浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终1123号
上诉人（原审被告）新昌县环境卫生管理处，住所地新昌县人民西路***号。
负责人俞黎东，主任。
委托代理人（特别授权）章欣联，浙江兴强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴秀英。
法定代理人张晓峰。
委托代理人（特别授权）俞洪刚，浙江元大律师事务所律师。
上诉人新昌县环境卫生管理处（简称环卫处）因与被上诉人吴秀英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2016）浙0624民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告吴秀英自2013年5月起在被告环卫处从事清扫大街的工作，双方建立劳务关系（因原告已年满60周岁），受伤前1年月平均工资为1575.11元。2014年9月4日，胡礼有驾驶电动自行车途经新昌县七星街道××路段，与正常作业的原告发生碰撞从而造成原告受伤的交通事故。该起事故经新昌县公安局交通警察大队认定，胡礼有承担全部责任，原告无责任。原告受伤后去新昌县人民医院、新昌县中医院、武警浙江总队杭州浙江大学医学院附属第一医院、浙江大学医学院附属第二医院等处治疗，截止2015年12月19日，花去医疗费（含救护车费）700925.83元（697110.83元＋3815元），另于杭州环龙药店有限公司花去药费1620.93元，购买医疗器械费等花去8188元。原告家属花去住宿费30659元，花去交通费4663元。2015年9月16日，原告之伤经绍兴市第七人民医院司法鉴定所鉴定为脑外伤所致精神障碍被评定为道路交通事故Ⅰ级伤残，此次鉴定花去鉴定费3252元，时原告年满66周岁。2015年10月16日，原告之伤经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定因遗留颅骨缺损6平方厘米以上的后遗症及其左侧第3-6肋骨骨折的损伤分别构成道路交通事故X级伤残、X级伤残，建议误工期为受伤日至评残前一日止；需二人护理，护理期为受伤日至评残前一日止，营养期为180天，为此次鉴定花去鉴定费2000元。经核算误工期376天，护理期为376天。2016年1月11日，原告之伤经宁波天童司法鉴定中心建议原告为完全护理依赖（长期），建议两人护理，此次鉴定花去鉴定费840元。另，原告和其丈夫在新昌县七星街道金山花园共同拥有一套住房。
原审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。原告受被告雇佣为其提供劳务，在从事雇佣活动中，发生交通事故受伤，被告作为雇主，应当依法承担民事赔偿责任。原告吴秀英在本起事故中无过错，故其不承担责任。本起事故第一次定残时原告已年满66周岁，故残疾赔偿金年限应按14年计算为565502元。原告主张的外卖费用，未能提供相应医嘱，本院不予支持。其主张的辅助器具费，考虑到原告病情实际，本院认定除购买美的搅拌机（169元）外，其他诸如购买防褥疮床垫、吸痰器、制氧机、护理床等基本合理，本院予以支持。原告因本起事故受伤计算至定残日前一天合计为376天，误工费按实际损失计算，参照其受伤前1年月均工资为1575.11元计算。原告诉称的定残后护理，原告之伤经宁波天童司法鉴定中心建议原告为完全护理依赖（长期），建议两人护理。本院认定这部分护理费应该按照统筹地区上年度职工月平均工资计算，结合本案实际，认定其残后护理时间暂计算1年（2015年9月16日-2016年9月15日），若1年后原告生命体征仍未出现变化，且确需继续护理的，则可再行主张。被告关于绍兴明鸿司法鉴定所鉴定伤残等级的鉴定费不应支持的辩称，因原告在绍兴市第七人民医院司法鉴定所与绍兴明鸿司法鉴定所所做鉴定系不同部位的伤残鉴定，故其所做鉴定亦属合理。本起交通事故已造成如下合理损失：医疗费用为700925.83元；住院伙食补助费8140元；营养费5400元；住宿费30659元；误工费19741.38元；护理费196384元（132.5元／天.人×376天×两人＋48372元／年.人×1年×两人）；残疾赔偿金565502元；辅助器具费8019元；交通费4663元；鉴定费6092元；原告因交通事故受伤，导致Ⅰ级伤残，生活不能自理，需要完全护理，对其心灵健康造成极大的创伤，其精神损害是明显的，结合本地生活水平，本院认定其精神抚慰金为35000元，以上各项合计人民币1580526.2元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告新昌县环境卫生管理处赔偿原告吴秀英各项经济损失1580526.2元，于判决生效后三十日内付清；二、驳回原告吴秀英的其他诉讼请求。本案受理费25090元，依法减半收取12545元，由原告吴秀英负担3035元，由被告新昌县环境卫生管理处负担9510元，于判决生效后七日内缴纳。
上诉人环卫处不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、原审中上诉人对宁波天童司法鉴定中心司法评估意见书提出重新鉴定的申请，但被原审法院告知浙江省鉴定协议规定对护理人数评估机构不能组织鉴定，现宁波天童司法鉴定中心却出具司法评估意见书显然违法，不能作为认定本案事实的依据。况且，该鉴定系被上诉人单方面委托，公正性不强。又结合被上诉人的实际情况及以往的司法实践，定残后的护理人数为一人，而不应该是两人，原审法院判决被上诉人定残后后续需要两人护理并按此计算护理费错误。二、被上诉人受伤后对其心灵健康造成创伤是事实，但是被上诉人系因交通事故所伤，致伤者另有其人，应当由直接侵权人赔偿。即使法院要判决上诉人承担精神损害抚慰金，也应该跟直接侵权人的赔偿有所区别，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人的精神抚慰金35000元明显过高。三、被上诉人受伤时已满65周岁，根据相关规定和司法实践，女性年满65周岁的不应再支持要求赔偿误工费的诉请，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人误工费19741.38元错误。综上，请求撤销原判决，依法改判。
被上诉人吴秀英辩称，一、被上诉人伤残前后都是要两人护理的，现在确实也是两人在护理，宁波天童司法鉴定所出具的司法评估意见书也是认为需要两人护理，具有法律效力。上诉人在原审中对护理人数提出重新鉴定，但据了解因浙江省鉴定协会规定从2016年1月1日起对单项鉴定护理人数不再受理，故原审法院告知双方不再组织鉴定。然而，被上诉人是在2015年年底委托鉴定的，虽然鉴定结论是2016年1月1日之后出来的，但不违反规定，应当具有法律效力的。在原审、二审中被上诉人均提供了医院的护理证明书，证明被上诉人始终需要两人护理，原审判决符合护理事实。二、虽然是他人侵权引发的交通事故，但被上诉人是在正常工作中造成伤害的，依法上诉人应当承担全部赔偿责任。而精神损害抚慰金就是被上诉人损失的一部分，原审法院判决由上诉人赔偿正确。交通事故对被上诉人造成重大伤害，需要长期护理，对其家人也造成重大创伤，原审法院判决的35000元精神抚慰金恰当。三、被上诉人伤前一直是受上诉人处工作的，每月有1500多元的工资，造成伤残后确实造成了误工损失。原审法院依照被上诉人伤前的工资来判决误工费也是恰当的，也符合法律规定和本地审判实践。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人吴秀英在二审期间向本院提供新昌县人民医院出具的护理证明书，用以补强证明被上诉人住院期间需要两人护理，这与宁波天童司法鉴定所出具的司法评估意见书内容一致。上诉人环卫处对该证据质证认为，这份护理证明书只能证明被上诉人住院期间的护理人数，不能证明此后需要两人护理。这份护理证明书是2016年4月8日出具的，与本案无关联。宁波天童司法鉴定所出具的鉴定是无效的，两者不能相互印证。本院对该证据认证如下：上诉人对该证据之真实性未提出异议，本院予以认定。该护理证明书记载被上诉人住院日期2015年12月19日，出院日期为2016年3月15日，陪人：贰人。该护理证明书与被上诉人在原审中提供的护理证明书一致，均记录在上诉人住院期间陪护人数为两人之事实。至于能否证明被上诉人的证明目的，本院将综合全案情况予以评述。
上诉人环卫处在二审期间未向本院提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院围绕上诉人的上诉请求及理由能否成立评析如下：一、有关定残后护理人数的问题，宁波天童司法鉴定所出具的司法评估意见书明确载明“建议吴秀英自鉴定之日以后为完全护理依赖（长期）。结合其实际情况，建议两人护理。”。上诉人对该司法评估意见书有异议，其基于原审法院告知目前护理人数的评定不属于鉴定范围，故其认为宁波天童司法鉴定所无权出具该意见书，因而不能被采信。然而，被上诉人对此解释称，鉴定机关不再接受对护理人数的鉴定委托系自2016年1月1日开始，被上诉人在此前就已委托鉴定，鉴定机关出具意见书程序正当，应予采信。经查，浙江省司法鉴定协会发布的《关于伤残程度鉴定若干规范》自2016年1月1日起施行，该文件规定“护理人数的评定不属于法医临床鉴定范围”。从宁波天童司法鉴定所出具的司法评估意见书来看，该所接受被上诉人委托鉴定的时间为2016年1月8日，系在上述文件施行以后，故其对护理人数的鉴定意见违反浙江省司法鉴定协会之规定，不应作为定案依据。上诉人有关宁波天童司法鉴定所对护理人数的鉴定意见不能被采信的理由成立。既然护理人数的评定不再属于法医临床鉴定范围，那么就需要人民法院结合被上诉人的病情严重程度以及治疗情况、护理现状等客观事实予以综合评断。为此，经走访被上诉人定残后就诊的医院并询问有关医务人员，结合护理证明书中载明以往的护理情况，着重考虑被上诉人伤情现状以及身体状况对护理之需求，本院认为被上诉人定残后的护理人数可确定为两人。二、被上诉人因他人侵权行为造成严重的人身损害，客观上对其本人造成了严重精神损害，其可以请求精神损害赔偿。被上诉人在交通事故致伤后，依法可以请求赔偿的范围依法包括医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金等，也应当包括因精神损害享有的精神抚慰金。现上诉人基于与被上诉人之间存在的劳务关系而依法对被上诉人承担全部的赔偿责任，其赔偿范围应当包括精神抚慰金在内。上诉人在赔偿了被上诉人损失后，依法有权对实际侵权人进行追偿。原审法院根据被上诉伤残等级以及生活不能自理的实际情况，结合当地生活水平，确定精神抚慰金数额为35000元，应属合理。三、被上诉人在未满65周岁前发生交通事故致伤，其受伤前与上诉人存在劳务关系，此前1年每月平均工资1575.11元。现因被上诉人受伤无法工作，其误工损失客观存在，不能因其年龄原因而对其客观存在的损失不予考虑。原审法院基于这一客观情况，根据被上诉人的误工时间和收入状况确定误工费为19741.38元，并无不当。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院虽个别证据采信不当，但实体判决结果正确，本院在纠正瑕疵后，依法对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2362元，由上诉人新昌县环境卫生管理处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 王 翠
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 俞小婷