浙江省龙泉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丽龙刑初字第190号
公诉机关龙泉市人民检察院。
被告人王某甲。因本案于2014年3月18日被龙泉市公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人毛善华，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。
被告人叶某，农民（曾经营苗圃）。因本案于2014年3月18日被龙泉市公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人吴金铿，浙江金铿律师事务所律师。
被告人董某，农民。因本案于2014年6月24日被龙泉市公安局刑事拘留，同年7月8日被取保候审。
被告人王某乙，农民。因本案于2014年3月5日被龙泉市公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人陈君毅，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。
被告人刘某甲，农民。因本案于2014年5月5日被龙泉市公安局刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人刘某丙田，农民。
被告人张某甲。因本案于2014年3月5日被龙泉市公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人张小青，浙江金铿律师事务所律师。
被告人刘某乙。因本案于2014年5月5日被龙泉市公安局刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
指定辩护人蒋慧红，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。
龙泉市人民检察院以龙检公诉刑诉（2014）159号起诉书指控被告人王某甲、叶某、董某、王某乙犯非法收购国家重点保护植物罪，被告人王某乙、刘某甲、张某甲、刘某乙犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2014年11月5日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙泉市人民检察院指派检察员熊旭红出庭支持公诉，上列七被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
龙泉市人民检察院指控：1.2012年12月，被告人王某甲在没有经过林业主管部门的批准并办理相关手续的情况下，到龙泉市龙南乡石械村苦马际自然村花了2000元左右以每株60－100元的价格收购野生榧树。2013年1月，王某甲再次到苦马际村花了3000元左右以每株8－10元的价格收购野生榧树苗。王某甲将两次收购来的榧树及榧树苗分别移植在位于浙江省遂昌县石练镇定村东面农田和遂昌县大拓镇街头村东面溪边。经对遂昌县王某甲租用的苗圃现场勘查及鉴定，遗留的野生榧树（苗）共计282株（其中73株已死亡，6公分以上榧树成活24株）。
2.2012年11月，被告人叶某在没有经过林业主管部门的批准并办理相关手续的情况下，分两次到龙泉市龙南乡石械村苦马际自然村村口凉亭处，共计花了4000元左右以每株1－5元的价格向农户收购野生榧树苗，并将收购来的野生榧树苗全部移植到遂昌县妙高街道渡船头环城北路的苗圃种植。经对该苗圃现场勘查及鉴定，遗留的野生榧树苗共计246株。
3.2013年11月，被告人董某在没有经过林业主管部门的批准并办理相关手续的情况下，伙同董云春（刑拘在逃，另案处理）在浙江省新昌县高速路口出口处以4400元的价格向刘某甲收购野生榧树15株，董某分得2株。
4.2012年11月，被告人王某乙在未到林业主管部门办理任何手续的情况下，到龙泉市龙南乡石械村苦马际自然村一带挖掘野生榧树苗，以每株2－5元不等的价格出售给被告人王某甲，获利75元。同年12月份，王某乙再次在苦马际周边挖掘野生榧树苗，以每株8－10元的价格出售给王某甲，获利350元。2013年11月，王某乙在苦马际挖掘了6株野生榧树，以1300元价格出售给了董云春。2013年3月、2014年2月，王某乙在苦马际“秋湾”山场挖掘6株野生榧树，并移植在自家菜地待售，2014年3月案发被龙泉市公安局依法扣押。2013年1月，王某乙联系被告人王某甲，为王某甲在苦马际以2－8元直到300元不等的价格向村民收购野生榧树（苗），王某甲交3000元给王某乙支付收购款，事后王某甲支付给王某乙工资210元。
5.2012年至2013年期间，被告人刘某甲在未到林业主管部门办理任何手续的情况下，到龙泉市龙南乡石械村苦马际自然村周边山场挖掘野生榧树苗，以每株2－5元出售给王某甲，获利1300元。2013年11月份，刘某甲在土名“凤断桥头”、“双辉桥”、“榧树窟”山场各挖得1株野生榧树，刘某甲将其挖得的3株野生榧树及苦马际村民挖掘的12株野生榧树送至新昌县高速公路附近，以4400元出售给董云春及被告人董某，刘某甲获利450元。
6.2012年10月份，被告人张某甲在未到林业主管部门办理任何手续的情况下，到龙泉市龙南乡石械村苦马际自然村周边山场挖掘野生榧树苗，并以每株2元的价格出售给被告人叶某，共获利98元。2013年11月，张某甲在居住地后山挖掘了野生榧树4株，在“西塘山”山场挖掘了野生榧树2株，出售给董云春，获利1300元。同年同月，张某甲又在“南林”山场挖掘野生榧树2株，在“直坑头”山场挖掘野生榧树2株，将其中的3株野生榧树与刘某甲拼车出售给董云春及被告人董某，共获利400元。
7.2013年11月份，被告人刘某乙在未到林业主管部门办理任何手续的情况下，到龙泉市龙南乡石械村苦马际自然村附近山场挖掘野生榧树6株，以每株400元的价格出售给董云春，共获利2400元。2014年2月，刘某乙在上述山场附近挖掘了野生榧树5株，并背至自家柴间内隐藏，案发后已被公安机关依法扣押。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭出示了相关证据材料。据此，公诉机关认定被告人王某甲、叶某、董某、王某乙的行为已构成非法收购国家重点保护植物罪，被告人王某乙、刘某甲、张某甲、刘某乙的行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。被告人王某甲、叶某、王某乙、刘某甲、张某甲、刘某乙有自首情节。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条之规定判处。
被告人王某甲对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称：1.其收购的榧树苗很小，收购的小榧树苗并不是国家保护的植物，其行为不构成非法收购国家重点保护植物罪。2.鉴定意见书程序违法，不能作为证据。
辩护人的辩护意见是：1.起诉书指控被告人王某甲涉案非法收购282株榧树尚缺事实依据，龙泉市林业局“龙林（2014）刑字鉴字第7号”鉴定意见书和办案单位制作的指认笔录、现场勘查笔录程序违法。龙泉市林业局不具有司法鉴定机构的鉴定资格，鉴定人章某、周某系一般林业工程师，也不具有从事森林案件司法鉴定的资格，签署的鉴定意见书亦不具有法律效力。本案的关键证据鉴定意见书系无效证据，涉及数量存疑，法庭不应采纳。2.在法律规定不健全的当下，法庭在对被告定罪量刑的时候，应区别“幼苗”“幼树”和“树木”、“珍贵树木”和“国家重点保护的其他野生植物”。省高院《意见》100条第（2）项规定，收购珍贵树木、珍贵树木制品5立方米的，亦属于“情节严重”，处以3年以上7年以下有期徒刑。但本案“幼树”和“幼苗”按株认定和量刑必然造成量刑畸重，有违立法本意的情况下，是否可考虑以立方米结算数量，自然被告涉案的榧树苗肯定在5立方米以下，量刑也只能在三年以下有期徒刑、拘役或者管制。3.被告人对草榧树是国家二级保护植物，主观不清楚，主观故意不明显。应依据刑法第345条第3款的规定，建议免除自由刑，单处罚金。4.被告人有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；被告人是应村民要求、为减少树苗死亡而去收购的，且没有直接向农户收购。榧树虽然被列入二级国家重点保护的其他植物，但在保护的力度上与一级是有差别的，且被告收购榧树苗系出于培育、嫁接等科学研究。犯罪情节较轻，可以免除处罚。
被告人叶某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
辩护人的辩护意见是：1.采挖跟采伐是不同的，采挖、收购苗与树的社会危害性大有不同，叶某收购是为了移植，量刑不能列入情节严重的档次。2.主观上是否明知问题，叶某不一定知道草榧树苗是不能采伐、收购。3.叶某有自首情节，庭审中认罪态度很好，希望法庭对叶某适用缓刑。
被告人董某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。但辩称其只收购了两棵树，不应该定共同犯罪。
被告人王某乙对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
辩护人的辩护意见是：1.被告人王某乙应王某甲委托而在其收购榧树（苗）过程中提供一些帮助，只是为了处置其采挖的树苗，只是其非法采伐行为的延续，属于辅助行为，应该被主要行为吸收，按一罪处罚。如果要定两个罪名的话，被告人王某乙参与收购，系从犯，情节显著轻微，应当免除刑事处罚。2.被告人王某乙有自首情节，当庭自愿认罪，系初犯，有悔罪表现，请法庭对王某乙减轻处罚并适用缓刑。
被告人刘某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
辩护人的辩护意见是：被告人不知道采挖榧树苗会构成犯罪，被告人刘某甲家庭生活困难，没有文化。请法庭对刘某甲从轻处罚。
被告人张某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
辩护人的辩护意见是：公诉机关所指控的犯罪事实以及罪名没有异议。张某甲有自首情节，系初犯，其挖掘榧树的行为社会危害相对较小，恳请法庭从轻处罚并适用缓刑。
被告人刘某乙对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪。
辩护人的辩护意见是：被告人刘某乙有自首情节，系初犯，建议对刘某乙减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：1.2012年11月，被告人王某甲在没有经过林业主管部门的批准并办理相关手续的情况下，到龙泉市龙南乡石械村苦马际自然村花了2000元左右以每株60－100元的价格收购野生榧树。2013年1月，王某甲再次到苦马际村花了3000元左右以每株8－10元的价格收购野生榧树苗。王某甲将两次收购来的榧树及榧树苗分别移植在位于浙江省遂昌县石练镇定村东面农田和遂昌县大拓镇街头村东面溪边。经对遂昌县王某甲租用的苗圃现场勘查及鉴定，遗留的野生榧树（苗）共计282株（其中73株已死亡，6公分以上榧树成活24株）。
2.2012年11月，被告人叶某在没有经过林业主管部门的批准并办理相关手续的情况下，分两次到龙泉市龙南乡石械村苦马际自然村村口凉亭处，共计花了4000元左右以每株1－5元的价格向农户收购野生榧树苗，并将收购来的野生榧树苗全部移植到遂昌县妙高街道渡船头环城北路的苗圃种植。经对该苗圃现场勘查及鉴定，遗留的野生榧树苗共计246株。
3.2013年11月，被告人董某在没有经过林业主管部门的批准并办理相关手续的情况下，伙同董云春（刑拘在逃，另案处理）在浙江省新昌县高速路口出口处以4400元的价格向刘某甲收购野生榧树15株，董某分得2株。
4.2012年11月，被告人王某乙在未到林业主管部门办理任何手续的情况下，到龙泉市龙南乡石械村苦马际自然村一带挖掘野生榧树苗，以每株2－5元不等的价格出售给被告人王某甲，获利75元。同年12月份，王某乙再次在苦马际周边挖掘野生榧树苗，以每株8－10元的价格出售给被告人王某甲，获利350元。2013年11月，王某乙在苦马际挖掘了6株野生榧树，以1300元价格出售给了董云春。2013年3月、2014年2月，王某乙在苦马际“秋湾”山场挖掘6株野生榧树，并移植在自家菜地待售，2014年3月案发被龙泉市公安局依法扣押。2013年1月，王某乙联系被告人王某甲，为王某甲在苦马际以2－8元直到300元不等的价格向村民收购野生榧树（苗），王某甲交3000元给王某乙支付收购款，事后王某甲支付给王某乙工资210元。
5.2012年至2013年期间，被告人刘某甲在未到林业主管部门办理任何手续的情况下，到龙泉市龙南乡石械村苦马际自然村周边山场挖掘野生榧树苗，以每株2－5元出售给被告人王某甲，获利1300元。2013年11月份，刘某甲在土名“凤断桥头”、“双辉桥”、“榧树窟”山场各挖得1株野生榧树，刘某甲将其挖得的3株野生榧树及苦马际村民挖掘的12株野生榧树送至新昌县高速公路附近，以4400元出售给董云春及被告人董某，刘某甲获利450元。
6.2012年10月份，被告人张某甲在未到林业主管部门办理任何手续的情况下，到龙泉市龙南乡石械村苦马际自然村周边山场挖掘野生榧树苗，并以每株2元的价格出售给被告人叶某，共获利98元。2013年11月，张某甲在居住地后山挖掘了野生榧树4株，在“西塘山”山场挖掘了野生榧树2株，出售给董云春，获利1300元。同年同月，张某甲又在“南林”山场挖掘野生榧树2株，在“直坑头”山场挖掘野生榧树2株，将其中的3株野生榧树与刘某甲拼车出售给董云春及被告人董某，共获利400元。
7.2013年11月份，被告人刘某乙在未到林业主管部门办理任何手续的情况下，到龙泉市龙南乡石械村苦马际自然村附近山场挖掘野生榧树6株，以每株400元的价格出售给董云春，共获利2400元。2014年2月，刘某乙在上述山场附近挖掘了野生榧树5株，并背至自家柴间内隐藏，案发后已被公安机关依法扣押。
案发后，被告人王某甲、叶某、王某乙、刘某甲、张某甲、刘某乙主动到龙泉市公安局森林分局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
2014年11月19日、同月20日，被告人王某乙、刘某甲、张某甲、刘某乙分别向本院退缴违法所得人民币1935元、1750元、1798元、2400元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.被告人王某甲、叶某、董某、王某乙、刘某甲、张某甲、刘某乙的供述与辩解；
2.证人张某乙、刘某丙清、季某甲、王某丙、刘某丙奶、王某丁、林某、蒋某、陈某、张某丙、季某乙、刘某丁、练某、柳方通的证言；
3.书证：龙泉市公安局扣押物品清单、移交物品清单、户籍证明、归案经过、归案情况说明、关于龙南乡苦马际村部分村民采挖榧树的情况说明、龙泉市林业局出具的龙泉市野生动植物保护宣传活动情况说明、遂昌县新闻传媒中心出具的证明、龙南乡开展野生动植物保护的情况说明、龙泉市公安局森林分局出具的整改说明；
4.现场勘查笔录、现场指认笔录、提取笔录、辨认笔录、现场照片；
5.鉴定意见：1、龙南乡石械树“屋后寮”山场采伐林木鉴定意见书；2、遂昌县王某甲、叶某非法收购榧树鉴定意见书；3、龙南乡石械村刘某甲等户挖掘榧树鉴定意见书。
上述证据，符合刑事证据的“三性”特征，本院予以确认。
被告人王某甲的辩护人提供的证据：遂昌县科技局证明，证明榧树有商业利用价值，也是鼓励开发利用的。王某甲系农村指导员，为带领村民致富，培育榧树，要求农业局立项扶持。
被告人王某乙、刘某乙的辩护人出具村委会证明书，要求法庭对王某乙、刘某乙从轻处罚。
被告人王某甲辩护人出具的材料，证据“三性”无异议，且能证实王某甲申请的项目未立项，但与本案没有直接的关联性。被告人王某乙、刘某乙辩护人出具的证明，形式没有异议，但与本案没有直接的关联性，辩护人提供上述的证据，本院作为量刑参考。
本院认为：被告人王某甲、叶某、董某、王某乙在没有经过林业主管部门的批准并办理相关手续的情况下，违反国家野生植物保护管理规定，非法收购国家二级保护野生植物，情节严重，其行为均已构成非法收购国家重点保护植物罪；被告人王某乙、刘某甲、张某甲、刘某乙在未到林业主管部门办理任何手续的情况下，擅自采挖国家二级保护野生植物，情节严重，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪。公诉机关指控罪名成立，证据确实充分。被告人王某乙犯两罪，应当实行数罪并罚。
本案鉴定人均系有林业工程师资质的人员，且与本案各被告人亦不存在利害关系，本案由林业局作为鉴定机构，符合司法鉴定对鉴定机构及鉴定人员的有关规定。鉴定意见书的鉴定程序合法，内容客观真实，与本案相关联，符合刑事证据的“三性”；2014年3月18日，被告人王某甲、叶某等人对涉案现场进行了指认，参与了现场勘查，鉴定意见书中榧树（苗）数量与该份现场勘查笔录、现场指认笔录相互印证，鉴定意见书中的日期笔误，不影响鉴定意见书的效力。故对被告人王某甲及其辩护人提出的关于鉴定意见书的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
根据浙江省森林管理条例第六十三条第一款的规定，采伐包括采挖。本案被告人采挖野生榧树（苗）已对野生植物及其生长环境、生态平衡造成破坏，且各被告人均未到林业主管部门办理任何审批手续，故被告人王某乙、刘某甲、张某甲、刘某乙的行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪；被告人王某甲、叶某、董某、王某乙的行为已构成非法收购国家重点保护植物罪。对被告人王某甲的辩护人提出的应适用刑法第345条第3款规定处罚的辩护意见，本院不予采纳。
根据森林法及国家林业局的复函等有关规定，珍贵树木是指省级以上林业主管部门确定的古树名木等。列入国家重点保护名录的都属于珍贵树木。野生榧树列入国家二级保护名录，适用珍贵树木的量刑规定。任何树均是由幼苗、幼树再长成大树，保护幼苗、幼树，符合法律规定。根据相关司法解释，采伐珍贵树木2株以上、收购珍贵树木10株以上属情节严重，几株和几立方米是不同条款，是分开的，而且在不同条款里，只要具有其中情形之一的，就可以认定为情节严重。故对被告人王某甲、叶某辩护人提出不能认定为情节严重的辩护意见，本院不予采纳。
被告人王某甲系传媒中心记者，在本案案发前，其已对榧树的生产经营进行过多次考察；被告人叶某经营苗圃多年，两被告人应当知道野生榧树系国家重点保护植物，未经批准不能收购，对被告人王某甲、叶某辩护人提出的两被告人主观上不明知的辩护意见，本院不予采纳。
根据证据材料，董某与董云春收购的15株榧树是由董某与刘某甲联系，收购款也是由董某支付的，董某参与了收购15株榧树，公诉机关已采取了有利于被告人的原则，认定董某分得2株。故对被告人董某辩称不是共同犯罪的辩护意见，本院不予采纳。
被告人王某乙分别实施了采伐和收购的行为，不存在吸收和竞合的关系，应分别定罪处罚，而非定一罪。对被告人王某乙的辩护人提出对王某乙应定一罪的辩护意见，本院不予采纳。
被告人王某甲、王某乙在共同犯罪过程中，被告人王某甲系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人王某乙起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人王某甲、叶某、王某乙、刘某甲、张某甲、刘某乙有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人董某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人王某乙、刘某甲、张某甲、刘某乙已退缴违法所得，酌情从轻处罚。各辩护人提出的上述从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月18日起至2015年11月17日止）；
二、被告人叶某犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月18日起至2015年9月17日止）；
三、被告人董某犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元，上缴国库（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；
四、被告人王某乙犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六千元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2015年8月4日止）；
五、被告人刘某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日起至2015年8月4日止）；
六、被告人张某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月5日起至2015年5月4日止）；
七、被告人刘某乙犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日起至2015年5月4日止）；
八、被告人王某乙、刘某甲、张某甲、刘某乙的违法所得人民币七千八百八十三元予以追缴，上缴国库；涉案的榧树（苗）由龙泉市公安局森林分局予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
董某必须在本判决生效后十日内到浙江省新昌县司法局社区矫正中心报到，依法接受社区矫正，在矫正期间应当遵守法律、法规及社区矫正管理，接受教育，参加学习，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
审 判 长 杨 娟
审 判 员 陈宇望
人民陪审员 吴水清
二〇一四年十一月二十五日
代书 记员 殷晓芳