吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终2696号
上诉人（原审被告）：王春香，女，1970年2月5日生，汉族，永吉县万昌镇春香铆焊厂业主，住吉林省永吉县万昌镇裴家村4社。
委托诉讼代理人：李翰冰，吉林江城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郝忠宾，男，1969年7月2日生，汉族，无职业，住吉林省永吉县万昌镇万昌村九社。
委托诉讼代理人：王国辉，吉林盛剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐金玲，女，1977年10月4日生，汉族，农民，住吉林省永吉县岔路河镇姜家村3社。
委托诉讼代理人：辛成江，男，1972年5月12日生，汉族，农民，住吉林省永吉县岔路河镇姜家村3社（系徐金玲丈夫）。
委托诉讼代理人：徐月华，女，1976年10月26日生，汉族，农民，住吉林省永吉县岔路河镇姜家村四社（系徐金玲姐姐）。
上诉人王春香、郝忠宾因与被上诉人徐金玲产品责任纠纷一案，不服永吉县人民法院（2016）吉0221民初344号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王春香的委托诉讼代理人李翰冰，上诉人郝忠宾的委托诉讼代理人王国辉，被上诉人徐金玲的委托诉讼代理人辛成江、徐月华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王春香上诉请求：撤销原判，改判王春香不承担责任，诉讼费由徐金玲负担。事实和理由：王春香为证明所生产的机器不存在质量缺陷，提供了2012年及2013年抽查王春香生产的机器的质检报告，证明王春香生产的机器符合国家相关标准。一审中法院出具了不予鉴定的相关文书，文书中称当事人没有提供图纸等而拒绝鉴定，但鉴定机关从来没有向王春香要求提供图纸等材料。王春香在一审多次要求对该事实进行核查，并承诺只要鉴定机关需要，可以配合提供相关的图纸等资料。但一审法院对此并未核实，故鉴于上述情况，没能鉴定的责任不在王春香。本案为发回重审案件，本次庭审中没有任何相关记录和影像资料模拟进行模型试验，仅凭原一审办案法官的个人说明其认为产品缺陷，重审合议庭就直接认定产品缺陷违反了法官回避原则。涉案产品王春香是依照国家相关质量技术标准生产的，并经过质量监督部门的检验。根据法律规定，对于产品是否存在缺陷应由受害人承担举证责任。本案徐金玲主张涉案产品存在质量缺陷，即应由其提出鉴定申请，对于产品是否符合国家标准，是否存在缺陷进行鉴定。现徐金玲没有证据证明涉案产品存在质量缺陷，应由其承担举证不能的后果。
徐金玲辩称，王春香提供的检验报告中说明只对送样有效，我们买的三台输送机是没有质检报告的三无产品。该输送机是自行生产加工的，不符合国家标准和行业标准，不具备鉴定条件。根据踏查及模型，输送机存在趴铺问题，且没有产品说明书。输送机没有设计图纸，安全阀位置不清，徐金玲胜诉是合法的。
郝忠宾答辩，同意王春香的上诉请求。
郝忠宾上诉请求：撤销原判，驳回徐金玲对郝忠宾的诉讼请求，由徐金玲承担诉讼费。事实和理由：郝忠宾与王春香已经于2010年7月6日离婚，于2010年12月31日将原有场地及设备租赁给王春香。徐金玲提供的证人证言在几次庭审中前后矛盾，其没有充分的证据证明王春香使用郝师傅牌匾，没有证据证明使用郝忠宾的营业执照。涉案机器与郝忠宾无任何关系，原审法院判决郝忠宾承担赔偿责任无事实依据。
徐金玲辩称，郝忠宾与王春香离婚是事实，但他们还以夫妻之称共同经营。所有证人证言一样，机械在郝师傅铆焊厂拉的，和郝忠宾交易的。郝忠宾与王春香的出租合同不对徐金玲有法律约束。郝忠宾是规避法律责任。
王春香答辩，同意郝忠宾的上诉请求。
徐金玲向一审法院起诉请求：1.依法要求判令二被告给付原告人身损害医疗费59118.74元、残疾赔偿金173181.78元、生活护理费630259.2元、住院期间伙食补助费900元、住院期间护理费1954.32元、被抚养人抚养费56454.78元、误工费14415.24元、精神抚慰金5万元、康复费26732.82元、鉴定费2500元、二次手术费1万元，合计1025516.88元。
一审法院认定事实：郝师傅铆焊厂自2002年3月27日登记成立，经营者为被告郝忠宾，经营场所为万昌镇街内。该厂生产、销售带电动机、不带电动机的不同规格的玉米棒输送机。2010年7月6日，被告郝忠宾与其妻即被告王春香离婚。约定财产归男方所有，债务由男方偿还。2010年12月31日，被告郝忠宾与被告王春香协议约定将原郝师傅铆焊厂的120平方米的临时建筑及设备出租给被告王春香，期限至2013年12月31日，被告郝忠宾负责管理和技术指导。2011年6月30日，被告王春香取得永吉县万昌镇春香铆焊修理部营业执照，期限至2014年6月31日，经营场所为万昌镇内吉长公路南侧。2011年7月8日，被告王春香办理了春香铆焊修理部税务登记证。2011年8月16日，永吉县地方税务局岔路河税务分局对郝师傅铆焊厂办理了注销税务登记事宜。2013年9月9日，吉林市产品质量检验院对永吉县万昌镇春香铆焊修理部送检的2台玉米棒输送机进行检验，结论为所检项目符合标准要求。春香铆焊修理部生产的玉米棒输送机有自己印刷的使用说明书和合格证，型号为293-298型，上面印有被告王春香、郝忠宾的电话号码。2014年8月18日郝师傅铆焊厂被注销。经营期间一直悬挂郝师傅铆焊厂牌匾，现在该牌匾已拆除。2013年9月23日，尹雪峰去郝师傅铆焊厂定购了三台7米玉米棒输送机（尹雪峰、尹占吉、辛成江各一台），约定不带电动机，每台16**元，自己提货减去50元，被告王春香给尹雪峰出据了订据。尹雪峰在该订据上签了字，留下了自己的电话号。在该订据背面有被告王春香的签名及被告王春香的电话号，并注明4～5天提货。后尹雪峰、尹占吉、辛成江（原告徐金玲的丈夫）接到通知提货的电话后到郝师傅铆焊厂交款提货，辛成江取得其中一台玉米棒输送机。2013年10月21日，辛成江雇佣付作文等人为其扒玉米，由付作文和原告徐金玲的父亲徐发使用该玉米棒输送机负责往玉米楼导玉米，当一侧玉米楼的玉米导满后挪动机器时，该机器支臂突然脱离轨道，致输送机倒塌，将在输送机下面捡玉米的原告徐金玲砸伤。诉讼期间，2014年6月18日原办案人组织双方进行了现场踏查，记录如下内容：辛成江自述：该机器支架活动，其它机器支架为固定的。苞米楼高三米左右。在苞米楼右侧装满后，导粮机后退，然后向左进。在前进过程中，因支架滑轮脱落将原告砸伤。机器无开焊、地面平整，无坡。该踏查笔录上有原告徐金玲委托代理人张学会，原告徐金玲丈夫辛成江，被告郝忠宾，被告王春香委托代理人董海军签字。原告徐金玲伤后被送到永吉县第二医院检查，诊断为胸椎椎体12压缩性骨折、腰1右侧横突骨折。随即原告徐金玲被送至长春市中日联谊医院住院治疗9天，一级护理。2014年5月8日，经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定，原告徐金玲因意外被机器砸压致躯体损伤。外伤性胸12椎体压缩性骨折，胸11椎体前脱位，截瘫，评定为贰级伤残；继续治疗取骨折内固定物费评估约需人民币1万元；护理依赖程度评定为完全护理依赖；法医临床鉴定不支持康复治疗。原告徐金玲支付鉴定费2500元，其中康复治疗鉴定费600元。原告徐金玲在中日联谊医院住院的医疗费在永吉县新型农村合作医疗管理办公室报销11195元，未报销46714.74元。原告徐金玲与其丈夫辛成江生育二名子女，原告徐金玲受伤时，长女辛月（1998年9月21日生），已满15周岁；次女辛森（2009年3月26日生）已满4周岁。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”被告郝忠宾经营的郝师傅铆焊厂只办理了税务注销登记，未办理工商注销登记，郝师傅铆焊厂仍在经营。虽然被告郝忠宾将郝师傅铆焊厂的厂房及设备出租给被告王春香经营春香铆焊厂，但一个经营场所不能注册两个个体工商户，郝师傅铆焊厂在未注销登记的情况下，其经营场所仍然为郝师傅铆焊厂，该场所营业执照登记的经营者为被告郝忠宾，但根据被告郝忠宾与王春香的协议，该场所实际经营者为被告王春香。《消费者权益保护法》第四十二条规定：“使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。”尹雪峰、尹占吉、辛成江三人基于对郝师傅铆焊厂的认可才到该处购买该玉米棒传送机，其以牌匾确认为郝师傅铆焊厂，确认购买产品后，王春香向其出具定据并记载联系方式，而后在该厂交付价款并运走机器，该机器在使用中致原告徐金玲损伤。在购买产品过程中，被告郝忠宾并未向购买者释明其已不是经营者，实际经营者是被告王春香，也未释明其与被告王春香已经离婚。故被告郝忠宾与王春香均为本案适格主体。原告徐金玲主张被告生产的玉米棒输送机有瑕疵，在诉讼期间，原告徐金玲向本院申请进行鉴定，鉴定机构以“所要鉴定的玉米棒传送机系当地铆焊厂自行加工，无法提供加工图纸或相应的技术文件，且双方无法提供交货验收合同，无法为鉴定提供必要技术资料”为由退回鉴定。春香铆焊厂的《使用说明书》印有注意事项，但无证据证明使用说明书交付给尹雪峰等人。原告徐金玲提供的视频资料证明通过演示涉案的玉米棒输送机，该机器有限低装置，没有限高装置，机器升高失去平衡支点，导致机器倒塌。该玉米棒输送机升降支臂与轨道之间没有固定装置，在装料槽处施以向下的重力的情况下，当重心移至后支臂时，升降支臂即可发生托辊脱落，机器“趴铺”。只有当机器降至低限位，托辊卡进下限位装置里时，该机器才不会发生“趴铺”问题。原告徐金玲提供的照片证明涉案机器倒塌情况及涉案的玉米棒传送机与同类产品的比较，涉案机器缺少限高装置。现场踏查笔录中载明：在苞米楼右侧装满后，导粮机后退，然后向左进。在前进过程中，因支架滑轮脱落将原告砸伤。机器无开焊、地面平整，无坡；证人尹雪峰、尹占吉出庭证言中证明其使用的机器也发生过“脱轨、趴铺”的现象；在原审庭审过程中，被告王春香代理人带到庭审现场的该玉米棒传送机模型，该模型演示过程中也能够发生“趴铺”现象。以上证据可证明被告生产的玉米棒输送机存在设计缺陷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款（六）项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。被告郝忠宾、王春香未提供证据证明免责事由，其应当对原告徐金玲的损害承担赔偿责任。无证据证明被告郝忠宾、王春香在出售产品时，对购买者交代使用机器的安全事项及交给使用说明或生产者到场指导安装调试产品，且该产品没有对因使用不当，可能危及人身、财产安全设置警示标志或警示说明。本案原告徐金玲作为一个完全行为能力人，在挪动机器时应当预见到有不安全问题存在，应当与机器保持安全距离，但原告徐金玲未尽到注意义务，在挪动机器时仍在该机器下捡拾玉米，在机器“趴铺”时将其砸伤，原告徐金玲应对自身损失承担相应责任。原告徐金玲主张赔偿其医疗费59118.74元，仅提供其在中日联谊医院的医疗费票据，原告徐金玲未提供票据的医疗费无证据佐证，不予支持。原告徐金玲的该医疗费用已在永吉县新型农村合作医疗管理办公室报销了11195元，未报销46714.74元，其已报销的医疗费其已经得到了补偿，不予赔偿，故疗费应为46714.74元。原告徐金玲经鉴定为贰级伤残，其残疾赔偿金为173181.78元（9621.21元/年×20年×90%）。原告徐金玲经鉴定为完全护理依赖，该护理费为566680元（28343.00元/年×20年×100%）。原告徐金玲住院9天，住院期间伙食补助费为900元（100元/天×9天）。原告徐金玲住院期间为1级护理，住院期间护理费为1954.62元（108.59元/天×9天×2人）。原告徐金玲要求赔偿被扶养人生活费56454.78元（7379.71元/年×17年×90%÷2），未超出法律规定范围，予以支持，计入残疾赔偿金。原告徐金玲要求赔偿误工费14415.24元，未超出法律规定范围，予以支持。原告徐金玲经鉴定继续治疗取骨折内固定物费评估约需1万元，其要求赔偿二次手术费1万元，予以支持。原告徐金玲主张赔偿康复费26732.82元，鉴定费2500元，未提供康复费的损失证据，且原告徐金玲经鉴定为法医临床鉴定不支持康复治疗，故康复费用及鉴定费用中该项费用600元，均不予支持，鉴定费中剩余1900元，予以支持。原告徐金玲要求赔偿精神损害抚慰金5万元，因原告徐金玲现已截瘫，评定为贰级伤残，属于因侵权致人精神损害，造成严重后果，予以支持。综上所述，原告徐金玲要求被告郝忠宾、王春香赔偿其损失的诉讼请求，正当、合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条、第四十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款（六）之规定，判决如下：一、被告郝忠宾、王春香与本判决生效之日立即赔偿原告徐金玲医疗费46714.74元、残疾赔偿金229636.56元（173181.78元+56454.78元）、生活护理费566680元、住院伙食补助费900元、住院期间护理费1954.62元、误工费14415.24元、二次手术费1万元，鉴定费1900元（2500元-600元），以上合计872201.16元的80%，即697760.93元。余款174440.23元由原告自行负担；二、被告郝忠宾、王春香于本判决生效之日立即赔偿原告徐金玲精神损害抚慰金5万元；三、驳回原告徐金玲的其他诉讼请求。如果被告郝忠宾、王春香未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13491元、保全费5000元，由原告负担2213元，被告郝忠宾、王春香负担16278元。
本院二审期间，郝忠宾提供永吉县人民法院受理案件信息表一份，证明于2010年7月6日与王春香离婚后，于2011年11月开始与宋某同居，现因与宋某婚约纠纷提起了告诉，故与王春香离婚后没有共同生活。徐金玲对该证据的真实性没有异议，对关联性提出异议，认为与本案无关。王春香对该证据的真实性及证明的问题没有异议。本院认为，本案为侵权案件，故无论实际侵权人为王春香还是郝忠宾，与二人任何一人同居生活的人均不构成侵权主体，故郝忠宾提供的证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。因徐金玲向本院提交的九份证据均已向原审法院提供，且原审法院均组织双方进行了质证，不属于新的证据，故本院对徐金玲提供的证据不再予以评判。
本院经审理查明：2002年3月27日，经郝忠宾申请，永吉县工商行政管理局批准成立永吉县万昌镇郝师傅铆焊厂，经营场所为万昌镇街内，经营范围为农机具、铆焊修理服务。郝忠宾与王春香原为夫妻关系。2010年7月6日，郝忠宾与王春香离婚。2010年12月31日，郝忠宾与王春香签订租赁协议，约定郝忠宾将120平方米的临时建筑及设备（原郝师傅铆焊厂）出租给王春香，期限至2013年12月31日，年租金3万元。同时约定，在租赁期间郝忠宾必须协助王春香管理和技术指导，王春香每年给付郝忠宾工资2万元。2011年6月30日，经王春香申请，永吉县工商行政管理局批准成立永吉县万昌镇春香铆焊修理部，经营期限至2014年6月31日，经营场所为万昌镇内吉长公路南侧，经营范围为铆焊修理。2011年7月8日，王春香办理了春香铆焊修理部税务登记证。2011年8月16日，永吉县万昌镇郝师傅铆焊厂在永吉县地方税务局岔路河税务分局办理了注销税务登记。2013年9月9日，吉林市产品质量检验院对永吉县万昌镇春香铆焊修理部送检的2台玉米棒输送机进行检验，结论为所检项目符合标准要求。永吉县万昌镇春香铆焊修理部生产的玉米棒输送机有自己印刷的使用说明书和合格证，型号为293-298型。合格证上分别印有王春香和郝忠宾的电话号码。2013年9月23日，尹雪峰到王春香租赁的经营地点（即原永吉县万昌镇郝师傅铆焊厂的经营地点）定购了三台7米玉米棒输送机（尹雪峰、尹占吉、辛成江各一台），约定不带电动机，每台16**元，自己提货减去50元。王春香给尹雪峰出据了订据。尹雪峰在该订据上签了字，留下了自己的电话号。在该定据背面有王春香的签名及王春香的电话号，并注明4～5天提货。后尹雪峰、尹占吉、辛成江接到通知，将玉米棒输送机提到各自家里。辛成江与徐金玲为夫妻关系。2013年10月21日，辛成江雇佣付作文等人为其扒玉米，由付作文和徐金玲的父亲徐发使用玉米棒输送机负责往玉米楼导玉米。当一侧玉米楼的玉米导满后，付作文、徐发挪动玉米棒输送机时，玉米棒输送机突然倒塌，将在玉米棒输送机下面捡玉米的徐金玲砸伤。徐金玲伤后被送到永吉县第二医院检查，诊断为胸椎椎体12压缩性骨折、腰1右侧横突骨折。后徐金玲被送至长春市中日联谊医院住院治疗9天，一级护理，支付医疗费57909.74元（后在永吉县新型农村合作医疗管理办公室报销11195元）。2014年5月8日，经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定，徐金玲因意外被机器砸压致躯体损伤。外伤性胸12椎体压缩性骨折，胸11椎体前脱位，截瘫，评定为贰级伤残。继续治疗取骨折内固定物费评估约需1万元。护理依赖程度评定为完全护理依赖。法医临床鉴定不支持康复治疗。徐金玲支付鉴定费2500元，其中康复治疗鉴定费600元。徐金玲生育二名子女，其受伤时，长女辛月（1998年9月21日生）已满15周岁。次女辛森（2009年3月26日生）已满4周岁。2014年8月18日，永吉县万昌镇郝师傅铆焊厂被注销。个体户注销情况表中记载，成立日期2002年3月27日，经营期限至2010年12月31日。
本院认为，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示或者中文警示说明。本案王春香开办的永吉县万昌镇春香铆焊修理部的经营范围为铆焊修理，但其却在没有玉米棒传送机生产许可证的情况下生产玉米棒传送机，且所生产的玉米棒传送机没有产品质量检验合格证。所生产的玉米棒传送机属于可能危及人身、财产安全的产品，但产品上并没有警示或者中文警示说明，因此，其对徐金玲的损害应当承担相应的赔偿责任。徐金玲作为完全民事行为能力人，应当注意周边环境所存在的危险。但其在他人挪动玉米棒传送机时未予避让，导致本人被砸伤，应自行承担相应的（20%）责任。而付作文、徐发应当预见挪动玉米棒传送机时可能出现的危险，故应当在挪动玉米棒传送机前，提示玉米棒传送机下的人员及时避让。但二人在挪动玉米棒传送机前，没有尽到提示义务，从而导致挪动玉米棒传送机时将徐金玲砸伤，对此，应对徐金玲的损害承担相应的（20%）赔偿责任。但鉴于徐金玲明确表示不要求二人进行赔偿，属于对自己权利的处分，本院不予干涉。关于郝忠宾应否承担赔偿责任的问题。对此本院认为，郝忠宾不构成侵权主体，不应当承担赔偿责任。首先，根据工商部门的核准，永吉县万昌镇郝师傅铆焊厂的经营期限至2010年12月31日。王春香作为一个经商者，不会借用已经到期的营业执照从事经营活动；其次，如果王春香借用永吉县万昌镇郝师傅铆焊厂的营业执照，那么就没有必要自己再申请一个营业执照并进行税务登记，亦没有必要再花费资金另行印制永吉县万昌镇春香铆焊修理部的玉米棒传送机使用说明书。另外，在徐金的丈夫辛成江购买涉案玉米棒传送机前，王春香以永吉县万昌镇春香铆焊修理部的名义向吉林市产品质量检验院送检了两台玉米棒传送机，说明王春香是用自己开办的永吉县万昌镇春香铆焊修理部对外从事经营活动。按照王春香与郝忠宾签订的租赁协议，郝忠宾只是王春香聘用的技术人员。据此，原审法院认定郝忠宾将永吉县万昌镇郝师傅铆焊厂的营业执照借给王春香使用并没有充分的事实依据。郝忠宾的上诉请求有理，本院予以支持。
综上所述，原审法院认定事实及适用法律有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销永吉县人民法院（2016）吉0221民初344号民事判决；
二、上诉人王春香于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人徐金玲医疗费46714.74元、住院伙食补助费900元（100元/天×9天）、住院期间护理费1954.62元（108.59元/天×9天×2人）、误工费14415.24元、二次手术费1万元、残疾赔偿金173181.78（9621.21元/年×20年×90%）、被抚养人生活费56454.78元（7379.71元/年×17年×90%÷2）、生活护理费566680元（28343元/年×20年×100%）、鉴定费1900元，以上合计872201.16元的60%，即523320.7元；
三、上诉人王春香于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人徐金玲精神损害抚慰金4万元；
四、驳回被上诉人徐金玲的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费36047元、保全费5000元，合计41047元，由上诉人王春香负担24628.2元，被上诉人徐金玲负担16418.8元。
本判决为终审判决。
审判长 刘凤昌
审判员 刘任成
审判员 潘 军 宁
二〇一七年二月八日
书记员 姜 超
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