广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民一终字第530号
上诉人（原审原告）郑诗然。
委托代理人黄民峨，广东赛博律师事务所律师。
委托代理人郑广。
被上诉人（原审被告）郑淋瀚。
被上诉人（原审被告）郑诗伟。
被上诉人（原审被告）郑诗凯。
上述三被上诉人的委托代理人�长仁、杜顺彪，广东德益律师事务所律师。
上诉人郑诗然与被上诉人郑淋瀚、郑诗伟、郑诗凯因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2014）汕澄法民一初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人郑诗然及其委托代理人黄民峨、郑广和被上诉人郑淋瀚、郑诗伟、郑诗凯及其委托代理人李长仁、杜顺彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，郑诗然与郑诗勤、郑诗伟、郑诗凯是兄弟关系，郑淋翰是郑诗勤之子。2013年5月15日上午，郑诗然在其经营的位于汕头市中山南路“诗然泡沫批发部”因物品摆放过道问题与相邻铺间的郑诗凯发生纠纷。郑诗勤、郑�伟发现后也上前与郑诗然发生争执，郑诗伟动手殴打了郑诗然。随后，郑诗然、郑诗勤、郑诗伟发生推搡，郑淋瀚看到其父亲被推搡遂殴打郑诗然，致郑诗然倒地，后再次遭郑诗伟殴打。当天，郑诗然被救护车送到汕头市澄海区人民医院住院治疗，经诊断，郑诗然的伤情为：多处软组织挫擦伤；慢性支气管炎、肺气肿；左肩部带状疱疹。郑诗然住院治疗至2013年9月12日出院，支付住院医疗费26863.84元及入院前的门诊医疗费1056.98元、120出车出诊费200元。出院医嘱：休息一个月。
2013年5月29日，汕头市澄海区公安司法鉴定中心在汕头市澄海区人民医院对郑诗然进行检验。2013年6月2日作出鉴定意见：郑诗然身体多处新生表皮符合原擦伤修复形成，属轻微伤。郑诗然不服申请重新鉴定，汕头市公安司法鉴定中心于2013年7月3日作出鉴定意见：郑诗然损伤程度已构成轻微伤。
2013年8月22日，汕头市公安局澄海分局分别作出行政处罚决定书，对郑淋瀚殴打他人行为处以拘留五日并处罚款500元；对郑诗伟殴打他人的行为处以罚款500元。郑诗然不服汕头市公安局澄海分局对郑诗伟的处罚决定，向汕头市人民政府申请行政复议。2013年12月3日，汕头市人民政府作出行政复议决定，维持汕头市公安局澄海分局对郑诗伟所作出的行政处罚。郑诗然不服，向汕头市濠江区人民法院提起行政诉讼。2014年3月27日，汕头市濠江区人民法院作出行政判决，驳回郑诗然的诉讼请求。
根据郑诗然、郑淋瀚、郑诗伟的申请，原审法院委托汕头大学司法鉴定中心对郑诗然伤残等级、后期医疗费、营养费、康复费、护理期及人数，2013年5月15日至9月12日在汕头市澄海区人民医院住院期间用于治疗轻微伤与治疗慢性支气管炎、肺气肿、左肩带状疱疹的用药及费用参与度等进行鉴定。2014年5月14日、2014年6月23日汕头大学司法鉴定中心出具了汕大司鉴中心（2014）临鉴字第4483号、汕大司鉴中心（2014）临鉴字第4483-1号《法医临床学鉴定意见书》。鉴定意见为：郑诗然于2013年5月15日被打致伤不构成伤残；医疗终结时间为4个月。护理期及营养期均为四个月，期间需一人护理，营养费1800元，不需后续治疗费。2013年5月15日至2013年9月12日在汕头市澄海区人民医院的医药费共计26863.84元，建议支持14664.27元，不予支持12199.57元。原审法院另查明，郑诗然从事泡沫等物品的批发。
郑诗然一审请求判令：1、郑淋瀚、郑诗伟、郑诗凯就郑诗然因遭受的侵权行为而产生的损失共计131371.63元，向郑诗然承担连带赔偿责任；2、郑淋瀚、郑诗伟、�诗凯承担本案的诉讼费等因诉讼产生的费用。庭审中，郑诗然将诉讼请求第1项的经济损失变更为279026.10元（其中医疗费57237.10元、住院伙食补助费17900元、护理费35800元、误工费158089元、精神损害抚慰金10000元）。
案经原审法院审理认为，本案是一宗身体权纠纷。郑淋瀚、郑诗伟殴打郑诗然的侵权行为与郑诗然受到的损害存在因果关系，应当承担侵权责任。郑诗伟辩称郑诗然的损伤与其没有关系的主张，缺乏依据，也与公安机关行政处罚的认定事实不符，原审法院不予采纳；本案无证据证实郑诗凯参与殴打郑诗然，郑诗然请求郑诗凯承担赔偿责任，依据不足，原审法院不予支持；郑诗然因物品在过道摆放问题与郑淋瀚、郑诗伟发生争执，是导致发生纠纷的原因，也存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被�权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据本案的具体情况，原审法院确定由郑淋瀚、郑诗伟承担80%的责任。郑诗然自行承担20%的责任。郑诗然的诉讼请求中，关于医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费等赔偿项目应根据原审法院采信的鉴定意见书及有关的赔偿标准确定数额；关于请求精神损害抚慰金的主张，因郑诗然未构成伤残，缺乏依据，原审法院不予采纳；郑诗然因身体损害造成的损失为：1、医疗费，门诊医疗费1056.98元、120出车出诊费200元，根据鉴定意见书的意见，住院医疗费14664.27元，合共15921.25元；2、住院伙食补助费，郑诗然住院120天，每天100元，100元／天120天=12000元；3、护理费，郑诗然住院120天，配护理人员1人，护理费每天140元，140元／天120天=16800元；4、误工费，郑诗然从事泡沫批发，可以按照国有同行业批发业在岗�工平均工资标准计算，误工时间为住院期间及出院后休息1个月共5个月，72309元／年÷365天150天=29716.50元；以上合计74437.75元，因郑淋瀚、郑诗伟是共同侵权，故由郑淋瀚、郑诗伟连带承担80%的赔偿责任为59550.20元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条的规定，判决：一、郑淋瀚、郑诗伟应于判决生效之日起10日内连带赔偿郑诗然经济损失59550.20元。二、驳回郑诗然的其它诉讼请求。一审案件受理费5486元，减半收取2743元，由郑诗然承担受理费2183元，郑淋瀚、郑诗伟连带承担受理费560元；郑诗然已预交受理费1464元，郑诗然应于判决生效之日起10日内向原审法院补缴受理费719元；郑淋瀚、郑诗伟应于判决生效之日起10日内向原审法院交纳受理费560元。
上诉人郑诗然不服原审判决，向本院提起上诉认为，一、郑诗然于2013年5月15日被郑淋瀚、郑诗伟、郑诗凯三人围殴导致脑震荡及全身多处软组织挫伤，在澄海区人民医院住院接受治疗，直至2013年9月12日出院，但仍无法痊愈。出院后遵医嘱一直服用中成药及西药，但见效甚微，头痛头晕的症状一直持续。2014年1月14日，郑诗然前往汕大第一附属医院进行脑部MR检查，诊断结论为：存在血管性头痛症状，脑萎缩，陈旧性损伤后改变可能性大。郑诗然遵照医嘱开取药物，回家保守治疗。2014年4月9日，郑诗然头部时常阵痛无法忍受的情况下，再次前往汕头市中心医院进行检查，检查结果仍为脑外伤后遗症，建议住院治疗。郑诗然遵照医生建议住院治疗，直至2014年6�10日出院。郑诗然在一审法定期间向原审法院申请就其伤情进行鉴定。原审法院委托韩江司法鉴定所进行鉴定。韩江司法鉴定所在对郑诗然进行鉴定时发现其病症涉及精神损害，在经有关专家临床诊断后，确认存在精神损害。因该所不具备精神损害鉴定资质，才作出（2014）韩江鉴字第249号告知函，书面告知原审法院。原审法院接到函后，在明知郑诗然存在精神损害的情况下，又委托汕大司法鉴定中心对郑诗然进行人身损害鉴定。郑诗然也在同期以书面方式向原审法院提出申请，但直至一审开庭时才得知汕大司法鉴定中心并没有对郑诗然进行精神损害方面的鉴定，原审法院此举明显违背司法公正，避重就轻。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定郑诗然在本案中存在过错，应当承担法律责任，这是对法律规定的曲解。郑诗然并无主动挑起事端，在本案中纯粹是�名受害者，其并没有过错。综上，请求二审法院撤销原审法院的判决，依法改判，并由郑淋瀚、郑诗伟、郑诗凯三人承担诉讼费用。
被上诉人郑诗凯答辩称，原审法院的判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，判决公平合理，应予维持。郑诗然上诉所称缺乏事实和法律依据，背离本案客观事实，依法应予驳回。一、本案事件之所以发生，是因郑诗然在人行道摆放高密度货物封堵人行道、占道经营，严重影响郑诗凯的正常经营，郑诗凯曾委托大姐及其他亲戚再三劝说，商求其货物不要囤放得太高，但被其蛮横断然拒绝，甚至多次当众辱骂郑诗凯。2013年5月15日早上，郑诗然再次辱骂郑诗凯而发生口角，适逢大兄郑诗勤、二兄郑诗伟、侄子郑淋瀚在场看到后上前好言劝说，不料，郑诗然却要殴打郑诗勤、郑诗伟，侄儿郑淋瀚为�免父亲挨打便阻挡郑诗然出手，几人在拉扯中，郑诗然摔倒在地。郑诗凯自始至终没有参与打架，更不存在殴打郑诗然之事实。综上，郑诗然的轻微伤害与郑诗凯毫无关系，其对郑诗凯的上诉请求依法应予以驳回。
被上诉人郑诗伟、郑淋瀚答辩称，原审法院的判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，判决公平合理，应予维持。郑诗然上诉所称缺乏事实和法律依据，背离本案客观事实，依法应予驳回。一审法院在审理过程中按法定程序对郑诗然所谓的伤情委托法定鉴定机构进行鉴定，并依据鉴定意见依法作出公正判决。郑诗然提出所谓精神损害赔偿请求，没有事实和法律依据。因为郑诗然只是轻微伤且不构成伤残。此外，本案事件之所以发生，是因郑诗然在人行道摆放高密度货物封堵人行道、占道经营，严重影响郑诗凯的正常经营，郑诗凯曾委托大姐及其他亲戚再三劝说，商求其货物不要囤放得太高，但被其蛮横断然拒绝，甚至多次当众辱骂郑诗凯。2013年5月15日早上，郑诗然再次辱骂郑诗凯而发生口角，适逢大兄郑诗勤、二兄郑诗伟、侄子郑淋瀚在场看到后上前好言劝说，不料，郑诗然却要殴打郑诗勤、郑诗伟，侄儿郑淋瀚为避免父亲挨打便阻挡郑诗然出手，几人在拉扯中，郑诗然摔倒在地。经法医鉴定为轻微伤，但郑诗然为恶意加重伤情称，其头部被郑诗伟、郑淋瀚打伤，后又称其头部撞到树干。监控视频和相关的证人证明，郑诗然的头部没有受人打着，其倒地周围也没有树干，何来的脑外伤。汕头大学第一附属医院诊断是血管性头痛，显然，郑诗然对事件的发生以及殴打过程中也有出手。郑诗然的软组织挫伤却住院四个月，故意拖延住院治疗时间，多次回家而不出院，有意扩大经济损失，确实存在过错，应承担部分法律责任。至于郑诗然称其精神损害状况应进行鉴定，但郑诗然在一审申请鉴定中没有这一内容。
二审期间，郑诗然向本院提出重新司法鉴定申请，项目包括：1、对郑诗然是否存在脑震荡、脑挫伤，以及该伤病的发生时间进行司法鉴定；2、对郑诗然的脑震荡、脑挫伤及其后遗症所需医疗费用（含续医费用）、康复费进行司法鉴定；3、对郑诗然伤残程度进行司法鉴定；4、对郑诗然的前期所需医疗终结时间、前期所需医疗费、营养费、护理期及人数进行司法鉴定；5、对郑诗然自2013年5月15日至2014年6月10日在澄海区人民医院、汕头大学医学院第一附属医院及汕头市中心医院等三家医疗机构住院治疗及门诊治疗期间用于本案所涉损伤（含软组织挫伤、脑震荡、脑挫伤等）与慢性支气管炎、肺气肿、左肩带状疱疹的用药及费用的参与度等进行司法鉴定。本院同意郑诗然的重新司法鉴定申请后，中山大学法医鉴定中心受本院司法技术事务处委托作为重新鉴定机构。2015年12月30日，中山大学法医鉴定中心以中大法鉴（2015）函字2051号函复本院：“已详细审阅送鉴材料，因无法明确疾病转归，委托要求超出本机构技术条件和鉴定能力。根据《司法鉴定程序通则》第十六条，此案予以退案处理”。2016年1月6日，本院将中山大学法医鉴定中心的上述函复内容告知了郑诗然及其委托代理人。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事�的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和事实与理由，本案的争议焦点为：1、郑诗然是否存在的损害后果。2、郑诗然在本案中是否存在过错，并承担相应的法律责任。
关于郑诗然是否存在的损害后果的问题。一审过程中，原审法院委托广东韩江法医临床司法鉴定所对郑诗然进行法医临床鉴定时发现，郑诗然可能存在的损害后果，故以委托事项超出了该所司法鉴定业务范围为由终止了司法鉴定委托。随后，原审法院根据当事人双方的意见，委托汕头大学司法鉴定中心作为本案司法鉴定机构进行法医临床鉴定，但郑诗然并未明确申请进行法医精神病鉴定，故汕头大学司法鉴定中心作出的司法临床鉴定意见书中并不包含法医精神病鉴定的内容。二审期间，郑诗然向本院提出重新进行含精神病鉴定在内的司法鉴定申请，但受托鉴定机构中山大学法医鉴定中心也以无法明确疾病转归，委托要求超出该机构技术条件和鉴定能力为由不予受理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。郑诗然以其可能存在的损害后果为由提起上诉，但未能提供证据以证明其事实主张，应由郑诗然承担举证不能的不利后果。故对郑诗然提出其可能存在的损害后果的主张，本院不予认定。
关于郑诗然在本案中是否存在过错的问题。综合本案证据和法院查明的事实，郑诗然因物品在过道摆放问题引发与郑淋瀚、郑诗伟争执，最终酿成打架侵权事件，郑诗然也存在一定的过错。故原审法院根据《中�人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，确定由郑淋瀚、郑诗伟承担80%的责任，郑诗然自行承担20%的责任，责任划分公正，符合事实和法律规定，本院予以维持。
综上，郑诗然的上诉请求事实理由和法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5486元，由郑诗然负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁汉光
审判员 吴伟峰
审判员 周喜强
二〇一六年一月十一日
书记员 黄 媛