陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00447号
上诉人（原审被告）周团利，农民。
委托代理人王小英，陕西沣京律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈菊英，农民。
上诉人周团利因与被上诉人陈菊英产品生产者责任纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2014）户民初字第00923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
陈菊英向原审法院起诉称，其于2013年11月18日向周团利交付定金200元，预订葡萄杆200个，约定每个杆26元，由周团利负责运送。2014年1月22日，周团利将208个葡萄杆运送到陈菊英家的地里，陈菊英随即将葡萄杆栽入地里。2014年3月初，陈菊英发现在周团利处购买的葡萄杆有161个存在不同程度的横向、纵向裂纹，水泥掉块现象，其多次找周团利要求更换有质量问题的葡萄杆，周团利不予更换。现起诉要求周团利更换有质量问题的葡萄杆161个并承担更换所需费用及案件诉讼费用。
原审法院经审理查明，陈菊英于2013年11月18日在周团利处预订200个水泥葡萄杆，约定每个26元，并交付定金200元。后周团利按陈菊英要求的规格及数量于收定金10天后制作葡萄杆，2013年12月20日左右，周团利自称葡萄杆凝固期未到便向陈菊英送杆并承担运费，陈菊英实际接收208个葡萄杆，除已付定金200元又向周团利付款5200元。2014年3月4日，陈菊英找周团利要求退还两个有质量问题的葡萄杆价款50元，周团利随即退付陈菊英50元。嗣后，陈菊英发现葡萄杆有不同程度的横向、纵向裂纹，水泥掉块现象，多次找周团利要求更换有质量问题的葡萄杆，周团利不予更换。陈菊英于2014年4月8日诉至法院，要求周团利更换有质量问题的葡萄杆170个和承担更换所需费用，并承担案件诉讼费用。庭审中，陈菊英变更诉讼请求为要求周团利更换有质量问题的葡萄杆161个和更换所需费用每个杆10元。陈菊英于2014年5月12日向原审法院提出鉴定申请，要求对其在周团利处购买的206个葡萄杆的质量及承重力和拉力进行鉴定，原审法院于2014年5月26日委托本院进行鉴定，2014午7月1日，鉴定机构陕西信远建筑工程司法鉴定所对此案的鉴定收费定为两万元，该所作出建议为“涉案标的额很低，申请人经济条件差，涉案葡萄杆无设计、无产品合格证、无检验标准，如需进行鉴定，鉴定人员必须现场进行用途、功能调查后进行检测、评价，鉴定成本较高，远大于涉案标的，并与双方当事人沟通，此项鉴定工作不再进行，并依据综合分析，给出了涉案葡萄杆质量不能满足使用功能、要求的定性口头咨询意见。”双方当事人均同意鉴定工作不再进行后，初步达成一致调解意见，后双方均反悔，各坚持诉、辩称之理由，致调解无果。
原审法院审理认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条的规定，生产者应当对其生产的产品质量负责，具备产品应当具备的使用性能。周团利作为水泥葡萄杆的生产销售者，应知凝固期限不到而使用是不符合生产规定的，却自称是陈菊英催促要求运送使用而不愿意承担责任，与法相悖，不予采信。周团利辩称陈菊英栽杆有人为损害，但未提供足够证据证明自己的主张，故对其辩称不予采信。因本案鉴定费远远高于涉案标的及双方当事人一致同意不鉴定的原因，致鉴定工作不再进行，委托鉴定机构明确给予口头答复涉案葡萄杆不能满足使用功能，故周团利对葡萄杆的质量及存在质量问题葡萄杆的数量负有举证责任，其未予举证证明，应承担举证不能的不利后果。陈菊英要求周团利更换有质量问题的葡萄杆161个，由于涉案葡萄杆无设计、无产品合格证、无检验标准，更换葡萄杆无法保证质量，不切合客观实际，为了化解双方纠纷，故由周团利退还价款并承担损失。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条之规定，判决：一、周团利于判决生效后15日内向陈菊英退还161个水泥葡萄杆的价款4186元；二、陈菊英于判决生效后15日内自行拆除存在质量问题的水泥葡萄杆161个，堆放在现栽植地东侧路边，及时通知周团利，由周团利自行运回；三、周团利于判决生效后15日内赔偿陈菊英栽植、拆除葡萄杆所需费用1610元。案件受理费50元，由周团利负担。
原审判决送达后，周团利不服，向本院提起上诉称，1、原审程序违法，判非所请。陈菊英起诉时要求周团利更换有质量问题的葡萄杆170个，并承担更换费用，后来将诉讼请求变更为要求周团利更换葡萄杆161个，并承担更换费用。但是原审判决却判令周团利退还161个水泥葡萄杆价款4186元，明显是判非所请；2、原审判决认定事实不清，判决错误。被上诉人并未举证证明161个存在不同程度横向、纵向裂纹、水泥掉块现象的葡萄杆系原始质量问题，也未举证证明系预制时人为操作错误所致，而且上诉人交货时，被上诉人逐一验收后才付清货款，并未提出有质量问题，依据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应举证证明葡萄杆上裂纹系产品质量问题，但是，原审被上诉人无此证据，法院仅凭鉴定机构口头咨询意见，认定涉案葡萄杆不能满足使用功能，属于认定事实不清。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人更换161个有质量问题的葡萄杆并承担更换费用的请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
针对周团利的上诉，陈菊英答辩称，周团利的厂里生产、销售的是三无产品，葡萄杆送到被上诉人处确实检查过，当时就发现了十一个有质量问题，上诉人称是运输原因，所以被上诉人就未进行进一步检查。原审被上诉人提出了鉴定申请，因为鉴定费用较高，且上诉人不配合鉴定单位和法院工作，因此鉴定单位口头表示161个葡萄杆不能用，鉴定工作不再进行，并将案卷退回法院。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，原审庭审中，周团利承认其供给陈菊英的葡萄杆凝固期不足。原审法庭辩论阶段，陈菊英变更诉请为要求判令周团利按照每个26元的价格退还161个葡萄杆，并按照每个10元的价格支付再次栽杆、清理垃圾的费用。
本案争议的焦点问题是：1、原审判决是否超出当事人的诉讼请求；2、原审判决认定葡萄杆存在质量问题的责任应由周团利承担，是否有误。
本院认为，关于原审判决是否超出当事人诉讼请求的问题。虽然本案原告陈菊英起诉时的诉讼请求为要求周团利更换有质量问题的葡萄杆161个并承担更换所需费用及本案诉讼费用。但在原审庭审中，陈菊英变更诉讼请求为要求判令周团利按照每个26元的价格退还161个葡萄杆，并按照每个10元的价格支付再次栽杆、清理垃圾的费用。原审法院依据陈菊英变更后的诉讼请求作出判决，并未超出当事人的诉讼请求，对周团利的该上诉理由，本院不予采信。关于原审判决认定葡萄杆存在质量问题的责任应由周团利承担，是否有误的问题。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”依据该规定，周团利作为生产者，有义务提供具备使用性能的产品，其上诉认为销售给陈菊英的葡萄杆存在裂纹、掉块现象，系由于人为破坏所致，该举证责任应由周团利承担，周团利无法举证证明，其应承担举证不能的责任。同时，原审庭审中周团利承认销售给陈菊英的葡萄杆存在凝固期不足的情形，原审法院依据法律规定和本案具体情况，认定葡萄杆质量责任应由周团利承担，并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（周团利已预交），由周团利承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 史 琦
代理审判员 陈 晶
二〇一五年二月××日
书 记 员 ＸＸＸ