广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第434号
上诉人（原审被告）李方成，男。
委托代理人冯诗昌，广东粤和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董景良，男。
委托代理人刘仁辉，广东深鹏律师事务所律师。
上诉人李方成为与被上诉人董景良合伙协议纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法地民初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告、被告以及案外人鲁某林于2010年10月31日签订《合作协议》，协商入股合伙成立五金有限公司，协议约定原告出资、分红、风险承担比例为472500元占35%、被告65.75元占48.7%，案外人鲁某林22万元占16.3%；被告任公司董事长及总经理，案外人鲁某林任公司负总经理，原告任公司市场总监。协议签订后原告分次向被告支付了投资款共计271500元，被告分别于2010年11月25日、2010年11月30日、2010年12月9日、2010年12月20日、2011年1月12日、2011年1月27日向原告出具了6份收条。
另查，2011年2月20日，被告出具《说明》，内容为：兹有我本人所收到董景良的贰拾余万元人民币均作为森茂鑫五金有限公司的投资款。2013年8月29日，被告出具《证明》，内容为：合同签订后，由于种种原因鲁某林离开公司，与董景良没有任何关系，于二零一三年五月，董景良提出退出，过程就是这样。
经查询深圳市市场监督管理网，深圳市森某五金有限公司于2010年6月28日成立，法定代表人为被告，股东出资情况，案外人鲁某林出资100000元占股份20%，被告出资400000元占股份80%；2010年12月27日，深圳市森某五金有限公司变更公司股东为乔艳出资100000元占股份20%，被告出资400000元占股份80%。
庭审时，被告确认已收到原告的投资款271500元，主张原告后加入该公司，但亦确认没在工商部门办理股东变更登记。
原审法院认为，原、被告与鲁某林于2010年10月31日签订的《合作协议》，约定三方共同投资成立五金有限公司，协议约定原告董景良出资472500元，任公司市场总监。《合作协议》中未明确注明共同投资成立的公司名称，庭审时被告确认收到原告投资款271500元，与《合作协议》上注明的原告出资4725000元不符合，根据深圳市市场监督管理局注册登记信息中显示，深圳市森某五金有限公司于2010年6月28日成立，故原、被告与鲁某林签订的《合作协议》成立的并非为深圳市森某五金有限公司。被告亦没有证据证明其共同出资成立了公司，被告应承担举证不能法律后果，故原告主张《合作协议》约定的成立公司并未实际成立，依法采信。
关于被告主张深圳市森某五金有限公司成立后，原告投资加入该公司。2011年2月20日，被告出具《说明》，其本人所收到董景良的贰拾余万元人民币均作为森茂鑫五金有限公司的投资款。本院认为，由于被告在该说明中名确系其个人收到款项，且未加盖公司公章，没有证据证明原告入股经深圳市森某五金有限公司股东会同意，也没有证据证明原告的投资款已在工商部门办理了变更登记，故原告在深圳市森某五金有限公司股东身份不能成立，被告应将原告的投资款退回给原告。由于双方确认被告收到原告投资271500元，故被告应退回原告投资款271500元。
关于利息，根据被告2013年8月29日出具的《证明》，显示原告于2012年5月提出退出，原告在庭审时称当时给被告两个月宽限期，且2012年7月1日向被告提出要求退回投资款，故原告主张被告支付利息，按银行同期同类贷款利率计，自2012年7月暂计至起诉之日即2013年9月6日止，合理合法，予以支持。
综上，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告李方成应于本判决生效之日起十日内偿还原告董景良投资款人民币271500元及逾期利息（以271500元为基数，按银行同期贷款利率自2012年7月1日起计至2013年9月6日止）；二、驳回原告董景良的其他诉讼请求。如被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5658元，因适用简易程序减半收取2829元，由被告承担。
上诉人李方成不服原审判决，依法提起上诉。请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、该案一审认定为“合伙协议纠纷”属于认定事实错误。该案应当认定为“股东出资纠纷”。一审判决中认定上诉人2011年2月20日向被上诉人出具收款《说明》的行为为个人行为，被上诉人所付款项并非投资于深圳市森某五金有限公司（以下简称“森某公司”），森某公司也没有作股东变更登记，也未经得股东会同意，被上诉人为森某公司股东的身份不成立。上诉人认为一审法院该认定属于认定事实错误。1、该《说明》虽未加盖森某公司公章，但是根据森某公司的工商登记资料显示，上诉人一直为森某公司的法定代表人，同时，《说明》已明确注明所收被上诉人款项为森某公司投资款，因此，上诉人的行为理应代表公司，是代表公司行为而非个人行为。2、未办理股东变更工商信息登记，并不代表被上诉人非森某公司股东。3、上诉人于2011年2月20日出具《说明》明示告知：被上诉人所付款项为森某公司的投资款，但被上诉人一直未提出任何异议。同时，我们从被上诉人的录音记录中知晓，被上诉人曾多次提到“公司”（即森茂鑫），侧面证明该《合作协议》就是为了经营于森某公司这一事实而签订。此外，上诉人、被上诉人以及案外人鲁某林于2010年10月31日签订《合作协议》，而被上诉人直至2012年7月才以公司未成立为由向上诉人主张退还投资款，其间隔期间之长，若上诉人所收款项未用于投资也不符合常理。4、本案中，《合作协议》为被上诉人与上诉人及案外人鲁某林共同签订，而签订协议时，森某公司的股东即为上诉人和案外人鲁某林二人，除此之外森某公司没有其他股东，故《合作协议》为森某公司全体股东与被上诉人签订，即该《合作协议》已业经森某公司全体股东的同意。而协议成立后，鲁某林将股权转让给乔艳，则并不影响被上诉人作为森某公司未登记股东身份的合法性。二、被上诉人作为森某公司的隐名股东，其只有权力要求分享公司收益，其要求退还投资款没有法律依据。
被上诉人董景良答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，在二审庭审中，上诉人确认被上诉人没有参与森茂鑫五金有限公司的经营、管理、盈利分配及风险承担。
被上诉人董景良一审时的诉讼请求为：一、请求判令被告向原告返还投资款271500元及逾期利息19016元（按银行同期贷款利率自2012年7月起暂计至起诉之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。
本院认为，隐名股东的出资目的是最终取得投资的收益，因此，隐名股东享有投资带来的公司收益同时承担风险，与借贷不同，并不享受借贷的固定收益。若双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人也未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的，实际出资人的身份不符合隐名股东的内涵。上诉人主张被上诉人支付给上诉人作为成立协议约定的五金有限公司的投资款271500元，因协议约定的公司未能成立，上述款项实质为成立另一公司即森茂鑫五金有限公司的转投资款，被上诉人为森茂鑫五金有限公司的隐名股东，并提交被上诉人出具的《说明》佐证。虽然被上诉人出具的《说明》载明其支付给上诉人的271500元为森茂鑫五金有限公司的投资款，但在二审庭审中，上诉人对被上诉人没有参与森茂鑫五金有限公司经营、管理、盈利分配及承担风险的事实予以确认，同时上诉人亦未提交被上诉人作为隐名股东约定的协议，故上诉人主张被上诉人为森茂鑫五金有限公司的隐名股东，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人收到被上诉人的投资款并非作为投资森茂鑫五金有限公司的投资款，该款实为投资借款，属于债权债务的关系，故上诉人应返还被上诉人的投资款271500元及相应的利息。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5658元，由上诉人李方成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
审 判 员 刘付伟贤
代理审判员 陈 云 峰
二〇一四年四月十六日
书 记 员 秦 克