金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金婺民初字第2695号
原告：九鼎装饰股份有限公司，住所地：杭州市天目山路398号6幢508室。
法定代表人：周国洪，系公司董事长。
委托代理人：邓宏斌，浙江四海方圆律师事务所律师。
被告：浙江顺通物流有限公司，住所地：金华市婺城区宾虹路二段185号。
法定代表人：蔡吾华，系公司总经理。
委托代理人：蓝林茂，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
委托代理人：朱挺，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
原告九鼎装饰股份有限公司（以下简称：九鼎装饰公司）为与被告浙江顺通物流有限公司（以下简称：顺通物流公司）装饰装修合同纠纷一案，于2014年9月4日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日、2016年5月31日二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人邓宏斌，被告的委托代理人蓝林茂和朱挺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告起诉称：原、被告双方于2012年2月10日签订有关《浙江顺通物流有限公司办公楼建筑装饰工程项目合同》，合同暂定价为人民币4785205元。双方对项目有关的工程内容、合同价格、工程款支付、合同结算、合同工期、双方责任等方面做了约定。实际施工中增加了工程量，实际完成的工程量应为人民币7362048.13元。原告按约进行施工，由于被告未能按合同约定支付工程款，影响原告正常施工。在原告一再要求下，被告仍未能依约支付进度款，并以各种理由拖欠，原告考虑到双方合作关系，克服各种困难，完成施工。工程完工后，原告要求被告进行工程验收结算，并递交相关的结算资料，并要求被告尽快完成工程量审核及工程款支付，被告一直不予理会。现诉至本院，要求判令：1.被告立即支付原告工程款共计人民币5755048元；2.被告支付逾期付款滞纳金1850823元（滞纳金暂计算至2014年9月4日，从2014年9月5日起至生效判决确定工程款给付日止另行计算）；3.诉讼费由被告承担。
被告辩称：因被告的办公住宅综合楼需要装修，基于对原告品牌的信任，与原告签订了《建筑装饰工程施工合同》（以下简称“施工合同”），将办公住宅综合楼装修工程发包给了原告施工，双方根据原告提交的投标书及预算书确定工程总价款为4785205元。另外，被告还与原告签订有两份《设计委托协议书》，涉案办公住宅综合楼的装修设计也由原告负责。施工合同签订后，被告按照施工合同的约定于2012年2月20日向原告预付了施工合同6.2第一项所约定合同总价20%的957000元备料款。施工过程中被告发现，由于原告装修设计错误以及施工过程中偷工减料、以次充好，导致工程质量严重不符合合同约定及法律规定。被告多次要求原告进行整改，但原告至今未能整改达标，导致工程至今未能完工，更谈不上竣工验收。因此按照合同约定除备料款外的其他工程款目前都未达到付款条件，但是为了能让工程继续，被告仍然向原告分批支付了除备料款之外的1836952元工程款，该些款项属于多支付给原告的工程款，被告将在另案中主张原告返还。综上，被告实际支付给原告的工程款已经超过了合同约定，原告在诉请中主张的工程款尚未达到付款条件，故请求法院驳回原告的所有诉讼请求。
在审理过程中，本院依法组织双方当事人进行举证并当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
对原告提交的证据：1.《浙江顺通物流有限公司办公楼建筑装饰工程项目合同》1份，证明原、被告双方确立建设工程装修装饰合同关系；2.结算报价书1份，证明原告向被告重新送达工程结算的相关资料，根据计算资料证明原告完成工程量，被告应支付的工程款项；3.EMS送达回执复印件1份，证明2014年6月17日寄送的结算资料被告已被签收的事实；4.2014年7月31日《复函》1份，证明被告以质量问题为由拒绝计算工程款的事实；5.工商登记情况复印件、照片各1份，证明工程被告已经实际使用，被告所属的房屋类型是仓库，是工业用途；6.施工联系单2份，证明原告使用的材料是经被告确认，及被告增加的工程量。7.房屋租赁合同复印件2份，证明被告于2013年9月25日和2014年4月24日对原告所装修的场所已经租赁给第三方使用。
被告提出质证意见：对证据1.3：无异议。本院对该两份证据的证明力予以确认。对证据2：被告认为有异议，原告没有按竣工验收程序向我方提起申请，系原告单方面出具。本院认为：根据双方签订的合同约定，工程竣工验收合格后，由原告提出工程结算并将有关资料送交被告，再由被告在接到上述资料45天内审查完毕。本案中原告并未提供证据证明工程已竣工验收，也未提供证据证明系因被告原因导致无法验收，故仅以原告单方出具的结算报价书无法证明付款条件已形成，故对该份证据的证明力不予确认。对证据4：被告认为无异议，但该证据能证明工程没有验收，及工程存在质量问题，也证明被告多次要求原告对工程质量进行整改的事实。本院认为：对被告拒付工程款的事实予以确认，但无法证明涉案工程的付款条件形成及被告拒付工程款构成违约行为，对该份证据的证明力不予确认。对证据5：被告对其真实性无异议，但达不到原告的证明目的。工商登记只能证明公司工商登记情况，不能证明实际使用范围。对照片中二层我方认可使用，关于五层标牌及照片中部分图片都是装修内容之一。原告提供的云通公司、英特公司经营场所在1、2号仓库，不是本案诉争工程所在地。本院认为：经现场勘查及被告认可，确认涉案工程的第二层被告确已使用，无法证明其他楼层已使用。对该份证据的证明力部分予以确认。对证据6：被告对其真实性无异议。不能证明材料是经原告确认，是施工前的签证而不是施工后签证。联系单中看出ZS-013、014、015这三张是增加部分工程量。本院认为：实际工程量已经法院委托金华正达工程造价咨询有限公司根据实际施工情况结合施工图纸进行鉴定，对该份证据的证明力不再予以确认。
对被告提交的证据：1.工程现场照片1份25页，证明工程存在严重质量问题，尚未达到验收标准；2.设计委托协议书复印件2份，证明涉案装饰工程系原告公司进行设计，本案中存在的设计失误是原告导致；3.五层精装修计算书及二-
四层投标书复印件各1份，证明原告承建我方工程是双方预估工程价款4785205元；4.顺通付款汇总表复印件1份、汇款凭证复印件1份共36页，证明被告在合同约定2012年2月20日支付合同6.2第一项的备料款957000元，除备料款之外被告分批多付工程款1836952元的事实；5.金华三和工程检测有限公司工程质量鉴定报告1份，证明原告施工工程存在严重质量问题；6.浙江棒棒门业发展有限公司与被告签署的供货合同及付款凭证复印件各1份，共计90690元，证明被告已经支付过该笔费用，不应将该笔款项计算在被告欠付工程款之内；7.金华市金东区顺斌板材商行出具的销货清单以及被告的网上银行付款凭证复印件各1份，共计19212元，证明被告已经支付过该笔费用，不应将该笔款项计算在被告欠付工程款之内；8.金华市婺城区戈雅装饰材料经营部与被告的银行转账凭证（背景砖）复印件1份，共计3240元，证明被告已经支付过该笔费用，不应将该笔款项计算在被告欠付工程款之内；9.金华市婺城区新颖窗饰布艺商行（傅芳仙）与被告签订的墙纸软包供货及施工合同复印件1份、银行转账凭证复印件2份，共计170000元，证明被告已经支付过该笔费用，不应将该笔款项计算在被告欠付工程款之内；10.金华智宇电子科技有限公司与被告签署的办公楼弱电工程合同及银行转账凭证复印件各1份，共计288300元，证明被告已经支付过该笔费用，不应将该笔款项计算在被告欠付工程款之内；11.宁波董每建材公司与被告供货清单及转账凭证复印件各1份，共计190000元，证明被告已经支付过该笔费用，不应将该款项计算在被告欠付工程款之内；12.杭州沃驰建材有限公司与被告签订的卫浴设备采购合同复印件1份及付款凭证复印件3份，共计199738元，证明被告已经支付过该笔费用，不应将笔款项计算在被告欠付工程款之内；13.金华市金东区欧风建材商行送货单以及被告银行付款凭证复印件各1份，共计28000元，证明被告已经支付过该笔费用，不应将笔款项计算在被告欠付工程款之内；14.金华市豪邦厨卫（施跃娟）网上银行转账凭证复印件1份，共计35000元，证明被告已经支付过该笔费用，不应将笔款项计算在被告欠付工程款之内；15.龙盛进口石材（杨海龙）与被告的网上银行转账凭证复印件2份，共计103000元，证明被告已经支付过该笔费用，不应将笔款项计算在被告欠付工程款之内。
原告提出质证意见：对证据1：原告对其真实性无异议，对待证对象有异议，照片是在起诉后拍摄，不能证明竣工时真实状况及瑕疵。墙体渗水现象是使用后才会出现。本院认为：无法确认照片拍摄时间与地点，对该份证据的证明力不予确认。对证据2：被告认为该份协议书由金华分公司出具，与我方没有法律上关系，原告不是合同相对人，无法确认其真实性。即使合同存在，工程实际是第三方完成，不是原告设计。本院认为：设计委托协议书签订一方为九鼎装饰股份有限公司金华分公司，因被告已对质量等问题另案起诉，是否存在设计失误及是否应由原告承担设计风险责任在本案中不予处理，设计款也不属本案工程款范围，对该份证据的证明力不予确认。对证据3：原告对二-
四层投标书真实性无异议。本院对该份证据的证明力予以确认。对证据4：设计费是第三方产生费用与本案无关联性。对装修预付款957000元、650000元无异议，对于其他款项无法确认。本院认为：对设计费105000元的支付凭证，因支付对象为九鼎装饰股份有限公司金华分公司，设计委托主体也系金华分公司，且设计费不属本案工程款范围，故对设计费支付凭证不予确认。对2012年2月20日支付的957000元、2012年5月21日支付的650000元、2012年8月23日500000元、2013年2月5日支付的250000元装修预付款均已提供转帐凭证或收款收据，对该四笔款已支付予以确认。对2012年代原告支付给杭州敏锐石材有限公司的193048元及2013年8月8日代原告支付给金华市顺斌板材22292元经原告印章确认，予以确认。其余款项无充分证据系支付给原告的工程款或代原告支付的材料款。综上，被告向原告已支付工程款2357000元，代原告支付款为215340元。对证据5：原告认为对鉴定结论有异议，也不能说明全部有质量问题。本院认为：法院委托相关鉴定机构对涉案工程质量进行鉴定，确认存在不符合相关标准规范及设计文件要求的等问题，对该对证据的证明力予以确认。对证据6-15：原告认为对其真实性无法判断，原、被告签订的报价单上不存在上述款项，不在报价范围内，最后结算价格不包含相关内容。本院认为：对上述证据的真实性予以确认。因被告提供的书证材料未经法庭质证，法院委托鉴定意见书中均按原告提供材料考虑，被告提供的上述购买材料所用款项与鉴定意见书中确认由原告提供材料相重复的款项应在工程款中予以扣除。对该组证据的证明力部分予以确认。
对法院委托金华正达工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书及鉴定人员出庭询问笔录各1份。
原、被告提出以下质证意见：原告认为鉴定报告中瓷砖是按照一般品牌鉴定的，而原告使用的是诺贝尔品牌，与实际不符；各类石材审计价与实际采购价不符，石材镜面处理没有计价，1-5层的公共楼梯、第2和6层的露台鉴定报告也说明未予鉴定在内。被告认为对其真实性无异议，被告提供材料款未予以扣除，品牌在预算书里都有，公共楼梯土建工程时就已经施工好了，楼梯和瓷砖就没有变动过，二楼有无露台不清楚，如果有也是花园，六楼也是花园，不是原告施工的。本院认为：因鉴定过程中，鉴定机构已多次发函原、被告未回复，鉴定报告中已注明没有签证的材料按一般品牌进行鉴定。金华建设工程信息价中的的按2012年3-7月平均信息价，信息价中没有的参照市场价计算，故原告认为鉴定报告中使用品牌与实际不符的质证意见不予采信。对原告主张实际为其施工但鉴定意见中未予鉴定的部分，因未提供充分证据证明其施工部分，不予采信。被告认为由被告提供材料款在鉴定报告中未予以扣除的部分，因鉴定报告中载明在鉴定过程中提供的书证材料未经法庭质证，按原告供材料予以考虑，故结合被告提供的证据，对被告提供材料部分在工程款中予以扣除，对鉴定报告其余部分确认。
根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人及代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下：
2012年2月10日，原、被告双方签订《浙江顺通物流有限公司办公楼建筑装饰工程施工合同》，合同约定承包方式为包工包料；暂定价为人民币4785205元；工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑安装工程质量检验评定统一标准》等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准；工程质量应达到国家质量和环保评定优良标准，空气质量检测合格；工程竣工后，原告应书面通知原告验收，被告自接到通知15日内组织验收，验收合格后并办理验收、移交手续，如被告在规定时间内未能组织验收，需及时通知原告，另定验收日期，但被告应承认竣工日期，并承担原告的看管费用和相关费用；合同总价下浮2%（被告自供的材料不下浮）等等，并对工程内容、工程款支付、合同结算、合同工期、双方责任等方面做了约定。合同签订后原告组织进行施工，但双方未组织对该工程进行验收，经现场勘查及被告确认，被告顺通物流公司在工程未经验收合格的情况下将涉案工程的第二层出租予浙江英特物流有限公司金华分公司并已使用。经法院委托金华正达工程造价咨询有限公司对原告承建的办公室综合楼装饰工程造价进行鉴定，鉴定意见载明：由原告承建的办公室综合楼装饰工程造价为4344225元，其中一层办公室装饰工程为578539元，三-四层办公室装饰工程为2225087元，五层办公室装饰工程1629257元，另合同总价下浮2%。并注明：因大多数材料没有签证品牌、型号、价格，经多次发函原、被告未有回复，现没有签证的材料按一般品牌进行鉴定；原告补充的公共楼梯和二层、六层露台装饰图纸未经法庭质证，未鉴定在内；被告认为厨房地沟盖板、五金和五楼实木门等众多材料由其提供，提供的书证材料未经法庭质证，鉴定中按原告供材料考虑等。
本院认为：本案的主要争议焦点问题有：一、涉案工程是否已全部竣工。工程只有经竣工验收方能交付使用，工程竣工时，不得有渗漏、开裂等质量缺陷，对已发现的质量缺陷，施工单位应当修复。未经验收或验收不合格的，不得交付使用。施工单位对施工中出现质量问题的工程或竣工验收不合格的工程，应当负责返修。工程竣工验收应当按以下程序进行：工程完工后，施工单位向发包人提交工程竣工报告，申请工程竣工验收；发包人收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，制定验收方案；由建设单位将验收时间、地点等通知监督机构；最后发包人组织工程竣工验收。只有按合同要求完成全部工程并验收合格才能列入竣工结算，由施工单位递交竣工结算报告及完整的结算资料，再进入工程竣工结算阶段。本案中据原告提供证据，原告在完工后并未按竣工验收程序向被告提交相关工程竣工报告，申请工程竣工验收。同时原告也未提供充分证据证明原告已提交竣工验收报告，系被告拖延验收所致无法验收。原告在未经验收合格的情况下直接通过邮寄结算报告书的方式要求被告与其结算工程价款，并不符合建设工程价款结算程序，也不能以此来说明涉案工程已完成竣工。二、被告对涉案工程的使用范围。据原、被告双方所举证据、现场勘查及被告自认，涉案工程的第二层已通过租赁方式出租给第三方浙江英特物流有限公司金华分公司并已使用。原告虽提供的该公司与被告签订的《房屋租赁合同》中约定的承租范围还包括涉案工程的第四层，据现场勘查，该层并未实际使用，原告也并未提供充分证据证明该层已由承租人实际使用。原告提供的被告与第三方浙江云通供应链管理有限公司的《房屋租赁合同》所涉的承租范围并非属于涉案工程范围。另工商登记以施工场所注册及《房屋租赁合同》所载的承租范围并不能说明该场所已实际进行了使用。故可认定被告实际使用的范围应为涉案工程的第二层。三、被告是否应支付全部工程款。根据相关规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用；建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述规定，工程未经验收合格，发包人擅自使用的，违法强制性规定，故发包人应对其擅自使用未经验收的工程所存在的风险负责，其擅自使用行为应视为对其工程质量合格的认可，对擅自使用部分应支付相应工程款。但发包人仅对其擅自使用部分承担工程质量风险责任，而不是对整个工程的工程质量承担风险责任，对未使用部分，其质量责任仍然由施工单位承担，工程质量责任依法应由施工单位负责，另对发包人应承担的质量责任不宜作扩大解释，如不限制在使用部分，发包人就承担全部工程质量责任，而施工单位就此免除了责任，显然不合理，故发包人仅对使用部分承担质量责任，对使用部分视为对其质量合格认可，发包人应支付使用部分工程款。故本案中被告仅使用涉案工程的第二层，不应扩大为使用了整个工程而对整个建设工程的工程质量承担风险。原告主张的要求被告支付涉案工程第二层工程款的诉请，予以支持。其余楼层的工程款因被告并未使用，要求支付工程款的诉请，不予支持。四、本案中被告应支付的工程款问题。经鉴定机构鉴定，由原告承建的第二层办公室综合楼装饰工程造价为578539元，按合同约定总价应下浮2%，原告主张第二层的工程款为566968.22元。因鉴定报告中已说明“因被告提供的书证材料未经法庭质证，法院委托鉴定意见书中均按原告提供材料考虑”，现被告提供的证据中可确认有部分材料为被告购买，应在工程造价中予以扣除，包括鉴定报告中工程预算书中第二层序号为54、107、115、125、131、185、231项中的材料费计11199.34元，第二层的排水工程序号为10、11、12、15、16项中的材料费计2723.24元，共计13922.58元应予扣除。原告认为还应扣除鉴定报告中第二层的电气工程涉20000元左右，经查鉴定报告中并未包括原告主张应扣除的电气工程，故第二层工程造价实际应为553045.64元，现据被告提供证据，整个工程被告向原告已支付工程款2357000元，代原告支付款为215340元，被告所支付的工程款已超出原告可主张的工程款，为促使双方及时对未使用部分进行验收结算，第二层工程款应先在已支付的工程款中扣除，未使用部分待全部验收合格后予以结算。第二层露台因装饰图纸未经法庭质证，未鉴定在内，如确为原告施工完成，原告可待全部工程验收合格后予以结算。综上，对原告要求被告支付工程款及逾期付款滞纳金的诉请，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条等规定，判决如下：
驳回原告九鼎装饰股份有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费65132元（原告已预交），由原告九鼎装饰股份有限公司负担。鉴定费66000元（原告已预交），由原告九鼎装饰股份有限公司负担57598元，由被告浙江顺通物流有限公司负担8402元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。上诉期满之日7日起仍未预交上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王晓萍
人民审判员 曹开贵
人民陪审员 王慧娟
二〇一六年六月十五日
代书 记员 章 琴