江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二商申字第00448号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：南通华荣建设集团有限公司。住所地：江苏省南通市港闸区城港路***号。
法定代表人：张进荣，该公司董事长。
委托代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑浩雨，无业。
委托代理人：简存蠡，江苏泉山律师事务所律师。
委托代理人：庄永波，江苏泉山律师事务所律师。
一审第三人：施校，农民。
申请再审人南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）因与被申请人郑浩雨合作合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐商终字第0094号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
华荣公司申请再审称，一、二审判决未查明本案事实，适用法律错误。理由：1.本案不适用表见代理。并非企业所有的生产经营活动都适用表见代理。施校最多是项目负责人，其只能处理项目部运作过程中涉及的商业买卖行为以及质量、进度等问题，无权也不可能有权处置项目本身。如果涉及项目部本身的合作经营，郑浩雨应当知道必须征得华荣公司的批准和同意，从其诉讼主张和陈述事实来看，其是明知的。故本案的实际情况应该是郑浩雨就涉案项目与施校而不是华荣公司进行合作。2.本案不构成表见代理。（1）合作协议系施校以华荣公司的名义签订，未经华荣公司授权盖章，签约时施校也未出示委托书，施校的行为是无权代理行为。（2）签订合作协议是对项目部本身的处置行为，没有证据证明协议签订时施校有权代表华荣公司，故施校不具有足以使郑浩雨相信其有权代理华荣公司的事实和理由。（3）合作协议上既无公司公章，郑浩雨也未审核施校是否有代理权，具有明显过错。3.南通市港闸区人民法院（2011）港刑初字第0055号刑事判决书已经判决施校犯伪造企业印章罪，一、二审法院判决华荣公司承担责任与刑事判决书相悖。施校骗取财物的故意是明显的，华荣公司亦不存在明显过错，故本案应移交公安机关处理。对账单可以进一步证明合作协议是发生在郑浩雨和施校之间，也只能制约郑浩雨和施校，而不能作为认定华荣公司应向郑浩雨支付款项的依据。综上，请求依法再审本案。
郑浩雨发表意见认为，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.本案无法律规定除外的特殊情况，应当适用表见代理。2.施校的行为符合表见代理构成要件。（1）惠民小区和御景湾小区均由华荣公司经过公开的招投标程序中标，招投标文件中都有华荣公司盖章和给予施校授权的手续。我们有理由相信施校是有权代理。（2）御景湾小区工程中标后为该工程出资办理开工手续和相关费用支出票据的抬头也都是华荣公司。在施工过程中，施校使用的是华荣公司徐州分公司的印章和御景湾项目工程部的章，用以分包项目，购置材料，租用脚手架，领取的工程款汇入的华荣公司的银行账户与华荣公司南通的账户有多笔款项的业务往来。后期，华荣公司还接手了御景湾工程，经过整改直至竣工验收。手续都是华荣公司盖章签字的。在多起华荣公司被诉的案件中，华荣公司的委托代理人在法庭上不止一次承认过华荣公司所设立的徐州分公司和项目部以及施校具有华荣公司的授权。包括一些案件的解决方法即华荣公司要求对方当事人撤诉，由华荣公司直接把现款付给对方，也能证明华荣公司对施校身份的认可。（3）施校虽私刻公章，但相关财物款项没有归其个人占有、使用、处分，或者用于犯罪活动，而是都用于御景湾小区工程，这个工程最终又为华荣公司所接收。故施校是在华荣公司的默许和放任下私刻公章开展业务活动，华荣公司对此有过错，这种过错行为与华荣公司的经济损失之间有因果关系。郑浩雨应当向华荣公司主张权利，而不是移送公安机关处理。本案一、二审判决与最高人民法院的类似案件的处理精神是一致的。（4）施校不是实际施工人，而是华荣公司授权的派出人员，其行为的法律责任应当由华荣公司来承担。综上，华荣公司的申诉理由不能成立，请求驳回其再审申请。
本院审查查明：
2008年1月25日，华荣公司中标苏商御景湾三期工程F45-F63及配套地下车库工程，并于2008年1月29日与该工程建设单位徐州苏商实业发展有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由华荣公司承建苏商御景湾F45、46、47、48、49#楼建设工程，双方就工程承包范围，合同工期，质量标准，合同价款等作出了约定，施校代表华荣公司在施工合同上签字并加盖华荣公司合同专用章。
2008年1月8日，华荣公司（甲方）与郑浩雨（乙方）签订合作协议一份，约定双方在苏商御景湾住宅楼工程项目进行合作，内容为：1.出资200万作为流动资金。2.双方按5比5比例利润平分。3.本工程账务公开，双方共同签字支出与本工程相关的费用。4.如出资双方有违约，违约方承担由此引起的所有经济损失。施校代表华荣公司在合同甲方一栏签字，并加盖“南通华荣苏商御景湾项目部印章”，郑浩雨在乙方一栏签字。后郑浩雨以华荣公司名义向徐州市建设局等部门缴纳部分费用，并出资购买建筑材料。2009年8月8日，双方因故无法继续合作，施校以华荣公司名义同意返还郑浩雨出资款1283183元。后该出资款一直未返还，郑浩雨遂提起本案之诉。
另查明，施校以华荣公司的名义在中国工商银行徐州鼓楼支行开立的账号为1114的账户，2008年5月至2010年4月间，该账户多次收到徐州市苏商实业发展有限公司（即苏商御景湾工程的发包人）的转账款。该账户在2008年5月21日、6月24日、11月21日、12月5日、2009年1月6日、2月5日、4月22日与华荣公司发生过资金往来，其中前三笔是向华荣公司在中国工商银行南通港闸支行开立的账号为1128账户的汇款，金额分别为55000元、70000元和400000元，用途均为往来；最后一笔款项在“摘要”栏记载为“退保证金”，其他三笔记载“货款”。
在工程施工后期，华荣公司从其下属徐州分公司接管苏商御景湾工程，该工程于2010年1月10日竣工，于2010年1月31日整改完工。
再查明，（2008）泉民二初字第1442号颜廷勇诉华荣公司买卖合同纠纷案民事调解书，（2009）云民二初字第274号徐州金龙混凝土有限公司诉华荣公司与中建六局第二公司买卖合同纠纷案的起诉状，证据材料，开庭笔录和民事判决书，（2010）泉民初字第306号张在中、向徐福诉华荣公司拖欠工程款纠纷民事判决书，吕永成诉南通华荣徐州分公司与华荣公司租赁合同纠纷案开庭笔录,（2009）云民一初字第872号周广成诉华荣公司租赁合同纠纷判决书等，所记载华荣公司的委托代理人均为沈志成、陈七星或其中一人，且二人均为江苏通成律师事务所律师，华荣公司已经在上述案件中承认南通华荣徐州分公司是其下属单位，并且认可施校的身份。华荣公司曾于2010年5月7日、2011年2月10日就（2009）泉民二初字第568号、（2009）云民一初字第872号民事判决向徐州市中级人民法院申请再审，2010年8月1日华荣公司撤回对（2009）泉民二初字第568号案件的再审申请，徐州市中级人民法院于2011年11月29日驳回华荣公司对（2009）云民一初字第872号案件的再审申请。
2010年3月23日，华荣公司到南通市公安局港闸分局报案称施校以华荣公司名义承接徐州“苏商御景湾”和“徐州南海皮厂”等建筑工程，私刻印章，并到银行开设账户，卷走700万元工程款。后南通市公安局港闸分局委托鉴定机构对投标书、法定代表身份证明、授权委托书等检材上的印章与印章样本是否为同一枚印章所留进行鉴定，鉴定结果为不是同一枚印章所留。南通市港闸区人民法院于2011年7月13日做出（2011）港刑初字第0055号刑事判决书，判决施校犯伪造企业印章罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。
一审法院认为：
关于本案应否移送公安机关进行处理的问题。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，“行为人……私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章……以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应承担赔偿责任。”南通市港闸区人民法院第55号刑事判决书仅认定施校私刻华荣公司公章，但没有证据证明施校以占有为目的骗取郑浩雨签订合作协议，施校虽犯有伪造企业印章罪，但并不影响郑浩雨通过民事诉讼行使其基于合同关系而享有权益。因项目部负责人施校在华荣公司的默许、放任下私刻公章开展经营活动，华荣公司对此存在过错，其过错行为与郑浩雨的经济损失之间存在因果关系。因此，本案不应移送公安机关处理。
关于涉案工程是否系华荣公司承建。施校在苏商御景湾工程施工过程中使用的涉及华荣公司的印章与华荣公司自己提供的印章不符，不是认定华荣公司与施校及施校负责的南通华荣徐州分公司之间关系的唯一证据。在我国当前建筑工程转包、违法分包现象屡禁不止、建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的现象时有发生的现实状况下，为规避法律禁止性规定，实际施工人在建筑施工企业的授权、默许、放任下私刻企业印章用于商事活动的现象，不容忽视。因此，不能简单以建筑工程施工过程中使用的印章与建筑施工企业自己使用的印章是否一致，作为认定责任主体的依据，更不能容许建筑施工企业事前授权、默许、放任、事后又以印章不符为由拒不承担责任的恶意行为。人民法院应当对华荣公司在施校私刻其印章事件上是否存在授权、默许、放任等意思表示作出甄别后，再对合同责任主体作出认定。苏商御景湾三期工程对外均是以华荣公司名义施工建设，华荣公司对施校以南通华荣苏商御景湾项目部名义进行涉案工程的施工是明知的；华荣公司在徐州工行鼓楼支行开立的账户与该公司在南通工行港闸支行开立的账户之间的资金交易频繁，且发生在苏商御景湾工程施工期间；其他涉及苏商御景湾工程案件中，华荣公司的委托代理人并不否认南通华荣徐州分公司是华荣公司的下属单位、施校的身份以及华荣公司承建了涉案工程；后期华荣公司又实际接收了该项工程。因此华荣公司对该工程的遗留问题理应进行处理，郑浩雨起诉华荣公司并无不当。
关于双方所签合同性质的认定，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(二)款规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”本案合作协议约定“双方出资200万作为流动资金，按5比5比例利润平分”，郑浩雨未参加共同经营，且仅约定了利润，未约定风险责任，是名为联营，实为借贷，该合同无效，本金可以返还，对其主张“返还郑浩雨出资款1283183元”依法予以支持。合同无效双方均存在过错，应当各自承担相应的责任，故对郑浩雨主张“赔偿经济损失258378元”依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(二)款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，一审法院判决：一、华荣公司于判决生效之日起10日内返还郑浩雨出资款1283183元。二、驳回郑浩雨的其他诉讼请求。案件受理费18680元，保全费5000元，由郑浩雨负担3969元，华荣公司负担19711元。
华荣公司不服一审判决，上诉至江苏省徐州市中级人民法院。二审法院经审理后判决：驳回上诉，维持原判决。
本院认为：
案涉纠纷系郑浩雨向苏商御景湾住宅楼工程项目（施校以华荣公司名义承建）投资而引起。关于郑浩雨能否凭2008年1月8日合作协议及2009年8月8日返还出资款明细向华荣公司主张权利的问题：一方面，从协议的签订及履行来看。首先，合作协议的内容能够反映合作之项目是苏商御景湾住宅楼工程项目，在协议落款处施校代表华荣公司在合同甲方一栏签字，并加盖“南通华荣苏商御景湾项目部印章”。其次，协议签订后，郑浩雨以华荣公司名义向徐州市建设局等部门缴纳部分费用，并出资购买建筑材料。2009年8月8日返还出资款明细所载明的每笔款项的支出均与工程有关并有支出凭证。另一方面，从案涉工程的承发包情况来看。首先，苏商御景湾三期工程对外均是以华荣公司名义施工建设，华荣公司对施校以南通华荣苏商御景湾项目部名义进行涉案工程的施工明知。其次，华荣公司在徐州工行鼓楼支行开立的账户与该公司在南通工行港闸支行开立的账户之间的资金交易频繁，且发生在苏商御景湾工程施工期间，后期华荣公司又实际接收了该项工程。再者，其他涉及苏商御景湾工程案件中，华荣公司的委托代理人并不否认南通华荣徐州分公司是华荣公司的下属单位、施校的身份以及华荣公司承建了涉案工程。故郑浩雨有理由相信施校系代表华荣公司处理上述事宜，并不受华荣公司是否授权施校就案涉项目寻求合作或对外融资之影响，郑浩雨起诉华荣公司主张权利并无不当，华荣公司认为合作属于项目本身事宜、施校无权处理的申请理由不能成立。至于施校所犯私刻印章罪，并不影响郑浩雨提起本案之诉行使其基于合作合同关系而享有的相应民事权利，本案不属于应当移送公安机关处理的情形。
综上，华荣公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回南通华荣建设集团有限公司的再审申请。
审 判 长 朱亚男
代理审判员 邹 宇
代理审判员 魏 玮
二〇一五年一月十六日
书 记 员 安晓辉