湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民三终字第00332号
上诉人（原审被告）襄阳市巨正房地产开发有限责任公司（以下简称巨正公司）。
法定代表人徐茂平，巨正公司经理。
委托代理人胡义龙，宜城市鄢城法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）十堰市顺鑫置业有限公司（以下简称顺鑫公司）。
法定代表人李顺山，顺鑫公司总经理。
委托代理人郭强，湖北长久律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）衢州万安建筑安装工程有限公司（以下简称万安建筑安装公司）。
法定代表人郑三女，万安建筑安装公司经理。
委托代理人秦东明，浙江天赞律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）王生运（曾用名王劲松）。
委托代理人李方武，宜城市鄢城法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
上诉人巨正公司因与被上诉人顺鑫公司、万安建筑安装公司、王生运建筑施工合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2013）鄂襄新民初字第00410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月30日受理后，依法组成由审判员张耀明担任审判长，审判员苏轶、代理审判员刘丹丹参加的合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人巨正公司的委托代理人胡义龙，被上诉人顺鑫公司的委托代理人郭强，被上诉人万安建筑安装公司的委托代理人秦东明，被上诉人王生运的委托代理人李方武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告顺鑫公司在一审中诉称：为完成原告已经报批的顺鑫建筑工程木器加工厂商住楼项目，原告与巨正公司樊城分公司于2009年6月3日签订了《合作开发项目协议》及《补充协议》。协议约定：（1）由原告提供土地，被告樊城分公司提供资金，合作开发商住楼项目；（2）协议签订后十日内，原告将其合同专用印章及基本账户的印鉴交付给被告樊城分公司使用，并将原告在开户行的预留印鉴更改为被告樊城分公司负责人王生运（王劲松）；（3）被告樊城分公司使用原告合同专用章及基本账户期间，所有发生的债权债务由被告自行享有和承担。协议订立后，被告樊城分公司决定将“顺运印象”商住楼项目（即顺鑫建筑工程木器加工厂商住楼项目）交由被告万安建筑安装公司承建；万安建筑安装公司萧山分公司于2009年9月17日向被告使用的原告基本账户汇入了100万元保证金，此款到账次日即由被告巨正公司全部支取和使用。后双方解除合作关系。2010年12月28日，万安建筑安装公司向十堰市茅箭区人民法院对原告提起民事诉讼，要求原告返还100万元保证金并支付利息。2011年8月12日，十堰茅箭区人民法院作出（2011）茅民一初字第768号民事裁定，将应属原告所有的三套商品房予以查封。十堰市中级人民法院于2012年3月22日对此案作出终审判决，支持万安建筑安装公司的诉讼请求。万安建筑安装公司遂申请十堰市茅箭区法院强制执行此案，将已查封的三套商品房进行拍卖偿债。原告认为：被告行为严重侵犯了原告的合法权益。故请求人民法院依法判令：（一）三被告连带赔偿原告100万元及利息（利息按国家商业银行贷款利率标准自2009年9月18日开始计算）、迟延履行金；（二）本案诉讼费由被告承担。
原审被告巨正公司在一审辩称：（一）巨正公司不应承担责任，襄阳市巨正房地产开发有限责任公司樊城分公司（以下简称巨正公司樊城分公司）责任人为王劲松，现巨正公司樊城分公司已注销。王生运与王劲松不是同一个人。该签名人也不是我公司员工；（二）100万元未在巨正公司樊城分公司备案，巨正公司樊城分公司在注销清算时也未标明该款项。故我公司不应承担责任；（三）原告诉称的协议内容我公司不清楚，我公司认为应将与本案有关人员王劲松追加为本案第三人或者被告参加诉讼。
原审被告万安建筑安装公司在一审辩称：（一）万安建筑安装公司在本案中作为被告的诉讼主体不适格；（二）原告企图通过向法院提起新的诉讼推翻十堰市茅箭区人民法院及十堰市中院的生效判决，在民事诉讼法中是没有任何法律依据的，与审判方式相违背；（三）原告起诉只能向合同相对人主张权利，原告与被告巨正公司不能对抗万安建筑安装公司；（四）原告的诉请于法无据，原告损失尚未实际发生。“顺鑫印象”是原告承建的，100万元保证金也是打入原告账户的。故请求驳回原告诉讼请求。
原审被告王生运在一审答辩称：（一）原告损失不是由我造成，而是由万安建筑安装公司造成，万安公司应当承担赔偿责任。万安公司对与巨正樊城分公司合作是明知的，同时，在双方合作前，巨正樊城分公司向万安公司出示了以十堰顺鑫公司名义办理的整个项目审批手续以及巨正樊城分公司和十堰顺鑫公司的相关转让协议；（二）巨正公司樊城分公司只是负责项目；（三）万安建筑安装公司100万元保证金到账是属实的，但都不是用于项目。我公司与万安建筑安装公司签订合同后提供工人住所，已支出50万余元，后万安建筑安装公司离开项目部；（四）巨正公司樊城分公司是挂靠在巨正公司。巨正公司樊城分公司享有独立主体。本案中如让我们承担责任，我们愿意承担相应的法律责任。
原审判决认定：2006年9月26日，巨正公司作出襄樊巨正字第（2006）09号文件，该文件系成立巨正公司樊城分公司的决定。文件主要内容为：“根据公司业务发展的需要，经董事会讨论通过，决定成立巨正公司樊城分公司，经营地设樊城。”同日，巨正公司作出襄樊巨正字第（2006）10号文件，内容为：“经公司董事会考察并讨论通过决定，聘任王劲松同志任巨正公司樊城分公司经理，代表总公司主持分公司工作。”2006年9月28日，巨正公司（甲方）与王劲松（乙方）签订协议一份，协议主要内容为“一、经乙方要求成立巨正公司樊城分公司，甲方为了支持乙方，同意成立巨正公司樊城分公司，并为乙方提供国家有关部门审批资料，办理各种证件，其所支出的费用由乙方承担；二、乙方依法成立后，应全部承担经营活动中所涉及法律法规责任（如刑事责任、民事责任、经济责任等）及经营活动中所发生的质量、安全事故及经济方面债权、债务。一切违法违规、违章及纠纷追究罚款、赔偿等，由乙方全额承担；三、乙方成立后，实行独立核算，合法经营，依法纳税，规范管理，应及时健全并完善各项管理规章制度，建章立制，建账建档，财务核算业务随着分公司的成立应同步开展，从巨正公司樊城分公司成立之日起每月向巨正公司报送财务报表”。2009年6月3日，十堰顺鑫公司（甲）与巨正公司樊城分公司（乙）签订了《合作开发项目协议》及《补充协议》，约定顺鑫公司提供土地，巨正公司樊城分公司提供资金合作开发顺鑫商住楼。开工时间定于2009年10月以前。协议签订后十日内，顺鑫公司将其合同专用章及基本账户的印鉴交付给巨正公司樊城分公司使用；在交付前甲方的债权债务由甲方承担，交付后产生的债权债务由乙方享有和承担。2009年9月29日，万安建筑安装公司萧山分公司出具授权委托书一份，委托徐建仁负责湖北省十堰市天津路顺鑫花园商住楼工程一切事宜。2010年7月5日，巨正公司樊城分公司在襄阳市工商行政管理局办理注销登记，后经核准办理注销登记。
2009年8月21日，顺鑫公司（甲方）与万安建筑安装公司萧山分公司（乙方）签订意向协议一份。协议主要内容为：“一、工程名称：‘顺运印象商住楼项目’；二、工程地点：湖北省十堰市天津路；三、工程内容为：商住楼，面积约为3800平方米；四、开工日期：2009年9月28日，竣工2010年11月28日，工期为12个月。五、履约方式：本施工签订后乙方向甲方交纳合同履约保证金100万元，签协议同时先交纳50万元，然后中标通知后付100万元，开工后第八层起，甲方退还乙方100万元的保证金，剩余保证金工程主体封顶，甲方一次性退完保证金。因甲方在2009年9月28日不能开工按合同所规定的时间顺延10日，若还不能开工，赔偿乙方5%利息。”在2009年9月1日，双方又签订补充协议一份。协议内容为：“一、工程总面积为38000平方米（1、2号楼两幢，地下二层，地上十九层）总造价约为5200万元；二、根据甲方目前资金短缺情况的要求，便于前期办理相关手续，不影响工程原定开工时间。原协议第十一项规定，剩余的150万元保证金，提前交甲方，退还期限及数额按原协议不变。”并注：（2009年9月底前保证金交清，否则给甲方造成损失由乙方全部承担，所交的保证金不退，乙方保证另借资300万元必须到账，已免影响开工日期）。2009年9月16日，万安建筑安装公司萧山分公司（甲方）与张雪富（乙方）签订工程内部承包合同。合同主要内容为：“经甲、乙双方协商一致将其十堰市顺运印象商住楼施工图内的土建及水安装承包给乙方。2009年9月17日，万安建筑公司萧山分公司向顺鑫公司账户汇入100万元，并注明系付保证金。合同签订后由于无法正常施工，后撤离施工地点。后，万安建筑安装公司以建设施工合同纠纷一案将顺鑫公司诉至十堰市茅箭区人民法院，请求判令顺鑫公司返还保证金100万元并支付自2009年9月18日起至付清之日止的利息。十堰市茅箭区人民法院于2011年8月18日作出十堰市茅箭区人民法院作出的（2011）茅民一初字第768号民事判决书，判决：“顺鑫公司返还万安建筑安装公司保证金100万元，并按同期商业银行贷款利率的标准支付自2009年9月18日起至判决生效之日止的利息”。顺鑫公司不服十堰市茅箭区人民法院的该判决，上诉至湖北省十堰市中级人民法院。十堰市中级人民法院于2012年3月22日，十堰市中级人民法院作出的（2012）鄂十堰中民四终字第43号民事判决书驳回顺鑫公司上诉，维持原判决。
2013年8月9日，湖北省宜城市郑集镇魏岗村村委会向原审法院出具证明，证明：“宜城市郑集镇魏岗村五组村民王劲松，第一代身份证号码为420623196601180051，办理第一代身份证时是其本人误报所致。原用名王劲松，现用名王生运，身份证号为420684196501185038，王劲松与王生运同属一人，特此证明”。该证明于同日被宜城市公安局郑集派出所确认。本案双方当事人均同意由法庭对王生运身份进行核实。
2013年11月10日，原衢州万安公司萧山分公司顺鑫花园商住楼工程负责人徐建仁证实与巨正公司樊城分公司签订意向协议时明知巨正公司樊城分公司的负责人王生运与十堰顺鑫公司之间签订有转让合同，并明确认可万安公司与十堰顺鑫公司不存在合作关系。衢州万安公司认为该调查笔录在证据形式和证据内容上均不具有合法性，且该笔录在本案中不能实现其证明目的。巨正公司对徐建仁陈述无异议。
原审法院认为：双方争议焦点主要为一、本案是否属于“一事不再理”范畴；二、巨正公司与王生运、巨正公司樊城分公司之间的关系问题；针对双方争议焦点一，基于同一纠纷而提起的两次起诉是否属于重复起诉，应当结合当事人的具体诉讼请求及其依据，以及行使处分权的具体情况进行综合分析。如果两次起诉的当事人不同，具体诉讼请求也不同，相互不能替代或者涵盖，则不能简单地因为两次起诉基于同一纠纷而认定为重复起诉。具体到本案，十堰市茅箭区人民法院审理的（2011）茅民一初字第00768号案件审理的法律关系为浙江万安公司作为原告诉十堰顺鑫公司返还保证金纠纷，该案是基于十堰顺鑫公司与万安公司之间于2009年8月21日和9月1日签订协议成立的合同关系而产生的返还之诉，而本案审理的则是十堰顺鑫公司基于（2011）茅民一初字第00768号和（2012）鄂十堰中民四终字第43号生效判决确认的债务而对巨正公司、万安公司提起的损失赔偿纠纷。且在十堰市中级人民法院作出的（2012）鄂十堰中民四终字第43号生效判决中明确说明顺鑫公司与巨正樊城分公司土地使用权转让期间的内部债务承担问题与返还保证金一案无直接关系，另案处理。故本案并不属于重复起诉。
针对双方争议焦点二，巨正公司樊城分公司与顺鑫公司合作开发项目已由十堰市中级人民法院（2012）鄂十堰中民四终字第43号民事判决确认为土地使用权转让，但该项目对外仍然以顺鑫公司的账户和印章出现，在顺鑫公司与巨正公司樊城分公司终止转让协议前，顺鑫公司公章与账户的实际控制使用人是巨正公司樊城分公司，故顺鑫公司因该土地使用权转让所遭受的损失应当由巨正公司樊城分公司赔偿。根据2013年8月9日宜城市郑集镇魏岗村村委会的证明，本院可以确认王劲松与王生运为同一人。故王生运作为巨正公司的代表主持巨正公司樊城分公司工作的经理，其对外签订合同的行为应当视为职务行为。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，分公司不具有法人人格，其民事责任由总公司承担。即巨正公司樊城分公司并不具备独立承担民事责任的主体资格且巨正公司樊城分公司在本案诉讼前已注销，故巨正公司樊城分公司应当承担的民事责任由巨正公司承担。综上，原审法院认为，万安公司辩称损失因未执行到位而并未实际产生，其该项辩称于法不符，不予采纳。巨正樊城分公司在十堰顺鑫公司履行土地转让协议期间对外使用十堰顺鑫公司的合同专用章和基本账户，并在开发顺运印象商住楼项目过程中造成顺鑫公司损失，其应当予以赔偿。该赔偿责任应当由巨正公司承担。巨正公司辩称“王生运系分公司负责人，该责任应当由王生运按照约定2006年9月28日的协议承担”。原审法院认为，巨正公司虽然与王生运有过对外责任承担的约定，但该约定对第三人没有对抗力，因王生运（王劲松）负责的巨正樊城分公司给巨正公司造成的损失，巨正公司可另案依约定向王生运主张。王生运主张十堰顺鑫公司的损失系万安公司故意造成，应当由万安公司承担。经本院核查，王生运在答辩时明确陈述其与万安公司签订协议前出示了与开发项目相关的全部手续及与十堰顺鑫公司签订的转让协议，其该陈述符合一般商业常识，且王生运的该项陈述与原衢州万安的项目负责人徐建仁的陈述一致。但该事实仅表明万安公司与巨正樊城分公司之间具有实际的合作关系。同时，本案审理的为赔偿损失的侵权之诉，本案损失主要是顺鑫公司在土地转让期间巨正公司使用其公司公章和账户期间产生。王生运辩称导致不能正常开发顺鑫花园的责任主要在于万安公司违约，因此该100万元不该返还。原审法院认为，其该项辩称即使能够成立，也应当通过审判监督程序就是否应当返还100万元履约保证金申请再审。在十堰市中级人民法院（2012）鄂十堰中民四终字第43号民事判决没有被撤销之前，十堰顺鑫公司的损失就实际存在，巨正公司应当就借用顺鑫公司账户和公章所产生的损失承担赔偿责任。
综上，十堰顺鑫公司请求万安公司对该损失承担连带赔偿责任既无双方约定也没有法定事由，不予支持。因迟延履行损失系原告自身行为所致，故原告顺鑫公司的该项主张不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、襄阳市巨正房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内一次性赔偿十堰顺鑫公司100万元及利息（利息按中国人民银行规定的贷款利率标准自2009年9月18日开始计算至本判决确定的给付之日）；二、驳回原告十堰顺鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，均由襄阳市巨正房地产开发有限责任公司承担。
上诉人巨正公司不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人与被上诉人顺鑫公司不存在业务关系，是被上诉人王生运的个人行为，应由其个人承担责任。（二）十堰市茅箭区人民法院（2011）茅民一初字第768号判决及十堰市中级人民法院（2012）鄂十堰中民四终字第43号民事判决书所认定的事实错误，导致判决错误，上诉人正在按再审程序申请再审，该两份判决在未通知上诉人参加诉讼查明事实的情况下，直接判决被上诉人顺鑫公司承担了责任错误。也导致本案一审判决的错误，十堰市茅箭区法院及十堰中院剥夺了上诉人的诉权。故本案应中止审理，应以另案审结过后再行处理。综上，请求二审法院依法撤销原审判决；改判上诉人不承担100万元的损失及利息，或将本案发回重审。由被上诉人顺鑫公司承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人顺鑫公司针对上诉人的上诉请求及理由答辩称：一审判决适用法律正确，实体处理恰当。上诉人巨正公司系合同的当事人，且项目基本账户也由其控制，故其应当承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人万安建筑安装公司针对上诉人的上诉请求和理由答辩称：本案与被上诉人无关，我公司也不应承担任何的赔偿责任，请求二审法院维持原审判决。
被上诉人王生运针对上诉人的上诉请求和理由答辩称：一审判决认定的事实存在出入，而且其所依据的十堰法院的判决认定事实作出裁判也属不当，因十堰法院的判决损害了被上诉人的合法权益。请求二审法院对本案中止审理。
经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人巨正公司提出十堰市茅箭区人民法院作出的已发生法律效力的（2011）茅民一初字第768号民事判决及十堰市中级人民法院作出的（2012）鄂十堰中民四终字第43号民事判决认定事实错误，不能作为本案认定事实的依据。并提出对上述判决已申请再审，但并没有提供上述案件已进入再审的证据。故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项之规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”当事人无需举证证实。对（2011）茅民一初字第768号民事判决及（2012）鄂十堰中民四终字第43号民事判决中所确定的事实，可以作为本案的事实认定。按照上述判决认定的事实，因王生运负责的巨正樊城分公司实际掌控了顺鑫公司的合同专用章及基本账户，并收取了万安建筑安装公司向顺鑫公司交付的100万元履约保证金。但合同约定的顺运印象商住楼项目并未履行，造成了万安建筑安装公司的保证金损失。对万安建筑安装公司的保证金损失已经生效判决确定由顺鑫公司承担赔偿责任，并确定了巨正公司的过错事实。巨正公司樊城分公司系巨正公司开办的分支机构，且已注销，其民事权利义务应由巨正公司承担。故顺鑫公司请求巨正公司承担赔偿责任有事实及法律依据，本院予以支持。上诉人巨正公司上诉请求因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14340元，由上诉人巨正公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀明
审 判 员 苏 轶
代理审判员 刘丹丹
二〇一四年八月七日
书 记 员 王文翔