成都市武侯区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0107刑初191号
公诉机关成都市武侯区人民检察院。
被告人罗培华，男，1967年3月12日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：四川省成都市锦江区。因本案于2015年5月18日被刑事拘留，同年6月19日被执行逮捕。
辩护人王曦，北京市华泰（成都）律师事务所律师。
辩护人刘士友，北京市惠诚（成都）律师事务所。
成都市武侯区人民检察院以成武检刑诉字（2016）第94号起诉书指控被告人罗培华、洪流犯诈骗罪，于2016年3月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市武侯区人民检察院指派检察员周晴、陈谷祥出庭支持公诉。被告人罗培华及其辩护人王曦、刘士友以及被告人洪流到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以“证据不足、不符合起诉条件”为由于2017年3月27日以成武检公诉撤诉〔2017〕1号撤回起诉决定书向本院申请撤回指控被告人洪流犯诈骗罪的起诉，本院裁定准许撤诉。本案现已审理终结。
成都市武侯区人民检察院指控，2009年，洪流得知被害人王某某兄弟有司法纠纷问题需要帮助后，以被告人罗培华具有特殊社会关系、有很强的办事能力为由，将罗培华推荐给被害人方认识，并积极为罗培华作保，帮助罗培华取得被害人方信任。被告人罗培华遂虚构其在政府、司法部门高层有关系、有能力可以解决问题的事实，以帮助王某某兄弟解决司法纠纷为借口，在洪流的协助下，先后向王某某兄弟索要办事经费人民币230万元，被告人洪流从中分得赃款人民币20万元。期间，被告人洪流、罗培华还以帮忙办事需要好处为由，向被害人索要价值人民币5.6万元的高级鱼竿。2015年5月17日，被告人罗培华在广元市被公安民警挡获。同月27日，被告人洪流在本市家中被挡获。公诉机关认为，被告人罗培华的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，建议判处十五年以下有期徒刑。
被告人罗培华不认罪，辩称：我收的钱全部交给美籍华人李某用于帮王某某他们办事了，但我现在无法提供李某的联系方式；我并没有向王某某等人说过我认识ＸＸＸ、山东省委书记姜异康等人，只是说可以帮王某某他们找关系；被害人提供的录音材料中有我自称认识ＸＸＸ、姜异康的内容，是伪造的；事情没办成，我只是因为太忙了没有及时退钱，并没有非法占有的目的。
罗培华的辩护人提出：1.被告人罗培华主观上没有诈骗的故意，而是按照约定从事有偿服务，事情未办成后罗培华本人以及罗培华委托其弟弟罗某某向被害人表示要退款，并没有占有的故意；2.罗培华客观上没有虚构事实、隐瞒事实真相，罗培华确实为王某某办理了委托事宜，成功解除了公安机关对王某某的取保候审，并为解冻890万元扣押款作了努力，被害人方也承诺事成后给罗培华350万元，系双方意思自治的表示，系典型的民事纠纷。3.钓鱼竿是王某某等人主动送的，属于赠与，与委托事项无关；4.罗培华与洪流没有共谋，不是共同犯罪，洪流收取被害人20万元与罗培华无关。5.根据传唤证记载，罗培华是在当天11时被传唤的，12时许接受讯问，但是根据公安机关出具的到案经过，侦查人员是2015年5月17日13时到达剑阁县下寺派出所的，故侦查阶段存在非法传唤、非法拘禁、大量粘贴复制非法拘禁期间的讯问笔录，取证程序不合法，应予排除。综上，被告人罗培华不构成诈骗罪。为支持其辩护意见成立，辩护人当庭出示了向罗某某的询问笔录、录音材料、罗培华为办理王某某案件而使用的相关资料等证据。
经审理查明，2010年5月左右，洪流向被害人王某某称其朋友被告人罗培华具有特殊社会关系、有很强的办事能力，王某某遂想起其兄弟王某某于2009年在山东因涉嫌非法经营被取保候审、被扣押财产约900万元至今未处理，遂要求洪流请罗培华帮忙取回被扣押款。后经洪流介绍，罗培华先后与王某某、王某某、王某某的妻子黄某某等人见面，罗培华谎称其与政府、司法机关的高层领导有关系、有能力可以解决此事。2010年5月25日，黄某某与洪流共同开设银行保险箱，将王某某、王某某、黄某某提供的活动资金人民币250万元存入保险箱。自2010年5月至同年9月29日期间，罗培华通过洪流向王某某、王某某兄弟索要办事经费共计人民币210万元，另授意王某某、黄某某给予洪流人民币20万元。期间，王某某、黄某某夫妇还送给罗培华、洪流价值人民币5.6万元的高级鱼竿。王某某还向罗培华出具了承诺书，承诺在山东解冻900万元后的三天内支付350万元给罗培华。后王某某因取保候审期限届满被解除取保候审，但被扣押的款一直未能返还。罗培华谎称ＸＸＸ、姜异康（山东省委书记）已过问此事，但ＸＸＸ出事了，并于2014年7月31日给被害人发短信让被害人耐心等待，称“到时不办，他们保证能退回的材料退回”。但罗培华始终没有退款，之后又将与被害人联系的电话关机。被害人通过洪流寻找罗培华解决未果，遂于2015年4月25日报案。2015年5月17日，被告人罗培华在四川省剑阁县被公安民警挡获。案发后，被害人王某某、王某某、黄某某与罗培华的亲属协商一致，收到210万元退款，对罗培华表示谅解，请求司法机关对罗培华从宽处理。
上述事实，有经公诉机关当庭举证、辩方质证、本院予以确认的以下证据证实：
1．被告人基本身份信息。
2．接受刑事案件登记表及被害人王某某、黄某某、王某某的报案材料。证实王某某等人于2015年4月25日到成都市公安局武侯区分局浆洗街派出所报案。
3．到案经过。证实被告人罗培华在四川省剑阁县被警方挡获，没有主动投案情节。
4．王某某涉嫌非法经营案的相关材料。证实王某某因非法经营案被山东省聊城市公安局东昌府分局处理，并被扣押人民币890万元。
5．申诉材料。证实罗培华为王某某涉嫌非法经营罪的案件准备、递交了材料。
6．承诺书。证实王某某于2010年8月27日向被告人罗培华出具承诺书，同意支付350万元给罗培华，在山东解冻900万元后的三天内付清。
7.中国农业银行武侯区支行保险箱租用合同及保险箱开箱记录，银行卡交易明细，结合洪流的证言与被害人陈述，证实被告人洪流与被害人黄某某于2010年5月25日共同租用中国农业银行武侯区支行的保险箱。后来被害人将250万元存放于该保险箱内作为办理王某某非法经营案的经费，涉案款项均取自该保险箱。
8．被害人王某某陈述及辨认笔录。证实：2009年我的弟弟王某某涉嫌非法经营被山东警方处理，还被扣押了900万资金，被告人洪流介绍罗培华给我们认识，说罗培华有很深的社会背景，于是我们就找罗培华帮助解决我王某某的事。罗培华叫我们先写了材料，他说要交给ＸＸＸ，让ＸＸＸ批示后再交给省上。罗培华说他还找了山东省委书记的秘书小刘，ＸＸＸ出事后他又说找ＸＸＸ。因罗培华说需要经费，我们先后分几次送给他220元，还按罗培华的安排给了洪流现金20万元，我和我爱人黄某某还买了价值5万6千元高档鱼竿给罗培华、洪流。从未听罗培华提到过一个叫“李某”的人。后来事情没有办成，罗培华也没有退钱，最后一次与罗培华联系是2014年7月，之后他的手机就无法接通了。2015年7月9日，罗培华的家属退赔了我们210元，我们对罗培华表示谅解。但洪流说他收的20万元是罗培华之前欠他的钱，不予退还。
9．被害人黄某某的陈述及辨认笔录。黄某某是王某某的妻子，证实的被骗数额、经过，与王某某的陈述一致。黄某某还证实洪流曾私下介绍罗培华是中直机关下面的工作人员，在北京能力比较大，后来与罗培华见面时罗培华打包票能办成王某某的事。一直是洪流在与我们谈钱，他说是转达罗培华的意思。
10．被害人王某某的陈述及辨认笔录。证实听王某某、黄某某说，一共送了220万给罗培华，还给了洪流20万元。曾见过罗培华，他说能办这个事，但最后直到与罗培华失去联系，事情什么进展也没有。
11．证人周某某、王某某、王某某的证言。三名证人系被害方的亲友，证实了帮助被害人转交现金、王某某案件材料给罗培华的经过。
12.被害人王某某提供的录音资料。①证实罗培华向被害人王某某、黄某某谎称ＸＸＸ、山东省委书记姜异康已插手过问王某某案件。罗培华称曾与ＸＸＸ、姜异康分别见过面，姜异康还对其说过“老首长给我布置，那我最近把那事了了”，罗培华称“一个常委出面说话、省委书记批示，批下去不办，在全国少见得很。”证实王某某、黄某某向洪流称给罗培华打电话打不通，给罗培华的兄弟罗某某打电话也打不通，洪流称他也没找到罗培华，说“他现在一直不露面了，你也拿他没办法”。洪流在电话中向被害人黄某某表示他知道罗培华与ＸＸＸ有关系，听说罗培华是找ＸＸＸ批示了的。洪流称“这ＸＸＸ（这次的事）又弄得这么大，反正他（罗培华）跟那人有关系，我晓得”，“我听说他（罗培华）找ＸＸＸ批示了的”。
13．罗培华于2014年7月31日发短信给王某某，内容为：“……一山东要求二个月时间准备了结此事。二到时不办，他们保证能退回的材料退回。三在这非常时期为了安全只有等了。……”。
14．成都市公安局武侯区公安分局浆洗街派出所出具的情况说明。证实罗培华供述将钱款交与“李某”，但因无身份信息和联系方式，公安机关无法核查。民警又走访山东聊城市公安局东昌府分局经济犯罪侦查大队，获悉该队在办理王某某涉嫌传销案件中，依法扣押涉案款项890万元存入指定账户，未曾接到上级领导对该案的指示，也不认识罗培华、“李某”。
15．成都市公安局武侯区公安分局浆洗街派出所出具的工作情况说明。证实罗培华于2015年5月17日10时30分许被剑阁县下寺派出所民警挡获。武侯区公安分局浆洗街派出所的民警于当日11时到达下寺派出所关对罗培华进行了讯问，到案经过中“我所民警于5月17日13时到达”系打印错误所致。
16．谅解书。证实2015年6月18日王某某、王某某、黄某某表示被告人罗培华退款后可以对其表示谅解，请求司法机关对其从宽处理。
17．收条。证实2015年7月9日被告人罗培华辩护律师已代被告人罗培华退款给王某某、王某某、黄某某210万元。
18．户籍信息。
19．证人罗某某的证言。罗某某系被告人罗培华之女，证实听其父亲罗培华说他在外面做生意，具体做什么不清楚，没有听他说过认识相关部门的领导。
20．洪流的证言。证实其与被害人黄某某共同开设保险箱，存入活动资金250万元，其中合计取出240万元，其中220万元给被告人罗培华，自己得了20万元，其与被告人罗培华还共同接受被害方提供的高档鱼竿。洪流当庭听了被害人提供的电话录音后，承认录音中说话的人是其本人，证实罗培华、黄某某二人都说过罗培华与ＸＸＸ有关系。
21．被告人罗培华供述：2010年4月，我经洪流介绍认识了王某某，王某某说他的兄弟王某某因非法经营罪被山东聊城警方抓了，之后虽办了取保候审，但扣了王某某900万元，问我能不能帮忙，我说可以问一下。我曾经对洪流说过我认识ＸＸＸ的秘书、省委副秘书长郭永祥，有事可以找“上面”帮忙。我先后从王某某处取得现金共计人民币210万元，洪流于2010年9月29日从王某某处取得现金人民币20万元，我与被告人洪流共同接受了王某某提供的5万多元的高档鱼竿；洪流与王某某的爱人黄某某共同开设保险箱存放活动资金。我拿到的钱都交给一个叫“李某”的美籍华人去帮王某某办事了，后来事情没办成，王某某他们来找我闹过，想要退钱。因为有很多烦心事，想清静一下，我把之前和他们联系的手机关机了。
本院认为，被告人罗培华以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物人民币230万元和价值5.6万元的鱼竿，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人罗培华提出从没有向被害人谎称自己认识ＸＸＸ等人的辩解，与被害人王某某的陈述、证人洪流的证言、王某某提供的录音资料不符，不予采信。罗培华及其辩护人提出罗培华没有非法占有涉案款的故意、不构成诈骗罪，本院认为，罗培华虚构事实骗得被害人自愿交付财物，经被害人多次催要未退还，后将与被害人联系的电话关机，直至被警方挡获时仍未将涉案款退还给被害人，被警方挡获后又不能说明赃款去向，称全部赃款都交给了一名叫“李某”的美籍华人，既不能提供书证、人证予以证实，也不能向警方提供查找“李某”的任何线索，以上足以认定罗培华具有非法占有涉案款的故意，该辩解不能成立。罗培华及其辩护人还提出罗培华为完成被害人的请托事项做了一些工作，即使属实，也不影响本案诈骗罪的定性。被害人王某某、黄某某送给罗培华、洪流价值5.6万元的鱼竿，并在罗培华的授意下，将20万元现金给予洪流，均是基于对罗培华的信任而为，未超出罗培华的犯意，应计入罗培华的诈骗数额，但洪流所得部分，应当向洪流进行追缴。辩护人提出本案侦查人员存在非法传唤、非法拘禁，对罗培华的讯问笔录应予排除的辩护意见，经查，罗培华在公安机关的供述与其当庭供述内容基本一致，且公安人员已出具工作情况说明对《到案经过》中出现的时间打印错误予以纠正，故本院对该辩护意见不予支持。案发后罗培华的亲属退赔了被害人210万，被害人对罗培华予以谅解，可以对罗培华从轻处罚。据此，为了保护公民的财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗培华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月18日起至2025年5月17日止。罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳。）
二、继续追缴本案的犯罪所得人民币20万元和价值5.6万元的鱼竿，返还被害人王某某、王某某、黄某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
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审 判 长 贾龙军
人民陪审员 王世伟
人民陪审员 白玉茹
二０一七年四月二十六日
书 记 员 白加跃