广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第197号
上诉人（原审原告）：莫流暖，汉族，住恩平市。
被上诉人（原审被告）：广东省江门市汽运集团有限公司恩平汽车总站。
法定代表人：叶柏儒，总经理。
委托代理人：吴英鑫，系广东省恩平市公职律师事务所律师。
上诉人莫流暖因与被上诉人广东省江门市汽运集团有限公司恩平汽车总站（下称恩平汽车站）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2013）江恩法劳初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：恩平汽车站经过对莫流暖的驾驶资质考核后，于1999年2月3日发给莫流暖《驾驶员上岗证》，在恩平汽车站为购买客车并挂靠恩平汽车站进行营运的实际车主驾驶营运客车，由挂靠车主发放工资给莫流暖。莫流暖与恩平汽车站没有签订劳动合同。2001年11月30日，恩平汽车站收取莫流暖司机会议保证金300元。莫流暖在2002年度和2004年度被评为安全标兵，恩平汽车站于2003年1月8日和2005年4月15日发给莫流暖荣誉证书。2011年2月，广东省江门市汽运集团有限公司对莫流暖等安全行车百万公里和安全标兵的驾驶员予以奖励和列入光荣册。
原审法院另查，伍柏优出资购买一辆客车挂靠恩平汽车站，以恩平汽车站的名义进行登记，车号牌是粤J×××××。2011年11月7日，恩平汽车站与伍柏优签订《客运班车经营责任合同书》，合同期限至2014年11月15日，约定伍柏优出资购买客车经营恩平至肇庆线路，伍柏优所雇请的司乘人员，必须由恩平汽车站统一进行安全技术操作考核合格后才能雇用，所雇用司乘人员的工资及一切福利待遇均由伍柏优负责。同日，伍柏优雇请莫流暖为粤J×××××客车驾驶员，并签订《非全日制用工劳动合同》，约定伍柏优雇请莫流暖为驾驶员，由伍柏优支付莫流暖工资报酬，莫流暖按伍柏优的要求完成指定的生产、工作任务，伍柏优为莫流暖缴纳社保。2013年5月10日，伍柏优、姚志伟与莫流暖签订《雇佣合同》，约定由伍柏优、姚志伟雇请莫流暖为驾驶员，并支付莫流暖工资报酬，莫流暖按要求完成指定的生产、工作任务。同日，伍柏优、姚志伟与莫流暖出具一份《确认书》，其内容如下：“根据本人实际需要，现委托恩平汽车总站为本人雇用驾驶员代办社会保险，社保费与承包款一起上交总站（社保费每月5日前足额上交总站，按当地社保费调整而调整，其他事宜与恩平汽车总站无关”。之后，恩平汽车站为莫流暖代办了2013年5月和6月的社保。2013年7月1日，恩平汽车站提出莫流暖已年满55周岁不能再驾驶客车，遂通知伍柏优不再雇请莫流暖驾驶客车。
2013年9月，莫流暖向恩平市劳动争议仲裁委员会提出劳动争议，提出其于1999年1月起与恩平汽车站建立事实的劳动合同关系，恩平汽车站与其解除劳动合同，要求恩平汽车站为其补缴社保、补发加班工资、职工福利，支付双倍工资、经济补偿金，退回保证金等。恩平市劳动争议仲裁委员会经审理后认为，认定莫流暖与恩平汽车站不存在劳动关系，于2013年10月25日作出恩劳人仲案字（2013）78号仲裁裁决书，裁决恩平汽车站支付300元给莫流暖，驳回了莫流暖的其他仲裁请求。莫流暖不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院审理认为：本案属劳动合同纠纷，其争议焦点主要是莫流暖与恩平汽车站是否存在劳动合同关系。
一、恩平汽车站与经营责任人的关系。恩平汽车站与经营责任人伍柏优签订的《客运班车经营责任合同书》约定，恩平汽车站以企业经营、线路牌、站场、车场、厂场管理等有形和无形资产投入，对经营的班车负有全面经营管理责任；经营责任人以现金出资购买客车。营运客车由恩平汽车站负责选型，办理购置和牌证手续，车辆行驶证、道路运输证等所有证件注明的所有者为恩平汽车站，车辆产权属于恩平汽车站。恩平汽车站将营运客车交给经营责任人建制及负责运行经营，除经营责任人每月固定向恩平汽车站缴交营收定额款外，营业收入属于经营责任人。从以上内容分析，经营责任人在购买车辆后挂靠恩平汽车站，以恩平汽车站的名义进行营运，恩平汽车站与经营责任人是挂靠关系。机动车辆挂靠是指车辆的所有权人（即车主），经运输企业同意，以运输企业名义从事运输经营的行为。经营责任人只有通过挂靠经营才能满足该行业较为严格的市场准入条件。因此，车辆挂靠的本质应为运输经营权的挂靠。挂靠人才是机动车的实际支配人。虽然被挂靠人收取一定的费用，但这其中仅有部分是管理费，是被挂靠人对挂靠车辆进行管理所得的服务费用，而非营运所产生的收益。挂靠人伍柏优独立经营、自负盈亏。所以，无论是挂靠人，还是挂靠人聘用的人员，其与被挂靠人只有形式上的隶属性，并没有实质上的隶属性。
二、莫流暖与恩平汽车站一直没有签订劳动合同，对于莫流暖与恩平汽车站是否构成事实劳动关系的问题。按照2005年劳动和社会保障部下发的《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”构成事实劳动关系应当包括：“1、双方未签订书面劳动合同；2、劳动者的工作内容明确包括劳动者成为用人单位的成员，用人单位提供了基本的工作条件的内容；3、劳动者向用人单位提供了劳动；4、用人单位给劳动者确定的工资性劳动报酬。”恩平汽车站与挂靠人（经营责任人）签订的合同中约定，经营责任人雇佣人员的工资待遇由经营责任人负责。伍柏优在经营期间，雇佣莫流暖为客车驾驶员，双方还签订了《非全日制用工劳动合同书》及《雇佣合同》，并由伍柏优发放工资给莫流暖。莫流暖亦承认其工资是由经营责任人伍柏优发放，而不是恩平汽车站。恩平汽车站提供的工资发放清单中也没有莫流暖名字。可以证明，莫流暖经恩平汽车站统一进行安全技术操作考核合格，取得恩平汽车站的上岗证后，才能为经营责任人驾驶客车，其工资待遇均由经营责任人发放。莫流暖从事的劳动是由经营责任人安排，受经营责任人的管理和约束，其工资待遇由经营责任人负责，莫流暖与经营责任人存在雇佣关系。莫流暖与恩平汽车站之间不符合上述构成事实劳动关系的条件，不构成事实劳动关系。
三、恩平汽车站向莫流暖发放《驾驶员上岗证》、《个人IC卡》等证件和收取保证金，对莫流暖等驾驶员准予驾驶客车的证明，恩平汽车站虽然对驾驶员有安全教育、业务培训等管理工作，只是属该行业管理的特殊要求，上述证件不能当然视为与其他用人单位向劳动者发放的“工作证”。在莫流暖等驾驶员安全驾驶达百万公里后，由广东省江门市汽运集团有限公司列入光荣册，并发给荣誉证书，是对驾驶员安全驾驶，保证旅客安全的鼓励，不能证明莫流暖与恩平汽车站之间存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，莫流暖提供的证据不足以证明其与恩平汽车站之间存在事实劳动关系，对于莫流暖的请求，原审法院不予支持。至于恩平汽车站收取莫流暖的司机会议押金300元于法无据，此款恩平汽车站应退回给莫流暖，莫流暖此项请求，原审法院予以支持。
四、恩平汽车站代经营责任人伍柏优为莫流暖缴纳2013年5、6月份社保费问题。莫流暖是经营责任人伍柏优雇请的驾驶员，并不是恩平汽车站。经营责任人伍柏优的陈述证实为莫流暖缴纳2013年5、6月份社保费是其委托恩平汽车站代为缴交，以后在每年上缴承包费中一并缴交给恩平汽车站，缴交社保费的费用由莫流暖负责40%，伍柏优负责60%。因此，莫流暖缴交社保费是经营责任人伍柏优与莫流暖之间事情，与恩平汽车站无关。不能认定莫流暖、恩平汽车站存在劳动关系。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、恩平汽车站在判决发生法律效力之日起十日内退回司机会议押金300元给莫流暖；二、驳回莫流暖的其它诉讼请求。本案受理费5元由莫流暖负担。如果恩平汽车站未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人莫流暖不服原判决，向本院提起上诉称：一、本案证据能够证明莫流暖与恩平汽车站存在劳动关系，原审判决认定事实错误。恩平汽车站向莫流暖发放的《驾驶员上岗证》显示，莫流暖的服务单位是“恩平汽车总站”，为莫流暖购缴两个月的社保费，向莫流暖发放的《荣誉证书》、《安全行车奖励》和《广东省江门市汽运集团有限公司百万安全公里营运客车驾驶员光荣册》证实恩平汽车站为表彰莫流暖安全行车百万公里以上，向莫流暖发放荣誉和奖励，《光荣册》也明确莫流暖是恩平汽车站的职工，以上均能充分证明双方存在劳动关系。另恩平汽车站向莫流暖发放的《个人IC卡》、《温馨提示卡》、《广东省公路客运统一行车路单》证实，莫流暖每日上班都要向恩平汽车站打卡报到，每日车辆的行车路线均由恩平汽车站安排，也证明莫流暖是恩平汽车站的员工。恩平汽车站承认莫流暖驾驶的车辆产权是恩平汽车站的，不是私人的。《收款收据》证实，为规范驾驶员的监督管理，提高驾驶员的安全意识，恩平汽车站直接向驾驶员收取“司机安全保证金”，证明莫流暖直接受恩平汽车站管理，可见双方存在劳动关系。二、莫流暖自1999年1月以来一直驾驶权属恩平汽车站所有的营运客车为其从事客旅运输工作，双方存在劳动关系已经15年。三、1999年1月，莫流暖入职恩平汽车站，一直从事恩平汽车站安排的工作，受其管理和约束，原审判决关于“原告从事的劳动由经营责任人安排，受经营责任人的管理和约束”的认定错误。1、恩平汽车站向莫流暖发放的《个人IC卡》、《温馨提示卡》、《广东省公路客运统一行车路单》、保证金《收据》证实，莫流暖受恩平汽车站的管理和安排。2、法律明确规定，旅客运输业属于专营权，经营者必须取得政府的行政许可才能从事旅客运输业务。因此，旅客运输业只有恩平汽车站才能经营，“经营责任人”因没有取得国家运输部门核准的旅客运输经营许可证，该“经营责任人”无权经营旅客运输业务。恩平汽车站将营运车辆交由其所称的“经营责任人”从事旅客运输业务是违法经营行为，该违法经营行为产生的一切后果均由恩平汽车站承担。3、恩平汽车站将其营运车辆和专营权发包给其所称的“经营责任人”经营，该“经营者责任”以恩平汽车站的名义进行经营，其经营后果也应由恩平汽车站承担。恩平汽车站将其营运车辆和专营权发包给“经营责任人”经营是违法无效的，“经营责任人”的一切经营后果依法均应由恩平汽车站承担。四、恩平汽车站所称的“经营责任人”不具有用工主体资格，其用工后果依法应由具有用工主体资格的恩平汽车站承担。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据上述法律，因恩平汽车站所称的“经营责任人”没有经营道路旅客运输的许可，不具备用工主体资格，“经营责任人”的用工责任依法由恩平汽车站承担。五、原审判决违反公正公平的法律原则，偏袒恩平汽车站，侵害弱势群体的合法权益，是恶法判决，请二审依法纠正。恩平汽车站是大型国有旅客运输企业，莫流暖在恩平汽车站工作了15年，恩平汽车站却一直未给莫流暖购买社保，现强行解除劳动合同，属违法行为。故请求：1、撤销原判；2、依法确认莫流暖与恩平汽车站存在劳动关系；3、判令恩平汽车站为莫流暖补交1999年1月至2013年4月的社保费；4、判令恩平汽车站向莫流暖支付经济补偿金84000元；5、判令恩平汽车站向莫流暖支付未签书面劳动合同的二倍工资147000元；6、判令恩平汽车站向莫流暖补发法定休假日工资报酬21600元、2008年1月30日至2013年6月30日年假工资8250元；7、判令恩平汽车站向莫流暖退还预交的安全会议押金300元；8、本案一审、二审诉讼费由恩平汽车站负担。
恩平汽车站答辩称：一、莫流暖与恩平汽车站不存在劳动关系，是与雇主伍柏优签订《雇佣合同》及《非全日制用工劳动合同书》的私人雇佣关系。其工资由雇主伍柏优发放。二、根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，莫流暖引用的关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）不属于两院司法解释，不能作为判决适用法律的依据。参照《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）第八项、关于劳动争议纠纷案件第59点，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”在司法实践中，目前没有明确的法律规定对挂靠运输经营关系作出规定，更不用说挂靠经营的无效了。据广东省高级人民法院有关审判意见，挂靠运输合同不应认定无效。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回莫流暖的上诉，维持原判。
莫流暖在二审期间提交一份《民事起诉状》证明双方存在劳动关系。恩平汽车站质证认为该证据与本案无关联性，不应认定为新证据。
恩平汽车站在二审期间提供了（2013）江中法民再字第46号民事判决书复印件一份，证明与本案相类似案件经江门市中级人民法院再审认定双方无事实劳动关系。莫流暖对该证据不予认可，认为与广东省高级人民法院的审判意见相悖。
本院经审查认为，莫流暖提交的《民事起诉状》是恩平汽车站与另一民事主体冯林均的案件，其所涉及的法律关系、案件事实与本案没有关联性，本院不予采信。对于恩平汽车站提供的《民事判决书》，恩平汽车站未提供原件核对，且与本案无关联性，本院亦不予采信。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系确认劳动关系纠纷。依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查……”之规定，本院仅对上诉人的上诉请求进行审查。
结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案的争议焦点是：莫流暖与恩平汽车站是否存在事实劳动关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》及相关规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。本案中，莫流暖主张其与恩平汽车站存在劳动关系，提交了《社保缴费记录》、《荣誉证书》、《安全行车奖励》、《广东省江门市汽运集团有限公司百万安全公里营运客车驾驶员光荣册》、《个人IC卡》、《温馨提示卡》、《广东省公路客运统一行车路单》、《收款收据》等证据证明其主张。恩平汽车站主张其与莫流暖不存在劳动关系，提交了《客运班车经营责任合同书》、《雇佣合同》、《非全日制用工劳动合同书》、《确认书》、《工资发放清单》、雇主伍柏优身份证复印件、辞退驾驶员说明等证据证明其与莫流暖不存在劳动关系，莫流暖是伍柏优雇请的雇员。本案中的工资支付凭证有恩平汽车站提交的《工资发放清单》，但其中并没有莫流暖的名字。莫流暖承认其工资一直是按日由线路承包人支付的，与伍柏优签订雇佣合同后其工资是由经营责任人即伍柏优等人发放，故莫流暖并未向恩平汽车站提供有报酬的劳动，而是向雇主伍柏优提供有报酬的劳动。恩平汽车站向莫流暖发放的《个人IC卡》、《驾驶员上岗证》等证件及收取保证金，均是因行业管理的特殊要求而对莫流暖进行安全教育、业务培训，不能视为用人单位向劳动者发放的“工作证”，荣誉证书、光荣册等亦只是对驾驶员安全驾驶、保证旅客安全的鼓励，不能证明双方存在事实劳动关系，双方亦未填写招工招聘登记表、报名表等录用材料。故莫流暖主张其与恩平汽车站存在劳动关系的理由不足，提交的证据未能有效且充分证明其主张。另，恩平汽车站与经营责任人伍柏优签订了《客运班车经营责任合同书》，约定伍柏优购买车辆后挂靠恩平汽车站，以恩平汽车站的名义对外营运，恩平汽车站收取一定的管理费用，挂靠人伍柏优独立经营、自负盈亏。经营责任人伍柏优挂靠经营后，与莫流暖先后签订了《非全日制用工劳动合同书》、《雇佣合同》，双方确立了雇佣关系，莫流暖在雇佣关系存续期间由伍柏优发放工资，社保亦由伍柏优委托恩平汽车站代为缴纳，莫流暖从事的劳动是由伍柏优安排，受伍柏优的管理和约束，故其与恩平汽车站不存在事实劳动关系。原审法院认定莫流暖与恩平汽车站不构成事实劳动关系无误，本院予以确认。关于莫流暖要求恩平汽车站补缴社保费、支付经济补偿金、支付未签订劳动合同双倍工资、补发法定休假日工资报酬、2008年1月30日至2013年6月30日年假工资的问题，因莫流暖与恩平汽车总站不存在劳动关系，故前述的请求没有事实与法律依据，对莫流暖前述几项上诉请求不予支持。对于恩平汽车站应退回莫流暖的司机会议押金300元，双方均无异议，本院予以维持。故莫流暖的上诉请求理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人莫流暖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
代理审判员 赵 沂
代理审判员 张媛花
二〇一四年七月十日
书 记 员 林银仲