浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第690号
上诉人（原审被告）：汪某，公司职员。
委托代理人：汪根新。
委托代理人：谢银忠。
被上诉人（原审原告）：蒉某甲，公司职员。
委托代理人：闫振。
委托代理人：司武安。
上诉人汪某因离婚纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2015年7月7日作出的（2015）甬仑梅民初字第7号民事判决，于2015年7月23日向本院提起上诉。本院于2015年7月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年3月5日，蒉某甲、汪某作为共同借款人与中国工商银行股份有限公司宁波大榭支行签订《个人购房借款／担保合同》，向银行借款720000元用以购买宁波市北仑区新碶街道黄山豪庭×幢储×，705室，并以该房屋抵押，该房屋购入总价为907916元。2009年3月18日，双方登记结婚。2010年1月28日，婚生女蒉某乙出生。2010年6月18日，宁波市北仑区新碶街道黄山豪庭×幢储×，705室进行所有权登记，由蒉某甲、汪某按份共有，各享有50%。2011年4月25日，双方购买浙B×××××桑塔纳轿车一辆。2013年11月5日，双方购买浙B×××××吉利美日轿车一辆。2014年8月6日，汪某向原审法院起诉要求与蒉某离婚，后向原审法院申请撤回起诉，原审法院予以准许。
蒉某甲于2015年1月8日向原审法院起诉称：婚后双方夫妻关系尚可。2014年起汪某与其他男性存在不正当关系，致使双方发生争吵，导致夫妻感情破裂。夫妻共同财产如下：宁波市北仑区新碶街道黄山豪庭×幢储×，705室；浙B×××××桑塔纳轿车一辆；浙B×××××吉利美日轿车一辆。请求判令：1.蒉某甲、汪某离婚；2.婚生女蒉某乙由蒉某甲抚养，汪某每月支付抚养费1000元；3.夫妻共同财产依法分割。
汪某在原审中辩称：同意离婚。要求婚生女蒉某乙由汪某抚养，由蒉某甲每月支付抚养费1500元。蒉某乙自出生后一直由汪某父母辅助抚养，汪某及其父母为此投入了大量的精力，且目前汪某已有工作，也有稳定收入，汪某父母愿意继续帮助抚养蒉某乙。汪某具有学前教育专科学历，由汪某抚养婚生女对孩子的健康成长更有利。而蒉某甲性格偏执且多疑、易怒。夫妻共同财产依法分割。
原审法院审理认为：一、汪某同意离婚，经调解未果，原审法院认为夫妻感情确以破裂，应准予离婚。二、关于双方的共同财产：1.房屋。位于宁波市北仑区新碶街道黄山豪庭×幢储×，705室属于夫妻共同财产无异议，原审审理中，双方通过竞价，达成该房屋总价值1480000元、归蒉某甲所有的一致意见。按照双方各享有50%的约定，蒉某甲应支付汪某740000元补偿款。2.家电、家具及汽车等动产。汪某有将宁波市北仑区新碶街道黄山豪庭×幢储×，705室房屋内及水果店内夫妻共有财物转移、隐藏的行为，该行为发生于离婚诉讼期间，属于妨害民事诉讼的行为，应予谴责。《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。”汪某拒不承认转移、隐藏夫妻共同财产的事实，致使原审法院无法对相关财产进行清点、分割，上述由汪某隐藏、转移的家电及家具等动产归汪某所有，对蒉某甲在该部分财产中应得的份额，应以其他夫妻共同财产折抵。浙B×××××桑塔纳轿车、浙B×××××吉利美日轿车属于夫妻共同财产，双方各半享有。原审审理中，双方通过竞价，达成桑塔纳轿车价值7500元、吉利美日轿车价值71000元以及两辆轿车归蒉某甲所有的一致意见。综合本案情况，原由双方各半享有的桑塔纳轿车和吉利美日轿车全部分配给蒉某甲，归蒉某甲所有，蒉某甲不必补偿汪某两辆轿车50%的份额，以折抵上述被汪某转移、隐藏的家电、家具等动产。3.蒉某甲的住房公积金、青年劳保金及工资。经审查，蒉某甲住房公积金余额16141.10元（截至2015年5月21日）、青年劳保金发放卡内余额1058.52元（截至2015年3月21日）、工资卡内余额375.82元（截至2015年6月1日）。上述款项按照双方各享有50%的分配原则，蒉某甲应支付汪某补偿款8787.72元。蒉某甲支取的工资、为投保青年劳保支出的30000元以及已经领取的青年劳保金，均不属于应分割的共同财产，故对汪某要求分割上述款项的主张，原审法院不予支持。4.关于双方的共同债务：（1）按揭贷款。截至2015年6月26日，双方尚欠中国工商银行股份有限公司宁波大榭支行关于宁波市北仑区新碶街道黄山豪庭×幢储×，705室按揭贷款397010.27元，该款属于夫妻共同债务，应由双方各半负担。双方作为共同借款人，在夫妻关系存续期间有共同归还按揭贷款的义务，双方在2015年6月29日前归还的银行按揭贷款系双方为偿还夫妻共同债务的支出，对汪某要求将其已归还的按揭贷款予以返还的主张，原审法院不予支持。鉴于宁波市北仑区新碶街道黄山豪庭×幢储×，705室归蒉某甲所有，相应的银行贷款由蒉某甲负责偿还为宜，故双方尚欠中国工商银行股份有限公司宁波大榭支行的按揭贷款397010.27元由蒉某甲负责偿还，汪某应支付蒉某甲补偿款198505.14元。（2）物业费。双方婚姻关系存续期间欠缴物业服务费5250元，属于夫妻共同债务，但因汪某就物业费欠缴期间及欠缴金额有异议，且蒉某甲提供的相关证据存在形式上的瑕疵，故原审法院在本案中不予处理，双方可就物业费问题与债权人另行处理。（3）蒉某甲母亲洪某某向汪某转账的用于提前还贷的200000元。原审法院认为，提前还贷的200000元有可能来源于201660元土地补偿款及劳力安置费，结合蒉某甲未能提供反驳证据用以证明洪某某存入银行的209716元来源于其他的情况，可以认定200000元来源于洪某某从宁波市北仑区梅山乡碑塔村村民委员会领取的土地补偿款及劳力安置费。但该款中属于蒉某甲、汪某家庭收入的仅为89631元，该款用于归还按揭贷款，不属于应分割财产，余款110369元结合本案情况应认定为借款，即夫妻共同债务，由蒉某甲负责偿还，汪某应支付蒉某甲补偿款55184.50元。（4）借款。经审理，双方无争议的债务仅两笔，即向蒉某甲母亲借款14900元以及向蒉某甲大姑妈借款15000元，该两笔债务在汪某手写账单上均有记载，应认定为夫妻共同债务。鉴于债权人为蒉某甲亲戚，由蒉某甲负责归还，汪某支付蒉某甲补偿款14950元。蒉某甲主张的其他债务，汪某或陈述不知情，或陈述已归还，因债务是否存在、是否归还涉及到债权人利益，本案中不宜处理。汪某主张的260000元债务，蒉某甲对此有异议，汪某手写账单上也未记载，后汪某亦承认借条系“前两个月”后补的，故在本案中不予处理。未处理债务，相关各方可另行处理。5.其他财产：（1）汪某主张宁波市北仑区中心幼儿园2014年5月27日的875元退款，属于夫妻共同财产，应予依法分割。蒉某甲认为该款发生在婚姻关系存续期间，且数额非常小，已在夫妻生活中支出，无需分割。原审法院认为，学费退款发生在本案受理半年前，蒉某甲的抗辩意见合情合理，对汪某分割该款的主张，原审法院不予支持。（2）汪某主张蒉某甲造成亿鲜水果店损失52000元，该损失应由蒉某甲补偿汪某。原审法院认为，水果店属于家庭共同经营，店面租金属于家庭经营性支出，夫妻双方应共担经营风险，共负盈亏。汪某要求蒉某甲赔偿经营损失的请求，于法无据，原审法院难以支持。（3）汪某主张双方婚姻关系存续期间的水电费、机动车交通事故强制保险费、汪某交通银行信用卡账单、交通银行电子账单、还贷交易单等均作为夫妻共同财产或债务进行分割。原审法院认为，上述费用均系夫妻婚姻关系存续期间的共同生活支出，不属于离婚纠纷中可分割的夫妻共同财产。汪某的上述主张，原审法院不予支持。三、关于精神损失赔偿：汪某主张蒉某甲存在暴力行为，应支付汪某精神损失费50000元。原审法院认为，汪某提供的证据尚不足以证明双方离婚存在《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的一方有权请求损害赔偿的情形，故汪某要求蒉某甲支付50000元精神损失费的主张，原审法院不予支持。四、关于子女抚养。双方均要求抚养女儿蒉某乙。
原审法院审理认为：夫妻恩爱，家庭幸福，是父母送给孩子最好的人生礼物。当夫妻关系难以维系，身为父母，应多为孩子的健康成长考虑，保持理性，尽量减少离婚这一家庭重大变故对孩子的不良影响。本案中，双方均要求抚养孩子，经原审法院多次调解，双方未能就孩子抚养问题达成一致意见。既然离婚不可避免，在双方未协商一致的情况下，孩子只能判归一方抚养。从有利于孩子身心健康角度出发，经考察双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，原审法院认为，孩子随蒉某生活更有可能获得相对优质的生活和教育环境，故孩子归蒉某甲抚养为宜。根据当地实际生活水平、父母双方的负担能力以及孩子生活教育的实际需要，汪某每月支付抚养费900元为宜。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，孩子无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条第一款、第三十九条第一款、第四十一条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条的规定，判决：一、准予蒉某甲与汪某离婚；二、婚生女蒉某乙由蒉某甲负责抚养，汪某应自本判决生效之日当月起每月月底前支付抚养费900元至蒉某乙独立生活为止；三、共同财产分割：1.位于宁波市北仑区新碶街道黄山豪庭×幢储×，705室归蒉某甲所有，蒉某甲应支付汪某补偿款740000元；2.现在汪某处的冰箱、洗衣机、床等家用电器及生活用品归汪某所有；3.浙B×××××桑塔纳轿车、浙B×××××吉利美日轿车归蒉某甲所有；4.蒉某甲名下的住房公积金账户16141.10元、工资余额375.82元以及青年劳保金1058.52元，合计17575.44元，由双方各半享有，蒉某甲应支付汪某8787.72元；5.共同债务：宁波市北仑区新碶街道黄山豪庭×幢储×，705室银行按揭贷款（债权人：中国工商银行股份有限公司宁波大榭支行）397010.27元、洪某某借款125269元以及大姑妈蒉某丙借款15000元均由蒉某甲负责偿还，汪某支付蒉某甲补偿款合计268639.64元；上述各项互相折抵后，蒉某甲应支付汪某补偿款480148.08元，应于本判决发生法律效力后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费6”625元，由蒉某甲、汪某各负担3312.50元。
宣判后，汪某不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判第二项、第三项，依法改判：1.婚生女蒉某乙由汪某抚养，蒉某甲每月支付抚养费1500元；2.对夫妻共同财产重新认定并予以分割。事实和理由如下：一、婚生女蒉某乙由汪某抚养较为合适，也有利于孩子的成长，相反，交由蒉某甲抚养不利于孩子的成长。汪某完全具备抚养孩子的能力，工作稳定，学历较高，又是教育专业毕业，对婚生女的培养更有优势。且婚生女蒉某乙自出生以来一直随汪某家人共同生活，感情深厚，无法割舍。蒉某甲工作忙碌，没有时间陪伴孩子，且存在暴力倾向。二、原审法院对夫妻共同财产的认定和分割存在错误。1.位于宁波市北仑区新碶街道黄山豪庭×幢储×，705室房屋，该房屋系夫妻共同财产，根据照顾女方和子女权益的原则，应将该房屋分割给女方。原审法院认定蒉某甲母亲洪某某转给汪某的200000元中的110369元为夫妻共同债务，系认定错误。首先，若该笔款项为借款，洪某某在将200000元汇入之前就应当有借款的意思表示或者要求出具借条，本案中洪某某既没有借条，也没有其他表明借款的证据，按照汪某记账的习惯，汪某必然会在记账本中记录。该笔款项在原审庭审中被认定为借款，更加印证了洪某某在汇款时并无借款的意思表示，否则在分割夫妻共同债务时蒉某甲就应当以110369元为分割数额而不是200000元。其次，洪某某将200000元交给汪某用于偿还房贷，并没有明确表示是对夫妻一方的赠与，故该笔款项实际上是蒉某甲的父母对蒉某甲、汪某夫妻的赠与。2.拆迁补偿款按户发放，蒉某甲的父亲作为户主一共领取了四次，第一次领取了200000元，后三次总计领取了200000元左右，既然第一次领取的200000元中有蒉某甲、汪某的夫妻共同财产89631元，那么后三次总计领取的200000元中也应当有89631元属于夫妻共同财产。3.原审法院认定汪某存在转移财产的行为，并将家具折抵汽车款，但事实上，家具是汪某的父亲出资购买的，不属于夫妻共同财产，依照原审法院判决的涉及第三人的债务另案处理的原则，原审法院对该部分财产予以抵扣明显错误。同理，洪某某的14900元和蒉某丙的15000元，未经质证即认定为夫妻共同债务，明显错误。4.原审庭审中蒉某甲提到其与他人合伙经营网吧，汪某认为婚后网吧的收入属于夫妻共同财产，主张分割，原审法院未予处理。5.汪某主张的260000元夫妻共同债务，原审法院未予处理，二审应予纠正。6.汪某的驾驶证、学历证、身份证、银行卡等现在蒉某甲处，蒉某甲应当将上述物品归还给汪某。7.婚后购买的价值30000元的黄金项链一条，现在蒉某甲处，应依法分割。
蒉某甲辩称：原审判决婚生女蒉某乙由蒉某甲抚养，并无不当。蒉某甲有房产，收入稳定，且蒉某乙户籍在蒉某甲处，有利于其入学。关于夫妻共同财产，原审法院认定事实清楚。汪某在原审中认可洪某某处的14900元借款和蒉某丙处的15000元借款。汪某主张的装修债务，原审法院未予处理。汪某主张分割婚后购买的黄金项链，在原审中并未提及，亦与事实不符。200000元拆迁款其中的89361元系夫妻共同财产，是原审法院经过调查后认定的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，蒉某甲未提供新的证据。汪某向本院提供下列证据材料：1.收入证明及参保证明各一份，用以证明汪某收入稳定，具备抚养婚生女的能力。经质证，蒉某甲认为该组证据不属于二审程序中的新证据，对该组证据的真实性无法核实，且根据参保证明，本案一审判决前汪某的缴费基数是2688元，与其提供的工资证明自相矛盾。根据汪某一审中提供的工资单，其每月工资为3000元左右。2.电瓶车通行证、门禁卡、房门钥匙等实物照片打印件、照片三张，用以证明2012年9月至2014年8月汪某的父母协助抚养蒉某乙的事实。蒉某甲一方不同意质证。3.经汪某申请，证人张某、黄某甲、黄某乙出庭作证，用以证明婚生女蒉某乙自出生后一直由汪某的父母协助抚养，前三年蒉某乙住在汪某父母家，蒉某乙上幼儿园后，汪某的父母搬去黄山豪庭的住处，协助抚养蒉某乙的事实。经质证，蒉某甲认为证人应当在一审中出庭作证；事实上，蒉某乙出生后汪某偶尔会带孩子回娘家，并不是一直住在汪某父母处。本院将结合本案实际对上述证据及证人证言作综合认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案双方当事人主要争议的是婚生女的抚养权问题。双方当事人均有直接抚养婚生女的强烈意愿，应予肯定。二审中，汪某提供相关证据拟证明其目前有稳定工作及婚生女一直由其父母协助抚养、感情较深的事实，认为其更具备抚养婚生女的优势条件。本院认为，对子女抚养问题，应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况予以解决。原审法院结合本案实际情况，认为婚生女随蒉某甲生活更有可能获得相对优质的生活和教育环境，故判决婚生女由蒉某甲负责抚养，基本合理，本院予以维持。一审中蒉某甲通过竞价取得讼争房屋的所有权，二审中汪某仍主张讼争房屋的所有权，缺乏依据，本院不予支持。房屋补偿款的支付，蒉某甲应按生效判决履行，如果未能按期履行的，汪某可申请法院强制执行。双方对蒉某甲的母亲洪某某向汪某转账用于归还讼争房屋按揭贷款的200000元的性质存在争议，蒉某甲认为该款系其母亲的借款，属夫妻共同债务，汪某则对此予以否认，认为该笔款项系洪某某对双方的赠与。本院认为，讼争房屋登记为蒉某甲、汪某按份共有，各享有50%，讼争房屋的按揭贷款属于夫妻共同债务，原审法院结合本案情况认定200000元中的110369元系借款。而关于夫妻共同债务，原审法院对双方有争议的债务，认为涉及案外人利益未予处理，既然蒉某甲主张200000元系其母亲的借款，双方又对该笔款项存在争议的，根据原审法院处理涉案外人利益的债务的原则，对该笔200000元也应另案处理为宜。原审法院对双方无争议的两笔债务予以认定，并无不当。二审中，汪某称该两笔债务已经归还，但未能举证证明，本院不予采信。汪某关于抵扣汽车款的家具不属于夫妻共同财产的辩称意见，缺乏依据，本院不予采信。汪某主张分割拆迁补偿款、网吧收入和黄金项链，并要求蒉某甲返还其相关证件，均缺乏相应证据证明，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑梅民初字第7号民事判决第一项、第二项，即准予蒉某甲与汪某离婚；婚生女蒉某乙由蒉某甲负责抚养，汪某应自本判决生效之日当月起每月月底前支付抚养费900元至蒉佳琪独立生活为止；
二、撤销宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑梅民初字第7号民事判决第三项；
三、共同财产分割：
1.位于宁波市北仑区新碶街道黄山豪庭×6幢储×，705室归蒉某甲所有，蒉某甲应支付汪某补偿款740000元；
2.现在汪某处的冰箱、洗衣机、床等家用电器及生活用品归汪某所有；
3.浙B×××××桑塔纳轿车、浙B×××××吉利美日轿车归蒉某甲所有；
4.蒉某甲名下的住房公积金账户16141.10元、工资余额375.82元以及青年劳保金1058.52元，合计17575.44元，由双方各半享有，蒉某甲应支付汪某8787.72元；
5.共同债务：宁波市北仑区新碶街道黄山豪庭×幢储×，705室银行按揭贷款（债权人：中国工商银行股份有限公司宁波大榭支行）397010.27元、洪某某借款14900元以及大姑妈蒉某丙借款15000元均由蒉某甲负责偿还，汪某支付蒉某甲补偿款合计213455.14元；上述各项互相折抵后，蒉某甲应支付汪某补偿款535332.58元，应于本判决发生法律效力后30日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费6625元，由蒉某甲、汪某各负担3312.50元；二审案件受理费6625元，由汪某负担5300元，由蒉某甲负担1325元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪春艳
审 判 员 陈 艳
审 判 员 刘振宇
二〇一五年九月二十二日
代书记员 贺佳薇