江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第763号
上诉人（原审被告）常州市新河铁路机电有限公司。
法定代表人吕寿梅，该公司总经理。
委托代理人姜建南，江苏常辉律师事务所律师。
委托代理人陈澍，江苏常辉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）衡建伟，男。
委托代理人张志明，江苏求进律师事务所律师。
委托代理人王艳颖，江苏求进律师事务所律师。
上诉人常州市新河铁路机电有限公司（以下简称新河公司）因追索劳动报酬纠纷一案，不服常州市戚墅堰区人民法院（2013）戚民初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
衡建伟诉称，本人、新河公司于1985年开始建立劳动关系。2013年4月19日，新河公司法定代表人当面辞退本人及同事蒋跃胜。同年4月23日，新河公司法定代表人再次当面告知本人及同事蒋跃胜，要么接受公司的辞退条件，要么从销售岗位改任门卫，工资每月1500元。本人在口头要求新河公司按法定标准支付补偿金及结算工资业务费无果的情况下，于2013年4月25日向新河公司送达了书面通知。因新河公司置之不理，故提起劳动仲裁。但仲裁委作出的裁决在事实认定和法律适用上均有错误。理由如下：1、新河公司法定代表人口头辞退本人的意思表示即为新河公司的意思表示，新河公司应当举证证明其没有任何辞退行为。因新河公司单方解除劳动合同无法定理由且程序违法，应当依法向本人支付双倍经济补偿金。2、新河公司在无法定情形的情况下命令本人到与原岗位差距甚大的门卫上班，应认定新河公司单方变更劳动合同的行为违法，本人有权拒绝并依法获得补偿。3、及时出具书面证明是用人单位辞退劳动者的法定义务，而不应以其未出具书面材料作为其违法行为的掩盖。4、用人单位在辞退劳动者后未及时办理社保转移手续，造成用人单位的支出，是用人单位管理上的缺失，不能倒过来成为其未辞退劳动者的证据。5、仲裁裁决将用人单位未辞退劳动者的举证责任分配给劳动者，违反了举证责任分配原则，导致仲裁委作出错误的裁决。综上，请求判令：1、新河公司支付衡建伟双倍经济补偿金545664元；2、新河公司支付衡建伟业务费166301元；3、新河公司向衡建伟出具解除劳动合同证明，并办理社会保险、住房公积金的转移手续。本案诉讼费由新河公司承担。审理中，衡建伟撤回要求新河公司办理住房公积金转移手续的请求。
衡建伟为支持其诉讼请求，向法院提交如下证据：
1、新河公司制订的《销售人员暂行规定》、《发（补）货规定》、《2010年内部销售价格》各1份，以证明衡建伟的工资及业务费是按销售提成的，并不是每月固定3500元；
2、2012年衡建伟业务费结算清单，以证明衡建伟2012年全年的业务费为115724.61元；
3、业务记录复印件若干，以证明新河公司至今未结算的业务费合计为184081.13元；
4、录音光盘及录音整理资料各1份，以证明2013年4月19日新河公司口头通知衡建伟解除劳动合同；
5、2013年4月24日的通知、EMS邮寄单原件各1份，以证明因新河公司提出解除劳动合同，衡建伟要求新河公司支付经济补偿金及结算工资及业务费；
6、申请证人俞某、顾某到庭作证，证明衡建伟自1985年起进入新河公司工作；
7、1988年12月新河公司的纳税申报表原件1份，该申报表中财务负责人一栏填写的是衡建伟；1991年10月10日新河公司签发的转帐支票原件1份，该支票上加盖衡建伟的印章；1990年3月新河公司变更登记材料，其中联系人为衡建伟；1997年新河公司出具的承诺书，该承诺书载明衡建伟系新河公司的股东。综上，衡建伟拟证明其进入新河公司工作的初始时间是1985年，而不是2008年；
8、常州市鑫卫物资有限公司（以下简称鑫卫公司）出具的收款收据3份，以证明衡建伟仅挂靠在该公司交纳社会保险，与该公司并不存在任何劳动关系。
新河公司未作书面答辩，庭审中辩称，2007年7月前衡建伟在鑫卫公司工作，直至2008年才到新河公司工作。新河公司未辞退衡建伟，也未出具过任何解除劳动合同的通知。相反新河公司多次催衡建伟上班，并为衡建伟缴纳社会保险至今。事实上是衡建伟自行离职，新河公司无需支付双倍经济补偿金。根据《销售人员暂行规定》的规定，只有到账的销售额才能结算业务费。综上，请求驳回衡建伟的诉讼请求。
新河公司为支持其抗辩理由，向法院提交如下证据：
1、衡建伟与鑫卫公司签订的劳动合同书、劳动合同鉴证花名册、解除劳动合同证明、退工单原件各1份，以证明衡建伟在鑫卫公司工作至2007年7月；
2、收条1份，以证明衡建伟2012年的业务费115724.61元全部结清；
3、2013年1月至4月工资清单，以证明新河公司一直支付衡建伟工资，并为衡建伟缴纳社会保险至今；
4、2013年1月至11月银行业务回单、业务费计算清单，以证明上述期间衡建伟已到账销售额的业务费合计为118961.22元；
5、记账凭证、差旅费报销单、交通费票据若干，以证明2013年5月至11月期间衡建伟的到账销售额是由他人催要回来，该部分业务费不能结算给衡建伟；
6、企业征询函2份，以证明衡建伟的销售业务中有部分已形成呆账，应由衡建伟承担其中60%的损失。
新河公司对衡建伟所举证据发表如下质证意见：
对证据1的真实性没有异议，但认为按规定衡建伟的工资及业务费应按到账销售额结算；对证据2的真实性没有异议；对证据3的真实性没有异议，但认为2013年1月至4月已到账的销售额应包含在已开票的销售额中，未到账的销售额按规定不能结算业务费；对证据4的真实性有异议，但表示不申请鉴定；对证据5的真实性没有异议，但认为不能证明新河公司解除与衡建伟之间的劳动合同；对证据6的真实性没有异议，但认为证人证言不能证明衡建伟的主张；对证据7的真实性没有异议，但认为纳税申报表及转账支票与本案没有关联性；工商登记资料只能证明衡建伟与新河公司改制前的企业有劳动关系，且在新河公司改制时已得到相应补偿；对证据8的真实性没有异议，但认为该证据证明衡建伟在2007年7月前与鑫卫公司存在劳动关系，与新河公司不存在劳动关系。
衡建伟对新河公司所举证据发表如下质证意见：
对证据1的真实性有异议，认为衡建伟从未与鑫卫公司签订过劳动合同，与该公司从未有过劳动关系；对证据2、证据3、证据4的真实性没有异议；对证据5的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，对证据6的真实性没有异议，但认为该证据证明衡建伟所做业务并没有形成呆账。
原审法院经审理查明，衡建伟系新河公司职工，在新河公司从事销售工作。2010年1月1日，新河公司制定了《销售人员暂行规定》，其中第四条规定销售人员的出差伙食补贴为每天18元，住宿为每天60元，电话补贴为每年1200元。第七条规定，销售人员的工资及业务费按当年到账销售额的5%结算，不包括超价部分，超价部分按个人50%，工厂50%分成；经过公司销售的业务费按到账销售额的2%提取。
2013年4月25日，衡建伟向新河公司发出《关于因单位解除劳动合同请求经济补偿的通知》，载明“公司领导于2013年4月19日上午开会通知与我解除劳动合同，虽然公司领导曾提出给予我经济补偿，却不让我看具体补偿明细及金额就让我签字，因此我拒绝签字，现希望公司领导按国家法律规定对我进行经济补偿及对我的工资业务费进行结算。”
2013年5月28日，衡建伟向常州市戚墅堰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决新河公司支付违法解除劳动合同的赔偿金545664元，并支付2013年1月至4月期间工资28476元。2013年8月14日，仲裁委作出常戚劳人仲案字（2013）第64号仲裁裁决，裁决新河公司支付衡建伟2013年4月份工资差额3500元，并驳回衡建伟的其他仲裁请求。衡建伟不服遂诉来法院。
原审另查明，衡建伟2012年的业务费合计为115724.61元，电话补贴为1200元。2013年1月至11月，衡建伟到账销售额的业务费为118961.22元（其中2013年1月至4月到账销售额的业务费为27007.03元）。2013年1月至4月期间，新河公司已支付衡建伟工资10500元、差旅费5000元。衡建伟应报销差旅费为1002元。
原审还查明，新河公司为衡建伟办理并交纳了社会保险。
原审审理中，衡建伟提供了2013年4月19日其及同事蒋跃胜与新河公司法定代表人吕寿梅的对话录音，吕寿梅表示“从今天开始你们就可以不要上班了，你们把自己的事理一下，给你们一个星期的时间，到25号你们同意按我的方案（做一年算一个月，按3500元一个月补贴）结的，在25号之前跟小季讲一声。下星期我不在家，如你们不要结的话，从下星期一开始也就是25号以后，你们两个到门卫上班，每人一天，工资1500元……”。
针对双方争议的衡建伟与鑫卫公司是否存在劳动关系的问题，法院向该公司先后两任法定代表人进行调查核实，两任法定代表人表示衡建伟与其公司不存在任何劳动关系，衡建伟也从未在其公司上过班，只是挂靠在其公司交纳社会保险。所谓的劳动合同也是为了交纳社会保险而办的手续，劳动合同上“衡建伟”的名字并不是衡建伟本人所签，而是由他人代签。
原审法院认为，一、关于劳动合同的解除问题。衡建伟提供了其与新河公司法定代表人的对话录音。新河公司虽然对该录音不予认可，但未申请鉴定，故法院对该录音予以采信。该对话录音反映出新河公司法定代表人要求衡建伟不要上班，并提出按每个月3500元的标准进行结算，应视为新河公司口头向衡建伟提出解除劳动合同。而衡建伟没有对新河公司解除劳动合同的要求提出异议，只是不同意新河公司提出的结算条件，并向仲裁委申请仲裁，不再继续履行劳动义务，可认定双方的劳动合同已实际解除，故新河公司认为其没有解除劳动合同的抗辩理由不能成立，法院不予采信。关于衡建伟主张新河公司违法解除劳动合同的问题，虽然解除劳动合同系新河公司提出，但衡建伟对此未持异议，仅是对新河公司提出的结算条件有异议，进而申请劳动仲裁，可视为衡建伟认可新河公司解除劳动合同的事实，故新河公司不构成违法解除劳动合同，无需支付衡建伟违法解除劳动合同赔偿金，但依法应当支付衡建伟经济补偿金。
二、关于衡建伟的工作年限问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因计算劳动者工作年限而发生的劳动争议，应由用人单位负举证责任。衡建伟主张其自1985年即到新河公司工作，而新河公司则抗辩衡建伟在鑫卫公司工作至2007年7月，直至2008年1月才进入新河公司工作，并提供衡建伟与鑫卫公司签订的劳动合同书、鉴证花名册、解除合同证明、退工单等证据。衡建伟否认与鑫卫公司存在过任何劳动关系，表示只是曾经挂靠在该单位交纳社保。同时，衡建伟提供了1988年12月份新河公司的纳税申报表、1990年新河公司的工商变更登记资料、1991年新河公司的转账支票、1997年新河公司出具的承诺书，并申请证人顾某和俞某到庭作证。上述证据可以印证衡建伟自1985年起就到新河公司工作的事实。至于新河公司抗辩2007年7月前衡建伟与鑫卫公司存在劳动合同关系的问题，法院向鑫卫公司两任法定代表人调查核实的情况证实了衡建伟的主张。而新河公司所提交的证据并不足以推翻衡建伟所提交的证据，其也未能提交职工入职登记以证明衡建伟系2008年才进入其单位工作，故新河公司的抗辩理由不能成立，法院不予采信。法院将自1985起计算衡建伟经济补偿金的补偿年限。因双方的劳动合同关系存续到2008年劳动合同法实施之后才解除，故2008年之前的经济补偿金应当按照当时的有关规定执行，2008年之后的经济补偿金应当按照劳动合同法的规定执行。参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，2008年前新河公司应发给衡建伟12个月工资的经济补偿金。2008年后新河公司应发给衡建伟5.5个月的经济补偿金。关于经济补偿金的支付标准，因新河公司于2013年4月提出解除劳动合同，故应以2012年5月至2013年4月的月平均工资计算经济补偿金。经计算衡建伟的平均工资为每月8779.73元，新河公司应支付衡建伟经济补偿金153645元。
三、关于衡建伟业务费的问题。双方对2013年1月至11月衡建伟已到账销售额的业务费为118961.22元没有异议。但衡建伟主张未到账销售额的业务费为65119.91元，并提供了新河公司记载的销售记录。新河公司认为根据《销售人员暂行规定》的规定，未到账销售额的业务费不能结算，且对衡建伟主张的未到账销售额的业务费金额有异议。法院认为，新河公司作为用人单位本身掌管着员工销售业务的原始记录，其虽然对衡建伟主张的未到账销售额的业务费金额有异议，但其未能举证反驳衡建伟的主张及举证材料，应承担举证不能的法律后果。故法院认定衡建伟未到账销售额的业务费为65119.91元。另外，新河公司抗辩2013年5月至11月的到账销售额是由其他业务员催要回来的，相应的业务费不能结算给衡建伟。对此，法院认为，由于新河公司提出解除劳动合同，致使衡建伟无法继续履行劳动义务，由此带来的后果不应由衡建伟承担。此外，新河公司抗辩衡建伟所做业务中有部分形成呆账，按规定应由衡建伟承担相应损失，但其所举证据不能证明其抗辩，法院不予采信。综上，新河公司应当按照衡建伟完成的销售额支付业务费合计184081.13元，同时新河公司还应报销衡建伟的差旅费1002元，并支付其4个月电话补贴400元，但应扣除新河公司已预支给衡建伟的工资10500元及差旅费5000元，故新河公司还应支付衡建伟的业务费为169983.13元。衡建伟要求新河公司支付业务费166301元的诉讼请求合理，法院予以支持。新河公司抗辩其为衡建伟缴纳的2013年5月至2014年2月期间的社保费用合计9510.82元应从衡建伟的业务费中扣除，因其未能举证证明，法院不予采信。因双方的劳动合同已经解除，故衡建伟要求新河公司出具解除劳动合同证明，并办理社会保险转移手续的请求合理，法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、第九十七条第三款之规定，作出如下判决：一、新河公司于本判决生效之日起十日内支付衡建伟经济补偿金153645元；二、新河公司于本判决生效之日起十日内支付衡建伟业务费166301元；三、新河公司于本判决生效之日起十五日内向衡建伟出具解除劳动合同证明，并办理社会保险转移手续；四、驳回衡建伟的其他诉讼请求。如新河公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新河公司负担。
上诉人新河公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定2008年前衡建伟与新河公司存在劳动关系错误。1、2003年12月至2007年7月衡建伟在鑫卫公司工作，与鑫卫公司存在劳动关系，并由鑫卫公司为其缴纳社会保险。新河公司提供的衡建伟与鑫卫公司签订的劳动合同、劳动合同鉴证花名册、解除劳动合同证明、退工单均可以上述事实。2、俞某、顾某的证人证言只能证明衡建伟1985年进入新河公司工作，并不能证明衡建伟2003年12月至2007年7月也在新河公司工作。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，新河公司提供的书证的证明力大于衡建伟提供的证人证言的证明力。3、原审法院依职权调取鑫卫公司两任法定代表人的证人证言没有法律依据，程序违法。另外，鑫卫公司两任法定代表人分别是衡建伟的亲家公、女婿，其证人证言不能作为衡建伟与鑫卫公司没有劳动关系的证据。二、原审法院关于劳动合同解除的认定错误。1、原审法院将衡建伟与新河公司法定代表人的录音视为新河公司向衡建伟提出解除劳动合同，于法无据。该录音没有经过庭审质证，亦无时间、地点，人物也不详，另外，衡建伟剪切过该录音，该录音并非原始录音，不能证明新河公司解除与衡建伟的劳动合同。2、新河公司一直催促衡建伟来上班，并一直为其缴纳社会保险至今，但衡建伟一直不来上班，因此，衡建伟属于自动离职。三、原审法院对经济补偿年限及数额认定错误。1、衡建伟属于自动离职，新河公司不需支付经济补偿金。2、即使法院认定是新河公司与衡建伟解除劳动合同，新河公司也只需支付2008年1月至2013年4月的经济补偿金，因为衡建伟2003年12月至2007年7月一直在鑫卫公司工作。四、原审法院对业务费的判决错误。衡建伟自2013年4月离职后，在新河公司的一再催促下，仍然不来上班，导致新河公司只能将2013年5月至2013年11月的业务给员工徐建堂和吕寿梅完成，因此，2013年5月至2013年11月本应由衡建伟完成的业务，都是由新河公司的员工徐建堂、吕寿梅完成的，衡建伟只能主张2013年1月至2013年4月的工资及业务费27008元（其中包括超价10813.03元）。五、由于衡建伟自2013年5月开始在新河公司的催促下，一直未到新河公司上班，新河公司至今仍为其缴纳社会养老保险，其个人自动离职行为而导致单位为其缴纳的社会养老保险费用应当由衡建伟个人承担。2013年5月至2014年2月的社会养老费用合计9510.82元。综上，请求二审法院撤销原判，发挥重审或依法改判，一、二审诉讼费用由衡建伟承担。
被上诉人衡建伟答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，在原审第二次开庭（时间为2013年12月17日）时，新河公司法定代表人吕寿梅陈述：“原告提供的录音资料听了，对真实性有异议，对里面的内容不予认可。”原审法院接着询问吕寿梅，“那录音里说话的是你本人吗？”，吕寿梅回答：“听不清楚。”
关于衡建伟与鑫卫公司之间是否存在劳动关系的问题：1、衡建伟认为其与鑫卫公司并不存在劳动关系，仅是挂靠在鑫卫公司缴纳社会保险，并在原审中对此作了如下解释：“我从85年就到新河公司工作，一直没有离开过这个公司。因为当时我老婆的保险挂靠在新河公司交，扣我的工资交我老婆的保险，所以就不好再以我的名义扣工资交保险了，那我就再挂靠到其他单位，就是鑫卫公司。挂靠在鑫卫公司期间的社保都是我交钱给鑫卫公司的，我回去找找当时鑫卫公司开给我的收款收据。2007年我老婆退休了，我再把社保转回来，在新河公司以我的名义交保险的。鑫卫公司与我的那份劳动合同上我的名字不是我签的，是办手续的人代我写的。后来为了把社保转回来，所以就办了相应的解除劳动合同手续，但实际上解除证明上都没有我的签字。”2、原审法院分别对鑫卫公司的前任法定代表人蒋汉平及现任法定代表人蒋华杰进行了调查，蒋汉平陈述：“衡建伟从来没有在我公司上过班，只是挂靠在我公司交社保的。2002年1月份到我这办理挂靠交社保手续的，然后补交1995年到2002年的社保，钱都是他自己交给我公司的，来基本上都是一年一交，我公司都向他开具收款收据的。”3、新河公司提供的衡建伟与鑫卫公司的劳动合同及劳动合同鉴证花名册中约定的合同期限均为2006年1月1日至2008年12月31日，
二审中，衡建伟陈述，2007年其女儿嫁给了鑫卫公司的法定代表人蒋华杰。
新河公司提交如下证据：一、常州市乡镇企业职工1995年底前缴费年限核批表、常州市企业职工退休呈报表、吴祥凤的身份证复印件，证明衡建伟的妻子吴祥凤1995年前在新河公司交社保，2007年3月在新河公司正常办理退休手续。二、衡建伟职工养老保险手册、2006年1月1日衡建伟与鑫卫公司签订的劳动合同、常州市戚墅堰区人事劳动保障局盖章的鑫卫公司劳动合同鉴证花名册、衡建伟与鑫卫公司的解除劳动合同证明、衡建伟与鑫卫公司解除劳动关系的退工单、常州市自由职业者参加社会保险登记表、衡建伟个人社保缴费清单，证明衡建伟1995年4月就已经进入鑫卫公司工作，工作到2007年7月，2008年2月进入新河公司工作。衡建伟质证如下：对于新河公司提供的第一组证据的真实性没有异议，但需要说明的是，这三份材料仅是办理社保、退休的手续，并不能证明吴祥凤和新河公司存在劳动关系，新河公司应提供吴祥凤的工资发放记录和考勤记录。对于新河公司提供的第二组证据的真实性没有异议，因为衡建伟在新河公司的社保名额让给了其妻子吴祥凤，衡建伟挂靠在鑫卫公司交社保，另外，缴纳社保并不是认定双方当事人劳动关系的唯一依据。
衡建伟提交如下证据：1、社保记录查询表；2、2006年5月17日衡建伟为新河公司办理退货的货运单；3、2007年9月30日衡建伟为新河公司办特快专递的邮件单；4、2005年11月29日业务单位通过衡建伟向新河公司发送的订货单；5、2006年8月20日、2007年3月18日、2007年3月20日衡建伟在业务过程中提供的报价单，上面有新河公司的公章和名称；6、打印时间2007年8月9日，新河公司通过衡建伟向业务单位提供的对账单；7、1994年7月17日衡建伟为新河公司送货的送货单；8、1998年5月4日新河公司原法定代表人蒋生泉写给衡建伟带到杭州材料厂的业务便条；9、恢复新河公司作为铁道部机车定点生产厂家的通知，由衡建伟带到各业务单位告知；10、2002年3月29日中铁物资上海公司机电科写给衡建伟的便条，便条的抬头是新河公司，由衡建伟带回；11、2003年5月20日更名通知，由新河公司交衡建伟告知业务单位的关于新河公司开户行、名称发生变更；12、2004年发货清单，上面写明由衡建伟先生收；13、2005年7月8日新河公司给衡建伟的一份授权委托书；14、2006年6月5日业务单位订货传真电报；15、衡建伟为上诉人到业务单位的对账单，共计7页；16、配件供应清单，共计2页。证明衡建伟1991年就在新河公司工作，一直工作至2013年5月。新河公司质证如下：1、该证据与我公司提供的证据证明目的一致，衡建伟与鑫卫公司不是挂靠关系。2、该份单据是报销凭证，应当由新河公司报销，而非衡建伟持有，该证据只能说明这是衡建伟自己的业务，与新河公司无关，新河公司未收到衡建伟退回的货物，衡建伟是借用单位的名义做自己的业务。该证据不能证明衡建伟2006年在新河公司工作。3、要求衡建伟提供发票原件，衡建伟借用单位的名义做自己的业务。4、对该份证据不予认可，没有单位公章，也没有经过任何单位的确认，订购单上收件人的姓名是“恒建伟”，不能证明是衡建伟。5、3份报价单都是吕寿梅经办的，“李刚强收”几个字均是吕寿梅亲笔写的，“经办人衡建伟”几个字是后来添上去的，不能证明衡建伟与新河公司有劳动关系。6、对该份证据不予认可，没有公章，没有经单位确认，没有证明力，与本案无关。7、衡建伟的名字是后添上去的，该送货单是1994年7月17日的货单，与本案无关，不能证明衡建伟2003年12月至2007年12月在新河公司工作，该份送货单的货物去向不明。8、该证据没有当时的法定代表人签字，我方不予认可。且该证据是1998年5月4日的结帐的，与本案无关，不能证明衡建伟2003年12月至2007年12月在新河公司工作。9、该证据与本案无关。10、该证据没有公章，无完整姓名，不予认可。该便条落款日期是2002年3月29日，不能证明衡建伟2003年12月至2007年12月在新河公司工作。11、该证据与本案无关，真实性没有异议。12、该证据上的“衡建伟先生收”是后来添上去的，该证据与新河公司无关。13、因衡建伟当时不在新河公司工作，衡建伟称其有关系。仅是一次性委托，事实上衡建伟未办理该委托事宜。14、对该证据不予认可，与本案无关。15、剩余几份材料，无公章，不予认可，不能证明与衡建伟有关系，与本案无关，与新河公司无关。
二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、衡建伟在原审中提供其自己、蒋跃胜与吕寿梅的对话录音，属于证据类型中的视听资料。在原审中，衡建伟对该证据材料的形成情况进行了说明，原审法院亦要求新河公司对该证据材料进行了质证，原审法院根据双方对该证据的举证、质证情况，依法对该证据的效力作出相应认定，并无不可。二、关于劳动合同的解除问题。虽然新河公司未出具书面的解除劳动合同证明，但从衡建伟提供的录音中新河公司法定代表人的陈述来看，在双方就劳动合同的相关问题进行磋商过程中，新河公司法定代表人吕寿梅已明确提出与衡建伟解除劳动合同的意思表示，并提供了解除劳动合同后续事宜的方案，而且利用用人单位的优势地位，以调动衡建伟的工作岗位、降低衡建伟的工资标准来迫使衡建伟接受其单方提出的方案。由此看来，应是新河公司单方解除与衡建伟的劳动合同，而非原审法院认定的新河公司提出解除劳动合同后双方协商一致，但衡建伟未对此认定提出异议，本院亦不予变更。基于此，新河公司应支付衡建伟解除劳动合同的经济补偿金。三、关于工作年限。本案中，新河公司认为衡建伟2003年12月至2007年12月不在其公司工作，与其公司不存在劳动关系，而是与鑫卫公司存在劳动关系。为证明其主张，新河公司提供了衡建伟与鑫卫公司签订的劳动合同等证据，然而，综合衡建伟在原审所作解释、原审法院对鑫卫公司两任法定代表人所作调查、新河公司及衡建伟二审提供的证据等判断，该期间衡建伟仍然在新河公司工作，与新河公司存在劳动关系，衡建伟陈述的“2003年12月至2007年7月其仅是挂靠在鑫卫公司缴纳社会保险”较为可信。另外，新河公司也未提供其发放吴祥凤工资及衡建伟在2003年12月之前与其单位劳动关系解除或终止的相关证据，在此情况下，原审法院按照衡建伟所主张的工作年限计算经济补偿金并无不当。四、关于业务费。2013年5月至11月的业务费所对应的业务是由衡建伟付出的劳动所获取，虽然该业务所对应的货款催收工作并非衡建伟完成，但这是由于新河公司解除与其劳动合同所导致，并非衡建伟自身原因所致，因此，原审法院对此予以支持并无不当。五、关于新河公司主张在本案中扣除的社会保险费用问题。新河公司并未提供确切的证据证明应扣除的社会保险费用的数额，另外，由于此费用的产生系新河公司未积极履行为衡建伟办理社会保险转移手续所致，故原审法院对于新河公司要求在本案中扣除相应的社会保险费用的主张不予采纳，并无不当。综上，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由新河公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
审 判 员 卢文忠
代理审判员 刘岳庆
二〇一四年八月十九日
书 记 员 浦 萍