广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1302民初7672号
原告：马锦霞，女，汉族，1976年9月25日出生，住址：深圳市龙岗区。
委托代理人：张贻林，广东简思域律师事务所律师。
第一被告：惠州市世纪五丰农业科技股份有限公司，住所地：惠州市惠城区江北18号小区凯宾斯基帝景国际商务中心19楼。
法定代表人：孙振华。
第二被告：孙振华，男，汉族，1969年9月24日出生，住址：惠州市惠城区。
两被告委托代理人：桂三猛，广东卓凡律师事务所律师。
第三人：深圳商智联股权投资基金管理有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号。
法定代表人：黄亮东。
原告马锦霞诉被告惠州市世纪五丰农业科技股份有限公司、孙振华、第三人深圳商智联股权投资基金管理有限公司债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭审判，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
当事人诉辩意见
原告马锦霞诉称：原告与第三人深圳商智联股权投资基金管理有限公司于2015年1月签订了一份《委托投资协议》，协议约定原告委托第三人向第一被告投资100万元；第三人按投资金额每年收取2%的管理费，不享有投资收益，也不承担投资风险等条款。第三人之后于2015年1月22日与第一被告、第二被告签订了一份《投资协议》，协议第四条第2项第1小项约定第三人代原告等人投资的回报率不少于40%/年，即“季度投资回报率”不低于10%；第2小项还约定自第三人投资款到达第一被告账户之日起“季度投资回报率”按季度分配等；第3小项约定第一被告有任何一季逾期支付“承诺回报率”超过15天以上的，视为根本性违约，第三人有权提交司法解决；第5项约定本合同期限为2年，投资期满12个月后，第三人有权在任意时候退出（提前一个月）。协议第六条第3项约定如果违反了任何一项投资完成后应完成事项或投资完成后承诺事项，第一被告与第二被告应对因此给第三人导致的任何直接或间接的损失承担连带赔偿责任。在第三人与二被告的《投资协议》生效后，原告于2015年2月10-11日分两次将100万元转入第三人指定账户，第三人于2015年2月11日将100万元转给了第一被告。依据第三人与二被告的《投资协议》约定，第一被告应当在原告投资款进其账户当日为时间节点每3个月末至迟于2015年5月27日前给付约定的第一季度投资固定回报10%即10万元，2015年8月27日前给付约定的第二季度投资固定回报10%即10万元，2015年11月27日前给付约定的第三季度投资固定回报10%即10万元，2015年2月27日前给付约定的第四季度投资固定回报10%即10万元。但二被告在收取第三人依据《投资协议》分期给付的1000万元（其中含原告的100万元）投资款后却未按协议约定按季度向第三人支付投资固定回报，经原告等人多次催促后，第一被告才于2016年1月上旬通过第三人支付了15万元投资固定回报（第三人扣除了2万元管理费后支付原告13万元），依据协议的约定，二被告的行为已构成根本性违约。但第三人因与二被告有其它合作项目，对原告等人委托其代为管理的1000万元投资权益受到二被告侵害一事置之不理，原告等人迫于无奈要求第三人授权投资人向二被告主张债权，第三人于2016年1月20日向原告出据了《授权委托书》，授权原告直接向第一被告主张债权，而后原告等人专程赴二被告住所地与二被告协商收回债权与投资固定回报，二被告于2016年1月22日向原告等人出据承诺函，承诺于2016年1月28日前向原告付清利息，同时承诺于2016年4月25日前付清本金等。第一被告于2016年1月27日向原告账户转入50万元，至此原告共计收到投资固定回报36万元，返还的本金29万元。但之后二被告未再履行承诺函的约定，没有在2016年4月25日前向原告支付投资固定回报与返还本金，原告经多次催促，但二被告置之不理，以致酿成纠纷。原告认为第三人与二被告的《投资协议》是名为投资，实为借贷的民事法律关系，因第三人(含原告)不参与第一被告的经营管理，不承担第一被告的经营风险，只收取固定的投资回报。其次，《投资协议》第六条第3项约定如果违反了任何一项投资完成后应完成事项或投资完成后承诺事项，第一被告与第二被告应对因此给第三人导致的任何直接或间接的损失承担连带赔偿责任，因此第二被告依法应当对第一被告的债务承担连带赔偿责任。再其次，第三人在二被告未履行协议约定按季度向第三人或原告给付固定投资回报，已构成根本性违约的前提下，却怠于行使自己的权利，没有将二被告诉之人民法院主张债权，放任债权人的利益继续受到侵害。鉴于此，原告为维护自己的合法权益，只能依据《中华人民共和国合同法》第七十三条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）第十一条、第十三条和第十四条之规定，特此提起代位权诉讼，请贵院依法支持原告的诉请。一、请依法判令第一被告返还借款本金71万元。二、请依法判令第一被告自2016年2月12日起，以71万本金为基数按年利率24%计息，暂计至2016年7月22日共计利息75629.59元（24%年利率/365天×71万元×162天=75629.59元）。三、请依法判令第二被告对第一被告的债务承担连带责任。四、本案受理费用由二被告共同承担。本案审理过程中，原告请求第二项诉讼请求的利息计算至本金付清之日止。
被告惠州市世纪五丰农业科技股份有限公司、孙振华、第三人深圳商智联股权投资基金管理有限公司未到庭参加诉讼亦未作答辩。
查明的案件事实
经审理查明：2015年1月份，原告与第三人签订《委托投资协议书》，协议约定原告委托第三人向第一被告投资100万元；第三人按投资金额每年收取2%的管理费，不享有投资收益，也不承担投资风险，保证收到项目公司收益分配时及时分配给原告等条款。2015年1月22日，第三人与两被告签订《投资协议》，协议第四条第2项第1小项约定两被告向第三人承诺投资的回报率不少于40%/年，即“季度投资回报率”不低于10%；第2小项还约定自第三人投资款到达第一被告账户之日起“季度投资回报率”按季度分配等；第3小项约定第一被告有任何一季逾期支付“承诺回报率”超过15天以上的，视为根本性违约，第三人有权提交司法解决；第5项约定本合同期限为2年，投资期满12个月后，第三人有权在任意时候退出（提前一个月）。协议第六条第3项约定如果违反了任何一项投资完成后应完成事项或投资完成后承诺事项，第一被告与第二被告应对因此给第三人导致的任何直接或间接的损失承担连带赔偿责任。
2015年2月10-11日，原告分两次将100万元转入第三人指定账户，第三人于2015年2月11日将100万元转给了第一被告。原告称两被告在收取第三人依据《投资协议》分期给付的1000万元（其中含原告的100万元）投资款后未按协议约定按季度向第三人支付投资固定回报。经原告等人催促后，第一被告于2016年1月5日通过第三人支付了15万元投资固定回报（第三人扣除了2万元管理费后支付原告13万元）给原告。第三人于2016年1月20日向原告出据了《授权委托书》，授权原告直接向第一被告主张债权，而后原告等人与二被告协商收回债权与投资固定回报。两被告于2016年1月22日向原告等人出据《承诺函》，承诺于2016年1月28日前向原告付清利息，同时承诺于2016年4月25日前付清本金及一年利息等。第一被告于2016年1月27日向原告账户转入50万元。
本案审理过程中，第一被告提起管辖权异议。本院于2016年10月9日作出《民事裁定书》，裁定：驳回第一被告的管辖权异议。第一被告不服该裁定，上诉至惠州市中级人民法院。惠州市中级人民法院于2017年3月21日作出《民事裁定书》，裁定：驳回上诉，维持原裁定。
裁决理由和结果
本院认为：原告委托第三人对第一被告进行资产投资，并签订了《委托投资协议书》，原告依照约定将款项100万元支付给第三人，故原告与第三人之间委托合同关系成立并有效，依法予以保护。2015年1月22日，第三人与两被告签订《投资协议》，并分期对第一被告投资合计1000万元，该投资协议约定给予第三人的投资回报率不少于40%/年，但对于投资风险却没有约定，鉴于第三人不参与第一被告的经营管理，不承担第一被告的经营风险，只收取固定的投资回报，所以第三人与两被告达成的《投资协议》名为投资，实为借贷的民事法律关系。两被告未按照《投资协议》的约定履行付款义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。第三人怠于向两被告追讨借款，事后授权原告对两被告进行代位追偿，符合有关法律规定，予以照准。第三人与两被告约定的投资回报率不少于40%/年，该约定已超过有关法律规定，应予以调整。第一被告合计已支付原告65万元，对于该支付款项，原告请求按照年利率36%，扣减一年利息36万元，剩余抵扣29万元，符合有关法律规定，予以照准。对于两被告尚欠本金71万元，按照月利率2%，从2016年2月12日起，计算至本金清偿之日止。第二被告对上述债务承诺予以清偿，且在相应的保证期间内，故应承担连带清偿责任。两被告及第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证及抗辩的权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、第一被告惠州市世纪五丰农业科技股份有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告马锦霞返还71万元并支付利息（利息按月利率2%，以71万元为本金，从2016年2月12日起，计算至本金清偿之日止）。
二、第二被告孙振华对上述债务承担连带清偿责任。
本案受理费11656元（原告已预交5828元）由第一被告惠州市世纪五丰农业科技股份有限公司、第二被告孙振华共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审判长 朱 雄
审判员 黄链生
审判员 杨 梅
二〇一七年八月九日
书记员 李慧慧