广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中中法民六终字第555号
上诉人（原审被告）：中山市东南海饮食娱乐有限公司，住所地中山市小榄镇。
法定代表人：杨兆柱。
委托代理人：黄春竹、张艳娜，广东任允律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李锡来，男，1960年6月9日出生，汉族，住中山市小榄镇。
委托代理人：梁友明、刘治伟，广东弘力律师事务所律师。
上诉人中山市东南海饮食娱乐有限公司（以下简称东南海公司）因与被上诉人李锡来劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2012）中二法东民一初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：李锡来诉称其于2002年10月入职东南海公司处，李锡来对该入职时间予以否认，庭审中，东南海公司提交李锡来《求职申请表》一份，拟证明李锡来入职时间为2003年10月25日。经查，该《求职申请表》载明李锡来的到职时间为2003年10月25日，但该时间在《求职申请表》上明显存在用涂改液涂改的痕迹，在该涂改液痕迹下，隐约可见到职年份为“2002年”的痕迹。李锡来不确认该《求职申请表》上李锡来“李锡来”的签名，并申请笔迹鉴定，后本院在征得李锡来、东南海公司双方同意的基础上，依照法定程序选定广东宏力司法鉴定所具体负责鉴定事宜。2013年1月23日，广东宏力司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为“倾向认为落款时间为11.5的《東南海飲食娛樂有限公司求職申請表》上‘受雇人签署’处的‘李锡来’签名字迹与样本字迹2是同一人所书写形成。”李锡来不服该鉴定意见，请求重新进行鉴定，但并未就此提供充分的依据。李锡来另诉称，根据李锡来提交社会保险交纳明细表，李锡来自2003年1月开始参加社保，从中也可以证明李锡来的入职时间为2002年底。另，李锡来入职后，双方并未签订劳动合同，2010年11月16日，东南海公司向李锡来邮寄《劳动合同》一份，李锡来确认收到该份《劳动合同》，但其并未在该劳动合同上签名。李锡来诉称其离职前月平均工资为2700元，并提交相应的银行转账记录拟证明其工资标准，李锡来认为其工资构成为2300元基本工资，另加每月的补贴。东南海公司辩称李锡来的基本工资即为中山市最低工资标准，但对仲裁裁决书认定的李锡来2700元／月的平均工资标准并无异议，亦未提起诉讼。东南海公司另提供了李锡来2011年4月、5月、6月、7月、8月、9月期间的考勤记录，上述考勤记录显示李锡来在上述期间的当月休息天数为7天、2天、24天、2天、9天、9天，平均每月休息8.8天。
原审另查明，李锡来、东南海公司双方确认李锡来2010年7、8、9月份及2011年7、8、9月份工资东南海公司并未支付给李锡来，李锡来主张金额为16200元，但并未就此提供证据证明。东南海公司认可仲裁认定的上述月份的工资金额15935.71元，东南海公司另主张上述工资可以从东南海公司缴纳的备用金中抵扣，但并未就此提供证据证明。另，庭审中，李锡来诉称东南海公司对其采取了降薪、调岗的处理措施，东南海公司对此予以确认，并称原因为李锡来一直不同意签订劳动合同。
原审法院经审理认为：本案为劳动合同纠纷，李锡来、东南海公司双方争议的焦点如下：一、李锡来的入职时间。东南海公司提交的《求职申请表》已经鉴定确定为李锡来本人签名，李锡来虽不确认该鉴定意见书，并主张重新鉴定，但其并未举证证明鉴定机构、鉴定人员不具备相应资质或鉴定过程存在违反程序的情况，故其重新鉴定的依据并不充分，不予支持。另，《求职申请表》上虽载明李锡来到职时间为2003年10月25日，但该到职时间“2003年”的字样明显是在涂改液修改痕迹上所书写，而在涂改液痕迹下，依稀可见“2002年”的字样，再结合李锡来自2003年1月开始参加社会保险的事实，该《求职申请表》上在李锡来到职时间上存在明显的证据瑕疵，因提交入职材料为东南海公司的举证责任，对东南海公司主张的入职时间不予采信，并依据李锡来的社会保险缴费明细表认定李锡来的入职时间为2002年10月。二、李锡来的工资标准。李锡来、东南海公司双方均对仲裁裁决书认定的李锡来离职前2700元／月的平均工资并无异议，认定李锡来离职前的月平均工资为2700元／月。三、东南海公司是否须支付李锡来解除劳动合同的经济补偿金。庭审中东南海公司已确认未支付李锡来2010年7、8、9月份及2011年7、8、9月份工资的事实，东南海公司主张该工资可从备用金中抵扣，但并未举证双方就此进行过约定，故认定东南海公司拖欠李锡来2010年7、8、9月份及2011年7、8、9月份工资的事实。另，庭审中，东南海公司辩称因李锡来不配合签订劳动合同而作出将其工作调岗、降薪处理，但东南海公司并未举证证明其调整李锡来工作岗位，降低李锡来工资的合法、合理依据。东南海公司的上述行为涉嫌将李锡来无理调岗、降薪，已违反劳动合同法的规定，李锡来以此为理由要求与东南海公司解除劳动关系并要求东南海公司支付其解除劳动关系的经济补偿金，理据充分，予以支持。因李锡来于2002年10月入职，故，东南海公司须支付李锡来解除劳动关系的经济补偿金24300元（2700元×9个月）。四、东南海公司是否须支付李锡来2010年12月2日至2011年11月2日期间未签订劳动合同的加倍工资。李锡来、东南海公司双方并未签订劳动合同，李锡来于2002年10月入职，应在2008年2月前签订劳动合同，并支付李锡来2008年2月至12月期间十一个月未签订劳动合同的加倍工资。另，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案已查明东南海公司每月15日发放李锡来上一个月份的工资，即如东南海公司未支付李锡来2008年2月份未签订劳动合同的加倍工资，则李锡来最迟在2008年3月15日即可知晓，李锡来应当在2009年3月14日提起劳动仲裁主张其权利。同理，2008年3月至12月期间未签订劳动合同的加倍工资，李锡来应分别在2009年4月14日至2010年1月14日前主张，逾期则应视为李锡来怠于行使其权利，不应再予保护。本案中，李锡来直至2011年11月8日才向中山市劳动仲裁委员会提起仲裁，故李锡来2008年2月至12月期间的加倍工资请求已超过仲裁时效，不予支持。至于东南海公司2009年1月1日起的加付一倍工资的问题，参照《劳动合同法实施条例》第七条的规定，视为东南海公司自2009年1月1日起已经与李锡来签订无固定期限劳动合同。东南海公司自该日起无须支付李锡来未签订劳动合同的加倍工资，故李锡来的该项诉讼请求，并无依据，不予支持。五、东南海公司是否须支付李锡来加班费。庭审中，东南海公司提交的工资表中，已载明李锡来的工资由基本工资和加班工资构成，其中基本工资为中山市最低工资标准，该工资表亦已经李锡来签名确认。另，根据李锡来2011年4月、5月、6月、7月、8月、9月期间的考勤记录，李锡来每月平均休息8.8天。故，综合考虑李锡来每月的休息时间及每月2700元的工资标准，认定东南海公司已足额支付李锡来休息日加班工资，李锡来的该项请求，并无事实依据，不予支持。六、李锡来2010年7、8、9月及2011年7、8、9月份的工资数额。庭审中，东南海公司并未提交经李锡来签名确认的上述月份的工资签收表或工资支付台账记录，故对李锡来主张的上述月份工资数额予以采信，即认定东南海公司尚欠李锡来2010年7、8、9月及2011年7、8、9月份的工资16200元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，判决：一、解除李锡来与东南海公司之间的劳动关系。二、限东南海公司于本判决生效之日起七日内支付李锡来解除劳动关系的经济补偿金24300元、2010年7、8、9月及2011年7、8、9月份的工资16200元，合共40500元。三、驳回李锡来的其他诉讼请求。案件受理费10元，由东南海公司负担；鉴定费1500元，由李锡来负担。
上诉人东南海公司不服原审判决，向本院上诉称：一、关于2010年7月至同年9月的工资问题。1、双方有进行工资抵扣备用金的约定，见东南海公司在原审中提供的证据四“2010年5月16日的收款收据”。在该收据中，东南海公司在收回来的款项中将其中的2620元明确标注为工资，否则，东南海公司解释不通会计存根联中2620元标注为工资的事实。2、李锡来主张的2010年7月至同年9月的工资8100元与其尚欠东南海公司备用金7359元的金额，相关无几。二者进行抵扣是符合常理的。李锡来于2009年9月1日从东南海公司处领取了30000元的备用金，2010年5月16日东南海公司收回备用金16559元（其中货款是13939元，以工资抵扣的备用金是2620元）；2010年6月26日，又收回共计6082元货物单；则李锡来尚欠东南海公司7359元的备用金。该款项经东南海公司几次催收后，李锡来同意从其接下来的三个月即2010年7至9月份的工资中进行抵扣；因这次抵扣的金额和其三个月的工资差不多，东南海公司就同意了。因为李锡来一直拖着不归还借用的备用金，东南海公司拿他也没有办法，只有用工资抵扣所欠的备用金，在李锡来同意的情况下，东南海公司当然会同意，而且之前，双方也进行了工资抵扣备用金的情况。李锡来入职东南海公司处多年，双方关系一直不错，既然李锡来同意，就没有与李锡来签订抵扣的协议，只是在收回的款项中作备注而已。3、李锡来在时隔一年多后才向东南海公司主张2010年7至9月8100元的工资，不符合常理。首先，8100元对收入不高的李锡来来说，并不是一笔小数目；其次，李锡来对劳动法很熟悉，知道拖欠工资是违法的事情，其没有及时向东南海公司或劳动部门投诉，而是在一年多后，双方有矛盾时才提出；第三，李锡来入职东南海公司处时间很久，东南海公司从来没有存在拖欠李锡来工资的情况，为何偏偏没有给李锡来发放三个月共计8100元的工资，而不是二个月5400元或五个月13500元工资（此处暂按李锡来所称的一个月2700元／月计）？说明东南海公司这样做肯定有一定的理由。二、原审法院违背了“不告不理”的审判原则，认定事实有误。（一）关于2011年7月的工资问题。1、李锡来在原审中只主张2011年8至10月的工资，并没有主张2011年7月的工资，但原审判决第二项判决东南海公司支付2011年7至9月的工资与李锡来主张的内容严重不符。2、原审判决以东南海公司未提供工资台账及签收记录为由判决东南海公司支付李锡来主张的16200元工资不对，因为该月份的工资李锡来没有签收，东南海公司无法出示工资单。李锡来2011年8至10月份的工资，应依李锡来实际出勤的天数来计算其应得的工资数额。（二）关于支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。1、李锡来只是依据东南海公司没有与其签订劳动合同且存在拖欠工资的行为，要求与东南海公司主张解除劳动关系，从而主张与东南海公司解除劳动合同及经济补偿金，原审法院却以东南海公司涉嫌无理调岗、降薪，李锡来依此为由要求与东南海公司主张解除劳动关系并主张经济补偿金。原审法院审理的事实及理由与李锡来主张的事实与理由明显不符，违背了人民法院在审判活动中应遵循的“不告不理”的原则。2、东南海公司拟准备与李锡来签订劳动合同，但鉴于李锡来一直不配合签订劳动合同，东南海公司迫于无奈才以调岗为手段要求李锡来签订劳动合同，但李锡来仍不愿意且无任何理由离岗，东南海公司依据公司规章制度，在通知无果的情况下，按自动离职处理并无不妥，故不应向李锡来支付经济补偿金。3、李锡来一直未以东南海公司调岗、降薪为由来主张经济补偿金，说明李锡来也知道东南海公司对其进行调岗只是一种手段，实际上并没有降薪，东南海公司通知李锡来到财务处领取原薪酬计算的工资时，其一直拖延不去领取，只是为其向东南海公司主张解除劳动合同及经济补偿金找一种借口而已。4、东南海公司本着保护李锡来的合法权益，以调岗为途径达到与员工签订劳动合同的目的，是东南海公司维护企业正常管理秩序，自主用工的一种表现，并不违法。企业若允许劳动者不签订劳动合同，企业则无法管理。据此，上诉请求：1、改判广东省中山市第二人民法院（2012）中二法东民一初字第230号民事判决第二项为：东南海公司向李锡来支付2011年9至10月的工资共3271元；2、一、二审全部诉讼费用由李锡来负担。
被上诉人李锡来答辩称：因其一直在公司上班，故未敢向东南海公司提出没有收到2010年7-9月工资。东南海公司在原审中提供的证据四“2010年5月16日的收款收据”上的“工资”是东南海公司自己添加的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
原审期间，李锡来提交证据三“工资收入明细”，证明东南海公司从2010年11月起是通过银行转账方式发放工资。东南海公司对此表示确认。
原审判决后，原审法院作出（2012）中二法东民一初字第230-1号民事裁定，确认出现笔误，将该院（2012）中二法东民一初字第230号民事判决中涉及李锡来“2011年7、8、9月”工资补正为“2011年8、9、10月”工资。
本院认为，本案系劳动合同纠纷。
关于李锡来2010年7月至同年9月工资的问题。由于李锡来认为东南海公司在原审中提供的证据四“2010年5月16日的收款收据”上的“工资”是东南海公司自己添加的，东南海公司又无其他证据证明工资抵扣备用金，故对东南海公司认为存在工资抵扣李锡来所欠的备用金的主张，本院不予支持。
关于李锡来2011年7月工资的问题。李锡来的诉讼请求之一是要求东南海公司支付其2011年8、9、10月工资。原审判决东南海公司支付李锡来2011年7月工资，是由于笔误造成，原审法院已作出补正裁定予以纠正。对东南海公司认为原审判决其支付李锡来2011年7月工资违背了“不告不理”原则的主张，本院不予支持。
关于东南海公司是否应支付李锡来解除劳动关系的经济补偿金的问题。东南海公司认为其是希望通过以调岗为手段要求李锡来签订劳动合同，但没有提供证据予以证明；称李锡来拖延不去领取工资，但与其通过转账发放工资的情况相矛盾。故原审判决东南海公司支付李锡来解除劳动合同的经济补偿金并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人中山市东南海饮食娱乐有限公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人中山市东南海饮食娱乐有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李勇源
审判员 杨剑心
审判员 钟平春
二〇一三年十二月十九日
书记员 陈婉仪