湖南省永州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）永中法刑一终字第187号
原公诉机关湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审刑事附带民事诉讼原告人）何某甲，男，1947年1月27日出生，汉族，湖南省道县人，小学文化。
委托代理人董建林，湖南湘源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何某乙，男，1966年2月23日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年3月31日被湖南省道县公安局刑事拘留，同年4月11日经湖南省道县人民检察院批准逮捕，次日由湖南省道县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省道县看守所。
辩护人何某丙，男，1983年12月11日出生，系何某乙外甥。
辩护人何某丁，男，1989年2月5日出生，系何某乙儿子。
湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人何某乙犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人何某甲提起附带民事诉讼一案，于二○一四年十月十五日作出（2014）道法刑初字第168号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人何某甲、原审被告人何某乙均不服，分别提出上诉。道县人民法院于2014年10月24日将案卷材料移送本院，本院于2014年11月5日立案受理。永州市人民检察院于2014年11月13日借阅案卷，12月13日归还案卷。本院依法组成合议庭于2014年12月17日在道县人民法院审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代检察员艾圆圆出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人何某甲及其委托代理人董建林、原审被告人何某乙及其辩护人何某丙、何某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人何某乙与被害人何某甲系同村邻里，2011年双方因为房屋之间通道的权属以及使用产生矛盾，且一直没有解决。2014年3月13日13时许，被告人何某乙持铁锹将通道中的渣土、碎石等垃圾铲走并堆放在被害人何某甲房屋的后门处将门堵住，何某甲看见后赶过来用锄头将渣土挂开，何某乙便去抢锄头，何某戊（系何某甲的儿子）见状过来劝阻。被告人何某乙与被害人何某甲发生争执，在争执过程中何某乙将何某甲的头部、腰部等处打伤，自己肩部、背部等处也受伤。经鉴定，被害人何某甲的身体损伤程度为轻伤一级，九级伤残，伤后需休息120天，伤后需一人护理60天；被告人何某乙的损伤程度为轻微伤。
另查明，被告人何某乙于2014年3月31日19时在其家中被公安机关抓获归案。附带民事诉讼原告人何某甲受伤后，在道县中医院住院治疗47天，花医药费6766.07元、法医鉴定费1800元，共计8566.07元。何某乙受伤后，在道县中医院门诊治疗，花医药费393.8元、法医鉴定费400元，共计793.8元。
原判采纳的证据有：1、被告人何某乙的供述和辩解；2、被害人何某甲的陈述；3、证人何某戊、何某己、何某庚、何某辛、何某壬、王某甲、唐某甲、何某癸的证言；4、作案工具、伤情照片、检查报告单；5、现场勘验、检查、辨认笔录、现场照片及现场图、证据保全决定书、清单；6、司法鉴定意见书；7、户籍证明；8、疾病诊断证明书、医药费、鉴定费、发票；9、抓获经过；10、（2001）道民初字第848号、（2012）永中民一终字第65号民事判决书。
道县人民法院认为，被告人何某乙故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，其罪名成立，予以确认。被告人何某乙提出他没有打何某甲及其辩护人提出本案事实不清，证据不足，被告人不构成故意伤害罪，不承担责任的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采信；本案是何某乙与何某甲因在房屋之间的通道铲土发生口角引发，导致双方吵打，双方均有过错，各自应承担相应的赔偿责任。附带民诉讼原告人何某甲要求被告人何某乙赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费65，661.67元，有证据证实并符合法律规定的部分，即何某甲花医药费6766.07元、法医鉴定费1800元，护理费3589.47元（21，836元÷365天×1人×60天）、误工费7178.9元（21，836元÷365天×1人×120天）、住院期间伙食补助费1410元（47天×30元），合计人民币20，744.44元，予以支持；超过部分，不予支持；何某乙所花医药费393.8元、法医鉴定费400元，共计793.8元，应由何某甲赔偿。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条、第一百五十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条的规定，判决：一、被告人何某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人何某乙赔偿附带民事诉讼原告人何某甲直接经济损失合计人民币20，744.44元（医药费6766.07元、法医鉴定费1800元、护理费3589.47元、误工费7178.9元、住院期间伙食补助费1410元）。限本判决生效之日起十日内缴纳。三、附带民事诉讼原告人何某甲赔偿被告人何某乙直接经济损失合计人民币793.8元（医药费393.8元、法医鉴定费400元）。限本判决生效之日起十日内缴纳。四、驳回附带民事诉讼原告人何某甲其他诉讼请求。
原审附带民事诉讼原告人何某甲不服，提出上诉称：1、残疾赔偿金33，488元应予赔偿；2、原判漏判了营养费；3、应酌情考虑交通费；4、原判认定上诉人与被上诉人均有过错与客观事实不符。
原审被告人何某乙不服，提出上诉称：1、一审认定事实不清、证据不足，影响了对上诉人的量刑。除何某甲、何某戊父子外，其他证人均未证实何某甲的轻伤是上诉人所致；被害人何某甲陈述与王某甲、何某癸等其他6个证人的证言相互矛盾；原审法院仅查明上诉人用渣土碎石堆放在被害人后门处将门堵住，引发斗殴，而没有查明这些渣土、碎石是被害人之前分多次拉来，这将导致上诉人的前门口大面积积水，这是引起双方发生斗殴的诱因。2、原判对上诉人的量刑没有综合考虑全案案情，量刑过重。因为上诉人主动到公安机关报案，如实供述案件事实构成自首的事实没有认定；被害人何某甲一方有重大过错；上诉人无前科劣迹；县检察院建议量刑6-12个月。3、民事赔偿部分未体现双方责任划分，不应计算误工费。
永州市人民检察院建议刑事部分维持原判。
经审理查明，上诉人何某乙与被害人何某甲系同村邻里，2011年双方因为房屋之间通道的权属以及使用产生矛盾，且一直没有解决。2014年3月13日13时许，上诉人何某乙持铁锹将何某甲遗留在通道中的渣土、碎石等垃圾铲走并堆放在被害人何某甲房屋的后门处将门堵住，何某甲看见后赶过来用锄头将渣土挂开，何某乙便去抢锄头，何某戊（系何某甲的儿子）见状过来劝阻。上诉人何某乙与被害人何某甲发生争执，在争执过程中何某乙将何某甲的头部、腰部等处打伤，自己肩部、背部等处也受伤。经鉴定，被害人何某甲的身体损伤程度为轻伤一级，九级伤残，伤后需休息120天，伤后需一人护理60天；上诉人何某乙的损伤程度为轻微伤。
另查明，上诉人何某乙于2014年3月31日19时在家中被公安机关抓获归案。附带民事诉讼原告人何某甲受伤后，在道县中医院住院治疗47天，花医药费6766.07元、法医鉴定费1800元，共计8566.07元。何某乙受伤后，在道县中医院门诊治疗，花医药费393.8元、法医鉴定费400元，共计793.8元。
上述事实有下列查证属实的证据证明：
司法鉴定意见书，证明被害人何某甲头顶部创形成（创长5cm），头皮下血肿，腰部软组织挫伤，腰1、2、3、椎体右侧横突骨折，损伤程度为轻伤一级，九级伤残；上诉人何某乙全身多处软组织挫伤，损伤程度为轻微伤。
2、作案工具、伤情照片、检查报告单，证明了何某乙、何某甲打架所用工具及造成对方伤势情况。
3、现场勘验、检查、辨认笔录、现场照片及现场图、证据保全决定书、清单，证明了案发现场及证人指认是何某乙持铲锹打伤何某甲的情况；
4、被害人何某甲的陈述，2014年3月13日13时许，何某乙持铁锹将通道中的渣土、碎石等垃圾铲走并堆放在自己房屋的后门处将门堵住，自己看见后赶过来用锄头将渣土挂开，何某乙用铲锹朝自己的头顶部盖了一铲锹，自己就倒地了，何某乙接着朝自己的头部、背部一阵乱打，后儿子何某戊见状过来救架还被何某乙打了两铲锹。之后听到何某己在旁边劝我们不要打了。何某戊扶着自己就走了。
5、证人何某戊的证言，2014年3月13日13时许，他在家门口卖东西，听见有人在屋后吵架，就从巷口跑到屋后的通道处，看见父亲何某甲倒在地上，何某乙持铁锹朝他父亲的头部、背部一阵乱打，他过去救架还被何某乙打了两铲锹，他就去抢何某乙的铲锹，被何某乙推到在地，这时他父亲用锄头打了何某乙的背部，何某乙被打倒在地，这时何某乙的老婆何某庚从家里拿了一根钢筋出来打他父亲的头部，他爬起来抢何某庚的钢筋，这时何某乙爬起来拿着铲锹打他父亲的头部、背部和腰部，之后听到何某己在旁边劝我们不要打了，双方才停了下来。他扶着父亲何某甲就走了。
6、证人何某己的证言，2014年3月13日13时许，他在家里听见何某乙在屋后吵架，就出来看，看到何某乙拿着一把四方形的铲锹与何某甲拿着一把锄头在对打，同时何某乙的老婆何某庚拿着一根螺纹钢筋过来打何某甲，被何某戊拦住。何某甲举着锄头去打何某乙，还没打倒就被何某乙持铲锹戳了几下戳在胸部，被戳倒在渣土堆上，何某甲爬起来又想空手冲向何某乙时，何某乙又用手中的铲锹朝何某甲的头顶部盖了一铲锹，何某甲被打倒在地。他就过去喊不要打了，双方才停了下来。何某戊扶着父亲何某甲就走了。
7、证人何某庚的证言，2014年3月13日13时许，她丈夫何某乙持铁锹将通道中的渣土、碎石等垃圾铲走并堆放在何某甲房屋的后门上，后来她进屋给孙子换裤子，出来时看到何某乙倒在地上，何某甲按住何某乙，何某戊拿一把铁锹在打何某乙的背部、头部，之后她就去拉了何某乙起来，然后就一起进屋了。
8、证人何某辛的证言，2014年3月13日13时许，她带着孙子到何某乙家里玩，何某乙持铁锹将通道中的渣土、碎石等垃圾铲走并堆放在何某甲房屋的后门上。过了一会儿就听到何某甲过来骂，后来她就听到锄头、铲锹的打斗声。何某庚就叫她帮忙看着她孙子，何某庚就到打架那里去了，之后就散架了。
9、证人何某壬的证言，2013年3月13日1点多钟，老支书何某子打电话说何某乙与何某甲两家在打架。他到何某乙家门口看到何某乙拿着一把锄头在挂坪子上的石头，何某甲的老婆与何某乙在对骂。后来听别人说何某甲被何某乙打伤了，伤得挺重的。
10、证人王某甲的证言，2014年3月13日1点多钟，她在屋后洗衣服，看到何某乙持铁锹将通道中的渣土、碎石等垃圾铲走并堆放在何某甲房屋的后门处，何某甲看见后赶过来用锄头将渣土挂开，何某乙就去拉何某甲，何某乙与何某甲就互相拉扯起来，何某甲被何某乙拉倒在地，何某甲抓住何某乙的腿爬起来又被何某乙摔倒在地。何某戊见状过来劝阻，何某乙拿起一把铲锹朝何某戊的背部打了几铲锹，何某戊抓住何某乙的铲锹。她就到楼上拿手机拍照，等她拿了手机下来时已经打完了。看到何某甲头顶部有一个伤口在流血，何某戊扶着何某甲就走了。
11、证人唐某甲的证言，2014年3月13日1点多钟，她在屋门口弄蜜蜂，听到何某甲屋后在吵架，于是她过去看，看到何某甲的头顶上有一个大伤口在流血，之后何某戊扶着何某甲就走了。当时何某甲和何某乙的两座房子之间的空地上有两把铲锹和一把锄头。
12、证人何某癸的证言，2014年3月13日1点多钟，他在屋里看电视，听到外面闹轰轰的，于是他就出去看，看到何某甲和何某乙两家之间的巷子里站满了人，看到何某乙和何某戊各自手里拿着东西打对方，但没打到对方。他看了下就走开了。
13、疾病诊断证明书、医药费、鉴定费、发票，证明被害人何某甲及被告人何某乙因伤所花的医疗费等费用情况；
14、（2001）道民初字第848号、（2012）永中民一终字第65号民事判决书，证明何某甲及何某乙相邻关系纠纷已由人民法院处理过。
15、抓获经过，证明上诉人何某乙于2014年3月31日19时在其家中被公安机关抓获归案情况；
16、户籍证明，证明上诉人何某乙的身份的情况；
17、上诉人何某乙的供述和辩解，2014年3月13日13时许，自己持铁锹将通道中的渣土、碎石等垃圾铲走并堆放在何某甲房屋的后门处将门堵住，何某甲看见后赶过来用锄头将渣土挂开，自己便去抢锄头，在抢的过程中，自己与何某甲互相推拉起来，后来何某丑在旁边拿起自己挖土的锄头从后面拍打自己的头部、肩部，自己用力乱甩并把何某甲摔倒在地，自己也倒在地上。等自己爬起来就听到何某己在旁边劝他们不要打了。自己右耳后头部、左耳、肩部受伤，何某甲的头顶部出了点血，可能是被自己摔倒在地时撞在石头上撞出血来的。
本院认为，上诉人何某乙故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案因何某甲遗留渣土、碎石于何某乙与何某甲共同的通风采光通道，何某乙便将这些渣土、碎石铲起堆放在何某甲后门边堵住其后门，从而导致双方吵打，在本案的起因上双方均有过错。上诉人何某甲提出“原判认定双方均有过错与客观事实不符”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人何某乙提出“一审认定事实不清、证据不足”的上诉理由，因上诉人何某乙致何某甲轻伤的事实，有被害人何某甲的陈述和现场目击证人的证言、法医鉴定意见等证据证明，上诉人何某乙在供述和辩解中也承认其跟何某甲在打斗中有肢体接触，并在打斗中推倒被害人何某甲的事实，上诉人何某乙犯故意伤害罪的证据确实、充分，其提出“一审认定事实不清、证据不足”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人何某乙提出“原判没有考虑上诉人有自首情节以及被害人何某甲一方有重大过错等情况，量刑过重”的上诉理由，经查证，报警电话并非何某乙的电话，何某乙并没有主动投案，是在其家中被公安民警抓获的，故不构成自首；被害人何某甲在本案的起因上有过错的事实原判已经认定，但并非重大过错，原判的处刑是对上诉人何某乙各种量刑情节予以综合考虑之后作出的，量刑是适当的，故其提出“量刑过重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人何某乙提出“民事赔偿部分未体现双方责任划分，不应计算误工费”的上诉理由，一般情况下，被害人有过错的，根据过错责任按比例赔偿，但由于被害人何某甲的伤已经构成九级伤残，在不赔偿残疾赔偿金的情况下，原判要求上诉人何某乙赔偿上诉人何某甲残疾赔偿金之外的全部经济损失，更符合实质公平的原则；原审附带民事诉讼原告人何某甲虽然已满60周岁，但根据目前农村青壮年都外出打工，留下老人从事农业生产的现状，原判计算误工费是符合当前农村的实际情况的，故上诉人何某乙该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人何某甲提出“残疾赔偿金33，488元应予赔偿，原判漏判了营养费，应酌情考虑交通费”等上诉理由，因为刑事诉讼法及其司法解释明确规定，残疾赔偿金不在刑事附带民事诉讼的赔偿范围之内，故残疾赔偿金不予赔偿；营养费应当参照医疗机构的意见确定，法医鉴定没有确定营养费的，一般不赔偿营养费；交通费应根据交通票据予以确定，没有车票等交通票据的，赔偿交通费缺乏事实依据。故上诉人何某甲的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐爱明
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一四年十二月二十二日
代理书记员 郑 兵
附有关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。