贵州省瓮安县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2725民初342号当事人基本情况及案件审理经过原告黄维利，男，1963年3月19日生，汉族，贵州省瓮安县人，户籍住所地贵州省瓮安县雍阳镇。委托代理人周锡方，系贵州省经济与法制建设促进会推荐的代理人，代理权限为一般授权。被告李伟业，男，1986年12月25日生，汉族，贵州省瓮安县人，户籍住所地贵州省瓮安县珠藏镇。委托代理人石祥华，系贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号15201201110840681，代理权限为特别授权。本院于2017年1月16日受理原告黄维利诉被告李伟业建设工程施工合同纠纷一案，依法适用简易程序，由审判员尚月于2017年2月17日公开开庭进行了审理。原告黄维利及委托代理人周锡方与被告李伟业及委托代理人石祥华均到庭参加了诉讼。本案现已依法审理终结。当事人诉辩内容原告黄维利的诉讼请求：原、被告双方于2014年11月3日签订了《土石方爆破施工合同》，在被告施工期间，被告单方终止承包合同，迫使原告以高价将剩余工程承包他人施工，故现请求1、依法判决被告退还工程超预支款549685.35元；2、依法判令被告给付原告代为垫付的爆破赔偿款51637.27元；3、依法判决被告给付原告造成直接损失费217963.4元；4、依法判令被告给付扣回款68292元（被告未按约定将土石倒在指定地点）；5、依法判令被告给付违约金30万元；6、诉讼费由被告承担。原告为证明自己的主张，提交如下证据：1、《土石方爆破施工合同》以及签订合同双方的相关资质证书等材料，拟证明原、被告双方签订合同的事实。2、贵州省瓮安县金山国土勘测工程有限公司出具的证明及图纸，拟证明原、被告双方工程总量为46628.3m3。3、（K101+960—K102+320）路基设计土石方计算表，拟证明路基土石方比例。4、原告制作的2014年11月6日至2015年1月30日期间李伟业施工工程总量单、实际外运土石方方量单以及瓮安县人民法院判决书、李伟业雇员起诉状等复印件，拟证明被告李伟业未按照约定将土石方运送至弃土场的方量为34146m3。5、原告黄维利与林远宽签订的《土石方爆破施工合同》及工程决算单、收条等附件，拟证明原告黄维利在被告李伟业退场后高价将剩余工程发包给林远宽等，被告给原告造成了损失。6、原告黄维利与中交二公局三公司贵瓮8标段项目经理部签订的《劳务分包合同书》，拟证明原告与项目部签订合同的事实及承包单价。7、瓮安县银盏镇银盏社区居民委员会出具的证明及房屋炮损修复补偿协议，拟证明被告李伟业施工期间对附近居民房屋造成损坏，原告代为赔偿的情况。8、原告制作的李伟业施工期间的支款情况及收据、收条、加油记录卡等，拟证明施工期间被告李伟业在原告黄维利处领取各种款项共计934394.2元。被告李伟业的答辩意见：本案应当依法驳回原告的起诉，原告此次起诉仍是建设工程分包合同纠纷，被告曾就此纠纷提起过诉讼，瓮安县人民法院已经作出了（2015）瓮民初字第2521号民事判决书，上诉后黔南州中级人民法院也作出了（2016）黔27民终1607号民事判决予以维持。原告无视法院生效判决，仍然提起诉讼，属于恶意诉讼，被告在本案结束后，将提起损害赔偿之诉。原告所有的诉讼请求已经被前述两个生效的法律文书所涵盖，第一至第四项诉讼请求均系原判决所认定的工程预付款，第五项违约金在原来的判决中均未认定被告违约，故应予全部驳回。被告为证明自己的主张，提交本院制作的（2015）瓮民初字第2521号民事判决书及黔南布依族苗族自治州中级人民法院制作的（2016）黔27民终1607号民事判决书及法律文书生效证明，拟证明原告本案所诉的请求已经被前述两份判决书处理，本案系重复诉讼。庭审中，本院当庭调取（2015）瓮民初字第2521号案件庭审笔录一份，证明在李伟业诉黄维利建设施工合同纠纷一案中双方的诉辩情况。本院对证据的分析认定意见：对原告黄维利提交的第1组、第6组及第8组证据，与被告李伟业提交的两份生效判决书所确认的的内容相互印证，故原告提交第1组、第6组及第8组证据与被告提交的证据其来源合法，内容真实，与本案直接相关，本院对其证明力予以确认。对于原告黄维利提交的第3组证据，原告用以证明土石方比例，但原告在庭审中向本院陈述的各项诉讼请求中均未涉及，故该组证据与本案无关联性，本院对其证明力不予确认。对于原告提交的第4组证据中的2014年11月6日至2015年1月30日期间李伟业施工工程总量单及实际外运土石方方量单，因系原告自行制作，不能作为证据使用，本院对其证明力不予采信，对第4组证据中的民事判决书，因其来源合法，内容真实，本院对其真实性予以认定。对于原告提交的第5组证据，系原告黄维利与本案案外人签订的协议，与本案无关联性，本院对其证明力不予确认。对于原告提交的第7组证据，因其内容仅体现了受损居民已经得到赔偿的实际情况，但未能体现赔偿款系原告黄维利支付，故本院仅对其真实性予以认定。审理查明的事实2014年原告黄维利以贵州金果建筑公司的名义承包了中交二分局三公司中标的贵瓮高速公路第三总承包第八合同段的土石方工程，2014年11月3日，被告李伟业以鼎盛公司名义与原告黄维利签订了《土石方爆破施工合同》，约定由李伟业对贵瓮高速公路第三总承包第8合同段瓮安县瓮福黄磷厂门口至瓮安县银盏镇银盏村场坝子组的土石方进行爆破施工作业。2015年1月30日，原、被告因工程款给付问题发生纠纷，在工程未完工的情况下，原告退场。余下工程由原告黄维利安排林远宽等人完工，工程至今已竣工验收，原告黄维利已经支付被告李伟业934394.2元工程款。2015年11月5日，被告李伟业以原告黄维利还应支付工程款72万余元为由起诉至本院，要求原告黄维利支付剩余工程款，本院以（2015）瓮民初字第2521号民事判决书认定李伟业实际完成工程方量为56317.53m3，土石方综合单价为27元/m3，扣除黄维利已经支付的934394.2元后，黄维利还需向李伟业支付工程价款586179.11元。黄维利不服前述判决提起上诉，黔南布依族苗族自治州中级人民法院以（2016）黔27民终1607号民事判决书驳回上诉，维持原判，现李伟业已向本院申请执行。2014年11月3日原、被告双方签订的《土石方爆破施工合同》还约定：乙方（李伟业）在爆破作业时，影响周边民房安全的，由乙方全权负责；爆破后的毛石属于甲方（黄维利）处理，甲方出售不出去的毛石及石渣等乙方负责联系或经甲方同意乙方运输至弃土场，乙方没有运到弃土场的毛石和毛石渣扣除费用按2元/m3计算；每月30日左右甲方按乙方施工的实际工程量支付60%工程款给乙方，其余在竣工验收合格后支付；乙方施工竣工完毕后，合同自动终止，乙方不按合同执行出现违约的，合同自动终止，当天撤出，并追究乙方给甲方造成的一切损失；如一方违约，由违约方负责赔偿守约方三十万元。另查明，因贵瓮安高速公路建设K102+000至K102+300路基段工程实施爆破时，对附近居民房屋及附属物产生了损坏，2015年，经贵瓮高速8标3部分与受损居民共计31户协商一致签订了修复补偿协议，现已对31户受损居民全部进行了赔偿，共计51637.27元。另外，被告李伟业在施工期间，雇佣石维魁等运输工地土石方，差欠多名雇员工资款，后均由被告李伟业向雇员出具了欠条，2015年年底，石维魁等雇员持欠条将李伟业和黄维利诉至本院，本院依据欠条载明的金额判决李伟业支付拖欠的工资欠款。庭审中，原告黄维利认可本案中的第一项诉讼请求（返还工程款549685.35元）已经瓮安县人民法院和黔南州中级人民法院的生效判决所处理，但经本院释明后原告仍然坚持要求本院再次进行处理。判决理由和结果本院认为，首先对于原告黄维利关于要求被告李伟业返还超预支工程款549685.35元的问题，因该项诉讼请求已被生效判决书所处理，且原告在庭审中亦予以认可，故根据“一事不再理”的诉讼规则，本院在本案中对原告的该项诉讼请求不予处理。其次，对于原告黄维利请求的为被告李伟业垫付施工期间的爆破损失51637.27元和支付土石方未按约定运输至弃土场费用68292元的问题。一、对于爆破损失，虽然原、被告双方约定施工期间造成附近居民房屋损坏的，由被告李伟业全权负责，但原告提交的证据仅证实了贵瓮高速8标段3部分附近居民房屋受损且已经得到赔偿，但原告至今未提交证据佐证房屋受损的赔偿款系原告垫付，且因李伟业系中途退场，原告黄维利在中交二公局三公司承包的施工段并非由李伟业一人施工完成，故原告亦未提交证据证实受损户均系李伟业施工期间所造成的损失；二、对于土石方运输费用问题，虽然双方约定了被告李伟业未按约定运输至指定弃土场按2元/m3扣除费用，但同时双方亦约定了爆破后的毛石由原告黄维利进行处理和出售，根据原告黄维利提交的证据，仅有本院关于被告李伟业拖欠雇员运输工资款的民事判决书，该证据内容并不能证实李伟业在爆破施工后有多少土石方量未运输至弃土场，亦不能证实爆破后有多少方量毛石已经由原告自行进行了处理。因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由原告黄维利自行承担举证不能的后果，故对原告要求被告支付爆破损失及土石方未运输至弃土场费用的诉讼请求，证据不充分，本院不予支持。第三，关于原告黄维利将剩余工程发包给他人造成原告的损失应否由被告李伟业承担和被告李伟业应否按照合同约定支付违约金30万元的问题。本案中，被告李伟业与原告黄维利签订合同后，在履行合同过程中因工程款问题发生纠纷，导致李伟业未能完成合同约定的全部工程，剩余工程量由黄维利自行发包给他人施工，同时被告李伟业已于2015年11月5日将原告黄维利诉至本院，要求黄维利支付工程款72万余元，经本院及黔南州中级人民法院生效裁判文书认定应由黄维利向被告李伟业支付工程款58万余元，以上事实足以认定双方发生纠纷的根本原因系原告黄维利未按时足额向被告李伟业支付工程款，继而导致李伟业停止施工，退出施工场地，被告李伟业的行为系行使《中华人民共和国合同法》第六十六条规定的同时履行抗辩权，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，因此被告李伟业的行为不是违约行为，不应当承担违约责任，造成的损失亦不应由被告李伟业承担，故原告要求被告支付违约金并支付损失的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告黄维利的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币7744元，由原告黄维利自行承担。权利义务告知如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人人数提交副本，上诉至贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，还应在上诉期满后的七日内，预缴上诉费15488元（或按照不服部分的金额缴纳）。逾期，本判决则发生法律效力。审判员 尚 月二〇一七年三月八日书记员 毛佳怡