重庆市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）渝二中法民终字第01175号
上诉人（原审原告、反诉被告）李自胜，男，生于1974年5月13日，汉族，务农。
委托代理人王之强，重庆伟豪律师事务所律师。
委托代理人饶文琼，女，1975年1月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告、反诉原告）余成庆，男，生于1971年10月10日，汉族，居民。
委托代理人周勇，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。
原审第三人张莉，女，生于1975年1月10日，汉族，居民。
委托代理人周勇，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。
上诉人李自胜因合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2013）忠法民初字第00844号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月19日，忠县花桥镇人民政府上报忠县人民政府，请示关于村居民点规划建设事宜。同年5月18日，忠县城乡建设委员会、忠县国土资源和房屋管理局、忠县规划局作出《关于建设花桥镇大柏等八个村32个集中居民点报告》。6月20日忠县人民政府作出《关于同意花桥镇建设大柏等集中居民点的批复》。2012年10月22日，原告李自胜委托其母亲杨万发与被告签订了一份《石鼓村凤凰咀居民点房屋修建协议》，对房屋修建、价格计算等内容作了约定。原告李自胜先后向被告交付了定金或预付款共50000元。在房屋修建过程中，杨万发作为李自胜的母亲，在房屋修建过程中进行了看管。房屋修建完成后，原告认为被告未完全按合同约定的10号图集进行施工，并且房屋质量有问题，遂诉至法院要求：1、判令被告返还购房款50000元，并承担资金占用费；2、本案诉讼费用由被告承担。
诉讼过程中，余成庆提起反诉，主张本案应属承揽合同纠纷，现房屋已修建完毕，双方仅为面积如何结算发生分歧，除去李自胜已支付的50000元，李自胜应当支付剩余的房屋修建工程款108437.5元，故请求：1、判决李自胜支付余成庆房屋修建工程款108437.5元；2、本案诉讼费用由李自胜承担。
一审法院认为：一、原、被告双方之间是买卖合同关系还是承揽合同关系？承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依据双方所签订的合同约定“甲方严格按照10号图集修建，按照图集质量标准统一风貌。（可以按照乙方意愿改变室内设计）”，“质量由住户监督”，可见本案中的房屋修建的行为，被告是按照原告的要求进行施工、定作，包工包料，最终交付房屋，原告支付价款，符合承揽合同的定义，而显然不符合买卖合同的定义，故双方当事人之间属于承揽合同关系。
审查该合同内容，虽是格式的，但并无《中华人民共和国合同法》第四十条规定的“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的内容。二、反诉原告主张的价款如何计算？本案中，在忠县花桥镇石鼓村凤凰咀处一起共同修建的居民点共有六户，依据调查笔录中陈述的事实，六户是按同一标准进行的修建，外观、结构都完全一样，故本案中争议房屋的面积与其余几户应是一样。反诉原告自行测量核算的价款为158437.50元，而其余住户核算为157380元，二者之间的核算结果差距相对甚微，故该院结合其余房屋的核算价款，认定修建房屋的价款为157380元。三、双方的诉讼请求如何确认？原告基于买卖合同要求返还购房款5万元，该院认为，首先不论返还购房款或是定金，应当建立在撤销合同、合同无效或解除合同的前提之下，原告并未提出相应的诉讼请求，亦无证据证明双方之间的合同存在可以撤销、无效或双方自愿解除的情形；其次，原告主张在房屋修建的过程中被告并未完全按照巴渝新居10号图集施工，然而杨万发作为原告的近亲属也在房屋修建过程中进行了看管，包括要求对房屋内部作出了一些调整，说明在整个过程中原告对房屋修建的情况是完全知晓的，在此期间从未向被告提出任何异议，应当视为原告对结构改变的认同，房屋修建是按照原告的意愿进行的修建；第三，原告主张房屋质量存在重大问题，而并未向提交相应证据予以证明。综上对于原告请求返还50000元的主张不予支持。被告即反诉原告的诉讼请求，该院确认的反诉被告应支付的价款为157380元，减除已付的50000元，还应当支付107380元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、驳回原告李自胜的全部诉讼请求；二、原告李自胜（反诉被告）于判决生效后三十日内向被告余成庆（反诉原告）支付修建房屋价款107380元，被告余成庆（反诉原告）应于收到全部价款当日向原告李自胜（反诉被告）及时交付房屋。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1050元，减半收取525元，由原告李自胜负担；反诉案件受理费2468元，减半收取1234元，由反诉被告李自胜负担。
上诉人李自胜请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的反诉请求；2、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。主要事实和理由：1、上诉人虽然在一审没有提出解除合同，但上诉人是基于对于未经同意更改房屋主体结构及质量不合格等对方违约事由要求对方返还定金，一审法院就应当在开庭审理过程中就上诉人是否要求解除合同进行释明，但一审却未释明而直接驳回了上诉人的请求；2、一审认定房屋结构的更改上诉人知情错误。首先，双方签订的《修建协议》明确约定被上诉人要严格按照10号图集修建，其他四户的房屋先修建完成，并不代表上诉人也同意按照其他四户的房屋结构修建，《修建协议》只是约定可以改变室内设计，另外，10号图集对施工过程中的更改也有具体约定；其次，上诉人的母亲杨万发年近七十，从未从事过建筑物的修建工作，因此，不可能对房屋主体结构更改的事实进行看管；3、一审判决认定本案争议房屋的价款为157380元错误。双方签订的《修建协议》中对房屋面积如何计价进行了约定，但被上诉人在房屋核算时，自行将房顶不计算面积的部分也按80%的面积计入，同时，核算出错误的价款158437.50元。在上诉人不认可该价款的情况下，一审根据其余四户的核算价157380元就认定上诉人也应核算同样的价款，显然没有依据。10号图集对建筑面积有明确约定，总面积为173平方米，应该按该面积计算，但由于被上诉人承认其在施工过程中已将房屋主体结构、楼板类型进行更改，已对房屋的造价产生影响，一审对此未作任何考虑，其认定的157380元远超过房屋的实际应付款；4、一审判决错误的增加了当事人的诉讼请求。一审判决被上诉人将诉争房屋交给上诉人，但上诉人及被上诉人的诉讼请求中均没有该项请求，且被上诉人擅自改变了房屋的主体结构，在房屋安全状况不明的情况下交付给上诉人，不但超出了法院的审理范围，更严重侵害了上诉人的合法权益。
被上诉人余成庆答辩称：房屋的主体结构只是略微进行了改变，并且经过了村委会同意；房屋的质量没有问题，其他四户中已有人住进新房。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，本院为查明本案所涉及的房屋是否有建设规划许可证，分别向忠县规划局、忠县城乡建设委员会调查。忠县规划局出具一份《证明》，其证实肖德国、李自胜未在规划局办理建房规划审批手续；忠县城乡建设委员会出具一份《我县农村居民点审批操作程序说明》及出示一份忠县人民政府文件即忠府发（2011）8号，该两份证据证实即使在集中居民点建房的农户也必须在相关单位办理规划、用地等相关建设手续，组织实施居民点的建设。
二审中，被上诉人于2014年9月19日向本院提交一份撤诉申请书，撤回一审时的反诉请求。
二审中查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，反诉原告余成庆撤回一审起诉的意思表示真实，符合法律规定，应予准许。
上诉人与被上诉人签订的《石鼓村凤凰咀居民点房屋修建协议》的内容符合承揽合同的特征，双方之间的法律关系，应当定性为承揽合同关系。经二审审查，该协议中所涉及的房屋没有在忠县规划局办理建房规划审批手续，在上诉人与被上诉人对诉争房屋的质量存在争议，且房屋价款也没有结算的情况下，该案不属于人民法院的受案范围。综上，由于二审中出现了新的证据，导致一审裁判失去基础，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项、第十五条之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市忠县人民法院（2013）忠法民初字第00845号民事判决；
二、准许被上诉人余成庆撤回一审时的反诉；
三、驳回原审原告李自胜的起诉。
一审反诉案件受理费1234元，减半收取617元，由被上诉人余成庆负担。一审本诉案件受理费525元，由一审法院退还给上诉人李自胜；二审案件受理费1234元，由二审法院退还给上诉人李自胜。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜长城
代理审判员 熊德才
代理审判员 毋向娟
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 姜 宁