山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）并商终字第167号上诉人（原审被告、反诉原告）山西晋阳房地产开发有限公司，住所地山西省太原市民营经济开发区五龙口街170号云森大厦主楼102室。法定代表人韩秀文，董事长。委托代理人ＸＸ，女。委托代理人杨利军，北京市国晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇福寿路336号。法定代表人徐正洪，董事长。委托代理人张璇，山西百捷律师事务所律师。委托代理人闫洁，山西百捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）太原智海混凝土发展有限公司，住所地山西省太原市尖草坪区大同路430号。法定代表人冯建新，总经理。委托代理人王琴，山西新维宪律师事务所律师。上诉人山西晋阳房地产开发有限公司（以下简称晋阳公司）、上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建公司）与被上诉人太原智海混凝土发展有限公司（以下简称智海公司）、因买卖合同纠纷一案，均不服太原市尖草坪区人民法院（2014）尖商初字第8号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋阳公司的委托代理人ＸＸ、杨利军，南通六建公司的委托代理人张璇、闫洁，智海公司的委托代理人王琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，智海公司与南通六建公司签订的《商品砼供应合同》、《补充协议》及智海公司与晋阳公司、南通六建公司共同签订的《补充协议》均为签订各方的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。当事人均应遵守合同约定，依约全面履行合同义务。在三方签订的《补充协议》中，晋阳公司承诺如南通六建公司不能付款时，由其按合同规定的付款条件给于垫付。在合同履行过程中，一直由南通六建公司向晋阳公司出具委托书，由晋阳公司直接向智海公司代付混凝土款，然后晋阳公司再将该款项从南通六建公司的工程款中予以扣除。该行为是三方在合同履行过程中的一种结算方式，该约定不符合一般保证责任的法律要件，故晋阳公司认为其仅承担一般保证责任，智海公司无权要求其承担付款保证责任的辩解意见，不符合法律规定，没有事实及法律依据，不予采纳。智海公司与南通六建公司于2008年6月9日签订《补充协议》，对混凝土价格进行了调整，系双方真实意思表示，合法有效。但双方在签订《补充协议》后并未通知晋阳公司，且晋阳公司对此不予认可，智海公司与南通六建公司也未提供相应证据证明晋阳公司对价格调整一事知情，故该协议对晋阳公司没有约束力，晋阳公司仅对三方签订的《补充协议》中约定内容承担责任，且南通六建公司也未就剩余混凝土款向晋阳公司出具付款委托书，故智海公司要求晋阳公司支付混凝土款及违约金的诉讼请求，不予支持。智海公司已依约向南通六建公司供应混凝土，南通六建公司未向智海公司支付剩余混凝土款，已构成违约，应当按照法律规定向智海公司支付剩余混凝土款并承担违约责任，智海公司的诉讼请求，符合事实及法律规定，予以支持。南通六建公司认为其与晋阳公司已经办理了结算手续，其中1375406.4元仍被晋阳公司扣除至今未付，故该款项应由晋阳公司直接向智海公司支付的辩解意见，因南通六建公司未向法庭提供有相应证据对此予以证明，该辩解意见不予采纳。晋阳公司认为对智海公司享有356805元的法定抵消权，该金额应当予以抵消的辩解意见，与本案无关，不予采纳，晋阳公司可另行起诉。晋阳公司反诉称，智海公司单方要求调整价格，并要挟南通六建公司如不接受调价就停止供货，工程项目建设进度被不当拖延，给其造成了巨额的经济损失，智海公司的行为已构成违约，故要求智海公司双倍返还定金。经查明，智海公司与南通六建公司签订《补充协议》对价格进行调整系双方真实意思表示，且晋阳公司未提供相应的证据对其反诉请求予以证明，没有事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决，“一、被告江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告太原智海混凝土发展有限公司混凝土款人民币1375406.4元。二、被告江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告太原智海混凝土发展有限公司违约金人民币500000元。三、驳回原告太原智海混凝土发展有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）山西晋阳房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”晋阳公司与南通六建公司均不服原审判决，均向本院提起上诉。晋阳公司上诉称，一、原判决关于“智海公司与南通六建公司签订《补充协议》对价格进行调整系双方真实意思表示，且晋阳公司未提供相应的证据对其反诉请求予以证明”从而驳回晋阳公司反诉请求的认定内容属于认定事实不清，证据不足。根据晋阳公司与智海公司以及南通六建公司2007年12月17日签订的三方《补充协议》的约定，智海公司应当严格依据《商品砼供应合同》（合同编号：07-133）约定的不随市场变化浮动的工程包干价、质量标准、时间及时供货，足量供货，不得随意变更合同供货价格。原审已经查明，在合同履行过程中，智海公司确实存在违反《商品砼供应合同》（合同编号：07-133）约定，未经晋阳公司认可随意提高砼供货价格的行为，该行为属于未全面履行合同义务的行为。根据三方《补充协议》中的约定“如乙方（注：智海公司）到时不能履约，应按法律规定向甲方（注：晋阳公司）双倍返还定金”的约定，晋阳公司要求智海公司双倍返还砼定金2922756元的反诉请求有充分的依据。原判以智海公司与南通六建公司签订《补充协议》对价格进行调整系双方真实意思表示，从而驳回晋阳公司作为定金支付人要求智海公司双倍返还砼定金2922756元反诉请求的判决内容属于认定事实不清，证据不足。二、原判关于“晋阳公司对智海公司享有的356805元的法定抵消权……与本案无关，晋阳公司可另行起诉”的判决内容属于适用法律错误。《合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。”就本案而言，智海公司在2009年11月3日和2010年3月3日从晋阳公司取得价值356805元的汽车轮胎。根据法律的规定晋阳公司对智海公司享有356805元的法定抵消权。对于属于法定抵消的自动债权，晋阳公司完全有权选择通过诉讼上的抵消抗辩来对抗智海公司的诉讼请求，而不必就该自动债权提起反诉或者另行起诉。可见原判要求晋阳公司将法定抵消另行起诉的判决内容属于适用法律错误。综上所述，智海公司擅自提高砼供货价的行为属于三方《补充协议》约定的不能履行合同，根据三方《补充协议》的约定，晋阳公司有权要求智海公司双倍返还砼定金2927756元；同时，原判决要求晋阳公司就法定抵消权另行起诉的判决内容既增加了晋阳公司的诉累，亦属于适用法律错误。恳请二审人民法院撤销原审第四项判决内容后改判智海公司双倍返还晋阳公司定金2922756元，并判令本案全部诉讼费用由智海公司承担。智海公司针对晋阳公司的上诉辩称，一、2008年6月9日智海公司与南通六建公司签订的《补充协议》是智海公司与南通六建公司在基于市场建筑材料大幅度涨价的客观情况下双方本着平等协商的基础上达成的《补充协议》，是双方真实意思表示，《补充协议》无论主体还是内容都是合法的，不存在晋阳公司所说的胁迫等情形的存在。原审判决没有支持晋阳公司反诉请求是正确的。二、晋阳公司主张的轮胎的款与本案无关，不管从事实还是法律，晋阳公司都应当另案起诉。请求二审人民法院驳回晋阳公司的上诉请求。南通六建公司针对晋阳公司的上诉辩称，一、南通六建公司、智海公司与晋阳公司2007年12月17日签订的《补充协议》，约定定金是由晋阳公司代南通六建公司向智海公司支付，南通六建公司同意将该定金的权利转让给了晋阳公司，可以由晋阳公司直接向智海公司主张该费用。故南通六建公司对晋阳公司的上诉请求没有异议。二、根据上述三方《补充协议》的约定，本案涉及的商品砼款，应当由晋阳公司直接支付智海公司。南通六建公司上诉称，一、原审判决认定晋阳公司对南通公司与智海公司签订的《补充协议》不承担付款责任是错误的。2008年6月9日南通六建公司与智海公司签订《补充协议》，双方对混凝土价格进行了调整，在晋阳公司的反诉理由中认为：“合同履行过程中，智海公司违反合同约定，单方要求调整价格，并要挟如不接受调价就停止供货，给晋阳公司造成了重大经济损失”，以及在签订《补充协议》后，南通六建公司与晋阳公司即按照新价格进行结算付款，且全部由晋阳公司付款。因此对调整价格晋阳公司是完全知情并认可的。原审法院既然认定晋阳公司承担三方签订的《补充协议》中约定的内容，就应当认定晋阳公司对该笔货款有给付责任。二、原审判决南通六建公司支付500000元违约金于法无据。原审判决认为南通六建公司未支付剩余混凝土款，已构成违约，没有事实依据，在混凝土的结算过程中，均由智海公司、晋阳公司结算，智海公司实际认可的支付方为晋阳公司，且供货方智海公司是由晋阳公司指定供货，虽然《商品砼供应合同》是由南通六建公司与智海公司签订的，但事实上真正的履行方即付款方为晋阳公司，为此判决南通六建公司支付500000元的违约金有失公允。三、该笔货款已付至晋阳公司，应当由其支付。南通六建公司与晋阳公司已对整个工程进行了结算，其中已将该笔货款按照以往三方认可的结算方式扣至晋阳公司，晋阳公司应当支付该笔货款。四、本案智海公司主张货款时效已过。本案晋阳公司最后一次付款时间为2010年10月21日，智海公司于2012年11月7日向晋阳公司邮寄送达《催款函》时已超过了诉讼时效。本案最后一次付款时间至起诉时止，智海公司从未向南通六建公司主张过该笔货款及其他任何权利，其时效早已超过，应当驳回智海公司的诉讼请求。综上所述，原审判决认定片面，晋阳公司与南通六建公司结算时已将该款扣除，如判决南通六建公司再行支付，属重复支付，将给南通六建公司带来巨大的损失。南通六建公司未付余款，不是南通六建公司恶意违约所致。请求二审人民法院撤销原审判决后改判驳回智海公司对南通六建公司的诉讼请求，以维护南通六建公司的合法权益。智海公司针对南通六建公司的上诉辩称，一、《商品砼供应合同》签订及履行都是在智海公司与南通六建公司之间进行的，南通六建公司与智海公司发生的商品砼供应关系，结算也是智海公司与南通六建公司进行的，付款也是以南通六建公司的名义向智海公司付的款。二、根据三方签订的《补充协议》的约定，在南通六建公司不按时向智海公司付款的情况下晋阳公司也应该向智海公司支付货款。原审关于违约金的判决是有事实与法律依据的。三、原审时南通六建公司并没有提出诉讼时效的抗辩，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，在二审期间提出的，人民法院不予支持。请求二审人民法院驳回南通六建公司的上诉请求。晋阳公司针对南通六建公司的上诉辩称，原审判决关于2008年6月9日智海公司与南通六建公司签订的调整供砼价格的《补充协议》对晋阳公司不具有约束力的认定内容正确。首先、晋阳公司并未参与智海公司与南通六建公司之间混凝土价款结算，也未口头或书面认可智海公司与南通六建公司9045726元的混凝土结算价款，该结算价款对晋阳公司没有约束力。其次、就本案而言，晋阳公司未认可智海公司与南通六建公司变更《商品砼供应合同》交易价款的《补充协议》的约定内容。对于超出《商品砼供应合同》以外的责任，晋阳公司不应承担。综上，南通六建公司要求晋阳公司承担付款责任的上诉请求没有事实与法律依据，二审人民法院应当驳回南通六建公司对晋阳公司的上诉请求。经审理查明，南通六建公司承建了晋阳公司开发的位于太原市长风桥东、33层、框剪结构的“滨东丽景花园”工程后，南通六建公司作为使用方（甲方），与作为供应方（乙方）的智海公司签订了编号为07-133号的《商品砼供应合同》，约定智海公司为南通六建公司供应商品砼。有关条款的约定如下：“三、商品砼供应总量：约30000m3，以实际供应的砼方量办理结算。”“五、本工程商品砼单价、计量及结算付款办法……2、合同价格：合同价格见附表（一）。3、结算方法：⑴结算批次：a、主体工程分别为±0.00以下，地上每五层为一结算批次。b、附属工程：按照批量供应量为结算批次。⑵每批次砼供应完，甲方应签收结算书，甲乙双方在三日内办理结算，由双方代表签字或盖章生效，如因甲方原因未能按期办理结算，从签收到乙方结算之日起十五日内视为认可。3、付款方法：分别为±0.00以下，地上每五层为一付款批次，每批次砼供应结算完毕后，支付该批砼款额的85%，在主体封顶前支付到全部已供应砼款的90%，余10%的砼款在主体封顶之日起三个月内全部付清。”“六、甲方责任：……6、甲方未按合同约定期限分别支付砼款项时，每日按应付款额的千分之一支付违约金，同时乙方有权拒绝履行相应义务，由此造成的工期延误等损失由甲方自负。……”“十、其它……8、甲方未能按照合同约定支付砼款时并超期二个月以上时，所供砼全部在原合同价格的基础上每方增加20元执行，同时甲方从欠款之日起按应付额的日千分之一承担违约金。……”《商品砼供应合同》所附《商品砼价格表》的“说明”栏注明了“此价格为滨东丽景花园工程包干价，不随市场变化浮动。”落款时间为2007年12月17日、南通六建公司为甲方、智海公司为乙方、晋阳公司为丙方的《补充协议》主要内容如下：“甲、乙、丙三方在协商一致的基础上，就滨东丽景花园的付款方式和定金支付以及世纪风华工程欠款事宜签订此补充协议，内容如下：一、乙方同意丙方以价值七十万元的奔驰ML350型越野车（车牌号：晋A×××××）及现金壹佰叁拾万元人民币（￥：1300000元整）合计作价贰佰万元人民币（￥：2000000元整）来偿还丙方在世纪风华工程中所欠乙方的款项53.8622万元（伍拾叁万捌仟陆佰贰拾贰元），剩余款项146.1378万元（壹佰肆拾陆万壹仟叁佰柒拾捌元）作为丙方代甲方支付滨东丽景花园的砼定金，甲方需供货时，乙方应按照甲乙双方于2007年12月18日所签订的太原市商品砼供应合同（编号为07-133）及时供货，如乙方到时不能履行，应按照法律规定向甲方双倍返还定金。该定金由于是丙方代甲方向乙方支付的，所以甲方同意将该定金权利转让给丙方享有，由丙方直接向乙方主张该笔费用。二、为确保施工顺利进行，甲乙双方在合同履约中，如乙方按合同供货了，甲方不能付款时，丙方可按合同规定的付款条件给予垫付。三、该补充协议与甲乙双方所签订的太原市商品砼供应合同具有同等法律效力。”编号为07-133号的《商品砼供应合同》、落款时间为2007年12月17日的《补充协议》履行到2008年6月9日时，南通六建公司作为甲方，与作为乙方的智海公司又签订了如下《补充协议》：“甲、乙双方就滨东丽景花园砼事宜协商一致，签定此协议。该工程2008年5月31日以前所供砼按C30：270元m3（含泵送费）执行，2008年6月1日起所供砼按C30：305元m3（含泵送费）执行，其他标号按原合同砼比例相应调整，此价格为不含税的价格，其他条款按原合同执行。本协议与原合同具有同等的法律效力，一式肆份，甲、乙双方各执贰份。”编号为07-133号的《商品砼供应合同》、落款时间为2007年12月17日的《补充协议》、2008年6月9日的《补充协议》履行过程中，智海公司共供应给南通六建公司30596.63m3商品砼。按照南通六建公司的付款委托，截至2010年10月21日晋阳公司共支付智海公司7670319.6元商品砼款，智海公司收到商品砼款后，给南通六建公司出具了收款收据。“滨东丽景花园”工程完工后，南通六建公司与晋阳公司于2011年8月对该工程进行了结算。按照2008年6月9日的《补充协议》，智海公司尚有1375406.4元商品砼款未收回。2012年11月7日，智海公司向晋阳公司邮寄送达了《催款函》，晋阳公司拒收后该邮件被退回。2013年12月24日，智海公司作为原告，以晋阳公司、南通六建公司为被告，向原审人民法院起诉，请求判令晋阳公司、南通六建公司共同向其支付混凝土款本金1375406.4元以及违约金500000元。原审人民法院受理本案后，晋阳公司作为反诉原告，以智海公司为反诉被告，以“2007年12月17日的《补充协议》约定，智海公司及时供货，如到时不能履约，晋阳公司有权直接要求智海公司双倍返还定金。合同履行过程中，智海公司违反合同约定，单方要求调整供砼价格，并要挟不接受调价就停止供砼。为此，晋阳公司的工程项目建设进度被不当拖延，晋阳公司因此遭受了巨额经济损失。晋阳公司认为，智海公司合同履行过程中违反合同约定，单方要求增加供砼价格并要挟如不接受调价就停止供砼的行为属于未正当履行合同义务的违约行为。”为主要理由，提起反诉，请求判令智海公司双倍返还砼定金2922756元并承担本案全部诉讼费用。原审期间，南通六建公司未提出诉讼时效抗辩。原审人民法院2014年5月14日作出上述判决后，晋阳公司、南通六建公司均不服，均向本院提起上诉。诉讼过程中，除其陈述外，晋阳公司没有提交“智海公司违反合同约定，单方要求调整供砼价格，并要挟不接受调价就停止供砼。为此，晋阳公司的工程项目建设进度被不当拖延，晋阳公司因此遭受了巨额经济损失。”进而导致2007年12月17日的《补充协议》不能履行的相应证据。本院公开开庭审理本案时，南通六建公司提交了《滨东丽景花园工程结算书》、《滨东丽景花园项目收款对账单》，主张尚欠智海公司的商品砼款应由晋阳公司直接支付智海公司；晋阳公司《滨东丽景花园工程结算书》的真实性，不认可《滨东丽景花园项目收款对账单》，不认可南通六建公司的该主张；智海公司不认可南通六建公司提交的上述证据，认为应由晋阳公司与南通六建公司连带向其尚欠的商品砼款。经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。上述事实，主要有原审正卷所附编号为07-133号的《商品砼供应合同》、2007年12月17日的《补充协议》、2008年6月9日的《补充协议》、《砼批量供应结算书》、委托书、付款明细表、《催款函》、起诉状、反诉状、当事人陈述及二审正卷所附《滨东丽景花园工程结算书》、《滨东丽景花园项目收款对账单》、当事人陈述在案佐证。本院认为，编号为07-133号的《商品砼供应合同》与2008年6月9日的《补充协议》，系南通六建公司与智海公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，南通六建公司与智海公司均应当按照约定全面履行自己的义务。2007年12月17日的《补充协议》，系晋阳公司、南通六建公司与智海公司的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，亦合法有效，晋阳公司、南通六建公司与智海公司亦应当按照约定全面履行各自的义务。因2007年12月17日的《补充协议》只是约定了“为确保施工顺利进行，甲乙双方在合同履约中，如乙方按合同供货了，甲方不能付款时，丙方可按合同规定的付款条件给予垫付”，故智海公司依约供应商品砼后，支付智海公司商品砼款的付款义务人应为南通六建公司而非晋阳公司。在编号为07-133号的《商品砼供应合同》已注明“此价格为滨东丽景花园工程包干价，不随市场变化浮动。”的情况下，南通六建公司与智海公司2008年6月9日仍签订《补充协议》对商品砼价格进行调整，原审判决认定2008年6月9日的《补充协议》对晋阳公司没有约束力并无不当。根据上述判断，结合南通六建公司与晋阳公司已于2011年8月对“滨东丽景花园”工程进行了结算的事实，原审判决认定“智海公司已依约向南通六建公司供应混凝土，南通六建公司未向智海公司支付剩余混凝土款，已构成违约，应当按照法律规定向智海公司支付剩余混凝土款并承担违约责任”，亦无不当。因诉讼过程中晋阳公司除其陈述外并没有提交“智海公司违反合同约定，单方要求调整供砼价格，并要挟不接受调价就停止供砼。为此，晋阳公司的工程项目建设进度被不当拖延，晋阳公司因此遭受了巨额经济损失。”进而导致2007年12月17日的《补充协议》不能履行的相应证据，晋阳公司的上诉请求，证据不足，不予支持。因南通六建公司在原审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间才提出智海公司主张货款时效已过，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款的规定，不予支持。综上，晋阳公司与南通六建公司的上诉请求，均证据不足，均不予支持。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审诉讼费共计36771元，由上诉人山西晋阳房地产开发有限公司负担15092元、上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担21679元。本判决为终审判决。审 判 长  张建明代理审判员  李 晨代理审判员  王 浩二〇一四年十二月十九日书 记 员  王慧玲