黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）双民初字第12号
原告（反诉被告）李尚军，男，1956年9月13日出生。
委托代理人李尚民，男，1956年3月11日出生。
委托代理人孙振明，系黑龙江孙振明律师事务所律师。
被告（反诉原告）李师曾，男，1958年9月13日出生。
委托代理人赵学奎，系黑龙江双峰律师事务所律师。
原告李尚军与被告李师曾合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告李尚军及委托代理人孙振�、李尚民，被告李师曾及委托代理人赵学奎到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告（反诉被告）李尚军诉称，2008年5月，佳木斯万基房地产开发有限公司（以下简称万基公司）开发的宝清县“金地雅居”住宅小区项目立项。原告作为该项目经理做了大量的项目开发的前期工作。2009年7月11日原、被告签订了合同书。合同约定原告投资390万元（账面金额不含其它100万元费用支出）的基础上被告分期注入开发建设资金1000万元。原、被告双方的工作都应接受万基公司的领导和监督，按规定缴纳管理费。合同生效后原告履行了合同义务，被告实际出资800万元。2012年4月工程验收结束，原告要求被告对开发项目进行结算，被告拒绝提供财务账目不进行结算。2013年7月28日万基公司给宝清县“金地雅居项目部”下达了《关于认真做好建设项目财务审计工作的通知》，被告却仍不提供财务账簿和记账凭证。2013年8月15日被告称其负责保管的财务账簿和记账凭证被盗丢失。万基公司根据该项目的原始资料重新建了账簿和记账凭证。2013年12月20日万基公司委托佳木斯龙佳会计师事务所有限公司依法对该项目的财务进行了审计。被告利用主管该项目财务的条件占有了原告在“金地雅居”项目前期投入的100万元，占有了原告应分得的利润3087716.96元，占有了该项目应缴纳的税金7016663.76元，还占有了该项目前期应付管理人员的工资381064元和应付的工程款1576536.23元。原告曾多次要求被告履行上述义务，但被告无任何正当理由至今不履行上述义务。为此，原告提起诉讼，请求法院：1、判令被告应将占有原告在宝清县“金地雅居”项目前期投入的100万元返还给原告；2、被告应将占有的宝清县“金地雅居”项目原告应分得的利润2597716.95元及拖欠开发利润的利�给付原告；3、被告应将占有的“金地雅居”开发项目应缴纳的税款7016663.76元交给税务机关；4、被告应给付占有“金地雅居”项目前期管理人员工资的381064元；5、被告应将占有的“金地雅居”项目的工程款1576536.23元给付施工人；6、被告承担诉讼费。
被告（反诉原告）李师曾答辩称：一、原告主张的法律关系错误，本案的案由应为合伙协议纠纷，原告主张的立案案由是房地产开发合同纠纷是不正确的。房地产开发经营的主体应该是房地产开发企业之间的纠纷，而本案纠纷的实质是合伙人之间因合伙投资、合伙分配关系产生的纠纷，所以该案的案由应该是合伙协议纠纷，适用的法律应当是民法通则以及民法通则意见。二、在本案当中合伙人一共有6人，原、被告之间签订的合同书载明的合伙人，在原告加入合伙之前，李尚军、刘大勇、ＸＸ清、邢济君和李尚民已经�合伙关系，在后来的经营过程中，6个合伙人与万基公司之间的关系是挂靠开发法律关系，不是本案需要解决的问题。三、2012年6月末7月初，合伙人已经对利润分配作出了最终分配方案，依据民法通则第55条规定，这种分配方案是最终的分配方案，对每一位合伙人都有效，6个合伙人分配了950万元盈利款，每位合伙人都最终确认签字。依据合同法55条，在最终分配方案作出的一年内，没有任何一位合伙人主张对合伙分配方案予以撤销。依据该条法律规定，该分配方案是最终生效的分配方案，任意一位合伙人没有权利主张重新进行利润分配。如果原告请求分配方案没有效力的主张成立，那么被告主张按实际投资款1160万元占总投资额15150万元的比例，百分之七十六重新进行分配。四、原告的各项诉讼请求，被告均不同意，人民法院依法也不应当支持原告的各项诉讼请求，应驳回原告的诉讼请求。对各项诉讼请求分别答辩如下：1、返还前期投入的100万元应该依法予以驳回。首先，李尚军和被告签订的合同书中，认定前期投资390万元（当中有这样的表述，账面余额不含100万元费用支出），可以判断出100万元的费用支出假如真是存在，也不包括原告向被告的前期费用中，不用被告处理，被告依据合伙协议没有义务支付100万元给任何人。其次，合伙人刘大勇、杨永清、邢济君都可以证明，100万元的投入是原告捏造的，用来向被告骗钱的虚假数，依据欺诈使一切无效的法律理念，原告的主张应该依法驳回。2、原告第二项诉讼请求，主张被告支付开发利润295万余元的诉讼请求依法应该驳回。首先，经全体合伙人确定，合伙收益为950万元，并已经分配完毕。其次，在合伙经营期间，原告是万基公司用文件形式委托的项目经理，原告的哥哥李尚民�万基公司的代表，如果说有未分配利润，那么这些利润也应该保存在原告的手中，被告也想要求再次分得利润。3、原告的第三项诉讼请求的主张，依法不能成立，人民法院应该依法驳回。首先，税务征收只能有国税局和地税局作为征收的主体，原告没有资格进行税收。其次，税务机关征收的直接对象，应该要实际取得个人收入的公民个人进行征收，由企业代收代缴。而原告作为公民个人没有权利代收代缴，原告的证据中也没有税务局作出的某企业欠缴税款的通知。再次，合伙人结算，合伙经营期间不欠税款，原告的该项诉讼请求不应该成立。4、第四项诉讼请求支付前期公司38万余元应该依法驳回。首先，所谓人员均是股东，股东的收益从利润中体现，不存在支付工资问题。其次，发生这些工资的时间是在被告作为合伙人投资之前，这些工资和被告无关。再次，根�劳动法的规定，欠谁的工资应该由谁主张权利，原告没有权利代表其他股东主张权力。5、第五项诉讼请求支付工程款157万余元给施工人，没有事实根据也没证据证明，应该依法驳回。6、被告不同意承担本案的诉讼费用，总之原告的各项诉讼请求没有充分的证据证明，也没有充分的法律依据，法院应该驳回原告的各项诉讼请求。
被告（反诉原告）李师曾反诉称：反诉被告在黑龙江省宝清县开发金地雅居小区楼盘，因反诉被告资金不足，反诉原告进行合伙投资。2009年7月11日反诉原告与反诉被告双方签订合伙《合同书》，约定反诉原告投资1000万元，而实际履行中反诉原告实际投资1160万元。在2012年7月双方进行最终利润分配时，反诉原告多投资的160万元没有分到利润。按当时利润分配比例124%计算，160万元投资应当分得198万元利润，此款的一半99万元，应当由反诉被告给付反诉原告。另外，《合同书》约定，反诉原告按51%股份分得利润，实际是按50%分给反诉原告利润，反诉原告少分利润950万元的1%即9.5万元。两项合计反诉原告少分利润108.5万元。在双方最终利润分配后，反诉原告从自己的财产中给付反诉被告房产和现金合计60万元，反诉被告应当返还给反诉原告此款的一半30万元。为此，反诉原告特依法提起反诉，请求法院：1、判令反诉被告支付给反诉原告投资分成利润款108.5万元；2、判令反诉被告返还反诉原告多支付的款项294997元；3、诉讼费用由反诉被告承担。
针对反诉原告李师曾的反诉，反诉被告李尚军答辩称：1、被答辩人未实际投资1160万元，实际投资575万元，已构成合同违约。双方没有进行最终利润分配，被答辩人要求分得利润款108.5万元的诉请是错误的。2、被答辩人未按合同规定出资，不应按51%的股份分得利润。3、被�辩人要求答辩人返还多支付款项30万元的诉请不成立。被答辩人所说其拿出的房产是金地雅居项目部的房产，被答辩人对房产不享有所有权，被答辩人所拿出的现金20万元是金地雅居项目部的款，不是被答辩人的款，该款已用于该项目办理业户房照使用。综上，被答辩人的反诉请求无事实根据，也不符合法律规定，请求法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。
原告（反诉被告）李尚军就其诉讼请求提供下列证据佐证：
证据一、合同书。证明：2009年7月11日李尚军和李师曾就合作投资开发建设宝清县金地雅居住宅小区签订了合同书。李尚军投资390万元，李师曾在李尚军出资的390万元（账目余额不含其它一百万元费用支出）的基础上分期注入开发建设资金1000万元。双方议定合作开发建设项目，双方利益共享，风险共担，利润分配李尚军占49%，李师曾占51%，由李师曾控�。经质证，李师曾对该份证据的真实性无异议，但认为这份合同书其法律属性就是一份合伙协议，合同书约定了被告分期注入资金1000万元，在实际履行中被告实际注入资金1160万元。合同第一条括号中的话，这句话证明100万元支出是不含在原告和被告之间签订的合同当中的。况且有其他股东证明这100万元支出是不存在的，是虚假的。合同第二条约定了双方合作的期间，是2009年7月11日到商品楼全部售出为止，在2012年6月末7月初，商品楼已经全部售出，各合伙人已经对合伙期间的利润分配作了最终的利润分配，合同第三条约定乙方占51%的份额，而在实际利润分配中仅仅分配给被告50%，现在被告正式主张原告支付其少分得的利润的1%，并且经被告代理人庭前和法官沟通，被告当庭提出反诉。合同第四条约定，项目部设经理一人由甲方出任。合同第五条约定，项目建设的后续资金投入双方共同解决。而在实际履行中原告及其所代表的五位合伙人，没有投入后续资金，是被告向其亲属借款768万元进行了后期投入，否则该项目不会按期完工。
证据二、会议纪要。证明：2009年7月5日李尚军主持，刘大勇、邢济君、李尚民参加形成了与李师曾合作开发金地雅居项目的会议纪要。该会议确定由李尚军与李师曾洽谈合作的条件，有李尚军以自己的名义出资490万元占利润分配的50%，李师曾出资1000万元占利润分配的50%，双方进行洽谈签订合同。经质证，李师曾对该份证据的真实性、合法性有异议，认为从形式要件上看会议纪要应该是手写体记录，并由出席会议的人员签字确认，而原告出示的会议纪要是计算机打字体，不符合生活经验中人们对会议纪要的基本概念，会议纪要后面必须有手写体的记录来作证，况且会议纪要参加人是被告参与合伙之前�5位合伙人，会议纪要的法律属性是合同的约定性，根据合同的相对性原理，合同仅对参与人有约束力，不能对其他人设定义务，这份会议纪要中的任何内容对被告均不产生法律效力。会议纪要的形成时间是2009年7月5日，刚才原告出具的证据1合同书所体现的原、被告之间签订的合同书上所体现的时间是2009年7月11日。假如说会议纪要中记载的几位股东对利润分配李尚军占50%有过约定，但是在7月11日原告和被告签订的合同书中约定的被告分配利润的比例是51%，依据合同法的相关规定，法院只能采信日期在后的行为，也就是7月11日签订合同书中记载的比例。从庭审中原告出示的会议纪要原件看，明显看出会议纪要是近期形成的，不可能是落款的2009年7月15日形成的，明显是造假的。
证据三、关于宝清项目部资金重组合作开发《金地雅居》住宅小区项目的请示。证明：2009年10月20日万基房地产开发公司宝清项目部向佳木斯万基房地产开发有限公司书面申请。一、按李尚军与李师曾签订合同约定，明确资金重组后由李师曾控股，在项目部内部成立项目领导小组，李师曾担任组长，李尚军担任副组长，实施集体领导，共同负责开发建设工作。二、明确领导小组组长李师曾主管宝清项目部财务管理工作。经质证，李师曾对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为1、原、被告之间是合伙出资关系，原告与其挂靠的万基公司发生的请示也好、批复也好，对被告来说没有约束力。在本案的合伙经营期间被告从来没有接触过万基公司的任何人，也没去万基公司办过事，被告和万基公司之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。万基公司也没有给被告支付过工资，所以万基公司对被告的任何指示对被告均不发生任何效力。原告用这份�据证明被告在宝清项目部主管财务工作，被告对此明确表示不予认可。被告有证据证明，原告是该项目部经理，主管财务工作，建议合议庭不予采信。
证据四、佳木斯万基房地产开发有限公司关于宝清项目部资金重组后有关事项明确责任的批复。证明：2009年10月26日佳木斯万基房地产开发有限公司对宝清项目部的请示做了批复，同意宝清项目部资金重组后需要明确的有关事项，要求宝清项目部按公司法和会计法有关规定组织实施，各负其责，依法履行合同，共同完成金地雅居住宅小区的建设任务。经质证，李师曾对该该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为综合证据三和证据四来看，如果证据三的内容是真实的，被告李师曾主管宝清项目部的财务工作，那么在开庭之前所发生的万基公司或者宝清项目部重新建立账目的行为，而万基公司、宝清项目部、�者原告都没有要求被告参加，那么原告提供给法庭的所有财务方面的账目的原始凭证、会计账簿、会计报表以及证据7审计报告都丧失合法性，人民法院不应该采信。
证据五、佳木斯万基房地产开发有限公司佳万房开字（2013）第15号文件关于认真做好建设项目财务审计工作的通知，证明：2013年7月28日佳木斯万基房地产开发有限公司向宝清县“金地雅居项目部”下达了《关于认真做好建设项目财务审计工作的通知》，李师曾却不提供财务账簿和票据。经质证，李师曾对该份证据的真实性有异议，首先，原、被告之间的纠纷是合伙协议纠纷，包括对合伙出资、合伙利润分配的问题，而万基公司要做的审计工作是基于企业的内部管理对各项目部提出的要求，所以万基公司要求审计与被告无关。最终的万基公司宝清项目部财务账目的重新鉴定以及审计过程被告均未参加，�文件进行的审计结果对被告也不产生效力。这份证据与本案合伙纠纷不具有关联性，这份证据解决的是万基公司级宝清项目部之间的财务问题，不是解决原、被告之间合伙出资的问题。
证据六、佳木斯万基房地产开发有限公司函。证明：2013年9月3日佳木斯万基房地产开发有限公司给宝清项目部送达了书面的函。就宝清项目部仓库被盗、账目丢失不能按期审计问题，公司决定依据宝清县金地雅居小区项目售楼收入、费用支出等原始资料重新建账，据实核算。经质证，李师曾对该份证据的真实性无异议，对证明内容有异议。首先，原告作为万基公司的委托人没有按万基公司的要求用原始资料重新建账，通过原告提供的其他证据看，其建账依据的资料既不是原始资料，甚至有一部分是虚假资料。其次，这份证据在倒数第二行的两句话，可见公司针对的主体是项目部，如�说由李师曾管项目部的财务，那么在建账的过程中公司的委托人李尚军没有征询被告对建账的意见，其建账的全过程被告没参加，其结果对被告也没有认可效力。
证据七、龙佳会事审字（2013）第A357号审计报告。证明：佳木斯龙佳会计师事务所有限责任公司对佳木斯万基公司宝清金地雅居项目进行了依法审计，并形成了审计报告。该审计报告可作为金地雅居项目开发建设财务的依据。经质证，李师曾对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为1、依据民事诉讼法法78条规定，作为审计报告出具会计师，韩显文、衣秋玲未到庭接受咨询，其作出的审计报告依法不得作为认定事实的依据。2、依据会计法第1、3、4、5、9、13、14、17、26、41、43、45、50条的规定，会计凭证就是指会计的原始发票等材料，会计账簿就是指依据会计凭证会计所作的账，都应该真实完整，而原告举出的第A357号审计报告所依据的会计凭证、会计账簿不真实、不完整、不合法。审计报告中也明确说明，审计他们所见到的财务账目是依据复印件、说明或评估结果建立的所谓的财务账目进行的审计。既然审计报告所依据的原始财务账目不合法，那么审计人员依据不合法的财务账目作出的审计报告，必定是毒树之果。不应当作为合法有效的证据予以采信。为了节省时间，质证意见仅仅举一例，审计报告中没有标页数，附表1的名称叫记账凭证，记账凭证下面最后一行一共有四个人员应当在记账凭证上签字或盖章，这个记账凭证才具有合法性。这四个人员是会计主管、复合、出纳、制票，审计报告中提供的所有的记账凭证，这四个位置都是空白的，没有任何人员签字盖章，并且依据会计法第38条，会计人员应该依法取得会计从业证书，审计报告中记载的凭证，会计人员没签字盖章，就不能确认作记账凭证的记账人员具有法律规定的资格证书，就不能确认记账凭证作为证据的时候具有合法性，被告认为审计报告中出具的记账凭证，形式不具有会计法和会计准则等规定，记账凭证是非法的，不应该采信。3、（2013）第A357号审计报告不具备合法效力，合议庭依法不应该采信。（1）依据中国注册会计师审计准则第1501号，该审计报告第六页正文就三句话，用的词语叫粗略地补充反映了财务状况，而1501号准则要求的是用公允的反应了财务状况，用公允的反应了财务状况，才能作为认定财务事实的依据，这份审计报告出具的是有保留意见的表述，就证明审计师本身对财务状况也是不完全认可的，结果不能作为证据采信。（2）审计报告第二页的审计意见所记载的是，目前“财务资料的真实性和合理性必将存在误差”，“如果将来能找回审计期间的原始资料及票据，应该以原始资料为准，此次发表的审计意见废除”，并且叙述的是财务资料是重新补充的，在审计意见列了六项财务中发现的问题，第四页第5小项的两句话，虽然原始账册丢失，但是重大的业务应找其相关人员确定，并签字后附在后面，也就是审计师认为宝清项目部提供的记账凭证是有瑕疵的，对方提供的记账的凭证不符合会计法和会计准则所要求的记账凭证的法定形式，所以会计师在指出了问题所在，从而导致审计所依据的财务账目不符合法律规定的要件，审计结果不应该作为本案的定案依据。（3）根据审计准则1151号、4101号、1312号，审计师应当同主要合伙人李师曾进行沟通，而审计师没有和李师曾沟通，不符合法定程序。审计准则第4101号规定，对财务信息商定程序，审计师没有同主要合伙人之一的李师曾进行沟通。审计准则1312号规定，审计师在审计时应该对银行存款、借款事实函证程序，该审计师没有进行函证，其结果被告一律不予认可。况且审计师依据的原告提供的原始凭证、记账凭证、会计账簿均不符合法律规定，审计师的主要职责是审计财务报表的合法性、合理性，而在整个审计报告中，被告并没有看见财务报表，所以两位审计师审计的内容就是错误的，这份证据依法不能作为合法的证据采信，也不能支持原告提出的诉讼中的任何一项。审计报告所叙述的收入、支出等都是虚假的。审计报告认定原被告及其他合伙人合伙期间收入是1.04亿元，而根据刘大勇、杨永清、邢济君等进行反复核对，销售收入是0.94亿元，被告说的数和原告说的数差是1000万元。原告主张的税金是依据审计报告中附表三计算的，说项目部一共欠税金701万元，一览表中计算的总的纳税是1037万元，而实际情况是6�合伙经营期间已经实际缴纳税金580万元，欠税款160万元，已经在会计和李尚民交接的过程中，给李尚民预留的160万元作为税款，后来李尚民声称又欠其他税款60万元，被告拿出了两户房屋和现金20万元，一共折成款是60万元给了李尚军，根据被告掌握的情况，截止目前合伙经营期间不欠税金，也没有税务部门给原被告、万基公司下达欠税通知。
证据八、说明一份，证明原账本、凭证等全部丢失，经股东协商用复印件重新做账，应以原件为准。衣秋玲于2014年换外省工作，韩显文已年逾70岁高龄，且常年身体不适，故不能前往贵院亲自说明情况，还应如何操作，请贵院告知。经质证，李师曾对该份证据的真实性有异议，认为1、首先从证据形式看这个说明不具有合法性，依据民事诉讼法意见第77条单位出具的证明应该由单位负责人签字才具有合法性，原告当庭出具的说明�没有负责人签字，所以从证据形式看不具有合法性，其次根据被告李师曾2014年7月25日提交给法院的要求出具审计报告的会计师，韩显文和衣秋玲出庭接受咨询，我们的法律依据是民事诉讼法第78条当事人对鉴定结论有异议鉴定人应当出庭作证，经法院通知鉴定人不出庭作证的鉴定意见不能作为认定事实的根据，从民事诉讼法和民事诉讼法司法解释的规定来看，并没有规定鉴定机构的说明可以代替出庭的法律义务，所以从形式上鉴定不出庭就是违背法律规定，导致后果是鉴定结论不能采信。2、说明当中所陈述的一位鉴定人衣秋玲调往外省工作，一位鉴定人韩显文70岁高龄且常年身体不适，不符合法律关于鉴定人出庭的规定，民事诉讼法对证人出庭有明确规定，民事诉讼法对鉴定人员什么时候可以不出庭没有明确规定，也就是无论什么理由法律认为鉴定人员必须出庭�调往外省工作不是可以不出庭接受的理由，只要不调往其它地方工作就应该出庭，年龄已高也不是可以不出庭的理由，只要可以表达自己的观点就可以出庭，所以被告认为鉴定人员不出庭不符合法律规定，鉴定机构的说明不符合法律程序，被告对这份说明的真实性、合法性不予认可。被告再一次提出申请要求鉴定专家出庭。3、在说明当中鉴定机构已经认为审计结论应该以原始凭证为准，而根据原告举证的审计报告他所依据不是原始的凭证，也就是鉴定机构自己把自己的依据否定了，目前他提供的依据不应该作为审计报告的依据，本案的纠纷实际是合伙投资股东之间的纠纷，根据民法通则意见第55条规定，这种纠纷不是一定用会计账目来最后解决，通过全体股东进行对收入支出进行核对后，对最终的合理的结果股东认可就可以了，但是前提是必须用真实的、合法的、原始的财务收据、财务发票、财务账目进行核对，所以我们认为鉴定机构在说明当中有一句话是“还应如何操作，请贵院告知”，会计事务所是在推卸责任，建议法院对该证据不应采信。
证据九、佳木斯万基房地产开发有限公司企业法人营业执照开发资质证书。证明：佳木斯万基房地产开发有限公司的企业法人资格和开发资质。经质证，李师曾对该份证据的对证据真实性有异议，原告没有提供证据原件，被告不能确认真假。本案的纠纷不是房地产开发经营合同纠纷，根据最高人民法院民事案件案由规定第81条，房地产开发经营合同纠纷是禁止建设前期的经营活动，特别是房地产经营者之间的进行项目转让合作开发，委托代建合同，房地产开发经营合同纠纷项下有且仅有三种案由，其一委托代建合同纠纷，其二合资合作开发房地产合同纠纷，其三项目转让合同纠纷，这三种情况纠纷还必须是房地产经营者之间的纠纷才能适用这一案由，而本案原告和被告均不是房地产开发经营者，法律上所说的房地产经营者仅仅指房地产开发公司，而不包括个人和任何其它机构，所以原、被告的纠纷不是房地产开发合同的纠纷，所以这组证据与本案争议的法律关系不具有关联性，法院不应该采信。根据民事案件规定第111条本案所要解决的是自然人合伙引起的合伙纠纷，应当依据第111项确认本案的案由是合伙协议纠纷，适用的法律是民法通则及民法通则意见。
证据十、授权委托书，证明：佳木斯万基房地产开发有限公司委托李尚军为宝清县“金地雅居”项目的负责人（项目经理）李尚军有权办理宝清县“金地雅居”项目所涉及到房地产开发的所有相关手续，以佳木斯万基房地产开发有限公司名义就该项目涉及到的开发建设事宜签订合同的履行�同的权利。经质证，李师曾对该份证据的真实性无异议。
证据十一、宝清县人民政府宝政函（2007）53号宝清县人民政府关于宝清镇旧城区控制性详细规划及城市近期拟建项目请示的指复、宝清县发展和改革委员会宝发改（2008）17号文件关于宝清县金地雅居住宅小区项目核准的批复。证明：李尚军与李师曾签订合同前，李尚军作为金地雅居项目经理具体实施了申办金地雅居项目的行为。宝清县人民政府、宝清县发改委对该项目进行了批复核准。经质证，李师曾对该份证据的真实性无异议。但认为这两份证据与本案所要解决的合伙纠纷不具有关联性。
证据十二、佳木斯万基房地产开发有限公司取得金地雅居项目土地使用权的证据。1、国有土地使用权出让合同，证明：李尚军与李师曾签订合同前，李尚军代表万基公司与宝清县国土资源局签订了国有土地使用权出让合�。2、成交确认书，证明：李尚军与李师曾签订合同前，李尚军代表万基公司与宝清县国土资源局就宝清县金地雅居项目的土地成交形式了成交确认书。3、黑龙江省单位往来资金结算票据、黑龙江省行政事业收费票据，证明：李尚军与李师曾签订合同前，李尚军出资以万基公司的名义交纳了土地出让金2，710，500.00元。土地评估费10，000元。经质证，李师曾对该份证据的真实性无异议，认为证据当中所体现的李尚军以万基公司名义交纳的土地，被告说明的是这笔钱体现在原、被告之间2009年7月11日签订的合作投资合同书的第1条甲方投资390万元的一部分。270万是李尚军投资390万元的一部分。这部分支出已经双方的合同当中确认，并且在最后合伙终止时分配利润的时候按比例进行了分配。
证据十三、中华人民共和国建设用地规划许可证、中华人民共和国建设工程规划许可证、中华人民共和国建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，证明：李尚军与李师曾签订合同前，李尚军以万基公司的名义申请承办金地雅居项目建设用地规划许、建设工程规划许可、建筑工程施工许可、商品房预售许可，并取得了上述许可。经质证，李师曾对该份证据的真实性无异议，认为证据当中商品预售许可证颁发时间2010年6月24日，建设工程规划许可证发证时间2009年12月30日，建设工程施工许可证发证时间2010年4月30日，以上发证时间都在原、被告于2009年7月11日签订完合同之后，是在原被告双方合伙经营期间发生的，而不是在被告李师曾入伙期间发生的，只有建设用地规划许可证是2008年7月30日颁发，是在被告参与合伙之前发生的。
证据十四、金地雅居项目部在宝清县农村信用社帐户上所体现的财务收支的流水对账单，证明：李师曾向法庭提交的票据第�笔2009年11月24日255万元，第二笔2010年3月21日200万元，第三笔2010年3月27日100万元。第三笔2010年4月7日60万元，合计585万元。和李师曾向法庭提交的5张借款收据第一笔2010年6月1日借款138万元，第二笔2010年6月3日借款10万元，第三笔2010年6月5日借款50万元，第四笔2010年7月1日借款50万元，第五笔2010年6月25日借款100万元，合计348万元。上诉李师曾的四笔投资款和五笔借款共计九笔，总金额933万元，在宝清县金地雅居项目的银行出具的流水账单上均没有体现。经质证，李师曾对该份证据的真实性有异议，认为1、从证据看没有体现这两页证据是任何一个银行提供的，没有银行名称，没有银行工作人员的属名，也没有银行的任何盖章。2、在双方合伙经营期间，在工商银行、农业银行、农村信用社、邮政储蓄所都开过账户，有的开设的是个体账户，这份证据当中没有体现的李师曾�投资款还有李师曾亲戚的借款，可能在其它账户中有所有体现，也可能是财会人员收完投资款或借款的现金后入完金地雅居项目的账之后就应该工程建设的需要支付工程款、人工费、材料费等费用，这种情况并不能在银行交易的账目中体现，但实际会在项目的账目上体现，所以原告用这份证据不能确认真伪的银行查账单还否定被告的投资和亲戚的借款是不能成立的。
证据十五、金地雅居项目在宝清县工商银行的流水对账单。证明内容：李师曾向法庭提交的投资的四张票据即第一笔2009年11月24日225万元，第二笔2010年3月21日200万元，第三笔2010年3月27日100万元，第四笔2010年4月7日60万元，合计585万元。和李师曾向法庭提交5张借款的收据第一笔2010年6月1日借款138万元，第二笔2010年6月30日借款10万元，第三笔2010年6月5日借款50万元，第四笔2010年7月1日借款50万元，第五笔2010�6月25日借款100万元，合计348万元。上诉九笔合伙总额933万元，万基公司在宝清县工商银行设立的账户上均没有体现。经质证，李师曾对该份证据的真实性有异议，认为1、这份证据并没有体现是哪个单位、什么时间出具的证据，证据当中并没有工商银行任何机构的盖章和属名，也没有出具对账资料的时间，被告对其真实性不具认可。2、对账资料当中体现的账号并没有体现公司账号、项目部账号或者个人账号。3、被告是否交投资款以及被告和被告亲戚是借给万基公司款不能以这些款向是否进了银行的账户来做为证据的依据，应当以债权人投资款、借款的收据来认定，项目部当时借款大多数都是急需用款的时候把借款交到项目部财务，财务人员用于工程的支出就直接支付了，原告用这两组证据证明投资款和借款不真实是不能成立的，如果你不投资这个楼是不能起来的�刚才在原告出示的证据中明确记载金地雅居项目建筑面积3.61万平方米，投资总额5000万元，根据原、被告合同记载在投资不够的情况下由双方共同投资，所以除非原告证明在被告投资之外我投资了4000万元，否则证明不了。
被告（反诉原告）李师曾就其答辩提供下列证据佐证：
证据一、合同书，证明：1、被告投资1000万元。2、被告51％控股。3、100万元费用未发生。经质证，李尚军对该份证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为1、李师曾出资未达到1000万元，实际出资575万元，按照合同约定少出资425万元，构成合同违约。2、在签订合同时，李师曾对李尚军提出的（账面金额不含其他100万元费用支出的事实和条件当时是认可的，承认李尚军的100万元费用已实际发生，否则李师曾也不会在合同上签字。3、合同第四条规定，双方共同组建“金地雅居”住宅小区建设�目领导小组，成员由五人组成，甲方三人，乙方二人，乙方任组长，甲方任副组长，领导小组对开发项目的财务核算，工程建设，对外协调，楼盘销售等。李师曾作为领导小组的组长，当然是开发项目的财务主管，即财务的主要负责人。
证据二、金地雅居售楼收入汇总表，证明：金地雅居项目收入总额为94，637.915.11元。根据民法通则意见第55条，在合伙人投资额不相等的情况下合伙事务应当以投资额占合伙资金额比例大的股东意见为准，上诉人4人的投资为1296万元，占总投资1515万元的85.5%。属于法律规定的投资额占多数的意见，依法应当确认，并且我们提供的数据是客观真实性并没有虚假。售楼的总面积44960.39平方米。经质证，李尚军对该份证据的真实性有异议，认为这是被告单方制作的，该表原告不认可，其总收入缺少售楼订单、收售楼款的财务收据。
证据三�出纳员张立君和李尚民移交手续，证明：1、证明在移交过程中给李尚民预留1160201.50元，做为处理金地雅居善后的费用。2、这组证据对应收款、应付款做了详细记载和说明。3、证据第67-68页记载出纳员张立君将公章、支票、合同、统计报表、售楼处合同明细表等材料一并交给了李尚民，证据第67页记载的所交的公章第2项金地雅居售楼处章一玫，和第6项万基公司宝清项目部财务专用章一玫都交给了李尚民，当庭原告提供那两份证据一个不具有客观真实性，这组证明目的合伙期间的债权债务已结清，资产交接已经完毕，后期事项由李尚民处理，并留有116万利润处理未完成的事物。经质证，李尚军对该份证据的真实性有异议，认为前面62页汇总表体现对方投资1160万元不是事实，这个材料没有体现债权债务完全结清，不存在余款116万元利润交给原告。交接的时候没有原始�务账目做为依据，有很多疏漏。说150万元的税，现在是170万元，其中150万是楼房不完全是税。还要交20万元税款。这就剩下130万元。我对交接的事实认可。
证据四、合伙利润分配明细表，证明：经合伙人研究后合伙最终盈利950万元，6位合伙人按合伙协议约定的出资比例进行合伙利润分配。经质证，李尚军对该份证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为该材料不是合伙人分配950万元的最终方案，合伙人之间没有最终分配。因金地雅居项目交不上税款，现尚有近200户没有办理房照。税款未交，故股东之间利润分配不能进行，应在完税后才能进行利润分配。
证据五、万基公司2009年2号文件，证明：1、文件第一条认命李尚军为项目部总经理，由李尚军牵头主建金地雅居项目部。2、文件第4条证明万基公司委托李尚民为公司代表。经质证，李尚军对该份证据的真实性无异议，认为该文件下发时间下发是2009年1月18日，在2009年7月11日李尚军与李师曾签订合同书后，该项目的财务即由李师曾主管。双方签定合同可以做证，项目的财务票据可以做证。
证据六、金地雅居项目部财务组岗位责任制，证明：1、证明李尚军做为项目部经理及财务组组长负责财务的管理实施和运转。2、第三条规定项目经理负责搞好财务核算并对账目的完整及时正确的负责。3、责任制第18条，证明项目经理负责完整保管公司一切账目管理一切票据。经质证，李尚军对该份证据的真实性无异议，但对其证明问题有异议，金地雅居项目的财务组岗位制度制是在2008年6月20日制定的，是在李尚军与李师曾签定合同之前。2009年7月11日李尚军与李师曾签订合同书后，该项目的财务即由李师曾主管。
证据七、证人刘大勇、杨永清、朱启奎的证人证言，证明：原、被告合伙经营过程以及利润的分配。经质证，李尚军对证人刘大勇的证言有异议，认为证人证言不属实，1、刚才证人回答他书写的证言李尚军的审批不属实，原被告签订的合同，金地雅居成立的领导小组，项目部也在领导小组领导下工作，组长是李师曾，做为组长对财务核算、工程建设、对外协调、楼房销售实施领导和日常监督工作，金地雅居的项目部要是领导下进行工作的，从合同看领导小组李师曾主管项目部的财务是本案的事实。另外从合同履行情况看项目部的大量财务票据没有李尚军签字，如果说做为一支笔的财务审批是不可能对财务的票据。没有李尚军签字所以证人证言不属实。2、证人没有证据和说明具体事实李师曾出资1160万元有何具体证据。3、对李师曾所说的投资款借给项目部的款和去向证人也说不清楚。证人不是项目部的会计或出纳。对证人杨永清的证言有异议，认为证实内容不真实，李师曾出资1160万元没有证据证实，关于金地雅居出资方面李尚军一支笔签字主管财务也没有证据证实。我认为对该证人证言法庭不应予以采信。对证人朱启奎的证言有异议，认为1、证人他在会议上听会计说李师曾出资1160万元，从证据看是传来的证据，没有会议记录可以证明，不能做为本案的观点。证人对原、被告双方签定合同，合同中有领导小组约定李师曾是组长的事情不清楚。
反诉原告李师曾就其反诉请求提供下列证据佐证：
证据一、合同书，证明：1、约定反诉原告投资1000万元；2、合同约定，反诉原告占51%股份，应当按51%分配利润。经质证，李师曾对该份证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为1、李师曾出资未达到1000万元，实际出资575万元，按照合同约定少出资425万元，构成合同违约；2、在签订合同时，李师曾对李尚军提出的（账目不含其它100万元费用支出的事实和条件当时是认可的），承认李尚军的100万元费用已经实际发生，否则李师曾也不会在合同上签字；3、合同第四条规定，双方共同组建金地雅居住宅小区建设项目领导小组，成员由5人组成，甲方三人，乙方二人，乙方任组长，甲方任副组长。领导小组对开发项目的财务核算、工程建设，对外协调，楼盘销售等，李师曾作为组长，当然是开发项目的财务主管，即财务的主要负责人。
证据二、李师曾投资款，证明：李师曾共出资1160万元，2009年7月17日400万元、2009年8月19日50万元、2009年9月25日10万元、2009年11月24日225万元、2009年12月5日115万元、2010年3月21日200万元、2010年3月27日100万元、2010年4月7日60万元。经质证，李尚军对李师曾提交的225万、200万、100万元、60万元，合计585万元的4张票据的真实性及证明问题有异议，李师曾作为投资的四笔款项共计585万元应是通过银行转账给万基公司宝清项目部，但宝清信用社设立的万基公司宝清项目部的银行账上没有这四笔585万元。其中200万元、100万元、60万元的票据，体现的是借款，不是投资款。实际上这三笔借款也是不存在的。上述四笔款项的合伙人李尚军也不知道此事，也没有在票据上签字。李师曾本人也没有说明这四笔款项的来源和款项用途，而且对方只提供了400万元的票据，有七笔出资原件不能向法庭提交，我们对这七笔票据均有异议。
证据三、收条，证明：李尚民收到金地雅居2号楼4单元602室87.10平方米和3号楼1单元601室90.17平方米两套房屋的钥匙，当时这两户房屋是普通住宅，均按每平米2200元计算房价。这两户房屋价值389994元。另外，另一张李尚民书写的收条，收到人民币20万元，从收条形成的时间看是2012年9月20日，上次开庭时，合伙人出庭证实，六位合伙人财产分配会议的时间是2012年6月末7月初，所以这两户房屋和20万元是合伙财产分配之后反诉原告提供给李尚民的，应当由反诉被告返还。经质证，李尚军对该份证据的真实性无异议，收条确实是李尚民书写的，两户房子不属于反诉原告的个人财产。
证据四、交款收据，结合证据三可以证明房子的钱是李师曾交的，六位合伙人开利润分配会议的时候，记载李师曾分配会议的名单，李师曾分配475万元的房屋，第一户就是2号楼4单元602室，说明房屋是李师曾的。收条中的另一户房屋3号楼1单元601室也是李师曾的房屋。经质证，李尚军对该份证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为房子不是李师曾的，是共同合伙人的财产。
反诉原告李师曾与反诉被告李尚军就反诉部分提供的证据与本诉部分提供的证据相同。
以上原、被告双方提�的证据经庭审质证，本院认证意见为，李师曾对李尚军举示证据的真实性没有异议的证据予以确认。李尚军举示的证据二，因没有出席会议人员的签字，且李师曾不认可，本院对该证据不予确认。李尚军举示的证据三和证据四，能够相互印证，本院对该两份证据的真实性予以确认。李尚军举示的证据五，因盖有佳木斯万基房地产开发有限公司的公章，本院对该证据的真实性予以确认。李尚军举示的证据七和证据八，因审计报告的会计师没有出庭接受双方当事人的质询，故本院对该证据的真实性不予确认。李尚军举示的证据九，因提供的是复印件，本院对该证据的真实性不予确认。李尚军举示的证据十四和证据十五，结合其他的证据，本院对该证据的真实性予以确认。
李尚军对李师曾在本诉中举示证据真实性没有异议的证据本院予以确认。李师曾举示的证据二，因有其他合伙人的签字，本院对该证据的真实性予以确认。李师曾举示的证据三，因李尚军对交接的事实认可，本院对该证据的真实性予以确认。刘大勇、杨永清和朱启奎的证人证言，因证人分别是金地雅居项目部的合伙人和工作人员，且证明的问题与李师曾提供的其他证据能够相互佐证，故本院对刘大勇、杨永清和朱启奎的证人证言予以采信。
李尚军对李师曾在反诉中举示证据真实性没有异议的证据本院予以确认。李师曾举示的证据二，因提供的是复印件，本院对该证据的真实性不予确认。
根据以上双方当事人提供的证据和陈述，本院确认如下案件事实：2008年5月万基公司开发的宝清县“金地雅居”住宅小区项目立项。万基公司于2008年3月12日委托李尚军作为其在宝清县“金地雅居”项目负责人（项目经理），委托权限：李尚军有权办理宝清县“金地雅居”项目所涉及到房地产开发的所有相关手续，以万基公司名义就该项目涉及到的开发建设事宜签订合同和履行合同的权利。金地雅居项目名为万基公司开发，实为李师曾、李尚军、刘大勇、杨永清、邢济君和李尚民合伙开发。金地雅居开发项目开始有5个合伙人，分别是李尚军、刘大勇、杨永清、邢济君和李尚民。后因资金不足，找到李师曾进行合伙投资。李尚军与李师曾于2009年7月11日签订了《合同书》，合同书的主要内容为，“李师曾（乙方）在李尚军（甲方）投资390万元（账面余额不含其它100万元费用支出）的基础上，分期注入开发建设资金1000万元，双方合作期限为2009年7月11日至商品楼全部售出止，利润分配甲方占49，乙方占51，由乙方控股。双方共同组建金地雅居住宅小区建设项目领导小组，领导小组由5人组成，甲方3人，乙方2人，乙方任组长，甲方任副组长，在领�小组集体领导下组建宝清县金地雅居项目部，由甲方出任经理。甲乙双方开发建设的工作，都应接受甲方主管上级的领导和监管，按规定缴纳管理费”。合同生效后，双方共同进行金地雅居项目的开发，2012年春，金地雅居配套设施完备后，经县主管部门进行了验收。2012年7月初，股东会议上确认金地雅居项目的利润为950万元，各位股东对利润分配方案无异议并签字。2012年7月15日，出纳员张立君将预留款1160201.5元以及公章、合同、统计报表、售楼处合同明细等材料一并移交给了李尚民。2013年7月28日万基公司给宝清县“金地雅居项目部”下达了《关于认真做好建设项目财务审计工作的通知》，双方当事人均称宝清项目部管理不慎，仓库被盗，财务账簿和记账凭证丢失。2013年9月3日，万基公司发函至宝清项目部，要求李尚军全权负责，组织相关人员，依据宝清县金地雅�住宅小区项目售楼收入、费用支出等原始材料，重新建账，据实核算。2013年12月30日，佳木斯龙佳会计事务所有限责任公司出具了龙佳会事审字（2013）第A357号审计报告。现李尚军称，李师曾利用主管该项目财务的条件占有了其在“金地雅居”项目前期投入的100万元，占有了其应分得的利润3087716.96元，占有了该项目应缴纳的税金7016663.76元，占有了该项目前期应付管理人员的工资381064元和应付的工程款1576536.23元。故李尚军起诉至法院。
本院认为，宝清县金地雅居住宅小区开发前期共有5位合伙人，分别是李尚军、刘大勇、杨永清、邢济君和李尚民，2009年7月5日的会议纪要，全体合伙人同意了李师曾只与李尚军签订合同的要求。2009年7月11日，李尚军与李师曾签订了“合同书”，共同合作投资开发建设宝清县“金地雅居”住宅小区，李师曾、李尚军、刘大勇、杨永清、邢济君和李尚民都已实际投入工程款，应确认李师曾、李尚军、刘大勇、杨永清、邢济君和李尚民存在合伙关系。个人合伙的合伙人应共同经营、共同管理、共担风险，共享收益。
关于《审计报告》的效力问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条第一项规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”。庭审中，李师曾对审计报告有异议，法院亦多次通知李尚军告知审计人员出庭接受质询，而佳�斯龙佳会计师事务所有限责任公司出具的“关于佳木斯万基房地产开发有限公司宝清金地雅居项目部审计的说明”中表示，审计人员衣秋玲已于2014年初调往外省工作，韩显文已年逾70的高龄，且常年身体不适，故不能前往贵院亲自说明情况。本院认为，审计人员衣秋玲和韩显文的行为不符合无法出庭的特殊原因，因作出《审计报告》的审计人员衣秋玲和韩显文未出庭接受双方当事人的质询，故本院对《审计报告》不予采信。
根据法律规定，合伙解散时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，合伙解散时，李师曾、李尚军、刘大勇、杨永清、邢济君和李尚�对950万元的利润进行了分配，并由全体合伙人签字确认。并于2012年7月15日，出纳员张立君和李尚民进行了移交手续，将1160201.5元的预留款以及公章、合同、支票、统计报表、售楼处合同明细表等材料一并移交给了留守人员李尚民，用来处理金地雅居的善后工作。关于李尚军主张李师曾返还100万元投资款的请求，因合伙人刘大勇和杨永清出庭作证100万元是虚构的，故本院对李尚军的该项主张不予支持。李尚军提出李师曾给付利润2597716.95元以及利息的主张，因合伙人对合伙财产已经清算完毕，故本院对李尚军的该项主张不予支持。关于李尚军提出李师曾应缴纳税款的主张，因税费属于行政规费，不属于民事的受案范围，故本院对李尚军的该项主张不予支持。关于李尚军提出李师曾应给付前期管理人员工资的主张，鉴于双方系合伙关系，故本院对李尚军的该项主张不予支持。关于李尚军提出的将工程款给付施工人的主张，因合伙人对合伙财产已经清算完毕，且将预留款留给李尚民处理善后工作，故本院对李尚军的该项主张不予支持。关于李师曾反诉提出李尚军支付投资分成利润款及返还多支付的款项的主张，因合伙人对合伙财产已经清算完毕，且李师曾没有提出充分的证据进行佐证，故本院对李师曾的诉讼请求不予支持。
综上，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之','2018-10-07
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
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第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"赵明犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪刑罚变更刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-07-26\\\\\",\\\\\