广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1844号
上诉人（一审被告）：广西天德永餐饮投资有限公司，住所地：广西平果县马头镇朝阳街126号江湾丽景住宅小区A幢1层商铺。
法定代表人：杨柳青，董事。
委托诉讼代理人：黄成春，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西平果永昌装饰有限公司，住所地：广西平果县马头镇教育路270号。
法定代表人：黄鸢，总经理。
委托诉讼代理人：李汉中，广西百澄律师事务所平果分所律师。
上诉人广西天德永餐饮投资有限公司（以下简称天德永公司）因与被上诉人广西平果永昌装饰有限公司（以下简称永昌公司）装饰装修合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2017）桂1023民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天德永公司上诉请求：改判上诉人不承担过高的工程欠款违约金，并依法确定上诉人应承担的诉讼费比例。事实和理由：原合同约定和一审法院确定的每日5‰违约金计算方式过高于被上诉人的实际损失及法律规定的最高比例，显失公平损害了上诉人的合法权益，违约金损失应参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》执行。本案上诉人逾期支付工程款的责任主要在于被上诉人，被上诉人提出过高的违约金属于恶意诉讼，过高请求部分的诉讼费应由被上诉人承担而不应由上诉人全部承担。
永昌公司辩称，当事人签订的两份合同是双方的真实意思表示，其中违约金的约定并不违法。违约金属于惩罚性质，应按合同的约定计算，不能按银行利率计算。本案违约金应从2015年8月6日起计算。请求二审法院判决由上诉人支付工程款29636元及违约金155275.80元给被上诉人，并由上诉人负担本案一二审诉讼费用。
永昌公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付装修工程款29636元及违约金152605.18元。
一审法院认定事实：2015年4月1日，原告永昌公司作为乙方与杨柳青作为甲方签订一份编号为YCZSA0001183号《装饰工程合同》，约定工程名称及地点为中环杨姐生蚝店。承包范围为室内装饰设计及施工（详见施工项目报价表）。合同价款（见装饰合同附件施工项目报价表及增减项目表）；工程施工安装内容及施工安装费用以本工程报价为依据，并以实际工程量计算总造价，经双方协商同意后签字生效的增减项目，或者甲方签字认可的工程量，均另行计费。工期为90个工作日。乙方指派陈启鹏为乙方驻工地项目经理及工程监理负责合同履行。工程价款支付及工程结算：甲方已向乙方支付设计与施工定金37000元，此定金可在交第一笔工程款时抵入工程装修款；双方签订合同时，甲方必须向乙方支付工程装修65%首批工程款（即预算总造价的65%）；乙方在施工过程中，基本完成木工框架时，油漆及墙面材料进场前，甲方须向乙方支付第二批工程款即总造价的30%（工程款支付到中期结算的95%）；乙方所施工的项目全部竣工后，三天内经甲方全面验收合格后一次性支付工程装修余款（即工程总造价的5%）给乙方。一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应当赔偿；甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二次工程款，每延误一日，应当向乙方支付延迟部分工程款的5‰违约金。双方还就其他权利义务进行约定。杨柳青作为甲方代表签字，乙方代表由王政高签字，并加盖永昌公司的公章。2015年4月3日，王政高在该《装饰工程合同》的末页空白处书写“工程装修付款方式分为三个阶段：第一阶段开工前付总工程预算款30%，第二阶段付总工程预算款50%（2015年5月30日之前付款，第三阶段付总工程结算尾款（2015年6月30日之前付款）”字样，并加盖永昌公司公章。2015年4月16日，原告作为乙方与黎金签订一份编号为YCZSA0001184号《装饰工程合同》，约定工程名称及地点为平果县江滨路超级罗先生，工期为60个工作日。其他内容与编号为YCZSA0001183号《装饰工程合同》内容基本一致。后原告依约进行施工。2015年6月30日，原告出具《施工项目结算表》和《代购主材结算表》，记载中环杨姐生蚝店，工程总造价为131318元，代购主材结算总造价为5031元。2015年7月16日，原告出具《施工项目结算表》和《代购主材结算表》，记载超级罗先生江滨店，工程总造价为77771元，水电改造工程造价为17380元，代购主材结算总造价为3202元。上述《施工项目结算表》和《代购主材结算表》均有甲、乙方双方代表签字确认，并在“施工受托方”加盖永昌公司、在“施工委托方”加盖天德永公司的公章。庭审中，被告对《施工项目结算表》和《代购主材结算表》记载的款项数额没有异议，双方确认已付工程款总额为198500元。另外，杨柳青是被告天德永公司的股东及法定代表人，黎金为被告天德永公司的登记股东。
一审法院认为，综合各方诉辩意见，本案的争议焦点为：一是天德永公司是否是本案适格被告；二是原告请求天德永公司支付装修工程款29636元及违约金152605.18元是否有依据。关于焦点一。虽然原告签订的两份《装饰工程合同》是分别与杨柳青、黎金签订的，但是杨柳青是天德永公司的法定代表人，黎金是天德永公司的股东，而天德永公司均在涉案合同项下的《施工项目结算表》和《代购主材结算表》盖章确认，可见，杨柳青和黎金的签约行为属于职务行为，天德永公司的盖章行为是对杨柳青、黎金的签约行为进行了追认，该《装饰工程合同》的合同当事人是天德永公司，天德永公司是本案适格的被告。关于焦点二。双方当事人签订的《装饰工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同。原告已依约履行了合同义务，双方盖章确认的《施工项目结算表》和《代购主材结算表》分别记载了两份合同项下的工程款数额。其中编号为YCZSA0001183号《装饰工程合同》项下即杨姐生蚝店工程款为131318元，代购材料款为5031元，而原告自愿对工程款部分按95%计算即124752元，这是其对自身权利的处分，没有违反法律规定，也没有损害国家、集体或他人的合法权益，该院依法照准，故该项装修工程的总价款应为129783元（124752元+5031元）。编号为YCZSA0001184号《装饰工程合同》项下即超级罗先生江滨店工程款为95151元，代购材料款为3202元，故该项装饰工程的总价款应为98353元（95151元+3202元）。上述两项合计228136元，扣除双方确认的已付工程款198500元，尚欠款项总额为29636元。因此，原告主张被告支付尚欠的上述工程款项，于法有据，该院予以支持。对于违约金的问题。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方在《装饰工程合同》中约定了被告未按时支付第二批工程款时，应按延迟天数,就延迟部分的5‰支付违约金。但是庭审中，双方均表示已付的工程款198500元不能确认是何时支付哪个工程的款项，违约金的计算基数不明确，而双方于2015年7月16日确认工程款数额，被告最后一次付款时间为2016年10月19日，因此，被告应自2016年10月20日起至本案生效判决确定的履行期限内实际支付之日止，以实际尚欠款项数额为基数，按日5‰，计算违约金给原告，原告的主张超过部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款之规定，判决：一、被告天德永公司支付装饰工程款项29636元给原告永昌公司；二、被告天德永公司支付违约金（违约金计算：自2016年10月20日起至本案生效判决确定的履行期限内实际支付之日止，以实际尚欠款项数额为基数，按日5‰计算）给原告永昌公司。案件受理费3944元，由被告天德永公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方当事人的意见，本案二审中争议的焦点为：被上诉人主张的违约金计算方式是否过高，应否调整。
关于焦点，上诉人对一审判决确定的欠付装饰工程款数额29636元无异议，本院予以确认。对于双方当事人合同约定的如未按约定期限支付工程款则应以每日5‰计算违约金是否过高的问题，本院认为，被上诉人没有证据证实因上诉人迟延支付装饰工程款所造成的实际损失数额，其损失应当为未付工程款部分的利息，双方当事人合同约定的违约金计算方式过高于被上诉人的实际损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，上诉人主张约定违约金过高请求予以调整有法律依据，理由成立，本院予以支持。本案违约金应当以中国人民银行同期同类逾期贷款利率为标准计算。一审判决确定的违约金计算方式不当，本院予以纠正。本案被上诉人根据上诉人迟延支付工程款的事实和根据合同的约定主张相应的违约金，不属于恶意诉讼，虽本院对违约金作相应调整但上诉人仍属于责任承担人，故本案诉讼费应由上诉人负担。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持平果县人民法院（2017）桂1023民初952号民事判决第一项；
二、变更平果县人民法院（2017）桂1023民初952号民事判决第二项为：由上诉人广西天德永餐饮投资有限公司支付给被上诉人广西平果永昌装饰有限公司违约金（违约金计算：自2016年10月20日起至本判决确定的履行期限最后一日止，以尚欠款项29636元为基数，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率为标准分段计付）；
三、驳回被上诉人广西平果永昌装饰有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费3944元，二审案件受理费3944元，均由上诉人广西天德永餐饮投资有限公司负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕。逾期履行的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一七年十一月十三日
书记员 杨翕淳