贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第475号
上诉人（原审原告）龙明海，又名龙国亮，男，1969年4月2日生，汉族，农民，初中文化，住榕江县XXX，身份证号码：XXX。
委托代理人龙胜陪，榕江县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）龙见芬，又名龙见洲，男，1970年8月24日生，苗族，农民，住榕江县XXX，身份证号码，XXX。
上诉人龙明海因农村建房施工合同纠纷一案，不服榕江县人民法院（2015）榕民初字第71号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，原告与被告系同村同寨人，双方的妻子系堂姐妹关系。因被告修建房屋，双方于2010年农历8月达成口头协议，约定由原告为被告修建三层框架式砖混结构房屋一栋，房屋基础由被告自己开挖，第一、二、三层由原告修建，工价按建筑面积每平方米140元，包工不包料等内容。2010年农历11月中旬被告开始挖地基，2011年农历1月中旬原告开始砌墙，农历2月1日第一层现浇结束，被告支付原告工钱9000元。被告经常到现场监工，第二层升墙到1米左右时，原、被告同时发现一墙体略有倾斜，双方对是否返工、整修发生过争议。2011年6月，第二层现浇结束，原告停止对房屋的修建，被告支付原告工钱4200元。2011年8月25日，被告以原告修建该房屋质量不合格为由，曾向寨蒿人民法庭起诉，要求原告赔偿因房屋质量不合格造成的损失，经寨蒿人民法庭协调后，被告撤回起诉。2012年3月，被告认为原告修建的房屋质量不合格后，被告又另请潘应文对该房屋质量不合格的地方进行整修和修建第三层。整修和修建第三层结束后，2012年农历11月，被告搬进该房屋居住。2013年3月30日，原告向寨蒿人民法庭起诉，要求被告支付尚欠的工程款，经寨蒿人民法庭协调，原告撤回起诉。现原告为维护自己的合法权益，起诉至法院要求被告支付原告工程款19580元（票台5**元，第一层6260元，第二层12660元）。案经调解未果。
一审认为，原告在为被告修建房屋时双方曾口头进行协商修建房屋的有关事项，没有订立书面协议，尽管口头协议中有些事项没有约定或约定不明，但原告为被告修建第一、二层房屋是事实，原告要求被告支付尚欠的工程款是原告所享有的权利，但原告在行使自己其主张时应当向法庭提供证据证明，原告在为被告修建房屋过程中，因墙体出现略有倾斜后发生争议，造成双方对原告所修建的房屋部分没有进行结算，对于原告要求被告支付工程款19580元的请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在本案中，原告就其诉讼请求负有举证责任，原告未能提供充分证据证明对已施工部分与被告进行结算，也未能提供其他充分证据证明被告尚欠其工程款的具体数额，根据“谁主张谁举证”的规则，原告应承担举证不能的后果，故对其诉讼请求本院不予支持。原告可在收集到充足的证据后另行主张权利。被告以原告修建房屋质量不合格为由，要求原告支付整修房屋所受损失，因其未提起反诉，在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告龙明海的诉讼请求。案件受理费290元，由原告龙明海负担。
龙明海不服一审判决上诉称：1、一审认定事实有误。双方发现墙体略有倾斜时，被上诉人认为是小问题要求上诉人不必返工，所以才没有返工。2、不是上诉人停止对房屋的修建，是因第二层现浇结束需要等10余天才能升第三层的墙，是被上诉人闹离婚才通知上诉人不建房了，所以上诉人才不去修建。被上诉人要求停工后，既不通知上诉人进行结算，也不支付工程款，却于2011年8月25日以房屋质量不合格为由向法院起诉要求上诉人赔偿损失，法院开庭后，因证据不足撤回起诉。3、2013年3月30日上诉人向原审人民法院起诉，要求被告支付尚欠的工程款，法院受理后至今没有判决，上诉人从未撤诉。4、上诉人是农民不知道什么是证据，只知道修建房屋工价按平方米计算，每平方米140元，第一层109平方米，第二层119平方米，共计228平方米，应得人民币31920元，加上票台5**（4个平方米）合计32480元，减掉已支付的13000元，余款19480元，双方均无异议。每平方工价140元包括粉刷价，部分墙体需要修整，上诉人没有粉刷同意减掉粉刷钱，部分墙体需要整修，上诉人也同意减掉修整费，应还有11516元，法院是可以帮助双方进行结算的。如果再次被法院驳回，上诉人只好去拆上诉人所砌的墙。恳请二审判令被上诉人支付上诉人工程款。
龙见芬答辩称：1、上诉人自己不能保证质量还叫他爱人参加施工，砌的墙歪歪斜斜，严重影响质量，被上诉人叫上诉人返工，上诉人不同意继续施工到第二楼，被上诉人越看越不对头才找村委反映，叫他们来看，村委领导看后发现误差太大都叫上诉人停工他才不得不停工，我叫上诉人来协商对质量不合格部分怎样处理，还被上诉人爱人大骂，认为被上诉人冤枉他，所以，被上诉人于2011年9月28日向寨蒿法庭提起诉讼，要求撤销与上诉人的建房施工合同，并要求上诉人赔偿因质量不合格给自己造成的损失32080元。在案件审理期间上诉人所做的工程是否存在质量问题，法庭与县住建局取得联系，要求住建局前来调查，经住建局专家到现场勘查后认为施工队在砌墙过程中没有按规范设皮数杆和吊线，造成内、外墙不平整等。后法庭动员我撤诉，要求上诉人返工修复和整改不合格部分就行了，所以被上诉人才撤诉。被上诉人向上诉人下达催告通知，要求上诉人在2011年12月25日将《催告通知书》送达上诉人，在规定时间上诉人不来复工，被上诉人等了3个月，才将工程交给别人修建完工。上诉人自己不来完工，被上诉人凭什么要与上诉人结算？被上诉人请人修整不合格的部分又由谁来承担损失？一审判决是正确的，请二审维持原判。
二审查明的事实基本一致。另查明：上诉人龙明海未完成的工程包括一、二楼粉刷、一楼地坪、二楼施工洞未封，被上诉人自己修正墙面，经双方认可共计工时费8780元。
本院认为：上诉人与被上诉人系亲戚关系，双方本着互信原则达成口头协议，由上诉人为被上诉人新建房屋施工（包工不包料），每平方米按140元结算。上诉人在修建完房屋第二层后，被上诉人发现房屋修建存在质量问题，对此，被上诉人要求上诉人整修，因对整修方案、价款未能进行具体协商，导致上诉人未对房屋进行施工，被上诉人重新找其他人施工。虽然上诉人未能完成所有工程施工，但并不影响上诉人请求被上诉人支付完成的工程款，根据《合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。上诉人要求被上诉人支付合同价款理由正当，本院予以支持。但对于被上诉人提出请其他人进行施工、整修所花去的人工费的问题，《合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。经本院组织双方核实，上诉人共完成主体工程227平方米、飘台4个平方米，根据双方认可的结算价格140元∕每平方，上诉人应得工程款32340元，应得价款减去被上诉人已付工程款13200元，尚欠19140元，被上诉人另请工人整修的工时费为8780元，19140元-8780元﹦10360元，被上诉人实际应付10360元，但考虑到上诉人所建房屋确实存在瑕疵，给被上诉人居住造成一定影响，存在一定的过错。为公平起见，对责任划分为3:7，即：被上诉人承担70%责任，10360元×70％＝7252元，上诉人承担30%责任，10360元×30％＝3108元。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、一百七十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条之规定，判决如下：
一、撤销榕江县人民法院（2015）榕民初字第71号民事判决。
二、由被上诉人龙见芬在本判决生效之日起10日内，支付上诉人龙明海工程款7252元。
本判决生效后，如果未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费290元，二审案件受理费290元，共计580元，有上诉人龙明海承担380元，被上诉人龙见芬承担200元。
本判决为终审判决。
龙明海可在本判决生效后，自动履行期届满之日起，二年内，申请一审人民法院强制执行。
审判长 陆小平
审判员 龙七奇
审判员 王大梅
二〇一五年七月十五日
书记员 郑华品