北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第815号
原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔盛乐经济园区。
法定代表人孙伊萍，总裁。
委托代理人陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人佟燕燕。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李濛萌，女。
第三人刘爱武，男，1970年11月出生。
原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年10月28日作出的商评字（2013）第95168号关于第5446890号“特仑苏”商标异议复审裁定（简称第95168号裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2014年1月9日受理后，依法组成合议庭，并通知第95168号裁定的利害关系人刘爱武作为第三人参加本案诉讼。于2014年9月26日公开开庭审理了本案，原告蒙牛公司的委托代理人佟燕燕到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会和第三人刘爱武经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第95168号裁定系被告商标评审委员会针对原告蒙牛公司就第三人刘爱武申请注册的第5446890号“特仑苏”商标（简称被异议商标）提出的商标异议复审申请而作出，该裁定认定：
第一，被异议商标指定使用的饲料等商品与第4763136号“特仑苏及图”商标（简称引证商标）核定使用的牛奶等商品在功能用途、销售渠道及消费对象等方面存在明显差异，未构成类似商品。通常情况下，共存于非类似商品上的近似商标不易使相关公众混淆，被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
第二，蒙牛公司提交的证据虽能证明引证商标具有一定知名度，但尚不足以证明其商标在被异议商标申请注册之前已经达到驰名程度，且被异议商标指定使用的饲料等商品与蒙牛公司主张驰名的牛奶等商品差异较大，关联性不强，被异议商标的注册使用不易误导公众，致使蒙牛公司的利益可能受到损害。因此，被异议商标的注册并未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款所指情形。
另外，《商标法》第九条为原则性条款，商标评审委员会不作为焦点问题单独评述。《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）等有关规定已体现在《商标法》的相关条款中，商标评审委员会不再予以评述。
综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。
原告蒙牛公司不服第95168号裁定，其向本院诉称：一、被异议商标违反《商标法》第二十八条规定。首先，被异议商标与引证商标在构成类似商品上的近似商标。二、被异议商标违反《商标法》第十三条第二款的规定。蒙牛公司在评审阶段提交的证据已足以证明引证商标在被异议商标申请日前已经构成驰名商标，被异议商标属于对驰名商标的复制和摹仿，被异议商标的注册将直接削弱驰名商标的显著性，减损驰名商标的影响力，损害蒙牛公司的合法权益。三、被异议商标违反《商标法》第九条、《民法通则》第四条的相关规定。综上，蒙牛公司请求本院判决撤销第95168号裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会向本院提交了书面的答辩意见，其辩称：其坚持第95168号裁定中的各项认定意见，该裁定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，其请求本院依法判决维持该裁定。
第三人刘爱武未向本院提交书面意见陈述。
本院经审理，查明以下事实：
被异议商标由汉字“特仑苏”构成（图样见本判决书附页）。该商标由刘爱武于2006年6月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，后经初步审定后指定使用的商品为国际分类第31类的“饲料、动物饲料、非医用饲料添加剂、未加工木材、谷（谷类）、植物、活动物、鲜水果、新鲜蔬菜、未加工谷种”。
引证商标由汉字“特仑苏”以及图形构成（图样见本判决书附页），该商标由蒙牛公司于2005年7月6日向商标局提出注册申请并于2008年3月28日被核准注册，其核定使用的商品为国际分类第29类的“肉，鱼制食品，冷冻水果，蛋，牛奶，酸乳酪，乳酒（牛奶饮料），牛奶饮料（以牛奶为主的），乳清，牛奶制品，酸奶，奶茶（以奶为主）”。该商标专用权期限截止到2018年3月27日。
在被异议商标的异议期内，蒙牛公司针对该商标向商标局提出商标异议申请。商标局经过审查于2011年7月28日作出（2011）商标异字第25347号商标异议裁定，裁定被异议商标予以核准注册。
蒙牛公司不服商标局作出的异议裁定，于2011年9月9日向商标评审委员会提出复审申请，其复审的理由为：被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标；被异议商标是对蒙牛公司已注册的引证商标的复制与摹仿。刘爱武申请注册被异议商标的行为具有恶意，违反诚实信用原则，误导消费者，造成不良影响。综上，被异议商标的申请注册违反《商标法》第九条、第二十八条、第十三条第二款以及《民法通则》第四条等相关规定。
在评审阶段，蒙牛公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、蒙牛公司简介，2006年度《中国大企业集团竞争力500强名单》，2006年《亚洲品牌500强排行榜》，《世界牛启示乳业未来之路》新闻报道，“特仑苏”品牌简介及产品宣传资料。
2、“特仑苏”商标注册证及最早使用证明，蒙牛公司其他“特仑苏”商标信息，“特仑苏”产品包装图样。
3、由呼和浩特市岳峰联合会会计师事务所于2011年8月11日针对蒙牛公司出具的审计报告，该审计报告记载：“特仑苏”产品2005年销售收入为1，226万元，2006年销售收入为36，538万元，2007年销售收入为135，370万元；2005年广告宣传费用为56.11万元，2006年广告宣传费用为5，482.82万元，2007年广告宣传费用为14，630.11万元；
4、“特仑苏”产品的销售合同、发票等销售证明；
5、中国乳制品工业协会出具的蒙牛公司“特仑苏”牌纯牛乳产销量在2005-2010年度在全国乳制品行业排名第一的证明，中国商业联合会和中华全国商业信息中心出具的“特仑苏”市场综合占有率全国第一的证明，“特仑苏”于2007年11月22日和2008年3月3日分别被内蒙古自治区和呼和浩特市工商行政管理局认定为“知名商品特有名称”的证明；
6、北京零点市场调查与分析公司出具的“特仑苏”品牌调查认知报告，“特仑苏”广告宣传证明、发票、合同，“特仑苏”品牌相关媒体报道；
7、“特仑苏”品牌所获得的各种荣誉，仿冒“特仑苏”产品的工商机关查处证明；
在评审阶段，刘爱武未向商标评审委员会进行答辩。
商标评审委员会经过审查，于2013年10月28日作出第95168号裁定。蒙牛公司不服，向本院提起行政诉讼。
在本案诉讼阶段，蒙牛公司向本院提交了以下证据：
1、国家图书馆关于“特仑苏”的检索报告。
2、“特仑苏”公关传播简报，在部分媒体发布的广告宣传，各广告公司对于投放“特仑苏”的监测报告，“特仑苏”所获荣誉。
3、（2014）商标异字第00063号“特仑苏”商标异议裁定书。
庭审中，原告表示仅坚持被异议商标违反了《商标法》第二十八条和第十三条第二款规定的诉讼理由。
上述事实，有经庭审质证的被异议商标和引证商标的商标档案、商标局异议裁定、蒙牛公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书及相关证据、蒙牛公司向本院提交的相关证据等在案佐证。
本院认为：
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）已于2014年5月1日施行，但鉴于第95168号裁定的作出日处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个争议焦点：
一、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第二十八条的规定。
根据2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，虽然被异议商标与引证商标几乎完全相同，已经构成近似标识，但由于被异议商标指定使用的“饲料、鲜水果”等商品与引证商标核定使用的“牛奶”等商品在功能用途等方面存在一定差异，未构成类似商品。故被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，未违反《商标法》第二十八条之规定。被告对此认定正确，本院予以确认。
二、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十三条第二款的规定。
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”
本案中，首先，原告在评审阶段提交的证据1可以证明原告企业在中国奶制品行业已经名列前茅并进入中国和亚洲的企业排名前列，其企业具有相当大的营业规模；证据3、4可以证明在2005至2007年，原告的“特仑苏”品牌牛奶系列产品在全国的销售收入已达到十几亿元，广告宣传费用达到上亿元，其经济指标数字巨大；证据5可以证明原告“特仑苏”品牌通过大量的销售，已经达到市场第一的占有率并获得了知名商品的荣誉；证据6可以证明通过广泛的宣传和推广，全国范围内的消费者已经对原告“特仑苏”品牌奶产品具有了普遍的认知度。此外，原告在诉讼阶段提交的证据为补强证据，本院酌情予以采纳，上述证据中的国家图书馆查询证明及宣传报道等亦可佐证原告“特仑苏”品牌通过媒体的广泛宣传和报道，具有了相当高的影响力。因此，引证商标在“牛奶及奶制品”商品上已经具有极高的知名度和影响力，为我国相关公众普遍知晓和熟悉，已构成驰名商标；
其次，引证商标由汉字“特仑苏”构成，其并非汉语中的固有词汇或常见搭配，具有很高的独创性和显著性。被异议商标与引证商标几乎完全相同，因此被异议商标已经构成对引证商标的复制、摹仿；
再次，被异议商标指定使用的“鲜水果、新鲜蔬菜”商品与引证商标据以驰名的“牛奶、奶制品”商品均属于大众日常消费品，销售渠道和消费对象有近似之处，两商品有较强的关联。因此，结合以上的分析，被异议商标指定使用在上述商品上时，易使驰名商标注册人即原告的利益可能受到损害，不应予以注册并禁止使用。
被异议商标指定使用的“饲料”等其他商品，虽然与引证商标据以驰名的“牛奶、奶制品”商品在功能、用途上存在较大差异，但是，如上分析，引证商标在全国具有极高的知名度和影响力，且引证商标的显著性很强，引证商标与原告已建立起非常紧密的联系。与引证商标几乎完全相同的被异议商标的注册和使用，极易使普通消费者产生被异议商标与引证商标具有相当程度联系的认知，从而严重削弱引证商标在普通消费者中已经形成的显著特征。此外，第三人申请注册与引证商标几乎完全相同的被异议商标的行为本身，亦足以说明第三人具有不正当利用引证商标已经形成的较高市场声誉牟取利益的主观目的。因此，被异议商标指定使用在“饲料”等其他商品上时，易使驰名商标注册人即原告的利益可能受到损害，不应予以注册并禁止使用。
综上所述，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。被告的相关认定错误，本院应予纠正。
综上，被告作出第95168号裁定的主要证据不足，本院依法予以纠正。原告的部分诉讼理由具有事实和法律依据，其诉讼请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第95168号关于第5446890号“特仑苏”商标异议复审裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司就第5446890号“特仑苏”商标提出的异议复审申请，重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，本案各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 司品华
代理审判员 董 伟
人民陪审员 张云作
二〇一四年十二月十日
书 记 员 夏银雪