江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终7480号上诉人（原审被告）：南京大乐金菜馆，经营场所南京市玄武区孝陵卫街**号。经营者：金新宝，南京大乐金菜馆经理。委托诉讼代理人：陈贤斌，江苏同大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：偰锋，男，1971年12月27日生，汉族，自由职业。委托诉讼代理人：侯世太，江苏宁通律师事务所律师。上诉人南京大乐金菜馆因与被上诉人偰锋健康权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄孝民初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南京大乐金菜馆的委托诉讼代理人陈贤斌、被上诉人偰锋及其委托诉讼代理人侯世太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京大乐金菜馆上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人承担30%的次要责任。事实与理由：（一）被上诉人对案涉损失应承担主要责任。根据“接处警工作登记表”中对经过的描述及监控录像的内容以及法院勘验的照片和记录，充分证明三个客观事实：1.被上诉人边接听电话边扭头寻找就餐包间，根本不注意路面和周边环境，没有尽到行走的基本注意义务，是其跌入水池中的主要原因。2.水池位于楼梯下面，两边靠墙，另两边道路宽度近两米，根本不影响客人安全行走。3.上诉人在池边设有安全警示牌，告知旁边有水池，提醒客人注意，履行了安全保障义务。（二）首次鉴定费用应由被上诉人全额承担。首次鉴定是被上诉人单方委托，违反公平公正程序，且鉴定结论已被第二次鉴定结论部分更改，说明首次鉴定有违公正性，其产生的鉴定费应由被上诉人自行全额承担。偰锋辩称：1.一审判决被上诉人承担25%的责任，适用法律不当，我方认为应当是依照修改前的消费者保护法以及江苏省实施消费者权益保护法的办法判决上诉人承担全部赔偿责任。上诉人认为被上诉人边接听电话边找包间，我方认为行人在屋内行走并拨打电话是正常现象。因我方是在屋内行走，不是在公共交通道路上行走，不应当要求我方承担过多的注意义务。上诉人在屋内设置水池，并且没有设置护栏，对于不熟悉店内情况的顾客而言，不容易注意到地面上的水池，而且事发是在夜晚，在灯光的照耀下，水面和地面不易辨认。上诉人在水池边设置警示牌，因室内空间本来就比较狭小，上诉人设置的警示牌达不到安全警示的效果。所以我方认为应当由上诉人承担全部责任。2.关于鉴定费问题，我方首次单方委托符合人大常委会鉴定规程，并且第二次的鉴定结论与第一次的鉴定结论基本一致，不应当认定第一次鉴定有违事实，一审判决我方承担首次鉴定的部分责任，我方认为不当，应当全部由上诉人承担。偰锋向一审法院起诉请求：判令南京大乐金菜馆赔偿其各项损失共计411097.3元并承担本案诉讼及鉴定费用。一审法院认定事实：南京大乐金菜馆系个体工商户，2013年12月10日晚8点50分许，偰锋至南京大乐金菜馆就餐，在寻找座位的过程中，没有注意路面存在的水池而踏空跌入，造成偰锋手机摔坏维修花费970元，后偰锋住院进行了治疗，住院23天花费医疗费50337.3元。另查明：偰锋诉前单方委托了南京市金陵司法鉴定所对其所受伤害进行了司法鉴定，鉴定结论为十级伤残。后南京大乐金菜馆提出异议，在一审法院的主持下又委托了南京东南司法鉴定中心进行了鉴定，经鉴定，偰锋左踝关节功能丧失25%以上，构成十级伤残，误工期以180日为宜，护理期以90日为宜，目前无明确必然发生的后续治疗费用，第一次鉴定费用为3080元，由偰锋预付，第二次鉴定费用为3060元，由南京大乐金菜馆预付。再查明：偰锋受伤前从事出租车驾驶工作，属于城镇户口，南京大乐金菜馆已经支付给偰锋11900元。一审法院认为，公民的生命健康权依法应予保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。偰锋作为成年人，在走路时应当对路况有一定的注意义务，从事发的监控看，偰锋的该注意义务缺失，其对损害的发生具有一定的过错；南京大乐金菜馆作为餐饮服务的经营者，应承担相应的安全保障义务，对可能危及顾客人身、财产安全的事项应履行告知和警示义务并采取相应的安全防护措施，而从事发的监控看，南京大乐金菜馆并未尽到上述义务，应对偰锋的损失承担主要责任；综合本案事实，根据民法的公平原则，确认偰锋应对其损失承担25%的责任，南京大乐金菜馆应对偰锋的损失承担75%的责任。偰锋的合理损失确认如下：医疗费50337.3元；住院伙食补助费460元；营养费1350元；残疾赔偿金偰锋主张101855元，根据江苏省2014年度残疾赔偿标准，该损失应为65076元；偰锋主张残疾者生活补助费203710元，因残疾赔偿金已经体现了对偰锋因残而导致的生活困难、收入减少等因素，故不能重复主张，对该损失不予支持；护理费5400元；误工费31172元；交通费酌定800元；手机损失970元；后续治疗费1万元，与鉴定结论相悖，不予支持；精神抚慰金5000元；鉴定费偰锋主张3080元，因第二次鉴定系南京大乐金菜馆支付3060元，故对该损失，确认偰锋承担1535元，南京大乐金菜馆承担4605元，南京大乐金菜馆还应支付给偰锋1545元。综上，偰锋的合理损失为160565.3元，该损失由偰锋自担25%即40141元，南京大乐金菜馆承担75%即120424元，两次鉴定的费用共计6140元，南京大乐金菜馆应承担4605元，因其已承担3060元，故还应支付1545元给偰锋，又因南京大乐金菜馆已经给付偰锋11900元，故南京大乐金菜馆总计应给付偰锋110069元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院作出判决：一、南京大乐金菜馆于判决生效后十日内赔偿偰锋损失110069元；二、驳回偰锋的其他诉讼请求。一审案件受理费2186元，由偰锋负担546元，南京大乐金菜馆负担1640元。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，根据一审现场勘验及监控视频，南京大乐金菜馆一楼地面铺浅色地砖，水池一周则铺深色地砖予以区分，两边并砌有黑底的带“请勿戏水”字样的地砖，水池底砌深浅拼色地砖并撒有鹅卵石。上述事实由病历、发票、鉴定意见、监控视频、勘验记录及当事人的陈述等证据证实。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人南京大乐金菜馆对案涉损失承担责任的比例应如何认定。（一）本案系因就餐滑倒致伤而提起的损害赔偿纠纷，应适用侵权责任法进行认定。被上诉人偰锋主张适用修订前的《中华人民共和国消费者权益保护法》及《江苏省实施办法》进行赔偿缺乏依据。侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，应适用侵权责任法。《江苏省实施办法》第二十五条第二款亦明确规定，法律、法规对前款另有规定的，从其规定。故一审判决适用侵权责任法并无不当。（二）公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，南京大乐金菜馆在饭厅内设置水池，存有安全隐患，其未能采取有效安全防护措施，造成偰锋人身、财产损失，应承担相应的侵权责任。根据查明的事实，该水池与地面地砖有较明显的区分，也设置了警示标志，偰锋作为一个成年人，其行走时未观察路面致跌入水池，其自身对损害的发生存在较大过错。综合本案中双方过错大小，本院认定南京大乐金菜馆应对偰锋的损失承担40%的责任。（三）本案中偰锋损失数额为160565.3元，南京大乐金菜馆承担40%的责任，即64226元。关于两次鉴定费6140元，应结合鉴定意见、判决结果由双方分担，本院认定南京大乐金菜馆承担4600元，偰锋自担1540元，因南京大乐金菜馆已预付了3060元，故其还需给付1540元给偰锋。因南京大乐金菜馆已经给付偰锋赔偿款11900元，则南京大乐金菜馆总计应给付偰锋53866元。综上，南京大乐金菜馆的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但判决比例不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南京市玄武区人民法院（2015）玄孝民初字第190号民事判决第二项；二、变更南京市玄武区人民法院（2015）玄孝民初字第190号民事判决第一项为，南京大乐金菜馆于本判决生效后十日内赔偿偰锋损失53866元；三、驳回偰锋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2186元，由偰锋负担1312元，由南京大乐金菜馆负担874元；二审案件受理费950元，由偰锋负担570元，由南京大乐金菜馆负担380元。本判决为终审判决。审 判 长  邓 玲审 判 员  周家明代理审判员  李任飞二〇一六年十一月二十一日书 记 员  郭 尧书 记 员  魏 璇