辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5626号
上诉人（原审被告）：马廷骅，男，1965年4月10日出生，汉族，司机，住庄河市。
委托诉讼代理人：楚世强，辽宁李远祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹兰香，女，1969年7月18日出生，汉族，无职业，住庄河市。
委托诉讼代理人：佟寅，辽宁法明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庄河市顺达客运有限公司，住所地庄河市经济开发区碧水路199号。
法定代表人：唐立夫，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙甲鑫，男，1979年10月12日出生，汉族，该公司职员，住庄河市。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区人民路24号。
负责人：杨万武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王永声，辽宁安融律师事务所律师。
上诉人马廷骅因与被上诉人邹兰香、庄河市顺达客运有限公司（以下简称顺达客运公司）、中国平安财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2016）辽0283民初3486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马廷骅及其委托诉讼代理人楚世强，被上诉人邹兰香委托诉讼代理人佟寅，被上诉人保险公司委托诉讼代理人王永声均到庭参加诉讼。被上诉人顺达客运公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人马廷骅的上诉请求：撤销一审判决，依法改判非医保用药部分由被上诉人保险公司承担。事实和理由：一、一审认定非医保用药63382.98元由上诉人承担属适用法律错误。依据最高院关于适用保险法解释三第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超过基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。所以该非医保�药应由被上诉人保险公司承担。另，上述非医保用药明细中，核糖核酸、进口医疗器械中止血纱布、缝合器属不合理使用，应予扣除。二、被上诉人邹兰香应承担本次交通事故主要责任或者全部责任，基于道义，上诉人同意承担同等责任。上诉人证件齐全，在转弯时尽了减速、瞭望的注意义务。邹兰香驾驶的机动车应该在道路中间通行，其在到便行驶违反规定，又无证驾驶、未戴头盔，应承担全部责任。本案有相反的证据足以推翻交通事故认定书及复核结论是片面、不公正的，不应依据事故责任认定书划分责任。
被上诉人邹兰香辩称�不同意上诉人的上诉请求。请求二审法院依法维持原判。
被上诉人保险公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。关于一审非医保用药的认定，上诉人在一审中并没有提出异议，上诉中援引的保险法司法解释三明确适用于人身保险，本案保险属于财产保险范畴，不应适用保险法司法解释三的规定。保险公司不予理赔非医保用药是保险合同明确约定的，如本案二审涉及到保险公司是否对免责条款进行告知，则我公司将调取投保档案予以证实该节事实。对于上诉人所提的事故责任比例划分的问题，我公司同意按照生效判决执行。
被上诉人顺达客运公司未提交书面答辩意见。
邹兰香向一审法院起诉请求：被告保险公司给付医疗费合计247389.59元。
一审法院认定事实：
2015年9月26日12时10分许，被告马廷骅以11KM／H（限速30KM／H）速度驾驶×××号中型普通客车从王红线事故路段西侧岔路由西向北左转弯驶出时，与沿王红线由北向南直行的原告无证、未安全戴头盔以43KM／H（限速30KM／H）速度驾驶未办理注册登记的无号牌豪爵二轮摩托车相撞，造成双方车辆损坏，原告受伤的交通事故。本次事故庄河市公安局交通管理大队于2015年11月11日作出庄公交认字［2015］第00274号《道路交通事故认定书》，认定被告马廷骅驾驶车辆从岔路口驶出左转弯时瞭望不周未能�行直行车辆，其行为的过错及所起的作用是造成此起交通事故的主要原因、过错，负事故的主要责任；原告无证、超速、未戴安全头盔驾驶未办理注册登记的摩托车上路行驶，其行为的过错及所起的作用是造成此起事故的次要原因、过错，负事故的次要责任。被告马廷骅不服上述事故认定，认为对方无证驾驶无号牌两轮摩托车超速行驶，遇交叉路口时未做到减速慢行、注意瞭望的义务，应当承担此事故同等责任。在复核期内向大连市公安局交通警察支队申请复核。2015年12月21日，大连市公安局交通警察支队作出大公交复字［2015］第173号道路交通事故认定复核结论：认为此事故事实清楚，事故认定并无不当，对庄河交警大队作出的庄公交认字［2015］第00274号《道路交通事故认定书》予以维持。
另查明，事故发生后，原告先后入庄河市中心医院及大连市中心医院共住院治疗126天，支付医疗费279806.13元（含非医保用药91104.26元）。诉讼中，根据被告马廷骅的申请，一审法院委托大连科华司法鉴定中心对原告住院期间的用药是否合理进行鉴定，2016年11月29日，大连科华司法鉴定中心作出暂退鉴函，因委托事项（医疗费合理性）是被告马廷骅申请，经联系，其代理人李远祥说：已与被告商定，撤销鉴定申请，故予以退卷。退鉴后，被告马廷骅于2016年12月29日再次向一审法院提交鉴定申请，一审法院委托辽宁学苑司法鉴定中心对原告住院期间的用药是否合理进行鉴定，该鉴定中心于2017年4月13日对上述请求事�进行了鉴定，并于同年4月20日作出辽学鉴［2017］司鉴字第145号司法鉴定意见书，鉴定意见为”依据被鉴定人邹兰香所受损伤，住院期间不合理用药为：仙灵骨葆胶囊101．40元（33．80元／瓶×3瓶）、腺苷钴胺198.80元（49.70元／支×4支）、羟乙基淀粉310.26元［（118元／支×2支＋74.26（74.26元／瓶×1瓶）］、复方氨基酸272.94元［（20.30元／支×13支）＋9.04元（9.04元／瓶×1瓶）］、甲硫酸新斯的明9元（4.50元／支×2支）、艾司唑仑片1．98元（0．057元／片×33片）、奥美拉唑436．16元［369.90元（30.80元／支×12支）＋66.26元（66.26元／支×1支）］、参芪扶正注射液522元（174元／瓶×3瓶）、奥氮平236.67元（10.2857元／片×23片）、丙氨酰谷氨酰胺87.10元（87.10元／瓶×1瓶）、依达拉奉1659.13元（120元／支×13支＋99．13元／支×1支）、草酸艾司西酞普兰584．85元（16.7143元／片×35片）、阿普唑仑4.60元（0.115元／片×40片）、布地奈德混悬液147.20元（18.40元／支×8支）、托烷司琼1**.90元（65.30元／支×3支）、盐酸滜已新葡萄糖注射液322.50元（21．50元／瓶×15瓶）、格拉司琼47元（23．50元／支×2支）、利多卡因乳膏128.40元（42.80元／支×3支）、埃索美拉唑973元（139元／支×7支）、盐酸阿扎司琼2**.40元（90.80元／瓶×3瓶）、多索茶碱注射液47.19元（15.73元／支×3支）、脑苷肌肽373．90元（74.78元／支×5支）、二羟丙茶碱0.33元（0.33元／支×1支）、注射用二丁酰环磷腺苷钙99.30元（49.65元／支×2支）属不合理用药（合计金额7032.01元）。余用药［272774.12元（279806.13元-7032.01元）］属对症治疗，可认合理。”被告马廷骅支付鉴定费800元。
根据原告提供的用药明细、被告保险公司提供的非医保用药扣除明细，结合辽宁学苑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，可查明，原告住院期间不合理用药中参芪扶正注射液522元自负15％计78.30元，草酸艾司西酞普兰584．85元自负5％计29.40元，利多卡因乳膏128.40元自负100％计128.40元，埃索美拉唑973元自负5％计48.65元，盐酸阿扎司琼2**.40元自负100％计272.40元，合计557.15元。综上，原告主张的合理医疗费
272774.12元中包含合理的非�保用药为90547.11元（91104.26元-557.15元）。结合原告的诉请，原告已发生的合理经济损失为：医疗费272774.12元（含非医保用药90547.11元）、住院伙食补助费10080元（80元／天×126天），合计282854.12元。事故发生后，被告马廷骅给付原告赔偿款10000元，被告保险公司给付原告赔偿款10000元。
再查，×××号中型普通客车实际所有人为被告马廷骅�挂靠在被告顺达客运公司名下。该车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（简称交强险）和机动车第三者责任商业保险（简称商业三者险），其中商业三者险保险金额30万元，并约定不计免赔率条款，事故发生在保险期间内。
一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自的过错比例分担责任。本案原告与被告马廷骅各自驾驶机动车发生交通事故造成原告损害，原告与被告马廷骅均存在过错，应按各自的过错比例承担赔偿责任。参照庄河市公安局交通管理大队事故认定，本院确定被告马廷骅对原告的合理损失承担70％的赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：”以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”案涉的×××号中型普通客车实际所有人为被告马廷骅，登记所有人为被告顺达客运公司，并以被告顺达客运公司的名义对外从事经营活动，双方属挂靠关系，故被告顺达客运公司对被告马廷骅承担的赔偿责任应承担连带责任。因×××号中型普通客车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，被告保险公司应首先在交强险赔偿限额内对原告的合理损失予以赔偿，不足部分由被告保险公司在商业三者险保险金额内按70％的比例予以赔偿，仍有不足的应由被告马廷骅按70％的比例赔偿。被告顺达客运公司承担连带责任。诉讼中，被告马廷骅对辽宁学苑司法鉴定中心鉴定的用药合理性提出异议，申请重新鉴定。因该鉴定系本院委托，鉴定前已通知双方当事人选择鉴定机构，鉴定程序合法；鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质；鉴定结论没有明显依据不足的情况，被告马廷骅的重新鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对被告马廷骅的重新鉴定申请，一审法院不予准许，对辽宁学苑司法鉴定中心出具的用药合理性的鉴定意见，一审法院予以采纳。原告在交强险医疗费用赔偿限额项下合理请求有：医疗费182227.01元（不含非医保用药90547.11元）、住院伙食补助费10080元，合计192307.01元，由被告保险公司在交强险限额内赔偿10000元，不足部分182307.01元，由被告保险公司在商业三者险保险金额内按70％的比例赔偿127614.91元。被告保险公司共计应赔偿原告经济损失137614.91元（含已付医疗费10000元）。原告其余合理损失非医保用药90547.11元（已扣除不合理非医保用药557.15元），不属于保险公司赔偿范围，应由被告马廷骅按70％的比例赔偿63382.98元。被告顺达客运公司承担连带责任。被告马廷骅已付原告赔偿款10000元，应从赔偿总额中予以扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十�条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条之规定，一审法院判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决发生法律效力后十日内在交强险及商业三者险限额内赔偿原告邹兰香合理经济损失137614.91元（含已付医疗费10000元）；二、被告马廷骅于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告邹兰香合理经济损失63382.98元（含已付赔偿款10000元）。被告庄河市顺达客运有限公司承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1668元由原告邹兰香负担1026元，被告马廷骅负担642元。
本院二审期间，被上诉人保险公司围绕上诉请求依法提交了邹兰香非医保用药及其中可替换为医保用药价格明细，上诉人对其予以认可，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实。本院补充查明，被上诉人邹兰香支出的非医保用药中有脑肽节脂（971.45元）可替换医保用药脑康复（30元），矫形支具（195元）可替换医保用药石膏固定（70元），彩色多普勒（42.9元）可替换B超（38元）�电按摩床垫（66元）可替换床垫（20元），生物缝合线（955.5元）可替换幕丝线（0元），一次性无菌胃管（30.45元）可替换胃管（0元），缝合器（598.5元）可替换手术针（0元），可吸收缝合线（111.3元）可替换幕丝线（0元），一次性创伤引流管（13965元）可替换引流管（20元），电凝切割器（819元）可替换手术刀（0元），切割器（651元）可替换手术刀（0元），复方氨林巴比妥（0.62元）可替换对乙酰氨基酚（0.13元），萘普待因（125.1元）可替换双氢可待因（28元），右美托咪定注射液（624元×2）可替换苯巴比妥（19.5元×2），钠甲镁钙葡萄糖注射液（82.4元）可替换葡萄糖（7元），滤白冷沉淀血因子（950元）可替换冻干人凝血因子Ⅷ（395元），无损伤缝合线（43.72元）可替换幕丝线（0元）。
本院认为，关于上诉人在本次事故中所应承担的责任比例认定问题。根据庄河交警大队出具的《道路交通事故认定书》，上诉人负此次事故主要责任，被上诉人邹兰香负此次事故次要责任。上诉人对该事故认定书提出异议，申请复核。大连市公安局交通警察支队作出复核结论：庄河交警大队作出的《道路交通事故认定书》事故事实清楚，事故认定并无不当，予以维持。该事故认定书未经法定程序变更或撤销，本院对其效力予以认定。现上诉人未能提供足以反驳《道路交通事故认定书》证据效力的相反证据，依据该事故认定书中关于当事人导致交通事故的过错及责任的认定，一审法院认定上诉人承担70%的责任合理、合法，本院对于上诉人提出没有责任的上诉意见不予采纳。
关于上诉人是否应承担非医保用药63382.98元的认定问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。鉴于交通事故中的受害人和肇事方在受�人接受救治时基本无法自行选择用药，从公平角度出发，对于受害人超出基本医疗保险范围的合理用药是否应当由保险公司予以赔付，应参照适用上述法律规定。本案中，被上诉人保险公司二审举证证明被上诉人邹兰香支出的非医保用药中超过基本医疗保险同类医疗费用合计20207.81元，参照上述法律规定，该部分费用中的70%即14145.47元由上诉人承担，扣除上诉人先行垫付的10000元医疗费，上诉人还需向被上诉人邹兰香支付4145.47元，被上诉人庄河市顺达客运有限公司承担连带责任。上诉人上诉主张被上诉人邹兰香使用的核糖核酸106.26元、止血纱布3969元，缝合器598.5元不合理应予扣除，但未能提供充分证据予以证明，本院对其该项上诉意见不予采纳。剩余部分非医�用药合计49237.51元（63382.98元-14145.47元），应由被上诉人保险公司在商业三者险限额内予以赔付。因此，被上诉人保险公司应在交强险限额内赔偿被上诉人邹兰香医疗费10000元（已给付完毕），在商业三者险限额内赔偿被上诉人邹兰香合理经济损失176852.42元（137614.91元-10000元＋49237.51元）。
综上所述，上诉人马廷骅的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省庄河市人民法院（2016）辽0283民初3486号民事判决；
二、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决发生法律效力后十日内在商业三者险限额内赔偿被上诉人邹兰香合理经济损失176852.42元；
三、上诉人马廷骅于本判决发生法律效力后十日内赔偿被上诉人邹兰香合理经济损失4145.47元，被上诉人庄河市顺达客运有限公司承担连带责任；
四、驳回上诉人马廷骅的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费1668元（被上诉人邹兰香已预交），由被上诉人邹兰香负担1026元，上诉人马廷骅负担642元。二审案件受理费1384元（上诉人已预交3472元），由上诉人马廷骅负担310元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司负担1074元，退返上诉人马廷骅2088元。
本判决为终审判决。
审判长王彬
审判员刘婷娜
审判员郑福一
二〇一七年九月十八日
书记员陈彩虹