河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第240号
上诉人（原审被告）：平泉县综合职业技术教育中心，住所地河北省平泉县平泉镇。
法定代表人：章亚洲，该校校长。
委托代理人：张国强，河北山庄律师事务所律师。
委托代理人：李天民，该校副校长。
被上诉人（原审原告）：承德市三普建筑安装工程有限责任公司，住所地河北省承德市双桥区西大街路北142号。
法定代表人：张喜，该公司经理。
委托代理人：张树林，河北迦南律师事务所律师。
委托代理人：杨振江，该公司员工。
被上诉人（原审第三人）：平泉席奥房地产开发有限公司，住所地河北省平泉县平泉镇城北街金世纪底商S7-7。
法定代表人：李欢，该公司总经理。
委托代理人：金品凤，河北世纪联合律师事务所律师。
委托代理人：马红哲，河北世纪联合律师事务所律师。
上诉人平泉县综合职业技术教育中心（以下简称职教中心）为与被上诉人承德市三普建筑安装工程有限责任公司以下简称三普公司）及原审第三人平泉席奥房地产开发有限公司（以下简称席奥公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2014）承民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。职教中心的委托代理人张国强、李天民，三普公司的委托代理人张树林、杨振江，席奥公司的委托代理人金品凤、马红哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告职教中心与第三人席奥公司根据河北省平泉县人民政府办公会议纪要的决定，于2011年9月21日签订了委托代建协议，主要内容：经相关部门批准，在河北省平泉县职教中心扩建南校区，为方便整个项目的审批与建设，由乙方（席奥公司）以“平泉县职教中心基建筹建处”的名义办理相关审批手续及招标、结算、签订委托书和施工合同。甲方（职教中心）负责项目投资，乙方负责项目垫资建设并收取代建费的形式进行合作。甲方负责项目立项、可研报告，土地使用、建筑规划审批等所有政府职能部门相关手续；甲方负责乙方代建费用的支付；甲方将乙方所垫资金分三年付清，第一年付60%，第二年付30%，第三年10%，甲方资金由县财政拨付。被告职教中心先后支付第三人席奥公司工程款3000万元。2011年10月27日，原告三普公司与第三人席奥公司以平泉县职教中心基建筹建处的名义签订建设工程施工合同，约定：由原告承建平泉县综合职业技术教育中心综合楼及附属工程，合同工期从2011年10月28日开始施工，至2012年10月15日竣工完成。进度款自竣工当日起计算时间30天内付总款的60%，自竣工当日计算满一年时付至总款的97%，剩余3%作为质保金，按国家有关规定执行。承包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务。发包人承诺按本合同约定的期限和方式，支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。2012年6月28日，原、被告及第三人又签订补充协议，约定：1、工期顺延按照实际施工天数计算。2、工程款支付方式：将2012年10月15日完工后一个月内拨付60%改为2012年10月15日之后一个月内，按实际完成工程量的80%或工程总造价的60%拨付工程款，剩余工程量和工程款明年按合同约定时间拨付。合同签订后，原告即垫资并组织施工，工程已全部按合同约定及被告的变更要求完成，并于2012年12月2日经原、被告及相关单位验收合格后交付使用。依合同约定2013年1月2日前应给付原告工程款人民币2020127.8元，自2013年1月31日至2014年4月第三人共给付原告工程款人民币23086744元。2014年11月21日，原审法院委托承德市宏伟工程造价咨询有限责任公司对工程价款进行了鉴定，该公司出具了承德宏伟造价基审字（2014）第221号关于平泉县综合职业技术教育中心综合教学楼及附属工程造价鉴定报告，鉴定结果：根据项目的实际情况我鉴定单位、承德中级人民法院及当事人于2014年11月21日共同出现场，进行了现场勘察及询问工作。按合同约定取费按一类取费，费率下浮4%，经过计算确认工程造价金额为33875165.11元。2015年1月19日，原、被告及第三人共同举证、质证，鉴定单位听取三方的意见，进行三方确认，又作出了补充鉴定，工程造价应扣减206370.51元，实际工程造价总金额33668794.6元。被告欠原告工程款人民币10582050.6元，扣工程质量保证金1010063.84元，2013年12月2日前应付工程款为人民币9571986.76元。工程质量保证期二年，截至2014年12月2日止，其中防水工程的质量保证期五年，防水工程款261162.61元的3％，即防水工程的质量保证金为7834.88元，实际应返还工程质量保证金1002228.96元。
原告三普公司提起诉讼，请求：判令被告给付我公司拖欠工程款合计11992342.1元及利息，承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，原、被告及第三人所签订《建设工程施工合同》没有进行招、投标的法定程序，违反了招标投标法的强制性规定，是无效行为，但承包人已完成建设工程，且质量验收合格，请求支付工程价款，应予支持。本案争议焦点：一、关于第三人席奥公司的主体资格。被告职教中心与第三人席奥公司根据河北省平泉县人民政府办公会议纪要的决定，于2011年9月21日签订了委托代建协议，第三人是依据平泉县人民政府的指定接受被告职教中心的委托，作为被告的代理人进行扩建南校区的建设工程，委托代建即为委托代理，其代理行为所产生的后果应由被告承担。本案第三人的民事法律行为始终在被告授权范围内，且共同实施了工程建设项目，三方当事人均认可此事实，没有证据显示其超越代理权限范围，因此，第三人行使民事权利所产生的民事法律权利和义务，应由被告承担，席奥公司是无独立请求权的第三人，不应承担民事责任；被告与第三人所签订的委托代建协议属另一法律关系，另案处理。第三人在被告同意后以“平泉县职教中心基建筹建处”的名义签订的《建设工程施工合同》，因该筹建处不具有法人资格，是以被告名义成立的临时机构，无资金、无场地又没有进行登记注册，对外不能承担民事权利和义务，为此产生的法律后果，全部应由被告承担。二、关于《建设工程施工合同》的效力。原、被告及第三人所签订的合同违反了法律强制性规定，是无效合同。被告明知自己的工程项目是国有资产投资项目，而没有依法进行招、投标，并在政府的主导下签订合同，且在“委托代建协议”中约定由第三人负责项目的审批、招标等事项，其权利义务明确，明知招标而不作为，是过错的一方，被告明知第三人没有履行必要的职责，并在事后认可其代理行为签订的《建设施工合同》，至原告全部履行义务为止，并参与全部建设项目，应承担由此而产生的法律后果，被告认为自己无过错，不应承担责任的主张不能成立，不予采信。原告是垫资、建设施工方，没有证据证明存在明显过错行为，不应承担民事责任。三、关于本案合同无效的法律后果。被告、第三人虽然违反了法律的强制性规定订立《建设工程施工合同》，但该合同内容体现双方当事人平等、自愿、等价、公平、诚信的合意，合同的订立和履行不受单方行政行为的强制或干涉，应认定为民事合同。原告在履行中也恪守了合同中的约定，全额垫资独立完成了该项目工程，通过多方的验收合格，交付使用，被告实际控制、使用标的物已两年之久，原告主张被告给付其工程款，符合法律规定，予以支持。而被告没有履行合同的义务及承诺，应承担全部给付工程款并承担违约的民事责任。四、关于鉴定结论。虽然建设工程施工合同无效，但是合同项下的建设工程已经实际竣工并交付使用，在确定工程价款时，不能再以合同约定作为确定工程价款的依据，而本案争议的工程款，在双方订立合同时没有具体数额和详细的标准，应当以鉴定方式确定工程价款，双方均表示同意委托鉴定，应予采信。诉讼中，法院委托承德市宏伟工程造价咨询有限责任公司进行了鉴定，经过公开摇号，三方确认，共同举证、质证，现场实际勘测，鉴定单位听取三方的意见，进行三方确认，作出工程造价鉴定报告和补充鉴定，实际工程造价总金额33668794.6元。该鉴定结论符合客观、真实、公平、公正及证据规则，予以确认。对被告关于工程造价结论不具有客观性、合法性，应进行重新鉴定的意见，因本案争议的工程，系被告、第三人共同管理的，也有各自管理、确认的行为，无论被告、第三人是否认可对方的管理或确认行为，都是委托、代理行为，被告均应承担法律责任；第三人给付原告工程款是代理行为，应视为被告给付，对第三人现持有700万元则属另一法律关系，应另案处理。五、关于原告起诉请求给付工程款及利息。双方合同约定“进度款自竣工当日起计算时间30天内付总款的60%，自竣工当日计算满一年时付至总款的97%，剩余3%作为质保金，按国家有关规定执行”。被告在2013年8月27日使用综合楼说明中作出的承诺“保证按合同结算，人工费按合同执行、拨款结算”，被告违反合同的约定，没有按时给工程款，应给付拖延支付工程款的利息，由于双方没有约定利息及利率，按法律规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付”。被告应给付总工程价款60％为20201276.8元，从应付工程价款之日（2013年1月2日）起计息至给付之日，应付利息合计341303.55元；总工程价款97％应付款为人民币9571986.76元，从应付工程价款之日（2013年12月2日）起计息至给付之日，对返还的质量保证金不应计算利息。六、其他争议事项，关于屋面隔离层的价款74282.04元，原、被告双方同意在通过检验后确定是否存在，如果确有此工程量，另外由被告给付。鉴定费在申请鉴定前法院主持调解时双方同意先由原告垫付，由被告承担，应按当事人决定执行。据此，原审法院判决如下：一、由被告职教中心给付原告三普公司施工工程款人民币9571986.76元及利息（自2013年12月2日起至给付之日止，以同期人民银行同类贷款利率计算）。二、由被告职教中心给付原告三普公司拖欠前期工程款60％的逾期利息341303.55元。三、由被告职教中心返还原告三普公司工程质量保证金人民币1002228.96元。四、由被告职教中心给付原告三普公司鉴定费人民币250000元。上述由被告给付原告的内容，于本判决书生效后三十日内履行完毕。五、第三人平泉席奥房地产开发有限公司不承担民事责任。六、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费人民币93754元，由被告平泉县综合职业技术教育中心承担。
职教中心不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，对三普公司承包的工程进行折价补偿鉴定，根据鉴定结论，改判为：1、在工程折价总额中，席奥公司对三普公司承担3000万元之内的给付责任，上诉人承担3000万元之外部分的给付责任。3、由席奥公司、三普公司分担被上诉人三普公司的利润和利息损失。4、判由被上诉人席奥公司承担本案一二审案件受理费和鉴定费等费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、本案建设施工合同是席奥公司违反代建协议约定和法律规定与三普公司签订的，一审判决认定合同当事人为上诉人和三普公司，与事实不符。上诉人与席奥公司签订工程委托代建协议后，未参加施工合同的谈判与签署，上诉人已经给付席奥公司代建工程款3000万元，三普公司也已经从席奥公司结算了大部分工程款，剩余近700万元的代建工程款仍在席奥公司，席奥公司与三普公司是事实上的工程承、发包关系，上诉人与席奥公司的代建法律关系及有关问题，应另案处理。2、本案工程未进行竣工验收，认定为验收合格与事实不符。本案工程虽已经交付使用，但交付使用的是未经验收的工程。三普公司提交的验收报告没有验收意见和验收组成员签字，建设单位、施工单位及勘察、设计、监理等单位在工程验收中是验收审查对象，他们的盖章不能证明工程已经竣工验收，更不能证明工程“经原、被告及相关单位验收合格后交付使用”。3、鉴定报告与补充鉴定报告均依据无效的施工合同做出，不具有合法性，且即使“参照”施工合同，鉴定也存在多处错误，《补充鉴定》对《造价鉴定报告》中的多处错误未予纠正，一审采信的鉴定结论中，没有依据的虚高造价高达7627290.27元，鉴定结论明显依据不足。4、认定被告“没有履行合同的义务及承诺，应承担全部给付工程款并承担违约的民事责任”与事实不符。一审判决认可被告已经拨付给席奥公司代建工程款3000万元，也认定被告经席奥公司给付原告工程款23086744元，并认为“第三人给付工程款是代理行为，应认定为被告给付”，说被告“没有履行合同的义务及承诺”是自相矛盾。二、一审判决适用法律错误。1、将工程代建法律关系等同于民事代理关系，不符合工程代建的规定和合同约定。《国务院关于投资体制改革的决定》要求，对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，竣工验收后移交给使用单位。河北省和承德市的代建规定都要求，代建单位必须由具有独立法人资格、具有与代建项目相适应的资金实力和风险防范能力的专门单位承担；代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的主体职责。依据上述规定，代建单位是项目法人，对工程承包人独立承担民事责任。而作为代建的委托方，只与代建单位形成代建委托法律关系，并不与工程承包人建立直接的法律关系。2、上诉人已经按代建协议约定将3000万元代建工程款给付席奥公司，席奥公司未经招标与原告签订施工合同，违反法律规定和代建协议约定，签订合同的双方都有违法过错，一审未判决该过错双方承担任何民事责任，却判由上诉人职教中心承担违约的民事责任，没有法律依据。即使按一审判决认定的席奥公司与上诉人为代理关系，席奥公司违反法律规定和代建协议关于乙方“负责承建单位的招标”的约定，未经招标即签订施工合同，应认定为超出代理授权的行为，未经上诉人追认，应由代理人席奥公司承担责任。依据合同法规定，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。三普公司的经营利润损失、利息损失应由有过错的席奥公司和三普公司分担。3、一审判决支持承包人参照无效合同的约定支付工程价款的请求，没有法律依据。本案未经竣工验收，谈不到“经竣工验收合格”，不应参照无效合同的约定支付工程价款。4、一审判决按合同解除、合同的权利义务终止的规定处理本案纠纷，不符合法律规定。对原告交付的工程成果应当折价补偿，一审判决采信了按无效合同约定的市场价格作出的工程款鉴定结论，不符合法律规定。“折价补偿”后，三普公司因建设施工合同无效受到的经营利润、利息损失，不应属于“折价补偿”的范围，应由签订无效合同的过错方赔偿，判由上诉人承担没有法律依据。三、一审程序不符合法律规定。1、一审法院不同意追加席奥公司为被告，将其追加为第三人之后，一审又判决席奥公司不承担任何责任，属于错列诉讼主体。席奥公司作为代建单位，是工程建设期间的项目法人，履行建设单位的主体职责，应作为被告参加诉讼；判决席奥公司不承担责任，剥夺了国家投资工程代建单位的上诉权，且对上诉人以后与代建单位处理代建纠纷造成不应有的限制。2、鉴定机构所做工程造价鉴定结论明显依据不足，一审不同意上诉人的重新鉴定申请，不符合法律规定。
三普公司答辩认为：第一，一审认定事实清楚。答辩人按照合同约定全额垫资独立完成了该项目工程，且质量验收合格，发包人应当支付相应的工程价款；鉴定报告经三方确认和现场实际勘测，结论客观、真实、公平，具有合法性。第二，席奥公司和被答辩人签订的是代建合同，第三人席奥公司依法不承担责任是正确的。第三，一审判决适用法律正确。对主体资格的认定、合同效力的认定以及无效法律后果的认定均是正确的。第四，一审程序符合法律规定，应依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。
席奥公司答辩认为：1、一审判决将我方列为第三人，上诉方与我方是委托代理关系，一审判决我方不承担责任是正确的，上诉人要求撤销一审判决并改判我方承担3000万元之内的给付责任，没有事实和法律依据；我方是代建方，只收取5%的代建费，本身利润就很低，如果要求我方与三普公司分担利润和利息损失是显失公平的。2、对于鉴定结论，我们坚持一审的意见。工程有些项目是上诉人和三普公司设计变更的，责任应由上诉人承担。我方作为受委托人，在委托人授权范围内从事的行为产生的法律后果应由上诉人承担。
本院二审中查明：职教中心和席奥公司在《委托代建协议书》第四条约定：“合作方式：甲方（职教中心）负责项目投资，乙方（席奥公司）负责项目垫资建设并收取代建费的形式进行合作。”第五条约定：“双方的责任、义务：乙方负责……工程施工、竣工验收等建设全过程的管理。包括：……工程款结算、支付。”第七条约定：“施工期及工程款的支付办法：该项目在建设过程中，由乙方全部垫资。……甲方将乙方所垫资金分三年付清，第一年付60%，第二年付30%，第三年10%。”
二审查明的其它事实与一审一致。
本院认为，根据职教中心和席奥公司在《委托代建协议书》中的约定能够认定，案涉项目应当由席奥公司垫资完成，对于施工方即三普公司的工程款应当由席奥公司负责结算和支付，职教中心应当按照《委托代建协议书》的约定向席奥公司支付垫资款和代建费，从双方合作过程中已付工程款的拨付方式看，亦可印证双方事实上也是按照上述方式履行的。虽然席奥公司是以“平泉县职教中心基建筹建处”的名义与三普公司签订施工合同，但该行为仍是席奥公司对《委托代建协议书》所约定义务的具体履行，并不能改变双方对工程款支付方式的约定，因此席奥公司应当对三普公司主张的工程欠款承担给付义务。鉴于职教中心2012年6月28日与席奥公司、三普公司共同签订补充协议就工程款的支付进行了约定，且职教中心二审中亦同意对其已向席奥公司支付的3000万元之外的工程欠款部分承担给付责任，因此，对于三普公司主张的工程价款3000万元之外部分可由职教中心直接支付，其余欠款应由席奥公司支付。
关于职教中心对鉴定结论所持异议，一审中，职教中心全程参与了鉴定过程，且对鉴定报告进行了质证，鉴定单位亦根据其所提意见当庭进行了答复，并对鉴定结论进行了调整；二审中职教中心所提异议鉴定单位均已在一审中作过答复，职教中心并无新的证据足以改变鉴定结论，故本院对该鉴定结论的效力予以认定。
职教中心上诉提出，对三普公司的经营利润、利息损失应“折价补偿”，该主张不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，本院不予采信。另，鉴于三普公司在诉讼请求中并未就利息分段计算提出主张，且其最终交付工程亦晚于合同约定的工期，本院从公平原则考虑，确定工程欠款利息统一自2013年12月2日起计付，但其中应返还的1002228.96元不计付利息。
综上，席奥公司应给付三普公司的工程欠款数额为：30000000元－23086744元＝6913256元；职教中心应给付三普公司的工程欠款数额为：33668794.6元－30000000元－7834.88元＝3660959.72元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销承德市中级人民法院（2014）承民初字第131号民事判决第一、二、三、五项，维持第四、六项；
二、平泉席奥房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付承德市三普建筑安装工程有限责任公司工程欠款6913256元，并自2013年12月2日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；
三、平泉县综合职业技术教育中心于本判决生效之日起三十日内给付承德市三普建筑安装工程有限责任公司工程欠款3660959.72元，并以2666565.64元（3660959.72元－1002228.96元）为基数，自2013年12月2日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
一审案件受理费93754元，由平泉县综合职业技术教育中心负担23754元，由平泉席奥房地产开发有限公司和承德市三普建筑安装工程有限责任公司各负担35000元；二审案件受理费93754元，由平泉县综合职业技术教育中心负担23754元，由平泉席奥房地产开发有限公司和承德市三普建筑安装工程有限责任公司各负担35000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦生
代理审判员 宣建新
代理审判员 王 芳
二〇一五年六月十五日
书 记 员 张 萌