广东省阳江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤17民终660号
上诉人（原审原告）：张志舫，男，1963年8月22日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托代理人：张惠仙，女，1990年7月7日出生，汉族，住广东省阳春市。
被上诉人（原审被告）：陈金娣，女，1962年2月10日出生，汉族，住广东省阳春市。
上诉人张志舫因与被上诉人陈金娣土地承包经营权纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院于2018年3月15日作出的（2017）粤1781民初2208号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
张志舫上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令陈金娣立即返还其强占张志舫位于甲地0.45亩责任田，乙地0.45亩责任田给张志舫，并恢复土地原貌。事实和理由：一、国家实行第一次土地承包责任制时，张志舫家庭取得7份责任田承包经营权。陈金娣丈夫家庭取得3份责任田承包经营权（其中陈金娣丈夫张志扬一份，张志扬祖父、祖母各一份）。上世纪90年代开始，张志舫祖母肖开传都由张志舫赡养至终老,其生老病死的费用均由张志舫承担,陈金娣没有支付过任何赡养费用。90年代中期，因为祖母的抚养问题，张志舫与陈金娣丈夫产生矛盾，因此，双方到某某村委会及镇政府请求解决。后经村委会干部张志深及镇政府干部陈祖尉主持调解，双方口头达成如下调解协议：祖母由张志舫抚养，祖父、祖母的两份责任田由张志舫耕种（讼争的两块责任田在此之内），两份旱地由陈金娣家庭耕种。与责任田相对应的鱼塘钱张志舫领取两份，陈金娣领取一份，至今没有改变。2000年国家实行第二轮土地承包责任制时，因张志舫、陈金娣对讼争的两块责任田的承包经营权均没有异议，所以张志舫取得了阳春市人民政府颁发的《土地承包经营权证书》。该证书的“土地承包明细登记表”中，载明“甲地”及“乙地”两块责任田的经营权属于张志舫。达成口头协议后，讼争两块责任一直由张志舫承包经营，期间张志舫将该地交给其他村民代耕，租金由张志舫收取，相对应责任田的鱼塘钱也由张志舫收取。2004年6月6日，张志舫将位于沙某村背某某路31.5亩的土地（包括讼争的甲地0.45亩责任田）租给刘贻富使用。出租十多年来，陈金娣都没有提出反对意见，可见，讼争的“甲地”及“乙地”两块责任田权属张志舫事实清楚，证据充分。直至2015年，陈金娣强行在上述两块责任田种树，张志舫将其种下的部分树苗拔掉，双方产生纠纷。后经多部门多次调解均未果。无奈，张志舫只好寻求法律支持，但一审法院根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，驳回张志舫的起诉，明显适用法律错误。二、张志舫与陈金娣丈夫双方口头约定将祖父、祖母两份责任田交由张志舫承包经营，该协议是张志舫与陈金娣自愿订立，是双方的真实意思表示，该协议已履行多年，合同有效，张志舫并取得了阳春市人民政府颁发的土地承包经营权证书，依法受法律保护。陈金娣强行在讼争两块责任田种树苗，明显是侵权行为，张志舫要求陈金娣停止侵权，恢复土地原状，把两块责任田交回张志舫耕种的理由充分，应予支持。综上所述，请支持张志舫的上诉请求。
陈金娣没有提供答辩意见。
张志舫向一审法院起诉请求：陈金娣立即返还其强占张志舫位于甲地0.45亩责任田，乙地0.45亩责任田给张志舫，并恢复土地原貌。
一审法院认定事实：在1984年第一轮农村土地承包经营权改革时，张志舫家庭以其父亲张大清户（家庭成员张大清、邓华芳、张志舫、张志昌、张志师、张家英、张家辉7人）取得7份承包土地经营权，陈金娣家庭以其丈夫张志扬（已死亡）的祖父张才仍户（当时家庭成员张才仍、肖开传、张志扬，）取得3份承包土地经营权。张志舫、陈金娣均是阳春市某某村同一村集体成员，张才仍、肖开传是张志舫、张志扬（已死亡）的祖父母，张志舫与张志扬（已死亡）是兄弟关系。张志舫提起讼争的位于阳春市某某村甲地的0.45亩，乙地的0.45亩的责任田是张才仍户在1984年取得土地承包经营权并由陈金娣家庭耕种。张才仍于1989年死亡，某某村委会于2000年时将张才仍名下的承包经营权变更为肖开传（实为肖开全）名下。国家在2000年第二轮土地承包经营权调整时，阳春市某某村没有对土地承包经营权进行调整。2004年，张志舫与刘贻富签订《土地使用权长期租赁合同书》，约定将现讼争的位于甲地的0.45亩土地长期租赁给刘贻富。后来，陈金娣在讼争的甲地的0.45亩责任田种植桉树，乙地的0.45亩责任田暂未种植农作物。张志舫提供的2000年阳春市人民政府颁发的《土地承包经营权证书》只载明张志舫承包户承包的土地面积情况。
张志舫主张其祖父张才仍死亡后，因抚养祖母肖开传而与张志扬产生矛盾，当时经村委会干部张志深、镇政府干部陈祖尉主持调解，达成了由张志舫抚养祖母肖开传，而祖父母张才仍、肖开传的二份承包责任田即本案讼争的责任田转由张志舫承包经营，2份旱地由陈金娣家庭承包经营的协议，但陈金娣予以否认。张志舫也未能提供证据佐证双方已就张才仍、肖开传的两份责任田的土地承包经营权达成了转承包协议的事实。
一审法院认为：张志舫请求陈金娣返还其强占张志舫位于甲地0.45亩责任田，乙地0.45亩的责任田给张志舫，并恢复土地原貌。张志舫主张依其依赡养祖母肖开传而与陈金娣丈夫达成调解协议取得了讼争责任田的承包土地经营权，但陈金娣予以否认并在讼争的责任田种植桉树方式提出异议，双方实际是对讼争土地的承包经营权发生纠纷。本案原定恢复原状案由应调整为土地承包经营权纠纷。本案讼争土地是张才仍户在1984年取得土地承包经营权并由陈金娣家庭耕种，张才仍于1989年死亡，某某村委会于2000年时将张才仍名下的承包经营权变更为肖开传（实为肖开全）名下。张志舫主张与陈金娣家庭因赡养祖母肖开传达成了调解协议而取得了讼争土地承包经营权，但未能提供相关证据佐证。张志舫提供的《阳春市土地承包经营证书》证据仅载明承包的土地面积等，但未能佐证其与陈金娣家庭达成调解协议而取得讼争土地承包经营权的事实，双方亲属之间是否取得土地承包经营权纠纷，属于《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应告知其向有关行政主管部门申请解决”规定的范畴，本案不属于人民法院民事案件受案范围，张志舫可向有关行政主管部门申请解决。综上所述，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，作出裁定：驳回张志舫的起诉。一审案件受理费100元，由一审法院退还给张志舫。
本院认为：本案是土地承包经营权纠纷，张志舫家庭与陈金娣家庭在国家实行第一轮土地承包责任制时均在阳春市某某村取得相应的土地承包经营权，在2000年国家实行第二轮土地承包经营权时，阳春市某某村没有对土地承包经营权进行调整，即张志舫与陈金娣在国家实行第二轮土地承包经营权时均随其家庭而实际取得土地承包经营权，张志舫与陈金娣的争议不属于《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应告知其向有关行政主管部门申请解决”规定的范畴。一审法院据此驳回张志舫的起诉不当，应予纠正。张志舫起诉主张其已与陈金娣丈夫达成口头协议，陈金娣丈夫已将其家庭中的部分土地承包经营权（张志舫祖父、祖母的两份责任田）流转给张志舫家庭，因而请求陈金娣将讼争两块责任田返回给张志舫，双方的纠纷实属因土地承包经营权流转而产生的纠纷，属于人民法院民事诉讼受案范畴，人民法院应依法受理后，对讼争土地是否构成承包经营权流转及该民事行为的效力作出评判，进行实体审理。综上所述，张志舫的上诉请求成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销广东省阳春市人民法院（2017）粤1781民初2208号民事裁定；
二、本案指令广东省阳春市人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 姜玉华
审 判 员 施震宇
二〇一八年六月五日
法官助理 陈欢欢
书 记 员 冯梅瑰
附：法律条文
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：
（一）承包合同纠纷；
（二）承包经营权侵权纠纷；
（三）承包经营权流转纠纷；
（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；
（五）承包经营权继承纠纷。
集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。
集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。