山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊商终字第162号
上诉人（原审原告）：常曰飞，男，1983年11月11日生，汉族，个体工商户，住齐河县。
委托代理人：田宁、李广新，山东环周律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙岩，男，1979年2月28日生，汉族，无业，住茌平县。
委托代理人：董恩升，山东鹏飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武新忠，男，1969年2月6日生，汉族，个体工商户，住济南市。
被上诉人（原审被告）：马加永，男，1973年6月24日生，汉族，个体工商户，住济南市。
被上诉人（原审被告）：李晓朦，女，1967年10月12日生，汉族，济南市卓源三鑫有限公司职工，住济南市。
三被上诉人共同委托代理人：宋增宝，山东国曜律师事务所律师。
上诉人常曰飞因与被上诉人孙岩、武新忠、马加永、李晓朦买卖合同纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2014）茌商初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人常曰飞的委托代理人田宁、李广新，被上诉人孙岩的委托代理人董恩升，被上诉人武新忠、马加永、李晓朦共同的委托代理人宋增宝，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常曰飞一审诉称：常曰飞自2011年9月为孙岩、武新忠、马加永、李晓朦四人经营的今远豆捞坊酒店提供海鲜，截止到2012年12月底，酒店共计欠常曰飞货款238419.99元。后经查询，孙岩、武新忠、马加永、李晓朦四人经营的酒店没有在工商部门注册登记。为催收货款，常曰飞多次找孙岩、武新忠、马加永、李晓朦四人磋商，但至今未有结果。请求判令孙岩、武新忠、马加永、李晓朦四人连带清偿海鲜款238419.99元。
孙岩一审答辩称：常曰飞所诉欠款属实，应由孙岩、武新忠、马加永、李晓朦四人承担连带清偿责任。
武新忠、马加永、李晓朦一审答辩称：一、常曰飞所诉货款没有证据证实，仅凭一个尚未生效的会计报表不足以证明欠款事实。二、本案所涉及的今远豆捞坊酒店的实际经营主体一直是山东今远投资管理有限责任公司，常曰飞所诉主体错误，请求驳回常曰飞的诉讼请求。
原审法院审理查明：2011年5月5日，孙岩、武新忠、马加永、李晓朦四人经协商签订《共同投资合作协议》，约定共同投资设立济南展和餐饮发展有限公司（以下简称展和公司），合作经营酒店餐饮。约定共同出资500万元，孙岩、武新忠、马加永、李晓朦四人各出资125万元，各占出资总额的25%。约定共同投资收益按孙岩30%，武新忠、马加永、李晓朦按23.33%分配，亏损按各25%承担。2011年5月6日，济南市工商行政管理局对拟设成立的展和公司名称预先核准，该预先核准通知书中显示：孙岩、武新忠、马加永、李晓朦设立的住所在历下区的企业名称为济南展和餐饮有限公司，孙岩、武新忠、马加永、李晓朦为投资人，总投资额260万元，各投资65万元，各占25%，并注明以上预先核准的企业名称保留期至2011年11月6日，在保留期内企业名称不得用于经营活动，不得转让。合作协议签订后，因所选定的营业场所系军队房产，无法办理房屋租赁许可证，因而无法办理注册登记手续，无法成立展和公司。经向工商部门申请，山东省工商行政管理局于2011年9月13日核准，将2009年9月28日成立的山东今远投资管理有限责任公司（以下简称今远投资公司）的经营项目上变更增加了中型餐馆经营项目；于2011年10月17日核准将今远投资公司的住所地由济南市槐荫区经十路497号变更为济南市历下区山大路256号，即今远豆捞坊酒店的地址。该酒店以今远投资公司豆捞坊的名义于2011年9月份开始营业。武新忠、马加永、李晓朦提供的证据中，有马加永2011年5月25日投资入股100万元、2011年9月30日入股50万元的收据，收据的收款事由中均注明为今远豆捞坊入股款，但收据上所盖印章为今远投资公司财务专用章。武新忠、马加永、李晓朦提供豆捞坊酒店开具的部分发票十二张，发票上盖有该公司发票专用章，以证明该酒店开具的发票中显示的收款单位为今远投资公司。后该酒店因经营不善而致停业。经武新忠、马加永、李晓朦以今远投资公司豆捞坊股东的名义申请，对该酒店2012年度的会计报表进行审计。2013年1月30日，山东齐鲁会计师事务所作出审计报告，该报告显示被审计单位名称为今远投资公司豆捞坊，其营业执照及其他经营证件均使用今远投资公司的证件。该审计报告应付账款项目中显示，应付常曰飞海鲜款238419.99元。2013年3月25日，在孙岩、武新忠、马加永、李晓朦的参加下召开了全体股东会议，认为股东之间因经营理念不同发展方向不一致，决定：1、终止2011年5月5日所签订的共同投资合作协议；2、原定济南展和餐饮发展有限公司即现在的今远豆捞坊酒店停止合作经营，进行转让。孙岩、武新忠、马加永、李晓朦在决议书上均签字认可。现该酒店处于待转让状态。
原审法院审理认为：常曰飞为证明自己的主张所提供的证据，为审计报告应付账款中显示，应付常曰飞海鲜货款238419.99元。常曰飞称没有原始凭证是因每次向豆捞坊酒店送海鲜时，由酒店人员出具收条，或者由酒店工作人员各自记账，当累计到一定数额后，由常曰飞持收条或记账数与酒店的会计对账，收条由酒店方收回，对账后酒店会计给常曰飞出具付款审批条，经酒店负责人签字后向常曰飞付款，常曰飞所主张的上述欠款，已与会计对账，等待付款，所以常曰飞已没有原始凭证。孙岩对该欠款金额无异议，且该审计报告系由武新忠、马加永、李晓朦向会计师事务所申请，并提供了相关的会计报表等资料后作出的结论，因此该证据能够证明常曰飞所主张的欠款事实，对常曰飞所主张的债权海鲜款238419.99元予以认定。武新忠、马加永、李晓朦辩称常曰飞所诉没有充分证据证实，仅凭一个尚未生效的会计报表不足以证明欠款事实的理由不能成立，不予采信。孙岩、武新忠、马加永、李晓朦四人签订《共同投资合作协议》，拟成立展和公司，在拟设公司未能成立的情况下，向工商部门申请并经核准，为之前已成立的今远投资公司增加了中型餐馆经营项目及变更了其经营场所。豆捞坊酒店的营业执照及其他经营证件均使用的今远投资公司的证件，对外以今远投资公司的名义进行经营，因此豆捞坊酒店的实际经营主体应为今远投资公司，豆捞坊酒店在经营过程中所形成的债务应当由今远投资公司承担偿还责任。孙岩、武新忠、马加永、李晓朦四人虽然参与了酒店的经营，但常曰飞未有充分证据证明孙岩、武新忠、马加永、李晓朦四人是该酒店的经营主体，孙岩、武新忠、马加永、李晓朦并非此债权债务的适格当事人，不应承担还款责任。常曰飞要求孙岩、武新忠、马加永、李晓朦偿还货款的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：驳回常曰飞的诉讼请求。案件受理费4876元，诉讼保全费1770元，共计6646元，由常曰飞负担。
上诉人常曰飞不服原审判决，上诉称：一、原审将今远豆捞坊的实际经营主体认定为今远投资公司错误，实际经营主体应是四被上诉人。1、《共同投资合作协议》及《股东会决议》两份证据直接证明四被上诉人是今远豆捞坊的发起设立人和实际经营主体。2011年5月5日，四被上诉人达成合作协议，签订《共同投资合作协议》，该协议约定：四被上诉人共同出资设立有限责任公司经营酒店，名称暂定为展和公司，该协议还就投资额、投资方式、酒店事务执行、利润分享及亏损分担等重要事项作了详细约定。在展和公司设立过程中，因房屋租赁问题，未能顺利登记设立。经四被上诉人协商，展和公司更名为今远豆捞坊酒店，在没有注册登记的情况下投入试营业。2013年3月25日，今远豆捞坊酒店经过一段时间的经营后，四被上诉人之间因经营理念不同准备停止合作，于是共同签署《股东会决议》，内容为：终止2011年5月5日签订的《共同投资合作协议》；原定展和公司即现在今远豆捞坊酒店，停止合作经营，进行转让。该决议内容证明，今远豆捞坊酒店是四被上诉人原定设立的展和公司，由四被上诉人共同发起设立并实际经营。2、从王兆文提供的“今远豆捞坊酒店发起人出资明细说明”来看，今远豆捞坊酒店是由四被上诉人出资设立，是酒店的实际经营主体。另外，在酒店停业后，酒店员工的2014年3月份的工资没有及时发放，经财务主管王兆文申请，四被上诉人签字批复后，拖欠工资予以发放。酒店的经营管理包括停业转让、工资发放等所有重大决策完全由四被上诉人掌管控制，其他人从未参与过酒店的经营管理。3、2013年3月25日，四被上诉人做出股东会决议后，今远豆捞坊酒店进入待转让状态。文东派出所对王永的询问笔录显示，酒店停业后，被上诉人武新忠、马加永、李晓朦安排了三名保安一直把守控制着酒店。故被上诉人武新忠、马加永、李晓朦是今远豆捞坊酒店的经营主体。二、今远投资公司是由其他股东依法设立的独立法人，其不是今远豆捞坊的发起设立人，并未参与今远豆捞坊的实际经营，只是在今远豆捞坊经营过程中，为四被上诉人的利益进行过帮助，没有进行过利益分配，今远投资公司不是今远豆捞坊的经营主体。1、今远投资公司是孙岩、白海青于2009年设立的有限责任公司，与被上诉人武新忠、马加永、李晓朦无关。2、今远投资公司只是应四被上诉人的要求对经营提供帮助，促成四被上诉人在公司未设立的情况下获得经济利益，其本身未参与实际经营。今远豆捞坊酒店，原名展和公司，在筹备设立登记时，因房屋租赁合同问题，最终未成立。在四被上诉人的合议下，改名后的今远豆捞坊酒店借用今远投资公司的营业执照及其他经营证件于2011年9月份投入运营。因今远豆捞坊酒店未在工商部门注册登记，其在经营过程中受到限制，不能对外开具发票等。为了四被上诉人的共同利益，在四被上诉人的强烈要求下，今远投资公司才帮助今远豆捞坊酒店开具过一些票据，但今远投资公司从未参与实际经营管理。3、今远投资公司未获得今远豆捞坊的实际收益。四被上诉人签订的《共同投资合作协议》第四条第一项约定，共同投资人按照以下具体比例分配共同投资收益：甲方（孙岩）30%，乙方（李晓朦）23.33%，丙方（马加永）23.33%，丁方（武新忠）23.33%，上述约定证明，酒店的经营收益完全由四被上诉人共同分配，今远投资公司未参与今远豆捞坊的经营收益分配。三、上诉人的货物直接供应给了今远豆捞坊，上诉人与今远投资公司不存在买卖关系。2011年9月，上诉人向四被上诉人经营的今远豆捞坊提供海鲜，截止到2012年12月底，该酒店共欠上诉人货款238419.99元（该债权在原审中已确认）。上诉人在向该酒店供应海鲜期间，均是将海鲜直接送到酒店，由酒店工作人员接收。四、原审法院适用《中华人民共和国公司法》第三条，没有事实依据，适用法律错误。应适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第四条第一款的规定。今远豆捞坊是由四被上诉人发起设立的，但该酒店最终未能注册成立。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第四条第一款“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”的规定，该酒店在经营期间所欠上诉人海鲜款238419.99元，作为酒店发起人的四被上诉人连带清偿所欠海鲜款，具有明确的法律依据，应予支持。五、原审判决第四页第十八行到二十行的内容，属于程序违法。因今远投资公司不是本案被告，系案外人，原审判决对案外人的责任在本案中予以认定，超出了法院的审理范围，客观上剥夺了其他主体的诉讼权利和实体权利，应予纠正。综上，请求撤销原判，改判四被上诉人连带清偿被上诉人货款238419.99元。
被上诉人孙岩答辩称：原审判决不当，债务确实存在，应由四被上诉人承担。
被上诉人武新忠、马加永、李晓朦答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回。今远豆捞坊实际经营主体是今远投资公司，原审已经查明，三被上诉人也提交了证据证明。《共同投资合作协议》约定的是股东之间的投资行为，对于股权比例、经营管理均作出了明确约定，该协议从根本上表明了四被上诉人以股东身份经营酒店的合同目的，而上诉人将该投资协议认定为合伙协议，和投资协议约定的内容不相关。在2011年5月5日协议签订后，5月25日，今远投资公司收取了三被上诉人的入股款各100万元，今远投资公司收到入股款后，将款项用于了今远豆捞坊的装修和经营。2011年8月份，今远投资公司在工商登记中增加餐饮经营项目，9月份又将今远投资公司的经营地点变更到今远豆捞坊的经营场所。在今远豆捞坊运营后，由今远投资公司收取经营款项并对外开具今远投资公司发票，在经营场所中均悬挂今远投资公司营业执照，卫生许可证、防疫许可证等相关证件。酒店实际经营中所涉及的1000多万元的经营款项，均由今远投资公司收取，三被上诉人至今未获得任何经营款项和收益。如上诉人认为今远投资公司未获经济收益是免责的理由，即对三被上诉人也同样适用，就应由实际管理和经营酒店的孙岩个人对外承担全部责任。因为经查实，经营款项中数百万元是打入孙岩个人账户。上诉人称三被上诉人在经营过程中掌管酒店不实，酒店一直由今远投资公司和法定代表人孙岩管理和经营。至于酒店停业后三被上诉人控制酒店问题，是三被上诉人为了保护自己的巨额投资权益，所采取的避免损失进一步扩大的方式，是保护自己合法权益的行为，这和债务的承担是两个概念。上诉人称货物直接供给今远豆捞坊，即认为和今远投资公司不存在买卖关系的理由错误。上诉人如供给了如此数量的货物，不可能不签订合同，如没有书面合同，上诉人对自己权利的保护不到位，同时今远豆捞坊只是对外一种招牌性的称呼，就像全国各地都在开办的“澳门豆捞”一样。今远豆捞坊本身并不是经营单位主体的标注，只是对外的称号，对外真正需要承担债务责任的是今远豆捞坊内部实际经营的主体单位。本案有足够的证据证明了今远投资公司出资成立今远豆捞坊，并以自己实际名义对外经营的事实。上诉人不顾客观事实，要求三被上诉人承担债务责任，并与被上诉人孙岩达成一致意见，上诉人和被上诉人孙岩之间是一种串通，目的是转嫁债务。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，上诉人提交今远豆捞坊与相关的装饰装修公司、地板销售公司、地簧门安装公司、霓虹灯装修公司签订的豆捞坊施工工程合同及防水施工合同与合同审批表八份，拟证明在今远豆捞坊开业装修中，由三被上诉人之一马加永实际参与了豆捞坊的实际经营和管理，并非一直由今远投资公司及其法定代表人孙岩进行经营和管理的事实。马加永在实际经营过程中需要支出的款项由孙岩进行批准，这与《共同投资合作协议》中第三条第一项相互一致。证据来源于今远豆捞坊财务人员孙某处（上诉人代理人称系常曰飞提供于其，具体名字不清楚）。
经质证，被上诉人孙岩对上诉人提交的该组证据没有异议，认为：合同的需方是今远豆捞坊，不是今远投资公司。合同显示，今远豆捞坊成立时间应该是2011年5月份，各发起人交纳完出资后，因在试营业之前已投入了装修、装饰，包括人员的招募及培训。
被上诉人武新忠、马加永、李晓朦质证认为：上诉人提交的证据，不属于新证据，不符合证据规则。在2011年5月25日，所有的合同之前，今远投资公司在收取三被上诉人入股款时，收据中今远投资公司已经注明今远豆捞坊的字号。而且入股款的性质通过收据也可以认定，是用于今远投资公司在收到各方入股款后准备成立的今远豆捞坊，今远豆捞坊在2011年5月25日就已确定，上诉人提交的合同中今远豆捞坊就是今远投资公司早在几个月确定的。马加永作为向今远投资公司交纳了入股款的今远投资公司的股东，依据2011年5月5日的《共同投资合作协议》，即使签订相关合同，也是履行的职务行为。上诉人陈述马加永需要对外付款或者签订合同，需经过孙岩同意，方可执行，与三被上诉人陈述酒店经营过程中实际经营和管理由孙岩负责，和审批表的内容是一致的，并不能推翻三被上诉人的主张。上诉人主张的《共同投资合作协议》第三条，恰恰印证了孙岩是代表所有被上诉人执行共同投资的日常事务，并受三被上诉人共同委托，协议第三条第一项已经说明，执行公司日常管理事务，与三被上诉人主张也一致。上诉人的证据不能证明其主张。
上诉人提交今远豆捞坊财务人员在2012年6月至2013年3月通过电子邮件的方式向被上诉人武新忠、马加永、李晓朦发送今远豆捞坊在该期间的财务分析报告、资产负债表等财务明细一组，拟证明今远豆捞坊在实际经营期间四被上诉人一直在实际经营和管理着豆捞坊。其中三个邮箱的名字是：wuxinzhong0206@sina.com（武新忠）和sanma123@163.com（马加永）和winningcathy@googlemail.com（李晓朦），邮箱内容中均系李总、武总之类的称呼。证据来源于财务人员孙某的邮箱16043170@QQ.com。
被上诉人孙岩质证认为：会计报表显示的单位均是今远豆捞坊，每个月财务人员向三被上诉人发送会计报表，说明被上诉人武新忠、马加永、李晓朦参与经营管理。
被上诉人武新忠、马加永、李晓朦质证认为：上诉人提交的证据中多次出现“本月主营业务税金及附加”，说明经营主体需要缴税。今远豆捞坊未经工商登记如何缴税，税务登记证也不可能取得，已经产生的税金及附加费用可以证明，经营主体是要进行工商登记的。同时，在每月报表中都有“本月开发票××元”的标注，也证明该经营主体是有对外开具发票能力的，不是未工商登记的今远豆捞坊能实现的。每月的报表都可以证实，在今远豆捞坊经营的肯定是一家经过合法工商登记并办理了相关税务手续的经营主体。上诉人认可该证据，三被上诉人也认可。通过邮件向三被上诉人发送相关资产负债表和营业情况的报表是一种正常的公司内部管理事务，三被上诉人在交纳了450万元的入股款后，享有获得财务报表的资格。《共同投资合作协议》第三条第二款，甲方（孙岩）有义务向其他投资人报告共同投资的经营状况和财务状况，即寄送相关报表的行为是孙岩必须履行的义务，而非上诉人主张债务的理由，上诉人的主张不成立。
本院二审查明的其他案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为，双方争议的焦点问题是：一、今远豆捞坊酒店的实际经营主体是谁，上诉人要求四被上诉人承担连带偿还责任证据是否充分，理由是否成立。二、原审是否违反法定程序。
关于焦点一，本院认为，在买卖合同关系中，主张权利的债权人，应当向合同的相对方主张。本案中，上诉人给今远豆捞坊酒店送海鲜，与上诉人发生买卖关系的是今远豆捞坊酒店，即上诉人的相对方系今远豆捞坊酒店。但今远豆捞坊酒店并未进行工商登记，其不是适格的责任主体。根据双方提交的证据和陈述，今远豆捞坊酒店对外公示的经营主体是今远投资公司，今远豆捞坊酒店是以今远投资公司的名义进行经营，故根据“合同相对性”原则，上诉人要求四被上诉人承担连带偿还责任的主张，本院依法不予支持。
关于焦点二，本院认为，上诉人主张原审违反法定程序的内容，属于原审判决对案件相关事实的分析论述，并未在判决主文中予以体现，原审判决并未超出诉讼请求的范围，上诉人主张原审违反法定程序的理由，不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4876元，由上诉人常曰飞承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 闫 红
审判员 董 慧
二〇一四年八月一日
书记员 田 哲