山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第442号
上诉人（原审被告）：张祥彦，教师。
委托代理人：褚文英，自由职业。
被上诉人（原审原告）：刘春萍，工人。
委托代理人：迟洪波，莱阳市古柳法律服务所法律工作者。
上诉人张祥彦因民间借贷纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2014）莱阳城民初字第811号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告刘春萍诉称：2007年8月28日，原、被告登记结婚，二人均系再婚。2012年8月1日，经莱阳市人民法院调解双方离婚。2008年3月23日，原、被告婚姻关系存续期间，被告向原告借款44000元，用于归还其前妻杨某的钱，并为原告书写借条一张。现原告索要该款，被告拒付，故诉至法院，要求被告立即付清借款本金及利息共计9万元。
被告张祥彦辩称：原告所述没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，杨某系被告前妻，二人离婚后原、被告于2007年8月28日登记结婚，双方均系再婚，后因感情破裂，二人又于2012年8月1日经原审法院调解离婚，案号：（2012）莱阳民一初字第577号。在婚姻关系存续期间，被告给原告出具借条一张，内容为：本人自愿借刘春萍婚前人民币44000.00（肆万肆仟元整）。用于归还杨某的钱，如果我和刘春萍过不下去，离婚的话，赔偿她20万人民币，超过5年，每一年增加20万元人民币，这笔钱在离婚当日一次性偿还。此借条一辈子受法律保护。借款人：张祥彦，2008年3月23日。
原告以被告向其借款为由诉至原审法院，要求被告立即付清借款并负担利息共计9万元。
双方争议的焦点：被告出具的借条性质应如何认定。
原告主张在其与被告的婚姻关系存续期间，被告是以还其前妻杨某钱的理由向我借款44000元，我将婚前存款44000元借给了被告。被告则否认，称该借条是喝醉酒后开玩笑所打，原告并未支付该笔款项给我，即使支付了该笔款项也属于婚后共同财产、共同债务，且该借条在（2012）莱阳民一初字第577号案件的开庭审理笔录中原告已明确放弃，且被告和其前妻离婚时的财产等已经履行完毕，债务已经还清。但对自己喝醉酒后开玩笑所打的借条被告未提供证据证实。被告庭后还提供自称系杨某出具的书面材料一份，来证明被告欠杨某的款项于2007年7月1日前还清，但被告未提供证人到庭作证。
经原审法院调取（2012）莱阳民一初字第577号卷宗，就本案争议的内容，庭审中有如下记载：问，双方是否还有证据提交？原（指张祥彦）：没有了。被（指刘春萍）：有，提交借条复印件一张，证实原告2008年3月23日原告自愿借我婚前人民币4.4万元，如果离婚的话，原告自愿赔偿我方20万元。……问，被告，你是否带了原件？被：我今天没带，我不主张了，我要求法庭把借条复印件退回。
对于上述庭审内容，原告称是因为当时没有带原件，在该案不主张了，是另案处理。被告认为这是原告对自己权利的放弃。
由于原、被告各执己见，致使调解未能成立。
上述事实，由原、被告的陈述、借条、（2012）莱阳民一初字第577号民事调解书、庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，被告主张原告在离婚诉讼中已放弃该笔借款，经查阅当时的离婚案件庭审笔录，原告只是表示“我今天没带借条原件，我不主张了，我要求法庭把借条复印件退回”，从此字面意思来看，并不能证明被告该主张，故对被告该主张原审法院不予认定。
原、被告原系夫妻，在夫妻关系存续期间，被告给原告出具的“借条”具有合同的效力，被告在“借条”中注有如过不下去，离婚的话在离婚当日一次性偿还，是一种附条件的法律行为，现二人已离婚，但被告并没有在离婚诉讼中将该款项给付原告，现原告要求被告给付，于法有据，原审法院予以支持。被告主张“借条”系在醉酒的情况下书写的，未提供足够的证据证实，原审法院不予支持。
原告要求被告按照银行同期贷款利率的4倍承担利息，只主张46000元，因被告出具的“借条”中约定的赔偿20万元，超过5年每一年增加20万元，明显不符合法律规定，原告主张的46000元利息也无法律依据，原审法院只支持按照同期银行贷款基准利率承担利息。根据被告出具“借条”的承诺期限为离婚当日给付本息，故原审法院认定从离婚之日起计算逾期付款利息，至判决生效之日止。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及有关民事法律法规之规定，判决：一、被告张祥彦给付原告刘春萍人民币44000元，并负担从2012年8月1日至本判决生效之日止以该标的为基准按照同期同档中国人民银行公布的贷款基准利率计算的利息，于本判决生效后10日内一次付清。二、驳回原告的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费2050元减半收取，由原告负担500元，被告负担525元。
宣判后，上诉人张祥彦不服，向本院提起上诉称，一、一审程序不合法。上诉人在一审第一次开庭后，向法庭提交了证人杨某的证言，并依法要求法庭再次开庭质证，但是法庭未能再次开庭质证就作出了判决。法庭在审理案件的程序上违反了民诉法的有关规定，该行为剥夺了上诉人的质证权利。程序非法导致了实体上的错误判决。二、一审认定事实错误。1、上诉人为被上诉人出具的所谓借据，其实质是两人婚内对婚姻关系继续延续下去的一个保证，且该保证是上诉人在酒后为被上诉人出具的，不具有民间借贷的合同效力。该借据并非一审认定的那样属于附条件的民事法律行为。该借条并不是上诉人的真实意思表示，是上诉人醉酒的玩笑，借条当中的另一个重要内容是该款项于“离婚当日一次性付清”，更说明了该所谓借条只是为双方婚姻关系继续存续下去的一个保证。因此不能认定属于民间借贷行为。2、上诉人与被上诉人在（2012）莱阳民一初字第577号离婚案件笔录中，被上诉人刘春萍2012年8月1日在法庭上的离婚调解期间，当庭出示过该所谓借条，后又当庭自愿表示对该笔所谓的借款内容不主张了，并且当庭在离婚协议上签了字。这个不主张了的意思是对实体权利的放弃，被上诉人再次主张该权利，法院应当依法驳回。3、在被上诉人提供的借条中，上诉人明确表示借被上诉人的44000元，目的用于偿还被上诉人前妻杨某的借款，但是证人杨某出具了书面证明，说明上诉人张祥彦在书写该借条时候早已经不欠杨某的任何款项，因此上诉人出具了这份借条的目的并不存在。并且在2012年8月1日的离婚调解书上已经明确依法分割了两人婚前和婚后的所有的财产，这当中也包括了两人之间的所有债权和债务，被上诉人刘春萍也并没有举证证明44000元款项的来源和已经交付给了上诉人。在一审当中，被上诉人既未能举证证明44000元大额现金的来源，也未能证明她已经把该款项实际交付给了上诉人。只有实际交付了，双方之间的借贷合同才能成立。夫妻关系存续期间的借款实质仍然是借贷关系，要认定婚内借贷关系是否成立，不能仅仅依据丈夫或妻子一方出具的借条，还要看是否实际发生过丈夫或妻子一方将自己个人所有的款项出借给另一方的事实。故上诉人要求被上诉人刘春萍赔偿上诉人张祥彦精神伤害损失和经济损失共计10000元人民币。请求：1依法撤销（2014）莱阳城民初字第811号民事判决书。2判决驳回被上诉人的诉讼请求。3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人张春萍辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应当依法予以维持。
二审中，被上诉人称涉案的4.4万元，是被上诉人于2008年3月23日的前一个星期向朋友和母亲借的。后又称该4.4万元不仅仅是朋友及母亲的，也有被上诉人的存款，但被上诉人未能提供4.4万元中有其存款的证据。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人给被上诉人出具的借条上载明，上诉人借被上诉人刘春萍婚前人民币4.4万元，但被上诉人未能提供证据证明涉案的4.4万元是其婚前个人财产，在二审中，被上诉人认可该4.4万元是被上诉人于写借条之日2008年3月23日前一个星期向其朋友及母亲借的，这与其起诉的事实相矛盾，按照被上诉人二审期间的陈述，在上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间所借4.4万元，应为夫妻共同债务，而被上诉人将其作为婚前个人财产向上诉人主张权利，要求上诉人偿还该4.4万元，不符合民间借贷的构成要件，其主张没有事实及法律依据，故对其要求上诉人偿还该4.4万元的诉讼请求本院不予支持。原审认定事实有误，本院二审予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省莱阳市人民法院（2014）莱阳城民初字第811号民事判决；
二、驳回被上诉人刘春萍的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计3075元，由被上诉人刘春萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 周立杰
审判员 杨忠霞
审判员 郑 勇
二〇一五年四月三日
书记员 王 琪