北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终8992号上诉人（原审被告）：西安伯龙高速智能电器有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业一路81号后楼5层。法定代表人：张春本，董事长。委托诉讼代理人：余洋，男，西安伯龙高速智能电器有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：朱州平，男，1975年9月28日出生。委托诉讼代理人：李建成，北京博善律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婉婷，北京博善律师事务所律师。上诉人西安伯龙高速智能电器有限公司（以下简称伯龙公司）因与被上诉人朱州平保证合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初22247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伯龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由朱州平承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法，依法应当发回重审。1.一审法院对本案没有管辖权，程序严重违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条之规定：“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。”一审开庭前，伯龙公司向一审法院提交管辖权异议申请书，一审法院拒绝接受，仅对伯龙公司的意见记录在笔录中，剥夺了伯龙公司提出管辖权异议的权利，仅口头告知对伯龙公司管辖权异议不予支持。伯龙公司认为，一审法院对本案没有管辖权，本案为保证合同纠纷，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十九条关于“担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人所住地的法院管辖”的规定，本案应当由担保人伯龙公司所在地管辖。伯龙公司住所地位于西安市高新区锦业一路81号后楼5层，故本案应当由西安市雁塔区人民法院审理。2.一审法院没有追加北京伯通投资管理中心（有限合伙）（以下简称伯通公司）和金唐（北京）资产管理有限公司（以下简称金唐公司）为本案被告，程序严重违法。朱州平与金唐公司实际为合伙关系，并不属于借贷法律关系，若不追加金唐公司参加诉讼，本案的基础法律关系及法律事实将无法查清。伯龙公司在庭审前向主审法官提出追加被告申请。主审法官拒绝接受，口头告知伯龙公司不予追加，因此一审法院严重剥夺了伯龙公司的诉讼权利，影响了本案的公正审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本案因严重违法程序，依法应当发回重审。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案不属于保证合同纠纷，法律关系认定错误，伯龙公司与朱州平之间并不成立担保法律关系。2014年11月3日，朱州平与金唐公司签订了编号为jintang2014第（37）号《北京伯通投资管理中心（有限合伙）合伙协议》（以下简称合伙协议），约定：由各合伙人拟共同成立一家按照中国法律设立并存续的股权投资基金，基金名称为伯通公司，并委托金唐公司担任基金的执行事务合伙人和管理人对外代表基金执行合伙事务，朱州平为有限合伙人。合伙协议签订后，金唐公司向朱州平出具了投资确认函一份，确认有限合伙人朱州平人认购了金唐公司发行的“金唐伯龙高铁专项投资基金”，投资金额为10万元。由上述事实可知，朱州平与金唐公司之间实际为合伙关系，朱州平的出资实际为投资款，并非借款，朱州平与金唐公司应当利益共享、风险共担。在投资失败的情况下，朱州平与金唐公司应当共同承担投资失败的后果，无权要求金唐公司向其返还投资款，二者之间也不存在债权债务关系，伯龙公司也无须对朱州平承担担保责任。因此，伯龙公司与朱州平之间的担保关系并不成立。三、朱州平与伯龙公司签订的《协议书》从程序上、形式上均不合法，伯龙公司不应承担担保责任。1.2015年11月3日，伯龙公司与朱州平签订的《协议书》中，乙方金唐公司并未签字盖章，如伯龙公司第二条所述，金唐公司与朱州平为合伙关系，金唐公司无需向朱州平返还投资款，二者并不存在债权债务关系。朱州平依据《协议书》要求伯龙公司承担保证责任。前提是朱州平与金唐公司或伯通公司之间的债权债务关系成立，而朱州平与金唐公司或伯通公司并不存在债权债务关系，基于此而形成的担保关系也将不存在。在该协议中，乙方金唐公司也未承诺向朱州平返还投资款。因此，伯龙公司不应向朱州平承担担保责任。2.伯龙公司虽然在《协议书》上签字盖章，但伯龙公司对该协议书的内容完全不知晓，伯龙公司股东王兰飞并非公司的法定代表人，其在协议书上的签字盖章行为并未得到伯龙公司的授权，也不能形成伯龙公司对外承担担保责任的法律效力。3.根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”以及《西安伯龙高速智能电气有限公司章程》第九章第三十三条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。”伯龙公司对外担保时并未召开股东会，没有履行法定程序，公司股东王兰飞对外担保的行为完全属于个人行为，法律后果不应由伯龙公司承受。因此，伯龙公司无需向朱州平承担保证责任。朱州平答辩称：同意一审判决，不同意伯龙公司的上诉请求和理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于管辖的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，合同双方当事人可以协商约定管辖法院，本案双方就管辖问题在有明确约定，并且该约定不违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定，合法有效，一审法院有管辖权。关于追加被告的问题。本案案由为保证合同纠纷，是否追加被告，由法院根据审查是否查清案情做出决定，一审法院经过审查没有追加被告并不违法。关于是否构成保证合同关系。伯龙公司在《协议书》中做出的保证的承诺清楚。关于伯龙公司章程的问题，伯龙公司一审中并未提交，且公司章程仅是其公司内部约定，朱州平并不清楚，对朱州平不产生约束力。朱州平向一审法院起诉请求：1.伯龙公司偿还朱州平10万元本金及利息0.5万元；2.伯龙公司支付朱州平10万元本金的逾期利息（自2015年11月3日起至实际支付之日止，按照年利率20%的标准计算）。一审法院认定事实：2014年11月3日，朱州平（有限合伙人）与金唐公司（普通合伙人）签订编号为jintang2014第（37）号合伙协议，约定：本协议各合伙人拟共同成立一家按照中国法律设立并存续的股权投资基金，该基金采取有限合伙模式，各合伙人一致同意委托金唐公司担任基金的执行事务合伙人和管理人对外代表基金执行合伙事务；基金名称为北京伯通投资管理中心（有限合伙），基金设立规模为5000万元，基金存续期限为壹年；若基金存续期限到期，项目投资权益无法实现按原定计划或本协议规定的方式实现投资收益变现的，执行事务合伙人可以与有限合伙人协商对基金存续期进行延续，以便该基金继续进行该项目投资至项目的收益变现，并由执行事务合伙人办理相关工商局变更登记手续；作为基金的有限合伙人，朱州平以现金形式入资10万元，入资时间2014年11月3日，预期年化收益率10%，第一次分红日为2015年2月3日（五个工作日内返还），第二次分红日为2015年5月3日，第三次分红日为2015年8月3日，第四次返本分红日为2015年11月3日（五个工作日内返还）分红金额按照出资额乘以预期年化收益率；等等。2014年11月3日，朱州平（股权被收购方、出让方）与金唐公司（股权收购方、受让方）签订股权回购协议书，约定：收购方发起成立金唐伯龙高铁专项投资项目，进行对外股权投资，被收购方自愿入资参与，入资金额为10万元，并据此签订前述合伙协议；如果被收购方的该项投资（包括本金和收益）在到期之日未能达到最低预期，收购方同意收购被收购方初始入资金额所对应的股权，以兑现被收购方入资所产生的本金和利益，被收购方同意对应股权转让（被收购）给收购方，收购价为11万元。上述协议签订同日，朱州平通过POS刷卡交易方式交付投资款10万元。金唐公司出具投资确认函，内容为：尊敬的有限合伙人朱州平先生/女士：您于2014年11月3日认购了由金唐公司发行的“金唐伯龙高铁专项投资基金”；您的合伙协议合同编号为jintang2014第（37）号，资金起息日为2014年11月3日开始起息，您的投资额为10万元，投资期限为12个月，年化收益率为10%；本公司特此致函确认，并请妥善保管相关基金文件。2015年11月3日，朱州平（甲方）与伯龙公司（丙方）签订协议书，并列金唐公司为乙方，约定：甲方于2014年11月3日在乙方投资10万元，约定期限为一年；约定利息为年息10%，本息应于2015年11月3日由乙方全部返还甲方（总计金额为11万元整）；因乙方所投资的丙方资金周转紧张，此笔投资金额的还款时间需延期至2016年7月15日兑付本金的一半即5万元，剩余本金及应付利息至2016年9月15日全部付清，延期期间乙方按年息20%向甲方支付利息；如乙方不能按期兑付，丙方负连带责任，即丙方有责任支付甲方所有本息；截至2016年7月15日及2016年9月15日若乙方、丙方都未履行该还款义务，甲方将有权向北京市东城区人民法院提起诉讼。朱州平在“甲方”处签字；伯龙公司股东王兰飞在“乙方代表”及“丙方代表”处均签字捺印，并在“丙方”处加盖伯龙公司公章。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。朱州平与伯龙公司签订的协议书内容清楚，将金唐公司列为乙方，且明确约定伯龙公司所负责任为“如乙方不能按期兑付，丙方负连带责任，即丙方有责任支付甲方所有本息”，并对“本息”的本金金额、利息标准、给付期限有明确约定。结合金唐公司与朱州平签订合伙协议、股权回购协议书并向朱州平出具投资确认函的事实，特别是股权回购协议书中明确约定“如果被收购方的该项投资（包括本金和收益）在到期之日未能达到最低预期，收购方同意收购被收购方初始入资金额所对应的股权，以兑现被收购方入资所产生的本金和利益，被收购方同意对应股权转让（被收购）给收购方，收购价为11万元”之内容，可以认定协议书约定的主债务系指金唐公司以11万元的价格兑现朱州平预期本金及收益。现伯龙公司股东王兰飞在协议书上签字捺印，并加盖了伯龙公司公章，可认定伯龙公司作出了对朱州平上述款项承担连带支付所有本息的明确意思表示。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”因协议书的相关内容符合上述法律规定对“保证”的定义，故朱州平以保证合同纠纷起诉并无不当。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”因协议书明确约定责任性质为“连带责任”，现朱州平以仅起诉伯龙公司的方式选择要求保证人承担保证责任，系对自身诉讼权利的合理行使，其诉讼请求符合合同约定，故该院予以支持。伯龙公司虽辩称其股东王兰飞在协议书上盖章未得到伯龙公司的授权，亦违反了伯龙公司公司章程的程序性规定，故对伯龙公司不产生对外承担担保责任的法律效力。但伯龙公司既未举证证明其章程内容，亦未能述明相关法律就此有效力性强制性规定，故该院对其上述抗辩意见不予采信。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、西安伯龙高速智能电器有限公司于判决生效后十日内支付朱州平本金十万元及利息五千元；二、西安伯龙高速智能电器有限公司于判决生效后十日内支付朱州平逾期利息（自二○一五年十一月三日起至实际支付之日止，按照年利率百分之二十的标准计算）。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，伯龙公司向法院提交了其公司章程，欲证明王兰飞违反公司章程的程序性规定，故对伯龙公司不产生对外承担担保责任的法律效力。该公司章程第九章第三十三条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，必须经代表二分之一以上表决权的股东通过；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经三分之二以上表决权通过。”朱州平认可该公司章程的真实性，不认可伯龙公司的证明目的。本院认为：关于一审法院是否具有本案管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”伯龙公司庭审中认可收到本案起诉状后，在答辩期内未提出管辖权异议，其仅在一审开庭答辩时提出管辖权异议。且依据庭审查明的事实，朱州平（甲方）、金唐公司（乙方）、伯龙公司（丙方）三方于2015年11月3日签订的协议书中明确约定：截止2016年7月15日及2016年9月15日若乙方、丙方都未履行该还款义务，甲方将有权向北京市东城区人民法院提起诉讼。该约定并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定，合法有效。一审法院据此审查认定对本案具有管辖权，并口头告知伯龙公司，并无不当。伯龙公司关于一审法院没有管辖权、程序违法的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于是否应当追加金唐公司与伯通公司为被告的问题。本案属于保证合同纠纷案件，朱州平依据2015年11月3日签订的协议书向一审法院提起本案诉讼，要求伯龙公司承担连带保证责任，未起诉债务人金唐公司，符合法律规定。伯通公司并非2015年11月3日签订协议书的当事人，且金唐公司与伯通公司并非本案必须共同进行诉讼的当事人，一审法院未追加其为被告，并无不当。关于朱州平与伯龙公司是否成立保证合同法律关系，以及伯龙公司是否应当连带保证责任的问题。在2015年11月3日签订的协议书中，丙方代表处有王兰飞的签字并加盖有伯龙公司公章。在庭审中，伯龙公司认可协议书中伯龙公司公章的真实性，并认可王兰飞是其公司股东，并述称在签订合同时王兰飞系伯龙公司的实际控制人，公司公章由王兰飞控制。伯龙公司上诉主张其公司章程明确规定，公司对外担保需要出具股东会决议，王兰飞签订协议书没有取得公司授权，不形成对外担保的效力。伯龙公司作为有限责任公司，其公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的备案不构成第三人应当知道的证据。在伯龙公司不能举证证明朱州平知道该公司章程的情况，应当认定本案协议书合法有效。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”本案中，朱州平与伯龙公司于2015年11月3日签订的协议书，对于担保的债权约定明确，该债权的产生并不违反法律、法规强制性规定，且该协议书约定“如乙方不能按期兑付，丙方负连带责任，即丙方有责任支付甲方所有本息”，伯龙公司在协议中做出了承担连带责任的保证。因此，朱州平与伯龙公司成立保证合同关系，债务人金唐公司在协议约定的债务履行期限届满没有履行债务的情况下，朱州平起诉要求伯龙公司按照合同约定承担连带保证责任，于法有据，应予支持。综上所述，伯龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由西安伯龙高速智能电器有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈红建审 判 员 李 丽审 判 员 罗 珊二〇一七年九月十四日法官助理 付双成书 记 员 宋卫平