上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1809号
上诉人（原审被告）董健荣。
委托代理人沈从菊，北京市中银（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海克莉丝汀食品有限公司。
法定代表人罗某某，董事长。
委托代理人程艳。
上诉人董健荣因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭进行了审理，上诉人董健荣及其委托代理人沈从菊，被上诉人上海克莉丝汀食品有限公司（以下简称克莉丝汀公司）的委托代理人程艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年9月1日，董健荣至克莉丝汀公司工作。同日，双方签订劳动合同，约定合同期限为2012年9月1日至2015年8月31日，其中前3个月为试用期，董健荣的工作岗位为电工，该岗位实行不定时工作制。该劳动合同另约定：“乙方（董健荣）有下列情况之一的，视为不符合录用条件：……3、不服从领导，责任心不强，消极怠工，破坏正常工作秩序等严重违反企业规章制度的。4、试用期有旷工现象，或试用期请事假七天以上，或试用期后旷工三天（含三天）以上……试用期内，不符合录用条件的，甲方（克莉丝汀公司）有权随时与其解除劳动合同；试用期满，乙方符合录用条件的，将按期转正；转正后，乙方有上述情况发生，将被视为严重违纪行为，甲方有权随时解除劳动合同。”
董健荣实际担任机动维修工，负责克莉丝汀公司设在上海市外环的门店修理工作。克莉丝汀公司每周二召开维修人员工作例会，平时通过手机电话或短信形式安排董健荣的工作，并派车接送董健荣。2014年3月起，董健荣自行前往门店工作，车费实报实销。
2014年7月29日，克莉丝汀公司召开工务会议，要求次日起，维修人员每天上午9时至10时间到克莉丝汀公司填写签到表，领取当天内部维修通知单，完成当天维修任务，否则按旷工处理，维修人员应在第二天将内部维修通知单交给公司以便进行考核，维修工作以内部维修通知单为准，不以门店直接电话安排等。董健荣未按要求每天至克莉丝汀公司报到及领取内部维修通知单。
2014年8月19日，董健荣参加周二工作例会。上级领导肖某要求董健荣当天至青浦区某某路门店维修，车费实报实销。但董健荣当天未至该门店维修。次日，肖某打电话给董健荣，询问为何今天没有至公司及昨天有无至某某路门店维修。董健荣表示因下大雨故未至公司，昨天的维修并非急修，故未去，今天下大雨，也不能去。
2014年10月30日，克莉丝汀公司出具《旷工解除合同通知书》，主要内容为“董健荣：因您连续数日没来单位领取工作任务配送单，也未完成上级领导安排的工作事项，已给公司造成重大损失。按照公司《奖惩条例》中‘重大违纪’第二项：无理不服从工作安排或工作调动，影响生产、工作秩序者；‘严重违纪’第三项：累计旷工3天（含3天）以上。依照以上规定予以解除劳动合同关系，现通知从2014年11月02日起正式解除与您的劳动关系。请于2014年11月07日之前到公司办理交接手续，若届时未能来办理离职交接，由此给公司带来的损失，我司有权依照劳动合同约定及相关法律法规向您追偿。特此通知！”
另查明，董健荣每月工资2，656元，其中基本工资1，620元、考核工资986元、工龄工资50元；2014年4月起，基本工资调整为1，820元、考核工资调整为786元。2014年3月，克莉丝汀公司以“缺勤扣”为由扣除该月工资2，168元。2014年4月，克莉丝汀公司补加工资249.30元，以“缺勤扣”为由扣除该月工资2，656元。克莉丝汀公司未发放2014年5月至7月工资。克莉丝汀公司在发放2014年8月工资时补发了其他月份工资3，640元。克莉丝汀公司正常缴纳社会保险费至2014年4月。2014年11月，克莉丝汀公司补交了2014年6月至10月的社会保险费，其中2014年3月社会保险费个人承担部分为211.20元，4月起调整为249.30元。克莉丝汀公司除支付董健荣每月工资外，另不定期通过银行转账形式支付董健荣几百元不等，其中2013年7月23日、9月4日各支付400元。董健荣主张系2013年高温费，克莉丝汀公司主张系其他补贴。
2014年11月17日，董健荣向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求克莉丝汀公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金15，704.60元；2、2014年3月至6月工资11，424元；3、2014年6月至9月高温费800元；4、2013年6月至2014年10月电话费800元。
仲裁庭审理中，克莉丝汀公司确认董健荣在室外工作。
2015年1月20日，该仲裁委员会作出裁决：1、克莉丝汀公司于裁决生效之日起十日内支付董健荣违法解除劳动合同赔偿金13，003元；2、克莉丝汀公司在上述期限内支付董健荣2014年3月至6月工资差额8，066.50元；3、克莉丝汀公司在上述期限内支付董健荣2014年6月至9月高温费800元；4、对董健荣的其他请求不予支持。克莉丝汀公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，克莉丝汀公司以缺勤为由扣除董健荣2014年3月部分工资，且不支付董健荣2014年4月至6月工资，克莉丝汀公司主张扣款的原因系董健荣缺勤，但未就此提供相应证据，故对其主张原审法院不予采信。根据已查明的事实，董健荣每月工资2，656元，故克莉丝汀公司应按该金额补足上述期间的工资。扣除社会保险费个人承担部分及2014年8月克莉丝汀公司补发的超出2014年7月工资的部分，经原审法院核算，仲裁裁决的金额并无不当，故克莉丝汀公司应支付董健荣2014年3月至6月工资差额8，066.50元。
董健荣作为劳动者，对用人单位负有诚实守信义务，即工作中勤勉尽责，遵守用人单位的用工管理。根据已查明的事实，2014年7月19日，克莉丝汀公司明确要求维修人员每天早上至公司签到，并领取内部维修通知单。董健荣抗辩该要求最终未实际执行，但未就此提供相应证据予以证明，原审法院不予确认。故董健荣未按照克莉丝汀公司的安排进行工作，未遵守用人单位的用工管理。2014年8月19日、8月20日，董健荣均未根据上级领导的安排进行工作，又缺乏合理的理由，违反勤勉尽责的义务。双方劳动合同明确约定不服从领导、责任心不强、消极怠工等将被视为严重违纪，克莉丝汀公司有权解除劳动合同。现克莉丝汀公司根据董健荣的上述行为，以严重违纪为由解除双方劳动合同，并无不当，克莉丝汀公司主张不支付赔偿金，原审法院予以支持。
仲裁庭审中，克莉丝汀公司确认董健荣在室外工作。况且，2013年7月、9月，克莉丝汀公司分别支付董健荣400元，克莉丝汀公司主张系其他补贴，但未就其他补贴作出合理的解释和提供相应证据，故原审法院采信董健荣的主张，确认该笔费用系2013年的高温费。综上，董健荣主张2014年高温费，有一定的事实依据，原审法院予以支持。
董健荣未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，因仲裁裁决未支持其部分无执行内容，原审法院不在判决主文中予以表述。
原审法院经审理后依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，于二〇一五年七月十七日判决：一、上海克莉丝汀食品有限公司于判决生效之日起七日内支付2014年3月至6月工资差额8，066.50元；二、上海克莉丝汀食品有限公司于判决生效之日起七日内支付2014年6至9月的高温费800元；三、上海克莉丝汀食品有限公司不支付董健荣违法解除劳动合同赔偿金13，003元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审法院判决后，董健荣不服，向本院提出上诉称：第一，2014年7月29日召开的工务会议上，只是对签到制度进行了讨论，最终还被否决。故该制度并未出台。再者，工资单中7月29日之后董健荣亦无旷工记录，由此可知，该制度亦未执行过。第二，规章制度的出台和执行应当由克莉丝汀公司举证予以证明，故一审举证责任分配有误。第二，2014年3月至7月，克莉丝汀公司恶意拖欠董健荣工资，故同年8月19日，董健荣有点情绪也是可以理解的。再者，非急休可以在五个工作日内完成，且8月12日的会议纪要记录8月13日至19日可以安排调休，可自行安排工作，故8月19日董健荣对非急休的工作不做安排也是合理的。而8月20日又逢特大暴雨，故其也无法安排工作。第三，董健荣并不存在旷工。其即使存在不听从安排的情况，也只能被认定为重大违纪，处罚的方法仅止于扣考核分和调岗，而不是解除劳动合同。综上，董健荣请求二审法院维持原审判决第一、二项，撤销原审判决第三项，依法改判克莉丝汀公司支付董健荣违法解除劳动合同赔偿金15，704.6元。
被上诉人克莉丝汀公司辩称：第一，原来的不定时工作制和通讯工作的方式已经无法进行管理，故2014年7月29日正式决定实施签到制度，而非讨论。且有参会人员的录音和签字可以证明该制度已经被执行。第二，根据劳动合同第三条的约定，董健荣的行为是可以导致被解除劳动合同的。第三，8月19日并不存在自行安排工作的决定，员工都是要接到派单再去维修的，且克莉丝汀公司很长时间都无法联系到董健荣，也不存在工具大到无法携带的情况。综上，克莉丝汀公司不同意董健荣的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
二审审理中，上诉人董健荣向本院补充提供了2014年8月11日《工务组周例会会议纪要》，旨在证明8月13日至19日期间，工务组员工可自行安排工作。克莉丝汀公司对该证据的真实性无异议，但认为该会议记录中的8月13日至19日调休者是主管肖某，工作由小薛安排，而非指员工可以自行安排工作。
克莉丝汀公司应本院的要求，补充提供了如下证据：1、2014年7月15日的周工作例会会议纪要，旨在证明7月29日的签到制度执行前已经过管理层、其他员工、门店人员讨论；2、警报通知书三份，旨在证明7月29日至10月30日期间，克莉丝汀公司针对董健荣的旷工行为有过书面警告，并经过了送达程序；3、2014年7月29日至10月28日的日工作任务分配会议签到表，旨在证明工务组其他员工执行了7月29日的新制度。
克莉丝汀公司另自行提供了关于《解除与董健荣劳动关系的通知》的复函。
董健荣认为上述证据均非新证据，另外上述证据均系克莉丝汀公司事后补造或伪造所成，故对其真实性和关联性均不予认可。
本院对董健荣提供的2014年8月11日《工务组周例会会议纪要》认证如下：该纪要中记载的会议主要内容为：“1、本周工作安排；2、8／13-8／19调休，工作问题可自行处理，或找公司小薛。”本院认为，该证据可以证明当次会议的确存在8月13日至8月19日的员工有自行安排工作权力的决定。
本院对克莉丝汀公司提供证据认证如下：一、2014年7月15日的周工作例会会议纪要，该会议纪要记载会议主要内容为“讨论维修工每日进公司签到并领取任务工作单”。另外，该纪要未对与会者身份未予明确。据此，无法证明7月29日的签到制度执行前已经过管理层、其他员工、门店人员讨论，并已形成最终执行的决议。二、警报通知书三份，董健荣表示其未收到过此三份警报通知书，且仅凭此通知书本身，亦不能证明已经经过了送达程序。三、2014年7月29日至10月28日的日工作任务分配会议签到表，该表中签字人均不能明确其身份，克莉丝汀公司亦未明确工务组究竟人数几何，故该证据亦不能证明工务组其他员工执行了7月29日的新制度。四、关于《解除与董健荣劳动关系的通知》的复函，系新证据，本院不作审查。
根据本院认定的上述证据，本院另查明与本案相关的事实如下：2014年8月11日，工务组周例会明确8月13日至8月19日员工可自行安排工作，如果有问题可以找克莉丝汀公司的小薛。
本院再查明：一、仲裁庭审中，克莉丝汀公司在回答仲裁庭“有无考勤制度”的问题时陈述：“只对工作内容进行考核，每周由部门领导发放派遣工作单，根据任务完成进度来进行考核，一般一个月内就有考核。每天早上均要去金沙江路公司去开例会，然后领取派遣单，不需要考勤，但是需要去工作的门店店长签字确认。”二、原审庭审中，克莉丝汀公司在回答法庭“原告（即克莉丝汀公司）对被告（即董健荣）有考勤吗”问题时陈述：“被告是不定时工时制，不打卡的。我们通过电话分派任务给被告，联系不到被告也没去门店，就算他旷工。”
本院认为，第一，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，克莉丝汀公司主张2014年7月29日之后，该公司要求包括董健荣在内的工务组维修工需每天早晨至公司签到，并领取内部维修通知单，否则将按旷工处理。然董健荣的工作岗位原先实行的是不定时工作制，且克莉丝汀公司自认对董健荣并不进行打卡管理，只是通过电话分派任务而已。因此，7月29日的签到制度实质是对原工作时间、劳动纪律等规章制度进行了重大变更，故应当通过法定的民主程序方可生效。然根据克莉丝汀公司提供的证据，无法证明该新制度已经通过了法定民主程序，该规章制度据此并未生效。且根据克莉丝汀公司在仲裁庭审中的陈述亦可认定，7月29日的新管理制度中所作的每晨签到的规定，亦并未作为考勤的依据予以执行。据此，7月29日的签到制度不能作为考勤依据，也不能据此认定董健荣是否存在旷工行为。
第二，就董健荣2014年8月19日、20日未执行工作安排行为的性质以及后果的问题。本院认为，克莉丝汀公司在旷工解除合同通知书中表示，该公司解除与董健荣的劳动合同系基于《奖惩条例》的二项条款，一是累计旷工三天（含三天），二是无理不服从工作安排或工作调动，影响生产、工作秩序者。但根据现有证据不能证明克莉丝汀公司已经向董健荣送达了奖惩条例，故该条例不能作为解除劳动合同的依据。
克莉丝汀公司又主张其解除的依据为劳动合同第一条第（三）项录用条件中的第3、4款。其中第3款规定，不服从领导，责任心不强，消极怠工，破坏正常工作秩序等严重违反企业规章制度的；第4款则规定，试用期后旷工三天（含三天）以上的。本案中，克莉丝汀公司始终未明确董健荣8月19日、20日未执行工作安排的行为究竟符合第3款还是第4款的规定。但2014年8月11日的工务组周例会明确8月13日至8月19日员工可自行安排工作，故董健荣8月19日未执行工作安排的行为，并不符合第3、4款中任何一项规定。至于8月20日未执行工作安排，即使被认定为旷工，因克莉丝汀亦未提供证据证明董健荣其他时间也存在旷工行为，故其旷工天数并未达到三天。另外，从第3款角度而言，克莉丝汀公司提供的8月20日的董健荣与肖某的电话录音可以证明，当日的确存在大雨的天气情况，且肖某也同意董健荣次日再去门店进行维修。再者，从8月20日至10月30日期间，克莉丝汀公司亦未对董健荣上述行为进行过任何处罚。因此，董健荣8月20日未执行工作安排的行为亦不属于上述第3款所规定的情形。综上所述，克莉丝汀公司以劳动合同第一条第（三）项第3、4款为依据解除与董健荣的劳动合同，缺乏依据，当属违法。原审法院以董健荣存在严重违纪为由认定克莉丝汀公司解除双方劳动合同系属合法，本院不予认同并予以纠正。
第三，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。前述所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。据此，克莉丝汀公司应当支付董健荣违法解除劳动合同赔偿金13，134元，然因董健荣对赔偿金13，003元的仲裁结果未提起诉讼，应当视为服从，故本院认为克莉丝汀公司应当向董健荣支付违法解除劳动合同赔偿金13，003元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第155号民事判决第一、二项；
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第155号民事判决第三项；
三、被上诉人上海克莉丝汀食品有限公司应于本判决生效之日起七日内支付上诉人董健荣违法解除劳动合同赔偿金13，003元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半计5元，免于收取。二审案件受理费10元，由被上诉人上海克莉丝汀食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
审 判 员 徐晓炜
代理审判员 周 寅
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；