山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁08行终字71号
上诉人（原审第三人）金乡县农村信用合作联社化雨信用社。（以下简称化雨信用社）
负责人王洪杰，主任。
委托代理人张连合，金乡县农村信用合作联社职工。
委托代理人周根安，山东郭鲁涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵盘。
委托代理人赵亚。
委托代理人郭猛，山东千诚律师事务所律师。
原审被告金乡县房产管理局。（以下简称金乡县房管局）
法定代表人张存堂，局长。
委托代理人孙杰，山东民桥律师事务所律师。
委托代理人孙磊，金乡县房产管理局交易科副科长。
原审第三人赵永利。
原审第三人张小凤。
以上两原审第三人共同委托代理人高洪恩，山东郭鲁涛律师事务所律师。
上诉人化雨信用社因房屋抵押行政登记一案，不服嘉祥县人民法院（2015）嘉行初字第260号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年6月21日，第三人化雨信用社与第三人赵永利分别签订了个借字（2013）年第06005号个人借款合同及高抵字2013年第06005号最高额抵押合同。该借款合同约定“担保合同另行签订，担保合同编号为高抵字2013年第06005号。”该抵押合同约定，“抵押财产详见编号为2003年第06005号的房地产抵押清单。该抵押清单作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。”同日，该二第三人分别以抵押权人、抵押人的身份共同向被告提出申请，申请被告对该二第三人在房屋所有权证号为00011950的房屋上设立抵押权的事项予以登记。并向被告提交了上述借款合同、抵押合同、房屋所有权证，及第三人赵永利、张小凤的身份证及结婚证、房地产评估报告等6份材料。当日，被告向第三人化雨信用社颁发了金乡县房他证金字第2013019**号房屋他项权证。
另查明，金乡县房权证金字第××号房权证中，并未记载该房屋所占土地的权属性质、土地证号。
还查明，原告赵盘系第三人赵永利之子。2009年11月11日，金乡县人民法院作出（2009）金民初字第419号民事判决，准予第三人赵永利与原告的母亲韩某离婚，并同时确认位于金乡县金乡镇国税局3号楼对过底上十间楼（上下各五间）的东头底上三间归原告赵盘所有。该判决已经（2010）济民五终字第267号民事判决予以维持。
原审法院认为，一、关于原告赵盘的诉讼主体资格问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第二十八条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本案中，金乡县人民法院作出（2009）金民初字第419号民事判决书中已确认涉案底上十间楼房（上下各五间）的东头底上三间归原告赵盘所有。该判决已经济宁市中级人民法院于2010年5月4日作出的（2010）济民五终字第267号民事判决维持生效。因该判决而导致的房屋所有权的变动，无需再进行登记而直接发生法律效力。即原告自该判决生效之日起便取得了涉案房屋中的底上十间楼房（上下各五间）的东头底上三间的所有权。被诉行政行为对原告的合法权益产生影响，原告诉讼主体适格。被告及三第三人主张的因涉案房屋并未登记在原告名下，原告不是部分涉案房屋的所有权人的观点，不符合上述法律的规定，应不予支持。
二、关于被诉行政行为的合法性问题。根据《房屋登记办法》第二条的规定，房屋抵押权登记是指房屋登记机构依法将在特定房屋上所设定抵押权的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。而在特定房屋上所设定抵押权的事项，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条的规定，应由抵押人与抵押权人以订立书面抵押合同的形式予以约定。本案中，第三人化雨信用社、赵永利在申请办理被诉抵押权登记时，所提供的最高额抵押合同中约定，“抵押财产详见编号为2003年第06005号的房地产抵押清单。该抵押清单作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。”被告所提供的作出被诉行政行为的证据中，并没有该抵押合同所约定的房地产抵押清单；第三人化雨信用社及第三人赵永利亦未提供证据证明，其在申请办理被诉抵押权登记时已向被告提交了该房地产抵押清单，且被告并以此作为作出被诉行政行为的依据。被告在没有该抵押清单相印证涉案房屋即为抵押合同中所约定的抵押物的情况下，作出被诉行政行为无事实根据。根据《房屋登记办法》第四十二条、八十八条的规定，国有土地范围内的房屋及集体土地范围内的乡镇、村企业的厂房等建筑物可设立房屋抵押权登记。该《房屋登记办法》并未对集体土地范围内宅基地上的房屋抵押权登记作出规定。即房屋登记机构在办理房屋抵押权登记时，应首先审查抵押房屋的土地权属性质，以此确定在该抵押房屋上设立抵押权登记是否有法律依据，及应适用的法律条款。本案中，被告提供的房屋所有权证中，并未记载该房屋所占土地的权属性质、土地证号。被告在不清楚抵押房屋的土地权属性质的情况下，其主张适用《房屋登记办法》中关于抵押登记的全部条款作出被诉行政行为，应视为没有法律依据。综上，被告在作出被诉行政行为时未尽到合理审慎的审查职责，且被诉行政行为主要证据不足，适用法律错误。由于涉案抵押登记的材料是由第三人化雨信用社、赵永利共同提交，即第三人化雨信用社对其所提交的材料尚不符合上述设立抵押权登记的条件，应属明知。故，第三人化雨信用社主张其善意取得涉案房屋抵押权的理由不能成立。原告主张的被诉行政行为侵犯了其涉案部分房屋所有权的理由成立，应予以支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项的规定，判决撤销被告金乡县房产管理局作出的金乡县房他证金字第2013019**号房屋他项权证中涉及原告赵盘所有的底上十间楼房（上下各五间）的东头底上三间房屋的抵押权登记行为。案件受理费50元，由被告金乡县房产管理局负担。
原审第三人化雨信用社不服上述判决，向本院提起上诉称：本案被上诉人赵盘不具备诉讼主体资格，其依据（2009）金民初字第419号民事判决取得房屋所有权应当办理房屋所有权转移登记，因其没有办理房屋所有权转移登记，其并未取得房屋所有权，故被上诉人赵盘不具备诉讼主体资格；一审法院关于被诉行政行为的合法性问题的认定错误，登记档案中有作为抵押合同附件的抵押物清单存在，即使没有抵押合同附件，也应认定为民法学上的合同瑕疵，按照《合同法》第六十一条、第六十二条的规定处理；本案被诉行政行为是房屋抵押登记而不是初始登记，不需要申请人提交建设用地使用权证明，金乡县房管局在办理被诉抵押登记时通过查阅初始登记档案对房屋的土地权属性质进行审查，一审判决认为金乡县房管局是在不清楚土地权属性质的情况下作出具体行政行为是错误的。金乡县房管局按照《房屋登记办法》第四十三条的规定作出的本案行政行为，上诉人是典型的善意取得争议房屋抵押权，被诉行政行为应予维持。请求撤销原判，改判维持涉案抵押登记。
被上诉人赵盘答辩称，被上诉人具备诉讼主体资格，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告金乡县房管局答辩称，赵盘不具备诉讼主体资格，其未办理房屋转移登记，不享有涉案房屋的所有权，不享有对抗其他善意第三人的权利，涉案房屋仍然登记在第三人赵永利名下，上诉人化雨信用社的抵押权属于善意取得，一审判决以抵押物约定不清为由撤销涉案抵押登记明显不当。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
原审第三人赵永利、张小凤述称，赵永利在办理房屋抵押登记时已明确告知被上诉人赵盘，金乡县房管局房屋抵押登记行为合法，请求维持该抵押登记。
本院审理查明的事实与一审法院一致。二审期间，上诉人提交了2013年第06005号房地产抵押清单，但是该证据原审被告在法定期限内并未作为其作出行政行为的证据向一审法院提交，上诉人在一审中亦未向原审法院提交，其也不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条所规定的新证据，本院不予采纳。
本院认为，本案的审理重点有两点，一是赵盘是否具备原告诉讼主体资格；二是被诉抵押登记行为是否合法。
关于赵盘的诉讼主体资格问题，各方当事人对于金乡县人民法院作出的（2009）金民初字第419号和济宁中院作出的（2010）济民五终字第267号民事判决的真实性均无异议，生效判决已确认涉案底上十间楼房（上下各五间）的东头底上三间房屋归赵盘所有，故赵盘据此取得上述房屋所有权，办理房屋转移登记是将上述房屋的所有权归属情况产生公示的效力，其未办理房屋转移登记只是产生不能对抗善意第三人的法律后果，并不能据此认为赵盘对涉案被抵押的部分房屋不享有所有权，故原审法院认定被诉行政行为对赵盘的合法权益产生影响，主体适格并无不当。上诉人及原审被告关于赵盘不具备诉讼主体资格的理由不能成立，本院不予支持。
关于被诉抵押登记行为的合法性问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条的规定，设立抵押权应当书面形式订立抵押合同，并在抵押合同中约定抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属，故关于抵押财产的约定是抵押合同中的必备条款。《房屋登记办法》第四十三条规定，申请抵押权登记，应当提交登记申请书、申请人的身份证明、房屋所有权证书或者房地产权证书、抵押合同、主债权合同文件及其他必要材料，其中要求申请人提交抵押合同的主要目的在于审查申请抵押登记的财产与抵押合同中约定的抵押财产是否相符，原审被告金乡县房管局应当对此进行严格审查。本案中，在原审被告向原审法院提交的抵押权登记档案材料中，上诉人与原审第三人赵永利并未在最高额抵押合同中对抵押财产进行明确约定，而是约定“抵押财产详见编号为2003年第06005号的房地产抵押清单”，在涉案抵押登记档案材料中却无该抵押物清单，故原审被告所提交的证据不能证明其在进行抵押登记时如何就申请抵押的财产与约定的抵押财产是否相符进行审查，原审法院认定原审被告在没有抵押清单相印证涉案房屋即为抵押合同中所约定的抵押物的情况下，作出被诉行政行为无事实依据并无不当。上诉人上诉称档案材料中有抵押物清单，与原审被告举证不符，其主张不能成立，本院不予支持。因被诉行政行为事实依据不足系由申请人即上诉人与原审第三人赵永利共同造成，上诉人对此有明显过错，故原审法院认定上诉人对抵押权不构成善意取得并无不当。上诉人及原审被告关于上诉人善意取得抵押权的理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由欠妥，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人金乡县农村信用合作联社化雨信用社负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 鹏
审判员 张 玲
审判员 王建春
二〇一六年三月二十一日
书记员 汪孟菊