广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百中民一终字第336号
上诉人（一审被告）陆XX，男，1966年6月29日出生，壮族，百色市右江区人，农民，住广西壮族自治区百色市右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯**号。
委托代理人黄光铭，广西桂百律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陆X，女，1962年2月13日出生，壮族，农民，百色市右江区人，住广西壮族自治区百色市右江区龙景街道办事处大旺村那平屯**号。
委托代理人李志成，男，1970年9月13日出生，汉族，百色市右江法律服务所法律工作者，广西田东县人，住百色市右江区中华街**号。
一审第三人黄XX，女，1967年7月29日出生，壮族，农民，百色市右江区人，住广西壮族自治区百色市右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯**号。
一审第三人陆莹，女，1988年8月2日出生，壮族，学生，百色市右江区人，住广西壮族自治区百色市右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯**号。
一审第三人陆晶，女，1989年10月1日出生，壮族，学生，百色市右江区人，住广西壮族自治区百色市右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯**号。
一审第三人覃贵门（曾用名覃忠门），女，1938年4月28日出生，壮族，农民，百色市右江区人，住广西壮族自治区百色市右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯**号。
上述一审第三人的委托代理人黄光铭，广西桂百律师事务所律师。
一审第三人陆延娥，女，1955年11月16日出生，壮族，农民，百色市右江区人，住河北省邯郸市魏县北皋镇江岗村***号。
一审第三人陆江娥，女，1965年10月16日出生，壮族，农民，百色市右江区人，住广西壮族自治区百色市右江区四塘镇永靖村平满屯***号。
一审第三人陆甜娥，女，1974年11月1日出生，壮族，农民，百色市右江区人，住广西壮族自治区北流市石窝镇上珍村沙塘垌组**号。
上诉人陆XX因共有纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2013）右民一初字第560号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员俞穗芳担任审判长，审判员张力夫、黄小萍参加的合议庭，于2013年8月14日传唤上诉人陆XX及其委托代理人黄光铭，被上诉人陆X及其委托代理人李志成、一审第三人黄XX、陆莹、陆晶、覃贵门的委托代理人黄光铭、一审第三人陆江娥到庭进行举证、质证及辩论。书记员谭淇元担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1981年农村实行家庭联产承包责任制，龙景街道办事处大旺村第七村民小组将集体土地发包给本组村民承包。原、被告的父亲陆恒森（2004年2月病故）作为家庭承包户与村民小组签订农业承包合同，承包集体水田5.53亩、旱地3.13亩，家庭承包人口为陆恒森、覃贵门、陆X、陆延娥、陆江娥、陆XX、陆甜娥共7人。1996年村民小组实行第二轮土地延期承包时，该家庭承包户主改为陆XX，并由该家庭承包户继续承包经营原承包的集体土地。2010年12月，因百色市城市建设需要，百色市国土资源局征收该家庭承包户承包地1.626亩，获得的补偿款为151807.43元，其中土地补偿费1.626亩×4850元／亩×8倍＝63088.8元，安置补助费1.626亩×4850元／亩×11倍＝86747.1元，青苗补偿费1.626亩×1212.5元／亩＝1971.53元；2011年5月该家庭承包户被征收承包地0.574亩，获得的补偿款为53590.08元，其中土地补偿费0.574亩×4850元／亩×8倍＝22271.2元，安置补助费0.574亩×4850元／亩×11倍＝30622.9元，青苗补偿费0.574亩×1212.5元／亩＝695.98元；2011年12月该家庭承包户被征收承包地0.2612亩，获得的补偿款为31516.13元，其中土地补偿费0.2612亩×6268元／亩×8倍＝13097.61元，安置补助费0.2612亩×6268元／亩×11倍＝18009.22元，青苗补偿费0.2612亩×1567元／亩＝409.3元；2012年7月该家庭承包户被征收承包地8.0889亩，获得的补偿款为975998.59元，其中土地补偿费8.0889亩×6268元／亩×8倍＝405609.81元，安置补助费8.0889亩×6268元／亩×11倍＝557713.47元，青苗补偿费8.0889亩×1567元／亩＝12675.31元。综上，该家庭承包户获得的征地补偿款为1212912.2元，其中土地补偿费504067.42元，安置补助费693092.69元，青苗补偿费15752.12元。之后，大旺村第七村民小组以户主为单位将上述补偿款支付被告，被告支付给第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥每人40000元，因被告未支付原告而成讼。
另查明，原告陆X于1982年出嫁到右江区龙景街道办事处大旺村那平屯26号黄祖真家落户，在夫家未分得责任田地，仍回娘家即大旺村第七村民小组耕种其家庭承包户承包地约0.5亩；第三人陆延娥于1988年出嫁到河北省邯郸市魏县北皋镇江岗村143号江怀忠家落户，在夫家未分得责任田地；陆江娥于1986年出嫁到右江区四塘镇永靖村平满屯3-1号李玉江家落户，在夫家未分得责任田地；陆甜娥于1995年出嫁到北流市石窝镇上珍村沙塘垌组21号林裕强落户，在夫家未分得责任田地；第三人黄XX于1987年嫁到陆XX家后未分得责任田地，其在娘家的责任田地已被村民小组收回。
再查明，承包地被征收时，被告陆XX的家庭成员有：陆XX、黄XX、陆莹、陆晶、覃贵门5人。
一审法院审理认为，原告是否符合本案征地补偿费用分配的适格主体问题，涉及到农村经济组织成员资格丧失的问题。我国农村实行家庭联产承包责任制，承包方是以家庭承包方式承包本集体经济组织土地的农户，对于家庭承包户的土地本着“增人不增地，减人不减地”的原则，稳定家庭联产承包责任制。农村集体经济组织成员资格的丧失的确认，应当遵循以人为本的原则，在农村集体经济组织成员未取得其他社会保障之前，一般不宜认定集体经济组织成员资格的丧失。纵观本案，原告陆X出嫁后落户在右江区龙景街道办事处大旺村那平屯，其在夫家未分得责任田地，仍回娘家耕种其家庭承包户的承包地，其在大旺村第七村民小组集体经济组织成员资格并未丧失，故原告仍是该家庭承包户成员，应享受该家庭承包户获得的征地补偿款，被告应当支付原告征地补偿款份额171022.87元［（土地补偿费504067.42元＋安置补助费693092.69元）÷7人］。第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥出嫁后虽将户口迁往夫家，但在夫家没有取得承包责任地，其承包责任地仍在大旺村第七村民小组，并未丧失该组集体经济组织成员资格，仍需以承包集体经济组织的土地保障基本生活，其应享有该家庭承包户获得的征地补偿款，鉴于第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥请求被告支付每人90000元，予以照准，扣除被告已支付陆延娥、陆江娥、陆甜娥各40000元共计120000元，被告仍应支付每人50000元，共计150000元。除此之外，所余征地补偿款（土地补偿费、安置补助费）756137.3元应由土地被征收时依赖该土地生活的该户人口即陆XX、黄XX、陆莹、陆晶、覃贵门共同享有。青苗补偿费15752.12元归被告陆XX、第三人黄XX、陆莹、陆晶、覃贵门共同所有。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条之规定，判决：一、由被告陆XX支付原告陆X征地补偿款171022.87元，支付第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥每人90000元共计270000元，扣除已支付每人40000元共计120000元，被告陆XX仍应支付每人50000元共计150000元。上述两项合计321022.87元；二、余款756137.3元及青苗补偿费15752.12元共计771889.42元归被告陆XX、第三人黄XX、陆莹、陆晶、覃贵门共同所有。
上诉人陆XX不服一审判决，在法定期限内上诉称，1、请求二审法院撤销百色市右江区人民法院（2013）右民一初第560号民事判决第一项关于“由被告陆XX支付原告陆X征地补偿款171022.87元”，依法改判为上诉人不应支付给被上诉人上述征地补偿款。2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人出嫁后于1982年在百色市右江区龙景街道办事处大旺村那平屯已经分得责任地0.8亩（原上诉状的0.9亩变更为0.8亩），这就说明被上诉人在那平屯从1992年分得1.6亩责任地开始就已经有了社会保障，其就自然丧失作为右江区龙景街道办事处大旺村社幕屯的农村经济组织成员资格，被上诉人理所当然就不是上诉人家庭承包户成员，依不应享受上诉人家庭承包户所获得的征地补偿款。2、一审法院将10.551亩所得的全部土地征地补偿款（一审判决书第6页顺数2-3行）来均分。根据一审法院审理查明的事实，上诉人家庭承包村小组的责任地是8.66亩，其中被上诉人目前还耕种0.5亩（目前还没征地），这就说明被上诉人及第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥只能享有均分8.16亩承包土地的征地补偿款；至于多出来的2.391亩征地补偿款是上诉人和第三人黄XX在多年耕种责任田中在田间地头开荒所得，该2.391亩土地所得的征地补偿款依法应由上诉人和第三人黄XX享有，被上诉人及第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥都不能享受分配。
被上诉人陆X答辩称，1、上诉人称被上诉人出嫁后在夫家分得0.8亩土地与事实不符。实际上被上诉人出嫁后并没有在夫家分得任何一块土地，在一审庭审中被上诉人已经举出充分证据予以证实，有被上诉人夫家所在村民委的证明等证据证明这一事实，上诉人在一审庭审质证时均予以确认。上诉人称被上诉人分得责任地也是错误的，在农村的土地分配只有家庭承包地而不是责任地，被上诉人既未取得家庭承包地或承包地也未取得责任地。2、上诉人与被上诉人原来的大家庭承包地按照法律法规和政策的规定是三十年不变，面积不变。一审认定的10.551亩是正确的，没有多出的面积，征地协议也载明了本案讼争的被征用土地的面积，一审判决将征地补偿款进行均分是正确的。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
一审第三人黄XX陈述，意见与上诉人上诉意见一致。
一审第三人陆江娥陈述，意见与被上诉人答辩意见一致。
上诉人在二审期间提交一份新证据：2013年8月13日中午1时左右我与那平屯村民“阿诚”、“阿杜”（谐音）进行手机通话时的录音记录，该录音是上诉人用手机打电话后按免提键用录音笔录音下来。证明一审时被上诉人提交的村民委的证明不是事实，实际上被上诉人在其夫家的村集体已经分到田地。
被上诉人质证认为，对这份证据的真实性、合法性、关联性有异议：1、这份录音属于偷录的证据，根据法律规定，偷录偷拍的证据不能采信；2、法律规定对视听资料有严格要求，必须是证据原件。而这份录音属于翻录，不是录音原件；3、与上诉人通话的两人无法核实是否是被上诉人夫家的村民；4、与上诉人通话的两人所说的话属于证人证言，按照证据规则的规定证人作证人出庭接受各方当事人的质证和提问。而这两个证人没有出庭作证，不符合证据来源的相关规定；5、证据规则已经规定证人出庭作证必须是自愿的。刚才上诉人也说了这两人不愿意出庭作证，说明该两证人作证并非自愿；6、录音中的两个证人的证言也没有明确村集体的第一、二轮土地调整的具体情况，不能证明被上诉人夫家的村集体是否将土地发包给被上诉人，也没有其他证据佐证证人所说的情况是否真实；7、该录音证明是个人证明，个人证明的效力小于村集体证明的效力。
一审第三人黄XX质证认为，意见与上诉人意见一致。
一审第三人陆江娥质证认为陈述，意见与被上诉人质证意见一致。
本院认为，对上诉人提交的视听资料，涉及上诉人与那平屯村民“阿诚”、“阿杜”（谐音）进行手机通话的录音内容是否与本案有关联性，因证人未出庭作证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五十五条“证人应当出庭作证接受当事人的质询”、第六十九条第（五）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，本院对该视听资料不确认其真实性，不能作为认定案件事实的依据。
综合分析双方当事人在一、二审提供的证据和质证、辩论，本院查明案件的法律事实与一审判决查明案件的法律事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点：本案讼争的土地补偿款应如何分配？被上诉人应否享有家庭承包户获得的征地补偿款？
本院认为，关于被上诉人应否享有家庭承包户获得的征地补偿款的问题。我国农村实行家庭联产承包责任制，承包方是以户为单位承包本集体经济组织所有的土地，为确保农村土地承包制度的稳定性，在承包户中执行“增人不增地，减人不减地，三十年不变”的政策，意指在承包期内，不论该承包户人口增加多少，只要是同一户成员，都有权共同承包经营本户所承包的土地。同理，如在承包期内，该承包户发生减员（死亡、转非等），原承包的土地仍由该承包户剩余的人员继续承包。《中华人民共和国土地承包法》第二十六条第二款、第三十条的规定，对转入小城镇落户的承包人和妇女结婚在新居住地未取承包地以及妇女离婚或者丧偶仍在原地居住生活或者在新居住地未取得承包地的，应保留其土地承包经营权。《中华人民共和国土地承包法》第三十条的规定，妇女结婚在新居住地是否取得承包地，是确定该出嫁女在原地是否丧失承包经营权的关键。上诉人在1981年第一轮土地承包时与被上诉人同为一户共七个人共同承包本组的土地，享有土地承包经营权。被上诉人陆X与一审第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥虽出嫁后迁往夫家，但在夫家没有取得承包责任地，其承包责任地仍在大旺村第七村民小组，并未丧失该组集体经济组织成员资格。1996年村民小组实行第二轮土地延期承包时，该家庭承包户主改为陆XX，并由该家庭承包户继续承包经营原承包的集体土地。根据本案的事实和《中华人民共和国土地承包法》第三十条的规定，大旺村第七村民小组应保留被上诉人与一审第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥的承包经营权，上诉人所承包的土地与被上诉人及一审第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥承包的土地为同一户。2010年12月因百色市城市建设需要，百色市国土资源局征收该家庭承包户承包地10.55亩，获得土地补偿费504067.42元、安置补助费693092.69元，共计1197160.11元。大旺村第七村民小组以户为单位将上述补偿款支付给上诉人，上诉人代表该户领取土地补偿费504067.42元、安置补助费693092.69元应包括对被上诉人与一审第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥的失地补偿，故被上诉人与一审第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥理应享有该家庭承包户获得的征地补偿款。而一审第三人黄XX、陆莹、陆晶也应由土地被征收时依赖该土地生活的该户人员，亦应享有该家庭承包户获得的征地补偿款。由于上诉人的父亲陆恒森于2004年2月病故，其原拥有的大旺村第七村民小组集体经济组织成员资格随即丧失，故不能享有该家庭承包户获得的征地补偿款。故上诉人主张被上诉人陆X不应享有该家庭承包户获得的征地补偿款与事实和法律规定不符，本院不予采信。以上诉人陆XX为户主的家庭承包户应包括被上诉人陆X与一审第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥、黄XX、陆莹、陆晶、覃贵门九人，每人应占有份额为133017.79元［（土地补偿费504067.42元＋安置补助费693092.69元）÷9人］。综上，除一审第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥请求上诉人支付每人90000元，系其依法处分自己的权利，本院予以照准。扣除上诉人已支付一审第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥各40000元，共120000元外，上诉人还应支付一审第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥每人50000元，共150000元。所余征地补偿款（土地补偿费、安置补助费）794127.32元应由土地被征收时依赖该土地生活的该户人员即陆XX、黄XX、陆莹、陆晶、覃贵门共同享有。一审根据本案的具体情况将青苗补偿费15752.12元判归上诉人陆XX与一审第三人黄XX、陆莹、陆晶、覃贵门共同所有是正确的，本院予以确认。关于上诉人主张其家庭承包村小组的责任地是8.66亩，而被征土地是10.551亩，多出来的2.391亩土地是上诉人和一审第三人黄XX多年耕种开荒所得，该2.391亩土地所得的征地补偿款应由上诉人和一审第三人黄XX享有，但上诉人未能提供任何证据证明该土地是其开荒所得。由于上诉人对自己的上诉主张不能举证证明，应承担对其不利的法律后果。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但分配补偿款份额与上诉人家庭人员数额不符，本院予以变更。依照《中华人民共和国土地承包法》第二十六条第二款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、变更百色市右江区人民法院（2013）右民一初字第560号民事判决第一项为：由上诉人陆XX支付被上诉人陆X征地补偿款133017.79元，支付一审第三人陆延娥、陆江娥、陆甜娥每人90000元，共270000元，扣除已支付每人40000元，共120000元，上诉人陆XX应支付每人50000元，共150000元，两项合计283017.79元；
二、变更百色市右江区人民法院（2013）右民一初字第560号民事判决第二项为：余款794142.32元及青苗补偿费15752.12元，共809894.44元归上诉人陆XX、一审第三人黄XX、陆莹、陆晶、覃贵门共同所有。
一审案件受理费1860元（被上诉人陆X已预交），二审案件受理费3720元（上诉人陆XX已预交），共5580元，由被上诉人陆X负担1860元，由上诉人陆XX负担3720元。
本案义务，义务人应于本判决书送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限内最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 张力夫
审判员 黄小萍
二〇一三年九月十一日
书记员 谭淇元