陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终6993号
上诉人（原审被告）陕西联创兄弟建筑装饰装修有限公司，住所地：西安市新城区太华北路98号。
法定代表人侯均利，公司总经理。
上诉人（原审被告）张胜利，男，1956年10月21日出生，汉族，无业，住西安市未央区。
共同委托代理人王建宏，陕西至正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李彦斌，男，1980年11月21日出生，汉族，住西安市碑林区。
委托代理人田扣新,陕西英博律师事务所律师。
委托代理人孙雪梅，陕西英博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭旭，男，1996年5月18日出生，汉族，住西安市长安区。
法定代理人关秋菊，女，1972年12月19日出生，汉族，住址同上，系郭旭之母。
委托代理人孙蓉，陕西律师农民工维权工作总站律师。
被上诉人（原审被告）胡冰，男，1989年2月13日出生，汉族，住西安市长安区。
委托代理人陈文侠，陕西睿和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安瑞昌房地产开发有限责任公司，住所地：西安市小寨西路41号。
法定代表人栾恭善，公司董事长。
委托代理人杨永娥，陕西韬达律师事务所律师。
委托代理人王艳妮，陕西韬达律师事务所律师。
上诉人陕西联创兄弟建筑装饰装修有限公司（以下简称“联创公司”）、张胜利、李彦斌因与被上诉人胡冰、郭旭、西安瑞昌房地产开发有限责任公司（以下简称“瑞昌公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区（2015）雁民初字第02766号民事判决。向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年7月31日，瑞昌公司与联创公司签订《风景线项目车库钢构玻璃雨棚制作安装合同》一份，合同约定联创公司承包瑞昌公司车库入口钢构玻璃雨棚工程。该合同第四条约定：供方自行承担在材料运输、加工、安装过程中的全部安全责任；直至竣工验收合格后，防护责任移交给需方。该项目由张胜利、李彦斌借用联创公司资质实际施工与管理。后张胜利将该工程以每平米140元转包给胡冰，胡冰雇佣郭旭从事玻璃雨棚安装。该工程于2014年9月25日完工，工人解散，但并未经瑞昌公司竣工验收。后2014年9月底，因玻璃雨棚被他人撞坏，张胜利叫胡冰安排人员修理，胡冰将郭旭等四人叫回维修玻璃雨棚。胡冰与郭旭等工人工资均按照半天活100元计算。2014年10月5日，郭旭在工作时不慎从玻璃雨棚上摔至地下受伤。事故发生后，郭旭被送往西安航天总医院住院治疗，于2014年10月5日至2014年11月15日在该院住院治疗41天，被诊断为重型内开放性颅脑损伤，郭旭垫付医疗费3200元，张胜利为郭旭在该院治疗期间垫付住院医疗费173398元，胡冰垫付该院住院医疗费40000元，门诊医疗费1880元，在交大一附院买药的费用485.9元，在同仁堂买药费用1680元。对此郭旭予以认可，表示此部分费用并未起诉。后郭旭于2014年11月15日转院至西安高新医院住院治疗66天，花费医疗费125699.5元；郭旭于2015年6月24日至2015年6月26日在高新医院住院治疗2天，花费医疗费646.3元。出院后，郭旭共花费医疗器械费用（胃管、输液管、针管、护理垫）2018.5元，花费肠内营养粉费用3409元。事故发生后，联创公司向郭旭支付现金40500元。
经郭旭申请、西安市中级人民法院委托，西北政法大学司法鉴定中心于2015年7月9日做出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人郭旭的伤残等级评定为一级伤残；2、被鉴定人郭旭后续治疗费评估为肆万元人民币；3、被鉴定人郭旭护理依赖程度评定为完全护理依赖；4、被鉴定人郭旭住院期间护理人数评定为贰人，出院后护理人评定为壹人，护理期限评定二十年。郭旭花费鉴定费3800元。
另查明，郭旭系农业家庭户口。2014年陕西省农村居民人均可支配收入为7932元。2013年度建筑行业从业人员年平均工资为40338元。
郭旭诉称：其经人介绍在联创公司承揽的西安市曲江风景线小区工地做安装工，该工程发包方为瑞昌公司，2014年10月5日，郭旭在干活时摔伤，伤情严重。胡冰、张胜利、李彦斌、联创公司、瑞昌公司仅支付了部分医疗费，郭旭因急需费用进行后续治疗，但胡冰、张胜利、李彦斌、联创公司、瑞昌公司拒不支付医疗费及其他费用，现向贵院提起诉讼，请求：1、胡冰、张胜利、李彦斌、联创公司、瑞昌公司连带支付郭旭医疗费129545.8元、误工费30253.5元、住院伙食补助费3270元、营养费2180元、交通费2160.1元、医疗器械费2041.5元、肠内营养粉3220.4元、复印费62.6元、精神损害抚慰金50000元；2、胡冰、张胜利、李彦斌、联创公司、瑞昌公司连带支付郭旭伤残赔偿金487320元、后续治疗费40000元、护理费751800元、鉴定费3800元；3、本案诉讼费由胡冰、张胜利、李彦斌、联创公司、瑞昌公司承担共计：1505653.9元。
胡冰辩称：雨棚工程完工后一个月，我在高新另一个工地干活，张胜利给我打电话说搞绿化把雨棚的几块玻璃撞烂了，让我过去看，我说活已经干完了跟我没关系了，他说是绿化给赔2000元，让我过去看烂了几块，有多少个平方，然后第二天我就去看了，我量了以后我给张胜利说有四块玻璃，十几个平方，张胜利说人家只赔了2000元，除了玻璃钱剩余500元让我找四、五个人把这活一干，说这活半天就干完了，一人给100元，等到玻璃到时，我发现钢梁又被撞坏了，装不成玻璃，就给张胜利打电话说了这个事情，他说过来看，我就在那等他，等他来了以后说让我给甲方王总打电话，让我跟王总说换钢梁和玻璃总共需要4000元，让王总写个条子，然后我给王总打电话说这事，王总说他不管，说谁让我来的让我找谁，然后张胜利不知道给谁打了个电话后跟我说库房有根料，让我们先干活，然后就走了。一直是张胜利找我来干活，维修也是张胜利找我的。郭旭的工资是张胜利发给我，我给郭旭的。我和郭旭都是给张胜利干活的。这活不是我承包的，是张胜利让我叫人的，我认为我没有责任。胡冰与郭旭都是张胜利雇来实际干活的人，并不是郭旭的雇主，与郭旭不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。
张胜利辩称：郭旭受伤时间并非在由张胜利、李彦斌负责的曲江风景线小区地下车库玻璃雨棚工程项目施工期间，而是在该项目交工完毕后，郭旭的雇主胡冰与瑞昌公司的另行形成的劳务分包期间，与张胜利、李彦斌均无关。张胜利系联创装修公司曲江风景线小区地下车库玻璃雨棚工程项目部的负责人，但并非郭旭的雇主。综上，张胜利请求法院依法驳回郭旭请求张胜利承担赔偿责任的诉讼请求，维护张胜利的合法权益。
李彦斌辩称：我是联创兄弟公司的项目经理，我接活张胜利找人去做，其他意见与张胜利答辩意见一致。
联创公司辩称：瑞昌公司是开发商，工程发包方即甲方，与乙方联创公司有安装工程合同，双方是直接关系，是直接联系结算的，与胡冰没有直接关系。联创公司是建筑商，工程承包方即乙方，承揽甲方建筑安装工程，又将劳务部分分包给胡冰。张胜利是公司项目负责人，属中介方。我公司愿意在合同约定之内承担责任。合同约定之外的责任，因没有合同依据，与我公司无关。综上，希望法院依法驳回郭旭对联创装修公司诉讼请求。
瑞昌公司辩称：联创公司和张胜利的答辩是在歪曲事实的无理辩驳。瑞昌与联创之间在2014年7月31日签订了《风景线项目车库钢构玻璃制作安装合同》，工程内容有车库入口钢构、玻璃雨棚。供方自行承担在材料运输、加工、安装过程中的全部安全责任，直至竣工验收合格后，防护责任移交给需方。从时间讲，到与瑞昌公司验收合格后才验收完工，双方仍然是在合同关系之中，且没有验收。郭旭的受伤是在瑞昌公司与联创公司履行合同关系中。郭旭与联创之间是雇佣合同关系，郭旭受雇于联创公司，与瑞昌公司无直接法律关系。当时郭旭在医院没有医疗费，我公司付款时间与郭旭住院时间吻合，我公司将全部款项付清，是为了给郭旭看病，但不能证明联创公司施工没有问题，也不能证明联创公司施工已经结束。事发后，郭旭家属拉横幅，造成我公司无法办公，我公司就借给郭旭家属5万元。关于维修方面，我公司发现问题就给联创公司通知，因此第三方损害与我公司无关。联创公司作为有资质承接工程，有独立经济组织并能独立承担相关责任的法人组织，理当对其雇佣的员工郭旭在维修玻璃雨棚活动中所受伤害独立承担责任，与瑞昌公司无关。郭旭与张胜利及联创公司之间系雇佣合同关系，郭旭与瑞昌公司之间不存在任何法律关系。从工作内容来讲，郭旭从事维修车库玻璃工程属于履行瑞昌公司与联创公司之间的制作安装合同义务；从时间上讲，联创公司的车库玻璃雨棚工程未经竣工验收之前的防护安全义务仍由联创公司负责，郭旭维修玻璃雨棚的时间仍处于合同履行阶段。综上，恳请法庭在查明事实的基础上驳回郭旭对瑞昌公司的赔偿之诉请。
原审法院认为：郭旭在提供劳务的过程中遭受人身损害，相关侵权责任人应依法承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”。本案中，建造玻璃雨棚安装工程郭旭系胡冰雇佣，该工程已于2014年9月25日完工，工人已于当日解散。后期维修玻璃雨棚工程郭旭与胡冰均受雇于张胜利与李彦斌，胡冰与郭旭工资均为100元（计算为半天活），应当认定郭旭与张胜利、李彦斌间形成劳务关系。张胜利、李彦斌作为接受劳务方，应当向郭旭提供必备的安全设施或防护工具，否则郭旭因劳务受伤，张胜利、李彦斌应承担相应的民事赔偿责任；同时，郭旭作为完全民事行为能力人，应当知晓高空作业属于危险作业，郭旭未采取相应防护措施、操作不当误伤自己，应减轻张胜利、李彦斌20%的民事赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，张胜利、李彦斌系借用联创公司的资质，联创公司应当与张胜利、李彦斌承担连带赔偿责任。瑞昌公司将玻璃雨棚安装工程发包给具有相应资质的联创公司，《风景线项目车库钢构玻璃雨棚制作安装合同》第四条约定：供方自行承担在材料运输、加工、安装过程中的全部安全责任；直至竣工验收合格后，防护责任移交给需方。该工程未经瑞昌公司验收合格，联创公司需承担全部安全责任，故本案瑞昌公司不承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，此次事故给郭旭造成的损失范围确定为：1、医疗费346989.7元，其中郭旭垫付129545.8元，胡冰垫付44045.9元，张胜利垫付173398元；2、住院伙食补助费，按30元/天和住院天数109天计算，共3270元；3、营养费，按20/天和住院天数109天计算，共2180元；4、护理费，参照鉴定结论，住院期间护理费：按100元/天×2人×住院天数109天计算为21800元，出院后的护理费：因郭旭现身体状况不稳定，故按100元/天×1人暂计算5年为182500元，其余护理费可待发生时另案主张；5、误工费，参照2013年度建筑行业从业人员年平均工资40338元，从受伤之日计算至定残前一日，误工期限为9个月，共计为30253.5元；6、后续治疗费，参照鉴定意见，认定为40000元；7、医疗器械费，依票据认定为2018.5元；8、肠内营养粉费用，依票据认定为3409元；9、交通费，参照其治疗情况，酌定为1500元；10、残疾赔偿金，郭旭属农业家庭户口，且未向法庭提交证据证明其在事故发生前已在西安连续居住一年以上，并以其在西安的稳定收入作为主要生活来源。参照鉴定意见，郭旭为一级伤残，故残疾赔偿金参照2014年陕西省农村居民人均可支配收入7932元计算20年，共158640元；以上共计792560.7元，按80%的赔偿比例计算为634048.56元。其中胡冰垫付44045.9元，张胜利垫付173398元，联创公司向郭旭支付40500元现金，故剩余款项376104.66元。11、精神损害抚慰金，因郭旭构成一级伤残，酌情认定为10000元，以上共计386104.66元，由张胜利、李彦斌承担。对于郭旭要求联创公司、张胜利、胡冰、瑞昌公司支付复印费62.6元的诉讼请求，因此费用与本案无直接关系，故本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告张胜利、李彦斌应于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭旭医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、肠内营养粉费、医疗器械费等共计人民币386104.66元。二、被告陕西联创兄弟建筑装饰装修有限公司对上述款项承担连带给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告郭旭其余的诉讼请求。本案案件受理费18351元，由原告郭旭承担8351元，被告张胜利、李彦斌、陕西联创兄弟建筑装饰装修有限公司连带承担12234元。因原告已预交8351元，上述三被告应将其所承担的12234元于本判决生效之日起十日内交至本院。本案鉴定费3800元，由原告承担760元，被告张胜利、李彦斌、陕西联创兄弟建筑装饰装修有限公司连带承担3040元。因该费用原告已垫付，故上述三被告应将该款于本判决生效之日起十日内支付给原告。
宣判后、李彦斌、张胜利、联创公司均不服向本院提起上诉。
李彦斌上诉称，一、庭审各方均认可联创公司承包的项目系2014年9月25日合格竣工交付使用，2014年10月5日竣工后的项目被人为撞坏需维修，施工方为瑞昌公司，是瑞昌公司代表王联周与胡冰直接商谈4000元，由胡冰找几个人维修，瑞昌公司支付胡冰4000元，与联创公司无任何法律关联性。一审错误的将2014年10月5日瑞昌公司自己的维修施工，认定是联创公司2014年9月25日己竣工的工程施工，基本事实错误，判决无任何利害关系的联创公司和项目经办人李彦斌承担责任，系认定事实极为不清，依法应予改判。二、李彦斌给联创公司干活，有活就发工资没活就不发工资的工作人员，一审错误的将联创公司的工作人员李彦斌判令为第一被告，承担雇主责任，于法无据，依法应由改判。三、一审判决程序严重违法，张胜利与联创是发工资干活还是挂靠，谁是第一责任人，有直接对立、冲突的利益关系，一审中至正律师事务所同时代理直接冲突对立的双方当事人，一审审理剥夺了联创公司的质证、参与鉴定等权利，李彦斌并未参与案件的质证、鉴定等审理程序，人民法院程序严重违法。综上，请求：1、依法撤销(2015)雁民初字第02766号民事判决书第一项判决，改判由瑞昌公司、胡冰连带赔偿郭旭医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等共计人民币386104.66元，李彦斌与本案无关，不承担责任；2、一、二审诉讼费由联创公司、瑞昌公司、张胜利、胡冰承担。
联创公司、张胜利上诉称，一、一审判决存在的错误。（一）让联创公司承担连带责任没有法律依据和事实依据。在前期的玻璃雨棚安装工程中，联创公司是合同的施工方；2014年9月25日工程交工，瑞昌公司接收雨棚投入使用，依据高发建筑工程纠纷司法解释，未办竣工验收手续，工程已经交付使用，对工程的管理、质量、风险责任随之转移，施工方联创公司的合同义务履行完毕。联创公司并未授权张胜利、李彦斌从事合同之外任何事务，让联创公司承担后期修理工程人身损害赔偿的连带责任，缺乏事实依据和法律依据。一审判定张胜利、李彦斌借用联创公司资质搞工程，属于“挂靠”，联创公司应当与张胜利、李彦斌承担连带责任，这一判定存在前提错误。假定“挂靠”成立，在后期的损坏维修中，一审认定是张胜利、李彦斌雇佣了郭旭、胡冰，没有认定“挂靠”行为还存在。以“挂靠”为由让联创公司承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据。（二）让张胜利、李彦斌承担赔偿责任缺乏事实依据。后期的损坏维修工程中，张胜利、李彦斌起的作用是联系沟通（中介），判决张胜利、李彦斌承担责任是错误的。联创公司、张胜利垫付款是25万多元，不是21万多元，在后期的损害修理过程中郭旭受雇于胡冰，胡冰应承担本案的赔偿责任，瑞昌公司是实际收益人，亦应承担本案的赔偿责任，张胜利、李彦斌不承担赔偿责任，联创公司不承担连带责任。
郭旭辩称，一、联创公司所述严重与事实不符，且与一审所述不符。首先，不是“合同签订后联创公司派出张胜利、李彦斌负责工程项目部工作”，而是张胜利、李彦斌借用联创公司资质来承揽工程及组织施工，这个事实李彦斌在一审庭审时陈述的非常清楚。致使受害人郭旭受伤的根本原因是联创公司非法借用资质，实际组织施工人没有资质和安全生产条件，没有严格按照安全施工流程操作，对工程疏于管理造成的，一审对该事实的认定是正确的。其次，在维修雨棚的工程中，郭旭仍是受张胜利及李彦斌的雇佣干活的，并非受雇于胡冰。从张胜利、李彦斌及胡冰的陈述中可以看出，瑞昌公司将联创公司作为合同履行方，一直都是与张胜利或李彦斌联系通知维修事宜，并没有直接与胡冰联系，是张胜利与李彦斌接到维修通知后让胡冰叫人一起维修，瑞昌公司与胡冰均没有直接形成承揽关系的意思表示，因此，联创公司称其只是中介的说法完全是在推卸责任。再次，从联创公司与瑞昌公司签订的《风景线项目车库钢构玻璃制作安装合同》关于工程安全责任的约定中可以看出，联创公司应在合同履行期内承担工程安全责任。从本案庭审调查中可以看出，该工程并未经过验收，且联创公司也没有提供相关证据证明雨棚的损坏是因第三方造成的，与其工程质量无关，不属于合同约定的维修范围，因此，郭旭干活受伤仍应属于联创承揽的工程施工期间所发生的安全事故，按合同约定应由联创公司承担赔偿责任。二、一审认定事实清楚，但判决的数额其实远不足以弥补受害人的损失，受害人郭旭刚刚成年却注定要在病床上度过一生，这对郭旭及其家庭都造成了极大的经济损失和精神痛苦，郭旭家属备受诉累，郭旭还需要继续治疗，为了尽快结案，郭旭并未上诉，恳请贵院尽快理清责任，驳回联创公司的上诉请求，以维护受害人的合法权益。一审程序不存在错误，开庭时李彦斌作为张胜利的证人出庭，明确说明李彦斌和张胜利是合作、合伙关系，他是借用联创公司的资质来揽活，李彦斌接活，张胜利找人去干，在李彦斌作为证人陈述完这段事实后，法官认为李彦斌应该作为当事人出庭，为了查明事实，法院追加李彦斌作为本案被告，一审法院程序完全合法，否则就是漏列当事人，追加之后2015年11月5日第二次组织再次开庭，李彦斌作为被告答辩以及参与案件的质证和辩论，起享有诉讼权利，一审程序合法。联创公司、张胜利均是作为被告，无论是挂靠、发包、借用关系，依法都应该承担连带责任，委托同一代理人是合法的，不存在程序错误，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
瑞昌公司辩称，维修属于履行合同义务，一审均没有证据证明张胜利和李彦斌借用联创公司承揽的钢构工程经过竣工验收，也没有证据证明已经投入使用，一审没有违反法定程序，请求维持。
经审理查明，原审法院查明事实属实。
本院认为，2014年7月31日，瑞昌公司与联创公司签订《风景线项目车库钢构玻璃雨棚制作安装合同》一份，合同约定联创公司承包瑞昌公司车库入口钢构玻璃雨棚工程。该项目由张胜利、李彦斌借用联创公司资质实际施工与管理，后张胜利将该工程以每平米140元转包给胡冰，胡冰雇佣郭旭从事玻璃雨棚安装。该工程于2014年9月25日完工，工人解散，但并未经瑞昌公司竣工验收。后2014年9月底，因玻璃雨棚被他人撞坏，张胜利叫胡冰安排人员修理，胡冰将郭旭等四人叫回维修玻璃雨棚，胡冰与郭旭等工人工资均按照半天活100元计算。本案争议焦点是：一是郭旭由谁雇佣，责任如何承担；二是联创公司应否承担连带责任。关于焦点一：因瑞昌公司将联创公司作为合同履行方，都是与张胜利或李彦斌联系通知维修事宜，胡冰与郭旭等工人工资均按照半天活100元计算。故原审认定郭旭与张胜利、李彦斌间形成劳务关系是正确的。张胜利、李彦斌作为接受劳务方，对郭旭在工作中受伤应承担相应的民事赔偿责任，郭旭作为完全民事行为能力人，在高空作业中未尽到充分的注意义务，原审判令自行承担20%的责任，并无不当。关于争议焦点二：由于瑞昌公司没有证据证明张胜利和李彦斌借用联创公司承揽的钢构工程经过竣工验收，也没有证据证明涉案工程已经投入使用，依据《风景线项目车库钢构玻璃雨棚制作安装合同》第四条“供方自行承担在材料运输、加工、安装过程中的全部安全责任；直至竣工验收合格后，防护责任移交给需方”之约定，联创公司需承担全部安全责任。张胜利、李彦斌系借用联创公司资质，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，原审判令联创公司承担连带责任，亦是正确的。李彦斌上诉认为原审违反法定程序因无事实依据，不予采信。综上，联创公司、张胜利、李彦斌上诉认为郭旭受雇于胡冰，涉案工程已经交付使用，其不应承担赔偿责任，应由胡冰及瑞昌公司承担赔偿责任之上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18351元，由陕西联创兄弟建筑装饰装修有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 焦海林
审判员 朱利安
审判员 李美红
二〇一六年十一月十日
书记员 孙 妍