北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第5157号
原告广州佳莱日化科技有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路林和街232号1901房。
法定代表人熊银河，董事长。
委托代理人柴洋，女，1986年3月出生。
委托代理人刘云佳，女，1986年1月出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李博。
第三人天津日商卫生科技发展有限公司，住所地天津市河东区七纬路65号。
法定代表人杨印江，董事长。
委托代理人张颖颢，天津耀达律师事务所律师。
原告广州佳莱日化科技有限公司（简称佳莱公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于2013年12月2日作出的商评字（2013）第126848号“关于第6023363号‘爽护士’商标异议复审裁定”（简称第126848号裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2014年5月13日受理后，依法组成合议庭，并通知天津日商卫生科技发展有限公司（简称日商公司）作为第三人参加本案诉讼，对本案进行了审理。原告佳莱公司的委托代理人柴洋，被告商标评审委员会的委托代理人李博，第三人日商公司委托代理人张颖颢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第126848号裁定中申请人即原异议人为日商公司，被申请人即被异议人为佳莱公司，该裁定认为：本案涉及以下几个争议焦点：
一、第6023363号“爽护士”商标（简称被异议商标）与第924639号“小护士”商标（简称引证商标）是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“卫生巾”等商品与引证商标核定使用的“卫生巾”商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近，属于类似商品，加之日商公司的“小护士”商标具有较高知名度，且曾被评为天津市著名商标，被异议商标在文字构成、呼叫等方面与引证商标相近，并存使用在类似商品上，相关公众在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。故被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。
二、《商标法》第三十一条所保护的一般为未注册商标，保护的“在先权利”一般指除商标权以外的其他权利。日商公司提交的证据不足以证明被异议商标的注册申请侵犯了日商公司除商标权以外的其他权利，且不足以证明被异议商标是对日商公司在先使用并具有一定影响商标的恶意抢注。
商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
原告佳莱公司诉称：被异议商标指定使用的0501群组的“鱼肝油、阴道清洗液、医用矿泉水”商品以及0506群组的“止血栓、药枕”商品，与引证商标核定使用的“卫生巾”商品不属于类似商品；被异议商标与引证商标在文字构成、含义、呼叫、外观等方面不相近，可相互区分，不构成近似标识。因此被异议商标与引证商标不构成近似商标。综上，第126848号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销，并责令被告重新作出新的商标异议复审裁定。
被告商标评审委员会辩称，第126848号裁定依据充分、认定事实清楚、适用法律正确、符合法律程序，请求人民法院予以维持。
第三人日商公司述称，第126848号裁定作出程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明：
被异议商标由佳莱公司于2007年4月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的商品为第5类“卫生短内裤、卫生巾、卫生垫、失禁用尿布、消毒纸巾、鱼肝油、阴道清洗液、医用矿泉水、止血栓、药枕”。后商标局对其予以初步审定公告。
引证商标的申请时间是1995年4月13日，经商标局核准注册后使用在第5类“卫生巾”商品上，经续展后商标专用权期限至2017年1月6日止。（以上商标图样见本判决附页）
在法定的异议期内，日商公司对被异议商标提出异议。商标局经审查后作出（2012）商标异字第28021号商标异议裁定书，认为被异议商标与引证商标未构成近似商标，日商公司请求认定其引证商标为驰名商标的证据不足。因此，商标局认定日商公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
2012年6月29日，日商公司不服上述裁定，向商标评审委员会申请复审，请求不予核准被异议商标注册，其主要理由是：引证商标具有较高知名度，曾被评为天津市著名商标，请求认定为驰名商标。被异议商标与引证商标构成近似商标。被异议商标的申请注册是恶意抢注行为。被异议商标违反了《商标法》第九条、第二十八条、第三十一条、第三十三条等规定，不应予以核准注册。
同时，日商公司向商标评审委员会提交了以下主要证据的复印件或打印件：日商公司相关信息和相关商标信息、日商公司引证商标的使用证据和宣传证据、日商公司及其引证商标所获各项荣誉和证书、日商公司引证商标受保护记录等。
另查明，在评审程序中，商标评审委员会向佳莱公司寄送的答辩通知被邮局退回，商标评审委员会通过《商标公告》进行了公告送达，佳莱公司在规定期限内未予答辩。
在本案诉讼过程中，原告向本院补充提交了以下主要证据：原告企业及相关权利许可情况、被异议商标销售情况、被异议商标广告宣传情况、被异议商标资质荣誉情况、被异议商标实际使用情况。
庭审中，原告表示本案仅坚持被异议商标未违反《商标法》第二十八条规定的诉讼理由。
上述事实，有被异议商标和引证商标档案、（2012）商标异字第28021号商标异议裁定书、异议复审申请书、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于第126848号裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
本案涉及的争议焦点为：被异议商标是否与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。
被异议商标指定使用的0501群组的“鱼肝油、阴道清洗液、医用矿泉水”商品以及0506群组的“止血栓、药枕”商品，与引证商标核定使用的“卫生巾”商品不构成类似商品，理由如下：首先，两商品在功能、用途等方面存在一定差异，原告提交的证据并不足以证明两者存在特定联系，容易造成混淆，已构成类似商品；其次，两商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品。
被异议商标指定使用的其他商品，与引证商标核定使用的商品属于类似商品。
综合考虑以上因素，本院认为，被异议商标指定使用在“鱼肝油、阴道清洗液、医用矿泉水、止血栓、药枕”商品上时，与引证商标不会导致相关公众的混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标，未违反《商标法》第二十八条的规定。被异议商标指定使用在其他商品上时，容易与引证商标导致相关公众的混淆误认，构成使用在类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定。
被告认为被异议商标指定使用在所有商品上时均与引证商标构成近似商标，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，被告作出第126848号裁定的主要证据不足，依法应予撤销。原告的部分诉讼理由具有事实和法律依据，其诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第126848号“关于第6023363号‘爽护士’商标异议复审裁定”；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对天津日商卫生科技发展有限公司就第6023363号“爽护士”商标提出的异议复审申请，重新作出裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 夏晓红
代理审判员 董 伟
人民陪审员 周英姿
二〇一四年九月十九日
书 记 员 亢 娜