浙江省岱山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟岱民初字第303号
原告黄德怀，个体工商户，舟山市定海区城东街道金色雅园4幢二单元203室。
委托代理人黄根发。
被告刘勇。
委托代理人张敏敏，浙江蓬星律师事务所律师。
被告浙江昌鼎建设有限公司，住所地舟山市定海区金塘镇柳行北路16号。
法定代表人李燕君。
原告黄德怀为与被告刘勇、浙江昌鼎建设有限公司（以下简称昌鼎建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年9月1日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员欧阳樟适用简易程序，于2014年10月10日公开开庭进行了审理。原告黄德怀及其委托代理人黄根发，被告刘勇及其委托代理人张敏敏到庭参加诉讼，被告昌鼎建设公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告黄德怀诉称：2010年初，被告刘勇从被告昌鼎建设公司处承包了岱山县文化中心加层工程项目。同年6月10日，原告与被告刘勇签订了《外墙涂料装饰施工合同》，该合同约定，被告刘勇将岱山县文化中心加层工程项目中的外墙涂料装饰工程包给原告，工程款暂定为253000元；付款方式为：工程竣工验收合格付总工程款的97%，余款3%为保修金，无质量问题一年内付款；工程结算方法为按实际喷涂面积丈量或按决算面积为准；同时合同还约定了违约责任及偿付损失费事宜。此外，原、被告双方口头约定：被告刘勇将石材翻新上色工程发包原告，工程价款为24700元。合同签订后，原告按约完成合同约定的义务，被告刘勇亦未提出异议。上述两项工程于2010年12月竣工验收，2013年9月作出工程决算。根据决算，原告施工的外墙面真石漆面积为5946.18平方米，石材翻新上色签证面积为380平方米。自2010年7月18日至2012年7月6日期间，被告刘勇已陆续支付给原告工程款225557.9元。现发包方已将该项目的工程款全部支付给被告昌鼎建设公司，但被告刘勇尚未支付给原告工程款余款，原告虽经多次催讨，但均被借故拖延，至今未付，原告无奈诉至法院，要求判令：1、俩被告连带支付给原告工程款72666元、违约金5300元及诉讼代理费2000元，合计79966元；2、判令俩被告按工程款72666元支付自2012年7月7日至实际履行之日的利息（按银行同期贷款基准利率）；3、本案诉讼费由被告承担。
被告刘勇庭审中辩称：其与原告签订的《外墙涂料装饰施工合同》系事实，但仅为外墙部分，原、被告之间的工程量至今尚未结算，其与业主单位之间的结算对原告不发生法律效力。其不认可违约金和诉讼代理费，原告要求其支付利息并无事实依据和法律依据。原告并未按照合同约定使用被告指定的材料，被告需要进一步进行鉴定后另行向法院起诉。
被告昌鼎建设公司在答辩期内未作答辩，在本院指定的举证期限内也未提供证据。庭后，被告昌鼎建设公司向本院表示，被告刘勇系其公司职工，岱山文化广场加层工程系被告刘勇代表其负责施工，工程款应已支付给刘勇，但票据有些写得不是很清楚。
原告黄德怀为证明自己的主张，向本院提交了下列证据材料：
1、原告的身份证、被告刘勇的公民户口登记信息证明、企业基本信息，证明原、被告的主体资格；
2、原告与被告刘勇签订的《外墙涂料装饰施工合同》一份，证明双方发包与承包的事实；被告刘勇经质证认为，对原告提供的该份证据的真实性和关联性无异议。本院对该份证据的真实性和关联性予以确认。
3、分部分项工程计算表、审核表，证明岱山县文化中心大楼外墙采砂及真石漆工程已决算；被告刘勇经质证认为，该份证据并未加盖公章，对其真实性存在异议。庭后经本院与原件核对无异，本院对其真实性予以认定。
4、工程签证单一份，证明石材翻新上色工程系被告发包给原告。被告刘勇经质证认为，对该份证据的真实性无异议，但关联性存在异议。本院对该份证据真实性予以确认，但该份证据并不能证明该项工程系原告所承包，本院对其关联性不予认定。
5、文化中心外墙面工程量计算单。被告刘勇经质证认为，对该份计算单并不知情，其并未向原告提供过。本院认为，该份证据并无任何单位或个人签字或盖章，本院对其真实性无法审核，不予认定。
对于上述证据，被告昌鼎建设公司未到庭应诉，视为自愿放弃质证权利。
原告刘勇为证明自己的主张，向本院提交了下列证据材料：
四份结算清单，证明原、被告一直就工程量在交涉过程中，工程量尚未确认。原告经质证认为，对被告刘勇提供的该份证据无异议，本院予以确认。
本院依职权向岱山县重点市政工程建设指挥部项目部调取《建设工程施工合同》、法定代表人授权委托书以及工程结算审核定单各一份。原告黄德怀、被告刘勇及被告昌鼎公司均表示无异议，本院予以确认。
根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，本院认定下列事实：
2009年12月25日，被告昌鼎建设公司委托其职工即被告刘勇以被告昌鼎建设公司名义，参加岱山县重点市政工程建设指挥部项目部的岱山县文化中心加层工程的招标活动。2010年1月25日，发包人岱山县重点市政工程建设指挥部项目部与承包人即被告昌鼎公司签订《建设施工合同》，约定：发包人将岱山县文化中心加层工程发包给被告昌鼎建设公司，工程内容：文化中心加层工程建设面积约1171㎡（钢结构）、水电安装工程、局部玻璃幕墙工程及原大楼外立面改造工程；工程分包：本工程发包人同意承包人分包的工程：钢结构、幕墙工程。该项工程由被告昌鼎建设公司的职工即被告刘勇代表被告昌鼎建设公司负责实施。2010年6月10日，委托方即被告刘勇与施工方即原告黄德怀签订《外墙涂料装饰施工合同》，该合同约定：一、施工项目及价格：产品名称及范围为彩沙及真石漆、暂定面积为5500㎡、单价为46元／㎡，金额为253000元；二、承包方式：包工包料；三、施工地址：岱山高亭文化广场（文化中心大楼外墙）；九、付款方式：按实际施工工程量的85%支付工程款，工程竣工验收合格付总工程款的97%，余款3%为保证金，无质量问题一年内付清，……。十、工程结算方法：按实际喷涂面积丈量或按决算面积为准；十二、违约责任：合同订立后，受法律约束，双方应全面履行，违约方应向对方偿付违约金为本工程暂定造价总额的2%，如给对方造成损失的还应偿付损失费。原告黄德怀、被告刘勇分别在合同上签名确认。合同签订后，原告黄德怀进场施工，并于2010年11月完工。期间被告刘勇已支付给原告黄德怀工程款225557.9元。2014年1月23日，建设单位、施工单位、委托单位及咨询企业对该项工程进行结算审核，其中外墙面真石漆面积为5946.18平方米。岱山县文化中心加层工程于2010年底已竣工并已投入使用。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中无证据表明原告具有承包劳务工程的资质，被告刘勇将其承包的文化中心大楼外墙油漆工程分包给无资质的原告，违反法律、行政法规禁止性规定，故原、被告签订的《外墙涂料装饰施工合同》应属无效。因该案涉工程已竣工并已交付使用，故原告可以请求参照合同约定给付工程款。根据合同约定，彩沙及真石漆项目的单价为46元／㎡，双方并无异议，本院予以确认。关于外墙油漆施工面积，原告主张按决算面积5946.18㎡予以计算，被告刘勇虽在庭审中对此提出异议，但庭后予以认可，本院确认外墙油漆施工面积为5946.18㎡，该工程款项总计273524.28元，期间被告刘勇已支付225557.9元，尚需支付47966.38元。原告主张要求被告支付石材翻新上色工程款项，但其未能提供相关证据予以证明，被告对此亦不予认可，本院不予支持。关于违约金问题，因原、被告签订的合同自始无效，违约条款在无效合同中亦自始无效，故本院对原告主张的违约金诉请不予支持，但被告应在拖欠的工程款范围内赔偿原告的利息损失，因原告未能举证证明工程竣工验收合格的时间，故利息应从工程竣工结算审核定单出具之日起计算。原告主张要求被告支付诉讼代理费，于法无据，本院不予支持。因被告刘勇系被告昌鼎建设公司的职工，岱山县文化中心加层工程系由被告昌鼎建设公司委托被告刘勇以其名义进行投标活动，且该项工程由被告刘勇代表被告昌鼎建设公司负责实施，俩被告亦均未提供相关承包合同，本院有理由相信案涉合同系被告刘勇代表被告昌鼎建设公司与原告签订，故该合同项下的权利、义务应由被告昌鼎建设公司享有、负担。被告昌鼎建设公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事证据的若干问题规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告浙江昌鼎建设有限公司应于本判决生效后十日内支付给原告黄德怀工程款47966.38元，并支付按中国人民银行同期贷款利率自2014年1月23日起至判决确定给付日止的利息；
二、驳回原告黄德怀的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1799元，减半收取899.5元，由原告黄德怀负担299.5，被告刘勇负担600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院［上诉案件受理费1799元（具体金额由浙江省舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退回）应在递交上诉状时预交，款汇浙江省省级财政专户结算分户，收款银行舟山市农行南珍支行，账号19×××06，上诉期届满后七日内仍未交纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理］。
代理审判员 欧阳樟
二〇一四年十一月二十一日
代书 记员 虞梦洁