天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第631号
上诉人（原审被告）天津钜康港湾置业有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽河北路2929号，实际经营地天津市滨海新区福州道与中心北路交口城市名居（文明里一期售楼处）。
法定代表人贾立军，总经理。
委托代理人张伏江，天津高地律师事务所律师。
委托代理人苏淼，天津高地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津市顺通机电设备安装有限公司，住所地天津市北辰区小淀镇政府院内北楼，实际经营地天津市河北区水产前街汇园里64门301-302号。
法定代表人肖德强，总经理。
委托代理人吴海成，天津文木律师事务所律师。
委托代理人姜振武，男，该公司项目经理。
上诉人天津钜康港湾置业有限公司与被上诉人天津市顺通机电设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘民初字第1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月22日公开开庭审理本案。上诉人天津钜康港湾置业有限公司的委托代理人张伏江，被上诉人天津市顺通机电设备安装有限公司的委托代理人吴海成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年11月2日，天津市顺通机电设备安装有限公司（以下简称顺通公司）与天津钜康港湾置业有限公司（以下简称钜康公司）签订《天津市建设工程施工合同》。约定顺通公司承包钜康公司发包的“城市名居”（文明里一期）消防工程。工程地点位于塘沽福州道以南、扬州道以北、福建北路以东、规划贵州路以西，工程内容住宅1-5号楼、C号商业、人防地下室消防工程。开工日期2009年10月25日，竣工日期2011年3月30日。合同价款5685526元。开工前7日钜康公司预付合同价款的10%作为工程预付款，工程开工后顺通公司每月25日前上报已完工程量报告，钜康公司在次月10日前审核完毕并支付经审定后完成工作量对应工程造价的80%，顺通公司工作全部完成并通过天津市消防局验收合格后钜康公司支付至合同价款的95%，余总价款的5%作为工程质量保修金，两年保修期满后履行正式移交手续后一个月内一次付清。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。竣工结算后，按支付约定，每延付一日工程款，钜康公司向顺通公司支付所欠工程款的千分之一的违约金及双方其他权利、义务等内容。合同签订后，顺通公司如约进行施工。2011年11月25日，天津市公安消防局出具关于天津钜康港湾置业有限公司天津塘沽城市名居（文明里一期）建设工程消防验收意见书，意见如下：综合评定该工程消防验收合格。2012年1月10日，顺通公司与钜康公司、物业公司三方对“城市名居”1号楼、2号楼公共部分消防进行移交。2012年1月14日，三方又对“城市名居”3号楼、4号楼、5号楼、地下人防消防进行了移交。2012年12月20日，顺通公司与钜康公司对涉案工程进行了竣工结算，结算金额为6369462元。钜康公司自2010年6月15日至2013年1月16日，分11次给付顺通公司工程款共计5701505.80元，扣除顺通公司欠款8551元，至今钜康公司尚欠顺通公司工程款659405.20元未付，故顺通公司提起诉讼，请求：1、依法判令钜康公司向其支付拖欠的工程款合计678205.20元（其中工程款659405.20元，维修费用18700元）；2、钜康公司向其支付违约金暂计282884.83元（自2013年1月16日至2014年3月20日）；3、本案的全部诉讼费用由钜康公司承担。
原审法院认为，顺通公司与钜康公司签订的施工合同，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按合同约定履行己方的相关权利与义务。庭审中，钜康公司对拖欠工程款数额予以确认。关于拖欠工程款659405.20元何时给付问题。依据合同约定，钜康公司应于2011年11月25日消防工程验收合格后支付合同价款的95%，即6050988.90元，剩余5%（数额为318473.10元）作为质量保修金两年保修期满后一次付清，即钜康公司应于2013年11月24日前一次付清。现两年保修期已经届满，钜康公司应履行给付顺通公司全部工程款之义务。故顺通公司要求钜康公司给付拖欠工程款659405.20元的主张，有事实和法律依据，对此主张予以支持。关于顺通公司主张支付违约金的问题，庭审中原告主张以欠款数额659405.20元为基数，自2013年1月16日至2014年3月20日按合同约定每日千分之一支付违约金，根据庭审查明的事实，尚欠工程款有340932.10元于2013年1月16日已到给付期限，以此为基数自2013年1月16日至2014年3月20日主张违约金有事实依据。另外5%质量保修金为318473.10元于2013年11月24日已到给付期限，5%质量保修金应自2013年11月25日始计算违约金。庭审中钜康公司提出合同约定的违约金计算标准每日千分之一过高，认为应按人民银行同期贷款利率计算。根据我国《合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中顺通公司的损失实为钜康公司逾期付款损失。参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案双方约定的违约金标准为日千分之一应当认定为过高。原审法院依法对违约金的标准予以调整，以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础，上浮百分之三十计算。顺通公司主张给付维修费18700元，因其未就消防设施出现质量问题提供证据证明系钜康公司过错造成，且维修时间在两年保修期范围内，故顺通公司的此项主张，因证据不足不予支持。钜康公司辩称顺通公司施工的消防工程存在严重质量问题，但对此未提供证据予以佐证，对此抗辩不予采信。钜康公司辩称工程尚未交付、5%的工程质量保修金未到给付期间，没有事实依据。虽然依据合同约定两年保修期满后履行正式移交手续后一个月内付清，但在合同实际履行过程中，双方于2012年1月10日至2012年1月14日已就涉案工程全部移交完毕，且在移交过程中双方均未提出任何异议，故钜康公司提出尚未履行正式移交手续，此抗辩理由不能成立，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：“一、被告天津钜康港湾置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市顺通机电设备安装有限公司工程款659405.20元，其中以340932.10元为基数自2013年1月16日至2014年3月20日，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率（逾期罚息利率为：以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30%）上浮30%给付违约金；以318473.10元为基数自2013年11月25日至2014年3月20日，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率（逾期罚息利率为：以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮30%）上浮30%给付违约金；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13412元，减半收取6706元，原告负担706元（已交付），被告负担6000元，于本判决生效后十日内直接给付原告。”
原审判决后，钜康公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由是：1、质保期满后，双方与物业公司应当履行正式移交手续，在移交手续后一个月内将5%的质保金付清，现双方在质保期满后没有履行正式移交手续，所以支付5%质保金的条件没有满足；2、被上诉人施工的工程存在质量问题，被上诉人在质保期内没有履行保修义务，上诉人有权不予支付剩余工程款；3、上诉人不支付被上诉人剩余工程款是依法行使先履行抗辩权，不应当向被上诉人支付逾期付款的违约金。
被上诉人顺通公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，要求驳回上诉，维持原判。理由是：1、被上诉人按照合同约定完成施工的工程并已移交完毕，上诉人应当按照合同约定支付工程款；2、上诉人要求被上诉人履行维修义务已经超过保修期，故不能作为不支付工程款的抗辩理由；3、工程维修与支付工程款是两个法律关系，上诉人行使先履行抗辩权无法律依据。
二审审理期间，上诉人提交2014年7月28日天津市晓波房地产物业管理有限公司出具的关于城市名居消防问题的情况说明（复印件）、管理日巡表（复印件）、保修记录凭证（复印件）、物业公司检修记录（复印件）用以证实被上诉人在质保期内没有履行维修义务，上诉人曾经向被上诉人主张权利。被上诉人对上诉人提交的证据认为，不属于二审程序中新的证据，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人未向本院提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《天津市建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家效力性强制性规定，原审法院认定该合同合法有效正确。庭审中，双方均认可涉诉工程于2011年11月25日经天津市公安消防局验收合格，按照双方合同约定，从该日起计算保修期，两年保修期满后，作为质量保修金剩余的5%工程款应一次付清。双方在合同中约定了两年保修期满后履行正式移交手续，双方已于2012年1月10日至2012年1月14日就涉诉工程全部移交完毕，不存在其他需要移交的事项。合同中约定的“正式移交”亦没有特别约定，故上诉人主张由于没有履行正式移交手续，致使支付质保金的条件没有成就的理由不能成立，该项上诉请求本院不予支持。上诉人主张被上诉人施工的消防工程存在质量问题，因该工程已经消防主管单位验收合格，上诉人亦未能提供其他足以推翻前述验收结果的证据，故本院对其该项主张不予支持。上诉人主张被上诉人未履行正常的维保义务，虽然其提供了有关物业公司出具的情况说明等材料，但该证据均为复印件，且现存证据显示被上诉人在质保期内支付过维修费。因此，上诉人的该项主张，依据不足，本院不予支持。上诉人应按照双方约定，在质保期满后将质保金支付给被上诉人，上诉人未履行上述支付义务，违反双方合同约定，属于违约行为，原审法院判令其承担违约金并无不当。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”上诉人中止履行支付工程款的义务，但就此未提交相应证据证明存在有先履行抗辩权的情形，故其主张行使先履行抗辩权的理由不能成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10852元，由天津钜康港湾置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
审 判 员 包 颖
代理审判员 张晓彤
二〇一四年十月十日
书 记 员 庞 艺
速 录 员 李 晶