山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青金终字第80号
上诉人（原审被告）青岛三杰房地产开发有限公司。
法定代表人王世兰，总经理。
委托代理人邢兆旭，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
委托代理人刘洋，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）朱昭绮。
委托代理人赵显鹍，系青岛市北君恒法律服务所法律工作者。
委托代理人徐小燕，系青岛市北君恒法律服务所法律工作者。
原审被告张钦福。
原审被告青岛圣亚达投资有限公司。
法定代表人张钦福，总经理。
原审被告青岛圣亚达置业有限公司。
法定代表人张钦福，总经理。
上诉人青岛三杰房地产开发有限公司因与被上诉人朱昭绮、原审被告张钦福、青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第70522号民事判决，于2015年7月21日向本院提起上诉。本院受理后，由审判员程超担任审判长、审判员冷杰担任本案主审、与代理审判员李鸿宾共同组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭对本案进行了审理，上诉人青岛三杰房地产开发有限公司的委托代理人刘洋，被上诉人朱昭绮的委托代理人赵显鹍、徐小燕到庭参加了诉讼，原审被告张钦福、青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由未出庭应诉，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
朱昭绮在一审中诉称：2011年8月2日，朱昭绮与张钦福、青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司签订《借款担保合同》，约定张钦福向朱昭绮借款11500000元，借款期限自2011年8月2日至2011年11月1日。青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司就上述债务承担连带担保责任，担保期限自2011年8月2日至2013年12月31日。如借款人未按规定时间归还借款，出借人除对逾期未归还的借款本金按银行同期贷款利率的四倍计收利息外，还每日加收借款本金千分之三的违约金。同日，张钦福向朱昭绮出具借据一张，表明实收到借款11500000元。2013年12月20日，青岛三杰房地产开发有限公司向朱昭绮出具担保书，自愿为张钦福的上述债务承担连带还款责任。款项出借后，青岛三杰房地产开发有限公司于2012年8月31日偿付本金2000000元、利息7640000元，余款至今未还。为维护朱昭绮的合法权益，请求判令：1、张钦福偿付朱昭绮借款本金8089236元及该款项自2014年1月3日至2014年4月14日期间按银行同期贷款利率的四倍计算的违约金599908元以及律师费323074元；2、张钦福偿付朱绍绮自2014年4月15日至判决生效之日按银行同期贷款利率四倍计算的违约金；3、青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司、青岛三杰房地产开发有限公司对张钦福的上述债务承担连带清偿责任；4、张钦福、青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司、青岛三杰房地产开发有限公司承担本案的诉讼费用。
张钦福在一审中未出庭应诉但提供答辩状辩称：1、张钦福认可实收到朱昭绮本金11500000元，其中收到现金1035000元，剩余10465000元的具体收取方式为：2011年8月2日，朱昭绮委托案外人阎风春通过中国银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账户1168000元；2011年8月3日，朱昭绮委托案外人阎风春通过中国银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账户530000元；2011年8月2日，朱昭绮委托案外人阎风云通过招商银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账户5000000元；2011年8月3日，朱昭绮委托案外人阎风云通过中信银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账户330000元；2011年8月3日，朱昭绮委托案外人王建刚通过交通银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账户210000元；2011年8月3日，朱昭绮委托案外人王建刚通过中国工商银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账户330000元；2011年8月2日，朱昭绮委托案外人傅蓉通过中国建设银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账户240000元；2011年8月2日，朱昭绮委托案外人杨隆江通过中国工商银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账户1032000元；2011年8月2日，朱昭绮委托案外人杨隆江通过中国工商银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账户560000元；2011年8月9日，朱昭绮委托案外人青岛百年通商贸有限公司通过华夏银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账户1065000元。2、2012年8月31日，青岛三杰房地产开发有限公司已归还朱昭绮借款本金2000000元、利息7640000元，利息支出时间为：2012年5月15日，付息460000元，2012年6月7日，付息460000元；2012年8月15日，付息460000元；2012年8月21日，付息460000元；2013年3月29日，付息2000000元；2013年4月12日，付息1000000元；2013年9月17日，付息1000000元；2013年10月17日，付息1000000元；2013年11月22日，付息600000元；2014年1月2日，付息200000元。3、《借款担保合同》中约定的违约金3‰过高。
青岛三杰房地产开发有限公司在一审中辩称：朱昭绮所诉无事实和法律依据，请求驳回朱昭绮诉讼请求。本案的借款人是张钦福，对案件事实比较清楚包括实收本金和已经支付的利息以及双方签订的与借贷相关的合同文本的真实性只有张钦福陈述清楚，且其陈述对案件公正审判有重要影响，所以我们希望法庭再次传唤张钦福到庭参加诉讼。本案民间借贷是违反法律规定的高息借贷，张钦福、青岛三杰房地产开发有限公司、青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司向朱昭绮支付的高息应按照银行同期贷款利率的四倍计算，超额部分应自动折抵后续利息及本金。我们已经超过担保期限，不应承担担保责任。
青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司一审未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
原审法院经审理查明：2011年8月2日，朱昭绮与张钦福、青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司签订《借款担保合同》一份，约定张钦福向朱昭绮借款11500000元，借款期限自2011年8月2日至2011年11月1日；借款利率为月息4%；如张钦福未按规定时间归还借款，朱昭绮除对逾期未归还的借款本金按银行同期贷款利率的四倍计收利息外，还每日加收本金3‰的违约金；若张钦福逾期不还借款，还应承担因违约而导致朱昭绮发生的诉讼费、评估费、律师费、公告费、鉴定费、查封费、拍卖费、执行费等实现债权的费用。合同还约定，青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司为上述借款提供连带担保责任，担保期限为2011年8月2日至2013年12月31日，担保范围包括所有借款本息及朱昭绮为实现债权发生的诉讼费、评估费、公告费、律师费、鉴定费、执行费、拍卖费等费用。同日，张钦福向朱昭绮出具借据一份，载明：“今借到朱昭绮人民币11500000元，借期3个月，自2011年8月2日至2011年11月1日。其中10465000元的指定收款账户为青岛圣亚达投资有限公司账号为37×××14的中国建设银行账户，余款1035000元以现金形式交付。”2011年8月2日，朱昭绮委托案外人阎风春通过中国银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账号为37×××14的中国建设银行账户1168000元；2011年8月3日，朱昭绮委托案外人阎风春通过中国银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账号为37×××14的中国建设银行账户530000元；2011年8月2日，朱昭绮委托案外人阎风春通过招商银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账号为37×××14的中国建设银行账户5000000元；2011年8月3日，朱昭绮委托案外人阎风云通过中信银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账号为37×××14的中国建设银行账户330000元；2011年8月3日，朱昭绮委托案外人王建刚通过交通银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账号为37×××14的中国建设银行账户210000元；2011年8月3日，朱昭绮委托案外人王建刚通过中国工商银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账号为37×××14的中国建设银行账户330000元；2011年8月2日，朱昭绮委托案外人傅蓉通过中国建设银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账号为37×××14的中国建设银行账户240000元；2011年8月2日，朱昭绮委托案外人杨隆江通过中国工商银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账号为37×××14的中国建设银行账户1032000元；2011年8月2日，朱昭绮委托案外人杨隆江通过中国工商银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账号为37×××14的中国建设银行账户560000元；2011年8月9日，朱昭绮委托案外人青岛百年通商贸有限公司通过华夏银行汇入青岛圣亚达投资有限公司账号为37×××14的中国建设银行账户1065000元，共计10465000元。朱昭绮于庭审中称剩余款项以现金形式给付张钦福。
青岛三杰房地产开发有限公司于庭审中出具转账凭证及收条一宗，欲证明还款情况。称其所偿付本金为3000000元，包括：2012年8月31日，朱昭绮出具收条一份，载明：“今收到青岛三杰地产公司还款2000000元，此款于2012年8月31日汇入朱昭绮公司银行账户。”2013年10月17日，案外人青岛康泽置业有限公司向朱昭绮转账1000000元，同日，朱昭绮出具收条一份，载明：“今收到青岛三杰地产公司的借款利息1000000元。”称其所偿付利息为3640000元，包括：2012年5月15日，案外人王世兰向朱昭绮转账460000元，同日，朱昭绮出具收条一份，载明：“今收到青岛三杰地产公司委托王世兰支付2012年4月1日至4月30日利息460000元。”2012年6月7日，朱昭绮出具收条一份，载明：“今收到青岛三杰地产公司2012年5月利息460000元。”2012年8月15日，朱昭绮出具收条一份，载明：“今收到青岛三杰地产公司2012年6月利息460000元。”2012年8月21日，朱昭绮出具收条一份，载明：“今收到青岛三杰地产公司2012年7月利息460000元。”2013年9月17日，案外人青岛康泽置业有限公司向朱昭绮转账1000000元，同日，朱昭绮出具收条一份，载明：“今收到青岛三杰地产公司的借款利息1000000元。”2013年11月22日，案外人青岛康泽置业有限公司向朱昭绮转账600000元，同日，朱昭绮出具收条一份，载明：“今收到青岛三杰地产公司的借款利息600000元。”2014年1月2日，案外人青岛康泽置业有限公司向朱昭绮转账200000元，同日，朱昭绮出具收条一份，载明：“今收到青岛三杰地产公司的借款利息600000元。”朱昭绮对上述转账凭证及收条的真实性予以认可，但称2013年10月17日偿付的是利息并非本金，除上述证据显示为利息的之外，朱昭绮另外追认青岛三杰房地产开发有限公司于2013年3月29日偿付利息2000000元，于2013年4月12日偿付利息1000000元，故应认定青岛三杰房地产开发有限公司实际已偿付朱昭绮本金2000000元，利息7640000元。2012年2月16日，青岛三杰房地产开发有限公司向朱昭绮出具承诺书一份，载明：“承诺人青岛三杰房地产开发有限公司知悉借款人张钦福向出借人朱昭绮借款11500000元一事，青岛圣亚达投资有限公司自愿以其在我公司所购买的房屋作为上述借款的担保物。我公司承诺如借款人在三个月内未按期归还出借人上述借款，由我公司承担11500000元的连带还款责任。我公司承诺担保期限至2013年12月31日。”该承诺书起初落款时间为2011年8月2日，后被改动为2012年2月16日，青岛三杰房地产开发有限公司不认可上述改动，朱昭绮称系青岛三杰房地产开发有限公司会计改动的。朱昭绮于庭审中提交青岛三杰房地产开发有限公司于2013年12月20日向其出具的担保书一份，载明：“本公司于2011年8月2日为借款人张钦福向出借人朱昭绮借款11500000元，月息4%，自愿为该笔借款本金及其利息、违约金提供连带责任担保，原担保期限至2013年12月31日，现本公司自愿将担保期限延长至2015年12月31日。”青岛三杰房地产开发有限公司对该份担保书的真实性有异议，认为落款处“青岛三杰房地产开发有限公司”公章并非其所加盖，特申请司法鉴定。法院于2014年10月17日委托青岛青大司法鉴定所对上述担保书中公章的真实性进行鉴定，青岛青大司法鉴定所于2014年11月27日出具鉴定意见书，载明：“标称时间为2013年12月20日的《担保书》上“青岛三杰房地产开发有限公司”印章印文与样本（二）标称时间为2014年6月2日的《上诉状》上“青岛三杰房地产开发有限公司”印章印文是同一枚印章盖印。”青岛三杰房地产开发有限公司对鉴定结果有异议，称对比样本系朱昭绮单方出具，取样不真实，但不申请重新鉴定。朱昭绮追索拖欠的借款本金、违约金，与青岛市北君恒法律服务所签订委托代理协议，支付给青岛市北君恒法律服务所案件代理费323074元。
原审法院认为，朱昭绮与张钦福、青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司签订的《借款担保合同》系当事人的真实意思表示，合法有效，朱昭绮依约履行了出借义务，张钦福应及时足额的履行还款义务，偿付朱昭绮借款本金、违约金及朱昭绮为追索拖欠的借款本金、违约金而支付的律师代理费323074元。关于已还9640000元款项的认定，庭审中，朱昭绮与青岛三杰房地产开发有限公司均认可2012年8月31日偿付的2000000元系本金，双方争议的焦点在于2013年10月17日偿付的1000000元是本金还是利息，因朱昭绮于2013年10月17向青岛三杰房地产开发有限公司出具收条一份，已载明“今收到青岛三杰地产公司的借款利息1000000元”，故该款项不应认定为本金，青岛三杰房地产开发有限公司已偿付朱昭绮本金数额为2000000元。关于剩余7640000元，因借款合同中约定期内利息为月息4%，逾期违约金为日3‰，该比例超过了法律规定的幅度，应依法调整为银行同期贷款利率的四倍。按照此标准计算借款本金11500000元自2011年8月2日至2012年5月15日的利息、违约金共计2372168.88元，故青岛三杰房地产开发有限公司2012年5月15日、2012年6月7日、2012年8月15日、2012年8月21日已还款项共计1840000元应优先折抵利息、违约金，剩余532168.88元违约金未偿付。按照银行同期贷款利率四倍计算借款本金1150000元自2012年5月16日至2012年8月31日的违约金为782127.76元，按照银行同期贷款利率四倍计算借款本金9500000元（11500000元-2000000元）自2012年9月1日至2013年3月29日的违约金为1317333.32元，以上违约金共计2631629.96元（532168.88元＋782127.76元＋1317333.32），故青岛三杰房地产开发有限公司2012年3月29日已还款项2000000元应优先折抵违约金，剩余631629.96元违约金未偿付。按照银行同期贷款利率四倍计算借款本金9500000元自2013年3月30日至2013年4月12日违约金为76844.44元，加之未偿付的违约金631629.96元，共计708474.4元，故青岛三杰房地产开发有限公司于2013年4月12日已还款项1000000元应优先折抵违约金，剩余291525.6元应折抵本金，剩余本金为9208474.4元（9500000元-291525.6元）。按照银行同期贷款利率四倍计算借款本金9208474.4元自2013年4月13日至2013年9月17日违约金为882376.48元，故青岛三杰房地产开发有限公司于2013年9月17日已还款项1000000元应优先折违约金，剩余117623.52元应优先折抵本金，剩余本金为9090850.88元（9208474.4元-117623.52元）。按照银行同期贷款利率四倍计算借款本金9090850.88元自2013年9月18日至2013年10月17日违约金为164039.36元，故青岛三杰房地产开发有限公司于2013年10月17日已还款项1000000元应优先折抵违约金，剩余835960.64元应折抵本金，剩余本金为8254890.24元（9090850.88元-835960.64元）。按照银行同期贷款利率四倍计算借款本金8254890.24元自2013年10月18日至2013年11月22日违约金为174636.8元，故青岛三杰房地产开发有限公司于2013年11月22日已还款项600000元应优先折抵违约金，剩余425363.2元应折抵本金，剩余本金为7829527.04元（8254890.24元-425363.2元）。按照银行同期贷款利率四倍计算借款本金7829527.04元自2013年11月23日至2014年1月2日的违约金为189996.52元，故青岛三杰房地产开发有限公司于2014年1月2日已还款项200000元应优先折抵违约金，剩余10003.48元应折抵本金，剩余借款本金为7819523.56元（7829527.04元-10003.48元）。故关于朱绍绮要求张钦福偿付借款本金8089236元的诉讼请求，超出部分，不予支持。按银行同期贷款利率四倍计算借款本金7819523.56元自2014年1月3日至2014年4月14日期间的违约金为491413.6元，故关于朱绍绮要求张钦福偿付此期间的违约金599908元的诉请请求，超出部分，不予支持。关于朱绍绮要求青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任的主张，因《借款担保合同》中约定担保期限为2011年8月2日至2013年12月31日，因该担保期限已过，故青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司不应再承担担保责任。关于朱绍绮要求青岛三杰房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任的主张，因朱绍绮于庭审中提交的青岛三杰房地产开发有限公司于2013年12月20日向其出具的担保书中加盖的公司公章经青大司法鉴定所鉴定与2014年6月2日的《上诉状》上的公章是同一枚印章盖印，青岛三杰房地产开发有限公司向中院提交上诉状的法律行为应系其真实意思表示，故其在上诉状中所加盖的公章应视为其对外有法律效力的公章，因鉴定报告显示该上诉状上的公章与其在担保书中加盖的公章系同一枚，故应认定担保书的真实性，青岛三杰房地产开发有限公司应就张钦福所欠借款本金7819523.56及违约金承担连带清偿责任。关于青岛三杰开发有限公司辩称其对鉴定结果有异议，认为双方确定的对比样本上诉状系朱绍绮单方提交的抗辩理由，因其在青岛青大司法鉴定所进行鉴定的整个过程中均未提出异议，且其在庭审中明确表示不申请重新鉴定，故依法应承担举证不能的法律后果。张钦福、青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、张钦福于判决生效之日起十日内偿付朱昭绮借款本金7819523.56元及该款项自2014年1月3日起至判决生效之日按银行同期贷款利四倍计算的违约金；二、张钦福于判决生效之日起十日内赔偿朱昭绮案件代理费损失323074元；三、青岛三杰房地产开发有限公司就张钦福所欠第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回朱昭绮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83818元，保全费5000元，由张钦福、青岛三杰房地产开发有限公司负担。因朱绍绮已预交，张钦福、青岛三杰房地产开发有限公司应于判决生效后十日内给付朱绍绮。
上诉人青岛三杰房地产开发有限公司不服原审判决上诉称：被上诉人称出借款项中包含现金交付的1035000元，该款项实际为”砍头金”，并没有实际交付，仅凭张钦福出具的收条不足以认定其实际收到了该笔出借款项。张钦福于2011年底以转账支票的方式另偿还被上诉人借款本金130万元，原审未予认定。2013年3月29日、4月12日，上诉人委托案外人青岛天一珠宝有限公司以转帐支票的形式向被上诉人偿还了本案借款本金共计300万元。原审未向原审被告送达法律文书，程序违法。综上，原审认定事实不清，程序违法，请求：1、将（2014）南民初字第70522号民事判决书第一项改判为张钦福偿付朱绍绮借款本金5519523.56元；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。庭审中，上诉人请求将第1项诉讼请求数额变更为546.5万元，本院限期五日内补交上诉费。
被上诉人朱绍绮答辩称：一、103.5万元现金已经实际支付，上诉人主张该款项不应计入借款本金不成立。理由：1、该103.5万是以现金形式支付。2、张钦福不仅出具了借款收据，以证明该笔款项已经收取，而且在其一审出具的答辩状中同样确认了该笔款项已经实际收取的事实。3、上诉人作为该笔借款的担保人，在2013年12月20日出具的担保书以及其他多份担保书及委托书、声明等材料中所提起的借款数额均确认是1150万元。也同样是对该笔借款数额进行了多次的确认。二、上诉人主张张钦福在2011年年底向朱昭绮还款本金130万元与事实不符，张钦福在一审答辩中已经明确了收到的借款数额和方式，同时也明确了全部借款的本息、偿还明细，从该还款明细中可以看出，并没有上诉人主张的130万元的还款，因此上诉人的该理由不能成立。三、一审中法院对张钦福、青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司均进行了合法的送达，不存在程序瑕疵问题。一审中因张钦福和青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司不能及时到法院领取相关的法律文书，在张钦福提供了送达地址确认书后，对每次需要送达的法律文书都是通过邮寄送达，因此一审送达程序合法。四、2013年和2014年上诉人委托青岛天一珠宝有限公司支付的300万元应视为偿还利息，而且在被上诉人所出具的收条中也明确载明。
本院经审理查明，二审期间，上诉人请求变更诉讼请求的数额，但其未在本院指定的期限内补交上诉费。本院将原审卷宗中存档的原审被告张钦福、青岛圣亚达投资有限公司、青岛圣亚达置业有限公司向原审法院提交的送达地址确认书，以及原审法院依据送达地址确认书向原审被告寄送法律文书的送达回执等向上诉人出示，上诉人对其真实性予以认可。上诉人未提交证据证明另存在张钦福在2011年年底向朱昭绮偿还借款本金130万元的事实。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：原审认定借款本金数额和还款数额是否有误。本院认为，借款人张钦福与被上诉人朱绍绮于2011年8月2日签订的借款合同约定借款金额为11500000元，张钦福出具的借据中明确载明收到借款金额为11500000元，其中包括现金交付1035000元，其他为转账交付。在本案一审时，作为借款人的张钦福提交的答辩状中明确记载实际收到了借款11500000元，其中现金为1035000元，其他为转账支付，同时列明了还款情况。借款到期后，上诉人在向被上诉人出具的承诺书和担保书中都明确载明所担保的借款本金数额为11500000元。综合以上证据，在上诉人没有其他证据证明的情况下，可以认定被上诉人实际出借的款项为11500000元。上诉人认为张钦福另存在偿还借款本金130万元的主张因无证据证明，本院不予支持。上诉人主张2013年3月29日、4月12日其委托案外人青岛天一珠宝有限公司以转账支票的形式向被上诉人偿还了本案借款本金共计300万元，而被上诉人出具的收条中并没有载明是收到的借款本金，原审法院以该部分还款先偿还借款利息，余额冲抵本金，并无不当。上诉人主张原审法院未依法向原审被告送达法律文书的观点，与原审卷宗存档的原审法院依法向原审被告送达法律文书的证据不符，原审法院送达程序合法有效。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25200元，由上诉人青岛三杰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
审 判 员 冷 杰
代理审判员 李鸿宾
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 张雅彬