北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2277号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人康陆军，该委员会审查员。
被上诉人（原审原告）广东雅士利集团有限公司，住所地广东省潮州市潮安大道雅士利工业城。
法定代表人张利坤，董事长。
原审第三人郑策，男，1964年5月19日出生。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2996号行政判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第4862285号“雅芝利YAZHILI（指定颜色）”商标（简称被异议商标）由郑策于2005年8月29日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第30类可可制品、食用葡萄糖、蜂蜜、芝麻糊、玉米粉、麦片、米粉、谷制食品糊、怪味豆、膨化土豆片、豆粉、藕粉等商品上，商品类似群组为3001、3003-3006、3008-3012。
第1571288号“雅士利YASHILI及图”商标（简称引证商标一）的申请日为1999年9月20日，核准注册日为1991年5月14日，核定使用在第30类咖啡饮料、茶、糖、糖果、冰糖燕窝、燕麦食品、饺子、麦片、豆粉、龙虾片、冰淇淋、调味酱油、调味品、方便面、虾味条等商品上，商品类似群组为3001-3013，3015、3016。经续展，引证商标一的有效期至2021年5月13日。
第1072054号“雅士利YASHILI及图”商标（简称引证商标二）的申请日为1996年4月29日，核准注册日为1997年8月7日，核定使用在第30类食用糖果、糕点、麦片、豆制品、面包、谷类制品、虾条、冰淇淋、茶等商品上，商品类似群组为3002、3004、3006、3008、3010、3011、3013。经续展，引证商标二的有效期至2017年8月6日。
被异议商标经商标局初步审定公告后，广东雅士利集团有限公司（简称雅士利公司）在异议期内就被异议商标向商标局提出异议。2010年10月13日，商标局针对雅士利公司提起的异议作出（2010）商标异字第20333号“雅芝利YAZHILI”商标异议裁定（简称第20333号裁定），认定被异议商标与引证商标一、二构成近似商标，依据2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条的规定，裁定：雅士利公司所提异议理由成立，被异议商标不予核准注册。
郑策不服第20333号裁定，于2010年11月22日向商标评审委员会提起异议复审申请，其主要理由是：被异议商标与引证商标一、二未构成近似商标，共存于市场不致造成相关公众混淆商品来源。类似商标的获准注册亦说明被异议商标应予核准注册。综上，根据《商标法》第二十八条的规定，被异议商标应当准予注册。
雅士利公司为了证明引证商标的知名度以及类似案件的情况，在商标评审阶段向商标评审委员会提交了如下证据材料：1、2004-2005国家工商总局认定的国内驰名商标的列表，其中包括雅士利公司在第29类牛奶制品以及第30类豆奶粉商品上的“雅士利YASHILI及图”商标；2、2000年12月广东省工商行政管理局颁发的《广东省著名商标证书》，2003年广东省质量技术监督局颁发的《广东省名牌产品证书》等荣誉证书；3、商标局和商标评审委员会作出的有关认定“雅视利YASHILI及图”等商标与引证商标近似的裁定书。
2012年6月13日，商标评审委员会针对郑策提出的异议复审作出商评字（2012）第25897号《关于第4862285号“雅芝利YAZHILI（指定颜色）”商标异议复审裁定书》（简称第25897号裁定）。该裁定认为：虽然被异议商标指定使用的豆粉、麦片等商品分别与引证商标一、引证商标二核定使用的豆粉、麦片等商品属于同一种或类似商品，但是被异议商标与引证商标一、二文字构成及呼叫尚可区分，且对商标文字进行了颜色指定，整体上形成了区别于引证商标一、二的效果，即使二者共同使用于上述同一种或类似商品，不致使相关公众对商品来源产生混淆误认，未构成《商标法》第二十八条所指在类似商品上的近似商标。类似商标的注册情况与本案无直接联系，不能成为被异议商标是否予以核准注册的当然依据。综上，商标评审委员会认为郑策所提异议复审理由成立，裁定：被异议商标予以核准注册。
雅士利公司不服第25897号裁定，依法提起行政诉讼。在一审诉讼过程中，商标评审委员会向一审法院提交了郑策在商标评审阶段提交的证据材料，包括郑策担任法定代表人的内江雅芝利食品有限责任公司的企业法人营业执照、“雅芝利”牌黑芝麻糊、核桃粉、玉米营养粉、豆奶粉等商品的包装、销售发票以及经销协议等证据材料。
上述事实有被异议商标及引证商标的商标档案、第20333号裁定、异议复审申请书、雅士利公司以及郑策在商标评审阶段提交的证据材料、第25897号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于各方当事人对于商标评审委员会关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品的认定不持异议，本案的争议在于被异议商标与引证商标是否构成近似商标。首先，从商标构成要素分析，对于中国的相关公众而言，被异议商标标识的显著识别部分为“雅芝利”，两引证商标标识的显著识别部分为“雅士利”，二者均由三个汉字组成，其中仅第二个汉字不同，整体字形、发音均较为接近。虽然被异议商标标识有指定颜色，并且在字形上有立体的效果处理，但这不足以使得被异议商标标识显著区别于引证商标标识。因此，被异议商标与引证商标在构成要素上近似。其次，引证商标在被异议商标申请日之前被商标局认定为豆奶粉等商品上的驰名商标，并且曾被认定为广东省著名商标，因此引证商标在被异议商标申请日之前具有较高的知名度。“雅士利”系臆造词，其固有显著性较强，对于知名度较高、显著性较强的商标，法律应给予更强的保护。被异议商标的申请人应当知道引证商标的知名度，仍然在相同、类似商品上申请注册近似商标，具有一定主观恶意。如果允许被异议商标与引证商标共存，将可能导致相关公众对商品来源产生混淆，或者对雅士利公司与郑策之间是否存在关联关系存在误认，从而损害雅士利公司以及相关公众的合法权益。综上，被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会的认定有误，予以纠正。综上所述，商标评审委员会作出第25897号裁定主要证据不足，依法应予撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第25897号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第25897号裁定。其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面存在较大区别，未构成近似商标，被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定。
雅士利公司、郑策服从原审判决。
本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于各方当事人对于商标评审委员会关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品的认定不持异议，本案的争议在于被异议商标与两引证商标是否构成近似商标。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
首先，从商标构成要素分析，对于中国的相关公众而言，被异议商标标识的显著识别部分为“雅芝利”，两引证商标标识的显著识别部分为“雅士利”，二者均由三个汉字组成，其中仅第二个汉字不同，整体字形、发音均较为接近。虽然被异议商标标识有指定颜色，并且在字形上有立体的效果处理，但这不足以使得被异议商标标识显著区别于引证商标标识。因此，被异议商标与引证商标在构成要素上近似。其次，引证商标在被异议商标申请日之前被商标局认定为豆奶粉等商品上的驰名商标，并且曾被认定为广东省著名商标，因此引证商标在被异议商标申请日之前具有较高的知名度。“雅士利”系臆造词，其固有显著性较强，对于知名度较高、显著性较强的商标，法律应给予更强的保护。被异议商标的申请人应当知道引证商标的知名度，仍然在相同、类似商品上申请注册近似商标，具有一定主观恶意。如果允许被异议商标与引证商标共存，将可能导致相关公众对商品来源产生混淆，或者对雅士利公司与郑策之间是否存在关联关系存在误认，从而损害雅士利公司以及相关公众的合法权益。最后，商标评审委员会曾经在其他裁定中认定“雅士乐”等商标与引证商标构成近似商标，虽然商标评审实行个案审查，但也应确保前后审查标准的一致性和连续性，否则就破坏了行政相对人信赖利益保护原则。综上，被异议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会的认定有误，一审法院予以纠正是正确的。商标评审委员会认为被异议商标与引证商标区别较大、未构成近似商标的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年九月十五日
书 记 员 张梦娇