河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）承民终字第1564号
上诉人（原审原告）郑秀芬。
委托代理人姜广文。
上诉人（原审原告）徐宝录。
委托代理人陈明，河北旭明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司。
法定代表人王静，总经理。
委托代理人曹泽峰，河北骥腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）承德长城建设集团有限公司。
法定代表人孙汉凌，总经理。
委托代理人徐宝录。
上诉人郑秀芬、徐宝录因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2015）承民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人郑秀芬及委托代理人姜广文、上诉人徐宝录及委托代理人陈明、被上诉人承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司的委托代理人曹泽峰、被上诉人（原审被告）承德长城建设集团有限公司的委托代理人徐宝录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司在开发唐家湾景区的过程中，将景区部分公路工程发包给承德长城建设集团有限公司，被告徐宝录作为承德长城建设集团有限公司的项目部承建了其中部分工程。2013年9月20日被告徐宝录与原告郑秀芬于签订承包协议书一份，被告将其承建的仓子至唐家湾旅游公路（K2至K6）全长3.679公里的路基和6米宽的水泥路面工程（工程总造价为4560000.00元）以500000.00元转包费的价格转包给原告郑秀芬。桥涵、护坡、护坎、边沟等未在承包工程之内。双方并就各自的权利、义务在协议书中作出了具体的规定。在签订协议前，原告给付被告定金300000.00元。在协议履行过程中，双方另行约定由被告徐宝录购买部分原材料用于原告郑秀芬所承包的工程（包括水泥款609000.00元、白灰款58734.45元、沙子款178720.00元、石子款135045.00元）。并由被告代原告支付了部分工人工资325672.00元和相应的费用（包括勾机费63000.00元、炸药款104053.35元、监爆费4400.00元）。施工过程中，被告向原告给付现金及转帐合计937697.50元，被告向原告借款人民币70000.00元（已偿还15000.00元）。工程完工后，原被告双方就给付工程款问题产生争议，原告向本院提起诉讼，要求被告给付所欠工程款。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应按照约定全面履行自已的义务。本案原告郑秀芬与被告徐宝录所签订的承包协议书，表面看系一种建设施工合同，原告郑秀芬没有相应的建设施工资质而作为建设施工合同的主体，违反法律强制性规定，合同应属于无效合同。但从合同的具体内容来看，合同第五条约定：“甲方（被告徐宝录）负责技术、坐标和各标点的数据，由于技术原因造成的损失和延误工期，由甲方负责，甲方负责验收和各单位的联系及费用。”据此规定，原告郑秀芬实际上承包的只是不具备技术含量的劳务施工，双方所签订的协议实质上系以劳动力施工为主要内容的劳务承包合同，且协议内容系双方当事人的真实意思表示，该协议应认定为合法有效。
在合同签定前原告给付被告定金300000.00元，在合同履行过程中，被告给付原告现金937697.50元，支付水泥款609000.00元、白灰款58734.45元、沙子款178720.00元、石子款135045.00元，代原告支付工人工资325672.00元、勾机费63000.00元、炸药款104053.35元、监爆费4400.00元，被告向原告借款70000.00元，被告徐宝录的施工负责人耿启君向原告借款7000.00元的事实双方予以认可，被告辩称已偿还原告借款45000.00元，没有提供证据，原告只承认其偿还了15000.00元，据此被告徐宝录所欠原告郑秀芬借款应为55000.00元。双方之间的借款行为虽与本案合同纠纷属不同法律关系，但双方系基于合同存在金钱往来关系才形成的借款行为，且双方均予认可，为减少当事人的诉累，可以在本案中一并处理。
原告主张追加被告给付水泥款145000.00元，认为所用水泥标号与合同约定的不一致，但从被告所提交的水泥检斤单中显示，原告所收的水泥标号均为42.5号，原告的该项请求，本院不予支持。被告辩称被告所承包的工程因质量不合格致发包方承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司扣款，因其所提交的证据不能证明其所涉及内容与原告之间的关联性，其该辩解主张本院不予认可，被告主张的为原告支付的其他赔偿款、钢筋款、审批手续费等，因所提交的证据没有原告方签字确认，且原告方不予认可，对于该部分的抗辩主张，本院不予支持。对于被告主张的场地费、水电费虽在合同中约定由原告负担，但关于原告所用场地多少的问题双方不能确认一致，水电费被告未提交相关的证据，被告的该项主张本院不予认可，其可在补充证后另行向原告主张权利。被告主张的税款和质保金可以按协议约定的数额暂不向原告支付。
关于双方所主张的违约问题，因双方在履行协议过程中对协议部分内容进行了变更，双方未最终结算，原告主张被告未按期给付工程款构成违约的主张本院不予采信；被告认为原告所完成的工程不合格但未举证证明不合格的责任系哪一方原因，称原告完工后未通知被告组织验收，但从原告提交的承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司的初验报告看，原告已通知被告组织验收且发包方已进行了初步验收。据此，被告主张原告构成违约的抗辩主张本院亦不予采信。故判决，一、被告徐宝录于本判决生效后十日内一次性给付原告工程款人民币1763997.70元。（总计工程款4560000.00元，扣除转包费500000.00元，为原告代付材料款609000＋58734.45＋178720＋135045=981499.45元，扣除为原告代付工人工资325672元，扣除为原告垫付的各类费用63000＋104053.35＋4400=171453.35元，扣除税金4560000.00×2.8%=127680.00元，暂扣质保金4560000×2.5%=114000.00元，扣除已付原告现金937697.50元，返还原告定金300000.00元，借款62000.00元）二、被告承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司和被告承德长城建设集团有限公司不承担给付责任。三、原告的其他请求不予支持。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，一审原告郑秀芬不服，向本院提起上诉，提起上诉的主要理由为：原判未认定增加的工程量，应由被告承德长城建设集团有限公司承担连带给付责任，由一审被告承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司在总工程款范围内承担给付责任，请求二审法院查清事实，依法改判。一审被告徐宝录上诉主要称：自己是承德长城建设集团有限公司项目部经理，一审原告郑秀芬施工中因质量不合格被罚款一百多万元，已不欠工程款，欠款也应由长城公司承担给付责任；被上诉人承德长城建设集团有限公司答辩主要称：上诉人郑秀芬的工程没有完工，我公司与承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司还没有进行决算。承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司答辩主要称：原审判决认定事实清楚，我们把工程发包给长城公司，与郑秀芬没有任何关系，原审判决我公司部承担责任，适用法律正确。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，原审判决认定事实清楚，承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司在开发唐家湾景区的过程中，将景区部分公路工程发包给承德长城建设集团有限公司，被告徐宝录作为承德长城建设集团有限公司的项目部承建了其中部分工程。上诉人郑秀芬与上诉人徐宝录之间所签订的协议实际是劳务承包合同，郑秀芬按照合同的约定，完成合同约定的工程量，原判认定合同有效，并按双方协议价格给付工程款，适用法律正确。上诉人郑秀芬主张增加的工程量因证据不足，原判未与支持，适用法律并无不当。上诉人徐宝录系长城公司的项目经理，原判由徐宝录承担给付工程款责任，长城公司不承担连带给付责任，适用法律错误，上诉人郑秀芬及上诉人徐宝录的该点上诉理由成立，上诉人徐宝录认为承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司因工程质量罚款应从工程款中减除的理由没有事实及法律依据，原审判决没有采信，适用法律并无不当。作为建设施工合同的相对方，承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司原判不承担给付责任，适用法律正确，上诉人郑秀芬及徐宝录的主要上诉理由成立，本院予以采信。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省承德县人民法院（2015）承民初字第39号民事判决第一、三项，即：被告徐宝录于本判决生效后十日内一次性给付原告工程款人民币1763997.70元。（总计工程款4560000.00元，扣除转包费500000.00元，为原告代付材料款609000＋58734.45＋178720＋135045=981499.45元，扣除为原告代付工人工资325672元，扣除为原告垫付的各类费用63000＋104053.35＋4400=171453.35元，扣除税金4560000.00×2.8%=127680.00元，暂扣质保金4560000×2.5%=114000.00元，扣除已付原告现金937697.50元，返还原告定金300000.00元，借款62000.00元）；原告的其他请求不予支持。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、撤销河北省承德县人民法院（2015）承民初字第39号民事判决第二项；
三、被上诉人承德长城建设集团有限公司对上诉款项承担连带给付责任；
四、被上诉人承德县恒伟唐家湾景区开发有限公司不承担给付责任。
一审案件受理费25890.00元，二审案件受理费25890.00元，合计51780.00元，由上诉人徐宝录承担，承德长城建设集团有限公司承担连带给付责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔向京
审 判 员 李国兴
代理审判员 白 云
二〇一五年八月十日
书 记 员 谢 芳