河北省沧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀09刑终327号
原公诉机关河北省任丘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邢亚平,女,1979年10月27日出生于河北省任丘市,汉族,初中文化,无业，现住任丘市。2013年6月18日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年六个月，2013年8月7日因羁押期限届满被取保候审。2016年1月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被任丘市公安局监视居住，同年7月5日经任丘市人民检察院决定被监视居住。2017年1月6日经任丘市人民法院决定取保候审，2017年4月17日经任丘市人民法院决定被任丘市公安局执行逮捕，现羁押于任丘市看守所。
上诉人(原审被告人)李亮,男,1990年l1月2日出生于重庆市万盛区,汉族,中专文化,中共党员，个体经营者，现住河北省廊坊市开发区。2016年1月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被任丘市公安局刑事拘留，同年2月5日经任丘市人民检察院批准被任丘市公安局执行逮捕，同年4月5日被任丘市公安局指定居所监视居住，同年10月5日经任丘市人民检察院决定指定居所监视居住，2017年1月5日经任丘市人民法院决定指定居所监视居住，同年1月6日经任丘市人民法院决定被任丘市公安局执行逮捕，现羁押于任丘市看守所。
原审被告人瞿劲松，绰号“小日本”，男，1971年9月30日出生于安徽省枞阳县，户籍所在地河北省任丘市，，汉族，高中文化，无业，住任丘市。2016年1月6日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被任丘市公安局刑事拘留，同年2月5日被取保候审，2017年1月6日经任丘市人民法院决定取保候审，2017年4月17日经任丘市人民法院决定被任丘市公安局执行逮捕，现羁押于任丘市看守所。
河北省任丘市人民法院审理河北省任丘市人民检察院指控原审被告人邢亚平犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人李亮犯贩卖毒品罪、被告人瞿劲松犯容留他人吸毒罪一案，于2017年4月24日作出（2017）冀0982刑初59号刑事判决。原审被告人邢亚平、李亮不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人邢亚平、李亮，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:
1、2016年1月5日14时许，被告人邢亚平在任丘市华北石油作业大队小区以三百元的价格将约0.5克冰毒出售给檀某。
2、2016年1月初，被告人邢亚平欲从被告人李亮手中以每克一百元的价格购买200克冰毒，后经李亮联系将冰毒以快递的方式邮寄给邢亚平。2016年1月5日，任丘市公安局侦查人员按照李亮手机内查获的快递单号分别在任丘市华北石油物探小区院香超市一快递包裹内查获冰毒95.23克，在任丘市北环路路南超市一快递包裹内查获冰毒95.28克,共计190.51克。
3、2016年1月5日18时许，被告人瞿劲松在任丘市华北石油井下小区自己家中容留李某1、张某1、张某2等人吸食冰毒。
另查明，被告人邢亚平因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2013年6月18日被沧州市中级人民法院以沧刑初字第28号刑事判决判处有期徒刑一年六个月，宣判后同案犯提出上诉，河北省高级人民法院以事实不清为由，于2013年11月21日发回重审。沧州市中级人民法院于2014年11月6日作出（2014）沧刑初字第61号刑事判决，同案犯又提出上诉。河北省高级人民法院于2015年12月3日作出（2015）冀刑二终字第10号刑事判决，维持沧州市中级人民法院对被告人邢亚平判处的有期徒刑一年六个月的判决。在此期间，被告人邢亚平于2013年8月7日因羁押期限届满被取保候审（2012年2月9日刑事拘留）。
上述事实，有公诉机关提供，并经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人邢亚平供述：2016年1月5日下午2点左右，一个曾经卖给过她冰毒的小伙子给她打电话，让她给找三百元钱的冰毒，她让那个小伙子到作业大队找她。当天下午三点左右，那个小伙子开车来到她家楼下，她给了小伙子一袋冰毒，大约五六分（一克是十分），小伙子给她的银行卡汇了三百元钱，卡号是62×××80，是一张建行卡，户主是她本人。她卖的冰毒是一个名叫李某2的四川人卖给她的，她是通过一个叫冯某的人认识的李某2。2015年夏天，她给李某2打电话，说想买二十克冰毒，李某2说一共五千元钱，让她先把钱汇过去，她给李某2汇了五千元钱后，李某2一直没给她冰毒，后来李某2说他出事了，给不了她冰毒，她给的五千元钱也没退给她。2015年12月底，李某2给她打电话，问她买不买冰毒，因为上次出了事，李某2觉得对不住她，这次让她多买一些冰毒，给她算便宜一点。他们初步商量着她买二百克冰毒，每克一百元钱。2016年1月2日下午，李某2跟她说快到任丘市了，当晚八点多钟，她和她对象石振华在任丘市火车站一家饺子馆见到了李某2，他们在一起吃了饭，出租车把他们送到了任丘市都市花园酒店，在都市花园酒店房间内，李某2给了她五克冰毒，她让石振华留下来照顾李某2，自己拿着冰毒回了家。李某2给了她五克左右的冰毒，都是碎颗粒状的冰毒晶体，因为她知道李某2也吸毒，她就给李某2留下了一半左右，这样她就剩了不到三克，她自己吸食了一部分，还有昨天卖给那个二十来岁小伙子的半克左右，剩下的都在她家里。这些冰毒是李某2给她的样品，让她吸食一下看看，也没说要钱不要钱。当天夜里十一点左右，她通过微信转账给了李某2二千元钱定金，第二天李某2说通过快递把冰毒给她发过来，李某2说其中一百克给她发到廊坊，另一百克发到任丘，她说这样太麻烦，李某2就说都给她发到任丘。她让李小亮给她发到任丘市华北石油管理局物探小区8号楼4单元502室，这个地方是她以前租的房子，但是不知道李某2是不是发的这个地址，也不知道李某2是通过什么快递发的。后来她和李某2一直在谈购买冰毒的事，李某2一直劝她多买一些，这样才能算便宜一些，她说自己凑不出那么多钱，昨天（2016年1月5日）李某2跟她说，他卖给她的那些冰毒已经从北京发出来了，后来她还没见到货，就被公安局的民警抓获了。
卖给她冰毒的人平时她叫他李某2，二十多岁，四川人，手机号158××××5005，微信号：×××，网名是“啊啊啊”开头，还带有“手枪”、“心形”符号。她跟他通过电话、短信、微信聊天的方式联系，她自己的手机号是188××××9427，微信号和手机号是绑定的，网名“安安静静”。
2、被告人李亮供述：2015年夏天，他在廊坊市开发区桐柏村一家宾馆和冯某吸毒的时候，冯某给他介绍了一个任丘人，微信网名叫“安安静静”，后来他知道这个人叫邢亚平。刚开始他们只是聊天，互相熟悉了以后，邢亚平问他玩不玩冰毒，他回答说吸毒，这样他们就谈起冰毒的事情来了。2015年12月份的一天，邢亚平说她想买一万五六千元钱的冰毒，当时他手里也没有冰毒，他想骗邢亚平的钱，就骗邢亚平说他手里有冰毒，邢亚平就把钱给他汇过来了，后来他跟邢亚平说找不到冰毒，钱也被他花了，邢亚平就不再提这事了。过了几天，邢亚平又说想买冰毒，最后他们说好邢亚平要二百克冰毒，然后他就来任丘跟她谈买卖冰毒的事。2016年1月3日晚上他从廊坊市坐出租车来到任丘市火车站，邢亚平和两名男子接的他。一名男子叫振华，是邢亚平的对象，另一名男子叫什么名字不知道，他叫那人“大哥”。他们四个人乘出租车来到任丘市都市花园宾馆，他和振华住在了609房间，“大哥”住在610房间，邢亚平晚上回家住的。当天晚上，邢亚平通过微信给他转了二千元钱。邢亚平给了他一个地址，是任丘市华北石油管理局物探小区8号楼，让他把毒品通过快递的方式送到这个地方。他联系的重庆市一个叫蒙某的男子购买冰毒，蒙某是重庆市万盛区人，手机号码是130××××2637，他们是在重庆市一起吸毒时认识的。他跟邢亚平说好先付钱，他联系蒙某给她发货。他于2016年1月5日在任丘市都市花园宾馆房间内吸食冰毒被抓获，这些冰毒是他从廊坊带来的，大概有四五克左右，他从廊坊市一名女子手里买的。他们吸食了一克多，剩下的三克多冰毒邢亚平在2016年1月3日晚回家的时候拿走了，他跟邢亚平说这些是样品。他自己的手机号是158××××5005，微信号是“×××”,网名前三个字是“啊啊啊”，还有“手枪”、“心形”等符号。邢亚平的手机号是188××××9427。
3、被告人瞿劲松供述：2016年1月5日下午18时左右，他想吸毒了，就给一个叫“小哥”的人打电话，问他有没有冰毒，“小哥”说有点，过会儿来他家里找他，等“小哥”来的时候，张某1给他打电话问他有没有冰毒，他说过一会儿“小哥”拿点过来，张某1也说过来，过了十来分钟，张某1和李某1到了他家里，又过了大概四十分钟左右，“小哥”带来了差不多三四分冰毒，当时他们就吸了，“小哥”吸了一口就走了，也没要钱，他们三个人吸了两三口就被警察查获了。他吸毒的时间差不多有十五年了，毒品都是花钱跟别人买的，买的毒品都吸了，有时候自己吸，有时候跟别人一起吸，在家里、宾馆都吸过，最近在家里吸过两三次，之前次数太多记不住了，一般在家里吸毒的都是关系不错的，张某1、李某1、“小哥”以前都在他家里吸过，时间太长了，其他的人记不住了，吸了多少次数不过来了。
4、证人周某的证言：文安县的“何某”几乎天天到任丘来贩卖毒品，油田井下的“小日本”从“何某”的手里买过冰毒，被告人邢亚平在任丘贩卖毒品。
5、证人王某1的证言：她在任丘市华北石油物探小区开了一家超市，名字叫“院香超市”，主要经营日用百货、食品等商品，还有就是代收、代发快递，主要是韵达和圆通的快递包裹。2016年1月7日上午，圆通快递公司的送货员给她的快递包裹里有一个快递单号为“500276431063”的包裹，通过快递单上的内容，可以看出是从重庆市万盛区发过来的，寄件人是“王某2”，联系电话：136××××1283，收件地址是任丘市华北石油管理局物探小区8号楼的张某3，张某3的电话是：131××××4007，内件品名写的是音响。她打了收件人的联系电话，但是没有打通。这个包裹还没有开封，还是发件人密封完好的。
6、证人杨某的证言：他在任丘市北环路路南开了一家门市，名字是韵达快递，主要经营范围就是韵达快递公司的收发业务。2016年1月7日刚收到的快递包裹里有一个快递单号为“1901333006213”的包裹，通过快递单的内容，可以看出是从重庆市万盛区发过来的，寄件人是“王某3”，联系电话：136××××0283，收件地址是任丘市华北石油管理局物探小区8号楼的张某3，张某3的电话是：131××××4007，内件品名写的是音响。这个包裹刚收到，还没有通知收件人，密封完好，还是发件人密封好的状态，没有打开过。
7、证人徐某的证言：2016年1月5日下午三点十分左右被范某叫到任丘市都市花园宾馆吸毒，在房间里还有一个二十多岁的男子，身高一米六五左右，他自己说是四川人，期间石振华进来过，再后来就被公安人员查获了。
8、证人范国安的证言：2016年1月3日他到任丘市都市花园宾馆609房间找振华，振华没在房间，只有一个叫李亮的男子在屋里，他和李亮闲聊了一会儿，就用矿泉水瓶装上塑料管和小锅，装上冰毒开始吸毒，抽了几口之后就把冰壶放在桌子上玩电脑，李亮自己拿起冰壶抽了几口，之后他把冰壶拿回610房间，第二天下午3点徐某到他的房间拿出冰壶吸毒，后来被公安人员查获。李亮是四川口音，他是这两天才认识的，之前和振华还有振华的妻子一起去火车站旁边的饭店吃饭，振华他妻子把李亮接过来和他们一起吃饭，吃完之后就去了都市花园宾馆。
9、证人李某1的证言：2016年1月5日下午7点左右，张某1给瞿劲松（外号“小日本”）打电话，问他是否在家，家里有没有冰毒，“小日本”说在家，家里有冰毒，并让他们到他家里去吸毒，他和张某1打车去了“小日本”井下小区的家里，“小日本”已经准备好了冰壶和冰毒，应该是刚抽完，冰毒就在冰壶里装好了。他俩进屋之后“小日本”也抽了一两口，之后张某1拿过来冰壶抽了两口，就把冰壶给了他，他接过冰壶刚抽了两口，公安人员就来了，把他们三人带到了公安局。
10、证人张某1的证言：2016年1月5日18时左右，他到华北石油井下小区瞿劲松的家里找瞿劲松，进屋后，瞿劲松、葛某、李某1、“小子”正在吸毒，他就跟他们一起吸食冰毒，后来葛某和“小子”都走了，大约过了十来分钟公安民警赶到现场，把他们带到了公安局。吸食的冰毒是瞿劲松他们的，具体是谁的不知道。
11、证人张某2的证言：2016年1月5日他带着三四分冰毒，和葛某一起开车到瞿劲松位于任丘市井下社区的家，不久张某1和李某1也到了，之后他们五个人就一起吸食冰毒，吸食完后他和葛某就走了，出了门发现有好多警察，他们开车就跑了。吸毒的工具是瞿劲松提供的，冰毒是他在保定买的。平常人们都称呼他“小哥”。
辨认笔录证实，经被告人瞿劲松的辨认，张某2即为他们所称的“小哥”。
12、证人檀某的证言：2015年年底，华北石油井下小区一个叫“小日本”的人给了他邢亚平的手机号，告诉他从邢亚平那里可以买到冰毒。2016年1月5日他给邢亚平打电话，问她手里有没有冰毒，邢亚平说有，三百元一克卖给他，并让他到作业大队小区里面去找她，还给他发了一条短信，让他把钱汇到邢亚平的建行卡上。当天14时左右，他在华北石油水电小区里面一家建设银行的自动取款机上给邢亚平的账号汇了三百元钱，然后开车去了华北石油作业大队小区，到了之后给邢亚平发了条短信，告诉邢亚平他到了，过了不大一会儿，邢亚平就来了，递给他一袋冰毒，也就七八分（一克是十分），随后他上了车准备走，这时公安局的警察来了，他一加油门就开车跑了，回家后把买的冰毒吸完了，就到公安机关投案来了。他把钱汇到了卡号是62×××80的建行卡上，汇款时显示的户名是：*亚平。
13、经任丘市公安局对被告人李亮、邢亚平、瞿劲松以及证人范某、李某1、徐某、张某1等人进行尿样检测，结论均为冰毒阳性。
14、扣押清单证实，被告人邢亚平被扣押的物品：冰毒7.12克、银行卡、手机，其中有卡号为62×××80的建设银行卡。被告人李亮被扣押的物品：手机（手机号158××××5005）以及银行卡。
15、提取笔录，证实任丘市公安局侦查人员于2016年1月7日11时09分在任丘市华北石油物探小区院香超市内提取一个圆通快递包裹，快递单号为500276431063，该包裹密封完好，尚未打开。
2016年1月7日上午10时15分，任丘市公安局侦查人员在任丘市北环路路南韵达快递公司提取一个快递包裹，快递单号为1901333006213，该包裹密封完好，尚未打开。
16、称重笔录，证实经任丘市公安局巡警特警大队对从被告人邢亚平处扣押的白色冰毒晶体进行称重，共计毛重7.12克（附称重照片）；经对从快递公司提取的两个快递包裹中的冰毒称重，共计毛重193.28克（附称重照片）。
17、从快递公司提取的快递包裹及包裹内物品的照片附卷。
18、任丘市公安局巡警特警大队出具的办案说明，证实该队2016年1月5日至2016年1月6日凌晨，侦查员先后在任丘市作业大队小区、都市花园酒店、华北油田井下小区抓获被告人邢亚平、李亮、瞿劲松，同时抓获多名吸毒人员。经调查讯问获悉，邢亚平欲从李亮手中购买二百克冰毒，并已向李亮支付二千元定金，该冰毒将以快递的方式送至任丘市华北油田物探小区8号楼4单元502室，侦查人员立即对邢亚平、李亮的手机进行查看，发现邢亚平与李亮的微信聊天、手机短信均有商谈冰毒买卖的信息，侦查员立即对邢亚平的手机进行拍照固定案件证据，拍照完毕后开始查看李亮的手机内容，在李亮的微信聊天记录中，发现有两个快递单号的照片，侦查人员立即将快递单号记录下来，其中一个为圆通快递，单号为500276431063，另一个为韵达快递，单号为1901333006213，将两个快递单号记录下来之后，该手机突然自动关机，等再次开机后，李亮使用的手机已经被人通过远程操控的方式还原为原始出厂状态，手机内存储的微信聊天记录、照片、通讯录、短信息等内容已被全部清空。为查清犯罪事实，需调取李亮与他人微信聊天记录情况，后侦查人员联系任丘市公安局网安大队、沧州市公安局网安支队民警，咨询调取程序问题，均被告知仅能调取对其微信账号采取布控手段后该微信账号的通讯记录情况，不能调取对其账号布控之前的聊天记录。因在案发时没有对李亮的微信进行侦查布控，故未能调取李亮获取快递单号的有关微信聊天情况。
快递单上所留电话（韵达快递寄件人“王某3”所留电话136××××0283，收件人“张某3”所留电话131××××4007，圆通快递寄件人王某2所留电话136××××0283，收件人张某3所留电话131××××4007）以及被告人李亮的手机号码158××××5005，经过联系有关部门，暂不能调取这几个手机号码的机主信息以及电话清单，暂不能确定被告人李亮与快递单上所留电话是否有联系。
19、任丘市公安局巡警特警大队民警刘某、王某4出具的证词，证实在查看被告人李亮手机聊天记录时，李亮手机被远程操控还原为出厂状态，并根据在李亮手机中获取的快递单号起获冰毒的情况。
20、沧州市公安局理化检验报告证实，经检验，从被告人邢亚平家中扣押的白色透明晶体共三袋，总净重为5.99克；从圆通快递包裹中起获的白色透明晶体共两袋，总净重95.23克，从韵达快递包裹中起获的白色透明晶体共两袋，总净重95.28克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
21、银行卡客户交易查询，证实被告人邢亚平卡号为62×××80建行卡于2016年1月5日收入300元。
22、任丘市公安局行政处罚决定书，证实徐某、李某1、范某等吸毒人员均被行政处罚。
23、任丘市公安局巡警特警大队办案说明，证实扣押的被告人李亮的黑色nuoio牌手机（手机号码：158××××5005），在查获时被他人网上远程操作，强行删除手机内所有数据。后该队侦查员将该手机送至河北省沧州市公安局网监支队恢复手机数据，经沧州市公安局网监支队检测，该手机内数据无法恢复。
被告人邢亚平、李亮、瞿劲松均系被抓获归案。
24、从被告人邢亚平手机中拍照固定的被告人邢亚平（微信名“安安静静”）与被告人李亮（微信名“啊啊啊”，后附手枪、心形等符号）的微信聊天记录，证实了邢亚平与李亮预谋买卖毒品的过程，商定将毒品邮寄到华北石油管理局物探小区8号楼；被告人李亮让邢亚平找没有实名的联系电话号码，联系人随便写一个，当邢亚平说明自己的手机号都是实名时，被告人李亮承诺他有办法；其中有被告人邢亚平给李亮转款2000元的记录，被告人李亮有“马上朋友就把单号发给我了”，“我看物流了，现在从重庆发出来了”，邢亚平有“我答应客户明天能给他们呢”等交谈内容。
25、河北省高级人民法院（2015）冀刑二终字第10号刑事判决书，维持了沧州市中级人民法院对被告人邢亚平的判决结果，即：被告人邢亚平犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，合并判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。
沧州市中级人民法院取保候审决定书，证实2013年8月7日因一审判决刑期已满，对被告人邢亚平取保候审。
26、三被告人的常住人口基本信息附卷，证实了其本人的基本情况。
原审法院认为，被告人邢亚平、李亮为获取非法利益贩卖冰毒，危害他人生命健康，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中邢亚平涉案冰毒数量为191.01克，李亮涉案冰毒数量为190.51克。被告人瞿劲松为他人吸食毒品提供场所，扰乱社会管理秩序，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人邢亚平曾因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判刑，且属于在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，同时构成毒品再犯以及累犯，依法应从重处罚。被告人邢亚平、李亮实施的该起犯罪行为，由于其意志以外的原因犯罪目的未能得逞，属犯罪未遂，依法可减轻处罚。被告人邢亚平持有毒品的数量为5.99克，未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，不应以非法持有毒品罪定罪处罚，公诉机关指控被告人邢亚平犯非法持有毒品罪的罪名不成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条第二款、第三百六十七条第二款的规定，判决如下：
一、被告人邢亚平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年三个月，并处没收财产人民币五万元。
二、被告人李亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年九个月，并处没收财产人民币五万元。
三、被告人瞿劲松犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
四、扣押在案的冰毒共196.50克由公安机关依法处理。
邢亚平、李亮上诉提出，二人构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。
二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院对经一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。
关于上诉人邢亚平、李亮上诉提出其构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足的意见,经查：上诉人邢亚平、李亮通过特快专递邮寄的毒品，系侦查人员按照被告人李亮手机中查获的快递单号起获的，并有二被告人的微信聊天记录予以佐证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。故上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人(原审被告人)邢亚平、李亮为获取非法利益贩卖冰毒，危害他人生命健康，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中邢亚平涉案冰毒数量为191.01克，李亮涉案冰毒数量为190.51克。原审被告人瞿劲松为他人吸食毒品提供场所，扰乱社会管理秩序，其行为已构成容留他人吸毒罪，上诉人的上诉理由，经查不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚,证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 左书元
审判员 李 莉
审判员 赵长波
二〇一七年七月十七日
书记员 刘永智