北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3595号
上诉人（原审原告）林文雄。
委托代理人李士章，河北达公律师事务所律师。
委托代理人王嘉雨，北京超成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人翟延莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人慈溪市公牛电器有限公司，住所地浙江省慈溪市观海卫镇工业园。
法定代表人阮学平，总经理。
委托代理人吴卫民，慈溪市公牛电器有限公司法务专员。
上诉人林文雄因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1634号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年11月25日，上诉人林文雄及其代理人李士章，原审第三人慈溪市公牛电器有限公司（简称公牛公司）的委托代理人吴卫民到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：争议商标（见附图）为第7758308号“港牛及图”商标，由林文雄于2009年10月15日申请注册，并于2011年3月21日获准注册，该商标专用期限至2021年3月20日，核定使用在第9类计算机周边设备、航行用信号装置、分线盒（电）、电缆、电线、插座、插头和其他连接物（电器连接）、电器联接器、电焊设备、个人用防事故装置、电子防盗装置商品上。
引证商标一（见附图）为第942664号“公牛及图”商标，由公牛公司于1995年5月26日提出注册申请，并于1997年2月7日核准注册，经续展，其商标专用期限至2017年2月6日，核定使用在第9类电器插头（触点）、插头、插座、高低压开关板商品上。
引证商标二（见附图）为第3796713号图形商标，由公牛公司于2003年11月13日申请注册，并于2005年11月14日核准注册，核定使用在第9类计算机外围设备、插头、插座及其他连接物（电器连接）等商品上，其商标专用期限至2015年11月13日。
2014年5月7日，公牛公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销注册申请。其申请的主要理由为：1、公牛公司的引证商标一经过多年使用获得了较高知名度和美誉度，已构成驰名商标，争议商标是对公牛公司驰名商标的复制、摹仿；2、争议商标与公牛公司在先注册的“公牛”系列商标构成使用于类似商品上的近似商标。综上，公牛公司请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条、第三十条的规定，对争议商标予以无效宣告。
林文雄答辩的主要理由为：1、争议商标与公牛公司在先注册的“公牛及图”系列商标未构成使用于类似商品上的近似商标；2、争议商标经过多年使用已具有较强的显著性和可识别性，林文雄申请注册争议商标的行为是基于自己使用的需要。综上，林文雄请求维持争议商标的注册。
林文雄向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、中国知名品牌证书；2、电视台广告宣传合同及发票；3、技术服务发票；4、招牌广告照片及单据；5、商标使用许可合同。
2014年12月30日，商标评审委员会作出商评字（2014）第115555号《关于第7758308号“港牛及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。被诉裁定中认为：公牛公司未提交证据证明引证商标一在争议商标注册申请日之前，经过长期使用和广泛宣传，在市场上已具有较高知名度，并为相关消费者熟知，构成了驰名商标。因此，争议商标的注册未违反《商标法》第十三条的规定。争议商标与引证商标一、二在文字组成、含义、整体外观视觉效果等方面相近，均已构成近似商标。争议商标指定使用的计算机周边设备、插座、插头和其他连接物（电器连接）等商品与引证商标一指定使用的插头、插座等商品、引证商标二指定使用的计算机外围设备等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近，属于类似商品。因此，争议商标与引证商标一、二已构成使用于类似商品上的近似商标。林文雄提交的在案证据不足以证明争议商标经使用已可以与引证商标一、二明确区分。综上，公牛公司无效宣告理由部分成立。依据《商标法》第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
原审诉讼中，林文雄补充提交了争议商标商品部分客户名单、争议商标商品宣传单及销售发票两份证据，用于证明争议商标的使用情况，并明确表示上述证据在商标评审程序中未向商标评审委员会提交过。公牛公司亦补充提交了五份证据，主要包括：驰名商标认定名录、“港牛”商标被许可人曾因商标侵权及不正当竞争被诉后法院出具的《民事调解书》、林文雄及公牛公司产品包装对比图片等，并明确表示上述证据在商标评审程序中未向商标评审委员会提交过。
北京知识产权法院认为：争议商标指定使用的计算机周边设备、插座、插头和其他连接物（电器连接）等商品与引证商标一核定使用的插头（触点）等商品、引证商标二核定使用的计算机外围设备等商品，或者属于同一种商品，或者构成在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面较为接近的类似商品。争议商标与引证商标一、二在文字组成、含义、整体外观视觉效果等方面相近，上述商标共同使用在类似商品上，容易使消费者对商品的来源产生混淆误认，已经构成近似商标。因此，争议商标与引证商标一、二已构成使用于类似商品上的近似商标。林文雄补充提交的证据，并非被诉裁定作出的依据，不应作为评价被诉裁定的合法性的证据，然而即使考虑林文雄提交的所有在案证据，亦尚不足以证明争议商标经使用已可以使得相关公众将其与引证商标一、二明确区分的事实。故对林文雄的相关主张，不予支持。公牛公司补充提交的证据，亦非被诉裁定作出的依据，不应作为评价被诉裁定合法性的证据，然而即使考虑该部分证据，能够证明引证商标具有一定知名度的事实，一定程度上增加了相关公众将争议商标与引证商标相混淆的可能性，但即使不考虑该部分事实，亦不影响争议商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上近似商标的结论。综上所述，被诉裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。林文雄的诉讼请求缺乏事实或法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回林文雄的诉讼请求。
林文雄不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：1、争议商标与引证商标一、二不构成近似商标；2、争议商标已经使用将近五年，产品已销往全国各地，具有相对稳定的市场，消费者可以将争议商标与引证商标一、二相区分。
商标评审委员会及公牛公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有争议商标及引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序中及原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，引证商标二核定使用的全部商品为：计算机外围设备、计时器、传真机、衡量器具、量具、电子公告牌、分线盒（电）、麦克风、幻灯放映机、教学仪器、望远镜、电线、插头、插座及其他连接物（电器连接）、避雷器、电镀设备、灭火器、电焊烙铁、个人用防事故装置、电子防盗装置、眼镜、电池、电熨斗。
上述事实，有引证商标二的商标档案在案佐证。
二审诉讼中，林文雄向本院补充提交了下列证据：1、（2015）商标异字第27648号《第9975197号“港牛牌及图形”商标不予注册的决定》；2、争议商标广告；3、网络推广发票；4、“港牛插座”网络检索结果；5、争议商标的广告制作费发票；6、争议商标系列产品取得的版权登记证书及在各店面宣传情况；7、争议商标系列产品销售发票。上述证据用以证明争议商标与引证商标一、二未构成近似商标，且争议商标经过使用已经能够与引证商标一、二相区分。
公牛公司对上述证据的真实性不持异议，但认为不足以证明争议商标经过使用已能够与引证商标一、二相区分。商标评审委员会未发表质证意见。
公牛公司向本院补充提交了下列证据：1、公牛公司注册商标证；2、产品外包装对比图；3、深圳市宝安区沙井港牛电器电线厂官网内容；4、林文雄名下商标注册查询结果；5、商标局文书。
林文雄对上述证据的真实性不持异议，但认为争议商标与引证商标未构成近似商标。商标评审委员会未发表质证意见。
本院认为：《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《商标法》第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，争议商标由中文“港牛”及牛角形图案组成，引证商标一由中文“公牛”、拼音“GONGNIU”及牛头图案组成，引证商标二为牛头图案，争议商标与二引证商标在文字构成、呼叫、含义及整体视觉效果等方面相近，构成近似标识。争议商标核定使用的插座、计算机周边设备、电焊设备、个人用防事故装置等商品与引证商标一核定使用的插座等商品及引证商标二核定使用的计算机外围设备、电焊烙铁、个人用防事故装置等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面相同或近似，相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆，故争议商标核定使用商品与二引证商标核定使用商品构成类似商品。当争议商标与二引证商标同时使用在插座等相同或类似商品上时，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。因此，争议商标与二引证商标构成《商标法》第三十条规定的使用在相同或类似商品上的近似商标。
林文雄提交的现有证据虽然能够证明争议商标进行了一定程度的使用，但不足以证明争议商标通过使用已经具有一定知名度，且能够与二引证商标相区分，故根据《商标法》第四十五条的规定，争议商标应予宣告无效。林文雄相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。林文雄的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由林文雄负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 亓 蕾
代理审判员 王晓颖
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王译平