贵州省黔东南苗族侗族自治州中�人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终790号
上诉人（一审被告）:周仁国，男，1973年1月16日出生，汉族，住贵州省麻江县。
被上诉人（一审原告）:麻江县良田环保砖厂。住所：麻江县良田乌龟坡。
负责人：史文煌，男，1963年5月9日出生，汉族，住贵州省麻江县。
第三人：彭辅明，男，1947年10月9日出生，汉族，住贵州省麻江县。
上诉人周仁国因与被上诉人麻江县良田环保砖厂、第三人彭辅明健康权纠纷一案，不服麻江县人民法院(2016)黔2635民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周仁国上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审没有查明被上诉人的搅拌机是否属合格机器，是否存在隐患。证人陈某的证言、第三人庭审陈述，证明被上诉人的搅拌机启动按钮存在失灵问题，存在安全隐患。2、被上诉人的搅拌机使用操作规程是先合电源开关总闸，再开启搅拌机的启动按钮，搅拌机才转动。上诉人按第三人的意思合电源开关总闸，搅拌机启动按钮失灵致第三人发生伤害，上诉人并未启动第三人负责操作的搅拌机的启动按钮。上诉人无故意或者重大过失行为，上诉人不应承担任何责任。3、第三人受伤后，第三人儿子在被上诉人负责人的唆使下，多次找上诉人麻烦，上诉人在万般无奈的情况下，三次共支付7000元。4、上诉人、第三人与被上诉人存在劳动关系，第三人的伤属于工伤，被上诉人应当用工伤保险资金解决第三人的工伤保险待遇问题，被上诉人未履行其应当履行的义务，应由被上诉人在工伤保险范围承担赔偿责任。5、被上诉人没有完全对第三人履行赔偿义务，一审判决上诉人与被上诉人承担连带责任不合法。二、一审判决适用法律错误。第三人的伤属于工伤，被上诉人应当按照《工伤保险条例》规定，依照工伤保险赔偿第三人。三、导致事故发生的原因：1、被上诉人没有对员工进行岗前培训，员工不清楚机器设备的使用及安全操作规程，会造成机器设备操作存在事故隐患；2、被上诉人没有对搅拌机启动按钮失灵的故障履行检修义务，搅拌机启动按钮失灵是事故发生的主要原因；3、被上诉人没有对第三人进行岗前培训，第三人没有正确按照搅拌机的使用及安全操作规程进行操作，导致第三人将双脚放进搅拌机发生事故。四、程序违法。一审法院于2016年7月20日征求上诉人是否需要对被上诉人的搅拌机进行鉴定，上诉人考虑到事故发生已时隔两�年，搅拌机未封存，被上诉人继续使用搅拌机进行生产，其会对搅拌机的启动按钮进行修理，这就难以确定搅拌机是否存在故障问题，故不同意鉴定。且搅拌机是否存在故障，是否合格，应由被上诉人来证明。一审法院于2016年7月8日作出判决，却在2016年7月20日询问作鉴定的要求，程序违法。
被上诉人麻江县良田环保砖厂答辩称：一审认定事实清楚，证据充分。上诉人在本案中存在重大过失致第三人受到损害，应当承担连带赔偿责任。一审适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。
麻江县良田环保砖厂一审诉讼请求：一、判令被告连带支付赔偿第三人残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费共计163509.73元；二、判令被告连带支付原告赔偿第三人的医疗费、生活费共计72500元。
一审法院认定事实：被告周仁国与第三人彭辅明原系共同受聘于原告的砖厂做工的工友。第三人负责搅拌机的操作和工作结束时对搅拌机的清洗。2013年12月24日16时25分许，搅拌工作结束，第三人正在清洗搅拌机时，被告开启电源开关总闸导致搅拌机转动将第三人的双下肢绞伤。原告受伤后于当天被送到黔东南州人民医院住院治疗至2014年3月27日出院，共计93天。经医院诊断第三人的伤为：一、双下肢毁损伤：1、左踝开放性粉碎性骨折脱位，2、左踝血管神经损伤，3、左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折，4、左踝广泛皮肤软组织毁损，5、右大腿中下段内侧以远皮肤软组织毁损伤，6、右胫骨中下段骨折；二、失血性贫血（中度）。2014年11月8日经黔东南州人民医院法医学司法鉴定所法医临床学鉴定，主要诊断为：（1）左胫腓骨中下段开放性骨折、骨外露并骨折不愈合，（2）左腓骨�段骨折畸形愈合，（3）右胫骨下段骨折（外固定术后），（4）双侧马蹄足畸形、功能障碍；建议进一步手术治疗；治疗费用约需人民币陆万元至捌万元（确切治疗费用应以届时住院治疗实际产生费用为准）；评定为六级伤残，鉴定费用共计1460.00元。第三人儿子彭建军陆续收到原告环保砖厂负责人史文煌支付的部分费用，其中2014年1月15日300元生活费、2014年4月28日医院结账2000元、2014年10月22日350元鉴定照片费、2014年4月9日500元医药费、2014年4月19日300元生活费、2014年2月24日500元生活费、2014年2月6日300元生活费、2014年6月27日的300元生活费、住院费68000.00元等共计72550元。在此期间，被告也支付第三人的各种费用共计7000元。
因原告与第三人就赔偿问题无法协商，故第三人于2015年以原告身份起诉原审为被告的麻江县良田环保砖厂，请求法院依法判令被告赔偿残�赔偿金35321元、误工费26822.36元、护理费28537.60元、住院伙食补助费2790元、营养费1860元、残疾等级鉴定费用1210元、精神抚慰金50000元、后期治疗费（含康复费和护理费）80000元。一审法院于2015年3月24日作出（2015）麻民初字第11号民事判决书，该判决书认为：原告彭辅明受聘于被告麻江县环保砖厂工作，双方形成雇佣关系。原告清洗搅拌机系执行职务行为，被告麻江县环保砖厂在日常生产操作中对工人疏于管理防范，致使原告在工作中受伤，对原告的损害应当承担损害赔偿责任。被告辩称原告的行为是违章操作造成的，因原告在作业中并无重大过失或故意行为，所以被告应承担全部赔偿责任，如果被告认为是其它侵权行为所致，可另行主张。故此，依照相关法律规定作出“原告彭辅明的残疾赔偿金35321.00元、误工费28877.53元、护理费7291.20元、住院伙食补助费1090.00元、营养费930.00元、精神抚慰金10000.00元、后续治疗费80000.00元，共计163509.73元，限被告在本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告彭辅明的的其它诉讼请求。”的判决。该判决作出后，麻江县环保砖厂不服，提出上诉。黔东南州中级人民法院于2015年11月16日以（2015）黔东民终字第864号判决，维持了一审判决。由于本案原告认为被告存在重大过失行为，因此被告对第三人的损失应当承担连带赔偿责任故而诉至一审法院。
一审法院认为：原告招聘被告、第三人在原告厂内务工，其二人与原告已经形成雇佣劳动法律关系。在原一、二审判决已认定，在第三人清洗搅拌机时，被告未注意第三人的安全事宜而将电源开关总闸开启，致使第三人正在清洗的搅拌机转动将第三人绞伤的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项“下列�实，当事人无需举证证明：……四、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，原判决认定是被告将电源开关总闸开启，致使第三人被搅拌机转动搅伤的事实，被告又未提供是其应第三人的要求开启电源开关总闸的证据，故此应认定被告的行为存在重大过失。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助等费用……”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医支出的各种费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的医药费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”，上述条款规定了受害人的赔偿范围。第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该条款明确了雇员存在因故意或者重大过失致人损害的赔偿责任。由于原告方实际支付了第三人的生活费、住院费72550元和一、二审判决确认的163509.73元，共计236059.73元。由于被告的行为虽然不存在故意，但存在重大过失，因此，一审法院酌情被告承担第三人次要责任的损失，按30%的责任承担即70817.92元，原告方存在管理不善，承担第三人主要责任的损失，按70%即165241.81元。
对于被告认为该事故应当适用工伤保险的相关规定。因民事赔偿的标准明显低于工伤保险待遇标准，在原审诉讼中，第三人作为原告权利主体，其请求是以民事赔偿进行诉讼而非以工伤保险待遇纠纷进行诉讼，实际上是对自己实体权利的部分放弃，故并不违反法律规定。
被告以原告方的搅拌机电源开关存在失灵问题作为抗辩理由。因搅拌机电源开关是否存在失灵现象，涉及技术性问题，在诉讼中征求双方意见是否对此问题进行鉴定，被告认为因时间长，不必进行鉴定。故在没有任何证据证实的情况下，不能认定搅拌机电源开关失灵，被告的抗辩理由不成能立。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决：一、原告麻江县良田环保砖厂应支付第三人彭辅明的生活费、住院费72550元和按黔东南州人民法院作出的（2015）黔东民终字第864号判决书确认的163509.73元，两项共计236059.73元，由被告周仁国承担70817.92元（扣除原先垫付的7000元，实际应当赔偿63817.92元），原告麻江县良田环保砖厂承担165241.81元；二、驳回原告麻江县良田环保砖厂的其它诉讼请求。案件受理费1480元，减半收取740元，由原告麻江县良田环保砖厂承担500元，由被告周仁国承担240元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点：一、本案中被上诉人麻江县良田环保砖厂是否应按照《工伤保险条例》的规定赔偿第三人彭辅明的损失；二、上诉人周仁国是否存在重大过失，对第三人彭辅明的损失是否应承担赔偿责任；三、一审法院是否审判程序不当。
一、关于本案中被上诉人麻江县良田环保砖厂是否应按照《工伤保险条例》的规定赔偿第三人彭辅明的损失的问题。第三人彭辅明受伤后，其起诉请求被上诉人麻江县良田环保砖厂赔偿因受伤产生的损失，其主张的是侵权损害赔偿，已经人民法院生效判决确定了被上诉人应承担的赔偿责任。而且根据《工伤保险条例》的规定，第三人彭辅明若主张按照工伤保险待遇进行赔偿，其首先应当向社会保险行政部门申请工伤认定，经社会保险行政部门认定为工伤后，才涉及到按照《工伤保险条例》的规定计算工伤保险待遇的问题。而第三人彭辅明作为权利主体，其请求的是侵权损害损害赔偿而非工伤保险待遇赔偿，上诉人周仁国主张被上诉人应按照《工伤保险条例》的规定赔偿第三人，这�第三人的权利选择不符，对其主张本院不予支持。
二、关于上诉人周仁国是否存在重大过失，对第三人彭辅明的损失是否应承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”上诉人周仁国将电源开关总闸开启，致使第三人彭辅明被搅拌机转动搅伤，根据上诉人、第三人的陈述和证人陈某的证言，说明上诉人对搅拌机启动按钮存在失灵故障的问题是知晓的，那么上诉人周仁国在开启电源开关总闸时更应该谨慎，更应尽到合理的安全注意义务，应在确认第三人彭辅明处在安全位置时再行开启电源开关总闸，上诉人周仁�未尽到合理的安全注意义务，其开启电源开关总闸致使第三人彭辅明被搅拌机转动搅伤，其存在重大过失，应当承担相应的赔偿责任。被上诉人麻江县良田环保砖厂应赔偿给第三人彭辅明的损失中，一审判决确定由上诉人周仁国承担30%的次要责任，并无不当，本院予以维持。
三、关于一审法院是否程序违法的问题。一审判决书虽落款日期为2016年7月8日，但一审法院是在2016年7月20日询问上诉人是否需要进行鉴定之后才向当事人宣判送达的一审判决书，不存在先宣判后询问当事人是否需要鉴定的程序违法问题。
综上所述，上诉人周仁国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1480元，由上诉人周仁国负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年六月二十七日
书记员 杨海萍