山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第214号
上诉人（原审被告）：东营瑞康房地产开发有限公司。
法定代表人：张树华，董事长。
委托代理人：冯洪革。
被上诉人（原审原告）：胜利油田泰恒实业总公司。
法定代表人：赵爱华，总经理。
委托代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。
委托代理人：赵昊，山东领先律师事务所律师。
上诉人东营瑞康房地产开发有限公司（以下简称“瑞康公司”）因与被上诉人胜利油田泰恒实业总公司（以下简称“泰恒公司”）建设用地使用权转让合同纠纷，不服山东省东营市中级人民法院（2012）东民四初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人瑞康公司的法定代表人张树华及委托代理人冯洪革，被上诉人泰恒公司的委托代理人李学宗、赵昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年7月23日，原告泰恒公司与被告瑞康公司签订《合作开发协议书》，约定：一、项目名称：“恒瑞”商品住宅楼；二、项目地址：东营市淄博路5号（原中心医院“加工厂”所处土地）；三、项目规模：项目占地5885.9平方米。……四、合作方式：1、甲方（原告）提供通过出让方式取得的国有土地使用权且满足项目规划条件及土地使用权类型、用途、使用年限用地要求的土地。2、乙方（被告）负责地上新建住宅楼及双方确认的配置标准的投资。3、因土地在甲方名下，因此需以甲方名义办理的开工前各项手续（土地除外），须经甲方同意后由乙方办理，费用由乙方负担。4、因土地现状指标不符合住宅用地要求，过户前由甲方将其变更为符合批准的规划用地指标（以规划局批准的指标为准）要求的土地。变更返还的差额归甲方所有，变更费用由甲方承担。在土地具备过户条件时，过户至乙方名下（并将相关文件原件交给乙方），过户费用由乙方承担。……五、利益分配：甲方合作开发所得收益采用包干的方式，本项目甲方收益包干价为捌佰万元整（800万元整），根据本项目进度，分四次付清，本项目《建筑工程施工许可证》领取后十日内乙方付给甲方贰佰万元（200万元）；土地过户前，乙方付给甲方贰佰万元（200万元），同时乙方在银行甲乙双方双控账户内存入200万元保证金后，甲方将过户资料整理完毕交土地局办理过户手续；住宅楼主体完成后十日内付给甲方贰佰万元；工程规划竣工验收后十日内乙方从甲乙方银行双控账户内拨付给甲方贰佰万元。六、甲方责任：1、负责施工现场的“三通一平”及泵房拆迁建设工作；2、负责新建住宅天然气接入许可工作，并承担所发生的费用。协调解决水、电、暖气、弱电等的接入许可工作，所发生的费用由乙方承担。
《合作开发协议书》签订时所指的5885.9平方米占地包括土地三宗，分别为原东土合字（2004）070号出让合同项下面积为4520.7平方米土地（用途为商业用地，建筑容积率为1.6，出让年限为40年，自2004年3月9日起算）、东土合字（2007）005号出让合同项下面积中的151.3平方米土地（用途为商业用地，出让终止日期为2044年3月8日，建筑容积率为1.6）以及东区国用（93）字第0208号国有土地使用证项下1184.1平方米工业用地。
2007年9月21日，东营市城乡规划局向泰恒公司下发《东营市规划局规划设计条件通知单》，规定涉案土地西二路西、淄博路南用地规划设计指标，其中用途为商住用地，容积率为3.2，建筑密度为25％，绿地率为33％。
2008年2月27日，东营市人民政府下发东政办发（2008）3号文件《东营市人民政府办公室转发市国土资源局等部门关于加强改变土地用地和使用条件管理的意见的通知》第七条规定，建设项目土地容积率高于政府届时公布基准地价对应土地用途修正容积率上限部分，应补缴的土地差价部分减半征收；商业用地改为住宅、工业用地，住宅用地改为工业用地以及降低容积率的，不再退差，单独提高容积率的应按规定补缴容积率差价。
2009年4月20日，双方签订《补充协议》，约定根据双方于2007年7月23日签订的《合作开发协议书》第四条第四款约定，因土地现状指标不符合住宅用地要求，过户前原告将其变更为符合批准的规划用地指标要求的土地。变更返还的差额归甲方所有，变更费用由甲方承担。对于合同项下面积为1184.1平方米的工业用地B地，约定原告委托被告参与竞买并代原告交纳所有费用，被告方竞买时必须按原告方允许的价格报价，不得擅自提高或降低；竞买成功后该地块总计所发生的被告代原告交纳的费用，充作《合作开发协议书》中被告方向原告方支付的部分协议款项。2009年6月14日，东营市国土资源局与瑞康公司签订国有建设用地使用权出让合同（合同编号为-01-2009-0056），根据合同规定，被告瑞康公司依法取得编号为010203022105、面积为1184.1平方米的B地块的土地使用权，并交付该土地使用权出让价款171万元，土地用途为居住用地，建筑容积率为3.2，使用年限为70年，自2009年6月14日起算。
2009年7月8日，东营市人民政府东政土批字（2009）21号《东营市人民政府关于﹤山东卓越置业有限责任公司等四宗用地用途、容积率变更、年限调整及合宗方案﹥的批复》同意泰恒公司和瑞康公司作为乙方进行容积率变更。东营市国土资源局与泰恒公司、瑞康公司签订变更协议，约定：一、将东土合字（2004）070号《出让合同》项下面积中的4063.8平方米土地用途由商业用地变更为住宅用地，其余的456.9平方米土地用途仍为商业用地；容积率均由1.6变更为3.2；商业用地终止日期为2049年6月13日，住宅用地终止日期为2079年6月13日。二、东土合字（2007）005号《出让合同》项下面积中的136平方米土地用途由商业用地变更为住宅用地，其余的15.3平方米土地用途仍为商业用地；容积率均由1.6变更为3.2；商业用地终止日期为2049年6月13日，住宅用地终止日期为2079年6月13日。三、东营-01-2009-0056《出让合同》项下面积中的1064.4平方米土地用途由商业用地变更为住宅用地，其余的119.7平方米土地用途仍为商业用地；容积率均由1.6变更为3.2；商业用地终止日期为2049年6月13日，住宅用地终止日期为2079年6月13日。四、应补缴的土地用途、容积率差价为4039500元，于协议签订之日起60日内一次性缴清。2010年4月16日瑞康公司补缴土地用途、容积率差价4039500元。
合同在履行过程中，被告瑞康公司分别于2010年7月2日、2010年10月9日向原告泰恒公司支付款项共计150万元。
2008年12月4日，东营市建设委员会因涉案项目无施工许可证开工建设作出4万元罚款决定，该笔费用由泰恒公司实际缴纳。
2010年6月22日，被告瑞康公司缴纳天然气开口费以及天然气合同工本费共计132150元；2010年12月1日，瑞康公司缴纳该期间土地使用税93440元。
2010年9月21日，瑞康公司办理涉案土地《建设用地规划许可证》。2011年2月12日，瑞康公司办理涉案土地的《国有土地使用证》，后办理《山东省房地产开发经营权证》。2011年3月28日，瑞康公司取得涉案项目建筑工程施工许可证；2011年4月22日，该建设工程竣工验收合格，取得建设工程竣工规划验收合格证。
根据原告泰恒公司的申请，法院委托山东广和土地评估咨询有限公司对涉案国有建设用地使用权价格进行评估。山东广和土地评估咨询有限公司出具评估报告，显示2007年7月23日国有土地使用权出让合同东土合字（2004）070号项下国有建设用地使用权价格为761.7380万元，国有土地使用权出让合同东土合字（2007）005号项下国有建设用地使用权价格为25.4941万元，国有土地使用证东区国用（93）字第0208号项下1184.1平方米工业用地价格为60.1523万元；证实2011年2月12日土地证号为东国用（2011）第01－139号的住宅用地土地使用权价格为1609.79**万元，土地证号为（2011）第01－138号的商业用地土地使用权价格为200.77**万元。
2013年3月27日，原告提出增加诉讼请求的申请，要求将其诉讼请求第一项483万元增加为12606149元，将其诉讼请求第二项利息数额由60万元增加为1785756元，计算至2013年3月20日。经审理认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案原告的变更诉讼请求的申请已经超出举证期限，对此不予审理。
本案审理的焦点问题是双方签订的合作开发协议书的性质认定问题，被告瑞康公司是否应支付原告泰恒公司土地使用权转让款483万元及是否应承担相应违约利息，更改容积率及土地用途的4039500元是否应由原告承担，天然气开口费和天然气合同工本费和三通一平的费用544755元是否应由原告方承担，土地使用税93440元是否应由原告承担。
关于原、被告双方签订的合作开发协议书的性质认定问题。本院认为，《合作开发协议书》应认定为建设用地使用权转让合同较为恰当，因为涉案合同欠缺合资、合作开发合同的主要构成要件。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，共同投资、共享利润、共担风险是房地产合作开发合同的必要条件。本案中原告享有土地所得收益包干价为800万元整，其不承担合作开发项目的经营风险，属于纯收益行为；同时，在合同实际履行过程中，被告以自己的名义作为建设单位与施工单位签订建设工程施工合同，对建设项目对外独立承担责任；售楼期间楼房的销售所得由被告单独收取，被告单独管理经营项目账务，原告并非按照投资比例进行利润分担。被告以合作协议中第九条第5项约定的“因泰恒公司原因致使开发期限拖延停建或土地性质变更而影响瑞康公司销售，泰恒公司承担瑞康公司损失”主张系泰恒公司应承担的风险，该项内容是对土地转让过程中的责任分担，并非针对合作开发项目的经营风险的负担。涉案协议名为合作开发协议书，而泰恒公司在此合作开发项目中只收取固定收益，既没有按照投资比例进行利润分成，也不承担该项目开发的经营风险，不具有合作开发合同的必需条件，应认定为建设用地使用权转让合同。针对1184.1平方米的工业用地，被告瑞康公司依据双方签订的《合作开发协议（补充协议）》的约定，与东营市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，缴纳土地出让金171万元。按照保护合同当事人的合法权益、促成交易的原则出发，参照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，原、被告针对该宗土地订立的转让合同应视为有效。综上所述，原、被告之间系建设用地使用权转让合同纠纷。
关于原告应得的土地转让收益款的数额，经审理认为，山东广和土地评估咨询有限公司根据本院委托出具评估报告，证实2007年7月23日涉案土地价格为8473844元，2011年2月12日涉案土地使用权价格为18105649元。第一个基准日系合同签订之日，第二个基准日系涉案土地被告实际办理土地证书之日。依据《合同法》第六十二条第二款的规定，以及考虑到我国房地产市场的实践，采用合同签订日作为基准日评估的土地价格较为合理，即被告瑞康公司应支付泰恒公司土地收益款8473844元。原告泰恒公司在庭审过程中认可瑞康公司已实际向其支付321万元，则瑞康公司应向泰恒公司支付剩余款项5263844元。
关于天然气接入和三通一平的费用544755元，经审理认为，《合作开发协议书》关于天然气接入工作以及三通一平工作的约定，系双方当事人的真实意思表示，并无违反法律和行政法规的效力性强制性规定，对双方当事人在其内部关系上具有约束力，原告应当承担天然气接入和三通一平工作所产生的费用，根据被告所提交的缴费单据、三通一平工作联系单、工程签证等证据可以认定被告垫付上述费用，共计544755元，应从原告应得的土地转让收益款中予以扣除。
关于被告主张的93440元土地使用税系为原告垫付应予扣除的问题，经审理认为，根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第二条规定，在城市、县城、建制镇、工矿区范围内使用土地的单位和个人，为城镇土地使用税的纳税人，应当依照条例规定缴纳土地使用税。双方当事人于2007年7月23日签订建设用地使用权转让合同，2010年12月1日涉案土地虽在原告名下，但系为被告单方所用，土地使用税应由被告负担。
被告主张其实际支付的涉案土地公证费2263元、用地测绘费2000元、测绘费800元、土地评估费5000元以及土地登记费576元系代原告缴纳，应从原告收益款项中扣除。在庭审过程中，被告自愿放弃这一主张，法院认为被告的行为是对其诉讼权利的处分，符合法律规定，予以支持。
关于更改容积率及土地用途所支付的4039500元是否应由原告承担问题，经审理认为，涉案合同系建设用地使用权转让合同，双方仅是涉案土地的转让方和受让方，法律关系明确。泰恒公司的义务是提供符合项目建设要求的土地；容积率和土地性质的变更发生于合同签订之后，涉案土地价格即原告土地收益款的确定，也是根据更改前的容积率和土地性质进行评估得来。同时，东营市人民政府的2008年3号文件的出台导致土地用途和容积率变更的收费情况发生政策性变化，该变化对合同中约定的权利义务分担具有直接影响，且该政策变更在合同签订时双方无法预见，因此，按照公平原则由被告瑞康公司全额承担该笔费用较为恰当。关于原告主张的利息损失，经审理认为，本案按照公平原则对双方权利义务的承担进行划分，在此过程中已经全面考虑各方的损失情况和相应过错，故对原告利息要求不予支持。
综上，结合本案事实认定，扣除上述原告所应承担的天然气开口费和天然气合同工本费、三通一平的费用，被告实际应支付原告泰恒公司4719089元。关于2008年12月4日东营市建设委员会对泰恒公司出具的4万元罚款，系因涉案开发项目违反相关法律规定无施工许可证开工建设，根据双方签订的《合作开发协议书》合作方式第3条，以原告方名义办理的开工前各项手续，须经原告方同意后由被告方办理，费用由被告方负担。该罚款系因东营瑞康房地产开发有限公司怠于办理开工前的手续而被处罚，应由被告瑞康公司承担。即被告应向原告支付4759089元，对原告利息要求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十二条、第十四条、第二十四条之规定，判决：一、被告东营瑞康房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胜利油田泰恒实业总公司4759089元；二、驳回原告胜利油田泰恒实业总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54810元，由被告东营瑞康房地产开发有限公司负担；评估费130000元，由原告胜利油田泰恒实业总公司负担65000元，由被告东营瑞康房地产开发有限公司负担65000元；保全费5000元，由被告东营瑞康房地产开发有限公司负担。
瑞康公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判。事实和理由：一、涉案项目开发的所有手续均是被上诉人向政府相关部门提交材料办理在上诉人名下，并且参与了工程的开发建设及房屋销售，本案应为“合资、合作开发合同”纠纷，原审判决认定为“建设用地使用权转让合同”纠纷，是错误的。二、涉案协议约定被上诉人收益包干价为800万元，原审判决认定涉案协议有效，就应当按照约定，原审判决以被上诉人申请评估的结果重新确认土地转让价款，是错误的。三、涉案补充协议第四条第四款约定，因土地现状指标不符合住宅用地要求，过户前由被上诉人将其变更为符合批准的规划用地指标（以规划局批准的指标为准）要求的土地。变更返还的差额归被上诉人所有，变更费用由被上诉人承担。上诉人为更改土地用途及容积率支付4039500元，该费用应由被上诉人承担，原审判决认定由上诉人承担错误。四、原审将本案的立案案由“合资、合作开发合同”纠纷认定为“建设用地使用权转让合同”纠纷，根据国家规定，上诉人为被上诉人垫付交纳的转让土地营业税50万元应由被上诉人承担，原审法院改变案由时没有向上诉人释明，属于漏判。
泰恒公司答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉理由，不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交土地转让发票一份，缴纳50万元土地转让营业税税单完税凭证、税收通用完税证1份，税收通用交款书4份。证明：合同约定的800万元的价款开具了税负发票，并由上诉人垫付，按照合作开发协议书第4条第4项的约定，应由被上诉人交纳。被上诉人质证称，对证据的真实性没有异议，但不能实现上诉人的证明目的。双方在签订的合作开发协议第4条第4款最后一句明确：在土地具备过户条件时，过户至乙方名下。过户费用由乙方承担。这些税就包含在过户费用里面，这也和双方签订的协议第5条相吻合。
本院二审审理查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、涉案协议的性质及被上诉人的土地收益如何确定；二、补缴土地用途及容积率差价4039500元如何负担；三、50万元涉案土地转让营业税如何承担。
一、关于涉案协议的性质及被上诉人的土地收益如何确定的问题。涉案协议约定，被上诉人享有土地所得收益包干价800万元，不承担合作开发项目的经营风险，依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，原审判决认定涉案协议系建设用地使用权转让合同，并无不当。上诉人主张涉案项目开发的所有手续均是被上诉人向政府相关部门提交材料办理在上诉人名下，并且参与了工程的开发建设及房屋销售，本案应为“合资、合作开发合同”纠纷。本院认为，上述权利义务是双方当事人对土地转让过程中的责任分担，并非针对合作开发项目的经营风险的分担，该责任分担不能改变涉案协议的性质，其该项上诉主张不能成立。鉴于双方当事人订立涉案协议转让的是国有划拨土地使用权，起诉前东营市人民政府已经同意转让，并由上诉人办理了土地使用权出让手续，依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，涉案协议有效，协议约定的被上诉人收益800万元具有土地使用权补偿性质。在土地使用权补偿数额有约定的情况下，原审法院又接受被上诉人的申请，对涉案土地使用权价格委托评估，并以评估价作为被上诉人的土地收益，没有法律依据，本院予以纠正。被上诉人申请不当，评估费130000元应由其自担。
二、关于补缴土地用途及容积率差价4039500元的负担问题。该费用系因东营市人民政府东政办发（2008）3号文件产生，该文件出台于涉案协议签订之后，政策变化带来的后果在合同签订时双方无法预见，同时涉案《协议》第四条第四款约定的“土地现状指标不符合住宅用地要求”，是指土地现状为非住宅用地，应变更为住宅用地。因此，因容积率变更产生的费用也不在上述约定的本意之内，且容积率的提高使上诉人受益，故原审判决依照公平原则确定上诉人承担该笔费用，并无不当。
三、关于50万元涉案土地转让营业税的承担问题。按照涉案协议第4条第4项的约定，变更土地现状指标费用由被上诉人承担，过户费用由上诉人承担。从涉案土地流转费用的分担构成看，50万元营业税应属过户费用的范畴，上诉人主张应由被上诉人承担没有合同依据。
综上，扣除被上诉人应承担的天然气开口费和天然气合同工本费、三通一平的费用以及上诉人已付费用，再加上罚款，上诉人应向被上诉人支付土地补偿款4285245元（8000000元－544755元－3210000元＋40000元）。原审判决认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省东营市中级人民法院（2012）东民四初字第27号民事判决；
二、上诉人东营瑞康房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人胜利油田泰恒实业总公司4285245元；
三、驳回被上诉人胜利油田泰恒实业总公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54810元，由上诉人东营瑞康房地产开发有限公司负担48000元，被上诉人胜利油田泰恒实业总公司负担6810元；评估费130000元，由被上诉人胜利油田泰恒实业总公司负担；保全费5000元，由上诉人东营瑞康房地产开发有限公司负担。二审案件受理费54810元，由上诉人东营瑞康房地产开发有限公司负担48000元，被上诉人胜利油田泰恒实业总公司负担6810元；
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 丁国红
代理审判员 张 磊
二〇一五年一月八日
书 记 员 任 楷