北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民初字第26522号
原告冯常航，男，1987年9月9日出生。
委托代理人陈红涛，北京市信凯律师事务所律师。
被告现代金融控股（成都）有限公司北京分公司，住所地北京市西城区阜成门外大街2号1幢A1005。
负责人谭斗书，经理。
第三人现代金融控股（成都）有限公司，住所地成都市锦江区顺江路118号2-5幢一至三层。
法定代表人廖晓露，经理。
以上被告、第三人委托代理人赵讶利，北京市云博律师事务所律师。
以上被告、第三人委托代理人吴含思，女，现代金融控股（成都）有限公司北京分公司职员，住址同单位。
原告冯常航与被告现代金融控股（成都）有限公司北京分公司（以下简称现代金融北京分公司）、第三人现代金融控股（成都）有限公司（以下简称现代金融公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告冯常航之委托代理人陈红涛、被告现代金融北京分公司、第三人现代金融公司之委托代理人赵讶利、吴含思到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告冯常航诉称，我2014年7月28日与北京银盛汇通投资有限公司（以下简称银盛汇通公司）签订劳动合同，但是一直都在被告处工作，由被告进行管理，工资也由被告发放。我担任营销高级经理一职，双方签有书面劳动合同，但是一直没有给我本人。双方约定每月工资19000元，每月扣10%即1900元，按17100元标准发放，扣除部分承诺半年发一次，但扣除部分至今未给本人。2015年3月31日被告以我严重违反规章制度为由解除劳动合同。现起诉至法院请求确认2014年7月28日至2015年3月31日期间与被告存在劳动关系、判令被告支付解除劳动关系经济赔偿金38000元、拖欠原告2014年7月28日至2015年3月31日期间的工资15200元。诉讼费由被告承担。
被告现代金融北京分公司辩称，不同意原告的诉讼请求。2014年7月28日至10月8日期间，原告与银盛汇通公司存在劳动关系。原告在银盛汇通公司工作期间的工资由我公司补发。2014年10月8日，银盛汇通公司与原、被告签订了劳动合同变更协议，自该日起被告承继原告与银盛汇通公司的劳动关系。认可2014年10月8日至2015年3月31日期间与我公司存在劳动关系，双方签有劳动合同，原告岗位为高级销售经理。原告月工资为17100元，另有500元综合补助（包括交通费、通讯费、餐费）。2015年3月1日至15日期间原告未出勤，根据公司考勤管理制度第6条（3）规定，原告属未办理请假手续视为旷工，我公司2015年3月31日给原告发的解除通知，属依法解除，不同意支付解除劳动关系经济赔偿金。我公司已全额发放原告工资，双方无每月扣除1900元半年发放一次的约定。
第三人现代金融公司述称，原告与我公司无劳动关系，既未签订过劳动合同也未在我公司工作过，与我公司无任何法律关系。不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，原告请求确认2014年10月8日至2015年3月31日期间与被告存在劳动关系，被告对此予以认可，本院对此不持异议并予以确认。
被告提供的劳动合同书显示，2014年7月28日原告与银盛汇通公司签订了期限自2014年7月28日至2017年7月27日的劳动合同，试用期6个月（双方均认可原告岗位为销售高级经理）。该劳动合同劳动报酬约定，按照现行薪酬管理制度确定劳动者薪资。合同第七条约定，劳动者严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，单位可随时解除劳动合同。2014年10月8日，原、被告及银盛汇通公司签订劳动合同变更协议，约定被告取代银盛汇通公司与原告形成劳动关系。除合同主体变更外，原告与银盛汇通公司所签合同其他内容均不变。
被告向原告发放了2014年7月28日至10月8日的工资。在本院审理的（2015）西民初字第26527号、26530号案件中，被告对同样先入职银盛汇通公司，再通过签订变更劳动合同协议的方式入职其公司的人员劳动关系予以认可。
关于拖欠工资的问题。原告称，双方约定每月工资19000元，每月发放17100元，剩余1900元半年发一次。至原告离职，被告未发放扣发的该部分工资。被告则称，原告试用期月工资标准为17100元，并无原告所称每月扣除1900元半年发放一次的约定。
针对上述双方对工资的意见分歧，本院查明如下事实：
一、被告提供的薪酬管理制度显示，第八条，薪酬体系结构分为直接薪酬和间接薪酬。直接薪酬由基本工资、岗位工资、绩效工资、效益奖金等组成。间接薪酬由员工法定福利、补充福利组成。第十条，基本工资：薪酬收入固定部分，参照北京市每年最低工资标准及本行业平均工资水平进行厘定；岗位工资：薪酬收入固定部分，根据岗位属性、岗位责任及本岗位技能难点系数决定，并结合本岗位的综合素质要求进行厘定；绩效工资：薪酬收入中的浮动部分，主要是针对公司各岗位的胜任程度及技能进行评估，并结合公司目标的实现与岗位进行相结合而实施评估体系，作为公司培训体系的基础数据统计和制定相关培训主题的依据。第十一条薪酬比例划分（详见薪酬职位核定表，该表格中未见月工资17100元的标准）。第三十一条试用期内薪酬发放标准1.员工级执行层：无绩效工资，月度考核，试用期薪酬=固定工资。
针对上述薪酬管理制度。原告表示，工资构成有基本工资、岗位工资、绩效工资，原告的月工资应包含绩效工资1900元，被告未发放该部分工资。被告则表示，原告在起诉主张中并未主张绩效工资，只是主张约定工资予以扣除。我公司并未严格按照薪酬管理制度实发工资。由于公司属私企，劳动者工资标准基本由公司老板确定，并无双方书面确定工资的证据。原告在约定试用期内，即使按薪酬管理制度规定，也不符合发放绩效工资的条件。
二、关于工资实发情况。被告向本院提供了工资表，该部分工资表显示，2014年9月至2015年3月期间，被告每月按17100元标准核发原告工资，工资构成中有绩效奖金项目，标准、评估、结果均为0。原告对该部分证据显示的实发工资情况予以认可，但表示被告每月仍有1900元绩效工资未发放。被告不认可原告该部分主张。
三、被告未就原告绩效工资、绩效考核相关情况向本院提供证据。
第三人对原、被告证据均表示不予质证。
另查，2015年3月31日，原、被告向原告发送解除劳动合同通知书，该通知书载明，解除理由：未能履行岗位职责，严重违反公司纪律。对此，原告主张，被告属违法解除劳动合同。被告则表示，原告2015年3月1日至15日期间旷工，公司依据规章制度解除劳动合同有依据。为此，被告提供了员工考勤及假期管理制度、考勤记录、外出登记单、请假申请单等。其中，管理制度附页中有原告领取该制度的签字，管理制度中旷工部分规定，旷工一天扣除当日全部工资的两倍工资，当月连续旷工两日且不满三日者，属严重违纪，扣除当月全部绩效工资，连续旷工三日以上者，视为自动离职，扣除当月全部工资。考勤记录显示2015年1月至3月期间原告的部分打卡记录，未显示3月1日至15日考勤记录。外出登记表、请假申请单显示原告部分外出、请假获得单位领导批准的情况。针对被告该部分证据，原告表示，员工考勤及假期管理制度附页中签字的真实性予以认可，但该制度未经民主程序。考勤记录真实性不予认可，被告可随意修改。外出登记单、请假申请单的真实性予以认可，该部分证据证明原告工作勤勤恳恳。
被告未按考勤管理制度扣发原告2015年3月工资，被告未就解除劳动合同向本院提供其他证据。
再查，本次诉讼前，原告曾将被告诉至西城区劳动人事争议仲裁委员会。2015年8月4日，该委做出京西劳人仲字（2015）第436号不予受理通知书，以材料不齐备为由未受理原告的申请。原告在法定时限内向本院起诉。
上述事实，有劳动合同、变更协议、薪酬制度、工资表、解除通知、京西劳人仲字（2015）第436号不予受理通知书及当事人的陈述等材料在案佐证。
本院认为，原告请求确认2014年10月8日至2015年3月31日期间与被告存在劳动关系，被告对此予以认可，本院对此不持异议并予以确认。
关于2014年7月28日至10月7日期间劳动关系。首先，原、被告、银盛汇通公司所签劳动合同变更协议载明，被告取代银盛汇通公司与原告形成劳动关系。除合同主体变更外，原告与银盛汇通公司所签合同其他内容均不变。其次，被告虽否认该段时间其与原告存在劳动关系，但其未就该段时间向原告支付工资的事实情况进行合理解释。第三，在本院审理的（2015）西民初字第26527号、26530号案件中，被告对同样先入职银盛汇通公司，再通过签订变更劳动合同协议的方式入职其公司的人员劳动关系予以认可，在本案中被告却否认该段时间劳动关系，该否定性意见不足采信。因此，原告要求确认2014年7月28日至10月7日期间与被告存在劳动关系的意见，本院予以采纳。
关于解除劳动合同经济赔偿金。根据相关法律规定，用人单位应就解除、辞退劳动者的决定负担相应举证责任。被告在本次诉讼中虽称其解除劳动合同的理由在于，2015年3月1日至15日原告旷工。但被告3月31日向原告发送的书面解除通知并未载明该解除合同的理由。而且，被告所称原告旷工的主张与其未扣发原告当月工资的事实相矛盾。被告未完成其所负举证责任情况下，应认定被告属违法解除劳动合同，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。具体数额本院根据原告工作年限、月均工资依法核算。
双方存在分歧的欠发工资问题的争议焦点在于，原告是否每月有绩效工资未发的问题。综合原、被告意见及各自提供的证据，本院认为，原告的部分主张成立，部分主张不成立。被告的部分意见成立，部分意见不成立。理由如下：首先，劳动关系起止日期、劳动合同内容确定情况下，劳动合同作为双方意思表示的合意，应以劳动合同约定（即薪酬管理制度）内容为准。根据薪酬制度相关规定，原告试用期内无绩效奖金。因此原告主张试用期内绩效奖金缺乏依据。被告称员工薪酬由公司老板自行确定，不按薪酬制度实际执行的意见，缺乏合同约定依据及法律基础，本院不予采信。其次，被告作为用人单位虽向本院提供了工资表，但该部分证据并非被告支付工资的原始证据，被告未就其负有举证责任期限内工资支付凭证完成其所负举证责任。被告亦未就原告转正后不应领取绩效工资的情况向本院提供证据。应由被告承担相应举证不能的不利后果。
所以，综合上述理由，本院认为，被告有权拒付试用期期间绩效工资，但作为用人单位被告应负责向原告支付转正后至离职前的绩效工资。对原告合理的诉讼请求，本院予以支持，不合理部分本院不予支持。对被告合理的抗辩意见，本院予以采纳，不合理部分本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第二十九条之规定，判决如下：
一、确认原告冯常航与被告现代金融控股（成都）有限公司北京分公司之间自二○一四年七月二十八日至二○一五年三月三十一日期间存在劳动关系。
二、本判决生效后三日内，被告现代金融控股（成都）有限公司北京分公司支付原告冯常航欠付的工资三千八百元、违法解除劳动合同赔偿金三万五千一百五十元。
三、驳回原告冯常航的其他诉讼请求。
如果被告现代金融控股（成都）有限公司北京分公司未按本判决确定的内容履行支付金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费十元，由被告现代金融控股（成都）有限公司北京分公司负担（本判决生效后三日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。
审 判 长 杨成龙
人民陪审员 刘志远
人民陪审员 付桂萍
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 马 佳