辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终1581号
上诉人（原审被告）：付海波，男，1978年9月6日出生，满族，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：孟祥梅，辽宁申盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳中嘉建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区沙岭镇沙岭村。
法定代表人：付海涛，职务系经理。
委托代理人：孟祥梅，辽宁申盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张世宇，男，1971年8月22日出生，汉族，住址辽宁省鞍山市铁东区。
委托代理人：王黎黎，辽宁华君律师事务所律师。
上诉人付海波、沈阳中嘉建筑工程有限公司（以下简称中嘉公司）因与被上诉人张世宇建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2015）于民二初字第6023号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员刘冬担任审判长，与代理审判员郑竹玉、陈铮（主审）组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告张世宇一审起诉称，其与中嘉公司于2014年7月18日签订了《外墙保温施工合同》，约定张世宇承包金沙美丽岛3#、4#的外墙保温工程。工程面积约为15700平方米，单价为29元/平方米，暂定工程造价46万元。双方于2014年7月18日签订了补充协议，对7#、8#的费用结算，约定40%的费用年底付清，檐线每道每层15元/延长米。2015年年初，张世宇与中嘉公司、付海波对其承包的金沙美丽岛项目7#、8#、3#、4#楼考克重工和沙岭金沙岭峰外墙保温工程结算，双方确认总工程款为1006370元，分别如下：1、沙岭金沙岭峰外墙保温工程，无书面合同，人工费25200元，已结清；2、考克重工外墙保温工程，无书面合同，人工费136210元，已结清；3、金沙美丽岛7、8#项目，合同已丢失，人工费347200元，已结清；4、金沙美丽岛3#、4#项目，有合同，人工费497760元，未结清。上述工程中，被告已付工程款合计人民币668300元，扣除质保金30128.10元，扣除未完成工程量费用15000元，在金沙美丽岛3#、4#楼项目中剩余工程款292941.90元未支付。就上述工程项目结算的同时，中嘉公司承诺于2015年2月10日前给付，付海波签字确认，且付海波为工程的二包人，故张世宇认为付海波应当承担连带给付工程款的责任。现中嘉公司延期付款，且工程已经经过一年的质保期，质保金应予返还。张世宇经多次索要未果，特将中嘉公司、付海波诉至法院，请求法院判令中嘉公司给付张世宇工程款292941.90元及逾期付款利息6835.30元（以292941.90元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，年利率5.6%计算，暂计算至2015年7月10日，要求判决至款项付清之日），付海波对上述款项承担连带给付责任，并由中嘉公司和付海波承担本案诉讼费用。
中嘉公司辩称，1、对张世宇主张的工程款数额有异议，根据该公司付款凭证，欠款额为19万余元；2、涉案楼盘正式完工为2015年5月底，因此质保金没有到期；3、张世宇提出的檐线费用已结算完毕。
付海波辩称，涉案工程属实是付海波承包的，其将人工费部分发包给张世宇。
原审法院审理查明，中嘉公司承建了金沙美丽岛工程，付海波承包了其中的外墙保温工程，并将3#、4#、7#、8#楼人工费部分转包给张世宇。2014年7月18日，张世宇与中嘉公司签订《外墙保温施工合同》一份，合同约定中嘉公司将金沙美丽岛3#、4#楼的外墙保温工程发包给张世宇。工程面积约为15700平方米，单价为29元/平方米，暂定工程造价46万元。合同第四条约定：工程竣工经甲方验收合格，双方结算后，甲方支付乙方工程造价的97%，剩余3%作为质保金，质保期为一年，满一年后无质量问题5个工作日内无息返还质保金。同日，双方签订《补充协议》一份，对7#、8#的费用结算进行约定。2015年2月初，付海波与张世宇签订“结算单”一份，该结算单记载中嘉公司现将金沙美丽岛项目7#、8#、3#、4#楼、考克重工和金沙岭峰外墙保温工程与承包人张世宇结算明细如下：总工程款1006370元，公司已支付现金工程款668300元，公司扣除质保金30128.10元，公司扣除未完成工程量费用15000元。综合以上，公司应支付张世宇工程款292941.90元。其中没有代扣吊篮租金。余款支付时间为2015年2月10日前。结算单出具后，付海波通过银行转账的方式于2015年2月12日给付张世宇10万元工程款，余款中嘉公司和张世宇至今未付。
原审法院认为，张世宇与中嘉公司签订的《外墙保温施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，且已部分履行，该合同有效，双方均应按照合同约定履行。张世宇依约完成了合同约定的施工内容，中嘉公司应当按照约定给付其工程款。付海波作为涉案外墙保温工程的承包人，应对上述款项承担连带给付责任。关于给付的具体数额，张世宇主张292941.90元，经庭审查明的事实，付海波在双方结算后，又给付张世宇10万元工程款，故法院认定中嘉公司未付工程款数额为192941.90元。关于中嘉公司在庭审中提出的张世宇施工工程存在质量问题，该公司自行进行了维修；另，张世宇未施工完毕的工程，该公司自行找人进行施工的抗辩意见。因双方在结算中约定了质保金保留，施工完毕后的质量问题可以通过预留质保金予以解决，若还有其他损失，中嘉公司和付海波可以另行告诉。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决：一、沈阳中嘉建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起15日内一次性给付张世宇工程款人民币192941.90元；二、沈阳中嘉建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起15日内一次性给付张世宇上述工程款的利息（利息以本金192941.90元为基数，自2015年2月11日起算至判决确定的给付之日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；三、付海波对上述款项承担连带给付责任；四、驳回张世宇的其他诉讼请求。如果沈阳中嘉建筑工程有限公司、付海波未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5797元，由张世宇承担2300元，由沈阳中嘉建筑工程有限公司、付海波共同承担3497元并直接给付张世宇。
宣判后，中嘉公司和付海波不服一审判决，向本院提出上诉称，请求二审法院撤销一审判决，改判付海波不承担给付义务，并追加吊篮租赁方为本案的主体。理由是：一、一审法院事实不清，遗漏诉讼主体，裁判错误。中嘉公司与张世宇签订了《外墙保温施工合同》及《补充协议》，虽然双方均已在结算单上签字，但是在对工程款进行结算时，双方均认为代扣吊篮租金这一事项存在问题。一审审理过程中并未提到吊篮租金问题，故工程款的给付金额未确定。一审法院直接判决中嘉公司给付张世宇余下工程款，判决侵犯了中嘉公司的利益，应追加吊篮租赁方参与本案的诉讼。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。付海波在工程结算书上签字属于职务行为，并且公司在庭审中对其签字行为予以认可，付海波并非中嘉公司承包人，其不应承担连带给付义务。三、一审法院判决中嘉公司直接将质保金给付张世宇存在错误。张世宇在合同履行过程中存在后期维修问题。中嘉公司多次找张世宇进行维修，但张世宇并未履行维修义务，故中嘉公司自行维修，维修费未在质保金中扣除，并且质保金不够支付后期维修费用。
被上诉人张世宇答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、中嘉公司和张世宇在结算中明确了中嘉公司应该给付张世宇工程尾款的金额，确定没有代扣吊篮租金，故中嘉公司应该按照确定的金额给付张世宇工程尾款。中嘉公司并非吊篮租赁方，张世宇多次明确表示，张世宇将与吊篮租赁方将自行结算吊篮租金。二、付海波是工程的承包人，其行为不是职务行为。付海波多次以现金的结算方式代中嘉公司给付张世宇工程款。中嘉公司和张世宇结算后，付海波通过其妻子朗朗给付张世宇10万元工程款。从资金走向可以看出，付海波是独立承包人。付海波是中嘉公司的股东之一，且中嘉公司在一审中承认自己是二包，故中嘉公司对付海波职务行为的认可是受到付海波控制的。在中嘉公司不能提供别的证据的情况下，不能认定付海波签字行为是职务行为。三、张世宇已经留下了30128.10元作为工程质量维修费。工程在2014年9月份完成，在2015年5月份竣工验收，故质量问题应从2015年5月份以后开始计算。在此期间，中嘉公司没有通知张世宇工程存在质量问题，而是通知张世宇继续进行未完成的工程。中嘉公司没有给付之前的工程款，故张世宇没有继续进行未完成工程，中嘉公司和张世宇在结算时已扣除未完成工程费用1.5万元。张世宇认同原审判决关于质量问题的内容，若质保金存在问题，中嘉公司可以另行告诉。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，付海波系中嘉公司总经理，其负责本案的涉案合同，系履行职务行为。
上述事实，有当事人当庭陈述、《外墙保温施工合同》、《补充协议》、结算单，银行转账凭证等证据，经原审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为，关于二上诉人提出的因吊篮租金未确定，应追加吊篮租赁方参加诉讼，并应在确定吊篮费用后确定工程款的上诉主张。因中嘉公司与张世宇在合同中并未约定工程款包括吊篮租金等内容，且中嘉公司亦不是吊篮出租方，故吊篮租金的确定与否，不影响对工程量和工程造价的核算，故对二上诉人提出的此项诉讼请求不予支持。
关于二上诉人提出的付海波系履行职务行为，其不应当承担连带给付义务的上诉主张。虽然付海波的代理人在一审庭审中自认其为涉案工程的承包人，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款规定“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外”，因一审中付海波的委托代理人授权系一般授权，故其承认付海波系涉案工程的承包人不能视为付海波的承认。二审中付海波明确表示自己系履行职务行为，中嘉公司亦在一、二审中均明确表示付海波不是涉案工程的承包人，系履行职务行为，且张世宇和中嘉公司系本案合同的相对方，故付海波不应承担连带给付义务。本院对二上诉人的此项上诉请求予以支持。
关于二上诉人提出的张世宇完成工程存在质量问题，不应返还质保金的上诉请求。因张世宇主张的工程款内不包括质保金，故中嘉公司可就质保金实际发生的费用和结算另行告诉。原审法院对此认定并无不妥。本院对二上诉人的此项上诉请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2015）于民二初字第6023号民事判决第三项、第四项，即“付海波对上述款项承担连带给付责任”、“驳回张世宇的其他诉讼请求”；
二、维持沈阳市于洪区人民法院（2015）于民二初字第6023号民事判决第一项、第二项，即“沈阳中嘉建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内一次性给付张世宇工程款人民币192941.90元”、“沈阳中嘉建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内一次性给付张世宇上述工程款的利息（利息以本金192941.90元为基数，自2015年2月11日起算至判决确定的给付之日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）”；
三、驳回各方当事人的其他诉讼请求。
如果沈阳中嘉建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5797元，由张世宇承担2300元，由沈阳中嘉建筑工程有限公司承担3497元。二审案件受理费3497元，由沈阳中嘉建筑工程有限公司、付海波共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
审 判 员 郑 竹 玉
代理审判员 陈 铮
二〇一六年五月十二日
书 记 员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更。