浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6568号
上诉人（原审原告）：杭州恒兴置业有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道泰安路*号****室。
法定代表人：王庆，总经理。
委托诉讼代理人：姜建林，北京大成（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈建，北京大成（杭州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陈宇舟，男，1973年6月18日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：许戌枫、丁健，浙江楷立律师事务所律师。
上诉人杭州恒兴置业有限公司(以下简称恒兴公司)为与被上诉人陈宇舟损害公司利益责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
恒兴公司上诉请求：1.撤销原判，改判陈宇舟返还150万元，并赔偿利息损失46.5万元（按年利率6%计算，自2011年4月30日暂计至2016年6月30日）；2.陈宇舟承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，存在重大遗漏。1.陈宇舟所称特殊审批程序并不存在，其申请的150万元款项并没有用于公关，而是自己占有和使用。一审判决未审查相关证据也未就该事实作出评判。2.一审判决认定陈宇舟通过杭州炬烽堂广告有限公司拿走150万元款项时，广告公司扣除了15万元税款，这是错误的。扣除15万元税款仅是陈宇舟一面之词并没有相应证据。事实上税款并没有缴纳，而是被陈宇舟占用。二、一审法院认定陈宇舟没有损害公司利益的主观意图是错误的。本案中陈宇舟有损害公司利益的故意，主要依据有：1.陈宇舟以审批车位数量需要公关为由向恒兴公司申请用款，但在车位审批过程中并不需要公关。陈宇舟在明知不需要公关的情况下，仍然向恒兴公司追加申请用款。2.陈宇舟没有将款项送给他人，也没有委托他人进行公关，却未将多余资金返还公司。3.公司高层同意陈宇舟的用款申请的前提是车位数量审批需要公关。4.陈宇舟是公司高管，办理车位审批工作是其应有的职责，即使在申请用款时有公关的必要，事后如没有将款项用完，也应将余款如数退还给公司。这150万元并非公司给予陈宇舟的包干资金，但陈宇舟拒绝返还。三、一审程序违法，损害陈宇舟的诉讼权利。一审庭审中由于需要核实陈宇舟提交的证据材料，恒兴公司对部分证据材料没有进行当庭质证，当庭要求给予质证期限并将提供书面质证意见。针对陈宇舟一审提供的证据材料，恒兴公司于9月27日提交了反驳证据、书面的质证意见及补充代理意见。但恒兴公司于9月28日收到了一审判决书。一审法院在举证、质证尚未完成的情况下下达了判决书，严重损害其诉讼权利。
陈宇舟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决对本案事实的认定由两部分组成，本案争议的事实与刑事案件争议的事实一致，一审对此也进行了认定，恒兴公司的起诉状及上诉状属于刑事控告，法院应当驳回起诉。恒兴公司认为陈宇舟存在损害公司利益的主观故意，但是没有证据予以证明，故恒兴公司的该项上诉理由不能成立。一审程序完备，不存在程序违法，故请求驳回上诉，维持原判。
恒兴公司向一审法院起诉请求：1.判令陈宇舟返还款项150万元，并赔偿利息损失465000元（自2011年4月30日暂计至2016年6月30日，之后至实际付清为止，按年6%计算）；2.陈宇舟承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：陈宇舟曾被恒兴公司聘任为总经理。在其任职期间，为了公司在“杭政储出（2005）70号地块”项目报批、筹建过程中，就该项目停车泊位数量问题，提出需要用资金以通过一定的政府渠道，以中介顾问的形式予以协调解决。陈宇舟于2011年1月至10月间依照公司的规定分三次向公司上级深圳卓越集团高层申请资金共计150万元。经集团领导审批同意后，陈宇舟通过签订虚构的《咨询顾问合同》《咨询顾问合同之补充协议》的方式，通过银行转账将该笔资金通过杭州炬烽堂广告有限公司转移至其个人账户（其中扣除15万元税款），并以虚假发票冲账。
2014年8月18日，杭州市公安局滨江分局作出杭滨公诉字（2014）第5004号起诉意见书，以陈宇舟涉嫌职务侵占罪为由移送审查起诉。2015年3月5日，杭州市滨江区人民检察院作出滨检公诉刑不诉（2015）17号不起诉决定书，以陈宇舟非法占有的主观故意、资金去向及侵占资金的数额等方面的证据不足为由，决定对陈宇舟不起诉。为此，恒兴公司提起申诉。经浙江省杭州市人民检察院复查，认为本案证据仍不足以认定陈宇舟具有非法占有单位资金的故意，故维持不起诉决定。
一审法院认为，公司董事、监事、高级管理人员在履职过程中承担赔偿责任，其前提条件是上述人员违反了忠实义务或勤勉义务，且给公司造成损失。就本案而言，陈宇舟担任恒兴公司总经理期间，为了项目所涉的停车泊位问题，使用了公司资金，主观上并没有损害公司的意图。况且，对该资金的使用，事先是经过公司高层领导的同意，并非是陈宇舟擅自作出的决定。此外，陈宇舟使用资金的额度尚在公司高层领导授权范围。鉴于恒兴公司未能举证陈宇舟存在恶意损害公司利益的主观过错，故对其诉讼请求，该院不予支持。判决：驳回恒兴公司的诉讼请求。案件受理费22486元，减半收取11243元，保全申请费5000元，由恒兴公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
恒兴公司向本院提交如下证据：1.关于杭政储出[2005]70号地块方案设计的批复，欲证明该批复落款时间为2011年2月1日，陈宇舟一审提交的证据5中2011年1月29日给市政府的报告中曾提到，说明该报告内容是虚假的，且该报告并未寄给政府相关部门；2.会议纪要（2011年1月13日），欲证明项目地下室为三层而非四层，2010年12月29日会议纪要中有关地下室为四层系笔误。
经质证，陈宇舟发表如下质证意见：对证据1的关联性有异议，该证据依据时间上的逻辑关系来证明陈宇舟一审提交的证据5是虚假的，但是请示报告在后很正常，且请示报告有滨江区建设局、恒兴公司的公章，还抄报了杭州市政府、滨江区建设局，该证据不能达到其证明目的；对证据2的真实性有异议，是恒兴公司单方制作的。
本院对上述证据作如下认证：对证据1的真实性予以确认，但陈宇舟一审提交的《关于杭政储出（2005）70号地块动车停车位问题的请示》落款时间为2011年1月29日且该请示中并未提及《关于杭政储出[2005]70号地块方案设计的批复》，故该份证据无法达到其证明目的；证据2系恒兴公司制作的会议纪要，本院对其证明效力不予确认。
陈宇舟未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，恒兴公司上诉认为陈宇舟虚构车位审批需要公关的事实从恒兴公司获取款项并据为己有，损害了公司利益，应当承担赔偿责任。根据检察机关查明的事实，陈宇舟在担任恒兴公司执行总经理期间，为该公司在杭政储出（2005）号地块项目报批、筹建过程中，就该项目停车泊位数量问题，提出需用资金以一定的政府渠道，以中介顾问的形式予以协调解决。陈宇舟于2011年1月至10月间依照恒兴公司的规定分三次向公司申请资金共计150万元，通过签订虚构的《咨询顾问合同》和《咨询合同之补充协议》的方式，通过银行转帐将该笔资金通过广告公司账户转移至其个人账户中（其中扣除15万元税款），并以虚假发票冲账。后，陈宇舟于2011年10月以转账方式向中间人支付35万元，其余款项经侦查审查尚不能明确去向。现恒兴公司提交的证据无法证明陈宇舟在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，且现有证据尚不足以认定陈宇舟具有非法占有恒兴公司资金的主观故意，故对于恒兴公司关于陈宇舟虚报审批事实、占有公司资金的上诉主张，本院不予采纳。此外，一审法院在一审庭审后、判决前预留了合理期间供恒兴公司核实情况、发表质证意见，故对于恒兴公司关于一审法院程序违法、损害其诉讼权利的上诉理由，本院亦不予采信。综上，恒兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22486元，由上诉人杭州恒兴置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿静
审判员 张敏
审判员 赵魁
二〇一七年四月十日
书记员 余凯