广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民二终字第11号
上诉人（原审被告、反诉原告）陈文姬，女，汉族，住珠海市香洲区，身份证号码：×××9004。
委托代理人徐德廷，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人郭树明。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郑万存，男，汉族，住珠海市，身份证号码：×××1879。
委托代理人张京正，广东友邦方达律师事务所律师。
上诉人陈文姬与被上诉人郑万存合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月27日，郑万存与陈文姬签订了一份《加盟合同书》。双方约定，一、陈文姬授予郑万存加盟滋润满屋甜品店。授权郑万存自2013年9月1日至2016年8月30日在珠海市北京师范大学珠海分校燕华苑五栋指定商铺开设经营滋润满屋加盟店，授权郑万存于合同期限内在上述加盟店使用由陈文姬拥有的滋润满屋甜品店品牌。二、郑万存在合同签署时一次性向陈文姬支付13万元作为加盟费，郑万存需支付其开设之加盟店的一切经营费用，自负盈亏，并承担由此产生的经济及法律风险。三、加盟后郑万存拥有陈文姬一间加盟店名额，如变更地点，需得到陈文姬的同意，若郑万存增加加盟店数量，加盟费将收取每间8万元。四、郑万存需向陈文姬支付租金每月12000元，第三年起加收10%租金，合同签署后三天内郑万存需向陈文姬交付两个月的租金作为商铺的押金24000元。五、加盟店所有出品必须由陈文姬供货给郑万存出售。六、郑万存须按陈文姬要求经营管理，未经陈文姬书面同意，不得将该项权利转让。陈文姬承诺在加盟期间，完全遵守本加盟条例，以有利滋润满屋品牌为导向，按陈文姬规定的服务及食物质量标准向顾客提供服务。七、郑万存可根据自身环境和实际情况自行调整货品售价，并提前知会陈文姬。
郑万存于2013年8月27日向陈文姬支付了5万元，8月28日支付了10万元，8月29日支付了4000元，合计154000元，作为合同约定的加盟费和租房押金。
之后，郑万存开始在《加盟合同书》约定的店铺开始经营，店铺以“滋味道小食店”的名称经营。经营期间，郑万存聘请了陈柏伟和黄某两名员工。本案审理过程中，陈柏伟和黄某出具了书面证词并出庭作证。陈柏伟作证称，其于2013年9月13日至10月13日由郑万存聘请到滋味道甜品店做服务员，在2013年10月13日听黄某说甜品店由陈文姬接手。黄某作证称，2013年9月，陈文姬让他去滋味道甜品店当寿司师傅，2013年9月18日陈文姬让他先去北理工的甜言蜜语店熟悉一下然后再去滋味道甜品店做；2013年10月13日，陈文姬打电话给他，说以后滋味道甜品店由陈文姬接手，不关郑万存事，工资由陈文姬发，让他赶紧去上班，然后郑万存也打电话给他说不做了，交给陈文姬；2013年10月13日之前的工资是郑万存支付的，之后是陈文姬支付的；做到2013年10月22日那天，陈文姬打电话给他说明天关门，搬东西，23日换锁；陈文姬在2013年10月23日上午换锁，24日将他的工资结清。
郑万存主张其为经营滋味道甜品店购买了设备39606.5元，支付了员工宿舍租金及押金1700元（其中租金850元，押金850元），支付了装修费（包括监控设备费用，装修人工费及材料费）15733元，还支付了广告费12320元。2013年12月22日，郑万存到滋味道甜品店将属于郑万存的设备搬走，郑万存表示只卖得8000元。
陈文姬主张2013年9月份为郑万存代付了费用14209元，包括厨具用品、宿舍租金、胶袋、寿司、雪糕、雪柜搬运费、围裙、文、甜品、寿司人工、保温箱、饭箱、工资等。郑万存认可基中的雪糕70元、围裙130元，其他不认可。陈文姬称其每月向北师大支付8400元租金，北师大要求一次性支付5个月租金，因此陈文姬已向北师大支付租金至2014年1月，郑万存在2013年12月22日才将商铺腾退，要求郑万存支付2013年10月至2014年1月的租金48000元。郑万存确认其租金只付至2013年9月。
另查，陈文姬于2013年11月14日在中山市登记成立了个体户中山市坦洲镇滋润满屋餐厅。
原审法院认为，“加盟经营”属于特许经营的模式，根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费的经营活动。郑万存与陈文姬虽然签订了《加盟合同书》，约定陈文姬授予郑万存加盟陈文姬的滋润满屋甜品店，但是陈文姬在与郑万存签订合同时，其滋润满屋甜品店尚未注册，陈文姬也没有属于自身所有的注册商标、企业标志、专利或专有技术等经营资源，换而言之，陈文姬没有属于自己的经营资源提供给郑万存使用。陈文姬只是向郑万存出租房屋和供应产品，因此，郑万存与陈文姬签订的《加盟合同书》不属于特许经营合同，双方建立的只是房屋租赁和买卖货物的合同关系。双方不存在加盟的关系，陈文姬收取郑万存加盟费13万元没有依据，因此，陈文姬请求郑万存退还13万元加盟费，原审法院予以支持。但郑万存请求陈文姬支付自占用款项之日起的利息，没有依据，原审法院不予支持。
郑万存与陈文姬均认为双方已解除合同，但是解除合同时间有争议。郑万存主张合同于2013年10月13日由双方协商一致解除，陈文姬主张是2013年12月22日郑万存单方解除合同。证人黄某曾经在滋味道甜品店工作，现已离开，与郑万存或陈文姬均无利害关系，原审法院对其证言予以采信。黄某证实，郑万存在2013年10月13日结束营业，并由陈文姬接手继续经营。可见双方至此时已没有再继续履行《加盟合同书》，郑万存主张双方于2013年10月13日协商一致解除合同，原审法院予以采纳。
双方解除合同后，郑万存不再使用租赁的房屋，陈文姬应当将租赁房屋的押金24000元退还给郑万存。郑万存请求陈文姬退还押金24000元，原审法院予以支持。但郑万存请求陈文姬支付自占用款项之日起的利息，没有依据，原审法院不予支持。
郑万存请求陈文姬赔偿经济损失69413.5元，包括设备、装修、员工宿舍租金及押金、广告费用等。郑万存已于2013年12月22日将甜品店的设备取回，该部分并不存在损失，至于郑万存以什么价钱变卖这些设备，是郑万存处分财产的行为，与陈文姬无关，因此，郑万存要求陈文姬支付郑万存购买设备与变卖的差价，原审法院不予支持。至于其他费用，是郑万存经营甜品店期间费用，郑万存应当自行承担这些费用。
陈文姬主张其为郑万存代垫了14209元的费用，没有郑万存的确认，原审法院不予认定。但郑万存承认了其中的雪糕70元和围裙130元，原审法院予以认定。郑万存应当向陈文姬支付这两项的代垫费用200元。对于陈文姬主张的其他费用，证据不足，原审法院不予支持。
郑万存经营甜品店至2013年10月13日，使用租赁的房屋亦至此时，郑万存尚未支付2013年10月1日至13日的租金5032元（12000元÷31天×13天），应予支付。陈文姬在2013年10月13日之后已接手经营甜品店，房屋的费用应由陈文姬承担，其要求郑万存继续支付之后的房租至2014年1月，原审法院不予支持。
综上所述，陈文姬应当向郑万存退还加盟费13万元和租赁房屋的押金24000元，合计154000元。郑万存应当向陈文姬支付2013年10月份的房屋租金5032元和陈文姬代垫的费用200元。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条的规定，原审判决如下：一、确认郑万存与陈文姬于2013年10月13日解除双方签订的《加盟合同书》；二、陈文姬向郑万存退还加盟费人民币13万元和租赁押金人民币24000元，合计154000元；三、郑万存向陈文姬支付代垫费用人民币200元；四、郑万存向陈文姬支付房屋租金人民币5032元；五、驳回郑万存其他诉讼请求；六、驳回陈文姬其他反诉请求。以上第二、三、四项相抵后，陈文姬应向郑万存支付人民币148768元，由陈文姬于判决发生法律效力之日起十日内向郑万存支付。如未按判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币4752元，财产保全费人民币1670元，合计6422元，由郑万存负担1752元，陈文姬负担4670元；反诉费人民币678元，由郑万存负担25元，陈文姬负担653元。
一审判决后，陈文姬不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判驳回郑万存诉讼请求；2.撤销原审判决第四项，改判郑万存向陈文姬支付租金48000元；3.诉讼费用全部由郑万存承担。
事实与理由为：一、原审法院认定事实错误。双方在2013年10月13日并没有协商解除加盟合同，当天仅是陈文姬为了解决问题而提出解除合同和交接店面的建议，但是郑万存出于自身利益考虑而拒绝接受该提议，故双方并没有实际解除加盟合同。陈文姬在2013年12月4日发出《催缴租金通知书》，要求郑万存支付租金36000元，但实际上郑万存至今皆没有缴纳。郑万存提供的《北师大滋味道清理清单》及设备变卖收款收据皆证明店铺在2013年12月22日仍一直控制在郑万存处，佐证原审法院认定事实错误。截止2013年12月郑万存拖欠租金36000元是客观事实，属于违约行为，陈文姬有权扣留押金24000元，原审法院不判令郑万存支付欠付租金却判令陈文姬返还该房屋租赁押金属于实体处理错误。
二、原审法院认定陈文姬退还加盟费130000元没有依据，是错误的。双方是在自愿基础上谈定的合同条款，该加盟费实际就是顶手费，属于市场通行做法。陈文姬也向上一手缴纳过顶手费，该费用收取属于当事人真实意思，合情合理，不应该退还。
三、原审法院不容许林美红出庭作证是错误的。林美红了解陈文姬与郑万存店铺经营期间的部分情况，可以帮助查明事实，原审法院不容许其出庭，违反了法定程序和实事求是的原则。
综上所述，请求二审法院判如所请，维护陈文姬合法权益。
被上诉人郑万存答辩称，陈文姬并没有任何自有的注册商标、企业标志、专利或技术等经营资源，根本不具有特许人的资格，双方签的加盟合同早在2013年10月13日解除，郑万存在原审期间申请的证人皆已证明。郑万存虽然不服原审判决，但为了息事宁人，才放弃上诉，希望二审法院维持原判。
双方在二审中皆无新证据提交。经查，本院对原审查明的事实予以确认。
二审补充查明，原审举证期间截止2014年4月10日，上诉人陈文姬在2014年4月25日向原审法院申请证人出庭作证，原审法院未予许可。二审中，郑万存认为陈文姬再次申请证人出庭违反证据规则，表示反对。
本院认为，陈文姬超出原审指定举证期间，申请证人出庭，原审法院未予许可符合民事诉讼证据规定，原审不存在违反法定程序问题。二审中，在郑万存也表达反对意见情形下，本院对上诉人申请证人出庭作证的请求不予许可。
结合双方诉辩意见，本案争议的焦点主要有以下两方面，本院具体评析如下：
关于“加盟费”130000元应否退还问题。上诉人陈文姬辩称该费用系“顶手费”属于市场转让店面的通行作法，不应退还。对此本院认为，从双方合同约定情形来看，双方在合同第三条中约定被上诉人新开店面需另交8万元加盟费，显然该“加盟费”与转让店面而缴纳的“顶手费”有明显区别。此外该加盟合同书中约定的“品牌”、“商标”“供货”等条款并非店面转让合同所能涵盖，也非“顶手费”所能包括。上诉人在没有特许经营资源情形下约定收取加盟费并无合法依据，原审法院判令返还并无不当，本院予以维持。
关于24000元租金问题。由于上诉人无合法的特许经营资质，被上诉人可以解除合同。双方也确认在2013年10月份已就解除合同回收店面进行了协商。在双方对解除合同的时间点产生争议情形下，原审法院采纳不具有利害关系的证人证言并认定郑万存在2013年10月13日停止经营并解除合同，并无不当，本院予以维持。至于上诉人主张该日其并未同意解除合同并不影响法院的认定，对其上诉要求郑万存缴纳此后的租金主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4239.4元，由上诉人陈文姬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 马翠平
代理审判员 朱 玮
二〇一五年二月十三日
书 记 员 景园园