福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第441号
上诉人（原审被告）黄志发，男，1970年9月10日出生，汉族，住福建省南安市。
委托代理人丁琦萍、范芷瑜（实习），福建邦平联展律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审原告）ＸＸ好，男，1975年7月16日出生，汉族，住福建省仙游县。
委托代理人陈志祥，福建闽江律师事务所律师，委托权限一般代理。
原审被告福建十建建设有限公司，住所地莆田市秀屿区埭头镇天云路1号。
法定代表人涂育梁，该公司项目经理。
上诉人黄志发因与被上诉人ＸＸ好、原审被告福建十建建设有限公司（以下简称“十建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第4487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人对本案进行审理，现已审理终结。
原审法院查明，十建公司作为“仙游中国古典工艺博览城”5#楼项目工程的总承包人，将“仙游中国古典工艺博览城”5#楼砼浇筑分项工程转包给黄某施工，黄某又同意将其已转包给案外人蒋某均的仙游中国古典工艺博览城5#楼的泥水工程再转包给ＸＸ好施工。2013年6月19日，双方签订《转签协议书》一份，转让人蒋某均、接收人ＸＸ好、见证人黄某均在转签协议书上签字盖指印。协议书约定内容为：ＸＸ好同意履行黄某与案外人蒋某均于2013年3月9日签署的泥水承包施工合同及后期签署的相关协议的所有条款。协议签订后，ＸＸ好安排工人进场施工。2013年9月29日，ＸＸ好与黄某双方又签订《工作责任书》一份，约定内容为：双方就“中国古典工艺博览城”项目5#楼砌体、粉刷工程量在2013年10月7日前核对完毕，以项目部预算量为准；工程量核对双方签字确定后，黄某于2013年10月10日前向ＸＸ好付至80%工程款，2013年11月10日前付至85%，2014年1月10日前付至90%，工程竣工验收后1个月内付至95%，余款为保修金，保修期为竣工验收日起半年。……双方自愿由仙游县泉山村宝泉工艺产业园派出所执行、监督等。同时，还对双方责任及其他事项作出了相应约定。2013年10月14日，ＸＸ好与黄某对“仙游中国古典工艺博览城5#楼”砌体粉刷工程量进行总结算，双方订立工程总结算单一份，主要内容：经结算工程量总计为1693920元（人民币，下同），扣除ＸＸ好未完成工程量7000元，实数工程量为1686920元；开工至2013年10月14日总付1543920元，余款150000元。同时约定该工程款于工程竣工验收后一个月内由黄某支付ＸＸ好70000元，余下工程款80000元（保修金）待工程竣工验收日起半年（保修期）付清；自2013年10月14日后所有工人工资由ＸＸ好全部承担，与黄某没有关系，如有工人再闹事，ＸＸ好要负全部法律责任；本结算单自双方签名后即可生效；结算书一式二份，双方各执一份。ＸＸ好与黄某及见证人蒋某均在结算单上签名盖指印。2013年11月2日，ＸＸ好向黄某借支10000元。2013年11月8日，仙游中国古典工艺博览城5#楼由首届中国（仙游）中式家居文化高峰论坛红木古典家具精品博览会投入使用。2014年1月24日，该工程监理单位厦门诚实工程咨询有限公司对“仙游中国古典工艺博览城5#楼”工程，作出竣工验收工程质量评估报告结论为：本工程竣工验收施工质量评估为合格。2014年11月10日，仙游县行政服务中心搬进仙游中国古典工艺博览城5#楼办公使用。至今黄某仍未支付尚欠ＸＸ好工程款150000元。故此，ＸＸ好诉至法院请求处理。在诉讼中，ＸＸ好同意其向黄某借支的款项10000元在黄某尚欠的工程款150000元中扣减，即黄某现尚欠工程款140000元。
原审法院认为，本案所涉的泥水分项施工合同，ＸＸ好与黄某双方缔约主体适格，意思表示真实，内容无违反法律、行政法规之强制性规定，应认定合法有效。所以ＸＸ好与黄某双方均应严格按照合同约定享受权利履行义务，即ＸＸ好完成了合同项下的施工任务，黄某就应当依约支付相应的款项。根据上述分析，本案黄某应当支付给ＸＸ好尚欠工程款140000元并支付逾期付款的利息，十建公司在黄某欠付工程款范围内对ＸＸ好承担责任。法院对ＸＸ好诉讼请求的合理部分予以支持，不合理的部分不予支持，予以驳回。十建公司与黄某提出支付给原告工程款140000元条件尚未成就的主张，证据不足，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十四条、第二十六条之规定，判决：一、被告黄某应在本判决生效后十日内支付给原告ＸＸ好工程款人民币十四万元及利息（利息计算方法：自二0一三年十二月八日起以人民币六万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计至二0一四年六月八日止；自二0一四年六月九日起，以人民币十四万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计至还清本款之日止）。二、被告福建十建建设有限公司应在被告黄某欠付工程价款范围内对原告ＸＸ好承担支付责任。三、驳回原告ＸＸ好其他的诉讼请求。案件受理费三千四百零五元，由被告黄某负担三千二百零五元，原告ＸＸ好负担二百元。
一审宣判后，上诉人黄某不服，向本院提起上诉称，1、原审法院以被上诉人提供的《中国古典工艺博览城5#楼工程竣工验收-
工程质量评估报告》作为认定工程质量合格的依据，显然不当。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》相关规定，承包人主张按照合同约定支付工程款的前提条件需建设工程竣工验收合格，而被上诉人没有有效的证据证明本案所涉工程竣工验收合格，故原审法院支持被上诉人主张工程款缺乏法律依据。3、根据上诉人黄某与被上诉人蒋某均签订的《泥水承包施工合同》第六条约定，工程款应当扣除劳务费2%税金即1693920元×2%=33878.4元，依据上诉人与被上诉人之间签订的工程总结算，该工程总结算中并没有记载扣除劳务费。而被上诉人却主张工程结算中已扣除劳务费，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人对此负有举证责任。但原审法院对结算工程款中是否扣除劳务费却进行了错误的举证责任分配，违反了举证规则。因此，被上诉人主张的工程款应扣除劳务费。综上请求：1、撤销原审并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案二审诉讼费由被上诉人ＸＸ好负担。
被上诉人ＸＸ好辩称，1、被上诉人完成的工程项目质量是合格的。一是厦门诚实工程咨询有限公司下属项目部在职权范围内出具评估报告的行为应认定为厦门诚实工程咨询有限公司接受建设单位委托而对工程质量进行的验收评定。二是被上诉人在原审法院诉讼过程中提交的中国（仙游）中式家居文化高峰论坛红木古典家具精品博览会的参观券、仙游县行政服务中心管委会出具的证明以及5#楼照片一组等，可以证实讼争工程已实际早在2013年11月8日交付使用，而且从2013年11月8日交付使用至今，上诉人及业主均未对被上诉人完成的工程质量提出异议。三是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》相关规定，应当认定讼争工程的项目的竣工日期为2013年11月8日。四是上诉人因其总承包的其他工程项目未完成施工，因而无法提请建设单位对包括讼争工程在内的承包工程进行竣工验收。讼争工程项目未通过竣工验收的责任在于上诉人及原审被告。2、上诉人应当向被上诉人支付工程款。即使本案双方签订的合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二条之规定，在被上诉人完成的工程经验收合格的情况下，上诉人仍应当按照结算文件向被上诉人支付工程款。3、上诉人提出在工程余款中应当扣除劳务费的问题，缺乏事实依据。综上：原审认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。
原审被告十建公司未向本院提交答辩意见。
对于原审判决查明的事实，上诉人黄某对“2013年11月8日，仙游中国古典工艺博览城5#楼由首届中国（仙游）中式家居文化高峰论坛红木古典家具精品博览会投入使用”有异议，认为讼争工程有部分并没有投入使用。对原审查明的“被告黄某现尚欠工程款人民币140000元”有异议，认为上诉人尚欠被上诉人工程款中140000元应该扣除2%的税金，实际尚欠106121.6元。对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人ＸＸ好对原审查明的事实无异议。
对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。双方对原审查明事实有争议的部分，本院将在下文予以分析认定。
二审期间，上诉人黄某、被上诉人ＸＸ好及原审被告十建公司均未向本院提供证据。
综上所述，本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。虽然被上诉人ＸＸ好在原审诉讼过程中提交的《中国古典工艺博览城5#楼工程竣工验收-
工程质量评估报告》不足以证明中国古典工艺博览城5#楼工程已竣工验收，但结合仙作博物馆（即中国古典工艺博览城5#楼）已于2013年11月8日由中国（仙游）首届中式家居文化高峰论坛红木古典家具精品博览会投入使用、中国古典工艺博览城5#楼三层已于2014年11月10日由仙游县行政服务中心管理委员会投入使用的事实，可以认定被上诉人施工的工程于2013年11月8日投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项之规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故可以认定上诉人施工工程的竣工时间为2013年11月8日。上诉人黄某向被上诉人ＸＸ好支付工程余款的前提条件即竣工验收条件已成就，上诉人应依约向被上诉人支付尚欠的工程余款。故上诉人提出其向被上诉人支付工程款的前提条件未成就的主张，依据不足，本院不予支持。至于工程余款应否扣除劳务费2%税金计33878.4元的问题。由于双方已进行了工程款总结算，双方对工程余款如何支付问题已在《工程款总结算》明确约定。根据合同法的意思自治原则，应视为劳务费2%税金计33878.4元包含在总结算的工程款项中。故上诉人提出工程余款中应当扣除劳务费2%税金计33878.4元的主张，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审法院事实认定清楚，适用法律准确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3405元，由上诉人黄志发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁国山
代理审判员 郑荔琼
代理审判员 林容萍
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 唐 敏
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；