吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉04民终256号
上诉人（原审被告）：辽源市丰源道路工程有限公司，住所地辽源市龙山区。
法定代表人：林海峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：张雪海，吉林辽东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘世财，男，1965年12月4日出生，住辽源市龙山区。
委托诉讼代理人：曾向东，辽源市西安区灯塔乡法律服务所法律工作者。
原审被告：辽源市政维护建设集团有限公司，住所地辽源市西安区。
法定代表人：王军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范晓晨，该公司劳资科负责人。
上诉人辽源市丰源道路工程有限公司（以下简称丰源公司）因与被上诉人刘世财、原审被告辽源市政维护建设集团有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人丰源公司的委托诉讼代理人张雪海、被上诉人刘世财、原审被告市政公司的委托诉讼代理人范晓晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丰源公司上诉请求：撤销辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初2334号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定丰源公司应付工程款5,124,722.13元错误。一审判决认定丰源公司应付工程款5,124,722.13元的依据是市政公司财务账目中的工程款汇总表及市政公司与丰源公司签订的协议书。因有部分材料款没记入账面，刘世财对173份领料单部分认可用于涉案工程，足以说明刘世财的诉讼请求不明确。一审法院应释明刘世财明确其认可的材料款数额及不能明确的法律后果，也应释明刘世财对工程款数额予以鉴定。2.丰源公司在一审诉讼时已明确提出行使抵销权并提供了相应的证据，而一审判决仅适用《合同法》第六十一条作出判决错误。3.证人应出庭作证，一审法院对证人吴凤娥的询问不属于人民法院依职权调取证据范围。4.丰源公司与市政公司签订的《协议》没有生效。
刘世财答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.刘世财所主张的工程款数额是经市政公司合法的工程决算程序和正规的财务管理程序确定的，正式记入市政公司财务账面。2.丰源公司所谓的除刘世财承包工程使用的材料外，剩余部分是市政公司抵给刘世财工程款的说法不能成立，丰源公司在一审诉讼时明确表示放弃对刘世财承包工程所实际使用材料款数额的鉴定请求，足以说明丰源公司提供的173张内部往来款通知单中所记载材料款的数量和金额并未完全实际发生，且市政公司从2014年12月至今的财务账面始终记载应付刘世财512万余元。3.在证人吴凤娥对双方当事人非常熟悉、不便出庭的情况下，一审法院向其进行询问、核实事实并不违反法律规定。且丰源公司的法定代表人林海峰在一审庭审中自认工程进入财务账必须经材料会计审核的情况下，证人吴凤娥证言只起到佐证作用。
市政公司答辩称，没有意见。
刘世财向一审法院起诉请求：判令市政公司、丰源公司给付刘世财工程款517万元并赔偿损失（按同期银行贷款利率四倍计算）。
一审法院认定事实：刘世财于2011年至2014年间为市政公司道路维修、维护等工程施工。工程竣工后，经市政公司编制的决算书，并结合公司材料会计对工程实际消耗的材料款作出的年报表，将应付刘世财工程款记入公司财务账册，财务账载明2011年至2014年刘世财材料款合计7,818,035.00元，内部决算成本合计18,679,757.13元，已付工程款573.7万元，余额5,124,722.13元（系应付刘世财的工程款），此款至今未能向刘世财支付。另查明，2011年4月1日至2014年12月30日市政公司的法定代表人系张俭辉，2013年丰源公司注册成立。2015年8月22日，市政公司与丰源公司签订协议一份，协议第二条约定：“2011年4月1日至2014年12月30日发生的债权债务含税金等以账面为准，由张俭辉和丰源公司承担”。再查明，丰源公司举证2011年至2014年刘世财签字的内部往来款通知单共计173份，以证明刘世财在市政公司领取汽柴油、二灰、机械费、运费、配件五金、混凝土合计1,118,051.00元，沥青砼11,733,989.00元，水泥、沙子、边石合计3,972,604.00元，以上材料款（本案中统称材料费）共计16,824,644.00元。关于此材料款16,824,644.00元，丰源公司委托诉讼代理人主张有一部分材料用于涉案工程，一部分用于其他工程，但其无法说明用于涉案工程的材料款金额和用于其他工程的材料款金额分别为多少。该材料款系市政公司已支付的费用，应在决算中扣减。关于此材料款16,824,644.00元，丰源公司法定代表人林海峰主张，在涉案工程消耗的材料外，市政公司还以给付刘世财材料的形式给付刘世财工程款，这些材料用于其他工程，没有用于市政公司工程项目，所以，刘世财领取的材料款应当在市政公司应付给刘世财的工程款中扣除。经释明，林海峰不申请对涉案工程实际消耗的材料款数额进行鉴定。市政公司编制决算和财务账管理流程如下：市政公司由其工程部依据国家定额负责编制并出具工程决算书，决算书包括材料费、机械费、税金等所有费用，形成决算书后报至公司财务入账。为了保证实际发生的材料费和决算书中的材料费一致，该公司流程规定，在建设工程中消耗的材料费，必须经由公司材料会计报表后才能进入财务账。丰源公司林海峰对此事实予以承认，也有市政公司原会计吴凤娥出具的说明予以佐证。一审法院认为，一、市政公司对2011年至2014年间刘世财给市政公司道路维护维修工程施工的事实和公司财务账体现的应付刘世财工程款5,124,722.13元无异议，故认定双方债权债务关系成立，市政公司应当履行给付工程款5,124,722.13元的义务。依照市政公司与丰源公司签订的协议第二条约定，丰源公司对本案工程款也应承担给付义务，且丰源公司对由其承担给付义务无异议（只对应当承担的金额提出异议），故丰源公司对本案工程款应承担连带给付责任；二、关于丰源公司委托诉讼代理人抗辩意见与丰源公司法定代表人林海峰意见存在不一致之处，应以林海峰意见为准，即丰源公司对市政公司财务账体现欠刘世财工程款5,124,722.13元和工程决算书认定的工程价款金额本身无异议，且不申请对工程耗用的材料款进行鉴定，抗辩意见仅为刘世财就本案工程外的工程在市政公司还领取了一定的材料，此部分材料款应当是市政公司以给付材料的形式向刘世财支付本案工程款，故此部分材料款应当在本案应付刘世财的工程款中扣减。综上，认定本案争议焦点是：丰源公司举证的173份内部往来款通知单（领料单）承载的材料款是否影响本案应付刘世财工程款的金额的认定。1.市政公司财务账体现应付刘世财工程款，系履行了决算和材料会计报表审查两个流程后才记入财务账，此两个流程缺一不可。因此，以上173份领料单未经材料会计审查，不能作为本案工程中实际消耗材料的证据，故应以市政公司财务账体现的应付刘世财工程款为定案依据；2.丰源公司主张173份领料单能够说明在涉案工程消耗的材料外，市政公司还以给付刘世财材料的形式给付刘世财工程款，这些材料用于其他工程，没有用于市政公司工程项目，所以，刘世财领取的材料款应当在市政公司应付给刘世财的工程款中扣除。对此，评判如下：（1）刘世财签字的领料单形成时间系2011年至2014年间，均在记入财务账之前，按照市政公司的材料管理流程，工程实际消耗的材料以材料会计制作的年报表为准，因上述173份领料单没有经过材料会计审查，故应认定为有一部分没有实际发生。丰源公司主张刘世财将材料领出后用于其他工程，未能举证证明，不予认定，即使该事实存在，也是市政公司与刘世财之间的其他业务往来，与本案无关。（2）2015年8月22日，市政公司与丰源公司签订协议一份，协议第二条约定：“2011年4月1日至2014年12月30日发生的债权债务含税金等以账面为准，由张俭辉和丰源公司承担”。由此可见，丰源公司与市政公司约定承担市政公司债务的时间是2015年8月22日，而173份领料单形成时间在2011年至2014年间，市政公司财务账也于2014年末形成，均形成于上述协议之前，故领料单和财务账形成之时与丰源公司尚无关联。因此，认定市政公司财务账具有客观真实性，而且，丰源公司与市政公司在上述协议中也有约定，丰源公司承担市政公司的债务以市政公司财务账面为准。综上，认定丰源公司举证的173份内部往来款通知单（领料单）不影响对本案应付刘世财工程款金额的认定。三、因市政公司与刘世财未约定工程款给付的时间，故对刘世财要求市政公司、丰源公司按银行贷款利率四倍赔偿损失的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，判决：1.市政公司于判决生效之日起十日内，一次性给付刘世财工程款5,124,722.13元；2.丰源公司对上述工程款5,124,722.13元承担连带给付责任；3.驳回刘世财的其他诉讼请求。案件受理费23,840.00元，由市政公司、丰源公司负担。
本院二审期间，丰源公司向本院提交辽源正则会计师事务所有限公司出具的审计报告，证明丰源公司提供的173张领料单的材料款没有入账，丰源公司可以行使抵销权。刘世财质证意见：刘世财对该审计报告的真实性、合法性、关联性均有异议。丰源公司及市政公司在一审庭审时均明确表示在市政公司2011年至2014年实际的工程决算中包括173张领料单材料款中记载的部分款项。该审计报告是丰源公司自行委托的，程序不符合法律规定。此审计报告与市政公司拖欠工程款的事实无关联性。市政公司质证意见：该审计报告与市政公司无关。本院对丰源公司提交的证据认证意见：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，丰源公司在诉讼中申请鉴定，应当在举证期限内提出，并由法院组织当事人选定鉴定机构进行鉴定。因丰源公司是在本案一审法院作出判决后自行委托辽源正则会计师事务所进行审计，且在一审开庭时法官释明丰源公司是否进行鉴定后，丰源公司明确表示不鉴定；另外，刘世财对丰源公司提供的173张材料往来通知单中部分带有“刘世财”签字的通知单及没有刘世财签字的材料往来通知单有异议，故本院对该审计报告不予采信。
除一审法院查明的案件事实外，本院另查明，市政公司与丰源公司于2015年8月22日签订《协议》，除约定“2011年4月1日至2014年12月30日止所发生的债权债务含税金等以账面为准由张俭辉和丰源公司承担”等合同内容外，另约定“此协议经甲（市政公司）乙（丰源公司）双方核对（甲方）账目后，双方单位按照上述协议要求，对账簿进行调整并相互出示正式财务票据方可生效。”
本院认为：一、《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”本案中，市政公司与丰源公司于2015年8月22日签订的《协议》系合同双方当事人的真实意思表示，虽然在合同中约定“2011年4月1日至2014年12月30日止所发生的债权债务含税金等以账面为准由张俭辉和丰源公司承担”等内容，但在合同的尾部另行约定了合同生效条件，即“此协议经甲（市政公司）乙（丰源公司）双方核对（甲方）账目后，双方单位按照上述协议要求，对账簿进行调整并相互出示正式财务票据方可生效。”现刘世财及市政公司均未提供证据证明《协议》约定的生效条件成就，故市政公司与丰源公司签订的《协议》并未发生法律效力，刘世财主张丰源公司承担给付工程款连带责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。二、市政公司对尚欠刘世财涉案工程款5,124,722.13元没有异议，且已记入该单位的财务账中，市政公司在收到一审判决后的法定期间内并未提起上诉，应视为市政公司对一审判决结果的认可，故市政公司应向刘世财给付5,124,722.13元工程款。三、一审法院向证人吴凤娥进行询问的目的是核实吴凤娥出具的《关于市政工程财务记账流程的说明》的真实性，并非法院依职权调取证据的行为，故丰源公司上诉主张一审法院超出依职权调取证据范围调取证据违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，丰源公司的部分上诉理由成立，予以支持。一审判决认定案件事实不清，应予以纠正并予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初2334号民事判决；
二、辽源市政维护建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付刘世财工程款5,124,722.13元；
三、驳回刘世财的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23,840.00元，由二审案件受理费47,680.00元，共计71,520.00元，均由辽源市政维护建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱新华
审判员 何芳松
审判员 崔 鹏
二〇一八年五月十五日
书记员 曹 阳