北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）二中刑初字第68号
公诉机关北京市人民检察院第二分院。
被告人杨×1，男，1953年5月20日出生，曾历任中国驻大阪、首尔、伦敦旅游办事处主任；因涉嫌犯贪污罪于2014年4月29日被羁押，同年5月16日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人窦艳群，北京市众明律师事务所律师。
辩护人陈育英，北京市众明律师事务所实习律师。
北京市人民检察院第二分院以京二分检刑诉字（2014）152号起诉书指控被告人杨×1犯贪污罪，于2014年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月26日、2015年3月19日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员赵一璠出庭支持公诉，被告人杨×1及其辩护人窦艳群、陈育英到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市人民检察院第二分院指控：
一、被告人杨×1于2008年至2013年间，先后利用其担任国家旅游局驻大阪、伦敦旅游办事处主任的职务便利，违规将其本人、儿子以及配偶的机票费用日元366170元、英镑5758.49镑（共计折合人民币82608元）在办事处报销，据为己有。
二、被告人杨×1于2011年至2013年间，先后利用其担任国家旅游局驻首尔、伦敦旅游办事处主任的职务便利，违规将其本人和配偶购买个人物品的费用韩元226350元、美元127元、英镑649镑（共计折合人民币8584元）在办事处报销，据为己有。
被告人杨×1于2014年4月29日被查获归案。涉案款物已全部追缴。
针对指控的事实，公诉机关向本院移送了书证、证人证言及被告人供述等证据，认为被告人杨×1身为国家工作人员，利用职务上的便利骗取公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究被告人杨×1的刑事责任。提请本院依法判处。
在法庭审理过程中，杨×1对起诉书指控的基本事实不持异议，辩称由于其法律意识淡薄、长期忽视学习，放松要求导致了今天的结果，其家庭困难，希望对其从轻处罚。
杨×1辩护人的辩护意见是：杨×1违规报销的2558.49英镑系杨×1妻子何×被聘为办事处临时工期间带北欧买家团回国参加2012年中国旅游交易会发生的机票费用，3200英镑系2013年何×应享受的年休假机票款，均不应记入杨×1贪污的数额；杨×1购买行李箱是为了工作需要，购买背包、相机是依据国家旅游局各驻外办事处惯例，均不应计入杨×1贪污的数额；杨×1具有自首、检举揭发、主动退还涉案钱物等情节，建议法院对杨×1减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2008年至2013年间，被告人杨×1先后利用担任中国驻大阪、首尔、伦敦旅游办事处主任的职务便利，违规将应由其个人负担的其本人、配偶及其儿子机票款及购买行李箱、TUMI牌包、照相机的费用366170日元、6407.49英镑、226350韩元及127美元（共计折合人民币91192元）在办事处报销，据为己有。2014年4月29日，杨×1被查获归案。案发前，杨×1已将涉案物品退还单位。在本院审理期间，杨×1之亲属代为退缴全部涉案款项，现已扣押在案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、中华人民共和国组织机构代码证证明中华人民共和国国家旅游局（以下简称国家旅游局）系机关法人。
2、国家旅游局关于任命杨×1为中国驻大阪、首尔、伦敦旅游办事处（以下分别简称大阪、首尔、伦敦办事处）主任以及杨×1免职的通知证明：杨×1于2006年10月25日被任命为大阪办事处主任（副司级），于2009年10月14日被任命为首尔办事处主任（副司级），于2011年6月20日被任命为伦敦办事处主任（副司级），于2013年6月17日被免去伦敦办事处主任（正司级）职务退休。
3、国家旅游局人事司出具的杨×1任职材料、首尔办事处出具的杨×1离赴任材料等书证证明：2009年10月14日，国家旅游局党组决定免去杨×1的大阪办事处主任职务，2010年3月10日杨×1与接任主任完成工作交接，3月13日离开大阪，3月19日赴任首尔。2011年6月20日国家旅游局党组决定免去杨×1的首尔办事处主任职务，2011年9月9日杨×1与接任主任完成工作交接，9月15日离开首尔回京，2011年12月14日赴任伦敦。2013年6月17日国家旅游局党组决定免去杨×1的伦敦办事处主任职务，退休，2013年12月29日杨×1与接任主任完成工作交接，2014年1月3日离开伦敦。根据工作需要和惯例，离任的驻外机构主任或主持工作的副主任，在国家旅游局党组作出任免决定之日至完成交接工作之日，履行驻外机构主要负责人的职责。
4、《国家旅游局驻外机构财务管理暂行办法》、国家旅游局驻外机构及人员管理办法》（旅人发（2005）15号）及附件二《驻外人员配偶出国（境）随任、探亲办法》、《国家旅游局驻外人员管理办法》（旅人发（2009）38号）及附件一《驻外人员配偶随任、探亲办法》证明：国家旅游局驻外机构财务管理制度及该局对驻外人员休假、请事假及驻外人员配偶随任、探亲等方面的管理制度。
5、证人郭×（国家旅游局规划财务司副巡视员）的证言证明：驻外办事处的财务由资产处管理，驻外办的经费是国家旅游局根据每年驻外办申报的预算给其拨款，日常的管理实行旅游局管理下的驻外办主任负责制。
6、证人郑×（国家旅游局规划财务司财务处处长）的证言证明：根据《国家旅游局驻外机构财务管理暂行办法》，驻外办事处是国家旅游局在境外设立的派驻机构，是非盈利常设机构，实行国家旅游局管理下的主任负责制。驻外机构结合自身实际情况，制定本驻外办的财务管理规定及操作流程。主任是第一责任人，负责制度规定下某些问题的审批和出纳；另外一个工作人员担任会计，负责记账，两个人有互相监督的职责。
7、证人杨×2（国家旅游局旅游促进与国际合作司欧美处副调研员）的证言证明：2008年6月，其调至伦敦办事处任主任助理，2012年6月调回国际司欧美处工作，2013年6月份主持欧美处工作。在伦敦办事处期间，财务分工情况是杨×1管办事处的现金、存折、银行卡和公章，其负责记账和去银行办业务，就是存取款一类的事项。国家旅游局在欧美地区一共有十个办事处，国际司相关地区处室与驻外办事处属于业务指导的关系。按照驻外人员管理办法，驻外办事处工作人员随任配偶不可以带团回国。驻外办事处主任没有权利批准相关工作人员的随任配偶带团回国。如果出现人手不够的情况，需要随任配偶带团回国，需要向国际司相应的地区处室报批。其在欧美处工作期间，没有出现过这种情况。回国参加旅交会，驻外办事处的工作人员随任配偶要另行报批，而且机票费用自付。
8、证人刘×（国家旅游局旅游促进与国际合作司亚大非洲处处长）的证言证明：2008年至2012年10月，其在首尔办事处任副主任（副处级）。在杨×1任首尔办事处主任期间，杨×1主持办事处全面工作，其辅佐杨×1负责具体工作，包括办事处的参展、促销、媒体、节庆、公关等事项。办事处的财务工作是杨×1管办事处的现金、存折、银行卡和公章，其负责记账和去银行办业务，就是存取款一类的事项。
9、证人李×1（国家旅游局旅游促进与国际合作司司长）的证言证明：按照驻外人员管理办法，办事处主任的随任配偶或者办事处主任助理的随任配偶不可以带团回国。如果出现随任配偶回国的情况，机票应由其自付。驻外办事处主任没有权力批准主任的随任配偶从事带团回国的工作。旅交会由国家旅游局和民航总局承办，国家旅游局由国际司和港澳台司负责。国家旅游局参会人员的范围包括主管局长、国际司和港澳台司的干部及驻外办事处经批准参加的人员。参会人员都有名单并要签到。不允许办事处主任带随任配偶参加旅交会，不允许随任配偶参加任何驻外办事处业务工作，随任配偶回国向人事司报批，不需要经过国际司。
10、证人崔×（国家旅游局人事司副司长兼干部处处长）的证言证明：驻外人员赴任满一年后，每年享受30天的探亲假期，来回的交通费用国家旅游局报销，审批单上只填写起止时间，并没有其他内容，如果休假时又去第三国的话需要报经人事司。驻外人员及配偶一般情况应当同时回国，并报销一次来回的交通费用，考虑到特殊情况，可以分开休，但是不能超过规定的30天和关于交通费用报销的规定。随任配偶如果没有经过报批私自回国，就违反了驻外人员管理办法，需要停发随任配偶补贴。根据目前的规定，驻外人员的子女如果想要出国探亲，相关的所有费用自理，跟国家旅游局没有关系。驻外办事处主任没有权力批准主任助理随任配偶因私回国，更没有权力报销其来回路费。聘用就像是正常招聘，就像签订合同，借用相当于借调，属于临时性的。禁止借用聘用随任配偶说白了就是长期、短期、临时工作都不允许。
11、证人王×1（国家旅游局人事司干部处副处长）的证言证明：驻外人员每年享受一次带薪假期，时长30天。这项假期一般做法是一次休完的，但如果拆成几次休的话国家旅游局只负担一次的交通费。如果驻外人员请事假占用年休假来休的话，该事假的交通费是个人负担的，国家旅游局只报销一次公休假的交通费。请事假的程序是由本人提出申请，办事处负责人盖章之后传真给干部处，干部处报局领导审批后，回复给办事处，事假相关的费用自理。随任人员必须是配偶，其他人不得随任。派驻人员亲属探亲公款负担的情况只有一种，就是派驻人员配偶如果没有随任的话每年可以探亲一次，费用由公款负担。其他亲属的探亲财务是不负担的。随任家属按照规定是不允许被聘用、雇佣为办事处工作。
12、证人何×（被告人杨×1之妻）的证言证明：其带过团参加中国旅交会，一次是2012年11月的上海旅游交易会，一次是2013年11月的昆明旅游交易会。2013年11月其已经不是伦敦办事处的临时工了，但林×的签证有问题，英国不允许其出境，且杨×1英语不好，其英语可以胜任这项工作，所以其和杨×1一起带的这个团。其和杨×1两人比团早几天从伦敦到北京，然后在昆明和伦敦来的团员会合，期间杨×1忙工作，其就在酒店呆着，有时也去会场转。到了中国之后旅行社就给杨×1配了翻译，其就没什么事情，但杨×1这么安排了，其就这么走了，整个过程买机票的财务支出都是杨×1操作的，其都没管。这次带团回国其实也没有帮上什么忙，没有帮杨×1做什么公务。因为有当地的英语翻译，其只是跟着团走，没有帮杨×1做什么公务。
13、证人杨×3（被告人杨×1之子）的证言证明：其一共去过六次日本，其中在日本上学期间三次，上学之前三次。上学之前这三次其都是去看望父母，第一次是2008年春节期间，第二次是2008年7月，第三次是2009年8月。上学期间三次从日本回国分别是2009年12月，2010年三四月份，2012年8月。除了最后一次是其自己买的机票，其余的5次机票都是其父亲或者母亲买的，至于他们怎么买的其就不知道了。其的机票肯定不能在国家旅游局报销，因为其和国家旅游局没有关系。其没有在大阪办事处打过工。其去日本是纯因私事，就是看望父母。2010年3月份其回国是因为放春假，假期有限，其又想在国内多呆一段时间，所以一放假其就没等爸妈自己回来了，过了没多久其父亲从日本离任，其父母就回来了。
14、中国国际航空股份有限公司大阪支店出具的国家旅游局购票信息及工作说明、国家旅游局出具的报销记账凭证及对应发票等相关书证证明：杨×1于2008年1月以”杨×1回京开会差旅费”的名义报销杨×3机票费用72720日元；于2008年10月以”杨×1夫妻探亲交通费”的名义报销何×机票费用160260日元；于2009年12月以”参加昆交会差旅费”名义报销其因请事假回国的机票费用88620日元；于2010年3月以”杨离阪机票费”名义报销了杨×3机票费用44570日元。
15、国家旅游局出具的何×2012、2013年随杨×1回国参加上海、昆明旅交会所购机票的发票、记账凭证等书证证明：2012年11月杨×1报销何×机票费用2558.49英镑；2013年10月杨×1以”苏格兰广告推广差旅费及昆交会交通费”名义报销何×机票费用3200英镑。
16、被告人杨×1购买行李箱、包和照相机的发票、报销凭证等书证证明：杨×1于2011年1月以”海南高尔夫旅游取材团差旅费”的名义报销购买行李箱的费用226350韩元，于2011年3月以”回国参加事务级会差旅费”的名义报销购买TUMI牌包的费用127美元，于2013年12月以”离任纪念赠品费”的名义报销购买照相机的费用649英镑。
17、国家旅游局规划财务司出具的情况说明证明：本案中所涉及到的加盖了规划财务司公章的机票等费用支出复印件，均复印自国家旅游局驻外办事处会计凭证账簿，已在驻外办经费中报销。
18、国家旅游局旅游促进与国际合作司于2014年3月26日出具的材料及附件《伦敦办事处2012-2013记者、旅行商团一览表》证明：伦敦办事处2012、2013年度邀请来华记者、旅行商团，办事处陪同人员没有何×。
19、国家旅游局人事司2014年3月19日出具的材料证明：杨×1配偶何×在2007年3月至2014年1月随任期间，经批准回国休假共120天，另有随杨×1从大阪转任首尔、从首尔转任伦敦回京两次共96天。何×其他回国情况该司不掌握。
20、国家旅游局人事司出具的杨×1及何×回国休假材料证明：国家旅游局批准杨×1及何×2008年7月回国休假1个月；批准杨×1及何×2009年7月下旬回国休假1个月；批准杨×12009年11月初请事假回国5天（费用自理）；批准杨×1及何×2010年7月下旬回国休假30天；批准杨×1及何×2011年4月回国休假30天；批准杨×1及何×2012年6月回国休假30天。
21、国家旅游局人事司提供《关于杨×1申请回国有关问题的请示》证明：2013年11月，杨×1因家里有事，申请11月8日起回国休假2周。国家旅游局人事司2013年11月6日经国家旅游局领导批准后回复：经研究，建议杨×1做好交接准备，可提前离任回国，不再返回办事处，有关事项可移交给主任助理王×2，与匡×的工作交接可在北京进行。如因需要必须由本人在伦敦交接工作，但个人因家庭实际困难确需回国处理，建议同意其临时因私回国，费用自理。
22、国家旅游局规划财务司2014年9月25日出具的情况说明内容为：《国家旅游局驻外机构财务管理暂行办法》对招待费、礼品费管理的具体规定为：第24条，驻外机构要根据工作需要和勤俭节约的原则，保障对外公务活动的正常开展，切实控制招待费和礼品费的支出。严禁以招待客人、赠送礼品为名混淆公私界限，招待费、礼品费支出的报销必须经过二人签字。第25条，驻外机构也不得以公款向代表团组或个人赠送礼品或纪念品。第27条，驻外机构对外赠送礼品必须贯彻节约、从简的原则。具体赠礼数额由驻外机构根据工作需要和驻在国习惯从严掌握，对单件价值在500元人民币以上的礼品，实行登记制度。
23、国家旅游局规划财务司出具的收款证明、于2014年9月25日出具的《情况说明》、于2015年3月10日出具的《补充说明》、中国工商银行业务回单等书证证明：杨×1亲属已于2014年4月16日、4月25日、4月28日、4月29日，将应交回的未休假补贴10495.5英镑及配偶前台劳务费11800英镑共计22295.5英镑折合人民币228619.07元交回国家旅游局。
24、中华人民共和国监察部驻国家旅游局监察局出具的物品暂扣单及杨×1所写说明1份证明：杨×1将Burberry黑色外套1件，松下黑色相机1件，松下相机充电器1套，白色苹果手机1部，苹果手机充电器1套，TUMI手提包1个，新秀丽黑色拉箱1个交监察部驻国家旅游局监察局。
25、中国民生银行网上银行电子回单、案款收据证明本院收到杨×1亲属代为退缴款项的情况。
26、公诉机关提供的外汇牌价资料证明杨×1报销涉案票据时的人民币与相关外币的汇率情况。
27、杨×1、何×、杨×3护照资料出入境记录等证明三人持有护照及出入境情况。
28、立案决定书、拘留证、逮捕证证明对杨×1立案并采取强制措施情况。
29、北京市东城区人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过及北京市东城区人民检察院反贪污贿赂局侦查三处出具的情况说明证明杨×1经侦查机关电话通知归案的情况。
30、北京市人民检察院第二分院反贪污贿赂局及北京市东城区人民检察院反贪污贿赂局侦查三处出具的情况说明证明杨×1检举揭发的线索尚未能查证属实。
31、杨×1的户籍资料证明杨×1的户籍情况。
32、被告人杨×1对犯罪事实予以供认。
在本院审理期间，杨×1的辩护人当庭出示了下列证据，欲证明指控杨×1贪污5758.49英镑的事实不成立：
1、何×2014年10月20日书写的关于机票款5758.49英镑报销的说明。
2、2012年9月至10月间何×与东航伦敦办事处李×2、国航斯德哥尔摩办事处周×、季×工作邮件往来。
上述证据经庭审举证、质证，本院审查认为，证据1系何×个人对机票款的理解，与本案其它证据及其在侦查阶段的证言相悖，并不能得出5758.49英镑应由国家旅游局支付的结论；在案书证、证人证言均已证明，驻外人员配偶不能被聘为办事处工作人员，更不能带团回国，且伦敦办事处上报国家旅游局的2012年北欧买家团名单中没有何×的名字，证据2只能证明何×参与了2012年北欧买家团的组织工作，但并不能证明何×实际履行了带团工作，故与涉案机票款之间缺乏足够的关联性。综上，本院对辩护人当庭出示的上述证据均不予采信。
关于杨×1所提法律意识淡薄、长期忽视学习，放松要求导致今天结果，家庭困难，请求从轻处罚的辩解，经查，杨×1对于法律的自我认识，并不能成为影响其行为构成犯罪并承担刑事责任的因素；其所谓的家庭困难亦非法定或酌定从轻处罚的情节，故杨×1的上述辩解不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提杨×1违规报销的2558.49英镑系何×被聘为办事处临时工期间带北欧买家团回国参加2012年中国旅游交易会发生的机票费用，3200英镑系2013年何×应享受的年休假机票款，均不应记入杨×1贪污数额的辩护意见，经查，相关书证、证人证言均证明，驻外人员配偶不能被聘为办事处工作人员，更不能带团回国，且伦敦办事处上报国家旅游局的北欧买家团名单中没有何×的名字；杨×1已于2013年6月17日被免去伦敦办事处主任职务，退休。依照《国家旅游局驻外人员管理办法》的规定，已经通知调回的驻外人员，不再安排年休假和配偶探亲。国家旅游局亦针对杨×12013年11月提出休假的申请明确回复费用自理，故辩护人所提此节辩护意见无事实依据和法律根据，不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提杨×1购买行李箱是为了工作需要，购买背包、相机是依据国家旅游局各驻外办事处惯例，均不应计入杨×1贪污的数额的辩护意见，经查，杨×1购买上述物品用于个人使用，依照《国家旅游局驻外机构财务管理暂行办法》规定应由个人承担此费用，故辩护人所提此节辩护意见无事实依据和法律根据，不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提杨×1具有自首、检举揭发、主动退还涉案钱物等情节，建议法院对杨×1减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，杨×1经侦查机关电话通知后主动到案，且如实供述犯罪事实，应认定有自首情节，杨×1在案发前后主动退缴了全部犯罪所得，依法可予减轻处罚，但其检举揭发目前并未查证属实，且杨×1在2008年至2013年间多次实施贪污行为，不符合”犯罪情节较轻”的适用缓刑条件，故对辩护人的该项辩护意见中合理部分予以采纳，对杨×1立功、适用缓刑的辩护意见不予支持。
本院认为：被告人杨×1身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，依法应予处罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人杨×1犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于杨×1经侦查机关电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，且在案发前后退还了全部涉案款物，依法可予减轻处罚。本院根据被告人杨×1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人杨×1犯贪污罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月29日起至2015年4月28日止）。
二、在案扣押的钱款人民币八万二千六百零八元发还中华人民共和国国家旅游局，剩余钱款退还被告人杨×1之亲属。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 邱 波
代理审判员 杨 军
人民陪审员 吕洪涛
二〇一五年三月十九日
书 记 员 高 畅