北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1531号
上诉人（原审原告）张显文，男，1962年5月18日出生。
委托代理人孙晓丹，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人吴静静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人张显文因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第314号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对张显文申请注册的第9974550号“海娜の花HAINAZHIHUA”商标（简称申请商标），国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）决定予以驳回。张显文不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2013年9月18日作出商评字（2013）第68558号《关于第9974550号“海娜の花HAINAZHIHUA”商标驳回复审决定书》（简称第68558号决定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项、第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。张显文不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标的标识由维吾尔文、汉文及拼音组合而成，根据《汉维大辞典（第三版）》所述，维吾尔文所述含义为“凤仙花”，可以确定申请商标含有“凤仙花”含义，而“凤仙花”即指“指甲花”，根据张显文起诉中所述意见可见，其对“凤仙花”即“个别表述为指甲花”的事实也予认可，故对该事实应予确认。如《中华本草维吾尔药卷》所称，“指甲花”音译为“合乃”，在呼叫时，“合乃”与“海娜”相近，不易区分，“海娜”接近“合乃”即“指甲花”的维吾尔语发音，此与该标识中的维吾尔文组成部分的含义一致，即指“凤仙花”含义。虽然百度百科词条解释在张显文不予认可的情况下，不应作为确定“海娜即是指甲花”这一事实的唯一证明依据，但目前确也无证据排除“海娜”与“指甲花”相关的事实，逻辑上，如“海娜”非系“指甲花”，此与申请商标设计本身组合寓意的一致性原则也不相符。综上，对于“海娜”含有“指甲花”之含义�事实，应当予以确认。
众所周知，指甲花具有着色、染色作用，可以制成染料，用于染发剂等指定使用的商品，具有指示商品主要原料等含义的说明作用，因此缺乏商标所应具有的显著性。根据张显文提交的“海娜”等商标宣传使用证据可见，2004年起，“海娜”已被用于染发剂类产品上，且已获得《著名商标》荣誉，应当判定“海娜”具有一定的知名度。但其知名程度仍然有限，多限于新疆部分地区的知名程度，仍缺乏类似具有第二含义的商标所应具有的较高识别作用的显著特征。商标评审委员会未予准许无不可。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第68558号决定。
张显文不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决并依法改判，其主要上诉理由为：“海娜”品牌的系列产品已经被国内广大消费者所认知，商标评审委员会未能提出充分证据证明“海娜”是维吾尔单词的音译，表示植物“HENNA”的统称，是指甲花植物约定俗成的通用名称；原审判决认定“海娜”缺乏显著性，存在错误，应予纠正。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标（见附图）为张显文于2011年9月19日向商标局申请注册，指定使用在第3类：染发剂、护发素、摩丝、洗发剂、化妆品、烫发剂、喷发胶、洗发液、柔发剂、化妆用油商品上，标识为“海娜の花HAINAZHIHUA”的维吾尔文、汉文、拼音文字组合商标，申请注册号为9974550。
2012年6月29日，商标局发出《商标驳回通知书》，理由是申请商标含“海娜花”，“海娜花”是一种化妆品原料，它的叶子含着色成分，以及香豆素类、醌类、黄酮类等多种化学物质，可以染发、纹身等，将“海娜花”用在染发剂等商品上，表示了商品的原料特点，缺乏显著性，因此决定：驳回申请商标的注册申请。
张显文不服上述决定，于2012年7月27日向商标评审委员会申请复审，并提交了诸多“海娜”品牌的宣传使用证据，包括2004年11月中国保护消费者基金会出具的“海娜牌天然植物化妆品系列可信产品荣誉证书”、2005年12月新疆维吾尔自治区消费者协会授予的“海娜天然植物染发霜、海娜一丝雅丹系列洗发露2005年-2006年度推荐商品称号荣誉证书”。
商标评审委员会经过审查，于2013年9月18日作出第68558号决定，认定：“海娜”是维吾尔语单词音译，表示一种植物（HANNA）的统称。张显文提交的证据显示，“海娜”作为指甲花的一种音译已在我国新疆地区相关公众中形成了较为广泛的认知，故可以认定“海娜”已成为指甲花植物约定俗成的通用名称。由于海娜花的汁液或粉末可以用来涂抹指甲、染发等，被广泛用作美容、美发的原料，因此申请商标指定使用在染发剂、护发素、烫发剂、化妆品等商品上直接表示了该商品的原料特点，不具有显著特征，申请商标构成《商标法》第十一条第一款第（二）项规定所指不应予以核准注册的情形。商标评审遵循个案审查原则，张显文所述类似商标在类似情况下获准注册的情形不能成为本案申请商标可以获准初步审定的当然依据。综上决定：申请商标予以驳回。
在本案原审审理期间，张显文在起诉状中明确提出申请商标中的维吾尔语所代表的植物，在汉语中早已有准确的词语表述，即凤仙花（个别表述为指甲花）。
原审诉讼期间，张显文进一步提交了如下证据，包括：1、时间显示最早的证据为2004年8月，张显文所在“金海娜生物科技有限公司”与新疆电视台广告部签订的《广告发布业务合同》，广告内容约定为“海娜产品”，发布媒体为新疆电视台；与乌鲁木齐吉视通传媒有限公司签订的《广告发布业务合同》，时间显示为2004年12月，广告内容约定为“金海娜生物科技有限公司广告”，发布媒体为CCTV-2《幸运52》节目、《非常6＋1》节目。诸多的《广告发布业务合同》以及相关履约发票，所示时间持续至今，涉及的宣传内容有“金海娜系列化妆产品”，“海娜系列化妆产品”等，涉及的媒体刊物有《新疆都市报》、《西部》、《乌鲁木齐晚报》等。2、2010年4月新疆维吾尔自治区工商行政管理局新工商商（2010）82号《关于认定“英雄本色”等六十二件商标为第六届新疆著名商标的通知》，后附名单中包含有“海娜”商标，指定使用商品为洗发素、染发膏、护发素。3、多份新疆当地超市经营商的证人证×，证明“海娜”品牌染发系列产品在超市持续销售情况。张显文认为上述证据能够证明“海娜”标识经其长期持续宣传使用已具有较高知名度和显著性。
张显文提交的新疆人民出版社出版发行的2012年9月第1版《汉维大辞典（第三版）》上标注与申请商标维吾尔文相同部分的含义为“凤仙花”，张显文提交的世纪出版集团、上海科学技术出版社出版发行的2005年12月第1版新疆维吾尔自治区维吾尔医药研究所编辑的《中华本草维吾尔药卷》中载明，“指甲花”维吾尔语音译为“合乃”，相关维吾尔文与申请商标维吾尔文部分不一致。世纪出版集团、上海科学技术出版社出版发行的2005年9月第1版《中国医学百科全书》中载明：“指甲花，又称散沫花。维吾尔药物名合乃，别名合那、买克、民地。为千屈菜科植物指甲花LawsoniainermisL.的花、叶和嫩茎枝”。
商标评审委员会在原审期间当庭通过手机上百度网查询“海娜花”，百度百科词条载明，“海娜花为千屈菜科灌木或乔木，花瓣捣碎后可染指甲，海娜植物生长在热带沙漠，在中国也有生长，中国称凤仙花，属于天然染料。海娜花是植物海娜（也叫指甲花）的叶子经采摘，干燥，粉碎成的细粉。维吾尔族姑娘也喜欢用它来染发。”对此，张显文表示不予认可，认为商标评审委员会不能以百度搜索词条为依据，应以正规的具有一定权威性的专业资料为依据，不能由此证明“海娜花”即指“指甲花”。
二审期间，张显文新提交了如下证据材料，包括：1、新疆维吾尔自治区人民政府办公厅翻译处的说明、《现代汉语词典》等文献的相关记载，用于证明“海娜”不是词汇，也不是植物名称，HENNA的标准翻译是“散沫花”并非“海娜”，而“指甲花”的维吾尔语音译为“合乃”，也不是“海娜”，“海娜”不是维吾尔语单词的音译，维吾尔语单词也无“海娜�二字记载；2、广告合同、发票、销售合同、新疆维吾尔自治区工商行政管理局文件、新洗化（2013）第006号证明，用于证明经过大量使用，申请商标具有极强的显著性、知名度。3、《农作物品种登记合格证》，载明品种名称为“海娜2007-1号”，用于证明在产品包装上出现海娜植物是因为“海娜一号”植物新品种使用了该植物提取物，经认定属于“凤仙花”科。对于上述证据，商标评审委员会不予接受，认为不能证明申请商标具有显著性，且并非第68558号决定的依据。
上述事实，有申请商标档案、《商标驳回通知书》，第68558号决定、当事人在复审期间、诉讼期间提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第二款规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特征的标志�得作为商标注册。经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
根据《汉维大辞典（第三版）》所述，申请商标中的维吾尔文字部分的含义为“凤仙花”，可以确定申请商标含有“凤仙花”含义。“凤仙花”即为“指甲花”，张显文已在原审诉状中对此予以确认。虽然张显文主张该维吾尔文字的发音应为“合乃Hena”，而非“海娜haina”，但二者呼叫极为接近，因此原审法院认定“海娜”接近“合乃”，意指“凤仙花”（又称指甲花），结论正确。张显文所提交的证据不足以推翻上述结论，本院对其相关上诉主张不予支持。由于指甲花具有染色作用，因此申请商标用于染发剂等指定商品，仅仅表明了指定商品的主要原料，缺乏显著性。张显文主张申请商标具有显著性，依据不足，本院不予支持。张显文所提交的广告、合同等证据，不足以证明申请商标经过使用具有了显著特征，因此商标评审委员会、原审法院认定申请商标属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形，不应予以注册，结论正确，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。张显文的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由张显文负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年七月十八日
书 记 员 郭雪洁
书 记 员 郑皓泽