浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1306号
上诉人（一审被告）：湖州凤凰新城实业发展有限公司。住所地：湖州市行长桥北路***号*幢。注册号：330500000016188。
法定代表人：沈忠林，该公司董事长。
委托代理人：李佳俊，浙江乾衡律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：浙江伟仕达文化传播有限公司。住所地：湖州市美欣商务大厦*层。注册号：330508000003968。
法定代表人：董继康，该公司总经理。
委托代理人：严晓黎，浙江京衡律师事务所律师。
委托代理人：许菁，浙江京衡律师事务所实习律师。
上诉人湖州凤凰新城实业发展有限公司（以下简称凤凰新城公司）为与被上诉人浙江伟仕达文化传播有限公司（以下简称伟仕达公司）承揽合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院作出的（2015）湖吴康商初字第578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查及询问当事人，本案现已审理终结。
伟仕达公司一审起诉称：2012年10月17日至2014年8月29日期间，伟仕达公司、凤凰新城公司先后签订了多份广告承揽合同以及围挡画面制作协议。在上述合同中，分别约定了广告发布时间、地点、发布方式、广告费用等相关权利义务。上述部分合同约定了付款方式为30%现金，余款70%用置换凤凰新城公司万汇广场房源抵扣，凤凰新城公司承诺以最优惠的价格给伟仕达公司等。在双方合作近三年时间里，伟仕达公司已按约履行了全部合同义务，凤凰新城公司在2013年12月31日前，支付了合同约定的30%广告费，但此后未能按期支付其余广告费，亦未就以房屋进行抵扣达成协议。凤凰新城公司的行为已经严重违约，为维护伟仕达公司的合法权益，提起诉讼，请求判令：1、凤凰新城公司向伟仕达公司立即支付广告承揽服务费共计2893848元及违约金183222.4元（按照月息2%，暂计算至2015年11月13日）；2、本案诉讼费用由凤凰新城公司承担。一审庭审中，伟仕达公司补充陈述如下：伟仕达公司提起诉讼后庭审前，双方达成了补充协议一份，就凤凰新城公司尚结欠伟仕达公司的承揽款进行了确认，并对支付期限、方式等重新进行了约定。现部分期限已到，但凤凰新城公司仍未按照双方协议确认的履行期限履行义务。
凤凰新城公司一审答辩称：与伟仕达公司签订广告承揽合同情况属实，但凤凰新城公司先后支付给伟仕达公司广告费合计3898100元，凤凰新城公司支付的广告费已经超出了双方合同总价款3767948元，故伟仕达公司诉请凤凰新城公司支付广告承揽款无事实依据，请求法院予以驳回。
一审法院查明：2012年至2014年期间，伟仕达公司作为甲方与凤凰新城公司作为乙方签订广告承揽合同八份及围挡画面制作协议一份，约定伟仕达公司为凤凰新城公司提供大型户外三面体高炮、公交站台灯箱、公交车身广告等广告服务。合同及协议具体约定了广告发布地点、期间、广告费用等。其中，2012年10月17日签订的编号为WFC12003的广告承揽合同（合同价款为420000元）及围挡画面制作协议（合同价款为3690元）约定以货币形式支付承揽费，其余合同均约定合同总价款的30%以货币形式支付，其余70%广告费用于置换凤凰新城公司开发的万汇广场房源，凤凰新城公司以最优惠的价格抵扣给伟仕达公司，伟仕达公司可以优先挑选房源类型、位置。后凤凰新城公司未能按期以货币形式支付承揽费，双方亦未就房源挑选等达成一致意向，故伟仕达公司诉至法院，要求凤凰新城公司以货币形式立即支付结欠伟仕达公司的全部广告费。一审法院受理后，伟仕达公司、凤凰新城公司于2016年4月29日对账并达成补充协议一份，凤凰新城公司确认至对账日尚结欠伟仕达公司广告承揽款合计2893848元，以如下方式及期限支付：其中2348343元作为与伟仕达公司向凤凰新城公司购买商品房2号楼2106#、2206#、1605#房产的价款予以抵扣；余款545505元分如下三期给付：2016年5月10前支付181835元，2016年6月10日前支付181835元，2016年7月10日前支付181835元。同时，双方约定：如凤凰新城公司按上述期限履行，伟仕达公司放弃违约金。凤凰新城公司应当在协议签订后一周内配合伟仕达公司办理上述房屋商品房买卖手续，如未能在限定期限内办理完成相关手续，伟仕达公司有权要求凤凰新城公司一次性支付全部广告费。协议签订后，凤凰新城公司未能在约定期限协助伟仕达公司办理相关房产买卖手续，亦未按约以货币形式支付其余广告承揽款。
一审法院认为：伟仕达公司与凤凰新城公司之间的广告承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律法规的强制性规定，故合法有效，应受法律保护。伟仕达公司按照双方约定履行了合同义务，凤凰新城公司理应按约支付相应的广告承揽费。本案受理后，双方庭外达成协议，凤凰新城公司对结欠伟仕达公司的广告承揽款总额予以确认，且双方对付款期限及付款方式等重新进行约定。该协议由凤凰新城公司法定代表人沈忠林签字，庭审中凤凰新城公司代理人对证据真实性未置可否，庭审后亦未在法庭限定的合理期间补充质证，故对该协议的真实性予以确认。凤凰新城公司法定代表人代表凤凰新城公司签字系职务行为，应认定该协议系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人有约束力。现凤凰新城公司未能在约定期限配合伟仕达公司办理房产登记相关手续，亦未按期以货币的形式支付其余广告费，伟仕达公司有权按照该协议的约定，要求凤凰新城公司以货币形式支付其结欠的全部广告费。对伟仕达公司要求凤凰新城公司支付2893848元广告承揽费的诉讼请求，予以支持。对伟仕达公司主张的违约金，因大部分合同双方约定70%的广告费以房产抵扣，认定自伟仕达公司起诉日为违约金计算的起点；双方承揽合同及补充协议中均未具体约定违约金的计算方式，伟仕达公司亦未提交证据证实其损失的具体情况，酌定按照银行同期贷款利率的2倍计算。凤凰新城公司抗辩认为其实际支付给伟仕达公司的广告费已经超出双方合同的总价款，因提交的证据尚不足以证明，对其抗辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、凤凰新城公司应支付伟仕达公司广告费2893848元，限于判决生效之日起七日内给付；二、凤凰新城公司应以2893848元为基数、按照年利率10.7%计算支付伟仕达公司自2015年11月19日起至实际履行日止的违约金，限于判决生效之日起七日内给付；三、驳回伟仕达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31417元，减半收取15709元，由伟仕达公司负担1409元，由凤凰新城公司负担14300元。
凤凰新城公司不服一审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、凤凰新城公司与伟仕达公司之间签订了多份广告承揽合同，但凤凰新城公司一直陆续支付广告费用，在一审中提交证据证明已支付3898100元广告费，已经全部履行支付义务。至于伟仕达公司提出的其中有两笔款项系转向案外人，这两笔钱凤凰新城公司支付给伟仕达公司后，伟仕达公司用其归还了贷款，伟仕达公司与案外人之间的经济往来与凤凰新城公司无关。2016年4月29日商品房买卖补充协议系沈忠林个人与伟仕达公司签订，沈忠林对广告费支付情况不清。二、一审判决对违约金的认定和计算错误。凤凰新城公司与伟仕达公司签订多份承揽合同，其中只有编号WFC1308明确约定了违约责任，其他合同并未明确约定，按照法律规定应由伟仕达公司举证其损失。对于客户确认发布联系单，虽然可以作为承揽关系的证明，但未约定违约责任，自然不存在违约责任。对于违约金起算时间点，也应区别计算，合同中明确约定违约金的按照约定计算，约定不明的应当以确定损失之时计算，而对于未约定违约金的不应当计算。一审法院笼统地计算显然罔顾事实。综上，凤凰新城公司已经履行支付义务，请求二审法院撤销一审判决，驳回伟仕达公司的诉请请求，一、二审诉讼费用由伟仕达公司承担。
伟仕达公司二审答辩称：一、凤凰新城公司认为已支付全部广告费的理由不成立。2013年3月、6月双方签订了两份合同，涉及的金额只有几十万，在此情形下凤凰新城公司不可能预料后后面要签订几百万的合同，更不可能提前支付款项。二、关于违约金，2016年4月双方订立补充协议，根据协议第3条约定，凤凰新城公司对违约金是认可的。综上，凤凰新城公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法予以驳回。
凤凰新城公司、伟仕达公司在二审中均未向本院提交新的证据。
本院查明事实与一审一致，对一审已作认定的事实，本院予以确认。
本院认为，伟仕达公司起诉请求凤凰新城公司支付拖欠的广告费2893848元及违约金，凤凰新城公司在一审诉讼期间与伟仕达公司达成商品房买卖补充协议，确认“尚欠伟仕达公司广告费2893848元”，凤凰新城公司虽上诉主张该协议系公司法定代表人沈忠林个人行为，且沈忠林当时并不知晓具体有无结欠伟仕达公司广告费，但该说法无证据证明，沈忠林作为凤凰新城公司法定代表人，其行为的法律后果应由凤凰新城公司承担。至于凤凰新城公司提出2013年3月27日、6月27日向伟仕达公司的两笔汇款系支付广告费的说法，伟仕达公司在一审中已作合理解释并提交了相关证据印证，且商品房买卖补充协议签订于2016年4月29日晚于汇款发生，若该两笔款项确为支付广告费，理应在补充协议中扣除。因此，一审认定凤凰新城公司结欠伟仕达公司广告费2893848元，系属正确。另对逾期付款违约金的计算问题，凤凰新城公司未按合同约定支付广告费，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，凤凰新城公司应支付逾期付款违约金，一审以伟仕达公司起诉日为违约金起算日，酌定按照年利率10.7%计算，亦无不当。综上，凤凰新城公司的上诉理由不充足，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31417元，由湖州凤凰新城实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江啸啸
审 判 员 杨瑞芳
代理审判员 郑 扬
二〇一六年九月三十日
书 记 员 盛同舟