广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终83号
上诉人（原审原告）：徐汉定，男，汉族，1974年7月21日出生，住所地：广东省五华县。
委托诉讼代理人：廖法光，广东正觉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐少定，男，汉族，1961年7月3日出生，住所地：广东省五华县。
委托诉讼代理人：李海浪，广东长乐律师事务所律师。
上诉人徐汉定因与被上诉人徐少定共有物分割纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐汉定及其委托诉讼代理人廖法光，被上诉人徐少定及其委托诉讼代理人李海浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐汉定上诉请求：(1)撤销一审作出的荣兴楼“第一层和第四层由原告徐汉定和被告徐少定等额享有份额，共同享有使用权”的判决；(2)判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定本案纠纷属于共有物分割纠纷是错误的，应属于返还原物纠纷。上诉人和被上诉人是同胞兄弟，其母依次生育了徐少定、徐权定、徐某2、徐春英（女）、徐志英（女）、徐汉定、徐国定、徐某1和徐文定。1994年，上诉人徐汉定自己筹资建造的三间房屋。2006年，上诉人徐汉定想推倒该三间房屋重建，其兄徐少定觉得这三间屋子才建不久，就要推倒重建有点可惜，于是提议上诉人徐汉定拆掉部分祖屋另建。上诉人徐汉定在征得其他兄弟姐妹同意的情况下，与被上诉人商量合资建房，拆掉祖屋筹划兴建占地约一百方的四层楼房（即荣兴楼）。双方议定大部分建房款由上诉人出资，被上诉人承担少量的建房款。双方也同意荣兴楼的第一、二、四层属于上诉人徐汉定所有，第三层属于被上诉人所有。于是，双方同意由陈亦明（竹山村人）师傅来承建新房。2007年2月份，新屋建好后，上诉人徐汉定和被上诉人徐少定共同举行了庆典，邀请了很多亲朋好友参加宴席，特别是双方的兄弟姐妹和母亲，其中绝大多数是本族的徐姓人参加了庆典大礼。当时来参加的人都清楚荣兴楼一、二、四层属于上诉人徐汉定所有，三层属于被上诉人徐少定所有。一直以来，上诉人和被上诉人对房屋产权归属毫无争议。2017年3月份，被上诉人徐少定妻子廖秋花从上诉人配偶陈琼花手中骗取钥匙后擅自更换第四层门锁，侵占上诉人的房屋，一直不肯归还。上诉人积极请求政府给予协调处理，上诉人在无奈的情况下，起诉到法院请求处理。2017年8月28日，双方的兄弟姐妹出具的《证明》证实荣兴楼楼层归属产权清晰，一审法院把本案纠纷的案由认定为共有物分割，是错误的。在涉案的房屋楼层归属产权清晰的前提下，被上诉人侵占上诉人的物权，现上诉人请求被上诉人返还，那么，本案纠纷的案由应是返还原物纠纷才符合事实和法律的规定。二、一审认定证人徐某1的证言属于传来证据不予采信，有违证据采纳规则。根据生活经验，农村办喜宴时的风俗习惯，邀请的客人大部分是本族同姓人及亲戚朋友，客人也基本上都是互相熟悉的人。上诉人和被上诉人都是已成家的人，都明白亲兄弟明算账的道理。上诉人和被上诉人出资�建的楼房，在庆典前确定好每层楼的归属，参加庆典的客人才会传出“哪几层属于谁”的说法。如果没有分配好楼层的产权问题，双方怎会举行庆典呢？证人徐某1说：“在乔迁新居喝酒时候听兄弟讲，第一、二、四层属于原告的，第三层属于被告的”，徐某1参加了新居庆典，出庭证明每层楼的产权，证明大家都在说楼层的归属，可见，其证言具有初步的证明力。另，从直接证据和间接证据而言，证人徐某1的证言也属于直接证据，其真实性和证明力又需要其他证据进行证实。上诉人徐汉定为了证明一、二、四层属于自己所有，上诉人还向一审法院提供了由陈亦明、双方的母亲陈群娣、徐某1、徐春英、徐文定和徐某2签字的《证明》；提供了陈育坤签字的《证明》，这些证据正好可以相互印证，可以得出一、二、四层属于上诉人徐汉定所有。结合上诉人和被上诉人提�的证据来看，上诉人徐汉定提供证据的证明力明显大于被上诉人徐少定提供证据的证明力。被上诉人徐少定并无提供证明力更强的证据情况下，无法推翻上诉人的主张。三、一审法院的判决完全是脱离事实，有违法律的规定，更不符合生活经验法则。根据民事诉讼证据的若干规定第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”及第七十七条规定：“（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”双方的兄弟姐妹甚至其母亲都说一、二、四层属于上诉人徐汉定所有。一审法院罔顾事实，机械适用法律，根本没有考虑到混杂亲情的关系和�验法则的灵活运用。另外，在农村地区，一般情况下，谁掌握着钥匙，谁就是这间房屋的产权者。2017年2月份之前，房屋的钥匙都掌握在上诉人手中，后来，因为被上诉人企图侵占房子骗取钥匙，并且偷换钥匙。正好说明一直以来，一、二、四层都是上诉人的。四、涉及到亲情的财产婚姻继承的案件，一审法院应该认真核实调查，查明事实真相，作出符合事实和法律的判决。本案的争议点就是双方有无对涉案的楼层产权进行约定？考虑到亲情的关系，以及农村人的法律意识，双方有无书面约定或口头约定，农村人更多是口头约定。一审法院完全可以要求建筑师傅陈亦明出庭、双方的亲属出庭、第三方证人的出庭、查找参加新居庆典人的证言，这些都可以查明本案楼层产权的事实真相。一审法院的判决，根本没有立足于事实和法律，没有弘扬社会主义的公平和正义。�、一审法院的判决违背了上诉人徐汉定的诉讼请求，做出了违背诉讼法原理的荒谬的判决。上诉人徐汉定的诉讼请求很明确，第一请求是判决一、二、四层属于上诉人徐汉定所有，第三层属于被上诉人徐少定所有；第二请求是判决受理费由被上诉人承担。可见，上诉人徐汉定请求的是物权的归属，即所有权的归属。其实，上诉人的本意更应该是被上诉人侵占物权，上诉人请求返还原物的诉讼。一审判决“荣兴楼第二层的使用权归原告徐汉定，第三层的使用权归被告徐少定，第一层和第四层由原告徐汉定和被告徐少定等额享有份额，共同享有使用权。”可见，物权的归属争议变成了使用权的争议，是不当的。
被上诉人徐少定辩称，一、一审法院认定本案纠纷属于共有物分割纠纷是正确的，不属于返还原物纠纷一案。1、根据上诉人一审的起诉状中诉讼请求�一项“依法判决原告徐汉定与被告徐少定共同兴建的位于五华县××××下嶂组的荣兴楼第一层，第二层、第四层房屋归原告，第三层房屋归被告”，说明荣兴楼是上诉人和答辩人共同兴建的，上诉人明确要求分割“荣兴楼”的共有房屋，这就是铁的事实说明本案是共有物分割纠纷。2、五华县××山村下嶂荣兴楼是被上诉人和上诉人共同出资兴建的一幢房屋。在2006年，被上诉人夫妇两人和上诉人夫妇两人（无其他人在场）在被上诉人现居住的水寨华新中学安居房客厅商量共同兴建一幢房屋，并口头约定兴建房屋四层，兴建房屋各项费用各出资一半，各方各占该幢房屋一半的份额（具体分割方案：第二层房屋归上诉人所有，第三层房屋归被上诉人所有，第一、四层作为共用空间，各自一半）。该房屋于2007年2月底完工，并将该楼取名为荣兴楼。3、荣兴楼的施工建造过程�，由于被上诉人方出了大部分资金，并多次要求上诉人结算各项施工和建筑材料等费用，但上诉人置之不理，采用拖字诀一直不配合，被上诉人念在兄弟感情、且上诉人生活一直比较困难的前提下没有与上诉人计较太多，多年来一直采取温和的方式方法与上诉人商量和找中间人见证来结算建房的账目，但一直未果。4、该荣兴楼是有四层的楼房，每层是各自独立的一套房间，有公共的楼梯。被上诉人和上诉人只是分割了该幢房屋的第二层和第三层，第二层房屋归上诉人所有，第三层房屋归被上诉人所有，分配给各自的房屋共同装修（装修材料均是被上诉人统一采购、支付相关款项）和各自居住使用。对于第一层和第四层的房屋，至现在为止被上诉人和上诉人未进行分割，因此第一层第四层的房屋至今没有进行装修，但是被上诉人和上诉人的母亲在第一层的房屋里居住，以及母亲所使用家具及床等都是被上诉人家的。二、一审法院认定所谓证人徐某2和徐某1的证人证言是不可采信，是符合法律规定的证据规则。证人证言受人为因素（如爱恨情仇）的影响较大，必须与其他证据相结合进行依法判真实性问题。l、被上诉人父母养育了九个子女，在一九八六年期间进行了分家，被上诉人及妻子和子女为一家，上诉人等八兄弟姐妹跟随父母一起为一家，由于上诉人与徐某1和徐某2长期居住在一起建立了深厚的感情，然而被上诉人在外教书，导致徐某1和徐某2对被上诉人在其内心中存在排斥思想，因此徐某1和徐某2在本案一审出庭所说的言词明显偏袒上诉人。2、上诉人在上诉状中提出上诉人和被上诉人都是已成家的人，都明白亲兄弟明算账的道理。由于上诉人与被上诉人只涉及到第二层和第三层的权属问题已说明清楚，但第一层和第四层没有进行分割，才会导致双方未订立书面协议。结合一审双方的陈述，因此徐某2的言词与上诉人在庭审的陈述相互矛盾；徐某1的言词只是听说的，属于传来证据，依法不应采信。三、一审法院完全是根据事实、依照法律规定、符合现实生活经验规则而作出的判决。1、上诉人根本没有充分可靠证据说明荣兴楼第一、二、四层是其所有的。根据其在一审提供所谓2017年8月28日证明，只不过是先书写好的内容，该证明虽然有所谓证明人的签名，但是否所谓证明人的亲笔签名？内容是否真实？无从考证。因此对该所谓证明真实性、合法性和关联性都存在异议。2、上诉人更荒唐的说法认为谁掌握钥匙，谁就是这间房屋的产权者，现农村的村民很多外出打工，钥匙交给亲戚朋友打理房间，或出租给他人使用，难道这种情形谁掌握钥匙就是谁是产权者？3、上诉人错误理解法律，�案是共有物分割纠纷，由于本案中“荣兴楼”未办理物权登记证书，以及使用权也是物权的一类，因此一审法院依法不能确认所有权的归属，只能确认使用权的归属。
徐汉定向一审法院起诉请求：1、依法判决原被告共同兴建的位于五华县××××下嶂组的“荣兴楼”第一层、第二层及第四层房屋归原告，第三层房屋归被告（四层楼房价值约20万元）；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告徐汉定与被告徐少定为同胞兄弟关系。本案争议的房屋“荣兴楼”位于五华县××山村下嶂，为楼高四层，占地约100平方米的砖混结构建筑物。原、被告的父亲已于早年逝世。因父母生育子女较多，生活艰辛，被告徐少定于1986年期间便与父母和含原告在内的其他弟妹分开居住生活。2006年期间，原告徐汉定来到被告徐少定位于五华县××家里与被告徐少定商量建房事宜，经协商，双方口头约定一起共同建房，但未签订书面协议。后经征得母亲和其他弟妹同意，原、被告便拆除老屋部分以腾出空间来共同建造房屋即“荣兴楼”。该楼于2006年农历7月开始动工建造，至2007年农历2月建造完工，其中第二、三层进行了装修，第一、四层还未装修，至今未办理房产手续。自“荣兴楼”建造完工后，双方共同举行了新居乔迁仪式，第二层由原告徐汉定管理使用,第三层则由被告徐少定管理使用,对此双方均无异议。而第一层由原、被告的母亲在使用，第四层未住人，原在建房时建造了一个水房共同使用，但现已毁坏。2017年上半年期间，被告徐少定将第四层房门门锁更换，但原告徐汉定则认为第一、四层为其所有而将第四层房门门锁撬开，由此双方发生“荣兴楼”第一、四层权属争议。经竹山村委会及双华镇人民政府调处未果，原告徐汉定遂于2017年9月11日向一审法院提起共有物分割纠纷。庭审中，原告徐汉定主张第一、四层为其所有的理由是第一、四层的钥匙在其手中，且有证人徐某2、徐某1出庭作证拟证实。其中徐某2证实：“我亲耳听原、被告双方商量第一、二、四层属于原告，第三层属于被告”，同时表示是在老屋亲耳听到双方商量的；徐某1证实：“在乔迁新居喝酒的时候听兄弟讲的，第一、二、四层是属于原告的，第三层属于被告的”，但庭审中原告表示当初商量共同建房时只有原、被告及他们的母亲在场，并无其他人在场；而被告则认为是原、被告在其水寨的家中商量的，当时只有其本人和原告，对证人证言进行了否认。另外，原、被告对于建造“荣兴楼”的总造价及各自支出的建房款陈述不一，原告称房屋总造价16万元，其中本人出资12万元，被告出资4万元，但未向一审法院提交相关证据证实；被告则认为房屋总造价14万多元，其中本人出资10多万元，原告只支出了师傅工钱，为此向一审法院提交了因建房购买建筑材料而支出的相关收款收据拟证实。案经调解未果。
一审法院认为，本案争议的焦点为“荣兴楼”第一、四层是原告单独所有还是原、被告共有的问题。根据一审法院查明的事实，本案争议的“荣兴楼”为原、被告共同出资建造，属原、被告双方共有的房屋，双方对“荣兴楼”第二层归原告管理使用、第三层归被告管理使用的分配均无异议，予以确认。但对第一、四层的产权归属问题，虽原告徐汉定主张有第一、四层的房门钥匙在其手中的客观情况和证人徐某2的证人证言拟证实第一、四层为其个人所有，但被告徐少定予以否认并主张第一、四层为共同共有。经综合分析，房门钥匙在被告手中保管显然不能证实其对争议的房屋拥有相关权属，且证人徐某2的证人证言与原告在庭审时的陈述相互矛盾，而证人徐某1只是听说原、被告之间的房屋分配情况，该证人证言属于传来证据，故证人徐某2、徐某1的证人证言不可采信，而原告徐汉定又未向一审法院提交其他证据证实其主张。因此，原告主张对争议房屋第一、四层拥有单独的权属证据不足，不予支持。虽然原、被告对建造涉案房屋的出资情况陈述不一，但并不影响认定该房屋是原、被告共同出资建造的事实。根据《中华人民共和国物权法》第九十六条：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务”、第一百零三条：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”、第一百零四条：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”的规定，本案原、被告对争议的“荣兴楼”第一、四层的权属约定不明确，且原、被告分属相对独立的家庭，不具有家庭关系，同时不能确定各自出资的份额，因此，对双方共有的“荣兴楼”第一、四层应依法认定为等额享有。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十六条、第一百零四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：位于五华县××山村下嶂的“荣兴楼”第二层的使用权归原告徐汉定，第三层的使用权归被告徐少定，第一层和第四层由原告徐汉定和被告徐少定等额享有份额，共同享有使用权。案件诉讼费4300，减半收取为2150元，由原、被告各负担1075元。
二审期间，徐汉定向本院提交了建房师傅陈亦明、舅父陈关元、母亲陈群娣的录音资料，以证明其兄弟姊妹、母亲陈群娣、舅舅陈关元及旁人都认为涉案房屋楼层一直以来产权清晰，及荣兴楼第一层、第二层和第四层均属于上诉人的，第三层才是属于被上诉人的。徐少定经质证后认为：对录音材料真实性不予认可，上诉人是带有主观观念去问这些问题，先入为主，且部分录音对话不清楚，不能够采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据徐汉定的上诉主张及徐少定的答辩意见。本案的争议焦点及处理意见如下：
关于本案案由问题。徐汉定在一审提出的诉讼请求（判令涉案房屋第一、二层及第四层房屋归徐少定，第三层房屋归徐少定），实际是将原本双方共有的涉案房屋进行分割，一审法院依据徐汉定的诉讼请求及结合本案案情，将本案�性为共有物分割纠纷，并无不当。
关于涉案房屋第一、四层的权属问题。双方当事人为兄弟关系，徐少定为大哥，早年已分家。根据双方的确认，涉案房屋第二层权属归徐汉定、第三层权属归徐少定的分配均无异议，涉案房屋未办理物权登记，第一层现由双方的母亲使用，第四层为顶层（第一、四层均未装修）。徐汉定主张涉案房屋系双方当事人出资建造，但因其出资比较多，涉案房屋第一、二、四层权属归其，第三层才归徐少定，并提交了证人证言、录音材料、照片等证据。而徐少定则称建造涉案房屋的材料款系由其支付，人工师傅钱系由徐汉定支付，因此第三层权属归其，第二层权属归徐汉定，第一、四层权属归双方共有，并提交了建造涉案房屋的相关收据。双方当事人对涉案房屋第一、四层的权属未有明确约定，且分属不同的家庭，又无法确定各自的出资额，但均确认共同建造了涉案房屋。而徐汉定提供的证据并不足以证明涉案房屋第一、四层的权属归其。结合涉案房屋未办理物权登记和第一、四层的实际使用情况，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第九十六条、第一百零三条、第一百零四条的规定，认定双方共有的涉案房屋第二层的使用权归徐汉定，第三层的使用权归徐少定，第一、四层为双方等额享有，共同享有使用权，并无不当。徐汉定的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，徐汉定的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元（已由上诉人徐汉定预交），由上诉人徐汉定负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一八年二月二日
书 记 员 叶嘉淇