广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第521号
上诉人（原审被告）：陈金妹，女，汉族，1984年11月24日出生，住珠海市香洲区。
上诉人（原审被告）：姚亚钦，男，汉族，1980年4月13日出生，住珠海市香洲区。
被上诉人（原审原告）：张艳，女，汉族，1983年5月17日出生，住甘肃省天水市秦州区。
委托代理人：周雄佩，甘肃昱晟律师事务所律师，系张艳之夫。
上诉人陈金妹、姚亚钦与被上诉人张艳相邻关系纠纷一案，陈金妹、姚亚钦不服珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法民三初字第210号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈金妹、姚亚钦自2010年入住珠海市侨光路245号11栋10楼F房，张艳在2009年年底买入该栋楼9楼F房并于2010年入住，两套房屋为同一户型上下楼关系。张艳、陈金妹、姚亚钦称各自的房屋均是向蔡浩楠购买。蔡浩楠亦出具书面证明确认了张艳向其购房的事实。
2012年，张艳曾因房屋漏水起诉被告陈金妹、姚亚钦，要求陈金妹、姚亚钦修复10楼漏水的洗手间和屋内的装修损失。2012年5月28日，被告陈金妹出具一份《承诺》，写明：“我住在本市侨光路245号11栋10F，与楼下9F业主张艳系上、下邻里关系。2011年9月初因我地面或上、下水管道渗漏造成了楼下业主部分装修的损坏。现因妻子有孕在身，故请求将维修时间延长至2013年3月底，届时，除修复我室内共用楼板防渗漏等隐患，并无条件修复楼下业主张艳室内所有因我室内渗漏给其造成的装修损害，并恢复其装修原状（由于是部分维修，室内受损部分的墙壁在粉刷时所用的液体油漆材料由9F业主协助购买，费用由我支付）。否则我将承担9楼业主所有损失（含因此事件产生的差旅费及诉讼代理等费用）”。张艳遂撤回该案起诉。
2013年3月，陈金妹、姚亚钦在维修洗手间过程中，请装修师傅挖开马桶底部周围地面。陈金妹、姚亚钦辩称其将洗手间底部凿开后，发现9楼墙壁凹进的花瓶圈架（即装饰框）装得过高，并留下了鸡蛋大小的洞口。陈金妹、姚亚钦据此认为漏水原因在于9F房进行了装修改造，因此不同意按照《承诺》进行维修，遂与张艳一家再次发生争议。陈金妹、姚亚钦为其辩称提交了小区物业公司制作的《客户接待记录表》、被告陈金妹出具的《通知》、《通告》以及部分照片，《客户接待记录表》载明：“去年9F投诉10F卫生间漏水，因10F爱人怀孕到今年3月13日叫补漏工人维修。3月14日10F卫生间打掉底部时，发现有一孔，电话联系服务中心派人去查看”；“2013年3月14日水电工及宋经理接到10F的要求后，一起现场查看，发现是9F家有一个孔直通到10F家卫生间底部，于是10F业主就说是9楼打的孔，漏水和10F无关，要求维修费用9F承担，并要求服务中心联系9F现场协调解决”；“5月17日下午16：30左右10F业主找到服务中心，希望服务中心联系9F业主配合补漏，10F业主答应补漏费用全部由她出。16：40客服主管致电联系9F业主，说在老家，27-28号才过来珠海”“6月8日…联系了周先生爱人张女士，表示16号晚上到珠海，19号离开珠海。7月17日客服主管9：20左右联系了周先生…陈女士要求同周先生见面，要周先生签一份《通告协议》，周先生表示不跟9F陈女士一家见面，她们要修就修，不修他19号就离开珠海回甘肃了”。2013年4月10日，被告陈金妹发出《通知》，限张艳三天内回复修补承担费用配合之事，否则修补费用由张艳承担。2013年7月16日，被告陈金妹发出《通告》，称其将掏钱修好自家厕所，必要时9F业主需承担有关所有费用，并补偿被告生活影响不便之事。陈金妹、姚亚钦提供的照片显示陈金妹、姚亚钦的洗手间已挖开地面较深层，在地面交墙底处有一小洞。陈金妹、姚亚钦主张该洞口是张艳违规装修墙面装饰框导致。
张艳不认可陈金妹、姚亚钦主张的漏水原因，并认为照片中的小洞是陈金妹、姚亚钦开凿所致，张艳称其在2009年买入该房产后并没有进行过改造装修，仅仅是粉刷了墙壁，墙上凹进去的装饰框是原业主要求开发商开的，原业主住了十年都没有漏过水。
庭审中，陈金妹、姚亚钦称其挖开洗手间地面将近60厘米，发现了该洞口。张艳确认陈金妹、姚亚钦挖开地面并停用该洗手间后没有再发生漏水现象。
张艳要求陈金妹、姚亚钦承担差旅费，其中包括两次往返的交通费用共计4513元。第一次：2013年7月16日至7月22日从天水至珠海的往返费用，共计1813元。张艳称该次是物业公司通知张艳称陈金妹、姚亚钦要维修洗手间，要张艳配合。张艳的丈夫周雄佩遂专程从天水赶回珠海，但陈金妹、姚亚钦要求张艳签署协议并称之后再不负责，周雄佩拒不同意签署因而返回天水。第二次，2014年4月22日至4月25日从天水至珠海的往返费用，费用共计2682元，系周雄佩参加本案开庭所发生的交通费用。陈金妹、姚亚钦认可上述票据的真实性，但认为漏水原因不在陈金妹、姚亚钦，因此上述交通费用不应由陈金妹、姚亚钦承担。
关于律师费，张艳提供了一份金额为5000元的代理费发票。张艳的诉讼代理人周雄佩以律师身份参加本案诉讼。庭审中周雄佩确认其是张艳的丈夫，是甘肃昱晟律师事务所专职律师。
张艳在原审中的诉讼请求为：一、陈金妹、姚亚钦立即修复其下水管道及地面防水；二、陈金妹、姚亚钦恢复张艳房屋墙面及装饰的原状；三、陈金妹、姚亚钦承担张艳差旅费及诉讼代理费8000元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条的规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。
陈金妹、姚亚钦居住于张艳房屋的正上方，因洗手间漏水曾于2012年5月28日出具《承诺》给张艳，承诺修复洗手间漏水问题以及张艳屋内的装修损失，并同意承担张艳的所有损失（含差旅费、诉讼代理费）。2013年3月陈金妹、姚亚钦挖开洗手间地面后，主张地下的一个洞口系张艳家开立装饰框凿穿地面所致，并据此不同意履行其上述承诺。对此，原审法院认为，首先，陈金妹、姚亚钦声称其在挖开地面60厘米处发现洞口，但陈金妹、姚亚钦在开挖过程中并没有请张艳家人或者其他第三方见证，物业也仅仅看到挖开之后的情况。现仅凭一个洞口而没有其他证据佐证，无法认定到底是楼上还是楼下挖穿了该洞口；其次，张艳购买的该房屋系二手房，没有证据证明张艳开立了该装饰框，故不能证明系开立装饰框导致漏水；再次，陈金妹、姚亚钦称其挖开地面60厘米处发现洞口，该深度已经超出了其应做好防水层的合理深度，故该洞口并非漏水的唯一原因。综上，陈金妹、姚亚钦的主张缺乏证据支持，不能推翻其之前的《承诺》。张艳要求陈金妹、姚亚钦按照《承诺》修复下水管道及地面防水，并恢复房屋墙面及装饰的原状，合理有据，原审法院予以支持。
由于陈金妹、姚亚钦未按承诺修复漏水的洗手间以及的屋内装修，导致的丈夫周雄佩两次往返珠海处理此事，由此发生的交通费用亦属于张艳的经济损失，陈金妹、姚亚钦应予承担。张艳主张的交通费用4513元，均有发票予以证实，陈金妹、姚亚钦对票据的真实性没有异议，故原审法院对于交通费用4513元予以认定，陈金妹、姚亚钦应承担上述费用。
至于诉讼代理费，由于张艳的代理律师就是其丈夫周雄佩，故周雄佩参与本案诉讼即是利用其专业知识处理自家的家事，采用委托代理并支付代理费并非必要，故对该项诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，作出如下判决：一、陈金妹、姚亚钦在判决发生法律效力之日起六十日内修复其洗手间的下水管道及地面防水；二、陈金妹、姚亚钦在判决发生法律效力之日起六十日内恢复张艳房屋内墙面及装饰的原状；三、陈金妹、姚亚钦在判决发生法律效力之日起十五日内向张艳支付差旅费4513元；四、驳回张艳关于诉讼代理费的诉讼请求。如果陈金妹、姚亚钦未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取75元，由张艳负担15元，陈金妹、姚亚钦负担60元。
上诉人陈金妹、姚亚钦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，驳回张艳对陈金妹、姚亚钦的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由张艳承担。其事实和理由如下：原审判决认定事实错误。原审判决认定：陈金妹、姚亚钦在维修过程中发现的洞口无法认定是楼上还是楼下挖穿。张艳购买的二手房，没有证据表明张艳装修造成漏水。由此认定陈金妹、姚亚钦按照《承诺书》承担全部责任。显然原审法院判决理由毫无道理可言。
首先，对于维修过程发现的洞口。原审法院认为陈金妹、姚亚钦应提前通知张艳作为见证人，但陈金妹、姚亚钦并无提前预见其存在之能力，更遑论开挖时邀请物业及张艳见证。陈金妹、姚亚钦在发现此情况第一时间通知物业公司及张艳，但张艳并没有参与协商的诚意。陈金妹、姚亚钦多次通知，数次催告，多次与物业反映（均有证据佐证），但张艳并没有回应，反而，我们得到最多的回复就是我们是律师，你们等着走法律程序。原审法院认为无法分辨是楼上或楼下的挖穿就认定应该由陈金妹、姚亚钦承担修复责任，显然毫无道理。既然张艳主张损失由陈金妹、姚亚钦造成，根据谁主张谁举证的原则，张艳理应提供具有资质的第三方鉴定机构出具的鉴定意见加以证明，但被上诉方并没有举证，并且也没有申请法院进行鉴定，根本无法证明所受损失系陈金妹、姚亚钦造成的，因此理应承担举证不能的后果。对于漏水问题的产生原因，是张艳装修房屋所致，与陈金妹、姚亚钦无关。张艳作为该房屋的所有者，对上一任房屋所有人的原因造成的房屋漏水，理应其自行承担，与其购买的是否二手房没有任何关系。更不能由此认定张艳无须承担责任而由陈金妹、姚亚钦承担维修责任。原审法院认为，陈金妹、姚亚钦开挖深度超出本应做好防水层的合理深度，认为该洞口非唯一原因，据此原审法院要求陈金妹、姚亚钦承担全部维修责任。陈金妹、姚亚钦本着对上下邻里负责的态度，尽其所能做好维修工程，要求维修师傅认真细致排查所有漏水可能。而维修师傅认为该处洞口才是造成漏水原因，陈金妹、姚亚钦防水层并无任何渗漏，并告知陈金妹、姚亚钦就算做好陈金妹、姚亚钦防水层，渗漏仍然存在。因此，经过专业人员的查证，漏水原因其实在于张艳的，过错在于张艳。
其次，陈金妹、姚亚钦出具《承诺书》给张艳，即应承担所有赔偿责任，显然有失公允。法官没有考虑《承诺书》的签订时间和条件。陈金妹、姚亚钦本着友好协商的原则，解决问题的态度与张艳处理漏水问题，在陈金妹、姚亚钦尚未挖开地面发现漏水问题的产生的真正原因时，陈金妹、姚亚钦误以为漏水原因是陈金妹、姚亚钦造成，才与张艳签订的。现客观原因改变，漏水原因非陈金妹、姚亚钦造成，却仍然要求陈金妹、姚亚钦承担全部修复责任，显然对陈金妹、姚亚钦不公平。法官判令陈金妹、姚亚钦独自承担修复责任，显然有失公允。陈金妹、姚亚钦在发现漏水并非是陈金妹、姚亚钦导致时，第一时间联系张艳和物业，奈何张艳对陈金妹、姚亚钦不理不睬，毫无解决问题的诚意，一拖再拖，整整一年多过去了，对陈金妹、姚亚钦的生活上带来很不方便。
再次，原审法院认为陈金妹、姚亚钦应承担张艳的差旅费，简直荒谬至极。张艳主张差旅费根本无任何依据，且其根本无法证明系本次事件所造成的损失。
综上，原审判决认定事实错误，严重侵犯了陈金妹、姚亚钦的合法权益。请求二审法院查明事实，依法主持正义，支持陈金妹、姚亚钦的上诉请求。
被上诉人张艳答辩称：请求驳回陈金妹、姚亚钦的上诉，造成损失的责任在于陈金妹、姚亚钦，对地面防水没有进行维护，对张艳造成损失，张艳认可一审判决。
陈金妹、姚亚钦在二审期间提交录像资料一份，用以证明张艳房屋的楼顶漏洞是导致房屋漏水的原因。张艳对陈金妹、姚亚钦提交的证据发表如下意见：该证据不是新证据，在二审中应当不予采纳。
对于陈金妹、姚亚钦在二审期间提交的证据，本院认为，陈金妹、姚亚钦提交上述证据的时间已经超出举证期限，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款之规定，本院对陈金妹、姚亚钦提供的这些证据不予采纳。
原审法院查明的事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院另查明，在原审法院庭审过程中，陈金妹、姚亚钦愿意承担2013年7月16日和7月19日的相关票据所记载的交通费，共计1673.50元；张艳认可自己房屋墙面和天花板间有小洞，但认为是原业主所开挖的。
结合双方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：一、涉案房屋漏水原因；二、原审法院对各项损失进行的处理是否妥当。
一、涉案房屋漏水原因。本院认为，在房屋发生漏水的情况下，按照一般生活经验可推定楼上对漏水负有责任，陈金妹、姚亚钦对此有异议的，应当提供证据予以反驳。在本案中，陈金妹、姚亚钦未提供证据也未就该问题申请鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，本院确定陈金妹、姚亚钦承担举证不能的后果，本院据此认定陈金妹、姚亚钦对涉案房屋发生漏水负有一定责任。对于陈金妹、姚亚钦提出的9F存在小洞的问题，本院认为，从本院查明的事实来看，张艳也确认其所在的9F房屋墙面与天花板间有小洞，而该洞的位置正好位于10F房发生漏水的卫生间下方，在双方对该小洞是否漏水原因之一发生争议的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，本院根据公平原则和诚实信用原则，确定由张艳承担举证责任。由于张艳在本案中未能提供证据证明该小洞与发生漏水并无关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，本院确定张艳承担举证不能的后果，本院据此认定该小洞是涉案房屋发生漏水的原因之一。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。对于张艳所称的该小洞系原业主所造成的，与其无关的主张，本院认为，首先，张艳未能提供证据证明这一主张，其次，张艳已购买并入住该房屋，对该房屋出现的这一问题应当承担责任，如果其因此而承担了费用，可以向房屋出卖人主张权利。
二、原审法院对各项损失进行的处理是否妥当。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在本案中，根据本院上述认定，张艳对涉案房屋漏水的发生也有过错，本院据此减轻陈金妹、姚亚钦的责任，本院根据本案各方过错程度，确定由陈金妹、姚亚钦负责修复其洗手间的下水管道及地面防水，由张艳自行恢复房屋内铺面及装饰的原状。对于原审判决认定交通费损失4513元的分担问题。虽然陈金妹、姚亚钦提出张艳不能证明交通费是为解决漏水而发生。但陈金妹、姚亚钦在原审法院庭审过程中愿意承担2013年7月16日和7月19日的相关票据所记载的交通费，这表明陈金妹、姚亚钦认可这两天发生的费用与涉案漏水事件有关，而2014年4月发生的交通费用，系张艳丈夫周雄佩前往原审法院开庭所发生的费用，与涉案漏水事件有关，本院对这些费用确定为张艳因漏水产生的损失。由于双方对漏水的发生均负有一定责任，本院根据双方过错程度酌情确定陈金妹、姚亚钦承担交通费损失2500元。
综上，原审法院查明事实清楚，但处理结果不当。陈金妹、姚亚钦的部分上诉主张有依据，本院予以支持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民三初字第210号民事判决第一项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民三初字第210号民事判决第二项；
三、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民三初字第210号民事判决第三项为：陈金妹、姚亚钦于本判决生效之日起十日内向张艳支付交通费2500元；
四、驳回张艳其它诉讼请求。
一审案件受理费75元，由张艳负担30元，由陈金妹、姚亚钦负担45元；二审案件受理费150元，由张艳负担60元，由陈金妹、姚亚钦负担90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 王 芳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 许婷婷