山东省威海市环翠区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威环民初字第284号
原告青岛肯德基有限公司。
法定代表人韩骥麟，董事长。
委托代理人王欣，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人蓝斐，山东琴岛律师事务所律师。
被告荣成市大展实业有限公司。
法定代表人姚雨杉，总经理。
委托代理人刘金娜，该公司会计。
委托代理人王振华，甘肃隆庆律师事务所律师。
第三人于瀚尧。
原告青岛肯德基有限公司与被告荣成市大展实业有限公司、第三人于瀚尧房屋租赁合同纠纷一案，本院于2013年1月31日立案受理，本院依法向被告送达相关诉讼材料后，被告在答辩期内对本案管辖权提出异议，后本院于2013年4月24日作出（2013）威环民初字第284-1号民事裁定书，驳回了被告对本案管辖权提出的异议。自此，本案依法由审判员孙博碕适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告青岛肯德基有限公司之委托代理人王欣、蓝斐，被告荣成市大展实业有限公司之法定代表人姚雨衫、委托代理人王振华、刘金娜均到庭参加诉讼，第三人于瀚尧经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告青岛肯德基有限公司诉称，2010年11月12日，原、被告及第三人签订了房屋租赁合同，约定由原告承租第三人位于威海市环翠区统一路120号房屋，原告依照合同履行相应承租义务，被告却在租赁期内无故通知原告解除租赁合同，故原告诉至法院，要求确认被告解除《房屋租赁合同》的行为无效。
被告荣成市大展实业有限公司辩称，一、原告存在违约行为，其部分诉称没有事实依据。在签订合同后原告在履行中存在违约行为，不发送年度租金通知单，2012年3月至6月原告开始连续四个月未按合同约定提供营业额和租金通知单，以致被告无法开具发票，因此原告主张被告不提供租赁费发票影响租赁合同正常履行的理由不成立；二、被告解除合同符合合同约定，原告连续四个月不支付租金，构成违约，因此被告解除合同符合约定条件；三、原、被告及第三人签订的三方协议违法无效，租赁标的物系第三人于瀚尧所有，2008年11月26日，原告与第三人于瀚尧签订租赁合同，后在履行过程中，因租金收益低，为规避税收，三方协商将租金收入支付给被告，以规避税收，因此三方协议应属无效；四、第三人于瀚尧2012年11月10日向原告发出的解除通知书到达后，原告未在法定期限内提出异议，因此原告的异议权应已丧失；五、涉案合同名为租赁实为委托，被告享有随时解除权。涉案合同中对于租金支付的约定，不符合租金合同的本质特征，实质上是出租人将其房屋交给被告从事经营活动，由被告在经营中视收益额度向出租人按比例分配适当收益，违背了租赁合同的特征，具有委托合同性质，故被告有权随时解除。综上所述，原告的诉讼请求不能成立，应当驳回其诉讼请求。
第三人于瀚尧未提出陈述意见。
经审理查明，位于威海市统一路120号登记所有权人为第三人于瀚尧，第三人于瀚尧则系被告出资人。2008年11月26日，原告（合同乙方）与第三人于瀚尧（合同甲方）签订租赁合同一份，约定，甲方将位于威海市统一路120号1、2、3层房产出租给乙方使用，乙方将承租房产用于开设肯德基连锁餐厅；租赁期限自2008年12月15日至2028年12月31日止；租金支付方式为按营业额确定抽成比例，如乙方每一租赁年度营业额在人民币1000万元以下，则乙方按年营业额的7.5%比例支付房屋租金；如每一租赁年度营业额在人民币1000万元以上（含1000万元），则乙方按年营业额的8%的比例支付房屋租金；甲方预先以乙方每月的营业额为基础，逐月按7.5%的比例提取乙方的营业额作为月租金，乙方应于每月10日之前，向甲方提供上月营业额和应计抽成租金额即《营业额及租金和其他款项通知单》（见附件11）；每租赁年度结束后30各工作日内，乙方向甲方提供《年度租金结算通知单》，以该餐厅的全年营业额及约定的办法计算，得到乙方实际应付的当年租金；若甲方在该年已提取的各个月租金之和的金额高于乙方的实际应付的当年租金金额，则甲方应将差额退还乙方，或由乙方在下次应付租金中予以等额扣除。反之，若甲方在该年已提取的各个月租金之和的金额低于乙方的实际应付的当年租金，则乙方应在下次支付租金时将差额补足甲方。在收到乙方提供的《年度租金结算通知单》（见附件12）后，甲方应盖章确认并传真给乙方；甲方应于每月10日前向乙方提供合法房屋租赁发票，以便乙方按时凭证付款。乙方应于每月20日前向甲方交付当月租金；甲方应当将上述租赁发票按时以快递（包括邮政专递）或以挂号信的方式递交给乙方财务部指定收件人，送达时间视为乙方接收的时间，如甲方未能按合同规定提供房屋租赁发票，则乙方有权迟延支付租金而不被视为违约不付租金，直至甲方提供房屋租赁发票时止。有下列情形之一，甲方有权选择提前终止合同，并要求乙方赔偿其遭受的损失：（1）甲方无任何违约，乙方逾期支付租金连续达二个月以上；（2）未经甲方同意，乙方擅自改变出租房屋用途；（3）未经甲方同意，乙方将承租房产转租他人；（4）乙方利用承租房产进行非法活动，损害公共利益。甲方依据上述情形提前终止合同时，应预先以14天书面通知乙方，乙方应及时迁离并交回房产，租金照实结算；甲方亦可选择不予终止合同，但甲方仍有权要求乙方赔偿其遭受的损失。任何一方就合同发给另一方的任何通告必须以中文书面形式进行。如以人手传送，于送达时视为已接收。如以传真形式进行，则以传真接受人确认接到传真时视为已送达。签订租赁合同后，原告与第三人按合同履行。
在前述合同履行期间，第三人于瀚尧与原、被告于2009年间签订三方协议一份，约定自2009年10月1日起原租赁合同的出租方由第三人于瀚尧变更为被告荣成市大展实业有限公司，原租赁合同中约定的由第三人于瀚尧承担的一切权利和义务由被告继续享有和履行；自2009年10月1日起的租金原告汇往如下账号后，即视为原告已完成了付款义务：名称荣成市大展实业有限公司；银行账号161402850924006927；开户行中国工商银行荣成市支行。此后，原告与被告继续履行原租赁合同，原告向被告支付租赁费至2012年2月份，后原告主张因被告一直未向其提供发票因此未支付租金，但被告曾于2012年6月26日向原告发送了履行合同义务通知书，要求原告提供2012年3月、4月、5月《营业额及租金和其他款项通知单》，因此原告于2012年7月份将税费扣除后一次性向被告支付了3月至6月的租赁费用。2012年7月以后的租金汇至被告账户。
2012年11月10日，被告及第三人向原告发出通知书一份，要求将原营业额抽成方式变更为固定年租金，即每年65万元，租金自2012年12月1日起计算。如原告不接受上述方案，则据违约事实于2012年12月1日起解除《租赁合同》，原租金则变为使用费。原告对于被告发送的上述通知书有异议，遂于2013年1月31日诉至本院，要求确认被告发出上述解除《租赁合同》通知书无效。诉讼中，原告又明确其请求是请求确认上述通知不发生解除租赁合同的法律效力。
庭审中，原告主张由于被告自2012年3月起未向原告提供租赁费发票致使原告无法按合同约定支付当月租金，不属于原告违约，原告直至2012年7月份将税费扣除后一次性向被告支付了3月至6月的租赁费用，此后一直按约履行支付房屋租金（扣除税费）的义务，故原告并未违反合同约定，被告通知解除合同的理由不当。被告认可原告所陈述的上述付款情况，但主张不清楚每月向其账户内所汇款项的付款依据及事由，且因原告自2012年3月起未按约向被告提供《营业额及租金和其他款项通知单》以致被告无法向原告开具租赁费发票，原告违约在先。原告为证实其按约向被告履行了提供《营业额及租金和其他款项通知单》的义务，向法庭提供如下证据：证据一、《营业额及租金和其他款项通知单》传真复印件及传真系统发送状态显示记录的系统、E-notice系统显示传真信息打印件一宗（自2011年4月至2013年5月），证实原告每月向被告的传真号码0631-7572369发送《营业额及租金和其他款项通知单》，履行了合同义务；证据二、确认函一份（加盖被告公章），证实经被告确认接收租金通知单的传真号码为0631-7572369；证据三、年度租金结算通知单两份（均由被告盖章确认），证实原告已履行合同约定义务；证据四、原告出具说明一份，证实原告自2012年4月起开始通过E-
notice系统向被告发送2012年3月起的《营业额及租金和其他款项通知单》；证据五、E-notice系统研发公司索享（北京）科技有限公司出具的说明，证实该系统系由该公司研发安装的公共应用软件，系统显示的通知单号、餐厅名称、收件人编号、收件人简称、传真号码、文件、状态及配发时间等数据是不可修改的。被告对上述证据质证称，对于证据一均系复印件无法与原件核对，真实性无法核实，且根据双方合同约定以传真方式送达的通知应当以传真接收人确认视为送达，被告并未收到原告传真发送的通知，即该证据仅能作为原告发送通知的证据，但不能作为原告履行合同约定完成了其提供通知单的义务的证据；对于证据二真实性、合法性没有异议；对于证据三真实性没有异议，但可以证实以传真发送通知需经传真接收方的盖章或签字确认；对于证据四真实性、合法性均有异议，均系原告单方制作的；对于证据五因系被告在法庭给予举证期届满后所提供证据，属于逾期提交的证据，被告不同意质证，且该说明意见没有任何科学根据和法律依据，不能排除其他合理怀疑，如传送空白页等因素致使被告无法收悉，该说明亦不属于鉴定意见，不具有证据效力。另外原告为证实其就双方纠纷曾向被告发出函件，用于催收租赁费发票并对被告向其发送函件予以书面回复，但均被退回，对此提供四份退回函件，被告对上述证据不予认可。
而被告为证实其主张提供了如下证据：证据一、被告验资报告书，证实出租房产并非被告公司财产；证据二、原告于2010年10月份向第三人于瀚尧发送的《营业额及租金和其他款项通知单》（复印件）一份，证实原告与第三人租赁合同履行期间，向第三人发送的通知需第三人签字回传确认收悉。原告质证称，对于证据一与本案无关，不予质证；对于证据二因系复印件无法确认其真实性，且双方交易惯例是被告接收到通知单后向原告开具发票即为确认收到，并不需要回传。
以上事实，有房屋租赁合同、银行电子回单、通知书等有关书证及当事人的庭审陈述在案佐证。
本院认为，原告与第三人签订房屋租赁合同，后在履行过程中又与被告签订三方协议，约定由被告享有和承担上述租赁合同中约定的由第三人于瀚尧承担的一切权利和义务，不违反法律规定，应属合法有效，此后，原、被告存在租赁合同，双方应按照原租赁合同的约定恪守履行各自义务。对于被告主张的三方协议系为规避税收而签订，应属无效，对此仅提供验资报告证实涉案房产并非被告所有，但并不能据此认定三方协议存在无效情形，故对于被告上述主张本院不予采纳；另外，被告主张原、被告之间的合同实际应属委托合同，根据双方合同约定对于租金采取按比例抽成的方式，系双方对于租金的数额及支付方式的特别约定，不能据此认定双方之间不存在租赁合同关系，因此对于被告主张双方之间实际系委托合同关系的抗辩，理由不当，本院不予采纳。
本案中，被告通知原告要求解除与原告之间租赁合同系依据其主张原告存在未按约提供自2012年3月起的《营业额及租金和其他款项通知单》及年度租金结算通知单，且自2012年3月至6月连续四个月未支付租金的违约事实，现对于被告上述主张原告提供了传真发送记录及经被告盖章确认的年度租金结算通知单，对于年度租金结算通知单因被告予以认可，且有被告盖章确认收悉，因此可以认定原告已向被告提供了2010及2011年度的租金结算通知单；而对于自2012年3月起的《营业额及租金和其他款项通知单》仅有原告方的传真发送记录，根据双方合同约定以传真方式送达的通知应以传真接收人确认接到传真时视为送达，因此仅有传真发送记录并不能据此认定被告作为传真接收方已实际接收了上述传真件，但未能确认传真件被告已收悉不属于原告违反合同主要义务，并不构成根本违约；另对于被告主张的原告连续四个月迟延支付租金的抗辩，原告作为承租方其主要义务应当系按约向被告支付租金，虽然原告曾未按约定期限及时支付租金，但在原告违约期间，被告并未要求解除合同，而系向原告发函要求原告提供《营业额及租金和其他款项通知单》，且此后原告则一次性向被告支付了欠付的租金（扣除税费），并每月扣除税费后向被告支付租金，被告也予以接收，并未提出异议，因此合同约定的构成约定解除合同的违约情形已消除，且被告通知书中表明要求解除合同的主要原因是要求变更租金支付方式未果，而非基于违约事实。综上所述，被告要求与原告解除租赁合同，理由不当，所发解除合同的通知不发生解除合同的法律效力，原告虽请求要求确认解除租赁合同的通知无效，其在诉讼中明确其提起诉讼的本意系依据法律的相关规定要求确认被告向其发出的解除租赁合同的通知的效力，即确认该解除租赁合同的通知是否发生解除合同的法律效力，故原告的诉讼请求，理由正当，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款，第九十四条第（四）款、第九十六条之规定，判决如下：
确认被告向原告发送的解除双方之间房屋租赁合同关系的通知不发生解除合同的效力。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审判员 孙博碕
二〇一三年十一月十二日
书记员 王少锋