湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终694号
上诉人（原审被告）：田恒爱，女，1948年6月6日出生，土家族，务农，住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人（特别授权）：邓世界（田恒爱之夫），住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：苏建华，巴东县阳光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1981年2月1日出生，汉族，务农，住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人：卿成平，重庆索通（万州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈其松，湖北圣树律师事务所律师。
上诉人田恒爱因与被上诉人ＸＸ确认合同效力纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2016）鄂2823民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
田恒爱上诉请求：请求撤销巴东县人民法院（2016）鄂2823民初959号民事判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一、一审判决认定的涉案事实明显存在错误。一审认定双方所签订的合同名称为《土地山林转让合同书》，认定双方当事人对本案所涉土地、山林以转让方式进行的流转明显违背现行法律对合同性质划分的基本认定规则。合同性质应以其内容进行考量，而不是合同名称。一审判决认定将林权过户登记给ＸＸ之妻杨柳青的行为能够推定处双方对涉案“老屋门前”耕地是以同样的方式进行了流转，但林地过户是在2009年进行，当时杨柳青并非ＸＸ之妻，一审如此推定显属错误。二、一审判决理由不当。《土地山林转让合同书》签订于2006年，ＸＸ的户口迁移至茶店子镇朱砂土村是2016年，即便在2016年享有朱砂土村的土地承包经营权，也不能必然得出《土地山林转让合同书》合法有效的结论。2006年签订合同时，ＸＸ并非朱砂土村的村民，不具有承包主体资格，后期的户籍变迁并不能改变2006年合同无效的情形。一审依据《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条认定ＸＸ符合流转的身份主体资格，但该办法第九条的其他组织和个人是指特定对象，且《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称农村土地承包法）对土地承包经营权流转主体规定为“本集体经济组织成员”。《土地山林转让合同书》中明确约定“将田恒爱承包的土地6亩（老屋门前）转给赡养人ＸＸ保管使用”，保管使用仅涉及经营权，不涉及承包权的转让。一审将经营权与承包权混同，错误理解了合同约定的内容。三、纵观全案事实过程，单一认识《土地山林转让合同书》不足以客观评价本案法律后果。《土地山林转让合同书》产生的背景源于《赡养协议》，但《赡养协议》只在于房屋变价11万元抵偿赡养费，《土地山林转让合同书》为《赡养协议》的附加合同，现对赡养义务已解除，《土地山林转让合同书》已不具备履行的前置条件。
ＸＸ辩称：判断合同效力应当依照合同内容，经过公证的赡养协议第四条、第五条、第七条已经明确土地山林由ＸＸ经营管理，第五条明确土地山林按照规定承包经营，第七条再次明确由ＸＸ经营，因此，并不是田恒爱所称的保管使用；田恒爱对房屋、山林的过户行为足以推定土地的流转性质为转让；田恒爱上诉所辩称的所谓的过户瑕疵，不影响流转中转让的性质的认定；且在田恒爱交给ＸＸ的土地承包经营权证变更事项中明确载明转出方为田恒爱，转入方为ＸＸ，已经朱砂村委会盖章确认。一审法院对合同的性质认定是正确的，适用法律恰当，请求法院维持一审判决。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1、确认ＸＸ、田恒爱之间签订的《土地山林转让合同书》有效；2、判令田恒爱协助ＸＸ办理土地变更登记；3、本案的诉讼费用由田恒爱承担。
一审法院认定事实：2006年11月23日，ＸＸ与田恒爱签订《土地山林转让合同书》，合同书载明：田恒爱多次向村民委员会提出要求解决其年老无人照料，请人赡养和寿后理料之事。经村民委员会集体研究同意，同意ＸＸ与田恒爱赡养协议，现将原田恒爱承包的土地6亩（老屋门前）转让给赡养人ＸＸ保管使用，将田恒爱承包的山林以林权证为据转让给赡养人保管使用，从转包之日起，双方签字生效，村民委员会认可，生法律效益，任何单位和个人不得侵犯。该合同书由ＸＸ、田恒爱签字捺印，并加盖有巴东县茶店子镇朱砂土村民委员会公章及法人代表高秀全签名。
2006年11月30日，ＸＸ与田恒爱签订《赡养协议》，协议约定：因独女邓红婚嫁定居广东珠海，丈夫邓世界现随女儿生活，被赡养人独居朱砂土村，晚年生活无人照料，经协商由ＸＸ作为赡养人照顾被赡养人田恒爱的晚年生活，双方达成协议如下：1、自协议签订之日起，ＸＸ全权照顾田恒爱晚年生活，田恒爱与ＸＸ共同居住，日常的生活及生病后的照看，由ＸＸ安置；2、田恒爱去世后所有事宜由ＸＸ负责料理；3、田恒爱将现有砖混结构平房一栋（土地使用证号为巴集建（2005）字第茶008号）四间、门面六间、杂屋一间作价11万元，作为其赡养费用（四至界限以房屋使用证为据，210.71平方米），门面及房屋的间数从向继华住房起向东顺延。其中靠东的一间老屋留给田恒爱居住；4、田恒爱承包的土地、山林由ＸＸ全权经营管理；5、自协议签字之日起，房屋属ＸＸ所有，土地、山林由ＸＸ按政策有关规定承包经营。田恒爱的女儿邓红无权干涉，无继承权；6、ＸＸ不得虐待、遗弃被赡养人，否则田恒爱有权收回房屋及山林，解除赡养关系。田恒爱不给ＸＸ退补原支付的赡养费用；7、田恒爱若要求随女生活，ＸＸ按11万元房价付给田恒爱现金，田恒爱给ＸＸ出示收据，从收据之日起，ＸＸ不再履行赡养关系，田恒爱自行负责，房屋归ＸＸ所有，土地、山林由ＸＸ经营。ＸＸ、田恒爱双方于2006年11月30日向巴东县公证处申请对该《赡养协议》进行公证，巴东县公证处同日作出（2006）巴证字第628号公证书，认为ＸＸ、田恒爱在签订赡养协议的时候具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力，系双方真实意思表示，协议内容具体、明确，田恒爱与ＸＸ于2006年11月30日在巴东县公证处签订《赡养协议》自双方签字、公证之日起生效。
2006年12月3日，田恒爱给ＸＸ出具收据一份，载明：田恒爱现向赡养人ＸＸ提出要求同女儿一起过晚年生活，今收到赡养人ＸＸ全部的养老费用共计11万元，从今天起，不再要求赡养人ＸＸ照料田恒爱的所有生活及全部费用。房屋、山林、土地田恒爱没有权利干涉和限制ＸＸ，经营权由他一人所有，但房屋后面水池由田恒爱保管使用。该收据上ＸＸ、田恒爱二人分别在付款人及收款人处签字捺印。
2006年11月23日，巴东县茶店子镇朱砂土村民委员会在邓世界集体土地建设用地使用证变更记事栏上批注：因赡养关系，田恒爱将210.71㎡住房，由赡养继承权人ＸＸ所有。巴东县国土资源局茶店子国土资源所在后签注：“同意村委会意见”，并加盖公章。2009年5月4日，田恒爱将山林变更登记至ＸＸ之妻杨柳青名下。自2013年1月17日始,杨柳青在巴东县农村信用联社茶店信用社领取山林补助至今。
巴东县茶店子镇朱砂土村民委员会在邓世界家庭承包经营户的农村土地承包经营权证变更登记栏上加盖公章，批准田恒爱作为转出方将其合同编号为7051612033的承包合同中地块名称为“老屋门前”的6亩土地承包经营权转入给ＸＸ。自2008年4月21日始,ＸＸ在湖北巴东农村商业银行茶店支行领取土地补助至今。2015年10月，田恒爱以原经营权证丢失为由向当地村委会申请要求将原承包方代表邓世界变更为田恒爱。2016年6月2日，ＸＸ诉至法院，要求判如所诉。
另查明，ＸＸ原系湖北省利川市柏杨坝镇龙河村五组人，其2016年4月5日与杨柳青登记结婚后，将户口迁入湖北省巴东县茶店子镇朱砂土村十一组10号。
一审法院认为，ＸＸ、田恒爱签订的《土地山林转让合同书》及《赡养协议》实际为房屋买卖合同及土地山林转让协议，该合同书已经巴东县茶店子镇朱砂土村民委员会签字盖章同意，符合农村土地流转程序规定。虽2006年11月23日ＸＸ、田恒爱签订合同书时，ＸＸ户籍并非田恒爱所在集体经济组织成员，但ＸＸ在本案起诉前已将户籍迁到田恒爱所在集体经济组织，成为田恒爱所在集体经济组织成员，故ＸＸ、田恒爱于2006年11月23日签订的《土地山林转让合同书》并不违反法律、法规强制性规定，应属有效合同。现ＸＸ已全部履行了义务，田恒爱仅履行了部分义务，尚有部分义务并未履行，其应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故ＸＸ要求田恒爱协助办理土地变更登记的诉讼请求予以支持。
关于田恒爱辩称双方于2006年11月23日签订《土地山林转让合同书》时，双方涉及土地的约定未经土地承包权人即家庭共同承包人邓世界的同意，且至本案诉讼时邓世界亦未对其进行追认，田恒爱系对土地的无权处分，该合同书无效的意见。一审法院认为，本案争议的地块实际系以邓世界为户主的农村承包经营户承包的农村集体土地，田恒爱亦为该土地承包经营权共有人。田恒爱在与ＸＸ签订合同书时，实际是以承包方整个家庭代表的身份与ＸＸ签订的。签订时，虽无其夫邓世界的明确授权，但该合同书签订已将近10年时间，期间田恒爱亦为ＸＸ办理了房屋过户手续，并将其原承包的林地已过户登记转让给ＸＸ之妻杨柳青，邓世界和田恒爱均未提出异议。另外，田恒爱将土地、山林转让给ＸＸ后，涉及土地、山林的相关政策性补贴一直由ＸＸ夫妇领取，田恒爱夫妇亦未提出异议。上述一系列行为，充分说明田恒爱签订合同的行为已得到经营权共有人邓世界的认可。故田恒爱的该辩解意见不予采纳。
关于田恒爱辩称双方签订的《土地山林转让合同书中》约定“老屋门前”耕地6亩只由ＸＸ保管使用，并未进行转让流转的意见。一审法院认为，该合同内容中虽然表述的内容为“现将原田恒爱承包的土地6亩（老屋门前）转让给赡养人ＸＸ保管使用，将田恒爱承包的山林以林权证为据转让给赡养人保管使用”，但合同名称已经明确为《土地山林转让合同书》，故合同双方当事人对本案所涉土地、山林实际是以转让的方式进行的流转。从签订合同后田恒爱将合同中约定“转让给赡养人保管使用”的林地已过户登记转让给ＸＸ之妻杨柳青的行为，亦能够推定出田恒爱对“老屋门前”耕地6亩是以同样方式进行了流转。故田恒爱该辩解意见不予采纳。
关于田恒爱辩称双方签订《土地山林转让合同书》时，ＸＸ并非田恒爱所在集体经济组织成员，不具备当然的承包经营权的意见。一审法院认为，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条第一款“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”之规定，是否为本集体经济组织成员在土地承包经营权流转中只是享有优先权，其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人亦可以成为农村土地承包经营权流转的受让方。故田恒爱该辩解理由不予采纳。
综上所述，ＸＸ要求确认双方之间签订的《土地山林转让合同书》有效，并由田恒爱协助ＸＸ办理土地变更登记手续的诉讼请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十四条、第三十七条，《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条第一款规定，判决如下：一、ＸＸ与田恒爱于2006年11月23日签订的《土地山林转让合同书》有效；二、由田恒爱协助ＸＸ办理土地承包经营权流转手续。限判决生效后30日内履行。案件受理费80元，由田恒爱负担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合田恒爱的上诉理由及ＸＸ的答辩意见，本案双方争议的焦点为《土地山林转让合同书》的效力问题。
首先是关于《土地山林转让合同书》的性质认定。田恒爱主张该合同并未涉及土地山林承包经营权的转让，仅仅是ＸＸ代为保管使用。经审查，尽管《土地山林转让合同书》中载明的是“将原田恒爱承包的土地6亩（老屋门前）转给赡养人ＸＸ保管使用，将田恒爱承包的山林以林权证为据转让给赡养人保管使用”，但是该《土地山林转让合同书》签订的背景是双方就田恒爱的养老问题达成的《赡养协议》。从《赡养协议》中双方的约定看，第五条：“自本协议签字之日起，房屋属乙方（注：乙方为ＸＸ）所有，土地、山林由乙方按政策有关规定承包经营。甲方（注：甲方为田恒爱）的女儿（邓红）无权干涉，无继承权。”第七条：“甲方若要求随女生活，乙方按11万元房价付给甲方现金，甲方给乙方出示收据，从收据之日起，乙方不再履行赡养关系，甲方自行负责，房屋归乙方所有，土地、山林由乙方经营。”从上述约定内容可知，田恒爱在签订《土地山林转让合同书》时并不仅仅是将涉案土地委托ＸＸ代为保管，而是流转了涉案土地的承包经营权。签订协议后，田恒爱更是将所涉土地山林的相关经营权证等权证全部交给了ＸＸ，若仅是ＸＸ代为保管使用涉案土地，田恒爱完全无必要将经营权证等全部交给ＸＸ。在该土地承包经营权证中，土地承包经营权变更登记一栏明确记载了转出方为“田恒爱”，转入方为“ＸＸ”，地块名称为“老屋门前”，朱砂土村村委会加盖公章予以确认。双方依据《赡养协议》第七条解除赡养关系时，田恒爱收取ＸＸ支付的11万元后出具的收据亦记载：“房屋、山林、土地我（田恒爱）没有权利干涉和限制赡养人（ＸＸ），经营权由他一人所有。”虽田恒爱对该收据的真实性提出了异议，但在一、二审中均未举出充分有效证据证实该收据系ＸＸ伪造，亦未申请对该收据进行笔迹鉴定，且对于收到ＸＸ支付的11万元的事实田恒爱并不否认，故一审采信该收据并无不当。综合前述情况，可以认定田恒爱在与ＸＸ签订《土地山林转让合同书》时并无保留自身承包经营权之意，双方所达成的合同性质系对涉案土地山林承包经营权的转让合同。
其次是《土地山林转让合同书》是否合法有效的问题。虽然在2006年签订《土地山林转让合同书》时ＸＸ的户口未迁至朱砂土村，但农村土地承包法第三十三条第（五）项规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”即本集体经济组织成员享有的仅是同等条件下的优先权，法律并未限制土地承包经营权流转给本集体经济组织成员之外的农户。在认定农村土地承包主体资格时，户籍并非判断农村集体经济组织成员资格的唯一要件，我国农村土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的农户家庭，成员间具有较为固定的集体生产、生活状态，实践中农民的户籍往往受经济利益驱使向相对富裕的地区迁移，与其实际生产、生活地常不一致，判断集体经济组织成员资格时应主要以实际生产、生活所在地来确定。本案中ＸＸ在2006年即在朱砂土村居住生活，其后也居住该村，2016年更是将户口迁移至朱砂土村。而对于双方以转让方式流转涉案土地的经营权，发包方朱砂土村村民委员会亦明确表示同意。即双方的流转合同符合农村土地承包法第三十七条的规定。故田恒爱认为ＸＸ不具备承包主体资格、《土地山林转让合同书》违反法律规定的上诉理由不能成立，双方签订的《土地山林转让合同书》合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。
综上所述，上诉人田恒爱的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人田恒爱负担。
本判决为终审判决。
审判长 王朝友
审判员 吴 卫
审判员 侯著韬
二〇一七年六月十六日
书记员 邓梦竹