贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1654号
上诉人（原审被告）：吴应喜，男，1970年9月11日生，汉族，重庆市人，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：雷志江、张靖，重庆四方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：屠启民，男，1969年12月24日生，布依族，贵州省都匀市人，户籍地贵州省都匀市，现住独山县。
委托诉讼代理人：柳玉勇，贵州子为律师事务所律师。
原审被告:重庆特久建筑劳务有限公司，住所地重庆市城中县。
法定代表人孙传胜，该公司经理。
委托诉讼代理人：雷志江、张靖，重庆四方律师事务所律师。
原审被告:刘立新，男，1966年6月15日，汉族，重庆市人，住重庆市开县。
原审被告:岑小燕，女，1970年5月30日生，布依族，贵州省独山县人，住独山县。
上诉人吴应喜与被上诉人屠启民、原审被告重庆特久建筑劳务有限公司（以下简称特久公司）、刘立新、岑小燕建设工程施工合同纠纷一案，独山县人民法院于2016年7月18日作出（2016）黔2726民初667号民事判决后，吴应喜不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
吴应喜上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。一审认定被上诉人屠启民的合同转让定金50万元实际为合同转让后依照实际施工工程方量按1元/m3计算先行支付的工程收益提成款错误。上诉人的代理人在一审庭审过程中明确表示双方确有收益提成的约定，该约定是转让成功后由上诉人按实际工程量以每立方米一元进行收益提成，所以，该50万元为土石方工程转让协议的定金和支出成本，而不是预先支付的收益提成款。在转让协议达成后，上诉人按照转让协议履行了义务，配合被上诉人取得该土石方工程，并将自己向贵州省新雅伍福衡泰房地产开发有限公司交纳的200万元保证金转让给被上诉人，最终由被上诉人与新雅公司成功签订了《土石方工程承包合同》，被上诉人享有了转让协议约定的权利，由此上诉人完全履行了转让协议约定的义务，上诉人有权获得相应的对价款；2、一审适用法律错误。既然上诉人和被上诉人之间是转让协议，因被转让的土石方工程是具有一定预期收益，且上诉人为取得该工程是支付了成本的，不可能无偿转让给被上诉人，上诉人必然取得一定转让价款，所以就有50万元的支付约定，该50万元所指向的支付条件就是合同转让成功。因预估被上诉人会在接手工程中有利润，所以双方又约定转让成功后由被上诉人按方量以1元/m3提成，只要不违反法律的强制性规定即为有效。而被上诉人在该工程中盈利与否与上诉人并无关联，即使被上诉人未能施工，被上诉人也只能向新雅公司主张权利；3、本案没有签订书面转让合同是因为被上诉人屠启民不讲诚信造成的。被上诉人在拿到上诉人提供的保证金缴纳票据后，为逃避与上诉人约定的提取利润的口头约定，手持上诉人给刘立新的委托书，独自一人前往新雅公司重新签订土石方工程合同，之后，被上诉人就拒绝与上诉人签订书面的转让合同。后因各种原因该土石方工程虽然没有进行施工，但该合同也没有进行解除，其合同还处于有效状态中。
屠启民二审辩称：1、一审查明的事实与客观事实相符。特久公司与新雅公司签订《土石方承包合同》后因吴应喜个人原因不想做该工程，后为委托刘立新将该工程转让出去，并口头约定“屠启民按照工程土石方量1元/m3计算支付吴应喜好处费，并先期支付50万元，因双方预估算工程方量有300万方，故屠启民实际施工的方量按1元/m3收益提成”，先期支付的50万元只是预期支付的一部分。之后屠启民直接与新雅公司签了的《土石方承包合同》，但是屠启民到现场后，发现该项目中的方量为虚假的，也就是说该合同根本无法实际履行，屠启民就依法向法院提起诉讼解除与新雅公司签订的《土石方承包合同》。因合同被依法解除，导致屠启民与吴应喜口头约定无法实现，那屠启民先期支付的50万元已经无任何法律依据；2、根据吴应喜的上诉状陈述来看，被答辩人承认了其代理人在一审过程中明确表态的双方确有按实际工程量以每立方米一元进行提成收益的约定，且一审法院依职权调取的吴应喜笔录等证据来看，一审据此作出的认定符合法律规定。
特久公司、刘立新、岑小燕二审未书面陈述意见。
屠启民向一审法院起诉请求：1、判令四被告返还原告合同转让定金50万元的连带责任；2、本案诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月22日，被告特久公司（乙方，由被告吴应喜代表）与新雅公司（甲方）签订《土石方工程承包合同》，约定新雅公司新建麻尾水泥厂场平项目土石方及排渣工程承包给特久公司施工，施工内容为：场坪基础挖掘及土石方开、挖、运工程，开工日期以甲方书面通知为准，本工程土石方量约300万方，以双方实际测量为准，在签订本合同之日，乙方缴纳保证金200万元，且乙方在缴纳保证金一个月内甲方得保证乙方进场施工，如果一个月内不能顺利进场施工则甲方无条件退还200万元保证金给乙方，但不计利息；如有违约，则违约方支付对方50万元违约金。签订合同当日，被告吴应喜缴纳保证金200万元。之后，被告吴应喜因身体原因和该工程离重庆太远不想做工程，委托被告刘立新将该工程转让出去。被告刘立新与原告商谈，口头约定：原告按工程土石方量1元/m3计算支付被告吴应喜（特久公司）好处费，并且先期一次性支付50万元，签订合同时退还吴应喜交给新雅公司的200万元工程保证金。经电话联系，被告吴应喜答应将该工程转给原告。被告刘立新要求原告将款50万元打入指定的被告岑小燕工商银行账户上，原告于2014年6月6日打入10万元，2014年6月6日打入40万元。2014年6月7日，被告刘立新书写收条一张，内容为：“今收到屠启民麻尾土石方工程定金50万元人民币。大写伍拾万元正，此款是用于重庆特久建筑劳务有限公司转让该工程的定金。如果陆天内转让操作不成功，则该款如数退还。”2014年6月14日，原告和被告刘立新到重庆与被告吴应喜确定合同转让。因被告岑小燕将收到的10万元作为自己帮忙转让合同的好处费，被告刘立新实际代表被告吴应喜只收到40万元，所以，当天原告又将210万元（合同保证金200万元）转入被告吴应喜的账户上，吴应喜认可收到共计250万元后，就将新雅公司收到其保证金200万元的收条和委托书交给原告。2014年6月17日，原告与新雅公司签订《土石方工程承包合同》，原告用吴应喜之前支付新雅公司保证金200万元收条抵交本合同的200万元保证金。由于该项目从未施工，原告从未进场生产土石方，多次追索四被告退还合同转让定金50万元未果，故引起诉讼。一审另查明：被告吴应喜是被告特久公司的主要股东。被告刘立新是被告特久公司员工。2016年3月16日，被告岑小燕因系新雅公司收受原告10万元，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年、缓刑三年。
一审法院认为：原告与被告吴应喜、特久公司口头商议将土石方工程合同转让，被告吴应喜、特久公司收到原告的合同转让定金50万元，实际是双方约定合同转让后原告依照实际施工工程方量按1元/m3计算先行支付的工程收益提成款，因双方原估计工程方量有300万方，故先行支付50万元。由于原告转让得该工程后，该项目自始至终未施工，原告完成的土石方工程方量为0，则被告特久公司、吴应喜应该收取的工程收益提成款亦为0，故被告特久公司、吴应喜应该将原告先行支付的工程收益提成款50万元退回原告。由于被告刘立新、岑小燕未得到这50万元，故不承担连带返还责任。被告吴应喜是代表被告特久公司跟原告实际收到这50万元，且被告吴应喜是该公司主要股东，故被告特久公司、吴应喜应共同承担连带返还责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告重庆特久劳务有限责任公司、吴应喜在判决生效之日起十日内返还原告屠启民合同转让定金50万元；二、驳回原告屠启民的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由被告重庆特久劳务有限责任公司、吴应喜承担。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：2014年12月3日贵州新雅伍福衡泰房地产开发有限公司与被上诉人屠启民协议解除了同年6月17日签订的《土石方工程承包合同》，2015年10月10日本院作出（2015）黔南民商终字第215号民事判决书解除了2014年6月1日贵州新雅伍福衡泰房地产开发有限公司与被上诉人屠启民签订的《土石方工程承包合同》。
本院认为：根据重庆市渝中区公安局于2015年4月14日对上诉人吴应喜和原审被告刘立新所作的询问笔录内容来看，对于被上诉人屠启民支付的50万元定金性质，实际是双方约定合同转让后被上诉人屠启民依照实际施工工程方量按1元/m3计算先行支付的工程收益提成款，并不是上诉人吴应喜主张的转让款和支出成本，故上诉人吴应喜和原审被告特久公司收取的50万元定金的前提条件应为被上诉人屠启民受让合同成功并实际施工完成相应工程量。而本案中被上诉人屠启民虽然受让合同成功，并分别与贵州新雅伍福衡泰房地产开发有限公司于2014年6月1日、2014年6月17日签订了《土石方工程承包合同》，但双方并未实际履行，且双方已解除了上述两份合同，因此，上诉人吴应喜和原审被告特久公司收取被上诉人屠启民的工程定金50万元就没有法律依据，应当予以返还。故上诉人吴应喜主张工程定金不是提成款，不应当返还的理由不成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人吴应喜的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人福吴应喜承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡云飞
审 判 员 熊元伦
代理审判员 郑 晔
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 杨 墨