甘肃省正宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）正刑初字第12号
公诉机关正宁县人民检察院。
被告人王某某，男，农民。2012年11月16日因涉嫌贩卖毒品罪被正宁县公安局刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现押正宁县看守所。
被告人樊某某，又名樊某，男，汉族，工人。2009年4月8日因犯交通肇事罪被我院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2012年9月26日因涉嫌非法持有毒品罪被正宁县公安局刑事拘留，同年10月26日因涉嫌贩卖毒品罪被执行逮捕。2013年4月25日被本院决定取保候审。
委托辩护人王兴平，甘肃三清律师事务所律师。
正宁县人民检察院于2013年3月15日以正检公诉刑诉（2013）15号起诉书，向本院提起公诉。正宁县人民法院于2013年4月24日作出（2013）正刑初字第21号刑事判决书。宣判后被告人王某某不服，于2013年5月4日提出上诉，庆阳市中级人民法院于2013年6月26日作出（2013）庆中刑终字第75号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。2013年6月26日庆阳市中级人民法院作出（2013）庆中刑申字第9号再审决定。2013年12月5日庆阳市中级人民法院作出（2013）庆中刑再字第3号刑事裁定，以部分事实不清，证据不足，判处不当。撤销正宁县法院（2013）正刑初字第21号刑事判决书及庆阳市中级人民法院（2013）庆中刑终字第75号刑事裁定书。将本案发回本院重新审判。2014年1月14日正宁县人民检察院作出了（2014）正检公刑追诉01号追加起诉决定书，指控被告人樊某某身上查获海洛因8.7克，应作为贩卖毒品数量认定。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。正宁县人民检察院指派检察员黄俊敏出庭支持公诉，被告人王某某，被告人樊某某及其委托辩护人王兴平到庭参加诉讼，现已审理终结。
正宁县人民检察院指控被告人王某某违反国家毒品管理制度，两次非法买卖毒品海洛因57.21克；樊某某身上查获海洛因8.7克，非法买卖毒品海洛因0.9克计9.6克，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、三款第（一）项、四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议对被告人王某某判处十三年至十五年有期徒刑，对被告人樊某某判处二年至三年有期徒刑并判处罚金，且提供了全部案卷材料。
被告人王某某辩解：他不认识樊某某，也没有给樊某某出售过25克毒品。2012年9月25日有人打电话询问过他有无毒品，他也给此人打过电话予以否认，通话之人他不认识。2012年11月15日正宁县公安局从他身上查获的毒品是张某某之物，是张某某欠他4500元钱的抵押物，当日是张某某说要还钱他准备还给张某某的，他没有贩卖毒品。张某某给的毒品系特情介入、具有犯意和数量上引诱。公诉机关的量刑建议量刑过高。
被告人樊某某辩解：2012年9月25日他曾向宁县和盛“老王”购买过毒品海洛因25克，“老王”是不是王某某由于天黑他不能肯定；他没有给王某某出售过毒品，只送过王某某一包海洛因，他不构成贩卖毒品罪。其辩护人认为起诉书指控被告人樊某某犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，应当做出事实不清、证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决。检察机关的量刑建议不予采纳。
经审理查明，2012年9月25日，被告人樊某某告诉石某某，说他已和宁县和盛的“老王”说好了，要去“老王”处购买毒品，约石某某一同前去，并说他已谈好价钱每克160元，问石某某需要多少，石某某说要17克，樊某某答应给15克。石某某同意后二人坐班车从正宁县城到宫河镇街道，樊某某打电话租王某甲的甘M-491**号银灰色现代轿车前往宁县和盛镇。之前石某某给樊某某3000元，其中包括租车费200元。在途中被告人樊某某自己驾车，走到宁县和盛镇青牛路口，樊某某让石某某、王某甲下车在路边等候，自己一人驾车前去找“老王”拿货。被告人樊某某驾车到宁县下肖路口，见到“老王”即被告人王某某，樊某某便以3750元在王某某处购买固体毒品海洛因25克。次日凌晨1时许樊某某、石某某来到正宁县榆林子镇吸毒人员张某某家，几人吸食了少量毒品后，将所有毒品研成末后分包成小包，樊某某分到15克，石某某只分到10克，未达到约定的数量。石某某向樊某某索要时，樊某某答应其余5克到县城后再给石某某。之后樊某某、石某某来到正宁县城南二环“一壶茶天下”茶楼王某甲处，樊某某以200元钱卖给王某甲毒品海洛因0.9克，王某甲给付樊某某100元，下欠100元，接着三人在茶楼各自吸食毒品。2012年9月26日，正宁县公安局将樊某某、石某某抓获，从樊某某处查获毒品海洛因8.7克，从石某某处查获毒品海洛因1.73克。
此后，正宁县公安局掌握了被告人王某某向正宁吸毒人员出售毒品的一些线索，决定利用吸毒人员张某某前去与王某某进行交易，伺机抓捕王某某。2012年11月15日，经张某某联系王某某，王某某答应出售给张某某毒品海洛因25克。正宁县公安局接到情况报告后，指派侦查人员随张某某前去交易。到宁县新庄镇下肖路口，被告人王某某骑摩托车前来，张某某下车与其交易。为了拖延时间，侦查人员特意让张某某少拿了350元，当王某某发现钱数不对，张某某假装到车上取钱，布控的侦查人员将王某某抓获，从其身上查获毒品海洛因32.21克。
庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字（2012）361、415号理化检验鉴定报告，检验意见为从樊某某、石某某身上查获的白色粉末状物质中均检出毒品海洛因成分；从王某某身上查获的白色块状、粉末状物质中均检出毒品海洛因成分。
上述事实，有公诉机关提交、当庭质证认证的下列证据证实：
1、庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字（2012）361、415号理化检验鉴定报告。从樊某某身上查获的白色粉末状物质中检出毒品海洛因成分净重8.7克，从王某某身上查获的白色粉末状物质中检出毒品海洛因成分净重32.21克，
2、证人石某某证言，2012年9月25日樊某打电话叫我和他一起去宁县和盛镇买毒品。我们坐班车到宫河街，樊某打电话租来一辆车号甘M-491**的银灰色现代小轿车去和盛。在车上樊某说他和“老王”说好每克160元，我要17克，樊某说给我15克，我给了樊某3000元，包括车费200元。到宁县和盛镇青牛丁字路口，樊某让我和司机下车，他开车去取货。回来的路上，樊某接了一个电话，对方问有“东西”吗，向樊某要一包东西。挂断电话后樊某说是某某给他打的电话。到宫河后司机回家了，樊某将车开到榆林子张某某家，樊某取出用卫生纸包裹着的两大包东西，将其中一个打开，我看见是灰色泛黄的圆柱固体，樊某从上面扳下一块压成粉末，我和张某某及张某某的老婆吸食了。后樊某用张某某的电子秤将海洛因称出15克，研成粉末分包成27个小包。我要我的15克东西，樊某说上县上再给我，我不行，樊某把剩下的全给我，我称了一下是10克，樊某答应到县城给我5克。我把10克海洛因压成粉末，分了19小包，每包重量不一。我们包的毒品，部分每包0.9克，部分每包0.45克。之后我和樊某来到正宁县城南环路一家名叫“一壶茶天下”的茶楼找到某某，樊某卖给某某1大包货，1大包是0.9克，某某给了樊某100元钱，说剩余的先欠着。按市场价0.9克是300元，至于樊某给某某卖多钱我不清楚。
3、证人张某某证言，2012年9月26日凌晨1时左右，樊某、石毛蛋（石某某）开车来到我家，樊某说他刚从宁县老王跟前买毒品回来，用他带的秤称了一下共25克，我们3人及我妻子吸食了约2克，之后把毒品全部研成末，分包成0.3克的20包，0.45克的20包，樊某、石毛蛋平分，剩下的樊某用纸包上，说他自己吸食。我在“和盛镇老王”和“新庄乡老王”跟前买过毒品，是同一个人。和盛、新庄就这一个老王卖毒品，这我们都知道。“新庄乡老王”的电话号码是1521387****，给我卖毒品的地点不是青牛路口他家附近就是青牛路口。2012年11月15日我配合刑警队在“老王”处买毒品25克，价值3750元（每克150元）。
4、证人王某甲证言，2012年9月下旬的一天晚上，樊某和石某甲来到正宁县城南二环我姐的“一壶茶天下”茶楼找我，我看樊某满身是泥，问他干啥去了，他说取东西去了（毒品）。樊某取出一个纸包，里面有包好的十几包，樊某给了我一包0.9到1克之间，也没有说价，我给了樊某100元，欠了100元。石毛蛋也拿出一小包，我们每人吸了1包。
5、证人王某乙证言，2012年9月25日樊某说租我的车（银灰色现代，车号甘M491**）去宁县，和樊某在一块的还有一个我不认知的小伙子。路上樊某说我开得不行，他自己开着车。到了宁县樊某还往前走，我问到什么地方去，樊某说到宁县坡上面接个人。到了宁县青牛路口，樊某让我和那个小伙子等一下，自己开车进去了。之后樊某出来拉上我们回来了。樊某去干什么我不知道，在车上一个叫“老王”的人给樊某打了好几个电话，好像是问樊某走到什么地方了。
6、正宁县公安局现场检测报告书，樊某某、石某某、王某甲尿液样本经现场用吗啡检测试剂检测，结果呈阳性。证明被告人樊某某、石某某、王某甲吸食毒品。
7、被告人樊某某、张某某辨认“老王”笔录及照片。
8、正宁县公安局扣押物品清单，从石某某处扣押白色粉末6包毛重3.2克，从樊某某处扣押包装不同的白色粉末18包，毛重11.6克，从王某某处扣押白色粉末8包毛重9.2克，白色块状晶体2包毛重31.8克。
9、被告人王某某、樊某某通话记录。
10、被告人王某某陈述，别人都称呼我“老王”。我以前和冒子（张某某）一块耍过钱，冒子欠我4000元，把他身上的东西押在我这儿（就你们搜出的毒品）。2012年11月15日，冒子打电话说他要还钱，让我带着东西在宁县新庄镇下肖路口等他。见了面以后，因为冒子拿的钱不够，我等冒子到车上取钱时，被正宁县公安局抓了。我不认识正宁的樊某。
11、被告人樊某某供述，2012年9月25日，我雇佣王某乙的甘M-401**号现代小轿车和石某某去宁县和盛镇，在下肖的“老王”处以3750元购买海洛因25克。当晚在榆林子的张某某家，我们先将15克给我分成4个大包，每包0.84克，20个小包，每包0.3到0.4克，剩下3克多没有包，被我吸食了。然后给石某某也分了20个左右的包，每包多少不清楚。分完之后石某某说他掏了2800元，应该给他15克，现在才分了10克，向我索要5克，我答应到县城以后再给。凌晨三四点，我到县城南二环“一壶茶楼”找到王某甲，和他吸了6小包大概2克毒品。没有向王某甲要钱，因以前王某甲吸毒时我凑上去吸了几口，9月26日凌晨我买下毒品后就请王平安吸食。
12、被告人王某某、樊某某户籍证明。
13、正宁县人民法院（2009）正刑初字第6号刑事判决书。
本院认为，被告人王某某、樊某某明知是毒品海洛因而予贩卖，妨害社会管理秩序，违反国家毒品管理制度，其中被告人王某某贩卖毒品海洛因57.21克（身上查获的海洛因32.21克，卖给吸毒人员樊某某25克）数量大，被告人樊某某贩卖毒品海洛因9.6克（卖给吸毒人员王某甲0.9克，身上查获的海洛因8.7克），其行为均已构成贩卖毒品罪，正宁县人民检察院指控罪名成立。被告人王某某辩解其没有出售毒品给樊某某，因有2012年9月25日王某某和樊某某的通话记录及樊某某的辨认笔录在案佐证，尽管被告人樊某某当庭辩解由于天黑他不能肯定和他进行毒品交易的是不是被告人王某某，但其就是一直与1521387****这个号码联系最终买到毒品的，而该号码正是被告人王某某的手机号码，王某某也承认手机一直没有离开过他；且有被告人樊某某的辨认笔录证实。同时，证人张某某也证实，宁县“和盛老王”、“新庄老王”是同一个人，这个他们都知道；被告人王某某又辩解认为在抓获时有特情介入，存在犯意及数量上的引诱，《最高人民法院关于印发﹤全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要﹥的通知》中关于特请引诱犯罪问题中界定，“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特请诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪；“数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特请引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪，本案不涉及此类问题。综上，被告人王某某的辩解不予采纳。被告人樊某某辩解他没有向王某甲出售毒品，其辩护人关于公诉机关追加起诉的指控被告人樊某某所查获的8.7克海洛因缺乏依据，不能计算犯罪数量，应当按照非法持有毒品来处理，且8.7克中有石某某的5克毒品，不能将此计算为樊某某贩卖毒品的数量，根据非法持有毒品的立案标准10克的要求，樊某某不够成非法持有毒品罪，应当属于无罪。对犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足的无罪辩护意见，因樊某某吸食毒品，属于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，且有证人石某某、王某甲的证言在案佐证，足以认定，《中华人民共和国刑法》第三百五十七条二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。依照相关规定，被告人樊某某的辩解、辩护意见不予采纳。从被告人樊某某身上查获的毒品海洛因尚未流入社会，未造成大的社会危害，被告人樊某某购买毒品主要是为了自己吸食，卖给吸毒人员的少量毒品是被告人樊某某看在熟人的份上偶然而为，情节较轻，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第四款，第六十四条，第五十二条，第七十二条，第七十三条二、三款之规定，判决如下：
（一）被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月16日起至2027年11月15日止）。
（二）被告人樊某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
（三）从被告人王某某处扣押的现金1132.50元予以没收；从被告人樊某某处扣押的作案工具黑色诺基亚牌手机一部、黑色电子称一台、现金305.50元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 樊 勇
审判员 黄军峰
审判员 彭蕾阳
二〇一四年三月十九日
书记员 王 刚
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条一、二款、四款【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。