山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第173号
抗诉机关山西省孝义市人民检察院。
原审被告人杨某，中共党员，孝义市工商局中阳楼工商所员工。因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年8月9日被孝义市人民检察院取保候审。
辩护人杨德贵，山西树德律师事务所律师。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人杨某犯玩忽职守罪一案，于二〇一五年一月二十九日作出（2014）孝刑初字第428号刑事判决。山西省孝义市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二〇一五年十月二十九日公开开庭审理了本案。吕梁市人民检察院指派检察员刘国华、柳飞、刘峰峰出庭履行职务。被告人杨某及其辩护人杨德贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：融信达投资担保有限公司于2013年12月19日在山西省工商管理局注册登记，营业地址在孝义市义虎路美佳乐超市二楼，属孝义市工商局中阳楼工商所的监管范围。2014年1月至7月期间，闫某甲（另案处理）以其经营的孝义市昌骏达物资贸易有限公司为借款方，通过融信达投资担保有限公司作担保和客户签订《担保合同》，以高利息为诱饵，采用散发宣传单、电子屏打广告手段、承诺每月支付利息，向188人非法吸收43262000元。
孝义市中阳楼工商所工作人员即被告人杨某在2014年5月28日，对管辖片区内的融信达投资担保有限公司进行排查时，只是简单查看了营业执照并口头告知在公司名称前加“非融资性”字样的变更要求，未按照相关文件精神对该公司是否从事非法吸收资金进行排查，致使该公司的非法集资行为没有被及时发现，直至7月18日被公安机关立案查处时，又非法吸收公众存款达1840余万元。
原判认定上述事实的主要证据有：
孝义市工商行政管理局出具的“身份证明”证实，被告人杨某于2005年2月进入孝义市工商局工作，属工勤人员。职责是负责中阳楼北片个体户的日常工作。
证人郭某的证言证明，其于2014年1月在孝义市工商局中阳楼工商所任所长。证明工商所的职责。2014年4月11日孝义市政府下发了《孝义市处置非法集资工作领导组关于进一步加强打击和处置非法集资工作的通知》（孝处非领组（2014）1号），局里5月下旬开会传达过，同时局里下发了《关于清理规范非融资性投资担保工作的实施方案》。这两个文件精神，我也传达过，我要求所里的人发现只要有集资迹象的企业要及时汇报给我，然后由我汇报到局里。并安排两个组运用工商职能权限进行巡查。2014年5月28日下午快下班时，杨某组里巡查回来向我汇报说发现有融信达投资担保公司系省工商局注册，法定代表人是闫某乙，他们还给下达了责令整改通知书，要求该公司变更名称和经营范围（在名称和经营范围中加注“非融资性担保”字样）。我问他们是否发现非法集资现象，他们说没有。记得6月1日在局里4层会议室汇报时，我说我们发现有三家在省工商局注册的投资担保公司，其中包括融信达投资担保有限公司。之后我听到有人说融信达投资担保公司老板跑了，于7月16日下午下班的时候，赶快安排高某和杨某去看一下是否集资，另一个原因是第一次下达责令整改通知后公司没有按要求变更所以也要求他们下一份通知。第二天上午我问他们俩检查情况，他们问了公司员工，员工说不存在非法集资情况，且员工们不签字。
证人高某的证言证明，系孝义市工商局中阳楼工商所副所长，负责分管企业，同时负责跑片。2014年4月11日孝义市政府下发了《孝义市处置非法集资工作领导组关于进一步加强打击和处置非法集资工作的通知》，局里的武院峰副局长及巡察队队长任志清等人来我所开会传达过。在打击和处置非法集资的工作中，我所的工作职责是对我们辖区内从事投资担保、投资咨询、贷款咨询等业务的中介机构以及由工商局审批设立的其它各类经营机构的市场监管和涉嫌非法集资风险排查。我和杨某、王某一组，因为自己拿着所里的公章，一般都是杨某和王某下去排查，而高峰没有资格，就在责令改正通知书上送达人一栏写上我的名字。融信达投资担保公司杨某和其他人检查过一次，之后7月16日我和杨某又去了一次，老板不在，我们下了份责令改正通知书。我们去时看到该公司门口的电子屏上在走字幕搞宣传，宣传关于咨询、投资方面的事项，杨某当时就告诉公司的人把电子屏关了，公司的人也没有关。我们发现该公司的实际经营地址和注册经营地址不符。我们下了一份责令改正通知书后，我就在我们的现场笔录上记录了“未发现违法行为”，让公司管理人员签字时人家还拒签，然后我们就回家了。第二天把现场笔录给所长看了，所长说书写不规范，后来也就没有再说其他，对电子屏违法的事没有汇报。
证人罗某出具的“情况说明”证明，系孝义市工商局市场巡查队干事。2014年5月份，市局开会要求对本市投资公司经营情况进行排查后，我们队配合中阳楼所对其辖区内投资公司进行排查，排查要求，是否有证照，是否到期，通知他们回局里变更证照。我和任某、杨某一组，上午排查中接到电话通知我们回所里开会，约中午11点时，我们在回所的路上去了融信达投资担保有限公司，接待我们的是一个男工作人员，该公司是在省里注册的，我们通知他们要进行证照的变更，通知后我们就回所里开会了。
证人闫某甲的证言证明，系融信达公司实际控制人。融信达投资担保有限公司于2013年12月19日在山西省工商管理局注册成立，注册地址为太原市小店区并州南路108号，2014年1月3日公司地址变更为孝义市府前街新泰花园1号楼1单元1-2层。2014年1月20日左右开始经营，2014年4月底又搬至美佳乐超市二层经营。公司的主要业务是通过散发传单、公司门口的电子屏广告以及朋友介绍的方式吸收公众存款，从开始经营到现在，公司实际吸收存款4300万左右。公司经营期间，大概五六月份的一天，我去公司后，侯某告诉我说昨天有工商局的人来过送了一份责令改正通知书（内容记不清了），没有要求停止营业，只是要求我们停止散发传单和停止电子屏广告宣传。
证人闫某乙的证言证明，2013年底，我二哥闫某甲说要开了一个投资公司。2014年4月底，闫某甲将公司办公室搬到美佳乐超市二层，在超市的另一个门口挂上了融信达投资担保有限公司的牌子。我看了营业执照才知道我是法人代表，实际控制人是闫某甲。融信达投资担保有限公司是通过散发传单和在公司电子屏上打广告的形式宣传吸收人们的存款，然后投资其他项目，给人们高回报。具体吸收存款情况均不知情。
证人侯某（融信达投资担保公司经理）的证言证明，公司是2013年注册的，2013年腊月已经开始经营。2014年4月六七日正式在义虎路挂牌营业，公司员工每吸收一笔存款按千分之二提成，要存够三个月。闫某乙就是挂着法人代表的名，什么事都不管，闫某甲是公司的实际控制人。公司主要是通过发广告宣传单、业务员自己介绍的形式吸收人们的存款，然后向社会上发放贷款。我去公司后，闫某甲召开过两次会议，一次是4月10日召集所有员工介绍的公司情况及业务。第二次是7月14日，当时闫某甲已经因为公司资金问题失踪过一次，说是因为压力大，还说最近有客户退款，让我们先拖延一下。客户存款我们均签订合同，是以孝义市昌骏达物资贸易公司为借款方，通过融信达投资担保有限公司做担保和客户签订担保合同，昌骏达是闫某甲的产业。客户以现金或转账的方式将钱存到公司，我公司每月给客户利息，5万以下月息是1.5分至2.2分不等。公司收到的现金一部分转到闫某甲的银行卡里，这些钱闫某甲让我干什么，我就按他的要求干什么，一部分交给公司的财务，这些钱我不知道如何处理的。公司发放贷款，大部分是闫某甲放的，都是他的朋友，贷款利息都是4分。2014年5月的一天有三个工商局的人（两个男的一个女的）来我们公司，闫某甲告我说他们是工商局的，然后闫某甲让我到财务上拿营业执照给他们看，以后的事我就不知道了，没有见过责令改正通知书。
证人王某的证言证明，现任孝义市工商行政管理局局长。证明工商局的工作职能、权限、管辖范围，本次打击非法集资工作中工商局、及各股、所的职责。融信达投资担保公司出事后，我向中阳楼工商所郭某所长了解有关情况，他说他们所的人检查过，没有发现非法集资的情况。
孝义市工商行政管理局晋孝工商中阳楼责字（2014）029号责令改正通知书、现场笔录复印件各一份证明，中阳楼工商所于2014年7月16日对融信达投资担保有限公司进行检查，未发现违法经营现象，责令该公司到工商管理部门办理变更营业执照的变更登记手续。
孝义市公安局经侦大队关于对山西融信达投资担保有限公司非法吸收公众存款一案的情况及山西融信达投资担保公司存款明细表证明，融信达公司实际控制人及法人代表已被公安机关于2014年7月23日、26日刑事拘留。二犯罪嫌疑人以支付高于银行利息为诱饵，以闫某甲经营的孝义市昌骏达物资贸易有限公司的名义为借款方，通过二犯罪嫌疑人经营的山西融信达投资担保有限公司作担保和客户签订《担保合同》，以每月支付固定利息的形式向188名群众吸收民间资金共计43262000元，并附明细。明细可证明在工商人员2014年5月28日检查后至2014年7月18日被公安机关查获，该公司又非法吸收资金达1800余万元。
孝义市工商行政管理局孝工商字（2014）46号关于清理规范非融资性投资担保工作的实施方案、孝义市处置非法集资工作领导组孝处非领组（2014）1号《孝义市处置非法集资工作领导组关于进一步加强打击和处置非法集资工作的通知》、晋金发（2014）42号《关于清理规范全省非融资性担保公司工作的实施意见》、银监发（2013）48号《关于清理规范非融资性担保公司的通知》、孝义市工商行政管理局孝工商字（2012）93号《关于进一步重申加强对市场主体属地监管工作的通知》、工商企字（2001）第290号《关于加强对企业属地监督管理工作的通知》，晋工商企字（2005）186号关于印发《加强企业属地监管工作的若干措施》的通知、晋工商企字（2012）107号《关于进一步加强对市场主体属地监管工作的通知》八份文件证明，工商行政管理局在清理规范非融资性投资担保公司工作中的职责，及工商所属地监管的职责。
孝义市人民检察院勘验检查笔录及照片证明，该院于2014年8月5日10点30分到11点对孝义市义虎路美佳乐超市二层融信达投资担保有限公司进行勘验检查，发现广告宣传单若干，公司入口上方有企业名称牌匾和电子显示屏，开启显示屏后显示内容为存款金额月收益、年收益，小额贷款、风险评估、投资理财等内容，门口左侧悬挂一张有投资收益内容的宣传画。附照片佐证。并提取借款合同、担保单位（人）承诺书、借款承诺书、宣传单样本各一份附案佐证。
常住人口详细信息证明，被告人杨某的基本信息。
被告人杨某的供述附案佐证。
原判认为，被告人杨某身为国家机关工作人员，在对融信达公司是否存在非法集资进行排查过程中只是简单查看营业执照后口头让该单位在营业执照上加“非融资性”字样，未正确履行其监管职责，存在对工作严重不负责任行为，致使人民利益遭受损失达1800余万元，其行为已触犯刑律，构成玩忽职守罪。根据相关法律、法规规定，在处置非法集资工作中需要多部门相互配合，本案中造成人民群众利益损失的原因主要是融信达公司的非法集资行为，而处置非法集资需要多部门的相互配合，工商机关对企业广告等负有监管职责，而对非法集资的处罚还有赖于相关部门的认定，故存在多因一果的关系。被告人杨某到案后均能如实陈述事实，可从轻处罚。综上，原判根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人杨某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
抗诉机关山西省孝义市人民检察院抗诉提出：被告人杨某的行为，应当认定为玩忽职守罪中“情节特别严重”的情形，原判对其免于刑事处罚量刑畸轻。
出庭检察员的出庭意见是：被告人杨某的行为应当认定为“情节特别严重”的情形，在没有任何法定从轻或减轻处罚情节的情况下，一审对其免予刑事处罚，量刑畸轻。
原审被告人杨某当庭辩称，本案中的损失不是其行为造成的。
其辩护人的主要辩护意见是：1、工商局只负责移送线索，公安机关才有权打击犯罪，被告人杨某的行为与损失之间没有因果关系；2、被告人杨某的行为显著轻微，请求二审维持原判。
经审理查明，原判认定本案的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，抗诉机关、原审被告人及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，原审被告人杨某作为一名在孝义市工商局中从事公务的人员，违反职责和义务，不履行其职务，致使人民利益遭受重大损失，其行为确已构成玩忽职守罪。原审被告人杨某到案后及一、二审庭审中均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
针对本案争议的主要焦点，即原审被告人杨某玩忽职守的行为与本案损害后果之间是否具有刑法上的因果关系，其行为是否构成玩忽职守罪？如构罪，其应当承担什么样的刑事责任？本院综合评判如下：
我国刑法规定的玩忽职守罪的构成要件中，国家工作人员的职责必须来源于法律、法规、规章的规定，根据《工商行政管理暂行规定》、《工商管理所条例》、工商企字（2001）290号《关于加强对企业属地监督管理工作的通知》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、国务院《关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》、国务院《处置非法集资工作操作流程》等法规、规章的规定，工商机关是查处非法集资活动的成员单位之一（主要成员单位包括宣传主管部门、公安机关、财政和税务部门、人民银行、金融监管部门、工商部门、人民法院、检察机关），其在查处非法集资活动中的职责主要是根据属地原则加强对媒体广告发布情况的监测和检查，依法查处涉及非法集资活动的违法广告；依法加强对涉嫌非法集资企业的监管；依照有关部门的认定意见，对非法集资的企业予以处罚等工作。
根据孝义市处置非法集资工作领导组文件《孝义市处置非法集资工作领导组关于进一步加强打击和处置非法集资工作的通知》（2014）1号、孝义市工商行政管理局孝工商字（2014）46号《关于清理规范非融资性投资担保工作的实施方案》的要求，孝义市工商局各股、所在此次处置非法集资工作中的主要任务是在5月至7月底，对辖区范围内从事投资担保、投资咨询、贷款咨询等业务的中介机构，以及由工商局审批设立的其它各类经营机构的市场监管和涉嫌非法集资风险排查。7月底至8月底，对排查出的问题认真分析归类，针对不同的问题，依据有关政策法规分别进行处理，对违反工商法律法规的，依法予以查处。涉嫌犯罪的要及时移送公安机关处理。同时要求各股所要在8月底前将此次清理规范的工作情况以书面形式报清理规范非融资性投资担保工作领导组办公室。
原审被告人杨某作为孝义市工商局中阳楼工商所的一名工作人员，在单位及领导安排下，其负有对辖区内相关企业是否涉嫌非法集资进行排查并将排查出的问题向领导汇报的职责，但其在对涉案融信达公司进行排查过程中没有尽到应尽的注意义务，没有排查出相关问题，其后也没有进一步进行深入排查，导致融信达公司在工商所专项执法检查这一环节没有被及时发现，为其能够继续进行非法集资活动创造了一定的条件，杨某不认真履行职责的行为与本案的后果之间具有刑法上的因果关系，应当承担玩忽职守罪的刑事责任。但根据相关法规、规章的规定，处置非法集资工作是由政府牵头、多部门相互配合、共同作为的一项复杂的工作，是一个全方位、立体式的打击模式，需要调动所有相关的行政监督、行政执法和司法职能，对于非法集资行为的定性也要求专门机关经过法定程序予以认定。大部分的非法集资行为都涉嫌严重刑事犯罪，不可能仅仅通过工商行政机关一家的行政执法检查活动就能完全、彻底地予以查处、打击和杜绝，本案的发生更不单纯是作为工商所一名没有执法资格的普通工作人员（事业编制）杨某没有排查出问题、没有及时移送线索的失职行为就能最终导致的。导致本案最终危害后果的最主要、最直接的原因还是融信达公司实际控制人闫某甲的犯罪行为造成的。因此，本案危害后果的发生是多人和多部门的行为综合作用所导致的，即“一果多因”，原审被告人杨某的渎职行为与本案的重大损失之间不存在直接、必然的因果关系，其渎职行为与本案的重大损失之间属于间接的、偶然的因果关系，因此，让其对闫某甲等人的故意犯罪行为导致的最终危害结果承担刑事责任有违“罪刑相适应”的刑法原则。
综上，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，考虑到导致本案发生的各种因素，准确认定了本案的因果关系，根据原审被告人杨某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其免予刑事处罚适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 米守福
代理审判员 李高峰
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 李 蓉