广东省惠州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）粤13执复5号
复议申请人（被执行人）：惠州富昇房地产开发有限公司，住所地广东省惠东县。
法定代表人：康宗柱。
委托代理人：蒋娟娟，广东万乘律师事务所律师。
申请执行人：蔡明祥，男，1973年6月1日出生，，汉族，住福建省石狮市。
委托代理人：杨伟光，广东翔伟律师事务所律师。
关于申请执行人蔡明祥与被执行人惠州富昇房地产开发有限公司的借款合同纠纷一案，被执行人惠州富昇房地产开发有限公司（下称富昇公司）不服广东省惠东县人民法院（2017）粤1323执异20号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2018年1月26日、5月30日分别举行了听证，申请执行人蔡明祥的委托代理人杨伟光，复议申请人（被执行人）富昇公司的委托代理人蒋娟娟参加了听证。本案现已审查终结。
执行法院查明，执行法院依据生效的泉州仲裁委员会（2012）泉仲字第1020号裁决书，责令被执行人富昇公司向申请执行人蔡明祥偿还借款3000万元及利息和逾期付款违约金，并负担仲裁费用174050元。但被执行人未履行该判决确定的义务。申请执行人蔡明祥申请强制执行，执行法院予以立案执行，案号为（2013）惠东法执字第610号。因双方在执行过程中自愿达成庭外和解，执行法院于2014年11月13日作出（2013）惠东法执字第610-1号民事裁定书，裁定该案终结本次执行。由于被执行人富昇公司未按和解协议履行，申请执行人申请恢复执行，执行法院于2015年1月8日予以立案，案号为（2015）惠东法执恢字第5号。
在执行过程中，执行法院于2015年1月8日作出（2015）惠东法执恢字第5-1号执行裁定书，查封了被执行人富昇公司名下位于惠东泰园银基商贸中心东南面地段65000平方米的土地使用权。2015年3月3日，执行法院向惠东物价局价格认证中心发出《函》，记载：本院于2013年11月15日委托贵单位对被执行人富昇公司的位于惠东泰园银基商贸中心东南面地段65000平方米的土地使用权及地上建筑工程进行了评估，估定价值为221441034元，因被执行人未能履行和解协议，申请执行人申请恢复执行并要求评估、拍卖上述房地产，执行法院已立案恢复执行，鉴于贵单位原评估报告已过有效期，依法应重新评估，请贵单位在15个工作日对上述房地产重新进行评估并及时将评估报告送交执行法院执行局。为此，惠东物价局价格认证中心于2015年3月11日出具惠东价证字[2015]第50号《土地及地上建筑物价格认证结论书》，评定涉案土地及地上建筑物的认证价格为221441034元。2015年3月13日和17日，执行法院将价格认证结论书送达申请执行人和被执行人，被执行人对该价格结论提出异议，申请复核或重新评估。执行法院于2015年3月24日向惠东物价局价格认证中心发出《复核评估报告通知书》，要求认证中心进行复核，并将复核结果书面报告执行法院。该认证中心于2015年4月2日向执行法院作出《关于对富昇公司提出异议的复函》，回复如下：1、土地面积65000平方米，认证价格为144495000元，地面地价为2223元/平方米，并非650元/平方米。2、地上建筑物1100元/平方米是根据惠东平山同期同等结构的建筑物重置价格。3、认证程序合法。认证结论准确，予以维持。2015年4月14日，执行法院将该复函送达被执行人。为此，执行法院作出（2015）惠东法执恢字第5-2号执行裁定书，裁定拍卖涉案土地使用权和地上建筑物。在拍卖过程中，因无人竞买，执行法院两次下调起拍价，最后一次起拍价为159437544元，仍然不能成交。执行法院于2015年12月4日发出公告，对涉案房地产以第三次拍卖底价公开进行变卖，但无人竞买。申请执行人蔡明祥和另案申请执行人柯智鹏要求以物抵债，因该申请符合法律的规定，执行法院对此予以准许。执行法院于2016年6月3日作出分配方案，并发出（2015）惠东法执恢字第5-3号执行裁定书，裁定将涉案的土地使用权和地上建筑物以159437544元采取多除少补原则抵给蔡明祥和柯智鹏。
涉及被执行人富昇公司的案件当时有五宗，分别为：（2016）粤1323执428号案，申请执行人泉州市丰泽建筑工程有限公司；（2016）粤1323执恢5号案，申请执行人深圳市金力兴贸易有限公司；（2015）惠东法执字第1601号案，申请执行人陈迪龙；（2015）惠东法执恢字第5号案，申请执行人蔡明祥；（2015）惠东法执恢字第6号案，申请执行人柯智鹏。当时正在诉讼的案件有一宗，案号为（2015）惠东法民一初字第1187号，原告为泉州市开元建筑工程有限公司，诉讼标的本金为3150601.39元。执行法院作出的《富昇公司欠款系列案件分配方案》，除对正在执行中的五宗案件进行款项分配外，还对未结案的（2015）惠东法民一初字第1187号案预留了优先权款项3150601.39元。
（2016）粤1323执恢5号案申请人深圳市金力兴贸易有限公司对分配方案不服，于2016年6月12日提出异议，执行法院经审查后于2016年7月1日作出通知书，告知该公司维持分配方案。为此，深圳市金力兴贸易有限公司向执行法院提起执行分配方案异议之诉。执行法院作出的（2016）粤1323民初2206号民事判决书，驳回该公司的诉讼请求，该公司已提起上诉。
在执行法院决定以物抵债前，被执行人富昇公司的法定代表人张四伟于2016年4月19日接受执行法院询问时，对法院采取以物抵债的程序表示”无异议”。被执行人于2016年6月5日出具的《破产重组申请书》，提到”尚未起诉的债权人还有广东省电白县第四建筑工程公司、重庆帝安劳务公司、福建开元建筑工程公司和重庆平安胜发等十数家企业”，但被执行人的法定代表人张四伟于2016年6月13日再次接受执行法院询问时，对法院采取以物抵债的程序表示”没有意见”。2016年9月13日，被执行人富昇公司的法定代表人由张四伟变更为康宗柱。2017年6月13日，被执行人对执行法院以物抵债措施提出执行异议，要求中止本案的执行。
另查，核工业华东建设工程集团公司于2016年9月12日对被执行人提起诉讼，案号为（2016）粤1323民初2935号，案件正在审理中。广东省电白县第四建筑工程公司于2016年6月13日对被执行人提起诉讼，案号为（2016）粤1323民初1793号，执行法院经审理后裁定驳回起诉，该公司于2017年5月18日再次对被执行人提起诉讼，案号为（2017）粤1323民初1766号，案件正在审理中。重庆帝安建筑劳务有限公司至今未向执行法院提起诉讼。
执行法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条规定，进入执行程序的案件必须取得生效法律文书。截止到2016年6月3日，以异议人富昇公司为被执行人的执行未结案件总共有五宗，而同期正在诉讼的民事案件仅有一宗，原告为泉州市开元建筑工程有限公司。至于异议人现提出对其享有债权的其他债权人，异议人在执行法院处置财产的过程中并未向执行法院报告。执行法院在对涉案财产进行拍卖、变卖时，依法采取了张贴公告和在报纸上刊登公告的方式，拍卖也是经过三次，异议人参与整个过程，在最后决定进行以物抵债时，异议人也是清楚的，并多次表示”无异议”或”没有意见”。在处置过程中，执行法院一直未收到有关享有优先权的所谓债权人向执行法院报名参加竞买或参与分配的申请。在处置涉案财产后，有关对异议人主张债权的其他债权人向异议人提起民事诉讼，其债权主张是否得到支持、能否取得生效法律文书进入执行，均处于待定状态。执行法院查明异议人的财产目前只有涉案的土地使用权和地上建筑物，根据已申请执行案件的标的额，执行法院决定以物抵债以偿还执行案件的债权款项，程序并无不当。况且在分配过程中，执行法院考虑到正在诉讼的民事案件，也留存了相当于该案主张优先权的债权本金的款项。因此，异议人主张执行法院处置涉案财产的行为损害其他债权人的合法权益，无事实依据，执行法院不予采纳。
关于评估报告问题。执行法院在处置涉案财产时，发现对涉案财产于2013年11月作出的评估报告已过有效期限，遂于2015年3月委托有资质的鉴定机构对涉案财产重新进行评估，评估的财产价值与第一次评估价值一致，异议人当时就提出价格异议，执行法院也依法就价格异议向鉴定机构进行咨询，鉴定机构向执行法院作出维持原价格认证的回复，该回复也发送给异议人，异议人当时再未提出异议。执行法院认为评估报告未违反规定，以该鉴定价格裁定进行拍卖、变卖到后来以物抵债，该处置程序也无不当。异议人现提出执行法院处置财产时适用的评估报告是2013年的评估报告，无事实依据，执行法院不予采纳。
2017年7月20日，执行法院作出（2017）粤1323执异20号执行裁定书，裁定：驳回异议人富昇公司的异议。
复议申请人富昇公司提出复议申请称，请求依法撤销（2017）粤1323执异20号执行裁定书，支持申请人执行异议请求；并撤销惠东县法院作出的以物抵债执行行为。事实与理由：（一）原审裁定认定事实错误。1、原审裁定认定异议人在财产处置过程中未向法院报告其他债权人的存在，该认定完全违背事实。在执行过程中，申请人多次口头及书面告知惠东县法院，本案还存在其他众多未起诉的巨额债权，且这些债权多为享有优先受偿权的工人工资、材料费、工程款债权。①2015年7月27日，富昇公司向惠东县法院提交了《对富昇公司涉案拍卖土地降低保留价拍卖异议申请书》，在该申请书里详细列明了还有其他未起诉的债权人及债权金额。②2016年6月5日，申请人向惠东县法院递交了《破产重整申请书》，要求由执行程序转入破产程序。该《破产重整申请书》里详细列明了包括未起诉的债权人在内的公司所有的债权债务情况。③申请人多次向惠东县法院办案法官和院领导汇报了申请人还存在多位其他未起诉的债权人，包括在与执行法官的问话笔录以及与承办法官的短信交流中都明确指明了除了已经进入执行阶段的5个债权人外，还存在广东电白四建公司、重庆帝安建筑劳务有限公司、重庆平安胜发等未起诉的债权人的债权，而这些债权里绝大部分都是应付给工人的工资报酬和工程款等优先债权。2016年2月24日16时在惠东县法院专委办公室，执行法官郑国兆与申请人前任法人代表张四伟的《问话笔录》里，张四伟亦明确提到”如确实行不通，我们将申请企业破产，启动破产清算程序”。所谓的”无异议”、”没意见”不是张四伟的真实意思表示，不能采信。2、原审裁定在阐述”关于评估报告问题”时，认为”本院认为评估报告未违反规定，以该鉴定价格裁定进行拍卖、变卖到后来以物抵债，该处置程序也无不当。异议人现提出本院处置财产时适用的评估报告是2013年的评估报告，无事实依据”，该认定与事实不符。①申请人提出法院适用的是2013年的评估报告，依据是惠东县法院2015年12月4日对外公布的《公告》。②评估机构采用2009年的惠东县城基准地价标准和数年前同类建筑物的重置价格标准，导致标的物评估价值与评估物的实际价值相差巨大，严重损害了申请人和债权人的权益，不能采信。此外，2014年，惠东城镇规划委员会作出惠东规委纪（2014）5号文件，将涉案土地的使用规划由商业用地改为商业、住宅用地，并且调高了容积率，而评估机构在2015年对涉案土地作出的评估价值与2013年作出的评估价值竟然不差分毫，是完全违背事实和常理的。3、在申请人对认证结论提出异议后，原审法院没有按照相关规定委托上一级价格主管部门设立的价格认证中心进行复核或重新认证，而是仍然委托原价格认证中心进行复核，违法违规，应予撤销。③在申请人对认证结论提出异议后，原审法院没有按照相关规定委托上一级价格主管部门设立的价格认证中心进行复核或重新认证，而是仍然委托原价格认证中心进行复核，违法违规，应予撤销。④惠东县法院以远低于实际价值的评估价为底价进行了第一次拍卖，后下调了20%的价格作为第二次拍卖保留价，尔后又拟再次下调20%进行拍卖。此时申请人对此提出反对，但惠东县法院置若罔闻，再次降价10%，最终以1.59亿元的超低价以物抵债给个别债权人，严重损害了申请人及其他债权人的利益，其行为也违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第九条的规定。（二）原审裁定适用法律错误。本案申请人严重资不抵债，且申请人也明确提出了破产申请，应适用破产法及相关司法解释的规定裁定中止执行程序，并转为破产程序，以使所有债权人的债权在破产清算程序中一并公平清偿，最大范围的维护所有债权人的权益。但原审裁定却适用了民诉法的相关司法解释，支持了惠东县法院实施以物抵债和相应的分配方案，将申请人全部资产仅在5个已经提起执行程序的债权人进行了分配，损害了其他绝大多数债权人的利益，属于适用法律错误。（三）执行法院在受理申请人执行异议申请后，在长达数月后才下达裁定并送达给申请人，严重违反了应在15天内完成审查并下达裁定的法律规定，存在程序违法。
复议申请人富昇公司向本院提交了《对富昇地产涉案拍卖土地降低保留价拍卖异议申请书》、《破产重整申请书》、《问话笔录》、《评估报告送达公告》、《惠东城镇规划委员会文件》、《关于惠东泰开发区PS-39-04地块控制性详细规划（草案）修改的公示）》、《预估报告书》、《惠东物价局价格认证中心报告书》、《民事起诉状》、《惠东人民法院预交受理费通知书》、《执行异议申请书》等证据。
申请执行人蔡明祥提出答辩意见称，请求依法驳回对方的复议申请，维持原裁定。事实与理由：（一）原审裁定认定事实清楚无误，对方没有证据证实原审法院执行行为违法，本案转给惠东县法院执行后，惠东县法院完全按照执行有关规定进行执行。（二）对方提到其已向申报债权人是不属实的，申报债权应有生效法律文书为证，对方未申请过破产，故惠东县法院不能使用破产法的规定进行审理。对方也曾明确表示不存在其他债务，对此有执行笔录为证。本案原评估报告容积率为3.42，而非现在的容积率为3.0，因此评估机构并未损害对方的权益。（三）本案的拍卖程序在数次流拍后，才进行了以物抵债的处置，在程序上是完全合法的。
申请执行人蔡明祥向本院提交了《惠东不动产权证》、《惠州金瑞房地产开发有限公司营业执照》等证据。
本院经审查认为，执行法院对本案的事实尚未全部查明。
本院另查明如下事实：本院于2018年3月19日发函惠东住房和城乡规划建设局，要求协助调查涉案土地规划变更情况。2018年5月18日，该局向本院提交了《关于泰园银基商贸中心东南面地段65000平方米土地相关规划的情况说明》（惠东住建函[2018]635号），对涉案土地的用地性质变更情况作出如下说明：一、2004年原县国土局与惠东盟兴大酒店有限公司签订的国有土地使用权出让合同附件《土地使用条件》显示，该土地地类（用途）为商业，开发建设条件仅注明”应符合国家四星级标准酒店的规划要求”，其余容积率、建筑密度等主要经济技术指标均为空白。原县规划局于2005年10月为惠东盟兴大酒店有限公司出具了《规划条件告知书》，规划条件的主要内容为：规划用地性质商业用地，征地面积65000.51平方米，计算指标用地面积80448.49平方米，容积率≤3.42，建筑密度≤50%，绿地率≥20%，总建筑面积≤275400平方米，层数≤18层，高度≤60米，上述规划条件未纳入土地使用权出让合同。2007年4月县城镇规划委员会第二次会议审议并原则同意了”东盛城市广场规划及建筑设计方案”，原规划局据此于2007年7月审批了该项目建设工程设计方案，规划用地性质为商业，计容积率建筑面积192461.92平方米，容积率为2.39，2009年7月对上述建设工程设计方案进行了微调，规划用地性质仍为商业，计容积率建筑面积191457.24平方米，容积率为2.38。同年11月原规划局为该项目办理了《建设工程规划许可证》共5份，该公司领取了其中的两份（分别是建筑面积29908.35平方米的地下室和建筑面积51821.15平方米的酒店），另外三份因该公司未领取，现已过期失效。二、根据2008年1月县城镇规划委员会第一次会议审议同意的《惠东泰园开发区控制性详细规划》（一期），上述用地性质为旅馆用地（B14），容积率3.0。2014年富昇公司向我局申请改变上述土地规划用地性质，2014年9月县城镇规划委员会第五次会议审议了”关于《惠东泰园开发区控制性详细规划》（一期）PS-39-04地块修改专题报告”，原则同意上述土地的规划用地性质由商业调整为商业、住宅，但至今未对《惠东泰园开发区控制性详细规划》（一期）进行修改，县政府未审批上述土地性质调整变更事宜，即改变土地规划用地性质实际并未发生，上述土地仍为商业用地。三、2017年3月20日，我局就县国土资源局”关于要求出具规划设计条件书的函”（惠东国土资函（2017）155号）向其出具了”关于要求出具规划设计条件书的复函”（惠东住建函[2017]181号）。依据《惠东泰园开发区控制性详细规划》（一期），结合我局《总平面及建筑单体电子报批技术规则（试行）》（惠东住建函[2014]22号）关于容积率的计算规则提供了上述土地的规划条件（用地性质为旅馆用地[B14]，宗地面积65000平方米，计算指标用地面积57473平方米，计容积率建筑面积172419平方米，容积率3.0，建筑密度40%，绿地率30%）。同时告知上述规划条件未纳入土地使用权出让合同，变更土地使用权的程序及是否涉及补交土地出让金问题，建议县国土资源局按照《惠东国有建设用地容积率管理办法》和县住建局县国土资源局按照《惠东国有建设用地容积率管理办法》和县住建局县国土资源局联席会议有关要求处理。
本院认为，本案中，富昇公司提出涉案的不动产曾于2014年经由政府文件调整过用地性质及容积率，并向本院提交了惠东城镇规划委员会的相关文件作为依据。不动产的用地性质及容积率的变化，会对不动产的拍卖价格、拍卖成交概率产生重大影响，但关于该部分变动内容是否属实、执行法院在拍卖程序中有无针对标的物的变化作出过说明等问题，虽经惠东住房和城乡规划建设局函复本院，但该事实仍需执行法院进一步查明。
同时，执行法院并未查明本案申请执行人蔡明祥、柯志鹏对涉案不动产是否享有优先受偿权的问题，且在执行法院作出关于涉案财产的分配方案后，深圳市金力兴贸易有限公司向执行法院提起了执行分配方案异议之诉，执行法院一审判决驳回该公司的诉讼请求后，该公司提起上诉。对于该执行分配方案异议之诉的二审情况，执行法院亦未查明。执行法院在未予查明上述事实的情况下，即裁定驳回异议请求，属事实不清，证据不足。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款”上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：……（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；……”的规定，复议申请人申请撤销异议裁定的请求成立，本案应当发回惠东县人民法院重新审查。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销惠东县人民法院（2017）粤1323执异20号执行裁定。
二、发回惠东县人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐荣平
审 判 员 郑松荣
审 判 员 黄陈谦
二〇一八年六月十四日
法官助理 张泽晖
书 记 员 陈铁洪