重庆市第四中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）渝04行终2号
上诉人（一审第三人）：黎江勇，男，汉族，1983年10月4日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托代理人：高定重，重庆驰源律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：吴启德，男，苗族，1981年12月1日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。系秀山县睿彩广告经营部业主。
委托代理人：吴国民，重庆群峰律师事务所律师。
一审被告：秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县中和街道渝秀大道人力社保综合楼。
法定代表人：龚剑雄，该局局长。
委托代理人：黄涛，该局副局长。
委托代理人：黄修建，重庆博搏律师事务所律师。
上诉人黎江勇因诉被上诉人吴启德及一审被告秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局（简称秀山县人社局）工伤行政确认一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（简称秀山县法院）作出的（2015）秀法行初字第00034号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黎江勇及委托代理人高定重，被上诉人吴启德及委托代理人吴国民，一审被告秀山县人社局的委托代理人黄涛、黄修建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明的事实，2014年1月9日，吴启德与秀山土家族苗族自治县（简称秀山县）人民武装部签订《广告制作合同》，约定由秀山县人民武装部委托吴启德制作安装新营区顶楼大字，规格为2.5米＊1.5米＊12个。吴启德将秀山县人民武装部新营区顶楼12个广告大字制作完后，便电话联系余某甲安装，事后双方达成口头协议：“秀山县人民武装部新营区顶楼12个广告大字安装完毕后，由吴启德支付安装费3000元”。2014年1月15日，余某甲、严某甲、黎江勇带着高压钉枪等工具到秀山县人民武装部新营区顶楼安装12个广告大字，在安装第二个大字时，黎江勇的左眼被严某甲使用高压钉枪时喷溅起的不明异物击伤，经第三军医大学西南医院诊断为：1.左眼球穿通伤；2.左眼外伤性白内障；3.左眼球内异物；4.左眼玻璃体混浊。2014年1月24日，黎江勇经手术治疗后出院。2014年7月9日，黎江勇向秀山县人社局提出工伤认定申请，请求确认其2014年1月15日左眼受到的事故伤害为工伤。2014年8月4日，秀山县人社局作出秀山人社伤险认字（2014）113号《认定工伤决定书》（简称《认定工伤决定书》），认定黎江勇受吴启德指派于2014年1月15日在秀山县人民武装部顶楼安装12个钛金大字工作时，左眼被同事严某甲使用的高压钉枪中的高压气体喷溅起的不明异物致伤为工伤。该《认定工伤决定书》于2014年8月6日送达吴启德，吴启德不服，于2014年10月31日向秀山县法院提起行政诉讼，请求撤销秀山县人社局作出的《认定工伤决定书》。秀山县法院立案庭审查后认为诉状格式不规范，起诉原告应是秀山县睿彩广告经营部，要求吴启德将诉状修改后重新交来。2014年11月10日，秀山县工商行政管理局将秀山县睿彩广告经营部注销。2014年12月26日，吴启德再次将行政起诉状交到秀山县法院立案庭，秀山县法院立案庭审查后认为吴启德应列字号，要求吴启德完善诉状后再行提交。2015年1月21日，吴启德以秀山县睿彩广告经营部为原告再次将行政起诉状交到秀山县法院立案庭，秀山县法院当日受理。2015年4月1日，秀山县法院作出（2015）秀法行初字第00003号行政判决，撤销了秀山县人社局作出的《认定工伤决定书》。黎江勇不服，提起上诉，因二审中出现新证据，重庆市第四中级人民法院裁定撤销了秀山县法院作出的（2015）秀法行初字第00003号行政判决，发回重审。2015年9月6日，吴启德向秀山县法院提起行政诉讼，请求依法判决撤销秀山县人社局作出的《认定工伤决定书》。
另查明，黎江勇是与余某甲一起去吴启德处洽谈承接的秀山县人民武装部新营区顶楼广告字安装业务，安装工具均由其三人自己提供。2014年1月22日，严某甲在吴启德处领取了秀山县人民武装部新营区顶楼12个广告字安装费3000元，余某甲、严某甲、黎江勇每人分得1000元。余某甲与严某甲、黎江勇系自然人，无固定职业，三人经常一起承接一些广告安装业务（之前在吴启德处也承接过广告安装业务）。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：一、黎江勇与吴启德之间是劳动关系还是承揽关系。二、吴启德的起诉是否已超法定起诉期限。
关于黎江勇与吴启德之间是劳动关系还是承揽关系的问题。本案中，秀山县人社局辩称黎江勇系受吴启德指派在安装广告字时受伤，吴启德与黎江勇形成的是以完成一定工作任务的事实劳动关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，事实劳动关系的确立应当同时具备三个条件：一、……；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、……。第二条规定，认定存在劳动关系可以参照的凭证：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、考勤记录、其他劳动者的证言等。上述规定表明，用工主体与劳动者之间是管理与被管理的关系，其地位关系是不平等的。另劳动者从事的是用工主体安排的劳动，没有协商的余地。从本案查明事实看，黎江勇及案外人余某甲、严某甲均非秀山县睿彩广告经营部职工，三人经常一起从一些公司等处承接广告安装业务。秀山县人民武装部新营区顶楼广告字安装业务是吴启德与黎江勇及案外人余某甲经协商后达成的口头协议，该事实表明吴启德与黎江勇及案外人余某甲等人的地位关系是平等的，黎江勇及案外人余某甲等人对该广告安装业务可承接，也可以不承接，双方不存在管理与被管理关系。2014年1月15日，余某甲、严某甲、黎江勇带着高压钉枪等工具到秀山县人民武装部新营区顶楼安装12个广告大字，是其履行与吴启德达成口头协议的结果，并非是受吴启德指派。据此，秀山县人社局辩称黎江勇系受吴启德指派，与吴启德形成的是以完成一定工作任务的事实劳动关系的理由不能成立。从黎江勇与余某甲一起到吴启德处洽谈并承揽该广告安装业务及事后余某甲、严某甲、黎江勇三人将3000元广告安装费进行平分的事实看，吴启德与黎江勇、余某甲之间形成的是承揽合同关系，黎江勇、余某甲为共同承揽人。
关于吴启德的起诉是否超过法定起诉期限问题。从本案查明事实看，吴启德于2014年8月6日收到秀山县人社局送达的《认定工伤决定书》后，于2014年10月31日向秀山县法院提起行政诉讼。秀山县法院立案庭审查后认为诉状格式不规范，起诉原告应为秀山县睿彩广告经营部，要求吴启德将诉状修改后重新交来。2014年11月10日，秀山县工商行政管理局将秀山县睿彩广告经营部注销。2014年12月26日，吴启德再次将行政起诉状交到秀山县法院立案庭，秀山县法院立案庭审查后仍认为吴启德应列字号，要求吴启德完善诉状后再行提交。2015年1月21日，吴启德以秀山县睿彩广告经营部为原告再次将行政起诉状交到秀山县法院立案庭，秀山县法院当日受理。上述事实表明，吴启德在法定起诉期限内已行使其诉权，且始终未放弃诉权。秀山县睿彩广告经营部被注销后，秀山县法院立案庭仍要求原告应为秀山县睿彩广告经营部，系秀山县法院释明引导有误。据此，黎江勇认为吴启德的起诉已超法定起诉期限的理由不能成立。
综上所述，秀山县人社局作出的《认定工伤决定书》事实不清，证据不足，适用法律、法规错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决撤销秀山县人社局于2014年8月4日作出的秀山人社伤险认字（2014）113号《认定工伤决定书》。案件受理费50元，由秀山县人社局承担。
黎江勇上诉称，一、一审判决认定事实不清。首先，黎江勇受到的伤害是在安装广告过程中发生的，而广告安装是一项需要特殊资质的行为，所安装之广告载体属于建筑物的附属设施，属于建筑法的调整范围，但黎江勇与余某甲、严某甲三人并不具有建筑安装的主体资格。其次，一审法院认为是黎江勇等人自带工具为吴启德安装广告系认定事实不清。黎江勇和余某甲、严某甲除了带有少量工具外，对于安装广告所需要的角钢、铁锤、扳手、保险绳等工具均由吴启德提供。再次，黎江勇与吴启德双方并非承揽关系。若系承揽关系，则吴启德无需安排现场负责人指挥安装工作。既然吴启德安排现场负责人指挥安装，说明黎江勇等人应当听从吴启德的安排，双方构成了管理与被管理的关系。二、一审判决适用法律不当。首先，黎江勇作为自然人是不具备广告安装主体资格的，吴启德将该业务发包给余某甲应当是一个违法、无效的行为，造成的后果应当由吴启德承担。其次，黎江勇对吴启德承揽的广告进行安装，与普通安装工人的建筑施工本质上没有区别，鉴于建筑安装行业的特殊性，建筑工人在一定时期内都是同时在几个工地务工。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（一）项规定，黎江勇在其他地方安装广告并不影响本案中劳动关系的认定，也不影响吴启德对本案事故责任的承担。再次，黎江勇对涉案广告的安装已构成了吴启德的主要业务，根据法律规定，无论任何行业，其主要业务均应由其自己经营，不得随意分包或转包，故黎江勇与吴启德之间构成了以完成一定工作任务的劳动关系。一审法院认定黎江勇与吴启德之间形成的是普通承揽关系，属于适用法律不当。三、吴启德的一审起诉超过了法定起诉期限。吴启德于2014年8月6日签收了《认定工伤决定书》，但其于2015年9月6日才提起诉讼，显然超过了法定起诉期限，人民法院应裁定驳回其起诉。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，维持秀山县人社局作出的《认定工伤决定书》。
吴启德辩称，一、黎江勇认为其不具备广告安装资质，而吴启德将该业务发包给黎江勇，故黎江勇在广告安装中受伤应当认定为工伤的上诉理由不成立。《中华人民共和国广告法》及其他法律法规并未明确规定广告安装需要相应的资质，吴启德在办理工商营业执照时，工商行政管理局也未要求其提交广告安装资质。二、一审判决将黎江勇与吴启德之间的关系认定为承揽关系有法律依据和事实依据。黎江勇在一审时陈述安装所需工具均由他们自己提供，而非只是提供少数安装工具。三、关于本案是否超过法定起诉期限的问题，以一审判决载明的理由为准。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
秀山县人社局述称，同意黎江勇的上诉请求及理由。秀山县人社局作出的《认定工伤决定书》是正确的，一审判决认定事实错误、适用法律错误。
一审中，秀山县人社局向一审法院提交了以下证据：
第一组证据：《工伤认定申请表》、黎江勇的居民身份证复印件、《市场主体登记注册基本情况表》、《工伤认定申请受理通知书》、《工伤认定举证通知书》、《工伤认定举证文书送达回证》、《认定工伤文书送达回证》；证明秀山县人社局受理黎江勇提出的工伤认定申请和作出工伤认定程序合法的事实。
第二组证据：证据一，《授权委托书》、《委托代理函》、《余某甲的调查笔录》、《严某甲的调查笔录》、《广告制作合同》；证明秀山县人民武装部将广告业务发包给吴启德制作安装，黎江勇受吴启德聘请在安装过程中受到伤害的事实，及黎江勇与吴启德之间存在以完成一定工作任务为期限的事实劳动关系的事实。证据二，《照片》、《领款单》、《通话清单》；证明照片所记载的物体只能证明物体的客观性，不能证明其权属；领款单只能证明领款人是严某甲，但不能证明记载的内容是领款人所写；通话清单不能证明吴启德没有安排黎江勇去做工的事实。证据三，秀山县人社局对余某甲的《调查笔录》。证明余某甲不是个体工商户，以及秀山县人民武装部的广告字是吴启德叫余某甲、严某甲、黎江勇安装的事实。
第三组证据：《病历》，证明黎江勇受伤的部位和情况以及治疗过程的事实。
经一审庭审质证，吴启德对秀山县人社局提交的证据质证如下：对证据的三性均无异议，但只能证明黎江勇与吴启德之间系承揽关系。除了病历及秀山县人社局受理时的证据，其他证据都不能证明黎江勇及案外人与吴启德之间有劳动关系。
经一审庭审质证，黎江勇对秀山县人社局提交的证据均无异议。
一审中，吴启德向一审法院提交了以下证据：
1.明智的证词；证明黎江勇不是秀山县睿彩广告经营部的职工，案外人余某乙承揽了秀山县人民武装部广告字的安装业务，安装工具系余某乙及黎江勇自行提供。
2.《职工工资表》；证明黎江勇不是秀山县睿彩广告经营部的职工。
3.领款单；证明黎江勇、余某乙等人向吴启德领取安装费的事实。
4.吴启德与余某甲、严某甲的通话清单及录音；证明黎江勇与余某乙等人共同承揽秀山县人民武装部广告安装的事实。
5.秀山县法院2015年2月12日的《行政审判笔录》；证明黎江勇当庭承认在秀山县人民武装部广告字的安装过程中所使用的安装工具系黎江勇与案外人自行提供，且黎江勇长期从事广告安装业务。
6.照片；证明黎江勇受伤时所使用的工具为高压钉枪及伤后从眼内取出的异物为高压钉枪飞溅出的弹片残余物。
7.《认定工伤决定书》；证明秀山县人社局对本案作出错误认定的事实。
8.2014年10月31日的行政起诉状。证明吴启德变更了广告公司的事实。
经一审庭审质证，秀山县人社局对吴启德提交的证据质证如下：证1有异议，证人没有相关信息，证词应在行政程序中提交，未提交的在诉讼中法院应不予采信。证2达不到吴启德的证明目的，不能作为证据采信，理由同证1。证3的真实性无异议，对领款单上的签字是否是领款人所写不确定，达不到吴启德的证明目的。证4的真实性无异议，但达不到吴启德的证明目的。证5-8的真实性无异议，但达不到吴启德的证明目的。
经一审庭审质证，黎江勇对吴启德提交的证据质证如下：证1的质证意见与秀山县人社局的质证意见相同。证2系吴启德单方制作，不合法。证3-6的质证意见与秀山县人社局的质证意见相同。证7无异议。证8办案人员的意见不能免除吴启德承担不利的法律后果，达不到吴启德的证明目的。
黎江勇在一审中未向一审法院提交证据。
经庭审举证、质证，一审法院对上述证据认证如下：
1.吴启德提交的证据：证1、证2、证4在工伤行政确认程序中已存在，吴启德在收到秀山县人社局发出的举证通知书后，未在工伤行政确认程序中提交，也没有说明未提交的正当理由，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定，不予采信。证7系本案被诉行政行为，不属证据。证3、证5、证6、证8真实、合法，且与本案有关联，能证明本案的基本事实，予以采信。
2.秀山县人社局提交的证据：第一组证据能证明秀山县人社局的工伤认定程序合法，予以采信。第二组证据具有行政诉讼证据三性，能证明本案的客观事实，但达不到黎江勇是受吴启德指派做工，且与吴启德形成事实劳动关系的证明目的。第三组证据真实、合法，与本案有关联，但其只能证明黎江勇受伤后在医院医治的客观事实。
吴启德、秀山县人社局一审时向一审法院提交的证据，一审法院均已随案移送到本院。经本院审查认为，一审法院认证正确，符合证据规则，本院予以确认。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，黎江勇与余某甲、严某甲三人不是吴启德经营的秀山县睿彩广告经营部的职工。三人相对固定的在一起专门承揽广告安装业务。
本院认为，本案是上诉人黎江勇诉被上诉人吴启德及一审被告秀山县人社局工伤行政确认一案的上诉案件。根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”秀山县人社局作为秀山县人民政府的社会保险行政部门，具有对本行政区域内的工伤进行审查并作出认定的法定职责，对此，各方当事人均无异议。本案的争议焦点是：一、黎江勇为吴启德经营的秀山县睿彩广告经营部安装秀山县人民武装部新营区顶楼广告字是否系劳动关系。二、吴启德的起诉是否超过法定期限。
一、黎江勇为吴启德经营的秀山县睿彩广告经营部安装秀山县人民武装部新营区顶楼广告字是否系劳动关系。
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据本案查明的事实，黎江勇不是吴启德经营的秀山县睿彩广告经营部的职工，黎江勇与余某甲、严某甲相对固定的在一起专门承揽广告安装业务。本案中，黎江勇、余某甲二人与吴启德就秀山县人民武装部新营区顶楼广告字的安装达成口头协议，黎江勇、余某甲负责秀山县人民武装部新营区顶楼广告字的安装，吴启德支付广告安装费3000元。基于该事实，黎江勇、余某甲、严某甲是独立完成秀山县人民武装部新营区顶楼广告字的安装，其安装工作并不受秀山县睿彩广告经营部的管理。根据前述规定，黎江勇与吴启德经营的秀山县睿彩广告经营部之间在该次广告安装过程中不具有劳动关系。秀山县人社局以黎江勇与秀山县睿彩广告经营部之间存在劳动关系认定黎江勇受伤为工伤的行为证据不足，一审据此判决撤销秀山县人社局作出的《认定工伤决定书》并无不当。
二、吴启德的起诉是否超过法定期限。
根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”本案中，吴启德于2014年8月6日收到秀山县人社局作出的秀山人社伤险认字（2014）113号《认定工伤决定书》，并于2014年10月31日向秀山县法院递交了行政起诉状，则吴启德的诉权从递交行政起诉状之日起就已行使，其起诉并未超过法定期限。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人黎江勇的上诉请求和理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黎江勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张红梅
代理审判员 陶仕俊
代理审判员 蒲开明
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 王丽君