云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第203号
上诉人（原审原告）李云美，女，云南省宣威市人。
委托代理人周承益、李凤，云南胜祉律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）杨国云，男，宣威市人。
上诉人（原审被告）耿林，男，宣威市人。
上诉人李云美因与上诉人杨国云、耿林提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2014）宣民初字第961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理后确认法律事实如下：原审法院经审理后确认法律事实如下：被告耿林将位于宣威市振兴街南段的六层住宅楼建盖施工工程承包给杨国云。双方于2013年8月21日签订《建房施工承包协议》，后又于2014年1月24日签订《补充协议》，协议对双方的权利义务进行了约定。原告李云美系被告杨国云雇佣的施工工人。2013年10月1日，原告李云美做工过程中，不慎从在建楼房木架子上摔下受伤。原告李云美当天被送往宣威市第一人民医院治疗后即到曲靖市第一人民医院住院治疗，伤情诊断为：1、第3、6、11胸椎粉碎性骨折：2、胸背脊髓损伤；3、腰1、2、3横突骨折；4、双侧胸腔积液；5、双侧多根肋骨骨折并右侧血气胸；6、双侧创伤害性湿肺；8、脂肪肝9、胆囊结石伴慢性胆囊炎；胸11爆裂骨折伴截瘫；住院95天，支付医疗费人民币159451.69元。2014年1月6日，经明鉴司法鉴定中心鉴定：李云美之损伤为一级伤残；后期治疗费评定为3万元；护理依赖程度为一级护理，原告支付鉴定费人民币1940元。2014年5月20日，原告李云美再次到宣威中医院住院治疗10天，用去医疗费人民币6536.76元。本案审理中，因被告耿林对曲靖明鉴司法鉴定中心的鉴定意见书有意见，申请对李云美的损伤作重新鉴定。2014年9月5日，云南鼎丰司法鉴定中心出具鉴定意见书，结论与曲靖明鉴司法鉴定中心出具的鉴定意见书一致，被告耿林支付鉴定费人民币4000元。被告杨国云支付原告李云美医疗费30475.3元。陶庙柱（1942年10月20日生）系原告李云美的母亲，共生育子女7人。
原审法院认为，原告李云美2013年10月1日在受雇于杨国云为被告耿林建房施工过程中受伤的事实属实。根据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定以及最高人民法院（2005民一他字第25号）《关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，同时参照《2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》的规定，李云美因伤造成的损失范围确定如下：1、医疗费人民币165988.45元；2、误工费，原告未提供有效证据证明其居住城区一年以上且长期从事建筑业或者其他相对稳定的工作，收入来源于城市的证明，应按照农、林、牧、渔在岗职工平均工资标准计算至定残日前一天，为：76.35元／天×97天=7405.95元；3、住院期间护理费76.35元／天×105天=8016.75元；4、住院期间伙食补助费100元／天×105天=10500元；5、后期护理费，结合原告伤情、司法鉴定意见和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定精神，确定为：27867元／年×20年×100%=557340元；6、后续治疗费30000元；7、残疾赔偿金，确定为：6141元／年×20年×100%=122820元；8、李云美之母陶庙柱的赡养费，确定为：4474元／年×8年÷7=5421.70元；9、鉴定费1940元；10、精神抚慰金酌情确定为50000元，以上1-10项共计人民币959432.85元。在本案中，原告李云美与被告杨国云之间属于雇佣关系，杨国云与耿林属于承包关系，相关当事人应依照不同的法律关系承担相应的责任。被告杨国云作为房屋建设的承包人，在施工过程中没有尽到安全管理防护义务，作为雇主，对雇员李云美在工作中受到的伤害应承担主要赔偿责任。原告李云美作为成年人，在工作过程中，没有在确保自身安全的前提下工作，对事故发生有一定过错，应承担相应的责任。被告耿林作为房主，将房屋建设承包给没有相应资质的被告杨国云建设，存在选任过失，对原告李云美的损失应与杨国云承担连带责任。综合本案的实际情况，各自的责任确定如下：被告杨国云与耿林连带承担80%的赔偿责任；原告李云美承担20%的责任。各自承担的赔偿数额为：杨国云与耿林连带承担959432.85元×80%=767546.28元，减去杨国云已支付的30475.3元，实际应承担737070.98元。李云美自己承担222361.87元。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条第一款、第十五条第一款第（五）项、第二十二条、第二十六条及之规定：判决：判决：一、由被告杨国云和被告耿林连带赔偿原告李云美医疗费、伤残赔偿金、后期护理费等各项损失人民币767546.28元。（其中陶庙柱的赡养费为人民币4337.36元）。限判决生效后30日内给付。二、驳回原告李云美的其他诉讼请求。
判决送达后，原告李云美不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求。理由如下：1、误工费判决错误。上诉人受伤是2013年10月1日，鉴定为一级伤残是2014年9月5日，根据法律规定上诉人的误工时间计算至定残前一日应为339天，不应是97天。上诉人受伤前是从事建筑业的，误工费应按照建筑业在岗职工工资标准138.69元计算，不应按照农林牧渔的标准计算，故上诉人的误工费应为339天×138.69元=47015.91元。2、护理费判决错误。上诉人的护理依赖程度为一级护理，每天24小时都需要护理，应由三人轮流进行，但一审只判决1人护理违反相关法律规定，依法应改判由3人护理。3、残疾赔偿金应当按照城镇居民的标准进行赔偿。上诉人作为一名家庭主妇，已在城镇居住多年，都是在家中操持家务，长期没有从事固定的工作，也没有具体的收入，生活来源是通过其丈夫打工维持。受伤时是从事建筑施工工作，仅仅只是受伤前短暂打工几天时间。因为没有固定工作，无法获取工资证明。4、原审法院判决两被上诉人承担80%的过错责任依据不足。在一审中，没有任何证据证明上诉人自己对在从事施工过程中受到的损害存在过错，故判决上诉人自己承担20%的过错没有事实和法律依据。
被告耿林不服，请求二审法院撤销原判，改判认定李云美的各项损失为491427.85元，改判由上诉人耿林与被上诉人杨国云对李云美的损失承担按份责任，即上诉人承担10%，赔偿49142.78元，由被上诉人杨国云承担65%的责任，由李云美自己承担25%的责任。原告李云美与被告杨国云之间属于雇佣关系，杨国云与被告耿林属于承包关系。耿林存在选任过失的责任，而杨国云作为房屋建设的承包人，在施工过程中没有尽到安全保障义务，对雇员李云美在工作中受伤，应当承担主要赔偿责任。一审法院在办理同类型案件时，以前作出的判决就没有判决房主与承包人承担连带责任，但本案判决业主与承包人承担连带责任不公正。被上诉人李云美的后期护理一次性判决二十年时间过长，同时判决精神抚慰金与伤残赔偿金相冲突，精神抚慰金不应得到支持。
被告杨国云不服亦向本院提出上诉，认为一审判决认定的李云美后期护理费为557340元过高，后期治疗费3万元过高，精神抚慰金5万元过高。上述费用依法应等到赔偿权利人实际发生后再另行起诉和判决较为妥当，而且应当按五年计算较为适当。
经二审审理查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道应当知道接受发包或者分包业务和雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，上诉人耿林将自己的六层房屋建筑承包给没有相应建筑资质的上诉人杨国云建设，上诉人杨国云雇佣了李云美作为其施工工人，上诉人李云美在从事雇佣活动过程不慎从建房架子上摔下受伤，上诉人杨国云作为雇主，对其雇员在从事雇佣活动中遭受的损害应承担相应的赔偿责任。上诉人耿林将工程发包给没有相应建筑资质的上诉人杨国云建设，对上诉人李云美的伤后经济损失依法应与上诉人杨国云承担连带赔偿责任。上诉人李云美在从事雇佣活动时未注意到自身安全，对其所遭受的损害后果也应承担相应的民事责任。上诉人李云美的各项经济损失确认为：医疗费165988.45元；2、误工费，上诉人李云美在一审通过自己委托鉴定其伤残等级为一级，说明上诉人李云美自己委托伤残等级鉴定时，其已具备伤残鉴定的条件，故原审法院将其误工时间计算至其自行委托鉴定的定残日的前一天符合法律规定，故原判认定误工时间为97天是恰当的。赔偿计算标准按照农、林、牧、渔在岗职工平均工资标准，即：76.35元／天×97天=7405.95元；3、住院期间护理费76.35元／天×105天=8016.75元；4、住院期间伙食补助费100元／天×105天=10500元；5、后期护理费，结合原告伤情、司法鉴定意见和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定精神，确定为：27867元／年×20年×100%=557340元；6、后续治疗费30000元；7、残疾赔偿金，为：6141元／年×20年×100%=122820元；8、李云美之母陶庙柱的赡养费，为：4474元／年×8年÷7人=5421.70元；9、鉴定费1940元；10、精神抚慰金酌情确定为50000元，以上一至九项合计人民币909432.85元。上诉人杨国云与上诉人耿林连带承担80%的责任，即727546.28元；上诉人李云美自行承担20%的责任181886.75元。原判认定事实清楚，责任划分并无不当，但适用法律错误，本院应予纠正。上诉人李云美虽然居住在城镇，但其在城镇没有固定工作，上诉人李云美也未提供其最近三年的平均收入状况，故原判适用农村居民的标准进行判赔并无不当。上诉人李云美的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人耿林称不应与杨国云承担连带责任以及上诉人杨国云称护理费、后续治疗费过高的上诉理由与法律规定不相符，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宣威市人民法院（2014）宣民初字第961号民事判决书。
二、由上诉人杨国云和上诉人耿林连带赔偿上诉人李云美医疗费、伤残赔偿金、后期护理费等各项经济损失人民币727546.28元（含上诉人杨国云已支付的30475.30元）。
三、由上诉人杨国云和上诉人耿林连带赔偿上诉人李云美精神抚慰金人民币5万元。
四、驳回上诉人李云美的其他诉讼请求。
上述二、三项于判决生效后30日内给付。
一、二审案件受理费100元予以免交。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后的两年内向原审法院申请执行。
审判长 付卫红
审判员 高体所
审判员 赵艳绘
二〇一五年五月六日
书记员 贾琼丽