海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终2793号
上诉人（原审被告）：海口美好世纪贸易有限公司。
法定代表人：吴典，总经理。
委托诉讼代理人：王宇，海南天泽律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘菊兰。
委托诉讼代理人：丁金亮，海南大弘律师事务所律师。
上诉人海口美好世纪贸易有限公司（以下简称美好世纪公司）因与被上诉人刘菊兰劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第1797号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
美好世纪公司的上诉请求：1、撤销（2015）龙民一初字第1797号民事判决；2、改判驳回刘菊兰的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由刘菊兰承担。
事实与理由：
一、美好世纪公司和刘菊兰之间从未签订过劳动合同，亦不存在事实劳动关系。（劳社部发【2015】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录等。刘菊兰不仅未提供书面劳动合同，也没有提供前述任一证据予以证明，由此可见，刘菊兰没有完成基本的举证责任，原审法院也不能脱离该法律规定认定劳动事实存在。
二、一审法院认定基本劳动关系存在的主要证据是刘菊兰提供的通话录音和《通知》。该两份证据美好世纪公司对其真实性、合法性和关联性均提出了异议美好世纪公司员工韩杰既未与刘菊兰通话，亦未在《通知》上签字，且韩杰不是法定代表人，其行为亦不能代表公司。刘菊兰提供私自录音资料不能作为证据使用，应依法予以排除。在上述两份证据真实性和合法性均不确定，双方均不申请鉴定的情况下，为查明案件事实，法院应当委托具备专业资格的鉴定人进行鉴定。在没有第三方专业鉴定机构客观、公平和公正的鉴定结论，亦未有其他有力证据予以印证和支持的情况下，采信上述证据，属于主要证据不足，认定事实错误。
三、美好世纪公司的经营范围无餐饮项目，并未经营刘菊兰诉称的海南省乐东黎族自治县美好龙沐湾餐厅。美好世纪公司从未向刘菊兰提供过任何工作岗位，亦未向其支付过任何工资报酬，双方不存在劳动关系。一审法院适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条的规定，将证明刘菊兰工作年限的责任强加于美好世纪公司，适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原审判决，重新作出公正判决，以维护美好世纪公司的合法权益。
刘菊兰针对美好世纪公司的上诉答辩称：一、刘菊兰与美好世纪公司自2013年12月12日至2014年10月21日存在事实劳动关系，刘菊兰在原审提供的《通知》和《录音》及其他相关证据可以证明。韩杰虽然不是美好世纪公司的法定代表人，但是主要负责人，也是解除与刘菊兰劳动关系的主要经办人。韩杰履行的是美好世纪公司职务行为，对美好世纪公司产生法律约束力。刘菊兰与韩杰的《录音》内容与解除刘菊兰劳动关系的行为相互印证。《录音》内容真实、合法。美好世纪公司对《录音》、《通知》二份证据提出异议但没有足以反驳的相反证据，法院应当确认其证明力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第七十条规定，未经相关当事人同意的录音录像资料没有侵害到他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，则该录音录像资料可以作为定案的根据。刘菊兰工作地点是海南省乐东黎族自治县美好龙沐湾餐厅，该餐厅不对外经营，仅仅是美好世纪公司的内部接待餐厅，与美好世纪公司的经营范围没有关联。
二、美好世纪公司应向刘菊兰支付因违法解除关系的赔偿金及未依法签订书面劳动合同二倍工资差额35000元。2014年10月21日，美好世纪公司的主要负责人韩杰书面告知刘菊兰被解除劳动关系，并向刘菊兰出具《通知》。美好世纪公司在刘菊兰没有违反任何法律、法规及规章制度的情况下，单方面解除刘菊兰的劳动关系属违法行为。根据《劳动合同法》第八十七条规定，美好世纪公司应向刘菊兰支付该项赔偿金。劳动关系存续期间，美好世纪公司没有与刘菊兰签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条规定，其应向刘菊兰支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额35000元。
刘菊兰向一审法院起诉请求：1、确认刘菊兰与美好世纪公司自2013年12月12日至2014年10月21日存在事实劳动关系；2、美好世纪公司向刘菊兰支付因违法解除关系的赔偿金7000元；3、美好世纪公司向刘菊兰支付因未依法签订书面劳动合同二倍工资差额35000元。
一审法院认定事实：刘菊兰因与美好世纪公司发生劳动争议，向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、确认刘菊兰与美好世纪公司自2013年12月12日至2014年10月20日存在事实劳动关系；2、美好世纪公司向刘菊兰支付因违法解除关系的赔偿金7000元；3、美好世纪公司向刘菊兰支付因未依法签订劳动合同二倍工资差额35000元。该委于2015年5月25日作出海龙劳人仲裁字（2015）14号仲裁裁决：驳回刘菊兰全部仲裁请求。刘菊兰不服该裁决，向一审法院提起诉讼。在庭审中，刘菊兰提供了其丈夫林明运与美好世纪公司业务经理韩杰的通话录音，主要谈到以下内容：1、刘菊兰在美好世纪公司工作期间，双方没有签订书面合同，美好世纪公司没有为刘菊兰缴纳社会保险费；2、美好世纪公司吴总对林明运做的菜不满意，要求林明运上班到2014年10月21日；3、刘菊兰也只上班到2014年10月21日；4、刘菊兰离职后，美好世纪公司会为刘菊兰办理工资发放手续；5、韩杰向刘菊兰出具了《通知书》，告知林明运到海口总部去拿。美好世纪公司对该通话录音的质证意见为不确定通话双方身份。刘菊兰提供一份《通知》，内容为“自2014年10月21日起，林明运、刘菊兰不在我公司工作。特此证明。”该《通知》上签有“韩杰”字样。刘菊兰主张其在美好世纪公司工作期间，月工资为3500元，但未提供证据证明。
一审法院认为，一、关于刘菊兰与美好世纪公司是否存在劳动关系的问题。刘菊兰提供的通话录音和《通知》，可以确认刘菊兰与美好世纪公司成立了劳动关系。关于刘菊兰与美好世纪公司劳动关系存续期间的问题，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条的规定，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。美好世纪公司未提供证据证明与刘菊兰的工作年限，一审法院依据刘菊兰的主张认定刘菊兰与美好世纪公司存在劳动关系的时间为2013年12月12日至2014年10月21日。虽然美好世纪公司对刘菊兰提供的通话录音中通话双方的身份有异议，但未能提供相反的证据予以反驳，故一审法院对于美好世纪公司的抗辩意见不予采纳。
关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。美好世纪公司是否应支付该赔偿金，关键在于确定美好世纪公司提出解除劳动关系的原因是否合法。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，美好世纪公司未提供证据证明其解除与刘菊兰的劳动关系合法，应承担支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。刘菊兰在美好世纪公司工作的年限为10个月零9天。由于刘菊兰未提供证据证明其在劳动关系解除前十二个月的平均工资，对于赔偿金的计算，应按照海南省人事劳动保障厅公布的在2014年11月之前12个月海口市月最低工资标准1120元为基础计算为1120元（1120元/月×1个月）。刘菊兰主张超出1120元部分的赔偿金，没有事实根据，一审法院不予支持。
三、关于未签订劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”的规定，本案中，刘菊兰自2013年12月12日起与美好世纪公司建立劳动关系，美好世纪公司未与刘菊兰签订书面劳动合同，故，美好世纪公司应向刘菊兰支付2014年1月12日至2014年10月21日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额。由于刘菊兰未能提供证据证明其在美好世纪公司工作期间每月的工资数额，对于一倍工资的计算，应按照海南省人事劳动保障公布的在上述期间内海口市月最低工资标准1120元为基础计算：1120元/月×9个月＝10080元。刘菊兰主张超出10080元部分的二倍工资差额，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第四十七条、第八十七条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：
一、确认刘菊兰与美好世纪公司自2013年12月12日至2014年10月21日存在劳动关系；
二、美好世纪公司于本判决生效之日起十日内向刘菊兰支付违法解除劳动合同赔偿金1120元；
三、美好世纪公司于本判决生效之日起十日内向刘菊兰支付2014年1月12日至2014年10月21日期间未签订劳动合同双倍工资差额10080元。
本案案件受理费5元，由美好世纪公司负担。
二审期间，美好世纪公司围绕其上诉请求提交了以下证据：1、营业执照副本，证明该司经营范围没有餐饮项目，与刘菊兰之间不存在劳动关系;2、辞职申请，证明刘菊兰提交的《通知》上韩杰的签名与辞职申请上的签名不一致，实为伪造的事实。
刘菊兰对证据1营业执照副本的真实性予以确认，但主张其工作地点属于内部接待，不对外营业，与营业执照的经营范围没有任何关联性。证据2辞职申请在原审应该提交，且该证据没有提交原件无法核实，辞职申请是否是韩杰本人签字无法确认。
本院认为，刘菊兰对营业执照副本的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。但该证据只能证明该司经营范围没有餐饮项目，不能证明与刘菊兰之间不存在劳动关系。辞职申请上虽有韩杰字样的签名，因本案中无韩杰本人签名对比，且美好世纪公司未申请对《通知》上韩杰的签名进行笔迹鉴定，故不能证明刘菊兰提交的《通知》上韩杰的签名不真实。
本院经审理查明：韩杰系美好世纪公司的副总经理。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为刘菊兰与美好世纪公司是否存在劳动关系。根据原审查明的事实，刘菊兰提供的通话录音中，美好世纪公司副总经理韩杰称该公司吴总对林明运做的菜不满意，林明运只能上班到2014年10月21日，要求刘菊兰也上班到2014年10月21日，称刘菊兰离职后，美好世纪公司会为刘菊兰办理工资发放手续。美好世纪公司虽然对该证据不予确认，但其未能提供相反的证据予以反驳，亦未申请对该录音资料进行鉴定，且刘菊兰提交的《通知》载明自2014年10月21日起，刘菊兰不在该公司工作。该通知与上述录音资料的内容相互印证。原审对该证据予以确认，并据此认定双方存在劳动关系，并无不当。至于美好世纪公司营业执照上的经营范围不包括餐饮，只能说明美好世纪公司其经营范围中没有对外经营的餐厅、酒楼，不排除公司的内部餐厅、食堂等，不足以推翻该司聘请刘菊兰从事厨师助理工作的事实。美好世纪公司主张刘菊兰没有提供劳动合同、工作证、招聘登记表、考勤记录等证明双方存在劳动关系的证据。工作证、招聘登记表、考勤记录等仅仅是认定劳动关系存在的参考要素，并非是必要条件。录音资料与《通知》足以证明刘菊兰与美好世纪公司存在事实劳动关系。美好世纪公司主张韩杰不是法定代表人，其行为不能代表公司。事实上韩杰系美好世纪公司的副总经理，其辞退刘菊兰的行为系履行的职务行为，其产生的法律后果由美好世纪公司承担。
如上所述，刘菊兰与美好世纪公司存在劳动关系，而美好世纪公司未提供证据证明与刘菊兰的工作年限，一审法院根据举证责任的分配原则，依据刘菊兰的主张认定双方劳动关系存续期间，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，刘菊兰自2013年12月12日起与美好世纪公司建立劳动关系，美好世纪公司未与刘菊兰签订书面劳动合同，原审判决美好世纪公司向刘菊兰支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，符合上述规定，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由海口美好世纪贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 洁
审判员 李玉民
审判员 杨 曦
二〇一六年十月三十日
书记员 符雪梅