河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终3030号
上诉人（原审原告、反诉被告）：邢小彬，男，1968年4月21日出生，汉族，住平舆县。
委托诉讼代理人：张应利，河南日月星律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王运红，男，1959年4月7日出生，汉族，住平舆县。
委托诉讼代理人：钱玉凤，女，1958年11月10日出生，汉族，住址同上，系王运红之妻。
上诉人邢小彬、王运红因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2015）平民初字第02408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邢小彬及其委托诉讼代理人张应利，上诉人王运红及其委托诉讼代理人钱玉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邢小彬上诉请求：撤销原审法院判决，改判或发回重审，一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决上诉人承担40%的责任显失公平。被上诉人申请对该鉴定进行重新鉴定无事实依据和法律依据，原审未采用上诉人申请鉴定作出的结论继而采用被上诉人申请重新鉴定作出的结论系程序违法。原审认定被上诉人为上诉人垫付50192.38元系错误。原审没有支持上诉人请求的儿子邢忠宁的被抚养人生活费错误。
王运红辩称，依法撤销一审判决，邢小彬不是在工地摔伤的，而是在别人家院子里受伤的，我们不应承担责任，请求将垫付的五万多元退还。因为我们是表亲，摔伤的时候他们说没钱没有我们的事先让我们垫付。法院判决责任划分不当，施工在西面，邢小彬跑到东面的院子里摔伤。
邢小彬向一审法院起诉请求：请求被告赔偿186373.03元，其中，医疗费6745.27元、误工费10900元、护理费476.78元、生活费1675.80元、营养费540元、残疾赔偿金75328.80元、精神抚慰金30000元、被抚养人生活费58850.60元、交通费500元。庭审中，原告变更诉讼请求，将生活费变更为住院伙食费为810元，护理费变更为696.6元，营养费变更为810元，被抚养人生活费变更为28971.54元，赔偿总额变更为154752.21元。
王运红上诉请求：撤销原审法院判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，依法返还上诉人的54792.38元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人脱离自己的工作岗位，其受伤和上诉人没有关系，原审责任划分不当，被上诉人应退还上诉人垫付的医疗费用54792.38元。事发后上诉人尽到积极的救助义务，垫付了医疗费、车旅费及生活费用等，被上诉人仅认可垫付的医疗费、交通费，第二次住院的医疗费和本案没有关联。
邢小彬辩称，王运红垫付的医疗费数额是错误的，其他的同上诉意见一致。
王运红向一审法院反诉请求：请求邢小彬返还我垫付的54792.38元。
一审法院认定事实：被告王运红承建李付林的农村自建楼房，王运红雇佣邢小彬为其打工，邢小彬的分工是打灰。2015年7月，原告邢小彬掂着撑子顺着靠在施工楼房隔壁李付林哥哥家平房的梯子往上去的过程中，因梯子滑，邢小彬从梯子上摔了下来。原告邢小彬受伤后，先后到平舆县杨埠镇卫生院、平舆县中心医院、平舆县人民医院和中国人民解放军第159医院进行了救治，其中，原告在平舆县杨埠镇卫生院、平舆县中心医院和平舆县人民医院花费的医疗费用均是被告王运红垫付的。2015年7月25日，原告入住中国人民解放军第159医院住院治疗，被诊断为：急性腹膜炎、肠系膜挫伤、脾挫伤、多发性肋骨骨折、左侧髂骨骨折、肺部感染，原告住院治疗21天后于2015年8月15日出院，花费医疗费42592.38元，是被告王运红垫付。出院医嘱示：1、适当休息，调节饮食，多食蔬菜、水果，保持大便通畅；2、定时复查血常规、肝肾功能、D—二聚体；3、如出现恶心、呕吐、腹痛、腹胀、肛门停止排气排便等情况，及时到医院检查治疗；4、继续治疗肺部感染。被告辩称总计为原告垫付54792.38元，原告认可50192.38元。原告邢小彬于2015年8月27日再次入住中国人民解放军第159医院住院治疗，诊断为:1、肺炎；2、心功能不全；3、低钾血症；4、脾切术术后；5、小肠切除术后；6、陈旧性肋骨骨折，于同年9月2日出院，住院6天，花费医疗费6463.22元，其中，新农合报销1414.85元，自费5048.37元。出院医嘱示：1、继续院外药物巩固治疗：炎热清胶囊、化痰片、必咳平片；2、出院后应戒烟，避免淋雨、受寒、尽量避免到人多的公共场所；3、5天后复查血常规、痰真菌培养，1个月后回院复查肺部CT，根据病情对症处理；4、合理饮食，注意营养搭配，保持心情愉快，避免感冒、受凉；5、如有高热、寒战、胸痛、咳嗽、咳痰应即就诊。2015年10月26日，驻马店申正法医临床司法鉴定所对原告邢小彬进行伤残等级评定，该所于同年10月30日作出驻申正司鉴所（2015）临鉴字第887号司法鉴定意见书，鉴定意见为：邢小彬的伤残等级为七级。××致残等级》。原告邢小彬缴纳鉴定费600元。被告王运红申请对邢小彬的伤残等级进行重新鉴定，经许昌重信法医临床司法鉴定所于2016年7月11日作出许重司鉴（2016）临鉴字第299号司法鉴定意见书，原告邢小彬的伤为八级伤残、九级伤残、十级伤残。另查明，邢小彬之母商金月生于1944年6月3日，其共生育三个子女。2014年河南省农村居民人均纯收入9416.10元，2014年河南省农村居民人均年生活消费支出为6438.12元。
一审法院认为，被告王运红与原告邢小彬依法形成雇佣关系，原告邢小彬在从事雇佣劳务过程中受伤，雇主王运红未尽到安全管理义务，应当承担相应的赔偿责任。原告邢小彬在从事雇佣劳务过程中进行与分工不相符的，且未做到自我安全防护注意义务，故原告亦应承担相应的责任。根据本案实际，本院酌定责任比例为原告邢小彬承担40%责任、被告王运红承担60%责任。原告累计住院27天，经济损失计算如下：医疗费用为47640.75元；住院期间的误工费为696.53元（9416.10元÷365×27天＝696.53元）；护理费为696.53元（9416.10元÷365×27天＝696.53元）；住院伙食补助费810元（27天×30元／天）；营养费540元（27天×20元／天）；交通费本院酌定为500元，出院后误工费计算至评残之日为315天，误工费为9416.10÷365×315＝8126.22元；残疾赔偿金为9416.10×20×33%＝62146.26元；精神抚慰金为15000元。案发之时，原告之母商金月71岁，被抚养人生活费为6438.12×9×33%÷3＝6373.74元，以上合计为142530.03元。减去精神抚慰金15000元，为127530.03元，该损失被告承担60%，即76518.02元，及精神抚慰金15000元，合计91518.02元，应有被告王润红承担，扣除被告已垫付的50192.38元，剩余41325.64元，被告的反诉由于其垫付数额不足以全款赔偿，其反诉本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第八十八条之规定，判决：一、被告王运红赔偿原告邢小彬经济损失41325.64元；二、驳回反诉原告王运红的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4027元，由被告王运红负担1075元，由原告邢小彬负担2953元。反诉案件受理费585元，由被告王运红负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王运红垫付数额应为50152.38元。上诉人邢小彬之子为邢忠宁，出生于2000年2月18日。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于原审责任划分是否适当的问题。本案王运红雇佣邢小彬等人承建他人的农村自建住宅，邢小彬在施工期间受伤。根据双方当事人的陈述、答辩及举证、质证情况，该事故的发生系王运红未提供相应的安全保障设施及邢小彬未尽到其应尽的自身安全注意义务而致，据此原审法院综合考量本案实际，酌定邢小彬承担40%，王运红承担60%的责任并无不当。关于原审法院准许重审鉴定申请且采用二次鉴定结论是否存在错误的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案邢小彬自行委托驻马店申正法医临床司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为伤残等级综合评定为七级。其后王运红以鉴定伤残等级过高及适用鉴定标准有误申请重审鉴定，且经原审法院委托由许昌重信法医临床司法鉴定所进行重新鉴定，伤残等级分别为八级、九级、十级。据此上诉人王运红申请鉴定符合上述规定，原审予以准许并无不当。根据原审卷宗显示，二次鉴定作出后，原审法院组织双方当事人进行了质证，据此原审结合本案实际采纳该鉴定结论并无不当。关于王运红为邢小彬垫付钱款数额的问题。根据双方在一审庭审中的陈述、答辩情况，王运红陈述含膏药费、路费及伙食费等总计为邢小彬垫付54792.38元，对此邢小彬一方仅对膏药费、路费及伙食费提出异议，结合审理情况，王运红垫付数额应为50152.38元，原审计算有误，应予纠正。上诉人王运红虽主张垫付数额为54792.38元且主张二次住院费用与本案无关，但其未提供充分的证据予以证明。故该项上诉理由不足，不予支持。上诉人邢小彬虽主张王运红的垫付数额为44852.38元，但因其一审未对王运红主张的平舆县人民医院等药费提出异议，且在一、二审中对路费数额陈述不一致，另上诉人邢小彬亦未提供充分的证据支持其二审主张，故其该项上诉理由不足，不予支持。关于被抚养人生活费计算是否存在错误的问题。根据当地村委的证明及上诉人邢小彬一审提交的户口信息显示，上诉人邢小彬之子为邢忠宁，属未成年人，被抚养人生活应计算至18岁，故原审对被抚养人生活部分仅计算商金月不当，应予纠正。被抚养人邢忠宁的被抚养人生活费总计为1770.48元（6438.12÷12×20×33%÷2）。结合一审查明的事实，王运红应承担42427.93元赔偿（扣除王运红已垫付50152.38元）。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省平舆县人民法院（2015）平民初字第02408号民事判决第二项；
二、撤销河南省平舆县人民法院（2015）平民初字第02408号民事判决第一项；
三、王运红自本判决生效之日起十五日内赔偿邢小彬经济损失42427.93元。
四、驳回邢小彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费4027元，由王运红负担1075元，由邢小彬负担2953元。反诉案件受理费585元，由王运红负担；二审案件受理费8054元，王运红负担4054元，邢小彬负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李光明
审 判 员 贾保山
代理审判员 袁玉慧
二〇一六年十二月六日
书 记 员 赵振江