河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民二终字第1413号
上诉人（原审被告）河北新兴化工有限责任公司。
法定代表人王文学，该公司经理。
委托代理人张培军，河北精伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢长友。
被上诉人（原审被告）李东林。
上诉人河北新兴化工有限责任公司因民间借贷纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2015）涿民初字第2114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北新兴化工有限责任公司的委托代理人张培军，被上诉人谢长友、被上诉人李东林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年1月25日，原告谢长友（甲方）与第一被告李东林（乙方）、第二被告河北新兴化工有限责任公司（丙方）签订协议书一份，约定乙方向甲方借款300万元，丙方为此借款的担保人。同时约定借款期限12个月，即自2014年1月25日至2015年1月24日。支付方式：其中100万元以现金方式由甲方支付给乙方，其余200万元以转账或汇款方式支付给乙方。并约定乙方违约责任为20%，丙方担保责任为以自己位于涿州市范阳东路路北的土地使用权（证书编号013743871）作为此借款的抵押，直至乙方将此借款全部还清为止。协议还约定丙方应督促乙方偿还借款本金及违约金等内容。
协议签订后，原告分以下几笔将协议内约定款项交付第一被告：①2014年1月26日通过其亲属耿某向李东林出借现金100万元；②2014年2月25日交与第一被告50万元，第一被告当日将其中34万元存入其妻刘艳飞账户内，第一被告事后补写50万元收据一份；③2014年2月28日通过涿州市华东商贸有限公司的中国银行账户向刘艳飞帐户内转入50万元；④2014年3月25日通过其朋友耿坡工行账号转入刘艳飞账户内31万；⑤2014年3月25日通过其亲属刘英东农行卡（耿某之夫，涿州市华东商贸有限公司法定代表人）账号转入刘艳飞工行账户内19万元；⑥2014年4月15日第一被告收到承兑汇票二张共计4万元，并于事后补写收据一份；⑦2014年5月8日从原告农行账户中转支47万元到刘艳飞农行账户内。以上借款共计301万元，原告诉求主张300万元。第一、二被告至今均未偿还。
又查明，第一被告提交河北新兴化工有限责任公司临时股东会决议一份及2013年10月8日联合股东会第一次会议纪要复印件各一份，大致内容为：该企业因不景气裁员，经股东会决定由第一被告李东林等二人购买该企业职工股权，并议定由李东林等两位股东分三期向该企业注入资金，于2013年10月底前，两股东分别向第二被告企业打款600万元等，以证明其所借资金包括向本案原告所借300万元均已用于第二被告企业运营及支付借款利息。第二被告对第一被告提交的该两份文件真实性未予认可。但认可第一被告曾与第二被告法定代表人王文学确实曾达成协议每人入股600万元，但未实际履行，认为第一被告并未取得第二被告单位股东身份。
又查明，庭审中第二被告认为2014年1月25日协议书只签订了一份在原告手中。第一被告另行提交有三方签字、盖章的协议书原件一份，与原告手中协议书原件内容一致，以证明第二被告该陈述不真实。
原告又提交通话录音资料一份，证明立案前其曾与第二被告法定代表人王文学电话沟通还款及第二被告担保事宜，第二被告法定代表人王文学对担保责任予以认可。第二被告未提交相反证据证明该录音对象及内容不真实，对录音资料亦未提出鉴定申请。
第二被告认为本案所抵押的第二被告土地使用权证系被第一被告借走，并提交第一被告书写并签字的借条一份，但该借条中，土地证编号系另一笔迹添加，原告及第一被告不予认可。
上述事实，有以下证据可以认定：原告提交2014年1月25日借款协议书、银行对帐单、收条、借条、承兑汇票复印件、通话录音，证人耿某证人证言、户口本、结婚证、涿州市华东商贸有限公司组织机构代码证、营业执照正、副本；有被告李东林提交的2014年1月25日协议书、结婚证、刘艳飞身份证复印件、户口本；有被告河北新兴化工有限责任公司提交的涿国用2003更字第025-06-156编号013743871国有土地使用权证复印件，有法院调取的涿州市工商银行及涿州市农业银行2014年2月25日、2014年3月25日及2014年5月8日往来帐目，有各方当事人陈述及庭审笔录在卷为凭。对第一被告提交的河北新兴化工有限责任公司临时股东会决议一份及2013年10月8日联合股东会第一次会议纪要一份，因系复印件，第二被告也未认可，不予认定。对第二被告提交的2014年4月27日李东林签字的借条，因存在证据瑕疵，不予认定。
原审认为，原、被告三方借款抵押协议合法有效，依法应受法律保护。原告已依协议约定履行了出借义务，第一被告予以认可，并有原告提交的银行相关凭证佐证，虽然原告在不同时间段分多笔陆续交与第一被告，但按最后一笔出借款出借时间计算，也已超过借款协议书中约定的12个月期限，第一被告应偿本付息，第二被告应在提供财产担保的范围内承担违约责任。第二被告主张原告陆续付款给第一被告时间过长、借款未实际履行，但未提交证据证明原告与第一被告存在其他业务往来，对其该观点不予采信。第二被告辩称第一被告未将该款交与第二被告的抗辩理由无论是否成立均不能免除对原告应负的义务。
针对第二被告认为提供抵押但未办理抵押登记，抵押合同就不产生法律效力的抗辩意见，本院认为，第一被告向原告借款时，第二被告作为担保人，在借款协议书中签字并盖章同意以登记在其名下的土地使用权为第一被告的借款提供担保，其抵押担保合同关系成立且有效，因该抵押未办理登记，致使抵押物权尚未设立，但双方的抵押合同成立，第二被告应依法承担合同责任，因签订抵押合同的是为了实现债务偿还，故具体违约责任的承担方式应为第二被告在提供抵押担保物的价值范围内承担债务补充清偿的连带责任。故对第二被告的意见本院不予采纳。
关于原告提交的借款协议书中土地证编号与该协议中其他笔迹不一致及第二被告提交的借条中土地证编号与借条中其他笔迹不一致问题，本院认为，前者系三方持有的借款合同性质，原告当庭提交后，第二被告既未申请对原告所陈述的土地证编号书写人王建峰（第二被告办公人员）出庭作证，也未申请对该协议笔迹不一致部分申请鉴定以排除王建峰所写，应视为举证不能；而后者借条始终在第二被告处保管，故其提交的证据中关键内容存在不同笔体的添加，系证据瑕疵，原告及第一被告亦不认可，且与借款协议内容相矛盾，故不予认定。
各方在协议中未约定利息损失，仅约定违约金损失，未超过24%比例，应予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百零一条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（二）项、第一百八十一条、第一百八十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第三十条之规定，判决如下：一、被告李东林偿还原告出借款人民币300万元，并按照总借款额的20%支付违约金损失60万元。二、被告河北新兴化工有限责任公司在提供抵押担保物的价值范围内对上述款项本息承担连带责任。以上款项于本判决生效后十日内履行。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未在法律文书指定的期限内履行给付金钱义务，需要加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，诉讼保全费5000元，由第一被告、第二被告连带负担。
河北新兴化工有限责任公司上诉称，一审认定事实不清，请求撤销原判第二项，改判驳回被上诉人谢长友针对上诉人的诉讼请求，或发回重审；上诉费由被上诉人承担。理由：被上诉人之间没有依据2014年1月25日《协议书》发生真实的民间借贷关系。谢长友提交的协议书上，上诉人作为担保人加盖了印章，对于这一事实，上诉人不否认。但不能因为加盖了上诉人印章，就判令上诉人承担担保责任。上诉人承担担保责任的前提是谢长友是否严格按照协议书的约定，履行了向李东林出借300万元借款的义务，如没有履行，则上诉人担保的主债务没有发生，上诉人无需承担担保责任。谢长友是否履行了出借义务，不能依据李东林的单方认可，而应依据有效证据审核认定。一、谢长友没有提供有效借条证明履行了出借款项义务。按照日常经验，谢长友出借300万元巨款，必然会要求李东林在收到借款后出具借条，然而谢长友却提交不出有效的借条。一审第一次开庭时谢长友提交的第三组证据是两张借条，对这两张借条，上诉人当庭提出异议，要求笔迹鉴定。在这种情况下，谢长友立即表示借条是后来补写的。补写的借条本身令人对其内容产生合理怀疑，所以补写的借条因不是原始证据，不具有证据资格。二、2014年1月26日借条与本案不具有关联性，该借条足以否定谢长友的债权人资格。该借条上明确记载出借人为耿某。从法律上看，该借条与协议书没有任何关联性。谢长友与耿某存在特殊亲属关系，能够得出的盖然性结论是：耿某对李东林享有的债权没有上诉人提供的担保，为了使上诉人承担担保责任，耿某、谢长友、李东林三方串通。三、被上诉人之间互相拼凑借款往来，漏洞百出。谢长友提交的四份银行对账单，一张47万元时间与协议书约定的借款时间距离将近四个月，且收款人是刘艳飞，其余也都不符。尤为荒唐的是被上诉人为了拼凑借款证据，连数字都计算错误。一审发现谢长友主张借款300万元，提供所谓的证据为301万元，对于这矛盾，一审采取了回避的态度。
谢长友辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。理由：一、答辩人与李东林存在借贷关系，事实清楚，关系明确。2014年1月25日三方签订的协议书各持一份，是各方的真实意思表示，明确约定了借款数额和100万元的支付时间，但未约定其余200万的支付时间，还约定了违约金和上诉人的担保责任，该协议真实合法有效。二、一审详细审理并依法认定了借贷关系的事实。1、李东林为耿某出具的借条、耿某出庭证明及答辩人与上诉人法定代表人王文学的通话录音足以证实100万元的借款事实。2、答辩人借给李东林50万元现金有李东林出具的借条、陈述和答辩人与上诉人法定代表人的通话录音，并有调取李东林妻子刘艳飞在农行的账户交易明细相互印证。3、答辩人通过华东公司转入刘艳飞账户50万元，有转账记录和华东公司书面证明证实。4、通过朋友转给刘艳飞31万元，有转账记录、李东林陈述、刘艳飞账户交易明细相互印证。5、答辩人通过姑父刘英东转入刘艳飞账户19万元有银行对账单、李东林陈述、刘艳飞账户交易明细证实，刘英东出具了书面证明。6、答辩人给李东林的承兑汇票，有汇票存根和李东林收条证实。7、答辩人转入刘艳飞账户47万元，有银行对账单和李东林陈述，并有刘艳飞账户交易明细证实。上诉人一味抵赖，不仅编造土地证出借的故事，甚至否认三份协议的存在，对被上诉人提交的证据否认，对法院调取的刘艳飞银行交易明细也一一驳倒，现又狡辩。上诉人没有任何证据否认客观的借款事实。二、上诉人质疑数额问题没有任何道理。上诉人忽略了承兑汇票的数额，只是简单相加，未计算贴息费用。
李东林辩称，同意一审判决。
二审查明事实与原审查明的一致。
本院认为，上诉人与二被上诉人三方签订的借款抵押协议书合法有效。根据该协议约定，谢长友通过其亲属耿某将首期借款100万元交付给李东林使用，此事实有李东林出具的借条及本人陈述、耿某出庭作证等证据证实。后谢长友陆续将协议约定的借款数额交付给李东林使用，并提交了银行交易明细、证人证言、承兑汇票、李东林本人陈述、通话录音等证据证实。上诉人对上述事实不予认可，认为谢长友并未实际履行借款义务，但其提出的上诉理由均系猜测，未提交任何有效证据予以证实。依据三方签订的借款抵押协议，上诉人应当承担担保责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35600元，由上诉人河北新兴化工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘克伟
审 判 员 宋庆田
代理审判员 全旭春
二〇一五年十一月十日
书 记 员 董 丽