山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋民终72号上诉人（原审被告）：山西龙兴和顺房地产开发有限公司，住所地太原市民营区99号汇隆花园俊苑。法定代表人：于晓光，总经理。委托代理人：侯宏斌，山西新国泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：ＸＸ，女，1967年12月12日出生，汉族，个体，住江苏省连云港市。委托代理人：张保新，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托代理人：李伟，男，1970年1月3日出生，汉族，个体，住太原市。被上诉人（原审被告）：马宗雨，男，1968年11月12日出生，汉族，住太原市。山西龙兴和顺房地产开发有限公司（以下简称”龙兴和顺公司”）因与被上诉人ＸＸ及马宗雨借款合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院的（2015）并民初字第501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙兴和顺公司的委托代理人侯宏斌，被上诉人ＸＸ的委托代理人张保新、李伟到庭参加了诉讼，被上诉人马宗雨经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原审原告ＸＸ诉称，2013年7月28日，原告与被告龙兴和顺公司签订一份《融资合同》，约定被告出借2000万元给被告龙兴和顺公司，期限九个月，利率按月息2．7％计算及相应违约条款。同日，原告又与二被告签订一份担保合同，约定被告龙兴和/烦公司将已建成的五龙口临街一、二层的商业地产（门面房）大约2250平方米及未出售的1号楼27层作为融资担保，同时还约定，被告龙兴和顺公司愿以五台县开发的土地及建筑物为《融资协议》承担还本付息的责任，被告龙兴和顺公司实际控制人马宗雨愿以个人及家庭财产承担还本付息的责任，直到本息还清时止。融资合同及担保合同签订后，原告于2013年7月28日、29日分别将1000万元打入龙兴和顺公司指定帐户，被告龙兴和顺公司收到2000万元后，前几个月还能正常付息。后期一直违约，既不还本也不付息。为此，原被告双方于2014年4月28日签订了一份《补充协议》，被告仍未履行义务。双方又于2014年8月7日签订了一份《抵债合同》，约定将已建成的五龙口临街一、二层的商业地产（门面房）大约2250平方米及未出售的1号楼25层全部约1000平方米的住宅抵偿原告借款的本金、利息及违约金。由于被告龙兴和顺公司当时只有”四证”，没有《房屋预售许可证》，无法网签《房屋买卖合同》，因此约定被告龙兴和顺公司取得《房屋预售许可证》后，双方正式网签《房屋买卖合同》，被告龙兴和顺公司无条件办理网签手续。2014年11月被告龙兴和/顷公司取得《房屋预售许可证》，但仍然既不办理网签手续，也不还本付息．截止2015年5月20日，被告龙兴和顺公司欠本金2000万元，8个月的利息（不包括违约利息）432万元，本息合计2432万元未支付。故诉至法院，要求被告龙兴和顺公司履行《抵债合同》义务或承担偿还本息2432万元的责任；马宗雨以家庭财产承担还款付息的连带保证责任。原审被告龙兴和顺公司辩称，该公司没有与原告签订过任何合同，借款、担保、抵债的事实，龙兴和顺公司毫不知情，公司未收到涉案款项一分钱；借款、抵债过程中，原告不核实马宗雨的身份及融资的目的与用途，将款项打入个人帐户，其行为存在重大过错；原告主张利息432万元（8个月）超出法律规定，不受法律保护；本案涉及刑事犯罪，请求法院依法驳回原告起诉，将本案移送公安机关依法处理。原审被告马宗雨辩称，对原告起诉的事实不持异议，马宗雨是龙兴和顺公司的实际控制人，涉案款项也用于公司。请求法院依法公正处理。原审法院经审理查明，2013年7月28日，原告ＸＸ与被告龙兴和顺公司签订一份《融资合同》，约定原告出借2000万元给被告龙兴和顺公司，期限9个月，利率按月息2．7％计算；龙兴和顺公司同意将借款直接付到马宗雨个人账户；利息起算以被告龙兴和/顷公司收到借款之日起计算；龙兴和顺公司保证按期偿还借款本息，逾期利息按月息4％计算。合同还对其他作了约定。同日，原告与二被告签订一份担保合同，约定马宗雨以个人及家庭财产承担还本付息的保证责任。上述二份合同所盖的龙兴和顺公司公章编号均为1401015038733（简称”8733''''）。上述合同签订后，原告于2013年7月28日、7月29日将2000万元打入被告马宗雨个人帐户，后被告马宗雨将利息付至2015年8月。现被告尚欠原告借款本金2000万元，2015年8月之后的利息也未支付。另查明，2009年4月8日，被告龙兴和顺公司在太原日报上对编号为8733的龙兴和顺公司公章声明作废，公司公章号变更为14011015075577，从2013年12月25日因公章磨损重刻，公司公章编号变更为1401015167713。又查明，原告提供的日期在2009年4月8日之后的被告龙兴和顺公司工商登记材料、股东会决议，国有建设用地使用权出让合同、成交确认书等书面材料上均加盖编号为8733的龙兴公司公章。上述事实由原、被告签订的融资合同、担保合同、公章备案证明、遗失公章声明、工商登记材料、股东会决议、土地使用权出让合同、成交确认书及当事人庭审陈述等在卷佐证。原审法院认为，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应承担民事责任。被告龙兴和顺公司在对编号为8733的公章声明作废后仍持续使用，其行违反国家相关法律规定，由此产生的民事行为被告龙兴和顺公司应承担相应的民事责任。根据原告与二被告签订的担保合同，马宗雨作为担保人，应对融资合同约定的本息承担连带清偿责任。关于原、被告合同约定的月利率为2．7％的利息，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，超出年利率24％的利息部分，不受法律保护。原告主张被告龙兴和顺公司支付借款2000万元及相关利息，要求被告马宗雨承担连带责任的请求，于法有据，本院子以支持。原告的其他主张，无相应的事实与法律依据，本院不予支持。故依法判决：（一）被告龙兴和顺公司于本判决生效后十日内支付原告ＸＸ2000万元及年利率为24％的利息（自2014年8月26日始至本判决确定的给付之日止）；（二）被告马宗雨对上述债务承担连带清偿责任；（三）驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。原审判决宣判后，龙兴和顺公司提出上诉，请求：1、二审法院依法撤销太原市中级人民法院的（2015）并民初字第501号民事判决，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实与理由：（一）上诉人从未与被上诉人ＸＸ签订过任何形式的合同，也从未收到过ＸＸ的借款，对ＸＸ所述的借款、担保、抵债等情况自始至终均不知情，上诉人法定代表人也从未签过字。而通过被上诉人ＸＸ向法院提交的《融资合同》、《担保合同》、《补充协议》及《抵债合同》等相关文件和资料，上诉人发现上述所有文件中有关上诉人公司的盖章并不是上诉人公司使用的真实有效的公章，该对应编码的公章在2009年4月便已丢失且上诉人已登报声明作废并向公安局报失备案且另行补刻，上诉人公司法定代表人于晓光的个人名章亦是虚假的。该借款与上诉人无关，一审法院认定事实错误。上诉人公司的公章丢失后找到、之后混用了但又丢失，是客观情况、是个例，是龙兴和顺公司工作人员的疏忽。虽然曾经混用过丢失的公章，但公章的使用者并非公司有权使用人（也即本案另一被上诉人马宗雨），使用的目的是骗取他人巨额款项、款项没有一分是进入公司账产这几个事实是任何人都否定不了的，不能因为无使用权的第三人对公章的个别混用就因此而推断借款、担保等就是真实的。而且，被上诉人马宗雨不论何种身份，均无权代表上诉人公司，亦无权将他人财产据为已有，被上诉人马宗雨的个人行为产生的任何后果均因由其自行承担，与上诉人无关。故一审法院认定上诉人向被上诉人ＸＸ借款并提供担保等与事实不符，判决上诉人公司承担还款责任是错误的。（二）被上诉人ＸＸ从未见过上诉人公司法定代表人于晓光、未到过上诉人公司，却完全信任马宗雨并将2000万元款项借给他，而马宗雨与上诉人公司并无任何关联。被上诉人ＸＸ本身存在重大过错：其对借款的用途从未进行过任何确认和了解，对抵押、抵债的房产也从未进行过任何实际的考察，明知上诉人公司工商登记中没有马宗雨任何信息却完全听信于马宗雨的一面之词，不排除双方串通进行虚假诉讼损害上诉人公司利益、谋取非法利益的嫌疑，其应对自己的过错承担责任。（三）被上诉人马宗雨利用龙兴和顺公司的名义向ＸＸ借款并向其提供一系列虚假的盖有公司及法人印章的材料，非法占有2000万元借款的动机十分明显，已经涉嫌构成刑事犯罪。因此，本案在太原市中级人民法院审理过程中已移送至太原市公安局进行侦查，现该案正在侦查当中，同时被上诉人马宗雨因利用同样手段、同样借贷的类似案件所涉嫌的其他刑事案件也正在侦查当中，与本案基本雷同，故根据”先刑后民”的基本原则，本案应当中止审理。被上诉人ＸＸ答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，理由如下：（一）被答辩人的违反行为不应得到法律的保护。原审判决认定被告山西龙兴和顺房地产开发有限公司对编号为8733的公章声明作废后仍继续使用，违反国家相关法律规定，应当承担相应民事责任是正确的。首先，被答辩人通过公章虚假挂失，新刻公章后并混和使用，无论哪枚公章，对外均代表公司真实的意思表示，都应承担相应的法律责任。其次，被答辩人运用虚构公章丢失的事实，试图达到选择性认可的目的，只要对被答辩人的有利的就认可，无利的就否认。违背了民法最基本的诚实信用原则。最后，被答辩人用企业违法违规的管理行为对抗平等主体之间的合法民事行为，以达到逃废债务的目的，不应得到法律的支持；（二）马宗雨是龙兴和顺公司实际控制人。马宗雨在该公司的股权最早是由其岳母成彩霞代持，后由其嫂张淑敏代持。在龙兴和顺公司与郭保平借款合同中也明确载明张小刚、马宗雨是公司实际控制人。法定代表人于晓光是代张小刚持股，张淑敏是代马宗雨持股，各方当事人均签字还加盖了公司尾号为5577的公司公章，足以认定马宗雨是山西龙兴和顺房地产开发有限公司的股东和实际控制人；（三）融资合同及担保合同合法有效。签订融资合同及担保合同合法时，公司实际控制人马宗雨出示了公司同意其借款的授权委托书，融资合同及担保合同均加盖了公章，ＸＸ依约支付了借款。合同成立且生效。借款时有没有见过法定代表人于晓光，这不是合同成立、生效要件；（四）融资合同中的借款用于龙兴和顺公司的经营。原审中，被告马宗雨的委托代理人向法庭提交了其向龙兴和顺公司支付数千万元建设工程款、土地出让金、配套等说明及银行转账凭证，这些资金来源是民间借贷，其后期借贷的资金全部用于偿还前期借款本息。庭审中山西龙兴和顺房地产开发有限公司的委托代理人也没有否认银行凭证的真实性，也没有相应证据证明所有开发资金是由公司支付的，马宗雨没有向公司支付过这些资金。更没有证明马宗雨的其他资金走向。应当认定融资合同中的借款用于山西龙兴和顺房地产开发有限公司的经营；（五）龙兴和顺公司应承担还款责任。本案已审理查明被告山西龙兴和顺房地产开发有限公司公章挂失后又找到并混用的事实，是虚假挂失，且融资合同明确约定将借款打入马宗雨个人账户。退一步讲，假设没有加盖公章，马宗雨以个人名义借款用于公司经营，根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题第二十三条的规定，被告山西龙兴和顺房地产开发有限公司仍应承担还款责任。本院经审理查明，上诉人除对原审判决查明认定的双方当事人存在真实借款关系有异议外，对其余查明事实没有争议，本院对此予以确认。围绕双方当事人的争议焦点，本院调查了以下问题：一、本案应否中止审理；二、上诉人龙兴和顺公司与被上诉人ＸＸ之间是否存在真实的借款关系。本院认为，关于本案是否中止审理问题。在原审法院审理本案时，曾于2015年11月11日作出（2015）并民初字第501号民事裁定，以本案可能存在涉嫌刑事犯罪应移送公安处理，驳回了原审原告ＸＸ的起诉。ＸＸ不服该裁定上诉至本院，本院经审理于2016年3月30日作出（2016）晋民终21号民事裁定，认为本案各当事人均未提供任何书面材料或线索显示案件存在犯罪嫌疑，亦未有任何相关联案件经公安等部门立案调查，原审法院认为本案存在犯罪嫌疑没有合理依据，故指令原审法院继续对各方所签订合同的效力及相应的责任、后果进行实体审理，原审法院经实体审理作出了相应判决。现龙兴和顺公司又提出本案涉嫌刑事犯罪应中止审理问题，但其并未提供马宗雨已被刑事侦查或羁押的相关证据，而且本院（2016）晋民终21号民事裁定已对该问题作出过处理，故对上诉人的该上诉理由不予支持。关于双方之间是否存在真实借款关系问题。其实质要解决马宗雨是否有权代表上诉人签订合同与收取相应借款问题。本院（2016）晋民终21号民事裁定已认定上诉人龙兴和顺公司于2009年4月8日在太原日报上对编号为8733的公章声明作废，但之后的公司工商登记材料、股东会决议、2011年10月与五台县国土资源局签订的的《国有建设用地使用权出让合同》及、《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》等书面材料上均加盖有编号为8733的公司公章，并且上诉人在本次庭审时，对该事实也不持异议。即可以认定2009年4月8日之后，上诉人在一系列经营活动中仍使用该枚公章，现被上诉人ＸＸ提交的盖有该枚公章的法人全权委托书，因上诉人没有相关反驳证据不能否定其证明效力，故本院认定该授权委托书系上诉人出具。并且被上诉人ＸＸ提交的证据中，一份为上诉人公司另一股东张淑敏出具的内容为：”......本人代表马宗雨持有山西龙兴和顺房地产开发有限公司38.55%的股份”的《证明》、另一份为马宗雨与张淑敏签订的《代持股协议》，其中约定”马与张是嫂子与小叔子亲属关系，马由于自身原因，请张代为持有山西龙兴和顺房地产开发有限公司38.55%的股份”、还有一份是2010年上诉人龙兴和顺公司与本案案外人郭保平签订的《借款协议》，其中更明确写明马宗雨为上诉人公司的实际控制人愿为上诉人借款承担连带保证责任、上诉人的法定代表人于晓光与马宗雨皆在在该协议上签字，这几份证据形成完整证据链，证明了马宗雨对龙兴和顺公司实际享有公司股东权利，该公司委托马与ＸＸ签订借款合同存在高度的可能性。故马持有该公司的法人全权委托书与ＸＸ签订的《融资合同》、《担保合同》皆真实有效，其后果理应由委托人上诉人承担。现上诉人否认马的身份及其代表公司签订《借款合同》的效力的上诉理由没有依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费163400元，由上诉人山西龙兴和顺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 英审判员 王 迪审判员 徐玉厚二〇一七年五月十三日书记员 武 蕾