辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丹刑二终字第00068号
原公诉机关丹东市振兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，曾用名李某，男，汉族，初中文化，丹东某服饰贸易有限公司经理。因涉嫌犯诈骗罪于2012年10月12日及2013年7月18日分别被取保候审，2013年12月12日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人张莉，辽宁万鹏律师事务所律师。
丹东市振兴区人民法院审理丹东市振兴区人民检察院指控原审被告人李某某犯诈骗罪一案，于二○一三年十二月十二日作出（2013）兴刑初字第00196号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。丹东市人民检察院指派代理检察员付浩、马原野出庭履行职务。上诉人李某某及其辩护人张莉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2010年10月至12月间，被告人李某某在丹东某贸易有限公司，谎称朝鲜某贸易会社已于当年6月1日同丹东某某服饰贸易有限公司解除合作，由其所在的丹东某服饰贸易有限公司代领加工费，并先后两次将该公司应付给丹东某某服饰贸易有限公司的加工费3.7万元取走并据为己有。案发后，被告人李某某以丹东某服饰贸易有限公司的名义，向丹东某某服饰贸易有限公司法定代表人祝某某退款7万元。
原审判决认定上述事实的证据有被害人祝某某的陈述，证人崔某某、赵某某的证言，案件来源、抓获经过，户籍证明，合同书、补充合同书、合作证明、聘用合同书、印花结算单、收据、对账单、企业法人营业执照、情况说明、电话查询记录、确认单，被告人李某某的供述等。
原审法院根据以上事实和证据认为，被告人李某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。被告人李某某在案发后能全部退赃，可酌定从轻处罚。原审法院根据被告人李某某的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪判处被告人李某某犯有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。
上诉人李某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：原判量刑重，请求从轻处罚。
丹东市人民检察院的出庭意见是：原审判决认定上诉人李某某诈骗的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，上诉人李某某的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人李某某犯诈骗罪事实清楚，有以下证据证明：
1、被害人祝某某的陈述证实：我是丹东某某服饰贸易公司（以下简称“某某公司”）法定代表人。朝鲜船桥某厂是大连某国际贸易有限公司和辽阳某贸易公司轻纺公司（以下简称“中方”）共同投资在朝鲜建的某厂，中方出设备，朝鲜某贸易会社（以下简称“某会社”）出厂房、水电、工人，某会社按每个月印花加工利润的10%分批支付中方设备补偿款。双方合同约定利润分配每月按印花加工收入总额的5：5，合同有效期至2010年9月5日。后中方将生产线及设备补偿款收取权转让给某某公司，由某某公司与某会社继续合作。某某公司根据代理公司（即客户）要求作出样品后送到朝鲜船桥某厂，某厂加工印花完后提供生产报表，某某公司根据生产报表和代理公司结算，结算后某某公司将加工费付给朝鲜船桥某厂。合同期间内，某会社没有权利结算。因该合同到期后双方不再继续合作，我在合同到期前给朝鲜发传真让朝鲜方面尽快统计出设备偿还款的数额和解决方案，并与某会社李社长谈判，没有达成协议。赵某某是某某公司派到朝鲜船桥某厂的技术员，其丈夫李某某是某某公司业务员。2010年7月后，被某某公司解聘的李某某夫妇成立丹东某服饰贸易有限公司，赵某某将朝鲜提供的属于某某公司的生产报表给了李某某，并以某公司的名义拿着生产报表与代理公司对帐结算，拿走应属于某某公司的加工费20多万元，其中从某公司结算走3.7万元。这些报表涉及的业务都是某某公司联系的，代理公司也都应该与某某公司结算。
2、证人崔某某的证言证实：我是丹东某贸易有限公司的法人代表。我与某某公司的祝某某联系加工一批服装印花，这批服装是2010年5月份运到朝鲜进行打样，2010年7月份朝鲜船桥某厂开始大批量生产。李某某对我说朝鲜要加工费，朝鲜从2010年6月1日开始不跟某某公司合作了，我说你和祝某某是否协商好了，他说和祝某某的事都解决完了。我看李某某的媳妇在朝鲜，就相信了他的话将应付给某某公司的3.7万元印花加工费付给李某某，李某某是以某公司的名义将钱取走的，我与某公司没有业务联系，李某某要是不说朝鲜的服装加工厂与祝某某没有关系，我不能把服装加工费给他。
3、证人赵某某的证言证实：我是某某公司派到朝鲜船桥某厂的技术员，2010年7月后不再为某某公司工作。朝鲜船桥某厂是大连某集团与辽阳某贸易公司轻纺公司共同投资购买的设备，船桥某厂每月给设备投资者设备偿还款，一共得还6万美金，在2010年7月10日给祝某某发的传真里就还完了，祝某某于2010年7月10日与某会社结束合作。祝某某在7月份之前联系的客户在7月份之前就将印花胶片送到朝鲜船桥某厂，因为多种原因没有加工，拖到7、8月才份加工。朝鲜某会社于2010年7月12日委托李某某结算某某公司在7月份以前联系客户产生的加工费，李某某结算后通过我给朝鲜1万多美金加工费。
4、案件来源、抓获经过证实本案案发及被告人李某某到案经过。
5、户籍证明证实本案当事人自然情况。
6、合同书、补充合同书、合作证明、聘用合同书、印花结算单、收据、对账单、企业法人营业执照、情况说明、电话查询记录、确认单等证据分别证实本案的相关事实。
7、上诉人李某某的供述证实：我于2008年6月-2010年6月在某某公司工作。离开某某公司后以赵某某的名义成立了丹东某服饰贸易有限公司，我负责经营。2010年7月份开始某会社让我结算某某公司与客户的加工费，这些费用我将50%作为加工费和房租付给朝鲜，将50%作为利润留下。我去某和某结算的时候对客户说朝鲜某厂的印花厂不和祝某某合作了，现在和我合作，从某公司取走加工费37000元和从某取走加工费22933元，这两笔业务是某某公司联系的。祝某某联系的客户要加工的服装，样品是在7月份以前给朝鲜的，加工的时候，祝某某已经不和朝鲜合作了，我和朝鲜合作，朝鲜向我要加工费，我就向客户要加工费。
上述证据均经一、二审法院庭审举证和质证，二审期间没有发生变化，本院予以确认。上诉人李某某及其辩护人在二审时没有提供新的证据。
本院另查明：上诉人李某某的亲属在二审时自愿交纳罚金人民币五万元。
本院认为，上诉人李某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。上诉人李某某经公安机关电话传唤后主动到案，如实供述自己的犯罪事实，属于自首，可依法对其从轻处罚；上诉人李某某于案发后能全部退缴赃款，且在二审时自愿缴纳罚金，可酌情对其从轻处罚。因此，关于上诉人李某某及其辩护人所提原判量刑重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查与事实相符，本院予以支持。
综上，原审判决认定李某某犯诈骗罪的事实正确，鉴于其具有自首情节，对其量刑部分，应予纠正。因此，本院对丹东市人民检察院出庭意见中合理部分予以支持，但对量刑意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持丹东市振兴区人民法院（2013）兴刑初字第00196号刑事判决中的定罪和附加刑部分，即被告人李某某犯诈骗罪，并处罚金人民币五万元。
二、撤销丹东市振兴区人民法院（2013）兴刑初字第00196号刑事判决中的主刑部分，即判处有期徒刑一年六个月。
三、上诉人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月12日起至2014年6月11日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文峰
审 判 员 刘加荣
代理审判员 李 欣
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 卢丹梅