江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商终字第0263号
上诉人（原审原告）常州市常液液压件有限公司，住所地在江苏省常州市新北区长江中路58号。
法定代表人杨建新，该公司董事长。
委托代理人王羽，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏悦达专用车有限公司，住所地在江苏省盐城经济技术开发区希望大道99号。
法定代表人王成平，该公司董事长。
委托代理人吴亚，江苏同舟行律师事务所律师。
上诉人常州市常液液压件有限公司（以下简称常液液压件公司）为与被上诉人江苏悦达专用车有限公司（以下简称悦达专用车公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2013）亭商初字第1144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
常液液压件公司在一审中诉称：2006年至2010年期间，其长期向悦达专用车公司提供油缸及其配件。因悦达专用车公司差欠货款，常液液压件公司于2010年11月19日起诉至盐城市亭湖区人民法院。同年11月30日，该院作出（2010）亭新商初字第0085号民事调解书，确认双方达成如下协议：一、常液液压件公司、悦达专用车公司双方确认所欠货款金额为686366.46元，常液液压件公司同意于2010年12月10日前一次性先行支付常液液压件公司货款50万元；二、2010年4月14日双方签订的备忘录中涉及的产品，在常液液压件公司处的货物由常液液压件公司于2010年12月30日前送至悦达专用车公司处，悦达专用车公司于2011年1月底前对货物质量进行确认，若双方确认无质量问题，悦达专用车公司于2011年2月10日前一次性支付剩余货款186366.46元，存在质量问题的，由双方协商解决，协商不成的，另行诉讼。此后，常液液压件公司根据上述调解协议约定将相关货物送至悦达专用车公司处，并分别于2011年1月14日、2月21日两次以书面形式发函给悦达专用车公司，要求悦达专用车公司尽快确认货物质量后结清剩余货款。在此期间，悦达专用车公司未提出任何质量异议，应当视为已确认常液液压件公司货物不存在任何质量问题，应当立即结清剩余货款，并承担逾期支付货款的利息损失。请求法院判令悦达专用车公司立即给付常液液压件公司货款186366.46元以及按同期银行贷款利率计算的逾期利息损失。
悦达专用车公司在一审中答辩称：根据民事调解书，其于2011年1月11日致函常液液压件公司，要求常液液压件公司按照调解书约定对2010年4月14日双方签订的备忘录中所涉及的油缸及2010年12月24日收到的120根返修油缸一并进行验收。常液液压件公司的总经理曾答复2011年1月5日来盐城共同验收，但至目前为止双方对产品的质量问题依然没有进行共同确认，产品因存在质量问题至今未能使用，按照调解书规定悦达专用车公司主张剩余货款的条件未能成就，请求法院驳回常液液压件公司的诉讼请求。
悦达专用车公司在一审中反诉称：其与常液液压件公司之间存在长期的油缸买卖合同关系，现剩部分油缸（838外侧油缸23只、838内侧左油缸17只、838内侧右油缸17只、838T／G油缸51只、538T／G油缸23只、538外侧37只、538内侧左油缸21只、538内侧右油缸21只）因存在质量问题一直无法使用，该部分油缸价款为206395.43元，悦达专用车公司多次因质量问题向常液液压件公司提出异议。2010年4月14日，悦达专用车公司与常液液压件公司因产品质量问题签署一份备忘录，该备忘录对部分存在质量问题的产品进行了处理，但双方未对返修的油缸质量达成一致意见。经盐城质量技术监督产品质量司法鉴定所鉴定，库存油缸内腔存在装配质量问题，不能正常使用。请求法院判令存在质量问题的产品退回常液液压件公司。
常液液压件公司一审中对反诉答辩称：盐城质量技术监督产品质量司法鉴定所的鉴定结论存在以下问题：1、根据《司法鉴定程序通则》规定，司法鉴定机构不得受理超出本机构司法鉴定业务范围的委托事项，常液液压件公司对鉴定机构及鉴定人员是否具备鉴定液压缸清洁度的资质和能力持有异议。2、鉴定人参考了JB／T7858-2006的标准，依据该标准，要求检测工作室的洁净度应达到GB／T50073-2001的标准，并且应严格按照JB／T7858-2006的标准规定的检测程序进行检测，但鉴定人未在其意见书中对检测环境和检测程序予以描述。3、鉴定机构提取检测样品的时间为2012年6月，距离常液液压件公司将该批货物交付悦达专用车公司已经一年半，悦达专用车公司存放该批货物的方式，均有可能对液压缸的清洁度造成影响。4、由于液压缸有两个进出油口孔，直通油缸内腔，因此不能排除悦达专用车公司或其他第三人故意人为打开油盖，并通过油口孔向油缸内腔注入异物的可能。
原审法院经审理查明：2006年至2010年期间，常液液压件公司持续向悦达专用车公司提供各种类型的油缸及其配件。2010年4月14日，因产品质量问题双方签署一份备忘录，该备忘录主要内容：1、外侧、内侧油缸返回常液修理、清洗、更换密封圈做出厂试验；2、锁钩油缸直接退货；3、T／G油缸由甲方（悦达专用车公司）产品开发部确认处理方案以后决定（由于甲方技术更改，与常液无关，但乙方需协助甲方整修）；4、具体数量以发货为准（非常液油缸原件退回）；5、此作为常液最后一次整修，如再出现质量问题，无条件退货。同年6月10日，常液液压件公司将返修油缸112根送至悦达专用车公司，其中LP538外侧油缸41根、LP538内测油缸46根、LP538T／G油缸25根，上述油缸合计87500元，双方尚未结算。8月25日，悦达专用车公司致函常液液压件公司称：1、根据4月14日我方与贵司签订的备忘录，要求贵司对返工的一批油缸进行再返工。2、贵司于8月（笔误，应为6月）将该批返工油缸发送至我司。3、我司对该批返工油缸进行了重新检验，发现缸内液压油含有铁屑等杂物，属于不合格。根据备忘录要求，应退货。附清单：538T／G油缸27根、538外侧油缸41根、538内测油缸46根。11月19日，常液液压件公司以悦达专用车公司差欠货款为由诉至原审法院，请求判令悦达专用车公司支付货款699624.46元并承担逾期利息。起诉时，返修的油缸尚未全部退回悦达专用车公司。该案经原审法院调解，双方达成调解协议，该院于2010年11月30日，作出（2010）亭新商初字第0085号民事调解书，对上述调解协议予以确认。该民事调解书载明：一、双方确认所欠货款金额为686366.46元，悦达专用车公司同意于2010年12月10日前一次性先行支付常液液压件公司货款50万元；二、2010年4月14日双方签订的备忘录中涉及的产品，在常液液压件公司处的货物由常液液压件公司于2010年12月30日前送至悦达专用车公司处，悦达专用车公司于2011年1月底前对货物质量进行确认，若双方确认无质量问题，悦达专用车公司于2011年2月10日前一次性支付剩余货款186366.46元，存在质量问题的，由双方协商解决，协商不成的，另行诉讼。上述调解书送达后，悦达专用车公司按调解书向常液液压件公司支付了50万元货款。同年12月22日，常液液压件公司将120只返修油缸运送至悦达专用车公司，其中LP838外侧油缸27根、LP838内测油缸36根、LP838T／G油缸57根，上述油缸合计121388元。2011年1月11日，悦达专用车公司发函给常液液压件公司，要求其对返修的120只油缸进行共同验收。同年1月14日，常液液压件公司复函表示返修产品无质量问题，其无共同验收的义务。同年2月21日，常液液压件公司向悦达专用车公司发送催款函，认为悦达专用车公司未对产品质量提出异议，应当支付剩余货款186366.46元。后双方未能就产品质量及货款达成一致意见，常液液压件公司遂诉至原审法院。
本案在原审过程中，根据悦达专用车公司的申请，原审法院于2011年11月3日依法委托盐城质量技术监督产品质量司法鉴定所对库存油缸的质量进行司法鉴定。该司法鉴定所于2012年7月18日作出盐质监司（2012）机鉴字第001号司法鉴定意见书，鉴定意见书载明检测项目为油缸内腔杂物及油缸内腔清洁度，鉴定意见为：标的物油缸内腔存在装配质量问题，不能正常使用，质量问题是内腔颗粒污染物超标。
针对常液液压件公司对上述鉴定意见提出的质询异议，原审法院依法与鉴定人作了询问笔录，鉴定人质询答复如下：1、盐城质量技术监督产品质量司法鉴定所是江苏省司法厅批准的产品质量鉴定机构，鉴定人具备产品质量司法鉴定执业证，对可以鉴定的产品范围没有明确的规定，法院认可鉴定部门的鉴定资质。2、鉴定参照的标准确实有关于检测环境洁净度的标准，该标准要求检测室的工作洁净度达到一定的要求，操作者穿着专业性工作服。该标准是推荐性标准，并非强制性标准，鉴定标的物很多是根据需要定制的，是非标产品，不完全适用推荐的行业标准。检测环境标准的规定主要是防止空气中的灰尘掉落到检测标的物中，增加污染物的含量，但检测环境对本次检测结果的影响很小，因为鉴定标的物内腔清洁度超标太多，个别指标达到一点多克，不可能是因为空气中的灰尘造成的。3、鉴定样品抽样时，原告、被告、鉴定机构、法院鉴定部门人员都在场，常液液压件公司对产品外观进行了认真的检查，认可是其提供的产品，且未提出其他异议，悦达专用车公司确认没有使用过，在这种情况下，产品质量问题指向装配质量问题。
本案在审理过程中，经原审法院主持调解，因双方意见分歧较大，致调解未果。
原审法院归纳本案的争议焦点为：一、2010年12月22日，常液液压件公司送至悦达专用车公司的120只返修油缸，返修后是否符合质量要求。二、2011年1月11日，悦达专用车公司发函给常液液压件公司，要求其对返修的120只油缸进行共同验收，主要是指哪些返修油缸。对第一批送回的112只油缸提出的问题，悦达专用车公司有无提出过质量异议；如无，在该函中是否有权提出。三、2011年1月14日常液液压件公司复函表示返修产品无质量问题，其无共同验收的义务，能否认为是常液液压件公司放弃质量检验。四、根据现有的证据，悦达专用车公司要求退货210根，是否符合双方约定。五、案涉司法鉴定意见书是否具有证明力。
原审法院认为：（一）本案双方的买卖合同关系合法有效，依法应受保护。本案双方在2010年4月14日双方签署备忘录后，常液液压件公司已向悦达专用车公司送出112根返修油缸，对该批油缸悦达专用车公司在同年8月25日已致函常液液压件公司，提出质量异议，并要求退还，但常液液压件公司一直没有派员处理。同年11月30日经原审法院主持调解达成协议后，应当按调解书确定的内容执行。常液液压件公司按调解书要求于同年12月22日将120只返修油缸送至悦达专用车公司处，悦达专用车公司于2011年1月11日发函通知常液液压件公司一起验收确认质量，同时对第一批送回返修的112根油缸再次提出质量异议。但常液液压件公司未能按调解书约定与悦达专用车公司共同确认返修油缸的质量问题，并复函表示返修产品无质量问题，其无共同验收的义务。常液液压件公司的行为不符合调解书约定，应认为是常液液压件公司放弃质量检验。后经原审法院委托鉴定，返修油缸质量确实不符合要求，不能正常使用，故常液液压件公司履行义务不符合约定，悦达专用车公司有权拒绝履行支付货款的义务。在2010年11月30日原审法院主持调解时，双方均未提出对该部分的处理意见，遗漏了对该质量问题的处理，现悦达专用车公司在该案中反诉，主张要求退货210根，符合双方约定和法律规定。（二）因本案双方对产品质量要求约定不明确，故应当按照国家标准或行业标准履行。根据悦达专用车公司申请，原审法院依法委托盐城质量技术监督产品质量司法鉴定所鉴定，其出具意见认为：经随机检查，标的物达不到国家标准和机械行业标准规定的要求，油缸内腔存在装配质量问题，不能正常使用，内腔颗粒污染物超标。该鉴定机构及鉴定人员均具备资质，鉴定程序合法，鉴定意见的依据未发现明显不足，故其意见书可以作为依据使用，无需重新鉴定。综上，常液液压件公司履行义务不符合合同约定，悦达专用车有权拒绝履行支付货款的义务。由于常液液压件公司返修产品仍存在质量问题，故悦达专用车公司要求退货的理由成立，且悦达专用车公司提出退货的产品与常液液压件公司提供的返修清单上的产品一致。因此，常液液压件公司的诉讼请求不能成立，依法不能支持；悦达专用车公司的诉讼请求符合双方约定，依法应予支持。据此，案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项、第六十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百四十八条之规定，判决：一、驳回常液液压件公司的诉讼请求。二、悦达专用车公司于判决生效之日起十日内将油缸（838外侧油缸23只、838内侧左油缸17只、838内侧右油缸17只、838T／G油缸51只、538T／G油缸23只、538外侧37只、538内侧左油缸21只、538内侧右油缸21只）退回常液液压件公司。案件受理费人民币4072元、鉴定费2万元，由常液液压件公司负担；反诉费2036元，由常液液压件公司负担；上诉案件受理费6108元，由常液液压件公司负担。
宣判后，常液液压件公司不服上述判决，向本院上诉称：一、原审法院存在严重违反法定程序的行为。1、原审法院允许被上诉人在举证期限届满后提出所谓的鉴定申请以及反诉申请。在发回重审之前，被上诉人提起反诉已经超过举证期限，发回重审后原审法院仍然允许其反诉，违反程序。2、原审法院未能举证原一审过程中的错误，以所谓的谈话笔录替代鉴定人应当出庭接收上诉人质询的义务。案件发回重审后，原审法院未要求鉴定人到庭接收质询，仅制作了谈话笔录。二、原审法院认定事实不清。1、原审法院将被上诉人在举证期限届满后提交的《备忘录》作为认定本案事实的证据。在发回重审之前的案件中，被上诉人提交《备忘录》，发回重审后原审法院仍将该证据作为认定事实的依据，并无视该证据中有关T／G油箱与上诉人无关的表述，判决T／G油缸退还上诉人，认定事实不清。2、原审法院采用错误的《司法鉴定报告》的结论。上诉人在原一审中多次对鉴定报告提出异议，认为鉴定机构以及鉴定人员没有相应的专业资质、检测环境不符合国家规定的标准、鉴定样品不能排除被上诉人认为干扰等。原审法院仍根据该报告认定质量问题。3、原审法院采纳被上诉人提供的《退货清单》作为判定退货依据。根据前面的调解书，上诉人与被上诉人对于货物质量的争议应且只能限于上诉人最后一批提供的货物，总计120根。原审法院仍根据退货清单确定数量，存在错误。4、原审法院认定上诉人履行义务不符合约定有误。根据前面的调解书，双方约定共同确认质量问题，上诉人在发货之前已经对质量检验，确定合格，被上诉人应自行验收，无需双方共同验收。原审法院将“共同确认”混淆为“共同验收”，认定上诉人履行义务不符合约定，存在错误。三、原审法院适用法律明显错误。1、上诉人依据调解书的约定于2010年12月30日前将货物送至被上诉人处，并于2011年1月14日、2月21日前两次书面发函给被上诉人，要求其验货。由于此间被上诉人未提质量异议，应当认定货物不存在质量问题。2、即便货物存在质量问题，被上诉人也可根据《合同法》第111条规定，要求上诉人修理、更换、重作、退货等，不能在本案中直接以质量问题为由退货。3、本案系发回重审案件，二审法院应退还上诉人已缴纳的二审案件受理费，原审判决中仍要求上诉人负担上诉案件受理费，存在错误。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
悦达专用车公司答辩称：其提出的反诉已经申请鉴定符合法律规定。关于鉴定人员质询问题，也符合证据规则第五十九条的规定。因此，一审法院并没有违反程序方面的问题。上诉人说关于事实方面明显认定不清的情况，原审法院为了查明事实真相，根据上诉人与被上诉人双方约定的备忘录和权威机构的鉴定结论，确定本案所争议的标的物油缸存在质量方面的问题，认定的事实是清楚的。原审法院适用法律正确，法院是根据法律规定确定的本案适用的条款，所以是使用法律规定的。综上，原审程序合法，事实清楚，适用法律正确。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以认定。
本院另查明，上诉人常液液压件公司于2011年4月25日向原审法院起诉，索要本案货款，悦达专用车公司提出反诉，原审法院决定合并审理，并于2012年12月1日作出（2011）亭新商初字第0027号民事判决。常液液压件公司不服该判决，上诉于本院，本院于2013年8月20日作出（2013）盐商终字第0284号民事裁定，撤销原判，发回重审。该案中上诉人常液液压件公司缴纳的上诉费并未退还。原审法院重新立案并作出判决后，上诉人常液液压件公司不服该判决，上诉至本院，并未再次缴纳案件受理费。
本案二审的争议焦点为：1、原审中允许悦达专用车公司提起反诉是否合法；2、原审中委托鉴定所得出的鉴定结论应否采信；3、上诉人交付的货物是否存在质量问题，如存在，应对哪一批货物承担责任；4、原审法院对上诉方费进行处理是否有误。
关于争议焦点一，本院认为，发回重审的案件，应独立地遵循一审法律程序，并不受之前审理程序的影响。上诉人常液液压件公司在上诉状中所提的违反程序问题并非发生于本案一审期间，与本案无关。在原审法院对案件重新立案受理后，当事人应当具有举证期和答辩期，被上诉人悦达专用车公司在此期间内提起反诉并提供证据符合法律规定。故上诉人所谓原审法院允许悦达专用车公司反诉违反程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，首先关于鉴定机构的选择问题，上诉人在上诉时仍认为原审法院委托的鉴定机构不具资质，应选用上诉人推荐的鉴定机构。对此，本院认为，当事人选定鉴定机构应在协商一致的情况下才能选定，本案二审中上诉人亦承认，原审中其与被上诉人就鉴定机构并未达成一致意见，原审法院依据职权在司法鉴定机构名册中随机选定，在选取鉴定机构时原审法院已通知上诉人，并无不妥。原审法院所委托的鉴定机构具有产品质量鉴定的资质，本案中双方争议的也是油缸是否存在质量问题，上诉人仍称原审法院委托的鉴定机构不具资质，缺乏依据。其次，上诉人常液液压件公司在一审中对鉴定意见书提出异议，认为检测环境等未予描述。本院认为，原审中鉴定人虽未到庭接受质询，但原审法院已通知鉴定人，鉴定人也陈述不能到庭的事由，原审法院因而根据上诉人的质询内容向鉴定人进行调查，制作了笔录，并对上诉人质询的内容也进行了合理解释。上诉人所提出的质疑并无事实依据，仅为推论，本院不予采信。再次，上诉人还认为本案标的物油缸可能被被上诉人或第三人人为破坏。本院认为，鉴定机构选取检材时双方当事人均到场，并未对检材提出异议，且上诉人无任何证据证明标的物被破坏，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院采信原审中委托鉴定所得出的鉴定意见书并无不妥。
关于争议焦点三，首先，对于应审查哪一批货物是否存在质量问题。上诉人认为，由于双方在2011年11月份达成调解协议时，其已经向被上诉人交付过一批返修的货物，在调解时未提及该部分货物，该批货物是否存在质量问题即不应审查。本院认为，在2011年11月份上诉人向原审法院起诉要求被上诉人给付货款时，双方达成调解协议，在该调解协议中，虽仅提及仍在上诉人处未交付的返修油缸，并确定交付给被上诉人期限由双方共同确认质量问题，未提及上诉人已返修交付给被上诉人的油缸，但是也没有排除已经在被上诉人处的货物，被上诉人更没有放弃对该批货物主张损失的权利。在尚有部分货物未交付的情况下，待货物全部交付再确定货物质量是否合格，也较符合常理。因此，应当认定，双方在2011年11月份达成调解协议时，对于上诉人返修后已经交付被上诉人的112根油缸的质量问题并未作处理，被上诉人也未放弃就该部分油缸质量问题主张权益的权利，故上诉人所谓只应对2011年11月调解协议达成之后其交付的货物质量问题进行审查的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。其次，上诉人认为T／G油缸的质量问题系因被上诉人技术改造造成，不应由其承担责任。本院认为，即便被上诉人技术改造，对于非因技术改造而存在的问题，上诉人仍应承担责任。经鉴定机构鉴定，在本案所涉的上诉人提供的油缸中普遍存在内腔存在装配质量问题，不能正常使用，质量问题是内腔颗粒污染物超标。因此，该问题并非T／G油缸所特有的质量问题，而是普遍问题，该问题与技术是否升级并无关联。故上诉人关于T／G油缸的质量问题系因被上诉人技术改造造成，不应由其承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。再次，上诉人还认为在2011年11月调解协议中双方约定“共同确认”产品质量，上诉人既然将货物交付给被上诉人即是确认货物质量合格。本院认为，既然是“共同确认”，即应由双方共同对货物进行确认，即便上诉人将货物交予被上诉人，也仅是其单方确认，未获被上诉人认可，被上诉人要求上诉人共同到场对货物进行确认并无不妥，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。在返修的货物仍存在质量问题的情况下，被上诉人要求返还货物应予支持。
关于争议焦点四，本院认为，案件发回重审后，二审案件受理费应由本院退还上诉人，原审法院在本案的一审判决中对之前上诉案件的受理费进行处理确有不当，应予纠正。但上诉人不服本案一审判决上诉后未重新缴纳上诉费，且原审法院对该诉讼费的处理并不影响原审法院案件实体处理的结果。
综上，原审判决认定事实清楚，法律适用正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费人民币4072元、鉴定费2万元，由常州市常液液压件公司负担；反诉费2036元，由常州市常液液压件公司负担。二审案件受理费6108元，由上诉人常州市常液液压件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理审判员 郭华炜
二〇一五年五月二十日
书 记 员 王 浩