山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1886号
上诉人（原审原告）：建峰建设集团股份有限公司。
法定代表人庄其铮，总经理。
委托代理人刘宁，山东青天成律师事务所律师。
委托代理人方显志，青岛市北北中法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：寿光富邦房地产开发有限公司。
法定代表人刘庆春，总经理。
委托代理人桑洪涛，山东联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛奥邦装饰工程有限公司。
法定代表人刘春生，总经理。
被上诉人（原审被告）：刘春生。
上诉人建峰建设集团股份有限公司（以下简称建峰建设公司）因与上诉人寿光富邦房地产开发有限公司（以下简称富邦房地产公司）、被上诉人青岛奥邦装饰工程有限公司（以下简称奥邦装饰公司）、刘春生建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2013）崂民三初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月24日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建峰建设公司的委托代理人刘宁、方显志，上诉人富邦房地产公司的委托代理人桑洪涛到庭参加诉讼。被上诉人奥邦装饰公司、刘春生经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
建峰建设公司上诉：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由奥邦装饰公司、刘春生负担。事实和理由：一审法院认定法律关系以及适用法律错误。一审法院让建峰建设公司就超出的工程量提交相应签证，承担举证责任，既无必要也无依据。因为本案建峰建设公司提交的协议书及售楼处成本分析，已经对施工工程的成本以及责任承担给予了非常清楚的证明。协议书载明奥邦装饰公司负有向建峰建设公司承担施工工程款的支付责任，并且在售楼处成本分析中已经由双方计算出建峰建设公司所施工工程的各部分的详细款项，双方还对售楼处成本分析进行了确认。也就是说在双方已经确认了工程量及工程款的情况下，已无需再进行鉴定或举证，按照双方达成的协议履行即可。但一审法院罔顾事实，在证据充分的情况下，以证据不足为由不支持建峰建设公司的请求，实为侵害了建峰建设公司的合法权益，将建峰建设公司带领农民工的辛苦付出置于不能受到法律保护的危险境地。
富邦房地产公司辩称，1.对于2011年4月16日的协议其不知情，与其无关。2.建峰建设公司施工的富邦房地产公司售楼处钢结构工程并未按照施工合同约定全部施工完毕就退场，所以以包死价认定工程结算值不妥。
富邦房地产公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或对事实认定错误部分予以纠正，上诉费用由建峰建设公司、奥邦装饰公司、刘春生负担。事实和理由：一、存在程序错误。1.本案不应追加富邦房地产公司为共同被告。富邦房地产公司与建峰建设公司存在建设工程施工合同关系，与奥邦装饰公司、刘春生之间无任何关系，建峰建设公司起诉的主张是其与奥邦装饰公司、刘春生之间的补偿协议，该协议中富邦房地产公司非合同当事人。建峰建设公司与奥邦装饰公司、刘春生之间的合同关系和富邦房地产公司与建峰建设公司之间的合同关系不是同一法律关系，也没有共同的诉讼标的。根据民事诉讼不告不理的原则，建峰建设公司未向富邦房地产公司主张权利，一审法院无权亦无必要释明建峰建设公司追加富邦房地产公司作为本案被告。即使一审法院受理了建峰建设公司追加富邦房地产公司作为被告的申请，也应当主动审查是否具备诉的条件，理由是否充分。一审法院违追加决定显然程序错误。2.本案主动审理富邦房地产公司、建峰建设公司之间的建设工程施工合同履行情况属于错误。本案争议的事实是建峰建设公司与奥邦装饰公司、刘春生之间的合同纠纷，而非建峰建设公司与富邦房地产公司之间的施工合同纠纷，建峰建设公司明确表示对上诉人无任何诉讼请求，法庭不应审查富邦房地产公司与建峰建设公司之间的合同履行情况，对该部分进行审理及在判决书中进行事实认定属于超出当事人诉争的范围。二、事实部分认定错误。根据一审判决认定建峰建设公司履行完了其与富邦房地产公司之间的《建设工程施工合同》，但在庭审过程中富邦房地产公司明确主张建峰建设公司并未完成全部工程，后续部分钢结构工程由青岛东亚建筑装饰有限公司（以下简称东亚建筑公司）施工，两个公司之间有承接协议。同时，庭审中刘春生也陈述建峰建设公司在施工过程中应当完成的项目没有完成，有一部分土建项目从工程中拿出来了。在富邦房地产公司和刘春生没有自认的情况下，建峰建设公司应当举证证明其完成了全部工程，应当提交竣工验收证明，建峰建设公司未提供应视为举证不能。一审庭审后，富邦房地产公司找到了建峰建设公司与青岛东亚公司关于售楼处钢结构承接的签证资料，能够证明建峰建设公司未全部履行完施工合同内容，按照包死价认定工程款显然错误。故一审判决认定建峰建设公司履行完毕合同建设工程，富邦房地产公司应支付建峰建设公司工程款差价370000元属于认定事实错误。
建峰建设公司辩称，不管一审法院要求建峰建设公司追加富邦房地产公司为共同被告是否存在瑕疵，一审法院程序上已判决驳回建峰建设公司对富邦房地产公司的起诉，富邦房地产公司在本案中不承担任何责任，富邦房地产公司的上诉没有意义。
建峰建设集公司向一审法院起诉请求：1、奥邦装饰公司支付建峰建设公司工程余款529000元；2、刘春生对工程余款529000元承担连带责任；3、诉讼费由刘春生和奥邦装饰公司承担。
一审法院认定事实：
2011年3月4日，建峰建设公司与富邦房地产公司签订售楼处施工合同，合同约定工程造价870000元人民币，一次性包死（如遇设计变更增加工程量的情况下，经甲方现场负责人员现场签证，相应增加工程造价）。付款方式约定：乙方（建峰建设公司）进场支付工程款30%。所有钢构件进场支付60%，竣工并验收通过后支付至工程款的95%，余5%为质保金一年后付清。
2011年4月16日，奥邦装饰公司法定代表人刘春生与建峰建设公司签订协议书一份，载明：“鉴于建峰建设集团股份有限公司董宗泳，与寿光富邦水木清华房地产开发有限公司2011年3月12日签订售楼处钢结构工程施工合同，与甲方（奥邦装饰公司）达成以下协议。由于该工程由甲方投标，并且以总造价87万人民币中标，乙方受甲方委托完成该工程项目，乙方在施工过程中发现中标金额不够工程实际施工成本，经实际测算施工成本价格为（人民币壹佰零柒万玖仟壹佰陆拾伍元整），该工程成本核算不包含铝塑板基础、签证部分，并且已经上报甲方和房地产公司。因此甲方承诺如果房地产公司不承担差价，则由甲方承担因实际施工成本与中标价格之间的差价，即人民币贰拾万零玖仟元整，房地产公司应当给乙方的签证部分由甲方负责签证收款，工程竣工结束后，如果房地产公司寻找各种理由不给乙方决算支付工程款，则由甲方负责决算或负担相应工程款，乙方无垫资能力，甲方协助乙方完成本工程，特此达成本协议。最终成本双方按实核算为依据。”建峰建设公司认可，富邦房地产公司支付给建峰建设公司工程款500000元，刘春生支付给建峰建设公司工程款50000元。
富邦房地产公司提交其与东亚建筑公司签订的关于售楼处装饰工程施工合同一份，欲证明钢构施工后的装饰部分由东亚建筑公司施工，青岛东亚建筑装饰公司与建峰建设公司之间有承接协议，但富邦房地产公司公司处没有该协议。经质证，建峰建设公司认为，富邦房地产公司总合同中标价为11000000元，都是由刘春生运作的。建峰建设公司是听说除了建峰建设公司之外还找了东亚建筑公司以及青建公司进行了施工，其中装修与绿化两部分工程是最赚钱的工程，因为富邦房地产公司没有钢结构资质，所以委托建峰建设公司来施工钢结构。当时富邦房地产公司承诺建峰建设公司，因为合同中标价870000元，而实际测算后的价格是1079165元，仅成本就差209000元，没有利润，所以富邦房地产公司让建峰建设公司做装修工程，但是富邦房地产公司食言。刘春生认为，装饰合同与本案没有任何关系。我将事情经过陈述一下：涉案项目钢结构仅是作为一个投标项目，是我的朋友委托我找一家施工单位，我找到了建峰建设公司，他们也参与了投标，与建峰建设公司所陈述的装饰景观没有任何关系。钢结构工程在施工过程中。是我推荐建峰建设公司，建峰建设公司直接与甲方签订的合同，建峰建设公司在施工过程中应当完成的项目没有完成，因为我是介绍人，我担心信誉，工程在施工过程中有一部分工程土建项目从工程中拿出来了，建峰建设公司所称的870000元或1070000元都不属实，应以建峰建设公司与业主的最终审计为准，建峰建设公司有很多项目没有施工。我是代表东亚建筑公司，建峰建设公司应当起诉的是他的甲方，我只是给建峰建设公司介绍了项目，建峰建设公司提供的数据与最终的审计值出入很大。建峰建设公司在施工中拖延工期，我给建峰建设公司50000元是借给建峰建设公司的，我有借条，该50000元建峰建设公司应当还给我，还有一笔20多万元。装饰和景观都是单独招标的，是我施工的，富邦房地产公司还欠我工程款。我认为工程造价应当评估，而不是仅听取建峰建设公司的单方之言。对建峰建设公司提交的协议书的意见是，该协议书系真实的，但是最终结果现在富邦房地产公司已经委托审计了。明细中有许多是我们施工的，有很多项目建峰建设公司施工了一半就退场了。整个工程内容有一半不是建峰建设公司施工的，而且没有交付，业主、甲方代表和我们一起将后续的事情接管过来了，建峰建设公司完不成项目，施工一半就走了，施工过程中我给建峰建设公司提供资金帮助，产生的质量问题也是我们修复的。
审理过程中，一审法院向建峰建设公司释明，建议追加富邦房地产公司作为被告参加诉讼，经建峰建设公司申请，法院追加富邦房地产公司为被告，但建峰建设公司明确表示，对富邦房地产公司无任何诉讼请求。
一审法院认为：
建峰建设公司与富邦房地产公司签订的售楼处施工合同，合法有效，双方均应恪守。该合同属包死价合同，建峰建设公司履行完毕合同义务后，富邦房地产公司应按合同约定工程造价支付给建峰建设公司工程款；建峰建设公司若主张超出包死价的工程款，应按合同约定提交相应签证资料。
本案中，富邦房地产公司已支付建峰建设公司工程款500000元，在合同约定包死价870000元的范围内，且在建峰建设公司履行完毕合同约定建设工程义务的前提下，富邦房地产公司应支付给建峰建设公司工程款差价370000元，但建峰建设公司在本案审理过程中，明确表示对富邦房地产公司无任何诉讼请求，故法院驳回建峰建设公司对富邦房地产公司的起诉。
建峰建设公司与奥邦装饰公司法定代表人刘春生签订的协议书，系双方真实意思表示，双方对其真实性均予以认可，法院予以确认。该协议书对本案涉案工程超出包死价870000元的部分，双方进行了约定。建峰建设公司认为该工程造价应为1079165元，根据该协议及售楼处施工合同的约定，建峰建设公司均应对超出包死价造价部分工程承担举证责任，现建峰建设公司无有效证据证明该部分造价，故建峰建设公司对奥邦装饰公司、刘春生的请求，证据不足，法院不予支持。
一审法院判决：一、驳回建峰建设集团股份有限公司的全部诉讼请求；二、驳回建峰建设集团股份有限公司对寿光富邦房地产开发有限公司的起诉。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富邦房地产公司提交建峰建设公司与东亚建筑公司之间的“由青岛东亚建筑装饰工程有限公司出资建设售楼处钢结构项目内容”书面材料一份，主张建峰建设公司未完全按照合同施工完毕，后续部分工程由东亚建筑公司完成。建峰建设公司认为，富邦房地产公司提交的材料已过举证期限，建峰建设公司与东亚建筑公司签字确认的是该材料涉及的内容非建峰建设公司施工，该部分工程不属于建峰建设公司与富邦房地产公司约定的施工范围。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：富邦房地产公司二审提交的“由青岛东亚建筑装饰工程有限公司出资建设售楼处钢结构项目内容”书面材料，虽超出举证期限，但该证据与案件基本事实有关，应当采纳，该材料涉及的项目属于售楼处钢结构工程，建峰建设公司主张相应项目不属于其应当完成的合同施工范围，但其诉讼中未提交相应反证加以证明，其主张亦与就相关项目与东亚建筑公司专门进行约定的事实不相符，奥邦装饰公司与刘春生在诉讼过程中亦陈述建峰建设公司未完成全部工程，富邦房地产公司关于建峰建设公司未按约完成全部工程的主张应当予以支持。对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，建峰建设公司与奥邦装饰公司签订的协议书中约定，建峰建设公司完成涉案工程后，富邦房地产公司不支付工程款的情况下，奥邦装饰公司承担付款义务，双方同时约定最终成本双方按实核算。建峰建设公司与富邦房地产公司在双方签订的建设工程施工合同中约定，采用固定总价方式结算工程款，但根据富邦房地产公司诉讼中提交的证据，建峰建设公司并未依约完成全部工程，诉讼中，建峰建设公司不同意对涉案工程进行鉴定，亦未提交充分证据证明已完成工程量及富邦房地产公司应支付其工程价款数额。建峰建设公司依据其与奥邦装饰公司之间的协议书，起诉要求奥邦装饰公司支付工程款，属于证据不足，依法不能予以支持。
综上所述，一审判决认定建峰建设公司按约完成了全部涉案工程，属于认定事实错误，富邦房地产公司的上诉请求应当予以支持，建峰建设公司的上诉请求不能成立，一审判决结果正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18180元，由上诉人建峰建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 琦
代理审判员 甘玉军
代理审判员 王 楷
二〇一六年八月三日
书 记 员 王 明
书 记 员 魏 威