广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法民二终字第78号
上诉人（原审原告）：冯建德。
委托代理人：韩耀中，广东益盛律师事务所律师。
委托代理人：张萍，广东客中梅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林昭平。
上诉人冯建德、上诉人林昭平因合伙协议纠纷一案，不服平远县人民法院（2013）梅平法民二重字第2号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯建德及其委托代理人韩耀中、张萍，上诉人林昭平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院经审理查明，2008年初，平远县房地产管理局拟对平远县仁居镇中山南街16-22号，9-11号公房以及松香厂门口危旧公房进行拆除重建，该危旧公房改造工程由平远县房地产管理局对社会公开进行招投标。冯建德参与竞标成功，并于2008年4月28日和平远县房地产管理局签订了《合作建房合同书》。该《合作建房合同书》约定房管局以地值投资，由冯建德承建，出资合作进行改造，合同还约定了相关的权利和义务。冯建德承领工程后，邀请林昭平参与该工程的相关工作。林昭平参与该工程的时间为2008年4月，主要职责是会计以及收取购房户预交的工程款、协调关系等。在该工程建造过程中，林昭平以个人名义共收取各购房者预交的购房款共计1135600元。林昭平参与该工程的工作时，冯建德与林昭平之间没有订立任何书面协议，既没有对各自就工程出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行书面约定，双方之间也没有就林昭平是否属雇请人员进行书面约定。2009年初，双方因产生矛盾，林昭平退出该工程的工作，由冯建德继续完成该工程后续事务，至2009年8月，工程全面完成。因为林昭平在工程中途离开以及双方产生了矛盾，对于该工程的账目双方一直没有结算。冯建德主张双方是雇佣关系，但林昭平否认，林昭平主张是合伙关系，冯建德予以否认。双方当事人自行清算的数据差异较大，对收、支项目和金额双方无法取得共识。林昭平认为工程利润应该有140万元以上，而冯建德不予认可，认为利润很小。林昭平自认其手中仍有资金30多万元。因双方协商未果，冯建德遂于2009年7月以其因工程施工和管理需要，聘请林昭平负责管理账户、收取工程款、协调关系，约定月工资2000元，工资由林昭平收取的工程款中扣除，林昭平从陈泽华、刘金淼等人手中共收取工程、土地等款共925688元，除用于支付材料款和其本人工资外，仍剩350000元在林昭平手中，一直不交回给其为由，诉至原审法院，请求判令林昭平归还其房地产款350000元。林昭平则认为，其与冯建德之间是合伙关系，双方不存在雇佣关系，冯建德的诉讼请求根本无任何法律和事实依据，应依法驳回。林昭平并反诉称，双方合伙工程合计总开支为2905600元，仍有利润1231600元，反诉请求法院判令冯建德支付其利润款332000元。
另查明，在平远县房地产管理局对外进行公开招标时，要求投标者在投标前先预交200000元招标保证金。2008年3月7日，冯建德、林昭平共同向房管局支付了该200000元保证金。2009年4月27日，房管局将林昭平缴交的100000元保证金退还给林昭平。在危旧公房改造工程中，冯建德、林昭平共同或以各自的名义与各购房者订立了《合作建房合同书》或《房屋转让合同书》和《土地转让合同书》。其中，林昭平和冯建德共同与购房者刘金淼于2008年4月22日订立了《合作建房合同书》约定房价65.8万元，林昭平和冯建德又于2008年4月23日共同与陈泽华订立了《合作建房合同书》约定房款67.8万元，林昭平于2008年4月10日与陈永明订立了《土地转让合同书》约定地皮价12.8万元，冯建德于2008年12月20日与曾令新订立了《房屋转让合同书》约定房价18.6万元。冯建德家庭占有建好的房屋二间，对于其中一间是否含有冯建德家原有土地及两间房屋的造价双方当事人意见不一。
原审审理期间，由于林昭平和冯建德之间无法对危旧公房改造工程的账目结算清楚，双方对收、支金额争议较大。一审法院于2010年5月31日书面委托平远县住建局对仁居危旧公房改造工程建造的建筑物成本进行评估核算，该局接受委托后，要求双方必须提交施工合同等9项材料，但双方均表示无法提供。平远县住建局所属平远县建设工程造价管理站于2013年4月27日书面复函称：“无法按你院的评估委托完成评估事务。”
本案自2009年7月28日原审法院受理后，经三年审理，于2011年8月11日作出判决，认定本案为合伙合同纠纷，判令被告林昭平（反诉原告）应于本判决生效后十日内支付合伙利润75759元给原告（反诉被告）冯建德。宣判后，双方均不服上诉，本院以原审程序违法，认定事实不清为由裁定发回重审。重审期间，原审法院于2012年12月6日和2013年4月7日二次公开开庭进行了审理。原审法院于2013年5月20日作出判决，确认冯建德与林昭平之间为合伙关系，判令林昭平应在判决生效后十日内支付合伙利润7139.56元给冯建德。双方均不服上诉，本院以原审程序违法，属于漏审漏判，再次裁定发回重审。
在二审诉讼中，双方对整个工程的收支数额意见不一，亦对对方手中所持的支出单据不予认可。
原审经审理认为，审理本案应当紧紧围绕和针对原告冯建德的诉讼请求以及被告林昭平的反诉请求进行评判，且原、被告各自的诉求应以第一次起诉时的诉请为准。原告的请求是判令被告归还剩余的工程款35万元，理由是原告主张双方是雇佣关系，林昭平作为雇工，主要工作是负责管理账户、收取工程款和协调关系，现林昭平将收取的工程款除去用于支付材料款和其本人工资外，在工程全面完成后，仍然将35万元工程款占为己有，没有退还给原告。但原告无法提交雇佣合同、关于工资或报酬的书面约定或支付工资的相关证据等予以证实。原告主张双方曾口头约定报酬为每月2000元，但被告予以否认。同时，经查明，林昭平对外以自己的名义和陈永明签订《土地转让合同书》，还有在与陈泽华、刘金淼签订《合作建房合同书》时，原、被告共同作为合同的甲方和合同的另一方陈泽华、刘金淼签合同。另外，对于仁居圩的危旧公房改造工程，原、被告共同向平远县房地产管理局各提交了保证金100000元，原告提出其是向被告借款100000元保证金的主张，亦无法提供相关证据，不予采纳。综上，原告因无法提供相关证据，应承担举证不能的责任，原告基于雇佣关系而提出的诉讼请求，依法不能支持。关于被告的反诉请求，其要求原告向被告支付合作开发工程的利润人民币33.2万元，并支付起诉之日至款清之日的利息，理由是被告主张他与原告建立的是个人合伙关系。根据法律规定，认定合伙关系成立的必需条件为当事人之间需签订书面合伙协议，协议应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项约定请求。如果当事人未签订书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。针对本案而言，被告主张个人合伙，不能提供书面合伙协议也无法提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，加之原告坚决否认合伙关系，因此被告基于合伙关系提出的反诉请求，不予支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决如下：一、驳回原告（反诉被告）冯建德的全部诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）林昭平的全部反诉请求。本案受理费6550元由原告（反诉被告）冯建德承担，反诉费6280元由被告（反诉原告）林昭平负担。
宣判后，冯建德、林昭平不服，均向本院提起上诉。
冯建德上诉认为：一、上诉人认为上诉人原审诉讼请求事实清楚，证据充分，应当得到支持。上诉人向原审法院提出请求“判令被告（被上诉人）返还房地产款35万元”，而原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，上诉人认为，是非常错误的。因为经过三次审理，均已查明，仁居中山南街危旧公房改造的中标人是上诉人，与平远县房地产管理局签订《合作建房合同书》和到有关部门办理如土地使用权出让、交纳税款等相关手续的主体也均是上诉人。上诉人主张被上诉人返还非法占有的35万元房地产款，事实非常清楚，被上诉人主张与上诉人之间是合伙关系没有任何证据。本案从2009年开始向原审法院提起诉讼，历时五年之久，先后三次判决，结果完全不一样，最后这次判决认为，“审理本案应当紧紧围绕和针对原告冯建德的诉讼请求以及被告林昭平的反诉请求进行评价”的这一阐述是正确的，上诉人冯建德的请求就是要求原审法院“判令被告返还房地产款35万元”，明明对上诉人这一请求的事实已经完全查明，已有足够的事实和证据证明上诉人请求是正确的。可是，原审判决就是要做出驳回上诉人诉讼请求的错误判决，使上诉人无法接受。二、被上诉人侵占的35万元工程款应当返还给上诉人。前面已述，仁居中山南街危旧房改造的主体是上诉人，而非被上诉人，经过多次开庭审理查明和被上诉人自己承认，仁居旧城改造工程款，除用于一切开支外，被上诉人手中仍有30多万元。因为被上诉人主张与上诉人之间合伙关系没有任何证据，那么，被上诉人无合法依据所侵占的剩余工程款就应当返还。综上所述，上诉人的诉讼请求事实清楚，证据充分，应当得到法院的支持，被上诉人手中还有剩余30多万元工程款，没有合法根据占有应当返还，请求二审法院：1、撤销（2013）梅平法民二重字第2号民事判决；2、支持上诉人原审的诉讼请求；3、驳回被上诉人原审的反诉请求；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人林昭平上诉认为：一、从2009年的第一审至2013年重审（五年之久的时间）两审判决都判决认定上诉人并非是被上诉人聘请的职工，是正确的，两审判决都认定双方之间是甲伙（合伙）关系，是合法的。既然凭发票及其他相关凭证证明合伙关系成立，为什么法院还要驳回上诉人的全部反诉诉讼请求？二、就本案而言，重审判决直接判决驳回被上诉人的诉讼请求是正确的。三、重审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。上诉人的诉讼请求是合理合法，是有事实根据的，有十分清楚的事实依据，应按事实为根据法律为准绳，以下事实有：1、双方从投资到工作分工，出售房屋合同，发票开支等都是双方签名认可的，提供大量而充分的证据（全部证据都在法院可查核）来证明本案双方之间存在的是甲伙（合伙）关系。虽然双方未签订有正式的书面合同，但根据《民法通则》第五十六条规定，《合同法》第十条规定：口头合同亦是合同有效形式的之一，如果一方违约，主张一方的举证能形成完整的证据链，口头协议也具有法律效力。（1）投资方面的事实：从竞标本工程（房地产管理局），共200000元，用现金人民币交给房地产管理局。交付竞标保证金后，接着投资，根据与发包方房管局签订的施工合同约定，发包方不需出资，是“以地换房”的合同发包。承建该工程的资金投入，在预售房地产收取的首期房地产款项中预先支付﹤在未开工前就有购房者（陈泽华，刘金淼，陈永明，曾令新等人）订立购房合同书﹥，以及在承建中，按工程进度逐步收取购房户的购房款中支付，我们都不需再垫付资金，而且购房者所交来的购房款，除正常开支外都有剩余。（2）工作分工事实：在工程开工前，被告首先提出，为明确双方的权利义务，对口头作出的约定应订立甲伙开发本工程合同，但被上诉人说：“双方那么熟悉，要订立甲伙开发合同显得双方不够友好，如果你有疑问，可以将房屋出售的购房款由你收取和掌握”。接着商定，双方各派一名施工管理人员，参加施工和管理。上诉人派出施工技术员林秋生，负责该工程的施工技术和施工票据签名确认工作，被上诉人派出他的女婿吴梓澜，负责本镇建筑材料的购进和兼出纳工作。根据双方的实际情况，双方商定一致同意进行分工：被上诉人负责在工地协调施工过程中的各项事务，而上诉人负责协调和承办在县房管局及县城各部门中需要办理的各种事项，处理好与发包方、监理方、设计方等各方面事务。（3）出售房地产的事实：所已售的房地产合同，都是双方共同以甲方的名义签字与购房者签订的合同，售房合同书在法院可查。（4）所开支的票据事实：在每一单的开支票据上必须由上诉人签名“林昭平”字样或上诉人派出的施工技术员林秋生签名才能有效开支，大部分的票据中也注明了付款方是“林昭平、冯建德开发工程”项目。综上，根据本案事实，对位于仁居中山南街的公房和原松香厂门口的危旧公房改造重建工程，是双方共同合伙开发的工程，该工程的投标保证、组织施工管理、与购房户签订购房合同、办理相关事务都是双方共同完成的，该工程的建造和产生利益有上诉人的一半。经上诉人计算，双方共同承接仁居镇中山南街的公房和原松香厂门口的危旧公房改造重建工程产生的（按双方提供的收、支数据进行结算）利润为：55.492万元，其中工程总收入为：139.124万元，总支出为267.2万元。综上，上诉人应分利润为总收入439.124万元-
总支出267.2万元=（171.924万元／2）-30.47万元=55.492万元。上诉人反诉提出分配利润32万元未违反法律规定，应得到人民法院的支持。请求二审法院：1、撤销广东省平远县人民法院（2013）梅平法民二重字第2号民事判决书；2、依法改判支持林昭平提出的诉讼请求，即1、判令冯建德向林昭平支付合伙开发工程的利润款人民币32万，并支付反诉之日起至款清之日的利息（按日息万分之二点一计算）；2、本案本诉、反诉诉讼费全部由冯建德承担。
本院认为，冯建德起诉认为在公房和危旧公房改造重建工程中其与林昭平是雇佣关系，林昭平则反诉认为其与冯建德是合伙关系。经审查，双方当事人无任何书面合同约定双方的关系，但综观双方当事人在整个公房和危旧公房改造重建工程中的行为，双方共同支付竞标保证金，各自以自己的名义或共同与他人签订出卖房屋或土地合同，各自以自己的名义收取卖房或地的款项，各自或共同支出工程款项，双方的行为符合合伙的特征，故双方的关系应为合伙关系。冯建德认为双方是雇佣关系，没有事实和法律依据，该项主张不予支持。由于双方当事人在合伙期间没有真正建立账本，对收支情况没有真实的记录，且双方当事人未能提交施工合同等9项材料导致有关部门无法对改造工程建造的建筑物成本进行评估核算，后双方当事人在诉讼期间对收支情况亦无法达成一致意见。由于双方当事人未能提供充分证据证明整个工程的盈亏情况，且因双方当事人未建立账本，事后又不能达成一致，有关部门亦不能作出鉴定意见，故本院亦无法判断双方在整个公房和危旧公房改造重建工程的盈亏情况。因此冯建德要求林昭平归还剩余的工程款35万元，林昭平要求冯建德支付利润款33.2万元，均证据不足，不予支持。综上所述，冯建德、林昭平的上诉依据不足，不予支持。原审认定事实基本清楚，虽然定性不妥，但实体处理是正确的，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12830元，由冯建德负担6550元，林昭平负担6280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 琼
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄伟玲
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 朱 棋