吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉07民终475号
上诉人（原审被告）：张善秀。
上诉人（原审被告）：王平。
被上诉人（原审原告）：胡春明。
上诉人张善秀、王平因与被上诉人胡春明保证合同纠纷一案，不服吉林省长岭县人民法院（2017）吉0722民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张善秀、王平及其二上诉人的委托诉讼代理人张伟新，被上诉人胡春明及其委托诉讼代理人田凤彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张善秀、王平上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院（2017）吉0722民初1539号民事判决。请求改判上诉人不承担连带保证责任，不承担给付欠款人民币95000元及利息。2、判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案的基本事实是2016年5月12日原长岭县佳城制衣厂业主姜文武要向被上诉人借款20万元，借款人姜文武找到亲属于青卫和邹海峰，用于青卫的农村土地和邹海峰的农村土地及房屋作借款担保，2016年5月10日，被上诉人分别与于青卫和邹海峰签订了《农村土地租赁合同书》，之后，被上诉人向姜文武借款20万元，姜文武为被上诉人出具了一枚借据，约定时间为5个月，至2016年10月12日还款，利息为月利五分，被上诉人经咨询认为姜文武找来的亲属做担保不可行，又要求借款人找财政开支的干部作担保，于是姜文武又找来上诉人保证担保，于2016年5月12日当天，签订了工作折抵押合同，合同约定上诉人同意用工资折抵押，给姜文武担保10万元。如借款到期不还，被上诉人有权向法院申请扣押上诉人的工资，直到借款全部还清。事实上姜文武给被上诉人出借据时上诉人没有在场，等上诉人下午去签订担保合同时已经写完借据，上诉人担保的期限只是从借款之日到还款之日的三个月，不是五个月。本案中上诉人与被上诉人签订的保证合同中明确约定了给姜文武担保壹拾万整，如姜文武不还，由上诉人还。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证，依据《担保法》第十七条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的规定。本案中上诉人属于一般保证。而一审法院却错误的适用了2002年12月6日最高人民法院发布的《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定：“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订阅合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”。本案中约定非常明确，不应视为连带责任保证。因此按照一般保证人，被上诉人应先起诉债务人，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时才能起诉上诉人承担保证责任。
胡春明答辩称，1、上诉人在一审中撤销了尹玉岩的诉讼。2、借据上写明了尹玉岩是中间人，不是担保人。3、工资折抵押实际上就是一种保证方式，二上诉人在姜文武不还借款时承担还款各10万元的义务。4、保证期限并未约定。5、上诉人对最高院批复第二条的理解是错误的。本案应根据担保法19条规定，无约定或约定不明的，就是连带保证。综上，请求依法维持原判。
胡春明向一审法院起诉请求：二被告履行担保义务，对借款负连带给付责任，二被告各给付欠款10万元，并承担从借款之日起，至欠款实际给付之日止月利率2分的利息。
一审法院认定事实：经中间人尹玉岩介绍，原长岭县佳诚制衣厂业主姜文武要向原告胡春明借款人民币20万元，原告要求借款人提供借款担保，借款人姜文武找其亲属于青卫和邹海峰，用于青卫的农村土地和邹海峰的农村土地及房屋作借款担保，2016年5月10日，原告分别与于青卫和邹海峰签订了《农村土地租赁合同书》，2016年5月12日原告又与邹海峰签订了《瓦房买卖合同书》。之后，2016年5月12日，原告与姜文武约定借款人民币20万元，姜文武为原告出具一枚借据，约定借款时间为5个月，至2016年10月12日还款，利息为月利率5分，借据由原告胡春明书写，借款人姜文武和中间人尹玉岩在“借据”上签名并按押。原告经咨询认为姜文武找来的亲属作担保不可行，又要求借款人找财政开支的干部作担保，于是姜文武又找来被告张善秀和王平保证担保，并于2016年5月12日当天，原告与二被告分别签订了一份《工作折抵押合同》，合同约定：张善秀和王平同意用工资折抵押，给姜文武各担保10万元整，如借款到期姜文武不还，胡春明有权向法院申请扣押张善秀和王平的工资，直到借款全部还清。合同签订后，原告按照约定，于2016年5月13日通过农村信用社账户付给姜文武人民币19万元，当时扣除利息款1万元。姜文武未能按照约定于2016年10月12日前偿还借款。2017年4月初，姜文武突患疾病死亡，原告遂向本院提起诉讼，要求二被告和中间人尹玉岩履行担保义务，偿还其所担保的借款20万元及利息。庭审中，原告认为尹玉岩系中间人，撤回对其提起的诉讼，本院当庭准予原告撤回起诉。原告为证实其诉讼请求，向本院提交了借据、工作折抵押合同、原告与尹玉岩的手机通话录音等证据。原告欲证实借款20万元的事实及借款期限为5个月，二被告负连带担保责任。被告张善秀质证认为，姜文武给原告出“借据”时我没有在场，我下午去签担保合同时已经打完借据，对于原告与尹玉岩的手机通话录音跟我和王平没有关系，我担保的期限就是从借款之日到还款之日的三个月，不是五个月。被告王平质证时认为，当时姜文武和原告写借据的时候我在场，但是我没有看见具体是怎么写的，当时姜文武口头说2个月能还上款，尹玉岩说怕2个月还不上，还是写3个月吧。被告王平为证实其反驳主张，提供了尹玉岩出具的一份“证明”。该“证明”载明：“王平在2016给姜文武担保抬款10万元（易诚寄卖行），规定时间叁个月还款（本息结清）”。被告王平欲证明其担保期限为3个月，该“证明”是尹玉岩在2016年5月12日签完借据之后10几天给王平出具的。原告质证认为，对“证明”有异议，即使是尹玉岩写的，也是在我起诉之后书写的证明。对于上述原、被告的举证，本院认为，1.本院在2017年5月18日给尹玉岩送达起诉状时，曾对其依法进行调查询问，尹玉岩对“借据”的真实性、合法性、关联性没有异议，对借款期限5个月，月利率5分这一事实没有异议。此外，对于原告举证的《工资折抵押合同》，二被告对其真实性、合法性、关联性亦没有异议，因此，本院对原告举证的“借据”及《抵押合同》予以采信。2.对于原告举证手机通话录音证据，因尹玉岩未到庭质证，其真实性、合法性无法确认，本院对此份证据不予采信。3.对于被告王平提供的尹玉岩出具的“证明”证据，因尹玉岩未到庭质证，同样本院不予采信。
一审法院认为，一、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本案中，原告于2016年5月13日通过银行打给姜文武19万元人民币，扣除利息1万元，因此，按照上述法律规定，借款本金应认定为19万元。二、被告张善秀和王平的担保方式为连带责任保证担保，二被告应按合同约定承担给付欠款9.5万元及合法利息的民事责任。二被告与原告签订的《工资折抵押合同》中约定：“给姜文武担保壹拾万元整，如姜文武不还，由张善秀（王平）还”。2002年12月6日最高人民法院发布的《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第2条规定“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”。本案中，原、被告双方的上述保证约定，应视为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”的规定，二被告应当承担给付欠款及利息的保证责任。二被告提出的担保期限为三个月的抗辩主张，经审查，没有任何文字记载，因此，二被告的抗辩主张不成立，本院不予支持。三、原告与于青卫及邹海峰签订的《农村土地租赁合同书》和《瓦房买卖合同书》均没有实际履行，且从合同内容分析，均没有约定为该笔借款而成立的担保合同。邹海峰、张佳媛与胡春明签订的房屋买卖合同，双方没有实际履行，且没有办理相关房屋抵押登记，不能认定为借款的担保合同。对于原告与于青卫、邹海峰签订的《农村土地租赁合同》，均没有约定为姜文武借款提供担保，同时，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效”。因此，被告主张先予执行于青卫、邹海峰房屋及农村土地的抗辩不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，即使于青卫、邹海峰为该借款设定物的担保成立，作为债权人的原告可以主张就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。因此，原告首先选择要求二被告承担保证担保责任于法有据，本院予以支持。
综上，本院认为，原告与姜文武之间的借贷行为合法有效，二被告与原告依法成立了保证担保合同关系，应依法承担给付欠款及合法利息的民事责任。故本院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条的规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，判决如下：一、被告张善秀于本判决生效后立即给付原告胡春明欠款人民币95000元，并支付从2016年5月12日起，至实际给付之日止，月利率2分的计息。二、被告王平于本判决生效后立即给付原告胡春明欠款人民币95000元，并支付从2016年5月12日起，至实际给付之日止，月利率2分的计息。保证人承担保证责任后，有权向债权人追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，被告张善秀负担2150元，被告王平负担2150元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审一致。
本院认为，二上诉人称其保证属于一般保证，并非连带保证，因二上诉人提供保证时，明确写明“给姜文武担保拾万元整，如姜文武不还由王平、张善秀还”，可以看出双方约定的是只要债务人不履行还款义务的情况下，二上诉人即应承担还款责任，原审法院依据最高人民法院发布的《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第2条关于“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”的规定，认定二上诉人提供的保证方式为连带保证正确；至于二上诉人提出约定保证期限为三个月，因合同中没有约定，仅提供了尹玉岩的书面证言，被上诉人不予认可，并提供了其与尹玉岩的通话记录，证明保证期限为五个月，因尹玉岩的证言前后矛盾，又不能到庭接受质询，对其证言本院不予采信，二上诉人关于保证期限为三个月的主张缺乏充分证据证明，本院不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4,300.00元，由二上诉人张善秀、王平承担。
本判决为终审判决。
审判长 于明
审判员 于航
审判员 刘冲
二〇一八年四月二十六日
书记员 康瑞