贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第267号
上诉人（原审被告）上海宏威建设工程有限公司，地址：上海市崇明县堡镇南路300号2幢105室（上海堡镇工业区），注册号：310109000081208。
法定代表人：赵毓敏。
委托代理人路英，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）詹建章，男，汉族，1968年10月6日生，住浙江省诸暨市。
被上诉人（原审原告）黄忠明，男，汉族，1970年9月3日生，住浙江省诸暨市。
二被上诉人共同委托代理人吴学韩、李朝胜，毕节市律师事务所律师。
原审被告贵州毕节江天水泥有限公司，地址：贵州省毕节市梨树镇红菠萝村，注册号：522421000120013。
法定代表人：俞广富。
委托代理人陈胜华、梁婷，贵州本芳律师事务所律师。
原审第三人赵泊汀，男，汉族，1970年1月11日生，住浙江省诸暨市。
委托代理人王静，贵州威迪律师事务所律师。
上诉人上海宏威建设工程有限公司（以下简称为宏威公司）与被上诉人詹建章、黄忠明，原审被告贵州毕节江天水泥有限公司（以下简称为江天公司），原审第三人赵泊汀建设工程施工合同纠纷一案，毕节市七星关区人民法院于2013年6月26日作出（2013）黔七民初字第759号民事判决，本院于2013年11月20日以原判事实不清，适用法律错误发回重审。重审后毕节市七星关区人民法院于2014年11月14日作出（2014）黔七民初字第143号民事判决，宏威公司不服该判决向本院提出上诉，本院于2015年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，赵柏汀以詹建章、黄忠明为被告向本院提起了合伙纠纷一案，本案需以上述案件结果作为依据，本院于2015年3月30日作出中止本案的裁定。贵州省高级人民法院于2016年9月5日就上述合伙案件作出了（2015）黔高民终字第157号民事判决，本院于2016年10月9日恢复了本案的审理。本案现已审理终结。
原审原告诉称：二原告从被告江天公司、宏威公司处承包毕节江天水泥厂土石方工程，工程款按照二被告约定的单价进行结算，工程于2009年10月5日开工，于2011年5月7日完工，工程项目验收合格交付使用。工程施工完毕后，经计算该项目的工程价款为6，643，163.20元。施工期间被告宏威公司只向原告支付部分工程款1，500，000.00元。因此，二被告尚欠工程款5，143，163.20元。在工程完工后原告多次找二被告要求支付工程款，二被告以各种理由推诿，故诉至法院请求判令：1、二被告连带支付原告工程款5，143，163.20元及利息1，851，538.75元。2、诉讼费及其他费用由二被告承担。
原审查明：2009年9月30日被告江天公司与被告宏威公司签订了3200t／d新型干法水泥熟料生产线土建工程的《建设工程施工合同》及《补充协议》。《建设工程施工合同》约定：开工日期：2009年11月4日（以开工报告为准）；竣工日期：2010年12月31日。合同价款：壹亿人民币（暂定价）；《补充协议》约定：1、方量：根据现场地貌由双方测量定方量；2、被告宏威公司负责组织施爆、开挖、运输，达到被告江天公司图纸和施工要求；3、单价：灰石按19元／m3，砂岩按9元／m3结算，结算方式和主合同一致；4、该土石方范围指现场三通一平范围的总方量，根据设计院图纸施工。2009年10月第三人赵泊汀将该工程中的土石方工程交原告二人施工，二原告承建该土石方工程后，约定工程款按二被告约定的单价进行结算。工程于2009年10月5日开工，于2011年5月7日完工并交被告使用。该工程施工完毕后经计算该项目工程价款为6，643，163.20元。被告宏威公司已支付1，500，000.00元。尚欠5，143，163.20元，该欠款被告江天公司在庭审中对该金额予以认可。二原告对尚欠尾款多次向二被告催收未果，遂以前述诉请诉至法院。另查明：二原告在施工过程中，与第三人口头约定的方式承建被告江天公司高位水池、道路建设项目。约定上述项目的工程量及工程款由被告宏威公司与二原告结算。在2009年12月至2011年4月受被告江天公司的委托向贵州兴宙建设工程有限公司毕节地区分公司购买炸药、雷管等用于《补充协议》之外的修路及高位水池建设。经向原告释明，原告同意将原诉请案由“劳务合同纠纷”变更为“建筑施工合同纠纷”。
原审认为：根据合同的相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应向发包人主张权利。但从该案实际情况看，承包人被告宏威公司将与被告江天公司签订的3200t／d新型干法水泥熟料生产线土建工程的《建设工程施工合同》及《补充协议》中的建厂土石方工程义务都是由实际施工人原告二人履行的，二原告已经全面履行了被告江天公司与被告宏威公司的合同并形成了事实上的权利义务关系。且该土石方工程完工后已交被告使用。因此，二原告与被告江天公司和被告宏威公司之间适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，故二被告应当承担支付工程款的义务。被告江天公司提交的付款《说明》只能证明对被告宏威公司有付款事实，不能证明工程款已全部支付完毕。同时，在庭审中被告江天公司明确表示还欠被告宏威公司大约10，000，000.00元的款项，故被告江天公司应在所欠付工程款的范围内对二原告承担责任。第三人赵泊汀主张其与二原告系合伙关系，但不能提供相关证据加以证明，故对其主张不予支持。在《建设工程施工合同》、《补充协议》中未对欠付工程款利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告上海宏威建设工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告詹建章、原告黄忠明工程款5，143，163.20元及利息（计息时间从2011年5月7日起至履行完毕之日止，计息方式按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、被告贵州毕节江天水泥有限公司在所欠被告上海宏威建设工程有限公司工程款的范围内对上述款项承担给付义务；三、驳回原告詹建章、黄忠明的其他诉讼请求。四、驳回第三人赵泊汀的诉讼请求。案件受理费人民币60，763.00元，由被告被告上海宏威建设工程有限公司承担。
宏威公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求，改判江天公司与上诉人对涉案工程进行结算后直接该涉案工程款支付给上诉人，诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、根据合同相对性原则，涉案工程款应由江天公司与上诉人结算后直接支付给上诉人，再由上诉人与第三人赵泊汀内部分配，不能支付给被上诉人。本案中第三人赵泊汀挂靠上诉人与江天公司签订建设工程施工合同后，口头将高位水池、道路建设部分的工程单列出来与被上诉人合伙修建，上诉人与江天公司才是本案合同当事人，被上诉人与上诉人之间没有建立建设工程施工合同的意思表示，上诉人没有给付被上诉人工程款的法定义务。涉案合同的权利义务应由上诉人与第三人赵泊汀来享有和承担。二、被上诉人不具有本案的诉讼主体资格，一审判决由上诉人支付被上诉人工程款及利息没有法律依据。被上诉人与第三人赵泊汀之间系合伙关系，第三人汇给被上诉人的150万元系用以修建涉案工程的出资款，不是上诉人作为工程进度款支付给被上诉人。三、江天公司尚未支付涉案工程款给上诉人，本案工程款要等江天公司审批后才能支付。
被上诉人詹建章、黄忠明答辩称：请求驳回上诉，维持原判。答辩理由：答辩人是涉案土石方工程的实际施工人，本案系劳务合同关系，不是合伙纠纷。江天公司将涉案工程发包给上诉人，上诉人又将该工程转包给答辩人实际施工，江天公司应在欠付款范围内对答辩人承担给付义务。
二审中，詹建章、黄忠明提交一组结算单证明土石方单价是参照一审提交的补充协议约定来计算。江天公司、宏威公司、赵泊汀质证对证据三性及证明目的不认可。本院审理认为结算单和补充协议可以相互佐证，且涉案工程已投入使用，宏威公司与江天公司未履行其结算义务，其也未举出反驳证据证明双方约定了另外的单价（赵泊汀二审表示双方未约定单价不合常理），故本院采信涉案工程土石方单价参照涉案补充协议的约定计算。
关于证据认证意见，被上诉人一审提交的4至6号证据，即《修路及做高位水池清单》，《土建挖桩放炮费用清单》，挖机铲车租赁时间记录清单，系其单方制作，没有其他有效证据予以辅证，且江天公司、宏威公司、赵泊汀不予认可，本院不予采纳。一审判决采信该三组证据错误，本院予以纠正。被上诉人一审提交的证据7、工资表、油款清单、收据使用炸药情况记录、购买施工材料等不足以证明双方口头另行约定修路及高位水池建设工程及需江天公司额外支付该笔价款，且该证据价款表现为工程成本支出，不应再列入工程款。故本院不将该证据价款计算入总工程价款。
经二审审理查明，原判查明的“该工程施工完毕后经计算该项目工程价款为6，643，163.20元。被告宏威公司已支付1，500，000.00元。尚欠5，143，163.20元，该欠款被告江天公司在庭审中对该金额予以认可。二原告在施工过程中，与第三人口头约定的方式承建被告江天公司高位水池、道路建设项目。约定上述项目的工程量及工程款由被告宏威公司与二原告结算。在2009年12月至2011年4月受被告江天公司的委托向贵州兴宙建设工程有限公司毕节地区分公司购买炸药、雷管等用于《补充协议》之外的修路及高位水池建设。”依据不足，本院不予确认。原审查明的其他事实无误予以确认。
二审另查明：詹建章、黄忠明完工部分的工程款为6551777元。扣除已支付的150万元，宏威公司尚欠被上诉人工程款5051777元。赵柏汀以詹建章、黄忠明为被告，宏威公司、江天公司为第三人向本院提起了合伙纠纷一案，贵州省高级人民法院于2016年9月5日就上述案件作出了（2015）黔高民终字第157号民事判决书驳回了赵柏汀要求确认其与詹建章、黄忠明就江天公司土石方开采及平基工程存在事实合伙合同关系，并确认赵柏汀占50%合伙份额，詹建章、黄忠明各占25%合伙份额的诉讼请求。
二审争议的焦点：被上诉人是否有权要求上诉人支付其工程款5，143，163.20元及利息。
本院认为：关于被上诉人是否有权要求上诉人支付其工程款5，143，163.20元及利息。2009年9月30日江天公司作为发包人将涉案的3200t／d新型干法水泥熟料生产线土建工程发包给宏威公司承建，双方就此签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》（其中，《建设工程施工合同》合同承包人处加盖了宏威公司的公章，赵泊汀在承包人委托代理人处签名，《补充协议》合同乙方处加盖了宏威公司的公章及有赵泊汀的签名），2009年10月赵泊汀又将该工程中的土石方工程交被上诉人二人施工，涉案工程于2009年10月5日开工，于2011年5月7日完工并交江天公司使用。该工程施工完毕后经计算该项目工程价款为6551777元。扣除已支付的150万元，宏威公司尚欠工程款5051777元。江天公司一、二审时对詹建章、黄忠明完工的土石方量及两被上诉人实际参与涉案工程施工的事实予以认可，结合被上诉人提交的《进厂口土石方量测量记录》、《厂区土石方挖填方统计图量》（江天公司对上述证据表示认可），可以确认两被上诉人是涉案工程的实际施工人，其在工程完工并交付发包人使用后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，向涉案工程的发包人及承包人索要工程款有事实和法律依据，本院予以支持。但本院支持的价款以被上诉人所举有效证据来认定，本院确认宏威公司尚欠被上诉人的工程款为5051777元。根据江天公司在一、二审时关于其尚未与宏威公司结算工程款，其还欠宏威公司工程款的陈述，一审判决江天公司在欠付宏威公司工程款范围内承担支付责任正确，本院予以维持。上诉人以被上诉人不具有本案的诉讼主体资格，上诉人没有给付被上诉人工程款的法定义务，涉案工程款要等江天公司审批后才能支付为由拒付工程款的理由不充分，本院不予采纳。一审判决认定宏威公司尚欠的工程款为5，143，163.20元错误，本院纠正为5051777元。
综上，上诉人的诉称不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实存在错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民初字第143号民事判决；
二、上诉人上海宏威建设工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人詹建章、原告黄忠明工程款5051777元及利息（计息时间从2011年5月7日起至履行完毕之日止，计息方式按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；
三、贵州毕节江天水泥有限公司在所欠上海宏威建设工程有限公司工程款的范围内对上述款项承担给付义务；
驳回被上诉人詹建章、黄忠明的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币60，763.00元，由上诉人上海宏威建设工程有限公司负担59547.74元，由被上诉人詹建章、黄忠明负担1，215.26元。二审案件受理费60，763.00元，由上诉人上海宏威建设工程有限公司负担59547.74元，由被上诉人詹建章、黄忠明负担1，215.26元。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 朱 莉
审判员 唐 琳
二〇一六年十月十七日
书记员 谢贤聪