太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终2913号
上诉人（原审原告）山西盛兴华科贸有限公司，住所地山西省太原市尖草坪区和平北路三给村东山西鑫佳源钢材市场内6号。
法定代表人药瑞红，总经理。
委托代理人韩冠峰，男，该公司经理，住太原市。
委托代理人张士银，男，该公司业务经理，住太原市。
上诉人（原审被告）李照光，男，一九五八年六月十五日出生，汉族，山西银通实业有限公司业务员，住太原市。
委托代理人王冬青，山西黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘世杰，男，一九五七年二月十一日出生，汉族，河北省衡水市阜城县村民。
上诉人山西盛兴华科贸有限公司（以下简称盛兴华科贸公司）、李照光因买卖合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2015）尖民初字第1274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告盛兴华科贸公司与被告刘世杰之间所订立的钢材购销合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，被告刘世杰未到庭参加诉讼，亦未向法庭提供证据证明上述购销合同违背其真实意愿的证据，故双方之间钢材购销合同合法有效，双方当事人应当依照约定各自履行合同义务，被告刘世杰在原告向其提供货物后，未按照合同及欠条约定的期限及时履行支付全部货款的行为，已构成违约，原告主张要求其支付剩余货款并承担迟延履行责任的诉讼请求理由正当，证据充分，予以支持，但双方在合同中就每日千分之五计算的逾期利率约定过高，不符合法律规定，不予采纳，应当按照银行同期贷款利率进行计算，迟延履行期间自被告刘世杰最后一次还款之次日二〇一四年五月二十九日起至原告主张的截止日期二〇一五年十月二十日止。被告李照光关于其只对原告与刘世杰二〇一三年十月二十一日合同项下的该笔交易承担保证担保责任，且已经履行完毕保证责任，剩余欠款与其无关的辩解，因原告与二被告之间钢材购销合同及被告刘世杰向原告出具的欠条中，明确约定货款支付期限为两个月，而被告刘世杰未按照约定期限履行支付货款的义务，其与原告之后又发生了数笔相同种类的债务，亦未如期支付相应的货款。依据我国合同法相关法律规定，除债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有特殊约定之外，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。本案被告刘世杰与原告对债务清偿顺序及清偿的债务并未明确约定，因此被告刘世杰于二〇一四年一月四日向原告支付的第一笔35000元货款，因双方之间已到期债务仅为二〇一三年十月二十一日合同项下的债权，故该笔货款应当视为履行该合同项下的部分债务，被告李照光作为合同保证人就已履行部分债务的保证责任可以免除。但被告刘世杰在二〇一四年一月四日之后向原告支付的货款，因其与原告之间已到期债务已存在数笔，双方对偿还顺序又无特别约定，其在二〇一四年一月四日后向原告支付的全部款项应当依照法律规定优先抵充缺乏担保的债务，即被告刘世杰在二〇一四年一月四日之后向原告支付的全部货款417000元，应当首先抵充其与原告在二〇一三年十二月十六日之后发生的无担保债权的全部交易金额共计433813.24元，现被告刘世杰已支付部分417000元尚不足以清偿其与原告无担保部分的全部债权，故被告李照光对于二〇一三年十月二十一日所担保合同项下的债务应当承担的保证责任并未完全履行完毕，应当按照合同约定继续履行除已支付货款外剩余部分债务的担保责任。另原、被告之间对担保方式未在合同中明确约定，依据法律规定对保证方式约定不明的，按照连带责任保证方式承担保证责任，故原告要求被告李照光履行连带保证责任的诉讼请求于法有据，予以支持，但其连带保证范围应当为合同项下全部债务222223.17元扣除被告刘世杰已履行的35000元，剩余未清偿部分187223.17元及未偿还货款自二〇一四年五月二十九日起至二〇一五年十月二十日止，按照银行同期贷款利率计算的逾期利息。据此判决：一、被告刘世杰支付原告盛兴华科贸公司货款204036.41元，于本判决生效之日起七日内履行完毕；二、被告刘世杰赔偿原告盛兴华科贸公司未支付款项204036.41元按照银行同期贷款利率计算自二〇一四年五月二十九日起至二〇一五年十月二十日止的延迟履行利息，于本判决生效之日起七日内履行完毕；三、被告李照光对本判决第一项确定的给付金钱义务中的187223.17元及该款项按照银行同期贷款利率计算自二〇一四年五月二十九日起至二〇一五年十月二十日止的延迟履行利息负连带清偿责任，于本判决生效之日起七日内履行完毕。
盛兴华科贸公司、李照光均不服上述判决，分别提起上诉。
盛兴华科贸公司上诉称：一、一审将一个合同项下四次提货所产生之债截然分成了有担保的部分和无担保的部分，从而免除了担保人李照光的部分担保责任，无事实和法律依据。上诉人与被上诉人刘世杰经被上诉人李照光介绍于二〇一三年十月二十一日签订了一份《钢材购销合同》。当时，刘世杰因承揽工程需用钢材，但又对各种型号钢材需用量无法确定，因此在签订合同时，只约定了一个预估的概述”约70吨”，为了提货交易和结算主动，便在备注栏内明确注明”重量以实际提货理计为准”。这一点上诉人提供的《钢材购销合同》足以证明，尤其应当引起重视的是合同所列五种不同型号钢材的”重量”一栏中均是空白，均未有相应的数量内容，足以说明当时刘世杰对各种型号钢材需要量不确定这一客观事实的存在。合同各方当时正是基于这一客观需要的考虑，才在签订合同上述内容的同时，对担保人李照光的担保范围只能用”全责”概括，而没有用准确具体的数额说明李照光的担保范围，致使产生类似一审判决一样的歧义存在。但是，尽管如此，合同当事人当时的意思表示是很清楚的，应当按照合同确认李照光对该合同项下四次提货所产生之债承担全部担保责任。只确认其在合同签订当日的两次提货所产生之债222223.17元承担担保责任无事实依据，况且当日提货共计59.838吨与合同中的”约70吨”和后来实际提货数量严重不相符合，以此认定其担保责任范围，有悖于合同约定的当事人的真实意思表示。依据担保法司法解释第二十三条规定，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。二、一审只判决被上诉人承担”按照银行同期贷款利率进行计算之迟延履行责任”不符合合同约定，也不符合法律规定。一审不支持上诉人同被上诉人每日千分之五计算逾期利息的约定可以理解，但依据当时的法律《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，应当判令被上诉人按照银行同期贷款利率的四倍计算其应承担的迟延履行责任。三、关于本案的担保责任期间问题。上诉人与刘世杰所签《钢材购销合同》对担保人的担保期间虽有约定，但是约定不明确。由于当时双方对提货时间、提货数量等合同履行的具体情况都没有确切的依据，因此在合同中约定”需方无力或到时无法偿还，担保人全责为供方支付货款及应计费用”。此处的”需方无力”为一个待定时间，”到时无法偿还”也是一个不确定的时间，两个关于期间的表述都须通过实践行为才能得出结论。事实上刘世杰最后一次付款时间为二〇一五年四月二十日，究其何时才能足以构成”无力”或”无法”偿还难以确定，但最起码至少在二〇一五年四月二十日以后才可认定其无能力或无法偿还。总之，此种约定不明的情况应当依据担保法司法解释第三十二条”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定认定，本案所涉保证期间为二年。基于上述事实和理由，请求二审撤销一审判决，判令被上诉人刘世杰支付货款204036.41元并承担从二〇一四年三月九日起至二〇一六年六月二十日止，按银行同期贷款利率四倍计算利息的违约责任；判令被上诉人李照光对以上货款及违约责任承担全部担保责任。
李照光上诉称：一、上诉人已过保证期间，依法不再承担保证责任。根据盛兴华科贸公司、刘世杰及上诉人三方于二〇一三年十月二十一日签订的《钢材购销合同》，付款期限为合同签订之日起两个月内，也就是二〇一三年十二月二十三日前付清。故该笔222223.17元货款的担保期间应当从二〇一三年十二月二十三日起算。正如一审认定的，《钢材购销合同》并未约定保证方式，依法上诉人应承担连带责任担保。但是，因合同也并未约定上诉人的保证期间，按照担保法司法解释第二十六条”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担担保责任”。如此上诉人的保证期间应从二〇一三年十二月二十三日起至二〇一四年六月二十二日止。盛兴华科贸公司提起本案诉讼的时间为二〇一五年十月十五日，显然已过保证期间，上诉人依法不再承担保证责任。二、盛兴华科贸公司主体不适格。《钢材购销合同》虽然将盛兴华科贸公司列为供方，但合同并未加盖公章，也无其法定代表人签字，更无委托代理授权书。依据《民事诉讼法》第六十二条第二项规定，行为人没有代理权时，应以行为人为当事人。故盛兴华科贸公司作为一审原告，主体不适格，无权主张本案债权。三、二〇一三年十月二十一日，盛兴华科贸公司与刘世杰签订《钢材购销合同》，合同欠款222223.17元，上诉人在”担保方”一栏签字。事实上，刘世杰共计支付的452000元钢材款，全部是在上诉人的催促下给付的。换言之，除上诉人担保的222223.17元已经给付外，上诉人还无偿给予了盛兴华科贸公司帮助。这一事实，盛兴华科贸公司在一审起诉状中也认可上诉人”做了多次催要工作”。因上诉人所担保的货款给付期限先于刘世杰的其他债务期限，故无论从刘世杰的”付款说明”还是本案事实，均证明上诉人所担保的货款已经给付完毕。一审判决错误适用合同法司法解释（二）第二十条，适用法律错误。从货款给付角度看，上诉人已履行了保证责任。一审判决在认定事实和法律适用上均属错误。请求二审撤销一审判决，驳回盛兴华科贸公司对上诉人的诉求。
针对盛兴华科贸公司的上诉，李照光同时答辩称：一、一审认定答辩人承担担保责任为合同项下的22万余元，认定正确。因为合同项下的产品名称、规格、单价，后两笔提货与前两笔提货的销售单不同，显然是不受该合同约束，是另外一份购销合同，不是答辩人签字的这份购销合同，后两笔提货与答辩人承担担保责任的合同没有关系。二、本案是钢材买卖合同关系，盛兴华科贸公司主张适用民间借贷四倍利息的有关规定，显然没有法律依据。一审参照银行利率计算逾期付款利息是正确的。三、关于担保期间，盛兴华科贸公司承认答辩人的担保期间约定不明，但其称”需方无力偿还”是一个待定的时间，所以保证期间不能确定。这是对法律的误解，担保期间的起算之日是从主债务履行届满之日。本案有三个时间点，前两笔合同项下业务的债务履行届满时间是二〇一三年十二月二十三日，后两笔业务的付款时间是二〇一四年三月八日、二〇一四年二月十六日，无论是哪个时间至起诉，已经超过了六个月，所以盛兴华科贸公司对保证期间的认识与法律相悖。四、盛兴华科贸公司对法律的认识、理解和解释与法律相悖，不能适用担保法第三十二条。五、盛兴华科贸公司应当提供银行转账凭证，一审只有收据，没有转账凭证。其”刘世杰往来账”关于二〇一四年三月以后支付的四笔款故意隐去了日期，经和刘世杰对账其付款是462000元，其中一笔187000元盛兴华科贸公司记账计成177000元。
针对李照光的上诉，盛兴华科贸公司答辩称：一、当时刘世杰对具体材料规格也不是很清楚，所以合同只写了五个品种，实际上提货是九个品种，另四个品种不在合同中。既然李照光认可合同货款22万余元，合同没有记载的四个型号也应一样认可。二、关于保证期限，担保法第三十二条，对保证期间没有约定的是六个月，约定不明的是两年，本案是约定不明，不是没有约定。三、主体问题。合同按照实际的价格、数量等提货、履行，三方都是认可的。四、李照光应当对四笔提货钢材货款65万元承担担保责任。五、李照光对刘世杰付多少款有异议，不认可我方数字，应拿出凭证。刘世杰第一笔付款35000元通过银行转账，剩下的货款支付的是现金，我方以财务入账日期记载。对货款数额其一审是认可的，二审却故意混淆视听。
被上诉人刘世杰经公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
经审理查明，二〇一三年十月二十一日，经上诉人李照光介绍，上诉人盛兴华科贸公司与被上诉人刘世杰签订了一份《钢材购销合同》（编号20131021）一份，主要约定：需方刘世杰向供方盛兴华科贸公司购买H型钢和钢板约70吨，重量以实际提货理计为准；结算方式为签订合同之日起两月内付清全部货款，以实际提货总金额为准；若有延迟视为违约，每天另加收欠款金额千分之五的违约金，且供货方有权停止供货；需方无力或到时无法偿还，担保人全责为供方支付货款及应计费用等。合同落款处有供方盛兴华科贸公司的委托代理人韩冠峰、需方刘世杰及担保方李照光签字确认。
合同签订当日，双方按照合同所载交易钢材种类分别称重计量并乘以合同约定单价核算后，刘世杰向盛兴华科贸公司出具了编号分别为0000077和0000078的欠条两份，分别载明刘世杰欠盛兴华科贸公司货款72467.88元及149755.29元（合计222223.17元），款项在二〇一三年十二月二十三日前付清。
同年十月二十三日，盛兴华科贸公司开具一份编号为0001016的出库单（销售单），显示盛兴华科贸公司与刘世杰销售货物明细为：496×199×9×14的H型钢，数量20.034吨（21支），单价3730元，金额74726.82元；346×174×6×9的H型钢，数量15.048吨（30支），单价3780元，金额56881.44元；396×199×7×11的H型钢，数量4.763吨（7支），单价3810元，金额18147.03元，以上销售货物金额共计149755.29元。十一月二日，盛兴华科贸公司开具编号为0001024的出库单（销售单），显示双方的交易明细为：6×1.26×6的开平板，数量6.053吨（17块），单价3780元，金额22880.34元；8×1.5×6的开平板，数量3.391吨（6块），单价3780元，金额12817.98元；10×1.5×8的开平板，数量5.652吨（6块），单价3780元，金额21364.56元；元钢26支，数量0.578吨，单价3850元，金额2225.30元；角钢33支，数量2.167吨，单价3500元，金额7584.50元；焊管43支，数量2.152吨，单价2600元，金额5595.20元，以上销售货物金额共计72467.88元。上述两份销售单据所载数量共计59.838吨、金额共计222223.17元的货物，即为双方所签订钢材购销合同项下合同标的物的具体明细及销售凭据，对应刘世杰向盛兴华科贸公司出具的上述两份欠条所载货款金额，双方当事人均予以认可。但刘世杰并未按照欠条约定的期限（即二〇一三年十二月二十三日前）履行货款支付义务。
二〇一三年十二月十六日，盛兴华科贸公司与刘世杰又进行了一笔钢材交易，并于当日由刘世杰向盛兴华科贸公司出具编号为0000080的欠条一份，载明其欠盛兴华科贸公司289680.04元货款，承诺于二〇一四年二月十六日前付清。二〇一四年一月八日，双方再次发生一笔钢材交易，货款金额为144133.2元，刘世杰向盛兴华科贸公司出具了编号0000082的欠条一份，载明其欠盛兴华科贸公司货款144133.2元，承诺于二〇一四年三月八日前付清。以上两笔交易盛兴华科贸公司均于当日分别开具了编号为0001049、0001050、0001051、0001056的出库单（销售单），单据上详细列明货物名称、数量、单价及金额（合计数量约143吨、433813.24元）。
另查明，刘世杰分别于二〇一四年一月四日、三月十九日、三月二十二日、三月二十五日、五月二十八日向盛兴华科贸公司支付35000元、100000元、177000元、20000元、100000元，又于二〇一五年四月二十日支付盛兴华科贸公司20000元，以上共计支付货款452000元，尚欠货款204036.41元未予支付。
一审庭审中，李照光向法庭提供由刘世杰于二〇一五年十一月二十日出具的付款说明一份，用于证明刘世杰与盛兴华科贸公司之间于二〇一三年十月二十一日所签订的合同已全部履行完毕，其余欠款与李照光无关。对此盛兴华科贸公司不予认可，认为该付款说明只是刘世杰、李照光之间书写，其并不知晓，且因刘世杰变更住址、不接电话，至今已无法联系，而李照光在其起诉之后可以找到刘世杰，并由刘世杰出具该份付款说明，认为二人有恶意串通，逃避法律责任的嫌疑。
以上事实有原审卷中钢材购销合同、记账回执、现金收入凭单、欠条、出库单（销售单）、对账单、往来账明细、还款协议书、付款说明等及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为，盛兴华科贸公司与刘世杰实际发生的四笔钢材购销业务，在前两笔业务购货已达重量59.838吨，后两笔发生业务购货重量本身已是所签合同约定的数量”约70吨”两倍以上，虽刘世杰向盛兴华科贸公司出具的欠条仍载明”执行20131021号购销合同”，但在履行合同中对原约定内容做出重大变更情况下，买卖双方是否就此取得担保方确认，盛兴华科贸公司并未提供相应证据佐证，故原审认定李照光对后发生的两笔业务不再承担责任，并无不当。关于保证方式及保证期间，合同对此约定为”需方无力或到时无法偿还，担保人全责为供方支付货款及应计费用”，上述内容对保证方式、保证期间均系约定不明，故应适用《担保法》第十九条和最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第三十二条规定，按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。对于刘世杰支付的数笔款项如何抵充所欠货款，因买卖双方对此未有特殊约定，原审依据最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第二十条予以区分，处理并无不当。盛兴华科贸公司、李照光上诉均不能成立，其请求不予采纳。原审适用法律正确，事实审查基本清楚，但刘世杰最后一次还款之日应为二〇一五年四月二十日，故对有关延迟履行利息起算日予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、维持太原市尖草坪区人民法院（2015）尖民初字第1274号民事判决的第一项，即”一、被告刘世杰支付原告山西盛兴华科贸有限公司货款204036.41元，于本判决生效之日起七日内履行完毕”；
二、变更太原市尖草坪区人民法院（2015）尖民初字第1274号民事判决的第二项，即”二、被告刘世杰赔偿原告山西盛兴华科贸有限公司未支付款项204036.41元按照银行同期贷款利率计算自二〇一四年五月二十九日起至二〇一五年十月二十日止的延迟履行利息，于本判决生效之日起七日内履行完毕”为被上诉人刘世杰于本判决生效之日起七日内赔偿上诉人山西盛兴华科贸有限公司未支付款项204036.41元的延迟履行利息（按照银行同期贷款利率计，自二〇一五年四月二十一日起至二〇一五年十月二十日止）；
三、变更太原市尖草坪区人民法院（2015）尖民初字第1274号民事判决的第二项，即”三、被告李照光对本判决第一项确定的给付金钱义务中的187223.17元及该款项按照银行同期贷款利率计算自二〇一四年五月二十九日起至二〇一五年十月二十日止的延迟履行利息负连带清偿责任，于本判决生效之日起七日内履行完毕。”为上诉人李照光对本判决第一项确定的给付金钱义务中的187223.17元及该款项按照银行同期贷款利率计算，自二〇一五年四月二十一日起至二〇一五年十月二十日止的延迟履行利息负连带清偿责任，于本判决生效之日起七日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费共13324元，由上诉人盛兴华科贸公司负担4360元，由上诉人李照光负担6044元，由被上诉人刘世杰负担2920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一七年三月十六日
书 记 员 赵梓余