广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第31号
上诉人（原审被告）：曾斌，系台山市卓悦服装店的经营者。
委托代理人：黄坚平，系广东时通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢小芬，系台山市衣之纯休闲服饰店的经营者。
委托代理人：叶洪强，系广东志信律师事务所律师。
原审被告：马小勇。
上诉人曾斌因与被上诉人谢小芬、原审被告马小勇财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2011）江台法民一初字第662号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2011年5月5日，谢小芬向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、曾斌、马小勇赔偿谢小芬损失1099241元及利息（从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费由曾斌、马小勇承担。主要事实和理由是：谢小芬经营的台山市台城衣之纯休闲服饰店（以下简称“衣之纯休闲服饰店”）于2010年11月15日因曾斌经营的台城卓悦服装店（以下简称“卓悦服装店”）失火而被烧毁，造成如下财物损失：1、从东莞时艺时装制衣有限公司购入的服装及货架，价值493836元；2、从广东维耶斯服饰有限公司购买的衣之纯货架价值77379元；3、其他各种牌子的精品、饰品价值333076元；4、空调机3台、风帘机6台、音响一套，价值23920元；5、电脑收银系统、监控设备各一套价值9330元；6、对两间房屋装修费用161700元；合共损失为1099241元。
曾斌答辩称：一、谢小芬在案件诉讼中夸大其财产损失。谢小芬投资和经营三家商店，都是个体户性质，经营者姓名都是谢小芬。其中，两间商店在火灾发生后注销，另一间商店继续经营。三间商店经营的商品、货物种类与谢小芬在本案的财产损失中提及货物种类相同。谢小芬主张火灾损失的商店的财产总额中，不排除谢小芬经营的其他两间商店的财产或损失。谢小芬没有将其他两间商店的货物与“衣之纯休闲服饰店”的货物区分，而是将其他两间商店的货物及损失作为火灾财产损失并要求赔偿，是不公平、非法的。二、谢小芬主张火灾财产损失的货物，其中有部分货物不属于“衣之纯休闲服饰店”的经营范围。谢小芬提交的个体户机读档案登记资料表明，台城衣之纯休闲服饰店资金数额30000元，经营范围只是服装。但是，谢小芬主张火灾财产损失中，损失财物包括衣服、饰品、化妆品、玩具、手袋等，其中有部分商品，例如饰品、化妆品、玩具、手袋等物品不是衣之纯休闲服饰店法定经营范围的商品。假如谢小芬有这些商品销售，也是非法经营的产品，不受法律保护，不能计入火灾财产损失并要求赔偿。三、谢小芬对自己的财产损失有过错，应当承担相应责任。谢小芬在起诉书主张涉及火灾的商店的装修及费用，但没有合格的装修公司、材料证明，没有对装修的房屋进行消防验收的报告。假如装修事实存在，但是装修不合格，不合格的装修存在火灾隐患。四、谢小芬提供的货物进货凭证不能证明货物的真实性。谢小芬提交的“进货单”共170张，大部分单据没有注明供货人资料，没有收货人签名，内容任意填写，没有加盖公章、没有其他合法的印章，没有货物贸易合同，没有货物销售发票。供货人主体资格的合法性无法确认，不能证明存在真实的供货人。因此，这些“进货单”不能作为合法凭证，不能据此计算火灾财产损失。五、谢小芬申报货物的数量不属实。谢小芬提供证明在2010年4月装修时已购买货架24556元，后在加盟公司出具的证明中又证实购买货架77379元。而衣之纯服饰店经营面积才68平方米，是否需要这么多的货架，如何摆放得下。另货架的名称、数量并没有具体列明。谢小芬经营的两间店在2010年5月左右开业，而提供评估鉴定的进货单大部分的进货时间在2009年，也即是在开业之前半年，这些进货单不应计入评估。根据谢小芬所提供的精品店进货单去统计，其所进货品数量非常之多，而谢小芬经营的精品店经营面积仅仅为20平方米，这么多的货物是无法摆放的。所以，谢小芬提供的进货单不应全部计入评估。六、谢小芬认为曾斌经营台城卓悦服装店不属实，该商店的投资人和经营者是马小勇。马小勇在经营该商店期间，因为火灾在该商店发生，并牵连邻近的商店，造成财产损失。曾斌没有经营台城卓悦服装店，没有造成其他人的财产损失，不需要承担财产损失赔偿责任。
马小勇答辩称：曾斌、马小勇是按照以前所签订的联营协议进行经营和分成的。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：谢小芬是衣之纯休闲服饰店的经营者，其经营场所为台山市某路某甲、某乙号，该服饰店2010年以前加盟的品牌为衣之纯，2010年以后加盟的品牌为伊韵儿，其中188号经营该品牌精品，某乙号经营该品牌服装，谢小芬未在变更加盟的品牌后申请变更工商登记。曾斌是卓悦服装店个体工商户营业执照登记的经营者，其经营场所为某丙号。
2010年11月15日14时25分许，卓悦服装店发生火灾，火灾蔓延到与该店相邻的衣之纯休闲服饰店，烧毁建筑装饰及成衣服装、家用电器、饰物一批，过火面积约280平方米，无人员伤亡。广东省台山市公安消防大队作出台公消火认字（2010）第003号《火灾事故认定书》，查明起火原因是卓悦服装店试衣间顶棚闷顶的电气线路短路，引燃顶棚可燃物蔓延成灾。
本案在审理过程中，谢小芬于2011年10月31日向原审法院提出书面申请，请求对以下物品的价值进行评估：1、服装及货架；2、各种牌子的精品、饰品；3、空调机3台、风帘机6台、音响一套；4、电脑收银系统、监控设备各一套；5、对两间房屋装修费用。原审法院依法委托佛山市兴禅保险公估有限公司进行评估，该公司作出编号为FSXC-
FYTS-C1203001的鉴定报告，评估鉴定结论为：对谢小芬经营的衣之纯休闲服饰店中其认为被烧毁的物品进行评估的金额为人民币906052.15元，评估残值为人民币1219.89元。
另查明，2009年，曾斌作为合同甲方与马小勇作为合同乙方签订《联营合作协议》，约定：“一、甲乙双方同意将座落台山市某丙号首层的房屋联营合（作）经营服装品牌阿依莲，面积约六十平方米。二、合作条件：甲方负责出店铺、营业执照、并缴交国税、地税，乙方负责出资金、货品、员工工资、水电杂费。并负责管理，甲乙双方合作期限为3年，自2009年9月12日至2012年9月11日止，合计共36个月。三、合作期内乙方应每月5日前向甲方缴交固定利润保底金（即利润分成），人民币壹万元正……”在庭审过程中，曾斌主张上述协议没有履行，并主张其没有参与经营，但未提供证据予以证明。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是财产损害赔偿纠纷。曾斌、马小勇签订《联营合作协议》，各自提供经营场地、营业执照、国税、地税、货物、员工工资、水电杂费等进行联合经营，其关系应为个人合伙，对合伙的债务，曾斌、马小勇应承担连带责任。本案中，卓悦服装店试衣间顶棚闷顶的电气线路短路，引燃顶棚可燃物造成火灾，火灾蔓延到相邻的衣之纯休闲服饰店，烧毁店内属谢小芬所有的财物一批，卓悦服装店发生火灾并蔓延与谢小芬财产受损失之间存在直接因果关系，曾斌、马小勇作为合伙经营卓悦服装店的合伙人，应对谢小芬的经济损失承担连带赔偿责任，赔偿的数额以案涉鉴定报告的结论即此次事故直接造成原告财产损失评估金额906052.15元减除评估残值1219.89元为准，共904832.26元。谢小芬还请求曾斌、马小勇支付从起诉之日起到付清款项日止的利息，该请求没有违反相关法律规定，依法应予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年9月30日作出（2011）江台法民一初字第662号民事判决：一、曾斌应在本判决生效之日起5日内支付赔偿款904832.26元及利息（该利息以904832.26元为本金从2011年5月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定支付赔偿款日止）给谢小芬；二、马小勇对上述第一判项确定的款项承担连带赔偿责任；三、驳回谢小芬其他诉讼请求。如果曾斌、马小勇未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14693元，由谢小芬负担2599元，曾斌、马小勇告共同负担12094元（原审法院根据谢小芬申请同意其全额缓交受理费，谢小芬、曾斌、马小勇应在本判决生效之日起5日内向原审法院支付该费用）。本案鉴定费29120元，由曾斌、马小勇共同负担（此款谢小芬已垫付，曾斌、马小勇应于支付上述赔偿款时一并付回给谢小芬）。
当事人二审的意见
曾斌不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判曾斌不承担财产损害赔偿责任。2、由谢小芬承担本案所有诉讼费用。主要事实和理由是：一、火灾发生期间，谢小芬投资和经营多间商店，货物混同，申报的财产损失额不属实。火灾发生前，谢小芬经营的第一间商店于2004年9月28日个人投资设立，名称是台山市台城衣之纯休闲服饰店，注册资金为30000元，于2010年12月30日注销。第二间商店于2005年6月21日个人投资设立，名称是台山市台城果度照照贴纸相店，于2011年11月10日注销。第三间商店于2002年6月18日个人投资设立，名称是台山市台城照照小玩意贴纸相店，现仍在继续经营。第四间商店，曾于2004年前合法经营一家台山市台城衣之纯休闲服饰店（已注销），专售饰品、玩具、手袋等产品。谢小芬四间商店经营的商品、货物种类与其在一审案件中财产损失所提及的货物种类相同，无法区别。谢小芬将其他商店的货物及损失作为火宅财产损失，属于夸大其损失，据此而要求曾斌赔偿是不公平的。二、谢小芬提交给一审法院的个体户机读档案登记资料表明，台城衣之纯休闲服饰店资金数额30000元，经营范围只是服装，不包括其他商品。但谢小芬主张该店在火灾中的财产损失包括了衣服、饰品、玩具、手袋等物品，其中饰品、玩具、手袋等物品属于谢小芬其他商店经营的货物，不属于火宅损失的范围。三、谢小芬主张遭受火灾的商店装修费为161700元，但无提供合格的装修公司出具的证明、装修材料证明，更无安装消防设备证明及消防验收的报告。谢小芬没有进行合法的房屋装修，存在过错，应承担相应责任。四、谢小芬提供的货物进货凭证不能证明货物的真实性。其提交的164张“进货单”大部分无注明供货人姓名、无收货人签名、无加盖公章、无贸易合同、无销售发票等，不能证明存在真实的供货人。进货单注明的供货人包括了广州华源塑料制品有限公司等30家商户。曾斌向工商行政管理部门申请调查其中12家商户，工商行政管理部门出具证明，证明广州华源塑料制品有限公司等10家商户不存在，证明广州市越秀区文菱精品商行于2007年11月26日注销，证明越秀区荣隆礼品店于2002年2月1日注销。因此证明谢小芬提供的进货单为伪造，不能反映真实的进货事实。五、曾斌没有经营台城卓悦服装店。该服装店的投资人和经营者是马小勇。是在马小勇经营期间因为火宅而造成邻店财产损失，曾斌没有经营该店，因此不需承担财产损失赔偿责任。六、鉴定报告依据的部分资料没有经过曾斌、马小勇质证。这是违反鉴定程序规定的，使得鉴定意见不能反映客观事实。所以鉴定报告不能作为证据使用，不能作为计算财产损失的凭证。七、鉴定报告缺乏公正性，违反事实，不能作为证据使用。财产评估金额493836元，该评估依据仅根据东莞时艺时装有限公司的两份证明，用进货额与销售额相减得出财产评估金额493836元，没有合法和详细的货物贸易记录，也无证明东莞时艺时装有限公司合法市场主体资格。财产评估金额77379元，评估依据仅是广东维耶斯服饰有限公司的一份证明，没有合法和详细的货物贸易记录，也无证明广东维耶斯服饰有限公司合法市场主体资格。财产评估金额169248.14元，评估依据是谢小芬自行制作的货物量记录及进货清单。进货单不真实，因此鉴定人作出鉴定报告缺乏公正性。综上，一审法院认定事实不清，依法应予以撤销。
谢小芬答辩称：原审法院认定事实清楚、程序合法，判决正确。一、本案损失财产均为被烧毁的台山市某路某甲、某乙号中的财物。1、损失财产数额准确、事实清楚、证据确实充分。由台山市公安消防大队在失火后即对谢小芬及其员工所作的调查及谢小芬的损失报告、进货单、证明、证人证言及佛山市兴禅保险公估有限公司的评估鉴定等可以证实。申报表以及调查材料是最能真实反映实际情况的，因为该材料是公安机关在失火后第一时间作出的，对其合法性及真实性是不容质疑的。谢小芬在失火后第一时间只会如实反映及申报，不存在作假，也不存在短时内能与员工串通虚报的可能。2、谢小芬虽还经营其他商店，但各店之间是相互独立不在同一地点，相互混同财物是不可能的。二、谢小芬对火灾造成的财产损失无任何过错，曾斌及其合伙人应承担全部责任。《火灾事故认定书》已经确认起火原因是因为台城卓悦服装店度衣间顶棚闷顶电气线路短路引燃顶棚可燃物蔓延造成的。谢小芬的商店是否装修与火灾事故无关。三、谢小芬一审中所提交的证据是合法、真实的，能形成证据链证明其财产损失状况。谢小芬提供的进货单均是原始证据。曾斌所述“没有注明供货人签名、没收货人签名、没有加盖公章、没合同、没发票等”是小商品批发市场的一种习惯做法，也可以说是一种行规。四、曾斌与马小勇签订的《联营合作协议》以及台山市台城卓悦服装店营业执照均可证明曾斌是该店的经营者。五、谢小芬在本案中所提供的全部证据均是在起诉后即向法院提交的，鉴定报告所依据的证据也是法院依法直接向鉴定机构提供的，完全符合法律规定。而评估机构也是由法院摇珠确定，其作出的报告是真实合法的。
二审期间，曾斌提出以下新的证据：企业注册基本资料12页，用于证明谢小芬提供的进货单上注明的市场主体资格不存在及其提供的进货单不真实。
谢小芬对曾斌提出的上述证据质证如下：曾斌提供是上述证据不属于新的证据，因此不同意质证。谢小芬认为曾斌提供的证据上所载明的商铺现全部在经营中，这些店铺是否到工商机构进行登记，与谢小芬与这些店铺之间的进货关系没有直接因果关系，谢小芬也无法查验这些店铺的营业执照。
二审期间，谢小芬无提供新的证据。
经审查，曾斌二审期间提交的证据系当事人在一审期间能够提供而未提交的证据，不属二审“新的证据”范畴，故对曾斌二审提供的证据，本院不予采纳。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是财产损害赔偿纠纷。卓悦服装店试衣间顶棚闷顶的电气线路短路，引燃顶棚可燃物造成火灾，火灾蔓延到相邻的衣之纯休闲服饰店，烧毁店内属谢小芬所有的财物一批。该火灾事故有广东省台山市公安消防大队作出台公消火认字（2010）第003号《火灾事故认定书》予以认定，谢小芬、曾斌、马小勇均未提出异议，本院予以确认。卓悦服装店发生的火灾事故与谢小芬财产损失之间存在直接因果关系，谢小芬的合法财产遭受损害，谢小芬有权请求加害人赔偿损失。综合当事人上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、谢小芬在火灾中的财产损失金额是多少；二、曾斌是否应对谢小芬的财产损害承担赔偿责任的问题；三、谢小芬在本案中是否存在过错，是否可减轻侵权人的责任。
关于第一个焦点问题。谢小芬为证明其在本次火灾中遭受的财产损失，向原审法院提供了服装、衣架等进货单及销售证明予以证实，并申请法院委托评估公司对其财物损失进行价值评估。佛山市兴禅保险公估有限公司作出的评估鉴定结论为：衣之纯休闲服饰店中被烧毁的物品评估价值为人民币906052.15元，评估残值为人民币1219.89元。此时，应当认为谢小芬已完成了举证义务。佛山市兴禅保险公估有限公司是具有合法资质的评估机构，其根据当事人提供的资料并结合现行市价标准所作出的评估鉴定报告，真实合法有效。作为被侵权人的谢小芬已履行了其举证义务，曾斌虽对谢小芬提供的鉴定资料以及鉴定报告提出异议，但未在法定期限内提出重新鉴定，因此，本院对该鉴定结论予以确认。据该鉴定可以确认谢小芬在本次事故中财产损失金额为人民币906052.15元减除评估残值1219.89元，共904832.26元。
曾斌上诉主张衣之纯休闲服饰店的经营范围只是服装，不包括其他商品，而谢小芬主张财产损失中却包括饰品、玩具、手袋等，上述物品不应属于火灾损失范围。此外火灾发生前，谢小芬经营多间商店，货物混同，财产损失中包含其他经营商铺的货品。经审查，衣之纯休闲服饰店的经营范围是服装，至于谢小芬是否在其商铺内超范围经营售卖其他商品，应属工商行政管理部门进行认定及处理的范畴。而本次火灾造成谢小芬的商铺店内的其他财物损失是民事损害赔偿纠纷，公民的合法财产权益依法应当受到保护，两者是不同的法律关系调整范畴。同时，本案中火灾对谢小芬造成财物损失的事实客观存在，且谢小芬在火灾后已经尽其所能收集其损失的依据，曾斌虽对谢小芬提供的单据有异议，但没有提供相反证据证明单据中的货物不是火灾时谢小芬经营场所中售卖的商品。另外，谢小芬在火灾前虽经营多家商铺，但在本案中并无充分证据证明多家商铺存在商品混同的情况下，不能由此就推导出多家商铺的商品混同的结论。故曾斌的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予采纳。
至于曾斌诉称谢小芬主张供货商户部分不存在或注销的情形，由于曾斌未能提供证据该供货单位根本不存在，而是否进行工商登记是工商管理部门的行政管理问题，与谢小芬是否在该商户进货没有关联性。
曾斌又主张鉴定报告依据的部分资料没有经过曾斌、马小勇质证，鉴定报告缺乏公正性。二审过程中谢小芬认为已经在规定的范围内将相关的资料提供给法院，曾斌在庭审中虽认为有部分材料没有质证，但没有明确指出是哪些材料，因此，根据“谁主张，谁举证”原则，曾斌应承担举证不能的法律后果。曾斌的上述主张，依据不足，本院不予采纳。
综上，本案中佛山市兴禅保险公估有限公司出具的评估鉴定结论系诉讼中由人民法院依法委托，鉴定主体有司法鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定依据及结论明确具体，曾斌虽对上述鉴定结论有异议，但不能提供证据证明鉴定存在程序违法或鉴定结论明显依据不足等情形，故佛山市兴禅保险公估有限公司的鉴定可以作为定案依据。原审法院据此认定谢小芬在本案中的损失为904832.26元并无不当，本院依法予以维持。曾斌关于损失数额问题的上诉，依据不足，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。根据曾斌、马小勇所签《联营合作协议》第二条关于“甲方负责出店铺、营业执照、并缴交国税、地税，一方负责出资金、商品、员工工资、水电杂费。并负责管理”以及第三条关于“合作期内乙方应每月5日前向甲方缴交固定利润保底金（即利润分成），人民币壹万元”的约定可知，曾斌仅提供经营场所、营业执照和负责缴税，并无出资和参与共同经营，只向马小勇每月收取固定利润，双方之间不具备个人合伙“共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险”的法律特征。而从上述合同约定并结合曾斌、马小勇的陈述，本案可以认定曾斌系卓悦服装店（台山市台城某丙号店铺）的登记业主，马小勇系该店铺的实际经营者。原审法院仅凭曾斌、马小勇签订《联营合作协议》的事实就认定双方为个人合伙关系，明显依据不足；原审法院判令曾斌对本次火灾事故造成谢小芬的经济损失承担侵权赔偿责任，马小勇作为合伙人承担连带责任，处理亦属不当，本院依法予以纠正。
最高人民法院《关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第46条第二款规定：“营业执照上登记的业主与实际经营不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”。本案中，曾斌虽按《联营合作协议》的约定将店铺交由马小勇实际经营，但其作为卓悦服装店营业执照上登记的经营者以及该店铺的承租人，对于交付给他人使用的租赁物的用电安全本来就负有定期检修、管理的义务；且按《联营合作协议》第八条关于“马小勇负责对房屋定期安全检查，做好用电消防和其他安全，如发现问题，及时通知曾斌”的约定，曾斌对马小勇使用该店铺过程中的安全用电亦负有监督之责，以防范火灾的发生；如今该店铺因电气线路短路而引发火灾事故，应当视为曾斌未尽定期检修、管理和监督的义务，对于火灾事故的发生存在一定过错，应对本次火灾事故造成的损害结果承担30%的次要赔偿责任，即应当向谢小芬赔付271449.678元（904832.26元×30%）。马小勇作为实际经营者，对商铺的安全用电负有直接注意和管理的义务，其对于本次火灾事故的发生存在主要过错，应对该损害结果承担70%的赔偿责任，即应当向谢小芬赔付633382.582元（904832.26元×70%）。
综上，根据我国《侵权责任法》第八条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，曾斌、马小勇作为共同侵权人对谢小芬因在本次火灾事故造成的经济损失，在其内部应按三七比例分担赔偿责任，对外则互负连带责任。曾斌主张其不应承担本次火灾的赔偿责任，理据不足，本院不予支持。至于曾斌向谢小芬承担侵权赔偿责任之后，可以依照我国《侵权责任法》的相关规定或者双方合同的相关约定，另案向马小勇进行追偿。
关于第三个焦点问题。曾斌上诉主张谢小芬并无证据证明其店铺装修合格并通过消防验收，因此谢小芬对本次火灾事故的发生亦有过错，应当承担相应的责任。本院认为，曾斌作为侵权人之一，主张被侵权人谢小芬对损害的发生也有过错，可因此减轻侵权人的责任，应当对此问题承担举证责任。本案中，曾斌并无证据证明谢小芬因其自己的店铺装修不合格而导致火灾事故的蔓延或加重，应当对此承担举证不能的不利后果。据此，本院对曾斌的上述主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理欠妥，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省台山市人民法院（2011）江台法民一初字第662号民事判决；
二、马小勇应在本判决生效之日起十日内向谢小芬赔偿经济损失633382.582元，曾斌应在本判决生效之日起十日内向谢小芬赔偿经济损失271449.678元，马小勇与曾斌互负连带责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费14693元，由谢小芬负担2599元，由马小勇、曾斌负担12094元；本案二审受理费14693元，由谢小芬负担2599元，由马小勇、曾斌负担12094元。
本判决为终审判决。
审判长 李 海
审判员 陈雪娟
审判员 黎景欣
二〇一四年四月十五日
书记员 刘现流