广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）柳市刑二终字第44号
抗诉机关广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院。
原审被告人龚某（又名龚某某），融水苗族自治县保安公司保安员，住融水苗族自治县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年11月20日被融水苗族自治县公安局刑事拘留，同年12月2日被逮捕。2015年2月13日被融水苗族自治县人民法院取保候审。
辩护人杨正，广西求衡律师事务所律师。
广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院审理融水苗族自治县人民检察院指控原审被告人龚某犯信用卡诈骗罪一案，融水苗族自治县人民法院于2015年1月15日作出（2015）融水刑初字第16号刑事判决，融水苗族自治县人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案，柳州市人民检察院检察员陆晓源出庭支持抗诉，原审被告人龚某及其辩护人杨正到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年11月20日10时许，在融水苗族自治县融水镇某农村信用社当班的融水苗族自治县保安公司保安员被告人龚某，发现该分社的自动柜员机（ATM机）内遗留一张被害人龙某的桂盛卡未退出，即用该卡分四次取款19000元，后将该款转存入其中国农业银行账户。被害人报案后，龚某于当日被公安机关传唤到案，如实供述犯罪事实，并于当日将赃款19000退还被害人。
另查明，广西农村信用社（合作银行）桂盛卡系借记卡，如同活期存折，不具备信用卡特征，不属于信用卡。
原判认定上述事实的证据有：公安机关出具受案登记表、到案经过、现场辨认笔录、人身搜查笔录、提取笔录、扣押（发还）物品清单及照片、情况说明，银行监控录像，银行交易流水清单，被害人龙某的陈述及其提供的手机信息照片，证人谢某的证言、被告人龚某的供述、户籍证明等证据证实。被告人龚某在庭审中对上述事实亦无异议。
原判认为，被告人龚某以非法占有为目的，利用他人遗忘在自动取款机上的银行借记卡秘密窃取他人数额较大的财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，已构成盗窃罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。公诉机关指控被告人龚某犯信用卡诈骗罪，属定性不当，应予以更正。本案发生后，公安人员通过侦查并发现被告人龚某有重大作案嫌疑，遂将其传唤到案，不具备自动投案的条件，虽然不能成立自首，但其如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，被告人龚某全部退还被害人的经济损失，取得谅解，庭审中当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法亦可以酌情从轻处罚。根据被告人龚某犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，决定给予其从轻处罚并宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条的规定，作出判决：被告人龚某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。
融水苗族自治县人民检察院抗诉认为：1、原判认定涉案桂盛借记卡不属于刑法规定的信用卡的事实有误；2、原审被告人龚某拾到他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，属于冒用他人信用卡的情形，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任，原判定罪有误，并导致量刑错误。
柳州市人民检察院认为融水苗族自治县人民检察院抗诉正确，支持抗诉，并在二审庭审中提供了融水苗族自治县农村信用合作社出具的证明，证实了涉案桂盛借记卡的功能特征。
原审被告人龚某对原审判决及检察机关二审提交的证据无异议，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
辩护人对柳州市人民检察院二审提交的证据无异议，但认为：1、涉案桂盛借记卡不具备透支功能，不属于信用卡；2、龚某主观上没有诈骗的故意，客观行为上没有拾得他人信用卡的情形，亦无证据证实其在ATM机上使用了该卡，不应认定为信用卡诈骗罪。原判认定事实清楚、定罪正确，量刑适当，请二审法院驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明：2014年11月20日10时许，被害人龙某在融水苗族自治县融水镇某农村信用社的ATM机办理一笔转账业务后，忘记将持有的户名为其妻子谢某的广西农村信用社（合作银行）桂盛卡（卡号：62×××04）取出即离开。11时许，在分社当班的融水苗族自治县保安公司保安员龚某发现该银行卡未退出，且ATM机上显示处于可操作取款的界面后，随即告知在大厅办理业务的客户ATM机上有一张银行卡未退出，其见无人应答后分四次从该卡上取走现金共19000元，并将该款转存入其中国农业银行的账户（卡号：62×××79）。被害人龙某在收到银行卡取款短信提示后才发现银行卡遗失，随即到该分社查找并报案。公安人员通过查看信用社监控视频，发现当班保安员龚某有重大作案嫌疑，将其传唤到案，经讯问，被告人龚某对犯罪事实供认不讳。当日，被告人龚某将赃款19000元返还被害人。
针对检察机关的抗诉意见和原审被告人龚某及辩护人在二审中提出的相关意见，本院综合评判如下：
关于本案的广西农村信用社桂盛借记卡是否属于刑法规定的信用卡的相关意见。经查，根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。可见，本案的桂盛借记卡虽不具备透支功能，但具备存取现金等部分功能，仍属于刑法意义上的信用卡范畴。原审被告人龚某及其辩护人所提的涉案银行卡不属于信用卡的意见与法律规定不符，本院不予采纳。检察机关抗诉意见成立，原判认定有误，本院依法予以纠正。
关于辩护人提出无证据证实原审被告人龚某在ATM机上使用了被害人信用卡的辩解。经查，原判认定龚某发现被害人的信用卡遗留在ATM机内，并使用该卡进行取款的事实，不仅有其供述予以证实，亦有银行监控录像、银行交易流水清单等证据相佐证，且其在一审、二审庭审中亦供认不讳。故，辩护人的该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于原审被告人龚某行为定性的相关意见。首先、龚某在发现被害人的信用卡遗留在ATM机内时，明知该信用卡已输入密码处于可查询、交易状态，仍然冒用被害人的身份进行取款，且系连续四次操作取款19000元，足以证实其主观上具有冒用被害人身份骗取财物的故意；其次、龚某拾得被害人遗留在ATM机内的信用卡并进行取款的行为，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“冒用他人信用卡”中的“拾得他人信用卡并使用的”情形，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件；再次、本案中龚某能够最终非法获得钱款，其“冒用他人信用卡”的欺诈手段起了决定性的作用。龚某非法以持卡人的名义使用信用卡，在ATM机上取款，使银行的ATM机的电子识别系统陷入错误的认识而“自愿”交付钱款，其上述欺诈行为，符合诈骗犯罪“虚构事实或隐瞒真相”的行为方式，不符合盗窃罪“秘密窃取”的客观要件。综上，原审被告人龚某的行为构成信用卡诈骗罪，检察机关抗诉所提原判定性有误意见成立，本院予以采纳；原审被告人龚某及辩护人关于定性的相关意见与法律规定不符，本院不予采纳；原判改变检察机关指控罪名有误，本院予以更正。
综上所述，本院认为，原审被告人龚某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡进行诈骗，犯罪数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。原审被告人龚某归案后，有如实供述自己的犯罪事实，全部退还被害人损失，取得了谅解，当庭自愿认罪等悔罪表现情节，同时符合刑法规定的缓刑适用条件，本院依法决定对其从轻处罚并适用缓刑。原审被告人龚某及辩护人的相关意见与法律规定不符，本院不予采纳。检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。原判定性有误并导致量刑错误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
第一、撤销广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2015）融水
刑初字第16号刑事判决；
第二、原审被告人龚某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决发生法律效力第二日起十日内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 阮绍新
代理审判员 黄其明
代理审判员 李旭光
二〇一五年四月二十七日
代书 记员 莫慧慧