山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第1020号
上诉人（原审被告）：山东德州运河经济开发区运河街道办事处张庄村村民委员会，住所地：德州运河经济开发区张庄村。
法定代表人：刘春生，主任。
委托诉讼代理人：刘春生，男，1967年1月4日出生，汉族，住山东省德州市德城区运河办事处张庄村**号。
委托诉讼代理人：辛冬青，山东中鲁律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：德州市佳乐食品有限公司，住所地：德州市德城区北园路北园桥668号。
法定代表人：张学哲，经理。
委托诉讼代理人：孟祥申，德州开发正剑法律服务所法律工作者。
上诉人山东德州运河经济开发区运河街道办事处张庄村村民委员会（以下简称张庄村委会）因与上诉人德州市佳乐食品有限公司（以下简称佳乐公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2013)德城民初字第512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
上诉人山东德州运河经济开发区运河街道办事处张庄村村民委员会上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人早已于2007年5月30日前另选厂址正常经营，无意在张庄出租场地经营。自2007年5月30日上诉人对被上诉人的侵权不再持续。被上诉人的起诉已超诉讼时效，人民法院应依法驳回其起诉。二、依照我国《民法通则》第-百三十四条有关承担民事责任方式的规定，被上诉人作为民事主体在其权利被侵害的情况下，有权选择要求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等措施。上述方式可以单独适用，也可以合并适用。被上诉人既然在2002年选择了排除妨碍的诉求起诉了上诉人，人民法院也依法做出了相应判决，被上诉人不能就同一侵权事实再提起诉讼，依据民事诉讼法“一事不再理”的原则，应驳回被上诉人的起诉。三、被上诉人没有投产经营不存在实际损失，德州天和价格评估有限公司出具的价格评估结论无任何依据。被上诉人自始至终没有向法庭提交1999年11月11日其与德州市金达实业有限公司联营后生产经营的企业账目及纳税材料等证据，无法证实其在2000年10月1日前有经营收入。在被上诉人没有任何经营账目材料的情况下，德城区人民法院技术室曾委托的德州金天平公估有限公司退回了被上诉人停产损失的司法鉴定申请。本案中，德州天和价格评估有限公司出具的《价格评估报告》的第5页第①项“首先，佳乐公司属于盈利企业已得到有关单位的认可，并于2011年9月取得国家级星火计划项目证书，该公司投资的利润率应大于同期贷款利率……，”被上诉人已于2007年5月30日前在其新厂址开设了企业，2011年9月取得国家级星火计划项目证书与本案无任何关联性。第②项“其次，我们以佳乐公司与德州辉煌商贸有限公司（德百集团）签订的“农副产品购销合同”为基础，分析测算出销售利润率为25%……”被上诉人与德州辉煌商贸有限公司所签订的合同，被上诉人没有提供任何证据证明购销合同是否履行。评估机构依据没有发生的事实所做的评估属无效。被上诉人联营后没有投产经营，根本不存在事实损失。德州天和价格评估有限公司在没有被上诉人生产经营企业账目及纳税材料等证据证明其生产经营的情况下，就依照利率计算出了被上诉人预期的经营利润，明显违反“客观、公平、公正、科学”的价格评估原则。
德州市佳乐食品有限公司答辩称，一审判决在除答辩人上诉状中列出的部分以外所认定的事实及适用的法律均正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。
德州市佳乐食品有限公司上诉请求：一、依法改判（2013）德城民初字第512号民事判决第一项：被告赔偿原告经营损失1085025元；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院将被上诉人提交的法院内部使用的中止裁定认定为有效证据，从而认定上诉人自2007年6月1日以后就不存在停产损失的事实明显错误。原审中被上诉人提交的“(2005)德城执字第191号中止执行民事裁定书”，是来自于执行卷宗中的法律文书内部原发件的复印件（该裁定书上有庭、室及有关领导的内部签字），而不是法院向被上诉人合法送达的裁定书的原件，该裁定书明确载明“本载定书送达后立即生效”，但该裁定书并没有向包括该证据的提交者即被上诉人在内的双方当事人合法送达，当然该裁定书及其复印件对上诉人与被上诉人不产生法律效力，也就不具备认定案件事实的证据效力。原审法院依据《民事诉讼法》236条判决此案是错误的。更为重要的是该裁定书是在执行程序中为中止执行而由法院庭、室内部做出的。其中涉及的所谓“事实（上诉人已在新厂址开设了企业进行了正常经营）”，在执行卷宗内并没有相关证据证明，上诉人也从没有认可过该事实，因此，不应当被人民法院在审理程序中直接认定为有效证据并依此来认定案件的事实。2、上诉人自遭受到被上诉人的侵权停产后直到现在也未能恢复正常的生产经营，人民法院应据实计算上诉人损失的起、止时间点，最差也应当计算至上诉人与金达公司联营的合同期满之日（2010年1月1日）。3、原审法院直接认定上诉人的联营公司金达公司取得30%的利益损失是错误的。上诉人与金达公司于1999年11月11日签订的《联营协议》的合同主体是德州市金达实业总公司，并不是被上诉人，有关于其利润分配及亏损承担问题，应由金达公司另案主张。再者，原《联营协议》第二章第六条规定：“德州市金达实业总公司负责协调周边厂家及村民的关系，确保上诉人正常生产，杜绝任何涉及上诉人人身安全及无理取闹的现象发生，如有关系协凋不好所造成停工、停产、人身伤亡等事故，由责任方赔偿由此造成的一方经济损失”。根据此条款的规定，金达公司应对被上诉人侵权给上诉人造成的损失承担全部的赔偿责任，金达公司已无权取得所谓的利润，也就更不能在本案中分得30%的利益损失。综上，上诉人计算至联营期满，所受到的实际损失应为：每月停产损失9775元，停产期间为2000年10月1日至2010年1月1日。9775元×（9年×12月+3月）=1085025元。原审判决基于认定事实及适用法律等方面存在的错误，对上诉人1085025元-547400元=537625元的损失没有依法给予认定。
山东德州运河经济开发区运河街道办事处张庄村村民委员会辩称，答辩人认可原审判决认定的事实，原判决计算时间段合理，佳乐公司上诉主张的事实及理由于法无据，要求驳回上诉，支持答辩人上诉的事实与理由。
德州市佳乐食品有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告因侵权而造成的损失100万元；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1999年10月18日，原告与德州金达公司（前身德州市金达实业总公司）签订《关于组建股份有限公司协议书》。双方约定，金达公司以土地、房产、设备及一切水、电设备为入股方式组建“德州瑞发佳乐食品有限公司”，隶属于德城区科委会领导。金达公司与佳乐公司于同年11月11日签订《联营协议》，该协议约定“……德州市金达实业总公司愿将下属原德州市瑞发食品有限公司和德州市佳乐食品有限公司联合经营，经双方协商，就经营事宜签订如下条款，共同遵守执行，以下简称甲、乙方：甲方：德州市金达实业总公司地址：德州市德城区陈庄乡张庄村法定代表人：滕桂生乙方：德州市佳乐食品有限公司地址：德州市德城区铁西南路十四号法定代表人：张学哲第二章权利义务一、甲方将瑞发现有的全部场地、设备等资产全部投入生产经营，（附双方认可的资产评估表）。二、乙方将兔肉加工设备做为固定资产投入生产运营，（附双方认可的资产评估表），并分三期注入100万元做为流动资金，保证公司正常运转。三、甲方委托乙方法人代表张学哲全权经营管理“德州瑞发食品有限公司”和“德州佳乐食品有限公司”的资产运营。……第三章利润分成联营期限一、联营期限自二〇〇〇年元月一日至二〇一〇年元月一日止，为期十年。……第四章违约责任一、合同执行期间除不可抗拒的原因和国家政策的变动外，双方均无权单独修改，更不能单独解除合同，如一方违约由违约方承担因此而产生的企业损失外，再赔偿违约金五万元至十万元，如双方争执不下可诉请法院处理。二、如因乙方经营管理不当造成连续一年半亏损，仍无好转，经有关部门审核准，甲方有权提出解除合同。……”。同时查明，经营期间，原、被告因是否继续经营发生争议并形成诉讼，为此，德城区人民法院作出（2002）德城民初字第1543号判决书。被告不服一审判决，向德州中院上诉，德州市中级人民法院作出（2004）德民一终字第263号判决书，驳回了被告的上诉。根据生效判决书认定的事实，被告张庄村委会于2001年5月22日及2001年7月2日先后通知原告解除联营协议合同，并占据德城区通力路5号厂址，不同意原告恢复生产，2001年3月8日将原告公司大门强行上锁，同年5月24、25日将原告物品强制搬出。法院终审判决“限被告在本判决生效之日起十日内排除在德城区通力路5号厂址对原告的妨碍”判决书生效后，被告一直未搬走，为此，原告申请一审法院强制执行，2007年5月30日，一审法院作出（2005）德城执字第191号民事裁定书，裁定书认定，申请人佳乐公司已于新厂址开设了企业，进行正常运营，现已无意在张庄村委会出租场地经营，表示可延期执行，一审法院为此中止执行。为查明原告停产损失，根据被告申请，一审法院委托德州天和价格评估有限公司对2000年10月1日至2011年9月30日的停产损失进行评估，结论为：该期间停产损失区间值1178300元-1402500元。庭审中，原告向法庭提交证据一，（2002）德城民初字第1543号及（2004）德民一终字第263号判决书各一份。证明被告于2000年10月1日起对原告实施侵权行为导致原告停产，2001年3月8日被告将原告厂区大门锁死，导致原告方所有资产未能搬出，被告侵权至今，二审判决生效后被告至今未能履行。证据二，1999年《联营协议》一份，证明协议约定原告负责全权经营管理所有资产，原告分三期投入100万元用于生产经营，进一步证明上述全部资产被被告侵占，且该联营协议已经实际履行。证据三，1.原告工商登记材料一组,证明原告在1998年7月28日已有价值为50.24万元的固定资产。2.卫生许可证,证明原告将联营公司迁入到被侵权地址。3.国家科学技术部文件、星火计划项目证书、星火项目申报书,证明原告在2000年10月26日已有的设备：XSYM、低温真空炸锅2台、高速脱油机2台、真空杀菌机2台，同时证明原告若正常经营经济效益是可观的。4.工矿产品购销合同，证明原告购买月宫牌冷库一套价值22.5万元设备被被告侵占。证据四，德州市瑞发食品有限公司（以下简称瑞发公司）证明一份，证明原告用于冷库等经营投入资金40万元，瑞发公司是联营体，亦是被告的下属企业。证据五，城市信用社借款凭证两份，证明原告为联营企业的生产经营而向银行贷款15万元，原告在遭受侵权时，账目已被被告毁损。证据六，农副产品购销合同及通知各一份，证明因被告侵权造成与德百的合同无法履行只是被追究违约责任，也证明造成损失20多万元。证据七，租赁协议一份，证明被告将应返还给原告的场地于2007年4月1日又租给了别人，租金每年5万元，获利42.5万元事实，真实反映了被告不但持续侵权还非法获利。证据八，损益表、铁西粮油供应站证明、瑞发公司证明，证明原告在联营前利润23万元，联营后如正常经营利润还将大幅增长。证据九，德城区法院执行立案表、执行费用单据、执行通知送达回证，证明被告被中院判决停止侵权后，被告未自动履行致使原告申请强制执行，执行文书送达后，被告仍不履行，从而证明被告对原告侵权是明知而故意的，导致原告损失在不断扩大。证据十，评估报告一份，证明鉴定机构依据专业技术及合法程序进行了鉴定，并鉴定出我方损失1402500元。证据十一，评估收费单据，证明因被告侵权致使原告产生鉴定费20000元，应由被告承担。被告对原告提交的证据发表了以下质证意见，对证据一，对判决书的真实性无异议，对证明问题有异议，当时被告下属企业与原告联营，但由于联营公司一直停产没有经营，为了防止损失扩大，被告与原告解除了联营关系，被告下属公司也认可，不构成侵权。对证据二真实性无异议，根据协议第四章第二条关于解除合同的约定，被告作为原公司上级单位按约定向原告提出了解除合同。对证据三中，工商登记材料真实性无异议，但与本案无关，这是1997年的工商登记。对卫生许可证无异议。对国家科学技术部文件、星火计划项目证书、星火项目申报书的真实性无异议，对证明内容有异议。对工矿产品购销合同证明内容有异议，只是签署了一份合同，但原告无法证明合同已经实际履行。对证据四证明内容有异议，涉案联营公司为金达公司，与瑞发公司无关。瑞发公司是金达公司的下属单位，与被告没有关系。对证据五的真实性无异议，但原告不能证明用于联营实体上了。对证据六真实性无异议，对证明内容有异议，无任何法院判决、裁决来证明原告有损失或其赔偿了合同另一方的损失。对证据七真实性无异议，但由于场地一直闲置才租出去，因1998年8月3日，原告已经在北园桥668号迁址，一审卷宗第12页可以体现。对证据八有异议，盈利应有审计报告，证明系非审计部门出具，对证明内容有异议。对证据九真实性无异议，但执行卷中有中止裁定，证明了原告在新厂址已开设了企业，进行了正常运营，进一步印证原告在1998年已迁新址，其没有运营损失。对证据十评估报告有异议，认为评估时间段有问题，评估时间评估到了2011年9月30日；该报告是依据原告联营后，相关账务、资料等进行评估，但是几次开庭来，原告都没有销售证据，只有一份合同，也没有合同履行的相关证据，我认为评估报告证据不足，时间段也有问题，我方认为原告没有损失。对证据十一不予认可。被告向法庭提交了一份德城区法院（2005）德城执字191号中止执行裁定书，证明原告已经在新厂址开设了企业，进行了正常运营，进一步印证了原告在1998年已迁新址，其没有运营损失。原告认为中止裁定没有给原告，并且该证据上面有有关庭、局领导签字，明显为法院内部程序上的手续，对双方当事人不产生效力，对外不具有法律约束力，且中止裁定并不是终止裁定。以上事实，有原告提交的：（2002）德城民初字第1543号及（2004）德民一终字第263号判决书各一份、1999年《联营协议》一份、原告工商登记材料一组、卫生许可证、国家科学技术部文件、星火计划项目证书、星火项目申报书、工矿产品购销合同、德州市瑞发食品有限公司（以下简称瑞发公司）证明一份、城市信用社借款凭证两份、农副产品购销合同及通知各一份、租赁协议一份、德城区法院执行立案表、执行费用单据、执行通知送达回证、评估报告一份、评估收费单据、被告提交的德城区法院（2005）德城执字191号中止执行裁定书等在卷证实。一审法院认为，原告与金达公司签订的《联营协议》，是双方真实的意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。在双方未解除该协议之前，被告连续通知原告解除协议，并将原告办公物品强行搬出，锁住大门，阻碍原告生产经营，其行为已经侵犯了原告的合法经营权，对此，一审法院已经作出判决并已生效，认定被告侵权事实成立。侵权责任法规定，侵害民事财产权益的，被侵权人有权要求侵权人承担赔偿损失的侵权责任。因此，被告因侵权对原告造成的停产损失应当予以赔偿。根据原告提交的证据来看，原告与金达公司签订联营合同后，原告开始进行投资，并组织经营生产，由于侵权事件的发生，致使原告无法进行生产经营，并造成原告一定的经营损失，根据德州天和价格评估有限公司做出的德天和估字（2015）第0315号价格评估结论书，自2000年10月1日至2011年9月30日停产损失区间值为：1178300元-1402500元，并结合原告的实际经营状况，其每月停产损失酌定为9775元。关于停产期间，根据一审法院作出（2005）德城执字191号中止执行裁定书，原告已经在新厂址进行生产，因此，截止2007年6月1日，原告已经不存在停产损失，况且，原告在被告侵权后，应尽快选择其他厂址恢复生产经营，以减少损失的扩大，因此，停产损失期间应认定为2000年10月1日至2007年6月1日，其停产损失额应为782000元。鉴于评估报告所鉴定的是原告与金达公司组成的联营企业的停产损失，根据原告与金达公司的联营协议，按原告占利润70%计算，原告的实际损失应为547400元。被告虽然对评估报告有异议，但未提交证据，一审法院不予支持。原告虽然对执行裁定书有异议，但该裁定书已经生效，因此，原告称裁定书对外无效的主张，一审法院不予采信。被告在法院判决后，一直未停止侵权，因此，被告主张原告的起诉已经超过诉讼时效的抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十九条之规定，判决：一、被告赔偿原告经营损失547400元。二、被告支付原告评估费20000元。以上两项合计567400元，于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18177元，原告负担8703元，被告负担9474元。
二审中，本院依上诉人德州市佳乐食品有限公司的申请调取山东省德州市德城区人民法院（2005）德城执字第191号执行卷宗。本院组织当事人进行了质证。佳乐公司对该卷宗质证后认为，该卷宗21页询问笔录中的签名不是张学哲本人所签，询问笔录所记录的内容与中止执行民事裁定书所认定的事实不符；该卷宗23页执行裁定书送达回证中的签名不是张学哲本人所签，没有人对佳乐公司进行送达，该裁定书不能作为定案依据。张庄村委会经质证后认为，（2005）德城执字第191号中止执行裁定书中已经认可佳乐公司正常经营的事实。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（2005）德城执字第191号中止执行裁定书作出的依据与事实不符，且没有送达双方当事人。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、德州市佳乐食品有限公司起诉要求张庄村民委员会赔偿损失是否超出诉讼时效、是否违反“一事不再理”的原则。二、原审判决以德州天和价格评估有限公司出具的价格评估报告作为定案依据是否正确。三、原审判决对德州市佳乐食品有限公司经营损失的认定是否正确。
关于第一个焦点问题，本院认为，佳乐公司原起诉张庄村委会侵权责任纠纷，其诉讼请求为停止侵害，排除妨碍，德州市德城区人民法院、德州市中级人民法院作出判决并已生效，判令张庄村委会排除对佳乐公司的妨碍，上述判决未涉及损失赔偿问题。判决作出后，张庄村委会一直未履行该生效判决，导致佳乐公司申请强制执行。在执行过程中，张庄村委会仍拒不履行生效判决，侵权行为持续，给佳乐公司造成了损失。侵权责任法规定，民事财产权益遭受侵害的，被侵权人有权要求侵权人承担赔偿损失的侵权责任，故佳乐公司在无法排除妨害的前提下有权再次要求张庄村委会赔偿停产损失。因张庄村委会的侵权行为一直持续，故佳乐公司的起诉未超出诉讼时效，佳乐公司在本案中的诉讼请求与之前起诉的排除妨害案件诉讼请求不同，未违反“一事不再理”原则。
关于第二个焦点问题，本院认为，德州天和价格评估有限公司出具的德天和估字（2015）第0315号价格评估结论书是在张庄村委会不服山东金信价格事务所有限公司作出的鲁金价评字（2011）DF-133号《价格评估报告》，申请重新鉴定的基础上作出的。张庄村委会在《重新鉴定（评估）申请书》中，对价格评估基准日并未提出异议，上述鉴定报告系鉴定机构根据实际情况、适用专业测算方法作出，张庄村委会虽对该评估报告仍有异议，但未能提出足以推翻该报告的相反证据，故一审法院以此评估报告作为定案依据并无不当。
关于第三个焦点问题，本院认为，（2005）德城执字191号卷宗中仅有一方当事人的送达回证，未完成对双方当事人的送达，不发生法律效力，且中止执行裁定书作出的依据与事实不符，一审判决以该中止执行裁定书作为定案依据不当，佳乐公司的停产损失期间应认定为2000年10月1日至2010年1月1日。按月利润9775元计算，联营企业在此期间停产损失额应为1085025元。根据佳乐公司与金达公司的联营协议，佳乐公司仅能获得利润的70%，鉴于评估报告所鉴定的是佳乐公司与金达公司组成的联营企业的停产损失，故一审判决认定佳乐公司占利润的70%并无不当，佳乐公司的停产损失为1085025×70%=759517.5元。
综上所述，上诉人山东德州运河经济开发区运河街道办事处张庄村村民委员会的上诉请求不成立、德州佳乐食品有限公司的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第512号民事判决第二项，即“被告支付原告评估费20000元”；
二、变更山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第512号民事判决第一项为：山东德州运河经济开发区运河街道办事处张庄村村民委员会赔偿德州市佳乐食品有限公司经营损失759517.5元。
以上两项合计779517.5元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18177元，由山东德州运河经济开发区运河街道办事处张庄村村民委员会负担13577元，由德州市佳乐食品有限公司负担4600元；二审案件受理费18177元，由山东德州运河经济开发区运河街道办事处张庄村村民委员会负担11994元，由德州市佳乐食品有限公司负担6183元。
本判决为终审判决。
审判长 郭依静
审判员 陈 涛
审判员 姜 南
二〇一六年八月二十五日
书记员 王婷婷