广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1062号
上诉人（原审被告）：新化县车田江松山园旅游开发有限公司。住所地：湖南省新化县。
法定代表人：刘腾云，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：刘腾云，住湖南省新化县。
两上诉人共同委托代理人：曾军，新化县天骄法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：广州展鸿水上设施建造有限公司。住所地：广东省广州市花都区。
法定代表人：刘国新，该公司经理。
委托代理人：刘发生，广东金羊律师事务所律师。
上诉人新化县车田江松山园旅游开发有限公司（以下简称“松山园公司”）、刘腾云因与被上诉人广州展鸿水上设施建造有限公司（以下简称“展鸿公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法民二初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月2日，展鸿公司与刘腾云签订《供货合同》，刘腾云为合同甲方，展鸿公司为合同乙方。合同约定：甲方向乙方购买水上游泳池、水上房屋材料等，合同总价为1422090元，产品及其零配件、随机附件等必须同时符合合同所约定的规格型号、技术参数及性能要求，产品交货时间为收到合同总金额后60天内（日历天）完成生产后通知甲方，甲方派人收货；交货地点为湖南省娄底市新化县温塘镇场地马路边；乙方负责技术指导安装水上游泳池、水上房屋材料；提货前甲方进行产品外观、规格型号、数量等验收。若产品与合同约定不服，甲方有权拒收，并要求乙方免费更换或补修；由此造成交货延迟的，乙方承担违约责任；付款条件和方式为：1.浮箱产品生产完毕后，甲方支付合同总金额的40%即568836元；2.浮箱、热镀锌钢结构、塑木面板产品生产完毕后，甲方支付合同总金额的55%即782149.5元；3.水上游泳池、水上房屋材料安装完毕后，甲方在2014年12月30日前支付合同总金额的5%即71104.5元；产品保质期为2年，自产品验收合格之日起算；在质量保修期内，供方接到需方故障通知后12小时内书面回复可行的解决方案，如故障无法排除，供方应于48个小时内委派技术人员到现场免费提供咨询、维护和更换零部件等服务，并及时填写维修报告报需方备案，需更换的零部件于备案后7日内到货，其中发生的一切费用由供方承担，但人为因素及自然力所致之损坏除外；违约责任：1.除不可抗拒力及甲方原因之外，乙方未按合同约定时间交付符合合同约定的产品的，每逾期一天，乙方应按合同总价的1%支付违约金，逾期超过10天，每逾期一天，乙方应按合同总价的3‰支付违约金；若甲方未按合同约定付款，则每逾期一天，甲方应按逾期付款金额的1%支付违约金；3.合同中的各项违约责任条款相互独立，违约金可累计计算；等等。合同所附的《车田江水库水上游泳池、水上房屋材料清单》中列明产品包括：规格型号为1200×800×600mm的池面部分浮箱152个；热镀锌钢结构432㎡；规格型号为140×25mm的空心塑木面板432㎡；栏杆165m；锚26套；游泳池池水下部分（成某甲）含池底结构525㎡、池壁结构200㎡以及扶梯2套；游泳池池水下部分（儿童池）池底结构225㎡、池壁结构66㎡、扶梯2套；木屋64㎡；运输费50000元；赠送4艘四人位的脚踏船。该清单并注明池面部分浮箱为高分子聚乙烯；热镀锌钢结构、锚为展鸿公司定制；游泳池的池底结构为浮体、钢结构、塑料格栅；池壁结构为钢结构格栅；扶梯为304不锈钢。合同签订后，展鸿公司通过物流送货，2014年6月20日，刘腾云、松某公司在《车田江水库水上游泳池、水上房屋材料发货清单》的收货人上签名、盖章。《车田江水库水上游泳池、水上房屋材料发货清单》与《车田江水库水上游泳池、水上房屋材料清单》上所载的产品名称、数量、规格型号均相同，但无赠送的四艘四人位脚踏船。松某公司向某公司支付了货款131万元。2014年8月25日，湖南省新化县温塘镇安全生产监督管理部门对松某公司进行安全生产现场检查，发现该公司证照不全、游泳池底板格栅间隙太大、链接不严，游泳池格栅损坏未及时维修等。松某公司、刘腾云认为因展鸿公司法定代表人电话通知其代为垫付部分运输费，具体为：2014年5月18日收款人为李某的7600元、2014年6月12日800元、6月17日6800元、6月24日12000元、2014年6月19日6000元、2014年7月5日8400元、2014年7月23日2000元；2014年6月3日2250元、2014年7月21日6400元，并提供了收条7份、领条1份、运单1份为证，收条上没有载明运输的产品名称、托运人等信息，领条上载明了运输的产品名称，但没有托运人信息。松某公司、刘腾云还表示展鸿公司提供的产品存在质量问题并将质量问题通知了展鸿公司，但没有提供证据证明。另查明，松某公司于2014年5月20日成立，经营范围为旅游开发。刘腾云为该公司的发起人之一，在公司成某乙任该公司的法定代表人。松某公司、刘腾云某乙表示刘腾云在松某公司成立前代表松某公司签署《供货合同》。以上事实有《供货合同》、《车田江水库水上游泳池、水上房屋材料清单》、《车田江水库水上游泳池、水上房屋材料发货清单》、个人业务存款凭证及当事人陈述在案佐证。
展鸿公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.松某公司、刘腾云支付展鸿公司货款112090元及违约金（违约金以40985.5元为本金自2014年6月21日起每日百分之一计算违约金付清款日止；以71104.5元为本金自2015年1月1日起按每日百分之一计算至付清款当日止）；2.诉讼费用由松某公司、刘腾云承担。
原审法院认为，本案为买卖合同纠纷。展鸿公司与刘腾云签订的《供货合同》为双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。展鸿公司根据《供货合同》的约定交付了合同项下的全部产品，并由刘腾云、松某公司签收确认。合同项下的货款展鸿公司确认已经收取了第一期全部货款及第二期部分货款共131万元，展鸿公司与松某公司、刘腾云对于未付货款的金额存在争议。原审法院认为，买方应当按照约定支付约定的价款，并对其支付价款的事实承担举证责任。松某公司、刘腾云提供的收条、领条、运单不能证明其代展鸿公司垫付运输费的事实，理由是收条上没有载明运输的产品名称、领条上没有载明托运人的情况、运单上亦没有载明运输产品的名称、托运人不是展鸿公司，故而不能认定收条上的运输费与涉案货物买卖有关联。故原审法院对上述证据不予采信，确认涉案《供货合同》项下的货款已付131万元，未付款项为112090元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成某乙对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”刘腾云在松某公司成立之前以自己的名义与展鸿公司签订《供货合同》，松某公司成某乙对该合同予以承认，并履行合同义务。故展鸿公司主张松某公司、刘腾云对货款承担共同清偿责任，有事实和法律依据，原审法院予以支持。松某公司、刘腾云认为涉案产品存在质量问题，并拒绝支付余下货款。对此，原审法院认为，《供货合同》对涉案产品的质量、验收、保修服务作出了约定。涉案货物尚在合同约定的质量保证期内。松某公司、刘腾云在收货时应当对涉案产品外观、规格型号、数量等进行验收，但松某公司、刘腾云在收货时没有提出质量异议。涉案产品使用后，经安全生产监督管理部门检查后，发现游泳池底板格栅间隙太大、链接不严、格栅损坏的情况。松某公司、刘腾云认为检查发现的上述问题为质量问题。但该组证据不能证明上述问题应归责于某公司，且松某公司、刘腾云亦没有提供证据证明其就上述问题通知了展鸿公司，故而其抗辩主张展鸿公司违约并拒绝支付余下货款，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。《供货合同》约定买方分三期付款，第二期782149.5元在浮箱、热镀锌钢结构、塑木面板产品生产完毕后支付，第三期71104.5元在水上游泳池、水上房屋材料安装完毕后在2014年12月30日前支付。松某公司、刘腾云在2014年6月20日确认收到《供货合同》项下的货物（赠送产品除外），仅支付了第一期款、第二期款40985.5元，余款未按约定支付，构成违约，应依法承担违约责任。《供货合同》约定逾期付款的违约责任为按逾期付款金额的1%支付违约金。展鸿公司据此主张40985.5元货款的违约金自交货次日即2014年6月21日起、71104.5元货款的违约金自2015年1月1日起，均按照日1%的标准计算至清偿日止。松某公司、刘腾云认为该违约金的计算标准过高。原审法院认为展鸿公司因松某公司、刘腾云逾期付款所受到的损失为未付款项的利息损失，展鸿公司主张的违约金计算方式的起算日有事实依据，违约金的计算标准虽符合合同约定，但显然过分高于展鸿公司因松某公司、刘腾云违约所受到的损失。原审法院依法调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，于2015年4月3日作出如下判决：一、松某公司、刘腾云在判决发生法律效力之日起十日内支付展鸿公司货款112090元及违约金（违约金计算：违约金以112090为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至清偿日止，其中40985.5元为基数自2014年6月21日起算、71104.5元为基数自2015年1月1日起算）；二、驳回展鸿公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2541.8元，由松某公司、刘腾云共同负担。
判后，上诉人松某公司、刘腾云不服上述判决，向本院提起上诉称：一、展鸿公司未按时交付货物安装游泳池，其以后提供货物安装的游泳池未达到双方约定的要求，存在严重的质量问题。1.展鸿公司的行为属于根本性违约。根据刘腾云、松某公司与展鸿公司于2014年5月2日签订了《水上游泳池、水上房屋材料买卖合同》后，就于5月3日预付了展鸿公司货款57万元，而展鸿公司仅仅在5月18日装了一车浮桶后，其他设施却以种种借口拖延，到7月23日才把货物送到，导致刘腾云、松某公司耽误开业时间50天，严重违反合同的初衷，造成了30多万元的经济损失，构成根本性违约。2.安全生产监督管理部门的现场检查所下发行政执法文书，证明展鸿公司所供的材料质量及安装技术不合格，未达到合同约定的产品质量及技术要求。原审时，刘腾云、松某公司提供了游泳池镀锌构件生锈以及格栅链接不牢间隙过大等照片，完全能证明展鸿公司所供材料存在质量问题。二、原审法院判决事实认定不清。1.刘腾云、松某公司在接到展鸿公司的电话后，代为其垫付了96184元钱的运费，现仅只差55906元余款没付清。刘腾云、松某公司在原审时，提供了司机的收条，收条上有部分司机的电话，同时，还有一部分是刘腾云、松某公司直接汇给银行转账的转账凭条以及刘腾云、松某公司的全部账目，足以证明刘腾云、松某公司垫付运费的事实，而原审却以收条上没有载明运输产品名称，托运人等信息不认定刘腾云、松某公司垫付运输费用，认定刘腾云、松某公司未付款项为112090元。展鸿公司在原审中也没有任何证据证明其提供的货物系展鸿公司所付，判决中也没有对此做任何说理，所以，原审判决认定事实不清，适用法律错误。三、原审法院判决刘腾云、松某公司承担约违金责任错误。刘腾云、松某公司多次打电话给展鸿公司，告知其提供的材料所安装的游泳池存在质量问题，要求派人予以维修，但是展鸿公司却一拖再拖，拒不上门维修，导致刘腾云、松某公司无法正常营业，刘腾云、松某公司不支付余款55906元是依法行使抗辩权的行为，这在《供货合同》上已明确约定。但是，至今展鸿公司还是没有派人维修、更换不合格的游泳池，所以，原审法院主张刘腾云、松某公司承担违约责任是错误的。四、原审法院判决刘腾云、松某公司承担责任与法律不符。双方签订《供货合同》时，实际上松某公司已成立，只是营业执照在审批中，同时，展鸿公司的货物都是松某公司所收，刘腾云与展鸿公司之间的一切行为都是代理松某公司处理事务的民事代理行为，所以，原审法院判决刘腾云承担责任是错误的。故上诉请求判令：1.撤销广州市花都区人民法院所作（2015）穗花法民二初字第127号民事判决，发回重审或依法改判。2.本案诉讼费用由展鸿公司承担。
被上诉人展鸿公司答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，松某公司、刘腾云确认2014年7月1日向某公司支付的40000元为货款，而非运费；刘腾云亦确认其签订涉案《供货合同》是为设立松某公司而准备。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。涉案《供货合同》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一，松某公司应否向某公司支付剩余货款及违约金，如果支付，具体金额为多少；其二，刘腾云应否为上述债务承担连带责任。对此，本院认为：第一，松某公司认为展鸿公司交付的货物存在质量问题，故其不应支付剩余货款和违约金。但松某公司并无证据证明货物现有问题系展鸿公司造成，两者之间并无因果关系。涉案货物已实际交付并使用，松某公司也未在检验期间内提出质量问题，应当按照约定支付货款。松某公司逾期付款行为已构成违约，应当支付违约金。至于逾期付款违约金的计付标准，原审法院认为双方约定的百分之一标准过高，已依法予以调整。松某公司、刘腾云认为调整后的标准依然过高，未能提交证据予以证明，本院对此不予支持。第二，松某公司、刘腾云认为其代展鸿公司支付运费56184元，应在总货款中予以抵扣。对该问题，本院认为：1.依照《供货合同》附件的约定，展鸿公司负责送货和运费的承担，涉案货物已成功送达松某公司；2.松某公司、刘腾云认为其接受展鸿公司委托，代垫运费，但未能提交证据证明展鸿公司有该委托的意思表示；3.松某公司、刘腾云提交的运费收条、领条等证据，并无记载运输内容和项目，且部分单证的起运点与展鸿公司地址不符，对该证据与松某公司、刘腾云所述涉案货物运输的关联性无法确认。综上，展鸿公司虽未提交其托运货物的凭证，但送货客观事实已经完成。松某公司、刘腾云所提交证据不能证明其代垫运费的主张，应当承担举证不能的法律后果，其要求在剩余货款中抵扣运费，于法无据，本院不予支持。第三，刘腾云在二审期间确认，其签订涉案《供货合同》是为设立松某公司而准备。刘腾云签订合同时松某公司尚未成立，原审法院依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条之规定，判决刘腾云承担发起人责任，于法有据，本院予以维持。至于松某公司、刘腾云认为展鸿公司存在迟延交货违约行为，因其在本案并未对此提起反诉，本院对此不予处理，松某公司、刘腾云可另循法律途径解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人松某公司、刘腾云的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2541.8元，由上诉人新化县车田江松山园旅游开发有限公司、刘腾云共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年××月××日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯