浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉商外终字第5号
上诉人（原审被告、反诉原告）：方林健，系桐乡市崇福林权通讯器材商店业主。
委托代理人：贺民，浙江圣文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司。住所地：嘉兴市洪兴路****号。
法定代表人：朱志辉，总经理。
委托代理人：吴秋平，浙江力协律师事务所律师。
上诉人方林健因与被上诉人中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司（以下简称联通嘉兴分公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2012）嘉秀商外初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：联通嘉兴分公司系台港澳法人独资分支机构，成立于2000年11月24日，营业期限至2050年4月20日。桐乡市崇福林权通讯器材商店（以下简称林权商店）系个体工商户，成立于2007年4月11日，经营范围为手机零售，业主为方林健，该店于2012年3月15日因歇业而注销。
2011年6月1日，联通嘉兴分公司与林权商店签订《通信业务代理协议》一份，协议载明：林权商店在桐乡市崇福镇崇德东路25号从事联通移动／固网／移动和固网通信业务代理；联通嘉兴分公司按本协议及相关附件的约定向林权商店支付渠道拓展服务费；林权商店交纳代理业务保证金10200元，协议届满终止或提前解除后，在扣除所欠款项，结清应收应付账款后，联通嘉兴分公司返还剩余保证金；林权商店违约或违规，经联通嘉兴分公司通知七日后仍不纠正的，联通嘉兴分公司有权解除协议；非因法定事由，林权商店擅自解除本协议的，林权商店应向联通嘉兴分公司支付20万元违约金，联通嘉兴分公司并有权没收保证金和剩余渠道拓展服务费，有权追索由此造成的损失；协议有效期至2014年5月31日等。同日，方林健出具《承诺书》，承诺其自愿选择联通嘉兴分公司为电信业务代理方面的唯一合作伙伴，不再与其他电信运营商签订任何协议或开展任何形式合作，自愿放弃销售或代理其他电信运营商任何单页、海报、手册、贴纸、企业标志等任何图文资料或实物。林权商店在代理联通嘉兴分公司通信业务期间，门店上标注“中国联通”“iphoneipad授权销售”“林权通讯”等字样。2012年3月底，桐乡市崇福镇崇德东路25号门店重新装潢，新的门店上标注“中国移动通信”“林权手机通信”等字样。2012年4月6日，联通嘉兴分公司向方林健发送律师函，认为方林健于2012年起未信守承诺，擅自改换门头、从事销售或代理其他电信运营产品和服务，已构成违约；要求方林健在接函后十日内停止违约行为，依约履行与联通嘉兴分公司的协议，否则将依法追究违约责任。2012年4月27日，联通嘉兴分公司向嘉兴市秀洲区人民法院提起诉讼，诉请该院判令：1.解除联通嘉兴分公司与林权商店签订的《通信业务代理协议》；2.方林健向联通嘉兴分公司支付违约金200000元，方林健预交的保证金10200元及剩余渠道拓展服务费10450.87元归联通嘉兴分公司所有；3.诉讼费由方林健承担。在审理中，方林健提起反诉，请求原审法院判令联通嘉兴分公司立即支付剩余渠道拓展服务费10450.87元。
另可认定，2011年6月至2012年3月联通嘉兴分公司应支付方林健的佣金（渠道拓展服务费）合计24632.89元。2012年1月、2月、3月的佣金分别为4989.86元、2392.33元、3068.68元，联通嘉兴分公司因方林健于2012年初要求改做业务，之后未经同意拆除门店标识，故该三个月的费用未予发放。
原审法院经审理认为：
联通嘉兴分公司与林权商店签订的《通信业务代理协议》及方林健出具的《承诺书》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效，对当事人具有法律约束力。《通信业务代理协议》的终期为2014年5月31日，林权商店在期限届满前歇业，致使合同义务无法履行，方林健的行为属《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定的“以自己的行为表明不履行合同义务”的违约行为，联通嘉兴分公司可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。方林健主张联通嘉兴分公司未按月支付相关费用属违约在先、方林健获取的报酬不足以支付正常的开支，原审法院认为，联通嘉兴分公司扣留相关费用有合同依据，不属违约；林权商店的经营范围不仅是代理联通嘉兴分公司通信业务，且业务费用能否维持开支也非违约的法定或约定免责事由，故方林健的违约责任不能免除。联通嘉兴分公司基于代理协议提出两项诉讼请求：其一，解除《通信业务代理协议》；其二，方林健向联通嘉兴分公司支付违约金200000元，方林健预交的保证金10200元及剩余渠道拓展服务费10450.87元归联通嘉兴分公司所有。关于请求一，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务的，对方有权解除合同。据此，联通嘉兴分公司有权依法解除合同。但根据该法第九十六条第一款规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，即解除权是形成权而非请求权，法院唯对解除权是否成立作出判断。该案中，无证据证明联通嘉兴分公司在诉讼前即向方林健表达解除合同的意思，应当认为自起诉状副本送达被告时（2012年5月5日）合同解除，对此原审法院予以确认。关于请求二，该案代理协议约定“非因法定事由，乙方擅自解除本协议的，乙方应向甲方支付20万元的违约金。同时，甲方有权没收乙方保证金和剩余渠道拓展服务费，并有权向乙方追索由此给甲方造成的损失”，据此，联通嘉兴分公司请求判令方林健预交的保证金10200元及剩余渠道拓展服务费10450.87元归联通嘉兴分公司所有有合同依据，应予支持。至于违约金，鉴于约定的违约金金额较高，联通嘉兴分公司未提供证据证明其因方林健违约所受损失，方林健在诉讼中也提出了调整违约金的抗辩，原审法院考虑合同的履行期限、方林健违约的过错程度、联通嘉兴分公司的预期利益等因素，并根据公平原则和诚实信用原则，酌定违约金20000元，对于其余部分请求不予支持。方林健的反诉请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。方林健系林权商店业主，相应的权利义务应由其享有和承担。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条第1款的规定，判决：一、联通嘉兴分公司与林权商店于2011年6月1日签订的《通信业务代理协议》于2012年5月5日起解除；二、方林健预交的保证金10200元及2012年1月、2月、3月的渠道拓展服务费10450.87元归联通嘉兴分公司所有；三、方林健于判决生效之日起十日内支付联通嘉兴分公司违约金20000元；四、驳回联通嘉兴分公司的其他诉讼请求；五、驳回方林健的反诉诉讼请求。
宣判后，方林健不服，向本院提起上诉称：1.原审判决认为上诉人方林健违约在先这一观点是错误的。根据双方协议，渠道拓展服务费每月结算一次，通过原审审理，已经查明联通嘉兴分公司拖欠三个月的费用未予支付，联通嘉兴分公司存在违约行为已经十分明确。2.原审判决“酌定违约金20000元”是错误的。违约金应当综合全案进行酌定，联通嘉兴分公司原审诉请中主要涉及的费用有三部分，即10200元保证金、10450.87元未发放酬金及20万元违约金，原审法院在酌定违约金数额时应当将10200元保证金、10450.87元未发放酬金的因素一并考虑在内。首先，10200元保证金的性质应当为履约保证金且该10200元已足以弥补联通嘉兴分公司的损失。其次，10450.87元未发放酬金是方林健辛勤劳动成果，轻易的被合同相对方占有也是不公平的，但是鉴于原审法院考虑到合同的履行期限等因素，方林健对于原审法院将该款项判给联通嘉兴分公司所有尚能理解。最后，关于20万元违约金，方林健认为，双方签署的合同是联通嘉兴分公司一方提供的格式条款，方林健作为较弱势一方只能无条件接受。方林健履行合同10个月应当从联通嘉兴分公司处获得的收益仅为2万余元，而方林健租赁店面的租金不算税费和人工费用一年就需要38000元，这样的合同履行会造成更大的不公平。原审法院在已判决10200元保证金、10450.87元未发放酬金归联通嘉兴分公司所有的前提下又再让方林健承担20000元违约金是不公平的。综上，方林健诉请本院判令：1.撤销原审第三项判决“被告方林健于本判决生效之日起十日内支付原告中国联合网络通信有限公司嘉兴市分公司违约金20000元”。2.联通嘉兴分公司承担相应诉讼费用。
联通嘉兴分公司答辩称：1.双方签订的《通信业务代理协议》合法有效，有效期至2014年5月31日止。2012年初方林健为改从事代理其他电信运营商业务，曾要求与联通嘉兴分公司解除协议，因协议未到期联通嘉兴分公司未同意，方林健即擅自拆除原代理营业场所的联通服务标识等设施，联通嘉兴分公司由此依约停止向方林健支付渠道拓展服务费。方林健于2012年3月15日因歇业注销林权商店是其为逃避承担违约责任而为。经查，林权商店旁系以方林健母亲唐云珍名义开设、方林健参与经营的“桐乡市崇福林权副食品店”。两店租赁房屋地址相同，出租人同为沈海涛（沈建德）。方林健在注销林权商店后即将其店面并入桐乡市崇福林权副食品店，其门店标识改为“中国移动通信林权手机通信”，其经营范围也于2012年3月27日变更（增设）为“手机”。由此可见，方林健于2012年3月15日因歇业注销林权商店是其为逃避承担违约责任而为。2.双方签订的代理协议及方林健出具的《承诺书》是当事人真实意思表示，合法有效，对双方都有约束力。在双方建立通信业务代理合作关系的几年里，联通嘉兴分公司已陆续向方林健支付各种渠道补贴（含房租、装修、设备补贴等）达3万多元，方林健擅自解除协议属违约行为，一审法院判令方林健承担20000元违约金已考虑合同的履行期限、联通嘉兴分公司的预期利益及方林健的过错程度等因素。如今针对方林健如此严重的恶意违约行为，判令方林健承担更重的违约责任也不为过。综上，联通嘉兴分公司诉请本院判令：驳回上诉人方林健的上诉，维持原判。
二审中，被上诉人联通嘉兴分公司向本院提供以下证据：
证据1、房屋产权证复印件两份。
证据2、租房协议两份。
证据3、崇福工商所开具的证明。
以上证据用以证明上诉人方林健租用了两间门面开设林权手机店，方林健母亲租用了三间门面开副食品店。其门面均为从沈建德处承租。方林健母亲的副食品店开业时，方林健也参与经营。
证据4、申请人基本情况一份、方林健及其母的身份证复印件一份。用以证明方林健与其母亲共同经营以方林健母亲名义开设的副食品店。
证据5、个体工商户变更登记申请书一份、个体工商户变更登记审核表一份、原审提供的门头照片两张。用以证明方林健与联通嘉兴分公司发生纠纷后，擅自歇业，同时将方林健母亲的副食品店经营范围进行了变更，加入了手机一项。结合照片可知，林权商店代理联通业务时是两个门面，而代理移动业务时是五个门面，由此可知，并不存在方林健所言的经营不下去的情况。
证据6、联通嘉兴分公司部门工作联系单一份。
证据7、中国联通桐乡分公司出库单一份。
以上证据用以证明方林健的林权商店门面虽由方林健装修但是联通嘉兴分公司给予了一定的补贴，中国联通桐乡分公司向方林健发放了2000元套卡。
对被上诉人提供的以上证据，上诉人质证认为，对上述证据的真实性均没有异议。但是认为证据1-3与本案不具有关联性。证据4无法证明被上诉人所要证明的内容，且参与经营与共同经营并不相同，更多是家庭成员间的互助。关于证据5，上诉人认为林权商店和副食品店是不同的个体工商户且个体工商户经营范围由工商部门确定，不能随意转让和继承。证据6、7中所显示的套卡并非充值卡，仅是带联通公司号码的卡，且2000元金额的套卡即使存在也与林权商店门头装修款14000元相差甚远。
本院认证认为：被上诉人提供的证据，上诉人对其真实性均没有异议，本院对上述证据的真实性均予以认定。证据1、2，被上诉人未能证明房屋产权证上的沈海涛与租房协议上的出租方沈建德的关系，且即使沈海涛与沈建德为同一人，该组证据亦与本案不具有关联性，对该组证据本院不予认定。证据3、证据4以及证据5中的个体工商户变更登记申请书和个体工商户变更登记审核表，反映了唐云珍开设林权副食品店的相关情况。被上诉人未能提供充分证据证明唐云珍开设副食品店与方林健违约之间的关系，对该组证据与本案的关联性，本院不予认定。证据5中的照片，本院认为该组照片与该案待证事实有关联，对该证据，本院予以认定。证据6、7能够证明被上诉人向方林健发放了2000元套卡，但该证据所显示的为补助门头制作的费用，不足以证明原审中双方所争议的林权商店门头装修款是否为被上诉人支付。对该组证据，本院不予认定。
二审中，上诉人方林健未向本院提供证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人拖欠渠道拓展服务费是否构成违约；二、原审判决违约金20000元是否合理。
关于本案争议焦点一。本案中，联通嘉兴分公司提交原审已提交的两张照片，2012年3月27日及2012年4月10日拍摄的林权商店门头照片可以证明方林健于双方协议届满前改换门头、提前终止代理协议。且在原审中，联通嘉兴分公司提供了其于2012年4月6日向方林健出具的律师函，方林健收到律师函时未提出异议。方林健坚持认为其未于2012年初向联通嘉兴分公司提出改做其他业务的要求，故而认为联通嘉兴分公司拖欠渠道拓展服务费属于违约在先，但是并未提供证据证实。综合律师函及照片以及双方在原审及二审中的陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，本院认为根据所查明的案件事实尚不足以证明被上诉人联通嘉兴分公司存在违约行为。
关于本案争议焦点二。根据双方代理协议约定“非因法定事由，乙方擅自解除本协议的，乙方应向甲方支付20万元的违约金。同时，甲方有权没收乙方保证金和剩余渠道拓展服务费，并有权向乙方追索由此给甲方造成的损失”，据此，原审法院判令方林健预交的保证金10200元及剩余渠道拓展服务费10450.87元归联通嘉兴分公司所有有合同依据。且考虑到合同的履行期限、方林健违约的过错程度、联通嘉兴分公司的预期利益等因素，原审法院根据公平原则和诚实信用原则，酌定违约金20000元并无不妥。上诉人认为10200元保证金及10450.87元未发放渠道拓展服务费足以弥补被上诉人的损失，理由不足，本院不予采信。
综上，本院认为，方林健的上诉请求均不能成立，应予以驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由方林健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 蕾
代理审判员 张 涛
代理审判员 王 浩
二〇一二年十月十二日
书 记 员 姜丽艳