云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终29号
上诉人（原审被告）：云南经典房地产开发集团有限公司。住所地：云南省昆明市梁源庄经典商务大厦*幢*层****号。
法定代表人：马超，董事长。
上诉人（原审被告）：云南经典房地产开发集团有限公司富民分公司。住所地：云南省昆明市富民县永定街道办事处。
负责人：杨永宏，总经理。
两上诉人共同委托诉讼代理人：张艺，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
两上诉人共同委托诉讼代理人：段福东，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）广东永盛建筑工程有限公司。住所地：广东省茂名市电白县水东人民中路*号。
法定代表人：吴裕华，总经理。
委托诉讼代理人：龚克艳，云南天石智硕律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李姣，北京德恒（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：任治远，男，汉族，1975年12月22日生，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：沈军，云南华度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：杜钟亮（实习），云南华度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人：周畅，男，汉族，1976年5月13日生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：董事科，云南相全农业科技开发有限公司员工。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南经典房地产开发集团有限公司（以下简称经典公司）、云南经典房地产开发集团有限公司富民分公司（以下简称经典富民分公司）因与被上诉人广东永盛建筑集团工程有限公司（以下简称永盛公司），被上诉人任治远，原审第三人周畅建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人经典公司、经典富民分公司的共同委托诉讼代理人段福东，被上诉人永盛公司的委托诉讼代理人龚克艳、李姣，被上诉人任治远的委托诉讼代理人沈军，原审第三人周畅的委托诉讼代理人董事科到庭参加诉。本案现已审理终结。
经典公司及经典富民分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审认定事实错误。上诉人与被上诉人签订过两份施工合同，一审认定的合同与备案的合同不一致。本案应以备案合同作为认定工程造价的依据。一审委托云南博信司法鉴定中心对涉案工程造价进行鉴定错误。涉案工程存在严重质量问题，被上诉人请求支付工程款依法不应支持。经典富民分公司作为经典公司的分支机构，且本案合同是经典公司与永盛公司签订，故经典富民分公司不应承担支付工程款的责任。因一审认定事实错误导致适用法律也错误。请二审法院查明本案，支持上诉人的上诉请求。
永盛公司辩称，上诉人在一审庭审阶段及二审开庭之前，从未提出过除一审认定的施工合同外，还存在其他备案合同的主张。一审中双方所举证的施工合同完全一致。其认为应以备案合同作为结算工程造价的依据与事实严重不符。涉案工程不属于必须进行招投标的工程，施工合同是否备案不是必经程序。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不应得到支持。
任治远辩称，任治远在一审中作为无独立请求权第三人参加诉讼，二审中上诉人将任治远列为被上诉人没有事实及法律依据。涉案工程系合格工程，应由永盛公司与上诉人按照合同约定进行结算，与任治远没有关联性。请二审法院依法判决。
周畅辩称，上诉人在二审中提出备案合同，周畅同意永盛公司的答辩意见。一审法院委托的工程造价司法鉴定系各方当事人均同意并参与进行的，鉴定结论应作为认定工程造价的依据。涉案工程不存在质量问题，上诉人的上诉主张不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
永盛公司向一审法院起诉请求：1、解除永盛公司与经典富民分公司签订的《建安工程施工总承包合同》；2、由经典公司、经典富民分公司共同支付已完工部分的人工费（工人工资）600万元（后变更为支付所欠付的工程款6690554.44元），并增加诉请即赔偿违约金（按照中国人民银行同期贷款利率三倍计付，自2014年4月21日至付清款项之日止），由经典公司、经典富民分公司共同赔偿闲置机械、材料费损失188591.11元。3、诉讼费由经典公司、经典富民分公司承担。
一审法院认定事实：2013年8月23日，经典公司向永盛公司发出《中标通知书》，载明永盛公司于2013年7月23日所递交的“经典·墅”四期主体工程项目建安工程投标文件已被经典公司接受，永盛公司被确定为中标人。之后，经典富民分公司与永盛公司签订《经典·墅四期建安工程施工总承包合同》约定，永盛公司承包经典·墅”四期项目工程，包括1、A2户型：16栋，804.23㎡/栋；2、A3户型：17栋，863.14㎡/栋的土建、安装等工程内容。资金来源：自筹资金。经典富民分公司应按约定的时间和要求完成以下工作：施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：已具备。双方约定的工程款（进度款）方式和时间：1、合同内所有建设项目拆除外脚手架后15日内，经典富民分公司支付永盛公司工程款至实际完成工程量总价的80%；2、合同范围内工程全部竣工验收合格后，付至实际完成工程量总价的90%；3、工程竣工验收合格且按甲方工程结算资料申报要求报送资料经甲方及监理审核复核确认后90天内结算完毕，完毕后付至结算总价的97%，不计质保期的项目付至结算总价的100%；4、3%的质保金，在质保期满后15日内一次性无息返还。经典富民分公司如不能按合同约定按时付款，每违约一天罚款1000.00元，并同时承担违约金额银行同期贷款利率的3倍罚款，累计计算。双方并约定了其他权利义务。合同签订后，永盛公司便组织人员进场施工。
2013年11月26日，富民县住房和城乡规划建设局向经典公司发出《建设行政执法责令停止施工通知书》，载明：云南经典房地产开发集团有限公司：经查，你公司建设位于富民县永定街道办事处大营村民委员会片区的“经典·墅”（J2011-24地块）建设项目，在未取得《建筑工程施工许可证》的情况下，就擅自开工建设，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第7条和第64条等规定，现责令你公司停止施工，立即进行整改，完善相关建设手续。拒不改正的，将按有关法律、法规、规章及规定进行处罚。
2014年4月10日，富民县建设工程质量监督站、富民县建筑安全生产监督管理站共同向经典公司、云南青山建设监理咨询有限公司、永盛公司出具《基本建设程序手续专项检查执法检查通知书》，载明：1、该工程未办理安全生产措施备案、施工许可证等基本建设程序手续，不符合《建筑法》的相关规定要求；2、该工程处于停工状态，现场无施工作业人员。
2014年4月21日至2015年1月1日，富民县建设工程质量监督站、富民县建筑安全生产监督管理站共同向经典公司、云南青山建设监理咨询有限公司、永盛公司出具13份《建设工程质量安全检查通知书》，均载明该工程未办理安全备案、施工许可证等基本建设程序手续，不符合《建筑法》的相关规定要求。施工单位项目经理、专职安全员不在现场，现场的施工作业无项目管理人员，该工程处于停工状态。要求在存在问题未整改完成及未办理基本建设程序手续以前，不得擅自进行工程施工。
2014年年初，由于发生周畅、任治远欠薪事件，农民工围堵富民县委、政府事件，后经富民县劳动监察大队协调，经典公司垫付民工工资970万元，已将该款支付到了富民县劳动监察大队。
2015年8月10日，一审法院到富民县住房和城乡规划建设局进行调查，并制作调查笔录，该局陈述，经典公司针对涉案的“经典·墅”四期工程至今没有办理质量监测和安全备案，也未申办过施工许可证，故该局多次向经典公司下发过处罚通知，要求经典公司停工整改。同日，一审法院到“经典·墅”一、二、三期物管，即昆明沐海物业管理有限公司调查了解到涉案的“经典·墅”四期工程于2014年春节就停工了。一审法院到涉案的“经典·墅”四期工程现场进行了查勘，该工程现处于停工状态，一审法院进行了拍照。
本案在审理过程中，永盛公司申请一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构对永盛公司所施工的位于昆禄公路十八公里处龙腾苑山庄旁的“经典·墅四期”项目工程的工程造价进行评估、鉴定，经摇珠选取后，一审法院依法委托云南博信司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定部门经过鉴定以后出具云博[2016]鉴字006号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、我中心对广东永盛建筑工程有限公司所施工的位于昆禄公路十八公里处龙腾苑山庄旁的经典别墅四期项目工程的工程造价进行鉴定，审鉴造价为壹仟陆佰叁拾玖万零伍佰伍拾肆元肆角肆分（RMB：16，390，554.44元）。2、审鉴过程中我中心对广东永盛建筑工程有限公司所施工的位于昆禄公路十八公里处龙腾苑山庄旁的经典别墅四期项目工程现场施工闲置机械、材料进行鉴定，审鉴造价为：壹拾捌万捌仟伍佰玖拾壹元壹角壹分（RMB：188，591.11元）。
一审法院认为，关于永盛公司与经典富民分公司签订的《经典·墅四期建安工程施工总承包合同》是否应当解除的问题。虽然该合同中载明已具备施工条件，但一审法院查明经典公司和经典富民分公司至今未到富民县住房和城乡规划建设局办理质量监测、安全备案及建筑工程施工许可证，富民县住房和城乡规划建设局、富民县建设工程质量监督站、富民县建筑安全生产监督管理站多次下发了责令停工及要求整改的通知书。涉案的“经典·墅”四期项目工程于2014年4月10日停工，至今仍无法复工。现双方已丧失继续合作信赖的基础，亦无法实现合同目的，故永盛公司诉请要求解除其与经典富民分公司签订的《经典·墅四期建安工程施工总承包合同》有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于永盛公司所主张的欠付工程款、停工损失及违约金是否应当得到支持的问题。因经典富民分公司不具有法人资格，其对外所作的民事行为所产生的法律后果应由经典公司承担。根据云南博信司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，涉案工程造价为16390554.44元，则扣除经典公司垫付的农民工工资970万元，经典公司、经典富民分公司还应支付永盛公司工程款6690554.44元。同时还应向永盛公司支付现场施工闲置机械、材料费188591.11元，永盛公司的该部分主张有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于永盛公司主张的违约金，根据双方合同约定系经典公司、经典富民分公司不能按期付款才承担该违约责任，但涉案工程至今仍未竣工交付，双方也未办理过结算，对于工程造价系在本案审理过程中通过司法鉴定后才予以确定，至此才具备付款条件，故经典富民分公司和经典公司并不存在合同约定的违约情形，故永盛公司的该项主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。遂一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条以及《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项、第二十九条之规定，判决：“一、解除被告云南经典房地产开发集团有限公司富民分公司与原告广东永盛建筑工程有限公司签订的《经典·墅四期建安工程施工总承包合同》。二、由被告云南经典房地产开发集团有限公司、云南经典房地产开发集团有限公司富民分公司于本判决生效之日起十日内共同向原告广东永盛建筑工程有限公司支付工程欠款人民币6690554.44元，闲置机械、材料损失费人民币188591.11元。三、驳回原告广东永盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费66564.37元、鉴定费430000元，由被告云南经典房地产开发集团有限公司、云南经典房地产开发集团有限公司富民分公司共同负担。”
二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，经典公司、经典富民分公司提出三项异议：一、一审遗漏认定永盛公司与经典公司签订了另一份建设工程施工合同，并经过备案的事实。二、一审鉴定意见有遗漏及错误之处，不应作为认定工程造价的依据。三、一审中，经典公司、经典富民分公司提出对工程质量进行鉴定的申请，未获法院准许。对各方当事人均无异议的一审认定事实本院予以确认。经典公司、经典富民分公司提出的异议本院将结合本案争议焦点综合评述。
二审中，经典公司、经典富民分公司提交两组证据：一、《昆明市非国有资金投资项目招标备案表》、《建安工程施工合同》，欲证明涉案工程属于必须进行招投标的工程类型，经典公司、经典富民分公司按照法律规定进行招投标，并将招标备案表及经典公司与永盛公司签订的《建安工程施工合同》进行备案。本案应以经过备案的合同作为认定工程造价的依据。二、关于经典·墅四期工程与鉴定结论不符的情形及工程质量问题的说明及现场照片，欲证明鉴定机构对涉案工程工程量的统计有误，导致鉴定结论错误。且工程存在严重质量问题，永盛公司请求支付工程款的条件不成就。针对经典公司、经典富民分公司提交的新证据，永盛公司质证称，第一组证据是复印件，不予质证。第二组证据是经典公司、经典富民分公司单方所做的说明及照片，不能作为证据使用。任治远、周畅同意永盛公司的质证意见。本院认为，经典公司、经典富民分公司提交的证据二系其单方制作，而照片不能反映拍摄时间及与本案的关联性，故本院对该证据不予采信。证据一本院将结合本案其他证据综合评述。
二审庭审中，经典公司、经典富民分公司因其提交的新证据《建安工程施工合同》为复印件，故申请本院调取原件。本院向富民县住房和城乡规划建设局调取经典公司与永盛公司签订的《经典·墅四期建安工程施工总承包合同》原件。经各方当事人质证，经典公司、经典富民分公司认可该证据的真实性、合法性、关联性。永盛公司认可该证据的真实性，但认为该证据与经典公司、经典富民分公司二审提交的其所称的备案合同并非同一份，且以上两份合同均不是永盛公司与经典公司、经典富民分公司实际履行的合同。任治远、周畅同意永盛公司的质证意见。本院认为，本院从富民县住房和城乡规划建设局调取经典公司与永盛公司签订的《经典·墅四期建安工程施工总承包合同》系在政府部门的备案合同，该合同编号虽然与经典公司、经典富民分公司在二审中提交合同的编号相同，但两份合同在名称及工程价款、施工面积、计算方式等实质性内容等方面存在明显不同，即经典公司、经典富民分公司在二审中主张的备案合同与本院依职权调取的备案合同并非同一份。本案涉及的几份合同如何采信本院将结合本案争议焦点综合评述。
综合各方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：永盛公司主张经典公司、经典富民分公司支付工程款6690554.44元及损失188591.11元有无事实及法律依据？
本院认为，本案涉及到经典公司、经典富民分公司、永盛公司签订过的三份合同，即一审双方均提交的《建安工程施工总承包合同》（以下称合同一）、二审中经典公司、经典富民分公司仅提交了复印件的其所称的“备案合同”《建安工程施工合同》（以下称合同二）、本院调取的在政府部门备案的合同《经典·墅四期建安工程施工总承包合同》（以下称合同三）。根据双方中标文件及招标备案表上的记载，涉案工程的中标价为43248060元，但合同三中的包干价为31810296元，即备案合同中涉案工程的包干价与中标价不一致，故本院认为备案合同与中标合同并非同一份。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”，即适用该条款的条件为经过备案的合同须为中标合同，但本案经过备案的合同并非中标合同，故经典公司、经典富民分公司关于应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十一条的上诉主张不成立，其关于应以备案合同作为结算工程款依据的上诉理由亦不成立，本院不予支持。对此，要认定永盛公司的诉讼主张能否成立，应认定双方实际履行的合同究竟为哪一份。本院认为，经典公司、经典富民分公司与永盛公司虽然作为诉讼的对立方，但在一审审理过程中，双方提交了同一份合同（即合同一）分别作为各自起诉及抗辩的依据。一审法院就永盛公司已完工程造价及损失组织各方对提交鉴定的材料举证质证时，各方当事人认可实际履行的合同系合同一，且未主张过除该合同之外还存在其他备案合同，即经典公司、经典富民分公司与永盛公司就双方实际履行的合同已经达成一致意见。一审根据永盛公司的申请，在各方当事人参与下，对永盛公司已完工程的工程造价及损失进行委托司法鉴定。云南博信司法鉴定中心及鉴定人员具有相关司法鉴定资质，鉴定程序合法。对于鉴定结论，鉴定机构也针对经典公司、经典富民分公司提出异议进行了回复。故经典公司、经典富民分公司在认为进行鉴定所依据的合同错误导致鉴定结论错误的依据不足，本院不予支持。一审依据鉴定结论，认定永盛公司所施工完成工程的工程造价为16390554.44元，现场闲置机械、材料价值为188591.11元并无不当，本院予以维持。
关于经典富民分公司应否承担责任的问题，经典富民分公司作为法律规定的“其他组织”参与本案诉讼，虽然《公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。经典富民分公司虽然不具备法人资格，但其是总公司依法设立并领取营业执照，具有一定的组织机构和财产，能以自己的名义参加民事活动，具有相应的承担民事权利能力和民事行为能力，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第四百七十三条规定，其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务时，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产，以及《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉（试行）》第78条规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人，可见，分支机构经过依法登记，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适用的民事活动，并承担相应民事责任。故经典公司、经典富民分公司主张经典富民分公司作为分支机构不应承担责任的上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，上诉人经典公司、经典富民分公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66564.37元，由云南经典房地产开发集团有限公司、云南经典房地产开发集团有限公司富民分公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若云南经典房地产开发集团有限公司、云南经典房地产开发集团有限公司富民分公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；云南经典房地产开发集团有限公司、云南经典房地产开发集团有限公司富民分公司不自动履行本判决，广东永盛建筑工程有限公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审判长 马艳玲
审判员 范 蕾
审判员 刘 希
二〇一七年五月××日
书记员 陶绍花