湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第439号
上诉人（原审原告）朱志威，男，汉族，1985年出生，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托代理人赵晓明，湖南洞庭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常德万达建筑工程有限公司，住所地湖南省常德市经济技术开发区。
法定代表人张丕程，该公司总经理。
委托代理人全建国，常德市武陵区洞庭法律服务所法律工作者，该公司法律顾问。
上诉人朱志威因与被上诉人常德万达建筑工程有限公司（以下简称万达公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第01655号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人朱志威及其委托代理人赵晓明，被上诉人万达公司的委托代理人全建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，万达公司滨湖新天地项目工程1号楼项目部负责人肖国祥将该项目的木工工程量实行劳务分包，发包给了案外人王中权，王中权又转包给了朱志威的舅舅朱良勇，2012年8月23日，朱志威受朱良勇雇请到工地做事。2013年10月3日，朱志威在工地工作时受伤。2013年11月11日，常德市人力资源和社会保障局依法作出《认定工伤决定书》，认定朱志威受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2014年5月12日，常德市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为九级伤残。2014年7月8日，朱志威向常德市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2014年8月21日作出（2014）常劳人仲字99号仲裁裁决书，现朱志威认为仲裁裁决万达公司给付其工伤经济损失与事实不符，故诉至法院，请求依法判令：万达公司给付朱志威伤残补助金33975元（3775元／月×9个月）、伤残就业补助金30200元（3775元／月×8个月）、工伤医疗补助金30200元（3775元／月×8个月）、工伤医疗停工留薪期的工资15100元（3775元／月×4个月）、取内固定物医疗费7000元、取内固定物停工留薪期的工资、住院2周＋出院后休息2周，共计3523元（28天×3775元／月÷30天）、陪护费4620［（28＋14）天×80元／天］、伤残等级司法鉴定费100元、交通及食宿费用1000元，共计129078元。
另查明，朱志威受伤后入住常德市第一人民医院治疗，住院27天，花费医疗费40797.93元，报销30809.69元，因申请人违规用药产生违规医疗费9988.24元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、朱志威与万达公司是否构成劳动关系；二、朱志威的各项损失是否符合法律规定。
关于焦点一：结合庭审查明的事实，朱志威受伤后，常德市人力资源和社会保障局依法作出《认定工伤决定书》，认定朱志威受到的事故伤害属于工伤。该决定书已经发生法律效力，应予以确认。且根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险基金已经对朱志威的工伤损失进行了理赔，故朱志威与万达公司之间形成了事实劳动关系。故对万达公司抗辩称其与朱志威不构成劳动关系的抗辩主张，无法无据，不予支持。
关于焦点二：朱志威因工受伤，导致的各项经济损失本院依法核定如下：
1、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项之规定：“职工因工致残被鉴定为九级伤残的从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资。”《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第二款规定：“劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。”朱志威于2014年7月8日向常德市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，其可视为作出与万达公司解除劳动关系的意思表示。该办法第二十六条第三款规定：“九级伤残职工一次性工伤医疗补助金的标准为8个月的本人工资。”另根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第二条第二款规定：本暂行办法所称农民工是指有农业户口，符合法定就业年龄并与用人单位建立劳动合同关系或者形成事实劳动关系的人员。结合本案查明的事实，朱志威属农业户口，其符合法定就业年龄并与万达公司形成了事实劳动关系，故朱志威属于该办法中的农民工。另该办法第十六条第三款规定：双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。经查明，本案朱志威与万达公司并未签订劳动合同。常德市2012年度职工月平均工资标准为2828元。且朱志威未提交证据证实其工资标准，故对其应按全省缴纳基本养老生活费基数3775元／月确定工资标准的主张，不予支持。综上，万达公司应向朱志威支付一次性伤残就业补助金22624元。（2828元×8个月）
2、停工留薪期待遇11312元（2828元×4月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工作医疗的，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。”因此，停工留薪期应当根据工伤职工停止工作接受治疗的需要来确定，停工留薪工资标准适用常德市2012年度职工平均工资2828元。朱志威受伤后住院治疗27天，出院医嘱全休3个月，故本院认定朱志威享受停工留薪期为4个月，万达公司向朱志威支付停工留薪期待遇11312元。
3、护理费2545.2元（2828元÷30天×27天）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。朱志威受伤后住院27天，万达公司应当承担相应的护理责任。
4、关于取内固定物医疗费及取内固定物停工留薪期工资的问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”朱志威对该部分损失未提交证据予以证实，故对于朱志威要求万达公司支付取内固定物医疗费及取内固定物停工留薪期工资的诉讼请求，不予支持。
5、关于鉴定费、伙食费、交通及食宿费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”朱志威要求万达公司支付上述费用的诉讼请求无法无据，不予支持。
综上，朱志威在万达公司工作期间遭受工伤后，应依法享受工伤保险待遇，其中参加工伤保险统筹的，工伤保险待遇依法由工伤保险基金和用人单位分别支付。经庭审查明，万达公司为朱志威购买了工伤保险，故朱志威的损失应当由工伤保险基金和用人单位分别支付。经核定，万达公司应当支付朱志威一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费等合计36481.2元。由于朱志威违规用药导致9988.24元不能报销，根据《工伤保险条例》第三十条第六款之规定：“工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”万达公司已经为朱志威缴纳了工伤保险费，万达公司没有义务承担规定外的医疗费用，故对万达公司已经垫付的9988.24元的医疗费应当予以抵扣。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，第三十九条，《工伤保险条例》第三十条第六款，第三十三条，第三十七条，《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条第一款，第二十三条第三款，第二十六条第一、二、三款，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、常德万达建筑工程有限公司支付朱志威一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费，合计人民币36481.2元；（常德万达建筑工程有限公司垫付的9988.24元、生活费3000元，合计12988.24元，应当予以扣减）二、驳回朱志威超出本判决第一项以外的其他诉讼请求。上述给付在本判决生效后10日内付清。本案案件受理费10元，由常德万达建筑工程有限公司负担。
一审宣判后，朱志威不服，以原判认定事实错误，适用法律错误为由，向本院提出上诉。其上诉称，1、朱志威的身份是职工而不是农民工，原审判决认定每月2828元工资不当，应按每月3775元的工资标准计算；2、原审判决工伤医疗费9988.24元由朱志威自行承担是错误的，所谓超出医保、自负部分无事实和法律依据，要求朱志威自行承担医疗费违反了《社会保险法》的规定；3、原审判决驳回朱志威关于一次性医疗补助金、一次性伤残补助金和后续取固定物费用的诉求是错误的；4、后续治疗费及取固定物发生的费用已有事实和法律依据，即法医鉴定，对朱志威该诉求不予支持，增加了当事人的诉累。其上诉请求为：1、撤销原审判决；2、改判由万达公司向朱志威支付工伤赔偿款129078元或明示工伤赔偿款差额由朱志威另行主张权利。
被上诉人蔡佰祥答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，朱志威的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。其所持理由：1、朱志威不是万达公司雇请的，是其叔叔请的，万达公司将搬木材的工作承包给了朱志威的叔叔；2、万达公司已经为朱志威投了工伤保险，其应该在投保范围内享受权利；3、朱志威的诉求太高，没有法律依据；4、一次性伤残补助金和一次性医疗补助金不应该由万达公司承担，朱志威应该向工伤保险部门申请；5、工伤医疗费差额9988.24元应该由朱志威本人出；6、万达公司已经为朱志威后续取固定物费用申请延长了期限。
二审期间，上诉人朱志威和被上诉人万达公司均未向本院提交新的证据材料。
经审理查明，朱志威受伤后住院治疗，花费医疗费40797.93元，在常德市工伤保险处已报销30809.69元，余款9988.24元已由万达公司垫付。
另查明，朱志威未到常德市工伤保险处领取一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。
其余事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点在于：1、朱志威的工资标准应如何确定；2、朱志威主张的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额部分是否应由万达公司承担；3、朱志威在常德市工伤保险处未报销的医疗费9988.24元应由谁承担；4、朱志威的后续治疗费及取固定物发生的费用是否应当支持。
关于焦点1，经查，朱志威系农业户口，属于《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》中所界定的农民工身份，本案中，其与万达公司形成了事实劳动关系，在双方没有约定工资标准的情况下，原审法院依照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款：“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”的规定，确定以常德市2012年度职工月平均工资标准2828元作为朱志威的工资标准，并无不当。对朱志威上诉主张按每月3775元作为其工资标准，因无事实依据，不予支持。
关于焦点2，经查，万达公司已为朱志威办理了工伤保险，依据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级的，按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。据此，朱志威应当到工伤经办机构领取一次性伤残补助金和一次性医疗补助金。本案中，朱志威未到工伤保险经办机构领取一次性伤残补助金和一次性医疗补助金，亦未举证证明作为用人单位的万达公司存在未按规定缴纳工伤保险费用的事实，也没有举证证明存在差额的具体金额。故对其主张的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额部分应由万达公司承担，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点3，经查，《工伤保险条例》第三十条第六款规定，工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。本案中，万达公司已经为朱志威缴纳了工伤保险费，万达公司没有义务承担规定外的医疗费用，且是否属于违规用药，其审核人是工伤保险经办机构，与万达公司没有关联，如朱志威认为未报销的9988.24元医疗费不属于违规用药，应向工伤保险经办机构提出，故对万达公司已经垫付的9988.24元的医疗费应当予以抵扣。
关于焦点4，经查，朱志威未举证证明后续治疗费及取固定物发生的费用，且该项费用属于医疗费范畴，实际发生后也只能在工伤保险基金中支付。故对朱志威要求万达公司支付后续治疗费及取内固定物发生的费用的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人朱志威上诉所提理由，经查均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人朱志威负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱梅安
审 判 员 王道万
审 判 员 柳 萌
二〇一五年二月六日
代理书记员 余 芳
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。