浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第571号
上诉人（原审被告）：浙江三创投资管理有限公司。
法定代表人：黄靖。
委托代理人：陈璇。
被上诉人（原审原告）：唐琳玲。
上诉人浙江三创投资管理有限公司（以下简称三创公司）因与被上诉人唐琳玲劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：唐琳玲曾系三创公司员工，双方未签订劳动合同，三创公司未为唐琳玲缴纳社会保险。唐琳玲在三创公司工作期间，唐琳玲参与普鲁司、丰元医药、加兰科技三个项目的尽职调查，其中，“普鲁司”挂牌时间为2013年1月18日，“丰元医药”挂牌时间为2013年2月6日，“加兰科技”挂牌时间为2012年10月17日。另，三创公司已支付唐琳玲2012年11月工资3991元、餐费补贴300元，支付唐琳玲2012年12月工资3127元、餐费补贴300元。现三创公司认可尚未支付唐琳玲2013年1月工资3991元、餐费补贴300元。2013年1月25日，唐琳玲与三创公司因薪资问题发生争议报警。2013年1月28日，三创公司员工陈璇通过发送电子邮件及邮寄快递的形式通知唐琳玲返还公司财产及资料，唐琳玲拒收上述快递。2013年4月1日，三创公司员工陈璇在与唐琳玲通话中提及唐琳玲的项目提成为14000元多。2013年7月2日，三创公司员工陈璇向唐琳玲发送电子邮件1份（含附件《解除劳动关系协议》），该协议载明：乙方（唐琳玲）在公司工作期间参与了公司场外市场项目的尽职调查工作，甲方（三创公司）经研究决定向乙方支付在公司工作期间参与项目的提成奖金14648元及2013年1月未发工资2927元（其中扣除1月25日到1月31日工资873元），合计17575元……2013年7月3日，唐琳玲向陈璇回复电子邮件，表示其提成金额为12万元。唐琳玲通过浙江省杭州市国立公证处公证保全了上述两封电子邮件，为此，唐琳玲花费公证费800元。另查明，唐琳玲曾以三创公司为被申请人向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、支付2012年12月、2013年1月工资计8600元；2、支付项目提成14686元；3、支付未签订劳动合同二倍工资3个月加项目提成报酬共27768元；4、支付出差补贴及报销出差垫付款18000元；5、支付拖延支付工资利息等其他费用补偿金5000元；6、报销办公用品及MacPro电脑设备折旧、财务办公软件等费用8000元；7、报销出差车费加机票费25000元；8、报销送客户礼物营销费4000元；9、支付三个挂牌项目政府补贴收入60万（未收款）提成收入15000元；10、支付欧美中心公寓每月5000元的住宿费共20000元；11、支付项目提成12万元扣除被申请人在《解除劳动关系协议》中同意支付的105314元，加上因未签劳动合同而支付的二倍工资105314元；12、劳动仲裁费用包括公证费800元由被申请人承担。2013年10月8日，杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲案字（2013）第95号仲裁裁决，裁决：一、被申请人三创公司向申请人唐琳玲支付2012年10月、2013年1月的劳动报酬3756.32元、3509.20元；二、被申请人三创公司向申请人唐琳玲支付提成14684元；三、被申请人三创公司向申请人唐琳玲支付未订立书面劳动合同二倍工资5200元；以上款项共计27149.52元，于该裁决生效之日起五日内一次性付清；四、驳回申请人唐琳玲的其他仲裁请求。嗣后，唐琳玲不服上述裁决诉至该院，请求：一、判令三创公司支付唐琳玲拖欠的2012年10月至2013年2月份的薪酬10万元；二、判令三创公司支付劳动合同存续期间唐琳玲为三创公司垫付的费用共计39897.25元（包括项目差旅费8060.85元；项目营销费红酒、绵羊油3836.4元；财务办公软件、电脑等办公用品费用8000元；因项目产生机票费20000元）；三、判令三创公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的不足部分75000元（2012年11月8日至2013年2月3日），判令三创公司支付唐琳玲违法解除劳动合同的赔偿金10623元，判令三创公司支付五险一金的费用16765.21元；四、判令三创公司支付拖延支付薪酬利息5000元；五、判令三创公司支付劳动仲裁维权过程中所产生的公证费800元、交通费229元；六、判令三创公司承担本案全部诉讼费用。在本案庭审过程中，三创公司表示不同意支付唐琳玲2012年10月的工资及提成款14684元，对其他仲裁裁决无异议。
原审法院认为：唐琳玲未举证证明三创公司承诺5个项目总收入20万元及在2012年年底收入不低于10万元的薪酬条件，该院对唐琳玲的上述主张不予采纳。根据唐琳玲参与的项目“加兰科技”的挂牌时间，该院采信唐琳玲所主张的入职时间即2012年10月8日，三创公司辩称其入职时间为2012年11月，无足够证据证明，该院不予采纳。又因唐琳玲、三创公司双方在2013年1月25日已就薪资问题产生争议，且三创公司于2013年1月28日邮寄给唐琳玲的通知邮件，唐琳玲亦拒收，上述事实与唐琳玲诉称的其在2013年1月25日之后仍陆续至三创公司处上班不符，故该院认定唐琳玲、三创公司解除劳动关系的时间为2013年1月25日。根据唐琳玲2012年11月、12月的工资组成及三创公司的陈述，三创公司应支付唐琳玲2012年10月的工资3310元（［（2000＋500＋1300＋200）／21.75＊18］）、餐费补贴248元（300／21.75＊18），支付唐琳玲2013年1月的工资3991元、餐费补贴300元。关于提成款，双方并无证据证明对项目的提成奖金存在约定，而三创公司员工陈璇与唐琳玲的通话以及向唐琳玲发送的《解除劳动关系协议》中均提及唐琳玲的项目提成奖金为14000元左右，现三创公司辩称电话及《解除劳动关系协议》系其员工陈璇个人意思表示、与三创公司无关，该院认为，陈璇作为三创公司处负责人事、行政、财务的人员，其在2013年7月2日亦代表三创公司向唐琳玲发送电子邮件、邮寄快递通知唐琳玲交还财物、办理离职手续，该院有理由相信其与唐琳玲的通话及在2013年1月28日发送给唐琳玲的《解除劳动关系协议书》能代表三创公司的真实意思，故该院对三创公司的上述辩称不予采纳，综合上述情况，该院认为，三创公司实际认可支付给唐琳玲的项目提成款为14648元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，唐琳玲、三创公司未签订书面劳动合同，三创公司应向唐琳玲支付二倍的工资。因唐琳玲2012年11月应发工资为3800元、通讯补贴为200元、餐费补贴为300元；2012年12月应发工资为2927元、通讯补贴为200元、餐费补贴为300元；2013年1月应发工资为3800元、通讯补贴为200元、餐费补贴为300元；唐琳玲离职时三创公司应支付的提成款为14648元，所以，根据唐琳玲的工作期间，三创公司应支付的未签订劳动合同的二倍工资为26675元（3800＋500＋2927＋500＋3800＋500＋14648）。关于唐琳玲主张的为三创公司垫付的费用39897.25元，唐琳玲并无证据证明上述费用系因履行劳动合同而为三创公司产生，对唐琳玲的该项诉讼请求，该院不予支持。关于唐琳玲主张的违法解除劳动合同的赔偿金及因三创公司未缴纳社会保险而应支付的五险一金的费用，该两项诉讼请求属独立的劳动争议，唐琳玲应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案中不予处理。关于唐琳玲主张的拖延支付薪酬的利息一项，唐琳玲经三创公司通知未至三创公司处办理离职手续，该院对唐琳玲的该项诉讼请求不予支持。关于唐琳玲主张的公证费及交通费。本案中，唐琳玲为保全两封电子邮件而支付公证费800元，而上述电子邮件确为本案的审理提供了一定的依据，三创公司理应承担上述公证费，但唐琳玲并无证据证明上述交通费系因本次争议而产生，故该院对唐琳玲主张的交通费不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款之规定，于2013年12月20日判决：一、三创公司支付唐琳玲2012年10月工资人民币3310元、餐费补贴人民币248元，支付2013月1月工资人民币3991元、餐费人民币300元；二、三创公司支付唐琳玲提成款人民币14648元；三、三创公司支付唐琳玲未签订书面劳动合同的二倍工资人民币26675元；四、三创公司支付唐琳玲公证费人民币800元；以上一至四项合计，三创公司应支付唐琳玲款项人民币49972元，于该判决生效之日起十日内付清；如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回唐琳玲的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由三创公司负担。
宣判后，三创公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院支持唐琳玲提成款14648元无事实依据。唐琳玲于2013年1月25日单方提出辞职，而三创公司的《项目提成暂行办法》是董事会在2013年2月6日批准后方予以实施，唐琳玲并不适用该办法。二、原审法院对未签订书面劳动合同的二倍工资的计算基数认定错误，不符合法律规定。原审法院将提成款计算入二倍工资的计算基数中没有法律依据，且与仲裁委认定的二倍工资相差较大。事实上未签订书面合同的原因在于唐琳玲一再拖延时间不与公司签订合同，并在提出离职后带走公司财物，此事实有其他员工和西溪派出所出警记录可以佐证。根据《劳动合同法》第82条和《劳动合同法实施条例》第6条规定，工资应指劳动合同中约定员工在正常工作时间内向劳动者发放的月工资部分，不包括加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性收入等项目，本案中岗位津贴、绩效工资、通讯费、餐费补贴系福利性收入，提成款是风险性质的奖励，均不应列入二倍工资的计算基数。根据三创公司的《薪酬管理办法》，员工正常出勤可按月发放基本工资，公司与其他员工签订的劳动均以基本工资金额签订劳动合同，唐琳玲每月的基本工资为2000元，应以2000元为基数计算双倍工资共计5218元。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、三项并依法改判。
被上诉人唐琳玲答辩称：原审中唐琳玲提交的证据1电子邮件和证据2录音材料均可证明三创公司的项目提成标准，故提成款是客观存在的。根据《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第27条第4项，工资计算基数包括提成奖。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，在本院指定的举证期限内，三创公司与唐琳玲均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点为三创公司是否应当支付唐琳玲提成款14648元和未签订劳动合同双倍工资的计算基数如何确定的问题。关于三创公司是否应当支付唐琳玲提成款14648元的问题，三创公司主张唐琳玲在该公司制定《项目提成暂行办法》之前已经离职，不能适用该办法。本院认为，三创公司对唐琳玲在一审中提交的证据1经公证的电子邮件和证据2录音材料的真实性均无异议，仅认为系员工陈璇的个人意思表示，与公司无关，原审判决依据陈璇在三创公司的职务以及在处理唐琳玲涉案纠纷过程中所为其他行为，认定陈璇系代表三创公司作出前述意思表示并无不当。因此，原审判决认定三创公司应当支付唐琳玲提成款14648元，系基于三创公司的承诺，并非依据三创公司的相关考核制度，故三创公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于未签订劳动合同双倍工资的计算基数问题，本院认为，首先，本案中双方并未签订书面劳动合同，三创公司主张唐琳玲的工资组成为月基本工资2000元，无事实依据。其次，根据劳动部《工资支付暂行规定》第三条规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。根据《浙江省企业工资支付管理办法》第二条规定，工资是指企业按照国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。故三创公司主张将2000元作为双倍工资计算基数也无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决将三创公司自认的唐琳玲应得工资收入作为计算双倍工资的基数并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江三创投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 金瑞芳
二〇一四年五月二十三日
书记员 陈 斌