云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终2047号
上诉人（原审被告）：武兴应，男，1975年4月12日生，汉族，住禄劝县，
委托诉讼代理人：李燕玲，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：吴毕民，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：苏仕燕，女，1975年8月20日生，汉族，住禄劝县，
委托诉讼代理人：余清林，云南法研律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人武兴应因与被上诉人苏仕燕提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2015）禄民初字第1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决确认:2014年5月，被告武兴应找原告到禄劝县城滨河广场做工，日工资80元。2014年5月14日，原告在滨河广场的屋顶抱木条时，自己不慎摔倒受伤。2014年5月14日至22日，原告在禄劝忠爱医院住院8天。诊断为：左桡骨远端粉碎骨折，左侧尺骨茎突陈旧骨折。住院期间需1人陪护。住院费1136.9元，医保支付623.18元，原告支付513.72元。2014年5月14日、6月6日、7月3日，原告在禄劝忠爱医院开支检查类放射费3次，每次82元，共246元。2014年8月4日，原告经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定为：损伤达十级伤残，后期医疗费评估为3000元，休息期评定为120日、营养期评定为60日、护理期评定为60日。原告开支鉴定费2100元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担民事赔偿责任。本案中，被告武兴应与原告苏仕燕之间系雇佣关系，原告苏仕燕在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告武兴应作为雇主，应依法承担赔偿责任。原告苏仕燕未尽到安全注意义务，在抱木条时自己不慎摔倒受伤，对本案的发生有过错，故应适当减轻被告的赔偿责任。原告诉请赔偿的医疗费759.72元、住院伙食补助费800元、残疾赔偿金14912元、后期医疗费3000元、鉴定费2100元，符合相关法律规定，一审法院予以支持。对原告诉请赔偿的误工费、护理费，以每天79元计算一审法院予以支持，但误工天数应自受伤之日起计算至定残前1日，即2014年8月3日，共81天；护理天数应按住院的8天计算，即误工费6399元、护理费632元。对原告诉请赔偿的营养费，因无治疗医院的相关证明佐证，一审法院不予支持。对原告诉请赔偿的交通费，因未举证证实，一审法院不予支持。综上，本案的赔偿范围为：医疗费759.72元、住院伙食补助费800元、残疾赔偿金14912元、后期医疗费3000元、鉴定费2100元、误工费6399元、护理费632元，合计28602.72元。被告武兴应经传票传唤无正当理由拒不到庭，应承担缺席判决的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告武兴应于本判决生效后十日内，赔偿原告苏仕燕的经济损失共28602.72元的70%，即20021.9元。二、驳回原告苏仕燕的其余诉讼请求。”
宣判后，上诉人武兴应不服上述判决，向本院提起上诉称，一、请求撤销云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2015）禄民初字第1341号民事判决书，并依法发回重审。二、请求判令本案一审、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、本案中，在开庭当天因暴雨导致路面坍塌无法到庭系不可抗力因素，上诉人系因不可抗力无法到庭参加诉讼，其及时将情况告知一审法院，一审法院在收到上诉人反映的情况后应延期开庭审理，因此，一审法院的行为系违法缺席判决，程序严重违法。二、一审法院于2016年3月10日根据原告的申请，对被告武汉建工第一建筑有限公司昆明分公司、武汉建工第一建筑有限公司以撤诉处理系错误的。三、一审判决所依据的“云鼎鉴临字2014第100055号《法医学活体检验鉴定术》”系被上诉人单方申请，鉴定程序违法，且鉴定书所依据的标准是错误的，鉴定意见有失公允，因而不能作为定案的依据。四、被上诉人做工之前，上诉人已经将操作规范和安全注意事项进行全面告知，被上诉人系未尽到安全注意义务，违规操作而导致不慎摔倒，存在严重过错，故一审法院认定上诉人承担70%的损害赔偿责任，缺乏依据。五、一审认定后期医疗费，残疾赔偿金，误工时间，鉴定费认定错误。
被上诉人苏仕燕答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。本案一审审理时，法院已经通知上诉人开庭时间，对于道路坍塌的情况，没有证据予以证实，上诉人认为一审程序不符合无事实依据；一审并没有遗漏诉讼参与人；对于一审认定鉴定书，上诉人并没有提出任何的异议也没有申请重新鉴定，该鉴定书因为上诉人放弃抗辩或应当主张的权利，因此，一审采信鉴定书和理有据；一审认定的责任比例合法。
二审中，上诉人武兴应提交三组证据，第一组证据：昆明日报2015年6月27日发布的新闻页面内容一份，第二组证据：凳子村委会出具的证明一份，该两组证据欲证明开庭当日，我方因不可抗力而导致未能按时到庭参加诉讼。第三组证据：照片三张，欲证明开庭当日，道路坍塌导致我方无法出庭。
被上诉人苏仕燕质证认为：针对第一份证据，真实性没有异议，但是合法性、关联性不予认可，并不能明确那一段路坍塌；针对第二组证据，真实性没有异议，但是对合法性、关联性不予认可，凳子村委会是泽黑乡下属的村庄，应当由交通部门或者泽黑乡出具。针对第三组证据，照片来源不清楚，照片反映的场景和当时的场景无法一一对应。
本院认为，被上诉人苏仕燕对上诉人武兴应提交的照片及证明的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，而对于一审开庭当天是否属于不可抗力，一审缺席审理是否符合法律规定的问题，本院将在说理部分予以评判。
二审中，因被上诉人苏仕燕一审提交的伤残鉴定系依据工伤标准作出，不能作为本案认定伤残等级的依据，经被上诉人苏仕燕申请就其伤残等级及后期治疗费依据《人体损害致残程度鉴定标准》进行重新鉴定，后经双方共同选择由云南春城司法鉴定中心进行鉴定，2016年11月9日出具云春鉴[2016]医鉴字第274号司法鉴定意见书明确苏仕燕此次损伤属X（十级）伤残。目前已无后期治疗费用。
经上诉人武兴应质证：对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议。认为本案现已明确不再存在后期治疗费。
经被上诉人苏仕燕质证：对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议。
本院认为，该鉴定意见系本案依申请委托所作，委托程序合法，鉴定人员具有鉴定资质，能够证实案件事实，且双方当事人对鉴定结论均无异议，故该鉴定结论系本案有效证据，本院依法予以采信。
经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。另确认，经云南春城司法鉴定出具云春鉴[2016]医鉴字第274号司法鉴定意见书明确苏仕燕此次损伤属X（十级）伤残。目前已无后期治疗费用。本次鉴定产生鉴定费用人民币2000元。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：本案中就苏仕燕所受损害应如何承担赔偿责任以及损失如何认定。
本院认为，本案中被上诉人苏仕燕系以其在提供劳务期间身体受到伤害，要求作为雇主的上诉人武兴应承担赔偿责任的提供劳务者受害的民事赔偿纠纷，因此，本院亦在提供劳务者受害责任纠纷的法律关系项下对本案进行审理。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人苏仕燕受被上诉人发武兴应的雇请做工，在工作过程中受伤，对此损害后果一审确定由其雇主武兴应承担70%，由被上诉人苏仕燕自行承担30%并无不当，本院予以维持。而上诉人武兴应主张认为在工作前已经将操作规范和安全注意事项进行了全面告知，被上诉人自己违规操作导致摔伤存在严重过错的上诉观点因未能提交证据予以证实而不能成立，本院不予支持。
其次，就本案损失认定的问题。一审经审理确认的苏仕燕本案损失：医疗费759.72元、护理费632元、住院伙食补助费800元，符合法律规定，计算无误，且双方当事人均无异议，故本院依法予以确认。而对于双方当事人持有异议的残疾赔偿金、后期治疗费、误工费、鉴定费本院将依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定予以审查评判。１、残疾赔偿金，二审中根据《人体损害致残程度鉴定标准》所作的云南春城司法鉴定出具云春鉴[2016]医鉴字第274号司法鉴定意见书明确苏仕燕此次损伤属X（十级）伤残。故其伤残赔偿金应计算保护为人民币14912元；2、误工费，前述解释规定可计算至定残前一日，故一审计算保护其81天的误工损失人民币6399元正确，上诉人主张仅支持住院治疗期间8天误工损失的上诉观点不能成立，本院不予支持；3、后期治疗费，因本案重新鉴定明确被上诉苏仕燕目前已已无后期治疗费用，而其又未能提交能证据证实其在出院之后产生的医疗费情况，故对该费用本院不予支持；4、鉴定费，被上诉人苏仕燕委托所作的鉴定，因鉴定依据不符，不能作为本案证据使用，故对其该次鉴定所产生的鉴定费2100元本院不予支持，但基于二审重新鉴定所产生的鉴定费人民币2000元属本案损失，本院予以确认。综上，苏仕燕本案受伤的总损失为人民币25502.72元，结合前述责任比例上诉人武兴应应承担人民币17851.9元，由被上诉人苏仕燕自行承担人民币7650.8元。
另，就上诉人武兴应主张的一审审理程序是否符合法律规定的问题，本院认为，上诉人武兴应接到开庭传票时应当准时到庭参加诉讼，如果存在不可抗力等原因，应当及时与一审法院进行联系并告知相关情况，而本案二审查明，上诉人武兴应在因天气及路途原因不能到庭的情况仅在开庭当天与法院联系，且在电话没有接通的情况下就再未联系，故其主张一审缺席审理不符合法律规定的上诉观点不能成立，本院不予支持。还有“如何主张权利及向谁主张权利”系当事人主张权利的意思表示，在一审中作为原告的苏仕燕依法撤回其中被告主体的诉讼未违反法律规定，故上诉人主张遗漏诉讼参与人的上诉观点不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实，法律正确，但所采信的鉴定结论标准有误，本院依法予以纠正。上诉人武兴应上诉主张成立，本院依法予以支持。据此，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2015）禄民初字第1341号民事判决；即：“一、被告武兴应于本判决生效后十日内，赔偿原告苏仕燕的经济损失共28602.72元的70%，即20021.9元。二、驳回原告苏仕燕的其余诉讼请求。”
二、由上诉人武兴应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人苏仕燕损失人民币17851.9元；
四、驳回被上诉人李梅春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币1095元，由上诉人武兴应负担766.5元，由被上诉人苏仕燕负担人民币328.5元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 孙 建
审 判 员 宋光玉
代理审判员 姚 丹
二〇一六年十二月五日
书 记 员 向薇芳