江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣11民终109号
上诉人（原审原告）陆贤桂，男，1961年9月30日出生，汉族，浙江省淳安县人，住江西省德兴市。
委托代理人朱硕勇，德兴市泗洲法律服务所法律工作者，一般代理。
被上诉人（原审被告）德兴市香屯镇五星装卸队，住所地江西省德兴市香屯街道五星村。
法定代表人余革生，系该装卸队负责人。
委托代理人方圆，系该装卸队法律顾问，特别授权。
原审第三人叶芳明，男，1967年12月18日出生，汉族，江西乐平市人，个体工商户，住江西省乐平市。
上诉人陆贤桂因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服德兴市人民法院（2015）德民一初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，陆贤桂原系德兴市香屯镇五星装卸队的装卸工。2007年4月1日，陆贤桂在香屯火车站货场为德兴市香屯镇五星装卸队从事装卸工作时，因第三人叶芳明的驾驶员突然发动汽车并使汽车向前移动，导致陆贤桂从汽车摔下受伤，被诊断为左股骨颈骨折，后经德兴市铜都司法鉴定所鉴定，陆贤桂损伤构成九级伤残。2008年1月30日，经德兴市人民法院调解，由车主叶芳明（本案第三人）赔偿陆贤桂医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、法医鉴定费共计人民币16,000元，陆贤桂放弃其他诉讼请求。后陆贤桂左股骨头出现缺血性坏死，于2014年2月25日入南昌市第五医院住院治疗，行左全髋关节置换术，于2014年3月21日出院。陆贤桂出院后委托江西铭志司法鉴定中心对其伤残等级、休息、营养、护理期限及后续治疗费进行司法鉴定。经该鉴定中心鉴定，原告构成七级伤残，休息期360日，营养期90日，护理期150日（第二次住院之日起算），后续治疗费50,000元。2014年7月22日，陆贤桂向本院提起诉讼要求德兴市香屯镇五星装卸队赔偿医疗费、护理费等其他损失和残疾赔偿金。诉讼中，陆贤桂向上饶市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2014年9月18日，上饶市人力资源和社会保障局以陆贤桂提交的工伤认定材料不符合《工伤认定办法》第五条、第七条的规定，作出不予受理通知书。2014年9月29日，陆贤桂以需要补充证据为由撤回起诉。2014年12月22日，陆贤桂再次向法院起诉要求德兴市香屯镇五星装卸队赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费等共计247,220元。本案在审理过程中，根据德兴市香屯镇五星装卸队的申请，原审法院依法委托鉴定机构对陆贤桂的伤残等级以及左股骨头坏死是否为七年前摔伤造成的并发症以及损失参与度进行了司法鉴定，并根据德兴市香屯镇五星装卸队申请追加叶芳明为本案第三人。经江西求实司法鉴定中心鉴定，陆贤桂损伤构成七级伤残，左股骨头坏死是七年前摔伤造成的并发症，与2007年4月1日摔伤存在因果关系，损伤参与度拟定为70%80％。诉讼中，陆贤桂向原审法院院提出变更诉讼请求申请，将诉讼请求变更为：要求德兴市香屯镇五星装卸队赔偿陆贤桂医疗费38,356.96元、后续治疗费50,000元、住院伙食补偿费720元、营养费2,700元、护理费17,910元、误工费32,297元、住宿费200元、残疾赔偿金80,936元、精神抚慰金20,000元、鉴定费2,100元，共计人民币247,220元。
原审法院认为，德兴市香屯镇五星装卸队虽不认可双方存在劳动关系，但根据陆贤桂提交的证据可以认定，陆贤桂受伤当日是受德兴市香屯镇五星装卸队指派在香屯火车站装卸货物，装卸货物时因第三人的侵权行为，造成左股骨颈骨折。根据司法鉴定，陆贤桂七年后所出现的左股骨头缺血性坏死与2007年4月1日摔伤存在因果关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。陆贤桂作为雇员，在从事雇佣活动中受伤，其即可基于雇佣关系向雇主，即本案被告主张权利，亦可向侵权人即本案第三人主张权利。因此，陆贤桂选择向雇生即本案被告主张赔偿权利，符合法律规定。陆贤桂受伤后曾向侵权人主张过赔偿，并经法院调解达成赔偿协议，该调解协议对陆贤桂和第三人均有约束力。但陆贤桂本次诉讼所主张的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费误工费、交通费、住宿费、鉴定费均系七年后出现股骨头缺血性坏死所产生，伤残情况也因股骨头坏死而加重，同时也无证据证明陆贤桂在与第三人叶芳明达成调解协议时已经知晓会出现股骨头坏死，故对陆贤桂因股骨头坏死造成的合理损失及精神抚慰金应予支持。德兴市香屯镇五星装卸队及第三人并无证据证明陆贤桂受伤时存在故意或者过错，因此德兴市香屯镇五星装卸队主张陆贤桂自身存在过错的答辩意见原审法院不予采纳。原审法院根据案件事实并参照鉴定意见的损害参与度，认为德兴市香屯镇五星装卸队对陆贤桂的合理损失承担70％赔偿责任较为合适。对于陆贤桂的损失，原审法院审查认定如下：医疗费，陆贤桂主张38,356.96元，但其中201元门诊费用与本案缺乏关联性，故对陆贤桂的医疗费，原审法院确定为38,155.96元；后续治疗费50,000元系以后置换关节的费用，该费用虽未实际发生，但根据鉴定意见，该费用系必然发生的费用，符合法律规定，原审法院予以确认；住院伙食补助费720元，符合法律规定，原审法院予以确认；营养费，原审法院根据其营养天数确定为1,800元（20元／天×90天）；护理费，原审法院根据其护理天数确定为15,000元（100元／天×150天）；误工费，原审法院根据陆贤桂的定残时间并参照鉴定意见确定为9,954元（79元／天×126天）；交通费，陆贤桂未提交证据，原审法院结合陆贤桂的治疗情况酌定为1,200元；住宿费200元，符合法律规定，原审法院予以确认；残疾赔偿金的主张符合法律规定，但陆贤桂在2007年发生交通事故时已评定为九级伤残，并且第三人叶芳明也已按照九级伤残赔付了残疾赔偿金，故在计算残疾赔偿金时应扣除九级伤残的赔偿金，原审法院确定为10,468元【10,117元／年×20年×（40%20％）】元；鉴定费2,100元，符合法律规定，原审法院予以确认；以上共计人民币159,597.96元，德兴市香屯镇五星装卸队承担70％赔偿责任，应为111,718.57元。陆贤桂构成伤残，精神受到损害，故其要求德兴市香屯镇五星装卸队支付精神抚慰金符合法律规定，原审法院根据案件事实酌定为9,000元。综上，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告德兴市香屯镇五星装卸队于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陆贤桂医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计人民币120,718.57元。二、驳回原告陆贤桂其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5,008元，由被告德兴市香屯镇五星装卸队负担2,430元，原告陆贤桂负担2,578元。
一审宣判后，上诉人陆贤桂不服一审判决，依法向本院提起上诉。
上诉人陆贤桂的主要上诉理由：一、上诉人陆贤桂没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权责任的法定情形；二、存在多个伤残鉴定的情形下，应当以人民法院采信的伤残鉴定来确定定残日，并据此计算误工损失；三、上诉人陆贤桂仅从第三人叶芳明处获得16,000元的赔偿，而原判决却据此扣减上诉人陆贤桂40,468元的残疾赔偿金，于法无据。因此，请求二审法院裁定发回重审或者改判由被上诉人德兴市香屯镇五星装卸队赔偿上诉人陆贤桂医疗费38,356.96元、后续治疗费50,000元、住院伙食补助费720元（30元/天×24天）、营养费1,800元（20元/天×90天）、护理费15,000元（100元/天×150天）、误工费28,440元（79元/天×360天）、交通费1,200元、住宿费200元、残疾赔偿金80,936元（10,117元/年×20年×40%）、鉴定费2,100元、精神损害抚慰金16,000元，共计人民币234,752.96元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人德兴市香屯镇五星装卸队承担。
被上诉人德兴市香屯镇五星装卸队的主要答辩意见：一、上诉人自身对其损害的发生存在过错，一审法院认定由此减轻雇主的赔偿责任，依法有据；二、上诉人的损伤发生在八年前，且当时已治愈，现在的股骨头坏死并行全髋关节置换与之前损伤之间是否存在关联，这是必然要考虑的事实；三、由于第三人已按九级伤残对上诉人进行过赔偿，对按九级伤残已支付的残疾赔偿金和精神抚慰金显然都应从上诉人目前所提的残疾赔偿金和精神抚慰金中扣除，一审法院在此事实认定上并无不妥。同时，一审法院将上诉人误工时间确定为其定残之日，也依法有据。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人叶芳明被上诉人的答辩意见：一、第三人并非上诉人陆贤桂之雇主，双方间不存在劳动关系，依法对于上诉人的诉讼主张不承担赔偿责任；二、第三人与上诉人间的交通事故业经调解结案，双方纠纷早已了结，第三人不再承担该事故之民事赔偿责任；三、一审人民法院就上诉人残疾赔偿金的损失计算客观公正。综上所述，第三人与上诉人之间交通事故已然了结，第三人对本案上诉人主张不承担责任。
双方当事人在二审期间均未向法庭提交新证据。
经审理查明，二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案在二审期间的主要争议焦点是，一、本案是否应参考损伤参与度确定赔偿责任；二、上诉人陆贤桂的误工时间计算问题；三、残疾赔偿金的计算是否应扣减九级伤残的残疾赔偿金。
一、上诉人陆贤桂在2007年为被上诉人德兴市香屯镇五星装卸队工作时发生事故造成九级伤残，时隔七年，上诉人陆贤桂伤情出现恶化，经鉴定为七级伤残。上诉人陆贤桂起诉要求被上诉人德兴市香屯镇五星装卸队支付第二次治疗的费用及相关赔偿，经鉴定上诉人陆贤桂的本次伤残与七年前的摔伤有因果关系，损伤参与度为70%80%。一审法院根据案件事实并参照损伤参与度，认定被上诉人对上诉人的损失承担70%的赔偿责任并无不妥。上诉人陆贤桂认为其损伤均由2007年的侵权行为造成，其自身不存在过错，故本案民事责任的划分不应适用因果关系参与度。本院认为，根据鉴定意见上诉人陆贤桂左股骨头坏死系七年前摔伤造成的并发症，但损伤参与度为70%80%，即上诉人自身的体质与其伤情的发展有一定的联系，一审法院参照损伤参与度确定赔偿责任，并非减轻侵权人的责任，而是根据案件事实情况参考七年前摔伤与本次病情的联系程度作出的赔偿责任划分，故对上诉人的上诉请求不予支持。
二、本案在一审期间存在多个鉴定，上诉人认为应当依据最后的鉴定时间计算误工时间。本院认为，上诉人据以起诉的伤残鉴定已经确定上诉人伤残等级为七级，虽然在审理期间依被上诉人申请对伤残等级重新鉴定，但后一次的鉴定结果与第一次的鉴定结果是一致的均为七级伤残，故上诉人提供的第一次鉴定意见已经定残，一审法院将误工时间计算至第一次鉴定的定残日前一天并无不妥。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、上诉人陆贤桂在2007年受伤后曾向德兴市人民法院提起过诉讼，后经法院调解，与侵权人达成调解协议，故上诉人陆贤桂在2007年已经就九级伤残的相关损失得到过赔偿。上诉人提出其在2007年起诉提出的赔偿数额为31,178.7元，最终获得的赔偿款为16,000元，原审法院扣减40,468元的残疾赔偿金过多。本院认为，上诉人的九级伤残已经得到过赔偿，2007年上诉人仅提出31,178.7元的赔偿诉请及最终同意16,000元的赔偿调解，属于上诉人对自己赔偿权利的处分。一审法院在本案中依法扣减九级伤残的残疾赔偿金并无不妥，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人未提供证据支持其上诉理由，对上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,581元，由上诉人陆贤桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 锐
审 判 员 涂巍林
代理审判员 王 鹿
二〇一六年三月三十一日
代书 记员 黄 洋