湖南省衡东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0424刑初128号
公诉机关衡东县人民检察院。
被告人冯志石，男，1989年10月9日出生于海南省文昌市，汉族，初中文化，无业，户籍地：海南省文昌市，住址地：海南省文昌市。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2017年2月23日被衡东县公安局刑事拘留，2017年3月16日经衡东县人民检察院批准逮捕，2017年3月17日由衡东县公安局执行逮捕。2017年7月3日由本院决定取保候审。
辩护人李石超，湖南金雁律师事务所律师。
被告人王怀麟，男，1989年2月21日出生于北京市朝阳区，汉族，中专文化，务工，户籍地、住址地：北京市朝阳区。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2017年1月10日被北京市公安局通州分局民警在北京市朝阳区抓获并临时寄押，2017年1月15日被衡东县公安局刑事拘留，2017年2月16日经衡东县人民检察院批准逮捕，同日由衡东县公安局执行逮捕，2017年5月9日由衡东县人民检察院决定取保候审，2017年5月25日由本院决定取保候审。
辩护人彭雪初，湖南居安律师事务所律师。
被告人文香华，女，1979年9月19日出生于湖南省衡东县，汉族，小学文化，无业，户籍地：衡东县，住址地：衡东县。因涉嫌非法经营罪，于2016年12月27日被衡东县公安局刑事拘留，2017年1月19日经衡东县人民检察院批准逮捕，2017年1月20日由衡东县公安局执行逮捕，2017年6月26日由本院决定取保候审。
辩诉人向和平，湖南楚云律师事务所律师。
衡东县人民检察院以东检公诉刑诉（2017）131号起诉书指控被告人冯志石、王怀麟、文香华犯非法经营罪，于2017年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭审理了本案。衡东县人民检察院指派代理检察员彭靖出庭支持公诉，被告人冯志石及辩护人李石超、被告人王怀麟及辩护人彭雪初、被告人文香华及辩护人向和平到庭参加了诉讼。现已审理终结。
衡东县人民检察院指控：被告人冯志石、王怀麟、文香华在未办理烟草专卖零售许可证和工商营业执照的情况下，在网络上利用微信“朋友圈”发布假冒注册商标的劣质卷烟出售信息售卖香烟。2016年9月至12月期间，被告人冯志石非法经营数额为30万余元，被告人王怀麟非法经营数额为9万余元，被告人文香华非法经营数额为11万余元。
为证明上述事实，公诉机关提供了被扣押的手机、笔记本电脑等物证；到案经过、户籍资料等书证；检查笔录、搜查笔录；证人秦某、邓某等证人证言；被告人的供述及辩解等证据在卷证实。
公诉机关认为，被告人冯志石、王怀麟、文香华违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，其行为构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人冯志石对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，但辩解起诉书指控的犯罪金额不属实，因为其除了在微信上销售过假烟，还通过微信销售土特产、衣物等，对于有聊天记录的销售假烟的金额没有异议。
被告人冯志石的辩护人辩称，本案应定性为生产、销售伪劣产品罪；公诉机关指控的犯罪金额证据不确实充分；被告人冯志石系初犯、能如实供述罪行、主观恶性小、家庭困难，请求法院从轻处罚。
被告人王怀麟对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
被告人王怀麟的辩护人提出：被告人王怀麟案发后主动投案并如实供述犯罪事实、主观恶性较小、造成的社会危害性小、有悔罪表现、认罪态度好、平时一贯表现良好，请求法院从轻处罚。
被告人文香华对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
被告人文香华的辩护人提出：被告人文香华归案后能如实供述自己的罪行、系初犯、主观恶性小、平时一贯表现良好，请求法院从轻处罚。
经审理查明：
被告人冯志石、王怀麟、文香华某在未办理烟草专卖零售许可证和工商营业执照的情况下，在网络上利用微信“朋友圈”发布假冒注册商标的劣质卷烟出售信息，以明显低价吸引他人购买，并通过网络接受他人报单，再将购烟者的地址及所购香烟种类、数量报给上线，由上线发货，或者直接从上线处购入香烟再进行销售，从中赚取差价。
1、被告人冯志石自2015年下半年起，在网络上使用微信昵称为“潮南红标（实力厂家）醉娘总仓”的账号，通过微信联系“青龙”等上线，在其上线所报价格上加价，然后在微信“朋友圈”发布香烟信息，以低价吸引他人购买，从中赚取差价。2016年9月至12月期间，被告人冯志石通过微信销售给下线香烟金额为144819元，其中销售给微信昵称“信誉老字号”的买家香烟金额为102760元，销售给微信昵称“天道酬勤”的买家香烟金额为15385元，销售给微信昵称“AAA艺姐姐”的买家香烟金额为8940元，销售给微信昵称“杭轮”的买家香烟金额为5440元，销售给被告人文香华香烟金额为12294元。
2、被告人王怀麟自2016年7月起，在网络上使用微信昵称为“依琳小姐”的账号，通过微信联系“佛爷稳如磐石”、“巅峰一手香烟厂家”等上线，在其上线所报价格上加价，通过微信“朋友圈”发布香烟价格等信息吸引下线被告人文香华等人购买，从中赚取差价。被告人王怀麟销售给被告人文香华香烟金额为95480元。
3、2016年9月至12月期间，被告人文香华使用微信昵称为“香妹”的账号，通过微信联系被告人王怀麟、冯志石及“小蘑菇”等上线，在上线所报价格上加价后在微信“朋友圈”发布香烟销售信息，待购烟者与被告人文香华联系购买香烟后，被告人文香华直接将购烟者的地址、所购香烟的种类、数量报给上线，由上线直接发货；或者由被告人文香华通过快递或送货上门的方式销售。被告人文香华从中赚取差价。被告人文香华共销售香烟11万余元。
2016年12月26日，被告人文香华在衡东县石湾镇韵达快递接货时被公安机关当场抓获；2017年1月10日，被告人王怀麟经北京市公安局通州分局民警传唤到案；2017年2月23日，被告人冯志石被衡东县公安局抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：三被告人的户籍资料、到案经过、衡东县烟草专卖局案件移送相关资料、扣押决定书、扣押物品文件清单、发还物品文件清单、被告人销售香烟的微信聊天记录及转账截图；卷烟鉴别检验报告；检查笔录；证人秦某、邓某、陈某1、武某、陈某2、边某、罗某、曹某、文某1、文某2、云某的证言；被告人冯志石、王怀麟、文香华的供述和辩解。
本院认为，被告人冯志石、王怀麟、文香华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。衡东县人民检察院指控被告人冯志石、王怀麟、文香华犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。被告人冯志石的辩护人辩称，本案应当定性为生产、销售伪劣产品罪，公诉机关指控被告人冯志石犯罪金额30余万元证据不确实、充分。经审查，被告人冯志石、王怀麟、文香华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售假冒伪劣香烟的行为，既构成非法经营罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。将二罪名进行比较，非法经营罪的法定刑幅度明显高于生产、销售伪劣产品罪，故本案应当对无资质销售伪劣香烟的被告人冯志石、王怀麟、文香华以非法经营罪定罪量刑，对被告人冯志石辩护人的该辩护意见不予采纳。另外，被告人冯志石的辩护人还提出，公诉机关认定的被告人冯志石销售金额证据不足。经审查，公诉机关指控的被告人冯志石的犯罪金额30余万元，系通过对其微信转账交易记录进行统计后而确认。本院认为，仅仅通过对被告人冯志石的微信转账记录统计，而无其他证据予以佐证，无法排除被告人冯志石可能在微信上销售其他商品或有其他正常账务往来的情形，无法排除合理怀疑，故对公诉机关指控的被告人冯志石的犯罪金额不予认定，对辩护人的该辩护意见予以支持。本院通过对被告人冯志石的微信聊天记录、转账记录进行逐一对应核查，确认被告人冯志石的销售金额为144819元作为本案定案依据。被告人王怀麟的辩护人辩称，被告人王怀麟系主动投案，构成自首，应当依法从轻处罚。经审查，被告人王怀麟于2016年12月26日被衡东县公安局立为网上逃犯，后经北京市公安局通州分局张家湾派出所民警电话联系，被告人王怀麟才至北京市朝阳区三间房地区办事处附近与民警见面而被抓获。本院认为，被告人王怀麟犯罪后，系由办案民警电话联系后才到案，不具备投案的主动性，因此不能认定自首，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。三被告人均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。海南省文昌市司法局、北京市朝阳区司法局、衡东县司法局分别接受本院委托，对被告人冯志石、王怀麟、文香华是否可以实行社区矫正进行社会调查。经调查了解，三被告人均无违法犯罪记录，社区和居民均愿意接受其在社区进行教育和矫正。故海南省文昌市司法局、北京市朝阳区司法局、衡东县司法局的评估意见均为：建议适用社区矫正。本院认为，上述三司法局的建议恰当，应予采纳，对被告人冯志石、王怀麟、文香华宣告缓刑,实行社区矫正。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款(一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人冯志石犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人王怀麟犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人文香华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、没收被告人冯志石作案所用笔记本电脑一台、手机两台，没收被告人王怀麟手机一台，没收被告人文香华手机两台，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘芬芬
人民陪审员 刘柏国
人民陪审员 丁荣华
二〇一七年八月七日
代理书记员 狄津宇
校对责任人：刘芬芬 打印责任人：狄津宇
---
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。