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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第2277号
上诉人（原审原告）赤峰裕民商贸有限责任公司。
法定代表人武中学，董事长。
委托代理人杨占岭，该公司职工。
委托代理人李鑫，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赤峰宝石房地产开发有限公司。
法定代表人王桂芹，董事长。
委托代理人刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师。
上诉人赤峰裕商贸有限责任公司（以下简称裕民公司）因与上诉人赤峰宝石房地产开发有限公司（以下简称宝石公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2015）红民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。裕民公司的委托代理人杨占岭、李鑫，宝石公司的委托代理人刘凤阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年10月10日，裕民公司（甲方）与宝石公司（乙方）签订《合作开发合同》一份，约定合作双方出资方式为甲方以土地出资，乙方负责办理项目开发各种手续所交的行政事业性收费、建筑施工所需的全部费用，利润分成为甲方以固定回报的方式分得利润、即分得项目开发利润40000000元（在本项目合作过程中所发生的所有税、费由乙方承担）。乙方分得除甲方应分利润后所剩下的全部利润。双方的权利和义务为甲方以土地入股、采取联合开发的形式报批各项手续。甲方公司原有的债权、债务由甲方自己清算，与此项目无关，甲方必须保证此项目用地无抵押、担保。原市场出租或卖给商户的商厅，由甲方负责拆迁或赔偿，所需资金由乙方替甲方前期垫付，并积极做好各商户的工作，保证不影响该市场的整体开发。如果甲方资金不足，乙方可借给甲方此借款可在乙方支付甲方固定回报中最后一次扣除，不计息（借款合同另行签订）。如甲方需占用新建市场商厅面积安置回迁户，商厅位置可由甲方挑选，价格按公开出售价结算。乙方要积极做好规划局的工作，应在2010年阴历年前办理完毕规划手续（以规划局同意为准），否则此协议终止。乙方要确保项目建设资金到位，并主动担负起办理项目审批手续、工程管理、售房等全方面的工作、所有费用由乙方支付，甲方不参与项目管理。乙方在该项目开发建设过程中出现任何事故与甲方无关。同时约定甲方应得回报自本项目所开发的房屋售房之日起，按房屋销售十天内的回款总数的百分之四十分得固定回报。每十天分配一次，甲方可派人员进行监督。售房款由双方共同派人收取并管理。如果销售不畅，甲方所得固定回报乙方最迟应在该项目竣工之日起十八个月内支付完毕。
2010年12月21日，裕民公司（甲方）与宝石公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定：一、乙方借给甲方现金550万元，在甲方2011年4月30日前完成市场商户拆迁、搬迁安置工作前提下，乙方不收取此时间段所产生的利息。二、甲、乙双方对现火花路农贸市场经营的商户，在该市场改造建设过程中负责解决临时经营用地，所需费用由乙方承担。三、现甲方名下的火花路农贸市场土地解除抵押前，甲方协助乙方办理土地使用权过户手续，手续填写办理完毕经土地部门审核通过后，乙方须把借款550万元拨到市中院账户，待市场土地使用权解除抵押后，将土地过户到乙方名下。所发生的土地过户税、费、土地出让金等全部由乙方承担。四、甲方在2011年4月30日前将火花路市场拆迁、搬迁安置完毕，否则每延长一天甲方赔偿乙方30000元经济损失，在保证乙方全部进入接管该项目的前提下，若甲方拆迁每提前一日乙方奖励甲方30000元。五、乙方必须在2011年5月15日前进入场地施工，若因乙方原因在2012年4月30日前对火花路市场改造项目不能开工或本项目不能实施，乙方全额支付甲方土地转让价款40000000元。或将该宗土地无条件过户到甲方名下，所发生的一切费用由乙方负责。乙方支付的拆迁费甲方不负任何责任。六、若甲方的土地在市农行贷款案件有查封、抵押情况发生，甲方负责及时解封，如超过六个月不能解封甲方赔偿乙方经济损失10000000元，此项目终止合作。土地归甲方所有。七、甲方在搬迁、拆迁及安置市场商户中如自己解决不了安置资金，可向乙方提出借款要求。由乙方借给甲方5000000元。此款在此补充协议签字生效后十日内存入专用拆迁账户。每签订一户拆迁户支付一户拆迁补偿款。资金不足部分乙方随时借给甲方。八、甲乙双方要信守此补充协议规定的条款，不得违约。如果违约，违约方赔偿守约方经济损失10000000元。
2010年12月30日，宝石公司为裕民公司出具欠据一枚，记载：“今欠赤峰裕民商贸有限责任公司火花路农贸市场合计开发土地及项目回报款肆仟万元整￥4000万元，此款按《合作协议》规定支付。”
2011年1月17日，裕民公司（甲方）与宝石公司签订《补充协议书》一份，约定：1、经双方协商同意将2010年12月30日双方签订的土地转让协议第4条变更为甲方本次转让给乙方的土地总价款为40000000元（其中包括市场拆迁费、补偿费约15000000元）。乙方付款时间按双方签订的《合作协议》执行。2、若评估价格低于实际交易价格，差额部分所发生的各种税、费及土地出让金由乙方补交。
2012年6月30日，裕民公司（甲方）与宝石公司（乙方）签订《说明》一份，记载：“火花路农贸市场拆迁、搬迁工作在甲乙方双方的共同努力下，此项目工作现已全部完成，经双方友好协商同意，将原定的2011年4月30日前拆迁完毕变更为2012年7月1日前拆迁完毕”。
庭审过程中，裕民公司、宝石公司均认可案涉合同名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同，经审查，原审法院认定本案案由应为土地使用权转让合同纠纷。裕民公司放弃解除合同的诉讼请求。
裕民公司、宝石公司均认可宝石公司给付裕民公司款项金额为25878144元。
本案第一个争议焦点为40000000元的性质、该条约定是否属于保底条款，应否认定为无效及如何确定该双方土地使用权转让价款。裕民公司认为40000000元包括土地使用权转让款、拆迁费及借款，但不存在利润。宝石公司认为裕民公司收取固定利润回报，并不参与经营，双方具有联营性质，40000000元包含回报即利润，属于保底条款。针对争议问题裕民公司提交欠据一枚及补充协议书一份，证明40000000元包括土地使用权转让款、拆迁补偿费用。说明一份及补充协议一份，证明补充协议第五条约定被告在2011年5月15日前进入场地施工，因裕民公司、宝石公司协商将拆迁完毕时间由2011年4月30日变更为2012年7月1日。宝石公司进入场地施工时间顺延两个月，但宝石公司未按期进入场地施工，故所有费用裕民公司不承担，宝石公司支付的拆迁费用裕民公司不负任何责任。宝石公司对欠据及补充协议的真实性均无异议，但认为40000000元是土地使用权转让款及回报款，土地使用权转让款同意给付，回报款按法律规定是无效的。宝石公司已给付裕民公司25000000元，因土地使用权转让合同裕民公司需保证无瑕疵进行转让即净地交付，故市场拆迁费、补偿费不应由宝石公司承担，宝石公司以借款的形式向裕民公司支付此笔费用11264944元。宝石公司对说明及补充协议的真实性无异议，认为补充协议约定裕民公司具有拆迁义务、安置义务，裕民公司应净地转让，由于裕民公司的原因导致一直未完成拆迁工作，形成了2012年6月30日说明，将原来的2011年4月30日前拆迁完毕变更为2012年7月1日前拆迁完毕，拆迁费用由裕民公司承担。对此，该院认为，2009年10月10日，双方签订的《合作开发合同》约定裕民公司负责拆迁或补偿，所需资金由宝石公司替裕民公司前期垫付。2010年12月21日，双方签订的《补充协议》约定宝石公司必须在2011年5月15日前进入场地施工，若因宝石公司原因在2012年4月30日前对火花路市场改造项目不能开工或本项目不能实施，宝石公司支付裕民公司土地转让价款为40000000元或将案涉土地无条件过户到裕民公司名下，所发生的一切费用由宝石公司承担，宝石公司支付的拆迁费用裕民公司不负任何责任。2010年12月30日，宝石公司为裕民公司出具的《欠据》明确40000000元包括土地及项目回报款。2011年1月7日，双方签订《补充协议书》约定土地总价款40000000元，其中包括市场拆迁费、补偿费约15000000元。2012年6月30日，双方签订《说明》约定将拆迁完毕时间由2011年4月30日前变更为2012年7月1日前。综上，双方以欠据及补充协议的方式对双方之间价款的构成及负担进行了明确，双方约定40000000元中包括土地转让费及土地拆迁、补偿费。因双方签订的《补充协议》、《补充协议书》均明确约定40000000元为土地转让款，其中包括土地拆迁、补偿费用15000000元。故原审法院认定40000000元为土地转让款，其中包括土地拆迁、补偿费用，不包含利润，不属于保底条款。
本案第二个争议焦点为宝石公司是否构成违约，违约金数额是否过高，应否予以调整。裕民公司认为宝石公司未按协议约定支付裕民公司款项，已构成违约，且案涉开发项目已被赤峰市中级人民法院查封，裕民公司的合同目的不能实现。针对争议焦点裕民公司提交合作开发合同一份、2010年12月21日补充协议一份、公告一份，证明补充协议第八条约定违约方向守约方支付违约金，宝石公司未按约定以销售回款40%方式给付裕民公司款项，且案涉项目已被赤峰市中级人民法院查封，宝石公司应承担违约责任，给付裕民公司违约金10000000元。宝石公司对裕民公司提交证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为土地价款已经付清，利润回报没有全部取得，没有取得原因不在于法院的查封，而是由于目前房地产市场的形势导致房屋销售无人购买，宝石公司并不是因查封导致违约，违约条款约定无效，即使违约也应对数额进行调整。对此，该院认为，双方签订的《合作开发合同》约定裕民公司应得回报自本项目所开发的房屋售房之日起，按房屋销售十天内的回款总数的百分之四十分得固定回报；每十天分配一次，裕民公司可派人员进行监督；售房款由双方共同派人收取并管理；如果销售不畅，裕民公司所得固定回报乙方最迟应在该项目竣工之日起十八个月内支付完毕。2010年12月21日，双方签订的《补充协议》约定双方要信守此补充协议规定的条款，不得违约，如果违约，违约方赔偿守约方经济损失10000000元。现因案涉土地所建房屋被赤峰市中级人民法院查封，房屋无法销售，宝石公司无法依约支付裕民公司土地转让款，宝石公司构成违约。
原审法院认为，裕民公司、宝石公司签订的《合作开发合同》、《补充协议》、《补充协议书》、《说明》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。裕民公司依约将案涉土地交付并过户给宝石公司，宝石公司应依约将土地转让款给付裕民公司。因双方均认可合同名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同，裕民公司主张40000000元包括土地转让款及拆迁、补偿费用，不包含利润。宝石公司主张40000000元中包括利润。因双方签订的《补充协议》、《补充协议书》均明确约定40000000元为土地转让款，其中包括土地拆迁、补偿费用15000000元。且宝石公司认可本案案由为土地使用权转让合同，故该院认定40000000元为土地转让款，其中包括土地拆迁、补偿费用，不包含利润，不属于保底条款，其中拆迁、补偿费用约为15000000元，土地转让款约为25000000元。宝石公司要求对案涉土地的价值进行鉴定，因双方已对案涉土地的价值形成合意且时间已过六年之久，无启动鉴定程序之必要。对于拆迁、补偿费用是否应由宝石公司承担部分，因宝石公司出具欠据时已明确40000000元中包括拆迁、补偿费用，故此部分费用应由宝石公司承担。双方均认可宝石公司给付裕民公司25878144元，故宝石公司尚欠裕民公司土地转让款14121856元，对于裕民公司超出此部分款项请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方由下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”之规定，现案涉土地所建房屋于2015年3月16日被赤峰市中级人民法院查封。查封期间案涉房屋不得转让致使宝石公司不能依约支付裕民公司土地转让款，裕民公司要求宝石公司立即支付尚欠土地转让款14121856元符合法律规定，该院予以支持。裕民公司因宝石公司不能如期支付土地转让款，要求其支付违约金10000000元，裕民公司未举证证明其因宝石公司违约导致其实际损失的数额且双方约定的违约金明显过高应予调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”故对于裕民公司要求宝石公司支付违约金部分，宝石公司按照中国人民银行同期贷款利率的标准上浮50%的标准，自2015年4月22日（主张权利之日）至付清之日以14121856元为基数计算给付裕民公司违约金。原审判决：一、被告赤峰宝石房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告赤峰裕民商贸有限责任公司土地转让款14121856及违约金（自2015年4月22日至付清之日以14121856元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准上浮50%的标准计算给付）；二、驳回原告赤峰裕民商贸有限责任公司的其他诉讼请求。
宣判后，裕民公司和宝石公司均不服，向本院提起上诉。裕民公司的上诉理由是：一、原审既然认定违约事实存在，那么理应责成宝石公司按照合同约定承担违约责任。1、双方虽然对拆迁的时间变更为2012年7月1日，但按照合同约定的开工日期顺延的话，宝石公司应在变更期限后的十五日后进场开工，而宝石公司开工时间为2013年8月23日，此前宝石公司出具40000000元土地转让款背景时间是2010年12月30日，由于宝石公司逾期一年的开工，阻碍并延误了40000000元的回款，这期间占用资金的损失显而易见。2、原审不应改变合同中违约方向守约方支付违约金的条款，应尊重双方当事人的意思自治原则。《补充协议》中约定了违约金，是双方在签订合同时接受的违约责任，宝石公司违约事实既被确认，原审法院应以双方合意为基础，并参考裕民公司转让土地后奖金未到位、土地大幅升值的情况、大额资金占用的事实，宝石公司违约过错、履行情况，应对违约金给予保护。即使不能全额保护，亦应在双方合意的范围内进行适当调整。同时根据合同法的相关规定，对于违约金的调整亦应考虑到预期可得利益。违约金除了具有补偿性，还具有惩罚性功能，目的是维护合同交易，预防违约，与合同法的立法精神一致。3、对于以房屋销售比例作为给付土地转让款的方式，是裕民公司基于宝石公司能够完全履行合同的正当信赖，而对于赤峰市中级人民法院将整个涉案楼盘进行查封，并责令不得销售的事实，说明宝石公司不具备履行约能力。另外，2014年6月份以后，裕民公司要求宝石公司给付部分销售款，而宝石公司未付，并将应分配的款项自用，违约事实早已存在。基于前述，如对裕民公司实际损失和预期利益加以计算，以宝石公司逾期开工占用资金为例：以40000000元本金为基础，按照6.4%年息计算，利息为10240000元，逾期开工一年，损失2560000元。另外，以宝石公司未付的1400多元为基础，按30%的违约金计算，也已达到400多万元。二、原审判决适用法律错误。本案中对于违约金条款，系双方约定的违约金并非法定的违约金。根据合同法的第一百一十四条合同约定优先原则，应在双方约定的违约金范围内进行调整，适用其他法律关系的违约标准作为依据有失偏颇。请求撤销原审判决，依法改判支持裕民公司的全部诉讼请求。
宝石公司答辩称，1、裕民公司已经完全取得全部土地转让价款。宝石公司已给付裕民公司25878144元，合同约定土地及利润回报合计40000000元，如果对土地价值进行评估，裕民公司所得已经远远超过土地本身价值，并且双方协议明确约定40000000元包括土地及利润，因此无需继续给付裕民公司土地价款。2、裕民公司主张26386800元属于固定回报应按无效保底条款处理，自然无合同履行及违约金而言。本案性质为土地转让合同，宝石公司只需给付土地转让款。3、宝石公司并不存在违约问题。鉴于全国房地产市场现状，出现了合同双方不能预见的重大变化，导致开发房屋出现滞销现象，无法变现，债权人诉讼所开发房屋被查封，国家政策性因素出现了合同双方无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，裕民公司收取固定回报的约定条款应予调整。由于双方合同没有确定最终完成付款时间，据此裕民公司主张违约不能成立。人民法院应本着和谐稳定的原则，依法认定土地价款与利润回报的区别，妥善处理土地转让的性质问题，依法公正裁决。
宝石公司的上诉理由是：一、原审以涉案土地所建房屋被赤峰市中级人民法院查封，宝石公司无法依约支付裕民公司土地转让款为由，认定宝石公司违约属于认定事实错误，适用法律不当。首先，宝石公司并不存在违约问题。鉴于全国房地产市场现状，出现了合同双方不能预见的重大变化，导致开发房屋出现滞销现象，无法变现，债权人诉讼所开发房屋被查封，国家政策性因素出现了合同双方无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，裕民公司收取固定回报的约定条款应予调整。由于双方合同没有确定最终完成付款时间，据此裕民公司主张违约不能成立。原审以存在法院查封事实认定宝石公司违约，但该涉案工程始终处于正常建设中，并未影响合同的正常实际履行。即使房屋不被查封，由于当前房地产市场不景气，裕民公司主张的固定回报仍不能实现，因此不应以查封事实认定违约。其次，要求宝石公司承担违约金没有法律依据。原审已经认定本案案由为土地使用权转让合同纠纷，那么按照裕民公司在原审当中主张的按合同约定要求收取固定回报，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于保底条款的规定，裕民公司的要求及合同约定应当确认无效，要求宝石公司承担违约金没有法律依据。请求撤销原审判决，依法改判宝石公司不承担违约金。
裕民公司答辩称，宝石公司在履行合同及补充协议过程中，对于土地转让款的回报给付，并未按约定期限进行分配，另宝石公司开发建设的房产被赤峰市中级人民法院查封，阻碍了裕民公司投资固定回款，致使双方签订合同目的不能实现。其他坚持上诉请求。
二审过程中裕民公司提举了二枚收据，用以证明宝石公司没有按约定支付应付款项，占用资金用于他用，构成违约。该证据能够证明宝石公司没有在约定履行期限内支付应付款项，本院予以采信。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院应予确认。
本院认为，因涉案土地所建房屋被本院查封，房屋无法销售，宝石公司无法依约支付裕民公司土地转让款，宝石公司事实上构成违约。宝石公司提出其不存在违约问题的上诉理由不能成立。双方签订的《补充协议》、《补充协议书》均明确约定40000000元为土地转让款，其中包括土地拆迁、补偿费用15000000元，宝石公司主张按照裕民公司在原审当中主张的按合同约定要求收取固定回报，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于保底条款的规定，裕民公司的要求及合同约定应当确认无效，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款对合同双方当事人约定的违约金明确规定，“……；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，原审法院对双方约定的违约金的调整，适用《中华人民共和国合同法》第一百七十四条的规定不当，应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定适当调整。裕民公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销赤峰市红山区人民法院（2015）红民初字第34号民事判决；
二、赤峰市宝石房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付赤峰裕民商贸有限责任公司土地转让款14121856元及违约金3000000元；
三、驳回赤峰裕民商贸有限责任公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费342980元，财产保全费5000元，合计347980元，由赤峰裕民商贸有限责任公司负担227257元，赤峰市宝石房地产开发有限公司120723元；邮寄送达费120元，由赤峰裕民商贸有限责任公司和赤峰市宝石房地产开发有限公司负担60元。
本判决为终审判决。
审判长 李子波
审判员莲荣
审判员孟和
二〇一六年一月五日
书记员 孙 皓