江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0027号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司，住所地连云港市新浦区海连西路3-18号，组织机构代码证号74623474-3。
负责人王岗，该公司总经理。
委托代理人谭宝兵、于德志，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张斯花，居民。
委托代理人董作强（系张斯花儿子），汉族，1971年11月15日生，居民。
被上诉人（原审被告）关锋，农民。
委托代理人张凤霞（系关锋妻子），汉族，1977年7月17日生，农民。
被上诉人（原审被告）毛德军，农民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人张斯花、关锋、毛德军机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省赣榆县人民法院（2013）赣民初字第1452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月23日15时35分许，关锋持证驾驶苏G×××××号小型轿车在赣榆县青口镇富强国际大洒店门前由西向东倒车，与董作玲持证驾驶苏G×××××号普通二轮摩托车载张斯花沿赣榆县青口镇西关路由北向南行驶时发生相撞，造成张斯花受伤及两车不同程度损坏的交通事故。2012年3月28日，赣榆县公安局交通巡逻警察大队对该事故作出赣公交认字（2012）第190号道路交通事故认定书，认定关锋驾驶机件不符合技术标准的机动车在道路上行驶，未能按照操作规范安全驾驶、文明驾驶；在没有交通信号的道路上，未能在确保安全、畅通的原则下通行；机动车倒车时，未能察明车后情况，确认安全后倒车，应承担事故的全部责任，董作玲、张斯花无事故责任。张斯花伤后于当日入赣榆县瑞慈医院住院治疗，住院47天，支出医疗费35787元。2013年1月13日，连云港市赣榆县人民医院司法鉴定所对张斯花的伤情作出鉴定，结论为：被鉴定人张斯花因交通事故致脑震荡、外伤性肩周炎，左腋神经损伤，左肩关节活动受限，根据测量计算左肩关节活动功能丧失占一上肢的10%以上，构成十级伤残；形成误工120日、营养50日、护理50日；张斯花支出鉴定费1300元。
原审法院另查明，关锋驾驶的苏G×××××号小型轿车的车主系毛德军，毛德军已为其车辆在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及第三者责任保险，第三者责任保险金额为50万元，但不附加不计免赔率特约条款。关锋系持证借用毛德军的车辆使用。关锋已支付张斯花26000元。
张斯花系城镇居民。其因交通事故所受的损失包括医疗费35787元、住院伙食补助费940元（20元×47天）、营养费1290元（51.60元／2×50天）、护理费4065元（81.30元×50天）、残疾赔偿金14838.50元（29677元×5年×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1300元、交通费200元，共计63420.50元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。关锋与董作玲、张斯花之间发生交通事故，已经赣榆县公安局交通巡逻警察大队作出责任认定，关锋负事故的全部责任，董作玲、张斯花无事故责任，原审法院予以确认。毛德军系苏G×××××号小型轿车的车主，已为其车辆在平安保险公司投保了交强险与商业第三者责任险。张斯花因事故造成的损失共计63420.50元，平安保险公司应先行在交强险责任限额范围内承担34103.50元（其中医疗费用赔偿限额内医疗费10000元，死亡伤残赔偿限额内护理费4065元、残疾赔偿金14838.50元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元）。平安保险公司辩称苏G×××××号小型轿车不符合技术标准，其公司不予赔偿。因毛德军的车辆已正常进行年检，故对平安保险公司该辩解，原审法院不予采纳。鉴于关锋系持证借用毛德军的车辆使用，毛德军已尽到投保义务并审查了关锋的驾驶资格，交强险责任限额范围外损失应由关锋承担，毛德军本案中不承担赔偿责任。张斯花交强险责任限额范围外损失29317元，关锋应按照其在本起事故中的过错全部予以承担。由于毛德军已为其车辆在平安保险公司投保了第三者责任保险，保险金额为50万元，不附加不计免赔率特约条款，应扣除20%的免赔率。故应由平安保险公司在第三者责任险责任限额范围内再承担23453.60元（29317元×80%），平安保险公司合计应赔偿张斯花损失57557.10元。保险赔偿限额外损失5863.40元（29317元－23453.60元），应由关锋承担。关锋已支付张斯花26000元，多支出赔偿款20136.60元应视为为平安保险公司垫付了该部分赔偿款，关锋可自行到平安保险公司理赔该部分垫付款，本案中关锋不再承担向张斯花支付赔偿款的义务。扣除关锋已垫付的20136.60元，平安保险公司还应赔偿张斯花37420.50元。故对张斯花要求平安保险公司赔偿其损失的诉讼请求中依法成立的部分，原审法院予以支持。平安保险公司辩解其不承担鉴定费，因该鉴定费用系张斯花为确定其损失支出的必要的合理费用，故对平安保险公司该辩解不予采纳。原审法院遂依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第十条、第六十四条、第六十五条第一、二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，作出如下判决：一、平安保险公司应于判决生效之日起二十日内赔偿张斯花因事故造成的损失37420.50元。二、关锋、毛德军本案中不再承担赔偿责任。案件受理费770元，由平安保险公司负担。
上诉人平安保险公司不服原审判决上诉称：首先，关锋与毛德军均要求保险公司在交强险范围内赔付，保险公司答辩只在交强险范围内赔付。在被上诉人没有明确要求保险公司在交强险和商业险范围内一起赔付的情况下，保险公司只应当在交强险范围内进行赔付。其次，原审判决依据的司法鉴定意见书是黄体强个人委托进行鉴定，但伤者是张斯花，黄体强无权委托进行鉴定。鉴定机构应当对伤者健康一侧及受伤一侧活动度进行分别测量之后再计算数值。但鉴定报告显示司法鉴定所未经上述测量直接进行伤者关节活动功能计算，该司法鉴定不符合正当鉴定流程，依法不应当采用。最后，根据交强险和商业险保险条款，被上诉人医药费用应当扣除非医保用药部分，且诉讼费和鉴定费不在保险范围之内，不应当由保险公司承担。请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人张斯花辩称：一、上诉人平安保险公司作为机动车承保人，应当在交强险和商业险范围内赔偿。二、董作强与张斯花是母子关系，张斯花年龄大，董作强有权委托鉴定，因为董作强委托鉴定签字时字迹潦草，鉴定机构将董作强的名字误认为黄体强。国家司法鉴定机构的鉴定意见有权威性，保险公司无权推翻。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
被上诉人关锋辩称，关锋没有说过只要求保险公司在交强险范围内赔付，我们买了什么保险就应在所有保险范围内赔付。关于鉴定意见，只要正规机构鉴定，都认可。
被上诉人毛德军辩称，我没说过只要求保险公司在交强险范围内赔付。我投保了交强险和商业险，保险公司都应赔付。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，原审法院在本案庭审过程中询问被上诉人张斯花是否要求商业险一并处理时，张斯花的委托代理人回答：“要求”。原审法院在一审庭审过程中要求平安保险公司在三日内提交书面重新鉴定的申请并交纳鉴定费用，但平安保险公司一直未向原审法院提交书面重新鉴定的申请且一直未交纳鉴定费用。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人身体致人死亡的应承担赔偿责任。本案上诉人平安保险公司基于保险合同关系向被上诉人张斯花承担保险赔偿责任符合法律规定。对上诉人平安保险公司关于被上诉人没有明确要求保险公司在交强险和商业险范围内一起赔付的情况下，保险公司只应当在交强险范围内进行赔付的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。据此，在张斯花同时起诉侵权人和保险人平安保险公司及要求交强险和商业三者险一并处理的情况下，原审法院按照上述规定判决上诉人平安保险公司承担交强险和商业三者险的赔偿责任并无不妥。上诉人的该上诉理由没有法律依据，本院依法不予支持。
对上诉人平安保险公司关于被上诉人张斯花的鉴定意见依法不应当采用的上诉理由，本院认为，上诉人虽对该鉴定意见不服，但其并未提出书面重新鉴定的申请，也未交纳鉴定费用，应当视为其对权利的放弃，因此本院对上诉人的该上诉理由不予采纳。
对上诉人关于被上诉人医药费用应当扣除非医保用药的上诉理由，本院认为，第一，因上诉人平安保险公司与投保人之间的保险合同属于格式条款，该格式条款合同中并未明确解释按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用即是非医保用药不予理赔，本案保险人平安保险公司也无证据证明已明示告知投保人非医保用药不予理赔。依据《中华人民共和国保险法》第十七条、第十八条的规定，保险人应当向投保人说明保险合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应当对该条款的内容以书面或口头形式作出明确说明，未作提示和明确说明的，该条款不产生效力。因此即使将商业三者险合同条款“按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”解释为非医保用药不予理赔，也不产生法律效力。第二，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金。为了控制医疗保险费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案的保险合同是一份商业险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此如果按照上诉人平安保险公司医保外用药不予理赔的主张处理涉案商业险合同，就明显降低了平安保险公司的风险，减少了平安保险公司的义务，限制了被保险人的权利，也有违诚信。第三，保险合同约定的是保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，该条款不应简单理解为保险人不承担非医保用药的费用。依照民法的公平原则，保险人即使不承担非医保用药的医疗费，也应按照国家基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。本案被上诉人张斯花治疗的用药是由医院根据其伤情需要决定的，非本人所能控制。按商业险合同约定，核定医疗费赔付标准的义务人是保险人，而平安保险公司在案件审理期间既没有提供证据证明张斯花治疗的用药存在不必要和不合理，也没有提供有关鉴定机构依照法定程序出具的有效证据证明张斯花治疗的医疗费中哪些具体药品系非医保用药及该类用药在医保范围内的同类替代药品的医疗费用，因此应承担举证不能的法律后果。对上诉人提出的应该在医疗费中扣除非医保用药的上诉理由，本院不予采信。
关于鉴定费的问题。本院认为，投保人在上诉人处投保了商业三者险，保险合同并未约定鉴定费由被保险人承担的条款。依据《中华人民共和国保险法》的相关规定，法医鉴定费应属于被保险人为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，因此应当由保险人承担。因此上诉人的该上诉理由无法律依据，本院不予支持。
关于诉讼费承担问题。依据交强险条款的约定和交强险条例的相关规定，因交通事故产生的诉讼费用，交强险不负责赔偿。按照商业三者险合同的约定，如果不存在保险人在事故发生后怠于理赔的情形，保险人亦不应承担诉讼费用。本案被上诉人张斯花的损失是关锋的侵权行为造成的，在不存在保险人怠于理赔的情况下，本案诉讼费应当由承担事故责任的侵权人承担。原审法院在没有证据证明保险人怠于理赔的情况下将诉讼费判由上诉人承担不妥，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，判决结果正确，依法应予维持。但原审法院对一审案件受理费的分配不妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费770元，由关锋承担；二审案件受理费770元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司连云港中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
审 判 员 汪家元
代理审判员 严伟晏
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 马腾跃
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
二、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿；