江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）洪刑二终字第190号
抗诉机关江西省南昌长堎地区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邬某某，男，1964年4月13日出生于，汉族，大学文化，2012年3月16日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月29日被逮捕，2013年6月24日被取保候审。
辩护人谢秋云，江西经辉律师事务所律师。
江西省新建县人民法院审理江西省南昌长堎地区人民检察院指控原审被告人邬某某犯贪污罪一案，于2014年10月9日作出（2014）新刑重字第01号刑事判决。原审被告人邬某某不服，提出上诉。江西省南昌长堎地区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察员贺小亮出庭履行职务，上诉人邬某某及其辩护人谢秋云到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省新建县人民法院的判决认定，2004年1月至2010年1月，被告人邬某某担任江西省豫章实业有限公司市场营销科科长。该科实行自负盈亏的承包销售方式。江西省豫章实业有限公司曾于2003年与福建漳州三龙工业有限公司、浙江玉环中汽客车有限公司签订了委托经营协议，约定江西省豫章实业有限公司成立货车分厂，由福建漳州三龙工业有限公司生产经营10年，并每年交给江西省豫章实业有限公司管理费10万元。江西省豫章实业有限公司市场营销科与货车分厂签订经销协议，约定江西省豫章实业有限公司市场营销科经销货车分厂生产的庐山牌货车，将销售款汇至货车分厂指定的银行账户。2005年4月，被告人邬某某向货车分厂提出，将其截留的销售款5万元转为2005年经销资格保证金。2007年4月，他将该款取出，非法占有其中的2.36万元。
原审人民法院认定上述事实的证据，有证人张某等人的证言、市场营销科产品销售费用明细账、协议书、合同、豫章监狱的文件及其情况说明、市场营销科的职责、江西省豫章实业有限公司2003年-2005年的销售费用管理办法、2004年至2005年市场营销科经济目标责任书、银行账户明细、收条、江西省豫章实业有限公司的情况说明、机动车行驶证等。证据均在一审、重审庭审时举证、质证并经原审人民法院确认。遂认为被告人邬某某为司法工作人员，利用职务便利侵吞公款2.36万元，构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，以贪污罪判处被告人邬某某有期徒刑二年，缓刑三年，追缴赃款2.36万元，上缴国库。
原审被告人邬某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：上诉人邬某某不构成贪污罪，原判认定5万元为公款不属实，是销售提成。
江西省南昌长堎地区人民检察院的抗诉理由：1、原判认定事实有误，即被告人邬某某将5万元经销资格保证金取出并实际控制，应当认定其贪污5万元，原判以被告人购置办公品、业务费开支为由从中减掉2.64万元，证据不足；被告人邬某某非法占有车款3.88万元是贪污行为，因车款为公款。2、被告人邬某某贪污公款8.88万元，原判量刑不当。
经审理查明，2003年5月18日，江西省豫章实业有限公司（改制前名称江西消防车辆制造厂）与福建漳州三龙工业有限公司、浙江玉环中汽客车有限公司签订协议，约定江西省豫章实业有限公司成立货车分厂，委托福建漳州三龙工业有限公司、浙江玉环中汽客车有限公司生产经营，并向其收取管理费。江西省豫章实业有限公司货车分厂亦与该公司市场营销科（即销售科）签订经销协议，约定货车分厂准许江西省豫章实业有限公司市场营销科在南昌地区销售其生产的庐山牌货车，但需向其交纳经销资格保证金5万元。江西省豫章实业有限公司市场营销科科长即上诉人邬某某遂与货车分厂厂长胡某某协商：货车分厂从江西省豫章实业有限公司市场营销科的销售利润中扣除5万元作为经销资格保证金。2007年4月10日，上诉人邬某某将5万元经销资格保证金从货车分厂取回，没有按规定上交江西省豫章实业有限公司财务部门，而是擅自截留并非法占有。
2002年2月，江西省豫章实业有限公司与浙江玉环中汽客车有限公司签订协议书，双方合作生产客车；浙江玉环中汽客车有限公司以江西省豫章实业有限公司客车分厂的名义生产客车，并向江西省豫章实业有限公司交纳管理费。2007年，江西省豫章实业有限公司客车分厂厂长陈某甲成立南昌庐山汽车销售公司，代理销售客车分厂生产的庐山牌客车。江西省豫章实业有限公司市场营销科代理南昌庐山汽车销售公司在南昌等地的客车销售业务。2009年8月，上诉人邬某某与南昌县公共交通有限公司经理涂相保洽谈业务，双方约定，江西省豫章实业有限公司市场营销科向南昌县公共交通有限公司销售庐山牌客车32辆，给涂相保等人回扣6.4万元。上诉人邬某某指使业务员张某截留货款9.88万元，其中，支付涂相保等人的回扣6万元，分给张某5，800元，自己分得3.3万元。
原公诉人在庭审时出示了下列证据证实上述事实：
1、证人凌某的证言，证实2007年4月，江西省豫章实业有限公司市场营销科负责人邬某某派她到货车分厂，拿回5万元经销资格保证金的事实。
2、证人陈某某、胡某某的证言，证实2003年5月，福建漳州三龙工业有限公司、浙江玉环中汽客车有限公司与江西消防车辆制造厂签订承包协议，江西消防车辆制造厂成立江西消防车辆制造厂货车分厂，胡某某担任厂长，货车分厂每年向江西消防车辆制造厂交纳管理费。江西消防车辆制造厂市场营销科与货车分厂签订了经销协议，约定市场营销科代理货车分厂在南昌地区销售整车，并交给货车分厂5万元经销资格保证金。市场营销科科长邬某某与胡某某经过协商，将市场营销科暂存在货车分厂的销售利润5万元转为经销资格保证金。2007年4月，陈某某根据胡某某的安排，将5万元经销资格保证金交给市场营销科的事实。
3、证人张某的证言，证实2009年8、9月份，南昌县公共交通有限公司向江西消防车辆制造厂采购客车。他根据被告人邬某某安排，将3.88万元购车款截留，分得5，800元，被告人邬某某分得3.3万元的事实
4、证人陈某甲的证言，证实2003年，他被聘为江西消防车辆制造厂客车分厂厂长，负责客车分厂的生产、经营、销售和管理。2007年，他成立南昌庐山汽车销售公司，专门销售客车分厂生产的客车。2009年，江西消防车辆制造厂市场营销科科长邬某某告诉他，南昌县公共交通有限公司需购进20余辆客车，要他每辆车让利2，000-3，000元。他同意，故让利了8-9万元给市场营销科，但这笔款系销售利润，应当上交江西消防车辆制造厂财务科的事实。
5、证人张某甲的证言，证实她任南昌庐山汽车销售有限公司出纳时，于2009年9月16日收到江西消防车辆制造厂市场营销科业务员张某转来车款54.68万元的事实。
6、证人付某等人的证言，证实2009年8、9月份，南昌县公共交通有限公司通过江西消防车辆制造厂（江西省豫章实业有限公司）市场营销科购买了1批庐山牌客车并支付车款的事实。
7、证人金某某的证言，证实他于2004年4月任豫章实业有限公司总经理。该公司下属科室市场营销科的科领导均由豫章监狱党委任命，并委派干警在市场营销科工作，且支付其工资。市场营销科根据销售费用管理办法从豫章实业有限公司财务科为工人开支工资。被告人邬某某未向他汇报市场营销科的5万元经销质量保证金的事实。
8、产品销售费用明细账，证实2004年-2010年，江西豫章实业有限公司所属的市场营销科等部门向该公司财务科报销办公经费的事实。
9、银行卡存、取款凭条、明细清单、存单，证实张某、张某甲的银行卡存取款的情况。
10、协议书，证实2003年5月18日，江西消防车辆制造厂与福建漳州三龙工业有限公司、浙江玉环中汽客车有限公司签订，江西消防车辆制造厂成立货车分厂，委托后者生产经营，并收取货车分厂的管理费。2005年4月16日，江西消防车辆制造厂货车分厂与江西消防车辆制造厂市场营销科签订经销协议书，市场营销科销售货车分厂生产的庐山牌货车，货款全额汇至货车分厂指定的银行账户，并支付货车分厂5万元经销资格保证金。
11、收条，证实2004年12月31日，货车分厂收到市场营销科经销资格保证金5万元，于2007年4月10日退还的事实。
12、2003年至2005年江西消防车辆制造厂（江西豫章实业有限公司）销售费用管理办法和2004年至2005年江西豫章实业有限公司市场营销科经济目标责任书，证实江西豫章实业有限公司市场营销科实行销售费用包干，资金由公司财务科统一管理；销售货款及时交存财务科，不得以任何形式和理由截留的事实。
13、江西豫章实业有限公司证明，按照2003年该公司的销售费用管理办法，市场营销科的销售收入都应上交公司财务科，再按规定支出。上诉人邬某某2009年9月截留的9.88万元车款应上交公司财务科的事实。
14、机动车行驶证，证实2009年，南昌县公共交通有限公司购买庐山牌客车的事实。
15、企业法人营业执照、企业国有资产产权登记证，证实江西豫章实业有限公司于2001年12月12日成立，属国有企业。
16、中共江西省豫章监狱委员会文件赣豫狱党务字（2001）12号、[2004]2号、（2010）11号文件、江西省豫章监狱赣豫狱字[2004]5号文件，证实被告人邬某某于2001年10月10日任江西省豫章监狱（江西消防车辆制造厂）销售科科长、2004年1月9日任江西豫章实业有限公司市场营销科科长、2010年2月10日任江西省豫章监狱八监区教导员。2003年11月26日，江西省豫章监狱党委决定，江西豫章实业有限公司设置8个科室，其中包括市场营销科。
17、户籍证明，证实被告人邬某某的出生日等基本情况。
18、上诉人邬某某的供述，证实2003年底或2004年初，江西省豫章实业有限公司市场营销科与货车分厂签订了经销协议，市场营销科代理货车分厂的整车销售业务，并交纳5万元经销资质保证金。他与货车分厂厂长胡某某约定，将市场营销科累积的销售利润5万元作为经销资质保证金。2007年4月，他派人将该款取回，用于日常开支。根据江西省豫章实业有限公司的规定，市场营销科的销售利润由货车分厂以销售费用的形式交给江西省豫章实业有限公司财务科。
2009年8月左右，南昌县公共交通有限公司向市场营销科购买庐山牌客车32辆。他授意业务员张某截留购车款9.88万元，其中支付回扣6万元，分给张某5,800元。他分得3.3万元的事实。
上列证据业经原审庭审举证、质证，本院给予确认。
本院认为，上诉人邬某某受国家机关委托，经营、管理国有财产，利用职务便利，采取截留货款的方式侵吞公款8.88万元，已构成贪污罪，数额较大。现就抗诉机关的抗诉理由、上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见予以评判，根据2003年至2005年江西豫章实业有限公司销售费用管理办法和江西豫章实业有限公司市场营销科经济目标责任书的规定，市场营销科的承包形式属销售费用包干的责任承包制，市场营销科的销售货款应及时交给江西豫章实业有限公司财务科，然后，根据货款回笼的数额提取一定比例的销售费用，故市场营销科不能截留或擅自动用销售货款。涉案的8.88万元系市场营销科销售车辆的车款，所有权属江西豫章实业有限公司，而非上诉人。上诉人将其占为己有是贪污行为。上诉人既不认罪，亦不退赃，没有悔改表现，原判判处其缓刑不当。因此，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审人民法院的判决定性准确、审判程序合法，但对部分事实认定错误，适用法律不正确，应予纠正。根据上诉人邬某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条、第十二条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省新建县人民法院（2014）新刑重字第01号刑事判决；
二、上诉人邬某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30万元；
（罚金限判决生效后30日内缴清。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
三、责令上诉人邬某某退赔江西豫章实业有限公司人民币8.88万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 兵
代理审判员 张 艳
审 判 员 邓克维
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 万 辉