山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中商终字第400号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司。住所地：德州市德城区大学西路****号。
负责人：孙春龙，该公司总经理。
委托代理人：李伟伟，山东鑫大公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高彦俊。
委托代理人：宋志远，宁津宁泰法律服务所法律工作者。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司（以下简称“太平洋财险公司”）与被上诉人高彦俊因保险合同纠纷一案，不服宁津县人民法院（2015）宁商初字第75号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年1月20日，原告在被告处投保个人人身意外伤害保险，原告交纳保费100元后，被告给原告保险卡一张。原告2014年2月12日在德州李业鑫雨生物科技有限公司（以下简称“李业鑫雨公司”）上班时右手受伤，入住山东省立医院治疗，住院72天，支付治疗费52325.34元。后经鉴定构成七级伤残，原告就各项损失向被告多次索赔无果，诉至法院请求判令被告在保险限额内赔偿原告伤残赔偿金、治疗费、住院生活补助费67785元。
原被告的争议焦点为：一、原被告之间是否存在保险合同关系及其具体内容。二、原告请求被告赔偿各项损失67785元的事实及法律依据。
庭审中，原告提交了相关证据：一、太平洋保险随心保激活式保险卡一张，证明2014年1月20日李业鑫雨公司经理李洪生联系被告业务员吕万岭投保。保险卡证明原被告双方的保险合同已经成立，被告方对没有激活负有主观过错，同时被告没有尽到及时告知的义务。二、录制于2014年8月19日的视听资料一份。三、原告方的三位证人出庭作证：（一）李业鑫雨公司经理李洪生作证称，原告高彦俊是我公司的职员，高彦俊在2014年1月20日买的保险卡，业务员吕万岭送到公司去的。2014年1月20日原被告双方没有签订保险合同，吕万岭也没有告知怎么激活保险卡。高彦俊在2014年2月12日受伤后，我们是在去济南就医的路上给吕万岭打的电话，他是去我公司电脑上操作激活的。保险卡背面被保险人“高彦俊”三个字不知道是谁写的，绝对不是我写的。所有保险卡都由我家属保管，她在我公司任会计。保险卡背面密码处的刮开痕迹应该是保险公司业务员刮开的。（二）刘兰云作证称，我在李业鑫雨公司打工，跟高彦俊是工友。2013年农历腊月二十，公司老板给我们七八个工人每人入了100元的保险。入保险的时候，老板或保险公司并没有告诉我什么时候生效或激活的事，我没有见过保险公司的业务员，没有保险公司的人员跟我们说过入保险怎么操作的事。2014年农历正月十三高彦俊出了事故。（三）王庆长作证称，我是宁津联通公司职工，日常负责修网线。2013年差十多天要过年的时候，李洪生说从太平洋保险公司买了几张保险卡，需要在网上认证，让我去他公司修网线，我到那以后，李洪生说保险公司的人刚走。
原告对三位证人的证言质证称，三份证言足以证明原被告之间的保险合同成立并生效，最高院的保险法司法解释和山东省高院关于审理保险合同纠纷案件的意见中关于保险合同成立的规定都是法律依据。
被告方质证称，三位证人均证实原告事故发生在2014年2月12日，是在保险卡被激活之前。保险卡只有在激活后，保险合同才能成立，原告的情况不能成立保险合同，我公司不能赔偿。
被告提交了一张光盘，内容是履行随心保告知义务且保单成立的操作指南，该证据能够证明原告随心保保险卡生效的时间为2014年2月13日零点。另提交高彦俊投保信息表一份，也能证明该随心保保险卡的生效时间。
原告方对上述两份证据质证称，一、我方不清楚光盘内容，也不是专业人员，对这种操作不清楚。二、投保信息表虽然没有加盖被告公司印章，但对其真实性没有异议。证人已经证实保险公司人员根本没有见到被保险人，更谈不上履行告知义务，激活、生成之类的更谈不上了。
被告方反驳称，原告既然入了随心保，了解卡的性质、内容就是最基本的常识问题，该保险卡的正面已经记录了此卡为激活式，背面对该卡如何激活、生效、保险合同如何成立、保险公司如何理赔做了详细说明，代办员在原告购买保险卡的当天就对保险卡进行过激活操作，只是因为网络的原因而未能成功，原告提交的录音资料表明代办员曾一再提示该保险卡需要在网上登录进行激活。综上，原告的事故发生在激活之前，此时保险合同并未成立，被告无法理赔。
原告方就自己的损失陈述并提交如下证据：一、在山东省立医院的住院病历和诊断证明各一份，证实原告受到损害的时间、部位、治疗情况。二、山东省立医院的药费清单一份、住院、检查及药费单据八张，共计52325.34元。三、德弘法医司法鉴定所鉴定结论一份，证实原告达到工伤七级伤残。就此原告主张如下损失：1、伤残赔偿金在50000元承保责任限额内主张42185元，标准为参照工伤标准，按照国务院工伤条例，赔偿13个月工资，工资标准参照德州市人民政府（2014）54号文件，每月3245元。2、医疗费，在限额内主张20000元。3、伙食补助费每天50元，住院72天，共计3600元。上述三项损失合计67785元。被告质证称，我方没有赔偿责任，对原告的证据均不认可。本案被告不同意调解。
原审法院认为：一、关于保险合同的问题。被告太平洋财险公司举证称该保险合同在原告受伤时并未生效，但被告方是否承担本案的赔偿责任，主要看导致本案中保险合同未成立、未生效的原因。本案中原告在2014年1月20日就向被告缴纳了保费，被告方把保险卡交给了原告的公司，当时被告方职员即想激活保险卡，由于原告的公司电脑网络故障，导致无法激活，原告的公司本想找人恢复网络，但是被告方职员声称有事走了，无论是如原告公司法定代表人所说该职员承诺明后天再过来办理激活事宜，还是如该职员自己打算的过了2014年正月再激活保险卡，该职员都表明了要由自己来处理激活保险卡的工作。虽然保险卡上载明了关于激活的文字，但是被告方职员从没有见过投保人，向投保人面对面讲明投保的程序和相关注意事项更无从谈起，所以由本案原告来激活保险卡是不切实际的，本案保险合同未成立的主要责任在于被告方，不应归责于原告。原告所在的公司为工人办理保险，缴纳保费、领取保卡后应该告知工人，并让工人自己浏览保卡载明的所有内容，以便及时激活保卡。即便被告方职员做出了激活的承诺，也应当及时催促其尽快激活保卡。而原告的公司却是集中管理保卡，坐等被告方职员来办理激活。所以原告的公司对于保险合同未成立亦应承担部分责任。就原告所在公司应当承担的责任部分，原告可与之协商解决或另行诉讼。原告提交的被告职员的录音证据，如需核实该职员所说的真实性，被告有责任找该职员出庭，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。综上，本院认为，根据过错责任原则，参照《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》第一条第二款规定，被告承担80%的责任为宜。二、对于原告的损失，原告在承保范围内主张权利，且不违反法律规定，伤残赔偿金42185元、医疗费20000元、伙食补助费3600元，共计65785元，但原告在庭审中主张共计67785元，但多出的2000元，原告并未说明是什么费用，也未提供相应证据，因此本院对这2000元不予认定。被告对原告主张的损失虽有异议，但并未提供相应的反驳证据，亦未申请重新鉴定。因此本院对原告主张的各项费用中的65785元予以认定。综上，依照《中华人民共和国保险法》第五条，参照《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）》第一条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十三条、《工伤保险条例》三十七条、六十四条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告高彦俊各项损失65785元的80%即52628元。二、驳回原告高彦俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1495元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司承担1196元，原告高彦俊承担299元。
中国太平洋财产保险股份有限公司德州中心支公司不服原审判决上诉称：1、高彦俊受伤时，保险卡尚未激活，双方保险合同尚未成立，我公司不应承担保险责任。2、保险合同未生效的过错责任不应归责于我公司。首先，该保险卡需要投保人或被保险人根据个人情况自主选择激活的时间，且需填写个人信息，在保险卡背面已对此详细说明，一般情况由本人亲自操作激活，保险公司业务员激活保险卡是在投保人要求下提供帮助的行为，不是法定的附随义务；其次，导致保险卡未激活的原因是投保人李洪生的过错，在保险公司业务员为其帮助激活未成的情况下，其既未自己激活也未联系其他人激活，在工人发生意外事故后，才匆忙联系保险业务员代为激活，借机向我公司索要保险赔偿金，故我公司也不应承担过错责任。3、原审认定的赔偿数额错误。本案应根据人身意外伤害保险条款对应的评残标准进行伤残等级评定，并按赔付比例计算赔偿金。请求二审法院撤销原判，改判我公司不承担赔偿责任。
被上诉人高彦俊答辩称：保险卡未激活的原因是由于保险公司业务员的懈怠，保险业务员根本未见到被保险人，有关事项也未告知予我，应承担赔偿责任。原审判决正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为：被上诉人高彦俊所在公司于2014年1月20日为包括高彦俊在内的八名工人购买了面值为100元的激活式保险卡，当时该保险卡因高彦俊所在公司电脑网络故障未被激活；2014年2月12日高彦俊在工作中受伤，其在去济南就医的路上，其所在公司的经理通知保险业务员吕万岭，吕万岭在高彦俊所在公司的电脑上操作，将该保险卡激活生效，对上述事实，双方当事人均认可。本案所涉保险卡正面明确载明属激活式保险卡，在卡背面对激活的方式及法律后果等进行了说明，该卡只有在激活后，双方的保险合同才能成立，即激活是保险合同成立和生效的方式。该卡未被激活，双方保险合同未成立、生效，对被保险人在保险卡尚未激活前所受意外伤害，保险公司不应承担理赔责任。该保险卡需激活才生效，属投保人与保险公司对保险合同成立和生效另行约定的条件，在激活有效期2017年12月31日以前，何时激活及以何种方式激活属投保人或被保险人的权利和义务，即使需保险公司业务员帮助，也应由投保人首先提出请求和双方的配合，保险人对保险卡未及时激活无过错，其也不应承担过错赔偿责任。原审法院既然已经认定该保险卡未被激活，双方当事人之间保险合同关系不成立，但判决上诉人承担80%的赔偿责任既不符合法律规定，也与被上诉人的诉讼请求不符，对此应予纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁津县人民法院（2015）宁商初字第75号民事判决；
二、驳回被上诉人高彦俊的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各1495元，共计2990元，由被上诉人高彦俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥波
代理审判员 刘宝长
代理审判员 宋珊珊
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 于 超