河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民三终字第123号
上诉人（原审被告）：三门峡市育才中学（原三门峡市第四中学）。住所地：三门峡市黄河路中段。
法定代表人：樊建州，该校校长。
委托代理人：樊国献，北京锋锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南天方建设工程有限公司。住所地：三门峡市黄河路中段**号。
法定代表人：陈振军，该公司总经理。
委托代理人：闫安敏，该公司项目经理。
委托代理人：刁复兴，河南天保律师事务所律师。
上诉人三门峡市育才中学（以下简称育才中学）与被上诉人河南天方建设工程有限公司（以下简称天方公司）建设工程施工合同纠纷一案，天方公司于2013年10月29日向河南省三门峡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令育才中学支付拖欠的工程款2704590.77元及利息972880.57元（自2008年1月27日起至2013年10月31日止）并承担款项付清之日止的利息。原审法院经审理，于2014年9月11日作出（2013）三民三初字第25号民事判决。育才中学不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。育才中学的委托代理人樊国献，天方公司的委托代理人闫安敏、刁复兴，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年4月10日，天方公司与三门峡市第四中学签订了《建设工程施工合同》，约定：发包人为三门峡市第四中学，承包人为天方公司，工程名称为教学办公楼、校园厕所，工程地点黄河路中段，工程内容：框架地下一层、地上五层，10000㎡，工程立项批准文号三教字（2006）137号，资金来源市财政，承包范围施工图所含土建、水、电、暖工程。开工日期2007年4月13日，竣工日期2007年10月10日，合同工期总日历天数180天，工程质量标准合格，合同价款1197.94万元，其中安全文明施工措施费22.46万元，本工程价款含社会保险费等。另约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：变更增减的工程量以实调整；有关法律、法规政策变化和政府工程造价部门公布的价格以实调整。风险范围以外合同价款调整方法：人工、材料差价调整执行市同期信息指导价。按图纸、招标文件预算未计算的以实结算。双方约定合同价款的其他调整因素：变更增减单项超过300元的项目给予调整，小于300元的不计。双方约定工程款的支付方式和时间：按当年度市财政的安排，在财政拨款到位的前提下，按工程形象进度的80%支付。竣工验收交付使用后扣3%的保修金，其余17%的工程款在工程决算后15日内付清。保修金两年内付清。工程变更以设计、监理、发包方出具的工程变更、签证通知为准等。该工程于2008年1月22日通过竣工验收合格，2008年1月27日交付育才中学使用。育才中学至今共计支付天方公司工程款1080万元。
原审法院另查明：1、三门峡市第四中学于2013年3月8日更名为三门峡市育才中学。2、在原审法院审理期间，经天方公司申请，原审法院依法委托三门峡世纪建设工程造价咨询有限公司对育才中学教学楼、办公楼、校园、厕所工程项目变更工程量及工程造价、人工及材料差价进行了鉴定，该公司于2014年7月17日作出三世鉴字第（2014）第04号鉴定报告，鉴定结论为合同价加变更造价、材料调差、前期工程造价、室外（校园工程）造价四项合计为12583783.22元（其中，材料调差部分583648.06元）。办公楼轻钢造型、一层轻钢雨棚、地下室楼梯封闭三项合计为131750.25元，共计12715533.47元。
原审法院认为：天方公司与育才中学于2007年4月7日签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方均应按照合同履行。天方公司已依约履行了合同义务，完成了所有工程量，该工程已通过竣工验收合格并交付育才中学使用，育才中学应当承担支付工程款的责任。育才中学已向天方公司支付工程款1080万元，对下余工程款，双方发生争议，争议焦点为合同文本第52页23.2条第（1）款第三项中是否有“人工、材料差价调整执行市同期信息指导价”的内容，从而无法确定育才中学是否应当支付天方公司人工、材料差价的工程款部分。从查明事实看，天方公司持有的合同与育才中学持有的向上级主管部门三门峡市财政局移交的合同一致，该合同系双方一致的真实意思表示，且该合同系双方实际履行的合同，故应当认定该合同文本为双方的结算依据，即结算时应当依据双方约定的“人工、材料差价调整执行市同期信息指导价”条款进行计算。双方当事人在合同价款中虽约定采用固定价格合同方式结算，但同时约定对风险范围以外合同价款“按图纸、招标文件预算未计算的以实结算”、“人工、材料差价调整执行市同期信息指导价”、“变更增减单项超过300元的项目给予调整，小于300元的不计”等内容，故该合同不能按照固定价格合同的计算方式结算，对天方公司已完成的工程量，育才中学应当据实结算。天方公司认为应当根据人工、材料差价调整合同价款的主张，予以支持。天方公司提出应另外支付安全文明施工费151175.74元的主张，根据双方所签合同价款中已包含安全文明施工费22.46万元的约定，虽之后双方签订的补充协议确认了该款项，但仍与主合同内容一致，即安全文明施工费已包含在合同价款之内，天方公司要求另外支付安全文明施工费151175.74元的主张，不予支持。该院对三门峡世纪建设工程造价咨询有限公司作出的三世鉴字（2014）第04号鉴定结论予以认可，该鉴定结论为合同价加变更造价、材料调差、前期工程造价、室外（校园工程）造价四项合计为12583783.22元，办公楼轻钢造型、一层轻钢雨棚、地下室楼梯封闭三项合计为131750.25元，共计12715533.47元，扣除育才中学已支付的1080万元，对下欠的1915533.47元工程款，育才中学应当支付，并应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从应付工程款之日起计付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，原审法院判决：一、育才中学于判决生效之日起三十日内向天方公司支付三门峡市第四中学教学楼工程项目欠付的工程款1915533.47元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2008年1月27日起计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回天方公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36220元，由天方公司负担10920元，育才中学负担25300元。鉴定费50000元，天方公司负担25000元，育才中学负担25000元。
育才中学上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定双方所持合同文本一致，结算时应当按照合同约定的“人工、材料差价调整执行市同期信息指导价”条款进行计算是错误的。双方所持合同共六份，天方公司持四份，育才中学一份，施工前在三门峡市住房建设局备案一份。合同23.2条关于风险范围以外合同价款调整方法为“按图纸、招标预算，未计算的以实结算”。但在工程结束后的2008年10月，天方公司向三门峡市住房建设局申请竣工存档时提交了其私自对23.2条款修改后的合同，在风险范围以外合同价款调整方法中增加了“人工、材料差价调整执行市同期信息指导价”的内容。2008年11月18日，育才中学按照《三门峡市财政投资评审操作规程》的要求，将天方公司提交的全套决算资料转交三门峡市财政投资评审中心进行审核，该中心在审核时发现了合同23.2条款中“人工、材料差价调整执行市同期信息指导价”的约定与贯穿整个合同中固定价款的约定存在矛盾，通知双方当事人到场说明情况，至此，育才中学才发现天方公司对合同23.2条款进行了增改，因天方公司坚持价格调差要求，导致决算未果。而原审法院向三门峡市住建部门调取的合同是天方公司私自修改后的合同，而非育才中学提交的合同，原审认定天方公司修改后的合同为双方实际履行的合同，并以此为结算依据，对工程款进行调差，使育才中学多承担了583648.06元工程款。2、原审判决对工程价款的认定中，包含了办公楼轻钢造型100376.96元、一层轻钢雨棚20284.54元、地下室楼梯封闭11088.75元，三项合计131750.25元。天方公司未提供该三项工程的结算书，在其请求支付工程款数额的证据中没有体现，鉴定机构也未计入鉴定范围，起诉时亦未提出请求，原审判令育才中学支付该部分工程款没有事实和法律依据。二、原审判决适用法律错误。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。双方合同第26条明确约定了竣工验收交付使用后扣3%保修金，余17%工程款在工程决算后15日内付清，保修金二年内付清。因此，育才中学在工程验收后二年内不应承担逾期支付保修金的违约责任。因天方公司篡改合同，导致工程款无法决算，引起保修金与剩余17%的工程款无法支付，对此，育才中学没有过错，不应承担相应的利息。原审未考虑合同中对剩余工程款、保修金支付时间及条件的约定以及天方公司篡改合同的过错，错误适用了上述司法解释中“当事人对付款时间没有约定或者约定不明”的条款，导致判决错误。请求撤销原审判决第一项，驳回天方公司的诉讼请求。
天方公司辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分。1、向三门峡市财政投资评审中心报送决算资料的应是建设单位育才中学而非天方公司，报送的资料中最为核心的资料就是施工合同，天方公司仅提交了决算书和工程签证单。原审法院依法从三门峡康华造价咨询有限公司调取的由三门峡市财政投资评审中心提交的合同，就是育才中学提交的合同，该合同与天方公司持有的合同一致，且育才中学向三门峡市建设主管部门竣工备案的合同也与天方公司持有的合同一致，证明双方履行的就是原审法院认定的合同。育才中学上诉称工程竣工后，天方公司向建设主管部门申请竣工存档时私自修改了合同的说法不成立，因申请竣工存档的主体是育才中学而非天方公司，故原审法院认定“人工、材料差价调整执行市同期信息指导价”的合同为双方实际履行的合同证据充分，该合同既不是固定价合同，亦不存在修改的情况。二、育才中学应当承担办公楼轻钢造型、一层轻钢雨棚、地下室楼梯封闭工程款131750.25元。天方公司在原审提交了工程确认单及结算书，鉴定机构也到现场进行了勘验并作出了鉴定，仅因没有图纸，鉴定机构对该工程款让原审法院判定。在原审法院质证时，育才中学对该13万余元工程款未提出异议，据此，原审法院予以认定有事实和法律依据。三、原审法院适用法律正确，育才中学应承担除保修金35万元以外的工程款的逾期利息。合同约定工程竣工验收后28天内天方公司将工程决算书提交育才中学，育才中学在接到决算书后28天内完成决算书的审核，下余17%的工程款在工程决算后15日内付清，保修金二年内付清。而工程竣工后，因育才中学主管部门的原因导致工程款未能按约决算，应承担相应的利息。合同约定在财政拨款到位的前提下，按工程形象进度等拨款，如财政拨款不到位，天方公司的工程款何时得到支付变得模糊，属约定不明，原审法院按照最高人民法院的司法解释的规定予以判决适用法律正确。关于35万元保修金的利息，同意自工程交付之日起二年后开始计息。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：育才中学是否应支付天方公司工程款1915533.47元及相应利息。
本院经审理对原审查明的事实予以确认。另查明：一、原审卷宗中共有五份合同，其中天方公司持有的、三门峡市财政局向三门峡康华工程造价咨询有限公司提交的、原审法院从三门峡市城建档案馆调取的竣工备案的三份合同中，第23.2条风险范围以外合同价款调整方法，均含有人工、材料调整执行市同期信息指导价的内容。而育才中学持有的合同及原审法院从三门峡市城建档案馆调取的“2007年建筑工程施工许可证申请资料”中涉及的合同中，均没有“人工、材料调整执行市同期信息指定价”的内容。但该两份合同的内容也不完全一致，育才中学持有的合同第二页合同价款中，没有“本工程价款含社会保险费”的内容，而办理建筑许可证的备案合同中包含该内容。二审庭审中，对于合同是哪一方书写的，双方均认为系对方书写。二审庭审后，育才中学提供了证人谢灵军（当时在育才中学担任副书记，负责基建项目）的证言，证明涉案合同共有六份，育才中学持有两份，天方公司持有四份。六份合同均系天方公司的闫安敏经理书写，并提供了一份天方公司与其他学校的施工合同，字迹与涉案合同相同，以证明涉案合同系天方公司书写。同时证明往档案室移交档案是天方公司资料员常彦茹整理送过来，有1米多高，其没有认真审查，大致看了一遍目录，就在目录页上签了名字，天方公司资料员也签了字。天方公司的代理人闫安敏此时改口称自己抄写了两份合同，是其与鲁校长、谢灵均书记协商一致固定价款合同按照国家规定计风险系数，从2007年至2013年，每年上报资料。当时的情况是先签订了两份合同办理施工许可证（即先上车后买票），后在学校办公室签订了四份合同是双方一致意见。二、二审庭审中，育才中学提供了该学校办公室主任（原审代理人）薛永红的证人证言，证明向三门峡市财政局等报送资料中的合同系天方公司提供，并当庭提出了鉴定申请，请求对双方各自持有的合同23.2条款中多出部分是否为后来添加进行鉴定。
本院认为：育才中学持有的合同及其申请办理建筑施工许可证时提交的合同中，没有“人工、材料调整执行市同期信息指定价”的内容，而天方公司持有的合同及育才中学向三门峡市财政局递交的合同中有关于调差的内容，对此，育才中学称关于调差的内容是天方公司私自添加的，天方公司称是双方协商后进行添加的，因双方均认可添加的事实，因此，育才中学申请鉴定合同中关于调差的内容是否后来添加已无实际意义，对其该鉴定申请，本院不予准许。育才中学为支持自己的主张，在本院二审期间，当庭提交了薛永红的证人证言，因薛永红作为育才中学的委托代理人参加了一审的诉讼活动，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条的规定，证人不得旁听法庭审理。故对薛永红的证人证言，本院不予采信。二审庭审后，育才中学又提供了涉案项目负责人谢灵均的证言，为查明案件事实，本院通知双方当事人对谢灵军进行了询问质证。谢灵军证明涉案合同共六份，均系天方公司的闫安敏书写，育才中学留存两份，天方公司持有四份。对此，闫安敏只认可为办理施工许可证其仅抄写了两份合同，但从字迹对比看，原审卷宗中的几份合同应为同一人书写。育才中学称天方公司持有四份合同无证据证明。从育才中学认可的申请办理建筑许可证的备案合同及其自己持有的合同看，约定的内容也不尽一致，在合同价款的约定中，办理建筑许可证的备案合同中包含有“本工程价款含社会保险费”的内容，而育才中学自己持有的合同中无此内容，说明双方持有的合同均不尽完全一致。即使涉案合同均系天方公司书写，但涉案合同第32条明确约定“本合同价款采用固定价格合同方式确定”，该约定与32.2中第（1）项“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：变更增减的工程量以实调整；有关法律、法规政策变化和政府工程造价部门公布的价格以实调整”的约定（该约定中包含了政府部门公布的价格是双方进行结算依据）是相互矛盾的，结合双方在订立合同时出现的不尽一致的情况及合同32条中相互矛盾的约定，对材料差价583648.06元的问题，按照公平原则，本院酌定双方各半承担291824.03元。关于办公楼轻钢造型、一层轻钢雨棚、地下室楼梯封闭工程款三项共计131750.25元问题。天方公司起诉要求育才中学支付工程款2704590.77元及利息，其提供的证据目录中包含有该三项内容；原审中，双方对鉴定结论进行了质证，育才中学对该三项也未提出异议，故原审认定育才中学应当支付该131750.25元工程款是正确的。综上，育才中学应当支付的工程款应为12423709.44元（原审认定的12715533.47元-291824.03元）。扣除育才中学已支付的1080万元，育才中学还应支付天方公司下余工程款1623709.44元。关于利息问题。双方合同约定：工程竣工验收交付使用后扣3%质保金，其余17%的工程款在工程决算后15日付清，保修金两年内付清。因双方发生争议，至今未对工程款进行决算，但育才中学已于2008年1月27日将涉案工程交付使用，故自育才中学投入使用之日起，即应当支付除3%质保金外下余工程款的利息。对于3%的质保金，应按照合同约定自交付之日起两年开始计算利息，即质保金372711.28元（工程总价款12423709.44元×3%）应自2010年1月27日开始，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，原审判决自工程交付之日计付包括质保金在内的下余工程款的利息与合同约定不符，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，除对材料调差及质保金的利息认定有误，本院予以纠正外，其余均予以维持。育才中学对材料调差款及质保金利息支付起算时间的上诉理由部分成立，本院予以支持，其余上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河南省三门峡市中级人民法院（2013）三民三初字第25号民事判决第二项；
二、变更河南省三门峡市中级人民法院（2013）三民三初字第25号民事判决第一项为：三门峡市育才中学于本判决生效后三十日内向河南天方建设工程有限公司支付工程款1623709.44元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，其中1250998.16元自2008年1月27日开始计算至本判决确定的履行之日止；372711.28元自2010年1月27日开始计算至本判决确定的履行之日止）；
三、驳回河南天方建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36220元，鉴定费50000元，共计86220元，由河南天方建设工程有限公司负担35920元，三门峡市育才中学负担50300元。二审案件受理费36220元，由三门峡市育才中学负担26220元，河南天方建设工程有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵玉香
代理审判员 郑 征
代理审判员 关晓海
二〇一五年六月十日
书 记 员 吴珠琳