江苏省金湖县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0831民初1500号原告：王学军，男，汉族，1961年12月9日生，个体户，住扬州市宝应县。委托诉讼代理人：高学勤，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师。被告：孙流海，男，汉族，1968年11月7日生，无业，住淮安市金湖县。委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏和成律师事务所律师。原告王学军与被告孙流海合伙纠纷一案，本院于2016年6月15日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2016年9月23日、11月15日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告王学军及其诉讼代理人高学勤，被告孙流海的诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告王学军及其诉讼代理人高学勤，被告孙流海及其诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王学军向本院提出诉讼请求：1.要求被告还款261518元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2013年1月17日与案外人陈某签订《承包协议书》，同月28日又签订《补充协议》，合作生产加气块，后因无法正常生产，合作中止。原、被告被案外人陈某诉至法院，经金湖法院一审[（2013）金民初字第1078号]和淮安市中级人民法院终审[（2014）淮中民终字第0450号],原、被告偿还借款、垫付款及损失合计约105万元。后金湖法院执行裁定书[（2014）金执字第0943号]裁定执行冻结、扣划原、被告的银行存款1063036元，或冻结、查封、扣押同等价值的其他财产，或提取、扣留其其他收入1063036元。此款全部由原告偿还。在原告偿还的1063036元中，原告已承诺承担47万元生产费用和违约金10万元由原告承担。此外，加上原告购买蒸压釜押金3万元，被告应承担261518元。现原告为维护自己的合法权益，诉至法院。孙流海辩称，本案的案由应是合伙纠纷，而不是追偿权纠纷。原、被告到目前为止没有进行合伙清算，故不存在被告还款261518元的事实，双方合伙期间，因原告违反合伙人内部忠实、勤勉义务，造成了损失，该损失应由过错方，即原告承担。粉煤灰由原告采购，且存在质量问题，粉煤灰的购买款应由原告承担。另被告支付了合伙期间的工人工资20810元、水电费12000元、孙流军的伙食费和工资5800元及粉煤灰运费30000元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供（2013）金民初字第1078号民事判决书、（2014）淮中民终字第0450号民事判决书及金湖法院（2014）金执字第0943号执行裁定书，证明原、被告应共同偿还案外人陈某1063036元；被告对该证据的真实性、合法性和关联性无异议，但该证据能证明原、被告系合伙关系，原、被告应向案外人陈某返还的款项包括：借款634940元、代垫款70299元、可期待利益损失30万元。同时证明：原告王学军负责生产设备设施和技术的更新和改造，粉煤灰由原告负责采购，法院判决赔偿可期待利益损失是因原告未按合同约定新增蒸压釜设备，且存在设备检修、安全生产整改不作为，导致无法正常生产。本院认为，该组证据可以证明：原、被告应共同向案外人陈某偿还合伙期间所欠款项，含借款63.494万元、代垫款70299元、案外人陈某的损失30万元。其中原、被告中断与案外人陈某合作的原因是多方面的，有生产设备老化需调试问题、生产技术问题、新增设备未到位问题、也存在案外人陈某未按合同约定足额向承包人提供100万借款问题。2.原告提供银行承兑汇票五份、电子转账单一份，证明原告已将1063036元的款项转至金湖法院账户，用于偿还案外人陈某。被告对该证据的真实性不认可，需要提供原件。本院认为，该证据虽为复印件，但经本院核对，该复印件与原件一致，该证据可以证明原告已向案外人陈某还款1063036元的事实。3.原告提供工业品买卖合同及收款收据一份，证明被告与常州锅炉有限公司签订蒸压釜买卖合同，由原告交纳定金3万元；被告认为3万元定金的票据在原告处，原告是否退还没有提供证据，故不予认可。本院认为，原告提供了交纳定金的证据，且原、被告未从常州锅炉有限公司购买蒸汽釜，按交易习惯及相关法律规定，买受人违约的，定金不予返还。现被告认为原告已退还了定金，但其未提供证据证明，故该证据可以证明原告交纳定金3万元的事实。4.原告提供承诺书一份，证明原告自认承担47万元费用及10万元违约金。被告对该证据的真实性无异议，但原告应承担的违约金不应局限于10万元，而应是赔偿陈某的可期待利益30万元。本院认为，该证据可以证明，原告自愿承担被告孙流海2013年2月-4月生产期间的开支47万元，并承担原、被告及案外人陈某签订的协议书上的违约责任。同时注明，至于新上两台蒸压釜到场地安装完毕后，今后与孙流海合作情况另行商定。5.被告提供工资明细一份、领取工资的凭证九份，证明被告垫付2013年5月以后的工资20810元；提供明细一份、电费证明四份、收据及收条各一份，证明被告垫付给案外人戴庆华水电费12000元、垫付给孙流军伙食费和工资5800元。原告对该证据的真实性不认可，此费用含在（2013）金民初字第1078号案件由被告孙流海开支的47万元中。本院认为，因上述费用均在（2013）金民初字第1078号案件被告孙流海所开支的47万元中，故本院对该组证据不予采信。6.被告提供证明、收条各一份，证明其垫付了粉煤灰运费30000元，原告对该证据不予认可。本院认为，在（2013）金民初字第1078号卷宗中，被告孙流海陈述欠粉煤灰的船运费30000元，本案中，被告孙流海提供案外人杜宏于2016年2月4日出具的收条一份，证明其向杜宏支付了上述运费30000元，故本院对此证据予以采信。7.被告提供证人陈某的证言一份，证明原告采购的粉煤灰系不合格产品。原告对该证据不予认可。本院认为，该证据不足以证明粉煤灰系不合格产品的事实，故对此证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年元月17日，原告王学军、被告孙流海与案外人陈某签订承包协议书一份，约定：案外人陈某将其现有的加气块整套设备、设施和场地免费租给原、被告承包经营。原、被告在原有设备和设施的基础上按照实际生产所需再增加2-3台蒸压釜，新配套的设备和设施所需的费用全部由原、被告负责。案外人陈某负责销售，原、被告负责生产等事项，为保证生产，案外人陈某先借给原、被告100万元。同时约定，协议生效后双方不得无故违约，如一方违约，由违约方支付守约方违约金10万元。2013年元月28日，案外人陈某与原、被告签订补充协议一份，对违约、利润等事项作出进一步约定。2013年元月21日，被告孙流海与常州锅炉有限公司签订工业品买卖合同一份，约定，从该公司购买蒸压釜，并由原告王学军交纳定金30000元，后原、被告未从常州锅炉有限公司购买蒸压釜。2013年4月30日，原告王学军出具承诺书一份，载明：我（王学军）保证新上两条蒸压釜，决定于2013年5月8日前到金湖县明鑫建材有限公司厂内，如不能到位，或延期到位，本人愿意承担三方，即陈某、王学军、孙流海共同签订的承包协议书上的违约责任，同时，王学军还负责承担偿还孙流海2013年2月份到4月份生产期间所开支的约47万元费用的责任。至于新上两条蒸压釜到场地安装完毕后，今后与孙流海合作情况另行商定。协议履行过程中，案外人陈某与原、被告发生纠纷，案外人陈某诉至法院。本院作出（2013）金民初字第1078号民事判决：解除陈某与王学军、孙流海于2013年1月17日签订的合同及2013年1月28日签订的补充协议；原告王学军和被告孙流海归还案外人陈某借款63.494万元并按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息（16.494万元从2013年2月18日起至判决确定的给付之日止；47万元从2013年2月10日起至判决确定的给付之日止）；王学军、孙流海返还案外人陈某代垫款70299元，并赔偿案外人陈某因产能不足而产生的可期待利益损失93.68万元等内容。王学军不服上述判决，上诉至淮安市中级人民法院，（2014）淮中民终字第0450号判决，将赔偿的可期待利益损失更改为30万元，同时认定王学军中断与陈某的合作关系和与孙流海的合伙关系，原因是多方面的，有生产设备老化需调试的问题、生产技术问题、新增设备未到位问题、陈某未按合同约定足额向承办人提供100万借款问题。因原告王学军、被告孙流海未向案外人陈某履行还款义务，案外人陈某向本院申请执行。2015年4月23日，本院向江阴市万恒新型建材有限公司作出（2014）金执字第943号协助执行通知书，提取原告王学军在该公司的分红1063036元。本院提取了原告王学军在江阴市万恒新型建材有限公司的分红1063036元。本院认为，原、被告系合伙关系，故本案的案由应为合伙纠纷，而非追偿权纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。据此，原告王学军在向案外人陈某偿还本应由其与被告孙流海共同偿还的款项后，有权向被告孙流海追偿。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。据此，原告王学军在合伙过程中存在过错，其应根据过错程度相应的多承担责任。根据王学军出具的承诺，其已自行承担借款47万元和违约金10万元，对超出该部分的款项由合伙人按出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。关于原告要求被告还款261518元的问题。因原告已向案外人陈某偿还本应由原、被告共同偿还的借款、代垫款等合计1063036元，扣除原告自愿承担其中的借款47万元及违约金10万元，余款为493036元。此外，原告垫付了蒸压釜的定金30000元，被告支付了粉煤灰的运费30000元，原、被告应共同承担的费用合计为553036元，现原告主张原、被告各半承担该费用，且被告未提供原、被告关于债权、债务分配比例的其他证据，故本院认定原、被告各半承担，即276518元。其中原、被告各支付523036元、30000元，被告现尚需返还原告246518元。关于被告要求原告承担违约金30万元的辩解意见，原、被告与案外人陈某合作过程中存在违约行为，赔偿案外人陈某损失30万元，但原因却是多方面的，并非原告一人导致，且原告已同意先承担借款47万元及违约金10万元，对于剩余违约金20万元应由原、被告共同承担，故本院对被告的上述辩解意见不予采纳。被告关于借款中164940元用于购买粉煤灰，粉煤灰由原告负责采购且质量不合格，故该费用应由原告承担的辩解意见，因被告未提供充分证据证明粉煤灰系不合格产品，故本院对此辩解意见不予采信。被告关于其垫付的工人工资20810元、水电费12000元、孙流军伙食费及工资5800元的意见，因上述费用被告已在（2013）金民初字第1078号案件中陈述，含在47万元的开支中，故本院对被告的此辩解意见不予采纳。被告关于垫付粉煤灰运费30000元的辩解意见，因被告曾陈述尚欠30000元运费，并在本案中提供给付运费30000元的证据，故本院对其垫付的粉煤灰运费30000元予以认定。综上所述，本院认定，被告孙流海应返还原告王学军的款项为246518元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告孙流海于本判决生效后十日内给付原告王学军款项246518元。二、驳回原告王学军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5222元，由原告王学军负担300元，被告孙流海负担4922元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院(开户行：江苏省淮安市农行城中支行，账号：34×××54)预交上诉案件受理费。审 判 长  雷爱红审 判 员  赵红霞人民陪审员  刘家衡二〇一六年十二月六日书 记 员  颜 琴附：法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。