辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终3090号
上诉人（原审原告）：鞍山市逸达运输有限公司,住所地鞍山市千山区东鞍山镇解家堡子村。
法定代表人:张文涛,该公司经理。
委托诉讼代理人:邹云强,辽宁钢城正大律师事务所律师。
委托诉讼代理人:陈权,辽宁亨轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司营口分公司，住所地营口市鲅鱼圈区北部工业区(大董屯村)。
负责人：林长辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：高贤举,男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：迟艳华，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司，住所地鞍山市立山区建材路105号。
法定代表人：代贵雪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王冠，男，该公司工作人员。
上诉人鞍山市逸达运输有限公司（以下简称逸达公司）因与被上诉人中国三冶集团有限公司营口分公司（以下简称三冶营口分公司）、中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2017）辽0303民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合�庭，开庭进行了审理。上诉人逸达公司的委托诉讼代理人邹云强、陈权，被上诉人三冶营口分公司的委托诉讼代理人高贤举、迟艳华，被上诉人三冶公司的委托诉讼代理人王冠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
逸达公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款9,619,781元及利息；本案全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院以13.5元作为双方的结算单价没有合同依据、没有事实依据，没有法律依据，更违背事实、违反法律规定，依法应予以纠正。1、双方在补签的合同中并没有工程固定单价13.5元的约定，事后双方也并未就此达成一致的意见，故以13.5元作为双方结算单价没有合同依据；2、上诉人开具的发票中的工程量即使与诉争案件的工程量一致，因上诉人开具的发票是运费发票，如果代表，也只能代表运费�价是14元（事实上发票只是为了转款使用），而并不因此代表双方工程结算单价是14元。上诉人施工回填工程除了需要支付运输费用之外，还要支付混石料、建筑垃圾的购置费用，还要支付工程前期的排水费用、后期的压路机、挖沟机、刮平机、铲车、推土机等施工机械的碾压费等费用、安全文明施工措施费用、冬雨季施工费用、以及人工管理费等，可见，原料运输费用只是上诉人施工的工程总费用的一部分，以运输单价作为双方工程结算的单价显然是错误的；3、原审已查明涉案工程是政府工程，被上诉人也自认如建设单位拨付工程款，其只收管理费，从中并不谋利，同时原审亦查明涉案工程至今没有财审的事实。既然涉案工程未最终财审，也就无法确定最终的工程价款，在工程量确定的情况下，工程单价当然也不能确定，原审法院以13.5元单价作为双方的工程结算单价显然没有事实依据（上诉人先假定双方结算金额需以财审金额为准，事实上和法律上双方的结算无需财审）；4、原审法院认为上诉人未经建设单位和被上诉人同意擅自使用30%建筑残土、70%混石料，单方面改变了应使用建筑残土原料的“合同”约定，据此认为被上诉人应按照“合同”中的13.5元单价支付上诉人工程价款，而对70%混石料部分则应由上诉人自行承担，这显然违背事实，也违反法律规定，相反，更进一步证明结算单价不应是13.5元的事实。上诉人对回填原料（建筑残土、混石料）的使用并非上诉人单方改变“约定”，是各方均予以认可的事实，是工程施工的实际需要，否则回填工程就是质量不合格的“豆腐渣”工程。即使“合同”有13.5元单价的约定、即使上诉人对被上诉人与达道湾管委会之间的13.5元单价约定知情（事实上既无约定、也不知�），而由此产生的额外的工程量部分被上诉人也没有理由不支付上诉人相应的工程价款；5、原审中，上诉人从未提出双方合同显失公平，至于上诉人提供的其他后续同类工程无论合同中是否约定单价为13-14元，但最终的结算单价都是远远高于此单价，不但不能证明涉案工程单价就是13.5元，相反能够证明13.5元的单价与实际单价严重不符的事实。二、原审法院在未明确认定上诉人与被上诉人之间签订的回填工程合同无效的情况下径直判决造成事实不清，也导致适用法律错误。三、工程预算书是在回填工程结束后由被上诉人依法依约制作的，真实反映了工程的实际施工情况，没有理由不作为双方的结算依据。
三冶营口分公司辨称，服从原审判决。
三冶公司辩称，服从原审判决。
逸达公司向一审法院起诉请求：请求被告支付工程款9,619,781元�利息。
一审法院认定事实：2009年2月15日，被告三冶营口分公司(即乙方)与鞍山达道湾工业经济管理委员会(即甲方)签订一份《达道湾工业区光电产业园及汽摩配产业园一期厂房场地回填工程协议书》，该协议约定：回填量暂估为501,966立方米（其中光电产业园243,926立方米、汽摩配产业园一期258,040立方米），回填量以设计院实际测量并经监理认定为依据，实际以甲、乙双方形成的最终结算单为准。回填材料为建筑残土。回填范围及标高：以甲方认定为准（即达到厂房施工要求为标准），同时乙方负责场地平整，每300厘米一层碾压。回填时限为2009年3月15日前回填完毕。单价包干为13.5元/立方米。总价款为13.5元/立方米×501,966立方米=677.6541万元（实际以甲、乙双方形成的最终结算单为准）。付款方式及时间：支票，甲方组织检查验收合格后1个月内付清。违约责�，乙方如未按照双方约定时间内回填完毕，每拖延一天赔偿甲方3000元。乙方如未按照双方约定的材料回填，甲方有权不支付任何费用，本协议随之终止。双方签字盖章。
2009年2月18日，原告(即乙方)与被告三冶营口分公司(即甲方)签订了《达道湾工业区光电产业园厂房场地回填工程承包协议书》，合同约定，该工程名称是达道湾工业区光电产业园厂房场地回填工程，工程地点是鞍山市达道湾工业区光电产业园，建设单位是鞍山达道湾工业经济管理委员会,工程内容为243,926立方米建筑残土装、运、卸、回填（厂房外墙3米以外）到本工程甲方指定场地并进行平整，每300厘米一层碾压，具备厂房施工要求条件。工程工期为2009年3月15日前回填完毕。工程质量，达到本工程设计的要求。发包方式及工程造价。承包方式：包工包料。工程价款，乙方按建设单位支付给�方回填工程价款的3%上缴甲方管理费，各种税金乙方另行承担。工程款支付方式，在甲方收到建设单位拨付的工程款后，甲方即时按相应比例数额扣除有关费用后向乙方支付工程款。付款时，乙方应提供相应数额的税务发票，甲方代扣代缴税金。在工程执行过程中所形成的向建设单位报送未批的预算值、中间验收结算值、现场签证单等不得做为甲乙双方结算的依据，甲方应付乙方的工程款总值以双方确定的最终结算值为准。乙方要严格按照建设单位即工程施工合同要求的工期施工，因乙方原因造成工期拖期或延误，每拖延一天赔偿甲方3000元。乙方如未按照双方约定的材料回填，甲方有权不支付乙方任何费用，由此发生的一切责任和经济损失由乙方承担。原、被告双方签字盖章。
2009年3月28日，鞍山达道湾工业经济管理委员会与中冶东北建设有限公司营口分公司进行结算，达道湾工业区光电产业园及汽摩配产业园一期厂房场地回填工程现已全部施工完成并验收合格，双方在合同履行过程中，不存在工程工期、质量等各方面的争议，故同意按照合同约定进行工程最终结算，具体结算如下：工程回填量总计为501,966立方米（其中：光电产业园243,926立方米、汽摩配产业园一期258,040立方米），合同约定单价按13.5元/立方米进行结算，则：13.5元/立方米×501,966立方米=6,776,541元（其中：光电产业园3,293,001元、汽摩配产业园一期348,350元）。即甲方应支付乙方的工程款为677.6541万元整。双方均签字盖章。
另查，本案诉争工程现已施工完毕，回填的工程量为243,926立方米。原告为被告开具了工程款发票，票号分别为00123072-00123078、00123080-00123083、00123085、00123087、00123089、00123090、00123104，共计16张发票。发票单位运价14元。开�日期为2010年1月11日。
再查，2010年4月8日，中冶东北建设有限公司营口分公司更名为中国三冶集团有限公司营口分公司。
一审法院认为：原告请求被告支付工程款9,619,781元及利息一节。原告主张被告应当以实际施工量为依据并以2008年辽宁省建筑工程消耗量定额结算工程款。被告对此不予认可。被告认为原、被告之间的工程实际施工完毕，且以13.5元∕立方米结算完成，并且原告开具了发票，故应当驳回原告诉讼请求。本案争议焦点在于原告与被告之间的合同是否有效；被告是否欠原告工程款。一、关于原告认为双方之间协议由于违反法律规定而认定无效并参照市场定额计算实际工程量一节。该院认为，最高人民法院建设工程施工合同解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款�，应予以支持。”因此，即使合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人也应当参照双方之间合同约定来支付和计算涉案工程价款。因此，即使本案建设施工合同无效，对于主要权利义务已经履行完毕的双方当事人来说，也应当按照合同的主要约定履行义务。双方虽然在合同中没有明确约定工程单价，但明确约定了使用建筑残土装、运、卸、回填（厂房外墙3米以外）到本工程甲方指定场地并进行平整，每300厘米一层碾压，具备厂房施工要求条件。原告依据的工程预算书中显示，其工程使用的原料30%为建筑残土，70%混石料，原告在施工过程中改变了合同约定的材料是否经过被告和建设单位的同意，是否与被告、建设单位就合同有其他约定和变更，就此原告并未提供相关证据予以证明。原告施工完毕，被告扣除管理费后支付了原告3,293,001元，原告认可收到�笔工程款并开具了发票，且发票中的工程量与诉争案件的工程量一致，单位运价为14元。现原告认为双方之间合同无效而否认双方之间约定的主要权利义务，没有事实与法律依据，该院不予支持。二、关于被告是否欠原告工程款一节。原告以双方之间的合同显失公平要求被告以市场价格支付工程价款一节。该院认为，公平原则的适用应当具备两个前提，从客观方面看，即双方当事人之间利益不平衡，从主观方面看，即一方故意利用其优势或另一方的轻率、无经验等订立了显失公平的合同。而原告系专门从事该工程的公司，具有专业资质，同时负责被告承包的多项工程，且有契约自由的权利，应当受到自已做出的意思表示的拘束。同时，根据庭审中原告方提供的其他证据可知，财审之前，同类工程的合同约定的价格一般在13-14元之间，因此，原告方仅以约定价格明显�于市场价格这一客观理由要求被告支付工程款，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于原告认为被告提供的结算书其不知情一节。被告认为，原告对于该项事实认可且已经开具发票。该院认为，该结算书系在原告为被告开具发票之前，原告开具的发票金额与该结算书的金额一致。原告对于该结算书不知情的辩解该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：驳回原告鞍山市逸达运输有限公司诉讼请求。案件受理费79,138元（原告已预交），由原告承担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明,本案当事人均认可达道湾工业区光电产业园厂房场地回填工程于2008年11月末施工完毕;另外,上诉人逸达公司为被上诉人出具的16张工程款发票的总金额为3,293,001元；再有，上诉人系从事货物运输的企�，其不具有建筑工程施工企业资质。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人逸达公司与被上诉人三冶营口分公司签订了《达道湾工业区光电产业园厂房场地回填工程承包协议书》,因上诉人系从事货物运输的企业，其不具有建筑施工企业资质，故《达道湾工业区光电产业�厂房场地回填工程承包协议书》为无效合同。但是，上诉人已经实际施工完成了涉案工程，且工程已经建设方鞍山达道湾工业经济管理委员会验收合格，故本案当事人应参照其签订的《达道湾工业区光电产业园厂房场地回填工程承包协议书》的约定结算工程价款。而《达道湾工业区光电产业园厂房场地回填工程承包协议书》明确写明：“工程价款：乙方（即上诉人逸达公司）按建设单位支付给甲方（即被上诉人三冶营口分公司）回填工程价款的3%上缴甲方管理费，各种税金乙方另行承担。工程款支付方式：在甲方收到建设单位拨付的工程款后，甲方即时按相应比例数额扣除有关费用后向乙方支付工程款。付款时，乙方应提供相应数额的税务发票，甲方代扣代缴税金。”由此可见，上诉人与被上诉人三冶营口分公司在该协议书中虽然没有直接写明涉案工程的单价�但从该协议书的以上内容看，完全可以认定双方当事人实际上是做了如下约定：按被上诉人三冶营口分公司与建设单位鞍山达道湾工业经济管理委员签订的《达道湾工业区光电产业园及汽摩配产业园一期厂房场地回填工程协议书》载明的价款，即单价包干13.5元/立方米进行结算，但要扣除3%的管理
费和相关税金。2009年3月28日，鞍山达道湾工业经济管理委员会与被上诉人三冶营口分公司就涉案工程价款已经结算完毕，光电产业园工程回填量为243,926立方米，按合同单价13.5元/立方米进行结算，光电产业园回填工程价款为3,293,001元。被上诉人三冶营口分公司已经按照与上诉人的约定，将上诉人应得的工程款全部支付给了上诉人，上诉人亦为被上诉人三冶营口分公司出具了单位运价14元、总金额3,293,001元的发票。故此，被上诉人三冶营口分公司就涉案工程价款已经与上诉人结算完毕，并不存在拖欠上诉人工程款问题，原审判决“驳回原告鞍山市逸达运输有限公司诉讼请求”正确，本院予以维持。但原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（该条系关于起诉条件的规定）作出以上判决，引用法条明显不当，本院予以纠正。
关于上诉人提出的原审法院以13.5元作为双方的结算单价没有合同依据、没有事实依据，没有法律依据，依法应予以纠正的问题，本院认为，上诉人于2008年11月末即已将涉案的达道湾工业区光电产业园厂房场地回填工程施工完毕，此后，鞍山达道湾工业经济管理委员会与被上诉人三冶营口分公司于2009年2月15日补签了《达道湾工业区光电产业园及汽摩配产业园一期厂房场地回填工程协议书》，被上诉人三冶营口分公司与上诉人于2009年2月18日亦补签了《达道湾工业区光电产业园厂房�地回填工程承包协议书》。上诉人对被上诉人三冶营口分公司与鞍山达道湾工业经济管理委员会签订的《达道湾工业区光电产业园及汽摩配产业园一期厂房场地回填工程协议书》的内容，包括施工项目、回填材料、技术要求、包干单价等应当是清楚的，其对与被上诉人三冶营口分公司签订的《达道湾工业区光电产业园厂房场地回填工程承包协议书》中“工程价款：乙方（即上诉人逸达公司）按建设单位支付给甲方（即被上诉人三冶营口分公司）回填工程价款的3%上缴甲方管理费，各种税金乙方另行承担。工程款支付方式：在甲方收到建设单位拨付的工程款后，甲方即时按相应比例数额扣除有关费用后向乙方支付工程款。付款时，乙方应提供相应数额的税务发票，甲方代扣代缴税金。”的含义也应当是清楚的。上诉人不能提供确实而充分的证据证明其与被上诉人�建设单位就涉案工程包干单价另行协商并达成了相关协议，从而否定一审法院认定的包干单价13.5元/立方米。如果上诉人按照被上诉人三冶营口分公司的要求改变了回填原料（由建筑残土变更为30%建筑残土、70%的混石料），造成了施工成本的大幅增加，其面临利润大幅减少甚至经营亏损，那么，上诉人在施工已完成的情况下就应当在与被上诉人三冶营口分公司补签的合同中明确写明回填原料的变更情况以及由此引发的工程价款调整情况（调整后的包干单价或工程价款的计算方法），但是，上诉人在与被上诉人三冶营口分公司补签的合同中就回填材料仍然约定的是“建筑残土”的装、运、卸、回填、平整、碾压，就工程价款仍然约定：“工程价款：乙方（即上诉人逸达公司）按建设单位支付给甲方（即被上诉人三冶营口分公司）回填工程价款的3%上缴甲方�理费，各种税金乙方另行承担。工程款支付方式：在甲方收到建设单位拨付的工程款后，甲方即时按相应比例数额扣除有关费用后向乙方支付工程款。付款时，乙方应提供相应数额的税务发票，甲方代扣代缴税金。”故此，应当认定本案双方当事人就涉案工程的价款是按被上诉人三冶营口分公司与建设单位鞍山达道湾工业经济管理委员签订的《达道湾工业区光电产业园及汽摩配产业园一期厂房场地回填工程协议书》载明的价款，即按单价包干13.5元/立方米乘以实际的回填量进行结算，但要扣除3%的管理费和相关税金。而本案当事人对上诉人已完成的回填数量并无争议，一审判决以13.5元/立方米作为双方的结算单价并无不当，上诉人以上主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出的原审已查明涉案工程是政府工程，被上诉人也自认如建设单�拨付工程款，其只收管理费，从中并不谋利，同时原审亦查明涉案工程至今没有财审的事实。既然涉案工程未最终财审，也就无法确定最终的工程价款，在工程量确定的情况下，工程单价当然也不能的确定问题，本院认为，
鞍山达道湾工业经济管理委员会与被上诉人三冶营口分公司于2009年3月28日签订了结算单，就涉案工程价款已经结算完毕，光电产业园工程回填量为243,926立方米，按合同单价13.5元/立方米进行结算，光电产业园回填工程价款为3,293,001元。该结算单合法、有效，对相关当事人产生拘束力，政府相关部门的所谓“财审”亦无权改变当事人就工程价款的决算。故此，本院对上诉人以上主张不予支持。
关于上诉人提出的原审法院在未明确认定上诉人与被上诉人之间签订的回填工程合同无效的情况下径直判决造成事实不清，也导致适用法�错误的问题，本院认为，原审判决没有认定上诉人与被上诉人签订的《达道湾工业区光电产业园厂房场地回填工程承包协议书》无效错误，本院已经予以纠正。但是，即使该协议书无效，因涉案工程已经施工完毕并经建设方鞍山达道湾工业经济管理委员会验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，当事人仍应参照该协议书的约定结算工程价款，原审判决结果并无不当，本院予以维持。
关于上诉人提出的工程预算书是在回填工程结束后由被上诉人依法依约制作的，真实反映了工程的实际施工情况，没有理由不作为双方的结算依据的问题。本院认为，该工程预算书虽然是被上诉人制作的，但是，该预算书并未经建设单位鞍山达道湾工业经济管理委员会审批，上诉人亦未提供证据证明被上诉人从建设单位获取了合同约定以外的工程款，且参照上诉人与被上诉人三冶营口分公司的约定，在工程执行过程中所形成的向建设单位报送未批的预算值、中间验收结算值、现场签证单等不得作为双方结算的依据，故此，对上诉人要求将被上诉人制作的工程预算书作为双方的结算依据的主张，本院不予支持。
关于上诉人二审提供的证人刘林、绍荣财、杨玉起证言的证明效力问题，本院认为，刘林、绍荣财虽在本院出庭作证，陈述上诉人是按照被上诉人杨经理的要求将回填材料改为混石料，但该陈述与上诉人和被上诉人三冶营口分公司补签的《达道湾工业区光电产业园厂房场地回填工程承包协议书》约定的“工程内容为243,926立方米建筑残土装、运、卸、回填”相悖，且二证人亦不能证明施工单价发生了变更，故本院对二证人的证言不予采信。至于杨玉起的证言，�证言系微信和短信聊天记录，因杨玉起作为证人，没有正当理由不予出庭作证，当庭接受当事人的质证，故本院对上诉人提供的杨玉起的微信和短信证言亦不予采信。
关于上诉人二审申请对本案所涉工程进行造价鉴定的问题，因上诉人的鉴定申请无事实和法律依据，本院不予准许。
综上所述，上诉人鞍山市逸达运输有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决在合同效力认定以及引用法条方面虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费79,138元，由上诉人鞍山市逸达运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲涛
审判员 王娟
审判员 顾颖
二〇一八年一月二十四日
书记员 陈昆