浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温苍刑初字第1214号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人翁某甲，中共党员。因本案于2014年8月6日被苍南县公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人翁寿锟、郑书格，浙江元祐律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉（2014）1823号起诉书指控被告人翁某甲犯受贿罪、滥用职权罪，于2014年10月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员夏孟辉出庭支持公诉，被告人翁某甲及其辩护人翁寿锟、郑书格到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理1次。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：
一、受贿罪
2010年3月至7月份左右，被告人翁某甲在担任苍南县国土资源局巴曹管理所（后改为苍南县国土资源局龙港分局城东站）办事员期间，利用负责审查辖区内华润电厂拆迁安置的36间和育才小区26间个人建房手续过程中，先后非法收受林某15000元香烟票和一条黄金项链（价值人民币10930元），为其谋取利益。
二、滥用职权罪
2013年1月17日至3月份期间，被告人翁某甲任苍南县国土资源局龙港分局城东站副站长，并负责土地违法监察工作。在明知辖区内的育才小区26间属于未批先建的违章房，故意不履行土地监察职责，致使该违章房在二个月时间内从三层建到六层，并顺利结顶。2013年8月16日，由于该违章房引起群众多次信访，造成恶劣社会影响，龙港镇政府组织相关部门对育才小区26间违章房进行拆违，拆违费用75万元。
对上述事实，公诉机关当庭提供了相关证据予以证实，并据此认为被告人翁某甲的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十七条第一款之规定，应当以受贿罪和滥用职权罪追究其刑事责任；被告人翁某甲归案后能如实供述受贿犯罪事实，可以从轻处罚，建议本院对被告人翁某甲犯受贿罪在有期徒刑一年至二年之间判处，犯滥用职权罪在有期徒刑一年至二年之间判处。
被告人翁某甲对公诉机关指控的第一节犯罪事实及罪名无异议，但辩称其没有滥用职权。其辩护人提出：一、对受贿罪的定性没有异议，但是被告人系被动收受林某的送礼，且不是因为26间违章建房，事后被告人也多次要求退还，故受贿行为十分轻微，社会危害性不大，同时，被告人积极退赃，主动退还了香烟票和金项链，且系初犯，有明确的悔罪态度，应当从轻处罚。二、被告人的行为不构成滥用职权罪，其理由：1.被告人时任城东站副站长，其并非该站主要负责人，不应当负总责，也不是片区的直接责任人，因为城东站是胡某和李某负责巡查的，同时，公诉机关也没有提交证据证明被告人的职责；2.从犯罪构成上看，被告人没有主观故意，相关证据表明，被告人虽然不是巴曹片区的责任人，其作为副站长不仅有向局里汇报过，而且要求立案查处，故被告人尽到了职责，不存在不履行土地监察职责的主观故意；3.按照我国刑法规定，滥用职权要导致国家利益重大损失时才构成犯罪，起诉书指控的信访和拆迁费用与本案没有关联，因为信访不是针对26间违建房的，且拆违费用依照相关规定是由违建者负担，故拆违费用75万元与本案没有关联；即使拆违费属于公共利益损失，那么计算是否合理，200元补贴是否合理，目前拆掉4-6层的费用实际上不用75万元，拆违费用应当评估确定，因此，被告人如有工作上失误，应当给予党纪政纪处分，不应当追究刑事责任。
经审理查明：
一、受贿事实
2010年3月至7月份左右，被告人翁某甲在担任苍南县国土资源局巴曹管理所（后改为苍南县国土资源局龙港分局城东站）办事员期间，在负责审查辖区内华润电厂拆迁安置的36间建设材料和办理育才小区26间个人建房手续过程中，先后非法收受林某所送面额为15000元的香烟票和一条黄金项链（价值人民币10930元）。
被告人翁某甲家属在侦查阶段和审理阶段分别退出金项链一条和赃物折价款人民币15000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1．证人吕某、林某的证言，证实其为感谢被告人翁某甲整理华润电厂拆迁安置的36间建设项目相关材料并希望老台村育才小区26间个人建房申请手续办理得到关照，先后于2010年上半年、下半年的一天送被告人翁某甲面额为人民币15000元的香烟票和购买价为17200元的金项链一条的事实。
2．证人翁某乙（系翁某甲胞兄）的证言，证实其于2014年8月6日应被告人翁某甲的妻子吕爱娇的要求，在老家金乡镇大渔社区南行街51号四楼找到金项链一条并交给检察机关的事实。
3．被告人翁某甲的供述及其检讨书，供认其于2010年农历3、4月份，在原巴曹土管所二楼办公室收受林某所送面额15000元香烟票一张，十多天后兑现并用于个人开支；又过了二三个月的一天，其收受林某所送一条黄金项链，并将之藏于老家大渔镇南行街51号的事实。
4．扣押决定书、扣押清单、照片及黄金项链（实物）一条，证实被告人翁某甲所收受黄金项链一条被检察机关扣押的事实。
5．物价鉴定意见，证实涉案黄金项链鉴定价值人民币10930元的事实。
6．暂扣款票据，证实被告人翁某甲退出赃物折价款人民币15000元的事实。
二、玩忽职守事实
2013年1月17日至3月份期间，被告人翁某甲时任苍南县国土资源局龙港分局城东站副站长，并负责土地违法监察工作。其在明知辖区内的育才小区26间属于未批先建的违章房，故意不履行土地监察职责，导致该违章房屋在两个月时间内从三层建到六层，并顺利结顶。2013年8月16日，由于该违章房引起群众多次信访，造成恶劣社会影响，龙港镇政府组织相关部门对育才小区26间违章房进行拆违，拆违费用共计75万元，其中外包专业公司拆除费用为49万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1．证人吕某的证言，证实因为巴曹社区老台村育才小区26间违章房于2012年6月开始打桩建设，属于未批先建，建至一层时收到巴曹国土所的停工通知书，停工很久后，又建至二层时，巴曹国土所发出停工通知书并抽掉水泥模板，后建至三层时，巴曹国土所又发出停工通知书，因此停工两三个月，期间，巴曹国土所每次巡查的是李某，杨某乙、吕启尾和翁某甲偶尔也会来；至2013年1月份，其继续建设，在当年三四月份建到六层，期间，巴曹国土所未予制止。
2．证人李某（系苍南县国土资源局龙港分局城东站办事员）的证言，证实被告人翁某甲于2013年1月担任城东站副站长；巴曹老台村育才小区26间违章房属于苍南县国土资源局龙港分局城东站土地违法监察范围，该26间违章房未取得县府审批文件，在其单位以东一百多米，建设期间，其所在单位先后于2012年6月28日、8月6日和2013年1月14日发出停工通知；该26间违章房在2013年1月至3月份从三层建至六层，每天在建设，期间，其每次巡查均将该情况汇报翁某甲，但翁某甲均未采取制止和拆除行为，亦未作巡查日志记录，直到当年5、6月，由规划局牵头将该26间违章房从六层拆至五层，没过几天，又建至六层。
3．证人胡某（现任苍南县国土资源局龙港分局综合科科长）的证言，证实其于2013年1月下旬开始担任苍南县国土局龙港分局城东站站长，被告人翁某甲时任副站长，负责土地违法监察工作，其到任时，巴曹老台村26间违章房已建至三层，当年5、6月份由规划局牵头拆除五层以上建筑，被告人翁某甲当时称该26间违章房的申报审批手续流程差不多走完，就剩下县府发文程序了，并称已上报县局。
4．证人杨某甲（现任苍南县国土资源局土地整理中心主任）系的证言，证实其自2008年5月至2011年9月担任巴曹国土所主任，当时翁某甲系办事员，曾负责巴曹老台村26间建房的审批工作。
5．证人杨某乙（现任苍南县国土资源局用地股股长兼综合科科长）的证言，证实其自2011年9月下旬至2013年1月担任苍南县国土资源局巴曹管理所副所长，被告人翁某甲当时系办事员，巴曹老台村26间违章房在巴曹国土所以东一百多米，没有县府批文，在其担任所长期间，巴曹土管所先后于2012年6月28日、8月6日和2013年1月14日发出停工通知，并在建至一二层时，曾进行象征性拆除，其离任时，该违章房建至二三层，被告人翁某甲当时有称地基材料的内容和程序都是合法的，只是县府还没有审批。
6．证人陈某的证言，证实其在巴曹老台村育才小区26间违章房有5间地基，与吕某负责16间一幢的建设，其他10间方某负责多一些，自2012年5、6月份开始建设，由于离巴曹国土所较近，在建设期间，被该所巡查发现后，收到停工通知三次，每次巡查都有李某，一至三层建设因此用了七八个月时间，后在2013年1月至3月期间建至六层，翁某甲很少看到，有也是坐在巡查车内，看一下就走了。
7．证人方某的证言，证实其在巴曹老台村育才小区26间违章房有1间地基，自2012年5、6月份开始建设，2012年间被巴曹国土所制止过，也有进行拆除，2013年以后就没有了，至当年3月份就盖到六层了。
8．被告人翁某甲的供述，供认其自2007年开始在巴曹国土所负责用地报批工作，2013年1月开始担任龙港国土分局城东站副站长，主要分管城东工作站辖区的土地监察工作和用地报批经办人，包括每周不少于三次的违章建筑动态巡查，每月一报辖区内违章情况，对违章建筑立案查处和配合镇两违办拆除违章建筑，巴曹老台村育才小区26间违章房当时农转有手续已经办理，供地手续已上报，只是没有县府批文，属于未批先建的建筑，2013年1月以来，其所在单位基本上没有对该违章建筑采取制止、拆除、警告、发停工通知书等监察措施，但在上报龙港分局上半年度监察统计报表中有提到，由于听老台村村主任陈明利说供地手续快批下来了，就没放在心上，直至建至六层并结顶后，还没有县府批文，才考虑到比较严重，并于2013年8月16日左右对违章建筑立案处理。
9.个人建房审批材料，证实原巴曹镇老台村陈庆养等26户26间个人建房未获批准的事实。
10．执法动态巡查日志、违法用地台账、停工通知书和立案呈批表，证实原巴曹土管所先后于2012年6月28日、8月6日和2013年1月14日对原巴曹镇老台村陈庆养等26户26间违章建房发出停工通知及被告人翁某甲于2013年3月11日同意经办人李某呈报县局查处意见的事实。
11．信访材料，证实相关人员对涉案原巴曹镇老台村陈庆养等26户26间违章建房于2011年、2012年间向有关部门举报和信访的事实。
12．拆违预案和拆违费用单据、协议书，证实龙港镇人民政府将原巴曹镇老台村陈庆养等26户26间违章建筑拆除施工工程发包给温州市高峰建筑拆除有限公司的事实并支出工程价款49万元和劳务费、餐费、补贴等费用，共计约75万元的事实。
公诉机关另外提交的证据有：苍南县国土资源局苍龙土资（2013）1号聘任文件，证实被告人翁某甲的任职情况；归案经过，证实被告人翁某甲的归案情况；户籍证明，证实被告人翁某甲的身份情况。
归纳控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
一、关于公诉机关指控第二节犯罪事实的定性问题。经查，涉案原巴曹镇老台村26户26间违章建房项目于2011年12月开始用地申请，至今未获县人民政府批准，但自2012年5～6月份开始建设，虽然巴曹国土所在建设期间，先后于2012年6月28日、8月6日和2013年1月14日三次发出停工通知，而被告人翁某甲在2013年1月17日至3月份期间担任苍南县国土资源局龙港分局城东站副站长，分管城东工作站辖区的土地监察工作期间，明知该违章建筑未获批准建设，怠于履行土地监察职责，最终导致该违章建筑在三个月内建至六层，并造成有关部门因拆除该违章建筑支付专业拆除公司拆除费49万元及其他费用。综上，被告人翁某甲的行为特征表现为违反职责义务，不履行或者不正确履行职责，符合玩忽职守罪的构成要件，而与滥用职权罪的违法法律规定的权限和程序，超越限度或者没有限度地履行职责的行为特征不符，公诉机关定性有误，应予纠正。
二、关于公诉机关指控第二节犯罪事实所造成损失数额问题。经查，龙港镇人民政府因原巴曹镇老台村陈庆养等26户26间违章建筑拆除施工工程支付温州市高峰建筑拆除有限公司的事实并支出工程价款49万元，另支出劳务费、餐费、补贴等费用共计25万余元。本院认为，在本案中，支出劳务费、餐费、补贴等费用缺乏可参照标准，其合理范围难以确定，根据存疑有利于被告人的原则，本案损失宜认定为49万元。关于玩忽职守造成的经济损失，根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第一款的规定，是指渎职犯罪立案时已经实际造成的财产损失。本案中，政府部门已为拆违实际支出费用达49万元以上，属渎职行为已经实际造成的财产损失，至于法律规定拆违费用应由违法建设者承担，不影响本案被告人渎职行为致使国家遭受重大损失的认定。
本院认为，被告人翁某甲无视国法，身为国家机关工作人员，利用职务便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益；同时不正确履行职责，致使国家遭受重大损失，并造成恶劣社会影响，其行为分别构成受贿罪和玩忽职守罪。公诉机关指控受贿罪成立，予以支持，但所指控滥用职权罪罪名不当，予以纠正。被告人翁某甲一人犯有数罪，应予以数罪并罚。被告人归案后如实供述受贿事实，且已退出全部违法所得，对其所犯受贿罪予以从轻处罚。辩护人关于对所犯受贿罪予以从轻处罚的辩护意见，予以采纳，但其提出被告人翁某甲不存在渎职犯罪事实的辩解意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。公诉机关的量刑意见适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三第一款第（三）项、第三百九十七条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人翁某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月6日起至2016年8月5日止）。
二、暂扣于本院的金项链一条和赃物折价款人民币15000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 胜
人民陪审员 赵典木
人民陪审员 黄道奔
二〇一五年二月十五日
书 记 员 马显兵
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
……
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……