北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民终字第765号
上诉人（原审原告）马维理，男，1953年8月3日出生。
委托代理人王景林，男，1964年4月28日出生，北京王景林知识产权代理事务所专利代理人。
委托代理人韩华，男，1959年1月9日出生，郑州异开专利事务所专利代理人。
被上诉人（原审被告）贝罗修复科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡半壁店村惠河南街1110号C座303。
法定代表人要国旺，总经理。
委托代理人阎进龙，北京博瀚律师事务所律师。
上诉人马维理因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2012）二中民初字第5158号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年2月17日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人马维理及其委托代理人王景林、韩华，被上诉人贝罗修复科技（北京）有限公司（简称贝罗北京公司）的法定代表人要国旺及委托代理人阎进龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马维理原审诉称：马维理于2004年8月16日向国家知识产权局申请了名称为“中国字画清洗装置”的实用新型专利，并于2005年8月24日获得授权，专利号为ZL200420074466.8，该专利至今有效。2011年，马维理得知贝罗北京公司在未经许可的情况下，擅自利用马维理的专利技术生产侵权产品“织物品回潮清洗机”，并以791600元的价格销售给首都博物馆等单位。马维理于2011年8月10日委托北京市方正公证处对贝罗北京公司销售给首都博物馆的产品进行拍照并办理了公证。经现场拍照取证调查，发现贝罗北京公司制造、销售的“织物品回潮清洗机”完全落入了涉案专利权利要求1、2、3的保护范围，侵害了马维理的合法权益。马维理诉请法院判令贝罗北京公司：1、立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；2、赔偿马维理经济损失15万元，公证费2540元，取证交通住宿费1028元，共计153568元；3、承担本案全部诉讼费用。
贝罗北京公司原审辩称：被控侵权产品使用的是现有技术，未落入涉案专利的保护范围；被控侵权产品从德国进口，贝罗北京公司是被控侵权产品的销售商而不是制造商，不应承担赔偿责任；马维理2007年就已知道贝罗北京公司销售被控侵权产品的事实，本案已超过诉讼时效。贝罗北京公司请求法院驳回马维理的诉讼请求。
北京市第二中级人民法院经审理查明：
2004年8月16日，马维理向国家知识产权局申请了一项名称为“中国字画清洗装置”的实用新型专利，该专利于2005年8月24日被授权，专利号为ZL200420074466.8，至今有效。马维理明确以涉案权利要求1、2、3作为本案主张权利的依据，该专利权利要求1、2、3的内容为：
“1、一种中国字画清洗装置，其特征在于：它包括机架（1），设置在所述机架（1）上的开口向上的负压室（2）；在所述负压室（2）开口设置有与其开口形状相对应的蓖板（3）；在负压室（2）底壁上分别设置有抽气管（4）和带有单向阀的排水口。
2、根据权利要求1所述的中国字画清洗装置，其特征在于：在所述负压室（2）开口上部设置有透明材料制成的密封罩（5）。
3、根据权利要求2所述的中国字画清洗装置，其特征在于：在所述机架（1）上设置有与负压室（2）开口和密封罩（5）所形成的腔室相连通的蒸汽入口。”
2006年12月14日，贝罗北京公司与首都博物馆签订了《政府采购合同》，约定首都博物馆向贝罗北京公司购买纺织品回潮清洗机一台，合同总价款791600元。同日，双方签订《技术更改协议》，该协议第2.2条“纺织品回潮清洗机设备组成”部分约定，“纺织品回潮清洗机设备由机组体、机罩、过滤装置、真空抽吸装置、蒸汽发生装置、超声波发生装置、热水产生装置、控制柜、管道系统等组成。”
2007年5月21日，贝罗北京公司从德国进口一台用于字画等清洗的低压真空纸本修复系统。
2011年6月，贝罗北京公司就宁夏博物馆文物修复及保护设备采购招标提交了编号为0730-1161GDXB2601／01的投标文件。
2011年8月10日，在公证人员的监督下，马维理及委托代理人韩华对首都博物馆七层纺织品文物修复室内摆放的机器进行了拍照。北京市方正公证处对该过程进行了公证，出具（2011）京方正内经证字06690号公证书。
2012年4月1日，原审法院组织双方当事人赴首都博物馆对被控侵权产品进行勘验，贝罗北京公司认可该产品为其向首都博物馆销售的产品。被控侵权产品铭牌上标有“纺织品回潮清洗机、设备原产地：德国、生产厂家：贝罗修复德国有限公司”字样。经现场比对，双方当事人确认被控侵权产品具备权利要求1、2、3的下列技术特征：机架、设置在机架上的开口向上的负压室、在负压室上部设置的透明材料制成的密封罩。贝罗北京公司认为被控侵权产品缺少权利要求1、2、3中的以下技术特征：篦板、抽气管、带有单向阀的排水口、蒸汽入口。
2012年8月6日，在公证人员的监督下，贝罗北京公司的法定代表人要国旺对陕西省考古研究院四楼办公室的一台低压真空织物清洗设备进行现场拍照，西安市雁塔区公证处对该过程进行公证，并出具了（2012）西雁证民字1870号公证书。该份公证书同时附有陕西省考古研究院出具的证明、赠函和托运货物清单，证明该设备于2001年由德国罗马-
日耳曼中央博物馆向陕西省考古研究院赠送。贝罗北京公司以此作为现有技术抗辩的证据，认为该设备的结构与被控侵权产品完全相同，被控侵权产品使用了现有技术。
2012年9月4日，原审法院组织双方当事人赴陕西省考古研究院对该设备进行了现场勘验。经现场比对，马维理认为与被控侵权产品相比，该设备不具有开口向上的负压室，从而也不具有与负压室相关联的篦板、排水口、密封罩和蒸汽入口。贝罗北京公司认为该设备与被控侵权产品的技术方案完全相同。
另查，马维理为本案诉讼支出公证费2540元，取证交通住宿费1028元。
北京市第二中级人民法院认为，贝罗北京公司实施了许诺销售、销售和进口被控侵权产品的行为。被控侵权产品的铭牌上标明的制造者名称为贝罗修复德国有限公司，贝罗北京公司亦提交了其与贝罗修复德国有限公司签订的合同和海关报关单作为其进货来源的证明，故马维理关于贝罗北京公司制造被控侵权产品的主张缺乏依据。涉案专利权利要求1、2、3所记载的全部技术特征均在被控侵权产品中得以体现，被控侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备由德国罗马-
日耳曼中央博物馆于2001年赠送给陕西省考古研究院，其技术方案构成涉案专利的现有技术。被控侵权产品与陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备完全相同，故贝罗北京公司主张的现有技术抗辩成立。综上所述，贝罗北京公司销售、许诺销售、进口使用现有技术的产品不构成侵权，马维理请求法院判令贝罗北京公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品并赔偿经济损失的主张，依据不足。北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：驳回马维理的诉讼请求。
马维理不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决并将本案发回原审法院重审，或者依法改判贝罗北京公司赔偿其经济损失及合理支出共计153568元。马维理的主要上诉理由是：原审法院认定陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备由德国罗马-
日耳曼中央博物馆于2001年赠送的事实错误；原审法院将陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备使用的技术方案作为涉案专利的现有技术是错误的；原审法院认定被控侵权产品与陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备完全相同是错误的，故贝罗北京公司主张的现有技术抗辩不能成立。
贝罗北京公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有马维理提交的实用新型专利证书、专利授权公告文本、专利缴费收据、（2011）京方正内经证字第06690号公证书、贝罗北京公司与首都博物馆签订的合同书及技术更改协议、首都博物馆出具的情况说明、投标文件、设备样本书、公证费、差旅费发票，贝罗北京公司提交的海关进口货物报关单、发票、进口增值税专用缴款书、（2012）西雁证民字第1870号公证书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国专利法》于2008年修正后，2010年1月1日施行的最高人民法院法释（2009）21号《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十九条规定，被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法；被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前且持续到2009年10月1日以后的，依据修改前和修改后的专利法侵权人均应承担赔偿责任的，人民法院适用修改后的专利法确定赔偿数额。本案中，马维理指控贝罗北京公司生产、销售被控侵权产品的行为发生在2008年修订的《中华人民共和国专利法》施行之前，根据上述司法解释的规定应适用2008年修订前的《中华人民共和国专利法》，即2001年7月施行的《中华人民共和国专利法》（简称2001年《专利法》），马维理指控贝罗北京公司就宁夏博物馆文物修复及保护设备采购招标提交投标文件的行为发生在2011年6月，应当适用2008年修订的《中华人民共和国专利法》（简称2008年《专利法》）。
2001年《专利法》及2008年《专利法》第十一条第一款均规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”2001年《专利法》第五十六条第一款及2008年《专利法》第五十九条第一款均规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”在侵害实用新型专利权诉讼中，当被控侵权人主张现有技术抗辩时，既可在先判定被控侵权技术与专利技术相同或等同的基础上进一步判定被控侵权技术是否属于现有技术，也可先行判定被控侵权技术是否属于现有技术。只要被控侵权技术使用的是现有技术，就可判定侵权不成立，而所谓被控侵权技术属于现有技术，是指被控侵权技术使用的技术与现有技术相同或者基本相同。
本案中，原审法院认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围后各方当事人均未就此提出上诉，且经本院审查被控侵权产品确已落入涉案专利的保护范围，故本院对原审法院的上述认定予以确认。贝罗北京公司以案外人陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备作为现有抗辩证据，而陕西省考古研究院出具的证明、赠函和托运货物清单等证据可以证明，陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备系德国罗马-
日耳曼中央博物馆于2001年赠送给陕西省考古研究院。马维理虽然否认陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备系德国罗马-
日耳曼中央博物馆于2001年赠送给陕西省考古研究院赠送，但其未提供有效证据证明该主张。因此，原审法院认定陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备由德国罗马-
日耳曼中央博物馆于2001年赠送是恰当的，马维理有关原审法院错误认定陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备系德国罗马-
日耳曼中央博物馆于2001年赠送的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。在此基础上，由于被控侵权产品与陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备的用途、功能、构成基本相同，且陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备在涉案专利申请日前就已经在中国境内公开使用，故陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备使用的技术方案构成涉案专利的现有技术，马维理有关原审法院错误将陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备使用的技术方案作为涉案专利现有技术的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
将被控侵权产品与陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备进行比较，陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备具有开口向上的负压室，二者的差别仅在于被控侵权产品与陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备的负压室大小不完全一致，但负压室的大小不属于涉案专利保护范围内的技术特征，故原审法院认定被控侵权产品与陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备完全相同具有事实依据，马维理有关原审法院错误认定被控侵权产品与陕西省考古研究院内的低压真空织物清洗设备完全相同的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。在此基础上，原审法院认定贝罗北京公司主张的现有技术抗辩成立是恰当的，马维理有关贝罗北京公司现有技术抗辩主张不能成立的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币3371.36元，均由马维理负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪松
代理审判员 刘晓军
代理审判员 袁相军
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 崔馨娜