浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍越民初字第44号
原某陈利娟。
委托代理人（特别授权代理）孙长星，浙江近山律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）俞金海。
被告绍兴长成景观建设有限公司，住所地绍兴市舜江路673号二层。
法定代表人屠建华，董事长。
委托代理人（特别授权代理）范慧慧，浙江朋成律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）张敏，该公司职员。
第三人陈自卫。
委托代理人（特别授权代理）钮佳境。
原某陈利娟与被告绍兴长成景观建设有限公司（以下简称长成公司）、第三人陈自卫提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月25日受理，依法由审判员赵钦宇独任审判，于2014年3月19日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2014年8月28日公开开庭进行了审理。诉讼中，为查明案件事实，本院依法追加陈自卫为本案第三人，并于2015年1月13日公开开庭进行了审理。原某陈利娟及其委托代理人孙长星，被告长成公司委托代理人范慧慧、张敏到庭参加第一次庭审；原某陈利娟及其委托代理人孙长星、俞金海，被告长成公司委托代理人范慧慧、张敏到庭参加第二次庭审；原某陈利娟委托代理人孙长星、俞金海，被告长成公司委托代理人范慧慧、张敏、第三人陈自卫到庭参加第三次庭审。本案庭外和解时间为6个月，经审批延长审限2个月，现已审理终结。
原某陈利娟诉称：原某于2013年6月2日开始受雇于被告，为被告管理的尹大线胜利路口地方绿化带除杂草。2013年6月18日上午10时30分，原某在绿化带上工作过程中，被第三人赵卫庆驾驶的三轮载货摩托车撞伤。绍兴市公安局镜湖分局交警大队于6月24日出具事故认定书，认定原某与赵卫庆负事故的同等责任。事故发生后，原某被送往绍兴市人民医院救治，诊断为“左股骨颈骨骨折”，共住院15天，花费医疗费45474.12元，并给原某造成误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等损失。经绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定，构成八级伤残。医生建议最多十年内需要更换植入的活动股骨，需要医疗费50000元。对赔偿事宜，经多次协商未果，现原某诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原某医疗费45474.12元、误工费16474元、护理费6589元、交通费237元、住院伙食补助费600元、营养费2400元、××辅助器具费895元、××赔偿金207300元、××鉴定费2000元、精神损害抚慰金6000元、后续医疗费50000元。减被告已支付医疗费13300元，被告实际应支付324669.12元。2、诉讼费用由被告承担。
被告长成公司辩称：1、原、被告并不存在雇佣关系，即使存在雇佣关系，原某所受伤也并非发生在履行职务期间，被告无需承担任何责任，原某诉请证据不足应予驳回。2、退一步讲，即使原某受被告雇佣且系履行职务期间受伤，因原某之伤是交通事故所致，故相应损失应由肇事方承担。3、假如法院认定原某损失应由被告承担，被告也无需承担全部责任，只需承担部分责任。结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，本案根据交通事故认定载明的内容，原某负事故同等责任，故可减轻被告的赔偿责任，原某要求被告承担全部责任与法律的规定相悖。4、原某主张的各项诉讼请求中，医疗费应扣伙食费，误工期限过长，要求重新鉴定。交通费过高、伙食费标准过高，营养费过高，鉴定费无需由被告承担。××赔偿金应按农村标准赔偿，且伤残等级过高，要求重新鉴定。××辅助器具费无医嘱，不予认定。后续治疗费不予认可，精神抚慰金过高。本次涉案绿化工程，被告已经发包给了陈自卫，故关于绿化工程的事宜均由其负责，原某本次受伤应当由陈自卫来承担，而非被告来承担。综上，原某的诉讼请求证据不足，且与法律的规定相悖，请求法院驳回原某的诉讼请求。
第三人陈自卫辩称：1、法院将陈自卫追加为第三人程序不合法。陈自卫与原某不存在任何关系，故与本案无任何关联性，法院不应将陈自卫追加为第三人；2、第三人从被告处承包绿化工程后，并没有雇佣原某干活，故原某与第三人之间并不存在雇佣关系，原某之伤系交通事故所致，与第三人不存在任何的关联性，原某应向肇事者主张权利，故第三人不应承担任何的赔偿责任；3、退一步讲，即使原某确受第三人雇佣，那么因原某之伤系交通事故所致，故原某应当向肇事者主张权利，而不应向第三人主张权利。同时，根据交通事故认定书认定的责任，原某在本次交通事故中负同等责任，作为原某应承担相应的责任；4、原某主张的各项诉讼请求金额均不符合法律规定。综上，原某之伤与第三人无关，第三人不应承担任何的赔偿责任，请求法院判决驳回原某对第三人的诉讼请求。
原某为证明自己主张的事实，向本院提供如下证据：
1、证明1份，要证明原、被告系雇佣关系的事实。被告长成公司质证认为，该证据系证人证言，应出庭作证，否则不具有法律效力。第三人质证认为，对该证据有异议，与第三人不具有关联性，原某是因交通事故造成的伤害，应向肇事者主张权利。本院认为该证明系朱茶香、周某甲、周某乙个人出具的证明，属于证人证言，应当由证人出庭作证，且该证明系孤证，原某未提供其他证据予以佐证，尚不足以证明原某要求证明的事实。
2、事故认定书1份，要证明原某受伤的事实。被告质证认为，对该证据有异议，事实及责任认定记载在绿化带工作被告不予认可，对其发生交通事故被告不清楚，而且与被告无关。第三人质证认为，对该证据有异议，与第三人不具有关联性，原某是因交通事故造成的伤害，应向肇事者主张权利。本院对该证据的真实性予以确认。
3、入院、出院记录各1份、住院病历1组，要证明原某受伤就医的事实。被告质证认为，对真实性无异议，但与被告无关。第三人质证认为，对该证据有异议，与第三人不具有关联性，原某是因交通事故造成的伤害，应向肇事者主张权利。本院对该证据的真实性予以确认。
4、借款单照片打印件2张，要证明被告为原某垫付医疗费13300元的事实。被告质证认为，因为手机照片是复印件对真实性无法核实，即使被告支付医疗费13300元，也无法确认原某系被告雇佣，从事雇佣活动中受伤而给原某的款项。绿化带确系被告所承包，考虑到原某发生交通事故的地方恰好在该路段，因此被告是根据原某单方陈述暂时垫付了医疗费，但不等于被告认可双方有雇佣关系，且系从事职务行为。庭后，被告核实认为该借款单上的签名人员并非被告员工，与被告无关。第三人质证认为，对该证据有异议，与第三人不具有关联性，原某是因交通事故造成的伤害，应向肇事者主张权利。本院认为，该证据系照片打印件，且被告对该证据的真实性有异议，原某亦未提供照片的原件，故本院对该证据不予认定。
5、医疗费发票10份、绍兴市人民医院自助服务系统单据2份，要证明原某治疗情况。被告质证认为，对真实性无异议，但与被告无关，同时因住院期间的伙食费855.4元原某已另行主张，应予剔除；现金结算自费充值2份单据因不是正式发票，因此不能重复计算，应予剔除。第三人质证认为，对该证据有异议，与第三人不具有关联性，原某是因交通事故造成的伤害，应向肇事者主张权利。本院对该证据的真实性予以确认。
6、司法鉴定意见书2份、鉴定费发票1份、××器具发票1份，要证明原某构成8级伤残，误工、护理期限，支出的鉴定费及××器具费。被告质证认为，原某的损失与被告无关，被告无需承担任何赔偿费用。对鉴定意见书，认为误工、伤残等级及护理期限都偏高，要求重新鉴定。鉴定是原某自行委托鉴定，鉴定费应由原某自行承担。对器具费因没有医嘱证明，该费用不予认可。第三人质证认为，对该证据有异议，与第三人不具有关联性，原某是因交通事故造成的伤害，应向肇事者主张权利。本院对该组证据的真实性予以确认。
7、交通费发票1组，要证明交通费的支出。被告质证认为，被告无需承担，且该交通费也是偏高的。第三人质证认为，对该证据有异议，与第三人不具有关联性，原某是因交通事故造成的伤害，应向肇事者主张权利。本院对该证据的真实性予以确认。
8、证明2份，要证明原某应以城镇标准主张××赔偿金。被告质证认为，对该证据有异议，原某土地是否被征用应当由土地管理局及征用办公室出具相应证明，镇政府及城中村改造办公室无权出具该证明，因此该证据不能证明原某土地已经被征用，故××赔偿金应按农村标准计算。第三人质证认为，对该证据有异议，与第三人不具有关联性，原某是因交通事故造成的伤害，应向肇事者主张权利。本院对该证据的真实性予以确认。
9、原某申请证人朱某、周某甲、周某乙出庭作证，要证明原某确实受被告雇佣，原、被告存在雇佣关系，因从事雇工活动受伤的事实。证人朱某陈述，事故发生时花已经种好了，其与原某一起在整理零碎事，在红绿灯口有个人把原某撞了；当时是宋老板叫证人等人一起去干活，约定70元/天，干活的钱是宋老板派“老大”和会计到青甸湖小区发给证人的，听说宋老板的花圃是从绍兴城里包来的，长成公司证人不清楚。证人周某甲陈述与证人朱某的陈述基本一致，证人周某乙陈述其是“老大”打电话给“阿根”，“阿根”让他们去一起干活的，具体工程是谁承包的不清楚，其他陈述与证人朱某的陈述基本一致。原某质证认为，对证人证言无异议。被告质证认为，对三位证人证言有异议，该三位证人与原某系邻居，又曾经是同事，因此有利害关系。根据上述三位证人陈述的内容能够证明包括原某和三位证人均系受姓宋的人的雇佣而去干活的，而并非受被告雇佣到事故地干活，而且三位证人已经明确陈述其不认识被告，因此不可能是被告雇佣三位证人和原某去干活，三位证人并不能证明待证的事实，恰能证明原某受姓宋的雇佣而干活，因此相应的民事责任不应由被告承担。第三人质证认为，对该证据有异议，与第三人不具有关联性，原某是因交通事故造成的伤害，应向肇事者主张权利。本院对证人证言所陈述的基本事实予以认定，但证人证言尚不足以证明原、被告之间存在雇佣关系的事实。
10、庭后向本院提交绍兴市社会保险服务网网页打印件3份，要证明第三人陈自卫系被告长成公司员工，被告为第三人缴纳社会保险的事实。被告质证认为，对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，虽然第三人社保由被告交纳，但仅仅是挂靠而已，也是因承包工程需要所为，本案诉争工程确系由被告发包给第三人，应以承包合同为准，故该证据不能证明原某的待证事实。第三人质证认为，对该证据的真实性无异议，但对原某所要待证的事实有异议。第三人与被告之间确实存在工程承发包关系，第三人在被告处缴纳社保仅仅是因承包工程所需，而且是根据建设局的要求所为，其实第三人并非被告员工，故第三人与被告之间存在承发包关系的事实应按照承包合同来认定，因此原某提供的证据不能证明原某所要待证的事实。本院对该证据的真实性予以确认。
被告长成公司向本院提交项目承包责任书1份，要求证明被告已将尹大线等零星绿化工程发包给陈自卫，根据承包协议，该工程的所有事宜均由陈自卫负责，故原某如果在该绿化工程工作时受伤，则应由陈自卫承担，而非由被告承担的事实。原某质证认为，该证据已经超过举证期限，不符合法律规定。该证据中被告的印章是复印件，只有陈自卫签字系原件，所以原某对该证据的真实性有异议。该证据只有所谓的陈自卫签字，而没有其他陈自卫的身份信息，联系方式，明显缺乏真实性。即使是真实的，也是被告与陈自卫间的内部协议，与原某无关，原某是受雇于被告，如果陈自卫应当承担责任，也应当承担连带赔偿责任。第三人质证认为，对该证据的真实性无异议，陈自卫的名字是其本人所签。本院认为，该证据系被告在延长举证期限内（简易程序转为普通程序）提交的证据，符合法律规定。该承包责任书中被告及其法定代表人处盖章虽为复印件，但被告及第三人对该证据的真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认。
根据当事人的庭审陈述和上述确认有效的证据，以下事实可以认定：2013年6月18日10时31分，赵卫庆驾驶车牌号为湘F×××××的正三轮载货摩托车，途经绍兴市尹大线胜利路口地方时，在行驶过程中与由绿化带进入机动车道的原某发生碰撞，造成原某受伤的交通事故。经绍兴市公安局镜湖分局交警大队认定，赵卫庆与原某承担事故的同等责任。事故发生后，原某即被送往绍兴市人民医院治疗，住院15天，共支付医疗费45300.12元（含伙食费855.4元）。2013年11月18日，原某委托绍兴文理学院司法鉴定中心对原某的伤残等级、误工、护理和营养期限进行鉴定，鉴定意见为原某之伤后遗症已构成八级伤残，误工期限拟为5个月、护理期限拟为2个月、营养期限拟为2个月。
同时查明，被告长成公司与案外人陈自卫于2013年6月1日签订项目承包责任书一份，约定被告将尹大线等零星绿化工程承包给案外人陈自卫，内容为绿化种植，工程价款为261270元，工期30天（2013年6月1日至2013年6月30日），养护期为一年。同时约定，如发生工伤事故，其一切经济和责任均由陈自卫承担。另查明，被告按月为第三人缴纳社会保险。
结合原某的诉讼请求，经本院核定，原某合理的损失如下：医疗费44444.72元、误工费16474元、护理费6589元、交通费237元、住院伙食补助费450元、营养费1200元、鉴定费2000元、××赔偿金207300元、××辅助器具费895元、精神损害抚慰金6000元，共计285589.72元。
本院认为，根据被告与第三人签订的《项目承包责任书》可以认定，被告将尹大线等零星绿化工程承包给第三人。同时结合被告为第三人缴纳社会保险的情况，可以认定该《项目承包责任书》系被告单位内部的承包协议，被告与第三人之间虽约定“如发生工伤事故，其一切经济和责任均由第三人承担”，但该约定并不能对抗善意第三人。本案中，原某在尹大线从事绿化种植及被告系尹大线零星绿化工程施工单位的事实清楚，被告虽认为原某并非其雇佣，但其未提供证据予以证明，故对被告上述辩称意见，本院不予采纳。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。现原某主张要求被告赔偿损失的诉讼请求，于法有据，对其合理部分，本院予以支持。原某主张的医疗费中包含伙食费，且部分费用未开具收费收据，该部分费用剔除后，原某实际医疗费为44444.72元；原某主张的误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金，于法有据，且金额合理，本院予以支持；原某主张的住院伙食补助费、营养费过高，本院分别按30元/天、20元/天的标准计算为450元、1200元。原某提供的证据足以证明其经常居住地在城镇且以非农收入为主要生活来源的事实，故其主张的残疾赔偿金，本院予以支持。原某主张后续治疗费，但其未提供证据予以证明，本院认为对于后续治疗费，原某可以待实际发生后另行起诉。被告虽对原某的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限有异议，但其未提供证据予以反驳，故本院对该重新鉴定申请不予准许。关于责任比例的问题，根据交警事故认定，原某由于从绿化带进入了机动车道，未尽必要的安全注意义务，对其自身损害应承担一定的责任，故可适当减轻被告的责任。关于款项垫付的问题，原某认为被告已为原某垫付医疗费13300元，但被告认为该垫付的款项与其无关，故对上述垫付部分款项，本案不予处理。本院酌情确定被告对原某除精神损害抚慰金外的损害承担为70%的赔偿责任。综上，被告应赔偿原某人民币201712.8元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告绍兴长成景观建设有限公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿原告人民币201712.8元；
二、驳回原告陈利娟的其他诉讼请求。
本案案件受理费6170元，由原告陈利娟负担2337元，由被告绍兴长成景观建设有限公司负担3833元，其中由被告被告绍兴长成景观建设有限公司负担部分应于本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 赵钦宇
代理审判员 俞颖尔
人民陪审员 万春霞
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 朱黄莹
附页：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百三十一条：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。