江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第03778号
上诉人（原审被告）江苏铸本建设股份有限公司（原江苏铸本混凝土工程有限公司）。
法定代表人刘修民，该公司董事长。
委托代理人邵明节。
被上诉人（原审原告）马健，。
委托代理人况世同，江苏同瑞律师事务所律师。
上诉人江苏铸本建设股份有限公司（以下简称铸本公司）因与被上诉人马健劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第604号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人铸本公司的委托代理人邵明节，被上诉人马健的委托代理人况世同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年9月16日，马健至铸本公司处工作，同年12月双方签订书面劳动合同。2012年7月2日，双方再次签订劳动合同，合同期限自2012年7月2日至2013年12月2日，由马健从事泵工工作，工作时间综合计算，工资形式为基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法。2012年7月26日，马健至徐州压力机械厂施工现场运送材料时与工地工作人员发生纠纷，之后马健住院治疗再未履行劳动合同为铸本公司提供劳动。
2012年12月，马健向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求事项为：1、支付2012年8-12月工资，2、支付2008年9月16日至11月份双倍工资，3、支付节假日、休息日加班工资，4、支付违法解除劳动合同赔偿金，5、支付医疗费。经徐州市劳动人事争议仲裁委员会调解不成，于2013年10月9日作出徐劳人仲字（2013）第24号仲裁裁决书，裁决马健的各项仲裁请求均不能得到支持。马健不服，遂诉至法院。庭审中，马健将诉请变更为支付2012年8-12月工资，节假日、休息日加班工资，违法解除劳动合同赔偿金。
另，2014年1月26日徐州市劳动和社会保障局出具查询情况说明一份，证实马健自2009年1月至2012年11月在铸本公司正常参加养老、医疗、失业、工伤、生育五项社会保险，且正常缴纳。2012年12月起未再缴费。
另，庭审中，马健认可其工资发放形式均为通过银行由铸本公司存入马健的银行工资卡，马健的基本工资为每月1000多元，且是按照计量泵送的量来计算，多干多拿。
原审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，马健主张铸本公司已违法解除了与马健的劳动关系，铸本公司在庭审中予以否认，后又提交书面意见承认于2012年8月与马健解除了劳动关系。综合双方提交的证据以及双方当事人的陈述，马健、铸本公司双方解除劳动关系的时间点应为铸本公司于2012年11月20日作出苏铸（2012）2号文件并提交给徐州市劳动和社会保障局用以说明其已与马健解除劳动合同，并于2012年12月停缴了马健的各项社会保险，且马健对于该文件亦已认可。故马健、铸本公司双方的劳动关系自2012年12月份解除。铸本公司在未履行相应的法律规定解除劳动关系应履行的相应程序的情形下，已实际行为解除了与马健的劳动关系，违反了法律规定。故马健要求铸本公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院予以支持。根据铸本公司发放给马健的工资记录，马健自2012年7月之前12个月的平均工资为3355.63元，铸本公司应支付马健违法解除劳动合同赔偿金为30200.67元（3355.63元／月×4.5月×2倍）。马健从事的是泵送工作，根据马健的工作岗位，结合马健、铸本公司所签订的劳动合同内容以及上班作息时间，马健的工作性质有其特殊性。庭审中，马健亦认可自己的基本工资为每月1000多元，多劳多得，而结合马健、铸本公司所提交的马健实际工资收入情况来看，马健的证据不足以证实其要求加班工资的主张。对于马健主张的2012年8-12月的工资问题。马健在2012年7月26日在工作过程中与人发生纠纷受伤住院，结合马健提交的录音整理材料，可以证实自马健伤愈之后至2012年11月，马健、铸本公司双方就马健的工作安排一直处于磋商阶段，而在2012年11月底，铸本公司已向劳动行政部门提交相应文件实际解除了与马健之间的劳动关系。故马健主张铸本公司支付欠付的工资期间应为2012年8月至11月，在此期间，虽马健未再提供相应的劳务，但就其原因铸本公司亦应承担相应的责任。故在2012年8月至11月期间，铸本公司仍应支付马健平均工资的80%为宜，即10738.02元（3355.63元／月×4月×80%）。遂判决：一、铸本公司支付马健2012年8月至11月期间的工资10738.02元；二、铸本公司支付马健违法解除劳动合同赔偿金30200.67元；三、驳回马健的其他诉讼请求。
上诉人铸本公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定上诉人与被上诉人系非法解除劳动合同无事实和法律依据。上诉人不应该支付被上诉人双倍赔偿金。原审法院认定被上诉人有权领取2012年8月至11月期间的工资无事实和法律依据。原审法院既然认定上诉人系非法解除劳动合同，那么就应当将2012年8月而非上诉人停止缴纳社保的时间作为非法解除劳动合同的时间。且被上诉人在2012年9月份请假5天，在此期间的工资不应该支付。虽然被上诉人平均工资为每月3355.63元，但其自认基本工资为每月1000余元，其余工资按照其出车数另行提成计算。因此原审法院以每月3355.63元作为2012年8月至11月的月基本工资计算无事实依据。上诉人已经提供证据证明上诉人已经安排被上诉人进行工作，而被上诉人没有正常上班，因此无权要求上诉人对其支付工资。
被上诉人马健答辩称：一审认定上诉人违法解除劳动合同，因此判决支付经济赔偿金以及欠付工资事实清楚法律依据充分。上诉人曾向劳动主管机关提出解除与被上诉人劳动关系的申请，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人关于工资方面的上诉理由是对法律的误解，工资发放是由江苏省工资条例明确规定的，上诉人仅仅按照工资基数计算的理由不能成立。在一审中被上诉人提出让上诉人出示工资清单及考勤记录以证明被上诉人长期加班的事实，但是一审对于该申请没有要求上诉人出示，也没有支持被上诉人的加班费的请求。而被上诉人为了早日结束案件，对该请求也没有再进行上诉，被上诉人已经作出了让步。故请求二审维持原判。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动合同，应否向被上诉人支付赔偿金。二、上诉人应否向被上诉人支付2012年8月至12月期间的工资。三、被上诉人的月平均工资如何认定。
本院认为，一、关于上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动合同，应否向被上诉人支付赔偿金的问题。用人单位违反劳动法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定支付赔偿金。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，铸本公司未依劳动合同法的规定解除与被上诉人的劳动关系，其以实际行为解除了与马健的劳动关系的行为，违反了法律规定，应当依照经济补偿金标准的二倍向马健支付经济补偿金。且在原庭审中铸本公司在原庭审中在补充提交的答辩意见中承认其于2012年8月与马健解除了劳动关系，于2012年11月22日作出苏铸（2012）2号文件并提交给徐州市劳动和社会保障局用以说明其已与马健解除了劳动关系，并与2012年12月停缴了马健的各项保险。因此上诉人铸本公司系违法解除与被上诉人的劳动合同，原审对此认定并无不当。
二、关于上诉人应否向被上诉人支付2012年8月至12月期间的工资的问题。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，虽然马健伤愈后自2012年8月至2012年11月期间并未再为铸本公司提供相应的劳务，但上诉人铸本公司在此期间与被上诉人马健就马健的工作安排一直处于磋商之中，铸本公司没有安排马健工作，应承担相应的责任，应按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付马健生活费。至于铸本公司主张马健在此期间请假五天不应发放工资的主张，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工作分配方式和工资水平。虽然上诉人在庭审中声称其公司内部的规章制度可以体现出存在请假就可以不支付工资的约定，但其并未提供，应承担举证不能的不利后果。因此上诉人应当向被上诉人支付2012年8月至12月期间的工资，原审判决并无不当。上诉人就此上诉，本院不予支持。
三、关于被上诉人月平均工资如何认定的问题。劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。由于上诉人铸本公司对于被上诉人马健2012年7月之前的平均工资为3355.63元没有异议，被上诉人马健亦认可自己的工资是由每月1000多元的基本工资和以计量泵送的量予以计算的其他工资组成。因此原审法院对此认定并无不当，上诉人就此上诉，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 秦国渠
审判员 史善军
审判员 李荣信
二〇一四年十二月十六日
书记员 孙玉娟