福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终5177号上诉人(原审原告)：泉州新容建材有限公司，住所地：福建省南安市官桥镇。法定代表人：高铭都，该公司董事长。委托诉讼代理人：马华平，该公司员工。被上诉人（原审被告）：郭应彪，男，1977年10月13日出生，汉族，住重庆市酉阳县。委托诉讼代理人：郑建荣，福建尚品律师事务所律师。上诉人泉州新容建材有限公司（以下简称“新容建材公司”）因与被上诉人郭应彪工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初10416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新容建材公司上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：一、一审判决第一项存在事实认定及法律适用上的错误。首先，郭应彪并非新容建材公司的职工，也并非在下班途中受伤，其受伤不符合认定为工伤的条件，故一审法院做出的认定是错误的。其次，郭应彪并非是在下班途中受伤。新容建材公司的生产车间在2015年7月6日一整天都是正常上下班，并无所谓的“因大切工序没有荒料，公司提前下班”的情形，有其他公司员工为证，故当日并无提前下班之事。郭应彪受伤时间是当日的9点50分，这个时间正是新容建材公司职员在公司正常上班时间，新容建材公司当日的正常下班时间是12点，新容建材公司已提交作息时间表。交通事故发生地点是在南安市塔峰加油站附近路段上午9点50分，并非下班时间。正是因为郭应彪并非新容建材公司职员，并未在本公司上班，所有其才会在9点50分这个上班出现在此，如果是新容建材公司职工，不可能在此时此地出现。二、一审判决第一项的三项补助金存在认定及计算上是错误。退一步说，即使存在劳动关系，一审判决第一项的三项补助金也存在认定及计算上的错误。首先，一次性伤残补助金：郭应彪的工资是2000*7个月＝14000，且新容建材公司已经支付给包工头了，且历来郭应彪的工资都由包工头结算，故新容建材公司不应支付。其次，用以计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金时的统筹地区上年度职工月平均工资应以2014年的基数为准。根据福建省实施工伤保险条例办法第27条，明确规定为解除或终止劳动关系时的统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。依劳动部关于《企业职工奖惩条例》有关解释问题的复函，无正当理由旷工的界定，工伤出院后拒不上班，属于无正当理由经常旷工，可以解除劳动合同。且根据新容建材公司的规章规定，旷工达3天以上算自动解除劳动合同，新容建材公司已于2015年6月发出通报，其内容是郭应彪违反劳动纪律，按自动离职处理，即劳动合同已终止。新容建材公司与郭应彪的劳动合同于2015年6月终止，故在统筹地区上年度职工月平均工资应以2014年的基数为准，即2992为基数。由于新容建材公司与包工头陈维军存在工资结算关系，故上述款项也应由陈维军支付。郭应彪答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。新容建材公司向一审法院起诉请求：新容建材公司无须支付郭应彪一次性伤残补助金42000元、一次性伤残就业金13753.22元、一次性医疗助金13753.22元。一审法院认定事实：郭应彪系新容建材公司的大切工人，领取计件工资。2015年7月6日上午9时30分许，郭应彪因大切工序没有荒料，提前下班，骑摩托车从新容建材公司回租房途中发生非其主要责任的交通事故。事故发生后，郭应彪向南安市人力资源和社会保障局申请工伤认定，南安市人力资源和社会保障局于2015年10月20日作出南人社工认[2015]474号工伤认定书，认定郭应彪系因工致伤。新容建材公司不服该认定，曾向泉州市鲤城人民法院提起行政诉讼，泉州市鲤城区人民法院于2016年5月25日作出（2016）闽0502行初55号行政判决书，判决驳回新容建材公司的诉讼请求。2016年4月29日，郭应彪的工伤经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残程度被评定为十级。因新容建材公司与郭应彪对工伤保险待遇赔偿问题未能达成赔偿协议，郭应彪向南安市劳动争议仲裁委员会提起赔偿申诉。2016年12月7日，南安市劳动争议仲裁委员会作出[2016]南劳裁案字第636号仲裁裁决书，裁决：新容建材公司应于裁决生效之日起3日内支付郭应彪一次性伤残就业补助金42000元、一次性伤残就业补助金13753.22元、一次性医疗补助金13753.22元等款项合计69506.44元；3、驳回郭应彪的其他请求事项。另查明，郭应彪在交通事故损害赔偿中已获得交通事故侵权的第三人的民事赔偿，赔偿的项目包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等。新容建材公司未依法为郭应彪缴纳工伤保险费。一审法院认为，郭应彪于2015年7月6日在提前下班途中发生非其主要责任的交通事故致伤，并经南安市人力资源和社会保障局认定为工伤，故郭应彪依法应享受工伤保险待遇。由于新容建材公司未为郭应彪缴纳工伤保险费，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，新容建材公司应对郭应彪的工伤承担工伤赔偿责任。虽然郭应彪在交通事故损害中获得了相应的民事损害赔偿，但依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，郭应彪请求新容建材公司给予工伤赔偿于法有据，应予支持。由于郭应彪因本起工伤事故致伤，且其伤残程度经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级，根据有关法律规定，依法认定郭应彪的应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金如下：1、一次性伤残补助金为31528元（新容建材公司主张郭应彪的月工资为2000元，因郭应彪予以否认，而新容建材公司提供的证明及陈家种的付款凭证不足以证明郭应彪的工资，故新容建材公司的该主张，不予采信。郭应彪虽主张其月工资为6000元，均是向包工头陈维军领取，但对此郭应彪没有提供相关证据予以证明，且新容建材公司也予以否认郭应彪主张的工资数额，故对郭应彪的该主张，也不予采信。由于本起工伤事故发生在2015年7月6日，郭应彪遭受事故伤害前12个月的平均工资可参照2014年度泉州市在岗职工月平均工资4069元及2015年度泉州市在岗职工月平均工资4504元的标准平均计算即郭应彪的平均月工资为（4504元/月+4069元/月）÷2个月=4286.5元为妥。因郭应彪的伤残程度经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项一次性伤残补助金标准为十级伤残为7个月的本人工资计算，故一次性伤残补助金应为4286.5元/月×7个月=30005.5元）；2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为31528元（根据《福建省实施办法》第二十七条的有关规定及泉人社[2016]184号文即《泉州市人力资源和社会保障局关于2016年度泉州市工伤职工工伤保险定期待遇调整有关问题的通知》，本案一次性医疗补助金和伤残就业补助金二项分别计算，泉州市第六次人口普查公布的人口平均预期寿命为74.12岁，与郭应彪于2016年提出解除劳动合同关系时的年龄39岁之差为35.12岁，根据十级，每满一年发给0.1个月计算，不满一年按一年计算，低于3个月按3个月支付，按2015年度泉州市在岗职工月平均工资4504元计算，一次性医疗补助和伤残就业补助金各均应为4504元/月×3.5个月=15764元）。鉴于郭应彪请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金经南安市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决后，在法定的期限内未向一审法院提起诉讼，应视为郭应彪对该裁决的全部内容没有异议。故认定郭应彪应享受的各项工伤保险待遇高于南安市劳动争议仲裁委员会裁决的数额的部分（即一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金），应以南安市劳动争议仲裁委员会裁决的数额为准，低于南安市劳动争议仲裁委员会裁决的数额的部分（即一次性伤残补助金），应以一审法院认定的数额为准。依照《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项、第三十七条、第六十二条第二款和福建省实施《工伤保险条例》办法第二十六条、第二十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告泉州新容建材有限公司应于本判决效后5日内支付被告郭应彪一次性伤残补助金30005.5元、一次性医疗补助金13753.22、一次性伤残就业补助金13753.22元，共计57511.94元；二、驳回原告泉州新容建材有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序审理减半收取即为5元，由原告泉州新容建材有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，郭应彪系新容建材公司的大切工人，领取计件工资。2015年7月6日上午9时30分许，郭应彪因大切工序没有荒料，提前下班，骑摩托车从新容建材公司回租房途中发生交通事故。经南安市人力资源和社会保障局作出的南人社工认[2015]474号工伤认定书认定郭应彪系因工致伤。新容建材公司不服该认定，向泉州市鲤城人民法院提起行政诉讼，泉州市鲤城区人民法院于2016年5月25日作出（2016）闽0502行初55号行政判决书，判决驳回新容建材公司的诉讼请求。郭应彪所受的伤为工伤的认定已经发生法律效力，一审法院据此认定郭应彪所受伤害为工伤，新容建材公司作为用工单位应依照《工伤保险条例》的规定承担工伤保险责任正确，应予维持。新容建材公司提出一审认定郭应彪所受伤害为工伤错误的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。2016年4月29日，郭应彪的工伤经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残程度被评定为十级。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《福建省实施办法》第二十七条：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：……，十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。……，十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。……，（二）一次性伤残就业补助金为：……，十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。……，十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。”的规定，新容建材公司主张郭应彪的月工资为2000元，但未能提供证据证明，一审以参照2014年度泉州市在岗职工月平均工资4069元及2015年度泉州市在岗职工月平均工资4504元的标准平均计算即郭应彪的平均月工资为4286.5元，计算郭应彪的一次性伤残补助金为4286.5元/月×7个月=30005.5元，并根据泉州市第六次人口普查公布的人口平均预期寿命，结合郭应彪对劳动仲裁裁决没有提起诉讼的事实，确定郭应彪的一次性医疗补助金13753.22、一次性伤残就业补助金13753.22元正确，予以维持。新容建材公司提出的上诉主张，缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，新容建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由泉州新容建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  傅家顶审判员  张国琴审判员  陈志杰二〇一七年十一月三十日书记员  吕顺达附注：本案适用的主要法条及执行申请提示1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。