广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1190号
上诉人（原审原告）：孟贤秀，女，1974年2月7日出生，汉族。
委托代理人：秦大尉，男，1972年11月1日出生，汉族，系孟贤秀的丈夫。
上诉人（原审被告）：广州仟湖水族宠物器材制造有限公司。
法定代表人：廖顺建。
委托代理人：张晋科，广东裕信律师事务所律师。
委托代理人：杨雪莲，女，1980年10月26日出生，汉族，该公司员工。
上诉人孟贤秀与上诉人广州仟湖水族宠物器材制造有限公司因劳动合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法炭民初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，孟贤秀于2004年5月11日入职到广州仟湖水族宠物器材制造有限公司（以下简称：仟湖公司）工作，双方于2008年1月1日签订了一份《劳动合同》，约定孟贤秀的职位是销售，月工资2000元，合同期限为无固定期限。2012年12月底，仟湖公司以公司经营困难、严重亏损为由，召开员工大会，宣布包括孟贤秀在内的部分员工“停工待岗”。
因劳动争议，孟贤秀分别于2013年1月10日、2013年5月20日向花都区劳动争议仲裁委员会（以下简称：花都区仲裁委）申请劳动仲裁，因该委逾期未作出决定，孟贤秀遂于2013年6月21日诉诸原审法院，请求：1、解除孟贤秀与仟湖公司的劳动关系；2、仟湖公司支付9.5个月的经济补偿金30210元；3、仟湖公司支付未足额支付的工资至劳动合同解除之日止（现暂计至2013年5月止）11140元；4、仟湖公司支付未休的年假工资3643.8元；5、仟湖公司支付二年的高温津贴1000元；6、仟湖公司支付2012年年终奖550元；7、仟湖公司支付2012年12月28日、29日的加班工资182元；8、仟湖公司支付一个月的劳动合同代通知金2975元。
另查明，2012年度广州市花都区最低工资标准为1100元／月，从2013年5月1日起，广州市花都区最低工资标准为1550元／月。
原审法院认为，孟贤秀于2004年5月11日入职到仟湖公司工作，职位是销售，双方建立劳动关系，原审法院予以确认。
根据孟贤秀提供的银行转账记录及仟湖公司提供的工资发放情况表，核定孟贤秀月平均工资为2531.39元。孟贤秀在诉讼中称其月平均工资为2975元，因没有提供相应的证据予以证实，原审法院不予采纳。
关于双方解除劳动关系的时间：孟贤秀称，双方解除劳动关系的时间应持续至判决生效止；仟湖公司称孟贤秀于2013年1月10日向花都区仲裁委申请劳动仲裁，要求解除与仟湖公司的劳动关系，双方的劳动关系即予解除。原审法院认为，因仟湖公司经营困难，通过召开职工会议后，将孟贤秀确定为“停工”人员，放假时间至2013年6月30日。停工待岗期满后，双方没有继续维持劳动关系，故原审法院确定双方解除劳动关系的时间为2013年7月1日。
关于解除劳动关系的原因：仟湖公司将孟贤秀确定为停工人员后，孟贤秀于2013年1月10日向花都区仲裁委申请劳动仲裁，要求仟湖公司支付解除劳动合同经济补偿金等仲裁请求；停工期间，仟湖公司仅支付了孟贤秀2013年1-4月份的生活费。可见双方均无心维持劳动关系，故原审法院确定由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十七条的规定，故仟湖公司应支付孟贤秀解除劳动关系补偿金24048.21元（2531.39元／月×9.5个月）。孟贤秀诉请中超出该数额的部分，原审法院不予支持。孟贤秀要求仟湖公司支付解除劳动合同代通知金，不符合法律的规定，原审法院予以驳回。
根据《广东省工资支付条例》第三十五条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”根据孟贤秀与仟湖公司在《劳动合同》中约定工资2000元／月及花都区最低工资标准，核得仟湖公司应支付孟贤秀2013年1-6月份工资7120元（2000元＋1100元×80%×3个月＋1550元×80%×2个月），扣除仟湖公司已支付给孟贤秀的3358.71元，仟湖公司还应支付孟贤秀3761.29元。
对于年休假，用人单位应在一个年度内安排完毕，用人单位应安排未安排年休假，故应承担相应的法律责任，诉讼时效为一年。孟贤秀称其2012年还有3.5天年休假未休；仟湖公司称其已于2013年4月份补发了2012年年假工资。因仟湖公司没有提供证据证明其支付给孟贤秀2013年4月份工资的构成情况，且总工资未能足额支付停工待岗期间的工资，故对仟湖公司的辩解，原审法院不予采纳。仟湖公司应支付孟贤秀2012年年休假工资814.7元（2531.39元÷21.75天×3.5天×（300%－1）］。2013年1月1日起孟贤秀停工待岗，没有从事工作，且原审法院已核算了孟贤秀停工期间的工资，故孟贤秀要求仟湖公司支付2013年度年休假工资，原审法院不予支持。
根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条：“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。”孟贤秀与仟湖公司在《劳动合同》第二条约定：“（四）乙方工作地点：花都区新华镇毕村荔红路”，孟贤秀没有对其工作环境进一步举证，故对孟贤秀要求仟湖公司支付二年的高温津贴1000元，原审法院不予支持。
年终奖属于仟湖公司单位内部的福利待遇，该福利待遇具有企业行使经营自主权的奖励性质，要根据仟湖公司的经营效益等实际情况和管理办法发放。孟贤秀要求仟湖公司支付2012年年终奖550元，没有法律依据及事实依据，原审法院予以驳回。
对于加班费，因孟贤秀没有提供证据证明其主张，另2012年12月28日是星期五属于工作日，不存在加班，孟贤秀主张的事实明显矛盾；且仟湖公司对孟贤秀主张的加班事实亦不予确认，故孟贤秀要求仟湖公司支付加班费182元，原审法院不予支持。
综上所述，仟湖公司应支付孟贤秀9.5个月的经济补偿金24048.21元、未足额支付2013年1月至6月份工资差额3761.29元、2012年应休未休的年假工资814.7元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《工资支付暂行规定》第十二条，《广东省工资支付条例》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年12月2日作出判决：一、确认孟贤秀与仟湖公司的劳动关系于2013年7月1日起解除；二、仟湖公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付孟贤秀经济补偿金24048.21元；三、仟湖公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付孟贤秀未足额支付工资差额3761.29元；四、仟湖公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付孟贤秀2012年应休未休的年假工资814.7元；五、驳回孟贤秀的其他诉讼请求。案件受理费10元，由仟湖公司负担。
判后，孟贤秀、仟湖公司均不服，上诉于本院。
孟贤秀上诉请求：1、改判仟湖公司支付孟贤秀解除劳动关系补偿金，暂算到2013年12月，2810×10=28100元；（原审法院认定2531.39元＋251.1元个人社保＋住房公积金55元／月×6个月÷12个月=2810元）；2、改判仟湖公司支付未足额支付的工资至劳动合同解除日止（现暂计2013年1月至2013年12月计14560元，2000元＋1100元×80%×3个月＋1550元×80%×8个月－仟湖公司支付3358.71元）；3、判决仟湖公司支付违法解除劳动合同的代通知金，2810×1=2810元（原审法院认定2531.39元＋251.1元个人社保＋住房公积金55元／月×6个月÷12个月=2810元）；4、判令2012年12月29、30日的加班费496元（基本工资2700÷21.75×2天×2倍=496元）；5、判决仟湖公司承担本案一、二审诉讼费用；6、孟贤秀同意原审法院判决的未休的年假工资814.7元。二审庭审时，孟贤秀提出因其计算公积金的错误，导致上诉请求第1、3项中的计算标准变更为2837.49元。事实与理由：一、关于违法解除劳动关系的认定。1、原审法院认定为解除劳动关系的时间为2013年7月1日是错误的。根据《劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。因此合同解除时，用人单位应当出具解除合同证明，并将该证明送达给劳动者。若用人单位没有送达该证明或者未有劳动者签收证明的，用人单位承担不利后果。2006年8月14日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项的规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，仟湖公司没有证据证明将解除劳动关系的通知送达给孟贤秀，故而只能依据孟贤秀主张的时间为准。即为：解除劳动关系的时间应持续至判决生效止，原审法院判决没有生效，应当持续计算到二审判决生效之日。2、原审认定劳动关系的解除“由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系”事实认定错误。原审法院审理查明孟贤秀被放假至2013年6月份，仟湖公司应支付生活费至劳动关系解除，仟湖公司在未通知孟贤秀的情况下，擅自在2013年4月份停发孟贤秀的生活费，致使孟贤秀的生活受到了极大的影响，可见仟湖公司的行为本质是借放假为名，实则恶意炒人，放假时仟湖公司在2012年12月单方面宣布孟贤秀是“停产待岗”人员（未提前30日），放假期间仟湖公司指使保安阻扰并殴打孟贤秀（孟贤秀多次报警，并向原审法院提交相关证据）进厂，拒绝沟通和调解，仟湖公司在孟贤秀“待岗”期间通过多种途径在各大网站和人才市场招聘人，说明仟湖公司在事实上根本没有继续履行劳动合同的意愿，仟湖公司在放假初就采取取消孟贤秀上班打卡指模，从行动上就是单方面在解除劳动合同，以上事实行为充分证明了仟湖公司是在违法地单方面地炒人。由此看出，双方并不存在“协商一致解除劳动关系”，在仟湖公司没有法定依据的情形下，停发生活费、取消上班打卡指模等情形，应认定为违法解除劳动关系，应支付经济补偿金。根据《劳动法》第40条规定，要求仟湖公司支付未提前三十日以书面形式通知劳动者本人的代通知金。二、原审法院认定的孟贤秀平均工资2531.39元是错误的。该平均工资未包括个人社会保险部分，应当加上个人社保部分251.1元和个人住房公积金部分55元／月×6个月÷12个月=27.5元／月平均，即2810元。三、关于加班情况的认定事实错误。对于加班费，所有的证据都在仟湖公司手里，应当由仟湖公司出示相关的证据或原审法院应当到厂里调取相关的证据，如打卡的指纹等。另孟贤秀加班时间起诉状里写的2012年12月28日纯粹笔误，现更正为2012年12月29日和30日两天。综上所述，原审判决部分地侵害了孟贤秀的利益，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。
仟湖公司上诉请求：1、仟湖公司与孟贤秀的劳动关系自仟湖公司第一次签收开庭传票之日即在2013年3月26日解除；2、仟湖公司无须支付经济补偿金给孟贤秀；3、仟湖公司无须支付未足额工资差额给孟贤秀；4、仟湖公司无须支付应休未休年休假工资给孟贤秀。事实与理由：一、原审法院遗漏了一个重大的法律事实，请二审法院予以审查劳动关系的解除日期并支持仟湖公司的上诉请求。1、法律事实：孟贤秀分别于2013年1月10日向花都区仲裁委提起了仲裁，并于2013年2月24日向花都区人民法院提起了要求按工作年限支付经济补偿金的民事起诉状，仟湖公司已经在2013年3月26日左右进行了签收并同时签收了开庭传票，即原审法院确定了开庭时间为2013年4月26日，后在2013年4月26日的当天，孟贤秀自行撤诉，后又另行起诉。2、法律规定：《合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同的效力。”3、广州市中级人民法院案例：（2013）穗中法民一终字第54号；（2013）穗中法民一终字第3528号；（2013）穗中法民一终字第2620号；（2013）穗中法民一终字第6513号。4、仟湖公司的意见：（1）解除权的性质属形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使，由单方作出意思表示即可。无论是《合同法》的规定（劳动合同属于合同法的范畴），还是实际在法院判决的案例中，都已经确认了劳动合同的解除日期是在用人单位收到解除通知的当天。因此，无论孟贤秀是否撤诉，由于解除的通知已经送达给了仟湖公司，因此，实际双方的解除日期就是在仟湖公司收到起诉状的当天2013年3月26日。因此，也就不存在未足额支付工资差额的情况。（2）孟贤秀在2013年1月10日的劳动仲裁申请书中已经明确了解除的事实和理由，依据《劳动合同法》第38条的规定，该解除权也明确是形成权。原审法院的认定属于超越审判范围的认定，在明显可以认定是劳动者提出解除劳动关系的事实面前，原审法院的认定理由是错误的判决。（3）因为2008年《劳动合同法》实施，第三十八条的规定与《劳动法》的解除理由有很大的不同，因此，原审法院的认定也超越了《劳动合同法》的认定，比如合同期终止的补偿金，也仅仅是从2008年开始计算，本案也如此。故2008年以前是没有经济补偿金的。二、仟湖公司不需要支付经济补偿金。1、法律事实：孟贤秀已经确认在2013年1月10日曾向花都区仲裁委提起了仲裁申请书，仲裁申请书上已经明确了要求按工作年限支付经济赔偿金，并且又在事实和理由中写明了“以放假之名，实质是炒人”，这充分了孟贤秀认为在2013年12月31日公司违法解除了双方的劳动关系，当时提出的是公司违法解除劳动关系而应支付经济赔偿金的请求。之后孟贤秀在交给法院的起诉状中诉讼请求的第六点或第七点更加明确了“用欺骗手段，恶意炒人”要求支付“双倍赔偿”，（案号为：2013穗花法炭民初字第140-149号、151、152、154号案）这都充分说明了孟贤秀由此至终是认为仟湖公司“放假不合法”，从而“恶意炒人”，即是仟湖公司违法解除与孟贤秀的劳动关系。而违法解除劳动关系，则是因为仟湖公司放假引起的，而且，孟贤秀在起诉状中也同时认为“劳动合同无法继续履行”，那么就更说明了孟贤秀认为劳动关系已经解除了。2、法律规定：（1）《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》28.劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。（2）29.劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。3、广州市中级人民法院案例：（2013）穗中法民一终字第3528号案。在诉讼期间增加的辞职理由也是不应当予以支持的。同样，在答辩状中，关于诉讼期间增加的辞职理由，同样也不应予认定，参照广州市中级人民法院（2012）穗中法民一终字第1698号民事判决书。4、我方意见：（1）仟湖公司从未解除过双方的劳动关系。（2）既然原审法院已经认定由于仟湖公司经营困难放假合法的话，那么孟贤秀的解除劳动关系的理由就是“系其对事实的认识错误”，因此支持其经济补偿金就是错误的。（3）原审法院认定解除劳动关系的理由是错误的，在本案中，仟湖公司从未解除过双方的劳动关系，而是因为孟贤秀认为双方的劳动关系已经解除从而产生诉争，在这种情况下，原审法院认定为协商一致解除就是对法律事实的误读，因为不存在“无法证明劳动者的离职原因”的情况。三、关于年休假。在本案中，在每年过年的时候，仟湖公司已安排休年假，并按正常工作日发放了年假工资；而且，仟湖公司在2013年4月份时，已经补发了2012年的年假工资。
双方当事人对原审查明的事实没有异议，本院予以确认。
二审庭审时，孟贤秀提供其《住房公积金存折》及《社保缴费历史明细表》，其中《住房公积金存折》显示2012年度每月汇缴的住房公积金为110元；《社保缴费历史明细表》中显示2011年7月至2012年6月（共12个月）社保养老金个人缴费部分为1937.28元；2011年7月至2012年6月（共12个月）社保失业保险个人缴费156元；2012年7月至2013年4月（共10个月）社保养老金个人缴费部分为1806.40元。仟湖公司质证认为，上述证据没有显示仟湖公司的名字，故无法确认该证据的真实性。
另查，仟湖公司向孟贤秀支付停工待岗生活费至2013年4月，共3358.71元。
本院认为，孟贤秀及仟湖公司在二审庭审后提交的证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第（一）项的规定，本院不予采纳。
孟贤秀于2004年5月11日入职仟湖公司，双方自此建立的劳动关系，受劳动法律法规的调整。本案的争议焦点是：1、双方劳动关系解除时间及解除原因；2、仟湖公司是否应当向孟贤秀支付解除劳动关系的经济补偿金、未足额支付的工资、代通知金、加班费、年休假工资等。
一、关于双方劳动关系解除时间及解除原因的认定问题。2013年1月10日，孟贤秀向花都仲裁委申请劳动仲裁，提出了解除双方劳动关系的请求，后在一审诉讼程序中，孟贤秀撤回了起诉。期间仟湖公司按照员工大会宣布的停工待岗生活费标准向孟贤秀发放生活费至2013年4月。本院认为，孟贤秀在停工待岗期间申请仲裁，明确提出了解除劳动关系，而仟湖公司在收到孟贤秀的起诉状后，于2013年5月起停止向孟贤秀发放停工待岗生活费，可见双方均无意维系劳动关系，但仟湖公司在2012年12月底通知孟贤秀停工待岗时已经明确停工放假至2013年6月30日，期间仟湖公司并没有对停工期限作出变更，仟湖公司在2013年3月26日签收起诉状、开庭传票等诉讼文书时对孟贤秀提出的解除劳动关系的主张并未明确表示同意，故仟湖公司主张以该日作为双方解除劳动关系的时间，事实依据不足，本院不予采纳。原审法院认定双方视为协商一致，于2013年7月1日起解除劳动合同关系，并无不当，本院亦予以确认。孟贤秀主张双方劳动关系应计算至法院判决书生效时解除，法律依据不足，本院不予采纳。
二、关于仟湖公司是否应当向孟贤秀支付解除劳动关系的经济补偿金、未足额支付的工资、代通知金、加班费、年休假工资的问题。
1、解除劳动关系的经济补偿金。因双方劳动关系解除原因视为协商一致解除，故孟贤秀主张仟湖公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金，合理合法，本院予以支持。孟贤秀主张原审法院核算其月平均工资为2531.39元仅为其工资存折的到账收入，未计算其住房公积金、社保养老金个人缴费部分和社保失业保险个人缴费部分。本院认为，住房公积金及社保养老金、失业保险金个人缴费部分是用人单位作为代扣代缴单位在劳动者收入中予以划扣代缴，应作为劳动者的合法收入计入劳动者的工资。经核算，孟贤秀的月平均工资为2770.43元［即2531.39元＋（1937.28元÷12月×6月＋1806.40元÷10月×6月＋156元）÷12月＋55元=2770.43元］，其入职仟湖公司9年零2个多月，故仟湖公司应向孟贤秀支付9.5个月的解除劳动关系经济补偿金26319.09元（即2770.43元×9.5个月=26319.09元）。
2、未足额支付工资。根据《广东省工资支付条例》第三十五条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”原审法院根据孟贤秀与仟湖公司在《劳动合同》中约定工资2000元／月及花都区最低工资标准，核得仟湖公司应支付孟贤秀2013年1-6月份工资7120元，扣除仟湖公司已支付给孟贤秀的3358.71元，仟湖公司还应支付孟贤秀3761.29元，并无不当，本院予以维持。
3、代通知金。因双方劳动关系的解除视为协商一致解除，故孟贤秀主张仟湖公司向其支付代通知金，没有法律依据，本院不予支持。
4、加班费。孟贤秀在原审时主张其2012年12月28日、29日两天的加班工资，二审时又表示其主张的实为2012年12月29日、30日两天的加班工资，本院认为孟贤秀没有提供证据证明其在上述日期存在加班的事实，且仟湖公司对孟贤秀主张的加班事实亦不予确认，故原审法院对孟贤秀主张的加班费不予支持，并无不当，本院予以维持。
5、年休假问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对年休假问题进行了认定，并在此基础上依法作出仟湖公司向孟贤秀支付2012年年休假工资，理由阐述充分，本院不再赘述。但因原审法院对孟贤秀月工资数额认定错误，致年休假工资计算有误，本院予以纠正。仟湖公司应向孟贤秀支付2012年年休假工资968.06元［即2770.43元÷21.75天×3.5天×（300%－1）=968.06元］。
综上所述，审查原审判决对孟贤秀月平均工资数额计算有误，原审判决第二、四项应予变更，其余判项应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市花都区人民法院（2013）穗花法炭民初字第618号民事判决第一、三、五项；
二、变更广州市花都区人民法院（2013）穗花法炭民初字第618号民事判决第二项为：广州仟湖水族宠物器材有限公司于本判决书送达之日起五日内向孟贤秀支付解除劳动关系经济补偿金26319.09元；
三、变更广州市花都区人民法院（2013）穗花法炭民初字第618号民事判决第四项为：广州仟湖水族宠物器材有限公司于本判决书送达之日起五日内向孟贤秀支付2012年应休未休年假工资968.06元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由广州仟湖水族宠物器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾震华
审 判 员 邹殷涛
代理审判员 黄小迪
二〇一四年五月九日
书 记 员 郭文蕾