江西省都昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0428民初字749号
原告：冯祖松，男，1966年11月21日出生，汉族，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。
委托代理人：邱良萍，江西赣北律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托代理人：杨帆，江西赣北律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告：曹达贤，男，1966年11月30日出生，汉族，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。
委托代理人：江新梓，江西准星律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被告：冯祖龙，男，1963年6月5日出生，汉族，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。
被告：冯祖满，男，1962年10月16日出生，汉族，江西省都昌县人，住江西省九江市都昌县。
委托代理人：沈峰，江西柴桑律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被告：罗换生，男，1972年12月13日出生，汉族，江西省都昌县人，江西省九江市都昌县阳峰乡金星村铁舍。
原告诉被告提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月3日立案受理，依法组成合议庭于2016年6月14日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人邱良萍、被告曹达贤委托代理人江新梓到庭参加了诉讼。应被告曹达贤申请，本院于2016年8月2日追加冯祖龙、冯祖满、罗换生为本案被告，并于2016年9月21日第二次公开开庭进行了审理。第二次开庭原告及其委托代理人邱良萍、被告曹达贤委托代理人江新梓、被告冯祖龙、被告冯祖满及其委托代理人沈峰、被告罗换生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年4月21日被告曹达贤雇佣原告为其新建房屋搞内外粉刷，4月24日原告在被告提供的外架上对外墙粉刷时，由于架上的跳板松脱从架上坠落摔伤。原告被送至九江市171医院救治，诊断为：失血性休克、多发骨折、腹部闭合性损伤等，住院治疗28天，后因无力支付费用出院回当地医院继续治疗。原告受伤后被告曹达贤除支付了部分医疗费外，对原告不闻不问，原告家属多次交涉，被告均置之不理。原告认为，原告受雇为被告工作，在雇佣活动中因被告提供的劳动工具存在安全隐患致使原告从高处坠落受伤，被告作为雇主，理应对雇员在工作中遭受的伤害承担赔偿责任。为了维护原告的合法权益，故诉至法院，请求：1、判令被告赔偿原告因在雇佣活动中受伤造成的经济损失共计340933.11元；2、本案诉讼费用由被告承担。因被告曹达贤对原告的伤残等级申请重新鉴定，重新鉴定后，原告变更诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告因在雇佣活动中受伤造成的经济损失共计390348.67元；2、本案诉讼费用由被告承担。
赔偿清单：
1、医疗费：106218.31元-66000元=40218.31元；
2、误工费：200元/天×226天=45200元；
3、护理费：118元×（28+30）天=6844元；
4、营养费：28元/天×（28+3）天=868元；
5、伙食补助费：20元/天×（28+3）天=620元；
6、鉴定费：1200元；
7、交通费：4元/天×31天=124元；
8、伤残赔偿金：26500元/年×20年×46%=243800元
扶养费：16732元/年×9年×46%÷4=17317.62元；
9、精神损害抚慰金：10000元。
后续费用：
1、医疗费：11565.83元；
2、误工费：200元/天×（17+28）天=9000元；
3、护理费：118元×17天=2006元；
4、营养费：28元/天×17天=476元；
5、伙食补助费：20元/天×17天=340元；
6、交通费：4元/天×17天=68元；
7、重新鉴定检查费：301元；
8、重新鉴定交通费：400元。
被告曹达贤辩称：1、原告和我不存在雇佣关系，2014年11月我将房屋主体发包给冯祖龙，2015年房屋装修时冯祖龙邀请了冯祖满，原告是他们叫来做事的，即使有雇佣关系，也是冯祖龙、冯祖满与原告之间的雇佣关系。2、房屋外架是包给了罗换生，是外架脱落造成原告损害，整个过程我无任何过错。故请求法院驳回原告对我的诉讼请求。
被告冯祖龙辩称：我不认识原告，曹达贤的房屋开始是别人做，我是中途接手，做砌墙。2015年曹达贤要我们做粉刷，我不愿意做，曹达贤就叫我介绍人去做，我就让我的伙计余国平介绍了冯祖满去做。我就起了一个介绍的作用，整个2015年我都没有去过曹达贤家里。
被告冯祖满辩称：对原告所述的事情经过我无异议，我也是曹达贤的雇员，我不应承担任何赔偿责任。本案接受劳务一方是曹达贤，提供劳务一方是我和原告。原告受伤时我也在为曹达贤的房屋做外粉刷，我和原告是同工同酬，我没有通过他人来获得额外利益。余国平和我到曹达贤家谈报酬，约定了曹达贤不提供伙食和香烟，伙食和香烟折币2400元，这在都昌县是请人做事、提供劳务的典型行为。我在本案中无任何过错，是曹达贤提供的外脚手架及架上的跳板有问题才导致原告受伤，故请求法院驳回对我的诉讼请求。
被告罗换生辩称：曹达贤家的脚手架是我搭的，我搭的脚手架的跳板没有任何问题，跳板没有脱焊，而且跳板也不是我放上去的。原告的损失与我无关。
第一次开庭原告举证：
原告身份证、户口簿。以证明原告身份。
中国人民解放军第171医院的《出院记录》、《诊断证明书》、九江学院附属医院的《出院记录》、《诊断证明书》、南峰镇中心卫生院的《疾病证明书》、《出院小结》。以证明原告受伤治疗情况。
医疗费发票及用药清单。以证明原告医疗费共计106218.31元。
都昌ＸＸ司法鉴定中心的都司鉴中心【2015】临鉴字第65号《伤残等级评定书》。以证明原告伤残程度为七级。
南峰镇南峰社区居委会的《外出务工证明》。以证明原告自2003年开始外出务工，其主要收入及生活来源均来自景德镇市；原告母亲赵猴妹自2012年跟随原告在景德镇市生活。
金某身份证复印件、景德镇市昌江区西郊街道办事处华风瓷厂居委会的《居住证明》、金某的《居住证明》及景德镇市自来水公司发票3张。以证明原告及其母亲自2012年3月起租住在金某位于景德镇市昌江区瓷都大道83号华风瓷厂宿舍的7栋301室。
原告母亲赵猴妹的户籍信息、证明。以证明原告母亲赵猴妹现年71岁，共育有子女四人。
现场照片6份。原告称照片是出事第二天南峰派出所拍的。证明原告摔伤是因为脚手架松动，跳板脱落。
证人金某、冯祖满的出庭证言。金某证言：“冯祖松自2012年3月2日开始租住我的房屋，到2015年5月底离开。赵猴妹也是那个时候去住的。冯祖松2014年10月、11月都在我那住，2015年春节后就不在了，他们春节都是回家过年。”冯祖满证言：“我和原告是同村人，我们都是泥工，我们很早就在一起做事，原告在外面做事的时间比较多，有时候回家了，我们在一起做事。最近一次是2014年12月我们在南峰村新田下冯国栋家做围墙，2015年春节后就在被告曹达贤家做。2014年4月余国平介绍我给曹达贤搞粉刷，余国平带我到曹达贤家，当时议定外墙按19.5元/㎡、内墙按9.5元/㎡计算工资，工资是做完事后结算。因曹达贤不提供伙食，伙食费折币2400元（含香烟）。当时议事时原告没有去，但事是我们两个人做，我和原告是同工同酬。原告是在搞外墙粉刷时摔伤的，原告出事时我在现场，摔伤的原因是脚手架没搭好，脚手架行距比较宽，跳板容易落。脚手架和跳板都是曹达贤提供的，跳板是我和原告搭上去的。”
被告曹达贤质证称：对原告的证据1、2、3、4的真实性无异议，原告是农业家庭户口，对证据3中的门诊发票关联性存疑，请法院认定。申请对原告的伤残程度重新鉴定；对证据5、6中的证明三性均有异议，原告母亲一直在农村生活，租住证明不属于居委会的职权范围，而且内容和事实相矛盾，原告是在农村务工时受伤。3份自来水发票没有证明力；对证据7无异议；对证据8有异议，如果是派出所拍的应加盖派出所公章，另外这不是原始现场，是否变动说不清楚。
被告曹达贤举证：
南峰镇人民政府、南峰镇综治办及南峰镇派出所联合出具的《关于冯祖松摔伤第一次调解情况》。以证明原告不是被告雇佣的。
经质证，原告对该证据真实性无异议，对关联性有异议。称这是调解情况说明，是传来证据，里面的承包字眼是调解人的主观认识。该证据只能证明原告在曹达贤家做事受伤的事实，达不到曹达贤的证明目的。
应被告曹达贤申请，本院于2016年6月13日到都昌县万户镇长岭村东眼就该村修祠堂用工情况进行了调查，对象为该村村民曹开行，笔录内容：“我村修祠堂是我和曹开勇管事，祠堂主体是2010年建成的，2015年3月后请人过来装修。做事的师傅有四位，其中有冯祖松、冯祖满、冯全旺。中间冯祖松给别人做屋时摔伤了，后来就没有过来，之后一直是三位师傅做，8月份装修完工后，我们就和他们结清了工钱。”
经质证，原告和被告曹达贤对笔录内容真实性无异议。
第一次开庭后，应被告曹达贤申请本院委托九江正青法医学司法鉴定所对原告的伤残程度重新进行鉴定，并应被告曹达贤申请追加了冯祖龙、冯祖满、罗换生为本案被告，在此期间原告也进行了后续治疗手术。
第二次开庭，原告举证：
南峰派出所拍的现场照片6份。证明事故现场状况。其中跳板有一处脱焊。
原告身份证、户口簿。以证明原告身份。
中国人民解放军第171医院的《出院记录》、《诊断证明书》、九江学院附属医院的《出院记录》、《诊断证明书》、南峰镇中心卫生院的《疾病证明书》、《出院小结》。以证明原告受伤治疗情况。
医疗费发票及用药清单。以证明原告医疗费共计106218.31元。
九江正青法医学司法鉴定所九正司鉴所【2016】临鉴字第G056号《鉴定意见书》。以证明原告胸腰椎骨折伤残等级为八级；骨盆骨折伤残等级为十级；脊神经损伤致左下肢肌力下降伤残等级为七级。
南峰镇南峰社区居委会的《外出务工证明》。以证明原告自2003年开始外出务工，其主要收入及生活来源均来自景德镇市；原告母亲赵猴妹自2012年跟随原告在景德镇市生活。
金某身份证复印件、景德镇市昌江区西郊街道办事处华风瓷厂居委会的《居住证明》、金某的《居住证明》及景德镇市自来水公司发票3张。以证明原告及其母亲自2012年3月起租住在金某位于景德镇市昌江区瓷都大道83号华风瓷厂宿舍的7栋301室。
原告母亲赵猴妹的户籍信息、证明。以证明原告母亲赵猴妹现年71岁，共育有子女四人。
证人金某第一开庭的出庭证言。
都昌县中医院出院记录、疾病证明书。以证明原告后续治疗手术的情况。
医疗费发票及用药清单。以证明原告后续治疗手术费共计11565.83元。
九江市第一人民医院《肌电图/诱发电位报告单》及发票。以证明因重新鉴定需要，经鉴定机构要求进行肌电图检测，费用支出为301元。
都昌县ＸＸ司法鉴定中心的发票24份。以证明原告在都昌县ＸＸ司法鉴定中心支出的鉴定费为1200元。
被告曹达贤质证称：（1）对证据1三性都有异议。是否是第一现场无法确定，故真实性存在异议。证据来源于派出所，应有相应的法律程序取得，故合法性有异议。跳板虽然从高空掉落，但依然完整，从照片中看不出有任何脱焊的痕迹，如果有质量问题，从高处掉落会有损坏，而且跳板有五根一样长的横档；（2）对证据2、3、4、6、7、8的质证意见同第一次庭审意见；（3）对证据5，重新鉴定是针对原鉴定的材料再次进行鉴定，重新鉴定所依据的材料如果未经过质证，那么作出的结论是不合法的。第3页的第4条的都昌县中医院2016年7月18日出院记录是未经过质证的，2016年7月29日原告在九江市第一人民医院做的肌电图/诱发电位报告，也未经过质证。对1200元鉴定费发票无异议；（4）证据9只能证明原告在2014年11月底就结束了在景德镇市的居住，2014年12月原告已经回到南峰老家帮别人做事；（5）证据10的病例相关记载内容是医师的主观判断，与171医院记录有矛盾，都昌县中医院在没有任何对肌体进行测试的设备的情况下出具的病例，我方不予认可。休息4周是取内固定伤口愈合的时间；（6）对证据11、12无异议；（7）对证据13的真实性无异议，但我方只承担一次鉴定费，因为后面的鉴定材料与前一次不一致。
被告冯祖满质证称：（1）对证据1三性无异议。同时从照片中看到脚手架外无护栏等其他防护措施，另外脚手架和垫板均是曹达贤提供的；（2）对证据2、3、4、5、6、7、8、9无异议，原告母亲经常在景德镇和农村老家来回居住，不是定居在景德镇市的；（3）对证据10、11、12、13真实性无异议。医嘱休息4周涉及误工费计算标准，原告伤残已经计算了误工，后续治疗手术还计算误工属于重复计算。
被告罗换生质证称：证据1照片中脚手架是我搭的，但不能证明搭架脱焊。对其他证据，我不懂，不关我的事，我没有意见。
本院对原告证据的认定：（1）证据1无法证明其反映的是原始现场，且无法证明跳板脱焊，不能达到原告的证明目的，故本院不予认定；（2）证据2、3、4、5真实合法，本院予以认定；（3）证据6的《外出务工证明》中“冯祖松、冯丁珍自2003年外出务工并从事工作，并未在本村务农和居住”与本院查明的事实不符，故本院不予采信；（4）证据7的《居住证明》中“自2012年3月2日起居住于江西省景德镇市华风宿舍7栋103号至2015年5月31日”、“自2012年3月2日起居住我家（景德镇市华风宿舍7栋103号）至2015年5月31日”，与证据9金某的出庭证言有不符之处，本院仅对金某的出庭证言予以采信；（5）证据8、10、11、12、13真实合法，本院予以认定。
被告曹达贤举证：
被告曹达贤的身份证复印件。证明被告曹达贤的诉讼主体资格；
南峰镇政府、南峰镇综治办、南峰派出所联合出具的《关于冯祖松摔伤第一次调解情况》。证明原、被告之间不存在雇佣关系。
原告质证称：对证据1无异议，对证据2的质证意见同第一次庭审意见。
被告冯祖满质证称：对证据1无异议。对证据2真实性无异议，曹达贤与原告不是承包关系，确实是雇佣关系，观点与原告一致。
被告罗换生质证称：不关我的事，我没有意见。
本院对被告曹达贤的证据认定：对证据1予以认定；证据2仅是关于赔偿的调解，并非对原、被告之间的法律关系进行定性，无法达到其证明目的，本院不予认定。
被告冯祖满举证：
《证明》三份。证明冯祖满与原告均是被告曹达贤的雇员，冯祖满在接受劳务后与原告是同工同酬。
原告质证称：对工友共同出具的《证明》我方不清楚情况，冯祖松出具的《证明》中所写的建房与事实不符，我方只是建房的附属工程，如粉刷外墙等。对第三份《证明》没有异议。
被告曹达贤质证称：除了冯祖松签字的《证明》，其他《证明》的真实性无法证明。冯祖松签字的《证明》，即使证明他们同工同酬，也不能否认他们房屋外墙粉刷发包的事实，他们之间是共同承揽关系。而且原告对冯祖松签字的《证明》只认可同工同酬一句话，所以对其三性均有异议。
被告罗换生质证称：不关我的事。
本院对被告冯祖满的证据认定：三份《证据》均为证言的书面记载，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证人证言，应由相关证人出庭作证予以证实。冯祖松为本案原告，其出具的《证明》与其辩论意见一致，属于冯祖松的辩论意见。而另外两份《证明》无证人出庭作证，本院不予认定。
经审理查明：2014年11月冯祖龙中途接手为曹达贤建造房屋，2015年曹达贤要搞内外墙粉刷，冯祖龙的伙计余国平介绍了冯祖满去做。冯祖满与曹达贤议定外墙按19.5元/㎡、内墙按9.5元/㎡计算工资，材料由曹达贤提供，曹达贤不提供伙食，伙食费折币2400元（含香烟）。2015年4月21日冯祖满和原告冯祖松开始为曹达贤粉刷外墙，2015年4月24日原告冯祖松在曹达贤搭好的脚手架上粉刷二楼外墙时坠落摔伤。脚手架是曹达贤请罗换生搭建的，罗换生提供钢管架子并负责搭建，价钱为7元/平方米。原告摔伤时脚手架未松散，跳板是原告冯祖松和冯祖满放到脚手架上的（跳板亦为罗换生提供）。
原告伤后即入解放军第171医院救治，入院诊断：1、失血性休克；2、多发骨折；3、腹部闭合性损伤；4、泌尿系损伤……等，住院治疗28天至2015年5月22日出院，医嘱绝对卧床制动1月，医疗费共计101122.9元；2015年5月23日原告入都昌县南峰镇中心卫生院治疗，入院诊断：多发骨折术后，住院治疗17天至2015年6月9日出院，医疗费共计955.67元；2015年6月16日原告入九江学院附属医院治疗，入院诊断：1、多发性骨折术后；2、多发脊柱骨折术后；3、脊周围神经损伤，住院治疗3天至2015年6月19日出院。医疗费共计3035.11元；2015年6月29日原告入都昌县南峰镇中心卫生院治疗，入院诊断：多发骨折术后，住院治疗6天至2015年7月4日出院，医疗费共计598.99元；原告在都昌县中医院的医疗费共计455.8元。原告因伤支出的医疗费总计106168.47元。原告伤后被告曹达贤给付了原告医疗费66000元。
2016年7月1日原告入都昌县中医院行取内固定手术，住院17天至2016年7月8日出院，医疗费共计11565.83元。
2015年12月7日原告经都昌ＸＸ司法鉴定中心评定为：“被鉴定人冯祖松外伤致脊柱骨折、骨盆骨折内固定手术后，伤残程度评定为七级，骨折内固定手术后续治疗费约为12000元。”原告支付了鉴定费1200元。因被告曹达贤申请重新鉴定，经双方当事人共同选定并经本院委托，九江正青法医学司法鉴定所于2016年7月29日对原告的伤残程度重新进行鉴定，鉴定意见：“被鉴定人冯祖松胸腰椎骨折伤残等级评定为八级；骨盆骨折伤残等级评定为十级；脊神经损伤致左下肢肌力下降伤残等级评定为七级。”被告曹达贤支付了重新鉴定费1100元，原告支付了检查费301元。
原告为农业家庭户口，从事房屋墙面粉刷工作多年，原告自2012年3月2日开始租住金某位于景德镇市昌江区瓷都大道83号华风瓷厂宿舍的7栋301室房屋，其母赵猴妹出生于1944年10月16日，赵猴妹有子女四人。赵猴妹为农业家庭户口，其经常在景德镇和农村老家来回居住。原告与被告冯祖满于2014年12月在都昌县南峰镇南峰村新田下冯国栋家做围墙，2015年春节后在都昌县万户镇长岭村东眼祠堂搞装修，至2015年4月在被告曹达贤家粉刷受伤，一直在农村居住、务工。
本院认为：（一）责任主体和责任承担
本案争议焦点是原告、被告曹达贤及被告冯祖满之间是雇佣关系还是承揽关系。《侵权责任法》第35条就个人之间的劳务关系的责任认定作出了新的规定，其法理是民法理论中的使用人责任，简而言之就是只要劳务事实存在，谁在使用原告并获益谁就应根据《侵权责任法》第35条之规定承担责任。谁是使用人，才是本案的焦点。原告和被告冯祖满都称为被告曹达贤粉刷是同工同酬，而被告曹达贤没有证据证明被告冯祖满通过使用原告在粉刷中赚取了超额利益，故原告和被告冯祖满都是提供劳务者，被告曹达贤是使用人，应根据《侵权责任法》第35条之规定承担责任。
原告是从事粉刷工作多年的专业工匠，应当具备高处作业安全常识，应当知道在脚手架上高处作业（凡在坠落高度基准面2米以上，有可能坠落的高处作业，均称为高处作业），必须使用安全带或采取其他可靠的安全措施，应当知道跳板的端部应拴牢，防上踏翻。原告称是因为脚手架行距过宽，跳板横档脱焊坠落受伤，但没有证据证明。即使如其所说，但跳板是原告自己放上去的，放的时候原告就应当检查、拴牢。被告曹达贤提供的脚手架没有防护设施，具有过错，应承担责任。原告没有使用安全带和采取其他安全措施，也有过错，亦应承担责任。本院认定原告承担30%的责任，被告曹达贤承担70%的责任。
被告冯祖龙没有过错，不承担责任；被告冯祖满为曹达贤提供劳务，没有证据证明其对原告的损害发生有过错，故不承担责任；被告罗换生根据被告曹达贤提供的价钱，提供并搭建脚手架，原告出事时脚手架完好未松散，没有证据证明其对原告的损害发生有因果关系，故不承担责任。
（二）原告的损失计算
本案另一个争议焦点是原告的伤残赔偿金是适用城镇居民标准还是适用农村居民标准，原告系农业家庭户口，原告主张其长期在景德镇市居住、务工，经常居住地在景德镇市，应当适用城镇居民标准。民通意见规定公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。原告自2014年12月至2015年4月24日一直在农村居住、务工，显然不符合民通意见的规定，故其伤残赔偿金的计算应适用农村居民标准。同理，原告母亲扶养费的计算也应适用农村居民标准。原告要求按200元/天计算误工费，但原告无证据证明其固定收入或近3年的平均收入有200元/天，故只能参照相同行业上一年度职工平均工资计算。原告持续误工时间已经计算至定残日前一天，其后续治疗期间的误工费属重复计算，故不予支持。原告后续治疗期间交通费400元没有证据证明，故不予支持。
本院根据原告的诉讼请求、证据，相关的法律及司法解释，参照江西省2015年度的统计数据，计算原告的损失如下：
1、医疗费：106168.47元；
2、误工费：46645元/360天×226天=29283元【46645元为建筑业在岗职工年平均工资，226天为原告受伤之日至第一次定残之日前一天的天数】；
3、护理费：118元×（28+30）天=6844元；
4、营养费：28元/天×（28+3）天=868元；
5、伙食补助费：20元/天×（28+3）天=620元；
6、鉴定费：1200元；
7、交通费：4元/天×31天=124元；
8、伤残赔偿金：11139元/年×20年×46%=102479元
扶养费：8486元/年×9年×46%÷4=8783元；
9、精神损害抚慰金：10000元。
另，后续治疗及重新鉴定产生的损失：
1、医疗费：11565.83元；
2、护理费：118元×17天=2006元；
3、营养费：28元/天×17天=476元；
4、伙食补助费：20元/天×17天=340元；
5、交通费：4元/天×17天=68元；
6、重新鉴定检查费：301元；
上述损失共计281126.3元，被告曹达贤应承担281126.3元×70%=196788元，减去已给付原告的66000元，被告曹达贤应赔偿原告130788元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
限被告曹达贤于本判决生效后三日内赔偿原告130788元；
二、驳回原告的其它诉讼请求。
案件受理费6510.2元，由原告承担4013元，由被告曹达贤承担2497.2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审 判 长 段永华
代审 判员 刘紫超
人民陪审员 开 义
二〇一六年十月十六日
书 记 员 于 韧