浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终291号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安吉欣兴市场发展有限公司，住所地安吉县递铺镇浦源大道119号。
法定代表人：郑文杰，该公司经理。
委托代理人：马剑锋，浙江浦源律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵立彬。
委托代理人：潘以强，浙江求直律师事务所律师。
上诉人安吉欣兴市场发展有限公司（以下简称欣兴公司）因与上诉人赵立彬房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服安吉县人民法院（2014）湖安民初字第1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2013年4月18日，赵立彬与欣兴公司签订《驿站商场商铺租赁协议》，向欣兴公司租赁位于安吉驿站商场二楼1500平方米的商场，赵立彬为安吉递铺极爱车品汽车用品超市的经营者，旨在经营汽车配件及用品。双方约定：租期为2013年5月25日至2021年5月24日；年租金350000元，赵立彬签约时首付租金后每六个月付一次，每两年递增5%，租金应在上六个月最后一个月内付清，如不付清欣兴公司有权将商铺出租他人并由赵立彬承担违约责任；赵立彬在租赁时须向欣兴公司交付物业费，每年按10000元计算（不含消防管理费用），物业费为每年收取一次，与房租一并缴清；赵立彬向欣兴公司交付商铺保证金20000元，在租赁期满后，赵立彬依约履行合同的，不续租的，欣兴公司将该保证金返还给赵立彬，在赵立彬占有保证金期间不计利息；欣兴公司保证租赁物符合约定的用途，保障赵立彬的房屋正常使用；赵立彬装修时不得占用消防通道或损坏消防设施，商场装修后由赵立彬负责通过消防二次验收和承担消防费用；赵立彬逾期未支付租赁费、物业费、电费，赵立彬支付欣兴公司一年租金作为违约金。欣兴公司擅自变更营业房位置而影响赵立彬经营或擅自变更市场营业房的用途而影响赵立彬对租赁营业房经营使用的，赵立彬有权解除协议，且欣兴公司返还（解除协议之后）租金及保证金，并由欣兴公司支付给赵立彬一年租金作为违约金；租赁期内，对于赵立彬的装修费用由赵立彬承担，合同到期或解除后，对不能动的装修物无偿归欣兴公司所有。2013年6月20日，赵立彬与欣兴公司签订《驿站商场商铺租赁协议》，向欣兴公司租赁位于安吉驿站商场××楼电梯及楼道两侧商场，租期为2013年7月25日至2021年5月24日；年租金210000元。租赁协议约定的其他条款与2013年4月18日双方签订的租赁协议一致。2013年10月11日，赵立彬被安吉县公安局消防大队以违反《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第（五）项公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业之规定，罚没收入20000元。2014年4月2日，赵立彬收到安吉县公安局消防大队出具的《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》，该通知认定安吉递铺极爱车品汽车用品超市报送的内部装修项目主要存在以下问题：一、二层东边防烟楼梯间前室未设置，违反了《高层民用建筑设计防火规范》第6.2.1.1条之规定；二、西边疏散楼梯的安全出口在一层未能直通室外，需要通过其他营业场所才能到达室外，违反了《建设设计防火规范》第5.3.13.3条之规定；三、东边疏散楼梯在一层内墙上与其他区域相连通，未采取防火分隔措施，违反了《建设设计防火规范》第7.4.3.5条之规定；四、手动报警器……违反了《建设工程消防监督管理规定》第二十一条第三款之规定。2014年9月12日，赵立彬发通知给欣兴公司，要求欣兴公司在收到通知15日内将涉案商场内的东西边疏散楼梯按照《建筑设计防火规范》进行整改，逾期视为欣兴公司拒绝整改，将解除租赁协议并要求欣兴公司赔偿相关损失。9月16日，欣兴公司复函赵立彬称，赵立彬在租赁前已实地观察和确认场地，欣兴公司未改变原有的消防通道；依照租赁协议约定，商场装修后由赵立彬负责通过消防二次验收和消防费用；希望赵立彬自行协商解决为盼。9月26日，赵立彬委托律师发律师函给欣兴公司称，因欣兴公司拒绝整改，赵立彬租赁商场的目的落空，认为欣兴公司交付的租赁物存在严重消防安全问题，已属严重违约，通知解除双方签订的《驿站商场商铺租赁协议》，要求欣兴公司派人接收商场并在收到律师函的5日内退还全部租金并赔偿相关损失。10月30日，欣兴公司委托律师发律师函给赵立彬称，商场具有竣工验收备案证明书和消防验收意见书，且按约应由赵立彬负责消防二次验收，故欣兴公司并未违约也不同意解除租赁协议，赵立彬解除协议的通知于法不符、于理不合，但表示欣兴公司自愿在最大努力提供便利的条件下协助赵立彬进行消防验收。赵立彬于2013年4月19日、2014年3月10日各支付租金175000元，2014年8月6日支付包括一楼在内的租金280000元，赵立彬共计支付涉案商场租金525000元，租期至2014年11月24日，支付物业费、保证金各20000元。赵立彬于2014年11月24日搬离商场。2015年4月，欣兴公司从赵立彬处领回涉案商铺钥匙并对外招租。另查明，2014年12月9日，赵立彬以欣兴公司提供的商铺不符合消防要求导致赵立彬无法使用、欣兴公司违约为由，诉请判令欣兴公司返还2013年5月25日至今的租金525000元、保证金20000元、物业费20000元，赔偿装修损失660000元、搬迁费40000元，并承担诉讼费。该案一审判决认定欣兴公司无违约情形，判令欣兴公司于判决生效之日起十日内返还赵立彬物业费5000元并驳回赵立彬的其他诉讼请求。赵立彬不服该判决上诉，该案经二审审理，判决驳回上诉、维持原判。欣兴公司亦诉至原审法院请求判令赵立彬支付2014年11月25日起至2015年5月24日的租金280000元、逾期支付租金的违约金560000元（按合同约定违约则承担一年的租金额为违约金）并承担本案诉讼费。赵立彬亦提起反诉，请求判令解除双方于2013年6月20日签订的《驿站商城商铺租赁协议》，欣兴公司支付赵立彬装修损失100000元（暂定，最终以评估为准）并承担全部诉讼费。
原审认为，一、关于涉案二份商铺租赁协议的履行，欣兴公司主张继续履行合同；赵立彬则主张二份租赁协议均应解除，且二楼商铺租赁协议已于（2014）湖安民初字第1416号案中解除，并被二审判决维持。（一）赵立彬在合同履行的过程中已搬离涉案商铺，并另行择址装修后进行经营，客观上导致本案所涉二份租赁协议无法继续履行。（二）（2014）湖安民初字第1416号判决已被（2015）浙湖民终字第374号判决维持，故第1416号判决已生效，在该判决中已认定涉案二楼商铺租赁协议已于2014年11月24日解除。双方当事人对二份租赁协议所涉的商铺一、二楼为一个整体并无争议，且经实地查看，一楼商铺为电梯及楼道两侧商场，该电梯及楼道系正常出入二楼的通道。现二楼商铺租赁协议已被法院判令解除，则一楼商铺租赁协议亦应解除。二、二份租赁协议解除后的损失。欣兴公司以赵立彬未按约支付租金、二份租赁协议无法继续履行为由，要求赵立彬支付商铺空置期间租金损失513333元及租赁协议约定的违约金560000元。赵立彬抗辩认为，协议已解除，则不再适用违约金条款，并反诉主张要求欣兴公司支付一楼商铺装修损失。二份租赁协议已确认解除，协议未履行部分终止履行，已经履行的，可以要求恢复原状、采取其他补救措施。依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条之规定，合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”。鉴于赵立彬违约解除租赁协议，欣兴公司虽采取补救措施另行招租，但客观上造成欣兴公司无法按期获取租金，欣兴公司有权要求赔偿租金损失。根据本案租赁协议的履行情况，本案不适用租赁协议所约定的违约金条款。理由为：（一）赵立彬于2014年9月即与欣兴公司协商合同解除，此时租金已支付至2014年11月24日，因双方未能达成合意解除租赁协议，赵立彬于2014年12月9日向该院起诉，此后双方均以诉讼的方式来解决争议，故赵立彬无逾期支付租金的故意。（二）双方一致同意以（2015）浙湖民终字第374号判决作为处理本案的依据，而二审判决亦支持原审认定涉案二楼商铺租赁协议已于2014年11月24日解除，故赵立彬未继续支付相应租金。（三）赵立彬单方解除租赁协议的直接原因为二楼商铺不能通过消防的验收，导致其无法正常经营，消防的因素超出其预期，择址另行营业亦属避免自身损失扩大之行为，实属无奈之举。综上，欣兴公司主张违约金标准过高，考虑双方履约的实际情况酌定违约金为120000元。鉴于欣兴公司并无违约行为，关于装修的处理应按照二份租赁协议的约定，赵立彬应将能拆除的装修物在不影响房屋结构及使用的前提下拆除，不能拆除的装修物归欣兴公司所有。综上所述，赵立彬应支付欣兴公司租金损失120000元，对欣兴公司其他诉请不予支持。双方于2013年6月20日签订的《驿站商城商铺租赁协议》于2014年11月24日解除，赵立彬其他反诉请求亦不予支持。据此，除上述法条外，另依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、赵立彬于判决生效之日起十日内支付安吉欣兴市场发展有限公司租金损失120000元；二、确认安吉欣兴市场发展有限公司与赵立彬于2013年6月20日签订的《驿站商场商铺租赁协议》于2014年11月24日解除；三、驳回安吉欣兴市场发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回赵立彬的其他反诉请求。如赵立彬未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费12200元，由安吉欣兴市场发展有限公司负担9500元，赵立彬负担2700元；反诉受理费1150元（已减半），由赵立彬负担，限于判决生效之日起十日内交纳。
宣判后，欣兴公司不服，向本院提起上诉称：一、赵立彬的租金虽支付至2014年11月24日，但根据租赁协议的约定，此后六个月的租金应在前六个月的最后一个月前支付，即赵立彬应在2014年11月24日之前支付后六个月的租金，而其并未按约支付，且双方未达成合同解除的合意，故赵立彬逾期支付租金的故意很明显，一审法院何来认定赵立彬无逾期支付租金的故意一说；二、欣兴公司同意以（2015）浙湖民终字第374号判决作为处理本案的依据是鉴于双方的违约责任问题须待二审确定，因违约责任的确定影响到欣兴公司在一审中诉请的最终判决结果。对于合同的解除时间问题在另案一审二审中，欣兴公司均提出了异议。因此在另案的判决未生效前，赵立彬仍应按照原租赁协议履行合同，现其未支付租金已经违反租赁协议约定；三、赵立彬在经营期间出现消防问题不假，但并未超出预期，也未导致其无法正常经营。首先，签订租赁协议时赵立彬已经明知重新装修须经二次消防验收，双方亦在租赁协议作出约定。其次，消防验收后消防部门发出的是整改通知，只需经过整改，消防并不成问题，而根据消防部门反馈的情况，整改通知发出后，赵立彬并未与消防部门沟通过整改方案，可见赵立彬消极履行整改义务。再次，消防整改通知是2014年4月2日发出，此后至2014年11月24日赵立彬一直正常经营，并未受消防问题影响，而且赵立彬在出现消防问题后也仍然交付了后六个月的租金。如若真无法正常经营，赵立彬在2014年5月即可拒付租金。同时，亦可通过诉讼途径解决消防问题，而赵立彬却在未征得欣兴公司同意后单方搬离才提起诉讼，意图以此方式造成协议不能履行的事实并规避法律风险。因此一审法院认为“赵立彬因消防问题导致其无法正常经营，择址另行营业属避免自身损失扩大之行为，实属无奈之举”的说法于事实不符；四、欣兴公司于2014年12月12日即向原审法院起诉要求赵立彬支付租金及违约金，因赵立彬未按租赁协议约定支付租金已属违约，且未告知欣兴公司擅自搬离商场，致使欣兴公司无法正常获取租金。同时赵立彬又向原审法院起诉主张赔偿装修款之诉，历经一审、二审程序耗时长达一年之久，不仅导致本案无法审理，而且在赔偿之诉未确定前也导致欣兴公司无法将空置营业房另行出租弥补损失，期间，为避免损失的扩大，欣兴公司主动向原审法院主张要求赵立彬交付营业房钥匙以便于欣兴公司对外重新招租。赵立彬才实际于2015年6月1日将钥匙交付欣兴公司。纵观以上事实，根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释，本案违约金条款系双方自愿约定，并不违法，协议虽然解除但违约金条款依法继续有效，应当予以适用。且涉案营业房至今未能成功出租，欣兴公司长达一年的租金无法正常获取，均是因赵立彬违约导致。即使原审法院认为约定违约金过高应予调整，欣兴公司也认为根据规定违约金是用于弥补损失并具有惩罚性，只有过分高于造成损失的情况下才能进行调整。而本案欣兴公司的实际损失已超过一年的租金数额，无需进行调整。即使原审法院为权衡双方利益对损失进行调整，也应当以一审判决日后一个月或钥匙交付日后一个月作为损失计算的结束点。故原审法院酌定120000元的违约金显然远远不足以弥补欣兴公司的损失。综上，请求撤销一审判决第一项，依法改判增加赔偿欣兴公司的租金损失。
赵立彬二审答辩称：在本案中赵立彬系受害一方，其承租的房屋一直未能通过消防验收，原因是欣兴公司不予配合，导致消防部门要求赵立彬停止营业。赵立彬搬离涉案房屋是无奈之举，也是积极行使自己权利的结果，并不存在违约情形，也不需要支付相应违约金。
赵立彬亦不服一审判决，向本院提起上诉称：欣兴公司至始至终没有证明其有任何损失，原审判决以“考虑双方履约的实际情况酌定金额120000元”明显过高，请求予以纠正。一、赵立彬不应当支付违约金。第一，欣兴公司始终没有证明其有任何损失。根据民法理论，合同因解除而消灭，就不再承担基于合同债务不履行的损害赔偿责任，而是未履约的信赖利益损失。一方面是客观的费用支出损失，一方面是机会损失，赔偿范围应受可预见规则限制。现欣兴公司未能证明其有上述两方面的损失，而合同解除后后续租金能否收取受市场风险等因素影响，这是双方当事人均不能预见的损失。即使赵立彬系违约方，对此也无需向守约方承担赔偿责任。第二，双方合同于2014年11月24日解除系法院平衡双方利益予以解除，欣兴公司早在赵立彬搬出后就对外招租也取回了钥匙，不能因为欣兴公司未能对外出租就让赵立彬承担责任，这不符合公平原则。二、即使要求赵立彬赔偿，原审判决金额也明显过高。第一，虽然另案判决生效，双方也一致同意按照该判决处理，但本案中酌定金额明显过高。人民法院在确定违约金时应当结合合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等根据公平原则对违约金作出裁量。本案中赵立彬一直善意履行合同，无任何延迟缴纳租金的情况，后基于房屋不能使用而按照法律规定履行了相关的解除手续，主观上无任何恶意。对于无恶意的赵立彬课以高额违约金，显属不当。第二，不能因为欣兴公司提出巨额的违约金就酌定高额违约金。欣兴公司提出的违约金加租金超过百万，但违约金条款并不适用于本案。承担违约金需要二个条件，其一承租人未交付租金，其二出租人解除协议，但本案出租人并未解除合同，不满足违约金条款要求，故其主张的56万元违约金并无法律依据，更不能作为违约金酌定的因素，而其主张租金51万元在第一点中已经详细论述，也不能作为违约金的参考标准。原审酌定12万元的违约金明显过高。综上，请求撤销原审判决第一项，一审、二审诉讼费用由欣兴公司负担。
欣兴公司二审答辩称：赵立彬擅自搬离承租的营业房，导致欣兴公司一方产生了租金损失，该行为并非不能预见，且赵立彬因涉案房屋另行起诉，使得欣兴公司无法将争议中的营业房对外出租。赵立彬的违约行为导致了本案产生实际损失。按照法律规定应由赵立彬方承担全部赔偿责任。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：本案能否适用违约金条款，进而赵立彬应否支付租金损失及损失的数额如何认定。欣兴公司主张，双方合同约定租金六个月一付，且应在上六个月的最后一个月前预支付下半年度租金，即赵立彬应在2014年11月24日前支付接下来六个月的租金，现赵立彬逾期未交付租赁费、物业费、电费，故赵立彬应依照租赁协议第九条支付一年房租租金作为违约金。本院认为，欣兴公司所主张的情形应当是双方均同意继续履行租赁协议而赵立彬逾期未交租金。本案中，赵立彬因二楼商铺不能通过消防验收，于2014年11月24日搬离涉案营业房，而其预先支付的租金已付至该时间点。在涉案租赁协议已被生效判决认定于2014年11月24日解除，且赵立彬也已经实际搬离的情况下，再要求赵立彬支付将来租期的租金显然是不符合常理的，故本案并不符合欣兴公司主张适用违约金条款的情形，对欣兴公司的该节上诉意见本院不予支持。但是，赵立彬擅自搬离涉案房屋的行为的确给欣兴公司造成一定损失。客观上，欣兴公司在赵立彬要求解除合同后亦需要一定的合理期间以便寻找新的承租人。在此期间内造成欣兴公司的租金损失应当由赵立彬负责赔偿。一审法院考虑涉案房屋的年租金、面积、双方履约等实际情况，酌定赵立彬赔偿120000元租金损失尚属合理，未有明显不当。对赵立彬主张租金损失数额过高、欣兴公司主张数额过低的上诉意见本院均不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12200元，由上诉人安吉欣兴市场发展有限公司负担9150元，由上诉人赵立彬负担3050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 费思杰
代理审判员 周寅潇
代理审判员 周辰晨
二〇一六年五月三日
书 记 员 贾艳红