天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中保民终字第5号
上诉人（原审被告）刘建国，男，1971年9月16日出生，汉族，天津市宁河县七里海镇兴隆淀村村民委员会主任。
委托代理人吕永平，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐云华，男，1965年6月15日出生，汉族，无业。
委托代理人赵菲（徐云华之妻），女，1978年10月23日出生，汉族，无业。
委托代理人任国华，天津天麓律师事务所律师。
原审被告天津市诺德建筑工程有限公司，住所地天津市宁河县七里海镇兴隆淀村外南侧。
法定代表人刘建元，经理。
委托代理人吕永平，北京盈科（天津）律师事务所律师。
原审被告天津滨海中塘建筑工程有限公司，住所地天津中塘工业区。
法定代表人刘明春，总经理。
委托代理人郭立军，该公司员工。
上诉人刘建国与被上诉人徐云华、原审被告天津市诺德建筑工程有限公司（以下简称诺德建筑公司）、原审被告天津滨海中塘建筑工程有限公司（以下简称中塘建筑公司）借款纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2013年11月1日作出（2013）滨民初字第162号民事判决。刘建国不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月9日公开开庭审理了本案。上诉人刘建国的委托代理人吕永平，被上诉人徐云华的委托代理人任国华、赵菲，原审被告诺德建筑公司的委托代理人吕永平到庭参加诉讼。原审被告中塘建筑公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对本案进行缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，徐云华与刘建国之间直接借款5次。分别为2012年1月19日，刘建国向徐云华借款500万元，借期三个月（2012年1月19日至4月18日），月息3.8%。2012年3月，刘建国向徐云华借款28万元，借期为2012年3月23日至5月23日，徐云华虽称为是借款，而刘建国认可为购车款，但对该数额予以确认。2012年4月3日，刘建国向徐云华借款200万元，借期一个月（2012年4月3日至5月3日），月息3.8%。2012年4月23日，刘建国向徐云华借款100万元，借期一个月（2012年4月23日至2012年5月23日），月息3%。2012年7月19日，刘建国向徐云华借款20万元，借期为2012年7月19日至2012年7月31日，月息3.8%。上述借款本金共计848万元。
刘建国分三次向徐云华还款共计400万元，分别是：2012年7月17日，刘建国将中铁建工集团华北有限公司以支票形式给其工程款250万元偿还徐云华。2012年7月19日，刘建国将中铁建工集团华北有限公司以支票形式给其工程款80万元偿还徐云华。2012年7月23日，刘建国将中铁建工集团华北有限公司以支票形式给其工程款70万元偿还徐云华。以上事实法院予以确认。
徐云华以刘建国只偿还了本息合计400万元，余款未还为由，向原审法院起诉，请求判令：1、三被告连带偿还借款本金529万元，并按照约定支付自2012年1月19日至8月19日止的利息133.87万元，共计662.87万元；2、三被告连带给付自2012年8月19日起至实际给付之日止，以529万元为本金，按照同期人民银行贷款利率的四倍计算的利息；3、诉讼费、保全费由被告承担。
原审法院认为，本案民间借贷关系的合同双方是徐云华和刘建国。徐云华认为刘建国以诺德建筑公司经济困难为由向其借款，由此对诺德建筑公司作为款项实际使用人一并提起诉讼。对此，原审法院认为，刘建国是实际借款人，原告对诺德建筑公司一并提起诉讼无法律依据。原告认为中塘建筑公司和刘建国以中铁建工集团的应付款做担保并出具担保函，而一并对中塘建筑公司提起诉讼，原审法院认为上述担保函是刘建国单方制作，未能体现中塘建筑公司的真实意思表示，故原告对中塘建筑公司一并提起诉讼无事实和法律依据。徐云华与刘建国之间民间借贷关系事实存在。民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应对是否已经将款项交付借款人等事实承担举证责任。徐云华与刘建国之间的第一张借条（500万元借款）、第三张借条（200万元借款）第四张借条（100万元借款）、第七张借条（20万元借款），均约定借款数额、借期、利息等项目，徐云华对上述款项履行给付情况均举证予以证明。对上述借据的真实性及通过银行转账等方式给付借款的事实原、被告之间无争议，法院予以认可。对于第二张借条（28万元）、第五张借条（19万元）、第六张借条（22万元）不同于上述借条中相关项目的约定，诸如没有约定利息等相关项目，刘建国对第二张借条（28万元）认为系其向原告购车形成借款的情况，原、被告对该28万元的数额达成一致，对第二张借条（28万元）法院予以认可。对第五张借条（19万元）、第六张借条（22万元），原告主张该两笔借款系以现金形式直接给付刘建国，就此被告予以否认且提出上述两笔借款系部分借款利息转化为本金的形式，就此，原告应就是否向借款人交付上述款项事实承担举证责任，原告未能提交能够印证上述借款已经给付刘建国的证据，原告依据该两张借条主张借款事实存在不能排除的合理怀疑，凭该两张借条主张权利依据不足。综上，认定原告借给刘建国款项为848万，对于刘建国还款400万元的情形，原、被告均予以认可，原审法院予以确认。对于刘建国提出已经偿还部分利息的抗辩理由，其提交证据仅为书面陈述材料和证人证言，该证人系其亲属，具有利害关系，且证人亦未能详实阐述还款的具体时间、方式、数额等，对该证人证言，不予采信。刘建国亦未能提交能够印证其向原告偿还部分利息的相应证据，故该抗辩理由不予采信。另，由于原、被告约定的利息均过高，故将有约定过高之利息给付标准调整为中国人民银行同期人民币贷款基准利率四倍计算。对于原、被告之间借款利率约定不明又不能证明的，比照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算。原告的其他诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第6条、第8条，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第123条、124条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告刘建国于本判决生效之日起十日内向原告徐云华还款100万元，并以此为基数向原告支付自2012年1月19日至判决指定履行期间实际付款日的利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍计算）；以250万为基数向原告支付自2012年1月19日至2012年7月17日止的利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍计算）；以80万为基数向原告支付自2012年1月19日至2012年7月19日止的利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍计算）；以70万为基数向原告支付自2012年1月19日至2012年7月23日止的利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍计算）；二、被告刘建国于本判决生效之日起十日内向原告徐云华还款28万元，并以此为基数向原告支付自2012年3月23日至判决指定履行期间实际付款日止的利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；三、被告刘建国于本判决生效之日起十日内向原告徐云华还款200万元，并以此为基数向原告支付自2012年4月3日至判决指定履行期间实际付款日的利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍计算）；四、被告刘建国于本判决生效之日起十日内向原告徐云华还款100万元，并以此为基数向原告支付自2012年4月23日至判决指定履行期间实际付款日的利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍计算）；五、被告刘建国于本判决生效之日起十日内向原告徐云华还款20万元，并以此为基数向原告支付自2012年7月19日至判决指定履行期间实际付款日的利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍计算）；六、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务内容，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58201元，保全费5000元，由原告徐云华负担8041元，由被告刘建国负担55160元。
原审判决后，刘建国不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判刘建国不向徐云华还款100万元及利息，也不支付第一项所列250万、80万和70万三笔已还款的相应利息；2、撤销原审判决第二项，改判刘建国不向徐云华还款100万元，不支付利息；3、改判原审判决第三项为：刘建国向徐云华还款194万，但不支付利息；4、改判原审判决第四项为：刘建国向徐云华还款76.7万，但不支付利息；5、认可原审判决第五项刘建国向徐云华还款20万元，但不认可该判项支付利息的内容，该笔借款没有约定利息，利息不应支付；6、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、对本案涉诉的所有借款的利息均不认可，上诉人认为都是无息借款，不应支付利息；2、对于第一笔500万元借款，已还483.6万，仅剩16.4万未还；3、对于原判第二项，即第二笔28万元款项，是基于车辆买卖合同产生的，是双方认可的在购车中的欠款而非借款，不应在本案中给付，徐云华应当另案主张；4、对于原判第三项，即第三笔200万元借款不认可，只拿到194万，6万元没拿到；5、对于原判第四项，即100万元借款，认可还欠76.7万元；6、对于原判第五项，即20万元借款，没有约定利息，借条是7月19日打的，借款到期日为7月31日，借期共12天，但括号中写的是借款一个月，显然不是对这20万元的约定。后面月息3.8%同样是对括号里200万承兑汇票的进一步阐述，而不是对此笔20万元借款的阐述；7、原审程序违法，立案后半年内才通知开庭，并未送达告知诉讼权利文书，剥夺了上诉人应享有的诉讼权利；8、上诉人原审已申请证人顾勇出庭，但原审法院未通知证人出庭，也未依申请调取徐云华所在公司的账目就做出判决。
徐云华针对刘建国的上诉请求答辩认为，不同意上诉人的上诉请求，原审判决事实清楚,适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告诺德建筑公司针对刘建国的上诉请求答辩认为，同意刘建国的上诉请求。
原审被告中塘建筑公司未提交书面答辩意见。
二审期间，刘建国向本院提交二份申请：1、申请法院追加案外人顾勇为第三人；2、申请法院调取案外人天津滨海华泰进出口贸易有限公司账目，用以证明除刘建国与徐云华均认可的还款400万元外，刘建国另外分多次以现金形式归还了徐云华本金123.3万元，因为每次都是现金交付，没有书面还款凭证，刘建国现在处于客观上举证不能，请法院调查徐云华所在公司的账目。
被上诉人徐云华不同意上诉人的申请。
原审被告诺德建筑公司同意上诉人的申请。
合议庭经评议认为，刘建国在原审已经提交了追加案外人顾勇为第三人的申请书，原审法院予以驳回后，现二审上诉人再次提出同样要求，因本案涉及的是刘建国与徐云华之间的借贷法律关系，结合徐云华原审出具的借据等证据，无事实证明顾勇与本案判决结果存在利害关系，故对该申请亦不予准许。对于刘建国的第二份申请，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证责任分配原则，刘建国应当对于其所主张的现金归还徐云华123.3万的事实承担举证责任，且目前，无证据显示案外人天津滨海华泰进出口贸易有限公司与本案事实存在联系，故对该项调取证据申请亦不予准许。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案因民间借贷的借款归还问题成讼。围绕上诉人的上诉请求，阐述如下：
第一，关于上诉人对本案涉诉的所有借款的利息均不认可，认为都是无息借款，不应支付利息的主张，本院认为，本案是民间借贷纠纷，出借人徐云华与借款人刘建国签有明确的借款凭证，并已经向法院提交了相应借据，刘建国对于借据签字的真实性亦予以认可，因此，双方的借贷关系事实存在。借款协议是双方的真实意思表示，且已经实际履行，则双方都要按照协议约定的权利义务实际履行。刘建国也确已实际占用了相应资金，因此，其均为无息借款的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
第二，对于上诉人主张的500万元借款已还483.6万，仅剩16.4万未还，本院认为，原审中，对于此笔已经还款400万本金的事实，刘建国和徐云华均没有异议，而二审期间，刘建国对于主张的已还483.6万中超出原审双方认可的400万的83.6万本金，并未提交还款证据，因此对其主张，本院不予支持，原审判决认定并无不当，本院予以维持。
第三，关于上诉人认为28万元借款，是基于车辆买卖合同产生的，是双方认可的在购车中的欠款而非借款，不应在本案中给付，徐云华应当另案主张，本院认为，双方对此笔借款有明确的借据为证，借据标题明确写明为“借款”，并约定了明确的借款期，且刘建国对于该笔是买卖合同所涉的欠款的主张并未提供相应证据予以佐证，因此对其主张，本院不予支持。原审判决认定正确，本院予以维持。
第四，关于上诉人主张200万元借款不认可，只拿到194万，6万元没拿到，本院认为，该笔款的借据上已经写明了借款的本金是200万元，而其对于只拿到194万的主张，亦未提交相应证据予以证明，故，对于其主张，本院不予支持。原审判决认定正确，本院予以维持。
第五，关于上诉人主张的100万元借款，认可还欠76.7万元，因为上诉人未提交已经部分还款的证据，因此，对于其主张，本院不予支持。
第六，二审审理期间，被上诉人徐云华自愿将原审判决第五项中所涉及的刘建国给付该笔借款2012年7月19日至判决指定履行期间实际付款日利息的计算方法，由原审判决确定的“按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍计算”，调整为“按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算”。当事人自由处分权利且不侵害第三人利益，本院予以照准。
第七，关于上诉人主张的原审程序违法，立案后半年内才通知开庭，且未送达告知诉讼权利文书，剥夺了上诉人应享有的诉讼权利，经本院审查，因本案案情较为复杂，在原审卷宗中，审限延长已经过审批。另，原审法院已经向刘建国送达了应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提示书等相关告知诉讼权利的文书，上诉人刘建国亦在送达回证上签字确认，因此刘建国主张原审剥夺了其应享有的诉讼权利无事实依据，本院不予支持。至于上诉人主张原审期间，已向法院申请证人顾勇出庭，但法院未通知该证人出庭，经本院审查，原审法院已于2013年8月13日当面制作笔录，告知顾勇应于2013年8月20日开庭时出庭作证，但该日顾勇并未出庭。至于刘建国主张原审法院未调取徐云华所在公司的账目就做出判决的问题，本院已在二审刘建国提交申请的驳回理由中详述，在此不再赘述。
综上，鉴于二审期间被上诉人自愿让免部分借款利息，本院对原审判决的数额相应予以调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院(2013)滨民初字第162号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院(2013)滨民初字第162号民事判决第六项；
三、变更天津市滨海新区人民法院(2013)滨民初字第162号民事判决第五项为：上诉人刘建国于本判决生效之日起十日内向被上诉人徐云华还款20万元，并以此为基数向徐云华支付自2012年7月19日至判决指定履行期间实际付款日的利息（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；
四、驳回上诉人刘建国的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人徐云华原审的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58201元，保全费5000元，由徐云华负担8041元，由被告刘建国负担55160元。二审案件受理费15897元，由上诉人刘建国负担15100元，由被上诉人徐云华负担797元。
本判决为终审判决。
审 判 长 强国琴
代理审判员 李 敏
代理审判员 李冬梅
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 王 娟
速 录 员 苏 杭