广东省广州市白云区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗云法从民二初字第222号
原告广州保税区陆海顺物流有限公司，住所地广东省广州市广州保税区。
法定代表人陈国明，董事长。
委托代理人李文方、曾成文，广东浈阳律师事务所律师。
被告广州市万竣混凝土有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人黄镇源，总经理。
委托代理人梁颖茵，广东政邦律师事务所律师。
委托代理人林泳敏，广东政邦律师事务所实习律师。
第三人广州市东竣混凝土有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人徐毅康，总经理。
委托代理人朱碧桃，广东政邦律师事务所律师。
原告广州保税区陆海顺物流有限公司诉被告广州市万竣混凝土有限公司、第三人广州市东竣混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2013年7月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州保税区陆海顺物流有限公司的委托代理人李文方、曾成文，被告广州市万竣混凝土有限公司的委托代理人梁颖茵、林泳敏以及第三人广州市东竣混凝土有限公司的委托代理人朱碧桃均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告广州保税区陆海顺物流有限公司诉称，2012年2月18日，我方分别与被告、第三人签订《水泥送货合同》，约定由我方向被告、第三人送英德海螺（po42.5）（po42.5r）散装水泥，单价为380元／吨，每月供水泥量8000至15000吨，结算方式为次月的5日前对清上月供货数量，下月15号前全部付清。其中合同第六条特别约定“如需方不按合同要求结算，超期按每天3‰滞纳金赔偿给供方，供方可停止供货”。合同签订后，我方即按合同的约定分别向被告和第三人送货。但被告和第三人收货后，一直不按照合同约定的期限付款，并且被告与第三人有股东是一样的，货款均以第三人的名义支付，故我方无法分清楚每一笔付款是被告还是第三人所付。我方起诉后，按照被告和第三人提交的证据，我方才知道两者之间的付款归属，经核算至今被告实际仍欠我方货款金额为250000元。现我方请求法院判令被告支付货款250000元，并从起诉之日起按双方约定的每天3‰计付滞纳金至付清日止；被告支付逾期付款滞纳金5246372.8元（按每个月货款在下个月16日起计至2013年6月29日止）。本案受理费由被告承担，我方同意由被告直接向我方支付受理费，无需法院退回。
被告广州市万竣混凝土有限公司辩称，我方从来没有拒绝付款的恶意，无意拖欠款项，只是现实中的客观原因造成付款障碍。原告出售水泥，我方购买水泥后生产混凝土再向建筑施工企业出售，建筑施工企业用混凝土为建设单位建设房屋，整个行业的交易惯例为“先交货后结算付款”。一旦付款终端延迟付款，势必造成处在中间环节的付款人也延后付款。现实中能够及时按合同约定时间付款的情形极少，延后付款是默许的业内常态。原告对此现状也非常清楚，故《水泥送货合同》没有约定逾期付款的滞纳金，合同履行过程中，原告从未主张过滞纳金，且持续向我方供货。即使在延后付款的事实发生后，原告还继续供货，表明原告没有收取滞纳金的意思。为及早向原告付清水泥货款，我方和第三人已经尽最大的努力克服困难。第三人在2012年10月19日向原告付清了全部应付货款，我方虽有困难，但并未逃避，连同第三人与原告协商达成共识，并委托第三人向原告出具了《还款计划承诺书》，确认尚未支付货款总额、分期还款时间及数额，并按原告要求增加了有关逾期付款的违约金约定。此后，我方与第三人已向原告支付近99%的货款，余下的25万元水泥款也同意支付，违约情节较小。承诺书的还款计划为双方协议确认变更《水泥送货合同》的付款时间，且还款计划约定了分期支付，应以《还款计划承诺书》当期未付款项为基数，从该期付款期届满的次日起计算滞纳金。《水泥送货合同》仅仅约定了逾期结算的违约金，《还款计划承诺书》增加了逾期付款违约金的约定，是我方对原告同意还款计划的让步，也是原告同意还款计划的条件之一，此后发生的逾期付款，方可适用该约定。滞纳金是违约金性质，应以补偿性为主，惩罚性为次要。逾期付款的损失主要是付款人迟延支付款项的孳息，即银行同期贷款利息，现时央行公布的年利率为5.85%，本案的滞纳金标准是3‰／天，年利率达109.5%，《还款计划承诺书》约定的滞纳金过分高于造成的损失，属天价违约金，请法院依法予以调整。
第三人广州市东竣混凝土有限公司辩称，我方的答辩意见与被告的意见一致。
经审理查明，2012年2月18日，原告（即供方）与被告（即需方）签订《水泥送货合同》，约定：供方按英德台泥（po42.5）（po42.5r）散装水泥运到需方工地，每吨结算价为380元；结算方式为次月的5号前对清上月供货数量（除星期六日或例假外），下月15号前全部付清，以电汇或转账支票支付货款；如需方不按合同要求结算，超期按每天3‰滞纳金赔偿给供方，供方可停止供货；在合同执行过程中，如某方违背合同，双方可协商解决，协商不成，双方任何一方有权向法院起诉；合同有效期自2012年2月18日至2013年2月18日。同日，原告（即供方）与第三人（即需方）亦签订《水泥送货合同》，除约定每吨结算价为385元外，合同的其余条款与原告、被告之间的《水泥送货合同》条款完全一致。签订上述合同后，原告即向被告、第三人供货，被告、第三人主要以第三人名义统一向原告支付货款，但未按照《水泥送货合同》的约定及时向原告支付货款。第三人已于2012年10月19日向原告付清水泥货款8543763.5元。原、被告进行结算的日期分别为2012年3月7日、2012年4月15日、2012年5月8日、2012年6月11日、2012年7月17日、
2012年11月16日，第三人向原告出具《还款计划承诺书》，确认截止至2012年11月15日止尚欠原告水泥货款4924249.54元，并作出还款计划如下：2012年11月30日前归还货款100万元，2012年12月30日前归还货款100万元，2013年1月30日归还货款150万元，2013年4月30日归还货款1924249.54元；若违反该计划，将按双方签订的“水泥送货合同”中的第六条执行，尚未付的货款按每天3‰计算滞纳金。另第三人在《还款计划承诺书》中表示：其司在6月5日付给原告一张“广东城光建筑工程有限公司”50万元为6月15日的支票一张，因原告疏忽忘记送行，直至9月底原告才发现支票未送行，要求其司换票，其司收回票后已积极配合追款，并换回一张10月15日的支票，但时间已过了几个月，出票人“广东城光建筑工程有限公司”此时在资金周转上非常紧缺导致退票，此票其司仍在追收中，承诺追回50万元即退给原告，如未追回其司也于11月30日前将退票款50万元退还原告。加上支票退票款项，尚欠原告水泥货款的数额总共为5424249.54元。签订《还款计划承诺书》之后，自2012年11月29日至2013年10月期间，被告以第三人的名义向原告支付了大部分货款。庭审中，原、被告双方确认被告至今尚欠原告货款250000元未付；且双方确认被告实际支付款项的日期和对应金额如下：2012年4月9日
--30万元，2012年4月28日--50万元，2012年5月31日--60万元，2012年6月5日--50万元，2012年7月19日--
24000元，2012年10月19日-13654.51元，2012年10月24日--100万元，2012年11月29日--
100万元，2013年1月6日-100万元，2013年1月29日-60万元，2013年2月5日-30万元，2013年3月29日-250029.8元，2013年4月28日-774219.74元，2013年5月29日-75万元。
诉讼中，原告提供了工商银行支票原件（票号10204430），拟证实被告向其交付的50万元支票退票，其司于2012年10月26日将支票退回给被告。该支票的开票日期为2012年10月15日，金额为50万元，出票人为广东城光建筑工程有限公司。经庭审质证，被告对该支票的真实性没有异议，但认为其司早于2012年4月28日已经向原告提供了一张金额为50万元的农业银行支票（票号10304430），该支票是由案外人广东城光建筑工程有限公司出具，因该公司交票时表示要等到6月份才有款项，故支票的出票日期预先写了2012年6月10日，由于原告没有及时向银行兑现，直到2012年9月17日即支票逾期三个月后才将支票原件退给其司工作人员，要求其司重新支付货款，故其司奔走多次要求案外人广东城光建筑工程有限公司重新开出一张工商银行支票（票号10204430，开票日期为2012年10月15日），第二张支票也被退票后，其司再要求广东城光建筑工程有限公司出票，该公司一直没有出票，后来其司按照还款计划承诺书的约定向原告支付了该50万元，该笔货款迟延支付并非其司原因造成，原告也有一定过错。被告提供了收款收据原件和支票复印件拟证实其上述抗辩。其中收款收据显示：原告于2012年4月28日签收了被告交来的农业银行（票号10304430）金额为50万元的支票一张；支票复印件显示为农业银行支票，票号10304430，开票日期为2012年4月28日，金额为50万元，出票人为广东城光建筑工程有限公司。经庭审质证，原告对收款收据的真实性没有异议，但认为支票退票是因为出票人开出的是空头支票，并非其司原因导致退票；对支票复印件的真实性不予确认，并认为其司向被告出具的支票收据是2012年4月28日，但支票复印件显示出票日期预先写了2012年6月，无法解释。
以上事实，有《水泥送货合同》、《还款计划承诺书》、水泥统计表、收款收据、支票退票、支付款项凭证、付款总表、货款支付表、网上截图及当事人陈述等证据证实。
本院认为，原告分别与被告、第三人订立书面《水泥送货合同》，原告与被告、原告与第三人之间分别形成买卖合同关系，合同双方均应恪守履行合同义务。订立上述送货合同后，原告按照约定向被告和第三人供货，经三方确认，第三人已于2012年10月19日向原告付清水泥货款，而截止至2012年11月15日，被告仍欠原告水泥货款5424249.54元未付。同时，《还款计划承诺书》中提及的未兑现支票是被告提供给原告的，且被告的货款大部分均通过第三人支付给原告，原告对此亦无异议，结合上述分析可见，《还款计划承诺书》虽然以第三人名义向原告出具，但实际上是被告对原告作出的付款承诺。
《还款计划承诺书》明确了截止至2012年11月15日尚欠的水泥货款数额、还款时间和金额、违反还款计划的滞纳金计算方式、支票更换等问题，在此之后被告按照《还款计划承诺书》继续向原告支付水泥货款，原告在收到《还款计划承诺书》后以及被告按照该承诺书继续履行付款义务过程中均未提出书面异议，故《还款计划承诺书》应当视为原、被告双方的补充约定，是对原《水泥送货合同》中第五条、第六条关于结算付款期限和支付滞纳金内容的变更。另一方面，结合原、被告双方提交的水泥统计表，双方结算的日期均没有按照《水泥送货合同》第五条的约定在次月的5号前对清上月供货数量，同时，该合同第七条约定“在合同执行过程中，如某方违背合同，双方可协商解决，协商不成，双方任何一方有权向法院起诉”，原告亦未在被告拖欠数月的水泥货款后向法院起诉，而是在被告没有按照《还款计划承诺书》支付货款后才起诉主张权利，可见原、被告在实际履约的过程中已经以《还款计划承诺书》对原合同予以变更和作出补充约定，且原告并未提供证据证实是被告的原因导致双方没有按照原合同的约定进行结算。因此，对于《还款计划承诺书》作出之前已经支付的水泥货款，原告主张被告需按照《水泥送货合同》约定支付滞纳金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对于被告未按照《还款计划承诺书》期限支付的货款，属于被告违约，被告对此应按照《还款计划承诺书》承担违约责任。从原告的诉称和被告的辩称可见，双方确认《还款计划承诺书》中载明的“滞纳金”实质是逾期付款的违约金，鉴于双方约定违约金每天3‰过高，且原告未能举证证实其因被告未按期付款所造成的实际损失情况，故本院将违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付。因此，被告应对相应迟延支付的货款按照迟延支付的天数向原告支付违约金共124795.07元（详见违约金计算附表）。同时，因被告至今尚欠原告水泥货款250000元，最后一期支付的水泥货款500000元是于2013年10月17日支付，故被告应当向原告支付250000元以及该款自2013年10月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至实际付清之日止的违约金。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决如下：
在本判决生效之日起三日内，广州市万竣混凝土有限公司向广州保税区陆海顺物流有限公司支付货款250000元及该款自2013年10月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至实际付清之日止的违约金（违约金以货款本金250000元为限）。
在本判决生效之日起三日内，广州市万竣混凝土有限公司向广州保税区陆海顺物流有限公司支付违约金共124795.07元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费50476元，由广州保税区陆海顺物流有限公司负担43248元，广州市万竣混凝土有限公司负担7228元（广州保税区陆海顺物流有限公司已经预交的受理费本院不予退回。于本民事判决送达之日起三日内，广州市万竣混凝土有限公司直接迳付广州保税区陆海顺物流有限公司受理费7228元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 罗晓华
代理审判员 邓春竹
人民陪审员 萧春红
二〇一四年二月十九日
书 记 员 曾婉萍
违约金计算附表
应付
时间
应付
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实付
时间
实付
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未付
金额
逾期
天数违约金（
未付金额×5.6%÷365天×逾期天数×4倍）15424249.5422012-11-3010000002012-11-29100000000032012-12-301000000100000074295.8942013-1-6100000000052013-1-2960000000062013-1-30150000090000063313.9772013-2-53000006000005219147.4082013-3-29250029.8349970.2306443.2992013-4-28774219.74-424249.5400102013-4-301924249.5415000002926695.89112013-5-2975000075000014164898.63122013.10.17500000250000从2013.10.18起计算至实际付清之日止合计1-11项合计124795.07元