重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第03068号
上诉人（原审被告）：刘素容。
委托代理人：朱映，重庆法缘律师事务所律师。
委托代理人：任鸿，重庆法缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆诗仙太白酒类销售有限公司，住所地重庆市万州区天城镇塘坊大道466号，组织机构代码66893607-9。
法定代表人：陈红兵，总经理。
委托代理人：邓丽屏，重庆超祥律师事务所律师。
上诉人刘素容与被上诉人重庆诗仙太白酒类销售有限公司（以下简称诗仙太白公司）劳动争议一案，重庆市江北区人民法院于2013年12月2日作出（2013）江法民初字第05191号民事判决，刘素容不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月2日对本案进行了审理。上诉人刘素容的委托代理人朱映、任鸿，被上诉人的委托代理人参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年2月1日，刘素容与诗仙太白公司签订非全日制用工劳动合同。合同约定：期限从2012年2月1日起至2012年12月31日止，双方不约定试用期，刘素容担任促销岗位工作。刘素容在劳动合同期限内可以与其他用人单位签订劳动合同，但不得影响与诗仙太白公司签订的劳动合同的履行。刘素容的工作时间为每日4小时，每周工作6天。刘素容的小时工资标准为8.7元，不低于最低小时工资标准。在法定节假日及公休假日期间工作的，诗仙太白公司不支付加班工资。诗仙太白公司于每月10日、25日对前半个月工资进行结算。诗仙太白公司支付的小时工资中已包含应缴纳的基本养老保险、基本医疗保险费用。诗仙太白公司和刘素容均可以随时通知对方解除劳动合同，终止用工。劳动合同终止或解除，双方均不向对方支付经济补偿。
除前述合同外，刘素容与诗仙太白公司还签订一份合同期限从2013年1月1日至2013年5月31日止的非全日制用工劳动合同，双方约定刘素容的工作时间以国家规定的非全日制时间为准，刘素容的小时工资标准不低于最低小时工资标准。其他约定同双方于2012年2月1日签订的非全日制用工劳动合同。
刘素容的工资发放情况为：2012年6月工作时间为155小时，实发金额为2391元；7月工作时间为150小时，实发金额为2364元；8月工作时间为155小时，实发金额为2396元；9月工作时间为145小时，实发金额为2088元；10月工作时间为150小时，实发金额为2356元；11月工作时间为155小时，实发金额为2436元；12月工作时间为150小时，实发金额为2314元；2013年1月工作时间为155小时，实发金额为2792元；2月工作时间为155小时，实发金额为2478元；3月工作时间为140小时，实发金额为1926元；4月工作时间为145小时，实发金额为2104元；5月工作时间为165小时，实发金额为2764元。
2013年6月1日，诗仙太白公司通过手机向刘素容发送短信信息，主要载明：双方的非全日制用工合同于2013年5月31日到期，由于刘素容不愿签订劳动合同，诗仙太白公司与刘素容的劳动关系于今日解除。
2013年6月8日，刘素容向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出受理决定，刘素容诉至一审法院。
一审庭审中，刘素容申请陈某出庭作证，陈某出庭作证称其于2009年4月入职诗仙太白公司，2011年11月离职。陈某与诗仙太白公司约定了试用期1个月，每周休息1天，法定节假日不能休假，没有加班工资，上班时间为11点30分至13点30分，17点30分至20点30分，按小时计工资，试用期工资为1050元，转正后工资为1250元。诗仙太白公司要求交300元的服装押金，离开时凭押金条退还。诗仙太白公司不允许员工兼职，如果兼职则会被开除。离职要提前1个月申请。刘素容的基本情形同陈某。刘素容质证称认可证人证言，证人证明了存在约定试用期、工资是按月发放、离职约定违反了非全日制的用工规定。诗仙太白公司质证称，证人证言不能证明刘素容与诗仙太某
刘素容举示两份证明，拟证实其工作时间。其中一份加盖重庆阿兴记产业（集团）有限公司发票专用章，主要载明：2008年4月至2010年11月期间，诗仙太白公司员工刘素容在重庆阿兴记产业（集团）有限公司金港国际分公司任职促销，上班时间为上午11点30分至13点30分，下午17点30分至20点30分。另一份加盖重庆阿兴记产业（集团）有限公司发票专用章，主要载明：2010年11月至2013年5月期间，诗仙太白公司员工刘素容在重庆阿兴记产业（集团）有限公司任职促销，上班时间为上午11点30分至晚上20点30分，两餐空隙期间自行安排休息，每月除周末和节假日外休息4天。诗仙太白公司质证称，证明不符合证据形式，不能证明工作时间。
诗仙太白公司举示酒店促销人员管理规章制度，主要载明：工作时间为上午11点30分至13点30分，下午17点30分至19点30分，每月休息四天。诗仙太白公司拟证实刘素容的工作时间及公司的管理制度。刘素容质证称不认可、不清楚该管理制度。
诗仙太白公司举示刘素容与重庆启立商贸有限责任公司签订的非全日制用工劳动合同，拟证实在2012年2月1日之前，刘素容与诗仙太白公司不存在劳动关系。刘素容质证称，真实性不认可。
一审原告刘素容诉称：2008年4月1日，刘素容入职诗仙太白公司，任职促销员。刘素容的月均工资为2412元。诗仙太白公司存在未缴纳社会保险、不支付加班工资、违法收取服装押金的行为。2013年6月1日，诗仙太白公司违法解除了双方的劳动关系。刘素容要求判决诗仙太白公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金45074元（2412元／月×5年×2倍）。
一审被告诗仙太白公司辩称：刘素容与诗仙太白公司建立非全日制用工合同关系。2011年2月1日至2012年1月31日期间，刘素容与重庆启立商贸有限公司存在劳动关系。2012年2月1日，刘素容与诗仙太白公司签订非全日制劳动合同，2012年12月31日，合同期满终止。非全日制劳动关系不存在支付经济赔偿金。
一审法院认为，关于双方劳动关系存续期间问题。在双方存在劳动关系的前提下，用人单位对劳动者的入职时间负有举证义务。诗仙太白公司举示的非全日制用工劳动合同可以表明2012年2月1日，双方建立非全日制劳动合同关系。刘素容诉称2008年4月1日，双方开始建立劳动关系，但其举示的证明应属于证据形式中的证人证言，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据，刘素容并未举示其他证据佐证其入职时间。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘素容并未举示2012年2月1日之前双方存在劳动关系的证据，本院认定双方的劳动关系建立日期为2012年2月1日。
关于双方劳动关系的性质问题。非全日制用工，是指以小时计酬为主，属于辅助性用工形式，劳动者在同一时间并非持续从事同一工作，具有一定的弹性，且有相对自由性。刘素容与诗仙太白公司在非全日制用工劳动合同中约定为非全日制用工，体现了双方当事人的真实意思表示，应当认定有效，刘素容认为双方存在全日制劳动关系不符合双方合同的约定。本案中，双方对中午11点30分至13点30分，下午17点30分至19点30分刘素容上班无异议，而诗仙太白公司举示的工资发放表反映出刘素容每天工作时间超过4小时，本院认定刘素容的下午工作截止时间为20点30分。刘素容的工作时间限定在午餐和晚餐时间段，工作性质为酒水推销员，工资以小时计酬，该工作时间、工作性质、计酬方式符合非全日制中用人单位的灵活用工和劳动者自主择业的特性，故，本院认为双方的用工性质为非全日制用工。
关于经济赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。诗仙太白公司解除双方的非全日制用工关系符合法律规定，本院对刘素容诉求的经济赔偿金不予支持。2013年12月2日重庆市江北区人民法院作出一审判决：驳回刘素容的诉讼请求。本案受理费减半收取5元，由刘素容负担，限刘素容于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
刘素容不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销重庆市江北区人民法院（2013）江法民初字第05191号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清。一、刘素容与诗仙太白公司建立的是全日制用工，而非全日制用工。1、非全日制用工劳动关系工资报酬的结算支付周期最长不得超过15日。但本案中，刘素容的工资发放周期以月计算。2、非全日制用工每天工作4小时，每周不得超过24小时。本案中，上诉人的工作时间多为150小时-155小时，即是每天工作时间为6.89小时，每周为34.45小时，超过了法律规定。3、全日制与非全日制用工另外一个明显的区别在于，全日制用工可以约定试用期而非全日制用工则不能。本案中，刘素容申请的证人陈某出庭证明了诗仙太白公司有试用期。4、非全日制用工的另一特殊性在于，可以随时辞职，无须提前通知并经用人单位批准。但本案中，诗仙太白公司的人事制度中，如果员工辞职，则必须提前提出申请并经审批后离职前一周内办理手续。二、劳动关系的存续时间。首先，诗仙太白公司的劳动合同系诗仙太白公司伪造，刘素容保留申请鉴定的权利。其次，两份合同与上诉人从光大银行打印出来的工资发放明细存在冲突，工资发放明细上明确系钟立俊发放工资，与诗仙太白公司提交的证据工资发放表中分公司领导钟立俊吻合，且有诗仙太白公司在一审庭审笔录中对工资系公司酒店部经理统一发放促销人员工资的陈述。三、证据的采信。促销酒店开具的证明能否证明刘素容的工作年限及休息休假的问题。一审法院认为该证明的性质为证人证言，而证人未出庭作证，该证据不能采信。但刘素容在一审中提交的用以证明工作年限的证明，是上诉人所在的促销酒店或者餐厅对刘素容的工作情况予以的说明，从性质上应为书证。虽然鉴章系发票专用章，但并不能抹杀促销单位了解情况的事实。综上，诗仙太白公司借非全日制用工之名逃避法律责任，从实质上侵害了劳动者的合法权益。请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人诗仙太白公司答辩称：一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求维持原判。
二审审理中，刘素容提交了银行交易清单4页，拟证明刘素容按月领取工资的事实，并且证明2010年时就是由钟立俊统一发放工资。诗仙太白公司经质证后认为，对该交易清单第一页的真实性无异议，但不能认定刘素容与诗仙太白公司从2008年起就存在劳动关系。
另查明，在一审中，刘素容表示对2012年的劳动合同上刘素容的签字有异议，但不申请鉴定；对2013年的劳动合同上刘素容的签字的真实性无异议，但对合同第2页有异议，但也不申请鉴定。但在二审中，刘素容表示要求对2012年2月1日刘素容与诗仙太白公司劳动合同及2011年2月1日刘素容与重庆启立商贸有限责任公司签订的劳动合同中刘素容的签名的真实性进行鉴定。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于刘素容在二审中要求对劳动合同上刘素容的签字进行鉴定的问题。首先，由于在一审庭审中，刘素容当庭表示虽然对2012年、2013年的劳动合同有异议，但不申请对两份劳动合同进行鉴定，放弃了鉴定的权利，考虑到刘素容在一审时亦是委托了专业律师进行诉讼，其应当知道放弃鉴定的法律后果。刘素容在一审放弃鉴定的权利，在二审中再提出对2012年劳动合同中刘素容的签字进行鉴定的申请，本院不予准许。本院对2012年、2013年劳动合同的真实性予以认定。其次，2011年2月1日刘素容与重庆启立商贸有限责任公司签订的劳动合同即使是刘素容本人所签，但由于与本案没有关联性，故本院对2011年刘素容与重庆启立商贸有限公司签订劳动合同不予采信。刘素容对该劳动合同中“刘素容”的签名进行鉴定的申请，本院不予准许。
关于刘素容与诗仙太白公司双方劳动关系的性质问题。非全日制用工，是与全日制用工相对的概念，是指以小时计酬为主，属于辅助性用工形式，劳动者在同一时间并非持续从事同一工作，具有一定的弹性，且有相对自由性。刘素容与诗仙太白公司在非全日制用工劳动合同中约定为非全日制用工，体现了双方当事人的真实意思表示，应当认定有效，刘素容认为双方存在全日制劳动关系不符合双方合同的约定。本案中，双方对中午11点30分至13点30分，下午17点30分至19点30分刘素容上班无异议，而诗仙太白公司举示的工资发放表反映出刘素容每天工作时间超过4小时，本院认定刘素容的下午工作截止时间为20点30分。刘素容的工作时间限定在午餐和晚餐时间段，工作性质为酒水推销员，工资以小时计酬，该工作时间、工作性质、计酬方式符合非全日制中用人单位的灵活用工和劳动者自主择业的特性，故，一审法院认为双方的用工性质为非全日制用工，并无不当。
关于违法解除劳动合同的赔偿金是否应当支付的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案中，刘素容系非全日制用工，诗仙太白公司可以随时通知解除与刘素容的非全日制用工关系。故，诗仙太白公司解除双方的非全日制用工关系符合法律规定，刘素容要求赔偿金的主张不能成立，本院不予支持。
关于刘素容在二审中举示的银行交易清单4页，因盖有银行的公章，本院对其真实性予以认定。即使刘素容与诗仙太白公司从2010年开始就存在劳动关系，但由于双方形成的是非全日制用工，如前所述，违法解除劳动合同的赔偿金亦不应支付。
综上，刘素容的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘素容负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一四年七月十一日
书 记 员 左 琴