湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岳中刑一终字第115号
原公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹某，无职业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年4月24日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年5月12日被该局决定被取保候审。2014年8月26日被岳阳市岳阳楼区人民法院决定逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
辩护人张时声，湖南人和律师事务所律师。
原审被告人朱某，无职业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年4月24日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年5月12日被该局决定取保候审。
原审被告人刘某甲，岳阳市岳阳楼区南津港“共营天下”饮料销售公司推销员。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年4月24日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年5月12日被该局决定取保候审。
岳阳市岳阳楼区人民法院审理岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人邹某、朱某、刘某甲犯寻衅滋事罪一案，于2014年8月9日作出（2014）楼刑一初字第165号刑事判决。原审被告人邹某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院指派代理检察员阳浩出庭履行职务。上诉人邹某及其辩护人张时声，原审被告人朱某、刘某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月8日16时许，被告人邹某骑电动车经过本市岳阳楼区火车南站路段时，不慎摔倒。金某驾驶湘F×××××出租车送车主吕某回家时正好经过此处，因两车并未发生碰撞，金某便驾车离开。邹某怀疑金某讥笑了他，心生怒气，骑电动车追赶，同时，打电话要被告人朱某和刘某甲赶来帮忙。当追至鄢家冲上坡左转十多米处的“华华”理发店门口时，邹某见金某驾驶的出租车正在掉头，便将车拦住并质问金某为什么笑他，金某否认。邹某用手击打金的头部，并将出租车的左边反光镜打碎。被害人吕某见状拉住被告人邹某要求赔偿。邹某的女友刘静来现场后，要邹某离开。被害人刘某乙（吕某的妻子，经营“华华”理发店）不让邹某离开并打电话报警。刘静便与刘某乙相互推搡。邹某冲上去殴打了刘某乙。吕某见状上前抱住被告人邹某。此时，接电话后赶来的朱某、刘某甲与邹某一起殴打吕某，引起群众的围观。双方正在打斗时，吕仙亭派出所民警赶到现场予以制止并将双方带回调查。经法医鉴定，吕某伤情为全身多处软组织挫伤，L3椎体左侧横突骨折，肾挫伤。鉴定结论为轻伤二级。刘某乙伤情经鉴定为轻微伤。案发后，邹某、朱某和刘某甲与吕某达成了和解协议，共同赔偿了吕某全部经济损失68000元。
上述事实有岳阳市公正司法鉴定中心（2013）临鉴字第0408、0424号司法鉴定意见书，收条、刑事和解材料等书证，被害人吕某、刘某乙的陈述，证人金某、汤某、黄某的证言，被告人邹某、朱某、刘某甲的供述及户籍证明等在卷证明。
原审判决认为，被告人邹某、朱某、刘某甲伙同随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，邹某系主犯，朱某、刘某甲系从犯。三被告人犯罪后认罪态度较好，共同赔偿了被害人的损失并取得被害人的谅解，可对其从轻处罚。据此，原审法院作出刑事判决：被告人邹某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人朱某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；被告人刘某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
上诉人邹某及其辩护人上诉及辩护意见为，本案系道路交通纠纷而引发的互殴，不构成寻衅滋事罪，应认定为故意伤害罪。被害人的司法鉴定程序违法，上诉人的重新鉴定权没有得到保障。被害人对案发负有明显过错，上诉人没有驾电动车追赶。另上诉人积极赔偿了被害人68000元损失并取得了被害人的谅解，一审判决上诉人实刑不当，请求二审法院依法改判。邹某的辩护人还提出其在二审期间提交的视频资料能证明被害人有过错且被害人的伤情不严重。
出庭履行职务的检察员提出，上诉人邹某等人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当。二审期间上诉人的辩护人所提交的视频资料不具合法性，应不予采纳。
经审理查明，2014年4月8日16时许，被告人邹某骑电动车经过本市岳阳楼区火车南站路段时，不慎摔倒。金某驾驶湘F×××××出租车送车主吕某回家时正好经过此处，因两车并未发生碰撞，金某便驾车离开。当邹某驾驶电动车至鄢家冲上坡左转十多米处的“华华”理发店门口时，遇见正在驾出租车掉头的金某。邹某因怀疑金某讥笑了他驾骑电动车摔倒，便拦住金某的出租车质问金某，后又用手击打了金的头部，并将出租车的左侧反光镜打烂，吕某不让邹某离开，要求邹某赔偿，并让其妻子刘某乙拨打了报警电话。邹某亦打电话叫来了原审被告人刘某甲与朱某等人。后邹某见其女友与刘某乙发生推搡，即上前打了刘某乙一耳光。吕某见状即上前抱住邹某，朱某、刘某甲见邹某与吕某发生扭打，即与邹某一道对吕某实施了殴打，致伤吕某。经岳阳市公正司法鉴定中心鉴定，吕某伤情为全身多处软组织挫伤，L3椎体左侧横突骨折，肾挫伤，属轻伤二级；刘某乙经鉴定，伤情为轻微伤。
上述事实，有下列经过庭审查证属实的证据证明：
1、岳阳市公安局岳阳楼分局吕仙亭派出所出具的《受案登记表》。证明该所在2014年4月8日16时45分接群众匿名报警，称在洞庭南路和建设南路交叉口有人打架，派出所接警后处警的情况。
2、岳阳市公正司法鉴定中心（2014）临鉴字第0408号司法鉴定意见。证明被鉴定人吕某的损伤为全身多处软组织挫伤，L3椎体左侧横突骨折，肾挫伤，属轻伤二级。
3、岳阳市公正司法鉴定中心（2014）临鉴字第0424号司法鉴定意见。证明被鉴定人刘某乙的损伤为头部外伤，双上肢、上腹部软组织挫伤，属轻微伤。
4、岳阳市公正司法鉴定中心（2014）临鉴字第0436号司法鉴定意见。证明被鉴定人吕某所受损伤被鉴定为十级伤残。
5、岳阳爱康医院入院、出院记录及吕某的CT诊断报告。证明吕某影像学诊断及伤情情况。
6、刑事和解协议及收条。证明：2014年4月30日，被害人与原审三被告人达成民事和解，三被告支付了吕某全部68000元赔偿金，并取得吕某谅解的情况。
7、被害人吕某的陈述。证明：2014年4月8日16时30分，他的同事金某开出租车送其回家。车至火车南站报刊亭拐弯处时看到一个青年男子骑着的电动车要倒，他便让金某将车停在离电动车一米远的地方。等那人将车扶起后，他们才通过。金某驾车在“华华理发店”门口调头时，那个青年男子将电动车拦在了出租车左侧，问金某为什么笑他，并用拳头打了金某头部二下，还将出租车的左反光镜打掉了。他拦住了那个男子，要求其赔偿并要他老婆打电话报警，该男子也在打电话喊人。不久，来了三男一女。来的女子推拉他的妻子，青年男子就打了他妻子头部，他过去阻挡并抱住那个男子的腰。随后，那个男子用腿踢他，他抱住了那个人的腿，这个人叫来的几个男子就从背后打他，将他打伤了。
8、被害人刘某乙的陈述。2014年4月8日16时许，她丈夫吕某走进她的“华华理发店”里，要她马上报警，称副班司机金某被打了，他的的士车反光镜也被打烂了。她打完报警电话出门看见那个男子也在打电话叫人。不久跑来了三个伢仔和一个女的，女的和他的男友要推走摩托，她就拦阻并称让公安机关来处理，但那个女的强行要将车推走并推了她，她也推了对方。那个男的就骂她并用拳头打了她头部二下，还用脚踢了她的胸部，她丈夫就抱住了那个男子的脚。对方叫来的三个伢仔就围住她的丈夫，对其拳打脚踢。派出所的民警来后事态才平息。
9、证人金某的证言。证明：2014年4月8日16时许，他开出租车送吕某回家，途经火车南站一彩票店转弯处时看见前面同向行驶的一男子的摩托车要倒，吕某让他刹车，等对方将车扶正后，他才开车绕过那辆摩托车。当他将吕某送到家正在调头时，那个骑摩托的男子拦住了他的车，左手抓住他的头发，右手在他头上打了两拳，他没还手，对方又将他的反光镜砸掉在地上，吕某拦住了那个男子，不让其离开。男子就打电话叫人，二分钟后来了三男一女，女的抓扯和用脚踢吕某的妻子，吕某就上前阻止，骑车男子即冲过去用脚踢吕某，吕某抱住了那人的腿，另外三个男子也冲上去，围住吕某拳打脚踢，将其打倒在地，他上前劝架时也被打了几拳。同时还证明吕某没有还手，他也没有讥笑和打那个骑摩托车男子。
10、证人汤某的证言。证明：2014年4月8日16时许，他开车经过韩家湾时看到有人在公路中间吵架，下车看到一个二十多岁的男伢打另外一个四十多岁的高个男子，双方都是用手掌打的对方，男伢还用脚踢了高个男子身边一个妇女的肚子，一个二十多岁的年轻女子也用拳头打了那个妇女的胸部。还有三个伢子用拳头打了高个男子的背部和胸部，其中有一个是打那个妇女的矮个伢子，妇女是劝架时被打的，被打后没有还手，但那个高个男子还手打了矮个男子二、三下。
11、证人黄某的证言。证明：2014年4月8日16时许，他听到门外有争吵声，出门看到有二个青年伢子打了一个四十多岁的男子，另一个青年伢子和女子在打一个妇女，没有看到那两个被打的四十多岁的男女动手打过对方。他没有看清被打的人受伤的部位，也不知道他们为什么打架。
12、原审被告人朱某的供述。供认：2014年4月8日16时许，他和刘某甲在邹某家上网时，邹某打电话给刘某甲，要他们一起去韩家湾，但他们不知是什么事。他们在韩家湾“华华理发店”处看到很多人围着邹某。他认得双方的人就上去问情况，当时邹某站在二车之间和车主老婆对骂。他要邹某走，车主不让邹某走并要邹赔车子的反光镜，后来邹某打了车主老婆一耳光，车主就抱住邹某的腰部要把邹某举起来摔他，邹某抱着车主的脖子没有被摔倒，他就和刘某甲冲了上去。他用脚踢了车主的臀部上下位置，又用拳头打了吕某的腰背部一拳，刘某甲也用拳脚打了车主的腰背部，邹某是用拳头打的车主，后双方被人扯开了。
13、原审被告人刘某甲的供述。供认2014年4月8日下午，邹某借了他的电动摩托车去市一医院，他在邹某家里上网时接到邹某打来的电话，邹某的口气很大、很急，要他和朱某马上到韩家湾来。他就和朱某往韩家湾跑，在“华华理发店”门前看到邹某与一个的士车车主发生争吵，称邹某打坏了的士车的反光镜，邹某的女友来后，就要邹走，车主的妻子不让其离开。两个女人发生对骂和抓打。邹某在车主妻子脸上打了一下，车主就抱住邹，要将邹往地上摔，邹就抱着车主的脖子。他和朱某见状就冲上去，分别用脚朝车主的臀部上方各踢了一脚。
14、上诉人邹某的供述。供认：2014年4月8日下午，他骑电动摩托车在火车南站拐弯处避让一辆出租车时翻倒在地，但两车间没有发生碰撞。他见到的士车司机将车停在他左边还在对他笑，心里十分生气，对方走时，他还骂了对方一句。他在骑车回家时，看到了那辆的士车正在调头，他将电动车停在的士车左边，责问司机为什么笑他，司机称没有笑他，他就用手敲了二下司机的头，司机没作声，他又当着的士车老板的面，将的士车左边反光镜的镜片打掉了，的士车老板见状就不让他走，他就打电话给了刘某甲，让他叫朱某马上到韩家湾来。之后，他女友与的士车主的妻子发生抓扯，他过去打了的士车老板妻子一耳光，的士车老板就将他举起来要摔他，他就抱着的士车老板的头并和其打了起来，刘某甲和朱某看到后也过来帮他，从背后打了的士车老板。同时还供认，一审庭审期间，法院已同意其休庭重新鉴定的申请，但其在规定的期间内没有提交书面的申请材料并向一审法院的法官书面表示了不申请重新鉴定。
本院认为，上诉人邹某驾驶电动摩托车在未与他人驾驶的汽车发生刮擦的情形下摔倒，邹某借故生非、发泄情绪，毁坏他人财物，在旁人制止并得知已有人报警的情形下又伙同他人将被害人殴打致伤，造成一人轻伤、一人轻微伤的损伤后果，情节恶劣，其行为已符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件。邹某上诉提出其不构成寻衅滋事罪的意见没有法律依据，本院不予采纳。原审被告人刘某甲、朱某在见到邹某与人发生打斗的情形下，参与帮助殴打，共同致伤被害人，刘某甲、朱某亦构成寻衅滋事罪，应共同对所造成的后果承担相应的刑事责任。在共同犯罪中，邹某是主犯，刘某甲、朱某起了次要作用，应认定为从犯。上诉人邹某在一审诉讼中申请对被害人伤情进行重新鉴定，后又撤回，一审判决认定被害人伤情所依据的岳阳市公正司法鉴定中心所作出的司法鉴定意见，其送检、受理程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定意见客观、真实，应予采信。邹某在二审期间申请重新鉴定的意见，本院不予支持。邹某上诉提出本案被害人对案发负有明显过错的意见，没有事实依据，本院不予采纳。二审期间，上诉人的辩护人提交的视频资料因取证的方式、程序不符合刑事诉讼证据的合法性要求，本院不予采纳。邹某上诉提出其摔倒后并未骑车主动追赶出租车且没有在追赶过程中喊人帮忙的意见，经查属实。根据邹某在本案中犯罪的主观罪过、危害后果、认罪态度以及邹某积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解的情形，二审认为对邹某适用缓刑，可不致再危害社会。综上，原审判决认定邹某、朱某、刘某甲犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑偏重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼刑一初字第165号刑事判决对朱某、刘某甲的定罪量刑部分以及对上诉人邹某定罪部分的判决；
二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼刑一初字第165号刑事判决对上诉人邹某的量刑部分；
三、上诉人邹某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决系终审判决。
审判长 李强斌
审判员 王继华
审判员 汤 卫
二〇一四年十二月十五日
书记员 张琼花