重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第00556号
上诉人（原审原告）余绍明。
委托代理人蒋礼超，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）彭著兴。
被上诉人（原审被告）重庆市参天水泥货运有限公司，住所地重庆市永川区胜利路办事处胜利村6社。
法定代表人秦彬，总经理。
委托代理人张敏，重庆新源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司永川支公司，住所地重庆市永川区胜利路116号。
负责人邓卢忠，总经理。
委托代理人盛强。
上诉人余绍明、彭著兴与被上诉人重庆市参天水泥货运有限公司（以下简称参天水泥公司）、中国人民财产保险股份有限公司永川支公司（以下简称人保永川公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第04090号民事判决，向本院提起上诉，因彭著兴不符合司法救助免交诉讼费的规定，且其未在本院规定期限内交纳上诉费，故对彭著兴的上诉依法不作上诉处理。本院依法组成合议庭，于2015年1月27日询问审理了本案。余绍明的委托代理人蒋礼超与彭著兴、参天水泥公司的委托代理人张敏、人保永川公司的委托代理人盛强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年11月22日17时0分，彭著兴驾驶渝C65x**号中型自卸货车由永川区中心桥农家乐往太平方向行驶，行至中心桥村农家乐路段时，其驾车驶出道路右侧侧翻于坎下，造成货车搭乘人余绍明受伤，曾宪禄的房屋、车辆受损的交通事故。经重庆市永川区公安局交通巡逻警察支队认定，彭著兴持C型车驾驶证驾驶渝C65x**号中型自卸货车违反规定货箱载人上路行驶，因操作不当致车辆翻覆是造成此次事故的直接原因。彭著兴承担此次事故的全部责任；余绍明、曾宪禄无造成此次交通事故的违法行为和过错，无责任。
余绍明受伤后被立即送往重庆医科大学附属第一医院救治，被诊断为多发伤：1、开放性颅脑损伤，右额叶脑挫裂伤，开放性凹陷性颅骨骨折；2、颅内感染？3、双侧上颌骨、颧骨、颧弓及鼻骨粉碎性骨折；4、颌面部挫裂伤；5、双眼眶骨折；6、左眼球破裂；7、右眼球破裂？8、右手大鱼际皮肤裂伤；9、尘肺；10、双下肺炎症；11、低蛋白血症；12、左前臂皮下包块。余绍明住院14天后于同年12月6日出院，共产生住院医疗费95772.65元、门诊医疗费39.80元，出院医嘱：院外继续抗感染、加强营养，每周我院神经外科、口腔科、耳鼻喉科、眼科、普外科门诊随访。择期行耳鼻喉科、眼科相关手术。2013年12月6日，余绍明又被送往重庆医科大学附属永川医院治疗，被诊断为：额骨、右侧颧弓、双侧眼眶内侧壁、外侧壁、眶顶壁、双侧上颌窦、双侧鼻骨、鼻中隔粉碎性骨折，开放性颅脑损伤术后，颅底骨折，左眼球摘除术后，左侧上睑外翻畸形，外伤性鞍鼻鼻偏斜畸形，外伤性右侧上睑下垂，双侧内眦韧带断裂，尘肺，双耳损伤。余绍明住院66天后于2014年2月10日出院，共产生住院医疗费80234.30元、门诊医疗费5963.83元，出院医嘱：门诊随访治疗，日后再行右上睑下垂、右侧内眦韧带修复，鼻畸形修复及左侧上睑外翻整形。同时，该医院对余绍明的陪伴情况出具说明：余绍明住院期间因病情危重，眼睛失明，生活完全不能自理，一直由2人陪护照顾。2014年3月19日，余绍明到永川区卫生院门诊治疗，产生医疗费179元。3月24日、4月4日、6月6日，余绍明到中心桥煤矿职工医院门诊治疗，分别产生医疗费93元、606元、1374.78元。审理中，经协商余绍明、彭著兴均认可彭著兴垫付的医疗费为96996元。
2014年6月16日，重庆市永川司法鉴定所作出鉴定意见：1、余绍明目前左眼球缺失，右眼严重畸形，鼻部严重畸形，评定为Ⅴ（5）级伤残；2、余绍明目前鼻部严重畸形，评定为Ⅷ（8）级伤残；3、余绍明目前属于大部分护理依赖；4、余绍明后续医疗费用以实际治疗的费用为准。余绍明为此支付了鉴定费2100元。
因彭著兴申请对余绍明医疗费中与交通事故无关的费用进行鉴定，以及对伤残等级和护理依赖程度进行重新鉴定，经双方当事人选取的重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定，该所于2014年8月26日作出鉴定意见：1、余绍明左侧眼球缺失伴右眼低视力一级属Ⅴ级伤残，其外鼻部畸形属Ⅷ级伤残；2、余绍明的护理依赖应以终身大部分护理依赖予以认定较为适宜；3、重庆医科大学附属第一医院、重庆医科大学附属永川医院等医疗机构对余绍明实施检查并行开放性颅脑损伤清创术＋左眼球摘除＋右眼睑裂伤清创缝合术＋上唇粘膜及上牙龈撕裂伤清创缝合术＋右侧眼眶外侧壁、下壁骨折切开复位内固定术＋上颌骨切开复位术及止血、预防癫痫、护胃、化痰、营养神经改善脑功能、抗感染、脱水降颅压，给予PICC，胃肠外营养等治疗，其诊疗措施符合基本医疗常规及交通事故创伤临床诊疗原则，无扩大医疗现象。余绍明为此支付了交通费312元、专家会诊费（口腔）200元、重庆医科大学附属第一医院的检查费1007元，彭著兴为此支付了3900元鉴定费及500元专家会诊费。
审理中，余绍明对第二次鉴定意见无异议，彭著兴对第二次鉴定意见中鼻部伤情被评定为八级伤残无异议，对其他鉴定意见提出异议并申请鉴定人出庭接受质询，其为此支付了鉴定人出庭的误工费和交通费共计1300元。彭著兴及参天水泥公司提出如下异议并认为鉴定意见书不应采信：1、余绍明前后两次住院及第一次鉴定时医院、鉴定机构并未评判余绍明视力，而第二次鉴定时鉴定机构对此进行了评判，余绍明眼部伤情被评定为五级伤残过高，应评定为六级为宜；2、余绍明因交通事故受伤，鉴定机构适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定护理依赖程度不当，应适用《人身损害护理依赖程度评定》，且余绍明伤愈后能正常生活，护理依赖程度应为部分护理依赖；3、余绍明患有尘肺，并在整个医疗过程中使用肠胃药，存在扩大治疗现象，鉴定机构认定余绍明未扩大治疗不当；4、重庆市法庭科学司法鉴定所指定余绍明到重庆医科大学附属第一医院进行检查，该医院应回避而未回避，且鉴定机构中可能有重庆医科大学附属第一医院及永川医院的人员，若有也应回避；5、彭著兴申请重新鉴定时并未申请对口腔是否构成伤残进行鉴定，而鉴定机构对口腔进行了检查，鉴定机构重新鉴定的范围超出了彭著兴申请的范围，因此产生了检查费和专家会诊费应由原告自行承担。
重庆市法庭科学司法鉴定所的鉴定人朱平和许威出庭作证、接受彭著兴、参天水泥公司质询，并针对以上异议提供证言：1、余绍明眼部伤情严格按照标准鉴定应为四级伤残，但参照彭著兴提供的照片所反映的余绍明走路及打牌的情况，综合认定余绍明眼部伤情为五级伤残，具体检查及评定视力的方法由会诊专家决定，并有会诊记录；2、适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》、《人身损害护理依赖程度评定》评定护理依赖程度均采用评分的办法，但前者系国家标准，后者系公安部的标准，前者效力更高，且参照余绍明的伤残等级，余绍明伤后长期使用一只眼睛，易疲劳，可能引起视力进一步下降，余绍明现视力为二十公分可数指，其在穿衣洗漱、大小便、自助行动三方面需要他人帮助，故评定为大部分护理依赖。即使按照后者评定，余绍明也需要大部分护理依赖；3、余绍明伤后长期卧床易引起肺部感染，医疗机构对其用药治疗该病情时对其矽肺有一定治疗作用，但医疗机构并未单独用药治疗其矽肺。余绍明伤情较重，易引起肠胃应急性病变，医疗机构对其用药以预防病变系常规治疗。其出院后仍使用胃肠药是因为住院期间插入胃管损伤了胃，并且肠胃病变已出现；4、重庆医科大学附属第一医院只是对余绍明做正常检查，此情形不符合鉴定时应回避的情形，被告该项异议不成立，另外，为保护专家的相关权益，此次参与会诊的专家姓名及工作单位不宜公布；5、彭著兴申请对余绍明的伤残等级进行重新鉴定，故鉴定机构对余绍明全身多处伤情重新检查，因认为余绍明口腔伤情有可能构成伤残，故对其口腔进行检查并请专家会诊，第二次鉴定并未超出彭著兴申请的范围。
同时查明，余绍明系城镇户籍，事故发生前余绍明等数名工人在农家乐修猪圈，工人下班时向彭著兴提出要搭车，彭著兴表示同意并请余绍明等工人帮其将树木装车。装车完毕后，其中三名工人乘坐驾驶室，余绍明乘坐货箱，彭著兴未检查车箱便驾驶车辆离开。彭著兴等人在重庆市永川区公安局交通巡逻警察支队所作的询问笔录中均陈述未看到余绍明如何上车。路人彭忠配在询问笔录中陈述货车启动前，其看到余绍明站在货箱左前角驾驶员后方位置且驾驶室中有人，并向余绍明打招呼。
另查明，渝C65x**号中型自卸货车核定载人数为3人，该车系彭著兴所有，挂靠在参天水泥公司经营，该车在人保永川公司投保了交强险及商业第三者责任保险，保险金额50万元，无不计免赔特约险，及车上人员责任险（乘客），保险金额5万元／座，无不计免赔特约险。保险条款约定：违法、违章搭乘人员伤亡及驾驶人驾驶的被保险机动车与驾驶证载明的准驾车型不符的，不论在法律上是否应由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿。
一审法院认为，本案争议焦点在于：彭著兴、参天水泥公司对第二次鉴定意见的异议是否成立；余绍明在本次交通事故中是否有责任；余绍明主张的各项损失是否合法合理；各被告应如何承担赔偿责任。对此分别评判如下：
一、彭著兴、参天水泥公司对第二次鉴定意见的异议是否成立。
各被告对余绍明鼻部伤情评定为八级伤残无异议，本院对此予以确认，对彭著兴、参天水泥公司提出的异议分别评判如下：（一）、彭著兴、参天水泥公司均认为余绍明眼部伤情应为六级伤残，但未提供相应证据对此予以证明，故该项异议不能成立；（二）、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》系参照参照国际分类及欧美发达国家分级原则和基准并根据《工伤保险条例》制定，而余绍明系因交通事故受伤，故重庆市法庭科学司法鉴定所不宜适用该标准评定护理依赖程度，但鉴定人证言能够证实评定余绍明需要大部分护理依赖的合理性，故认为彭著兴、参天水泥公司第二项异议成立，但对余绍明需大部分护理依赖该项鉴定意见予以采信；（三）、鉴定人证言能够证明医疗过程符合基本医疗常规及交通事故创伤临床诊疗原则，无扩大治疗现象，彭著兴、参天水泥公司的异议不能成立；（四）、重庆市法庭科学司法鉴定所指定余绍明到重庆医科大学附属第一医院进行检查的行为不当，但余绍明到该医院只是进行常规检查，余绍明、参天水泥公司认为此时该医院应回避的异议不能成立，且二被告未能证明检查报告有误并对鉴定意见有不利影响。二被告仅怀疑参与会诊的专家有影响案件公正鉴定的情形，故重新鉴定程序合法，该项异议不能成立；（五）彭著兴对第一次鉴定的伤残等级有异议而申请重新鉴定，重庆市法庭科学司法鉴定所对余绍明的伤残等级进行鉴定时认为口腔有可能构成伤残而请专家会诊，未超出彭著兴申请的范围，故彭著兴、参天水泥公司相应的异议不能成立。综上，鉴定人的证言能够支持其作出的鉴定意见，彭著兴、参天水泥公司没有足以反驳的相反证据和理由，故对该所作出的三项鉴定意见予以采信。
二、余绍明在本次交通事故中是否有责任。
彭著兴、参天水泥公司均对此次交通事故的责任认定有异议，但此次事故发生的直接原因系彭著兴不具备相应驾驶资质以及操作失误，余绍明无造成此次事故的违法行为和过错，故此次交通事故的责任认定正确，对此次交通事故认定书予以采信。结合彭著兴等人的询问笔录，可知彭著兴同意余绍明等多名工人搭乘车辆，但其在驾驶车辆离开时未检查货箱且此时余绍明站在货箱中，并有路人向余绍明打招呼，彭著兴通过后视镜及其他途径应轻易观察到余绍明在货箱中，彭著兴、参天水泥公司辩称的余绍明擅自进入货箱的意见不能成立，对此不予采纳。此外，根据道路交通安全法规定，机动车载人不得超过核定的人数，禁止货运机动车载客，彭著兴同意多人搭车但在驾车前未仔细检查货箱，对此存在过错。事发当天货车车箱中装有树木，余绍明应预知搭乘货箱的危险性而仍然为之，故余绍明对其受伤后果存在过错，且余绍明系免费搭乘，故可减轻被告彭著兴的赔偿责任。结合余绍明及彭著兴的过错程度，本院认为余绍明应自负30%的责任，彭著兴应承担70%的赔偿责任。
三、余绍明主张的各项损失是否合法合理。
结合余绍明举示的医药费收据，确认余绍明因此次事故产生的医疗费为184263.36元，彭著兴就其垫付的医疗费金额与余绍明达成一致意见不违反法律禁止性规定，予以确认。经鉴定余绍明无扩大治疗现象，故对余绍明产生的医疗费数额予以确认。余绍明主张的住院伙食补助费标准符合永川地区经济发展实际，但只应计算一人的费用，对余绍明主张的过高部分不予支持。余绍明主张营养费有医嘱为据，但金额过高，对该项费用酌情认定1500元。余绍明举示的医院说明能够证明其住院期间需要两人护理，且余绍明主张的护理费标准符合永川地区经济发展实际，故对余绍明主张的住院期间护理费予以支持。经鉴定余绍明出院后仍需护理依赖，故其主张误工费计算至定残日前一天符合法律规定，余绍明受伤前系从事建筑业，其主张的误工费标准符合法律规定，对余绍明主张的误工费予以支持。余绍明主张的出院后护理费标准符合法律规定，予以支持，结合余绍明伤情及身体状况，对其主张的出院后的护理费暂计算10年，10年后若余绍明仍需要护理依赖，可另行主张护理费。结合余绍明的伤残等级，余绍明的伤残系数应计算为62%。因余绍明为城镇户籍且在定残时已满61周岁，故余绍明的残疾赔偿金应按照城镇居民标准及62%的伤残系数计算19年，彭著兴、参天水泥公司辩称余绍明的残疾赔偿金应按照农村居民标准计算的意见不能成立，对此不予采纳。余绍明对本次损害后果的发生存在过错，应依法减轻彭著兴的精神损害赔偿责任，结合永川地区平均生活水平，对此费酌情认定10000元。余绍明为第一次鉴定产生支付的2100元鉴定费系为确定其伤残情况所必然产生的费用，对该项费用予以支持。余绍明主张的交通费数额符合就医及鉴定的实际情况，对该项费用予以支持。
综上，此次事故余绍明所遭受的损失为：医疗费184263.36元、住院伙食补助费2560元（32元／天×80天）、营养费1500元、住院期间护理费11200元（70元／天×80天×2人）、出院后护理费204048元（4251元／月×40%×12个月×10年）、误工费20400元（100元／天×204天）、残疾赔偿金297044.48元（25216元／年×19年×62%）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2100元、交通费2312元，合计735427.84元。
四、各被告应如何承担赔偿责任。
本案中，余绍明受伤时系车上人员，而非第三者，故人保永川公司在交强险及商业第三者责任保险限额内不应承担赔偿责任。同时，彭著兴驾驶的机动车与驾驶证载明的准驾车型不符这一事实符合人保永川公司与参天水泥签订的保险合同中免责条款适用的情形，且人保永川公司已就该免责条款向参天水泥公司履行了明确说明义务，故人保永川公司在车上人员责任险（乘客）责任限额内不应承担赔偿责任。人保永川公司辩称其公司不承担赔偿责任的意见成立，对此予以采纳。余绍明对其自身损失应自负30%的责任即220628.35元。彭著兴应承担70%的赔偿责任即514799.49元，品迭彭著兴已赔偿的96996元后，彭著兴尚应赔偿余绍明417803.49元。因渝C65x**号中型自卸货车系彭著兴挂靠参天水泥公司经营，参天水泥公司对该车存在运行利益，故该公司应对彭著兴应负的赔偿责任承担连带责任，参天水泥公司辩称其公司不应承担赔偿责任的意见不能成立，对此不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（一）项、第（三）项、第（六）项、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、由被告彭著兴于本判决生效后十五日内赔偿原告余绍明417803.49元，并由被告重庆市参天水泥货运有限公司承担连带责任；二、驳回原告余绍明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12660元，第二次鉴定费用5607元，鉴定人出庭费用1300元，合计19567元，由余绍明负担5092元，由彭著兴负担14475元（余绍明已预交案件受理费6330元及第二次鉴定的费用1207元，限彭著兴于本判决生效后十五日内将应负担的2445元直付余绍明，将应负担的6330元直付本院，并由重庆市参天水泥货运有限公司承担连带责任）。
余绍明不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，判决错误。上诉人搭车系经彭著兴同意，该事故完全是因彭著兴证驾不一、操作不当造成，且交管部门的事故认定书亦认定彭著兴承担全责，故上诉人不应承担其损害后果的赔偿责任；一审法院只主张10年出院后的护理费不当，应主张20年。
彭著兴、重庆市参天水泥货运有限公司、中国人民财产保险股份有限公司永川支公司答辩称：余绍明应承担事故主要责任，余绍明应按照农村标准计算其残疾赔偿金，第二此鉴定结论无效，不应采信。
本院审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案中的交通事故虽系彭著兴持C型车驾驶证驾驶渝C65x**号中型自卸货车违反规定货箱载人上路行驶，因操作不当致车辆翻覆，彭著兴承担此次事故的全部责任。但对造成余绍明损害后果的责任评判上应综合考虑各方过错及对损害后果的原因力及参与程度等因素，余绍明作为有完全民事能力的成年人搭乘按规定不能载人的自卸货车车厢，并站在车厢中装载的树木上，余绍明应认知该行为具有一定危险性而仍然为之，故余绍明的行为亦有过错，且该过错也系造成其损害后果的原因之一；同时，因余绍明系免费搭乘，故应减轻彭著兴的赔偿责任。一审法院综合以上情况判决余绍明自负30%的责任亦无不当。
关于余绍明的出院后护理费问题，因定残时余绍明已年满61周岁，一审法院结合余绍明伤情及身体状况，对其主张的出院后的护理费暂计算10年并无不当，且说明10年后若余绍明仍需要护理依赖，可另行主张护理费。
综上，上诉人余绍明的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12660元由上诉人余绍明负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 周海燕
审 判 员 段晓玲
代理审判员 陈 华
二〇一五年四月七日
书 记 员 冯子婷