山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第1552号
上诉人（原审原告）文东宝，男，回族，居民。
委托代理人张学凯，山东三禾律师事务所律师。
委托代理人胡顺雨，山东三禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邵长岭，男，汉族，居民。
委托代理人ＸＸ。
上诉人文东宝因民间借贷纠纷一案，不服郯城县人民法院（2014）郯民初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告文东宝与被告邵长岭原系朋友关系，2011年6月7日之前双方曾发生过民间借贷业务关系。2011年6月7日，原告文东宝委托其郯城县金艺置业公司会计王德瑞通过郯城县农村信用社向被告邵长岭汇款50万元，汇款手续费为xx元（具体收费数额看不清），2013年12月19日原告文东宝以该汇款系被告邵长岭向其借款，经多次催要未还为由，诉至法院，要求依法判令被告邵长岭偿还原告借款本金50万元及利息。另查明，1、原告对其主张提供了2011年6月7日郯城县农村信用社出具的个人业务存款回单、汇款收费凭证，经被告质证，能够证明原告委托王德瑞向被告汇款50万元并被收取手续费xx元的事实。2、原告提供的原、被告之间的通话录音，经被告质证，能够证明原、被告之间应存有债权债务关系纠纷，但该录音中不能证明其体现的债权债务关系与本案原告主张的与被告之间的债权债务关系存在因果关系。3、原告提供的证人王德瑞的证言能够证明2011年6月7日证人王德瑞受原告文东宝委托为被告汇款50万元的事实，但不能证明该笔款项的用途。4、原告提供的证人李双祥能够证明原、被告之间及与案外人广西华南公司之间曾发生过借贷业务关系，但不能证明原、被告之间现在是否存在债权债务关系。5、被告对其主张提供了被告与证人王德瑞、证人李双祥的通话录音，但通话录音不能证明原、被告之间存在债权债务关系。6、郯城县农村信用社出具的汇款收费凭证（系收取手续费），手续费数额模糊不清，右下角处有模糊手写的手续费xx元，清的字样，但字上有划痕，模糊不清。7、双方对该笔款项均未提供相关的借款收据或借款协议。8、因被告邵长岭两次开庭本人均未到庭参加诉讼，原告于2014年4月10日向法院申请要求被告邵长岭本人到庭参加诉讼，接受相关诉讼参与人的交叉询问质证，否则请求法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条予以判决，后经与被告邵长岭联系，被告邵长岭拒绝出庭。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告文东宝主张被告邵长岭欠款本金50万元及利息，虽提供了个人业务存款回单、汇款收费凭证及原、被告之间的通话录音，但以上证据仅能证明原、被告之间曾经发生过民间借贷业务往来并现存纠纷，但原、被告之间现存的债权债务关系不明确，故原告的主张，事实不清、证据不足，法院依法不予支持；原告文东宝向本院申请要求被告邵长岭本人到庭参加诉讼，接受相关诉讼参与人的交叉询问质证，否则请求法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条予以判决；被告邵长岭虽拒不出庭，但因《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立，而原告的申请不符合该条法律规定的情形，故原告的申请，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决如下：驳回原告文东宝的诉讼请求。案件受理费8800元，保全费3020元，由原告负担。
一审宣判后，上诉人文东宝不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审没有判决被上诉人还款是错误的。在一审中上诉人提交2011年6月7日上诉人委托郯城金艺置业公司会计王瑞德通过郯城县农村信用社向被上诉人汇款50万元的汇款单据，结合上诉人与被上诉人之间的通话录音，能够证实双方存在债务纠纷。虽然没有直接的借条，但是综合其他相关证据能够证实，双方存在借贷关系，对于具体数额，在录音中被上诉人已经明确认可了20万元。且被上诉人没有还款的事实存在，如果由还款举证责任也在被上诉人一方，一审判决以事实不清、证据不足驳回上诉人的诉讼请求，是错误的。二、一审审判程序违法。被上诉人一审拒绝出庭，导致法庭无法查明事实，本案被上诉人属于不到庭就无法查明案情的被告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条的规定，应当拘传。一审法院以申请不符合法律规定为由不予支持，程序违法。
被上诉人邵长岭答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，程序合法。一审庭审时，上诉人提交了不明晰的银行转账凭证，且打款人也不是上诉人，上诉人说未持有被上诉人所出具的借据，并且查明上诉人在此笔汇款前，多次向被上诉人借款，累计达几百万元。由于上诉人主张该笔汇款是民间借贷，而又无其他证据作证，应驳回上诉人一审诉讼请求。另外在一审审理时，被上诉人方询问上诉人本人，“在之前向被上诉人借款时，是否每次借款均向被上诉人出具借条”，上诉人回答是“出具借条”，而再问道“为什么在出借50万元时，没有向被上诉人所要借条”，上诉人回答是“由于感情较好，出于信任，所以没有出具借条”上诉人自述自相矛盾，目的就是将偿还被上诉人的钱转化称被上诉人的借款，向被上诉人索要应向被上诉人偿还的50万元借款。本案事实清楚，依据证据规则谁主张谁举证的原则，上诉人的主张应提交能证明其主张的证据，由于在一审未提供能证明其主张的证据，应承担举证不能的败诉结果。根据最高院关于民间借贷的司法解释，借条应当视为借款双方的主要依据，上诉人在一审时并未提交，所以一审法院驳回了上诉人的诉讼请求。另外上诉人要求被上诉人出庭没有任何事实和法律依据。综上，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审庭审时，上诉人提交证据一：文东宝和邵长岭的通话记录一份，证明文东宝借款50万元给邵长岭，邵长岭又借给马俊浩30万元。文东宝与马俊浩之间因景都国际3#楼建设有30万元工程款尚未结算，文东宝、邵长岭、马俊浩三方同意，以邵长岭借给马俊浩的30万元，抵消文东宝与马俊浩之间的工程欠款30万元。在抵消工程款欠款30万元后，邵长岭还有欠款20万元未向文东宝清偿；证据二：工程款支付审批单，证明证据一和证据二之间是相互印证的，经过文东宝、邵长岭、马俊浩三方同意，以邵长岭借给马俊浩的30万元，抵消文东宝与马俊浩之间的工程欠款30万元。2011年7月20日马俊浩于文东宝处结算了工程欠款30万元及利息，共计31.5万元。被上诉人质证意见为：对证据一的真实性和关联性有异议，由于没有提供录音材料，仅仅是上诉人提供整理的书面材料，无法证明其真实性，从录音中无法听出两人之间，存在借贷关系，被上诉人也从没承认借上诉人钱，只能体现出被上诉人和别人打官司，能够得到几百万元，上诉人给帮忙，而且在录音中被上诉人不仅说不少上诉人的钱，且上诉人还少被上诉人的钱；对证据二的关联性和真实性均存在异议。该份审批单，仅仅是上诉人方公司内部出具的单据，与被上诉人没有任何关系，而且与第一份证据也并没有联系。第一份证据中上诉人自己所说的30万元，而本份审批单载明数额为31.5万元，两者之间并没有联系。
二审审理查明的其他事实与一审相同。
以上事实，根据法庭调查中双方当事人陈述及有关证据而认定的，相关证据已经庭审查证并记录在卷。
本院认为，双方争议的焦点问题为：一是被上诉人是否存在向上诉人借款50万元的事实；二是一审审理程序是否合法。
关于第一个焦点问题，上诉人一审时提供的证据不足以证实向被上诉人邵长岭借款50万元的事实，上诉人二审时提供的通话录音材料和工程款支付审批单亦无法证实双方存在该债权债务关系，且被上诉人邵长岭亦不予认可，上诉人本节上诉理由不能成立，上诉人文东宝可待证据充足后，另行起诉处理。
关于一审审理程序问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第112条的规定，结合本案的举证责任，本案不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第109条的规定，即被上诉人邵长岭并不是必须到庭的被告，不适用与拘传措施。综上，原审法院认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人文东宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张法勇
代理审判员 朱 军
代理审判员 王玉波
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 薛 冰