广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中中法民二终字第498号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市怡能捷高工业自动化设备有限公司，住所地中山市。
法定代表人：田辉。
委托代理人：金钢、林明堂，分别系广东泰力律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡东镇龙电子科技有限公司，住所地江苏省无锡市北塘区。
法定代表人：黄添益，董事长。
委托代理人：王建中，江苏恒茂律师事务所律师。
上诉人中山市怡能捷高工业自动化设备有限公司（以下简称怡能捷高公司）因与被上诉人无锡东镇龙电子科技有限公司（以下简称东镇龙公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民二初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：2010年8月23日，东镇龙公司与怡能捷高公司签订订购合同书1份，约定：东镇龙公司向怡能捷高公司订购ABS自动回转式吊机械设备1套，金额为2530000元；在120个工作日怡能捷高公司将货送到东镇龙公司安装、验收；结算方式为签订合同之日东镇龙公司预付货款总额的50%即1265000元作定金，货品运至前付30%即759000元，安装调试完毕验收合格再付余款20%即506000元；如东镇龙公司不按时付款，视为东镇龙公司违约，东镇龙公司应按收取货款总额的10%支付违约金等内容。在该合同签订前，东镇龙公司于2010年4月2日汇款500000元。在该合同签订后，东镇龙公司于2010年8月29日汇款800000元给怡能捷高公司。2010年10月8日，怡能捷高公司向东镇龙公司致函说明上述合同生产的部分设备即将完成，拟定于10月底进场安装，但东镇龙公司未安排相关事宜。2011年8月4日，怡能捷高公司传真东镇龙公司要求履行合同，后东镇龙公司回传怡能捷高公司要求解除合同“请贵司代为把这条线转给其他公司，后续我司上龙门线”。2010年11月1日，怡能捷高公司与东镇龙公司签订《垂直线搬迁与整改报价单》，合同金额总计为673744元，付款方式为先予付200000元，完成后付200000元，余款3个月内付清。东镇龙公司于2010年10月26日先支付200000元，怡能捷高公司于2011年5月完成了拆迁整改安装任务。期间怡能捷高公司为东镇龙公司其他设备上更换了大链条，价值22800元，东镇龙公司付款11400元。2012年3月31日，怡能捷高公司以重庆宜高塑胶有限公司（以下简称宜高公司）为客户进行对账，载明公司至2012年3月31日止尚欠我公司货款430738.3元，怡能捷高公司在该对账单上盖章，东镇龙公司在客户处盖章。2012年5月怡能捷高公司与宜高公司签订订购合同书约定怡能捷高公司为宜高公司生产低轨龙门式电泳电镀设备，价款160000元，工程完毕后2012年6月19日和20日东镇龙公司两次出具证明表示此货款从怡能捷高公司欠其费用中扣除。2012年11月5日，怡能捷高公司向东镇龙公司发出一份函件，内容为“高总，您好！11月4日下午来电内容，本人已将其传达给本公司管理层，一致认为：第一，原双方在协商处理HIP-20100823001号合同时（由于贵公司违约），已约定贵公司今后上电镀生产线继续采购我公司生产的电镀设备，至此才形成贵方定制的产品由我方代为处理，以尽量减少贵方损失的方案。现既然贵方提出今后不再采购我方产品，虽是再次违约，但也是贵方权利，至此，我方不再代贵方处理任何东西，也不欠贵方任何款项。第二，贵公司今后如需我公司服务的项目，一律按《合同法》执行，并先付清货款。”2013年1月7日，东镇龙公司以怡能捷高公司拖欠其货款1158600元为由诉至原审法院，要求判令怡能捷高公司立即返还购设备款1158600元（1300000-130000-11400）。怡能捷高公司确认收到东镇龙公司上述款项，但认为东镇龙公司尚欠其加工款430738.3元及东镇龙公司承接宜高公司160000元债务应予以抵扣，且合同约定定金为货款总额的50%，虽依据最高人民法院司法解释定金不能超过合同总金额的20%，但本案合同在解除后20%定金无法弥补解约造成的损失，故双方在合同书中约定损失赔偿额的计算方式为合同总额50%，故要求另30%作为约定赔偿补偿给怡能捷高公司，为此，怡能捷高公司反诉要求判令：1、怡能捷高公司无须返还东镇龙公司定金506000元；2、东镇龙公司支付怡能捷高公司货款430738.3元；3、东镇龙公司支付怡能捷高公司货款160000元；4、东镇龙公司赔偿怡能捷高公司损失759000元。
另查：一审中，东镇龙公司同意将尚欠怡能捷高公司货款430738.3及其承接的宜高公司160000元债务应予以抵扣，但认为双方已经协商一致同意通过赔偿怡能捷高公司130000元损失款的方式解除了订购合同，故怡能捷高公司主张没收定金506000元及赔偿损失759000元没有依据。东镇龙公司为此提交了一份2012年3月7日对账单，该对账单上记载有违合同赔款130000元的内容，拟证明双方协商同意以东镇龙公司向怡能捷高公司赔偿130000元的方式解除订购合同。但该对账单上并无双方的签名或盖章。怡能捷高公司对该对账单的真实性不予确认。
二审中，怡能捷高公司提交了：1、东镇龙公司电镀生产线损失明细，拟证明因东镇龙公司解除合同造成怡能捷高公司损失1306439元；2、浙江余姚市日昇环保设备有限公司（以下简称日昇公司）承接东镇龙公司龙门线的设计方案，拟证明东镇龙公司将龙门生产线交给日昇公司制作，怡能捷高公司的损失没有得到弥补；3、照片一组，拟证明怡能捷高公司为东镇龙公司定做的生产设备尚未处理完，怡能捷高公司损失巨大。东镇龙公司对上述证据均不予确认，认为东镇龙公司电镀生产线损失明细是其单方制作，日昇公司承接东镇龙公司龙门线的设计方案与本案没有关联性，照片上显示的设备不是本案订购合同约定的设备。东镇龙公司提交了一份邮箱网页打印件，主张其提交的2012年3月7日对账单是从其业务员邮箱的邮件内容，该对账单是由怡能捷高公司通过邮件发给东镇龙公司的。怡能捷高公司对此不予确认。二审庭审中，双方均确认2010年4月2日汇款500000元、2010年8月29日汇款800000元是针对2010年8月23日的订购合同书的付款。
案经原审法院审理认为：怡能捷高公司拖欠东镇龙公司货款，经东镇龙公司扣除430738.3元、160000元后，怡能捷高公司尚欠东镇龙公司货款567861.7元，双方对此予以确认应予认定。怡能捷高公司拖欠东镇龙公司货款没有支付的行为已构成违约,理应承担违约责任。东镇龙公司提起要求怡能捷高公司清偿拖欠货款的诉讼请求，证据充分，理由正当，应予支持，但以法院核定为准。对于承担违约金问题，因东镇龙公司计划变更取消合同，存在违约，东镇龙公司应承担违约责任，因订购合同书已约定应按收取货款总额的10%支付违约金，东镇龙公司承担130000元违约金后，双方解除合同。怡能捷高公司提起反诉无须返还东镇龙公司合同定金506000元及赔偿其经济损失759000元，东镇龙公司不予确认，怡能捷高公司并未提供充分的证据佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款有关“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，怡能捷高公司依法应当就其上述主张提供证据加以证明，但是，怡能捷高公司并没有提供足够的证据予以证实，故应由怡能捷高公司承担举证不能的法律后果。虽然怡能捷高公司提交订购合同书等若干份，但也不足以证明无须返还东镇龙公司合同定金及赔偿其经济损失的凭证。基于此，其该部分反诉缺乏依据,对其该部分反诉请求,应不予支持。怡能捷高公司的辩解部分不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、怡能捷高公司于判决发生法律效力之日起七日内向东镇龙公司支付货款567861.7元；二、驳回东镇龙公司的其他诉讼请求；三、驳回怡能捷高公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15227元，减半收取7614元，由东镇龙公司负担3882元，怡能捷高公司负担3732元；反诉诉讼费10751元，由东镇龙公司负担3422元，怡能捷高公司负担7329元。
上诉人怡能捷高公司不服原审判决，向本院上诉称：一、合同法规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”本案中，东镇龙公司解除合同，构成违约，东镇龙公司主张承担违约责任，而我方选择要求承担定金责任，原审判决驳回我方要求20%定金的诉求违反合同法规定；二、本案属承揽合同纠纷，东镇龙公司定做的是特制产品，非通用设备，因此，双方在合同中约定货款总额中的50%作定金。东镇龙公司在生产线完成后提出解约，给我方造成巨大损失，双方在签订合同时已经预估了解约给承揽方造成的损失，故约定解约定金为货款总额的50%，虽依据最高人民法院司法解释定金不能超过合同总额的20%，但本案合同解除后，20%定金无法弥补我方损失，而双方合同约定损失赔偿额的计算方式为合同总额的50%，故要求另30%作为约定赔偿补偿给我方。三、一审适用简易程序，我方当庭提起反诉并在庭后一周内提交了新证据，但一审收到证据后未予以答复，在判决书中也未予以回应。综上，请求：一、撤销原审判决第一项、第三项；二、判令上诉人无须返还被上诉人定金506000元；3、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失759000元。
被上诉人东镇龙公司答辩称：一、原审开庭时，双方均一致同意解除合同；二、双方经协商达成由我方向上诉人支付130000元赔款解除合同，已经改变了之前约定的定金及其他违约金约定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方在二审期间提交的新证据如前所述。
根据原审卷宗材料、本院调查笔录以及对当事人争议的证据的认证，本院确认以上查明的事实。
本院认为：本案是买卖合同纠纷。对于东镇龙公司针对2010年8月23日订购合同支付款项1300000元及东镇龙公司同意将其尚欠怡能捷高公司货款430738.3及承接的宜高公司160000元债务在上述款项中予以抵扣，双方均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是怡能捷高公司主张没收定金506000元及赔偿损失759000元有无依据。
《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第九十条规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条规定“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”本案中，双方在2010年8月23日的订购合同书中约定“签订合同之日东镇龙公司预付货款总额的50%即1265000元作定金……”，结合东镇龙公司于2010年4月2日汇款500000元，且双方确认该笔付款是履行上述合同的款项，故本院认定东镇龙公司在2010年8月23日签订合同当日即向怡能捷高公司交付了定金500000元，怡能捷高公司也未提出异议，故双方以实际交付行为将合同书中约定的定金数额变更为500000元，该定金合同自2010年8月23日起成立并生效。东镇龙公司于2011年8月4日，在怡能捷高公司要求履行合同的传真上回复“请贵司代为把这条线转给其他公司，后续我司上龙门线”，明确不再履行合同，怡能捷高公司主张没收定金于法有据，但具体金额应以实际交付的定金金额500000元为准。至于东镇龙公司依据2012年3月7日对账单，主张双方已经协商一致，同意以东镇龙公司向怡能捷高公司赔偿130000元的方式解除订购合同，但该对账单上并无怡能捷高公司的签名或盖章，怡能捷高公司对此也不予确认。虽二审中，东镇龙公司提交了一份邮箱网页打印件，主张其提交的2012年3月7日对账单是其业务员邮箱的邮件内容，该对账单是由怡能捷高公司通过邮件与东镇龙公司对账，但该邮箱附件标题显示“江苏无锡宜高表面处理有限公司”、“重庆宜高塑胶有限公司”，且时间显示为2012年8月21日，故从内容及时间上均与东镇龙公司的主张无法对应，且怡能捷高公司也不予确认，故东镇龙公司的该项主张证据不足，本院不予支持。
至于怡能捷高公司要求东镇龙公司赔偿损失759000元的上诉主张，怡能捷高公司仅提供了其单方制作的东镇龙公司电镀生产线损失明细，拟证明其因东镇龙公司解除合同造成怡能捷高公司损失1306439元，东镇龙公司不予确认，怡能捷高公司也未提交其他证据证明其损失的客观存在，故对其该项上诉主张，本院不予支持。
综上，怡能捷高公司在收取东镇龙公司定金500000元后，双方解除2010年8月23日签订的订购合同书。剩余800000元款项应在扣除东镇龙公司同意扣除的款项后返还给东镇龙公司，具体金额为209261.7元（800000元-430738.3元-160000元＝209261.7元）。
综上所述，上诉人怡能捷高公司上诉部分有理，有理部分，本院予以支持，理据不足部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民二初字第53号民事判决；
二、上诉人中山市怡能捷高工业自动化设备有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人无锡东镇龙电子科技有限公司返还货款209261.7元；
三、驳回上诉人中山市怡能捷高工业自动化设备有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人无锡东镇龙电子科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15227元，减半收取为7614元，由上诉人中山市怡能捷高工业自动化设备有限公司负担1375元，被上诉人无锡东镇龙电子科技有限公司负担6239元；反诉案件受理费10751元，由上诉人中山怡能捷高工业自动化设备有限公司负担4432元，被上诉人无锡东镇龙电子科技有限公司负担6319元；二审案件受理费21296元，由上诉人中山怡能捷高工业自动化设备有限公司负担13056元，被上诉人无锡东镇龙电子科技有限公司负担8240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李思刚
审 判 员 胡怡静
代理审判员 钟国平
二〇一三年十一月五日
书 记 员 麦 琳