湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0302刑初505号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告单位宣城市天翊汽车销售有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区金坝街道办事处双凤村。
法定代表人罗涛，该公司执行董事兼总经理。
诉讼代表人罗世吉，1952年5月25日出生，住湖北省十堰市茅箭区。
辩护人杨飞，湖北嘉略律师事务所律师。
被告人罗涛，男，1980年8月18日出生于，汉族，中专文化，系安徽省宣城市天翊汽车销售有限公司执行董事兼总经理，户籍登记住址湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌合同诈骗罪于2016年6月28日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同年8月3被逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人邱明宇，湖北嘉略律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2017]2号起诉书指控被告单位宣城市天翊汽车销售有限公司、被告人罗涛犯合同诈骗罪，于2017年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员胡家旭担任审判长并主审，人民陪审员曾新彩、陈某参加的合议庭，于2017年7月18日公开开庭进行了审理。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员刘开永出庭支持公诉，被告单位宣城市天翊汽车销售有限公司的诉讼代表人罗世吉及辩护人杨飞、被告人罗涛及其辩护人邱明宇到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院指控：2014年1月-2015年7月间，被告人罗涛在任安徽省宣城市天翊汽车销售有限公司（以下简称天翊公司）法定代表人、总经理期间，与东风商用车有限公司（以下简称商用车公司）签订了《东风商用车监控车销售协议》，成为商用车公司合作经销商。按双方合同约定天翊公司必须履行《东风商用车监控车管理规程》、《东风商用车监管车实物管理规程》、《东风商用车实物信息管理实施办法》和《东风商用车实物GPS监管管理办法》，对东风商用车公司交付的监控车实物进行扫描并上传信息、如实上报车辆入出的信息，并在车辆销售后即时将售车款上交商用车公司。
2014年11月-2015年7月间，被告人罗涛对商用车公司发放的13台东风大力神自卸车（监控车）迟迟不予付款，在对监控车多次核查中，均显示该13台车辆在天翊公司报备的停放处。但在保修记录中却显示这些车辆已被销售，并有走保记录。后经商用车公司工作人员对该13台监控车实物检查中，发现车辆却已被销售，但应交的售车款并未交付给商用车公司。
被告人罗涛在履行和商用车公司签订的《东风商用车监控车销售协议》过程未按约定履行协议，而是采用拆卸监控车辆存放、入出信息的GPS后接上电瓶让其在原车辆摆放地继续工作的手段，虚构监控车辆还在原处停放的事实，隐瞒车辆已被销售的事实，将商用车公司发放给其销售的13台价值442.03万元东风牌自卸车以低于合同价的412.8万元卖掉后将售车款占为己有，所得款项用于偿还其公司及个人债务。
公诉机关宣读、出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人罗涛的供述等证据。认为被告单位安徽省宣城市天翊汽车销售有限公司及被告人罗涛以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。
被告人罗涛辩称起诉书指控的事实和罪名不成立，辩护人杨飞、邱明宇对本案事实部分提出的意见是：1、罗涛拆卸监控车的GPS并非为隐瞒车辆被销售，同时拆卸行为商代处都知道，并没有隐瞒；2、经销商低于合同价销售加上厂家返利，实际仍高于合同价，有实际盈利，起诉书指控被告人罗涛低于合同价销售的事实不成立；3、罗涛没有“将售车款占为己有”，而是用于归还银行贷款及用于单位正常经营。根据犯罪构成，罗涛主观上没有诈骗的主观故意，本案监控车是罗涛根据合同合法取得的车辆，只是在合同履行过程中存在违约行为（没有履行将车款归还商用车公司，而是归还了商用车公司担保的三方协议的银行贷款了），罗涛积极想办法设法履行合同义务，即使合同没有完全履行，也不能认定为合同诈骗。客观上罗涛没有以虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取商用车公司的财物，商代处对车辆销售情况知情，欠款宽限期到期后，罗涛一直和商用车公司领导沟通还款事宜,有罗涛出具的债务确认函和其与商用车公司领导的电子邮件认定，双方协商了还款细节并在实施中。案发后罗涛委托亲属已将所有欠款和相关违约金全部清偿完毕，商用车公司也出具了撤案申请及谅解书。综上，罗涛的民事违约行为并不符合诈骗罪的犯罪构成要件，罗涛主观上没有诈骗的故意，客观上也没有实施犯罪行为，不构成合同诈骗罪。
经审理查明：2014年1月至2015年7月期间，被告人罗涛在任安徽省宣城市天翊汽车销售有限公司法定代表人、总经理期间，与东风商用车有限公司签订了《东风商用车监控车销售协议》，成为商用车公司合作经销商。按双方合同约定天翊公司必须履行《东风商用车监控车管理规程》、《东风商用车监管车实物管理规程》、《东风商用车实物信息管理实施办法》和《东风商用车实物GPS监管管理办法》，对东风商用车公司交付的监控车实物进行扫描并上传信息、如实上报车辆入出的信息，并在车辆销售后即时将售车款上交商用车公司。
2014年11月至2015年7月期间，被告人罗涛对商用车公司发放的13台东风大力神自卸车（监控车）迟迟不予付款，商用车公司在对监控车多次核查中，均显示该13台车辆在天翊公司报备的停放处。但在保修记录中却显示这些车辆已被销售，并有走保记录。后经商用车公司工作人员对该13台监控车实物检查中，发现车辆却已被销售，但应交的售车款并未交付给商用车公司。
被告人罗涛在履行和商用车公司签订的《东风商用车监控车销售协议》过程未按约定履行协议，而是采用拆卸监控车辆存放、入出信息的GPS后接上电瓶让其在原车辆摆放地继续工作的手段，虚构监控车辆还在原处停放的事实，隐瞒车辆已被销售的事实，将商用车公司发放给其销售的13台价值442.03万元东风牌自卸车以低于合同价的412.8万元卖掉后，将售车款用于偿还天翊公司及个人债务。
案发后，罗涛父亲罗世吉在2016年10月19曰与东风商用车公司达成用商品房偿还欠款协议，2016年8月12日及10月20日东风公司向东岳公安分局出具谅解书表示对罗涛的行为谅解，请求免予追究罗涛刑事责任，提出撤案申请。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证，本院予以采信的下列证据证实：
1、东风商用车有限公司报案材料，载明2014年11月至2015年7月期间，被告人罗涛对商用车公司发放的13台东风大力神自卸车迟迟不予付款，在对监控车多次核查中，均显示该13台车辆在天翊公司报备的停放处，但在保修记录中却显示这些车辆已被销售，并有走保记录，后经对该13台监控车实物检查中，发现车辆却已被销售，但应交的售车款并未交付给商用车公司。经了解罗涛拆卸随车GPS后接上电瓶摆放原地，制造车辆还在的假象，将商用车公司发放给其销售的13台东风牌自卸车私自卖掉等情况。
2、书证13台监控车明细表、价格证明。
3、书证宣城市天翊汽车销售有限公司与东风商用车有限公司签订的《东风商用车监控车销售协议》，主要内容：本协议中的监控车，指乙方（东风公司）交付甲方（天翊公司），但乙方仍然保留所有权的东风商用车。监控车销售，是指乙方在保留东风商用车所有权的前提下向甲方交付商用车，双方约定一定时间的监控销售期，在此期间内甲方在乙方监控下即销即付，并在甲方付清全部货款的前提下，东风商用车所有权始得转移的销售形式。双方约定监控销售期为90天。监控期间，甲方按照要求及时上传监控车入、出、存信息。甲方已经实现销售的汽车，自扫描之日3天内必须回款销账。
4、书证东风商用车公司（甲方)、天翊公司（乙方)、银行（丙方）三方“汽车销售资金需求融资合作协议”。第一份，2014年3月14日签订，招商银行十堰分行授信额度160万元。第二份，2014年7月21日签订，交通银行武汉汉阳支行授信额度240万元。主要内容：甲方按照内部等级评定及额度管控标准向丙方书面推荐丙方对乙方的授信额度为敞口额度，指乙方在缴纳规定比例的保证金后，剩余部分由丙方向乙方提供的资金敞口。甲方、乙方首先签订商务协议书及销售合同，乙方根据合同在授信额度内向丙方申请银行承兑汇票，甲方确认并出具《出票通知书》，乙方向丙方缴存保证金（小于或者等于票面金额的30%),丙方出具期限为3至6个月的纸质银行承兑汇票，收款人为甲方或者甲方指定的收款人。乙方授权丙方将银行汇票直接交付甲方或者甲方指定的收款人（此授权在协议期内不得撤销）丙方向甲方交付汇票后，甲方应该在出票之日起至到期曰前30天将汇票项下乙方所购汽车全部交付乙方，如果未交付，须将款项划转至乙方在丙方结算账户，丙方划转至乙方保证金账户，用于兑付将来到期承兑汇票。丙方有权监管汽车的合格证并委托甲方监管，合格证由甲方或者商代处保管，丙方许可甲方根据经营需要对合格证进行换管理。丙方委托甲方对汽车进行监控、管理。乙方在丙方开立结算账户和保证金账户，承诺汽车全部销售款逐笔存入，用于兑付到期银行承兑汇票。在银行汇票为足额兑付前，不得动用保证金账户内的资金。
以上书证证实罗涛在2015年1月至5月期间将280万元存入了担保银行的保证金账户，用于兑付到期的承兑汇票。
5、东风商用车公司出具的监控车销售流程说明。主要内容：天翊公司成为东风经销商后，每年年初双方签订《监控车销售协议》。每一笔具体业务的发起，均由天翊公司向东风公司申请订购车辆，在CRM系统中申报订单，经逐级审核后，安排生产，再由运输公司送至约定地点交付，但车辆一致性证书及合格证由第三方监管，根据协议，天翊公司最迟在订单开票后90曰内支付车款，若在90日内将车辆销售的，最迟7日内向东风公司支付车款。
6、天翊公司2015年10月15日出具债务确认函欠东风公司车款4417500元。东风公司2016年10月25日出具情况说明认为天翊公司欠车款4420300元。
7、证人洪某证言，证明罗涛在2014年到2015年间把东风商用车有限公司发放给他的13台监控车给卖了，但卖车钱没交给商用车公司。经我手卖出去的车在客户交钱提车时，就有库管员将车上的“GPS”拆掉。但我在天翊公司的财务室见到过已经拆下来的一些“GPS”装置通上电瓶看到灯亮着的。
8、证人王某证言，在2014年10月底到2015年7月间，罗涛让我将大概10台车左右的监控车上的“GPS”拆下来，再放到财各室接上电瓶，让“GPS”正常工作，罗涛自己也拆过。
9、证人计某证言，2014年至2015年我负责安徽东风监控车合格证的监管和发放。在2015年10月初，我和李某到安徽宣城天翊汽车销售有限公司核实车辆情况，在盘库时核对后发现共13台车不在库，安徽宣城天翊汽车销售有限公司老板罗涛也承认分次出售了13台车辆。但是没有资金，希望我们可以给他三个月的时间给我们回款，我和李某分别给总部打报告反映了这13台车的情况，后把罗涛库里现有的车辆移到他处保管，暂停了罗涛继续销售东风监控车的权利。
10、证人李某证言，2014年初单位派我到安徽东风商务代表处担任经理，罗涛与我们公司有业务往来已经有三四年了，并且他公司销售东风车的业务一直做的还算可以，业务的来往都比较正常。2014年7、8月份的时候，经过宣城市天翊汽车销售有限公司的申请，经我们公司重工品系部批准，先后发给他了几十台东风大力神牌国四排放自卸车。后来经过盘查，发现我们的13台自卸车被罗涛卖掉，但是款却没有给我们。后来经过盘查发现者13台车已经被销售了。2015年10月18号，罗涛出具了一份债务确认函，确认函上写明欠东风公司销售部自卸车款4417500万元。按照规定他领走合格证后说明他把车买了，在7天内应将钱汇到我单位和银行约定的给他开的一个售车账户内，或是90天内车没卖掉那么经销商就应该把车买断，然后他再慢慢卖。
11、东风商用车有限公司销售综合部出具的撤回报案申请及谅解书，交接清单等。
12、被告人罗涛供述，其对将商用车公司发放给其销售的13台东风牌自卸车以低于合同价的412.8万元卖掉后，将售车款用于偿还天翊公司及个人债务的事实供认不讳。
本院认为：被告单位安徽省宣城市天翊汽车销售有限公司、被告人罗涛以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人442.03万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人罗涛及其辩护人的辩护意见，本院认为：被告人罗涛在拖欠外债的情况下，使用拆卸GPS等虚构事实的欺骗手段，将车辆低价卖掉，所得款项用于归还公司及个人债务，可以认定主观上有非法占有目的，没有归还款项的意愿，被告人罗涛及其辩护人的辩护意见不成立。鉴于案发后被告人罗涛亲属与东风商用车公司达成偿还欠款协议，东风商用车公司出具谅解书，对罗涛的行为表示谅解，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条之规定，判决如下：
一、被告单位安徽安徽省宣城市天翊汽车销售有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币40000元。
二、被告人罗涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2020年6月27日止），并处罚金人民币40000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡家旭
人民陪审员 曾新彩
人民陪审员 陈新权
二〇一七年十一月二日
法官 助理 张 雄
书 记 员 李 恒
本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。