北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4236号
上诉人(原审原告)江西九华堂生物科技有限公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区高新大道589号南大科技园一号楼A602房。
法定代表人万久宽，总经理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人姚继莲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人威海百合生物技术股份有限公司，住所地山东省荣成市天鹅湖经济技术开发区成大路552号。
法定代表人刘新力，董事长。
委托代理人刘文友，男，汉族，1986年2月12日出生，威海百合生物技术股份有限公司员工，住山东省荣成市。
上诉人江西九华堂生物科技有限公司（简称九华堂公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1970号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：第12126596号“百合康”商标（简称诉争商标，见附图）由九华堂公司于2013年2月1日申请注册，于2014年7月28日获准注册，核定使用在第35类兽医用制剂零售或批发服务；计算机数据库信息系统化；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；会计；寻找赞助服务上，商标专用权期限自2014年7月28日起至2024年7月27日止。
第5879796号“百合康BAIHEKANG”商标（简称引证商标一，见附图）由威海百合生物技术股份有限公司（简称百合公司）于2007年1月31日申请注册，于2009年11月21日获准注册，核定使用在第30类食品用糖蜜；非医用蜂王浆；食用王浆（非医用）；螺旋藻；非医用营养液；非医用营养膏；非医用营养粉；食用葡萄糖；秋梨膏；麦乳精商品上，商标专用权期限自2009年11月21日起至2019年11月20日止。
第9953463号“百合康BAIHEKANG”商标（简称引证商标二，见附图）由百合公司于2011年9月9日申请注册，于2012年11月14日获准注册，核定使用在第30类咖啡；巧克力；面包；枇杷膏；非医用营养胶囊；豆浆；谷类制品；粥；调味品；家用嫩肉剂商品上，商标专用权期限自2012年11月14日起至2022年11月13日止。
2015年3月27日，百合公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请宣告诉争商标无效。2016年2月29日，商标评审委员会作出商评字[2016]第0000018156号《关于第12126596号“百合康”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标主要认读部分“百合康”与引证商标一、二中的显著识别部分“百合康”在文字组成、呼叫及整体外观等方面相近，诉争商标与引证商标一、二在商标整体上不易区分，已构成近似商标。诉争商标指定使用的药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务与引证商标一、二核定使用的非医用营养液等商品在服务对象、服务内容等方面具有一定的关联性，属于密切关联商品或服务，考虑到百合公司商标已具有一定知名度，易使消费者误认为二者来源相同或具有特定联系，故诉争商标与引证商标一、二在上述商品或服务已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在相同或类似商品/服务上的近似商标。
诉争商标指定使用的兽医用制剂零售或批发服务、计算机数据库信息系统化、在计算机档案中进行数据检索（替他人）、会计、寻找赞助服务与引证商标一、二核定使用商品不属于类似商品或服务，共存于市场通常不会导致消费者的混淆误认，未构成使用在类似商品/服务上的近似商标。
商标法第三十二条所指的在先权利是指在诉争商标申请注册日前已经取得的除商标权以外的其他权利。本案中，百合公司并未提出除商标权以外的其他权利的内容，且未举证。在药品零售或批发等服务与引证商标一、二指定商品相类似的服务上，商标评审委员会适用商标法第三十条及考虑到引证商标知名度因素，对百合公司权利予以保护，在其它非类似服务上，百合公司提交的在案证据不足以证明百合公司商标在诉争商标申请注册日之前，在与诉争商标指定使用的寻找赞助等相同或类似的服务上已在先使用，且已具有一定影响。诉争商标的申请注册未构成商标法第三十二条所指抢注他人在先使用并有一定影响商标之情形。
商标法第四十四条规定的“以欺骗手段或不正当手段取得注册”的行为，是指申请商标注册违反诚实信用原则，以弄虚作假的手段欺骗商标行政主管机关取得注册，或基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册。百合公司尚无充分的证据证明，诉争商标的注册采取了欺骗或不正当手段，违反了诚实信用原则，对此不予支持。
商标评审委员会依照商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，对于诉争商标在药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。
九华堂公司不服并提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定。
原审诉讼中，百合公司提交了以下7组证据：
证据1：荣成久华联合会计师事务所出具的2009年至2012年百合公司审计报告书。
证据2：荣成市国家税务局、荣成市地方税务局出具的2009年至2012年百合公司的纳税证明和出口退税证明。
证据3：百合公司分别于2010年12月17日、2010年12月28日、2010年12月30日、2011年1月12日、2011年3月17日等与永济市医药药材有限公司、垣曲县医药药材公司一店、陕西众信医药超市有限公司、运城市风陵渡开发区蓝海大药房有限公司、河津市医药药材公司等签订的“百合康”系列健康品经销合同。
证据4:2013年4月25日中国食品工业协会出具的关于推荐百合公司“百合康BAIHEKANG”商标申报“中国驰名商标”的函，其内容显示：百合公司在2009年至2012年的产量分别为49亿粒、62.5亿粒、79.6亿粒、96.8亿粒，销售收入分别为5.10亿元、6.90亿元、8.67亿元、11.30亿元，在全国同类商品中位列前3名，推荐百合公司“百合康BAIHEKANG”商标申报“中国驰名商标”。
证据5：百合公司广告参展合同，包括在2011年签订的第65届全国药品交易会展台布展合同、2011上海国际儿童、婴儿、孕妇产品博览会上海儿童服装及配饰博览会参展合同、2011年《中国会销产品在线》合作协议、2011年《21保健品网》广告协议书、2011年国药励展展览有限责任公司特装展位销售合同、2011年5A招商联盟广告发布合同、2011年参展申请及合约、2011年上海顺盟广告有限公司合同、2011年第11届中国国际保健博览会/2011中国（深圳）保健节展位销售合同、2012年青岛《无忧工作网》服务合同及其发票。
证据6：荣成市商务局于2016年9月18日出具的百合公司“百合康”牌被山东省商务厅评为“2011-2013年度山东省重点培育和发展的国际知名品牌”。
证据7：商标评审委员会于2015年12月31日出具的商评驰字〔2015〕51号通报，认定百合公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类非医用营养液、非医用营养膏商品上的“百合康BAIHEKANG”注册商标为驰名商标。
北京知识产权法院认为，诉争商标为纯文字商标“百合康”，引证商标一、二为文字与拼音组合商标“百合康BAIHEKANG”，诉争商标与引证商标一、二中的显著识别部分“百合康”在文字组成、呼叫及整体外观等方面相近，构成近似商标。
诉争商标指定使用在商品服务分类表第35类药品零售或批发服务等服务上，引证商标一、二分别核定使用在商品服务分类表第30类非医用营养液、非医用营养胶囊等商品上。虽然诉争商标与引证商标一、二分别使用于服务和商品之上，但两者在服务对象、服务内容等上具有关联性。百合公司提交的证据1、2可以证明百合公司经营状况良好。证据3、4可以证明百合公司的“百合康”商品在诉争商标申请日之前在市场上广泛销售。证据5可以证明各引证商标经过百合公司大量的宣传推广，为相关公众知晓。证据6、7可以证明各引证商标获得驰名商标等称号。上述证据足以证明引证商标一、二因广泛使用、宣传，已经为相关公众知晓，具有较高的知名度。在此情况下，若允许诉争商标在引证商标核定使用的商品项目所可能延及的服务之上与引证商标一、二共存，易使相关消费者对商品和服务的来源产生误认，无法起到商标应有的区分商品和服务来源的作用。因此诉争商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品和服务上的近似商标。九华堂公司提出引证商标注册的“非医用营养液”等商品类别已经被删除，引证商标的商标专用权仅限于3005类似群组，但商品服务分类表的变化未对百合公司在“非医用营养液、非医用营养胶囊”等商品上的“百合康BAIHEKANG”注册商标权的有效性产生影响，各引证商标在“非医用营养液、非医用营养胶囊”等商品上仍为有效的在先注册商标。九华堂公司的该项主张，不予支持。
此外，九华堂公司主张诉争商标初审公告期间，百合公司并未提交任何异议申请。百合公司在法定期限内提出诉争商标无效宣告请求，符合商标法第四十五条的规定。九华堂公司的该项主张，不予支持。
北京知识产权法院依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回九华堂公司的诉讼请求。
九华堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其主要理由是：一、诉争商标核定使用的服务与引证商标一、二核定使用的商品或服务不属于类似商品或服务。二、百合公司提交的证据不能证明引证商标一、二具有知名度。
商标评审委员会及百合公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有诉争商标与引证商标一、二商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
另查：诉争商标核定使用的全部服务为“兽医用制剂零售或批发服务；计算机数据库信息系统化；在计算机档案中进行数据检索（替他人）；会计；寻找赞助；药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服”，该事实有诉争商标档案在案佐证。
本院认为，商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商品或服务类似，是指商品或服务在功能、用途、生产渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆。
本案中，诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。诉争商标指定使用在商品服务分类表第35类药品零售或批发服务等服务上，引证商标一、二分别核定使用在商品服务分类表第30类非医用营养液、非医用营养胶囊等商品上。虽然诉争商标与引证商标一、二分别使用于服务和商品之上，但两者在服务对象、服务内容上具有密切关联。同时，百合公司提交的证据可以证明引证商标一、二经过广泛使用、宣传，已具有较高的知名度。在此情况下，若允许诉争商标与引证商标共存易使相关消费者对商品和服务的来源产生误认，故商标评审委员会及原审法院认定诉争商标与引证商标一、二构成使用在相同或近似商品上的近似商标并无不当，九华堂公司所持相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。九华堂公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由江西九华堂生物科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年十月十九日
书记员 宋子雯