云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终394号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司东站营业部。
组织机构代码：71348256-4。
住所：昆明市拓东路***号附*号。
负责人严丽华，总经理。
诉讼代理人杨晓丽，云南博奕律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）孙伦敏，女，汉族，1983年12月12日出生。
诉讼代理人任娟，云南祥宇律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）李勇，男，汉族，1966年8月4日出生。
被上诉人（原审被告）李文杰，男，汉族，1989年11月10日出生。
以上二被上诉人共同委托的诉讼代理人莫郑敏，云南呈祥律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）苏禹月，女，彝族，1975年5月12日出生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司东站营业部（以下简称：保险公司）因与被上诉人孙伦敏、李勇、李文杰、苏禹月机动车交通事故责任纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案报经本院院长批准，依法延长审限三个月。本案现已审理终结。
一审判决确认：2014年10月14日12时许，被告李文杰驾驶被告李勇的云Ａ×××××小型客车行驶至昆明市呈贡区斗南村附近路段时与被告苏禹月骑行的无号牌电动自行车相撞，致使无号牌电动车乘车人原告孙伦敏受伤。经交警部门认定，被告李文杰承担此次事故的主要责任，被告苏禹月承担此次事故的次要责任，原告孙伦敏无责任。肇事车辆云Ａ×××××号车系被告李勇所有，该车在被告保险公司投保了交强险和100000元商业三者险（含不计免赔）。原告受伤后，被送往云南圣约翰医院住院治疗2天，后转至昆明骨科医院住院治疗70天，共产生医疗费22416.68元，其中被告李勇、李文杰垫付18257.80元。医院诊断：1、胸11椎体骨折；2、多发性软组织挫伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、三月内禁止负重，在不负重情况适当锻炼患部；3、定期复查X线及CT，出院后1、3、6复查X线及CT，根据骨愈合情况在专业医师指导下进行功能锻炼及行走；4、不适随诊。后原告委托云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2015年2月6日认定，原告因本次事故损伤伤残等级为九级；需后期医疗费5000元。被告李勇与被告李文杰系父子关系。原告的各项损失为：医疗费22416.68元、住院伙食补助费7200元（100元/天×72天）、误工费20000元（5000元/月×4月）、护理费7200元（100元/天×72天）、营养费3600元（50元/天×72天）、伤残赔偿金97196元、后期治疗费5000元、交通费500元、鉴定费1200元，以上九项共计164312.68元。被告李勇、李文杰共同垫付原告医疗费18157.80元，住院押金100元，共计18257.80元（护理费未认定）。双方当事人对原告的损失情况及原告已获赔偿的情况存在争议，对其余事项无争议。
一审法院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：“（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”本案系机动车与非机动车驾驶人之间发生的交通事故，经交警部门认定，被告李文杰承担此次事故的主要责任，被告苏禹月承担此次事故的次要责任，原告孙伦敏无责任。根据上述法律规定和责任认定，原告因本次交通事故造成的经济损失应先由被告保险公司在其承保的云Ａ×××××号车的交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分，由被告保险公司根据商业三者险保险合同予以赔偿；仍有不足的，由事故责任者按责任比例分担。根据责任比例划分，一审法院酌情认定被告李文杰承担80%的赔偿责任，被告苏禹月承担20%的赔偿责任，被告李勇不存在过错，依法不应承担赔偿责任。故对原告要求被告保险公司、李文杰、苏禹月承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。关于原告主张赔偿的损失是否符合法律规定的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”被告李勇、李文杰要求将其垫付原告的医疗费18157.80元、护理费7650元、住院押金100元纳入本案原告的损失一并处理。因被告李勇、李文杰提交的护理费发票不符合证据的有效要件，故不予认定，医疗费、住院押金系原告因本次交通事故产生的实际损失，为减轻当事人的诉累，予以确认。原告因本次事故产生的医疗费，根据原、被告双方提交的合法医疗费票据，依法认定22416.68元（4158.88元+18257.8元）；原告主张的营养费过高，故酌情支持住院期间每天50元；原告主张的残疾赔偿金，被告保险公司对原告提交的劳动合同、租房合同三性均有异议，对原告提交的临时居住证真实性认可，关联性不认可，一审法院对该劳动合同、租房合同和临时居住证真实性予以确认，认为三份证据相互印证，能证明原告在城镇居住、生活满一年以上，其按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，予以支持，依法计算为97196元（24299元/年×20年×20%），原告的主张符合法律规定，予以确认；原告主张的后期治疗费5000元，有相应的鉴定意见书证明，予以支持；原告主张的交通费过高，酌情支持500元；原告主张的误工费，误工期太长，酌情支持4个月；原告主张的住院伙食补助费、护理费、鉴定费符合法律规定，予以支持。原告的损失共计164312.68元，除鉴定费以外的163112.68元，超出了交强险的责任限额，应与（2015）呈民初字第2740号案件的原告按照损失比例进行分配。另案原告在本次交通事故中的经济损失为28700.37元，由此，原告孙伦敏的经济损失在交强险范围内应分配102044.79元【（110000+10000）×163112.68÷（163112.68+28700.37）】。剩余部分61067.89元，未超出被告保险公司承保的商业三者险（含不计免赔）的责任限额，应依法由被告保险公司承担。因保险合同约定，保险公司不承担诉讼费和鉴定费，故鉴定费1200元由被告李文杰承担80%计960元，由被告苏禹月承担20%计240元。综上，被告保险公司应承担的赔偿款为163112.68元（102044.79元+61067.89元），被告李勇、李文杰垫付原告医疗费、住院押金共计18257.80元，包含在被告保险公司应承担的款项中，应由被告保险公司返还被告李勇、李文杰。为方便履行，被告李文杰应承担的鉴定费960元与被告李勇、李文杰垫付的医疗费相互扣减后，被告保险公司应返还被告李勇、李文杰17297.80元，赔偿原告孙伦敏145814.88元。据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司东站营业部于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙伦敏人民币145814.88元，返还被告李勇、李文杰人民币17297.80元；二、由被告苏禹月于本判决生效后十日内赔偿原告孙伦敏人民币240元；三、驳回原告孙伦敏的其他诉讼请求。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。根据《机动车第三者责任保险条款》第四条的规定，保险人只依据保险合同的约定赔偿被保险人依法应承担的损害赔偿责任，而一审判决在计算商业三者险的赔偿数额时未按照责任比例划分，导致上诉人承担了被上诉人苏禹月应承担的责任份额。另外，根据《机动车第三者责任保险条款》第二十六条的规定，上诉人对于超出交强险的部分只承担不超过70%的赔偿责任，一审判决酌情认定被上诉人李文杰承担80%的赔偿责任过高，不符合事实。二、一审判决认定被上诉人孙伦敏的损失情况事实不清，适用法律错误。被上诉人孙伦敏主张其工资为每月5000元，但并没有相关工资完税证明等予以证实。另外，根据相关法律规定，受害人持续误工的，误工期可计算至定残前一日。本案中，一审判决认定被上诉人孙伦敏的误工期为4个月不符合法律规定。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人孙伦敏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李勇、李文杰答辩称：上诉人的上诉理由无事实与法律依据。对方系电动车，电动车属于非机动车，机动车与非机动车发生事故，由机动车承担80%的责任并无问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人苏禹月答辩称：上诉人的上诉请求不成立，同意一审判决。
二审中，上诉人向法庭提交《机动车第三者责任保险条款》，欲证明超出交强险的部分，主要责任承担比例为70%。被上诉人孙伦敏质证后，对该条款不予认可，认为该条款系上诉人与被保险人签订的，不能对抗第三人；被上诉人李勇、李文杰质证后，同意被上诉人孙伦敏的质证意见，并认为该条款不能对抗云南省道路交通安全条例，条例规定机动车与非机动车发生事故，负主要责任的应承担80%的责任；被上诉人苏禹月的质证意见与被上诉人李勇、李文杰的相同。本院对该条款的真实性予以确认，对证明力将在说理部分予以阐述。因双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，故二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点是：赔偿责任如何承担及赔偿损失如何认定？
本院认为：第一，关于本案赔偿责任的承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案中，一审判决根据交警部门的责任认定，并结合双方的过错程度及对造成损害的原因力比例，认定由被上诉人李文杰承担80%的责任，被上诉人苏禹月承担20%的责任符合客观实际，本院予以维持。上诉人关于根据《机动车第三者责任保险条款》的规定，其只承担不超过70%的赔偿责任的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”上诉人保险公司负有举证证明其履行了该项法定明确说明义务的举证责任，否则该免责条款不产生法律效力。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，上诉人未提交相应证据证实其履行了上述明确说明义务，故该条款不产生法律效力，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。另外，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，由于上诉人承保的肇事车辆一方即被上诉人李文杰承担80%的责任，故对超出交强险的部分，应由上诉人在商业三者险限额内根据保险合同承担80%的责任，一审判决上诉人在商业三者险限额内承担100%的责任错误，本院依法予以纠正。故上诉人的该项上诉理由成立，本院依法予以采纳。
第二，关于本案赔偿数额的认定问题。关于争议的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，由于被上诉人孙伦敏于2014年10月14日受伤，2015年2月6日被评定为九级伤残，故误工费应从2014年10月14日计算至2015年2月5日，共115天，因被上诉人孙伦敏提交的劳动合同、工资发放表及呈贡泽坤建材经营部的营业执照能够证实其在该经营部工作及月收入为5000元，故115天的误工费应计算为19166.67元，一审判决计算为20000元错误，本院予以改判。因双方当事人对一审判决确认的其余各项赔偿数额均无异议，本院予以确认。故，被上诉人孙伦敏因伤受到的损失为：医疗费22416.68元、营养费3600元、残疾赔偿金97196元、后期治疗费5000元、交通费500元、误工费19166.67元、住院伙食补助费7200元、护理费7200元、鉴定费1200元，共计163479.35元。因双方当事人对一审判决在交强险范围内按照损失比例进行分配及将医疗费用赔偿项下与死亡伤残赔偿项下的费用并项处理均未提出异议，故上述损失扣除鉴定费以外的162279.35元，一审判决由上诉人在交强险限额内赔偿102044.79元正确，本院予以维持。对超出交强险的60234.56元，由上诉人承担80%的赔偿责任，即48187.65元，另外的20%由被上诉人苏禹月承担，即12046.91元。鉴定费1200元，由被上诉人李文杰承担80%，即960元，由被上诉人苏禹月承担20%，即240元。综上，上诉人保险公司应承担的赔偿数额为150232.44元（102044.79元＋48187.65元），因双方当事人对一审判决认定被上诉人李勇、李文杰垫付被上诉人孙伦敏医疗费、住院押金共计18257.80元及在本案中一并处理垫付费用均无异议，故被上诉人李文杰应承担的960元与被上诉人李勇、李文杰垫付的费用相互抵扣后，上诉人应赔偿被上诉人孙伦敏132934.64元，并支付被上诉人李勇、李文杰17297.80元。被上诉人苏禹月应赔偿被上诉人孙伦敏12286.91元（12046.91元＋240元）。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第2535号民事判决；
二、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司东站营业部于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人孙伦敏人民币132934.64元；
三、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司东站营业部于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李勇、李文杰人民币17297.80元；
四、由被上诉人苏禹月于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人孙伦敏人民币12286.91元；
五、驳回被上诉人孙伦敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1752元，由被上诉人孙伦敏承担人民币163元，由被上诉人李文杰承担人民币1271元，由被上诉人苏禹月承担人民币318元；二审案件受理费人民币3504元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司东站营业部承担人民币500元，由被上诉人李文杰承担人民币2403元，由被上诉人苏禹月承担人民币601元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审判长 彭 韬
审判员 付立红
审判员 宋 婕
二〇一六年七月十八日
书记员 郭浩丰