山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终5371号
上诉人（原审被告）：山东圣元建筑工程有限公司，住所地山东省临沂市兰山区枣园镇大桥村。
法定代表人：范明顺，董事长。
委托诉讼代理人：曾进，山东力维律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：临沂新义嘉混凝土有限公司，住所地山东省临沂市兰山区义堂镇周井铺村。
法定代表人：彭光勇，总经理。
委托诉讼代理人：闵庆华，山东诚杰律师事务所律师。
上诉人山东圣元建筑工程有限公司（以下简称圣元公司）因与上诉人临沂新义嘉混凝土有限公司（以下简称新义嘉公司）买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第3684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人圣元公司的委托诉讼代理人曾进、被上诉人新义嘉公司的委托诉讼代理人闵庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人圣元公司向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回新义嘉公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由新义嘉公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、圣元公司并非买卖合同的一方当事人。一审法院已经认定本案案由为买卖合同纠纷，对此各方当事人均无异议。一审法院通过审理已经查明在《临沂市预拌混凝土买卖合同书》中签名的是“杜加荣”和“魏元朝”，并加盖了“山东圣元建筑工程有限公司技术资料专用章”，圣元公司所讲的借用其公司资质的是“杜家荣”，这与合同中的签名存在较大差异，圣元公司有理由怀疑该签名是虚假的；对于“山东圣元建筑工程有限公司技术资料专用章”圣元公司从未使用和持有过该印章，新义嘉公司也没有任何证据证明圣元公司使用过此印章。因此，圣元公司认为该合同的效力不应及于圣元公司。二、合同书、回款记录及对账单中“杜加荣”和“魏元朝”的行为不构成表见代理，其行为应自行承担，不应由圣元公司承担。2009年7月7日，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》。该意见指出，当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。为此，该指导意见要求：各级人民法院应当正确把握法律构成要件，严格认定表见代理行为。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，虽在合同开头部分以圣元公司的名义签订《临沂市预拌混凝土买卖合同》，但在合同尾部加盖的是“山东圣元建筑工程有限公司技术资料专用章”这一非备案行政公章或合同专用章，委托代理人处的“杜加荣’’也并非公司授权代表，新义嘉公司也未提供杜加荣的授权委托书，证明杜加荣获得了圣元公司的授权；混凝土的价格和数量、支付货款等圣元公司均没有参与，也不知情，圣元公司也从未向新义嘉公司付过混凝土货款，并且事先没有索取任何哪个公司的授权，事后也没有征求任何哪个公司的追认，合同书上也没有任何哪个公司的公章。如果简单地适用表见代理制度，草率地认定杜家荣的行为为圣元公司的职务行为，显然让公司承担了签约时不能预料的风险，负担了合同以外的义务，这对公司而言是不公平的，也是极不合理的。如果债权人与实际施工人恶意串通，以虚假的买卖、租赁抑或借贷合同关系直接起诉公司，一来将导致公司的管理责任无限放大，二来可能导致商业贿赂横行无忌。圣元公司认为本案应当坚持合同的相对性原则。合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系的重要特点，就在于合同关系具有相对性，即合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的义务。这种相对性源自于罗马法的“债的相对性”，在罗马法中，债又称为“法锁”，即法律上的锁链。合同相对性是合同制度的奠基石。我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”当然，随着社会经济的发展和市场交易的日益频繁，各国立法基于现实的考虑，在承认合同相对性原则的前提下，对该原则进行了适当的突破，但是这种突破只是一种必要的补充和例外的规定，必须由法律明文规定才行。针对这种情况，最高人民法院于2004年出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释的两条规定就突破了合同的相对性原则，但也仅限于这两条。一是其中的第25条，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为被告提起诉讼。这一规定完全是出于对公共利益的切实保护，仅有就工程质量而言，并且直接渊源来自于《建筑法》。另一条就是26条，该条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追回转包人或者违法活动分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这是基于对维护社会和谐的考虑，为了保护农民工利益。虽然只是一种间接的保护，但毕竟通过对实际施工人的保护，进而达到了维护农民工利益的目的。签订买卖合同，发生买卖关系，是当事人自主选择的结果，原告不能在发生交易风险时，就企图将风险转嫁到处于合同以外的第三人头上，这是违背契约自由、意思自治以及当事人应受自己意思表示约束的私法精神的。处理合同纠纷依据的就是合同，除了法律规定之外，不能以物的性质或物的流转方向而突破合同的相对性，来判定合同的相对人。三、一审法院判决由圣元公司向新义嘉公司支付混凝土款2730509．50元及利息与事实和法律相违背。姑且不论前述是否应当由圣元公司承担偿付责任，对于具体本金数额和利息问题，一审判决也是违背事实和法律的。关于本金数额，新义嘉公司并未提供向工地销售混凝土的基础资料，无法证实回款记录及对账单的真实性，因为上述回款记录和对账单仅有魏元朝的签名，圣元公司并不认识此人，无法核实其签字的真实性，更对证据内容存有较大怀疑。关于本金付款时间，合同第五条约定应根据双方最终协商的内容进行确定，尤其“主体封顶一个月内付清全部砼款”系新义嘉公司之前格式文本预先打印好的情况下，双方进一步协商“甲方拨款后三天内付”，此处的甲方实际上是指项目的开发建设单位即临沂市高级财经学校，而现在该校始终未向杜家荣拨付混凝土款，致使无法向新义嘉公司支付款项，新义嘉公司的起诉违背了双方合同约定。四、一审程序错误。一审中，圣元公司向一审法院提出要求对杜家荣和魏元朝在合同书、回款记录和对账单中签名申请笔迹鉴定，但申请人从未收到一审法院的通知，要求提供二人的笔记鉴定样本，也未通知圣元公司在指定期限内缴纳鉴定费用。一审法院在圣元公司已提出鉴定申请的情况下，未依法进行鉴定，程序违法。
新义嘉公司辩称：一、关于买卖合同主体，一审已经查明，涉案的临沂市高级财经学校新校区工程，是圣元公司中标承建的，项目经理是杜加荣，由杜加荣全部负责该工程施工建设。2016年1月5日庭审笔录第2页第2733行明确记载：“被告：原告上述的工程是否系你公司承建？是的，……该工程是由项目经理杜加荣使用我公司的资质，由其全面负责该工程的项目建设，……。”涉案《临沂市预拌混凝土买卖合同》有杜加荣的签字，加盖上诉人公司的技术资料专用章。上述事实，充分说明圣元公司系合同当事人，不容质疑。二、关于“杜加荣”和“魏元朝”签名是否构成表见代理。2016年1月5日庭审笔录第4页第510行有明确记载：“被告，你方申请对混凝土买卖合同中杜加荣和魏元朝的签名进行笔迹鉴定，因杜加荣系你公司涉案工程的项目经理，魏元朝的签名亦出现在该合同你公司方的项下，因此如该二人拒不配合笔迹鉴定，你将承担不利后果，本院将认定该合同中二人的签字的真实性，你是否听清？听清。”后来，圣元公司虽然申请了笔迹鉴定，但未按期限交纳鉴定费用，并且对一审法院技术室说找不到魏元朝，拒不配合鉴定，鉴定被技术室退回。故一审法院依法认定“杜加荣”和“魏元朝”签名真实性。这种法律后果，是圣元公司选择的，现其又提出表见代理辩解，没有道理。另外，涉案的临沂市高级财经学校新校区工程，是圣元公司中标承建的，项目经理是杜加荣，由杜加荣全部负责该工程施工建设，这是圣元公司一审庭审中当庭认可的。因此，对外杜加荣是圣元公司负责整个工程的项目经理，其在《临沂市预拌混凝土买卖合同》签名，是职务行为，其法律后果自然由圣元公司承担。魏元朝是杜加荣的下属，同样是该工程项目工作成员，其在回款记录及对帐单上的签名也是职务行为。三、关于判决支付混凝土款及利息。本金数额在回款记录中明确载明：“贵公司截止到2015年10月底与新义嘉公司在临沂市高级财经学校建设工程使用的混凝土帐目往来如下，请予确认！确认人：魏元朝（签名）2015年11月1日”。合同书、对帐单及回款记录均有魏元朝的签名，圣元公司虽然提出鉴定，但是拒不交纳鉴定费，拒不配合鉴定，依法已产生认可其签名真实性的法律后果。关于本金付款时间，在此问题上双方实际没有争议。封顶时间是2013年8月20日，在此之后临沂市高级财经学校对圣元公司拨付工程款。拨款3日后，圣元公司就应向新义嘉公司付清全部混凝土款。临沂市高级财经学校对圣元公司拨付工程款明细记录，新义嘉公司已申请临沂中级人民法院依法调取。四、关于程序，是圣元公司未按期限交纳鉴定费用，并且给一审法院技术室说找不到魏元朝，拒不配合鉴定，鉴定被技术室退回。故一审不存在程序违法错误。
上诉人新义嘉公司向本院提出上诉请求：1、依法改判圣元公司从2013年12月10日起计算支付违约金，本金起算金额为1284352.50元（之后按支付数额递减），违约金按日万分之五计算，对于后期供应的混凝土款2046157元的违约金，自2015年5月份起按日万分之五计算；2、本案的诉讼费用由圣元公司承担。事实和理由：一审法院对新义嘉公司主张的违约金认定事实有误，判决错误。第一、双方签订的《临沂市预拌混凝土买卖合同》第八条第2款对圣元公司承担违约责任的条件及计算违约金的标准有明确约定。条件为：未按合同约定按时付款，标准为每日按万分之五偿付。上述条款约定符合《合同法》第114条之规定，合法有效。如圣元公司未按合同约定付款，就须依合同约定承担违约责任。第二、双方签订的《临沂市预拌混凝土买卖合同》中，对价款结算与支付期限有明确约定，能够界定圣元公司的付款期限，就是主体封顶一个月内付清。一审法院认为关于价款结算的约定有三处，分别为“主体封顶一个月内付清全部砼款”，“甲方拨款后三天内付”，“每月25号对帐，按实际对帐数量金额结算”，理解有误，实际上关于价款结算只有一处约定，即“主体封顶一个月内付清全部砼款”。理由如下：《临沂市预拌混凝土买卖合同》第五条条款内容为价款结算与支付期限，这是合同文义。其第4款表述为：主体封顶一个月内付清全部砼款（甲方拨款后三天内），其中“甲方拨款后三天内”用括号括起来，标注在后，其作用是对主体封顶一个月内付清全部砼款进一步说明。在这里“甲方”指工程发包方临沂市高级财经学校，其本义为：圣元公司承建了临沂市高级财经学校，主体封顶后，临沂市高级财经学校要给圣元公司拨款，圣元公司收到拨款后，三天内支付给新义嘉公司。显然，这不是两处约定，而只是一处约定。对于“每月25号对帐，按实际对帐数量金额结算”，结合双方交易流程（新义嘉公司一审中提供对帐单能够证实），这仅是双方核对每月混凝土使用数量、金额的约定，并不是价款结算与支付期限的约定。另外，关于主体封顶时间节点，一审法院已经查明为2013年8月20日并已经认定。综上所述，在双方签订的《临沂市预拌混凝土买卖合同》有明确约定的情况下，圣元公司未按合同约定按时付款，存在明显违约行为，一审法院却判决圣元公司不承担违约责任，认定事实有误，损害了新义嘉公司的合法权益。
圣元公司辩称：一、关于2012年12月21日双方所签《临沂市预拌混凝土买卖合同》的有效性问题。首先，圣元公司从未与新义嘉公司签订任何混凝土买卖合同，也从未授权任何签订。其次，上述合同不应作为处理双方争议的有效证据。虽然圣元公司并不否认在其所承建的临沂市高级财经学校新校区学生公寓13号楼中使用新义嘉公司的混凝土，但不能就此推定上述买卖合同就是真实有效的。再次，新义嘉公司提供的合同也并非是生效合同。新义嘉公司向圣元公司供应混凝土是由临沂市高级财经学校介绍的，当时三方在协商时约定在甲方拨付混凝土款后三天内支付，临沂市高级财经学校实际是合同的一方当事人，对此，合同第十一条尤其是第十二条明确约定“本合同自甲乙丙三方签字盖章之日起生效”，也就是讲合同的生效要件是三方签字盖章，而合同中的第三方并未盖章签字，合同未生效。尤其在新义嘉公司提供该合同格式文本的情况下，应依法作出对其不利的解释。二、关于违约金问题。首先，圣元公司认为双方之间的书面合同是不真实的，不是合法有效的。“违约金”，顾名思义，是指合同一方违反合同的约定，而应向合同相对方支付的一定金额。其存在的前提是合同对此有约定。双方之间并没有关于违约金的约定。其次，假设合同是真实有效的，圣元公司也不应支付违约金。1、一审法院关于封顶时间确定为2013年8月20日缺乏有效证据。2、合同所约定的是圣元公司在其所承建的临沂市高级财经学校新校区学生公寓13号楼中使用新义嘉公司的混凝土，结合合同第五条价款结算与支付期限中的约定，可见合同仅就主体封顶以前混凝土的使用进行了约定，主体封顶以后是否购买使用，如何付款均未作约定，主体封顶以前所产生的货款，圣元公司通过封顶前后的付款基本已偿清，不存在违约金的问题。3、该合同第五条第6项约定“买方未按本合同约定期限给付价款，卖方可在提前一个月书面暂停供应混凝土”，很明显新义嘉公司在明知圣元公司未能按照合同第五条第l／2／3项按时付款的情形下，仍然持续供货，根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”4、合同第八条第（一）款第2项约定：“买方未按时付款，卖方有权停止供货，卖方应承担给卖方造成的相应损失，每日按万分之五偿付违约金”，很明显该条约定的违约金是赔偿给卖方造成的损失，而新义嘉公司并未提供证据证明因逾期付款导致的具体损失情况，且违约金明显过高。三、关于利息问题。一审法院关于利息的判决超过了新义嘉公司的诉讼请求。新义嘉公司在一审中诉讼请求是要求从2015年11月1日起支付逾期付款利息，而一审法院却从2013年9月1日起计算逾期利息，超出诉讼请求范围。四、关于本金数额的确定。没有任何证据能够证明合同书、回款记录及对账单中“魏元朝”系受圣元公司及杜家荣的指派，对此举证责任应由新义嘉公司承担。魏元朝所签对账单等资料有效性不应予以认定；同时，根据新义嘉公司提供的上述合同，圣元公司处理预拌混凝土供应相关事宜的代表为杜加荣，并非魏元朝。综上所述，一审法院认定事实错误，2012年12月12日的合同不应作为认定事实有效证据，且新义嘉公司也未提供充分证据证明所欠本金数额，新义嘉公司关于要求支付违约金和利息的请求不能成立。
新义嘉公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告圣元公司支付混凝土款2730509.5元，并支付因延期支付工程款产生的违约金共计474033元（暂计算至2015年10月），二者合计3204542元，从2015年11月1日起以3204542元为基准按照日万分之五计算逾期付款利息至工程款还清之日，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告圣元公司于2012年9月承建了临沂市高级财经学校新校区1#3#学生公寓楼的建设工程，于2013年8月20日完成上述工程的封顶。后原、被告因混凝土供应及欠款结算等事宜发生纠纷，原告新义嘉公司于2015年11月18日诉至法院。
庭审时，询问被告圣元公司在涉案工程的建设过程中是否使用过原告公司供应的混凝土时，被告主张涉案工程中项目经理杜家荣使用了被告公司的资质，并由其全面负责该工程的项目建设，是否使用了原告的混凝土其并不知情。
另外，原告新义嘉公司为证明其诉讼主张，提交了《临沂市预拌混凝土买卖合同》一份，该合同载明：买方为圣元公司，卖方为新义嘉公司，工程名称为临沂市高级财经学校新校区学生公寓教于1#2#3#楼，工程地点为聚财六路与临西十路交汇处；预拌混凝土买方（即本案被告圣元公司）负责处理预拌混凝土供应相关事宜的代表是杜加荣，卖方（即本案原告新义嘉公司）负责处理预拌混凝土供应相关事宜的代表是吕全红；供货数量验收以运输到施工现场的混凝土进行计量；若买方未按合同约定按时付款，买方应承担给卖方造成的相应损失，每日按万分之五偿付违约金；签订日期为2012年12月12日，合同页尾买方处加盖了被告圣元公司的技术资料专用章，买方委托代理人和现场联系人处分别有“杜加荣”和“魏元朝”的签名。另外，合同中约定的价款结算方法为：主体封顶后一个月内付清全部砼款，但其后又手写添加了“甲方拨款后三天内付”，在该合同的其他约定事项处手写添加了“每月25号对账，按实际对帐数量金额结算”等内容。被告圣元公司质证时认为，该合同末页加盖的系圣元公司的技术专用章，而非其公司公章；另外，被告圣元公司对该合同中杜加荣及魏元朝签名的真实性提出异议，并申请笔迹鉴定，但未在法院指定的期限内交纳笔迹鉴定费用。
原告新义嘉公司还主张涉案工程于2013年8月底已完成封顶，被告圣元公司对此不予认可，但未向法院说明涉案工程的具体封顶时间。
原告新义嘉公司为证明被告圣元公司对其欠款的主张，还提交了混凝土对账单一宗及回款记录一份，对账单记载的2012年11月至2015年4月每月的供货金额，与回款记录中所列明的供货金额一一对应，回款记录中还载明累计供货金额为5330509.5元，累计付款金额为2600000元，尚欠款2730509.5元。对账单与回款记录中均由魏元朝签字确认。
被告圣元公司为证明己方主张，提交了网页打印件二份，该网页载明：临沂市高级财经学校1#3#公寓楼工程及4#公寓楼工程公开招标的中标单位为山东圣元建筑工程有限公司，项目经理分别为薛成俊、杨建。原告新义嘉公司质证时认为，涉案工程的实际施工负责人是杜家荣，与被告答辩意见一致，被告亦未提供其他辅助证据证明薛成俊的项目经理身份，因此应认定杜家荣系被告的项目负责人。
一审法院认为，被告圣元公司承建了临沂市高级财经学校新校区1至3#学生公寓楼的工程建设，原、被告对此均无异议，对此予以认定。原告新义嘉公司提供了《临沂市预拌混凝土买卖合同书》，并主张在委托代理人处签名的杜家荣系被告圣元公司在上述工程的项目经理，被告圣元公司对此予以否认，主张涉案工程系杜家荣使用了被告的资质，并全面负责涉案工程的项目建设。对此，一审法院认为，涉案工程系被告圣元公司承建，被告亦认可杜家荣全面负责该工程的建设，即使是杜家荣借用了被告圣元公司施工资质，亦系被告圣元公司与杜家荣内部的问题，杜家荣作为涉案项目的全面负责人，代表承建公司签订合同书，并且加盖了被告圣元公司的技术资料专用章，该合同书的效力应当及于被告圣元公司。
关于合同书、回款记录及对账单中杜家荣和魏元朝签名的真实性问题。被告圣元公司虽对签名的真实性提出异议，并申请笔迹鉴定，但杜家荣和魏元朝分别系合同书中被告圣元公司的委托代理人和现场联系人，被告圣元公司在申请笔迹鉴定后既未提供该二人合法的笔迹鉴定样本，亦未在指定的期限内交纳笔迹鉴定费用，应视为放弃本次鉴定申请，故对原告提交的证据材料中杜家荣及魏元朝签名的真实性予以认定。
关于被告圣元公司欠款的数额问题。原告新义嘉公司主张被告圣元公司欠其混凝土款共计2730509.5元，并提供有回款记录和对账单加以证明，该回款记录与对账单所载明的混凝土交易及价款支付情况均能一一对应，且均有《预拌混凝土买卖合同书》中约定的现场联系人魏元朝的签名，故对原告提交的上述证据予以采信，并据此认定被告欠原告混凝土款2730509.5元。
关于价款结算方法问题。原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同书》中关于价款结算方法的约定有三处，分别是“主体封顶一个月内付清全部砼款”、“甲方拨款后三天内付”和“每月25号对账，按实际对账数量金额结算”，原、被告均未能就该事项进一步举证证明，一审法院酌定按原告主张的封顶时间结算封顶前的混凝土款，之后的混凝土款按月支付，每月的最后一日为付款日。被告圣元公司负有支付原告新义嘉公司混凝土款并支付利息的义务。
关于原告主张的违约金的问题。因原、被告签订的《预拌混凝土买卖合同》关于混凝土款支付的条款约定不明确，故不能单纯依据被告对原告的欠款未付认定被告违约，且原告亦未举证证明其因被告欠款未付存在损失，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。
综上，原告新义嘉公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告山东圣元建筑工程有限公司于判决生效后十日内偿付原告临沂新义嘉混凝土有限公司混凝土款2730509.5元及利息（其中1349927.5元自2013年9月1日起、183490元自2013年11月1日起、88267.5元自2013年12月1日起、95100元自2014年1月1日起、5807.5元自2014年3月1日起、12117.5元自2014年4月1日起、5450元自2014年5月1日起、176185元自2014年7月1日起、296525元自2014年8月1日起、445500元自2014年9月1日起、72139.5元自2014年10月1日起，均按中国人民银行同期贷款利率计算至指定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32436元，由原告临沂新义嘉混凝土有限公司负担4798元，由被告山东圣元建筑工程有限公司负担27638元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人新义嘉公司在举证期限内向本院提交书面调取证据申请书，申请本院调取临沂市高级财经学校向圣元公司拨付工程款的情况，本院依其申请予以调取，并同时依职权调取了圣元公司与临沂市高级财经学校签订的建设工程施工合同。临沂市高级财经学校出具的政府投资项目资金申请表证实该校在建设工程主体封顶后，于2013年12月6日向圣元公司拨付工程款400万元；建设工程施工合同专用条款中，圣元公司指定的项目经理为薛成俊、杜家荣。新义嘉公司认为依据混凝土供应合同，付清混凝土款时间应在临沂市高级财经学校向圣元公司拨款三日内，因此应当自2013年12月10日起起算违约金。圣元公司对上述证据的质证意见为：对政府投资项目资金申请表及建设工程施工合同的真实性无异议，上述证据并不能够证明圣元公司应于2013年12月10日向新义嘉公司支付全部混凝土款。根据对账单及新义嘉公司认可的圣元公司付款情况，可以确认截止2013年8月涉案工程封顶前，新义嘉公司所供混凝土价款为3284352.5元，圣元公司于2013年12月前共计支付混凝土款200万元。2013年9月至2015年4月23日新义嘉公司所供混凝土价款为2046157元，圣元公司分别于2014年2月、9月及2015年2月、7月支付混凝土款10万元、20万元、20万元、10万元。
二审期间，本院就若不支持圣元公司的免责抗辩、圣元公司是否需要主张调整违约金进行了释明，圣元公司认为日万分之五的违约金过高，并请求本院予以调整。
另查明，圣元公司于一审庭审后向一审法院提交的说明一份，主要内容为：“我公司在承建临沂市高级财经学校学生公寓13#楼、4号楼、室外管网等使用了包括新义嘉公司在内多家公司的商混，根据实际使用情况，随用随结，已基本结算完毕。”一审判决送达后，新义嘉公司向一审法院提出诉讼保全申请，并交纳诉讼保全申请费5000元。一审法院于2016年9月12日作出裁定，并据此查封了圣元公司在临沂市高级财经学校的工程款330万元。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据上诉人圣元公司、上诉人新义嘉公司的上诉理由和各自的答辩意见，本案的争议焦点是：1、圣元公司与新义嘉公司之间的买卖合同是否成立；2、圣元公司是否拖欠新义嘉公司混凝土款，是否应承担违约责任。
对第一个争议焦点，本院认为，新义嘉公司为证明其诉讼请求所依据的事实，提交了混凝土买卖合同，在该合同中买方委托代理人为杜加荣，现场联系人为魏元朝。因圣元公司在其与临沂市高级财经学校签订的建设工程施工合同中指定的项目经理即包括杜家荣，且圣元公司认可使用了新义嘉公司提供的混凝土，所以在圣元公司拒不通知其项目经理杜家荣、现场联系人魏元朝配合笔迹鉴定、亦未在一审法院指定的期限内交纳鉴定费用的情况下，一审判决对上述二人签字的真实性予以确认正确。则杜家荣作为圣元公司的项目经理，其在混凝土买卖合同中签字系履行职务的行为，相应的民事行为后果应由圣元公司承担。结合圣元公司认可使用了新义嘉公司供应的混凝土的事实，本院认定圣元公司与新义嘉公司之间的混凝土买卖合同成立并有效，且已实际履行。至于圣元公司的项目经理为“杜加荣”还是“杜家荣”，因圣元公司持有证据，并有能力、有责任提交该证据予以证实；在圣元公司拒不提交相应证据的情况下，该事实不影响本院对本案基本事实的认定和处理。
对第二个争议焦点，本院认为，魏元朝作为圣元公司在混凝土买卖合同中指定的所承建工程的现场联系人，其在新义嘉公司供应混凝土期间及之后，自2014年1月至2015年4月期间，多次与新义嘉公司对账并在对账单中签字确认，并于2015年11月1日在新义嘉公司汇总的供应混凝土、圣元公司付款情况的账目中签字确认，认可新义嘉公司最后的供货时间为2015年4月23日、新义嘉公司所供混凝土总价款5330509.5元、圣元公司共计支付货款260万元、圣元公司尚欠新义嘉公司混凝土款2730509.5元的事实。在圣元公司未提供其他付款情况证据、亦未提交其施工期间与新义嘉公司如何核对供货证据的前提下，一审判决认定圣元公司的欠款数额正确。
在确定了涉案混凝土买卖合同成立并有效、圣元公司欠款数额的前提下，对于圣元公司是否应当承担违约责任问题，本院认为，该合同第五条约定了货款支付期限，即主体封顶一个月内付清全部砼款，圣元公司与新义嘉公司另在该约定后增加付清货款的条件为：甲方（即临沂市高级财经学校）拨款后三日内付，则在满足上述两个条件时，圣元公司应当付清全部混凝土款。根据审理查明的事实，临沂市高级财经学校于2013年12月6日已向圣元公司拨付工程款400万元，该款数额远远超过截至此日期前圣元公司所欠混凝土款数额，根据双方约定，圣元公司应于2013年12月9日前付清截至该日期之前所欠混凝土款1284352.5元。因圣元公司未按约定时间及数额履行上述债务，根据合同约定及法律规定，圣元公司除应继续履行债务外，还应承担相应的违约责任。因圣元公司主张日万分之五的违约金过高，并请求本院予以调整，其请求符合法律规定，本院予以调整。上述逾期付款违约金可以中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率为基础，按逾期贷款利率的130%计算，本院酌情按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍、并自2013年12月10日开始根据圣元公司的付款情况分段计算其应支付的逾期付款违约金。
对于新义嘉公司在其与圣元公司签订的混凝土买卖合同之外所供应混凝土的货款的逾期付款违约金从何时起算，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”因双方对该部分货款何时支付并无明确约定，且圣元公司在向一审法院出具的说明中主张所使用的混凝土及款项随用随结，已基本结算完毕，所以本院结合双方买卖合同关系连续发生的实际情况，以圣元公司最后一次收取新义嘉公司所供混凝土的时间即2015年4月23日作为圣元公司支付混凝土买卖合同之外的混凝土款2046157元的时间，并自次日起按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算圣元公司的逾期付款违约金。
关于新义嘉公司主张的逾期付款利息，因以上计算的逾期付款违约金已经包含了新义嘉公司的利息损失，所以本院对新义嘉公司的该项诉讼请求不再予以支持。
综上所述，上诉人圣元公司的上诉请求不能成立，上诉人新义嘉公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第3684号民事判决第二项，即驳回上诉人临沂新义嘉混凝土有限公司的其他诉讼请求。
二、变更临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第3684号民事判决第一项为：上诉人山东圣元建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人临沂新义嘉混凝土有限公司混凝土款2730509.5元及逾期付款违约金（其中1284352.5元的逾期付款违约金自2013年12月10日起计算至2014年1月31日、1184352.5元的逾期付款违约金自2014年2月1日起计算至2014年8月31日、984352.5元的逾期付款违约金自2014年9月1日起计算至2015年1月31日、784352.5元的逾期付款违约金自2015年2月1日起计算至2015年6月30日、684352.5元的逾期付款违约金自2015年7月1日起计算至本判决确定的履行之日止，2730509.5元的逾期付款违约金自2015年4月24日起计算至本判决确定的履行之日止；均按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费32436元，由上诉人临沂新义嘉混凝土有限公司负担2000元，由上诉人山东圣元建筑工程有限公司负担30436元，诉讼保全费5000元，由上诉人山东圣元建筑工程有限公司负担；二审案件受理费32436.4元，由上诉人山东圣元建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李言涛
审判员 姚玉蕊
审判员 张念国
二〇一六年十一月三日
书记员 高义磊