湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中民二终字第00129号
上诉人（原审被告暨反诉原告）孝感市国贸房地产开发有限责任公司。住所地：孝感市北京路中段，机构代码76740406-X。
法定代表人谭伦蔚，该公司董事长。
委托代理人唐复平，湖北山川律师事务所律师，代理权限为：代为出庭，参与案件的调解、和解，代收法律文书。
委托代理人杨晓林，湖北孝法律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）十堰市鑫矿工业设备安装工程有限公司，住所地：湖北省十堰市张湾区车城街办镜潭沟社区，机构代码66225783-3。
法定代表人刘刚，公司总经理。
委托代理人袁琛丽，湖北锡爱律师事务所律师，代理权限为：参与调解、诉讼，承认、放弃、变更诉讼请求，申请执行，进行和解，签收法律文书，领取执行款物等。
上诉人孝感市国贸房地产开发有限责任公司（以下简称国贸公司）因与被上诉人十堰市鑫矿工业设备安装工程有限公司（以下简称鑫矿公司）建设工程施工合同及买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2013）鄂孝南民初字第00431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫矿公司原审诉称，2010年9月10日，鑫矿公司、国贸公司在平等自愿的基础上签订了《中央空调设备订购及工程安装施工合同》，约定由鑫矿公司为国贸公司所有的国贸大厦一至五楼中央空调工程施工，工程总价款1850000元，一、二层楼的制冷量为600KW，价款为750000元，三至五层楼的制冷量为800KW，价款为1100000元。鑫矿公司以国贸公司的设计施工，鑫矿公司按约定品牌订购品牌设备，且性能符合国家标准规定。空调安装工程完工后，2011年9月2日，经验收合格。国贸公司支付了1100000元后，迟迟不与鑫矿公司结算余下工程款。为维护鑫矿公司的合法权益，请求法院判令国贸公司按鉴定结论给付鑫矿公司工程款495246.87元并支付迟延付款违约金，由国贸公司承担鉴定费及诉讼费。
鑫矿公司原审提交了如下证据：
证据一：鑫矿公司企业资质证、企业法人执照、组织机构代码证，证明鑫矿公司的主体资格，鑫矿公司的资质为机电设备、工业管道、电气、给水排水及暖通工程安装。
证据二：《中央空调设备订购及工程安装施工合同》，证明鑫矿公司、被告的法律关系，系中央空调设备订购及安装工程。
证据三：工程联系单，证明鑫矿公司于2011年5月完工交付使用，2011年9月2日申请验收，被告对其安装机组16台进行调试，制冷正常，制热在冬季调试运行进行确定，此次未对空调品牌及质量提出异议。
证据四：证人证言（出庭作证），证明空调订购及到达交付情况，奥克斯牌子很醒目，被告接受交付未提出异议。且开箱验货时已将合格证、保修卡交付给被告现场人员；空调安装调试过程中也未提出品牌质疑；奥克斯湖北区域提供售后服务也没有任何纠纷异议。
证据五：宁波奥克斯电气有限公司证明，证明2010年10月、11月，销售给孝感市国贸房地产开发有限责任公司（开票单位）中央空调16台，并开具发票，付款人为褚少侠。
证据六：银行汇款凭证，证明被告已支付1100000元。
证据七：工程结算计算及增加费用项目明细，证明被告下欠工程款未付。
证据八：湖北拓展工程造价咨询有限责任公司出具的鄂拓鉴字（2013）第74号《国贸大厦一至五楼中央空调工程造价鉴定书》及鉴定费发票，证明该工程造价1595246.87元，鑫矿公司支付鉴定费14000元。
国贸公司原审答辩并反诉称，鑫矿公司没有诉权，工程未完工，也未结算，鑫矿公司在施工过程中存在违约行为。按合同约定，所有的施工资料应由鑫矿公司提交给我公司，我公司已支付工程款1100000元，鑫矿公司没有提交税务发票；鑫矿公司提供的设备没有按合同规定订购，鑫矿公司未经我公司同意擅自将国贸大厦三至五层中央空调品牌由志高主机改为奥克斯主机，没有向我公司移交相关资料，应驳回鑫矿公司的诉请。鑫矿公司没有按合同约定完成订购、安装任务，对已安装工程不进行全面、综合验收，导致我公司对已安装的空调系统不能使用，故我公司提出反诉，请求法院责令鑫矿公司立即提供工程款的全部发票；承担返还工程款350000元给国贸公司的违约责任；责令鑫矿公司继续履行合同，并向国贸公司提供中央空调订购、安装的全部资料；责令国贸公司承担诉讼费用。
国贸公司原审提交了如下证据：
证据一：《中央空调设备订购及工程安装施工合同》，证明合同的真实性，3-5层是志高主机而不是奥克斯主机，第二标段工程款是1100000元，包括工程内容。
证据二：借支单及领条，证明被告支付工程款1100000元。
证据三：孝感国贸春晖大厦中央空调工程《竣工图》，证明鉴定机构在进行空调安装造价鉴定时由鑫矿公司提交，该《竣工图》为鑫矿公司单方制作，制作时间是2013年7月，而不是图纸上记载的2011年6月，图纸上没有被告的确认记录，图纸上手写部分为实际安装的相关设备的尺寸，图纸设计与实际安装情况在尺寸、数量、用料、位置等多方面不相符。
证据四：设备及材料清单，证明来源于鉴定机构进行空调安装造价鉴定时鑫矿公司提交，该设备及材料清单为鑫矿公司单方制作，不是鑫矿公司与被告签订的合同所要求的设备及材料清单，清单上没有被告的确认记录，清单上标注的设备与实际安装的设备有许多地方不相符。
证据五：《公证书》，证明国贸大厦中央空调安装的实际情况与《竣工图》及鉴定机构在鉴定结论中认定的情况大部分不相符。
证据六：《孝感市国贸房地产开发有限责任公司要求鉴定机构补充的材料》，证明鉴定机构出具的鉴定报告是未经被告复核的前提下出具的。
证据七：司法鉴定委托书，证明委托鉴定机构鉴定的委托日期时间是2013年4月10日。
鑫矿公司原审针对国贸公司的反诉答辩称，我方是按国贸公司的要求进行施工，按合同约定，是在进度中修改的合同，空调主机设备到位后已提交了保修卡及资料。售后服务是按保修卡及说明书，国贸公司几次找售后服务，按合同约定，该工程保修期为一年，国贸公司已进行了简单的验收，到现在已有几年时间，工程中的变更是国贸公司要求的，与我公司无关。国贸公司有违约行为，没按约定支付工程款，故请求法院支持鑫矿公司的诉请，驳回国贸公司的反诉请求。
原审经审理查明，2010年9月10日，鑫矿公司、国贸公司签订了《中央空调设备订购及工程安装施工合同》，双方约定：工程地点为孝感市国贸大厦，承包范围为空调系统设计、设备购置、安装、调试、机组试运行，承担“交钥匙工程”，空调系统为一至二层奥克斯主机，三至五层志高主机中央空调系统，设备交货地点孝感市国贸大厦，开工日期为2010年9月15日，完工日期根据甲方整体工程的进度安排而调整，一至二楼价款750000元，三至五楼价款1100000元，合同总价款1850000元。付款方式为：第一标段，2010年10月26日支付200000元；一至二层主机设备到场后3日内支付200000元；一至二层空调系统调试验收合格后3日内支付150000元；一至二层空调系统自验收合格之日起180日内支付200000元。第二标段，三至五层主机设备到场后3日内支付450000元；三至五层空调系统调试验收合格后3日内支付350000元；一至三层空调系统自调试验收合格之日起180日内支付300000元。施工依据为：1、原则上以甲方认可的空调工程施工图为施工的依据；2、乙方提出的工程修改要求。乙方按照甲方确认的设计方案进行施工，并提交全部资料、竣工图、调试记录、说明书、保修卡等。双方还对质量及验收、质量保证、双方责任及违约责任、合同的变更及解除等事项作了约定。2010年10月、11月，鑫矿公司的项目负责人褚少侠从宁波奥克斯电气有限公司购买16台奥克斯中央空调主机等设备材料运至国贸公司的国贸大厦（三至五层志高主机变更为奥克斯主机），宁波奥克斯驻武汉营销中心售后主管张敬灿提供技术指导，褚少侠将施工图纸交给潘华斌的安装队开始安装施工工程。在施工过程中有更改，由褚少侠与国贸公司协商后告知安装队进行施工，设备安装后进行了调试运行。2010年11月1日，褚少侠向国贸公司借支200000元，2011年1月10日，鑫矿公司在国贸公司处支取400000元，2011年1月30日，褚少侠向国贸公司借支200000元，2011年4月15日，褚少侠在国贸公司处支取100000元。2011年6月，通过培训，国贸公司开始使用空调系统。2011年9月2日，国贸公司的工作人员华世锋在鑫矿公司工程联系单上以验收人身份注明：空调设备制冷期间基本正常，无大异常状况，制热效果还没有运行，要在冬季调试运行以后再定。2012年1月17日，鑫矿公司又在国贸公司处领取了200000元工程款，国贸公司共支付给鑫矿公司1100000元工程款。之后，鑫矿公司继续找国贸公司索要工程款未果，以致成讼。
另查明，2013年4月10日，经双方当事人协商选定鉴定机构，由鑫矿公司支付鉴定费14000元，法院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对国贸大厦中央空调工程造价进行了鉴定，鉴定日期为2013年4月10日至2013年9月6日，2013年7月25日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司向双方当事人发出了工程造价的征求意见稿，并规定10日内提出意见。2013年9月6日出具鄂拓鉴字（2013）第74号《工程造价鉴定书》，鉴定意见为：鑫矿公司承建国贸公司孝感国贸大厦一至五楼中央空调安装工程造价为：1595246.87元。庭审中，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司的法定代表人（机构负责人）刘庆伟、工程师万尤洲出庭对鑫矿公司、国贸公司质证作了说明，主要内容为：接受法院委托后，法院司法鉴定科及双方当事人均到现场，鉴定人员熟悉工程施工图、现场勘查测量、隐蔽工程记录，了解工程类别，经过勘查，图纸与现场施工情况基本一致，并说明奥克斯主机价格约高于志高主机6.12%，实际安装的是奥克斯主机。
原审法院认为，鑫矿公司、国贸公司签订的《中央空调设备订购及工程安装施工合同》是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。2011年6月，国贸公司经奥克斯公司培训开始使用空调设备，其工作人员华世锋于2011年9月2日出具了空调设备制冷期间基本正常，无大异常状况，应视为对安装奥克斯空调的默认及空调系统已调试验收合格。湖北拓展工程造价咨询有限责任公司出具的鄂拓鉴字（2013）第74号《工程造价鉴定书》具有真实性、合法性、关联性，法院依法予以采信。该《工程造价鉴定书》应由鑫矿公司举证，故鉴定费应由鑫矿公司负担。鑫矿公司承接该工程的总造价为1595246.87元，国贸公司已支付鑫矿公司工程款1100000元，故对鑫矿公司要求其继续给付鑫矿公司工程款495246.87元的诉请，原审法院依法予以支持。因3至5层主机更换为奥克斯，工程总价发生变化，鉴定之前无法确认工程款金额，故对鑫矿公司主张国贸公司支付迟延付款违约金的请求，不予支持。鑫矿公司、国贸公司在合同中未约定交付发票资料等时间，故鑫矿公司应于本判决生效后三日内向国贸公司提供设备工程款发票。鑫矿公司及国贸公司的其他诉请因证据不足，没有法律依据，故对双方其他的诉讼请求不予支持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百二十条、第一百五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、国贸公司支付鑫矿公司工程款495246.87元。二、鑫矿公司向国贸公司出具全额工程款设备发票。三、驳回鑫矿公司和国贸公司的其他诉讼请求。上述履行义务，于本判决生效之日起三日内履行完毕。逾期履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8600元，国贸公司负担。鉴定费及其他诉讼费由鑫矿公司负担。
国贸公司不服原判上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、湖北拓展工程造价咨询有限公司出具的鄂拓鉴字（2013）第74号《工程造价鉴定书》不具有真实性，合法性和关联性，一审法院将该鉴定结论认定为国贸公司与鑫矿公司中央空调设备订购及安装工程结算价款属于认定事实错误：1、鄂拓鉴字（2013）第74号《工程造价鉴定书》与本案没有关联性。不应以鉴定结论作为工程结算的依据，而应按照合同的约定进行结算。2、鄂拓鉴字（2013）第74号《工程造价鉴定书》不具有合法性。鉴定所依据的鉴定材料不合法，鉴定所依据的设备及材料清单、工程竣工图没有得到国贸公司的认可，也未经过庭审质证。鉴定人采用的主材价格来源的方法不合法，在鉴定所依据的孝感市建设工程造价管理站《建设工程造价信息》（2010）第五期中根本没有本案中的空调没备的主材的价格，而鉴定机构所说的设备主材进行市场询价仅是从网上及以往案例得出的主材价格，没有书面的询价报告。鉴定人鉴定的工程范围不合法，第一标段的工程款已经结算不应当纳入鉴定范围。3、鉴定结论不具真实性。鉴定书认定使用的设备、材料与实际使用的设备、材料有许多地方不符，空调基础、成套配电箱图、新风轴流风机均不是国贸公司的施工范围，鉴定人均将其纳入鉴定范围，并将该工程款计入了鉴定结论，明显虚高了鉴定结果。二、鑫矿公司至今未按合同的约定完成中央空调订购、安装内容，本工程不具备结算的条件，人民法院应当驳回鑫矿公司的全部诉讼请求。鑫矿公司在施工过程中未与国贸公司协商变更任何合同内容，也未向国贸公司书面提出并订立终止合同的协议，国贸公司依约已向鑫矿公司支付工程款110万元，故鑫矿公司应当继续履行合同。三、鑫矿公司在该合同履行过程中存在重大违约行为，应当向国贸公司承担违约责任：1、鑫矿公司未经过国贸公司的同意将约定的3至5层的至高主机换成了奥克斯主机，构成违约。2、鑫矿公司未向国贸公司提交合同中约定应当提交的全部资料，包括竣工图，调试记录，施工记录，说明书，保修卡等等。
鑫矿公司二审答辩称，一、湖北拓展工程造价咨询有限公司出具的鄂拓鉴字（2013）第74号《造价工程鉴定书》作为一审法院裁判依据对于本案争议工程价格的认定是合法的：1、合同履行过程中，按国贸公司现场工作人员要求鑫矿公司在施工过程中发生了工程量变更，符合合同预定的施工依据。交付国贸公司使用时，国贸公司没有异议，对此变更部分的工程价款鑫矿公司应当主张，列入鉴定范围合法。2、鉴定机构的鉴定材料真实、并依法经过现场勘查，鉴定结论的真实性不容质疑。二、原合同有约定付款方式是验收合格后分阶段付款，没有关于结算的特别约定，国贸公司验收后应按约定结算鑫矿公司的工程款。三、对于鑫矿公司改变3至5层空调主机品牌的行为，因合同付款方式有空调设备到场3日后付款的约定，应认为国贸公司对主机品牌已经验收，鑫矿公司没有违约。国贸公司称合同中约定鑫矿公司要提交竣工图、调试记录、施工记录、说明书、保修卡，在合同履行中，该资料已经全部交付给现场施工人员，该事实国贸公司的物业华师傅已经确认，而且厂家售后人员确认保修期内也经过保修，按电器产品保修规定，没有空调发票、保修卡等资料，厂商是不予保修的。
二审中双方都未提交新的证据。
二审经审理查明，原判认定事实属实。
另查明，合同中约定的工程范围是国贸大厦1至5层，鑫矿公司没有履行完合同约定的内容，只完成了1楼、2楼、3楼一部分和5楼的空调安装。
二审争议的焦点是鉴定结论是否应当作为工程结算的依据，鑫矿公司没有全部履行完合同的内容国贸公司是否应当支付余下的工程款。
本院认为，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司出具的鄂拓鉴字（2013）第74号《工程造价鉴定书》真实性、合法性、关联性应予以认可。首先，该鉴定是在法院的主持下进行的，鉴定中的现场勘查有国贸公司王总参与并对有异议处进行核实，而且材料及设备已经过国贸公司验收，鉴定程序合法。且鉴定机构已明确告知在收到征询意见书10日内提出意见，但国贸公司未提出复核；国贸公司虽申请延后，但未提出具体延后的时间，是其自身放弃权利。关于鉴定的工程范围问题，合同中明确约定工程量增减部分按实结算，鑫矿公司在第一标段范围即一至二楼进行安装时工程量有增加，所以第一标段应当纳入鉴定范围，三至五楼中安装的工程量有减少。因此鑫矿公司申请鉴定，原审法院依法准许。该鉴定在法院的主持下进行，鉴定机构由双方协商确定。因此，对鉴定的真实性、合法性、关联性予以认可。合同中虽明确约定3-5层的空调主机为志高主机，但国贸公司在奥克斯主机到达国贸大厦后进行了验收，而且没有提出任何的异议，证明国贸公司对志高主机换成奥克斯主机这一事实是认可的，所以鑫矿公司不构成违约；鑫矿公司答辩称资料全部已经交给了现场施工人员，并且国贸公司的物业华师傅已经确认，且厂家售后人员确认保修期内也经过保修，并且有相关的证据予以证明。因双方对已完成安装工程量未能及时结算引起纠纷，故对鑫矿公司诉请国贸公司支付工程款应予支持。合同是否继续履行双方另行协商。综上所述，鄂拓鉴字（2013）第74号《造价工程鉴定书》真实、合法、有效，应当作为双方结算的依据，国贸公司应当支付鑫矿公司下欠工程款。鑫矿公司在该合同履行过程中所做的变更，国贸公司均未提出异议，视为对变更履行合同内容的认同，鑫矿公司不构成违约。国贸公司的上诉理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8600元由孝感市国贸房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪书力
代理审判员 冯 莉
代理审判员 胡 红
二〇一四年九月十五日
书 记 员 陈平川
附适用法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证的当事人承担不利后果。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；