广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终899号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：邱显雄，男，1968年10月5日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，无固定职业，住诏安县，因本案于2015年1月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人：李伯安，广东荆紫律师事务所律师。
辩护人：陈阳军，广东荆紫律师事务所律师。
原审被告人：李仙叶，女，1976年8月6日出生于福建省诏安县，汉族，文盲，无固定职业，住诏安县，因本案于2015年1月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人李伯安，广东荆紫律师事务所律师。
原审被告人：陈炳裕，男，1964年10月12日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，个体经营者，住陆丰市，因本案于2015年1月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2016年2月2日被取保候审。
原审被告人：陈海涛，男，1993年12月7日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，个体经营者，住陆丰市，因本案于2015年1月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人：赖增镖，男，1989年8月20日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，个体经营者，住陆丰市，因本案于2015年1月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年10月26日被取保候审。
原审被告人：赖小雪，女，1991年11月18日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，务工人员，住陆丰市，因本案于2015年1月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月26日被取保候审。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2015]3595号起诉书指控被告人邱显雄、李仙叶、陈炳裕、陈海涛犯非法经营罪和被告人赖增镖、赖小雪犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年6月16日作出（2015）佛南法刑初字第3389号刑事判决。被告人邱显雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年至2015年间，被告人邱显雄、李仙叶在未经注册商标注册人许可、没有取得烟草专卖许可证的情况下，销售假冒“白某”、“SHUANGXI”、“雙喜牌卷烟”、“中华”、“红梅”、“黄鹤楼”、“利某”、“芙蓉王”、“玉溪”、“红塔山”、“红双喜”、“红雙喜”、“囍”、“牡丹”等注册商标的伪劣卷烟给被告人陈海涛、陈炳裕、赖增镖等人。邱显雄或李仙叶使用电话和赖增镖等人联系后，邱显雄使用粤Ａ×××××汽车（所有人为李仙叶）运载假冒注册商标卷烟送货，李仙叶有时候和邱显雄一同送货。2015年1月23日，公安人员抓获邱显雄、李仙叶，在广州市白云区永泰新厅街一巷3号203房查获假冒上述注册商标卷烟798条，在白云区永泰横岭中街一巷3号202房查获假冒上述注册商标卷烟2065条，合共2863条。经鉴定，上述2863条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格共309883.6元。
2014年至2015年间，被告人陈炳裕、陈海涛在未经注册商标注册人许可、没有取得烟草专卖许可证的情况下，以佛山市南海区官窑官华路转入华沙路的一个铺位为销售地点，经营“广益批发部”，销售真品卷烟和假冒“黄鹤楼”、“中华”、“红河”、“芙蓉王”、“白某”、“红塔山”、“SHUANGXI”、“雙喜牌卷烟”、“玉溪”、“利某”、“牡丹”等注册商标的卷烟。陈海涛租赁铺位并使用电话和邱显雄、李仙叶联系，购入假冒注册商标卷烟，陈炳裕主要负责看店、销售假冒注册商标卷烟。2015年1月23日，公安人员抓获陈海涛、陈炳裕，起获卷烟1810条和简易封口机2台。经鉴定，其中1442条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格共171654.8元，至少约26000元的伪劣卷烟系从邱显雄、李仙叶处购买，另外368条卷烟均为真品卷烟，价格共30764元。
2014年至2015年间，被告人赖增镖在未经注册商标注册人许可的情况下，以佛山市南海区罗村卢塘孝贤路长盈广场B座416房为存储假冒注册商标卷烟的仓库，在长盈广场B座5号销售从邱显雄、李仙叶处购买的假冒“SHUANGXI”、“雙喜牌卷烟”、“红塔山”、“芙蓉王”、“利某”、“白某”、“玉溪”、“红梅”、“黄鹤楼”、“红河”、“红双喜”、“红雙喜”、“囍”、“中华”等注册商标卷烟。后被告人赖小雪参与到销售假冒注册商标卷烟活动中，帮助赖增镖看守长盈广场B座416房仓库、使用机器将真品卷烟换成假烟。2015年1月23日，公安人员抓获赖增镖、赖小雪，并在长盈广场B座416房查获卷烟1740.7条和简易封口机2台。经鉴定，其中1528.7条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格共171525.6元；212条卷烟均为真品卷烟，价格共17103.2元。
综上，被告人邱显雄、李仙叶非法经营数额超过507409.2元，违法所得至少约4万元；被告人陈炳裕、陈海涛非法经营数额超过202418.8元，违法所得约1万元；被告人赖增镖、赖小雪销售假冒注册商标的商品价格超过171525.6元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人林某的证言及辨认笔录，证人郑某的证言及辨认笔录，证人潘某的证言及辨认笔录，证人谢某的证言及辨认笔录，证人曾某的证言及辨认笔录，证人赖某的证言及辨认证言，证人朱某1的证言及辨认笔录，证人梁某（佛山市公安局禅城分局巡警大队公安人员）的证言，证人朱某2（佛山市禅城区烟草局工作人员）的证言，证人陈某1（被告人陈炳裕的妻子）的证言，证人陈某2的证言，证人沈某的证言及辨认笔录，证人陈某3的证言及辨认笔录，证人刘某的证言及辨认笔录，陈海涛的供述及辨认笔录，陈炳裕的供述及辨认笔录，赖增镖的供述及辨认笔录，赖小雪的供述，邱显雄的供述及辨认笔录，李仙叶的供述，抓获经过，广东省佛山市烟草专卖局先行登记保存证据通知书、物品清单、检查（勘验）笔录、询问笔录、《提请公安机关提前介入涉嫌违法制售烟草制品案件申请表》、结案报告表、案件调查终结报告、案件处理审批表、立案报告、先行登记保存证据及处理通知书、烟草专卖零售许可证、证据复制单、送达回证、抽样取证物品清单、涉案物品价格统计表、行政处罚决定书、行政处罚事先告知书、公告、先行登记保存证据发还清单、没收、收缴、追缴财物收据、非税收入电子票据等，卷烟雪茄烟鉴别检验送样单、委托单、卷烟鉴别样品耗用量清单、卷烟雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价格证明、涉案假冒注册商标且伪劣卷烟价格证明、佛山市2015.1.23销售假冒伪劣卷烟网络案件涉案卷烟价值估算汇总表、涉案物品统计表，商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、注册商标变更证明、营业执照、证明、复函，关于办理烟草专卖零售许可证情况的说明、证明，佛山市公安局禅城分局巡警大队出具《光盘制作说明》、《情况说明》、说明、照片，机动车信息，房屋租赁合同、租赁收据，通话清单，照片，视听资料，证明、户籍证明。
原审判决认为，被告人邱显雄、李仙叶未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重；被告人陈炳裕、陈海涛未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，该四名被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人赖增镖、赖小雪销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关所控罪名成立。被告人邱显雄在与被告人李仙叶的共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；被告人李仙叶在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人陈海涛在与被告人陈炳裕的共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈炳裕在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人赖增镖在与被告人赖小雪的共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；被告人赖小雪在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人邱显雄、李仙叶的假烟已实际销售给他人，行为已达到既遂状态，至于其有部分假烟尚未销售，量刑时酌情考虑。被告人陈炳裕、陈海涛、赖增镖、赖小雪归案后均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚，并对陈炳裕、赖增镖、赖小雪依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十四条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邱显雄犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2021年1月22日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。二、被告人李仙叶犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2016年10月22日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。三、被告人陈炳裕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。四、被告人陈海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2017年7月22日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。五、被告人赖增镖犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。六、被告人赖小雪犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。七、在本案中起获的相关假冒注册商标且伪劣卷烟以及作案工具简易封口机4台，均予以没收并销毁；在被告人陈炳裕、陈海涛处起获的真品卷烟368条，予以没收，上缴国库。
上诉人邱显雄上诉称：邱显雄没有租赁案涉仓库，也不认识房东，且邱显雄的手机与李某平的手机短号“018”有通话记录，足以证明案涉仓库存放的假烟是李某平的。邱显雄不可能按正品香烟的价格进行销售，应按侵权产品实际购买价格或销售价格计算数额。22日下半夜约四点，邱显雄准备去两个地方拉废纸箱，在永泰新厅一街一巷3号楼下被抓，并没有搬货下来。用一箱假烟顶着铁门的照片是被抓后拍的，原来用假烟顶铁门不合常理，该座楼的监控录像可以证明。因此，证人梁某和朱某2的证言不可信。公安人员在车上找到另一串钥匙后，问是哪里的钥匙。邱显雄说是存放茶叶的仓库，公安人员说带路去看看可从轻处理。邱显雄就主动带公安人员到永泰横岭一巷3号202房，此前约有半个月无来过，不知道什么时候存放了假烟，开门后才知道。邱显雄该行为应该属于立功、坦白或不知情。邱显雄一直以为存放的是茶叶，不知道该仓库存放了20万元的假烟。仓库无人看守，为防止被盗及避免汽车在小巷里挡在别人门前，所以装车后立即开走，这并非行为异常和神神秘秘。赖增镖供述贩卖假烟九个月获利13.5万元，但检察院和法院未予追究。邱显雄坦白供述的未销售的假烟的意义大于赖增镖供述的已销售假烟获利13.5万元，因此，对存放在永泰横岭一巷3号202房的假烟应免于处罚。
邱显雄做业务时去过陈海涛等人的商铺，而且面部有个大疤，容易辩认。在公安局里，他们明显可以发现邱显雄，他们又是好朋友及老乡，从公安局到医院，再到看守所的过程中，他们有很多机会串供，指证邱显雄，推卸责任，保护他们供假烟的朋友。邱显雄的年龄不可能自称“小王”，陈海涛称邱显雄为“小王”，陈炳裕却称邱显雄为“老王”，明显相互矛盾。陈海涛是经营香烟生意的，他称分不出真假，不合常理。凭陈海涛与赖增镖的铁关系，供假烟给赖增镖的人，很可能就是陈海涛，或者他们有共同的假烟提供者。
赖增镖称在2013年8月“小王”就开始送货给他了，致电“小王”下单买假烟，至邱显雄在2015年1月22日被抓，赖增镖的手机里却没有邱显雄的称呼、电话号码以及双方的通话记录，也无其他联系方式，赖增镖的妹妹及其八个工人被抓后，都没有指证邱显雄送货给赖增镖。邱显雄没有联系过他们，就没有送货给他们的基础，赖增镖与邱显雄如何进行生意往来？26岁的赖增镖称48岁的邱显雄为“小王”也不符常理。赖增镖又称两个月进一次货，判决书又记载赖增镖一个月进一次货，每天销售50条/件，一个月就应销售1500条香烟，而不是750条，现场查获了1528多条香烟。按赖增镖的供述，邱显雄用粤Ａ×××××的小轿车送货，无论如何都装不了。陈海涛向邱显雄购买26000元的假烟，邱显雄就需要送3-4次，价值14多万元假烟又需要运送多少次？在赖增镖处查获的多个假烟品牌，在李某平的仓库是没有的，这也可证明赖增镖是从其他人处购进假烟。一车货30件至少有6至7万元，赖增镖却没有欠帐？做生意的人都知道送货单是留给客户查验或对数的，需要撕毁送货单的也是客户，赖增镖明显在撒谎。赖增镖向邱显雄购买香烟的时间也前后矛盾。陈海涛仅是听赖增镖说卖假烟给他的也是那名姓王的男子，也没有第三都证实。因此，陈海涛和陈炳裕的供述不能与赖增镖的供述相印证，不能以此认定赖增镖持有的假烟由邱显雄提供。
赖某称看见邱显雄他们时，邱显雄就会把门关上，不让赖某他们看见屋里放些什么。该说法根本与住在出租屋的人随手关门的习惯不符，他不可能对邻居的人和事描述得如此清楚，他也拿不出照片等证据，他显然是在撒谎。赖某住在二楼却对邱显雄等人的行踪如亲身经历一样，为何房东和在楼下做生意的人却无人认识邱显雄？赖某所称的邱显雄出现的时间，正是人流量最多的时候，邱显雄能如此明目张胆、招摇过市吗？赖某的证词明显有违常理，只要调取监控录像即可证明。
一审法院经非法经营罪判处邱显雄有期徒刑6年，并处罚金人民币十万元，量刑过重，多处认定事实冤枉。
上诉人邱显雄的辩护人提出的辩护意见为：从本案的侦查结果来看，案涉卷烟的实际销售价格完全可以查清。赖增镖有三次供述其销售的31个品牌的假烟价格，且三次供述的价格相同，供述稳定，可以作为定案依据。如果认定赖增镖销售的假烟是邱显雄提供的，赖增镖的进货价就是邱显雄的销售价。公安机关扣押了赖增镖的《结算单》和广益批发商行价格表》，其记载的销售价肯定是实际售价。邱显雄供述的部分假烟的销售价与赖增镖供述的销售价格形成印证。因此，一审判决以广东省烟草专卖主管部门公布的正品卷烟的零售价计算销售假烟的价格错误。
邱显雄控制的两个仓库被查扣的卷烟为15.96万支和41.3万支，赖增镖被查扣的假烟为34.814万支，陈海涛销售的假烟为10万支，以上共102.074万支，折算后为31.0247万支，量刑幅度在五年以下。以赖增镖的进货价格计算，邱显雄的假烟货值为210664元，公诉机关以正品卷烟的零售价计算案涉货值，明显虚高。
从邱显雄仓库中搜查出来的假烟，是邱显雄经营的全部22个品牌的假烟。陈海涛和陈炳裕经营的假烟品牌未能与邱显雄经营的对应，且陈海涛和陈炳裕明确承认在所查扣的38件假烟中，只有10多件是从邱显雄处购买的，充分证明陈海涛经营的广益批发部从其他渠道采购了假烟。一审判决认定约26000元假烟从邱显雄处购买，只有陈海涛一个的供述，明显属于孤证。赖增镖销售的假烟品牌达31个，远远多于邱显雄经营的品种，两者根本无法对应。陈海涛和赖增镖供述其销售的假烟有多个来源渠道。因此，在陈海涛、陈炳裕、赖增镖、赖小雪的店里查到的货物，不能认定为邱显雄供应。
赖增镖在四次笔录中均承认与他联系推销假烟的是“小王”，赖为25岁，邱显雄有46岁，赖增镖不可能称呼邱显雄为“小王”。赖增镖指认邱显雄就是“小王”，完全是因为公安机关同意给赖增镖取保候审并争取缓刑。赖增镖的手机里储存了“小王1”的电话号码，但在侦查案卷中却没有与邱显雄电话134××××8050的通话记录，充分说明双方没有联系过，不能存在交易。在陈炳裕的供述中，赖增镖需要假烟，委托陈炳裕购买了2件，赖增镖再从陈炳裕手中提取，充分说明赖增镖与邱显雄不熟悉，两人无法联系购买。赖增镖承认每个月向邱显雄购买一次假烟，每天销售一件，一个月就应销售30件，这需要一辆货车才能装下，案涉的粤Ａ×××××不可能装下。赖增镖前后供述的销售假烟数量完全迥异，明显是侦查机关为了使赖增镖判处缓型特意指使赖增镖翻供。
从本案的侦查结果来看，实际销售的假烟数量根本没有查清楚，查扣的假烟全部尚未销售出去，不能定性为实际销售金额，按照1：3的比例换算，本案量刑时参考的案涉货值应为169136.4元。
六被告人的行为侵犯的都是国家的烟草专营秩序、商标人的商标专用权和消费者的合法权益，侵害的对象相同，不同的是赖增镖和赖小雪有烟草专卖许可证，但其非法经营的故意非常明显。本案中，所有的被告人应当统一定性为销售假冒注册商标的商品罪。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，对邱显雄处罚过重，请求二审法院在查清事实的基础上，对邱显雄从轻处罚。
经审理查明，原审认定邱显雄、李仙叶、陈炳裕、陈海涛犯非法经营罪，认定赖增镖、赖小雪犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于邱显雄、李仙叶有否向陈炳裕、陈海涛、赖增镖销售卷烟的问题。经查，邱显雄、李仙叶销售假烟给陈炳裕、陈海涛的事实，有陈炳裕和陈海涛的供述及辨认笔录、证人证言及辨认笔录等证据予以证明，且邱显雄在二审讯问中亦确认销售了假烟给陈炳裕和陈海涛，证据间可以相互印证。因此，邱显雄否认提供了假烟给陈炳裕和陈海涛的上诉理由不成立，本院不予采纳。在本案中，邱显雄否认提供了假烟给赖增镖的事实，且不确认与赖增镖有联系，在二审讯问中亦不确认赖增镖认识李仙叶，但赖增镖、陈炳裕、陈海涛均辨认出邱显雄即为“小王”及共同送货的李仙叶为邱显雄的妻子，赖增镖供述的邱显雄送货的汽车品牌亦与邱显雄使用的汽车相符。综合本案证据，邱显雄否认其与赖增镖的假烟买卖关系的理由不成立，邱显雄的辩护人提出的该辩护意见亦不成立，本院不予采纳。
关于公安人员在广州市白云区永泰横岭中街一巷3号202房查获的2065条假烟是否应计入邱显雄销售假烟数额的问题。经查，邱显雄持有广州市白云区永泰横岭中街一巷3号202房的钥匙，证人赖某证实从2014年6月就已看见邱显雄、李仙叶在该房屋出入。邱显雄称该房屋是李某平租赁的，且邱显雄受雇于李某平，但在本案中没有证据证明该事实，亦无证据证明李某平占有、使用该房屋。因此，本案证据足以证明邱显雄和李仙叶占有、使用了广州市白云区永泰横岭中街一巷3号202房。邱显雄拒不确认其知道在其占有使用的该处房屋存放了假烟，与常理不符。本院对邱显雄该上诉理由不予采纳。邱显雄未如实供述该处房屋存放假烟的事实，对此处查获的假烟不存在从轻情节，邱显雄该上诉理由亦不成立，本院不予采纳。
关于被告人邱显雄、李仙叶销售假烟的数额认定问题，经查，邱显雄和李仙叶对销售假烟的行为予以否认，起获的假烟的实际销售、购买价格无法查清，赖增镖供述的假烟价格无法得到邱显雄作李仙叶的印证，故原审判决根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一项“查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，以以烟草专卖主管部门出具的零售价格计算两人销售假烟的数额符合法律规定。原审判决既按有利于邱显雄的原则，就低认定假烟数额。因此，邱显雄及其辩护人的上诉及辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为,上诉人邱显雄、原审被告人李仙叶、陈海涛、陈炳裕违反国家烟草专卖管理法律法规，邱显雄和李仙叶的情节特别严重；陈炳裕、陈海涛的情节严重，上诉人邱显雄、原审被告人李仙叶、陈海涛、陈炳裕的行为均已构成非法经营罪。原审被告人赖增镖、赖小雪销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。原审对此定罪正确，本院予以维持。原审按上诉人邱显雄、原审被告人李仙叶、陈海涛、陈炳裕、赖增镖和赖小雪在共同犯罪中所起的作用以及法定的从轻情节决定所处的刑罚，量刑适当，本院予以维持。关于上诉人邱显雄的辩护人提出邱显雄的行为不应当认定构成非法经营罪的辩护理由，经查，上诉人邱显雄的行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应当按照处罚较重的规定定罪处罚，即应以非法经营罪追究刑事责任，故对此辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温万民
审 判 员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一六年十月十九日
书 记 员 黎嘉鸿