广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终984号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴进木，出生地福建省云霄县，户籍地为福建省云霄县。2012年12月20日因犯假冒注册商标罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑三年，2015年4月20日刑满释放。因本案于2015年8月26日被羁押并于次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
原审被告人蔡某甲，曾用名欧伟明，出生地福建省云霄县，户籍地为福建省云霄县。因本案于2015年8月26日被羁押并于次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2016年4月25日被广州市白云区人民法院取保候审。
原审被告人甘某，出生地广西壮族自治区宾阳县，户籍地为广西壮族自治区宾阳县。因本案于2015年8月26日被羁押并于次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2016年4月25日被广州市白云区人民法院取保候审。
原审被告人朱某，出生地福建省云霄县，户籍地为福建省云霄县。因本案于2015年8月26日被羁押并于次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2016年4月25日被广州市白云区人民法院取保候审。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人吴进木、蔡某甲、甘某、朱某犯非法经营罪一案，于2016年3月23日作出（2016）粤0111刑初137号刑事判决及刑事裁定。原审被告人吴进木不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅卷宗材料，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2015年8月始，被告人吴进木、蔡某甲、甘某、朱某受雇于同案人，以本市白云区嘉禾街望岗西岭街二巷六号为工厂、仓库，加工假冒伪劣卷烟。8月26日16时许，公安机关在上址将四被告人抓获，并当场缴获“芙蓉王”、“黄山”、“红双喜”、“白某”等品牌的卷烟共383条、散装烟支28.5万支及卷烟商标纸2万张。经核算，上述缴获的卷烟共价值人民币235440.64元。
认定上述事实的证据有：
被告人蔡某甲的供述：我们的老板是阿海，福建漳州人。吴进木是负责把一支支的香烟用铂纸包好，我负责把香烟装进硬烟盒里，然后我再过膜（就是用膜纸包装好香烟），每包香烟是20支。朱某也是负责一支支的香烟用铂纸包好，甘某负责把香烟装进软烟盒里，然后再过膜。做假香烟的房屋是一栋二层没有装修的楼房，一楼是存放散装的烟支、烟盒、铂纸、膜纸等材料，我们做假香烟时是到一楼拿材料搬上二楼做的，做好假香烟放在二楼就行了。我们做好的香烟一般不会当天运走，有时过一天运走，有时过二天运走。我们被抓获的当天，在2巷6号查获的成品假香烟是我、吴进木、甘某、朱某在被抓获的当天及前一天、前二天、前三天做好放在那里的。吴进木是2015年8月初已经与我在2巷6号一起做假烟了，不是在我们被抓获当天才到我们做假烟的地方。在2015年8月26日我们被警察抓获蹲在2巷6号时，吴进木就小声对我说，如果警察问口供时就说他是来看望我的，是来找我玩的，说他是做鱼生意的，不要说他是与我一起做假烟的。
被告人甘某的供述：我来这里工作制作假烟的外包装盒，到目前为止还没有拿到工钱。我一天能做300-400个假烟盒。这几天主要生产黄山牌香烟，双喜和其他品牌是来之前做好的。其他人负责包装。我们都有钥匙，自己开门进去，工资按件计算，有人送饭来吃。这里只是工场，假烟另外在晚上我们下班后运过来，不用我们卸货，另有人做。在出租屋里查获的成品假香烟是我和‘阿某甲’、‘阿某乙’三人在被抓获之前做好放在那里还没有运走的。我们做假香烟没有营业执照及经有关部门批准或许可。
被告人朱某的供述：平时的分工写在黑板上。‘阿某乙’做硬盒子的，‘阿某丙’是做软盒子的，我和‘阿某丁’是用锡纸把烟支按20支一包包装好。我做的这个星期制作的假烟主要有白某、芙蓉王、黄山、双喜。我们被抓获的当天，在出租屋里查获的成品假香烟是我、‘阿某乙’、‘阿某丙’和‘阿某丁’在被抓的当天和前几天做好的烟放在那里没有运走的。
辨认材料：办案民警方初开及文杰均能辨认出吴进木就是加工假烟的人；蔡某甲辨认吴进木就是和其一起包装假烟、一起被抓的人；甘某辨认吴进木就是和其一起包装假烟、一起被抓的人；朱某辨认吴进木叫“阿某丁”，负责的工序和其一样。办案民警方初开及文杰均能辨认出蔡某甲是加工假烟的人；吴进木辨认蔡某甲就是其老乡“阿某乙”；甘某辨认蔡某甲就是和其一起包装假烟、一起被抓的人；朱某辨认蔡某甲就是“阿某乙”，负责包装成一盒。对被告人甘某的辨认材料，办案民警方初开及文杰均能辨认出甘某是加工假烟的人，吴进木辨认甘某同其一起被抓获的人；蔡某甲能够辨认出甘某，称甘某就是和其一起包装假烟、一起被捉的人；朱某辨认甘某就是“阿某丙”，负责做假烟盒。对被告人朱某的辨认材料，办案民警方初开及文杰均能辨认出朱某就是加工假烟的人，吴进木辨认朱某同其一起被抓获的人，蔡某甲辨认朱某就是和其一起包装假烟、一起被抓的人；甘某辨认朱某就是和其一起包装假烟、一起被抓的人。
现场照片证实了涉案现场的特征情况。
广州市烟草局移送材料，包括检查笔录、先行登记保存证据通知书、案件调查情况、案件执法过程、移送财物清单（扣押香烟一批）证实了现场查获的伪劣卷烟情况及执法过程。
广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明、价目参考表，证实在本市白云区嘉禾街望岗西岭街二巷6号一楼查获的涉嫌非法经营的烟草总值人民币91950元、在二楼查获的涉嫌非法经营烟草总值人民币143490.64元。
被告人吴进木、蔡某甲、甘某、朱某的身份材料，证实被告人犯罪时均已满18周岁，已达完全刑事责任年龄。
被告人出具的抓获经过，证明本案的来源及抓获本案四被告人归案的具体时间、地点、详细经过。
被告人吴进木的前科材料，证明其在2012年12月20日因犯假冒注册商标罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑三年，2015年4月20日刑满释放。
原审判决认为，被告人吴进木、蔡某甲、甘某、朱某结伙生产、销售伪劣产品，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人吴进木、蔡某甲、甘某、朱某犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯指控罪名不当，经查，四名被告人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，根据本案的销售金额，应定生产、销售伪劣产品罪。查获的伪劣产品尚未销售，被告人吴进木、蔡某甲、甘某、朱某犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人吴进木、蔡某甲、甘某、朱某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应从轻或减轻处罚；吴进木曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；蔡某甲、甘某、朱某当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。综合各被告人犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，决定对被告人吴进木、蔡某甲、甘某、朱某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：一、被告人吴进木犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。二、被告人蔡某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。三、被告人甘某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。四、被告人朱某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。五、缴获的赃物假冒伪劣烟草制品及卷烟商标纸等物品1批，予以没收。
宣判后，上诉人吴进木以原判决对其判处的量刑及罚金过重为由提出上诉。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。
关于上诉人吴进木提出的上诉意见，经查：现有证据证实吴进木与原审被告人蔡某甲等人受雇于同案人，加工假冒伪劣卷烟，缴获的卷烟价值人民币二十三万余元，经检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟。因吴进木属犯罪未遂，且是从犯，故原判决对吴进木减轻处罚；结合吴进木是累犯，应从重处罚的情节，原判决依法对吴进木所判处的刑罚及罚金数额均恰当，本院予以支持。因此，上诉人吴进木提出的上诉意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴进木及原审被告人蔡某甲、甘某、朱某结伙生产、销售伪劣产品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。本案查获的伪劣产品尚未销售，上诉人吴进木及原审被告人蔡某甲、甘某、朱某是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人吴进木及原审被告人蔡某甲、甘某、朱某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。原判决对吴进木、蔡某甲、甘某、朱某均减轻处罚恰当。上诉人吴进木曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴进木提出的上诉意见经查某立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 平文林
审判员 蔡丽君
审判员 李晓刚
二〇一六年六月十七日
书记员 龚彩玉