浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第223号
上诉人（原审原告）方某甲。
委托代理人方翔。
委托代理人丁锡萍。
被上诉人（原审被告）薛某。
上诉人方某甲因与被上诉人薛某抚养关系纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2012）杭上民初字第311号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，方某甲与薛某经网络结识后于××××年××月××日登记结婚。××××年××月××日，双方生育一子，取名方某乙。双方婚后时有争吵。方某甲于2009年10月10日第二次起诉离婚，原审法院于2009年11月24日作出判决：准予方某甲与薛某离婚，婚生子方某乙由薛某抚养至独立生活止，方某甲每月支付抚养费600元，方某甲每月的第一、三个周五19时至周日19时可以以带离的方式探望方某乙，薛某应予以协助。薛某不服提起上诉，杭州市中级人民法院于2010年7月14日作出终审判决：准予方某甲与薛某离婚，婚生子方某乙由薛某抚养至独立生活止，方某甲每月支付抚养费1500元，方某甲每月的第一、三个周五19时至周日19时可以以带离的方式探望方某乙，薛某应予以协助。薛某根据生效的判决书，申请原审法院强制执行抚养权，方某甲遂将方某乙交给薛某抚养，双方就探望方式、抚养费等进行约定。其后，薛某将方某乙带离杭州，前往台州。由于薛某未按判决书和约定协助方某甲探望儿子，方某甲于2010年11月11日向原审法院申请强制执行，要求薛某协助行使探望权。薛某为了不让方某甲行使探望权，躲避执行，携方某乙长期外出，致使原审法院与方某甲均无法联系薛某。原审法院执行员多次前往以及薛某户籍所在地杭州市上城区六圣堂24号301室，由于薛某及其亲属不愿配合，致使方某甲一直未探望过儿子方某乙。原审法院只得于2012年2月27日向公安机关发出查询被执行人下落函，至今仍无结果。故方某甲诉至法院，请求判令：1、婚生子方某乙变更由方某甲抚养；2、薛某每月承担儿子方某乙抚养费100元。
原审法院认为，父母在离婚后对未成年子女仍有抚养的权利和义务。方某甲、薛某的婚生子方某乙经法院判决归薛某抚养，虽然薛某为了不让方某甲行使探望权，躲避法院的强制执行，携儿子方某乙长期外出，致使方某甲不能行使探望权，但是方某甲并没有举证证明薛某无力继续抚养儿子，也没有举证证明薛某有不尽抚养义务或虐待儿子的行为，因此，方某甲要求变更婚生子方某乙的抚养权，证据尚不充分，原审法院不予支持。薛某经原审法院依法传唤，未到庭应诉，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：驳回方某甲的诉讼请求。一审案件受理费80元，公告费650元，合计730元，由方某甲负担。
宣判后，方某甲不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误。2001年4月28日新修订的婚姻法对探望权予以明确，一审法院机械适用1993年的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》，认为方某甲要求变更抚养关系证据不充分，作出了错误的判决。二、方某甲曾向一审法院提供了于上海市的相关案例和广东省高级人民法院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》，该意见明确提出：“直接抚养子女的男方或女方拒不履行有关探望权的生效判决或调解书，另一方申请强制执行的，人民法院应对不履行义务的一方进行教育，责令其履行义务。经责令后仍不履行义务的，可采取罚款、拘留等强制措施，另一方也可以起诉请求变更抚养关系。”在最高人民法院尚未作出有关探视权执行的司法解释的情况下，应借鉴广东的上述意见。三、薛某将儿子藏匿于外地，剥夺方某甲探望子女的权利，拒不履行法院生效判决所确定的义务，其行为严重违法，并造成儿子情感上的缺失。薛某停止了儿子在幼儿园的学习，从未给儿子打过疫苗，终止了方某甲为儿子购买的医疗健康保险，严重危害孩子的身心健康。一审判决未认定“其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响”，属事实认定不清。四、薛某居无定所，工作不稳定，经济状况堪忧，方某甲的抚养条件优于薛某。五、2010年方某甲将儿子移交给薛某抚养之前，已向一审法院明确提出如果今后探望权被拒绝，其有权提起变更抚养关系的诉讼。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判：婚生子方某乙由方某甲抚养，薛某每月承担方某乙抚养费100元，薛某每双周六对方某乙以不带离的方式进行探望。
被上诉人薛某未向本院提交书面答辩意见。
上诉人方某甲在二审中向法院提交以下证据：1.杭州市上城区人民法院关于方某甲诉薛某离婚一案的执行情况说明一份，欲证明薛某藏匿方某乙、抗拒法院执行。2.2010年8月18日方某乙移交问题《申请书》一份，欲证明方某乙的抚养权经法院移交给薛某。3.2010年8月24日《关于要求全面执行判决的报告》一份，欲证明双方曾约定如果薛某拒绝、阻挠上诉人探望方某乙，方某甲有权提起变更抚养关系诉讼。4.2010年8月26日《关于方某乙抚养权移交有关问题的建议报告》一份，欲证明方某甲移交方某乙抚养权的相关情况。5.杭州市上城区人民法院执行局《关于方某甲申请探视权案的情况说明》一份，欲证明薛某拒绝、阻挠上诉人探望，藏匿方某乙长达两年之久。6.2010年11月11日因薛某拒收抚养费而改为每月存入抚养费的《报告》一份，欲证明薛某拒收抚养费，严重影响儿子方某乙的生活品质。7.2010年12月23日杭州市上城区人民法院执行局在台州康平幼儿园的笔录一份，欲证明薛某让方某乙上了一个月的幼儿园就停止的事实。8.2012年9月7日杭州市上城区人民法院执行局调查方某乙疫苗记录一份，欲证明薛某不给方某乙打疫苗，终止方某甲给方某乙办理的杭州市少年儿童医疗健康保险，对儿子的身心健康成长造成了很大损害的事实。9.方某甲缴纳方某乙杭州市少年儿童医疗健康保险的收费凭证一份，欲证明薛某终止了方某甲给方某乙办理的杭州市少年儿童医疗健康保险，而儿子造成了很大的损失。10.2010年8月17日杭州市上城区人民法院执行局的执行笔录一份，欲证明薛某提出只要补偿其100万元，就可放弃对方某乙的抚养权，说明薛某只是将方某乙做为要挟方某甲的手段和向方某甲索要钱财的筹码。11.2010年9月18日薛某居住证明一份，欲证明薛某在农村租房居住，后又搬离，薛某居住条件较差，且居无定所，对于方某乙的成长不利。12.2012年4月13日彩霞岭社区证明一份，欲证明薛某没有固定的住所地，导致方某乙的生活不稳定。13.2010年8月10日薛某与民办康平幼儿园的劳动合同一份，欲证明薛某在民办幼儿园仅仅工作5个月就解聘，工作不稳定、收入低的事实。14.2012年8月15日方某甲递交上城区人民法院的承诺保证书一份，欲证明方某甲配合法院执行判决，希望化解矛盾，有利于方某乙的健康成长。15.2012年8月14日杭州市上城区人民法院的告知笔录一份，欲证明方某甲有权要去变更抚养关系。本院认为，证据7系打印件，本院不予确认。其他证据均系原件，本院对其真实性予以确认。
被上诉人薛某在二审中未向法院提交新证据。
经审理，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。方某甲与薛某于2010年离婚时，确定婚生子方某乙由薛某负责抚养。现方某甲要求变更抚养权，但现有证据并不足以证明薛某存在不尽抚养义务等严重影响方某乙身心健康的情形，故对其上诉理由，本院不予采纳。原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由方某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
代理审判员 余江中
代理审判员 饶端洁
二〇一三年四月十日
书 记 员 朱 江