河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第80号
上诉人（一审被告）：河北金建房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市。
法定代表人：赵丙恒，该公司总经理。
委托代理人：李保国。
委托代理人：刘日青，河北冀华律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：胡海杰。
委托代理人：刘雅静，河北光显律师事务所律师。
上诉人河北金建房地产开发有限公司（以下简称金建公司）因与上诉人胡海杰合作开发房地产合同纠纷一案，双方不服河北省石家庄市中级人民法院（2013）石民六初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金建公司委托代理人李保国、刘日青、上诉人胡海杰及委托代理人刘雅静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年1月31日，甲方金建公司与乙方胡海杰签订《合作开发协议》，就正定县御景.东方项目（现名为壹度恒园）一期进行合作开发，双方约定共同投资、共同管理、共担风险、共享利润。其中合同3.1约定：项目土地取得及后续开发资金，乙方投资人民币10500000．00元（大写壹仟零伍拾万元整），其余资金全部由甲方负责投资。合同3.2约定：乙方出资分二期支付：本协议签订当日，甲方向乙方提供该项目目前阶段内已具备的征地手续、支付的征地补偿款、规划设计文件等各项手续、资料的原件及复印件。乙方检查原件并确认后保留复印件，当日向专用账户支付首期资金人民币5000000.00元（大写伍佰万元整）；第二期资金乙方于2011年2月18日前一次性支付。合同4.4约定甲方主要负责项目的开发操作，及时与乙方沟通项目的进展动态；乙方有权参加项目土地取得、规划方案调整、销售方案制定、调整等具有重大影响的项目活动并提出意见，甲方应提前告知乙方。合同第五条约定：…项目土地取得后的风险由甲乙双方根据出资比例承担。第六条6.1约定：甲乙双方以房屋建筑面积分配的方式分享项目利润。6.2乙方应分得的地上房屋为项目小区北侧主入口向南数第三排、由东向西数第二列1-7层整幢房屋，该幢楼房房屋规划地上总建筑面积约为3500平方米。…合同6.3约定：乙方应分得的房屋可自用，也可以甲方的名义对外销售。合同第八条项目实施约定2011年12月31日前，甲方负责取得乙方应分得房屋的房屋预售许可证。合同第十一条违约责任11.1约定：甲方不能按约定时间取得房屋预售许可证的，每延期一日向胡海杰支付已付款项日千分之一违约金，延期超过30日，胡海杰有权解除协议。胡海杰解除协议的，金建公司除应返还胡海杰投资外还应当支付胡海杰违约金贰佰万元。
合同签订当日，因金建公司尚未取得项目土地，不能按合同约定向乙方提交相关手续、资料，胡海杰也未于当日支付合同约定的500万元。随后，胡海杰陆续通过银行转账向金建公司支付了投资款，即2011年2月2日转入金建公司账户300万元，2011年2月10日转入金建公司账户200万元，2011年2月19日转入100万元，2011年2月24日转入100万元，2011年3月9日转入150万元，2011年3月14日转入100万元，2011年3月16日转入50万元，2011年4月29日转入50万元，合计1050万元。金建公司收到上述款项后，为胡海杰出具了收据：2011年1月31日，今收到胡海杰投资款1050万元整，并盖有金建公司财务专用章。金建公司于2011年12月7日取得项目用地的国有土地使用证，于2012年8月17日取得壹度恒园2#-6#楼的房屋预售许可证。但在2011年12月31日之前，胡海杰应分得的房屋既未建成，金建公司也未按同约定取得该部分房屋的房屋预售许可证。经双方协商，金建公司调整部分房屋交由胡海杰销售，胡海杰以金建公司名义销售后，金建公司再将房款陆续返还胡海杰，胡海杰收到房款后均为金建公司出具了收据，即2012年6月29日收到150万元整；2012年7月1日收到80万元整，2012年8月13日收到814871元整；2012年8月13日收到828853元整；2012年8月17日收到738159元整；2012年8月17日收到605943元整；2012年10月31日收到584097元整；2012年12月6日收到670120元整；上述返款合计6542043元。但双方未对合同进行修改，也未就合同的继续履行达成新的协议。至今，胡海杰应分得的房屋仍没有建成，金建公司也没有办理房屋预售许可证。
一审法院认为，关于胡海杰、金建公司签订的《合作开发协议》的性质问题，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。第二十六条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。本案中，双方订立协议合作进行房地产开发项目是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该《合作开发协议》合法有效。根据胡海杰与金建公司双方签订的《合作开发协议》，双方约定共同投资、共同管理、共担风险、共享利润合作开发房地产项目，胡海杰作为提供部分资金的当事人，并未约定不承担经营风险，而是约定在项目土地取得后的风险由胡海杰与金建公司双方根据出资比例承担，在利润分配上以房屋建筑面积分配的方式分享利润，在金建公司尚未取得项目土地的情况下，胡海杰已支付了投资款，因此从合同内容以及实际履行看，胡海杰和金建公司共同承担着经营风险。至于因金建公司不能按约定取得胡海杰应分配房屋的预售许可证的情况下，金建公司调整部分房屋交由胡海杰销售并由金建公司返还房款的情况，是双方对合同的变通履行，并非对胡海杰只收取固定货币的约定。针对胡海杰的投资款，合同中既没有关于借款的双方合意，也没有关于借款利息的相关约定。综上，依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，从胡海杰、金建公司订立《合作开发协议》的真实意图、内容以及实际履行情况综合分析，本案《合作开发协议》应属于合作开发房地产合同。金建公司主张双方协议实质是借款合同理据不足，该院不予支持。
关于胡海杰、金建公司双方履行合同的问题，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，《合作开发协议》订立后，因金建公司未能及时提供合同约定的手续、资料，致使胡海杰未按合同约定支付投资款，从胡海杰提交的证据3也可以看出，从2011年2月2日-2011年4月29日胡海杰陆续通过银行转账支付了投资款10500000.00元。金建公司收到胡海杰陆续支付的投资款后，为胡海杰出具收据并认可收款时间为2011年1月31日即合同约定时间，上述说明金建公司认可了双方变通履行合同义务的情形，应认定胡海杰在支付投资款问题上不存在违约行为。金建公司认为直到2011年10月30日胡海杰才支付完毕投资款，但除了金建公司证据8，即金建公司自行整理的胡海杰投资明细表外，并没有提供其他证据可以相互印证。金建公司认为胡海杰未按约定时间支付投资款而应承担违约责任的主张不成立。《合作开发协议》第八条约定2011年12月31日前，金建公司负责取得胡海杰应分得房屋的房屋预售许可证。但金建公司未在约定时间内建成房屋并取得房屋预售许可证，金建公司对该事实无异议，金建公司迟延办理房屋预售许可证的行为违反了合同约定，应按照《合作开发协议》第十一条11.l的相关约定承担违约责任。
关于违约金的问题，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。本案中，《合作开发协议》11.1条就迟延履行约定了违约金的计算方法，即金建公司不能按约定时间取得房屋预售许可证的，每延期一日金建公司向胡海杰支付已付款项日千分之一违约金，延期超过30日的，胡海杰有权解除协议。按照上述规定，胡海杰已付款为10500000.00元，胡海杰主张的延期期间为2012年1月1日至2013年5月31日，合计516天，因此金建公司应承担违约金即10500000×1‰×516=5418000元。金建公司认为双方之间为借款纠纷，没有约定利息，金建公司同意支付胡海杰中国人民银行的贷款利率的主张，因不符合上述协议中关于违约金的约定而不成立，该院不予支持。
关于解除合同的问题，《合作开发协议》规定了解除协议的条件，即金建公司不能按约定取得房屋预售许可证的，延期超过30日，胡海杰有权解除协议。胡海杰解除协议的，金建公司除应返还胡海杰投资外还应当支付胡海杰违约金贰佰万元。
因金建公司未能在合同约定的2011年12月31日前取得房屋预售许可证，至胡海杰起诉时已超过30日，由于双方没有约定解除权行使期限，金建公司也没有证据证明其催告胡海杰在合理期限内行使解除权，因此，胡海杰在起诉时，仍可以行使其解除权。胡海杰在起诉状中明确要求解除合同，在2013年6月l8日送达起诉状副本时，解除合同通知即已到达金建公司。由于金建公司的迟延履行行为已严重影响了胡海杰订立合同时所期望的经济利益，导致其合同目的无法实现。在解除合同的条件成就时，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，胡海杰方可以解除合同。综上，胡海杰关于解除合同的请求，应予支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除后，合同终止履行，金建公司应返还胡海杰投资款。在扣除金建公司已支付胡海杰部分房款6542043元后，金建公司应返还胡海杰投资款3957957元。协议中关于解除合同后，金建公司再支付胡海杰200万元违约金的约定，属于违约金的重复计算，该院不予支持。金建公司主张除返还胡海杰6542043元外，另外还款390万元的证据不足，该院不予支持。
关于胡海杰主张的违约金的利息，因没有法律依据，不予支持。
关于胡海杰支付河北物产金属材料有限公司的担保服务费问题，因该费用系胡海杰为提供担保而自行支付的费用，不属于本案保全费用等其他必要支付费用，不应由金建公司承担，胡海杰的该项诉讼请求不成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、解除胡海杰与河北金建房地产开发有限公司于2011年1月31日签订的《合作开发协议》。二、由河北金建房地产开发有限公司返还胡海杰投资款3957957元，支付胡海杰违约金5418000元。上述款项在本判决生效后十日内支付。三、驳回胡海杰其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之二规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
金建公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、金建公司与胡海杰之间签订的协议，名为“合作开发协议书”实为房屋买卖合同性质，一审判决认定事实错误，对合同性质的定性错误。胡海杰在开发过程中没有承担任何经营风险，更没有实际参与经营管理。如果真是合作开发的话，应当是项目最终结算后，才能分配利润。胡海杰的目的是收取固定数额的货币，一审法院认为胡海杰通过出售商品房收回款项的行为是双方对合同的变通履行，属于认定事实错误。依据最高人民法院司法解释的规定，本案双方签订的协议应当认定为房屋买卖合同。二、金建公司已经归还胡海杰房款10442043元，一审认定返还数额为6542043元，属于认定事实错误。金建公司提交的证据足以证明己支付胡海杰10442043元借款的事实，一审判决对其中的390万元不予认定，属于认定事实错误。胡海杰补充提交的证据不能证明与金建公司还有其他经济纠纷，金建公司已支付胡海杰10442043元借款本金的事实应予确认。一审判决认为胡海杰支付投资款的违约行为是双方对合同的变通履行，属于认定事实错误。
胡海杰不服一审法院判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、一审判决认定200万元违约金属于违约金的重复计算，没有法律依据。因为日千分之一违约金的支付，是在2011年12月31日之前金建公司没有取得预售许可证的情况下的支付；而贰佰万元的违约金的支付，是在解除合同情况下的支付，如果胡海杰不请求解除合同，则就无权要求金建公司支付违约金。两种违约金的支付是在不同情况下的支付，并不重复。二、一审判决认定胡海杰支付的担保服务费不应由金建公司承担错误。担保服务费的产生是因金建公司的违约行为造成，并且是在诉讼过程中必然产生的，所以理应由金建公司承担。
经审理查明，2011年9月3日至2012年1月18日，金建公司分五次向胡海涛的账户转入390万元，其中2011年9月3日金建公司的杨玲分两次（每次各50万元）共向胡海涛账户转入100万元；2011年12月25日，金建公司的赵丙恒向胡海涛的账户转入200万元；2012年1月18日，金建公司的赵丙恒向胡海涛的账户转入20万元；2012年1月18日，金建公司的杨玲向胡海涛的账户转入70万元。金建公司主张以上390万元是归还胡海杰的房款。但胡海杰主张以上390万元是金建公司归还胡海杰的其他借款。其中2011年9月3日金建公司的杨玲分两次（每次各50万元）共向胡海涛账户转入的100万元，是归还2011年8月30日胡海杰向金建公司提供100万元的临时借款，并提交了2011年8月30日胡海涛转入金建公司的杨玲账户的100万元转款凭证。金建公司主张该笔转款属于胡海杰1050万元中的投资款。胡海杰提供的2011年2月2日至2011年4月29日共8份转款凭证表明，胡海涛已经分8次向金建公司转款1050万元。对于其余的290万元转款，胡海杰主张其中的50万元是金建公司归还胡海杰2011年10月30日的一笔50万元临时借款，并提交了2011年10月30日胡海杰的弟弟胡海涛通过网银向金建公司的赵丙恒账户转入50万元的转款凭证。金建公司不予认可，但并不能提交归还胡海杰该笔转款的证据。胡海杰主张剩下的240万元是替金建公司归还卢国超的借款200万元和两个月的利息40万元。其陈述双方合作建房后，金建公司因资金紧张，通过胡海杰联系卢国超，金建公司与卢国超签订500万元的借款合同，约定月息4%，每月利息20万，并由胡海杰作为担保人。胡海杰提交了2011年10月21日，金建公司与卢国超、胡海杰等签订的500万元借款合同。2011年10月29日，金建公司向卢国超出具收据，收到该借款500万元。从2011年11月22日-2012年1月20日，胡海涛向卢国超的妻子邢芙蓉的账户分四次转入240万。其中2011年11月22日转入20万、2011年12月23日转入50万、2011年12月25日转入150万、2012年1月20日转入20万。在本次法庭调查中，卢国超出庭作证证明上述240万元还款的事实存在。金建公司在庭审中否认通过胡海杰向卢国超还款240万元的事实，但其不否认与卢国超、胡海杰等签订了借款500万元的合同并与卢国超达成了剩余300万元的以房抵款协议，却没有提供其直接向卢国超还款200万元及部分利息的证据。
本院认为，双方争议的焦点为：1、合作开发协议书是合作建房合同还是房屋买卖合同。2、金建公司返还胡海杰房款的数额是多少。3、一审确定的违约金数额是否正确。4、胡海杰担保服务费30万元是否应当支持。
一、关于合同性质的问题。从双方合同约定来看，双方签订的《合作开发协议》第二条约定：双方共同投资、共同管理、共担风险、共享利润。第4.3条约定：胡海杰负责对项目的开发建设进行监督，对项目开发过程中发现的不合理问题有权制止，双方共同商议解决。第4.4条约定：胡海杰有权参加项目土地取得、规划方案调整、销售方案制定、调整等具有重大影响的项目活动并提出意见。第五条约定：项目土地取得后的风险由双方根据出资比例承担。第9.9条约定：胡海杰所分得的房屋实际销售价格超过5800元／m2的，超出部分的销售价款双方按5：5比例进行分享。从合同履行情况来看，为了积极完成该房地产开发，胡海杰除支付1050万元投资款外，多次向金建公司提供额外借款，并在金建公司与卢国超的借款合同中，为金建公司提供担保，并主动为金建公司归还卢国超的借款200万元和两个月的利息40万元。以上事实足以认定双方签订的《合作开发协议》是合作开发房地产合同，并不是房屋买卖合同。
二、对于金建公司返还胡海杰房款的数额。双方对一审中确定的已返还6542043元的事实并无异议，对另外的390万元是返还投资款还是返还借款存有争议。通过法庭调查可以认定，该390万元中2011年9月3日金建公司分两次（每次各50万元）共向胡海涛账户转入的100万元，是归还2011年8月30日胡海涛转入金建公司杨玲账户100万元的临时借款；金建公司关于该款属于胡海杰1050万元投资款的主张，因存在从2011年2月2日至2011年4月29日胡海涛分8次向金建公司转款数额已达1050万元的事实而不能成立。对于其余的290万元转款，其中50万元可以认定是金建公司归还2011年10月30日胡海杰的弟弟胡海涛通过网银向金建公司的赵丙恒账户转入50万元的转款；胡海杰提供的金建公司与卢国超、胡海杰等借款合同；胡海杰转给卢国超240万元的转款凭据，能够证明剩下的240万元是金建公司通过胡海杰归还卢国超的借款200万元和两个月的利息40万元。故金建公司认为已经返还胡海杰10442043元房款的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于一审确定的违约金数额问题。双方所签订《合作开发协议》第11.1条约定：金建公司不能按约定时间取得房屋预售许可证的，每延期一日金建公司向胡海杰支付其已付款项日千分之一违约金，延期超过30日的，胡海杰有权解除协议。胡海杰解除协议的，金建公司除应返还胡海杰投资款外还应当支付胡海杰违约金贰佰万元。从该约定来看，胡海杰请求支付已付款项日千分之一违约金的权利与请求支付200万元违约金的权利应择一行使，故一审判决协议中关于解除合同后，金建公司再支付胡海杰200万元违约金的约定，属于违约金的重复计算的认定，并无不当，本院予以维持。
四、关于胡海杰30万元担保服务费的问题。因该项费用系胡海杰为提供担保而自行支付的费用，不属于胡海杰必须支付费用。对于胡海杰的该项请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人金建公司和上诉人胡海杰的上诉请求均无事实和法律依据，故不予支持，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费101892.8元，由上诉人金建公司承担76692.8元，由上诉人胡海杰承担25200元。
本判决为终审判决。
审判长 任丽波
审判员 郝英春
审判员 李京山
二〇一四年四月二十八日
书记员 葛 琳