湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民三终字第00019号
上诉人（原审原告）柏峰玲，女，1986年5月24日出生，汉族，湖北省荆门市人。
委托代理人洪小乐，湖北新天律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人胡道海，湖北新天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）荆门市吉兴置业有限公司。
法定代表人陈广国，该公司总经理。
委托代理人姚青山，湖北法之星律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人柏峰玲因与被上诉人荆门市吉兴置业有限公司（以下简称吉兴公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2013）鄂东宝民二初字第00258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人柏峰玲的委托代理人洪小乐、胡道海，被上诉人荆门市吉兴置业有限公司的委托代理人姚青山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年9月3日，柏峰玲欲购买吉兴公司的商品房“御景天城”1410号房，欲与吉兴公司签订商品房买卖合同，吉兴公司的售楼部工作人员告诉柏峰玲，此房屋已被法院查封，暂时不能签订合同，即使与吉兴签订书面合同，房管局的电子档合同也不能签订，不能办理备案登记。之后，柏峰玲仍欲购买，通过中国银行为吉兴公司汇款120000元，同天又通过工商银行汇款54479元。2012年10月11日，吉兴公司为柏峰玲开具收据，金额为174479元，收款事由注明“御景天城1410号购房款”。尔后，因不能签订合同，办理预售登记，双方发生争议，柏峰玲于2013年8月1日诉至一审法院，请求：1、判决解除双方签订的商品房买卖合同；2、判令吉兴公司返还购房款174479元及从收款之日至起诉之日止按照银行同类贷款利率支付柏峰玲利息25000元；3、判令吉兴公司赔偿柏峰玲损失62800元（125.6平方米＊500元=62800元）；4、本案诉讼费用由吉兴公司承担。另查明，吉兴公司开发的位于荆门市象山大道84号的御景天城（吉兴大厦）1410号房已于2012年8月9日被荆门市东宝区人民法院查封。
原判认为，关于本案的性质问题，双方成立的是买卖合同关系还是预约买卖合同关系。柏峰玲主张是买卖合同关系，应承担证明责任，现原告提交的收据是结算凭证，而结算凭证与现实的买卖交易行为之间并非必然的绝对的对应关系，尽管结算凭证对买卖合同具有证明力，但其属于证明买卖合同成立的间接证据，因此，如果一方当事人仅有结算凭证，而缺乏其他证据证明存在买卖合同关系，且对方当事人又不予认可的，该结算凭证不足以证明买卖合同成立的事实。本案中，原告仅提交了结算凭证之收据欲证明买卖合同关系成立，依据不足。同时，吉兴公司的收据注明该款为御景天城1410号的购房款，表明双方均有签订商品房买卖合同的意思表示，已形成合意，双方追求的是要签订正式的买卖合同，进行预售备案登记。因涉案房屋被法院查封，双方未能签订书面合同，因此，原告与被告之间形成的是预约买卖合同关系。故柏峰玲已支付给吉兴公司的款项应视为预付款，其要求解除的合同应当是预约买卖合同。预约买卖合同解除后，吉兴公司应依法返还柏峰玲预付的购房款。由于双方没有签订本约买卖合同的原因是被告的房屋被法院查封，而不是当事人的违约行为，而这一原因双方在订立预约合同时均已明知，故被告没有违反预约合同的谈判义务，被告不应承担解除预约合同的违约责任。同时，原告主张的损失62800元是本约履行意义上的可得利益损失范畴，不是预约层面上的机会利益损失，故对原告主张被告承担损失的诉讼请求，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、被告荆门市吉兴置业有限公司自本判决生效之日起五日内返还原告柏峰玲预付购房款174479元；2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5334元，减半收取2667元，由原告负担167元，被告负担2500元。
上诉人柏峰玲不服，向本院提起上诉称：1、一审判决认定柏峰玲与吉兴公司之间未成立房屋买卖合同，缺乏事实及法律依据：第一，原判未采信编号为0046271的商品房买卖合同复印件错误，柏峰玲有理由相信售楼人员秦雪莲系代表吉兴公司售房，吉兴公司依其单方面规定的购房程序称合同没有正式成立的辩解理由不能成立；第二，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定，柏峰玲在合同签字盖章之前已经履行了支付购房款的义务，双方当事人之间的买卖合同已经成立；第三，柏峰玲交吉兴公司签字的买卖合同内容已包含《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，且吉兴公司已收取购房款，对双方当事人之间的商品房买卖合同的效力应予认定。2、一审判决认定吉兴公司没有违约，不应承担违约责任，缺乏事实及法律依据：第一，原判认定双方订立合同时双方均已明知诉争房屋已经被法院查封，属认定事实错误；第二，柏峰玲基于吉兴公司故意隐瞒房屋被查封的事实的恶意违约行为，请求吉兴公司赔偿其利息及损失于法有据，应予支持。综上，柏峰玲上诉请求：撤销（2013）鄂东宝民二初字第00258号民事判决，依法改判支持其诉讼请求，由吉兴公司承担本案诉讼费用。
被上诉人吉兴公司庭审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。吉兴公司同意解除与柏峰玲口头达成的意向性买卖协议，并且柏峰玲可随时到吉兴公司领取其交纳的预付购房款。
本院经审理查明，除原判认定“2012年9月3日，吉兴公司的售楼部工作人员告诉柏峰玲诉争房屋已被法院查封”的事实无证据证实外，原判认定其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明：
1、柏峰玲在一审庭审中陈述，其于2013年7月份左右从吉兴公司售楼员秦雪莲手中取得编号为0046271的商品房买卖合同复印件。同时，柏峰玲的委托代理人当庭陈述，“编号为0046271的商品房买卖合同复印件由吉兴公司售楼员秦雪莲提供，柏峰玲并未持有该合同原件，而且售楼员秦雪莲在其与柏峰玲签订合同及柏峰玲交款时，对御景天城1410号房屋已被东宝区人民法院查封的事实不知情，柏峰玲也不知情”；
2、吉兴公司的委托代理人二审当庭陈述，“编号为0046271的商品房买卖合同复印件所对应的原件应该在吉兴公司处”；
3、一审中柏峰玲提交的证据编号为0046271的商品房买卖合同复印件显示，在合同尾部“买受人”一栏处有柏峰玲的签名，签署时间为“2012年9月17日”。合同尾部“出卖人”一栏空白，无吉兴公司的签章，亦无吉兴公司法定代表人或委托代理人的签字。同时，该合同复印件第6页记载的商品房交付期限为“2012年2月28日前”，该日期早于“2012年9月17日”。该合同复印件第六条约定的诉争商品房总价款为587557元；
4、2013年8月8日，荆门市房地产市场管理处向荆门市东宝区人民法院出具《情况说明》，主要内容为：“你院委托我处查询象山大道84号御景天城1410号房屋备案登记情况，经查，该房屋已于2012年8月9日被东宝区人民法院查封，未办理商品房买卖合同登记备案手续”。
本院认为，本案当事人上诉争议的焦点在于：柏峰玲与吉兴公司之间的商品房买卖合同是否已经成立以及吉兴公司在本案中是否应承担违约责任。
一、关于柏峰玲与吉兴公司之间的商品房买卖合同是否已经成立的问题。
柏峰玲认为，其与吉兴公司已于2012年9月17日签订了编号为0046271号的商品房买卖合同，该合同对买卖标的物、单价、总价及付款方式、违约责任等进行了约定。吉兴公司认为，其未与柏峰玲签订过商品房买卖合同，双方仅于2012年9月3日就诉争1410号商品房口头达成购房意向性协议。
本院认为，柏峰玲与吉兴公司之间的商品房买卖合同未成立。理由：
1、《中华人民共和国合同法》第十条中规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。同时，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条中规定，“房地产转让时，应当签订书面转让合同”。《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条中规定，“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同”。本案中，柏峰玲举证的编号为0046271号的商品房买卖合同复印件尾部“出卖人”一栏空白，无吉兴公司的签章，亦无吉兴公司法定代表人或委托代理人的签字。且吉兴公司在本案中亦否认其与柏峰玲签订过书面形式的商品房买卖合同。据此，编号为0046271号的商品房买卖合同复印件不能证明柏峰玲与吉兴公司签订的书面形式的商品房买卖合同已经成立；
2、《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。该法第三十七条规定，“采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方履行主要义务，对方接受的该合同成立”。本案中，柏峰玲举出2012年10月11日的收款收据来证明其与吉兴公司之间成立事实上的商品房买卖合同关系。根据查明的事实，该收款收据所涉及的174479元款项系2012年9月3日由柏峰玲分两笔以转账方式汇入吉兴公司账户，柏峰玲的转账付款行为发生在2012年9月17日前，且柏峰玲已经支付的款项174479元仅占双方当事人于2012年9月3日口头商定的商品房总价款587557元的30%，柏峰玲的付款行为不构成已经“履行了主要合同义务”。柏峰玲认为其与吉兴公司之间成立了事实上的商品房买卖合同的证据不足。
二、关于吉兴公司在本案中是否应承担违约责任的问题。
经查明，柏峰玲在一审中起诉认为，吉兴公司“一房二卖”的行为有违诚实信用原则，且采用欺骗的手段与之重复签订合同，给其造成一定的经济损失，致其无法实现买房居住的目的，故吉兴公司应返还购房款并按照银行同类贷款利率赔偿其利息损失25000元，并按房屋市场溢价每平方米500元的标准赔偿其经济损失62800元。吉兴公司认为，其与柏峰玲之间仅存在口头商品房买卖意向性协议，未成立正式商品房买卖合同，在双方协商买卖商品房事宜过程中，吉兴公司并未隐瞒真实情况，不存在缔约过失责任，对柏峰玲预付的购房款，吉兴公司可以随时退还，但吉兴公司不应承担任何赔偿责任。
本院认为，合同成立并生效是合同法上的责任得以成立的前提。合同订立过程中的洽商阶段可产生先合同义务及缔约过失责任。合同成立但归于无效或被撤销时可产生缔约过失责任；合同成立并有效，当事人违约时产生违约责任。本案中，双方当事人均有买卖诉争商品房的意愿，且就此开展了订立商品房买卖合同的洽商活动，但最终在双方当事人间，正式的商品房买卖合同未成立，仅成立了口头的商品房买卖意向性协议。本案中，柏峰玲未举证证实，在其与吉兴公司洽商买卖诉争商品房期间，吉兴公司存在将诉争商品房“一房二卖”及故意向其隐瞒诉争商品房已被法院查封的事实的欺诈行为存在。同时，双方当事人之间的商品房买卖合同并未成立，柏峰玲要求吉兴公司承担违约责任的合同基础不存在，故原判驳回柏峰玲要求吉兴公司按房价市场溢价每平方米500元的标准赔偿其损失62800元的诉讼请求并无不当。
另外，柏峰玲起诉要求吉兴公司按银行同类贷款利率赔偿其利息损失25000元，因吉兴公司在本案中无需承担违约责任，原判驳回柏峰玲的该项诉讼请求，并无不当。但鉴于柏峰玲已向吉兴公司账户汇入174479元的预付购房款，该款项必然产生法定孳息，而吉兴公司亦无正当理由应获取该孳息。根据公平及诚实信用原则，吉兴公司除应向柏峰玲退付174479元的预付购房款外，还应返还自2012年9月3日起至其实际向柏峰玲退付174479元之日止该笔预付购房款所产生的法定孳息，该法定孳息以中国人民银行公布的同期活期存款利率计算孳息总额为宜。
综上所述，原判认定基本事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条，《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持荆门市东宝区人民法院（2013）鄂东宝民二初字第00258号民事判决第一项，即“荆门市吉兴置业有限公司自本判决生效之日起五日内返还柏峰玲预付购房款174479元”；
二、撤销荆门市东宝区人民法院（2013）鄂东宝民二初字第00258号民事判决第二项，即“驳回柏峰玲的其他诉讼请求”；
三、荆门市吉兴置业有限公司于本判决生效之日起五日内向柏峰玲支付预付购房款所产生的法定孳息（计算孳息的本金为174479元，计算孳息的期间为自2012年9月3日起至吉兴公司向柏峰玲实际退付174479元之日止，按中国人民银行公布的同期活期存款利率计算）；
四、驳回柏峰玲的其他诉讼请求。
如荆门市吉兴置业有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5334元，减半收取2667元，由柏峰玲负担167元，由荆门市吉兴置业有限公司负担2500元；二审案件受理费2667元，由柏峰玲负担1667元，由荆门市吉兴置业有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 向华波
代理审判员 王 冉
代理审判员 邱 泉
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 曾 靖