湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民再184号抗诉机关：湖南省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：项小兵。委托代理人：聂喜保，广东茂亨律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：马业勇。委托代理人：喻世生，湖南楚江律师事务所律师。原审被告（反诉第三人）：石门县碧岩泉房地产开发有限公司，住所地湖南省石门县楚江镇中渡居委会四组。法定代表人：彭廷科，该公司董事长。委托代理人：曹磊，湖南群杰律师事务所律师。原审第三人：常德天城置业有限公司，住所地湖南省石门县楚江镇老西门居委会澧阳中路00l号建设大厦九楼。法定代表人：易继辉，该公司董事长。委托代理人：文志金，该公司副总经理。申诉人项小兵与被申诉人马业勇、原审被告石门县碧岩泉房地产开发有限公司（以下简称碧岩泉公司）、原审第三人常德天城置业有限公司（以下简称天城公司）合伙协议纠纷一案，湖南省石门县人民法院于2014年1月14日作出（2013）石民二初字第139号民事判决。项小兵不服，提起上诉。湖南省常德市中级人民法院于2014年7月14日作出（2014）常民二终字第17号民事判决。判决生效后，项小兵不服，向湖南省常德市中级人民法院申请再审。湖南省常德市中级人民法院于2014年12月17日作出（2014）常民申字第74号民事裁定，驳回再审申请。项小兵仍不服，向检察机关申诉。湖南省人民检察院于2015年12月18日作出湘检民（行）监【2015】43000000170号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年1月19日作出（2016）湘民抗5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年7月11日公开开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派检察员黄赛花、郭花出庭。申诉人项小兵及其委托代理人聂喜保、被申诉人马业勇及其委托代理人喻世生、原审被告碧岩泉公司委托代理人曹磊、原审第三人天城公司委托代理人文志金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告马业勇起诉称，2009年7月，马业勇与项小兵合伙进行房地产开发。因合作难以为继，双方于2012年12月签订退伙协议书，约定马业勇退出合伙，项小兵补偿马业勇退伙买断金442.843万元，碧岩泉公司提供担保。协议书签订后，项小兵支付部分款项后，余款一直未付。请求法院判决项小兵立即支付退伙款337.1283万元，并按约支付退伙款至清偿之日止的利息和逾期付款违约金，碧岩泉公司承担连带清偿责任。一审被告项小兵答辩并反诉称，退伙协议书是受胁迫签订的，应予撤销；支付给欧弘星的8万元系合伙项目资金，不能计入马业勇投资；马业勇主张的违约金数额不合法。合伙期间共同向杨华国、熊翠珍夫妇借款24.9万元，马业勇占有4.9万元未纳入退伙结算，其据此获取不当得利13.818万元，故请求判令在马业勇的诉讼请求中扣减13.818万元。一审判决认定：2009年7月28日，天城公司通过挂牌受让方式取得石门县楚江镇九澧路09-1号地块（面积2704㎡，土地用途为住宅用地）国有建设用地使用权。2009年9月17日，马业勇与天城公司签订《项目开发责任书》，约定：马业勇以独立核算、自负盈亏的承包方式对楚枫农机商贸有限公司地块（石门县楚江镇九澧路09-1号地块）进行房地产开发，项目名称为楚榭东岸住宅楼，建筑面积约9000㎡。开发经营过程中，马业勇与项小兵约定各出资50％合伙经营该房地产开发项目，风险共担，利益均分，双方出资按月息2％（月利率20‰）的标准计息进入成本核算。后因合作难以为继，马业勇、项小兵、天城公司于2012年1月11日签署《农机公司地块项目会议纪要》，约定：马业勇与项小兵不再合作，通过退伙买断其中一人的方式，由一人单独负责该项目开发建设，另一人被买断退出，无论谁承接该项目都必须将项目整体转让给另一家开发企业；2011年11月30日前已投入到项目中的本金经核实后由承接人给退伙人按1：1标准给予补偿，并按月息2％（月利率20‰）的标准计付利息；退伙人合伙期间的工资按20万元包干计算。马业勇与项小兵就退伙事宜多次协商后，于2012年12月24日进行退伙结算，共同签署了《原楚榭东岸项目开发合伙人马业勇（退伙）出资、补偿清算一览表》，该清算表记载：马业勇自2008年7月至2011年8月期间投入合伙项目资金共172.712万元，资金利息按月息2％（月利率20‰）的标准从出资之日起算至2012年12月底共计77.422万元，合伙项目可得利益按出资金额补偿172.712万元，马业勇合伙期间工资报酬20万元，上列四项金额共计442.843万元（该金额计算有误，正确金额为442.846万元）。马业勇于2010年11月19日支付给项目拆迁户欧弘星的房屋置换款8万元，因双方存在款项来源争议，该款项在清算表中批注待认定。该清算表说明事项：计息期取整月。2012年12月25日，项小兵（甲方）、马业勇（乙方）、天城公司（丙方）和碧岩泉公司（丁方）共同签订《退伙协议书》，其主要内容为：2012年1月11日，甲、乙、丙方签订了《农机公司地块项目会议纪要》，2012年8月2日，丙方与丁方签订了《对的补充协议》。根据2012年1月11日《农机公司地块项目会议纪要》精神，达成如下协议：一、乙方退出合伙，甲方以货币买断方式解除与乙方合伙开发关系，甲方和丁方合作继续实施该项目开发，并负担该地块开发的全部责任（含甲、乙、丙参与期间的责任）。二、甲方补偿乙方退伙买断金442.843万元[见《原楚榭东岸项目开发合伙人马业勇（退伙）出资、补偿清算一览表》]。三、关于甲、乙方合伙期间投资款项争议的约定。1.甲、乙方合伙期间共同向杨华国借款20万元交付给了谁以及该款项是否缴纳了土地出让金不能确定而发生争议，此项有待认定，该款项现未计入乙方投资；2.甲、乙方合伙期间，乙方支付拆迁户欧弘星的8万元，甲方认为该款项是项目共有资金，乙方认为是其个人投资，该款项现未计入乙方投资；3.甲、乙方同意上述第1项争议由乙方在2013年6月30日前举证并提起诉讼确认，逾期则视为乙方举证不能，甲方不予认可。第2项争议由甲方在2013年6月30日前举证确认，逾期则视为甲方举证不能，甲方予以认可。若该两项争议款项确认为乙方投资，则甲方按《会议纪要》买断原则计算相关费用，并在确认后30日内支付给乙方，由丁方提供支付担保。四、退伙买断金支付方式。1.本协议签订后2日内，甲方将项目部存款47万元转账支付给丙方，再由丙方向乙方支付。2.本协议签订后10日内，甲方向丙方支付100万元，再由丙方向乙方支付。3.甲方向丙方支付47万元后，丙方必须及时积极配合丁方办理该项目土地使用权转让手续。4.退伙买断金余额在2013年6月30日前由甲方向丙方付清，并由丁方提供担保。5.甲方还需另行向乙方支付付清余额截止日前月利率2％的利息，并由丁方提供担保。6.本协议中确定的甲方应支付给乙方的款项，甲方应在约定期限内付清，若逾期，乙方则计取甲方应付而未付额日万分之十违约金，并由丁方提供担保。本协议签订后，如丙方不配合丁方办理土地使用权转让手续，则丙方向甲方支付未付额日万分之十的违约金。该协议还约定了其它权利义务条款。《退伙协议书》签订当日，天城公司与碧岩泉公司签订《国有建设用地使用权转让合同》，约定天城公司将石门县楚江镇九澧路09-1号地块国有建设用地使用权整体转让给碧岩泉公司。2012年12月26日，天城公司与碧岩泉公司共同签署《土地登记申请书》。2013年1月9日，上述地块土地权利人变更登记为碧岩泉公司。2012年12月26日，项小兵向天城公司支付了48万元。2013年2月4日，项小兵向天城公司支付了79万元。其余款项项小兵至今未付，碧岩泉公司亦未履行保证责任。2013年4月26日，碧岩泉公司向天城公司发出《关于移交票据合同等资料的要约函》，要求天城公司和马业勇1个月内将相关票据、合同等资料移交。一审判决还认定：案外人熊翠珍于2009年7月18日通过银行转账方式两次向马业勇分别交付4.9万元、5万元。2009年7月31日，熊翠珍、杨华国（两人系夫妻关系）通过银行转账方式向马业勇交付15万元。2010年12月10日，马业勇向熊翠珍转账支付0.16万元。2013年6月26日，马业勇就《退伙协议书》所涉杨华国借款20万元交付给了谁以及该款项是否缴纳了土地出让金的争议向原一审法院提起诉讼，2013年7月24日，马业勇撤回起诉，原一审法院裁定准许。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、涉案《退伙协议书》是否以胁迫手段签订，协议内容是否显失公平，即《退伙协议书》是否具有可撤销的情形；二、《退伙协议书》所涉马业勇支付给欧弘星的8万元系合伙项目共有资金支出还是马业勇个人出资；三、项小兵以马业勇、天城公司未提交涉案房地产开发项目相关票据和合同资料先行违约为由，主张行使合同履行抗辩权是否有事实依据和法律依据；四、马业勇主张的违约金是否过高应予调整；五、本案反诉及反诉请求是否成立；六、项小兵、碧岩泉公司民事责任承担问题。一、涉案《退伙协议书》是否以胁迫手段签订，协议内容是否显失公平，即《退伙协议书》是否具有可撤销的情形。马业勇、项小兵合伙经营房地产开发项目，其合伙、退伙协议不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，合法有效。马业勇、项小兵因合作难以为继，于2012年1月11日签署《农机公司地块项目会议纪要》，双方就退伙原则、退伙财产分割、退伙人工资报酬等事项进行了约定，此后近一年时间双方多次协商，方与碧岩泉公司和天城公司四方签订《退伙协议书》，协议当事人并无要挟或迫使对方作出违背真实意思表示的行为。《农机公司地块项目会议纪要》和《退伙协议书》关于退伙人出资额按月利率20‰的标准计收利息、退伙人可得利益按出资额1：1进行补偿、退伙人合伙期间工资报酬20万元、退伙款余额按月利率20‰的标准计算期限内利息等退伙结算条款，系当事人基于房地产开发项目经营利润较大的市场行情作出的真实意思表示，前述协议内容不违反公平原则。《退伙协议书》不具有项小兵主张的可撤销的情形。项小兵以签订《退伙协议书》存在胁迫情形，且退伙协议内容显失公平为由，要求撤销《退伙协议书》的抗辩主张无事实依据，应不予支持。二、《退伙协议书》所涉马业勇支付给欧弘星的8万元系合伙项目共有资金支出还是马业勇个人出资问题。马业勇于2010年11月19日支付给项目拆迁户欧弘星房屋置换款8万元，双方对该款项的性质各执一词，马业勇主张系其个人出资，项小兵辩称系合伙项目共有资金支出。双方就该款项的争议在《退伙协议书》中约定：项小兵在2013年6月30日前举证确认马业勇支付欧弘星的8万元属于合伙项目共有资金支出，逾期则视为项小兵举证不能，项小兵认可该款项属于马业勇个人出资。前述约定系双方当事人对确认马业勇支付给欧弘星8万元的款项性质附设了条件，《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。项小兵无证据证明其在2013年6月30日前提出证据与马业勇就前述款项性质进行确认，故马业勇支付给欧弘星8万元的款项应当确认为马业勇在合伙项目中的个人出资。即使认定项小兵如期举证与马业勇进行过确认，在双方确认未果的情形下，项小兵提交的2010年10月8日天城公司楚榭东岸项目部转账支票存根及对账单仅能证明天城公司楚榭东岸项目部于2010年10月8日向马业勇转账支付28万元的事实，而不能证明马业勇支付给欧弘星8万元的款项系合伙项目共有资金支出，该两份证据对项小兵的主张不具有证明力，应不予采纳。项小兵关于该款项属于合伙项目共有资金支出的抗辩主张没有事实依据，不予支持。马业勇主张该款项属于其在合伙项目中的个人出资额的事实主张于法有据，应予以支持。三、项小兵以马业勇、天城公司未提交涉案房地产开发项目相关票据和合同资料先行违约为由，主张行使合同履行抗辩权是否有事实依据和法律依据问题。项小兵辩称，马业勇持有国土部门与天城公司签订的《国有土地使用权出让合同》原件拒不移交，致使碧岩泉公司迟延二个多月才办妥涉案国有土地使用权转让手续，且马业勇、天城公司经碧岩泉公司发函通知后，仍不提交涉案房地产开发项目《房屋拆迁安置协议》、合伙支出票据、退伙可得利益发票和出资款利息发票等资料，故马业勇、天城公司违约在先，项小兵迟延履行付款义务符合法律规定，无需承担迟延付款的违约责任。原一审法院认为，本案系当事人合伙开发房地产引发的退伙纠纷，马业勇合伙出资物化至涉案房地产开发项目中，项小兵对马业勇退伙时分割的房地产开发项目权益给予货币化补偿，故涉案《退伙协议书》具有双务合同的性质，马业勇转让涉案房地产开发项目权益、项小兵支付转让价款是当事人在《退伙协议书》中的主给付义务。《退伙协议书》约定该协议签订后2日内、10日内和2013年6月30日前，项小兵分别支付马业勇退伙款47万元、100万元和退伙款余额，项小兵支付首期退伙款47万元后，天城公司及时配合碧岩泉公司办理国有土地使用权转让手续。根据原一审法院查明的事实，涉案《退伙协议书》于2012年12月25日签订，天城公司当日即与碧岩泉公司签订《国有建设用地使用权转让合同》。项小兵2012年12月26日支付首期退伙款47万，天城公司亦于同日与碧岩泉公司签署《土地登记申请书》申请土地变更登记。2013年1月9日，涉案房地产开发项目国有土地使用权人变更登记为碧岩泉公司。原一审法院据此认定天城公司已及时配合碧岩泉公司办理国有土地使用权转让手续，马业勇亦随即履行转让涉案房地产开发项目权益义务。项小兵以马业勇拒不提交国土部门与天城公司签订的《国有土地使用权出让合同》原件，致使碧岩泉公司迟延办理国有土地使用权转让手续为由，主张马业勇先行违约的抗辩事由无事实依据，不予支持。本案中《退伙协议书》就马业勇、天城公司应提交的相关票据和合同资料的具体内容没有约定，但马业勇、天城公司应当根据法律规定、交易习惯和诚实信用原则提交必要的票据和合同等相关单证资料。在马业勇、天城公司已履行转让涉案房地产开发项目权益主给付义务的情形下，项小兵主张的相关票据和合同资料无论马业勇、天城公司提交与否，均不影响《退伙协议书》关于马业勇和项小兵终止合伙关系的合同目的实现，故马业勇、天城公司提交必要的票据和合同等相关单证资料系涉案《退伙协议书》的从给付义务。不影响合同目的实现的从给付义务履行与否，不得对抗主给付义务的履行。故项小兵以马业勇、天城公司未提交涉案房地产开发项目相关票据和合同资料先行违约为由，主张行使合同履行抗辩权没有法律依据，应不予支持。马业勇和天城公司是否履行提交相关票据、合同等单证资料的从给付义务以及是否承担相应民事责任问题，因项小兵未提起反诉，应不予审理。四、马业勇主张的违约金是否过高应予调整问题。涉案《退伙协议书》约定：如项小兵逾期未支付马业勇款项，则按日万分之十（年利率36％）的标准支付违约金。马业勇据此主张以逾期未付款项为基数，按日万分之十的标准计算自逾期之日起至清偿之日的违约金。项小兵对马业勇主张的违约金提出异议，认为违约金计算基数中包含有高额利息和可得利益，马业勇以利滚利的方式计算违约金不合法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，认定项小兵已给付的款项127万元应当首先抵充资金利息77.422万元，余下近50万元无论抵充哪项债务，均不足以清偿出资额本金和可得利益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。马业勇在约定期限内未受清偿的款项实际损失表现为资金利息损失，2013年中国人民银行规定的六个月至一年期金融机构人民币贷款基准利率为年利率6％，即使马业勇未受偿的款项按同期民间借贷利率的法定上限（贷款基准利率的4倍）年利率24％（月利率20‰）计算，马业勇主张按约定的日万分之十（年利率36%）的标准计算违约金也过分高于造成的损失，结合《退伙协议书》按月利率20‰的标准计付退伙款余额履行期限届满前利息的约定，兼顾项小兵履行金额不足30％的严重违约行为，根据违约金补偿性为主、惩罚性为辅的性质，酌定按年利率24％（月利率20‰）的标准计算违约金即对违约金标准应进行调整。五、本案反诉及反诉请求是否成立。1.本案反诉是否成立问题。本案反诉请求和本诉请求均基于马业勇、项小兵合伙经营同一法律事实，反诉案由确定为不当得利纠纷更能体现反诉当事人合伙法律关系争议的焦点。本案反诉的目的是为了抵销本诉部分诉讼请求，故本案反诉成立。马业勇以本案反诉与本诉不是同一法律关系为由，主张反诉不成立没有事实依据，不予支持。2.关于项小兵反诉请求是否成立问题。项小兵反诉称，合伙期间由其出具借条与马业勇共同向杨华国及其配偶熊翠珍借款24.9万元，该款项全部交付给马业勇。马业勇就涉案《退伙协议书》关于杨华国、熊翠珍借款20万元的争议提起诉讼后，项小兵才发现另4.9万元由马业勇占有而未纳入退伙结算范围，马业勇因该款项以《农机公司地块项目会议纪要》计算“买断金”获取不当得利13.818万元，故应当在本诉金额中扣减13.818万元。马业勇辩称退伙结算时只涉及杨华国、熊翠珍借款20万元的争议，项小兵反诉请求没有事实依据。熊翠珍、杨华国于2009年7月18日、7月31日通过银行转账方式三次向马业勇分别交付4.9万元、5万元、15万元，合计24.9万元。2010年12月10日，马业勇向熊翠珍转账支付0.16万元。涉案《退伙协议书》约定“关于甲方（项小兵）、乙方（马业勇）合伙期间投资款项争议的约定：甲、乙方合伙期间共同向杨华国借款20万元交付给了谁以及该款项是否缴纳了土地出让金不能确定而发生争议，此项有待认定”，2013年6月26日，马业勇就前述争议向一审法院另案提起诉讼，2013年7月24日撤回起诉。根据双方诉辩争议和查明的事实，在马业勇提出反驳证据证明其与熊翠珍存在交易往来的情形下，项小兵主张杨华国、熊翠珍出借款项24.9万元中所涉4.9万元系马业勇不当得利金额，不仅需要证明杨华国、熊翠珍转账交付给马业勇的24.9万元全部是合伙债务或项小兵个人债务，还要证明对杨华国、熊翠珍所负债务24.9万元全部由合伙项目共有资金或项小兵个人清偿的事实。但项小兵提出的证据仅能证明杨华国、熊翠珍通过转账方式交付给马业勇24.9万元，马业勇对其中20万元的争议提起过诉讼的事实，其证据不足以证明马业勇获取不当得利的事实，项小兵的主张不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对项小兵反诉请求不予支持。六、关于项小兵、碧岩泉公司责任承担问题。（一）关于项小兵责任承担问题。马业勇主张项小兵支付退伙款337.1283万元，并按约支付退伙款至付清之日止的利息和逾期付款违约金。涉案《退伙协议书》合法有效，项小兵迟延、拒绝履行支付退伙款及利息义务，应当依法承担继续履行退伙款及利息、支付违约金的民事责任。针对马业勇的诉讼请求，对项小兵承担民事责任的范围确认为：1.项小兵应支付的退伙款金额。马业勇主张项小兵支付退伙款为337.1283万元。马业勇经退伙结算无争议的退伙款项实际为442.846万元，本案诉讼中马业勇主张无争议的退伙款项为442.843万元，其行为系对自身民事权益的处分，合法有效，应予确认。《退伙协议书》所涉马业勇支付给欧弘星的8万元已经确认为马业勇个人出资，该款项依照《退伙协议书》的约定应按《农机公司地块项目会议纪要》买断原则计算相关费用，则马业勇出资额本金8万元、可得利益8万元、资金利息4.96万元（以8万元为基数，从2010年11月19日起算至协议约定的确认期限即2013年6月30日止取整月31个月，月利率20‰，小计20.96万元。上述马业勇退伙款共计463.803万元，项小兵已支付127万元，尚余336.803万元未支付。2.项小兵应支付的退伙款利息金额。涉案《退伙协议书》第三条约定：项小兵在2013年6月30日前举证确认马业勇支付欧弘星的8万元属于合伙项目共有资金支出，逾期项小兵认可该款项属于马业勇个人出资，按《农机公司地块项目会议纪要》买断原则计算相关费用，并在确认后30日内支付。该笔款项已依法确认为马业勇个人出资，按《农机公司地块项目会议纪要》计算退伙款20.96万元，应在2013年7月30日前支付。《退伙协议书》第四条关于退伙买断金支付方式约定：本协议签订后2日内和10日内，项小兵向天城公司分别支付47万元和100万元，退伙买断金余额在2013年6月30日前付清，项小兵还需另行向马业勇支付付清余额截止日前月利率20‰的利息。根据上述协议内容，当事人对协议签订后2日内和10日内履行期限较短的退伙款147万元没有约定利息，但对后期履行期限较长的余额计付利息进行了明确约定，该余额范围应当包括2013年6月30日前履行的退伙款295.843万元（无争议的退伙款442.843万元减前两期退伙款147万元）和马业勇支付给欧弘星的房屋置换款8万元按约计算的退伙款20.96万元。其中退伙款295.843万元自2013年1月1日起至2013年6月30日止的利息为35.6984万元，退伙款20.96万自2013年7月1日起至2013年7月30日止的利息为0.4192万元。马业勇主张第2期退伙款100万元计收利息、第3期退伙款295.843万元和第4期退伙款20.96万元均计息至款项清偿之日止没有事实依据，不予支持。对马业勇在前述核定的计息款项、期限和金额范围内的诉讼请求，予以支持。3.项小兵应支付的逾期付款违约金金额。马业勇主张以逾期未付款项为基数，按日万分之十的标准计算自逾期之日起至清偿之日止的违约金。因马业勇主张的违约金过分高于造成的损失，酌定按年利率24％（月利率20‰）的标准计算退伙款及利息自逾期之日起至清偿之日止的违约金：①第2期迟延履行的退伙款79万元自2013年1月5日起至2013年2月4日止期间的违约金1.6327万元（79万元x月利率20％。÷30x31天），第2期未履行的退伙款20万元的违约金从2013年1月5日起算至清偿之日止；②第3期退伙款295.843万元、利息35.6984万元从2013年7月1日起算至清偿之日止；③第4期退伙款20.96万元、利息0.4192万元从2013年7月31日起算至清偿之日止。（二）关于碧岩泉公司责任承担问题。马业勇主张碧岩泉公司对项小兵应支付的退伙款、利息、违约金承担连带清偿责任。涉案《退伙协议书》约定：本协议中确定的项小兵应支付给马业勇的款项，项小兵应在约定期限内付清，若逾期，马业勇则计取项小兵应付而未付额日万分之十的违约金，并由碧岩泉公司提供担保。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。碧岩泉公司承诺对《退伙协议书》项下退伙款、利息、违约金的履行提供保证担保，其保证行为合法有效，碧岩泉公司应当依法在前述款项范围内承担保证责任。马业勇与碧岩泉公司对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，碧岩泉公司应当承担连带保证责任。马业勇与碧岩泉公司对保证期间没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案保证的主债务最后履行期限为2013年7月30日，保证期间应当从最后履行期限届满之日起计算六个月。马业勇向碧岩泉公司主张保证责任未超过法定保证期间，应予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，碧岩泉公司承担保证责任后，有权在承担责任的范围内向项小兵追偿。关于本案债务履行的受领主体问题。本案当事人在《退伙协议书》和庭审中一致同意债务人项小兵向第三人天城公司履行马业勇退伙款、利息和违约金等债务，上述约定符合法律规定。据此判决：一、被告项小兵于判决生效后十日内向第三人常德天城置业有限公司支付原告马业勇退伙款336.803万元、退伙款利息36.1176万元，并按月利率20‰的标准支付前述退伙款和利息自逾期之日起至清偿之日止的违约金（详见附件《马业勇退伙款、利息、违约金计算明细表》）；二、被告石门县碧岩泉房地产开发有限公司对第一项所涉款项承担连带清偿责任；三、被告石门县碧岩泉房地产开发有限公司承担保证责任后，有权在承担保证责任范围内向被告项小兵追偿；四、驳回原告马业勇的其它诉讼请求；五、驳回反诉原告项小兵的反诉请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44962元，诉讼保全申请费5000元，反诉案件受理费3064元，合计53026元，由马业勇负担4842元，项小兵负担28184元，石门县碧岩泉房地产开发有限公司负担20000元。常德市中级人民法院对一审认定的事实予以确认。常德市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的《合伙协议》是否具有法律效力?二、双方签订的《退伙协议书》是否具有可撤销情形?三、对双方存在争议的各项金额应如何认定?2007年7月8日，项小兵与马业勇签订《合伙协议》。项小兵认为，合伙双方均不具备房地产开发资质，不得从事房地产开发经营业务，从而主张《合伙协议》违反行政法规强制性规定无效。二审法院认为，马业勇在2009年9月17日与天城公司签订了《项目开发责任书》，天城公司作为“楚榭·东岸”住宅楼的房地产开发经营主体，委托马业勇负责该住宅楼工程项目的具体实施，虽双方约定是由马业勇独立核算，自负盈亏，但对外，马业勇仍是代表天城公司从事房地产开发经营活动，所以不宜认定马业勇没有房地产开发经营资格。参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款的规定，应认定马业勇与项小兵签订的《合伙协议》有效。故对项小兵关于《合伙协议》无效，相应《退伙协议书》亦无效的主张，不予支持。项小兵认为签订《退伙协议书》是马业勇以胁迫手段所致，具有可撤销的情形，因其没有提供充足的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对项小兵的该上诉理由不予支持。对于该《退伙协议书》中违约金过高的问题，一审法院依据民间借贷利率的法定上限及项小兵违约情况酌定为按年利率24％的标准计算并无不当，予以支持。项小兵称在合伙期间由其出具借条与马业勇共同向杨华国及其配偶熊翠珍借款24.9万元，该款项全部交付给马业勇，而在《退伙协议书》中未将其中的4.9万元纳入结算范围，从而主张从马业勇的诉讼请求金额中扣减13.818万元。马业勇则认为双方退伙结算时只涉及杨华国、熊翠珍借款20万元的争议，另外的4.9万元系其个人与熊翠珍之间的交易往来。二审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，项小兵应在法院确定的举证期限内，提交涉及该4.9万元的相关证据，而其在一审提交的证据仅能证明杨华国、熊翠珍于2009年7月18日、7月31日通过银行转账方式三次向马业勇分别交付4.9万元、5万元、15万元，其中的15万元经熊翠珍确认系出借给项小兵搞开发之用而将款项打入马业勇账户，对剩下的9.9万元为何打入马业勇账户，熊翠珍未予确认。故对项小兵的该项主张，不予支持。对于马业勇支付给欧弘星8万元系项目共有资金还是马业勇个人出资的问题，二审法院认为，《退伙协议书》不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条规定的合同无效、可撤销情形，《退伙协议书》合法有效，各方当事人应当按照约定履行自己的义务。对该笔款项的争议解决方式，《退伙协议书》中约定由项小兵在2013年6月30日前举证确认，否则视为项小兵认可该款项系马业勇个人出资。现无证据表明项小兵依照《退伙协议书》约定在2013年6月30日前举证证明该款项支出系项目共有资金，即使是在之后的诉讼中提交的天城公司楚榭东岸项目部2010年10月8日中国银行转账支票存根及银行对账单也不能达到此证明目的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，对项小兵关于支付欧弘星8万元款项属于项目共有资金的主张，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44962元，由项小兵负担。湖南省人民检察院抗诉称，根据马业勇与项小兵签订的《原楚榭东岸项目开发合伙人马业勇（退伙）出资、补偿清算一览表》及《退伙协议书》的约定，马业勇自2008年7月至2011年8月期间投入合伙项目的资金172.712万元，按月息2％（月利率20‰）的标准从出资之日起算至2012年12月底共计77.422万元，合伙项目可得利益按出资金额补偿172.712万元，马业勇合伙期间工资报酬20万元，共计442.843万元作为马业勇的退伙买断金，此外，项小兵还需按月利率20‰向马业勇支付买断金付清截止日前的利息，双方还约定，如项小兵逾期未付，则按未付金额日万分之十支付违约金。意即，直至项小兵付清马业勇所有买断金的前月，项小兵对于未付部分的买断金需要支付月利率20‰的利息，原审法院亦依据该约定进行了计算和判决，因此，马业勇未获给付部分的资金利息损失已经得到弥补。原审法院在马业勇实际损失已被填补的基础上，再判决按照24%的年利率计算高额违约金，远高于其实际损失的30%，违背法律规定，适用法律确有错误，请依法再审。项小兵申诉称，同意检察院抗诉意见。另外，原审判决项小兵将退伙款支付给无独立请求权的第三人，判决错误。支付给欧弘星的8万元不应计算为马业勇的投资款。马业勇收取的杨华国、熊翠珍的4.9万元应从其投资款金额中扣减。马业勇答辩称，违约金是双方在退伙协议中明确约定的，抗诉机关认为原审判决适用法律错误依据不足。申诉人的申请超出了本案审理范围，本案审理范围仅限于抗诉支持范围。请求驳回抗诉。本院再审期间，申诉人项小兵向本院提交了下列证据材料：1、中国银行进账单、对账单；2、中国银行转账支票存根，存根记载“马20万，项8万”，以上两份证据拟证明楚榭东岸项目部2010年10月8日向马业勇转账28万元，其中8万元是项目部使用；3、王蒙华、梅耀坤、白绍炎、欧仁忠、伍同支证词；4、中国银行转账支票存根；5、领款凭条，以上七份证据拟证明马业勇2010年11月19日支付给欧仁忠父子的8万元是2010年10月8日项目部转账给马业勇的；6、银行查询记录；7、龚建平证词，以上两份证据拟证明项小兵于2013年6月26日向银行查询转账记录，6月27日派人向马业勇举证证明8万元系项目部转账给马业勇支付欧弘星拆迁款；8、熊翠珍证词；9、庭审笔录；10、熊翠珍、杨华国活期存款对账单、存款凭证、取款凭证；11、熊翠珍收据。8-11项证据拟证明项小兵向熊翠珍、杨华国夫妇借款25万元，熊翠珍转账给马业勇24.9万元，付现金1000元，此款已由项小兵全部偿还；马业勇除向熊翠珍购买过一份保险外，双方无其他经济往来。经庭审质证，马业勇对项小兵提交的证据1、2、4、9、10、11真实性和合法性无异议，但对其关联性有异议，认为不能达到其证明目的；对证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，马业勇对项小兵提交的证据1、2、4、9、10、11真实性未提出异议，对项小兵提交的证人证言虽提出异议，但未提供证据予以反驳，且上述证据均与本案事实存在关联，故本院对项小兵提交的上述证据的证明力予以确认。本院再审查明，2010年10月8日，天城公司楚榭东岸项目部向马业勇转账支付28万元，支票存根栏备注：“马20万、项8万”。2010年11月19日，天城公司楚榭东岸项目部向欧弘星转账支付20万元拆迁款，马业勇支付欧弘星8万元拆迁款。为合作开发，项小兵于2009年向杨华国、熊翠珍夫妇借款24.9万元，因马业勇管理合伙账目，借款转入马业勇指定的账户。其中，熊翠珍于2009年7月18日通过银行转账方式两次向马业勇分别交付4.9万元、5万元。2009年7月31日，杨华国、熊翠珍夫妇通过银行转账方式向马业勇交付15万元。上述借款项小兵已于2012年5月20日偿还给杨华国、熊翠珍夫妇。另查明，马业勇曾因购买保险于2010年12月10给熊翠珍转账0.16万元，双方无其他经济往来。本院再审查明的其他事实与原审一致。本院认为，本案再审的争议焦点是：一、本案的审理范围问题。二、对双方存在争议的8万元和4.9万元如何认定问题。三、原审按月利率20‰计算违约金是否违反法律规定。四、原审判决将退伙款支付第三人天城公司是否错误。一、关于本案审理范围问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三第一款规定：人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款规定：人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。第五百五十二条规定：最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。从以上规定可以看出，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》对于再审案件的审理范围问题，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》作了不同规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十二条的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定不再适用。故本案的审理范围不仅限于抗诉机关抗诉范围，申诉人项小兵的申诉请求亦属本案审理范围，被申诉人马业勇辩称本案只能在抗诉机关抗诉范围内审理的理由不能成立，本院不予支持。二、关于对双方存在争议的8万元和4.9万元如何认定问题。对于马业勇2010年11月19日支付给欧弘星8万元拆迁款来源，项小兵认为是2010年10月8日楚榭东岸项目部转账给马业勇的8万元，马业勇则称是其个人款项。对于2010年10月8日支票存根上备注的“马20万、项8万”，双方对其中的“马20万”是指马业勇向项目部的借款没有异议，但对其中的“项8万”有不同看法，项小兵认为“项8万”是项目部8万，马业勇认为“项8万”是项小兵个人8万，并提供一份银行交易记录，证明其银行帐户2010年10月8日进账28万元后，他当天就从银行取出8万元给了项小兵。但项小兵对此予以否认，称没有收到这8万元。因此，对于支付给欧弘星的8万元，如果马业勇主张系其个人款项，则应举证证明项目部转账的8万元其已交付给项小兵。但马业勇提供的银行交易记录仅证明其账户余额少了8万元，不能证明其已将8万元交付给项小兵，其应承担举证不能的诉讼后果。在马业勇不能证明其已将项目部转账的8万元交付给项小兵的情况下，项小兵主张马业勇支付给欧弘星的8万元不能认定为马业勇的个人投资款，理由成立，本院予以支持。该款本金、可得利益及资金利息共计20.96万元不能计入马业勇的退伙买断金。项小兵称在合伙期间其向杨华国、熊翠珍夫妇借款24.9万元，该款项全部交付给马业勇，且24.9万元已由项小兵偿还给杨华国、熊翠珍夫妇，而在《退伙协议书》中未将其中的4.9万元纳入结算范围，从而主张从马业勇的诉讼请求金额中扣减13.818万元。马业勇辩称虽然24.9万元全部转入他的账户，但只有20万元用于合伙事务，另外4.9万元系项小兵私人所借，只是从其账户过账，其已将该4.9万元交付给项小兵。但马业勇未提供其已将4.9万元交付给项小兵的证据，且项小兵亦予以否认，故不能认定马业勇已将4.9万元交付于项小兵的事实。项小兵申诉称应从马业勇的退伙款中扣减本金4.9万元、可得利益4.9万元和资金利息4.018万元，共计13.818元，本院予以支持。原审法院确认项小兵应付马业勇退伙买断金336.803万元，减去上述两项20.96万元和13.818万元，本院确认项小兵应付马业勇退伙款为302.025万元。三、原审按月利率20‰计算违约金是否违反法律规定。湖南省人民检察院抗诉称，根据双方约定，项小兵需按月利率20‰向马业勇支付买断金付清截止日前的利息，因此，马业勇的资金利息损失已经得到弥补。原审法院在马业勇实际损失已被填补的基础上，再判决按照20‰的月利率计算高额违约金，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：合同双方可以对违约金进行约定，如约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。项小兵、马业勇等签订的《退伙协议书》约定，本协议签订后2日内和10日内，项小兵向天城公司分别支付47万元和100万元，退伙买断金余额在2013年6月30日前付清，项小兵还需另行向马业勇支付付清余额截止日前月利率20‰的利息。还约定，如项小兵逾期未付，则按未付金额日万分之十支付违约金。依据该约定，项小兵需要对2013年6月30日前未付清的退伙买断金按月利率20‰支付利息，不需要对2013年6月30日之后至付清之日止期间再按月利率20‰支付利息。因此，马业勇只是对于2013年6月30日前的利息损失得到弥补，此后的利息损失并未得到弥补。原审法院综合本案项小兵违约情形和马业勇实际损失情况，参照同期民间借贷利率上限对双方约定的违约金进行适当下调，按月利率20‰计算逾期付款违约金，并未违反法律规定。四、项小兵申诉还提出原审判决项小兵将退伙款支付给无独立请求权的第三人天城公司，违反法律规定。本案诉讼各方在《退伙协议书》中明确约定由项小兵向第三人天城公司履行马业勇退伙款、利息和违约金等债务，在一审庭审中各方又对上述债务履行方式再次进行了确认，原审法院依据上述约定判决项小兵向第三人天城公司支付马业勇退伙款，并无不当。项小兵该申诉理由不能成立，本院不予支持。综上，项小兵申诉部分理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市中级人民法院（2014）常民二终字第17号民事判决和湖南省石门县人民法院（2013）石民二初字第139号民事判决第一项、第五项；二、维持湖南省石门县人民法院（2013）石民二初字第139号民事判决第二、三、四项；三、项小兵于本判决生效后十日内向常德天城置业有限公司支付马业勇违约金1.6327万元、退伙款302.025万元、退伙款利息33.843万元，并按月利率20‰的标准支付前述退伙款和利息自逾期之日（其中20万元自2013年1月5日起计算，余款315.868万元自2013年7月1日起计算）至清偿之日止的违约金。四、驳回项小兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费44962元、诉讼保全申请费5000元、反诉案件受理费3064元，二审案件受理费44962元，合计97988元，由马业勇承担20842元，项小兵承担57146元，石门县碧岩泉房地产开发有限公司承担20000元。本判决为终审判决。审 判 长  刘前进代理审判员  林 峰代理审判员  罗婷玉二〇一六年八月二十三日书 记 员  沈 雅