江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终3176号
上诉人（原审原告，反诉被告）：吕康军，男，1965年7月1日出生，汉族，住江苏省沛县。
委托诉讼代理人：王基清，江苏沛翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：江苏和鼎建设工程有限公司，住所地江苏省沛县经济开发区韩信路北侧。
法定代表人：时可，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李强，江苏竟自由律师事务所律师。
上诉人吕康军与被上诉人江苏和鼎建设工程有限公司（以下简称和鼎公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2015）沛民初字第2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕康军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回和鼎公司一审的反诉请求，和鼎公司在一审判决的数额上增加支付51万元工程款。事实和理由为：1、诉争47万元所涉工程支付款申请单没有标明申请时间，和鼎公司主张付款申请单反映的贾金东申请付款事由为工程主体封顶，封顶时间为2013年10月初，故相应的付款时间为2013年10月9日。一审法院据此认定主张贾金东领取47万元是在2013年10月9日错误，因为申请付款到实际付款存在时间差，申请付款时间不等于实际付款时间，和鼎公司也没有证据证明主体封顶时间是2013年10月初。贾金东多次申明2013年10月15日前只分三次领取了50.105万元，和鼎公司出具的付款清单载明的该47万元付款时间是2014年1月26日，故应认定该笔款项付款时间为2014年1月26日。2、对于诉争的2014年7月3日支付的1万元、2015年3月9日支付的3万元，因现有证据不能证明郝允忠是贾金东雇佣的施工人员，也没有贾金东确认的拖欠其工资证明，和鼎公司没有义务向工人支付工资，也没有证据证实实际支付郝允忠工资，故该两笔款项不应从本案应付工程款中扣除。3、和鼎公司擅自上房，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应视为和鼎公司丧失对工程质量问题进行反诉或另案起诉的权利，故一审法院判决上诉人支付355917.39元保修费用错误。
和鼎公司辩称：1、诉争的47万元工程款，是工程主体施工完毕后，贾金东向我公司索要的，应视为贾金东领取了该笔工程款。2、对于诉争的另外两笔款项，是贾金东雇用的工人多次到有关部门上访，在工地施工负责人陈双全的签字确认后，我公司直接支付的工人工资，该款项应从工程款中扣除。3、涉案工程虽然已经上房，但上诉人施工质量不合格，又在保修期内进行返修，相应的保修费用应由上诉人承担。
吕康军向一审法院诉请，判令和鼎公司支付工程款142万元及利息（以142万元为本金自2015年12月3日起按年利率6%计算至2017年2月13日为12.2万元，2017年2月14日后的利息继续计算至工程款付清之日止），并负担本案诉讼费、保全费。
和鼎公司向一审法院反诉请求，判令吕康军赔偿36万元返修费。
一审法院查明：2013年6月，贾金东承包了和鼎公司万顷良田安置小区工程，并开始施工。2013年10月15日，吕康军、案外人贾金东作为乙方，与作为甲方的和鼎公司签订项目部施工内部协议一份，内容为：“……一、工程概况：1、工程名称：万顷良田安置小区1#、2#、3#、4#、5#楼2、工程地点：沛县经济开发区3、结构形式：框架结构4、工程建筑面积：按图纸建筑面积（1#楼2200.2㎡、2#楼1730㎡、3#楼2366㎡、4#楼㎡、5#楼2203.2㎡。）二、承包方式劳务大清包（包括机械设备及周转材料）……四、清包价格按施工图纸及计算规范所计算的面积×每平方米单价（每平方米370元）……十一、价款的支付乙方垫付施工至基础以上三层现浇板后支付协议价款的20%，主体封顶后支付协议价款的20%，主体验收合格后支付至协议价款的50%，具备竣工验收条件时付至协议价款70%，工程竣工验收合格后付至协议价款的95%，余款协议价款的5%工程交给甲方后六个月内全部付清……附：自签订协议之日起，剩余工程款直接由吕康军领取，其他人不得领取（吕康军）。”双方还对承包范围、质量要求、安全生产、文明施工、材料要求、现场管理等权利义务进行了约定。
同日，上述甲、乙双方又签订附加协议，约定：“1、材料按定额计算，如超定额按市场价格的2倍罚款。如有节约按市场价格的30%奖励。2、工期160天，工期提前1天奖1000元，工期推迟一天罚1000元。3、如发生偷窃、打架事件，每发生一次罚款1000元。4、该工程必须验优质结构。5、送试由甲方派人，乙方派车并准备好材料。其他事宜甲方协调。6、如工程款10天内不到位，甲方给予顺延工期。乙方不准停工，不准上访。7、电费由甲方负责。8、场内道路由甲方提供材料，乙方负责施工。”
同日，吕康军与贾金东签订协议一份，内容为：“一、自即日起，许阁安置小区建设工程剩余工程款直接由吕康军领取，其他人不得领取。二、此前贾金东个人的关于该工程所产生的一切债权债务均由贾金东个人承担，与吕康军无关。”
双方一致确认案涉工程总工程款为3144778元。和鼎公司于2013年8月29日支付给贾金东工程款200000元、于2013年9月14日支付201050元、于2013年9月18日支付100000元，于2013年10月24日支付给贾金东、吕康军500000元、于2013年12月6日支付50000元、于2014年5月16日支付300000元、于2014年6月9日支付125000元、于2014年9月6日支付125000元、于2015年2月15日支付130000元，以上合计1731050元，吕康军认可已经领取；和鼎公司于2013年8月9日支付给贾金东1200元、于2013年8月13日支付1500元，于2013年8月28日支付600元、于2014年1月21日支付3000元、于2014年7月3日支付10000元（郝允忠在用款申请单上签字）、于2015年2月17日支付21000元、于2015年3月26日支付30000元，贾金东另领取工程款470000元，以上合计537300元；和鼎公司于2015年3月9日支付给郝允忠工人工资款30000元。
2013年8月，和鼎公司以工程质量问题向贾金东出具罚款单3张，合计罚款金额为900元。2013年7月23日，徐州正大建设项目管理有限公司第十五项目部以工程质量问题向和鼎公司出具罚款单，罚款金额100元，罚款单签收人贾金东，2013年8月1日，徐州正大建设项目管理有限公司第十五项目部以工人未戴安全帽向案涉工程5号楼施工队伍出具罚款单，罚款50元，罚款单签收为贾金东。
2014年9月22日、11月6日，徐州正大建设项目管理有限公司第十五项目部向和鼎公司出具工程联系单，载明：“你单位在万顷良田安置小区一期工程中，外墙施工中普遍存在平整度较差，凸凹现象严重，拿出施工方案，请立即整改。”2015年11月24日，向和鼎公司出具工程联系单，载明：“1、你单位施工的一期工程在2014年9月22日已下发整改通知，但至今未改，2、请接到整改单后，立即产（应为：铲）除保温板贴饼打底抹平，经验收合格后进行下道工序施工；3、望项目部吸取教训，抓好各施工队人员管理，严把质量关，否则重罚。”
根据和鼎公司的申请，该院委托徐州市建设工程监理有限公司对案涉工程侧墙面返修费用进行鉴定，该公司于2017年1月9日出具徐建监基鉴字（2017）第001号司法鉴定报告书，鉴定结果为：沛县万顷良田安置小区1、2、4、5号楼侧面墙面返修费用355917.39元。
吕康军、贾金东不具备施工资质。案涉工程于2015年12月31日竣工后投入使用，未进行验收。
一审法院认为，吕康军、贾金东不具备施工资质，其与和鼎公司之间的建设工程施工合同系无效合同。虽然工程施工合同无效，但案涉工程已投入使用，吕康军、贾金东有权要求和鼎公司参照合同约定支付工程款。
一、吕康军有权单独向和鼎公司主张权利。施工合同约定，自签订协议之日起，剩余工程款直接由吕康军领取，其他人不得领取，故吕康军有权就签订施工合同之日2013年10月15日起未支付的工程款，单独向和鼎公司主张权利。
二、关于应付款时间。施工合同约定，施工至基础以上三层现浇板后支付协议价款的20%，主体封顶后支付协议价款的20%，主体验收合格后支付至协议价款的50%，具备竣工验收条件时付至协议价款70%，工程竣工验收合格后付至协议价款的95%，余款协议价款的5%工程交给甲方后六个月内全部付清。吕康军及和鼎公司均未提供证据证明达到上述付款节点的具体时间，案涉工程虽未进行竣工验收，但双方一致确认和鼎公司于2015年12月31日投入使用，且吕康军亦未提供证据证明交工时间，故至2015年12月31日，和鼎公司应支付的工程款总额为2987539.1元（3144778元×95%），余款应于2016年6月30日前付清。
三、关于已付工程款。吕康军自认和鼎公司已经支付工程款1731050元，且有和鼎公司提供的付款凭证予以证实，该院予以确认。
和鼎公司于2013年10月15日双方签订施工合同前还支付给贾金东3300元，并提供了3张付款凭证予以证明，吕康军对付款凭证持有异议，但不申请对付款凭证上贾金东的签名进行鉴定，故该院对上述付款予以确认。
和鼎公司于2014年7月3日支付的10000元、于2015年3月9日支付的30000元应当从工程款中扣除，理由如下：1、2014年7月3日贾金东出具的用款申请单用款事由为“木工工资”，郝允忠在收款人签字处签字，结合江苏沛县经济开发区管理委员会出具的2份证明，可以确认郝允忠为案涉工程木工施工班组负责人，吕康军虽对此持有异议，但吕康军自认未出面招录工人，仅联系塔吊，未进行施工现场管理，未直接支付过工人工资，也不知道案涉工程木工由谁施工，故对其抗辩意见不予采纳，可以确认和鼎公司于2014年7月3日支付的10000元、2015年3月9日支付的30000元系代贾金东、吕康军支付的案涉工程木工施工班组工人工资；2、和鼎公司与吕康军、贾金东之间的施工合同虽约定自签订之日起剩余工程款由吕康军领取，其他人不得领取，但向工人支付工资系贾金东、吕康军的法律义务，在贾金东、吕康军未履行付款义务时，和鼎公司作为案涉工程发包方，代为支付工人工资并无不当。
和鼎公司提供的载明“实际领到47万元”的工程支付款申请单，可以证实贾金东领取工程款470000元，该工程支付款申请单未载明付款时间，和鼎公司对付款时间进行说明称，付款申请单载明贾金东申请付款的事由为主体封顶，主体封顶时间为2013年10月初，故本次付款时间为2013年10月9日，贾金东系与其他施工队共同领取了一张承兑汇票。吕康军对付款时间持有异议，但吕康军与贾金东同为本案施工合同中的乙方，双方约定了自施工合同签订之日起剩余工程由吕康军领取，双方并未对贾金东已经领取的工程款进行对账确认，吕康军也未提供相反证据证明本次付款时间与和鼎公司主张的时间不一致，故该院对吕康军的抗辩意见不予采纳。
和鼎公司于2014年1月21日支付给贾金东的3000元、于2015年2月17日支付的21000元、于2015年3月26日支付的30000元，系于施工合同签订后领取的，和鼎公司虽主张贾金东领取的上述款项系和鼎公司代付的工人工资，但付款凭证上仅有贾金东的签字，并未有工人或施工班组负责人签字，和鼎公司未提供其他证据证明上述款项是代付的工人工资，故和鼎公司即便已经向贾金东支付了上述款项，亦不能免除向吕康军付款的责任。
和鼎公司主张贾金东、吕康军有外欠工人工资、货款等费用尚未支付，应当从应付工程款中扣除，但和鼎公司并未实际垫付上述款项，对和鼎公司要求从应付工程款中予以扣除的主张，该院不予采纳。
和鼎公司提供了贾金东签收的罚款单，但罚款事由与施工合同约定的和鼎公司有权罚款的事由不一致，贾金东签收罚款单也不代表认可罚款，故上述罚款不能从和鼎公司应付工程款中扣除。
综上，和鼎公司还应支付吕康军工程款900428元（3144778元-2244350元）。
四、关于利息。和鼎公司未按期支付工程款，应当支付逾期利息。吕康军主张利息按年利率6%计算，不违反法律规定，该院予以确认。利息应以1213189.1元为本金自2016年1月1日起计算至2016年6月30日，以1370428元为本金自2016年7月1日起计算至付清之日。
五、关于返修费用。根据监理单位出具的工程联系单及双方对施工现场确认的情况，可以确认案涉工程侧面墙面存在质量问题，需要返修。和鼎公司未经竣工验收，擅自使用案涉工程，但根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，案涉工程侧面墙面仍在保修期内，和鼎公司有权要求吕康军承担保修责任。案涉工程侧面墙面返修费用经徐州市建设工程监理有限公司鉴定为355917.39元，吕康军虽对鉴定报告持有异议，但未提供相反证据予以证明，也不申请重新鉴定，故该院对上述鉴定结论予以采纳。吕康军应支付和鼎公司返修费355917.39元。
鉴于返修事项在案涉工程施工完时即已存在，且监理公司于2014年9月22日即已出具工程联系单督促对外墙进行整改，故返修费应与和鼎公司应付吕康军的工程款本金相折抵，折抵后，和鼎公司应支付吕康军工程款544510.61元、计算至2016年6月30日的利息11682.7元（以387271.71元为本金自2016年1月1日起按年利率6%计算至2016年6月30日），并支付以544510.61元为本金自2016年7月1日起按年利率6%计算至款项付清之日止的利息。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、和鼎公司于判决生效后十日内支付吕康军工程款544510.61元、计算至2016年6月30日的利息11682.7元（以387271.71元为本金自2016年1月1日起按年利率6%计算至2016年6月30日），合计556193.31元，并支付以544510.61元为本金自2016年7月1日起按年利率6%计算至款项付清之日止的利息；二、驳回吕康军、和鼎公司其余诉讼请求。本诉案件受理费17580元，保全费5000元，合计22580元，由吕康军负担13736元，由和鼎公司负担8844元。反诉案件受理费6700元，由和鼎公司负担76元，由吕康军负担6624元。
二审期间，和鼎公司未提交新证据，吕康军向本院提交了涉案工程混凝土抗压强度检测报告1份、钢筋保护厚度检测报告4份（均系复印件），拟证明涉案工程的最终封顶和主体完工验收时间。和鼎公司质证认为，上述证据材料是复印件，对其真实性持有异议，且亦不能证明上诉人的观点。因上述证据材料是复印件，真实性无法确认，本院不予认定。
另吕康军申请本院调取和鼎公司“37”号会计凭证及其原始凭证、开具给贾金东47万元的承兑汇票，向沛县建筑工程质量监督站调取涉案建设工程资料。本院已告知双方和鼎公司持有的证据材料，不属于法院调取范围。吕康军同时申请贾金东到庭作证陈述：涉案工程是由我进行施工的，吕康军并没有参与工程施工，因涉案工程前期投资是向吕康军所借，为让吕康军有所保障，所以2013年10月15日约定剩余工程款由吕康军领取，我和吕康军有口头协议，工程的事情其不参与，所以都是我向和鼎公司申请付款，涉案工程主体是2013年11月份封顶的，2014年1月份左右向和鼎公司提交了工程支付申请单，后我在2014年临近春节时从和鼎公司以承兑汇票的形式领取诉争47万元，后都发放给工人了。郝允忠是我雇佣的木工施工人，陈双全是我的施工队长，相应的工资支款单也是我本人签字。吕康军对上述证言质证认为，可以证明贾金东领取47万元是2014年1月份，且只有吕康军才有权领取2013年10月15日后剩余的工程款。和鼎公司质证认为，贾金东与本案有重要利害关系，且其陈述存在矛盾之处，不具有法律效力。对贾金东的上述证言，本院将结合案件事实和其他证据综合分析认定。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审期间的争议焦点为：1、吕康军上诉所涉三笔款项共计51万元，是否应当从应付工程款中扣除；2、吕康军是否应向和鼎公司支付355917.39元返修费。
本院认为：一、对于诉争的47万元，首先，虽然本案内部承包协议约定2013年10月15日后工程款由吕康军领取，但吕康军、贾金东作为个人不具有相应的施工资质，该协议因违反法律法规的强制性规定而无效。其次，根据和鼎公司一审期间提交的收条、付款凭证等证据，显示2013年10月15日的多笔工程款均是贾金东和吕康军共同签字领取，吕康军质证时对收条及付款凭证所涉工程款领取不持异议，且贾金东二审作证陈述吕康军不参与工程，都是其向和鼎公司申请付款，故据此可以确认各方当事人在领取工程款时已经实际变更之前的约定。再次，根据贾金东的陈述，吕康军亦非实际施工人且不参与工程施工，其本人作为实际施工人领取诉争47万元工程款后，已经发放给参与施工的工人。综上，贾金东领取诉争47万元，在2013年10月15日前或后均不影响从本案应付工程款中扣除。吕康军可依据其与贾金东之间的真实法律关系，另行向其主张权利。吕康军申请调取涉案建设工程资料，因与本案无关联性，本院不予准许。
对于诉争的支付给郝允忠的两笔工资款共计4万元，贾金东认可郝允忠是涉案工程的木工施工人，和鼎公司提供了郝允忠领取该两笔款项的用款申请单、支付单及付款凭证证明付款事实的存在，同时提供了沛县经济开发区管理委员会出具的证明，确认郝允忠是涉案工程木工承包人，因工资问题上方后该管委会经核对转由和鼎公司先行支付部分工资。故上述两笔款项作为和鼎公司代付的工人工资款，一审判决从本案应付工程款中扣除，并无不当。
二、关于保修费用的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案工程经鉴定侧面墙存在质量问题，返修费用为355917.39元，吕康军并未对该质量问题本身及返修费用数额提出异议，且墙面工程仍在法定的保修期内。故一审法院判决该部分返修费与工程款抵消，并无不当。
综上，吕康军的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12759元，由上诉人吕康军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 张 涛
代理审判员 汪佩建
二〇一七年六月十五日
书 记 员 牛金铭