重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00700号
上诉人（原审被告）：彭水苗族土家族自治县环境卫生管理所，住所地彭水苗族土家族自治县汉葭街道古楼街***号。
法定代表人：李方涛，该所主任。
委托代理人：王子高，重庆渝东律师事务所律师。
委托代理人：周天平，重庆渝东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭汝兴，男，苗族，1965年12月28日出生，工人，住重庆市彭水县。
委托代理人：王君，重庆才学律师事务所律师。
委托代理人：樊启华，重庆才学律师事务所律师。
上诉人彭水苗族土家族自治县环境卫生管理所（以下简称彭水县环卫所）因与被上诉人郭汝兴劳动合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2014）彭法民初字第01302号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彭水县环卫所的委托代理人周天平，被上诉人郭汝兴及其委托代理人王君、樊启华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭汝兴于2014年5月12日起诉至彭水县人民法院诉称，自己于2010年10月18日起在彭水县环卫所工作至今，期间彭水县环卫所与郭汝兴签订了两份劳动合同，第二份劳动合同期限为2013年10月18日至2016年10月18日。但在合同履行期限内的2014年2月27日，彭水县环卫作出《彭水县环卫所关于对郭汝兴违纪给予解除劳动合同关系的决定》（彭水环卫（2014）1号文件），单方面解除了与郭汝兴的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，彭水县环卫所单方面解除与郭汝兴的劳动合同于法无据，故具�请求人民法院依法判令彭水县环卫所继续履行与郭汝兴之间的劳动合同。
被告彭水县环卫所辩称，郭汝兴的诉讼请求不能成立，彭水县环卫所解除合同有事实和法律依据，郭汝兴违反《中华人民共和国城乡规划法》，给彭水县环卫所造成了不良影响。依据双方签订的劳动合同中第九条第（5）项的规定，彭水县环卫所有权解除劳动合同，请求人民法院驳回郭汝兴的诉讼请求。
彭水县人民法院一审查明：原告郭汝兴于2010年10月18日起在被告彭水县环卫所工作，期间彭水县环卫所与郭汝兴签订了两份劳动合同，2013年10月18日，郭汝兴与彭水县环卫所签订了第二份固定期限劳动合同，合同期限自2013年10月18日起至2016年10月18日止，合同第九条特别约定了彭水县环卫所可以终止、解除劳动合同的情形：“（一）合同期满，有一方表示不再继续签订劳动合同的；（二）乙方应�严格遵守甲方单位的各项规章制度，遵守工作纪律、服从分配、坚持出勤保证完成规定的各项任务。如有违纪甲方将给予乙方警告或辞退；（三）乙方因患病或非因工负伤，医疗期满仍不能从事原工作岗位的；（四）甲方因政策等客观因素需要调整人员的；（五）凡因违法违规造成不良影响的；（6）乙方与其他用人单位建立劳动关系的”。
2012年5月6日，郭汝兴在未办理建房许可手续的情况下，在其自有的四层住房上加建第五层楼。2012年5月8日，彭水县城乡建设委员会作出了彭规监停字（2012）247号《责令停止违法行为决定书》，责令郭汝兴立即停止建设。该决定书送达郭汝兴后，郭汝兴并未停止其违法行为，继续修建第五层至全面完工。之后，彭水县监察局对郭汝兴参与违法建设的违纪问题进行了调查，后经查实郭汝兴的违法建设不属该局的监管对象，该局遂于2013年9月4日将郭汝兴违法建设行为的相关材料移送给了彭水县环卫所的主管机关即彭水县市政园林局，责成彭水县市政园林局处理。2014年2月27日，彭水县环卫所作出《彭水县环卫所关于对郭汝兴违纪给予解除劳动合同关系的决定》，该决定认为，因郭汝兴的违法建设问题，彭水县市政园林局及彭水县环卫所受到了县委、县政府的通报批评，给彭水县市政园林局及彭水县环卫所造成了不良影响，故彭水县环卫所依照双方签订的劳动合同第九条第二款第（五）项：“乙方凡因违法违规造成不良影响的，甲方可以终止、解除劳动合同”之规定，解除了与郭汝兴的劳动关系。
2014年3月21日，郭汝兴不服该解除劳动关系决定，向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决依法撤销彭水环卫（2014）1号文件，裁令被申请人与申请人继续履行原劳动合同。经彭水县劳动人事争议仲裁委员会审理后，作出了渝彭劳人仲案字（2014）第74号仲裁裁决书，裁决驳回郭汝兴的仲裁请求。郭汝兴在收到该仲裁裁决书后，在规定的期限内向彭水县人民法院提起了民事诉讼。彭水县环卫所在收到该仲裁裁决书后，未向本院提起诉讼。
上述事实，有劳动合同、彭水县环卫所关于对郭汝兴违纪给予解除劳动合同关系的决定、仲裁裁决书、送达回证、违法登记运作表格、违法案件登记表、责令停止违法行为决定书、城乡规划法律文书送达回证、调查询问笔录、案件移送函、国家公务人员违法修建情况核实说明表以及原、被告当庭陈述在卷佐证，足以认定。
彭水县人民法院一审认为，本案焦点在于：1.彭水县环卫所是否可以根据劳动合同约定的解除、终止条件解除、终止合同；2.彭水县环卫所解除与郭汝兴的劳动关系是否合法。
一、关于彭水县环卫所是否可以根据劳动合同约定的解除、终止条件解除、终止合同的问题。
为了维护劳动关系的稳定，避免用人单位在签订劳动合同时利用优势地位肆意约定解除、终止条款从而侵犯劳动者的权益，劳动法律排除合同双方对解除、终止条件进行约定，对用人单位解除权进行严格限制。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”由此可见，劳动合同的终止条件是法定的，当事人不得约定。即使劳动合同双方在合同中约定了其他解除条件，仍因违反法定的解除条件致使解除不能成立。
本案中，彭水县环卫所与郭汝兴以约定“乙方（郭汝兴）凡因违法违规造成不良影响的，甲方（彭水县环卫所）可以终止、解除劳动合同”劳动合同的解除条件，这种约定违反了法律规定的解除条件，是无效的，彭水县环卫所不能依据约定解除与郭汝兴的劳动合同。彭水县环卫所与郭汝兴签订的劳动合同第九条第二款第（五）项的约定并非劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止的情形，该约定因违反了行政法规，故该约定无效，不能产生法律约束力，故彭水县环卫所不能依据该条规定终止与郭汝兴的劳动合同。
二、关于彭水县环卫所解除与郭汝兴的劳动关系是否合法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中彭水县环卫所虽举示了会议记录用以证明郭汝兴违反了彭水县环卫所的规章制度，但因会议记录只是会议中记录人员对会议内容的记录，而并非合法程序制定的规章制度，故不能以此认定郭汝兴违反了彭水县环卫所的规�制度。同时，郭汝兴违法建筑的行为并未被依法追究刑事责任，故彭水县环卫所不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定解除与郭汝兴的劳动合同。再者，彭水县环卫所亦无其他证据证明其可以依法解除、终止劳动合同。
综上，彭水县环卫所解除、终止与郭汝兴的劳动关系没有事实和法律依据，属违法解除、终止劳动合同。现郭汝兴要求继续履行劳动合同，彭水县环卫所应当继续履行，故对原告郭汝兴的诉讼请求予以支持。遂依据《中华人民共和国劳动法》第十八条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告彭水苗族土家族自治�环境卫生管理所继续履行原告郭汝兴与被告彭水苗族土家族自治县环境卫生管理所于2013年10月18日所签订的固定期限劳动合同。案件受理费10元（原告郭汝兴已预交10元），减半收取为5元，由被告彭水苗族土家族自治县环境卫生管理所负担。
彭水县环卫所不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定错误，违反程序，导致判决结果错误。其主要理由如下：首先，《劳动合同法》并没有规定用人单位与劳动者不得约定劳动合同的解除条件，双方签订的《劳动合同》特别约定，“如有违纪甲方将给予乙方警告或辞退”，并没有违反法律、行政法规经强制性规定，同时该条约也是上诉人单位规章制度内容之一，一审法院认定用人单位与劳动者不得约定解除劳动合同的解除条件错误；其次，一审判决主文中没有确认彭水县环卫所作出的彭水环卫（2014）2号文件是否合法的基础上，直接判决继续履行劳动合同错误。如果要判决继续履行合同，必须先确认解除劳动合同是否合法，在没有作出是否合法前，解除决定仍有效，不得判决继续履行合同；其三，一审判决认定会议记录所载规章制度不是合法程序制定的规章制度错误。单位的规章制度的公示方式多种多样，可以通过职工大会宣传，也可以通过在单位张贴公示，还可以通过纸质文件传送，不管通过何种途径，只要让职工知晓，都是合法的公示方式；其四，一审判决认定郭汝兴没有被追究刑事责任，彭水县环卫所不能依据《劳动合同法》第三十九条之规定解除与郭汝兴之间的劳动合同属认识错误。《劳动合同法》第三十九条规定，解除劳动合同包括六种情形，不中只依法追究刑事责任这一种情形才能解除劳动合同。上诉人并没有依据该条第（六）项解除，而是依据该条第（二）项�除。其五，一审判决认定彭水县环卫所解除双方劳动关系无相关法律依据和事实依据错误。依照《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。双方订立的劳动合同第九条第二款（五）项也是根据该条进行约定的。郭汝兴违法建房，违反了国家法律法规政策及单位的规章制度，属于劳动合同法规定的严重违反用人单位的规章制度的情形。因此，彭水县环卫所解除与郭汝兴劳动合同关系，有事实和法律依据，一审在未对解除劳动关系的决定是否合法作出认定的情况下，直接判决继续履行劳动合同错误。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
郭汝兴答辩称，一审判决没有对解除劳动合同的决定进行违法确认是一审法院释不当所致，但一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，彭水县环卫所的上诉理由不成立，依法应当驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：彭水县环卫所单位内部没有制订相关的规章制度以规范职工的行为，更没有就双方签订的劳动合同第九条第二款第（五）项中的“乙方凡因违法违规造成不良影响的，甲方可以终止、解除劳动合同”中的“违法违纪”、“不良影响”等问题作以具体规范、指引。
二审中，各方当事人对原审判决认定的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：彭水县环卫所解除与李泽霞的劳动合同是否合法，及能否判决继续履行已解除的劳动合同。
劳动合同的解除包括双方合意解除、即时解除、预告辞退、经济性裁员等。单方解除是指一方当事人无需对方当事人同意而单方决定解除合同。劳动法及劳动合同法明确规定，劳动者可以无条件地辞职，无需征得用人单位同意，而用人单位行使单方解除权必须具备法定的解除情形。即时解除属于单方解除之一种。
即时解除劳动合同是一种过失性辞退形式。根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，规定具备下列条件之一的用人单位可以及时解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。由此可知，劳动合同的单方解除条件是法定的，当事人不得约定。即使劳动合同双方在合同中约定了其他解除条件，仍因违反法定的解除条件而违法。
劳动权是公民的基本权利之一，用人单位不得随意违法解除其与劳动者之间订立的劳动合同。用人单位单方解除其与劳动者之劳动合同关系，须符合劳动法律、法规的相关规�。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”其中第（二）项中规定的“严重违反用人单位的规章制度”，系指违反用人单位的与劳动密切相关的劳动规章制度，其目的在于保障保证生产、工作的正常运行。同时，从该三十九条的规定来看，在违反用人单位规章制度等行为与被依法追究刑事责任之间，劳动者在日常、生产过程中，违反法律、行政法规、规章等行为，只要与用人单位的劳动无关，也没有被追究刑事责任，用人单位不能以劳动者违法违规为由单方解除其与劳动者的劳动合同。也即对“违法违规”中的“法”与“规”不得作扩张性的解释，将其推广至与劳动关系无关的一切生活、生产领域等其他社会生活中的违法违规行为。劳动者与劳动关系无关的的其他违法违纪行为，自有相关法律、政策对其进行规范。
结合本案，彭水县环卫所与郭汝兴之间签订的劳动合同是由彭水县环卫所提供的格式合同，该劳动合同第九条第二款第（二）项规定，“乙方应当严格遵守甲方单位的各项规章制度，遵守工作纪律、服从分配、坚持出勤保证完成规定的各项任务。如有违纪甲方将给予乙方警告或辞退。”由此可知，此处的“违纪”，是指违反彭水县环卫所单位的各项规章制度、工作纪律，而�是指劳动者的一切违章违纪行为。同时，彭水县环卫所据以认定郭汝兴“违纪”的规范性文件并不存在，只是该所的会议记录，显然该会议传达的相关文件精神本身并不是对劳动者具有约束力的规章制度、工作纪律，会议记录本身也不能作为认定郭汝兴违法违纪行为的根据。故，即便郭汝兴有违反城乡规划法的行为，相关行政部门对其进行了查处，但是不能据此认定郭汝兴违反了彭水县环卫所的规章制度。只要郭汝兴的该行为没有触犯刑事法律并被追刑事责任，也没有违反彭水县环卫所规章制度、工作纪律的情形下，彭水县环卫所不得解除其与郭汝兴之间的劳动合同。
同时，虽然彭水县环卫所与郭汝兴之间订立的劳动合同第九条第一款第五项有“乙方（郭汝兴）凡因违法违规造成不良影响的，甲方（彭水县环卫所）可以终止、解除劳动合同”之约定，但该约定不�作为彭水县环卫所单方即时解除与郭汝兴之间订立的劳动合同的法定条件。即便彭水县环卫所与郭汝兴之间在签订劳动合同约定用人单位单方即时解除劳动合同的事由，该事由或条件即使成就，用人单位也不得以双方事先签订的劳动合同有明确约定为据，行使单方即时解除权。只有郭汝兴在履行劳动合同过程中出现《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的情形时，彭水县环卫所才能才能行使单方解除权，否则其单方解除违法无效。何况双方约定的“不良影响”情形如何界定，没有具体的概念和标准，彭水县环卫所也没有制定劳动规章、劳动纪律对该“不良影响”进行明确化和具体化。用人单位规范劳动者的规章制度、劳动纪律须事先设定，并以某种适当的方式公示之外，不得在劳动者行为实施后再依据原本没有设置的内容对其行为作出是否“违法违规�的评判。同时，彭水环卫所诉称其在以开会形式传达相关文件之事实没有证据证明，该文件也是县级相关部门制定的文件而不是彭水县环卫所自己内部制订的规章、制度。同时，即便是县级相关部门制订的文件，也没有赋予用人单位有权对与自己建立劳动关系的职工，因为存在“两违”行为而予以解除劳动合同之相关内容。
综上，彭水县环卫所以郭汝兴违反《中华人民共和国城乡规划法》而解除双方之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，其单方解除劳动关系的行为违法。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第�十七条规定支付赔偿金。”依据该规定，现郭汝兴要求继续履行劳动合同，彭水县环卫所应当继续履行。故上诉人彭水县环卫诉称的针对郭汝兴的劳动合同已经被解除，在该解除决定没有确认违法或者撤销的情形下，判决双方继续履行劳动合同不当的理由不成立。
综上所述，上诉人彭水县环卫所的上诉理由不成立，其相应的上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人彭水苗族土家族自治县环境卫生管理所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一四年八月十四日
书 记 员 曹 琳