福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第2344号
上诉人（原审原告、原审被告）福建省涵城建设工程有限公司，住所地福建省莆田市涵江区。
法定代表人卢玉波，董事长。
委托代理人陈建洋、黄毅，福建大涵律师事务所律师。代理权限为特别代理。
上诉人（原审被告、原审原告）龚关春，男，1967年1月6日出生，汉族，农民，住湖北省恩施市屯堡乡。
委托代理人王志君、朱国森，福建佘云律师事务所律师。代理权限为特别代理。
上诉人福建省涵城建设工程有限公司（以下简称涵城公司）与上诉人龚关春因劳动争议纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2015）涵民初字第2643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，龚关春于2014年2月20日被涵城公司招用为工人。在职期间，月平均工资为4196.83元，涵城公司没有与龚关春签订书面劳动合同。涵城公司于2013年8月26日为其承建的涵江旧城区苍然后度片区改造安置房1#-3#楼工程缴纳工伤团体险。2014年5月16日上午8时许，龚关春在涵城公司承建的涵江苍然后度片区安置房工程工地2号楼4层拆模板时，从架上摔落地面受伤。事故发生后，经莆田仁德医院救治，诊断为：左桡骨下端骨折；左尺骨茎突撕脱骨折。龚关春住院15天，住院的医疗费已由涵城公司支付，龚关春住院期间涵城公司没有派人护理。2014年7月31日龚关春受伤性质被莆田市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年12月31日龚关春伤残经福建省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为伤残九级。龚关春于2015年3月31日向莆田市涵江区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求：一、被申请人与申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金21595.62元、一次性伤残就业补助金21595.62元、停工留薪期工资6个月×7000元／月=63000元、一次性伤残补助金9个月×7000元／月=63000元、住院伙食补助费15天×20元／天=300元、交通费1000元、护理费15天×88.74元／天=1331.1元、二次手术费5000元；以上共计155822.34元；三、被申请人支付申请人未参保经济补偿金1.5个月×7000元／月=10500元；四、支付申请人未签订劳动合同双倍工资9个月×7000元／月=63000元；五、自2014年2月起为申请人补办和缴纳社会基本养老保险、失业保险和医疗保险（请求适用一裁终局）；六、为申请人出具解除劳动关系证明并办理社会保险转移手续。莆田市涵江区劳动争议仲裁委员会于2015年6月23日作出了涵劳仲案（2015）30号的裁决书，裁决内容如下：一、2015年3月30日申请人与被申请人劳动关系解除。二、申请人按规定享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费由被申请人协助申请人向社保经办机构申请核定办理。三、由被申请人支付给申请人一次性伤残就业补助金（5个月×3664元／月）18320元、停工留薪期工资（6960元／月×6个月）41760元、护理费（88.74元／天×15天）1331.1元、双倍工资（6960元×2个月）13920元、解除劳动关系经济补偿金（1.5个月×6960元）10440元。以上款项共计人民币85771.1元，该款项自本裁决生效之日起五日内支付。四、驳回申请人的其他仲裁请求。双方均不服裁决向法院提起诉讼。上诉人涵城公司请求原审法院判决：其无需支付龚关春护理费、双倍工资、解除劳动关系的经济补偿金，仅需支付一次性伤残就业补助金16690元，停工留薪期工资1500元。上诉人龚关春请求原审法院判决：1、解除与涵城公司的劳动关系；2、支付住院伙食补助费15天×20元／天=300元，护理费15天×96.18元／天=1442.7元，停工留薪期工资6个月×7000元=42000元，一次性伤残补助金9个月×7000元=63000元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各24310元，交通费1000元，二次手术费用5000元；3、未参保经济补偿金1.5个月×7000元=10500元；4、未签订劳动合同双倍工资9个月×7000元=63000元；5、自2014年2月起补办补缴社会基本养老保险、医疗保险和失业保险；6、为龚关春出具解除劳动关系证明并办理社会保险转移手续。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第一款第（二）项的规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，职工本人可以提出解除劳动合同。龚关春在申请仲裁时已提出解除劳动关系，故其要求解除与原告之间劳动关系的诉讼请求合法有据，法院予以支持。因涵城公司已为龚关春缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十七条、第三十条第三款、第四款规定和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费，应由工伤保险机构核算，由工伤保险基金支付；一次性伤残就业补助金由用人单位支付。故龚关春要求涵城公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金及住院伙食补助费的诉讼请求依据不足，法院不予支持。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，一次性伤残就业补助金标准应按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。莆田市上年度职工月平均工资为3664元，经计算，龚关春一次性伤残就业补助金低于5个月按规定九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，要按5个月支付，所以涵城公司应支付给龚关春一次性伤残就业补助金18320元（5个月×3664元／月）。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，涵城公司应支付龚关春停工留薪期工资25180.98元（4196.83元／月×6个月），龚关春主张超过部分，法院不予支持。龚关春主张护理费符合医疗常规，也依法有据，予以支持，护理费标准按96.18元／天计算，涵城公司应支付龚关春护理费1442.7元（96.18元／天×15天）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，龚关春主张涵城公司支付经济补偿金依法有据，予以支持，涵城公司应支付龚关春解除劳动关系经济补偿金6295.25元（4196.83元×1.5个月）。龚关春主张未签订劳动合同双倍工资问题，被告在职期间，涵城公司没有与龚关春签订书面劳动合同。因此，该主张依法有据，法院予以支持，但是工伤期间原告未能提供正常的劳动，不能计算双倍工资，被告工伤发生后，其享受的是工伤保险待遇，故涵城公司应当支付龚关春未签订书面劳动合同双倍工资差额8393.66元（4196.83元×2个月）。龚关春主张的交通费没有事实和法律依据，法院不予支持。龚关春主张的二次手术治疗费的问题，因涵城公司已为龚关春参加工伤保险，如龚关春需要二次手术，应向涵城公司申请，并报社保经办机构审核，该费用由社保经办机构核定报销。龚关春主张涵城公司自2014年2月起为龚关春补办补缴社会基本养老保险、医疗保险和失业保险的问题，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，不属于劳动争议范畴，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第三款、第三十七条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第一款第（二）项、第二十七条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、涵城公司与龚关春的劳动关系自2015年3月30日起解除。二、龚关春按规定享有的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费由涵城公司协助龚关春向社保经办机构申请核定办理。三、涵城公司自本判决书生效之日起五日内支付给龚关春一次性伤残就业补助金一万八千三百二十元、停工留薪期工资二万五千一百八十元九角八分、护理费一千四百四十二元七角、双倍工资差额八千三百九十三元六角六分、解除劳动关系经济补偿金六千二百九十五元二角五分。以上款项共计人民币五万九千六百三十二元五角九分。四、驳回涵城公司的其它诉讼请求。五、驳回龚关春的其它诉讼请求。本案案件受理费人民币20元，减半收取为人民币10元，由涵城公司负担人民币5元，龚关春负担人民币5元。
一审宣判后，上诉人涵城公司、龚关春均不服，向本院提起上诉。
上诉人涵城公司上诉称：1、上诉人的工资是按日计算，每日100元，即月工资为21.75天×100元=2175元，双方没有约定月工资数额。即使无法查明月工资也应按照上年度平均工资3338元／月计算，原审以4196.83元／月计算是错误的。2、被上诉人在仲裁请求和原审起诉状中均未要求上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金，仲裁裁决和判决书均是判非所诉，故上诉人无需支付解除劳动关系的经济补偿金。3、一审判决上诉人应当支付两个月的双倍工资是错误的，其不符合劳动合同法第八十二条的规定，上诉人无需支付该项目，且双倍工资的计算基数以4196.83元／月也是错误的。4、上诉人无需支付护理费。根据规定，被上诉人伤残九级无需护理依赖，故一审判决上诉人支付护理费没有事实和法律依据，且即使护理费需要支付也应当由保险基金承担。5、因上年度的平均工资为3338元／月，故一次性伤残就业补助金为5×3338元=16690元。6、上诉人仅住院15天，其停工留薪期应为15天，故停工留薪期工资为100元／天×15天=1500元，故综上请求二审撤销原判第三项，改判上诉人仅需支付被上诉人一次性伤残就业补助金16690元，停工留薪期工资1500元，无需支付被上诉人护理费、双倍工资、解除劳动关系的经济补偿金。
被上诉人龚关春答辩认为：上诉人的上诉理由不能成立，依法应当予以驳回。理由：1、龚关春于2014年2月20日受聘于上诉人涵城公司，至2014年5月16日受伤已上班近3个月。龚关春为木工、熟练工，每天工资为320元。每个月在上诉人涵建公司上班为27至30天。每个月实际领到的工资均为7000元以上。上诉人涵城公司主张龚关春的每天工资为100元不符合本地木工熟练工的工资支付水平。同时公司也无举证证明具体工资数额应当由涵城公司承担举证不能的法律后果。一审法院认定上诉人龚关春的工资为4196.83元也是错误的。应当按照每个月6960元进行认定。2、龚关春在一审和仲裁时均有主张经济补偿金。上诉人涵城公司认为龚关春无主张该项请求与事实不符。3、上诉人涵城公司与龚关春没有依法签订书面劳动合同，根据法律规定，上诉人涵城公司应当按一审法院判决的支付期限2个月支付双倍工资。4、根据工伤保险条例第33条第三款规定，停工留薪期间需要护理的护理费应该由用人单位承担。本案中龚关春仅主张住院期间的护理费符合法律规定，也符合医疗常规，该项诉求应该得到支持。5、一审法院判令解除双方劳动关系的上一年度即2014年莆田市职工平均月工资4250元，而非涵城公司主张的3338元。一审法院认定为3664元也是错误的，应当予以纠正，以4250元为基数计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。6、根据工伤保险条例规定，上诉人龚关春的停工留薪期应该为6.5个月，龚关春按6个月主张应该予以支持。上诉人涵建公司主张停工留薪期为15天与龚关春的伤情不符，也不符合法律规定。
上诉人龚关春上诉称：1、上诉人的月工资为7000元以上，仲裁认定6960元是正确的，一审法院认定4196.83元是错误的。2、一审法院判令解除双方劳动关系的上一年度即2014年莆田市职工平均月工资4250元，一审法院认定为3664是错误的，应当予以纠正，以4250元为基数计算一次性伤残就业补助金。3、涵城公司无充分证据证明有为龚关春投保工伤保险，一审法院认定有投保证据不足。龚关春的所有工伤待遇应当都由涵城公司承担。4、退一步说，即使涵城公司有为上诉人投保工伤保险，但是其也没有证据证明其有在龚关春之后一个月内有向劳动行政部门申报工伤，根据工伤保险条例第17条规定，本案所有的工伤待遇也应当由涵城公司承担。5、上诉人龚关春受伤后有到医院进行治疗，护理人有到医院进行护理，因此所花去的交通费也是龚关春因本案工伤事故造成的实际损失，也应当由上诉人涵城公司赔付。6、龚关春出院后医院建议二次手术费为5000元，该费用为必然要花去的医疗费，也应当由涵城公司赔偿。7、根据劳动争议调解仲裁法的规定，社会保险也是属于劳动争议处理范畴。一审法院没有对社保一并处理是不当的，应当予以纠正。综上请求撤销原判第二、三、五项，改判支持上诉人龚关春的以下诉讼请求，即支付龚关春住院伙食补助费15天×20元／天=300元，护理费15天×96.18元／天=1442.7元，停工留薪期工资6个月×6960元=41760元，一次性伤残补助金9个月×6960元=62640元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各24310元。交通费1000元，二次手术费用5000元，未参保经济补偿金1.5个月×6960元=10440元，未签订合同双倍工资2个月×6960元=13920元，自2014年2月起补办补缴社会基本养老保险、医疗保险和失业保险，出具解除劳动关系证明并办理社会保险转移手续。
被上诉人涵城公司答辩称：1、双方约定的日工资为100元，而且龚关春有时上午上班，下午没上班，故其月工资为2175元。退一步说，即使双方没有证据证明工资数额，也应综合考虑龚关春的工种、实际的工作时间、社会因素等按照合理的数额计算。龚关春主张7000元明显过高，比2014年福建省建筑行业在岗职工平均工资还高出将近一倍，明显不合理。2、一次性伤残就业补助金按照应该按终止劳动关系时的上一年度的平均工资计算，因龚关春是2014年受伤故劳动关系于2014年终止，应该按2013年的平均工资计算，而不能按解除劳动关系的上一年度工资计算。3、涵城公司原审中已经提供了证据证明有参加工伤保险，而且龚关春工伤也发生在保险期间，相应的工伤待遇应由保险基金承担。4、龚关春没有提供相关证据证明交通费具体支出，故其请求交通费不应得到支持。5、二次手术费用尚未发生，具体数额尚不明确，且即使后续治疗费发生，也应该由社保基金承担。6、社保和医保不属于劳动争议的范畴，不应该得到法院的支持。
在二审审理过程中双方均未提供新的证据。
本院在审理过程中，上诉人涵城公司对原审查明的事实“月平均工资4196.83元”有异议，认为龚关春的月工资应该为2175元。对仲裁事实没有异议，但认为对仲裁裁决结果有异议故才提起诉讼。上诉人涵城公司对原审查明的其他事实无异议。上诉人龚关春对原审查明的月平均工资亦有异议，认为月工资应认定为6960元；此外上诉人龚关春对涵城公司有投保险有异议，认为该认定依据不足，上诉人龚关春对原审查明的其他事实没有异议。对双方均无异议的事实本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，工伤保险待遇是受伤职工所应享受的法定权利。本案中，上诉人龚关春的伤情经认定属于工伤，并鉴定为劳动能力障碍九级，故其依法享有工伤保险待遇。因上诉人涵城公司已提供证据证明其有为龚关春缴纳工伤保险，虽上诉人龚关春主张公司没有为其缴纳申报但未提供证据证实，故其主张应当由公司承担住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等全部工伤保险责任的请求本院不予支持。对于上诉人龚关春的月工资问题，因双方均未提供证据证实，也未提供同行业的工人工资作为参考，故一审酌情以福建省建筑业在岗职工平均工资标准计算并无不当，上诉人涵城公司和龚关春对工资的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。龚关春请求未参保经济补偿金并主张该项目即解除劳动关系经济补偿金，但因系龚关春于申请劳动仲裁时才提出解除并要求经济补偿金，不符合劳动合同法的规定，故对于该请求本院不予支持，一审对该项予以支持存在不当，本院依法予以纠正。双方对于2015年3月30日解除劳动关系均无异议，故其解除劳动关系的上一年度为2014年，一次性伤残就业补助金应当以2014的莆田市职工月平均工资计算，即4250元×5个月=21250元，一审以3664元为基数计算存在不当，本院予以纠正。根据《工伤保险条例》第33条规定：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”，而龚关春于2014年5月16日受伤，2014年12月31日最终鉴定为伤残九级，原审法院根据龚关春的主张认定其停工留薪期为6个月并无不当，涵城公司认为龚关春的停工留薪期仅为15天缺乏事实和法律依据，本院不予支持。龚关春主张的系住院期间的护理费而并非生活护理费，故涵城公司认为无需支付的理由依法不能成立，本院不予支持。因双方没有签订书面劳动合同，龚关春主张按照2个月计算未签订书面合同的双倍工资并无不当，涵城公司主张无需支付双倍工资的理由亦不能成立。上诉人龚关春请求支付交通费、二次手术费用等亦没有依据，本院不予支持。龚关春请求补办补缴社保问题不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定的情形，故本院不予审查。因双方均同意解除劳动关系，故涵城公司应为龚关春出具解除劳动关系证明。综上，上诉人涵城公司和上诉人龚关春的上诉合理部分本院予以支持，不合理部分本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但是处理结果有些不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持莆田市涵江区人民法院（2015）涵民初字第2643号民事判决第一、二、四、五项；
二、变更莆田市涵江区人民法院（2015）涵民初字第2643号民事判决第三项为上诉人福建省涵城建设工程有限公司应在本判决生效之日起五日内支付上诉人龚关春一次性伤残就业补助金人民币21250元、停工留薪期工资人民币25180.98元、护理费人民币1442.7元、双倍工资差额人民币8393.66元，以上款项共计人民币56267.34元；
三、上诉人福建省涵城建设工程有限公司应在本判决生效之日起五日内为上诉人龚关春办理解除劳动关系证明。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币10元减半收取为人民币5元由上诉人福建省涵城建设工程有限公司负担2.5元，上诉人龚关春负担2.5元；二审案件受理费人民币10元，由上诉人福建省涵城建设工程有限公司负担5元，上诉人龚关春负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈佩仙
代理审判员 黄冰晶
代理审判员 陈丽萍
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 沈跃日
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。