河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民一终字第01146号
上诉人（原审被告）镇平县豫城宛镇企业管理有限公司。
委托代理人肖军，河南涅阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南阳市宛城建筑有限责任公司。
委托代理人刘学玲，男，该公司副经理。特别受权。
委托代理人郭国敏，河南大统律师事务所律师。
上诉人镇平县豫城宛镇企业管理有限公司（以下简称“豫城宛镇公司”）与被上诉人南阳市宛城建筑有限责任公司（以下简称“宛城建筑公司”）与为建设工程施工合同纠纷一案，镇平县人民法院于2015年8月24日作出（2015）镇民初字第084号民事判决。原审被告豫城宛镇公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豫城宛镇公司的委托代理人肖军，被上诉人宛城建筑公司的委托代理人刘学玲、郭国敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年12月22日，宛城建筑公司（合同乙方当事人）委托代理人杨长礼与豫城宛镇公司（合同甲方当事人）委托代理人王学甫签订了建设工程施工协议，协议约定，工程名称：镇平县马庄乡河景苑1＃、2＃楼工程。工程地点：镇平县马庄乡邮电局西隔墙。工程规模：剪刀墙结构，地下一层，地上十二层。工程造价：暂定2553.80万元。承包方式：包工包料、包质量、包安全、包验收。施工质量标准：达到一次性验收合格。工程结算以建筑面积每平方米1130元，包工、包料。合同工期：进场日期2013年12月20日前，竣工日期：2014年11月15日，合同工期总日历天数为330天，按实际开工通知日期计算。十三、工程价款支付方式：1、工程价款支付基准价：砼主体结构850元／㎡，砌体、内外粉、外装修115元／㎡，门窗、水电、消防115元／㎡。2、在每个付款点由乙方提交付款申请书，甲方应在收到乙方申请书3个工作日内支付甲方已完工程量价款的85%，乙方垫支到地上±0.0时，甲方开始支付乙方工程款，以后每三层为一付款点，主体封顶为一付款点；二次构件、装修及安装工程各完成一半时分别支付已完工程量价款的85%，达到交工验收条件时支付总价款的90%，余款待竣工结算审定完毕后一个月内支付到98%，保修期满无质量问题后工程款全部付清。十四双方责任：由甲方引起工期延误，总工期相应顺延，补偿乙方的停工损失费用为该工程总造价的0.1%。到拨款点甲方未能及时付款，每拖延一天，甲方自愿补偿该工程款的0.1%给乙方。乙方保证付款点之前工程正常施工不得使工程停工、停产、待料。付款不得超过一周。合同签订后，宛城建筑公司组织人员到镇平县马庄乡邮电局西隔墙进场施工，于2014年1月24日该工程地下一层施工完毕，2014年3月18日地上三层砼主体结构全部完工，当日向豫城宛镇公司递交付款申请书，由于豫城宛镇公司拨款未及时到位，宛城建筑公司停工，现宛城建筑公司已将地上四层砼主体结构施工完毕。后经催要，豫城宛镇公司方分别于2014年2月27日支付工程款500000元、2014年3月24日支付工程款100000元、2014年5月11日支付工程款300000元、2014年8月7日支付工程款50000元、2014年8月14日支付工程款150000元、2014年9月12日支付工程款100000元，总计支付工程款1200000，剩余款项至今未付。2014年12月31日，宛城建筑公司申请证据保全，镇平县公证处对该工程的现场情况予以公证，并出具了公证文书。随后宛城建筑公司对该工程设备予以拆除。河南宏基房地产评估测绘有限公司对宛城建筑公司已建工程面积进行测绘。2015年6月19日作出房产测绘报告书，1号楼已建工程建筑面积为4184.098㎡，其中地下一层为812.695㎡、一层为833.386㎡、二层为861.395㎡、三层为838.311㎡、四层为838.311㎡。
豫城宛镇公司对该工程尚未取得建设工程规划许可等相应审批手续。
原审认为：宛城建筑公司、豫城宛镇公司之间签订建设工程施工协议，是双方的真实意思表示，双方之间形成建设施工合同关系。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效；（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”宛城建筑公司、豫城宛镇公司之间签订的合同没有法律规定无效的情形，豫城宛镇公司也没有提供证据证实宛城建筑公司、豫城宛镇公司之间的合同有违反法律、行政法规的强制性规定，因此，宛城建筑公司、豫城宛镇公司之间的合同系有效合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”现宛城建筑公司要求终止双方的建设施工合同，豫城宛镇公司同意终止，予以准许。双方合同已终止，故豫城宛镇公司应全额支付宛城建筑公司已施工工程的价款。宛城建筑公司已建主体结构工程款总面积为4184.098㎡，双方约定砼主体结构850元／㎡，因此宛城建筑公司已建工程的工程款为4184.098㎡×850元／㎡＝3556483.30元，豫城宛镇公司已支付1200000元，应予以扣除。豫城宛镇公司还应支付工程款为2356483.30元。宛城建筑公司、豫城宛镇公司双方约定宛城建筑公司垫支到地上±0.0时，豫城宛镇公司开始支付宛城建筑公司工程款，以后每三层为一付款点，主体封顶为一付款点。现宛城建筑公司于2014年1月24日该工程地下一层施工完毕，2014年3月18日地上三层砼主体结构已经完工，豫城宛镇公司应当按照约定支付工程款，但豫城宛镇公司未按时支付工程款，实属违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”宛城建筑公司、豫城宛镇公司约定未能及时付款，每拖延一天，豫城宛镇公司自愿补偿该工程款的0.1%给宛城建筑公司。现宛城建筑公司要求自2014年3月26日起按欠款金额237万元的0.1%向宛城建筑公司支付赔偿违约金，至全部工程款支付清之日止。由于该工程地下一层及地上三层的砼主体结构已于2014年3月18日完工。双方约定豫城宛镇公司应在收到宛城建筑公司申请书3个工作日内支付宛城建筑公司已完工程量价款的85%，宛城建筑公司垫支到地上±0.0时，豫城宛镇公司开始支付宛城建筑公司工程款，以后每三层为一付款点，因此截止到2014年3月26日违约金每天应按各个付款点未付工程款的0.1%计算，即地下一层及地上三层工程款的85%为：（812.695㎡＋833.386㎡＋861.395㎡＋838.311㎡）×850元／㎡×85%＝2417331.10元，扣除豫城宛镇公司于2014年2月27日已支付的500000元及2014年3月24日已支付的100000元，即每天应按未付工程款2417331.10元－600000元＝1817331.10元的0.1%自2014年3月26日计算至2014年5月11日；自2014年5月12日起每天按1817331.10元－300000元（扣除2014年5月11日已支付的300000元）＝1517331.10元的0.1%计算至2014年8月7日；自2014年8月8日起每天按1517331.10元－50000元（扣除2014年8月7日已支付的50000元）＝1467331.10元的0.1%计算至2014年8月14日；自2014年8月15日起每天按1467331.10元－150000元（扣除2014年8月14日已支付的150000元）＝1317331.10元的0.1%计算至2014年9月12日；自2014年9月13日起每天按1317331.10元－100000元（扣除2014年9月12日已支付的100000元）＝1217331.10元的0.1%计算。宛城建筑公司要求的其他损失证据不足，不予支持。豫城宛镇公司提出的豫城宛镇公司未取得建设工程规划许可审批手续，双方签订的合同应属无效的抗辩，因法律没有明确规定发包方未取得建设工程规划许可审批手续，双方签订的建设施工合同无效，故豫城宛镇公司的抗辩理由不能成立；豫城宛镇公司抗辩称，该工程系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应认定双方签订的合同无效，因未提供充足的证据，故该抗辩理由亦不能成立；豫城宛镇公司抗辩称，宛城建筑公司已建工程未经验收，不能支付工程款，但未提供证据证实宛城建筑公司已建工程有质量问题，故其该抗辩理由也不能成立。宛城建筑公司部分诉请得到支持，故诉讼费由双方合理分担。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、解除南阳市宛城建筑有限责任公司与镇平县豫城宛镇企业管理有限公司之间签订的建设工程施工协议。二、限镇平县豫城宛镇企业管理有限公司于判决生效后二十日内支付南阳市宛城建筑有限责任公司工程款2356483.30元及违约金（违约金自2014年3月26日起每天按1817331.10元的0.1%计算至2014年5月11日；自2014年5月12日起每天按1517331.10元的0.1%计算至2014年8月7日；自2014年8月8日起每天按1467331.10元的0.1%计算至2014年8月14日；自2014年8月15日起每天按1317331.10元的0.1%计算至2014年9月12日；自2014年9月13日起每天按1217331.10元的0.1%计算至本判决指定的履行届满之日止）。三、驳回南阳市宛城建筑有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费38920元，鉴定费5000元，共计43920元，由南阳市宛城建筑有限责任公司负担5000元，镇平县豫城宛镇企业管理有限公司负担38920元。
豫城宛镇公司上诉称：1、在合同履行过程中，上诉人发现是杨长利挂靠被上诉人的资质进行施工，违反了法律的有关规定，该合同应当为无效合同。2、由于合同无效，导致合同无法履行，故不应按合同计算工程款；被上诉人所建的工程也没有通过竣工验收，也不能支付钱款。3、被上诉人所建的工程存在质量问题。故被上诉人的诉请不能成立，应依法驳回。
宛城建筑公司答辩称：1、本案合同系上诉人与被上诉人所签，履行中被上诉人让杨长利带建筑队进行施工，并不违反法律规定，本案合同应当为有效合同。2、由于上诉人不按合同约定支付工程款，导致合同无法履行，被上诉人停止施工，所建工程的价额经有关机构评估作价，上诉人也未提出重新鉴定，应一次支付工程款。3、上诉人称被上诉人所建的工程存在质量问题，没有依据。故请驳回上诉。
二审查明的事实与原审相同。
本院认为：上诉人与被上诉人所签订的建设工程施工协议，出于双方的真实意思表示，也不违反法律规定，应为有效合同；上诉人称合同的履行是杨长利挂靠被上诉人的资质进行，因此合同应认定无效，因杨长利等施工人员只是被上诉人的施工队，无需资质，故该意见本院不予采信。上诉人不按合同约定支付工程款，导致合同无法履行，事实清楚，上诉人应依合同承担相应的责任；被上诉人停止施工后，申请镇平县公证处对该工程的现场情况予以公证，诉讼中原审法院委托河南宏基房地产评估测绘有限公司对被上诉人已建工程面积进行测绘，并对所建工程的价额作出评估，上诉人未提出重新鉴定，应以此支付工程款。上诉人称被上诉人所建的工程存在质量问题，没有证据证明，而且被上诉人停止施工后上诉人对该工程重新招标在被上诉人所建基础上已又建数层，可以视为上诉人对被上诉人所建工程的质量已予认可。因此，上诉人豫城宛镇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38920元，由上诉人镇平县豫城宛镇企业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建华
审判员 王 妮
审判员 李 舸
二〇一六年一月十二日
书记员 陈 斌