广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛南法民三初字第1245号
原告：何海先，男，1969年1月12日出生，汉族，住湖南省常宁市，
委托代理人：贺拥军，系广东同益律师事务所律师。
委托代理人：王玉龙，系广东同益律师事务所实习律师。
被告：汕头市建筑工程总公司，住所地：广东省汕头市金平区中山路62号，注册号：440500000070734。
法定代表人：杨海文。
委托代理人：林永青，系广东君厚律师事务所律师。
被告：佛山市光明之城新光源投资有限公司，住所地：佛山市南海区罗村街道罗湖一路31号，注册号：440682000173007。
法定代表人：吴泽雄，总经理。
委托代理人：麦慧莉，系广东法品律师事务所律师。
委托代理人：涂久明，系广东法品律师事务所律师助理。
原告何海先诉被告汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头公司）、佛山市光明之城新光源投资有限公司（以下简称新光源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月25日受理后，由代理审判员黄伟独任审理，于同年10月28日公开开庭进行了审理。因案件复杂，本案转换适用普通程序审理。本院依法组成合议庭，并于2016年4月22日公开开庭进行了第二次审理。两次开庭，原告的委托代理人贺拥军、王玉龙，被告汕头公司的委托代理人林永青，被告新光源公司的委托代理人麦慧莉均到庭参加诉讼，原告、被告新光源公司委托代理人涂久明到庭参加了第一次庭审。诉讼中，原、被告申请庭外和解，但未达成协议。庭外和解期间审限作相应扣除。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年10月3日，被告汕头公司作为广东省新光源产业化示范项目一期项目第一标段工程承包方与原告签订了《新光源产业化工程承包合同绿化一标段》合同，约定汕头公司将上述工程中的绿化工程分包给原告。合同签订后，原告完成了绿化工程并已经通过竣工验收。（2013）佛南法民三初字第268号民事判决和佛山市中级人民法院（2015）佛中法民三终字第422号民事判决也确定了原告是实际施工人。原告并未取得建筑工程施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，《新光源产业化工程承包合同绿化一标段》合同无效。根据前案中的《造价鉴定意见书》，绿化工程总造价为5021014.23元，但被告汕头公司至今仅支付了2978333.33元，仍拖欠2042680.9元。被告新光源公司作为发包方，应当在未付工程款范围内对欠款承担连带责任。为维护原告合法权益，特起诉，请求判令：1.《新光源产业化工程承包合同绿化一标段》合同无效；2.被告汕头公司向原告支付剩余工程款2042680.9元；3.被告汕头公司支付原告工程款利息(利息以2042680.9元为本金按中国人民银行同期贷款利率自2014年10月24日起至被告全部付清为止）；4.被告新光源公司在未付工程款项范围内对第二、三项诉讼请求承担连带责任；5.本案诉讼费由两被告承担。
被告汕头公司辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。汕头公司已经按照合同多支付了涉案工程款。汕头公司保留追回多支付的工程款权利。原告在履行合同过程中没有诚信，导致汕头公司让原告作为实际施工人承接涉案工程。原告与其他公司之间的纠纷影响我方与发包方的工程款结算。
被告新光源公司辩称：
一、新光源公司非本案适格的被告
（一）若原告确为涉讼绿化工程的实际施工人，其应以汕头公司为被告提起诉讼，而不应将新光源公司列为被告。首先，新光源公司通过合法的招标程序将涉讼建筑工程整体发包，招标的工程内容、范围固定且明确，汕头公司具有建筑工程总承包资质、业绩和完成涉讼建筑工程的能力，汕头公司中标并与新光源公司签订《广东省建设工程标准施工合同》（下称“《施工合同》”），该招投标行为合法有效。其次，新光源公司没有单独将涉讼绿化工程发包给原告，在此前（2013）佛南法民三初字第267、268号案件发生前也不知悉原告的存在，新光源公司与原告之间不存在直接的合同关系。再次，新光源公司与汕头公司不存在挂靠或其他合作关系，即使汕头公司将涉讼绿化工程分包给原告，也与新光源公司无关，新光源公司无需直接向原告支付任何工程款或承担任何责任。最后，根据《施工合同》专用条款第95.4款的约定，新光源公司禁止汕头公司私自将工程分包。而汕头公司也从未将其分包的情况征询或告知新光源公司。因此，即便法院认定原告为本案涉讼绿化工程的实际施工人，与其建立分包关系的另一方主体只能是汕头公司，根据合同相对性原则，新光源公司并非原告的债务人，不具备作为本案被告的主体资格。原告只能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第26条第1款的规定，以汕头公司为被告提起诉讼。
（二）在本案中，汕头公司资信良好，不存在汕头公司破产、下落不明等导致欠缺支付能力且原告投诉无门的情形，本案不符合可将新光源公司列为被告的条件。将不具有直接合同关系的发包人作为被告提起诉讼并要求其承担责任，是突破合同相对性原则的表现，与法理及现行法律不符，不宜随意适用，因此，在司法实践中，应对《建设工程施工合同解释》第26条第2款作限定解释，即实际施工人只有在其合同相对方破产、下落不明、资信状况恶化等导致欠缺支付能力且投诉无门的情形下，才能将发包人列为被告，否则，只能依据该条第1款规定先行起诉其合同相对方。在本案中，汕头公司合法存续、业绩优良，并有充足的法律责任承担能力，原告不仅未穷尽一切救济措施，甚至未单独向汕头公司主张过权利，不存在原告投诉无门的情形，原告的权利若有事实依据，可通过起诉汕头公司获得实现，故本案无需也不能将新光源公司列为被告。
（三）原告将新光源公司列为被告也不符合《中华人民共和国合同法》规定的提起代位权之诉的法定条件。《建设工程施工合同解释》第26条第2款出台的基础实质是《合同法》所规定的代位权之诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第11条规定，债权人提起代位权诉讼，须同时符合下列四个条件：“（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”但在本案中，新光源公司未欠付工程款，而汕头公司也不存在怠于行使其到期债权而对债权人造成损害的情形，因此，原告不符合提起代位权之诉的条件，无权将新光源公司列为被告。
二、新光源公司已足额支付工程价款，无需对原告承担任何责任
根据《建设工程施工合同解释》第26条第2款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而“欠付”与“未付”为不同法律概念，不能混为一谈，欠付工程价款范围应根据新光源公司与汕头公司签订的《施工合同》关于付款条件和时间的约定进行判断。迄今为止，新光源公司按照《施工合同》的约定和各方核定的工程量，向汕头公司支付的工程价款合计为结算价的97%，还有2%质量保证金的支付手续正在办理，很快会支付给汕头公司；剩余1%质量保证金未达到支付条件。现新光源公司支付的工程款已符合《施工合同》专用条款第81.1条的约定，新光源公司没有欠付工程价款，无需向原告承担任何责任。原告主张的利息请求是根据其与汕头公司之间的法律关系产生的，与新光源公司无关，也不在欠付工程款的范围内，不应向新光源公司主张。因此，原告要求新光源公司在未付工程款的范围内承担连带责任的主张没有依据，应予驳回。
三、原告根据《造价鉴定意见书》计算的工程款与实际情况不符
新光源公司及汕头公司在（2013）佛南法民三初字第267号案庭审过程中对《造价鉴定意见书》提出了异议，认为工程实际苗木数量、规格与该报告附表并不完全一致，部分苗木规格夸大。另外《造价鉴定意见书》未综合考虑工程施工资质等级、树种更换、后续服务等内容，因此其评估价格过高。
综上，原告的起诉及其在本案中的对新光源公司所主张的全部诉请均缺乏事实和法律依据，恳请贵院予以驳回。
诉讼中，原告举证如下：
1.原告身份证原件、被告汕头公司工商公示信息、组织机构代码证、被告新光源公司企业机读档案登记资料、组织机构代码证复印件各1份，用以证明原、被告诉讼主体资格。
2.新光源产业化工程承包合同绿化一标段复印件1份，用以证明原告与被告汕头公司签订了《新光源产业化工程承包合同绿化一标段》合同，由原告具体负责施工，该合同无效。
3.（2013）佛南法民三初字第268号民事判决书原件1份。
4.（2015）佛中法民三终字第422号民事判决书原件1份。
证据3-4，用以证明原告是实际施工人。
5.造价鉴定意见书（正稿）原件1份，用以证明涉诉绿化工程总造价数额。
6.中标通知书复印件1份。
7.广东省建设工程标准施工合同复印件1份。
证据6-7，用以证明被告汕头公司违法分包，被告汕头公司与原告签订的合同无效。
8.乔木点数统计总表原件2页，用以证明被告汕头公司、监理单位佛山市天信监理咨询有限公司及建设单位被告新光源公司共同确认原告所种植的乔木数量。广东省粤能工程管理有限公司出具的《造价鉴定意见书》是依据该证据作出到的。
9.借条原件4份、借款合同原件1份，用以证明原告为完成涉诉绿化工程借了逾3000000元的高利贷。
经质证，被告汕头公司对原告出示的证据1无异议。对证据2的真实性无异议，该合同是无效的，无效的责任在原告，合同抬头是东莞市桃源绿化公司，原告欺骗被告汕头公司签订合同，称实际施工方为东莞市桃源绿化公司，但事后原告又称因工期紧张，我方先安排原告进场施工，在施工过程中原告欺骗了桃源公司，导致桃源公司产生损失，导致我方的诉累和损失，无法与业主正常结算工程款。在此过程中，原告又多方承诺其有丰富的绿化经验和实力，由其个人承包绿化工程完全没有问题，我方鉴于当时工程已经实际进行施工且工期紧的因素，且考虑到中途换施工队，工期来不及，只能由原告继续施工完成。对证据3-4的真实性、合法性无异议，原告确实是实际施工人，对判决中确认的工程款数额不确认。对证据5的真实性无异议，但与本案无关。根据相关规定，无论涉案合同有无效力，都不应以该证据确定的工程款数额作为本案的依据。涉案合同无效，鉴定报告涉及的税金、人工费、利润、安全文明施工费、税费均应扣除，双方合同中约定的38%下调是合情合理的。对证据6、7的真实性、合法性无异议，认为证据7的合同有效，绿化工程可以转包，该合同不应因分包工程合同无效而无效。对证据8的真实性无法确认，与本案无关。对证据9的真实性、合法性、关联性均有异议。不能证明原告有无实际借款，没有转账资料佐证，无法证明实际投入涉案工程，可证明原告没有履行合同能力欺骗被告。
被告新光源公司对原告出示的证据对证据1、3、4无异议。不清楚证据2签订及履行情况，其真实性、合法性由法院认定。对证据5的真实性无异议，但工程实际苗木数量、规格与该报告附表并不完全一致，部分苗木规格夸大。另外该证据未综合考虑工程施工资质等级、树种更换、后续服务等内容，因此其评估价格过高，且与本案无关，是为其它案件原告的主张作出的。对证据6-7的真实性、合法性无异议，但与本案无关。证据7中有禁止分包、转包的明确约定，该两证据不因分包合同的效力受影响。对证据8的真实性无异议，该证据只是工程过程中的一份结算表，与被告汕头结算时有另一份结算表，应以另一份结算表为准。对证据9的真实性、合法性、关联性均不予确认，不能证明原告的主张。
诉讼中，被告汕头公司举证如下：
1.最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》打印件1份。
2.山东省高院《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》打印件1份。
3.北京市高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》打印件1份。
4.最高人民法院（2011）民提字第235号《民事判决书》打印件1份。
证据1-4，用以证明我国工程建设施工合同的相关司法解释及最高院判例均明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收，具体结算工程款时，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，不支持进行工程造价鉴定，也不支持按照鉴定的造价进行结算；且承包人不应获得比合同有效时更多的利益。
5.新光源产业化工程承包合同绿化一标段复印件1份。
6.承诺书原件1份。
证据5-6，用以证明双方签订的合同、承诺及约定的结算条款。
7.报告书复印件1份。
8.罗村街道财政性资金建设工程结算审核结论书复印件1份。
9.建设工程结算确认书复印件1份。
10.工程项目竣工结算汇总表复印件1页。
证据7-10，用以证明被告方与业主、业主所属财政局确认结算的绿化工程价款情况，绿化工程的送审金额为6224761.57元，最终核定的金额为3364774.36元，核减的金额为2859987.21元，本案争议造价金额的计算标准应以最终核定的金额3364774.36元为准按合同约定再下浮38%。
11.报告书原件1份，用以证明两被告之间的结算情况。
经质证，原告对被告汕头公司出示的证据1-4，认为不属于证据。对证据5的真实性无异议，该协议无效，无效的理由是违法分包。对证据6的真实性无异议，该证据是在政府的协调下做出的，对其合法性、关联性不予确认。对证据7-10的真实性无法确认，且与本案无关，涉案工程的金额已经经过另案判决确定，被告应按该金额结算付款。对证据11有异议，与本案没有关联，原告没有参与结算，因此被告之间的结算对原告没有约束。
被告新光源公司对被告汕头公司出示的证据1-4的真实性、合法性无异议，但对关联性与证据形式请法院核实。对证据5-6不清楚，以原告与汕头公司的意见为准。对证据7-10的真实性、合法性无异议，我方与被告汕头公司之间结算资料，双方一直按此支付工程款。对证据11没有异议，两被告按照该报告和财政部门审核价进行结算。
诉讼中，被告新光源公司举证如下：
1．中标通知书复印件1份，用以证明汕头公司中标成为包括涉讼绿化工程在内的广东省新光源产业化示范项目一期项目（第一标段）建筑工程的总承包人。
2．广东省建设工程标准施工合同复印件1份，用以证明下罗沙村小组、新光源公司和汕头公司就包括涉讼绿化工程在内的广东省新光源产业化示范项目一期项目（第一标段）建筑工程的承包范围、工程款支付等内容进行了约定；汕头公司的承包范围包括绿化工程；新光源公司已经按照该合同的专用条款第81.1条的约定，足额支付工程款。
3．施工图纸复印件1份，用以证明涉案工程的施工范围，已经包括绿化工程。
4．中标通知书复印件1份，用以证明涉案工程的监理单位为佛山市天信监理咨询有限公司。
5．罗财结审[2013]051号、罗财结审[2013]163号、罗财结审[2013]164号罗村街道财政资金建设工程结算审核结论书复印件各1份、工程款支付清单打印件1份。
6．编号（光明）001-001、001-002、001-003、001-004、001-005、001-006、001-007、MD002-007、SD002-007、GD22022608、GD22022609、GD220226010、GD220226011、GD220226（2013年10月10日）、2014年4月22日工程款支付证书复印件各1份。
7．发票复印件15份。
8．支票存根复印件11份、转账凭证复印件5份。
证据5-8，用以证明涉案工程最终结算审核价为128908528.85元，新光源公司已经按照监理单位审核确定的工程进度款数额和签订的《施工合同》的约定向汕头公司支付工程款和质保金共计125041272.97元，占结算价的97%，汕头公司亦已开具相应发票，新光源公司没有欠付工程款。
9．资质证书复印件1份，用以证明被告汕头公司具有承包涉讼工程资质，总包资质包括绿化工程。
经质证，原告对被告新光源公司出示的证据1、3、4、9无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，但对证明内容有异议，被告汕头公司已经确认新光源公司没有足额支付工程款，原告认可被告汕头公司的承建范围包括了绿化工程。对证据5-8不清楚，新光源公司自认只支付了97%的工程款。
被告汕头公司对被告新光源公司出示的证据1-5、7-9无异议。对证据6的真实性无法确认，与本案无关。原告在证据5的形成过程中，曾参与，曾确认了工程量。
经审核，原告出示的证据1-7，被告汕头公司出示的证据1-11，被告新光源出示的证据1-9均来源合法，内容真实，本院对其真实性均予以确认。原告出示的证据8为原件，两被告虽有异议但无证据推翻，本院予以采信。原告出示的证据9为其他法律关系形成的材料，两被告对其均不予确认，本院对其关联性不予确认。
经审理查明：
2010年8月17日，案外人南海区罗村街道朗沙下罗沙村民小组（发包人）、被告新光源公司（执行单位，投资人）、被告汕头公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定：汕头公司承包广东省新光源产业化示范项目一期项目第一标段工程（下称一标段工程），包括周边市政绿化工程；合同总价为工程预结算造价乘以中标人报价费率93.12%,暂定74496000元。
原告与被告汕头公司签订《新光源产业化工程承包合同绿化一标段》，约定：汕头公司将一标段工程中的绿化工程（下称一标段绿化工程）分包给原告，包工期、保质量，包所有绿化（如草皮、苗木、树苗、灌木等）的成活率不能低于六个月时间；结算方式按汕头公司与业主最终完成的竣工结算总价款由汕头公司计取38%后作为汕头公司付予原告的工程款进行结算；原告在本项工程完成且整个单位工程竣工验收通过，由汕头公司与业主结算后一个月内一次性付至工程结算总价款（需由汕头公司提取38%后）的95%,余下5%在保修期满后十天内一次性无息付清。
2012年6月12日，原告出具《承诺书》，确认当日与汕头公司、广东省六建集团有限公司（以下简称六建公司）、佛山市光明之城新光源投资有限公司解决新光源一、二标段园林分项工程付款问题，双方达成协议，估算本工程造价暂为778万元整，原告承诺如业主结算时金额低于778万元时，原告负责承担；若结算时高于778万元时，高出部分按原合同执行。
2013年7月3日，广东建勤工程造价咨询有限公司（以下简称建勤公司）出具《工程结算审核报告》，载明审核依据包括2010年第3季～2011年第3季及2011年10月份《佛山工程造价信息》，审定一标段工程造价为126175054.31元，其中一标段绿化工程造价为3364774.36元。2013年9月16日，佛山市南海区罗村街道财政局出具《罗村街道财政性资金建设工程结算审核结论书》，确认建勤公司审核结果。被告汕头公司与被告新光源公司均确认双方就一标段工程已结算，结算金额为128908528.85元，其中一标段绿化工程结算金额为3364774.36元。
案外人东莞市桃源园林绿化有限公司曾起诉汕头公司、新光源公司、下罗沙村民小组（另案被告）、何海先（另案第三人），经法院依法委托造价鉴定，鉴定机构于2014年10月24日出具《造价鉴定意见书》，载明工程造价鉴定依据包括苗木清单等资料及现场踏勘、现场量度数量；材料价格按《佛山市工程造价信息》2011年第三季度、2011年第四季度和2012年第一季度的人工、材料平均价计算；鉴定意见书的乔木工程量依据根据施工单位、监理单位和建设单位三方签名、盖章乔木点数统计总表计算（即原告证据8）；一标段绿化工程造价按合同约定的93.12%下浮后为5021014.23元。该案经一、二审审理，广东省佛山市中级人民法院作出（2015）佛中法民三终字第422号民事判决，确认原告为一标段绿化工程实际施工人，并对上述造价鉴定意见书予以确认。该判决已经发生法律效力。
2015年8月25日，原告起诉六建公司、新光源公司，要求支付广东省新光源产业化示范项目一期项目第二标段中绿化工程款（以下简称二标段绿化工程），本院以（2015）佛南法民三初字第1246号案受理后与本案合并审理。庭审中，原告与汕头公司、六建公司均确认汕头公司、六建公司针对一标段绿化工程及二标段绿化工程共向原告支付工程款4467500元，无法区分汕头公司、六建公司支付的款项，无法区分一标段绿化工程与二标段绿化工程已付款。
原告与汕头公司、六建公司均确认一标段绿化工程、二标段绿化工程双方均未结算。原告主张按照前案造价结论金额5021014.23元结算一标段绿化工程，被告汕头公司主张按照其与新光源公司结算金额3364774.36元下浮38%即2086160.1元与原告结算。
本院就（2015）佛南法民三初字第1246号案作出民事判决，认定二标段绿化工程结算价为1596358.97元。
被告汕头公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级资质。
原告没有建设工程施工资质。
本院认为：
原告没有建设工程施工资质，故涉讼合同因违反法律强制性规定而无效，原告诉请确认涉讼合同无效合法有据，本院予以支持。
本案争议焦点在于如何认定原告与被告汕头公司之间工程结算总价。原告虽主张按前案造价鉴定结论5021014.23元与被告汕头公司结算一标段绿化工程，但其一，涉讼合同虽无效，但仍应参照合同约定计算工程价款，而涉讼合同约定按两被告最终完成的竣工结算总价由被告汕头公司计取38%后作为原告与被告汕头公司的结算价，原告在结算过程中亦出具承诺书，承诺两被告结算金额低于一定数额时由其自负其责，故原告对其与汕头公司之间的结算须受两被告结算影响并可能发生浮动有所预见，应自行承担相应的不利后果。其二，前案造价鉴定工程量依据为原告提交的乔木点数统计总表，但原告无证据证明该表为两被告结算的工程量依据，且前案造价鉴定的单价依据与两被告之间结算的单价依据并不相同；此外，乔木点数统计总表制作时间为2012年6月，而两被告之间结算所依据的建勤公司审核报告审核时间为2013年7，两者相距一年多，绿化工程因其性质确实可能发生存活调整、增减等情况，前案工程造价鉴定结论可能与两被告实际结算时依据的工程量并不相符。综上，原告上述主张缺乏依据，本院不予采纳，本院认为应以两被告之间结算并经财政部门审核的工程总价作为原告与被告汕头公司结算一标段绿化工程的基础。关于工程总价下浮38%的问题。如前所述，涉讼合同无效，但应参照涉讼合同约定结算，原告无资质承揽涉讼工程是导致涉讼合同无效的主要原因，对合同无效具有过错，不得因合同无效获得高于合同有效时的利益，故本院认为应参照合同约定下浮38%计算原告与被告汕头公司的结算总价。
因两标段绿化工程已付款无法区分，本院作综合处理。一标段绿化工程经财政部门审核，已经确认工程造价为3364774.36元，参照合同约定下浮38%后，原告与被告汕头公司之间就一标段绿化工程结算价应为2086160.1元，结合另案关于二标段工程款为1596358.97元的认定，两标段绿化工程款合计3682519.07元，结合两标段绿化工程已付款情况，汕头公司、六建公司已经足额支付工程款。原告现诉请被告支付工程款及利息没有事实及法律依据，本院不予支持。
被告新光源公司承担责任以汕头公司承担付款责任为基础，故原告诉请新光源公司承担本案责任没有依据，本院亦不予支持。
为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，本案判决如下：
驳回原告何海先的全部诉讼请求。
本案受理费23141.44元（原告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 方 菲
代理审判员 黄 伟
人民陪审员 周惠霞
二〇一六年五月十三日
书 记 员 孙秀娟
书 记 员 邓莹莹