山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东商终字第168号
上诉人（原审原告）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司。住所地：江苏省宜兴市环科园茶泉路*号。
法定代表人：张亚义，董事长。
委托代理人：宗伟民，江苏协禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司东营分公司。住所地：山东省东营市东营区银河路**号*幢*单元***室。
负责人：张春峰，经理。
被上诉人（原审被告）：徐州运成建设（集团）有限公司。住所地：江苏省徐州市邳州市青年东路**号。
法定代表人：陈忠，总经理。
委托代理人：赵强，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称宜兴建安公司）因与被上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司东营分公司（以下简称宜兴建安东营公司）、徐州运成建设（集团）有限公司（以下简称徐州运成公司）追偿权纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2014）东开民初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宜兴建安公司的委托代理人宗伟民，被上诉人徐州运成公司的委托代理人赵强到庭参加诉讼。被上诉人宜兴建安东营公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
宜兴建安公司在原审中诉称，2010年12月，宜兴建安公司（甲方）与徐州运成公司（乙方）签订《建筑施工联营协议书》一份，按协议约定，徐州运成公司经工商登记开办了联营企业宜兴建安东营公司，并委派刘鑫为该分公司负责人，宜兴建安东营公司在徐州运成公司控制下在东营市范围内承揽建筑工程至今。2010年期间，宜兴建安东营公司以宜兴建安公司名义及资质在广饶县承建山东华瑞房地产开发有限公司（以下简称“华瑞公司”）荷塘月色、创业大厦项目后肢解转包给项目经理明远忠、崔庆成、秦军、陆俊伟承包施工，项目经理与田照林签订租赁合同租用其建筑器材，因宜兴建安东营公司项目经理拖欠租赁费，2012年9月，田照林分三案向山东省广饶县人民法院起诉，诉讼中宜兴建安公司与田照林达成调解协议，后宜兴建安公司向田照林全额支付了租赁费、诉讼费共计1466588元，根据联营协议约定，联营企业宜兴建安东营公司由乙方实行自主经营、独立核算、自负盈亏，所发生的债权债务及其他费用均由乙方自行承担，与甲方无关。徐州运成公司及宜兴建安东营公司未依约向宜兴建安公司清偿上述债务。诉讼请求：一、判令宜兴建安东营公司立即支付租赁费等执行款1466588元，赔偿损失272120元，合计1738708元，徐州运成公司承担连带责任；二、本案诉讼费用由宜兴建安东营公司、徐州运成公司承担。2014年11月，宜兴建安公司将第一项诉讼请求变更为：判令宜兴建安东营公司立即支付租赁费等执行款1466588元，赔偿损失514812元，合计1981400元，徐州运成公司承担连带责任。
宜兴建安东营公司在原审中未答辩。
运成公司辩称，宜兴建安公司诉称没有事实和法律依据。一、联营协议不成立；即使成立，该协议名为联营，实为宜兴建安公司许可刘鑫个人挂靠出卖资质给个人使用并收取管理费，存在挂靠和转包、违法分包的违法行为，违反法律禁止性规定，系无效合同。二、宜兴建安东营公司是宜兴建安公司提供资料于2010年6月9日注册设立，任命刘鑫为负责人，早于2010年12月10日联营协议签订时间半年，宜兴建安公司一直实际控制分公司和荷塘月色等项目，对债权债务进行处理，与徐州运成公司无关。三、涉案联营协议并未实际履行，与宜兴建安公司转包荷塘月色项目无关，田照林起诉宜兴建安公司三件租赁费用案件，实际施工人陆俊伟、秦军、明远忠、崔庆城已向宜兴建安公司出具债权文书对债务进行分担，宜兴建安公司无权再向徐州运成公司恶意转嫁。四、本案宜兴建安公司起诉对象错误，应为实际施工人陆俊伟等四人。五、法人因债务问题起诉分支机构，从法理上不能成立，其意在规避管辖，应属无效。六、涉案荷塘月色项目目前尚未结算完毕，也未进行账务审计，无法界定该项目盈利或亏损，盈亏数额无法确定。宜兴建安公司将施工过程中正常发生的施工材料、租赁设备、借款等债务等同于整个项目的亏损，起诉徐州运成公司债务追偿，于法无据。宜兴建安公司行使追偿权不具备事实和法律依据，请求依法驳回宜兴建安公司的诉请。
原审法院审理查明，2010年12月10日，宜兴建安公司（甲方）与徐州运成公司（乙方）签订《建筑施工联营协议书》，协议约定乙方使用甲方企业资质注册成立宜兴建安东营公司，在东营市范围内进行建筑工程投标及建筑工程管理；乙方实行自主经营独立核算，自负盈亏，所发生的债权债务及其他费用均由乙方自行承担，与甲方无任何牵连；约定从2010年6月结成建筑施工联合体。
2010年6月3日，宜兴建安公司在东营市工商局注册设立宜兴建安东营公司，任命刘鑫为负责人，全面负责东营分公司经营和人事管理，其直接对宜兴建安公司负责。
2012年5月18日，宜兴建安公司与华瑞公司签订承诺书一份，双方对施工工期、材料、造价、进度及验收等问题作出了承诺，宜兴建安公司经办人蒋新明和刘鑫，宜兴建安公司及华瑞公司盖章确认。2012年9月25日，案外人田照林因建筑设备租赁纠纷分三案起诉宜兴建安公司至山东省广饶县人民法院，2012年10月11日，山东省广饶县人民法院冻结宜兴建安公司银行存款270万元。2012年10月22日，山东省广饶县人民法院出具（2012）广商初字491号、492号、493号民事调解书，双方约定宜兴建安公司于2012年10月22日一次性支付田照林租赁费、案件诉讼费共计275万元。2012年10月23日，宜兴建安公司委托案外人江苏省安泰建筑商品房屋开发有限责任公司向田照林支付275万元。2012年10月23日，田照林申请对宜兴建安公司银行存款270万元解除冻结。经山东省广饶县人民法院调解的涉田照林案租赁费，由华瑞公司荷塘月色项目实际施工人陆俊伟、秦军、明远忠、崔庆成四人与宜兴建安公司达成处理意见及承诺，四人承诺该275万元债务由四人分担，约定该笔款项由宜兴建安公司先行代项目部支付，待工程款支付后由宜兴建安公司扣除，四人分别出具借条一份。宜兴建安公司六分公司负责人蒋新明签字确认。2012年7月19日，宜兴建安公司为华瑞公司出具函件一份，对工程款支付账号和方式作出约定。
另查明，徐州运成公司具有建筑工程施工总包一级资质。2014年8月14日，宜兴建安公司将宜兴建安东营公司负责人变更为张春峰。
原审法院认为，宜兴建安公司与徐州运成公司签订的建筑工程施工联营协议，从协议内容看系徐州运成公司借用宜兴建安公司企业资质注册宜兴建安东营公司以其名义承建工程，并按年度工程款进账总额为衡量标准向宜兴建安公司缴纳管理费，涉案协议名为联营实为宜兴建安公司出借资质给他人以其名义承揽工程，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本单位名义承揽工程”的强制性规定，应属无效。联营协议中虽约定由徐州运成公司对联营企业宜兴建安东营公司自主经营、独立核算、自负盈亏，所发生的债权、债务均由其自行承担，但在具体的工程管理过程中，通过山东省广饶县人民法院处理的田照林租赁费案件中可以证实，案件处理过程中，宜兴建安公司既未披露联营事实，也未申请追加第三人，而是自愿与案外人田照林达成调解协议，并自愿支付欠付的租赁款。涉案债务已经项目部分担并向宜兴建安公司出具借条，且有宜兴建安公司经办人蒋新明的签字确认。在工程施工过程中，宜兴建安公司自行与华瑞公司就承包工程进行沟通和管理，宜兴建安公司无充分证据证实徐州运成公司实际履行联营协议和参与工程的管理，其向徐州运成公司追偿的诉讼请求，原审法院不予支持。宜兴建安东营公司不具备法人资格，其民事责任应由设立该分公司的总公司承担，宜兴建安公司本身对分公司具有管理义务，实际自行设立、任命负责人、更换负责人并进行了管理，其向宜兴建安东营公司追偿租赁费等债务的请求，不符合法律规定，依法不予支持。宜兴建安东营公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应权利。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回宜兴市建工建筑安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费22633元，由宜兴市建工建筑安装有限责任公司负担。
宜兴建安公司不服原判，上诉请求撤销原审判决，依法改判宜兴建安东营公司支付上诉人垫付的田照林租赁费等执行款1466588元，赔偿损失272120元，徐州运成公司对上述债务承担连带清偿责任，并由宜兴建安东营公司与徐州运成公司负担本案诉讼费。理由：1、上诉人与徐州运成公司的联营协议已实际履行。徐州运成公司在刘鑫的居民身份证复印件上加盖了公司印章，确认了刘鑫是其工作人员的身份，并委派刘鑫与上诉人签订了联营协议。徐州运成公司以上诉人的名义申请登记设立了宜兴建安东营公司，并委派刘鑫负责该分公司的经营活动，荷塘月色工程即是联营机构宜兴建安东营公司以上诉人名义承接的。2、刘鑫在宜兴建安东营公司的经营行为系代表徐州运成公司的职务行为，徐州运成公司应对刘鑫代理行为产生的后果承担法律责任。3、徐州运成公司实际履行了联营协议，行使了联营机构的经营活动管理权并享受了经营效益，应当承担建设工程的建设成本。4、陆俊伟、秦军、明远忠、崔庆成是宜兴建安东营公司雇佣的项目经理，该四人向田照林租用建筑设备是公司行为，属于施工成本，宜兴建安东营公司与徐州运成公司应当承担支付租赁费的责任。5、债权转让的前提是基础债权合法，故陆俊伟、秦军、明远忠、崔庆成出具的承诺书、借条是无效的。6、原审认定事实错误，导致适用法律错误。
被上诉人徐州运成公司答辩称，上诉状所述不属实，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、联营协议并非徐州运成公司所签署，该协议对徐州运成公司没有拘束力；2、联营协议并未实际履行，与上诉人承包荷塘月色项目没有任何关联性。田照林起诉上诉人租赁费用案，实际施工人陆俊伟、秦军、明远忠、崔庆城等已经向上诉人出具了债权文书并对债务进行分担，上诉人无权再向其他人追偿，更无权嫁接在无效的联营协议上向徐州运成公司恶意转嫁；3、宜兴建安东营分公司是上诉人在2010年6月9日登记设立的，刘鑫由上诉人任命为该分公司负责人。而联营协议却是2010年12月10日签订的。上诉人一直实际控制分公司和荷塘月色等项目，与徐州运成公司无关；4、联营协议违反禁止性法律规定，系无效合同。该协议名为联营，实际为上诉人出借资质并收取管理费。根据建筑法的规定，依法应确认协议自始无效；5、本案一审被告主体错误，应当依法变更被告为实际施工人为陆俊伟等四人；6、法人因债务问题起诉自己的分支机构，从法理上不能成立。
被上诉人宜兴建安东营公司未进行答辩。
二审中双方当事人均未提交新证据。
二审查明，本院（2015）东商终字第177号宜兴建安公司诉宜兴建安东营公司、徐州运成公司、刘鑫追偿权纠纷一案中，刘鑫在该案庭审中述称，宜兴建安公司任命其为宜兴建安东营公司负责人，并全权负责宜兴建安公司在宜兴建安东营公司的相关业务。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人宜兴建安公司的上诉主张均不能成立。理由如下：1、从上诉人宜兴建安公司与被上诉人徐州运成公司于2010年12月10日签订的《建筑施工联营协议书》的内容分析，该联营协议实质上是宜兴建安公司出借其企业资质给他人承揽工程，违反了法律的禁止性规定，应为无效协议。宜兴建安东营公司成立于2010年6月3日，而宜兴建安公司与徐州运成公司于2010年12月10日签订联营协议，宜兴建安东营公司的成立时间明显早于联营协议的签订时间。宜兴建安公司辩称，宜兴建安东营公司是徐州运成公司为履行联营协议以宜兴建安公司名义成立的联营机构，宜兴建安东营公司成立时的负责人刘鑫系徐州运成公司任命，该抗辩显然与客观实际不符，且刘鑫亦确认其宜兴建安东营公司负责人一职是宜兴建安公司任命的；2、刘鑫代徐州运成公司与宜兴建安公司签订联营协议，以及徐州运成公司在刘鑫身份证复印件上加盖公章的行为，仅能证明刘鑫曾代理徐州运成公司签订该协议，并不能证明刘鑫宜兴建安东营公司负责人一职是徐州运成公司任命的，亦不能证明刘鑫在宜兴建安东营公司的行为系代表徐州运成公司的行为；3、虽然联营协议约定将联营体的成立时间提前至2010年6月，但涉案荷塘月色工程由宜兴建安公司承揽，结合上诉人宜兴建安公司出具的《承诺书》、《结算问题回复函》，可以确认涉案工程由上诉人宜兴建安公司经营、管理、结算，上诉人宜兴建安公司未提交证据证实被上诉人徐州运成公司为履行联营协议参与了涉案工程的经营和管理；4、根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故宜兴建安东营公司的行为后果应由宜兴建安公司承担。综上，不论联营协议是否实际履行，因宜兴建安公司的证据不足以证明涉案荷塘月色工程是徐州运成公司通过宜兴建安东营公司经营、管理，故宜兴建安公司要求宜兴建安东营公司自行承担并由徐州运成公司承担连带责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
宜兴建安东营公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22633元，由上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
审 判 员 李万海
代理审判员 郭 娜
二〇一五年九月十七日
书 记 员 于 燕