获嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）获民初字第561号
原告（反诉被告）开封市宏基建筑工程有限公司，住所：开封市鼓楼区。
法定代表人李银，董事长。
委托代理人张瑞征，男，汉族，开封市鼓楼区西司门法律服务所工作人员。
委托代理人朱志全，男，汉族，系原告公司工作人员。
被告（反诉原告）新乡市鑫嘉置业有限公司，住所：新乡市红旗区。
法定代表人王桂芳，董事长。
委托代理人倪福良，河南博苑律师事务所律师。
委托代理人张振立，男，汉族，系被告公司的副总经理。
原告开封市宏基建筑工程有限公司（以下简称宏基公司）诉被告新乡市鑫嘉置业有限公司（以下简称鑫嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告代理人张瑞征、朱志全、被告代理人倪福良、张振立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称：原、被告双方于2011年12月6日就获嘉县建材家居综合市场5#、6#楼工程，以包工包料方式签订了工程承包合同一份。双方在此合同中对各自的权利和义务等做出了明确规定。2012年3月初工程施工主体结顶后，由于被告不履行该合同中第四条第一款第二项“主体结顶拨至总造价的55%”的约定，致使该合同中无法履行施工义务，加之，被告眼看着无法继续购进施工材料和支付民工工资，导致工程由于被告的直接过错而被迫停工。停工后多次向被告提出拨款请求，被告仍不支付应拨进度款。无奈，原告于2012年4月20日被迫撤出施工现场。另外，原告撤出后又继续由他方施工现已完工，在此期间原告多次与被告协商已施工部分的余款，被告仍拒绝支付，仅由被告方的工程项目代表人于2013年3月27日单方出具一份工程结算单了之。为此，原告现依法提起诉讼，追讨被告所欠工程款。请求：依法判令被告支付工程施工款404500元。
被告（反诉原告）辩称：1、原告起诉不属实，被告方已支付其工程款655900元，该工程款已超过原告的工程量，因此被告不欠其工程款。另外，原告施工部分的工程未严格按照图纸施工，其所施工的5号楼、6号楼A柱上的框架梁向西偏移了5公分，已超出国家规范要求，质量不合格，不应支付其工程款。2、在合同履行过程中，被告没有任何违约行为，而是原告未经被告同意，擅自于2012年4月5日凌晨撤离工地，单方解除合同，致使被告工程被迫停工，造成工期延误，工程费用增加，为此被告已提起反诉。
被告（反诉原告）提起反诉，诉称：宏基公司未按施工合同履行义务，擅自撤离工地，单方解除合同，给鑫嘉公司造成了巨大的损失，请求：1、赔偿损失277900元（按施工合同履行我公司应支付工程价款1928000元；实际履行中已支付宏基公司655900元，宏基公司撤离工地我公司被迫与其他公司重新签订未完工程合同的价款为1550000元，实际支付2205900元；多支付部分就是造成的损失）；2、支付违约金231360元（宏基公司撤离导致延工4个月，按合同总价192800元×1900×120天即为应支付的违约金231360元）。
反诉被告（本诉原告）辩称：被告所称与事实不符，反诉要求不能成立。1、本诉与反诉涉案工程合同是因为被告未按双方施工合同按时支付同等价值量施工款造成本诉原告与被告无法正常施工及合同正常履行。由于被告过错造成本案纠纷，请求驳回被告反诉请求。
根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、被告鑫嘉公司是否应当支付给原告宏基公司工程价款404500元；2、反诉被告宏基公司是否应当赔偿反诉原告鑫嘉公司损失277900元、支付违约金231360元。
原告（反诉被告）向本院提供了以下证据材料：
1、获嘉县建材家居综合市场工程承包合同书；证明原、被告双方权利义务及支付方式。
2、福建龙澄集团设计院有限公司及发包方监理单位负责人和承建单位共同出具的图纸会审记录；证明原告按设计院图纸会审记录进行施工，也就是实际施工标准。
3、获嘉县建材家居综合市场5号、6号楼工程结算单；证明被告已确认欠原告未付工程款数额。
4、获嘉县地税局税费综合申报表；证明原告缴纳税款及工程款。
5、获嘉县地税局出具的建筑业统一发票（复印件），证明内容同4.
6、建筑业统一发票，证明当时被告方同意结算。
7、证明一份，证明被告方同意结算发票的款项。
8、被告公司向税务局出具的证明一份（复印件），证明被告同意结算。
被告（反诉原告）的质证意见：1、对证据1真实性无异议，但该合同恰恰证明原告未按照合同中所约定的承包内容将合同履行完毕，并且原告方也违背了合同中第三条第二款的约定，即原告未按施工图纸进行施工。
2、对证据2有异议，图纸会审中没有建设单位人的盖章签字，说明该图纸会审未经过建设单位也就是本案的被告同意，是原告的单方行为，另外在监理单位一栏崔卫中的签字是否本人所签不能证明，上面也无监理单位公章，该图纸会审记录对被告不产生任何法律效力，另外，该记录也恰恰证明了原告方的施工没有按照合同中第三条第二款的约定，没有按照图纸进行施工，记录中有四项，这四项都清楚说明了施工方即原告实际施工与图纸不照，其中记录的第二条证实了被告陈述的事实即梁外移5公分。
3、对证据3有异议，该结算单是不生效的结算单，且工程量的结算数额也不准确，该结算单不应作为本案的定案依据，其没有双方共同签字认可的东西，该结算单也证明了原告私自撤离了施工现场，其所干的工程量5号、6号楼一次结构主体施工均未完成，结算单不能证明欠工程款的数额。
4、对证据4真实性无异议，但该证据不能证明原告所主张的工程款，只是证明其纳税情况。
5、证据5系复印件，不应作为定案依据。
6、证据6已提交过了，对证据7和8均属于报税时使用的材料，并不能证明被告方同意付原告多少额款项的依据，更不能作为其工程结算的依据。
被告（反诉原告）向本院提供了以下证据材料：
1、两位证人岳某某、师某某的出庭证言；证明原告方是擅自撤离工地，证实原告方所干的工程一次结构未完成。
2、收条6张；证明被告已支付工程款655900元，并且从付款时间上说明被告方没有违反合同约定。
3、原、被告双方施工合同一份；证明原告方所承包工程的内容以及工程的施工要求和双方约定的违约责任。
4、2012年8月6日被告与恒生建筑安装公司就5号、6号楼所签订的承包合同；证明原告方单方解除合同后，导致被告方停工4个月，才又找到新的施工单位施工，另证明原告方施工情况。
5、5号、6号楼施工图纸两份，证明原告方没有按照图纸进行施工，工程质量不合格。
6、监理工程师通知单和收发文件登记表，证明原告陈述的图纸变更情况是虚假的。
7、施工图纸，证明图纸设计状况。
8、原告应干未施工部分项目清单。
原告（反诉被告）的质证意见：1、第一位证人（岳某某）根本不知道原、被告双方施工项目、具体范围；第二位证人前后证言矛盾，不能作为本案的定案依据；被告与二位证人之间具有合同利益关系，均不能作为本案定案依据。
2、对证据2、证据3无异议，对证据5真实性无异议。
3、对证据4真实性有异议，一次性结构、二次结构合同未注明。
4、对证据5和证据7没有异议。
5、证据6中的通知单我方没有见，通知单上没有施工单位签名，登记表中接收人是我方工作人员，但不能确定接收的就是被告提供的通知单。证据8清单中所列的未施工部分有些不属于我方施工范围。
本院对施工现场进行了勘验，形成了勘验笔录、勘验图和勘验照片31张。双方对勘验现场材料无异议。
本院认为，双方无异议的证据，本院予以采信；原告提供的结算单系双方协商中形成，与本案相关联，本院对其真实性予以采信，会审记录虽没有建设单位的签名盖章，但客观存在，本院对真实性予以采信，被告提供的证据5-8相互印证，与本案相关联，本院予以采信；被告提供的证人出庭证言亲自经历，陈述客观真实，与本案关联，本院予以采信。监理工程师通知单及收发文件登记表客观存在，与本案关联，本院予以采信，被告所列原告未施工部分的清单，视为被告方的陈述。本院对勘验现场材料予以采信。
经庭审，根据以上本院采信的证据和当事人的陈述，可以认定以下法律事实：
2011年12月6日双方签订了获嘉县建材家具综合市场工程承包合同书，原告承包了综合市场内5号楼、6号楼工程，约定“承包方式：包工包料；工程面积：暂按5号楼1036㎡、6号楼993.5㎡，合计：2029.5㎡；工程造价：价格包干固定价格，5号楼、6号楼：按950元／㎡。合计：1928000元（壹佰玖拾贰万捌仟元整）。按实际建筑面积计算，阳台半面积计算。无论物价上涨或下浮，双方均不得以任何理由进行调整；工期：为260天，自2012年2月9日开工至2012年10月29日竣工；拨款方式：①一层完成拨30万元；②主体结顶拨至总价的55%；③内外墙粉刷完付25%；④交工付17%。”合同签订后，原告方组织进行施工，原告方施工到5号、6号楼二楼顶层混凝土浇筑完毕，施工图纸中标注的5号、6号楼中间10个（各5个）楼梯未施工，地基梁、砌墙、楼顶女儿墙、地基面回填（只支付运土方工钱1500元）未施工，施工期间被告支付原告工程款65.59万元，原告认为未按主体结顶拨付总价55%的工程款，无法继续施工，原告于2012年4月份撤离施工工地。
为双方进行结算，此项目原告方负责人朱志全于2013年3月27日到被告处协商结算工程款，被告工作人员杜明君拟写一份获嘉县建材家居综合市场5号、6号楼工程结算单（以下简称结算单），内容是“发包方：鑫嘉公司（以下简称甲方），承包方：宏基公司（以下简称乙方），乙方承接甲方获嘉县建材家居综合市场5#、6#楼工程施工，承包方式及付款方式详见承包合同书，现因乙方未告知甲方违约撤离施工现场，经甲乙双方在施工承包合同基础上协议同意以下结算条款：一、乙方施工撤离前未施工工程量及工程款：1、乙方撤离前施工工程量为5#楼未完成一次结构主体施工，6#楼未完成一次结构主体施工。2、未完工工程量及材料款：人工费及材料费（人民币）：76543元。二、乙方施工过程中造成甲方火灾损失费用（人民币）：25000元。三、乙方施工中未交电费（人民币）：10000元。四、乙方于2013年3月20日未告知甲方违约私自撤离施工现场，乙方未执行施工合同违约金截止2013年3月27日共（人民币）：289200元。五、按照甲乙双方施工承包合同施工进度及应支付合同工程款为（人民币）：1060400元。7、甲方已经支付乙方工程款为（人民币）：655900元。8、甲方已付乙方工程款及乙方未完工工程材料款、乙方未执行承包合同违约金共计：1056553元。9、经甲乙双方友好协商，现解除双方于2011年12月6日所签署获嘉县建材家居综合市场工程5#、6#楼施工承包合同，甲乙双方同意以上工程款结算条款及方式；甲方不付乙方剩余合同工程款，甲方不再追求乙方违约责任。10、本结算单一式两份，甲乙双方各执一份，本结算单甲乙双方代表签字盖章后生效，复印及传真件与原件都具有法律效用。”。杜明君在甲方代表处签名，公司未盖章，乙方一栏无人签名也无公司盖章。被告鑫嘉公司陈述“原告施工时杜明君还未到公司，不了解情况，当时公司不同意此结算内容，未加盖公章”，朱志全陈述“当时我不同意结算单整体内容，未在结算单上签名，我持一份结算单，被告让我回去签名盖章”。原告工作人员朱志全回公司住地后，未在结算单上签名盖章。
原告撤离施工现场后，被告将未完工程承包给了河南恒生建筑安装有限公司（以下简称恒生公司）并签订了施工合同，双方约定未完工程合同价款为155万元。恒生公司对5#、6#楼未完工程进行了施工，至今还未竣工。
原告追要工程款未果，以结算单中的部分条款第五条、第7条为依据，用应付工程款1060400元减已付工程款655900元，请求支付剩余工程款404500元，为此诉至本院。
本院认为，双方签订的承包合同书合法有效，双方应按承包合同书约定内容履行合同。
原告主张结算单第五条应支付合同工程款是双方承包合同书第四条第1款第2项中“主体结顶拨至总价的55%”计算得出的，合同约定总价款1928000元×55%=1060400元，此比例的款额是双方约定的工程款拨付时间节点约定的款额，并不等同于施工到主体结顶的工程造价，更不等同于原告实际施工工程量的工程造价款。
被告工作人员签名的结算单，原告未签名盖章，被告也未加盖公章，不符合结算单第10条“双方代表签字盖章后生效”的条件，故该结算单未生效，对双方没有法律约束力，不能作为双方结算工程价款的依据。
原告以对双方没有约束力的结算单为依据要求支付工程款没有合法根据；即便结算单生效，原告不认可整体条款只认可并引用部分条款要求支付工程款也是错误的，本院不予支持；进度款额只是衡量是否按约定时间付款、是否违约的标志，原告将约定的主体结顶进度款等同于实际已施工工程价款是错误的，用错误的应付工程价款数据减已付款得出的诉讼请求，必定也是错误的，错误的计算数额本院不会支持。原告请求提出的应付工程款没有合法根据，本院不予支持。
本院为维护原告方的合法权益，庭审中对原告释明并向原告发出书面通知书，明确告知结算单不能作为定案依据，可以向本院申请对实际施工的工程价款进行司法造价鉴定，原告书面回复“没有造价鉴定的必要”，未申请进行造价鉴定，无法确定原告实际施工部分的工程价款数额，本院无法判断被告应支付工程价款的数额，此状况是由于原告在本院释明后拒不行使申请鉴定的权利造成的，理应承担不利的法律后果，应驳回原告的诉讼请求。
双方在正常履行施工合同期间，原告方有权按施工合同约定的拨付工程进度款时间要求被告支付工程进度款，本案中原告方已撤离施工现场，未对后续工程再进行施工，且后续工程被告又交付他人进行了施工，故被告应支付给原告的工程价款应当是实际施工部分的工程价款，原告将工程进度款和实际施工工程价款混同是错误的，理应承担败诉的法律后果。原告提供的发票等证据显示的工程款额100万元，应与其他证据结合才能确定实际应支付的工程款数额，根据本案实际情况，此证据不足以证明原告的诉讼请求成立，对原告此方面的主张不予支持。
本案中双方对实际施工中原告方是否施工到主体结顶存在争议，即是否应由被告按约定拨付“主体结顶”工程进度款总造价的55%（1060400元）存在争议，原告方在主体工程施工中未施工10个房间楼梯、5号6号楼西侧一楼承重梁未按设计图纸内移5公分施工，原告方陈述是被告通知让其这样施工，但被告否认通知，原告未能提供充分证据证明，虽然原告方擅自撤离了施工工地，但在未作实际施工工程造价鉴定情况下，不能判定被告应支付多少工程款，被告是否已足额支付，不能确定原告单方违约，也不能排除被告违约情况，故本院不能支持被告向原告主张违约责任的反诉请求，应驳回被告（反诉原告）的反诉请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）开封市宏基建筑工程有限公司的诉讼请求；
二、驳回反诉原告（被告）新乡市鑫嘉置业有限公司的反诉请求。
案件受理费7370元，由原告（反诉被告）开封市宏基建筑工程有限公司承担；反诉费5120元，由反诉原告（被告）新乡市鑫嘉置业有限公司承担。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 秦金传
审 判 员 苗中贵
人民陪审员 王瑞芳
二〇一四年三月十一日
书 记 员 王艳红