天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民四终字第444号
上诉人（原审原告）天津甲医药集团有限公司，住所地天津市北辰区。
法定代表人赵某甲，董事长。
委托代理人郭某甲，该公司法务部长。
上诉人（原审被告）魏某甲，女，汉族，1988年出生，住天津市红桥区。
委托代理人魏某乙（父女关系），汉族，1964年出生，住同上。
上诉人天津甲医药集团有限公司（以下简称甲医药公司）、上诉人魏某甲劳动争议纠纷一案，双方均不服天津市北辰区人民法院（2012）辰民初字第4598号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，被告系原告的销售人员，双方订立书面劳动合同。《劳动合同书》第三条：本合同为固定期限三年，自2010年6月23日起至2013年6月22日止。第五条：根据甲方（原告）工作需求和任职要求，乙方（被告）同意在操作岗位上工作。第十条：工资具体支付办法、标准及有关内容约定如下：工资标准按公司相关制度执行；银行代发。第十七条：1、公司每周六加班，加班费一并划入员工工资卡账号内，即员工总收入含周六加班费……3、冬季取暖补贴和防暑降温费在工资津贴中每月分摊列支。被告对《劳动合同书》最后一页中乙方签字无异议。
原告于2012年7月18日以EMS方式向被告寄送《调岗通知》，邮局回执单显示被告于2012年7月19日收到该通知。《调岗通知》告知被告于2012年7月25日前到新工作岗位报到。超期未报到，公司将视为旷工。2012年8月27日原告以被告未按《调岗通知》的要求到原告处报到、工作，旷工达到三日以上为由与被告解除劳动关系，并以EMS方式向被告寄送了《解除劳动合同通知书》，邮局回执单显示被告于2012年8月29日收到该通知。上述两份EMS的邮寄地址均为天津市红桥区水木天成临湾园2-1-301，经被告确认该地址为其居住地址，并且经查询邮寄回执上述两份EMS均由收件人签收。
庭审中被告自认销售36粒装速感宁和喉疾灵4216盒，销售24粒装速感宁和喉疾灵426盒。在仲裁庭和法庭中计算的依据都是《2012年1月至3月天津大区社区销售奖金及季度提成》，二者存在差额是因为计算错误。
原、被告双方对2012年5月1日至2012年7月14日的交通补助和电话补助共计1107元无异议。
另查，被告在仲裁庭审中自认：“绩效奖金指的是终端费，被申请人支付申请人垫付的终端费用即给大夫的好处费13000元”；2011年10月1日至3日和2012年1月22日至24日期间没有上班。
2012年8月30日被告向天津市北辰区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：1、2012年7月14日至8月29日的工资2820元；2、2012年1月至5月绩效奖金13000元；3、2012年1月至3月奖金2614.4元；4、2012年5月至8月交通补助和电话补助共计1600元；5、2010年6月24日至2012年8月30日双休日加班费21848.28元；6、2011年10月1日至2012年2月7日节假日加班工资3034.48元；7、未足额支付第1项至第6项劳动报酬的25%赔偿金11478.89元；8、2011年冬季取暖补贴335元；9、2011年6月25日至2012年8月30日带薪年休假工资1517.24元；10、违法解除劳动合同赔偿金11000元。2012年11月22日天津市北辰区劳动争议仲裁委员会作出裁决：一、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人2012年1月至2012年3月的销售提成1731.2元；二、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人2012年5月1日至2012年7月14日的交通补助和电话补助共计1123元；三、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人2011年9月1日至2012年8月29日的休息日加班工资9710.3元；四、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人2011年10月1日至2011年10月3日和2012年1月22日至2012年1月24日的法定节假日工资及相当于工资报酬的25%经济补偿758.6元；五、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人2011年11月15日至2012年3月15日采暖期间的冬季取暖补贴335元；六、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人2012年6月1日至2012年7月13日期间的防暑降温费149.9元；七、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人2011年度和2012年度带薪年休假工资报酬1011.5元；八、驳回申请人其他仲裁请求。原告对此裁决不服，提起诉讼。
一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。
关于2012年度的《天津甲医药集团销售大纲》，庭审中被告提供该文件的复印件作为证据，未提交原件。证人出庭作证，证明原告公司事实上依据2012年度《天津甲医药集团销售大纲》规定的任务数等内容实际执行。原告在庭审中自认，每年的销售大纲在前一年的12月至当年的2月之间制定，2012年度的销售大纲应该在2011年12月至2012年2月期间制定完毕。原告未提交证据证明2012年度任务数、提成标准等内容的参照依据。就被告提交的2012年度《天津甲医药集团销售大纲》虽然为复印件，但是原告作为该文件的制定和管理主体，未能提供原件与之进行核对，应当承担不利后果。故对被告提供的2012年度《天津甲医药集团销售大纲》予以确认。
关于违法解除劳动合同赔偿金，被告于2012年7月19日收到《调岗通知》，但未按规定时间报到。原告以被告旷工达到三日以上为由与被告解除劳动关系。被告的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条应支付经济补偿的规定。经仲裁庭裁决对该事项亦予以驳回，被告对该裁决无异议，故对被告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。
关于2012年7月14日至8月29日的工资，被告收到《调岗通知书》后，未在规定的时间到原告公司报到。根据原告提供的考勤表记录，被告自2012年7月14日后未向原告公司提供劳动。被告提供的证人证言，经庭审质证，不能证明被告服从原告公司安排，为原告提供劳动。被告未提供其他证据证明其在上述时间为原告提供了劳动，故对被告2012年7月14日至8月29日期间的工资不予支持。
关于2012年1月至5月绩效奖金，被告在仲裁庭审中自认“绩效奖金指的是终端费，被申请人支付申请人垫付的终端费用即给大夫的好处费13000元”。该事项违反法律规定，经仲裁庭裁决予以驳回，被告亦认可该裁决，故对被告2012年1月至5月期间的绩效奖金不予支持。
关于2012年1月至3月奖金，被告认为根据2012年度《天津甲医药集团销售大纲》的规定，36粒装速感宁和喉疾灵每盒提成0.5元，24粒装速感宁和喉疾灵每盒提成0.4元。庭审中被告依据2012年1月至3月天津大区社区销售奖金及季度提成，自认销售36粒装速感宁和喉疾灵4216盒，销售24粒装速感宁和喉疾灵426盒。原告作为该数据的统计和保管方应负有举证责任。原告未能提供证据否认被告主张的2012年1月至3月销售量及销售提成计算标准。故对被告2012年1月至2012年3月销售量及销售提成计算标准予以确认。经计算后，36粒装速感宁和喉疾灵提成金额为2108元，24粒装速感宁和喉疾灵提成金额为170.4元。二项合计2278.4元。故对被告2012年1月至3月销售提成2278.4元予以支持。
关于2012年5月至8月交通补助和电话补助，被告2012年7月14日至2012年8月29日期间未向原告提供劳动，被告要求原告支付此期间的交通补助和电话补助事项没有事实依据，不予支持。原、被告双方对2012年5月至7月14日交通补助和电话补助1123元均无异议，依法予以确认。
关于双休日加班工资，原、被告双方对每周工作六天的事实均无异议。原告依据《劳动合同书》第十七条的规定，认为公司每周六加班，加班费一并划入员工工资卡账号内，即员工总收入含周六加班费。原告未拖欠被告工资，因此周六加班费已经给付完毕。被告提供证人证言证明原告未支付过单休加班费。证人杨平、王楠、刘克清未能出庭作证，并且三位证人与原告正在进行其他诉讼，与本案存在利害关系，不能作为直接证据使用。被告未能提供其他证据予以佐证，其提供的证据无法形成完整的证据链，不能证明未给付被告加班工资的事实。故对被告周六加班工资不予支持。
关于2011年10月1日至2012年2月7日节假日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被告应提供证据予以证明。被告提供证人证言想证明原告未支付过法定节假日加班工资。证人杨平、王楠、刘克清未能出庭作证，并且三位证人与原告正在进行其他诉讼，与本案存在利害关系，不能作为直接证据使用。被告在仲裁庭审中自认2011年10月1日至3日和2012年1月22日至24日期间没有上班。被告未提供其他证据予以佐证，其提供的证据无法形成完整的证据链，不能证明被告存在法定节假日加班的事实。故对被告2011年10月1日至3日和2012年1月22日至24日期间法定节假日加班工资不予支持。
关于被告要求未足额支付第1项至第6项劳动报酬的25%赔偿金，经仲裁庭裁决就销售提成、交通补助和电话补助的25%经济补偿金的事项，因没有事实依据而予以驳回。被告亦认可该裁决，故对销售提成、交通补助和电话补助的25%经济补偿金的事项不予支持。
关于冬季取暖补贴和防暑降温费，原告依据《劳动合同书》第十七条的规定，认为冬季取暖补贴和防暑降温费在工资津贴中每月分摊列支。根据《关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条的规定，工资总额中应包括津贴和补贴，但不包括职工福利方面的费用。冬季取暖补贴和防暑降温费属于职工的福利待遇，不应分摊在工资津贴中。被告在2012年7月14日至2012年9月30日期间未在岗，其不符合享受上述期间防暑降温费的条件。原告未提交其他证据证明已经发放被告冬季取暖补贴和防暑降温费。经仲裁庭裁决：原告应以335元为标准支付被告2011年11月15日至2012年3月15日期间的冬季取暖补贴；以2011年度本市职工月平均工资3520元的3%为标准，支付被告2012年6月1日至2012年7月13日期间的防暑降温费。被告对该裁决无异议，故对被告冬季取暖补贴335元、防暑降温费149.9元予以支持。
关于2011年度、2012年度带薪年假工资，根据相关法律规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年假，年休假天数根据职工累计工作时间确定。被告2011年度符合享受5天的带薪年假，2012年度符合享受3天的带薪年假。原告认为公司实行寒暑假制度不适用带薪年假制度，但在庭审中原告未提交证据证明被告享受寒暑假制度，故对被告应享受带薪年假的事实予以确认。关于月平均工资，被告主张为2010年为1300元、2011年为1500元。原告对此表示不清楚。根据《天津市工资支付规定》第九条对规定，用人单位实行工资支付登记制度。用人单位应建立劳动者工资台账，用于准确统计劳动者工资支付数据，保存两年以上备查。原告作为工资台账的统计和保管方应负有举证责任。原告未能提供证据证明被告2010年和2011年月平均工资数额，故对被告2010年度月平均工资1300元、2011年度月平均工资1500元予以确认。用人单位未安排职工年休假的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。原告已支付被告2011年度和2012年度正常工作期间的工资收入，故原告应以1300元为基数计算被告日工资标准，并按此标准的200%支付被告2011年度未休带薪年假工资597.7元；以1500元为基数计算被告日工资标准，并按此标准的200%支付被告2012年度未休带薪年假工资413.8元。故对被告2011年度和2012年度带薪年假工资1011.5元予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《天津市工资支付规定》第九条之规定，判决如下：一、原告于本判决生效之日起十日内，给付被告2012年1月至2012年3月的销售提成2278.4元。二、原告于本判决生效之日起十日内，给付被告2012年5月1日至2012年7月14日的交通补助和电话补助共计1123元。三、原告于本判决生效之日起十日内，给付被告2011年11月15日至2012年3月15日冬季取暖补贴335元。四、原告于本判决生效之日起十日内，给付被告2012年6月1日至2012年7月13日期间的防暑降温费149.9元。五、原告于本判决生效之日起十日内，给付被告2011年度和2012年度带薪年假工资1011.5元。六、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告承担。
一审判决后，上诉人甲医药公司、魏某甲均不服一审判决，上诉至本院。
上诉人甲医药公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，重新认定事实后依法改判或将本案发回重审；二、本案诉讼费用由魏某甲负担。其依据的事实及理由为：一、2012年年初，甲医药公司天津销售区域总经理薛康与该公司商讨承包天津区域销售市场的事宜，所以天津大区2012年度的销售大纲未按往年制定，后因薛康与公司的市场承包事宜最终未能确定，故甲医药公司2012年度销售政策未能及时出台。魏某甲在没有销售任务数量和提成计算依据的情况下，仅以其自己统计而未经公司确认的销售数量申请仲裁，请求公司支付其销售提成，一审法院在没有查清事实的情况下，即认定魏某甲完成了销售任务，并依魏某甲提供的销售数量判令公司支付魏某甲的销售提成，明显不公；二、本案中魏某甲的防暑降温费和冬季采暖补贴已在其每月的工资中以津贴的方式列支，故甲医药公司不应再支付该笔费用；三、因生产条件原因，上诉人单位每年放寒暑假，故魏某甲要求支付带薪年假工资无事实依据。
魏某甲针对甲医药公司的上诉请求答辩为，不同意上诉人的上诉请求。除加班费以及经济赔偿金的问题外，其他同意一审法院判决。
上诉人魏某甲的上诉请求为：一、撤销一审判决；二、改判给付节假日加班工费、2012年7月14日至2012年8月29日的工资以及违法解除劳动合同的补偿金；三、两审诉讼费由上诉人甲医药公司负担。理由为：一、上诉人在工作期间加班的事实确实存在，上诉人提供的证人证言亦予以证实，而一审法院对此未予认定，缺乏事实依据；二、上诉人并未收到甲医药公司邮寄的调岗通知书，所以没有按期到岗报到，其责任不在上诉人，一审法院认定上诉人未按甲医药公司要求到岗报到，并以上诉人旷工达到三天以上，违反公司规定为由不支付解除劳动合同补偿金是错误的，应当予以纠正。
甲医药公司针对魏某甲的上诉请求答辩为，不同意魏某甲的上诉请求。
经审理查明，二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。经本院主持调解，双方当事人未达成调解协议。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法规，劳动争议案件的当事人对其主张的事实应当负有举证义务，如与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，应由用人单位负责提供，否则将承担举证不能之后果。本案中，甲医药公司虽主张因该公司内部原因导致2012年度任务额及销售提成标准无法确定，但鉴于魏某甲确已在2012年度第一季度实施了药品销售行为，故甲医药公司提出的上述主张尚不足以成为其不支付魏某甲销售提成的正当理由，且对于魏某甲提出的证实其销售药品数量及销售提成数额的相关证据，甲医药公司不能提供相应的证据予以反驳，故应承担举证不能的法律后果。关于防暑降温费和冬季采暖费一节，甲医药公司亦不能提供相关证据证实该项待遇已向魏某甲发放，故对于其相关上诉理由，本院亦不予采纳。关于带薪年假的问题，上诉人虽然认为公司实行寒暑假制度不适用带薪年假制度，但未能提供相应证据予以证实，该请求，因证据不足，本院不予支持。对于上诉人魏某甲要求甲医药公司支付休息日加班费的上诉请求，因双方当事人均确认每周六加班的事实，而上诉人甲医药公司不能证明已支付魏某甲休息日工资的事实。因此，甲医药公司应当支付魏某甲2011年9月1日至2012年7月14日的休息日加班工资8589.9元。关于上诉人魏某甲提出由于自己未收到甲医药公司邮寄的调岗通知书，致其不能按期到岗上班，其责任不在魏某甲，甲医药公司应当支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求，对此，本院调取了天津市邮政速递物流有限公司客服中心的邮件全程跟踪查询单，证实上诉人魏某甲已于2012年7月19日收到该份调岗通知。因此，上诉人的该项上诉请求，理由不足，本院不予支持。综上，一审判决认定的事实基本清楚，但在确认上诉人魏某甲的休息日加班工资方面欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持天津市北辰区人民法院（2012）辰民初字第4598号民事判决书第一、二、三、四、五项及诉讼费承担部分；
二、撤销天津市北辰区人民法院（2012）辰民初字第4598号民事判决书第六项；
三、本判决生效后十日内上诉人天津甲医药集团有限公司给付上诉人魏某甲2011年9月1日至2012年7月14日的休息日加班工资8589.9元；
上述给付事项，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人天津甲医药集团有限公司和上诉人魏某甲的其他诉讼请求。
上诉案件受理费20元，由上诉人天津甲医药集团有限公司负担10元，由上诉人魏某甲负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王润生
代理审判员 朱菊玲
代理审判员 石 刚
二〇一三年七月十八日
书 记 员 刘 艳
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……