河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终4773号
上诉人（原审被告）：宋通信，男，1954年7月8日生，汉族，住肃宁县。
上诉人（原审被告）：杜保仁，男，1968年4月3日生，汉族，住肃宁县。
委托诉讼代理人：陈淑贤，女，1969年10月出生，汉族，住河北省沧州市新华区黄河东路沧县。
被上诉人（原审原告）：位国会，男，1965年4月25日生，汉族，住肃宁县。
委托诉讼代理人：魏艳杰，河北清音律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李亚婷，河北清音律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋清伦，男，1975年9月28日生，汉族，住肃宁县。
被上诉人（原审被告）：邱文坡，男，1953年7月6日生，汉族，住肃宁县。
上诉人宋通信、杜保仁因与被上诉人位国会、宋清伦、邱文坡提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2017）冀0926民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人宋通信、上诉人杜保仁及其委托诉讼代理人陈淑贤、被上诉人位国会、宋清伦、邱文坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宋通信的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：原审判靠认定事实错误、适用法律不正确。
本案为提供劳务者受害责任纠纷，本案的受害者(被上诉人)是受雇于原审判决的被告杜保仁(另一被上诉人)，被上诉人位国会是给另一被上告人杜保仁提供劳务，杜保仁给被上诉人发放工资，被上诉人在提供劳务的过程中发生的损害应该由杜保仁承担，由于被上诉人在提供劳务的过程中，明知道不能喝酒，也不让喝酒，但是被上诉人却大量饮酒，导致在干活时出现了失误，自身存在一部分责任，所以被上诉人的损失应该由其自己承担一部分，不足部分应该由给其发放工资的另一被上诉人杜保仁承担，与上诉人无关。一审法院在认定事实部分时，认定上诉人在施工时指示原审被告邱文坡将檐板放置不当系认定事实错误，上诉人从未指示邱文坡放置檐板，并且受害人的损害也不是由于放置檐板不当造成的。上诉人与另一被上诉人杜保仁系加工承揽关系，上诉人不负责工程的具体施工情况，故此一审法院在没有任何证据的情况下就认定上诉人指示存在过错系认定事实错误。认定事实错误，适用的法律就肯定不正确，上诉人不应承担赔偿责任，望二审法院依法查明事实，并依法改判上诉人不承担赔偿责任，以维护上诉人的合法权益。
上诉人杜保仁的上诉请求，一、请依法撤销(2017)冀0926民初157号民事判决书，改判上诉人对位国会的损失承担10%的赔偿责任，即承担5027.9元的赔偿金额，上诉人要求被上诉人返还上诉人多垫付的972.1元。二、上诉费用由被上诉人承担。
事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。
首先上诉人与被上诉人位国会之间不存在雇佣关系，而应是合伙关系，只不过在上诉人与位国会等人组成的农村盖房队伍里上诉人负责揽活而己，一审法院认定是雇佣关系是没有事实依据的，其次，被上诉人位国会明知自己要去盖房，却在做活前大量饮酒，导致其受伤存在明显严重过错；第三、作为定作人宋通信、宋清伦在选择上诉人进行施工过程中，存在选任的过错，上诉人施工队伍没有建房资质；第四、最重要的是宋通信先指示被上诉邱文坡将檐板放置位置不当，使檐板失去平衡比例，邱文坡没有没阻止宋通信不当放置檐板存在过错，上诉人和位国会等人极力反对檐版放置的位置，但是宋通信仍然强行指挥位国会到檐版上垒上30公分的砖混墙，这样才导致檐板失去平衡和人一起坠落，宋通信的不当指挥造成了位国会掉下来的直接结果，因此宋通信对于位国会的损失应该承担主要责任，邱文坡作为檐版安装人应该做好安全注意义务却没有做好，对位国会的损失应承担相应的赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任，定作人对定作、选任、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的恶人。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清事实依法改判。
被上诉人位国会答辩称，一、杜保仁主张与答辩人不存在雇佣关系是合伙关系与事实不符。答辩人受雇于杜保仁，在杜保仁经营的盖房班打工的事实，杜保仁在一审庭审时予以认可，且其提供的证人徐某、马某也当庭证实，二人与位国会是工友，一起给杜保仁打工。因此一审法院认定答辩人与杜保仁存在雇佣关系是正确的。二、杜保仁作为盖房班的组织者，其有义务为其组织建房的农民工提供安全生产条件和必要的防护措施，本案事故的发生与杜保仁没尽到上述义务有关。而且杜保仁对定作方宋通信错误指示施工将导致的安全事故发生，虽有预见，并提出了反对意见，但最终没有拒绝其错误的施工要求，让工人冒险施工，对事故的发生存在很大过错，依法应承担赔偿责任，其主张承担10%的赔偿责任与其过错不相适应。三、宋通信作为定作方存在选任和指示上的过失，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应承担相应的赔偿责任。宋通信作为承揽合同的定作人，其选任没有任何资质的建房班施工建房，存在选任上的过失。一审庭审时宋通信与邱文波均陈述，楼板如何放置是按宋通信的意见确定，其错误指示楼板探出墙体放置，并错误地要求盖房班在探出墙体的楼板上垒墙，导致楼板在施工中失去平衡，位国会坠落摔伤，存在指示上过失，其过错行为是事故发生的直接原因。四、杜保仁、宋通信主张答辩人干活前饮酒对本案损失应承担责任，与事实不符，且即使答辩人确实饮酒，饮酒行为与事故的发生也没有因果关系，因当事人各方及证人均认可，事故发生的原因是檐板位置放置不当，宋通信又指示盖房班在探出墙体的檐板上施工导致，答辩人即使不饮酒也无法避免事故的发生，因为证人徐某也证实其当天没有饮酒，也同时被摔落下来，只是因事发时二人所在位置不同，他伤的较轻。
综合以上意见，二上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人位国会向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计59678元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年5月23号，原告受雇于杜保仁在给宋通信、宋清伦家建房过程中，因楼板位置放置不当，导致三楼楼板坠落，站在楼板上施工的原告一同坠落到二楼，原告因此受伤，受伤后被送往肃宁县人民医院治疗，伤情至今未痊愈，因原告与被告杜保仁存在雇佣关系，被告宋通信、宋清伦是所建房屋的所有权人，对原告伤害后果的形成也存在过错，被告对原告的损失均负有赔偿责任。但仅杜保仁支付了原告的部分医疗费用，其余损失被告均未赔偿。特此起诉，请依法判决。
一审法院认定事实，当事人围绕诉讼请求依法提交了肃宁县人民医院住院病历、住院费用汇总单、原告家庭户口簿复印件、魏小勤的户口页复印件、身份证复印件、河间司法医学鉴定中心司法鉴定意见书、司法鉴定费收据、出租汽车有限公司发票40张、村委会的证明一份、证人徐某、马某的当庭证言，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的肃宁县人民医院住院病历、住院费用汇总单、位国会、魏小琴常住人口登记卡、魏小琴的身份证，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.2016年5月23日，原告受雇于杜保仁在给宋通信家建房过程中，因楼板放置不当，导致三楼楼板坠落，站在楼板上施工的原告一同坠落到二楼，原告因此受伤，受伤后被送往肃宁县人民医院治疗。2.原告提交的河间司法医学鉴定中心司法鉴定意见书，被告虽提出重新鉴定，但并未向我院提交重新鉴定申请书，对该司法鉴定意见书本院认定。3.原告提交的司法鉴定费收据虽不是正规票据，但司法鉴定费是原告的实际支出，且该收据上盖有鉴定机构河间司法医学鉴定中心的印章，对该票据的真实性本院认定。4.原告提交的交通费发票不能证实与本次事故的关联性，结合原告住院、出院等情况，交通费本院酌定200元。5.原告位国会是在从事建筑施工过程中受伤的，原告提交的龙泉村村委会证明也可以证实，对村委会提交的证明本院认定，对原告从事建筑行业的事实本院认定。6.证人马某、徐某的证言相互印证，且马某当时送原告去的医院，在原告就诊过程中马某也时时参与，可以证实当时原告对医生陈述自己喝酒，对证人证言本院认定。7.原告的损失有：（1）医疗费5316.08元，但原告对该项损失在本案中不再主张是对其权利的处分。（2）原告的病历虽没有载明原告需要加强营养，但被告认可每天给付原告营养费20元，本院支持。结合原告的司法鉴定意见书，营养费为20元×60天=1200元；（3）住院伙食补助费，100元×12天=1200元；（4）误工费，39899元÷365天×120天=13117元；（5）护理费，52409元÷365天×12天+19779元÷365天×（60天-12天）=4324元；（6）残疾赔偿金，可按2016年度农村居民人均可支配收入计算，11919元×20年×0.1=23838元；（7）鉴定费1400元；（8）交通费200元；（9）精神抚慰金，结合原告的过错及伤情，本院支持5000元。综上，原告的损失共计医疗费5316.08元+50279元。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，被告宋通信在选择施工队时直接与被告杜保仁联系，施工队的具体成员由杜保仁组织，宋通信仅提供建筑材料，宋通信与杜保仁之间系建房施工合同关系。杜保仁承包了被告宋通信家的建房工程，宋通信也认可，对该事实本院认定。原告位国会为被告杜保仁施工队的成员，受其指派从事工作，杜保仁为原告支付劳动报酬，虽没有签订正式的合同，但原告与被告杜保仁之间已形成事实上的劳务关系。
根据法律规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任，杜保仁在原告提供劳务过程中未尽到安全防范义务，存在过错，应承担赔偿责任。
被告宋通信在原告施工时指示被告邱文坡将檐板放置不当，导致原告摔伤，存在过错，应承担原告损失的20%，50279元×20%即10056元。原告在事发当天早上喝酒后工作，自身存在一定的过错，应减轻被告的赔偿责任，以减轻10%为宜。
因原告及被告宋通信存在过错，应减轻杜保仁的赔偿责任，由杜保仁承担原告损失的70%。杜保仁应赔偿原告50279元×70%=35195元。原告支出医疗费5316.08元，杜保仁应承担其中的5316.08元×70%=3721元，杜保仁已支付其6000元扣除应支付医疗费3721元余2279元，应从35195元中扣除，被告杜保仁应实际支付原告35195元-2279元=32916元。
依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杜保仁赔偿原告位国会住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费、交通费32916元。二、被告宋通信赔偿原告位国会住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费、交通费10056元。三、驳回原告的其他诉讼请求。以上判决事项一、二在本判决生效之日起五日内履行清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1291元，适用简易程序减半收取645.5元，由原告承担166.5元，被告杜保仁承担351元，被告宋通信承担128元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案原审判决根据各方当事人的陈述和提供的证据认定上诉人宋通信在被上诉人位国会施工时指示被上诉人邱文坡将檐板放置不当，导致被上诉人位国会摔伤，存在过错，对该认定本院予以支持，判决上诉人宋通信对被上诉人位国会承担20%的民事责任在合理的范围内；认定上诉人杜保仁与被上诉人位国会之间已形成事实上的劳务关系，杜保仁在被上诉人位国会提供劳务过程中未尽到安全防范义务，存在过错，应承担相应的赔偿责任事实清楚，证据充分，但被上诉人位国会知自己要去盖房，但在施工前饮酒，对其受伤存在明显过错，原审判决上诉人杜保仁承担损失的70%、被上诉人位国会自行承担10%有失公平，依法应予调整，根据双方的过错程度，本院酌定被上诉人位国会自行承担30%，上诉人杜保仁承担损失的50%。上诉人杜保仁具体承担的赔偿数额为：被上诉人位国会医疗费5316.08元，上诉人杜保仁应承担其中的5316.08元×50%=2658.04元；其他损失共计50279元×50%=25139.5元。上诉人杜保仁已支付其6000元扣除应支付医疗费2658.04元余3341.96元，应从25139.5元中扣除，被告杜保仁应实际支付原告25139.5元-3341.96元=21797.54元。
综上所述，上诉人宋通信的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人杜保仁的上诉请求部分成立，依法应予部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河北省肃宁县人民法院（2017）冀0926民初157号民事判决的第二项、第三项，即：“被告宋通信赔偿原告位国会住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费、交通费10056元；”“驳回原告的其他诉讼请求。”
二、变更河北省肃宁县人民法院（2017）冀0926民初157号民事判决的第一项为：上诉人杜保仁赔偿被上诉人位国会住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等共计21797.54元。
以上判决中有关执行内容于本判决生效之日起五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费645.5元，由被上诉人位国会负担193.5元，上诉人杜保仁负担320元，被告宋通信负担132元；二审案件受理费522元，由上诉人杜保仁负担261，上诉人宋通信负担104元，由被上诉人位国会负担157元。
本判决为终审判决。
审判长 郭景岭
审判员 刘晓莉
审判员 王兰英
二〇一七年十月十七日
书记员 刘 婷