湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民二终字第229号
上诉人（原审原告）：陈名红。
委托代理人：陈名运。
委托代理人：龙宗柱，嘉鱼县司法局簰洲湾镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：骆传连。
委托代理人：张连汉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张连华。
委托代理人：殷德红，湖北凝聚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：袁定银。
委托代理人：镇江、刘五洲，湖北平合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：骆国保，系骆传连之父。
被上诉人（原审被告）：陈全民。
被上诉人（原审被告）：陈会兵。
被上诉人（原审被告）：陈名军。
被上诉人（原审被告）：王耀团。
被上诉人（原审被告）：蔡光武。
被上诉人（原审被告）：张连高。
上诉人陈名红、骆传连、张连华、袁定银因与被上诉人骆国保、陈全民、陈会兵、陈名军、王耀团、蔡光武、张连高健康权纠纷一案，不服嘉鱼县人民法院（2014）鄂嘉鱼民初字第00241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2013年8月，骆传连的房屋加建二、三层，因骆传连在外务工，其委托骆某代为办理。骆某与张连华协商确定：工作任务为一楼改门换面，加建二、三层，采取包工不包料的方式承建，一楼改门换面一个大工一天200元，二、三层按建筑面积每平方米65元计算工钱，小工固定的每天130元。随后张连华邀约陈名红及袁定银、陈全民、陈会兵、陈名军、王耀团、蔡光武、张连高一起做，张连华组织，各人愿做则出工，不愿做则不出工，工钱按各自完成的工作量分配，如有多余，则用于补贴张连华的通讯费、交通费，还有多余则用于购买做工用的工具。张连华提供了木方用于所承建房屋室外搭装脚手架。同年8月29日中午，陈名红约喝了1两白酒，当日下午16时30分许，陈名红在骆传连房屋东面外墙粉刷时，因南边档头木方断裂，致使陈名红从六米高处坠落摔伤。断裂的木方系袁定银架设，该木方长120厘米、宽10.7厘米、高5.7厘米，木方中间有一长9厘米、宽0.5厘米、深1.8厘米的U形槽，木方在U形槽处断裂。发生事故后，骆传连将工程交给其他人施工。至此，各人出工情况为：陈名红点工2.5天、包工5天，张连华点工3.5天、包工6天，袁定银包工1天，陈全民包工2.5天，陈会兵包工3天，陈名军包工1.5天，王耀团点工2.5天、包工3天，蔡光武点工6.5天、包工3天，张连高点工1天、包工1天。陈名红受伤后被送往嘉鱼县人民医院，在该院支付放射费220元、CT费375元、住院费1267元。当日陈名红转入湖北省人民医院住院治疗，支付检查费、治疗费共2218.30元，9月23日出院，支付住院费218981.01元。9月23日，陈名红又入嘉鱼县人民医院住院治疗，10月9日出院，支付住院费18473.77元，此间，陈名红在嘉鱼县惠民大药房购买白蛋白5瓶，支付2850元。10月9日，陈名红又入嘉鱼县康泰医院住院治疗，22日出院，支付住院费2100元。至此，陈名红共支付医疗费246485.08元。2013年10月，陈名红对湖北省人民医院的住院费218981.01元在嘉鱼合作医疗管委会报销10万元。2014年2月25日，陈名红委托嘉鱼南嘉法医司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年3月2日作出嘉司鉴（2014）临鉴字第92号法医鉴定意见，结论为：陈名红因外伤导致颅脑损伤，左侧额颞骨多发骨折，左侧颧骨骨折，左侧基底节区出血，左侧颞部硬膜外出血，双侧额叶、颞叶挫伤，双侧多发肋骨骨折，双侧血气胸，双侧胸腔闭式引流术后，创伤性湿肺，T11骨折伴脊髓损伤，双肾、脾脏挫伤，伤残程度评定为二级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，误工时间为自受伤之日起180日，后续治疗费28800元。2014年3月25日，陈名红诉至法院。因骆传连在答辩中提出房屋系其父骆国保出资承建的，4月22日，陈名红申请追加骆国保为本案被告，5月9日，原审法院对骆国保送达参加诉讼通知书，通知骆国保参加诉讼。同月13日，骆国保对陈名红、张连华提起反诉，请求判令陈名红返还已支付的抢救费、生活费共30000元，并赔偿阻扰施工、毁坏财物的损失14700元；张连华返还多付的工钱。因骆国保提起的反诉不符合本诉的被告同时是反诉的原告的条件，19日，原审对骆国保送达通知书，对其反诉不与本诉合并审理。6月4日，原审对嘉鱼县合作医疗管委会发送建议函，建议其对陈名红已报销的医疗费100000元以有独立请求权的第三人的身份申请参加诉讼，直接向本案侵权第三人行使追偿权，或者在本案判决生效陈名红权益全部实现后，依不当得利向陈名红行使返还请求权。但嘉鱼县合作医疗管委会未向原审申请参加诉讼。7月23日，陈名红申请变更诉讼请求，请求判令侵权人连带赔偿医疗费250784.08元、后续治疗费28800元、误工费11286元（22886元／年÷365天×180天）、护理费520160元（26008元／年×20年）、住院伙食补助费2950元（50元／天×59天）、法医鉴定费1500元、交通费5400元、营养费885元（15元／天×59天）、残疾赔偿金177340元（8867元／年×20年×90％）、精神损害抚慰金20000元，共计1019105.08元。原审庭审中骆国保、张连华、袁定银、陈名军、蔡光武、张连高以鉴定系陈名红单方私自委托作出的，不符合协商确定鉴定机构的程序为由申请重新鉴定，并递交书面申请，原审经审查认为，我国法律并未禁止受害方单方委托鉴定，且前述当事人申请重新鉴定并未提供足以推翻鉴定结论的证据，故于2014年7月28日对前述当事人送达了不准重新鉴定通知书。
原审法院归纳本案争议的焦点为：一、房主与全体施工人之间、各施工人相互之间是什么法律关系的问题。骆传连将改装一楼、加建二、三层的工作任务交给张连华，张连华邀约陈名红及袁定银、陈全民、陈会兵、陈名军、王耀团、蔡光武、张连高共同工作完成。做工的工具由张连华提供，且所有施工人员的劳动具有独立性，并不构成骆传连业务或经营活动的组成部分，所有施工人员以完成工作成果为目的，而不是以提供劳务为目的，故骆传连与全体施工人之间构成承揽合同的法律关系，而不是雇佣合同的法律关系，故陈名红主张其与骆传连构成雇佣法律关系不予采纳。所有施工人员根据自己的意愿和时间出工，共同劳动，按各人的技术工种（大工或者小工）及出工情况分配劳动报酬，张连华即便获得交通费、通讯费，亦是对其联系工程、组织人员、管理施工获得的补偿，并不是额外报酬，张连华与其他施工人员实行同工同酬，各施工人员没有形成固定的合伙体，这种管理模式和收入分配方式不具备合伙法律关系的特征，所有施工人员应认定为合作关系。故陈名红主张其与其他施工人员之间构成合伙关系不予采纳。二、陈名红在县合作医疗管委会报销的10万元医疗费应否在侵权赔偿款中扣除的问题。因医保报销医疗费用是基于医疗社会保险合同而在患者与社保机构之间产生的合同关系；而侵权责任关系是基于侵权行为而在侵权人与权益受害人之间产生的法定之债。二者是不同的法律关系，产生的原因不同，适用不同的法律予以调整，受损方就医药费的损害赔偿请求权不因社保机构已报销医药费而抵减，第三人无权基于此而减轻赔偿责任，故本院对骆传连、骆国保关于陈名红在县合作医疗管委会报销的100000元医疗费应在侵权赔偿款中扣除的抗辩不予采纳。因第三人侵权而导致损害的医疗费用，《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一款规定，“应当由第三人负担的不纳入基本医疗保险基金支付范围”，第二款规定，“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。为此，本案在审理中，原审对嘉鱼县合作医疗管委会发送建议函，建议其以有独立请求权的第三人的身份申请参加诉讼，直接向本案侵权第三人行使追偿权，或者在本案判决生效原告权益全部实现后，依不当得利向陈名红行使返还请求权。但嘉鱼县合作医疗管委会未申请参加诉讼，原审认为，嘉鱼县合作医疗管委会有权选择主张权利的时间和方式。公权力不宜强行干予。三、本案中陈名红、骆传连和其他施工人各自如何承担责任的问题。如前所述，骆传连和各施工人之间形成承揽合同的法律关系，而依据1993年11月1日起施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，农村村民建住宅需办理建房审批、开工审批手续，而骆传连未予办理。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”，2004年12月6日施行的建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》“三、突出重点，分类指导，创新监督管理方式：（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”，即农民自建两层（含两层）以下的住宅不需要建筑资质，三层（含三层）以上则需要建筑资质，受《中华人民共和国建筑法》调整。本案中所承建房屋为三层，各施工人未取得相应的施工资质等级证书即进行施工，各施工人的施工行为均具有违法性。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。本案中陈名红不具有相应的建筑资质且酒后未注意检查脚手架是否安全即进行施工，其对损害后果的发生具有重大过失，应承担相应责任，酌定其承担50％的责任。骆传连作为定作人，未注意审查各施工人是否具有相应的施工资质等级即予选任，对损害后果的发生负有一定过错，应承担一定责任，酌定其承担18％的责任。张连华作为建筑工具的提供者、保管者，未及时将存在安全隐患的木方清除，且其作为组织者、管理者，其应履行更多的安全注意义务，如架设防护网等，但其未尽到审慎义务，对损害后果的发生负有一定过错，应承担一定责任，酌定其承担10％的责任。袁定银作为U形槽木方的架设者，其未检查U形槽木方是否存在安全隐患即予架设，且U形槽木方的U形槽极易发现，但其疏忽大意未予注意，且将U形槽木方安置于南边档头而不是安置于中间，致直接导致U形槽木方断裂引发事故，其应负相应的责任，酌定其承担10％的责任。至于其他施工人，如前所述，各施工人之间构成合作关系，其他施工人虽对损害后果的发生不具过错，但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第157条规定“当事人对造成损害后果均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。因陈名红是在为全体施工人员的共同利益进行工作的过程中受到损害的，全体施工人员均是受益人，依法应对其损害给予一定的经济补偿。酌定其他施工人各承担2％的补偿责任。故对张连华、袁定银、陈名军、蔡光武、张连高、骆传连不承担责任的抗辩不予采纳。骆国保不是本案承建房屋的实际出资人，其不承担责任，对其系本案所承建房屋的出资人的辩解意见不予采纳。四、陈名红的损失范围界定的问题。关于医疗费，嘉鱼县牌洲湾镇卫生院药费、洪湖市新滩中心卫生院第二门诊部药费不予支持。关于护理费，诉讼中陈名红将赔付标准变更为上一年度其他服务业在岗职工人均年平均工资标准，该护理费可参照该标准处理，但处理年限先行计算10年，后续护理费可待实际发生后陈名红再行主张。关于营养费，陈名红构成二级伤残，给予适当的营养有利于陈名红的伤情尽早恢复，故对营养费予以支持。营养费、住院伙食补助费应以实际住院天数53天计算。关于交通费，考虑陈名红伤情严重，在2013年8月29日从嘉鱼转往武汉及9月23日从武汉回嘉鱼均需支付必要的交通费，酌情处理2700元。残疾赔偿金陈名红将赔付标准变更为上一年度农村居民人均年纯收入标准，符合法律规定，予以支持。关于精神损害抚慰金，陈名红构成二级伤残，应认定为因侵权致人精神损害造成严重后果的情形，故陈名红诉请赔偿精神损害抚慰金的请求予以支持，但陈名红请求数额过高，予以适当调整。陈名红人身损害损失范围为：医疗费275285.08元（含后续治疗费28800元）、误工费11286.25元（22886元／年÷365天×180天）、护理费260080元（26008元／年×10年）、住院伙食补助费2650元（50元／天×53天）、法医鉴定费1500元、交通费2700元、营养费795元（15元／天×53天）、残疾赔偿金159606元（8867元／年×20年×90％），计713902.33元，加精神损害抚慰金10000元，共计723902.33元；713902.33元中陈名红自负50％即356951.16元，骆传连赔偿18％即128502.41元，张连华、袁定银各赔偿10％即71390.23元，陈全民、陈会兵、陈名军、王耀团、蔡光武、张连高各补偿2％即14278.05元；精神损害抚慰金10000元由骆传连赔偿36％即3600元，张连华、袁定银各赔偿20％即2000元，陈全民、陈会兵、陈名军、王耀团、蔡光武、张连高各补偿4％即400元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第157条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、陈名红人身损害损失总计723902.33元，陈名红自负356951.16元，骆传连赔偿132102.41元，张连华、袁定银各赔偿73390.23元，陈全民、陈会兵、陈名军、王耀团、蔡光武、张连高各补偿14678.05元。前述给付内容限骆传连、张连华、袁定银、陈全民、陈会兵、陈名军、王耀团、蔡光武、张连高于本判决生效之日起三日内一次性给付给陈名红。二、驳回陈名红的其他诉讼请求。一审案件受理费5100元，由陈名红负担3200元，由骆传连负担600元，由张连华、袁定银各负担350元，由陈全民、陈会兵、陈名军、王耀团、蔡光武、张连高各负担100元。
原审判决书送达后，陈名红、骆传连、张连华、袁定银均不服，向本院提起上诉。
陈名红提起上诉称：一、原审判决适用法律错误，上诉人及全体施工人员与骆传连之间构成雇佣关系；二、原审判决对责任比例分担显失公平，判令上诉人自承50%责任不当；三、上诉人构成二级伤残，原审仅计算10年护理期限不当，应按20年计算。请求二审依法改判。
骆传连提起上诉称：一、原审认定事实错误。上诉人已支付给陈名红的40000元未予以抵扣。陈名红已报销的医疗费100000元应予以核减。上诉人仅与张连华构成承揽关系，与陈名红没有承揽关系；二、原审适用法律错误。上诉人非法律意义上的定作人，且本案涉及的房屋建设，并不需要建筑资质，上诉人不存在选任过错；三、原审判决责任划分明显不当，上诉人承担的责任过重；四、原审法院不予重新鉴定程序违法。请求二审法院依法改判上诉人不承担赔偿责任。
张连华、袁定银提起上诉称：一、陈名红的二级伤残和一级护理依赖均不符合真实情况，一审法院不予重新鉴定程序违法；二、陈名红酒后作业应承担主要责任，原审要上诉人承担的责任比例过重；三、陈名红在合作医疗报销的费用应抵减赔偿总额。请求二审依法判决。
被上诉人骆国保、陈全民、陈会兵、陈名军、王耀团、蔡光武、张连高未予答辩。
二审期间，上诉人及被上诉人均未提供新的证据。
二审经审理查明，一审认定的事实正确，二审继续予以认定。
二审另查明，事故后，陈名红收到赔偿款60000元，其中骆传连给付24000元，张连华、袁定银、陈全民、陈会兵、陈名军、王耀团、蔡光武、张连高一起给付36000元。
根据上诉及答辩的情况，归纳本案各方当事人争议的焦点是：一、本案各方当事人之间的法律关系；二、本案的责任比例如何承担；三、陈名红在医保报销的医疗费100000元应否予以核减；四、一审计算10年护理期限是否适当。
关于争议焦点一。本院认为，骆传连将房屋改建工程交由张连华施工，张连华遂邀约陈名红及袁定银、陈全民、陈会兵、陈名军、王耀团、蔡光武、张连高共同完成，骆传连对此明知的情况下并未提出异议，现所有施工人员对骆传连交付劳动成果，由骆传连支付报酬，骆传连与全体施工人之间形成承揽法律关系。而张连华与陈名红等其他施工人员之间并无从属关系，陈名红等并不是接受张连华的指派，提供劳务而获取报酬，亦非接受张连华的转包，向张连华交付劳动成果获取报酬，而是共同合伙，完成劳动成果，向骆传连获得报酬，并平均分配，各施工人之间应认定为合伙关系。
关于争议焦点二。本院认为，陈名红在酒后完成具有一定危险性的离地作业，疏于安全注意，造成本次事故的发生，应自承较重的责任，一审酌定其自负50%责任并无不当。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，骆传连作为定作人，其交付承揽人的工作任务具有一定的危险性，但其未对承揽人的资质、是否具有安全生产的条件进行考查，选任陈名红作为承揽人，存在选任、指示的过错，原审判令其承担18%的赔偿责任并无不当。导致本次事故的离地作业设施U形槽木方系张连华提供，由袁定银安装，两人应对该设施负有监督和安全注意义务，在未能确保安全情况下，提供该设施并安装作业，导致陈名红跌落受伤的后果，张连华作为作业设施的提供者，袁定银作为安装者，均应承担相应的过错责任，原审酌定各承担10%的赔偿责任并无不当。因合伙人对合伙事务均具有注意义务，原审按注意义务大小判决陈名红余下损失由其他合伙施工人员陈全民、陈会兵、陈名军、王耀团、蔡光武、张连高各承担2%的赔偿责任亦并无不当。一审对本次事故的责任比例划分适当，本院予以确认。
关于争议焦点三。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。根据上述法律规定，因第三人侵权而导致损害的医疗费用，基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。但本案各侵权人不得在基本医疗保险基金先行支付后，在诉讼中请求减免其应承担的相关份额。一审对陈名红在医保报销的医疗费100000元未予核减正确，本院予以确认。
关于争议焦点四。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。根据上述法律规定，一审根据本案受害人陈名红的年龄、伤残等级、恢复状况等因素确定10年的护理期限合理，护理期限届满后陈名红仍未恢复生活自理能力的，可再主张权利。
本案各赔偿义务人已支付的赔偿款60000元，陈名红予以认可，在执行过程中可予以抵扣。
综上，上诉人陈名红、骆传连、张连华、袁定银的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由骆传连负担600元，由张连华负担350元，由袁定银负担350元。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 徐 庆
审判员 陈继高
二〇一四年十二月十五日
书记员 胡立伟