广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2257号
上诉人（原审原告）麦树明，男，汉族。
委托代理人陈书伟，男，汉族。
被上诉人（原审被告）新一佳超市有限公司，住所地深圳市罗湖区。
法定代表人李彬兰，董事长。
被上诉人（原审被告）广州市佳美乐食品有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人区金日，总经理。
委托代理人区汉辉，男，汉族，住广州市珠海区。
上诉人麦树明因与被上诉人新一佳超市有限公司（以下简称新一佳公司）、广州市佳美乐食品有限公司（以下简称佳美乐公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区法院作出的（2014）深罗法民一初字第684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2012年12月2日，原告在被告新一佳公司下属分支机构某商场购买了被告佳美乐公司生产的两包某牌大枣红糖，价格19.6元，生产日期2012年4月27日，生产许可证号：qsxx。该红糖的生产商是某糖业有限公司，被告佳美乐公司是涉案红糖的受托加工生产商，于2010年3月19日取得编号为qsxx的生产许可证，该许可证的许可产品包括白砂糖、赤砂糖、单晶冰糖、黄砂糖。2013年5月13日，深圳市市场监督管理局向各分局下发《关于销售未经许可生产的某姜汁红糖与某红糖的处理意见》（深市监法（2013）10号）中写道佳美乐公司取得的编号为qsxx生产许可证未包含“大枣红糖”及“姜汁红糖”品种。考虑到广州市质监局出具的《关于协助调查佳美乐公司生产的大枣红糖和姜汁红糖是否纳入许可范围的复函》（穗质监�（2013）196号）显示某糖业有限公司委托佳美乐公司生产白砂糖、赤砂糖、冰糖的产品已经在广州市质监局天河区局和萝岗区局备案，且某糖业有限公司提交的经备案的《食品委托加工备案申请书》表明委托产品赤砂糖包括姜汁红糖及大枣红糖。鉴此，如办案单位在立案调查中发现被举报人已及时纠正，未发生其它危害后果，依据《行政处罚法》第二十七条第二款规定处理。广东省质量技术监督局的政府信息公开复函（2013）第36号写道某糖业有限公司取得的“编号为qsxx的食品生产许可证书许可生产的产品名称为糖【（方糖）、（白砂糖、绵白糖、赤砂糖、冰糖、冰片糖）（分装）】，姜汁红糖、大枣红糖和阿胶红糖列入申报品种中，属于糖（赤砂糖）单元”。自2012年5月1日起，广东省质量技术监督管理局将实施生产许可的食品（不包括涉及国家产业政策的食品）的生产许可权限下放至各地市局，由地市局实施食品生产许可证审批发证工作。此外，根据姜汁红糖、阿胶红糖、大枣红糖的特点，广州市质量技术监督局将该三种产品从糖（赤砂糖）单元调整至调味料（固态）单元。2012年5月28日，某糖业（中国）有限公司取得了有效期至2015年8月24日的调味料（液体、固态）产品的生产许可证，该许可证副页标注大枣红糖属于其中的固态调味料。以上事实，有购物小票、实物、行政函件、生产许可证、当事人的陈述等在卷佐证，法院予以认定。
上诉人麦树明的一审诉讼请求为：两被告退回原告货款19.6元，并连带赔偿500元。
原审认为，根据原告提交的购物小票及实物可以认定原告与被告新一佳公司存在买卖合同关系。两被告抗辩原告不是适格主体，没有举出相反证据证明，法院不予支持。被告佳美乐公司受托生产的白�糖、赤砂糖、冰糖等产品已经在广州市质监局天河区局和萝岗区局备案，且某糖业有限公司提交的经备案的《食品委托加工备案申请书》表明委托产品赤砂糖包括姜汁红糖及大枣红糖。广东省质量技术监督局的政府信息公开复函（2013）第36号写道某糖业有限公司取得的“编号为qsxx的食品生产许可证书许可生产的产品名称为糖【（方糖）、（白砂糖、绵白糖、赤砂糖、冰糖、冰片糖）（分装）】，姜汁红糖、大枣红糖和阿胶红糖列入申报品种中，属于糖（赤砂糖）单元”。被告佳美乐公司是涉案产品受托加工生产商，取得qsxx生产许可证，该许可证范围包括白砂糖、赤砂糖、单晶冰糖、黄砂糖。故原告购买的涉案商品上标识的生产许可证号是真实有效的，结合两被告未受行政处罚的情况考虑，法院认为两被告并未故意告知原告虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使�告产生被告冒用产品质量标识的错误意思表示。原告主张受欺诈要求赔偿的理由不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告麦树明的诉讼请求。本案受理费25元，由原告麦树明负担。
一审宣判后，上诉人麦树明不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令被上诉人退还19.6元，并十倍赔偿196元。事实与理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，现依法提起上诉。一、客观存在不会因执法者意志而变。二审证据l《中国裁判文书网》广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第1056号民事判决书，判令没有生产许可证（即所标qs不适用该产品），应当赔偿十倍购物款给消费者，该判决与本案属性相同，可以类比；二审证据2重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第00242号民事判决书，涉案与本案同一批某糖业（中国）有限公司委托佳美乐公司生产的某牌大枣红糖被认定使用的qsxx不能使用在涉案产品上，而判决十倍赔偿购物款给消费者；二审证据3深圳市龙岗人民法院（2014）深龙法行初字第64-68号行政判决书，以广东省质量技术监督局复函为依据而撤销了深圳市市场监督管理局龙岗分局以涉案产品获得生产许可为由作出的销案决定。事实上，深圳市市场监督管理局2013年5月13日《关于销售未经许可生产的某姜汁红糖与某红糖的处理意见》（深市监法（2013）10号）也认定涉案产品不适用qsxx，作出责令改正，不予行政处罚决定。二、原审认定事实不清，广东省质监局是qs法定食品生产许可机关，下级机关及审判机关无权改变法定省质监局认定涉案产品无获得许可的行政专属权，涉案产品不属qsxx许可范围。l、原审没有查明涉案产品的生产日期为2012年4月27日。2、原审没有查明2013年1月28日广东省技术监督局粤质监便字（2013）67号认定涉案产品未列入编号qsxx生产许可申报品种，公司也未提交相关技术材料。也就是说，涉案产品未经许可的理由并不是原审所认定的食品分类单元调整原因。3、涉案产品生产企业为佳美乐公司，案外人某糖业有限公司于2012年5月28日取得了“大枣红糖”的生产许可证，由于案外人某糖业有限公司不是涉案产品生产企业的第三人，故与本案没有关联性。综上所述，《食品生产加工企业质量安全监督篮理实施细则（试行）》第二十一条仅仅授权国家和省质监部门审查发证食品生产许可证，也就是说，广东省质量技术监督局是涉案产品qsxx的法定行政许可单位，被上诉人提供的《全国工业产品生产许可证》也显示发证单位也为广东省质量技术监督局，故此，下级单位无权改变上级单位行政许可决定，也即广东省质量技术监督局是法定qs发证机关，认定涉案产品不是qsxx使用范围的，下级部门无权改变这一决定。行政备案不可代替行政许可，涉案产品委托加工生产即使获得了广州质监部门备案也不意味着就可以不需要行政许可生产。2012年5月1日广州质监部门调整糖的分类，是发生在广东省质量技术监督局对涉案产品认定发证之后；广东省认定涉案产品没有经过许可生产除了没有申报该品种外，另一原因是未提供相关技术资料；2012年5月1日后广州质监部门是受广东省质量技术监督局委托进行发证，仍然无权改变法定的委托上级部门广东省质量技术监督局之前作出的行政许可决定。行政许可是行政专属权，法定的行政部门广东省质量技术监督局认定涉案产品未获得行政行可，审判权无权认定涉案产品获得了行政许可。故此，被上诉人未经许�生产经营涉案产品，违反了《食品生产许可证管理办法》第三十条：“企业应当在食品生产许可的品种范围内从事食品生产活动，不得超出许可的品种范围生产食品”、《食品安全法》第二十九条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”参照《广东省食品安全举报奖励办法》第十条第（九）项，qs也是质量标志之一，涉案产品标注qsxx，违反了《产品质量法》第五条“禁止伪造或者冒用认定等质量标志。”三、被上诉人应当退还上诉人购物款19.60元。1、涉案产品未获得食品生产许可而标注qsxx，违反了《食品安全法》第二十九条、《产品质量法》第五条，依《合同法》第五十二条第一款第（五）项，违反法律强制性规定，合同无效，被上诉人应当退还购物款。2、涉案产品已被深圳市市场监督管理局及下属分局依法认定未取得食品生产许可，依《消费者权益保护法》第五十四条“依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货”，被上诉人依法应当退还购物款。四、被上诉人依法构成欺诈，应当依法加倍赔偿上诉人500元。1、《食品安全法》第三十八条规定“食品、食品添加剂和食品相关产品的生产者，应当依照食品安全标准对所生产的食品、食品添加剂和食品相关产品进行检验，检验合格后方可出厂或者销售。”2、《产品质量法》第十二条“产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。”3、《产品质量法》第三十三条“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”4、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》“68．一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”5、百科知识：所谓间接故意，行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。所谓放任，是指行为人对于危害结果的发生，虽然没有希望、积极地追求，但也没有阻止、反对，而是放任自流，听之任之，任凭、同意它的发生。综上所述，被上诉人佳美乐公司有检验食品合格后才能出厂或销售的法定义务；二被上诉人不得以不合格产品冒充合格产品；被上诉人新一佳公司除了索验索证义务外，还有检验食品标识的法定义务，被上诉人新一佳公司没有履行检验标识法定义务，放任不合格产品销售。二被上诉人故意（至少是间接故意）隐瞒涉案产品未经生产许可而生产、销售涉案产品，使上诉人误认�涉案产品合格从而作出错误购买的意思表示（上诉人并非执法者，充其量是疑假购假），购买到涉案不合格产品，依照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”第十五条“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”《消费者权益保护法》第五十五条“……增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元……”等等，被上诉人依法构成欺诈，应当赔偿上诉人500元。五、被上诉人应当赔偿上诉人十倍�物款。1、本案中上诉人是消费者。参照《深圳市中级人民法院关于审理消费者权益案件的指导意见（试行）》第一条，不能以购买数量和购买者职业等等认定消费者身份，只要被上诉人无法举证上诉人购买目的是为生产需要，就应当认定购买者属于消费者。2、依《标准化法》第七条第一款，涉案产品未经生产许可，冒用质量标志，依《食品安全法》第十九条、第二十条第（六）项、第二十九条，涉案产品是不符合食品安全标准。3、上诉人购买行为至少存在购物款的损失。依《产品质量法》第二条第二款“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”，可见，标签、包装、使用价值物质等都是产品的组成部分，标签是产品的外在表现，认为产品不合标签与法律规定的产品概含的内涵相悖。《产品质量法》第四十一条“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任”，按照逻辑推理，既然描述缺陷产品以外的其他财产损害，就存在缺陷产品本身的财产损害，也就是说，缺陷产品本身购物款的损失就是消费者的直接购物损失。4、被上诉人佳美乐公司是生产者，而被上诉人新一佳公司也是故意放任这种不法行为的发生而属于明知行为。故此，依《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”并参照广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第1056号民事判决书、重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第00242号民事�决书、《最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知》等规定，请求所求。此外，原审的程序严重错误，并影响到实体，依法应发回重审。理由是原审对上诉人提出的法院调查和鉴定没有依法作出处理，而该调查是对事实认定和退回货款有根本性的事实和法律依据。原审没有对上诉人所起诉的涉案产品已被法定的省质监局认定没有取得生产许可证和其使用的生产许可证属于超范围的冒用的质量标志进行审查。省质监局是该食品生产许可证的法定许可单位，而是否获得行政许可属于行政职权问题，原审使用民事审判权认定涉案产品获得了行政许可，显然是滥用职权。涉案产品已经被法定的省质监局认定没有获得行政许可，有省质监局的复函，也有二审新证据深圳市中级人民法院（2014）深中法行终字第224—228号的生效行政判决，所以，涉案产品没有获得行政许可，违反了法律强制性规定食品安全法第二十九条和冒用食品生产许可证的qs标志，违反了产品质量法第五条，上述事实也已被行政机关认定，因此，其合同无效。根据消费者权益保护法1993年版的第四十八条也应予退还。被上诉人构成了欺诈。根据食品安全法第三十八条和产品质量法第三十三条，被上诉人对于销售的不法食品至少存在着间接故意，而上诉人肯定也是要购买合格的产品，根据产品质量法第十二条，所有销售的产品都应默认为合格的产品。上诉人因此而购买的涉案产品，符合了欺诈的构成要件，且根据最高院的知假买假的抗辩理由不被支持的司法解释以及上诉人主体是否适格的问题，购买的涉案产品是消费者的主动能动性问题，只需要证明被上诉人存在着故意，就符合欺诈的构成要件。根据消费者权益保护法第二十三条，瑕疵的免责条件是不影响使用，�是事先告知，三是不违反法律的强制性规定，所以本案涉案产品不属于瑕疵的范畴。四、被上诉人应该十倍赔偿，十倍赔偿的构成要件是不以欺诈为前提，而根据产品质量法第四十一条，食品安全法第十九条，标准化法第七条，购物款是购买到不法产品的直接损失，把损失理解为要造成人身、财产损害的间接损失，不符合上述法律的规定，且最高院的审理食品药品的司法解释和第六批指导意见的第二十三案例，都明确了不法产品的购物款就是十倍赔偿的直接损失的构成条件之一。涉案产品也是违反食品安全法第二十八条的兜底条款。
被上诉人佳美乐公司二审口头答辩称，双方分歧在于许可范围的争辩，有许可才能生产是明确的，以当时段的许可划分大枣红糖归属赤砂糖单元管理，这就是被上诉人有许可生产的依据。前提是生产大枣红糖，以此基础进行备案�分即可生产，是合法有效的。广东省质量技术监督局对此曾用生产蛋糕作为比喻，蛋糕是有生产许可的，但是生产生日蛋糕、朱古力蛋糕等是需要通过备案细分的，这些产品不需要许可及列编，许可是不可能写得太多的，大枣红糖列入赤砂糖管理单元是同一道理。我们认为从现在的角度看，佳美乐公司当时在生产许可方面存在一定的瑕疵，然而这个瑕疵是由于生产许可监管部门当时未执行食品安全法和食品生产许可办法（质监总局第129号令）相关规定，对生产许可实施副页管理造成的。如果实施副页管理，那么食品生产许可就不是仅仅申报生产许可审查细则中规定的大品种，如果实施副业管理，每一个食品品种都需要在副页中体现，就不存在具体小品种是否被许可的疑问。2010年6月1日实施食品生产许可管理办法，规定生产许可过程要颁发副页，要列明具体小品种�例如赤砂糖下的大枣红糖，但是由于行政机关在实施细节探讨等耗费了大量时间，广东省质监局2011年7月才得到总局关于出具副页的复函，实际上延迟到2012年下半年，广东省才明确了副页的具体形式，各地市才开始颁发副页，企业在申请食品生产许可证时必须把具体的品种，诸如大枣红糖、姜汁红糖这种小品种都向发证机关申报。可是，实际实施副页管理之前，如果企业没有这样申报，实际上监管部门也不要求这样申报，不应该被视为违反法规。食品生产许可的管理一直在革新，也越来越细，但在这个过程中，无论是行政部门哪个环节的原因，新的管理要求未对企业贯彻实施之前，企业依照原法规进行的生产活动，都应该是合法的。由此造成的“瑕疵”也是合法合理的。
被上诉人新一佳公司二审未到庭答辩。
经本院二审审理查明，原审查明事实清楚�本院予以确认。
另查明，上诉人麦树明在本案一审中明确表示其要求退货并且赔偿的依据是新消费者权益保护法的第五十五条规定。上诉人麦树明为证明其上诉主张在二审中提交了（2014）穗中法民一终字第1056号民事判决、（2014）渝五中法民终字第00242号民事判决、（2014）深龙法行初字第64-68号行政判决、（2014）深中法行终字第224-228号行政判决。被上诉人佳美乐公司辩称上诉人麦树明提供的上述证据与本案没有关联性。
本院认为，消费者在因购买食品产生民事纠纷后，既可以选择依据《中华人民共和国消费者权益保护法》主张惩罚性赔偿，也可以选择依据《中华人民共和国食品安全法》主张惩罚性赔偿。上诉人麦树明在本案一审中明确表示其是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》要求退货并赔偿，故本院对其二审中关于要求依据《中华人民�和国食品安全法》获得惩罚性赔偿的主张不予支持。由于本案纠纷产生于2013年10月25日《中华人民共和国消费者权益保护法》第二次修正之前，故本案应当适用2009年8月27日第一次修正的《中华人民共和国消费者权益保护法》。该法第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”故本案争议焦点在于被上诉人新一佳公司、佳美乐公司是否存在欺诈行为。上诉人麦树明主张，只要生产者存在违反法律强制性规定的行为即应认定买卖合同无效、生产者构成欺诈。但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，并非违反任何法律强制性规定均会产生合同无效的法律后果。同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第68条规定，认定欺诈行为是否构成应当考量的是一方当事人是否存在故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的行为，而非该当事人是否存在违反法律强制性规定的行为。在本案中，首先、上诉人麦树明并未提供证据证明其所购大枣红糖本身存在质量问题。其次、被上诉人佳美乐公司受托生产的白砂糖、赤砂糖、冰糖等产品已经在广州市质监局天河区局和萝岗区局备案，且某糖业有限公司经备案的《食品委托加工备案申请书》表明委托产品赤砂糖包括姜汁红糖及大枣红糖。广东省质量技术监督局的政府信息公开复函（2013）第36号写道，某糖业有限公司取得的“编号为qsxx的食品生产许可证书许可生产的产�名称为糖【（方糖）、（白砂糖、绵白糖、赤砂糖、冰糖、冰片糖）（分装）】，姜汁红糖、大枣红糖和阿胶红糖列入申报品种中，属于糖（赤砂糖）单元”。故本案现有证据尚不足以证明被上诉人新一佳公司、佳美乐公司存在欺诈的故意。上诉人麦树明的上诉主张依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人麦树明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李 东 慧
代理审判员 谢 佳
二〇一四年十月十五日
书 记 员 胡旬子（兼）