安徽省合肥市庐阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庐民一初字第00424号
原告：郑润民，男，1991年12月24日出生，汉族，学生，住北京市海淀区。
委托代理人：郑家水，郑润民父亲，公安局职工。
委托代理人：赵勇，安徽健友律师事务所律师。
被告：魏则全，男，1984年3月1日出生，汉族，公司员工，住安徽省合肥市瑶海区。
被告：广州富垠黄金交易有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区。
负责人：漆家炳，总经理。
委托代理人：张娟，安徽华腾律师事务所律师。
被告：广州富垠黄金交易有限公司，住所地广东省广州市天河区，组织机构代码不详。
法定代表人：申田峰，总经理。
委托代理人：张娟，安徽华腾律师事务所律师。
郑润民诉魏则全、广州富垠黄金交易有限公司合肥分公司（以下简称广州富垠合肥公司）广州富垠黄金交易有限公司（以下简称广州富垠公司）侵权责任纠纷一案，本院于2013年12月23日立案受理，依法由审判员刘晓莉适用简易程序于同年1月23日公开开庭进行了审理。郑润民的委托代理人郑家水、赵勇，魏则全，广州富垠公司及其合肥公司的委托代理人张娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郑润民诉称：广州富垠合肥公司代理天津贵金属交易所即时买卖成交的天通金业务。2011年1月19日，该公司与郑润民签订《客户协议书》一份，约定郑润民在天津宝鑫盈贵金属经营有限公司（以下简称天津宝鑫盈公司）开设天通金账户进行黄金现货及延期交收交易业务，郑润民在参与交易过程中支付手续费、延期费等。协议签订后，广州富垠合肥公司的市场部经理魏则全代郑润民操作账户，并承诺每月收益至少6%、亏损由其承担，诱使郑润民陆续投入资金136万元。魏则全为获取高额手续费，进行频繁操作，导致郑润民账户短期内直接损失751250元，其中手续费328676.64元、延期费37698.17元、亏损384875元。对于上述损失，魏则全存在过错，应承担侵权责任。广州富垠合肥公司在管理上存在过错，负有不可推卸的责任，其教唆和帮助魏则全实施侵权行为，应对郑润民的损失承担连带赔偿责任。广州富垠合肥公司没有独立法人资格，广州富垠公司作为法人，应承担赔偿责任。故郑润民诉至法院，要求判令魏则全、广州富垠公司及其合肥公司赔偿直接经济损失751250元及利息损失92403.75元（按照同期银行贷款年利率6.15%，从2011年8月13日计算至2013年8月13日，此后顺延计算至实际支付之日），并承担本案诉讼费用。
魏则全辩称：2010年10月，魏则全在广州富垠合肥公司领导查鹏的要求下，代郑润民父亲操作黄金交易账户获得较高收益。2011年2月，郑润民父亲诱使魏则全代理操作郑润民的天通金交易账户，开设账户协议书明确规定不允许代客操作，郑润民明知规定，却与魏则全签订代理操作协议。魏则全没有为了获取高额手续费进行频繁操作，郑润民账户亏损的原因是其违背协议从账户中转出大量资金，导致魏则全在交易中因保证金不足而产生巨大亏损。同年6月，魏则全多次催促郑润民将转出的资金转回但未果，并告知账户亏损，要求追加投资，但郑润民要求魏则全承担亏损，逼迫其将转出的资金作为收益。故郑润民对于亏损的发生有不可推卸的责任，其要求魏则全赔偿显然不合理。魏则全作为广州富垠合肥公司的员工，按照该公司要求代郑润民操作，当时该公司内部代客户操作是普遍现象，该公司的风险管理金制度强行扣押员工收入，要求员工自行承担客户亏损，否则辞退或没收扣押。
广州富垠公司及其合肥公司共同辩称：一、郑润民的黄金投资损失是其与魏则全的私下违法违规交易造成的，广州富垠公司及其合肥公司无任何侵权行为。广州富垠公司是天津宝鑫盈公司的代理商，代理其与客户之间的投资业务。2011年1月，郑润民投资天津宝鑫盈公司的天通金业务，广州富垠合肥公司向其提供的《风险提示书》明确告知，天通金贵金属现货延期交收投资是一种潜在收益和潜在风险较高的投资品种，可能存在政策风险、价格波动风险、技术风险和交易风险；交易所、会员及其工作人员不会对投资者作出获利保证，不会与投资者分享收益或共担风险。郑润民签字确认其理解并同意上述风险，自愿承担风险和损失。郑润民与天津宝鑫盈公司签订的《协议书》约定，投资客户必须妥善保管自己的交易账户和密码，只限本人使用，不得转借他人，通过客户账号及密码登陆进行的交易操作，无论是否本人交易，均视为本人操作，否则产生的一切纠纷和损失由客户自行承担；广州富垠合肥公司及其工作人员对市场的判断和操作建议仅供参考，不会向客户作获利保证或担保客户不受损失，不能与客户达成协议，以利益分享、风险共担为承诺，利用客户资金从事代理理财业务，由此造成的风险该公司不承担任何责任。郑润民明知上述规定，仍与魏则全私下达成交易，擅自将交易账户及密码交由魏则全代为操盘，任意扩大自己的风险，且从未查看真实交易情况，轻信魏则全的口头盈利陈述，造成了惨重经济损失。二、郑润民诉称广州富垠合肥公司教唆和帮助魏则全实施侵权行为是捏造事实、任意诬陷。该公司不但没有教唆和帮助魏则全实施侵权行为，反而明令禁止员工代客户私下交易，要求员工承诺不准掌握客户的账户和密码，不准对客户投资收益和赔偿作出承诺。该公司在员工手册中明确约定，私作交易、代客操盘、谋求非法收入者，一经发现，立即开除。三、郑润民将广州富垠公司及其合肥公司作为被告是错误的。广州富垠合肥公司只是天津宝鑫盈公司的代理商，在该公司授权范围内从事黄金代理业务。根据法律规定，被代理人对代理人的民事行为承担民事责任。郑润民如果认为广州富垠合肥公司在代理过程中有侵权行为，应将天津宝鑫盈公司作为被告。
本院经审理查明的事实如下：天津贵金属交易所的贵金属现货延期交收交易业务是一种潜在收益和潜在风险较高的投资品种，通过电子通讯技术和互联网技术来实现。天津宝鑫盈公司系天津贵金属交易所的注册会员，广州富垠合肥公司代理天津宝鑫盈公司经营贵金属交易业务。2011年1月19日，广州富垠合肥公司市场部销售员魏则全向郑润民介绍了天通金贵金属交易业务后，郑润民遂与天津宝鑫盈公司签订了《客户协议书》和《风险揭示书》各一份。协议书和揭示书约定：郑润民自行选择通过电话或网络系统与天津宝鑫盈公司进行贵金属现货延期交收交易业务，郑润民在参与延期交收交易过程中支付手续费、延期费、提货费、交货费等，手续费为成交金额的万分之八；郑润民在天津宝鑫盈公司开设交易账户，由交易所统一监管；郑润民对交易账户和所有密码进行妥善保管，并独自承担因保管不善而造成的一切后果；郑润民的交易账户只限本人使用，不得转借他人，如转借他人引起的一切纠纷和损失均由郑润民承担；天津宝鑫盈公司仅通过客户账号和密码及电话密码核实郑润民身份，郑润民应妥善保存本人的客户账号和相关密码，通过客户账号和密码进行的交易操作，无论是否本人交易，均视为郑润民本人操作，所有因密码遗失及被盗导致的利益损失，均与天津宝鑫盈公司及交易所无关，由郑润民自行承担；天津宝鑫盈公司及其工作人员对市场的判断和操作建议仅供参考，该公司及其工作人员不会向郑润民作获利保证或担保不遭受损失，郑润民交易产生的亏损由其自己承担；天津宝鑫盈公司及其工作人员不能与郑润民私下达成交易，以利益共享风险共担为承诺，利用客户资金从事代客理财业务由此造成的风险天津宝鑫盈公司不承担任何责任。郑润民、天津宝鑫盈公司及广州富垠合肥公司负责人漆家炳分别在上述协议书和揭示书上签名盖章，郑润民签字确认其本人已认真阅读风险说明并完全理解和同意，自愿承担由此造成的风险及损失。
上述协议签订后，魏则全为郑润民开设了交易账户11×××81并设置了账户密码，郑润民委托魏则全代理操作天通金业务。此后，郑润民陆续向交易账户转入136万元，魏则全在该交易账户上使用账户密码操作贵金属交易业务。
同年2月1日、3月1日、3月31日，魏则全分别向郑润民出具《协议》、《承诺书》、《协议书》，魏则全承诺其代郑润民操作上述天通金账户，保证每月收益6%，如果不足，魏则全补足，如有亏损，魏则全全额承担；如果收益超过10%，超过部分双方按照比例分配；本金归郑润民所有。
魏则全在操作上述账户的天通金业务时频繁交易，向郑润民隐瞒了账户亏损的事实，告知郑润民账户盈利，并从郑润民账户陆续转给其父亲郑家水56万元，郑家水向魏则全支付分成54000元。截至2011年8月12日，魏则全共计交易470笔，产生手续费328677元、延期费37698元，亏损384875元，账户余额48750元。魏则全有时在交易亏损的情况下，一天交易多达近20笔。
同年8月12日，郑润民查账发现账户亏损，遂与魏则全签订《协议书》，约定魏则全代郑润民操作上述天通金账户于当日结束，截至当日账户余额为48000元，亏损的1452000元由魏则全全部承担。魏则全还向郑润民出具收据及还款计划，但此后未按计划还款，故郑润民报案。2012年7月，合肥市公安局庐阳分局以魏则全涉嫌诈骗罪移送合肥市庐阳区人民检察院。2013年10月，合肥市庐阳区人民检察院认为公安机关认定魏则全涉嫌诈骗罪事实不清、证据不足，决定对魏则全不起诉。
魏则全及广州富垠合肥公司市场部总监查鹏、市场部销售员王娟、出纳杨广丹等在接受检察机关询问时陈述：广州富垠合肥公司赚钱的一部分就是收取客户账户交易时产生的手续费，客户账户每次操作都会产生手续费，客户账户的交易量越大，手续费就越高，除去上缴的费用及税费，公司与员工按照二八起分成，赚取客户的手续费，公司及员工的业绩与客户账户的交易量挂钩，员工操盘客户账户的交易量越大，公司给员工分成的比例越大，员工提成比例为25-45%；该公司为了赚取更多手续费，虽明令禁止员工代客户操盘，但实际默认员工代客户操盘，并要求市场部员工提高客户账户交易量，漆家炳每月向查鹏下达客户账户交易量的任务，查鹏再向员工下达每月交易量及手续费任务，鼓励、指导员工代客户操盘，要求员工通过大量反复的操作多赚取手续费；魏则全明知账户亏损，还欺骗盈利，魏则全因郑润民账户交易量大而发了很多绩效工资；该公司明知魏则全为郑润民账户操盘，郑润民账户在2011年3-4月间交易特别频繁，导致巨额亏损，漆家炳知道后表示会处理；郑润民账户属于异常账户，风险率超过85%，技术部按照风险提示制度的规定应提醒郑润民。魏则全还陈述：其工资包括基本工资、绩效工资、提成及管理奖金，提成就是每月操盘客户账户公司所得净收入的25%；公司及其个人的业绩都和客户账户频繁操作产生的手续费有关，如果频繁操作客户账户，会产生大量的手续费，所以其才频繁操作郑润民账户；郑润民账户内除去郑润民转出的56万元及剩余的48750元，其余全部是魏则全操盘亏损和交易产生的手续费，只有魏则全一人知道该账户密码并操作交易，魏则全向郑润民父子隐瞒了账户亏损的事实，并欺骗在盈利，郑润民父子不知道账户密码，自始至终都不知道账户的亏损及余额情况。
另查明：魏则全、查鹏、王娟、杨广丹等员工在入职广州富垠合肥公司时承诺坚决不代理客户实盘交易，不窃取、不掌握客户的交易账号和密码，若由此引起法律和经济纠纷与公司无关，个人承担一切法律和经济责任。该公司员工手册规定，私做交易、代客户操盘、谋求非法收入者，一经发现，开除。
广州富垠合肥公司为了调动员工积极性，制定了《黄金交易居间人提成办法》，按照居间人营业净收入（即交易佣金收入）实行8级提成制，提成比例从25%至45%。魏则全2011年1-7月的实发工资分别为1283元、4731元、9975元、17752元、4979元、3330元、2216元。除魏则全外，该公司还有其他员工为客户操盘进行贵金属交易。
上述事实，由郑润民提交的身份证、企业信息查询单、客户协议书、公证书、交易明细清单、报表、劳动合同书、询问笔录、讯问笔录、提成办法、工资表、提成表、情况说明、客户信息、协议书、承诺书、录音资料、不起诉决定书，广州富垠公司及其合肥公司提供的客户协议书、入职承诺书、劳动合同书、询问笔录、讯问笔录及双方的庭审陈述予以证实。广州富垠公司及其合肥公司提供的证人证言、证明与证人在检察机关的陈述相矛盾，证人在检察机关的陈述更具可信度，故本院对该证人证言不予采信。
本院认为：对于委托资金的损失，应根据当事人是否有过错、过错大小、过错与损失的因果关系等确定其各自责任。按照委托代理制度的一般法理，委托理财投资损失应由委托人自行承担。但受托人在委托管理资产过程中存在侵权行为或者未尽谨慎注意义务等而存在过错，且与受托资产实际损失之间存在相当因果关系的，受托人应对该损失承担赔偿责任。
本案的争议焦点是郑润民因魏则全代理操作贵金属交易导致亏损，魏则全、广州富垠公司及其合肥公司对此是否存在过错，是否应承担民事赔偿责任。
魏则全违反客户协议的约定及入职承诺，代理郑润民操盘并频繁操作，甚至在明知亏损的情况下，还告知盈利并继续交易，其行为明显存在过错。
广州富垠合肥公司为了赚取更多手续费，虽然明令禁止员工代客户操盘，但实际默认并鼓励员工代客户操盘，该公司法定代表人及市场部负责人每月向员工下达交易量及手续费任务，还通过提成、奖励等制度，要求并指导员工提高客户的账户交易量，要求员工通过大量反复的操作多赚取手续费。该公司的上述作法，导致魏则全代理郑润民操盘并频繁操作。该公司负责人明知员工魏则全代理郑润民操盘，却不制止，甚至在发现郑润民账户交易特别频繁并巨额亏损时，仍然置之不理，不仅未按规定对其处罚，甚至提拔其为市场部总监，该公司技术部亦未按照风险提示制度及时提醒郑润民。因此，广州富垠合肥公司的行为亦存在过错。
广州富垠合肥公司作为天津宝鑫盈公司经营贵金属交易业务的代理人，与郑润民签订客户协议后，魏则全作为广州富垠合肥公司的工作人员，接受郑润民的委托，代理操作贵金属交易业务。郑润民有理由相信魏则全是代表广州富垠合肥公司接受其委托操盘，更为重要的是，该公司明知并鼓励魏则全代理郑润民操盘、频繁交易、多获取手续费。因此，魏则全代理郑润民操盘并频繁交易的行为应视为履行广州富垠合肥公司职务的行为。广州富垠合肥公司一方面鼓励魏则全在亏损的情况下恶意频繁交易，放任魏则全损害客户利益，另一方面，该公司亦未尽到风险警戒通知义务，未及时提醒魏则全或郑润民以减少损失，故该公司的过错行为与郑润民的损失之间存在一定的因果关系，应对郑润民的损失751250（800000-48750元）承担60%的赔偿责任。郑润民已向魏则全支付的分成款54000元，应由魏则全全额返还。广州富垠合肥公司应向郑润民赔偿396750元（751250元×60%-54000元）。广州富垠合肥公司系广州富垠公司设立的分公司，不能独立承担民事责任，其财产不足以清偿债务时，由广州富垠公司以其他财产予以清偿。
当然，在高风险的金融市场中，投资风险无法避免，绝对的只赢不亏的情形不可能存在，也不可能存在恒高的收益率。郑润民将投资风险完全分配给受托人，违背了市场经济规律和资本市场规则。另一方面，郑润民未按照客户协议和风险揭示对自己的交易账户和密码进行妥善保管，其明知不能与天津宝鑫盈公司及工作人员私下达成交易，却委托魏则全为自己代理操作贵金属交易，其自己应对导致的损失承担40%的责任。至于郑润民主张的利息损失，因无法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条及《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决如下：
一、魏则全于本判决生效之日起十日内向郑润民返还54000元；
二、广州富垠黄金交易有限公司合肥分公司于本判决生效之日起十日内向郑润民赔偿396750元；
三、广州富垠黄金交易有限公司合肥分公司的财产不足以清偿上述第二条确定的款项的，由广州富垠黄金交易有限公司以其他财产予以清偿；
四、驳回郑润民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取为6118元，由郑润民负担2850元，魏则全负担268元，广州富垠黄金交易有限公司合肥分公司、广州富垠黄金交易有限公司共同负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审判员 刘晓莉
二〇一四年六月十八日
书记员 丁 娟
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
2、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。