广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法审监民再字第2号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中山市创利制衣有限公司，住所地中山市。
法定代表人：蓝宝林，总经理。
委托代理人：孙振科、陈锦活，均系广东邦杰律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：赖占有，男，1974年5月16日出生，汉族，住江西省赣州市。
委托代理人：苏影飞，广东邦仁律师事务所律师。
一审被告：殷宗武，男，1971年1月29日出生，汉族，住江西省赣州市。
中山市创利制衣有限公司（简称创利公司）因与赖占有、殷宗武民间借贷纠纷一案，不服本院（2011）中中法民一终字第1288号民事判决向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年6月17日作出粤检民抗字（2013）199号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2013年8月1日作出（2013）粤高法审监民抗字第278号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派中山市人民检察院代理检察员张陆曼出庭。申诉人创利公司的委托代理人孙振科、陈锦活和被申诉人赖占有的委托代理人苏影飞到庭参加诉讼。一审被告殷宗武经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并已审理终结。
2011年3月7日，一审原告赖占有起诉至广东省中山市第一人民法院称：2010年8月8日，殷宗武向其借款27万元作为创利公司的资金周转，《借款协议书》约定：借款期限为2个月，自2010年8月8日起至2010年10月8日，创利公司是借款担保人。但借款期限届满，殷宗武仍未向其偿还借款，创利公司作为担保人应对殷宗武向其偿还借款本息承担连带担保责任。为此，请求判令：1.殷宗武立即向其偿还借款本金27万元及利息（按中国人民银行同期贷款四倍利率计算，自2010年8月8日起至付清为止，暂算至2011年2月28日为12500元）；2.创利公司对殷宗武的上述债务向其承担连带还款责任；3.本案的诉讼费用由殷宗武和创利公司承担。
创利公司（一审被告）答辩称：1.该司从来没有为殷宗武的借款作出担保，《借款协议书》上担保人盖章为殷宗武与赖占有串通后偷盖该司公章所致；2.根据公司法第16条规定，公司为他人提供担保应当由董事会、股东会或股东大会决议。本案担保未经该司同意，而是私自偷盖公章，该司无需承担担保责任。
殷宗武（一审被告）经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，在法定答辩期间也没有提出书面答辩意见，亦没有到庭辨认、核对赖占有所举证据真实性。
广东省中山市第一人民法院一审查明：2010年8月8日，赖占有与殷宗武签订一份《借款协议书》，约定殷宗武于2010年8月8日向赖占有借款27万元作支付创利公司资金周转所用，借款期限两个月（2010年8月8日起至2010年10月8日止）；利息及综合费用以一个月为单位，每月利息按人民银行贷款最高利息计算，利息计算方式不足一个月按一个月计算，超期时则逐月顺延利息及综合费用；创利公司作为担保，若殷宗武在借款期限之后没有偿还赖占有本息，赖占有有权追究担保单位还款。上述《借款协议书》由赖占有、殷宗武签名，以及盖有创利公司的公章。当日，殷宗武签下一份借款收据，记载：“兹证实本人殷宗武和担保单位创利制衣公司2010年8月8日收到甲方（原告）交来借款27万元整。”借款方签名：殷宗武，担保方盖有创利公司的公章。
另查：依创利公司申请，一审法院向中山市公安局坦洲分局金斗派出所调取了蓝宝林（创利公司法定代表人）、赖占有、殷宗武的询问笔录。蓝宝林的询问笔录记载内容如下：2010年12月有一名男子拿着殷宗武所签的借据至创利公司，要求其承担担保责任。借条确实有创利公司的公章，但其并未授权殷宗武盖章担保，因此就殷宗武盗用公司的公章向别人借款报警处理。赖占有的询问笔录记载内容如下：其于2008年开始四次借款给殷宗武，总计25万元，后与殷宗武签订了一个借款协议书，其与殷宗武签订借款协议书时创利公司的法定代表人蓝宝林不在场。殷宗武的询问笔录记载内容如下：其因赌博向老乡赖占有借款，2009年3月借款4.5万元，其后又两次借款共计7万元，月息1角，期间还款7000元，至今本息共计27万元。其无法还钱，赖占有叫其“盖公司的章，叫老板还款”。2010年10月，其于工作期间，拿公章盖在借款协议书上，然后其与赖占有在协议书上签名确认，以公司名义向赖占有借款27万元。殷宗武于2011年1月28日作出声明一份，说明其与赖占有借款合同一事，是在赖占有怂恿、教唆下，趁公司老板不在厂时私自偷盖公章，伪造借款合同；与赖占有借款合同所发生的一切纠纷与创利公司无关，其愿意承担所有责任。
广东省中山市第一人民法院一审认为：本案是民间借贷纠纷。殷宗武在公安机关的询问笔录中确认其曾多次向赖占有借款，虽对借款本金及利息持有异议，但亦确认至2010年8月8日时借款本息为27万元。赖占有与殷宗武综合多次借款，于2010年8月8日签订《借款协议书》，确定借款金额及还款时间。对于借款事实及金额，殷宗武未到庭提出异议，故认定赖占有与殷宗武之间的借款合同成立有效。现借款期限届满，殷宗武应依约向赖占有偿还本金27万元及利息（根据赖占有与殷宗武的协议，自2010年8月8日起至判决指定的履行期满之日止，按中国人民银行规定的同类最高贷款利率计付）。关于赖占有诉请创利公司承担保证责任的问题。赖占有与殷宗武签订的《借款协议书》约定由创利公司对殷宗武的借款本息提供担保。但根据赖占有与殷宗武的询问笔录，赖占有与殷宗武签订借款协议时，创利公司的法定代表人不在场。殷宗武也承认，其借款并非用于创利公司资金周转，也未经创利公司同意提供担保，是赖占有教唆其盗用创利公司的公章后偷盖在借款协议书。综上所述，赖占有与殷宗武在创利公司不在场的情况下制作借款协议书，并由殷宗武盗用创利公司的公章伪造保证合同，赖占有与殷宗武存在串通的嫌疑。为殷宗武与赖占有的借款合同提供保证担保，也并非创利公司的真实意思表示。因此，赖占有的该项诉请不予支持，创利公司无须对殷宗武的借款本息承担保证责任。殷宗武经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩及证据，视其放弃对赖占有诉请的抗辩，不影响法院依查明的事实作出判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，广东省中山市第一人民法院于2011年6月2日作出（2011）中一法坦民一初字第130号民事判决：一、殷宗武于判决生效之日起七日内向赖占有偿还借款27万元及利息（自2010年8月8日起至判决指定的履行期满之日止，按中国人民银行规定的同类最高贷款利率计付）；二、驳回赖占有的其它诉讼请求。案件受理费5538元，减半收取2769元，保全费1870元，合计4639元，由殷宗武负担。
赖占有不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）其提交的证据充分证明本案借款人为殷宗武，担保人为创利公司，一审却以中山市公安局坦洲分局金斗派出所对其及创利公司的询问笔录作为认定事实及审判的依据明显有误。首先，询问笔录中“盗用中山市创利制衣有限公司的公章”系创利公司和殷宗武单方面的陈述，金斗派出所并未就该询问笔录认定殷宗武犯罪，且该案公安机关也未予立案，其询问笔录中对创利公司和殷宗武就公章盗用的陈述并未认可。恰好相反，创利公司法定代表人的询问笔录中认可了公章的真实性和殷宗武担任经理（厂长），负责经营管理的事实；其次，创利公司与殷宗武存在利害关系，殷宗武无任何财产可供执行，双方恶意串通，通过关系由金斗派出所受理民事纠纷进行调查，制作串通一气的笔录，以便创利公司逃脱连带担保责任；第三，其在一审庭审中，并未对创利公司与殷宗武的询问笔录进行认可。综上所述，一审不得以创利公司和殷宗武单方面陈述的“询问笔录”作为认定事实的依据。（二）涉案借款协议书及担保依法有效，创利公司作为借款担保人，理应依法承担担保责任。《中华人民共和国公司法》中对有限责任公司为他人提供担保的规定，系对公司内部管理的法律依据，并不能以此为由来对抗第三人；《中华人民共和国担保法》中并未规定，公司为他人提供担保时，债权人要确认公司通过了董事会、股东会或股东大会决议为担保生效的要件。殷宗武一直在创利公司担任经理（厂长）职务，对外负责公司的经营管理，并每年享有公司盈利中很大一部分的分红，殷宗武向其借款时能够盖创利公司公章，其作为债权人完全有理由相信创利公司与殷宗武取得一致意见，据此，其在本案纠纷中不存在任何过错。即使存在殷宗武私自盗用创利公司的公章对外担保，因殷宗武为创利公司高管，这也是创利公司内部的管理问题，签订借款担保合同时其对此并不知情，不能作为创利公司免责的法定理由。如果像一审这样判决形成判例，以后借款人和担保人都可效仿本案恶意串通，利用关系到公安机关报案单方面陈述做笔录，以公章被盗为由，规避担保责任，规避生效判决的执行，严重违反诚实守信的原则。为此，请求撤销一审判决的第二项，改判创利公司对殷宗武向其的借款承担连带还款责任，并判令创利公司承担本案的全部诉讼费用。
创利公司答辩称：（一）一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。该司从未为殷宗武的借款作出担保，《借款协议书》上担保人盖章为殷宗武与赖占有串通后偷盖该司公章所致；（二）根据公司法的规定，本案的借款担保形式与内容均不合法，因此，该借款担保无效，该司无需承担担保责任。
一审被告殷宗武没有到庭参加诉讼，也无提出书面答辩意见。
本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明：殷宗武于2011年1月26日在中山市公安局坦洲分局金斗派出所的陈述除一审判决查明事实部分外，其在笔录中称：“我在创利制衣厂工作，职务是厂长，在2008年下半年就不是创利制衣厂的法人。平时没有机会用公章，公章放在老板办公室。2010年10月15日我看到老板办公室没有上锁，就偷偷进入老板办公室在其抽屉内取出公司的公章，后在一张空白纸上盖了公司的公章。”二审期间，创利公司确认殷宗武是该司管理人员，与该司法人代表蓝宝林一同负责管理，殷宗武是生产厂长，没有担任法人代表及出资。
本院二审认为：本案系民间借贷纠纷案件，争议的焦点问题为创利公司应否对本案借款承担担保责任。首先，本案的《借款协议书》、《借款收据》，创利公司均在担保人栏上盖章确认，该司为殷宗武的借款提供担保的意思表示清晰明确，故赖占有主张的构成担保合同关系的表面要件和形式成立；其次，从赖占有陈述的借款过程和设立本案担保合同关系过程，以及基于殷宗武是创利公司的管理人员之事实，并不足以当然推断存在赖占有与殷宗武互相串通，或赖占有明知殷宗武是偷盖公章共同损害创利公司的事实，即尚不足以明确确定赖占有存在主观恶意。故即使本案中存在殷宗武偷盖公章，其无权代理创利公司的情况，因殷宗武属于创利公司的高管人员，负责管理该司，故赖占有亦有足够理由相信殷宗武有代理权，由此引起的法律后果应由创利公司承受；最后，创利公司及殷宗武向公安部门报警时的陈述，属创利公司与殷宗武的单方陈述，且殷宗武的陈述亦存在前后矛盾，先陈述是在借款协议上偷盖公章，后又改陈述是在一张空白纸上偷盖公章，且其陈述盖章的时间是10月15日，与合同及借据上记载的签订时间8月8日亦明显不符。故在公安机关对创利公司指称的偷盖公章事实并未查证定性的情况下，创利公司、殷宗武作为有利害关系的当事人，其单方陈述在未有相应证据佐证下，其陈述证明效力并不足以推翻《借款协议书》、《借款收据》的直接书证证明效力。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第六十四条“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”、第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，因创利公司的单方陈述和提供证据的证明效力尚不足以推翻赖占有提供证据的证明效力，故认定《借款协议书》、《借款收据》的效力，创利公司应当对该司提供担保的行为向赖占有承担连带清偿责任。一审判决适用法律错误，实体处理不当，予以纠正。综上，赖占有的上诉请求，理据成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，本院于2012年11月28日作出（2011）中中法民一终字第1288号民事判决：一、维持广东省中山市第一人民法院（2011）中一法坦民一初字第130号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2011）中一法坦民一初字第130号民事判决第二项；三、创利公司对殷宗武所欠赖占有的本案债务承担连带清偿责任；四、驳回赖占有的其它诉讼请求。一审案件受理费5538元，减半收取2769元，保全费1870元，合计4639元，由殷宗武、创利公司负担；二审案件受理费5538元，由创利公司负担。
广东省人民检察院抗诉认为：二审判决认定构成表见代理，属认定的基本事实缺乏证据证明。赖占有出借资金给殷宗武赌博，出借四次资金合计27万元之后双方签订协议，由创利公司承担担保责任。这笔担保有如下特殊性质：首先，它是用于赌博的私人借贷，能否还款是有较大风险的；其次，殷宗武并不是创利公司的法人代表，公司盖章的时候真正的老板及法人代表不在现场。本次借款有较高风险，赖占有应当认真审核担保人的真实意思表示，应尽到认真审核的责任。赖占有从2008年开始先后多次借款给殷宗武，且系先分多次借款后于2010年8月在只有自己和殷宗武两人在场的情况下签订协议，约定由创利公司承担担保事宜，其在判断殷宗武是否具有代理权问题上，存在疏忽懈怠的重大过失，并不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件，因此殷宗武的无权代理行为不能构成表见代理。
本院再审过程中，创利公司称同意抗诉意见，并补充认为：（一）殷宗武与赖占有之间具有利害关系，赖占有声称的2010年8月8日前殷宗武向其多次借款本息合计27万元极有可能是两人恶意串通伪造的所谓借款事实。殷宗武与赖占有都是江西省上饶县人，赖占有也确认他们之间是朋友关系。虽然他们两人在公安机关的询问笔录中都承认有借款的事实，但关于借款起始时间、借款本金、借款次数等都有诸多矛盾之处。因此，该司有理由相信，作为朋友加老乡的利害关系，完全存在赖、殷两人恶意串通编造债务，再利用殷宗武在该司工作的便利，伪造借款协议书和借款收据并在该司不知情的情况下偷盖该司公章，意图让该司承担莫须有的担保责任，从而达到侵占他人财产的目的。故在赖、殷两人未提供其它证据证明从2008年到2010年8月8日期间有多次借款事实存在的情况下，仅有赖、殷两人的陈述不能当然断定赖占有的主张成立；（二）退一步说，即使殷宗武在2008年至2010年8月8日间多次向赖占有借款本息合计27万元的事实存在，殷宗武在借款协议书和借款收据上偷盖该司公章的行为对该司也不能构成表见代理。首先，虽然赖占有提供了中山市工商局的登记材料，证明殷宗武是中山市创利制衣厂的负责人，但创利制衣厂是个体工商户，而该司是有限责任公司，完全是不同的两个法律主体，赖占有以殷宗武是另一法律主体的负责人来证明殷宗武有权代表该司加盖公司公章并认为形成表见代理，不能成立。其次，赖占有在公安机关的询问笔录以及其提供的借款协议书记载的内容恰恰证明其不具有主观上善意的表见代理构成要件。赖占有在明知殷宗武不是该司的法人代表，真正的法人代表、老板不在的情况下，让殷宗武盖公司公章的行为明显是恶意的。另外，既然赖占有认为殷宗武有权代表该司借款并给该司使用，为何不直接约定该司为借款人，还多此一举让殷宗武借款给该司用。赖占有不合常规的种种做法恰恰印证了殷宗武所述的是赖占有让其偷盖公司公章，让老板来还钱的事实；（三）即便殷宗武在借款协议书及借款收据上盖章的行为构成表见代理，该司也不应承担担保责任。借款协议书明确约定：“乙方于2010年8月8日向甲方借款人民币现金27万元作为支付丙方资金周转所用。”意思为该司只对发生在2010年8月8日的借款承担担保责任。而赖占有无论在公安机关的询问笔录还是在再审庭审中都确认2010年8月8日是没有交付借款的，上述27万元是殷宗武在2010年8月8日前分多次向赖占有借款的本息。也就是说，在借款协议书确立的法律关系中，赖占有并没有在2010年8月8日借款给殷宗武，更谈不上借款给该司使用。借款事实都没有发生，该司又何来承担担保责任？为此，请求再审撤销原二审判决，维持原一审判决。
赖占有答辩称：（一）本案完全符合表见代理的构成要件。根据中山市工商局出具的证明显示，创利制衣厂是个体工商户，殷宗武是创利制衣厂的经营者，后由于企业转型升级，创利制衣厂变更为创利公司，但仍使用原个体工商户的字号名称，创利公司在庭审中也确认殷宗武一直担任该司厂长，其有充分理由相信殷宗武有权加盖创利公司公章。公司对外以公章为公示和意思表示，创利公司提供担保时，其并不清楚该司章程、内部管理等情况，其也没有法定义务需在创利公司提供担保时核实该司的法定代表人、真正的老板是否在场、是否同意，只要借款协议书、借款收据上盖有公章且该公章真实，担保即依法有效；（二）中山市公安局对创利公司的报案并没有立案，有关涉案借款用于赌博只是殷宗武单方面的陈述，其从未对此予以认可。创利公司在再审期间陈述殷宗武是该司的挂名股东，蓝宝林才是创利制衣厂和该司的实际股东，但蓝宝林与殷宗武之间所谓“隐名股东”关系并没有相应的协议，这显然与日常生活习惯不符，因此是虚假的。假设该陈述是真实的，则可以看出殷宗武与蓝宝林的关系特别要好，且殷宗武与蓝宝林是老乡，不排除殷宗武与蓝宝林合谋想推脱债务而作出虚假的单方陈述；（三）即使创利公司在报案时陈述的殷宗武偷盖公章是真实的，该司对于公章保管仍存在严重过错。殷宗武与蓝宝林是在同一办公室办公的，且蓝宝林经常不在办公室，其有充分理由相信殷宗武是有权加盖公章的，其由始至终都是善意的。为此，请求再审维持原二审判决。
本院再审对一、二审查明的事实予以确认。另查明：中山市坦洲镇创利制衣厂于2004年6月23日经工商行政管理部门核准登记成立，组成形式为个体经营，经营者为殷宗武。2008年10月31日，中山市坦洲镇创利制衣厂向工商行政管理部门申请升级登记为有限公司并使用原个体工商字号名称。2008年11月3日，创利公司经工商行政管理部门核准登记成立，企业类型为有限责任公司，法定代表人为蓝宝林。
本院再审认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”所以，本案的争议焦点为创利公司是否应对本案债务承担连带清偿责任的问题。
从赖占有提交的借款协议书和借款收据可知，殷宗武向赖占有借款27万元，借款期限为2个月，创利公司提供担保，若殷宗武在期限届满后没有偿还借款本息，赖占有有权要求创利公司还款。创利公司确认借款协议书和借款收据上所盖公章的真实性，但却称该公章是赖占有串通殷宗武偷盖的。对于殷宗武偷盖公章的事实，虽然有殷宗武在公安机关的询问笔录以及在一审时提交的声明予以证实，但也仅说明殷宗武偷盖了创利公司的公章，并不能证明赖占有与殷宗武串通或者赖占有明知创利公司的公章是殷宗武偷盖的。因为殷宗武曾是创利公司前身中山市坦洲镇创利制衣厂的经营人，也是创利公司的经理，与创利公司具有一定的利害关系，在仅有殷宗武的陈述且该陈述有些前后矛盾的情况下，不足以证明创利公司的主张。虽然赖占有确认签订借款协议书当天并没有实际出借款项，但殷宗武在公安机关的询问笔录中已确认这27万元是之前向赖占有所借款项本息的合计数，也就是说，双方在对原来的借款本息进行清理后于签订借款协议书当天重新确立了新的债权债务关系，并由殷宗武以签立借款收据的方式予以确认。所以，赖占有于当天没有实际出借款项并不影响双方之间借款关系的成立，创利公司也不能据此免除担保责任。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十七条的规定，缺席判决如下：
维持本院（2011）中中法民一终字第1288号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭军乐
审 判 员 杨雪燕
代理审判员 刘 通
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 罗海欣
第页，共页