北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第11412号
上诉人（原审被告）北京豆网科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路14号51号楼A1区1门二层A2016房间。
法定代表人糜云飞，总经理。
委托代理人崔青，北京市诺恒律师事务所律师。
委托代理人申海恩，北京市诺恒律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）上海步升大风音乐文化传播有限公司，住所地上海市静安区南京西路1717号46楼06室。
法定代表人PARKJOOYOUNG，董事。
委托代理人韩俊芳，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
上诉人北京豆网科技有限公司（以下简称豆网科技公司）因与被上诉人上海步升大风音乐文化传播有限公司（以下简称步升大风公司）侵害录音制作者权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院于2014年5月19日作出的（2014）朝民初字第12546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。豆网科技公司的委托代理人崔青、申海恩，步升大风公司的委托代理人韩俊芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人步升大风公司原审诉称：步升大风公司发现豆网科技公司在其经营的豆瓣网（网址为www.douban.com和www.douban.fm）上提供了许巍演唱的《在路上》专辑中12首歌曲《晴朗》、《彩虹》、《你》、《像风一样自由》、《那里》、《丁香》、《纯粹》、《自由自在》、《幻觉》、《执着》、《青鸟》、《两天》的在线播放服务。上述曲目的录音制作权者权归我公司所有，豆网科技公司的上述行为未经我公司许可，侵犯了我公司享有的录音制作者权。故我公司诉至法院，请求判令豆网科技公司立即停止侵权、赔偿我公司经济损失36000元及合理费用5300元。
被上诉人豆网科技公司原审辩称：第一，即使步升大风公司在涉案作品发行时享有录音制作者权，但鉴于作品发行时间远早于本案证据保全时间，亦无法确定其权利是否到期；第二，我公司与步升大风公司的关联公司北京金牌大风文化传播有限公司存在合作关系，无主观上的恶意，步升大风公司主张的高额经济损失和合理支出费用，远高出行业行情，无任何法律依据。第三，步升大风公司在证据保全公证中采用“嗅探插件”对相关歌曲进行了下载，而我公司豆瓣FM栏目仅能提供音乐在线播放服务并不提供音乐下载服务，上述插件所下载的作品来源不是豆瓣网，无证据证明我公司对涉案作品进行了在线播放，该公证因过程违法而无效。第四，步升大风公司提供的作品权利光盘ISRC码和条形码与其证据保全的我公司网站页面的涉案专辑信息不一致，步升大风公司无权就相关音乐作品主张权利。综上，我公司不同意步升大风公司的全部诉讼请求，请求法院予以驳回。
原审法院查明：许巍演唱的音乐专辑《在路上》，专辑封底显示有“PC上海步升大风音乐文化传播有限公司”、“上海步升大风音乐文化传播有限公司提供版权”字样，条形码显示数据为“9787884100620”，ISRC数据为“CN-E24-05-470-00/A.J6”。该专辑中包含有涉案《晴朗》、《彩虹》、《你》、《像风一样自由》、《那里》、《丁香》、《纯粹》、《自由自在》、《幻觉》、《执着》、《青鸟》、《两天》12首歌曲。
网址为www.douban.com豆瓣网由豆网科技公司经营。该网站下有豆瓣音乐（music.douban.com）、豆瓣FM（douban.fm）等频道。在豆瓣网豆瓣音乐频道下能够找到涉案音乐专辑的图标、简介等信息以及全部12首歌曲的曲目列表。信息显示专辑条形码数据为“9787884100613”，ISRC码为“CNE240547000”。豆网科技公司主张上述曲目信息均由网友提供，但并未就此提交证据。在曲目列表中将前述歌曲全部选中后，进入豆瓣FM频道下可以实现上述歌曲的播放。在播放过程中，启动预先安装的名为“视频广告屏蔽+嗅探+下载（3合1）超强绿色纯净版”的软件（简称“嗅探软件”），可以呈现MP3格式的当前影音资源文件信息及复制、播放、下载等按钮，点击下载按钮,弹出下载页面,页面网址包含有“…douban.com…”的字段,通过此操作可实现对涉案12首歌曲相关音频文件的下载。豆网科技公司否认下载歌曲与步升大风公司主张权利歌曲音源的一致性，但未能说明两者存在的差异、未提出相反证据并明确表示不申请鉴定。
前述嗅探软件系从googlechrome浏览器自带“Chrome网上应用店”中查找并添加安装，该软件简介称“屏蔽优酷、土豆、酷6、新浪、搜狐、网易、cntv、pplive、QQ视频、56网、奇艺、乐视、凤凰网、风云直播……等视频网站的视频前广告，更多网站正在陆续添加中……。并且提供视频地址嗅探、下载等功能。”2013年8月19日至2013年8月21日，步升大风公司申请上海市徐汇公证处对嗅探软件的查找安装及涉案歌曲的查找、播放及下载过程进行了证据保全公证。包含其他音乐专辑在内，步升大风公司为此公证共支付公证费5700元。
另查，步升大风公司为本案支付律师费5000元及差旅费若干。
原审法院认为：根据涉案音乐专辑上的署名,在无相反证据的情况下，可以确认步升大风公司系涉案12首歌曲的录音制作者，有权提起本案诉讼。豆网科技公司所称授权期限问题，无证据支持，原审法院不予采信。
关于步升大风公司在证据公证保全过程中对嗅探软件的使用，原审认为，首先，嗅探软件作为第三方软件，既非步升大风公司仅针对豆网科技公司研发提供，也非仅能运行于豆瓣网环境下，故该软件本身有一定的客观性；其次，步升大风公司所指称豆网科技公司存在的侵权行为是歌曲的在线播放行为，步升大风公司公证过程中对于嗅探软件的使用所反映的是通过下载的方式固定豆瓣网相关频道在线播放相关歌曲的事实，而非下载功能本身；最后，通过嗅探软件下载相关音源文件的过程中，下载页面网址包含有“…douban.com…”的字段，同时豆网科技公司亦未举证证明嗅探软件所下载的歌曲来源于豆瓣网服务器之外，故此可知相关音源文件存在于豆瓣网服务器中。故依据民事证据高度盖然性的原则，在无相反证据情况下，原审法院认定公证过程中通过嗅探软件自豆瓣网所下载的歌曲即豆瓣网在线播放的歌曲。
关于豆网科技公司否认公证保全的歌曲与步升大风公司主张权利歌曲存在一致性的答辩意见，原审法院认为，一方面，豆瓣网豆瓣音乐频道内有关音乐专辑ISRC码等信息与步升大风公司提供正版专辑上相关信息差异的存在无法推论出豆瓣FM频道下所播放歌曲内容与步升大风公司主张权利歌曲不一致的结论；另一方面，豆网科技公司虽对歌曲音源一致性提出异议，但未能说明两者存在的差异、未提出相反证据并明确表示不申请鉴定。故对豆网科技公司此项答辩意见，原审法院不予采信。
综上，豆网科技公司在其运营的豆瓣网豆瓣FM频道下未经许可提供了涉案歌曲的在线播放服务，使社会公众可以在自行选择的时间和地点获得涉案歌曲，侵犯了步升大风公司作为录音制作者对涉案歌曲享有的信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的法律责任。
对于赔偿经济损失的具体数额，步升大风公司主张数额过高，且无合理依据，原审法院不予全额支持。原审法院将综合考虑到涉案制品的发行时间、市场影响力、豆网科技公司的主观过错程度及其侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定本案赔偿数额。关于步升大风公司主张的公证费、律师费以及差旅费损失，原审法院将根据其实际发生的情况考虑合理性及必要性程度，酌情予以支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（四）项、第四十九条之规定，原审法院判决：一、北京豆网科技有限公司于原审判决生效之日起立即停止通过豆瓣网提供涉案十二首歌曲的在线播放服务；二、北京豆网科技有限公司于原审判决生效之日起十日内赔偿上海步升大风音乐文化传播有限公司经济损失七千二百元；三、北京豆网科技有限公司于原审判决生效之日起十日内赔偿上海步升大风音乐文化传播有限公司合理开支二千元；四、驳回上海步升大风音乐文化传播有限公司的其他诉讼请求。
上诉人豆网科技公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回步升大风公司的全部诉讼请求。其上诉理由为：第一，步升大风公司提交的证据内容与其起诉的豆网科技公司的侵权行为的性质不同，二者之间没有对应的因果关系；第二，步升大风公司使用的嗅探软件属于非法软件，利用此软件取得的证据不具有合法性；第三，豆瓣网站中的部分歌曲不提供在线播放服务，但是利用类似的嗅探软件则可以进行播放和下载。
被上诉人步升大风公司同意原审判决，请求本院驳回上诉人豆网科技公司的上诉请求。其答辩理由为：第一，步升大风公司对涉案歌曲均进行了在线播放，豆瓣网提供涉案歌曲的在线播放服务；第二，步升大风公司使用的嗅探软件合法，且利用其下载的歌曲即豆瓣网在线播放的歌曲；第三，豆瓣网直接提供了涉案歌曲并非提供信息储存空间而且豆瓣网提供的在线播放服务并非只有利用嗅探软件才可以播放。
本院经审理查明：在豆瓣网（www.douban.com）下设的豆瓣音乐（music.douban.com）频道中，通过搜索能够找到音乐专辑的图标、简介等信息以及相应歌曲的曲目列表，在每首歌曲的右侧均有“红心”形状的图标。在注册为豆瓣网的用户并登录后，可以点击每首歌曲右侧的“红心”图标加注“红心”。点击豆瓣音乐页面中的“豆瓣FM”按钮可以转到豆瓣FM（douban.fm）的频道。在豆瓣FM频道中设有“我的私人兆赫”、“我的红心兆赫”、“华语MHz”“欧美MHz”“新歌MHz”等频道。点击任一频道，即有相应的歌曲进行在线播放。“我的红心兆赫”的歌曲即为在豆瓣音乐页面中加注“红心”的歌曲。但豆瓣网站不提供歌曲的下载服务。
2013年8月19日至2013年8月21日，步升大风公司使用上海市徐汇公证处的电脑打开并注册登陆豆瓣网站，对涉案歌曲加注“红心”后进入豆瓣FM页面，使用名为“视频广告屏蔽+嗅探+下载（3合1）超强绿色纯净版”的浏览器插件对涉案歌曲进行了播放及下载，并对下载过程和下载音源申请进行了证据保全公证。步升大风公司对涉案歌曲在豆瓣FM的页面上没有进行完整的在线播放的操作和证据保全，步升大风公司称是为了节省取证时间和成本所致。
2014年5月12日，豆网科技公司使用北京市方正公证处的电脑登录GoogleChrome浏览器在“Chrome网上应用商店”搜索“视频广告拦截+嗅探+下载（3合1）超强绿色纯净版”插件，搜索结果显示找不到与搜索字词“视频广告拦截+嗅探+下载（3合1）超强绿色纯净版”匹配的任何结果。
2014年5月12日，豆网科技公司使用北京市方正公证处的电脑利用GoogleChrome浏览器打开并注册登陆豆瓣网站，对关德辉《双城梦不醒》专辑中的歌曲加注“红心”后进入豆瓣FM页面，点击“我的红心兆赫”后，加注“红心”的歌曲只能显示出播放进度但没有声音。豆网科技公司在“Chrome网上应用商店”搜索、安装并打开名为“视频广告屏蔽嗅探下载”的插件，在该插件中则可以对加注“红心”的歌曲进行播放及下载。
2014年8月19日，豆网科技公司使用北京市方正公证处的电脑利用“360浏览器”打开并注册登陆豆瓣网站，对任贤齐《老地方》专辑中的歌曲加注“红心”后进入豆瓣FM页面，点击“我的红心兆赫”后，加注“红心”的歌曲只能显示出播放进度但没有声音。豆网科技公司在“360浏览器”扩展中搜索、安装并打开名为“视频广告终结者”的插件，在该插件中则可以对加注“红心”的歌曲进行播放。
2014年9月2日，豆网科技公司使用北京市方正公证处的电脑在“360浏览器”扩展中搜索、安装“视频广告终结者”的插件，并点击在该插件的设置按钮，在弹出的选项页面中记载有“开启此功能后可以探测网站音频、视频及flash文件的真实地址，同时提供一个播放器供下载前预览音频、视频文件，播放器来自Firefox上的插件NetVideoHunter。
2014年9月3日，豆网科技公司使用北京市方正公证处的电脑利用“360浏览器”打开并登陆一听音乐网（www.1ting.com），搜索并打开《豪驾里的经典民韵》专辑，该专辑中的歌曲不能在线播放。豆网科技公司在“360浏览器”扩展中搜索、安装并打开名为“视频广告终结者”的插件，在该插件中则可以对该专辑中的歌曲进行播放。
以上事实，有正版专辑光盘、（2013）沪徐证经字第6636号、6637号、6668号公证书、公证费发票、（2014）京方正内经证字第07067号、07192号、13129号、14390号、14391号公证书以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：在本案中，被上诉人步升大风公司起诉上诉人豆网科技公司侵害其信息网络传播权。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项规定：信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。
依据上述规定可知，构成信息网络传播行为应符合以下条件：1.将作品置于计算机硬盘等存储设备之中；2.使前述存储设备处于信息网络中可被网络用户访问的状态；3.网络用户可以在其个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式访问和接触（即获得）该作品。而未经著作权人许可实现上述三个条件的行为，在不符合合理使用及法定许可等权利限制的情况下，则构成侵害信息网络传播权的行为。相反，如果某个行为并未同时满足上述三个条件，而只是满足其中部分条件，例如仅仅将他人享有著作权的作品置于计算机硬盘等存储设备，但并未使该存储设备处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态，则该行为因不符合信息网络传播行为的构成要件，而不应被认定为侵害信息网络传播权的行为。
根据双方当事人的主张及本院查明的事实可以认定，上诉人豆网科技公司将涉案作品置于其计算机硬盘之中，故本案的焦点问题就在于上诉人豆网科技公司是否将存储于计算机硬盘中的涉案作品处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态。鉴于上述焦点问题是关于上诉人豆网科技公司是否实施被诉侵权行为的事实依据，在没有举证责任倒置及举证责任转移的情况下，应当由被上诉人步升大风公司承担上述事实问题的举证责任。
在本案中，被上诉人步升大风公司是通过使用嗅探软件取证的方法来证明上诉人豆网科技公司将存储于计算机硬盘中的涉案作品处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态这一问题的。
第一，被上诉人步升大风公司在本案中使用的“视频广告屏蔽+嗅探+下载（3合1）超强绿色纯净版”软件是一种增强浏览器功能的插件，该插件具有视频广告拦截、嗅探、下载和播放的功能。关于能否使用该软件进行取证的问题，本院认为，在没有权威依据证明嗅探软件是非法软件并禁止使用的情况下，不应在抽象的层面否认通过嗅探软件取证的合法性，而应当针对本案中被上诉人步升大风公司使用该软件具体功能的行为作出特定的法律评价。因此，上诉人豆网科技公司关于被上诉人步升大风公司使用的嗅探软件属于非法软件，利用此软件取得的证据不具有合法性的上诉主张，缺乏依据，本院不予采信。
第二，上诉人豆网科技公司举证证明了豆瓣网和其他网站均存在部分歌曲不能在线播放但在嗅探软件中却能够播放和下载的情形，而被上诉人步升大风公司仅以相关证据系在诉讼期间而非其通过嗅探软件取证期间产生因此具有通过改变技术手段改变取证期间的事实的可能性，但却未能就此反驳主张提出证据予以证明。对此，本院认为，在信息网络环境中，要求网站经营者面对海量信息在没有产生纠纷的情况下采取有效的手段保存证据以证明其服务器中的信息是否向网络用户开放，是难以操作和难以想象的。当然，在信息网络环境中，著作权人同样面对大量侵权行为，通常情况下需要通过公证的方式取证，在取证过程中，需要付出大量的时间和资金。在这一背景下，著作权人通过采取科学合理的技术手段简化取证步骤、降低取证成本是完全可以理解的。但是，这种简化处理方式必须满足相关法律规定关于特定侵权行为全部构成要件的要求，即使著作权人能够举证证明行为人的行为符合特定侵权行为的部分构成要件，也不能就此推定该行为人的行为也符合特定侵权行为的其他构成要件，从而认定行为人实施了特定的侵权行为。在本案中，被上诉人步升大风公司仅证明豆瓣网就涉案作品存在处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态的可能性，而未能举证证明上述事实的确定存在性，特别是在上诉人豆网科技公司举证证明豆瓣网和其他网站均存在部分歌曲不能在线播放但在嗅探软件中却能够播放和下载的情况下，被上诉人步升大风公司也未能提出证据予以反驳。因此，被上诉人步升大风公司未能举证证明上诉人豆网科技公司的行为完全符合侵害信息网络传播权行为的构成要件，其关于上诉人豆网科技公司侵害信息网络传播权的主张，缺乏依据，本院不予采信。原审法院根据高度盖然性的原则对被上诉人步升大风公司通过嗅探软件自豆瓣网所下载的歌曲即豆瓣网在线播放的歌曲的认定存在事实认定和适用法律的错误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决查明事实错误，本院依法予以改判。上诉人豆网科技公司的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。本院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第12546号民事判决；
二、驳回上海步升大风音乐文化传播有限公司全部诉讼请求。
一审案件受理费417元，由上海步升大风音乐文化传播有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费50元，由上海步升大风音乐文化传播有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 刚
代理审判员 杜丽霞
代理审判员 刘仁婧
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 冯 涵