浙江省义乌市人民法院
� � � 事 判 决 书
（2013）金义民初字第2286号
原告：吴某。
原告：刘某甲。
原告：刘某乙。
原告：刘某丙。
原告：刘某丁。
五原告共同委托代理人王仙、王慧玲。
被告：刘某戊。
原告吴某、刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁为与被告刘某戊分家析产纠纷一案，于2013年10月9日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由代理审判员余芹独任审判，于2013年11月12日公开开庭进行了审理。原告吴某、刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁的共同委托代理人王仙到庭参加了诉讼，被告刘某戊经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告吴某、刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁诉称，刘某癸原系义乌市江东街道青岩刘村村民，在青岩刘留有祖屋一间。五原告系已故刘某癸的法定继承人，原告吴某系刘某癸妻子，原告刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁分别系其子女。被告与刘某癸系兄弟关系。一九八八年元月十五日在亲族及见证人见证下，被告与刘某癸立分家约，约定各分得祖屋一间。刘某癸因工作调动，常年在浙江省江山市居住，1991年义乌市进行土地房产登记时，被告未经刘某癸许可，擅自将两间祖屋都登记在自己名下，直至2004年旧村改造时，刘某癸方知此事。为此，刘某癸提交分家约等材料向义乌市人民政府提出异议申请，义乌市人民政府核查原登记有误，且该宗地上的房屋因旧村改造需要已拆除，同时下发《关于注销土地登记及土地使用证的通知》。同年底因刘某癸病故，未及时办理土地变更登记手续。原告认为作为上述房屋的法定继承人，对此应享有相应的权益。为此，诉请判令确认刘某癸与被告于一九八八年元月十五日签订的分家约有效；确认原告享有原祖屋一间（即原座落于江东街道青岩刘村坐西朝东�屋一间，东至天气、南至某子屋、西至大路、北至良河屋），占地面积28.11平方米。
被告刘某戊未答辩。
原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
1、义乌市江东街道青岩刘村经济合作社出具的证明一份，证明刘某癸与被告刘某戊系亲兄弟，刘某戊曾用名为刘某子的事实；
2、江山市公安局峡口派出所出具的证明一份，证明刘某癸于2004年12月26日去世，五原告系刘某癸法定继承人的事实；
3、祖屋照片一份，证明刘某癸原有祖屋一间的事实；
4、分家约一份，证明1988年1月15日刘某癸与被告在亲族见证下分家各得祖屋一间的事实；
5、义乌市江东街道青岩刘经济合作社及分家见证人刘某己、刘某庚出具的证明一份，证明被告名下原地号为XX-XX-XX-
XXX，证号为义集建字（1991）字第XXXXX号用地面积56.21平方米，刘某癸享有一半土地使用权的事实；
6、刘某戊土地使�权证复印件一份，证明1991年登记土地证时56.21平方米祖屋全部登记在被告名下的事实；
7、义乌市人民政府（通知）一份，证明讼争土地登记及土地使用证，经刘某癸提出异议申请后，已被注销的事实；
8、义乌市国土资源局土地使用权变更登记通知书复印件一份，证明义乌市国土局通知被告办理变更登记的事实；
9、原告申请证人刘某己出庭作证称，1988年的时候，刘某癸是在外地工作的，我一直不认识。那年刘某癸回来，跟他兄弟商量分家的事情。刘某戊家里派人来叫我，当时老书记王志和、老村委主任刘忠森也在。当时村里分家了，打架等一些事情都是会叫我去的。我到的时候，他们都已经到了。他们说兄弟两已经商量好了。刘某癸本来是在外地工作的，为了能回来安享晚年，由他们自己商量好的。他们兄弟商量好了后，好像是他们的姐夫还是谁，读了两遍�我也看了一遍。我们三个见证人都问他们两兄弟有没有异议。他们都说了没有了，所以所有人都按了手印。他们的房子坐西朝东，靠南边一间是刘某戊的，另一间是分给刘某癸的；
10、原告申请的证人刘某庚出庭作证称，刘某癸原来在江山，他们两兄弟说要拿来分一下。他们叫我去的，我去的时候，是按照亲属的身份去的。大队干部、他们两兄弟还有我的哥哥等人都去过的。说好他们两兄弟一人一间，中间一间给刘某癸，旁边一间给刘某戊。当时也问过他们这样分好不好，他们两兄弟都说好的。分好了后，还在他们家里吃饭的；
11、原告申请的证人刘某辛出庭作证称，我与吴某的老公是堂兄弟。分家的事情我没有参加过。刘某癸原来的老房子在刘某戊隔壁的。之后刘某癸去江山工作，经常回来，一回来就到我家来玩，这房子一直是他在管理。我们村里旧村改造后，房子拆掉那时候，刘某戊把房产证做出来了，刘某癸一点都不知道这事。旧村改造后，刘某戊说房子是他的。实际上，刘某戊和刘某癸分家时立过约，刘某己他们都在场的，房产证做出来刘某癸是不知道的。旧村改造开始后，刘某癸就提出这个问题，土管局已经做出过一个决定，刘某癸的房子还应该是刘某癸所有。结果刘某癸跑到义乌好几次，最后一次，土管局基本上已经下了文件，这个问题要解决。土管局曾经通知过刘某戊，去土管局办理。刘某戊说这个房子本来就是他自己的，刘某癸没有房产权。土管局通知刘某戊好几次他都不去。所以这个事情当时没有决定下来，一直拖到现在。刘某癸感觉很委屈，那次回去后就生病了，不久后就去世了；
12、原告申请的证人刘某壬出庭作证称，刘某癸、刘某戊是我的亲叔叔。刘某癸63年到江山工作，做土地证的时候，他�不知道，被我另一个叔叔刘某戊做去了。刘某癸也是经常回来的。旧村改造时，土地证被刘某戊做去，村长的意思是土地证是由刘某戊作去的，只能刘某戊自己批，不能给刘某癸批。刘某戊跟我说，当时他也是因为村长说只能报批刘某戊。我也问过土管所，他说房子确实是存在的，刘某戊的儿子到土管所也看过，对他家里没有妨碍的，到法院里，几个平方确定下来。土管所也出文件，证实平方确实是登记错的。审批表后面也加过一句话，按市政府文件和分家析产认定。刘某戊批下来后，再拿回土管所去，重新认定平方。刘某癸是中间一间，还大一点的，刘某戊这间还小一点的；
13、土地房产所有证存根一份，证明1951年土改时，本案讼争的房屋登记在原、被告及刘某辰、吴某甲、刘某卯五人名下。
对原告提供的证据，被告未到庭质证。
对原告提供的证据，本院�证如下：
对证据1、2予以采信，对证据3的真实性予以认定。证据4为原件，原、被告均在分家约上盖有手印，且被告刘某戊经本院传票传唤无正当理由未到庭质证，放弃了其享有的质证权，本院对证据4的真实性予以认定。对证据5的真实性予以认定，但是对其证明力本院不予认定，分家约载明原、被告各得一间，但并未写明土地使用权面积一人一半即刘某癸28.11㎡，刘某戊28.10㎡，该证明的内容与分家约的内容并不一致，所以，本院对其证明力不予认定。对证据6、7、8的真实性予以认定。证据9、10、11、12均系证人证言，证人刘某己与刘某庚均系立分家约时的见证人，其陈述与分家约的内容一致，对证据9、10予以采信。证人刘某辛、刘某壬在立分家约时均不在场，对证据11、12不予采信。证据13为原告从义乌市档案馆调取，对其真实性予以认定。
经审理查明，义乌市江东街道街道青岩刘村村民刘某寅与妻子吴某甲生育有三子一女，分别为长子刘某丑、次子刘某癸、三子刘某戊、女儿刘某卯。刘某辰于1963年11月12日去世，吴某甲于1987年去世，刘某丑于1985年10月去世，刘某癸于2004年12月26日去世，刘某卯于1976年去世。刘某丑与妻子赵某（已于××××年××月××日去世）生育有五子三女，分别为长女刘某巳、长子刘某午、二子刘某未、三子刘某申、次女刘某酉、四子刘某壬、五子刘某戌、三女刘某亥。刘某亥已于2007年去世，其与丈夫傅某某未生育子女。刘某癸与妻子吴某生育有两子两女，分别为长女刘某甲、长子刘某乙、次女刘某丙、次子刘某丁。刘某卯与丈夫吴某乙生育有一子一女，分别为儿子吴甲，女儿吴乙。1951年土改时，本案所涉的房产登记在刘某癸、刘某辰、刘某戊、吴某甲、刘某卯五人名下。1988年1月15日，原、被告签订分家约一份，载明：“刘某癸和刘某子从土改以来从未分家，为了子孙后代和睦相处现将房屋分配如下：某子分坐西朝东边间楼屋壹间，东至滴水南至英忠至滴水西至大路，北至某癸屋。某癸分坐西朝东楼屋壹间，东至天气南至某子屋，西至大路北至良和屋。空口无凭特立此约，一式二份，各执一份，具同等效力。”原、被告分别在分家约的“立约人刘某癸刘某子”处盖了指印。1991年，本案所涉房屋被登记在被告名下，地号为XX-
XX-XX-
XXX，土地使用权证号为义集建字（1991）字第XXXXX号。本案所涉房屋在义乌市江东街道青岩刘村旧村改造时被拆除。原告发现登记错误后，提出异议申请，义乌市人民政府于2004年10月22日作出义政登注（2004）028号关于注销土地登记及土地使用证的通知注销了该宗地的土地登记及土地使用证。
庭审后，刘某巳、刘某午、刘某未、刘某申、刘某�、刘某壬、刘某戌、傅某、吴某某、吴甲、吴乙均申明放弃对本案讼争房产所享有的权利。
本院认为，原、被告在1988年1月15日签订的分家约系原、被告的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且其他的权利人均已经放弃了对讼争房产享有的权利，该分家约应是合法有效的。根据物权法的规定，物权的设立、变更、转让和消灭需经依法登记后，才发生效力。对于原告的第二项诉讼请求，本院不予支持。被告刘某戊经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、刘某癸与被告刘某戊于1988年1月15日签订的分家约有效；
二、驳回原告吴某、刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁的其他诉讼请求。
案件受理费40元，由被告刘某戊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费40元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
代理审判员 余 芹
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 骆健雄