青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第155号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青海玉林矿业有限责任公司，住所地：青海省祁连县。
法定代表人：韩玉林，该公司董事长。
委托代理人：王雨萌，北京凯圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京鑫京龙科技有限公司，住所地：北京市丰台区。
法定代表人：杨文奇，该公司总经理。
委托代理人：毕汝才，北京市金台律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨文奇，男，汉族。
委托代理人：毕汝才，北京市金台律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）青海玉林矿业有限责任公司（以下简称玉林矿业）与原审被告（反诉原告）北京鑫京龙科技有限公司（以下简称鑫京龙公司）、杨文奇建设工程施工合同纠纷一案，前由青海省海北藏族自治州中级人民法院于2015年9月9日作出（2014）北民一初字第8号民事判决，玉林矿业、鑫京龙公司均不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭进行了审理。玉林矿业的委托代理人王雨萌、鑫京龙公司、杨文奇的共同委托代理人毕汝才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省海北藏族自治州中级人民法院经审理查明：2011年8月21日，玉林矿业和鑫京龙公司签订了东方瑞士水世界室内戏水SPA工程合同，由鑫京龙公司承建玉林矿业东方瑞士水世界室内戏水SPA工程。合同约定的工程总价款为950万元。合同对付款方式约定：合同签订3日内发包方付合同总额的20%即190万元，主要设备备齐后，承包方通知发包方进行验收，验收合格后即付合同总价款的50%，即475万元，设备安装到位后付合同总价款的10%，工程验收合格后付合同总价款的18%，两年保修期满后付剩余合同总价款的2%；不能按约定的工期交付使用的，每天按合同价款的3‰支付违约金，约定工程期限自2011年9月1日至2012年9月30日。合同签订后，鑫京龙公司进行了施工，玉林矿业于2011年8月22日付款190万元，2012年1月16日付款200万元、10月5日付款70万元、10月6日付款40万元，10月10日付款90万元、11月15日付款100万元、12月7日付款60万元，另外还支付了10万元，共计付款760万元。2013年6月25日，在该工程未经验收的情况下，玉林矿业开始对外营业，后双方对合同的履行发生争议。2013年12月11日，双方签订了补充协议，约定鑫京龙公司于2014年1月25日前完成对东方瑞士水世界现场现有设备的修复，达到使用要求，由鑫京龙公司修复完毕后通过玉林矿业和政府主管部门的竣工验收，卫生防疫部门出具游泳池水质达标相关文件，约定鑫京龙公司修复完毕后向玉林矿业通过邮件形式出具验收通知书，通知书送达后7个工作日（1月25日后20日均视为节假日）玉林矿业不进行验收，则视为验收合格，工程验收合格后，玉林矿业支付工程款20万元，鑫京龙公司自愿放弃其余工程款190万元，还约定双方任何一方违反该补充协议的约定，均按照总价款的30%承担违约责任。该工程至今未经验收。
一审庭审中，双方当事人对合同和补充协议的效力均不持异议，对玉林矿业已付工程款760万元的事实不持异议，应予确认。
（一）针对杨文奇是否具备被告主体资格的问题。一审法院认为，合同约定的发包方和承包方为玉林矿业和鑫京龙公司，作为双方公司的法定代表人，韩玉林和杨文奇均在法定代表人一栏中签字是其职务行为，因此，合同的主体是两个公司而不包括自然人，虽然合同尾部注有杨文奇的个人开户行和账号，但这只是双方约定的付款方式而不能认定杨文奇为合同的一方主体，因此，杨文奇不具备本案的被告主体资格，对原告的该项请求应予驳回。
（二）针对违约责任的认定及违约责任如何承担的问题。
1.关于本诉部分
玉林矿业认为，合同签订后，原告按照约定支付了工程款，双方约定的完工时间为2012年9月30日，而被告实际交付时间为2013年6月，按照合同约定逾期交付每天按合同总价款3‰计算，被告理应承担的违约金超过1000万元，现原告要求被告承担逾期交付的违约金300万元；被告提供的产品不符合约定，已完工部分工程存在问题和隐患，后双方发生争议后达成补充协议，经被告修复仍达不到使用目的，约定的10套循环水系统只完成了5套，同时部分工程并没有完工，因此，被告应按照合同的约定承担逾期交付的违约金300万元并返还未安装的5套设备款。一审法院认为，按照合同对履行期限的约定，鑫京龙公司确实存在逾期交付的事实，但双方对合同的履行发生争议后，经双方协商一致签订了补充协议，补充协议对合同约定的标的物的数量、品质、履行期限、合同价款及违约责任等有争议的部分都重新作出了约定，应认定为对原合同中该部分内容的替代，补充协议约定的履行期限截止时间为2014年1月25日，而在此期间，玉林公司已实际在控制、使用该工程，并不存在鑫京龙公司预期交付的事实，因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，玉林矿业认为鑫京龙公司未按合同约定的期限迟延交付的理由不能成立，对其主张鑫京龙公司承担300万元违约金的诉讼请求不予支持。对于双方争议的SPA水循环系统的数量问题，由于补充协议对设备作出了“现场现有设备”的明确约定，且经本院组织双方当事人现场清点，原告认可被告安装的循环水系统数量完全符合约定并由双方当事人签订了确认书。因此，对原告的该项诉求也不予支持。
2.关于反诉部分
鑫京龙公司认为，补充协议签订后，鑫京龙公司及时进行了修复整改，修复完毕后及时按约定通知玉林矿业进行验收，玉林矿业未经验收开始对外营业，应视为验收合格，应按补充协议的约定支付剩余尾款20万元及按约定的合同总价款的30%承担违约金285万元。一审法院认为，补充协议对该工程需要修复的内容并没有明确的约定，哪些工程经过了修复，双方也无证据证明，故无法查明和确认，虽玉林矿业认为该工程不具备验收条件，但从2013年6月25日至今，玉林矿业一直使用该工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…”的规定，应视为玉林矿业对该工程质量的认可。因此，玉林矿业应支付补充协议约定的工程款20万元并承担违约责任；对于鑫金龙公司主张的违约金285万元，一审法院认为，按照补充协议的约定违约方按合同总价款的30%支付违约金计算，违约金应为285万元，但在本案中，因为补充协议对合同约定的价款作出了重新约定，而补充协议约定的工程款为20万元，同时，玉林矿业已按原合同的约定支付了工程款760万元，按照原合同总价款计算违约金显然违反了公平、诚实信用原则，因此，根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，应按照补充协议约定的工程款20万元的30%支付违约金较为适宜，即玉林矿业应承担违约金6万元，对鑫金龙公司的其余违约金请求不予支持。
综上所述，一审法院认为，双方签订的合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，双方不持异议，均合法有效；合同的双方当事人均为公司，杨文奇收款只是代表公司的职务行为，因此，对玉林矿业要求杨文奇承担赔偿责任的诉讼请求不予支持；对合同的履行发生争议后，经双方协商一致签订了补充协议，补充协议对合同约定的标的物的数量、品质、履行期限、合同价款及违约责任等有争议的部分都重新作出了约定，是对合同中该部分内容的替代，双方应严格履行补充协议的约定。因此，对原告要求被告按照原合同约定承担迟延交付的违约金300万元的诉求不予支持；对水循环系统的数量问题，经现场清点，玉林矿业认可数量符合约定，因此，对玉林矿业主张返还未安装的5套水循环系统设备款285万元的诉讼请求不予支持；双方应按照变更后的合同全面履行，在该工程未经验收的情况下，玉林矿业仍在擅自使用该工程，应视为验收合格，因此，对鑫金龙公司要求玉林矿业支付20万元工程款的诉讼请求予以支持；鑫金龙公司主张的违约金285万元，因补充协议约定的工程款为20万元，且玉林矿业已支付工程款760万元，而鑫京龙公司主张按合同总价款支付违约金285万元显失公平，因此，一审法院按照补充协议约定工程款20万元的30%予以调整，即玉林矿业承担违约金6万元，对鑫金龙公司的其余违约金请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：玉林矿业于判决生效后30日内支付鑫京龙公司工程款20万元、违约金6万元；2、驳回玉林矿业的全部诉讼请求；3、驳回鑫京龙公司的其他反诉请求。案件受理费52750元，由玉林矿业负担；反诉费15600元，由玉林矿业负担1840元，由鑫京龙公司负担13760元。
玉林矿业上诉称，1.原审法院认为双方签订的补充协议对合同约定的标的物的数量、品质、履行期限、合同价款及违约责任等有争议的部分都重新做了约定，应认定对原合同中该部分内容的替代是错误的。签订补充协议时，杨文奇提出将原合同废止写入补充协议中，遭到了上诉人的拒绝，因为补充协议只是对被上诉人如何对东方瑞士水世界室内戏水SPA工程进行整改和修复，并达到约定的验收条件这一点进行了约定，其余事项均不涉及，因此，补充协议只是对原合同的补充，而不是对原合同的废止和替代。原合同依然是双方真实意思的表示，依然合法有效，按照原合同对履行期限及逾期交工的违约金为日千分之三的约定，被上诉人确实存在逾期交付的事实，逾期时间为2012年9月30日至2013年6月25日（共269天），每天2.85万元，总计为2.85×269=766.65万元，上诉人只请求300万的逾期交工违约金，二审法院应依法予以支持；2.原审法院认定上诉人在没有验收的情况下擅自使用争议工程就视为验收合格，支付被上诉人20万的工程款并承担违约金是错误的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，上诉人自始至终从未就工程质量问题提出任何异议。上诉人使用只是不能就工程质量不符合约定主张权利，绝不是就视为争议工程验收合格，就当然的应该支付被上诉人20万元的工程款并承担违约金。事实上，被上诉人在补充协议签订之后并未按照约定进行整改，只派一名工程师到现场，发现存在的问题太多，修复二天后即离开现场。上诉人无奈在2014年1月20日、2月25日三次复函要求被上诉人按照约定进行整改修复，但被上诉人并未进行整改，请求驳回被上诉人的反诉请求；3.原审法院认为被上诉人杨文奇收款只是职务行为，不应对逾期交工承担赔偿责任是错误的。被上诉人杨文奇以个人名义收取了500万元的工程款，并未及时汇入鑫京龙公司，并且在合同中写有杨文奇的名字和账号，不是职务行为其应在所收工程款范围内承担赔偿责任；4.原审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定认定争议工程视为验收合格是错误的。首先上诉人从未就工程质量问题主张过任何权利，上诉人只是就逾期交工主张过权利，而且按照最高院的司法解释原意，使用也不是当然的就视为验收合格，而是不能就使用部分质量不符合约定为由主张权利。所以原审法院适用法律也是错误的。请求：1.撤销一审判决第一项，驳回鑫京龙公司的反诉请求；2.撤销一审判决第二项，改判鑫京龙公司、杨文奇赔偿上诉人工程逾期交付的损失300万元。
鑫京龙公司答辩称，1.答辩人按照补充协议约定的条款履行了合同义务，施工安装的设备已实际交付被答辩人使用、控制，不存在逾期交付的违约事实，不应赔偿违约损失；2.一审审理中，被答辩人曾按补充协议的违约条款主张违约金，后因其知无理撤销了该诉求；也提出未安装设备而要求支付设备款，经现场勘查，发现答辩人按照约定履行了安装义务，也不存在违约行为，被答辩人又放弃了该无理要求；3.双方发生争议后，经一审法院主持下双方达成补充协议，原合同不再使用；4.由于被答辩人违背诚信，延期付款，导致合同期限顺延，责任主要在被答辩人，为解决纠纷，答辩人作出巨大让步，达成了新的协议，但由于被答辩人继续违约，在未经验收下擅自使用但又不支付工程款，其再次违约。请求：驳回玉林矿业的上诉请求。
杨文奇答辩称，杨文奇作为鑫京龙公司的法定代表人与玉林矿业签订合同，系职务行为，其收取案涉工程款也是履行职务行为，该款项也非杨文奇个人占有，玉林矿业的诉求无事实、法律依据。请求：驳回玉林矿业的上诉请求。
鑫京龙公司上诉称，一审判决认定事实错误。首先，案涉的补充协议是一审法院主持下，在上诉人作出巨大让步，双方经过平等协商、本着诚实信用原则的情况下自愿达成的协议，此协议具有更高的效力和约束力。协议签订后，上诉人如约、如期地修复完毕约定的工程，由于被上诉人未按期支付工程尾款，其先行违约，一审法院却在判决中否定补充协议中违约金的约定内容，认为补充协议约定的“按照原合同总价款计算违约金显然违反了公平、诚实信用原则”，一审法院这种前后矛盾的判断缺乏事实根据和法律依据，明显偏袒被上诉人；其次，对于违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”由此可见，违约金的增加和降低，人民法院应根据当事人的请求后进行判断作出，而不能在当事人未提出请求的情况下依职权作出。因此，本案中，一审法院未经任何一方当事人提出对违约金进行调整的前提下擅自决定大肆调降违约金显然是不符合法律规定的；最后，本案中，补充协议约定的违约金并不高，因为补充协议中约定的20万元价款是在上诉人作出了将近200万元巨大让步并承担修复义务后由被上诉人支付的尾款款项，不能单纯的以该金额判断违约金的数额高低，应以整个合同金额作为判断的基础，因为补充协议约定的主要内容是围绕着工程的修复而约定的，且该协议约定的违约金是约束双方的，对双方是对等的。如果上诉人没有完成修复同样也会承担285万元违约金的责任。因此，该协议并不存在显失公平和违反诚实信用原则问题。请求：撤销判决第一项中关于违约金的判项以及第三项判项，并改判支持上诉人要求被上诉人支付违约金285万元的诉讼请求。
玉林矿业答辩称，一是不认可补充协议替代原合同，如原合同被替代，那么违约金的计算方法也应按照补充协议确定；二是由于鑫京龙公司未履行整改义务，经多次复函后也置之不理；三是案涉工程至今未完工，谈不上验收及验收合格问题。请求：驳回鑫京龙公司的上诉请求。
本院确认一审法院认定的案件事实。
根据双方当事人的上诉和答辩意见，本院从以下三方面分析二审程序中的争议焦点。
（一）关于杨文奇是否是本案适格主体的问题
本院认为，玉林矿业与鑫京龙公司在平等、自愿，协商一致的基础上签订《东方瑞士水世界室内戏水SPA工程合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，合同中加盖有玉林矿业、鑫京龙公司的公章，及二公司法定代表人韩玉林、杨文奇的签字，根据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”的规定，法定代表人代表公司签订合同的行为，其签字与公司公章具有同等效力，对公司具有约束力，该行为的一切经济利益及法律后果均由公司承担。本案中，玉林矿业按杨文奇的指令将部分工程款转入杨文奇个人账户，由杨文奇支配，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”的规定，即便杨文奇将公司的资金挪用或以个人名义存储，其行为违反了公司法及公司章程的规定，属于公司内部事宜，与合同相对方无关，当玉林矿业无证据证实杨文奇在合同中的签字不代表公司，或超越权限订立合同的情况下，仅以杨文奇占用公司资金的行为推定为签订合同的独立相对方之一，缺乏事实依据和法律依据，因此，杨文奇不是本案适格主体。
（二）关于玉林矿业主张鑫京龙公司给付逾期交工损失300万元是否成立的问题
本院认为，《东方瑞士水世界室内戏水SPA工程合同》签订后，鑫京龙公司即组织施工人员对案涉工程进行了施工，玉林矿业亦向鑫京龙公司支付了大部分工程款。依据合同约定的工程期限为2011年9月1日至2012年9月30日，施工中，鑫京龙公司未按约定的期限交付案涉工程，致使工程延误，鑫京龙公司存在逾期交工的违约事实，其应承担一定的违约责任。至2013年12月11日，在一审法院主持下，双方当事人达成补充协议，协议中对违约责任重新进行了约定，双方未就鑫京龙公司前期逾期交工的违约事实进行约定，作为鑫京龙公司亦知其存在一定的违约事实，主动放弃190万元的工程款，以弥补违约造成的损失，表明双方对补充协议签订前所发生的违约事实不再追偿，因此，玉林矿业主张鑫京龙公司给付逾期交工损失300万元已无合同依据和事实依据，故不予认定，玉林矿业的此节上诉理由应予驳回。
（三）关于鑫京龙公司主张玉林矿业支付违约金285万元是否成立的问题
本院认为，依据《补充协议》第二条“鑫京龙公司承诺2014年1月1日前修复人员进场，并在2014年1月25日前完成对东方瑞士水世界室内戏水SPA主要工程的修复、整改”、第三条“鑫京龙公司修复完毕后，向玉林矿业出具书面验收通知书，鑫京龙公司验收通知书送达7个工作日不进行验收，则视为验收合格”、第七条“双方任何一方违反补充协议的规定，均按照《东方瑞士水世界室内戏水SPA工程合同》总价款的30%承担违约责任”的约定，当玉林矿业不履行验收义务和不按约定支付20万元工程款时，其应承担总价款的30%的违约责任。2014年1月20日，玉林矿业以邮件的形式向鑫京龙公司发出《关于尽快履行补充协议的函》，提出八点存在的问题，要求鑫京龙公司对现有设备进行整改、修复；同年1月24日，鑫京龙公司以邮件的形式向玉林矿业发送了《关于补充协议的函》称“我公司依照补充协议已经完成对东方瑞士水世界室内戏水SPA主要工程的修复，请贵司春节后安排验收事宜”，2014年2月25日，玉林矿业又以邮件的形式向鑫京龙公司发出《敦促尽快履行补充协议的函》，再次要求鑫京龙公司对现有设备进行整改、修复。同年4月15日，玉林矿业向鑫京龙公司发出《青海玉林矿业有限公司函》称“我公司与贵公司已签订的《东方瑞士水世界室内戏水SPA工程合同》以及《补充协议》，在合同履行过程中，贵公司目前正在对机器、设备进行整改和更换…”，从双方当事人往来的函件看，补充协议签订后，鑫京龙公司派员对案涉工程整改部分进行了修复，对此，玉林矿业认可鑫京龙公司工程师修复二日后即离开工地，案涉项目尚存大量的问题未修复。当案涉工程施工完毕后，鑫京龙公司应当向玉林矿业提交相关的工程验收报告等资料，但其并未提交，仅以向玉林矿业发出《关于补充协议的函》，表明已向玉林矿业发出验收通知，玉林矿业未复函，即视为工程已验收。从函件内容看，既不符合补充协议约定的验收条件，也不具备验收的必备要件，因此，当鑫京龙公司不能向法庭提交由双方签字认可、且修复完毕的相关证据时，也无其他证据相印证的情况下，鑫京龙公司主张自验收通知送达7日后即视为案涉工程已验收缺乏事实依据，本院不予认可。一审法院以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，确定玉林矿业擅自使用工程，视为对工程质量的认可，故认定玉林矿业违约，并判令给付工程款及承担违约责任。本院认为，2013年6月25日开始，玉林矿业对案涉项目进行使用，由于案涉项目存在诸多问题，及工程款如何结算发生纠纷，经一审法院主持双方当事人又达成补充协议，重新确定了案涉工程的修复整改、验收标准及付款条件，协议中，双方当事人均认可案涉工程存在质量的事实，同时约定由鑫京龙公司继续负责整改、修复，一审法院以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定认定玉林矿业给付工程款及违约的事实与补充协议的约定相悖，应予纠正。本案审理中，双方当事人并未诉求解除补充协议，该协议仍在履行中，依据《补充协议》第五条“工程验收合格5日内，玉林矿业支付鑫京龙公司工程款人民币二十万元整，乙方自愿放弃原合同约定的一百九十万元工程余款”的约定，案涉合同至今未验收合格，玉林矿业给付20万元工程款的条件未成就，继而不存在玉林矿业逾期付款的违约事实，一审判决玉林矿业向鑫京龙公司支付工程款20万元及承担相应违约责任不当，本院予以纠正。
综上，上诉人玉林矿业提出的部分上诉理由成立，本院予以支持。上诉人鑫京龙公司提出的上诉理由不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省海北藏族自治州中级人民法院（2014）北民一初字第8号民事判决的第二项，即：驳回青海玉林矿业有限责任公司的全部诉讼请求；
二、撤销青海省海北藏族自治州中级人民法院（2014）北民一初字第8号民事判决的第一项，即：青海玉林矿业有限责任公司于判决生效后30日内支付北京鑫京龙科技有限公司工程款20万元、违约金6万元；第三项，即：驳回北京鑫京龙科技有限公司的其他反诉请求；
三、驳回北京鑫京龙科技有限公司的反诉请求。
二审案件受理费68350元，由青海玉林矿业有限责任公司负担52750元，由北京鑫京龙科技有限公司负担15600元。一审案件受理费52750元，由青海玉林矿业有限责任公司负担、反诉费15600元，由北京鑫京龙科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 索晓春
审 判 员 吉素梅
代理审判员 李 云
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 吴晓琴