湖北省老河口市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂老河口民初字第01484号
原告陈学虎，男，1980年4月25日出生，汉族，住老河口市，现住老河口市，村民，
被告余尚成，男，1966年2月23日出生，汉族，住老河口市，村民。
原告陈学虎与被告余尚成返还原物纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月28日公开开庭进行了审理。原告陈学虎、被告余尚成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈学虎诉称，2006年被告小爹余国玉听说原告母亲汤成芝卖房，便通知被告与汤成芝协商买卖房屋事宜，被告与汤成芝约定，房屋价格5300元，被告要求给土地耕种。汤成芝表示，土地给你两块，荒地一块、自留地0.48亩。被告称土地给的太少，汤成芝便同意被告可以暂时耕种3等2级耕地4.41亩、荒地0.33亩，3等2级耕地4.41亩、荒地0.33亩，等原告打工回来，让被告耕种，被告就耕种，原告同意才行。2007年原告打工回来，母亲汤成芝将卖房和被告耕种土地之事告知原告后，原告便找到被告对被告讲，上述土地被告可以耕种6至8年，逾期原告�收回，被告没有表态。被告现已耕种土地8年有余，2014年原告找到村组干部要求收回土地，村组干部称，村组干部不知道上述土地交给被告耕种一事，让原告通过诉讼程序解决。原告为了收回土地多次找被告协商解决，被告以种种理由拒绝腾退返还土地。2014年11月12日被告听说原告要起诉，便在原告的土地上种上果树。上述被告耕种的土地原告依法取得了经营权，应受法律保护，特诉至法院，请求判令被告返还原告的三等二级土地4.41亩、荒地0.33亩。
原告陈学虎为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、农村土地承包合同一份。证明2005年4月30日老河口市××嘴镇××村民委员会与原告签订农村土地承包合同，本案争议的4.41亩、0.33亩土地由老河口市××嘴镇××村民委员会发包给原告。
2、农村土地承包经营权证一份。证明本案争议的4.41亩、0.33亩土地经营权归原告。
3、常住人口登记卡六份、居民身份证一份。证明原告母亲汤成芝户籍所在地为丹江口市官殿居委会，系非农户口，汤成芝与丈夫共生育三子女，女儿陈梅芳于2006年7月5日因结婚，户口迁出；长子陈松林于1999年死亡，户口已注销；次子陈三（原告陈学虎）户口于2000年迁至老河口市××嘴镇付家寨。
被告余尚成辩称，被告是外地人，想到老河口市××嘴镇××村安居，汤成芝家庭困难，想卖房搭地，汤成芝邻居余国玉多次找汤成芝协商，最后达成协议：1、房屋搭地价为5000元；2、原告起诉的土地归被告所有，被告户口转到艾家沟办理土地过户手续。协议达成后被告立即请余国玉找艾家沟书记汇报被告买房搭地之事，并申请被告及家人落户事宜。2008年被告落户后，于2009年拿到身份证通过村组领导要求汤成芝、陈学虎办理�地过户手续时，原告讲农补涨了转户吃亏，汤成芝讲原告的地能种多少年，被告也能种多少年，因中间人外出务工，土地过户手续未办成。原告讲土地暂时耕种，让被告耕种6至8年，2014年11月12日被告听说原告要起诉才种的果树，全是谎言，果树苗于2012年在神农架预购，2014年10月29日果树苗运回栽种。综上，被告买房搭地合情合理，找村领导办理土地过户手续并非不合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告余尚成未向本院提供证据。
本院调取如下证据：
1、调查被告余尚成笔录一份。证明原告在诉状中要求被告返还的4.41亩、0.33亩土地于2006年3月交给被告耕种。被告于2014年在4.41亩土地上栽种核桃树，0.33亩土地被告没有种农作物。
2、调查老河口市××嘴镇××村书记兼村主任艾文海笔录一份。证明本案争议土地经营权的流转未通过艾家沟委会及村干部，原告起诉后，艾家沟委会及村干部才知道，艾家沟委会也没有认可本案争议土地经营权的转让事宜。
3、调查原告母亲汤成芝笔录一份。证明原告母亲汤成芝与父亲陈圣有于1973年结婚到艾家沟居住，1986年左右因落实户口政策，汤成芝与三个子女包括原告在内将户口转到丹江口市官殿镇，属非农户口。1999年原告父亲陈圣有病故后，艾家沟要求收回陈圣有土地，2000年原告户口又转至艾家沟，2005年土地二轮延包时，艾家沟给原告确权确地，没有给汤成芝分地。另证明，2006年被告小爹余国玉找到汤成芝，讲被告想买汤成芝房屋，协商后，房屋5000元，门前树木300元，共计5300元卖给被告，余国玉又要求买房屋搭点地，汤成芝称土地经营权是原告陈学虎的，不是汤成芝的，让被告可以先种，但地不能搭给被告，等原告打工回来再协商，原告�工回来后，不同意将地交给被告耕种，多次找被告要回耕地，被告不答应。
4、调查被告余尚成笔录一份。证明被告余尚成对原告提供的汤成芝、陈梅芳、陈松林、陈三（陈学虎）常住人口登记卡及身份证质证后无异议，对本院调取汤成芝的笔录内容认为汤成芝称陈学虎打工回来找被告要回耕地不属实，对笔录其他内容无异议。
5、本院质证笔录一份。证明原告对本院调查汤成芝的笔录质证后无异议。
6、本院调查原告陈学虎笔录一份。证明本案争议的土地是原告在广州打工时，原告母亲向原告打电话后，于2006年3月份交给被告余尚成耕种，2007年7月原告打工回来，找被告索要土地，被告拒绝返还。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、3无异议。原告对本院调取的材料1、2、3、4、5、6无异议。被告对本院调取的材料1、4、5、6无异议；对证据2认为艾家沟书记艾文海是知道原告将本案争议的土地转给被告，艾文海还说，只要原、被告办好就行了，并且说，原告不可能不让被告种地，争来争去就是为了农补；对证据3认为原告打工回来没有找被告索要土地，当时讲的买房子，土地转给被告，300元是因为原告母亲说吃亏了，后来加的300元。原告是永久性将本案争议的土地转让给被告，土地经营权过户给被告。
对以上双方无异议的证据本院予以采信。对有争议的证据，本院认为本院调查材料2，被告无证据证明原、被告为房屋买卖、耕种土地一事起始向艾家沟委会汇报，也无证据证实征得该村委会同意，故本院调查老河口市××嘴镇××村书记艾文海笔录真实、客观，本院予以采信；本院调查材料3汤成芝的笔录，被告在2015年1月16日的质证笔录中认为汤成芝讲原告打工回来向被告索要土地不属实，但对调查汤成芝笔录的其他内容认为属实，结合原告提供的户籍证明以及本案案情，被告质证情况，本院予以采信。
经审理查明，1973年原告母亲汤成芝、父亲陈圣有结婚后，定居老河口市××嘴镇××村，期间原告父母共生育三子女，长子陈松林、次子陈学虎（曾用名：陈三）、婚生女陈梅芳。1986年原告母亲汤成芝因落实户口政策，将本人及其三子女的户口迁至丹江口市官殿办事处三官殿居委会，1999年原告父亲陈圣有病故，老河口市××嘴镇××村需收回陈圣有的土地，2000年原告将其户口迁至艾家沟，2005年土地二轮延包确权确地时，老河口市××嘴镇××村将本案争议的耕地4.41亩、荒地0.33亩承包给原告，原告取得了本案争议土地的经营权。2006年左右，被告想到老河口市××嘴镇××村落户定居，被告小爹余国玉（早年落户定居到老河口市××嘴镇××村�系该村村民）听说汤成芝卖房屋，被告便通过余国玉找到原告母亲协商此事，经协商房屋（该房屋的所有人姓名为原告父亲陈圣有）价格5000元，门前树木价格300元，汤成芝并答应将本案争议的土地交给被告耕种，被告支付5300元后，本案争议的土地被告进行耕种。本院2014年11月13日向被告送达法律文书时，被告正在本案争议的4.41亩土地上栽种核桃树苗。现原告诉至本院请求判令被告返还耕地4.41亩、荒地0.33亩。另查明，原告的4.41亩耕地，原告已于2015年秋播时种上农作物至今。
本院认为，农民承包地是农民赖以生存的基本保障，对农民来说具有更重要的意义。土地承包经营权人依法对其承包经营的土地享有占有、使用和收益的权利。本案原告根据国家政策承包了老河口市××嘴镇××村民委员会耕地4.41亩、荒地0.33亩，合法取得了上述土地的承包经营权，受法律保护。根据法律规定，土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。本案争议的焦点是原、被告对争议的土地承包经营权是否发生转让。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、第三十七条规定，以转让方式流转土地承包经营权是承包方依法享有的权利，采取转让方式流转的，应当经发包方同意，采取其他方式流转的，应当报发包方备案。可见土地承包经营权转让应当经发包方同意是一种审批权，是实质权利，不是可有可无的权利，不经审批不能默示同意，也不能推定同意，必须以发包方的明示为依据，本案争议的土地承包经营权，没有经发包方老河口市××嘴镇××村民委员会同意转让，被告耕种土地后发包方老河口市××嘴镇××村民委员会也没有认可、追认争议的土地承包经营权发生转让，且本案争议的土地承包经营权人不是原告母亲，原告母亲将该土地交给被告耕种的行为无效，因此本案争议的土地承包经营权未发生转让，故原告要求被告返还耕地4.41亩、荒地0.33亩的诉讼请求，本院予以支持。在庭审过程中，原、被告均认可4.41亩耕地原告已于2015年秋播时种上农作物至今，应视为原告已将争议土地中4.41亩耕地收回，本院无需再予判令被告返还。被告辩称原告承包的本案争议的土地已转让给被告，无证据证实，故被告的辩称理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第六条、第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国物权法》第四条、第七条、第十五条、第三十四条、第一百二十四条、第一百二十五条、第一百二十七条、第一百�十八条、第一百二十九条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第三十二条、第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告余尚成于本判决生效后十日内返还原告陈学虎承包的老河口市洪山嘴镇艾家沟村民委员会位于老河口市洪山嘴镇艾家沟村五组荒地0.33亩。
案件受理费300元，由被告余尚成负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费300元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：农业银行襄阳市万山支行。户名：湖北省襄阳市中级人民法院，帐号17×××56；上诉人也可以将上诉案件受理费直接交给襄阳市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈文彦
人民陪审员 陈大胜
人民陪审员 李桂莲
二〇一六年一月十五日
书 记 员 张德兴