江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第1454号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地在扬州市文汇西路209号5-02。
负责人高继荣，该公司总经理。
委托代理人张诗星，江苏新浪潮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许坤琪。
法定代理人许延青。
委托代理人孙慰，江苏旭昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李盼。
被上诉人（原审被告）李娟。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人许坤琪、李盼、李娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2015）扬江民初字第00413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
许坤琪原审诉称：2014年6月21日21时40分左右，被告李盼驾驶苏K×××××号小型轿车在新3**省道285KM＋750M处由南向北从乡村道路驶入336省道过程中，与由西向东行驶至此的王彪驾驶的苏K×××××号小型轿车相撞，后苏K×××××号小型轿车失控又与路中隔离墩相撞，致王彪及苏K×××××号小型轿车上乘员刘朋军、龚娟、许坤琪、刘妍不同程度受伤，两车受损。该起事故经公安机关认定，被告李盼承担事故全部责任，王彪、刘朋军、龚娟、许坤琪、刘妍均无事故责任。苏K×××××号小型轿车在被告保险公司投保了交强险及100万元不计免赔商业三责险。事故发生在保险期间内。原告许坤琪在上述交通事故中受伤致残产生了医疗费等损失，因未获赔偿，故依法诉讼要求被告赔偿其事故损失88013元（增加后诉讼请求）。
保险公司原审辩称：对事故的发生以及责任认定没有异议。肇事车辆在保险公司投保了交强险及100万元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期间内。车主投保时指定驾驶人员是李娟，本案事故发生时驾驶人为李盼，依据保险合同规定，指定驾驶员的保险车辆由非指定驾驶员驾驶车辆发生交通事故，增加10%的绝对免赔率。由于伤者较多，我公司在交强险医疗费限额内已经赔付6457.3元，伤残限额内已经赔付12800元。本案中，我公司依法承担赔偿责任。
原审查明：2014年6月21日21时40分左右，被告李盼驾驶苏K×××××号小型轿车在新3**省道285KM＋750M处由南向北从乡村道路驶入336省道过程中，与由西向东行驶至此的王彪驾驶的苏K×××××号小型轿车相撞，后苏K×××××号小型轿车失控又与路中隔离墩相撞，致王彪及苏K×××××号小型轿车上乘员刘朋军、龚娟、许坤琪、刘妍不同程度受伤，两车受损。该起事故经公安机关认定，被告李盼承担事故全部责任，王彪、刘朋军、龚娟、许坤琪、刘妍均无事故责任。
原审另查明：2014年6月21日交通事故发生后，原告许坤琪于次日因伤入住江苏省苏北人民医院进行治疗，2014年6月27日出院。出院诊断为右股骨骨折。出院医嘱建议为休息4月、加强营养和护理等。2015年4月15日，原告许坤琪伤情经经仪征市人民医院司法鉴定所鉴定，其结论为：被鉴定人许坤琪于2014年6月21日因交通事故受伤，致：右侧股骨下段骨折。遗留右侧髋、膝关节功能部分障碍，构成道路交通事故十级伤残。原告许坤琪因此事故产生如下合理损失：1、医疗费3821元；2、护理费3460元（60元／天×5天＋40元／天×79天）；3、交通费500元；4、住院伙食补助费90元（18元／天×5天）；5、残疾赔偿金68692元（34346元／年×2年）；6、营养费450元（10元／天×45天）；7、鉴定费1580元；8、精神损害抚慰金5000元，上述合计83593元。
在原告许坤琪主张损失中，被告保险公司抗辩医疗费中缺乏病历佐证的400元应予扣减，原审法院予以采纳；结合原告许坤琪伤情酌定护理期为伤后12周。结合本地护工从事同等级别护理劳务报酬，酌定住院护理费按60元／天，出院后按40元／天计算；被告保险公司认可的营养费是合理，应予支持；关于残疾赔偿金，案件审理过程中，原审法院收到签章为“中国平安财产保险股份有限公司扬州中心支公司”的鉴定人出庭申请书一份，因该申请书系复印件，无法核对其真实性。且在庭审中，被告保险公司也仅主张残疾赔偿金应按农村居民标准计算而未主张此申请事项，故不予支持。原告许坤琪为学龄儿童，其按照城镇居民标准主张残疾赔偿金符合法律规定，应予支持；本案中，原告许坤琪不负事故责任，结合十级伤残结论，原审法院对原告许坤琪主张的精神损害抚慰金5000元予以支持。
原审再查明：苏K×××××号小型轿车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和100万元不计免赔商业险，事故发生在保险期限内。机动车保险条款（2009版）第十六条规定：投保人在投保时可指定驾驶人或不指定驾驶人，并执行相应费率。指定驾驶人的，投保人应如实告知指定驾驶人的相关信息，包括驾驶人姓名、性别、年龄、准驾车型、初次领取驾驶证时间、身份证或其他有效证件号码等。指定驾驶人的保险车辆，由非指定驾驶人驾驶保险车辆发生保险事故，或投保人提供的驾驶人的信息不真实的，赔偿时增加10%的绝对免赔率。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。原告许坤琪因在上述交通事故中受伤而产生的合理损失83593元应得到赔偿。关于赔偿主体和赔偿责任的承担，因苏K×××××号小型轿车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，被告保险公司应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定在机动车交通事故责任强制险限额余额范围内承担赔偿责任赔偿原告许坤琪82774.7元（含医疗费3542.7元）。剩余损失818.3元（83593元-82774.7元）由被告保险公司结合被告李盼所负事故责任、保险合同约定承担全部赔偿责任。关于非投保人指定驾驶人驾驶保险车辆发生交通事故后增加绝对免赔率10%，被告保险公司不仅应举证证明投保人即被告李娟指定了驾驶人，同时还需举证证明对免除保险人责任条款已履行了提示和明确说明义务。案涉保险合同是通过电话方式订立，被告保险公司应提供与投保人音频予以佐证，本案中被告保险公司仅提供了保险条款，故对其抗辩意见不予采纳。本案中，被告李盼、李娟均不需要再承担民事赔偿责任，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告许坤琪83593元；二、驳回原告许坤琪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取390.5元由被告李盼负担，此款已由原告许坤琪垫付，被告李盼应于本判决生效之日起十日内将390.5元给付原告许坤琪。
判决后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、一审未扣减非医保用药费用；2、对被上诉人许坤琪伤残等级和残疾赔偿金计算标准持有异议；3、一审法院未扣减10%的绝对免赔率；4、鉴定费不应由保险公司承担。综上，请求二审法院依法改判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，由于涉案交通事故，苏K×××××号小型汽车所投保的交强险在医疗限额内已赔付案外人6457.3元，在死亡伤残限额内已赔付案外人12800元。
本院认为：被上诉人许坤琪因交通事故人身受到损害，为治疗身体创伤，共花费医疗费3821元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。许坤琪已经就其医疗费主张提交了医疗费票据，上诉人主张扣除非医保用药费用，应当对此负有举证义务。然而，上诉人始终未能就此举证，经本院释明后，仍然未能在限定期限内举证，故对其该上诉主张本院不予支持。
被上诉人许坤琪因交通事故致右股骨骨折（远端）等。治疗终结后，为确定许坤琪伤残程度，经原审法院委托，仪征市人民医院司法鉴定所经过阅片、体检等后认为“被鉴定人许坤琪于2014年6月21日因交通事故受伤，致：右侧股骨下段骨折。遗留右侧髋、膝关节功能部分障碍，构成道路交通事故属十级伤残”。该鉴定分析意见与许坤琪伤情和治疗情况吻合，鉴定机构具备相应资质，鉴定程序合法，原审据此认定许坤琪伤残等级依据充分，上诉人保险公司对此虽持异议，但未能举出反证，对其异议本院不予采信。根据被上诉人许坤琪所提交的证明可以证实其属于学龄儿童，就读于扬州市广陵区红桥中心小学，故应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。鉴定费是许坤琪因交通事故而产生的实际损失，应当在保险公司理赔范围之内。
至于保险公司提出投保人李娟所投保的商业三者险中有指定驾驶人条款，事故发生时驾驶人为李盼，故应当扣除10%的绝对免赔率。本院认为商业三者险条款应当遵循合同自治原则，双方合同条款中约定“指定驾驶人的保险车辆，由非指定驾驶人驾驶保险车辆发生保险事故，或投保人提供的驾驶人的信息不真实的，赔偿时增加10%的绝对免赔率”，故对保险公司该上诉理由本院予以采信。原审认定被上诉人许坤琪各项损失依据充分，即：1、医疗费3821元；2、住院伙食补助费90元；3、营养费450元；4、护理费3460元；5、残疾赔偿金68692元；6、交通费500元；7、鉴定费1580元；8、精神损害抚慰金5000元，合计83593元。上诉人保险公司应在交强险限额内赔付82774.7元，剩余损失818.3元，保险公司承担736.47元，合计赔付83511.2元。二审期间被上诉人许坤琪自愿对商业险赔付部分818.3元中保险公司所主张的10%免赔率表示认可，并免除被上诉人李盼和李娟对该部分的赔偿责任，系其对自身民事权利的处分，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持扬州市江都区人民法院（2015）扬江民初字第00413号民事判决主文第二项和诉讼费负担部分；
二、将扬州市江都区人民法院（2015）扬江民初字第00413号民事判决第一项“保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿许坤琪83593元”变更为“保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿许坤琪83511.2元”。
二审案件受理费642元，由上诉人保险公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健
代理审判员 柏鸣
代理审判员 韩凯
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 羊燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。