贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔27民终932号上诉人罗春丽，女，布依族，1976年2月26日生，个体，住独山县。委托代理人罗福然,贵州契正律师事务所律师。被上诉人王鸿英，女，汉族，1970年5月18日生，独山县农村商业银行职工，住独山县。委托代理人徐卓熙，独山县法律援助中心律师。上诉人罗春丽与被上诉人王鸿英合伙纠纷一案，独山县人民法院于2016年3月28日作出（2016）黔2726民初22号民事判决后，罗春丽不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审审理查明：2015年1月1日，原告王鸿英与被告罗春丽签订《泉天下热水器、好太太厨卫专卖等合伙协议书》，协议主要约定：“1、甲(被告罗春丽)乙（原告王鸿英）双方共投资资产金额为345156元。其中甲方将现有装修半年的门面及产品折算为172578元，乙方投资现金为172578元。此店位于独山福林铭城5号门面。2、将投资的资金，共同购进电器产品（具体见电器清单）。3、合股期间，风险共同承担，盈利共同均分，比例均为50%。4、合股只限甲乙双方，其他人均不能参股（含家属和子女）。5、甲方负责零售经营，每月工资3800元，工资由共同参股费开支，不再加提成，年终结算甲乙双方共同享有分红及承担亏损风险，乙方要积极配合甲方开展经营。6、甲乙双方均不能以任何借口排挤对方退出该合股经营，一旦发生，排挤的一方付给对方300%的合股资金。7、甲乙双方均不能以任何借口退出经营，退出者，将按现有资产一半的8折结算合股资金。8、经甲乙双方共同协商，5000元以下的费用开支由甲方自行安排（可通过电话方式通知乙方即可），5000元以上的费用开支必须经双方协商确定后才能列支。若该门市需扩建或增加门面等必需经双方共同协商。9、经甲乙双方共同协商，由甲方管现金，乙方管理账务，每月双方进行一次对账，3个月双方进行一次盘点。10、该协议有效期为三年，2015年1月1日至2018年1月1日止，从双方签字按手印起生效”。协议签订后，被告以其承租并装修经营的独山福林铭城建材广场05号门面及已付2015年4月30日前的租金、店内电器共折价172578元，原告投入资金172578元，双方共同经营销售“泉天下”热水器、“好太太”厨卫等电器，合伙经营期间，原告平时忙于上班，很少参与门市的经营管理，偶尔在周末时才到店内看看，门市的日常进货、销售、开支、现金管理均由被告个人掌握，2015年2-3月期间，原、被告因票据混乱不全双方对账未果，遂产生矛盾。2015年4月底，门面租期届满，被告多次电话告知原告共同处理，原告不予理睬，此后，原告对合伙生意不再过问，并向被告提出退伙，双方就退款金额一直协商未果。被告自行续交房租后继续经营，于2015年9月28日以个人名义在独山县工商局办理营业执照，将与原告合伙经营的门市注册为“独山百泉镇兴兴电器销售部”，类型为个人经营的个体工商户，被告亦以个人名义办理了税务登记证。原被告至今从未对过账，没有进行过盈亏核算，也没有分过一次红。2015年底，原、被告以手机微信再次协商退伙金额未果原告遂提起诉讼。原审原告王鸿英一审诉称，原告在荔波县信用社上班期间与在荔波县城经营家电超市的老乡被告罗春丽认识，双方交往过程中，被告以缺乏周转资金为由向原告借款17万余元，之后，原告调回独山农商行上班，被告亦回独山城投资生意，因被告未能归还借款，撮合原告与其合伙做生意。2015年1月1日，原、被告签订《泉天下热水器、好太太厨卫专卖等合伙协议书》，被告以其装修经营的门面及店内电器折价172578元，原告以被告所借之款投入172578元，双方共投资345156元，在独山福林铭城建材广场05号门面共同经营热水器、厨卫等电器销售，协议约定：甲方（被告罗春丽）管现金，乙方（原告王鸿英）管账目，每月进行一次对账，3个月进行一次盘点；5000元以下的费用开支由甲方自行安排（可通过电话方式通知乙方即可），5000元以上的费用开支必须经双方协商确定；甲方负责零售经营，每月工资3800元等等。合伙期间，因原告忙于上班，门面的一切经营活动实际上由被告一人在掌控，2015年2月，原告发现被告经常不在店内，且擅自聘请其他营业员在管理，被告同时在经营其他的业务，提供的账目单据不完全、不真实等，当即要求与被告核对账目、库存，但被告不配合，双方为此产生矛盾，2015年3月，被告无法提供日常账目给原告做账，无法得知是否盈亏，原告认为与被告的合伙已无法继续下去，遂提出退伙及退回投资款172578元，被告亦口头同意，数月来，原告多次催促，被告一直推脱，2015年11月，被告称已完全亏损，拒绝退回原告的投资款，原告认为与被告虽然是合伙，但实际上是被告个人在经营，盈亏被告最清楚，资金一直由被告管理，至今被告从未与原告过对账，原告也没有分得过一分钱，合伙已无法继续，故起诉要求解除合伙协议，由被告退回原告出资款172578元，本案的诉讼费由被告承担。原审被告罗春丽一审辩称，被告从未向原告借过钱，反而是双方在荔波县认识时，原告主动向被告提出如生意上需资金周转，可找原告帮忙贷款，之后被告确实找过原告，在荔波信用社贷过30万元。原告称被告撮合双方合伙做生意不是事实，而是原告多次找到被告，还请被告吃饭，要求与被告合伙做生意，被告均谢绝。后来原、被告回独山后，原告再次找到被告，要求与被告合伙做生意，看在朋友份上，被告勉强同意，2015年1月1日，原、被告签订《泉天下热水器、好太太厨卫专卖等合伙协议书》，被告以原经营装修的门面、前期已付房租及店内电器折价172578元，原告投入172578元，双方共投资345156元，在独山福林铭城建材广场05号门面共同经营热水器、厨卫等电器的销售，但合伙期间原告没有按照约定履行账务管理，长期以来以工作繁忙为由不参与门市的经营，偶尔仅在周末时才到店内看看，2015年3月，原告向被告索得流水账本后一直未归还，2015年4月底，因门面房租到期，被告多次电话告知原告，但原告不予理睬，为了避免不必要的损失，无奈被告自行垫付续交房租，为此双方发生矛盾，原告亦提出退伙，双方就退款金额协商未果，此后原告对合伙生意不再过问被告继续经营期间，因资金周转不畅导致营业下滑，一直亏损，现原告提出全身而退，不愿承担亏损，还要求退回投资款，没有事实与法律依据，本人不予同意，同时合伙系双方自愿，原告应按照协议内容履行，共同承担合伙期间的亏损。一审审理认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任；合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”。本案中，原、被告签订的《泉天下热水器、好太太厨卫专卖等合伙协议书》系双方的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，为有效协议，原、被告按照协议共同投资经营电器销售，双方合伙关系成立。协议虽然约定由原告管理账务，被告管理现金，但实际上门市的日常进货、销售、开支、现金管理等均由被告个人经手。2015年2-3月份双方首次对账就因猜疑、互不信任未果而产生矛盾，2015年4月底，门面租期届满后，被告通知原告共同处理，原告不予理睬，此后原告对合伙生意不再过问，并多次向被告提出退伙，原、被告至今未按协议对账与盘点，合伙协议的目的已无法实现，双方已无法继续合伙经营，因此原告提出解除协议、退出合伙并无过错，亦符合法律规定，应予准许。被告声称经营亏损并要求原告承担损失，因被告认可该门市实际由被告个人在管理经营，发生纠纷后原告更不再过问合伙事宜，应认定被告掌握相应的财务凭证及实际经营状况，但被告没有提供相关的证据证明自己的主张，应承担举证不能的责任，故被告的辩解本院不予采信，退伙可就合伙时双方认可的投入资产予以退还，因此原告要求退还合伙投资款本金没有违反法律的规定，予以支持。被告称2015年3月原告向被告索得流水账本后一直未归还，没有提供证据证明，原告也不认可，故本院不予采信。被告明知双方产生矛盾后原告已不再过问合伙生意并提出退伙，仍续交房租继续经营，并于2015年9月28日擅自以个人名义在独山县工商局办理营业执照，将合伙门市注册为“独山百泉镇兴兴电器销售部”，将现有资产登记其中，亦可视为已默认原告退伙并接管门市，故登记的该销售部应由被告自行继续经营。原、被告合伙期间若有尚未处理的债权债务，可由双方协商解决，解决不成可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告王鸿英与被告罗春丽于2015年1月1日签订的《泉天下热水器、好太太厨卫专卖等合伙协议书》。二、被告罗春丽应在本判决生效之日起十五日内退还原告王鸿英投资款172578元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3752元，减半收取1876元，由被告罗春丽承担。一审判决宣判后，罗春丽不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审民事，将案件发回重审，或查清事实后直接改判，并由被上诉人承担本案上诉费用。主要理由是：一、上诉人与被上诉人之间的法律关系是个人合伙，其诉讼请求和一审判决都只能依据《民法通则》和最高人民法院关于贯彻执行《民通意见》关于个人合伙的相关规定作出。被上诉人一审的诉讼请求为两项，第一项为“解除原、被告签订的《泉天下热水器、好太太厨卫专卖等合伙协议书》”；第二项为“被告返还原告投资款172578元”。被上诉人的两项诉讼请求都是依据《合同法》提出，而上诉人与被上诉人之间的法律关系并不适用《合同法》调整。《合伙协议书》明确双方是合伙关系，双方是合股投资经营家电生意，一审法院引用《民法通则》及《民通意见》关于个人合伙的规定进行审理，判决结果却支持被上诉人依据《合同法》提出的全部诉讼请求。二、一审法院认定的事实与实际情况严重不符，根本没有任何证据予以支撑。一审判决认定上诉人与被上诉人2015年2-3月发生矛后过后，被上诉人就不再过问合伙事宜，认定上诉人掌握相应的财务凭证及实际经营状况。以被告没有提供相关的证据证明自己的主张，应承担举证不能的责任为理由，将举证责任完全转嫁给上诉人，明显偏袒被上诉人。首先，上诉人负责合伙门市的零售经营，是《合伙协议书》第5条明确约定的。因为被上诉人是农村商业银行的职工，每天都要到单位上班，没有时间参与销售。上诉人为合伙事务付出劳动，是对合伙事业的贡献，理应得到报酬，所以《合伙协议书》明确约定每月要从合伙财产支付上诉人3800元工资。上诉人与被上诉人合伙经营的家电门市前期没有盈余，2015年5月1日要续交下一年门面租金时，需要合伙人另外出资缴纳。可上诉人跟被上诉人商量时，被上诉人表示自己暂时没有钱，上诉人无奈只得自己出资交了半年租金，这是上诉人为了共同的合伙事务额外付出的资金，却也变成了认定上诉人与被上诉人早已散伙的证据不公平。其次，被上诉人管理合伙门市的帐务，这既是被上诉人行使合伙人的权利，也是《合伙协议书》第9条明确约定的义务。事实上，被上诉人深知合伙门市地处偏僻，生意清淡，经营亏损，便想退伙。2015年11月，被上诉人与上诉人进行了一次清算，被上诉人根据上诉人的销售单据重新做了一个销售帐本，重新统计了2015年1-11月的销售量、零售价、进货价、盈利情况，当其发现可以分割的财产低于预期，便找借口将上诉人所持的记帐本拿走，随后便将上诉人告上法院。此被上诉人重新记录的销售帐本上诉人在一审庭审过后通过多方努力才予以找到，被上诉人如不认可，其亲笔书写的笔迹完全可以进行司法鉴定。三、一审法庭调查过程中遗漏调查合伙财产范围、现存的数量、价值等基本事实。本案是个人合伙的退伙纠纷，被上诉人要求退伙，就只能要求分割合伙的财产：包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。被上诉人有义务提供证据证明合伙财产情况。四、被上诉人要求退伙，应按《合伙协议书》第7条的约定办理。按照约定，被上诉人应分到的财产数额为：现有财产的现金价值÷2×0.8。不管此计算公式计算出来的数额是多少，是亏是赚，合伙各方均应承受，体现风险共担、盈利共享。被上诉人王鸿英二审答辩称，一审判决程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院维持原判。主要理由是：1、关于退伙：上诉被答辩人在上诉状中以认可上诉答辩人退伙是真实情况、真实意思表示，即“如前所述，本案是个人合伙的退伙纠纷”，加之，上诉答辩人在2015年2至3月就提出退伙，不再参与经营，上诉被答辩人口头也同意，只因上诉被答辩人迟迟没有兑现返还投资款而搁浅。因此，一审人民法院对于本案的法律适用、解除双方的合伙协议是正确的。2、关于清算，答辩人在2015年2至3月提出退伙后至今，从未跟上诉被答辩人核对帐目，更谈不上“找借口将上诉被答辩人所持的记帐本拿走”和所谓的亲笔书写。事实真相是该合伙经营门市的一切活动是被答辩人一人在掌控，个人在受益，且其拒不提供帐目等证据。因此，过错责任在于上诉被答辩人。3、关于法院对合伙财产、债权债务未展开调查问题，一是所有合伙经营门市的一切财产和帐目都是上诉被答辩人独自在掌控，特别是帐目清单，上诉被答辩人不公开，何来的“可被上诉人一审起诉时未提供任何这方面的证据”；二是基于被答辩人在一审开庭审理中不提供、不举证在经营合伙期间财产、帐务清单等证据。因此，一审法院对此问题当然无需展开调查，被答辩人为此承担不提供证据、举证不能的法律后果。4、关于退伙应按协议书第7条的约定办理问题：本案是因为被答辩人经常不在店内，擅自聘请其他营业员在管理，同时经营其他业务（改变门面经营用途，如“冠艺家装”），不提供日常帐目而引发的，实质上是被答辩人一方的违约、过错而引起的。加之，上诉被答辩人口头同意上诉答辩人退伙，因此，不存在按第7条的约定办理问题。另外，被答辩人在不与上诉答辩人商量、并取得同意的情况下，连续交纳房租经营，变更合伙门市工商、税务的登记注册为个人独自经营，个人受益，更是违约行为（如要承担违约责任的话应由上诉被答辩人承担），更不能按照协议书第7条的约定来处理本案。二审中，上诉人向本院提交了以下证据：1、《泉天下热水器、好太太厨卫专卖等合伙协议书》《合伙家电门市投入资金账务登记簿（固定投资）》。2、销售统计。3、《门面租赁合同》及收据。4、电费发票及供电局流水。5、工资支出。6、店面杂项开支台帐。7、照片及《收据》。8、门店及库存现状。9、微信谈话记录。10、发票。11、收据。12、房屋买卖合同以及房东的身份证，房东的收据。经质证被上诉人认可出证据1中《泉天下热水器、好太太厨卫专卖等合伙协议书》，认可证据3中《门面租赁合同》的租赁费应计算至2015年2月，认可证据5中上诉人工资3800元工资标准，计算至2015年2月。对其余证据均不予认可。经审查，上述证据虽不属于新证据，但被上诉人认可《泉天下热水器、好太太厨卫专卖等合伙协议书》、合伙期间上诉人按照3800元标准计算2个月工资开支7600元、合伙期间按照5150元标准计算2个月房租费开支10300元的事实，对此，本院予以认可，其余证据，本院不予确认。经本院审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。二审另查明，被上诉人王鸿英对上诉人罗春丽在2015年1月1日签订《泉天下热水器、好太太厨卫专卖等合伙协议书》后，支付给上诉人2个月的工资7200元、2个月的房租费10300元无异议，认可合伙期间的开支费用为17500元。本案的争议焦点是：1、被上诉人提出退伙应否支持。2、合伙终止时间如何计算。3、合伙期间的费用如何结算。本院认为：首先，关于被上诉人提出退伙应否支持的问题。本案被上诉人王鸿英提出退伙，上诉人罗春丽对在与被上诉人王鸿英合伙经营时，双方签订了《泉天下热水器、好太太厨卫专卖等合伙协议书》，该协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。在合伙经营期间，被上诉人很少参与合伙的经营管理，合伙事务进货、销售、开支、现金管理均由上诉人管理，双方因票据混乱不全对账未果，互不信任，产生矛盾，因合伙协议的目的不能实现，被上诉人王鸿英提出退伙，并无过错，应准许其退伙。其次、关于合伙终止时间如何计算的问题。一审中，被上诉人为证明其向上诉人履行告知退伙的事宜，提供了证人证言予以佐证。上诉人罗春丽主张双方退伙是2015年12月，但一审中未提供证据加以证明，二审中提供的证据上诉人不予认可，且不属于新证据，本院不予认可。被上诉人王鸿英主张双方产生矛盾提出退伙的时间是2015年2月，一审中，提供了证人证言予以佐证，本院予以认定。故，双方合伙的期限仅为2个月。第三，关于合伙期间的费用如何结算的问题。被上诉人主张应由上诉人退还其合伙金172578元，上诉人主张应由双方承担合伙期间亏损后分配退伙金。由于上诉人系合伙事务的主要管理人，享有合伙期间的主要经营管理权，合伙财物至今由其保管，一审中，对合伙期间的经营亏损与盈利，未举证证明，应承担举证不能的法律后果。二审中，上诉人提供了相关证据证明合伙费用支出情况，该证据虽不属新证据，但被上诉人认可上诉人2个月工资7200元（2×3800元）及2个月房租费10300元，共计17500元，属于合伙期间开支的费用，故，本院认可合伙期间的开支费用为17500元，此费用应由双方当事人承担合伙风险，公平分摊，各承担8750元的经营亏损。故，上诉人应在收取被上诉人的合伙金172578元中扣减8750元后，退还被上诉人退伙金163828元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持贵州省独山县人民法院（2016）黔2726民初22民事判决第一项；二、变更贵州省独山县人民法院（2016）黔2726民初22民事判决第二项为：上诉人罗春丽应在本判决生效之日起十日内退还被上诉人王鸿英退伙金十六万三千八百二十八元（163828.00元）。一审案件受理费3752元，减半收取1876元，由上诉人罗春丽承担；二审案件受理费3752元，由上诉人罗春丽承担3300元，被上诉人王鸿英承担452元。本判决为终审判决。审判长  陆育义审判员  武文峰审判员  朱代昀二〇一六年八月十日书记员  李才福