湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中刑终字第00127号
抗诉机关湖北省老河口市人民检察院。
原审被告人王定琦，男，出生于湖北省老河口市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月20日被抓获，同年9月1日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于老河口市看守所。
原审被告人徐峰，男，出生于湖北省老河口市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月20日被抓获，同年9月4日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于老河口市看守所。
湖北省老河口市人民法院审理老河口市人民检察院指控被告人王定琦、徐峰犯故贩卖毒品罪一案，于2015年4月15日作出（2015）鄂老河口刑初字第00054号刑事判决。原公诉机关老河口市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员张永海、陈力君、白云出庭支持抗诉。原审被告人王定琦、徐峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月4日下午，被告人王定琦接到老河口市仙人渡镇范某某要求购买甲基苯丙胺（冰毒）的电话，二人约定后，由被告人徐峰前往棉纺厂铁路旁把约0.5克的甲基苯丙胺卖给范某某，收款200元。二被告人为牟利，商议筹资贩卖甲基苯丙胺。同年8月10日，王定琦出资2000元交给徐峰，由徐峰找人购得约20克甲基苯丙胺，放在王定琦家。同月中旬的一天晚上，王定琦的朋友肖某某（另案处理）给王定琦打电话要购买甲基苯丙胺，后王定琦在自己家中卖给肖某某0.5克甲基苯丙胺，收款200元。
2014年初至8月中旬，被告人王定琦多次容留徐峰在其家中吸食甲基苯丙胺。
2014年8月20日，警察在老河口市委办公楼抓获正与他人交易毒品的被告人徐峰，并当场收缴疑似毒品白色晶体3包。同日，警察在王定琦家中将其抓获，并在其卧室床边桌上的泡沫盒子下查获疑似毒品白色晶体2包，在床下搜出吸毒工具“葫芦”4个。经检查，送检的白色晶体5包（共12.1克）中均检出毒品甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实有证人证言、理化检验意见书、被告人供述等证据。原审法院根据以上事实及证据，认定：被告人王定琦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币7000元；被告人徐峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币3000元。
原公诉机关老河口市人民检察院抗诉提出：本案中徐峰行为积极，起主要作用，应当认定为主犯，原审认定徐峰在贩卖毒品犯罪中系从犯错误，导致对其量刑畸轻。
原审被告人徐峰当庭辩称：贩卖毒品是共同商议，但钱和联系电话是王定琦给的，也是通过王定琦卖的毒品，其是从犯。
经二审审理查明，2014年8月4日下午，原审被告人王定琦、徐峰在王定琦家中吸毒，吸毒人员范某某电话联系王定琦购买毒品，由徐峰前往老河口市棉纺厂铁路旁，以200元的价格卖给范某某约0.5克甲基苯丙胺（冰毒）。
王定琦与徐峰为牟利商议筹资贩卖毒品，同年8月10日王定琦出资2000元，徐峰出资400元，由徐峰购得约20克甲基苯丙胺，二人吸食了一部分，剩下的放在王定琦家。同月中旬的一天晚上，王定琦在其家中以200元的价格，卖给吸毒人员肖某某（另案处理）约0.5克甲基苯丙胺。
2014年8月20日，民警冒充吸毒人员找王定琦购买毒品，王定琦遂联系徐峰去交易毒品，后民警在老河口市市委办公楼抓获正与他人交易毒品的徐峰，并当场收缴疑似毒品白色晶体3包。同日，民警在王定琦家中将其抓获，并当场查获疑似毒品白色晶体2包、吸毒工具“葫芦”4个。经鉴定，送检的白色晶体5包（共12.1克）中均检出毒品甲基苯丙胺成分。
2014年初至8月中旬，王定琦还多次容留徐峰在其家中吸食毒品。
上述事实，有经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人范某某的证言，证实2014年8月4日下午，其电话联系1898638****的手机买毒品，后定好在老河口市拦马河铁路旁边拿货，下午2点多，其看到一个男的站在那儿，就上去给了200元钱，对方给了其一小包冰毒，约0.5克。其回到仙人渡的家中，吸食了一部分。
2.证人肖某某的证言，证实其上中专时认识的王定琦，2013年初王定琦开始带其玩毒品，后来王定琦说他那里有货，需要的话就从他那里拿。2014年8月的一天晚上，其电话联系王定琦买毒品，后到王定琦家中买了200元的毒品，约0.5克。
3.辨认笔录及照片，证实范某某辨认向其卖毒品的人是徐峰；徐峰辨认买其毒品的人是范某某。
4.理化检验意见书，证实从徐峰处收缴的白色晶体3包（重0.8克）、从王定琦处收缴的白色晶体2包（重11.3克）中、从范某某处收缴的白色晶体1包（重0.1克），均检出甲基苯丙胺成份。
5.现场检测报告书，证实经现场检测，王定琦、徐峰尿液呈阳性。
6.扣押物品清单及照片，证实从王定琦处扣押白色晶体毛重13.6克、小称1台、“葫芦”4个等物；从徐峰处扣押白色晶体3袋。
7.抓获经过，证实2014年8月20日，民警分别在老河口市委大院、老河口市棉纺厂家属院，抓获徐峰、王定琦。
8.原审被告人王定琦的供述，供认2014年8月初的一天下午，其和徐峰在家里一起吸毒，一个仙人渡的男子打电话买200元的毒品，其让徐峰去送毒品，后徐峰将200元钱拿回来给其，这次卖了约0.4克毒品。后来，其向徐峰提议搞点毒品卖赚钱，徐峰同意了，两个人各出一部分钱购买毒品贩卖，由徐峰负责找人购买毒品。8月10日下午，其给了徐峰2000元钱，当天晚上，徐峰带着一包冰毒到其家中，约20克，其二人吸食了一部分，剩下的就放在其家中，其二人共同贩卖，赚的钱共同花。这些毒品放在徐峰那儿有两三包，还卖了一部分，其中在8月份的一天晚上，肖某某给其打电话说要买毒品，在其家中卖了200元的毒品给肖某某，约0.5克。8月20日中午，一个男子给其打电话说要买200元的毒品，其让徐峰去市委大院交易，在下午2点多，其就被抓获了。还供认，其提供毒品和徐峰一起吸，徐峰在其家里吸过3、4次毒。
9.原审被告人徐峰的供述，供认2014年8月初的一天下午，其和王定琦在王定琦家中一起吸毒，有个仙人渡的男子给王定琦打电话买毒品，王定琦说了地点并给其一包冰毒，约0.5克，让其送过去，后其在拦马河铁路处给了对方毒品，对方给了200元钱，其将钱给了王定琦。后其二人商量共同出资购买毒品贩卖，王定琦给其2000元，其出了400元，买了20克冰毒，共2400元，其二人卖了一部分，还吸食了一部分。还供认，王定琦让其免费吸食毒品，其在王定琦家里吸过3、4次毒。
另在二审审理过程中，本院依职权委托原侦查机关补充了下列证据：
1.原审被告人王定琦的供述，供认其外号叫平头。2014年8月的一天，有人联系其买毒品，其让对方找徐峰，并告知了徐峰的电话。
2.原审被告人徐峰的供述，供认2014年8月20日下午13时许，王定琦给其发短信说有人买毒品，其短信联系让对方到市委。过了一会儿，两个人骑着摩托车过来了，其与那两个人在市委办公楼下交易，在交易过程中，对方说是警察，然后就把其抓住了。王定琦外号叫平头。
3.老河口市公安局仙人渡派出所协警杜洪县出具的说明材料，证实其与民警王君轩扮成吸毒人员，找一个外号平头的人买毒品，平头让其到老河口市市委大院拿毒品，其二人驾驶摩托车到该地后，抓获贩毒人员徐峰。
4.抓获经过，证实民警在抓获吸毒人员范某某后，得知毒品是从一个外号平头的人处购买。2014年8月20日，民警冒充吸毒人员与平头联系，后在老河口市市委办公楼楼下抓获徐峰，在老河口市棉纺厂家属院抓获王定琦。
上述证据经开庭举证、质证，证据来源合法、有效，检察员及二被告人均认可，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王定琦伙同原审被告人徐峰贩卖毒品甲基苯丙胺12.6克，单独贩卖毒品甲基苯丙胺0.5克，其行为均构成贩卖毒品罪；王定琦多次容留徐峰吸食毒品，构成容留他人吸毒罪。王定琦一人犯两罪，依法应数罪并罚。王定琦、徐峰到案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。原审认定“由王定琦出资2000元，交给徐峰购买毒品。”经查，徐峰在侦查阶段、二审检察机关讯问时均供述称，王定琦出资2000元，其出资400元，共2400元购买毒品。虽在二审开庭时，徐峰辩称其没用自己的400元，但综合全案证据来看，应当认定为二人共同出资2400元。故原审关于购买毒品的出资金额认定有误，二审予以纠正。另原审认定徐峰贩卖甲基苯丙胺13.1克有误，经查，本案第二次贩卖毒品系王定琦个人行为，徐峰并未参与，应认定徐峰贩卖毒品2次，数量为12.6克，故二审予以纠正。抗诉机关提出，原审认定徐峰在贩卖毒品犯罪中系从犯错误，导致对其量刑畸轻。徐峰辩称，贩卖毒品是共同商议，但钱和联系电话是王定琦给的，也是通过王定琦卖的毒品，其是从犯。经查，在本案中，徐峰与王定琦为牟利，商议共同出资贩卖毒品，在出资时，徐峰出资400元；在购买毒品时，由徐峰联系购买毒品；在贩卖毒品时，徐峰又积极参与贩卖，应当认定徐峰行为积极，与王定琦不区分主从犯。原审认定徐峰为从犯错误，导致量刑不当。该抗诉意见成立，本院予以采纳。徐峰的辩解不能成立，不予支持。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省老河口市人民法院（2015）鄂老河口刑初字第00054号刑事判决第一项：即被告人王定琦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币7000元；
二、撤销湖北省老河口市人民法院（2015）鄂老河口刑初字第00054号刑事判决第二项：即被告人徐峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币3000元；
三、原审被告人徐峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月20日起至2021年9月19日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 胡永涛
审判员 闫建华
审判员 董芳芳
二〇一五年十二月二十五日
书记员 姜 珂