山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潍民终字第1054号
上诉人（原审被告）耿文合。
委托代理人陈修桥，昌邑昌南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）宋德智。
委托代理人宫延顺，昌邑征程法律服务所法律工作者。
上诉人耿文合因与被上诉人宋德智合伙协议纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2011）昌民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，宋德智与耿文合于2010年1月2日发生业务往来，宋德智为耿文合供应鸡饲料。2010年1月2日双方签订畜禽专业合作社供应饲料协议书一份，约定自2010年1月2日至2010年2月15日宋德智为耿文合供饲料，期间耿文合欠宋德智饲料款123020元，耿文合于2010年2月15日付款20000元，尚欠款103020元，后耿文合分三次共付款94560元。2010年3月6日，宋德智与耿文合签订养殖合作协议一份，内容为：“甲方：岞山耿文和，乙方：昌邑奎聚宋德智。一、甲方提供鸡舍五座，带场地及完整附属设施，工具给乙方使用。二、乙方负责出资购买饲料、鸡苗、药物、煤、负责饲养管理，聘任技术员、饲养员及管理人员。乙方有自主经营权。年饲养量不低于五排。三、利润和亏损的归属及各项指标：（1）乙方在完成各项指标的基础上，扣除乙方养殖当中的投资及费用，剩余利润甲方应分利60%，乙方应分利40%。（2）因管理不当，引起风险亏损由乙方承担，与甲方无关，甲方无利润。（3）因人力不可为的情况（国家政策及自然灾害或高致病禽流感）下，甲方与乙方共同面对现实，协商解决。四、甲方责任:（1）甲方负责提供水、电到鸡舍内，从进雏鸡之时起如故意断电、断水造成的损失由甲方承担，该批次的损失赔给乙方。（2）甲方提供给乙方的养殖场地应符合国家现行法规。如出现纠纷，损失由甲方承担，该批次的损失赔给乙方。（3）乙方在协议期内甲方保证乙方人员、物资及养殖场有关事宜的安全。甲方保证乙方的道路畅通。（4）本场内新添的基础工程，增添工具用品及维修由甲方承担。新添设备甲乙双方按6:4比例承担，合同到期后，按年折旧处理。五、本次合作成功后，甲方应优先用本批次技术员、饲养员，乙方在相同的条件下供料、供药、提供技术服务。六、为本批次乙方顺利生产，进鸡苗十天内，甲方应付清前期欠乙方的货款，如逾期不付，在上次合同的基础上，追加按月增5%的滞纳金给乙方。七、时限：本协议合作日期2010年3月13日至2011年3月12日。”2010年5月15日，双方签订协议一份，内容为：“经双方协商，定协议如下，终止2010年3月6日养殖合作协议，耿文和欠宋德智的款定于2010年6月26日前付清。耿文和、宋德智”。
上述事实，有养殖合作协议、养殖合同协议（表二）、终止协议、结账清单、证明条、收到条，当事人陈述在案为证。
原审法院认为，宋德智与耿文合自2010年1月2日发生业务往来，后双方于2010年3月6日签订养殖合作协议书一份，应为双方就合伙养鸡签订的书面协议。2010年5月15日，双方签订终止协议，约定耿文和欠宋德智的款定于2010年6月26日前付清。宋德智提交的双方结账清单，应为双方就散伙达成的一致协议，该协议部分内容耿文合不予认可，但耿文合在第一次开庭时主张自己有该结账清单的复写件第二联，但是放在哪里记不清了，要求回去找，其后并未提交其持有的该第二联结账清单。同时，耿文合在申请鉴定后又撤回鉴定申请，应视为举证不能，故对宋德智提交的该结账清单予以采信。依据该结账清单，耿文合欠宋德智16879元，亏损的144064.4元耿文合占60%，即86438.64元，耿文合共欠宋德智103317.64元。耿文合主张已还款94560元，宋德智认可，但主张该款项已在结账清单中扣除，在结账清单第一行，有“耿第一排料顶款宋收耿94560”内容，并且耿文合提供的还款条时间均在该结账清单之前，宋德智的主张符合常理，对耿文合的主张不予支持。耿文合主张宋德智欠其药费1500元，宋德智不予认可，宋德智主张该药是其放在耿文合处，宋德智之子宋凯意不知情，才给耿文合打的收条。宋德智申请证人崔某出庭作证，崔某证明普康素在昌邑只有证人才卖，也没有卖给耿文合。耿文合对证人证言不予认可。因宋德智提供的证据不能充分证明其主张，对耿文合的该主张予以采信。耿文合主张宋德智支走饲料返还款1500元，应抵顶其还款，宋德智不予认可，耿文合未提供证据证明，不予支持。
综上，宋德智与耿文合之间的合伙事实清楚，解体后经清算耿文合欠宋德智103317.64元减去1500元，即101817.64元。宋德智主张耿文合还应承担利息4983.65元、违约金6151元及滞纳金5151元，共计16285.65元，耿文合不予认可，因双方结账清单为双方就散伙最后达成的一致协议，依据该结账清单，耿文合共欠宋德智101817.64元，该数额应为宋德智与耿文合清算后的最终确定数额，故对宋德智要求耿文合继续承担违约金、滞纳金、利息共计16285.65元的主张不予支持。宋德智主张耿文合返还热风炉二套、换气扇三台，因该物资双方在清算过程中，对是否返还并未作出约定，且以上设备已安装使用，若拆除必将影响正常使用，同时该设备经长期使用，已有一定折旧，宋德智可就折旧后的损失另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、耿文合欠宋德智101817.64元及相应利息（利息自2010年12月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效后自动履行期内的给付之日），由耿文合于判决生效之日起十日内付清；二、驳回宋德智的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2366元，保全费1120元，共计3486元，由耿文合负担。
宣判后，耿文合不服原审判决，上诉称：原审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人签订养殖合作协议，明确规定利润亏损承担方式，利润由上诉人分60%，亏损由被上诉人自行承担，与上诉人无关。2、被上诉人提交的“耿文合结账单”存在明显瑕疵，该结帐单前七行记录了相关事项，在上诉人签名后，被上诉人利用空余格处添加了后四行字，此四行字内容与养殖合作协议中的约定明显不符，上诉人不可能认可承担亏损责任。另外，上诉人没有结账单第二联，原审陈述有误，且第三联与第一联中的耿文合三字中的“合”字不一致，系被上诉人伪造。3、被上诉人提交的2010年5月15日的终止协议中并未涉及上诉人欠被上诉人款的具体数额，双方并未真正进行清算。4、原审认定的上诉人还款数额计算有误。5、本案上诉人与被上诉人之间签订的是合作协议而非合伙协议，上诉人并未参与合伙经营，合作与合伙是两个概念，引起的法律后果不同。因此，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人宋德智辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审基本一致。
本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人之间的账目结算问题。上诉人与被上诉人均承认2010年5月10日后双方未发生任何账目往来，上诉人亦未提供其他清算结账证明，可以认定被上诉人提交的2010年5月10日“耿文合结账单”是上诉人与被上诉人之间关于账目往来的最后结算依据。上诉人关于2010年5月15日的终止协议中并未涉及上诉人欠被上诉人款的具体数额，双方并未真正进行清算的主张，本院不予采信。
对于“耿文合结账单”，上诉人对前七行记录内容予以认可，对后四行内容予以否认，并否认“耿文合”三字为本人签名，但原审中，上诉人已经自认该结账单中的“耿文合”签字为本人签字，且提出鉴定申请后又撤回，可以认定该结账单最后签字为上诉人所签。二审调查中，上诉人又申请对结账单中“耿文合”三字及对一联、三联上耿文合字体是否一致进行鉴定，其该申请不符合相关法律规定，本院不予准许。上诉人称“耿文合结账单”后四行内容系被上诉人在上诉人签名后添加的，但未提供证据证明。原审中，上诉人已经自认持有该结账单第二联，二审调查时上诉人又称其在原审时陈述有误，并未持有该结账单第二联。对该事实，上诉人前后陈述不一致，自相矛盾，对原审中自认的实事予以否认，但未说明合理理由，亦未提供相应证据，本院不予采信。该结账单第二联对于本案而言属于关键证据，只要将第二联内容与第一联相核对，即可查明结账单后四行内容的真伪，但上诉人一直未提供，由此可以认定上诉人举证不能，应承担不利的法律后果。对于上诉人否认“耿文合结账单”后四行内容的主张，本院不予支持。
“耿文合结账单”中载明“经协商：第一排亏损：144064.4元，耿占60%宋占40%”，该内容虽与养殖合作协议约定的“（1）乙方在完成各项指标的基础上，扣除乙方养殖当中的投资及费用，剩余利润甲方应分利60%，乙方应分利40%。（2）因管理不当，引起风险亏损由乙方承担，与甲方无关，甲方无利润”内容不一致，但从约定时间来看，“耿文合结账单”形成于养殖合作协议之后，可以认定是上诉人与被上诉人对养殖合作协议亏损处理办法的重新商定，而且该内容经双方当事人签字认可，是双方当事人的真实意思表示。对于上诉人提出的“耿文合结账单”中约定的亏损承担内容与养殖合作协议中的约定不符，并不是其真实意思的上诉主张，本院不予支持。
根据2010年5月10日的“耿文合结账单”所载内容，可以认定耿文合欠宋德智款103317.64元（16879元+144064.4×60%元）。另外，原审认定宋德智欠耿文合药费1500元，故耿文合欠宋德智款共计101817.64元（103317.64元-1500元），原审判决认定数额正确。上诉人称原审认定上诉人还款数额计算有误的上诉理由不成立，本院不予支持。
上诉人称其与被上诉人之间签订的是合作协议而非合伙协议，上诉人并未参与合伙经营，合作与合伙是两个概念，不认可双方系合伙关系。但从双方签订的养殖合作协议内容来看，符合合伙的法律特征，原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系并无不当，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2366元，由上诉人耿文合负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 丁 颖
代理审判员 贾元胜
二〇一三年五月二十八日
书 记 员 张瑞丰