浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第1775号
上诉人（原审被告）：徐志兴。
上诉人（原审被告）：何云芬。
两上诉人共同委托代理人：潘琼华。
两上诉人共同委托代理人：陈燕青。
被上诉人（原审原告）：金华金诺装饰工程有限公司。
法定代表人：金朝明。
委托代理人：胡爽。
上诉人徐志兴、何云芬为与被上诉人金华金诺装饰工程有限公司（以下简称金诺公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺商初字第466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：徐志兴、何云芬系夫妻，从事腻子粉生产。其生产的腻子粉外包装显示是杭州玉华腻子粉生产公司，但实际该公司并未进行工商注册登记。徐志兴、何云芬曾多次将自己生产的腻子粉直销给金诺公司。2012年金诺公司承建了金华市华龙南街雷迪森大酒店外墙装修工程。该装修工程中所需的腻子粉，由徐志兴、何云芬提供。后该工程外墙出现大面积起皮脱落现象，金诺公司认为是徐志兴、何云芬提供的腻子粉存在质量问题所致，双方曾就金诺公司的损失赔偿问题进行协商处理，但未达成一致意见。金诺公司诉至原审法院后，原审法院委托金华市质量技术监督检测院对徐志兴、何云芬提供给金诺公司的腻子粉质量进行鉴定。质量鉴定报告显示：经现场勘查，涉案的雷迪森大酒店外墙腻子粉涂层存在空鼓、分层、脱落现象。通过对涉案产品的勘验，该产品无合格证、无使用说明书、且包装上的标志无明确生产地址（仅有浙江、杭州）、无产品型号、无生产日期和保质期、无产品执行标准。产品标志标识严重不符合标准要求，也违反《产品质量法》第二十七条的规定要求。由此可见，该产品为无质量保证的不正规厂家所生产。根据样品检测，涉案产品粘结强度性能指标低于jg／t157-2004《建筑外墙用腻子》标准要求，为不合格。由于计量不准，比例不当，或使用质量不合格的原料、添加剂和胶粉，会使腻子粉粘结力差，极易出现起皮、脱落等状况。鉴定结论为：涉案腻子粉产品为不正规厂家生产的不合格产品，质量不稳定、无保证，易出现起皮、脱落等状况。因腻子粉涂层出现大面积空鼓、分层、脱落现象，应建设方要求，金诺公司只能进行返修。返修工程包括将原有涂层铲除，再重新进行粉刷。关于返修工程造价问题，原审法院委托中国建设银行股份有限公司金华分行进行鉴定。鉴定结论为：本工程合计造价661490元。
2013年5月2日，金诺公司诉至原审法院，请求判令：1、徐志兴、何云芬赔偿金诺公司经济损失20万元（具体赔偿数额以鉴定为准）；2、由徐志兴、何云芬承担本案的诉讼费用。后金诺公司于2014年7月30日变更诉讼请求为：1、请求判令徐志兴、何云芬赔偿金诺公司经济损失661490元；2、由徐志兴、何云芬承担本案的诉讼费用、鉴定费用等。
徐志兴、何云芬在原审中答辩称：第一，本案金诺公司与徐志兴、何云芬之间的买卖关系并不成立，金诺公司只是使用了徐志兴、何云芬生产的腻子粉；第二、关于徐志兴、何云芬生产的腻子粉质量是否合格，在本案当中也只是抽样检测，检测结果只能说明被检测的那部分有质量问题，不能代表徐志兴、何云芬生产由金诺公司使用的其他腻子粉也有质量问题；第三、根据徐志兴、何云芬向相关技术部门了解，金诺公司整个外墙使用的腻子粉首次装修使用的量大概要100吨左右。金诺公司提出的证据当中也显示其翻修中所使用的腻子粉用了24吨左右，翻修过程中所使用的量达到了24吨，那么首次装修时所使用的量必然超过这个数字，而金诺公司使用徐志兴、何云芬生产的腻子粉从证据显示看只有6、7吨，说明金诺公司在装修过程当中，不仅仅使用了徐志兴、何云芬生产的腻子粉，而且绝大部分是使用其他生产厂家的腻子粉，因此在本案的因果关系上来看，金诺公司所产生的损失与徐志兴、何云芬所生产的腻子粉之间的因果关系是不成立的，徐志兴、何云芬所生产的腻子粉仅仅只是参与度的问题，而且原因力很小。因此，在本案当中双方买卖关系不成立，只是生产方与使用方的关系，金诺公司要行使权利，也要基于合同相对方的权利向腻子粉出卖方主张权利。
原审法院审理认为：本案的争议焦点一，金诺公司与徐志兴、何云芬之间是否存在买卖合同关系。首先，徐志兴、何云芬从事腻子粉的生产，也自认此前曾多次销售给金诺公司；其次，徐志兴、何云芬虽然否认双方之间存在腻子粉的买卖关系，却又承认金诺公司此次承揽的雷迪森大酒店外墙装修所需的腻子粉由其提供，同时其也未提供金诺公司从别处购买其所生产的产品的证据，故认定双方间存在腻子粉的买卖合同关系。徐志兴、何云芬辩称金诺公司在该工程中存在使用他人生产的腻子粉的可能性，但未能提供相应证据，对此不予采信。争议焦点二，金诺公司承揽的雷迪森大酒店外墙装修工程出现大面积空鼓、分层、脱落现象，该现象与徐志兴、何云芬生产的腻子粉之间是否存在因果关系。从产品质量鉴定报告来看，徐志兴、何云芬生产的腻子粉为不合格产品，足以使外墙出现上述现象；徐志兴、何云芬辩称天气原因及施工方法也可能导致上述现象产生，原审法院认为，外墙涂料本身使用在建筑物的外部，合格的产品应考虑到一般天气条件的影响，徐志兴、何云芬既未提供证据证明在金诺公司施工期间出现了极端的天气情况足以导致该现象发生，也未提供证据证明金诺公司的施工方法存在足以导致该现象发生的缺陷，故其辩称不予采信，从而认定该现象的产生与徐志兴、何云芬生产的腻子粉不合格存在因果关系。因腻子粉不具备产品应当具备的使用性能给金诺公司造成损失，徐志兴、何云芬作为该产品的生产者和销售者，应对金诺公司承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第二十七条、第四十条第一款第（一）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：由徐志兴、何云芬赔偿金诺公司经济损失661490元。上述款项应于本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10415元，两次司法鉴定费用12500元，合计22915元（金诺公司已预交），由徐志兴、何云芬负担。
徐志兴、何云芬不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定徐志兴、何云芬与金诺公司之间成立买卖关系与事实完全不符。理由如下：原审认定徐志兴、何云芬与金诺公司间成立买卖关系的理由主要基于如下三点：1、徐志兴、何云芬自认此前曾多次销售给金诺公司；2、徐志兴、何云芬承认金诺公司此次承揽的雷迪森大酒店所需的部分腻子粉由徐志兴、何云芬提供，但徐志兴、何云芬无法提供金诺公司从别处购买徐志兴、何云芬所生产的产品的证据；3、徐志兴、何云芬亦未能提供能证明金诺公司购买了他人生产的腻子粉的证据。因此，原审存在两个明显的错误，即：1、自认以前曾销售给金诺公司本是徐志兴、何云芬对既往事实的尊重，却成为原审认定买卖关系成立的理由。在现实的市场交易中，由生产厂家直接出售给产品的使用者，或转由经销商再出售给使用者的情况是再平常不过的事情。徐志兴、何云芬与金诺公司之前的确存在过腻子粉的直接买卖关系，但是，无论在常理上，还是在逻辑上，都不能以此排除金诺公司从第三人（经销商）处购买徐志兴、何云芬所生产的产品，及从另处购买其他人生产的产品的可能。但原审却以双方之间之前存在过买卖关系为由推断徐志兴、何云芬与金诺公司之间存在本案所涉产品的买卖关系。这是一种完全错误的主观揣测，既不符合市场现实，也不符合逻辑推理。2、徐志兴、何云芬的确承认了部分金诺公司所使用的腻子粉由徐志兴、何云芬所生产，这也是徐志兴、何云芬对事实的尊重，但是原审法院却因此要求徐志兴、何云芬承担举证证明金诺公司从别处（别的经销商处）购买徐志兴、何云芬所生产的产品，及使用了他人生产的腻子粉的事实的举证责任，这完全是举证责任倒置的错误运用。金诺公司从何购买徐志兴、何云芬生产的产品或他人生产的产品，徐志兴、何云芬无权过问金诺公司，金诺公司也无义务告知徐志兴、何云芬，所以，徐志兴、何云芬怎么可能知晓？且不问“谁主张谁举证”是民事诉讼举证责任的基本原则，这样的举证责任分配的确是太为难徐志兴、何云芬了。3、另外，从证据角度看，在金诺公司一审庭审中提交的众多证据中，用以证明买卖关系成立的证据仅有录音证据及徐志兴、何云芬被金诺公司拦截时的照片，那么该两份证据是否能证明徐志兴、何云芬与金诺公司之间存在腻子粉的买卖关系呢？回答是否定的。（1）关于录音证据，针对其合法性、关联性，徐志兴、何云芬在一审期间均提出了异议，在此，需要再次强调的是：从录音证据显示的内容上看，也仅只有徐志兴、何云芬愿意支付36000元数额的表述，而并没有认可徐志兴、何云芬与金诺公司之间存在腻子粉买卖合同关系的任何表述。而实际上，徐志兴、何云芬之所以愿意支付36000元，是因为金诺公司所使用的部分产品系由徐志兴、何云芬生产，因此，徐志兴、何云芬认为，从道义上作出相应的赔偿（补偿）也是应该的，但并不意味着徐志兴、何云芬就认可了双方之间存在买卖合同关系。因此，无论如何，也不能在道义的“赔偿”（补偿）与“成立买卖合同关系”之间划上等号。（2）关于徐志兴、何云芬被金诺公司拦截时的照片的证据，针对其合法性、关联性，徐志兴、何云芬在一审庭审时亦均提出了异议。从合法性角度，拦截行为的本身系对徐志兴、何云芬人身自由的侵犯，该证据应为无效；从关联性角度，徐志兴、何云芬逃跑而拒绝签字的行为恰恰能证明徐志兴、何云芬对相关问题的异议，更不能用以推定徐志兴、何云芬与金诺公司之间成立腻子粉买卖合同关系。综上，原审认定徐志兴、何云芬与金诺公司之间成立买卖合同关系是完全错误的。二、原审认定6号砂、7号砂系腻子粉的型号（即6号砂、7号砂也为腻子粉）也是一个完全错误的事实认定。根据金诺公司自己的陈述，金诺公司装修外墙所使用的腻子粉共计110吨以上，但金诺公司提供的证据（供货单）显示的腻子粉仅有6、7吨左右。但在一审庭审时，金诺公司谎称注明6号砂、7号砂的产品也为腻子粉，6号砂、7号砂系腻子粉的型号。然而，原审竟然轻信了金诺公司的陈述，尽管在判决书中称“已向相关专业部门核实”，但对如此关键且又有重大争议的问题，原审在认定时却未注明相关专业部门的具体名称，未免有缺乏严谨之嫌。但实际上，稍有装修常识的人都知道，6号砂、7号砂只是装修所用的砂子的型号，而非为腻子粉的型号；腻子粉的型号根本无6号砂、7号砂之区别。三、原审程序错误，因此应将本案发回重审。原审期间，徐志兴、何云芬为了使法院能正确查明案件事实，通过书面形式向原审法院提交了《请求通知证人出庭作证申请书》，请求法院通知腻子粉送货单上载明的戴姓送货人（现徐志兴、何云芬经过了解已查明该戴姓送货人为戴某）出庭作证，但原审未予以准许，剥夺了徐志兴、何云芬申请证人出庭作证的权利（在本案中，完全可能存在通过证人出庭作证，再追加第三人作为本案诉讼参与人的情况），因此，此为明显的程序错误，故，本案应当发回重审。综上，原审判决无论在事实认定，还是程序上都存在严重错误，请求二审撤销原判，将本案发回重审，或查清事实后依法改判驳回金诺公司的诉讼请求，本案一审、二审的所有诉讼费用由金诺公司承担。
金诺公司答辩称：一、徐志兴、何云芬与金诺公司之间买卖关系成立。在原审中金诺公司递交的证据已经明确证明徐志兴、何云芬承认雷迪森大酒店所使用的腻子粉都是由徐志兴、何云芬所提供这一事实，现徐志兴、何云芬只承认有部分销售给金诺公司过，另一部分是金诺公司向第三人也就是其称的经销商处购买的产品。对该点解释一下：作为生产厂家，你也应当承担生产产品有瑕疵给使用者造成损害的赔偿责任。不管是生产厂家还是经销商，对你产品给使用者造成的伤害都应承担责任。二、关于6号砂、7号砂是否是腻子粉型号的问题。徐志兴、何云芬在原审中已经承认雷迪森大酒店所使用的全部腻子粉由其提供这一事实，在向其购买的产品中有6号砂、7号砂，系腻子粉中的一个型号，现其辩称6号砂、7号砂是砂子，砂子我们可以向其他厂家买，而徐志兴、何云芬是生产腻子粉的，没有必要向其购买，而且砂子也没有这么贵，事实上6号砂、7号砂就是腻子粉其中的一个型号。三、原审认定事实正确、适用程序得当，要求驳回徐志兴、何云芬的上诉请求，维持原审判决。
二审中金诺公司未向本院提供证据。徐志兴、何云芬申请高某出庭作证并向本院提交高某提供的一份销售货单，共同证明：6号砂、7号砂与腻子粉是有区别的；申请戴某出庭作证，证明：徐志兴、何云芬与金诺公司之间不存在买卖关系。金诺公司质证认为：证人高某的证言为是虚假的，包括销售清单。腻子粉当时我们购买的价格6号砂760元／吨、7号砂700元／吨，并不像单子上写的单价是400元的。他当庭陈述与销售单上的金额也是不一致的，其陈述说写错了，你去采购真的发生了买卖，不可能写错的，显然高某陈述的内容是虚假的，而且他也不是专业人士。事实上6号砂是粉批在里面，是里面一层、7号砂是细的，是外面一层，高某在陈述时是相反的，其陈述7号砂在里面，6号砂在外面，最后一层腻子粉。但实际上6号砂粗砂在里面，7号砂细砂在外面，就这么两层。关于证人戴某的证言，其陈述也都是虚假的，我们从未向他采购过任何腻子粉材料，其只是徐志兴厂里的一个送货员，他在陈述当中也未能讲清我们向他采购了多少货物，也未能讲清给他结清了多少货款，他陈述交易是现金支付的，这也是虚假的，我们付款大部分是通过转账，一部分是现金，转账都是打到何云芬、徐志兴的账号。其还陈述向他购买是四、五月份，我们向徐志兴购买是在七月份。以前也与徐志兴发生过买卖关系，发现有质量问题后也都是找徐志兴的，也都是与徐志兴商量的，从未找过戴某，对这点戴某也是承认的，从这点也可以反映出实际发生买卖关系人是徐志兴，并非戴某，而且我们也不认识戴某，戴某也陈述他送到我们这里的货都是徐志兴的，腻子粉是一个很普遍的粉，不是很难采购的，没有必要通过中间人去采购。本院经审查认为，金诺公司的异议成立，本院对徐志兴、何云芬提交的证据均不予采纳。
本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点确定并辨析如下：一、金诺公司与徐志兴、何云芬之间是否存在关于涉案出现质量问题的腻子粉的买卖合同关系。本院认为，徐志兴原审中已认可向金诺公司提供过腻子粉，在金诺公司原审提供的录音中，徐志兴对曾向金诺公司供应腻子粉及其腻子粉存在质量问题导致金诺公司承包的雷迪森工程出现问题的事实并不否认，其还曾就此提出过支付3.6万元的解决方案，故原审认定金诺公司与徐志兴、何云芬之间存在关于涉案出现质量问题的腻子粉的买卖合同关系并不不当。二、关于6号砂、7号砂是否腻子粉的问题。该争议与本案实体处理无关，不再赘述。三，原审程序是否存在不当。徐志兴、何云芬上诉认为原审法院未通知腻子粉送货单上载明的戴姓送货人出庭作证，剥夺了其申请证人出庭作证的权利，存在程序错误。本院经审查，原审中徐志兴、何云芬虽于2014年8月10日向法院递交了《通知证人出庭作证申请书》，但其申请的内容为申请法院通知“戴某某等”（送货单上的送货单位及经手人“）出庭作证，其在申请书明确无法提供“戴某某”的线索，认为金诺公司作为送货单的提供方应知道证人的相关线索。其不仅未明确证人身份，也未提供证人线索，故原审法院未准许其申请并无不当。综上，徐志兴、何云芬的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10415元，由上诉人徐志兴、何云芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 应 倩
审 判 员 李建旭
二〇一五年一月十四日
代书记员 施秀慧