宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1463号
上诉人（原审被告）：宁夏可泰建筑工程有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清和南街536号。
法定代表人：金伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：张昭，宁夏辅德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马巍，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高小仙，女，1939年6月13日出生，汉族，无业，住浙江省临海市。
委托诉讼代理人：王海燕，宁夏合天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯仙芳，女，1961年9月16日出生，汉族，无业，住浙江省临海市。
委托诉讼代理人：王海燕，宁夏合天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱俊达，男，1985年12月24日出生，汉族，个体，住浙江省临海市。
委托诉讼代理人：王海燕，宁夏合天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱怡洁，女，1989年11月13日出生，汉族，个体，住浙江省临海市。
委托诉讼代理人：王海燕，宁夏合天律师事务所律师。
上诉人宁夏可泰建筑工程有限责任公司（以下简称宁夏可泰公司）因与被上诉人高小仙、侯仙芳、朱俊达、朱怡洁建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第6852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
宁夏可泰公司上诉请求：1.请求撤销银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第6852号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以涉案”银川市劳动和社会保障监察支队向龚文刚支付的劳务费130万元、向李根虎支付446000元”系在双方对账之前发生为由，认为两笔款包含在对账单所列的300万元已付工程款的事实认定错误。涉案对账单仅是上诉人与朱枝天对双方共同认可的已付工程款及相关款项数额的确认，对于双方不认可的款项并未包含在对账单内。二、一审法院适用法律错误导致判决结果错误。1.陈社富案至今没有执行上诉人的财产，但由于上诉人在该案中承担连带责任，现已被法院列为被执行人，朱枝天去世且无遗产可执行的情况下，上诉人更是责无旁贷的要承担起归还此笔债务的责任，故应当作为已付工程款予以扣留。2.上诉人之所以放弃保修款是因为华尊立达公司要急于完成工程验收前保修项目的维护及朱枝天又无法联系的情况下做出的无奈选择，上诉人最终并未取得该笔款项，但朱枝天却由此免除了其施工工程的后期维修义务，在此情况下判决上诉人全额向被上诉人支付保修款显然不公平。3.一审法院以双方没有约定为由不支持上诉人主张1%的管理费的判决错误。综上所述，上诉人认为一审法院对于部分事实认定不清，适用法律错误。另外被上诉人应当承担涉案工程仲裁过程中的律师费用436022元，该费用应该从应付工程款中扣除。
高小仙、侯仙芳、朱俊达、朱怡洁共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。关于上诉人认为的1746000元不包含在3000000元中且未包含在对账单内，一审并未提交相关证据证实，被上诉人向法庭提交的社会保障监察支队出具的其收到3000000元是工人工资所附的明细中包含该两笔款项，故该款项已经支付，对账单是2013年3月21日双方就之前发生的账务已经做了对账，该两笔是在2010年、2011年发生，包含在对账单已付款中，不应重复计算；陈社富的案件尚未执行，朱枝天尚有债权可以执行，不应计算在上诉人支付给朱枝天的款项中。双方在项目工程分包施工管理责任书中对于管理费没有约定，涉案项目是朱枝天个人与华尊立达公司接洽，其因个人无资质挂靠上诉人施工，同时给上诉人工程进行施工，上诉人当初没有向朱枝天收取管理费的意向。故上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
高小仙、侯仙芳、朱俊达、朱怡洁一审诉讼请求：1.被告支付原告工程款4120000元（包含质保金）、利息753342元（2012年1月1日至2012年7月5日按年利率6.1%计算，2012年7月6日至2014年12月31日按年利率6.0%计算）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实,2008年6月30日，宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司与宁夏可泰公司签订《建设工程施工合同》，将宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司将国际机电城4-19号楼发包给宁夏可泰公司施工，工程造价以实际发生工程量为准，保修期自实际竣工之日起计算，土建为建筑合理使用年限，屋面防水工程为5年，保修金自竣工验收后满2年退还3%，剩余2%质保金5年后退还。2008年8月5日，宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司又与宁夏可泰公司签订《建设工程施工合同》，将国际机电城1、2、3号楼及地下室土建、采暖、电气、给排水工程发包给宁夏可泰公司施工，工程结算完成付款85%，余款除5%的质保金外，两年内付清。2008年8月4日，朱枝天与宁夏可泰公司签订一份《项目工程分包施工管理责任书》，约定宁夏可泰公司将宁夏立达国际机电城4-14号楼、地下室部分工程分包给朱枝天施工，工程内容及范围为施工图中包括的土建、采暖、电气、给排水，工程造价暂定63692300元，每平米暂定1178.83元；工程造价决算调整方法为按照宁夏可泰公司与建设单位签订的合同执行；工程款支付为：朱枝天应及时将工程款转给宁夏可泰公司，宁夏可泰公司收到进账单3日后，按工程进度分期、分批支付朱枝天；材料、设备、物资的供应除建设单位提供的材料外，其他材料、设备、物资均由朱枝天自理；保修金为最终决算金额的5%，保修期按宁夏可泰公司与发包方签订的合同条款执行。该《项目工程分包施工管理责任书》后附朱枝天承揽工程项目一览表，显示朱枝天承揽范围为：地下室Y轴至T轴，及4-14号商铺。责任书签订后，朱枝天组织工人进行施工，4-14号楼于2009年10月10日完工，并于2010年2月24日通过竣工验收。地下室工程在施工中，因工程款支付问题宁夏可泰公司与宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司发生纠纷，宁夏可泰公司于2009年11月23日停工，并于2010年1月19日向宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司送达解除合同通知，此时工程尚未完工。
2009年12月20日宁夏可泰公司向银川市仲裁委员会申请仲裁，要求宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司支付立达国际机电城4-19号楼工程款3000000元。在仲裁过程中，宁夏可泰公司申请对立达国际机电城4-19号楼工程造价进行鉴定，银川市仲裁委员会委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司进行鉴定，经鉴定其中4-14号楼的工程造价为30286209元，保修期自工程实际完工即2009年10月10日起计算，并在（2011）银仲裁字第38号案件中对此予以认定。2010年宁夏可泰公司向银川市仲裁委员会提起另案仲裁，要求宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司支付立达国际机电城1、2、3号楼及地下室工程款3000余万元（以鉴定机构作出鉴定结论为准）。在仲裁过程中，宁夏可泰公司申请对立达国际机电城1、2、3号楼及地下室工程造价进行鉴定，银川市仲裁委员会委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司进行鉴定。宁夏华恒信工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定报告及鉴定补充报告对1、2、3号楼及地下室工程量的鉴定结果：地下室及高层执行集中搅拌定额，鉴定项目工程造价为72851760.63元（地下室土建43876280.81元、地下室安装361998.57元），地下室及高层执行商品混凝土定额，鉴定项目工程造价为75662970.96元；若脚手架按100%系数计取，工程造价比原鉴定报告增加1118016.75元（地下室工程脚手架100%，造价1291278.2元；1#楼工程脚手架100%，造价801133.08元；2#楼工程脚手架100%，造价429722.86元；3#楼工程脚手架100%，造价614851.23元；合计3136985.37元。差值对比1118016.75元）；若脚手架按50%系数计取，工程造价将比原鉴定报告减少652824.83元。根据上述鉴定报告，银川市仲裁委员会在（2011）银仲裁字32-2号中认定工程总造价应执行混凝土集中搅拌价格，脚手架费用应全部支付，故总造价为73969777.38元（72851760.63元+1118016.75元），并认定地下室工程质保期自2010年1月19日起计算2年，质保金为工程造价的5%。综上，涉案工程中朱枝天施工的4-14号楼工程造价为30286209元，朱枝天与宁夏可泰公司施工的地下室工程造价为45529557.58元【43876280.81元（地下室土建）+361998.57元（地下室安装）+1291278.2元（地下室脚手架）】。
庭审中，原、被告对地下室工程中朱枝天与宁夏可泰公司施工部分的范围及造价有争议，宁夏可泰公司称朱枝天施工部分为Y-T轴，原告称朱枝天施工的地下室除T-
Y轴外，还包括T-
S轴处伸缩缝的3.5米，并提交了发包方宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司出具的《情况说明》一份，载明：”宁夏立达国际机电城地下室工程项目是由朱枝天和可泰公司两家分段施工完成的，具体的施工范围朱枝天与可泰公司在《项目工程分包施工管理责任书》中双方也有明确约定，为了更进清晰明确双方的施工界限，我方找来宁夏立达国际机电城地下室总平面施工图一张、地下室T-
Y轴图纸一份、地下室A-
S轴图纸一份，该图由建设方（宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司）提供，根据建设方（宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司）提供的涉案宁夏立达国际机电城地下室图纸显示：地下室的平面图是从1/0A-YA轴
---1-18轴分布，两家施工单位的分界线在S-
T轴中建部分，朱枝天施工段（北段）为（1-18轴）/（（3.5m+T）-YA）轴，可泰公司施工段（南段）为（1-18轴）/（A-（S+2.475m））轴，依据施工图纸可以明确的计算长、宽米数”。原告并提供了相应的施工图纸，该图纸显示朱枝天施工部分面积略大于宁夏可泰公司施工部分，宁夏可泰公司施工部分包含多处办公室、储物间等设施，朱枝天施工部分多以地下车库为主。宁夏可泰公司对宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司出具的该《情况说明》不予认可，称宁夏可泰公司与朱枝天对地下室施工范围已进行约定，宁夏可泰公司曾通过诉讼向宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司索要工程款，造成矛盾，故该《情况说明》不真实。并称对于地下室工程，因宁夏可泰公司施工部分涉及高层基础及多处办公用房，造价应大于朱枝天施工部分，宁夏可泰公司施工部分占总造价的51%，朱枝天施工部分占总造价的49%。原告称朱枝天施工部分造价应按图纸进行计算，脚手架费用同意按鉴定金额的41%的一半计算。
关于宁夏可泰公司已付朱枝天工程款方面：2013年3月21日，朱枝天与宁夏可泰公司对账，双方确认：一、立达支付朱枝天工程款通过宁夏可泰建筑公司账户现金21190000元；二、立达支付朱枝天工程款未通过宁夏可泰建筑公司账户现金21250626元（后附明细表）；三、水电费：1、电费264894.16元，水费198527.10元；四、材料款：立达顶给朱枝天钢材款465088.54元、防水材料款562960.35元、配电箱283162元；五、法院裁决款：李正文裁决款（2010）兴执异字第31号643879、普迈特商砼款（2011）银执字第30号2477953、威尔信商砼款（2011）兴执字第834-1号787672；六、已扣税金1975405元。”庭审中，宁夏可泰公司提交了欠条、保证、发票、相关费用分担确认明细表、执行通知书、进账单、（2011）兴民初字第1402号民事判决书、关于履行（2011）银仲裁字32-2号、38号、38-1号裁决书协议书、裁决书、承诺书、借款合同、借条、材料采购单，证明宁夏可泰公司在银川市劳动和社会保障监察支队代朱枝天支付了龚文刚劳务费1300000元、李根虎劳务费446000元，缴纳农民工保证金735922元，支付李春善人工工资执行款165736元，陈社福劳务费578580元，朱枝天还应承担维修费1952361元、仲裁费55960元、鉴定费75000元、材料款73989元、借款450000元，上述款项应当计入已付朱枝天工程款，另朱枝天还应承担工程款总造价50670377元1%的管理费506703.77元。原告称龚文刚、李根虎的劳务费包含在宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司代朱枝天经银川市劳动和社会保障监察支队付款的3000000元中，并提交了银川市劳动和社会保障监察支队出具的证明，载明”为妥善解决农民工工资，我支队于2011年1月22日收到宁夏华尊立达房地产开发有限公司300万元现金，这笔款用于年前发放到各班组手中”及加盖印章的收款凭证，载明：”宁夏华尊立达房地产开发集团公司：今收到你单位交来可泰公司、朱枝天等同志工资300万元”；农民工保证金是宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司支付给宁夏可泰公司的；陈社富的款项尚未执行完毕不能确定由原告承担；李春善的执行款是直接从宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司账户扣除的；质保金是宁夏可泰公司未经朱枝天同意与宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司达成协议放弃的，原告保留向宁夏可泰公司追索的权利；关于仲裁费和鉴定费，原告在仲裁时已和宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司达成协议不参与仲裁，但宁夏可泰公司仍坚持仲裁，故相应的费用不应由原告承担；材料款73989元原告认可，借款合同显示出借人系郑江红，如果该借款与宁夏可泰公司有关，并能提交所有借款手续，原告予以认可。另庭审中，原、被告均称应扣除税金，但双方对税金计算标准有异议，原告称按5.4126%计算，宁夏可泰公司称按5.96%计算。
一审法院另查明，朱枝天在本案审理过程中死亡，其继承人为高小仙、侯仙芳、朱俊达、朱怡洁。
一审法院认为，因朱枝天系不具备建筑施工资质的个人，故其与宁夏可泰公司签订的《项目工程分包施工管理责任书》承包工程属无效合同，但是朱枝天施工的4-14号楼已经竣工验收，地下室工程也已投入使用，故朱枝天可向宁夏可泰公司主张工程款。
对朱枝天施工部分工程款的认定，朱枝天与宁夏可泰公司签订的《项目工程分包施工管理责任书》约定工程款以宁夏可泰公司与发包方结算为准。宁夏可泰公司与发包方对4-14号楼的结算金额为30286209元，故法院认定朱枝天施工的4-14号楼工程造价为30286209元。发包方与宁夏可泰公司结算的地下室总造价为45529557.58元，未对朱枝天及宁夏可泰公司施工部分进行区分，现原、被告对朱枝天及宁夏可泰公司施工部分及造价又不能达成一致意见，涉案地下室工程进行鉴定时未完工，现该工程已完工，已不具备鉴定条件。虽朱枝天施工部分工程价款不能确认，也不具备鉴定条件，但朱枝天作为实际施工人进行了施工，现宁夏可泰公司认可朱枝天施工部分占地下室总造价的49%，宁夏可泰公司占51%，同时根据原告提供的施工图纸显示，宁夏可泰公司与朱枝天施工部分面积相差较小，宁夏可泰公司施工部分确有多处储藏间、办公室，而朱枝天施工部分多为地下车库，工艺较为简单，故法院对宁夏可泰公司主张朱枝天施工地下室部分占总造价49%，宁夏可泰公司占51%，原告主张朱枝天使用脚手架费按脚手架造价的41%的一半计算均予以采信，确认涉案工程中朱枝天施工部分造价为52227677.93元【（地下室土建43876280.81元）×49%+（地下室安装361998.57元）×49%+1291278.2元×41%÷2（脚手架费用）+30286209（4-14号楼）】。
关于宁夏可泰公司已付工程款的认定，朱枝天与宁夏可泰公司于2013年3月21日签字的对账确认单中第一到第五项确认已付款为48124762.15元，第六项注明为”已扣税金”1975405元，不应计入已付工程款；对宁夏可泰公司举证的其他付款，宁夏可泰公司主张2010年10月19日、2011年1月5日替朱枝天通过银川市劳动和社会保障监察支队向龚文刚支付劳务费1300000元，向李根虎支付446000元，原告称该两笔款项包含在2011年1月22日宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司向劳动监察大队支付的3000000元之内。因该两笔款项均由宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司直接支付，且朱枝天与宁夏可泰公司于2013年3月21日就已付款进行过确认，该对账日期在上述两笔付款之后，故宁夏可泰公司的该主张不能成立，上述向龚文刚、李根虎支付的劳务费不应计算为宁夏可泰公司向朱枝天的付款。对农民工保证金，在宁夏可泰公司提交的相关费用分担确认明细表中载明”已由建设单位全额转入宁夏可泰建筑公司帐内”，故不计入已付款；陈社富的执行款因未从宁夏可泰公司账户执行，不计入已付款；李春善执行款165736元直接由宁夏华尊立达房地产开发集团公司账户执行，未列入对账确认单中，且该款支付主体为朱枝天，故计入已付款；材料款73989元原告予以认可计入已付款；借款与本案无关，不应计入已付款；1952361元维修费宁夏可泰公司未经朱枝天同意放弃，不应计入已付款；仲裁费55960元、鉴定费75000元，朱枝天在承诺书中承诺承担相应的费用，应计入已付款；宁夏可泰公司主张1%的管理费，因双方没有约定，法院不予支持；关于税金，现双方均认可应扣除税金，但但对税金的计算标准有异议，原告主张按照5.4126%扣，宁夏可泰公司主张按照5.96%扣，因双方在合同中未约定税金的计算标准，但在对账确认单中按2%扣除个人所得税，按3.97%扣税，故对于宁夏可泰公司主张按5.97%扣除予以支持，计算朱枝天应承担税金总额3112769.60元（52227677.93元×5.96%），已扣税金1975405元，朱枝天还应承担税金1137364.6元；综上，法院认定宁夏可泰公司已付朱枝天工程款49632811.75元（48124762.15元+165736元+73989元+55960元+75000元+1137364.6元）。涉案工程中4-14号楼质保期自2009年10月10日起计算5年，地下室工程质保期自2010年1月19日起计算两年，故本案朱枝天施工部分的工程质保期已过，宁夏可泰公司应将剩余2594866.18元（52227677.93元－49632811.75元）质保金支付给原告。
原告现要求宁夏可泰公司支付利息，涉案朱枝天施工的4-14号楼工程造价为30286209元，质保金为1514310.45元（30286209元×5%），地下室工程造价21941468.93元（地下室土建43876280.81元）+（地下室安装361998.57元）×49%+1291278.2元×41%÷2（脚手架费用），质保金为1097073.45元（21941468.93元×5%）。以上两工程质保金共计2611383.9元（1514310.45元+1097073.45元），以上金额已大于宁夏可泰公司欠付工程款2594866.18元，故原告主张的欠付工程款利息法院不予支持。但宁夏可泰公司逾期退还质保金，应承担此部分的逾期利息。4-14号楼质保金应于2011年10月10日退还3%，即908586.27元（1514310.45元×60%）、于2014年10月10日退还剩余2%，即605724.18元（1514310.45元－908586.27元）；地下室质保金应于2012年1月19日退还。综上，故宁夏可泰公司应按中国人民银行同期贷款基准利率向朱枝天支付908586.27元质保金减去提前支付的质保金（2611383.9元－2594866.18元）16517.72元，合计892068.55元（908586.27元－16517.72元）自2011年10月11日起的利息，605724.18元质保金自2014年10月11日起的利息，1097073.45元地下室质保金自2012年1月20日起的利息。上述利息，法院按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，892068.55元自2011年10月11日至2016年10月11日的利息为314454.16元（892068.55元×7.05%×5年）；605724.18元自2014年10月11日至2016年1月11日的利息为74504.08元（605724.18元×6.15%×2年）；1119192.59元自2012年1月20日至2017年1月20日的利息为386121.45元（1119192.59元×6.9%×5年）；以上利息共计775079.69元。现原告主张753342元，法院予以支持。原告作为朱枝天的第一顺位继承人，有权继承朱枝天死亡时遗留的合法财产。综上，宁夏可泰公司应支付原告工程款2594866.18元，利息753342元，合计3348208.18元。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条规定，判决：被告宁夏可泰建筑工程有限责任公司在判决生效之日起十日内支付原告高小仙、侯仙芳、朱俊达、朱怡洁3348208.18元。案件受理费45787元，原告高小仙、侯仙芳、朱俊达、朱怡洁负担14905元，被告宁夏可泰建筑工程有限责任公司负担30882元。
本院二审期间，上诉人宁夏可泰公司向法庭提交执行裁定书、征询函、发票及申请法院调取的询问笔录。本院经审查，对执行裁定书、申请法院调取的询问笔录的真实性予以确认，对征询函、发票关联性本院不予确认，对上诉人提交证据的证明目的本院不予确认。
二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人已向被上诉人支付工程款的具体数额及上诉人一审主张1%管理费是否应当予以支持。上诉人宁夏可泰公司与朱枝天于2013年3月21日对账确认，上诉人已付款为48124762.15元。上诉人主张其支付给龚文刚130万元、李根虎446000元与宁夏华尊立达房地产开发集团有限向劳动监察大队支付的300万元无关，且该两笔款项上诉人在与朱枝天对账时并未形成一致意见。本案中上诉人与朱枝天的对账时间是截止2013年3月21日，而上诉人主张的该两笔费用发生在2010年至2011年，且在对账确认单中并未详细表述款项内容，故上诉人应举证证明支付给龚文刚130万元、李根虎446000元不包括在确认单中，也不包括在300万元中，上诉人在二审虽提交了八张发票，但其中300万的发票开具时间为2012年4月23日，与银川市劳动和社会保障监察支队开具《证明》中表述300万元于2011年1月22日已发放的事实不符。因此，上诉人的该上诉请求不能成立，本院不予支持。对于陈社富一案，虽然判决上诉人在该案中承担连带责任，但因还未执行上诉人的财产，故一审法院认定该项不计入已付款正确。上诉人虽主张1%的管理费，但双方对此并无约定，故一审法院未予支持并无不当。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45787元，由上诉人宁夏可泰建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵和平
审 判 员 赵来珍
代理审判员 杨璐璐
二〇一七年八月十七日
书 记 员 王丽娟