云南省昆明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）云01民终2349号上诉人（原审原告）：李思琦，男，1984年11月9日生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市呈贡区，委托代理人：赵忠文，云南明快律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南众托人力资源开发有限责任公司。住所地：昆明市环城南路***号汕头大厦*座*楼。法定代表人：张桂英，系该公司董事长。委托代理人：高敏，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：中国邮政集团公司昆明市呈贡区分公司，营业场所：昆明市呈贡区龙城街道古银路57号。负责人：罗智斌，系该分公司总经理。委托代理人：沈伟，男，1973年3月14日生，汉族，昆明市人，系该分公司员工，住昆明市呈贡区，一般诉讼代理。上诉人李思琦、云南众托人力资源开发有限责任公司（以下简称“众托公司”）因与原审第三人中国邮政集团公司昆明市呈贡区分公司（以下简称“呈贡分公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第3064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。李思琦上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实及理由为：一、一审认定其入职时间错误，其于2008年10月20日到呈贡分公司工作。二、一审判决适用法律错误。1、关于试用期工资。《劳动合同法》第二十条规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。其于2008年10月20日到呈贡分公司工作，试用期三个月，工资仅为300元。2、关于工伤后的工资，按照众托公司发放工资的统计可知，其工资远远低于统筹地区职工平均工资，根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算。一审适用《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八条之规定错误。该规定讲的是伤残津贴低于当地最低工资的情况，而本案争议的是其受工伤后工资标准如何确定的问题。伤残工资、伤残津贴、最低工资标准三者的关系是先确定伤残工资，再确定工伤津贴，最后确定伤残津贴低于最低工资才适用补足差额。一审将最低工资标准作为确定其工资的标准，系对法律条款的错误理解。三、一审以停工留薪期计算其护理期限并以此计算护理费无法律依据。其因伤势较重，出院后在家护理，系出于对单位经济角度考虑。是否需要护理，应根据其实际情况来判决，而非用法定停工留薪期来确定。其在一审中提交了护理期间的X光片，足以证明其双下肢有固定的支架，生活无法自理。如非其父母护理，出高价亦无人愿意护理。其按实际情况主张护理费，一审认为过高，请问高在哪里。四、一审程序违法。一审对呈贡分公司的负责人姓名都未查清，代理人无授权，应视为未参加审理。由此可能导致案件事实认定错误，判决显示公平。综上，请求二审支持其上诉请求。针对李思琦的上诉请求及理由，众托公司答辩称，其答辩意见与上诉意见一致。众托公司上诉请求：驳回李思琦的诉讼请求。事实及理由为：一、本案已超过诉讼时效。事故发生时间为2009年5月27日，定残之日为2011年5月19日，李思琦在2015年10月28日才申请劳动仲裁，2015年12月7日提起诉讼，如此简单明了的时间期限一审却认为无事实及法律依据，不知到底指的是什么。二、关于护理费。依据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，单位承担护理费需满足两个条件：1、工伤职工生活不能自理；2、相关医疗机构证明需要护理。本案中，李思琦提交的陪护证明均为其住院期间需要护理的证明，但住院期间的护理费已由工伤保险全额支付，其明显重复索要。就算单位应承担，期限也只能是必须陪护的住院时间，而不能以最长停工留薪期作为护理期。综上，其认为一审认定事实不清，适用法律错误。针对众托公司的上诉请求及理由，李思琦答辩称，一、其早已申请劳动仲裁，由于其他原因，案件中止审理，直至2015年2月才作出裁决，其对裁决不服，提起诉讼，并未超过诉讼时效。二、其已提供充分证据证明需要护理，其支架被拆除的时间为2011年5月19日，该日也是劳动能力鉴定作出的时间，故护理费应支付到该日。原审第三人呈贡分公司述称：其同意一审判决。李思琦向一审法院起诉，请求判令众托公司：1、支付其2008年10月至2011年5月份工资差额29039.55元；２、支付其2011年6月至2014年12月的工伤津贴差额22090.77元（2015年度的工伤津贴差额部分等昆明市职工平均工资标准出来后再进行主张）；３、支付其护理费57330元；４、自2016年1月份起按其工资的70％发放工伤津贴。一审法院认定事实：一、入职时间：2008年11月中旬到众托公司工作。二、是否签订书面劳动合同情况：2009年1月1日，李思琦与众托公司签订书面《劳动合同书》，合同期限为二年，2009年1月1日，李思琦被派遣至邮政公司工作。三、劳动者工作期间：2008年11月中旬至2009年5月27日。四、劳动者工作岗位：生产岗，驾驶员。五、工资数额及工资构成：工资、津贴、补贴。六、办理社会保险的时间和险种：工伤保险等。七、工伤时间和等级：2009年5月27日，李思琦在从事邮政业务过程中发生交通事故。李思琦所受伤害于2009年7月20日被工认字第（09010162）号认定为工伤；2011年5月16日，经昆劳鉴（2011）350号文件鉴定为五级伤残，无护理依赖。八、欠发工资或加班工资数额：无。九、解除或终止劳动关系的时间和原因：无。十、解除或终止劳动关系经济补偿金或赔偿金数额：无。十一、仲裁请求：1、请求裁决被告补发2008年10月至2011年5月份工资差额29039.55元；２、请求裁决被告补发2011年6月至2014年12月的工伤津贴差额22090.77元；３、请求裁决被告支付原告护理费57330元；４、请求裁决被告自2016年1月起按原告工资的70％发放工伤津贴。十二、仲裁结果：1、由被告补发原告2008年11月至2011年5月期间的工资差额2412.57元；2、由被告补足原告2011年6月至2014年12月期间的伤残津贴差额1496.30元；3、由被告支付原告停工留薪期间的护理费用32270元；以上三项共计人民币36178.87元，此笔款项应在本裁决书生效后由被告支付给原告。4、被告继续按月发给原告伤残津贴，并以伤残津贴为基数按照规定为原告交纳各项社会保险费。扣除个人缴纳部分后，原告实际领取的伤残津贴数额不应低于当地最低工资标准，低于当地最低工资标准的，由被告补足差额。十三、需要说明的其他事项：无。双方争议的事项为第十二项，其他事项双方无争议。一审法院认为，关于原告的第1项诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”经法院对原告2008年11月至2011年5月实际获得的工资收入比照相应昆明市最低工资标准进行逐月核对,其中2009年7月至9月,2010年1月至6月、9月至12月,2011年2月、4月、5月，原告实际领取的工资收入低于当时昆明市最低工资标准,具体差额为2412.57元,故对原告诉请予以支持,原告主张的金额过高，超过部分，不予支持。关于原告的第2项诉请，《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，单位应当为其安排适当工作。用人单位难以安排工作的，由所在单位按月发给伤残津贴，并以伤残津贴为基数按照规定为其缴纳各项社会保险费。扣除个人缴费部分后，伤残津贴实际领取数额低于当地最低工资标准的，由单位补足差额。”经核对，原告于2011年6月至10月，2012年5月至9月实际领取的伤残津贴低于当时昆明市最低工资标准，具体差额为1496.30元。原告主张的金额过高，超出部分，不予支持。关于原告的第3项诉讼请求，因2011年5月16日经昆劳鉴（2011）350号文件鉴定为五级伤残，无护理依赖。故昆明市呈贡区劳动人事争议仲裁院按照最长停工留薪期12个月计算其护理期，有事实和法律依据，故予以认定。原告住院96天，住院期间医嘱需要两人护理，认定原告的护理费合计32270元，其中包括住院期间护理费13440元（70元/天×96天×2人）及出院后的护理费用（365天-96天）×70元/天。原告的此项诉请金额过高，超过部分，不予支持。继续按月支付原告工伤伤残津贴是被告的法定义务，伤残津贴实际领取数额应不低于当地最低工资标准。因交纳社会保险不属于人民法院审理范围，故对其不予评判。就被告提出原告的诉讼请已经超过诉讼时效的答辩意见，无事实及法律依据，故不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八条之规定，判决：“一、由被告云南众托人力资源开发有限责任公司补发原告李思琦2008年11月至2011年5月期间的工资差额2412.57元。二、由被告云南众托人力资源开发有限责任公司补足原告李思琦2011年6月至2014年12月期间的伤残津贴差额1496.30元。三、由被告云南众托人力资源开发有限责任公司支付原告李思琦停工留薪期间的护理费用32270元。四、被告云南众托人力资源开发有限责任公司继续按月发给原告伤残津贴。扣除个人缴纳的社会保险部分后，原告实际领取的伤残津贴数额不应低于当地最低工资标准，低于当地最低工资标准的，由被告补足差额。”案件事实，李思琦主张其入职时间为2008年10月20日，而非一审认定的2008年11月。对此，众托公司及呈贡分公司均不予认可，认为一审认定正确。本院认为，对于其主张的事实，李思琦并无证据予以证实，故本院不予支持。对于一审认定的其他法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，针对双方争议，李思琦于2012年4月向昆明市呈贡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决众托公司：1、支付其一次性伤残补助金63851.99元；2、补发其2008年10月至2011年5月的工资差额81240.02元；3、补发其2011年6月1日至2012年5月的工伤津贴9432.97元；4、支付其2011年1月至2011年12月未签订劳动合同的赔偿金85135.92元；5、支付其住院期间的以下费用190997.10元。（1）垫付的医疗费及其他费用79577.1元；（2）护理费57330元（包括住院期间的13860元、出院后至劳动能力鉴定之日的43470元）；（3）住院期间家属住宿费29700元；（4）住院伙食补助费4950元；（5）住院期间护理人员生活费9900元；（6）住院期间交通费5940元；（7）住院后复查等交通费3600元；6、2012年5月后，不能安排工作，按邮政行业职工月平均工资的70%按月支付其工伤津贴并为其缴纳社会保险。仲裁委于2012年6月12日作出呈贡区劳仲案字（2012）07号《中止案件审理决定书》，理由为李思琦申请追加昆明市邮政局为被申请人或第三人，且需对劳动能力伤残等级进行重新鉴定。该案件至今未作出裁决。为查明该案的进展情况，本院函告昆明市劳动人事争议仲裁院，该院于2016年12月回函本院，内容为该案中止审理后，李思琦于2012年11月8日申请恢复审理，因呈贡区人民法院正在审理李思琦与侵权人及保险公司的赔偿纠纷，故未予恢复。直至2015年10月28日，中止审理情形消除，李思琦请求恢复审理，并重新提交申请书，增加了诉讼请求。对此，呈贡区仲裁院进行并案处理，并于2015年10月28日重新立案，案号为呈劳人仲案字（2015）109号，但一直未对呈贡区劳仲案字（2012）07号案作出裁决。本院认为，关于本案程序问题。李思琦提出一审对于呈贡分公司的基本情况未予查清，且一审代理人无授权，故违反法定程序。本院认为，一审在上述程序问题上确有瑕疵，但二审对于呈贡分公司的基本情况已查清，且对于代理人的代理行为，该公司亦予以追认，故在二审弥补了上述问题的情况下，并不影响案件的公正审理。针对双方争议，李思琦申请了两次仲裁，仲裁部门立案后的字号分别为呈贡区劳仲案字（2012）07号、呈劳人仲案字（2015）109号。呈劳人仲案字（2015）109号案件，即本案争议所涉及的仲裁案件，仲裁院作出裁决后，李思琦不服，提起诉讼。该案其申请的四项请求中，一、第1项为众托公司支付其2008年10月至2011年5月份工资差额29039.55元；第3项为众托公司支付其护理费57330元，与呈贡区劳仲案字（2012）07号案件中申请事项的第4项及第5项中的第（2）部分属同一请求；二、本案的第2项请求为众托公司支付其2011年6月至2014年12月的工伤津贴差额22090.77元，第4项请求为众托公司自2016年1月份起按其工资的70％发放工伤津贴，而呈贡区劳仲案字（2012）07号案件中申请事项的第4项为众托公司补发其2011年6月1日至2012年5月的工伤津贴9432.97元，第6项为2012年5月后，不能安排工作，按邮政行业职工月平均工资的70%按月支付其工伤津贴并为其缴纳社会保险。本案的上述两项请求已包含在呈贡区劳仲案字（2012）07号案件的第4、6项请求之中。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，李思琦的仲裁及诉讼请求在呈贡区劳仲案字（2012）07号案件中已进行主张，故李思琦在本案的诉讼，符合重复起诉的条件，属重复起诉，依法应当驳回。综上，一审对本案进行实体处理不当，本院予以更正；对于李思琦一审的起诉，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条及《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第3064号民事判决；二、驳回李思琦的起诉。一、二审案件受理费不予收取。本裁定为终审裁定。审 判 长 吕 强审 判 员 刘 华代理审判员 李 莹二〇一七年一月二十五日书 记 员 樊寿康