山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第316号
上诉人（原审被告）潍坊百佳置业有限公司。
法定代表人李成德，董事长。
委托代理人刘建一，男，1966年1月25日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）李维华。
被上诉人（原审原告）李光伟。
被上诉人（原审原告）冯立湘。
以上三被上诉人的共同委托代理人ＸＸＸ，山东理达寰球律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东方建设集团有限公司。
法定代表人郦国敏，董事长。
上诉人潍坊百佳置业有限公司（以下称百佳置业公司）因与被上诉人李维华、李光伟、冯立湘、东方建设集团有限公司（以下称东方建设公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2012）诸民初字第1539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百佳置业公司的法定代表人李成德及其委托代理人刘建一，被上诉人李维华及其与李光伟、冯立湘的共同委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。被上诉人东方建设公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。
原审判决认定，2010年3月28日，李维华、李光伟、冯立湘与百佳置业公司、东方建设公司签订购房协议书，约定李维华、李光伟、冯立湘共同购买百佳置业公司开发的诸城市兴华家园3#楼沿街营业房自北向南第十、十一、十二共三间，上下三层，营业房面积约400平方米，地下附房面积约75平方米（最后以房管局实测面积为准），单价暂定每平方米6450元。另外，协议还对付款方式、房屋交付时间、权属证书的办理期限、《商品房买卖合同》的签订时间等进行相应的约定，并约定当年5月1日前办妥预售许可。协议签订后，李维华、李光伟、冯立湘于同年的3月28日向百佳置业公司交付定金300000元。2010年4月29日，李维华、百佳置业公司法定代表人李成德、东方建设公司代理人杨中林签订补充协议，主要内容为：由于不可抗拒的政策因素，5月1日前预售证及《商品房买卖合同》甲方（百佳置业公司）没有办妥，致使原协议中的有关约定无法履行，因此，三方约定对付款期限等进行了相应的变更，并约定相应的价款优惠条款。补充协议签订后，李维华、李光伟、冯立湘三人于2010年5月7日以李维华的名义向百佳置业公司交付房款200000元，于同年5月25日以李维华的名义向百佳置业公司交付房款100000元，于同年6月29日以李光伟、冯立湘的名义向百佳置业公司交付房款200000元。
涉案房屋现由李维华、李光伟、冯立湘管理，李维华、李光伟、冯立湘对房屋进行了相应的装修并对外出租。审理中，对于李维华、李光伟、冯立湘主张的装修损失双方有争议，经李维华、李光伟、冯立湘申请，进行了司法鉴定，经鉴定，装修评估价值为95378.5元。对于该结论，李维华、李光伟、冯立湘没有异议，百佳置业公司提出在选取鉴定机构时，其曾明确要求到场，但法院没有通知其到场，故对评估结果不认可。
百佳置业公司开发的兴华小区，在本案审理终结前没有取得商品房预售许可证。审理中，法院曾要求百佳置业公司提供能够取得商品房预售许可证的证据，但其未能提供。
上述事实，有购房协议书、补充协议、交付定金及房款的收据、评估结论、当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为，当事人签订的购房协议书及补充协议，系当事人真实意思表示，协议对于涉案房屋买卖的主要合同条款均有明确约定，故双方之间存在商品房买卖合同关系。百佳置业公司作为涉案房屋的开发商，在建设过程中，未取得商品房预售许可证即出售开发的楼房，且在本案审理终结前仍然没有取得，故李维华、李光伟、冯立湘主张双方之间的购房协议书无效，符合法律规定，依法予以支持。百佳置业公司在本案审理中虽然提出能够取得商房预售许可证，只是因为公司没有缴纳相关的费用而没有领取，但其没有提供相应的证据予以证明，故应依法确认其未能取得。百佳置业公司未取得商品房预售许可证即对外出售所开发的商品房，违反法律规定，导致合同无效，故其应当依法承担合同无效造成的法律后果，对合同相对方不能实现合同目的受到的损害承担赔偿责任。因此，李维华、李光伟、冯立湘要求百佳置业公司赔偿损失合法有据，予以支持。审理中，李维华、李光伟、冯立湘要求百佳置业公司承担已经交付房款一倍的赔偿，并要求百佳置业公司承担装修损失。对于李维华、李光伟、冯立湘主张的交付房款一倍的损失，百佳置业公司认为其不是不能办理商品房预售许可证，因此，李维华、李光伟、冯立湘的要求不符合法律规定，而装修系李维华、李光伟、冯立湘自主行为，该损失不应由其承担，且其对装修价值的评估报告也不予认可。本案购房协议的标的达到2500000元以上，且自双方签订合同至现在已经三年多，近几年商品房升值幅度较大，比照《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第九条第一款第（一）项的规定，李维华、李光伟、冯立湘主张已交房款一倍（800000元）的损失，既符合近期商品房市场价值发展的走向，也有相应的法律依据，且与双方合同约定的标的相比较亦较为适宜，予以确认。李维华、李光伟、冯立湘对房屋的装修，是房屋使用所需，因合同无效造成李维华、李光伟、冯立湘无法继续占有使用涉案的房屋，房屋装修所支付的必要费用，理应计算在合同无效的损失之中，由百佳置业公司承担。对于房屋装修的价值，双方有争议，依法进行了评估，百佳置业公司虽然称鉴定时没有参与鉴定机构的选取，并依此不认可评估结论，但目前人民法院对鉴定机构的选取采取的是随机方式，当事人未能参与鉴定机构的选取对鉴定程序没有影响，且百佳置业公司也没有提出鉴定机构存在法定应当回避的事由，故其不参与鉴定机构的选取不影响鉴定结果的效力，对评估结论依法予以确认。李维华、李光伟、冯立湘在审理中提出协议签订前百佳置业公司将涉案房屋抵顶给了东方建设公司，属一房两卖，但购房协议系百佳置业公司、东方建设公司共同与李维华、李光伟、冯立湘所签，且李维华、李光伟、冯立湘陈述的抵顶时间在协议签订之前，因此，即使存在抵顶，购房协议也得到了东方建设公司的认可，故李维华、李光伟、冯立湘的主张不符合法律规定。另外，李维华、李光伟、冯立湘还主张适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，根据目前司法实践，商品房买卖合同纠纷案件不宜适用该法的有关规定，故对李维华、李光伟、冯立湘的要求不予采信。李维华、李光伟、冯立湘还要求东方建设公司承担责任，但东方建设公司为涉案房屋的施工方，不是涉案房屋的开发商，不应承担因房屋买卖无效而造成的法律后果，因此，对李维华、李光伟、冯立湘的诉请不予支持。本案在最后一次开庭审理时，东方建设公司经法院合法传唤拒不到庭。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第二条、第九条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、双方签订的购房协议书及补充协议无效；二、潍坊百佳置业有限公司返还李维华、李光伟、冯立湘购房款800000元，并赔偿李维华、李光伟、冯立湘损失895378.5元，二项共计1695378.5元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；三、驳回李维华、李光伟、冯立湘的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，保全费5000元，均由潍坊百佳置业有限公司负担。
宣判后，百佳置业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误，程序违法。1、上诉人与被上诉人于2010年3月25日签订的购房协议书和2010年5月29日签订的补充协议中，已经明确写明当时没有取得商品房预售许可证，并对没有取得商品房预售许可证给被上诉人造成的损失和权利给予追认，而且此商品房上诉人已经交付给被上诉人，被上诉人已经装修使用和出租三年多，被上诉人每年获得大量收益，被上诉人根本没有任何损失。即使判令商品房购房协议无效，也根本不存在上诉人给被上诉人造成损失。2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……”，上诉人和被上诉人在签订购房协议和补充协议时，已经明确写明未办理商品房预售许可手续，根本不存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实和提供虚假的商品房预售许可证明。3、原审第三次庭审时，被上诉人提出对商品房装修价格进行鉴定，上诉人明确提出在选取有资质的鉴定机构时，上诉人必须到场参加，但原审法院在没有通知上诉人的情况下，私自与被上诉人选取了鉴定机构，此程序违反了上诉人的知情权和《中华人民共和国民事诉讼法》第76条的规定。因此，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人李维华、李光伟、冯立湘答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人东方建设公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审审理过程中，上诉人百佳置业公司提交如下证据：1、建设工程规划许可证复印件一份。证明涉案工程为合法建设工程。经质证，被上诉人对该证据没有异议，但认为上诉人没有建设工程施工许可证，无法办理商品房预售许可证。2、2013年拍摄的涉案楼房照片一份。证明涉案楼房已经交付，被上诉人已经进行装修并进行出租使用。经质证，被上诉人认为该证据不能证明楼房的具体位置，也不能证明被上诉人将楼房对外出租使用，并称涉案楼房没有门窗，2012年时被上诉人安装了门窗、铺了地面并安装了暖气，现涉案房屋用作经营水暖管件。3、租房协议的照片打印件一份。证明与被上诉人相同情况的房屋已经对外出租收益，参照该租房协议，可以推定被上诉人的房屋已经对外出租收益，没有损失。经质证，被上诉人认为该证据不是原件不予认可，且与本案无关联性。
被上诉人李维华、李光伟、冯立湘提交如下证据：1、2011年12月29日，被上诉人李维华与上诉人的法定代表人李成德之间的短信记录。证明上诉人将涉案房屋抵顶给了诸城市密州街道兴华居委会，存在一房二卖的情形。经质证，上诉人对该证据没有异议，但称其抵顶给兴华居委会的房屋与被上诉人的房屋没有任何关系。2、被上诉人李光伟于2010年6月28日贷款300000元的银行存折凭证复印件一份。证明被上诉人贷款交纳购房款，上诉人应承担相应损失。经质证，上诉人不予认可。
另查明，上诉人直至二审开庭仍未办理涉案房屋的商品房预售许可证、建设工程施工许可证。
本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为，上诉人百佳置业公司在未办理商品房预售许可证、建设工程施工许可证等手续和证件的情况下对外出售开发建设的房屋，且在本案审理过程中仍未取得相应手续和证件，其出售房屋的行为违反法律规定，应认定其与被上诉人李维华、李光伟、冯立湘之间签订的购房协议书无效。根据法律规定，合同确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，被上诉人已经实际取得涉案房屋，应当返还给上诉人，同时上诉人应当向被上诉人返还购房款。关于合同无效的责任问题，从上诉人与被上诉人签订购房协议及补充协议的过程看，上诉人承诺及时办理商品房预售许可证，但一直未办理，被上诉人作为善意购房人在按约定支付相应购房款的同时，一直等待上诉人兑现承诺，在此过程中，被上诉人并无过错，因此，上诉人应当对因未办理商品房预售许可证导致合同无效产生的法律后果承担全部责任。关于被上诉人的损失情况，涉案房屋买卖价格达2500000元以上，因合同无效导致被上诉人无法购买该房屋，从协议购房交款到本案诉讼已经四年，原审结合商品房价值升值趋势，确定被上诉人因合同无效产生800000元的利益损失，较为客观合理，本院予以支持。关于被上诉人主张的房屋装修损失，上诉人不予认可，但原审时双方均同意对装修价值进行鉴定，经法院依法委托鉴定，确定涉案房屋装修价值为95378.5元，该鉴定程序合法，原审据此确定被上诉人的房屋装修损失并无不当，本院予以支持。被上诉人东方建设公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，并不影响本案审理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20100元，由上诉人潍坊百佳置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 张 敏
代理审判员 贾元胜
二〇一四年五月十五日
书 记 员 张瑞丰