安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖13刑终416号
原公诉机关安徽省泗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，汉族，1961年3月20日出生于江苏省睢宁县，住睢宁县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年3月17日被泗县公安局刑事拘留，同月29日被泗县人民检察院批准逮捕，次日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人刘雷，安徽益友律师事务所律师。
安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人王某甲犯销售伪劣产品罪一案，于2016年7月26日作出（2016）皖1324刑初200号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判依据《户籍证明》、《抓获经过》等书证、鉴定意见、证人王某乙等人证言、被告人王某甲供述等证据认定，2015年9月至10月间，被告人王某甲明知其销售的复合肥料不合格，仍销售给他人共计86吨，销售金额17万余元。
原判认为：被告人王某甲以营利为目的，明知是不合格复合肥仍以次充好销售86吨，销售金额达178240元，其行为已构成销售伪劣产品罪。王某甲经电话通知后主动到案如实交代了其主要犯罪事实，系自首，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决：一、被告人王某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十七万元；二、被告人王某甲的违法所得继续予以追缴，返还被害人。
王某甲上诉称：原判量刑过重，且罚金判处过高，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
王某甲辩护人辩护称：1、原判量刑时未考虑王某甲具有退赃情节，请求二审法院综合考虑王某甲系初犯、偶犯等情节，对王某甲从轻处罚并适用缓刑；2、泗县市场监督管理局已经对王某甲销售伪劣产品的行为作出罚款决定，原判在判处罚金时，行政机关已经给予王某甲罚款的，应当折抵相应罚金。
经审理查明：2015年9月到10月间，上诉人王某甲明知从徐州金禾肥业有限公司购买的86吨田祥牌复合肥料不合格，仍以每吨2260元的价格销售给泗县大庄镇曙光村村民彭某24吨；以每吨2000元价格销售给睢宁县黄某等人62吨，销售金额共计178240万元，王某甲实际违法所得为106680万元。经泗县市场监督检验所检验，从彭某处抽样检查的复合肥料所检项目有三项不符合GB15063-2009标准及标明量，检验结果为不合格。
另查明，2015年11月17日，泗县市场监督管理局对王某甲作出没收复合肥料16袋，罚款108480万元的行政处罚。2016年3月16日，王某甲经电话通知到案，同年7月6日，王某甲亲属退赃2万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
（一）书证
1、《户籍证明》证明，王某甲1961年3月20日出生于江苏省睢宁县。
2、《抓获经过》证明，王某甲于2016年3月16日经公安机关电话通知主动到案接受讯问。
3、江苏省睢宁县《刑事判决书》及《前科证明》证明，王某乙因犯生产、销售伪劣产品罪被判处刑罚等情况，王某甲无违法犯罪记录。
4、《企业登记资料查询表》、《徐州金禾肥业有限公司组织机构代码证》、《准予变更登记通知书》、《主体注册号变化证明》证明，徐州金禾肥业公司注册登记及变更登记情况，该公司主要经营复合肥、颗粒磷肥生产销售。
5、《田祥牌商标注册证》、《生产许可证》、《委托加工合同》、《代理销售协议书》、《销售合同》证明，徐州金禾肥业公司信息及该公司委托加工销售田祥牌复合肥料等情况。
6、徐州金禾肥业公司销售合同票、账页证明，2015年9月15日至10月22日，王某甲向该公司购买复合肥料等情况。
7、彭某提供的书面材料证明，王某甲与彭某买卖复合肥料的情况。
8、泗县市场监督管理局案件移送函、立案审批表证明，王某甲涉嫌经销不合格肥料被移送泗县公安局的情况。
9、泗县市场监督管理局现场检查笔录、调查笔录及抽样检测工作单证明，从王某甲销售给彭某的复合肥料中随机抽样检查的情况。
10、泗县市场监督管理局扣押决定书、行政处罚决定书及告知书证明，因王某甲销售不合格复合肥被行政处罚等情况。
（二）泗县市场监督检验所检验报告证明，王某甲销售给彭某的复合肥经检验，结果为不合格。
（三）证人证言
1、王某乙（曾任徐州金禾肥业有限公司法人）证明，他卖给王某甲的复合肥是以前公司生产经检验为不合格的复合肥，他告诉王某甲卖给王某甲的复合肥实际总养分只能按照销售合同票上标注的最低总养分数予以保证。他总计卖给王某甲田祥牌复合肥96吨，其中2015年9月15日为24吨，9月16日为18吨，9月19日为8吨，9月27日为7吨，10月12日为10吨，10月19日为12吨，10月22日为17吨。他对卖给王某甲田祥牌复合肥被检验为不合格。
2、彭某证明，2015年9月15日，王某甲卖给他24吨田祥牌复合肥，生产厂家为南京丰惠肥料有限公司；次日，王某甲又给他送了6吨田祥牌复合肥。同年10月份，王某甲分两次从他家运走120袋田祥牌复合肥。王某甲总计卖给他24吨田祥牌复合肥，每吨2260元，他应付王某甲货款54240万元，实际支付王某甲1.4万元。泗县市场监督局工作人员来抽检时，他打电话让王某甲到现场予以确认，后来他将鉴定为不合格的质检报告复印件给了王某甲。
3、黄某证明，2015年10月份，王某甲告诉他彭某购买的标注为氮磷钾总养分含量48%的田祥牌复合肥用不完，并以每吨2000元价格向他出售复合肥，他和王某甲从彭某家运回6吨复合肥，该批复合肥被他卖了。后他又从王某甲处购买了10吨田祥牌复合肥。后来他听彭某说该批复合肥不合格。
4、李某（又名李雪）证明，她介绍南京丰惠公司委托徐州金禾公司加工复合肥并使用“田祥牌”商标，徐州金禾公司在徐州市范围内销售该品牌复合肥，按照合同约定，2014年年底，南京丰惠肥料公司生产许可证就失效了。
5、吴某（南京丰惠肥料公司法人）证明，她们公司曾委托徐州金禾公司加工复合肥。2013年后，她们公司没有再生产田祥牌复合肥，2015年后，她们公司也没有向宿迁、徐州、宿州境内销售过复合肥。
6、邹某、仝林证明，他们曾在徐州金禾公司生产复合肥。2015年七八月份，该公司通过拍卖程序购买的复合肥有的外包装袋已经烂了，有的还标有次品字样。公司安排工人把包装袋拆开，将肥料混堆在一起，用筛子把粉末筛去，将剩余的颗粒状复合肥重新装在标注氮磷钾总含量48%的田祥牌复合肥包装袋内。他们共加工生产100多吨此类复合肥。
7、高某证明，他们市场监督管理局稽查大队接到投诉称王某甲卖给彭某24吨田祥牌复合肥质量有问题。他们到彭某家现场抽样检测，让彭某联系王某甲到场。王某甲确认包装袋上标注生产厂家是南京丰惠肥料公司的复合肥是王某甲卖给彭某的。他们经检验该批复合肥不合格，后他们把检验报告送达彭某并让转交王某甲。
（四）上诉人王某甲供述，王某乙告诉他徐州金禾公司有外包装带标注氮磷钾总养分含量48%，但实际总养分为38%至40%的田祥牌复合肥，价格为1690元。2015年9月15日，他购买了24吨氮磷钾总养分40%复合肥，装在标有总养分48%田祥牌复合肥包装袋内，后他以每吨2260元价格卖给了彭某。次日，他分两次购买了18吨同样的复合肥，并以每吨2260元价格卖给彭某6吨，以每吨2000元价格卖出12吨。同月19日，他购买8吨氮磷钾总养分36%复合肥，装在标有总养分48%田祥牌复合肥包装袋内，后他以每吨2000元价格销售。同月27日，他购买7吨氮磷钾总养分37%复合肥，装在标有总养分48%田祥牌复合肥包装袋内，后他以每吨2000元价格销售。同年10月19日，他购买12吨氮磷钾总养分38%复合肥，装在标有总养分48%田祥牌复合肥包装袋内，后他以每吨2000元价格销售，其中卖给黄某4吨至6吨。同月22日，他分两次购买17吨氮磷钾总养分40%复合肥，装在标有总养分48%田祥牌复合肥包装袋内，后他以每吨2000元价格销售。他分两次从彭某处运回6吨复合肥，实际他只卖给彭某24吨复合肥。综上，他总计销售86吨田祥牌复合肥，销售金额178240元，得款106680元。他进货时就知道这批田祥牌复合肥不合格，他对泗县市场监督检验所出具的检验报告不持异议，泗县市场监督管理局作出的罚款行政处罚他也没有履行。
上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为：上诉人王某甲以营利为目的，明知其销售的复合肥系不合格产品，仍以次充好销售复合肥86吨，销售金额达178240元，其行为已构成销售伪劣产品罪。王某甲经电话通知主动到案后如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可对其从轻处罚。关于王某甲提出原判量刑过重及辩护人提出原判在量刑时未考虑王某甲具有退赃情节，请求二审法院对王某甲从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经审理认为：原判已对王某甲亲属退赃2万元的事实予以查明，而在量刑时不予酌情从轻处罚并无不当，且原判已充分考虑王某甲具有自首等从轻处罚情节，在法定刑“二年以下有期徒刑或者拘役”幅度内对其判处有期徒刑一年量刑适当，根据王某甲犯罪的事实、性质及对社会的危害程度，亦不属犯罪情节较轻，不宜适用缓刑。故王某甲该上诉理由及辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于王某甲提出原判判处罚金过高及辩护人提出泗县市场监督管理局已经对王某甲销售伪劣产品的行为作出罚款决定，原判在判处罚金时，行政机关已经给予王某甲罚款的，应当折抵相应罚金的上诉理由及辩护意见，经审理认为：根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，犯销售伪劣产品罪，销售金额五万元以上不满二十万元的，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，王某甲销售伪劣产品金额达17万余元，原判并处罚金人民币17万元并无不当；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第四百三十九条第二款规定“行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政处罚已执行的部分。”本案中，王某甲对泗县市场监督管理局作出的处罚决定未予履行，因此，本案不应以行政机关作出的罚款处罚折抵相应罚金。故王某甲辩护人该辩护意见并无法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人王某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 祁 磊
审判员 王 鹏
审判员 李建军
二〇一六年九月二十八日
书记员 胡海燕
附本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；