贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）安市刑终字第163号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈廷禄，男，1974年10月25日出生，汉族，大专文化。2014年8月27日因犯贪污罪被贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院决定逮捕，同日由公安机关执行逮捕。现押于贵州省镇宁布依族苗族自治县看守所。
辩护人谢国球，贵州锐荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）严兴江，男，1980年8月12日出生，黎族，初中文化，农民。2013年6月26日因本案被刑事拘留，同年7月23日释放。2014年8月27日因犯贪污罪被贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院决定逮捕，同日由公安机关执行逮捕。现押于贵州省镇宁布依族苗族自治县看守所。
辩护人邱祖靖，贵州巨人律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，1968年11月20日出生，汉族，小学文化，农民。2013年6月26日因本案被刑事拘留，同年7月23日释放。2014年8月27日因犯贪污罪被贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院决定逮捕，同日由公安机关执行逮捕。现押于贵州省镇宁布依族苗族自治县看守所。
贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院审理贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院指控原审被告人陈廷�、严兴江、李某某犯贪污罪一案，于2014年8月27日作出（2014）镇刑初字第81号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某服判，在法定期限内，贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院提起抗诉；原审被告人陈廷禄、严兴江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭进行了审理，安顺市人民检察院指派检察员汪二明、陈复俊出庭履行职务，上诉人陈廷禄及其辩护人谢国球、上诉人严兴江及其辩护人邱祖靖、原审被告人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年6月，贵州省镇宁布依族苗族自治县人民政府修建马厂乡至天星桥公路（以下简称“天马公路”），由贵州省镇宁布依族苗族自治县马厂乡人民政府负责征地等工作，在市、县两级领导到马厂乡凡旗村陶关组对“天马公路”修建作现场调查时，被告人严兴江、李某某作�村干部曾给查看公路的领导带过路，知道“天马公路”从凡旗村陶关组通过的路线。为了获得赔偿，被告人严兴江、李某某商量一起租凡旗村陶关组集体的荒山。2011年7月至8月，被告人严兴江、李某某与凡旗村委签订了租赁陶关组荒山协议。2012年10月至12月，在征地过程中，被告人严兴江、李某某为了得到更多补偿，便与时任马厂乡副乡长分管“天马公路”的被告人陈廷禄联系请求帮忙。陈廷禄明知该荒山属村集体及补偿标准，擅自将严兴江、李某某所租的马厂乡凡旗村陶关组垒坡（小地名）集体荒山8.859亩的补偿标准，从“未利用地”每亩6800元变更为“其他农用地”每亩13600元，并将该荒山的赔偿对象从“凡旗村村集体”变更为被告人严兴江、李某某。兑现后，三被告人将该土地补偿款120482元进行分配，被告人陈廷禄分得赃款60000元，被告人严兴江分得赃款35482元�被告人李某某分得赃款25000元。被告人严兴江、李某某被公安机关涉嫌犯罪立案后，被告人陈廷禄主动到县纪委投案，三被告人已将赃款全部退缴县纪委。
原判根据证人杨某某、卢某某、李某、蔡某某、杜某、温某某的证言、被告人陈廷禄、严兴江、李某某的供述及相关书证等证据认为，被告人陈廷禄利用职务之便，伙同被告人严兴江、李某某采取隐瞒真相，违规操作的方式，骗取集体征地补偿款120482元，三被告人行为均已构成贪污罪。被告人陈廷禄在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人严兴江、李某某起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人陈廷禄在县纪委介入期间，主动到县纪委投案，如实供述犯罪事实，上缴全部违法所得，应认定为自首，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第（一）项�第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈廷禄犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、被告人严兴江犯贪污罪，判处有期徒刑四年。三、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。四、被告人陈廷禄所退缴赃款人民币60000元；被告人严兴江所退缴赃款人民币35482元；被告人李某某所退缴赃款人民币25000元，依法没收，上缴国库。
宣判后，贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院以原判对严兴江、李某某连降两个档次量刑，属量刑畸轻；对陈廷禄判处有期徒刑五年，体现不出主从犯关系，属量刑不当为由提出抗诉。原审被告人陈廷禄以个人贪污数额为6万元，有自首情节且退清赃款，原判量刑过重，请求二审对其判处有期徒刑三年并适用缓刑为由提出上诉。其辩护人认为原判认定陈廷禄的行为构成贪污罪属�性错误，其行为只构成受贿罪，受贿金额为6万元又有自首情节，请求二审对陈廷禄以受贿罪定罪，判处有期徒刑三年并适用缓刑。原审被告人严兴江以所得土地补偿款是依合同取得，其行为不构成贪污罪为由提出上诉。其辩护人认为严兴江主观上没有贪污的故意，所得土地补偿款是依合同合法取得，其行为不构成犯罪。
二审经审理查明，原判认定上诉人陈廷禄任贵州省镇宁布依族苗族自治县马厂乡人民政府副乡长期间，利用分管马厂乡项目、国土、交通、征地工作等职务便利，伙同上诉人严兴江、原审被告人李某某共谋，采取隐瞒真相的方法，骗取修建“天马公路”征地补偿款120482元共同分赃的事实清楚。上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人杨某某、卢某某、李某、蔡某某、杜某、温某某的证言、被告人陈廷禄、严兴江、李某某的供述及相关书证等证据证实，证据确实、充分，足以认定。
二审审理中，出庭检察员、上诉人陈廷禄及其辩护人谢国球、上诉人严兴江及其辩护人邱祖靖、原审被告人李某某均未提出新的证据。
对于抗诉机关所提抗诉理由，经查，上诉人陈廷禄、上诉人严兴江、原审被告人李某某共同贪污征地补偿款120482元，法定刑为十年以上有期徒刑。但上诉人陈廷禄具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人严兴江、原审被告人李某某起次要作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。原判根据三被告人的犯罪事实和情节分别减轻处罚并无不当。故该抗诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人陈廷禄所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，三被告人以非法占有为目的，利用陈廷禄职务之便，骗取国家征地补偿款120482元，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件。�共同犯罪中对全部犯罪负责。应处十年以上有期徒刑，原判鉴于其具有自首情节且退清所得赃款，已减轻处罚。故其上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
对于上诉人严兴江所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，上诉人严兴江、原审被告人李某某虽不属国家工作人员或依法从事公务的人员，但二人与上诉人陈廷禄勾结，利用陈廷禄的职务之便，采取将补偿对象从凡旗村村集体变更为严兴江、李某某，将补偿标准从未利用地变更为其他农用地的方法，共同骗取国家土地征用补偿款，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，应以贪污罪共犯论处。故其上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈廷禄身为国家工作人员，利用职务之便，伙同上诉人严兴江、原审被告人李某某共谋，采取隐瞒真相的方法，骗取修建“天马公路”征地补偿款120482元，共同分赃，其行为均已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉及上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 付立新
审判员 杨 鲁
审判员 陈丽馨
二〇一四年十一月十日
书记员 刘 涛