北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1760号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨磊，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）许金乐，男，汉族，住福建省晋江市。
委托代理人刘占林，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建晋工机械有限公司，住所地福建省晋江市安海前埔工业区。
法定代表人柯金鐤，总经理。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人井静娟，北京恒都律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人许金乐因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第668号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年5月16日，上诉人商标评审委员会的委托代理人杨磊，上诉人许金乐的委托代理人刘占林，被上诉人福建晋工机械有限公司（简称福建晋工公司）的委托代理人王华、井静娟到本院接受询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第8091917号“晋工JINGONG”商标（简称争议商标，详见附图），由许金乐于2010年3月2日申请，2011年3月7日经核准注册，核定使用在第4类的工业用脂、石油(原油或精炼油)、工业用油、润滑油、石油气、矿物燃料、蜡(原料)、蜡烛、除尘制剂、电能等商品上。商标专用期限至2021年3月6日。
第1911851号“晋工”商标（简称引证商标，详见附图），由福建省晋江工程机械厂于2001年5月21日申请，2002年10月14日核准注册，核定使用在第7类的压路机、推土机、机器铲、挖掘机、筑路机、掘土机、铲运机、农业机械、挖沟机、松土机等商品上。2005年3月7日，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准转让至福建晋工公司名下。经续展，商标专用期限至2022年10月13日。
2013年5月23日，福建晋工公司向商标评审委员会提出注册商标争议裁定申请，请求商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款、第三十一条规定，撤销争议商标的注册。福建晋工公司主张引证商标经过使用已达到驰名商标的程度，争议商标与引证商标近似，是对引证商标的复制、摹仿；许金乐与福建晋江公司相邻，其剽窃了福建晋工公司的商号，争议商标的注册申请损害了福建晋工公司的商号权益。综上，争议商标应当予以撤销。
福建晋工公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、引证商标及其系列商标，用以证明引证商标及其系列商标注册于争议商标申请日之前，核定使用的商品与争议商标核定使用的商品有较大的关联性。
2、引证商标产品国内销售范围及销量情况、国际销售情况，福建晋工公司相关纳税产值等经济数据，引证商标产品的质量检验报告、各类广告宣传，福建晋工公司所获荣誉及多年以来的社会慈善捐赠，用以证明在争议商标申请日前，引证商标已经具有极高的知名度，满足2001商标法第十四条所规定之情形，是2001商标法第十三条第二款所指的驰名商标。
3、中国工程机械工业协会的证明，其上显示福建晋工公司ZL50型轮式装载机销售量2008年全国排名第十名，2009年全国排名第九名，销售量4631台，2010年全国排名第九名。
4、分期租赁合同、分期付款买卖合同、产品销售代理合同、工矿产品订货合同、购买合同、购销合同、租赁协议等及对应发票，其上显示引证商标产品的租金、销售金额，以及引证商标产品的销售范围遍及江西、辽宁、浙江、四川、江苏、陕西、云南、河南、安徽、湖南、广东、新疆维吾尔自治区、湖北、山西、福建、北京、黑龙江、内蒙古自治区等多个省、自治区、直辖市。其中福建晋工公司于2009年2月与宁波市镇海晋工工程机械有限公司签订的产品销售合同的第三条，写明“晋江机械中国驰名商标”，发票金额为49万元。福建晋工公司与上饶驰恒工程机械汽贸有限公司签订的分期租赁合同上显示品牌商标为“晋工”，产品名称为“装载机”。福建晋工公司与江苏拓友工程机械有限公司、西安市荣辉工贸有限公司等签订的合同时间都在争议商标申请日之前。
5、晋江市统计局开具的证明，其上显示2009年福建晋工公司工业总产值及销售产值分别为76,761万元、75,299万元，2010年福建晋工公司工业总产值及销售产值分别为85,208万元、71,548万元，2011年福建晋工公司工业总产值及销售产值分别为106,837万元、103,747万元；晋江市地方税务局开具的涉税证明，其上显示福建晋工公司2009年纳税244.47万元；晋江市国家税务局开具的纳税证明，其上显示福建晋工公司2009年的增值税为490.19万元；会计师事务所出具的主要经济指标审计报告，其上显示福建晋工公司2009年主营业务收入为7.5亿元，主营业务利润为1.39亿元。
6、福建省中心检验所出具的检验报告，福建省特种设备监督检验所出具的特种设备型式试验报告。
7、报纸、杂志、航空港、高速公路、户外、网络、电视广告的摘页、照片、视频截图等，展会、推介会、座谈会宣传等广告发布情况的资料。其中2006年3月的《华东新闻》上显示有“晋工机械”挖掘机，2006年10月的《东南早报》上显示有“晋工机械”履带式液压挖掘机，2006年12月的《福建日报》上显示有“晋工“牌轮式装载机，2009年北京汤山假日会议中心展会的图片及付款凭证上显示有“晋工机械”，时间都在争议商标申请日即2010年3月2日以前。
8、福建晋工公司及其商标、产品荣获的荣誉证书，其中显示福建晋工公司的“晋工”牌轮胎式装载机于2005年被中国工业合作协会评为“全国名优产品”；福建晋工公司的“晋工”牌轮式装载机于2004年、2006年被福建省人民政府评为“福建名牌产品”；福建晋工公司的“晋工”叉装车于2009年被工程机械与维修杂志社评为“2009年中国工程机械年度产品TOP50”。
许金乐答辩的主要理由是，争议商标系许金乐独创，并非复制、摹仿福建晋工公司商标。争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品区别明显，不属于类似商品。福建晋工公司提供的在案证据不足以证明引证商标在争议商标注册申请日以前已经驰名，引证商标不适用驰名商标的保护。综上，争议商标应当予以维持注册。
2014年11月24日，商标评审委员会作出商评字[2014]第83045号《关于第8091917号“晋工JINGONG”商标无效宣告请求裁定书》(简称被诉裁定)，认定：一、福建晋工公司请求对其“晋工”商标给予驰名商标的保护，其应就本案具体情况，依照2001年商标法第十四条的规定提供相关证据以证明在争议商标申请注册前，已达到驰名商标所应有的相关公众广泛知晓程度和较高声誉。综合福建晋工公司在案证据不足以全面反映在争议商标申请注册日前，福建晋工公司商标所标示的商品在中国大陆地区使用、销售、市场占有率、广告宣传的金额、规模或范围等情况，不足以证明在争议商标注册日前，福建晋工公司商标已在中国经过长期、广泛宣传使用，为中国消费者所熟知，具有驰名商标所应有的广泛影响力和知名度。另，争议商标核定使用的蜡烛等商品与福建晋工公司引证商标核定使用的挖掘机等商品关联性较弱，维持争议商标的注册和使用一般不会造成商品来源的混淆误认，进而损害福建晋工公司的利益。综上，福建晋工公司关于争议商标的注册申请违反2001年商标法第十三条第二款规定的理由，缺乏事实依据，不能成立。二、判定争议商标的注册申请是否损害福建晋工公司商号权益的前提条件之一是，福建晋工公司经营的商品与争议商标核定使用的商品属于同一种或类似商品。在本案中，福建晋工公司提供的在案证据反映福建晋工公司经营的商品为轮胎式装载机等，前述商品与争议商标核定使用的蜡烛等商品不属于类似商品，故福建晋工公司关于争议商标的注册申请损害其商号权益的理由不能成立。商标评审委员会依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：争议商标予以维持。
福建晋工公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼中，福建晋工公司补充提交如下证据，主要包括工商登记信息、奖牌、荣誉证书、广告合同与发票、销售发票等，用以证明福建晋工公司的营业范围，以及引证商标经过长期、广泛的宣传与使用，具有非常高的知名度。具体包括：
1、福建晋工公司企业工商登记信息，用以证明福建晋工公司的经营范围为润滑油销售，装载机、矿山机械、路面机械、工程机械、挖掘机、农田基本建设机械制造，叉车等。
2、福建晋工公司的晋工商标、商号获得的全国名牌产品、全国名优产品、福建名牌产品、福建工业300强、福建工业效益300佳等诸多荣誉的荣誉证书及奖牌，用以证明其具有非常高的知名度。其中显示福建晋工公司于2003年被福建省企业评价中心、福建省企业评价协会评为福建工业300强、福建工业主要行业竞争力十强、福建AAA级信用企业，于2005年-2010年被福建省科学技术厅评为高新技术企业，于2007年被福建省企业市场占有评委会、福建省企业信息中心认定为2007年度福建企业国内市场占有率300强、福建专用设备制造企业国内市场占有率第4名；福建晋工公司的图形商标于2002年、2005年被福建省著名商标认定委员会认定为福建省著名商标，2008年被福建省工商行政管理局认定为福建省著名商标，并授予奖牌、证书。
3、福建晋工公司户外广告发布合同、发票及现场照片等，用以证明福建晋工公司发布了大量户外广告，宣传推广晋工商标，商号。其中显示有厦门国际航空港集团广告有限公司（简称厦门航空港公司）开具的福建晋工公司在2002年-2004年向厦门航空港公司支付广告费用的付款证明，以及福建晋工公司于2004年与厦门航空港公司签订的广告发布合同及广告发布的照片；福建晋工公司于2009年与江苏源丰国际广告有限公司签订的广告发布合同、验收证明及现场照片。
4、福建晋工公司参加展会的邀请函、参展确认函、发票、合同及展位图等，其中显示有福建晋工公司参加2011年5月举行的第八届中国福建商品交易会的邀请函和发票、2010年9月为参加上海宝马展签订合同；福建晋工公司的广告宣传合同、对应发票及2009年、2010年发布广告的部分列表，其中显示福建晋工公司在《海峡财经导报》、《晋江经济报》等多家报刊上进行投放了大量广告，宣传推广晋工商标、商号。
5、福建晋工公司网站上销售传动油、齿轮油、抗磨液压油的网页，用以证明争议商标核定使用的商品与工程机械往往一同销售，容易发生混淆。
6、福建晋工公司2011年度部分销售发票，用以证明福建晋工公司不仅仅生产销售装载机、挖掘机等商品，与之配套的“齿轮油、液压油、传动油、柴油机油”产品也有销售且具有一定知名度，该类产品在区分表中位于第4类，与争议商标核定使用的商品处于同一类别，且关联性较强，构成类似商品。福建晋工公司的“晋工”商标商品在厦门、浙江、河南、安徽、广东、江苏、云南、江西、内蒙古、重庆、新疆、四川等地均有销售，因此福建晋工公司的“晋工”商标及商号的知名度都已辐射到争议商标的商品范围，争议商标的注册损害福建晋工公司商标权及商号权，应宣告无效。
在原审庭审后，福建晋工公司又提交了企业名称变更证明、销售发票、晋江市欧德龙润滑油有限公司企业信用信息和官网宣传图片、福建晋工公司润滑油等商品包装图和许金乐公司润滑油商品包装图等证据，但未经各方当事人质证。
在原审诉讼中，福建晋工公司认为被诉裁定未对争议商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条进行审理。福建晋工公司认可其在评审阶段未明确主张过2001年商标法第二十八条，但其在论述争议商标是否违反2001年商标法第十三条第二款时，提到争议商标和引证商标会造成混淆误认，且两个商标的商品类别也高度类似，根据《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》，应当可以转换适用2001年商标法第二十八条。
另查，争议商标的商标档案显示许金乐的地址为福建省晋江市东石镇，引证商标的商标档案显示福建晋工公司的地址为福建省晋江安海前埔工业区。
综上，北京知识产权法院认为：福建晋工公司在商标评审程序中并未明确主张过争议商标的注册申请违反了2001年商标法第二十八条的规定，故商标评审委员会对此未予审查并无不当。
根据在案证据，争议商标的注册申请违反了2001年商标法第十三条第二款的规定，商标评审委员会对此认定错误，应予纠正。然而，争议商标的注册并未构成2001年商标法第三十一条所规定的情形。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会及许金乐均不服原审判决，均向本院提起上诉。
商标评审委员会上诉请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由为：争议商标与引证商标关联性较弱，维持争议商标的注册和使用并不会造成福建晋工公司的利益受到损害，故原审判决关于驰名的事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。
许金乐上诉请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由为：第一，福建晋工公司提交的证据材料不足以证明引证商标已经达到驰名，原审法院对此认定错误；第二，争议商标的注册不会导致福建晋工公司的利益受到损害。
福建晋工公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有争议商标档案、引证商标档案、无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人提交的相关证据，以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
在本院审理过程中，福建晋工公司补充提交了本院作出的（2016）京行终2632号行政判决，用以证明许金乐注册本案争议商标具有主观恶意。许金乐不认可上述证据的证明目的，并且认为在与本案引证商标相同的情况下，在先判决并未认定驰名，故本案中引证商标亦不构成驰名。福建晋工公司补充提交的上述证据并非被诉裁定作出的依据，同时在上述判决中诉争商标指定使用的商品类别与本案争议商标不同，并且生效判决系依据在先商号权益对诉争商标予以了规制，基于驰名商标系个案认定的基本原则，引证商标在上述判决中并未认定构成驰名并不影响本案的审理及判断，福建晋工公司提交的上述证据本院不予采纳。
上述事实，有福建晋工公司提交的（2016）京行终2632号行政判决，以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案适用2001年商标法。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
《最高人民法院〈关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释〉》第九条第二款规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉、或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。虽然上述司法解释系针对驰名商标保护的民事纠纷中相关情形予以的规定，但是在商标授权确权行政案件中关于2001年商标法第十三条第二款的认定可以依据上述司法解释予以执行，避免驰名商标司法保护标准在民事与行政案件中不一致情形的出现，有利于法律适用标准的稳定性与可预期性。
在对驰名商标进行认定时，应当结合在案证据，综合考虑2001年商标法第十四条规定的各项因素，对涉案引证商标是否在诉争商标申请注册日前已经达到驰名，是否会误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害进行整体判断，对中国境内为相关公众广为知晓的商标给予相应的保护。
本案中，福建晋工公司在评审阶段及诉讼阶段提交的证据可以证明，福建晋工公司自1979年创建以来，长期将引证商标使用于其生产的挖掘机、农业机械商品上，“晋工”系列产品在同行业排名以及同类产品中位居前列，销售区域遍及江西、辽宁、浙江、四川、江苏、陕西、云南、河南、安徽、湖南、广东、新疆维吾尔自治区、湖北、山西、福建、北京、黑龙江、内蒙古自治区等多个省、自治区、直辖市，其销售额巨大，并依法缴纳了大量税金。同时，福建晋工公司还投入了大量资金，通过报纸、杂志、航空港、高速公路、户外、网络、电视广告，以及参加展会、推介会、座谈会宣传等等多种推广形式，通过《华东新闻》、《东南早报》、《福建日报》、《海峡财经导报》、《晋江经济报》等多家媒体对福建晋工公司产品进行了持续、广泛的宣传。福建晋工公司的“晋工”牌轮胎式装载机于2005年被中国工业合作协会评为“全国名优产品”；福建晋工公司的“晋工”牌轮式装载机于2004年、2006年被福建省人民政府评为“福建名牌产品”；福建晋工公司的“晋工”叉装车于2009年被工程机械与维修杂志社评为“2009年中国工程机械年度产品TOP50”。综上，福建晋工公司提交的证据可以证明引证商标在争议商标申请注册前已经为相关公众所广泛知晓，构成使用在挖掘机、农业机械商品上的驰名商标。
福建晋工公司的驰名商标“晋工”与争议商标“晋工JINGONG”在汉字构成上完全相同，而争议商标字母部分“JINGONG”亦未形成明显区别于引证商标的显著特征，故在争议商标完整包含引证商标“晋工”的情况下，已经构成了对引证商标的摹仿。争议商标指定使用的工业用脂、石油、润滑油等商品与引证商标核定使用的挖掘机、农业机械商品具有较密切关联联系，并且许金乐的住所即位于福建省晋江市，其理应知道引证商标的知名度，其仍注册争议商标，将无偿占用福建晋工公司因付出努力和大量投资而获得的知名度的利益成果，割裂相关公众对引证商标与福建晋工公司提供的商品之间的固有联系，从而减弱驰名商标的显著性，进而误导公众，损害了福建晋工公司作为驰名商标权利人的利益。因此，原审判决关于争议商标的注册申请违反了2001年商标法第十三条第二款的规定的认定正确，本院予以确认。商标评审委员会及许金乐的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。商标评审委员会及许金乐的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由福建晋工机械有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会及许金乐各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 陶 钧
代理审判员 孙柱永
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 张梦娇