呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼商终字第00061号
上诉人（原审被告）呼和浩特市赛罕区锡林南路小学，住所地呼和浩特市赛罕区。
法定代表人吴少琼，校长。
委托代理人刘瑞，男，汉族，19xx年2月3日出生，赛罕区教育局职工，住呼和浩特市赛罕区。
被上诉人（原审原告）广州蓝鸽科技有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人张菊红，总经理。
委托代理人肖维平，北京德恒（广州）律师事务所律师。
委托代理人肖宴明，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。
原审第三人内蒙古同创天地环网科技有限公司，住所地呼和浩特市回民区。
法定代表人汤智勇，总经理。
原审第三人汤智勇，男，19xx年1月15日出生，汉族，内蒙古同创天地环网科技有限公司总经理，现住江苏省淮安市楚州区。
上诉人呼和浩特市赛罕区锡林南路小学（以下简称锡林南路小学）与被上诉人广州蓝鸽科技有限公司（以下简称广州蓝鸽公司）、原审第三人内蒙古同创天地环网科技有限公司（以下简称同创公司）、汤智勇承揽合同纠纷一案，呼和浩特市赛罕区人民法院于2011年12月20日作出（2010）赛民初字第1724号民事判决及（2010）赛民初字第1724号民事裁定，锡林南路小学不服上述判决，向本院提起上诉，本院于2013年6月18日作出（2013）呼商终字第26号民事裁定，将本案发回重审。呼和浩特市赛罕区人民法院另行组成合议庭对本案进行了审理，并于2014年2月19日作出（2013）赛民初字第2904号民事判决。上诉人锡林南路小学、汤智勇不服上述判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周臻担任审判长，审判员段惠智、白雪松参加的合议庭，并于2014年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人锡林南路小学的委托代理人刘瑞，被上诉人广州蓝鸽公司的委托代理人肖维平、肖宴明，原审第三人同创公司法定代表人汤智勇到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，汤智勇向本院申请撤回上诉，本院作出（2014）呼商终字第00061号民事裁定，准许汤智勇撤回上诉。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年3月1日广州蓝鸽公司与汤智勇签订《市场销售合作协议书》，约定汤智勇承担广州蓝鸽公司内蒙古区域项目经理职位的产品销售工作，合作时间为2004年3月1日至2005年3月1日。2004年6月8日汤智勇代表同创公司与锡林南路小学签订《合同书》，该合同约定，工程内容为锡林南路小学校园网项目建设工程，校园网综合布线、系统集成、教学软件及闭路电视、语言实验室建设、卫星及有线电视接收系统线路改造，合同标的总金额921369元。2004年10月11日内蒙古东方诚远工程造价咨询有限公司对由同创公司承建的锡林南路小学校园网工程结算进行了审核验证，审定总值748631元。2005年12月13日汤智勇向锡林南路小学出具《担保函》，“有关校园网工程内的蓝鸽语言实验室的工程款回款、售后服务的事项及与广州蓝鸽公司的其他相关事务由本人全面负责处理。如广州蓝鸽公司催收此项目的工程款，由本人担保解决，但该项目款，锡小必须支付到本人指定的账户”。2004年6月锡林南路小学对校园网综合布线的设计、安装及调试进行了验收，2004年9月22日锡林南路小学对双向电视闭路系统工程进行了验收，2004年10月18日锡林南路小学对“数字语言实验室”进行了验收。锡林南路小学已向同创公司支付59万元。2004年8月31日广东蓝鸽科技有限公司（以下简称广东蓝鸽公司）与锡林南路小学签订了《合同书》，双方约定，由广东蓝鸽公司承担锡林南路小学“数字化语言教学实验室”的安装、调试、培训工程，合同标的总金额合计434980元，后更改为265000元，2004年9月1日双方又签订《补充协议》，锡林南路小学必须将工程款项汇入广东蓝鸽公司指定账户。2004年10月31日广东蓝鸽公司向锡林南路小学发来询证函，锡林南路小学于2005年3月10日进行了确认，“截止2004年12月31日，本单位共欠广东蓝鸽科技有限公司货款265000元，因计算机由代理商自行订货，蓝鸽公司未予供货。”。2006年元月8日广东蓝鸽公司又向锡小发来询证函，锡林南路小学于2006年3月8日进行了确认，“截止2006年3月1日，本单位共欠广东蓝鸽科技有限公司货款265000元，由代理商负责具体还款事项。”。2007年11月29日广东蓝鸽公司在广州越秀区公证处对《催款函》通过速递方式投递给锡小进行了公证。2009年10月21日锡林南路小学在该院起诉被告同创公司、第三人广州蓝鸽公司，要求返还工程款106369元。2009年3月3日广州蓝鸽公司在该院起诉锡林南路小学、第三人同创公司买卖合同纠纷，该院依法作出（2009）赛民初字第464号民事判决，锡林南路小学不服该判决，上诉于呼和浩特市中级人民法院，中院作出（2009）呼法民一终字第1332号民事裁定，撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2009）赛民初字第464号民事判决，发回该院重审。重审时，原告撤诉，之后又重新起诉，该院作出（2010）赛民初字第1724号民事裁定，驳回原告蓝鸽集团有限公司的起诉。对该院作出的（2010）赛民初字第1724号民事判决，锡林南路小学不服，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
另查，2008年11月1日广东蓝鸽公司与广州蓝鸽公司签订《债权转让协议》，约定广东蓝鸽公司将对锡林南路小学的债权及相关孳息转让给广州蓝鸽公司，广州蓝鸽公司受让该债权及相关孳息。2009年4月9日经广东省工商行政管理局核准广东蓝鸽科技有限公司更名为蓝鸽集团有限公司。2009年5月10日同创公司与汤智勇签订《债权转让协议》，约定转让标的，锡林南路小学校园网工程项目尾期欠款，合计不低于25万元，具体事项由汤智勇和锡林南路小学核对清算项目尾款。
原审法院经审理认为，汤智勇代表同创公司与锡林南路小学签订《合同书》，承建锡林南路小学校园网工程，该合同不违反法律的强制性规定，真实、有效。在此合同项下，就其中的语言实验室部分工程，锡林南路小学又与广东蓝鸽公司签订了《合同书》，该合同亦是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，真实、有效。合同签订后双方均应按合同的约定履行自己的义务，数字语言实验室已经验收合格，且锡林南路小学在广东蓝鸽公司发给其的询证函确认欠款265000元，虽然两次询证函，锡林南路小学均作了备注，但不能否认锡林南路小学对广东蓝鸽公司欠款的事实，依合同相对性原则，锡林南路小学应向广东蓝鸽公司支付欠款，锡林南路小学至今未支付货款，已构成违约。在广东蓝鸽公司履行合同期间，第三人汤智勇既是同创公司的法定代表人也是广东蓝鸽公司在内蒙古的销售人员，在庭审中汤智勇认可在审计总金额74多万元中含同创公司用广州蓝鸽公司设备的款，在锡林南路小学已付的59万中也含同创公司用广州蓝鸽公司设备的款，但含多少不清楚，需要汤智勇与锡林南路小学对账，可以确定广东蓝鸽公司曾向锡林南路小学校园网络工程供货的事实。所以不论锡林南路小学已支付同创公司多少工程款，依合同相对性原则，锡林南路小学应按与广东蓝鸽公司达成的《补充协议》约定的付款方式向广东蓝鸽公司付款。如锡林南路小学将应支付给广东蓝鸽公司的款项，支付给了同创公司，锡林南路小学可向同创公司行使追偿权，另行解决。至于锡林南路小学提出的汤智勇给锡林南路小学出具的《担保函》，首先要确定汤智勇的身份，如汤智勇是以同创公司的身份出具，这只是同创公司与锡林南路小学之间的协议，对广东蓝鸽公司不发生效力，如汤智勇以广东蓝鸽公司内蒙古销售人员的身份，因广东蓝鸽公司与锡林南路小学的《补充协议》对付款方式约定明确，广东蓝鸽公司对付款方式没有变更，且汤智勇没有广东蓝鸽公司对其相应的授权，汤智勇出具的《担保函》对广东蓝鸽公司没有效力，综上，汤智勇给锡林南路小学出具的《担保函》，对广东蓝鸽公司没有效力，即锡林南路小学在2006年3月8日询证函中的注明“由代理商负责具体还款事项”对广东蓝鸽公司没有效力。广州蓝鸽公司在2009年2月向该院起诉后，锡林南路小学已经知道转让本案债权的事实存在，现由广州蓝鸽公司行使本案权利，主体适格，该院予以支持。锡林南路小学知道债权转让后，广东蓝鸽公司失去了主张本案权利的主体资格，该院（2010）赛民初字第1724号民事裁定，已驳回蓝鸽集团有限公司的起诉。广州蓝鸽公司主张的合同违约金78837.5元，符合法律规定，该院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十一条、第一百零九条规定，判决：呼和浩特市赛罕区锡林南路小学于判决生效后7日内给付广州蓝鸽科技有限公司265000元，并承担逾期付款的利息损失78837.5元，共计343837.5元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6458元（广州蓝鸽公司已预交），由呼和浩特市赛罕区锡林南路小学负担。
上诉人锡林南路小学不服原审判决，向本院上诉称，2004年6月8日，上诉人将校园网项目建设工程承揽给同创公司，双方签订了合同书，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，依法成立生效。同创公司为履行合同向其合作的供货商进货，需上诉人协助，被原审法院认为是就上诉人与同创公司所签合同项下的语言实验室部分工程，上诉人又与广东蓝鸽公司签订了合同书，该认定是错误的。上诉人与广东蓝鸽公司之间的合同书及补充协议都不是双方当事人的真实意思表示，依法不成立。原审判决认定广东蓝鸽公司承担上诉人数字化语言实验室工程并已经履行，缺乏事实依据。上诉人向同创公司支付工程款，是因为同创公司全面实际履行合同，交付了承揽的工作成果，依法应当支付。广东蓝鸽公司虽然两次发来询证函，皆因上诉人与广东蓝鸽公司确实没有签订过真实、有效的合同，更没有广东蓝鸽公司交付的工作成果而回绝。原审认定“广州蓝鸽公司在2009年2月向本院起诉后，被告已经知道转让本案债权的事实存在，现由广州蓝鸽公司行使本案权利，主体适格”纯属主观臆断，毫无事实依据，被上诉人不具有诉讼主体资格。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人广州蓝鸽公司答辩称，一、上诉人具有民事行为能力和权利能力，并且在与广东蓝鸽公司签订《呼市锡小语言实验室工程项目合同书》时没有受到欺诈或胁迫，双方所签的合同是双方当事人的真实意思表示，该合同真实有效。并且上诉人在广东蓝鸽公司向其发出的询证函中多次确认存在欠款事实，现在上诉人提出该合同不是其真实意思表示，明显不符合逻辑。二、广东蓝鸽公司已经完整的履行了合同约定的义务。1、内蒙古东方诚远工程造价咨询有限公司对广东蓝鸽公司承接的数字化语言实验室进行了审计和评估，审定表中的设备名称、种类、数目与呼市锡小语言实验室工程项目合同书的约定一致；2、上诉人于2004年10月18日对广东蓝鸽公司承接的数字语言实验室工程进行了验收，并出具了验收报告，该验收报告经过校方负责人签字和上诉人盖章确认，验收报告第1页明确写明乙方是“广州蓝鸽科技有限公司”；3、上诉人在询证函中已经确认欠款的事实，如果广东蓝鸽公司没有完整的履行合同约定的义务，上诉人不可能在询证函中确认欠款的事实；4、上诉人在2009年10月21日向赛罕区人民法院起诉同创公司返还货款时，明确承认欠广州蓝鸽公司履行合同款项265000元的事实。三、被上诉人具有原告主体资格，是合法的权利继受人。广东蓝鸽公司将债权转让给被上诉人时依法向上诉人履行了通知义务，上诉人也已经知道债权转让的事实。且2009年3月3日被上诉人向赛罕区人民法院提起诉讼，要求上诉人支付货款时，上诉人就已经知道债权发生转让的事实。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人同创公司陈述称，同创公司与锡林南路小学2004年6月8日签订合同，同创公司完成了合同的各项内容，并于2004年10月通过锡林南路小学验收。该项目为国家计划项目，校园网施工后通过了审计部门的审计，说明锡林南路小学与同创公司签订的合同，合法有效。同创公司与锡林南路小学签订的合同总金额为748631元，锡林南路小学已按合同向同创公司付款60万元，尚有近20万元的欠款。同创公司于2000年3月在呼市成立，是独立法人企业，法人代表是汤智勇，同创公司是锡林南路小学校园网实际承建商，也是本案的第三人。汤智勇于2004年4月与广州蓝鸽公司签订了合作协议书，代表广州蓝鸽公司在内蒙古销售，该合同履行了三年。同创公司与锡林南路小学签订了校园网合同后，需要从厂家进货，广州蓝鸽公司符合要求，于是汤智勇负责向广州蓝鸽公司进货，不存在锡林南路小学与广东蓝鸽公司签订合同。广东蓝鸽公司的合同实际上没有履行，广州蓝鸽公司提供给汤智勇的货是由同创公司进行整个安装、施工、调试、培训，广东蓝鸽公司提供不出来签收单也不能提供原件，同创公司可以提供，广东蓝鸽公司提供的询证函，反映了还款由代理商负责，询证函不能认为是锡林南路小学欠广东蓝鸽货款。锡林南路小学校园网项目中使用了广州蓝鸽公司的语言产品，广州蓝鸽公司已经收取了汤智勇货款。同创公司在2003年以后一直处于亏损，经股东清算，同创公司将其与锡林南路小学的债权转让给汤智勇。综上，锡林南路小学与同创公司签订的合同在先，汤智勇代表同创公司向广州蓝鸽公司进货的事实清楚，锡林南路小学的项目款应该支付给汤智勇。
原审第三人汤智勇与同创公司意见相同。
本院经审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，还查明，在内蒙古东方诚远工程造价咨询有限公司对锡林南路小学校园网工程造价进行审核时，由审价机构、建设单位、施工单位共同在《基本建设工程结算审核定案表》上加盖公章予以确认，该《基本建设工程结算审核定案表》上记载的建设单位为锡林南路小学，施工单位为同创公司。
另查明，锡林南路小学校园网综合布线的设计、安装及调试、双向电视闭路系统工程验收报告以及《数字语言实验室的验收报告》原件均由同创公司持有。王瑞金以项目负责人的身份在《数字语言实验室验收报告》上签名，二审中经与各方当事人核实，均认可王瑞金系同创公司工作人员。
上述事实有《基本建设工程结算审核定案表》、两份验收报告、《数字语言实验室的验收报告》以及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。
本案主要的争议焦点就是广东蓝鸽公司是否按照其与锡林南路小学于2004年8月31日签订的《合同书》约定履行了供货、安装、调试的义务。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，广东蓝鸽公司对于其履行合同义务即供货、安装、调试的事实未能提供直接证据加以证明，对于其提供的几份间接证据，如询证函、《数字语言实验室验收报告》及锡林南路小学的民事起诉状，作如下分析认定：
关于询证函，广东蓝鸽公司向上诉人发出的两份询证函中，由锡林南路小学确认的部分内容是广东蓝鸽公司事先打印好的，如“本单位共欠广东蓝鸽科技有限公司货款＿＿元”，虽然锡林南路小学在询证函空格处填写了金额，但其同时还在询证函中进行了说明，其中2005年3月10日的询证函中注明“因计算机由代理商自行订购，蓝鸽公司未予供货”，在2006年3月8日询证函中注明“由代理商负责具体还款事项”，锡林南路小学在两份询证函中所作的说明明确表示锡林南路小学数字语言实验室所用计算机是由广东蓝鸽公司在内蒙古的代理商购买的，否认其与广东蓝鸽公司之间存在买卖合同关系，也未作出向广东蓝鸽公司给付货款的承诺。上诉人在询证函空格处填写货款金额只能说明上诉人对数字语言实验室所用计算机货款数额的确认，并不能说明其认可承担向广东蓝鸽公司给付货款的义务，更不能证明广东蓝鸽公司向上诉人供货并进行安装、调试的事实。原审根据两份询证函确认锡林南路小学与广东蓝鸽公司之间存在债权债务关系依据不足。
关于被上诉人提供的《数字语言实验室验收报告》，根据被上诉人提供的证据以及其所作陈述，与上诉人签订合同的是广东蓝鸽公司，该合同的履行主体也是广东蓝鸽公司，然而被上诉人提供的《数字语言实验室验收报告》中乙方却是广州蓝鸽公司，该验收报告的内容与被上诉人的陈述相互矛盾，被上诉人又无法提供该证据的原件，且又没有其他关于被上诉人供货、安装以及调试的证据相印证，故被上诉人提供的《数字语言实验室验收报告》不能作为认定案件事实的依据，本院不予采信。被上诉人在二审中辩称验收报告原件由同创公司持有是因为汤智勇与被上诉人签订了《市场销售合作协议书》，汤智勇是被上诉人的代理人，代理被上诉人对锡林南路小学数字语言实验室项目工程进行验收，所以同创公司持有验收报告原件。对于被上诉人的这一抗辩理由，本院认为，首先，与被上诉人签订《市场销售合作协议书》的是汤智勇个人，而参加锡林南路小学数字语言实验室项目工程验收并作为项目负责人在《数字语言实验室验收报告》上签字的是同创公司工作人员王瑞金，王瑞金的行为应为职务行为，该行为是代表同创公司所为，这与锡林南路小学、同创公司所主张的数字语言实验室项目工程系由同创公司施工完成的事实相吻合，而不能证明被上诉人所主张汤智勇代理其进行验收的事实；其次，2004年8月31日《呼市锡小语言实验室工程项目合同书》是广东蓝鸽公司与锡林南路小学签订的，根据被上诉人陈述及其所提供的证据，其意图证明该合同是由广东蓝鸽公司履行后，又将该合同所产生的债权转让给被上诉人广州蓝鸽公司，然而被上诉人又在本案中主张汤智勇是代其履行交付货物、安装、调试义务并进行竣工验收的，提供的证据也是广州蓝鸽公司与汤智勇签订《市场销售合作协议书》，故即使被上诉人主张的委托代理关系成立，被代理人也是被上诉人而非广东蓝鸽公司，故被上诉人的主张前后矛盾。综上，被上诉人的此项抗辩理由不能成立，本院不予支持。原审认定汤智勇是广东蓝鸽公司在内蒙古的销售人员并以此为依据进一步认定广东蓝鸽公司向锡林南路小学校园网络工程供货的事实缺乏相应的证据支持，属认定事实错误。
关于上诉人2009年10月21日起诉同创公司的民事起诉状，上诉人虽然在该诉状中陈述锡林南路小学校园网工程总工程款中包括广州蓝鸽公司履行合同的款项265000元，但其上述陈述是在赛罕区人民法院判决上诉人向广州蓝鸽公司支付锡林南路小学校园网工程款265000元的前提下作出的，上诉人在该诉状中首先表明上诉人将锡林南路小学校园网项目工程承包给同创公司进行施工和安装，同时又表明“本工程项目（锡林南路小学校园网项目）是国家财政拨款项目，终究不能一项工程支付两笔工程款，给本案原告（即锡林南路小学）造成重复支付”，因此在法院判决其向广州蓝鸽公司支付锡林南路小学校园网工程款265000元的情况下，为避免重复支付，向人民法院提起该起诉讼，上诉人在该案中所作的陈述是在特定情况下作出的，其目的是为了避免重复支付数字语言实验室工程款，不能视为其在本案中对相关事实的自认。并且根据上诉人以及原审第三人提供的证据：合同书、《基本建设工程结算审核定案表》、两份工程验收合格单（原件）、《数字语言实验室验收报告》（原件）、同创公司给上诉人开具的收据及发票以及当事人陈述，能够形成完整的证据链，证明锡林南路小学校园网工程（包括数字语言实验室项目工程）是由同创公司承揽并完成施工的。
综上，本案中，锡林南路小学与同创公司、广东蓝鸽公司均有关于锡林南路小学数字语言实验室项目工程的约定，但是对比锡林南路小学、原审第三人与被上诉人提供的履行锡林南路小学数字语言实验室项目工程的证据，锡林南路小学与原审第三人所提供的证据足以形成优势证据，故本院依法对锡林南路小学及原审第三人提供的证据予以确认。对于锡林南路小学而言，其只接受了其中一个合同主体的履行成果，其也只有向实际履行合同义务的一方即同创公司支付工程款的义务。
需要说明的是，蓝鸽集团有限公司与广州蓝鸽公司共同提起本案诉讼，2011年12月20日赛罕区人民法院作出（2010）赛民初字第1724号民事裁定，驳回蓝鸽集团有限公司的起诉，蓝鸽集团有限公司未提起上诉，该裁定已发生法律效力，故蓝鸽集团有限公司不应列为本案当事人。
综上所述，原审认定部分事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛民初字第2904号民事判决；
二、驳回广州蓝鸽科技有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费12916元（上诉人、被上诉人各预交6458元），由被上诉人广州蓝鸽科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 臻
审判员 段惠智
审判员 白雪松
二〇一四年九月十日
书记员 雅 茹