沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第01086号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳时盛混凝土工程有限公司，住所地：沈阳市浑南新区。
法定代表人：郑永珠，系该公司董事长。
委托代理人：徐世飞，男，汉族，住址：黑龙江省黑河市爱辉区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：洪宇建设集团公司，住所地：江西省南昌市。
法定代表人：傅锋锐，系该公司经理。
委托代理人：范勇，男，汉族，住址：沈阳市铁西区。
委托代理人：宋竹平，系北京康达律师事务所沈阳分所律师。
上诉人沈阳时盛混凝土工程有限公司因与被上诉人洪宇建设集团公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2013）东陵民三初字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张伟担任审判长，代理审判员林红（主审）、代理审判员李涛参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告沈阳时盛混凝土工程有限公司诉称，2012年9月27日，原告与被告所属中科明翰大厦项目部签订了《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，合同约定了被告所需商砼的种类、单价等，同时约定原告按被告项目部要求随时供应商砼，原告每浇筑5，000立方米，为一个结算批次，双方确认数量后结算，被告项目部结算一次给付原告浇筑商砼总量的75%的货款，剩余25%的货款待主体封顶验收后，3个月之内一次性结清。合同履行过程中因被告项目部未能按合同约定付款，原告按合同约定停止向被告供货。2013年7月30日，该工程主体竣工，此期间原告共向项目部供应商砼15，633立方米，货款共计5，213，566元，被告项目部已付货款2，750，000元，现该主体工程已竣工3个多月，被告拒不履行付款义务，原告诉至法院，请求判令：1、被告给付原告货款2，463，566元及逾期利息31，050元；2、被告承担本案诉讼费。
原审被告洪宇建设集团公司辩称，被告不是不履行付款义务而是与原告尚未结算，按照合同约定需要按照图纸进行结算。
原审反诉原告洪宇建设集团公司反诉称，2012年9月27日，原、被告双方签订了《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，合同约定了混凝土数量、价款、质量、验收、付款方式、双方责任及违约责任等，根据合同约定每灌注混凝土5，000立方米为一个结算批次，按图进行结算，因双方没有进行结算，故混凝土数量没有确定，另，被告在使用原告提供的第三次5，000立方米混凝土时，监理发现混凝土存在质量问题，监理单位分别于2013年5月6日、12日、16日、30日先后四次下达监理工程师通知书，指出施工单位使用的混凝土不符合砼配比度要求，不符合砼强度标准，施工存在质量问题，不符合设计及质量验收要求，被告在此期间多次要求原告调整混凝土配比，仍不能达到施工要求，因此给被告造成经济损失，反诉请求反诉被告赔偿经济损失195，800元。
原审反诉被告沈阳时盛混凝土工程有限公司辩称，其一直为反诉原告提供合格产品，所供混凝土质量符合《辽宁省预拌混凝土技术规程》的要求，不存在质量不合格问题，不同意反诉原告的反诉请求。
原审法院经审理查明：2012年9月27日，原告与被告所属中科明翰大厦项目部签订了《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，合同约定了混凝土的种类、单价等，合同第六条结算与付款约定双方结算方式为按实际发生量结合图纸进行结算。每浇筑一次混凝土，如有异议，双方技术人员进行一次核对合算，双方确认后方可供货。原告每浇筑5，000立方米，为一个结算批次，按双方确认后的数量进行结算，被告结算一次给付原告混凝土总量的75%的货款，剩余25%的货款待工程主体封顶验收后，3个月之内一次性结清。合同签订后，原告向被告供货，李春东为原告出具了混凝土供货单，原告供货至16层顶时，双方发生纠纷，原告停止向被告供货。被告已付货款2，750，000元，原、被告就本案多次协商未果，原告诉至法院。另查，原告于2014年4月7日申请对其提供的商砼总量进行评估鉴定，后撤回该申请，该鉴定现已被沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司退回原审法院。
原审法院认为：原、被告双方签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》是双方当事人的真实意思表示且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告诉请的混凝土款2，463，566元的问题，原告仅提供了李春东签字的送货单，而双方合同第六条约定了结算方式为按实际发生量，结合图纸进行结算。原告申请图纸鉴定后，又将该申请撤回，且经法庭多次释明，原告明确表示不申请鉴定，故依据原告现有证据无法认定被告所欠混凝土的数量，原告请求因其提供证据不足，对其请求不予支持。关于被告反诉要求原告赔偿经济损失的问题，因其提供证据不足，对其诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告沈阳时盛混凝土工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告洪宇建设集团公司的反诉请求。案件受理费人民币26，757元，反诉案件受理费6，937元，由被告负担6，937元，由原告负担26，757元。
宣判后，上诉人沈阳时盛混凝土工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、2012年9月27日，上诉人与被上诉人签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》。合同约定了被上诉人所需商砼的种类、单价，并要求上诉人随时按需供应商砼，每浇筑5000立方米为一个结算批次双方确认数量后结算75%的货款，剩余25%的货款待主体封顶验收后3个月内一次结清。合同履行过程中由于被上诉人没有按约定给付货款，因此上诉人按合同约定停止为被上诉人供应商砼。但此前上诉人共向被上诉人供应商砼15633立方米，货款总计5213566元。但被上诉人支付款2750000元，尚欠货款2463566元，由双方签字的收货凭条为据。2013年7月30日被上诉人建筑工程主体竣工，但被上诉人以种种理由推脱不履行付款义务。原审将买卖合同纠纷按建设工程施工合同纠纷进行处理，让上诉人坚持要求原审按买卖合同纠纷适用《合同法》及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》审理本案，而拒绝对被上诉人建筑工程进行工程量鉴定时，原审判决竟以上诉人拒绝进行工程量鉴定，导致出售给被上诉人的商砼数量无法确定为由，驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误。二、被上诉人所述在合同中的第六条第一款中双方结算方式按照实际发生量和图纸进行结算，我认为实际发生量应该解释为上诉人供货单上记载的混凝土的数量而不是被上诉人建设工程的实际工程量，本案是混凝土买卖合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。如果被上诉人按照图纸算，如涨摸、跑摸、超高、超厚、多要混凝土及停电、天气、现场道路等原因造成混凝土的损失应该由被上诉人承担。防水保护层、垫层、混凝土砂浆、施工现场地面、临设等混凝土结构和工程在图纸上不能体现。故请求二审撤销原审判决，依法改判被上诉人立即给付上诉人货款2463566元并给付逾期利息。
被上诉人洪宇建设集团公司答辩称：一、上诉人主张的以双方签字的混凝土送货单为依据不成立，不能证明混凝土送货单的真实性，混凝土送货单系上诉人自制的表格，其所谓的被上诉人签字的地方其签字人无法确认是被上诉人工作人员，且部分收货人也不是被上诉人的工作人员，有一部分名字是被上诉人的工作人员，但是实际签字的姓名均不相同，并非一个人笔体，所以无法确认混凝土送货单系被上诉人的实际送货量。二、上诉人和被上诉人签订的预拌混凝土买卖合同在第六条第一款明确规定，双方结算方式为按实际发生量结合图纸进行结算，所以双方约定的结算方式是供货量和图纸向结合，现上诉人仅凭混凝土送货单无法证明其主张。三、上诉人在上诉状中强调本案为买卖合同并非施工合同，所以本案不需要鉴定，其观点没有法律依据，因为无论是施工合同还是买卖合同，都需要对数量进行认定，现因原告不申请鉴定其数量无法认定，所以价款就无法认定，综上，上诉人的上诉理由既没有事实依据也没有法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
另查明，双方签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》的合同文本是上诉人提供的，被上诉人提出了第六条的结算与付款方式后，双方对此协商一致。
再查明，《沈阳市预拌混凝土买卖合同》第5.2.2约定了损耗按每一百立方米两立方米计算。
本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明，提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的后果。双方签订的买卖合同第六条有关结算与付款的条款为双方在格式文本合同上特别协商后达成一致的条款，合法有效。此条明确约定结算方式为按实际发生量，结合图纸进行结算。因此，结合图纸进行鉴定为确定案涉混凝土数量的必要条件。且上诉人主张的结算方式与合同中关于损耗的约定相矛盾。现因上诉人在一、二审均拒绝结合图纸进行鉴定，故其仅依据送货单请求结算货款，不符合合同约定的结算方式，其请求依据不足。在一、二审进行明确释明的情况下，上诉人均不同意依据工程图纸进行鉴定，应当承担举证不能的后果。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26757元，由上诉人沈阳时盛混凝土工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 林 红
代理审判员 李 涛
二〇一五年十月十五日
书 记 员 梁婉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。