河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民劳终字第00256号
上诉人（原审被告）张贵亮，男，汉族，1952年8月10出生，住温县。
委托代理人杨来应，男，汉族，1963年11月30出生，住温县。系张贵亮表哥。
被上诉人（原审原告）杨学军，男，汉族，1955月2日9日出生，住温县。
委托代理人岳立新，河南新潮律师事务所律师。
委托代理人白品山，河南新潮律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）李立芳，男，汉族，1956年1月2日出生，住温县。
上诉人张贵亮与被上诉人杨学军、李立芳提供劳务者受害责任纠纷一案，杨学军于2013年6月27日向温县人民法院提起诉讼，请求：一、要求二被告连带赔偿原告各项�失共计331567.12元（其中医疗费56416.49元、营养费2340元、住院伙食补助费2340元、误工费35500元、定残前后护理费58083.76元、辅助器具费3400元、残疾鉴定费1900元、交通费118元、残疾赔偿金141468.87元、精神抚慰金30000元）。二、要求二被告从2013年11月起每月连带支付原告定残后的护理费1183.6元至原告生命终结时止。温县人民法院于2014年9月11日作出（2013）温民一初字第00145号民事判决，张贵亮不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年11月11日对本案进行了公开开庭审理，上诉人张贵亮及其委托代理人杨来应，被上诉人杨学军的委托代理人岳立新、白品山、被上诉人李立芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月1日，李立芳与张贵亮签订一份民房建筑协议，由张贵亮为李立芳建房。施工时，张贵亮雇佣杨学军为建筑工，在其承包的建房工地干活。2012年12月23日上午10点左右，杨学军在李立芳家建房工地三层西山墙上打钢钉时，因敲击钢钉将锤抡脱，从山墙上摔下，掉入房屋内二层地面致伤。随即被送往温县人民医院救治。杨学军于2013年4月14日出院，出院时诊断为：1、休克。2、胸5、6椎体爆裂性骨折、椎管狭笮、脊髓损伤并截瘫。3、双侧肺挫伤并右侧大量胸腔积液。4、左侧尺桡骨远端粉碎性骨折。5、双侧肩胛骨骨折。6、胸4椎弓根骨折。7、胸3、4、5棘突，胸2-5椎体部分横突骨折。8、前额部皮肤多处撕脱伤。9、左肾孟结石。10、高血压病。原告住院43天，花医疗费56361.2元。2013年3月21至4月14日，杨学军又入住温县人民医院治疗，住院24天，花医疗费6986.27元。2013年12月3日至12月14日，又入住温县人民医院治疗，住院10天，花医疗费2655.19元。原告支付拍片费415.1元，交通费68元。张贵亮支付�学军24361元。
根据杨学军申请，温县法院委托焦作龙源法医临床司法鉴定所对杨学军的伤残程度予以鉴定。2013年10月20日，焦作龙源法医临床司法鉴定所出具鉴定结论为：1、杨学军双下肢截瘫肌力0级构成二级伤残。2、杨学军护理依赖程度为大部分护理。3、杨学军鉴定前的护理人数为2人。杨学军支付鉴定费1900元。根据张贵亮申请，法院又委托焦作天援法医临床司法鉴定所对杨学军用药是否合理进行鉴定、对杨学军第二次住院治疗与受伤害是否存在因果关系进行鉴定。2014年7月23日焦作天援法医临床司法鉴定所出具鉴定结论为：1、杨学军住院期间所用药物及相关检查未超出范围属合理应用。2、杨学军第二次住院治疗与所受伤害存在直接因果关系。张贵亮支付鉴定费1600元。
河南省2013年农村居民人均年纯收入为7524.94元，建筑业职工年平均工资29054�，农、林、牧、渔业职工年平均为24457元。
原审法院认为：1、原、被告之间民事法律关系认定。被告张贵亮与李立芳签订建房协议，被告李立芳负责提供建房原材料，被告张贵亮负责建房施工，张贵亮与李立芳之间应形成承揽合同关系。施工中，原告在被告张贵亮承揽的建房工地干活，张贵亮为原告发放工资，被告张贵亮与原告之间形成雇佣关系。
2、本案民事责任认定问题。原告在被告李立芳工地建房时，原告在三楼山墙打钉，因敲击钢钉将锤抡脱，使其从山墙上摔下，掉入房屋内二层致伤，原告作为完全民事行为能力人，明知山墙上没有任何防护设施，没有注意到安全谨慎义务，造成其受伤有一定过错，其应承担一定的民事责任。被告张贵亮作为雇主，应当对原告伤害承担雇主责任。被告李立芳作为房主，对原告受伤没有过错，但作为受益�，对原告承担补偿责任。根据本案案情，原告杨学军承担30%民事责任，被告张贵亮承担65%的民事责任，被告李立芳对原告承担5%的补偿责任。被告张贵亮称原告是给付广提供劳务时受伤，其不承担原告损失，被告没有证据证明，不予采纳。被告李立芳辩称其不承担民事责任，理由不能成立，不予采纳。三、原告主张各项损失的计算。原告的各项损失应合理计算为：1、医疗费：原告实际支付66002.66元予以认定；原告诉讼请求中主张医疗费56416.49元，系将被告张贵亮所付款扣减后计算所得，其将张贵亮垫付款扣减后要求被告支付医疗费56416.49元不当，不予认定。2、误工费：参照2013年河南省建筑业职工平均工资29054元，从受伤之日起计算至定残之日前一天，计293天，计款23322.8元；3、护理费：原告住院72天，按二人护理，住院期间护理费参照2013年河南省农、林�牧、渔业职工年平均24457元计算，计款9648元。出院后护理费：原告伤残鉴定为大部分依赖护理，原告主张每月护理费计款1183.6元，予以认定。原告杨学军伤残二级，需要长期护理，其出院后护理费参照原告主张的每月1183.6元计算20年，计款284064元；4、住院伙食补助费：原告住院72天，参照国家机关公务工作人员出差补助标准每天20元计算，计款1440元；5、营养费：原告住院72天，每天按10元的标准计算，计款720元；6、交通费68元；7、拍片费用415.1元；8、残疾赔偿金：原告伤残等级为二级伤残，参照2013年农村居民人均年纯收入7524.94元计算20年，计款135448.92元；9、精神损害抚慰金：原告杨学军与被告张贵亮之间系雇佣关系，原告受伤并非二被告直接侵权所致，二被告并非原告受伤害的直接侵权责任人，原告要求二被告赔偿精神损害抚慰金30000元，不予认定。以上合计原告损失计款521129元。杨学军主张上述损失过高部分，法院均不予支持。张贵亮已付杨学军的款应予以扣减。
原审法院判决：一、被告张贵亮应赔偿原告杨学军款338733元，扣减已付原告杨学军款24361元，被告张贵亮应再赔偿原告杨学军款314372元。二、被告李立芳应补偿原告杨学军损失26056元。三、驳回原告杨学军的其他诉讼请求。
张贵亮不服原判决上诉称，一、一审违反法定程序，遗漏当事人。2012年11月1日，我与李立芳签订协议，承包其民房建筑，在施工中，垒墙、粉刷由我负责雇人施工，水泥现浇支壳、绑钢筋我转包给付广，由其雇人干活、管理、开工资，2012年12月21日，三层墙完工，我与杨学军雇佣关系结束。22日起，付广开始支壳，由于其人手少，工期紧，跟我干活的人想去给付广干，包括杨学军在内，并请我带他们问一下付广，付广同意他们去，工资每人每天100元，中午再管顿饭。23日上午10点左右，杨学军在干活中摔伤，杨学军是在给付广当雇工时受伤，我不是杨学军受伤时的雇主，不应承担赔偿责任，付广作为杨学军的雇主，应当作为被告参加诉讼。在一审中，我和李立芳一起到法院申请追加付广为被告，一审未追加，遗漏付广为本案当事人，直接导致认定事实错误。二、一审认定上诉人雇佣杨学军在建房工地干活时受伤错误，证据不足。1、一审以2012年我为杨学军投保的保险单，认定杨学军在受伤时与我形成雇佣关系错误，根据一审提供的证人证言，我为杨学军投保，是为减少杨学军被我雇佣时受害所造成的损失，劳动仲裁笔录也充分证明，杨学军受伤时是为付广提供劳务的。2、一审认定杨学军是在为我提供劳务时受伤，并无其他证据，显然证据不足。3、杨学军受伤时是受雇于付广证据充分，�实清楚，一审对此不予认定错误。请求撤销原判，发回重审。
杨学军辩称，一审审理程序公正合法，没有违反法定程序，没有漏列本案当事人，本案非必要共同诉讼。其主要理由是：上诉人张贵亮与被上诉人李立芳签订了民房建筑协议，杨学军给张贵亮打工，在工地上干活受伤，雇主张贵亮应当承担赔偿责任。张贵亮认为杨学军给案外人付广提供劳务，杨学军不认可，张贵亮没有提供有效证据加以证明，证明杨学军与张贵亮存在雇佣关系。因本案不属于必要共同诉讼，一审法院不必追加案外人付广为本案当事人。杨学军在张贵亮工地干活受伤系本案事实，根据张贵亮一审提供的所雇工人工资表及仲裁庭审笔录、张贵亮为杨学军投保的保险单、张贵亮与李立芳签订的建房协议及张贵亮为杨学军支付的医疗费，均可证明张贵亮与杨学军存在劳务关系。张贵亮�包李立芳建房工程，张贵亮是否与案外人付广签订分包协议，没有证据加以证明，杨学军根本不知道将工程分包他人，杨学军受张贵亮的指派到张贵亮承包的工地受伤，张贵亮应当承担赔偿责任。现张贵亮将责任归属于案外人付广没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李立芳对张贵亮的上诉状不发表意见。
根据当事人的上诉理由及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、一审程序是否违法，是否应当追加付广为本案被告；2、杨学军的雇主是张贵亮还是付广；3、张贵亮对杨学军所受到的损害是否应当承担赔偿责任。
针对争议焦点，张贵亮提供温县人民法院2014年9月4日开庭传票一份，证明判决日期早于开庭日期，程序违法。
杨学军对该传票质证认为，对传票的真实性无异议，开庭有开庭笔录，案件经过了庭审，不存在未审先判的现象。
李立芳质证认为，开庭传票时间和判决时间相差一天。
本院经查证，温县人民法院已于2014年10月8日作出（2013）温民一初字第00145号裁定，将判决作出日期“2014年9月9日”更正为“2014年9月11日”，并将该裁定送达当事人。
针对争议焦点张贵亮认为：1、原审程序违法，开庭传票证明判决日期早于开庭日期，且上诉人至今没有收到相关补正裁定，该裁定对上诉人不生效。另外，因一审代理人在庭审结束后代理关系就结束了，所以一审代理人代收裁定不合法。法院未对上诉人申请追加付广为被告的申请作出裁定，遗漏当事人，违反法律程序，应当追加付广为本案被告，发还重申。2、杨学军的雇主是付广。3、张贵亮对杨学军的损害不应当承担赔偿责任。因为杨学军受伤时的雇主是�广而不是张贵亮。其他意见和理由同上诉状。
被上诉人杨学军认为：1、原审程序不违法，不应当追加付广为本案被告，本案不是必要共同诉讼，不必追加案外人付广为本案被告。一审法院审判符合民事诉讼法和相关解释规定。2、杨学军的雇主是张贵亮而不是付广。根据一审原被告双方所举证据可以认定杨学军在张贵亮南渠河建筑工地从事建筑工作，期间履行的是职务行为，受张贵亮指派，张贵亮在杨学军工作期间为其办理了保险，事故发生后，张贵亮也及时同他人护送杨学军去医院并垫付了医疗费。3、根据法律规定，张贵亮对杨学军的损害应当承担赔偿责任。其他理由同答辩意见。
被上诉人李立芳认为：我将建房工程承包给了张贵亮，后来听说张贵亮把现浇转给了付广，杨学军出事后，付广在跟前，随后打电话给张贵亮。当时让我支付了一�分工程款用于支付医疗费。
本院查明，温县人民法院已针对（2013）温民一初字第00145号民事判决的作出日期下发补正裁定，并送达当事人。另外，李立芳将建房工程款同张贵亮结算完毕。其他事实与一审法院查明的案件事实相同。
本院认为，李立芳将自己建房的工程承包给了张贵亮，杨学军在张贵亮承包的工程中施工，杨学军在施工过程中受到了伤害，张贵亮作为该工程的承包者，对其雇员在雇佣活动中所受到的损害依法应当承担赔偿责任。张贵亮称其将该工程的部分项目分包给了付广，杨学军是在付广所分包的工程项目中干活受伤，付广是杨学军的雇主，没有充分证据予以证明。杨学军工作受张贵亮的指派和安排，李立芳将建房工程款已与张贵亮结清，现张贵亮作为被告申请追加付广为本案被告，没有事实和法律依据。综上，张贵亮的上诉�由不能成立。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5268元，由张贵亮承担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 陈金刚
审判员 毛富中
二〇一四年十二月八日
书记员 张 冬