山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑终字第213号
原公诉机关山东省金乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）万禄盛。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月3日被刑事拘留，2012年9月7日被济宁市人民检察院批准逮捕，次日被济宁市公安局执行逮捕。现羁押于金乡县看守所。
辩护人邢现忠，北京盈科（济南）律师事务所律师。
原审被告人鲍某。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年8月3日被刑事拘留，同年9月2日变更为取保候审。2013年3月14日被金乡县人民检察院取保候审，同年6月3日被本院重新取保候审于家中，2014年6月2日被金乡县人民法院解除取保候审。
原审被告人李某甲。1996年7月17日因犯盗窃罪被普兰店市人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年1月6日被刑事拘留，同年2月1日被济宁市人民检察院批准逮捕，次日被济宁市公安局执行逮捕。2014年4月21日因被金乡县人民法院判处缓刑取保候审于家中，2015年4月20日被金乡县人民法院解除取保候审。
山东省金乡县人法院审理金乡县人民检察院指控原审被告人万禄盛犯挪用资金罪、职务侵占罪、诈骗罪，原审被告人鲍某犯诈骗罪，原审被告人李某甲犯挪用资金罪一案，于2014年4月21日作出（2013）金刑初字第107号刑事判决。原审被告人万禄盛提出上诉，本院于2014年8月13日作出（2014）济刑终字第169号刑事裁定，撤销原判，发回重审。金乡县人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2015年6月29日作出（2014）金刑重字第2号刑事判决。原审被告人万禄盛仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、挪用资金事实
（一）金某县山某国际大蒜交易市场有限公司成立于2010年2月1日，公司成立后的三位股东分别是万禄盛、杨某、赵某丙。2011年7月20日，公司进行了股东变更，大连泰恒投资有限公司出资后成为公司大股东，另外两名股东是万禄盛和赵某丙。2011年9月19日，万禄盛通过电子邮件向大连泰恒投资有限公司的隋某等人发送了还款计划，公司同意按照万禄盛提供的还款计划向债权人还款。2011年9月28日，万禄盛安排其驾驶员李某甲借用山某公司债权人的名义从山某公司领取还款共计421.6万元，其中代赵某丙领款300万，代于某领款100万，代孙某丙领款4万元，代王某己领款2万元，代丁某领款3万元，代孙某甲领款3万元，代江苏一建瓦房店分公司领款56000元，其本人领款4万元。2011年9月30日，被告人万禄盛在李某甲领取上述款后没有将全部款项按照请款的用途归还相应的借款人，而是安排李某甲将其中的68万元归还万禄盛个人借款。在被告人万禄盛安排李某甲所代为领取款项的人员中，丁某、孙某甲均在山某公司干过工程，山某公司欠其工程款未付清，其二人与万禄盛个人存在债权债务关系，其二人同意从万禄盛代领的工程款（3万＋3万）中将其二人分别欠万禄盛个人的款项予以扣除，以抵销债务。
案发后，被告人李某甲的家属已将其非法所得赃款退还山某公司。
原审判决认定上述事实的证据：
1、书证
（1）还款计划，证明万禄盛通过电子邮件发送的还款计划中包括10月20日前还给于某200万，赵某丙400万，其余小账500万等。
（2）李某甲请款、签收的记账凭证、收据、李某甲账户存款历史交易明细清单、现金取款及交款单、中国银行交易单、中国银行单据、借条，证明2011年9月28日被告人李某甲代赵某丙、于某等人从山某公司领取421.6万元及该款的去向。
（3）辽宁省普兰店市公安局丰容派出所出具的抓捕经过，证实2013年1月3日9时许，普兰店市公安局丰荣派出所民警在普兰店市将网上在逃的被告人李某甲抓获。
（4）普兰店市看守所羁押证明，证实李某甲于2013年1月3日由普兰店市公安局丰荣派出所送普兰店市看守所临时羁押，于2013年1月6日由济宁市公安局经侦大队提解出所。
（5）辽宁省普兰店市人民法院（1996）普刑初字第141号刑事判决书，证实被告人李某甲因犯盗窃罪于1996年7月17日被辽宁省普兰店市人民法院判处有期徒刑三年。
（6）山某公司出具的情况说明，证实被告人李某甲的家属已代其将赃款退还山某公司。
2、证人证言
（1）证人隋某的证言，证实2011年9月19日11时39分，万禄盛通过电子邮件发给其和刘某甲等人一封关于山某公司对债权人的还款计划的电子邮件，后来公司按照万禄盛提供的还款计划陆续向债权人还款。2011年9月28日，李某甲代赵某丙、于某等多人收款共计421.6万元，此笔款系山某公司向多个公司及个人归还的公司借款。后公司向借款人核实，发现许多借款人并没有收到对应款项。后来李某甲说他按照万禄盛的意思将这421.6万元分别转账给他人以及消费了，并提供了相关凭条。李某甲从山某公司代领的这421余万元，除了给赵某丙315万元、王某己4950元以外，其他的钱都没按照公司本来的用途使用，都被他和万禄盛挪作他用了，已经1年多了。证人刘某甲、孙某乙、郭某、许某甲的证言，证实的内容同隋某的内容一致。
（2）证人杨某的证言，证实2010年7月28日，因公司建设需要用款，由万禄盛和赵某丙联系，向于某借款3000万元的事实。
（3）证人于某的证言，证实其分多次借给山某公司共
3000万元，平时收款都是让山某公司将钱直接打入其本人或者赵某丙的账户，没让李某甲代领过，也没有授权或同意万禄盛或李某甲帮其领过山某公司的欠款。
（4）证人孙某丙的证言，证实山某公司欠其100余万元工程款，其没有授权或同意让万禄盛或李某甲代其在山某公司领取4万元钱。
（5）证人王某己的证言，证实山某公司欠其50余万元工程款，没让李某甲代领过款，也没有授权或同意李某甲或万禄盛代领过2万元。万禄盛让李某甲于2011年9月20日给其转款4950元。
（6）证人万某戊（万禄盛的大哥）的证言。证实2011年9月30日李某甲的银行卡转账汇到其女儿万某辛银行卡上的10万元是万禄盛为其家修缮祖坟的钱。
（7）证人赵某丙的证言，证实其是山某公司的股东。于某是山某公司债权人，借给山某公司3000万元，通过他的账户借给万禄盛900万元，通过其（赵某丙）账户打了2100万元。2011年9月，其告诉万禄盛通过其借给公司的款该还给债权人了，万禄盛同意先还400万元，后来通过李某甲给其打了315万元。不知道李某甲代于某领了100万元，万禄盛和李某甲没有告诉其这件事。万禄盛最初答应给400万，只给了315万，后来山某公司查账时发现这笔款让万禄盛还给很多与山某公司无经济往来的人了。万禄盛和李某甲私自挪用公司的资金至少85万元。其和万禄盛没有其他经济往来，其不欠万禄盛的钱。
（8）证人王某庚的证言，证实其在万禄盛的个人独资企业鑫禄公司任现金出纳。2011年9月30日，山某公司通过银行转账汇到其卡上15万元，其根据万禄盛的安排将该笔款还了万禄盛的个人借款，与鑫禄公司和山某公司无关。
（9）证人邹某的证言，证实2011年9月30日，万禄盛通过李某甲的银行卡往其银行卡里汇款10万元。
（10）证人王某丁的证言，证实万禄盛共欠其款210万元，2011年9月30日，万禄盛让李某甲转账到其银行卡里3万元。
（11）证人李某乙（万禄盛的岳父）的证言，证实2011年9月30日，万禄盛通过李某甲的银行卡往其银行卡里汇款30万元，是归还给其的欠款。证人李某丙（万禄盛之妻）的证言证实内容同上。
（12）证人孙某甲2014年8月13日证言，证实其作为施工方2010年承包过山某公司的工程，其于2011年7月以后离开山某公司，当时山某公司欠其工程款。其离开山某公司之前让万禄盛代领山某公司欠其的工程款。其曾向万禄盛个人借款6万元，并告诉他可以在山某公司欠其的钱某抵。
（13）证人丁某2014年8月13日证言，证实其作为施工方于2010年9月承包过山某公司的硬化地面、防水工程，山某公司的账面上至今还欠其4余万元工程款，万禄盛或者李某甲代其领了工程款3万元后过了一个星期左右，万禄盛给其打电话，说他代其在山某公司领工程款3万元。在此之前其于2011年8月份向万禄盛个人借款3万元，然后其就对万禄盛说其和他之间的帐就算抵销了。
3、被告人供述
（1）被告人万禄盛的供述，证实2011年9月28日，山某公司汇给李某甲421.6万元，此笔款本为山某公司向多个公司及个人归还的公司借款，没将钱打入对应的公司及个人账户，而是统一由李某甲代为签收，由他将这些钱再还给借款人，并由李某甲打了收条。共有7、8张用款申请单，其本人在用款申请单上签了字，已向公司董事长隋某汇报过。当时公司欠赵某丙等人的钱，这400万公司同意给赵某丙，需要其签字，李某甲代转给赵某丙，赵某丙是认可的。后来转给赵某丙315万，因赵某丙欠其钱，其把这笔钱扣下来用于还账了。除打了400万的条外还有二十几万，是其他几个人的工程款，没有支付。其对丁某、孙某甲的证言没有意见，丁某、孙某甲的钱在421.6万之内。
（2）被告人李某甲的供述，证实2011年7月其到山某公司工作，给副董事长万禄盛开车，同时他也安排其做一些其他事情。2011年9月28日，万禄盛安排其代山某公司的债权人赵某丙、于某、王某己等人领取山某公司归还的借款共计421.6万元。其收款后并没有将全部款项按照请款的用途归还相应的借款人，而是按照万禄盛的安排将其中的68万元归还了万禄盛的个人借款。
（二）2011年12月31日，万禄盛向某甲禄公司请款30万元，其中以协调解除被大连经侦支队查封的山某公司备案在许某乙名下房屋的名义请款20万元，个人临时借款10万元。当天，万禄盛安排李某甲将其中的20万元汇至薛某甲的父亲薛某丙的账户上，用于薛莲在大连普兰店市购买房子。
原审判决认定上述事实的证据：
1、书证
（1）借据，证实万禄盛于2011年12月31日向某甲禄公司借款30万元，准备用其中的20万元支付许某乙解除备案。
（2）协议书及查封通知书等，证实许林雁购买的山禄公司的房屋被大连市公安局查封。
（3）资金来源证明、中国民生银行网上银行电子回单、预付账款明细账，证实2011年12月31日由孙某乙的个人账户向李某甲的账户上汇款30万元，该款是大连泰恒有限公司对山某公司的投资款，山某公司的解除备案款20万元是以宁某的账户记账。
（4）李某甲银行卡交易明细、薛某丙银行卡交易明细，证实李某甲的银行卡于2011年12月31日转入30万元，当日转到薛某丙账户20万元，王某庚账户8万元，取现1万元。2012年1月6日薛某丙向某乙转款20万元用于薛某甲买房。2011年12月31日付李某丁8万元。并有房屋交易手续、现金日记账及专用收款收据在卷佐证。
2、证人证言
（1）证人隋某的证言，证实山某公司备案到许某乙名下的75套房产被大连经侦冻结。万禄盛以能够疏通大连经侦关系为由向公司请款20万元，他自己借款10万元，共计30万元。
（2）证人孙某乙的证言，证实2011年12月31日当天，其通过网上银行将30万元汇至李某甲的中国银行账户内，其中10万元是万禄盛个人临时借款，20万元是解除许某乙备案款。证人刘某甲的证言，证实内容同上。
（3）证人郭某的证言，证实一些暂没有发票和特殊名目的账都挂在宁某的账户下，这20万元某公司以预付款的名义挂在了宁某的名下。
（4）证人周某的证言，证实薛某丙向其账户上转的20万元是薛某甲的购房款。
（5）证人王某庚的证言，证实2011年12月31日，其收到了李某甲汇给其的8万元，实际是万禄盛让汇给自己的。该款支付给万禄盛个人欠李某丁的款了。
3、被告人供述
（1）被告人万禄盛的供述，证实其向某甲禄公司借款30万元的借据上面的手写内容是其本人笔迹。其中10万元是其个人借款，另外20万元是公司用于协调解除被查封的备案在许某乙名下房屋的事情。其和薛某甲是要好的朋友，没有资金往来。往薛某甲的卡上打20万元是其让李某甲打的。
（2）被告人李某甲的供述，证实2011年12月31日，万禄盛向公司借款30万元，其中以解除许某乙名下房屋备案、疏通大连经侦关系为由请款20万元，个人自用借款10万元。2011年12月31日山某公司财务总监孙某乙支付30万元到其卡上，当天万禄盛就让其将款转给薛某丙20万，8万元汇给了万禄盛在东北公司的会计王某庚了，2万元给有关部门送礼了。薛某丙是万禄盛的情人薛某甲的爸爸。万禄盛给薛某丙20万是给薛某甲去买房子的钱。
二、职务侵占事实
2010年3月12日，时任山某公司总经理的被告人万禄盛代表山某公司与济宁华某建筑工程有限公司签订了建筑工程施工合同。合同签订后，被告人万禄盛向济宁华某建筑工程有限公司项目经理刘某乙收取了20万元的工程保证金，并以山某公司的名义打了收条。工程完工后，刘某乙持收条多次向万禄盛要保证金，直至案发，万禄盛一直未将该款退还刘某乙。
原审判决认定上述事实的证据：
1、书证
（1）收条复印件（该收条复印件来源为被告人万禄盛办公室的保险柜内），证实2010年3月12日，被告人万禄盛收到刘某乙工程保证金20万元整。刘某乙提供的收条原件，证实内容与被告人万禄盛办公室保险柜中找到的收条一致。
（2）关于开启山某公司办公室保险柜的情况说明，保险柜中清单及照片，证明从万禄盛保险柜中发现刘某乙20万元工程保证金收条（复印件）。
（3）山某公司2012年8月7日证明，证实按照公司规定，公司所有施工方的工程保证金都应交公司财务入账。另有山某公司收取工程保证金的记账凭证及现金收入凭证在卷佐证。
（4）建设工程施工合同、刘某乙在山某公司的账目、刘某乙对账记录、工程决算书，证实刘某乙与山某公司签订了建设工程施工合同，20万元工程保证金未入山某公司的账目，刘某乙承包的工程已完工，保证金应予退还。
2、证人证言
（1）证人寻某辛的证言，证实2010年3月刘某乙承包了山某公司的工程，交给万禄盛20万元工程保证金，万禄盛收下后给刘某乙打了一张收条，其当时在场。
（2）证人刘某乙的证言，证实其承包了山某公司5、6、7号楼工程，2010年3月12日，与山某公司签订了建筑工程施工合同，万禄盛代表山某公司签字。合同签订后，万禄盛向其收取了工程保证金20万元并以山某公司的名义打了收条。工程完工后，其拿着该收条多次向万禄盛催要保证金，万禄盛一直未退还。
（3）证人郭某（山某公司会计）的证言，证实2012年7月16日，山某公司的股东隋某、赵某丙在大连召开临时股东会议，决定打开万禄盛位于山某公司办公室的保险柜。后在该保险柜内发现了一张保证金的收条复印件。经过调取公司所有的记账凭证及账簿，未发现万禄盛将此笔保证金上交财务的入账。并证实公司是由出纳姜某负责收取现金，刘某丙没有收取现金的权利。
（4）证人姜某的证言，证实其在2010年3月9日至2010年5月在山某公司任现金出纳，按公司财务规定，所有现金由其收取，会计刘某丙不能收取现金，实际工作中其也没见过她收取现金。
3、被告人供述
被告人万禄盛的供述，证实刘某乙给山某公司干过土木工程，当时其在山某公司负责工程建设。刘某乙将20万元保证金直接交给了其，其以山某公司的名义给刘某乙打了收条，后将保证金交给了公司的会计刘某丙，2012年其将这20万元以个人的名义退还给了刘某乙。
三、诈骗事实
2010年3月27日，万禄盛作为金乡山禄公司的代表与大连吉威连策房地产营销管理有限公司签订了《代理策划销售服务合同》，合同约定由大连吉某连策房地产营销管理有限公司负责销售金某山某公司所开发的商铺，合同期限为2010年3月27日至2011年3月24日。合同签订后，赵某乙作为大连吉某连策房地产营销管理有限公司的代表，带领被告人鲍某到金乡销售房屋。2011年6月份，被告人鲍某全面负责在金乡销售房屋的工作。6月底，被告人鲍某经过万禄盛的同意后，将原合同的有关条款进行了更改，其中将原合同条款“服务期限自合同签署之日起至2011年3月24日止，共12个月”，改为“服务期限自合同签署之日起至甲方（山某公司）项目全部售罄为止”。增加“甲方同意抵款房屋一并计算销售额之内”，增加手写条款内容：“甲方相继开发第二期、三期等工程相同享受此待遇与代理费用结算方式”等。被告人鲍某等人从山某公司共计多领取167419.08元的销售代理费。
另查明，案发后，被告人鲍某已将非法所得赃款退还山某公司。
原审判决认定上述事实的证据：
1、书证
（1）山某公司出具的证明，证实鲍某非山某公司的职员，2010年4月-2012年7月为山某公司提供商铺代理销售服务，并收取销售代理费，与山某公司是合作关系。
（2）中国人民政治协商会议山东省金某委员会情况说明，证实被告人鲍某系金某县第十届政协委员。
（3）山某公司2012年12月27日证明、退赃证明、鲍某2012年12月26日申请，证实被告人鲍某将非法所得赃款退还给山某公司的事实。
（4）济宁市公安局经侦支队扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单，证实济宁市公安局扣押及发还鲍某物品的情况。
（5）真假销售代理合同对比及原销售代理合同，证实鲍某修改原合同条款，将原合同条款修改为“将抵账房计入销售额之内”及“合同有效期至山某公司房屋售罄为止”等。
（6）情况说明及售楼处销售及提成明细，证实被告人鲍某等人以抵账房计入销售收入从山某公司多领取代理费用167419.08元。
（7）抵账房屋及大棚的财务明细、凭证、认购确定书、销售46套房屋的财务明细、凭证、认购确定书，证实被告人鲍某计入销售收入的抵账房的财务明细、凭证及认购确认书。
（8）关于开启山禄市场办公室保险柜的情况说明，证实打开位于山某公司万禄盛办公室内保险柜并取出内部文件系经公司股东会决定的。
（9）山某公司办公室保险柜内文件清单及照片，证实在万禄盛保险柜内找到与大连吉某连策房屋代理销售有限公司草拟的《代理策划销售服务合同》草稿中的四页。
2、证人证言
（1）证人赵某乙的证言，证实2010年3月，其代表大连吉某连策房屋代理销售有限公司带领鲍某等人到山某公司代理销售房屋，并收取相应的代理费，2011年4月其从山某公司撤出，鲍某留了下来。实际销售的房屋中，抵账房计入了销售收入，因为当时销售的房屋太少，大部分房屋都抵账了，2010年10月份其找万禄盛商谈能不能将抵账的房屋计入销售收入，并许诺返还给万禄盛30%的提成，他没说不同意，后来就将抵账的房屋计入了销售收入。大连公司和山某公司签订合同时其和万禄盛在场，清楚合同条款，山某公司、大连公司各保存了2份。2011年3月24日合同到期。在2011年6月份，鲍某提出在原来签订的合同原件基础上进行修改，其让她去找万禄盛要原件，并对她说改万总同意的地方。其让鲍某改了合同的三处条款，包括合同期限由1年改为售罄为止，抵账的房屋计入销售收入、服务费不提供发票等，万禄盛肯定知道修改合同条款的事情。关于收取抵账房的提成的事情其告诉过甄某，甄某没有明确同意，其后来又找万禄盛商量，万禄盛同意了。改合同的事情其没告诉甄某。
（2）证人隋某的证言，证实其接手山某公司后，因需要掌握商铺的销售情况，就问万禄盛某甲公司的房屋如何进行销售的，他说合同丢了，让其向鲍某要。2011年8月21日，鲍某发来一封附件为“合同”电子版的电子邮件。其当时对这份合同产生了怀疑，因为合同规定了很多对山某公司不利的地方，如抵账的房屋计入销售收入、合同有效期过长、山某公司单方终止合同将付出巨大代价等等。万禄盛解释说当时签订合同时他什么都不懂，稀里糊涂把合同签了。没办法，只能依据该合同履行，否则属于违约。期间，山某公司断断续续向鲍某等人支付了房屋代理费、策划费等费用。在鲍某继续催要余款的同时，其发现了许多疑点，就通过赵某丙和大连公司的法人代表甄某联系，向她要来合同原件，才知道鲍某的那份合同是假合同。鲍某将山某公司用房屋抵债务的那部分也按照假合同计算在了她应得代理费中，这部分款项的数额在公司有万禄盛和鲍某两个人签字的抵债确认书为证。万禄盛是明知并参与了鲍某的诈骗活动。
（3）证人甄某（大连吉某连策房地产营销管理有限公司法人代表）的证言，证实2010年3月27日其代表公司与山某公司签订了《代理策划销售服务合同》。合同约定由甲方委托乙方代理营销策划及销售商铺项目，抵账的房屋不计入销售收入，合同签订后，其公司委托赵某乙等人到金某开展相关工作。2012年7月份的一天，鲍某、万禄盛拿着一份在原始合同基础上修改过的合同让其认可，其没有认可。证人关某的证言与甄某的证言能够印证一致。
（4）证人杨某的证言，证实2010年3月万禄盛代表山某公司和大连吉某连策房地产营销管理有限公司的经理甄某签订了《代理策划销售服务合同》，委托大连公司为山某公司销售商铺并收取代理费用。后来万禄盛的权利越来越大，公司用款光万禄盛签字财务就能放款。
（5）证人任某、邱某的证言，证实鲍某是售楼处的经理，负责售楼处的全面工作，抵账房屋不能拿提成。
（6）证人王某戊、曹某的证言，证实万禄盛办公室内的保险柜是经公司股东会的同意，打开后在该保险柜中发现了大量合同及各种文件，其中包括房屋代理销售合同的第1、2、3、4页等其他文件一宗。
（7）证人郭某的证言，证实山某公司提交的发票是赵某乙向某甲禄公司提交的，用以证明赵某乙已经从山某公司领取了80万元的代理费，并不代表山某公司承认这80余万元是山某公司应当支付给赵某乙的。
3、被告人的供述
（1）被告人万禄盛的供述，证实2010年3月27日其代表山某公司和大连公司签订了《代理策划销售服务合同》，2011年8月份，隋某向其要代理销售商铺的合同，于是其就让鲍某找一下合同，后来鲍某就找来了一份“合同”，其看最后一页上是有其本人签名，就让她发给了隋某。其认为抵账房应当计入销售收入，因为从2011年春节过后基本上就没卖过房子。
（2）被告人鲍某的供述，证实2010年3月27日万禄盛作为金某山某公司的代表与大连吉某连策公司签订了《代理策划销售服务合同》，合同约定由大连公司负责销售山某公司所开发的商铺，合同期限为2010年3月27日至2011年3月24日。2011年7月20日，金某山某公司进行了股东变更，大连泰恒投资有限公司出资入股，成为公司大股东。其时，其利用当时山某公司只有万禄盛知晓原合同条款的便利，向现股东隐瞒原合同条款，赵某乙指使其采取修改原合同条款、增加附加条款的方式，将原签订合同进行了伪造、变造，致使本已期限届满的原合同按照伪造的合同得以延续，并且将原合同中不计入代理费提成的抵款房在伪造的合同中计算在其销售额之内，以此蒙骗现股东按虚假合同执行并支付代理费。其将真合同作了修改，是万禄盛和赵某乙让其改的。其中赵某乙让其改了第三款和第四款的第1、3、4项，即合同期限、抵账房屋计入收入、不提供发票等。其拿着上述改动的合同让万禄盛看了，万禄盛表示同意，又让其修改了第七款和第十一款，即甲方解除合同的违约责任以及后来的二期、三期相同享受此待遇。改合同的原因是真合同已到期，根据真合同售楼处得到的利益太少，才想到修改合同中涉及利益提成的地方，使售楼处得到的利益更多。在修改合同之前，其和赵某乙就是按照改后合同的条款执行的，为了延续这种行为，其就按照商量好的意见修改了合同，其中抵款房屋计入销售收入多得的部分赵某乙和万禄盛分成。修改完后，其将这份伪造的合同扫描成图片打成压缩包，于2011年8月25日通过电子邮件发给了隋某、刘某甲和万禄盛。截至目前，其与他人从金某山某公司共计领取山某公司不应支付的代理费167419.08元，全部是抵账房的提成，其自己签字领取后，用于发工资及日常开销用了。
4、鉴定意见
济宁市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（文）字（2012）79号物证鉴定书，证实修改后的代理合同中“补充条款”处的字迹是鲍某所写。
上述事实，还有以下经过庭审举证、质证的综合证据予以证实：
（1）被告人万禄盛、鲍某、李某甲的户籍证明，证实三被告人符合法定的负刑事责任的年龄。
（2）金某县山某国际大蒜交易市场有限公司出具的证明，证实被告人万禄盛于2010年3月至2011年6月为山某公司总经理，主要负责管理公司的工程建设，负责资金审批并在用款申请单上签字，拥有支付工程款、支付房屋销售代理费等职权。2011年7月至2012年8月为山某公司副董事长，负责公司的日常管理工作，负责资金审批并在用款申请单签字，拥有支付工程款、房屋销售代理费等职权。
（3）山某公司股份变更证明、验资报告，证明被告人万禄盛在山某公司的股份及出资情况。
（4）济宁市公安局经济犯罪侦查支队出具的抓获经过，证实被告人万禄盛被抓获的时间、地点及经过。
关于公诉机关指控的第一起挪用资金罪被告人万禄盛及其辩护人提出万禄盛使用的68万元不是公司的资金，是万禄盛个人资金，赵某丙与被告人万禄盛某乙在经济往来，被告人万禄盛不符合挪用资金罪的犯罪构成特征的辩护意见。经查，证人赵某丙证实其与万禄盛并无任何经济上的往来，证人于某、孙某丙、王某己等人的证言证实对于被告人李某甲代其领款的事实并不知情，除丁某、孙某甲外，其余证人也从未授权或委托万禄盛、李某甲代领过款。被告人万禄盛以偿还公司债务的名义从公司请款，并安排李某甲代公司债权人领取，后用于偿还自己个人借款，超过三个月未还，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成。其犯罪数额应认定为扣除代丁某、孙某甲所领取款项之外的62万元。被告人万禄盛及其辩护人提出上述辩解及辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。
关于被告人李某甲的行为，经审理认为，被告人李某甲身为山某公司的工作人员，在万禄盛的安排下，利用万禄盛主管财务的职务之便，明知代公司债权人领取的款项应归还公司债权人，万禄盛无权支配，仍听从万禄盛的安排，将该款用于偿还万禄盛的个人债务，系挪用资金罪的共犯。在共同犯罪过程中，被告人万禄盛起主要作用，系主犯，被告人李某甲起次要、辅助作用，应依法认定为从犯。
关于公诉机关指控的第二起挪用资金罪被告人万禄盛提出的所挪用山某公司资金中的18万元，其不认为是犯罪，是否是犯罪由法院裁决；其辩护人邢现忠认为被告人万禄盛不构成挪用资金罪；其辩护人孙启方认为认定挪用20万元有误，实际应认定为18万元，应仅追究被告人万禄盛挪用公司资金18万元的刑事责任的辩护意见。经审理认为，被告人万禄盛利用其职务之便，以为山某公司办理解除查封房屋的名义从公司借款20万元，在借款当天，并未按照请款的用途使用该笔款，而是安排其司机李某甲将该20万元转至薛某甲的父亲薛某丙的名下，用于为薛某甲个人购房，且超过三个月未还，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件。被告人万禄盛及其辩护人提出上述辩解及辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。
关于被告人万禄盛及其辩护人提出的万禄盛的行为不构成职务侵占罪的辩解及辩护观点。经审理认为，对于万禄盛当庭辩解该20万元保证金已退还给刘某乙，刘某乙对此予以否认，且有收条原件为证，万禄盛并不能提供凭据证明该20万元保证金已交给会计刘某丙。被告人万禄盛及其辩护人提出的不构成职务侵占罪的辩解及辩护观点与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
关于被告人万禄盛及其辩护人提出的被告人万禄盛、鲍某不构成诈骗罪的辩护观点。经审理认为，被告人鲍某出于领取抵账房的销售代理费的非法占有目的，隐瞒山某公司与大连吉某连策公司合同到期的事实，在原合同上修改条款，虚构抵账房计入销售额的合同条款，使不合法的部分合法化，骗取山某公司的代理费的行为符合诈骗罪的犯罪构成特征。被告人万禄盛明知被告人鲍某虚构合同条款，隐瞒原合同到期的事实，仍承认、认可该合同，其行为严重损害了公司及其他股东利益，与鲍某构成诈骗罪的共犯。被告人万禄盛及其辩护人提出的上述辩护观点不予采纳。
原审法院审理认为，被告人万禄盛身为公司工作人员，利用职务上的便利，伙同李某甲挪用本单位资金62万元归个人使用、单独挪用本单位资金20万元归个人使用，数额巨大；利用职务之便，侵占本单位资金，数额巨大；伙同鲍某以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取山某公司财物，数额巨大，其行为分别构成挪用资金罪、职务侵占罪、诈骗罪。被告人李某甲伙同万禄盛利用万禄盛的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人鲍某伙同万禄盛以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取山某公司财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的挪用资金罪的犯罪数额不当，本院依法予以纠正。被告人李某甲曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，具有犯罪前科，应酌情予以从重处罚。在挪用资金共同犯罪过程中，被告人万禄盛起主要作用，系主犯；被告人李某甲起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人鲍某、李某甲均当庭自愿认罪，并积极退赃，可对二被告人酌情从轻处罚。被告人万禄盛违法所得应依法退赔被害人。根据被告人李某甲、鲍某的犯罪情节、性质、认罪态度及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百七十一条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人万禄盛犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金五万元；被告人鲍某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元（罚金已缴纳）；被告人李某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人万禄盛违法所得二十万元应于本判决生效后十日内退赔被害人。
上诉人（原审被告人）万禄盛以一审判决认定其行为构成犯罪证据不足，对证明其无罪的证据未予查证和采纳，且一审法院审理期限过长，审理过程中不能依法保障其合法权利为由提出上诉，请求二审法院宣告其无罪。其辩护人以相同的理由提出辩护意见，建议二审法院宣告万禄盛无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。
关于上诉人（原审被告人）万禄盛及其辩护人提出一审判决认定万禄盛的行为构成犯罪证据不足，对证明万禄盛无罪的证据未予查证和采纳，且一审法院审理期限过长，审理过程中不能依法保障其合法权利上诉理由和辩护意见。经查，1、关于认定万禄盛构成挪用资金罪的事实证据。（1）还款计划与被告人万禄盛、李某甲的供述相印证，证实了万禄盛安排李某甲借用山某公司债权人的名义从山某公司领取还款共计421.6万的事实。被告人李某甲的供述及其银行账户历史交易明细清单、现金取款及交款单等书证与李某甲的供述、证人隋某、杨某、于某、孙某丙、王某己、万某戊、赵某丙、王某庚、邹某、李某戊、孙某甲、丁某等人的证言相印证，证实了被告人万禄安排李某甲将421.6万元中的68万元用于归还万禄盛个人借款，但丁某、孙某甲二人的工程款（每人3万元，共计6万元）应从中扣除的事实。（2）山某公司会计孙某乙的个人账户明细显示2011年12月31日由孙某乙的个人账户向李某甲的账户上汇款30万元；李某甲的银行账户交易明细显示，李某甲收到孙某乙汇款的当天向薛某丙账户转款20万元。上述银行交易明细与证人隋某、孙某乙、郭某、周某等证人证言相印，证实了被告人万禄盛于2011年12月30日挪用资金20万元的事实。现有证据不能证明还款计划不是万禄盛所发，也无法证明于某、孙某丙、王某己授权或同意万禄盛或李某甲帮其领款的事实，亦不能证明万禄盛或李某甲为解除房屋被查封而跑关系花费20多万元的事实。故，上诉人及其辩护人关于认定万禄盛构成挪用资金罪证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立。2、关于认定万禄盛构成职务侵占罪的事实证据。刘某乙持有保证金收条原件的事实与证人寻某辛、郭某、姜某的证言相印证实了被告人万禄盛收取济宁华某建筑公司项目经理刘某乙20万元工程保证金未予退还的事实。刘某乙是否已与山某公司结算完工程款与退还保证金没有必然联系。上诉人及其辩护人关于认定万禄盛构成职务侵占罪证据不足的上诉理由和辩护意见也不能成立。3、关于认定万禄盛构成诈骗罪的事实证据。真假销房屋销售代理合同对比与被告人鲍某的供述及证人赵某乙、隋某、甄某、杨某、任某、王某戊等证人证言相印证，证实了被告人万禄盛知晓并同意被告人鲍某修改房屋销售代理合同，损害公司及其他股东利益的事实，与鲍某构成诈骗罪的共犯。上诉人及其辩护人关于认定万禄盛构成诈骗罪证据不足的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。一审法院审理过程中，依法组成合议庭，为查清事实，依法退回补充侦查并申请延期审理，均符合相关法律规定。故上诉人及其辩护提出一审限过长，不能保护被告人合法权利的上诉理由和辩护意见不能成立。综上，上诉人（原审被告人）万禄盛的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）万禄盛身为公司工作人员，利用职务上的便利，伙同李某甲挪用本单位资金62万元归个人使用、单独挪用本单位资金20万元归个人使用，数额巨大；利用职务之便，侵占本单位资金，数额巨大；伙同鲍某以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取山某公司财物，数额巨大，其行为分别构成挪用资金罪、职务侵占罪、诈骗罪。被告人李某甲伙同万禄盛利用万禄盛的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人鲍某伙同万禄盛以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取山某公司财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人李某甲曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，具有犯罪前科，应酌情予以从重处罚。在挪用资金共同犯罪过程中，被告人万禄盛起主要作用，系主犯；被告人李某甲起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人鲍某、李某甲均当庭自愿认罪，并积极退赃，可对二被告人酌情从轻处罚。被告人万禄盛身犯数罪，应数罪并罚，其违法所得应依法退赔被害人。根据被告人李某甲、鲍某的犯罪情节、性质、认罪态度及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一五年八月十二日
书 记 员 王亚楠