湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民二终字第00019号
上诉人（一审被告）叶某。
上诉人（一审被告）湖北江利水利建筑工程有限公司，住所地黄石市湖滨路南湖闸。
法定代表人叶某，董事长。
委托代理人杨俊，湖北磁湖律师事务所律师。
委托代理人徐明星，湖北磁湖律师事务所见习律师。
被上诉人（一审原告）曹文刚。
一审被告祝南陵。
上诉人叶某、湖北江利水利建筑工程有限公司（以下简称江利某）因民间借贷纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2014）鄂黄石港民一初字第00152号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月23日，祝南陵、叶某、江利某与曹文刚签订《借款协议》约定：祝南陵向曹文刚借款120万元，借款期限为2013年9月23日起至2014年9月16日止，月利率2%，逾期月利率加收1%，明确祝南陵的收件地址为“黄石市杭州西路208号黄石日报报社，联系电话13****＊0958”，按此联系方式邮寄函件，无论签收与否均视为已送达；祝南陵用自有房屋作担保，到期不能还款，曹文刚有权处理房屋所有权；由违约方承担守约方为主张权利支付的律师费、评估费、诉讼费、执行费等费用，叶某及江利某对上述债务承担连带保证责任；合同签订后，曹文刚于次日以银行转账方式向祝南陵支付了120万元。2013年10月至2014年3月，祝南陵按约支付了6个月的利息。自2014年4月后，三被告未按约履行义务，故而成讼。曹文刚为主张权利，支付了律师费5万元。
原审判决认为：三被告与曹文刚签订的《借款协议》，自曹文刚向祝南陵支付120万元时生效。叶某和江利某以曹文刚骗取银行贷款非法转借牟利为由主张合同无效，同时又以曹文刚放弃了房屋抵押权为由要求驳回曹文刚对其的诉求，但未能提供证据证明其主张，故对此答辩不予采信。曹文刚诉称祝南陵在支付了2013年10月至2014年3月共计6个月利息之后未按约履行还本付息义务，应确认三被告逾期未能还本付息的行为已构成违约。合同约定在借款内的月利率为2%，同期中国人民银行贷款一年期基准利率为6%，转换成月利率为0.5%，其四倍值等于2%，合同约定的月利率2%不违反法律规定，但合同约定逾期月利率加收1%则超过了法律规定民间借贷利率的上限，其超出部分不予保护。合同约定祝南陵用两套自有房屋作抵押担保，到期不能还款则曹文刚有权处理房屋所有权，但双方并未办理该房屋的抵押登记，该约定不符合《中华人民共和国物权法》第五条、第六条、第一百八十七条和《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条的规定而未生效，应确认房屋抵押权未能依法设立。合同中关于由叶某及江利某对祝南陵的上述债务承担连带保证责任的约定不违反法律规定，对当事人双方均具有约束力，即两保证人对其保证的债务应当依约承担连带清偿责任。本案因三被告未按约履行还本付息义务而起，三被告应当承担全部责任。故对曹文刚提出由三被告连带偿还本金120万元及按月利率2%支付该款自2014年4月25日起至本判决确定的给付之日止期间的利息和逾期利息的诉求予以支持，对曹文刚提出的超过此利率计算逾期利息的部分诉求则不予支持。合同已约定曹文刚为主张权利而支付的律师费等由被告方承担，曹文刚已支付的律师费5万元不违反律师收费限额标准，故对曹文刚提出的由三被告连带偿付其律师费损失5万元的诉求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、祝南陵于本判决生效后十日内偿还曹文刚借款本金120万元，同时给付从2014年4月25日起，按每月2%的约定利率计算120万元至本判决确定的给付之日止期间的利息。
二、祝南陵于本判决生效后十日内赔偿曹文刚律师费用损失5万元。
三、叶某、江利某对祝南陵的上述两项债务承担连带清偿责任。
四、驳回曹文刚的其他诉讼请求。
如果三被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，叶某、江利某均不服，向本院提起上诉称，1、一审缺席审判违反程序。祝南陵与曹文刚约定的送达方式，对法院没有约束力，法院应当按照法律规定的方式进行送达，而不能按照当事人约定的方式送达。祝南陵已不在原单位上班，传票没有合法送达。2、一审认定事实错误。首先一审对其调取证据的申请不予准许，对本案借款资金是曹文刚高利转贷的事实未予认定。其次，一审混淆了借款协议和担保条款，其并未与曹文刚签订借款协议，只是在祝南陵提供房产抵押的情况下在担保人栏签字。一审认定其参与签订借款协议属认定事实错误。3、一审判决认定祝南陵与曹文刚的抵押担保条款未生效，属适用法律错误。祝南陵与曹文刚约定将两套自有房屋作为抵押是有效的，在债务到期后债务未清偿的情况下，可以将房屋作价抵偿给曹文刚。一审判决以《担保法》第四十条规定为由，认定祝南陵与曹文刚的约定违反法律规定无效，属适用法律错误；一审判决对其担保范围认定错误，属适用法律错误。其承诺对祝南陵上述债务承担连带保证责任，是仅就祝南陵将房屋抵押给曹文刚以抵偿借款后形成的债承担连带保证责任，而非一审判决认定的是对祝南陵向曹文刚的借款承担连带保证责任，更不应包括利息、律师费等其他费用。4、一审判决未就房屋抵押权未能成立的责任作出认定，属认定事实不清。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回曹文刚对其本人及其公司的诉讼请求。
被上诉人曹文刚答辩称：1、原审判决程序合法。2、叶某的调查取证申请不符合法律规定，且与本案没有关联性。3、上诉人在《借款协议》中“乙方保证人”栏签字盖章，却否认参与了协议的签订。4、《借款协议》中房屋抵押以及到期不能归还甲方借款，甲方有权处理该房屋所有权的约定与《担保法》的相关规定相抵触。本案中房屋抵押权未能设立的责任在借款人祝南陵。5、一审判决认定担保人的担保责任符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院审理查明，原审判决认定的双方签订借款合同、担保的事实以及双方履行各自义务的情况属实。
另查明，一审法院于2014年9月30日将本案开庭传票等诉讼文书以特快专递方式邮寄“黄石市杭州西路208号黄石日报”，收件人为祝南陵，同时载明了祝南陵的电话号码。因联系不上祝南陵，该邮件被退回。2014年11月17日，一审法院将本案开庭传票等诉讼文书送达给祝南陵的女儿祝佳并由其签收。
本院认为，本案债权人曹文刚、债务人祝南陵以及保证人叶某、江利某等签订《借款协议》的事实成立，且曹文刚按约定履行了出借义务，祝南陵亦按约定支付了曹文刚2013年10月至2014年3月的借款利息，因祝南陵未能支付曹文刚2014年4月之后的利息，且在借款期限届满之后未能偿还曹文刚借款本息而成讼。原审判决依据《借款协议》判令祝南陵偿还曹文刚借款本息以及律师费用得当。叶某、江利某提出一审缺席审判违反程序的上诉理由，因原审法院将本案开庭传票等诉讼文书送达给祝南陵的女儿祝佳并由其签收，祝南陵无正当理由拒不到庭，一审法院对本案的缺席审理及判决不存在违反程序的事由，叶某、江利某的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。叶某、江利某提出一审认定事实错误，混淆了借款协议和担保条款，认定其参与签订借款协议属认定事实错误的上诉理由，因叶某、江利某在曹文刚与祝南陵签订的《借款协议》的保证人处签字加盖公司印章的行为，与曹文刚与祝南陵签订《借款协议》的行为是一并完成且密不可分的。故叶某、江利某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。叶某、江利某提出一审判决认定祝南陵与曹文刚的抵押担保条款无效以及未生效，属适用法律错误的上诉理由，其一、《中华人民共和国担保法》第四十条明确规定，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。故《借款协议》中关于祝南陵用自有房屋作担保，到期不能还款，曹文刚有权处理房屋所有权的约定与该项法律规定相悖；其二、法律亦明确规定，财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。但双方并未办理该房屋的抵押登记，故原审判决据此认定该抵押未生效并无不当，叶某、江利某的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。至于叶某、江利某该项上诉理由中另外提及的一审判决对其担保范围认定错误，属适用法律错误，其承诺对祝南陵上述债务承担连带保证责任，是仅就祝南陵将房屋抵押给曹文刚以抵偿借款后形成的债承担连带保证责任，而非一审判决认定的对祝南陵向曹文刚的借款承担连带保证责任，更不应包括利息、律师费等其他费用的上诉事由，因叶某、江利某在该《借款协议》中保证的是对祝南陵的债务承担连带保证责任，而《中华人民共和国担保法》明确规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金等。因此，叶某、江利某提出其并非对祝南陵向曹文刚的借款承担连带保证责任的主张无事实与法律依据，对此本院不予支持。至于原审判决判令叶某、江利某对祝南陵赔偿曹文刚律师费用损失5万元承担连带清偿责任的问题，因此项费用不在叶某、江利某所保证的债务范围之内，原审判决判令其承担连带清偿责任不当，叶某、江利某的该项上诉事由成立，本院予以支持。关于叶某、江利某提出一审判决未就房屋抵押权未能成立的责任作出认定，属认定事实不清的上诉理由，因本案解决的是双方的借贷纠纷，故叶某、江利某的该项上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，原审判决程序合法，认定部分事实清楚。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持黄石市黄石港区人民法院（2014）鄂黄石港民一初字第00152号民事判决主文第一、二项，即祝南陵于本判决生效后十日内偿还曹文刚借款本金120万元，同时给付从2014年4月25日起，按每月2%的约定利率计算120万元至本判决确定的给付之日止期间的利息；祝南陵于本判决生效后十日内赔偿曹文刚律师费用损失5万元。
二、撤销黄石市黄石港区人民法院（2014）鄂黄石港民一初字第00152号民事判决主文第三项。
三、叶良华、江利公司对祝南陵偿还曹文刚借款本金120万元，同时给付从2014年4月25日起，按每月2%的约定利率计算120万元至本判决确定的给付之日止期间的利息承担连带清偿责任。
二审案件受理费15600元，由上诉人叶良华、湖北江利水利建筑工程有限公司负担14976元，由一审被告祝南陵负担624元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢静
审 判 员 詹军
代理审判员 张莉
二〇一五年三月六日
书 记 员 万莹