江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终1320号上诉人（原审被告）：丁小明，男，1979年7月19日生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：王安荣，江西凯莱律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：王卉，女，1983年1月6日生，汉族，住赣州市章贡区，系原审被告钟石发庆之妻。被上诉人（原审原告）：廖勇，男，1978年12月6日生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：陈志光、陈飞帆，江西创兴律师事务所律师，一般授权代理。原审被告：钟石发庆，男，1980年7月31日生，汉族，住赣州市章贡区。上诉人丁小明、王卉因与被上诉人廖勇、原审被告钟石发庆民间借贷纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2014）章民三初字第2419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。丁小明、王卉上诉请求：撤销原审判决第一项，改判钟石发庆归还被上诉人廖勇145100元。事实与理由：一审法院认定部分事实不清，法律适用错误。原审被告钟石发庆、上诉人王卉因个人需要向被上诉人廖勇借款35万元，并出具《借款协议》壹份，上诉人对此无异议。但之后自2014年1月25日至2014年9月16日，原审被告钟石发庆已先后通过转账方式归还204900元。一审法院在对方未提交充分证据的前提下，认定上述还款属于归还被上诉人廖勇的其他短期借款，与本案无关。上诉人主张上述还款应在204900元的基础上予以扣除。庭审过程中，上诉人增加一项上诉理由：被上诉人未出具转账35万元的凭据，应认定该笔借款未实际发生。被上诉人答辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实与理由：1、上诉人王卉对钟石发庆的欠款事实完全知情，部分款项是直接打到其账户内的，且经过其签字确认。上诉人一方面表示不知情，一方面又主张已归还204900元，且对上诉人与答辩人存有其他债权债务只字不提。2、答辩人在一审中已经提交了《汇款明细》、《情况说明》等证据对我方的主张进行了充分证明，而非上诉人所言“未提交充分证据”。3、根据一审证据表明，答辩人自2014年2月8日至2014年9月1日共向原审被告钟石发庆提供借款341950元（不完全统计），另除本案发生的债务之外，在此前后答辩人均有提供借款给原审被告钟石发庆，而其所归还的款项始终未能覆盖上诉债权数额。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定“几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务…”,据此，上诉人已为本案债务提供保证，答辩人有权要求优先抵充此前未提供担保的借款，并在原审被告钟石发庆失联、上诉人王卉没能力还款的情况下要求上诉人丁小明对债务承担保证还款责任。廖勇向一审法院起诉请求：1、判令由被告钟石发庆、王卉偿还欠款35万元及利息105000元（从2013年10月22日起至还清欠款之日止，按照月息2.5%计算利息）、2.由被告钟石发庆、王卉支付律师费20000元、3.由被告丁小明对上述债务承担连带清偿责任、4.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2013年10月22日，被告钟石发庆、王卉因个人需要向原告廖勇借款，向原告廖勇出具了《借款协议》一份，载明“借款人：钟石发庆、王卉，甲方；出借人：廖勇，乙方；借款本金人民币叁拾伍万元整，￥350000元；借款期限为2013年10月22日至2014年1月21日；借款利息为月息2%，逾期支付加收甲方借款本金0.2%的日违约金；如逾期归还则借款期间利息按月息3.5%计息，另按借款本金0.2%日加收甲方违约金，直到还清；…如发生诉讼甲方应当承担酬金及利息、罚息（按利息的30%计算），违约金及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，…连带保证人金额为本协议相应的本息、违约金及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，连带保证人的保证期限自甲方和乙方签订的借款协议生效日起4年内有效。…如协议不果由合同签订地法院进行诉讼处理，签订地址：文明大道63-20号，2013年10月22日”原告廖勇、被告钟石发庆、被告王卉、被告丁小明（担保人）均在借款协议上签字捺印。当日，被告丁小明向原告廖勇出具一份承诺书，承诺“本担保人郑重承诺，如钟石发庆没遵照借款协议按期支付及归还廖勇的借款利息及本金，则由本人遵照借款协议全部支付及归还廖勇借款的利息及本金，并承担借款协议的其他责任和后果。承诺人：丁小明，2013年10月22日”。2013年10月22日，被告钟石发庆、王卉共同向原告廖勇出具收条一张，载明“今借到廖勇人民币现金叁拾伍万元整，￥350000元，今收人：钟石发庆、王卉，2013年10月22日”。原告出借后多次催要被告还款无果，因而致诉。另查明，2014年1月25日至2014年7月23日期间，被告钟石发庆62×××82工行卡汇入廖勇工行卡，合计75800元；2014年2月24日至2014年9月16日期间，被告钟石发庆62×××00工行卡汇入廖勇工行卡，小计119100元；2014年7月21日至2014年8月1日期间，被告王卉62×××89建行卡汇入廖勇建行卡，小计10000元；上述款项合计204900元。原告廖勇支付委托代理费20000元。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，原告与被告钟石发庆、王卉的借贷关系依法成立。被告钟石发庆、王卉未归还原告借款，从而导致纠纷的产生，应承担全部责任。原告要求被告钟石发庆、王卉归还借款本金，于法有据，予以支持。关于利息部分，借款期间按照月利率2%计算，逾期利息也按月利率2%计算。原、被告在《借款协议》中约定了律师费的承担，属于当事人之间真实的意思表示，且原告提供了律师代理费发票，证明费用已实际发生，原告要求被告钟石发庆、王卉承担其律师费，予以支持，但委托代理费20000元过高，酌定为15000元较为适宜。被告丁小明以保证人的身份签字，应当对上述债务承担连带保证责任，原告要求被告丁小明承担连带还款责任，予以支持。被告钟石发庆、王卉的归还款项204900元，未用于归还本案350000元的本息，用于归还被告钟石发庆、王卉在本案借款本金350000元范围外另借原告廖勇的款项，不予处理。被告钟石发庆、王卉经传票传唤未到庭，依法可以缺席判决。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决如下：一、由被告钟石发庆、王卉归还原告廖勇借款人民币350000元及利息（从2013年10月22日起至还清欠款之日止，按照月利率2%计算）；二、由被告钟石发庆、王卉支付原告廖勇委托代理费15000元；三、由被告丁小明对上述一、二项支付义务承担连带清偿责任；四、由被告石发庆、王卉、丁小明于本判决生效之日起五日内将上述应支付的款项完全履行完毕。案件受理费8425元，保全费3270元，共计11695元，由被告钟石发庆、王卉、丁小明承担。二审中，当事人均未递交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为：本案的争议焦点是35万元借款是否实际发生及上诉人王卉、原审被告钟石发庆归还的20.49万元是否属于归还本案债务的问题。关于债务是否实际发生的问题，被上诉人廖勇虽未递交书面凭据证实已将该款项转账支付给上诉人王卉及原审被告钟石发庆，但其主张系通过现金支付了该笔35万元。本院认为，综合全案证据，可以认定被上诉人廖勇的该事实主张成立。一、一审中，上诉人王卉、丁小明在答辩及庭审、质证时，多次直接或者间接认可该笔35万元的借款已经实际发生，仅提出“未使用该笔借款”、“已归还20.49万元”等抗辩。提起的上诉状中，又明确承认“对于原审被告钟石发庆、上诉人王卉于2013年10月22日向廖勇借款35万元这一事实没有异议”。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条关于“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，对该事实，可直接予以采信。二、借款即三方当事人签订《借款协议》当日，上诉人王卉及原审被告钟石发庆向被上诉人廖勇出具了《收条》，载明“今借到”廖勇人民币现金叁拾伍万元整（￥350000.00）”的事实清楚。从该证据使用“收条”及“现金”等字样判断，应作为收取借款现金之凭据加以采信。出具借条后未收取款项的情况也许并无不可能，但签订《借款协议》之后出具的《收条》，又注明了“现金”字样，足以证实确实收到了相关的款项。否则，作为完全民事行为能力人的上诉人王卉，如何会出具书面材料对该事实加以确认。上诉人王卉抗辩“只是在借条上形式签字，本人并不知情”，明显与常理不相符，不予采信。综上两点理由，对于诉争借款已经实际支付的事实，足以认定。上诉人的相关上诉主张，本院不予支持。关于上诉人王卉、原审被告钟石发庆是否归还了20.49万元的问题。依照查明之事实，在双方发生交易的时间段内，被上诉人廖勇通过其妻陈琳转账支付总计34.195万元给上诉人王卉及钟石发庆。由此表明，原审被告及被上诉人之间还发生了案外的经济往来。被上诉人廖勇主张上述交易也为民间借贷。被上诉人虽未递交证据证实关于法律关系性质的主张，但可以认定双方之间发生债务的事实。在相应的期间内，上诉人王卉、原审被告钟石发庆对被上诉人廖勇负有多笔债务，且本案诉争的35万元系有担保的债务，而其他口头约定的债务系无担保债务，依照《最高人民法院关于适用若干问题的及时（二）》之规定，应确认原审被告转账给被上诉人廖勇的20.49万元系归还其他短期债务。且从双方频繁转账且数额不等、并非整数的客观事实分析，确认以上转账相互抵消也比较符合常理及交易习惯。上诉人王卉、丁小明主张该笔20.49万元系归还本案诉争的35万元，但该还款形式既不符合归还本金的特点，也不符合归还利息的特点，对其相应的上诉请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4374元，由上诉人丁小明、王卉负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  谢茂文审 判 员  彭伟明二〇一七年八月十四日代理书记员  郭素珍代理书记员  张 虹