安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第00959号
上诉人（原审被告）：中铁四局集团第四工程有限公司，组织机构代码14904479-X。
法定代表人：徐亦辉，董事长。
委托代理人：熊建昆，男，该公司法律顾问。
委托代理人：蒲红鸣，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：肖水香，女，1954年10月23日出生，汉族，退休职工。
原审被告：祁斌，男，1969年3月18日出生，汉族。
上诉人中铁四局集团第四工程有限公司（以下简称铁四局四公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第02513号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人铁四局四公司委托代理人熊建昆、被上诉人肖水香到庭参加诉讼，原审被告祁斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
经审理查明，2005年8月12日，铁四局四公司随岳高速公路项目经理部与孝感市水利工程处签订一份《张汉明、付传猛互通（武汉方向）合作意向书》，协议主要约定：铁四局四公司将其承建的随岳高速公路其中京山至仙桃段第七合同段等段路基、构造物工程分包给孝感市水利工程处负责施工。2005年11月7日，孝感市水利工程处随岳中高速公路一期土建工程项目部与祁斌签订一份《工程转让协议》，将钱场互通武汉方向内土石方及部分构造物工程施工任务转包给祁斌个人组织施工。2005年11月8日，祁斌与肖水香签订《工程合作协议》，协议约定祁斌所承接的上述工程由祁斌与肖水香合作，肖水香投入10万元质保金，利润祁斌按60%分成，肖水香按40%分成。2005年11月9日，铁四局四公司随岳高速公路项目部收到肖水香以祁斌名义交纳的履约保证金10万元，并向祁斌出具收据一份。
祁斌施工过程中，铁四局四公司与祁斌有过数次结算，最后一次结算时间为2006年3月，数次结算主要就祁斌完成工程数量进行结算，但双方未就全部工程进行结算。铁四局四公司提供的九份结算单据中有四份没有祁斌签字确认。铁四局四公司向祁斌支付过工程款，但无反映返还祁斌保证金10万元的记录，铁四局四公司主张其于2006年元月24日给付祁斌的10万元系退还的履约保证金，但该份单据上注明的系“机械费”。此外肖水香与祁斌之间亦未结算。
肖水香因索要10万元保证金未果，遂诉至法院，请求判令：1、铁四局四公司、祁斌连带返还保证金10万元，并支付222558.4元工程承包款；2、本案诉讼费及其他相关费用由铁四局四公司、祁斌承担。
原判认为，肖水香与祁斌合伙承建铁四局四公司分包给祁斌的部分工程，该事实有祁斌与肖水香签订的《工程合作协议》证实，应予认定。双方在2005年11月8日签订的协议中约定肖水香投入保证金10万元，2005年11月9日铁四局四公司收取祁斌10万元保证金，所出具的收据由肖水香持有，因此铁四局四公司向祁斌收取的10万元保证金实际由肖水香交纳。关于铁四局四公司是否与祁斌结算并支付工程款及退还保证金问题，庭审中铁四局四公司提供九份结算单及相关付款凭证，主张已与祁斌进行工程结算并支付全部工程款，经查，其所提交的九份结算中有四份无祁斌签名，不能证明其与祁斌对分包工程已全部结算并支付了工程款；其主张2006年元月24日10万元的预支款申请单为退还祁斌10万元保证金，经查该申请单内容明确系付机械费，不能证明系退还祁斌保证金，且当时祁斌工程尚未结束，合同尚未履行完毕，此时退还履约保证金不符合常理，因此，铁四局四公司主张已与祁斌结算并退还保证金，证据不足。现本案所涉及工程早已交付使用，与该项建设工程相关的承包各方应当对工程进行结算，并在一方无违约情形下，收取履约保证金的一方应当向另一方退还保证金，据此，铁四局四公司未能提供证据证明祁斌有违约行为，应当将保证金10万元退还祁斌，鉴于该10万元保证金由祁斌合伙人肖水香交纳，铁四局四公司可直接向肖水香退还。至于肖水香主张铁四局四公司与祁斌连带支付其222558.4元的工程款，无事实依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，判决：一、中铁四局集团第四工程有限公司退还肖水香保证金10万元，于判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回肖水香其他诉讼请求。
铁四局四公司上诉称：1、我公司就案涉工程已向祁斌超付工程款，不应再向肖水香担责。案涉工程是否已向祁斌结算、付款完毕，是认定我公司是否应向肖水香承担责任的基本事实，一审法院仅凭祁斌未在部分结算单上签字即认定案涉工程未全部结算属认定事实不清。我公司将案涉工程分包给孝感市水利工程处，因其对利润不满中途退场并于2005年11月7日将剩余工程协议转让给祁斌，双方签订《工程转让协议》，祁斌随后挂靠武汉市鑫野基础工程公司继续施工，双方已就祁斌施工进行了结算，并支付工程款556396元，并于2006年1月24日返还履约保证金10万元，实际已超付工程款643282.26元。2、案涉工程施工期间，我公司对于肖水香与祁斌合伙关系不知情。2005年11月9日缴纳质保金时肖水香未到场，收据上也无肖水香的名字。3、一审法院认定我公司未返还质保金属事实认定不清。我公司返还10万元履约保证金得到肖水香的自认，肖水香诉称我公司与祁斌结算工程款为556396元，而我公司直接支付祁斌656396元，虽因种种原因返还的履约保证金名义为“机械费”，但实际已返还。履约保证金缴纳与退还方式灵活，无法律限制性规定，不同于质保金返还，故我公司在施工期内返还履约保证金并无不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判我公司不承担10万元质保金返还责任，本案诉讼费用由肖水香负担。
肖水香辩称：1、质保金是祁斌和本人一起去交的，如果是祁斌交的，收条不会在本人手上。铁四局四公司如果返还了10万元质保金，其应当把收条收回去，但现在收条在我手上。2、2005年11月8日祁斌与本人签订了工程合作协议，约定祁斌承接的工程由双方合作。在施工过程中，本人还有工人从本人手上拿钱买材料的证据。
祁斌未答辩。
本院认为：根据2005年11月8日肖水香与祁斌签订的《工程合作协议》及肖水香持有的由铁四局四公司出具的10万元履约保证金收据等证据，应认定肖水香与祁斌合伙承接案涉工程，肖水香向铁四局四公司交付10万元履约保证金的事实成立。铁四局四公司主张其已与祁斌就案涉工程结算完毕并付清工程款项，但其所举的与祁斌间的结算单中有四份没有祁斌的签字认可，不能认定该四份结算单所涉工程造价双方已结算完毕，且铁四局四公司也未能提供其他证据证实双方已办理了最终的结算，并将结算款项全部付清，故铁四局四公司的该节上诉意见缺乏证据证实，本院不予采信。铁四局四公司主张其于2006年元月24日向祁斌支付的10万元系退还的履约保证金，但该份单据上注明的付款事由系“机械费”，并非退履约保证金，铁四局四公司以此主张已退还10万元履约保证金，依据不足，本院不予采信。由此可见，铁四局四公司不能证实其已与祁斌就案涉工程造价结算完毕，亦不能证实其已实际退还该笔10万元履约保证金，故对铁四局四公司的上诉请求，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，公告费600元，由铁四局四公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌 岩
审判员 张 勇
审判员 马枫蔷
二〇一四年六月三十日
书记员 李 颖
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。