甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终553号
上诉人（一审被告）兰州居正房地产有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人万兰生，该公司总经理。
委托代理人韦理，甘肃太平洋律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）甘楠，男，汉族，1986年3月25出生，住甘肃省兰州市七里河区。
委托代理人魏鹏，北京市安衡律师事务所律师。
一审被告兰州金万利实业集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人秦有武，该公司总经理。
一审被告兰州华孚泰商贸有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人吴明信，该公司董事长。
二一审被告共同委托代理人韦理，甘肃太平洋律师事务所律师。
上诉人兰州居正房地产有限公司（简称居正公司）因与被上诉人甘楠、一审被告兰州金万利实业集团股份有限公司（简称金万利公司）及一审被告兰州华孚泰商贸有限公司（简称华孚泰公司）商品房预售合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第572号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明，2013年9月22日，原告与被告居正公司签订《商品房买卖合同》1份。双方约定：原告购买被告居正公司拟开发建设的位于兰州市城关区雁西路“雁滩家园”C区5号楼2905室住宅1套，建筑面积暂定为99平方米，房屋总价款暂定为674190元。原告应向被告居正公司交付购房首付款202257元，剩余房款办理银行按揭贷款支付。双方还约定了其他事宜。该合同成立之前，原告向被告居正公司交付选房诚意金2万元。该合同成立后原告向被告居正公司指定的被告华孚泰公司提供的POS机刷卡支付了购房首付款中的182257元，被告居正公司遂向原告出具收款收据2张，载明收到原告购房首付款202257元。另查明：被告居正公司至今未取得涉案合同项下的商品房预售许可证，在“雁滩家园”C区开工正在建设的只有9号楼和15号楼。被告居正公司就“雁滩家园”C区拟开发建设的商品房在向原告预售时尚未办理相关手续，且至今尚未办理商品房预售许可证。被告居正公司系被告金万利公司投资设立的一人有限责任公司，注册资本1亿元。
一审法院认为，关于原告与被告居正公司签订的《商品房买卖合同》的效力及损失赔偿问题。本案所涉《商品房买卖合同》因双方约定的买卖标的物系期房而应属商品房预售合同。双方在合同中约定了买卖标的物及价款之内容，故该合同应认定已成立。但是，最高人民法院法释（2003）7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，即出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得的，可以认定有效。本案中，被告居正公司至今未取得商品房预售许可证明，故原告与被告居正公司签订的《商品房买卖合同》自始、确定、当然无效。《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依此法律规定，原告主张被告居正公司返还已付购房首付款及银行利息损失本院予以支持。关于原告以被告居正公司在订立合同时故意隐瞒未取得商品房预售许可证，进行虚假宣传，致原告作出错误判断与其订立无效合同应按已付购房首付款赔偿损失的主张，因被告居正公司至今未取得商品房预售许可证，说明被告居正公司在与原告缔约时未完成法定之先合同义务即办理商品房预售许可，被告违反此种先合同义务即构成缔约过失，损害了原告的合法利益，被告居正公司应赔偿原告基于合同能够有效成立的信赖而发生的损害，该损失应以实际损失为标准，即应为被告居正公司的过失而造成原告订约机会丧失而受到的损失。鉴于原告在缔约时未尽谨慎的注意义务，本院酌定被告居正公司按原告已付购房首付款的百分之十予以赔偿，即205557元×10%=20555.7元。关于被告金万利公司和华孚泰公司是否承担连带赔偿责任的问题。《公司法》第六十四条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告居正公司系被告金万利公司投资设立的一人有限责任公司，被告金万利公司系被告居正公司的唯一股东，依上述法律规定，被告金万利公司应就居正公司的财产独立于作为股东的金万利公司的财产负有举证责任，对该待证事实的证明，本院依法向被告金万利公司发出限期举证通知书，被告金万利公司未向法庭提交证明公司财产与股东财产相互独立的财务报告，被告金万利公司对该待证事实承担举证不能的责任。故原告请求被告金万利公司对被告居正公司的债务承担连带责任本院予以支持。被告华孚泰公司以POS机刷卡的方式代被告居正公司收取购房首付款的行为，应属向被告居正公司借用银行帐户的行为，被告华孚泰公司的行为虽具有违法性，但该行为与原告购房首付款能否返还及其损失能否赔偿的结果之间没有因果关系，故原告主张被告华孚泰公司对被告居正公司的债务承担连带责任不符合一般侵权责任之法定构成要件，故原告对被告华孚泰公司的请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（二）项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、原告甘楠与被告兰州居正房地产有限公司签订的《商品房买卖合同》无效。二、被告兰州居正房地产有限公司返还原告甘楠购房首付款202257元、赔偿利息损失23338.49元。三、被告兰州居正房地产有限公司赔偿原告甘楠信赖利益损失20225.7元。四、驳回原告甘楠对被告兰州华孚泰商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费7718，由原告甘楠负担3284元，被告兰州居正房地产有限公司负担4434元。以上第二、三项及案件受理费共计250255.19元，由被告兰州居正房地产有限公司于本判决生效后10日内履行完毕。逾期，由被告兰州金万利实业集团股份有限公司负连带清偿责任。
宣判后，居正公司不服判决上诉称，2013年8月，其与甘肃广播电视网络股份有限公司签订了《商品房团购协议书》约定：甘肃广播电视网络股份有限公司团购其开发的雁滩家园C区1#、2#、5#、7#、8#、9#、10#、11#、13#、14#、15#楼共ll栋楼2189套房屋，均价每平米6680元，在该协议附件中，其提供了该项目的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等相关证件，被上诉人是以甘肃广播电视网络股份有限公司职工的名义与上诉人签订的商品房买卖合同，属于该团购范围之内，因该团购实际是定向开发，不同于向不特定公众预售商品房的行为，被上诉人明确知道其未办理商品房预售许可证而签订商品房买卖合同。一审以未取得商品房预售许可证为由，判决其赔偿被上诉人信赖利益损失不妥。请求二审撤销原判第三项赔偿信赖利益损失20225.7元的判决。
二审审理中，居正公司提交了《商品房销售（团购）协议书》，欲证明签订协议时已告知广电网络公司现有的证件。甘楠提交了李兴国等24人证人证言，欲证明出售房屋过程中居正公司在没有向其出示相关证照。
二审经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审双方当事人诉争焦点是：居正公司与甘楠订立商品房买卖合同被认定无效后损害赔偿责任如何确定。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”本案涉案商品房买卖合同属无效合同，导致合同无效的过错方应依法承担相应责任。本案现有证据不能证明居正公司故意隐瞒无证和提供虚假预售许可证的事实，不构成承担惩罚性赔偿的法定情形。一审判决由居正公司按已付购房首付款的10%予以赔偿是对具体赔偿款额的确定，不涉及责任的划分。另，居正公司关于此次团购是向特定公众预售，合同订立时甘楠明知未办理预售许可证，一审判决由其承担信赖利益损失不当的上诉理由，庭审中当事人均认可在居正公司与广电网络公司团购协议框架下签订了商品房买卖合同，明确了各自权利义务关系，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”一审酌定按已付购房首付款的10%确定赔偿责任并无不妥，二审应予维持。
综上，居正公司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费306元，由兰州居正房地产有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐二虎
审 判 员 杨伟东
代理审判员 张 茜
二〇一六年四月十一日
书 记 员 吉晓玲