江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第540号
上诉人（原审原告）广州连众城市传媒广告有限公司南京分公司，住所地在南京市高淳县淳溪镇固城湖南路49号12幢106室，组织机构代码67902043-7。
法定代表人王婧婧。
委托代理人张芮，江苏博事达律师事务所律师。
委托代理人周巍，江苏博事达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京有声有色文化传播有限公司，住所地在南京市鼓楼区嘉乐村30号502室，组织机构代码66068913-0。
法定代表人夏吉，该公司董事长。
委托代理人韩冰，江苏圣典律师事务所律师。
委托代理人于莽，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人广州连众城市传媒广告有限公司南京分公司（以下简称连众南京分公司）因与被上诉人南京有声有色文化传播有限公司（以下简称有声有色公司）广告合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人连众南京分公司的委托代理人张芮，被上诉人有声有色公司的委托代理人韩冰、于莽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
连众南京分公司一审诉称：双方当事人系合作关系。2011年，双方签订了一份广告发布合同，约定由其负责将有声有色公司制作的江阴马术俱乐部的广告在南京新街口百货大楼屏幕分两期发布，每期费用84000元，共计168000元。其按约发布完上述广告后，有声有色公司一直未按约定付款，故诉至法院，请求判令：有声有色公司立即支付其广告费168000元、违约金144800元（以8.4万元为基数自2011年11月6日起算、以16.8万元为基数自2013年1月1日起算至2014年10月31日，按日息千分之一计算）、律师费11300元。
有声有色公司一审辩称：1、双方当事人并无真实的广告合同关系，订立的合同系连众南京分公司的业务经理董瑞请有声有色公司的夏吉帮忙盖了有声有色公司的印章，之后合同被董瑞取走；2、连众南京分公司并未按合同约定履行义务，亦未按约定将已发布的广告交有声有色公司审核；3、连众南京分公司后来向有声有色公司发函催收的仅为一期84000元，与其现诉请自相矛盾；4、连众南京分公司起诉已超过诉讼时效。综上，请求依法驳回连众南京分公司诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年，有声有色公司与广州连众传媒广告有限公司南京分公司（该公司于2012年10月16日变更公司名称为广州连众城市传媒广告有限公司南京分公司，以下统一简称为连众南京分公司）签订《广告发布合同》，主要内容为：连众南京分公司为有声有色公司发布江阴马术俱乐部广告，发布地点在南京新街口新百百货户外LED显示屏；发布时间为2011年9月19日至2011年10月16日，2012年内发布完4周，一天30次，每次15秒，8：00-23：00，周期为8周，总价款为16.8万元；有声有色公司需在广告发布前10个工作日向连众南京分公司提交DVD光盘审查；第一期发布结束后3周内，有声有色公司支付8.4万元，第二期结束后3周内支付8.4万元，如延迟支付，应按每日千分之一支付违约金，如超过一个月，连众南京分公司有权终止合同并要求赔偿损失及律师费等；连众南京分公司需在每次付款日前5个工作日向有声有色公司开具发票；连众南京分公司确保按合同日期发布，并于发布后7个工作日内将广告发布通知书及刊播证明或者刊播照片送达有声有色公司营业地，如有声有色公司收到7日内未就广告发布的内容、数量及效果提出书面异议，视为确认连众南京分公司已履行合同义务；递交的内容为广告发布周期内，一周内任意一日的刊播证明或照片；如双方任何一方违反本合同约定条款中的其中任何一款，造成本合同事实上无法执行，任何一方能够立即行使解除本合同的权利，并追究另一方的违约责任。合同尾部，董瑞代表连众南京分公司签字，没有加盖连众南京分公司印章。该合同连众南京分公司持有两份，其中一份加盖连众南京分公司印章。
连众南京分公司在原审第一次庭审中提交了2011年9月19日和10月16日两天拍摄江阴马术俱乐部LED广告照片；在原审第二次庭审中提交了2012年4月23日和5月20日的LED广告照片。合同履行中，连众南京分公司没有按照约定将广告合同履行情况提交有声有色公司审核。2013年1月9日，连众南京分公司通过EMS向有声有色公司邮寄收款通知书，要求该公司支付2011年9月19日签订的《广告发布合同》项下的广告款，列明广告周期为2011年9月19日-10月16日、2012年4月23日-5月20日，合同金额为16.8万元，收款金额为8.4万元，并开具一张8.4万元的发票。
2014年2月26日，连众南京分公司员工张伟与有声有色公司董事长夏吉打电话并录音，主要内容为张伟向夏吉催要广告款，夏吉称已经电汇给董瑞了，双方均未确定欠款数额即实际支付数额。连众南京分公司为主张上述债权，与江苏博事达律师事务所签订委托代理合同，支付律师费11300元。
原审法院另查明，董瑞在2011年12月至2012年8月担任连众南京分公司销售总监期间，利用负责广告业务的职务便利，私自截留南京登峰广告传媒有限公司支付的广告费90.75万元，用于其本人经营或归个人使用，均超过3个月，原审法院以董瑞犯挪用资金罪判处其有期徒刑三年九个月。
原审法院认为：董瑞代理连众南京分公司与有声有色公司签订的《广告发布合同》已经连众南京分公司盖章确认，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，可视为连众南京分公司的追认，双方签订的合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，当事人应严格履行合同。
一、关于连众南京分公司是否存在违约行为的问题。《广告发布合同》约定，连众南京分公司应于广告发布后7个工作日内将广告发布通知书及刊播证明或者刊播照片送达给有声有色公司以征求其有无异议，并证明连众南京分公司已进行了广告发布，但连众南京分公司并无证据证明其已经履行了该项合同义务，其行为已构成违约。
二、关于连众南京分公司有无实际履行合同义务的问题。连众南京分公司虽然没有将广告发布情况告知有声有色公司，但其提供了4张合同期内的刊播照片，并且2014年2月26日有声有色公司法定代表人夏吉对欠款的事实并未否认，故可以认定连众南京分公司已履行了广告发布义务。但是，合同约定广告发布周期为2011年9月19日至2011年10月16日发布4周，2012年发布4周，共计8周；合同约定在广告发布周期内，递交的内容为一周内任意一日的刊播证明或者照片，也即8周合同履行期限内，连众南京分公司需递交8张刊播证明或者照片。现连众南京分公司仅提供了2011年9月19日、10月16日、2012年4月23日、5月20日的刊播照片，且未经有声有色公司确认合同已履行完毕，连众南京分公司应承担举证不能的不利后果，故上述照片仅能证明连众南京分公司共履行了4周的广告发布义务。
三、关于有声有色公司是否应承担付款义务、违约责任及律师费的问题。虽然连众南京分公司未按合同约定履行义务，但其确已实际履行4周广告发布义务，参照合同约定8周总价款为16.8万元，4周广告价款可酌定为8.4万元。《中华人民共和国合同》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”根据合同约定，有声有色公司应自广告发布结束后3周内付款，但连众南京分公司未向有声有色公司提交刊播照片，故原审法院对其主张自2011年11月6日起算逾期付款违约责任的诉请不予支持。2013年1月9日，连众南京分公司向有声有色公司邮寄催款通知，要求其付款，有声有色公司既未付款亦未提出异议，合同约定付款宽限期为3周，故有声有色公司应于2013年2月1日前付款，否则应承担逾期付款责任。合同约定的逾期付款责任为日千分之一违约金，显然过高，应以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为限。有声有色公司辩称连众南京分公司诉请已超诉讼时效，双方最后一期债务发生于2012年5月20日，连众南京分公司曾于2013年1月9日主张过债权，故其于2014年11月3日起诉并未超过诉讼时效。连众南京分公司向有声有色公司通过邮寄EMS、向其法定代表人夏吉主张债权均未获清偿，故其委托律师事务所提起诉讼，并支付律师费11300元，该费用应由有声有色公司负担；因连众南京分公司亦存在违约行为，且其诉请并未全部得到支持，故原审法院酌定有声有色公司负担律师费5000元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、有声有色公司于判决生效之日起五日内支付连众南京分公司广告价款84000元，并自2013年2月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍支付逾期付款利息；二、有声有色公司于判决生效之日起五日内支付连众南京分公司律师费5000元；三、驳回有声有色公司其他诉讼请求。一审案件受理费6162元，因适用简易程序减半收取3081元，由连众南京分公司负担2221元，由有声有色公司负担860元（鉴于连众南京分公司已预交，有声有色公司于判决生效之日起五日内直接给付连众南京分公司）。
宣判后，连众南京分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由如下：一、原审法院认定事实不清。仅依据连众南京分公司提交的四组照片认为案涉广告合同并未完整履行。实际上因双方当事人为长期合作单位，往来方式多为QQ或邮件，且案涉广告发布已久，当时负责的员工已离职，部分证据已灭失。且按照广告发布合同的惯例，在客户没有特殊要求的情况下，一般广告发布单位仅需留存广告发布的上刊和下刊的照片以备档，即连众南京分公司在原审中提交的四组照片。因案涉广告发布已逾3年，连众南京分公司向原审法院申请调取南京市公安局交管局和南京市金陵饭店留存的有关案涉广告发布相关监控录像，但原审法院认为调取证据无必要性，以调取证据申请不涉及国家秘密或当事人无法调取的证明为由，口头告知不予批准调取申请，该理由不足以让人信服。二、原审法院在程序上存在违法之处。对于连众南京分公司调取证据的申请，原审法院于2015年1月30日庭审时口头告知不予批准，未按法律规定出示书面通知书。之后连众南京分公司于2015年2月2日以挂号信的方式将不予调取证据复议申请书寄送原审法院，但原审法院未在法律规定的限期内作出答复。
有声有色公司答辩称，连众南京分公司的上诉请求与事实不符，且没有相关的证据予以证实，缺乏事实与法律依据。双方之间除了案涉广告合同外，没有其它的业务往来。对于连众南京分公司要求法院调查取证的申请，这是其自己应当留存并举证的内容，没有申请调查的必要，属于当事人自身的举证责任。
双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。
二审期间，连众南京分公司提交了挂号信信函收据及网上打印的法院签收凭证，证明其在法定期限内向原审法院提交了不予调取证据复议申请。有声有色公司认为连众南京分公司的申请不符合当事人无法调取的范畴，不属于复议范围，原审法院在庭审中口头告知连众南京分公司不予批准调取申请，且连众南京分公司在庭审笔录中亦签字予以确认，故原审不存在诉讼程序违法的问题。
本院对连众南京分公司提交上述证据的真实性予以确认。
二审另查明，原审法院于2015年1月30日第二次庭审时，告知连众南京分公司对其提交的调查申请不予准许，如对该决定不服可以申请复议。连众南京分公司表示清楚了，当庭没有提出复议申请，并在开庭笔录上签字确认。原审法院于2015年2月2日作出判决，并于2015年2月3日电话联系双方当事人到法院领取民事判决书，双方当事人表示无法领取希望法院邮寄，原审法院遂于当日以邮寄方式向双方当事人送达了民事判决书及上诉须知。连众南京分公司向原审法院寄送的挂号信函于2015年2月2日发出，2015年2月5日到达。
以上事实，有开庭笔录、工作记录、挂号信函收据等证据予以证实。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、连众南京分公司有无按合同约定发布广告；2、本案一审诉讼程序是否存在违法问题。
本院认为，关于第一个争议焦点，案涉合同中明确约定“连众南京分公司确保广告按合同约定或双方商定的日期发布，并于发布后七个工作日内将广告发布通知书及刊播证明或者刊播照片送达本合同所载有声有色公司营业地址。如有声有色公司在收到上述文件七日内，未就广告发布的内容、数量及效果灯事宜向连众南京分公司提出书面异议，则视为有声有色公司已确认连众南京分公司按合同约定履行广告发布的义务”，“递交内容为广告发布期内，一周内任意一日的刊播证明或照片”。由此可见，连众南京分公司应当提供广告发布期内每一周任意一日的刊播证明或照片证实其履约情况。而连众南京分公司称按照广告发布的惯例，一般发布单位只留存发布广告上刊及下刊的照片备档，故在本案中提供了2011年9月19日、10月16日、2012年4月23日、5月20日的刊播照片便足以证明其已完全依约履行了发布广告的义务，这一说法与合同约定不符，有声有色公司亦予以否认，且连众南京分公司也没有提供证据对此予以证明，故本院对此不予采信。连众南京分公司另称双方当事人是长期合作单位，往来方式多为QQ及邮件，因案涉广告发布时间已久、员工离职等原因，造成部分证据灭失。有声有色公司对此予以否认，称双方当事人之间除了案涉广告合同外，并无其他任何合作，连众南京分公司对上述说法亦无提供证据佐证，本院不予采信。因此，连众南京分公司关于其已完全按照合同约定履行广告发布义务的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。原审法院依据本案现有证据，认定连众南京分公司共履行了4周的广告发布义务并无不当。
关于第二个争议焦点，连众南京分公司申请调取的视频内容为广告发布期间南京新街口新百百货户外LED显示屏的有关监控录像，以此证明案涉广告发布情况。但依据合同约定及证据规则，该内容应由连众南京分公司留存刊播证明或照片并据以主张其权利，连众南京分公司系因自身原因未能保存并提供相关证据，不能归因于客观原因，不属于法院调取证据的范围，应由连众南京分公司自身承担举证不利的后果。原审法院对该申请不予同意并于2015年1月30日一审开庭审理时予以答复，在开庭笔录中以文字形式记载，连众南京分公司当场予以签字确认，应视为送达了通知书，符合相关法律的规定。连众南京分公司在收到原审法院通知后，并未当场提出复议申请，原审法院于2015年2月2日作出判决并于2015年2月3日向当事人送达。连众南京分公司虽然提供了证据证明其于2015年2月2日向原审法院寄送了复议申请，但该申请到达原审法院时间为2015年2月5日，原审判决经已作出并送达，原审法院对该复议申请未予答复并不违反法定程序，故对连众南京分公司主张一审程序违法的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，判决并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费4827元，由连众南京分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
代理审判员 夏奇海
代理审判员 陈 戎
二〇一五年五月五日
书 记 员 陈 丹
附：本判决相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。