江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）连刑二终字第0010号
原公诉机关江苏省灌南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟祥跃。因涉嫌犯受贿罪，于2012年11月19日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于灌云县看守所。
辩护人杨军，江苏向德律师事务所律师。
辩护人韩启荣，�苏海西律师事务所律师。
江苏省灌南县人民法院审理江苏省灌南县人民检察院指控原审被告人孟祥跃犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2013年12月18日作出（2013）南刑初字第78号刑事判决。原审被告人孟祥跃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。江苏省连云港市人民检察院指派代理检察员李丽出庭履行职务，上诉人孟祥跃及其辩护人杨军、韩启荣等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明，被告人孟祥跃于2007年7月至2009年5月任灌南县财政局国资科科长，期间兼任灌南县市民文化中心建设指挥部办公室副主任；2009年5月至2011年10月任灌南县经济开发区财政所所长、财政分局局长；2011年10月至捕前任灌南县财政局国资科科长。在此期间，被告人孟祥跃利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受和索取他人贿赂款人民币356万元，并挪用公款�民币30万元。具体事实分述如下：
一、受贿罪事实
（一）2007年间，被告人孟祥跃在担任灌南县市民文化中心建设指挥部办公室副主任期间，利用管理资金等工作便利，在支付大理石供应商李某工程款过程中，先后两次向其索要人民币6万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经原审法院予以确认的下列证据证实：
被告人孟祥跃的供述与辩解笔录、证人李某的证言笔录、支付大理石款凭证及相关书证。
（二）2007年9月，被告人孟祥跃在担任灌南县市民文化中心建设指挥部办公室副主任期间，利用为政府采购办公家具的工作便利，向家具供应商金某索要人民币10万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
被告人孟祥跃的供述与辩解笔录、证人金某的证言笔录、证人朱某（金某丈夫）的证言笔录、书证灌南县市民文化中心办公楼办�家具购销合同、书证金某农行卡明细对账单等书证。
（三）2010年1月，刘建康、嵇如新、韩伟（均另案处理）与时任灌南县财政局开发区分局局长的被告人孟祥跃四人协议合伙开发位于灌南县宁连路西侧、326省道北侧约214亩国有土地，约定每人出资人民币50万元共计人民币200万元作为该土地订金，并由嵇如新作为代表与灌南县经济开发区管委会签订土地开发协议。2010年1月28日，嵇如新以江苏华实装饰工程有限公司的名义与灌南县经济开发区管委会签订了该214亩国有土地出让协议。同年2月1日，在被告人孟祥跃没有实际出资的情况下，由刘建康出资人民币65万元、嵇如新出资人民币60万元、韩伟出资人民币75万元，共计人民币200万元向灌南县经济开发区管委会缴纳了土地订金。因刘建康、嵇如新等人没有经济能力开发该地块，被告人孟祥跃与刘建康、嵇如新、韩伟口头协议在每人分得人民币100万元的基础上以不低于人民币400万元的价格将该土地出卖给秦某开发，之后被告人孟祥跃和刘建康在与秦某协商过程中，瞒着嵇如新、韩伟，又将该土地的出让价格提高至700万元转让秦某开发。2010年4月17日，由嵇如新向灌南县经济开发区管委会提出申请，终止与其签订的国有土地出让协议，交给秦某开发。次日，灌南县经济开发区管委会又与秦某重新签订了国有土地出让协议。嗣后，秦某陆续给付刘建康土地出让费用100万元，对尚余的人民币600万元费用由秦某出具欠条给刘建康。此后，秦某向灌南县经济开发区管委会缴纳了部分土地出让金，后因缺乏资金无力开发，秦某又以1400万元的转让价格将该土地出让给卢某开发。2010年12月23日，卢某与秦某以合伙开发为名，以灌南益顺置业有限公司的名义与灌南县经济开发区管委会签订了上述国有土地出让协议。2011年1月20日，卢某交给被告人孟祥跃一张收款人为灌南县经济开发区管委会的转账支票，转帐数额为900万元，用于灌南县经济开发区管委会退还秦某所缴纳的土地出让金，被告人孟祥跃在取得秦某已缴纳的土地出让金收据后，欲将秦某尚欠刘建康的非法出让土地费用600万元一次性扣下，在遭秦某拒绝后，被告人孟祥跃将该转账支票背书转让给刘建康，并与刘建康商议，扣下680万元本息后，将余款220万元退还给秦某。被告人孟祥跃从非法出卖土地款中分得340万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
被告人孟祥跃的供述与辩解、行贿人刘建康的供述与辩解、行贿人嵇如新的供述与辩解；证人秦某、卢某、赵某、吴某、刘某、周某、王以明的证言笔录；嵇如新与灌南县经济开发区签订的国有土地出让协议及红线图、嵇如新与秦某签订的合�协议书以及双方与开发区签订的补充协议、秦某与开发区所签订的国有土地出让协议、灌南恒昌置业有限公司（秦某的公司）与开发区所签订的补充协议、灌南县经济开发区管委会记账凭证、中国银行取存款凭条、收条、欠条、中国农业银行卡存取款凭、900万元转账支票、卢某书写的说明等书证。
二、挪用公款罪事实
2010年2月10日，被告人孟祥跃在担任灌南县经济开发区财政所所长期间，利用管理资金的职务便利，其个人决定将灌南县经济开发区管委会公款30万元以王某个人临时借款的方式汇至盐城市诚工种业有限公司，供王某使用至2010年底。
另查明，被告人孟祥跃因涉嫌犯受贿罪归案后，如实交代了司法机关尚未掌握的上述挪用公款犯罪事实，并退出赃款266万元，其检举、揭发他人犯罪，经查证属实。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
被告�孟祥跃的供述与辩解笔录，证人王某、吴某、徐某、刘某的证言笔录，王某书写的借条、农行汇票、账据、退赃凭证、发破案经过、中共连云港市纪委出具的情况说明等书证。
另有公务员登记表、中共灌南县委组织部、灌南县财政局文件、灌南县机构编制委员会办公室文件等书证证实被告人孟祥跃国家机关工作人员身份。
原审法院认为，被告人孟祥跃身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，收受和索取贿赂，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；其利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额巨大且超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。被告人孟祥跃有索贿情节，对其索贿部分从重处罚。被告人孟祥跃检举、揭发他人犯罪，经查证属实，系立功，其退出部分违法所得，依法可以从轻处罚。被告人孟祥跃如实供述司法机关尚未掌握的挪用公款犯罪事�，应当以自首论，可以减轻处罚。为了维护国家廉政制度建设和国家机关工作人员职务行为的廉洁性，保护公共财产权利不受侵犯，打击职务犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十四条第一款，第六十九条，第六十七条第二款，第六十八条，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一、二条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二、五条之规定，作出如下判决：一、被告人孟祥跃犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币三十五万元；犯挪用公款罪，判处�期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币三十五万元。二、追缴被告人孟祥跃被扣押在案的违法所得人民币266万元，继续追缴被告人孟祥跃违法所得人民币90万元，上缴国库。
上诉人孟祥跃及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见为：1、上诉人孟祥跃在侦查机关的供述系非法证据，不能作为证据使用，原审判决认定上诉人孟祥跃收受李某、金某贿赂的事实不清，证据不足。2、上诉人孟祥跃与刘建康、嵇如新、韩伟之间是合伙开发项目，认定上诉人孟祥跃收受340万元贿赂无事实及法律依据。3、关于挪用公款的30万元，系借给王某“汽贸城”使用，不构成挪用公款犯罪。综上，上诉人无罪。
出庭检察员的意见为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明上诉人孟祥跃犯�贿罪及挪用公款罪的事实清楚，本院查明的事实与一审查明的事实相同，且有经原审法院庭审举证、质证并认证的证据证实，本院予以确认。
关于上诉人孟祥跃及其辩护人提出的“其在侦查机关的供述系非法证据”的上诉理由及辩护意见，经查，侦查机关对上诉人孟祥跃的讯问，进行了同步录音录像，没有证据证明侦查人员对其采取非法手段获得证据，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人孟祥跃及其辩护人提出的“认定其收受李某、金某贿赂，事实不清、证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人孟祥跃的供述和行贿人、证人的证言笔录及相关的银行取款凭证、上诉人孟祥跃签批的批条等书证相互印证，足以证实其收受李某、金某贿赂的事实。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人孟祥跃提出的“其与刘建康、嵇如新、韩伟是合伙开发项目，原审判决认定其收受340万元无事实及法律依据”的上诉理由及辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题意见﹥》第三条第二款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。上诉人孟祥跃身为国家机关工作人员利用其职务便利和影响，在没有实际出资的情况下，以合作开发项目为名，并利用其职务便利将卢某转帐到开发区管委会的900万元支票，直接背书转让给刘建康，实现其与刘建康等牟取私利的目的，其本人先后获得340万元的非法利益，其行为符合受贿罪的犯罪构成要件，原审判决认定其构成受贿罪，定性准确，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人孟祥跃及其辩护人提出的“挪用公款30万元，系借给王某“汽贸城”使用，不构成挪用公款犯罪“的上诉理由及辩护意见，经查，王某以个人名义出具借款借据给上诉人孟祥跃，上诉人孟祥跃擅自同意，并将款项汇到王某指定的其个人公司帐户，该款项亦非为“汽贸城”使用，孟祥跃的行为属于挪用公款归个人使用，数额巨大，且超过三个月未归还，符合挪用公款罪的犯罪构成要件，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人孟祥跃身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，收受和索取贿赂，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；其利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额巨大、且超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪，应予数罪并罚。上诉人孟祥跃索贿16万元，依法从重处罚。上诉人孟祥跃检举他人犯罪，构成立功，�还退出部分违法所得，依法均予以从轻处罚；上诉人孟祥跃归案后如实供述司法机关尚未掌握挪用公款的犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。原审判决对其定罪量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 倪 洁
代理审判员 齐 扬
代理审判员 张清磊
二〇一四年六月十八日
书 记 员 乔以娜