湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0302刑初318号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人何裕祥，男，1989年11月25日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖北省孝昌县。因涉嫌诈骗罪，于2016年8月28日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年9月30日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人胡碧川，湖北东之风律师事务所律师。
被告人史礼倡，男，1989年4月10日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖北省孝昌县。因涉嫌诈骗罪，于2016年8月28日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年9月30日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人杜宇，湖北经立律师事务所律师。
辩护人杨俊伟，湖北武当律师事务所律师。
十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2017]260号起诉书指控被告人何裕祥、史礼倡犯诈骗罪，于2017年3月23日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员朱某担任审判长并主审、审判员陈某计、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2017年4月19日公开开庭审理了本案。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员贺某出庭支持公诉，被告人何裕祥及其辩护人胡碧川、被告人史礼倡及其辩护人杜宇、杨俊伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院指控：2016年8月20日至28日，被告人何裕祥、史礼倡合谋诈骗后，由何裕祥出资从上家（另处理）处购买一套车载“伪基站”短信群发设备，又先后与上家联系并接受指挥，后驾驶一辆牌号为鄂Ｋ×××××号的日产天籁牌轿车，途经湖北省孝感市、武汉市、十堰市等地，利用车载“伪基站”短信群发设备，冒充中国建设银行95533客服号码、中国工商银行95××8客服号码，发送“积
分兑换现金”的诈骗短信共计109569条。具体事实如下：
1、2016年8月20日，被告人何裕祥、史礼倡驾车窜至湖北省云梦县、安陆市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国工商银行95××8客服号码，发送内容为“尊敬的工行用户，您的账户累计积分2680元即将逾期清空，请立即点击www.95××8wxs.cc兑换268元现金。【工商银行】”的诈骗短信共计3725条。
2、2016年8月21日，被告人何裕祥、史礼倡驾车窜至湖北省孝感市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国工商银行95××8客服号码，发送内容为“尊敬的工行用户，您的账户累计积分2680元即将逾期清空，请立即点击www.95××8mxk.cc兑换268元现金。【工商银行】”的诈骗短信共计28091条。
3、2016年8月26日，被告人何裕祥、史礼倡驾车窜至湖北省武汉市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国建设银行95533客服号码，发送内容为“您的信用卡已达到我行提额标准，可提升至5万元信用额度，如需办理请致电021-61140356将在一个工作日内完成额度调整【建设银行】”的诈骗短信共计24748条；冒充中国工商银行95××8客服号码，发送内容为“尊敬的工行用户，您的账户累计积分2680元即将逾期清空，请立即点击www.95××8sff.cc兑换268元现金。【工商银行】”的诈骗短信共计11610条。
4、2016年8月27日，被告人何裕祥、史礼倡驾车窜至湖北省孝感市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国建设银行95533客服号码，发送内容为“您的信用卡巳达到我行提额标准，可提升至5万元信用额度，如需办理请致电021-61140356将在一个工作日内完成额度调整【建设银行】”的诈骗短信共计15151条。
5、2016年8月28日15时许，被告人何裕祥、史礼倡驾车窜至十堰城区人民路、汉江路、公园路、朝阳路等路段，冒充工商银行客服电话95××8，发送内容为“尊敬的工行用户：您的积分已满，将于24小时内清零，请登陆工行手机网www.95××8rayp.cc兑换领取350元的现金【工商银行】”的诈骗短信共计26244条。被害人李某收到该短信后，点击网站操作，被骗取人民币6180元。
公诉机关提供的证据有：1、物证；2、书证；3、证人史某的证言；4、被害人李某的陈述；5、被告人何裕祥、史礼倡的供述与辩解；6、鉴定意见；7、勘验、检查笔录。公诉机关认为被告人何裕祥、史礼倡的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人何裕祥、史礼倡对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人何裕祥的辩护人的辩护意见是：被告人何裕祥系初犯、偶犯，且是犯罪未遂，认罪、悔罪态度诚恳，其家属能主动补偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，建议对其从轻或减轻处罚。
被告人史礼倡的辩护人的辩护意见是：1、起诉书指控被告人何裕祥、史礼倡合谋诈骗与事实不符。从两被告人的供述可以看出，是何裕祥准备、筹划了本次诈骗活动，然后邀约史礼倡参与；2、被告人史礼倡受何裕祥的安排，在犯罪活动中起次要作用，是从犯；3、被告人史礼倡属于初犯、偶犯，且是犯罪未遂，归案后认罪态度较好，并已退赃。请法庭考虑从轻处罚。
经审理查明：2016年8月，被告人何裕祥产生利用“伪基站”发送诈骗短信赚钱的想法，遂出资从“上家”（另处理）处购买一套车载“伪基站”短信群发设备，并接受“上家”的指挥，又邀约被告人史礼倡参与。后两人驾驶一辆牌号为鄂Ｋ×××××号的日产天籁牌轿车，途经湖北省孝感市、武汉市、十堰市等地，利用车载“伪基站”短信群发设备，冒充中国建设银行95533客服号码、中国工商银行95××8客服号码，发送诈骗短信共计109569条。具体事实如下：
1、2016年8月20日，被告人何裕祥、史礼倡驾车窜至湖北省云梦县、安陆市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国工商银行95××8客服号码，发送内容为“尊敬的工行用户，您的账户累计积分2680元即将逾期清空，请立即点击www.95××8wxs.cc兑换268元现金。【工商银行】”的诈骗短信共计3725条。
2、2016年8月21日，被告人何裕祥、史礼倡驾车窜至湖北省孝感市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国工商银行95××8客服号码，发送内容为“尊敬的工行用户，您的账户累计积分2680元即将逾期清空，请立即点击www.95××8mxk.cc兑换268元现金。【工商银行】”的诈骗短信共计28091条。
3、2016年8月26日，被告人何裕祥、史礼倡驾车窜至湖北省武汉市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国建设银行95533客服号码，发送内容为“您的信用卡已达到我行提额标准，可提升至5万元信用额度，如需办理请致电021-61140356将在一个工作日内完成额度调整【建设银行】”的诈骗短信共计24748条；冒充中国工商银行95××8客服号码，发送内容为“尊敬的工行用户，您的账户累计积分2680元即将逾期清空，请立即点击www.95××8sff.cc兑换268元现金。【工商银行】”的诈骗短信共计11610条。
4、2016年8月27日，被告人何裕祥、史礼倡驾车窜至湖北省孝感市，利用车载“伪基站”短信群发设备冒充中国建设银行95533客服号码，发送内容为“您的信用卡巳达到我行提额标准，可提升至5万元信用额度，如需办理请致电021-61140356将在一个工作日内完成额度调整【建设银行】”的诈骗短信共计15151条。
5、2016年8月28日15时许，被告人何裕祥、史礼倡驾车窜至十堰城区人民路、汉江路、公园路、朝阳路等路段，冒充工商银行客服电话95××8，发送内容为“尊敬的工行用户：您的积分已满，将于24小时内清零，请登陆工行手机网www.95××8myp.cc兑换领取350元的现金【工商银行】”的诈骗短信共计26244条。被害人李某收到该短信后，点击网站操作，被骗取人民币6180元。
另查明：案发后，被告人何裕祥、史礼倡的亲属已代其赔偿被害人李某损失6180元，李某出具谅解书，表示对两被告人的行为予以谅解，请求对其从轻、减轻处罚。
证明上述事实的证据如下：
1、物证，公安机关当场扣押被告人使用的作案工具“伪基站”设备1套、手机3部（诺基亚、魅族牌、苹果6PLUS手机各1部）。
2、书证
（1）到案经过及情况说明，证实2016年8月28日15时许，十堰市公安局茅箭区分局发现十堰城区有人冒充中国工商银行客服，使用“伪基站”短信群发设备发送“积分兑换现金”诈骗短信，后公安人员与十堰无线电监测站工作人员一起在十堰市朝阳北路发现一辆牌照为鄂Ｆ×××××的轿车有重大作案嫌疑，当场抓获何裕祥、史礼昌二人，并从车内搜查出“伪基站”短信群发设备一套及其他作案工具。
（2）中国移动通信集团湖北有限公司十堰分公司关于“伪基站”相关问题的说明，证实被告人在2016年8月28日影响了26244个用户通信短时间中断，每个用户中断时间视不同的终端型号为1秒至几分钟不等。
（3）扣押决定书、扣押清单及发还物品清单，证实2016年8月28日，公安机关从何裕祥处扣押“伪基站”设备1套、手机2部（1部诺基亚、1部魅族牌）；从史礼昌处扣押苹果6PULS手机1部，鄂Ｋ×××××号尼桑牌天籁汽车1辆，后将汽车发还给史某的事实。
（4）中国工商银行信用卡交易明细，证实被害人李某的信用卡账户于2016年8月29日消费二笔，分别为1740元、4440元。
（5）户籍证明，证实被告人何裕祥、史礼倡的年龄等主体身份。
（6）谅解书，证明被告人何裕祥、史礼倡的亲属代其退赃后取得被害人谅解的事实。
3、证人史某的证言，证实其儿子史礼昌用于作案的白色天籁车是其给他买的，这辆车登记在其名下。
4、被害人李某的陈述，证实其在2016年8月28日下午15点21分收到一条95××8发来的信息，内容为“尊敬的工行用户：您的积分已满，将于24小时内清零，请登陆工行手机网www.95××8myp.cc兑换领取350元的现金【工商银行】”。点击操作后，其工商银行卡上的6180元现金被转走的事实。
5、被告人何裕祥、史礼倡的供述，对上述事实供认不讳。
6、勘验、检查、提取笔录，证实2016年8月28日，公安机关对被告人史礼昌所持有的银色苹果6PLUS手机发送的内容及数量进行拍照固定，证实发送内容为“尊敬的工行用户，您的积分已满，将于24小时内清零，请登录工行手机网www.95××8mpy.cc丟换领取350元的现金。”实时发送条数计数为26244条，且发送状态显示为正在发送。从何裕祥所持有的魅族手机检查，发现其使用昵称为“踏雪无痕”的QQ里，从2016年8月20曰至8月28日期间，分别先后向上家所使用的昵称QQ号34×××08、3471937806、386378804、206853862、874210602为汇报短信发送实时情况接受指挥,侦查人员对其之间的QQ聊天内容进行了提取固定，并对部分聊天视频进行拍照。
7、鉴定意见
（1）十堰无线电监测站关于十堰市公安局茅箭区分局刑警大队送检设备功能验证意见书，证实对被告人使用的1台发射设备进行功能测试，结果为：此设备在国家指配给移动公司使用的频段内工作，其发射功率可调；此设备对GSM移动通信终端具有短信息发送功能；经查此设备未经无线电发射设备型号核准。
（2）湖北省公安司法鉴定中心检验报告及照片，证明从被告人何裕祥、史礼倡使用的“伪基站”设备、手机中提取的相关信息。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人何裕祥、史礼倡利用电信技术手段，向不特定人发送诈骗短信109569条，且有一名被害人被骗6180元，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗即有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。”，故对被告人何裕祥、史礼倡按发送短信数量以诈骗未遂并可以比照既遂犯减轻处罚，诈骗既遂部分可作为量刑情节予以考虑。在共同犯罪中，被告人何裕祥提起犯意，组织实施犯罪，起主要作用，是主犯；被告人史礼倡起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人何裕祥、史礼倡归案后，能如实供述自己所犯罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人何裕祥、史礼倡能积极赔偿被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。两被告人的辩护人的辩护意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人何裕祥犯诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月28日起至2021年8月27日止），并处罚金人民币6000元。
二、被告人史礼倡犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月28日起至2020年8月27日止），并处罚金人民币5000元。
三、作案用的“伪基站”设备一套、手机三部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱新祥
审 判 员 陈良计
人民陪审员 曾新彩
二〇一七年五月十五日
书 记 员 李 恒
附：相关法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院《关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知》〔鄂高法发（2012）9号〕
（一）诈骗公私财物价值五千元以上、五万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。