安徽省芜湖市镜湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镜民一初字第2548号
原告：中煌建设投资集团有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：陈恒昌，董事长。
委托代理人：陶新伯，安徽纬纶律师事务所律师。
委托代理人：汪雨露，安徽纬纶律师事务所律师。
被告：邓玉能，男，1967年2月21日出生。
委托代理人：吴宗林，安徽银佳律师事务所律师。
委托代理人：汪爱华，安徽银佳律师事务所律师。
原告中煌建设投资集团有限公司（以下简称中煌公司）诉被告邓玉能侵权责任纠纷一案，本院于2015年4月9日作出（2015）镜民一初字第00280号民事判决，芜湖市中级人民法院于2015年8月26日作出（2015）芜中民一终字第00674号民事裁定，将该案发回重审，本院于2015年10月20日立案受理,并依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。原告中煌公司的委托代理人陶新伯、汪雨露、被告邓玉能的委托代理人汪爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中煌建设投资集团有限公司诉称：2013年2月，原告经招标中标了“育红小学新校区”工程。将工程转包给被告施工，被告按3%向原告上缴管理费。2013年9月，被告将工程以248万元转让给应毓聪施工，且约定土方按26.5元每立方予以计算。应毓聪进行了部分前期土方施工且实际管理工地。2013年10月3日，被告又将工程以376万元转包给姚澈华。2014年元月8日，被告向芜湖市仲裁委提出申请，经裁决确认双方签订的“项目内部承包施工协议书”无效。原告返还被告履约保证金和招标代理费共286.2209万元。由于被告将上述工程分别与二人签订了转包协议，使得工程迟迟不能开工。迫于建设单位催促，原告迫不得已与南京沧浪劳务服务有限公司（以下简称沧浪公司）签订“协议书”，由沧浪公司独立施工，在沧浪公司进驻工地时，发现应毓聪因前期投入与被告发生矛盾，不愿交出工地，导致沧浪公司无法进场。原告遂委托沧浪公司与应毓聪协商，2014年7月8日，沧浪公司与应毓聪签订协议，约定由沧浪公司支付应毓聪450万元，包括应毓聪前期土方施工、临时设施建设费（78万元）及其他损失。沧浪公司因解决工地支出的上述款项，要求原告进行赔偿，原告与沧浪公司达成协议，约定原告从招标代理处交纳的履约保证金363万元中，转让2799600元给沧浪公司，用以抵偿上述费用。原、被告签订的“项目内部承包施工协议书”已被确认为无效，被告在无处分权的情况下随意转包合同，同时将工程转包给两人，造成工程不能如期施工，给原告带来了巨大的经济损失，原告中标时，土方报价为4.29元和17.81元每立方，沧浪公司与应毓聪协商时按被告承诺单价26.5元计算，其中差价损失2259600元，且赔偿了应毓聪的利息、窝工等损失，原告已从保证金中转出2799600元，是被告的侵权行为所致，故应由被告赔偿，现诉至法院，请求判令：被告赔偿原告经济损失2799600元。
被告邓玉能辩称：1、原、被告之间的争议经过生效仲裁裁决，确认双方签订的协议无效；2、原告向第三人进行赔偿的事宜与被告无关；3、工程不能如期开工的责任不在被告，被告无过借；4、原告自愿赔付给应毓聪的费用与被告无关，故应驳回原告的诉讼请求。
原告中煌建设投资集团有限公司为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据予以证明：
1、营业执照、组织机构代码证、身份证复印件，证明原、被告的身份情况；
2、中标通知书、缴款书、银行转账单、投标诚信保证金合同、建设工程合同，证明原告中煌建设投资集团有限公司于2013年2月4日中标镜湖区育红小学新校区工程；
3、项目内部承包施工协议，证明2013年2月25日，原告与被告签订承包协议，原告将镜湖区育红小学新校区工程指派给邓玉能施工；
4、芜湖市仲裁委员会（2014）芜仲裁字第096号裁决书，确认原、被告签订的项目内部承包施工协议无效。
5、建设工程施工合同，证明2014年9月11日，原告与芜湖市镜湖区重点工程建设管理局签订了建设工程施工合同，承建镜湖区育红小学新校区工程。
6、育红小学新校区建设工程三方合作施工协议，证明2014年7月7日，原告与南京沧浪劳务服务有限公司签订协议，将育红小学新校区建设工程发包给南京沧浪劳务服务有限公司。
7、协议，证明南京沧浪劳务服务公司（甲方）于2014年7月8日与应毓聪（乙方）、安徽恒福建设有限公司（丙方）就应毓聪撤出育红小学新校区工程达成协议，约定：1、育红小学新校区工程的承包转移经甲、乙双方认可；2、甲方分三期支付乙方前期土方施工、临时设施（临时设施建设费78万元整）及损失费等总计金额为：人民币4500000元；第一期支付：本合同签订之日起三日内甲方向乙方支付人民币1500000元；第二期支付：2014年9月8日前甲方支付乙方人民币2000000元，该部分款项包括乙方前期支付的所有临时设施建设费用78万元整；第三期支付：2015年2月15日前甲方支付乙方余款1000000元；3、上述付款由安徽恒福建设有限公司为甲方担保。4、乙方在收到甲方第一期应付款项后次日，应立即会同甲方完成育红小学新校区项目的撤场和交接事宜，确保育红小学新校区工程的顺利进行。
8、2013年12月5日芜湖市公安局镜湖派出所对应毓聪所作询问笔录，主要内容为2013年9月至11月与邓玉能、王世标、祁亚及一个姓陈的经多次口头约定由其出资248万元承接育红小学工程项目并已进场实际施工。根据双方口头约定，先后两次付款78万元至祁亚指定的账户，后因施工手续不全及姓姚的称工程系其承包而干扰以致停工，反映到原告处方得知其与邓等人口头约定无效。
9、镜湖区育红小学新校区工程前期土方付款与中标价对比表，该表由原告出具，以说明前期承包人挖土方121509.42立方，每立方26.5元，总价3220000元；
10、网上转账汇款电子回单及情况说明，证明南京沧溪建设工程有限公司分别于2014年7月9日、9月5日、2015年2月17日代南京沧浪劳务服务有限公司汇款1500000元、1220000元、500000元给应毓聪，用于支付育红小学新校区工程前期土方施工及损失费的事实。
11、补充协议，原告（甲方）与南京沧浪劳务服务有限（乙方）公司于2014年7月9日签订协议，主要内容为就应毓聪撤出育红小学新校区工地，甲方委托乙方代为解决，就此事给乙方造成的损失，达成如下：1、为促使应毓聪撤出工地，乙方支付其前期土方施工及其他损失共372万元，其中土方120000立方，按应毓聪要求的26.5元每立方米予以计算共3180000元，另外还支付了停工、窝工等损失540000元。上述土方施工量，视为乙方的工作量。土方量按投标文件报价（育红小学土方平衡90000立方，按4.29元每立方。育红小学车库土方30000立方，按17.81元每立方）计算为920400元。故乙方为解决应敏聪撤出工地一事，损失共计2799600元。甲方承诺上述的乙方损失由甲方承担。经协商，双方同意甲方从向招标代理处交纳的“育红小学新校区”工程履约保证金3631997.4元中转让给乙方，用以抵偿乙方所受损失。保证金转让的通知由甲方负责向招标办发送。
12、转让通知，其内容为以原告名义发给芜湖市政府第一招标采购代理处，将原告交纳的保证金2799600元转让给南京沧浪劳务服务有限公司。
被告邓玉能针对以上证据质证如下：
对证据1、2、3、4、5的真实性无异议；对证据6、7认为与本案无关联性；对证据8，认为是应毓聪单方面的陈述，不能证明其所受损失；对证据9、10、11认为与本案无关联性。对证据12无异议。
被告邓玉能未提交证据。
经审理查明：原告中煌建设投资集团有限公司于2013年2月4日中标镜湖区育红小学新校区工程，2013年2月25日，原告与被告签订了“项目内部承包施工协议书”，约定被告以内部承包的形式承包上述工程，工程总造价为72639948.68元，被告按3%向原告上缴管理费。2014年9月11日签订了建设工程施工合同，合同总金额为72639948.68元。2013年9月，被告邓玉能与应毓聪口头商量将本工程以248万元（包括保证金、活动板房以及土地上一些木料、简单机械）转让给应毓聪施工，被告邓玉能实际收取78万元。此后，应毓聪进行了部分前期土方施工且实际管理工地，应毓聪在施工过程中，因“现场深基坑支护方案未进行专家论证的情况下擅自开挖”被监理下达了停工通知。2013年10月3日，被告邓玉能将该工程承包给姚澈华施工并约定收取姚澈华所有现场设备、临时施工及工程保证金376万元（不含土方款）。后因姚澈华到现场要求施工及上述停工通知书事宜，应毓聪停止了施工并一直在工地。2014年元月8日，被告向芜湖市仲裁委提出申请，经裁决确认双方签订的“项目内部承包施工协议书”无效。并裁决原告返还被告履约保证金和招标代理费共286.2209万元。由于应毓聪一直在工地，工程不能如期开工，2014年7月7日，原告与沧浪公司签订“协议书”，由沧浪公司独立施工，在沧浪公司进驻工地时，发现应毓聪因前期投入与被告发生矛盾，不愿交出工地，导致沧浪公司无法进场。原告遂委托沧浪公司与应毓聪协商。沧浪公司（甲方）于2014年7月8日与应毓聪（乙方）、安徽恒福建设有限公司（丙方）就应毓聪撤出育红小学新校区工程达成协议，约定：1、育红小学新校区工程的承包转移经甲、乙双方认可；2、甲方分三期支付乙方前期土方施工、临时设施（临时设施建设费78万元整）及损失费等总计金额为：人民币4500000元；第一期支付：本合同签订之日起三日内甲方向乙方支付人民币1500000元；第二期支付：2014年9月8日前甲方支付乙方人民币2000000元，该部分款项包括乙方前期支付的所有临时设施建设费用78万元整；第三期支付：2015年2月15日前甲方支付乙方余款1000000元；3、上述付款由安徽恒福建设有限公司为甲方担保。4、乙方在收到甲方第一期应付款项后次日，应立即会同甲方完成育红小学新校区项目的撤场和交接事宜，确保育红小学新校区工程的顺利进行。沧浪公司因解决工地支出的上述款项，要求原告进行赔偿。原告（甲方）与沧浪公司（乙方）于2014年7月9日签订协议，主要内容为就应毓聪撤出育红小学新校区工地，甲方委托乙方代为解决，就此事给乙方造成的损失，达成如下：1、为促使应毓聪撤出工地，乙方支付其前期土方施工及其他损失共372万元，其中土方120000立方，按应毓聪要求的26.5元每立方米予以计算共3180000元，另外还支付了停工、窝工等损失540000元。上述土方施工量，视为乙方的工作量。土方量按投标文件报价（育红小学土方平衡90000立方，按4.29元每立方。育红小学车库土方30000立方，按17.81元每立方）计算为920400元。故乙方为解决应敏聪撤出工地一事，损失共计2799600元。甲方承诺上述的乙方损失由甲方承担。经协商，双方同意甲方从向招标代理处交纳的“育红小学新校区”工程履约保证金3631997.4元中转让给乙方，用以抵偿乙方所受损失。保证金转让的通知由甲方负责向招标办发送。
另查明：1、原告中标时，每立方土方报价为4.29元（90000立方米）和17.81元（31509.42立方米），合计土方总价格为947618元。沧浪公司与应毓聪协商时按单价26.5元计算，合计土方总价格为3220000元，基中差价为2272382元；2、原告陈述，赔偿应毓聪450万元损失中，其中78万元系临时设施费用，3220000元为土方价格，其余为利息、窝工等损失500000元。沧浪公司已实际给付应毓聪322万元。
上述事实，有上述证据及双方当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，原告中标了“育红小学新校区”工程后，将全部工程违法转包给无资质的个人被告邓玉能承包，被告邓玉能又转包他人，现双方签订的“项目内部承包施工协议书”已被生效裁决书确认无效。原告现因合同无效造成了财产损失，双方当事人对损失均有过错，应按责任比例分担。原、被告均系违法分包，过错相当，应对损失各承担50%的责任。关于原告所受的损失，在赔付给应毓聪的合计450万元中：1、其中78万元系临时设施费用，原告现受让了上述固定资产，系原告认可的价格，不属于给原告造成了损失；2、支付的土方款3220000元，原告按26.5元每平方米的价格对应毓聪进行了赔偿，原告主张该单价系被告邓玉能与应毓聪口头约定的价格，但未提供证据予以证明，本院认定系原告自愿按此价格进行了支付，且该土方实际进行了施工，原告为该土方施工的受益者，故该部分费用本院认定为属原告合理应支出的费用，不属于给原告造成的损失，原告主张每立方米中标价与每立方米实际赔偿给应毓聪26.5元差价系给原告造成的损失，对该项诉求本院不予支持；3、原告另支付给应毓聪的50万元，系赔偿给应毓聪的其他损失，属于原告额外支出的费用，是由于违法转包给原告造成的损失。且原告已协商以保证金折抵上述费用，结合双方当事人的过错，酌定由被告邓玉能承担50%责任，即25万元。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：
被告邓玉能于本判决生效之日起十日内赔偿原告中煌建设投资集团有限公司250000元。
本案案件受理费29236元，由原告中煌建设投资集团有限公司承担承担24186元，被告邓玉能承担5050元，诉讼费原告已预交，被告应负担的诉讼费于判决生效之日起十日内支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 钱相龙
人民陪审员 王永柏
人民陪审员 高 军
二〇一六年四月七日
书 记 员 贾 玮
附：本案适用条款
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人民经取得的非法所得。