宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）夏民初字第1311号
原告程丰功，男，1972年1月25日出生，汉族，个体从业人员，住陕西省铜川市耀州区。
委托代理人王霄，银川市西夏区司法局法律援助中心律师（特别授权）。
被告宁夏宁电硅材料有限公司，住所地宁夏银川市经济开发区开元西路68号。
法定代表人蒲晓东，该公司总经理。
委托代理人马俊林，男，宁夏宁电硅材料有限公司副总经理，住宁夏吴忠市利通区（特别授权）。
委托代理人于波，男，宁夏宁电硅材料有限公司计划经营专责，住宁夏银川市金凤区（特别授权）。
第三人宁夏第二建筑有限公司，住所地宁夏银川市西夏区怀远东路68号。
法定代表人崔成涛，该公司总经理。
委托代理人王凤娟，女，宁夏第二建筑有限公司职工，住宁夏银川市西夏区（特别授权）。
委托代理人李明，男，宁夏第二建筑有限公司项目经理，住内蒙古乌兰察布市化德县（一般授权）。
原告程丰功与被告宁夏宁电硅材料有限公司、第三人宁夏第二建筑有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2014年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月11日公开开庭进行了审理。原告程丰功的委托代理人王霄，被告宁夏宁电硅材料有限公司的委托代理人马俊林、于波以及第三人宁夏第二建筑有限公司的委托代理人王凤娟、李明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程丰功诉称，2009年8月至10月，第三人将其承建的被告10000吨／年高纯硅项目厂区的宿舍楼、职工食堂、车库配电室、办公楼、地下管网工程发包给原告施工。后原告依约履行。工程完工后，原告与第三人对工程款做了结算，第三人尚欠原告工程款4142556.1元。2012年8月13日，第三人与被告签订协议一份，对工程款做了结算，结算定价为31944271元，并约定了工程款分期支付，截止目前，被告尚欠第三人工程款及其各项损失4142556.1元未付。但第三人迟迟没有诉讼主张到期债权，导致第三人向原告的还款承诺一直没有兑现。现原告诉至法院，请求依法判令：1、被告宁夏宁电硅材料有限公司向原告支付其下欠第三人宁夏第二建筑有限公司工程款3737912元及逾期付款利息273444.1元，并赔偿损失131200元，共计4142556.1元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告宁夏宁电硅材料有限公司辩称，首先，本案的事实如下：1、涉案工程是通过公开招标程序，第三人中标后，双方依据中标结果签订施工合同。合同双方应严格按照合同第十一条第38款的约定：“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。”因此，被告不应向第三人以外的第三方支付工程款。2、自2011年1月19日至2012年8月9日期间，被告先后收到银川市兴庆区法院和银川市西夏区法院共计6份《协助执行通知书》，要求冻结和提取第三人在被告处的工程款3889964元。2012年8月13日，被告与第三人签订了《补充协议书》，协议主要内容为：一是工程欠款金额为7337912元；二是付款期限。《补充协议书》在《协助执行通知书》之后所签，故《补充协议书》中无法律障碍的应付工程款为3447948元。2012年8月13日之后，法院又下达了5份《协助执行书》和2份《履行到期债务通知书》，冻结第三人的工程款3973590元。2012年12月28日，被告向第三人支付了2100000元工程款。综上，2012年8月13日至2012年12月28日期间，被告累计向第三人支付工程款3600000元，已超3447948元，故剩余3737912元工程款不具备欠付条件。其次，原告要求支付工程款的条件不成立。理由如下：1、2012年8月13日签订的《补充协议书》无效，第三人不能依据《补充协议书》向被告主张欠款，原告也不能代位诉讼。2、2012年12月17日，第三人给自治区信访局的《承诺书》落款为第三人和工程施工负责人程丰功，并加盖了第三人公章和工程施工负责人的公章，以上情况表明原告作为工程施工负责人与第三人为同一人。最后，被告欠付第三人工程款的条件不成立。理由如下：1、2012年12月25日《关于宁夏宁电硅材料有限公司和宁夏二建集团公司工程款支付的协调会议纪要》以及2012年12月27日所签订的《宁夏二建集团公司向宁电硅材料有限公司移交工程竣工资料情况备忘录》中约定：由第三人在2013年4月30日前将全部合格竣工资料移交给被告，但时至今日未移交。2、2014年5月13日，被告与第三人签订了《宁夏第二集团有限责任公司承建宁夏宁电硅材料有限公司办公楼标段工程合同内剩余工程量确认单》，双方确认办公楼标段尚有16项工程未完工。截止2014年8月10日，以上未完工程仍未完成。3、截止2014年8月，第三人一直未履行质量保修责任，且未缴纳办理施工许可证的费用。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。
第三人宁夏第二建筑有限公司述称，我公司对原告的诉讼请求没有异议。首先，我公司与被告之间的建设施工合同关系成立，双方于2012年8月13日签订的《补充协议》是双方的真实意思表示，合法有效。截至目前被告尚欠我公司工程款3737912元。我公司欠实际施工人即本案原告工程款3737912元亦无异议，由此所导致的利息及损失是被告未及时支付工程款造成的，依据我公司与被告签订的《补充协议》第四条规定，利息及损失亦应由被告承担。其次，被告答辩中所称和我公司有关的《协助执行通知书》不属于本案的审理范围，且系被告自己放弃执行异议的抗辩权所导致，被告可以通过其他途径救济。最后，涉案办公楼工程未完工，我公司已与被告就未完工程进行了确认，其中未完工程量含被告外切部分，外切项目资料未及时汇入，这也是导致我公司资料未能按时整体移交的原因。综上，请求依法判决。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、《补充协议书》1份（复印件）。证明第三人与被告存在债权债务关系，即被告对第三人负有3737912元到期的金钱债务。
2、工程款结算定案单1份。证明截至目前第三人尚欠原告3737912元到期债务，程丰功系本案适格原告的事实。
3、（2012）兴民商初字第773号民事调解书（复印件）、承诺书、进账单（复印件）各1份。证明被告未在2012年11月30之前支付材料款，导致原告逾期多给付煌盛集团有限公司131200元。
被告以及第三人对原告所举上述证据，质证如下：
被告对证据1的真实性以及证明目的没有异议，对关联性、合法性有异议；被告对证据2的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可，认为与被告无关联性；被告对证据3中的调解书没有异议，对其余两份证据不予认可，认为与本案无关联性。第三人对原告所举的上述证据均无异议。
被告为支持其辩解，向本院提交如下证据：
1、2009年8月10日《建设工程施工合同》1份。证明由于合同约定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”，故被告不能向第三人以外的第三方支付工程款。
2、（2011）兴民商初字第286-1号《协助执行通知书》、（2010）兴执字第1737号《协助执行通知书》、（2012）兴执字第380号《协助执行通知书》、（2012）兴执字第319号《协助执行通知书》、（2009）兴执字第1601号《协助执行通知书》、（2011）夏执字第726-1号《协助执行通知书》各1份（均为复印件）。证明：因第三人在被告处的3889964元工程款于2012年8月9日前已被法院冻结，故2012年8月13日被告与第三人签订的《补充协议》中，关于向第三人付款的约定违反法院司法文书的强制性规定，属于无效条款，被告依法不得向第三人付款。原告代位要求被告支付工程款依法不能成立。
3、（2011）夏执字第212号《协助执行通知书》、（2012）夏执字第385号《协助执行通知书》、（2011）夏执字第38号《协助执行通知书》、（2010）西执字第638-2号《协助执行通知书》、（2012）金执字第957-1号《履行到期债务通知书》、（2012）金执字第1273-1号《履行到期债务通知书》、（2012）夏执字第868号《协助执行通知书》各1份（均为复印件）。证明：2012年8月13日被告与第三人签订《补充协议》后，银川市相关法院共下达了5份《协助执行通知书》和2份《履行到期债务通知书》，冻结第三人在被告处的工程款3973590元。因此，2012年8月13日被告与第三人签订的《补充协议》中剩余3447948元工程款违反法院司法文书的强制性规定，属于无效条款，被告依法不得向第三人付款。原告代位要求被告支付工程款依法不能成立。
4、2013年3月1日《责令协助单位追款通知书》1份（复印件）。证明由于法院责令被告如数追回擅自支付的款项1767614元，逾期拒不追回，法院将依法追究被告及其相关负责人妨害执行的法律责任，故被告不得再向第三人支付任何工程款。
5、2012年12月25日宁夏回族自治区信访局《协调会议纪要》、2012年12月25日《关于宁夏宁电硅材料有限公司和宁夏二建集团公司工程款支付的协调会议纪要》、2012年12月27日《宁夏二建集团有限责任公司向宁夏宁电硅材料有限公司移交工程竣工资料情况备忘录》各1份（均为复印件）。证明：由于第三人未向被告移交其所承揽的被告万吨高纯硅项目的1#宿舍楼及食堂、厂区地下管网和办公楼工程竣工资料，故被告向第三人支付工程款条件不成立。
6、2012年8月29日《工程签证单》1份。证明第三人应承担该《工程签证单》的维修工程费用约40000元的事实。
7、2014年5月13日《宁夏二建集团有限责任公司承建宁夏宁电硅材料有限公司办公楼标段工程合同内剩余工程量确认单》1份。证明由于第三人承建的办公楼标段工程合同内还有剩余未完工的工程量，故被告向第三人支付工程款条件不成立。
8、《承诺书》1份（复印件）。证明原告作为工程施工负责人与第三人实为同一人。
原告以及第三人对被告所举的上述证据，质证如下：
对证据1，原告对真实性、合法性、证明目的不发表意见，但认为合同具有相对性，只约束被告和第三人，并不影响原告行使代位权；第三人对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为并不影响本案代位权诉讼。对证据2、3、4、5，原告以及第三人对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性以及证明目的不予认可，认为上述证据并不影响原告行使代位权。对证据6、7，原告对上述证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的不予认可，认为与其无关联性，上述证据并不影响原告行使代位权。第三人对证据6的真实性、合法性、关联性以及证明目的不予认可，认为系被告单方出具的证据，无第三人签字认可，且该证据并不影响原告行使代位权。第三人对证据7的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可，认为涉案工程未完成部分中因被告外切部分未完工造成综合办公楼不能整体交工，被告要对外切部分的未完成部分负责，不是第三人单方面原因造成的未完工，且上述证据并不影响原告行使代位权。对证据8，原告以及第三人对该份证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不予认可，认为该份证据只能说明原告只是该涉案部分工程的实际施工人，代表农民工争取劳动报酬，信访局只是做了协调工作，并不影响其行使代位权。
第三人为支持其述称，向本院提交如下证据：
1、建筑工程施工合同（CF-1999-0201）（地下管网）、宁夏宁电硅材料有限公司年产10000吨高纯硅项目施工合同（宿舍楼、职工食堂、车库配电室建筑工程）、宁夏宁电硅材料有限公司年产10000吨高纯硅项目施工合同（办公楼建筑工程）各1份。证明第三人与被告建设施工合同关系成立，合同合法有效。
2、《补充协议书》1份。证明：（1）第三人与被告就所完成工程的造价已经审计结算定案价为31944271元，尚未支付的工程款为3737912元；（2）该协议是就未完成工程款达成的协议，对履行期限、违约责任亦有明确约定。
3、《年产10000吨高纯硅项目办公楼土建工和装饰等工程的施工范围界定及切除部分工程造价的确认》1份。证明实际施工当中，证据1中的所有工程并不是全部由第三人施工，而是其中办公楼由被告将部分工程分包给其他多家公司施工，所以造成证据1中整体工程资料无法按照约定时间和条件正常程序办理验收备案。
4、工程款结算定单1份。证明：（1）第三人与被告所完工程的造价已经结算定案；（2）第三人对2012年8月13日签订的《补充协议书》中，由于被告逾期付款及未付工程款所应当承担的违约责任，也对原告做了承诺保证。
5、（2012）兴民商初字第773号调解书、收据、银行汇兑来帐通知单各1份。证明由于被告未按照协议中约定的2012年11月30日前支付给第三人1600000元，给煌盛集团有限公司造成经济损失131200元，该损失应由被告承担。
原告以及被告对第三人所举的上述证据，质证如下：
原告对第三人所举的上述证据均无异议。被告对第三人所举的证据1以及证据5中的民事调解书无异议；对证据2的真实性、关联性、证明目的无异议，对合法性有异议；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议；对证据4、5中收据、银行汇兑来帐通知单的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。
本院对原、被告以及第三人所举的上述证据，认证如下：
原告提交的证据1、2、3以及被告提交的证据1、5、7以及第三人提交的证据1、2、3、4、5，客观真实，来源合法，与本案具有关联性，故确认上述证据具有证明力。被告提交的证据2、3、4、6、8因与本案无关联性，对其证明目的不予采信。
依据上述有效证据并结合当事人的陈述，本院确认本案的事实如下：
2009年8月10日、8月16日、10月19日，被告（发包人）与第三人（承包人）就被告年产10000吨高纯硅项目，分别签订了《宿舍楼、职工食堂、车库配电室建筑工程》、《办公楼建筑工程》以及《10000吨／年高纯硅项目厂区地下管网工程》三份建设工程施工合同书。后第三人将其承建的上述工程承包给原告施工。2012年8月13日，被告（甲方）与第三人（乙方）就上述工程签订了《补充协议书》，该《补充协议书》中显示：“共计结算定案价为31944271元，截止2012年7月甲方共计支付乙方金额24606359元，甲方下欠乙方工程款为7337912元（约733.8万元）。”在该协议中约定了工程款分期支付，截止目前，尚有工程款3737912元未付。对于上述未付款，被告与第三人在《补充协议书》中约定：“二、1、在2012年11月30日前支付160万元，用于支付法院调解乙方欠煌盛集团的管材欠款及零星材料款。2、2013年1月份支付140万元用于支付年终农民工工资，便于返乡回家过年，同时乙方保证不到甲方归属办公地发生不安定事宜；三、最后预留欠款233.8万元作为甲方和乙方的相互约束条款并在2013年支付完毕，甲方在2013年5月份之前再支付乙方150万元，此时乙方的外债欠款付的接近尾声有能力完善后续剩余的工程量，并在短时间内把所有剩余的工程量施工、修补完毕，待完工验收手续办理齐全经有关部门验收合格后，甲方在14个工作日内把剩余的尾款83.8万元支付给乙方，同时乙方因施工该项目的特殊性时间上拖的太久，因此保修期至此结束。四、以上付款计划如款逾期不付给乙方造成的法院及其他损失由甲方承担。”
2012年6月29日，煌盛集团有限公司以本案原告、被告、第三人为被告，向银川市兴庆区人民法院提起买卖合同纠纷之诉。2012年8月8日，银川市兴庆区人民法院作出（2012）兴民商初字第773号民事调解书，调解书中载明：“被告程丰功（本案原告）于2012年11月30日之前给付原告（煌盛集团有限公司）货款及利息共计118万元，被告宁夏宁电硅材料有限公司、宁夏二建集团有限责任公司（本案第三人）协助办理付款手续，如被告程丰功逾期付款则给付原告货款及利息共计131.12万元。”因该调解协议未按期履行，原告程丰功给煌盛集团有限公司多支付131200元。
2013年6月5日，原告（乙方）与第三人（甲方）签订的《工程款结算定案单》显示：“经双方核算审定，工程结算定案价为31944271元，截止目前，甲方已支付乙方工程款合计28206359元，尚欠3737912元。宁夏宁电硅材料有限公司未按照《补充协议书》约定在2012年11月30日前给甲方支付160万元，由此造成甲方给煌盛集团有限公司多支付131200元［依据兴庆区人民法院（2012）兴民商初字第773号民事调解书］。按照《补充协议书》约定的时间节点，宁夏宁电硅材料有限公司还应当承担逾期未付甲方工程款利息36387.5元。以上工程欠款及两项违约损失，宁夏宁电硅材料有限公司均应向甲方支付，然后由甲方支付给乙方。”2014年5月13日，被告与第三人就上述工程的剩余工程签订《办公楼标段工程合同内剩余工程量确认单》。至本案一审庭审答辩终结之日止，第三人亦未以诉讼或仲裁的方式向被告主张支付未结工程款。
本院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。在本案审理过程中，第三人对所欠原告的工程款3737912元及逾期付款利息273444.1元、损失131200元均予以认可，且上述工程款、利息、损失有事实依据，不违反相关法律规定，故原告对第三人的上述债权确定、合法且已到期。而被告认可欠付第三人的工程款3737912元未付，依据第三人与被告所签订的《补充协议书》中对付款期限的约定（2013年1月支付1400000元，2013年5月之前支付1500000元），以及双方在《办公楼标段工程合同内剩余工程量确认单》中对剩余工程量的确认，除剩余的尾款838000元未到期外，截止2013年5月份，被告应支付第三人工程款2900000元确定、合法且已到期。综上，在上述原、被告以及第三人之间的债权债务关系中，相对于原告的债权而言，第三人是其债务人，而被告为次债务人，而第三人在对被告的2900000元债权到期的情况之下，并未就该笔债权以提起诉讼或仲裁的方式向被告主张过债权，有理由认为第三人对该笔已到期的债权怠于行使自己的权利，而此行为直接影响本案原告实现其对第三人的债权。故原告依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，径行向被告提起债权人代位权诉讼依法成立，被告依法应在其对第三人所负债务的范围内向原告进行清偿。被告称原告要求支付工程款的条件以及被告支付第三人工程款的条件不成立的抗辩，本院不予采信。原告虽主张的诉讼请求包含工程款3737912元及逾期付款利息273444.1元、损失131200元等共计4142556.1元，但因被告对第三人的到期合法债权为2900000元，故予以支持2900000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条之规定，判决如下：
一、被告宁夏宁电硅材料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告程丰功清偿第三人宁夏第二建筑有限公司欠原告程丰功的工程款2900000元；
二、驳回原告程丰功的其他诉讼请求。
当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费39940元，由被告宁夏宁电硅材料有限公司负担30000元，由第三人宁夏第二建筑有限公司负担9940元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审 判 长 李 莉
人民陪审员 马晓芳
人民陪审员 李玉香
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 杨 兰
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第11页共12页