山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第385号
上诉人（原审被告）：孙其强，男，1980年8月21日出生，汉族，农民，住东阿县。
上诉人（原审被告）：李洪苓，男，1972年7月8日出生，汉族，农民，住东阿县。
委托代理人：李洪峰，男，1977年7月5日出生，汉族，无业，住东阿县。
委托代理人：张胜泉，山东鲁朋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁翊彬，男，1960年6月5日出生，汉族，农民，住东阿县。
委托代理人：ＸＸ成，山东永圣律师事务所律师。
原审第三人：卢传木，男，1944年8月10日出生，汉族，农民，住东阿县。
委托代理人：谢华辉，山东雄迈律师事务所律师。
上诉人孙其强、李洪苓因侵权责任纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2013）东民初字第1361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙其强、上诉人李洪苓及其委托代理人李洪峰、张胜泉，被上诉人丁翊彬的委托代理人ＸＸ成，原审第三人卢传木及其委托代理人谢华辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年，卢传华与被告李洪苓签订承包协议书，由李洪苓承建卢传华的房屋，卢传华提供建筑材料，李洪苓包清工。2013年8月4日，房屋主体建设完工，下一步的工作是用水泥灰锤房顶。被告李洪苓对卢传华说自己人手不够，要求其找几个人帮忙。卢传华便在村里找了丁翊彬等几个人帮忙，第三人卢传木也主动去帮忙。在建房过程中，第一被告李洪苓找到第二被告孙其强，要求孙其强用其所有的吊车向房顶上吊水泥灰。8月4日早晨，李洪苓的工人和卢传华找来的人开始在房顶工作，李洪苓并未对卢传华找来帮忙的人提出异议。被告李洪苓的工人李绍传及其他两个工人掌握房顶上的沙灰料厚度及施工的先后顺序，卢传华找来的人自己找活干。
上午十点左右，北屋锤房顶的工作基本结束，装水泥灰的料车用不着了，需要用吊车把它吊下房顶。当时料车在西屋房顶上，原告丁翊彬正在西屋房顶上铺塑料布，丁翊彬在料车的东面，李绍传在料车的西南面，卢传木当时在北屋的西侧房檐处（当事人的具体位置见卢传华房屋示意图及当事人的认证意见）。李绍传把吊车的挂钩拉过来，把小车上的铁环挂好，并给卢传木说“好了”，卢传木又给开吊车的孙其强说挂好了。期间没人提醒原告丁翊彬躲开。被告孙其强开动吊车，料车被吊向东面，把原告拐下房顶，致原告受伤。原告被送至泰安肥城矿业中心医院救治，经诊断，原告伤情为“1、双股骨干骨折，2、右眼脸软组织挫裂伤、右下内腿部撕裂伤，3、全身多处软组织挫伤。”，原告住院治疗17天，共花费医疗费61026.78元。后经聊城诺特锐司法鉴定所鉴定，鉴定意见为“丁翊彬之损伤程度为伤残八级，二次手术费用需人民币11000元左右，丁翊彬之损伤误工损失日为一百二十天（120天），伤后八十四天（84天）内需陪护，住院期间需陪护人员2名。出院后需陪护人员1名。”原告住院期间，由其妻子张凤英和儿子丁廷振护理，出院后由其妻子张凤英护理，二人身份均为农民。
另查明：卢传华的西屋高约4米，宽4.12米，孙其强的吊车操作台高约2米，丁翊彬位于西屋房顶的东侧，孙其强的吊车在西屋西面，孙其强从吊车操作台无法观察到丁翊彬。料车和吊车都为被告孙其强自带工具，李洪苓按房顶面积给孙其强结算。二人以前曾经合作过，每次干活都是孙其强自己一个人开吊车工作，没有配备专门的指挥吊车的人员。李洪苓和孙其强对如何操作吊车没有具体商议过，双方均认为这是行业规则。
原审法院认为：本案争议焦点有两个，一是被告孙其强和被告李洪苓之间的关系；二是本案是按义务帮工人受害责任纠纷赔偿还是按侵权责任纠纷赔偿。
关于第一个焦点被告孙其强和被告李洪苓之间的关系问题。李洪苓承包了建设房屋的工程，又将建设过程中吊运水泥灰的工作承包给孙其强，孙其强用自己的吊车、料车等工具，自己驾驶吊车完成李洪苓要求把沙石料吊至房顶的工作，李洪苓按照房顶面积给付孙其强报酬，该行为符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和第二百五十三条承揽合同的法律构成要件，应认定孙其强与李洪苓之间构成承揽关系，不是雇佣关系。
关于第二个焦点本案是按义务帮工人受害责任纠纷赔偿还是按侵权责任赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”本案中，原告丁翊彬是在义务帮工过程中被吊车拐下房顶导致受伤，有明确的侵权人，应由侵权人承担侵权责任。庭审时，原告选择以义务帮工人受伤责任要求赔偿，后经合议庭释明，原告同意以侵权责任要求被告赔偿。
关于侵权责任的承担问题，原告丁翊彬是在吊车吊运料车过程中被拐下房顶导致受伤的，完成把料车吊下房顶这一工作有三个人参与，分别是开吊车的孙其强、把料车挂上吊车的李绍传、把挂好吊车信息传递给孙其强的卢传木。本院认为，李绍传将料车挂上吊车，然后给卢传木说好了，卢传木又给孙其强打手势，孙其强操作吊车吊运料车，三个人的行为实质上是同一个事，是一个行为的几个步骤，应视为一个整体。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”应认定三人的行为构成共同侵权。
具体到该行为中每个人的责任问题，关于孙其强的责任，作为吊车的所有人和操作者，孙其强对吊车的性能及安全性应有充分的认识。在操作吊车的整个过程中，孙其强没有告知房顶上的人注意吊钩周围安全，也没有要求特定人员为其通报吊钩周围的情况。孙其强虽看不见丁翊彬，但应能看得到吊臂和吊绳，对吊车的运行轨迹应有所预判。从本案庭审情况看，吊绳并不在料车的正上方，根据力学原理，在吊运物体时一定会发生侧偏，孙其强并没有对该情况有所预判，在没有确定安全的情况下，看到他人的信号，盲目的认为安全，导致原告受伤，应付主要责任。关于李绍传的责任，丁翊彬受伤时，李绍传也在西屋房顶上，距离丁翊彬最近，其把料车的铁环挂在吊车上后，直接给卢传木说“好了”，期间“没看见他（丁翊彬）”，也更谈不上提醒了。李绍传已经从事建筑工作两年，凭其工作经验应意识到吊车起降时的危险。其在2014年1月14日的调查笔录中也表示“我意识到小车有转的危险”，其距离丁翊彬最近，在没有确认料车周围环境安全的情况下，就给卢传木说“好了”，没有提醒丁翊彬注意安全，对事故的发生存在一定的责任。关于卢传木的责任，本院认为，李绍传在调查笔录称“我把吊车的挂钩拉过来后，把小车上的铁环挂好，我给房主的哥哥说‘好了’，他又给吊车说的。”这和卢传木在庭审中的陈诉是一致的，可以确认卢传木是在听到别人喊挂好后给孙其强一个向上的手势，其是把别人的信息反馈给孙其强，仅起到一个传递信号的作用，不能认定卢传木在指挥吊车。当时在房顶上干活的人数在十个人左右，都集中在北屋西侧和西屋上，卢传木年近七十岁，也未必能透过人群观察到原告的情形，更无法提醒原告注意安全，因此卢传木对该事故的发生不应承担责任。关于丁翊彬的责任，事发时丁翊彬正在房顶铺塑料布，从事的是锤房顶工作的一部分，吊运料车时没有人提醒其注意安全，且二被告也没有提供证据证明丁翊彬存在过错，因此原告丁翊彬不应承担责任，其损害应由被告李绍传和孙其强承担全部赔偿责任。综合分析原告受伤的过程及行为人的过错程度，孙其强对事故的发生应付主要责任，以承担60%的责任为宜，李绍传应付次要责任，以承担40%的责任为宜，《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。二被告的行为构成共同侵权，应对原告的损失承担连带责任。
李绍传是李洪苓的工人，存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，李绍传挂料车的行为是正常工作，属职务行为，不存在故意和重大过失，其责任应由雇主李洪苓承担，也即孙其强和李洪苓对丁翊彬的损害承担连带责任。
关于原告的医疗费，原告主张医疗费数额为61026.78元，并提供了正规票据，二被告也予以认可。对此，本院予以支持。关于原告的误工费，原告的身份为农民，根据鉴定意见，原告的误工时间为120天，参照2013年聊城统计数字标准及相关法律规定，原告的误工费为10806元（90.05元／天×120＝10806元）。对于护理费，原告的护理人员为其妻子，其身份也为农民，根据鉴定意见，原告伤后84天内需陪护，住院期间需陪护人员2名，出院后需陪护人员1名，原告住院治疗17天，参照2013年聊城统计数字标准及相关法律规定，护理费为9095.05元（7564.2元（90.05元／天×101×1人）＋1530.85（90.05元／天×17×1人）=9095.05元】。关于原告的住院期间伙食补助费，原告共住院17天，则伙食补助费为510元（30元／天×17天＝510元），鉴定费为2100元。关于残疾赔偿金，根据鉴定意见“丁翊彬之损伤程度为伤残八级”，则残疾赔偿金为56676元（9446＊0.3＊20）。根据鉴定意见“二次手术费用需人民币11000元左右”，以上费用合计为149113.83元，本院予以支持。对于原告要求赔偿精神损害抚慰金3000元，因原告的伤情构成伤残，二被告均存在过错，故对原告的该项诉求，本院予以支持。综上，原告的具体损失数额为：医疗费61026.78元、误工费10806元、护理费为9095.05元、住院伙食补助费为510元，残疾赔偿金为56676元，二次手术费为11000元，精神损害抚慰金为3000元，合计152113.83元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、第十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、原告丁翊彬的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、二次手术费、精神损害抚慰金等各项损失共计
152113.86元，由被告李洪苓承担60845.54元
（152113.86＊40%），被告孙其强承担91268.32元
（152113.86＊60%），于本判决生效后十日内履行完毕。
二被告对上述款项承担连带责任。
上诉人李洪苓不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销（2013）东民初字第1361号民事判决书，并改判驳回被上诉人要求上诉人承担的赔偿责任。二、一、二审相关诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担40%赔偿责任（60845.54元），实属认定事实错误。
一审法院认定上诉人雇佣的李绍传以“在没有确认料车周围环境安全的情况下，就给卢传木说‘好了’，没有提醒丁翊彬注意安全，对事故的发生存在一定的责任”，实属认定事实错误。
首先，李绍传并不是屋顶的指挥人员，并不负责直接向吊车人员发出向下的信号，没有确认周围环境是否安全的义务。其次，李绍传系上诉人雇佣的人员，丁翊彬是卢传华的帮工人，每个人都有自己的工作，工作内容、范围并不相同，双方不需要相互协作才可以完成一个共同项目，彼此之间没有相互提醒注意安全的义务。第三，从李绍传工作内容分析，李绍传仅仅是负责把料车的铁环挂在吊车上，其对卢传木说“好了”，是指自己把料车铁环挂好了，并不是指吊车可以立即起吊了，是否起吊？什么时间起吊，给吊车发出手势？周围是否安全？等等，这些工作完全是卢传木作为指挥人员特定的权利义务；一审庭审中所有当事人均对李绍传调查笔录没有异议，而一审法院却不顾客观事实，错误的认定李绍传对事故的发生存在一定责任，进而导致让上诉人承担40%赔偿责任的错误判决。
本案被上诉人的损害系第三人卢传木和原审被告孙其强的共同过失侵权造成，一审法院没有追加卢传华作为被告参与诉讼是错误的。
1、一审法院认定卢传木“其是把别人信息反馈给孙其强，仅起到一个传递信号的作用，不能认定卢传华在指挥吊车。卢传木年近七十岁，也未必能透过人群观察到原告的情形，更无法提醒原告注意安全，因此卢传木对该事故的发生不应承担责任。”实属认定事实错误。在一审庭审中，卢传木陈述是“我就站在房檐上开始向吊车传话，装灰的漏斗把灰卸完以后，负责卸灰的人给我传话说卸完了，我就给负责吊车的人打手势。”第三人在一审中上述陈述，上诉人、被上诉人及原审被告孙其强均认可卢传木负责指挥，而一审法院却不顾客观事实，不采信该证据，不认定第三人在指挥吊车是错误的。第三人一审陈述明确说明“负责卸灰的人给我传话说卸完了”。该陈述和李绍传的调查笔录一致，充分说明李绍传所说的“好了”，也就是卢传木陈述中的灰卸完了，并不是指此时吊车可以立即起吊，吊车什么时候吊起？完全听从于卢传木的指挥，卢传木就是吊车的指挥人，因此充分说明卢传木的过失行为和原审被告孙其强过失行为构成了共同侵权行为。
2、一审中卢传华的证明及法庭对被上诉人的调查笔录均证明了包括被上诉人、第三人卢传木等都是自己找活干，没有人指挥，上诉人也不给卢传木发工资，一审法院对第三人卢传木主动帮忙的事实也予以认定，这充分证明了本案的帮工人是卢传木，被帮工人系卢传华，第三人卢传木的侵权行为，应该由被帮工人卢传华承担，本案应追加卢传华作为被告参与一审诉讼，一审法院没有追加是错误的。
三、一审没有判决被上诉人承担部分责任，是认定事实及适用法律错误。
被上诉人本身的工作环境是在屋顶，吊车来回起吊，身边人员施工如有不慎相撞，导致坠落等这些均具有危险性；作为被上诉人系成年人，具有完全行为能力，在工作中没有充分注意自身的安全，且穿拖鞋工作，自身具有明显的过错，根据我国《侵权责任法》的相关规定，应该减轻侵权人责任，被上诉人应该承担部分责任，一审法院认定被上诉人不应承担责任是错误的。
综上，请求二审法院正确认定事实，依法改判上诉人不承担赔偿责任，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。
上诉人孙其强在二审庭审时，表示不再上诉。
本院经审理查明的事实同原审法院一致。
本院认为，一、二审庭审时，孙其强表示不再上诉是其真实意思表示，是对其民事权利的放弃，符合法律规定，本院予以准许。
关于李洪苓应否担责问题。孙其强开吊车。因为孙其强看不到房顶上面的情况，李绍传把料车挂上吊车并将挂好吊车的信息传递给卢传木。卢传木再传递信息给孙其强让孙其强起吊。上述三人密切配合才能完成将运料车吊下的工作。在吊车吊运料车过程中，丁翊彬被拐下房顶受伤。丁翊彬受伤的结果作为侵权人应当承担责任。李绍传是李洪苓的雇员，在从事雇佣活动中致人伤害，李洪苓作为雇主应当担责。原审判决综合分析丁翊彬受伤的过程及行为人的过错程度，认定孙其强承担60%的责任，李洪苓承担40%的责任并无不当。
关于是否追加卢传华作为被告问题。李洪苓承建卢传华的房屋。李洪苓因人手不够，让卢传华找几个人帮忙。卢传华便在村里找了丁翊彬等人帮忙，第三人卢传木也主动去帮忙。卢传木主动给李洪苓帮忙，是李洪苓的义务帮工人。原审法院认定卢传木无责任并无不当。李洪苓认为卢传木有过错。即使卢传木有过错，卢传木作为李洪苓的帮工人，卢传木的行为造成的后果应当由李洪苓承担。李洪苓上诉主张本案丁翊彬的损害系卢传木和孙其强的共同过失侵权造成的理由不成立，原审法院没有追加卢传华作为被告参与诉讼并无不当。
四、关于丁翊彬应否担责问题。丁翊彬受伤时，有十人左右在房顶上干活。事发时丁翊彬正在房顶铺塑料布，吊运料车时没有人提醒其注意安全。丁翊彬穿拖鞋工作与被拐下房顶受伤无必然联系，李洪苓没有提供证据证明丁翊彬存在过错，因此原审法院认定丁翊彬不承担责任并无不当。
综上，上诉人李洪苓的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3342元，由上诉人李洪苓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋得民
审 判 员 杜宏伟
代理审判员 李昭鹏
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 郭 静