吉林省敦化市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）敦民初字第787号
原告王大鹍，系敦化市大蒲柴河宪成润滑油专卖店业主。住敦化市。
委托代理人何永存、张剑锋，吉林敦诚律师事务所律师。
被告于清风，住敦化市。
委托代理人宋庆亮，住敦化市。
被告牟不善，住敦化市。
委托代理人尚连科，吉林容善律师事务所律师。
原告王大鹍诉被告于清风、牟不善健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王大鹍及其委托代理人何永存、高大钧，被告于清风及其委托代理人宋庆亮、被告牟不善及其委托代理人尚连科到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，被告于清风受雇于被告牟不善开车。2012年12月10日11点许，被告于清风将被告牟不善所有的“时代金刚”牌蓝色翻斗车送到原告处修理，修完车放驾驶室时，由于被告的过错，在原告的右手还在驾驶室下面没抽出来的时候，就直接放下来，造成原告右胳膊尺、桡骨远端粉碎性骨折，在敦化市中医院住院16天。请求判令二被告共同赔偿原告医疗费9618.19元、住院伙食补助800元（50元×16天）、误工费46399.6元（260天×178.46元）、护理费15107.19元（102.77元×147天）、继续治疗费25000元、交通费226元、鉴定费2600元，合计99750.98元；二被告承担本案的诉讼费用。
被告于清风诉称，原告和被告之间是承揽关系，原告在从事承揽业务过程中受伤，其损失应自负。被告是受原告的指使才协助原告将驾驶室放下，是一种协助行为，被告本身无过失，不应承担责任。原告作为职业从事汽车修理业务，在修理过程中应当熟悉注意事项，在这过程中受伤自身有重大过失，损失由自己负责。被告需着重说明的一点，在修车的过程中，如原告所陈述的，修理完毕后放驾驶室，驾驶室不是一个人能放下的，是需要两个人合作才能完成的。原告指示被告放驾驶室，在这个过程中原告受伤，这与被告无关。原告受伤后，因被告取车，所以将送原告去医院，垫付租车费用200元、医药费424元、应当由原告予以返还。
被告牟不善诉称，请求依法驳回原告的诉请。理由是：1、被告雇佣被告于清风开车属实，被告于清风开车到原告处修理车辆，形成了承揽合同，被告与原告是承揽关系；2、作为原告如何修理是由其决定的，被告于清风不应当参与，放驾驶室也是原告的意思，被告于清风无过错，被告更没有承担责任的义务。
本案争议的焦点是：
一、本案的法律关系是侵权关系还是加工承揽关系；
二、被告应否承担责任及责任的份额；
三、原告请求赔偿各项经济损失，应否支持。
原告王大鹍为证明自己的主张，向本院提供的证据有：
证据1，公安机关询问笔录两份（原告王大鹍与被告于清风各一份2012.12.10）。
证明被告于清风去原告处修理汽车，不一会车修完了。原告让被告于清风抬着驾驶室，原告去把支撑驾驶室的支杆锁打开后，原告先把头撤出来，手还没抽出来，被告于清风就把驾驶室放下来，结果把原告的右手胳膊轧骨折了。原告的伤是被告于清风放驾驶室时轧伤的，应承担赔偿责任。
被告于清风质证认为，原告所举的证据不能证明原告所要证明的问题，也不能证明被告存在过错，因该组证据存在两种陈述，所以原告不能证明事情发生经过，该组证据可以证明修车及放驾驶室属于原告的工作范围，被告于清风只是按照原告的指示协助放下驾驶室，其本身无过错，不应承担责任。
被告牟不善质证认为，这两份笔录是矛盾的，很难认定事情具体是怎么回事。被告于清风用别人的汽车推着要修理的车到原告处去修理是事实，承揽关系也成立，往下放驾驶室应该由原告做，而不是由被告于清风做。被告于清风不承担责任，作为雇主被告牟不善自然也不应承担赔偿责任。
证据2，敦化市中医院病历（26页）一份。
证明原告的住院天数为16天，右手尺桡骨远端骨折。
二被告质证无异议。
证据3，敦化市公安局大蒲柴派出所询问笔录一份（2012年12月10日），被询问人于清风。
证明1、修理汽车行为完成，加工承揽合同结束，二被告认为修理汽车不否认是加工承揽关系，加工承揽完成，原告受到的伤害与加工承揽没有任何关系；2、当时被告于清风放驾驶室时，作为原告手没收回来，被告把驾驶室放下导致原告手被砸伤，这与加工承揽没有关系，原告的伤是被告于清风造成的。
被告于清风质证认为，原告对该份证据的理解是断章取义，是不正确的，证明的问题不是事实，原告承认是加工承揽关系，那么更换发动机是承揽关系的一部分，更换完毕，并将发动机放下，使该车具备可以行使的状态，并交付给被告后，才算完成。被告协助原告撑起驾驶室并按原告指示放驾驶室是承揽过程。修理修复该车，是原告的义务，被告受原告的指示撑起和放下驾驶室，被告无过错。对原告损伤无责任。
被告牟不善质证认为，针对原告证明承揽问题没有异议，被告于清风是接受原告的指令放驾驶室，放驾驶室的义务，应该是原告来完成，被告于清风所履行的是帮工义务。
证据4，敦化市公安局大蒲柴派出所询问笔录一份询问笔录一份（被询问人王大鹍）。
证明1、修车已经完成。2、受伤的过程。关于抬驾驶室问题，询问笔录已经证明了这点，这起事故不是抬驾驶室，而是放驾驶室，当时原告并没有让被告放驾驶室。
被告于清风质证认为，被告于清风是在原告指令下抬驾驶室，抬起驾驶室才能更换发动机的管，所以抬驾驶室的行为是原告承揽活动的义务。被告于清风是在原告的指令下，抬或放驾驶室的。
被告牟不善质证认为，对原告证明第一个问题有异议，原告指令被告于清风抬驾驶室，所以说修车已经完成，对证明的第二个问题无异议。
证据5，医疗费4张，敦化市中医院一张住院票据7133.19元，门诊140元，共计7273.19元、敦化市东方医院两张1745元、史鹏飞个人诊所票据一张600元。证明医疗行为与医疗费9618元的情况。
被告于清风质证认为，对敦化市中医院票据所记的时间与原告治疗时间没有异议。但对该数额及项目有异议，原告应提交明细，才能证明原告是否接受治疗相关的医疗行为。史鹏飞诊所该收据真实性及本案的关联性有异议，不符合法律规定。敦化市东方医院的票据只是发票，具体是什么发票不明确，也无住院时间及治疗的项目，对真实性及关联性均有异议。
被告牟不善质证认为，对中医院两份收据真实性没有异议。东方医院票据没有注明是什么内容，只是发票与本案的真实性不予认可，史鹏飞诊所不是正规发票。
证据6，住院处方敦化市中医院、敦化市东方医院，中医院处方15张，金额7133.19元；东方医院2张。
证明在中医院和东方医院医疗行为的详尽过程。
被告于清风质证认为，对中医院票据没有异议。东方医院票据对真实性没有异议，但是否是原告治疗伤情有异议。
被告牟不善质证认为，东方医院的票据不能证实是原告的治疗情况。
证据7，敦化市中医院处院诊断书。
证明原告出院时伤情并未痊愈。
被告于清风、牟不善质证认为，对证据真实性无异议。显示的内容对症治疗、夹板固定式治疗方案，证明原告以大致恢复健康，骨折部位治疗室成功的，只是个恢复时间问题，而没有再次手术的必要性。
证据8，交通费票据共21张，金额226元。
证明原告受伤后就医及鉴定期间发生的交通费用。
被告于清风质证认为，对证据的真实性没有异议，但是关联性及内容有异议，票据具体是怎么花的不明确。
被告牟不善质证认为，我同意两次交通费用（从中医院到江东来回）。
证据9，司法鉴定费，吉林延平司法鉴定所，票据两张，一张为2500元，另一张100元，合计2600元。
证明司法鉴定所花的费用。
被告于清风质证无异议。但与本案关联性有异议，被告无责任，赔偿不应承担。
被告牟不善质证认为，伤残等级所付鉴定费700元不认可，因为没有说评定伤残。
证据10，吉林延平司法鉴定所鉴定意见书。
证明鉴定意见，1、被鉴定人本次损伤伤残等级待医疗终结后评定为宜；2、为鉴定人医疗终结时间为260日；3、被鉴定人本次损伤需一人护理21周；4、被鉴定人后续治疗费约25000元；
被告于清风质证认为，鉴定书与原告所举的诊断书及病例相矛盾，原告所受伤情已经恢复，骨折对位对线良好，关节功能正常，不存在鉴定结论第4项的后续畸形手术不需要，没有合理的依据，相对应的误工期和护理期及医疗费没有事实基础，所以该证据不能作为认定本案原告所受到损失和事实的依据。
被告牟不善质证认为，同意被告于清风的质证意见。根据病理原告的伤情愈合是良好的，但是实际采取是保守治疗，所以后续治疗费不可支持。
被告于清风为证明自己的抗辩主张，向本院提交的证据有：
证据1，中医院在被告垫付医疗费424元，处方2张，医疗费票据2张。
证明原告受伤后被告为原告垫付的金额424元。
原告质证无异议。
证据2，修理费收据28元，该收据是原告母亲写的。
证明原被告之间是承揽关系，被告已经履行了自己的全部义务。
原告质证认为，这份收据是原告所写，但是本起案件伤害与加工承揽无关。
经庭审对证据的分析，本院综合认证如下：
原告所举的证据：敦化市公安局大蒲柴河派出所询问笔录两份（原告王大鹍、被告于清风各一份）都能证明原告给被告修完车后，原告让被告于清风抬着点驾驶室，原告去把支撑驾驶室的支杆锁打开，原告先把头撤出来时，被告于清风就把驾驶室放下来，结果把原告的右胳膊尺桡骨轧成粉碎性骨折了。原告的伤是被告于清风放驾驶室时轧伤的，应承担赔偿责任；敦化市中医院病历一份、敦化市中医院医疗费，能证明原告因右胳膊尺桡骨粉碎性骨折，于2012年12月10日至26日在市中医院住院16天，花销医疗费7273.19元；敦化市东方医院费1745元，能证明原告于2013年1月3日至10日在市东方医院门诊治疗7天；敦化市中医院院诊断书、交通费票、司法鉴定费支持1900元，伤残未鉴定不支持；吉林延平司法鉴定所鉴定书（证明鉴定意见，1、被鉴定人本次损伤伤残等级待医疗终结后评定为宜；2、为鉴定人医疗终结时间为260日；3、被鉴定人本次损伤需一人护理21周；4、被鉴定人后续治疗费约25000元。）予以采信。理由是，符合证据法律特征，客观、真实有关联性，具有证明力。对原告所举史鹏飞个人诊所诊费600元，因不符合证据法律特征，不予支持。
被告于清风所举证据：中医院在被告垫付医疗费424元、修理费收据28元、原告受伤后是被告拿200元给原告打车到敦化市中医院治疗。原告质证无异议，本院予以采信。
根据当事人的陈述及采信的证据，结合庭审调查，本院综合认定如下事实：
2012年12月10日上午，被告于清风将被告牟不善所有的“时代金刚”牌蓝色翻斗货车（平头车）送到原告处修理（打不着火），修车结束后，原告王大鹍让被告于清风抬着驾驶室，自己把头伸进驾驶室底部去把支撑驾驶室的支杆锁打开，当原告把头撤出来的时侯，被告于清风就把驾驶室放下。因原告的右手还没有从驾驶室底下抽出来，右胳膊远端尺、桡骨被轧成粉碎性骨折。原告在敦化市中医院住院治疗16天，医药费7273.19元，之后又在敦化市东方医院门诊治疗7天，医药费1745元，共计花销医疗费9018.19元。原告的本次损伤经吉林延平司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人本次损伤伤残等级待医疗终结后评定为宜（需要二次手术）；2、医疗终结时间为260日；3、被鉴定人本次损伤需一人护理21周（147天）；4、后续治疗费约25000元。
另查明，被告于清风受雇于被告牟不善，驾驶其货车。原告受伤后，被告于清风垫付医疗费424元，出租车费200元，合计624元。
本院认为，这是一起被告于清风与原告王大鹍的混合过错，造成原告王大鹍身体受伤的损害赔偿案件。是被告于清风将修理好的汽车驾驶室往下放的过程中，，由于没有注意瞭望原告王大鹍的身体是否完全离开汽车，就往下放驾驶室，导致将原告的右胳膊被轧成粉碎性骨折，被告于清风这一行为，是造成原告受伤的主要原因，被告于清风应负主要责任，即负60%的赔偿责任。原告王大鹍对被告于清风放驾驶室是否安全没有叮嘱到位，是造成伤害次要原因，故减轻被告于清风40%的责任。被告于清风应赔偿原告赔偿医疗费9618.19元、住院伙食补助800元（50元×16天）、误工天数46399.6元（260天×178.46元）、护理费15107.19元（102.77元×147天）、继续治疗费25000元、交通费226元、鉴定费2600元，合计99750.98元的60%，即59850.59元。另外，原告应返回被告于清风垫付的费用624元的40%比例，即250元；同时还应扣除原告的伤残鉴定费700元（未鉴定），被告实际给付原告58900.59元。被告牟不善与被告于清风是雇佣关系，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当于雇主承担连带赔偿责任。”被告于清风是在从事雇佣活动时发生的事故，被告于清风有重大过失，雇主被告牟不善应承担赔偿责任，被告于清风承担连带赔偿责任。对二被告抗辩是因加工承揽行为或为帮工行为时发生的损害，不应承担赔偿责任的理由，因缺乏证据证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条；最高人民法院《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百四十二条之规定，判决如下：
一、被告牟不善于本判决生效之日起十五日内，赔偿原告王大鹍人民币58900.59元；
二、被告于清风承担连带赔偿责任；
三、驳回原告王大鹍其他诉讼请求。
如果二被告未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按银行同期贷款最高利率计息）。
案件受理2294元，邮寄费50元，共计2344元。由被告牟不善负担1406.4元，被告于清风承担连带责任；原告王大鹍负担937.6元。
如不服本判决，可在送达判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 毛 春
人民陪审员 李志轩
人民陪审员 张凤鸣
二〇一三年六月八日
书 记 员 许铭致