福建省福州市晋安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）晋民初字第2629号
原告杨增金，男，汉族，身份证住址福建省福州市鼓楼区。
被告游书荣，男，汉族，身份证住址福建省福清市。
原告杨增金与被告游书荣买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨增金到庭参加诉讼。本案在审理中，被告游书荣提起反诉，但因其经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院已裁定本案反诉部分按反诉原告游书荣自动撤回反诉处理。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年7月25日，原告到被告经营的福州市晋安区三鑫石材店购买家装用石材，在被告未上门测量实际尺寸，不明确实际用料的情况下，向被告支付备料定金10000元，且被告承诺此定金可作为抵扣货款所用，多还少补。被告经实地测量后按规定材料加工石材并送货上门，经由被告结算，材料费6849元、人工搬运费500元，共计7349元。依此，原告要求被告退还剩余货款2651元，但遭拒绝。
原告请求：1、判令被告退还剩余货款2651元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交了下列证明资料：1、《收条》一份；2、《结算单》四份。
被告辩称，原告因其融信大卫城22号708装修需要向被告购买石材，并提供设计效果图，要求按该图确定所使用的石材种类，后被告根据现场实地测量的数据及所确定使用的石材预估费用为61238元，经双方协商最终确定为60000元，为此，原告交纳了定金10000元，被告出具收条并载明所用石材种类。之后，被告按照要求加工石材，第一批石材及运费、搬运费共计7349元。货物送到后原告拒绝付款，且称以后无需继续供货，原告的行为违背了双方口头协议的约定，已构成违约。由于原告所支付的10000元系定金，依照定金罚则应不予返还，而原告还应向被告支付货款7349元。
被告向本院提交了下列证明资料：1、《效果图》二份；2、《大厅所需石材部分的丈量尺寸》二份；3、《入户门槛、其他门口、厨卫及台面、窗台用石的丈量尺寸》四份；4、《大厅效果图的石材清单》四份；5、《入户门槛、其他门口、厨卫及台面、窗台的石材清单》四份。
经法庭质证，原告对被告证明资料1、3、5的真实性无异议。对证明资料1的证明对象有异议，认为效果图之所以提供给被告，是因为被告认为原告房屋面积大，如果按效果图用石材装修会更漂亮，但原告没要求被告按效果图制作也没购买相应石材。原告对被告证明资料2、4的真实性有异议，认为其并没要求被告对大厅用石进行丈量，系被告自作主张，且无原告签名确认。
经审查，本院对原、被告提交的证明资料认证如下：
因被告未到庭参加诉讼，视为自愿放弃质证权利。原告证明资料1系原件，证明资料2中的草图、记载的丈量尺寸、金额与被告证明资料3、5内容相符，且本院依法向被告送达原告证明资料后，被告亦未表示异议，故本院确认原告证明资料均可作为本案认定事实的根据。
被告证明资料1、3、5之真实性，原告不表示异议，且与本案有关，可以作为证据。被告证明资料2、4无原告签字认可，且原告表示异议，不具有真实性、关联性之特征，不能作为定案证据。
根据本案现有证据及当事人陈述，本院确认如下事实：
2013年7月25日，原告为购买家装用石材给付被告10000元作为定金。被告出具了收条：“收到融信大卫城22号708石材定金壹万元整（￥10000）。材料如下：门口，紫罗红；其他门口，进口深啡网；其他材料，香榭丽舍。（天然进口石材）”。2013年7月31日，被告派人到现场测量“门口、厨卫台面、窗台”等位置所用石材的尺寸并绘制草图。之后，被告根据测量的数据按约定的材料加工石材并送货上门，经由被告结算，材料费为6849元、人工搬运费为500元，共计7349元。因无书面协议，双方就是否应该退还剩余款项2651元发生分歧而相互指责对方违约。原告遂于2013年10月11日诉至本院。
本院认为，原告为购买石材给付被告1O000元的事实，有被告出具的收条为证，被告亦不予否认，且双方对买卖石材存在口头协议的事实均予以认可，说明双方存在买卖合同关系。本案争议的焦点是原、被告之间谁存在违约的问题。定金是合同双方为担保合同履行，依照法律规定或双方约定，由一方在订立合同时，或订立后履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方金钱或替代物。虽然涉案收条内容是收到原告的定金，但该收条未约定合同标的额，亦未约定“以交付定金作为订立主合同担保的；以交付定金作为主合同成立或生效要件的”定金性质。原、被告之间未签订书面买卖合同，而对于口头约定双方则各持己见，原告称，其仅向被告购买门口、厨卫台面、窗台”等位置所用的石材，材料分别为“入户门口”用紫罗红，“其他门口”用进口深啡网，“厨卫台面、窗台”用香榭丽舍；被告则称，原告所购石材还包含效果图显示的客厅墙面及门套用材，即收条中“其他材料”的约定内容，因而产生分歧。因双方均无证据证实自己所述的事实，故无法确认对方存在违约行为。即使被告以原告房屋设计效果图进行举证，但仍不足以证明其主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释?》第一百二十条第一款“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，定金罚则使用的前提是以违约责任的存在为前提，无违约责任则不能适用定金罚则。由于无证据证明原告有违约行为，且双方亦未约定定金性质，故被告以原告违约为由主张适用定金罚则，因缺乏相关证据，本院不予采纳。鉴于被告实际已交付了价值6849元的货物并为此垫付搬运费500元，合计7349元可从原告支付的定金中予以抵扣，剩余2651元应返还原告。因此，原告诉请被告退还剩余款项2651元，符合法律规定，本院予以支持。被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可依法缺席判决。被告应承担放弃质证权利所产生的法律后果。为此，依照《》第、第、《》第、第九十条、《》第、第一百四十四条之规定，判决如下：
被告游书荣应于本判决生效之日起十日内返还原告杨增金2651元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25元（已减半收取），由被告负担（该款已由原告垫付，待被告还款时一并迳付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审判员 林学勇
二〇一三年十二月二十日
书记员 陈 莉
本案适用的主要法律条文
1、《》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
2、《》
第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一天起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。