湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第288号
上诉人（一审原告）贺旭明，住湖南省宁乡县。
委托代理人钟玥，湖南崇民律师事务所律师。
委托代理人罗海红，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人（一审被告）湖南省地质建设工程集团总公司建新分公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段420号华升大厦1808房。
负责人罗建新，该公司经理。
委托代理人钟浩，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
委托代理人武生，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）湖南省地质建设工程集团总公司，住所地湖南省长沙市雨花区体院路245号。
法定代表人刘拥军，该公司董事长。
一审第三人李文，住湖南省长沙市芙蓉区。
上诉人贺旭明与上诉人湖南省地质建设工程集团总公司建新分公司（以下简称建新分公司）、被上诉人湖南省地质建设工程集团总公司（以下简称地质总公司）、一审第三人李文买卖合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法于2015年5月19日作出（2014）长中民二初字第01182号民事判决，贺旭明、建新分公司不服，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭审理了本案。贺旭明委托代理人钟玥、罗海红，建新分公司委托代理人钟浩、武生到庭参加诉讼；地质总公司、李文经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：建新分公司系地质总公司下属分公司。2011年10月8日，贺旭明（甲方）与建新分公司（乙方）签订《钢材供应合同书》，约定由建新分公司向贺旭明暂定购钢材1000吨，所有的钢材为建新分公司指定产品。合同第五条约定付款方式：“甲方同意垫资钢材500吨。然后每送100吨，必须货到付款。所垫付资金必须在2012年5月1日前全部结清。所送钢材数量在春节前未达到500吨，建新分公司必须付清所送钢材款50%以上”。合同第七条约定违约责任：“乙方不按时支付货款，甲方有权中途停止供货并在送货单签收之日起三十天内收回全部货款，乙方逾期付款则每天按照欠付货款总金额的千分之三向甲方支付违约金”。合同第九条约定双方因合同履行而产生纠纷时由甲方住所地人民法院诉讼解决。
合同签订后，贺旭明从2011年10月8日开始向建新分公司供货，并且在2011年11月28日垫付钢材517.516吨，达到垫付钢材500吨的约定，至2012年10月17日共计向建新分公司供应钢材1795.64吨，价值8773149元。对于贺旭明实际交付的钢材数量和金额，建新分公司与李文均没有异议，予以确认。对于建新分公司实际支付的钢材款项的数额，庭审时建新分公司主张已支付钢材款580万元，但无证据予以证明。第三人李文主张已支付钢材款780万元，但李文所提交的证据不能达到其证明目的。贺旭明主张截止至起诉之日止，建新分公司共计向其支付钢材款485万元，并提交银行转款记录予以证明。经一审法院组织当事人对账，确认建新分公司共计支付钢材款485万元，贺旭明共计向建新分公司提供了8773149元的钢材，建新分公司截止起诉时共计欠付贺旭明钢材款本金3923149元。
一审法院认为：贺旭明与建新分公司签订的《钢材供应合同书》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同真实合法有效，双方均应按照合同约定行使合同权利、履行合同义务。贺旭明按约定供应了货物，但建新分公司拖欠货款，已构成违约。贺旭明主张的逾期付款违约金系基于其与建新分公司签订的《钢材供应合同书》的约定而产生，虽然贺旭明至起诉时将违约金的标准由合同约定的3‰／每天降低至1‰／每天，但标准仍然明显高于建新分公司违约给贺旭明造成的损失，依据法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。故一审法院将违约金调整至按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算。
因建新分公司不具有独立的法人资格，不能独立对外承担责任，故地质总公司应对建新分公司债务承担连带清偿责任。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、建新分公司于判决生效之日起十日内支付贺旭明钢材款3923149元；二、建新分公司于判决生效之日起十日内支付贺旭明违约金（从2011年10月8日起至实际清偿完毕之日止，以本金3923149元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算）；三、地质总公司对上述一、二项承担连带清偿责任；四、驳回贺旭明的其他诉讼请求。一审案件受理费67941元，保全费5000元，合计72941元，由建新分公司承担70000元，地质总公司承担连带责任；由贺旭明承担2941元。
贺旭明上诉称：1、一审法院认为建新分公司已付款485万元是支付钢材款本金的事实认定错误。该485万元有一部分是支付钢材款的逾期付款利息。根据合同约定，建新分公司在2011年12月5日时应货到付款，但其未付款，直到2011年12月30日才支付第一笔款项，逾期25天，应当支付逾期付款的违约金30万元，故本案钢材款的本金应当是钢材款的总价值减去已经抵扣了逾期付款违约金的已付款项之后的金额。2、一审法院适用法律错误。按照合同约定，建新分公司逾期付款时，每天按照所欠付货款总金额的千分之三向贺旭明支付违约金。一审中，贺旭明没有按照合同约定的千分之三计算违约金，而降低为千分之一计算利息。一审法院将该违约金降低为银行同期贷款利率的两倍不符合法律的规定，应当为银行同期贷款利率的四倍。因建新分公司逾期付款长达五年，故即使按照银行同期贷款利率的四倍来计算，违约金也有三百余万元，并非是贺旭明计算出的违约金过高，而是建新分公司的逾期时间过长。故请求：1、请求撤销一审判决，并依法重新审理此案；2、请求依法判决钢材款违约金按照银行同期贷款利率的4倍计算；3、请求二审法院重新计算钢材款的未付本金金额；4、本案的诉讼费由建新分公司承担。
建新分公司答辩称：1、建新分公司实际付款金额是580万元。一审法院未认真核对具体付款的时间、金额、方式等情况，仅根据贺旭明单方面的陈述认定已付钢材款金额，缺乏证据和事实依据。2、建新分公司所付款项全部是货款本金，不包含违约金。当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定，买受人所付款项不足以清偿全部货款本金及违约金的，所付款项应先冲抵其所欠货款本金，再冲抵违约金。建新分公司所付款项全部是货款本金，不包含违约金。3、一审法院认定的逾期违约金的标准明显过高。贺旭明的损失实质是利息损失，按照人民银行同期贷款利率计算逾期违约金，足以弥补贺旭明的损失，贺旭明也未举证证明其还存在其他损失。中国人民银行同期贷款利率4倍的标准是民间借贷的标准，若以此标准计算违约金，贺旭明将获得几百万的巨额利息，显失公平。4、一审法院计算逾期违约金的起算日期是错误的。一审法院判决从签订合同的日期，即2011年10月8日开始计算违约金是错误的，该日期尚不存在货款逾期，应按照各批次钢材实际逾期的日期，分别计算逾期违约金。
建新分公司上诉称：1、一审法院认定事实错误，建新分公司向贺旭明支付了共计760万元钢材款，一审法院认定为485万元错误。建新分公司向贺旭明共计支付了760万元的钢材款，并提供了详细的支付日期、金额、收款人、收款行等，李文也提供了相应的证据证明，一审法院应依据建新分公司提供的证据进行查证，或通过法院调查取证予以查明。一审法院仅凭贺旭明的单方面的证据认定钢材款数额为485万元不当，建新分公司并未认可该数额。2、一审法院适用法律错误。建新分公司未及时支付钢材款，给贺旭明造成的损失是利息损失，但一审法院按照银行同期贷款利率的2倍计算违约金明显偏高，超过造成损失的百分之三十。故请求：1、依法改判一审判决第一项为：建新分公司向贺旭明支付钢材款1173149元；2、依法改判一审判决第二项为：建新分公司以本金1173149元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算违约金；3、依法改判案件受理费和保全费由贺旭明承担。在二审庭审中建新分公司提出补充上诉请求，即逾期违约金应从首次违约日即2011年12月5日开始按每批次钢材款实际逾期日分段计算。
贺旭明答辩称：1、一审法院认定建新分公司已付485万元的事实正确，但建新分公司未按合同约定支付货款，应当先支付违约金，再偿付本金，故该485万元应当包含应付钢材款本金和逾期违约金。2、建新分公司未支付560万元的钢材款，其中95万元系李文与贺旭明的其他经济往来，与本案无关。在2012年1月20日，李文因急需资金，向贺旭明借款100万元。贺旭明当日将其开立在建设银行的账户内的75万元转账支付给李文，并在2012年1月21日，从其开立在长沙雨花合作银行账户中，取款25万元存入李文的个人账户中。李文承诺支付月息三分的利息，并在2012年8月11日、8月18日、10月23日、10月31日四次共计支付95万元的利息和本金，该四次付款，贺旭明未向李文出具收条。3、一审法院适用法律错误，逾期违约金应当按照银行同期贷款利率的四倍来计算。建新分公司故意拖欠钢材款存在极大恶意。若建新分公司按期付款，贺旭明获得该款项后，将其投入经营从而获得更大的利益；即便不用于经营，而用于民间借贷，贺旭明也将获得不少于银行同期贷款利率四倍的利息。根据谁主张谁举证的原则，本案违约金是否过分高于贺旭明的损失的举证责任在于建新分公司，建新分公司未提供相关证据证明，本案的货款本金达八百多万，至今已逾期五年，根据银行同期贷款利率的四倍来计算违约金达三百余万元并不过分高于损失。
二审中，贺旭明提交以下证据：
证据1，贺旭明开立在建设银行的账户明细，证明贺旭明在2012年1月20日向李文转款75万元；证据2，贺旭明开立在长沙雨花区农村合作银行的账户明细；证据3，个人取款凭证；证据4，个人存款凭证，以上三份证据共同证明贺旭明在2012年1月21日向李文转款25万元。
建新分公司质证称：对证据1、2、3、4上的盖章是否是银行的盖章有异议，请求法院予以核实。证据1，无法核实是谁的账户；证据2，无法核实2012年1月21日贺旭明支付的25万元具体是到谁的账户；证据3、4中的签字人为贺勇，无法核实是否为贺旭明的账户；无借款合同或借条证明贺旭明向李文出借100万元，若100万元是借款本金，月息10%，9个月利息达95万元，如此高息不合常理，也无证据表明李文主张该笔95万元系归还本金。且李文在一审庭审笔录中明确证明包括95万元在内的580万元均是钢材款。
经审查，贺旭明提交的上述证据均盖有银行公章，建新分公司虽提出异议，但无证据证实，故对上述证据的真实性予以确认，在一审中贺旭明和李文共同确认该份证据是贺旭明提供的双方往来账户，能达到其证明目的。对证据2、3、4的合法性、关联性予以确认，贺勇系贺旭明之子，且李文提交的两份收条也是贺勇签字，故可认定贺旭明向李文出借款项。
一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点问题如下：一、建新分公司实际向贺旭明支付了多少钢材款；二、建新分公司向贺旭明支付的款项是否应扣除2011年12月5日至12月30日的违约金；三、本案的违约金应当如何计算。
一、建新分公司实际向贺旭明支付的钢材款金额。李文系建新分公司的项目经理，二审中建新分公司亦认可李文的行为。建新分公司上诉主张其已支付760万元的钢材款，并未提交证据，李文也只提交了贺旭明出具的270万元的收据及领款凭条。贺旭明一审提交了其建设银行账户交易清单，虽然清单上李文（含贺旭明认可的罗瑶浩）转入贺旭明建设银行账户的款项只有365万元，但庭后其提交了情况说明，认可李文于2012年10月30日通过现金加刷卡方式支付贺旭明20万元，2012年9月29日转入跳马信用社15万元，2013年2月6日转入贺旭明长沙银行账户100万元，2013年4月24日转入贺旭明广久账户20万元，2013年11月1日付款20万元，2014年1月29日付款20万元，2014年8月12日付款20万元，以上李文付款共计580万元。经本院审查，李文举证的270万元已包含在580万元之内，虽债务人举证已付款的证据只有270万元，但贺旭明自认为收到李文付款580万元，李文二审庭后亦认可付款580万元，本院予以确认。贺旭明主张李文付款580万元中的95万元（即2012年8月11日的30万元、8月18日的15万元、10月23日的30万元，10月30日的20万元），系李文归还贺旭明的个人借款本息，并提交了其在2012年1月20日、21日分别向李文转款75万元、25万元的转账清单及凭证。经查，上述证据能够证实李文另行向贺旭明出借了款项，上述95万元不是建新分公司所付钢材款，一审法院认定建新分公司向贺旭明支付485万元钢材款并无不当。至于贺旭明与李文之间借款金额及还本付息均与本案无关，本案不予审理。
二、建新分公司向贺旭明支付的485万元款项是否应扣除2011年12月5日至12月30日的违约金。本案是买卖合同纠纷，双方诉争的是逾期支付货款违约金而非利息，逾期违约金与利息系两个不同的法律关系，故不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，故贺旭明要求在建新分公司已付的钢材款485万元中扣除2011年12月5日至12月30日违约金的上诉主张法律依据不足，本院不予支持。
三、本案的违约金应当如何计算。建新分公司违约迟延支付钢材款，其应当承担违约损失赔偿的责任。但是，贺旭明并未提交其除资金占用损失外遭受其他损失的证据，其要求按中国银行同期贷款利率的四倍计算违约金过高，本院不予支持。建新分公司二审主张以银行二倍利率的标准计算违约金过分高于贺旭明所遭受的损失。经查，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，由此可见，即使当事人没有约定逾期付款违约金的，法律仍支持逾期罚息利率计算违约损失，在本案双方当事人已约定日千分之三的违约金的情况下，一审法院酌情以2倍中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率来计算违约金并无不妥。对于建新分公司在庭审中补充提出的逾期违约金应从首次违约日即2012年12月5日起分批次计算的请求，因其未在上诉期限内提出，本院对此不应审理。即使根据分期送货及付款情况，从2012年12月5日开始按同期银行贷款利率的2倍分段计算，未付钢材款本金及违约金总和高于一审判决（两者数额差距不大）。因此，虽然一审认定违约金统一从2011年10月8日起至实际清偿完毕之日止与合同约定不符，但对建新分公司应支付的违约金的数额影响不大，且对建新分公司并非不利，而贺旭明对此并未上诉，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理得当，贺旭明、建新分公司的上诉均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67941元，由湖南省地质建设工程集团总公司建新分公司负担33970.5元，由贺旭明负担33970.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春梅
代理审判员 肖 芳
代理审判员 梁昕昕
二〇一五年九月二十一日
代理书记员 陈 哲