中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申1664号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：三明市国信房地产开发有限公司。法定代表人：薛爱国，该公司董事长。委托代理人：吴登龙，福建信得律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：厦门特易诚房地产营销策划有限公司。法定代表人：罗奋勇，该公司董事长。再审申请人三明市国信房地产开发有限公司（以下简称国信公司）因与被申请人厦门特易诚房地产营销策划有限公司（以下简称特易诚公司）商品房委托销售代理合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2015）闽民终字第722号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。国信公司向本院申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。一、本案实为法人应登记而未登记即以法人名义进行民事活动而产生的纠纷，应以行为人为当事人；特易诚公司非适格原告，应依法驳回其起诉。本案《宁阳御景全程策划及销售代理合同》（以下简称《销售代理合同》），是由行为人林伟于2012年9月17日私刻印章以特易诚公司名义与国信公司签订的。而特易诚公司于2012年10月9日才由罗奋勇提出公司设立申请，由工商行政管理机关核发企业法人营业执照。即合同签订时根本没有特易诚公司这个法人主体。在特易诚公司成立后，林伟仍然使用原私刻的公司印章与国信公司履行合同。后因林伟无法提交合法经营手续，林伟主动承认合同无效，自愿退出合同履行。林伟退出合同履行后，特易诚公司法定代表人罗奋勇要求接替林伟履行合同，遭到国信公司的拒绝。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条第一项规定：“法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的”“以行为人为当事人”。本案纠纷属于法人应登记而未登记即以法人名义进行民事活动和他人冒用法人名义进行民事活动而产生的纠纷。依照上述司法解释的明确规定，本案应以行为人林伟为当事人，特易诚公司不是适格的诉讼主体，应当依法驳回其起诉。原判决认定签约时特易诚公司已经过公司名称预先核准登记，其实际成立后对林伟的签约行为予以追认，并实际履行合同，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，认定特易诚公司系本案合同主体，其认定事实和适用法律均明显错误。第一，没有任何证据证明2012年9月17日本案《销售代理合同》签订时特易诚公司已经过公司名称预先核准登记。第二，林伟私刻公司印章假冒具有独立法人资格房地产中介服务公司与国信公司签订合同，属于民事欺诈行为。在特易诚公司公司成立后是否认可该公司为合同当事人，国信公司作为合同当事人有自主决定的权利，国信公司在得知被骗后，已明确拒绝了特易诚公司要求接替林伟履行合同的请求；特易诚公司单方对林伟签订的合同表示追认的行为，依法对国信公司不具有法律约束力。第三，林伟既不是特易诚公司的工作人员，也不是特易诚公司的委托代理人，其履行合同是在当地临时聘请置业顾问及销售经理在国信公司售楼部参与售楼，这些售楼人员从未与特易诚公司建立劳动关系。特易诚公司公司设立后从来没有派出工作人员与国信公司履行合同，故根本不存在特易诚公司履行合同的事实。林伟在履行合同中后期提交的结算文件虽盖有特易诚公司的印章，林伟也有让国信公司付款到特易诚公司的银行账户，但这只是林伟为应付当地政府部门的违法调查，后林伟同意解除合同。第四，本案《销售代理合同》签约行为人林伟并非特易诚公司公司设立的发起人，不存在适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的条件。二、本案合同为无民事行为能力人签订的违反效力性法律强制性规定的合同，应当依法认定无效，原判决认定合同有效与事实和法律规定不符。原判决认为，特易诚公司具备房地产营销策划资质，具备履行销售代理合同的行为能力，至于其有否办理异地经营手续，是否违反相关行政管理规定，均不属于违反法律、行政法规强制性规定，从而否定本案合同无效。该认定完全是错误的。第一，《销售代理合同》是林伟私刻公司印章签订并实际履行的，但林伟作为自然人无履行房地产销售代理合同的行为能力，原判决以特易诚公司具备履行销售代理合同的行为能力来确认本案合同有效是故意偷换合同主体。第二，林伟签订和履行《销售代理合同》，属于“无民事行为能力人实施的”民事行为，不仅违反了行政管理规定，也违反了法律的效力性强制性规定。三、国信公司主张终止合同履行具有正当和充分的理由，既非单方更非无故解除合同。原判决判令国信公司支付单方解除合同违约金50万元，缺乏事实和法律依据。本案合同解除实际是双方协议解除的，并非单方解除合同。第一，林伟主动要求退出合同履行。第二，国信公司向“特易诚公司”发出合同无效终止履行的《告知书》，只是因为林伟签约使用了该公司名称，并有要求将部分款项转入该公司名称的账户，因此为慎重起见，向该公司邮寄发送了遭受民事欺诈，主张合同无效终止履行的告知书。第三，国信公司拒绝特易诚公司履行合同，并非单方解除合同，而是不承认特易诚公司合同主体地位。综上，国信公司在本案中拒绝接受特易诚公司接替林伟继续履行合同，而主张终止合同履行有正当的理由，并非单方“无故”解除合同。四、原判决判令国信公司支付特易诚公司2013年5-7月份溢价款273508元以及该款自2013年12月7日起按每日万分之八计算的违约金，缺乏事实和法律依据。（一）支付该笔溢价款不符合合同约定的条件。本案合同第五条第3部分明确约定了营销代理费的提取条件为：⑴银行按揭（公积金贷款）的业务以客户缴交30%的首付款并签订《商品房买卖合同》同时交齐按揭材料为准；⑵一次性付款的业务以客户缴交90%的首付款并签订《商品房买卖合同》为准；⑶分期付款的业务以客户缴交50%的首期款并签订《商品房买卖合同》为准（若其他付款方式需经甲方书面同意）。2013年9月2日，林伟制作了2013年5-7月份佣金溢价结算款273508元的请款材料，但该结算材料至今未经国信公司审核认可，并且林伟或特易诚公司至今未向国信公司提供收款的税务发票，故按照本案合同第五条第3部分的约定，该请款文件不能作为应付款的依据，不存在国信公司需要支付滞纳金的问题。林伟退出合同履行后，国信公司为处理合同确认无效后的善后问题，于2013年12月21日对林伟聘请的置业顾问和销售经理的佣金溢价报酬进行了结算支付，共支付佣金报酬421813元。（二）国信公司已经支付了相应的佣金，不应再支付溢价款。本案合同约定应支付的销售溢价款，主要用于支付销售人员的佣金报酬，而国信公司除负担全部办公费用外已另支付了每季度10万元的基本销售工资费用。国信公司是在林伟承认其私刻公司印章假冒公司签订和履行合同的事实，且承认合同无效，要求终止合同履行，并不告而别的情况下，按照其聘请的置业顾问及销售经理的要求，才支付佣金给这些置业顾问及销售经理的。作为处理无效终止履行的合同善后问题，该付款并不需要特易诚公司的同意。且国信公司为慎重起见，对于不愿留用的四位置业顾问及销售经理支付佣金为315192元，已由特易诚公司出具了《委托支付证明》同意该付款。对于其余四位不愿意配合特易诚公司闹事的留用销售代理人员的善后结算佣金报酬106621元，特易诚公司不同意计入《委托支付证明》内，但该款项已由国信公司实际支付，特易诚公司不再需要另行向该四位销售代理人员支付该部分报酬，那么特易诚公司就不得再对该部分工作成果主张权利。即使认定特易诚公司为合同主体且合同有效，也应抵扣国信公司已支付的上述款项。否则，将产生特易诚公司双重获利的结果。五、原判决判令国信公司支付特易诚公司2013年1-3月份和5-7月份之外销售的153套房屋的溢价款485163元，缺乏事实和法律依据。（一）该153套房屋是国信公司自己的销售成果以及抵扣工程款的销售合同，是在林伟及其雇请的销售人员退出销售，双方合同终止一年多以后的数据，该销售成果不能算为特易诚公司的。本案合同应依法认定无效，故不存在乙方对甲方自行销售的及抵工程款处理的房屋收取佣金的问题。尤其应当强调的是，本案合同不管是否有效，都已于2013年11月27日，乙方退出甲方销售场所起实际解除。合同终止履行后，不能再适用合同第六条第2项的约定。第四，原判决认定，特易诚公司可依据合同约定向国信公司主张2013年11月27日前符合约定条件的4号楼80套、5号楼76套、6号楼77套、7号楼107套商品房溢价。而本案既无证据证明该340套房屋符合约定的营销代理费提取条件，也无证据证明双方约定了最低价而产生了溢价。原判决未说明340套中哪些是在2013年1-3月份和5-7月份内销售的，哪些房屋是在2013年1-3月份和5-7月份之外销售的，存在严重的事实不清证据不足问题。实际上，该340套房屋大部分已包含在2013年1-3月份和5-7月份内的销售范围内，出现重复计算付款的问题。第五，原判决错误认定，2013年11月27日特易诚公司撤离国信公司售楼部时购房者交纳定金，但尚未签订商品房买卖合同的45套房屋，属于特易诚公司的劳动成果。原判决未考虑双方合同已经解除终止履行的事实，还在于忽视了双方约定的营销代理费提取条件；忽视了只有符合约定条件并经双方约定最低价实际产生溢价，才存在提取销售溢价的问题。并且忽视了国信公司对销售代理人员的工作成果均已经支付了对价报酬的事实。在国信公司负担全部办公费用并支付每季度10万元的基本销售代理费，已解决销售代理人员的基本工资费用的前提下，并非所有销售房屋都有溢价分成。六、原判决维持一审判决判令国信公司支付特易诚公司为追索债权而支付的律师费123000元的判项，缺乏事实和法律依据。本案合同虽约定违约方支付追索债权而“支出的律师费”,即使合同有效，而特易诚公司未支出该律师费，则不存在由国信公司支付该费用的事实基础。关于律师代理费的保护问题，相关案例明确，应当以债权人实际支付了代理费为前提。另外，特易诚公司主张的律师费的数额，是按其起诉的标的5503864元计算的，特易诚公司诉讼请求获得支持的数额不及其请求数额的四分之一。对于特易诚公司无理滥用诉权部分的律师费理应与案件受理费分担一样，由特易诚公司自己负担败诉部分的律师费。本院经审查认为，国信公司的申请再审理由不成立。一、原审查明，2012年9月17日，林伟以特易诚公司的名义与国信公司签订案涉合同，2012年10月9日，特易诚公司成立。2013年11月27日，《销售代理合同》终止履行。原审认定，除2013年1月10日《证明》仍加盖特易诚公司签约时使用的未经核准的印章外，履行《销售代理合同》过程中形成的书面材料，均加盖特易诚公司经核准的印章，且国信公司已支付的462257元溢价款亦汇入特易诚公司账户。国信公司亦认可林伟在履行合同的中后期提交的结算文件盖有特易诚公司的印章及国信公司支付款项至特易诚公司账户的事实。可见，国信公司的真实意思是与特易诚公司订立《销售代理合同》，特易诚公司成立后，也是特易诚公司实际履行合同。特易诚公司以其实际履行合同的行为追认了林伟以特易诚公司名义与国信公司签订的《销售代理合同》，该合同对特易诚公司发生法律效力。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。据此，在合同被追认前，国信公司有撤销合同的权利。《销售代理合同》被追认后，其合同效力上的瑕疵得以补正，该合同对国信公司同样有效。国信公司在特易诚公司追认《销售代理合同》后，拒绝履行合同没有法律依据。经登记成为法人后，特易诚公司以法人的名义履行《销售代理合同》，本案不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条第一项的规定。原判决主要是依据特易诚公司成立后实际履行并追认了《销售代理合同》，而非依据公司法司法解释的相关规定确认特易诚公司为《销售代理合同》的当事人，故原判决认定特易诚公司为《销售代理合同》的当事人，是本案适格原告，有证据证明且不属于适用法律确有错误。二、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。特易诚公司是《销售代理合同》的当事人，房地产营销策划不属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范围，且特易诚公司具备房地产营销策划资质，其是否办理异地经营手续，并不影响合同效力。故原判决未否认《销售代理合同》的效力并无不当。国信公司认为应确认《销售代理合同》无效的理由不成立。三、《销售代理合同》的合同当事人是特易诚公司而非林伟，国信公司以林伟要求解除合同为由主张该合同已经双方协议解除，系对法律理解错误。前文已经述及，根据合同法第四十八条的规定，在合同被追认前，国信公司有撤销合同的权利。特易诚公司追认《销售代理合同》后，《销售代理合同》对国信公司同样有效，国信公司在没有法律和合同依据的情况下拒绝履行合同，原判决认定国信公司违约并判令其支付违约金并无不当。四、国信公司关于其不应支付溢价款的理由不成立。（一）国信公司主张合同第五条第3部分明确约定了溢价款的提取条件，其不认可2013年5-7月份溢价款的结算材料，却未给出不认可该结算材料的事实依据和合同依据。提供发票并非《销售代理合同》约定的特易诚公司的主要合同义务，在特易诚公司已经履行合同约定的销售代理义务的情况下，国信公司以特易诚公司未提供收款的税务发票为由拒绝支付溢价款的理由不应予以支持。国信公司关于支付2013年5-7月份溢价款不符合合同约定条件的再审理由不成立。（二）国信公司认为原判决判令其支付特易诚公司2013年1-3月份和5-7月份之外销售的153套房屋的溢价款缺乏事实和法律依据的理由不成立。原判决判令国信公司向特易诚公司支付共计385套房屋的溢价款，其中包括该153套房屋。385套房屋中的340套在2013年11月27日前办理了《商品房买卖合同》备案手续，另外的45套房屋虽然是2013年11月27日后才签订《商品房买卖合同》并办理备案登记手续，但是在基于特易诚公司前期销售工作的基础上办理的，原判决认为亦应计入并无不当。国信公司主张存在重复计算付款的问题，缺乏事实依据。《销售代理合同》第六条约定的特易诚公司有权收取佣金之销售情形包括，1.合同有效期内由特易诚公司负责销售的，2.合同有效期内由国信公司自行销售的及抵工程款处理的房屋。即使合同终止履行，并不当然影响合同效力，国信公司以合同已经终止履行，故不能再适用该第六条2项约定的理由不成立。原判决将153套房屋纳入国信公司应支付溢价款的范围，有事实和合同依据。（三）《销售代理合同》第五条约定，销售过程中各商品房实际售价高于双方约定最低价的部分甲乙双方按比例进行溢价分成，但是双方在原审均陈述未另行约定最低价。原审参照2013年1-3月份和5-7月份溢价结算资料，销售232套房屋特易诚公司可得溢价735765元，平均每套房屋可得溢价3171元，故认定特易诚公司应得2013年1-3月份和5-7月份外销售的153套房屋溢价款为485163元（3171元/套x153套）。原判决如此判令，平衡了双方当事人的利益，符合公平原则，有事实和法律依据。（四）国信公司有向特易诚公司支付溢价款等报酬的义务，但向特易诚公司的销售代理人员支付报酬，并非国信公司的义务。特易诚公司如何向其销售代理人员支付报酬，支付多少报酬，与本案不属于同一法律关系。国信公司向特易诚公司的销售代理人员支付了报酬，特易诚公司同意其中的304549元计入《委托支付证明》，原判决已经判令特易诚公司返还该部分，不存在特易诚公司不当得利的问题。对特易诚公司不同意计入《委托支付证明》的106621元，国信公司主张从其应向特易诚公司支付的报酬中扣除，没有法律依据。五、《销售代理合同》第十条约定，违约方除应支付违约金外，“还应一次性支付追索债权而支出的律师费、法院受理费及其他合理开支”。原审中，特易诚公司已经提供其与律师事务所签订的《委托代理合同》及发票，证明其已经支出了律师费。国信公司主张律师费未实际支付，但是未提交其他证据证明。国信公司主张按双方胜诉比例分担律师费，缺乏合同依据。其关于律师费的申请再审理由不成立。综上，国信公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回三明市国信房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  刘崇理代理审判员  梅 芳代理审判员  郁 琳二〇一六年九月八日书 记 员  孙亚菲