浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第700号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江陆鑫门控设备有限公司。
法定代表人：陆锡忠。
委托代理人：陆云英。
委托代理人：龚贺胜。
上诉人（原审被告、反诉原告）：兰溪市泵业制造有限公司。
法定代表人：方友标。
委托代理人：童美玲。
上诉人浙江陆鑫门控设备有限公司（以下简称浙江陆鑫公司）与上诉人兰溪市泵业制造有限公司（以下简称兰溪泵业公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永商初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年2月20日，浙江陆鑫公司与兰溪泵业公司签订了产品购销合同，约定由浙江陆鑫公司向兰溪泵业公司定制规格型号为BT40＊1000的数控铣齿条机床6台，单价为14.3万元／台，规格型号为BT40＊2000的数控铣齿条机床8台，单价为23万元／台，共计14台，以兰溪市长城齿条有限公司的样机为准，双方共同开发制造，交货时间为2011年8月16日；在合同履行过程中，双方口头协商变更为定制BT40＊1000数控铣齿条机床8台，BT40＊2000数控铣齿条机床7台，单价不变，合计价款共275.4万元。兰溪泵业公司于2011年9月开始交货，并于2011年12月全部交货完毕。另查明，1.浙江陆鑫公司以兰溪市长城齿条有限公司名义通过银行转账于2011年5月5日支付了30万元预付款，后又通过银行转账分别于9月13日支付30万元，10月24日支付70万元，12月29日支付38.05万元，2012年1月19日支付3万元，另通过银行承兑汇票于2011年6月10日交付50万元，以上合计221.05万元。2.兰溪泵业公司于2011年4月29日出具了收到兰溪市长城齿条有限公司设备预付款36万元的收条一张，于2011年6月10日出具了收到浙江陆鑫公司齿条机预付款44万元的收条一张。3.兰溪市长城齿条有限公司系浙江陆鑫公司法定代表人陆锡忠所创办和经营的另一家公司。4.浙江陆鑫公司法定代表人陆锡忠于2011年12月11日出具了收条一张，载明的内容为“设备货款付款方式：收到设备后5天内付款：5台×23元＝115元加上欠款10.4万元＝125.4万元正”。5.兰溪泵业公司法定代表人方友标在2012年7月6日协议书上签名，同意支付因延迟交付机床给浙江陆鑫公司造成的损失12.75万元。
浙江陆鑫公司于2012年10月23日向原审法院提起诉讼称：2011年2月20日，双方签订《产品购销合同》，约定由浙江陆鑫公司购买兰溪泵业公司相关数控铣齿条机床，规格型号为BT40＊1000和BT40＊2000两种，数量15台，合计价款为275.4万元等，浙江陆鑫公司在签订合同后积极履行相应的合同义务，可兰溪泵业公司迟延交付约定的机床，经双方协商，于2012年7月6日达成相关协议书，兰溪泵业公司同意支付因迟延交货给浙江陆鑫公司造成的经济损失12.75万元。另外，浙江陆鑫公司在履行合同过程中，基于双方经常性的业务往来关系，并基于对兰溪泵业公司的信任，浙江陆鑫公司先后支付给兰溪泵业公司款项合计301.05万元，多支付25.65万元，至今未予返还。请求判令：一、兰溪泵业公司支付因迟延交付机床给浙江陆鑫公司造成的损失12.75万元；二、兰溪泵业公司返还浙江陆鑫公司多支付的款项25.65万元。
兰溪泵业公司在原审中答辩称：对浙江陆鑫公司通过银行转账及银行承兑汇票交付的款项是认可的，共221.05万元，80万元的两张收条是针对2011年5月5日银行转账的30万元及银行承兑汇票交付的50万元而出具，实际上浙江陆鑫公司尚欠兰溪泵业公司货款54.35万元，浙江陆鑫公司要求返还多支付的款项属于虚假诉讼，其要求兰溪泵业公司支付迟延交付的损失没有事实和法律依据，请求驳回浙江陆鑫公司的诉讼请求。
兰溪泵业公司于2012年11月1日在原审中提起反诉称：2011年2月20日双方签订了《产品购销合同》，合同约定浙江陆鑫公司向兰溪泵业公司购买机床15台，合计价款275.4万元。合同签订后，兰溪泵业公司要求浙江陆鑫公司预付部分货款用于购买材料，浙江陆鑫公司同意通过兰溪市长城齿条有限公司（系陆锡忠所创办和经营的另一家公司）先支付36万元，要求兰溪泵业公司先出具收条。2011年4月29日，兰溪泵业公司向浙江陆鑫公司出具了36万元的收条一张，但在2011年5月5日，浙江陆鑫公司只汇给兰溪泵业公司30万元货款。2011年6月10日，浙江陆鑫公司又支付兰溪泵业公司50万元承兑汇票，由于在第一次付款中兰溪泵业公司出具的收条与实际收款相差6万元，兰溪泵业公司就向浙江陆鑫公司出具了44万元的收条。2011年9月13日浙江陆鑫公司支付了30万元，10月25日支付了70万元，12月29日支付了38.05万元，2012年1月19日支付了3万元。现兰溪泵业公司已按合同约定提供了全部机床，但浙江陆鑫公司只支付了221.05万元货款，尚欠54.35万元，要求浙江陆鑫公司支付货款54.35万元。
浙江陆鑫公司在原审中答辩称：浙江陆鑫公司除通过银行转账及银行承兑汇票方式支付货款221.05万元外，支付了现金80万元，有兰溪泵业公司出具的两张收条证实，浙江陆鑫公司支付的款项总共301.05万元，要求驳回兰溪泵业公司的诉讼请求。
原审法院认为：双方所签订的是《产品购销合同》，实质是机床定作合同，故本案系承揽合同法律关系。本案的争议焦点为，一、浙江陆鑫公司实际支付兰溪泵业公司的货款是221.05万元还是301.05万元，即兰溪泵业公司于2011年4月29日所出具的36万元收条和于2011年6月10日所出具的44万元收条二张，是浙江陆鑫公司确实另有现金支付，还是兰溪泵业公司针对2011年5月5日收到的兰溪市长城齿条有限公司30万元和2011年6月10日收到的50万元而出具。二、具体交货的时间和数量。三、兰溪泵业公司是否应承担因延迟交付机床造成浙江陆鑫公司的损失12.75万元，即2012年7月6日兰溪泵业公司法定代表人方友标单方签字的协议书是否有约束力。对于争议焦点一，双方提供的证据均有存疑，从浙江陆鑫公司提供的相关证据来看，其提取现金的时间与收条出具的时间并不完全对应，数额又是累计而成，而按兰溪泵业公司所述，其出具收条的时间和数额与其收到相应货款的时间与数额也不完全对应，按其提供的2011年12月11日的收条中“尚欠款10.4万元”来分析，该收条为陆锡忠自书，但却未计入陆锡忠为履行产品购销合同从自己所创办和经营的兰溪市长城齿条有限公司于2011年5月5日所支付的30万元，也有不通之处；而按浙江陆鑫公司所述，在2011年12月11日原订的机床尚未完全交付的情况下又要求增加5台BT**＊2000数控铣齿条机床，且在收条上不注明属新增加设备，也有不通之处。对于争议焦点二，实际交付的机床数量为规格型号为BT40＊1000数控铣齿条机床8台、BT40＊2000数控铣齿条机床7台，共分三批次交付，对此双方都没有异议，但对每次交付的具体时间和相应的规格型号及数量，双方的陈述有差异，浙江陆鑫公司称，2011年9月22日交付BT40＊1000数控铣齿条机床6台、2011年11月3日交付BT40＊1000数控铣齿条机床1台和BT40＊2000数控铣齿条机床3台、2011年12月28日交付BT40＊1000数控铣齿条机床1台和BT40＊2000数控铣齿条机床4台，而兰溪泵业公司则称，2011年9月11日交付BT40＊1000数控铣齿条机床6台、2011年10月中旬交付BT40＊1000数控铣齿条机床和BT40＊2000数控铣齿条机床各2台、2011年12月11日交付BT40＊2000数控铣齿条机床5台，但双方都没有提供确凿充分的证据来应证。对于争议焦点三，2012年7月6日兰溪泵业公司法定代表人方友标单方签字的协议书中载明，本协议自双方盖章或法定代表人签字后生效，由于浙江陆鑫公司对该协议书未有盖章和签字，故该协议书并未生效，虽然是兰溪泵业公司自认的事实和责任，但对于事实部分，法院可以认定，而对于责任部分，因协议并未生效，则不能以此要求承担。综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，由于双方的证据都不足以证明其事实主张，故依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回浙江陆鑫门控设备有限公司的诉讼请求；二、驳回兰溪市泵业制造有限公司的诉讼请求。本诉受理费7060元，由浙江陆鑫门控设备有限公司负担，反诉受理费9235元，由兰溪市泵业制造有限公司负担。
浙江陆鑫公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、按照交易习惯，通过银行汇款和承兑汇票方式支付货款无需出具收条，只有现金支付货款才需要出具收条。浙江陆鑫公司已提供证据证明已付款301.05万元。二、2012年7月6日的协议书上，兰溪泵业公司法定代表人方友标签字确认应支付给浙江陆鑫公司因迟延交付货物造成的损失12.75万元。本案违约责任依据的是双方签订的《产品购销合同》，协议书有无生效并不影响违约责任的承担，协议书只是对损害赔偿数额的确认。原判以协议书未生效为由判定兰溪泵业公司不承担违约责任是错误的。综上，原判有误，请求二审依法予以改判支持浙江陆鑫公司的诉请，驳回兰溪泵业公司的诉请。
兰溪泵业公司针对浙江陆鑫公司的上诉在二审中答辩称：合同总价款为275.4万元，兰溪泵业公司到目前为止收到的货款是221.05万元，所有的款项均通过银行，浙江陆鑫公司认为已付款301.05万元有误。浙江陆鑫公司为了拼凑现金支付情况，认为在合同没签订的时候就通过案外人支付过现金11万元，这完全是不符合正常的交易习惯的。兰溪泵业公司法定代表人方友标在2012年7月6日的协议书上签字属实。从该协议第二条可看出，届时浙江陆鑫公司尚欠兰溪泵业公司货款。综上，兰溪泵业公司向浙江陆鑫公司供应了15台机器，浙江陆鑫公司尚欠货款54.35万元的事实是清楚的，请求驳回浙江陆鑫公司的上诉请求。
兰溪泵业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、2011年12月11日，浙江陆鑫公司的法定代表人陆锡忠出具的收条系对本案货款的结算，出具收条当日，兰溪泵业公司交付了最后5台机器。收条上载明之前尚欠款项10.5万元，是因为在计算已付货款时没有将2011年5月5日由兰溪市长城齿轮有限公司代为支付的30万元计算入内。二、浙江陆鑫公司提供了2012年7月6日由方友标签字的协议书证明兰溪泵业公司迟延交付货物，可该协议书恰恰证明浙江陆鑫公司尚欠兰溪泵业公司货款的事实。三、本案双方当事人均系公司，有完整的会计账册，浙江陆鑫公司提供取款凭证证明现金支付货款的事实完全违背交易习惯和会计法规定。综上，浙江陆鑫公司尚欠兰溪泵业公司货款54.35万元，请求二审依法改判支持兰溪泵业公司的诉请，驳回浙江陆鑫公司的诉请。
浙江陆鑫公司针对兰溪泵业公司的上诉在二审中答辩称：《产品购销合同》约定兰溪泵业公司需交付14台机床，而实际上收到BT40＊1000型号的8台，BT40＊2000型号的7台，共15台，加上2011年12月11日双方口头约定新增5台BT**＊2000型号的机床，本案实际牵涉机床总价款为390.4万元。截至2011年12月11日，浙江陆鑫公司已经支付了货款260万元，由于双方新增了5台BT**＊2000型号的机床，扣除质量保证金，经结算，浙江陆鑫公司的法定代表人陆锡忠出具了125.4万元的收条。正是因为合同约定的机床数量没有交付清楚，又口头约定新增了5台机床，才出具了该份收条即欠款凭证。由于浙江陆鑫公司使用机床过程中发现机床有质量问题，也就取消了新增的5台机床，导致浙江陆鑫公司多付货款25.65万元。所以，2011年12月11日的收条不能证明截至该日浙江陆鑫公司尚欠兰溪泵业公司125.4万元货款。浙江陆鑫公司提供2012年7月6日方友标单方签字的协议书是想证明兰溪泵业公司认可迟延交货的事实，但浙江陆鑫公司并未在该协议上签字，表明浙江陆鑫公司不认可尚欠货款的事实。浙江陆鑫公司以现金方式付款并不违背交易习惯，之所以用现金支付，是因为方友标主动提出拿现金可以不让其家人知晓。之所以在合同签订前浙江陆鑫公司就预付了一部分款项，是因为合同签订前兰溪泵业公司已就机床做一些前期工作。综上，请求二审驳回兰溪泵业公司的上诉请求。
二审中，浙江陆鑫公司未提供新的证据。兰溪泵业公司提供了下列证据：
证据一、证人韩某证言，证明兰溪泵业公司主张的机床交货时间属实；
证据二：2012年4月17日兰溪泵业公司法定代表人方友标的儿子方磊与浙江陆鑫公司法定代表人陆锡忠的通话录音一份，证明浙江陆鑫公司尚欠货款的事实。
浙江陆鑫公司质证如下：对证据一，认为证人陈述的交货时间与证人签字确认的安装工艺表上时间不一致，证人系兰溪泵业公司聘请的安装工，存有利害关系，不应采用该证言；证据二，对录音的真实性没有异议，对证明目的有异议。
本院对上述证据认证如下：对证据一，由于证人证言与该证人签字确认的安装工艺完成时间统计表内容不一致，本院对其证言不予采信。对证据二的真实性予以确认。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：2012年6月13日，浙江陆鑫公司法定代表人陆锡忠草拟了一份协议书，载明：“鉴于甲方（兰溪泵业公司）迟延交付给乙方（浙江陆鑫公司）造成的损失及甲方提出货款未结清等情况，现经甲乙双方协商，自愿达成如下协议，供双方遵守执行。一、甲方同意支付因迟延交付机床给乙方造成的损失计人民币元。二、乙方同意按合同约定的单价和实际交付机床的数量进行货款结算，甲乙双方各自对货款往来进行核算，在本协议生效后7天内结清。”兰溪泵业公司法定代表人的儿子方磊在该协议书第一条后面手写上：“人民币壹拾贰万柒仟伍佰元整（127500.00）及增值税发票2张发票号0788946307889462”。该协议书落款处甲方未签章，乙方由陆锡忠签字确认。2012年7月6日，方友标草拟一份协议书，载明：“鉴于甲方（兰溪泵业公司）迟延交付给乙方（浙江陆鑫公司）造成的损失及甲方提出货款未结清等情况，现经甲乙双方协商，自愿达成如下协议，供双方遵守执行。一、甲方同意支付因迟延交付机床给乙方造成的损失计人民币：壹拾贰万柒仟伍佰元整（127500.00）及2张发票，发票号为07889462和07889463。二、乙方同意按合同单价：BT40＊10008台＊**.3万元=114.4万、BT40＊20007台＊**万=161万元进行货款核算，经核算乙方应支付给甲方未结清款为人民币：肆拾壹万陆仟元整（416000.00），在协议生效7天内结清。”落款处甲方由方友标签名确认，乙方未签章。2012年4月17日陆锡忠与方磊通话时，方磊讲：“我问下你这个月底款能不能帮我们解决点。”……陆锡忠讲：“你自己查下，我这个地方查到200多万汇给你了。”……方磊：“上次我们拿过来对过的啊，还有80几万啊。”陆锡忠：“对过不错的，你有些还没有对上。”……陆锡忠：“你对一下还差几万，差几万你自己先查一下，啊。”
本院认为：本案的主要争议焦点为：一、兰溪泵业公司于2011年4月29日、6月10日向浙江陆鑫公司出具两张收条是因收到现金所出具还是针对2011年5月5日30万元银行汇款和6月10日50万元承兑汇票所出具；二、兰溪泵业公司是否应该支付因迟延履行交货义务给对方造成的损失12.75万元。
从收条及付款凭据内容看，4月29日的收条载明收到兰溪市长城齿条有限公司设备预付款36万元，5月5日30万元银行汇款的付款人亦为兰溪市长城齿条有限公司，6月10日的收条载明收到浙江陆鑫公司预付款44万元，浙江陆鑫公司交付50万元承兑汇票的时间也为6月10日，两张收条载明的总金额与上述银行汇款及承兑汇票的总金额均为80万元。兰溪泵业公司主张4月29日的收条是应浙江陆鑫公司的要求提前出具，当时双方约定好通过兰溪市长城齿条有限公司的账户支付，故收条中载明收到该公司预付款36万元，后浙江陆鑫公司仅通过该公司支付了30万元，少付6万元，故6月10日浙江陆鑫公司交付50万元承兑汇票并再次要求出具收条时，兰溪泵业公司扣除6万元出具了44万元的收条。兰溪泵业公司的上述主张尚能合理解释。对于2011年12月11日的收条，兰溪泵业公司主张该日交付了最后5台BT**＊2000型号的机床，故由陆锡忠出具收条作为结算依据，收条中载明的“加上欠款10.4万元”是对此前交付的10台机床的货款结算，该10台机床的总价款为160.4万元，2011年12月11日前的实际已付款数额为180万元，由于2011年5月5日的30万元货款是由案外人兰溪市长城齿条有限公司代为支付，故当时将该笔款项遗漏，误将已付款数额计算成了150万元，得出尚欠货款10.4万元的错误结论。结合2012年4月17日陆锡忠与方友标的儿子方磊的通话录音看，陆锡忠在通话中多次提到汇款，认为通过汇款已支付货款200多万元，并未提到有现金支付情况，也未表明存在提前多付货款的情况。当方磊讲到：“上次我们拿过来对过的啊，还有80几万啊。”陆锡忠回答：“对过不错的，你有些还没有对上。”该对话说明陆锡忠认为此前双方进行对账曾得出尚欠货款80多万元的错误结论，有些已付款项未计算入内。而2011年12月11日收条中载明的总欠款数额125.4万元减去该日期后支付货款数额41.05万元亦为80多万元，同时兰溪泵业公司认为当时的结算有30万元的误差，故通话录音中陆锡忠的陈述与兰溪泵业公司主张的收条内容是能相印证的。结合2012年6月13日陆锡忠单方签字确认的协议书中载明“兰溪泵业公司主张尚欠货款”等内容，本院认为，兰溪泵业公司主张的事实符合客观情况，应予认定。而浙江陆鑫公司主张两张收条系因为另行支付了80万元现金货款才出具，至2012年1月19日其已经支付货款301.05万元，其主张除本案双方认可的15台机床外，又另行定制了5台BT**＊2000型号的机床，2011年12月11日的收条即是增加定制5台机床的凭据，但该收条中并没有对增加定制5台机床的任何表述，抬头写成收条不符合常理，对于收条中载明的“加上欠款10.4万元”，其亦不能作出合理解释。故对于浙江陆鑫公司的关于现金交付80万元货款的主张本院不予支持。综上，可依法认定浙江陆鑫公司已支付兰溪泵业公司货款221.05万元，尚欠货款54.35万元的事实。故浙江陆鑫公司要求兰溪泵业公司返还货款25.65万元的诉请不予支持，兰溪泵业公司要求浙江陆鑫公司支付剩余货款54.35万元的诉请应予以支持。
另外，从2012年6月13日由陆锡忠单方签字确认的协议书内容以及2012年7月6日由方友标单方签字确认的协议书内容看，兰溪泵业公司认可由于迟延交付货物应支付给浙江陆鑫公司损失12.75万元的事实，故本院对浙江陆鑫公司要求兰溪泵业公司支付损失12.75万元的诉请予以支持。综上，本院结合新证据依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2012）金兰永商初字第228号民事判决；
二、由浙江陆鑫门控设备有限公司于本判决生效后十五日内支付兰溪市泵业制造有限公司货款人民币54.35万元；
三、由兰溪市泵业制造有限公司于本判决生效后十五日内支付浙江陆鑫门控设备有限公司损失款人民币12.75万元；
四、驳回浙江陆鑫门控设备有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费7060元，由浙江陆鑫门控设备有限公司负担4716元，由兰溪市泵业制造有限公司负担2344元，反诉受理费9235元，由浙江陆鑫门控设备有限公司负担；二审案件受理费16295元，由浙江陆鑫门控设备有限公司负担13951元，由兰溪市泵业制造有限公司负担2344元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 黄玉强
审 判 员 汤 泉
二〇一三年八月十九日
代书记员 项蓓蕾