杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧商再字第7号
原审原告陈志良。
委托代理人周延峰、李艳红，浙江博方律师事务所律师。
原审被告徐暮斌。
委托代理人俞天天，浙江导司律师事务所律师。
原审原告陈志良诉原审被告徐暮斌民间借贷纠纷一案，本院于2013年1月21日作出（2012）杭萧商初字第xxxx号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2014年9月28日作出（2014）杭萧民监字第x号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年11月21日公开开庭审理了本案。原审原告陈志良的委托代理人周延峰、李艳红以及原审被告徐暮斌的委托代理人俞天天到庭参加诉讼。审理中，本案案由变更为委托理财合同纠纷。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
2012年5月31日，原审原告陈志良起诉称：2009年6月29日，徐暮斌因购买某某证券股票造成严重损失，向陈志良借款港币700万元，至今未还。为此起诉，请求判令徐暮斌返还借款港币700万元及利息港币168万元（2010年7月1日起至2012年5月29日止按年利率12%计算）。
原审被告徐暮斌未作答辩亦未向本院提供证据。
原审认定以下事实：2009年6月29日，徐暮斌向陈志良借款港币700万元用于偿还其欠某某证券的债务，并出具欠条一份，约定该款于一年内归还。借款到期后，徐暮斌至今未履行还款义务。陈志良于2012年5月31日向本院起诉要求徐暮斌归还借款港币700万元及相应利息。
原审认为：陈志良与徐暮斌之间的民间借贷关系成立并有效。徐暮斌作为借款人未按约定期限履行还款义务，依法应承担相应的民事责任。现陈志良要求归还借款港币700万元的诉请，证据充分且符合法律规定，本院予以支持。虽然双方并未约定借期内的利率和逾期利率，但陈志良依法有权向徐暮斌主张借款逾期之日起的利息，关于利息金额，本院酌情参照中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率予以计算（自2010年7月1日起至2012年5月29日止的利息为港币833852元），对陈志良超过部分的利息请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。徐暮斌经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对陈志良的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐暮斌归还陈志良借款港币700万元，并支付利息港币833852元，合计港币7833852元，此款限被告于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回陈志良的其余诉讼请求。
本院再审过程中，原审原告陈志良称：1.原审涉及的700万元港币欠款实际是徐暮斌向陈志良的借款，这是双方在委托理财过程中，由于徐暮斌在超越委托理财范围之外自行操作股票造成的损失，该部分损失徐暮斌承诺由其承担。在委托理财过程中，双方的资金放在同一账户内，徐暮斌操作错误造成损失，陈志良的资金也一并被扣除，这部分损失进行结算，可以认为徐暮斌本人向陈志良借的。2.2009年6月29日，徐暮斌向陈志良出具的欠条是对已发生的亏损欠款进行结算及确认，不存在欠条出具以后陈志良向徐暮斌交付的内容。对本案案由变更为委托理财合同纠纷无异议，请求判令徐暮斌支付陈志良港币700万元及利息损失港币168万元（自2010年7月1日起至2012年5月29日止按年利率12%计算）。
原审被告徐暮斌称：1.原审判决适用法律错误，本案并非民间借贷纠纷，系委托理财纠纷；2.原审判决认定借款交付缺乏证据证实，在没有借款交付凭证情况下，原审判决以陈志良单方面口头陈述交付，而认定借贷成立，系认定事实错误。综上，原审判决适用法律错误，认定基本事实缺乏证据证实。对事实处理部分，应适用委托理财纠纷法律来处理本案，对亏损如何承担合同没有约定，既然合同对收益分配进行了规定，则也适用于亏损比例承担。对具体损失数额，请求法院调查本案所涉股票账户的损失情况。
原审原告陈志良向本院提交了欠条一份，证明徐暮斌欠陈志良700万港元的事实。经质证，徐暮斌对欠条的真实性无异议，对关联性有异议，认为欠条并不是其对损失确认后出具的，欠款数额是陈志良单方面提供的，且该欠条是在非正常的情况下出具的，具体损失数额未经确认。陈志良与徐暮斌均提交了资金委托管理合同一份，证明委托理财的事实。本院经审查，对欠条及资金委托管理合同的真实性予以确认。
再审庭审中，本院出示了向裘湘婷所作的调查笔录，裘湘婷陈述：陈志良与徐暮斌通过裘湘婷介绍认识，徐暮斌当时炒股很好，陈志良想在香港开个账户委托徐暮斌炒股，但开设账户比较麻烦，而裘湘婷在香港有股票账户，双方约定把钱打到裘湘婷账户共同炒股，后陈志良打了1100万港元到裘湘婷账户，徐暮斌没有把钱打进去。因为账户中有1100万港元，当时的交易模式是可以购买2200万港元的股票，之后双方赚过一次，在香港对收益分配了一次。2008年底股票亏损，大概亏损了700万港元，裘湘婷要求徐暮斌出具欠条一份。由于双方之前约定陈志良委托徐暮斌炒股，收益由徐暮斌取得55%，如果亏损都由徐暮斌承担，主要的原因是徐暮斌的1100万港元没有按合同约定打入账户，所以700万港元亏损应由徐暮斌承担。
经质证，陈志良对上述笔录无异议。徐暮斌对裘湘婷陈述的委托炒股的事实无异议，说明本案不是借贷关系，是委托炒股关系；对亏损由徐暮斌承担及损失金额有异议，认为合同没有约定亏损如何承担，账户中的全部损失没有具体数额；对2008年底股票亏损这一时间段有异议，徐暮斌在2008年8月份去了国外，不再操作上述账户的股票交易，故无法说明其与该损失直接相关，也没有账户具体资料来证明。
本院再审查明：陈志良与徐暮斌经裘湘婷介绍于2008年4月16日签订资金委托管理合同一份，约定：甲方陈志良（委托方）以自有资金1100万港元委托乙方徐暮斌（受托方）进行管理。对于委托资金，由陈志良在某某证券开设专用账户（账户名裘湘婷），委托徐暮斌进行管理。徐暮斌同时交付委托资金本金的100%合1100万港元作为信用风险保证金，保证金存入陈志良在某某证券开设的专用账户。协议期间内，双方对委托资金账户进行锁定，双方均不得单独进行资金提取及划转、撤销指定交易、转托管等操作。委托资金管理方式：1.委托资金管理目的是通过专家理财，分散和减少风险，确保委托资金的安全，使得委托资金能够达到保值增值，并以委托资金的安全性、流动性、收益性作为运作原则；2.投资范围，陈志良委托徐暮斌对委托资金进行管理，其运作范围为香港证券交易所上市的有价证券，除非经陈志良书面认可，徐暮斌不得随意变动运作范围。委托资金管理期限：委托资金管理的期限为2008年4月18日至2008年10月18日。收益分配：1.资金委托管理期间，如委托资金账户产生收益的，双方约定收益为4.5（甲方）：5.5（乙方）分成；2.双方约定投资收益超过50%可以进行一次期间收益的结算，对委托资金账户产生的收益按照前述第1款的约定进行分配，结算后应保持委托资金账户内资产余额不低于港币2200万元；3.资金委托管理到期时，陈志良取得委托资金投资的本金及委托投资收益的45%，徐暮斌取得风险保证金本金及其100%的投资收益和陈志良委托资产投资收益的55%。风险控制：在协议期限内，委托资金账户内的交易保证金及股票市值（按照最新价计算）之和不足港币1400万元时，徐暮斌必须于盘中即时补足2200万港币，否则陈志良有权以当时市价卖出委托资金账户的全部股票，并有权转出资金，资金的转出以陈志良的初始投资额为限……。当事人的权利和义务：除本合同规定外，合同期限届满前，陈志良不得提取委托资金，并不得对委托理财账户进行买卖操作；徐暮斌拥有信用风险保证金的所有权，在合同期限届满前，徐暮斌不得提取信用保证金。违约责任：若违反本合同由此产生的一切损失将由违约方承担，并追究相应的法律责任等内容。合同签订后，陈志良出资1100万港元打入裘湘婷账户，徐暮斌未交付1100万港元作为信用风险保证金。2009年6月29日徐暮斌出具欠条一份，内容为：因购买香港xx英皇证券股票造成严重损失，今欠陈志良港币柒佰万元整，定于一年内归还。后徐暮斌未支付上述欠款。
本院再审认为：陈志良与徐暮斌之间的委托合同关系成立且合法有效。双方签订的资金委托管理合同中约定：资金委托管理到期时，陈志良取得委托资金投资的本金，在协议期限内，委托资金账户内的交易保证金及股票市值之和不足港币1400万元时，徐暮斌必须即时补足2200万港币。上述约定表明，在协议期内，若发生委托资金账户内的交易保证金及股票市值之和不足1400万港元时，徐暮斌有即时补足至2200万港元之义务，在资金委托管理到期时，陈志良有取得委托资金本金的权利，换言之，即徐暮斌对委托资金的亏损应承担赔偿责任，况且徐暮斌未按约交付信用风险保证金，根据违约责任条款也应承担由此产生的损失。可见，双方在委托管理合同中对亏损承担的约定是明确的，徐暮斌认为合同未对亏损承担有过约定的抗辩是不成立的。关于徐暮斌要求对股票账户损失情况进行调查的申请，本院认为徐暮斌作为股票账户的实际操作人，理应清楚股票的盈亏情况，其出具欠条表明对亏损额度的认可，现要求对账户损失情况进行调查，理由不充分，故本院对其申请不予准许。徐暮斌作为完全民事行为能力人，对外出具欠条理应仔细谨慎，理应预见到该行为的法律后果，其认为欠条是在非正常的情况下出具，未提供证据予以证明，本院不予采信。徐暮斌未按约定期限履行付款义务，依法应承担相应的民事责任。根据再审查明的事实，本案当事人之间发生的是委托合同关系，原审认定民间借贷关系不当，应予变更，故原审判决应予撤销。陈志良要求徐暮斌支付港币700万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。陈志良主张逾期利息损失，因双方对欠款利率并未约定，利息损失可参照中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率计算，自2010年7月1日起至2012年5月29日止利息为港币844433元，陈志良超过部分的利息请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）杭萧商初字第xxxx号民事判决；
二、徐暮斌于本判决生效后十日内支付陈志良港币700万元，并支付利息损失港币844433元，合计港币7844433元（若以人民币支付，则以港币7844433元按本判决确定履行之日国家外汇管理局对外公布的基准汇率折合计算）；
三、驳回陈志良的其余诉讼请求。
如徐暮斌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费61156元，由陈志良负担5889元，徐暮斌负担55267元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号1202024409008802968）
审判长 朱建良
审判员 严 樱
审判员 盛红梅
二〇一五年三月二十五日
书记员 富建萍