浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第1062号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王振清，务工。曾因犯盗窃罪于2002年9月20日被判处有期徒刑二年，刑期至2004年3月13日止。因本案于2014年7月3日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人王青山、卢望乐，北京德恒（温州）律师事务所律师。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人王振清犯诈骗罪一案，于二○一五年六月二十三日作出（2015）温鹿刑初字第500号刑事判决。原审被告人王振清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2012年上半年，被告人王振清自称“王飞”，假冒温州军分区团职军官的身份与被害人孙某乙认识并发展为男女朋友关系。同年6月间，被告人王振清以购买凯迪拉克轿车需要资金为由，骗取孙某乙341400元（人民币，以下同）。之后，经孙某乙多次催讨，被告人王振清共归还孙某乙180000余元。期间，被告人王振清将购买的凯迪拉克轿车转卖给他人。
2012年6月间的一天，被告人王振清通过孙某乙认识了被害人郑某，被告人王振清自称“王飞”。同年8月间的一天，被告人王振清身穿军装，驾驶牌号为浙C×××××的凯迪拉克轿车来到浙江省湖州市郑某开办的一家童装厂，对郑某称自己是温州军分区团职军官，使郑某信以为真，双方遂通过微信发展为男女朋友关系。同年11月28日左右，被告人王振清身穿军装至湖州找到郑某，以自己的钱包丢失为由，骗取郑某的人民币3000元。同年12月2日，王振清以自己晋升职务需要购买路虎牌轿车为由，骗取郑某113000元。
2013年6月间，被告人王振清与在鹿城区飞霞南路飞虹公寓2幢102室经营彩票店的被害人陈某乙、吕某相识，被告人王振清自称“王飞”，是温州军分区团职军官，并经常身穿胸牌上标有“王飞”姓名的军官制服。同年7月间的一天，被告人王振清以帮助陈某乙、吕某的女儿入学为由，骗取陈某乙、吕某9000元。
综上，被告人王振清共骗取被害人孙某乙、郑某及陈某乙、吕某286400元。
案发后，被告人王振清亲属于2014年6月15日代为退还被害人陈某乙、吕某14000元；2014年7月3日上午10时许，被告人王振清自动向公安机关投案。
原审法院以诈骗罪判处被告人王振清有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币9000元；责令被告人王振清继续退赔违法所得人民币161400元，返还给被害人孙某乙；退赔违法所得人民币116000元，返还给被害人郑某。
原审被告人王振清上诉称，其对原判认定的第二、三节事实并无异议，但原判认定的第一节事实不清、证据不足，其与孙某乙之间的借款不是诈骗行为，双方系正常的民间借贷纠纷。具体理由包括：（1）其向孙某乙借款时并未虚构任何事实，其与孙某乙经婚姻介绍所介绍认识，在该所登记的是个人真实资料，双方交往期间孙某乙并未离婚，存在欺骗的恶意，而且出于满足个人虚荣心的目的，让其购买军装，因此孙某乙在双方相处期间一直清楚知道其并非军人，还常去其所经营的水果市场看望自己；（2）其将向孙某乙所借款项均用于购买车子，孙某乙清楚该借款的用途，可见其主观上并没有非法占有的目的，客观上也具有还款能力，事后已偿还对方36万元；（3）原判认定第一节诈骗事实的证据实际上只有孙某乙单方面的陈述，并无其他证据予以佐证，且孙某乙在侦查阶段的陈述与其供述、双方共同朋友证人陈某甲的陈述有重大矛盾，属于虚假陈述，侦查机关在一审第一次开庭后补充的证人廖某、孙某甲的证言在取证方式和可信度方面都有问题，原审法院予以采信不当；（4）其于2014年7月3日自动投案，除否认骗取孙某乙财物的行为外，如实供述基本犯罪事实，如果二审法院经查证认定该节不构成诈骗，应认定其有自首情节。综上，其认定原判对第一节的事实认定错误，导致量刑过重，要求改判。除了以上相同意见外，其辩护人还提出要求二审开庭审理的申请，并要求被害人孙某乙、证人廖某、孙某甲、陈某甲出庭作证的申请。
经二审审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人王振清的供述与辩解，被害人孙某乙、郑某、陈某乙、吕某的陈述，证人廖某、孙某甲、陈某甲的证言，车辆注册登记信息，完税证，机动车发票，调取证据清单，银行账户交易明细，情况说明，证明，还款协议与原谅书，（2002）北刑初字第275号刑事判决书，抓获经过，人口信息等。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认，对于辩护人提出要求二审开庭审理及被害人孙某乙、相关证人出庭作证的申请均不予采纳。
关于上诉人王振清及其辩护人提出原判认定的第一节事实不清、证据不足，不构成诈骗的意见，经查，根据被害人孙某乙的陈述，可以证实王振清在认识孙某乙之后自称“王飞”，并经常穿着胸牌名字为“王飞”的军官制服，冒充温州军分区团职军官骗取其信任，以资金暂时周转不了但需购买凯迪拉克轿车为由骗取钱款341400元，后在其多次催讨下才陆续归还18余万元，并在孙某乙不知情的情况下私自转卖该车给他人等事实，上述事实能够得到被害人郑某的陈述、证人孙某甲、廖某、陈某甲的证言、银行交易明细、王振清身穿军官服的多张照片、车辆登记注册信息等证据的印证。
其中王振清提出双方通过婚姻介绍所认识、对方知道其并非军人只是卖水果的、交往期间孙某乙并未离婚、是孙让其购买军装并帮他签收邮件、事后孙某乙撕毁收条等种种细节，以此否认自己具有非法占有的目的，但根据被害人孙某乙的陈述，能够对上述情况作出较为合理的解释，比如双方确曾分别于2012年2月18日、5月19日在温州市交友中心登记，当时孙某乙登记自己是分居，而王振清所登记的身份证号码有误，另外孙某乙也提到王振清自称农贸市场有店面，后来汇款时曾发现对方名字是王振清，对方就解释自己参军时用“王飞”这个别名，另外王振清暂住在其所有的飞霞大厦时确曾替对方签收过邮件，但不知道王振清买了些什么东西，其在知道对方假冒军人后，一方面怕事情传出去倒霉，另一方面也为了稳住对方要回钱款，没有选择及时报案，在2013年5月曾和王振清发生争执，王拿出双方来往财务的账目要求其签字确认，因为上面仅列明对方付出的部分，自己认为与事实不符就当面撕掉，后在其多次催讨、声称要报案的情况下，王振清才陆续归还18余万元，然后彻底消失、手机停机。
由此可见，被害人孙某乙的相关陈述对于双方往来的具体细节能够作出符合生活情理的解释，客观行为上也符合此类案件中被害人方害怕累及名声、甚至想要息事宁人的心理，该陈述的可信度相对较高。
综上，王振清使用假名、冒充军官身份，在与被害人孙某乙交往期间以购车为由借款，虽然相关款项确实用于购买车辆，但其事后又私自转卖车辆，结合王振清并无异议的第二、三节诈骗事实，其假冒军官身份诈骗他人钱财系惯用伎俩，结合全案三节事实来看，足以认定王振清非法占有的主观故意，故相关辩解理由不足，不予采信。
关于上诉人王振清及其辩护人提出其已归还被害人孙某乙全部款项的意见，经查，根据被害人孙某乙的陈述、银行账户交易明细、车辆完税证及王振清在侦查机关的供述，足以证实被告人王振清骗取孙某乙341400元，现王振清辩解已将上述款项全部还给孙某乙，并无任何证据印证，而孙某乙称王振清仅归还部分钱款18余万元，能得到证人廖某、孙某甲、陈某甲证言的印证，故对相关意见不予采信。
本院认为，上诉人王振清以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。王振清有前科，应酌情从重处罚。原判鉴于王振清能自动投案，其家属已代为退还部分赃款，已对其酌情从轻处罚。关于王振清及其辩护人提出其有自首情节的意见，经查，王振清向公安机关投案时没有如实供述其诈骗被害人孙某乙、郑某钱财的事实，后又一直否认自己诈骗孙某乙的事实，不应认定有自首情节，故相关意见于法不符，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。王振清及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱若荪
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一五年九月二日
书 记 员 蒋 罕