广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1562号
上诉人（原审原告）：广州雅芳制造有限公司。
法定代表人：李小文，副总裁。
委托代理人：于建伟，广东格方律师事务所律师。
委托代理人：余耀辉，广东格方律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：何国荣，男，1973年9月18日出生，汉族。
上诉人广州雅芳制造有限公司因与被上诉人何国荣劳动争议一案，不服广东省从化市人民法院（2013）穗从法民一初字第2270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：1.关于反诉。何国荣在收到仲裁裁决书之日起15日内，未提起诉讼，而是在广州雅芳制造有限公司（下称雅芳公司）不服从化市劳动争议仲裁委员会作出的穗从劳人仲案（2013）225号仲裁裁决书起诉后，于2013年10月22日提起反诉。何国荣的反诉请求中，要求雅芳公司支付其2013年年假工资的诉求在申请劳动仲裁阶段已提出并被仲裁裁决予以驳回，依据《中华人民共和国劳动法》第八十三条规定，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，何国荣未在裁决书送达之日起十五日内向本院起诉，而是在雅芳公司提起诉讼后提起反诉，其诉讼请求已不符合法院的受理条件；何国荣要求雅芳公司支付其2012年未休年休假工资报酬的诉求在劳动仲裁阶段未提出，且属独立可分的诉求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故何国荣在本案中提出的反诉请求不符合受理条件，本案中对其反诉请求不予审理。
2.关于何国荣离职前12个月的月平均工资。根据雅芳公司提交的第五项证据《工资金额统计表》，何国荣离职前12个月的应发工资分别为5115.57元、5145.57元、4380元、4360元、4660元、4840.29元、4805.29元、4405元、4320元、4210元、4345元、11811.14元，月平均工资5200元。何国荣申请仲裁时主张离职前12个月的月平均工资为5185元且在一审庭审中对此标准予以认可，故何国荣主张的离职前月平均工资为5185元的计算标准不违反法律的规定。
3.关于解除劳动合同是否违法。雅芳公司主张：①其解除劳动合同的原因为：生产销售业绩大幅下滑，导致公司的经营状况发生重大变化，雅芳公司为维持公司的正常经营活动，不得不进行业务的调整及组织架构变化，对相应岗位和人员进行调整和收缩，导致何国荣的岗位被取消，属于劳动合同因订立时所依据的客观情况发生重大变化而无法继续履行；②其解除程序是：先与何国荣就更换岗位进行了协商，何国荣不同意后雅芳公司遂经过相应的程序解除了劳动合同。本案庭审中，何国荣陈述雅芳公司内与何国荣同类岗位的仓管员有一百多人，实际上被解除劳动合同的仓管员就是何国荣一个人；雅芳公司提供的证据的第十七页显示：2013年4月25日，雅芳公司的人力资源代表与何国荣“协商解除劳动合同及经济补偿金金额事宜”，此证据显示雅芳公司与何国荣就解除事宜与补偿金额进行了协商，不能证实双方就变更劳动合同的事项进行过协商。在何国荣不同意解除劳动合同也不同意补偿金额的情况下，雅芳公司直接于4月28日以快递的形式向何国荣发出了《解除劳动合同通知》。雅芳公司提供的证据第十六页的《工会告知函》也显示，在雅芳公司在与何国荣协商前的4月23日，已经单方决定解除包括何国荣在内的10个员工的劳动合同。雅芳公司提出的证据不能证明劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化导致劳动合同无法履行，也不能证实其解除劳动合同前与劳动者何国荣就变更劳动合同进行过协商，因此雅芳公司解除何国荣的劳动合同并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形。雅芳公司提供的证据也不能证实其符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定的经济性裁员的情形，且经济性裁员也应当优先留用与本单位订立无固定期限劳动合同的劳动者。雅芳公司主张其依据劳动合同法实施条例第十九条第十四款解除劳动合同，也应依照劳动合同法规定的条件、程序。故雅芳公司解除与何国荣的劳动合同属于违法解除劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金，劳动者申请仲裁请求雅芳公司支付解除劳动合同赔偿金的差额合法有理。
4.关于解除劳动合同赔偿金的差额。何国荣于1997年2月3日入职至2013年5月1日离职，在职时间16年3个月，离职前月平均工资5185元，因此解除劳动合同的赔偿金应为171105元。鉴于雅芳公司于何国荣离职后已因解除劳动合同支付过90126.79元，故本案尚未支付的赔偿金应为80978.21元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：广州雅芳制造有限公司应于本判决书生效之日起十日内，向何国荣支付解除劳动合同经济赔偿金差额80978.21元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由广州雅芳制造有限公司承担。
判后，雅芳公司不服，向本院上诉，请求撤销原判，改判其无需支付违法解除劳动合同的赔偿金，由何国荣承担本案的诉讼费用。上诉理由同一审诉求一致。
何国荣答辩称，同意原审判决，不同意雅芳公司的上诉请求。
本院查明，一审时，雅芳公司提交协商解除劳动合同通知书、退料组组织架构重组方案等证据材料。其中，协商解除劳动合同通知书称，2013年4月25日人力资源部已和何国荣详细沟通了公司因客观情况发生重大变化而和其协商解除劳动合同及经济补偿金金额事宜。何国荣则表示本人确认公司已和我明确沟通上述内容，但本人不接受雅芳公司的协商条件；退料组组织架构重组方案称由于业务量大幅下跌，导致仓库工作量也大幅下降，为了更好的充分利用人力资源，仓库退料组的工作职责及人员进行优化整合，整合后工作岗位的技能要求有6项，经过能力评估分析，何国荣对其中的两项熟练，其他四项均不熟练或不懂操作，因此其现有的工作技能无法达到新工作的技能要求。何国荣确认上述证据材料的真实性，称公司确实与其沟通过，至于重组方案，其本职工作并不包括收货组及生产工单发单组的工作，而类药工单平衡表的制作也是由专人负责的，退一步讲，根据劳动法第四十条第二款的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整岗位仍不能胜任工作的才可以单方解除合同。
另查明，一审庭审时何国荣称其离职后打电话问同事，据说岗位没有变化，工作量也没有改变，其的工作应该不是再新招人去做了，很多人到期都被解除合同了。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，何国荣、雅芳公司成立劳动合同关系，双方的合法权益均受法律保护。
本案的争议焦点是雅芳公司与何国荣解除劳动关系是否是违法解除。对此，雅芳公司主张解除劳动合同的原因是生产销售业绩大幅下滑，导致公司的经营状况发生重大变化，公司不得不对相应岗位和人员进行调整和收缩，从而导致何国荣的岗位被取消。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，由于雅芳公司的生产销售业绩大幅下滑，导致双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，何国荣的岗位将被撤销，劳动合同无法继续履行。为此，雅芳公司也尝试调整何国荣的岗位，但因何国荣无法胜任新工作的技能要求，故与何国荣协商解除劳动合同及经济补偿金金额事宜。因双方无法达成一致意见，雅芳公司据此单方解除双方的劳动合同有事实依据和法律依据，本院予以确认。而且，雅芳公司已向何国荣支付解除劳动合同的代通知金和经济补偿金，因此何国荣请求雅芳公司支付解除劳动合同赔偿金的差额依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实有误，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省从化市人民法院（2013）穗从法民一初字第2270号民事判决。
二、驳回何国荣的全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人何国荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年××月××日
书 记 员 黄笑芬