江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终3792号
上诉人(原审被告)：太原市路路发工程机械租赁有限公司，住所地山西省太原市晋源区吴家堡小区C3一单元301室。
法定代表人：李富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：南晋斌，山西祥云律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：周生果，男，1978年12月12日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：秦景敏，江苏恒邦律师事务所律师。
上诉人太原市路路发工程机械租赁有限公司（以下简称路路发公司）因与被上诉人周生果租赁合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云商初字第01055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人路路发公司的委托诉讼代理人南晋斌、被上诉人周生果的委托诉讼代理人秦景敏到庭接受询问，本案现已审理终结。
路路发公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人要求上诉人赔偿损失的诉请。2.案件受理费由被上诉人负担。事实理由：本案基于同一事实，同法律关系，同一当事人，同一标的和相同的诉请，在法院已经有了生效的裁判结果后再次诉讼，并彻底改判原有生效判决的再裁判，严重违反法律规定和法定程序。一、1、本案的事实在己生效的(2014)云商初字第1331号和（2015)徐商初字第0131民事判决中均已认定被上诉人在所派机手周贺一审法院认定事实不清，适用法律错误。于2011年7月31日发生在压死人的责任事故后，就再未履行合同。自2011年8月1日起合同处于中止状态，故被上诉人要求2011年8月1日到2013年9月20日期间的租金没有事实依据。本案中一审判决也己查明，“……之后，原告未再派机手，至此双方合同未再继续履行”。这都足以证实，是被上诉人违约，而非上诉人违约。正是基于此，原生效判决驳回被上诉人要求支付租金的诉请，与事实不符。2、根据双方租赁合同第6条约定，“因一方违约，应向对方支付台同租金总额的15％或欠款总额的30％作为违约金。”就算一审判决无视被上诉人违约的事实，要认定上诉人违约，也应当是按照烈方合同约定计算违约金，即租金总额的15％或所欠租金57333元的30％。被上诉人自己违反合同约定未履行合同，却要求上诉人赔偿其故意扩大了的租金损失1074000元，且其诉请理由与原生效判决中主张的理由一模一样!一审法院应当遵守己生效判决和双方合同约定，其完全按照被上诉人的要求直接改判原已生效的判决。3、被上诉人在2011年7月31日事故发生后完全有机会有时间及时的主张退还设备，以减少损失，但其却一直不主张，既对死者损失不闻不问，又对设备弃置不管，直到快一年了才于2012年5月16日起诉索要租金损失。但其明确表示不主张。现原判决生效了其才主张返还设备，要求赔偿从2011年8月19目至2015年5月19日期间扩大的损失1074000元，对此损失显然是被上诉人放任造成。二、一审法院的判决混淆了合同违约之诉和侵权之诉的法律关系，故意错误的适用法律，且严重违反法定程序。1.一审法院给上诉人发的传票中审判员为胡根平独任审判，开庭时成了合议庭，审判长又成了刘宇，上诉人路途遥远，来往不便且往返费用较大，一审法院却不考虑上诉人的情况，任意更改合议庭组成人员而不事先通知上诉人，严重造反法定程序。2.一审法院在庭审时，提醒被上诉人向法庭明确其到底是主张违约之诉还是侵权之诉，被上诉人称是违约之诉。但从一审判决我们可以看出，其并非是以违约之诉来认定事实，而是以侵权的逻辑和理论认定事实并进行了裁判，其再次起诉要求赔偿租金损失显然属于重复诉讼。如以侵权行为起诉，同样不能再选择侵权之诉而再诉。3.据被上诉人诉状称，“路路发公司不仅未依约支付租金，还扣留了压路机不予返还，要求路路发公司返还压路机被扣绝。”一审判决经审查明，“……录音中原告要求将车辆提回，但凤刚以没解决工地人身伤害事故就不同意将车辆返还”。且不说该证据不具有真实性，我们不知录音的话是谁说的。但从此种说法上，被上诉人也是以违约之诉的幌子主张侵权之诉的赔偿之实。且合同并无对合同到期后设备如何返还的约定，既然无约定，就不存在违约之说。又何来承担违约责任而赔偿损失。4.一审判决认为，被上诉人多次索要涉案设备未能及时返还，这同样是从侵权法律关系的逻辑来认定事实。2011年7月31日被上诉人的司机压死人后就被被上诉人悄然带离工地，之后被上诉人既未处理死亡事故也再未派司机前往履行合同。其直到2015年5月份才开始主张，显然故意扩大损失。5.本案中，被上诉人重新起诉要求判赔其从2011年8月份开始的租金损失，显然属于重复起诉。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第247条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：①后诉与前诉的当事人相同：②后诉与前诉的诉讼标的相同，③后诉与前诉的诉讼请求相同，或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复诉讼的，裁定不予受理：已经受理的，裁定驳回起诉。被上诉人就租赁合同履行过程中产生的违约之诉和侵权之诉，明确选择了违约之诉而诉至法院，在经几次审理，已有生效判决对该案的事实认定和法律适用作出结论。被上诉人本案赔偿损的请求严重违背了《民事诉讼法》司法解释第247条的规定，构成重复诉讼。因为①本案与前案当事人相同，且双方当事人地位也完全相同；②本案与前案诉讼标的完全相同，都是合同违约之诉，该对象具有同一性，目的都是租金损失。③本案之诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果，而且事实证明，一审法院已经再判决完全改判了原生效判决的裁判结果。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的请求。
周生果辩称，上诉人的理由不能成立，主要理由如下：1.此前，已生效判决认定上诉人应支付租金5万元，就是以上诉人存在违约行为为前提的，至于合同中止状态，是指合同履行期间内存在一定事由不能履行，而非一直可以延续下去，不可能无限期的中止，如果按照上诉人的理解，那么就可以永远不用返还设备，同时也无需承担任何责任，这显然是荒谬的，双方已经约定了合同履行的期限，期满后，上诉人就应当返还设备，否则，就应承担违约赔偿责任，因此，原审法院的认定是完全正确的。2.合同虽然约定了违约金，但是显然与答辩人的实际损失相差巨大，上诉人请求的数额与实际的损失尚有一定的差距，法院支持了部分损失，对上诉人而言没有任何不公平之处。3.合同期满后，被上诉人一直要求上诉人返还设备，这一事实通过录音证据完全可以予以证明，但是上诉人拒不返还，属于恶意的行为。由此，所产生的损失，上诉人应当赔偿。4.被上诉人在上诉人于合同期满后拒不返还设备，主张上诉人应当承担违约赔偿责任，有事实和法律依据。5.上诉人不仅未在合同期满后返还设备，反而一直在使用该设备进行施工获利，但是拒绝违约赔偿责任，这种行为应该是赤裸裸的蛮横无理的表现，其竟然指责原审法院蛮横无理，属于强词夺理。6.重复起诉，除了判决书做了比较详细的说，被上诉人原来起诉是要求上诉人支付租金，但是合同期满后，由于双方并没有继续达成租赁的合议，所以是不存在租金的，云龙法院没有予以支持，也是有道理的，在二审中，答辩人虽然提出了要求上诉人赔偿违约损失，但是，这属于改变了一审的诉讼请求，没有得到法院的支持，也应当是意料之中的。二审法院也明确由答辩人另行起诉解决，所以，答辩人以违约之诉起诉要求上诉人返还设备，并且承担违约赔偿责任，不属于重复起诉，更不存在重复获利的情况。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求法院依法驳回其上诉，维持原判。
周生果向一审法院起诉请求：1.返还承租的设备（双钢轮CC522压路机）；2.赔偿2011年8月19日至2015年5月19日期间的损失120万元（每月按照4万元计算，2011年8月19日至2015年5月19日45个月应为180万元，考虑到淡季，周生果只主张其中30个月为120万元）；3.路路发公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2011年5月19日，周生果（出租方）与路路发公司（承租方）签订《机械设备租赁合同》一份，合同第一条[租赁设备及期限]约定：“1、自2011年5月19日至设备安全撤离工地止，租赁期3个月，月租金40000元。……3、如乙方在本合同期满后继续使用该机械设备，应与甲方协商后另行签订书面合同，如未续签合同即视为本合同的延续。4、甲方不得擅自变动和中断租赁合同。”合同第二条[租金及支付的方式和期限]约定：“……2、乙方应预付第一个月的租金（本租金不含有机械进场费），以后每月应先付租金后使用设备，每月提前五天支付租金。租期内不得以定金为租金折抵。如不按期支付或不能足额支付，即视为违约。3、租金付款方式为现汇至甲方指定的账户，甲方收到租金后按实数额开收据……。”第四条[双方的权利和义务]约定：“1、乙方应及时按约定向甲方足额支付租金，否则视为违约。2、甲方应按约定提供租赁设备，并在租赁期限内保证租赁物符合约定用途。……4、甲方派机手1名，工资由甲方承担，超出正常工作时间应由乙方承担一定的工人加班费。5、乙方必须按合同规定按期支付租金，逾期不付或不能足额支付，甲方由（有）权终止合同，停止施工，无条件收回设备并不再返还定金，由乙方承担由此引起的连带责任。6、乙方在租赁期间享有设备的使用权，但不得将设备用于抵押和转租第二人使用，机械设备在乙方占有、使用期间非因甲方原因导致的风险及责任（如查封、扣押、冻结、被盗或其它认（人）为损坏等）由乙方负责全部责任。7、在租赁期间，乙方应妥善保管所租设备，并承担安全事故责任和经济损失（除操作手违章操作除外）……10、甲方机手应服从乙方工作安排及合理化管理……。”合同第六条约定：“因乙方违约，影响对方支付合同租金总额的15%或欠款总额的30%作为违约金。”周生果在合同甲方处签名并捺印，路路发公司在乙方处加盖其公章。
合同签订后，本案诉争的租赁设备于2011年5月19日进场施工。路路发公司支付租金4万元。2011年7月31日，路路发公司所派机手周贺操作该机械施工时，发生人身伤害事故，导致人员死亡，第二天，周贺离开施工现场。之后，周生果未再派机手，至此，双方合同未再继续履行。事故发生后，双方均未报警处理，由于对赔偿款的负担协商未果，该设备现仍在路路发公司处。庭审中，周生果提供2014年12月27日周生果与路路发公司原法定代表人姜凤刚通话录音两段，录音中周生果要求将车辆拉回，但姜凤刚以没解决工地人身伤害事故就不同意将车辆返还。路路发公司路路发公司质证称，对录音真实性不予认可，与本案的合同违约之诉没有关联性。
另查明，周生果因欠付租金问题于2013年8月5日向本院提起租赁合同之诉，主张路路发公司给付从2011年5月19日至2013年9月20日的租金112万元。2014年2月10日，一审法院作出（2013）云商初字第1168号民事判决书，判令路路发公司支付周生果2011年5月19日至2011年7月31日期间的租金57333元，2011年8月1日至2013年9月20日的租金损失513333.5元。路路发公司不服上述判决上诉于本院，一审法院于2014年8月4日作出（2014）徐商终字第0273号民事裁定书，以原审法院认定事实不清，适用法律错误为由裁定撤销（2013）云商初字第1168号民事判决，发回重审。一审法院重审后，于2014年12月12日作出（2014）云商初字第1331号民事判决书，判令路路发公司支付周生果2011年5月19日至2011年7月31日期间的租金57333元，驳回周生果其他诉讼请求。周生果不服上诉，徐州市中级人民法院于2015年4月28日作出（2015）徐商终字第131号民事判决书，认为周生果二审程序中依据的是基于侵权法律关系主张租赁物的返还及被占有期间的损失，与本案租赁合同法律关系不属于同一法律关系，并据此驳回上诉，维持原判。上述诉讼期间，路路发公司法定代表人均载明为姜凤刚。
关于赔偿数额的计算，周生果在庭审中认可在原主张每月4万元应再扣除每月机手工资4200元。
一审法院认为，关于重复诉讼的问题。第一、我国民事诉讼法上的“一事不再理”原则，是指同一当事人就同一案件事实、同一诉讼标的不得重复提起诉讼，而诉讼标的是指案件所争议的民事法律关系或实体请求权。（2014）云商初字第1331号案件中周生果的诉讼请求为要求路路发公司支付自2011年5月19日至2013年9月20日的租金112万元并承担案件的诉讼费用，而本案中周生果的诉讼请求为要求路路发公司返还承租的设备（双钢轮CC522压路机）、赔偿损失120万元并承担案件的诉讼费用，实体请求权并不一样；第二，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款规定的三个条件应当同时满足，才构成重复诉讼。本案中，虽然诉讼请求、诉讼标与（2014）云商初字第1331号案件均不相同，因此本案并不属于重复诉讼。对于路路发公司认为周生果起诉属于重复诉讼的抗辩，不予采信。
关于周生果主张损失赔偿问题。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方当事人之间签订的《机械设备租赁合同》合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。双方约定自2011年5月19日起，租赁期3个月。结合双方合同第一条[租赁设备及期限]第3项约定：“3、如乙方在本合同期满后继续使用该机械设备，应与甲方协商后另行签订书面合同，如未续签合同即视为本合同的延续。”即至2011年8月19日，如双方有继续履行合同的意思，应当继续协商另行订立书面合同。而自2011年7月31日发生事故之日，因上述事故的发生，双方发生争议。周生果未再按照合同约定派机手协助乙方使用机器，路路发公司亦未有继续使用机器的意思表示，故至2011年8月19日，双方签订的《机械设备租赁合同》租赁期间届满，租赁合同权利义务终止。而根据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条之规定，租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。而被告路路发公司在周生果多次索要案涉设备后，未能及时返还。虽然周生果所派机手在作业过程中发生安全事故，但路路发公司应当通过合理、合法的途径解决该纠纷，不能当然作为被告路路发公司拒绝返还周生果涉案设备的正当理由。路路发公司无正当理由拒绝返还周生果设备，应当对周生果的损失承担违约赔偿责任，周生果主张按照每月35800元计算30个月（2011年8月19日至2015年5月19日）并无不当，路路发公司应当赔偿周生果损失1074000元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二百三十五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条第一款的规定，判决如下：一、路路发公司于判决生效之日起十日内返还周生果所有的CC522型双钢轮压路机（发动机序号21745821）一台。二、路路发公司于判决生效之日起十日内给付周生果损失1074000元。三、驳回周生果的其他诉讼请求。案件受理费15600元，由周生果承担1950元，路路发公司负担13650元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，被上诉人周生果于2017年3月1日向本院出具一份声明：我自愿在一审判决结果上对损害赔偿承担次要责任。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：本案是否属于重复诉讼。针对该问题，本院评判如下：一审法院（2014）云商初字第1331号案件中，周生果的诉讼请求为要求路路发公司支付租金，而本案中周生果的诉讼请求为要求路路发公司返还设备、赔偿损失，虽然周生果两次诉讼都是选择的合同之诉，但是两案诉讼标的并不相同，而且二审期间上诉人已明确认诺被上诉人关于返还设备的诉请可以被支持，显然本案不构成重复起诉。本案的核心问题在于（2014）云商初字第1331号案件中，生效判决未支持周生果要求给付合同租期届满后产生的租金的诉讼请求，在本案中要求路路发公司赔偿损失可否再予支持的问题。
1、关于周生果主张的损失是否客观存在。周生果主张的损失为其双钢轮CC522压路机于2011年8月19日至2015年5月19日期间被上诉人扣留期间造成的损失。双方当事人于2011年5月19日签订租赁合同后，在合同履行期间即同年7月31日因工地发生事故，而中止履行合同，至今涉案的双钢轮CC522压路机一直在上诉人处，被上诉人因此而造成的损失客观存在。
2、该损失发生的原因是什么，责任在于谁。本案纠纷起因源于双方租赁合同履行过程中工地发生意外伤害事故，而对于该事故的赔偿责任负担各持己见，形成僵局。首先，事故发生后，双方均未采取报警等手段接受相关部门处理，而被上诉人所派的机手在事故发生后第二天离开施工现场，被上诉人这种没有采取积极的处理突发事件的态度，显然是错误的，引发本案纠纷难辞其咎；上诉人属于事故发生地的当地企业，熟悉情况，较被上诉人而言处理事故更具有便利条件，其处理工地事故善后事宜之后，在与周生果协商工地赔偿责任最终负担无果的情况下，应当选择公力救济的措施，而不应采取扣留涉案压路机等私力救济的手段，导致损失的发生乃至一步步扩大。从被上诉人提供的其上诉人法定代表人的录音，可以清晰地判断出上诉人扣留涉案压路机的动机与事实。
3、关于损失如何负担。本案双方当事人在租赁合同中对于工地事故出现意外事故如何划分责任没有约定，事故发生后租赁合同被迫中止的情况下均未采取合理的避免损失进一步扩大的手段，而导致目前涉案的压路机仍然在上诉人控制之下，因此而造成的损失，双方当事人均有过错，对于压路机租赁合同正常履行情况下而产生的合理收益作为被上诉人的损失，应当由双方当事人按过程程度进行分担。被上诉人在一审起诉时已经考虑到租赁淡旺季而将损失主动调低，二审期间又自愿在一审判决结果上对损害赔偿承担次要责任，系对于实体权利的处分，应予支持，故将本院一审判决赔偿损失数额1074000元按60%计算，调整为644400元。
综上所述，鉴于被上诉人周生果二审期间主动声明对于一审判决的损失数额自愿承担次要责任，故本院对于一审判决的损失数额予以改判；一审其它各项判决，并无不当，予以维持。依照依照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条、第一百一十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项规定，判决如下：
一、维持徐州市云龙区人民法院（2015）云商初字第1055号民事判决第一项即“被告太原市路路发工程机械租赁有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告周生果所有的CC522型双钢轮压路机（发动机序号21745821）一台。”和第三项，即“驳回原告的其他诉讼请求。”
二、将徐州市云龙区人民法院（2015）云商初字第1055号民事判决第二项“被告太原市路路发工程机械租赁有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告周生果损失1074000元。”变更为“被告太原市路路发工程机械租赁有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告周生果损失644000元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15600元，由周生果负担7176元，路路发公司负担8424元。；二审案件受理费14466元，由上诉人路路发公司承担7812元，周生果负担6654元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一七年六月三十日
书 记 员 魏天玥
书 记 员 周 密