浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙温刑终字第151号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程其龙。因本案于2012年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人李新强。
上诉人（原审被告人）刘彬。因本案于2012年10月11日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人周伟红。
原审被告人薜蓉。因本案于2012年10月17日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人牛小利。因本案于2012年11月6日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人程其龙、薜蓉、牛小利、刘彬犯贩卖毒品罪一案，于二〇一三年十二月二十六日作出（2013）温龙刑初字第647号刑事判决。原审被告人程其龙、刘彬不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员吴黎锋出庭履行职务。上诉人（原审被告人）程其龙及其辩护人李新强、刘彬及其辩护人周伟红，原审被告人薜蓉、牛小利到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2012年4、5月份的一天，被告人薜蓉与章代平（另案处理）联系购买毒品，后被告人程其龙将一包20克冰毒送至薜蓉位于温州市瓯海区梧田街道梧田二小附近的暂住处卖给薜蓉。薜蓉将该包冰毒转卖给被告人牛小利，后牛小利将该包冰毒带到山东省用于贩卖。
2、同月一天，被告人薜蓉与章代平联系购买毒品，后被告人程其龙将一包30克的冰毒送至薜蓉的暂住处卖给薜蓉。薜蓉将该包冰毒转卖给被告人牛小利，后牛小利将该包冰毒带到山东省用于贩卖。
3、同月另一天，被告人薜蓉与章代平联系购买毒品，后被告人程其龙将一包30克的冰毒送至薜蓉的暂住处卖给薜蓉。薜蓉将该包冰毒转卖给被告人牛小利，后牛小利将该冰毒带到山东用于贩卖。
4、同年7月份左右的一天，被告人牛小利在温州市鹿城区下吕浦飞龙组团其暂住处将一包8克的冰毒以每克320元的价格卖给被告人刘彬，后刘彬将该冰毒用于贩卖。
5、同年8月份左右的一天，被告人牛小利在温州市鹿城区下吕浦飞龙组团其暂住处将一包5克的冰毒以每克320元的价格卖给被告人刘彬，后刘彬将该冰毒用于贩卖。
6、同月一天，被告人刘彬指使“大才”（身份不明）在温州市龙湾区永中街道建中街永丰超市门口将一包冰毒以300元的价格卖给小八。
7、同年10月6日11时许，被告人薜蓉与章代平联系购买毒品，后被告人程其龙将一包5克的冰毒送至薜蓉暂住处卖给薜蓉。薜蓉在梧田二小对面将该包冰毒以每克300元的价格贩卖给被告人刘彬，后刘彬将该冰毒用于贩卖。
8、同月11日下午2时许，被告人刘彬在温州市龙湾区永中街道万金锦园桥边，以500元的价格将毒品贩卖给他人时被当场抓获，公安民警从刘彬身上查获二包毒品，并从其住所查获一包毒品，经鉴定，涉案三包毒品共重6.83克，均检出甲基苯丙胺成分。
9、同月17日12时许，被告人程其龙在温州市瓯海区悟田街道梧田二小附近被告人薜蓉的暂住处将一包毒品卖给薜蓉，后薜蓉在瓯海区梧田二小对面马路将该包毒品以每克290元的价格卖给刘彬，被公安机关当场抓获。经鉴定，涉案毒品重10.37克，检出甲基苯丙胺成分。
2012年11月4日、6日，被告人程其龙、牛小利先后被公安机关抓获。被告人刘彬到案后，协助公安机关抓获一名涉嫌多次贩卖毒品的犯罪嫌疑人。
证明以上事实的证据有：被告人薜蓉、程其龙、牛小利、刘彬的供述，证人吴某、小八的证言，辨认笔录，扣押物品清单及理化检验报告，搜查笔录，通话记录，抓获经过证明，证明，身份证明等。
原审法院以贩卖毒品罪分别判处被告人程其龙有期徒刑十五年，并处没收财产20000元；被告人薜蓉有期徒刑十五年，并处没收财产20000元；被告人牛小利有期徒刑十五年，并处没收财产20000元；被告人刘彬有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；扣押于公安机关的作案工具手机四部及电子秤一台，予以没收；责令被告人薜蓉、牛小利、刘彬分别退出违法所得1500元、4160元、300元，均予没收。
原审被告人程其龙上诉称，在贩卖毒品过程中仅起“送货”作用，应认定为从犯，要求二审减轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。上诉人刘彬上诉称，一审对用于贩卖的毒品数量认定错误，从同案犯处购得的毒品共计18克，仅贩卖1克左右，其余均用于自己吸食，在身上和家中查获的6.83克毒品不应重复计算；系特情引诱犯罪，毒品未流入社会，归案后能如实供述自己的罪行；有重大立功表现，原判量刑过重，要求二审减轻处罚。其辩护人提出相同的意见。
温州市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，要求二审维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。被告人刘彬、薜蓉、牛小利的供述及辨认笔录可以证实刘彬分别向牛小利、薜蓉购买毒品8克、5克、5克，共计18克。虽然刘彬辩解购买的该18克毒品仅贩卖1克左右，其余均予以吸食，但刘彬归案后曾供述购买的毒品大多用于贩卖，且其没有吸毒史，而现有证据亦无法证实刘彬有吸毒史，结合刘彬的家庭及收入情况，可以认定刘彬将购买的该18克毒品用于贩卖。关于原判认定的第6、8节及查获的6.83克毒品，考虑到现有证据无法证实这些毒品的来源，故按照有利于被告人的原则，应认定该部分毒品源于所购买的18克毒品，一审予以重复计算不当，二审予以纠正。
本院认为，上诉人程其龙、刘彬和原审被告人薜蓉、牛小利违反国家毒品管理法规，单独或结伙贩卖甲基苯丙胺，其中程其龙、薜蓉的贩毒数量为甲基苯丙胺95.37克，牛小利的贩毒数量为甲基苯丙胺93克，刘彬的贩毒数量为甲基苯丙胺18克，其行为均已构成贩卖毒品罪。根据程其龙、薜蓉的供述，可以认定薜蓉是向章代平联系购买毒品，后由程其龙送毒品给薜蓉，毒资均由薜蓉转账打入章代平提供的卡号内，故现有证据不足以认定程其龙单独贩卖毒品，但可以认定程其龙在章代平贩毒时送达、交付毒品给购毒人，从其行为来看，可以认定程其龙构成从犯，故程其龙及其辩护人的相关上诉理由成立，本院予以采纳。刘彬虽归案后通过引诱购毒的方式协助公安机关抓获薜蓉，但不符合重大立功的构成要件，其及辩护人关于应构成重大立功的理由不足，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2013）温龙刑初字第647号刑事判决的第二、三、五项，即被告人薜蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元；被告人牛小利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元；扣押于公安机关的作案工具手机四部及电子秤一台，予以没收；责令被告人薜蓉、牛小利、刘彬分别退出违法所得1500元、4160元、300元，均予没收。
二、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2013）温龙刑初字第647号刑事判决的第一、四项，即被告人程其龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元；被告人刘彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。
三、上诉人（原审被告人）程其龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币15000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月4日起至2025年11月3日止）。
四、上诉人（原审被告人）刘彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币8000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月11日起至2018年4月10日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈欣俊
审 判 员 蔡卓森
代理审判员 方彬微
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 赵东清