吉林省通化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉05刑再1号
原公诉机关吉林省辉南县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）赵某某，男，1963年1月24日出生。
辩护人康景明北京东易（长春）律师事务所律师。
吉林省辉南县人民检察院指控被告人赵某某犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，吉林省辉南县人民法院于2015年12月24日作出（2015）辉刑初字第223号刑事判决，赵某某不服，提出上诉。本院于2016年3月9日作出（2016）吉05刑终31号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，赵某某向本院提出申诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。通化市人民检察院检察员邓文出庭履行职务。原审被告人赵某某及其辩护人康景明到庭参加诉讼。现已审理终结。
辉南县人民法院判决认定：被告人赵某某于2014年1月6日解聘中国银行股份有限公司长春春城大街支行行长职务，于2014年1月6日任中国银行股份有限公司长春汽车厂支行专职营销客户经理，于2014年3月1日与中国银行长春汽车厂支行签订拓展中心人员岗位协议，实行弹性工作制，自行安排工作时间。2014年3月，吉林省汉萨投资有限责任公司(以下简称汉萨公司)在辉南县杉松岗镇注册成立，法定代表人张某，实际投资人张某某，被告人赵某某任公司总经理，每月工资1万元（汉萨公司通过郭某某账户支付），负责公司业务，公司会计郭某某，员工房某。2014年3月24日，经赵某某联系，张某某与吉林省宇洁环保科技有限公司（以下简称宇洁公司）签订借款合同，由张某某向宇洁公司提供借款人民币1000万元，赵某某与宇洁公司约定借款月利率为5分，向张某某、汉萨公司谎称月利4分。2014年3月25日，张某某通过赵某某融资将1000万元汇给宇洁公司。2014年4月至6月，张某某先后通过房某账户偿还赵某某融资款650万元。2014年6月23日，经赵某某联系，汉萨公司与初某某签订借款合同，汉萨公司向初某某借款350万元，并将350万元投入到张某某与宇洁公司借款合同中，该投资系汉萨公司成立后唯一业务，同时张某某承诺将个人投入的650万元中的1分利息收益给予汉萨公司作经营费用。2014年3月至7月宇洁公司按月利5分即每月50万元将借款利息汇至赵某某指定的房某账户，赵某某指示房某按月利4分于2014年6月向汉萨公司转付利息20.5万元（其中350万元按月利4分利息14万元，650万元中1分利6.5万元），于2014年7月向汉萨公司转付利息13.5万元，剩余利息经汉萨公司催要，赵某某于2014年11月7日归还5万元。
辉南县人民法院认为，被告人赵某某利用汉萨公司经理职务的便利，采用隐瞒1分利率的方式，将宇洁公司支付汉萨公司2014年6、7月份的利息7万元非法占为己有，并将宇洁公司支付汉萨公司2014年7月份的利息7万元挪作他用，超过三个月未还，其行为已构成职务侵占罪、挪用资金罪，公诉机关指控的罪名成立。据此判决：一、被告人赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年；二、责令被告人赵某某返还吉林省汉萨投资有限责任公司人民币九万元。
本院二审裁定确认一审判决查明的事实及证据。
本院二审认为，上诉人赵某某利用担任汉萨公司经理职务的便利，采用隐瞒1分利率的方式，将宇洁公司支付给汉萨公司2014年6、7月份的利息7万元非法占为己有的行为，构成职务侵占罪。其将宇洁公司支付给汉萨公司2014年7月份的利息7万元挪作他用，超过三个月未还，其行为亦构成挪用资金罪。关于上诉人赵某某及其辩护人提出的“一审法院没有管辖权，程序违法”的上诉理由及辩护意见，经查，本案被害单位汉萨公司的营业执照及公司章程能够证明该公司住所地为辉南县杉松岗镇新民街，挪用资金与职务侵占罪所侵犯的客体为公司财产权利，该两种犯罪的结果地应为公司住所地，故依据法律规定，本案一审法院具有管辖权，该上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人赵某某及其辩护人提出的“赵某某并未在汉萨公司担任经理”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人赵某某于立案前的两次询问笔录及立案后的讯问笔录中均表明自己系汉萨公司经理，负责公司业务，公司实际出资人为张某某，该供述内容与汉萨公司工作人员房某、郭某某的证言及实际出资人张某某的证言相吻合。同时，中国银行股份有限公司长春汽车厂支行出具的“赵某某任职说明”，能够证明赵某某在中国银行实行弹性工作制，自行安排工作时间“的事实。综上，该上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人赵某某及其辩护人提出的“汉萨公司没有将向初某某350万的借款投入到张某某与宇洁公司借款合同中，原审认定事实错误”的上诉理由及辩护意见，经查，宇洁公司会计任雪秋证言、张某某与宇洁公司签订的借款合同及宇洁公司法定代表人翟某出具的收条，能够证明宇洁公司通过赵某某在张某某处借款1000万元的事实。光大银行个人转账凭证、张某某证言及银行客户对账单，能够证明前期赵某某替张某某垫资350万元以履行借款合同，后于2014年6月23日汉萨公司将从初某某处借款350万元转账给赵某某指定的房某账号内的事实。故原审认定的“汉萨公司向初某某350万的借款投入到张某某与宇洁公司借款合同中”的事实正确，对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人赵某某提出的“其并未隐瞒利率，张某某对其赚取利息差是明知、认可的”上诉理由，经查，上诉人赵某某供述“1000万元宇洁公司借款利率是月利5分，其中1分利归其和李某所有，其记得和张某某说过放给宇洁公司的实际利率是月利5分”；证人李某证实“张某某借给宇洁公司1000万元，其作为担保人，利息是月利5分，其中给张某某4分，剩余其与赵某某分，张某某不知道借款是5分利，只有其与赵某某知道，其还没有得到该笔借款的利息”；证人张某某、郭某某均证实“赵某某对其说是月利4分”。综上，上述证据能够证明上诉人赵某某隐瞒实际利率，张某某不明知的事实，故该上诉理由本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
原审上诉人赵某某申诉称：辉南县人民法院没有管辖权，程序违法；赵某某并未在汉萨公司担任经理；汉萨公司没有将向初某某350万的借款投入到张某某与宇洁公司借款合同中，原审认定事实错误；并未隐瞒利率，张某某对其赚取利息差是明知、默许的。
赵某某辩护人的辩护意见为：辉南县人民法院没有管辖权；认定赵某某构成挪用资金罪的证据不足；认定赵某某构成职务侵占罪，量刑明显过重，违反了刑法“罪、责、刑”相一致的原则。
通化市人民检察院出庭意见为：原审认定赵某某构成职务侵占罪的事实清楚，定性准确；原审认定赵某某构成挪用资金罪的证据不足，建议依法予以改判。
经再审审理查明：2014年3月，吉林省汉萨投资有限责任公司在辉南县杉松岗镇注册成立，法定代表人张某，实际投资人张某某，公司总经理赵某某（负责公司业务）。2014年3月24日，经赵某某联系，张某某与吉林省宇洁环保科技有限公司签订借款合同，由张某某向宇洁公司提供借款人民币1000万元，赵某某与宇洁公司约定借款月利率为5分，但告知张某某及汉萨公司为月利4分。2014年3月25日，张某某通过赵某某融资将1000万元汇给宇洁公司。2014年4月至6月，张某某先后通过房某账户偿还赵某某融资款650万元。2014年6月23日，经赵某某联系，汉萨公司与初某某签订借款合同，汉萨公司向初某某借款350万元，并将350万元投入到张某某与宇洁公司借款合同中，该投资系汉萨公司成立后唯一业务，同时张某某承诺将个人投入的650万元中的1分利息收益给予汉萨公司作经营费用。2014年3月至7月宇洁公司按月利5分即每月50万元将借款利息汇至赵某某指定的房某账户，赵某某指示房某按月利4分于2014年6月向汉萨公司转付利息20.5万元（其中350万元按月利4分利息14万元，650万元中1分利6.5万元），于2014年7月向汉萨公司转付利息13.5万元。2014年11月7日，赵某某支付汉萨公司职工工资5万元。
上述事实，有原审法院经庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：
中国银行股份有限公司长春汽车厂支行出具的“关于赵某某同志在我单位任职情况的说明”，能够证实赵某某在中国银行实行弹性工作制，自行安排工作时间。
中国光大银行长春飞跃路支行提供的吉林省汉萨投资有限责任公司会计郭某某对帐单，能够证实吉林省汉萨投资有限责任公司向赵某某支付工资及相关福利及赵某某通过房某账户向吉林省汉萨投资有限责任公司支付利息情况。
2014年3月24日张某某与吉林省宇洁环保科技有限公司签订的借款合同、收条、保证书，能够证实吉林省宇洁环保科技有限公司向张某某借款1000万元的事实。
2014年6月23日吉林省汉萨投资有限责任公司与初某某签订的人民币借款合同，证实吉林省汉萨投资有限责任公司向初某某借款350万元的事实。
中国光大银行长春分行提供的张某某的对帐单及个人转帐凭证，能够证实2014年3月25日郑某某、王某某、房某共向张某某帐户转帐450万元，张某某将450万元汇给宇洁公司的翟某及赵某某将550万元汇给宇洁公司翟某，履行1000万借款合同。
中国银行股份有限责任公司长春春城大街支行提供的张某甲账户的交易明细、个人业务交易单、汇款申请书，能够证实2014年4月10日张某某通过朋友张某甲取现后让房某将200万借款偿还给王某某的事实经过。
吉林省宇洁环保科技有限公司借款明细，能够证实1000万元借款包括张某某个人650万元及吉林省汉萨投资有限责任公司350万元的事实。
吉林省宇洁环保科技有限公司总经理办公室主任任雪秋的工作记录，能够证实吉林省宇洁环保科技有限公司按月利5分向赵某某支付1000万元借款利息的事实。
中国光大银行长春飞跃路支行出具的房某账户的对帐单，能够证实赵某某通过房某帐户于2014年3月25日向张某某融资7.5万元，2014年4月22日张某某偿还350万元，2014年4月25日偿还50万元，2014年6月23日偿还70万元（包括50万元）。2014年6月23日吉林省汉萨投资有限责任公司通过郭某某帐户转房某帐户350万元。
证人张某某证言，能够证明2014年3月吉林省汉萨投资有限责任公司成立，赵某某系公司的经理，负责公司日常业务。2014年3月24日经赵某某联系以张某某名义与吉林省宇洁环保科技有限公司签订1000万元借款合同，这1000万元中张某某个人650万元，吉林省汉萨投资有限责任公司350万元，赵某某对张某某及公司称月利率4分，但实际拆借月利率为5分的事实。
证人郭某某证言，能够证明2014年6月23日吉林省汉萨投资有限责任公司经赵某某联系将从初某某借款350万元投入到宇洁公司1000万借款中，赵某某称月利4分，后来知道月利5分；张某某把投资的650万元中的1分利给汉萨公司作为公司的运营费用；2014年6月宇洁公司通过房某账户转入20.5万元，2014年7月24日转入13.5万元，2014年11月7日转入5万元的事实。
证人李某证言，能够证明赵某某系吉林省汉萨投资有限责任公司的经理及张某某不知借款实际月利率为5分的事实。
证人房某证言，能够证明其系吉林省汉萨投资有限责任公司员工，董事长张某某，总经理赵某某，会计郭某某；赵某某将借款转到其个人的卡上，然后让其汇到赵某某指定的其他银行卡上的事实经过。
证人任某某证言，能够证明翟某通过赵某某从张某某处融资1000万元，借款月利率5分，每次支付利息都是通过翟某账户转账到赵某某提供的房某的账户，宇洁公司按50万元支付的利息的事实。
15、被告人赵某某的供述与辩解，能够证明2014年1月5日担任汉萨公司总经理，汉萨公司通过其从初某某处以月利率2分拆借350万元，汉萨公司又以张某某名义把这350万元投资给宇洁公司，当时张某某和宇洁公司签订了一份1000万元的借款合同，其中350万元是汉萨公司投入的，剩余650万元资金是张某某个人投入的，借款月利率是5分，1分利归业务的中间人（李某及赵某某）所有，剩余4分利按照出资额进行分配，汉萨公司350万每月利息是14万元，张某某出资650万元中1分利6.5万元给汉萨公司，汉萨公司每月应得利息收入20.5万元。汉萨公司2014年6月份得了20.5万元，7月份得了13.5万元，差了7万元的事实。
关于原审上诉人赵某某及其辩护人提出的“程序方面存在问题，辉南法院没有管辖权”、“赵某某并未在汉萨公司任职”及“汉萨公司没有将向初某某350万的借款投入到张某某与宇洁公司借款合同中”的申诉理由及辩护意见，我院在二审刑事裁定中已进行了详细阐述，均不能成立，本院不予支持。
关于辩护人及公诉机关提出的赵某某不构成挪用资金罪的意见，经查，2014年6月、7月汉萨公司收到现金48万元，扣除赵某某职务侵占的7万元，仍应入账41万元，但实际入账34万元，中间差额7万元，现有证据不足以证明该7万元系赵某某挪用，该意见成立，本院予以支持。
本院认为，原审上诉人赵某某利用职务的便利，采用隐瞒利率的方式，侵占公司利息7万元，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定赵某某构成职务侵占罪的事实清楚，定性准确，审判程序合法，但量刑过重，应予纠正；原审判决认定赵某某构成挪用资金罪的证据不足，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省辉南县人民法院（2015）辉刑初字第223号刑事判决及本院（2016）吉05刑终31号刑事裁定；
二、被告人赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月30日起至2016年6月29日止。）
三、责令被告人赵某某退赔吉林省汉萨投资有限责任公司人民币九万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙国祥
代理审判员 张丽晶
代理审判员 薛征平
二〇一六年六月十四日
书 记 员 邹金伶