河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第1120号
上诉人（原审被告）河南新家园建材家居有限公司。
法定代表人李运强，董事长。
委托代理人王庆全，该公司员工。
委托代理人牛宾，河南栋梁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张福成，男，回族，1956年5月18日生。
委托代理人许爱军，河南克谨律师事务所律师。
委托代理人柳宝宝，河南克谨律师事务所实习人员
上诉人河南新家园建材家居有限公司（以下简称新家园公司）因与被上诉人张福成房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字第2123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张福成的委托代理人许爱军、柳宝宝，新家园公司的委托代理人王庆全、牛宾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张福成诉称：张福成、新家园公司于2012年2月8日签订租赁协议一份。新家园公司将新家园公司大学路分公司（淮河路31号）负一楼租赁给张福成经营市场或其他等。协议签订后，张福成征得新家园公司同意后对租赁场地进行了装修，随后张福成按协议履行了义务。新家园公司以欺诈手段与张福成签订协议，将车库租赁给张福成，使各种证明无法办理，数次被消防、工商部门查处、处罚。由于新家园公司擅自改变了租赁场地使用性质，将车库租赁给了张福成经营市场致使张福成无法正常经营，给张福成造成了重大损失。为维护张福成的合法权益，特提起诉讼，请人民法院查明事实依法裁决。请求依法判令：1、张福成、新家园公司解除租赁协议；2、新家园公司赔偿张福成各项损失499万元（前期的装修费用2200000元、后期投入的装修费用200多万元、交给新家园公司的租金1354080元）；3、本案诉讼费由新家园公司承担。
新家园公司辩称如下：张福成诉请请求解除合同不符合法律规定，张福成未通知新家园公司解除合同就直接到法院起诉，应该驳回；张福成不享有合同解除权，至今合同仍在履行，张福成已使用租赁物近两年，新家园公司不存在欺诈行为；张福成未遭受损失，所诉请的装修费用等只是张福成的单方支出费用；张福成经营不善，连续亏损，虚构其无法使用理由。
原审法院经审理查明：2007年8月1日，新家园公司作为承租方与郑州宏祥实业有限公司作为出租方签订房屋租赁合同，约定郑州宏祥实业有限公司将位于郑州市二七区淮河东路31号地上四层、地下一层的房屋出租给新家园公司使用。
2012年2月8日，张福成作为承租方与新家园公司作为出租方签订《租赁协议》，约定租赁物为新家园公司大学路分公司（淮河路31号）负一楼，租赁用途：不得经营装饰装修材料和建材及餐饮（糖烟酒、饮料除外），可经营电子竞技、网吧、台球、娱乐、市场或其它等，同时约定任何一方违反本协议的约定均应承担违约责任，违约金按照该年度半年租金总额的50%计算。另外，合同还对租期、租金、缴费、双方的权利和义务进行了约定。
2012年4月21日，张福成、新家园公司双方又签订了一份《补充协议》，约定张福成在租赁物的西南通道处安装两部滚动扶手电梯，安装费用由张福成负担，租赁期满，电梯所有权归新家园公司所有。
2012年6月6日，新家园公司向张福成发布催告函，要求张福成交纳租金223200元。
2012年6月7日，张福成注册成立郑州市政通商贸有限公司。
同日，郑州宏祥置业有限公司给新家园公司出具通知书：“新家园公司：你公司租用我单位淮河路31号商场（现大学路分公司），你单位没通过我单位同意，自作决定把原地下一层设计的汽车坡道全部破坏、损坏了原设计结构，对房屋造成了一定的损害，为了商场房屋的安全，正式通知贵方，停止对房屋有损坏的施工，惩罚性的维修加固费用30万元整。……郑州宏祥置业有限公司（盖章）2012年6月7日。”
2012年7月19日，郑州市消防支队出具消防行政许可不予受理一次性告知书，告知政通农贸市场，其所装修的工程为地下一层超市，但经审查原建筑地下一层定性为车库，原建筑的使用性质不应改变。
2012年11月8日，新家园公司再次向张福成发布通知，要求张福成交纳2012年12月18日至2013年6月17日的租赁费446400元以及拖欠的水电费48996元。
随后，新家园公司又于2012年12月16日、2012年12月21日、2013年5月6日催促张福成交纳房屋、水电费等。2013年4月24日，郑州市政通商贸有限公司向新家园公司出具承诺：“我是负一楼政通路农贸市场，承诺5月10日以前交纳2013年4月18日应交纳的房租金。郑州市政通商贸有限公司（盖章）2013年4月24日。”
2013年6月25日，郑州市工商行政管理局二七分局责令停止违法经营活动通知书郑工商二七字（2013）第04—28号：“政通农贸市场，经查，你（单位）于2013年6月21日在淮河路与人和路交叉口向南50米从事农贸市场行为，涉嫌无证（照）经营。根据《无照经营查处取缔办法》第九条第（一）项之规定，现责令你（单位）立即停止违法经营活动，并到相关部门办理行政许可，然后到工商行政管理部门办理营业执照，方可开展经营活动。”
2013年7月6日，郑州市政通路商贸有限公司向新家园公司提出申请：“尊敬的新家园公司，我政通路农贸市场，因经营不力，品种不对路。出现入不敷出的局面。甚至连房租都无力支付。鉴于上述情况，我们欲扩大百货、糖烟酒、冷饮、餐饮等项目。望新家园公司领导给予批复。政通商贸有限公司（盖章）2013年7月6日。”
2013年7月11日，新家园公司给张福成回复称不同意其申请。
2013年11月5日，张福成将《解除合同通知书》以特快专递的形式邮寄给新家园公司。后，张福成认为新家园公司将车库租给张福成，使其证照无法办理，无法正常经营，张福成、新家园公司多次协商未果，故张福成诉至法院。
另，在案件审理过程中，张福成申请对其租赁地进行现场价值（装修部分）进行鉴定，河南科健资产评估有限公司做出豫科评鉴字（2014）第031号评估报告，评估结论为张福成租赁地装修工程的价值为2217873.05元。涉案的房屋未经过政府规划许可。
原审法院认为：出租人未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中张福成承租的新家园公司的房屋未经过政府的规划许可，故张福成、新家园公司签订的2012年2月8日的《租赁协议》无效。现张福成要求解除张福成、新家园公司签订的租赁协议，不具有法律依据，故对张福成的该项诉讼请求，原审法院不予支持。因新家园公司明确表示不同意使用张福成的附合物，根据法律规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。本案中张福成租用新家园公司的地下一层，未尽到相应的注意义务，即未对租赁物的规划情况等进行核实，而新家园公司在租给张福成该地下一层时，明知张福成有可能开办市场，未告知张福成该租赁物未进行规划许可，有可能给张福成造成一定的市场风险，导致张福成、新家园公司签订的租赁合同无效，双方均有一定的责任，对张福成的装修费用的损失，双方应承担同等责任。经法庭询问，张福成、新家园公司均不同意对涉案装修进行利用，故对张福成的装修现值损失双方进行均担。经鉴定，张福成的装修价值为2217873.05元，故新家园公司赔偿张福成1108936.5元比较妥当。关于张福成要求新家园公司赔偿其交给新家园公司的租金1354080元的诉讼请求，因张福成已经实际使用，故对张福成的该项诉讼请求不予支持。新家园公司的辩解理由不成立，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，原审法院判决：一、河南新家园建材家居有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张福成装修费用1108936.5元。二、驳回张福成的其他诉讼请求。案件受理费46720元，新家园公司负担10382.67元，张福成负担36337.33元。
新家园公司不服原审判决向本院上诉称：一、原审判决程序违法，且足以影响判决结果的公正。张福成的诉讼请求是解除双方之间的合同，而一审判决直接按合同无效处理，既没有当事人的诉求，也没有进行释明，违反了法律的规定。
二、一审判决认定事实错误。1、本案的标的物不是违法建筑。不能以是否有行政许可来进行认定。涉案房屋是郑州市二七区路砦村委会与下属企业郑州宏祥置业有限公司的自建房屋，属于多层民用建筑，在2007年就经消防验收合格。《城乡规划法》的颁布和施行均晚于房屋建成之后。根据法不溯及既往的原则，不能认定涉案房屋属于违法建筑。2、涉案房屋虽然手续不全，但属于历史遗留问题，由此产生的纠纷应当尊重历史、兼顾现实，不能简单认定为无效。涉案房屋没有取得规划手续，属于历史遗留问题。3、本案争议的问题是房屋租赁中产生的纠纷，一审判决忽略租赁事实，认定错误。租赁协议是双方处理问题的最高准则，双方的行为应受租赁协议约束。张福成在签订租赁协议时，已对房屋的建筑手续、周边环境等进行了充分了解，在新家园公司交付房屋后即开始使用且至今仍在使用。张福成选择开办市场是其自身经营选择，与新家园公司无关。而有张福成在使用期间并未因手续问题影响其正常使用。4、张福成意图转嫁经营风险，一审判决维护违约方权益。张福成所主张的损失均为其装修设计等投入。这是张福成经营所进行的单方投资，在张福成一直占有并使用租赁物的情况下，对其并不造成损失。因双方所签的合同到期日为2020年，张福成经营不善，造成亏损，张福成无法承担，所以才欲解除合同，终止经营，想把经营风险转嫁给新家园公司。5、所谓的损失数额无据确定，认定事实严重错误。对张福成的鉴定申请，新家园公司就提出异议，认为损失并不存在，鉴定没有意义。鉴定过程中，新家园公司提出了多项异议，但鉴定机构不予采纳。鉴定结论不能作为认定事实的依据。
三、一审判决适用法律错误。1、认定合同无效所适用的法律错误。一审判决认定无效的依据是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，而该条的本质是违反了《城乡规划法》。但《城乡规划法》的实施日期是2008年1月1日，而涉案房屋在2007年之前建成。一审判决认定合同无效，违反了法不溯及既往的原则。2、认定装修损失承担所适用的法律错误。一审认定双方都有过错，而张福成主张的损失是基于合同解除产生的，而《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的适用范围是租赁合同无效时。一审法院依职权认定合同无效，不能再单方对无效的法律后果进行处理。第九条的规定并不适用于本案等。请求撤销一审判决依法改判或发回重审。
张福成答辩称：一审依据涉案房屋无行政规划许可证认定租赁承协议无效，程序并无不妥。人民法院依职权主动对合同效力进行审查是正确的。因涉案房屋无规划许可手续，违反了规定，租赁协议应当无效。合同无效后，还存在租金与装修等费用的纠纷，法院对该部分纠纷进行判决符合法律规定。一审判决适用法律正确。涉案房屋属于城镇规划内的房屋，应适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。新家园公司作为出租方，其对租赁协议无效应负主要责任。一审判决双方各承担一半的责任，张福成认为不合理等。请求维持原判。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：新家园公司将其承租的房屋中的一部分，也就是本案的地下一层出租给张福成。张福成的诉讼请求是要求解除双方之间的租赁协议，一审法院依职权认定租赁协议无效。认定租赁协议无效后，一审法院应当对张福成进行释明，是否变更诉讼请求。一审法院虽然没有对张福成进行释明，但针对张福成的第二项诉讼请求，即要求新家园公司赔偿各项损失，一审法院对涉案房屋的损失组成进行了鉴定，并组织双方进行了质证，并据此进行了判决。张福成主张的解除合同和一审判决认定的合同无效，其后果均是要进行清算，根据合同双方的过错程度承担相应的责任。故一审法院程序虽有不妥之处，但并未影响实体处理，且张福成对一审判决结果并未提起上诉，也表明张福成认可了一审的判决结果。
二、由于该地下一层的定性为车库，原建筑的使用性质不应改变。由于涉案的房屋未取得政府规划许可，因此，新家园公司与张福成之间的租赁协议违反了法律行政法规的强制性规定，而应当认定为无效。法律对无效合同的认定条件是极其严格的，该无效的认定并不存在历史或其他原因的除外情况，故一审认定租赁协议无效并无不妥。
三、新家园公司作为出租人，具有如实告知的义务，张福成作为承租人具有瑾慎的注意义务和合理的考察义务。因新家园公司未如实告知，张福成未瑾慎注意，双方均存在过错。故租赁协议的无效，双方均应承担相应的义务。张福成的装修经评估后，其损失的数额双方应各承担一半。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46720元，由河南新家园建材家居有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一五年八月四日
书记员 黄莉敏