山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋10刑终78号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜现仲，男，1972年1月9日出生。2013年12月15日被临汾铁路公安处乘警支队民警抓获，同年12月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被临汾市尧都区公安局刑事拘留，当日从临汾市尧都区公安局办案区候审室脱逃；2013年12月20日被抓获，2014年1月23日被逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。
临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人杜现仲犯合同诈骗罪、脱逃罪一案，于二O一四年十二月三十日作出（2014）尧刑初字第356号刑事判决。原审被告人杜现仲不服，提出上诉。本院于二O一五年四月二十四日作出（2015）临刑终字第00078号刑事裁定，撤销原判，发回重审。临汾市尧都区人民法院于二O一五年十二月六日作出（2015）尧刑再初字第18号刑事判决。原审被告人杜现仲不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗罪
2011年11月18日，解某某（已判刑）经人介绍认识张某某，后解某某在明知吕梁市交城县水峪贯镇煤炭地下气化项目根本不具备任何施工条件的情况下，对张某某谎称该项目对外承包施工工程。张某某表示有意承包后，解某某让张某某到鑫茂临汾分公司找被告人杜现仲和秦某某（已判刑）签合同。2011年11月26日，秦某某、杜现仲与张一某（张某某哥哥）签订了《承包合同书》，秦某某、杜现仲承诺40天后开始施工。后张某某应秦某某、杜现仲的要求将150万元履约保证金汇入解一某（解某某儿子）个人银行账户。签订合同后，解某某、秦某某、杜现仲等人以各种借口拖延开工日期，且拒不退还履约保证金。案发前，鑫茂公司退还了张一某5万元，剩余145万元至今未归还。
2011年12月份，解某某经人介绍认识尹某某后，解某某通过上述手段，指使秦某某、杜现仲于2011年12月27日与尹某某签订了《承包合同书》，约定10天后开始施工，尹某某应秦某某、杜现仲的要求将60万元履约保证金汇入秦某某个人银行账户。合同签订后，解某某、秦某某、杜现仲等人以各种借口拖延开工日期，且拒不退还履约保证金。案发后，鑫茂公司退还了尹某某20万元履约保证金，剩余40万元至今未归还。
二、脱逃罪
被告人杜现仲因涉嫌合同诈骗罪被网上追逃后，于2013年12月15日15时30分被临汾铁路公安处乘警支队民警抓获，于2013年12月17日移交给临汾市公安局尧都分局。
2013年12月17日晚，被告人杜现仲乘办案民警睡着后，挣脱警用械具，从尧都区公安局办案区候审室逃脱，同年12月20日被抓获。
原判采信的证据有：
1、被害人张某某的报案材料及询问笔录，证实2011年11月18日，其经人介绍认识解某某，解某某称交城县水峪贯镇煤炭地下气化工程试验项目已经在县政府立项，手续很快批下，承包工程需交150万元履约保证金，其要有诚意可以找鑫茂临汾分公司的工程师杜现仲和总经理秦某某签合同。2011年11月19日，秦某某、杜现仲给其介绍了鑫茂公司和交城县煤炭地下气化项目的情况，让其看了鑫茂公司的营业执照、专利手续和吕梁市交城县国土资源局的一份红头文件，并称该项目已在交城县政府立项，手续很快批复。2011年11月26日，其和哥哥张一某到鑫茂临汾分公司签合同，解一某（解某某之子）、杜现仲、秦某某都在，杜现仲代表鑫茂公司、张一某代表陕西强宇施工队签定的合同。秦某某和杜现仲让其将150万元履约保证金汇到解一某个人的工商银行卡上，并承诺40天后就通知施工。履约期限过后，其多次询问解某某、杜现仲、秦某某开工时间，三人都以各种理由推脱。2012年3月份，其找杜现仲和秦某某退还履约保证金，秦某某于2012年5月5日和其签订了退款协议，约定于2012年5月20日之前退还150万元。2012年6月4日，秦某某给其5万元，后杜现仲与其签订了第二份退款协议，约定于2012年6月20日之前退还145万元。2012年6月18日，其找解某某在退款协议上签字，解某某又承诺2012年6月28日之前退款。之后就联系不上解某某了，杜现仲、秦某某也是以各种理由推脱。
2、被害人尹某某的报案材料及询问笔录，证实2011年12月的一天，其经人介绍认识解某某，解某某称交城县水峪贯镇煤炭地下气化工程试验项目的相关手续已批复，现对外承包施工工程，让其到鑫茂临汾分公司找秦某某和杜现仲签合同。秦某某和杜现仲给其介绍了项目申请书，杜现仲给解某某打电话后，双方就签了合同。后来，因为秦某某和杜现仲要好处费，将该合同作废了。12月27日，秦某某和杜现仲让其交履约保证金重新签合同，其按要求把60万元履约保证金汇入了秦某某个人银行账户，秦某某给了其一张50万元的收据，说另外10万元是他和杜现仲的好处费。合同签订后一直都没有开工，也不退钱。
3、证人梁某某出具的情况说明，证实解某某找其咨询过两三次煤炭地下气化技术，并表示想做该项目。其给解某某说立项后才能提供技术支持，其没有和解某某或鑫茂公司签订合作协议。
4、证人高某某的证言，证实尧都区枕头乡岭头村煤矿的证件于2008年5月份被吊销。2011年底，一个姓解的人说能批下手续，要和其合作开发煤层地下气，当时其没有答应合作，说等手续批下来再说。之后，姓解的人再也没有联系。
5、临汾市尧都区一平垣乡赤河村委会出具的证明，证实该村委会没有和鑫茂公司谈过合作开发赤河村废弃煤矿煤炭地下气化项目，也没有和鑫茂公司签过任何协议。
6、同案犯解某某的供述，证实2010年7月8日，其在北京注册登记了“北京鑫茂顺源科技有限公司”，注册资本100万元。2011年12月份，其通过财务代理公司以5分钱的利息贷款1300万元，将公司注册资本变更为1300万元。公司通过验资后，注册资金就抽逃了。鑫茂公司在北京没有实际办公地址，和梁某某也没有专利技术合作协议。临汾市尧都区和吕梁市交口县的煤炭地下气化项目都还没有立项。2009年其跟陈某某签订了吕梁市孝义市的煤炭地下气化工程承包合同，收了陈某某200万元履约金，后来听秦某某说给陈某某退了50万元。其委托秦某某和杜现仲分别跟张一某、尹某某签订了吕梁市交城县的煤炭地下气化工程承包合同，收取了张一某150万元履约保证金（已退还5万元），收取了尹某某履约保证金60万元。其将收取的履约保证金都用于公司开支了。
7、同案犯秦某某的供述，证实其是鑫茂公司的总经理，鑫茂临汾分公司在临汾没有登记注册。鑫茂公司买断了梁某某的煤炭气化专利。尹某某是崔某某带到临汾的，崔某某和解某某比较熟悉。尹某某、张一某是和解某某谈好后来临汾签合同的，尹某某的合同是他签的，张一某的合同是杜现仲签的。其收了尹某某60万元履约保证金，交给公司50万元，其和杜现仲各拿了5万元。解某某让其给尹某某说10万元给了中间人好处费，其和杜现仲拿的10万元后来退给了陈某某。解某某说让张一某把150万元履约保证金交到解一某的银行卡上。解某某平时打电话就问公司状况和有没有可以签的合同，说手续都办完了，随时可以开工，让把资金周转好，其和杜现仲也是这样给工程队说。签合同目的是为了收取履约保证金用于办理项目手续。
8、被告人杜现仲的供述，证实其是鑫茂公司工程部经理，鑫茂临汾分公司在临汾没有登记注册。鑫茂公司买断了梁某某的煤炭气化专利。鑫茂公司和吕梁市交城县水峪贯镇油糕铺煤矿、尧都区一平垣乡赤河村委、高某某有合作协议，鑫茂公司提供技术，对方提供资源。张一某的合同是其签的，尹某某的合同是秦某某签的，解某某都同意。尹某某是崔某某介绍的，解某某和崔某某很熟悉。2013年12月17日晚上，其被临时羁押于尧都区看守所地下室，趁看守人员睡着后挣脱手铐跑了。
9、交城县发展和改革局出具的证明，证实煤炭地下气化试验示范项目由省级投资主管部门负责立项。2011年7月5日，该局上报《关于北京鑫茂顺源科技有限公司交城分公司开展煤炭地下气化试验示范项目前期工作的请示》后，未接到上级发改部门的批复文件，此项目也再未履行其他立项手续。
10、临汾市尧都区发展和改革局出具的证明，证实鑫茂公司申请开展煤炭地下气化合成气示范项目前期工作的报告已上报市发改委。开展前期工作不能作为立项批复文件，上级部门同意开展前期工作后，完善土地、规划、环评等相关手续后方可办理立项手续。
11、临发改工业审字（2013）13号文件及临汾市发展和改革委员会出具的证明，证实该委将“关于呈报北京鑫茂顺源科技有限公司建设煤炭地下气化合成气示范项目开展前期工作的报告”文件上报山西省发改委后，没有得到上级主管部门批复。
12、两份《承包合同书》，证实尹某某、张一某分别与鑫茂公司签订的施工合同内容。
13、尹某某、张一某的存款回单及鑫茂公司出具的收款收据，证实尹某某给秦某某个人银行账户汇款60万元，鑫茂公司出具了50万元收款收据；张一某给解一某个人银行账户汇款150万元，鑫茂公司出具了150万元收款收据。
14、解某某、杜现仲与张一某签订的退款协议。
15、提取的鑫茂公司员工照片，证实鑫茂公司对外称梁某某系鑫茂公司地下气化中心专家兼主任。
16、银行查询记录，反映秦某某、解一某、解某某、鑫茂公司的账户资金被支出情况。
17、王某某的汇款凭证，证实2013年3月6日，鑫茂公司给尹某某汇款20万元。
18、鑫茂公司设立及变更材料，证实鑫茂公司成立及注册资本变更的情况。
19、被告人杜现仲与尹某某的通话记录。
20、被告人杜现仲的抓获经过。
21、（2013）尧刑初字第607号刑事判决书。
22、被告人杜现仲的身份信息。
原判认为，被告人杜现仲以非法占有为目的，伙同他人在签订合同过程中，采取欺骗方法骗取他人205万元履约保证金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人杜现仲在依法被关押期间脱逃，其行为已构成脱逃罪。被告人杜现仲犯合同诈骗罪、脱逃罪，应数罪并罚。被告人杜现仲在被公安机关抓捕归案后，能够如实供述其脱逃罪的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人杜现仲系在他人指使下实施诈骗犯罪，其个人没有使用所诈骗的钱款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。鉴于被告人杜现仲能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且系从犯，可依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三百一十六条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人杜现仲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金十万元；犯脱逃罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金十万元。
上诉人杜现仲的上诉理由为：其主观上没有非法占有他人财物的目的，没有与他人共谋进行诈骗，而是在不知情的情况下受解某某的指使与被害人张一某签订的合同，没有虚构项目手续很快批复、近期可进场施工等事实，也没有隐瞒项目根本不具备开工条件的真相，没有向被害人尹某某收取好处费，不构成合同诈骗罪。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分。本院对原审法院认定的事实和证据予以确认并不再赘述。
关于上诉人杜现仲的上诉理由，经查：鑫茂公司的设立及变更资料、交城县发展和改革局等单位出具的证明、相关收据、被害人张一某、尹某某的陈述、证人梁某某的证言、上诉人杜现仲及同案犯解某某、秦某某的供述等证据，可证实鑫茂公司在设立、变更后即抽逃注册资本，该公司无实际经营行为，也无资金来源，不具备履行本案所涉合同的能力。吕梁市交城县水峪贯镇煤炭地下气化项目并未被政府相关部门批准立项，根本不具备施工条件。上诉人杜现仲明知上述情况，仍伙同秦某某听从解某某的安排，隐瞒事实真相，谎称该项目手续很快批复，近期便可进场施工，与被害人张一某、尹某某签订工程施工合同并收取巨额履约保证金。当承诺无法兑现时，上诉人杜现仲等人或避而不见，或以各种借口进行推脱，虽然与被害人达成退款协议，但仅退还少许钱款，对所骗取的大部分履约保证金拒不退还，给被害人造成巨大的经济损失，至今无法追回。以上事实，足以证实上诉人杜现仲主观上具有诈骗他人财物的故意，客观上实施了在签订合同过程中，采用虚构事实，隐瞒真相的欺骗方法骗取他人财物的行为，应当以合同诈骗罪对其定罪处罚。综上，上诉人杜现仲的上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杜现仲的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判对上诉人杜现仲的犯罪所得未依法处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持临汾市尧都区人民法院（2015）尧刑再初字第18号刑事判决中对上诉人（原审被告人）杜现仲的定罪量刑，即：被告人杜现仲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金十万元；犯脱逃罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金十万元。
二、上诉人（原审被告人）杜现仲对山西省临汾市中级人民法院（2015）临刑终字第00120号刑事裁定书所确定的退赔被害人张一某经济损失一百四十五万元、尹某某经济损失四十万元承担共同赔偿责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 锐
代理审判员 梁 荣
代理审判员 梁祥伟
二〇一六年三月十四日
书 记 员 贾 婧