山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第160号
上诉人（原审原告）：青岛威龙卡特管道系统有限公司。
法定代表人：黄竹磬，总经理。
委托代理人：范文斗，山东泽君律师事务所律师。
委托代理人：吕晓明。
被上诉人（原审被告）：青岛海力威新材料科技股份有限公司。
法定代表人：张万明，总经理。
委托代理人：赵吉军，山东文康律师事务所律师。
委托代理人：于文娟，山东文康律师事务所律师。
上诉人青岛威龙卡特管道系统有限公司（以下简称卡特公司）因与被上诉人青岛海力威新材料科技股份有限公司（以下简称海力威公司）虚假宣传纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卡特公司的委托代理人范文斗、吕晓明，被上诉人海力威公司的委托代理人赵吉军、于文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卡特公司在原审中诉称，卡特公司是拥有强大自主研发能力和众多专利技术的高新技术企业。自2003年成立以来，卡特公司为众多煤矿大型企业集团及造船企业提供管道系统化集成服务，并逐步确立了行业中的领军地位。经过多年的研发投放和技术积累，卡特公司取得多项专利技术，2011年被青岛市政府授予“青岛高新技术企业”。海力威公司制作并公开宣传使用的2012版宣传册第40页的2号泵图片、第41页的双管道图片，其图片内容为卡特公司公司的产品及工程项目，图片中的设备及管道均是由卡特公司独立研发制造并应用在客户生产中。“管道配件”是海力威公司的经营范围之一，因此海力威公司假借卡特公司的产品图片，是利用卡特公司产品在行业中的知名度，为达到推广自己同类产品的目的所做的虚假宣传。海力威公司的虚假宣传行为具有极大的误导性，由此造成卡特公司客户的流失及产品知名度的下降。为维护卡特公司的合法权益，请求法院判令海力威公司：1、立即停止侵权行为并登报致歉、消除影响；2、赔偿因虚假宣传行为给卡特公司造成的损失5万元；3、承担本案诉讼费用。
原审法院查明，卡特公司成立于2003年5月29日，经营范围包括球铁、钢制、不锈钢、铜制管道、管道连接件、阀门、水泵、管道施工工装器具的设计、制造、销售；管道系统安装等。2011年，卡特公司被评为青岛高新技术企业。2013年，卡特公司取得质量管理体系认证证书、中国船级社型式认可证书。
卡特公司为证明海力威公司虚假宣传提交两份证明，一份加盖“新泰市建新矿业有限公司”公章，时间为2013年7月24日，内容为：“双管道”照片所示的工程项目，是青岛威龙卡特管道系统有限公司为我公司承建的，并安装在山东省新泰市建新矿业有限公司。另一份加盖“阳泉市燕龛煤炭有限责任公司机电部”章，时间为2013年8月26日，内容为：此照片（即2号泵照片）所示的工程项目，是青岛威龙卡特管道系统有限公司为我公司承建的，并安装在山西省阳泉市燕龛煤炭有限责任公司。
2012年11月，卡特公司以海力威公司宣传册使用了卡特公司享有著作权的“双管道”照片和“2号泵”照片为由向原审法院提起诉讼，请求海力威公司停止侵权、登报致歉并赔偿卡特公司损失。在案件审理期间，卡特公司放弃其是“双管道”照片著作权人的诉讼主张。原审法院经审理于2013年7月9日作出（2013）青知民初字第35号民事判决书，认定海力威公司印制了《CPS矿用沟槽管件系统产品手册》，该手册的“工程应用”栏目中使用了“2号泵”照片，但以卡特公司提交的证据不足以证明卡特公司享有“2号泵”照片的著作权为由驳回卡特公司的诉讼请求。上述判决书双方均未上诉，已发生法律效力。原审法院经调取（2013）青民初字第35号案卷宗，《CPS矿用沟槽管件系统产品手册》使用了卡特公司主张的“双管道”照片。
海力威公司成立于2004年7月13日，经营范围包括密封橡胶制品、机械设备用零部件、管道配件、工程设施配件、金�铸件等。自2007年以来，海力威公司曾被评为“青岛市著名商标”、“优秀企业”、“青岛市创新型企业”。海力威公司系“一种耐正负压卡箍式连接件”、“一种新型高压卡箍式连接件”实用新型专利的专利权人。
原审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、本案是否属于重复诉讼；二、海力威公司的行为是否构成虚假宣传。
关于第一个焦点问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项的规定，重复诉讼是指法院已经作出生效判决、裁定、调解书，当事人又以相同的事实、理由提起诉讼的情形。卡特公司曾以海力威公司宣传册使用了卡特公司享有著作权的“双管道”照片和“2号泵”照片为由提起著作权侵权诉讼，本案中，卡特公司则以海力威公司的行为构成虚假宣传为由起诉，原审法院认为，在著作权侵权之诉中，法�并未支持卡特公司的诉讼请求，并且本案的案由是虚假宣传纠纷，与卡特公司之前起诉的著作权侵权诉讼所依据的理由并不相同，因此，本案不属于重复诉讼，没有违反“一事不再理”的原则。
关于第二个焦点问题，原审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。根据上述规定，构成虚假宣传行为应具备以下两个要件：一是主体要件，即经营者之间须具有竞争关系，二是行为要件，即通过广告或其他方法发布虚假内容并误导消费者。本案中，卡特公司、海力威公司的经营范围均包括管道配件，两者具有竞争关系，因此，判断海力威公司的行为是否构成虚假宣传，关键在于海力威公司是否作了虚假的广告宣传并导致引人�解。卡特公司在本案中主张的虚假宣传行为即海力威公司在其宣传册中使用的“双管道”照片和“2号泵”照片是虚假的，两张照片并非海力威公司的产品照片，而是卡特公司的产品照片。海力威公司抗辩称，《CPS矿用沟槽管件系统产品手册》并非海力威公司印制，即使是海力威公司印制，海力威公司的行为也不构成虚假宣传。对此，原审法院认为，涉案《CPS矿用沟槽管件系统产品手册》是由海力威公司印制，系（2013）青知民初字第35号生效判决认定的事实，故海力威公司的该项抗辩不成立，应当认定海力威公司在上述宣传册上使用了“双管道”照片和“2号泵”照片。关于海力威公司在上述宣传册上使用“双管道”照片和“2号泵”照片是否构成虚假宣传的问题，原审法院认为，首先，“双管道”照片和“2号泵”照片中的所体现的产品上没有任何生产、制造者的信�，从照片本身无法得出照片中的产品是卡特公司产品的结论；其次，卡特公司虽提交了两份证明，但其中一份是由公司内部部门出具，且出具证明的单位均未出庭作证，卡特公司也未提交能够与证人证言佐证的其他证据，因此，卡特公司提交的证据不能证明“双管道”照片和“2号泵”照片中的产品是卡特公司的。退一步讲，即使照片中的产品是卡特公司的，由于海力威公司也经营管道配件多年，卡特公司也未证明海力威公司没有能力生产出照片中的产品，也就是说，海力威公司的行为并不会引起相关消费者的误认，从而对卡特公司造成损害。综上，卡特公司提交的证据不足以证明其主张，其诉讼请求应予驳回。
综上，原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的�干规定》第二条之规定，判决：驳回青岛威龙卡特管道系统有限公司的诉讼请求。案件受理费1050元由青岛威龙卡特管道系统有限公司承担。
卡特公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，支持其在原审中的诉讼请求，诉讼费用由海力威公司承担。主要理由是：一、卡特公司在原审中已经提交证据证明涉案“双管道”和“2号泵”图片中的产品是卡特公司研发制造的，而海力威公司却并未举证证明该产品系其自身研发；二、海力威公司利用卡特公司的产品为自身做宣传，足以导致引人误解；三、海力威公司应当承担其有能力生产类似产品的举证责任，原审法院分配举证责任不当。
被上诉人海力威公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。海力威公司生产的沟槽式管道连接件产品在行业内具有较高知名度，《产品手册》中对涉案图片的使用系对自身产品用途的图示说明，既无虚假表述也不会引起相关消费者对海力威公司相关产品的质量、成分、性能、生产者等产生误解，卡特公司也未举证证明相关消费者对此产生了不当误解，其诉讼请求缺乏事实依据。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有两个，一是涉案图片中的产品是否系卡特公司产品，二是海力威公司使用涉案产品图片是否构成虚假宣传。双方当事人对上述争议焦点无异议无补充。
一、关于涉案图片中的产品是否系卡特公司产品的问题。本案中，卡特公司主张涉案“双管道”和“2号泵”系该公司产品，主要依据是新泰市建新矿业有限公司和阳泉市燕龛煤炭有限责任公司机电部为其出具的两份书面证明。本院认为，上述�份证明出具人均没有出庭作证，且海力威公司对其证明内容亦不予认可，故在没有其他证据予以佐证的情况下，本院认为仅凭该两份证据不能证明涉案图片中的产品为卡特公司产品。
二、关于海力威公司使用涉案产品图片是否构成虚假宣传的问题。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案中，首先，卡特公司并未提交有效证据证明涉案图片中的产品系该公司产品；其次，即使涉案图片中的产品系卡特公司的产品，因涉案图片中并无任何针对产品来源的指向性信息，卡特公司亦未举证证明相关公众已将涉案“双管道”和“2号泵”产品与该公司建立了特殊联系，故海力威公司在《产品手册》中使用上述产品的图片不会引起相关公众对产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等产生误解。最后，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款的规定，不正当竞争行为应当是给其他经营者合法权益造成损害，扰乱社会经济秩序的行为。本案中，卡特公司也未能举证证明其合法权益因海力威公司在《产品手册》中使用涉案产品图片而受到损害或可能受到损害。综上，本院认为，海力威公司在《产品手册》中使用涉案产品图片的行为不符合反不正当竞争法关于虚假宣传的构成要件，不属于虚假宣传的不正当竞争行为。
综�，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。上诉人卡特公司的上诉请求缺乏事实法律依据，不能成立，依法应予驳回，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人青岛威龙卡特管道系统有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张 亮
二〇一四年七月十四日
书 记 员 石 青