浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1980号
上诉人（原审原告）：杜喜忠。
委托代理人：徐路宁。
上诉人（原审被告）：杭州西溪山庄房地产开发有限公司。
法定代表人：叶达夫。
委托代理人：张林利、叶青。
上诉人杜喜忠与上诉人杭州西溪山庄房地产开发有限公司（以下简称西溪公司）因商品房销售合同纠纷一案，均不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余余民初字第23号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2013年6月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年4月10日，杜喜忠、西溪公司签订了《浙江省商品房买卖合同》一份，合同主要约定，由杜喜忠向西溪公司购买西溪山庄沁兰苑37幢37-5室房屋一套，建筑面积共287.21平方米，其中套内面积275.58平方米，分摊共有建筑面11.63平方米，以上合同总价款596.7万元，同时在合同附件中约定房屋附带约162平方米庭院面积，不办理产权，不再另外单独计价，如交付时庭院面积小于上述约定的面积，在2%以内部分不作补偿，减少的面积超…进行补偿；另载明买受人知晓出卖人分隔给买受人的绿化面积（附带庭院）的大小作为环境因素体现在房屋价款中。合同签订后，杜喜忠依约向西溪公司支付了全部房款。2012年6月底，杜喜忠在履行收房手续时，发现合同附件中约定附带庭院面积与约定明显不符。随后，对于减少的庭院面积，杜喜忠要求西溪公司在结合总房价的基础上补偿原告的实际损失未果。另审理中，经双方确认，西溪公司已向杜喜忠交付西溪山庄沁兰苑37幢37-5室的庭院面积实际为120.50平方米，比合同约定的减少了41.50平方米。杜喜忠于2012年12月28日起诉至原审法院，请求判令：西溪公司补偿杜喜忠经济损失100万元，本案诉讼费由西溪公司负担。
原审法院认为：杜喜忠、西溪公司之间签订的《浙江省商品房买卖合同》及相关附件，是双方当事人自愿真实的意思表示，其内容不违反法律及法规禁止性规定，应属有效，双方应按约严格履行。西溪公司交付杜喜忠西溪山庄沁兰苑37幢37-5室房屋中的附带庭院部分，虽不办理产权及单独计价，但该交付内容系西溪公司履行的合同义务，是不可分割的整体，附带庭院的价值体现在总房屋价款中，因此交付的庭院面积比合同约定的面积减少额度远超2%标准，造成杜喜忠的利益受损，西溪公司应当承担相应的民事责任。至于西溪公司应向杜喜忠承担损失的额度，因双方签订的合同没有明确约定计算标准，而以西溪公司提供的备案合同中补偿标准也缺乏依据，对此该院根据实际减少的面积，结合庭院价值、房屋总价等相关因素酌情确定为人民币25万元；杜喜忠主张的过高部分请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年5月17日判决：一、西溪公司给付杜喜忠损失人民币25万元，于判决生效后十日内付清。二、驳回杜喜忠其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由西溪公司负担1900元，杜喜忠负担5000元。
宣判后，杜喜忠、西溪公司均不服，分别向本院提起上诉。
杜喜忠上诉称：原审法院按调解时被上诉人单方提出的方案，仅仅酌情判决被上诉人给付上诉人损失25万元，无事实和法律依据。理由如下：一、按被上诉人同幢同户型的排屋销售价格，上诉人请求被上诉人赔偿庭院“缩水”损失100万元有相应事实依据。从上诉人购买的排屋西溪山庄沁兰苑37幢37-5同幢同户型（E户型）排屋面积和价格来看，但凡花园面积为160平方米区间上下的总售价均为700万元以上，而花园面积在48平方米区间的价格均为600万元区间，前后价差都在100万以上，故可以确定就是作为高端住宅的排屋（区别于公寓式商品房）花园面积的大小及所占售价的比重无疑的都是较高的，以同幢紧邻讼争排屋且面积比讼争排屋还多5.14平方米的37-4排屋为例，37-4排屋的售价比讼争排屋便宜124.9万元，就是因为讼争排屋预售的庭院面积比37-4排屋大。另因该排屋交房通知书中主体结构面积增加2.97平方米，要求上诉人补差价款7.0328万元，可以推算出排屋的花园土地面积折算价格至少为12000元／平方米以上。故上诉人请求被上诉人赔偿100万元合情合理。因被上诉人作为开发商，其持有上述作为比较的西溪山庄沁兰苑37幢各套排屋的销售合同，上诉人请求二审法院责令被上诉人提供该幢排屋的具体销售价格，如被上诉人拒绝提供，则按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于妨碍举证的规定，推定上诉人的主张成立。二、原审法院“酌情”判决被上诉人赔偿25万元无事实和法律依据。“酌情”判决只有法院对事实认定和法律适用存在困难而法院又不能拒绝裁判的情况下而不得以做出的，而本案可通过同幢商品房各套排屋庭院面积相差而使排屋价格相距甚远来认定上诉人损失的情况下，原审法院不应该滥用自由裁量权来“酌情”判决。此外，因排屋庭院缩水导致排屋价格的巨大贬值，上诉人通过按揭贷款购买本套排屋损失巨大，讼争排屋出售，上诉人的亏损远远不止100万元。若按一审判决，上诉人作为工薪阶层，因购买该套排屋的巨大亏损，将无力支付剩余按揭款，考虑被上诉人的巨额利润和上诉人按揭购房的巨大亏损，望二审法院能进行利益衡平，照顾民生。三、免除房屋面积补差价款的理由。被上诉人在履行合同中，犯下严重过错，给上诉人造成巨大利益和身心损失，于情于理减免或折抵房屋面积补差价款亦不为过。请求法院撤销原判，依法改判西溪公司因其销售的商品房庭院“缩水”而赔偿杜喜忠损失100万元。
针对杜喜忠的上诉，西溪公司辩称：一、杜喜忠诉求的补偿金额过高；诉讼标的房屋建筑面积287.21平方米，单价20775.74元，总价才596.7万元，庭院系免费赠送。杜喜忠现以免费赠送的庭院面积缩小40平方为由要求被上诉人补偿100万元，显然缺乏依据，并且是不合理的。假设按照这个补偿标准，总价596.7万元仅仅是用于购买庭院的钱，房屋倒是赠品了。二、杜喜忠上诉理由不成立，没有事实依据，也无法律依据。杜喜忠提出赔偿100万元有事实依据，并陈述了其所谓的事实。其在上诉状中陈述的几幢排屋价格的对比，首先真实性存疑，没有证明该价格真实的证据，仅是其单方陈述；其次诉状中提到的补差价事实与本案无关，而且即使该事实存在，推论也是错误的，根据这个差价的推断恰恰是庭院没有计算任何价值。第三，杜喜忠提出举证责任倒置是毫无依据的，房屋买卖合同都在房管局备案留存，如果想要取证都可以去调取。根据谁主张谁举证的原则，请上诉人自行举证。更何况，对于客户的资料，被上诉人有保密义务。而且排屋的定价有其特定性，不同的面积，朝向，购买日期的不同，存在不同的定价，还要综合客户性质存在不同的折扣，因此，其他客户的价格与本案争议无关。最后，上诉人在一审可以提交而未提交的证据不属于新证据范畴。三、杜喜忠在上诉状中提出一审法院的酌情判决无事实和法律依据，被上诉人也同意。因为补偿金额是有合同依据的，不需要酌情。一审法院已经认定双方签订的合同及相关附件有效，双方应按约严格履行。被上诉人购买的房屋庭院系附送，不办理产权也不单独计价。但是判决中对于补偿的标准，一审法院又以备案合同中补偿标准缺乏依据为由，不予采纳，而是酌情认定了25万元的补偿金额。合同既然是双方当事人自愿真实的意思表示，补偿标准也是合同约定内容，双方应严格履行。另外，庭院是赠送的，不计价。因为庭院是全体业主均有使用权的公共绿地，不能计价买卖，被上诉人只是在购买时与业主进行了一个约定，各排屋购买人以框定的方式固定使用权而已，而不是所有权的买卖。公共绿地的所有权是国家的。合同对于庭院面积差约定的是补偿，而不是赔偿，是被上诉人基于照顾购房人的心理落差进行的安慰性的补偿，而不是必须的赔偿。因此，涉案庭院的补偿应以备案合同约定的补偿标准计算，共计22829.742元。
西溪公司上诉称：双方于2010年4月10日签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定了被上诉人购买的房屋面积、价款、附送庭院情况等内容。上诉人在销售商品房之前进行了商品房买卖合同的备案，编号为杭工商余格式备案2010-011-142，亦对双方签订的浙江省商品房买卖合同进行了网上备案，合同编号为2010预934351。合同附件三（一）庭院第4条之约定“双方同意，出卖人在开发建设过程中可根据小区环境、道路、公建等需要对庭院的面积适当调整。如交付时庭院面积大于本协议所约定的面积，不另外增加费用；如交付时庭院面积小于上述约定的面积，在2%以内部分不作补偿，减少的面积超过2%部分每平方米按房款总价的万分之一进行补偿”。一审法院认定上诉人和被上诉人之间签订的合同及相关附件是双方当事人自愿真实的意思表示，其内容不违反法律及法规禁止性规定，应属有效，双方应按约严格履行。被上诉人购买的房屋庭院系附送，不办理产权也不单独计价。但是判决中对于补偿的标准，一审法院又以备案合同中补偿标准缺乏依据为由，不予采纳，而是酌情认定了25万元的补偿金额。合同既然是双方当事人自愿真实的意思表示，补偿标准也是合同约定内容，双方应严格履行。因此，涉案庭院的补偿应以备案合同约定的补偿标准计算，共计22829.742元。请求法院撤销原判，依法改判西溪公司根据商品房买卖合同的备案条款补偿杜喜忠22829.742元。
针对西溪公司的上诉，杜喜忠辩称：一、关于西溪公司提出的“关于补偿标准应适用于备案合同的计算标准部分”的反驳。1、无论是杜喜忠手中持有的纸质书面版还是余杭房管局备案的书面合同在关于花园面积补偿标准一项的内容都是缺失的，而西溪公司曾在一审演示的网络备案版本，是需要通过开发商帐号密码登录的，一般购房者无法进入该平台，与书面合同版本显示打印地址与网络备案IP地址均不相同，且这种电子版备案版合同仅仅是行政管理性质，故原审法院以书面合同作为定案依据完是完全正确的。2、本案的《商品房买卖合同》备案登记号：杭工商格式备案2010-01-1-142，毫无疑问这是一个格式合同，附件三部分关于免除西溪公司主要义务的条款是无效的，如第5条“出卖人在建设过程中对庭院建设的任何调整，均不视为违约”即哪怕西溪公司调整到一点花园都没有，也不视为违约的话，显然已经无公平可言。故原审法院认为“交付的庭院面积远超2%”这一合理的误差区间“造成原告利益受损，被告应承担相应的民事责任”亦是完全正确的。即西溪公司在履行本合同中是存在违约事实。二、本案的争议焦点始终都是赔偿标准。既然是赔偿问题，就两方面的内容，一是既得的利益损失部分，二是可得利益损失部分。1、关于既得利益损失部分的内容主要体现在杜喜忠花了庭院面积为162方的价格购买到或者说西溪公司交付的却是庭院面积为120方的排屋，属于合同法中履行义务不符合约定，这里就产生了一个价差。用较为繁琐的理论去阐述就是非违约方因信赖违约方会全面履行合同而产生之信赖利益，尽管此种信赖利益损失发生于合同生效之后，但对其救济，旨在是非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用（亦即包括支出费用产生之利息）得到返还和赔偿。简而言之，放在本案中就是杜喜忠由此多支付的购房款及产生的相关利息、税费损失应该得到赔偿，更确切说是西溪公司应予返回给杜喜忠的相关款项，是完全合理且合法的。而至于怎么赔偿或返还，本该有西溪公司最清楚当时销售房屋的定价标准，他们主动履行，亦不会有此之诉，但西溪公司始终坚持2万元的赔偿，相较于600万的排屋显然如九牛一毛。而排屋价高的一个重要原因在于有附带庭院，抛开其权属性质和面积大小不谈，排屋与庭院这一特定组合在当下商品房交易环境中是属于一个整体，不可拆分的，故结合总房价基础来计算赔偿标准是合理的。比较微妙的在于房价，始终是非线性的，在中国尤为如此，简单说就是，不按比例、不成直线的关系，代表不规则的运动和突变，因为有太多的变量，诸如土地成本、建造成本、资金成本、税费、调控政策、刚需、投资、户型、朝向、位置、折扣等等，具体落实到一个排屋而言损失是非线性的，不能简单去判断庭院面积纯土地成本价和每平米销售价就必然也是一个固定的比例值，比如赔偿减少花园面积土地就是按纯土地价，但销售时候庭院面积又是结合计入总房价的付款，这显得不够公允，故杜喜忠也只能结合同一连排花园面积与总房价与争议排屋之对比来提出己方的赔偿标准。至于高与低，则可以由法院适当调整，但绝非如一审判决25万元这么少，这显然畸低了。2、关于可得利益损失，简单说就是一种可以预见的损失，放在商品房买卖合同中就是房屋贬值损失属于买受人的可得利益损失即在房屋交易过程中，必将产生的买受人可得合法利益的部分丧失，由于上述损失系房地产开发单位在签订合同时，应当预见到可能产生的损害后果，故西溪公司亦应当对因其违约行为给杜喜忠造成的上述可得利益损失承担赔偿责任。毕竟庭院面积为120方的排屋和庭院面积为162方的排屋市场价格也是不同的。而一审判决对这部分没有认定，显然有违合同法113条第1款之规定。当然具体数额参见上诉状，法院可予以酌情增减。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，二审中双方当事人一致确认，案涉合同约定的庭院所占土地使用权系业主共有而非杜喜忠一人享有。
本院认为：西溪公司与杜喜忠于2010年4月10日签订的《浙江省商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思的一致表示，不存在法定无效情形，原审法院认定合同有效、双方均应按约严格履行正确。关于双方当事人争议的合同附件三第4条内容，西溪公司认为，双方约定了“如交付时庭院面积小于上述约定的面积，在2%以内部分不作补偿，减少的面积超过2%部分每平方米按房款总价的万分之一进行补偿”；杜喜忠则认为，双方合同中对庭院面积减少超过2%部分的补偿并未作出约定。从双方提交的合同文本来看，合同附件三第4条的内容为“双方同意，出卖人在开发建设过程中可根据小区环境、道路、公建等需要对庭院的面积作适当调整。面积，不另增加费用；如交付时庭院面积小于上述约定的面积，在2%以内部分不作补偿，减少的面积超一进行补偿。”从语句表述来看，“面积，不另增加费用”前、“减少的面积超一进行补偿”的“超”和“一”中间，应该缺少部分内容。西溪公司关于合同文本系从网上打印、打印后双方签字盖章的签约经过的陈述内容较为可信。但是，不论网上合同文本内容是否完整，在双方当事人之间，应当以签名盖章的书面合同文本为准。而双方签名盖章的书面合同附件三第4条，内容并不完整，关于减少的面积超过2%之外的如何补偿并不明确，故西溪公司主张双方约定按照房款总价的万分之一进行补偿依据不足，本院认定双方就此并未作出明确约定。在合同履行过程中，西溪公司实际交付的房屋所附带的庭院面积比合同约定的面积减少了40.50平方米，构成违约，应当承担违约责任。虽然双方合同约定庭院面积系赠送，但同时约定“绿化面积（附带庭院）的大小作为环境因素体现在房屋价款中”，故应当认定因西溪公司的违约行为，确实给杜喜忠造成了一定损失。杜喜忠主张其损失为100万元，对比庭院面积减少的比例、房屋面积及总价，该主张显然不合理。原审法院综合考虑减少的庭院面积、庭院面积作为环境因素之一对房屋总价的影响、房屋面积及总价等，酌情确定由西溪公司赔偿25万元，尚属合理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。杜喜忠和西溪公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16008元，由上诉人杜喜忠负担11300元，由上诉人杭州西溪山庄房地产开发有限公司负担4708元。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 王 宓
二〇一三年九月十五日
书记员 余 璐