福建省三明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）闽04民终905号上诉人（原审原告）：廖海生，男，1963年8月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。上诉人（原审原告）：林晓霞，女，1983年4月11日出生，汉族，住福建省安溪县。以上上诉人共同委托诉讼代理人：朱玥，北京观韬（厦门）律师事务所律师。以上上诉人共同委托诉讼代理人：廖乐发，北京观韬（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被�）：张华春，男，1970年10月13日出生，汉族，住福建省将乐县。被上诉人（原审被告）：张玉秀，女，1974年1月11日出生，汉族，住福建省将乐县。被上诉人（原审被告）：余天有，男，1973年1月4日出生，汉族，住福建省将乐县。以上被上诉人共同委托诉讼代理人：李建清，福建金森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江昭敏，男，1966年5月5日出生，汉族，住福建省泰宁县。上诉人廖海生、林晓霞因与被上诉人张华春、张玉秀、余天有、江昭敏执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服福建省将乐县人民法院(2017)闽0428民初3号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖海生、�晓霞的委托诉讼代理人朱玥、廖乐发，被上诉人张华春及被上诉人张华春、张玉秀、余天有的委托诉讼代理人李建清到庭参加诉讼。被上诉人江昭敏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。廖海生、林晓霞上诉请求：1.撤销福建省将乐县人民法院（2017）闽0428民初3号民事裁定，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。一审法院认定上诉人的参与分配申请于2015年2月4日提出，该认定错误。三明市中级人民法院于2014年10月27日就将参与分配函送达一审法院，而上诉人的参与分配函是在2014年10月27日之前就已经提出。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用民事诉讼法二百二十五条等规定审理本案是错误的，上诉人提起本案之�完全符合法律规定。1.上诉人及被上诉人张春华等人均是对被执行人财产申请执行的同等债权人，一审法院有义务制作分配方案并送达给各方当事人，上诉人在一审法院向其送达分配方案时提出异议，向一审法院递交《执行异议书》，一审法院将该异议书送达张春华等人，张春华等人提出了反对意见，并向一审法院提交《关于请求驳回廖海生、林晓霞参与分配的报告》，一审法院将张春华等人的反对意见通知上诉人，并告知按法律程序办理，上诉人在十五天之内提起了诉讼。2.本案中上诉人是否参与分配、如何分配等问题，属于执行分配方案异议之诉的范畴。3.一审法院未就异议问题作出任何裁定，上诉人无法根据执行行为异议程序进行救济。张华春、张玉秀、余天有辩称，一、一审法院作出的裁定，认定事实清楚，证据充分。江昭敏陈述�江昭敏陆续向廖海生、林晓霞借款1170万元，但在2013年5月21日，以其在三明正源酒店投资有限公司的股份抵偿借款本息，双方签订的民间借贷债权已经灭失。2014年3月1日，廖海生以正源酒店投资有限公司股东身份与其他股东就公司为“建宁县大饭店有限公司”向农行借款1600万元提供担保召开了股东会议，并形成了股东会决议，先行使股东权利。江昭敏在三明市中级人民法院的调解笔录中指出：股权过户给廖海生，就是以物抵债。2015年1月21晶，廖海生通过法定程序将其在三明正源酒店投资有限公司50%的股份以1500万元的价款转让给范绍兴。上述事实足以证明廖海生已经实现了债权。二、上诉人与江昭敏的民间借贷一案所作的（2014）三法调字第216号民事调解书系因上诉人与江昭敏虚假诉讼产生的结果。三、被上诉人江昭敏名下还有可供执行的财产。江昭敏仍有三明�正源酒店投资有限公司25%的股份，晟大房地产40%的股份，厦门还有写字楼等财产。一审裁定正确，请求二审予以维持。廖海生、林晓霞向一审法院起诉请求：1.请求判令确认廖海生、林晓霞对福建省将乐县人民法院（2014）将执行字第416号、417号案中的执行款按廖海生、林晓霞对江昭敏享有23757962元（其中2100万为本金，2757962元为自2014年8月1日起，以2100万元为基数，银行同期贷款利率的4倍为利息，暂计至2015年3月3日的利息）的债权所占的债权比例进行分配。2.本案诉讼费由张华春、张玉秀、余天有、江昭敏承担。一审法院认为：2014年10月27日，三明市中级人民法院执行局向一审法院发出参与执行分配函，提出廖海生、林晓霞要求参与到一审法院正在执行的申请执行人为张华春、张天秀、余天有，被执行人为江昭敏的（2014）将执行字第416、417号案件的执行分配。2014年12月1日，一审法院作出（2014）将执行字第417-1号执行裁定书，确认被执行人江昭敏有位于厦门市××区新景禾祥3号楼A梯23跃24层A2301单元房地产及厦门市××区新景禾祥地下-2层262号车位可供执行，且通过淘宝网拍卖由竞买人欧阳海义以7505600元买受，该拍卖款在扣除被执行人应承担的银行抵押贷款、税费等款项后，已全部支付给申请执行人张华春、张玉秀、余天有，不足偿还部分仍有1673056.73元。根据申请执行人张华春等三人申请，一审法院裁定终结（2014）将民初字第867号民事判决书本次执行程序。保留申请执行人张华春、张玉秀、余天有债权1673056.73元及从2014年6月19日之后利息（按生效法律文书规定执行）。2015年2月4日，廖海生、林晓霞提出执行异议，要求对（2014）将执行字第416、417号案件中关于江昭敏位于�门市××区新景禾祥3号楼A梯23跃24层A2301单元房地产及厦门市××区新景禾祥地下-2层262号车位的处置款执行分配。张华春、张玉秀、余天有对廖海生、林晓霞参与分配提出反对意见，一审法院于2015年2月15日通知廖海生、林晓霞按法律规定程序办理。廖海生、林晓霞提出的是要求参与一审法院（2014）将执行字第416、417号案件中关于江昭敏位于厦门市××区新景禾祥3号楼A梯23跃24层A2301单元房地产及厦门市××区新景禾祥地下-2层262号车位的处置款的执行分配，该异议名为分配方案异议，实为执行行为异议，而决定是否适用参与分配程序属于执行实施权范畴，若当事人认为执行法院适用该程序违法或不当的，应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定，提出执行行为异议，由执行法院进行审查并作出裁定，当事人对裁定不服的，还可以向上一级人民法院申请复议。故廖海生、�晓霞诉讼不符合执行分配方案异议之诉的受理条件，应予以驳回。而且，本案讼争的被执行人财产已于2014年12月1日被分配（执行完毕），而廖海生、林晓霞于2015年2月4日提出执行异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零九条第二款规定：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出”，因此廖海生、林晓霞此时提出执行分配方案异议之诉也不符合受理条件，亦是应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、第二百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第五百零九条第二款规定，裁定：驳回廖海生、林晓霞的起诉。本院认为：廖海生、林晓霞向本院申请执行江昭敏民间借贷一案中，向本院申请要求对一审法院在执行（2014）将执行字第416号、417号案中对江昭敏位于厦门市××区新景禾祥3号楼A梯23跃24层A2301单元房地产及厦门市××区新景禾祥地下-2层262号车位的处置款参与分配，本院将参与分配函送达一审法院后，一审法院复函本院，告知廖海生、林晓霞的申请不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定，对廖海生、林晓霞参与分配的请求不予支持。廖海生、林晓霞对一审法院不支持其参与分配有异议，并向一审法院起诉请求对（2014）将执行字第416号、417号案中的执行款进行分配。廖海生、林晓霞的起诉请求实为对是否参与分配的程序性异议，应当适用民事诉讼法第二百二十五条关于异议、复议的规定处理，不应适用执行分配方案异议诉讼的程序处理。执行法院应当自收到当事人提出的书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。因此，本案中，一审法院认为廖海生、林晓霞起诉不符合执行分配方案异议之诉的受理条件，予以驳回，并无不当。综上，廖海生、林晓霞的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  彭贵良审判员  程哲明审判员  林炬火二〇一七年八月二十四日书记员  王 倩附：本裁定所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。