山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第72号
上诉人（原审被告）泰安市商业银行股份有限公司，住所地泰安市。
法定代表人展鹏，董事长。
委托代理人于学东，山东华林律师事务所律师。
委托代理人何敬伟，山东华林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）泰安华盛房地产开发有限公司，住所地泰安市。
法定代表人马善海，董事长。
委托代理人孟广荣，泰安岱岳科创法律服务所法律工作者。
原审被告山东金润拍卖行有限公司，住所地泰安市。
法定代表人苏长征，董事长。
委托代理人张希芬，该公司业务经理。
委托代理人郭宏伟，该公司业务副经理。
上诉人泰安市商业银行股份有限公司（以下简称“泰安商业银行”）因与被上诉人泰安华盛房地产开发有限公司（以下简称“泰安华盛公司”）、原审被告山东金润拍卖行有限公司（以下简称“山东金润拍卖行”）拍卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2014）泰民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰安商业银行委托代理人于学东、何敬伟，被上诉人泰安华盛公司委托代理人孟广荣，原审被告山东金润拍卖行委托代理人张希芬、郭宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，泰安市天平水泥制品厂于1999年6月4日向泰安市城市信用社股份有限公司泰山办事处贷款230万元，并用房屋他项权证×××××号项下的房产和土地他项权证泰郊他项99第××××号项下的土地使用权进行抵押，办理了抵押登记。后因该房产和土地使用权被政府征用，泰安市天平水泥制品厂由政府补偿而获得岱岳国用（2000）字第×××××号土地使用权及部分资金，泰安市天平水泥制品厂以该土地使用权和所建厂房重新办理了抵押手续。因泰安市天平水泥制品厂的贷款和利息逾期未还，泰安市城市信用社股份有限公司将泰安市天平水泥制品厂和泰安市岱岳区天平街道办事处诉至法院。原审法院于2001年9月18日作出（2001）泰经初字第170号民事判决书，判决：“一、被告水泥制品厂偿还欠原告泰安诚信借款本金230万元，支付利息361211.80元（利息计至2001年8月7日，之后至给付日的利息按中国人民银行规定给付），共计2661211.80元，于本判决生效后十日内付清。二、逾期不付，原告泰安诚信可用坐落在天平村，证号为岱岳国用（2000）字第×××××号国有土地使用证项下的16667平方米国有土地使用权依法折价抵债或优先受偿。三、驳回原告泰安城信对被告办事处的诉讼请求。”上述判决作出后，因泰安市天平水泥制品厂未按期履行还款义务，该案进入执行程序。2002年5月10日，原审法院作出（2002）泰执字第32号民事裁定书，裁定：“一、泰安市天平水泥制品厂坐落在泰安市岱岳区工业园区天平水泥厂院内的房地产归泰安市城市信用社股份有限公司所有，并办理产权证照过户手续。二、（2001）泰经初字第170号民事判决书终结执行。”
后泰安市城市信用社股份有限公司进行重组，更名为泰安市商业银行股份有限公司，其权利义务均由被告泰安市商业银行股份有限公司继承。2010年3月23日，泰安市城信资产管理中心作为被告泰安市商业银行股份有限公司的不良资产管理人，与被告山东金润拍卖行有限公司签订委托拍卖合同，将本案涉及的泰安市天平水泥制品厂的房地产委托拍卖，双方签订了委托拍卖合同，泰安市城信资产管理中心出具了所委托拍卖的房地产的情况说明及瑕疵声明，说明其持有的法律文书为原审法院（2002）泰执字第32号民事裁定书和泰安市岱岳区土地管理局岱岳他项（2000）字第×××××号土地他项权利证书，瑕疵为“该房地产无土地使用证及房屋所有权证，泰安市岱岳区国土资源局无该宗土地的档案，可能存在重新办理房地产手续申请及交纳土地出让金等税费，该房地产被长期占用，买受人需自行清场，且院内种植树木较多。”被告山东金润拍卖行有限公司接受委托后，于2010年3月29日在泰安日报刊登拍卖公告，定于2010年4月12日在泰安市鼎西大酒店一楼会议室进行公开拍卖。被告山东金润拍卖行有限公司就拍卖标的的瑕疵问题向泰安市城信资产管理中心提出异议，泰安市城信资产管理中心于2010年4月8日向被告山东金润拍卖行有限公司出具业务函，载明“一、异议提出我单位房地产未办理权属登记手续问题，根据市政府（2003）第73号市政府专题会议纪要的规定，我单位抵债资产不需办理权属登记，可直接过户给买受人并一次性缴费。二、异议提出2006年泰安市岱岳区政府（2006）82号文规定该房地产下的土地撤销证书问题，我单位未收到任何有关证据，因此认为该规定不成立。三、异议提出该房地产拍卖前未评估问题，我单位于2010年1月委托山东安诚信土地资产评估有限公司对该房地产进行了评估并报市国有资产监督管理委员会批准处置后委托你行进行公开拍卖。完全符合法定处置程序。”
原告法定代表人马善海于2010年4月10日签署了拍卖规则及竞买须知，其中明确记载了拍卖标的物的情况及瑕疵。2010年4月12日，原告法定代表人马善海及其他4名竞买人参加了拍卖会，马善海通过竞价以240万元的价格成功竞得拍卖标的，并签署了拍卖成交确认书。原告持有的拍卖成交确认书中记载竞买人为原告，但两被告持有的拍卖成交确认书中均记载竞买人为马善海，被告山东金润拍卖行有限公司留存了马善海本人的身份证复印件及原告营业执照复印件。原告于拍卖成交当日将价款240万元交付被告山东金润拍卖行有限公司，并由该被告出具了客户名称为原告的收款收据。原告于2010年4月29日缴纳拍卖佣金12万元。2010年4月20日，泰安市城信资产管理中心将（2002）泰执字第32号民事裁定书原件和岱岳他项（2000）字第×××××号土地他项权利证明书原件交付给被告山东金润拍卖行有限公司，被告山东金润拍卖行有限公司于当天将上述两份文件原件交付给原告。
因泰安市岱岳区人民政府曾于2006年9月30日作出行政决定，撤销了岱岳国用（2000）×××××号国有土地使用证，导致原告在拍卖成交后无法办理国有土地使用权过户手续，为此，原告曾于2012年在泰安市岱岳区人民法院起诉泰安市城信资产管理中心、泰安市商业银行股份有限公司和山东金润拍卖行有限公司，后于2012年11月22日撤诉，泰安市岱岳区人民法院作出（2012）岱商初字第409号民事裁定书，准许其撤回起诉，原告为此缴纳案件受理费22000元。原告于2013年4月25日再次将泰安市城信资产管理中心、泰安市商业银行股份有限公司和山东金润拍卖行有限公司诉至泰安市岱岳区人民法院，因其增加诉讼请求后超出了泰安市岱岳区人民法院的级别管辖范围，泰安市岱岳区人民法院将该案移送原审法院审理。因泰安市城信资产管理中心并入被告泰安市商业银行股份有限公司，其权利、义务均由被告泰安市商业银行股份有限公司承继，原告在本案审理过程中申请撤回对泰安市城信资产管理中心的起诉，原审依法予以准许。涉案土地使用权及地上房屋的价格经原告委托山东泰安华信价格事务所进行评估，评估结论为价格总值4392243元。
在本案审理过程中，原审法院依法对泰安市国土资源局岱岳区分局进行了调查，查明涉案土地只是在2000年由泰安市岱岳区人民政府颁发了国有土地使用证，但没有经过合法程序转为国有土地，也没有相应的国有土地登记，现该土地仍然无法办理国有土地使用权出让及转让手续。
上述事实有（2001）泰经初字第170号民事判决书、（2002）泰执字第32号民事裁定书、岱岳他项（2000）字第××××号土地他项权利证明书、委托拍卖合同、情况说明及瑕疵声明、拍卖公告、拍卖规则及竞买须知、拍卖会签到表、拍卖成交确认书、业务函、泰安市人民政府（2003）第73号专题会议纪要、泰安市岱岳区人民政府泰岱政发（2006）82号文件、收款收据、拍卖佣金发票、（2012）岱商初字第409号民事裁定书、诉讼费专用票据、价格鉴定结论及原、被告陈述等证据在案证实。因双方意见分歧较大，原审调解未果。
原审认为，本案争议的焦点问题是：一是原告的主体资格问题；二是拍卖行为是否有效的问题。
关于本案原告的主体资格问题，被告泰安市商业银行股份有限公司主张拍卖的竞买人是原告的法定代表人马善海个人，而不是原告泰安华盛房地产开发有限公司，并提交拍卖成交确认书予以证实，对此原审认为，虽然两被告持有的拍卖成交确认书中记载的竞买人为马善海个人，但原告持有的拍卖成交确认书中记载的竞买人为原告泰安华盛房地产开发有限公司，且成交价款及佣金均是原告支付的，被告山东金润拍卖行有限公司在拍卖之前也收到了原告的企业法人营业执照，且被告山东金润拍卖行有限公司认可竞买人为原告泰安华盛房地产开发有限公司，综上，可以认定涉案拍卖的竞买人为原告泰安华盛房地产开发有限公司，其作为原告主张本次拍卖无效，具备相应的主体资格。
关于本案拍卖是否有效的问题，因涉案土地没有国有土地登记档案，原岱岳国用（2000）字第×××××号国有土地使用证已被泰安市岱岳区人民政府撤销，事实上该宗土地属未经征收、补偿、收储、出让的土地，依该宗土地的性质，现无法办理过户手续，依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律法规的相关规定，该宗土地属于依法不得处分的物品和财产权利，原告泰安华盛房地产开发有限公司在竞得该宗土地后，无法实现其购买目的，该宗拍卖应为无效拍卖，被告泰安市商业银行股份有限公司将该宗土地委托拍卖的行为违反《中华人民共和国拍卖法》第五十八条的规定，应当依法承担责任，对原告泰安华盛房地产开发有限公司要求确认拍卖无效和返还价款及佣金的诉讼请求，予以支持。对于因拍卖无效造成的损失，原告主张按照土地增值利益进行计算，但其依据的评估结论是在涉案土地能够正常出让的前提下做出的，现已查明该宗土地无法正常出让，故对该评估结论不予采信，同时，由于该宗土地没有国有土地登记档案、无法办理出让及过户手续的情形，并非因两被告的过错造成的，故对原告主张按照土地增值利益赔偿损失的主张，依法不予支持，根据本案的实际情况，原告的损失应按照银行同期贷款利率计算。对于原告主张的诉讼费损失22000元，系其在（2012）岱商初字第409号案件中支出的，该案件在审理过程中原告撤诉，因撤诉产生的诉讼费用理应由原告自行负担，对该项损失不予支持。关于该宗土地的国有土地使用证被撤销的情况，在被告泰安市商业银行股份有限公司委托被告山东金润拍卖行有限公司进行拍卖时，被告山东金润拍卖行有限公司专门就此事询问过被告泰安市商业银行股份有限公司，被告泰安市商业银行股份有限公司也对此作出了答复，说明委托人与拍卖人对该宗土地的国有土地使用证被撤销的情况是明知的，作为拍卖人，被告山东金润拍卖行有限公司明知委托人对拍卖的物品或者财产权利依法不得处分而继续进行拍卖，根据《中华人民共和国拍卖法》第五十八条的规定，其应与被告泰安市商业银行股份有限公司承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国拍卖法》第六条、第七条、第五十八条之规定，原审判决：一、确认原告泰安华盛房地产开发有限公司与被告泰安市商业银行股份有限公司、山东金润拍卖行有限公司对泰安市天平水泥制品厂的房地产拍卖无效。二、被告泰安市商业银行股份有限公司返还给原告泰安华盛房地产开发有限公司拍卖价款240万元并按同期人民银行贷款利率赔偿损失，自2010年4月12日起计算至价款还清之日止。三、被告山东金润拍卖行有限公司返还原告泰安华盛房地产开发有限公司佣金12万元并按同期人民银行贷款利率赔偿损失，自2010年4月29日起计算至佣金付清之日止。四、被告山东金润拍卖行有限公司对上述第二项承担连带责任。五、驳回原告泰安华盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费43074元，由被告泰安市商业银行股份有限公司、山东金润拍卖行有限公司负担23939元，由原告泰安华盛房地产开发有限公司负担19135元，被告应负担的诉讼费用已由原告预交，先由原告预付，待履行本判决时由两被告一并支付给原告。
上诉人泰安市商业银行股份有限公司上诉称，原审判决认定事实有误，适用法律不当，请求撤销原审判决并依法改判。一是原审判决认定拍卖无效有误。首先，上诉人对拍卖标的依法享有所有权和处分权。原审法院（2002）泰执字第32号裁定书已经将拍卖标的确认为上诉人所有，依据《物权法》第28条的规定，上诉人依法取得了拍卖标的的所有权和处分权，因此，上诉人委托拍卖行拍卖依法取得的拍卖标的，不违反《拍卖法》第6条的规定。其次，泰安市人民政府会议纪要允许购买上诉人房地产的买受人持法院生效法律文书办理产权变更登记手续，而被上诉人竞得涉案房地产后，怠于办理涉案房地产的变更登记手续，过错在于被上诉人，并非原审认定的无法实现被上诉人购买涉案房地产的目的。第三，涉案房地产的拍卖不论在实体还是在程序上均符合拍卖法的规定，上诉人在委托拍卖涉案房地产时，依法履行了拍卖法所规定的拍卖标的瑕疵披露义务，向拍卖人说明了拍卖标的的来源和瑕疵，拍卖人也依法向竞买人作了说明，表明此次拍卖完全符合法律规定。二是原审适用法律错误。原审判决适用《合同法》第52条认定拍卖无效和适用《拍卖法》第58条判令上诉人承担责任，缺乏法律和事实依据。三、二审庭审中，上诉人增加上诉理由，认为原审存在违反法定程序的问题，即原审在庭后调查泰安市国土资源局岱岳分局形成的笔录未经庭审质证，即作为原审判决的定案根据，剥夺了上诉人的诉讼权利，审理程序违法。
被上诉人泰安华盛房地产开发有限公司辩称，上诉人拍卖涉案土地使用权时，持有的土地使用权证书已被政府依法撤销，依照拍卖法的规定，该财产成为法律禁止拍卖的财产。上诉人明知这一事实，仍非法拍卖，导致被上诉人无法办理土地使用权变更登记手续，严重损害了被上诉人的利益，请求维持原判。
原审被告山东金润拍卖行有限公司述称，同意上诉人的上诉请求和理由。
本案二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点问题，一是涉案土地使用权拍卖合同的效力应如何认定；二是本案原审适用法律是否存在错误；三是原审审理是否违反法定程序。
对于焦点问题一，本院认为，根据合同法、拍卖法的有关规定，拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给应价者的特殊买卖方式，同时拍卖也是订立特定物品或者财产权利转让合同的一种公开竞争性缔约方式。依照拍卖法的规定，拍卖标的必须具备两个条件：一是应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利；二是不得为法律、行政法规禁止转让的物品或者财产权利。判断涉案土地使用权拍卖合同的法律效力主要看拍卖合同是否违反了我国合同法、拍卖法以及城市房地产管理法等法律、行政法规的强制性规定。本案上诉人委托山东金润拍卖行通过拍卖方式转让土地使用权，并与被上诉人达成了拍卖成交确认书，拍卖合同依法成立，但《城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：……；（六）未依法领取权属证书的；”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”上述法律和司法解释明确规定了土地使用权人在未依法取得土地使用权权属证书的情形下，无权处分涉案拍卖标的，即土地使用权，依据《合同法》第五十一条和前述司法解释的规定，与受让人订立的土地使用权拍卖合同属于效力待定合同，也就是说，如果土地使用权人在对方向法院起诉前依法取得土地使用权权属证书的，按照合同效力补正原则，可以认定土地使用权拍卖合同有效，否则应认定土地使用权拍卖合同无效。涉案土地使用权权属证书在拍卖前已被当地人民政府决定撤销，即是说，上诉人在委托山东金润拍卖行拍卖涉案标的前未依法取得土地使用权权属证书，被上诉人泰安华盛公司向原审法院起诉前，上诉人也未取得该权属证书，由此导致上诉人委托拍卖的标的存在权利瑕疵，以及泰安华盛公司竞买拍卖标的后无法办理土地使用权变更登记手续。原审依据《城市房地产管理法》第三十八条、《拍卖法》第六条及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，认定拍卖合同无效于法有据。
上诉人主张其依据原审法院（2002）泰执字第32号裁定已合法取得涉案拍卖标的的使用权，依照《物权法》第二十八条的规定，因生效法律文书导致不动产物权变动的，不采不动产物权登记生效原则，因而涉案拍卖的土地使用权即使没有依法取得权属证书，也不影响上诉人行使处分权利，上诉人委托原审被告拍卖涉案土地使用权不违反《拍卖法》第六、七条的规定。对此本院认为，依照《物权法》第二十八条的规定，虽然法院生效法律文书可以导致不动产物权变动的法律效果，但《物权法》第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”也就是说，生效的法院法律文书能够产生不动产物权变动的法律效果，应当理解为上诉人作为土地使用权人在静态意义上依法享有占有使用该土地的权利，且无需办理不动产物权登记即可生效，完全可以以生效法律文书作为权利归属的依据，但上诉人要通过转让方式处分该土地使用权，仍应依照法律规定办理不动产物权登记，据此对上诉人的该上诉理由和代理人的该代理意见，本院不予采纳。
上诉人主张根据当地人民政府的有关会议纪要，允许竞买人持有生效法律文书办理涉案拍卖标的的变更登记手续，原审认定据此影响了被上诉人竞买土地使用权的目的是错误的。对此本院认为，根据不动产物权变动原因和结果相区别的原则，拍卖成交后如何办理拍卖标的的变更登记手续是涉案拍卖合同的履行问题，而拍卖合同的效力是独立存在的，不受合同履行的影响，因此，上诉人的该上诉主张既缺乏法理基础，也有违物权法的规定。
对于焦点问题二，本院认为，拍卖法是合同法的特别法，按照法律适用的一般原则，处理拍卖合同纠纷，首先要适用拍卖法的规定，在拍卖法没有规定的情形下应适用合同法的规定。涉案土地使用权转让合同是通过拍卖方式订立的，原审在认定涉案拍卖合同效力以及拍卖无效后的财产处理问题适用合同法和拍卖法的有关规定并无不当。对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。
对于焦点问题三，本院认为，原审庭后调查泰安市国土资源局岱岳分局工作人员形成的证据材料，未经当事人各方庭审质证，即采信作为定案依据，违反了法定程序，应予纠正，但是，该证据材料的内容主要是原审对涉案拍卖标的的权利现状所作的调查取证，对本案主要事实的证明力仅具有补强和印证作用，并非原审据以认定案件事实的关键证据和核心证据，因此，原审存在的该程序瑕疵不足以影响对案件基本事实的认定，也不足以影响本案的裁判结果，故对上诉人代理人以原审调查取证的材料未经庭审质证即作为定案根据为由，请求改判或者发回重审的上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43074元，由上诉人泰安市商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永起
代理审判员 李守军
代理审判员 秦炳辉
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 王晓燕