湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖吴商初字第600号
原告：钱葆才。
委托代理人：黄国华，男，1987年8月26日出生，汉族。
被告：湖州建设房地产开发有限公司。住所地：湖州市滨河路***号。
法定代表人：王仲元，该公司董事长。
委托代理人：施明高，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被告：湖州五星建筑有限公司。住所地：湖州市龙溪北路********号。
法定代表人：徐从华，该公司董事长。
第三人：湖州盛世创业实业投资有限公司。住所地：湖州市凤凰大厦（滨河路***号）第**层****室。
法定代表人：卢晓燕，该公司总经理。
原告钱葆才诉被告湖州建设房地产开发有限公司（下简称建开公司）、湖州五星建筑有限公司（下简称五星公司）、第三人湖州盛世创业实业投资有限公司（下简称盛世公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2014年6月26日立案受理后，依法由审判员沈毓明独任审判，于7月15日公开开庭进行了审理，原告钱葆才的委托代理人黄国华，被告建开公司委托代理人施明高到庭参加诉讼，其余当事人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告钱葆才起诉称：2014年4月22日，第三人盛世公司因替湖州通元橡胶有限公司（下简称通元公司）、汤惠琴、章蔚等向原告借款提供连带责任保证，由湖州市吴兴区人民法院分别出具（2014）湖吴商初字第345号、（2014）湖吴商初字第347号、（2014）湖吴商初字第348号三份民事调解书，确认由盛世公司连带偿还原告借款本息1147.28万元、承担诉讼费用5.3821万元，二项合计1152.6621万元。现该三份调解书均已生效，但第三人盛世公司未能履行调解书确定的还款义务。据原告了解，2011年7月，第三人盛世公司通过中国农业银行股份有限公司湖州城中支行（下简称农业银行）向浙江腾能电力燃料有限公司（下简称腾能公司）出借3900万元，并由本案二被告所共有的坐落于湖州市太湖旅游度假区23号地块土地使用权（下简称23号土地使用权）为该笔借款提供抵押担保。现该笔借款早已到期，但第三人盛世公司至今未采取诉讼等方式向借款人、担保人主张到期债权。现第三人盛世公司除上述到期债权以外已无其他财产可供履行支付义务，故原告依据《民事诉讼法》、《合同法》的相关规定，提起代位权诉讼。请求判令：1、二被告在抵押物变现价值范围内立即代第三人盛世公司向原告清偿债务计1152.6621万元；2、确认原告对二被告所共有的抵押给盛世公司的23号土地使用权在财产折价、拍卖或变卖价款的60%范围内对上述款项享有优先受偿权；3、本案诉讼费由二被告承担。
原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据1：（2014）湖吴商初字第345、347、348号民事调解书各一份，证明原告对第三人盛世公司享有合法到期债权，金额为1152.6621万元。
证据2：中国农业银行《委托贷款合同》、《借款凭证》、《抵押借款协议》各一份，证明：1、第三人向腾能公司出借资金3900万元，并由本案二被告以其所共有的23号土地使用权提供抵押担保；2、第三人的债权已到期。
证据3：《他项权利证书》一份，证明第三人对二被告所共有的23号土地使用权享有优先受偿权。
证据4：（2013）湖吴康商初字第174号民事判决书一份，证明：1、第三人对23号土地使用权享有抵押权。2、第三人除上述到期债权以外已无其他财产可供执行。
被告建开公司质证认为：对证据1的证明内容有异议，虽然是法院的调解书，但我们不清楚第三人是否已经履行了债务，或部分履行了债务。
对证据2，第三人盛世公司对腾能公司所享有的3900万元的债权已由倪新根代位求偿，且其代位求偿的数额加上未履行的利息应超过债权3900万元。另，法院的生效判决书已确认被告的抵押物变卖或拍卖的价款由倪新根享有优先受偿权，盛世公司对腾能公司的主债权，对建开公司、五星公司的从债权，均已经消灭。
对证据3，盛世公司所享有的对两被告的抵押土地优先受偿权已经由倪新根代位求偿。
对证据4，证明内容有异议，已有生效判决确认盛世公司对两被告的抵押土地优先受偿权已由倪新根代位求偿，对两被告的从债权已消灭。
被告建开公司辩称：原告二项诉请，一是主张行使次债务代位权而请求被告代偿，二是请求享有23号土地使用权60%的抵押优先受偿权，因其诉讼请求违反法律均不成立。理由如下：第一，原告主张代位权的次债务关系已依法消灭。第二，原告主张行使次债务代位权而请求被告代偿违反了物权抵押法律。第三，原告请求对23号土地使用权60%享有优先受偿权无事实根据而不成立。综上，原告诉讼请求违法不成立，应依法驳回。
被告建开公司为支持其辩解，向本院提交了以下证据：
证据1：抵押土地价格协议书一份，证据来源于吴兴人民法院（2013）湖吴康商初字第174号案卷，证明最高额抵押数额是6500万元，其中的40%已由原告作为债权人另案（2013）湖吴环商337号案件］主张，且该案生效法律文书确认其享有优先受偿权。故第三人对两被告的最高抵押债权数额是3900万元。
证据2：（2013）湖吴康商初字第174号民事判决书，原件在湖州市吴兴区人民法院卷宗，证明倪新根享有对次债务人腾能公司3787.688万元加未履行债务利息的代位权，且确认了倪新根在上述数额范围内对两被告抵押物享有优先受偿的权利。实际上第三人对腾能公司的主债权及对两被告的从债权因倪新根的代位求偿而已经全部消灭。
证据3：（2013）湖吴环商初字第337号民事判决书、民事裁定书及和解协议书各一份，证明腾能公司对第三人其余的40%的债务已由原告另案行使，且对抵押物23号土地使用权40%价款有优先受偿权，以及盛世公司所享有的60%债权由倪新根代位求偿。
原告钱葆才对被告建开公司的证据质证认为，对证据1的证明目的有异议。该证据不能用于证明本案二被告仅以6500万元为限对债权承担抵押担保责任，根据抵押借款协议（2011年6月30日），四方签订的对物的抵押范围有明确的约定，为借款的本息及违约金，包括但不限于律师费、诉讼费等费用，根据该协议，二被告实际抵押担保的金额并不是以6500万元为限，且该协议签订在2011年6月30日，时间后于被告所提供的抵押土地价格协议书的时间。
对证据2倪新根已经行使代位权没有异议。但第三人对本案二被告所享有的次债权应为本金3900万元及利息和罚息，根据农业银行委托贷款合同关于利息、罚息的约定，利息按年利率15%计算，逾期罚息为年息22.5%。因此，盛世公司对腾能公司、被告的抵押债权不仅仅是3900万元，而是远远超过。倪新根行使代位权后，盛世公司对二被告的债权并未完全消灭。
对证据3没有异议。
被告五星公司未作答辩，也未提交证据，且由于拒不到庭，本院视其放弃质证权利。
第三人盛世公司书面答辩称，应付原告借款本息属实，因暂无能力支付，故未履行调解书。虽对腾能公司及两被告有到期担保债权，但由于找不到腾能公司的法定代表人，也没有资金支付诉讼费等原因，所以没有通过诉讼主张权利，但并非第三人放弃债权。
第三人盛世公司未提交证据，且由于拒不到庭，本院视其放弃质证权利。
本院认为，原告和被告建开公司对彼此提交的证据合法性和真实性无异议；仅对部分证据的关联性提出异议，但证据的关联性并不局限于当事人所主张的事实，本院考量证据关联性后认为，原告和被告建开公司提交的7组证据均与本案存在关联性，故均认定为有效证据。
根据有效证据，结合原、被告的当庭陈述，本院认定本案事实如下：
2011年7月6日和7月7日，第三人盛世公司通过农业银行发放委托贷款方式共借给腾能公司6500万元，借期半年，年利率15%，按月结息，结息日为每月20日，逾期利息为年息22.5%。该借款由被告建开公司和五星公司以共有的23号土地使用权{即位于湖州市太湖旅游度假区23号地块的湖土国用（2003）第13-14084号土地使用权}作抵押担保，担保范围为借款本息、违约金和实现债权的费用。借款期限届满后，第三人盛世公司未采取诉讼或仲裁方式向借款人及抵押担保人主张该到期债权。
2013年3月27日，倪新根以腾能公司、建开公司、五星公司为被告，以盛世公司为第三人向本院提起代位权诉讼，本院于2013年8月8日作出（2013）湖吴康商初字第174号民事判决（已生效），倪新根代位取得第三人盛世公司对腾能公司债权3787.688万元，且对两被告23号土地使用权变价款按抵押顺序享有优先受偿权。据此，倪新根与盛世公司，盛世公司与腾能公司之间3787.688万元的债权债务关系消灭。8月13日，钱葆才以建开公司、五星公司为被告，以盛世公司为第三人向本院提起抵押合同诉讼，12月13日本院作出（2013）湖吴环商初字第337号民事判决及裁定（均已生效），认定第三人盛世公司出借给腾能公司的借款本金6500万元由盛世公司出资60%，享有该债权本金3900万元；钱葆才出资40%，享有该债权本金2600万元的事实，并判令两被告以23号土地使用权变价款的40%按抵押顺序对钱葆才借款本金2600万元、利息195万元及逾期利息承担抵押担保责任，且钱葆才对23号土地使用权变价款的40%按抵押顺序享有优先受偿权。
综上，截止2013年8月8日，第三人盛世公司对腾能公司的到期债权金额为本金3900万元、利息292.5万元（以3900万元为基数，自2011年7月8日至2012年1月7日，按年息15%计算）、逾期利息1389.375万元（以3900万元为基数，2012年1月8日起至2013年8月8日，按年利息22.5%计算），合计本息5581.875万元。本院（2013）湖吴康商初字第174号判决生效后，该到期债权应扣除倪新根代位的债权3787.688万元，扣除后剩余到期债权为1794.187万元。由于次债务结息日为每月20日，且按月支付，因此，剩余到期债权1794.187万元中包含了次债务未到期（2013年7月21日起至8月8日止共18天）逾期利息43.88万元（共18天，以3900万元为基数，按年利息22.5%计算），故剩余到期债权1794.187万元中本金部分应为1750.307万元，而该本金部分自2013年8月9日起仍产生逾期利息。因此，截止2014年7月21日，第三人盛世公司对腾能公司的到期债权为1794.187万元及逾期利息为374.1281万元（以1750.307万元为基数，自2013年8月9日起至2014年7月21日止，按年利息22.5%计算），合计2168.3151万元。
由于第三人盛世公司为通元公司、汤惠琴、章蔚等向原告借款提供连带责任担保引起诉讼，诉讼中第三人与原告达成调解协议，本院据此作出（2014）湖吴商初字第345、347、348号民事调解书，盛世公司应支付原告本息1147.28万元，并承担诉讼费5.3821万元。但盛世公司逾期未履行调解书确定的义务，又没有对其到期债权通过诉讼或仲裁方式向腾能公司、建开公司和五星公司主张权利。2014年6月26日，原告以第三人不履行债务，又怠于行使到期债权为由向本院提起代位权诉讼。
本院认为：第三人盛世公司不履行对原告钱葆才的付款义务，又怠于行使其对腾能公司及被告建开公司、被告五星公司的到期抵押担保债权，不利于原告胜诉债权的实现，损害了原告的利益。因此，原告以其名义代位行使盛世公司的债权，于法有据，本院予以支持。对于被告建开公司提出盛世公司对腾能公司的主债权因倪新根行使代位权而消灭，两被告的抵押担保债务随主债务的消灭而消灭之辩解。本院认为，根据查明的事实，截止倪新根代位权案判决之日（2013年8月8日），盛世公司对腾能公司的剩余到期债权为1794.187万元；截止本案判决日（2014年7月21日），盛世公司对腾能公司的到期债权为2168.3151万元，故盛世公司对腾能公司的到期债权并没有因为倪新根的代位求偿而消灭。而且次债务的抵押担保物23号土地使用权尚未执行处置，实际变现价值尚未确定。因此，被告前述辩解与事实不符，本院不予采纳。对于被告建开公司提出原告主张代位权而要求被告代偿违反物权抵押法律的辩解。本院认为，债权人取得代位权，应由次债务人向债权人直接履行义务，两被告作为次债务的从债务人，根据从债务的抵押担保性质仅以抵押物变现价款为限向担保债务的全部债权人（含代位权人）承担抵押担保责任并不违反法律规定，原告对两被告提出的诉请本质上并没有超越两被告仅以抵押物变价款60%为限承担担保责任的限度。因此，被告建开公司的本节辩解本院亦不予采纳。
由于第三人盛世公司对腾能公司、两被告的部分抵押担保债权已经由倪新根行使代位权，故该部分债权应由倪新根享有，原告只能对剩余债权行使代位权，且所行使的代位债权不得超越该剩余债权。又由于两被告对次债务承担的是抵押担保责任，且抵押物23号土地使用权的40%权益已由生效裁判确定不属于本案第三人盛世公司享有，故两被告仅以抵押物23号土地使用权变价款的60%为限按抵押登记顺序向盛世公司等抵押权人和其他合法债权人支付土地使用权变价款，盛世公司取得的变价款由盛世公司及其各代位权人享有。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、并根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十三条、第十六条、第十九条、第二十条、第二十一条之规定，判决如下：
一、原告钱葆才代位取得第三人盛世公司对被告建开公司、被告五星公司抵押担保的1152.6621万元债权；由被告建开公司、被告五星公司以23号土地使用权变价款的60%按抵押登记顺序确定第三人盛世公司受偿的债权额，并在扣除优先受偿债权后的余额范围内向原告承担抵押担保责任，限于23号土地使用权变价之日起三日履行；如无余额或者余额不足，两被告不再承担担保责任。
二、驳回原告钱葆才的其他诉讼请求。
本诉受理费90960元，减半收取45480元，由被告建开公司、五星公司以其共有的23号地块土地使用权变价款优先支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 沈毓明
二〇一四年七月二十一日
书记员 吴思思