新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民一终字第111号
上诉人（原审被告）何进成，男，汉族，1967年6月14日出生，住昌吉市。
委托代理人崔建平，奎屯市大众法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）新疆恒达建设工程有限责任公司，住所地：精河县城镇友谊北路3号。
法定代表人崔忠磊，该公司总经理。
委托代理人徐红梅，该公司职员。
委托代理人李成杰，该公司职员。
原审第三人昌吉州天益劳务有限责任公司，住所地：昌吉市北京南路56号小区2-13号。
法定代表人范庆香，该公司董事长。
委托代理人周海生，该公司副经理。
上诉人何进成因与被上诉人新疆恒达建设工程有限责任公司（以下简称恒达工程公司）、第三人昌吉州天益劳务有限责任公司（以下简称天益劳务公司）确认劳动关系纠纷一案，不服精河县人民法院（2014）精民二初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日受理后，依法组成由审判员卓娅担任审判长，审判员宇斯呼林、代理审判员乔丽敏参加的合议庭，于2015年4月16日公开开庭进行了审理，书记员布阿依夏*胡拉木担任法庭记录。上诉人何进成及其委托代理人崔建平、被上诉人恒达工程公司的委托代理人徐红梅和李成杰、第三人天益劳务公司的委托代理人周海生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，和谐房产公司开发的位于昌吉市建国路12#地的和谐*时代广场D座写字楼建设项目工程由原告恒达工程公司承建。2011年8月24日，原告与案外人齐某签订《新疆恒达建设工程有限公司（内部）分包协议》，约定将该工程以包工包料的形式转包齐某，后齐某将工程中水暖部分劳务以27元／平方米转包案外人李某某，李某某雇佣案外人杨某和常某在工地带班。2013年4月30日，案外人王某在介绍被告何进成到李某某承包的水暖劳务工程组从事电焊工作。2013年5月2日，被告在D座写字楼建设项目工地焊接管子时摔伤。2014年7月1日，昌吉市劳动人事争议仲裁委员会根据何进成的申请，作出昌市劳人仲字（2014）第142号仲裁裁决书，认定何进成与恒达工程公司间存在劳动关系。
原审法院另查明，和谐*时代广场D座写字楼建设项目工程于2011年9月开工，但并未办理施工许可手续，后因办理施工许可手续需要齐某找到第三人天益劳务公司，原告与第三人补签《建设工程施工劳务分包合同》，施工现场施工操作人员均由齐某及其各分包人所提供。施工操作人员工资由齐某根据施工进度制作核算表上报原告，再由原告支付给各操作人员，最终操作人员工资从齐某总工程款中扣除。
原审法院认为，劳动关系是指劳动者在运用劳动能力，实现劳动过程中与用人单位产生的社会经济关系，是劳动者在劳动过程中与用人单位形成的一种相对稳定的社会关系。劳动关系中，劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监管，用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬。本案中，被告主张其与原告间存在劳动关系，但未能提供书面劳动合同，在此种情况下，应当参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号文件］第一条、第二条的规定进行确定。根据第三人天益劳务公司提供的《（内部）分包协议》、《施工合同补充协议》和齐某的证言，可以证实和谐*时代广场D座写字楼建设项目工程的总承包人是齐某，齐某将水暖劳务分包给李某某，何进成是经案外人王某在介绍到李某某分包的水暖工程组从事电焊工作，具体工作由李某某的带班组长杨某安排并登记考勤，其在工作过程中未接受恒达工程公司管理，恒达工程公司的各项制度亦对何进成没有约束力，何进成与恒达工程公司间并未形成人身隶属关系，双方不符合形成劳动关系的必要条件，故原告请求确认原、被告间未建立劳动关系，依法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：确认原告新疆恒达建设工程有限责任公司与被告何进成之间不存在事实劳动关系。本案案件受理费10元，由被告何进成负担。
宣判后，上诉人何进成不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、原判决认定事实不清，证据不足。1、《新疆恒达建设工程有限公司（内部）分包协议》及《施工合同补充协议》足以证实齐某系恒达工程公司的项目经理，其履行职务行为，并非案外人。2、证人梁某某和康某某的证言足以证实恒达工程公司项目经理齐某安排人招聘何进成，何进成受伤住院后，恒达工程公司项目经理齐某通过员工梁某某向何进成支付医疗费用，如何进成不是恒达工程公司的员工，与恒达工程公司没有劳动关系，不会支付医疗费。上述事实可以证实何进成与恒达工程公司间存在劳动关系。3、何进成上班仅三天就受伤住院治疗，不到发工资造册时候，工资册上不会有何进成姓名，恒达工程公司作为法人单位也不会认识每个员工。4、恒达工程公司招聘员工途径很多，天益劳务公司只是其中一个途径，不能因不通过天益劳务公司招聘员工就不是恒达工程公司员工。5、恒达工程公司的项目经理齐某将工程的水暖部分转包给案外人李某某无任何有效证据，仅凭齐某陈述认定显然证据不足。二、原判决适用法律有误。恒达工程公司承建昌吉市和谐*时代广场D座写字楼建设项目工程，该公司项目经理齐某负责施工、管理。何进成于2013年4月30日到恒达工程公司和谐*时代广场D座写字楼从事电焊工作，于2013年5月2日在工地焊接管子时摔伤住院治疗，恒达工程公司项目经理齐某支付了住院期间的医疗费、护理费、营养费。根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”及劳社部发（2005）12号文件第四条规定，即使恒达工程公司将工程转包给案外人李某某，何进成与恒达工程公司间存在劳动关系，恒达工程公司应承担用工主体责任。而原判决以劳社部发（2005）12号文件第一条、第二条规定判决，属于适用法律错误。综上所述，原判决认定事实不清，证据不足，适用法律有误，请求二审法院依法撤销原判决，驳回恒达工程公司一审的诉讼请求，并承担本案一、二审诉讼费及送达费。
被上诉人恒达工程公司辩称，一、原判决认定事实清楚，证据确凿充分。1、恒达工程公司与何进成之间不存在劳动关系。《劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。本案中，何进成从未与恒达工程公司进行接洽，就劳动报酬、劳动时间及劳动制度等形成合意。2、实际施工人齐某与何进成之间形成雇佣关系。恒达工程公司与齐某签订的《建筑工程施工协议》中约定齐某以包工包料方式承建和谐*时代广场D座写字楼。恒达工程公司与天益劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中也约定施工现场人员人工工资由齐某支付。上述事实可以看出，D座施工的劳务人员均系齐某及其下属班组长引荐或推荐到工地从事劳务活动，由齐某对其发放劳务费。齐某与其产生雇佣关系，恒达工程公司与何进成之间不存在劳动关系。二、原判决适用法律正确。1、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，何进成系王某在介绍到D座施工，何进成与王某在约定工资，提供劳务服务，工作时间自己确定，工作周期活干完转移，劳务费按天或者米计算，劳务费系带班组长发放，据此，何进成与恒达工程公司未形成劳动合同必要的合意，也未接受恒达工程公司的实际管理。2、最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知法办（2011）442号文第59条之规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高人民法院于2014年4月11日对最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知法办（2011）442号文第59条作出进一步释明的答复中明确：劳动部《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或者转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或者转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超载《劳动合同法》有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
第三人天益劳务公司辩称，昌吉市和谐*时代广场D座写字楼建设项目工程是由案外人齐某挂靠恒达工程公司进行施工，2011年4月7日，为了办理施工许可证，天益劳务公司与恒达工程公司就昌吉市和谐*时代广场D座写字楼建设事宜签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同实际并未履行，该合同第34补充条款约定工程劳务施工操作人员均由施工单位恒达工程公司自行安排所有劳务操作人员的工人工资、工伤、工亡、社保等均由施工单位自行承担，本案与天益劳务公司无关，请求二审法院依法公正判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，认定事实劳动关系，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，被上诉人恒达工程公司与齐某签订的《新疆恒达建设工程有限公司（内部）分包协议》和《施工合同补充协议》、被上诉人恒达工程公司与第三人天益劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》以及齐某的证言能够证实被上诉人恒达工程公司将工程转包给齐某，齐某将水暖劳务分包给李某某，王某在介绍上诉人何进成到李某某分包的水暖工程从事电焊工作的事实，且上诉人何进成对上述事实亦予认可。上诉人何进成在水暖工程从事电焊工作期间并未接受被上诉人恒达工程公司的管理、约束、支配，上诉人何进成与被上诉人恒达工程公司之间无身份上的从属关系，双方之间不具有建立劳动关系的意思表示，也没有建立劳动关系的合意，不符合劳动关系的构成要件，故原审依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定认定双方之间不存在劳动关系并无不当。上诉人何进成要求确认其与被上诉人恒达工程公司之间存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，上诉人何进成申请本院到昌吉市中国人民财产保险公司处调取“恒达工程公司投保建筑工程意外险及恒达工程公司报案要求理赔，报案内容为何进成在工地受伤，恒达工程公司的人员到医院治疗”的相关证据，并予以证实其与被上诉人恒达工程公司之间存在事实劳动关系的事实。上诉人何进成申请调取的上述证据与本案待证事实无关联性，且何进成未按法律规定在举证期限届满前申请法院调取证据，故对上诉人何进成调取证据的申请，本院不予准许。综上所述，原判决认定事实清楚，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人何进成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卓 娅
审 判 员 宇 斯 呼 林
代理审判员 乔 丽 敏
二〇一五年五月七日
书 记 员 布阿依夏*胡拉木