湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第246号
上诉人（原审原告）上海惠天然投资控股集团有限公司，住所地上海市张江高科技园区科苑路399号12幢10层。
法定代表人程静，董事长。
委托代理人吴炀，湖南环海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡芳，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托代理人彭煜阳，湖南光韵律师事务所律师。
委托代理人张玉，湖南光韵律师事务所律师。
上诉人上海惠天然投资控股集团有限公司（以下简称上海惠天然公司）因与被上诉人胡芳借款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民二初字第01048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海惠天然公司的委托代理人吴炀，被上诉人胡芳的委托代理人彭煜阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年2月28日，上海惠天然公司、湖南高远能源有限公司（以下简称高远能源公司）的法定代表人李建平、张永明、谢克四方签订了《投资协议书》，约定成立湖南惠天然国泰能源有限公司（以下简称湖南惠天然公司）。《投资协议书》约定：因湖南惠天然公司拟与中石油昆仑燃气有限公司等共同出资设立湖南中石油昆仑燃气管道有限公司并占股不低于30%；在拟设立管道公司之前上海惠天然公司将在湖南惠天然公司所持股份部分转让给高远能源公司、张永明、谢克三方，并予以工商变更登记，以达到在湖南惠天然公司各方占股比例为上海惠天然公司62.5%、高远能源公司33.5%、谢克1%、张永明3%；高远能源公司、谢克、张永明的出资款均由上海惠天然公司垫付。根据湖南省工商行政管理局企业注册登记资料显示：湖南惠天然公司于2011年3月9日成立，注册资金为1亿元，股东出资情况为上海惠天然公司出资6250万元、张永明出资300万元、谢克出资100万元、胡芳（系李建平之妻）出资3350万元。
2011年3月4日，上海惠天然公司（甲方）与胡芳（乙方）签订一份《借款协议》，约定：（一）胡芳向上海惠天然公司借款100万元整，用于湖南惠天然公司注册时验资；（二）胡芳承诺当能源公司（湖南惠天然公司）盈利按股分红时，将用所得红利部分优先归还该借款；（三）胡芳承诺如能源公司因故未能正常开业经营，则胡芳即刻返还该借款，不得以该公司股东身份索要该款项。2011年3月11日，上海惠天然公司与胡芳又签订了一份《借款协议》，约定：（一）胡芳向上海惠天然公司借款3250万元，用于购买上海惠天然公司持有的湖南惠天然公司32.5%的股权；（二）胡芳承诺当湖南惠天然公司盈利按股分红时，将用所得红利部分优先归还该借款。在借款存续期胡芳不向上海惠天然公司支付以任何名义出现的借款资金占用费或借款利息；（三）胡芳承诺如能源公司（湖南惠天然公司）因故未能正常开业经营，则胡芳同意从能源公司（湖南惠天然公司）中即刻返还该借款，且不得以该公司股东身份索要该款项。
上述协议签订后，上海惠天然公司按协议约定向胡芳垫付了在湖南惠天然公司的3350万元出资款。2014年3月26日，上海惠天然公司用《催款函》的方式致函胡芳，催告其在收到函件之日起30日内归还3350万的欠款本金，否则将通过法律途径追究相关责任。同年5月9日，上海惠天然公司委托北京大成（上海）律师事务所发《律师函》致函胡芳，要求其收到函后20日内，将所欠上海惠天然公司的借款3350万元本金予以归还，同时还应当按照同期银行贷款利率归还逾期还款的利息（利息计算起始为2014年4月25日，计算至实际还清全部本息之日止）。追索无果后，上海惠天然公司遂诉至法院，请求判令：（一）胡芳偿还上海惠天然公司借款本金3350万元，利息自2014年4月26日起计算至实际全部归还之日（暂按年贷款利率6%计算至起诉之日约为440548元）；（二）案件诉讼费用全部由胡芳承担。
原审法院认为，上海惠天然公司与胡芳于2011年3月4日、3月11日签订的《借款协议》系当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，双方形成合法有效的债权债务关系。本案的焦点是胡芳是否有义务按上海惠天然公司的诉请偿还该3350万元垫资款。经审查，（一）虽然胡芳与上海惠天然公司签订了3350万元的《借款协议》，但该借款系上海惠天然公司与胡芳等合作成立新公司而为胡芳入股所垫的款项，上海惠天然公司并未向胡芳支付该款，胡芳也并未实际取得、控制该笔款项。而按《借款协议》第三条：“胡芳承诺…，不得以该公司股东身份索要该款项”的约定，胡芳也不可能实际取得、控制该款；（二）上海惠天然公司与胡芳签订的二份《借款协议》第二条均约定：“乙方（胡芳）承诺当能源公司（湖南惠天然公司）盈利按股分红时，将用所得红利部分优先归还该借款。……”该条明确约定了胡芳偿还该借款的途径是以新公司盈利分红清偿该垫资款。故在胡芳没有实际取得、控制本案借款，且约定了胡芳以新公司盈利分红清偿该垫资款的情况下，胡芳没有立即清偿本案垫资款的义务。对于上海惠天然公司提出要求胡芳立即归还该垫资款的诉讼请求，不予支持，综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回上海惠天然公司的诉讼请求。案件受理费211503元，由上海惠天然公司负担。
上海惠天然公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决错误认定“上海惠天然公司并未向胡芳支付该款”。上海惠天然公司于2011年3月4日向胡芳支付了借款100万元用于设立湖南惠天然公司，有银行转款凭证证明。3250万元的借款系用于胡芳购买出借人所持部分股权，现胡芳已取得股权，作为对价，其应偿还借款。二、原审判决错误认定“胡芳也并未实际取得、控制该笔款项”和“胡芳也不可能实际取得、控制该款”。借款协议第三条的约定作用在于：因胡芳系未支付任何对价即取得了价值3350万元的股权，一旦公司没有正常开业经营，在股东投资款项返还或清算时，胡芳是无权以股东身份要求取得该笔股权投资款的，因为这个款项是借来的，必须归还给出借方上海惠天然公司。事实上，胡芳无需控制3350万元的借款，只需持有价值3350万元的股权即可，自其名字被工商行政管理部门登记入股东名册之日起，胡芳随时可以将所持有的股权进行处分。三、原审判决错误认定“胡芳偿还该借款的途径是以新公司盈利分红清偿该垫资款”和“胡芳没有立即清偿本案垫资款的义务”。合同约定分红优先归还借款是为保证上海惠天然公司借给胡芳的3350万元的安全性而设定的特别保证条款，是对分红款在使用上的优先还款的限制，而非借款应否归还的约定。双方在借款协议和补充协议中，存在各种不同的归还借款的约定，分红款、清算款、上海惠天然公司退出并由胡芳还款，均是胡芳归还借款的特别保证方式之一。双方从未约定借款不要归还，因双方就胡芳归还借款的履行期限无约定，故胡芳应在上海惠天然公司主张债权后的宽限期间届满后，立即清偿本案垫资款。综上，上海惠天然公司向胡芳支付借款以后，胡芳已经实际取得和控制了借款，进而有效取得了湖南惠天然公司的股权，成为了公司股东，拥有表决、决策、参与重要管理活动的法定权利，作为对价，胡芳应该归还借款。请求二审法院改判支持上海惠天然公司的原审诉讼请求。
被告胡芳答辩称：上海惠天然公司的上诉事实和理由不符合案件实际情况，一审判决符合事实、法律，应驳回其上诉请求。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
根据一、二审庭审情况及证据，本院二审另查明如下事实：二审中，胡芳认可涉案3350万元垫付款属借款，但认为该借款未达到约定的还款时间，且按照借款协议的约定应用分红归还。
除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案属借款合同纠纷，涉案两份《借款协议》均系双方真实意思表示，未违反法律规定，应为合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。上海惠天然公司已按约定向胡芳支付100万用于成立湖南惠天然公司，同时垫付3250万元用于胡芳购买湖南惠天然公司的股权。现胡芳以认缴出资3350万元，出资比例33.5%成为湖南惠天然公司的股东，综合案件的事实来看，《借款协议》第二条“乙方（胡芳）承诺当能源公司盈利按股分红时，将用所得红利部分优先归还该借款……”的约定是上海惠天然公司为保障债权的实现，而对胡芳所得公司红利的用途所作限制性约定，而非对还款方式的强制性约定。因此，上海惠天然公司要求胡芳依据《借款协议》约定偿还借款3350万元的请求，应予支持。鉴于《借款协议》并未约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，上海惠天然公司可以催告胡芳在合理期限内返还。胡芳经上海惠天然公司两次发函催告该款而未予偿还，其行为已构成违约，胡芳应履行归还借款的义务并自催告的还款期限届满之日起向上海惠天然公司承担相应借款的利息。
综上，上海惠天然公司的上诉请求成立，应予支持，原判认定事实清楚，但适用法律错误，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民二初字第01048号民事判决；
二、胡芳在本判决送达之日起十日内偿还上海惠天然投资控股集团有限公司借款3350万元及利息（按同期银行贷款利率自2014年4月26日起计算至实际还清之日止）；
三、驳回上海惠天然投资控股集团有限公司的其他诉讼请求；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费211503元，二审案件受理费211503元，合计423006元，由胡芳承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莉
代理审判员 陈梦群
代理审判员 张赛红
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 申书琴
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……