吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终115号
上诉人（原审被告）：中国长城资产管理公司长春办事处，住所地吉林省长春市。
负责人：汪国良，该办事处总经理。
委托诉讼代理人：金东梅，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庄圆，女，1989年4月13日出生，汉族，住吉林省磐石市。
原审第三人：吉林省嘉利成房地产开发有限公司，住所地吉林省磐石市。
法定代表人：杜军，该公司经理。
原审第三人：王晓宇，女，汉族，1982年6月1日出生，住吉林省磐石市。
原审第三人：杜军，男，汉族，1979年1月6日出生，住吉林省磐石市。
原审第三人：孙雷，男，汉族，1973年6月2日出生，住吉林省磐石市。
原审第三人：张丽杰，女，满族，1972年10月10日出生，住吉林省磐石市。
上诉人中国长城资产管理公司长春办事处（以下简称长城资产公司）因与被上诉人庄圆、原审第三人吉林省嘉利成房地产开发有限公司（以下简称嘉利成公司）、王晓宇、杜军、孙雷、张丽杰案外人执行异议之诉一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
长城资产公司上诉请求：撤销原审判决，改判继续执行磐石市金色都汇（花园小区）二期B3栋1单元6层1号房屋；一、二审诉讼费由庄圆负担。事实和理由：涉诉房屋没有取得预售许可，庄圆与嘉利成公司签订的关于涉诉房屋的预售合同无效，不能排除法院对标的物的执行。
庄圆向一审法院起诉请求:停止执行一审法院（2014）吉中非诉执字第230号执行裁定中的磐石市金色都汇（花园小区）二期B3栋1单元6层1号房屋。
一审法院认定事实：庄圆提交的2014年4月26日金色都汇房屋预定协议、3张收据、工商银行个人业务凭证1份和金色都汇入户费用表1份，证明庄圆与嘉利成公司形成了真实合法有效的房屋买卖关系，并按照与嘉利成公司的约定交纳了相应的房款及其他费用，且入住该房屋。长城资产公司质证认为其不是该预定�议和收据的出具主体，对该证据的真实性无法核实，且对证明问题有异议，因该项目未取得预售许可证，所以庄圆与嘉利成公司之间不存在合法有效的商品房买卖合同。嘉利成公司和王晓宇质证认为，对证据的真实性没有异议，后期由于杜军涉及刑事案件，公司没有相关人员处理售楼事宜，案外人占领了售楼处，剩余费用庄圆交给何人不清楚。庄圆在购房时是按照按揭贷款的方式交纳的首付款，后期公司无人处理此类事宜。因该预定协议的签订时间为2014年4月26日，收据记载的首付款交付时间与协议签订时间一致，且在法院查封之前，嘉利成公司和王晓宇亦予以确认，综合考虑可以排除当事人间恶意串通逃避债务的可能，故对前述证据的真实性予以确认，对其所证明的庄圆与嘉利成公司签订房屋预定协议书，购买了涉案房屋并支付了首付款89,390元，并于2014年11月18日办理了入住手续的事实予以确认。
2014年1月26日，长城资产公司与嘉利成公司签订债务重组协议、抵押合同，约定将嘉利成公司位于磐石市开发区阜康大路以南、人民路以北、挡石河以东、吉沈铁路以西的金色都汇项目二期81,999.32平方米在建工程，及对应的39,056平方米土地使用权作为债务重组协议的债务履行抵押担保。同日，长城资产公司和嘉利成公司、杜军、王晓宇、孙雷、张丽杰签订了连带保证合同，约定杜军、王晓宇、孙雷、张丽杰承担连带责任保证。2014年3月6日，磐石市房屋产权管理中心为在建工程抵押办理了抵押权利登记及他项权证。磐石市国土资源局于2014年3月10日为上述土地使用权办理了他项权证。2014年3月10日，吉林省长春市国安公证处作出（2014）吉长国安证经字第885号具有强制执行效力的债权文书公证书，对上述债务重组�议、抵押合同、连带保证合同进行了公证并赋予强制执行效力。该公证处于2014年9月12日又作出（2014）吉长国安证经字第4813号执行证书，确认长城资产公司可持该证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。2014年9月22日，长城资产公司依据此执行证书向一审法院申请强制执行。执行过程中，一审法院作出了（2014）吉中非诉执字第230号执行裁定：一、依法查封被执行人嘉利成公司位于磐石市开发区阜康大路以南、人民路以北、挡石河以东、吉沈铁路以西的金色都汇项目二期在建工程：B3号楼A区建筑面积1,423.75平方米（幢号018）；B3号楼B区建筑面积16,768.50平方米（幢号019）；B4号楼建筑面积20,111.58平方米（幢号020）；B5号楼建筑面积17,917.43平方米（幢号017）；B7号楼建筑面积11,944.16平方米（幢号014）；B8号楼A区建筑面积1,157.65平方米（幢号016）；B8号楼B区建筑面积12,676.25平方米（幢号015）。二、依法查封被执行人嘉利成公司位于磐石市开发区阜康大路南挡石河东城镇住宅用地：使用权面积39,056平方米，土地证号：磐国用（2013）第0284200**号；使用权面积15,180平方米，土地证号：磐国用（2013）第0284200**号；使用权面积14,564平方米，土地证号：磐国用（2013）第0284200**号。查封期限两年，自2014年11月6日起至2016年11月5日止。庄圆于2014年4月26日购买了嘉利成公司开发的金色都汇（花园小区）二期B3栋1单元6层1号房屋，双方签订了房屋预定协议，并支付了首付款及其他费用。该房屋被法院查封后，庄圆提出案外人异议，一审法院于2016年6月20日作出（2016）吉02执异78号执行裁定，驳回案外人庄圆的异议。庄圆不服，向一审法院提起了案外人执行异议之诉，在审理过程中补足了购房款50%的差额。
一审法院认为，本案的�议焦点为庄圆作为案外人对涉案房屋主张权利是否能够阻却法院的强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，庄圆的诉讼请求应予支持。该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”首先，关于嘉利成公司与庄圆签订的金色都汇房屋预定协议的性质问题。依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的预定协议究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看该预定协议是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房预�协议中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异。因此在实践操作过程中，这类预定协议只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定该预定协议已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。本案中，嘉利成公司与庄圆签订的金色都汇房屋预定协议对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预定协议时嘉利成公司没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该预定协议中通篇所用的词语表述为“预定”、“预算”，其第五条第1项更是明确约定“买受人应于签订本预定协议书后，按出售人要求，携带本预定协议书及身份证到出售人指定地点签署《商品房买卖合同》”，说明双方在签订预定协议时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑义的。因此，嘉利成公司与庄圆于2014年4月26日签订的金色都汇房屋预定协议书是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同。其次，关于嘉利成公司与庄圆签订的金色都汇房屋预定协议的效力问题。该房屋预定协议作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，是为了将来双方订立确定性的正式的商品房买卖合同而达成的书面允诺，其目的是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。因此，不能据此认定作为本约合同的商品房买卖合同已正式�立。因订立该预定协议并非正式的商品房预售行为，作为法定的强制性规范商品房预售行为的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。商品房预定协议的效力应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定予以确定，不应以出卖人取得商品房预售许可证明为生效要件。虽然《商品房销售管理办法》第二十二条规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用，但该项规定只是行政管理部门对房地产开发企业销售行为的一种管理措施，并非认定合同效力的强制性规定。即出卖人在未取得商品房预售许可证明的情况下就对外签订商品房认购书，是否违反行政管理规定，不是民事案件的处理范围。综上，嘉利成公司与庄圆之间签订的金色都汇房屋预定协议合法有效。再次，从法的价值判断角度分析，本案的冲突根源在于同一房屋既存在消费者获得房屋的请求权，又存在抵押权人的优先受偿权。相对于银行等金融机构、建筑商等其他债权人而言，显而易见，用血汗钱购房的消费者属于弱势个体，无论从立法精神还是基于民生本位，均应当给予优先考虑。特别是，本案中庄圆系为生活消费而购买的住房，且按照与嘉利成公司的约定交付了89,390元的首付款，与合同约定的总价款的50%仅仅相差15,000元，而该款项当时没有交纳责任不在庄圆，是因为嘉利成公司承诺办理按揭贷款未能实现，加之嘉利成公司内部发生变故，后续售楼事宜缺乏管理，直接影响了该款项的交付，非庄圆主观上故意不予交纳，现合同约定的总价款50%的余款庄圆已经交付法院，故应认定庄圆支付的价款超过合同约定总价款的50%。在购房过程中庄圆并无恶意损害抵押权人�益，因此，购房消费者庄圆与抵押权人长城资产公司的利益出现冲突时，应当优先保护购房消费者的利益。第四，关于庄圆所购房屋是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的能够排除执行的情形的问题。庄圆与嘉利成公司在法院查封前达成了合法有效的金色都汇房屋预定协议，且庄圆已支付的价款超过合同约定总价款的50%。而且，长城资产公司对（2016）吉02执异78号执行裁定中认定庄圆名下无其他房屋，其购买涉案房屋系用于居住的事实并无异议。因此，庄圆所提异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定情形。综上，对庄圆的诉讼请求予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民�和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：一、不得执行坐落于磐石市金色都汇（花园小区）二期B3栋1单元6层1号房屋；二、（2016）吉02执异78号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。案件受理费100元，由长城资产公司负担。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，因长城资产公司对一审法院（2016）吉02执异78号执行裁定中认定庄圆名下无其他房屋，其购买涉案房屋系用于居住的事实并无异议，且庄圆已交纳了超过合同约定总价款50%的购房款，在购房的过程中并无恶意损害抵押权人利益的行为，一审法院基于民生本位和立法精神，认为本案中涉及庄圆买房情形符合《最高人民法院关于人民法院办�执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定并无不当。
综上所述，长城资产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由中国长城资产管理公司长春办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 刘 阳
二〇一七年五月十四日
书 记 员 冯红红