黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑02刑终222号
原公诉机关黑龙江省依安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈雪峰，出生于黑龙江省依安县，原系依安县第十六届人大代表大会代表，住依安县。2013年12月31日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2014年1月30日被取保候审，同年9月22日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于依安县看守所。
辩护人范桂兰，黑龙江远东律师集团齐齐哈尔事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘喜明，出生于黑龙江省依安县，住依安县。2013年12月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2014年1月29日被取保候审，同年9月22日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于依安县看守所。
辩护人孙剑斌，黑龙江鹏昊律师事务所律师。
辩护人王宇，北京天驰君泰律师事务所律师。
黑龙江省依安县人民法院审理依安县人民检察院指控原审被告人陈雪峰、刘喜明犯职务侵占罪、合同诈骗罪一案，于2015年9月15日作出（2015）依刑初字第90号刑事判决。原审被告人陈雪峰、刘喜明不服，提出上诉。本院经审理认为，本案部分犯罪事实不清、证据不足，于2015年12月16日裁定发回依安县人民法院重新审判。依安县人民法院于2016年8月13日作出（2016）黑0223刑初2号刑事判决，判决：一、宣告被告人陈雪峰、刘喜明无职务侵占罪；二、被告人陈雪峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百七十万元；三、被告人刘喜明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百七十万元；四、对二被告人的违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。原审被告人陈雪峰、刘喜明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月16日公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员吴鹏辉出庭履行职务。上诉人陈雪峰及其辩护人范桂兰，上诉人刘喜明及其辩护人孙剑斌、王宇到庭参加诉讼。期间，因补充侦查证据，检察机关于2016年12月6日建议对本案延期审理。现已审理终结。
一审判决认定：2013年4月初，单某甲与庆生村达成承包“70垧地”的土地承包合同后，陈雪峰在明知本村“70垧地”实际面积约为220垧，多年来一直以210垧标准面对村民发包的情况下，通知单某甲将“多出的22垧地”的承包费汇至庆生村账户。2013年4月26日，单某甲的姐姐单某乙将人民币174.24万元（本文以下币种均为人民币）汇至庆丰村在润生银行依龙支行账户。陈雪峰在单某甲未到场情况下，在刘喜明制作的虚假补充土地承包协议上加盖村委会公章并签字，并凭此协议于2013年4月27日将174.24万元支出交给刘喜明。
上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
一、书证
1、户籍证明，证实原审被告人陈雪峰、刘喜明自然身份情况。2、依安县依龙镇农村经济管理服务中心证明，证实依龙镇各村财务支出账户统一设在该中心。3、协议书、土地承包合同等，证实依龙镇庆生村先后与孙立国、单某甲签订协议情况。4、润生村镇银行依龙支行存取明细等，证实单某甲先后四次将1916.64万元汇入庆生村在该行的账户。5、扎兰屯市新地测绘有限责任公司测绘技术报告、依安北斗测绘有限公司土地勘测规划图，证实“70垧地”面积情况。
二、证人证言
1、证人纪某某证言，证实其系庆生村会计。2012年12月，因庆生村欠孙立国工程款，以该村部分机动地、草原、“70垧地”顶偿1800余万元工程款。2013年4月，村党支部书记陈雪峰让其带村公章到齐齐哈尔市办理转款手续时，才知道该村的土地承包给单某甲了。“70垧地”大约220垧左右，案发之前以210垧承包给四个人。后通过刘喜明联系，单某甲同庆生村签订合同，将孙立国承包的“70垧地”承包。此后，其先后三次去齐齐哈尔市划单某甲支付的土地承包款，共计1916.64万元，最后一次是174.24万元。每次转款都是刘喜明让其去转款并联系单某甲一方，除给孙立国1023万元工程款外，其余部分全部支取现金交给了刘喜明，每次划账都是其和陈雪峰将现金交给刘喜明。最后一次转174.24万元时，是聂某某开车，一同去的有其、其妻子、陈雪峰、刘喜明，转款时银行的人找刘喜明，后刘喜明与陈雪峰二人商量了什么，刘喜明写了一张纸拿走了，不一会儿回来交给银行工作人员一张纸，银行的人向其要村公章。这174.24万元到帐后，在润生村镇银行转给刘喜明了。“70垧地”面积不足220垧，向单某甲多收22垧地包地款都是陈雪峰、刘喜明和单某甲商谈的，不清楚谁提出的。庆生村村级账户是在信用社开设的，由经管站统一管理，不允许村里在其他金融机构再设立账户，接收单某甲土地承包款的账户是陈雪峰在润生村镇银行开的，具体情况其不清楚。庆生村没有开会研究过与刘喜明签订“居间合同”，其没有在庆生村与刘喜明之间的“居间合同”上盖章。2、证人聂某某证言，证实与刘喜明是朋友关系，其自己养车，曾开车拉刘喜明办理过庆生村土地承包给单某甲的事情，刘喜明从中“拼缝”。单某甲支付给庆生村的土地承包款都是在齐齐哈尔市龙江银行转款，转款其共去齐齐哈尔市三、四次，每次都有谁记不清了，其中只有一次纪某某的妻子也去了，一起去的有其、刘喜明、陈雪峰和纪某某夫妇，当天上午没有办成转款，下午办好的。2013年春，单某甲曾测量过土地，当时庆生村没有去人，听说是200多垧，具体多少不清楚。3、证人单某乙证言，证实其是单某甲的姐姐，单某甲承包庆生村土地其共向庆生村账户汇款四次，第一次是2013年4月2日，400万元定金；第二次是2013年4月8日，1000万元；第三次是2013年4月12日，342.4万元；第四次是2013年4月26日，174.24万元，共计1916.64万元。每次去龙江银行汇款，庆生村都去人，有陈雪峰、刘喜明、纪某某，单某甲方其一个人去。第四次汇款时，庆生村方面去的人有陈雪峰、纪某某、刘喜明。每次汇款都是刘喜明与其联系，最后一次也是刘喜明与其联系。第四次汇款时，单某甲说让其去龙江银行给庆生村汇22垧地的包地款，每垧还按照2200元汇，共36年。4、证人陈某某、李某某证言，证实曾帮单某甲测量土地，具体结果记不清了，大约200多垧。5、证人王某甲、杨某某、王某乙等人证言，证实承包“70垧地”相关情况。6、证人陆某某证言，证实其自2013年1月任依龙镇政府秘书。2013年4月初，庆生村党支部书记陈雪峰拿来两份“依龙政请（2013）3号”文件，让其加盖公章，其表示必须领导审批，陈雪峰说领导已经同意了，当时其参加工作不久，不知道村级账户必须由经管站统一管理、不允许另设账户，也觉得一个村支部书记不会撒谎，于是相信陈雪峰就盖章了。
三、被害人单某甲陈述，证实2012年，其同意承包孙立国以地顶账的“70垧地”，但其提出必须与庆生村签订承包合同，必须经过公示、公开竞拍，公开竞拍必须有镇政府和司法所的人员参加。2013年3月26日，其以每垧2200元的价格拍得“70垧地”的承包权，并于当日对土地承包合同进行公证。其于2013年4月2日至4月12日分三次汇款1742.40万元到庆生村账户。汇款后，陈雪峰以其所承包地块实际面积为242垧为由让其补交承包费，于是2013年4月26日，其给庆生村汇款多出22垧地的承包费174.24万元。后又称，陈雪峰告诉其“70垧地”东边还有几十垧地，面积共在242以上，于是其再次补汇多出22垧地的承包费。后经测量发现，该地块实际面积不足210垧，陈雪峰也承认不足242垧。2013年，稻田东侧的地其没有耕种，2014年，其开始耕种该地块，共3.8垧。
四、被告人供述和辩解
1、被告人陈雪峰供述和辩解，证实单某甲同意承包庆生村“以地顶账”给孙立国的“70垧地”，但提出不想同孙立国个人签承包合同，提出必须与庆生村签土地承包合同、必须走公示和拍卖程序，后经刘喜明找村里联系，其表示同意。2013年3月，单某甲同庆生村签订合同承包“70垧地”，未经镇领导和经管站批准，通过形式上的公示和竞拍程序单某甲以每垧承包费2200元价格竞拍成功。其知道另设村账户不符合规定，但由于经管站不同意通过该村在信用社的账户转单某甲承包土地款，刘喜明说东风村曾为包地另开账户，于是2013年初，其用刘喜明拿来的“依龙政请（2013）3号”文件，以庆生村的名义到润生村镇银行、依安县人民银行等处办理开户手续，该账户只用来收取单某甲转来的承包费，再无其他业务。“70垧地”是地名，开荒时70垧，现在面积大约220垧，其中大约8垧林地归庆生村所有，同单某甲签订的承包合同面积不含林地。单某甲向润生村镇银行庆生村账户汇1700余万元后，刘喜明说他和单某甲商量好了，地的面积多，单某甲自己丈量后称多22垧，于是刘喜明告诉单某甲又给庆生村账户汇款170余万元，转该款当天，是刘喜明找其和纪某某一起去齐齐哈尔市办理手续，汇入该笔承包费前，单某甲没有和村里签订补充协议，润生村镇银行的补充协议是刘喜明为将该款支取而制作的协议，不知道该补充协议是谁拟的，当时刘喜明和纪某某在场，没看见单某甲签字，村里没有与单某甲实际测量土地。单某甲共先后三、四次向庆生村汇承包费，每次都是刘喜明联系单某甲的会计确定汇款时间，然后其和纪某某再与刘喜明去齐齐哈尔办理手续。2013年秋收后，单某甲称地的面积少20多垧地，找村里退钱，村里没给退。刘喜明负责给单某甲和孙立国协调事，支付补偿款给原土地承包人，单某甲把钱汇到庆生村在润生银行依龙支行的账户后，钱均由刘喜明负责支配，只是通过村里走账。刘喜明支取钱款必须有其和会计纪某某的签字或盖章。庆生村未就刘喜明协调单某甲承包土地一事约定支付刘喜明服务报酬。“70垧地”包给单某甲前，发包是按210垧收的承包费。庆生村提供给润生银行依龙支行的补充协议是为了取款。2、被告人刘喜明供述，证实在2012年11月，其先后联系孙立国和单某甲，最终促成单某甲与庆生村签合同承包“70垧地”。其与庆生村有居间合同，单某甲把包地款汇到庆生村账户后，其与陈雪峰一起取款，除付给孙立国建楼款1023万元外，其余均转入其个人账户用于支付退地款，只剩20多万元。单某甲多付的22垧土地承包费174万元其不知情。
一审法院认为：公诉机关指控被告人陈雪峰刘喜明犯职务侵占罪罪名不成立；在合同履行过程中，陈雪峰、刘喜明明知“70垧地”不足220垧，制作虚假补充协议，非法占有单某甲174万余元，数额特别巨大，构成合同诈骗罪。二被告人均系主犯。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人陈雪峰、刘喜明无职务侵占罪。二、被告人陈雪峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百七十万元。三、被告人刘喜明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百七十万元。四、对二被告人的违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。宣判后，陈雪峰、刘喜明均以一审判决认定事实不清、证据不足、不构成犯罪为由提出上诉。陈雪峰、刘喜明的辩护人均提出相同的辩护意见。
出庭检察员认为：原审判决认定上诉人陈雪峰、刘喜明犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。上诉人提出的上诉理由不成立。提请二审法院依法维持原判。
二审审理查明的事实与一审相同，对原审当庭出示，并经质证后认证的证据，经审查，符合证据要件，二审予以确认。
二审期间，侦查机关经补充侦查移送了依安北斗测绘有限公司工商登记档案、测绘资质证书、该公司测绘员测绘证书等证据材料，证实依安北斗测绘有限公司具有土地面积测绘资质，其出具的对“70垧地”面积测量数据，系经侦查机关依法委托，该数据可以作为证据使用。
本院认为：上诉人陈雪峰作为庆生村委会法定代表人，违反三资管理规定，在与单某甲签订土地承包合同过程中，使用伪造的政府文件违规设立基本账户，陈雪峰、上诉人刘喜明明知“70垧地”实际面积约220垧，恶意串通，虚构承包地块面积，骗取他人财物数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。本案事实有书证、被害人单某甲陈述、证人纪某某、聂某某、单某乙、陈某某、李某某、陆某某等证人证言及上诉人原始供述等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，二上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。在共同犯罪中，二人均系主犯。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高 宏
审判员 潘书东
审判员 ＸＸ芳
二〇一六年十二月十九日
书记员 杨名海
本裁定所引法律条文内容：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。