江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第00619号
上诉人（原审原告）吴小忠。
委托代理人施曦辉，江苏通衡律师事务所律师。
委托代理人徐维军，江苏通衡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）南通华顺建设工程有限公司，住所地启东市汇龙镇人民中路683号。
法定代表人沈拥华，该公司董事长。
委托代理人陆永辉，江苏江海明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）季汉明。
上诉人吴小忠因与被上诉人南通华顺建设工程有限公司（以下简称华某）、季汉明买卖合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启商初字第00847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日受理后依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人吴小忠及其委托代理人施曦辉、徐维军，被上诉人华某的委托代理人陆永辉，被上诉人季汉明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴小忠一审诉称，2013年5月6日，华某中标启东市吕四港镇人民政府发包的吕四港镇2013年农村公路工程施工项目七标段，为该工程施工需要，向其购买黄沙、石子。季汉明系该工程的现场管理人，负责供货联系事宜，口头承诺为货款承担保证责任。2013年8月26日至同年10月29日间，其向华某工地供货总金额为239725.08元，但至今未收到货款。请求判令华某支付货款239725.08元及该款自2014年1月1日起至法院判决之日止、按照银行同期贷款利率计算的利息；季汉明对上述债务承担连带清偿责任。
华某一审辩称，其并不是案涉工程的实际施工人，该工程已经分包给阜宁县市政工程有限公司（以下简称阜宁市政公司），2015年5月，由陶利亚及其合伙人徐圣飞代表阜宁市政公司与华某进行了最终结算。徐圣飞将案涉工程分包给俞东华，俞东华是实际施工人。华某从未向吴小忠购买砂石，季汉明也非该公司工作人员，双方之间没有买卖关系，请求依法驳回吴小忠对华某的诉讼请求。
季汉明一审辩称，其受雇于俞东华，在案涉工程工地负责现场管理，吴小忠送至工地的砂石是其签收，或委托工地上的他人签收。其仅仅是打工的，只负责收货，吴小忠也承诺过不向其追要砂石欠款。吴小忠与俞东华之间是有供货合同的，也已经在年底就砂石款进行了结账，但其并不知道吴小忠是否实际拿到砂石款。请求法院驳回吴小忠的诉讼请求。
一审法院经审理查明，启东市吕四港镇人民政府将吕四港镇2013年农村公路工程施工项目七标段发包给华某，双方于2013年5月6日签订了《建设施工合同》。同年6月20日，华某（甲方）与阜宁县市政工程有限公司（乙方）、陶利亚（丙方）签订了《工程项目内部承包合同》，约定：甲方将与启东市吕四港镇人民政府签订的《建设施工合同》中约定由甲方承包施工的工程项目委托乙方负责承包施工，合同价款为267.5万元；承包金按工程结算价的1.5%计算；乙方所承包工程的工程款除乙方确保上交甲方承包金和承担工程一切费用外，全部归乙方所有；如出现亏损，也有乙方承担，甲方概不负责；丙方自愿为乙方履行本合同义务提供保证担保；乙方实行独立核算，自负盈亏，并对甲方与启东市吕四港镇人民政府签订的《建设施工合同》承担全部履约责任；协议还对其他条款进行了约定。
另查明，季汉明是案涉项目现场负责人。2013年8月26日至同年10月29日间，吴小忠向项目施工地多次运送黄沙、石子，送货单由季汉明、俞金江、赵荣四或王双喜等人签字。
再查明，2014年4月25日，吴小忠向季汉明出具保证书一份，载明：今有吴小忠在吕四农路七标、八标工程中所供应黄沙石子欠款，今后不得向季汉明、俞金江、赵荣四、王双喜等签字人追交欠款，今以此签字为准。
一审法院认为，关于华某是否为案涉买卖合同的相对方，是否应承担货款的支付责任。华某并非案涉买卖合同相对方，理由：首先，吴小忠没有直接证据证明与华某存在买卖合同，合同商谈、送货、结算等交易过程均未有华某的直接参与；其次，吴小忠称与季汉明达成口头买卖合同时，季汉明持《建设施工合同》并表明其负责人身份，但季汉明否认与吴小忠商谈过口头买卖合同，也否认与华某存在任何关系，退一步讲，即使季汉明与吴小忠商谈了口头买卖合同，在华某与季汉明均否认双方存在关系的情况下，吴小忠也未举证证明季汉明有权代表华某或具有代表华某的表象，故不能认定季汉明代表华某与吴小忠达成了买卖合同；最后，华某已经将案涉工程转包给阜宁市政公司，由该公司实行独立核算、自负盈亏，华某只收取管理费用。华某既然未对案涉工程进行实际施工，则无为该工程施工购买黄沙、石子的实际需要，不可能向吴小忠作出购买的意思表示。意思表示一致是买卖合同成立的核心要件，吴小忠与华某并未就案涉黄沙、石子买卖事宜达成合意，故双方不存在买卖合同关系。吴小忠要求华某支付货款的诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持。
关于季汉明是否应承担案涉货款连带清偿责任。季汉明无需承担连带清偿责任。理由：吴小忠诉请华某偿还货款、季汉明承担连带清偿责任，系基于其诉称的季汉明口头承诺承担保证责任，现季汉明否认作出过该口头承诺，且华某在本案中不承担偿还货款的责任，故季汉明亦无需承担连带清偿责任。
综上，吴小忠要求华某支付货款及利息、季汉明承担连带清偿责任的诉讼请求，没有事实与法律依据。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定之精神、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：驳回吴小忠的诉讼请求。案件受理费4896元减半收取2448元，由吴小忠负担。
上诉人吴小忠不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、虽然未与华某签订书面合同，但其在发生业务之前曾向乡政府农路办核实过季汉明系华某承包的农村公路工程施工项目七标段的负责人，季汉明的行为构成表见代理，且工程结束验收时，季汉明也代表华某签字，故案涉砂石款应由华某支付；2、2015年4月15日，华某要求吴小忠放弃对华某的诉讼，承诺向吴小忠支付货款5万元，但吴小忠未同意。上述事实也可以说明华某系案涉砂石的买方；3、一审法院仅从表面审查了华某的内部承包合同，但未核实该合同的真伪，不能排除华某包清工的可能性；4、季汉明代表华某与吴小忠发生买卖关系，并口头承诺对案涉货款承担担保责任，故其应对案涉货款承担连带清偿义务。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持吴小忠的一审诉求。
上诉人吴小忠为支持自己的上诉请求，向本院提交以下证据：
1、江苏省农村公路三类项目交竣验收表（复印件）一份，证明在案涉工程验收时，季汉明代表华某在该验收表中签字确认，进一步证明季汉明系华某员工或受聘的管理人员。
2、申请证人徐某、成某、杨某出庭作证，以证明2014年4月15日，华某要求吴小忠放弃对华某的诉讼，承诺向吴小忠支付货款5万元的事实。
被上诉人华某答辩称：1、本案诉由系买卖合同，应该是由购买方向出卖人承担付款义务。华某并未向吴小忠购买过砂石，吴小忠也未有证据证明其与华某存在买卖合同关系；2、华某将案涉工程分包给阜宁市政公司，华某无理由购买砂石，该工程也已实际结算；3、季汉明虽系案涉工程的负责人，但是其与华某之间不存在劳动合同关系，且季汉明持有证据证实其系俞东华的工作人员。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人华某未向本院提供新的证据。
被上诉人季汉明答辩称：1、本人系案涉工程现场施工负责人，无权对外采购材料；2、案涉工程的材料均系俞东华采购，本人也是受雇于俞东华。综上，请求判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人季汉明未向本院提供新的证据。
被上诉人华某对上诉人吴小忠提交的证据质证认为，证据1系复印件，所涉及的工程系8标段，而非案涉7标段；证人徐某的证言与华某提交的证据相符，印证了案涉工程的实际施工人系俞东华，吴小忠与徐某均与俞东华发生买卖关系，证人成某、杨某与吴小忠存在利害关系，不能达到吴小忠的证明目的。
被上诉人季汉明对上诉人吴小忠的证据质证认为，证据1的签字确实本人所签，由于俞东华不在施工现场，其签字仅系履行施工手续；对证人的意见同华某。
本院对上诉人吴小忠提供的证据认证如下：证据1系复印件，且该证据所涉及系8标段，与本案无关，故本院对此不予采信。至于证人证言，与本案是否存在关联性待综合其他证据予以判断。
本院经审理，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
证人徐某在作证时审陈述，其为案涉工程供应水泥，交易时与其联系的是俞东华，据俞东华自称其系华某的，已结20万元货款均系俞东华给付。后找不到俞东华，就找到了华某。
经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、季汉明等人在送货单中签字的行为是否构成对华某的有权代理或表见代理？2、如果华某承担案涉货款的给付义务，季汉明是否应当承担连带责任？
本院认为，
关于季汉明等人在送货单中签字的行为是否构成对华某的有权代理或表见代理的问题。吴小忠认为其与季汉明发生案涉砂石交易，季汉明的行为构成对华某有权代理或表见代理，故华某应承担给付案涉货款的义务。季汉明否认其与吴小忠发生案涉砂石交易，称其系受雇于俞东华，案涉合同的相对人应为俞东华。季汉明的陈述与吴小忠申请出庭作证的证人徐某的陈述基本相一致，华某并未直接参加交易，与吴小忠、徐某等材料供应商联系的是俞东华，货款也由俞东华支付，季汉明系代表俞东华参与交易，故交易相对方应为俞东华。退一步而言，如确认吴小忠所述，其系与季汉明发生交易，因其与华某未签订书面合同，其要求华某承担给付案涉货款的责任，需考虑季汉明的行为是否构成对华某的有权代理或者表见代理。对此本院分析如下：首先，吴小忠作为买卖合同的相对人，未提供证据证明季汉明系受华某委托与其发生买卖交易，故不能认定季汉明构成委托代理；其次，吴小忠亦未能提供证据证明季汉明与华某具有劳动关系或任职情况，故不能认定吴小忠构成职务行为；再次，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此可见，法律规定的表见代理应当具备以下几个构成要件：第一，行为人以被代理人名义与相对人订立合同；第二，行为人实施了无代理权的行为、所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；第三，相对人相信行为人有代理权处于善意无过失。本案中，吴小忠陈述交易时季汉明携带《建设施工合同》复印件，其也向农路办核实，季汉明系案涉公司的现场负责人，故季汉明的行为构成表见代理。但该份《建设施工合同》中并无季汉明签名，也未出现季汉明的名字和职务，不能证明季汉明交易时存在具有代理权的表象。农路办工程联系表中虽载明季汉明系华某案涉工程的现场负责人，但同时也载明季汉明系江苏省天石建筑工程有限公司的现场负责人，吴小忠作为交易相对人并未尽到谨慎注意义务，要求季汉明出具证明其身份的相关材料或与华某核实。综上，季汉明的行为也不构成对华某的表见代理。吴小忠要求华某承担案涉货款的依据不足，本院不予支持。至于吴小忠所主张的华某于2015年4月15日承诺支付货款的问题，华某对此予以否认，吴小忠亦仅提供自制的承诺书，不足以证明华某已承诺支付货款。
关于季汉明在本案中承担责任的问题。吴小忠主张季汉明基于口头承诺对案涉货款承担担保责任，但季汉明否认作出该口头承诺，吴小忠也未有证据证实，且华某在本案中也不承担付款责任，故吴小忠以此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人吴小忠的上诉理由不能成立。原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费4896元，由上诉人吴小忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一六年一月六日
书 记 员 倪佩佳
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。