方米，市场中心购买的位置将占有部分北边商场，故市场中心购买的具体位置为：以商场贯穿东西的中点线将商场划分为南北两部分，一楼的南边部分及一楼北边部分从西向东延伸所得东边线与商场的中点线及北边围成的达到面积为3025.97平方米的一层平面，二楼的南边部分及二楼北边部分从东（正门）向西延伸所得西边线与商场的中位线及北边围成的达到面积为3985.41平方米的二层平面。上述商场面积及商场的楼梯及卫生间所占的公共面积，由房地产交易主管部门根据GB／T17986-2000f房产测量规范进行测量和按比例分摊。根据认证中心核定的价格，一层商铺4410.13元／平方米，二层商铺3997.05元／平方米，故市场中心购买的7011.38平方米商场总房款为29274804元（3025.97平方米×4410.13元／平方米＋3985.41平方米×3997.05元／平方米）。因商品房买卖合同是双务合同，市场中心应承担支付相应房款的义务。根据商品房中商铺的交易惯例，应支付50％的首付款，故市场中心应于本案生效判决之日起30日内支付首付款14637402元，余款在三个月后支付或者办理银行按揭贷款支付。因此，市场中心要求银联公司以2096.44元／平方米的价格出售14000平方米，因银联公司可供出售面积不足，一审法院不予全部支持。刘有华抗辩主张其有优先购买权，理由不成立，一审法院不予采纳。
关于银联公司是否存在违约行为，市场中心要求银联公司赔偿经济损失1500万元有何事实和法律依据，应否支持的问题。市场中心和银联公司在拍卖广告中约定以成本价购买商场给市场中心，银联公司依据该约定有承担按成本价出售商场给市场中心的义务，但由于双方没有就成本价达成一致意见，造成商品房买卖合同没有生效，市场中心起诉要求确认讼争商场建设成本价，经法院生效判决才能确定开发成本价，在此基础上合同才最终成立。因此，市场中心以银联公司延期交房造成经济损失，因合同没有生效，理由不成立，其要求银联公司赔偿1500万元，一审法院不予支持。
综上所述，市场中心诉请确认“大西南商贸城二组团”一、二层商场的开发成本价为2096.44元／平方米，因双方没有协商一致，且与一审法院委托的评估机构核定的开发成本价不一致，一审法院不予采信。开发成本价应按评估机构核定的一层商场为4410.13元／平方米，二层商场为3997.05元／平方米。市场中心诉请要求银联公司出售14000平方米商场，因银联公司可售面积不足，一审法院不予全部支持。同时，市场中心以银联公司延期交房造成经济损失，因合同没有生效，理由不成立，其要求银联公司赔偿经济损失1500万元，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、确认银联公司开发的防城港市防城区防城镇群星大道“大西南商贸城二组团”的一层商铺开发成本价为4410.13元／平方米，二层商铺开发成本价为3997.05元／平方米；二、银联公司应以一层商铺4410.13元／平方米，二层商铺开发成本价为3997.05元／平方米的价格出售“大西南商贸城二组团”的一、二层商场共7011.38平方米给市场中心，其中一层面积为3025.97平方米，二层面积为3985.41平方米，具体范围为：以商场贯穿东西的中点线将商场划分为南北两部分，一层的位置为：南边部分及一层北边部分以西边线为起点线，从西向东延伸所得东边线与商场的中点线及北边线围成的达到面积为3025.97平方米的一层平面（扣除已经出售的01号、02号、06号、07号、08号、09号、15号、16号、18号、19号、20号、21号商铺在该区域所占面积），二层的位置为：南边部分及二层北边部分以东边线（正门）为起点线，从东向西延伸所得西边线与商场的中点线及北边线围成的达到面积为3985.41平方米的二层平面，所得到的第一层、第二层的共二层的商场平面位置；三、市场中心在本案判决生效后一个月内支付购房款29274804元首付款的50%即14637402元，余款在三个月后支付或者办理银行按揭贷款支付；银联公司应于本案生效判决三个月内将上述商铺交付市场中心使用，并办理房屋买卖过户登记手续；四、驳回市场中心的其他诉讼请求。案件受理费264879元（市场中心已预交），由市场中心负担84879元，银联公司负担18万元，财产保全费5000元（市场中心已预交），由银联公司负担。
市场中心不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定的本案讼争商铺成本价明显偏高。虽然本案的价格鉴定是由法院委托，但市场中心、银联公司是共同委托法院的委托人，对相关的鉴定材料有认可权，在整个价格鉴定过程中，提供鉴定的相关材料都是由银联公司提供，提供了多少材料，什么材料，市场中心毫不知情，更谈不上盖章认可。因此，本价格鉴定很明显违规。而且，认证中心采用的项目费用参数不合理、费用依据错误、选用的方法失当。对市场中心的“复核申请”，一审法院只是转给认证中心，认证中心只作了简单的答复，根本不能令人信服，而且对程序违规，未作任何解释。二、一审判决己确认银联公司有可供出售的商铺面积11919.25平米，同时也确认市场中心对此有优先购买权。只有在市场中心放弃优先购买的情况下，刘有华才有权购买，而市场中心提出的诉求是回购14000平方米，银联公司全部可供出售的11919.25平方米商铺都在市场中心的优先购买范围内，而一审判决却人为的将11919.25平米商铺中的4907.87平方米分割给刘有华购买，无理剥夺市场中心优先购买权。三、一审判决以市场中心与银联公司的房屋买卖合同未生效为由驳回市场中心对银联公司的违约赔偿，而市场中心是以银联公司违反《国有土地使用权转让合同书》诉请了违约金，银联公司己构成严重违约，应当支付违约金。请二审法院撤销一审判决，依法改判按复核或重新评估后的成本价确认银联公司开发的“大西南商贸城Ⅱ组团”的一、二层商铺成本价；银联公司可供出售的11919.25平方米商铺按确认的成本价售给市场中心；银联公司支付违约金1500万元给市场中心。
银联公司答辩称，一、银联公司已完全履行支付土地使用权转让款的义务，并一直积极与市场中心协商签订房屋买卖合同，没有违约。反而是市场中心未按合同约定依时将待拆迁房屋交付银联公司处置，构成违约。二、银联公司愿意与市场中心缔结商铺买卖合同，且可供出售的商铺达11919.25平方米，完全符合双方对于市场中心优先购买权的约定。三、市场中心对银联公司可供出售的11919.25平方米商铺享有优先购买权的主张符合合同约定，且具拆迁补偿安置性质，应予支持的。四、认证中心所作出的《价格鉴定结论书》程序合法，依据充分，应予确认并作为本案的定案依据。建议二审法院维持一审判决的第一项、第四项；撤销二项、第三项判决，改判银联公司以一层商铺4410.13元／平方米，二层商铺3997.05元／平方米的价格将可供出售的11919.25平方米商铺全部出售给市场中心，并明确市场中心的付款时间及银联公司交付商铺时间等合同必要条款。
二审另查明，2012年2月8日，一审法院组织市场中心、银联公司对“大西南商贸城二组团”一、二层商场成本价鉴定材料进行质证。一审庭审中，市场中心明确表示对“大西南商贸城二组团”一、二层商场成本价鉴定报告不需要重新鉴定。此外，二审查明的其他事实与一审相同。
根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、如何确定银联公司开发的“大西南商贸城二组团”一、二层商场成本价和市场中心主张以成本价优先回购11919.25平方米商铺有无事实及法律依据；2、市场中心主张银联公司违约，应支付违约金1500万元有无事实和法律依据。
综合根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，结合本案的基本事实，本院综合评判如下：
本院认为，市场中心经防城区人民政府批准后，采取委托防城港市防城区国土资源局公开挂牌交易的方式转让自有的GZ2007-1地块的土地使用权（原大西南批发交易市场）。佳和公司与赵铁男、佟立铭、刘有华、陈远忠、唐光艳约定，共同参加上述土地使用权的竞买，拍卖成交后，暂由佳和公司代签订有关协议，然后双方成立新的合作公司，由新的公司（即银联公司）与土地出让方（即市场中心）重新签订《国有土地使用权出让合同》。因此，市场中心与银联公司签订的《国有土地使用权转让合同》，双方主体合格，内容合法，意思表示真实，应认定合法有效，受法律保护。
一、关于如何确定银联公司开发的“大西南商贸城二组团”一、二层商场成本价和市场中心主张以成本价优先回购11919.25平方米商铺有无事实及法律依据的问题。
（一）关于如何确定银联公司开发的“大西南商贸城二组团”一、二层商场成本价的问题，本院认为，根据《交易公告》中关于“为确保委托方的职工利益，委托人根据实际需要以成本价优先回购市场，作为该宗地原用地单位的安置补偿。具体回购方案及相关约定，由竞得人与委托人另行约定”的规定，由于市场中心与银联公司对“大西南商贸城二组团”一、二层商场成本价无法达成协议，经双方同意，一审法院委托认证中心进行鉴定。认证中心作为依法成立的机构，具有价格鉴定资格，其接受法院委托对本案大西南商贸城二组团”一、二层商场成本价进行鉴定，所依据的资料，经双方认可，鉴定标准于法有据，鉴定结论已经双方质证，虽然市场中心对鉴定结论提出了异议，但认证中心对其异议作了解释及说明，且市场中心提供的证据证实不了其的主张，鉴定程序亦无违法之处，因银联公司没有对82间商铺进行拆迁，该拆迁安置成本不应计算为建设成本。故本院采信认定中心作出的《价格鉴定结论书》中，核定：二组团不含待拆迁82间商铺安置补偿费：一层商铺价格为4410.13元／平方米，二层商铺价格3997.05元／平方米的鉴定结论。因此，市场中心上诉主张复核或重新评估银联公司开发的“大西南商贸城二组团”一、二层商场成本价的理由不成立，本院不予支持。
（二）关于市场中心主张优先回购11919.25平方米商铺有无法律依据的问题，本院认为，经查，银联公司建成的大西南商贸城一期工程二组团一、二层商铺12814平方米。其中：一层为6038.85平方米，已出售的一层商铺为894.75平方米，尚有可供出售商铺为5144.10平方米；二层商铺为6775.15平方米，虽已全部出售给案外人甘炳德，但尚未办理房屋产权证，银联公司表示愿意与甘炳德解除合同，甘炳德亦表明同意其购买6775.15平方米二层商铺作为查封的财产，日后作为法院判决或调解执行的财产。因此，银联公司二组团尚有可供出售的商场面积为11919.25平方米。市场中心与银联公司签订《国有土地使用权转让合同》约定由市场中心“回购市场为占地5000平方米以上，共2层，建筑面积为10000平方米以上”后，刘有华与银联公司签订《商场定购合同》，约定“银联公司同意将大西南商贸城项目建成后的地上第一和第二层卖给刘有华，面积为7000-7500平方米。”由于规划变更，致使现有商铺面积不足以分别满足市场中心、刘有华的要求。因市场中心与银联公司签订的回购合同在前，且刘有华作为原银联公司的股东，参与土地使用权的竞买，其明知《交易公告》规定委托人市场中心根据实际需要以成本价优先回购市场，作为该宗地原用地单位的安置补偿和《国有土地使用权转让合同书》约定市场中心具有以成本价优先购买本案讼争商铺的权利；同时，刘有华与银联公司签订的《商场定购合同》也明确约定由市场服务中心优先选择后再由刘有华选定，故市场中心对现有可供出售的11919.25平方米商场具有优先购买权。因此，市场中心上诉主张其优先回购11919.25平方米商铺的理由成立，本院予以支持。
二、关于市场中心主张银联公司违约，并支付违约金1500万元有无事实和法律依据的问题。
本院认为，根据《交易公告》中关于“为确保委托方的职工利益，委托人根据实际需要以成本价优先回购市场，作为该宗地原用地单位的安置补偿。具体回购方案及相关约定，由竞得人与委托人另行约定”的规定和市场中心与银联公司签订的《国有土地使用权转让合同》中关于“回购市场为占地5000平方米以上，共2层，建筑面积为10000平方米以上”的约定，虽然银联公司有义务按成本价出售10000平方米以上商铺给市场中心，但由于市场中心与银联公司没有就具体商铺成本价、商铺面积、交付商铺时间等条款达成一致意见，另行签订商品房买卖合同。因此，市场中心上诉主张银联公司违约，应向其支付违约金1500万元无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持防城港市中级人民法院（2010）防市民一初字第11号民事判决第一、四项；
二、撤销防城港市中级人民法院（2010）防市民一初字第11号民事判决第二、三项；
三、广西防城港银联房地产开发有限公司以一层商铺开发成本价为4410.13元／平方米，二层商铺开发成本价为3997.05元／平方米的价格出售“大西南商贸城二组团”的一、二层商铺共11919.25平方米给防城港市防城区市场开发服务中心，其中一层面积为5144.10平方米，二层面积为6775.15平方米；
四、防城港市防城区市场开发服务中心在本案判决生效后一个月内支付购房款49766763.04元首付款的50%即24883381.52元，余款在三个月后支付或者办理银行按揭贷款支付；广西防城港银联房地产开发有限公司应于本判决生效后三个月内将上述商铺交付防城港市防城区市场开发服务中心使用，并办理房屋买卖过户登记手续。
一审案件受理费264879元、财产保全费5000元（市场中心均已预交），二审案件受理费264879元（市场中心已预交），合计534758由市场中心负担160427.4元，银联公司负担374330.6元。
上述应付义务，当事人应按本判决确定之日履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本判决规定履行期间的最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃 龙
审 判 员 陈礼国
代理审判员 黄广旗
二〇一三年十一月八日
书 记 员 蒙丽华