海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼01民终1317号上诉人（原审原告）：吴雪花，女，汉族，1973年2月20日出生，住址海口市。委托诉讼代理人：邢关文，海南经和纬律师事务所律师（海口市法律援助中心指派律师）。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司海南分公司，住所地海口市国贸大道2号时代广场12楼。负责人：王新，总经理。委托诉讼代理人：王思宇，中国平安财产保险股份有限公司海南分公司职员。委托诉讼代理人：伍文�，中国平安财产保险股份有限公司海南分公司职员。被上诉人（原审被告）：冯宇秋，男，汉族，1988年9月2日出生，住址海口市。上诉人吴雪花因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司海南分公司（以下简称平安保险海南分公司）、冯宇秋机动车交通事故责任纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初10406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴雪花上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持吴雪花的诉讼请求；2.诉讼费用由平安保险海南分公司、冯宇秋承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、关于被抚养人生活费问题。一审法院以《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定”人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”为由认为”吴雪花第一次起诉已主张残疾赔偿金并得到判决支持，第二次起诉再主张被抚养人生活费则缺乏法律依据。”的判决属于适用法律错误。首先，《中华人民共和国侵权责任法》规定中的残疾赔偿金系《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中被抚养人生活费和残疾赔偿金之和，吴雪花并未将被抚养人生活费计入残疾赔偿金主张权利。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款”受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，吴雪花有权主张请求被抚养人生活费。二、关于误工费、护理费、营养费问题。海南省人民医院法医鉴定中心于2016年1月4日出具琼省医鉴（2015）临鉴字第349号《鉴定意见书》关于后续治疗的分析意见为”被鉴定人吴雪花后续治疗可行腰椎体复位+植骨+内固定术，以及后续内固定物取出术，术后功能锻炼、康复治疗总费用总共约75000元。”三期综合评定为”休息150日、营养60日、护理60日”、由于吴雪花选择保守治疗，第一次起诉判决”仅存在再行手术治疗的可能，后续治疗费并不必然产生，75000元不予支持，可待实际发生后再另行主张”。因吴雪花考虑到手术风险太大，稍有不慎就会有瘫痪的可能，因此，选择不做手术，中医保守治疗。客观上讲手术风险大，但恢复得快，三期的鉴定没有异议。而中医保守治疗风险小，恢复慢，因此，原来鉴定的三期明显不够。尤其是第一次起诉时对后续治疗费75000元不予以支持，而如果仅用原鉴定的三期明显对吴雪花不公平。吴雪花在保守治疗期间应该获得保守治疗的赔偿。故提起上诉，请二审法院支持吴雪花的上诉请求，以维护吴雪花的合法权益。被上诉人平安保险海南分公司辩称，一、一审判决认定事实、适用法律正确，应予以维持。被抚养人生活费应当按法律规定计入残疾赔偿金，吴雪花第一次起诉时已主张过残疾赔�金并得到判决支持，现吴雪花再次起诉另行主张已计入残疾赔偿金的抚养费，属于重复主张，缺乏法律依据。且即使计算抚养费，其女儿王冰冰需要抚养，也是由吴雪花及其丈夫共同抚养，即使吴雪花与其丈夫已离婚，但不能免除其丈夫对王冰冰法定的抚养义务。且吴雪花提供的海口市义龙中学学生卡无法证明该学生卡记载的王冰冰是吴雪花的女儿，也无法证明按照城镇标准计算抚养费，抚养费应当按照农业标准计算。二、吴雪花的鉴定意见书是其自行让交警大队委托鉴定中心进行的伤残鉴定，平安保险海南分公司并未参与鉴定，吴雪花应对其自行委托鉴定的鉴定意见负责。如吴雪花对三期时间有异议，应提出重新鉴定申请，让专业鉴定机构作出鉴定意见，而不是凭自己主观意见改变专业机构做出的鉴定结果。吴雪花申请出院已经很长时间，其诉求的中医保守治疗所产生的后续治疗费应当以实际发生为准，应出具实际发生的后续治疗费的相关发票予以证明。且后续中医保守治疗，不能像后续手术治疗一样导致吴雪花因手术住院而产生大量的误工、护理时间，应有适量减少。被上诉人冯宇秋未作答辩。吴雪花向一审法院起诉请求：1.判令冯宇秋向吴雪花赔偿医疗费6706.1元、误工费26766.5元（2397元÷30天×335天）、护理费55250元（130元/天×425天）、住院伙食补助费2300元（23天×100元/天）、营养费1840元（80元/天×23天）、交通费388元、被抚养人生活费8757元（17514元×5年×10%），以上共计102007.6元；2.判令平安保险海南分公司在承保范围内承担赔偿责任；3、本案的诉讼费用由平安保险海南分公司、冯宇秋负担。一审法院认定事实：2015年4月25日20时许，冯宇秋�驶×××号小轿车在海口市义龙东路因未确保安全，碰撞到行人吴雪花，造成交通事故。海口市公安局交通警察支队作出编号0003224《道路交通事故认定书》，认定冯宇秋承担事故全部责任，吴雪花无责任。事故发生后，吴雪花被送至医院住院治疗，经诊断为：L5双侧弓根峡部裂、L4椎体Ⅰ°滑脱。因本次交通事故，吴雪花于2016年3月向一审法院第一次起诉平安保险海南分公司、冯宇秋，并主张医疗费1073.78元、误工费11989元、护理费10200元、住院伙食补助费3100元、营养费6000元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元、残疾赔偿金45858元、后续治疗费75000元、鉴定费1500元。经（2016）琼0106民初2147号民事判决书认定的事实有：吴雪花自2015年4月28日至5月29日在海南医学院附属医院住院31天，未行手术，保守治疗，产生的住院费用由平安保险海南分公司全额支付，吴雪花自付门诊费1073.78元。经交警部门委托，海南省人民医院法医鉴定中心对吴雪花伤情进行鉴定并出具鉴定意见，评定吴雪花因交通事故致腰部损伤构成十级伤残、后续治疗可行腰椎体复位+植骨+内固定术以及内固定物取出术和术后康复需75000元、”三期”综合评定为休息150日、营养60日、护理60日，吴雪花自付鉴定费1500元。该判决书认定吴雪花的损失为：1.医疗费1073.78元；2.住院伙食补助费3100元，以我省国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天计算住院天数31天；3.营养费3000元，以鉴定意见营养期60天计算50元/天；4.误工费9000元，以鉴定意见误工期150天按照吴雪花最后一个工作单位的月工资1800元计算；5.护理费6000元，以鉴定意见60日护理期参照同等护理级别、护理期限的护工工资标准100元/天计算；6.交通费600元；7、残疾赔偿金45858元，以城镇居民标准计算�8.精神损害抚慰金5000元；9.鉴定费1500元。关于后续治疗费，因吴雪花住院时采取保守治疗，后期仅是存在再行手术治疗的可能，该费用并不必然产生，吴雪花可待实际产生再另行主张。在本案诉讼中，吴雪花于2016年2月19日、2月26日、2月29日在海南省人民医院门诊治疗，产生门诊费1248.66元（不包含吴雪花第一次起诉时主张的医疗费）。自2016年7月25日至8月17日，吴雪花在海口市中医院住院23天，入院诊断为：腰椎间盘突出症，因此产生住院费5457.44元。冯宇秋于事故发生时驾驶的×××号车在平安保险投保了交强险及商业三者险50万元（含不计免赔），事故发生在保险期内。因本次交通事故，交强险已在医疗费用赔偿限额内赔付10000元，商业三者险已赔付2130.3元。诉讼中，吴雪花提交了24张出租车发票，金额为399元，以此主张交通费388元。吴雪花提交2015年4月28日海南医学�附属医院（第一次住院）出具的疾病证明，该疾病证明建议吴雪花卧床休息、出院后需一名陪护。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本次事故中，海口市公安局交通警察支队作出《道路交通事故认定书》，认定冯宇秋负事故的全部责任，吴雪花无责任，该认定书经事故各方当事人签名确认，予以采信。吴雪花因本次交通事故造成的损失，应由冯宇秋承担全部的民事责任。吴雪花因本次交通事故致腰部受伤，经过第一次起诉后，又再次住院及门诊治疗，产生相应的医疗费用、交通费用等，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，本案的赔偿项目及数额经审核、认定如下：1.医疗费6706.1元（1248.66元+5457.44元），吴雪花经诊断腰间盘突出症入院治疗23�，与其因本次交通事故致腰部受伤的身体部位相符合，且有病历资料及正式医疗发票为凭，予以认可。2.住院伙食补助费2300元，吴雪花本次住院治疗23天，按照我省国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天计算，共计2300元，对吴雪花主张住院伙食补助费2300元，予以支持。3.交通费388元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，以正式票据为凭。吴雪花主张交通费388元，提供了交通费票据24张，该票据与吴雪花门诊治疗、住院治疗的时间基本相符合，予以支持。4.误工费、护理费、营养费问题，吴雪花因本次交通事故已于第一次起诉前经交警部门委托鉴定中心对其”三期”进行评定，该”三期”即误工期、护理期、营养期的评定，系根据吴雪花本次事故受伤的情况作出的鉴定意见，吴雪花亦认可该�定意见，（2016）琼0106民初2147号民事判决已采纳鉴定意见的”三期”天数并作出判决，故吴雪花第二次起诉再次主张误工费、护理费、营养费属于重复主张，不予支持。5.被抚养人生活费问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：”人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的通知精神，被抚养人生活费仍需赔偿，并计入残疾赔偿金。而吴雪花第一次起诉时已主张残疾赔偿金并得到判决支持，其第二次起诉时再另行主张被抚养人生活费则缺乏法律依据，不予支持。以上损失共计9394.1元，其中1-2项属于�强险医疗费用赔偿限额10000元的赔偿项目，合计9006.1元；第3项属于交强险死亡伤残赔偿限额110000元的赔偿项目，为388元。吴雪花上述损失未超出×××号车的保险限额，故应由平安保险海南分公司在保险限额内赔付吴雪花9394.1元（被告全责）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、限平安保险海南分公司于本判决生效之日起十日内赔付吴雪花人民币9394.1元；二、驳回吴雪花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币510元（已由吴雪花全额预缴），由吴雪花负担463元，由平安保险海南分公司负担47元。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于吴雪花主张的被抚养人生活费能否予以支持的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：”人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”即受害人可以将被抚养人生活费列入残疾赔偿金项目中一并主张权利。吴雪花因本案交通事故腰部受损，经鉴定构成十级伤残。而吴雪花第一次起诉时已经主张冯宇秋、平安保险海南分公司向其支付残疾赔偿金45858元，一审法院作出的（2016）琼0106民初2147号《民事判决书》已经判决支持吴雪花的该项诉讼请求。至于吴雪花在第一次起诉时未将被抚养人生活费计入残疾赔偿金一并主张权利，属于其对自身权利的处分。因残疾赔偿金的问题已经经过法院审理并作出生效判决确认，故吴雪花再另行提起诉讼单独主张被抚养人生活费不符合上述法律规定，一审法院不予支持正确，本院予以维持。二、关于吴雪花所主张的误工费、护理费、营养费问题。本案中吴雪花在第一次起诉时已经就其所受损害主张过误工费、护理费、营养费，而一审法院作出的（2016）琼0106民初2147号《民事判决书》也根据吴雪花的伤残鉴定意见书中确认的”三期”即休息期150日、营养期60日、护理期60日的鉴定意见，判决平安保险海南分公司在保险责任范围内赔偿吴雪花相应的误工费、护理费、营养费。现吴雪花以其后期未进行手术治疗而进行保守治疗为由主ＸＸ安保险海南分公司、冯宇秋应另外向其支付335天的误工费、425天的护理费以及23天的营养费，但吴雪花并未能提交相关医疗机构出具的证明或者鉴定部门的鉴定意见证明其后续保守治疗需要的休息期、营养期、护理期，故一审法院对其主张不予支持并无不当，本院予以维持。另外，各方当事人对于一�判决的医疗费、住院伙食补助费、交通费无异议，本院对此予以维持。综上所述，吴雪花的上诉请求理由不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费926元，由上诉人吴雪花负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 玲审 判 员  陈桂华审 判 员  谭晓梅二〇一七年七月四日法官助理  王曼娜书 记 员  张晨曲速 录 员  郑珊珊