江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终674号上诉人（原审原告）:马金山，男，1966年2月13日生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。委托诉讼代理人：韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏恒馨源服务外包有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央路117号。法定代表人：李恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈顶祥，男，该公司法务经理。委托诉讼代理人：王涛，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏安吉汽车物流有限公司，住所地江苏省南京市江宁区通淮街2号。法定代表人：王泽民，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩笑，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人马金山、江苏恒馨源服务外包有限公司（以下简称恒馨源公司）与被上诉人江苏安吉汽车物流有限公司（以下简称安吉公司）劳务派遣合同纠纷一案，因不服南京市鼓楼区人民法院于2016年9月29日作出的（2016）苏0106民初3522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭于2017年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人马金山的委托诉讼代理人韩龙，上诉人恒馨源公司的委托诉讼代理人王涛以及被上诉人安吉公司的委托诉讼代理人蔡佳旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马金山的上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判并支持马金山的全部请求。事实和理由：（一）一审法院关于马金山离职前12个月的月平均工资的计算是错误的。1.安吉公司所谓的“油补”在2014年6月以前均称为“长板费”，直到2014年7月后改称为“油费”，但其发放的标准和规则都一样。“长板费”与“油费”从字面上理解，显然不是一个概念。安吉公司之所以要在2014年7月才改称“油费”，其目的就是为了逃避部分法律责任，在给付劳动者经济补偿金时可以“缩水”。2.安吉公司虽然辩称“长板费或油补”不属于工资的组成部分，但其在一审开庭时明确表示“长板费或油补”是按次计发，与运输的里程数无关。根据相关数据显示，长板费和油补发放的金额与车辆行使的里程数之间既无对应性，也无关联性，安吉公司对此也无法作出合理的解释和说明。用于报销长板费和油补的票据是马金山在相对固定的加油站购买的，该加油站所处的位置与马金山的行车路线并不相符。马金山给车辆加油时使用的是安吉公司提供的加油卡而非现金，因此车辆实际加油的时间、数量、金额均有据可查。只有在加油卡被限制使用（如每月固定的额度使用完毕等情形）时，马金山才有可能使用现金加油，据此可推定马金山用于报销长板费和油补的票据发生的时间只可能在每月下旬和月底，但实际情况并非如此。故安吉公司关于长板费和油补不属于工资的主张是错误的。（二）一审法院关于解除劳动关系经济补偿金的年限计算是错误的，且被上诉人依法应当向马金山支付双倍经济补偿金。马金山与恒馨源公司签订的劳动合同依法应当认定无效，马金山与安吉公司之间已形成事实劳动关系。根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》之规定，劳务派遣必须符合“三性”规定，且只有在该决定公布之前(即2012年12月28日前)已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。恒馨源公司成立的时间是2013年1月16日，安吉公司与恒馨源公司签订的《劳务派遣协议》以及马金山与恒馨源公司签订的劳动合同书时间均在2012年l2月28日之后。且南京鼓楼江洲劳务服务有限公司（以下简称江洲公司）与马金山签订的最后一期劳动合同的时间也在2012年12月28日之后。根据上述规定，依法应当认定马金山与恒馨源公司签订的劳动合同无效，马金山与安吉公司之间已形成事实劳动关系。因此，安吉公司以合同到期为由终止或解除劳动关系缺乏法律依据，属于违法解除。其应当向马金山支付双倍的经济补偿金。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，故上诉人赔偿金的年限应当从2004年1月开始计算。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。恒馨源公司辩称，同上诉意见。安吉公司辩称，1.一审判决认定长板费不属于工资组成部分，符合客观事实。一审中安吉公司已经明确了长板费计算标准并出具了长板费报销单，证明长板费是因为油费增加而通过油票报销的费用，不属于劳动报酬。一审中安吉公司多次强调油耗不仅因为公里数增加而增加，驾驶员加重运输量也导致油耗增加。为了避免驾驶员倒卖汽油，安吉公司经税务部门核定了相关的油耗标准即长板费，因此长板费无法与里程数对应是正常的。长板费应该通过实时油费来向公司报销，现驾驶员承认以40元购买10000元的油票报销，这种行为涉嫌侵占国有资产，应交由公安机关处理。驾驶员长期出差在外不可能每月下旬或月底固定报销。2.马金山与恒馨源公司之间的劳动合同已经于2014年12月31日到期终止。相关法律法规并没有关于劳动合同到期终止需要提前30天通知劳动者的规定，因此安吉公司因驾驶员劳动合同到期退工至劳务派遣单位的行为及劳务派遣单位因驾驶员不愿意续签劳动合同与驾驶员解除劳动合同的行为，均不属于法律规定的违法解除劳动合同的情形。马金山要求支付经济赔偿金没有任何法律依据。3.一审认定的经济补偿金计算年限是正确的。根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同法》2008年1月1日实施前是否支付经济补偿金是依据原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法，该办法中未规定劳动合同到期终止要支付经济补偿金，故即便需要支付经济补偿金应该从2008年1月1日起算。恒馨源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回马金山一审全部诉请。事实和理由：1.一审判决恒馨源公司支付马金山经济补偿金，没有法律依据。恒馨源公司在劳动合同到期前，已发出了续签劳动合同的通知，马金山以岗位不符合“三性”原则拒绝续签，要求与安吉公司直接签订劳动合同。根据劳务派遣暂行规定第三条的规定，辅助性岗位由用工单位根据民主程序决定，而不是由劳动者自己决定，且安吉公司的经营方式已发生改变，由物流运输转为物流管理。2.即便恒馨源公司违反了《劳动合同法》关于劳务派遣的相关规定，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，应当由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的予以罚款。现劳动行政部门已经下达了整改通知，安吉公司也整改完毕，改变了经营方式。马金山辩称，1.驾驶员的工作岗位对物流公司而言是主营业务岗位，法院对此认定正确。2.无论恒馨源公司或安吉公司如何整改均不会改变或影响驾驶员的岗位是否属于主营业务岗位。综上，驳回恒馨源公司的上诉。安吉公司辩称，同意恒馨源公司的上诉意见。马金山向一审法院起诉请求：1、恒馨源公司支付赔偿金180000元（9000元×10×2），如不支持赔偿金的诉讼请求，则请求判令恒馨源公司支付经济补偿金90000元（9000元×10）；2、安吉公司承担连带责任。一审法院认定的事实：马金山原入职江洲公司，被派遣至南汽物流公司从事驾驶员工作，之后南汽物流公司被收购。2009年4月22日，安吉公司成立，马金山转入安吉公司工作，岗位不变。因江洲公司不具备劳务派遣资质，江洲公司与恒馨源公司于2014年3月签订合并协议，将江洲公司派遣员工整体转入恒馨源公司，原劳动合同继续履行，江洲公司在安吉公司的劳务派遣和外包服务的权利义务转由恒馨源公司承担。之后，恒馨源公司与马金山签订了劳动合同，期限自2014年7月1日至2014年12月31日，并办理了社会保险转移手续。2014年12月，恒馨源公司通过短信平台通知马金山续签劳动合同，马金山对劳务派遣的合法性提出质疑，要求直接与安吉公司签订劳动合同，遭到安吉公司拒绝，双方因此产生争议，安吉公司决定退工。2015年1月1日起，马金山不再向安吉公司提供劳动。2015年2月，马金山申请仲裁，要求确认其与恒馨源公司之间的劳务派遣合同无效，确认其与安吉公司之间存在事实劳动关系，由安吉公司支付未签订劳动合同的第二倍工资及加班费。仲裁委员会裁决后，马金山向南京市江宁区人民法院提起诉讼。江宁区人民法院审理后认定劳务派遣合同有效，判决驳回马金山的诉讼请求。马金山不服判决，提起上诉。二审维持原判。2015年12月28日，马金山向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求安吉公司、恒馨源公司支付违法解除劳动合同赔偿金或补偿金，该委于2016年1月4日出具仲裁申请时间确认书，马金山诉至法院。一审法院对各方有争议的事实分析认定如下：1、马金山入职时间马金山主张其入职时间为2004年1月入职江洲公司，对此未提交证据，经查社保缴费记录，载明2005年11月起即由江洲公司持续缴纳社会保险，2014年7月起由恒馨源公司缴纳社会保险。安吉公司和恒馨源公司对辩称安吉公司成立于2009年4月，马金山原被江洲公司派遣至南汽物流公司。一审法院认证如下：根据马金山提供的社保缴费记录，可以看出马金山于2005年11月入职江洲公司，其非因本人原因从江洲公司转入恒馨源公司，其间未获得经济补偿金，故工作年限可以合并计算。2、关于马金山工资标准马金山主张其工资标准为9000元/月，该数额为估算，其中包含工资4290.76元，其余为长板费，长板费为估算。其银行交易流水中包含工资、差旅费、财务POS报销。从银行交易流水来看，财务POS报销并非每月固定发放，数额亦不固定。马金山陈述财务报销中包含长板费报销及其他报销项目，其认为长板费是属于绩效工资，根据公司规定，每次拉7台车以上的才有长板费，其中8台车长板费为200元、9台车长板费为250元、10台车长板费为350元、11台车长板费为400元、12台车以上长板费为450元，长板费和运输次数有关，和公里数无关，是驾驶员多劳多得的体现，应当计算为驾驶员的劳动报酬。安吉公司、恒馨源公司确认马金山离职前12月的月平均工资为4290.76元。安吉公司对财务报销中包含长板费无异议，但辩称长板费系公司对驾驶员的油耗补贴，驾驶员运输的车辆数量增加必然导致油耗增加，为避免将增加的油费转嫁给驾驶员，又避免驾驶员恶意倒卖汽油，经核算制定了油补标准，驾驶员需要通过油票向安吉公司报销才能获得长板费。在江宁区人民法院审理过程中，驾驶员杨波曾陈述“大部分在安徽的加油站买发票到公司报销，开两个月，一次性开过上万元的机打发票，40元买10000元发票。”一审法院认证如下：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七的规定：“《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”从安吉公司和马金山的陈述来看，长板费系由驾驶员提供单据至公司报销，并非每月固定发放，且驾驶员可以购买油票换取补贴，不符合法律法规对经济补偿月工资的定义，故在计算赔偿金或补偿金时长板费不应计算在内。3、马金山与恒馨源公司解除劳动关系原因马金山主张系恒馨源公司违法解除，解除原因是安吉公司经营模式从2015年1月1日发生转变，客观情况发生重大变化，并非如恒馨源公司和安吉公司陈述的合同到期，故恒馨源公司应支付赔偿金或补偿金。恒馨源公司陈述双方劳动合同至2014年12月31日到期，到期前，公司通过短信平台向驾驶员发送短信要求续签劳动合同，但驾驶员拒绝与恒馨源公司签订劳动合同。一审法院认证如下：2016年1月4日，江宁区人民法院作出（2015）江宁民初字第3058号民事判决书，载明因汽车物流运输服务是安吉公司的主营业务，驾驶员从事的工作不具有临时性、辅助性或者替代性的属性，故恒馨源公司向驾驶员发出的续订劳动合同的要约违反了修订后的《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣用工形式只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施的强制性规定，不具备《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项规定的民事法律行为的生效条件，故认定恒馨源公司向该案驾驶员发出的要约无效，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的例外情形，双方劳动关系应为到期终止。该判决书已经发生法律效力。本案中，恒馨源公司与马金山签订的劳动合同于2014年12月31日到期，恒馨源公司向驾驶员发出的续签劳动合同要约已被生效判决认定为无效，故恒馨源公司与马金山未再续签劳动合同，双方劳动关系到期终止。本案争议焦点为：一、恒馨源公司是否应当向马金山支付赔偿金或补偿金，如应当支付，数额如何计算；二、安吉公司是否承担连带责任。一、关于恒馨源公司是否应支付赔偿金或补偿金的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同期满终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，恒馨源公司与马金山劳动合同到期终止，恒馨源公司向马金山续签劳动合同的要约无效，应当向马金山支付经济补偿金。马金山非因本人原因从江洲公司转入恒馨源公司，其间未获得经济补偿金，工作年限可以合并计算。《中华人民共和国劳动合同法》首次对劳动合同期满终止由用人单位支付经济补偿金作出了规定，马金山入职在前，当时并无此类规定，故马金山的经济补偿年限应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款有关分段计算的规定自2008年1月1日起算，计7年。马金山离职前12个月的月平均工资为4290.76元，故恒馨源公司应当支付马金山经济补偿金30035.32元（4290.76元/月×7个月）。二、关于安吉公司是否应承担连带责任问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。生效判决已经认定马金山与恒馨源公司之间的原劳动合同有效，安吉公司并非马金山的用人单位，故马金山片面要求与安吉公司直接签订劳动合同的主张不能成立，安吉公司拒绝缔约并因此退工的行为并无不当。恒馨源公司之所以应当向马金山承担支付经济补偿金的责任，是因《中华人民共和国劳动合同法》的修订而引起，并非安吉公司对马金山造成的损害，故马金山要求安吉公司承担连带责任的请求，没有法律依据。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条、第九十二条、第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，一审法院判决：一、江苏恒馨源服务外包有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付马金山经济补偿金30035.32元；二、驳回马金山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。二审审理中，当事人各方对一审法院认定的无争议事实不持异议，且未提交新的证据，本院对一审法院认定的无争议事实予以确认。本案的争议焦点为：1.马金山与恒馨源公司解除或终止劳动合同的原因；2.马金山离职前十二个月的月平均工资如何认定。关于第一项争议焦点，即马金山与恒馨源公司解除或终止劳动合同的原因。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，生效判决已认定马金山与恒馨源公司之间的劳动合同成立并有效，现马金山与恒馨源公司签订的劳动合同期限至2014年12月31日止，双方到期未续签，劳动合同已期满终止。2013年7月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”本案中，恒馨源公司虽仍以原工作岗位作为劳动条件要求续签劳动合同，但属于重新订立劳动合同，应当适用上述规定。现双方劳动合同期满时，长途驾驶员仍属于安吉公司的主营业务岗位，恒馨源公司提供的工作岗位违反法律强制性的规定，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的“用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形”，恒馨源公司应当依法支付马金山解除劳动合同经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定，“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”现恒馨源公司与马金山签订的劳动合同已到期终止，安吉公司作为用工单位有权将其退回恒馨源公司，马金山要求安吉公司对恒馨源公司支付经济补偿金承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。关于第二项争议焦点，即马金山离职前十二个月的月平均工资如何认定。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，各方的主要争议在于安吉公司支付马金山的油费、长板费是否属于劳动报酬。现恒馨源公司、安吉公司主张上述费用系报销款项，在一审提交了付款凭证和报销单，上述证据能够证明安吉公司支付马金山的油费、长板费需以票据形式抵充，发放的流程和方式均与工资有所区分。马金山主张上述费用系劳动报酬，其报销的票据非实际发生的费用，而是应安吉公司要求提供，马金山对其该项主张未提供证据证明，本院不予采信。故本院对恒馨源公司、安吉公司的主张予以采纳，认定油费、长板费为报销费用，不属于劳动报酬的组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”据此，一审法院认定马金山解除劳动合同前十二个月的月平均工资为4290.76元，经济补偿金的计算年限自2008年1月1日起算，并判决恒馨源公司应支付马金山的经济补偿金为30035.32元，具有事实和法律依据。综上所述，马金山与恒馨源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军审 判 员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一七年三月三十一日书 记 员  顾 欢