广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终311号上诉人（原审被告、反诉原告）：朱和昌，男。委托诉讼代理人:李金生，广东青晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周仁强，男。上诉人朱和昌因与被上诉人周仁强建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱和昌上诉请求：一、撤销广东省化州市人民法院(2016)粤0982民初571号民事判决。二、判令周仁强向朱和昌支付改造播扬加油站施工工程余款277700元。三、本案件的所有诉讼费、证人出庭费用、鉴定费由周仁强承担。事实和理由：一、原判决查明的事实错误，没有查清案件的全部事实。原审法院查明“2015年5月13日被告朱和昌用勾机将该油站水泥地台挖成大坑等，致双方发生纠纷，反诉被告周仁强为此向播扬派出所报案……”并认定了朱和昌采取加油站前面挖大坑、挖输油管道……导致后续施工工程持续延误未能完成等，这一查明以及认定与事实严重不符合。1.从时间上看：周仁强多次重复报警是发生2015年5月13日和5月15日之后，但是涉案的新建扩大油池工程、原旧地台炮机拆除、挖换软土这三项工程都是在报警之前（即2015年4月底）已经由朱和昌完成。报警与本案件改造的三项工程没有关联性。2.从双方发生纠纷原因上看：2015年5月13日的报警，根据《警情信息表》警情内容“有人破坏加油站设施”其实周仁强真正报警的原因是：加油管遭到朱和昌开挖土机不小心将加油管损环，并不是说加油站前面挖大坑搞破坏的。根据周仁强2016年4月18日提交的证据3、4调解笔录，调解时间为：2015年9月10日和2015年9月22日，两次调解笔录都是2015年5月13日报警的，两次调解笔录中记载周仁强报警的原因为：加油站输油管道、加油站水泥地台等东西破坏，都没有任何文字说到朱和昌在加油站前面挖大坑搞破坏。二、原审法院认为涉案油站前面挖大坑不属于施工的工程量范围，属于主观推测，这一认定不符合事实，属于认定错误。事实上：对于原旧地台炮机拆除，挖换软土工程这二个工程项目其实都是周仁强在《民事起诉状》中陈述的“原水泥地台再加高二十公分”这一工程项目，周仁强也承认了这一工程也是承包给朱和昌做的。在原地将水泥地台再加高之前必须将下沉部分拆除，拆除后必须按照施工规范将下陷软土挖掉再回填硬土，分层压实后进行地台再加高二十公分混凝土。如无部分地台下陷，也不需要加高二十公分混凝土。该加油站前坑属于原地将水泥地台再加高二十公分工程必须要做的项目之一（这个有双方派出所的调解笔录双方的陈述为证据），不存在朱和昌恶意将地台打烂，更加不是朱和昌故意在加油站前挖坑搞破环。如果该大坑是朱和昌故意破坏，在这挖坑施工过程中周仁强并没有加以阻止或者报警。可见，该工程当时是得到周仁强允许的。其中周仁强在《民事起诉状》陈述“……原地将水泥地台再加高二十公分的工程以包工包料形式承包，价钱按照95/平方米计算……”也可以充分印证这一点。三、原审法院认定第二份(2017年7月14日)《化州市播扬供销社加油站扩大油池工程造价鉴定报告书》不是对第一份鉴定的重新鉴定，明显错误。原审采纳了2017年12月11日《化州市播扬供销社加油站扩大油池工程造价鉴定报告书（终稿）》属于程序错误，该证据不应该作为本案件使用。本案件有3份《化州市播扬供销社加油站扩大油池工程造价鉴定报告书》，同一个案件同一个鉴定机构出具前2份不同结果的鉴定报告，2017年12月11日《化州市播扬供销社加油站扩大油池工程造价鉴定报告书（终稿）》是在开完庭接受询问发生错误后鉴定机构作了修正，朱和昌认为：一个案件出现了三份独立的司法鉴定报告书，不符合法律以及《司法鉴定程序通则》等的规定，不可以作为本案件的证据使用。1.第一份造价鉴定报告书于2017年2月17日出具，周仁强于2017年3月16日向法院书面申请了鉴定人出庭，法院再次通知了2017年3月17日开庭，由于鉴定人没有出庭2017年3月17日并没有如期开庭审理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条的规定“……经过人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据……”2.在第一份造价鉴定报告书没有经过庭审质证，没有经过法院允许的情况下，鉴定机构仅仅听取了周仁强单方面的意见，剥夺了朱和昌的质证的权利，没有任何理由的情况下启动第二次鉴定，不符合诉讼规则，2017年5月19日周仁强针对第一份造价鉴定报告向法院提出了重新鉴定申请，其实本案件第二份造价鉴定报告是对第一份鉴定报告的否定并进行了重新鉴定，可见重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第27条重新鉴定的条件。3.原审法院依据2017年12月11日《化州市播扬供销社加油站扩大油池工程造价鉴定报告书（终稿）》的鉴定结果判决案件明显不对。该工程造价鉴定报告书（终稿）是在法院要求下做了修正，但是该报告中并没有作出说明前二份工程造价鉴定报告书是初稿，从法律以及司法鉴定行业的规定并没有鉴定初稿、终稿说法，在2017年12月11日的终稿鉴定报告中增加了杨某玲工程师相关的执业证明，而前二份鉴定报告是没有该工程师的任何情况说明，杨某玲工程师是否参与涉案的工程造价鉴定也没有告知。四、原审法院没有全面查明案件的事实。1.本案件朱和昌已经完成了涉案加油站如下改造工程：新建扩大油池工程、原旧地台炮机拆除、挖换软土工程，周仁强应该按照约定向朱和昌支付工程余款。2.原审法院没有划清二个时间段。朱和昌已经按照双方的约定从2015年4月初起对涉案的油站进行了改造，并于2015年4月底完成了以上三项相关的工程量，至于周仁强于2015年5月13日的报警是在以上工程完工后，与涉案的工程纠纷无关。3.该案件是由于双方建设工程施工合同关系引起的，本案件应该就双方的施工合同关系进行审理。2015年5月13日的报警是在以上工程完工后，不存在朱和昌恶意挖大坑搞破坏，加油站前挖大坑属于原水泥地台再加高二十公”这一工程项目必要开展的工程。综上所述，请求依法支持朱和昌的上诉请求，驳回周仁强的诉讼请求。周仁强辩称：一、朱和昌称涉案加油站前挖大坑在2015年4月底已形成，属于施工的工程量范围，这是没有理由和依据的。1.2015年5月13日朱和昌因恶意破坏涉案加油站设施及地台，周仁强立刻报警，警务人员到该油站时警车停放、警员及其它社会人员就在油站前挖坑的位置。周仁强提供证据①光碟视频录像为证，说明2013年5月13日之前加油站前面还是原址加油站状况，路面也没有出现下沉现象，并没挖有大坑。朱和昌称2015年4月底该加油站已挖有破坏大坑，是改造工程范围，这说法不属实。2.2015年7月15日朱和昌再次出动勾机、汽车到该加油站前挖掘，把油站前的泥土拉去另作用途，称要把油站前面挖塘养鱼。周仁强提供证据②《警情信息表》其中3份2015年7月15日报警《警情信息表》是朱和昌以上破坏行为所报警。3.事实上该加油站在2015年3月份进行改造前已经营业10多年，站场地内经历了10多年雨水渗透及无数的重型车驾驶行压，不会有软土现象。更何况加油站前面挖坑位置正是重型车辆停留加油的主要通行地方，应是压得结实实巴巴，不需要挖2米多深的软土更换。朱和昌称油站前更换软土深达2米多是工程范围，是白费力气。4.周仁强在即本案提供证据③(2015)茂化法民二初字第535号案庭审笔录，其中笔录右上角档案编码119页（即证据目录页码第17页）正文14至18行内容，庭上法官询问朱和昌，朱和昌回答承认到涉案加油站前面挖坑行为是真实的事实，该大坑是没有经周仁强同意，朱和昌强行搞破坏所去挖掘的。二、法院依法委托有鉴定资质深圳市合创建设工程顾问有限公司（以下简称合创公司）对涉案加油站扩大油池、修复油站前大坑进行了评估。2017年2月17日，合创公司作出了《化州市播扬供销社加油站扩大油池工程造价鉴定报告书》（以下简称《造价鉴定报告书》），油站扩大油池总造价为234359.42元，油站前坑修复费用总造价为56454.83元。周仁强提供相关资料对该报告部份分项工程提出异议；2017年7月14日合创公司修正了《造价鉴定报告书》，油站扩大油池总造价为156691.12元，油站前坑修复费用总造价146072.25元。朱和昌对该报告提出异议并申请鉴定人2人出庭作证，在庭上，合创公司鉴定人对朱和昌提出诸如鉴定人签名、盖章等问题进行了解释。庭后，法院依照《司法鉴定程序通则》相关规定要求合创公司对《造价鉴定报告书》中的瑕疵进行完善。合创公司完善了对2017年7月14日出具的《造价鉴定报告书》中的签名和盖章后，于2017年12月11日出具了与第二次相同的《造价鉴定报告书》内容，油站扩大油池总造价为156691.12元，油站前坑修复费用总造价为146072.25元。然后经周仁强、朱和昌双方庭上进行质证。因此合创公司2017年12月11日出具的《造价鉴定报告书》程序合法、有效。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，判决正确，请求法院依法驳回朱和昌的上诉请求。周仁强向一审法院起诉请求：l.判决解除双方口头约定的加油站改造施工协议，朱和昌立即将放在加油站现场的地磅等个人物品清离现场；2.判决朱和昌将工程款105000元返还给周仁强；3.判决朱和昌赔偿经济损失199517.80元给周仁强（暂计至2015年12月17日，以后另计至朱和昌将个人物品清理现场为止。庭审时，周仁强变更该项请求为朱和昌赔偿经济损失231672.25元。）；4.本案的一切诉讼费用由朱和昌承担。朱和昌向本一审法院反诉请求：1.判决被反诉人周仁强支付应付给反诉人朱和昌依口头协议约定改造播扬加油站施工工程款277700元；2.判决被反诉人周仁强支付因其未经批准造成改造工程停工致反诉人朱和昌经济损失155000元。3.判决被反诉人周仁强承担本诉讼的费用。一审法院认定事实：2015年3月27日，发包方化州市播扬供销社、朱和昌与承包方周仁强签订了《化州市播扬供销社加油站承包经营合同书》（以下简称《经营合同》），由周仁强承包经营化州市播扬供销社加油站，承包期限为二十年，承包期限内由周仁强投入资金对加油站进行改造，包括重新加高水泥地台、门面装修、油灌区扩大、油灌、加油机更换。《经营合同》签订后，2015年4月3日，周仁强与朱和昌达成口头协议，约定加油站的改造的土建工程具体包括加油站的扩大油池和原地将水泥地台再加高二十公分工程由朱和昌承包施工，由周仁强支付相应的工程款给朱和昌。周仁强通过农村信用社先后于2015年4月7日汇款100000元、于2015年4月23日汇款120000元，合计汇款220000元工程款给朱和昌。之后，朱和昌组织人员施工，并依约完成了油池扩大工程。2015年5月13日，朱和昌用勾机将该油站水泥地台挖成大坑等，致双方发生纠纷，周仁强为此向播扬派出所报案，但双方未能达成和解处理。同年，化州市播扬供销社、朱和昌向一审法院提起诉讼，要求解除与周仁强之间的加油站承包《经营合同》，案先后经过一审法院(2015)茂化法民二初字第535号民事判决、茂名市中级人民法院(2016)粤09民终644号民事裁定、一审法院(2016)粤0982民初1852号民事判决、茂名市中级人民法院(2017)粤09民终1672号民事判决，终审判决双方继续履行加油站承包《经营合同》。周仁强于2016年1月8日通过广东粤茂律师事务所致函声明与朱和昌解除口头施工协议。朱和昌现存放在加油站的部分物品有地磅及倒油池的部分模板等，由于双方无法继续按照口头协议履行加油站改造工程，造成周仁强目前仍未完成对加油站的改造和开业困难。为此，周仁强于2016年4月8日诉至一审法院要求处理，朱和昌于2016年5月5日提出反诉要求处理。另查明，本案在审理过程中，周仁强于2016年10月19日提出司法鉴定，要求对朱和昌已施工完成的加油站扩大油池工程及在加油站前面挖坑修复工程进行评估，一审法院依法委托了深圳市合创建设工程顾问有限公司（以下简称合创公司）进行了评估。2017年2月17日，合创公司作出了《化州市播扬供销社加油站扩大油池工程造价鉴定报告书》（以下简称《造价鉴定报告书》），油站扩大油池总造价为234359.42元，油站前坑修复费用总造价为56454.83元。周仁强对该报告提出异议；2017年7月14日合创公司修正了《造价鉴定报告书》，油站扩大油池总造价为156691.12元，油站前坑修复费用总造价为146072.25元。朱和昌对该报告提出异议并申请鉴定人2人出庭作证，为此预支付了出庭作证费6640元；在庭上，合创公司鉴定人对朱和昌提出诸如鉴定人签名、盖章及是否为“重新鉴定”等问题进行了解释。庭后，一审法院依照《司法鉴定程序通则》相关规定要求合创公司对《造价鉴定报告书》中的瑕疵进行完善。合创公司完善了对2017年7月14日出具的《造价鉴定报告书》中的签名和盖章后，于2017年12月11日出具了与第二次相同的《造价鉴定报告书》内容，油站扩大油池总造价为156691.12元，油站前坑修复费用总造价为146072.25元。一审法院认为，周仁强与朱和昌之间口头达成的加油站改造施工协议（协议内容包括加油站的扩大油池和原地将水泥地台再加高二十厘米工程），是当事人的真实意思表示，双方也予以认可，不违反法律及行政法规的强制性规定，且双方已部分履行施工协议的义务，应认定为合法有效。但朱和昌在合同履行过程中，未能全部按照口头约定的施工要求施工，采取在油站前面挖大坑、挖损输油管道、把地磅等堆放在加油站的方式，导致后续施工工程持续延误未能完成，周仁强因此从签订《经营合同》起至今2年多仍未开业经营，影响了实现协议的最终目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”的规定，周仁强与朱和昌之间的上述口头协议难以再继续履行，应予以解除。根据协议解除后的处理原则，双方应互相返还财产。合创公司于2017年12月11日出具的《化州市播扬供销社加油站扩大油池工程造价鉴定报告书（终稿）》，程序合法，一审法院予以采纳。虽然之前的造价鉴定报告书在形式上有瑕疵，但鉴定人发现后已予以补正，符合《司法鉴定程序通则》第41条的规定，并非是重新鉴定。周仁强主张已付250000元工程款（其中现金3万，银行汇款22万）给朱和昌，经查，银行汇款22万元依据充分，至于周仁强称现金支付3万元，由于朱和昌不予认可，又没有其他证据证实，故一审法院不予采信，只认定周仁强支付22万工程款给朱和昌。对朱和昌已完成的扩大油池工程款（依法鉴定总造价为156691.12元），应在周仁强已付的220000元工程款中扣付给朱和昌，对周仁强多付的63308.88（220000-156691.12）元朱和昌应予返还给周仁强。周仁强请求朱和昌赔偿经济损失231672.25元，包括七个多月工人工资85600元(2015年5月13日--2015年12月17日)和填好朱和昌恶意在加油站前而挖的大坑费146072.25元，经查因周仁强未能充分举证证明必需要工人看守涉案油站设备及场地的依据，周仁强可将机械设备运往他处保管，以免产生工人工资等不必要的开支。朱和昌对此也没有认可，因此，一审法院对周仁强主张的工人工资85600元不予采信。朱和昌辩称油站前面挖大坑属于双方口头约定原地将水泥地台再加高二十公分施工工程量范围，经查，这不符合常理，周仁强亦不予认可，因此，一审法院对朱和昌在油站前挖坑的行为认定为对周仁强的损害行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，朱和昌未履行符合口头约定的行为，给周仁强造成油站前修复大坑带来的经济损失，应予以赔偿。周仁强根据合创公司于2017年12月11日出具的《造价鉴定报告书》中的油站前坑修复费用总造价146072.25元要求朱和昌赔偿其经济损失，理由充分，一审法院应予支持。口头协议解除后，朱和昌应及时清理搬走存放在加油站的地磅及模板等个人物品，排除对周仁强承包经营加油站的妨碍。朱和昌反诉要求周仁强支付应付给朱和昌依口头协议约定改造播扬加油站施工工程款277700元、判决周仁强支付因其未经批准造成改造工程停工致朱和昌经济损失155000元，但未能提供充分的证据证明双方口头协议包括周仁强诉称的口头协议范围之外的工程量，周仁强对此也不予认可，因此朱和昌的反诉没有事实和法律依据，其反诉请求一审法院不予支持。关于朱和昌申请两鉴定人出庭的费用支付的计算方法，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十八条“民事诉讼法第七十四条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算”的规定，根据广东省统计局公布的标准，交通费400/人（包括从深圳一化州来回）、住宿费均按每人每天400元计算、伙食补助费按每人每天100元计算、误工费按1996年国家统计局颁发的国家上年度职工日平均工资标准每人每年67569元（非私营单位）计算，因此，两鉴定人两天的必要费用为3940元（2人×2天×400元/天+2人×2天×400元／天+2人×2天×67569元/年÷365）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告周仁强与被告朱和昌之间口头达成的化州市播扬供销社加油站改造施工协议；二、被告朱和昌于本判决生效之日起十日内返还因化州市播扬供销社加油站改造施工的工程款63308.88元给原告周仁强；三、被告朱和昌于本判决生效之日起十日内赔偿经济损失146072.25元给原告周仁强。四、被告朱和昌在本判决生效之日起十日内清理完毕堆放在化州市播扬供销社加油站的地磅、模板等个人物品。五、驳回原告周仁强的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告朱和昌的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5868元，由原告周仁强负担3708元，被告朱和昌负担2160元；反诉费3895元，证人出庭费3940元，鉴定费11000元，均由被告朱和昌负担。二审期间，朱和昌向本院提交了化州市价格认证中心盖章出具的化价认[2015]380号和381号的涉案物品价格鉴定结论书。证明两份鉴定结论是2015年5月13日作出的，朱和昌已经在2015年4月底已经完成了涉案的工程量，与周仁强所陈述报警是朱和昌在加油站前挖大坑是与事实不符的。周仁强对该证据的质证意见：一、两份鉴定书内容是不一样的。二、381号结论书的合法性、真实性和关联性有异议。当时周仁强在现场施工。朱和昌破坏周仁强的输油管道所以周仁强就进行报案。三、380号结论书与本案无关，当时是合同约定进行对油站升级改造的，对其三性有异议，以上证据与本案无关的。周仁强二审中也向本院提交以下证据：一、视频光碟一张。证明：1.2015年5月13日之前该加油站前面还没被破坏大坑。2.涉案加油站前面路面没有下沉现象。3.朱和昌上诉状所说的事实与理由第一、第二项内容完全不属实。二、警情信息表7份。证明朱和昌分别在2015年5月13日到油站破坏设施、地台。2015年5月15日在该油栅底堆放三大块铁板，阻挠、驱走他人施工。2015年7月15日到该油站前面搞破坏、挖掘大坑。对朱和昌以上行为周仁强都作出阻挠并多次报警。三、化州市人民法院（2015）茂化法民二初字第535号庭审笔录。该笔录左上角档案编码119页正文14至18行证明朱和昌挖掘油站大坑没有经周仁强的同意，是朱和昌的强行所作为，并承认的事实。朱和昌对上述证据的质证意见：周仁强提供的证据属于逾期提供证据，请求二审法院不予采纳。对证据一，视频拍摄现场比较窄小，且是周仁强有选择地拍摄，不能全面反映整个工程现场。视频上只是见到管道的位置，现在管道的位置也没有挖坑，视频的位置只有涉案现场部分面积，整个位置有4000多方面积。视频是真实的，但是拍摄的日期是不清楚的。弄坏输油管的日期是2015年5月13日，那日的位置离大坑的位置还有30米远。对周仁强的证据二和证据三，一审周仁强已经提交了，质证意见按照一审质证意见。二审查明：本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2016年1月15日，在一审法院审理的（2015）茂化法民二初字第535号企业承包经营合同纠纷一案的开庭笔录中，该案庭审中法官询问朱和昌坑是否为其所挖及是否经周仁强同意，朱和昌回答坑是其挖的，未经周仁强同意。再查明，广东省茂名市中级人民法院（2017）粤09民终1672号生效民事判决对以下事实进行了确认：由于化州市播扬供销社、朱和昌及化州市播扬综合服务合作社不同意将加油站继续承包给周仁强经营而发生纠纷，朱和昌在改造加油站过程中挖掘加油站平台和油灌区地基后不按周仁强要求进行施工，并于2015年5月13日和15日两次组织人员到加油站阻止周仁强对加油站的改造施工，致使周仁强无法完成对加油站的改造和及时开业经营。为此周仁强曾向播扬派出所报警，之后，播扬派出所也曾两次组织双方进行调解，但未能达成一致意见。2017年11月30日，一审法院公开开庭中法官询问朱和昌是否收到2017年2月17日的《化州市播扬供销社加油站扩大油池工程造价鉴定报告书》及是否向鉴定机构或人民法院提出异议，朱和昌回答鉴定报告书大概在2017年3月7日收到，对鉴定机构或人民法院不提出异议。2017年5月19日，周仁强向一审法院出具《对〈化州市播扬供销社加油站扩大油池工程造价鉴定报告书〉的质询意见》，周仁强以该鉴定报告中出现多个项目计价错误，导致鉴定造价严重虚高为由，请求一审法院责令鉴定机构对现场实地勘察及结合相关资料，对本案工程造价进行重新鉴定。一审法院将周仁强所提的问题向鉴定机构提出质询意见，合创公司经现场勘察，最后回复同意调整部分漏计项目，从而作出2017年7月14日的造价鉴定报告书。因合创公司2017年7月14日出具的《造价鉴定报告书》中的签名和盖章不规范，一审法院依照《司法鉴定程序通则》相关规定要求合创公司对《造价鉴定报告书》中的瑕疵进行完善。合创公司完善了对2017年7月14日出具的《造价鉴定报告书》中的签名和盖章后，于2017年12月11日出具了与第二次相同的《造价鉴定报告书》内容，油站扩大油池总造价为156691.12元，油站前坑修复费用总造价为146072.25元。合创公司于2017年4月21日向化州市人民法院出具《工程造价鉴定工作联系函》，合创公司说明2017年2月17日出具的《化州市播扬供销社加油站扩大油池工程造价鉴定报告书》只是初稿，暂时不能作为认定事故的依据，若当事人双方对该初稿有异议，应将异议整理成纸质文件通过人民法院发至合创公司，合创公司再根据所提异议重新核对，核对完毕后再编制为终稿。本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、在涉案加油站前挖大坑是否属于施工工程量范围。二、一审法院程序是否违法。一、关于在涉案加油站前挖大坑是否属于施工工程量范围。周仁强与朱和昌虽然未订立书面的加油站改造施工协议，但现有证据证实周仁强将加油站扩大油池及将原水泥地台加高二十厘米等工程发包给朱和昌施工改造，这是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，双方达成口头约定的建设施工合同，本院予以确认。朱和昌上诉主张挖大坑工程是属于将原水泥地台加高二十厘米的工程量范围，一审判决其向周仁强支付大坑修复费用146072.25元错误。本院认为，第一，现有证据证实周仁强将加油站扩大油池及将原水泥地台加高二十厘米等工程发包给朱和昌施工改造，并没有包括朱和昌主张的挖大坑工程。朱和昌又主张地台软土多造成地面下陷，要将软土挖出再置换硬土，朱和昌对该主张亦未能提供证据证实。根据谁主张谁举证的民事举证原则，朱和昌对其主张未能提供证据证实，就应该承担举证不能的不利后果。第二，朱和昌在（2015）茂化法民二初字第535号一案的庭审笔录中自认挖大坑没有得到周仁强的同意，而本院（2017）粤09民终1672号生效民事判决也认定了朱和昌在改造加油站过程中挖掘加油站平台和油灌区地基后不按周仁强要求进行施工的事实，因此可以认定朱和昌挖大坑的行为，不属于周仁强与朱和昌意思表示一致的民事行为，当然也不属于双方口头约定的建设施工合同的工程量范围。第三，根据法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实属于免证事实，当事人无须举证证实。本院（2017）粤09民终1672号生效民事判决认定朱和昌不按周仁强要求进行施工的事实，而朱和昌挖大坑的行为未经周仁强的同意，因此对朱和昌上诉主张挖大坑工程是属于将原水泥地台加高二十厘米的工程量范围，本院不予支持。二、关于一审法院程序是否违法。根据合创公司出具给一审法院的《工程造价鉴定工作联系函》可知，2017年2月17日的《化州市播扬供销社加油站扩大油池工程造价鉴定报告书》只是初稿，双方当事人有异议的应以书面的形式向合创公司提出，合创公司核对后再出具终稿。因此一审法院根据周仁强的质询意见要求合创公司重新核对并不是重新启动鉴定程序，一审程序并不违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，合创公司出具的第三份鉴定只是对第二份鉴定签名及盖章形式规范化的完善，亦不算是重新鉴定。并且朱和昌在一审庭审中亦承认已收到2017年2月17日的《化州市播扬供销社加油站扩大油池工程造价鉴定报告书》的初稿，并主张对该初稿没有异议。故此朱和昌主张一审法院剥夺其质证的权利，没有事实依据，本院亦不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9763元，由上诉人朱和昌负担。本判决为终审判决。审判长  庞健军审判员  江剑兵审判员  曾维海二〇一八年四月二十八日书记员  郑富华书记员  区成秀