山西省左云县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）左民初字第29号
原告ＸＸ明，男，1970年9月2日出生，汉族，初中文化，四川省资阳市乐至县人，农民。
委托代理人潘雪峰，山西乌金律师事务所律师。
被告大同市矿山建设工程总公司，住所地大同市城区向阳街7号。
法定代表人于占海，该公司总经理。
委托代理人樊培廷，山西法铭律师事务所律师。
原告ＸＸ明与被告大同市矿山建设工程总公司工伤保险待遇纠纷一案，由原告于2014年1月23日诉讼来院。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月26日公开开庭进行了审理。原告ＸＸ明及其委托代理人潘雪峰、被告大同市矿山建设工程总公司的委托代理人樊培廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年4月23日，原告ＸＸ明到被告大同市矿山建设工程总公司草垛沟建井项目部打工，工种为支护工，双方约定每天工资为200元。2012年6月9日晚12点左右，原告在工作时，被顶板石头掉下打伤左前臂和腰部，构成工伤。2013年4月25日，经大同市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤八级，部分丧失劳动能力，2014年1月13日左云县劳动争议仲裁委员会裁决书认定原告挣的是计件工资，其月平均工资为统筹地区上年度月平均工资3325元，并以此为依据计算相关赔偿费用。该依据缺乏事实和法律依据，原告曾与被告方负责人口头约定工资为每日200元，且原告所属工队的队长顾结华也称原告的工资是每个工200元，被告的工作人员杨小龙在仲裁庭审中也承认原告上一个班200元。《工资支付暂行规定》第6条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”故劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的法定义务。另依据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。”本案依据上述规定，以及顾结华的陈述，认定原告主张的每日200元工资成立，并改判以每日200元的工资标准计算，一次性伤残补助金66000元，一次性工伤医疗补助金126000元，一次性伤残就业补助金72000元。裁决书对原告主张的停工留薪期的待遇未予认定，违反《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇按照本章的有关规定享受伤残待遇。”故原告的停工留薪期应从受伤之日2012年6月9日起至伤残等级确定之日2013年4月25日止，共320天，依据上述规定，被告应赔偿原告停工留薪期待遇64000元。原告的住院伙食补助费1500元、护理费4297元、鉴定费400元和交通费1000元虽在仲裁时没有提出，被告应该赔偿。请求1、判决被告赔偿原告一次性伤残补助金66000元，一次性工伤医疗补助金126000元，一次性伤残就业补助金72000元，停工留薪期待遇64000元，住院伙食补助费1500元，护理费4297元，鉴定费400元，交通费1000元，共计335147元。
同时提交的证据有：
1、左云县劳动争议仲裁委员会裁决书、大同市工伤职工劳动能力鉴定表，欲证明原告的工伤情况。
2、左云县劳动和社会保障局对顾结华和孙武成的询问笔录两份，宋树全、许显陆、周永意的证明，欲证明原告ＸＸ明的工资每天200元。
3、鉴定费收据，欲证明原告支付鉴定费400元。
4、《协议》一份，欲证明被告支付生活费2000元。
5、孙武成《证明》一份，欲证明原告ＸＸ明领取7月底前工资。
被告辩称，原告ＸＸ明是被告在左云县草垛沟煤矿项目部包工队打工的农民工，原告从2014年4月1日起进入项目部包工队，开始了上岗前的培训，4月22日开始下井，6月9日受伤，在包工队工作不到三个月，包工队已按照三个月给开资9600元，每月平均工资为3200元。原告ＸＸ明被鉴定为工伤八级，按照《工伤保险条例》和山西省实施《工伤保险条例》的规定，原告享有一次性伤残补助金11个月、一次性工伤医疗补助金21个月、一次性伤残就业补助金12个月。原告享有的停工留薪工资时间应该从受伤到定残之日的时间，不足11个月，按照11个月计算，原告在开资的时候已经将受伤后6月份的后半个月工资领取，停工留薪工资应该按照10个月计算。原告请求的鉴定费没有意见，交通费应该酌情给付，住院伙食补助费和护理费
已经给付了11500元。
同时提交的证据有：
1、诊断证明书、出院证明、病案分析资料、检查报告单，欲证明原告的病情。
2、顾结华、陈宝全、孙武成的证明原告于2012年4月1日到项目部工作，开始进行了培训和井上杂工工作，后来在井下工作，原告共开资9600元。
经开庭审理，原、被告举证、质证，本院对证据分析认定如下：
一、关于原告提交的左云县劳动争议仲裁委员会裁决书、大同市工伤职工劳动能力鉴定表、鉴定费收据、协议，被告无异议，本院对于待证事实予以认定。
二、关于原告提交的左云县劳动和社会保障局工作人员对顾结华和孙武成的询问笔录两份，欲证明原告ＸＸ明的工资每天200元。因被告申请证人顾结华、孙武成和陈宝全出庭作证，证明原告ＸＸ明从2012年4月1日到项目部工作，三个月开资9600元，且证人顾结华对在左云县劳动和社会保障局的证言予以否认，故对原告提交的两份询问笔录不予采用。
三、关于原告提交的证人宋树全、许显陆、周永意的证明，欲证明原告ＸＸ明的工资每天200元，被告认为证人证明杂工日工资200元，不能证明月工资具体标准。因证人未出庭质证，对方有异议，故对其证言不予采用。
四、关于被告提交的诊断证明书、出院证明、病案分析资料、检查报告单，原告无异议，本院对于待证事实予以确认。
根据依法采信的证据，结合庭审中原、被告双方陈述，本院查明以下事实：
2012年4月份，原告ＸＸ明到被告大同市矿山建设工程总公司草垛沟建井项目部做杂工，2012年6月9日晚12点左右，原告在井下工作时，被顶板石头掉下打伤，致原告左尺桡骨骨折、腰椎间盘轻度膨出。2012年10月11日，大同市劳动和社会保障局依法确认为工伤。2013年4月25日，经大同市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤八级、部分丧失劳动能力、一般医疗依赖，原告支付鉴定费400元。2014年1月13日，左云县劳动争议仲裁委员会裁决书认定原告挣的是计件工资，其月平均工资为统筹地区上年度月平均工资3325元，确认一次性伤残补助金为36575元（3325元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金69825元（3325元／月×21个月）、一次性伤残就业补助金39900元（3325元／月×12个月）。原告受伤后，住院费用被告已经支付，被告给付原告生活费用5000元。
本院认为，劳动者因工伤致残依法享受工伤保险待遇，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位支付。原告ＸＸ明在被告大同市矿山建设工程总公司草垛沟建井项目部打工期间，所挣工资系计件工资，其本人的月平均工资应该参照事故发生地（山西省）上年度（2011年度）在岗职工月平均工资3356.75元（40281元／年÷12个月）计算。对原告ＸＸ明主张的各项工伤待遇，本院分析认定如下：1、关于停工留薪期工资，被告认为停工留薪期将近11个月，已经支付了半个月工资，应该按照10个月计算，因原告ＸＸ明从受伤到鉴定之日近11个月，应该按照11个月计算，应确认原告ＸＸ明的停工留薪期待遇为36924.25元（3356.75元／月×11个月）。2、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，被告对原告ＸＸ明构成工伤八级无异议，根据法律规定一次性伤残补助金为11个月本人工资，即36924.25元（3356.75元／月×11个月）；一次性工伤医疗补助金为21个月本人工资，即70491.75元（3356.75元／月×21个月）；一次性伤残就业补助金为12个月本人工资，即40281元（3356.75元／月×12个月）。对于原告主张的鉴定费400元，被告方无异议，本院予以确认。对原告主张的交通费1000元，被告认为需酌情考虑，考虑到原告系外来务工人员，虽未提交交通费票据，应酌情确认交通费800元。对原告主张的住院伙食补助费1500元、护理费4297元，因原告在住院期间的治疗费用被告方已经支付，且被告方已经支付原告生活费用5000元，故对原告主张的住院期间伙食补助费和护理费不再赔偿。因被告已支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，故原、被告之间应解除劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告ＸＸ明和被告大同市矿山建设工程总公司的劳动关系。
二、被告大同市矿山建设工程总公司赔偿原告ＸＸ明停工留薪期待遇36924.25元、一次性伤残补助金36924.25元、一次性工伤医疗补助金70491.75元、一次性伤残就业补助金40281元、鉴定费400元、交通费800元，共计185821.25元，在本判决生效后五日内付清。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告大同市矿山建设工程总公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于大同市中级人民法院。
审判长 郑守军
审判员 赵 峰
审判员 张 珍
二〇一四年七月十七日
书记员 何毛毛