广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民三终字第91号
上诉人（原审被告）：何伯传。
被上诉人（原审原告）：陈志馨。
上诉人何伯传因与被上诉人陈志馨离婚纠纷一案，不服四会市人民法院（2013）肇四法民一初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈志馨与何伯传经人介绍认识恋爱，于1993年6月11日办理结婚登记，1995年7月6日、2005年12月13日，分别生育儿子何海聪、女儿何某女。何海聪现就读广州大学，陈志馨在生育完女儿何某女后，于2005年12月13日同天实施了结扎手术。双方婚前感情尚好，婚后因家庭生活琐事时常发生打架现象。陈志馨因不满何伯传性格暴躁、对家庭漠不关心，时有打架而认为夫妻感情破裂，先后于2010年4月、2012年7月向原审法院提起离婚诉讼，原审法院分别作出判决，认为其夫妻感情尚未完全破裂而判决不准离婚。陈志馨自2010年3月份，因感情不和而与何伯传分居至今。双方在婚姻期间的共同财产有X市X街X座X号（86.61平方米）、X号（25.61平方米）的房屋各一套，除此以外，陈志馨与何伯传双方均没有提出有其他夫妻共同财产需要在本次离婚诉讼中进行处理。陈志馨自述其向他人借了6万元用于一次性支付陈志馨与何伯传的养老金和生育女儿的计生罚款，该款陈志馨已承担，没有主张就该债务进行分担。2013年8月29日，陈志馨以自2010年3月至今双方没有共同生活，已分居3年多，与何伯传夫妻感情已彻底破裂为由，第三次向原审法院提起上述离婚诉讼。
另查明：陈志馨要求何伯传每月支付女儿何某女800元的抚养费；何伯传认为如女儿由其抚养，则抚养费由何伯传负担；如由陈志馨抚养，其可在500-800元范围承担女儿的抚养费。陈志馨与何伯传之间也没有就2套房屋的价值及归属达成协议，且双方没有就房屋进行竞价，或者先由评估机构按照市场价格对房屋作出评估，而取得房屋价值较大一方补偿取得另一套房屋价值较少一方；或者双方同意申请对2套房屋进行拍卖，所得价款进行分割。
上述事实，有陈志馨提供的起诉状、证据材料、询问笔录以及开庭笔录等予以证实，足以认定。
原审法院认为：陈志馨与何伯传虽然婚前有一定感情，但婚后双方因家庭生活琐事时常发生打架现象。陈志馨分别在2010年4月、2012年7月提起离婚诉讼，原审法院判决不准离婚后，双方的感情并没有和好，以致陈志馨在2013年8月第三次提起离婚诉讼，并且陈志馨与何伯传因感情不和，自2010年3月份分居至今，足以认定陈志馨与何伯传之间的夫妻感情已彻底破裂。陈志馨因此提出离婚的诉讼请求，符合准予判决离婚的法律规定，对此予以支持。
《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定，未成年或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利；因陈志馨与何伯传的儿子何海聪已年满18周岁，且正在接受大学教育，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第20条的规定，不能独立生活的子女是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或者未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女；而何海聪并不符合“不能独立生活的子女”的条件，故陈志馨请求判令何伯传负担何海聪就读广州大学期间的学费、住宿费、在校基本生活费的诉讼请求，不符合法律规定，对此不予支持。
陈志馨与何伯传的女儿何某女2005年12月13日出生，已年满2周岁且未满10周岁，其一直跟随陈志馨生活，如改变其生活环境将对其健康成长造成不利的影响，且陈志馨在生育何某女后，已做了结扎手术，故由陈志馨携带抚养女儿何某女可予优先考虑；陈志馨请求由其抚养女儿何某女，并且由何伯传每月支付800元抚养费的诉讼请求，符合法律规定和事实情况，予以支持。
对陈志馨与何伯传双方的夫妻共同财产，为坐落于四会市东城五街2座X号、X号的房屋各一套，由于该房屋坐落的楼层不同，面积相差也较大；陈志馨与何伯传之间也没有就房屋的价值及归属达成协议，且双方没有就房屋进行竞价，或者先由评估机构按照市场价格对房屋作出评估，而取得房屋价值较大一方补偿取得另一套房屋价值较少一方；或者双方同意申请对2套房屋进行拍卖，所得价款进行分割；依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第20条的规定，该2套房屋不宜在处理离婚诉讼中直接认定房屋所有权的归属；《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定，离婚时，夫妻共同财产由双方协商解决，协商不成的，由法院根据财产的具体情况，照顾子女及女方权益的原则判决；在本案中，考虑到何伯传在婚姻过程中存在殴打陈志馨的情节，是造成双方感情破裂的一个因素，且适当照顾子女和女方权益等实际情况，认定陈志馨与何伯传对该2套房屋按照陈志馨占有60%、何伯传占有40%的比例份额共同占有。
综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第二十一条、第三十二条、第三十七条、第三十九条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（1）项、第（2）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第20条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第20条的规定，判决：一、准予陈志馨与何伯传离婚；二、陈志馨与何伯传的婚生女儿何某女由陈志馨携带抚养，直至其年满18周岁，何伯传须每月支付何某女800元抚养费；三、双方的夫妻共同财产为坐落于X市X街X座X号、X号的房屋各一套，按照陈志馨60%、何伯传40%的比例份额共同占有，陈志馨与何伯传各自的债务各自承担；四、驳回陈志馨的其他诉讼请求。受理费300元，由陈志馨负担150元，何伯传负担150元。
何伯传不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）陈志馨与何伯传双方感情尚未完全破裂，具有和好的机会，何伯传不同意离婚。陈志馨与何伯传是经何伯传哥嫂介绍后，相识、相知、相爱进而结婚生子，20年来相濡以沫，共同为建立幸福家庭而努力，有较深的夫妻感情。正所谓人无完人，20年夫妻生活中，为家庭琐事，夫妻之间不免会有摩擦或者争吵，但何伯传对妻子、子女是爱护有加，绝对没有陈志馨所说的使用任何家庭暴力、嗜赌或感情不忠。何伯传一直非常珍惜这段来之不易的感情，爱惜幸福家庭，亦一直希望与妻子多加沟通并得到其谅解，重修于好。此前，陈志馨两次向法院离婚，何伯传不出庭，也是因为法律常识不足，误以为自己的缺席可以避免离婚的结局，争取机会挽留婚姻。另外，婚生女儿何某女今年才8岁，年纪尚幼，众所周知，一个完整的家庭对孩子的成长和教育是非常重要的。希望陈志馨看在孩子的份上，珍惜这段20年的婚姻。何伯传保证在日后的婚姻家庭生活中与妻子多加沟通，以实际行动珍惜这段来之不易的感情。（二）何某女2005年出生，陈志馨因忙于工作，女儿出生后不久一直由奶奶照顾，其与奶奶的感情较好。陈志馨是一个很要强的人，从事保险工作后，业绩蒸蒸日上，应酬多了，内心各种欲望膨胀，看不起农民身份的何伯传，双方在生活当中产生的摩擦越来越多。2010年3月陈志馨抛下家庭而不顾，带着女儿离家出走。何伯传试图寻找和挽回，但无果。何伯传对女儿百般思念，恳求陈志馨能让女儿与父亲见上一面，但陈志馨却设置种种障碍，一再刁难，让何伯传受尽对女儿思念的痛苦。何伯传认为法院若把女儿何某女判归陈志馨抚养将不利于女儿的教育和成长。何伯传虽是一介农民，但为人勤奋，有稳定的收入，有足够的时间照顾女儿，让她快乐健康地成长。另，目前本村每人每年都有几千元不等的分红，日后经济不断向前发展，相信会有更多的分红及更好的保障。根据本村的《村规民约》女儿若随母亲离开本村集体，便丧失享受分红的资格和权利。因此，请求法院改判女儿何某女由何伯传抚养。另外，如女儿由何伯传抚养，何伯传承诺陈志馨可随时见女儿。有鉴于何伯传的实际情况，即使女儿由陈志馨抚养，请求法院将抚养费降低到300至500元，并请求判令何伯传与女儿一星期最少见一次面和每月能回何伯传家住一天。（三）位于X市X区X街X座X号及X号两处房产均是何伯传的婚前个人财产，是1992年何伯传与陈志馨恋爱期间，由何伯传父母出资购买，并登记在何伯传名下的房产。陈志馨对该两处房产从未出资。位于X市X区X街X座X号的房产一直由何伯传父母居住，直至何伯传的父亲去世，目前该房产仍由何伯传母亲居住。该事实陈志馨分别在2013年11月6日下午三点在四会市大沙法庭调解过程中，以及在2013年11月16日与何伯辉通话过程中已承认。陈志馨带走上述房产的房产证及相关票据，致何伯传难以举证，请求法院确认上述房产为何伯传的个人财产。退一步说，即使法院认为该两处房产为夫妻共同财产，一审法院没有任何实质证据的情况下，听信陈志馨的一面之词，以此作为何伯传有过错的依据，从而判何伯传占有房产的比例为40%，这样的判决对何伯传来说是严重不公平和不合理。这样的判决也即将导致出资购买房屋的老母亲无家可归，难以承受如此巨大的打击，试问陈志馨这样的做法于心何忍？另外，陈志馨没有把其自己的财产列为夫妻共同财产。故上诉请求：一、何伯传不同意离婚，撤销原审判决第一项；二、撤销原审判决第二项，改判何伯传与陈志馨婚生女儿何某女由何伯传抚养，陈志馨承担每月800元抚养费；三、撤销原审判决第三项，改判位于X市X区X街X座X号及X号两处房产归何伯传所有；四、一、二审诉讼费用由陈志馨承担。
陈志馨答辩称：原审判决正确，请求二审法院维持原判。另，请求二审法院判决何伯传返还村集体经济组织分配给陈志馨、何海聪、何某女的土地征收补偿费、土地分红收入130521.54元及利息。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款规定，人民法院审理离婚案件，如查明感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。陈志馨先后于2010年4月、2012年7月向原审法院提起离婚诉讼，原审法院认为陈志馨与何伯传夫妻感情尚未完全破裂，均作出不准予离婚的判决。陈志馨自2010年3月份起与何伯传分居至今已满1年，双方仍无法和好，陈志馨再次向原审法院请求离婚。原审法院认定陈志馨与何伯传夫妻感情确已破裂，符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条规定“因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的”应准予离婚的情形。故原审法院基于双方的夫妻感情确已破裂，而判决准予陈志馨与何伯传离婚的事实和理由充分，本院予以维持。
诉讼中，陈志馨与何伯传均请求由本人自行携带抚养婚生女儿何某女。何某女2005年12月13日出生，已年满2周岁且未满10周岁，依据《最高人民法院关于人民法院受理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列行为之一的。可予优先考虑：一、已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；二、子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的……”和第7条“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要，父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十”的规定，原审法院据以查明何某女一直跟随陈志馨生活，陈志馨在生育何某女后已做了结扎手术的事实，判决由陈志馨携带抚养女儿何某女并由何伯传每月支付何某女800元抚养费，符合上述规定，于法有据，本院予以支持。
依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的房产，归夫妻共同所有。位于X市X区X街X座X号（首层）及X号（四楼）房屋的房地产权证记载该两房屋的购买时间均是在陈志馨与何伯传婚姻关系存续期间。原审法院认定该两房屋属于陈志馨与何伯传的夫妻共同财产符合上述规定，于法有据。原审法院在双方当事人无法达成该两房屋的分割协议的情况下，依据本案的实际情形酌情判决陈志馨占60%、何伯传占40%的比例份额共同占有并无不当，本院予以支持。何伯传上诉主张该两处房产是1992年何伯传与陈志馨恋爱时，何伯传的父母出资购买，与房地产权证记载该两房屋的购买时间不符。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，何伯传应对其上诉请求确认该两处房产均是何伯传婚前个人财产承担举证不能的不利后果。
何伯传在二审期间主张的陈志馨没有把自己的财产列为夫妻共同财产以及还有婚前债务和陈志馨主张请求何伯传返还村集体经济组织分配给陈志馨、何海聪、何某女的土地征收补偿费、土地分红收入130521.54元及利息，因何伯传与陈志馨并没有在一审的起诉请求或反诉请求中提出，实际上就是在二审中增加了诉讼请求。在二审诉讼中，双方当事人对财产的分割又无法达成调解协议，按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》184条：”在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十八条：“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。”的规定，何伯传、陈志馨可就其上述主张另行向原审法院提起诉讼，主张权利。
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十四条：“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”的规定，何伯传可就其上诉希望法院在探望权方面能判何伯传与女儿一星期最少见一次，女儿每个月能回何伯传家住一天的请求向原审法院单独提起诉讼。
综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，实体处理正确，应予以维持。何伯传的上诉请求，理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由何伯传负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐俭玲
审判员 李升文
审判员 梁新敏
二〇一四年五月十六日
书记员 陈智君