云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第130号
上诉人（原审原告）肖波（曾用名：肖小波），男，汉族，1991年11月16日出生，贵州省盘县人。
委托代理人李应红，爱德尔法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明市盘龙区通达纸箱厂。
住所：昆明市盘龙区青龙村小湾山。
经营者：林必春。
委托代理人张云春，民族法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人肖波因与被上诉人昆明市盘龙区通达纸箱厂工伤保险待遇纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原�于2011年2月11日进入被告处工作，原告在被告处从事压痕机操作工作。双方未订立书面劳动合同，被告也未为原告办理社会保险。原告每月工资人民币1900元。原告工资领到2011年7月。原告于2011年7月22日在工作过程中受伤，受伤后被送往中国人民解放军总医院住院治疗，共住院治疗47天。原告出院后伤情被诊断为：左肘以下毁损伤。原告的伤情在2012年5月7日经昆明市人力资源和社会保障局认定工伤决定书认定为工伤。2012年11月29日经昆明市劳动能力鉴定委员会出具的，关于肖波同志安装辅助器具鉴定结论通知确认：原告左肘以下毁损，并于截肢，左前臂缺失，适合安装假肢。根据《云南省工伤职工辅助器具配置标准》，前臂假肢，使用周期为五年。2012年12月15日经昆明市劳动能力鉴定委员会昆劳鉴（2012）A1005号关于因工伤残等级鉴定结论的通知载明：原告的伤残为伍级�护理依赖程度能自理。2013年3月18日原告向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求：1、依法解除原被告之间的劳动关系；2、被告支付原告2010年2月至2011年2月期间的双倍工资人民币45600元。该委作出盘劳人仲（2013）126号仲裁裁决书，认为原被告未提交相应的证据证明双方之间的劳动关系已解除，双方的劳动关系依然存在，双倍工资的差额已超过诉讼时效，予以驳回。原告不服该裁决，诉至法院主张其权利。原被告双方因工伤赔偿等事宜未能达成一致意见，原告于2013年3月18日向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求：被告依法支持原告工伤的相关费用：住院期间生活补助费2350元；住院期间的工资2976.6元；住院期间护理费1100元；假肢安装费242000元；康复性治疗费25200元；交通费1790元；停工留薪22800元；一次性医疗补助金35388元；一次性伤残就业补助金88470元；一次性伤残补助金34200元；鉴定费4375元。该委作出盘劳人仲（2013）126号仲裁裁决书裁决：由被告支付原告住院伙食补助费1042元、护理费700元、交通费1790元、安装假肢费用22000元、停工留薪期待遇19000元、一次性伤残补助金34200元、鉴定费755元，共计79487元。原告对该仲裁裁决均不服，诉至法院，请求：一、被告向原告肖波支付因工受伤所产生的损失，具体如下：1、住院期间生活补助费2350元；2、住院期间护理费1100元；3、假肢安装费242000元；4、康复性治疗费25200元；5、停工留薪22800元；6、交通费1790元；7、一次性工伤医疗补助金38904元；8、一次性伤残就业补助金97260元；9、一次性伤残补助金34200元；10、鉴定费用4375元。合计469979元。二、本案的诉讼费用由被告承担。另查明：原告已安装假肢，并支付假肢费22000元。原告住院期间，被告已护理原告37天�
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。原、被告双方虽未签订书面的劳动合同，但劳动关系的存在并非仅能由书面的劳动合同所证明。只要有劳动者已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动的证据，即可证明劳动关系的存在。本案根据原被告双方庭审中的陈述，可以确认原告与被告于2010年2月11日起建立了事实劳动关系。劳动者在从事本单位日常生产、工作中负伤、致残，应当认定为工伤。原告在被告处工作期间因工受伤，经昆明市人力资源和社会保障局认定为工伤，经昆明市劳动能力鉴定委员会昆劳鉴（2012））A1005号关于因工伤残等级鉴定结论的通知载明，原告的伤残为伍级，原告按照规定应享受工伤保险待遇。由于被告作为工作单位未依法为原告办理工伤保险，因此被告的相关工伤保险待遇应由被告承担。关于原告诉讼请求：1、住院期间生活补助2350元，根据原告住院47天，按照云南省国家机关、事业单位出差伙食补助费每天50元。原告的该诉讼请求，依法有据，予以支持。2、住院期间护理费1100元；根据原告的伤情，住院期间生活确实不能自理，且被告对原告进行37天护理。原告住院期间的护理费，根据原告的伤情，法院酌情考虑每天80元为宜。原告住院期间护理费支持800元。3、假肢安装费242000元；根据昆明市劳动能力鉴定委员会出具的：关于肖波同志安装辅助器具鉴定结论通知确认：原告左肘以下毁损，并于截肢，左前臂缺失，适合安装假肢，根据《云南省工伤职工辅助器具配置标准》，前臂假肢，使用周期为五年。现原告已经安装假肢，并支付假肢费用22000元。考虑原被告之间的劳动关系尚未解除，原告安�假肢费用原审法院暂定三次。原告安装假肢费用，支持66000元。4、康复性治疗费25200元；依法无据，不予以支持。5、停工留薪22800元，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。根据提供的伤情，支持原告停工留薪期12个月，按照原告每月工资1900元计算，原告的该请求，依法有据，本院予以支持。6、交通费1790元；依法有据，予以支持。7、一次性工伤医疗补助金38904元、一次性伤残就业补助金97260元；因原被告之间未解除劳动合同，故该两项诉讼请求，不予以支持。但原告可以要求被告为其安排工作，被告未为原告安排工作的，原告可以要求被告每月支付其伤残津贴。8、一次性伤残补助金34200元；根据《工伤保险条例》第三十六条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资。原告每月工资1900元，故原告的该请求，依法有据，予以支持。9、鉴定费用4375元。依法有据，予以支持。综上，原告所产生的费用为人民币132315元，由被告承担。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十条、第七十三条、第七十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八之规定，判决：一、由被告昆明市盘龙区通达纸箱厂于本判决生效之日起十日内支付原告肖波工伤费用共计人民币132315元；二、驳回原告肖波的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人肖波不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2013）盘法民一初字第392号判决；二、依法判决被上诉人向上诉人支付因工受伤所产生的损失，具体如下：1、住院期间生活补助2350元；2、住院期间护理费1100元；3、假肢安装费242000元；4、康复性治疗费25200元；5、停工留薪22800元；6、交通费1790元；7、一次性工伤医疗补助金38904元；8、一次性伤残就业补助金97260元；9、一次性伤残补助金34200元；10、鉴定费用4375元；合计469979元。三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要事实与理由为：一、原审法院对于住院期间护理费1100元仅支持800元，假肢安装费242000元仅支持3次66000元，不合理也不合法。1、上诉人在中国人民解放军总医院住院治疗47天，被上诉人已支付37天的护理费，上诉人主张的10天护理费，每天110元，符合该医院护工的标准，应该得到支持。2、假肢安装费242000元（75岁-20岁）÷5×22000元�根据国家统计局公布的第六次全国人口普查详细汇总资料计算，2010年我国人口平均预期寿命达到74.83岁，上诉人受伤时20周岁，适合安装假肢11次。上诉人依据2012年11月29日昆明市劳动能力鉴定委员会《关于肖波同志安装辅助器具鉴定结论的通知》肖波适合安装假肢，使用周期为5年。2011年9月14日云南安的好残疾用具评估鉴定所残疾用具配置鉴定书昆安2011071号，认定安装费用为22000元，且使用周期为5年。依据《工伤保险条例》第32条规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条规定，原审法院仅支持3次，既不合理，也不合法。二、康复性治疗费25200元，原审法院认为没有法律依据是错误的，二审法院应当给予支持。康复性治疗费实质上就是后期医疗费，上诉人在劳动仲裁和原审都提供2011年10月4日昆明法医院司法鉴定中心后期医疗�估鉴定意见，上诉人肖波康复性治疗费为25200元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费用一并予以赔偿，所以上诉人的康复性治疗费应当依法得到支持。三、原审法院不支持一次性工伤医疗补助金38904元、一次性伤残就业补助金97260元，理由是解除劳动合同关系需要原、被告双方达成一致意见才能解除是片面的，没有任何法律依据，不合法。上诉人在仲裁时提出解除劳动合同关系，被上诉人在仲裁庭答辩请求依法解除双方劳动关系，故能证实双方都有�求解除劳动合同关系的意思表示。对于双方当事人同意、认可的事实，法院应当依法予以解除劳动关系。况且被上诉人没有与上诉人签订书面劳动合同，上诉人受伤后被上诉人也没有向其支付基本工资，更没有为上诉人购买社会保险（医疗保险、养老保险、工伤保险），上诉人通过仲裁、诉讼要求解除劳动合同关系，是符合我国法律规定的，综上，请求二审法院支持上诉人的上诉主张。
被上诉人昆明市盘龙区通达纸箱厂答辩称：不认可上诉人的上诉主张。一、对于上诉人提出的护理费每天110元，没有相关依据，原审酌情判决的每天80元，亦没有法律依据，但被上诉人考虑到上诉人情况，认可原审判决的每天80元；二、对于假肢安装费，上诉人要求以11次计，而在原审中，被上诉人对于安装费用的依据就已经提出了异议，对该费用不予认可，但考虑到原审只判决了3次，故被上诉人没有上诉，现在上诉人提出的此请求，被上诉人不予同意。三、对于上诉人提出的康复性治疗费，是重复主张，该费用已包含在上诉人之前主张的费用中，不予认可。四、对于上诉人提出的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因双方的劳动关系仍存在，该费用不应支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据，对于原审法院审理确认的案件事实，上诉人无异议，另补充：2013年4月22日仲裁庭审时，上诉人提出解除劳动关系，被上诉人同意解除劳动关系，故双方之间的劳动关系于2013年4月22日解除。
被上诉人对于原审法院审理确认的案件事实亦无异议，对于上诉人补充的事实不予认可，认为其在仲裁庭审时并没有表示过同意解除劳动关系。
对于上诉人补充的事实，本院认为，《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据上述规定，五级伤残的职工，用人单位应当与其保留劳动关系，安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，但同时，工伤职工本人解除或者终止劳动关系的权利不受限制，经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，用人单位应当向其支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，上诉人在2013年4月22日的仲裁庭审理中，已经向被上诉人明确作出要求解除劳动合同关系的意思表示，故双方的劳动关系于2013年4月22日解除。本院对该事实予以补充确认。
综上，本案对原审法院审理确认的案件事实依法予以确认，另补充：上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2013年4月22日解除。
综合诉辩双方主张，本案双方当事人争议的焦点为：上诉人要求被上诉人支付住院期间护理费、假肢安装费、康复性治疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉主张能否得到支持？
本院认为：本案中，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人在工作中受伤被认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。因被上诉人未为上诉人购买相应工伤保险，根据《》第第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，上诉人受伤后依法应享受的各项工伤保险待遇，理应由被上诉人予以支付。鉴于双方当事人对原审判决中除上诉人上诉主张的五项工伤保险待遇外的其余判决事项并未提出上诉，本院对原审判决中双方未提出上诉的裁判内容予以维持。对于上诉人提出的住院期间护理费主张，本案中，上诉人主张在住院期间其部分生活不能自理，而根据上诉人的�情，其在住院期间确实需要护理，经审查，原审法院确定的80元／天的计算标准，与同期护理行业平均工资标准相当，并无不妥之处，本院予以支持。上诉人要求按照110元／天的标准计付护理费，因缺乏事实依据，本院不予支持。对于上诉人要求被上诉人一次性支付11次假肢安装费共计242000元的主张，因双方的劳动关系已解除，故上诉人要求一次性支付假肢安装费并不违反法律规定，本院予以支持。根据《云南省农民工工伤保险暂行办法》规定的一次性支付标准：（75-领取一次性待遇时的年龄）÷辅助器具使用周期×初次配置辅助器具标准。本案中，上诉人与被上诉人于2013年4月22日解除劳动关系，此时上诉人年满21周岁，根据鉴定假肢的使用周期为5年，初次配置假肢的费用是22000元，故对于上诉人主张的一次性支付假肢安装费，本院支持237600元［（75-21）÷5年×22000元�。被上诉人虽对于初次安装假肢的费用提出异议，但未能就其主张提交有效证据支持，且经审查，上诉人初次安装的费用并没有超过云南省社保行政部门规定的安装配置辅助器具的费用限额，故对被上诉人所提异议，本院不予采信。三、对于上诉人提出的康复性治疗费主张，上诉人提交了昆法鉴中心（2011）法鉴字LC第4536-3号鉴定意见书，鉴定结论为“肖波的后期医疗费评估为人民币25200元。”经审查，该25200元包含了一次安装假肢的费用22000元及防止残端疤痕增生及对症支持治疗需要的费用3200元。对于22000元属于重复主张，本院不予支持；对于防止残端疤痕增生及对症支持治疗需要的费用3200元，属于经鉴定评估确定的必然发生的后期医疗费，本院予以支持。对于上诉人提出的一次性工伤医疗补助金38904元及一次性伤残就业补助金97260元。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第三项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”经审查，上诉人提出的一次性工伤医疗补助金38904元及一次性伤残就业补助金97260元的计算标准，并没有超过《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十八条规定的计算标准，故本院予以支持。
综上，上诉人提出的上诉主张有事实及法律依据的部分，本院予以支持，其余部分予以驳回。原审判决不当之处，本院予以纠正，其余部分，予以维持。据此，依据《工伤保险条例》第三十六条，《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十八�，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第392号民事判决；
二、被上诉人昆明市盘龙区通达纸箱厂于本判决生效之日起十日内向上诉人肖波支付住院生活补助费2350元、住院期间护理费800元、假肢安装费237600元、康复性治疗费3200元、交通费1790元、停工留薪工资22800元、一次性工伤医疗补助金38904元、一次性伤残就业补助金97260元、一次性伤残补助金34200元、鉴定费4375元，以上合计443279元；
三、驳回上诉人肖波的其他上诉请求。
原审、二审案件受理费共计20元，由上诉人肖波负担10元、由被上诉人昆明市盘龙区通达纸箱厂负担10元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，�有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 饶丽佳
审判员 马素文
审判员 杨 艳
二〇一四年七月十七日
书记员 王 倩