广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汕中法刑二终字第52号
原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢文佳，男，1985年1月4日出生于广东省普宁市，汉族，文化程度小学，农民，户籍地普宁市军埠镇。因犯抢劫罪于2005年5月14日被广东省普宁市人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五千元，经减刑至2012年3月16日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2013年4月28日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪、非法持有枪支罪和非法持有毒品罪于同年6月4日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人周昭义，广东东沙律师事务所律师。
汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人谢文佳犯故意伤害罪、非法持有枪支罪和运输毒品罪一案，于2014年4月28日作出（2013）汕南法刑初字第442号刑事判决。原审被告人谢文佳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人谢文佳，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、故意伤害事实
2013年2月20日左右，被告人谢文佳等人为增加同案人“陈某甲”（身份不明）等人开设赌摊的人气而雇佣被害人肖某某到该赌摊参赌。同月23日21时许，因怀疑被害人肖某某在赌摊诈骗钱财，被告人谢文佳伙同同案人“陈某甲”、“阿虾”、“鬼仔”（均身份不明）驾驶1辆起亚牌小轿车将被害人肖某某带到汕头市澄海区莲华山温泉度假村附近一偏僻山腰，持铁锤等工具殴打被害人肖某某，致其受伤。经法医鉴定，被害人肖某某的损伤程度为轻伤。
同年12月3日，在原审法院主持下，被告人谢文佳的亲�与被害人肖某某就民事赔偿达成调解协议，一次性赔偿被害人肖某某的医疗费等经济损失共计人民币20，000元，并取得被害人的谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：汕头市公安局潮南分局扣押清单；作案工具拍照；调解笔录、调解协议；提收条、领款条、谅解书；被害人肖某某的陈述；汕头市澄海区公安司法鉴定中心法医学活体检验鉴定书；被告人谢文佳的供述等。
二、非法持有枪支、运输毒品事实
2013年4月28日15时许，被告人谢文佳驾驶牌号为粤DPC8**的本田牌思域小轿车途经潮南区陈店镇湖西村卡哨执勤点处被执勤民警查获，现场从被告人谢文佳身上搜获仿“六四式”手枪1支（内有“六四式”子弹6发），从其驾驶的车上搜获仿“五四式”手枪1支、毒品7包及电子秤1台等物品。
经汕头市公安司法鉴定中心枪弹痕迹检验鉴定，查获的仿“六四式”手枪系以火药为动力发射金属弹丸的自制手枪，可发射“六四式”7.62mm手枪弹，具备枪支性能；6枚弹形物品均为“六四式”7.62mm手枪弹，具备枪弹性能；仿“五四式”手枪的弹丸枪口比动能小于1.8J／c㎡，系仿真枪，不具备枪支性能。
经汕头市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的白色晶体净重40.90克，检出甲基苯丙胺成分；药片状物品净重1.33克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
原审判决认定上述事实的证据有：汕头市公安局潮南分局巡警大队抓获经过说明、勘验检查笔录；汕头市公安局潮南分局扣押清单；枪支、子弹和毒品拍照；广东省普宁市人民法院（2005）普刑初字第122号刑事判决书、广东省揭阳市中级人民法院（2005）揭中法刑二终字第29号刑事裁定书和广东省揭阳监狱（2012）揭监放字第250号释放证明书；汕头市公安局潮南分局现�检测报告书；证人朱某甲、朱某乙的证言；被告人谢文佳的供述；汕头市公安司法鉴定中心枪弹痕迹检验报告；汕头市公安司法鉴定中心理化检验报告等。
原审判决认为，被告人谢文佳与同案人结伙故意伤害他人身体，致1人轻伤，其行为侵犯公民的人身权利，己构成故意伤害罪；违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为危害公共安全，已构成非法持有枪支罪；违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而进行运输，其行为已构成运输毒品罪，且运输的毒品在10克以上不满50克，依法均应予以处罚，并实行数罪并罚。被告人谢文佳前因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于归案后被告人谢文佳的亲属积极赔偿被害人的经济损失，取得其谅解，以及被告人谢文佳对其所犯故意伤害罪和�法持有枪支罪自愿认罪等情节，酌情对其所犯故意伤害罪和非法持有枪支罪予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第一百二十八条第一款、第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决：被告人谢文佳犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。总和刑期为有期徒刑十一年八个月，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元。
上诉人谢文佳上诉提出，原审判决认定其构成运输毒品罪，缺乏事实依据，定性错误，请求二审法院将运输毒品罪改判为非法持�毒品罪，并改判为执行刑期三年。
上诉人谢文佳的辩护人提出，原审判决认定上诉人谢文佳构成运输毒品罪系定性错误，其行为应认定为非法持有毒品罪。
经审理查明：
故意伤害罪事实
原审判决认定原审被告人谢文佳伙同同案人持铁锤等工具殴打被害人肖某某，并致其轻伤的事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1、汕头市公安局潮南分局扣押清单、作案工具拍照。反映公安机关扣押被告人谢文佳起亚牌赛拉图小汽车1辆及该车拍照的情况。
2、调解笔录、调解协议、提收条、领款条、谅解书。反映2013年12月3日，在原审法院主持下，被告人谢文佳的亲属与被害人肖某某就民事赔偿达成调解协议，一次性赔偿被害人肖某某的医疗费等经济损失共计人民币20000元，并取得被害人的谅解。
3、被害人肖某某的陈述。2013年2月23日，我经“马老四”介绍，到澄海区“阿永”开设的赌场内凑人气。当天下午，谢文佳打电话给我，说当晚在澄海有个赌局，让我一起去参与。当晚20时许，我乘坐1部的士到澄海区莲下格林荣庭酒店，我到楼下后谢文佳就从格林KTV里走出来（共4人），说有朋友在度假村里玩，让我一起过去。然后我们乘坐1辆银白色的轿车到了度假村，我和谢文佳下了车，看到一个人都没有，我就问谢文佳怎么回事，他说其他朋友可能打不到的士。谢文佳又叫我上车，载我到附近的1座山上，谢文佳就喝道“下车”，然后伸手把我拽出车外。1个身材高大的男子用铁锤砸我，1个尖下巴的男子也拿1把铁锤砸我，谢文佳拿了1把铁质的棒球棒打我，对我的手、腿、背、胸进行殴打。他们打了一段时间，就把我丢在后尾箱，到了半山腰，他们又把我从后尾箱里拉出来再打，打完后把我拉上车坐在轿车的后排座。然后�们开车到潮阳区棉城金叶大厦附近路段把我推下车，后沿潮阳区金浦街道方向逃跑。
肖某某还经对侦查人员出示的12张未署名无规则排列的男性照片进行辨认，指认第7号相片的人（谢文佳）就是殴打他的男子。
4、被告人谢文佳的供述。2013年2月20日左右我通过老四认识肖某某，因为朋友“阿虾”、“鬼仔”、陈某甲合伙开的赌摊要凑人气，我就让肖某某增人气，并说好如果赢钱就要把钱还给他们，肖某某拿去赌的钱还是“阿虾”他们拿给他的，但后来听说肖某某赢很多钱还跟我们谎称说输钱，我们觉得很生气就想教训他。2013年2月23日下午，陈某甲打电话给肖某某，跟他说晚上8、9点开始赌鱼虾蟹。当天21时许我到酒店大堂与肖某某碰面。我和陈某甲、“阿虾”、“鬼仔”四人下楼找肖某某，并驾车一起离开酒店。我们驾车往莲花山温泉度假村，一直到半山腰的位置，我们就停车，问肖某某是否有在赌钱时骗我们钱，他说没有。于是我就叫他下车，他不肯，“鬼仔”就推他下车并对他进行殴打，我从车尾箱拿出拿出2支铁锤出来，并拿给“鬼仔”1支。我再问肖某某，他还是不承认，我就发火了，就用铁锤去打他的大腿，但肖某某往一旁的水泥沟逃跑，我没打中。在此期间，陈某甲用拳头殴打肖某某，“阿虾”就拿出锁方向盘的棒球棍状锁对肖某某进行殴打，之后我们4人就轮流边问肖某某承不承认边传递着铁锤或方向盘锁殴打他。打了一会儿，他还是不承认，我们就将肖某某带回车后座，并驾车下山。24日凌晨6时许，我们来到潮阳区金叶大酒店门口，我们就让肖某某下车，然后驾车回普宁。
5、汕头市澄海区公安司法鉴定中心法医学活体检验鉴定书。反映肖某某符合案发时被他�用钝性暴力作用致身体多处软组织挫擦伤、右髌骨骨折，属轻伤。
二、非法持有枪支罪、运输毒品罪事实
原审判决认定原审被告人谢文佳非法持有枪支、运输毒品甲基苯丙胺40.90克、含有甲基苯丙胺及咖啡因成分的药片1.33克的事实清楚。
认定上述事实的证据有：
1、汕头市公安局潮南分局巡警大队抓获经过说明、勘验检查笔录。反映2013年4月28日15时许，该大队民警在潮南区陈店镇某某村执勤点设卡过程中，将1辆牌号为粤DPC8**的本田牌思域小轿车拦停并进行检查，现场从驾驶员谢文佳身上搜获仿“六四式”手枪1支、子弹6发，并从其驾驶的小轿车后厢搜获仿“五四式”手枪1支，小轿车后座1个袋子里查获疑似毒品约46克、电子秤1台及吸毒工具1批等物品。
2、汕头市公安局潮南分局扣押清单。反映公安机关扣押被告人谢文佳的仿“六四式”手枪1�（内有军用子弹6发）、仿“五四式”手枪1支、毒品7包、电子秤1台、吸毒工具1批和牌号为粤DPC8**的本田牌思域小轿车1辆等物品。
3、枪支、子弹和毒品拍照。反映查获的枪支、子弹和毒品的情况。
4、广东省普宁市人民法院（2005）普刑初字第122号刑事判决书、广东省揭阳市中级人民法院（2005）揭中法刑二终字第29号刑事裁定书和广东省揭阳监狱（2012）揭监放字第250号释放证明书。反映被告人谢文佳因犯抢劫罪于2005年5月14日被广东省普宁市人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五千元，经减刑至2012年3月16日刑满释放。
5、汕头市公安局潮南分局现场检测报告书。反映2013年4月28日15时10分，公安机关经对谢文佳的尿液现场进行吗啡、甲基安非他明试剂检测，结果呈阳性。
6、证人朱某甲的证言。2013年4月28日15时许，我和男朋友谢文佳驾驶1辆牌号为粤DPC8**的本田牌思域小轿车途经潮南区陈店镇某某村执勤点被民警拦停并进行检查，现场从谢文佳身上查获仿“六四式”手枪1支、子弹6发，并从其放在车上的黑色手提包中查获仿“五四式”银色塑料手枪1支、疑似毒品重约46克、电子秤1台及吸毒工具1批等物品。
7、证人朱某乙的证言。2013年4月27日晚上，我妹妹朱某甲向我借1辆牌号为粤DPC8**的本田牌思域小轿车，后来听说朱某甲与她的男朋友驾驶该车被公安机关检查。
8、被告人谢文佳的供述。2013年4月28日15时许，我驾驶牌号为粤DPC8**的本田牌小轿车载女朋友朱某甲经过广汕公路潮南区陈店镇某某村路段，被设卡的民警拦停并进行检查，现场从我身上查获仿“六四式”手枪1支及子弹4发，民警将我控制并带到执勤点进一步审查。随后，从我驾驶的小轿车上查获仿“五四式”�料手枪1支和黑色手提包1个，包内有2个黑色铁盒（内有用医用脱脂棉包装袋包装的“冰毒”1大包、用透明封口袋包装的“冰毒”2小包、用透明封口袋包装的“麻古”2小包、用透明封口袋包装的混有红色麻古粉末的“冰毒”1小包）、银色铁质圆筒形装饰1个（内有“冰毒”1小包）、电子秤1台及吸毒工具锡纸和玻璃管等物品。
9、汕头市公安司法鉴定中心枪弹痕迹检验报告。反映送检1号枪形物品系以火药为动力发射金属弹丸的自制仿“六四式”手枪，可以发射“六四式”7.62mm手枪弹，具备枪支性能；送检6枚弹形物品均为“六四式”7.62mm手枪弹，具备枪弹性能；送检2号枪形物品的弹丸枪口比动能小于1.8J／c㎡，是仿真枪，不具备枪支性能。
10、汕头市公安司法鉴定中心理化检验报告。反映公安机关缴获的白色晶体40.90�，检出甲基苯丙胺成分；可疑药片1.33克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
上述证据均在一审开庭时已宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院二审期间上诉人谢文佳及其辩护人均没有提出新的证据。本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人谢文佳与同案人结伙故意伤害他人身体，致1人轻伤，其行为侵犯公民的人身权利，己构成故意伤害罪；违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为危害公共安全，已构成非法持有枪支罪；违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而进行运输，其行为已构成运输毒品罪，依法均应予以处罚，并实行数罪并罚。上诉人谢文佳前因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于归案后其亲属积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，以及上诉人谢文佳对其所犯故意伤害罪和非法持有枪支罪自愿认罪等情节，可酌情对其所犯故意伤害罪和非法持有枪支罪予以从轻处罚。
关于上诉人谢文佳及其辩护人提出原审判决认定上诉人谢文佳构成运输毒品罪系定性错误，请求将运输毒品罪改判为非法持有毒品罪的上诉、辩护意见。经查，上诉人谢文佳明知是毒品而携带并使用交通工具运输，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，妨害了社会管理秩序，已构成运输毒品罪。上诉人谢文佳及辩护人该上诉、辩护意见因缺乏法律依据而理由不成立，故不予采纳。
关于上诉人谢文佳上诉请求对其改判为执行刑期三年的上诉意见。经查，上诉人谢文佳运输毒品甲基苯丙胺的数量达40.90克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，运输甲基苯丙胺10克以上不满50克的，应在七年以上有期徒刑的幅度上量刑。原审判决综合考虑了上诉人谢文佳在本案中的犯罪性质及量刑情节而作出的刑罚，系在法定量刑幅度内，故原审判决量刑恰当。上诉人谢文佳该上诉意见因法律依据而理由不成立，依法不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 少 荣
审判员 郑 家 强
审判员 谢 琼 晖
二〇一四年七月十四日
书记员 孔冰（代）
附相关的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走�、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，�照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、�藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑�当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。