山东省临沂市中级�民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁13民终7225号
上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。
法定代表人：池碧芬，董事长。
委托诉讼代理人：郭士丽，山东泽钧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东鹤腾服饰有限公司，住所地临沂市兰山区解放路与宏大路交汇处后岗头工业园。
法定代表人：王娟，经理。
委托诉讼代理人：谢园园，山东俊锦律师事务所律师。
上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称红日化工公司）因与被上诉人山东鹤腾服饰有限公司（以下简称鹤腾服饰公司）买卖合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红日化工公司的委托诉讼代理人郭士丽，上诉人鹤腾服饰公司的委托诉讼代理人谢园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红日化工公司上诉请求:1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用均有被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实正确，但判决错误。上诉人与被上诉人于2015年11月2日签订《服装买卖合同》、合同生效日期为2015年11月2日。合同约定被上诉人应在2015年12月5日前全部交货，否则应承担合同标的额20%的违约金。被上诉人交货日期为2015年12月11日与12月24日，明显违反合同约定，应当承担违约责任，即向上诉人支付违约金63000元。一审法院判决上诉人承担违约金63000元，此两笔违约金应互相折抵。
鹤腾服饰公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人并不够成违约。一、从事实上说，被上诉人并没有违约交货，被上诉人在12月5日服装出库，由于上诉人采购人员称5号系周六，上诉人公司后勤人员在周六周天不上班，随要求被上诉人周一交货，被上诉人是在上诉人授意的情况下延期交的货，而事实上上诉人处仓库在周六周天确实不上班。上诉人出具的入库单，不能证实被上诉人延迟交货，该入库单系上诉人单方出具，其真实性不能采信，入库系统完全是由上诉人操控，不具备客观性，即使是现在也能开出2015年的出库信息，并且该入库单也只是证明上诉人将服装入库的时间，而不能证明被上诉人交货时间，入库时间完全是由上诉人自己决定的。并且根据被上诉人开具的增值税发票时间为2015年12月23号，根据合同被上诉人只能在货到上诉人验收后才能开具，也就是被上诉人在23号之前就肯定已经交货，上诉人提供的24号的交货完全不能印证。实�上是被上诉人在12月7号就已经全部交货。因此上诉人并不构成违约。二、从法律是上讲，被上诉人也不够成违约，上诉人支付预付款违约在先，根据《合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此被上诉人行使先履行抗辩权并不构成违约。根据双方签订的合同系加工订购合同，由于上诉人延期支付预付款，给被上诉人造成了加工困难，被上诉人在22天的时间内需要制作服装3000套，即便如此被上诉人在如此紧迫的时间内仍是按时完工。三、从公平性原则上，说被上诉人无需承担违约损失。根据《合同法》人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中上诉人多次违约，预付款、货款以及质保金均未按合同约定的时间支付，多次违约，直至现在上诉人都未向被上诉人支付剩余货款，上诉人作为合同一方当事人，支付预付款、货款、质保金是唯一的合同义务，但是却没有按约履行任何一项，可见其主观上就是恶意拖延。其过错承担大，并且被上诉人在12月7号交货上诉人是在12月11号及24号入库，可见并没影响上诉人的使用，也没有造成任何损失。并且上诉人的多次违约给被上诉人带来了严重人力及财力的损失，根据合同的公平性原则，上诉人在多次违约的情况下要求被上诉人承担违约金没有任何法律及事实依据。
鹤腾服饰公司一审诉讼请求：1.请求被告付货款及违约金共计189000元；2.诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实:2016年12月27日，原�东红日阿康化工股份有限公司经核准变更企业名称为山东红日化工股份有限公司。2015年11月2日，被告红日化工公司以其原企业名称山东红日阿康化工股份有限公司与原告鹤腾服饰公司签订编号为SDHRAK-2015-10-30的《服装买卖合同》，载明：出卖人为原告鹤腾服饰公司，买受人为被告红日化工公司，合同签订地点为“山东临沂罗庄”，产品名称为秋季长袖工作服，数量为3000套，单价为105元/套，总金额为315000元；合同损耗及计算方式以买受人验收合格实收数量为准；提货地点为买受人仓库；验收的标准、方法及提出异议期限为货到由买受人组织使用部门人员进行验收，提出异议为货到验收后十日内；结算方式及期限为合同生效预付30%，货到验收合格且卖方开具全额17%增值税发票付30%，正常使用三个月无质量问题付30%，余款10%作为质保金无质量问题一年后付清；违约责任为违约方向守约方支付合同标的总额的20%，解决纠纷的方式为协商解决，协商不成由签订合同所在地人民法院裁决；另合同备注栏载明“2015年12月05日前全部交货”；合同另对质量要求、包装标准等均进行了约定。双方还签订了《长袖工作服技术协议》，对工作服的面料、样式等均进行了约定。合同签订后，被告红日化工公司于2015年11月12日向原告支付预付款94500元，并分别于2015年12月11日、12月24日将原告交付的防静电春秋服2995套、5套开具物资到货（入库）单入库；原告鹤腾服饰公司于2015年12月23日为被告红日化工公司开具增税专用发票三张，金额均为105000元；2016年6月8日被告再次向原告支付价款94500元，余款126000元至今未付。为此原告诉至本院，要求被告支付剩余价款126000元及违约金63000元。
庭审中，原告主张合同签订日期为合同编号中载明的日期即2015年10月30日，其提交的合同复印件落款处的签订日期为空白，对此被告主张合同签订日期应为2015年11月2日，合同编号中载明的日期2015年10月30日为合同起草日期，合同签订日期应为其最后签章日期，其提交的合同原件中在落款签订日期处载明2015年11月2日，双方均认为该服装买卖合同系由原告签章后再由被告公司审查签章。
庭审中，原告还提交加盖原告公司印章的出库单一份，载明长袖工作服数量为3000套，单价为每套105元，出库日期为2015年12月4日，对该出库单，被告不予认可，并主张原告实际交货日期为2015年12月11日和同月24日，交货数量分别为2995套、5套，为此提交本公司开具的物资到货（入库）单证明其主张。原告主张交货时间延后及二次补充交货5套均系应被告公司工作人员要求，而非原告公司原因造成违约，对此被告不予认可，�告对其交货的具体日期无法确定，亦未提交相关证据。
一审法院认为，原告鹤腾服饰公司与被告红日化工有限公司之间的买卖合同合法有效，双方均应严格依约履行合同义务。原告鹤腾服饰公司向被告交付合同约定的秋季长袖工作服共3000套，被告红日化工公司应按合同约定支付相应价款。
原、被告双方虽然对于合同签订时间有争议，但双方均认可涉案买卖合同系原告鹤腾服饰公司签章后再交由被告红日化工公司签章，根据被告提供的《服装买卖合同》原件中签订时间的记载以及双方认可的合同签订过程，该合同应系后签章的一方即被告于2015年11月2日签章后成立生效。对于交货时间及数量，被告红日化工公司提交的物资到货（入库）单明确载明了入库时间、数量及金额，且与其庭审中陈述相一致，依法予以认定。原告提交的出库单无被告公司签章或工作人员确认，且其出库单出具日期与其庭审中所陈述的实际交货日期并不相符，而对于实际交货日期，原告庭审中未能明确说明，且被告对于原告所说系应被告公司工作人员要求延期交货及后期额外补充交付工作服5套的主张不予认可，原告亦未能提交相关证据证明，因此对于原告该主张，依法不予认定。
被告红日化工公司未按合同约定在合同生效之日即2015年11月2日支付预付30%的价款94500元，至2015年11月12日支付该部分预付款；原告鹤腾服饰公司未能按照合同约定的交货时间交付全部货物；被告收货并验收入库后未按约定时间向原告支付第二期价款，对于剩余价款亦未能按照合同约定支付，双方在合同履行过程中均构成违约，均应依约承担违约责任。
综上，现原告鹤腾服饰公司要求被告红日化工公司支付剩余价款126000元及违约金63000元�事实清楚，证据确凿，依法予以支持。对于原告因违约应承担的违约责任，因本案中被告红日化工公司未提起反诉，不属本案审理范围，可由被告另行主张。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：被告山东红日化工股份有限公司支付原告山东鹤腾服饰有限公司长袖工作服价款126000元及违约金63000元，于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4080元，减半收取2040元，财产保全费1465元，共计3505元，均由被告山东红日化工股份有限公司负担。
二审期间，被上诉人针对上诉人上诉请求提交了证据，同时申请证人出庭作证，并就提交证据作如下说明：“在一审中我方诉上诉人违约，上诉人并未对我方提起反诉，而是在当庭中主张我方违约，法院也未预留举证期限，因而一审期间未能提交该证据及证人证言。”上诉人未提交证据，本院依法组织了证据交换和质证。
被上诉人提交中国农业银行股份有限公司临沂开元支行出具的客户收入账通知一份，该通知记载：2015年11月12日，山东红日何康化工股份有限公司（账号15×××94），向山东鹤腾服饰有限公司（账号15×××01）转账存款94500元，附言：货款。证明事项为：上诉人支付预付款的时间与合同约定时间不一致，迟延支付预付款，构成违约。上诉人意见：该证据并非二审中新证据，不予质证。
证人管某出庭作证证实：“我是从真�集团破产后，自己买车干出租。平常货车停在西城花园附近等业务。2015年12月3日，鹤腾服饰公司跟我联系，5号去红日公司送货。4号又打电话告诉我说5、6号是周末不能送，到7号再送。7号一上班我就装货，给红日公司联系，他们让下午在去送货，去了红日公司一直在门口等到下午四点多才让卸货。一共拉了94箱货，每箱32套服装。因为当是第一天打电话，第二天又等打电话，从来没有拉货这种现象，所以印象特别深。”
上诉人质证意见：证人陈述对于时间和运送的服装套数记忆非常准确，但与客观事实不符。一、具证人陈述2015年12月7日其一共向红日公司运输服装3008套，这与合同约定的3000套数量明显不符。二、鹤腾公司作为正规的企业法人，在从事向客户提供运输业务时，在公司账目上应有合法的运输收费凭证入账，而不应该找路边个体户运输。三、证�所述12月4日鹤腾公司打电话通知周末不能送，无法证实是因上诉人公司的原因，延迟送货。
被上诉人就上诉人质证意见反驳如下：一、证人并未陈述其向红日公司运输服装3008套，而是说其一共装载了94箱服装，服装箱上载明每箱32套。这属于上诉人对证人证言的错误理解。二、根据双方签订的合同货物的运输费是由被上诉人承担的，因此对于该运输费是否需要发票，在被上诉人看来并不是必须的。而且证人系个人，即使其开具收据也不符合会计做账的标准。三、被上诉人与证人是3号联系，并且已经确定的了准确的送货时间，因此只有上诉人处无法收货，才可能导致被上诉人与证人重新约定装货时间，证人证言足以证实被上诉人是因上诉人称周六、周日不上班，才造成顺延时间交货。
本院认证如下：对于被上诉人提交的客户收入账通知，系中国�业银行股份有限公司临沂开源支行出具，符合真实性、合法性、关联性原则，本院对该证据予以采信；上诉人放弃质证，不影响对该证据的认定。对管某的证言，因无相关证据佐证，对其证明力暂不予认定。
本案争议焦点为：1、本案系单方违约还是双方违约；2、如果双方违约，双方违约金主张应否相互折抵。
关于争议焦点一：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”鹤腾服饰公司主张红日化工公司违约的事实为迟延支付预付款、迟延支付剩余货款及质保金，前者有双方所签合同及被上诉人二审提交客户收入账通知为证，后者双方并无争议，对红日化工公司多次违约的事实，足以认定。红日化工公司主张鹤腾服饰公司违约的事实为：迟延交货。红日化工公司为主持其主张，一审中提交入库单一份；鹤腾服饰公司为反驳其主张提交出库单一份，并在二审申�送货司机作为证人出庭证。本院认为，双方当事人所提交入库单、出库单均系单方制作，对方不予认可，其证明力相当。根据“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，因红日化工公司所举证据不能充分证明其主张的事实，亦不能构成优势证据，故本院对其主张鹤腾服饰公司迟延供货、构成违约的事实不予认定。一审认定“双方在合同履行过程中均构成违约，均应依约承担违约责任”不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，如果构成双方违约，应根据合同约定及各方违约先后、违约性质、违约程序及损失大小等因素，确定各自承担的违约金数额。上诉人关于双方违约金应互相折抵的上诉理由，因无事实和法律依据，本院亦不予采信。
综上所述，红日化工公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4080元，由上诉人山东红日化工股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国栋
审判员 马 骏
审判员 李大军
二〇一七年十二月十日
书记员 张 寒