四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民初字第71号
原告四川公望建设有限公司。住所地成都市青羊区东城根街**号*楼。
法定代表人铁超，该公司董事长。
委托代理人张浩，四川明炬律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人陈斌，四川明炬律师事务所律师（一般授权）。
被告广元海和洋实业有限公司。住所地广元市利州区工农镇。
法定代表人郭晓玲，该公司执行董事。
委托代理人张晋雍，四川剑宏律师事务所律师（特别授权）。
原告四川公望建设有限公司（以下简称公望建设公司）诉被告广元海和洋实业有限公司（以下简称海和洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告公望建设公司于2013年8月2日起诉，本院于同年8月14日立案受理，案号为（2013）广民初字第33号，同年8月21日，被告海和洋公司向本院提出管辖异议申请。本院认为，被告海和洋公司的申请成立，作出（2013）广民初字第33号民事裁定书，裁定本案移送广元市利州区人民法院处理。公望建设公司不服，上诉于四川省高级人民法院，四川省高级人民法院作出（2014）川民终字第40号民事裁定，裁定本案由四川省广元市中级人民法院审理。本院于2014年4月14日受理本案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告公望建设公司的委托代理人张浩、陈斌，被告海和洋公司的委托代理人张晋雍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告公望建设公司诉称，2013年2月21日，原告公望建设公司与被告海和洋公司签订了《温泉景观池区建设工程施工合同》，约定由原告公望建设公司承建广元市利州区工农组团棚户区改造项目工农镇温泉景观池区工程项目。合同签订后，原告公望建设公司应被告海和洋公司要求进场开始施工，并要求被告海和洋公司提供项目规划审批、报建资料等相关资料，但被告海和洋公司答复为该项目系广元市重点工程，工期紧，要求原告公望建设公司先进行施工，相关手续随后提供。2013年7月6日，该工程监理单位四川广元鑫森建设工程监理有限公司向原告公望建设公司送达了《工程暂停令》，工程被迫停工，此时，原告公望建设公司得知该工程项目的报建手续和《施工许可证》均未取得，该工程属于违法工程，不具备施工条件，只能撤场，要求被告海和洋公司进行决算。被告海和洋公司的行为违反了法律、法规的强制性规定，故双方签订的《温泉景观池区建设工程施工合同》应属于无效合同，原告公望建设公司为该工程向被告海和洋公司支付的250万元履约保证金，应予返还，并按银行同期贷款利率向原告公望建设公司支付资金占用利息。同时，被告海和洋公司的行为导致本施工合同根本无法履行，该合同的无效是被告海和洋公司的过错所致，应承担相应的损失赔偿责任。故请求人民法院判令：1、请求法院确认原、被告海和洋公司双方签订的《温泉景观池区建设工程施工合同》无效；2、被告海和洋公司为原告公望建设公司已完工部分办理决算；3、被告海和洋公司立即返还原告公望建设公司支付履约保证金250万元，并按银行同期贷款利率向原告公望建设公司支付资金占用利息（从2013年4月11日起计算至全部返还完毕之日止）；4、被告海和洋公司赔偿原告公望建设公司损失712255元；5、被告海和洋公司承担本案的全部诉讼费。
被告海和洋公司辩称，一、双方签订的《温泉景观池区建设工程施工合同》有效。原告公望建设公司通过实地考察了解工农棚户区温泉工程项目后，主动给被告海和洋公司出具了一份书面承诺书，表明愿意按被告海和洋公司的要约要求承建该工程。当时，被告海和洋公司明确告知原告公望建设公司该工程项目的手续正在报批，可以边建、边报、边完善手续，政府相关部门认可。原告公望建设公司的承诺书和双方鉴定的施工合同是双方自愿的真实意思表示，属于有效合同。二、关于办理工程决算情况。被告海和洋公司专门聘请了有工程造价审计资质的成都鼎益建设工程项目管理有限公司对整个项目进行造价审计，双方于2013年8月6日对已完工程量进行确认。原告公望建设公司申报工程量3071184元，成都鼎益建设工程项目管理有限公司审核应付工程款为771957元，加上甲供材料款735277.23元，实际完成工程量为1507234.23元，被告海和洋公司实际支付工程款3953122.11元，包括预付工程款250万元、甲供材料款735277.23元、工程进度款706100元，品迭履约保证金250万元，尚欠工程款65857元。三、返还履约保证金250万元不成立。根据双方签订合同的第18.1条第二款约定，承办人履约保证金进入发包人账户后，进场开工后28天内，按合同金额的10%支付工程预付款。被告海和洋公司已经以预付款形式支付。每月的工程进度款是按75%拨付，已拨付工程预付款3953122.11元。同时，根据该合同第31条相关保证金的退付和预付工程款退回的约定，在退付保证金的同时，首先扣回发包人预付工程款。所以，原告公望建设公司该诉请与事实不符。四、原告公望建设公司请求赔偿损失712255元不成立。原告公望建设公司进场后，未按合同约定组织施工，于2013年6月14日致函被告海和洋公司，认为承诺书和双方的施工合同不对等，工程亏损，要求被告海和洋公司修改施工合同，遭到被告海和洋公司拒绝。为此，原告公望建设公司消极施工，安全管理松懈，监理公司两次给被告海和洋公司发出整改通知。在2013年7月30日和8月1日，原告公望建设公司两次来函申请撤场，要求对已完工程量进行确认。工期240天，竣工日期为2013年8月30日，原告公望建设公司2013年8月6日申请退场才完成总工程量（2500万）的6%，原告公望建设公司已故意严重违约，其违约行为给被告海和洋公司造成了重大损失。根据建筑法和监理委托合同，监理公司未经业主被告海和洋公司同意，擅自向原告公望建设公司发停工令与被告海和洋公司无关。监理公司发停工令的原因在于原告公望建设公司现场专职安全员、专职检查员未履行管理职责，“三检”制度不健全，未文明施工，材料堆放凌乱，临时用电线路散乱，安全警示标志不到位，施工机械无专人指挥等等。五、原告公望建设公司违约，施工过程存在严重质量问题，特提起反诉。原告公望建设公司故意工期违约和工程质量违约应按合同约定承担合同价款5%的违约责任。
原告公望建设公司为支持自已的主张提供以下几组证据：
一、双方签订的《温泉景观池区建设工程施工合同》一份，证明双方签订的合同无效。二、《工程暂停令》一份，证明停工原因是由于该项目未办理报建手续，损失应由被告海和洋公司赔偿。三、整改复查报告表、专题报告两份、回复几份，证明接到停工令后，要求被告海和洋公司完成报建手续，原告公望建设公司并不知道被告海和洋公司没有完成报建手续。四、2013年8月4日通知、8月6日函、8月20日收条各一份，证明合同解除的事实。五、农行付款凭证、收据，证明支付了250万元的保证金。六、工程资料六册，证明工程量是确认的，但没有决算，工程质量没有问题，停工是被告海和洋公司造成的被告海和洋公司应赔偿原告公望建设公司损失，整个工程价款是3071184元。
被告海和洋公司质证，第一组证据真实性无异议，该合同有效，原告公望建设公司是明知该项目没有招投标、报建。第二组证据真实性无异议，监理公司未经被告海和洋公司同意发停工令与被告海和洋公司无关。第三组证据，真实性无异议，报建手续不是损失的原因。第四组证据真实性无异议，原告公望建设公司申请解除合同，我们同意解除合同。第五组证据无异议，但被告海和洋公司已在预付款中退付。第六组证据，不具有真实性，不予认可。双方于2013年8月6日对已完工程量进行确认，原告公望建设公司申报工程量3071184元，成都鼎益建设工程项目管理有限公司审核应付工程款为771957元，加上双方认可的甲供材料款735277.23元，实际完成工程量为1507234.23元；2013年5月21日、7月17日被告海和洋公司分别向原告公望建设公司支付工程款303700元、402400元，办理了决算140多万元；被告海和洋公司支付工程款3953122.11元；停工的原因在于原告公望建设公司自身存在不按规定施工的情形，监理公司才要求他们停工。
被告海和洋公司为反驳原告公望建设公司的主张提供了以下几组证据：
一、原告公望建设公司向被告海和洋公司出具承诺书、双方签订的《温泉景观池区建设工程施工合同》一份与原告公望建设公司施工进度计划表，证明双方签订合同属于真实意思表示，合同有效，对双方具有约束力，承诺书和施工进度表是合同的重要组成部分。二、施工过程双方的函件往来，证明是原告公望建设公司违约，先提出撤场，双方已确认原告公望建设公司已完成工程量，只是对价款有争议。三、工程价款结算，证明被告海和洋公司专门聘请了有工程造价审计资质的成都鼎益建设工程项目管理有限公司对整个项目进行造价审计，双方于2013年8月6日对已完工程量进行确认，原告公望建设公司申报工程量3071184元，成都鼎益建设工程项目管理有限公司审核应付工程款为771957元，加上双方认可的甲供材料款735277.23元，实际完成工程量为1507234.23元，被告海和洋公司支付工程款3953122.11元，包括预付工程款250万元、甲供材料款735277.23元、工程进度款706100元，尚欠工程款65857元，同时原告公望建设公司认可成都鼎益建设工程项目管理有限公司的5份造价审计资质。四、工程款支付凭证，证明2013年4月10日原告公望建设公司分三笔向被告海和洋公司转款250万元，2013年5月17日被告海和洋公司分两笔向原告公望建设公司转款250万元，被告海和洋公司向原告公望建设公司支付工程款共计3953122.11元（预付工程款250万元、甲供材料款735277.23元、工程进度款706100元）。五、原告公望建设公司已完成工程存在质量问题，证明被告海和洋公司反诉的依据。六、原告公望建设公司和被告海和洋公司的相关资质。证明双方主体资格适格，工程项目合法，合同有效。
原告公望建设公司质证：第一组证据，真实性无异议，该项目没有招投标、报建手续，该合同应为无效；不能证明原告公望建设公司在签订合同前明知该工程没有报建手续。第二组证据，对证据的真实性无异议，但不能证明被告海和洋公司的证明目的，证明原告公望建设公司1月份已进场施工。第三组证据，被告海和洋公司支付总工程款3953122.11元不予认可，其余无异议。第四组证据，工程进度款审批表真实性认可，250万元是预付工程款不是退还履约保证金。第五组证据，不予认可，工程质量没有问题，被告海和洋公司应赔偿原告公望建设公司的损失。第六组证据，对原告公望建设公司的资质证书认可，其余均是复印件不发表质证意见，该合同无效，责任在于被告海和洋公司。
根据上述双方当事人的陈述和举证、质证情况，认定如下事实：
原告公望建设公司与被告海和洋公司于2013年2月21日签订了《温泉景观池区建设工程施工合同》，约定由原告公望建设公司承建广元市利州区工农组团棚户区改造项目工农镇温泉景观池区工程项目。合同约定：合同总工程期是240日历天，开工日期2012年12月30日，竣工日期2013年8月30日。工程建筑面积约占27000平方米。暂定合同价款2500万元。合同价款实行固定综合单价包干。18.1工程款（进度款）支付，承包人履约保证金进入发包人账户后，乙方进场开工后28天内，发包人视承办人施工进展情况，按合同金额的10%给承包人支付预付工程款。第31.1条保证金的退付和预付工程款退回的约定，合同签订后，在五个工作日内，承包人向发包人按合同价款的10%交纳合同履约保证金。主体备案验收合格后10日内发包人退付承包人履约保证金的50%，竣工综合验收合格后10日内退付承办人履约保证金的50%，保证金不计息。在退付履约保证金的同时，首先扣回发包人预付工程款。
合同签订前，原告公望建设公司向被告海和洋公司出具承诺书一份，主要内容为：杜绝挂靠；按预算价的10%交纳履约保证金；工程进度保证工期结点、合同工期，若出现拖欠后，15日内不能补救到位，视为违约，自动清退出场等。合同签订后，原告公望建设公司应被告海和洋公司要求进场开始施工。2013年1月3日原告公望建设公司管理人员及相关机械进场。2013年6月14日原告公望建设公司要求变更合同调价的报告和专题报告，同年7月3日被告海和洋公司回复原告公望建设公司要求按原合同执行；2013年7月6日，该工程监理单位四川广元鑫森建设工程监理有限公司向原告公望建设公司送达了《工程暂停令》，内容：一尽快协助建设单位办理报建手续和施工许可证；二、立即组织施工人员严格按照大检查组《告知书》和《监理工程师通知单》要求，对现场安全文明施工整改内容进行整改；三、按以上要求整改完成经自检合格，提出复工申请，经检查复验合格后复工。同年7月16日被告海和洋公司回复同意原告公望建设公司要求变更材料管件的函，同年7月25日原告公望建设公司要求被告海和洋公司提交报建手续并表示否则停工，被告海和洋公司回复报建手续正在办理之中，请继续施工，同年7月30日原告公望建设公司要求撤场并提出48小时内办理工程决算，同年7月31日被告海和洋公司回复同意退场和结算，同年8月1日原告公望建设公司回复退场前办理工程结算，被告海和洋公司回复同年8月3日双方确认已完工程量，同年8月3日双方到场确量。被告海和洋公司专门聘请了有工程造价审计资质的成都鼎益建设工程项目管理有限公司对整个项目进行造价审计，双方于2013年8月6日对已完工程量进行确认。原告公望建设公司申报工程量3071184元，成都鼎益建设工程项目管理有限公司审核应付工程款为771957元，加上双方认可的甲供材料款735277.23元，实际完成工程量为1507234.23元。2013年5月5日原告公望建设公司向被告海和洋公司递交工程进度拨款申请审批表申请工程款411944元，造价审定月进度款405013.91元，最终付款金额303760.43元；2013年6月10日原告公望建设公司向被告海和洋公司递交工程进度拨款申请审批表申请工程款750220元，造价审定月进度款642490元，甲供材料费金额106700元，最终付款金额402400元；2013年5月21日、7月17日被告海和洋公司分别向原告公望建设公司支付工程款303700元、402400元。2013年4月10日原告公望建设公司分三笔向被告海和洋公司转款250万元，2013年5月17日被告海和洋公司分两笔向原告公望建设公司转款250万元。被告海和洋公司支付工程款3953122.11元，包括预付工程款250万元、甲供材料款735277.23元、工程进度款706100元。
广元市利州区人民政府、广元市国土资源局、广元市规划建设局与被告海和洋公司于2010年11月16日签订《广元市城区工农组团棚户区改造项目协议书》，该协议书第十一条第（七）项约定，该项目应严格按批准的项目建设方案分期实施、有序推进，整个棚户区改造项目于2013年12月底前全面完成，即完成所有拆迁安置补偿，安置还建房竣工验收并交付使用，自行出资建设并无偿向政府移交的市政基础设施和要约建设公共公益设施经竣工验收、完成审计后并交付使用，土地整理。
庭审中，原告公望建设公司自愿撤回第二项诉讼请求即被告海和洋公司为原告公望建设公司已完工部分办理决算，本院当庭口头准许其撤回该诉讼请求。被告海和洋公司反诉后，又自愿撤回反诉，本院制作（2014）广民初字71-1号民事裁定书准许其撤回反诉。
另查明，案中项目被告海和洋公司总投资669900万元，国内贷款410000万元、自筹资金210000万元、其他资金49900万元。该项目未进行招投标，未完成报建手续。该项目已经完工并投入使用。被告海和洋公司分别于2013年11月18日、2014年5月3日取得广元市利州区工农组团棚户区改造项目北区2#安置点的建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。被告海和洋公司资质等级贰级。
本院认为，本案的争议的焦点是1、双方签订的工程施工合同是否有效；2、是否应退还250万元履约保证金；3、原告公望建设公司是否产生损失及损失多少，应否支持赔偿损失。
焦点一，根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。案中工程广元市利州区人民政府、广元市国土资源局、广元市规划建设局与被告海和洋公司达成协议的广元市政棚户区改造工程，同意边建、边报、边完善手续。原告公望建设公司在与被告海和洋公司签订该合同前明知该工程是市政工程，也向被告海和洋公司出具了承诺书，该合同是双方真实意思表示。在案件审理过程中，该项目工程取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。庭审中，原告公望建设公司主张该项目没有经过招投标合同无效，但该项目资金来源民营企业，不属于《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第一条第一款规定必须招标的情形。从本案查明的事实来看，该合同在履行过程中，双方因调价产生分歧，原告公望建设公司因此撤场而不是项目部分手续不齐全。故该合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害国家、集体或第三人的利益，合法有效。故原告公望建设公司关于确认合同无效的请求，理由不成立，本院不予支持。
焦点二，根据《合同法》的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方签订合同的18.1和31.1两款的规定，原告公望建设公司向被告海和洋公司转款250万元履约保证金。被告海和洋公司也按合同约定向原告公望建设公司支付预付工程款250万元。根据该约定，待主体备案验收合格后和峻工综合验收合格阶段，被告海和洋公司分期返还履约保证金，保证金不计息，退回同时扣除预付工程款250万元。而原告公望建设公司是否返还预付工程款未向法院提供相关证据；另外，原告公望建设公司在没有完工的情形下撤场，不符合合同约定，返还履约保证金的条件尚不具备。故原告公望建设公司关于“被告海和洋公司立即返还原告公望建设公司支付履约保证金250万元，并按银行同期贷款利率向原告公望建设公司支付资金占用利息”的请求，其理由不成立，本院不予支持。
焦点三，原告公望建设公司在庭审中撤回对工程量的结算，单独主张损失。根据合同法和建筑法的相关规定，建设工程的结算包括了工程量和工程损失内容，原告公望建设公司单独主张缺乏法律依据，关于损失的请求，其理由不成立，本院不予支持。
综上，原告公望建设公司的诉请理由不成立，其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第一条第一款第（三）项之规定，判决如下：
驳回原告四川公望建设有限公司的诉讼请求。
本案诉讼费36678元，由原告四川公望建设有限公司负担。
本判决生效后，如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 陈明义
代理审判员 李建林
人民陪审员 吴显月
二〇一五年一月十二日
书 记 员 张 伟