宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬镇民初字第585号
原告：敖光军。
委托代理人：张寅，浙江同舟律师事务所律师。
委托代理人：徐能，浙江同舟律师事务所律师。
被告：浙江省二建建设集团有限公司。
法定代表人：蒋莹。
委托代理人：彭钊。
委托代理人：蒋黎明。
原告敖光军与被告浙江省二建建设集团有限公司（以下简称二建公司）物件坠落损害责任纠纷一案，本院于2014年6月4日立案受理后，依法由代理审判员贾毅飞适用简易程序于2014年6月26日公开开庭进行了审理。原告敖光军及其委托代理人张寅、徐能，被告二建公司委托代理人彭钊、蒋黎明到庭参加诉讼。后因本案案情复杂，本案转为普通程序，本院依法组成合议庭于2014年12月17日再次开庭进行审理。经双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原告敖光军起诉称：2013年7月28日，原告在镇海新城核心区D4-2地块商务办公楼项目施工期间，被告用于盖木方的模板被风吹落将原告砸伤。事发后，被告安全员翁海良以及其他工友一同开车将原告送往宁波第七医院进行治疗，次日办理住院手续。住院期间，原告积极配合医院治疗，2013年8月23日出院。原告出院后，依照医嘱进行了康复治疗。2013年12月30日宁波天童司法鉴定中心对原告的伤情进行了司法伤残鉴定，出具了甬童司鉴【2013】临鉴字2363号司法鉴定意见书，鉴定结果为十级伤残。原告与被告多次协商要求赔偿未果。依据相关法律和司法解释规定，被告应当对原告承担侵权责任。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：被告支付原告医疗费29602.89元、误工费22110元、护理费12060元、营养费2700元、交通费469元、住院伙食补助费750元、被扶养人生活费32090.5元、支付残疾赔偿金83458元、伤残鉴定费1600元、精神损害抚慰金5000元，共计189840元。
被告二建公司答辩称：1.从原告提供的证据以及被告实际考察发现，导致原告受伤的模板不是被告方所有、管理或者使用；2.原告起诉适用的法律依据不当，根据原告起诉状所述原告是在工作时间、工作场合因为工作的原因受到的伤害，在此情况下，应当使用工伤保险条例，按照工伤处理；3.即使原告能够证明被告为侵权人，被告对原告伤残鉴定结论及其主张的各种赔偿费用不予认可。
原告向本院提交以下证据：
1.宁波建乐建筑装潢有限公司幕墙分公司的证明一份，欲证明原告人身损害的事实是被告侵权所致。被告对该份证据无异议。本院对该份证据予以认定。
2.侵权地现场照片一张，欲证明被告对存放的木料未采取安全措施的事实。被告对该份证据的真实性、关联性均有异议，认为不能证明模板就是被告的。本院将结合其他证据对该份证据予以认定。
3.门诊病历本及出院记录各一份，证明原告人身损害的事实。被告对该组证据无异议。本院对该组证据予以认定。
4.浙江省医疗机构门诊收费收据11张、浙江省医疗机构住院收费收据1张、浙江省医疗机构门诊就诊卡12张，欲证明原告支付了医疗费29602.89元的事实。被告对该组证据无异议。本院对该组证据予以认定。
5.宁波天童司法鉴定中心出具的甬童司鉴【2013】临鉴字2363号司法鉴定意见书一份，欲证明原告人身受到损害且鉴定结论为十级伤残的事实，以及营养费、护理费、误工费的计算期限（误工损失165天、护理期限90天、营养期限90天）。被告认为该鉴定书是原告本人委托鉴定的，事先并没有通知任何人与单位，且该鉴定机构并非权威的鉴定机构，故对这份鉴定意见书的真实性、关联性有异议，并认为原告主张营养费、护理费、误工费应该以医疗机构的出具证明为准，不应以该鉴定书为准。被告因对原告单方申请人身损害司法鉴定的鉴定意见不予认可，于2014年7月29日向本院提出重新鉴定的申请，本院经审查予以准许。原、被告共同委托宁波崇新司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2014年11月5日出具甬崇司鉴所【2014】临鉴字第1523号鉴定意见书，鉴定结论为原告敖光军未构成残疾等级。经质证，原告认为该份鉴定意见书显示“被鉴定人敖光军……，经医疗和较长一段时间的恢复后，目前的情形未构成伤残等级”，该份鉴定结论不能推翻前一份鉴定意见书的鉴定结论，在两份鉴定结论都成立的情况下，应当以第一份鉴定结论为依据，这样更有利于维护原告的合法权益。被告对该份鉴定意见书无异议。本院对甬童司鉴【2013】临鉴字2363号司法鉴定意见书中有关伤残等级的鉴定意见不予认定，对甬崇司鉴所【2014】临鉴字第1523号鉴定意见书予以认定。
6.户口簿一份，欲证明原告存在被抚养人（原告的父亲敖大金、母亲范秀存及女儿敖晓丽）。被告称原告母亲范秀存的姓名有手写改动的地方，故对真实性有异议。被告称手写字体下有打印的字体，因为打印的较淡，就重新写了一下。本院对该份证据的真实性予以认定。
7.光山县北向店乡小彭湾村民委员会出具的证明两份，欲证明原告敖光军有其父母和女儿三个被抚养人，且敖光军父母有三个子女。被告对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为村委会不具有出具该证明的资格。本院对该组证据的真实性予以认定。
8.交通费发票22张，欲证明原告支出交通费469元的事实。被告对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为日期为2013年11月7日、12月11日、12月18日、12月27日的交通费票据与病历对应不上，故对其关联性有异议。经核对，2013年12月11日的交通费票据与当天的门诊就诊卡相对应，而2013年11月7日、12月18日、12月27日的交通费票据与病历及医疗费票据不能对应，本院对该三天的交通费票据不予认定，对其他的交通费票据予以认定。
9.原告暂住证及建筑业农民工劳动合同各一份，欲证明原告在宁波市北仑区小港街道居住了一年以上并以打工为生，残疾赔偿金应当按照城镇居民标准来计算的事实。被告对该组证据无异议。本院对该组证据予以认定。
10.伤残鉴定费发票一张，欲证明原告支付了鉴定费1600元的事实。被告对该份证据无异议。本院对该份证据予以认定。
原告在举证期限内申请证人出庭作证，本院依法予以准许，原告拟以证人证言证明原告受到的伤害是被告的侵权行为所致。
证人梁某称其和原告敖光军系老乡及同事关系，事发当时其和原告一起在盖防火棉，风把模板吹落，把原告砸到地上，其马上找到其所服务的建乐公司的项目经理王利云，由王利云叫车将原告送到宁波第七医院，其不知道开车的人是谁。证人梁某另称其不清楚所干活的工地的总包方和发包方，其感觉被风吹落的模板是土建方的，具体属于哪家的其不清楚。经质证，原告对该名证人证言无异议。被告对该名证人证言不予认可，认为该名证人仅仅知道原告敖光军受伤的事实，而不能证明侵权人是被告。
证人吕某称其在建乐公司幕墙分公司工作，其称“我当时在楼层里面干活，我们公司工地的负责人王利云给我打电话，叫我下去盖保温棉，我在楼层的窗户里面看了下，看到原告和梁某已经在盖了，风大了，我想下去帮忙，下去到现场后，敖光军已经受伤送到医院了，我并没有看到敖光军受伤的过程，怎么受伤的我也不清楚”、“我看到倒塌的模板，又知道有人受伤了，就知道他（原告）是被模板砸伤的”，证人吕某称被告二建公司是原告受伤的工地的总包方，砸伤原告的模板属于被告二建公司。经质证，原告对证人吕某的证言无异议。被告认为证人吕某的证言没有证明力，原因是在询问证人时某说在事发现场，并没有看到原告本人，但在其开庭之前提供的书面证人证言里明确表述在事发现场看到敖光军被送到医院去。
本院认为两名证人的证言较为客观，能与本案其他证据相印证，故对该两名证人的证言予以采信。结合两名证人证言，本院对原告所提交的第二份证据予以认定。综合证人证言、宁波建乐建筑装潢有限公司的证明（被告无异议）以及事发现场的照片，可以确定被风吹落导致原告受伤的模板属被告所有。
被告向本院提交建设工程施工合同一份，欲证明被告将镇海新城D4-2地块商务楼幕墙工程分包给宁波建乐建筑装潢有限公司。原告对该份证据无异议。本院认为，该份证据与本案并无关联性，故对其不予认定。
根据已认定的证据，结合原、被告庭审陈述，本院查明事实如下：被告二建公司系镇海新城核心区D4-2地块商务楼的总包方。2013年7月28日，原告敖光军在上述工地作业时，属于被告的模板被风吹落，将原告砸伤，原告为此花费医疗费29602.89元。原告在起诉之前单方向宁波天童司法鉴定中心申请司法鉴定，该中心于2013年12月30日出具甬童司鉴【2013】临鉴字第2363号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告敖光军构成十级伤残，并建议原告敖光军伤后的误工损失为165天，护理期限为90天，营养期限为90天。原告以被告侵权造成其损害为由诉至本院，请求被告赔偿各种损失共计189840元。本案审理中，原、被告双方共同委托宁波崇新司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2014年11月5日出具甬崇司鉴所【2014】临鉴字第1523号鉴定意见书，鉴定意见为原告敖光军经医疗及较长一段时间的恢复后，目前的情形未构成残疾等级。另，被告二建公司明确表示同意依照宁波天童司法鉴定中心出具的甬童司鉴【2013】临鉴字第2363号司法鉴定意见书上建议的原告误工损失日（165天）、护理期限（90天）、营养期限（90天），来计算原告的误工费、护理费和营养费，本院对此予以确认。
本院认为：堆放物倒塌造成他人损害的，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案被告作为镇海新城核心区D4-2地块商务楼的总包方，其对其所使用的木方和模板堆放后应进行妥善管理，消除安全隐患，但在本案中，属于被告管理和使用的模板将原告砸伤，而被告又无证据证明其没有过错，故被告应当对原告的损害承担赔偿责任。至于原告的损失，本院核定如下：
1.医疗费：29602.89元；
2.误工费：误工损失日165天，因原告未提供收入方面的证据，本院按宁波市2013年度全社会职工平均工资48927元计算，共计22117.7元﹙165天×48927元/年÷365天﹚，因原告主张22110元，本院对此予以确认；
3.护理费：护理期限为90天，原告主张的护理费为12060元，平均每天134元，结合原告实际伤情，该标准未超过本地区从事同等级别护理的报酬标准，故本院对12060元的护理费予以确认；
4.住院伙食补助费：住院25天，按每天30元计，共计750元;
5.营养费：营养期限为90天，按每天30元计，共2700元；
6.交通费：286元。
以上各项共计67508.89元。
关于原告提出的要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉请，由于原告并未因侵权而产生严重后果，综合考虑本案的案发情形，本院对原告该项诉请不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告浙江省二建建设集团有限公司赔偿原告敖光军医疗费29602.89元、误工费22110元、护理费12060元、住院伙食补助费750元、营养费2700元、交通费286元，共计67508.89元；上述款项于本判决生效之日起十日内支付完毕；
二、驳回原告敖光军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费人民币4097元，由原告敖光军负担2640元，被告浙江省二建建设集团有限公司负担1457元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。
审 判 长 张发生
代理审判员 贾毅飞
人民陪审员 石伟标
二〇一五年一月九日
代书 记员 郑罗方