福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2715号
上诉人（原审被告）陈美竹，女，1966年5月6日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
被上诉人（原审原告）北京《慈善公益报》社有限公司，住所地北京市朝阳区拂林园4号楼901。
法定人代表李文臣，总经理。
委托代理人黄秋林、陈才添，福建康立律师事务所律师。
上诉人陈美竹与被上诉人北京《慈善公益报》社有限公司劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第2570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年6月15日，被告与古田县自来水公司签订一份《先离后退》合同书载明：1.根据闽政（2000）文266号精神，结合本司的实际情况，从2002年起，女职工年满40周岁，男职工年满50周岁或厂龄加工龄达40年，自愿先离后退的职工，公司给予办理先离后退手续，按年12个月发给工资（工资包括基本工资和工龄工资），职工的养老保险、医疗保险、住房公积金、简易人身保险等，自缴部分由职工个人缴纳；2.先离后退职工在休业期间，工龄可连续计算，遇政策性调资按规定给予实调。被告于2011年11月21日到原告下属福建记者站工作，至2012年3月7日止，被告共征订《慈善公益报》读者单位77家，每家订报款300元，共计23100元。2012年3月27日，被告代表原告下属福建记者站与长乐市慈善总会签订合约，2012年3月29日长乐市慈善总会将宣传费25000元汇入原告账户。2012年4月1日，被告在《稿费领取单》上签名，并领取稿费11750元。2012年4月16日，被告代表原告下属福建记者站与福清市慈善总会签订合约，2012年5月9日福清市慈善总会将宣传费25000元汇入原告账户。2012年3月23日，被告代表原告下属福建记者站与福州市慈善总会签订合约，2012年6月20日福州市慈善总会将宣传费100000元汇入原告账户。2012年10月27日，原告下属福建记者站林琳娜出具一份证明载明：已收到陈美竹钥匙一把，特此证明。2013年1月11日，被告向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求1.2011年11月至2012年10月，被告在原告属下的省级派驻机构《慈善公益报》社福建记者站工作期间为事实劳动关系；2.原告支付辞退被告的赔偿金及代通知金6000元；3.原告支付未与被告签订书面劳动合同的双倍工资67954元；4.原告支付被告订报提成奖金4930元；5.原告支付被告工作期间尚未支付新闻稿、专题通讯稿费30000元；6.原告支付被告2011年11月至2012年10月的基本底薪33977元；7.原告支付被告截留的广告提成奖金20000元；8.原告按北京市或福州市2012年每月平均最低缴纳基数补缴被告社会保险费。福州市劳动争议仲裁委员会作出榕劳仲案（2013）027号裁决书，裁决：1.确认2011年11月至2012年10月27日被告与原告存在事实劳动关系；2.被告应在本裁决书生效之日起五日内向被告支付工作期间工资、未签订书面劳动合同二倍工资、广告提成奖金、终止劳动关系的经济补偿金合计人民币76181.02元；3.驳回被告其他仲裁请求事项。原告不服向原审法院提起诉讼。庭审中，被告对原告提交的2012年6月21日40000元的《稿费领取单》持有异议，认为该领取单中的签名不是其所签，原告申请对该签名笔迹进行司法鉴定。经随机摇号方式确定由福建鼎力司法鉴定中心进行笔迹鉴定。福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎（2013）文鉴字第130号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：两份检材落款“领取人”处的“陈美竹”签名字迹与提供比对的“陈美竹”签名样本字迹不是同一人所写。
另查，原审法院依原告在举证期限内提出的申请，依法向福州市劳动争议仲裁委员会调取被告提交的劳动仲裁申请书及被告提交的劳动仲裁代理词，上述二份材料经原、被告质证对其真实性无异议，原审法院予以确认。
原审法院认为：劳动关系是指用人单位招劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳务服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。原告提交的2012年4月1日《稿费领取单》经被告质证，对其真实性无异议，原审法院予以确认。该领取单显示被告于2012年4月1日领取稿费11750元，被告在劳动仲裁申请书陈述，从2012年4月至6月只拿到部分的订报广告提成；被告在该仲裁申请书事实与理由中陈述，林炳辉向被告承诺广告业务与被告私下内部合作，给被告广告提成比例按业务总额50％优待一年的激励。结合被告于2011年11月21日到原告下属福建记者站至2012年10月27日止未领取工资，只领取稿费和订报广告提成，故原、被告所形成的是劳务关系。原告诉请确认原告与被告不存在事实劳动关系，于法有据，原审法院予以支持。原告无须支付被告工资、未签订书面劳动合同两倍工资及终止劳动关系的经济补偿合计56181元。原告诉请准许原告不予支付被告广告提成奖金20000元，原告提交的2012年6月21日40000元的《稿费领取单》，经鉴定签名字迹不是被告所写，因原告未能提供有效证据证明其已足额支付给被告提成广告奖金，被告在劳动仲裁申请书陈述尚未提成广告奖金20000元，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。故原告应支付给被告广告提成奖金20000元。原告诉请被告返还多领取的劳务报酬费28180元，因原告未能提供有效证据证明被告多领取劳务报酬费28180元，故原告该诉请无事实和法律依据，原审法院不予支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告北京《慈善公益报》社有限公司与被告陈美竹系劳务关系；二、原告北京《慈善公益报》社有限公司无须支付被告陈美竹工资、未签订书面劳动合同两倍工资及终止劳动关系的经济补偿金合计56181元；三、原告北京《慈善公益报》社有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告陈美竹广告提成奖金20000元；四、驳回原告北京《慈善公益报》社有限公司其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告承担。
一审宣判后，原审被告陈美竹不服，向本院提起上诉。
上诉人陈美竹上诉称：一、上诉人根据政府文件精神与原单位古田县自来水公司签订《先离后退》合同，并于2009年6月15日内退，至今未达法定退休年龄。自90年代在原单位停薪留职后，上诉人一直被林炳辉以《经济消息报》社福建记者站、《今日信息报》社下属的《今日信息报》社福建记者站，现转制为北京《慈善公益报》社有限公司下属的《慈善公益报》社福建记者站累计聘用近20年。其中，2009年-2010年因病休养间断一年，2011年11月21日重新被被上诉人下属《慈善公益报》社福建记者站林炳辉以报社名义招聘回记者站上班，并承诺待遇月薪3000元、五险一金、广告业务总额50%提成、社保医保关系从原单位转入被上诉人的福建记者站、给记者名额等。从2011年11月21日至2012年2月底，上诉人被聘用为该记者站外联部主任、站长助理、负责报社要求记者站完成征订《慈善公益报》300份的业务工作；2012年3月开始职务改为站长助理、专题部主任，负责福州地区五区八县慈善总会的慈善活动和新闻采写报道，直至2012年10月27日被被上诉人福建记者站站长林炳辉以莫须有的理由开除。根据国家有关对内退人员的规定，内退人员所领生活费应当适用最低工资标准，因此上诉人在原单位每月领取1100元左右的生活工资，不应该影响法院对上诉人与被上诉人劳动关系的认定。上诉人虽然没有与被上诉人签订书面的劳动合同，但上诉人接受被上诉人的管理，从事被上诉人安排的工作，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，而非劳务关系。二、上诉人在一审中已向法院提交了上诉人在被上诉人的福建记者站的名片以及被上诉人派上诉人参加对外活动所开具的介绍信，并申请了证人出庭证明上诉人代表被上诉人参加慈善活动。上诉人还代表被上诉人与有关单位签订宣传协议，上诉人已在一审中向法院提供3份由上诉人签署，加盖被上诉人公章的宣传协议，以及加盖被上诉人公章、备注了上诉人与林炳辉名字的有关单位的订报回执单，每份订报回执单的传真日期记录上，记载上诉人几乎每天都在被上诉人记者站办公室联系读者单位收发传真和订报回执单，这些足以证明双方之间存在劳动关系。同时，上诉人还向法院提供了上诉人于2012年1月13日至2012年8月10日期间代表被上诉人参加慈善活动并采写的报道、有关单位向被上诉人记者站的住所地邮寄的给上诉人的信件、福州市慈善总会等三家单位开具的书面证明、证人陈隆焕、林琳娜确认有见到上诉人在被上诉人记者站上班的证言以及上诉人2008年10月期间《今日信息报》社福建记者站工作期间参加新闻采编资格培训的有关证件，该证件注明上诉人是被上诉人的福建记者站的前身《今日信息报》社福建记者站的记者。被上诉人在2012年4月1日，向上诉人补发2011年11月21日-2012年3月31日的工资、稿费及订报提成11750元。因此，被上诉人在行为上已经承认上诉人是其单位员工，双方之间实际履行了劳动权利义务而形成事实劳动关系。三、在2013年3月20日仲裁中，被上诉人提供了2011年10月11日的《慈善公益报》自行发放办法和2011年11月30日的稿酬发放标准及办法（试行），但被上诉人工商注册时间是2012年12月23日，故被上诉人的该两份证据明显属于伪造，仲裁庭采纳该两份证据是错误的。在一审中，被上诉人提供了2012年5月10日11750元的《稿费领取单》、2012年6月21日40000元的《稿费领取单》，但该两份《稿费领取单》上的签名经鉴定并非上诉人所签，故上诉人申请仲裁的30000元稿费和订报提成5370元应获得支持。四、被上诉人在一审中提交了2012年1-10月被上诉人的福建记者站7名正式人员的工资表及参保资料，上诉人要求法院核实该7名人员的劳动合同及月薪情况，原审法院不予准许是错误的。五、从仲裁至一审法院审理期间，因被上诉人违法开除上诉人，导致上诉人失业一年，工资计36000元，被上诉人应支付上诉人的该项损失及利息、诉讼费。故上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工作期间工资、未签订书面劳动合同两倍工资、广告提成奖金、终止劳动关系的经济补偿金合计人民币76181元；改判确认上诉人与被上诉人系劳动关系；判决被上诉人支付上诉人30000元稿费及5370元订报提成奖金；判决被上诉人支付仲裁期间至一审法院审理期间上诉人失业一年的工资计36000元；先予执行仲裁期间裁决被上诉人应支付给上诉人的劳动报酬76181元；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人北京《慈善公益报》社有限公司答辩称：一、被上诉人是《慈善公益报》的出版单位，《慈善公益报》是国家民政部主管，中华慈善总会主办的国家级报刊，报社派驻各地记者站的工作人员，均由报社正式在编记者或报社签订聘用合同的采编人员组成。上诉人系古田自来水厂正式职工，至今仍与古田自来水厂保留劳动人事关系，并非被上诉人的工作人员。上诉人与被上诉人不存在行政隶属关系，上诉人除提供劳务外，不接受被上诉人的管理，上诉人提供的是劳务服务，收取的是劳务报酬，双方是劳务关系。上诉人领取的稿费并非工资，是按稿酬方式来领取报酬，其基本上没有来被上诉人单位上班，证人陈隆焕的证词也表明双方系劳务合作关系，是松散型的业务合作关系，上诉人领的是业务提成。按照被上诉人单位管理制度，单位的正式人员报纸征订没有提成，广告提成10%以内，只有业务代理人员及代理机构广告提成才能按30%提取。上诉人在劳务期间，从未向被上诉人提出签订劳动合同的申请，也没有向被上诉人要求领取工资，被上诉人为上诉人提供相关文件、临时办公场所及设备是上诉人劳务工作的需要。二、上诉人对被上诉人提供的2012年4月1日《稿费领取单》的真实性无异议，该领取单显示上诉人于2012年4月1日领取稿费11750元，上诉人在劳动仲裁申请书陈述，从2012年4月至6月只拿到部分的订报广告提成，并称林炳辉向上诉人承诺广告业务与上诉人私下内部合作，给上诉人广告提成比例按业务总额50%优待一年的激励。结合上诉人于2011年11月21日到被上诉人下属福建记者站至2012年10月27日止未领取工资，只领取稿费和订报广告提成，故双方之间形成的是劳务关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中，上诉人提供：证据1、武警福建省总队医院检验报告单七张，证明上诉人是一个长期患病的人，上诉人在记者站工作时就有肾病，因上诉人现在没有工作，要求早点判决把劳动报酬还上诉人。证据2、《慈善公益报》复印件两份，证明长乐市慈善总会会长林义耿为了发表这份文章向报社汇了25000元。证据3、新闻采编人员资格培训登记表与新闻采编资格证，证明上诉人是《今日信息报》社的记者及采编，也即现在《慈善公益报》社的记者及采编，因为《慈善公益报》是《今日信息报》社转制过来的。证据4、就业失业登记证，证明上诉人在被被上诉人开除后就没有工作了。证据5、发票14张，证明当时上诉人征订了70几份的报纸，做了这么多的工作。对此，被上诉人认为该五份证据不属于新证据，且该五份证据与本案无关，不能作为本案认定事实的依据。对证据1的真实性无异议，但认为与本案无关，上诉人是古田县自来水厂的职工，其单位有给其缴纳社保及医保。对证据2的真实性无异议，但这是广告宣传费，是替报社拉业务，且在一审时已经提交。对证据3的真实性无异议，但认为在《今日信息报》社转制之前，上诉人已经离开了《今日信息报》社，该证据与本案没有关系。对证据4的真实性无异议，但认为与本案无关。对证据5的真实性无异议，这些发票上诉人在一审时已经提交，这些发票证明上诉人有替被上诉人征订报纸，而作为被上诉人的正式员工是没有订报提成的，该五份证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，更加证明上诉人与被上诉人之间存在的是劳务关系。本院认为，上诉人提供的证据不属于二审程序中的新的证据，本院不予采纳。
根据本案现有的证据，本院确认经原审法院委托的福建鼎力司法鉴定中心鉴定，被上诉人提供的2012年5月10日、2012年6月21日的《稿费领取单》中落款“领取人”处的“陈美竹”签名并非上诉人所写，原审法院遗漏2012年5月10日的《稿费领取单》的鉴定结论，本院予以纠正。一审法院查明的其他事实基本清楚。
本院认为，劳动关系双方当事人之间存在人身上的隶属关系，劳动者除提供劳动获取报酬外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度。本案中，上诉人提供的证据不足以证明其与被上诉人之间存在人身隶属关系，并需遵守被上诉人的规章制度。根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，劳动者需提供劳动关系存在的初步证明，即提供工作证、服务证等能够证明身份的证件以及其他劳动者的证言，证明双方于何时开始建立劳动关系以及劳动关系存续的期间。原审法院根据上诉人系古田县自来水公司“先离后退”人员，且尚未达到退休年龄，仍与古田县自来水公司存在劳动关系的事实，结合上诉人自认从2011年11月21日到被上诉人下属福建记者站至2012年10月27日未领取工资，仅于2012年4月至6月领取部分订报广告提成，以及上诉人并无记者资格，亦无其他劳动者证明其与被上诉人之间存在劳动关系的情况，认定上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，并判决被上诉人无需支付上诉人工资、未签订书面劳动合同两倍工资及终止劳动关系的经济补偿合计56181元并无不当，本院予以采纳。
上诉人在一审中的陈述，其为被上诉人下属的福建记者站创收15万元，并领取11750元的抽成，故原审法院认定2012年4月1日的《稿费领取单》显示的11750元系提成广告奖金已臻合理。被上诉人提供的2012年5月10日、2012年6月21日的《稿费领取单》中签名字迹并非上诉人所写，被上诉人无法提供有效证据证明其已足额支付上诉人提成广告奖金，原审法院根据上诉人在劳动仲裁申请书中陈述其尚未领取的提成广告奖金为20000元的事实，判决被上诉人向上诉人支付广告提成奖金20000元正确，本院予以维持。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张被上诉人应支付稿费30000元及订报提成5370元，但其提供的证据不足以证明该项主张的发放标准及计算依据，故对其该项主张，本院不予支持。
上诉人要求被上诉人向其支付仲裁期间至一审法院审理判决期间失业一年的工资，计36000元，该项请求未经劳动仲裁，本院不予审理。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人陈美竹的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈美竹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑克华
代理审判员 黄 锋
代理审判员 吴筱洲
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 王 惠