湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘31刑终102号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨龙法，男，1997年9月26日出生于湖南省泸溪县，苗族，小学文化，农民，住泸溪县。因涉嫌犯强奸罪，于2016年7月19日被吉首市公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于吉首市看守所。
辩护人吴朝双，湖南新世纪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐某某，男，1999年11月9日出生于湖南省泸溪县，苗族，小学文化，农民，住泸溪县。因涉嫌犯强奸罪，于2016年7月19日被吉首市公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于吉首市看守所。
法定代理人杨某某，系唐某某母亲。
辩护人宋毓刚，湖南金垣律师事务所律师。
原审被告人杨某，男，1998年8月6日出生于湖南省泸溪县，苗族，小学文化，农民，住吉首市。因涉嫌犯强奸罪，于2016年7月19日被吉首市公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于吉首市看守所。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控原审被告人杨龙法、唐某某、杨某犯强奸罪一案，于2017年4月24日作出（2017）湘3101刑初7号刑事判决。原审被告人杨龙法、唐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月18日15时许，被告人唐某某、杨某相约骑摩托车去泸溪县某村，途中遇到被害人陈某某（2000年出生）及陈某某的姐姐去某乡拿快递。在陈某某要求下，唐某某与杨某骑摩托车搭乘陈某某姐妹二人取得快递，并送陈某某二人返回。当日16时许，唐某某与杨某骑车来到XX冲（小地名）一庵上参加道教“法会”。期间，唐某某与陈某某、杨龙法在QQ平台及微信聊天中相约外出吃晚饭、喝酒。参加完“法会”后，唐某某及其弟弟、杨某与杨龙法、陈某某在XX村碰面。杨某又骑车送陈某某去取钱包和钥匙，返回途中，陈某某在村里商店购买了10瓶啤酒和一些零食。再次汇合后，五人在道路边一起喝啤酒聊天。期间，陈某某接到了其母电话后告知三被告人：她母亲要去吉首动手术，她第二天也要去吉首。在陈某某上厕所期间，唐某某、杨龙法、杨某商定将陈某某骗到吉首市杨某家中去，每人与陈某某发生一次性关系。后三人以“杨某家离吉首近，乘车去吉首方便”为由劝说陈某某去杨某家。杨龙法又购买了七八瓶啤酒，五人继续聊天、喝酒。当日23时许，杨龙法将已喝醉酒的陈某某扶上唐某某驾驶的摩托车，在陈某某要求回家的情况下，唐某某驾驶摩托车搭乘杨龙法和陈某某，杨某骑车搭乘唐某某弟弟驶往杨某家。2016年7月19日0时许到达杨某家，三被告人商量后再次购买了4瓶啤酒和2把肉串，三被告人与陈某某继续喝酒。陈某某醉酒困乏后被杨某安排到家中二楼一房间睡觉。陈某某上楼后，三被告人商定由杨龙法先与陈某某发生性关系，杨龙法上楼发现陈某某已将门反锁，在敲门无果后下楼。唐某某得知后上楼继续敲门，陈某某将门打开，唐某某进入房间并睡在陈某某身旁，后被上楼查看的杨某和杨龙法叫出。三人再次商定由杨龙法先与被害人发生性关系，杨龙法又上楼敲门，因门反锁未能入内。唐某某便上楼敲门，陈某某开门后，唐某某进入房间，并在陈某某拒绝、推阻、反抗的情况下，强行与陈某某发生了性关系。之后唐某某下楼告知杨龙法“已搞得”。杨龙法随即上楼来到陈某某的房间，在陈某某昏睡的情况下，与其发生性关系，在此过程中，陈某某苏醒。陈某某清醒后随即穿好裤子，跑出杨某家，并打电话报警。吉首市公安局某派出所民警接到陈某某报警后，于2016年7月19日2时30分许，在吉首市杨某家中将三被告人抓获归案。
原判认定上述事实，有经过原审法院查证属实的下列证据证明：
1、抓获经过：2016年7月19日2时30分许，吉首市公安局某派出所民警接到被害人陈某某报警后，在杨某家中将三被告人抓获归案；
2、鉴定意见（物证检验报告）及通知书：在被害人陈某某的阴道内提取到了唐某某的基因型，并将结果告知了杨龙法、唐某某、杨某、陈某某；
3、勘验笔录：证明了案发地点及现场勘验情况；
4、被害人陈某某的陈述：（略）；
5、被告人杨龙法的供述与辩解：（略）；
6、被告人唐某某的供述与辩解：（略）；
7、被告人杨某的供述与辩解：（略）；
8、讯问视频：证明公安机关取证的合法性，三被告人在公安机关供述了有关犯罪事实；
9、户籍资料：证明三被告人及被害人陈某某的出生日期、出生地、住址等基本情况。
对于辩护人吴朝双、宋毓刚提交的“被害人的谅解书”，其内容与侦查机关固定的被害人陈述内容相矛盾，且程序违法，不予采信。
原审认为，被告人杨龙法、唐某某、杨某合谋以其他手段强行与被害人发生性关系，并在较短的时间内，被告人唐某某、杨龙法二人强行与未满十八周岁的被害人发生了性关系，三被告人的行为均已构成强奸罪，且属轮奸情形。在共同犯罪中，唐某某、杨龙法积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯；杨某因未实施奸淫行为，系从犯。实施犯罪行为时，唐某某、杨某已满十六周岁，未满十八周岁，应从轻或者减轻处罚。归案后，被告人杨龙法、杨某能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚。综上，根据三被告人犯罪的性质、事实、情节及对于社会的危害程度和悔罪表现，决定对杨龙法从轻处罚，对唐某某、杨某减轻处罚。唐某某系侵害行为的积极实施者，且在归案后拒不认罪，悔罪态度较差，减轻的幅度应较小。杨某参与共谋，但因酒后休息、被害人离开等原因未能与被害人发生性关系，且是未成年人，减轻的幅度应较大。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人杨龙法犯强奸罪，判处有期徒刑十年；二、被告人唐某某犯强奸罪，判处有期徒刑八年；三、被告人杨某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人杨龙法上诉及其辩护人吴朝双辩护均提出：杨龙法与陈某某发生性关系时，没有他人实施帮助行为，三被告人没有共同行为，不构成轮奸；陈某某当时没有喝醉，未实施反抗，且事后对杨龙法表示谅解。故请求二审从轻处罚。
原审被告人唐某某上诉及其辩护人宋毓刚辩护均提出：唐某某与陈某某发生性关系时，唐没有采取暴力，陈某某半推半就未实施反抗行为，一审法院量刑过重，请求从轻处罚。
本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨龙法、唐某某、原审被告人杨某采用其他手段奸淫妇女，且属二人以上轮奸，三人的行为均已构成强奸罪。在共同犯罪中，上诉人杨龙法、唐某某积极实施奸淫行为，起主要作用，均系主犯。原审被告人杨某虽未实施奸淫行为，但其参与合谋并安排杨龙法、唐某某与被害人发生性关系的先后顺序，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。唐某某、杨某犯罪时未满十八周岁，应依法减轻处罚。上诉人杨龙法及其辩护人吴朝双均提出“杨龙法与陈某某发生性关系时，没有他人实施帮助行为，三被告人没有共同行为，不构成轮奸；陈某某当时没有喝醉，未实施反抗，且事后对杨龙法表示谅解。故请求二审从轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人杨龙法与唐某某、杨某合谋将被害人陈某某骗至杨某家中发生性关系，并议定了先后顺序。杨龙法欲先行奸淫陈某某，因陈某某未开门未能得逞，之后在唐某某奸淫陈某某后并告知“已搞得”的情况下，再次到陈某某房间，乘陈某某昏睡之机与陈发生性关系，其与唐某某、杨某的行为已构成轮奸。被害人陈某某的谅解书内容与在侦查阶段被害人的陈述及三被告人的供述矛盾，且该证据取证程序违法，一审法院已不予采信。一审法院认定杨龙法能如实供述自己罪行，已依法对其从轻处罚。故对上诉人杨龙法的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。上诉人唐某某及其辩护人宋毓刚提出“唐某某与陈某某发生性关系时，唐没有采取暴力，陈某某半推半就未实施反抗行为，一审法院量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人唐某某见杨龙法先行奸淫被害人陈某某未能得逞，便敲门进入陈某某的房间，在陈某某拒绝、推阻、酒后反抗乏力情况下强行与陈发生性关系，其得逞后还下楼告知杨龙法“已搞得”。被害人的反抗情节有被害人的陈述与唐某某本人在公安机关的供述证明，且能够相互印证，足以认定。一审法院认定唐某某犯罪时未满十八周岁，已对其依法减轻处罚，判处有期徒刑八年适当。故上诉人唐某某提出的上诉理及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但在适用法律时漏引未成年人犯罪的法律条款，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张小椎
审判员 曾 瑞
审判员 李 刚
二〇一七年六月十九日
书记员 易文俊
附本案所适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条第三款强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（四）二人以上轮奸的；
第十七条第一款已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
第三款已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；