云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民二终字第61号
上诉人（原审原告）杨进，男，彝族。
委托代理人陈建明，云南新宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）新平高源旅游开发有限公司。
委托代理人郭健华，云南新宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人可永林，男，汉族。
上诉人杨进因与被上诉人新平高源旅游开发有限公司（以下简称新平高源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省峨山彝族自治县人民法院（2012）峨民二初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人杨进及其委托代理人陈建明，被上诉人新平高源公司的委托代理人郭健华到庭参加了诉讼，被上诉人新平高源公司法定代表人刘家坤，原审第三人可永林经本院传票传唤未到庭参加诉讼。审理期间，本案报经批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
在一审审理中，原审原告杨进诉称，经鉴定，杨进已完成的水沟、涵洞等工程款为481605.79元、剩余材料款价值28025元、垫付弹石路铺设材料款182174元，三项合计691804.79元，扣减新平高源公司已预付的工程款15万元后，现新平高源公司还应支付杨进工程款541804.79元。经杨进多次催要，高源旅游公司拒不履行付款义务，为此，请求人民法院判令：确认杨进与新平高源公司签订了的《工程承包合同》无效，由新平高源公司支付拖欠杨进的工程款541804.79元、鉴定费40000元。
原审被告新平高源公司答辩称，杨进未经新平高源公司同意就将铺设弹石路面整体工程转包给与杨进同村的可永林施工，可永林又转包给朱继保施工，朱继保伙同刘光寿又转包给刘华南、刘荣南施工，最终该工程由刘华南等人进行施工。因层层转包渔利，刘华南施工时为减少施工成本，采取减少工序的方法进行施工，铺设弹石路面时没有铺下面的砂垫层，且铺设弹石路面所使用的50%的弹石大小不均匀，致使新平高源公司先后两次垫付工程款25万元进行返工。期间，新平高源公司支付杨进工程预付款30万元，在新平县人民政府的协调下垫付施工人员工资683800元，该工程因主体工程存在严重质量问题没有得到验收结算，请求驳回杨进诉讼请求。
原审第三人可永林述称，对杨进要求新平高源公司支付工程款无意见。
原审法院认定本案事实如下：2006年10月8日，杨进与新平高源公司签订了一份《工程承包合同》，新平高源公司将其投资开发的新平县磨盘山景区公路水沟的支砌及铺设弹石路面等工程承包给杨进承建，承包形式：包工包料。在合同中约定：一、承包工程项目：1、景区公路弹石路面铺设（预计7千米）；2、石台阶制安（预计4千米）；3、沿公路毛块石挡墙支砌；4、公路两侧水沟支砌等。二、承包价格：1、景区弹石路面铺设每平方米按26元结算（面石采用半整齐料铺设，砂垫层厚度5公分）；2、石台阶制安每米按72元结算（垫层另计）；3、毛块石挡墙支砌每立方米按145元结算；4、水沟支砌每立方米按150元结算；5、水沟、挡墙基础土方开挖每立方米10元结算。三、施工工期：弹石路面铺设工程工期为110天，即从二OO六年十月二十日至二OO七年二月十日。四、付款方法：开工时预付30%作为备料款，其余按工程进度拨款，工程完成后三十天内全部付清。……八、甲方责任：1、提供施工图纸一式叁份，负责三通一平工作；2、派专业技术人员对工程进行监督，配合乙方确保工程按质按量完成；3、做好整个工程的周边协调工作；4、对隐蔽工程进行验收签证。九、乙方责任：1、派专业技术人员进驻施工现场，按甲方设计图纸要求组织施工；2、积极与甲方代表密切配合，保证工程按质按量完成；……同时合同中约定了双方权利义务关系。在施工过程中，杨进将弹石路面铺设工程转包给可永林，后可永林将该工程转包给朱继保，朱继保和刘光寿又将弹石路面铺设工程转包给刘华南、刘荣南施工。杨进已垫付材料款172174元，新平高源公司预付给杨进工程款150000元，其余工程款直接预付给朱继保、刘光寿、刘华南、刘荣南；杨进完成涵洞、部分排水沟等工程，该工程由新平高源公司使用至今。杨进为主张排水沟、涵洞等工程款与新平高源公司发生纠纷。为此，杨进向原审法院院提起诉讼，要求确认新平高源公司与杨进签订的《工程承包合同》无效，由新平高源公司支付工程款481605.79元、剩余材料款28025元、垫付工程款182174元，合计541804.79元。
经杨进申请，新平县人民法院委托玉溪明镜司法鉴定中心对杨进所申请事项进行鉴定，玉溪明镜司法鉴定中心于2011年1月9日作出玉明司鉴工字（2009）02号鉴定意见书，鉴定结论：1、有合同承包单价新平高源公司参与丈量部分造价195625.25元；2、有合同承包单价或类似单价新平高源公司不参与丈量工程的造价107765.35元；3、杨进称由其施工的月亮湖土石方工程的造价41445.65元；4、无合同承包价格新平高源公司参与丈量的工程造价73215.02元；5、无合同承包价格新平高源公司不参与丈量工程的造价63554.52元。以上五项合计481605.79元。
经新平高源公司申请，新平县人民法院委托云南通力工程造价咨询有限公司对所申请事项进行鉴定，云南通力工程造价咨询有限公司于2010年9月25日作出鉴定：磨盘山景区公路建设工程弹石路面铺设工程项目5公分砂垫层返工费用造价为152281元，清除杨进路面工程造价为90752元，重新铺设弹石路面（含五公分砂垫层）工程造价590141元，共计680893元。
另查明。该工程新平高源公司未进行过招投标，杨进无相关资质。杨进不要求可永林承担责任。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第（一）款规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的认定无效”。本案中，杨进系无相关资质的个人，其与新平高源公司在2006年10月8日签订的《工程承包合同》虽然系双方当事人的真实意思表示，但违反了法律强制性规定，故该《工程承包合同》为无效合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。杨进提出其与新平高源公司签订《工程承包合同》后，经新平高源公司同意将弹石路面铺设工程转包给他人承建，自己退出弹石路面铺设工程的施工，但未提供证据证实，现杨进主张新平高源公司支付除弹石路面以外的其他工程款，与合同约定的“工程完工后30天内付清工程款”不符，不具备合同约定的付款条件，故对杨进要求新平高源公司支付工程款的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、原告杨进与被告新平高源旅游开发有限公司于2006年10月8日签订的《工程承包合同》无效；二、驳回原告杨进的其他诉讼请求。案件受理费8867元，由原告杨进负担。”
一审宣判后，原审原告杨进不服，向本院提起上诉称，一审法院采信证据不当，对上诉人一审提交的证据视而不见，继而作出错误认定，请求上一级人民法院明查本案事实，依法撤销峨山县人民法院（2012）峨民二初字第39号民事判决书的第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担鉴定费和一、二审的诉讼费用。其理由为：本案的事实经原审和重审已经查明，上诉人对一审判决确认的案件事实均无异议，但对一审判决适用法律和采信证据不服，一审判决存在采信证据和适用法律错误。一、一审判决认定上诉人未提供证据证实被上诉人同意将弹石路面铺设工程转包，上诉人退出弹石路铺设工程施工的事实明显错误。1、上诉人在一审原审和重审提交的三张预支条，均充分证明被上诉人在该工程的初期工程款的拨付不是拨付给上诉人，而是直接拨付给转包人刘光寿，如果工程转包未经被上诉人同意，被上诉人不会将作为合同当事人的上诉人绕开，直接拨付工程款给不是合同当事人的刘光寿，三张预支条充分表明被上诉人确知和同意工程的转包，而一审法院却对该证据视而不见，推定上诉人未提供证据证明。2、上诉人提交的结算申请也明确不包含弹石路铺设工程的结算，仅要求支付上诉人垫付的工程款，只是被上诉人故意拖欠不与上诉人结算，被上诉人处明显存有上诉人工程量的结算依据，只是不向法庭提供，这从被上诉人对司法鉴定意见书的质证意见中可以明确表现。二、一审法院认定要求支付工程款与合同约定的工程完工后30天内付清工程款不符，不具备合同约定的付款条件的认定错误。1、工程款的拨付自合同签订后，被上诉人一直就存在违约的事实，不仅未按时支付备料款，工程款的拨付又未按合同履行。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条（第三项）规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，上诉人的工程已完工交付，被上诉人自2007年起就占有使用至今，且对上诉人结算验收申请拖而不结，才导致上诉人通过法律途径解决。3、《合同》中涉及的项目不仅仅是弹石路的铺设，还包含其他分项和各项不同的结算单价，被上诉人不与上诉人结算明显有无偿占有上诉人工程成果的嫌疑。4、被上诉人虽提出工程质量存在问题，但被上诉人的主张，根据上述《解释》第十三条：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以实用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被上诉人主张是缺乏法律依据的，况且上诉人要求支付工程款的工程使用至今也未出现质量问题。
被上诉人新平高源公司答辩称，上诉人杨进的上诉请求没有事实根据，既不符合合同约定验收结算条件，也不符合法律规定验收结算工程款的规定；也于法无据。二审依法应当驳回上诉，维持原判。其理由为：一、本案的法律事实。2006年10月8日。上诉人杨进以自然人身份与被上诉人签订了书面《工程承包合同》，但工程承包合同签订后，上诉人杨进未经被上诉人新平高源公司同意擅自将铺设弹石路面整体工程以每平方米22元转包给与杨进同村的即本案原审第三人可永林进行施工，杨进从中转包渔利每平方米4元，合计渔利168000元。原审第三人可永林于2006年10月22日将铺设弹石路面整体工程又以每平方米20.5元转包给朱继保施工，转包渔利63000元，这与杨进和被上诉人新平高源公司签订合同的时间仅仅相距15天。后朱继保伙同刘光寿于2006年12月9日将铺设弹石路整体工程又以每平方米14元的价格再一次转包给刘华南、刘荣南等人进行施工，刘华南施工时为了减少施工成本，采取减少工序方法进行施工，铺设弹石路面时没有铺设砂垫层，且铺设弹石路面所使用的弹石有50%大小不均匀，没有合格的弹石路面，被上诉人新平高源公司先后两次垫付工程款250000元进行返工。期间，新平高源公司支付上诉人杨进工程预付款30万元，在新平县人民政府协调下为该工程农民工垫付了工资683800元，因该工程的主体工程存在较为严重的质量问题一直没有验收结算条件。经被上诉人新平高源公司向法院提出申请，本工程的弹石路面铺设工程经云南通力司法鉴定中心鉴定：磨盘山景区公路建设工程弹石路面铺设工程项目5公分砂垫层返工费用造价为152281元，清除原有路面工程造价为90752元，重新铺设弹石路面工程造价为590141元，共计680893元。被上诉人新平高源公司为此支付了鉴定费用5万元。上述事实，有书面工程承包合同、证人刘华南、刘荣南、朱继保证言和第三人可永林当庭陈述等证据证实，形成完整证据链，足以认定上诉人杨进承揽工程后，层层非法转包渔利，且未按照合同约定规格承揽施工建设，致使工程存在较为严重的质量问题，需返工重做。时至今日，上诉人杨进未返工重做，不具备任何验收结算工程的法定条件和合同约定条件，依法不享有结算工程款的资格。二、上诉人杨进上诉认为峨山县人民法院（2012）峨民二初字第39号民事判决的第二项判决适用法律和采信证据错误是没有任何事实证据和法律依据的，二审不应支持上诉人杨进的非法诉求。理由：1、被上诉人新平高源公司对上诉人杨进非法转包其承包的磨盘山景区弹石路面工程铺设是从未同意和认可过的。被上诉人新平高源公司在2007年2月16日预付工程款150000元，是由承包工程的上诉人杨进出具书面收据，上诉人杨进认可此借款由被上诉人新平高源公司直接付给跟杨进做工的刘光寿本人，转上诉人杨进工程预支款。由此可见，被上诉人新平高源公司对杨进非法转包工程是从来不予认可的，即使付款也是得到工程承包人杨进认可和同意的。上诉人杨进不能用付款依据来推定被上诉人新平高源公司默认“转包”事实。这是我国民事诉讼法证据规则所禁止的。2、上诉人杨进因层层非法转包工程，且层层非法渔利数额巨大，而工程既未按合同约定的条件完成施工，且实际施工人刘华南、刘荣南等人均证实此事即未按合同约定承做支砌5公分砂垫层的弹石路面施工，不具备合同约定的验收条件，也不具备法定验收结算条件，不存在上诉人杨进所称的结算其垫付的工程款，被上诉人新平高源公司也没有故意不与杨进进行结算。这是上诉人杨进不履行合同约定义务而导致的该工程未能进行验收，给被上诉人新平高源公司造成巨大损失。对此，上诉人杨进应承担过错责任。3、工程款拨付是经上诉人杨进与被上诉人新平高源公司双方共同协商同意分多次支付的，正是由于上诉人杨进在与被上诉人新平高源公司签订工程承包合同后15日又转包给与其同村的本案原审第三人可永林施工，且单价已压低至每平方米弹石路单价为22元（合同价为每平方米26元），致使工程一拖再拖，所以工程一直未能按合同约定时间开工，不存在被上诉人新平高源公司违约付款的任何事实。4、鉴于上诉人杨进承包的工程是磨盘山的进山防火工程，系防火路工程，工程施工过程中必须保证该公路畅通，确保防火工作能顺利进行，并不是被上诉人新平高源公司擅自违法先行使用未竣工的工程。事实上该工程是一半一半的进行铺设建设，铺设好一半才铺设另一半公路，不存在被上诉人新平高源公司擅自使用未经竣工验收的弹石路面工程。所以，上诉人杨进引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第3款规定不符合事实和实际情况，引用上述《解释》第13条也是与本案的事实和证人证言所证实的工程未按合同约定条件铺设不相符合。
在本案二审审理过程中，上诉人与被上诉人均未向本院提交新的证据。此外，上诉人与被上诉人向本院共同提出原审判决遗漏认定被上诉人在原审时曾向原审法院申请对磨盘山景区公路建设工程弹石路面铺设约7公里的工程是否存在工程质量问题进行司法鉴定，后因所委托鉴定机构无此鉴定资质，才只做了返工费用的造价鉴定。被上诉人还提出原审判决认定被上诉人预付上诉人工程款150000元属认定错误，被上诉人预付上诉人的工程款为300000元，其中150000元直接付给上诉人，150000元经上诉人同意转给刘光寿。对此，上诉人认为其只收到150000元，另外150000元是被上诉人直接付给刘光寿等人后再持刘光寿等人的收款凭据要求上诉人确认。
本院认为，被上诉人在原审时的确曾向原审法院申请对磨盘山景区公路建设工程弹石路面铺设约7公里的工程是否存在工程质量问题进行司法鉴定，但其后被上诉人向原审法院提交《鉴定内容变更申请书》以所委托鉴定机构无此鉴定资质，并且该鉴定内容是显而易见的违约内容，无需进行司法鉴定为由，撤销了该项鉴定申请。对此事实，上诉人与被上诉人均无异议，且均认为属原审判决遗漏认定的事实，本院在此予以确认，并补充认定该事实为本案的案件事实。至于被上诉人预付上诉人工程款问题，由上诉人直接收取的只是150000元，其余预付款涉及上诉人之外的施工人，双方当事人存在争议，也无法进一步核实，原审判决作出“新平高源公司预付给杨进工程款150000元，其余工程款直接预付给朱继保、刘光寿、刘华南、刘荣南”的认定并无不当。此外，上诉人对原审法院确认的其余案件事实无异议，被上诉人并未上诉，业已服判，故本院认为原审判决认定的事实应确定为本案定案事实。
本院认为，原审法院认定上诉人与被上诉人于2006年10月8日签订的《工程承包合同》系无效合同，该认定符合法律规定，应予维持。本案争议工程虽未竣工验收，但被上诉人已经使用，对无质量争议、无转分包争议及能查清的部分完工工程被上诉人应向上诉人支付工程对价，对原审判决与此不符的认定应予改判。本案中，被上诉人认为的质量问题是“铺设弹石路面时没有铺设砂垫层，且铺设弹石路面所使用的弹石有50%大小不均匀”，转分包的也是弹石路面铺设，二者所指向的均为《工程承包合同》约定的承包工程项目第1项“景区公路弹石路面铺设（预计7千米）”。对此，除了能认定存在转分包事实外，现有证据不足以得出结算结果，也无法轻易对质量是否存在问题做出认定，该部分事实现无法查清，故对于《工程承包合同》约定的承包工程项目第1项“景区公路弹石路面铺设（预计7千米）”所涉事项本案不作处理，上诉人基于此主张的垫付弹石路铺设材料款182174元应不予支持。现上诉人主张被上诉人支付的主要是除弹石路面铺设工程以外的其他工程款，依照玉溪明镜司法鉴定中心于2011年1月9日作出玉明司鉴工字（2009）02号《司法鉴定意见书》作出的鉴定结论来看，其中“1、有合同承包单价新平高源公司参与丈量部分造价195625.25元；3、杨进称由其施工的月亮湖土石方工程的造价41445.65元；4、无合同承包价格新平高源公司参与丈量的工程造价73215.02元”应予认定，而“2、有合同承包单价或类似单价新平高源公司不参与丈量工程的造价107765.35元；5、无合同承包价格新平高源公司不参与丈量工程的造价63554.52元”则不应认定，故被上诉人应支付上诉人的工程款应为鉴定结论1、3、4之和再扣减被上诉人已直接预付上诉人的工程款，即195625.25元＋41445.65元＋73215.02元-150000元=160285.92元。至于上诉人所主张的剩余材料款价值28025元，因无证据充分证实，对该主张不予支持。鉴定费应由上诉人自行承担。综上，本院认为，一审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省峨山彝族自治县人民法院（2012）峨民二初字第39号民事判决第一项，即维持“原告杨进与被告新平高源旅游开发有限公司于2006年10月8日签订的《工程承包合同》无效”；
二、撤销云南省峨山彝族自治县人民法院（2012）峨民二初字第39号民事判决第二项，即撤销“驳回原告杨进的其他诉讼请求”；
三、由被上诉人新平高源旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人杨进工程款160285.92元；
四、驳回上诉人杨进原审其他诉讼请求。
一审案件受理费8867元，由上诉人杨进负担6424元，被上诉人新平高源旅游开发有限公司负担2443元；二审案件受理费8867元，由上诉人杨进负担6424元，被上诉人新平高源旅游开发有限公司负担2443元。
本判决为终审判决。
如被上诉人新平高源旅游开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若被上诉人新平高源旅游开发有限公司不自动履行本判决，上诉人杨进可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省峨山彝族自治县人民法院申请强制执行。
审判长 杨 东
审判员 张玉虹
审判员 周云焕
二〇一三年十二月十七日
书记员 范艺严