江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第00368号
上诉人（原审被告）江苏联众创科智能科技有限公司。
法定代表人张媛媛，该公司董事长。
委托代理人陈浩，该公司员工。
被上诉人（原审原告）王鑫。
委托代理人周广勇，江苏禾嘉律师事务所律师。
上诉人江苏联众创科智能科技有限公司（以下简称联众公司）因与被上诉人王鑫工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭书面审理了本案。上诉人联众公司的委托代理人陈浩，被上诉人王鑫的委托代理人周广勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王鑫于2007年到联众公司处工作，双方建立劳动关系，但未签订劳动合同。2010年7月1日，双方签订劳动合同，合同期限自2010年7月1日至2011年6月30日，王鑫从事库管工作，联众公司为王鑫办理相关保险。
2011年10月2日16时55分许，王鑫驾驶联众公司单位车辆给客户送电脑主机返回途中，由北向南行驶至铜山区大学路矿业大学南湖校区东门时，韩艳军驾驶苏C×××××号重型普通货车因紧急制动后驶入道路左侧，与王鑫驾驶的苏C×××××号小型普通客车及张兵驾驶的皖L×××××号小轿车先后碰撞，造成三车不同程度损坏，韩艳军及王鑫受伤。同日，王鑫被送往徐州市中心医院住院治疗，经诊断为左股骨干粉碎骨折，脑震荡，头皮下血肿，双膝软组织挫伤。2011年10月28日，王鑫病情好转出院，出院诊断证明，患者已行内固定治疗，待骨折愈合一年后需取内固定。此次住院26天，王鑫共花费门诊医药费4035.3元，住院医药费47821.93元。王鑫住院期间，韩艳军垫付医药费1500元。另，2011年11月28日，王鑫花费门诊医药费120元；12月26日，王鑫花费门诊医药费120元；2012年3月12日，王鑫花费门诊医药费117元。
2011年10月25日，徐州市铜山区公安局交通巡逻警察大队作出铜公交认字（2011）第3203232011100203号道路交通事故认定书，韩某负此次事故的全部责任，王鑫、张某无责任。
2011年10月28日，王鑫向徐州市铜山区人民法院申请保全韩某的苏C×××××号重型普通货车，并提供担保人褚洪浩的苏C×××××号小型轿车作为担保。当日，徐州市铜山区人民法院作出（2011）铜民诉保字第225号民事裁定书，裁定查封（扣押）韩某驾驶的苏C×××××号重型普通货车。
2012年1月31日，王鑫向徐州市铜山区人民法院提起诉讼，要求韩某、安邦财产保险股份有限公司江苏分公司赔偿其因交通事故产生的各项损失。铜山区人民法院于2012年5月7日作出（2012）铜民初字第220号民事调解书，确认安邦财产保险股份有限公司江苏分公司于2012年6月7日前给付王鑫医疗费10000元，财产损失1000元，护理费936元，误工费1684元，交通费180元，合计13800元（其中护理费、误工费、交通费已扣除另一事故车辆无责赔付部分）。另，铜山区人民法院于2012年5月31日作出（2012）铜民初字第220号民事判决书，确认王鑫因交通事故产生的各项损失为：医疗费51821元，住院伙食补助费468元，营养费390元，鉴定费500元，车辆损失费10731元，拖车费300元，停车费2700元，合计66910元；扣除安邦财产保险股份有限公司江苏分公司在交强险限额内赔付的10000元医疗费及1000元财产损失，因韩艳军在事故中负担全部责任，故余款55910元由韩艳军负担，扣除韩艳军已给付1500元，判令韩某于判决生效后十日内赔偿王鑫54410元。（2012）铜民初字第220号民事调解书生效并履行完毕。（2012）铜民初字第220号民事判决书生效后进入执行阶段。
2012年7月12日，王鑫申请工伤认定，徐州市人力资源和社会保障局于2012年9月10日作出徐人社工认字（2012）第1058号工伤认定书，认定王鑫受到的事故伤害为工伤。
2013年5月13日，王鑫因需取出内固定至徐州市中心医院住院治疗，于2013年5月29日出院。此次住院17天，王鑫花费的医疗费用由工伤保险全额支付。
2013年5月15日，王鑫向铜山区人民法院提交书面申请，载明由于苏C×××××号重型普通货车车损严重等原因，要求解除对苏C×××××号车的查封。王鑫自述系因其提供的担保车辆即褚洪浩的苏C×××××号小型轿车急需出售，但王鑫无力提供其他担保财产，故主动申请解除了保全。
2013年10月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会办公室作出徐劳工鉴通（2013）第201309215号劳动能力鉴定结论通知书，认定王鑫为九级伤残，无护理依赖。王鑫为此支出检查费用117元，鉴定费400元。
2013年11月25日，铜山区人民法院作出（2013）铜执字第1746号民事裁定书，认为被执行人韩某确无财产可供执行，裁定（2012）铜民初字第220号民事判决书终结执行。
2014年2月24日，徐州市医疗保险基金管理中心向联众公司核发王鑫因工伤获赔的一次性伤残补助金，金额为17721元，由联众公司于2014年3月19日领取。另，《伤残待遇核定表》上载明的王鑫本人工资为1697.5元，该工资数额为工伤保险缴费基数。
2014年3月21日，王鑫向徐州市泉山区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被申请人江苏联众创科智能科技有限公司（本案联众公司）承担：停工留薪期工资60168元、一次性伤残补助金22563元、一次性伤残就业补助金36730元、一次性工伤医疗补助金67583.2元、工伤医疗费54092.3元、住院护理费2150元、伙食补助费860元、交通费1000元、解除劳动合同并支付经济补偿金17549元、鉴定及检查费517元。徐州市泉山区劳动仲裁委员会于2014年3月27日作出泉劳仲不字（2014）第28号不予受理通知书，决定不予受理。
2014年3月31日，王鑫遂以诉称理由向法院提起诉讼，联众公司以辩称理由答辩，双方调解未果。
原审法院认为，用人单位应当依法参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费；职工发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请；用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请；用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此时间发生的工伤待遇等有关费用由该用人单位承担。本案中，王鑫、联众公司双方存在劳动关系，且联众公司给王鑫办理了工伤保险，但王鑫受伤后，联众公司未在规定的期限内申报工伤，后王鑫自行申请工伤认定，但在申请工伤认定之前发生的工伤待遇等有关费用未得到工伤保险部门的赔付。王鑫主张该部分费用应由联众公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给予赔偿；联众公司认为王鑫已在事故发生后向侵权人主张权利，且徐州市铜山区人民法院已经对侵权案件作出了裁决，王鑫在侵权案件中已经得到赔偿的部分不能重复向联众公司主张。法院认为，王鑫在联众公司处工作期间内发生工伤，应当获得工伤赔偿，但联众公司未在30日之内向工伤保险部门申请工伤认定，致使王鑫不能全额得到工伤赔偿，差额部分应由联众公司补足，因此王鑫要求联众公司按照《工伤保险条例》赔偿损失的主张应予支持；联众公司主张王鑫的损失已经过侵权诉讼获得满足，但因侵权人无力赔偿，已被法院终结执行，故王鑫并未得到足额的赔偿，对于不足部分，联众公司仍应向王鑫支付，在联众公司向王鑫支付后，即可取得向侵权人的求偿权。
王鑫要求解除劳动合同并要求联众公司支付因未向王鑫足额发放停工留薪期间工资的经济补偿金。王鑫、联众公司在庭审中均认可至诉讼之日，王鑫、联众公司间的劳动关系依然存续，联众公司一直缴纳相关保险。王鑫主张联众公司未足额发放因公受伤治疗期间的工资；联众公司认为，王鑫未向联众公司出示医疗机构出具的停工留薪期证明，联众公司不能确定王鑫工伤治疗期间，联众公司是按照王鑫上班的情况发放工资的，王鑫正常上班即足额发放工资，王鑫违反联众公司单位规章制度，在未与联众公司解除劳动关系的情况下，又至其他单位上班，应当解除劳动合同，联众公司不应支付经济补偿金。根据联众公司提交的工资发放明细，2011年10月联众公司向王鑫发放工资400元，2011年11月至2012年6月期间未发放工资，2012年7月至2013年4月正常发放工资，2013年5月因王鑫二次住院治疗，只发放工资900元。2013年10月16日，联众公司向王鑫邮寄《到岗通知书》，要求王鑫接到通知书次日到岗，2013年10月18日，王鑫邻居代收该邮件，但王鑫一直未到岗上班。法院认为，王鑫、联众公司均同意解除双方的劳动关系，双方的劳动关系已不能为继，故法院依法予以准予。根据王鑫工伤治疗期间的工资发放明细，联众公司在工伤治疗期间未能足额向王鑫发放工资，依法应当支付经济补偿金。联众公司虽然主张王鑫已与其他单位建立劳动关系，但未能提交相关证据，法院不予采纳。
法院就王鑫因工伤产生的损失确定如下：1、王鑫主张医疗费54092.3元。根据王鑫提交的医疗费票据，王鑫自付的门诊及住院医药费数额应为52214.23元，根据（2012）铜民初字第220号民事调解书及（2012）铜民初字第220号民事判决书认定的事实及履行情况，王鑫已经获得安邦财产保险股份有限公司江苏分公司赔付的医疗费10000元，韩艳军支付的医疗费1500元，共计11500元，故联众公司应向王鑫支付的医疗费应为40714.23元。2、王鑫主张住院伙食补助费860元（20元／天＊43天），因联众公司未能举证证明其单位的省内出差伙食补助标准，法院参照每天18元的标准，结合王鑫两次住院天数，住院伙食补助费确认为774元（18元／天＊43天）。3、王鑫主张护理费2150元（50元／天×43天），其主张符合其伤情及本地护工市场行情，法院予以支持；但（2012）铜民初字第220号民事调解书确认由安邦财产保险股份有限公司江苏分公司赔付护理费936元，该款项已经履行，故联众公司应向王鑫支付的护理费应为1214元。4、王鑫主张交通费用为1000元，但并未提交相应的证据，考虑到王鑫因工伤受伤住院治疗产生交通费确属必要，法院酌定王鑫的交通费用为500元，扣除安邦财产保险股份有限公司江苏分公司赔付的180元，联众公司应向王鑫支付的交通费应为320元。5、王鑫主张一次性伤残补助金22563元（2507元／月×9个月）。王鑫工伤等级为九级伤残，根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资；联众公司认为，王鑫应得的一次性伤残补助金17721元已经由工伤保险部门核发至联众公司单位账户，《伤残待遇核定表》上核定的王鑫本人工资为1697.5元，该项费用应当以工伤部门核发的数额为准；法院认为，王鑫因工伤获赔的一次性伤残补助金已经由相关部门核发，王鑫可直接向联众公司单位领取。6、王鑫主张一次性工伤医疗补助金67583.2元［（75-29）×3673元／月×10个月］。联众公司认为，王鑫获得一次性工伤医疗补助金的前提是解除劳动合同，且联众公司为王鑫缴纳了工伤保险，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险部门按规定发放。法院认为，现王鑫和联众公司劳动关系已经解除，王鑫应按规定向工伤保险部门领取一次性工伤医疗补助金，不应由联众公司支付。7、一次性伤残就业补助金36730元（3673元／月×10个月）。根据《工伤保险条例》第三十七条（二）规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金计发基数为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资，故王鑫的标准应参照徐州市人力资源和社会保障局下发的徐人社发（2013）222号通知规定的内容计算，联众公司应支付王鑫一次性伤残就业补助金29384元（3673元×8个月）。8、王鑫主张因工伤而支付鉴定费517元。根据江苏省实施《工伤保险条例》办法，劳动能力鉴定费以及鉴定过程中进行必要医疗检查的费用，参加工伤保险的，由工伤保险基金支付，故该项费用王鑫不应当向联众公司主张。9、王鑫主张停工留薪期工资60168元（2507元／月×24个月）。根据法律规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。王鑫未能举证证明其停工留薪期存在依法可以延长的情形，因此其主张停工留薪期为24个月不符合法律规定，且王鑫伤后自2012年7月至2013年4月正常上班，而在2013年5月13日至5月29日住院取出内固定后一直不再上班也不符合常理，故根据王鑫的伤情及治疗情况，法院确定王鑫停工留薪期为12个月。王鑫向法院提交了联众公司于2011年10月8日出具的证明一份，主张其工资为2507元每月；联众公司认为，其为王鑫出具月工资2507元的证明是为王鑫向侵权人主张权利所用，该证明上的工资金额高于王鑫本人实际工资，并向法院提交了王鑫的工资单；王鑫对工资单的真实性无异议，但认为工资单上显示的实发金额是在应发金额中扣除了包括个人应缴纳的保险部分和单位应缴纳的保险部分之后的数额，单位应缴纳的保险部分不应当在王鑫的工资中扣除；法院认为，计算停工留薪工资应当以劳动者的实发工资为准，王鑫虽持联众公司在2011年10月8日为其开具的证明主张月工资2507元，但该证明的开具是为了王鑫在侵权案件中主张权利。并无事实依据，因此法院不予采信。法院根据联众公司提供的工资单，综合认定王鑫第一次受伤前的平均工资为1580.75元／月，王鑫二次手术前的平均工资为1800元／月。综上，法院确定王鑫停工留薪期间的工资为19626.75元（1580.75元／月×9个月＋1800元／月×3个月）。因停工留薪期工资与误工费在其产生上具有相似性，扣除安邦财产保险股份有限公司江苏分公司赔偿王鑫的误工费1684元，联众公司应向王鑫支付的数额为17942.75元。10、经济补偿金。联众公司未足额发放工伤治疗期间的工资，依法应当支付经济补偿金11700元（1800元／年×6.5年）。因王鑫主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及因工伤鉴定所支付的鉴定费及检查费用，应当由工伤保险基金支付，王鑫可直接向工伤保险部门申请领取，但其中一次性伤残补助金已经支付到联众公司处，联众公司应当向王鑫返还。遂判决如下：一、解除王鑫与联众公司之间的劳动关系。二、联众公司赔偿王鑫医疗费40714.23元、住院伙食补助费774元、护理费1214元、交通费320元、一次性伤残就业补助金29384元、停工留薪期工资17942.75元、经济补偿金11700元，合计102048.98元；三、联众公司返还王鑫一次性伤残补助金17721元；四、驳回王鑫的其他诉讼请求。
上诉人联合公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人在交通事故赔偿中已经获得过侵权赔偿，但其主动放弃执行，肇事司机有能力赔偿而被认定为无赔偿能力。原审法院在工伤赔偿案件中再次判决医疗费，系重复计算赔偿。2、原审法院未查明被上诉人治疗后拒不上班一年之久，却在其他单位正常工作出差，继而错误判决上诉人支付被上诉人就业补助金和经济补偿金，违反劳动法的规定。综上原审认定事实不清、使用法律错误，导致原审错误判决，请求撤销一审判决第二项并依法进行改判。
被上诉人王鑫答辩称：执行期间由于被执行人无力赔偿，法院终结执行，对此亦有生效的法律文书。因此用人单位有义务承担工伤职工的医疗费。
经过双方当事人的确认，本案二审期间的争议焦点为：被上诉人所花费的医疗费40714.23元在经过交通事故赔偿判决后能否由上诉人支付。
本院认为，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。本案中，王鑫因第三人韩某侵权造成人身损害，同时构成工伤，虽然本案已经通过铜山区人民法院（2012）铜民初字第220号民事调解书、民事判决书进行确认，王鑫亦获得保险公司部分赔偿，但因侵权人无力赔偿，已被法院终结执行，王鑫并未获得足额赔偿。故用人单位即联众公司应当在扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用的范围内先行支付工伤保险赔偿，并有权在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。上诉人联众公司主张王鑫系主动放弃执行，侵权人实际上有能力赔偿，因上诉人无足够证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。至于上诉人称被上诉人与其他单位存在劳动关系，由于其没有证据加以证明，本院不予支持。因此原审判决并无不当，上诉人的上诉，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 建
代理审判员 秦国渠
代理审判员 史善军
二〇一五年四月十六日
书 记 员 孙玉娟