四川省资阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）资刑终字第18号
原公诉机关四川省安岳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖丽，女，1959年10月15日出生于四川省中江县，汉族，小学文化，无业，。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月25日被安岳县公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于资阳市看守所。
辩护人李忠剑，四川资达律师事务所律师。
辩护人刘玉菊，四川法助律师事务所律师。
原审被告人喻某某，男，1964年5月17日出生于四川省遂宁市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月24日被安岳县公安局刑事拘留，同年8月16日被取保候审，12月26日被安岳县检察院决定监视居住。
原审被告人黄某，�，1974年8月15日出生于四川省遂宁市，汉族，小学文化，个体经营户。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月24日被安岳县公安局刑事拘留，2013年8月30日被逮捕，2013年11月4日被取保候审，2013年12月26日被四川省安岳县人民检察院决定监视居住。
四川省安岳县人民法院审理四川省安岳县人民检察院指控原审被告人肖丽、喻某某、黄某犯非法经营罪一案，于2014年10月29日作出（2014）安岳刑初字第100号刑事判决。原审被告人肖丽不服，提出上诉。本院于2014年12月29日立案受理后，依法组成合议庭，于同日将全部案卷材料移送资阳市人民检察院查阅，2015年3月17日、5月8日公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员赵纯东、吴勇出庭履行职务，上诉人肖丽及其辩护人李忠剑、刘玉菊到庭参加诉讼。期间，四川省资阳市人民检察院建议延期审理一次。本案经合�庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2009年至2013年7月期间，被告人肖丽未取得烟草专卖经营资格而从他人处购进卷烟予以经营，其经营价值共计2739738元。其中，肖丽销售给张某某专供出口卷烟价值1286870元、销售给陈某某专供出口卷烟价值141000元、销售给兰某某专供出口卷烟价值1130630元、销售给被告人黄某专供出口卷烟价值48084元。肖丽销售卷烟盈利97800元。在此期间，肖丽雇佣被告人喻某某多次为其运输卷烟，其中被成都市烟草专卖局查获卷烟价值133154元。2013年4月后，喻某某明知肖丽没有烟草专卖经营资格，仍帮助肖丽运输价值72336元的卷烟。2013年，黄某从肖丽处购得专供出口卷烟、从他人处购得外国卷烟存放在其位于成都市西南食品城的仓库并予以销售。黄某销售卷烟盈利10000元。2013年7月24日，安岳县公安局从该库房查获价值51834元的专�出口卷烟和外国卷烟。同日，安岳县公安局从肖丽处扣押人民币150000元、中华牌卷烟3条、手机9部，从黄某处扣押各种卷烟1256条、银行卡12张、银行卡12张、银行存折1本、各类账本1袋、人民币81500元、川A179**波罗牌轿车1台、川AH84**桑塔纳轿车1台。当日，肖丽、喻某某、黄某被安岳县公安局抓获归案。肖丽、喻某某、黄某归案后，如实供述了上述事实。安岳县公安局已将扣押轿车2台发还黄某。社会调查报告显示，喻某某、黄某具有监管和帮教条件。
原判列举相应证据证明上述事实。原判认为，被告人肖丽未取得烟草专卖经营许可而经营专卖烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人喻某某明知肖丽没有烟草专卖经营许可而为其运送专卖烟草，情节严重，肖丽、喻某某的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人黄某超经营范围经营专�出口卷烟、外国卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。肖丽、喻某某、黄某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。肖丽在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；喻某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。依法判决：一、被告人肖丽犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人喻某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元；三、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；四、对扣押在案的专供出口卷烟、伪劣卷烟、外国卷烟予以没收；五、对被告人肖丽违法所得97800元、被告人黄某违法所得10000元、被告人喻某某的违法所得予以没收。
宣判后，原审被告人肖丽不服，以其未获利97800元，张某某、陈某某、兰某某向其银行转款中不仅仅是香烟款，原判量刑过重为由，提出上诉。
上诉人肖丽的辩护人发表的辩护意见是，1、肖丽销售价值2558500元的烟草给张某某、陈某某、兰某某的证据不足，仅有银行卡交易明细与证人证言，且肖丽对该金额予以否认；2、对多次未经处理的非法经营行为，因《刑法》第225条未作明确规定，不能进行累加计算；3、陈某某证实每次向肖丽购买的数量是50条以下，《烟草专卖法实施条例》第二十六条规定，“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。”故肖丽向陈某某提供香烟的行为不违反法律规定，不构成犯罪；4、经烟草专卖局行政处罚过的非法经营数额133154元不能计算为肖丽的犯罪数额；5、公�机关在对肖丽的家进行盘问和搜查时，罪行尚未被锁定，此时肖丽主动交代了犯罪事实，相当于自动投案，应认定肖丽为自首；肖丽在一审中对涉案金额的辩解属于对行为性质的辩解，不影响自首的成立；肖丽系初犯，有自首，有悔罪，请求二审法院依法改判。
四川省资阳市人民检察院出庭检察员认为，除肖丽向张某某销售卷烟价值应为946870元之外，原判认定的其余事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。建议本院依法判决。
经审理查明，上诉人（原审被告人）肖丽未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、烟草专卖零售许可证等许可证明，于2009年至2013年7月期间，非法经营卷烟价值共计人民币2398138元，违法所得约38000元。其中，肖丽向张某某销售卷烟价值946870元、向陈某某销售卷烟价值141000元、向兰某某销售卷烟价值1130630元，�原审被告人黄某销售专供出口卷烟价值46484元；肖丽雇佣原审被告人喻某某为其运输卷烟，价值60818元，2013年4月后，喻某某明知肖丽没有烟草专卖经营资格，仍帮助肖丽运输价值72336元的卷烟。肖丽雇佣喻某某运输卷烟价值共计133154元。
2013年7月24日，安岳县公安局从原审被告人黄某位于成都市西南食品城的库房查获价值51834元专供出口卷烟及外国卷烟，其中价值46484元的专供出口卷烟系黄某从肖丽处购得。黄某销售卷烟盈利10000元。同日，肖丽、喻某某、黄某被安岳县公安局抓获归案。肖丽、喻某某、黄某归案后，如实供述了犯罪事实。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审举证、质证并认证的下列证据予以证实：
1．立案决定书、抓获经过说明、情况说明，证实本案由安岳县公安局于2013年7月24日立案侦查，并于同日在上诉人肖丽家中将肖丽及原审被告人喻某某抓获，在成都市武侯区西南食品城小波商贸将原审被告人黄某抓获。安岳县公安局经济犯罪侦查大队事先掌握了肖丽卖专供出口烟给黄某的情形后，在肖丽住处将肖丽抓获。
2．户籍信息，证实上诉人肖丽、原审被告人喻某某、黄某身份情况。
3．烟草专卖零售许可证及成都市烟草专卖局出具说明，证实黄某具有成都市区经营香烟、雪茄烟的资质；肖丽、喻某某未在成都市辖区办理烟草专卖零售许可证。
4．搜查笔录、照片、扣押清单，证实2013年7月24日13时至14时，安岳县公安局民警对成都西南食品城的黄某门市进行搜查。扣押510条红塔山，142条云烟（专供出口），144条硬玉溪（专供出口），37条软烟斗香烟，32条520香烟，35条爱喜，3条硬盒万宝路，另外扣押黄某人民币81500元，汽车两台。同日，对肖丽位于成都�的住所进行搜查，搜出现金150000元，18张银行卡，4本存折及9部手机。
5．烟草质量检测报告，证实对从黄某处扣押的卷烟进行抽样鉴定，510条红塔山、142条软云烟、144条硬玉溪系真品专供出口烟；32条硬520香烟、3条硬盒万宝路、37条烟斗及35条爱喜均系真品卷烟。
6．安岳县烟草专卖局情况说明、照片，证实公安机关查获黄某经营的外国香烟未标注“中国烟草总公司专卖”字样，违反了《烟草专卖法实施条例》第44条。
7．烟草专卖局行政处罚决定书、先行登记保存证据通知书，证实2010年2月4日、2012年6月15日、2012年7月25日、2013年4月15日，执法机关查获原审被告人喻某某运输的卷烟为：331条硬盒云烟（专供出口）、190条爱喜、229条娇子（专供出口）、30条555（弘博），200条玉溪（硬专供出口），2013年6月27日、7月20日查获喻某某190条玉溪（�专供出口），350条云烟（软珍品，专供出口），25条软盒烟斗（黄），17条万宝路（金），42条硬盒云烟（专供出口），112条大前门（软）。执法机关作出行政处罚，对上述卷烟予以没收。
8．张某某银行卡交易明细，证实2009年8月5日至2013年7月20日，张某某向肖丽银行卡打款共计1286870元。
9．兰某某银行卡交易明细，证实2011年9月22日至2013年5月3日兰某某向肖丽的银行卡打款共计1130630元。
10．肖丽银行卡交易明细，证实2012年6月17日至2013年5月28日陈某某向肖丽打款共计141000元。
11．证人张某某证言、辨认笔录及照片，证实她在无证销售香烟，一般卖给了自己在北川工地上的工人，从成都肖丽处进货，打给肖丽的银行款中，有288000元的塔吊租金、五六万元的调料款，共计34万元，其余均是烟款。并辨认出肖丽。
12．证人陈�某证言，证实他从肖丽处购进专供出口玉溪烟，通过银行卡转账来支付货款，与肖丽没有其他任何经济往来。
13．证人张某甲证言，证实他其受于德金安排，从肖丽处拿过出口玉溪烟。
14．证人兰某某证言，证实她和于德金是夫妻。于德金从肖丽处购进专供出口烟，翻包成内销烟进行销售，她夫妇二人从银行卡上打款给肖丽支付烟款，打给肖丽的钱都是购烟款。
15．证人王某某、陈某、周某某证言，证实王某甲与黄某是夫妻，在西南食品城经营四个店子，王某某是黄某的侄女，和陈某、周某某一起给黄某、王某甲打工。黄某和王某甲卖过专供出口烟。
16．证人杨某证言、辨认笔录及照片，证实她在安岳县开有一家店子卖香烟，办理了烟草专卖零售许可证。2013年1月22日，她被查获的假烟，都是从成都西南食品城一个中年妇女那里买的。并辨认出黄某就是卖烟给她的人。
17.原审被告人黄某供述、辨认笔录及照片，她在成都市武侯区西南食品城卖烟。她门市上查获的红塔山、云烟、玉溪等烟均是从肖丽处购买的，出口玉溪买成120多元一条，红塔山买成40元一条，如意云烟买成70多元一条。她另外从一个男子那里以50元每条的价格买了520、爱喜、烟斗、黑鬼、万宝路。赚了约1万元。并辨认出肖丽，喻某某是帮肖丽运送出口烟的人。
18．原审被告人喻某某供述、辨认笔录及照片，他帮肖丽运输香烟，肖丽每次给他几十元钱，他被烟草专卖局查获的烟都是肖丽的。2013年4月被成都市锦江区烟草专卖局查获后，他才知道肖丽没有烟草经营证。
19．上诉人肖丽供述、辨认笔录及照片，她没有烟草专卖许可证，因为卖假烟曾经被成都市烟草专卖局处理过。2011年11月，她认识了黄某，卖给黄某约5万元的专供出口的烟。2012年10月，她认识了张某甲，卖给张某甲专供出口玉溪。喻某某帮她送烟被查获了五六次。她的银行卡交易明细中，兰某某、陈某某打的款都是烟款，张某某打的款，除了烟款，还有塔吊租金和其他款项。她销售专供出口云烟是每条120元，软烟斗40元，万宝路80多元，大前门约35元，555（弘博）70多元，玉溪116元到120元，爱喜是31元，白娇子约60元，硬盒云烟（红、专供出口）是48元，塔山40元到41元，如意云烟62元。利润大概是每件100元左右。并辨认出陈某某、张某甲、黄某。
本院针对上诉人肖丽及辩护人的诉、辩理由和意见，综合全案审理查明的事实和证据，评判如下：
（一）关于肖丽的犯罪金额认定及违法所得问题。经查，肖丽供述、证人兰某某、陈某某及银行打款记录打款记录相互印证，证实肖丽向兰某某、陈某某销售卷烟价值共计1271630元。肖丽辩称其与张某某的银行交易中有塔吊租金、调料款等其他款项，与张某某证实她与肖丽的银行打款中有34万元的塔吊租金、调料相互印证，肖丽向张某某销售卷烟价值应依法认定为946870元，故肖丽向兰某某等三人销售卷烟价值共计2218500元。肖丽另供述其销售卷烟最高价格为每条120元，每件（50条）获利约100元，本院根据有利于被告人原则，认定肖丽向兰某某等三人销售卷烟约计18487条，违法所得约36900余元。另查明，肖丽供述、黄某供述及搜查记录相互印证，证实肖丽向黄某销售796条红塔山、如意云烟及玉溪，价值46484元，每件（50条）获利约100元，本院根据有利于被告人原则，认定肖丽违法所得约1500余元。还查明，肖丽供述、喻某某供述及行政处罚决定书相互印证，证实原审被告人喻某某帮助肖丽运输卷烟价值共计133154�，亦应依法认定为肖丽非法经营数额。肖丽非法经营卷烟价值共计人民币2398138元，违法所得约38000余元。对肖丽及其辩护人的诉、辩称肖丽未获利97800元的理由和意见，本院予以采纳。
（二）关于肖丽的辩护人提出，肖丽每次向陈某某卖出的卷烟数量是50条以下，其行为不属于无证从事烟草制品批发业务，不违反《烟草专卖法》；对肖丽的多次未经处理的非法经营行为，不能进行累加。经查，《烟草专卖法》明确规定，烟草制品实行专卖制度，无论是经营烟草批发业务或者是零售业务的企业或者个人，均须取得烟草专卖批发或零售许可证；《烟草专卖法实施条例》第二十六条并非对无证销售烟草制品的许可，而是对无证批发烟草制品和零售烟草制品的区分。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在五万元以上的，应当认定为情节严重，在二十五万元以上的，应当认定为情节特别严重。肖丽未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营数额共计2398138元，构成非法经营罪，且属于情节特别严重。辩护人的相应辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。
（三）关于肖丽的辩护人提出，经烟草专卖局行政处罚过的非法经营数额133154元不能计算为肖丽的犯罪数额。经查，烟草专卖局的行政处罚决定书、喻某某供述及肖丽供述等证据，结合全案证据及前述阐明，证实肖丽具有非法经营的犯罪行为。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料�在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定，本院依法认定肖丽的上述行为构成非法经营罪。肖丽的行政违法行为不影响对肖丽的犯罪事实的认定。辩护人的相应辩护意见，本院不予采纳。
（四）关于肖丽的辩护人提出肖丽构成自首。经查，侦查人员出具说明、抓获经过说明及搜查笔录证实，侦查机关在掌握了肖丽的犯罪线索后，即到肖丽家中将肖丽抓获，肖丽不具有自动投案的情节，不符合自首的构成要件。辩护人的该辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人肖丽未取得烟草专卖经营许可而经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人喻某某明知肖丽没有烟草专卖经营许可而为其运送烟草，情节严重；肖丽、喻某某的行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。原审被告人黄某未经许可经营专供出口卷烟、外国卷烟，扰乱市场秩序，情�严重，其行为构成非法经营罪。肖丽、喻某某、黄某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。在共同犯罪中，肖丽起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；喻某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。肖丽及其辩护人提出肖丽与张某某的银行打款中有部分系塔吊租金和调料款，经查属实，予以采纳。肖丽及其辩护人另提出肖丽与兰某某、陈某某的银行打款中有部分不是烟款的辩解理由和意见，与查明证据不符，不予采纳。综上，原判认定肖丽向张某某、黄某销售卷烟的数额有误，本院查清事实后依法改判；原判对原审被告人喻某某、黄某的量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、�七十二条第一、三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）、（三）项、第二款第（一）项、第四条第一款、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省安岳县人民法院（2014）安岳刑初字第100号刑事判决书第二、三、四项，即二、被告人喻某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元；三、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；四、对扣押在案的专供出口卷烟、伪劣卷烟、外国卷烟予以没收；
二、撤销四川省安岳县人民法院（2014）安岳刑初字第100号刑事判决书第一、五项，即一、被告人肖丽犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；五、对被告人肖丽违法所得97800元、被告人黄某违法所得10000元、被告人喻某某的违法所得予以没收；
三、上诉人（原审被告人）肖丽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月25日起至2019年1月24日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
四、对上诉人肖丽非法所得三万八千元、原审被告人黄某的违法所得一万元、原审被告人喻某某的违法所得，予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 王 丁
审判员 李美佳
审判员 刘枫丹
二〇一五年五月十四日
书记员 李溟玭