北京市顺义区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）顺民初字第4535号
原告黄宝华，男，1967年3月6日出生。
委托代理人刘佳，北京市狄克律师事务所律师。
被告张春海，男，1966年2月14日出生。
被告北京市顺义张镇机械厂，组织机构代码10252377-7，注册号110113005944257，住所地北京市顺义区张镇丰收营村西。
法定代表人张春和，该厂厂长。
上列二被告之共同委托代理人彭金城，北京市玖典律师事务所律师。
上列二被告之共同委托代理人张巡礼，北京市玖典律师事务所律师。
被告张志明，男，1973年6月16日出生，现下落不明。
原告黄宝华诉被告张志明、张春海、北京市顺义张镇机械厂（以下简称张镇机械厂）劳务合同纠纷一案，本院受理后，由审判员涂长江担任审判长，会同代理审判员焦广涛、人民陪审员陈士发，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告黄宝华及其委托代理人刘佳、被告张春海与被告张镇机械厂之共同委托代理人张巡礼到庭参加诉讼。被告张志明经本院公告合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄宝华诉称：被告张春海经手将被告张镇机械厂院内的彩钢结构车间及其周边院墙、地面的建设施工发包给被告张志明。被告张春海是被告张镇机械厂的实际经营者，彩钢结构车间及其周边院墙、地面坐落于被告张镇机械厂院内，且以被告张镇机械厂名义施工建设。被告张志明雇佣包括原告黄宝华在内的多名工人参与了工程建设施工。被告张志明尚拖欠原告黄宝华劳务费未予结清。被告张志明、被告张春海、被告张镇机械厂应对原告黄宝华被拖欠的劳务费承担连带给付责任。为维护原告黄宝华的合法权益，故诉至法院，要求：1.被告张志明、被告张春海、被告张镇机械厂连带给付原告黄宝华劳务费12720元；2.案件受理费由被告张志明、被告张春海、被告张镇机械厂负担。
被告张春海与被告张镇机械厂共同辩称：本案是劳务合同纠纷，合同关系具有相对性，原告黄宝华与被告张春海、被告张镇机械厂之间不存在劳务合同关系，被告张志明与原告黄宝华之间存在劳务合同关系，被告张志明是本案的唯一适格被告，原告黄宝华的劳务费不应由被告张春海和被告张镇机械厂承担给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告张春海、被告张镇机械厂与被告张志明之间就涉诉工程的工程款已经结算完毕。被告张春海、被告张镇机械厂并未拖欠被告张志明工程款。原告黄宝华要求被告张春海、被告张镇机械厂对其劳务费承担连带给付责任没有事实和法律依据。从法院调查询问笔录可以认定，原告黄宝华据以主张权利的欠条真实性存疑，欠条内容是提前书写好的，并且欠条上“张志明”的签名系由张洪亮所签，欠条上的指纹印也为张洪亮所捺，欠条出具的时候，被告张志明并不在场。在被告张志明缺席的情况下，原告黄宝华是否确实受被告张志明雇佣、原告黄宝华应结算劳务费数额以及已经支取的生活费数额等基本事实均无法核实。因此，原告黄宝华据以主张权利的证据存在重大瑕疵。再者，被告张春海是被告张镇机械厂的经营管理人员，被告张春海将涉诉工程发包给被告张志明是履行其在被告张镇机械厂职务的职务行为，并且，涉诉的彩钢结构车间完工后，以被告张镇机械厂的名义对外出租，故此，被告张春海不应对原告黄宝华所主张的劳务费承担给付责任。
被告张志明既未提交答辩意见，亦未参加本案庭审。
经审理查明：
原告黄宝华持落款日期为2014年6月12日的欠条一张诉至本院，欠条内容为“今欠黄保华人民币壹万贰仟柒佰贰拾园整￥：12720.00元欠款人：张志明”（前述“张志明”签名上有指纹印一枚）。
前述欠条的来源为：原告黄宝华经同乡马顺江介绍到被告张志明组织的施工队提供劳务，参与被告张镇机械厂院内东北侧的彩钢结构车间及其周边围墙加固与翻建、混凝土地面铺设等土建工程建设施工。因被告张志明拖欠原告黄宝华劳务费未能及时结清，经原告黄宝华及其工友多次催要未果，2014年6月12日，多名在被告张志明施工队提供劳务的工人一起到被告张志明在顺义区张镇西营村租赁的大院索要被拖欠的劳务费，被告张志明不在场，被告张志明的母亲在场，并由被告张志明的表弟张洪亮出面向原告黄宝华现场发放了部分现金并就未能结清的劳务费出具了前述欠条。前述欠条中的“张志明”签名为张洪亮所代签，指纹印为张洪亮所捺。
被告张春海系被告张镇机械厂的经营管理者。被告张春海经手将坐落于被告张镇机械厂院内东北侧的彩钢结构车间及其周边围墙加固与翻建、混凝土地面铺设等工程发包给被告张志明。双方未就此签订书面合同。被告张春海、被告张镇机械厂没有对被告张志明的施工资质和用工主体资格进行过审核。被告张志明组织工人进场施工期间，被告张春海、被告张镇机械厂均不掌握被告张志明组织施工队的工人名单。
对于涉诉工程现状，本院于2015年3月11日现场勘验查明：（1）涉诉彩钢结构车间南北宽度为32米，东侧裙墙高度为1.50米。（2）涉诉彩钢结构车间东西长度为50米，裙墙高度为1.50米，该车间西侧裙墙因为西侧为坡地，西侧裙墙为三七墙，西侧裙墙从车间内部丈量高度约为3米，该彩钢结构车间除西侧裙墙为三七墙外，其余裙墙为二四墙。（3）涉诉彩钢结构车间内部地面为水泥地面，被告张春海认可该水泥地面为被告张志明组织施工队施工建设，水泥地面现刷有彩色油漆，涉诉彩钢结构车间内部现搭建有二层阁楼，被告张春海陈述前述地面油漆及阁楼均系由涉诉彩钢结构车间承租人在承租后自行增建。（4）被告张春海认可涉诉彩钢结构车间外东北侧彩钢结构屋顶的男女厕所为被告张志明组织施工队建设，厕所南墙东西长度为10.30米，西侧南北宽度为4.20米，墙体高度约为2.05米，厕所北侧与东侧墙体借用的是北侧与东侧的院墙。（5）涉诉彩钢结构车间北侧有院墙，院墙的西侧起始点为涉诉彩钢结构车间东侧裙墙外墙皮往西丈量34.40米确定一点，该点往北丈量1.20米为北侧院墙的西侧起始点，北侧院墙从内部丈量不规则，从院内地面丈量北侧院墙的墙体高度约为1.90米。（6）涉诉彩钢结构车间东北角距离厕所南墙约为4.40米，厕所西南角距离涉诉彩钢结构车间北侧裙墙外墙皮约为2.42米。（7）涉诉彩钢结构车间东侧院墙呈现不规则形状，由北往南向东南方向偏约15°，北侧最窄处距离涉诉彩钢结构车间东侧外墙皮为1.60米，中间最宽处为3.86米，往南侧收缩变窄后为2.65米，东侧院墙从院内丈量高度约为1.90米。（8）涉诉彩钢结构车间西侧院墙亦呈现不规则形状，中间距离涉诉彩钢结构车间西侧裙墙最窄处为1.37米，往北最宽处为2.78米，南侧最宽处为3.10米，从南侧往中间丈量至最窄处长度为7.84米，从中间最窄处往北丈量长度为24.37米，西侧院墙高度从院内丈量约为3米。（9）被告张春海认可从涉诉彩钢结构车间南侧裙墙外沿往南13.7米范围内的水泥地面铺设、涉诉彩钢结构车间东侧裙墙与东院墙之间、涉诉彩钢结构车间北侧裙墙与北院墙之间的水泥地面均系被告张志明组织施工队施工建设，但被告张春海主张涉诉彩钢结构车间北侧裙墙至北院墙之间的水泥地面施工质量不合格，其曾经另行找人修理返工。（10）被告张春海认可涉诉彩钢结构车间南侧的水泥地面南沿最东端作为起始点往北的东院墙以及涉诉彩钢结构车间北侧的北院墙、西侧的西院墙系由被告张志明组织施工队进行修补、加固、翻建并对院墙墙体内外抹水泥。（11）涉诉彩钢结构车间东侧东院墙从院外丈量高度约为4米，涉诉彩钢结构车间北侧北院墙从院外丈量高度约为4米。
2014年4月21日，被告张镇机械厂与北京三源顶圣橡塑有限公司就涉诉彩钢结构车间签订《厂房租赁合同》，约定被告张镇机械厂以340000元／年的标准将涉诉彩钢结构车间出租给北京三源顶圣橡塑有限公司使用，租赁期限为2014年4月21日至2022年4月21日。
被告张春海、被告张镇机械厂主张涉诉彩钢结构车间、院墙翻建与加固以及水泥地面铺设等工程以包工包料的方式发包给被告张志明的总价格为1000000元。但被告张春海、被告张镇机械厂未与被告张志明就工程施工范围、工程质量及验收标准、开竣工时间、工程价款及结算方式与时间等重大事项签订书面协议。
被告张春海、被告张镇机械厂就其所述曾经与被告张志明约定工程款总额为1000000元申请证人王宝（身份证号码×××）出庭作证。王宝当庭陈述的相关情况如下：（1）王宝称其从2013年5月份至2014年11月份在被告张镇机械厂打工，负责看大门，现已从被告张镇机械厂离职。（2）王宝称被告张志明是承包被告张镇机械厂院内东北角彩钢结构车间施工建设的包工头。（3）王宝称在职期间的工资由被告张春海发放。（4）王宝称其能够证明涉诉彩钢结构车间工程价款实际不到一百万，是八十几万，彩钢结构车间加院墙一起包给被告张志明的总价是一百万。（5）王宝称其了解上述情况的原因是被告张志明和被告张春海在洽谈工程承包价格的时候，其正好在被告张镇机械厂三层办公室给他们沏茶倒水，所以听见了。王宝称在被告张春海和被告张志明洽谈工程款的时候其全程都在场。（6）王宝称被告张镇机械厂院内东北角新建彩钢结构车间和周围的院墙以及东北角男女厕所全部完工的时间是2014年4月十一、二号，此后，工人都撤走了。（7）王宝当庭指认其认识马顺江、闫连仲，并表示其没有在涉诉工程施工工地见过到庭的其他当事人。
原告黄宝华不认可王宝的证人证言的内容，主张证人王宝与被告张春海之前存在雇佣关系，并且证人王宝在张镇机械厂负责看门的，显然不应该了解工程价款的情况，况且，证人王宝陈述的工程价款与建筑市场行情明显不符。
被告张春海与被告张镇机械厂认可证人王宝所陈述的内容，并主张证人王宝作为在张镇机械厂看大门的工作人员，只见过马顺江和闫连仲，其他十六位当事人，证人王宝都没有见过，所以，除了马顺江、闫连仲以外的其他工人是否在张镇机械厂工地干过活难以确定。
审理中，被告张春海、被告张镇机械厂就其与被告张志明的工程款结算情况提交了如下证据材料：（1）2014年1月3日，被告张志明出具的收据一张，收据内容为“张春海钢结构工程款拾万元整”。（2）2014年4月25日，被告张志明出具的收条一张，内容为：“今收到张镇铁厂张春海钢结构厂房工程款伍拾万元整。500000”。（3）2013年12月29日，被告张春海向“奥马彩钢”支付材料款50000元时，“奥马彩钢”给被告张春海出具收款金额为50000元的编号为9317216收据一张，载明内容为“今收到彩钢单板订金厚度0.47深灰伍万元整”（该张收据显示的交款人为张春和（被告张镇机械厂之法定代表人））。（4）2014年1月10日，被告张春海向“奥马彩钢”支付材料款70000元时，“奥马彩钢”给被告张春海出具收款金额为70000元的编号为9317219收据一张，载明内容为“今收到张镇机械厂张春海彩钢订金人民币柒万元整”。（5）落款日期为2014年4月25日有被告张春海签名的欠条一张，载明的内容为“今有张镇机械厂欠张志明工程款叁拾万元整（300000）2015.4.20还清”。
被告张春海、被告张镇机械厂就前述落款日期为2014年4月25日有被告张春海签名的确认欠款金额为300000元的欠条由其持有的原因作出如下解释：（1）被告张春海、被告张镇机械厂因资金周转困难未能在工程完工后全部付清工程款，遂由被告张春海向被告张志明出具前述欠条；（2）因被告张志明拖欠北京市张各庄砖厂砖款，而北京市张各庄砖厂的经营者闫士杰与被告张春海比较熟悉，2014年9月30日，经被告张春海、被告张志明、闫士杰三方协商，采取债权债务相互抵销的方式结算三方之间的债权债务，经相互抵销后，由被告张春海直接向北京市张各庄砖厂出具欠款金额为280000元的欠条。
就前述债权债务相互抵销事宜，本院询问了闫士杰（身份证号码×××），闫士杰陈述的情况如下：（1）闫士杰称其为北京市张各庄砖厂的实际经营人，被告张志明从北京市张各庄砖厂买过砖，开始，被告张志明采取现金即时结算的方式买砖，后来，被告张志明就从北京市张各庄砖厂赊购砖并承诺还款期限，最初被告张志明还能够按照其承诺把赊购的砖款按期结算，后来被告张志明越赊购越多，从2013年六、七月份开始，被告张志明开始出现赊购砖而不及时付款的情况。（2）闫士杰称经统计，被告张志明累计拖欠北京市张各庄砖厂大概106770元砖款。（3）闫士杰称就前述被拖欠的砖款，曾经多次向被告张志明催要未果。闫士杰称其和张春海及其父亲张岐凤是熟人关系。在2014年9月份，被告张志明找被告张春海索要未付工程款300000元，被告张春海资金紧张，闫士杰、被告张春海、被告张志明经三方协商采取如下方案处理：①被告张春海与被告张志明协商将应付的剩余工程款300000元变更减少为280000元；②北京市张各庄砖厂与被告张志明协商将被告张志明拖欠的赊购砖款合计106770元减少为105000元；③北京市张各庄砖厂直接支付给被告张志明现金175000元（计算公式为：280000元－105000元）；④北京市张各庄砖厂将现金175000元支付给被告张志明后，被告张志明将被告张春海当初给被告张志明书写的欠款金额为300000元的欠条原件还给被告张春海，与此同时，被告张春海再给北京市张各庄砖厂另行出具一份欠款金额为280000元的欠条；⑤闫士杰称采取上述方式处理的原因是闫士杰与被告张春海及其父亲张岐凤比较熟也相互之间很信任，上述三方之间相互抵销和债权转移后，北京市张各庄砖厂实际上帮助被告张春海缓解了资金周转压力，与此同时，被告张春海则帮助北京市张各庄砖厂确保赊购给被告张志明的砖款能够收回。
另查明：经本院询问被告张志明施工队司机闫连仲（身份证号码×××），闫连仲就被告张志明组织施工队承揽的工程施工相关情况陈述如下：（1）闫连仲称被告张志明施工队的工人都在被告张志明在顺义区张镇西营村租的大院里吃住。（2）闫连仲称其负责驾驶金杯汽车把工人接送到工地，被告张志明施工队的工地有张镇机械厂工地、张镇纸箱厂工地、张镇李家洼子民房改造工地、杨镇西庞钢结构工地、平谷山东庄钢结构工地。（3）闫连仲称其去张镇机械厂工地去的多一些，其他地方去的少一些，纸箱厂没有多少活，往哪些工地送工人，由被告张志明具体安排，被告张志明通过电话联系告知闫连仲。
上述事实，有庭审笔录、询问笔录、现场勘验笔录、现场勘验照片、调查笔录等证据在案为证，可作为认定案件事实之依据。
本院认为：
根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告张志明经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
原告黄宝华持有的欠条系由被告张志明亲属代为出具，该欠条出具之时，被告张志明虽然不在场，但被告张志明的直系亲属在场，根据基本的生活常识和诚实信用原则，被告张志明对于原告黄宝华持有的欠条出具的过程显然知情，并应推定其认可欠条内容。被告张志明理应信守承诺按照原告黄宝华持有的欠条载明的金额向原告黄宝华支付劳务费。
根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，被告张春海系被告张镇机械厂的经营管理人员，况且，涉诉工程完工后系由被告张镇机械厂对外出租经营并收益，因此，被告张春海经手将涉诉工程发包给被告张志明应当认定为职务行为，相关法律后果与法律责任应由被告张镇机械厂承担。
根据《北京市工资支付规定》第二十九条之规定，建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条之规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条之规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
本案中，被告张镇机械厂没有对被告张志明的施工资质和用工主体资格进行过审核。被告张镇机械厂未与被告张志明就工程施工范围、工程质量及验收标准、开竣工时间、工程价款及结算方式与时间等重大事项签订书面协议。被告张志明组织工人进场施工期间，被告张镇机械厂不掌握被告张志明组织施工队的工人名单。被告张镇机械厂的前述违规违法行为是引发本案纠纷的重要原因。望被告张镇机械厂今后切实提高依法合规经营管理的水平，避免类似纠纷的发生。现被告张镇机械厂仅凭证人王宝的证言欲否认原告黄宝华曾经参与涉诉工程施工建设，显然证据不足，本院实难采信。
现有证据能够认定被告张镇机械厂与被告张志明在2014年4月25日曾经就涉诉工程的工程款进行过结算。2014年9月30日，就被告张镇机械厂尚欠被告张志明的工程款结算与清偿问题，被告张镇机械厂、被告张志明与案外人北京市张各庄砖厂三方之间采取债权债务抵销与债权债务转让与承担的方式进行过结算。而原告黄宝华持有的欠条出具时间为2014年6月12日，根据上述时间节点、并结合被告张镇机械厂将涉诉工程发包给不具备合法施工资质和用工主体资格的被告张志明等情节，能够认定被告张镇机械厂对于原告黄宝华劳务费被拖欠存在明显过错。被告张镇机械厂应当承担与其过错程度相适应的连带给付责任。综合被告张志明组织施工队同期开展的施工情况以及被告张镇机械厂的过错程度，本院酌定被告张镇机械厂在70%的比例范围内对被告张志明应对原告黄宝华承担的劳务费给付责任承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《北京市工资支付规定》第二十九条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十五条、第二十六条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告张志明给付原告黄宝华劳务费一万二千七百二十元，于本判决生效之日起七日内执行。
二、被告北京市顺义张镇机械厂在八千九百零四元范围内对被告张志明的前述给付义务承担连带给付责任，于本判决生效之日起七日内执行。
三、驳回原告黄宝华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费一百一十八元，由被告张志明负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 涂长江
代理审判员 焦广涛
人民陪审员 陈士发
二〇一五年七月十日
书 记 员 石 在