浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终238号
上诉人（原审被告）：瑞安市丰铁机械销售有限公司，住所地浙江省瑞安市塘下镇陈宅旺村。
法定代表人：胡汉宜，总经理。
委托诉讼代理人：张镇，浙江金奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江省东阳市荣盛橡塑制品有限公司，住所地浙江省东阳市望江北路188号。
法定代表人：丁玮岚，董事长。
委托诉讼代理人：张晓，东阳市新时代法律服务所法律工作者。
上诉人瑞安市丰铁机械销售有限公司（以下简称丰铁公司）为与被上诉人浙江省东阳市荣盛橡塑制品有限公司（以下简称荣盛公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初8719号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人丰铁公司的上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定上诉人存在违约错误，被上诉人存在违约。1.上诉人与被上诉人签订的销售合同第二条约定付定金50%，余款出机前付全款95%，调试好付全款。上诉人与被上诉人明确约定了付清款项的95%后才出机，调试是出机后的约定，但被上诉人没有按照约定支付上诉人全部款项的95%，故上诉人是后履行义务的一方。根据合同法的约定，在被上诉人未按照约定支付合同价款的情况下，上诉人已经尽到提醒并催促其履行合同的义务，但被上诉人不按约支付款项，原审法院认定上诉人先履行义务一方错误，因此上诉人不存在违约，被上诉人违反约定支付款项是违约方。2.上诉人已积极履行合同，上诉人与被上诉人签订合同后，上诉人就与第三方签订了《销售合同》，所购产品就是履行双方的合同。被上诉人违约付款给上诉人造成了损失，应承担全部违约责任。3.在被上诉人没有支付95%全部款项前，被上诉人也参与过调试，更证明上诉人履行合同义务，之后上诉人多次要求被上诉人前往调试，被上诉人都以种种理由推脱，被上诉人行为是明显的毁约行为。4.4月7日，上诉人通知被上诉人可以试模，在4月8日也以短信和电话微信方式通知被上诉人，被上诉人由于模具并未到达，未在合同约定当日到我方试用。5月1日，被上诉人将模具从广州发至苏州丰铁公司，5月4日被上诉人到苏州厂家进行试模，产品合格。5月16日被上诉人要求更换材料试模也成功。我方在被上诉人方未支付合同款项的情况下拒绝出机符合合同法规定的。二、原审法院定金认定错误。上诉人与被上诉人签订的合同并没有约定定金条款，故原审法院认定该款项中20%为定金错误。三、原审法院对违约金计算方式错误。上诉人与被上诉人签订的合同若上诉人延期交货，上诉人支付1%每天的违约金，应视为约定不明。若是合同价款明显违反法律规定，该约定无效，应视为并未约定，因此原审法院违约金计算方式错误，若存在违约情形，也应按照银行同期同类贷款利率计算。
荣盛公司辩称：上诉人的上述理由均不属实。双方合同约定明确2016年4月7日试模并到买家工厂，在该期间，上诉人并没有完成试模，该部分事实有双方共同提供的手机短信为证，从短信内容明确看出销售方没有完成试模成功，该部分一审认定完全正确。违约属于上诉人。关于定金条款，一审庭审中双方都已经明确是笔误，订金应为定金。被上诉人起诉的时候没有依照定金条款，所以该认定没有实质意义。
荣盛公司向一审法院起诉请求：判令解除销售合同，由丰铁公司返还预付定金214000元，并支付利息损失（自2016年3月28日起按银行贷款利率计算至实际返还之日止）和违约金（自2016年4月7日起每日按总价428000元的百分之一计付至判决解除日止）。
一审法院认定事实：2016年3月28日，荣盛公司和丰铁公司签订《销售合同》一份，约定荣盛公司向丰铁公司订购型号为FT-1600K2RC双色物料注塑机一台，单价为428000元。合同第三条约定：“履行条款：1、交货日期：收到订金后2016年4月7号试模并到买家工厂。2、付款条件：预付订金50%，余款出机前付清全款的95%，调试好付清全款。3、付款方式：买方必须以支票、汇票或转账方式交付订金和余款。除非卖方对现金支付的方式予以书面确认，否则卖方一律不认可现金支付的行为。4、交货方式：其它送货，卖方承担运费，买方自己下货。”合同第四条约定：“试机条件：其它：卖方负责调试。”合同第五条约定：“买方应于收货后5天内验收，如发现质量异议应于收货后一个月内提出。”合同第七条约定：“货款未全部付清前，所售货品所有权属卖方所有，买方不得自行迁移或转卖，若不按合同付清余款，卖方可迳行取回所售货品并没入已收的款项。”合同第九条约定：“违约责任：非因卖方原因退货或取消合同，买方应按合同金额的15%偿付卖方违约金。若延期交货，卖方支付1%每天的违约金。”同日，荣盛公司向丰铁公司交付订金214000元。后双方曾就机器设备调试进行过多次联系，但该机器设备经多次调试不成功而未果。原审认为，《销售合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规规定，合法有效，双方均应全面依约履行。双方在《销售合同》中约定2016年4月7日试模并送货至荣盛公司处。庭审中，丰铁公司辩称试模达标，后因第三方将模具收回才导致试模中断，但丰铁公司未提供证据予以证明，而荣盛公司也否认试模达标，且双方提供的手机短信内容也反映截至2016年5月14日机器设备经多次调试仍不成功，此后丰铁公司也未向荣盛公司提供机器设备产品。据此，可以认定荣盛公司构成违约。关于丰铁公司辩称的荣盛公司违约在先，未依合同约定在出机前付清全款的95%的意见，根据日常交易习惯，试模成功应在出机之前，两者间有先后履行顺序。先履行一方的丰铁公司未履行试模成功的义务，作为后履行一方的荣盛公司有权拒绝其相应的履行要求，故荣盛公司在向丰铁公司支付订金后因试模未达标而未付清全款的95%不构成违约。关于荣盛公司交付的214000元是订金还是定金的问题，虽然双方在《销售合同》中明确约定为预付订金，但在庭审中双方均认可系定金。尊重双方的意思自治，认定该款项中的20%为定金，其余应为预付款。因荣盛公司未选择定金条款，而主张适用利息及违约金，但其诉请超出法律规定的最高上限，故本院调整为利息自2016年3月28日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至2016年4月7日止为273元，违约金自2016年4月8日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至实际付清之日止。综上分析，荣盛公司的诉讼请求大部分成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决：一、解除荣盛公司与丰铁公司于2016年3月28日签订的《销售合同》;二、丰铁公司于判决生效之日起十日内返还荣盛公司款项214000元，并赔偿利息损失（自2016年3月28日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至2016年4月7日止为273元）及违约金（自2016年4月8日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至实际付清之日止）;三、驳回荣盛公司的其他诉讼请求。案件受理费9740元，减半收取4870元，由荣盛公司负担2006元，由丰铁公司负担2864元。
二审中，上诉人丰铁公司向本院提交了以下证据：
1.合格证明，证明上诉人向丰铁机械（苏州）有限公司购买的产品是合格产品。
2.2016年4月7日由义乌经销商向苏州丰铁出具的联络函，证明4月7日已经积极联系试模事宜。
3.微信记录，证明5月4日，模具已经调试成功，被上诉人满意我方产品。
4.本案试模产品合格样品，证明我方生产样品属于合格产品。
被上诉人荣盛公司对上述证据发表质证意见如下：证据1，一审已提交，该合格证无法达到证明目的；证据2系复印件，三性均有异议，与本案无关；证据3，真实性有异议，聊天对象不能明确，且一审中已经确定双方固定的联系人；证据4，三性均有异议，且不是新证据。
二审中被上诉人未向本院提交证据。
本院对上诉人所提交证据认证如下：证据1，该证据一审已质证认证，本院不再重复评判；证据2，系丰铁公司单方出具的联络函且被上诉人对真实性也有异议，本院对该证据不予采纳；证据3，被上诉人对真实性有异议，仅凭该内容也不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳；证据4，仅凭该产品不能证明试模产品已成功。
本院经审理认定的事实和一审法院认定的事实基本一致。
根据二审各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于一、丰铁公司的行为是否构成违约。二、原审确定的违约金是否合理。关于第一个争议焦点，荣盛公司认为丰铁公司未在4月7日试模并到买家工厂构成违约，丰铁公司认为荣盛公司未在出机前支付全款的95%系其违约在先。本院认为，关于试模和出机的顺序，丰铁公司代理人在原审庭审中也认可试模以后交付货款至95%才出机，因此原审关于试模在前出机在后的认定并无不当，丰铁公司应为合同的先履行一方。从合同的履行情况看，丰铁公司并未按照合同书面约定的时间进行试模并到买家工厂，其后双方也曾就试模进行多次沟通，但丰铁公司最终没有交付试模成功的机器设备给荣盛公司，导致合同的根本目的已不能实现，因此，原审认定丰铁公司构成违约并解除双方的销售合同并无不妥，上诉人丰铁公司所提荣盛公司违约在先的上诉理由与事实不符，本院不予支持。关于第二个争议焦点。原审根据双方当事人庭审陈述认定214000元中的20%为定金，符合当事人的真实意思表示，上诉人就此所提上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中荣盛公司并未主张定金条款，而主张适用利息和违约金，鉴于荣盛公司实际交付的款项为214000元，故原审以此作为违约金的基数较为客观合理，且也已对违约金进行调整，调整后的违约金也在合理的范围。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9740元，由上诉人瑞安市丰铁机械销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 周巧慧
审 判 员 赵 娟
二〇一七年四月二十日
代书记员 厉凯静