江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5795号
上诉人（原审原告）郭腾，男，汉族，1956年4月6日生。
委托代理人林哲，南京大学法学院法律援助中心法律工作者。
委托代理人韩琦，南京大学法学院法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）上海陆仕食品有限公司，住所地上海市浦东新区川六公路1000号。
法定代表人吴雨庭，该公司董事长。
委托代理人周美君，女，该公司员工。
上诉人郭腾因与被上诉人上海陆仕食品有限公司（以下简称陆仕食品公司）劳动争议一案，不服南京市雨花台区人民法院于2015年8月5日作出的（2015）雨铁民初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人郭腾及其委托代理人林哲、韩琦，被上诉人陆仕食品公司的委托代理人周美君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，郭腾自2010年4月1日与陆仕食品公司建立劳动合同关系，2014年11月30日解除劳动合同关系。2003年11月起，郭腾通过工资卡领取工资名义的报酬。最后12个月平均工资为2225.42元。陆仕食品公司未承认上述工资系由陆仕食品公司发放，郭腾亦没有提供发放工资的账户系陆仕食品公司账户，但陆仕食品公司认可郭腾最后12个月平均工资，可以印证上述“工资”系由陆仕食品公司支付。郭腾的工作内容为根据上海发货（每周四次或三次）和分管的销售网点需求配送货品，配送时使用自己的运输工具，报酬按销售额提成，没有固定工作时间，不能排除构成其他性质的法律关系。虽郭腾提交了工资卡对账单、从事送货工作的送货单以及证人刘某、郭某的证言，但不足以证明郭腾与陆仕食品公司之间在2010年4月1日前构成劳动合同关系。2014年10月、11月工资，郭腾主张按最后12个月平均工资计算，计4450.83元尚未支付，陆仕食品公司当庭认可。陆仕食品公司主张郭腾应交还汉堡款24215.90元，出示了销货汇总表及催款函，郭腾当庭认可。证人证言显示，工作期间，在计算报酬时存在以运输费名义扣除6%计算销售提成的情形，不能证明该6%属于应发工资，故郭腾主张陆仕食品公司每月扣发6%工资，事实不能成立。郭腾与陆仕食品公司劳动合同解除的原因是陆仕食品公司南京办事处因亏损撤销。因双方发生争议，郭腾申请劳动仲裁，请求支付解除劳动合同经济补偿金31155.83元、支付2014年10月1日至11月30日工资4450.83元、返还被扣6%的工资22165.98元、支付2013年和2014年法定假日加班工资7621.74元。2015年1月27日，南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会作出宁雨劳人仲案字（2015）第0043号仲裁裁决，陆仕食品公司于裁决生效后五日内一次性支付郭腾15577.93元（其中2014年10-11月工资4450.83元、解除劳动关系经济补偿金11127.10元，对郭腾其他请求不予支持。该仲裁裁决书于2015年1月29日送达双方当事人。郭腾不服仲裁裁决，提起诉讼，请求原审法院判决：陆仕食品公司支付解除劳动合同经济补偿金31155.83元、支付拖欠2014年10月及11月工资4450.83元、支付无故克扣6%的工资22165.98元、支付2013年及2014年法定节假日加班工资7621.74元。
上述事实有员工离职结算单、合同解除意见书、解除合同协议书、劳动合同解除／终止通知书、职工辞职申请书、送货单、银行卡对账单、证人证言、终止或解除劳动合同的证明、客户销货汇总表、法务部函、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，陆仕食品公司与郭腾的劳动关系是合法有效的，受法律保护。双方应按照劳动合同的约定及有关法律规定履行各自的义务。现双方劳动合同因陆仕食品公司南京办事处撤销而终止，陆仕食品公司应当付清郭腾2014年10月、11月的工资4450.83元，并支付解除劳动合同经济补偿金。郭腾主张实际工作年限自2000年起算，因双方劳动合同关系自2010年4月1日建立，此前双方的关系，郭腾提交的证据不足以证明属于劳动合同关系，故解除劳动合同经济补偿金的期限应自2010年4月1日起计算。郭腾请求支付工资4450.83元，符合有关法律规定，原审法院予以支持；请求支付解除劳动关系经济补偿金，原审法院部分予以支持。郭腾主张陆仕食品公司扣发6%工资和应付加班工资，事实不能成立，请求陆仕食品公司支付无故扣除6%的工资22165.98元、支付2013年及2014年法定节假日加班工资7621.74元，不符合有关法律规定，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原审法院判决：一、陆仕食品公司一次性支付郭腾15577.93元（其中2014年10月-11月工资4450.83元、解除劳动关系经济补偿金11127.10元），于判决生效后10日内付清；二、驳回郭腾其他诉讼请求。
宣判后，上诉人郭腾不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）郭腾的工作年限应当从2000年11月起算。首先，郭腾提供了2003年11月至2014年11月期间的银行对账单、2002年10月14日、2004年5月7日和2007年1月2日的送货单及证人郭某出具的书面证言，至少可证明郭腾自2002年10月起与陆仕食品公司存在事实劳动关系。其次，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原审中，陆仕食品公司未能提供如招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，仅口头主张郭腾入职时间为2010年，应承担举证不能的后果。郭腾的工作年限应当从2000年11月起算，陆仕食品公司应支付郭腾14个月工资的经济补偿金31155．83元。（二）陆仕食品公司应当支付郭腾无故扣除的6％工资22165．98元。1.陆仕食品公司每月从郭腾的工资中扣除6%的行为，属于克扣工资的行为，依据相关规定，“运输费”非“个税、社保个人缴费部分”等用人单位可依法扣除的项目。2.即便因郭腾的工作行为，产生一定的“交通费”也与工资性质一样属于用人单位的生产成本，不能强加于员工，更不能直接从员工的应发工资中予以扣除。3.从克扣时间与金额计算上看，该笔扣款并非固定，而是根据郭腾当月工资的浮动，故该费用并非独立存在，其本质就是郭腾工资的有机组成部分。因此，陆仕食品公司的行为构成违法克扣工资，郭腾有权主张返还。（三）陆仕食品公司应当支付郭腾2013年和2014年的法定节假日加班工资7621．74元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、第三款规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。郭腾在2013年、2014年的法定节假日均存在加班，陆仕食品公司应当支付郭腾2013年和2014年的法定节假日加班工资7621.74元。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院在维持原审关于2014年10月-11月工资判决的基础上，撤销原审判决其他内容，依法改判：1、陆仕食品公司支付郭腾解除劳动合同经济补偿金31155.83元；2、陆仕食品公司支付郭腾无故扣除的6%工资22165.98元；3、陆仕食品公司支付郭腾2013年和2014年的法定节假日加班工资7621.74元。
被上诉人陆仕食品公司辩称：2010年4月1日，郭腾入职陆仕食品公司。郭腾的工作是每周配送货3次，因此，陆仕食品公司不需要支付郭腾加班工资。同时，陆仕食品公司没有每月扣除郭腾6%的工资。因郭腾尚有24000元货款没有归还陆仕食品公司，故陆仕食品公司扣除了郭腾2014年10月-11月工资。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人郭腾的上诉请求。
二审审理中，上诉人郭腾对原审法院查明的“郭腾自2010年4月1日与陆仕食品公司建立劳动关系”和“证人证言显示，工作期间，在计算报酬时存在以运输费名义扣除6%计算销售提成的情形，不能证明该6%属于应发工资”这两节事实有异议。上诉人郭腾认为，1、郭腾于2000年11月进入陆仕食品公司，双方建立事实劳动关系；2、扣除6%应属于应发工资。上诉人郭腾对原审法院查明的其他事实没有异议。被上诉人陆仕食品公司对原审法院查明的事实没有异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审中，双方当事人未提交新的证据。
本院另查明，向户名为郭腾，帐号为58×××34的南京银行帐户中，以工资名义汇入的单位为陆仕食品公司南京办事处，该帐户显示：2010年2月5日发放工资1974.5元、2010年3月9日发放工资1900.2元、2010年3月26日发放工资1000元、2010年4月29日发放工资1094元、2010年5月26日发放工资1946.7元、2010年6月29日发放工资2074.2元。
以上事实有南京银行查询通知书、南京银行帐户交易对账单、当事人陈述等证据证实。
本案二审的争议焦点：1、郭腾入职陆仕食品公司的时间；2、陆仕食品公司是否应支付郭腾克扣的6%工资；3、陆仕食品公司是否应支付郭腾2013年和2014年法定节假日加班工资。
关于第一个争议焦点，即郭腾入职陆仕食品公司的时间。本院认为，《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。陆仕食品公司与郭腾于2010年4月1日签订书面劳动合同。陆仕食品公司作为郭腾的用人单位有义务举证郭腾的工作年限，不能举证证明，其应承担不利法律后果。郭腾南京银行帐户的工资发放明细，证明2010年4月1日之前，陆仕食品公司已向郭腾每月发放工资，陆仕食品公司也认可该事实，结合郭腾提供的南京银行帐户交易对账单、送货单等证据，对郭腾于2000年11月入职陆仕食品公司的主张，本院予以采信。原审法院认定郭腾于2010年4月1日入职陆仕食品公司有误，应予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。用人单位据此解除劳动关系的，应当向劳动者支付经济补偿。2014年11月30日，陆仕食品公司南京办事处因亏损撤销，双方解除劳动合同。郭腾离职前十二个月平均工资为2225.42元，据此，陆仕食品公司应向郭腾支付解除劳动合同经济补偿金31155.83元。
关于第二个争议焦点，即陆仕食品公司是否应支付郭腾克扣的6%工资。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郭腾提交的证人证言，不足以证明陆仕食品公司每月克扣其6%工资的事实，且其未提交其他有效的证据予以证明，郭腾要求陆仕食品公司支付克扣的6%工资，证据不足，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，即陆仕食品公司是否应支付郭腾2013年和2014年法定节假日加班工资。本院认为，劳动者主张加班费应当就加班事实举证。郭腾主张2013年和2014年法定节假日加班，但其未提供证据证明该事实，对其该项主张，本院不予支持。
综上，郭腾关于经济补偿金的上诉请求，本院予以支持。对郭腾的其他上诉请求，本院不予支持。依照《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2015）雨铁民初字第77号民事判决第二项。
二、变更南京市雨花台区人民法院（2015）雨铁民初字第77号民事判决第一项为：上海陆仕食品有限公司一次性支付郭腾35606.66元（其中2014年10月-11月工资4450.83元、解除劳动关系经济补偿金31155.83元），于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 雒继周
代理审判员 王晓燕
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 杨文艳