浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第1644号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司浙江分公司。
诉讼代表人：滕黛琳。
委托代理人：吴陈红、戴浩。
被上诉人（原审原告）：王明洁。
委托代理人：蔡建胜。
原审被告：朱力创。
委托代理人：周杰。
上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称安邦保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2012）温鹿民初字第792号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年12月5日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月28日公开开庭进行了审理。上诉人安邦保险公司的委托代理人戴浩、被上诉人王明洁的委托代理人蔡建胜到庭参加诉讼。原审被告朱力创经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年12月24日8时57分许，朱力创驾驶浙C×××××号车辆行经温州市应道观巷前人行横道路段，与王明洁驾驶的浙C×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成王明洁受伤及摩托车损坏的交通事故。经交警部门事故责任认定，朱力创负事故主要责任，王明洁负事故次要责任。事故发生后，王明洁即被送往温州市第二人民医院救治，经诊断为左胫腓骨骨折、头部外伤、全身多处软组织挫伤，行左胫腓骨内固定术，于2010年1月23日出院。2012年3月14日，温州律证司法鉴定所作出鉴定意见，评定王明洁的伤残等级为十级；一期误工期限为21个月，二期治疗（内固定拆除术）的误工期限为1个月；一期和二期护理期限分别为6个月、半个月；一期和二期营养期限分别为6个月、半个月。王明洁的合理损失，具体如下：1.医疗费40800元、护理费16575元、交通费800元、住院伙食补助费900元、营养费3500元、残疾赔偿金61942元、残疾辅助器具费710元、精神损害抚慰金3500元、鉴定费2180元、车辆修理费1060元、施救费205元；2.误工费，王明洁因交通事故受伤骨折，至2010年9月13日骨折处尚未愈合，鉴定机构根据王明洁的伤势，对王明洁的误工时间进行了客观的评定，一期误工期限为21个月，予以认定。对于二期的误工损失，因王明洁的伤势已被评定为十级伤残，并给予残疾赔偿金，该损失属于定残之后的损失，不予支持。对误工费标准，因事故发生前王明洁在医院从事文职工作，其未提供事故发生后实际减少的收入情况，故其误工费的计算标准应参照上一年度卫生、社会保障和社会福利业（私营单位）平均职工工资34078／年的标准计算，故王明洁的误工费为59636元（34078÷12×21）。以上合计为191808元，王明洁已收取肇事方25000元，王明洁所花费的非医保用药费用4000元由朱力创承担。
原审判决另认定：浙C×××××号车辆在发生事故前已向安邦保险公司投保了交强险和保险限额为20万元的商业三者险，本次交通事故发生在保险期间内。因该车辆在该次保险期间曾出险而理赔过一次，朱力创同意在商业三者险范围内加扣5%。交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。
王明洁于2012年5月15日以机动车交通事故责任纠纷为由，向原审法院起诉，称2009年12月24日，朱力创驾驶浙C×××××号车辆行经温州市应道观巷前人行横道路段，与王明洁驾驶的浙C×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成王明洁受伤及摩托车损坏的交通事故。朱力创负事故主要责任，王明洁负事故次要责任。请求判令：一、朱力创赔偿王明洁医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、车辆损失费、拖车费、残疾器具费等共计194090.3元（超出交强险赔偿限额的部分按70%计算）；二、安邦保险公司对上述金额在保险范围内先予赔偿。
朱力创在原审答辩称：事故发生时，王明洁驾驶机动车横穿人行横道，未让本车道内的车辆先行，且未减速行驶，王明洁有多种违法行为，是造成本次交通事故的主要原因，具有重大过错，应承担主要责任。被告方承担的赔偿比例不应超过50%。同时，王明洁要求赔偿的金额也不合理。浙C×××××号车辆在安邦保险公司投保了交强险、商业三者险，在保险范围内应全部由保险公司负责赔偿，朱力创不应承担赔偿责任。
安邦保险公司在原审答辩称：王明洁要求赔偿的金额不合理。非医保用药费用、诉讼费、鉴定费不属于保险公司的赔偿范围。若在本案中一并处理商业三者险，则保险公司在商业三者险范围内享有免赔率，主要责任的免赔率为15%，同等责任免赔率为10%。且本次交通事故系同一个保险期间发生的第二次事故，安邦保险公司在商业三者险范围内还应加扣5%。
原审判决认为，本案系机动车与机动车之间发生交通事故造成的人身损害赔偿纠纷，朱力创驾驶的车辆已在安邦保险公司投保了交强险。根据法律规定，王明洁的损失在交强险保险范围内应由安邦保险公司先予赔偿。根据交强险的赔偿范围，王明洁的医疗费、营养费、住院伙食补助费，应在交强险医疗费赔偿限额10000元内赔偿；其误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费应在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿，上述损失总额已超过赔偿限额。王明洁的车辆修理费、施救费共计1265，应在交强险财产损失赔偿限额2000元范围内予以赔偿，故安邦保险公司在交强险范围内应赔偿121265元（10000＋110000＋1265）。王明洁超出交强险赔偿范围的损失70543元（191808-121265），朱力创对事故负主要责任，酌情认定朱力创承担70%的赔偿责任，计49380元（70543×70%）。因肇事车辆还在安邦保险公司投保了200000元的商业三者险，对超过交强险赔偿范围的损失可由保险公司根据商业三者险约定的条款在保险限额内直接向王明洁赔付。因朱力创与安邦保险公司在庭审中协商一致，王明洁的医疗费中的4000元非医保用药费用由朱力创自行承担，予以准许。鉴定费虽不属于交强险的赔偿范围，但属于为本次交通事故支出的合理费用，应由安邦保险公司在商业三者险范围内一并理赔。王明洁的其余损失均属商业三者险的赔偿范围。因肇事车辆未投保不计免赔率险，肇事车辆驾驶员负事故主要责任，故安邦保险公司在商业三者险中享有15%的免赔率。另，肇事车辆在该保险期间还出险理赔一次，根据保险条款的约定还应回扣5%，朱力创对此无异议，予以认定。故安邦保险公司在商业三者险中应理赔37264元［（70543-4000）×70%×（1－15%－5%）］。安邦保险公司在交强险和商业三者险范围内共理赔158529元（121265＋37264元）因肇事方已支付王明洁25000元，尚需赔偿的款项共计145645元（121265＋49380-25000），少于安邦公司应赔付的款项，故王明洁的损失可由安邦保险公司直接支付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告中国安邦财产保险股份有限公司浙江分公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告王明洁交强险和商业三者险保险金145645元；二、驳回王明洁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百十二九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1370元，由原告王明洁负担242元，由被告朱力创负担1128元。
宣判后，安邦保险公司不服，向本院提出上诉，称：一、一审法院对损害赔偿责任认定不当。根据交通事故责任认定书查明的事实，王明洁驾驶机动车横越斑马线，朱力创系完全按照交通规则在正常行驶状态下行驶，并没有任何违反交通规则的行为，王明洁在本起交通事故中应当承担主要责任。另外，事故认定书仅是一份行政确认的公文书证，其对交通事故责任的认定不等于损害赔偿责任的认定。人民法院有必要审查其作为证据的合法性和合理性。但是一审法院不考虑对于损害赔偿发生及其损害结果作用、原因力及其主观过错的影响而径直套用事故认定书的认定显失公平。二、一审法院对误工费期限认定存在错误。一审法院认定误工期限是根据司法鉴定意见书，但该份鉴定意见明显存在不合理之处。受害人提供的影像片及其门诊资料显示至2010年9月13日骨折尚未愈合，鉴定机构认定2011年9月19日影像片显示骨痂形成，故推定误工期限至2011年9月19日。鉴定机构在2011年9月19日影像片显示骨痂形成仅能证明至该日骨折存在的状态已经愈合，但不能证明何时愈合。2010年9月13日至2011年9月19日，长达1年多的期间内王明洁未提供任何诊断记录，故无法确定王明洁骨折愈合的具体时间点，但可以推定骨折愈合于2011年9月19日之前、2010年9月13日之后。骨折愈合、身体机能恢复需要持续的跟踪诊断。故在受害人无法提供持续诊断证明的前提下无法确定骨折愈合的具体日期。可以推定受害人骨折愈合时间在2010年9月13日之后，但无法确定具体时间。如参照《误工日损失评定准则》骨折愈合时间予以推算，其务工时间最长不超过为379天。因此，该份鉴定意见对于误工期限的意见不能采纳。根据最高院司法解释的规定，误工费根据受害人误工时间与收入状况予以确定。一审法院已经确定王明洁在医院从事行政工作的事实，对其误工费应以实际减少的收入认定。一审法院在误工时间和收入状况都不明确的情况下直接判决，缺乏事实依据，请求二审法院依法改判。
被上诉人王明洁答辩称：一审认定事实清楚、证据确凿、充分，有相应的医疗机关、交警部门、鉴定机构出具的书证为证，程序合法，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原审被告朱力创书面答辩称：本案所涉及的交强险和商业三者险两种保险合同中的包括诉讼费和免赔率在内的免责条款均因违反法律规定而无效。本案诉讼费应由安邦保险公司负担。同时，朱力创先行垫付的10000元，扣除由朱力创承担的4000元非医保用药之外，余额6000元仍属保险责任范围，应由安邦保险公司承担。
在二审审理过程中，王明洁向本院提交了王明洁在温州市附属第二医院拍摄的4张X光片（分别2010年9月13日、2010年12月13日、2011年3月14日、2011年9月19日）、鉴定机构的补充说明函及工资册，以证明鉴定结论评定王明洁误工期21个月、及其在误工期内没有经济收入的事实。经质证，安邦保险公司认为，其看不懂X光片，王明洁应提供X光片的报告单。鉴定结论的说明函中显示王明洁在2011年9月19日至2012年2月13日中间有去医院拍摄X光片，但是鉴定机构没有相关的X光片而作出鉴定意见，故鉴定机构应当重新鉴定。工资表是加盖了温州光明医院的公章的复印件，王明洁应当提供原件，并且王明洁提供的仅是从2010年1月份至2010年12月份一年内的工资表，后面9个月的工资册仍应提交。本院认为，虽然鉴定意见未对处于2010年9月13日至2011年9月19日之间的X光片即2010年12月13日和2011年3月14日的X光片进行分析说明，但说明函已就为何认定误工期为21个月作了详细说明，并已明确指出2011年3月14日X光片示部分骨痂形成、骨折处乃未愈合，存在骨折延迟愈合的情况。说明函对鉴定意见认定误工期为21个月的理由作了合理的说明，安邦保险公司对鉴定意见的质疑不能成立。工资表可以证明事故发生后王明洁未在温州光明医院务工。安邦保险公司抗辩王明洁在误工期内有误工收入缺乏证据支持，本院不予采信。
本院经审查当事人在一审提供的证据，对原审认定的事实予以确认。
本院认为，交警部门根据现场勘查、当事人陈述及有关检验、鉴定结论等证据分析，朱力创驾驶轿车行经设有人行横道的事故路段，遇摩托车横穿道路时，未减速确保安全行驶，是造成事故的主要原因；王明洁驾驶车辆行经事故路段借用人行横道线横穿道路，未让本车道的车辆先行，是造成事故的次要原因。安邦保险公司主张朱力创没有任何违反交通规则的行为，与本案事实不符。交警部门对事故责任认定准确，原审认定朱力创就超出交强险的损失承担70%的赔偿责任，并无不当。工资册仅证明王明洁在事故发生前的三个月内每月工资收入均为3200元，并无证据证明其在误工期内有固定的收入，其应为无固定收入人员。并且本案也缺乏证据证明王明洁最近三年的收入状况，相关的证据只能证明事故发生前王明洁在私立医院从事文职工作。故王明洁的误工费可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。原审参照卫生、社会保障和社会福利业（私营单位）平均职工工资年34078元／年的标准计算误工费，并无不妥。综上，安邦保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1370元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 刘伟达
二〇一三年一月十八日
书 记 员 潘文舒