甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民二终字第34号
上诉人（原审原告）天水玲珑广告装饰工程有限公司，住所地天水市秦州区。
法定代表人刘松涛，该公司经理。
委托代理人范翔，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）天水万仕和汽车销售有限公司，住所地天水市麦积区。
法定代表人张悦同，该公司总经理。
委托代理人王朝晖，甘肃天秦律师事务所律师。
上诉人天水玲珑广告装饰工程有限公司（以下简称玲珑公司）因与被上诉人天水万仕和汽车销售有限公司（以下简称万仕和公司）广告合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2013）天秦民二初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人玲珑公司的委托代理人范翔、被上诉人万仕和公司的委托代理人王朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月，玲珑公司与万仕和公司加盖各自合同专用章签订了户外广告发布合同1份，约定：由玲珑公司为万仕和公司发布广告，地点为天水市秦州区民生购物中心楼顶；广告尺寸为22米乘6米，面积132㎡；制作、发布费用为90000元，分两次付清；合同签订后付63000元，三个月以后付27000元；如万仕和公司不按时足额缴纳广告费用，须向玲珑公司支付广告费总额的10％作为违约金。合同签订后，玲珑公司按照合同约定制作、发布了广告，但万仕和公司未依约付款。玲珑公司在向万仕和公司索要广告费的过程中，玲珑公司法律顾问范翔与万仕和公司法律顾问王朝晖于2013年5月29日签订广告合同1份，合同约定：玲珑公司为万仕和公司在秦州区民生购物中心顶楼南边发布的广告时间为2012年12月10日至2013年12月10日；万仕和公司于2013年6月1日前一次性支付玲珑公司广告费55000元；双方于2012年12月10日签订的两份合同同时作废，玲珑公司不再向万仕和公司追要广告制作和发布费用，对已作废的两份合同玲珑公司不再享有任何权利与义务；此合同自双方签字时生效。
原审法院认为，2012年12月，双方当事人加盖各自公司合同专用章签订户外广告发布合同1份，该合同明确约定了合同履行地点、履行期限、合同价款以及一方违约后应当承担的违约责任，该合同合法有效，依法应予保护。万仕和公司辩称该合同为其职员个人行为的说法不能成立。2013年5月29日，玲珑公司法律顾问范翔与万仕和公司法律顾问王朝晖签订广告合同1份，该合同重新约定了合同履行期限、合同价款及前两份合同效力等条款。双方法律顾问签订此合同时代表的是各自公司，属职务行为，该合同产生的后果应由双方所代表的公司承担。此合同应视为双方对前面两份合同权利义务的变更，是其共同的意思表示。玲珑公司代理人提出的该合同系个人行为的说法不成立。玲珑公司代理人提出此合同是以按时支付广告费为生效要件，对此万仕和公司并不认可，在该合同中双方也没有约定合同生效要件，玲珑公司代理人的此辩解亦不成立。该合同合法有效，依法应予保护，玲珑公司应按照变更后的合同内容主张自己的权利，万仕和公司未按照变更之后合同的约定履行义务应承担违约责任，故对玲珑公司要求支付广告制作、发布费的诉请，应按照变更之后合同约定的数额予以支持，对于玲珑公司主张违约金及索要欠款过程中产生费用的诉请，变更后的合同并无约定，又无证据证实，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，判决：一、万仕和公司于本判决生效后10日内一次性付清所欠玲珑公司广告制作、发布费55000元；二、驳回玲珑公司其他诉讼请求。案件受理费2300元，因适用简易程序减半收取1150元，由万仕和公司承担。
玲珑公司不服一审判决，提出上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求：一、依法撤销原判，改判由万仕和公司给付广告发布费及违约金共100000元；二、本案诉讼费用由万仕和公司全部承担。事实与理由为：一、玲珑公司与万仕和公司于2012年12月签定了两份广告发布合同，每个合同标的为90000元，合同中约定了合同履行地点、期限、合同价款及违约责任，原审认定该合同合法有效正确。二、万仕和公司在庭审中提交的手写广告合同系双方代理人谈判履行合同过程中商量的草稿，双方代理人分别代表指派公司草签了该份合同，因双方代理人均没有被特别授权决定实体权利，故约定将合同分别带回公司经各自法人签字盖章后生效，但玲珑公司与万仕和公司均未同意签字盖章，同时，该协议约定签字3日内万仕和公司一次性付清广告费55000元，但其并未按照约定付款，因此该份手写的合同既未成立也未生效。三、玲珑公司已经履行了发布广告的合同义务，万仕和公司应该按照2012年12月合同的约定付款，但其一直未支付广告费用。2013年8月，双方又签订了一份付款合同，约定当年8月底付款，但后来万仕和公司仍未按时支付，玲珑公司在气愤中撕掉了2013年8月签订的付款合同。四、原审未查明代理人有无代理权和是否为特别授权，也未查明合同形式和内容是否与事实相符，就确认2013年5月29日广告合同为原合同的补充合同明显不当，本案应以2012年12月签定的户外广告发布合同作为判决依据。对于标的为180000万的广告合同，原审仅判令万仕和公司承担55000元的广告费显失公平。
万仕和公司当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公证，请求驳回上诉，维持原判。理由为：一、2013年5月29日双方法律顾问签订的广告合同成立并有效。2013年3月至4月，玲珑公司法律顾问范翔持玲珑公司出具的特别授权委托书与万仕和公司协商广告费事宜，万仕和公司法律顾问王朝晖经公司授权后便与其就广告费的支付进行协商。同年5月19日，双方确定付款数额后，由玲珑公司法律顾问范翔手写起草了广告合同，万仕和公司法律顾问王朝晖在该合同上书写添加了“前两份合同都作废”的内容。因范翔称自己是全权委托，玲珑公司法定代表人对签订合同也知情，故在手写的合同上未加盖公司公章。范翔及王朝晖均有各自公司的授权，有权签订广告合同，合同内容也是经双方协商并得到了两公司法定代表人的同意，因此手写的广告合同依法成立并已发生法律效力。二、在履行2013年5月29日合同的过程中，因万仕和公司资金紧张，未在约定付款期限内支付广告费。玲珑公司催款时，万仕和公司要求宽限期限，玲珑公司表示同意，随后双方在2013年8月又签订了一份书面的付款协议，付款数额为55000元，但到当年10月时，万仕和公司仍因资金问题未能付款，玲珑公司遂将2013年8月签订的付款协议撕掉。三、玲珑公司所持2013年5月29日合同显失公平的上诉理由不能成立，且该观点与其合同未生效的主张相矛盾。现万仕和公司愿意向玲珑公司支付广告费55000元。
二审经审理查明：2012年12月10日，万仕和公司（甲方）与玲珑公司（乙方）就在天水市秦州区民生购物中心楼顶南侧和北侧发布广告事宜，分别签订了户外广告发布合同，两份合同除广告发布地点有南侧与北侧的不同外，其余合同内容完全一致，合同主要内容为：一、广告尺寸为：22米×6米=132㎡；二、广告位租用期限为一年，从2012年12月10日到2013年12月9日；三、发布费总金额90000元，甲方应在签订合同之日起分两次付清：合同签订后付63000元，三个月以后付27000元；四、甲方不按时足额缴纳广告费视为违约，须向乙方支付广告费总金额10%的违约金。两份户外广告合同签订后，玲珑公司依照合同约定履行了广告发布义务，但万仕和公司未依照合同约定支付广告费。2013年春节后，玲珑公司将为万仕和公司在天水市秦州区民生购物中心楼顶北侧发布的广告拆除。因广告费问题一直未能解决，玲珑公司法律顾问范翔持玲珑公司出具的授权委托书与万仕和公司协商付款事宜，万仕和公司法律顾问王朝晖与范翔协商后，分别代表万仕和公司（甲方）与玲珑公司（乙方），于2013年5月29日签订了广告合同一份，并商定玲珑公司可随时将发布于天水市秦州区民生购物中心楼顶南侧的广告拆除，该份广告合同具体内容为：一、乙方为甲方在民生大楼南边发布广告（已发布），广告发布时间为2012年12月10日-2013年12月10日到期终止合同；二、甲方向乙方支付广告费伍万伍仟元整，于2013年6月1日前一次性付清；三、原甲方和乙方在2012年12月10日签订的两份合同同时作废，乙方不再向甲方追要广告制作和发布费用，对已作废的两份合同乙方不再享有任何权利和义务；四、本合同自甲乙双方签字时生效。该广告合同由玲珑公司法律顾问范翔手写，第三条中“对已作废的两份合同乙方不再享有任何权利和义务”部分由万仕和公司法律顾问王朝晖书写添加。2013年5月29日广告合同履行期限届满前，玲珑公司要求万仕和公司支付广告费55000元，但万仕和公司未予支付。2013年8月，玲珑公司与万仕和公司就广告费的支付签订了付款协议，但对该合同约定的付款金额及付款期限，玲珑公司委托代理人当庭表示数额记不清了，款项应在同年8月底付清，万仕和公司则称付款协议约定的付款金额仍为55000元，付款期限是2013年10月。后因万仕和公司一直未能付清广告费，玲珑公司将2013年8月签订的付款协议撕毁。
本院认为，从2013年5月29日广告合同内容看，玲珑公司与万仕和公司协议解除了2012年12月10日双方签订的两份户外广告合同，终止了合同的权利义务，并同时重新约定了应付广告费的数额及期限。如2013年5月29日成立并生效，则双方当事人均应按照该合同主张权利，履行义务；如2013年5月29日未成立、未生效或无效，则双方当事人应按2012年12月10日签订的合同执行。
2013年5月29日广告合同上没有万仕和公司和玲珑公司的法定代表人签字或公司公章，签字的为两公司的法律顾问王朝晖与范翔。该合同是否成立取决于王朝晖与范翔签订合同时是否获得各自公司授权及合同内容是否为万仕和公司和玲珑公司的真实意思表示。在本案一、二审庭审中，玲珑公司委托代理人范翔认可自己签订合同是职务行为，在2013年5月29日签订广告合同时有特别授权，能代表玲珑公司签订合同，而万仕和公司法律顾问王朝晖在签订广告合同时为一般授权，不能代表万仕和公司签字，但万仕和公司在诉讼中明确表示王朝晖在签订该份合同时得到了公司的授权，而玲珑公司也未提交证据支持自己的主张，故应认定王朝晖在2013年5月29日与玲珑公司法律顾问范翔签订广告合同时，有权代表万仕和公司在合同上签字。由此，王朝晖、范翔分别代表万仕和公司与玲珑公司签订合同，符合相关法律的规定。根据已查明的事实，王朝晖与范翔在签订2013年5月29日广告合同之前，已就广告费支付问题进行过协商，且该合同亦是由范翔手写完成后，王朝晖又手写部分内容补充而成，足见双方当事人在充分协商的基础上，对合同条款达成了合意。在玲珑公司法律顾问范翔与万仕和公司法律顾问王朝晖经各自公司授权可以签订合同，且合同内容是双方公司真实意思表示的情况下，2013年5月29日的广告合同依法成立。本案中2013年5月29日的广告合同未约定生效条件，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，该合同自成立时生效，生效后玲珑公司也曾要求万仕和公司依约履行，故玲珑公司关于该合同未成立也未生效的上诉理由不能成立，双方当事人应按照2013年5月29日广告合同执行，万仕和公司依约应向玲珑公司支付广告费55000元，原审判决对此判处正确。因2012年5月29日广告合同是双方在充分协商的基础上达成的合意，无证据证实玲珑公司对合同内容有重大误解或合同内容显失公平，即使该合同构成重大误解与显失公平，也只能请求依法变更或撤销，而不能请求判令合同无效，因此玲珑公司所持2013年5月29日合同因构成重大误解且显失公平而无效的主张不能成立。
至于玲珑公司一审起诉主张的违约金9000元及损失1000元的问题，因双方协议解除原合同后，2013年5月29日签订的广告合同并未约定违约金，玲珑公司也未举出损失客观发生的证据，故原审判决对该两部分诉请未予支持符合法律规定。
综上，玲珑公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人天水玲珑广告装饰工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱金平
审判员 李虓晖
审判员 陈 萍
二〇一四年五月六日
书记员 郭子菲