内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内07民终1299号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司阿荣旗支公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗那吉镇。负责人:尹成海，经理。委托诉讼代理人：姚丽志，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：杨玉芝，女，1958年10月13日出生，汉族，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人:刘絮飞，内蒙古环通律师事务所律师。原审被告：韩凤起，男，1966年9月24日出生，汉族，现住内蒙古自治区。原审被告：韩飞，女，1991年12月9日出生，汉族，现住内蒙古自治区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司阿荣旗支公司因与被上诉人杨玉芝，原审被告韩凤起、韩飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2016）内0721民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月30日立案受理后，依法组成合议庭,并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，对双方当事人进行了询问和调查。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司阿荣旗支公司上诉请求：撤销一审判决,对护理费2438.93元,重新认定,对误工费11866.85元、营养费4500元、伤残赔偿金61188元、精神抚慰金3000元不予支持。争议金额共计82993.78元；二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、误工费认定期间没有法律依据。被上诉人受伤时已年满57周岁，超过了国家法定女职工退休年龄。其主张误工费应当提交劳务合同、扣罚证明、工资条等证据支持。二、护理费认定错误，被上诉人的病历长期医嘱明确记载”陪护一人”。上诉人认为应当充分尊重医疗机构的意见，鉴定机构的意见应当是辅助证据，只有在医疗机构医嘱不明的情况下，鉴定机构的意见方可作为有效证据。被上诉人提交的护理费主张依据是鉴定结论，但该结论出具的依据是不足的,鉴定机构所采用的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GAT1193-2014》标准中并没有对护理人数的鉴定依据内容，鉴定机构出具的多人护理是没有依据的结论。不应作为有效证据认定。三、营养费不应支持，本案医疗机构在病例历长期医嘱中明确医嘱”普食”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，故营养费是否支付应当根据法律规定，不应是有鉴定结论了就不参照法律规定了，应当依法对证据的证明目的进行采信并支持。四、被上诉人评残的伤情是肢体功能障碍。但其没有进行充分的功能锻炼和治疗恢复，在伤后四个月就进行鉴定时机过早，直接影响鉴定结论的准确性。被上诉人在鉴定时膝关节仍遗留有积液、水肿，没有完全恢复，鉴定结论不应作为伤残赔偿金定案的依据，上诉人申请重新鉴定，请二审法院准许。杨玉芝辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确应当予以维护。理由：一、对于误工费是否应予维护的问题，杨玉芝虽是57岁但不影响其劳动能力，实际情况是靠自己的劳动维持生活，此次伤害对于杨玉芝造成了人身损害，应当对误工费进行赔偿。二、关于护理费问题，人身损害误工期、护理期、营养期评定规范附录中允许对于护理期间的人数以及期限作出明确鉴定，故对于误工费应当予以维护。三、关于营养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律问题若干解释》第24条规定的是营养费参照医疗机构或鉴定机构的意见确定，上诉人对于此法条只是断章取义，故原审法院依据鉴定意见确定营养费是正确的。四关于伤残评定时间问题，受伤四个月后鉴定符合鉴定机构的鉴定时间标准，鉴定机构允许在伤后三个月后进行鉴定，那么该项鉴定是符合法律规定的，鉴定意见应当予以采信。一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维护。韩凤起、韩飞未作答辩。杨玉芝向一审法院起诉请求：要求被告赔偿其医疗费（含鉴定检查费）9160.95元、住院伙食补助费1700元、营养费6000元、误工费19292元、护理费4367.44元、残疾赔偿金61188元、鉴定费4000元、交通费300元、精神损害抚慰金3000元、财产损失1500元，由被告中国人民财产保险股份有限公司阿荣旗支公司在交强险责任限额内赔偿103647.44元，对超出交强险限额部分，与被告韩凤起、被告韩飞庭前另行达成了调解协议。一审法院认定事实：2016年3月31日15时30分许，被告韩凤起驾驶×××号大众牌小型轿车，在阿荣旗那吉镇中央街由南向北行驶，行驶至距振宇路路口南侧20米处时，将车停在道路东侧非机动车道上，打开左侧车门时，与由南向北行驶由杨世平驾驶的雅迪牌两轮电动车发生碰撞，造成双方车辆损坏、雅迪牌两轮电动车乘车人原告杨玉芝受伤的交通事故。阿荣旗公安局交通警察大队认定被告韩凤起驾驶机动车在设有禁停标志路段停车，开车门时妨碍了其他车辆通行，承担此次事故的全部责任；原告杨玉芝、杨世平无责任。原告受伤后于2016年4月1日被送入阿荣旗人民医院治疗，诊断为闭合性头外伤、右髋、右膝、右踝软组织挫伤,治疗17天后，于2016年4月18日出院，出院医嘱：1、休息2周；2、门诊复查；3、必要时复查右膝核磁；4、病情变化随诊，以上门诊、住院治疗及复查支出费用合计7065.49元。原告伤情经齐齐哈尔医学院附属第三医院法医鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年8月4日出具鉴定意见：”1、被鉴定人杨玉芝所受损伤，评定为伤残十级。2、住院期间需部分2人护理，出院后43日需部分1人护理。3、损伤后60日内需适当增补营养。4、伤后3个月可以医疗终结。5、误工损失日评定为120日。”原告支出鉴定费4000元、鉴定检查费853元。另查明，被告韩凤起在诉前为原告垫付1000元费用，该肇事车辆实际所有人系被告韩飞，该车在被告人保财险阿荣旗支公司处投有交强险（交强险各项责任限额分别是死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元），事故发生在保险期间内。原告杨玉芝与被告韩凤起、被告韩飞对超出交强险限额部分损失及案件受理费、鉴定费用，于庭前达成如下调解协议:扣除诉前被告韩凤起给付原告的1000元后，被告韩凤起当庭赔偿原告4000元，双方不再向对方主张权利。一审法院认为，公民的生命健康权、合法财产权依法应予保护。本案交通事故，阿荣旗公安局交通警察大队认定被告韩凤起承担此次事故的全部责任，原告杨玉芝无责任，经审查该认定并无不当，对该事故认定予以采信，并据此确定被告韩凤起对该事故负有100%的过错责任。原告在交通事故中受伤，被告韩凤起负有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，原告主张的各项合理费用，应由被告人保财险阿荣旗支公司在交强险限额范围内先行赔偿；原告损失中超出交强险限额部分，应由被告韩凤起按其过错比例承担，对该部分损失及案件受理费、鉴定费用，原告与被告韩凤起、被告韩飞另行达成了调解协议，不违反法律规定，应予准许。原告主张的各项费用和损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《内蒙古自治区实施办法》第五十一条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合鉴定机构及医疗机构的意见，核定如下：1、医疗费7065.49元；2、住院伙食补助费1700元（100元/天×17天）；3、营养费4500元（100元/天×90天×50%）；4、护理费4367.38元（41405元/年÷365天/年×17天×50%×2+41405元/年÷365天/年×43天×50%）；5、误工费11866.85元（36095元/年÷365天/年×120天）；6、残疾赔偿金61188元（30594元/年×20年×10%）；7、精神损害抚慰金，酌定为3000元；8、财产损失1260元，对修理费，因原告未提交充分证据予以证明，不予支持；9、鉴定费用4853元；10、交通费158元。以上费用中医疗费、住院伙食补助费、营养费属于交强险医疗费用项下，护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费属于交强险死亡伤残赔偿费用项下，财产损失属于交强险财产损失费用项下，应由被告人保财险阿荣旗支公司在交强险限额内赔偿原告91840.23元。根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条的规定。判决：一、原告杨玉芝因交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、财产损失，由被告中国人民财产保险股份有限公司阿荣旗支公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告杨玉芝共计91840.23元；二、驳回原告杨玉芝的其他诉讼请求。案件受理费2510.16元，减半收取1255.08元，由原告杨玉芝负担1255.08元。鉴定费用4853元，由原告杨玉芝负担4853元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，应予确认。本院认为，上诉人对其提出的诉讼主张应当提供证据予以证明。上诉人认为被上诉人已达到法定退休年龄其误工费不应支持。本案中，被上诉人虽已57周岁，但超过法定退休年龄并不意味着丧失劳动能力，不能获得经济收入，故对上诉人的该项上诉主张不予支持。因一审庭审时，被上诉人申请对其致残程度、护理时限及人数、营养时限、医疗终结时间、误工损失日进行鉴定，一审法院委托具有资质的齐齐哈尔医学院附属第三医院法医鉴定中心进行鉴定，鉴定程序合法，上诉人亦对该鉴定中心出具的鉴定意见书予以认可，在其未提供证据证实鉴定结论错误的前提下，对其二审期间申请重新鉴定的请求，本院不予支持。一审法院以齐齐哈尔医学院附属第三医院法医鉴定中心出具的司法鉴定意见书为基准，结合受害人的身体状况、住院病历情况等内容综合考量确定被上诉人的护理费、误工费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金并无不当，本院予以支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1875元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司阿荣旗支公司负担1875元。本判决为终审判决。审 判 长  彭 程审 判 员  刘春晓代理审判员  项思丽二〇一七年三月二十一日书 记 员  徐 晨