广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终508号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄普议，男，1993年3月10日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市电白县。因本案于2014年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。
原审被告人邓木海邓某海，男，1992年9月19日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省茂名市电白县。因本案于2014年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人黄普议、邓木海邓某海犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2016年9月8日作出（2015）珠香法刑初字第1578号刑事判决书。原审被告人黄普议不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人黄普议，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院认定，2014年10月，被告人黄普议加入上家“阿锋”等人（另案处理）的电信诈骗团伙，被告人黄普议持“阿锋”提供的银行卡到银行柜员机提取诈骗团伙诈骗所得款项，然后将提取的现金以无卡存款的方式存入“阿锋”指定的银行账户。2014年11月20日，被告人邓木海邓某海跟随被告人黄普议加入诈骗团伙帮助取现，被告人黄普议、邓木海邓某海收取所取赃款2％的提成作为好处。被告人黄普议从诈骗团伙非法获利人民币9000元，被告人邓木海邓某海非法获利人民币3400元。
2014年11月27日，被害人李某1在广州被人以儿子被派出所抓获需要钱救援为由，被骗转账人民币40000元至中国邮政储蓄银行62×××65账户，后转账的被诈骗款项人民币40000元被被告人黄普议、邓木海邓某海在我市香洲柠溪邮政柜员机提取。当天，被告人黄普议、邓木海邓某海被民警抓获，并在被告人黄普议租住处查获为诈骗团伙提取赃款的他人银行卡103张，其中开户名为“张天文”、“李家明”、“汪升”、“陈里华”、“钟文星”等银行卡由“阿锋”诈骗团伙提供，还参与如下诈骗犯罪：
1、2014年10月30日，被害人叶某1在肇庆被人来电冒充其领导，对方在取得叶某1信任后，以自己需要向上级领导送礼为由，骗取叶某1转账人民币15OO元至中国工商银行钟文星账户62×××97，后该款在标明为地区号2002，网点号0268的工行被取走。该钟文星银行卡在被告人黄普议、邓木海邓某海住处被查获。
2、2014年10月21日，被害人谢某1在福建省石狮市被人来电冒充其朋友小施，在取得谢某1信任后，对方以急用钱为由欺骗谢某1转账人民币13000元至中国工商银行李育帆账户62×××87，后该款在农业银行珠海南屏广生支行、交通银行珠海大道支行柜员机被取走。该李育帆银行卡在被告人黄普议、邓木海邓某海住处被查获。
3、2014年10月24日，被害人林某在广东省增城被人来电冒充其战友刘锦光，在取得林某信任后，对方以急用钱为由欺骗林某转账人民币10000元至中国工商银行李育帆账户62×××87，后该款在珠海南屏广生支行柜员机被取走。该李育帆银行卡在被告人黄普议、邓木海邓某海住处被查获。
4、2014年10月29日，被害人曾某在广东省惠州市被人来电冒充其同事施工员，在取得曾某信任后，对方以自己嫖娼被派出所抓获需要钱缴纳罚款及疏通关系为由，骗取曾某转账人民币11000元至中国邮政储蓄银行何征进账户62×××81、62×××19，后该款在珠海莲花路农行、工行柜员机被取走。该何征进两张银行卡在被告人黄普议、邓木海邓某海住处被查获。
5、2014年11月21日，被害人谢某2在广东省惠州市被人来电冒充法院朱厅长，在取得谢某2信任后，对方以自己酒后出事被派出所抓获需要钱为由，欺骗谢某2转账人民币20000元至中国农业银行刘世宏账户62×××72，后该款在珠海三灶一柜员机被取走。该刘世宏银行卡在被告人黄普议、邓木海邓某海住处被查获。
6、2014年10月24日，被害人陈某在江西省高安市被人来电冒充其朋友朱老板，对方在取得陈某信任后，以自己与朋友开房被派出所抓获需要钱缴纳罚款及疏通关系为由，欺骗陈某转账15000元至中国农业银行唐立账户62×××77，后该款在珠海南屏广生交行被取走。该唐立银行卡在被告人黄普议、邓木海邓某海住处被查获。
7、被害人叶某22014年10月24日在福建省龙海市被人来电冒充其领导李主任，对方在取得叶某2信任后，以自己需要向上级领导送礼为由，欺骗叶某2转账人民币50000元至中国农业银行李育帆账户62×××78，后该款在珠海南屏广生平安银行被取走。该李育帆银行卡在被告人黄普议、邓木海邓某海住处被查获。
8、2014年11月25日，被害人黄某2在广州家中被人来电冒充其孙子辉记，对方在取得黄某2信任后，以自己喝酒出事被派出所抓获需要钱缴纳罚款及疏通关系为由，欺骗黄某2转账人民币30000元至广州银行汪升账户62×××06，后该款在珠海粤海路农行被取走。该汪升银行卡在被告人黄普议、邓木海邓某海住处被查获。
上述事实，有下列证据证实：1、被告人黄普议供述；2、被告人人邓木海邓某海的供述；3、证人黄某1的证言；4、被害人李某1的陈述；5、被害人万某的陈述及转帐凭证；6、被害人钟某陈述及转账凭证；7、程志峰的陈述及转账凭证；8、被害人黄某3陈述及转帐凭证；9、被害人柯某的陈述及转帐凭证；10、被害人梁某1的陈述；11、被害人叶某1的陈述；12、被害人谢某1的陈述；13、被害人林某的陈述；14、被害人曾某的陈述及转账凭证；15、被害人谢某2的陈述及转帐凭证；16、被害人黄某4的陈述及转帐凭证；17、被害人李某2的陈述；18、被害人徐某的陈述；19、被害人梁某2就的陈述及转帐凭证；20、被害人薛某的陈述及转帐凭证；21、被害人陈某陈述及转帐凭证；22、被害人叶某2陈述及转帐凭证；23、被害人石某陈述及转帐凭证；24、被害人彭某的陈述；25、被害人古某的陈述及转帐凭证；26、被害人黄某2的陈述及转账凭证；27、被害人朱某陈述及转账凭证；28、被害人叶某3的陈述及转帐凭证；29、扣押清单；30、视频截图；31、调取证据通知书，调取银行卡分别为62×××64、62×××87、62×××97、62×××01、62×××93、62×××09、62×××26、62×××44、62×××27的开户资料和开户至今的流水账；32、调取证据通知书，调取银行卡分别为：62×××19、62×××81、62×××63、62×××65、62×××63、的开户资料和开户至今的流水账；33、调取证据通知书，调取银行卡分别为62×××65、62×××49的开户资料、从2014年11月26日至2014年11月27日的银行流水及这段时间内在珠海市取款的相关录像；34、调取证据通知书，调取中国邮政储蓄银行ATM柜员机小票对应的银行卡的开户资料、流水账及对应的录像；35、调取证据通知书，调取中国农业银行ATM柜员机小票所对应的银行卡开户资料，流水账及相关录像；36、调取证据清单；37、中国电信有限公司江苏分公司提供的语音清单；38、调取证据通知书，调取手机号码为137××××0597、159××××3090、136××××1163、188××××5611的开户资料和2014年9月1日至2014年11月28日的通话记录；39、抓获经过；40、被告人黄普议，邓木海邓某海的常住人口信息、无违法违纪的证明；41、珠海市广生五街1号房的租赁合同；42、珠海市公安局出具的指纹比对证明；43、情况说明；44、珠海市公安局出具的情况说明：
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人黄普议非法持有他人信用卡数量巨大，其行为已触犯刑律构成妨害信用卡管理罪；被告人邓木海邓某海以非法占有为目的，伙同他人，诈骗他人财物，数额较大，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人黄普议、邓木海邓某海的犯罪部分事实清楚，证据确实、充分，唯指控罪名不当，应予以纠正。被告人邓木海邓某海在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人黄普议、邓木海邓某海当庭自愿认罪，如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款、第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人黄普议犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人邓木海邓某海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。三、扣押在案的手机及银行卡等作案工具，予以没收；扣押在案的被告人黄普议赃款人民币7100元按比例退还给被害人李某1、叶某1、谢某1、林某、曾某、谢某2、陈某、叶某2、黄某2，扣押在案的被告人邓木海邓某海赃款人民币2020元，按比例退还给被害人李某1、谢某2、黄某2；责令被告人黄普议与其他共同犯罪行为人连带向被害人叶某1、谢某1、林某、曾某、陈某、叶某2退赔被诈骗损失；责令被告人黄普议、邓木海邓某海及其他共同犯罪行为人连带向被害人李某1、谢某2、黄某2退赔被诈骗损失。（各被害人具体损失详见查明事实部分）
原审被告人黄普议不服，提出上诉，认为其未帮老板“阿锋”管理信用卡，其与黄某1、邓木海邓某海是共同犯罪，其三人住的房屋是由老板“阿锋”租的，租金由“阿锋”交纳，“阿锋”将信用卡放在出租屋，供三人取用，其没有特别管理，应对其定性为诈骗罪并以该罪名量刑。综上，请求本院对其从轻处罚。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人黄普议提出的其只构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人黄普议供述，在住处找到的共约一百张银行卡，我用一个本子记着名字和卡号并编了号，银行卡的背面都写有名字，密码都是102030；原审被告人邓木海邓某海供述，我不知道那些银行卡从哪里来，但都是黄普议拿来的，也不清楚是谁交给黄普议的；证人黄某1陈述，我们一般是三人出去，每人随机找一个柜员机，分散前黄普议会将一到两张银行卡交给我和邓木海邓某海，然后我们接到黄普议的电话就将卡里的钱取走，卡都是放在黄普议处，大约有二十张。而房屋租赁合同证实珠海市广生五街1号房的承租人是黄普议，上述证据相互印证的证实了在共同犯罪中，黄普议负责对案涉信用卡的登记管理，其持有、管理信用卡的目的是诈骗，如原审所述其是牵连犯，应择一重罪处罚，原审对上诉人黄普议定罪正确，量刑无误，对黄普议提出的上诉理由，应予驳回。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
代理审判员 贺 心
代理审判员 石 静
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。