福建省政和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）政刑初字第92号
公诉机关政和县人民检察院。
被告人邱某某，男，1955年4月18日出生于政和县，因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年12月20日被刑事拘留，同月27日被取保候审。
辩护人陈勇，福建宽达（政和）律师事务所律师。
政和县人民检察院以政检诉刑诉（2014）1033号起诉书指控被告人邱某某涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，先后于2014年10月10日、2014年11月6日公开开庭进行了审理。审理过程中，政和县人民检察院以政检诉刑变诉（2014）1001号变更起诉决定书于同年11月27日变更起诉，本院于2015年1月6日第三次公开开庭审理。政和县人民检察院指派检察员张晓丽出庭支持公诉，被告人邱某某及其辩护人陈勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关变更后指控，2013年1月15日，被告人邱某某向贵州省贵阳市乌当区�物生产调节剂厂购买四瓶AB粉水剂（主要成分6－苄基腺嘌呤），在政和县星溪乡林屯村39号家中用于生产豆芽。
被告人邱某某辩解，2013年1月份向乌当调剂厂购买AB粉水，用于生产豆芽两次，发现豆芽会腐烂，就不再用了。腐烂的豆芽并未出售。
辩护人陈勇提出的辩护意见：（1）被告人邱某某两次用AB粉水剂试生产的豆芽腐烂了，该腐烂豆芽不具有食品外在的物理特征和内在的化学属性，该行为不构成犯罪。（2）被告人邱某某有用AB粉水剂生产豆芽预行销售，因其意志以外原因未得逞，是犯罪未遂。（3）本案现有证据只能证实被告人有用AB粉水剂试生产豆芽两次。
经审理查明，2013年1月15日，被告人邱某某通过政和县邮政储蓄银行向贵州省贵阳市乌当区植物生产调节剂厂（以下简称：乌当调剂厂）的高某甲汇款400元用于购买AB粉。同月17日，乌当调剂厂的欧阳某某以高某甲的名义向福建省政和县星溪乡林屯村39号的邱某某寄出质量为4700克的“植物调节”剂（AB粉水）。后被告人邱某某用AB粉水在其租用的张某甲旧房屋内生产豆芽，因豆芽出现腐烂现象，而未继续使用AB粉水生产豆芽。
2013年12月20日，被告人邱某某在其家中被传唤到案。现场提取并扣押的豆芽，经送检6-苄基腺嘌呤含量小于0.02mg／kg。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据，予以证实。
1、扣押清单，证实从被告人邱某某处扣押漂白粉20斤、豆芽1000克，人民币30000元。
2、《关于认真做好山东威海颜某某等制售“毒豆芽”案件线索核查工作的通知》及福建省公安厅内部传真，证实山东省威海
市在打击颜某某等制售“毒豆芽”案件过程中，发现福建省政和县星溪乡林屯村39号的邱某某有购买AB粉水。
3、邮储银行汇款单、邮政包裹详情单，证实被告人邱某某�2013年1月15日向贵阳市乌当区的高某甲汇款400元购买AB粉的事实。
4、威海市公安局环翠分局的情况说明，证实乌当调剂厂于2013年11月4日被查封，该厂法人高某甲已将该厂交由其儿子高某乙负责。高某乙、欧阳某某因生产“植物生长调节剂”已被威海市公安局执行逮捕并移送起诉至威海市环翠区人民检察院。
5、《国家质量监督检验检疫总局关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》、《卫生部关于食品添加剂使用标准有关问题的复函》，证实2011年11月4日起国家明令禁止生产和使用6-苄基腺嘌呤等33种产品的食品添加剂。
6、AB粉水容器照片及辨认笔录，证实被告人邱某某购买的AB粉水的容器为白色瓶。
7、政和县邮政局的情况说明，证实2011年之前的所有汇款单据已销毁无法查询。2011年至2012年被告人没有到该局汇款。
8、到案经过，证实2013年12�20日，政和县公安局接南平市公安局治安支队传真通知，传唤居住在政和县星溪乡林屯村39号的被告人邱某某到案，当日被刑事拘留。
9、证人高某乙的证言，证实2012年1月份，其父亲高某甲委托其管理乌当调剂厂，当年该厂生产AB粉改为生产种子处理剂（AB粉水），其让欧阳某某负责联系客户与发货。
10、证人欧阳某某的证言，证实其负责乌当调剂厂的客户联系与发货，并辨认了AB粉水的包装特征和邮寄情况。同时证实2012年8月份左右该厂就停止生产AB粉，开始生产AB粉水。
11、证人张某甲的证言，证实2011年其将一座旧房子租给
被告人邱某某做豆芽，每年租金1200元。
12、证人刘某某的证言，证实2013年其丈夫有购买四瓶AB粉水，做了两次豆芽，因会腐烂就没再用了。
13、证人戴某某、郑某某、林某某、张某乙、陈某某、周某某的证言，均证实有向被告人邱某某批发�芽出售。
14、被告人邱某某的供述与辩解，2013年1月份其向乌当调剂厂购买四瓶AB粉水，并两次试验生产豆芽，发现有腐烂现象就没再使用，该腐烂豆芽未出售。
15、检验报告，证实扣押的黄绿豆芽6-苄基腺嘌呤含量小于0.02mg／kg。
16、现场勘验笔录、示意图及照片，证实案发现场相关位置及情况。
本案审理期间，政和县司法局受本院委托对被告人邱某某进行了审前社会调查，认为被告人邱某某符合适用社区矫正条件。
关于被告人邱某某辩解及其辩护人提出的辩护意见，被告人邱某某购买四瓶AB粉水剂只生产豆芽两次，发现豆芽会腐烂就不再使用，且生产的腐烂豆芽未销售。从本案现有的证据并结合检验报告，本院对该节辩解理由及辩护意见予以采信。
本院认为，被告人邱某某违反国家对食品安全管理法规，添加有毒、有害的非食品原料生产食品，其行为已构成生产有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人生产有毒、有害食品罪的罪名成立。辩护人提出被告人邱某某购买AB粉水用于生产豆芽，因豆芽腐烂未出售，该行为不构成犯罪，即便构成犯罪也只属犯罪未遂的辩护意见。因生产有毒、有害食品罪为选择性罪名，且是行为犯，故辩护人此节辩护意见，本院不予采纳。被告人邱某某
到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人符合社区矫正条件，对其可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十八条之规定，判决如下：
一、被告人邱某某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月�缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、禁止被告人在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶思东
代理审判员 应隆顺
人民陪审员 谢其茂
二〇一五年二月三日
书 记 员 叶木英
本案适用的法条及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节�，依照本法第的规定处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国食品安全法》
第二十八条第一项禁止生产经营下列食品：
（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》》
第九条第一款在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照第的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。