浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍执异终字第1号
上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行，住所地浙江省绍兴市袍江世纪东街87号。
负责人汤爱萍，系支行行长。
委托代理人（特别授权代理）吴彬，系袍江支行员工。
委托代理人（特别授权代理）唐锦祥，系袍江支行员工。
被上诉人（原审被告）李剑良。
被上诉人（原审被告）胡莉娟。
被上诉人（原审被告）陈崇华。
委托代理人（特别授权代理）王芝娥。
上诉人中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行因与被上诉人李剑良、胡莉娟、陈崇华申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍柯执异初字第16号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行（以下简称工商银行袍江支行）的委托代理人吴彬、唐锦祥，被上诉人胡莉娟，被上诉人陈崇华的委托代理人王芝娥到庭参加诉讼。被上诉人李剑良经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：本案讼争房屋座落于绍兴市越城区山水人家小区2幢1单元401室，房屋产权系胡莉娟所有（房权证号：00××50，面积292.32平方米。土地使用权证号：绍市国用2009第1942号。）该房产于2010年10月22日办理了房屋抵押登记，抵押权人为原审原告工商银行袍江支行（他项权证编号：绍房他证镜字第z201001**号）。2013年12月20日，绍兴市越城区人民法院（2013）绍越商特字第44号关于申请人工商银行绍兴袍江支行与被申请人李剑良、胡莉娟申请实现担保物权纠纷一案作出民事裁定书，其中确认对被申请人胡莉娟所有的绍房他证镜字第z201001**号房屋他项权证下的抵押物准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人工商银行绍兴袍江支行对变价后所得款项在债权数额380万元的范围内优先受偿。案件进入执行程序后，（2014）绍越执民字第554号执行案件在依法拟处置被执行人胡莉娟名下的本案讼争房产用于清偿债务时，案外人陈崇华以该房产其已租赁使用为由提出执行异议，要求房屋带租拍卖执行。2014年8月11日，该院（2014）绍越执异字第55号执行裁定书作出裁定，确认案外人陈崇华的执行异议成立，对位于绍兴市区山水人家2幢1单元401室房产可租赁至2030年9月14日止。另在拍卖时享有行使优先购买权的权利。工商银行不服，提起本诉。
同时查明，胡莉娟与陈崇华于2010年9月15日签订房屋租赁协议书一份，协议第1、2、3条约定胡莉娟将山水人家小区2幢1单元401室房屋出租给陈崇华作为住宅使用，租期20年，即从2010年9月15日至2030年9月14日止。租金每年5万元，共计100万元，在本月底前一次性付清。2010年9月30日，陈崇华之妻王芝娥通过农业银行转帐给胡莉娟之夫李剑良租金100万元。2011年4月19日，陈崇华向物业公司缴纳了讼争房屋截止2011年4月7日的水费75.6元，其中2010年10月的水费为23.1元，2010年12月7日至2011年4月7日的水费为52.5元。2011年12月23日，陈崇华缴纳2010年1月至2011年12月的物业服务费9681.06元、车位费1920元。现讼争房屋仍由陈崇华使用。另查明绍兴家和公司的法定代表人为陈崇华。
原审法院认为，本案的争议焦点是对已设定抵押权的本案讼争房屋，陈崇华要求房屋带租拍卖的抗辩意见是否成立。对此需明确陈崇华是否享有租赁权。租赁权本质上属债权，但具有物权的对抗效力。当租赁与抵押竞合时，对租赁权的取得应从合同的真实性、在房屋抵押前是否占有租赁物的表征来确定。联系本案，被告胡莉娟与陈崇华签订的租赁合同主体适格，意思表示真实，陈崇华履行了合同义务并使用房屋。工商银行虽认为租赁关系发生在抵押之后，但无证据证明，故合同的真实性予以确认。本案租赁合同签订于2010年9月15日，房屋抵押登记于2010年10月22日，租赁合同先于抵押合同设立。被告陈崇华陈述，胡莉娟于2010年9月20日将房屋钥匙交付给其使用，其于2010年10月中旬开始对讼争房屋的一楼进行装修并作为绍兴家和公司的经营场所，于2010年10月底搬入使用。本院认为，被告陈崇华对房屋进行装修可作为占有讼争房屋的形式表现，但其装修事实无证据证明。而原告提供的在办理房屋抵押评估时，评估公司于2010年10月10日拍摄的讼争房屋的照片显示为毛坯房及呈空置状态，因此，2010年10月11日至22日抵押登记前，陈崇华是否占有房屋成为焦点。对此，陈崇华提供2010年10月至2011年4月的水费缴纳凭证，同时提供2010年1月至2011年12月的物业服务费、车位费作为使用房屋的凭证。该水费虽系事后补缴，但能作为在此期间对房屋进行使用的依据，结合其他物业等费用的缴纳，可以确认陈崇华在抵押前已占有讼争房屋而取得租赁权，因此，被告陈崇华的租赁关系不受抵押权的影响，其要求房屋带租拍卖的抗辨意见成立。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，判决驳回原告中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行的诉讼请求。案件受理费37200元，由原告负担。
上诉人工商银行袍江支行不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实错误。上诉人于2010年10月22日办理了抵押登记，被上诉人胡莉娟书面承诺其抵押房屋未出租，上诉人工作人员及评估机构现场查看抵押房产时均未发现抵押房屋已出租或被实际占有使用等情况，已尽到审慎审核义务。被上诉人未按《城市房地产管理法》第五十四条的规定向房产管理部门登记备案。上诉人完全有理由相信租赁协议在抵押之前未实际存在。因此，在抵押登记之后未经抵押权人同意的租赁行为无效，请求法院除去租赁权后拍卖。二、租赁协议非真实存在，该协议与《个人借款最高额抵押合同》、《承诺书》互相矛盾。办理抵押时，胡莉娟没有提出存在租赁关系，且在担保物权纠纷一案中，被上诉人承认抵押事实亦未提及抵押物存在租赁事项。上诉人认为，案外人陈崇华提供的汇款凭证未明确注明系抵押房产的租金，装修图纸、材料清单等真实性不予认可，且上述材料均为抵押之后，上诉人完全有理由相信该租赁行为在抵押之后，不足以对抗最高额抵押合同和承诺书，租赁关系不应确认。综上，请求撤销原判，除去租赁权，腾空租赁房屋并许可执行。
被上诉人胡莉娟在庭审中答辩称，在工商银行办理贷款时，由于贷款需要没有向工商银行说明房屋已经出租的事实，其实我们9月份已经租给陈崇华了。我是为了做生意钱不够而要贷款，因此没有跟工商银行说，否则就不能贷款了。陈崇华银行汇款给我租金等都是事实。
被上诉人陈崇华在庭审中答辩称，我们打算2009年就租房子，在2009年9月份交了1000元的押金。租房是为了开装修公司，之前是租在正大的，后来正大不续租了。我想山水人家在104国道边上，比较方便，稍微装璜一下就可以了，并不知道这个房子会去抵押。我们2010年10月份进去铺地板的，开始进行简单装修，9月30日租金已付清。2010年以后富邦楼上有便宜的房子，装修公司就搬到富邦了。我们从2011年10月份开始进行自住装璜，住进去的时间是2012年12月18日，现在我们就住在山水人家的房子里。水电费、物业费从2010年开始都是我们交的，已经提供相关凭证。
二审期间，上诉人工商银行袍江支行向本院提交以下证据：
证据1、王芝娥、李剑良在工商银行的银行账户交易记录，证明王芝娥、李剑良之间有多次资金往来，本案王芝娥支付给李剑良的款项是日常交易往来，不是租金。被上诉人陈崇华质证认为，李剑良通过王芝娥的账户向绍兴县汇金小额贷款股份有限公司贷款，汇金小额贷款公司将100万元贷款打到王芝娥卡上后，王芝娥再打给李剑良，需要三个月转一次。被上诉人胡莉娟同意陈崇华的质证意见。
证据2、电力局出具的电表开通记录，证明讼争房屋电表开通时间为2010年11月18日，之前房屋未通电，并非被上诉人所说的10月中旬装修。被上诉人胡莉娟、陈崇华对证据真实性无异议。
本院依职权向农业银行调取了王芝娥、李剑良的银行账户的交易记录。上诉人工商银行袍江支行质证认为，李剑良与王芝娥之间有大量的资金往来，金额都在100万左右，进一步证明王芝娥和李剑良之间的所谓100万租金是日常资金往来，并非租金。被上诉人陈崇华质证认为，银丰小额贷款公司放款的100万是朱晓峰借王芝娥的名义贷款的，并非李剑良的贷款，现在该100万欠款还未归还银丰小额贷款公司。被上诉人胡莉娟答辩称，其他的款项是资金往来，与本案无关，陈崇华已经支付了租金。
由于各方当事人对以上证据真实性均无异议，本院均予认定。
本院经二审审理认定事实如下：2010年10月22日，工商银行袍江支行与胡莉娟签订《最高额抵押合同》一份，约定将胡莉娟所有的座落于绍兴市越城区山水人家小区2幢1单元401室的房产（房权证号：00××50，面积292.32平方米。土地使用权证号：绍市国用2009第1942号）抵押给工商银行袍江支行，为借款人绍兴经济开发区金剑纺织有限公司于2010年10月22日至2013年10月22日期间在380万元人民币最高余额内提供抵押担保。该房产于2010年10月22日办理了房屋抵押登记，抵押权人为工商银行袍江支行（他项权证编号：绍房他证镜字第z201001**号）。2013年12月20日，绍兴市越城区人民法院对工商银行绍兴袍江支行与李剑良、胡莉娟申请实现担保物权纠纷一案作出（2013）绍越商特字第44号民事裁定书，其中确认对被申请人胡莉娟所有的绍房他证镜字第z201001**号房屋他项权证下的抵押物准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人工商银行绍兴袍江支行对变价后所得款项在债权数额380万元的范围内优先受偿。案件进入执行程序后，原审法院在依法拟处置被执行人胡莉娟名下的本案讼争房产用于清偿债务时，案外人陈崇华以该房产其已租赁使用为由提出执行异议，要求房屋带租拍卖执行。2014年8月11日，该院作出（2014）绍越执异字第55号执行裁定，确认案外人陈崇华的执行异议成立，对位于绍兴市区山水人家2幢1单元401室房产可租赁至2030年9月14日止。另在拍卖时享有行使优先购买权的权利。工商银行袍江支行不服，提起本诉。
同时查明，胡莉娟与陈崇华签订了落款时间为2010年9月15日的房屋租赁协议书一份，协议第1、2、3条约定胡莉娟将山水人家小区2幢1单元401室房屋出租给陈崇华作为住宅使用，租期20年，即从2010年9月15日至2030年9月14日止。租金每年5万元，共计100万元，在本月底前一次性付清。2010年9月30日，陈崇华之妻王芝娥通过农业银行转帐给胡莉娟之夫李剑良人民币100万元。2011年4月19日，山水人家2-1-401（即本案讼争房屋）户向物业公司缴纳了讼争房屋截止2011年4月7日的水费75.6元。2014年7月3日，陈崇华向物业公司缴纳了2013年12月7日至2014年6月8日的水费19.5元。水费为半年一交。2011年12月23日，陈崇华缴纳2010年1月至2011年12月的物业服务费9681.06元、车位费1920元，开具了付款人为绍兴市家和装饰设计有限公司的发票。另外，绍兴市家和装饰设计有限公司的法定代表人为陈崇华。讼争房屋的电表开通的日期为2010年11月18日。
另查明，胡莉娟申请贷款时，于2010年10月22日向工商银行袍江支行出具权利声明，载明“该房产在办理抵押登记前未出租给任何第三人，如有不实，愿承担该欺诈行为产生的一切法律责任”。资产评估公司于2010年10月10日查看讼争房屋时，房屋为毛坯房，呈空置状态。
再查明，胡莉娟丈夫李剑良与陈崇华之妻王芝娥的银行账户交易记录显示，李剑良与王芝娥之间存在大量的资金往来。2010年9月30日，绍兴市越城区银丰小额贷款股份有限公司转账支付给王芝娥人民币100万元，同日王芝娥将该100万元分5次转账支付给李剑良。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响；抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。本案的争议焦点为，陈崇华是否于房屋抵押之前，已经对讼争房屋与胡莉娟达成二十年的租赁协议。租赁关系的认定与否将对抵押权人的权利产生重大影响，本院认为，认定陈崇华是否在房屋抵押之前已享有租赁权，不能仅从租赁合同的落款时间来认定双方租赁关系的形成时间，而应综合全案证据，从房屋的占有、使用情况和租金支付情况来认定房屋租赁关系的形成时间。
本案中，陈崇华提供了2011年4月19日向物业公司缴纳水费的收款收据，以及2011年12月23日缴纳物业费的发票，但以上两项费用的缴纳时间均在抵押之后，不能证明陈崇华在抵押之前已经占有了讼争房屋。另外，2010年10月10日，资产评估公司为贷款审核所需对讼争房产进行资产评估，由房屋所有权人胡莉娟带领现场查看了讼争房屋，当时房屋为毛坯房且呈空置状态，可证明当时讼争房屋尚未实际转移占有。胡莉娟作出书面声明，证明讼争房屋于抵押时未出租，该声明形成于2010年10月22日，对本案具有较强的证明力。再结合讼争房屋电表开通时间为2010年11月18日的事实，本案无法认定陈崇华在抵押之前已实际占有讼争房屋，动摇了租赁合同的真实性。另外，陈崇华之妻王芝娥虽于2010年9月30日向胡莉娟丈夫李剑良转账100万元，但该款未注明为租金。且结合二审提交的新证据和当事人庭审陈述，可以证明陈崇华之妻王芝娥与胡莉娟丈夫李剑良之间有大量的资金往来，难以直接认定该款项系陈崇华支付给胡莉娟的租金。综上，本院认为，在该银行转账款项的性质无法认定、且无证据证明陈崇华于抵押之前已实际占有讼争房屋的情况下，本案证据尚不足以证明胡莉娟与陈崇华在抵押之前已存在真实有效的租赁关系。被上诉人陈崇华主张其对讼争房屋享有二十年的租赁权，但其提供的证据不足以证明租赁关系形成于抵押之前，租赁关系不得对抗抵押权，本院对其主张不予采纳。上诉人的上诉意见成立，本院予以支持。根据新的证据，原审判决认定事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第二百二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市越城区人民法院（2014）绍越执异初字第16号民事判决；
二、对胡莉娟、李剑良所有的山水人家小区2幢1单元401室的房屋除去租赁权后许可执行。
一审案件受理费人民币37200元，由工商银行袍江支行负担；二审案件受理费人民币37200元，由胡莉娟、李剑良负担17200元，陈崇华负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王普庆
审 判 员 刘 艳
代理审判员 丁敏佳
二〇一五年三月十九日
书 记 员 高海燕