辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5309号
上诉人（原审被告）：大连九华资产管理有限公司，住所地大连市甘井子区汇利街80-10号。
法定代表人:王立国，该公司经理。
委托诉讼代理人：王洪岩，辽宁众义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李晓强，男，1975年4月2日生，满族，住大连市中山区。
委托诉讼代理人：宋文明，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
上诉人大连九华资产管理有限公司（以下简称”九华公司”）因与被上诉人李晓强房屋租赁合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院作出（2016）辽0211民初1249号民事判决，九华公司不服该判决，上诉至本院。本院作出（2016）辽02民终6721号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。重审后，大连市甘井子区人民法院作出（2016）辽0211民初12136号民事判决，九华公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人九华公司的委托诉讼代理人王洪岩、被上诉人李晓强及其委托诉讼代理人宋子明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李晓强的诉讼请求。主要事实和理由：1、一审判决认定事实错误。8#楼裙楼消防验收时间不是上诉人完成消防在内的公共区域装修工程的时间，该消防验收是对8#楼裙楼的整体验收，而不是单独对走廊、楼梯等公共区域的验收。大连市公安消防局出具的《建设工程消防验收意见书》上记载的非常清楚，该消防针对的是整个8#楼裙楼，包括地上1-5层，装修面积为8401.43平方米，该面积是包括被上诉人经营面积在内的所有地上1-5层面积。由于包括被上诉人在内的多数业户在2015年11月8日前没有完成装修，导致消防验收无法完成。所以消防验收通过的时间不是上诉人完成消防等装修工程的时间，更不能以该时间认定上诉人没有在规定时间内完成装修工程。二、一审判决认定被上诉人在2015年11月8日完成装修证据不足。发回重审时，被上诉人提交一份其与案外人签订的《室内装饰装修施工合同》用以证明其在约定时间内完成装修，但该证据不足以证明其主张。在原一审和二审期间，被上诉人未提交任何证据证明其完成装修，这表明案涉装修协议在当时是不存在的。从该装修合同本身来看，无法看出双方已履行该合同，被上诉人未提供证据证明该装修合同已履行。在一审时，上诉人提供了2015年11月8日拍摄的被上诉人商铺的照片，证明被上诉人在规定时间内完成装修，已完成举证。一审判决认定上诉人没有提供相反证据是错误的。在双方签订的商铺装修协议中对被上诉人装修完毕的验收是有明确约定的，如果被上诉人完成装修，应按约定办理相关验收手续并退还保证金，但被上诉人未提供此方面证据，这说明被上诉人未完成装修。
李晓强辩称，不同意九华公司的上诉请求，要求维持一审判决。上诉人无证据证明8号裙楼的消防验收是因被上诉人未完成装修造成的，被上诉人已完成了所有完成装修的举证义务，根据法院调取的建设工程消防意见书第四项，投入使用营业前，应依法申请消防安全检查，说明截至于2016年1月18日商场也未能进行正常的营业。
李晓强向一审法院起诉请求：被告给付原告违约金30万元以及返还装修保证金2万元。
一审法院认定事实：李晓强（乙方、承租方）与九华公司（甲方、出租方）签订三份商铺租赁合同，约定，甲方同意将位于大连华南广场的红星国际商城8#楼5层1号建筑面积96.58平方米商铺、2号建筑面积139.38平方米商铺、23号建筑面积183.45平方米商铺在合同期限内有偿交给乙方用于餐饮项目经营，乙方不得擅自变更经营范围。乙方已通过现场考察等方式明确了解该商铺的实际状况。关于租金及支付方式，租赁期限为2015年1月1日至2024年12月31日，租金按建筑面积每天每人民币3元计算。租金按季度提前一个月支付，乙方应于合同签订当日将首季度租金交给甲方。自本合同签订之日起，无论乙方是否按时进场经营，都应按合同约定按时足额交纳租金及其他各项费用。2018年1月1日至2024年12月31日租金按首年标准租金的基础上每年5%递涨。首年月租金按50%收取。关于房屋的修缮装修，在租赁期内，商城公共区域及相关的设备设施的维修保养由甲方负责，鉴于本商城各承租人进入时间不同，为保证先进驻的承租户的经营环境，乙方应以符合本合同和有关物业管理规定的方式进行施工。关于甲方的权利和义务，甲方有权对商城进行统一管理，甲方拥有商城公共区域的使用权、经营权及管理权。
原、被告于2014年12月9日签订商铺装修协议约定，商铺号红星8#5-1、5-2、5-23，经营项目餐饮，姓名李晓强，应缴纳费用含装修保证金20,000元，须于签订合同时一次性付清。商户到管理中心办理申请装修进场手续。装修完毕，商户到管理中心提出验收申请，管理中心登记备案，三日内组织各部门联合验收，各部门填写《装修竣工验收表》。退还装修保证金条件，装修验收合格后，30天内财务部退还装修保证金，管理中心通知商户施工单位凭票据前来领取。
原、被告于2015年10月8日签订三份承诺函约定，（一）我司承诺于2015年11月8日完成商场公共区域装修工程（包括水、电、公区供暖、空调、天棚、地面、排烟、消防、保安保洁、监控、未完成装修商铺的遮挡、电梯、网络、外立面清洗、处理外墙面漏水问题、在试营业前协调商户办理工商执照），达到已完成商铺装修的商户试营业条件，如我司违反上述承诺，影响商户试营业，将予以每家租户10万元赔偿款，赔偿款于2015年12月8日前以现金形式付清。（二）若商户未能在2015年11月8日前完成商铺装修并试营业，公司将收回商铺。未完成商铺装修商户不得拆除商铺已装修部分，已装修部分所有权归大连九华资产管理有限公司。（三）试营业期间不收取租金，试营业时间为2015年11月8日，正式开业时间待双方商议后决定。大连九华资产管理有限公司盖章，8号楼5F-1、5F-2、5F-23商户李晓强签名。
2016年1月11日大连市公证处作出（2016）大证民字第410号公证书，该公证书记载，2016年1月8日上午9点16分公证员孙玫和公证人员彭军和曲阿新一同来到大连市甘井子区中华西路17-2号红星国际广场在我们现场监督下，由陈刚和柳波对该现场情况进行了拍照和摄像，拍照人为陈刚，摄像人为柳波。兹证明与本公证书相粘连的光盘系2016年1月8日上午在红星国际广场由陈刚拍照、柳波现场摄像所刻制，其内容与当日当时的现场实际情况相符。附件照片、摄像光盘一张。
2014年，原告李晓强与案外人签订《室内装饰装修施工合同》，约定案外人从李晓强处承包大连华南红星美凯龙八号楼5-1、5-2、5-23的装修工程，总建筑面积419平方米，采取承包人包工包部分材料的承包方式，开工日期为2014年12月13日，竣工日期为2015年2月15日，合同价款为110,699元。
庭审过程中，被告九华公司陈述，其于2015年10月8日前完成了商场公共区域的装修，具体包括走廊和过道的装修。
一审法院认为，2015年10月8日，原、被告所签订的承诺函系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应当依照承诺函的约定履行义务、享有权利。在该三份承诺函中，被告支付十万元赔偿款所附条件为被告未能在2015年11月8日完成商场公共区域装修工程，达到已完成商铺装修的商户试营业条件，影响商户试营业；被告收回原告商铺的所附条件为商户未能在2015年11月8日完成装修并试营业。故本案的争议焦点在于：一、被告是否在2015年11月8日完成了商场公共区域装修工程，达到已完成商铺装修的商户试营业条件；二、原告是否在2015年11月8日完成了商铺装修。
针对第一项争议焦点，被告九华公司在庭审过程中陈述，其于2015年10月8日前完成了商场公共区域的装修，完成的装修部分包括走廊和过道，但涉案商城的消防验收系于2016年1月18日经消防部门整体验收合格的。鉴于承诺函中被告所承诺的”完成商场公共区域装修工程”的范围系包括水、电、公区供暖、空调、天棚、地面、排烟、消防、保安保洁、监控、未完成装修商铺的遮挡、电梯、网络、外立面清洗、处理外墙面漏水问题、在试营业前协调商户办理工商执照等内容，故因消防验收合格的时间晚于2015年11月8日，即可判断被告未于2015年11月8日完成商场公共区域装修工程所包括的全部内容，达到已完成商铺装修的商户试营业条件。
针对第二项争议焦点，根据原告所举的《室内装饰装修施工合同》，可以证明其已于2014年签订装饰工程合同并于2014年12月13日开始进行装修，原告已对其在2015年11月8日前完成自身商铺装修的事实完成了初步举证责任。被告对原告所举的该项证据材料及待证事实有异议，但未能向法庭提供相反的证据材料以推翻原告的该项证据材料，则原告所举证据材料可以证明其在2015年11月8日完成了商铺装修之事实。
综上，原告作为已完成商铺装修的商户，由于被告未能履行合同义务，导致无法于2015年11月8日开始试营业，符合合同约定的十万元赔偿款的支付条件，原告主张被告应当向其支付三十万元赔偿款，具有事实和法律依据。
关于原告要求被告退还装修保证金20，000元一节。根据原被告签订的商铺装修协议的约定，装修完毕后，商户到管理中心提出验收申请，管理中心登记备案，三日内组织各部门联合验收，各部门填写《装修竣工验收表》。装修验收合格后，30天内财务部退还装修保证金，管理中心通知商户施工单位凭票据前来领取。由此可见，退还装修保证金需履行相应的程序和手续。原告提交的证据材料不足以证明原告已完成退还保证金的相应流程，因此原告要求被告退还装修保证金20，000元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大连九华资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李晓强违约金300,000元；二、驳回原告李晓强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，其他诉讼费50元，合计6150元（原告李晓强已预付），由原告李晓强负担300元，被告大连九华资产管理有限公司负担5850元。
二审中，李晓强提供地暖施工合同、消防工程施工合同、用电合同、收款收据（三张采暖收据、一张电费收据），前述证据均拟证明李晓强完成商铺装修工程；九华公司提供照片，拟证明李晓强未完成装修，提供电梯使用标志、自动扶梯与自动人行道监督检验报告，拟证明电梯和扶梯都可正常使用。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对双方提供的证据，本院认定如下：
1、李晓强仅提供三份合同，未有合同履行情况的相关证据，无法直接证明该合同已实际履行，该收款收据仅能证明李晓强支付相应款项，无法直接证明案涉商铺装修情况，故对李晓强提供证据的证明力和证明内容，本院不予采信；
2、九华公司提供的照片未载明拍摄时间，无法客观直接认定是反映案涉商铺在2015年11月8日当时的装修状态，该电梯使用标志载明”下次检验日期为2017年11月”，该自动扶梯与自动人行道监督检验报告载明检验日期”2014年1月7日至2016年11月15日”，均不能证明电梯和自动扶梯等设施在2015年11月8日前直至目前一直处于正常使用状态。故对九华公司提供证据的证明力和证明内容，本院亦不予采信。
本院经审理除对一审判决”2014年，原告李晓强与案外人签订《室内装饰装修施工合同》......”一节事实不予认定外，本院对一审判决查明其他事实予以确认。
本院根据一审庭审时已质证的（2016）大政民字第410号公证书记载内容及所附光盘显示内容补充查明如下事实：大连市公证处根据曲阿新的申请，对案涉大连红星国际广场内现状进行了拍照和摄像，并形成了（2016）大政民字第410号公证书，其所附照片和光盘显示，大连市甘井子区公安消防大队于2015年12月16在该商场内的店铺张贴封条、尚未完成装修商铺的遮挡不全、部分位置无消火栓或消火栓中无灭火器、现场脏乱，部分区域天棚上的洞口未遮挡、扶梯未运行等。
本院认为，本案中，双方当事人对于2015年10月8日承诺函约定九华公司未在2015年11月8日完成商场公共区域装修以达到试营业条件，则向每名租户赔偿10万元的事实没有异议，现双方争议焦点为九华公司是否在2015年11月8日前完成商场公共区域装修。
针对此焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及第九十三条（七）之规定，本案中，虽然（2016）大政民字第410号公证书是大连市公证处在案外人曲阿新申请下作出的，但该公证书及所附光盘所载内容是公证人员对包括案涉房屋在内的整个商场当时情况的客观记录。根据该公证书及所附照片、光盘内容显示，至2016年1月8日案涉商场仍存在未完成装修商铺的遮挡不全、部分位置无消火栓或消火栓中无灭火器、现场脏乱，部分区域天棚上的洞口未遮挡、扶梯未运行以及消防存在问题等情形。而双方签订的承诺书约定，九华公司对商场公共区域的装修工程包括天棚、地面、消防、保安保洁、未完成装修商铺的遮挡、电梯等工程项目，而上述现场状况所展现的问题显示九华公司应履行的案涉商场公共区域装修工程内容直至2016年1月8日仍未完成，不具备一般民众所能接受的营业环境和试营业条件。依据双方签订的三份承诺书的约定内容，九华公司理应共向李晓强赔偿30万元。至于九华公司一审提供的大连增值税专用发票（购买空调设备）、2015年至2016年度采暖费发票、清洗费发票，系九华公司购买有关设备设施或缴纳有关费用的凭证，这些设备或者费用是否用于案涉商场，空调设备是否实际投入使用，这些证据并不能证实；而其提供的甘井子区牟传仁饭庄营业执照及餐饮结算单，反映的亦是牟川仁饭庄的营业状况，不能证明商场公共区域的装修情况；电梯使用标志、自动扶梯与自动人行道监督检验报告，无法直接证明相应设施在2015年11月8日前直至目前一直处于正常使用状态，前有详述，此处不再赘述。因此，九华公司拟上前述证据证明其已于2015年11月8日前完成了商场公共区域装修达到试营业条件，证据不足，本院不予采纳，九华公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
至于九华公司在一审和二审时均提供照片证据，拟证明李晓强未完成装修以进行试营业，不具备向九华公司主张赔偿金条件一节，本院认为，依据已查明的事实，案涉承诺书对于九华公司和李晓强未在2015年11月8日完成各自装修义务的违约责任作出不同约定，该约定清楚明确。即九华公司未完成，则共向李晓强给付30万元违约金；李晓强未完成，则九华公司收回商铺。如前所述，现有证据可以证明九华公司未依约完成己方装修义务，其亦未能提供证据证明因李晓强的原因导致其未能完成商场公共区域的装修义务。因此，九华公司以此为由拒付30万元违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，九华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6150元（大连九华资产管理有限公司已预交），由大连九华资产管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长霍宏
审判员刘小南
审判员张钱
二○一七年九月二十日
书记员王丽秋