安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宣刑初字第00208号
公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
被告人张发聚，男，户籍地河南省濮阳县，住山东省寿光市。因涉嫌犯提供侵入计算机信息系统程序罪，于2013年10月22日被抓获，次日被宣城市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年11月29日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人张志雁，山东联邦律师事务所律师。
被告人杜亚运，男，住江苏省连云港市。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年9月23日被抓获，次日被宣城市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年10月29日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
被告人高帅，男，住河南省濮阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年9月23日被抓获，同月25日被宣城市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年10月29日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人蔡东梁，安徽金皖律师事务所律师。
辩护人李国文，安徽金皖律师事务所律师。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2014）173号起诉书指控被告人张发聚犯提供侵入计算机信息系统罪、被告人杜亚运、高帅犯盗窃罪，于2014年7月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，并适用简易程序于同年8月12日公开开庭审理了本案。宣城市宣州区人民检察院指派检察员郑贤海、徐珺出庭支持公诉，被告人张发聚及其辩护人张志雁、被告人杜亚运、被告人高帅及其辩护人蔡东梁、李国文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人张发聚提供专门用于侵入计算机信息系统的程序，情节特别严重；被告人杜亚运、高帅以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人钱财，分别为59289.5元、50600元，均系数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以提供侵入计算机信息系统罪追究被告人张发聚的刑事责任，其法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；以盗窃罪追究被告人杜亚运、高帅的刑事责任，其法定刑均为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张发聚庭审中如实供述，具有悔罪表现；被告人杜亚运到案后如实供述犯罪事实，部分赔偿了被害人的经济损失，协助侦查机关抓获被告人张发聚，具有立功表现；被告人高帅到案后如实供述犯罪事实，部分赔偿了被害人经济损失，综上，建议对三被告人分别判处三年以上七年以下、二年六个月以上四年六个月以下、二年以上三年六个月以下有期徒刑，并均处罚金。
被告人张发聚对起诉书指控的犯罪事实、罪名不持异议，并自愿认罪。当庭辩称，他准备发展杜亚运作为下线对外出租带有木马病毒的二维码APK文件，该文件具有短信转发功能，既可以盗窃他人支付宝内现金，也可以监控他人，但杜亚运获得该文件后找他人破解了密码和更换了被绑定的手机号码，至于杜亚运后伙同高帅等人盗窃了哪些人的支付宝以及盗窃了多少钱，他并不知情。其辩护人张志雁当庭发表如下辩护意见：1.对本案的定性不持异议；2.公诉机关指控被告人杜亚运伙同高帅盗窃刘某某、拓某支付宝50600元现金不应计入张发聚的犯罪数额。理由为⑴杜亚运与高帅作案用的木马程序，是杜亚运从张发聚处骗取的，后通过花350元购买注册机进行了主要功能的修改，与原来张发聚向其发送的木马程序并不完全相同；⑵杜亚运伙同高帅盗窃刘某某和拓某支付宝现金，与张发聚没有直接因果关系。因杜亚运从张发聚处骗取木马程序后为避开张发聚达到长期使用该木马程序目的，后对木马程序进行破解，该破解后的木马程序是杜亚运骗取张发聚的木马程序与其自己购买注册机修改程序后的混合体。杜亚运修改程序后实施盗窃超出了张发聚的主观判断；2.张发聚犯罪数额应认定为非法获利的400元和9959.5元，其情节应属于“情节严重”范畴，而非公诉机关指控的“情节特别严重”范畴，应在三年以下有期徒刑、拘役量刑幅度内定罪处罚；3.张发聚到案后如实供述，本次犯罪系初犯、偶犯；4.张发聚及其亲属愿缴纳罚金和赔偿被害人损失。
被告人杜亚运对起诉书指控的犯罪事实、罪名以及公诉人当庭提出的量刑建议均不持异议，并自愿认罪。当庭辩称，张发聚找他帮忙发木马，如果有人中木马后就实施盗窃，并答应带他分赃，但他获取木马后找别人进行了破解，然后他找高帅等人实施盗窃，并商量所得赃款平分。
被告人高帅对起诉书指控的犯罪事实、罪名以及公诉人当庭提出的量刑建议均不持异议，并自愿认罪。当庭辩称，他是在QQ群里看到有人招下线后才联系杜亚运的，由杜亚运提供APK文件，他负责向淘宝卖家发送该文件，接收到被害人手机短信后转发给杜亚运，且他和杜亚运商定六四分赃。其辩护人蔡东梁、李国文当庭综合发表如下辩护意见：1.对被告人高帅犯盗窃罪的事实和罪名不持异议；2.高帅在盗窃案件中处于被支配地位，应认定为从犯。理由为杜亚运是本案犯意提起者、犯罪工具提供者、案件的组织者和策划者，且分赃比例大于高帅；3.高帅自愿认罪，其家属已代为退出违法所得，具有明显悔罪表现；4.高帅系初犯、偶犯。综上，建议法庭对被告人高帅从轻处罚。
经审理查明：2013年8月份的一天，被告人张发聚从网络聊天中得知从事手机短信拦截业务可以赚取钱财，遂在互联网上下载并获取了带有木马病毒的二维码APK文件，该文件一旦被安卓系统手机用户点击安装后即可拦截该手机用户所接收的短信进而转发给该APK文件所事先绑定的手机号码。被告人张发聚掌握该带有木马病毒的二维码APK文件破解技术后，伙同他人实施盗窃或明知他人获取该APK文件实施非法获取支付结算等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而仍对外出租以牟利。期间，经预谋，被告人张发聚将该APK文件提供给被告人杜亚运欲共同实施犯罪，被告人杜亚运获取该APK文件后通过他人购买了APK注册机（可多次对绑定的手机号码进行更改），将APK文件中所绑定的原被告人张发聚手机号码修改成其本人或他人手机号码，后被告人杜亚运伙同被告人高帅或他人利用该木马文件共计盗窃他人支付宝内现金59289.5元，其中伙同被告人高帅盗窃他人支付宝内现金50600元。具体犯罪事实如下：
1.2013年8月31日，被告人张发聚伙同他人将上述带有木马病毒的二维码APK文件发送给淘宝卖家即被害人吴某某，利用该APK文件功能登录被害人吴某某的支付宝账户，窃取账户内现金1270元，后分赃600元。
2.2013年9月2日，被告人杜亚运将从被告人张发聚处获取的上述APK文件通过APK注册机将原绑定的被告人张发聚手机号码修改成被告人高帅手机号码，共谋实施盗窃，并商定四六分成。其中，被告人高帅负责将上述APK文件向淘宝卖家群发，并谎称其中有需要购买的产品清单。当被害人刘某某手机扫描该APK文件后即中木马病毒。后被告人高帅将接收到的被害人刘某某的手机短信转发给被告人杜亚运，被告人杜亚运随即利用该手机信息登录被害人刘某某支付宝账户并对账户密码进行更改，先后从该账户内窃取现金4万元。
3.同日，被告人张发聚、高帅采取上述同样方式，窃取被害人拓某支付宝账户现金10600元。二被告人将上述所盗现金均用于购买游戏点卡并对外销售，获利后由二被告人基本平分。
4.2013年9月17日，被告人杜亚运伙同他人采取上述同样方式，窃取被害人王某某支付宝账户关联的中国农业银行账户内现金2662.5元。
5.2013年9月18日，被告人杜亚运与程某某（另案处理）采取上述方式，窃取被害人叶某某支付宝账户内现金6027元。
2013年9月23日15时20分许，被告人高帅在濮阳县城某网吧被抓获，次日被临时寄押于濮阳县看守所。后公安机关在被告人高帅位于河南省濮阳县住处进行了搜查，并扣押“惠普”牌电脑、手机各1部。2013年9月23日17时许，被告人杜亚运在东海县被抓获，并扣押“联想”牌笔记本电脑、手机各1部、银行卡4张。被告人杜亚运到案后于同年10月18日主动协助公安机关在互联网上查询到被告人张发聚QQ号，后公安机关根据该QQ号确定具体位置后于同月22日将被告人张发聚抓获，并扣押“神州”牌台式电脑主机、手机各1部。
案发后，公安机关将被告人杜亚运、高帅分别退赔的经济损失9100元、20000元发还给被害人刘某某。
上述事实，被告人张发聚、杜亚运、高帅在开庭审理过程中均无异议，并自愿认罪，且有书证接受刑事案件登记表、立案决定书、郯城县公安局郯公（刑）查财字（2013）80号协助查询财产通知书、牡丹灵通卡账户历史明细清单、宣城市公安局经济技术开发区分局宣开公（刑）调证字（2013）05号调取证据通知书、深圳市财付通科技有限公司出具的刘某某财付通账户交易记录、宣开公（刑）调证字（2013）10号调取证据通知书、牡丹灵通卡账户历史明细清单、宣开公（刑）调证字（2013）07号调取证据通知书、被害人刘某某支付宝账户交易明细表、宣城市公安局开发区分局宣开公（刑）扣字（2013）73号、74号、78号、89号、（2014）2号扣押决定书、扣押清单及照片、被害人刘某某手机号码短信话单、被害人拓某手机短信详单、被害人叶某某银行卡客户交易明细、被害人王某某中国农业银行金穗借记卡明细对账单以及中国移动通信客户详单、濮阳县公安局濮公（刑）查财字（2013）61号协助查询财产通知书、中国农业银行借记卡资料及交易明细、刘某某支付宝账户2013年9月2日至3日登录日志和后台数据、濮阳县看守所证明、到案经过、宣城市公安局经济技术开发区分局出具的情况说明、户籍证明，宣城市公安局公安信息网络安全监察支队宣公（网监）检（2013）023号、025号、026号电子证据检查笔录及光盘、搜查笔录，被害人刘某某、拓某、叶某某、王某某、吴某某的陈述，证人高某某的证言等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人张发聚向他人提供用于侵入计算机信息系统的程序、工具，造成他人经济损失5.9万余元，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，公诉机关指控的事实成立，但指控被告人张发聚犯提供侵入计算机信息系统罪，系罪名表述错误，本院予以更正。被告人杜亚运分别伙同被告人高帅或他人以非法占有为目的，利用从被告人张发聚处获取的带有木马病毒的二维码APK文件侵入他人支付宝账户，窃取他人现金，分别为59289.5元、50600元，均系数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。对被告人张发聚的辩护人提出的被告人张发聚犯罪数额应认定为非法获利的400元和9959.5元，被告人杜亚运伙同高帅盗窃刘某某、拓某支付宝50600元现金不应计入张发聚犯罪数额，且与张发聚没有直接因果关系，本案不构成“情节特别严重”的辩护意见，经查，被告人张发聚明知该带有木马病毒的二维码APK文件具有拦截、转发进而获取他人支付结算信息的功能，仍提供给被告人杜亚运使用，后虽被告人杜亚运通过APK注册机对原绑定手机号码进行了更改，但被告人张发聚提供该APK文件行为与被告人杜亚运获取该APK文件后伙同被告人高帅或他人共同盗窃致使各被害人共计损失5.9万余元结果之间具有刑法上的因果关系，故对被告人张发聚的辩护人提出的此节辩护意见，本院不予采纳。本案中，被告人杜亚运、高帅经事先预谋形成共同盗窃故意，后又在共同盗窃过程中分工合作、相互配合，所得赃款实际基本均分，在共同犯罪中所起作用相当，不宜划分主从犯，故对被告人高帅辩护人提出的被告人高帅系从犯的辩护意见，本院不予采纳。三被告人被抓获归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人杜亚运归案后提供线索协助抓获被告人张发聚，系有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。案发后，被告人杜亚运、高帅分别向公安机关代为退赔了被害人刘某某的部分经济损失，对该二被告人均可酌情从轻处罚。综合三被告人犯罪事实及各自所具有的法定和酌定量刑情节，对三被告人均从轻处罚。三被告人对公诉机关当庭提出的量刑建议均不持异议，因该量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。对被告人张发聚依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款（五）项、第二款（一）项的规定，对被告人杜亚运、高帅依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张发聚犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2016年10月21日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人杜亚运犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月23日起至2016年9月22日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人高帅犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月23日起至2016年9月22日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人张发聚、杜亚运、高帅的违法所得予以追缴；扣押在案的1台“惠普”牌电脑、1台“联想”牌笔记本电脑、1台“神州”牌电脑主机等犯罪工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍开春
人民陪审员 周江生
人民陪审员 罗宣林
二〇一四年八月十八日
书 记 员 胡建强
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
违法国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人事实侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》
第二条具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：
（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；
（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；
（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。
第三条提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：
（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；
（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；
（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；
（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；
（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
（六）其他情节严重的情形。
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：
（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；
（二）其他情节特别严重的情形。