山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊商终字第44号
上诉人（原审被告）：聊城高新区鼎昇牧业养殖专业合作社（原聊城开发区鼎昇牧业养殖专业合作社）。住所地：聊城市高新区韩集乡前姜村。
法定代表人：石正雪，理事长。
委托代理人：路林，山东致楷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张振国，男，农民。
委托代理人：贾桂红，茌平新政法律服务所法律工作者。
上诉人聊城高新区鼎昇牧业养殖专业合作社（以下简称鼎昇牧业合作社）因与被上诉人张振国养殖回收合同纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2014）茌商初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鼎昇牧业合作社的法定代表人石正雪、委托代理人路林，被上诉人张振国及其委托代理人贾桂红，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月5日，鼎昇牧业合作社与张振国经自愿协商，签订《鼎昇饲料公司肉鸡养殖合同》一份，实行合作养殖。合同约定：鼎昇牧业合作社向张振国提供优质的鸡苗，安全高效的生态保健饲料。鸡苗前七天保证成活率98%，如死亡率过高，张振国要保留鸡爪，到七天时通知鼎昇牧业合作社，鼎昇牧业合作社认定后签字备案，在此期间确实无法饲养的，鼎昇牧业合作社承担鸡苗损失、药费，张振国承担煤费、人工费、饲料费。回收标准约定为：出栏时肉鸡必须健康无病（无鸡瘟、无鸡痘、无脱毛、无皮炎），平均体重不低于4.5市斤，单只重在4.3市斤至7市斤之间。计算单只重以4.5市斤为标准体重，料肉比按1.8：1计算，结余部分归张振国，超出部分在盈利中扣除。走鸡时的数量按95%回收标准计算，超出部分结算时在张振国的利润中扣除鸡苗款。出栏时结算标准：（1）毛鸡体重达标的按如下计算公式计算：走鸡总斤数÷标准体重4.5斤×2.5元（单只利润）；（2）单只重不达标的转成市场鸡，毛鸡按市场价格结算，苗、饲料、药按单据结算，且要求卖鸡3天内来公司结算，把养殖亏损款补交到公司。并约定鼎昇牧业合作社按合同回收张振国合格的肉鸡。同日，张振国从鼎昇牧业合作社进鸡苗5000只。养殖期间，为饲养该批肉鸡，鼎昇牧业合作社为张振国提供了养殖所需的饲料及药品。该批肉鸡养成后，张振国按照合同约定交由鼎昇牧业合作社回收了13370斤肉鸡，每斤按4.3元计算，合计价款57491元。现鼎昇牧业合作社以张振国未还清鸡苗、饲料及药品款共计29019元为由，向原审法院提起诉讼，要求判如所请。
庭审中，张振国认可鼎昇牧业合作社提供的3张送料单据及2张送药单据，合计价款为22323.6元。其余15张单据因不是本人签名，张振国不予认可。
原审法院认为：鼎昇牧业合作社与张振国在自愿平等的基础上签订的《肉鸡养殖合同》，意思表示真实，合同内容不违反法律的禁止性规定，应属有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。在该合同中，双方已就毛鸡出栏时结算标准进行了具体约定，对毛鸡体重达标的及单只不达标的按照两种计算方式予以区分结算。本案中，鼎昇牧业合作社在计算结算款时，是按走鸡总斤数除以鸡苗数作为衡量该批肉鸡不达标的标准，以此全部肉鸡按不达标鸡的结算方式予以核算，而并没有按照合同约定具体区分达标及不达标鸡的数量，按各自的计算方式予以核算。另外，根据查明的事实和认定的证据，鼎昇牧业合作社回收张振国的肉鸡款57491元，足以顶抵鼎昇牧业合作社的鸡苗款10000元和张振国认可的饲料款及药品款22323.6元，不能证实张振国尚欠鼎昇牧业合作社其他款项。当事人对自己主张的事实有责任提供证据予以证明，无证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。鼎昇牧业合作社主张其与张振国存在债权债务关系，但其提供的证据不足以证明其所主张的事实。据此，根据谁主张、谁举证的原则，鼎昇牧业合作社不能提供充分的证据证明其主张成立，应承担举证不能的法律责任。在此情况下，对于鼎昇牧业合作社在本案中的主张，不能予以支持。在鼎昇牧业合作社有相应的证据证明其主张时，可以就此另行主张权利。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告聊城开发区鼎昇牧业养殖专业合作社的诉讼请求。案件受理费526元，由原告聊城开发区鼎昇牧业养殖专业合作社负担。
上诉人鼎昇牧业合作社不服一审判决，上诉称：一、一审判决对鸡苗单价认定不当。一审中上诉人已向法院提交了被上诉人收到鸡苗的收到条，收到条上明确注明鸡苗的数量5000只及单价2.6元，该收到条是由被上诉人亲自书写，不存在任何争议。一审判决仅凭被上诉人单方之言就直接认定鸡苗单价为2元显属不当。二、一审判决对被上诉人收到的药品数量及饲料数量认定错误。对于被上诉人收到药品的11张单据及饲料的9张单据，上诉人对于被上诉人不认可的单据进行了补充举证，提交了与被上诉人的通话录音，申请了证人出庭，能够充分证明被上诉人所述显然不成立。三、一审法院适用法律不当。一审判决在举证责任上适用法律不当，上诉人已经提交了相关充分证据给予证实，而被上诉人对其异议未提交任何相关证据给予印证。一审法院未能综合、全面、客观的认定上诉人所提交的全部证据，无视鸡苗养殖常理，以上诉人证据不足驳回诉求，显属适用法律不当。四、本院一审开庭两次后，不知何因，变更了承办法官，并进行了第三次庭审，对上诉人的意见一概否定，速速作出了与另两类似案件格格不入的判决，程序显失公正。综上，请求撤销原判，给予发还重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人张振国辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，驳回上诉。一、一审判决对鸡苗单价认定并无不当。在一审庭审中，被上诉人张振国只认可鸡苗的数量5000只，但对鸡苗单价并未认可上诉人主张的单价2.6元。对于上诉人据以主张权利的收据，被上诉人持异议态度。针对该问题，上诉人方在庭审中曾做如下陈述“下一步可以提供相关的证据或者该条的书写情况后向合议庭再报告”。在该情况下，审判长问：“对收据原告方是否需要鉴定？如需鉴定，7日内向本院提交申请，否则有可能承担不利后果，原告是否听清？”上诉人方回答：听清了。也就是说上诉人不持异议。事后，上诉人在法院指定的期限内既未提交鉴定申请，也未提供相关证据，更未向合议庭报告条的书写情况，是上诉人权利的放弃，理应由其承担举证不能的法律后果。基于此，一审法院根据被上诉人的自认行为认定鸡苗单价2元并无不当。二、一审判决对被上诉人所收到的药品数量及饲料数量认定准确。对于上诉人提交的饲料单据9张，药品单据11张，被上诉人认可饲料单据3张，药品单据2张，其余单据15张不是本人签字而持异议。对于该问题上诉人当庭并未提交证据进一步证明自己的主张。于是庭审中一审法院又给上诉人指定了14天的举证期限，在该期限内，上诉人并未向法院提交任何书面的延期举证申请，而是在超过法院指定期限多日后，才补充证据。证据本身的瑕疵以及上诉人与证人的特殊关系，致使上诉人的证据不足以证明其主张的事实。基于以上事实，一审法院对被上诉人收到的药品数量及饲料数量认定准确。三、一审法院适用法律正确。一审法院在举证责任上适用法律正确，上诉人对自己的主张并未提交充分证据予以证实，对其主张不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《中华人民共和国民事诉讼法》之规定做出的判决适用法律正确。四、一审法院程序合法，合议庭人员的调整是法院内部根据其自身规定进行重组，不是当事人直接参与的问题。在第三次庭审中，审判长对上诉人的意见并非一概否定，根据案情需要直接询问双方当事人一些问题，双方对前两次开庭已经陈述的问题不再要求重复叙述，只是对法庭的询问进行直接回答，即一审法院程序未显失公正。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，二审法院不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。
二审中，上诉人提交了证据一：其给被上诉人运送饲料和药品而制作的经营历程，是在电脑里对客户的经营历程形成的客观轨迹，经手人注明是张同国的全部是药品，注明是刘吉利的全部是饲料。该历程一旦形成，事后无法更改。拟证明上诉人已给被上诉人运送了本案所涉的全部饲料和药品。
证据二：上诉人方负责发料的保管员纪雁在平时工作过程中的工作日志，比较详细的记载了给被上诉人运送饲料的种类、数量、运送人及日期。该日志形成后，也无法补充修改。拟证明上诉人已给被上诉人运送了本案所涉的全部饲料和药品。
证据三：聊城市电视台记者采访的视频一份，该视频对本案所涉证人、被上诉人及代理人、一审法官进行了录音录像采访。拟证明上诉人所述内容完全属实，被上诉人刻意回避事实，刻意强调让上诉人提供相应证据。
被上诉人经质证对证据一、二的真实性有异议，认为按上诉人所讲在一审中就应该存在，二审提交不符合民事诉讼法规定的新证据的要求。对证据三的质证意见为：该视频进行过剪辑，该视频的采访记者和上诉人有多年业务关系。视频中的证人张某所经手的饲料在一审庭审中我方当事人针对张振国本人签名的都是认可的，张某的叙述失去了客观真实性，进一步证明了被上诉人在一审中就一直质疑的证人与上诉人的利害关系。视频中的证人宋某、韩某的证言在一审庭审中也已进行了陈述，而在视频中证人否认被上诉人的所有收料行为，实际上被上诉人认可部分饲料，对自己不签名，没收到的不予认可，产生这种情况的前提是上诉人与被上诉人在养殖结束后肉鸡结算时被上诉人已将所有的单据交与上诉人，才导致案件中饲料的数量与上诉人主张的有偏差。总之，视频资料不能证明上诉人要证明的问题。
因被上诉人不认可2013年9月5日的《今收条》是其本人书写，故本院民四庭针对上述收到条是否为被上诉人书写委托技术室进行鉴定，技术室以“在提取样本过程中，经承办人认真工作，张振国认可标时‘2013年9月25日’的《今收条》系自己填写。现你庭委托事项已解决，本案不再启动对外送检。”为由，将鉴定材料退还民四庭。
二审查明：双方签订的肉鸡养殖合同第四条第五项约定：“每批合同鸡饲料时间为42±3天，但每只鸡吃够8.5市斤颗粒饲料时可出售毛鸡，……”被上诉人于2013年9月5日为上诉人出具收到条，内容为：“今收到鸡苗5000只×2.6元张振国”。被上诉人认可养殖该批肉鸡的出栏时间大约40天，养殖所需的药品和饲料均为上诉人提供，并认可收到上诉人饲料144袋，40千克／袋，共计22323.6元，收到上诉人药品共计705元。经本院做调解工作，上诉人的调解意见是同意被上诉人给付欠款20000元，被上诉人的调解意见是同意给付被上诉人10000元，因双方调解意见差距过大致调解未果。
本院二审查明的其他案件事实同原审判决认定。
本院认为：本案的争议焦点为，一、原审法院审理程序是否合法；二、被上诉人是否应支付上诉人鸡苗款、饲料款、药品款共计29019元及相应利息。
关于第一个焦点问题，上诉人主张原审法院更换合议庭成员程序显示公正，经查看原审卷宗，第三次庭审笔录中已询问双方是否申请回避，双方均不申请回避，故上诉人主张的原审法院审理程序显示公正不成立。
关于第二个焦点问题，就上诉人已认可标时“2013年9月25日”的《今收条》系自己填写，故本院据此认定被上诉人应当支付上诉人的鸡苗款为13000元（5000只×2.6元／只）。被上诉人认可养殖该批肉鸡的出栏时间大约40天，养殖所需的药品和饲料均为上诉人提供，但其仅认可收到上诉人22323.6元的饲料及705元的药品与常理不符。上诉人针对其主张在一审中提交了送料单据9张，送药单据11张，张同国与被上诉人的录音，张同国、姜圣华、吴顺西到庭的证人证言，原审法院还对吴顺西之妻宋冬梅作了调查笔录。依据双方签订的肉鸡养殖合同，每只鸡吃够8.5市斤颗粒饲料时可出售毛鸡。被上诉人养鸡5000只，依据合同约定需要饲料8.5×5000＝42500市斤。上诉人提交的9张送料单共计469袋饲料，每袋40千克，共计18760千克，等于37520市斤，并未超出5000只鸡所需的饲料42500市斤，排除鸡苗死亡的因素，被上诉人养殖5000只鸡，用37520市斤饲料不超出正常的范围。虽然被上诉人不认可收到上述37520市斤饲料中的部分饲料，但上诉人提交的送料单、经营历程、工作日志中的数量均一致，且工作日志系当时的原始记录，上诉人提交的上述证据能够印证被上诉人使用上诉人的饲料37520市斤，共计67023元的事实。张同国的证言及录音能够证明被上诉人收到药品的事实，结合被上诉人针对所收到饲料的陈述，本院认定被上诉人收到了上诉人7208元的药品。综上，被上诉人应当支付上诉人鸡苗款、饲料款、药品款共计87231元，扣除上诉人回收被上诉人的肉鸡款57491元，被上诉人应当支付上诉人鸡苗款、饲料款、药品款共计29740元。因上诉人仅主张29019元，故针对上诉人的该诉讼请求本院依法予以支持。因双方签订的养殖合同中并没有关于利息的约定，故被上诉人要求上诉人给付利息的诉讼请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实不清，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省茌平县人民法院（2014）茌商初字第323号民事判决；
二、被上诉人张振国于判决生效后十日内给付上诉人聊城高新区鼎昇牧业养殖专业合作社鸡苗款、饲料款、药品款共计29019元；
三、驳回上诉人聊城高新区鼎昇牧业养殖专业合作社的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费525元，二审案件受理费525元，均由被上诉人张振国负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 董 慧
二〇一五年四月二十一日
书记员 田 哲