贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第1653号
上诉人（原审第三人）中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路27号鑫都财富大厦5楼。
负责人石合群，该公司总经理。
委托代理人蒋兴艳，贵州哲瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张士敏。
委托代理人王星举，贵州涛闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州建工集团第四建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市望城路4号。
法定代表人何永安，该公司董事长。
委托代理人夏兴林，贵州兴科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青水全。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称平安保险公司贵州分公司）与张士敏、贵州建工集团第四建筑工程有限公司（以下简称建工集团四公司）、青水全提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省贵阳市乌当区人民法院于2014年8月6日作出（2014）乌民初字第437号民事判决。宣判后，平安保险公司贵州分公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，被告青水全在不具备承建工程资质的情况下，承包了被告建工集团四公司航天路口科开一号苑工地AA-
AE交A1-2轴木工工作，为了工程进度，被告青水全将部分木工工作分给原告张士敏和其丈夫刘伯贵等工人。在此情况下，2013年8月17日，原告张士敏等人进入被告建工集团四公司承建的科开一号苑工程从事木工工作。2013年10月7日，原告在该工地工作时从高架上摔下受伤，由被告青水全的儿子青敏送往贵阳市乌当区人民医院，经医院检查诊断为：1、L1椎体不稳定性暴裂性骨折并脊髓损伤；2、头皮裂伤清创缝合术。原告为求进一步诊治，2013年10月9日转送贵阳医学院附属医院治疗。2013年11月13日，原告经治愈后出院，住院34天，共产生医疗费56098.8元（其中被告建工集团四公司垫付50000元、被告青水全垫付5510.08元、尚差588.72元）。受贵州圣伦达律师事务所委托，2014年2月10日，贵阳医学院法医司法鉴定中心对原告作出司法鉴定许可证号520005022号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、张士敏腰部受伤致L1椎体压缩性骨折并脊髓损伤，椎体前缘高度减少1／2以上内固定术属八级伤残；2、张士敏尚需行“L1椎体骨折内固定取出术”，其后续医疗费合计约为8000-9000元（捌仟元至玖仟元）；3、张士敏三期评定约为：误工损失日（休息期限）约为120日，营养期限为90日，护理期限为90日。原告支付鉴定费1900元。原判另查，被告建工集团四公司为其承建位于贵阳市新添寨新添大道与航天大道交叉路口处的科开一号苑工程，在第三人平安保险公司贵州分公司购买了平安建筑工程团体意外伤害保险，保险合同约定（常规建工意外险特约）：1、本保单项下工程名称：科开一号苑；2.工程地址：贵阳市新添寨新添大道与航天大道交叉路口处；3、保险金额：平安建筑工程团体意外伤害保险300000元／人，平安建筑工程团体意外伤害医疗保险60000元／人；4、保险期限：2013年8月7日零时起至2014年8月6日24时止；5、被保险人年龄16-60周岁。
原判认为，雇佣合同是指从事雇主授权或者指示范围内的以直接提供劳务为目的的生产经营活动或者其他劳动活动，被告青水全雇用原告张士敏为其做工，并支付其工资，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳务关系，双方具有控制、从属关系，因此原告张士敏与被告青水全之间符合雇佣合同关系的法律特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”及第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告青水全作为雇主应对雇员张士敏在提供劳务过程中遭受的损害承担赔偿责任。被告建工集团四公司作为工程承包人明知被告青水全不具备承建工程资质条件而将部分工程分包给青水全，在施工人员的选任上存在过错，依法应对原告张士敏的受伤赔偿承担连带责任。但被告建工集团四公司已为其承建的科开一号苑工程在第三人平安保险公司贵州分公司处购买了平安建筑工程团体意外伤害保险，根据《中华人民共和国保险法》第十四条“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任”、第十六条第六款“。发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任”、第三十条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”的规定，第三人平安保险公司贵州分公司辩称受害人要达到七级以上伤残才给予赔偿的理由显失公平，不予采纳。且原告张士敏诉请赔偿金额未超出保险单约定数额，根据该保险单约定载明的保险内容，第三人平安保险公司贵州分公司依约应向被保险人即被告建工集团四公司的施工人员张士敏直接理赔。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……”、第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”、第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”、第三十五条“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”和《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，对原告张士敏的各项费用确认如下：1、医疗费：原告受伤后住院共产生医疗费56098.8元（其中被告建工集团四建司垫付50000元、被告青水全垫付5510.08元、现尚差588.72元）；2、误工费：原告受伤后经鉴定误工期为120日，其在庭审中虽未提交误工证明，但其因受伤住院必然会导致一定的误工损失，结合原告从事的工作，参照贵州省2013年建筑行业职工平均工资每人38733元／年计算误工费为38733元／年÷365天×120天=12734.14元；3、护理费：原告受伤后经鉴定护理期为90日，其虽未提交医院出具的护理证明，但其受伤住院后必然需要护理，按一个护理人员计算支持护理费，参照贵州省2013年居民服务或其他服务行业平均工资28758元／年计算为28758元／年÷365天×90天=7091元；4、住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员的补助标准，每天30元×34天，计1020元；5、交通费：原告主张2000元，考虑到原告住院，家人陪护往来会产生一定的交通费用，酌情支持800元；6、营养费：原告主张营养费，经鉴定其营养期为90日，其虽未提供医疗机构关于营养费的意见，但受伤后住院确需营养，酌情按30元／天计算支持2700元；7、后续治疗费：贵阳医学院法医司法鉴定中心建议8000-9000元，酌情支持8500元；8、残疾赔偿金：原告受伤后经鉴定残疾等级为八级，其系农业户籍，参照贵州省2013年农村居民人均纯收入5434元／年计算为5434元／年×20年×30%=32604元；9、精神损害抚慰金：原告主张5000元，因原告伤后造成残疾，酌情支持3000元；10、鉴定费：原告主张鉴定费1900元，因系原告受到伤害后鉴定伤残等级产生，有司法鉴定机构的票据为证，予以支持。以上各项费用共计126447.94元，扣除被告建工集团四公司已支付的50000元及被告青水全已支付的5510.08元，实际应赔偿70937.86元。因被告建工集团四公司在第三人平安保险公司贵州分公司处购买了平安建筑工程团体意外伤害保险，医疗费为每人60000元，伤残赔偿金为每人300000元，因此应由第三人平安保险公司贵州分公司在被告建工集团四公司投保金额范围内承担70937.86元。鉴于被告青水全、建工集团四公司对本案发生均具有一定过错，案件受理费由被告青水全负担，被告建工集团四公司承担连带清偿责任较为适宜。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十六条第六款、第三十条之规定，判决：
一、第三人中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十五日内直接支付原告张士敏医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计70937.86元；二、驳回原告张士敏的其他诉讼请求。案件受理费4170元，由被告青水全负担，被告建工集团四公司承担连带责任（此款原告张士敏已预交，被告青水全于本判决生效后十五日内给付原告张士敏）。
一审宣判后，平安保险公司贵州分公司上诉请求撤销原判，依法改判或者发回重审。理由是，第一，建工集团四公司在上诉人处所投保的平安建筑工程团体意外伤害保险的保险对象为与建工集团四公司建立劳动合同关系的公司员工，原判已经查明建工集团四公司是将工程发包给没有资质且与建工集团四公司没有劳动合同关系的青水全，受害人张士敏系青水全的雇员，与上诉人之间没有保险合同关系，所以，上诉人不应当对张士敏的损失承担赔偿责任。第二，即使认定张士敏与建工集团四公司之间存在劳动关系，但因为平安建筑工程团体意外伤害保险的保险标的为被保险人的寿命和身体，应当按照保险业行业标准确定伤残等级和赔付比例，原判按照人身损害赔偿标准确定伤残等级和按照道路交通事故人身损害赔偿标准判令上诉人对张士敏进行赔偿错误。第三，按照平安建筑工程团体意外伤害保险合同的约定，上诉人仅赔偿被保险人的医疗费和残疾（死亡）赔偿金，其他项目不属于保险赔偿范围。最后，按照保险合同的约定，只有伤残等级达到七级以上的情况，保险公司才承担保险赔付义务。
被上诉人建工集团四公司答辩称，建工集团四公司是为该项目的所有施工人员购买的保险，即便张士敏为青水全的雇员，但张士敏为该项目的施工人员，符合理赔条件，故上诉人应当进行理赔。上诉人未就中国保监会保监发（1999）237号文件向答辩人释明，没有尽到提示义务，免责条款对答辩人没有约束力。
被上诉人青水全答辩称，上诉人应当证明其就保险合同中的免责条款已经向投保人尽到告知义务，否则就应当承担赔偿责任。对于事故的发生，张士敏本人也有责任。
被上诉人张士敏答辩称，自己与青水全之间不存在合同关系，自己只是代表青水全给其他工人发放工资，与青水全是的雇佣关系。另外，自己已经在城镇生活一年以上，应当按照城镇标准计算赔偿金。
本院二审查明，上诉人提交的中国保监会保监发（1999）237号《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》已经失效。现行业标准为【中保协发】（2013）88号《人身保险伤残评定标准》。现平安保险公司贵州分公司要求按照新标准对张士敏的伤残等级重新鉴定。经审查，张士敏的伤残等级鉴定是由贵州圣伦达律师事务所委托作出，采用的系工伤标准，而在临床鉴定中，存在工伤、保险、意外、道路、伤害等不同的标准。原判采信该鉴定结论后，依据人身损害赔偿的项目确定的赔偿数额，并由保险公司承担。平安保险公司贵州分公司出具的保险单中承保的险种为：1.意外伤害身故和残疾2.意外伤害医疗。平安保险公司贵州分公司在一审中要求按保险标准重新鉴定，未获准许。其余事实，与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人陈述、住院病历和入院、出院记录、医疗发票、《司法鉴定意见书》、鉴定费票据、保险单等证据在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。
本院认为，本案涉及的法律关系为：第一，建工集团四公司将涉案工程中的轴木工程发包给青水全后，建工集团四公司与青水全之间为承揽合同关系；第二，青水全将部分木工交由张士敏及其丈夫刘伯贵完成，因无证据证明青水全与刘伯贵、张士敏之间为分包关系，在青水全与张士敏之间为雇佣关系；第三，建工集团四公司与平安保险公司贵州分公司之间的保险合同关系。虽然建工集团四公司在平安保险公司贵州分公司处投有平安建筑工程团体意外伤害保险，但由于意外险与责任险的内容不同，在责任险中，保险公司承担的是被保险人对他人应当承担的民事赔偿责任，而意外险中，保险公司承保的标的物为人的身体和生命；在责任险中，被保险人对第三人负有赔偿责任，则保险人需替代履行被保险人对第三人的赔偿责任，而意外险中，只要发生保险合同约定的意外事件，产生损害后果，保险人就应当无条件履行赔偿责任；在责任险中，保险人在限额内替代投保人对受害人进行赔偿，并享有追偿权，而意外险中，保险人按照约定的意外伤害情形进行定额赔付，不发生代位求偿权，被保险人可以要求保险人支付定额赔偿金，同时还可以要求事故的责任人进行赔偿。本案中，张士敏主张的法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，但由于建工集团四公司在平安保险公司贵州分公司处投保的为“团体意外伤害保险”，该险种不能替代建工集团四公司的事故责任，故原判追加平安保险公司贵州分公司本案第三人并判令其承担替代责任适用法律错误。张士敏受到意外伤害后，平安保险公司贵州分公司应当如何履行保险义务，建工集团四公司以及张士敏可以依据保险合同，另行向平安保险公司贵州分公司申请理赔。因本院确定平安保险公司贵州分公司在本案中不承担替代赔偿责任，故上诉人提出的重新鉴定的要求不再进行。本院仅就张士敏与建工集团四公司和青水全之间的提供劳务者受害责任纠纷进行审理。本案中，建工集团四公司将轴木工工程交由不具备相应资质的青水全进行施工，且未提供相应的安全生产条件，导致张士敏在工作过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”及第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，青水全及建工集团四公司应当对张士敏的人身损害后果承担连带赔偿责任。就原判所支持的赔偿项目及数额，建工集团四公司和青水全均未提出上诉，故本院予以采纳。综上所述，原判决认定事实清楚，但适用法律不当，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2014）乌民初字第437号民事判决的第二项；
二、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2014）乌民初字第437号民事判决的第一项为：由贵州建工集团第四建筑工程有限公司和青水全于本判决生效之日起15日内赔偿张士敏医疗费588.72元、误工费12734.14元、护理费7091元、住院伙食补助费1020元、交通费800元、营养费2700元、后续治疗费8500元、残疾赔偿金32640元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1900元，以上各项共计70937.86元。
如未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4170元，二审案件受理费4170元，由贵州建工集团第四建筑工程有限公司和青水全共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 衷进全
代理审判员 罗 静
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 胡 芳