辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终415号
上诉人（原审原告）张玉龙，男，1991年8月16日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市凌河区。
被上诉人（原审被告）徐士坤，男，1964年5月12日出生，满族，农民，现住辽宁省凌海市。
被上诉人（原审被告）锦州市密尔沃农业科技有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区北山里百官分场377号。
法定代表人甄宏，该公司经理。
上诉人张玉龙因与被上诉人徐士坤、被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第00970号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张玉龙、被上诉人徐士坤到庭参加诉讼。被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院现已审理终结。
张玉龙上诉请求：1、撤销一审法院判决。2、判决被上诉人徐士坤承担全部责任，被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司承担连带责任，请求被上诉人赔偿上诉人77670.98元。事实和理由：1、被上诉人徐士坤在没有建筑资质的情况下，无视国家有关法律法规，违法承揽建筑锦州市密尔沃农业科技有限公司发包的办公楼和冷库工程，违法组织民工进行施工。2、上诉人受雇于被上诉人徐士坤，其对上诉人有安全保障的法律义务。上诉人作为被上诉人徐士坤雇佣的人员，受其领导安排分配安装塔吊，被上诉人徐士坤有义务提供安全生产保障。《中华人民共和国安全生产法》规定，生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责；生产经营单位的从业人员有依法获得安全保障的权利，依法履行安全生产方面的义务。3、一审法院采信证据部分有误，一审法院认定的事实基本是依据锦州市凌河区安全生产监督管理局出具的《锦州市密尔沃农业科技有限公司“10.15”机械伤害事故调查报告》（以下简称报告），该报告的事故经过没有全面客观的说明塔吊倾覆的真正原因，报告以上诉人现场处置不当，作业经验不足，错误的认定上诉人违章工作是造成这起事故的直接责任。事实是：被上诉人对事故的发生负有向安监部门上报的法律义务，其隐瞒事故，破坏事故现场，就应承担举证不能的全部责任。《中华人民共和国安全生产法》规定，生产经营单位发生生产安全事故后，事故现场有关人员应当立即报告本单位负责人。单位负责人接到事故报告后，应迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理职责的部门，不得隐瞒不报、谎报或拖延不报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。中华人民共和国国务院令第393号《建设工程安全生产管理条例》规定，施工单位发生生产安全事故，应当按照国家有关伤亡事故报告和调查处理的规定，及时、如实地向负责安全生产监督管理的部门、建设行政主管部门或其他有关部门报告；特种设备发生事故的，还应当同时向特种设备安全监督管理部门报告。接到报告的部门应按照国家有关规定，如实上报。实行施工总承包的建设工程，由总承包单位负责上报事故。由于二被上诉人不向凌河区安监局报案，隐瞒事故的发生，隐瞒事实真相，造成凌河区安监局无法查清事实真相，出现报告责任认定不真实，二被上诉人属于举证不能，应当由二被上诉人承担全部责任。造成上诉人致伤的直接原因是因塔吊根基不牢而倾覆，与上诉人操作无因果关系，塔吊倾覆与上诉人受伤害存在必然因果关系。国家对塔吊地基安装有严格的规定，由于被上诉人徐士坤简化施工程序而不作为，造成根基不牢致塔吊倾覆。被上诉人徐士坤应当就地基是否能够承载塔吊本身等事实承担举证责任。被上诉人徐士坤拿不出塔基的规格符合国家规定标准的证据，被上诉人徐士坤应当承担举证不能的全部责任。4、因为没有第一手事故现场资料，报告结论中责任的认定是错误的。5、塔吊倾覆与上诉人受伤害存在必然因果关系，与上诉人的作业没有必然因果关系。6、生效判决不是最终的结案结果，以生效判决作为证据认定上诉人与被上诉人是承揽关系实属错误。7、由于此次事故是被上诉人承担全部责任，一审判决被上诉人按40%的比例承担责任是错误的。8、一审法院认定上诉人花费医疗费的计算截止时间是错误的。9、一审法院赔偿的计算、说明是错误的。10、一审法院只是采信对被上诉人有利的证据和被上诉人所提交的虚假证据，对上诉人所提交的证据置之不理，所提出的问题不做调查，违背了公平公正的原则，不符合法律程序。综上所述，请二审法院重新核对赔偿金和查清事实。由被上诉人徐士坤承担全部责任，被上诉人锦州市密尔沃农业科技有限公司承担连带责任。
徐士坤辩称：我是与张玉龙的哥哥张玉民之间存在承揽关系，且已经被（2015）锦民终字第00472号生效判决认定，张玉龙是为他哥哥打工安装塔吊的，出事现场还有两名工人都是见证者，都是张玉民召集的，他们与我一点关系都没有，我只和张玉民之间有承揽关系。锦州市凌河区安监局已经作出了明确的规定，事故是由过失施工造成的，他们没有按照塔吊安装的配比进行施工导致塔吊倾斜，我虽无资质，但凌河区安监局已经作出了罚款的处理。我没有任何理由承担张玉龙的经济损失，张玉龙的损失只能由其兄张玉民承担。请求法院公正判决，并把我垫付的医疗费退还。
张玉龙向一审法院起诉请求：请求就目前的医疗费及部分误工费损失77670.98元（自2012年10月15日至2014年6月15日按建筑业每日95.31元计算，误工费57948.48元，医疗费19722.5元），先行判决以保证就医治疗。
一审法院认定的事实：2012年9月14日，被告锦州市密尔沃农业科技有限公司的法定代表人甄宏与被告徐士坤分别作为建设单位和施工单位签订“工程协议书”，约定被告徐士坤承建被告锦州市密尔沃农业科技有限公司的办公楼和冷库，工程价格1650000元。被告徐士坤无建筑施工资质。2012年10月15日，被告徐士坤通过其朋友杜恩山联系原告哥哥张玉民，在凌海拆卸被告徐士坤租用的塔吊后在被告锦州市密尔沃农业科技有限公司的建筑工地安装塔吊，塔吊的基础系被告徐士坤制作。10月15日13时15分，在安装作业中由于塔吊倾覆发生事故，致原告张玉龙及其兄张玉民重伤。锦州市凌河区安监局对该事故作出了伤害事故调查报告，载明：张玉民、张玉龙违章作业是事故的直接原因；锦州市密尔沃农业科技有限公司在未验证徐士坤组织的施工队建筑施工资质而与其签订合同，未签订安全生产管理协议，未采取有效的安全防范措施，作业现场无专职安全生产管理人员进行管理和协调，安全检查和管理不到位是该起事故的间接原因；徐士坤在现场没有制定安装作业方案，无作业能力和资质，无安全生产管理人员的情况下组织张玉民、张玉龙未采取任何安全防范措施进行塔吊安装作业，也是该起事故的间接原因。2013年5月27日，锦州市凌河区安监局对锦州市密尔沃农业科技有限公司和徐士坤分别做出行政处罚决定书，对二被告分别罚款20000元。锦州市密尔沃农业科技有限公司因不服该调查报告曾向锦州市安监局提出行政复议，锦州市安监局认为不属于安全生产行政复议范围，故对该行政复议作出不予受理的决定。另查明，原告受伤后到辽宁医学院附属第一医院住院治疗，诊断为“左肱骨干骨折、右股骨干骨折、骨盆骨折、头面部外伤、皮肤裂伤、口角撕裂伤，牙齿缺失”，于2012年10月19日实施左肱骨干骨折切开复位内固定术，右股骨干骨折髓内钉固定术。原告张玉龙在辽宁医学院附属第一医院住院期间交纳医疗费1765.3元，被告徐士坤为原告垫付医疗费用89208.74元。2013年8月2日、7日、16日，原告张玉龙到辽宁医学院附属第二医院（口腔医院）进行治疗，诊断为牙列缺损、根折、冠横断，花费医疗费3576元。2013年7月29日，原告张玉龙到辽宁医学院附属第三医院检查治疗，花费医疗费202.8元。2014年5月29日、6月13日、7月6日、7月22日、8月26日，原告张玉龙在凌河区龙江街道社区卫生服务中心治疗，花费治疗费12600元。综上，截至2014年11月12日，原告张玉龙支付治疗费用18144.1元。一审法院认为，原告张玉龙和其兄张玉民与被告徐士坤为承揽合同关系已经得到生效判决确认，故本院对原告以双方存在雇佣关系为由要求被告赔偿的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张玉龙在完成工作过程中造成了自身的损害，定作人徐士坤本不应承担赔偿责任。但锦州市凌河区安监局作出的伤害事故调查报告中亦载明：锦州市密尔沃农业科技有限公司在未验证徐士坤组织的施工队建筑施工资质而与其签订合同，未签订安全生产管理协议，未采取有效的安全防范措施，作业现场无专职安全生产管理人员进行管理和协调，安全检查和管理不到位是该起事故的间接原因；徐士坤在现场没有制定安装作业方案，无作业能力和资质，无安全管理人员的情况下组织张玉民、张玉龙未采取任何安全防范措施进行塔吊安装作业，也是该起事故的间接原因。从以上报告中可以看出徐士坤在定作、指示方面亦存在过失，应当承担相应的赔偿责任。结合本案的事实，以张玉龙自己承担60%的责任，徐士坤承担40%的责任为宜。由被告徐士坤按照40%的责任比例赔偿原告的经济损失，但应扣除被告徐士坤为原告垫付的费用。被告锦州市密尔沃农业科技有限公司因在未验证徐士坤建筑施工资质而与其签订合同，未采取有效的防范措施，作业现场无专职安全生产管理人员进行管理和协调，应与徐士坤对张玉龙的损失承担连带责任。原告的医疗费数额以原被告双方交纳的由医疗机构开具的医药收据为准计算。原告主张的误工费一节，因原告治疗尚未终结，故应参照2013年辽宁省建筑业在岗职工平均工资标准计算至原告主张的2014年6月15日。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条之规定，判决如下：一、被告徐士坤赔偿原告张玉龙各项费用的40%即66120.53元（此款已给付）；二、被告锦州市密尔沃农业科技有限公司对被告徐士坤的赔偿承担连带责任；三、驳回原告张玉龙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775元，由被告徐士坤及被告锦州市密尔沃农业科技有限公司负担500元，原告张玉龙负担215元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审法院判决认定的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人陈述及庭审笔录载卷佐证。
本院认为，本案的争执焦点问题是上诉人张玉龙与被上诉人徐士坤之间是否存在法律关系及存在何种法律关系。上诉人张玉龙主张其与被上诉人徐士坤之间存在雇佣关系，则对其主张应提供证据予以证明，即证明其受雇于徐士坤的事实。现其没有证据证明该主张，则应当承担于其不利的法律后果，即本院对上诉人张玉龙主张其与被上诉人徐士坤之间存在雇佣关系的事实不予认定，其该项上述请求本院不予支持。依据本案查明的事实，上诉人张玉龙和其兄张玉民在同一起事故中受伤，本院生效的（2015）锦民终字第00472号民事判决认定上诉人张玉龙之兄张玉民与被上诉人徐士坤之间存在承揽关系，本案一审法院依据上述生效判决认定上诉人张玉龙与被上诉人徐士坤之间亦存在承揽关系并无不当，本院予以确认。一审法院依据本案各方当事人的过错程度判令承担相应的责任及对损失数额的认定正确合理，本院予以维持。
综上所述，一审法院判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免交。
审判长 田笑非
审判员 王争妍
审判员 张楠楠
二〇一六年十月十日
书记员 姚少华