文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第1308号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张伟生。委托代理人：杨金里。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东省电力通信设备工程公司。住所地：广东省广州市梅花路**号**楼***楼。法定代表人：林扬，该公司经理。被申请人：（一审被告）：饶平县交通运输局。住所地：广东省潮州市饶平县黄冈镇西区六号路。法定代表人：郑镇生，该局局长。再审申请人张伟生因与被申请人广东省电力通信设备工程公司（以下简称广东电力公司）、饶平县交通运输局（以下简称饶平县交通局）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院于2014年11月21日作出的（2014）粤高法民一终字第18号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。张伟生申请再审称：（一）有新证据证明广东省电力通信设备工程公司饶平分公司（以下简称饶平分公司）是刘嵘挂靠经营的私有经济实体，并非广东电力公司在饶平县依法设立的跨地区经营房地产的非独立核算的分支机构，刘嵘是本案商品房预售欺诈行为人和既得利益者，一、二审法院未将刘嵘追加为被告错误。这些证据包括1999年12月8日广东电力公司给一审法院的公函、2001年3月1日和2002年4月5日刘嵘分别向广东电力公司作出的两份《承诺书》、一审法院将本案诉讼资料邮寄给刘嵘本人、刘嵘在《潮汕乡情》2006年3月总第30期文摘周刊第10页中的自认、饶平分公司被吊销营业执照后刘嵘仍利用饶平分公司公章牟利的证据。（二）一、二审判决认定事实错误且有遗漏。1.未就广东电力公司、饶平县交通局以及刘嵘实施的五方面商品房预售欺诈行为作出认定。（1）1993年11月10日，广东电力公司和饶平县交通局的前身饶平县交通委员会（以下简称饶平县交委）的隶属单位饶平县交通实业发展公司（以下简称饶平交通公司）签订了一份经公证的《联合兴建商品房协议书》。该证据未经质证。1994年1月10日，刘嵘与饶平县交委的领导合谋，依据违法签订的《联合兴建商品房协议书》以及《关于兴建商品房协议书》，将权属现在仍为饶平县交通局所有的房地产虚构为商品房对张伟生实施预售欺诈。（2）涉案房屋造价每平方米500元，但刘嵘预收张伟生157780元的定购房款，多收了12.7万元。（3）《定购房协议书》约定购买的商品房是首层铺面房，但1995年6月25日饶平交通公司发来的《交房通知书》载明的是一连二、三层的复式房屋。（4）房屋未按建设图纸中载明的“须按国家建设规范”进行施工建设，偷工减料，有质量问题。（5）刘嵘未办理房地产开发、预售有关手续，未交纳土地出让金，却取得预售商品房许可证。2.1994年4月1日《定购房协议书》签订时，涉案房屋建设用地上的旧房屋仍在拆迁过程中，但建筑设计施工图纸却是在1993年已经完成，该施工图纸载明的委托设计单位是饶平县交委；报建单位是饶平县交委而非饶平分公司；建设工程规划许可证的申报建设单位是饶平县交委而不是饶平分公司。一、二审判决却认定拆迁完成后是饶平分公司负责勘察、设计、报建。3.一、二审法院对多收的12.7万元定购房款被刘嵘非法挪用的问题故意不调查。4.涉案建设用地面积是拆迁了12间旧房屋的土地面积，广东电力公司和饶平县交通局却称仅是8套房屋的土地面积，对其余国有土地的去向，一、二审法院故意不予查明。（三）一、二审判决适用法律错误。1.本案的性质应为商品房预售欺诈，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，并参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第九条的规定，认定广东电力公司及饶平县交通局对张伟生实施了严重恶意欺诈行为，依法应双倍返还购房款、赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类利率计算，一年一计息，复利计息）。消费者权益保护法是特别法，专门用于保护市场交易中处于弱势地位的消费者，张伟生作为消费者，应受该特别法的保护。一、二审法院未予适用消费者权益保护法，却适用《中华人民共和国经济合同法》的规定，是错误的。2.最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》已经被废止，不应适用。（四）一、二审法院存在徇私舞弊、枉法裁判的情形。1.二审法院未对刘嵘违法取得的预售商品房许可证进行司法审查。2.对广东电力公司、饶平县交通局和刘嵘对张伟生恶意实施的五大商品房预售欺诈行为不作欺诈认定。3.暗箱操作，违法对涉案房屋低值估价。4.对张伟生人身权受侵害的问题不作处理。5.对张伟生在1995年至1997年原审过程中缴纳的诉讼费不作处理，且在符合条件的情况下未予批准其缓交诉讼费的申请。6.二审法院在开庭前故意不允许张伟生及其代理律师阅卷，故意隐匿本案涉及刘嵘的重要证据。7.张伟生于2014年11月25日申请判后答疑，但至今未获答复。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六、十三项的规定，请求再审本案。被申请人广东电力公司、饶平县交通局未陈述意见。本院认为：本案应当针对张伟生申请再审的各项理由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六、十三项的规定进行分析。（一）关于一、二审法院未追加刘嵘为本案被告是否错误的问题。本案被告原为饶平分公司，张伟生提出的诉讼请求原为解除其与饶平分公司于1994年4月1日签订的《定购房协议书》，由饶平分公司返还定购房款、赔偿利息及其他经济损失。案件历经多次审理，本案再次一审过程中，张伟生请求追加广东电力公司和饶平县交通局为被告，并且变更诉讼请求为，请求判令广东电力公司、饶平县交通局承担连带责任，向其双倍返还定购房款315560元并赔偿利息损失及诉讼多年造成的财产损失、人身损害；同时申请撤回了对饶平分公司的起诉。一审法院裁定准许撤回对饶平分公司的起诉。此后，一、二审判决支持了张伟生关于广东电力公司和饶平县交通局是本案责任主体的主张。一审法院已经查明，饶平分公司是广东电力公司(兼营房地产，具有三级资质等级)在饶平县依法设立的跨地区经营房地产的非独立核算的分支机构，经广东省和饶平县建设行政主管部门批准，于1993年11月30日领取了营业执照，于1999年9月22日被吊销营业执照。饶平分公司作为分支机构，不能独立承担民事责任，其民事责任应由广东电力公司承担。刘嵘是饶平分公司的负责人，其在本案中的行为系职务行为，并非个人行为。因此，一、二审法院没有追加刘嵘为本案被告是正确的。张伟生所谓的新证据既不能证明刘嵘挂靠饶平分公司从事经营活动，也不能证明饶平分公司并非广东电力公司的分支机构而是刘嵘的私有经济实体，且其关于追究刘嵘法律责任的主张与其在一审期间变更的诉讼请求相悖，因此，张伟生关于本案应当追加刘嵘为被告的申请再审理由不能成立。（二）关于一、二审判决是否存在认定事实错误、遗漏事实的问题。1.张伟生主张本案中商品房预售行为构成欺诈不能成立。首先，本案的基本事实是，饶平县交委与饶平分公司于1994年1月10日签订《关于兴建商品房协议书》，约定饶平县交委现房拆迁后提供宅基地、饶平分公司投资，共同建设开发商品房。饶平分公司与张伟生于1994年4月1日签订《定购房协议书》后，张伟生共支付定购房款157780元。饶平分公司于1995年5月2日领取了预售商品房许可证。工程施工期间，由于当地居民提出意见，经政府主管部门批准，部分施工设计图纸被修改。1995年5月30日工程竣工；1995年6月13日经政府主管部门验收合格，交付使用。由于图纸变更，张伟生意愿购买的首层10号商铺面积增加了12.64平方米、结构成为一至三层复式。张伟生拒绝收房，引发本案纠纷。从上述事实看，本案并不存在饶平分公司采取虚假或者其他不正当手段欺诈、误导张伟生的事实；因图纸修改而造成张伟生欲购商铺面积和户型上的变化，属于违约行为，而非欺诈行为。其次，一审判决已经载明，张伟生提交了广东电力公司与饶平交通公司于1993年11月10日签订的《联合兴建商品房协议书》以及于1993年12月11日签订的《补充协议》，用以证明广东电力公司与饶平交通公司一方出地一方出资联合兴建商品房非法，该份证据经过质证。张伟生并未举出证据证明刘嵘与饶平县交委的领导合谋，进而签订《联合兴建商品房协议书》以及《关于兴建商品房协议书》。本案所涉土地使用权权属仍为饶平县交通局所有的事实不能作为认定本案商品房预售交易本身构成欺诈的事实。第三，张伟生系根据其签署的《定购房协议书》的约定，向饶平分公司支付157780元定购房款，张伟生没有举出证据证明存在刘嵘多收12.7万元的事实。《交房通知书》上载明的房屋样式为一连二、三层的复式房屋，即使与《定购房协议书》中约定的“首层铺面”不符，也不构成欺诈行为；如前所述，张伟生可以通过追究合同上违约责任的方式获得救济。张伟生也没有举出证据证明房屋存在质量问题。第四，预售商品房许可证颁发属于行政行为，饶平县分公司取得预售商品房许可证是否合法，并非本案的审理范围。2.本案所涉商品房建设过程中，是否由饶平分公司直接实施勘探、设计、报建等行为，与本案争议的解决无关。3.12.7万元定购商品房款是否被刘嵘非法挪用，涉案建设用地面积是否减少、是否存在侵吞国有土地的问题，均不属于本案审理的范围。综上，一、二审判决并不存在认定的基本事实缺乏证据证明的情形以及认定事实的主要证据未经质证的情形。（三）关于一、二审判决是否存在适用法律错误的问题。张伟生主张本案应当适用行为时有效的1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，请求获得双倍赔偿。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”根据该规定，作为消费者的张伟生可以依据《中华人民共和国消费者权益保护法》提出主张。然而，该法第四十九条的适用以经营者提供商品有欺诈行为为前提。由上述分析可以看出，张伟生主张的事实均不构成欺诈。因此，本案不能适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定。本案所涉《定购房协议书》订立于1994年4月1日，在《中华人民共和国城市房地产管理法》施行之前。二审法院结合涉案商品房的销售方尚未取得土地使用证的实际情况，以及最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十五条的规定，认定《定购房协议书》无效，并无不妥。二审法院进一步结合最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第四十七条的规定确定《定购房协议书》被认定无效后各方当事人的法律责任，是正确的。根据一、二审判决结果，广东电力公司、饶平县交通局应返还张伟生购房款157780元及该款的利息（从支付之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定还款之日止）、赔偿损失207368元（根据约定房价与现实房价之间的差价计算），公平合理。退一步而言，即使本案适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，张伟生也不能获得比上述判决结果更高的赔偿额。综上，本案一、二审判决并不存在适用法律确有错误的情形。（四）关于本案是否存在徇私舞弊、枉法裁判的情形。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十四条规定：“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”本案中，张伟生并未举证证明已有生效刑事法律文书或纪律处分决定确认审判人员在审理本案的过程中存在贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。张伟生提出的所谓“徇私舞弊、枉法裁判”的情形，均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项规定的情形。综上，张伟生的申请再审理由均不能成立。本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六、十三规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回张伟生的再审申请。审 判 长 高晓力审 判 员 刘 敏审 判 员 李 伟二〇一五年六月二十五日法官助理 陈瑞子书 记 员 徐剑禧