新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新审二民提字第53号
申请再审人（一审被告）：新疆雄鹰房地产开发有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市解放南路29号雄鹰大厦五楼。
法定代表人：库迪来提*阿图什，该公司董事长。
委托代理人：阿不来提*买买提，新疆商务律师事务所律师。
委托代理人：普鲁加普，新疆中和勤律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：南通四建集团有限责任公司，住所地：江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人：陈健，该公司董事长。
委托代理人：余珍，该公司法务部主任。
委托代理人：黄星，该公司第十一分公司建筑副书记。
申请再审人新疆雄鹰房地产开发有限责任公司（以下简称雄鹰公司）因与南通四建集团有限责任公司（以下简称南通四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2009）乌中民四初字第163号民事判决，向本院申请再审，本院于2014年3月13日作出（2014）新民申字第328号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭审理本案，申请再审人雄鹰公司法定代表人库迪来提*阿图什，委托代理人阿不来提*买买提、普鲁加普，被申请人南通四建的委托代理人余珍、黄星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年11月16日，南通四建向乌鲁木齐市中级人民法院起诉称，2005年8月27日，我公司与雄鹰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由我公司为雄鹰公司开发位于新疆和田市红旗路新疆雄才国际大市场工程的地下一层、地上五层以包工包料方式承包施工，合同暂定价为3000万元（中标通知书为4800万元），付款方式双方约定由雄鹰公司根据进度表，按进度支付工程进度款，结算方式为据实结算，执行国家现行及新疆补充定额、2004年和田地区估价表、2004新疆定额、三类取费。2005年8月29日，双方签订补充协议，对上述施工合同进行了个别修改，并约定“如有冲突，以本协议为准”。此协议再次约定承包方式为包工包料；结算方式为按包工包料，依据施工图纸加设计变更加经济签证加调差文件，按三类取费，但估价表改为98和田地区估价表，还将违约责任修改为违约方向守约方支付工程造价25%的违约金。上述协议签订后，我公司依约远赴江苏调派施工人员、建筑机械奔赴和田进驻工地，并租赁建筑材料、机械展开施工。雄鹰公司见我方已将人力、物力、财力投进其建设项目，却不按合同约定履行付款义务。雄鹰公司在工程未经验收的情况下，于2006年12月入住，并同时开张营业，但其始终以工程未验收为由，迟迟不予决算付款。我公司屡次催付欠款未果，遂编制了《和田雄才国际大市场决算报告及决算资料》送达给雄鹰公司，该公司拒收，我公司无奈，于2007年12月5日经公证送达雄鹰公司，雄鹰公司未答复。自2005年开工至今，雄鹰公司一直违约不按合同约定付款，至今仅向我公司支付工程款9972341元，尚欠33029400.45元，扣除其提供的建筑材料18547928元以及代付电费129743元，实际欠付工程款14351729.45元。另据双方于2005年8月29日所签协议书的约定，雄鹰公司应承担工程造价25%的违约赔偿责任。请求法院依法判令雄鹰公司支付工程欠款及利息，并承担违约责任。
雄鹰公司答辩称，我公司与南通四建签订建设工程施工合同属实，合同中确实约定南通四建的承包方式为包工包料，但南通四建到和田后，提出无法按包工包料的方式进行施工，因此双方又签订了四份补充协议，将承包方式变更为包工不包料。双方所签合同约定的工程造价为3000万元，该合同价双方未做过变更约定，南通四建称中标价为4800万元与事实不符。我公司已向南通四建支付了劳务费10638202元和2000余万元的建筑材料，因双方之间是包工不包料关系，不存在工程取费问题，因此我方已将全部款项付清。
乌鲁木齐市中级人民法院一审查明，2005年8月27日，雄鹰公司（甲方）与南通四建（乙方）签订《建设工程施工合同》，双方约定由南通四建承包雄鹰公司开发的位于和田市红旗路新疆雄材国际大市场，承包方式为包工包料，合同暂定价为3000万元，付款方式为甲方按实际施工进度支付工程进度款。2005年8月29日，双方签订《协议书》，约定：“工程按全民三类标准取费，一方承包方式为包工包料，付款方式为甲、乙双方签订协议公证后甲方预付30万元作为乙方施工人员、机械进场费用，乙方每施工完一层，甲方按100元／平方米预付乙方工程进度款。工程分段施工，分段验收。质检站主体中间验收合格后，乙方将验收段的结算报告以及有关主体工程验收所有资料报甲方。甲方应在收到乙方的工程主体竣工资料及结算书一个月内，完成工程主体结算审核工作。主体完工验收后甲方确保工程主体款支付主体造价的80%（如果不足甲方必须在15日内不足80%）。2005年8月31日开工至2006年8月30日竣工，如迟延至2006年9月30日交工不视为违约。如主合同与本协议有冲突，以本协议为准。任何一方出现违约并造成损失的，承担工程造价的25%违约金和可得利益。”协议签订后，南通四建进驻工地施工。2005年10月6日，双方签订《补充合同（二）》，约定将主合同与补充合同（一）内容的承包范围包工包料作修改，所有永久性材料由甲方供应，乙方给甲方报材料计划时，需提前报送。2005年10月6日，双方签订《补充合同（三）》约定承包方式变为包工不包料，所有永久性用的水、电费由甲方负责垫付，并由甲方垫付木材款。2006年12月14日，双方签订《补充合同》，约定乙方需完成若干施工计划，甲方支付乙方200万元，如乙方收到200万元后完成不了上述施工计划，视为乙方违约，以后不得找甲方并终止双方之间所有经济关系。2006年12月25日，双方签订《补充合同》，约定甲方付工资款，乙方付劳保统筹费用。2007年9月28日，双方签订《补充协议》，约定工资决算时税金由甲方负责支付。扣除劳保统筹费用时，按国家标准决算总价的3.2%比例从甲方给乙方的款项中扣除。2005年9月至2006年12月，南通四建对约定的工程进行施工。
2006年12月，雄鹰公司在工程未验收的情况下开始部分开业经营。2007年12月5日，南通四建制作了《和田雄材国际大市场决算报告》及决算资料，以公证送达的形式送达至雄鹰公司，雄鹰公司未予答复，也未提出异议。该决算资料反映施工工程造价为43001741.45元。
另，一审审理过程中，南通四建认可雄鹰公司已付工程款9972341元，雄鹰公司提供的建筑材料价值18547928元，以及雄鹰公司代付电费129743元。一审法院告知双方当事人就已付款进行对账以及是否申请进行工程造价鉴定，但雄鹰公司在一审法院指定期限内拒绝对其已经支付的工程款及垫付的材料价值提供证据加以证明或进行数额核对。
经一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对南通四建施工的雄鹰公司开发建设的和田雄才国际大市场综合楼工程造价进行鉴定，鉴定结果为39347777元。该鉴定报告书送达双方当事人后，雄鹰公司未提出异议，南通四建提出书面异议，新疆建工工程项目管理咨询有限公司经审核后，南通四建提出的鉴定报告中未计取远征费的异议理由符合双方于2005年8月29日所签协议书第七条的约定，故根据1998年《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》远征工程增加费计取标准对此项费用予以调整，调整后工程总造价为39733957元，南通四建为此支付鉴定费10万元。以上事实有雄鹰公司与南通四建签订的《建设工程施工合同》、补充合同、南通四建的收款凭据、《决算报告》以及当事人陈述、庭审笔录等证据在卷为证。
乌鲁木齐市中级人民法院一审认为，关于工程款问题，南通四建在本案建设工程施工合同以及补充协议履行过程中已将合同约定的工程施工完毕，在工程未经竣工验收的情况下，雄鹰公司已投入使用，南通四建请求判令雄鹰公司向其支付已施工完毕工程价款的诉讼请求并不为违反法律规定，一审法院予以支持。因双方所签合同仅约定雄鹰公司应在收到南通四建的工程主体竣工资料及结算书一个月内完成工程主体结算审核工作，并未明确约定如未能完成审核确认工作，则依照南通四建所列结算价确认工程价款，故南通四建所施工的工程造价应依据一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司所做鉴定报告及鉴定报告异议答复所确认的造价即3933957元确认。扣除南通四建认可的雄鹰公司已经支付的工程款9972341元以及雄鹰公司提供的建筑材料价值18547928元和代付电费129743元。雄鹰公司应向南通四建支付剩余工程款11083945元。关于南通四建主张雄鹰公司应自2006年10月起按银行同期贷款利率向其偿付欠款利息的问题，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案双方当事人对欠款利息未作约定，涉案工程于2006年12月即由雄鹰公司投入使用，故雄鹰公司应自2007年1月1日起按银行同期贷款利率向南通四建偿付欠款利息，故一审法院对南通四建利息损失的诉讼请求部分予以支持。关于雄鹰公司是否应支付违约金的问题，由于南通四建在本案中已主张雄鹰公司逾期付款给其造成的利息损失已得到法院支持，且该数额已高于其主张的违约金数额，南通四建再行主张违约金不符合法律规定，故一审法院对其违约金请求不予支持。遂判决：一、新疆雄鹰房地产开发有限公司给付南通四建集团有限公司欠款11083945元；二、新疆雄鹰房地产开发有限公司偿付南通四建集团有限公司欠款利息3043928.22元（以11083945元为基数，自2007年1月1日至2011年8月10日，按月息4.875‰计算）；三、驳回南通四建集团有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费128521.41元，鉴定费10万元，合计诉讼费228521.41元，由雄鹰公司负担79%即180531.91元；由南通四建负担21%即47989.50元。
雄鹰公司不服一审判决，向本院申请再审称，（一）原审法院认定事实有误。我公司与南通四建于2005年8月27日、8月29日签订了《建设工程施工合同》及《协议书》，双方约定的承包方式为包工包料。但在其后的履行过程中，双方签订数份《补充协议》对主合同约定内容进行了变更。具体为：依照双方2005年10月23日签订的《补充协议三》约定，由雄鹰公司垫付永久性水电费及木料款，在最终结算时予以扣除。依照2007年6月29日《补充协议五》约定，由雄鹰公司代为缴纳工资款税金25万元，该笔费用应在最终结算时扣除；依照2007年9月28日签订的《补充协议六》约定由雄鹰公司交纳的劳保统筹费用，该笔费用应予以扣除；依照双方2006年12月25日所签《补充协议四》的约定，雄鹰公司在最终工程结算中，所供材料参与取费结算，最后将其提供的建筑材料价款予以扣除外，依照建筑材料所进行的取费亦需要在总工程款中扣除。现我公司已依照补充协议履行了相关义务，原一审法院判令我公司向南通四建支付工程欠款属事实认定错误。（二）原审法院审理程序严重违法。1、原审法院未经过我方同意委托新疆建工工程咨询公司对该工程进行造价鉴定，该鉴定报告既未向我公司送达，也未经双方当事人质证，因此该鉴定报告不能作为和田雄才国际大市场工程造价的认定依据。2、依据我国《民事诉讼法》关于法律文书送达的规定，对法律文书的送达应首先采取直接送达的方式，并填写送达回执，在所有送达方式无法送达的情况下，应依据《民事诉讼法》的相关规定采取公告送达。但在本案中，一审法院没有采取直接送达的方式，简单采取了邮寄送达的方式，且在送达回执上没有雄鹰公司签字或盖章认可已收取法律文书，将其视为已送达。既不符合《民事诉讼法》的有关规定，亦违反了最高人民法院有关邮寄送达的规定。3、南通四建在原审起诉时仅要求143万元利息，但原审法院判令我公司给付工程款利息高达304万元，超出其诉讼请求范围，违反了《民事诉讼法》的相关规定。
南通四建答辩称，（一）本案所涉工程为包工包料，并非申请再审人主张的单包工（只发劳务费）的工程。1、在双方签订的合同及《补充协议》中多次出现“已付工程款”“从结算中扣除”等字样，可以证明本案工程为包工包料工程；2、我公司提供了建设工程期间发生的直接费、机械费、材料及费用等结算证据，足以证明该工程为包工包料；3、申请再审人雄鹰公司的确为该工程提供了部分材料，但这并不能证明该工程是对方主张的单包工即我方只拿劳务费的工程，对于对方提供的建筑材料我方亦同意在结算工程款予以扣除，但不能因此免除对方应向我方支付工程款的义务，同时，申请再审人雄鹰公司还应对其违约行为承担逾期支付工程款的利息。（二）原审送达程序并不违法。原审法院在数次直接送达未果的情况下，依据申请再审人雄鹰公司提供的地址进行邮寄送达，其做法符合《民事诉讼法》和最高人民法院关于邮寄送达的相关规定。而雄鹰公司作为企业法人，不适用于公告送达。故原审程序正确。
本院再审查明事实与原审查明事实一致。
本院另查，1、乌鲁木齐市中级人民法院（2009）乌中民四初字第163号卷第十三册第七页谈话笔录中记载了2011年6月23日乌鲁木齐市中级人民法院民四庭工作人员庞艳、肖杨在新疆公廉律师事务所向雄鹰公司委托代理人艾尼瓦尔送达鉴定报告书，由于艾尼瓦尔不在律师事务所，依照其委托将鉴定报告书送达给艾尼瓦尔律师的助理祖丽胡马尔*依明予以签收。且再审期间雄鹰公司亦提供了该鉴定报告书的送达回证，上面有艾尼瓦尔的律师助理祖丽胡马尔的签字，签字时间为2011年6月23日。
2、乌鲁木齐市中级人民法院于2011年7月27日依照雄鹰公司提供的送达地址确认书中的地址向雄鹰公司邮寄送达二次开庭传票，该邮件后被退回，在改退批条上注明：“本公司员工不签收，因为公司老总不在出差，所以要求退回。”
3、2010年5月4日乌鲁木齐市中级人民法院第一次庭审笔录中关于利息问题，南通四建称：“从2006年10月计算应付款利息到法庭生效判决作出时止，基础金额是诉状上的起诉金额，利率按银行同期利率分段计算。”
本院再审认为，（一）关于原一审法院是否依法向雄鹰公司送达鉴定报告及开庭传票的问题：依据雄鹰公司所提交的送达回证及法院谈话记录的内容显示，，雄鹰公司的委托代理人艾尼瓦尔本人虽然未在送达回执上签字，但法院确实依法向其送达了该鉴定报告，且艾尼瓦尔的律师助理亦在法院所作谈话记录及送达回证上签字认可。最高人民法院《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》中第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”故原一审法院已经依法履行了送达义务，由于雄鹰公司员工无故拒收的行为导致邮件被退回应视为送达。
（二）关于申请再审人雄鹰公司与被申请人南通四建是否在《补充合同》中对原合同约定进行了变更以及是否应依据双方《补充合同》内容进行工程结算的问题：申请再审人雄鹰公司与被申请人南通四建在2005年8月28、29日签订分别签订《建设工程施工合同》及《协议书》后，在履行过程中陆续签订了若干份《补充合同》，该一系列补充协议中均有南通四建和田项目部的盖章及工程负责人的签字。从双方所签一系列《补充协议》内容看，约定了工程施工期间永久性水电费、木材款、工资款税金以及劳保统筹费用由申请再审人雄鹰公司代为缴纳，在最终工程结算中予以扣除。南通四建虽然对其后的《补充协议》的真实性均不予认可，但并未提供相关证据予以反驳，且因签订该《补充协议》的和田项目部系南通四建的下属机构，其签订的《补充协议》后果应由南通四建承担。故所签《补充协议》是双方的真实意思表示，应合法有效。针对雄鹰公司所主张的永久性水电费、木材款、工资款税金等不涉及工程取费的代支付款项，由于双方合同做了明确约定，应在最后工程结算中予以扣除。但原一审及本院再审期间因雄鹰公司并未提供所垫付水电费用的具体数额，故原一审法院依据南通四建自认的数额予以确认，将该笔费用在工程决算中予以扣除并无不当。而合同中约定由雄鹰公司所提供木材款及代缴纳的工资款税金，因雄鹰公司亦未能提供具体的数额以及相关的缴款凭证，无法证明该款项确实存在，故原审法院对该主张不予认可并无不当。针对雄鹰公司主张的劳保统筹费用应予以扣除的问题，依据自治区的相关规定，劳保统筹费用由建设方在领取建设工程施工许可证之前，向建设厅下属的建筑工程劳保统筹部门缴纳。现双方工程已经完工，可以认定雄鹰公司已经按照双方约定缴纳了劳保统筹费用，故应当依据双方2007年9月28日签订的《补充协议六》的约定内容，按国家标准决算总价3.2%比例从工程结算中予以扣除。结合鉴定报告计算该劳保统筹费用为和田雄才国际大市场工程一段劳保统筹费用441928元、二段劳保统筹费用246870元、三段劳保统筹费用235456元，合计924254元。原一审对该项费用未予认定不妥，本院予以纠正。针对雄鹰公司提出的应按照其提供的所有建材进行取费，并在工程决算时扣除其取费的主张，由于双方在主合同及其后的《补充协议》中均未明确约定，故该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于原审程序是否违法的问题：被申请人南通四建在一审庭审中，当庭变更诉讼请求，请求法院支持从2006年10月至法院生效判决作出之日的欠款利息，故申请再审人雄鹰公司主张原审程序违法，超诉讼请求裁判的理由不能成立，本院不予支持。
另外，雄鹰公司主张原一审未依法向其送达裁判文书，剥夺其上诉权，但其后雄鹰公司向本院申请再审，该案依法由本院提审，故对其主张的原一审程序违法的理由，本院不再审查。
综上，双方在补充协议中对劳保统筹费用的结算方式有双方签字认可，是双方真实意思表示，故在本案所涉工程结算中应对该部分费用予以扣减。原一审未扣减该部分工程款不妥，本院予以纠正。雄鹰公司的其他申请再审理由因无事实及法律依据不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会2014年第十次会议讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2009）乌中民四初字第163号民事判决。
二、新疆雄鹰房地产开发有限公司给付南通四建集团有限公司欠款10，159，691元（以工程造价3933957元扣除南通四建认可的雄鹰公司已经支付的工程款9972341元以及雄鹰公司提供的建筑材料价值18547928元和代付电费129743元以及该工程劳保统筹费用924254元）；
三、新疆雄鹰房地产开发有限公司偿付南通四建集团有限公司欠款利息2，790，104.98元（以10，159，691元为基数，自2007年1月1日至2011年8月10日，按月息4.875‰计算）；
四、驳回南通四建集团有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费128521.41元，鉴定费10万元，合计诉讼费228521.41元，由雄鹰公司负担72%即164535.42元；由南通四建负担28%即63985.99元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 阿 丽
代理审判员 帕孜来提*买买提
代理审判员 崔 瑜
二〇一四年十二月五日
书 记 员 张 晓 彤
书 记 员 娜 地 拉