四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川19民终272号
上诉人（原审被告）巴中市巴州区中药材公司。
法定代表人杨学红，该公司总经理。
委托代理人陈宗元，四川宏坤律师事务所律师。
委托代理人徐洁琳，四川修为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川巴中金涛拍卖有限责任公司。
法定代表人王玲懿，该公司总经理。
委托代理人骆蓉，女，生于1966年6月8日，汉族，大专文化，公司副总，住巴中市巴州区江北顺心苑。
委托代理人陈刚，巴州区江南法律服务所法律工作者。
上诉人巴中市巴州区中药材公司（以下简称药材公司）因与被上诉人四川巴中金涛拍卖有限责任公司（以下简称金涛公司）拍卖合同纠纷一案，不服巴州区人民法院（2015）巴州民初字第2937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人药材公司的法定代表人杨学红及其委托代理人徐洁琳、陈宗元，被上诉人金涛公司的委托代理人骆蓉、陈刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告药材公司属国有企业，2009年6月8日，经巴中市巴州区政府国有资产监督管理委员会巴区国资委发[2009]3号文件同意，药材公司依法公开处置位于巴中市江北龙泉路的房地产资产（房屋建筑面积共计1096平方米，总占地面积约为2370平方米，均以评勘丈为准）。2010年3月20日、4月2日由杨学红的主持，在原告会议室由罗荣成、严绍伟、何茂荣、杨秀荣、杨学红、彭朝国、彭明林、刘鹏（金涛公司）等人的参加下讨论了关于拍卖事宜，确定保证金定100万元，拍卖参考价格按评估价格为准，拍卖收取佣金按1.8%收取，拍卖公司提成按l0%提成，提成金返还企业。2010年4月2日，原告金涛公司与被告药材公司签订了《委托拍卖合同》，合同约定，第一条：甲方（药材公司）自愿委托乙方（金涛公司）拍卖的标的物为：位于巴中市江北新区王望路的房地产，房屋建筑面积约587.37平方米，占地面积2143.5平方米；参考价为442.18万元；第三条拍卖标的物的保留价及约定拍卖会前由甲方确定保留价；第五条佣金、费用及其支付的方式、期限：拍卖成交的，甲方按成交总额的1.8%向乙方支付佣金，超出保留价的部分乙方按超出部分的10%提成；拍卖标的经拍卖成交后，乙方从收取的价款中一次性扣除本合同约定甲方应支付给乙方的佣金及超额提成。第一次为乙方在拍卖成交并收到买受人支付首付价款之日起10日内向甲方支付扣除佣金后的60%，尾款于买受人办完过户手续的次日起10天内向甲方付清。第十五条其他约定：该宗资产无房产证，只有《国有土地使用权证》，用途为工业、使用权性质为划拨，竞卖人竞得后，产权变更商住出让，过户由拍卖人办理，如逾期不能办理过户所造成的损失由乙方承担，甲方不承担其责任。委托人协助提供齐相关资料，所涉及的费、税委托人及买受人按照国家法律、法规各自分，所涉及的土地出让金由委托入缴纳……等。同时，被告确定保留价为700万元。2010年4月6日，原告发出了拍卖公告，4月22日四川名都房地产开发有限公司法定代表人熊永刚参加竞买，与原告签订了《竞买协议书》约定，竞买人报名时必须向拍卖人交付竞买保证金100万元，竞买人竞买成交后，买受人在2010年5月10日前向拍卖人支付成交额的50%的拍卖款，7月28日底前向拍卖人付清全部拍卖款······等。同日，熊永刚通过农业银行向原告交付了保证金100万元。4月28日原告在市政大楼举行公开拍卖会，四川名都房地产开发有限公司以3200万元竞得了拍卖标的物，熊永刚以四川名都房地产开发有限公司委托代理人的身份与原告签订了拍卖成交确认书。2011年5月11日、24日、7月20日，因四川名都房地产开发有限公司未按照约定支付拍卖款，原告向其发出了催款通知书。7月22日，8月16日四川名都房地产开发有限公司向原告复函称标的物存在争议，国资委批复可以依法处置房地产，但没有法定部门批准的土地处置方案，责任不在公司。2011年7月28日被告药材公司（甲方）、四川名都房地产开发有限公司（乙方）与原告金涛公司（丙方）股东刘鹏签订了《补充协议书》，约定：第一条：三方共同确认2010年4月28日的拍卖行为合法有效，第二条，拍卖总价款3200万元，乙方应向甲方支付第一批价款1600万元，其中乙方立即支付至甲方指定的区国资委专用账户1200万元，含已交金涛公司保证金100万），预留400万元待龙泉四社纠纷解决后向甲方支付。同时甲方移交标的物一半给乙方时。下余1600万元甲方在办理商住出让土地使用权给乙方，按政策应由甲方承担的土地出让金及税费，均由乙方在1600万元内垫付，扣除垫付资金的剩余价款，乙方以现金或资产抵偿方式予以支付等。2012年7月27日巴中市人民政府作出了巴府阅【2012】34号文件审议拍卖出让望王路李家大院地块国有建设用地使用权有关事项，同意将火车站连线入口两侧的4063.5平方米国有建设用地使用权出让给四川名都房地产开发有限公司，完善用地手续。2013年2月5日原告金涛公司向巴中市国土局反映四川名都房地产开发有限公司未按拍卖合同约定支付价款及佣金，其无权申请办理国土使用权证。同年3月1日，巴中市国土局给原告回复目前名都房产公司未交清土地出让金，未对该宗土地进行登记办证，2011年7月28日三方签订的补充协议系其真实意思表示，对金涛拍卖公司申请事项，双方受合同调整，不予受理。2013年3月25日刘鹏书立说明：本人至今系药材公司副总经理。2010年4月药材公司委托金涛公司拍卖资产，四川名都房地产开发有限公司竞买后为了办理土地使用权证过户手续，向我出示了补充协议要求我在丙方处签字，金涛公司法定代表人未同意签字，金涛公司未授权的情况下，在我喝醉了酒的情况下，在丙方处签上了刘鹏的名字，实为个人行为，公司也未盖章，不具有法律效力。2013年3月26日，原告向巴中市国土局关于《补充协议书》的申明称：近日，我司方获悉：2011年7月28日四川名都房地产开发有限公司、药材公司、我司三方还就相关事宜签订有《补充协议书》，1、我司从未授权任何人以我司的名义签署过相关的《补充协议书》；2、我司的对外签署的所有合同、协议等均由董事长或授权签署并加盖公司印章为有效；3、我司不承认2011年7月28日《补充协议书》的法律效力。此后，原告多次向巴州区政府领导及各级反映此事。并数次发函至被告药材公司要求其履行拍卖合同约定给付佣金及提成金。
同时查明，刘鹏系被告药材公司副经理，是原告金涛公司股东，持金涛公司48%的股份。另查明，2014年7月28日，巴中市国土局已为该宗土地办理了四川名都房地产开发有限公司的国有土地使用权证的初始登记，使用类型为出让，用途为商住。四川名都房地产开发有限公司公司已支付现金1200万元（其中，给付国资委1100万元，已支付原告保证金100万元）。拍卖标的物成交后，四川名都房地产开发有限公司对该宗地进行了房地产开发。
原判认为，原、被告于2010年4月2日签订的《委托拍卖合同》系双方真实意思的表示，该合同内容未违背法律、法规禁止性规定，合同合法有效，本院应予确认。本院对被告主张合同中约定的超过保留价部l0%提成违反法律强制性规定，应认定无效的理由不予支持。原告金涛公司从成立至今工商登记的法定代表人为王琳懿。刘鹏既是原告金涛公司的股东，又是被告药材公司的副经理。2010年3月20日、4月2日，在签订《委托拍卖合同》前，刘鹏虽以金涛公司人员的身份参与同被告药材公司商定委托拍卖药材公司资产会议，发表了意见，并在会议记录上签上了自己的名字，但被告在2010年4月2日与原告签订的《委托拍卖合同》上，是由双方单位法定代表人签字并加盖了本公司印章。由此，可以认定，被告应当知道原告法定代表人是王琳懿，刘鹏仅仅是代表原告同被告在签订合同前进行业务洽谈，刘鹏无权代表原告与被告签订任何合同。2011年7月28日，由被告药材公司、四川名都房地产开发有限公司及刘鹏签订的《补充协议书》上，既没有加盖原告公章，又没有法定代表人王琳懿签字，同时，原告金涛公司对此至今也不予追认。故，刘鹏的行为不符合表见代理的法律特征，仅系个人行为。根据《合同法》第八十四条规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担”。其《补充协议书》对原告不应产生法律效力，本院对被告辩称刘鹏的行为已构成表见代理不予采信。依法成立的合同受到法律保护，双方履行合同应当遵守诚实信用原则，全面履行约定的义务。根据《委托拍卖合同》的约定：拍卖成交的，被告按照成交总额的1.8%向原告支付佣金及超过保留价部分10%的提成，拍卖标的经拍卖成交后，原告从收取的价款中一次性扣除本合同约定的被告应支付给原告的佣金及超额提成。通过审理查明的事实，该拍卖标的物成交后，拍卖价款3200万元，竞买人四川名都房地产开发有限公司已支付了现金1200万元（含已支付原告保证金100万元）。该宗土地使用权已由划拨变更为出让，且四川名都房地产开发有限公司已经对其进行了房地产开发。因此，被告药材公司应当按照约定向原告支付佣金及提成款。根据《中华人民共和国拍卖法》第五十六条“委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例……”之规定，原告诉请被告按照《委托拍实合同》约定履行给付原告佣金及提成义务符合法律规定，本院应予支持。审理中，原告向本院申请撤回了要求被告支付资金利息的主张，是当事人在法律规定的范围内自愿处分自己的权利，本院对此应予确认。据此判决：由被告巴中市巴州区中药材公司在本判决生效后十日内给付原告四川巴中金涛拍卖有限责任公司拍卖佣金及提成款共计307.6万元（其中佣金<3200×1.8%>=57.6万元；提成<3200-700>×10%=250万元）。
宣判后，上诉人药材公司不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由：1.一审法院未依法直接追加与本案有直接利害关系的四川名都房地产开发有限公司为本案的第三人，程序严重违法。未追加该第三人，导致一审判决在未查清全案事实的基础上做出了错误的事实认定和实体处理。2.上诉人中药材公司与金涛拍卖公司所签订的《委托拍卖合同》中所约定的提成10%因违背法律的禁止性规定而无效，金涛拍卖公司无权以此约定取得该提成款。3.一审判决将刘鹏在2011年7月28日的《补充协议书》上的签字认定为其个人行为，不能代表金涛拍卖公司是错误的。4.被上诉人金涛拍卖公司要求给付佣金的诉请，因其未全部、正确履行拍卖合同所约定的先行义务，上诉人也有权拒付佣金。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，实体处理错误，且程序违法，恳请二审法院在查明事实的基础上予以依法改判或发回重审。
被上诉人金涛公司答辩认为，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法维持一审法院的判决。
经二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。
二审审理中，上诉人提交了两组证据，一是金涛拍卖公司的网页截图，截图内容显示刘鹏是金涛拍卖公司的总经理，与其对外名片公司总经理一致，证明刘鹏是公司总经理，故刘鹏的行为是职务行为。另一份是上诉人代理人对刘鹏的询问笔录，刘鹏参与了签订合同的过程，参加了会议，并且在会议记录上签了字，证明目的是刘鹏能够代表金涛拍卖公司，10%的提成是要返还给企业，因为违规，不能在合同中说明，只能在会议记录中写明。被上诉人金涛公司质证认为，截图不能作为证据使用，不能证明截图内容的真实性，收集证据程序违法，不能证明其是职务行为。刘鹏在本案中是中药材公司的副总经理，他为自己的公司证明，证据的效力低，不能达到证明目的，证据系孤证，没有关联性。经合议庭评议，对于第一份截图没有经过有关机构认定，其搜集证据的程序存在瑕疵，本院不予采信。对于第二份证据，因刘鹏系金涛拍卖公司的总经理，同时也是是中药材公司的副总经理，其参与拍卖协商的事实属实，但对10%的提成陈述前后矛盾，故对询问笔录的证明目的本院不予采信。
本院认为：合同是双方当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护。合同的订立过程是当事人为设立、变更、终止财产权利义务关系而进行协商、达成协议的过程，当事人为达成协议，相互为意思表示进行协商，到最终订立正式合同。本案双方当事人争议的焦点是超出拍卖保留价部份10%的提成上诉人应否向被上诉人支付。上诉人巴州区中药材公司与被上诉人巴中市金涛拍卖有限责任公司经协商将拍卖标的物委托给被上诉人进行拍卖，会议记录中有超出拍卖保留价部份10%的提成返还企业的内容，但签订的《委托拍卖合同》中却约定超出保留价的部分被上诉人金涛公司按10%提成，并未约定返还给企业即上诉人中药材公司。刘鹏参与了委托拍卖协商的会议，虽其兼具拍卖公司的股东及中药材公司副经理的双重身份，但无论其以那种身份参与协商，会议记录是拍卖合同订立过程的反映，记录的是协商过程和相对认可的初步协议，双方所签的合同才是规制双方权利义务的基础，才是协商达成一致意见的最终结果。双方在签订合同以前的书面或口头约定，由于没有在合同条款中出现，而另一方又予以否认，人民法院只能以合同中的正式条款作为判定双方当事人权利义务的依据。法院亦不能以双方有私下约定为由否定另一方当事人依据正式合同条款所享有的权利。
上诉人巴州区中药材公司认为约定10%的提成是为了将国有资金套出建立小金库，系双方恶意串通、损害国家利益的行为，应属无效。10%的提成返还给企业，出现在上诉人提供的会议记录中，但双方签订的《委托拍卖合同》中并未约定将10%的提成返还给企业，《委托拍卖合同》也未约定将会议记录作为合同生效或履行的附件，且双方也未按会议记录履行，故上诉人中药材公司主张双方恶意串通的事实缺乏相应的证据支持。10%的提成并不违反合同法第五十二条第一款第（二）、（三）项的情形，也不违反《拍卖法》的规定，故上诉人中药材公司认为委托拍卖合同约定的10%的提成违背法律的禁止性规定而无效的上诉人理由不成立，本院不予支持。
被上诉人金涛拍卖公司按照委托拍卖合同拍卖成功，竞买人四川名都房地产公司已经取得了土地使用权，金涛拍卖公司已履行完合同约定的义务，上诉人以被上诉人没有履行合同义务为由拒付佣金及提成的上诉理由不成立，本院不予支持。委托拍卖合同是上诉人中药材公司与被上诉人金涛拍卖公司签订的，根据合同的相对性原则，涉及合同争议的当事人仅限于合同当事人，且拍卖合同已经履行完毕，所以上诉人认为一审应当追加四川名都房地产公司为第三人的上诉理由不成立。
上诉人中药材公司、刘鹏以及案外人四川名都房地产开发有限公司签订的补充协议，虽刘鹏行为未经金涛公司授权，但中药材公司认可该协议，其中表明交给金涛公司的100万元的保证金已转为拍卖款，该100万元应抵减上诉人中药材公司给付的拍卖佣金及提成。
综上，原审认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33300元，由上诉人巴中市巴州区中药材公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 斌
代理审判员 彭 科
代理审判员 赵治荣
二〇一六年八月一日
书 记 员 张志民