河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫16民终字第70号
上诉人（原审被告）周口市川汇区金盛源家电有限公司。住所地：周口市川汇区。
法定代表人杨长伟，该公司经理。
委托代理人王运书，河南天图律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张明亮。
被上诉人（原审原告）张柳香。
二被上诉人委托代理人张帝，河南五色石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）侯站山。
委托代理人张建强，河南箕城律师事务所律师。
原审被告王靖。
上诉人周口市川汇区金盛源家电有限公司（以下简称金盛源家电公司）因与被上诉人张明亮、张柳香、侯站山、原审被告王靖机动车交通事故责任纠纷一案，不服西华县人民法院（2015）西民初字第1243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金盛源家电公司的委托代理人王运书，被上诉人张明亮、张柳香的委托代理人张帝，被上诉人侯站山的委托代理人张建强到庭参加诉讼。原审被告王靖经本庭合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，侯站山系金盛源家电公司的员工，2014年1月16日，侯站山驾驶豫P号面包车为公司送货，11时许，侯站山由南向北行驶到吴黄公路西华县田口乡许营村路段，与向对方向张明亮驾驶的三轮电动车相撞，造成张明亮与三轮电动车乘坐人张柳香受伤及两车辆受损坏的交通事故，经西华县公安交通警察大队处理，认定侯站山对本次交通事故承担全部责任，张明亮及乘坐人张柳香、张少宇无责任。张明亮、张柳香在西华县人民医院治疗，张明亮住院110天，花医疗费46469.65元。2014年4月25日，经周口箕城法医临床司法鉴定所鉴定，张明亮外伤致骨盆多发骨折，遗留双侧骼脊不对称，双下肢不等长，双下肢活动稍受限，构成九级伤残。经西华县人民医院评估，张明亮后期需行骨盆内固定物取出术，手术及治疗费用需10000元左右，张明亮住院期间需二人护理。张柳香住院110天，花医疗费7568.52元。经周口瑞丰财物咨询服务有限公司评估，张明亮的三轮电动车损失为2320元，张明亮支出评估费1000元。张明亮在西华县枣花面业有限公司工作，月工资3200元。张明亮、张柳香系夫妻关系，二人均为农业户口，生育有三个子女：长女张云蕊，2010年4月18日出生；次女张雨婷，2012年5月3日出生；长子张少宇，2014年1月2日出生。豫P号车辆登记车主系王靖。张明亮、张柳香住院期间，时任金盛源家电公司法定代表人的王靖支付二人医疗费8100元；侯站山支付二人费用2000元。另查明，事故发生后，张明亮、张柳香以侯站山、王靖为被告向西华县人民法院提起民事诉讼，在审理过程中，张明亮、张柳香与承保豫P号车辆交强险的华安财产保险股份有限公司周口中心支公司达成调解协议，该公司在交强险责任限额内赔偿张明亮、张柳香各项损失111000元，西华县人民法院作出了（2014）西民初字第186号民事调解书，该调解书已发生法律效力，华安财产保险股份有限公司周口中心支公司已履行了赔偿义务。对张明亮、张柳香的其余损失，西华县人民法院作出（2014）西民初字第186号民事判决书，判决侯站山承担赔偿责任。判决生效后，经张明亮、张柳香申请本院执行，侯站山支付张明亮、张柳香赔偿款7000元。在执行过程中，侯站山向西华县人民检察院申请监督，西华县人民检察院向西华县人民法院作出再审检察建议书，西华县人民法院于2015年7月1日作出（2015）西民申字第02号民事裁定书，由西华县人民法院另行组成合议庭进行再审，在再审过程中，张明亮、张柳香申请撤诉，西华县人民法院作出（2015）西民再字第4号民事裁定书，裁定：一、准许张明亮、张柳香撤回起诉。二、撤销本院（2014）西民初字第186号民事判决书。2015年7月24日，张明亮、张柳香重新向西华县人民法院提起民事诉讼。
原审认为，张明亮与侯站山之间发生的交通事故，西华县公安交通警察大队出具的道路交通事故认定书认定侯站山承担全部责任，双方均无异议，原审对该事故认定书予以确认。因该事故给张明亮、张柳香造成的损失，应首先由承保交强险的华安财产保险股份有限公司周口中心支公司在交强险分项限额内予以赔偿，不足部分，由侯站山予以赔偿，因侯站山系金盛源家电公司的员工，其在工作中致张明亮、张柳香受伤，侯站山应当承担的民事赔偿责任由作为用人单位的金盛源家电公司予以承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对张明亮、张柳香请求赔偿的范围与标准审核认定如下：一、张明亮损失：1、医疗费46469.65元，后续治疗费10000元，合计56469.65元，予以认定。2、住院伙食补助费。按照每天30元计算，住院110天计款3300元。3、营养费。按照住院天数每天20元计算，计款2200元。4、护理费。参照河南省2014年其他服务业平均工资28472元／年的标准计算，住院110天，二人护理，计款17162元。5、误工费。张明亮月固定工资3200元，从受伤至定残前一日共计98天，计款10453元。6、残疾赔偿金。按照张明亮九级的伤残程度，参照河南省2014年农村居民人均纯收入标准9416.10元／年计算20年，计款37664元（9416.1＊20＊20%）。被抚养人生活费，张明亮有三个未成年子女，抚养至年满18周岁，长女张云蕊的为14年，次女张雨婷的为15年零11个月，长子张少宇的为17年零9个月，参照河南省2014年农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年的标准，考虑张明亮的伤残等级和其配偶的抚养义务，计款30688元。该项合计68352元。7、精神损害抚慰金。考虑张明亮所遭受的精神痛苦程度，本地的经济生活水平，侯站山的过错程度等因素，酌定为10000元。8、交通费。结合张明亮住院天数、次数、地点等因素，酌定为1000元。9、财产损失2320元予以认定。二、张柳香损失中的住院伙食补助费、营养费、护理费赔偿标准与张明亮的相同，具体如下：1、医疗费7568.52元，予以认定。2、住院伙食补助费。住院110天计款3300元。3、营养费。计款2200元。4、护理费。考虑一人护理，计款8581元。5、误工费。参照河南省2014年农村居民人均纯收入9416.10元／年的标准计算110天，计款2838元。6、交通费。酌定为1000元。综上，张明亮1-3项损失61970元，张柳香1-3项损失13069元，在交强险医疗费项下按比例张明亮应得到赔偿8258元；张柳香应得到赔偿1742元。张明亮4-8项损失106967元；张柳香4-6项损失12419元，在交强险伤残项下按比例张明亮应得到赔偿98557元；张柳香应得到赔偿11443元。张明亮第9项损失，在交强险财产项下应得到赔偿2000元。张明亮、张柳香在交强险分项限额内共应得到赔偿122000元，因张明亮、张柳香已与承保交强险的华安财产保险股份有限公司周口中心支公司达成赔偿111000元的调解协议并已履行，在交强险内的其他损失11000元，视为张明亮、张柳香的放弃。对张明亮超出交强险的损失62442元，张柳香超出交强险的损失12303元；由金盛源家电公司予以赔偿。张明亮、张柳香的过高诉讼请求不予支持。王靖作为事故车辆的登记车主，张明亮、张柳香没有提供证据证明其在本次交通事故中存在过错，故王靖不承担民事赔偿责任，侯站山支付的7000元赔偿款、2000元垫付款及王靖的8100元垫付款，张明亮、张柳香应予返还。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项的规定，判决如下：一、周口市川汇区金盛源家电有限公司于本判决生效之日起10日内支付张明亮赔偿款62442元；支付张柳香赔偿款12303元。二、侯站山、王靖不承担民事赔偿责任。三、驳回张明亮、张柳香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1657元，鉴定费1000元，由周口市川汇区金盛源家电有限公司负担。
上诉人金盛源家电公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定事实错误，被上诉人侯站山不是职务行为，事故责任不应由上诉人承担。公司送货有专职司机，侯站山发生事故当天所送货物没有经过公司领导委派和授权，送货是私活，未经公司允许，不是职务行为。不能仅凭一个不清楚的录音资料和工资证明就认定侯站山是职务行为。事故责任应由侯站山承担。（二）退一步，即使侯站山是职务行为，侯站山也应与公司一起承担连带责任。侯站山在执行职务过程中，未经公司许可私自使用公司车辆送货，送货过程中发生交通事故，并对事故发生承担全部责任，明显具有重大过错。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第九条之规定：”雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”侯站山应与公司一起承担连带赔偿责任。（三）本案程序存在严重违法。原审裁定违法，由于侯站山申请再审，该案进入再审程序，如果遗漏当事人，可以在再审程序追加，而原审法院却违法同意被上诉人撤诉。本案是一起重复起诉案件，此案已经西华县人民法院审结，张明亮、张柳香已同保险公司达成赔偿协议，且该协议已经履行完毕，原民事调解书已经生效。而被上诉人侯站山申请再审进入再审程序。再审时本不应同意撤诉，原审违法同意撤诉后，原审法院又以同一事实和案由再次立案，属重复起诉。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，程序违法，请求二审法院依法撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人张明亮、张柳香辩称：（一）一审判决认定侯占山系履行职务行为时发生本案交通事故正确。（二）同意上诉人意见由侯战山与上诉人依法对张明亮、张柳香的损失承担连带赔偿责任及过错赔偿责任。（三）本案程序合法，首先张明亮、张柳香有权依法撤诉及再次起诉，其次张明亮、张柳香再次起诉的标的为交强险赔偿以外的损失不构成重复起诉。
被上诉人侯站山辩称：（一）原审认定事实清楚，侯站山是在履行职务行为过程中发生的交通事故。原审提供的公司提货单、侯站山及其父母与公司当时法定代表人的王靖对话录音、交通事故照片、李奎的证言、王靖书写的因交通事故扣侯站山工资的手续等证据可以证明发生交通事故时侯站山是履行职务。一审时为了少赔钱，金盛源家电公司欺骗侯站山让其顶责任，让侯站山不要出庭。侯站山承担责任后，公司却不同意出钱。侯站山及其父母与王靖的对话可以显示，侯站山送货时履行职务行为。（二）履行职务行为过程中发生的交通事故，应当由用人单位承担赔偿责任。上诉人引用204年生效的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，而2010年实施的《侵权责任法》已经对最高人民法院该解释进行了改变，该法第三十四条第一款之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”按照新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，应适用《侵权责任法》。（三）原审审判程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告王靖未到庭。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人侯站山在履行职务过程中发生交通事故，致被上诉人张明亮、张柳香受伤及车辆损害，用人单位金盛源家电有限公司应承担赔偿责任。上诉人金盛源家电公司虽诉称发生事故时侯站山不是履行职务行为，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。依据《侵权责任法》第三十四条第一款之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。原审法院适用法律并无不当。被上诉人张明亮、张柳香再审时撤诉又重新起诉，是其行使诉讼权利的表现，原审程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决结果并无不当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1657元，由上诉人周口市川汇区金盛源家电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王洪彬
审 判 员 何 山
代理审判员 李 ?
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 马艳粉