贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔06刑终127号
原公诉机关贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王和平，男，1965年12月4日出生于江苏省靖江市，汉族，初中文化，经商，户籍地靖江市城南新区，住贵州省贵阳市云岩区。2011年5月26日，因犯行贿罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑考验期自2011年5月26日起至2014年5月25日止。2016年7月15日、11月2日，因涉嫌犯行贿罪先后经印江土家族苗族自治县人民检察院、印江土家族苗族自治县人民法院决定被分别取保候审。2017年4月14日经印江土家族苗族自治县人民�院决定被依法执行逮捕。现押于印江土家族苗族自治县看守所。
辩护人杨秀江，贵州司廉律师事务所律师。
辩护人王明，贵州泽富律师事务所律师。
贵州省印江土家族苗族自治县人民法院审理贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院指控原审被告人王和平犯行贿罪一案，于2017年4月14日作出（2017）黔0625刑初177号刑事判决。原审被告人王和平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月20日在印江土家族苗族自治县人民法院审判法庭公开开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员周月涛出庭履行职务，上诉人王和平及辩护人杨秀江、王明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年至2015年期间，张某利用任印江土家族苗族自治县（简称印江县）�务局局长的职务便利，为被告人王和平挂靠四川鼎恒建设工程有限公司提前实施印江县永义堤防工程、挂靠水利部长江水利委员会陆水枢工程局取得印江县绿荫塘水库大坝枢纽工程的承建权以及通过协调上级部门为王和平及时拨付上述工程的相关工程款提供帮助，王和平为感谢张某给予自己的帮助，分两次共送给张某贿赂款35万元人民币。其中，2014年春节前的一天晚上，王和平在张某家楼下送给张某贿赂款15万元人民币。2015年春节前的一天晚上，王和平在张某家楼下送给张某贿赂款20万元人民币。另查明，王和平于2016年3月24日主动到纪委投案。
原判根据上述事实和相关证据，认为被告人王和平的行为已构成受贿罪，依法应予刑事惩处。王和平主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。在追诉前主动称交代行贿�为，可以减轻处罚或者免除处罚，决定减轻处罚。王和平在缓期考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑实行数罪并罚。依照1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第二款、第四十二条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，撤销贵州省沿河土家族自治县人民法院（2011）沿刑初字第71号刑事判决主文中对被告人王和平犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑部分。被告人王和平犯行贿罪，判处拘役六个月；与前罪所判有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人王和平不服，以自己送给张某15万元不是谋取不正当利益，而是想提前实施永义乡堤防工程和资金早点到位，是合法利益请求，不应构成行贿。且是在2014年7、8月份送的15万元钱，不是在2013年底。张某是2013年12月17日到印江县水利局里任职的，自己送钱没有可能性，即自己在缓刑考验期内未犯罪，一审不应撤销缓刑，请求二审改判为由提出上诉。二审期间，王和平仍以相同理由为自己进行二审辩护，且辩称自己是系受办案人员误导而讲错时间，请求改判为缓刑。
辩护人提出与上诉人王和平相同的理由为王和平进行辩护，并出示王和平资助四名学生读书的相关材料，建议法庭改判王和平为缓刑。
出庭检察人员认为王和平在2014年春节前行贿是有充分证据证实的，王和平与张某证实的时间也是吻合的，且王和平资助学生读书不是法定量刑情节，但在量刑时可以酌情考虑。
经审理查明，原判认定上诉人王和平通过张某（已判刑）利用张某担任印江�水务局局长的职务便利为工程款的及时拨付和取得工程承建权获得帮助，分别2014年春节前送给张某现金15万元、于2015年春节前送给张某现金20万元共35万元人民币，以及案发后王和平主动投案的事实清楚。认定上述事实的相关证据已一审庭审举证、质证，查证属实，应予确认。
关于上诉人王和平及辩护人所提王和平送给张某15万元是合法利益请求，不构成行贿，且是在2014年7、8月份送的钱，不是2013年底，自己是系受办案人员误导而讲错时间的上诉理由和辩护意见。经查，王和平多次交代其送钱给张某的目的一是想能够及时得到拨款，二是想与张某搞好关系，希望能继续得到水利系统工程做。显然，王和平送钱给张某的目的之一是想通过王和平职务上的便利条件为今后谋取承揽水利工程作准备，而不是通过正当合法途经承揽相关工程，事实上王和平通过张某职务上的便利在之后又获得了印江县杨柳乡绿荫塘水库工程，王和平送钱给张某的目的之一应当属于谋取不正当利益的性质，依法构成行贿。
对于王和平送给张某15万元的时间问题。经查，王和平在侦查机关共有三次供述即2016年3月24日和6月18日、9月26日，另于2016年9月20日自己书写了交代材料，并且王和平系主动到办案机关交代问题的。王和平的三次供述和一次自书材料均交代自己向张某行贿15万元的时间是2014年春节前，并且讲明是张某任水务局局长不久。同时，张某两次供述和一次自书材料也均证实该起行贿时间是2013年底即2014年春节前的一天。而2014年春节（大年初一）时间为2015年1月31日，张某系2013年12月17日任印江县水利局局长的。另有本院（2017）黔06刑终8号刑事判决书对张某收受王和平该起贿赂时间的认定。以上证据�以证实王和平向张某行贿15万元的时间发生在2014年1月31日前，且王和平辩称系受办案人员误导而讲错时间的理由，也无相关证据予以证实。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。
关于辩护人提交王和平资助学生读书的相关证据材料。经查属实，且值得肯定和鼓励，但与本案定罪量刑并无法律上的因果关系，故不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王和平为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金35万元人民币，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”的规定，已构成行贿罪。王和平的行贿行为发生在2014年春节（2014年1月31日）前和2015年春节前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款“中华人民共和国成立以后�法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”的规定，本案应适用1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”、第二款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，予以量刑。王和平在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供�自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。王和平曾因犯行贿罪被人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，在缓期考验期限内又犯行贿罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”和第六十九条第一款“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年�，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”的规定，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。
对于撤销缓刑实行数罪并罚后能否再适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第二款“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚”的规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内有违法等行为的，依法应当撤销缓刑执行原判刑罚。而王和平系在缓刑考验期限内又犯新罪，社会危害性大于违法行为，在撤销缓刑后更应当依法执行原判刑罚，即在撤销缓刑对王和平实行数罪并罚后依法不能再次适用缓刑。故对建议改判缓刑的上诉�由和辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。检察人员当庭发表的出庭检察意见部分成立，本院部分予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年六月二十六日
书记员 任希然
书记员 陈艺华