浙江省建德市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭建梅民初字第166号
原告：胡国江。
委托代理人（特别授权）：吴志林、施扬，浙江贤哲律师事务所律师。
被告：李建康。
委托代理人（特别授权）：张志强，建德市联谊法律服务所法律工作者。
被告：徐小军。
委托代理人（特别授权）：方安田。
原告胡国江与被告李建康、徐小军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年7月10日立案受理后，依法由代理审判员钱欢适用简易程序公开开庭进行了审理。审理过程中，被告徐小军对原告用药的合理性提出异议，并申请文审鉴定，经双方当事人协商确定鉴定机构后本院委托浙江大学司法鉴定中心进行了审核。该鉴定中心出具鉴定意见后本院于2015年11月26日、12月4日二次公开开庭进行了审理。二次庭审中，原告胡国江及其委托代理人吴志林、施杨，被告李建康及其委托代理人张志强，被告徐小军及其委托代理人方安田皆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡国江起诉称：被告徐小军系被告李建康建设新房的承包方，后被告徐小军雇佣我及吴金炳、钱有沛对被告李健康的三层新房进行粉刷，我们于2013年12月8日开工。2014年1月3日，我在为新房炮楼外墙沿口（小天沟边）进行粉刷时，因被告徐小军搭建的脚手架不稳固，导致我从接近12米的高处摔落，造成严重摔伤。经诊断为颈髓损伤，颈椎、胸椎骨折，多处软组织挫伤。我先后在浙江大学医学院附属第二医院建德分院、浙江大学医学院附属第一医院、黄山市人民医院接受治疗，并于2014年5月23日出院。虽经治疗休养，但原告于同年11月11日再度到浙江大学医学院附属第一医院就诊，诊断为神经源性膀胱，残余尿110ML。此症系颈髓损伤的并发症，且未目前医学尚无法根治的疑难杂症，已经给原告生活带来极大困扰。我于同年11月27日向建德市人民法院提起诉讼，法院委托了浙江大学司法鉴定中心对我的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，经鉴定，我的伤残等级系五级，误工期限270日，护理期120日，营养期120日。事故发生后，两被告共计支付我160000元，但尚不足以赔偿原告的各项损失。因我和二被告无法就赔偿事宜达成协议，现诉至法院，请求判令：1、被告支付原告赔偿款共计371715元（其中医疗费141546元、误工费35782元、护理费24599元、医疗辅助器具费4315元、住院伙食补助费7350元、营养费6000元、住宿费5551元、交通费7261元、残疾赔偿金232476元；被扶养人生活费34795元、精神抚慰金30000元、鉴定费2040元，合计531715元，减去被告方预付的160000元，赔偿款共计371715元）；2、本案诉讼费由被告负担。
被告李建康答辩称：1、本案诉讼主体错误，我的诉讼主体不适格。我与原告胡国江没有利害关系，原告系被告徐小军雇佣的工人，根据合同相对性，我与原告不存在任何的关系。虽然原告在我家建房施工过程中受伤，但该建房工程由被告徐小军承揽，原告系被告徐小军雇佣的工人，工钱也由被告徐小军支付，所以本案的实际被告是徐小军一人，我并非被告。2、我与被告徐小军签订了一份承揽合同。该合同签订后，被告徐小军即提供建房所需的机器设备及生产生活用具，组织安排工人施工。合同约定如发生一切安全生产事故，被告徐小军承担所有的责任和费用。且用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程全由承揽人徐小军自行安排管理，我仅接受承揽人徐小军交付工作成果，此成果是我付酬的直接对象。3、我与被告徐小军签订的承揽合同合法有效，该合同系是双方当事人的真实意思表示。被告徐小军在2010年建德市住建局参加村镇工匠培训，取得2010G-000483号工匠合格证。因为根据《浙江省村镇规划建设管理条例》第三十一条给定：村镇建筑工匠应当具备相应的建筑施工技能，按照规定承担村（居）民住宅建设施工任务。《建德市村镇建筑工匠管理办法》规定取得《建德市村镇建筑工匠培训合格证书》的村镇建筑工匠可以在我市范围内承建三层（含三层）以下的农房建设。4、我对原告的损伤不承担赔偿责任。根据我与被告徐小军签订的工程承包合同第五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中我作为定作人不存在任何错误和过失，所以我不承担赔偿责任。综上所述，我没有实施对原告的侵权行为，双方没有形成的任何法律关系，我也没有定作、指示或者选任上的过失的，原告因在与被告徐小军雇佣合同中，是以受雇佣人向雇佣人徐小军提供劳务而受伤，故责任应由其自身和雇佣人徐小军承担，其向我提起诉讼请求缺乏事实证据和法律依据，依法理应被驳回。
被告徐小军答辩称：1、我雇佣原告胡国江进行粉刷工作不属实，因为本案所涉房屋1-3层的粉刷工作我是分包给吴金炳的，原告是由吴金炳雇佣来的。2、原告从高处摔落时在粉刷的范围并非被我从被告李建康处承包来的范围，原告当时粉刷的范围是原告和吴金炳、钱有沛从被告李建康处以总价1000元的价格自己承包来的。3、我所搭的脚手架是稳固的，原告摔下来和脚手架没有关系。原告一会说脚手架不稳固，一会说铁丝松了，相互矛盾，且没有证据支撑。4、我直到案发时都没有取得农村建房建筑资质，且被告李建康的房屋不是三层以下，是三层半。所以被告李建康所述不属实。
针对二被告的答辩，原告补充陈述称：1、本案将李建康作为本案被告完全没有问题。被告李建康及其儿子找到我和吴金炳以1000元的价格将以下工程包给了我们：粉刷炮楼室内和室外的四面墙体，粉刷小天沟边（即沿口），并将小天沟边贴上瓷砖，最后压顶。我从高处摔落时正在粉刷炮楼的沿口，故被告李建康应对我的损伤承担赔偿责任。3、我在干活的时候经常靠在扶手上，案发当天可能是脚手架松动了，所以我才会摔下来。而脚手架系被告徐小军搭建的，我又是徐小军雇佣的工人，故其亦应承担赔偿责任。
针对原告的补充陈述，被告李建康补充答辩称：1、工程承包合同系由被告徐小军提供的，合同约定承包范围为土建工程（未按合同约定提供图纸），即包括一楼至炮楼的扎钢筋、砌砖头、内外墙粉刷、立模、贴房屋正面的瓷砖等。结算方式为包清工施工，按建筑面积每平方米225元进行结算（包括粉刷、贴正面瓷砖的费用），屋顶施工按造价的1／3计算。由于我家有两层屋顶，第一层是炮楼现浇的屋顶，第二层就是木头搭建盖瓦片的屋顶，被告徐小军帮我浇完炮楼的顶以后，上面用木头搭建的屋顶是我自己找人完成的。故原告胡国江粉刷的炮楼外墙沿口部分本身就包括在包给被告徐小军的工程里面，不存在再包给他人的情况。2、我曾经打算将炮楼外墙沿口贴瓷砖的活包给原告及吴金炳，但是最终没有协商好。3、原告是专业从事建筑的工人，在施工过程中没有尽到安全注意义务，且本身患有××，应就自身的损伤承担相应责任。
针对原告的补充陈述及被告李建康的答辩，被告徐小军补充答辩称：1、工程承包合同是我提供的，当时双方约定确实是由我承包整幢房屋的土建工程，和被告李建康辩称的一致，但在实际施工过程中，被告李建康觉得炮楼上的工程以点工的方式完成更为划算，故不再承包给我。故虽然炮楼的扎钢筋、砌砖、现浇甚至是天沟的现浇等是我施工完成的，但是以点工的方式和李建康进行结算的，由我在工程完成后代工人向李建康领取工资，再分发给工人。但炮楼的粉刷、贴瓷砖工程李建康并未叫我以点工的方式做。2、本案中，原告和被告李建康形成雇佣关系，退一步说，原告也是和案外人吴金炳形成雇佣关系，原告与我不存在雇佣关系。3、《人民调解记录》符合证据的三性要求，吴金炳没有在上面签字并不能影响证据的证明效力。4、原告本身存在过错，故其应承担相应的责任，故各方当事人应按照各自的过错承担按份赔偿责任。5、我先前帮原告垫付医疗费120000元，在本案事实查明后原告应退还给我。
原告胡国江为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1、浙江大学医学院附属第二医院建德分院出院记录复印件一份、浙江大学医学院附属第一医院住院病案复印件二份（加盖浙江大学医学院附属第一医院医务部公章及病历复印专用章）、出院记录复印件二份（加盖浙江大学医学院附属第一医院病历复印专用章）、黄山市人民医院住院病历复印件一份（加盖黄山市人民医院病案复印业务专用章）、出院记录复印件一份（加盖黄山市人民医院病案复印业务专用章）、浙江大学医学院附属第一医院住院病人归类费用汇总报表复印件二份（加盖浙江大学医学院附属第一医院费用清单专用章）、黄山市人民医院病人住院费用清单打印件一份（加盖黄山市人民医院出院结算清单专用章）及医疗费发票三份，用于证明原告住院治疗的情况及因住院所花费的费用的事实。
2、浙江大学医学院附属第一医院、浙江大学医学院附属第二医院建德分院、杭州市余杭区第一人民医院门诊病历各一份及门诊费发票六十八份，用于证明原告伤后治疗情况及花费门诊医疗费用的事实。
3、浙江大学医学院附属第一医院医疗诊断证明书一份，用于证明原告因颈髓损伤导致神经源性膀胱后遗症的事实。
4、建德市第一人民医院浙医二院建德分院医疗诊断证明书一份、浙江大学医学院附属第一医院证明一份及黄山市人民医院病情处理意见书一份，用于证明原告住院前60天需要两人护理的事实。
5、原告妻子劳动合同一份、工资单一份、原告妻子及原告妹妹的身份证复印件各一份（与原件核对无异）、原告妻子市民卡复印件一份（与原件核对无异）及三替公司护理费收据复印件一份，用于证明原告妻子收入状况、护理人员身份情况及1月14日至1月22日三替公司员工护理费用。
6、医疗辅助器具发票九份（其中一份为机打打印件，八份原件），用于证明原告因伤残需购买的医疗辅助器具费用为4315元的事实。
7、住宿费发票十七份，用于证明原告因治疗所花费的住宿费用。
8、交通费发票一组，用于证明原告因治疗所花费的交通费用。
9、户口本及出生证明复印件各一份（与原件核对无异），用于证明原告儿子胡佳煌现年10周岁的事实。
10、浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、鉴定费发票一份，用于证明原告伤残等级五级、误工期270日、护理期120日、营养期120日及花费鉴定费用2040元的事实。
11、照片六张，用于证明被告徐小军搭建的脚手架不标准的事实。
被告李建康对其抗辩意见向本院提供了如下证据：
1、工程承包合同一份，用于证明被告李建康与被告徐小军签订承揽合同、并约定施工过程中发生一切安全事故均由被告徐小军负责赔偿的事实。
2、证明一份，用于证明被告徐小军有农村建房资质的事实。
3、照片二张，用于证明原告施工过程中违反施工安全规定，自我保护意识不强，没有尽到安全义务的事实。
被告徐小军对其抗辩意见向本院提供了如下证据：
1、2014年1月5日拍摄的现场脚手架照片打印件一组八张（加盖建德市杨村桥镇人民调解委员会公章），用于证明脚手架是牢固的，原告摔伤被告徐小军没有过错，被告徐小军不承担责任的事实。
2、2014年1月8日《人民调解调查记录》一份，用于证明就粉刷炮楼工作形成雇佣关系的是原告与被告李建康的事实。
3、2014年6月13日《合同》一份，用于证明“炮楼上的四面瓷砖滴水线压顶”不在被告徐小军的承包范围之内，而原告正是在从事这项工作时摔伤。
4、收条二份（分别由吴金炳、钱有沛出具）及结算清单一份（吴金炳出具），用于证明吴金炳与被告徐小军一贯就是分包关系，吴金炳是原告的雇主。
5、浙大司鉴中心（2015）临鉴字第808号法医临床鉴定意见书一份，用于证明：1、原告自身患有××等，均不宜从事高空作业，原告未尽到安全注意义务，导致摔伤，自己也有一定责任。2、同时治疗原有××的不合理费用客观存在。
6、申请证人吴某出庭作证的证言一份，证人证言的主要内容为：被告徐小军叫我到被告李建康家做点工，扎钢筋。徐小军曾和我说过本案所涉房屋的炮楼其没有承包，所以炮楼上所扎的钢筋须和李建康结算。虽然我并不认识原告，但根据行业习惯，炮楼的扎钢筋未承包给徐小军的话，不可能把炮楼的粉刷工程包给徐小军。被告用该份证人证言欲证明被告李建康新建房屋的屋顶部分不在被告徐小军的承包范围之内的事实。
原、被告提供的证据，经质证，本院认证如下：
一、原告证据1，被告李建康质证后对证据的三性及证明对象均没有异议，但认为部分证据中未标注具体金额。被告徐小军质证后对住院费用的合理性有异议，认为原告同时还治疗了旧疾。本院审查后认为，因被告徐小军已对原告医药费合理性申请文审鉴定，对该组证据中医疗费发票，本院结合被告徐小军证据5进行审核。其余证据二被告均未提出异议，故对该组证据中除医疗费发票部分予以确认。
二、原告证据2，被告李建康质证后对证据的三性没有异议，表示具体数额以法院审核后的数额为准。被告徐小军质证后对医药费的合理性有异议。本院审查后认为，因被告徐小军已对原告医药费合理性申请文审鉴定，对该组证据中的门诊费发票本院结合被告徐小军证据5进行审核。其余证据二被告均未提出异议，故对该组证据中除门诊费发票部分予以确认。
三、原告证据3，被告李建康质证后对证据的三性没有异议，但对证明对象有异议。被告徐小军质证后认同被告李建康的观点，认为原告已患有××十余年。本院审查后认为，该份诊断证明书系正规医疗机构出具，对其真实性予以认定。
四、原告证据4，二被告质证后对证据的三性及证明对象均有异议，认为原告的伤情已经鉴定机构鉴定，具体的护理情况应以鉴定报告为准。本院审查后认为，二被告的异议成立，对该份证据将结合原告证据10综合认证。
五、原告证据5，被告李建康质证后对劳动合同、身份材料的三性没有异议，对工资单的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为原告应提供胡海菊2013年完税后的工资情况。对三替公司护理费收据的三性均有异议，认为系复印件，不符合证据的形式要求。被告徐小军质证意见与被告李建康基本一致。本院审查后认为，原告仅提供了其妻子的工资单，但未提供领款凭证或银行转帐凭证等证明其妻子实际收入的证据，故对护理费本院参照当地护工工资标准进行计算。
六、原告证据6，被告李建康拒绝对该组证据发表质证意见，认为不符合证据的形式要件。被告徐小军质证后认为原告应提供正式的税务发票。本院审查后对开具正式发票的费用予以认定。
七、原告证据7，被告李建康质证后对证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该组证据无法证明是因本次治疗所产生的费用，且住宿标准太高。被告徐小军质证后认为该组证据反映出原告有连续住宿的情况。本院审查后认为，住宿费并非原告为就医所花费的必要费用，对证据7不予确认。
八、原告证据8，被告李建康质证后对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。被告徐小军质证后认为原告主张的交通费过高。本院根据原告的就医时间、就医地点和次数酌定交通费为2000元。
九、原告证据9、10，二被告质证后对三性均无异议。本院审查后认为，该两组证据符合真实性、合法性及关联性要求，对其证据效力予以确认。
十、原告证据11，被告李建康质证后对证据的三性未提出异议。被告徐小军质证后对证据的关联性没有异议，但对真实性、合法性有异议，认为脚手架很牢固，钢丝应该不会散开。本院审查后认为，本案所涉的脚手架确实存在安全隐患，故对该份证据的证据效力予以确认。
十一、被告李建康证据1，原告质证后对证据的真实性、关联性没有异议，对合法性有异议，认为即使被告徐小军取得了工匠合格证，但也只能承建三层以下的房屋，原告新建的房屋为三层半。被告徐小军质证后对证据的关联性无异议，但对真实性、合法性有异议，认为本案所涉房屋的屋顶不在被告徐小军的承包范围之内，且被告徐小军无建筑资质，被告李建康存在选人、用人过失。本院审查后认为，该份证据系原件，对其真实性予以认定。
十二、被告李建康证据2，原告、被告徐小军质证后对证据的三性均无异议，但对证明对象有异议，认为其与省政府的相关条例不符。本院审查后认为，该份证据系由行政机关出具，对其真实性予以认定。
十三、被告李建康证据3，原告质证后对证据的三性未提出异议。被告徐小军质证后对证据的真实性有异议，认为若系由被告李建康本人拍摄，就不能保证其内容的真实。本院审查后认为，本案所涉的脚手架确实存在安全隐患，故对该份证据的证据效力予以确认。
十四、被告徐小军证据1，原告质证后对证据的三性和证明对象均有异议，认为首先该组照片是2014年1月5日拍的，不是案发当日拍的。其次，该组照片不但不能表明脚手架是稳固的，而且从照片上看脚手架是不符合《建筑施工竹脚手架安全技术规范》的相关规定。被告李建康的质证意见和原告一致。本院审查后认为，原告及被告李建康的异议成立，对该证明的证明对象不予确认。
十五、被告徐小军证据2，原告质证后对证据的三性没有异议，但对证明对象有异议，认为该份证据只能表明案发当天是被告李建康叫原告去干活的，但不表明被告徐小军对此事不知情。被告李建康质证后对证据的关联性没有异议，但对真实性、合法性及证明对象均有异议，认为：首先，被告李建康只和原告商量过1000元贴炮楼瓷砖，但未协商一致，炮楼粉刷的活是包给被告徐小军的。其次原告在二次庭审中陈述的内容不一致，前次陈述是被告徐小军叫其粉刷炮楼的。本院审查后认为，该份证据并不能证明原告与李建康系雇佣关系，对其证据效力不予确认。
十六、被告徐小军证据3，原告质证后对证据的关联性有异议，认为与本案无关。被告李建康质证后对证据的三性没有异议，但对证明对象有异议，认为：首先，从该份合同第一段便可看出李建康在案发前已把新房的整个工程（包括炮楼）承包给徐小军，本合同是在事故发生后签订的。其次，合同条款中手写的内容是合同签订后由调解人刘国生单方面添加上去的。本院审查后认为，该份证据不足以证明被告徐小军的待证事实，对其证据效力不予确认。
十七、被告徐小军证据4，原告及被告李建康质证后均对证据的关联性有异议，认为与本案无关。本院审查后认为，原告及被告李建康的异议成立，对该份证据不予认定。
十八、被告徐小军证据5，原告质证后对证据的三性未提出异议，但对证明对象有异议，认为：首先，原告在医治过程中的相关病历表明原告有××，只能推出原告在案发之前的病情可能是轻度也可能是重度，而本案的伤情导致原告原先的××病情加重，可以推出××的产生是和本案的伤情有关的；其次，被告徐小军提出的“××并不适宜高空作业”的观点没有相应依据。被告李建康质证后未提出异议。本院审查后认为，该份证据系由有相应鉴定资质的鉴定机构出具，鉴定结论已表明原告伤后门诊及住院的诊治措施基本符合其损伤及并发症的诊治原则，随案所送检医疗费基本合理，故被告徐小军的证明对象不成立。结合该证据，本院审核后确认原告的医药费为141783.25元。
十九、被告徐小军证据6，原告质证后对证据的真实性、证明对象有异议，对证人的资格没有异议，认为该份证人证言前后矛盾。被告李建康质证后认为证人在回答问题时的答案依靠推定判断。其次，证人与被告徐小军有利害关系，证人长期依靠徐小军的介绍获得工作。本院审查后认为，证人与徐小军有利害关系，证人证言中使用了推断和评论性的语言，对其证据效力不予确认。
根据当事人诉辩内容及提供的有效证据，本院认定如下事实：
被告徐小军长期从事农村房屋的承建工作。2013年6月29日，被告李建康与被告徐小军签订工程承包合同一份，约定承包内容为土建工程（按图施工）。结算方式为包清工施工，按建筑面积每平方米225元计算。屋顶施工按造价的1／3计算。前面瓷砖由徐小军承担。徐小军应严格遵守安全生产相关的要求，如发生一切安全生产事故，徐小军承担所有的责任和费用，李建康不承担任何责任。合同签订后，由被告李建康为建造房屋提供原材料，被告徐小军提供工具设备、人员、搭建脚手架等。胡国江受人雇佣为李建康家建房进行粉刷。2014年1月3日，原告胡国江站在脚手架上粉刷房屋炮楼外墙沿口时从高处摔落。事故发生后，原告先后被送往浙江大学医学院附属第二医院建德分院、浙江大学医学院附属第一医院、黄山市人民医院等医院救治。2015年6月11日，原告的伤情经浙江大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、原告胡国江于2014年1月3日因高坠致颈4-7椎体水平颈髓损伤，颈3-胸3椎体挫伤，局部软组织挫伤，颈椎C3-7多发椎体及附件骨折，C3／4左侧小关节突脱位等损伤，继发神经源性膀胱。其损伤及其后遗症，综合评定为人体损伤五级残疾。其伤后误工期建议为270日左右（包括住院时间）；其伤后护理期建议为120日左右（包括住院时间）；其伤后营养期建议为120日左右。由于被告徐小军在庭审中对原告医药费合理性提出异议并申请文审鉴定，经双方当事人协商，本院委托浙江大学司法鉴定中心对原告用药合理性进行了文证审核，该鉴定中心的鉴定意见为：原告胡国江于2014年1月3日因高坠致颈4-7椎体水平颈髓损伤，颈5-6椎体、颈3-胸3椎体骨挫伤，局部软组织挫伤，颈椎C3-7多发椎体及附件骨折，C3／4左侧小关节突脱位等损伤，继发神经源性膀胱。其伤后门诊及住院的诊治措施基本符合其损伤及并发症的诊治原则，随案所送检医疗费基本合理。事故发生后，被告李建康支付了原告40000元，被告徐小军支付了原告120000元。双方就剩余赔偿款协商未果，故成讼。
另查明，被告李建康、徐小军皆认可工程承包合同中所约定的土建工程包括1层至炮楼、屋顶的所有土建工程，土建工程包括砌砖头、扎钢筋、水泥现浇、内外墙粉刷、立模、房屋正面的贴瓷砖等。实际操作中，1-3层的土建工程也确由被告徐小军承包，炮楼砌砖头、扎钢筋、现浇的工程亦由被告徐小军完成，屋顶由被告李建康自己搭建。
再查明，原告儿子胡佳煌现年10周岁，现在安徽农村学习和生活。
根据原告诉请、双方提交的有效证据并结合相关赔偿项目之标准，本院确定原告胡国江的各项合理经济损失为：1、医药费：141546元（低于本院审核的金额141783.25元）；2、误工费：35782元（48372元／年÷365天×270天）；3、护理费：12000元（本地护工标准100元／天×120天）；4、医疗辅助器具费：358元；5、住院伙食补助费：6902元（扣除包含在医药费中的伙食费448元，即50元／天×147天-448元）；6、营养费3600元（30元／天×120天）；7、交通费：2000元；8、残疾赔偿金：232476元（19373元／年×60%×20年）；9、被抚养人生活费：19154.4元（7981元／年（2015年安徽省农村居民人均生活消费支出）×8年÷2×60%】；10、鉴定费2040元，合计455858.4元。此外，原告因事故致残，使其精神上遭受了痛苦，根据原告受伤原因和被告承担责任的经济能力及当地平均生活水平，结合本案具体案情，酌情确定精神抚慰金为25000元。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原告受伤时从事的炮楼粉刷工程是否包含在李建康与徐小军签订的承包合同范围之内？2、原告与何人成立雇佣关系？3、各方当事人的责任如何分担？对此本院分述如下：关于第一项争议焦点，原告胡国江陈述其从高处摔落时系在帮被告李建康粉刷炮楼沿口，该工作系李建康以1000元的价格叫他们完成的，徐小军辩称炮楼粉刷工程不包括在其与李建康的承包合同范围之内，而被告李建康辩称该幢房屋的所有土建工程都已承包给徐小军，故炮楼的粉刷工程亦属于徐小军。在双方均未提供有效证据的前提下，本院认为，被告徐小军已认可工程承包合同中的土建工程包括整幢房屋的土建工程，且自认炮楼砌砖头、扎钢筋、现浇的工程系由其完成，虽其主张系以点工的方式完成上述炮楼工程，但点工的方式对徐小军而言并不利益可言，而且其既然都完成了炮楼大部分的土建工程，那为什么炮楼的粉刷工程李建康不让徐小军以点工的方式一并完成呢？故本院判断案涉房屋包括炮楼粉刷在内的所有土建工程均已实际承包给被告徐小军的可能性较大，而将炮楼粉刷工程单列出来以点工方式承包给原告的可能性极小。关于第二项争议焦点，本院认为，被告李建康已将炮楼粉刷工程发包给了徐小军，原告系在为徐小军提供劳务时受伤，原告与徐小军形成了雇佣关系。
关于第三项争议焦点，本院认为，首先，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在为被告徐小军提供劳务时从高处摔落受伤，被告作为接受劳务一方未提供劳动保护，未尽到安全管理义务，系发生事故的主要原因。原告在高处干活时未尽到安全注意义务，未采取其他防护措施，自身也存在过错。
其次，根据原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，农民自建的两层（含两层）以下住宅为农民自建低层住宅。原建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》规定，三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行建筑法、建设工程质量管理条例等法律法规的有关规定。故表明“农民自建低层住宅”的含义为农民自建的两层（含两层）以下的住宅。因此，若房主建设的是三层（含三层）以上的农民住房，其建设活动应当适用有关建筑法律法规的规定，房主与包工头之间的法律关系一般认定为建设工程施工合同关系，而对于农民自建低层住宅的施工一般才认定为承揽合同关系。案涉房屋系三层以上的农民住房，故其承包人只能是具有从事勘察、涉及、建筑、安装任务资格的法人，并且承包人是按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术设备和完成的建筑工程业绩等资质条件，分为不同的资质等级，只有取得相应的资质等级，才能在资质等级许可的范围内从事建筑活动，故自然人不能为承包人，被告李建康将其三层以上住房发包给徐小军承建，对原告人身损害的发生亦存在过错。农村自建房屋过程中，房主将房屋建造工程交由个体包工头，包工头再召集具体施工人员从事房屋建设，具体施工人员在建设过程中因施工活动遭受人身损害的，应当根据各方当事人的过错大小或者原因力比例确定各自承担的赔偿责任。经综合考量，本院确定由原告自行承担20%的责任，被告李建康承担20%的责任，被告徐小军承担60%的责任。此外，被告李建康已支付的40000元及被告徐小军已支付的120000元皆应从赔偿款中扣除。被告李建康、徐小军的辩称意见与查明事实不符的部分，本院不予采纳。综上，本院对原告主张的合理部分的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告李建康于本判决生效后十日内支付原告胡国江人身损害赔偿款51171.68元。
二、被告李建康于本判决生效后十日内支付原告胡国江
精神损害抚慰金5000元。
三、被告徐小军于本判决生效后十日内支付原告胡国江
人身损害赔偿款153515.04元。
四、被告徐小军于本判决生效后十日内支付原告胡国江
精神损害抚慰金20000元。
五、驳回原告胡国江的其它诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费6876元，减半收取3438元，被告李建康负担602元，由被告徐小军负担1885元，原告胡国江负担951元。
当事人于本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
本判决生效后，被告未按期履行的，原告应在本判决确定的履行期限届满后二年内向本院申请执行；申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
代理审判员 钱 欢
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 储雪燕