湖南省汝城县人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）湘1026行赔初1号
原告范固生，男，1952年2月29日出生，汉族，住汝城县。
委托诉讼代理人曹胜波，湖南为全律师事务所律师。
被告汝城县人民政府，住湖南省汝城县东正街1号。
法定代表人黄志文，该县县长。
委托诉讼代理人何学文，男，湖南扬法律师事务所律师。
第三人范根生，男，1960年5月27日出生，汉族，住汝城县。
原告范固生与被告汝城县人民政府行政赔偿纠纷一案，于2017年5月19日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月11日、2018年3月8日公开开庭审理了本案，原告范固生的委托诉讼代理人曹胜波，被告的委托诉讼代理人何学文到庭参加诉讼。第三人范根生经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1990年9月，原告范固生与范根生（与原告诉系兄弟关系）共同出资在汝城县卢阳镇（原城郊乡）益道村二组桐子树下创办银鑫铜业矿厂。同年9月26日，原告以自己个人名义取得《建设工程规划许可证》，建设项目为住宅，尔后原告与范根生在该土地上兴建部分房屋。1991年3月24日，原告与本组村民何建春、何建祥、何良善、何建平等四人签订《房屋买卖契约》，购买何建春等四人房屋作为厂房。1998年6月30日，原告与范根生在父母及亲戚主持下，签订《关于私人创建银鑫铜业矿厂（含住房）为兄弟产权划分共同协商纪要（代分房契约）》，将银鑫铜业矿厂的厂房及房屋分别划分原告和范根生所有。2000年，原告在自己后栋厂房上加建第二层。故银鑫铜业矿厂及房屋（座落于汝城县卢阳镇益道村中弯二组桐子树下，四至为：东抵范秀娥建房基地，南靠城集公路，西靠何辅庆建房基地，北靠中弯二组荒土）其中699.45㎡的土地使用权原告拥有一半的权属，厂房前栋四层房屋1048.68平方米的一半所有权为原告所有，后栋一层厂房119.37平方米一半为原告所有，后栋厂房二层房屋总面积约380㎡为原告所有。2003年10月10日，被告违法向范根生颁发汝国用（2003）字第010310967号《国有土地使用权证》，将银鑫铜业矿厂699.45㎡土地使用权人变为范根生个人。2004年1月，范根生又根据该土地使用权证将该土地上所有房屋登记于个人名下办理了房屋所有权证。2003年9月，范根生用该房屋抵押向汝城县信用合作联社借款，并办理他项权证。范根生因与赣州市华顺工贸有限公司合同纠纷案件，该土地以及该土地上的房屋于2016年3月31日已被赣州市中级人民法院整体委托拍卖。2016年3月14日原告向湖南省资兴市人民法院提起行政诉讼，请求确认被告的行政登记行为违法，2016年9月7日，资兴市人民法院作出（2016）湘1081行初5号行政判决书，判决被告汝城县人民政府在2003年10月10日颁发第三人范根生汝国用（2003）字第010310967号《国有土地使用权证》的行政登记行为违法。被告不服向湖南省郴州市中级人民法院提起上诉，2016年12月23日郴州市中级人民法院作出（2016）湘10行终206号行政判决书，判决维持原判。因被告的违法行为，对原告的财产造成巨大的损失，2017年2月15日，原告向被告提起行政赔偿申请，被告于同日收到申请，按法律规定应在两个月内做出赔偿决定，但至今被告未向原告给予回复，故原告特向法院提起诉讼，请求：1、判决被告赔偿原告因被告违法行政登记行为对原告造成损失暂计400万元，2诉讼费由被告承担。代理人曹胜波的代理意见是：不否认范根生具有过错，但被告也有过错，作为共同过错人，原告有权选择向其中任一人要求赔偿，被告赔偿后，可以向范根生追偿。
原告为支持自己的主张向本院提供如下证据：（1）、2016年9月7日湖南省资兴市人民法院（2016）湘1081行初5号行政判决书一份，拟证明被告2003年向范根生颁发土地使用权证的行政行为违法；（2）、2016年12月23日湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10行终206号行政判决书一份，拟证明被告2003年向范根生颁发土地使用权证的行政行为违法；（3）、2015年8月28日汝城县人民法院（2015）汝民初字第182号民事裁定书一份，拟证明在法院查明事实部分已经确定原告对本案所涉的土地及房屋所拥有的产权；（4）、1998年6月30日关于私人创建银鑫铜业矿厂（含住房）为兄弟产权划分共同协商纪要（代分契约）一份，拟证明本案所涉土地及房屋原告享有一半的产权；（5）2017年2月15日原告向被告提出的索赔申请书，拟证明原告提起行政赔偿诉讼的程序符合法律规定；（6）1990年9月26日汝城县建设委员会颁发的003号《建设工程规划许可证》，拟证明原告在1990年就已经取得了该房屋的建设工程规划许可证，之后第三人将许可证上范固生的名字涂改成范根生；（7）2017年11月13日郴银发评字（2017）第SF030001号房地产估报告，拟证明估价房地产价值时点（2017年8月已造成原告损失2723815.00元。另外，因本案评估花钱的费用38000元，由被告承担。
被告汝城县人民政府辩称，原告所谓的财产损失与被告的行政登记行为并无因果关系，依法不应由被告赔偿。被告的土地行政登记行为虽被法院确认违法，但该行为并不是直接导致原告所谓的财产损失的原因。事实上原告的损失是由其弟弟范根生变造国家机关公文，蒙蔽被告登记，并因范根生与他人之间合同纠纷一案而被法院执行时拍卖房地产造成的。原告的损失应由范根生赔偿。被告的土地行政登记行为虽违法，法院并未将违法登记的土地使用权和房屋所有权的原权利人确认是范固生，故范固生诉请行政赔偿缺乏依据，其原告主体不适格。原告诉讼请求中的标的额缺乏依据。原告在其诉状中说的是“土地以及该土地上的房屋”被法院委托整体拍卖，而原告起诉的理由又只涉及土地行政登记违法。因此，原告提出房屋的损失赔偿缺乏事实根据和法律依据。请法院查明事实，正确适用法律，依法驳回原告的诉讼请求。诉讼代理人何学文的代理意见：1、范固生提出行政赔偿缺乏依据，因其没有权属证书，不具备原告主体资格；2、范固生的损失与被告行政登记行为并无关联性，而是范根生将土地房屋抵押后拍卖导致，该责任应当由第三人承担，范根生对原告的损失应当承担主要责任。被告为证明自己的主张，向本院提供了如下证据材料：（1）1989年4月23日汝城县人民政府《农村建房许可证》（0004774号何建春）、（0004775号何建祥）、（0004776号何良善）、（0004777号何建平）4份和2003年9月18日汝城县城郊乡益道村出具的赠送书一份，拟证明原告范固生所称部分房屋的建房许可权利人分别是何建春、何建祥、何良善、何建平，而不是范固生，范固生所称房屋占用范围内的土地原所有权人是益道村民委员会，不是范固生；（2）1989年4月23日《农村建房许可证》0004774、0004775、0004776、0004777四份和1990年9月26日的《建设工程规划许可证》其持有人为范根生，2017年4月13日汝城县国土资源局《关于范根生涉嫌变造成国家机关公文的刑事报案材料》一份，拟证明范根生变造国家机关公文骗取国有土地使用权登记，已向公安机关报案；（3）2004年1月6日汝城房产证汝城县第000080**号，拟证明范固生所称房屋的所有权人是范根生，证明原告范固生没有以任何合法的方式取得其所称的所有权。
第三人范根生未向本院提供答辩意见和证据材料。
本院依法调取了以下证据：2018年1月16日向湖南省汝城农村商业银行股份有限公司调取的证据材料：（1）2016年5月3日江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中执字第8-1号执行裁定书，（2）2016年5月11日的财产分配协议。拟证明申请执行人赣州市华顺工贸有限公司与大余县盛发矿业有限公司、范根生联营合同纠纷案，对被执行人范根生位于湖南省汝城县城关镇新建东路的房产及土地被赣州市中级人民法院委托赣州市瑞京拍卖有限公司进行了公开拍卖，买受人范慧明以1082530元的拍卖价竞标，湖南省汝城农村商业银行股份有限公司因范根生贷款抵押房产优先受偿参加了该拍卖款的分配。2018年3月6日到江西省赣州市中级人民法院调取的证据材料：（1）2015年9月16日赣州正辉房地产咨询评估有限公司作出的房地产估价报告360700
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正辉评咨字（2015）F0008号，拟证明前栋四层楼房屋所有权证00008036号建筑面积925.81㎡，评估价值（包含土地使用权价值）651770.00元；（2）3607000
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正辉评咨字（2015）F0009号，拟证明后栋一层房屋所有权证00008110号建筑面积114.83㎡，评估价值(包含土地使用权价值）100591.00元；后栋二层房屋所有权证00008111号建筑面积364.67㎡，评估价值（包含土地使用权价值）319451.00元。（3）2016年3月11日赣州市瑞京拍卖有限责任公司《湖南省汝城县城关镇新建东路房地产拍卖公告》，拟证明拍卖标的是湖南省汝城县城关镇郴义路东（原新建东路）的房产3栋及土地使用权，房产总面积1405.31㎡，土地使用权面积699.45㎡；拍卖方式和起拍价是采用有保留价的增价拍卖方式公开拍卖，起拍价1071812.00元。
在庭审过程中，本院组织原、被告对以上证据进行了质证，被告对原告举出（1）至（6）组证据的真实性、关联性、合法性没有提出异议，只对其证明目的有异议，对证据（7）评估报告的三性有异议，第一不具备证据合法性，原告申请评估是在举证期限届满之后从申请到评估被告没有参与；第二不符合证据的客观真实性，整个评估报告没有任何依据就把土地使用权人和房屋所有权人记载为范固生，在2015年赣州市中院委托评估的结论是108万元，不到两年，同样的房地产评估价为272万元，评估方法和评估依据存在疑问；第三不符合证据的关联性，原告起诉是以土地违法登记为由，而评估报告涉及的土地的使用权仅有349.725㎡，其他的房屋和土地使用权与本案无关联性。原告对被告举出3组证据，提出农村建房许可证上“范根生”的名字都存在明显涂改，被告违法登记。本院调取的这5份证据材料，原告对这5份证据的真实性无异议，提出原告没有参与，没有经当事人确认，评估时间是2015年8月，不能作为赔偿的依据，与本案没有关联性；被告对这5份证据的真实性、合法性没有异议，这组证据反映的是范根生与他人借款合同纠纷、联营合同纠纷产生的法律后果，整个评估报告所记载的土地使用权人和房所有权人均是范根生，其中一半的土地使用权及所有的房屋所有权均与本案没有关联性。本院认为，以上证据材料全部与本案事实有关，符合证据三性，本院予以全部确认有效，可作本案证据使用。
根据以上证据，本院查明事实如下：原告范固生与第三人范根生是兄弟关系，范根生与宋艳华是夫妻关系。1990年9月，原告与第三人共同出资在汝城县卢阳镇（原城郊乡）益道村二组桐子树下创办银鑫铜业矿厂。同年9月26日，原告以个人名义取得《建设工程规划许可证》（编号003号），许可证载明建设单位为范固生，建设项目名称为住宅，建设位置为汝集路北面（桐子树下），建设规模为500㎡。尔后，原告和第三人在该土地上兴建部分房屋。1991年3月24日，原告与益道村中湾二组村民何建春、何建祥、何良善、何建平四人签订《房屋买卖契约》，购买何建春等四人的房屋作为厂房（何建春、何建祥、何良善、何建平在1989年建房时均取得了《农村建房许可证》，其证号分别为№0004774、№0004775、№0004776、№0004777），将地名两路口（桐子树下）房屋及内院一并卖给范固生。1994年12月，范固生与范根生在益道村中湾（弯）二组桐子树下建设成立银鑫铜业矿厂，共建筑前栋四层房屋，后栋一层厂房。1998年6月30日范固生、范根生在其父母、姐姐、姐夫等人的主持参与下，由父亲范名富执笔签订分房契约：1、前栋1-4层房屋以大门为中界，划分左右两单元，大门坐身右单元房屋产权属范固生所有，大门坐身左单元房屋产权属范根生所有，双方入出共大门，各人所得产权使用面积平衡；2、后栋厂房只建一层119.37平方米，属兄弟双方共同所有，如单方需加层改建，在不妨碍双方利益的前提下协商解决；3、前后栋之间内院属兄弟双方共同所有；以上各项双方同意作为划分产权的依据。2000年经第三人范根生同意，原告在后栋厂房加建第二层房屋。尔后，原告全家外出经商。2003年9月18日，益道村委会向汝城县国土资源局出具书面的《赠送》，将原银鑫铜业矿厂所占用的土地以“荒山”名义赠送给汝城县国土资源局转为国有土地，用于本村范根生建住宅、厂房用。同年10月9日，第三人范根生将权利人为原告范固生的《建设工程规划许可证》及权利人分别为何建春、何建祥、何良善、何建平的四份《农村建设房许可证》均予以涂改变造为范根生，然后，第三人范根生持以上证件向被告申请土地使用权登记。同年10月10日，被告向第三人范根生颁发汝国用（2003）字第010310967号《国有土地使用证》，根据该证登记载明，第三人范根生以出让方式取得原银鑫铜业矿厂所占用的699.45㎡土地的使用权，用途为工业用地。2004年1月6日，第三人范根生以自己名义将该土地上的全部房屋办理了房屋产权证，登记在自己的名下。2013年9月26日，第三人范根生用该房屋抵押向湖南省汝城农村商业银行股份有限公司（汝城县农村信用合作联社）借款，并办理他项权证。2015年3月16日，原告以范根生、宋艳华为被告向本院提起民事诉讼，请求法院确认原银鑫铜业矿厂部分房产归其所有，该案诉讼过程中，范固生申请法院调取原银鑫铜业矿厂房屋及土地的登记情况的证据，本院取证后，查明原银鑫铜业矿厂房屋及土地已全部登记在范根生名下，遂于2015年8月28日作出（2015）汝民初字第182号民事裁定，裁定认为诉争房地产已由范根生办理了国有土地使用权证和房所有权证，物权登记、土地使用权权属的变更及撤销属于行政行为，不属于民事诉讼受理范围，据此，裁定驳回范固生的起诉。2016年3月14日，原告范固生要求确认被告汝城县人民政府于2003年10月10日作出的汝国用（2003）字第010310967号《国有土地使用权证》的行政登记行为违法，向资兴市人民法院提起行政诉讼。该院在审理过程中，另查明，第三人范根生因与案外人赣州市华顺工贸有限公司合同纠纷案件，本案所诉争土地以及该土地上的房屋，在2016年3月31日已被赣州市中级人民法院委托拍卖。该院认为撤销将会给国家利益及他人合法权益造成重大损失，遂于2016年9月7日作出（2016）湘1081行初5号行政判决书，判决被告汝城县人民政府在2003年10月10日颁发第三人范根生汝国用（2003）字第010310967号《国有土地使用证》的行政登记行为违法。被告不服，上诉于郴州市中级人民法院。2016年12月23日，郴州市中级人民法院作出（2016）湘10行终206号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。因被告的违法给原告造成了损失，原告向被告提出诉赔，被告没有理睬，故原告向本院提起行政赔偿。经原告申请，本院委托评估，2017年11月13日经郴州市银发房地产评估有限公司评估，范固生在此地的房地产价（值价时点2017年08月14日）是2723815.00元。
另查明，2015年9月16日江西省赣州市中级人民法院在执行申请执行人赣州市华顺工贸有限公司与大余县盛发矿业有限公司、范根生联营合同一案中委托赣州正辉房地产咨询评估有限公司对被执行人范根生位于湖南省汝城县城关镇的房产及土地使用权进行了评估，其结论是：前栋四层楼房屋所有权证00008036号建筑面积925.81㎡，评估价值（包含土地使用权价值）651770.00元；后栋一层房屋所有权证00008110号建筑面积114.83㎡，评估价值(包含土地使用权价值）100591.00元；后栋二层房屋所有权证00008111号建筑面积364.67㎡，评估价值（包含土地使用权价值）319451.00元。2016年5月3日委托赣州市瑞京拍卖有限公司进行网上拍卖，买受人范慧明最终以1082530元的拍卖价竞标。
本院认为，原告范固生与第三人范根生依法共同出资在汝城县卢阳镇（原城关镇）益道村中弯二组桐子树下兴建了银鑫铜业厂房和房屋等房地产，且1998年在其父母主持下，范固生与范根生兄弟之间进行了各占一半的产权划分。兄弟之间对此房地产及土地使用权利并无争议（2015年范根生的妻子宋艳华到本院出庭时对此确认是事实），公民的合法财产受法律保护。第三人范根生将明知是兄弟之间共有的房地产，却以自己个人的名义向被告申请办理了国有土地使用权证，并登记在自己名下，尔后，又相继办理了个人的房产权证及他项权证。范根生在主观上是故意，其行为侵犯了原告的土地使用权和房屋财产所有权。被告汝城县人民政府因行政登记行为审查不严，行政登记违法，属于登记错误。因登记错误，导致第三人范根生利用该宗国有土地使用权证办理了个人的房产所有权证和他项权证，造成了原告财产损失，原告有权向被告提出行政赔偿，也符合本案原告主体资格。被告诉讼代理人提出原告不具备主体资格的意见，本院不予采纳。原告的损失与被告违法登记发证行为是具有因果关系的，根据《中华人民共和国物权法》第二十一条第二款规定：“因错误登记，给他人造成损害的，登记机关应当承当赔偿责任”。第三人范根生的侵权行为与被告的行政登记发证行为并不具有共同性，其主观上没有证据证实有共同的故意，客观上也不存在共同的侵权行为，原告诉讼代理人提出的第三人与被告是共同过错人的意见，本院不予支持。被告应当按照自身的过错，对其承担相应的赔偿责任。从本案侵权事实来看，直接导致原告房地产被拍卖，造成财产损失的是第三人范根生，但被告违法登记发证行为也是造成原告财产损失的原因之一，是属于间接责任人，由此造成的损失应负次要责任，故被告应当承担原告经济损失30%的赔偿责任。该房地产损失虽然经郴州市银发房地产评估有限公司评估价为2723815.00元，但其评估值价时点是2017年8月，与财产损失实际发生时不一致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第五项规定：“财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；……”。故本院对原告申请评估的2723815.00元价值不予采用。原告提出其因本案而产生的评估费38000元由被告承担，本院予以支持。原告的房地产和第三人范根生的房地产于2016年5月3日被江西省赣州市中级人民法院一并执行拍卖了，财产损失应按照当时评估拍卖发生时的价格计算。2015年8月25日经江西省赣州市中级人民法院委托赣州正辉房地产咨询评估有限公司进行评估，前栋房屋所有权证00008036号建筑面积925.81㎡评估价651770.00元；后栋一层房产证000081**号建设筑面积114.83㎡评估价100591.00元；二层房产证000081**号建筑面积364.67㎡评估价319451.00元；总评估价是1071812.00元。2016年5月3日经江西省赣州市中级人民法院执行委托拍卖范根生的全部房地产总价1082530元，拍卖价高于评估价10718元。因该前栋的四层楼房和后栋的一层房产及土地使用权是范固生与范根生共有的。第二层364.67㎡是原告单独建筑的，对原告单独建的评估价应当折算成拍卖价计算。按总评估价折价计算即（10718元÷1071812元）×319451元＋319451元=322645.47元。原告总的财产损失是（1082530元-322645.47元）÷2人+322645.47元=702587.74元。被告汝城县人民政府应当承担30%的责任，即702587.74元×0.3=210776.32元。
依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（五）项,最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第九十七条之规定，判决如下：
一、被告汝城县人民政府于本判决生效之日起60日内赔偿原告范固生经济损失210776.32元；
二、驳回原告范固生的其他诉讼请求。
评估费38000元由被告汝城县人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 李雄飞
审 判 员 黄方亮
人民陪审员 何清华
二〇一八年三月二十一日
法官 助理 ＸＸ才
书 记 员 朱 萍
附本案有关法律条款：
《中华人民共和国物权法》
第二十一条当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。
因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违反国家规定征收财物、摊派费用的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
(一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产;
(二)查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿;
(三)应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金;
(四)应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金;
(五)财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金;
(六)吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;
(七)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息;
(八)对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第二十九条人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判.
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释
第九十七条原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。