庭长 副
庭长 合议庭校对一校
（承办人）二校
（合议庭成员）三校
（合议庭成员）四校
（书记员）
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民终字第01230号
上诉人（原审原告、反诉被告）：周开军，男，1971年3月28日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。
上诉人（原审原告、反诉被告）：曾敏，系周开军之妻，1975年11月6日出生，汉族，住址同上。
两上诉人的共同委托代理人：储著斌、吴丹，湖北文意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉天下置业集团有限公司，住所地武汉市蔡甸区工农路（天下壹品莲花商住楼）。
法定代表人：徐家宝，该公司董事长。
委托代理人：吴保东、韩小炎，湖北中睿律师事务所律师。
上诉人周开军、曾敏因与被上诉人武汉天下置业集团有限公司（以下简称天下置业公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2013）鄂蔡甸民二重字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人周开军、曾敏及其委托代理人储著斌、吴丹，被上诉人天下置业公司的委托代理人吴保东、韩小炎到庭参加诉讼。因多名被拆迁人与天下置业之间公司之间发生房屋拆迁安置补偿合同纠纷，丁友好、郑腊荣与天下置业之间公司的房屋拆迁安置补偿合同纠纷最早诉至法院，该案于2014年11月10日由本院以（2014）鄂武汉中民监字第00004号民事裁定书裁定再审，而本案必须以丁友好、郑腊荣与天下置业公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案的再审结果为依据，本案遂于2015年1月14日裁定中止诉讼，2016年6月23日，本院对丁友好、郑腊荣一案作出（2015）鄂武汉中民再终字第00080号民事判决，故本案恢复审理。本案现已审理终结。
2013年3月，周开军、曾敏向一审法院提起诉讼，请求判令：一、天下置业公司履行房屋拆迁还建合同，交付周开军、曾敏原址上的门面二间，即天下·峰景一层门面平面示意图所标明16、17号门面，面积80平方米（每间门面40平方米）以及原址门面上方二楼的80平方米的房屋一套，三楼90平方米房屋一套；二、天下置业公司向周开军、曾敏支付延期交付住房的过渡费人民币1，440.00元／月（从2011年12月31日起到交房之日止）。三、本案诉讼费由天下置业公司负担。2014年2月25日，周开军将本案诉讼请求变更为：一、天下置业公司履行房屋拆迁安置补偿合同，即天下置业公司按照约定交付原址上门面二间（天下·峰景一层门面平面示意图所标明16、17号门面，每间门面面积为40平方米，共计80平方米），以及原址门面上方二楼80平方米房屋一套、三楼90平方米房屋一套；并按约定交付由天下置业公司办理的前述房屋的《房屋所有证》、《国有土地使用权证》；二、天下置业公司支付延期交付住房的过渡费（自2011年12月30日始至法院生效文书履行完毕之日止，标准为人民币1，440.00元／月）；三、天下置业公司将本应按约交付周开军但为天下置业公司实际占用的一层门面二间（80平方米）的租金（自2011年12月30日始至法院生效文书履行完毕之日止，标准为人民币2，210.00元／月）；四、天下置业公司将本应按约交付的二楼80平方米住房用于商业出租的收益返还给周开军（自2011年12月30日始至法院生效文书履行完毕之日止，标准为人民币866.67元／月）；5、天下置业公司将本应按约交付周开军但为天下置业公司实际占用的三楼90平方米住宅的租金（自2011年12月30日始至法院生效文书履行完毕之日止，标准为人民币750.00元／月）；6、天下置业公司承担诉讼费。
天下置业公司则提起反诉，请求判令：一、解除《城市房屋拆迁补偿安置协议》及《补充协议》；二、在原址还建21号门面一间，门面面积差异部分按现市场价多退少补；原约定二楼住宅面积80平方米及其他住宅面积在三楼以上还建。
一审法院审理查明：周开军、曾敏原自有位于武汉市蔡甸区蔡甸街工农路混合结构的房屋，建筑面积161.15平方米，房屋所有权证号为汉字第0170-0116号，国有土地使用证号为汉国用（91）字第1502号，土地使用权面积78.70平方米。
2007年9月25日，周开军、曾敏（甲方）与武汉天下城市置业发展有限公司（以下简称天下城市公司）（乙方）签订了一份城市房屋拆迁补偿安置协议，协议约定，甲方将位于工农路房屋委托乙方改造，力争在一年半内完工交房，乙方要保证还建给甲方建筑面积，如还建面积有增减，则甲乙双方按当时的房屋售价的标准多退少补。该合同用附件约定：一、甲方现有砖混结构楼房二间2.5层一栋，实际面积229.5平方米，改建后乙方在甲方原址上还建门面二间，面积80平方米；门面上方二楼80平方米一套，三楼90平方米一套；二、甲方水、电、闭路、电话由乙方照还；三、甲方房屋拆除后6人过渡费，由乙方按人民币120.00元／人／月付给甲方，并在签订合同时一次性付一年过渡费，其总金额为人民币8，640.00元整；四、搬迁费人民币500.00元整包干；五、交房后由乙方办理房地两证，但超出原有证面积的办证费用由甲方承担，办证时由甲乙双方配合办理；六、有关物业管理与所有拆迁户享受同等待遇。协议签订后，周开军、曾敏将该房屋的相关证件交天下城市公司拆建房屋。
2009年4月29日，周开军、曾敏（甲方）与天下置业公司（乙方）签订了补充协议，该协议内容为，因天下城市公司将该项目整体转让天下置业公司，以及政府规划审批滞后，导致项目无法按原合同约定的时间施工完毕，经双方友好协商，本着互谅互让的原则，达成如下协议：一、乙方继续按照天下城市公司签订的过渡费标准，即按人民币120.00元／人／月的标准给付甲方，在每年9月份支付当年的过渡费；甲方同意乙方于2011年12月30日交付还建房屋及门面；乙方不能按照本补充协议约定的时间交付还建房屋的，按照原过渡费标准的双倍支付过渡费；本补充协议未约定事项，按原合同执行；本补充协议与原合同不同的，按照本补充协议执行。
协议签订后，天下置业公司对该房屋所在武汉市蔡甸区蔡甸街工农路段及相邻柏树里路段进行了改建开发。开发建设过程中，天下置业公司将原天下城市公司的设计方案即房屋构造为6＋1层（一层门面每间40平方米，二层及以上为住宅房的方案）更改并建成为32层的商业性高层住宅。其中，一层为每间约为80-100平方米的门面21间，另有4个上二楼的梯间，二层为非住宅层，三层及以上为住宅。天下置业公司将二层约1000平方米的面积用于商业出租，租期10年（2011年3月23日——2021年6月22日），年租金为人民币13万元。
2011年12月9日，天下置业公司通知周开军、曾敏参加拆迁还建会议，周开军参加了会议。2011年12月25日，天下置业公司在长江日报以公告方式通知被拆迁户还建。2011年12月26日，天下置业公司张贴还建公告称：因本项目门面间数不足够，部分门面存在异型的状况，还建方式原则上按拆迁户原址及顺序一户一档，门面户建筑面积减去该户一间的建筑面积后，后面部分的面积按九折计算还建面积；拆迁还建门面面积与实际还建面积之间差异的面积，可按人民币6，000.00元／平方米的单价计算，多退少补或按门面面积与住房面积1：2的比例调剂。与此同时，天下置业公司公布了可选住房房源和交给各户的门面号码及各门面建筑面积。根据该公告，天下置业公司安排一间80平方米门面房（自编号21号）还建予周开军、曾敏。对天下置业公司安排的一间门面，周开军、曾敏认为天下置业公司未按协议履行而拒绝接受，也未另行选取住宅。
2014年6月18日，天下置业公司提出鉴定申请，经武汉光谷联合产权交易所摇号确定，一审法院依法委托永业行（湖北）土地房地产评估咨询有限公司针对天下·壹品莲花（一期）A区1-3栋商铺1-3栋一层6间涉案门面价值进行司法鉴定评估，该鉴定机构于8月11日向一审法院提交鄂永房（2014）（估）字第0655号《房地产估价报告》，其鉴定结论意见为：1、根据委托方的要求，按每间50平方米评估，蔡甸区蔡甸街工农路天下·壹品莲花（一期）A区1-3栋商铺1-3栋一层商业门面，房地产平均单价为人民币8，791.89元／平方米；2、另按估价对象6间门面的证载面积计算，总建筑面积为507.85平方米，分摊土地使用权面积为29.90平方米，在估价时点2014年7月17日满足本报告假设限制条件下的房地产市场价值为人民币414.82万元，房地产平均单价为人民币8，168.16元／平方米；3、天下·壹品莲花（一期）A区1-3栋商铺1-3栋一层21号商业门面（武房权证蔡字第××号，建筑面积为80平方米）的估价为人民币62.82万元。
一审另查明，2011年11月19日至2014年1月24日，天下置业公司共向李汉运、许双喜、陈锋、李远华、李永捌、闵守勤、肖涛、肖露、黄贤利等九家拆迁户还建十间门面，还有包括本案周开军在内的熊再刚、肖开桥、周开军、张明才、李新堤、李宝珍、肖少华、肖建华、丁友好、姚玉洁、王家华、陈家喜、周晓芳等十三家拆迁户尚未还建。
一审法院认为：周开军、曾敏与天下城市公司签订的房屋拆迁安置合同以及与天下置业公司签订的《补充协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，该协议合法有效，双方应按照合同约定享有权利承担义务。天下置业公司未按协议建造并还建房屋，其行为违反协议约定，应承担继续履行协议，并按协议约定承担违约的民事责任，天下置业公司应向周开军、曾敏还建房屋，并按合同约定办理房地两证。周开军、曾敏要求天下置业公司在其被拆迁房屋的原址还建门面及住宅、并办理房地两证的诉讼请求，予以支持，但对“原址”的理解不应局限于被拆迁房屋所在的规定区域范围，应理解为在同期拆除周开军、曾敏的房屋及其他相邻房屋后新建房屋所在的相对固定的区域范围。周开军、曾敏要求还建三楼90平方米的房屋一套的请求，予以支持。天下置业公司提出因房屋设计变更，致使一期实际建设门面间数小于承诺还建的门面间数，天下置业公司对部分拆迁户已还建门面，且二楼为非住宅层，无法还建住宅，对于周开军、曾敏要求还建门面二间及门面上方二楼住宅的请求，天下置业公司无法按照合同约定完全履行，该事实存在，理由成立，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，因房屋设计变更导致周开军、曾敏要求还建二间门面及门面上方二楼住宅的诉讼请求，天下置业公司客观不能履行，且有备案的施工图和竣工图为佐证，天下置业公司请求解除合同，天下置业公司要求在原址还建门面一间，并在三楼及以上楼层还建住宅的反诉请求，予以支持，但对合同解除部分天下置业公司应确保周开军、曾敏合同权益不致受损，且应承担相应违约赔偿责任。参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”的规定，天下置业公司不能按照拆迁协议约定交付的两间各40平方米的门面应按照现有门面价值的150%折价补偿，以确保周开军、曾敏利益不受损害。根据永业行（湖北）土地房地产评估中心有限公司作出的房地产估价报告，40平方米的门面价值为人民币35.17万元，而21号门面（80平方米）的价值为人民币62.82万元。鉴于周开军、曾敏所建21号门面具有不可分割性，为保证门面固有的经济价值，故以整间门面还建为宜，天下置业公司应向周开军、曾敏还建21号门面，并向周开军、曾敏支付差额补偿金额为人民币35.17万元＋35.17万元×150%—62.82万元=25.1万元。天下置业公司提出的面积差异部分按现市场价多退少补的反诉请求，与法不符，不予支持。
周开军、曾敏要求天下置业公司赔偿门面及住宅的租金诉讼的请求，天下置业公司在此期间未还建门面及住宅供周开军、曾敏使用，周开军、曾敏在此期间的门面及住宅存在损失，故周开军、曾敏要求赔偿该项损失，予以支持。关于损失额的认定，周开军、曾敏未提出相关的事实和证据予以支持，根据公平原则，本案以同期拆迁户的门面及住宅的租金损失予以认定，酌定按人民币1，115.00元／月／间的标准计算门面租金损失，并按照人民币600.00元／月／间的标准计算住房租金损失，即人民币1，115.00元／月／间×2间＋600.00元／月／间×2间=3，430.00元／月。周开军、曾敏要求天下置业公司从2011年12月30日起至生效判决履行完毕时止，支付延期交房的过渡费的请求，因天下置业公司至交房前的违约状态是持续的，在此期间承担违约责任是合同约定的责任，符合合同约定，予以支持。
周开军、曾敏要求天下置业公司按人民币1，440.00元／月的标准支付延期交付住房的过渡费的请求，其依据是补充协议对逾期交房违约责任的约定。合同约定违约金是为了对违约造成的损失进行补偿，已支持了周开军、曾敏提出的租金损失赔偿请求，故对周开军、曾敏的此项请求不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉天下置业集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向周开军、曾敏还建蔡甸区蔡甸街工农路天下·壹品莲花（一期）A区1-3栋商铺1层21号商业门面、三楼90平方米住宅一套，三楼及以上楼层的80平方米住房一套，并办理相关的房产证和土地证。二、武汉天下置业集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向周开军、曾敏支付门面差价补偿人民币25.1万元。三、武汉天下置业集团有限公司于本判决生效之日起三十日内按人民币3，430.00元／月向周开军、曾敏支付自2011年12月30日始至武汉天下置业集团有限公司履行完毕本判决书第一项的义务之日止的延期交房损失。四、周开军、曾敏与天下城市置业发展有限公司于2007年9月25日签订的房屋拆迁补偿合同中具体还建条件第一条关于还建门面二间及门面上方二楼住宅一套的条款解除。五、驳回周开军王海珍的其他诉讼请求。六、驳回武汉天下置业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币17，594.00元，由武汉天下置业集团有限公司负担，反诉案件受理费人民币8，797.00元，由武汉天下置业集团有限公司负担人民币3，797.00元，周开军、曾敏负担人民币5，000.00元。
判后，上诉人周开军、曾敏不服，向本院提起上诉称：1、一审判决关于天下置业公司开发改建楼盘一层门面每间80—100平方米、二层为非住宅层等事实认定有错误，应予纠正。2、一审判决对房屋拆迁安置补偿中“原址还建”的认定错误、对天下置业公司无法按照合同约定完全履行的评判错误，依据“合同目的不能实现”解除当事人双方之间合同的裁判错误，应予纠正。3、一审受理天下置业公司的反诉请求，违反了法定程序，实体处理上更是不当，据此解除双方协议条款明显错误。4、一审判决参照适用最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷的司法解释，但相关补偿计算中存在错误。5、一审判决认定的住房租金损失过低，不能弥补周开军、曾敏经济损失，请求依法调整。6、一审判决对天下置业公司反诉的案件受理费的分担出现错误，不应由周开军、曾敏承担其违法反诉的案件受理费。7、一审判决书中的文号错误及其他错误。一审判决第五项错误增列案外人王海珍为本案当事人，遗漏了本案另一当事人曾敏。请求判令：1、撤销一审判决第一、二、三、四、五、六项，并依法改判。2、驳回天下置业公司一审反诉的全部诉讼请求。3、由天下置业公司承担本案一审、二审案件诉讼费，由天下置业公司承担本案一审反诉案件受理费。
天下置业公司答辩要求驳回上诉，维持原判。
二审期间各方当事人未举出新的证据。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：周开军、曾敏与天下城市公司签订的《还建合同》以及与天下置业公司签订的《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。
关于涉案房屋拆迁还建协议的履行。在合同履行中，周开军、曾敏与天下城市公司签订《还建合同》后，交出被拆迁房屋的土地使用权证及个人建房规划许可证，并已将房屋交付拆除，周开军、曾敏已经履行了拆迁协议的主要义务，其应享有拆迁还建的权利。天下置业公司整体接受涉案建设项目，概括承受了天下城市公司的权利和义务，并与周开军、曾敏签订了《补充协议》，应该对周开军、曾敏履行上述《还建合同》和《补充协议》约定的合同义务。周开军、曾敏要求天下置业公司在被拆迁房屋原址上还建面积80平方米（每间门面40平方米）及门面上方二楼80平方米的房屋一套，三楼90平方米房屋一套，符合拆迁协议的约定。但本案被拆迁房屋原址上已竣工的涉案还建房屋一楼的门面间数少于同期拆迁户合同约定的还建门面数，二楼也为非住宅层，导致天下置业公司事实上不能全部履行拆迁协议约定的还建义务。一审法院支持天下置业公司关于在原址上还建门面一间，及在三楼以上还建住房的反诉请求，判决天下置业公司承担违约赔偿责任，以弥补周开军、曾敏的损失，符合本案实际，有事实和法律依据，本院予以维持。但一审法院适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条的规定不当，本院予以纠正。周开军、曾敏提出一审判决认定事实错误，对房屋拆迁安置补偿中原址还建的认定错误等的上诉主张，因无事实基础，本院不予支持。
关于天下置业公司能否在重审提起反诉。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百五十一条“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条的规定处理。”的规定，民事诉讼法第一百四十条规定了原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理，因此，天下置业公司在重审程序中可以提起反诉，法院应予合并审理，故周开军、曾敏的该上诉理由不能成立。
关于一审法院确定的天下置业公司违约赔偿责任是否得当。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条规定“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”。一审法院参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定以及本案委托评估机构作出的结论，确定天下置业公司未能还建的门面按照现有价值的150%折价赔偿，计算拟判决还建的21号门面价值与协议约定还建的门面价值的差额，由天下置业公司对周开军、曾敏进行补偿，符合合同法的上述规定，本院予以维持。周开军、曾敏上诉主张一审判决补偿计算错误的理由不能成立。
关于一审判决认定的住房租金损失是否过低。天下置业公司未按约定的期间向周开军、曾敏还建门面及住宅，天下置业公司应向周开军、曾敏赔偿延期交房损失。一审法院根据公平原则，参照同期拆迁户的门面及住宅的租金标准，酌定按人民币1，115.00元／月／间的标准计算门面租金损失，并按照人民币600.00元／月／间的标准计算住房租金损失并无不当。周开军、曾敏提出一审判决认定的住房租金损失过低，不能弥补其经济损失，请求依法调整的上诉理由不能成立。
关于周开军、曾敏提出一审判决第五项错误增列案外人王海珍为本案当事人，遗漏了本案另一当事人曾敏的上诉主张。一审判决第五项确实存在该情形，该项上诉主张，本院予以支持。
综上，一审法院认定事实清楚，实体处理并无不当。但一审判决第五项存在错列当事人，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2013）鄂蔡甸民二重字第00005号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项及案件受理费的承担；
二、变更湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2013）鄂蔡甸民二重字第00005号民事判决第五项为：驳回周开军、曾敏的其他诉讼请求。
二审案件受理费17594元，由上诉人周开军、曾敏负担。
本判决为终审判决。
审判长李斌成
审判员叶玉宝
审判员张红
二○一六年八月十六日
书记员张博