广东省广州市白云区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗云法民四初字第1401号
原告：洪先林，住河南省固始县。
委托诉讼代理人：周华，广东中大圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：甘雪玲，广东中大圣律师事务所律师。
被告：张永权，住广东省新丰县。
委托诉讼代理人：黄旭驰，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。
被告：陈兴建，湖南省浏阳市淳口镇。
原告洪先林与被告张永权、陈兴建装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年10月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人周华、被告张永权的委托诉讼代理人黄旭驰到庭参加了诉讼。被告陈兴建下落不明，经本院公告送达后，期满未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告洪先林向本院提出诉讼请求：1.二被告立即返还原告预付承包江夏灯饰城*、*、*、*号铺装修款，因单方解除合同而另行委托第三方继续施工的工程款107138元（已扣除原告未支付的工程款34720元）；2.二被告立即赔偿因工期延误的导致的损失69840元；3.二被告承担未完工部分所需要的工程款评估费及本案全部诉讼费用。事实和理由：原、被告于2015年6月13日签订《装饰装修工程施工协议》，约定由被告以包工包料的方式承包原告承租的江夏灯饰城*、*、*、*号铺的装饰装修工程；工程总期限35天，开工日期2015年6月13日，竣工日期2015年7月18日；工程总价为38.8万元：若因被告原因致使工期延误的，每延误一天，按工程总款的千分之五支付违约金给原告：装修包工包料，被告不可以向原告再收取任何费用。合同签订后，两被告如期进场装修，原告亦陆续按被告的申请先后12次预付工程装修款351000元及垫付材料商款2280元。然而，两被告未将收取的工程款用于原告的工程上，而是私自挪作它用（包括被告承揽的灯饰城其他几个商铺，也存在挪用预付工程款的情况），导致两被告无法支付工人工资和供应商货款，最终工人停工向政府追讨工钱，供应商停止供货并追讨材料款，以致原告的装修工程无法进行下去。后由黄石街道办事处维稳中心介入调解处理，两被告才支付了工人工钱，同时原告也先行垫付2280元的供应商材料款。后因两被告承包的装修工程无法如期完工，且两被告停止对工程进行装修，向原告提出他们无法再施工要求另找第三人承包，并要求解除合同。但是原告的工程款大部分已支付给两被告，原告另找第三方施工必然导致原告巨大的经济损失。但面对这种进退两难的状况，原告被逼无奈只好同两被告签订《解除装饰装修工程施工协议书》，约定原告可就被告未完成的工程量自行委托第三人继续完成施工事宜，后续工程的费用由双方协商解决：对于被告己完成的工程量，双方同意按原合同约定通过协商进行工程量总价的结算和违约责任的承担，且被告确认原告已支付工程款351000元及垫付材料商款2280元，并由两被告共同收取；被告应于2015年10月12日前移交已完成部分的工程竣工验收所需资料给原告，并完成所有材料、设备和工程垃圾等杂物的撤场工作。由于原告与两被告约定以固定价格38.8万元的形式承包原告的上述装修工程，但现因两被告自身的原因，导致工期延误达3个多月，且工程至今无法完工，而未完工的工程被告同意原告另行委托第三方完成施工。两被告的上述违约行为已给原告造成店铺无法如期开店营业的严重后果以及带来巨大的经济损失，且被告己收取了353280元的工程款，原告只差34720元工程款未付，现两被告违反合同约定拒绝施工，给原告造成另行聘请第三方完工的额外支出，原告认为应该由两被告在预付的工程款中支付这笔费用，当然，原告未付的款项应该抵扣未完工的款项。为维护自身合法权益及避免损失进一步扩大，原告只能再另行委托第三方继续施工。现原告特依据《合同法》、《民事诉讼法》等法律法规的规定诉至贵院，恳请贵院依法判决两被告承担在扣除原告未付的工程款后、原告另行委托第三方继续施工的工程款，以及因被告自身原因导致工程延误的违约金、原告垫付的评估费和全部诉讼费用。
被告张永权辩称：原告要求其返还预付装修款及承担因工期延误的违约金没有任何事实及法律依据，具体理由如下：一、被告于2015年6月13日与原告签订《装饰装修工程施工协议》，约定被告以包工包料方式为被答辩人商铺进行装修，合同签订后，被告向原告要求支付全部款项以用于购买材料，原告却要求所有材料分批购买，用到什么买什么，并要求所有材料购买必须经过他的认可，原告自2013年6月13日起至6月29日至在被告一再催促尽量支付全款的要求之下，断续支付的全部款项仅有区区12万元，远远不够购买材料的费用。且在施工过程中，原告一再以材料不合适、档次不够高、效果不够好等种种理由要求返工并一再以不支付工程款相威胁，双方矛盾越积越深，工期越拖越长。因被告所雇装修工按行情以天计工时费，工期延长导致工程人工成本增加巨大，又加上原告付款拖延，最终导致被告无力支付工人工资，工人师傅投诉至劳监部门，劳监部门反馈至市场管理处，因双方对于过错责任分歧太大无法达成一致意见。之后，在市场管理处施压之下，被告与原告于2015年10月10日签订《解除装饰装修工程施工协议书》，双方同意解除合同，由原告另找他人施工。被告认为，工期延长是因为原告拒绝技合同要求先支付工程款及施工过程中过于挑剔所造成，因而被告不应承担工期延误的违约责任。二、被告退场之时，大部分主要工程己完工，剩余各项也已基本完成，只等收尾。被告认为，因被告所做很多工程为基础及隐蔽施工，因而要确认原告完成的工程价值，必须要对全部装修进行造成价评估方能确定。原告与他人所签后续施工合同有故意抬高价格之嫌，只有撤场时现场照片才能客观反映被告所完成的工程量，另因为原告支付工程款不及时导致的人工成本增加部分应由原告承担。三、被告与原告签订的是包工包料的合同，但在合同履行过程中实际增加了一部分的工程量，有一部分工程存在变动。被告认为应当按现有的总工程评估的价值减去原告后来所支付的工程款，才能视为保证被告真实完成的工程量及所完成工程的价值。按照原合同的价款核定对被告是不公平的，也不符合工程实际履行情况。
被告陈兴建无答辩意见。
当事人为围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据《装饰装修施工协议》、收款收据、《解除装饰装修工程施工协议书》、工程量确认单、照片、《装饰装修收尾工程施工合同》、收款收据、工程造价鉴定报告书，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告张永权系无装饰装修工程施工资质的个人。
2015年6月13日，原告洪先林（甲方，发包方）与被告张永权（乙方、承包方）签订《装饰装修施工协议》，约定：工程地点为*、*、*、*号铺；工程期限为35天；开工日期为2015年6月13日，竣工日期为2015年7月18日；工程款为38.8万元；甲方委派贾小姐为工程跟单人员，代表甲方对工程进行检验、签证；乙方指派张永权作为项目经理，具体负责工程的施工管理；因甲方未能按协议完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；甲方未按期支付工程款，协议工期相应顺延；因乙方责任不能按期完工，工期不顺延，因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延；由于乙方原因致使工期延误，每延误1天，按工程总款的5‰支付违约金给甲方；工程项目包含：1.乙方包工包料，按图纸施工，不可改动图纸方案；2.天花用银灰色墙布，一楼招牌字按比例；3.装修包工包料，乙方不可以向甲方再收取任何费用；……。
同年6月29日，原告洪先林向被告张永权支付了第一笔工程款12万元。此后，原告又陆续支付了12次工程款、代付材料款，其中最后1笔于同年9月15日支付。至此，原告向被告支付了35.1万元、代付材料款2280元，合计353280元。其中，部分工程款由被告陈兴建代被告张永权收取。
同年10月10日，双方签订《解除装饰装修工程施工协议书》，约定：因乙方和合伙人陈兴建承包的装修工程至今无法完工，双方一致同意解除合同；乙方在原合同所承包的工程内容已完成和未完成工程量，经双方现场实测后，以双方签字确认的实际工程量为准，同时还将施工图纸以及现场拍照以备查存；对于乙方未完成的工程量，经双方书面确认后，甲方可自行委托第三人继续完成后续工程的施工事宜，对于聘请第三方产生的费用，由双方协商解决，协商不成由司法机关裁决费用承担方；对于乙方已完成工程项目的验收，如未达到验收标准，乙方必须及时采取相关措施至验收合格；乙方确认甲方已支付工程款35.1万元以及垫付材料商款2280元，该工程款已由乙方及乙方的工程合伙人陈兴建共同承包收取；对于乙方已完成工程量的结算，双方同意按合同约定协商进行工程量总价的结算和违约责任的承担；如协商不成，任何一方均可通过司法途径解决；乙方在工程施工过程中所发生的债权债务均由乙方负责自行解决，并承担因此所引起的一切责任；若因乙方的原因导致第三人向甲方主张任何权利的，甲方有权向乙方追偿并要求乙方赔偿因此给甲方造成的一切损失；乙方必须按照甲方的要求提供完整的工程验收资料（承包范围内已完成部分的工程竣工验收所需资料），并于2015年10月12日前将所需的资料整理成册（不装订），移交给甲方；乙方应于2015年10月12日内完成所有撤场工作；本协议签订后，甲方另行聘请第三方进行未完成部分的工程施工；本协议签订后，并不免除乙方对已施工部分的工程质量责任和保修责任以及合同中的权利义务及违约责任；……。
当日，双方就工程量确认结果如下：
1.已完工部分：木工、天花、大理石、灰镜、墙布、地砖部分已完工；
2.未完工部分：
一楼：两幅大店招、大招牌OPPLE欧普照明LED字80厘米×80厘米共18个字、LED超薄灯箱1套、LED字OPPLE欧普照明4套、OPPLELED字2套、大门+把手1套、不锈钢×大理石角花、硬包1片、灰镜、木地板、天花银箔、天花墙布、收银台角线、收银台大理石、楼梯（玻璃、不锈钢、侧面、底面）、木线、角线、所有木漆、油漆、电、天花开关、墙壁所有开关、插座、地插、漏电+单板、空调漏电；
二楼：外立面砖+角线、所有的外立面、LED超薄灯箱2套、OPPLE欧普照明LED字4套、OPPLE字LED2套、家居区广告有机片、水晶字、灰镜、木地板、地砖、天花墙纸、天花油漆、天花银箔、天花开关、墙壁所有开关插座，地插、漏电+单板、空调漏电、木线、角线、石膏线、水吧台、地台、不锈钢、楼梯护栏、门把手、木漆、油漆、电。
同年10月20日，原告洪先林通过律师向被告张永权发出《律师催告函》，有关内容为：被告张永权在解除协议书签订时未对未完成工程量的施工图纸进行确认，之后也不配合确认。原告曾通知被告张永权共同对未完成的工程量进行评估，但被告张永权未置可否。原告要求被告张永权在接到本函件即日确认未完工的施工图纸，共同对未完工工程量委托评估，否则视为同意原告委托的评估机构和评估造价。上述函件邮寄的地址为被告张永权的户籍地址。后上述函件于同年10月23日被拒收，后于10月25日被他人（欧某雪）签收。
同年10月25日，原告洪先林将上述装修工程交由许某伟继续施工。
同年10月28日，原告洪先林向本院提起本案诉讼。当日，原告单方委托广东建伟工程咨询有限公司（以下简称建伟公司）对上述工程装修工程未完成部分工程造价、索赔金额进行了鉴定。
同年11月5日，建伟公司作出广东建伟鉴字〔2015〕13号工程造价鉴定报告书，意见为：1.上述装修工程未完成部分工程造价为163628.94元；2.由于施工方的原因导致合同解除，并且施工方已撤场，现建设方必须有以下装修成本支出：需后续承包单位重新搭设脚手架；支出金额4572.02元；3.由于施工方未按图纸和建设方要求施工，现建设方提出如下装修成本支出：施工方将灰镜做成银镜，建设方需后续承包单位拆除重做；施工方未按“黑檀木饰面”施工，建设方需要后续承包单位进行后期调色；支出金额20641.73元。
至同年12月14日，原告洪先林向许某伟陆续支付了10笔工程款、材料款共138242.5元。
本院认为，虽然本案装饰装修合同因被告张永权无施工资质而应认定为无效合同，但双方之后签订的《解除装饰装修工程施工协议书》系合法有效的合同，其中约定的清理结算义务双方应当恪守履行。现被告张永权未配合履行清理结算义务，原告洪先林诉至本院，本院依法依约对其诉讼请求进行处理。根据原告起诉的事实、理由，其第一项诉讼请求应当视为主张赔偿损失。原告主张的损失计算方式为另请他人施工支付的工程款138242.5元–（合同价38.8万元-
已支付款项353280元），该计算方式不违公平原则，本院予以确认。因此，原告的损失应为138242.5元-34720元=103522.5元。对此，被告张永权应当予以赔偿，超出部分予以驳回。对于原告的第二项诉讼请求，原告提供的证据不能充分证实上述工程是否延误至商铺免租期满以后以及他人是否存在施工延误的情形，因此本院对该部分损失不予确认，对该诉讼请求不予支持。对于原告主张被告陈兴建承担责任的诉讼请求，因与合同的相对性相悖，故本院不予支持。至于被告张永权申请对全部工程进行评估以确定总工程造价的抗辩意见，本院认为，原告后续已请他人对未完成的部分进行施工，即使对完工后的工程造价进行评估，也无法核定出原告已施工部分的造价，故该抗辩意见本院不予采纳。被告陈兴建下落不明，经本院公告送达后，期满未到庭应诉，本院依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告张永权于本判决生效之日起向原告洪先林赔偿装饰装修工程款损失103522.5元；
二、驳回原告洪先林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3732元，由原告洪先林负担1480元，被告张永权负担2252元并于本判决生效之日起5日内向本院交纳。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 刘 军
人民陪审员 白春爱
人民陪审员 蔡玉林
二〇一六年十月十六日
书 记 员 郑萍军