重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝02民终77号上诉人（原审原告）：重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司，住所地重庆市万州区站前路1号，统一社会信用代码91500101207901850U。法定代表人：卫永生，执行董事。委托诉讼代理人：王毅，重庆佳传律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程地奎，男，1971年11月5日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：刘国富，重庆奎龙律师事务所律师。上诉人重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司（以下简称万州汽车运输集团公司）因与被上诉人程地奎劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初8819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万州汽车运输集团公司上诉请求：撤销原判，改判支持原审原告的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人违反中石化十大禁令，使用他人IC加油卡套现系客观事实，被上诉人亦认可，上诉人依据规章制度及中石化十大禁令解除与被上诉人的劳动合同合法。2、一审认�上诉人解除劳动合同违法的理由不能成立。（1）被上诉人违反和光石油销售有限公司的规定是事实。劳动合同法规定的用人单位的规章制度就本案来讲，也应当包括受派遣单位的规章制度，这符合劳动合同法的基本精神。（2）和光石油销售有限公司的规定已交由被上诉人学习，上诉人自己的规章制度也告知、公示给被上诉人。劳动者的违反用人单位规章制度后以不知晓为由狡辩，应不能成立。（3）损害国有资产的行为不能以金额少就予以放纵。程地奎辩称，1、证人证言证明套现的事实不能成立。2、上诉人用被派遣单位的规章制度处理被上诉人错误。3、被上诉人无从知晓上诉人的规章制度。万州汽车运输集团公司向一审法院起诉请求：万州汽车运输集团公司解除与程地奎的劳动合同合法，双方的劳动合同无需继续履行。一审法院认定事实：万州汽车运输集团公司为重庆交通运输控股（集团）的全资子公司，该公司与中石化合资成立“重庆中石化和光石油销售有限公司”。2013年6月3日，双方当事人签订《劳动合同书》约定，双方从2013年6月1日起建立无固定期间的劳动合同关系；程地奎工作地点为：派驻重庆中石化和光石油销售有限公司（以下简称和光石油销售公司）担任加油员工作；具体工作内容和要求为：在和光石油销售公司领导的安排下，安全做好自己的本职工作；工作、福利待遇按照和光石油销售公司规定执行；必须遵守国家的法律法规和万州汽车运输集团公司制定的规章制度。双方签订劳动合同后，程地奎被万州汽车运输集团公司派驻到和光石油销售公司万州高粱加油站从事加油工作。程地奎在和光石油销售公司高粱加油站使用其表弟媳赵红艳IC卡为自己的摩托车只加油一次，金额�39.39元，并在事后将加油款支付给了其表弟媳。2016年11月29日，和光石油销售公司向万州汽车运输集团公司发函，以程地奎利用IC卡套现，违反中石化十大禁令应予辞退为由，将程地奎退回原单位处理。2017年5月31日，万州汽车运输集团公司根据和光石油销售公司的发函，经研究认为程地奎违反中石化“禁令红线”，决定作出万汽劳人[2017]7号文件，决定解除与程地奎之间签订的劳动合同。万州汽车运输集团公司将该决定向程地奎送达，其已经收悉，但拒绝签字。之后，万州汽车运输集团公司向程地奎邮寄送达了《终止或者解除劳动合同证明书》，并在解除理由中注明“该同志在派驻和光公司工作期间，违反了中石化相关管理规定”，且该证明书上尚签注有万州汽车运输集团公司工会同意解除程地奎劳动合同的意见。程地奎对万州汽车运输集团公司作出的解除劳动合同不服，向万州区劳动人事争议仲裁部门申请仲裁。仲裁委以万州汽车运输集团公司未将涉及职工切身利益的相关规章制度履行告知义务，且解除与程地奎劳动合同之前未事先经过工会意见为由，裁决撤销万州汽车运输集团公司2017年5月31日作出的解除程地奎劳动合同批复，双方继续履行劳动合同。万州汽车运输集团公司对此不服，遂在法定期间提起诉讼。此外，双方当事人经一审法院释明，万州汽车运输集团公司主张即使法庭认定其违法解除劳动合同，也不同意继续履行劳动合同；程地奎则坚持要求继续履行劳动合同，不同意法庭提出的变更由万州汽车运输集团公司支付违法解除赔偿金的意见。一审法院认为，本案存在的主要争议焦点为：万州汽车运输集团公司解除程地奎劳动合同是否合法。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条、第十九条的规定，用人单位只有在符合法定实体条件的情形下，经过法定程序解除与劳动者签订的劳动合同才构成合法解除。用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，对是否符合法定的实体条件和法定的程序要件负有举证的责任。用人单位依照其制定的规章制度解除与劳动者劳动合同的，该规章制度只有通过民主程序制定，并不违反国家法律、行政法规及政策规定，且已向劳动者公示的，才能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。即规章制度必须同时符合“民主程序制定”、“合法”，“公示或告知劳动者”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。否则，用人单位以此作出的决定无效，�构成违法解除劳动合同。司法解释实际上承认了企业自行制定惩戒措施的权利，但该权利与企业制定的规章制度权利密切关联，即规章制度是企业行使惩戒权的直接依据。在市场经济体制下，由于企业横向经济联合、资本运作等原因，一个具有独立法人资格的集团公司、控股公司可通过投资、参股或托管设立全资、控股、参股或附属子公司，但从法理上讲关联公司的控股、参股公司与其所属企业、母公司与子公司均具有独立法人资格，依法独立承担民事责任，是彼此独立的主体，相互不能替代。因此，关联公司之间制定的劳动规章制度不应自动转换，并作为本企业惩戒职工的依据。其次，职工违反企业制定的规章制度的行为是否严重，应当根据不同行业、不同工作岗位特点，以及违纪行为对工作产生或可能产生的危害性予以综合判断。结合本案，1、万州汽车运输集团公司、重庆交通运输控股（集团）公司和和光石油销售公司为关联公司，但各方均具有独立法人资格，享有独立的用工权和人事管理权，并有权根据企业自身的特点，按照法律规定的程序和要求独立制定劳动规章制度。和光石油销售公司并非程地奎所对应的用人单位，万州汽车运输集团公司解除程地奎劳动合同所主要依据的是《中国石化加油站现场管理禁令（试行）》规定，而由于该“禁令”涉及到程地奎和其他员工的切身利益，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。但是，万州汽车运输集团公司未将该禁令通过职工大会或职代会等程序转换为本企业的劳动规章制度，并藉以为据。因此，万州汽车运输集团公司不得直接依据《中国石化加油站现场管理禁令（试行）》的相关规定，对程地奎行使惩�权。2、万州汽车运输集团公司未提供证据证明《重庆市万州汽车运输总公司关于贯彻实施的意见》已经民主程序制定，并将其向职工公示，且已告知程地奎。同时，万州汽车运输集团公司制定的职工“利用工作之便，营私舞弊”可以解除劳动合同的规定，实际上是援引的劳动合同法第三十九条第三项的规定，但该条文规定了须给用人单位造成重大损失为限。而程地奎使用其表弟媳的加油卡加油即使被认定为营私舞弊行为，但金额较小未给用工单位和万州汽车运输集团公司造成损失，且也未达到给两单位造成重大损失可以解除劳动合同的程度。3、按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，万州汽车运输集团公司即使在解除程地奎劳动合同之前未征求工会的意见，但在起诉前已补正。�此，程地奎抗辩万州汽车运输集团公司未事先征求工会意见解除其劳动合同程序违法的意见，不予采纳。综上所述，万州汽车运输集团公司解除与程地奎劳动合同违法，其作出的解除与程地奎劳动合同的决定应予撤销，双方应当继续履行劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第三项、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，判决：驳回万州汽车运输集团公司的诉讼请求，即撤销该公司于2017年5月31日作出的万汽劳人（2017）7号《关于解除程地奎同志劳动合同的批复》，双方继续履行2013年6月3日签订的劳动合同。案件受理费10元，由万州汽车运输集团公�负担。双方当事人在二审中未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，程地奎在使用赵红艳IC卡为自己摩托车加油前，已取得赵红艳同意。本院认为，上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同违法。首先，上诉人解除劳动合同所依据的事实系被上诉人在派驻和光石油销售公司万州高粱加油站工作期间，利用工作之便在加油工作中套取现金。根据查明的事实，被上诉人系经过赵红艳同意才使用其IC卡加油，并事后支付赵红艳加油款。该行为与利用工作之便套取现金有本质区别，故上诉人解除劳动合同所依据的事实不能成立。其次，上诉人解除劳动合同所依据的主要理由系被上诉人违反《中国石化加油站现场管理禁令（试行）》、《重庆市万州汽车运输总公司关于贯彻实施的意见》等规章制度。但规章制度须通过民主程序公之于众才能适用，上诉人并未提供充分证据证明上述规章制度已经民主程序制定，并向职工公示，故其解除理由不能成立。综上所述，上诉人重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 杨审判员 李迪云审判员 刘丽苹二〇一八年三月十三日书记员 姜 霞