江苏省扬州市邗江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扬邗双民初字第0449号
原告刘炳炎。
委托代理人陈进华，江苏擎天柱律师事务所律师。
被告扬州舜天国际旅行社有限公司，住所地在江苏省扬州市平山堂东路鸿福二村9-103号。
法定代表人蒋凯，董事长。
委托代理人王慧骏，江苏法之泽律师事务所律师。
原告刘炳炎与被告扬州舜天国际旅行社有限公司（以下简称舜天旅行社）旅游合同纠纷一案，本院于2013年10月26日立案受理后，由代理审判员王禹适用简易程序于2013年12月11日公开开庭进行了审理。原告刘炳炎及其委托代理人陈进华、被告舜天旅行社的委托代理人王慧骏等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘炳炎诉称：原告参加由江苏三一工程设备有限公司组织的被告舜天旅行社提供服务的二日旅游。2012年9月2日17时55分左右，原告乘坐由被告舜天旅行社提供的陈智龙驾驶的苏A×××××号大客车行驶至G25长深高速公路往江苏方向2244公里＋600米处时发生单方事故，致原告等27人受伤、车辆损坏、路产损失。经公安交警部门认定陈智龙负事故的全部责任。由于被告舜天旅行社未能确保旅游途中的安全致使原告受伤，被告应依法承担相应的赔偿责任，故诉至法院，请求判令被告赔偿原告各项损失合计108818.58元。
原告刘炳炎为支持自己的主张，除当庭陈述外，还提供了如下证据：道路交通事故认定书、旅游合同、出院小结、诊断证明书、门诊病历、司法鉴定意见书、营业执照、工资表、父子关系证明、误工证明、工作证明、居住证明、出生医学证明、户口簿、暂住证、鉴定费票据等。
被告舜天旅行社辩称：对发生本起交通事故、公安交警部门所作事故责任认定无异议。本案应是一起机动车交通事故责任纠纷案件，陈智龙负事故全部责任，故应由车辆所有人即旅游服务合同的履行辅助人南京青云旅游汽车服务有限公司承担全部赔偿责任。原、被告双方所签的旅游合同中并无因负责客运的车辆发生交通事故由被告承担责任的条款，相反规定因其他第三者原因致使旅游者人身、财产遭受损失的，旅行社应主动予以必要协助，不承担赔偿责任。原告以旅游合同为案由径直起诉被告，无合同和法律依据，应予驳回。
被告舜天旅行社为支持自己的主张，除当庭陈述外，还提供了旅游合同。
庭后，被告舜天旅行社向本院提出申请，请求追加旅游服务合同的履行辅助人南京青云旅游汽车服务有限公司为本案的第三人。
经审理查明：2012年8月30日，被告舜天旅行社与江苏三一工程设备有限公司签订旅游合同，约定包括原告在内的24人自2012年9月1日至2012年9月2日参加被告舜天旅行社组织的千岛湖、瑶琳仙境、富春江小三峡二日游。双方在旅游合同第二条旅行社的权利与义务中的第7项中约定：“因服务提供者（航空、轮船、铁路等公告交通服务提供者除外）或导游原因造成违约的。旅行社应当承担责任。因其他第三者原因致使旅行者人身、财产遭受损失的，或者旅行者突发疾病的，旅行社应主动予以必要协助，不承担赔偿责任”。
2012年9月2日17时55分，原告乘坐由被告舜天旅行社安排，旅游服务合同的履行辅助人南京青云旅游汽车服务有限公司工作人员陈智龙驾驶的苏A×××××号大型普通客车途经G25长深高速公路往江苏方向2244公里＋600米处时，碰撞右侧边护栏后冲破护栏至右侧路基上，造成包括原告在内的27人受伤、车辆损坏、路产损失。经浙江省公安厅高速公路交通警察总队湖州支队二大队认定，陈智龙负事故全部责任。
事故发生后，原告于当日被送至中国人民解放军第九八医院紧急治疗，于2012年9月2日至2012年9月22日在该院治疗20天，出院时医嘱：休息3个月，加强营养。
被告舜天旅行社与履行辅助人南京青云旅游汽车服务有限公司签订了包车客运合同，约定由南京青云旅游汽车服务有限公司提供运输客运服务。
原告刘炳炎有一子刘景行，于2012年2月6日出生。
上述事实，有双方当事人的陈述，原告刘炳炎提供的道路交通事故认定书、旅游合同、出院小结、诊断证明书、门诊病历、司法鉴定意见书、营业执照、工资表、父子关系证明、误工证明、工作证明、居住证明、出生医学证明、户口簿、暂住证、鉴定费票据等证据在卷予以证实。
本案双方当事人争议焦点为：一、被告舜天旅行社是否应当承担违约责任；二、如果被告舜天旅行社应承担违约责任，违约责任的数额应为多少。
针对本案的争议焦点一，本院认为：原告所在单位江苏三一工程设备有限公司代表原告等旅游者与被告签订旅游合同，原告报名参加该旅游活动，已成为该旅游服务合同可以享受旅游服务的权利人之一。被告作为旅游合同关系中提供旅游服务的一方，负有对原告等旅游者提供符合约定的旅游服务的合同义务，并应当依法保证其提供的服务符合保障人身、财产安全的要求。南京青云旅游汽车服务有限公司作为协助被告履行合同义务的旅游辅助服务者，也应对旅游者的人身和财产尽到安全保障义务。本案中，被告是否应当承担违约赔偿责任，取决于作为旅游辅助服务者的南京青云旅游汽车服务有限公司提供的服务是否存在瑕疵。南京青云旅游汽车服务有限公司的工作人员在执行工作任务中因为其过错导致发生本起交通事故，承担事故全部责任。其作为履行辅助人提供的服务明显存在瑕疵，导致旅游者受到损害，被告舜天旅行社应承担违约责任。被告抗辩其并未违反合同条款，不应承担违约责任，无事实和法律依据，本院不予采纳。本案系因履行辅助人的原因导致旅游经营者违约，原告作为旅游者可以选择主张违约之诉或者侵权之诉来实现其权利。原告选择旅游合同纠纷向被告提起违约之诉，系其对自身诉讼权利的处分，不违反法律的规定。被告关于原告以旅游合同纠纷起诉不当的抗辩，与法律规定相悖，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条规定，因履行辅助人的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将履行辅助人追加为第三人。履行辅助人系无独立请求权的第三人，且该追加程序并非法律规定的必须程序，故被告在庭审结束后申请追加旅游辅助服务者南京青云旅游汽车服务有限公司为本案第三人的请求本院不予准许。
针对本案的争议焦点二，原告主张以下损失：住院伙食补助费400元（住院20日×20元／日）、营养费600元（10元／日×住院期间及出院后共计60日）、护理费4800元（80元／日×60日）、误工费23947.33元（事故发生前三个月总收入14368.4元÷3×5个月）、残疾赔偿金59354元（29677元／年×20年×0.1）、被抚养人生活费16001.25元（18825元／年×17年÷2×0.1）、交通费1000元、鉴定费1716元、财物损失1000元，共计108818.58元。被告舜天旅行社经质证认为：住院伙食补助费、营养费、护理费由法院核定。误工费不予认可。残疾赔偿金无异议。被抚养人生活费由法院依法核定。交通费无票据不予认可。鉴定费无异议。财物损失不予认可。结合原、被告的举证质证情况，本院经审查对原告的损失确定如下：原告主张的住院伙食补助费，标准20元／日与本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准相符，住院天数有解放军第九八医院出院小结等医疗资料予以佐证，故对原告主张的住院伙食补助费400元本院予以确认。原告主张的营养费，其标准与本地平均生活水平相符，营养期限有出院小结、诊断证明书等医疗机构意见予以佐证，故对原告主张的营养费600元本院予以确认。原告主张的护理费，护理期限60日有司法鉴定意见书予以证明，且与出院小结等医疗资料相互印证，本院予以认可；原告主张的护理费标准偏高，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准本院确认为50元／日，故原告主张的护理费本院确认为3000元（50元／日×60天）。原告主张的误工费，其主张的误工时间有司法鉴定意见书予以证明，且与出院小结等医疗资料相互印证，本院予以认可；根据原告提供的工资表等证据，其收入构成应为技术等级工资＋绩效工资的形式。原告提供的证据不足以证明其固定收入情况。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故本院确认按照电气机械及器材制造业上一年度职工的平均工资44092元／年计算误工费，对原告主张的误工费本院确认为18371.67元（44092元／年÷12个月×5个月）。原告主张的残疾赔偿金，伤残等级有司法鉴定意见书予以证明，本院予以认可；原告的经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算，故对原告主张按照上一年度本地城镇居民人均可支配收入29677元／年计算残疾赔偿金本院予以认可。故对原告主张的残疾赔偿金59354元本院予以确认。原告的儿子在事故发生时系未满18周岁的未成年人，符合被抚养人条件，被抚养人生活费应计算至18周岁。原告主张的计算标准、期限均符合法律规定，故本院对原告主张的被抚养人生活费16001.25元予以确认。原告主张交通费，虽未提供交通费票据，但结合原告的伤情、治疗的紧急程度、搭乘交通工具的合理性等多种因素，本院酌定为600元。鉴定费1716元，有鉴定机构相关票据予以佐证，本院予以确认。原告主张财物损失1000元，未提供证据予以证明，本院对此不予确认。上述原告因本起交通事故产生的损失合计100042.92元。
综上所述，本院认为：原、被告之间的旅游合同，系双方当事人真实的意思表示，合法有效。原告提供的服务不符合保障旅行者人身、财产安全的要求，造成原告在旅游活动中受到人身伤害，应当承担违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第七十一条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第四条、第七条第一款之规定，判决如下：
一、被告扬州舜天国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘炳炎各项损失合计100042.92元；
二、驳回原告刘炳炎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2476元，依法减半收取1238元，由被告扬州舜天国际旅行社有限公司负担1114元，由原告刘炳炎负担124元（原告同意其预交案件受理费中由被告负担的1114元，由被告扬州舜天国际旅行社有限公司在本判决生效之日起十日内向其直接支付，本院不再退还）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费2476元（收款人：扬州市中级人民法院，开户行：工商银行扬州分行汶河支行，账户：11×××57）。
代理审判员 王 禹
二〇一四年一月二十日
书 记 员 金桂梅