青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）青民终86号上诉人（原审被告）：平顶山市昊天实业有限公司。住所地河南省平顶山市鲁山县让河乡头道庙村。法定代表人：吴艳丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：张云峰，青海汇元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小兰，青海汇元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚学甫，男，汉族，1970年12月3日出生，居民身份号码：×××，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：白承志，青海西羌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建成，青海西羌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范建良，男，汉族，1960年3月15日出生，居民身份号码：×××，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：白承志，青海西羌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建成，青海西羌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓玛丽，女，汉族，1977年2月22日出生，居民身份号码：×××，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：白承志，青海西羌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建成，青海西羌律师事务所律师。原审被告：徐州匠铸建设有限公司（原名江苏九鼎环球建设科技集团有限公司）。住所地江苏省徐州市泉山区矿大北门科技城*#101。法定代表人：李庆民，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁永胜，该公司职工。委托诉讼代理人：丁政委，该公司职工。原审被告：江苏九鼎环球建设科技集团有限公司青海分公司。住所地青海省西宁市城中区总寨镇总南村***号。负责人：安保沛，分公司总经理。委托诉讼代理人：丁永胜，该公司职工。委托诉讼代理人：丁政委，该公司职工。上诉人平顶山市昊天实业有限公司（简称昊天公司）因与被上诉人姚学甫、范建良、邓玛丽，原审被告徐州匠铸建设有限公司（原名江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，简称九鼎公司）、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司青海分公司（简称九鼎青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日立案后，昊天公司因本案必须以另一案的审理结果为依据，而该案尚未审结为由，向本院申请中止审理。本院于2016年6月6日裁定中止审理本案。2016年12月21日恢复审理，2017年1月5日对本案公开开庭进行了审理。昊天公司委托诉讼代理人张云峰、王小兰，姚学甫、范建良及委托诉讼代理人白承志，九鼎公司、九鼎青海分公司委托诉讼代理人丁政委到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昊天公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：昊天公司已向九鼎公司、九鼎青海分公司付清工程款，不应再承担工程款及保证金的连带给付责任。姚学甫、范建良、邓玛丽辩称，原判事实清楚，适用法律正确，请求：驳回上诉，维持原判。九鼎公司、九鼎青海分公司未发表意见。姚学甫、范建良、邓玛丽向一审法院起诉请求：1.九鼎公司、九鼎青海分公司连带退还工程保证金3300000元、利息233062.50元；2.九鼎公司、九鼎青海分公司支付工程款11500000元，逾期付款利息6589500元（2014年10月20日至2016年1月25日）；3.昊天公司对上述工程保证金、工程款及利息在欠付工程款的范围内承担连带支付义务；4.承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2012年西宁市教育局与昊天公司就创办北京师范大学西宁实验中学及今后办学发展达成合作协议，由西宁市教育局在大堡子镇征地220亩，以零租金方式租赁给昊天公司办学，期限40年，由昊天公司负责投资建设教学和辅助用房以及教学设施设备配备等。2012年12月10日，西宁市教育局同意筹建北京师范大学西宁实验中学。2014年5月21日，丁金光代表九鼎公司与昊天公司签订建筑工程施工框架协议，约定由九鼎公司承包北京师范大学西宁实验中学教学楼、综合楼等土建、装饰工程，承保方式是包工包料、包工期、包质量、包取费率；投标保证金2200万元在5月23日18时前向昊天公司缴纳，九鼎公司已经向昊天公司账户转入400万元，如果九鼎公司未按约交足保证金，先期转入的400万元视为违约金，九鼎公司自愿放弃追要，归昊天公司所有，同时协议失去法律效力；在工程造价基础上下浮4%（二类标准）作为合同价款，工程进度完成到3000万元时，昊天公司返还1200万元履约保证金；其他条款按议标文件规定执行，在签订正式协议时具体明确。协议签订后九鼎公司按协议约定给昊天公司交纳了2200万元保证金。2014年6月25日，九鼎青海分公司与姚学甫就北京师范大学西宁实验附中项目签订了内部承包合同，约定由姚学甫承建北校区全部教学楼及室外配套工程，合同工期及进度等施工规范标准按九鼎青海分公司与昊天公司签订的总合同执行，总承包合同为合同附件。合同计价标准按2004年青海省定额及配套文件执行二类取费下浮7个点执行，包括公司管理费；合同签字生效后姚学甫须交工程保证金600万元；姚学甫垫资到正负零平口，九鼎青海分公司支付已完成工程量的80%工程款，以后九鼎青海分公司每月按进度拨付姚学甫已完工程量80%工程进度款，余款在工程竣工验收合格后扣除业主规定的质量保证金外所有款项在30个工作日内向姚学甫一次性支付，如不能按约支付工程进度款，则由九鼎青海分公司赔付应付款项每天3‰违约金。姚学甫垫资到正负零平口，九鼎青海分公司在三个工作日内退还工程保证金总额的60%，框架二层平口后退还20%，剩余20%在主体封顶后退还。合同同时对其他事项进行了约定。合同签订后姚学甫、范建良、邓玛丽给九鼎青海分公司支付工程保证金530万元。2014年8月2日，范建良、姚学甫、邓玛丽组建施工队开始教学楼A、B、C栋及操场、食堂的施工，至2014年11月底教学楼A、B、C栋主体封顶，操场、食堂基础工程完工。工程施工期间，涉案工程监理单位青海中远工程建设监理有限公司随工程进度分项予以了验收。2014年12月底，因九鼎公司工程款未付，涉案工程停工。2014年10月30日，九鼎青海分公司给范建良、姚学甫、邓玛丽出具承诺书，内容为：范建良、姚学甫、邓玛丽三人共同承包九鼎青海分公司西宁市实验中学教学楼A、B、C栋及风雨操场、食堂。九鼎公司丁金光拖欠工程款，承诺范建良、姚学甫、邓玛丽三人2014年11月7日按工程进度80%付清。2014年6月5日承包方范建良、姚学甫、邓玛丽三人给九鼎公司在建项目打工程保证金5300000元，本应在本工程项目基坑平口退保证金50%，现在只退了2000000元，经协商九鼎公司2014年11月7日保证金退80%给三人。九鼎公司2014年11月7日不能如期履行给工程款和退还保证金，范建良、姚学甫、邓玛丽要求退出施工，要求九鼎公司无条件结清工程款和保证金。范建良、姚学甫、邓玛丽为索要工程款，就涉案已完工程造价作出预算，A、B、C栋教学楼及风雨操场、食堂造价为24214346.84元，签证涉及工程造价为3288915.82元，总计27503262.66元。九鼎公司对该预算加盖公章予以了确认。2014年6月3日，九鼎青海分公司将北京师范大学西宁实验附中工程150000平方米劳务分包给四川久峰建筑劳务有限公司，并签订劳务承包合同。四川久峰建筑劳务有限公司实际施工23600平方米，每平方米单价330元，实际产生劳务费7788000元。九鼎公司及青海分公司、昊天公司与范建良、姚学甫、邓玛丽确认工程款中应扣减商品混凝土款3428852元、劳务费7788000元、钢材款6055567.63元及税金。九鼎公司认可丁金光向昊天公司吴艳丽处分别于2014年7月7日借款500万元、7月18日借款600万元、11月15日借款300万元、11月22日借款500万元，就以上借款丁金光均出具了借条，且在借条中对借款利率及逾期利率、担保方式进行了约定。2015年8月6日，青海省西宁市城北区人民法院作出（2015）北民二初字第135号民事调解书，查明九鼎青海分公司欠青海双宇商贸有限公司钢材款4098008.74元，双方协商后九鼎公司及其青海分公司同意在调解书生效后十五日内支付青海双宇商贸有限公司钢材款2000000元，六十日内支付2300000元，逾期支付钢材款2300000元，另行支付违约金250000元。2015年11月23日，青海省西宁市城北区人民法院作出（2015）北民二初字第249号民事调解书，确认九鼎公司及其青海分公司在2016年2月9日前一次性支付西宁城北闽为建材经营部钢材款1970481元、违约金200000元。2015年9月范建良、姚学甫、邓玛丽施工队从涉案施工场地撤场。2015年7月28日，姚学甫、范建良、邓玛丽申请对北京师范大学西宁市实验中学已完工项目工程量及工程造价、工程质量进行鉴定。2015年12月1日，甘肃土木工程科学研究院鉴定人员及本案当事人经协商同意就砼强度检测中，回弹法检测仅给结果，不做评定，不判定砼强度是否满足设计要求，对每个构件取的1个砼芯样需对回弹结果进行修正，修正完成后，仅给结果，其余均按此前确定的鉴定事项进行，但不再现场取样检测。2015年12月6日，甘肃土木工程科学研究院做出西宁实验中学教学楼A、B、C栋、风雨操场、食堂及配套附属工程质量鉴定报告，鉴定结论中混凝土强度修正结果仅供参考，教学楼A、B、C栋楼板、梁钢筋保护层厚度检验结果为合格。2015年12月14日，青海百鑫工程造价司法鉴定所就工程量及工程造价做出鉴定结果。2015年12月21日，昊天公司针对涉案工程鉴定报告提出了对西宁实验中学教学楼、食堂及风雨操场2015年12月12日听证会预算内容的异议。2015年12月26日、27日，在本院主持下双方当事人及青海百鑫工程造价司法鉴定所鉴定人员召开听证会，针对昊天公司提出异议逐项核对并对确有问题项给予修正。2015年12月28日青海百鑫工程造价司法鉴定所作出青百工所（2015）工鉴字第11号（终）鉴定意见书，姚学甫、范建良、邓玛丽施工的涉案工程造价合计20149021.39元，根据合同约定下浮7%后，合同造价为19575589.89元，并对其中有争议的工程项目造价单列说明。2016年1月5日，青海百鑫工程造价司法鉴定所又出具鉴定意见书的修正说明，称由于笔误致结论数字有误，将涉案工程造价更改为21049021.39元。2015年12月24日，甘肃土木工程科学研究所针对昊天公司对鉴定报告提出的异议答复为该异议书中第13条有关工程质量事项不在本次委托鉴定范围内。针对此事项，该院向昊天公司释明是否申请鉴定工程质量，昊天公司明确答复不再申请鉴定。2016年2月2日，范建良等提出庭审中对实际完成工程项目的工程量及工程造价理解错误。经该院与青海百鑫工程造价司法鉴定所核实，2月3日该鉴定所出具了《关于对姚学甫、范建良、邓玛丽施工的西宁市实验中学实际完成工程项目的工程造价及税金的说明》，双方当事人就范建良等施工的教学楼A、B、C栋、风雨操场、食堂工程造价无争议，有争议的是配套附属工程费用、大型机械出场费工程费用、施工时使用模板是竹胶板还是复合木模板、脚手架搭拆费用、U型水渠工程费用、图纸费是否应给付范建良等。经当事人质证无异议。2015年12月30日，昊天公司向西宁市教育局提交了关于解决西宁爱心中学项目相关问题的函，提出协调第三方以现金入股的方式投资参与该项目，或由第三方全资收购该项目。一审法院认为：关于合同效力的问题，根据2012年9月9日西宁市教育局与昊天公司签订的合作创建北京师范大学西宁实验中学合作办学协议书及西宁市教育局批复同意的学校规模，该实验中学建设工程内容及规模属于必须招标的工程范围，而昊天公司与九鼎公司未进行招投标即签订了施工框架协议，双方的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，该协议应为无效。九鼎公司承包该工程后，九鼎青海分公司又将工程转包给无施工资质的姚学甫，同样违反了建筑法规的强制性规定，该内部承包合同同样无效。虽然该内部承包合同由姚学甫一人出面签订，但九鼎公司认可范建良、邓玛丽亦为该合同的一方当事人，并向三人出具承诺书，所以范建良、邓玛丽可作为原告参加诉讼。关于范建良等实际完成工程项目的工程价款问题。涉案工程在范建良等退场时未竣工，合同确认无效后双方亦不能按照合同约定继续履行，已施工完成的工程在质量合格的情况下九鼎公司应支付相应的工程款。针对工程质量是否合格，昊天公司、九鼎公司对鉴定结果未申请重新鉴定或补充鉴定，视为昊天公司、九鼎公司对工程质量认定合格。对教学楼A、B、C栋、操场、食堂工程造价鉴定结论21049021.39元，双方当事人无异议。存在争议的是昊天公司提出主体工程中已计取了其他施工组织措施费，鉴定结论的配套附属工程造价1471233.86元中存在重复计算；图纸复印费5817元应由范建良等承担；因范建良等提前撤场，大型机械出场费、脚手架搭拆费用只应支付部分，鉴定结论中的大型机械出场费156399.64元、脚手架搭拆费用590763.68元不应再支付；范建良等对U型水渠工程仅是部分施工，工程款177077.13元不应全部支付；涉案工地施工所用模板是复合木模板，并非竹胶板，工程造价应按复合木模板造价核算。由于昊天公司、九鼎公司及其青海分公司不支付工程款，致使范建良等无法继续施工提前撤场，并非范建良等自己擅自撤场，所以大型机械进出场、脚手架搭拆费用实际已产生，该费用应当给付范建良等。即使范建良等撤场后造成相应的二次费用产生，也是因昊天公司、九鼎公司及其青海分公司未及时支付工程款所致，损失应自行承担。九鼎公司及其青海分工公司未按施工规范提供图纸数量，各班组施工中还需自行复印，由此产生的费用5817元应由九鼎公司及其青海分公司负担。关于配套附属工程造价1471233.86元是否存在重复计算的问题，昊天公司、九鼎公司及其青海分公司认可范建良等对配套附属工程实际进行了施工，工程款应当给付，但由于鉴定机构在核算A、B、C栋教学楼工程、操场工程、食堂工程、教学楼电气配管预埋工程、大型机械出场费、脚手架搭拆费时已计取了其他组织措施费、意外伤害保险费、税金，所以应从配套附属工程造价1471233.86元中将重复计取的其他组织措施费135823.86（48619.12+20061.5+48873.38+9684.77+1232.32+673.04+6679.73）、意外伤害保险费298.81元（135823.86×0.0022）、税金4658.76元（135823.86×0.0343），共计140781.43扣除，即应给付1330452.43元。关于U型水渠工程款177077.13元是否应给付的问题，U型水渠虽不是该工程需要，但因附近村庄水渠穿过施工场地，为了不影响村民使用及对工地造成影响，范建良等施工时将水渠重新改道修建，该事实九鼎公司在预算书中盖章确认，而昊天公司对此提交的西宁大堡子镇大堡子村民委员会的证明未证实水渠现状，该证据不予采信，U型水渠工程款177077.13元应给付范建良等。关于工地施工所用模板是复合木模板还是竹胶板模板的问题，昊天公司提交了来源于施工现场的影像资料，该证据能够证实施工所用模板并非是竹胶板模板，范建良等对影像资料的真实性认可，亦未提交证据证实施工所用模板为竹胶板，因此对昊天公司提交的影像资料予以采信。因施工所用模板确认为复合木模板，而工程造价鉴定结论按竹胶板计算，应予纠正。使用复合木模板的工程造价为3398892.22元，按此计算教学楼A、B、C、操场、食堂实际完成工程造价为21049021.393960941.46+3398892.22=20486972.15。综上，范建良等实际完成工程项目的工程造价是20486972.15+1330452.44+156399.64+590763.68+177077.13=22741665.04元，计入图纸款5817元后工程款总计为22747482.04元。该工程应交税金为725622元（22741665.04元×0.0343）。关于昊天公司、九鼎公司、九鼎青海分公司是否应给范建良等支付工程款、保证金的问题。九鼎公司、九鼎青海分公司认可未支付工程款，仅是退还了200万元的保证金。昊天公司称给九鼎公司支付了2515万元工程款，对此九鼎公司不认可。而昊天公司提交的丁金光出具的借条中有对借款利率及逾期利率、担保方式的约定，所以从借条内容反映出是昊天公司出借款项给九鼎公司，并不存在支付工程款的事实，昊天公司辩解已支付工程款2515万元的理由不予采纳，故认定昊天公司、九鼎公司、九鼎青海分公司给范建良等未支付过工程款。现应付工程款为从总工程款22747482.04元中扣减商品混凝土款3428852元、劳务费7788000元、钢材款6055567.63元、税金725622元后为4749440.414元，此款下浮7%后，即应付工程款为4416979.6元。经该院释明后范建良等将逾期付款违约金的诉求变更为逾期付款利息。而九鼎青海分公司承诺于2014年11月7日付清80%工程款和保证金，但其分文未付，故应从2014年11月8日计算逾期付款利息至2016年1月25日。九鼎公司、九鼎青海分公司应返还范建良等保证金330万元及占用期间按银行同期贷款利率计算的利息249177.5元，并支付范建良等工程款4416979.6元、利息333518.8元。由于昊天公司给九鼎公司、九鼎青海分公司未支付工程款并收取九鼎公司保证金2200万元未予退还，所以应与九鼎公司、九鼎青海分公司承担连带给付范建良等工程款、保证金及利息的责任。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条、第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决：九鼎公司与九鼎青海分公司于判决生效之日起十日内给付姚学甫、范建良、邓玛丽保证金3300000元、利息249177.5元及工程款4416979.6元、利息333518.8元；昊天公司对以上应付款项承担连带给付责任。案件受理费149913元、鉴定费用180000元由昊天公司、九鼎公司、九鼎青海分公司负担。二审查明，江苏九鼎环球建设科技集团有限公司于2016年5月11日变更为江苏九鼎环球建设科技有限公司，后于2016年7月11日变更为徐州匠铸建设有限公司。二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉理由及请求、被上诉人的答辩意见，本院从以下二方面综合分析本案争议焦点：一、关于昊天公司应否对4416979.6元工程款及利息承担连带给付责任的问题。昊天公司认为，青海省高级人民法院（2016）青民初32号昊天公司与九鼎公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书中，认定昊天公司已向九鼎公司付清工程款，故昊天公司不应再对本案诉争工程款及利息承担连带给付责任。姚学甫、范建良、邓玛丽认为，该判决生效时间在一审判决之后，不能因此改变一审判决的结果，应维持原判。九鼎公司、九鼎青海分公司认为，同意姚学甫、范建良、邓玛丽的意见。本院认为，本院（2016）青民初32号民事判决书送达后双方均未上诉，现已生效。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：......（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据......的规定，该判决生效时间在本案一审判决之后，应认定为新证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条：下列事实，当事人无需举证证明：......（五）已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实的规定，本院（2016）青民初32号昊天公司与九鼎公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书中，认定昊天公司已向九鼎公司付清工程款，故昊天公司对本案诉争工程款及利息不应承担连带给付责任。昊天公司该项上诉理由成立，应予以支持。二、关于昊天公司应否对诉争保证金及利息承担连带给付责任的问题。昊天公司认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。青海省高级人民法院（2016）青民初32号民事判决书中已经认定昊天公司已向九鼎公司付清工程款，且姚学甫、范建良、邓玛丽的诉求也是请求昊天公司在欠付工程款范围内承担连带支付义务，故昊天公司不应对诉争保证金及利息承担连带责任。姚学甫、范建良、邓玛丽认为，姚学甫等将保证金交给九鼎公司后，九鼎公司又转交给了昊天公司。青海省高级人民法院（2016）青民初32号民事判决书中认定昊天公司未向九鼎公司付清保证金，故昊天公司应对诉争保证金及利息承担连带给付责任。诉求中在欠付工程款范围内，此范围包括欠付的保证金。九鼎公司、九鼎青海分公司未发表意见。（一）关于一审认定保证金数额及利息数额是否正确的问题。本院认为，根据本案查明的事实，姚学甫、范建良、邓玛丽向九鼎青海分公司支付工程保证金530万元，九鼎青海分公司向姚学甫、范建良、邓玛丽返还200万元保证金后，其余330万元未予返还。九鼎青海分公司承诺：2014年11月7日不能如期履行，范建良、姚学甫、邓玛丽要求九鼎公司无条件结清工程款和保证金。故利息计算区间为2014年11月8日至2016年1月25日一审辩论终结止。一审判决认定九鼎公司、九鼎青海分公司应返还范建良等保证金及利息数额正确，应予维持。（二）关于昊天公司应否对诉争保证金及利息承担连带给付责任的问题。本院认为，姚学甫、范建良、邓玛丽向九鼎青海分公司支付工程保证金530万元后，九鼎青海分公司依据与昊天公司签订的《建筑工程施工框架协议》，将此款转付给昊天公司，作为履约保证金，该款一直由昊天公司占有。依据本院（2016）青民初32号民事判决书中：九鼎公司应返还昊天公司多支付的工程款4025213.15元。上述工程款与履约保证金相互折抵后，昊天公司应向九鼎公司返还履约保证金17974786.85元的认定，昊天公司仍有17974786.85元履约保证金未向九鼎公司返还，故其应对姚学甫、范建良、邓玛丽的330万元保证金及利息承担连带给付责任。昊天公司此项上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决此项认定正确，应予维持。综上，昊天公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第123号民事判决；二、徐州匠铸建设有限公司、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司青海分公司于本判决生效之日起三内给付姚学甫、范建良、邓玛丽工程款4416979.6元、利息333518.8元；三、徐州匠铸建设有限公司、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司青海分公司于本判决生效之日起三内给付姚学甫、范建良、邓玛丽保证金3300000元、利息249177.5元；平顶山市昊天实业有限公司承担连带给付责任。四、驳回姚学甫、范建良、邓玛丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费149913元，由姚学甫、范建良、邓玛丽负担74956.5元，由徐州匠铸建设有限公司、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司青海分公司各负担30000元，由平顶山市昊天实业有限公司负担14956.5元；鉴定费用180000元，由徐州匠铸建设有限公司、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司青海分公司、平顶山市昊天实业有限公司各负担60000元。二审案件受理费149913元，由姚学甫、范建良、邓玛丽负担74956.5元，由平顶山市昊天实业有限公司负担74956.5元。本判决为终审判决。审判长 王  芳审判员 刘 尚 英审判员 王  伦二〇一七年一月五日书记员 祁选姐措