广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第516号
上诉人（一审被告）百色市山基房地产开发有限公司。
法定代表人曾跃林，该公司董事长。
委托代理人齐冠霖，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西建工集团第一安装有限公司。
法定代表人马仕贤，该公司董事长。
委托代理人吴顺国，广西建开律师事务所律师。
上诉人百色市山基房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2011）右民二初字第76号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月24日受理后，依法组成由审判员俞穗芳担任审判长，审判员黄小萍、张力夫参加的合议庭，于2013年12月5日通知上诉人百色市山基房地产开发有限公司的委托代理人齐冠霖，被上诉人广西建工集团第一安装有限公司的委托代理人吴顺国到庭参加举证、质证、辩论及案件调查。书记员彭宝刚担任记录。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2006年9月12日，被告作为发包人（甲方），原告作为承包人（乙方），双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定由原告承建被告开发的“欧景花园二期15#商住楼”工程，承包范围按设计图纸及经设计同意修改的及甲方代表签证的内容的工程量包工包料，合同总价款暂定为10526605元，工程量变更以甲方签证确认及乙方提交的工程预算书相应项目造价的90%计费，定于2006年9月12日开工，2007年7月12日竣工，工期270天。工程开工时，乙方提前7天提交所施工部分（分项）工作内容，甲方应在3天内审核完毕，超出3天不审核（不签字）则视为认可，乙方提交的工作计划作为该工程结算依据，工程竣工验收合格后，5天内乙方把工程竣工结算交给甲方，15天内如有疑义则经双方商定，具体按有审核工程结算资格的中介公司审核工程总造价并经双方确认后10天内付清全部工程款，具体审核时间按国家有关规定执行。甲方在乙方完成该工程进度到基础及第二层主体完成时，按完成工作量付首次进度款200万元，以后每月按完成工作量价款的90%付进度款，至主体框架封顶时付总造价75%（包括砌体、抹灰、铝合金门窗工程），工程竣工具备验收条件后即付工程进度款至总造价95%，工程竣工验收合格后28天内双方办好结算，甲方按双方签字认可的结算书付清余下工程款。发包人违约的，从违约之日起，每日按欠款总额万分之三计算违约金，赔偿承包人停工、窝工等损失，工期相应顺延。合同价款属包干性质的，还要向承包人赔偿由于停工的延误造成后续工程的直接费、间接费等各种因素的上涨或变化的费用。工程竣工验收时承包人向发包人支付工程质量保修金按工程结算价的2%计算，在工程结算款中扣除，土建、水电工程在二年保修期满后15天内发包方应付工程保修金的50%给承包方，余款的50%保修金待天面、卫生间防水保修期（五年）满后14天付清。合同签订后，原告即进场施工，于2008年5月8日前完成所承包的工程并验收合格交付被告使用。2008年9月，原告向被告呈送欧景花园二期15#商住楼工程结算函及结算资料（建筑工程结算书、竣工图）和铝合金、外墙涂料、外墙分隔线条、给排水、防水、负一层柱加大砖体工程项目结算单，要求被告按合同约定时间审核，但被告未予确认及办理相关结算手续，原告于2009年4月20日又去函给被告，要求被告在28天内对原告呈交的结算书及相关资料进行验收确认，办理相关结算手续，被告于2009年5月18日在该工程验收结算业务联系函上盖章签收，因被告仍未进行确认，原告于2009年7月1日再次将工程结算函及结算资料送到被告公司并签收，此后，双方就欧景花园（二期）15#商住楼工程竣工结算问题又多次进行协商，原告分别于2009年10月12日及2010年10月27日向被告提交15#商住楼工程竣工结算的协商方案和欧景花园15#楼及相关项目的结算协议书（草案），提出欧景花园（二期）15#商住楼工程竣工结算累计总价为10222318.27元，被告已支付7932200元，尚欠原告2284118.27元。被告收到上述工程结算资料后，不予盖章签字认可，双方未能进行最终结算，原告催款未果，引起纠纷。本案在审理过程中，原告向本院提出申请，要求对其已完工的百色欧景花园（二期）15#商住楼工程造价进行评估鉴定，经本院委托百色市价格认证中心进行鉴定，该认证中心于2011年12月13日作出百价鉴字（2011）150号工程造价价格鉴定结论书，经计算百色欧景花园（二期）15#商住楼工程造价为10038252.03元。但该鉴定所列的费用计算表中并未包含15#楼增加项目另计的外墙涂料部分工程款268384.12元、给排水工程款359996.02元及负一层柱加大砖砌体工程款25256.60元，综上，百色欧景花园（二期）15#商住楼实际工程造价为10691888.95元。另查明，从2006年9月29日至2010年10月10日期间，被告先后向原告支付及代付各种款项共计12115765元，其中，在已支付的款项中有280000元为一期工程款，另有3700000元，已由原告退还被告，综上，被告实际向原告支付及代付欧景花园（二期）15#商住楼各种款项为8135765元。再查明，广西建工集团第一安装有限公司百色山基工程项目部的项目经理为甘敬科，负责本项目施工管理。
一审法院审理认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》和附件是系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律禁止性规定，合同依法成立并生效，对双方均具有约束力，双方均应按照约定履行自己的义务。本案的争议焦点是：1、涉案工程的工程总造价应是多少；2、被告尚欠原告工程款本金是多少；3、被告是否存在违约行为，违约金如何计算。关于涉案工程的工程总造价问题。因双方对百色欧景花园（二期）15#商住楼工程，未能进行最终结算，引起纠纷，原告向本院提出申请，要求对该工程造价予以鉴定，经本院委托百色市价格认证中心进行鉴定，涉案工程的工程造价为10038252.03元，由于该鉴定所列的费用计算表中并未包括15#楼增加项目另计的外墙涂料部分工程款268384.12元、给排水工程款359996.02元及负一层柱加大砖砌体工程款25256.60元，故经本院审核，确认该工程的实际工程总造价为10691888.77元（10038252.03元＋268384.12元＋359996.02元＋25256.60元）。对于被告提出该鉴定把图纸上标注但未实际施工的部分工程约有250000元计算到工程造价，显失公平，要求重新鉴定，予以扣除的意见，因其未能提供证据加以证实，该主张理由不充分，本院不予采信，对于被告提出应按双方约定让利10%来计算工程总造价的主张，因双方未在该结算协议书上签字盖章，未能达成一致意见且原告不予认可，故被告提出工程总造价应扣除10%的主张，依法无据，本院不予支持。对于原告提出应补充计算工程量增加部分的造价的主张，因该工程量增加的签证单监理单位不予签证，且原告亦未能提供工程量增加的其他证据，原告的该项主张理由不充分，不予支持。关于被告尚欠原告工程款本金是多少问题。根据原告提供的建设工程施工合同、补充协议书和附件、欧景花园15#楼工地收取工程款统计表、退回预付工程款函、支款凭证及被告向本院提供的支付建工集团15#工程款明细表、82份付款凭证，可证实被告实际向原告支付及代付各种款项为8135765元，扣除合同约定的工程质量保修金106918.89元（因土建、水电工程的二年保修期已满，只计天面、卫生间防水保修期间的保修金为10691888.77元×2%×50%=106918.89元），被告尚欠原告工程款为2449204.88元（10691888.77元-8135765元-106918.89元），鉴于本案原告只主张被告支付工程款2284118.27元，系其行使自己的权利，故原告的该请求依法有据，本院予以支持。对于原告提出第75至第82份的付款凭证共计167453元不能作为向其支付及代付款的意见，因这些款系15#楼的工程款及材料、维修等款项且付款凭证有被告在百色山基工程项目部项目经理甘敬科的签名及盖章，其主张与事实不符，本院不予采信。对于被告提出应先在工程款中扣除工程质量保修金的意见，符合合同约定，本院予以支持。对于被告提出应扣除税款的主张，理由不充分，不予支持。关于被告是否存在违约行为，违约金如何计算问题。根据双方签订的《补充协议书》中协议条款的第一条第5项约定：工程竣工验收合格后，5天内乙方把工程竣工结算交给甲方，15天内如有疑义则经双方商定，具体按有审核工程结算资格的中介公司审核工程总造价并经双方确认后10天内付清全部工程款，具体审核时间按国家有关规定执行。第二条第2、3项约定：工程竣工具备验收条件后即付工程进度款至总造价95%，工程竣工验收合格后28天内双方办好结算，甲方按双方签字认可的结算书付清余下工程款。因协议书对工程款的支付约定不一致，视为约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）、（二）项规定利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。本案原告承建的欧景花园15#商住楼工程在2008年5月8日前已竣工，并验收合格交付被告使用，而被告于2009年5月18日及2009年7月1日收到原告提交的竣工结算资料，一直不予审核确认及办理结算手续，已构成违约，应承担相应的违约责任，违约时间本应从2009年5月18日始计，而原告要求被告以2284118.27元为本金，按每日万分之三计算，从2009年7月29日起计至付清之日止，支付逾期付款的违约金，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。被告提出其没有违约，应由有工程结算资质的中介公司审核工程总造价并经双方确认后才付清全部工程款的抗辩理由，依法无据且与合同约定不符，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）、（三）项，的规定，判决：一、被告百色市山基房地产开发有限公司支付原告广西建工集团第一安装有限公司工程款2284118.27元；二、被告百色市山基房地产开发有限公司向原告广西建工集团第一安装有限公司支付逾期付款的违约金（以2284118.27元为计算金额，按每日万分之三，从2009年7月29日起计算至本判决确定还款之日止）。
上诉人百色市山基房地产开发有限公司不服一审判决，上诉称，1、被上诉人与上诉人在签订协议时约定让利6%，而后面《协商方案》同意让利10%，要求按该让利扣除10%或6%的总工程款。2、本案的工程款，百色市价格认定中心对本案的工程款进行鉴定造价10691888.77元，其中有部分工程被上诉人没有施工（造价约25万元），应当扣除该部分工程鉴定造价款。3、本案的建安税、质保金也应扣除该工程款。4、一审法院违约金也计算错误。双方对工程款造价存在争议，百色市价格认定中心于2011年12月8日才出鉴定造价，而一定法院从2009年计算违约金是错误的。5、本案的鉴定费，应双方分担，不应由上诉人个人承担。综上所述，请求二审撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款160247.69元，撤销一审判决第二项，鉴定费双方分担。
被上诉人广西建工集团第一安装有限公司答辩称，1、一审法院认定本案工程款10691888.77元，是经过双方质证、认证的百色市价格认定中心鉴定造价结论，是符合事实和法律依据的。2、上诉人主张有约250000元工程没有完工是不事实的，该工程上诉人已经接收使用，不存在未完成。3、被上诉人不同意按总工程款10%让利给上诉人。4、建安税、质保金是交给国家有关部门，而不是交给上诉人，不应扣除该工程款。5、一审违约金计算正确，本案的鉴定费是上诉方败诉，应由上诉人承担是正确的。综上所述，请求二审维持原审判决。
本院综合各方诉辩的意见，对一审查明的事实有以下争议：一审查明本案的“合同总价款暂定为10526605元，工程量变更以甲方签证确认及乙方提交的工程预算书相应项目造价的90%计费，”的事实是否属实。
上诉人百色市山基房地产开发有限公司对一审查明的事实的意见：认为一审查明“工程量变更以甲方签证确认及乙方提交的工程预算书相应项目造价的90%计费，”中的“90%”是笔误，应是“94%”才正确。
被上诉人广西建工集团第一安装有限公司对一审查明的事实的意见：上诉人讲的正确，一审认定“90%”是笔误，应是“94%”才正确。
二审期间，上诉人百色市山基房地产开发有限公司提供证据如下：1、《关于对承建欧景花园15#楼工程合同工作协调会》一份，证实被上诉方同意让利10%的事实；2、《关于对承建欧景花园15#楼工程鉴定结论造价异议书》一份，证实百色市价格认定中心对本案的工程款鉴定造价是不正确的，大约有25万元（造价）工程是没有施工的。被上诉人广西建工集团第一安装有限公司提供证据如下：甘敬科辞职证明一份，证实甘敬科已经辞职，其行为（在协调会上签名的行为）不能代表公司。
被上诉人广西建工集团第一安装有限公司对上诉人提供的证据质证意见：1、《关于对承建欧景花园15#楼工程合同工作协调会》是甘敬科签名，但甘敬科已经辞职，其任何行为不代表被上诉人广西建工集团第一安装有限公司，对该证据不予认可。2、《关于对承建欧景花园15#楼工程鉴定结论造价异议书》是不真实的，因为鉴定结论造价结果出来后上诉人才提出与事实不符，在鉴定过程中并没有提出该异议，对该证据不予认可。上诉人百色市山基房地产开发有限公司对被上诉人提供的证据质证意见：甘敬科是本案工程的项目经理，在施工过程中代表被上诉人，其证实是真实的。甘敬科辞职证明与本案无关，对该证据不予认可。
本院对双方当事人提供的证据进行认证。对上诉人百色市山基房地产开发有限公司提供证据，本院认为，1、《关于对承建欧景花园15#楼工程合同工作协调会》，只能证实甘敬科在上面签名，不能证明是被上诉人对让利10%认可或是已委托甘敬科认可该事实。故该证据以证实被上诉人认可工程款让利10%，本院不予采信。2、《关于对承建欧景花园15#楼工程鉴定结论造价异议书》，能够证实百色市价格认定中心对本案的工程款进行鉴定造价结果出来后，上诉人确实提出异议；但在百色市价格认定中心对本案的工程款进行鉴定造价结果出来前，组织双方对材料质证及现场勘查时，没有提出异议。故对该证据以证明要求对工程款鉴定造价重新鉴定或补充鉴定以及扣除该部分工程款本院不予以采信。对被上诉人广西建工集团第一安装有限公司提供证据，本院认为，对甘敬科辞职证明与本案无关，本院不予采信
本院对当事人争议事实的分析和认定：1、关于一审查明本案的“合同总价款暂定为10526605元，工程量变更以甲方签证确认及乙方提交的工程预算书相应项目造价的90%计费，”的事实是否属实的问题。从双方当事人在庭审中都认可一审查明“工程量变更以甲方签证确认及乙方提交的工程预算书相应项目造价的90%计费”的事实有笔误，应是“工程量变更以甲方签证确认及乙方提交的工程预算书相应项目造价的94%计费”。故一审查明本案的“合同总价款暂定为10526605元，工程量变更以甲方签证确认及乙方提交的工程预算书相应项目造价的90%计费，”是笔误。
综上分析，一审查明本案的“合同总价款暂定为10526605元，工程量变更以甲方签证确认及乙方提交的工程预算书相应项目造价的90%计费，”的事实有误外，其他的事实属实，本院予以确认。另查明，2009年10月12日，被上诉人广西建工集团第一安装有限公司百色山基工程项目部向上诉人百色市山基房地产开发有限公司提交协商方案，后面写明“上述协商方案，是否可行？请百色市山基房地产开发有限公司尽快作出答复。”，该协商方案，黄建华签名，并注：收到协商方案一份，落款2009年10月13日，百色市山基房地产开发有限公司在上面盖章，同日林国喜也在上面签字，同意按10%让利。但是百色市山基房地产开发有限公司并没有答复是否同意该“协商方案”。2009年10月27日，百色市山基房地产开发有限公司收到“百色市欧景花园15#楼及相关项目的结算协议书（草案）”，陆晓飞在上面签名。该“结算协议书（草案）”：甲方百色市山基房地产开发有限公司，乙方广西建工集团第一安装有限公司，丙方林国喜（项目施工方代表）；后面写明“本协议一式叁份，叁方各执一份，经叁方签字盖章后即生效。”，但叁方并没有签字盖章。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人要求被上诉人让利工程款10%（至少也6%）有何事实和法律依据；2、上诉人要求在总工程款中扣除被上诉人部分未施工的工程（造价约25万元），是否有何事实和法律依据；3、本案支付被上诉人的工程款是否应扣除建安税、质保金；4、一审法院判决上诉人承担违约金及违约金计算是否正确；5、一审法院确认本案的鉴定费负担是否正确。
关于上诉人要求被上诉人让利工程款10%（至少也6%）有何事实和法律依据的问题。从上诉人提供的证据来看，1、“关于百色市山基房地产开发有限公司欧景花园（二期）15#商住楼工程竣工结算的协商方案”，上诉人只在上面盖章，由黄建华签名，收到协商方案一份，不能证实上诉人与被上诉人已经达成该协商方案。且在本案一审时，上诉人一直都没有认可该协商方案，并对本案工程款要求进行鉴定，更能证明双方当事人对该协商方案是没有达成协议的。同时，林国喜签字10%让利，没有得到被上诉人委托结算，其签字被上诉人不认可，对被上诉人是不发生效力的。故不能以该证据要求被上诉人让利工程款10%。2、上诉人提供的“百色市欧景花园15#楼及相关项目的结算协议书（草案）”，甲、乙、丙方并没有签字盖章，对各方没有约束力。故也不能以该证据要求被上诉人让利工程款10%。3、上诉人提供的“补充协议书”，约定“工程量变更以甲方签证确认及乙方提交的工程预算书相应项目造价的94%计费”，该约定只是对“工程量变更以甲方签证确认及乙方提交的工程预算书相应项目造价”，而上诉人不同意以“甲方签证确认及乙方提交的工程预算书相应项目造价”作为结算依据，故不能要求被上诉人让利工程款6%。在本案中，上诉人提供上述三份证据，都不能证实上诉人主张被上诉人让利的事实，故上诉人要求被上诉人让利工程款10%（至少也6%）是没有事实和法律依据的，对其主张被上诉人让利，本院不予以采信。
关于上诉人要求在总工程款中扣除被上诉人部分未施工的工程（造价约25万元）有何事实和法律依据的问题。在本案中，百色市价格认定中心在对本案的工程款进行鉴定造价之前，组织双方对设计图纸、现场进行质证时，上诉人并没有对提出设计图纸中有部分工程被上诉人未施工的（约25万元），鉴定结果出来后，上诉人才提出异议，也未提出相应的证据证实。故对上诉的该主张，本院不予以采信。
关于本案支付被上诉人的工程款是否应扣除建安税、质保金的问题。由于本案的建安税上诉人没有实际交纳；且具体交纳多少还应以发票为准。质量保修金一审法院已经支持上诉人扣除工程款，上诉人再次要求扣除质量保修金，是没有事实和法律依据的。故对上诉人的该主张，本院不予采信。
关于一审法院判决上诉人承担违约金及违约金计算是否正确的问题。根据双方签订的《补充协议书》中约定：“工程竣工验收合格后，5天内乙方把工程竣工结算交给甲方，15天内如有疑义则经双方商定，具体按有审核工程结算资格的中介公司审核工程总造价并经双方确认后10天内付清全部工程款，具体审核时间按国家有关规定执行。”来看，上诉人最迟应在2009年7月16日提出异义并提交中介公司审核工程总造价，但上诉人在约定的时间没有行使该约定的权利义务（提交中介公司审核工程总造价）。对在规定的时间内不提交中介公司审核工程总造价没有约定，视为约定不明。故工程款的支付时间应以2009年5月18日被上诉人提交工程款结算书为准，一审法院以当事人主张2009年7月29日起计算违约金，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决“以2284118.27元为计算金额，按每日万分之三，从2009年7月29日起计算至本判决确定还款之日止”是正确的。
关于一审法院确认本案的鉴定费负担是否正确的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条关于：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”之规定来看，鉴定费用负担是负有举证责任方负担。在本案中，被上诉人已经按约定提交工程款结算书，上诉人不认可，应当对本案的工程款造价负有举证责任。故一审判决鉴定费由上诉人负担是正确的，对上诉人的该上诉主张，本院不予以采信。
综上所述，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律和判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23791元（上诉人已预交），由上诉人百色市山基房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 黄小萍
审判员 张力夫
二〇一四年一月十五日
书记员 彭宝刚