甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第166号
上诉人（一审被告）丁希涛，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住甘州区，农民。
委托代理人刘德聪，甘肃雪山律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）汪开元，男，汉族，甘肃省武威市凉州区人，住张掖市甘州区，农民。
委托代理人马俊杰，甘州区梁家墩镇法律服务所法律工作者。
上诉人丁希涛为与被上诉人汪开元追偿权纠纷一案，不服甘州区人民法院（2013）甘民初字第3858号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁希涛及其委托代理人刘德聪和被上诉汪开元的委托代理人马俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年，甘肃三峰建设工程有限公司承建了甘祁公路改建工程的部分工程，原告又承包了该公司承建的工程中K31-K33路段的工程，该工程位于西流水水电站与小孤山水电站之间。2013年4月23日，原、被告签订机械租赁合同，合同约定原告租赁被告的挖掘机一台在其承包的公路工程上使用，月租金为49000元，租赁期间挖掘机驾驶员的工资由被告发放，原告免费提供司机的食宿。合同约定，在租赁期间，若因调度不当，造成的一切损失有原告全部承担并负责赔偿，因被告原因造成的安全事故，原告概不负责。合同还对租金支付、原被告的权利义务及争议解决等进行了约定。合同签订后，被告于2013年4月26日将挖掘机运到原告施工现场，并由被告自己驾驶操作使用。2013年4月27日下午，被告从施工现场返城。4月28日，被告将雇佣的挖掘机驾驶操作员梁光安送到施工现场后返城，由梁光安负责驾驶操作挖掘机。同日下午晚饭后，因向被告学习挖掘机驾驶技术的吴克方被被告朋友亦送到甘祁公路施工现场，跟随梁光安学习挖掘机驾驶操作技术。之后，被告的挖掘机便由梁光安驾驶操作进行施工，吴克方随挖掘机并负责给挖掘机打黄油，被告再未到施工现场。2013年5月6日，梁光安驾驶挖掘机在作业期间，因作业路段上的石头从上面大量坠落至挖掘机驾驶室上，将梁光安砸伤导致死亡。2013年5月9日，在张掖市交通运输局、肃南县安监局、临泽县沙河镇人民调解委员会共同主持调解下，由原告、甘肃三峰建设工程有限公司、死者梁光安父亲梁顺海、母亲魏风及亲属参加下，达成了梁光安意外死亡事故调解协议，共给梁顺海、魏风一次性支付人民币五十三万元（系梁光安死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、抚恤金、交通费、误工费等相关全部费用），由甘肃三峰建设工程有限公司先行垫付，事后由甘肃三峰建设工程有限公司、原告、被告协商解决，与梁顺海、魏风无关。因自事故发生后，被告便没有到现场，而是在外躲避，协商达成协议时，被告没有参加，亦未参与事故处理。赔偿协议达成后，由甘肃三峰建设工程有限公司实际支付梁顺海、魏风五十四万元，后甘肃三峰建设工程有限公司又从该公司与原告的工程结算款中扣除了垫付的五十四万元。
一审法院另查明，甘祁公路改建工程的路段中，有多处因自然风化等原因常有山体上的石块自然坠落，系危险路段，三峰公司、工程监理公司及原告等施工承包人都经常告诫现场施工作业人员注意安全，在危险路段不要施工。自梁光安驾驶挖掘机操作作业期间，经常被原告及现场安全员告诫注意安全，但因坠落石块处切采石块容易，梁光安为了能够多从山体上切采石块而经常不听告诫。事发当天，梁光安再次在一个危险地段切采石块，被原告告诫不能在此处作业，但梁光安在原告告诫离开后，继续与其学徒吴克方在此处作业，但梁光安考虑此处危险，让学徒吴克方没有上挖掘机，而是在施工现场站着等待。期间，梁光安曾停机下来休息，吴克方再次提醒该处危险应该离开，但梁光安认为前面再没有好切采石块的地方，要在此处继续切采，便再次驾驶挖掘机操作作业，不到半小时时间，发生山体石块大量坠落至挖掘机上，砸压到驾驶室使梁光安受伤致死。
一审法院又查明，被告从事挖掘机驾驶操作工作多年，自己经营租赁挖掘机近三年，并没有办理挖掘机驾驶操作证或上岗证，亦没有办理有关挖掘机租赁经营方面的证照。梁光安亦未在任何正规的挖掘机培训学校或机构学习挖掘机驾驶操作，系自己自2011年在青海金矿、临泽工地等地跟随挖掘机学习的，后来自己开始独立驾驶操作挖掘机，亦没有挖掘机驾驶操作证或上岗证。梁光安被被告雇佣时的月工资为4500元。
一审法院再查明，梁光安系临泽县沙河镇合强村11社（原系前进村3社）村民，于1995年3月2日出生，其父梁顺海，其母魏风，是家庭独子。
一审法院认为，原、被告之间签订租赁合同后，原、被告之间形成租赁合同关系，而被告与梁光安之间系雇佣关系，且在合同明确约定了挖掘机驾驶操作人员的工资由被告支付，即梁光安的工资由被告支付，原、被告双方对此均没有异议，予以认定。因原、被告租赁合同约定的租赁物系挖掘机，由于挖掘机需要机械驾驶操作人员，故原、被告在租赁合同签订后，并非由被告将租赁物挖掘机交付原告使用，而是由被告或被告的雇佣人员梁光安在原告施工现场具体操作使用。因此，挖掘机在施工现场的安全就存在于现场调度指挥与驾驶操作员具体操作两者之间的问题，原、被告对此问题在合同中约定，若因调度不当，造成的一切损失有原告全部承担并负责赔偿，因被告原因造成的安全事故，原告概不负责。从本案庭审调查可知，本案涉及的事故的发生与驾驶操作员梁光安在危险路段处的切采石块的操作有很大关系，按照原、被告合同约定，应该由被告负担，原告不负责任。因事故造成的是被告雇员梁光安死亡，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的有关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任。由此，梁光安死亡的赔偿应该由其雇主即被告承担。因被告在事故发生后，不能积极参与事故处理，而是采用了躲避、回避的方法，不能正视问题，解决问题，被告的这种方式方法及态度是极不应该的，亦是不可取的。原告、甘肃三峰建设工程公司及政府有关部门等单位为了减少影响，维护安定的社会秩序，尽早安抚丧子父母的心，主持达成了赔偿协议，并有甘肃三峰建设工程公司按照协议已实际支付完毕了赔偿款，而甘肃三峰建设工程公司又从原告的工程款中予以扣除，因此，赔偿款实际是由原告予以支付，其行为系垫付行为，原告可以向被告行使追偿权，被告应该向原告给付垫付的梁光安的赔偿款，因此，原告向被告主张要求被告偿付垫付的赔偿款的请求，合法有据，予以支持。原告主张的赔偿款为54万元，而协议达成的赔偿款为53万元，多支付的1万元，系甘肃三峰建设工程有限公司根据协议在先行垫付53万元给梁顺海、魏风的基础上，出于人道主义的自主自愿行为，应该由其负担，不应该从原告的工程款中扣除。对于赔偿款53万元，在协商达成协议时，被告虽未参加，但该赔偿数额53万元系在政府部门等多个单位主持下达成的协议，并非原告及甘肃三峰建设工程有限公司故意给付，赔偿数额也是经过梁光安父母亲及亲属与原告及甘肃三峰建设工程公司在政府部门的多次调解后才达成确定的，对该赔偿数额不宜变更，实际赔偿应以53万元为准。但在本次事故发生前，原告已认可被告雇佣的梁光安在驾驶挖掘机操作施工中，有多次不听现场安全员及监理员指挥的情形，但原告并未对此所存在的安全隐患引起高度重视，责令让被告采取挖掘机退出施工现场、或停止作业等具体排除安全隐患的措施，因此，原告对该起事故的发生有一定过错，亦应该承担部分赔偿责任。对于被告辩称被告的司机与原告所在的公司形成的是事实劳动关系，原告所在公司依据工伤保险条例进行赔偿，符合法律规定，故原告及所在公司均无权再进行追偿的主张，与本案查明的事实不符，其主张于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条二款、第二十二条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告丁希涛支付原告汪开元已付赔偿款53万元的75%，即39.75万元，于判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告对被告的其他诉讼请求。案件受理费9200元，由被告负担。
一审判决宣判后，丁希涛不服，向本院提起上诉。请求撤销甘州区人民法院（2013）甘民初字第3858号民事判决，依法改判或将本案发回重审。理由是：一、一审判决认定事实错误。1、关于挖机租赁使用权是否转移的问题。一审认定“该挖机租赁使用权合同签订后并未交付，仍由上诉人具体操作使用”。这一判定与客观事实不符，严重错误。本案中，在合同中清楚的约定，挖机由上诉人拖至施工现场后，其工作时间、内容完全由被上诉人具体安排、调度，可以肯定双方协议时遵循了行业惯例，出租方提供挖机，配备驾驶员，这也是承租方提出的要求。被上诉人对挖机作业具体安排、调度，这可充分说明被上诉人已经掌握了挖机的租赁使用权，已经实现了被上诉人租赁挖机的合同目的。一审却错误地以谁操作挖机来判断租赁使用权的转移，显然，与当事人之间的合同约定不符，偏离了当事人之间的合同目的，是严重错误的。2、关于施工现场安全责任谁承担的问题。一审认定由上诉人承担施工现场的安全责任问题，这一判定严重错误。理由有以下几点：①、对施工现场及毗邻区域的水文地质资料，在工程开工前，依据法律规定，建设单位都已经提交给施工单位。尤其是施工现场涉及施工安全的重点部位和环节，怎样防范生产安全事故发生，一般在工程设计文件当中是设计单位必须注明的事项。国务院颁布的《建设工程安全生产管理条例》第6.13条就有此规定，同时该条例第21条明确规定了施工方承担现场安全义务。交通部发布的《公路工程施工安全技术规程》（JTJ076-95）2.0.1规定：工程开工前，施工单位必须详细核对设计文件，根据施工地段的地形、地质、水文、气象等资料，在编制施工组织设计的同时，制定相应的安全技术措施。一审判决怎么可以将此责任交由设备出租方？显然违法，是错误的。②、依据《建设工程安全生产管理条例》第23、26条规定，对于危险性较大的分项工程要有专职安全生产管理人员现场监督，发现安全事故隐患要及时被告，而且对违章指挥。违章操作应当立即制止。同时交通部发布的《公路工程施工安全技术规程》（JTJ076-95）4.2.16也规定，机械在危险地段作业时，必须设明显的安全警告标志，并应设专人站在操作人员能看清的地方指挥，驾机人员只能接受指挥人员发出的规定信号。可当时在施工现场却没有安全监督员指挥监督，一审将这一法定责任推卸给上诉人的司机，仅仅凭被上诉人一面之词说司机不听指挥，违章操作，就下此判定，如果真有这方面的问题，施工方应当及时制止，也可有效避免事故发生，可被上诉人既没有告知驾驶员防范措施，也没有制止，而是放任这种结果的发生，一审却又判定不承担责任，这与法律规定相谬。③、依据交通部发布《公路工程施工安全技术规程》（JTJ076-95），施工方的施工方案本身就是严重错误的，在具体施工中也没有对挖机操作者详细说明该现场的安全施工方案和技术要求，该规程“4.2.6规定滑坡地段的开挖，应从滑坡体两侧向中部自上而下进行，严禁全面拉槽开挖，弃土不得堆在主滑区内。开挖挡墙基槽也应从滑坡体两侧向中部分段跳槽进行，并加强支撑，及时砌筑和回填墙背，施工中应设专人观察，严防坍方。4.2.20.3规定在高陡的工作面上挖掘夹有石块的土方时，应将较大的石块和杂物除掉。如果土体挖成悬空状态而不能自然塌落时，则需用人工处理，严禁用铲斗将悬空土方砸下。7.2.1.3规定机械凿岩时，宜采用湿式凿岩机或带有捕尘器的凿岩机”。而被上诉人采用的是挖机作业，且在危险滑坡处采用自下而上方法作业，作为经常进行公路工程施工方其施工方案就严重违反该施工规程，故存在严重违章指挥的过错，依法应当承担相应责任，一审对此没有审查。④、依据《建设工程安全生产管理条例》第30条规定，在存在安全隐患的重点区域施工，施工方没有采取专项防护措施，这也是造成事故发生的间接原因。综合以上几点，施工现场安全义务法定的承担者就是施工方项目负责人被上诉人，一审判定严重错误。3、被上诉人免除施工现场安全责任的条款违法而无效。一审认定：“事故发生与驾驶员梁光安在危险路段的切采作业有很大关系，按照协议约定，被上诉人不承担责任”。首先，在当事人之间协议约定并非此意，应该是一个歧义条款，依据《中华人民共和国安全生产法》第四十四条二款规定：生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。第一百零九条规定：生产经营单位与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任的，该协议无效；故即便有这方面的含义理解，也是因违法而无效。4、关于《事故赔偿协议》效力是否及于上诉人的问题。一审认为，被上诉人与三峰公司及死者家属达成的赔偿协议对上诉人具有约束力。这一判定严重错误。在赔偿事宜协商过程中，上诉人既没有参加，也没有委托任何人参加，事后也没有追认，那么根据合同相对性原则，被上诉人与三峰公司及死者家属达成的赔偿协议对上诉人当然就不具有约束力。5、关于被上诉人有无追偿权问题。民事责任是指民事主体在民事活动中，因违反法律规定的义务或者合同约定的义务应当承担的法律责任。本案中，事故发生本身施工方就存在法定承担安全事故责任的义务，被上诉人与三峰公司及死者家属达成的赔偿协议无权为上诉人设定义务，根据法律规定，合同双方当事人为第三人在合同中设定义务的，应当取得第三人同意，未取得第三人同意的，合同的该部分不能生效。追偿权，是法律赋予付出一定义务的人一种经济上的请求补偿的权利。这种权利是基于一定的基础法律关系而产生，专属于一定的民事主体。本案中，被上诉人与上诉人就该项赔偿款支付没有法律关系，也没有约定，故行使追偿权显然无法可依。二．一审判决适用法律错误。本案涉及的事故，根据前述事实，显然是一起生产安全事故，应当依据《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》规定来确定事故责任承担者，尤其是被上诉人隐瞒事故不报，已经违法。不能简单定性为人身损害案件而适用《侵权责任法》。
本院经审理查明的事实与一审审理查明的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于梁光安因安全生产事故死亡的责任及被上诉人有无追偿权的问题。根据上诉人与被上诉人签订的《机械租赁合同》约定，被上诉人租赁上诉人挖掘机，挖掘机在施工现场必须听从被上诉人施工人员的安排。并约定被上诉人正确指挥施工保证上诉人设备的安全运行，司机人员的安全驾驶，若因调度不当，造成的一切损失由被上诉人承担并负责赔偿。甘肃三峰建设工程有限公司和被上诉人汪开元作为工程的承包人和施工人，依法应对工程安全施工负责。被上诉人在明知梁光安在危险地段操作挖掘机采石，存在安全隐患，却未对安全生产尽到足够的提醒、注意和阻止义务。被上诉人亦陈述，事发当日在现场没有指派专人指挥作业和负责安全生产。作为施工方的被上诉人汪开元对梁光安因安全事故死亡负有一定的责任。死者梁光安在发现该路段采石有安全隐患的情况下，认为在该处采石容易，继续在该处采石，对发生事故亦具有一定的过错。造成梁光安死亡的直接原因是由其自身的过错和施工单位的过错造成的，与上诉人并无直接的因果关系。对梁光安的死亡，被上诉人汪开元依法应承担相应的民事赔偿责任。梁光安死亡的赔偿责任，梁光安的亲属和甘肃三峰建设工程有限公司、被上诉人汪开元已达成了《梁光安意外死亡事故调解协议书》并已履行完毕。该调解协议的达成上诉人并未参与，事后亦未追认，该协议对上诉人不具有约束力。甘肃三峰建设工程有限公司和被上诉人汪开元对梁光安因安全生产事故死亡的赔偿责任属于终局责任，被上诉人汪开元在承担赔偿责任后向上诉人丁希涛追偿无法律依据。综上，被上诉人汪开元在本案中不享有追偿权，一审判决由上诉人支付被上诉人已付赔偿款53万元的75%无事实和法律依据。一审判决查明的基本事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。上诉人的上诉人理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销甘州区人民法院（2013）甘民初字第3858号民事判决；
二、驳回被上诉人汪开元的诉讼请求。
一审案件受理费9200元、二审案件受理费9200，均由被上诉人汪开元负担。
本判决为终审判决。
审判长 王芝琴
审判员 袁建银
审判员 张宏志
二〇一四年三月十八日
书记员 李 颖
附：适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。