安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终2950号
上诉人（原审原告）：郭树辉。
委托代理人：阮华丽，安徽昊华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢士群。
委托代理人：陶玉祥，安徽金的律师事务所律师。
委托代理人：黄祥，安徽金的律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张东。
被上诉人（原审被告）：安徽长丰双凤经济开发区大陆社区居民委员会，住所地安徽长丰双凤经济开发区大陆居委会。
法定代表人：蒯正香，主任。
委托代理人：胡良寿，长丰县双凤法律服务所法律工作者。
上诉人郭树辉、谢士群与被上诉人张东、安徽长丰双凤经济开发区大陆社区居民委员会（以下简称大陆居委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2015）长民一初字第00557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月10日对本案公开开庭进行了审理。上诉人郭树辉的委托代理人阮华丽、上诉人谢士群及其委托代理人陶玉祥、黄祥，被上诉人大陆居委会法定代表人蒯正香及其委托代理人胡良寿到庭参加了诉讼，被上诉人张东经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2014年3月2日，大陆居委会应政府要求，将新庄居民组的拆迁任务承包给张东，双方签订了协议。张东又将拆迁事宜转包给谢士群实施。在拆迁过程中，谢士群找来了殷美雷，殷又雇佣了郭树辉等人具体实施拆迁。2014年5月19日，郭树辉在其承建的厂房工地施工时不慎被楼板砸伤。后于2014年5月19日至2014年7月16日间在安徽省合肥市第一人民医院治疗，被诊断为胸椎骨折伴脊髓损害、截瘫、腰椎横突骨折等损伤。2014年7月16日至2014年8月18日，郭树辉在安徽中医药大学第二附属医院治疗，被诊断为截瘫；腰椎骨折伴脱位术后；多发性肋骨骨折等损伤。2014年8月19日至2014年9月23日，郭树辉在安徽中医药大学第二附属医院治疗，被诊断为截瘫等十二处损伤。审理中应郭树辉申请，原审法院委托安徽新莱蒂克司法鉴定所于2015年5月8日对郭树辉的伤残等级等情况作了鉴定，结论为郭树辉被评定为十级伤残、八级伤残及二级伤残各一处；误工期为受伤之日至定残前一天，营养期为120天，属完全护理依赖，需长期陪护即终身护理。为此，支付鉴定费2780元。郭树辉在住院期间谢士群给付了部分医药费，但不在郭树辉主张的诉讼请求范围内。此外，郭树辉在住院治疗期间，支付医疗辅助器械费3060元、医疗费59564.98元、住宿费7000元。审理中，郭树辉提供的证据不能证明其有相应的建筑施工资质和在施工时采取了严格的安全防护措施；张东与谢士群亦没有提供证据证明其有相应的建筑施工及拆迁资质。
原审另查明：在诉讼中，郭树辉明确表示不要求殷美雷作为当事人参加诉讼，其在诉讼请求中亦没有要求殷美雷承担赔偿责任；所有的证据均不能证明殷美雷具有相应的拆迁施工资质。
原审认为：郭树辉受雇于殷美雷为大陆居委会拆迁房屋，其与殷美雷间形成了雇佣关系，殷美雷为雇主，郭树辉为雇员；大陆居委会将涉案的拆迁工程书面发包给没有相应拆迁资质的张东实施，其与张东间形成的法律关系符合承揽合同关系的特征，应视为承揽合同关系；张东将拆迁工程继而分包给没有拆迁施工资质的谢士群实施，谢士群又将工程分包给没有相应拆迁施工资质的殷美雷最终实施，相互间形成了发包、分包关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，殷美雷作为郭树辉的雇主对郭树辉在施工过程中造成的人身损害应承担赔偿责任，但郭树辉没有主张殷美雷赔偿，故其他共同侵权人对殷美雷承担的赔偿份额不承担连带责任。大陆居委会作为定做人，未对张东等人是否具有施工资质、安全施工条件进行考量，将涉案工程交由张东等人施工，显然存在对承揽人的选任过失，其应当承担相应的赔偿责任。结合本案实际情况，依法酌定由大陆居委会承担20％的赔偿责任。关于郭树辉的责任承担问题，因受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，郭树辉作为成年人，在实施拆迁时，应携带安全保障设施，其未对自身的安全尽到注意义务，对事故的发生存在一定过失，酌定其自身应承担10%的责任。张东、谢士群、殷美雷应对郭树辉的损失连带承担70%的赔偿责任，由于责任范围难以确定，推定其承担同等责任；因郭树辉对殷美雷没有主张赔偿，故对殷美雷承担的份额张东、谢士群不承担连带责任。综上，关于医疗费：郭树辉对在住院治疗期间谢士群已支付的医疗费等没有要求赔偿，谢士群已支付的医疗等费在本案中不予审理，谢士群可另行主张；郭树辉主张的医疗费59564.98元、辅助器具费3061元应计入赔偿范围；关于住院伙食补助费:每天按30元标准计算，120天共3600元；关于护理费：护理人员原则上为一人，护理费按照2014年安徽省居民服务、修理和其他服务业平均工资38091元计算，护理期限为终身护理，即自受伤之日起计算。郭树辉1956年11月3日出生，按人均寿命74.5岁计算，应为2031年4月3日，其受伤之日为2014年5月19日，护理天数为6159天，护理费应为642,999.6元，该项请求应予支持；关于营养费：每天按30元计算，住院120天，计3600元该项请求予以支持；关于误工费：误工天数378天，每天按74.5元计算，共28161元；关于交通费：考虑实际情况，可酌情赔偿3000元为妥；关于残疾赔偿金：郭树辉虽提供了在合肥女儿家的居住证明，但与其诉状及太湖县弥陀镇河口村及弥陀镇政府社会事务办公室出具的证明比较，后者的证明力较大，比较可信，故表明其系农村居民，赔偿标准按农村居民对待；其伤残情况为十级伤残、八级伤残及二级伤残各一处，应为172884.8元[（9916×20）×（90%+3%+1%）]；关于住宿费：郭树辉伤势严重，治疗时需要家人陪护照顾，住宿费应为7000元；关于精神抚慰金：郭树辉所受伤害多处，已达到一定的伤残等级可视为造成严重后果，酌情支持70000元为妥。综上，郭树辉的损失计993871.38元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十条至第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条、第十条、第十一条、第十七条至第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、张东、谢士群于判决生效之日起十五日内连带赔偿郭树辉463806.6元；二、安徽长丰双凤经济开发区大陆社区居民委员会于判决生效之日起十五日内赔偿郭树辉198774.3元；三、驳回郭树辉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16615元，由安徽长丰双凤经济开发区大陆社区居民委员会负担3323元，张东与谢士群负担11630.5元，郭树辉负担1661.5元。
郭树辉不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决第五页第四段第三行事实认定部分称“在拆迁过程中，谢士群又找来了殷美雷、殷又雇佣了郭树辉等人具体事实拆迁”。上述事实认定与客观事实不符，也无证据予以证实。首先，郭树辉系谢士群雇佣，工资也由谢士群发放，符合雇主雇佣关系的特征；其次，殷美雷也系谢士群雇佣，受谢士群指定兼任拆迁现场的管理人。殷美雷的工资由谢士群发放，工资数额也与郭树辉等人一致；从谢士群在一审中提交的证据也不能证实谢士群将拆迁工程分包给了殷美雷，反而证实殷美雷在谢士群处领取工资的事实。既然是工资，那么显然不是分包关系，并非殷美雷雇佣了郭树辉，郭树辉与殷美雷之间不存在雇主雇佣关系，原审法院在该事实认定上有误。2、原审法院未认定大陆居委会、张东、谢士群三者对郭树辉的损害程度连带赔偿责任系适用法律错误。第一、三被上诉人之间系共同侵权，应当承担连带责任。首先，拆迁施工必须由施工资质的主体完成，这是有明确法律规定三被上诉人均知道或应当知道，却没有将工程交付有资质的主体施工，有放任损害结果发生的共同故意；其次，在施工过程中，三被上诉人均未提供相应的安全措施，也未进行相应的安全教育，未提供安全防护物品，对事故的发生存在共同的过错；最后，三被上诉人的故意和过错均能单独导致事故的发生，故三者系共同侵权，应当承担连带责任。第二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条已经明确规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，作为发包人的大陆居委会将拆迁工程发包给无资质的个人张东，已经放任危害后果的发生，其应当与雇主谢士群承担连带赔偿责任，张东也应当承担连带赔偿责任。所以，三被上诉人对郭树辉的赔偿应当承担连带责任。原审法院在“本院认为”部分已经确定连带责任，但是在判决部分却判令大陆居委会按比例赔偿系适用法律错误。即使大陆居委会按比例承担赔偿责任也是在赔偿郭树辉以后，三被上诉人之间按比例分担，根据比例向其他两被上诉人追偿。三被上诉人对郭树辉的赔偿应当承担连带责任。3、原审判决剥离殷美雷赔偿部分没有法律依据。第一、原审法院认定事实错误，殷美雷与郭树辉之间不存在雇佣关系，郭树辉并非向殷美雷提供劳务，殷美雷在涉案拆迁过程中，身份与郭树辉一致，均是向谢士群提供劳务，故殷美雷对郭树辉的受伤不存在赔偿义务，原审法院判决殷美雷与谢士群、张东承担同等责任系法律适用错误。第二、即使最终认定系殷美雷雇佣了郭树辉。殷美雷与三被上诉人之间也系连带责任关系。《侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，郭树辉即使遗漏责任人，也符合法律规定。原审法院不能将这一部分的赔偿在本案判决中剥离。综上，原审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法予以改判，本案上诉费用由被上诉人承担。
谢士群不服原审判决，向本院提起上诉称：1、郭树辉并非谢士群雇佣，在郭树辉受伤后，谢士群出于人道主义举债为郭树辉垫付所有费用，并非是谢士群支付给郭树辉的赔偿款，况且也不是谢士群承担全部责任。谢士群在一审中己提出要求一并予以处理，要求郭树辉返还，但一审法院并没有处理，一审法院既然认定谢士群承担责任，就应当对谢士群赔偿部分从谢士群垫付的费用予以扣除，剩余的部分予以返还，而不应是要求谢士群另案诉讼。请求二审法院依法予以改判。2、郭树辉作为一个从事拆迁工作的成年人，未携带安全保障设施在拆迁工作中因操作不当导致受伤，自身存在重大过错，应承担本起事故的主要责任，至少也要承担50%的责任，一审法院在郭树辉没有提供任何证据证明谢士群存在过错的情况下，判令郭树辉自身仅承担10%的责任有失妥当，请求二审法院依法予以纠正。3、由于郭树辉没有起诉其雇主殷美雷，一审法院在张东、谢士群、殷美雷三方责任范围难以确定的情况下推定三方对郭树辉的赔偿数额应承担的份额内承担同等责任，也就是按份责任，既然殷美雷应承担的赔偿部分，张东与谢士群不承担连带赔偿责任，那么张东与谢士群应承担的赔偿部分也不应当承担连带责任，请求二审法院依法按照按份责任判令谢士群承担责任。4、一审法院认定郭树辉在治疗和康复期间支出的住宿费是错误的，通过郭树辉在一审中提供的住院时间记录以及康复时间记录与其提供的住宿费票据上显示的时间明显是不符的，郭树辉主张住宿的事实不具有真实性，而一审法院予以认定错误。综上，一审法院认定事实部分不清，对谢士群垫付的费用不予一并处理明显是增加诉累，请求二审法院依法予以改判，本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
大陆居委会二审辩称：1、郭树辉的上诉没有法律依据，原审法院已经充分查明案件事实，按照按份责任承担及按份赔偿，合法有据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，大陆居委会不应承担赔偿责任。2、大陆居委会没有过错，郭树辉受伤系与张东、谢士群、殷美雷之间的事情，张东等人是专业从事拆迁工作的，具有相关技能，大陆居委会已经就拆迁安全事项进行了宣传，郭树辉作为成年人应当预见可能事故发生，其应当尽到注意义务，并自行承担事故全部责任，大陆居委会承担20%的赔偿责任，已尽到人道主义义务。郭树辉未能就谢士群垫付的医疗费提起诉讼，造成的损失应当由郭树辉承担。因此，原审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张东二审未作答辩亦未提交书面答辩状。
二审中，大陆居委会提供证据如下：安全告知标语照片，证明大陆居委会在安全措施方面进行了大力宣传，尽到安全防范义务，对拆迁工作进行了督促。
郭树辉对大陆居委会在二审期间提供的证据质证如下：该证据未在法定期限内提交，也不符合二审新证据的要求，对合法性有异议。照片没有原件，也没有说明拍摄地点及人员，对真实性有异议。照片的内容与大陆居委会将工程发包给没有资质的人员进行拆迁无关，与本案没有关联性。
谢士群对大陆居委会在二审期间提供的证据质证意见与郭树辉的质证意见一致。
原审就本案所查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案中，大陆居委会将涉案拆迁工程交由张东实施，双方之间形成承揽合同关系；张东承揽涉案拆迁事宜后又转交由谢士群实施，故张东与谢士群之间形成新的承揽关系，谢士群主张将该工程转交给殷美雷，但未能提供证据予以证明，郭树辉虽由殷美雷找来参加拆迁工作，但在实施拆迁过程中，谢士群安排人员现场记账、管理，殷美雷将所处理的拆料款交给谢士群，殷美雷、郭树辉二人工资均由谢士群发放，且郭树辉认可受雇于谢士群，故郭树辉与谢士群之间形成了雇佣关系。郭树辉作为雇员在拆迁施工过程中所造成的人身损害，谢士群作为雇主应当承担赔偿责任。大陆居委会将涉案拆迁工程交由没有相应资质的张东施工，其在选任上存在一定过错，大陆居委会应对郭树辉的受伤承担20％的赔偿责任。张东又将拆迁工程分包给没有相应拆迁资质的谢士群，同样存在选任不当过错，张东应当对郭树辉的受伤承担20％的赔偿责任，谢士群在施工过程中，没有尽到安全措施保障，谢士群作为雇主应当对郭树辉的受伤承担40％的赔偿责任，郭树辉作为雇员在实施拆迁过程中，没有尽到谨慎注意义务，对事故的发生也存在相应的过错，其自身应承担20%的责任。原审法院就本案各方当事人之间的法律关系界定及承担责任方式、比例不妥，本院对此予以纠正。关于郭树辉的住宿费问题，因郭树辉在施工过程中受伤，经医院诊断为胸椎骨折伴脊髓损害、截瘫、腰椎横突骨折等损伤，2015年5月8日，安徽新莱蒂克司法鉴定所经鉴定，郭树辉的伤残等级为十级伤残、八级伤残及二级伤残各一处。由于郭树辉的伤势严重，在治疗、复查时需要家人陪护，期间所产生的住宿费7000元，已实际发生，对该费用本院予以支持。因郭树辉在治疗期间，谢士群已为郭树辉支付了部分医疗费，而郭树辉在本案中未予主张，对谢士群已支付的医疗费，在本案中不予处理，谢士群可另行主张。综上，郭树辉在本案中的合理损失为993871.38元，大陆居委会应对郭树辉的受伤承担20%的赔偿责任即198774.3元（993871.38元×20%），张东应对郭树辉的受伤承担20%的赔偿责任即198774.3元（993871.38元×20%），谢士群应对郭树辉的受伤承担40%的赔偿责任即397548.55元（993871.38元×40%），郭树辉自行承担20%的责任即198774.3元（993871.38元×20%）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省长丰县人民法院（2015）长民一初字第00557号民事判决；
二、安徽长丰双凤经济开发区大陆社区居民委员会于本判决生效之日起十五日内赔偿郭树辉198774.3元；
三、张东于本判决生效之日起十五日内赔偿郭树辉198774.3元；
四、谢士群于本判决生效之日起十五日内赔偿郭树辉397548.55元；
五、驳回郭树辉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16615元，由安徽长丰双凤经济开发区大陆社区居民委员会负担3323元，张东与谢士群负担11630.5元，郭树辉负担1661.5元；二审案件受理费15906元，由谢士群负担11630.5元，郭树辉负担4275.5元。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一六年九月八日
书记员 李小玢
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。