浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温龙刑初字第602号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人周某，于浙江省温州市，原温州高新区科技园（蒲州街道）城乡统筹办公室市容环卫科负责人。因本案于2015年4月16日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人王庭奎，浙江庭奎律师事务所律师。
委托辩护人周伟红，浙江庭奎律师事务所律师。
被告人吴某甲，于浙江省永嘉县，温州乐宝环卫设备有限公司法定代表人。因本案于2015年3月23日被抓获，同月25日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，同年9月23日被取保候审。
委托辩护人王青山，北京德恒（温州）律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2015]705号起诉书指控被告人周某、吴某甲犯贪污罪，于2015年7月21日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶显伟出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人王庭奎、被告人吴某甲及其辩护人王青山到庭参加诉讼。本案经温州市中级人民法院批准，延长审限三个月。公诉机关二次建议补充侦查，本案延期审理二次。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：
1、2014年2月份，被告人周某在担任温州高新技术开发区科技园（蒲州街道）城乡统筹办市容环卫科负责人期间，利用职务便利，在代表街道对外采购环卫设备的过程中，通过低价购买环卫设备，再伙同温州市乐宝环卫设备有限公司（以下简称“乐宝公司”）法定代表人被告人吴某甲以伪造高价购销合同、虚开增值税发票的方式向街道财政报账骗取公共财物，数额共计144352元。吴某甲在明知周某虚开发票系用于向街道虚假报账的情况下，为其提供帮助，并在被告人周某成功向街道报账后向其转汇钱款。
2、2014年8月份，被告人周某代表街道向温州市龙湾永中利群鞋料店（以下简称“利群鞋料店”）购买环卫设备，以低价购买环卫设备，再高价虚开发票的方式骗取公共财物，数额共计23700元。
3、2014年10月份，周某以低价向浙江永康厂家购买环卫设备，后通过他人虚开高价发票到蒲州街道报账的形式骗取公共财物，数额共计16000元。
以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人周某、吴某甲的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，构成贪污罪。周某如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。吴某甲系从犯，应当从轻处罚。
被告人周某辩称：指控第1、2、3节犯罪数额分别为122752元、20000元、11480元。其辩护人王庭奎提出如下意见：1、第1节犯罪数额应当减去21600元税点，认定为122752元，因为税点是必然产生的，不应认定为违法所得；2、第2节周某、吴某乙之间没有事先商定，犯罪数额应以吴某乙转账给周某的20000元为准；3、第3节发票金额36000元，后周某实际支付货款2万元或18000元、运费2000元、税点2520元，犯罪数额应为11480元或13480元；4、周某主动交代司法机关尚未掌握的贪污罪行，系自首；5、周某系初犯，且已退出全部赃款。建议对其从轻处罚。
被告人吴某甲辩称：其虚开发票是事实，但并未与被告人周某相互勾结，也没有获利，不应构成贪污罪共犯。其辩护人王青山提出如下意见：1、吴某甲开具发票需向国家实际交税10%，税点21600元不属于非法所得，应在犯罪数额中扣除；2、吴某甲的身份不是国家工作人员，也没有利用周某国家工作人员的身份获取好处，故吴某甲在犯罪主体上不符合规定；3、贪污罪的主观方面是故意，周某只是让吴某甲帮忙虚开发票，吴某甲因为担心不帮周某开具发票的话，蒲州街道可能继续拖欠公司货款，也可能公司与蒲州街道的合作就此结束，才同意帮助周某虚开发票。故吴某甲在帮周某虚开发票的时候，主观上不知道周某虚开发票是为了赚取差额；4、吴某甲虚开三张增值税普通发票，金额21万多元，之前从未因为虚开发票被处罚过，故不构成虚开发票罪。综上，吴某甲既不构成贪污罪，也不构成虚开发票罪，建议宣告无罪。
经审理查明：
1、2014年1月，被告人周某在担任温州高新技术开发区科技园（蒲州街道）城乡统筹办市容环卫科负责人期间，利用职务便利，代表蒲州街道向利群鞋料店低价购入环卫设备，再伙同乐宝公司法定代表人吴某甲以伪造高价购销合同、虚开增值税发票的方式向蒲州街道报账，骗取其中的差价144352元。被告人吴某甲明知周某虚开发票系用于向蒲州街道虚假报账，仍为其提供帮助，并在周某成功向蒲州街道报账后向其转汇钱款。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）蒲州街道党工委证明、劳动合同书、浙江省事业单位聘用合同书、中共温州市龙湾区蒲州街道工作委员会龙蒲州委（2003）61号文件，证明周某的任职及工作职责。
（2）温州高新技术产业开发区科技园管理委员会、龙湾区蒲州街道办事处主任办公会议纪要，证明2013年12月30日下午，会议讨论研究了购置创卫所需垃圾桶事宜，同意购置10升小垃圾桶4008只、100升带盖垃圾桶1300只、240升垃圾桶200只，费用总计330072元。
（3）浙江省增值税普通发票、货物供销合同各三份，证明吴某甲以乐宝公司的名义虚开三张发票，金额共计234000元，同时伪造三份对应的购销合同。
（4）浙江省国家税务局通用机打发票一份，证明吴某乙所在的利群鞋料店开具一张销售发票，金额为96072元。
（5）户名为周某的龙湾农商银行卡交易明细，证明2014年1月29日，周某向吴某乙转账50000元、21648元以支付货款。
户名为黄某的龙湾农商银行卡交易明细，证明2014年5月14日，吴某甲通过妻子胡某的银行卡向周某指定的黄某银行卡转账194400元。
（6）被告人周某的供述，证明2013年全市进行创卫行动，其在蒲州街道负责环卫保洁工作，当时街道所需垃圾桶均向吴某甲的乐宝公司购入，100升、240升的垃圾桶单价分别为180元、300元。后其听说市场上垃圾桶售价比正规公司低很多，就想从市场上低价购买垃圾桶，再按照乐宝公司供货的高价卖给蒲州街道，赚取差价。其遂联系利群鞋料店的负责人吴某乙，得知该店100升、240升垃圾桶售价分别为85元、145元。后其又联系吴某甲，说蒲州街道从其朋友处买了一批垃圾桶，但是没有发票，要求吴某甲以公司供货的名义开具发票，拿到蒲州街道报销，吴某甲表示可以，但要缴纳10%税点，还说蒲州街道还欠乐宝公司垃圾桶货款，是否可以一起支付，其同意。其根据乐宝公司的销售价格制订总额33万多元的采购方案上报主任办公会议，从吴某乙的利群鞋料店以167720元购入全部垃圾桶，让吴某乙以利群鞋料店的名义开具一张96072元的销售发票，让吴某甲虚开三张金额共计234000元的发票，以上四张发票合计330072元，其拿到蒲州街道报销。事后，其将剩余货款71648元分两次转账给吴某乙。2014年5月14日，吴某甲将虚开金额234000元减掉蒲州街道尚欠乐宝公司的垃圾桶货款18000元，再扣除10%税点，余额194400元转到其指定的账户上。并证实，其联系吴某甲要求帮忙虚开发票的时候，跟吴某甲讲过其朋友从外面买到的垃圾桶价格比他家低很多，具体价格其没有告诉吴某甲，吴某甲作为专门销售垃圾桶的商家，对于其赚多少差额心中有数。吴某甲为了和其搞好关系才答应帮忙虚开发票。
（7）被告人吴某甲的供述，证明2013年末，其打电话给周某讨要2013年的环卫用品货款，周某要求其帮忙，将他在市场上购买垃圾桶的20来万元一起开具发票，拿去蒲州街道报账。其称要缴纳10%的税收，周某同意，其遂开具三张发票，总金额234000元，其中有100只100升垃圾桶是其公司卖给蒲州街道的，所以要扣掉18000元。剩下216000元是虚开的，扣除10%税点后剩下194400元，后来其用妻子胡某的银行卡转账到周某指定银行卡。并证实，周某肯定想通过从市场购买便宜垃圾桶，再通过其公司虚开发票、虚构合同的方式赚取其中的差价。周某是蒲州街道分管环卫用具购置的领导，乐宝公司的业务发展需要周某照顾，其帮他虚开发票，乐宝公司没有损失，其乐意做个顺水人情。另外，依照惯例，没有购销合同，周某光凭发票无法到蒲州街道报账，所以虽然周某没有提起，其还是伪造了合同，将合同和发票一起给了周某。
（8）证人胡某的证言，证明其系吴某甲的妻子，乐宝公司由吴某甲一人负责，公司的钱都是吴某甲具体操作，其不识字，在公司里帮忙。其银行卡里194400元的转账记录是吴某甲让其一起到银行办理的，用途不清楚。
（9）证人吴某乙的证言，证明其系利群鞋料店的负责人，从事垃圾桶等塑料制品的小规模零售，价格相对市场上要便宜。2013年自称是蒲州街道工作人员的周某打电话来，说是单位需要一批垃圾桶，让其送货。后其分批送货到蒲州街道，10升垃圾桶4008个、240升垃圾桶200个、100升垃圾桶1200个，货款共计16万多元，由蒲州街道单位门卫签收。其并按照周某的要求开具金额为96072元的发票，与实际销售情况不符，周某说其余货款会通过私人账户转账给她。2014年1月29日，周某转给其个人账户二笔货款，共计71648元。同时，蒲州街道也将发票上的96072元货款打给利群鞋料店。
（10）证人黄某的证言，证明其与周某合伙做生意十多年，其有一张龙湾农商银行的贷款卡放在周某处，由周某操作、使用。
（11）证人吴某丙的证言，证明其系吴某甲的女儿，其是乐宝公司的挂名股东，有时帮吴某甲开具发票、打印合同，对蒲州街道的几笔货款不是很清楚，但发票、合同可能是吴某甲让其开具、打印的。
（12）证人朱某、陈某的证言，证明其二人均系蒲州街道环卫中心的临时工作人员。周某是蒲州街道环卫中心主任，环卫物品的购买等事务都由周某负责，其他人员负责接收、清点相关物品的数量，将垃圾桶等物品发放到村、社区。其二人在三张垃圾桶发票背面的签名属实，是周某让其二人签字的。
（13）证人林某甲的证言，证明2013年至2014年其负责蒲州街道的创卫工作，仅对垃圾桶数量进行核实把关，对于垃圾桶质量、购买价格等没有过问，具体由环卫中心周某操作。因为创卫任务重、时间紧，购买环卫设备等物品没有招投标，由村、社区将需要的垃圾桶数量报到环卫中心，环卫中心将购买数量、规格、单价、总金额上报主任办公会议讨论通过即可，具体购买事宜由环卫中心负责。
（14）证人张某的证言，证明2013年至2014年其担任蒲州街道副主任。周某是其分管的环卫中心的负责人，主要负责街道环境卫生、道路保洁、垃圾清运等工作。在创卫期间需要购买大量的垃圾桶等环卫设备，各个村、社区将需要的垃圾桶数量报到环卫中心，环卫中心将购买数量、规格、单价、总金额等上报给主任办公会议讨论后同意购买，形成会议纪要，没有经过招投标。之后，蒲州街道发文购买相关物品，具体垃圾桶的质量、购买价格等由周某负责。周某向街道报账时，其对垃圾桶的数量进行核对，在发票上作为审核人签字。
（15）公司注册登记表及变更登记情况，证明吴某甲经营的乐宝公司的相关情况。
2、2014年8月份，被告人周某代表蒲州街道向利群鞋料店购买环卫设备，以低价购买、高价虚开发票的方式，向蒲州街道报账后骗取其中的差价23700元。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）温州高新技术产业开发区科技园管理委员会、龙湾区蒲州街道办事处主任办公会议纪要，证明2014年6月23日下午，会议讨论研究了垃圾桶购置费用事宜，同意购置100升垃圾桶200只，240升垃圾桶50只，费用46000元，直接委托给利群鞋料店购置。
（2）浙江省国家税务局通用机打发票八份，开票时间为2014年7月25日、7月27日、8月5日，证明蒲州街道向利群鞋料店购入100升垃圾桶200只、240升垃圾桶50只、塑料垃圾桶盖400只，利群鞋料店以温州市龙湾永中瑞绿佳日用品商行名义开具销售额为6万元的发票。
（3）银行明细账，证明2015年2月17日，吴某乙将销售垃圾桶的差价2万元转到周某指定的账户。
（4）被告人周某的供述，证明蒲州街道需要采购100升垃圾桶200只、100升垃圾桶盖400个、240升垃圾桶50只。其询问利群鞋料店老板吴某乙后得知100升垃圾桶售价85元、100升垃圾桶盖售价25元、240升垃圾桶售价145元，可用永中瑞绿佳日用品商行名义开具发票，其要求以高价开具发票，吴某乙同意。后其起草方案报领导班子会议审批后通知吴某乙供货，吴某乙并按其要求开具八张金额共计60000元的销售发票，蒲州街道将货款打到永中瑞绿佳日用品商行的账户。2014年年底，其向吴某乙要采购垃圾桶的货款差价，吴某乙说差价是25750元，但价格高开要多纳税，其就让吴某乙转账2万元到其指定的账户。
（5）证人吴某乙的证言，证明2014年周某向其购买100升垃圾桶200只、240升垃圾桶50只、垃圾桶盖400只，销售单价分别为85元、145元、25元，但是要分别以160元、280元、35元的单价开具发票。其想想自己没有损失就答应了，当时还问周某多出来的钱怎么办，周某说先放着。2014年年底，周某打电话问多开的发票金额，其回答2万多元，周某让其将2万元打到指定的银行账号。并证实，其当时多开的发票金额为23700元。
3、2014年10月份，周某以低价向浙江永康厂家购买环卫设备，后通过他人虚开高价发票向蒲州街道报账，骗取其中的差价16000元。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）浙江省国家税务局通用机打发票一份，销售方为温州经济技术开发区沙城美城电动车行，购货方为蒲州街道办事处，销售100L垃圾桶300只，单价120元，金额36000元。
（2）短信截屏，证明2015年1月15日下午14：43，被告人周某发短信给“李隆”，告诉他接收货款的银行卡号。
（3）被告人周某的供述，证明2014年10月份左右，蒲州街道因创卫需要一批垃圾桶由其负责购买。其与浙江永康一厂家联系后得知100升垃圾桶单价约60元，240升垃圾桶单价约100元，但运费需自理，不能开具发票。其上报采购计划需购买100升垃圾桶300只，单价120元，总金额36000元。经蒲州街道班子会议后，其联系永康厂家并垫付了约18000元货款，对方收款后发货，其又垫付了2000多元运费。后其通过“李隆”联系“阿胜”（林某乙）开具36000元的发票，蒲州街道将货款打给温州经济技术开发区沙城美城电动车行。其发短信给“李隆”让“阿胜”将款打到其指定的账户上，“阿胜”扣除7%税点后打给其33480元，扣减其垫付的货款18000元、运费2000多元，其获利约为13480元。
（4）证人林某乙的证言，证明2014年12月，被告人周某来电让其帮他开具一张垃圾桶的发票，内容是100升垃圾桶300只，单价120元，其因为平时跟周某有生意来往，就同意了，但其提出要支付7%的税点，周某同意。2015年1月，蒲州街道汇来36000元，其扣除2520元税点后，将剩下的33480元汇给周某指定的户名为黄某的银行卡。
2015年3月23日、4月16日，被告人吴某甲、周某先后被抓获归案。在审理过程中，周某退出赃款184052元。
证明本案事实的其他证据还有：到案经过、退赃凭证以及人口信息、户籍证明等。
被告人周某及两位辩护人均提出犯罪数额应扣减税点、运费等费用。经查：周某为贪污行为支付了一定的犯罪成本，犯罪成本的支出必然要减少周某的实际非法所得，而犯罪成本的支出是必要的、不可或缺的，正是犯罪成本的出现才促成贪污行为的完成。从这个意义上讲，犯罪成本的支出本身就具有社会危害性，不应在犯罪数额中扣除。故本案犯罪数额的认定应以贪污行为给公共财产造成的损失数额为准，而不能局限于周某实际的得赃数额。对被告人周某及两位辩护人的上述相关意见，本院不予采纳。
两位辩护人均提出自首意见。经查：周某到案后交代了司法机关已经掌握的贪污罪行，吴某甲在法庭审理中未如实供述罪行，两人均不构成自首。故对辩护人提出的自首意见，本院不予采纳。
被告人吴某甲及其辩护人提出吴某甲并未与周某勾结，主观上不知道周某的贪污意图，故不构成犯罪。经查：吴某甲供述到周某要求其帮忙虚开发票并同意支付税点，对其公司没有损失，其乐意做个顺水人情；周某到市场上买的垃圾桶价格低，周某肯定想赚取差价；若没有货物供销合同，周某无法到蒲州街道报账，故其同时伪造了合同，和发票一起给了周某；事后，其将194400元钱转账至周某指定的银行账号。以上供述表明其明知虚开发票的目的是为了到蒲州街道报账，周某意图赚取差价。同时，周某的供述也印证了吴某甲对其提高采购单价意图从蒲州街道处赚差价是知情的，帮忙虚开发票是为了和其搞好关系。综上，吴某甲主观上有共同犯罪的直接故意，客观上利用周某的职务便利，相互协作、分工配合，侵吞公共财物，形成了统一、完整的实行行为。故对其及辩护人的无罪意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人周某身为国家工作人员，多次利用职务便利，以低价采购、高价报账的方式骗取公共财物共计184052元，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人吴某甲不具有国家工作人员身份，但其与国家工作人员勾结，以伪造货物供销合同、虚开增值税普通发票的方式，利用国家工作人员的职务便利，帮助被告人周某骗取公共财物144352元，其行为亦已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人周某如实交代自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人周某已退出全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人吴某甲在贪污共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第二十五条第一款，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人周某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金15万元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日起至2016年10月15日止。)
二、被告人吴某甲犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
三、被告人周某已退出的赃款人民币184052元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王可可
人民陪审员 王军启
人民陪审员 林 森
二〇一六年七月二十八日
代书 记员 程茜茜
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第三百八十三条【贪污罪的处罚】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》
第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。