云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）双刑初字第039号
公诉机关云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民检察院。
被告人姚某，男，1977年11月20日生，居民身份证号码xxx，彝族，本科文化，原先后任凤庆县某乡人民政府乡长、凤庆县某乡人民政府党委书记，原凤庆县第十六届人民代表大会代表，住凤庆县。因涉嫌受贿罪，于2014年3月12日被双江自治县公安局监视居住，同年3月20日被取保候审。
辩护人涂永生，云南通恒律师事务所律师。
双江自治县人民检察院以双检公诉刑诉（2014）35号起诉书，指控被告人姚某犯受贿罪，于2014年7月10日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭审理了本案。双江自治县人民检察院指派代理检察员温燕出庭支持公诉，被告人姚某及其辩护人涂永生到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
公诉机关指控：2009年初至2010年中秋节期间，被告人姚某在担任凤庆县某乡人民政府乡长期间，先后4次收受承建某乡政府职工周转楼项目的大理第五建筑公司负责人张某甲送给的现金，共计人民币36000元：1、2009年初，大理第五建筑公司负责人张某甲在凤庆的一家宾馆送给被告人姚某现金人民币10000元；2、2010年春节前的一天，张某甲在被告人姚某家送给姚某现金人民币20000元；3、2009年中秋节前后的一天，在张某甲安排下，大理第五建筑公司管理人员张某乙到姚某办公室送给姚某现金人民币3000元；4、2010年中秋节前后的一天，在张某甲安排下，大理第五建筑公司管理人员张某乙在姚某家门口送给姚某人民币现金3000元。2012年至2013年期间，被告人姚某在担任某乡党委书记期间，先后两次收受某乡政府职工戴某某送给的现金人民币20000元：1、2012年，戴某某在被告人姚某办公室送给姚某现金人民币10000元；2、2013年，戴某某在某乡政府办公楼院场内送给姚某现金人民币10000元。综上，被告人姚某受贿数额共计现金人民币56000元。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了案件线索登记表、谈话笔录、指定管辖通知书、确认许可对被告人采取强制措施的决定、相关文件、自首经过、情况说明、罚没收据、建设工程施工合同、视听资料、证人证言、被告人的供述及辩解等证据。公诉机关据此认为被告人姚某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。公诉机关认为被告人姚某犯罪以后主动到检察机关投案，如实供述犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，构成自首，对其可从轻或者减轻处罚。
庭审中，被告人姚某对公诉机关指控其收受张某甲赠送的现金人民币36000元、戴某某赠送的现金人民币20000元的事实没有异议，认可收受张某甲赠送的现金人民币36000元构成受贿，但辩解称在侦查阶段为争取宽大处理，自己对收受戴某某赠送的现金人民币20000元的行为性质分析过于严重，其实戴某某赠送的现金人民币20000元只是朋友之间的人情往来，不是受贿。辩护人涂永生对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩护认为公诉机关对被告人姚某收受戴某某现金人民币20000元构成受贿的指控不成立：1、该20000元仅是一般的人情往来。戴某某与姚某是多年的朋友关系，姚某曾两次给予戴某某财物，折合人民币16200元，戴某某走上人生坦途时出于回报赠送姚某20000元。2、本案没有被告人姚某为戴某某谋取利益的情况存在。戴某某送给姚某现金时已借调到水库管理局工作，姚某没有人事上为戴某某谋取利益的可能，戴某某也没有参与过某乡的任何工程。3、侦查机关对该20000元并不认可为受贿款项。公诉机关的情况说明中载明，侦查机关认为姚某的口供与戴某某的陈述不一致，只有被告人的供述而无其它证据，该20000元现金不应认定为受贿款项，侦查机关的观点应予以重视。4、该20000元是否为受贿款项的证据不足，应不予认定。另外，辩护人认为被告人具有自首情节，积极退赃，认罪态度好，应该对其从轻、减轻处罚。
在量刑审理过程中，公诉人就被告人姚某的量刑向法庭宣读了《量刑建议书》，认为被告人具有自首情节，积极退赃，认罪态度较好，可以从轻、减轻处罚，建议以受贿罪判处其有期徒刑二年零六个月至三年。被告人请求对其免予刑事处罚。辩护人认为被告人受贿数额较小，具有自首情节，积极退赃，认罪态度较好，建议对被告人免予刑事处罚。
经审理查明：2009年初至2010年中秋节，被告人姚某在担任凤庆县某乡人民政府乡长期间，利用职务便利，先后4次收受承建某乡人民政府职工周转楼项目的大理市第五建筑工程公司项目经理张某甲送给的现金人民币36000元：1、2009年初，张某甲在凤庆的一家宾馆送给姚某现金人民币10000元。2、2010年春节前的一天，张某甲在姚某家送给姚某现金人民币20000元。3、2009年中秋节前后的一天，在张某甲安排下，大理第五建筑工程公司管理人员张某乙到姚某办公室送给姚某现金人民币3000元。4、2010年中秋节前后的一天，在张某甲安排下，张某乙在姚某家门口送给姚某现金人民币3000元。
上述事实有以下经庭审质证、认证的证据证实：
1、案件线索登记表，证明案件来源情况。
2、临沧市“3.06”专案组谈话笔录，证明临沧市委反腐败协调小组对被告人姚某涉嫌的违纪、违法行为进行调查。
3、指定管辖通知书，证明临沧市人民检察院指定双江自治县人民检察院管辖被告人姚某涉嫌滥用职权、受贿一案。
4、任免文件、公务员登记表，证明被告人的任职情况。
5、凤庆县纪委文件，证明凤庆县纪委对姚某给予党内警告处分。
6、《凤庆县人民代表大会常务委员会关于确认许可对县十六届人大代表姚某采取强制措施的决定》，证明姚某系凤庆县第十六届人民代表大会代表，经凤庆县第十六届人民代表大会常务委员会第十次会议审议决定，确认许可双江自治县人民检察院对姚某采取强制措施。
7、监视居住决定书、取保候审决定书，证明对被告人采取强制措施的情况。
8、到案经过、自首情况说明，证明被告人主动投案自首，如实供述犯罪事实。
9、罚没收入专用收据，证明被告人退赃的事实。
10、建设工程施工合同，证明大理市第五建筑工程公司承建某乡人民政府职工周转楼项目，张某甲系项目经理。
11、视听资料，证明对被告人讯问过程进行录音录像的情况。
12、证人张某甲、张某乙的证言，证明张某甲先后两次赠送给被告人现金人民币30000元及张某甲安排张某乙先后两次赠送给被告人现金人民币6000元。
13、证人戴某某的证言，证明戴某某陈述因为生意顺利，基于朋友之间的礼尚往来，先后两次送给被告人现金人民币20000元。
14、被告人的供述及辩解，证明被告人对犯罪事实予以认可。
上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链，能证明本案事实，本院予以采信。
被告人的辩护人向本院提交两份证据：
1、凤庆县人民政府《凤政办发（2011）270号文件》（复印件），证明姚某任某乡人民政府党委书记期间，戴某某已被抽调至郭大寨水库管理局工作，属于在编不在岗人员。
2、戴某某书写的与姚某之间经济往来的情况说明，证明戴某某与姚某系多年的朋友关系，姚某帮助过戴某某，戴某某为感谢姚某的帮助送钱给姚某。
上述证据经庭审质证，公诉人没有提出异议。本院认为，凤庆县人民政府《凤政办发（2011）270号文件》来源合法，内容真实，证明被告人姚某任某乡人民政府党委书记期间，戴某某于2011年11月15日被凤庆县人民政府抽调参与郭大寨水库工程建设。戴某某书写的情况说明，因公诉机关已提交对戴某某进行询问的证人证言，且该情况说明真实性、合法性无法查实，本院对此证据不予采纳。
本案控辩双方主要争议为：被告人姚某收受戴某某赠送的现金人民币20000元的行为是否构成受贿。《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”本院认为，姚某收受戴某某赠送的现金人民币20000元是事实，该行为是否构成受贿，需从其是否利用了职务上的便利及是否为戴某某谋取利益两方面进行分析认定。首先，关于被告人姚某是否利用了职务上的便利收受戴某某财物的问题：被告人姚某任某乡人民政府党委书记期间，于2012年、2013年两次收受戴某某送的现金人民币20000元。庭审查明，2011年11月15日，凤庆县人民政府以《凤政办发（2011）270号文件》抽调戴某某参与郭大寨水库工程建设，文件写明“原则上抽调期间不再负责原单位工作业务”。贿赂是建立在公务人员职务权力制约性基础上的，是职务权力的衍生物，从时间上看，被告人收受戴某某现金时，双方不是有利害关系的当事人与主管人的关系，另戴某某陈述并未直接承包或参与过某乡水利工程，在案证据也不能证明被告人利用其职权、地位形成的便利条件收取戴某某财物，故本院认为被告人收取戴某某现金20000元与其职务行为没有关联。其次，关于被告人姚某是否为戴某某谋取利益的问题：公诉机关提交的证人证言中，戴某某陈述“我与姚某是多年认识的朋友，我给姚某钱纯属于是私人感情的礼尚往来；另外，我妻子也是做点农副产品生意，生意好做收入还过得去，跟兄弟一样心意一点”。受贿是一种权钱交易的行为，从主观的心理因素、客观的行为方式来分析，结合戴某某的证言，戴某某在赠与被告人现金时并没有暗示、要求被告人利用职权为其谋取利益的意图，在案证据也不能证明戴某某对被告人有请托事项，同时不能证明被告人存在暗示、许诺、着手或已经为戴某某谋取利益的行为，故本院认为被告人姚某并未替戴某某谋取利益。综上所述，被告人收受戴某某现金人民币20000元的行为既没有利用职务上的便利，也没有为戴某某谋取利益，不构成受贿。
本院认为，被告人姚某利用职务上的便利，非法收受请托人给予的贿赂现金人民币36000元，其行为侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，构成受贿罪，应予惩处。公诉机关指控被告人收受张某甲贿赂现金人民币36000元的事实及罪名成立，本院予以支持；但对被告人收受戴某某贿赂现金人民币20000元的指控与在案证据证明的事实及庭审查明的事实不符，本院不予支持。公诉机关的量刑意见与本院的量刑不一致，本院不予支持。辩护人关于公诉机关对被告人收受戴某某现金人民币20000元构成受贿的指控不成立，被告人具有自首情节，积极退赃，认罪态度好的辩护意见与本院查明的证据及事实相符，本院予以采纳。被告人要求免予刑事处罚，辩护人提出被告人受贿数额较小，有从轻、减轻处罚情节，建议对其免予刑事处罚的意见与被告人所犯罪行、情节相适应，本院予以采纳。综上，鉴于被告人受贿数额较小，具有自首情节，积极退赃，认罪态度好，对其可减轻处罚。被告人犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。被告人违法所得的财物，应予以追缴。据此，根据被告人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人姚某犯受贿罪，免予刑事处罚；
二、对被告人违法所得涉案赃款三万陆仟元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，还应递交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄学良
人民陪审员 章玉鸿
人民陪审员 李贵昌
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 刘鸿雁