上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第56号
上诉人（原审被告）上海茸盈企业管理有限公司，住所地上海市松江区路＊号305室。
法定代表人唐＊，董事长。
委托代理人沈冕成，上海海若律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海中原物业代理有限公司，住所地上海市青浦区＊路5625号。
法定代表人唐＊，董事长。
委托代理人王志勇，上海海若律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海九领置业有限公司，住所地上海市松江区＊2号。
法定代表人施＊，董事长。
委托代理人武延年，上海市申汇律师事务所律师。
委托代理人潘志彬，上海市申汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨友耕，男，19＊年＊月＊日生，汉族，住浙江省苍南县＊**号。
委托代理人魏建平，上海汇鼎律师事务所律师。
委托代理人周鹤，上海汇鼎律师事务所律师。
上诉人上海茸盈企业管理有限公司（以下简称“茸盈公司”）、上海中原物业代理有限公司（以下简称“中原公司”）因房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民三（民）初字第2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月30日受理后依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人茸盈公司之委托代理人沈冕成，上诉人中原公司之委托代理人王志勇，被上诉人杨友耕之委托代理人魏建平、周鹤，被上诉人上海九领置业有限公司（以下简称“九领公司”）之委托代理人武延年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2007年10月12日，杨友耕通过与九领公司签订《上海市商品房预售合同》（以下简称“《预售合同》”）的方式购得上海市松江区路408号213室商铺（以下简称“系争商铺”），现已取得该商铺的上海市房地产权证，房屋建筑面积为22.49平方米。预售合同附件二、三分别明确了该商铺建筑设计及平面图以及建筑结构、装修及设备标准。
2007年10月12日，杨友耕与茸盈公司签订《新城九号商业广场商铺委托经营合同（3年期）》（以下简称“《3年期委托经营合同》”）一份，约定杨友耕为系争商铺的买受人，杨友耕委托茸盈公司统一经营系争商铺，委托经营期限为3年，商场开业日期初定为2008年10月1日（暂定开业日），实际开业日期迟于前述日期的，委托经营期限从2008年10月1日开始起算。《3年期委托经营合同》3.2条约定，根据杨友耕与系争商铺的开发商签订的《预售合同》中约定的有关交付条款，杨友耕承诺按时与开发商办理交房手续，并于开发商办理交房手续的当日将系争商铺交付给茸盈公司。如杨友耕未能在开发商通知的期限内与开发商办理系争商铺交接手续的，自交房期限届满后的次日，杨友耕不可撤销地委托茸盈公司代为办理系争商铺的交接手续。茸盈公司代为办理交接之日，系争商铺移交给茸盈公司接收。在暂定开业日前，茸盈公司对系争商铺进行装修和招租等工作，条件成熟的可进行试运行，试运行期间产生的收益归茸盈公司所有。……。《3年期委托经营合同》3.3条约定，茸盈公司在委托经营期间为系争商铺而签订的《商铺租赁合同》之租赁期限不得超出委托经营期限的终止日。在委托期限届满前3个月，茸盈公司提前书面通知杨友耕，如杨友耕同意在委托经营期限届满后仍然与现有的商铺承租人签订《商铺租赁合同》的，茸盈公司有义务协助杨友耕与该商铺的承租人签订《商铺租赁合同》，茸盈公司不得为此向杨友耕收取任何费用。杨友耕如要求茸盈公司在委托经营期限届满后将系争商铺恢复至开发商交付时的状态时，应提前3个月书面通知茸盈公司，未书面通知的，视为杨友耕同意按现状将系争商铺交还给杨友耕。《3年期委托经营合同》4.1条约定，……杨友耕同意，系争商铺以及公共部位、外墙、屋顶广告阵地在委托经营期间，出租或者经营产生的收益作为茸盈公司接受杨友耕委托进行统一招商和经营管理的补偿，杨友耕不再向茸盈公司收取商铺租金或使用费。《3年期委托经营合同》4.2条约定，杨友耕不可撤销地赋予茸盈公司以自身名义出租系争商铺。……。《3年期委托经营合同》4.5条约定，委托经营期限届满后，如杨友耕继续委托茸盈公司经营，双方另行商定委托条款及经营收益分配。合同另对其他有关事项作了相应的约定。合同签订后，杨友耕依约将系争商铺交付茸盈公司使用。2011年9月30日之后，茸盈公司未向杨友耕支付过房屋使用费。
原审另查明，2011年8月8日，茸盈公司向松江新城九号商业广场各位业主发出《善意提醒》，载明：“上海茸盈企业管理有限公司至2011年9月30日后终止商业广场一、二层商铺业主的经营管理合同。目前我司尚未接到有相关物业管理公司前来接受九号商业广场后续管理信息，特此提醒业主：九号商业广场从10月1日起可能会出现没有物业管理公司提供服务的状况。届时提请相关业主在物业出租和使用时慎重处理”。2011年10月8日，茸盈公司根据区房管局于2011年9月22日的专题会议纪要，将松江新城九号商业广场的物业管理工作临时移交给了上海新桃源物业管理有限公司。
原审庭审中，茸盈公司提供九领公司出具的承诺书、（2010）沪黄证经字第1117号公证书，证明茸盈公司由九领公司控制，茸盈公司系九领公司的代理人。杨友耕认为如果茸盈公司是九领公司的下属企业，本案就要变更诉请要求九领公司对茸盈公司相应的义务承担连带责任。九领公司则认为一个企业是否是另外一个企业的下属企业，是根据工商局的登记资料来决定的，不能仅凭一份函件来决定。中原公司对此并无异议。茸盈公司另提供了《商铺委托经营期结束的通知》样件及邮寄凭证，证明茸盈公司于2011年6月20日提前通知三年期小业主到期后不再租赁，征询杨友耕意见，并向杨友耕送达了该份通知；茸盈公司还提供了催告函和邮寄凭证，证明其于2013年5月再次通知杨友耕办理房屋交接及善后事宜。杨友耕称没有收到上述通知或函件，茸盈公司也无法证明杨友耕已经收到上述通知或函件。九领公司称自己并没有收取上述通知及函件，故不发表意见。中原公司对茸盈公司提供的证据均无异议。
中原公司提供了茸盈公司的审计报告等，证明其与茸盈公司之间不存在人格混同的事实。对此，杨友耕及九领公司均不予认可，认为相关的生效判决已经对该问题进行了认定，茸盈公司则没有异议。
九领公司提供了其于2012年8月1日出具给茸盈公司及中原公司的《告知函》及附件《松江九号商业广场可以返还的商铺清单》等，证明九领公司于2012年7月30日之前将涉案房屋已按原设计图纸分割完毕，九领公司亦通知茸盈公司及中原公司将《告知函》中的房屋返还给有关小业主。杨友耕称真实性待茸盈公司及中原公司确认，其没有收到过这份函，也无法确认。如果是真实的，从告知函的内容看原来的房屋在交给茸盈公司的时候是不符合设计要求的，也证明房屋不符合交付条件并且没有交付给杨友耕。茸盈公司及中原公司称本案所涉商铺已经被九领公司分割完毕，茸盈公司也主动催告过杨友耕收房，但杨友耕并没有证据证明向茸盈公司要求返还房屋并遭到茸盈公司拒绝。
2012年9月3日，茸盈公司向松江新城九号商业广场各位业主、九领公司、中原公司发出通知，称小业主起诉要求交付房屋的诉讼目前仍在进行中，九领公司已表示多处房屋已完成权属分割、可以交付，故为避免损失进一步扩大，茸盈公司通知各方于2012年9月12日上午9：30分至松江九号站商业广场2楼物业管理处，共同办理小业主接收房屋手续。
2012年9月7日，茸盈公司向松江新城九号商业广场各位业主又发出通知一份，载明：2012年9月7日，松江区政府相关部门召集九领公司、茸盈公司、中原物业和新桃源物业管理公司召开协调会议，部分小业主的委托代理人也参加了会议。在会议上发现，九领公司尚未与新的物业管理公司签署物业管理合同，没有完成物业方面的交接，也没有将房屋钥匙等资料委托给物业公司，无法正常办理交房手续。同时政府相关部门考虑到安全保障等方面的问题，要求暂时取消交房活动。因此，茸盈公司通知原定2012年9月12日的商铺交接予以取消，后续相关事项由相关部门或者单位另行安排通知。
2013年9月27日，原审法院组织当事人进行现场勘查，在勘查过程中，上海路利物业管理有限公司向原审法院提供系争商铺所在的一、二层A、B区商铺的划分平面布置图。对该布置图当事人均无异议。杨友耕要求按该布置图对系争商铺进行分割后交付杨友耕。后经勘查查明，九领公司已按照原施工设计图纸将系争商铺予以分割恢复，杨友耕认为部分涉案商铺的地面与门口过道相差8公分左右，有些业主愿意自己装修，但有些业主不愿意，故要求九领公司按照原合同的设计图纸标准进行交付，部分涉案商铺的面积少于房产证上的面积、垃圾堆放等也没有处理好。九领公司表示，按照双方合同约定，涉案商铺是毛坯交房，中间肯定会有空隙，因为有人会铺设大理石、地板等，涉案商铺符合设计图纸的交付标准。为此，原审法院告知杨友耕如果认为九领公司的分割恢复有与原设计图纸标准不一致的，可在2013年10月10日之前提交相关的依据，杨友耕届期未向原审法院提交。2013年9月20日，杨友耕已自行收回系争商铺。
原审再查明，为中原公司代理九领公司销售和租赁包括系争商铺在内的地铁九号线松江新城站商业广场商铺事宜，中原公司与九领公司之间分别于2007年4月23日和2008年5月16日签订了《代理合同》、《谅解备忘录》和《新城九号商业广场商业经营和物业服务管理合作协议书》、《销售溢价确认书》等合同。为此，中原公司于2007年5月23日向九领公司出具《九号商业广场策划报告》，明确采取“回收一定年限经营权的销售模式”，并以年7％的投资回报率作为“回收经营权”的补偿，而该补偿在购房总价中一次性抵扣，统一经营期后经营权归还业主等。
2008年6月11日，九领公司向松江区房屋土地管理局出具承诺书一份，载明：“……现小业主已经把今后三至五年的商铺经营权全权委托给了我司下属的经营管理公司。为了能够有效的落实招商工作，提升整个商场的品牌，我司将按照即定的规划业态的方案进行统一的内部装修工作，但如果在委托合同履行完毕之后，小业主要求恢复分割原样的，我司将其予以恢复……”。
事后，因中原公司与九领公司之间发生纠纷，中原公司遂于2009年7月27日将九领公司诉至原审法院，茸盈公司为该案第三人，现该案的法律文书已经发生法律效力。该案经原审法院审理后认为，茸盈公司在涉及代理租赁部分的地位为中原公司指定履行义务的第三人。此外，与本案相关联的另案已经发生法律效力的法律文书认定，茸盈公司应当对委托经营合同项下产生的债务承担责任，中原公司因与茸盈公司之间存在人格混同，应承担连带责任。
杨友耕诉至原审法院，请求判令：1、九领公司对杨友耕所有的系争商铺按照原设计图纸恢复原状；2、茸盈公司向杨友耕返还系争商铺；3、茸盈公司向杨友耕支付自2011年10月1日起至实际返还日止的房屋使用费（以22.49平方米为基数，按照每天每平方米人民币4.5元计算，起诉时暂计69，224.22元）；4、中原公司对以上2、3项诉请承担连带责任。
原审认为，杨友耕与茸盈公司之间签订的《3年期委托经营合同》系当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，属有效合同，作为上述合同的当事人均应恪守。该合同的名称虽为《3年期委托经营合同》，但其实质内容就是房屋租赁合同，也就是茸盈公司向杨友耕承租系争商铺，由茸盈公司对系争商铺进行统一招商和经营管理，并培育市场。杨友耕自愿放弃2008年10月1日至2011年9月30日期间的租金收益权。
首先，对于杨友耕主张的九领公司对系争商铺按照原设计图纸恢复原状的诉讼请求，经原审法院现场勘查，九领公司已经按照原设计图纸对系争商铺进行了分割与恢复。原审诉讼中，九领公司、茸盈公司、中原公司均确认已恢复原状完毕，而杨友耕则认为九领公司大的分割虽已完成，但仍存在部分商铺地面与门口过道有落差，部分商铺面积与原产证面积有出入等问题，要求九领公司按照原合同的设计图纸标准进行交付。原审法院认为，一则杨友耕并未在原审法院要求的时间内提交其认为已恢复商铺的标准与原设计图纸标准不一致的相关依据，二则商铺的装修标准、面积等问题与本案属不同法律关系，不是本案处理的范围，原审法院不予处理。故对于杨友耕的此项诉讼请求，原审法院不予支持。
其次，对于杨友耕主张的茸盈公司向杨友耕返还系争商铺的诉讼请求，经原审法院现场勘查，系争商铺的返还已无障碍，杨友耕与九领公司、茸盈公司、中原公司也均无异议，且杨友耕已于2013年9月20日自行收回系争商铺，故对于杨友耕的此项诉讼请求，原审法院亦不支持。
再次，对于杨友耕主张的茸盈公司按照每天每平方米4.5元的标准，向杨友耕支付自2011年10月1日起至实际返还日止的房屋使用费的诉讼请求，一则原审庭审中，杨友耕与九领公司、茸盈公司、中原公司均确认本案系争商铺在2011年9月30日《3年期委托经营合同》到期时因招商需要已经改变了房屋结构，无法区分系争商铺的权属单元，必须恢复原状后才能将系争商铺返还杨友耕，因此，茸盈公司需要承担自2011年10月1日起至返还之日止的房屋使用费；二则茸盈公司主张其于《3年期委托经营合同》到期前就已经按照合同中小业主留下的联系地址向小业主寄送了《商铺委托经营期结束的通知》，提前通知小业主到期后不再租赁，征询杨友耕意见，此外，2013年5月，茸盈公司又再次通知杨友耕返还房屋，故扩大的损失应由杨友耕承担。杨友耕对此却不予认可。对此，原审法院认为，从茸盈公司提供的交寄清单来看，杨友耕虽否认收到《商铺委托经营期结束的通知》及《催告函》，但根据交寄清单及投递情况来看，茸盈公司应已尽到通知义务。杨友耕在收到茸盈公司的《商铺委托经营期结束的通知》后，没有提前3个月书面通知茸盈公司要求恢复原状，故因杨友耕没有采取适当措施而扩大的损失应由其承担相应的责任。因此，茸盈公司需要承担的房屋使用费的计算标准应当适当降低。三则关于房屋使用费支付的期间及计算的标准，虽然茸盈公司在系争商铺恢复原状后曾于2012年9月3日向杨友耕发函，通知杨友耕办理商铺交接的手续，但其又于2012年9月7日再次通知杨友耕取消了交接。此后，茸盈公司虽又向杨友耕发出办理商铺交接的《催告函》，但该《催告函》于2013年5月31日才寄出，通知的交房日期为2013年6月5日，考虑到信件在途时间，应给予杨友耕合理的期限收取房屋，故原审法院将该日期酌情确定为2013年6月15日。因此，原审法院确定茸盈公司房屋使用费支付的期限为自2011年10月1日起至2013年6月15日止。关于使用费计算标准，原审法院综合本案的实际情况，并根据公平原则、诚实信用原则，酌情确定系争商铺的使用费按2元／平方米／天计算（已经适当降低了使用费计算标准）。杨友耕主张按4.5元／平方米／天计算使用费，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。
最后，对于杨友耕主张的中原公司应对茸盈公司返还商铺、支付房屋使用费的义务承担连带责任的诉讼请求，因茸盈公司关于不应承担委托经营合同项下所发生债务的辩称意见，以及中原公司关于其与茸盈公司人格未混同并据此申请对茸盈公司进行司法审计的相关意见，与相关联的已生效法律文书认定的事实相悖，原审法院对此不予采纳。鉴于茸盈公司与中原公司之间存在人格混同，故中原公司应对茸盈公司的上述债务承担连带责任。
原审法院审理后于二○一三年十二月二日作出判决：一、上海茸盈企业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付杨友耕自2011年10月1日起至2013年6月15日止的房屋使用费28，067.52元；二、上海中原物业代理有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回杨友耕的其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，531元，减半收取765.50元，由杨友耕负担514.50元，上海茸盈企业管理有限公司、上海中原物业代理有限公司负担251元。
原审判决后，茸盈公司不服，向本院提起上诉称：1、茸盈公司于系争委托经营合同到期前向杨友耕发出通知，明确表示期满后不再续租。该合同到期后，茸盈公司即退出了系争商铺所在的九号商业广场，客观上不再使用系争商铺，因此，茸盈公司不应承担之后的房屋使用费。之前同类型案件生效判决支持小业主关于使用费的请求，系基于两个方面的判断：一是小业主主张返还商铺时茸盈公司是否存在拒绝返还的情形；二是小业主主张返还时是否存在客观上的返还障碍，即商铺是否存在尚未分割的情形。本案系争委托经营合同3.3条约定，杨友耕如要求茸盈公司在委托经营期限届满后将商铺恢复至开发商交付时的状况时，应提前三个月书面通知茸盈公司。未书面通知的，视为杨友耕同意将该商铺按现状交给杨友耕。因此，本案无需区分双方合同期满时，系争商铺是否已经分割完毕。何况，如本案中仍作区分，将导致怠于行使权利的业主获得更多的使用费，有违法律保护的原则，对之前积极主张权利的业主也不公平。2、本案的一系列证据证明九领公司与茸盈公司之间存在委托关系，茸盈公司系代理九领公司签订系争委托经营合同。杨友耕在起诉状中陈述其系按照九领公司的要求和安排与茸盈公司签订系争委托经营合同，也就是说，杨友耕对九领公司与茸盈公司之间的委托关系是知情的，系争委托经营合同根据合同法第四百零二条的规定应直接约束杨友耕与九领公司。即使存在未支付的使用费，亦应当由九领公司承担。3、中原公司对茸盈公司的管理未超出股东权的正常行使范围，中原公司亦未利用茸盈公司逃避债务，原审以人格混同为由，判决中原公司承担连带责任没有法律依据。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回杨友耕的原审全部诉讼请求或者改判由九领公司承担义务。
中原公司亦向本院提起上诉称：从工商登记资料来看，中原公司与茸盈公司各自具有独立的法人人格。中原公司系茸盈公司控股股东，其参与茸盈公司的经营决策、向茸盈公司委派管理人员均属于正常行使股东权利的范畴，也符合公司法的规定。茸盈公司经营九号商业广场项目的三年里，中原公司不存在任何滥用股东权利，逃避债务的行为，原审以法人人格混同为由判决中原公司对茸盈公司承担连带责任，属于适用法律错误。据此，请求二审法院撤销原审判决第二项。
被上诉人九领公司、杨友耕辩称：不同意茸盈公司、中原公司的上诉请求，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要在于以下三个方面：一是茸盈公司与九领公司是否存在委托关系；二是茸盈公司是否应当支付系争委托经营合同到期后的商铺使用费；三是中原公司是否应当承担连带责任。
首先，茸盈公司称其与九领公司之间存在委托关系，但根据查明事实，就系争商铺的销售、出租事宜，九领公司系与中原公司签订委托合同，而与茸盈公司并未建立直接的委托关系。另案生效判决也明确，茸盈公司系中原公司与九领公司委托法律关系项下的履行辅助人。据此，茸盈公司的上述主张，不符合本案的客观事实，本院不予采信。系争委托经营合同由茸盈公司与杨友耕签订，在无法认定茸盈公司与九领公司存在委托关系且系代理九领公司订约的情况下，茸盈公司应当承担该合同项下的义务。
其次，关于茸盈公司是否应当支付系争委托经营合同到期后的商铺使用费问题，鉴于系争合同名为委托经营合同，实为房屋租赁合同，该合同到期后，茸盈公司本应及时向杨友耕返还系争商铺。虽然系争合同约定，杨友耕未提前3个月书面通知茸盈公司在该合同期限届满后将系争商铺恢复至开发商交付时的状态的，视为杨友耕同意茸盈公司按现状交还，但茸盈公司在实际履行返还义务时，仍应保证系争商铺能与其他商铺区分，即该商铺具有返还的可能性。根据查明事实，系争委托经营合同到期时，由于招商需要已改变了房屋结构，无法区分系争商铺的权属单元，在未特定化之前显然存在事实上的返还不能。茸盈公司在系争商铺不具备返还基本条件的情况下，仍应支付合同到期后的房屋使用费。茸盈公司主张不应承担系争委托经营合同到期后的房屋使用费，缺乏依据。
再次，关于中原公司是否应承担连带责任的问题，生效的法律文书已经认定，中原公司与九领公司签订了《代理合同》、《备忘录》、《合作协议》等一系列的合同，还针对系争商铺制作了《策划报告》，中原公司自始至终策划、参与了对系争商铺的销售、出租经营等活动。其后因经营过程中发生纠纷，中原公司曾自行另案起诉九领公司，该案中茸盈公司被定性为委托法律关系项下之履行辅助人，具体负责履行对外招租及租金支付事宜。因此，中原公司与茸盈公司之间存在人格混同并应承担连带责任。中原公司关于其不承担连带责任的上诉请求，亦缺乏依据。
综上所述，原审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人茸盈公司、中原公司的上诉请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币1，531元，由上诉人上海茸盈企业管理有限公司和上诉人上海中原物业代理有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 方
代理审判员 孙 飞
代理审判员 金绍奇
二〇一四年二月十二日
书 记 员 倪 非
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……