山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终1312号上诉人（原审被告）路春玲，女，1950年8月30日出生，汉族，退休教师，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人亓协林，男，1951年8月10日出生，汉族，退休教师，住址同上，系路春玲之夫。被上诉人（原审原告）汪庆峰，男，1948年5月28日出生，汉族，退休干部，住聊城市东昌府区。被上诉人（原审原告）汪桂娥，女，1954年7月1日出生，汉族，退休干部，住聊城市东昌府区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人王辉，山东遐迩律师事务所律师。原审被告亓协林，男，1951年8月10日出生，汉族，退休教师，住聊城市。上诉人路春玲因与被上诉人汪庆峰、汪桂娥及原审被告亓协林保证合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东民一初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。路春玲上诉请求：一、依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误。1、一审认定“路春玲出具借条系为涉案款项提供担保”。是认定事实不清，是错误的。上诉人并没有为被上诉人出具借条，也从未向被上诉人借款，更不存在为其借款担保的事实。事实是，被上诉人于2011年找上诉人帮忙为其在刘迪经营的公司投资办理手续。被上诉人把钱转入公司会计账户后，公司会计为其出具了收据，事后，被上诉人将事先拟好的借据，利用逼迫诱骗的方式，以让上诉人为其做个证明为由骗取上诉人在该借条上为其签字。上诉人并不愿意为其签字，但是经不住他们的劝说，又碍于另案被上诉人汪庆峰给上诉人的孩子介绍过对象，面子上不好反驳，便违心地在他们拟好的字据上签了名。上诉人签名的借据内容是围绕借款数额，利息和还款时间来写的，并没有担保意思的表示。被上诉人为了捏造成上诉人向被上诉人借款的事实，故意又在事后添加上了“借款人”和两个“放款人”。所以认定上诉人签字的借据为涉案款项提供担保是错误的。《担保法》第六条规定，“本法所指保证，是指担保人和债权人约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，而借据中并没有符合本法规定的约定内容，所以视为担保是错误的。2，一审判决开头“原告汪庆峰、汪桂娥与被告路春玲、亓协林保证合同纠纷一案，本院于2012年1月9日受理”，此说法是错误的。2012年1月9日，被上诉人因民间借贷为由提起诉讼，法院以民间借贷纠纷立的案。一审认定2012年1月9日受理的是保证合同纠纷案，是不尊重事实，是错误的，这种错误的认定可能引起误判。2012年1月9日被上诉人起诉状上的诉讼请求是，判决被告偿还借款及利息，理由是2011年8月22日、11月9日、11月10日，被告分别借款10万元、12万元、10万元。由被告出据了收据，并约定利息，……。被上诉人的诉讼请求和理由是将上诉人按债务人的地位起诉的，以债务人主张的权利，字里行间没有提过担保之事，也没有向上诉人主张过保证责任;五年后判决书把证明民间借贷的唯一凭证——借据视为担保，没有事实根据和法律依据，是错误的。3、民间借贷纠纷案2012年3月1日由秦绪娥法官主持第一次开庭(2016年12月23日由王进法官主持第二次开庭)，焦点是借据是否有效，借贷是否成立。庭审中被上诉人为了证明自己诉讼理由的成立，向法庭提交了涉案的借条，但是在上诉人为了证明自己不是借款人，上诉人与被上诉人之间的借贷关系不成立，在法庭上提供并播放了被上诉人汪庆峰与被告亓协林的电话录音，庭审后又书面向法院提出申请，要求去区公安分局调查被上诉人把钱借给刘迪公司的事实时，被上诉人又编造借给上诉人的钱是现金，在汪庆峰家里交付的，跟借给刘迪公司的钱是两笔钱的谎言(庭审有记录)。这些事实足以证明，被上诉人是利用借据和编造好的谎言来证明原告与被告之间的借款关系成立的，根本不是用来为其他借贷担保的。所以判决书认定上诉人签字的借据为被上诉人在刘迪公司投资提供担保，没有任何事实根据，是错误的。4、一审认定，“路春玲以提供保证的形式为刘迪非法吸收公众存款，存在过错”，是错误的推断。被上诉人在刘迪公司存款是为获取高息，是自愿的，是汪庆峰介绍他们在刘迪公司存款，让上诉人帮忙办理手续，上诉人没有对刘迪公司提供过保证。上诉人不是公司股东，也不是管里人员，与公司除存在个人借款法律关系外，没有任何利益联系，也是刘迪非法集资的受害者，至今还有几笔借款没有收回。一审认定上诉人以提供保证的形式为他人吸收存款，不是事实也没有证据佐证，以此推断上诉人存在过错，没有事实根据和法律依据，是错误的。二、一审法院程序违法。一审中被上诉人变更诉求违反法律规定;变更后诉求与变更理由不但自相矛盾，更是将诉讼请求和事实理由全部更改，完全是另外一个诉讼案件，一审人民法院应当就借款是否属实进行审理并依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。1、被上诉人在第一次开庭后时隔四年零十个月，于2016年11月11日提出变更请求，要求上诉人承担保证还款责任，这种诉讼行为违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或提出反诉的，应当在举证期间届满前提出”的规定，变更时己超过举证期限，一审法院不应支持，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、变更后诉求和变更理由自相矛盾。理由中的第一句，“被告路春玲以所在公司的名义分别向原告借款”，这里强调的是被告利用其他名义向原告借了款，被告是本案借款人，既然这样，法院查清事实真相，按照民间借贷依法公正判决就行了，被上诉人无需变更诉求。而2016年11月11日偏偏把原诉讼请求变更为“依法确认被告承担担保责任”，变更诉求就是对原诉讼请求的否认，也就是说被上诉人承认了上诉人没有借过他们的钱，不是借款人，原诉讼是虚假诉讼。3、在被上诉人变更后的事实和理由中后两句“被告表示如公司不能还款，自己承担还款责任”的陈述，是被上诉人胡编乱造的。被上诉人变更后的诉求和变更理由与原诉求和理由在事实上形成了自相矛盾，被上诉人先是说上诉人借了自己的钱，后又说没有借钱是担保，不断的更改事实，这样就形成了被上诉人既不能证明上诉人是债务人，也不能证明是担保人的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第76条之规定，被上诉人又没有举证证明，一审法院不应支持。三、一审判决适用法律错误。一审判决依照了三个法律条文，《中华人民共和国担保法》第25条是其中之一。上诉人认为《担保法》第25条是针对一般保证方式规定的，本案并不适用。假设一审认定成立，本案也不是一般保证，而是连带保证方式，应依照《担保法》第26条的规定进行裁决，所以说一审判决适用法律错误。一审认定上诉人承担担保责任，就是因错误适用法律而造成的。根据《担保法》第26条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第36条之规定，被上诉人在期限届满后的六个月保证期内，从未向上诉人主张保证权利，上诉人的保证责任予以免除。综上所述，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院查清事实，驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审。被上诉人汪庆峰、汪桂娥共同辩称：第一，上诉人上诉状中所述不是事实，事实是上诉人在刘迪公司中负责揽储业务，是刘迪公司的中层领导，其为了完成揽储任务找到被上诉人，并且给被上诉人打欠条承诺如公司还不上，自己偿还，这是上诉人自愿的，上诉人应在本案中承担连带担保责任。第二，一审法院在程序上没有错误。请求二审法院维持原判，或更好的保护被上诉人的合法权益，判决上诉人承担100%的赔偿责任。原审被告亓协林述称：第一、同上诉人上诉意见。第二、上诉人没有给刘迪公司揽储，被上诉人存款到刘迪公司完全自愿。作为一个有一定生活阅历的成年人应意识到存款的风险，原告是为了谋取高息，而产生的损失，这种损失只能自己承担，不应转嫁给他人，与法律规定不符。汪庆峰、汪桂娥向一审法院起诉请求：二被告赔偿原告借款本金32万元，期间利息14800元，期外利息按银行同期贷款利率计算，从借款期限届满至本判决确定的还款之日止，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：路春玲于2011年8月22日向原告汪庆峰、汪桂娥出具借据一张，内容为：2011年8月22日借到汪庆峰、汪桂娥人民币现金共拾万元整（每人伍万元）；借款人保证：每壹万元月息为伍佰元整；借期为两个月（60天），每三个月返还利息一次（计壹万伍千元整），到2012年2月22日，本息全部还于放款人。路春玲在借据借款人处签名，汪庆峰、汪桂娥在放款人处签名。路春玲于2011年11月9日向原告汪庆峰、汪桂娥出具借据一张，内容为：2011年8月22日借到人民币现金壹拾贰万元整。借款人保证：每壹万元月息为肆佰元整；借期为两个月（60天），到期本息一并还于放款人。路春玲在借据借款人处签名，汪庆峰、汪桂娥在放款人处签名。路春玲于2011年11月10日向原告汪庆峰、汪桂娥出具借据一张，内容为：2011年11月10日借到人民币现金壹拾万元整。借款人保证：每壹万元月息为肆佰元整；借期为60天，到期本息一并还于放款人。路春玲在借据借款人处签名，汪庆峰、汪桂娥在放款人处签名。原告将上述三笔款项均交至鑫汇股权投资（天津）有限公司青岛分公司，该公司为原告出具了收据，该收据的收款日期、收款金额与路春玲出具借据日期、数额一致，收据无利息记载。本院从东昌府公安分局经侦大队调取了该队对汪庆峰、汪桂娥的询问笔录各一份及收据四张。汪庆峰、汪桂娥于2011年12月27日向经侦大队报案，称其听朋友路春玲说鑫汇股权投资基金（天津）有限公司青岛分公司、天津润泰股权投资基金管理有限公司有高息业务，为了收取利息，汪庆峰向上述公司投了26万元，其中2011年8月22日投10万元，6个月业务，月息5分，三个月一付息；2011年11月9日投6万元，2个月业务，月息4分，2个月一付息；2011年11月10日，投10万元，2个月业务，月息4分，2个月一付息。2011年8月22日的本金收取利息15000元。汪桂娥于2011年11月9日向公司投了6万元，2个月业务，月息4分，2个月一付息。2011年12月5日刘迪等人非法吸收公众存款案立案侦查。本院于2013年12月4日作出（2013）聊东刑初字第91号刑事判决书，认定刘迪利用鑫汇股权投资基金（天津）有限公司等公司为平台向社会吸收公众存款，判决刘迪犯非法吸收公众存款罪，该判决已发生法律效力。刘迪案卷材料显示路春玲系公司基金经理，公司通过路春玲向投资人员收款1518万元，涉案款项包含在上述款项中，认定原告汪庆峰的实际损失为245500元，汪桂娥的实际损失为60000元。二被告系夫妻关系。二原告系朋友关系，因被告为二原告出具了共同借条，二人共同起诉。一审法院认为：如何认定被告路春玲向原告出具借据的性质及是否承担责任是本案的焦点问题。根据原、被告的陈述，借据、收据形成的日期等情况，本院认为原告与被告路春玲对涉案资金由刘迪运营的公司使用是明知的，被告路春玲作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应清楚如果其只是介绍原告投资，则无需在借款凭证上签字。路春玲在刘迪运营的公司为原告出具收据的情况下，另行向原告出具借条，符合另行出具文书对债务进行担保的形式及意思表示，本院认为可以认定路春玲出具借条系为涉案款项提供担保。涉案资金被认定为非法投资款，原告的投资行为无效，因而路春玲对涉案款项的保证行为也无效。本案中，路春玲以提供保证的形式为刘迪非法吸收公众存款，存在过错，依照主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一的规定，路春玲应承担相应责任。已生效判决认定原告汪庆峰的实际损失为245500元，汪桂娥的实际损失为60000元，本院认为该数额为债务人不能清偿部分的债务，被告路春玲承担责任的部分不应超过该数额的三分之一。原告要求利息损失于法无据，本院不予认定。被告路春玲提供担保形成的债务系个人债务，不是夫妻共同债务，原告要求被告亓协林承担责任于法无据，本院不予支持。原告于2012年1月9日在本院起诉，在保证期间内要求被告路春玲承担责任，被告辩称已过保证期间无事实依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《中华人民共和国担保法》第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，判决如下：一、被告路春玲于本判决生效后十日内偿还原告汪庆峰款项81833元。二、被告路春玲于本判决生效后十日内偿还原告汪桂娥款项20000元。三、驳回原告汪庆峰、汪桂娥要求被告亓协林承担责任的诉讼请求。四、驳回原告汪庆峰、汪桂娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6322元，由原告汪庆峰、汪桂娥承担3976元，被告路春玲承担2346元，保全费2194元，由原告汪庆峰、汪桂娥承担1166元，被告路春玲承担1028元。本院二审中，上诉人提交路春玲、亓协林在刘迪公司存款的条子两份，证明其也是刘迪非法吸收公众存款案件的受害者。被上诉人质证认为该证据与本案无关。原审被告对证据无异议，能证明其也是受害者。本院认为，本案双方争议的主要焦点问题是上诉人路春玲在涉案借据上签字是什么性质，在本案中系什么身份，对涉案借款应如何承担责任。从一、二审调查的情况看，双方对当时借款投资于刘迪公司没有异议，对当时路春玲是否担保该借款有异议。但上诉人路春玲毕竟在涉案借据的借款人处签了字，作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应当明白其签字的法律后果。其虽称在借据上签字系被上诉人强迫或欺骗，但没有证据证明。如果其不在涉案借据上签字，被上诉人汪庆峰、汪桂娥则不会出借该款项。在款项转入刘迪公司、刘迪公司也出具收据的情况下，综合全案证据和事实，应当认定路春玲在涉案借据上签字具有担保的性质，一审认定其在本案中系担保人身份是正确的。本案中，路春玲以提供保证的形式为刘迪非法吸收公众存款，存在过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。一审据此判令路春玲承担相应的责任，并无不当。其承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。上诉人在二审中提交的其在刘迪公司存款的证据，仅可证明其亦是受害者，并不能因此而免除其在本案中的责任。一审虽在理由部分载明依据《中华人民共和国担保法》第二十五条有所不当，但判决结果正确，一审也并非因此认定的上诉人担保责任。被上诉人于2012年1月9日在一审法院起诉，主张权利在保证期间内。故上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提及的一审程序问题，因本案一审开庭后，被上诉人向公安机关报案，本案中止诉讼。刘迪刑事案件审结后，本案恢复审理。根据案件实际情况的变化，被上诉人变更诉讼请求，不应严格受举证期间的限制。且人民法院亦可根据审理情况对案件的性质和案由作出变更，不能因被上诉人变更诉讼请求而否定一审判决。上诉人该项上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人路春玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2436元，由上诉人路春玲负担。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 任家红审判员 孔繁奎二〇一七年七月十三日书记员 郭 静