新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）巴刑终字第115号
原公诉机关尉犁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）包某，男，汉族，1992年4月12日出生，小学文化程度，农民。因涉嫌故意伤害罪于2012年10月28日被尉犁县公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于尉犁县看守所。
上诉人（原审被告人）常某，男，汉族，1986年1月11日出生，小学文化程度，农民，。因涉嫌故意伤害罪于2012年10月28日被尉犁县公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于尉犁县看守所。
上诉人（原审被告人）王某，男，汉族，1994年3月18日出生，小学文化程度，农民。因涉嫌故意伤害罪于2012年10月28日被尉犁县公安局刑事拘留，同年12月4被逮捕。现羁押于尉犁县看守所。
原审被告人常某，男，汉族，1986年4月16日出生，小学文化程度，农民。因涉嫌故意伤害罪于2012年10月28日被尉犁县公安局刑事拘留，同年12月3日由尉犁县人民检察院批准逮捕，次日由尉犁县公安局执行逮捕。现羁押于尉犁县看守所。
原审被告人耿某，男，汉族，1988年10月10日出生，小学文化程度，农民。因涉嫌故意伤害罪于2012年10月28日被尉犁县公安局刑事拘留，同年12月3日由尉犁县人民检察院批准逮捕，次日由尉犁县公安局执行逮捕。现羁押于尉犁县看守所。
尉犁县人民法院审理尉犁县人民检察院指控原审被告人常某、耿某、包某、常某、王某犯故意伤害罪一案，于二0一三年六月二十五日作出（2013）尉刑初字第61号刑事判决。原审被告人包某、常某、王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2012年10月27日晚9时许，被告人常某、耿某、包某、常某、王某拾完棉花回到尉犁县兴平乡达西村石油农场赵某荒地的院子，准备秤棉花时，被害人沙某A与耿某因一个装棉花的袋子发生撕打，期间被害人沙某A的儿子沙某B参与了打架。被告人常某、包某、常某、王某看到被告人耿耿某、包某、常某、王某与被害人沙金林打架后，上前与被告人耿龙平共同与沙某A、沙某B父子互殴。期间，被告人常某从拖拉机车斗上抽出一根木棒（长约2米），殴打沙某A的头部，后沙某A经医治无效死亡。经鉴定，沙某A系被他人钝器致外伤性脑出血并形成脑水肿、脑血肿，压迫生命中枢神经而死亡。
另查明，刑事部分审理过程中，被害人家属韩某（系被害人之妻）、沙某B（系被害人之子）、沙某BC（系被害人之女）提起附带民事诉讼。庭审中，被害人家属与五被告人达成和解协议，五被告人向被害人家属支付10万赔偿款（己当庭支付完毕），被害人家属出具了对五被告人的谅解书，被害人家属撤回附带民事起诉。
原审法院认为，被告人常某、耿某、包某、常某、王某以故意伤害他人身体为目的，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人常某、耿某、包某、常某、王某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人常某、耿某、包某、常某、王某共同实施犯罪行为，属共同犯罪，其中被告人常某对犯罪后果的发生起主要作用，系主犯。被告人耿某、包某、常某、王某对犯罪后果的发生起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对于被告人常某的辩护人提出被告人常某具有自首情节。对此，经庭审查实，案发后，被告人包某电话报警，归案后能如实供述自己的犯罪事实及所知的同案犯。被告人常某得知被告人包某报警后，又要求被告人包某再次报警，归案后能如实供述自己的罪行及同案犯的共同犯罪事实。被告人耿某、王某明知被告人包某报警后，在现场等候，抓捕时无拒捕行为，到案后能如实供述自己的罪行及同案犯。被告人常某不知他人已报警，但案发后，在现场等候处理，抓捕时无拒捕行为，归案后能基本如实供述自己的罪行及同案犯。庭审时，被告人常某、耿某、包某、常某、王某均自愿认罪。据上，被告人常某、耿某、包某、常某、王某均构成自首，依法可从轻或者减轻处罚。对于被告人常某的辩护人提出被害人也存在过错，对被告人常某应酌定从轻处罚。原审法院认为，根据庭审查实，五被告人与被害人父子两人打架，根据双方参与打架的程度，从参与打架的人数上看，被害人的行为尚不致于激起五被告人对被害人伤害致死的重要诱因，故对被告人常某的辩护人的意见，不予采纳。被告人常某、耿某、包某、常某、王某与被害人家属达成赔偿协议，并己履行完毕，取得被害人谅解，在量刑时予以考虑。庭审时，被告人常某、耿某、包某、常某、王某自愿认罪，可酌定从轻处罚，但已认定五被告人具有自首情节，故对该情节不再考虑。遂判决：一、被告人常某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。二、被告人耿某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。三、被告人包某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。四、被告人常某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。五、被告人王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。六、作案工具木棒一根予以没收。
上诉人（原审被告人）包某对犯罪事实无异议，上诉称自己具有案发后主动报警构成自首、系初犯、认罪态度好、系从犯、赔偿被害人损失并获得了谅解，故原判决量刑过重，请求二审法院予以公正判决。
上诉人（原审被告人）常某对犯罪事实无异议，上诉称自己不是故意犯罪，具有自首、认罪态度好、赔偿被害人损失并获得了谅解、系初犯，原判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人（原审被告人）王某对犯罪事实无异议，上诉称具有自首、认罪态度好、被害人有一定过错、主观恶性和社会危害性小、系从犯、初犯、赔偿被害人损失并获得了谅解等法定减轻、从轻处罚情节，原判决量刑过重，请求二审法院公平公正判决。
出庭检察员认为，原判认定五被告人构成故意伤害罪的事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院予以维持。
二审查明的事实和一审一致，并有经一、二审当庭质证并经本院确认的下列证据予以证实：
一、书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明、接处警情况登记表，证实案件的来源及侦破情况。
2、户籍证明五份。证实被告人常某、耿某、包某、常某、王某的年龄等身份情况。
3、常住人口基本信息13份。证实证人赵某A、陈某、马某A、马某B、沙某B、易某、包某A、纳某、刘某、赵某B、张某、王某A、王某B的身份信息。
4、尉犁县公安局刑警大队情况说明一份。证实案发后，被告人包某报警。
二、物证：木棒一根。
三、勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘验检查记录、现场图及刑事照相，证实案发现场位于尉犁县兴平乡石油农场。
2、易某的辨认笔录。证实：尉犁县公安局侦查员在张某的见证下，由证人易某分三次对12张不同男性照片进行辨认，辨认出编号为8号、7号、10号的男子分别是参与2012年10月27日在尉犁县兴平乡达西村与被害人沙某A相互殴打的常某、耿某、王某。
（3）纳某的辨认笔录。在见证人刘某的见证下，纳某辨认2012年10月27日在尉犁县兴平乡达西村赵某A棉花地与被害人沙某A相互殴打的被告人是编号为6号的男子耿某。
（4）常某的辨认笔录及照片。2012年12月28日12时57分至13时08分，尉犁县公安局侦查员在常某的带领下，在刘某的见证下，常某指认了用木棒打沙金林头部的现场和作案工具木棒。
（5）辨认笔录及照片。证实：在见证人王某的见证下，对被告人包某报警所使用的手机进行辨认。
四、鉴定意见
（尉）公（刑）尸鉴（法）字（2012）088号尉犁县公安局法医学检验鉴定书一份。证实沙某A系被他人钝器致外伤性脑出血并形成脑水肿、脑血肿，压迫生命中枢神经而死亡。
五、视听资料：光盘三张。
六、证人证言
1、包某A的证言，证实：2012年10月27日晚上天黑的时候，在赵某A地里，其听见耿某在跟别人说他没有偷棉花袋，然后与别人吵架，后面和被害人打架，当时看见被害人因打架躺在地上，脸朝上平躺在地上，躺在离拖拉机5、6米的地方，没有看见其他受伤的人。
2、沙某B（被害人沙某A之子）的证言，证实：其父亲沙某A因棉花袋子跟一个甘肃人吵架，后其和父亲与几个甘肃打架。期间自己被打倒，爬起来的时候看见其父躺在地上，鼻子里在流血，叫他也没有反应。
3、赵某B（赵某A的妹妹）的证言，证实：2012年10月27日晚上9点左右，其在荒地院子里给拾棉花的工人过秤，看见一群人在吵架，打完架后看见有一个人躺在地上，天黑没有看清是谁躺在地上，听说是甘肃的小伙子把人打晕了。老易和纳某问其借电话给120打电话。
4、纳某的证言，证实：2012年10月27日晚上9点左右，沙某A与一个甘肃人因一个棉花袋吵架，后打了起来，其和易某、马某A、马某B拉架，期间看沙某A躺在地上，面朝上，鼻子里在流血，其给老板打电话，之后又打了120，并开车把沙某A送到了218国道上。
5、陈某的证言，证实：2012年10月27日晚，其过完秤后，听见有人吵架，没敢过去，看见有人打架。
6、马某A的证言，证实：2012年10月27日晚上8点半到9点，沙某A和他儿子与几个甘肃人因拿袋子的事吵架，后打了起来，期间听到有棒子扔到拖拉机斗子上“哐”的一声，之前木棒是插在拖拉机上的，听见响声后看见木棒的时候是扔在车斗上。
7、马某B的证言，证实：2012年10月27日晚上9点左右，在称棉花的时候，看见沙某A和他儿子与地里的甘肃人吵架，之后他们打了起来，其和弟弟马某A把沙某A的儿子和甘肃人劝开，听见有人喊沙某A被打了，过去一看，沙某A平躺在拖拉机后面，和沙某A的儿子打架的有2、3个甘肃人，没有看清楚和沙某A打架的人。
8、易某的证言，证实：2012年10月27日晚上9点，工人们在过秤的时候，沙某A和一个甘肃人争袋子，相互拉扯起来，然后打了起来。其看见五个甘肃人冲过去打沙某A，打架过程中看见有个人拿了个木棒晃了一下，后沙某A躺在地上。
9、李某的证言，证实：2012年10月27日晚上9点左右，其开拖拉机到院子里去拉一车棉花，看见沙某A躺在地上，旁边地里的工人都围着，沙某A的儿子和那帮甘肃人又吵了起来，沙某A的儿子拿着一米左右的黑色长方形木棒往一个甘肃人头上打了一棒子，其过去把棒子抢过来。后来看沙某不行了，就送到医院。
10、王某A的证言，证实：2012年10月27日，拾花工们拾完棉花准备过秤时，因为一个袋子耿某和一个青海人（后来被打伤的人）吵起来了，后面耿某、包某、常某、王某就和青海人父子两个打在一起。开始常某、包某、耿某在打那个年龄大的青海人，后面王某和常某、包某、耿某追着年轻的青海人打。其准备拉架时，看到常某站在拖拉机上，手上拿着根木棒正往回收，年龄大的青海人倒在地上。
七、被告人供述和辩解
1、被告人耿某供述。证实：2012年10月27日晚9时许，其拾完棉花回到尉犁县兴平乡达西村石油农场赵某A家住处，发现少了一袋棉花，袋子上用塑料袋和滴灌带绑着口，这个袋子是在棉花厂捡的。后来在青海人过磅的地方找到了棉花袋，他对旁边年龄大一些的青海人（后来受伤倒地的青海人）说，这袋棉花是他的，然后就把棉花拿过去。开始过秤时，青海人的儿子过来说这个袋子是他们的，并让他看袋子上面的字，袋子上写着沙XX，中间字太小，看不清。其说棉花是他捡的，过完秤之后把袋子还给他们，为此两人发生争执。他让陈某（甘肃人）把她的袋子撑开，准备把棉花倒进去后把袋子还给青海人。这时年轻的青海人提着块砖过来，老板的妹妹过去把这个年轻人推开，让他不要闹事。当他走到拖拉机斗子右后方时，青海人父子俩把他堵住。包某过来拉那个年轻人，老板的妹妹把包某拉走。年轻人用手推他，他往后退时感觉有人推他，年轻人想用砖头打他，他用手护住头，感觉胳膊被砖头打了，后面有人用拳头打他的头，他觉得老板的妹妹在拉年轻人，就打了那个年龄大的青海人一拳，当时这个年龄大的青海人身后大概一米处就是拖拉机斗子，他打完后跑到离拖拉机斗子有五六米的秤跟前。回过头来时，看见那个青海人倒在地上，脚朝车斗子的方向。当时他看见王某站在车斗左前方。他身后的常某问他发生什么事情，有没有受伤，他说打架了，没有受伤。后来那个年轻人手里拿着砖头、带了大概有6个人，其中一个人拿着棍子，年轻人就用砖头打中他的头，接着有人打他的嘴，他被地上的木头拌到后，这6个人对他拳打脚踢，等他清醒后，听说常某也受伤了，后来包某用王某的手机报了警。
2、被告人常某的供述。证实：2012年10月27日下午8时许，其与耿某、包某、常某、王某等15名同乡拾完棉花回到尉犁县兴平乡达西村石油农场赵某A家住处，准备过秤。有两个青海人说耿某的一个袋子是他们的，袋子上有他们的名字，耿某说袋子是他在棉花厂捡的，双方为此发生口角。年轻的青海人打了耿某一拳，年龄大的青海人开始打耿某。他上去打了那个年轻的青海人，王某也打了，他们三人扭打在一起。后来他和王某就过去帮耿某打年龄大的青海人。其看到拖拉机斗后面插的有四根木棒，就上拖斗拔了一根（约二至三米、直径10厘米）的棒子跳到地上，站在年龄大的青海人后面，准备用棒子打他的肩膀，青海人往右边躲闪了一下，棒子打到青海人的头上。然后就把棒子扔到拖斗上。
3、被告人常某的供述。证实：2012年10月27日下午8时许，他和他的甘肃同乡捡完棉花准备过秤时，有个姓沙的人说耿某拿的棉花袋子是他的，上面有他的名字。耿某说袋子是他捡的。两个人争吵起来，姓沙的人打了耿某一拳。他就和一个矮个子回族人互相拉扯起来，被包某A拦下。他看到常某、耿某、包某在和姓沙的人打，后来姓沙的人倒在地上。矮个子回族人把人叫过来之后，开始打耿某，他准备上去帮忙，矮个子回族人用棒子打到他的头上。
4、被告人王某的供述。证实：2012年10月27日晚上8时许，捡完棉花准备过秤时，青海人过来说有个棉花袋子是他们的，上面有名字。耿某说袋子是他捡的，把棉花倒出来之后把袋子还给他们。青海人不愿意，耿某就和年龄大的青海人吵起来，接着打起来。常某和年轻的青海人一起扭打时，他用脚踢青海人。后来他看见常某站在拖拉机拖斗里用棒子打了年龄大的青海人头部一下，青海人面朝上倒地。青海人倒地之前，耿某、包某、常某和青海人拉扯。
5、被告人包某的供述。证实：2012年10月27日晚上9时许，他和耿某等人捡完棉花，准备过秤时，一个年龄大的青海人和一个年轻的青海人，指着一个尿素袋子对耿某说是他的，耿某说是他捡的。于是就争起来。年龄大的青海人用胳膊夹住耿某的头往边上拉了两步，压在棉花袋子上，朝耿某的肚子上打了两拳，两个就打起来。他想上去帮忙，被一个大个子男人拦住。后来看见常某站在拖拉机车斗上，用棒子打了一个年龄大的青海人一下，青海人就倒地了。常某拿的棒子是插在拖拉机拖斗后面的四根棒子其中的一根，长约4米，直径约10公分。
本院认为，原审被告人耿某因琐事与被害方发生争执、殴打，原审被告人常某、上诉人包某、常某、王某参与殴打对方，期间，原审被告人常某用拖拉机上木棒击打在被害人沙某A的头部，致被害人沙某A死亡，原审被告人常某的行为属于实行过限，应由其承担故意伤害致人死亡的刑事责任。原审被告人耿某、上诉人包某、常某、王某故意他人身体的行为，亦构成故意伤害罪。案发后，原审被告人常某、耿某，上诉人包某、常某、王某构成自首，并积极赔偿被害人损失，取得被害人家属的谅解，依法可减轻处罚。原判认定的事实清楚、证据确实充分，对原审被告人常某量刑适当，本院依法予以确认。二审根据原审被告人耿某、上诉人包某、常某、王某参与伤害事件的程度，并具有从犯、自首等情节，予以改判，并适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持尉犁县人民法院（2013）尉刑初字第61号刑事判决第一、六项即被告人常某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；作案工具木棒一根予以没收。
二、撤销尉犁县人民法院（2013）尉刑初字第61号刑事判决第二、三、四、五项即被告人被告人耿某、包某、常某、王某犯故意伤害罪分别判处有期徒刑四年。
三、原审被告人耿某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人（原审被告人）包某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、上诉人（原审被告人）常某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、上诉人（原审被告人）王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 尚富存
审 判 员 赵俊山
代理审判员 叶秀梅
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 胡 杨