广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）月1284民初3号
原告四会市恒业铝材有限公司，住所地：四会市大沙镇南江工业园。统一社会信用代码91441284752884654L。
法定代表人周允棠。
委托代理人温志超，广东南天明律师事务所律师。
委托代理人卢卓才，广东南天明律师事务所律师。
被告曹国新，男，1972年5月3日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。
委托代理人陈泳强，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人冯汉杰，广东中信致诚律师事务所实习律师。
原告四会市恒业铝材有限公司诉被告曹国新劳动争议纠纷一案，四会市恒业铝材有限公司不服劳动仲裁裁决在2016年1月4日向本院提起诉讼，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的委托代理人温志超、被告的委托代理人陈泳强和冯汉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：一、被告只是原告的产品代理商之一，被告与原告不存在劳动合同关系。原告与被告双方约定：1、被告代理销售原告的产品，同时被告也可以代理其他企业的铝材产品，原告并不对其进行任何约束。2、被告代理原告的铝材产品销售后的货款正常收回的，原告方按每吨150元至200元的标准向被告支付代理费。若被告代理销售的货款没有能够按约定收回或不能收回的，则按没能收回货款的总额，原告占75％，被告占25％人比例承担损失。3、被告代理原告产品期间，应当遵纪守法，不能有违法犯罪行为，否则，原告有权不再给予被告代理产品销售产品。因此，被告无须到原告处上班，原告也不对被告进行用工管理，也不对被告进行考勤考核。原告也不会用公司的规章制度对被告实施管理。被告与原告之间，完全是平等民事主体，双方之间是产品代理与被代理的关系，而不是劳动合同关系。被告代理销售原告的产品后，原告按双方的约定不定期向被告支付代理费（业务费）。因此，综观被告与原告之间关系得出：(1)被告并不接受原告的管理、指挥与监督；(2)原告不定期向被告支付代理费（业务费），而不是定期向被告支付工资。被告在整个案件仲裁过程中，均没有提供原告支付工资的记录，被告在经济上并不依赖于原告，其是独立的民事主体；(3)被告并没有被纳入原告的生产组织体系中从事劳动，与原告的其他员工也不存在分工合作，而是从事独立的销售业务或经营活动，并对销售行为承担一定的风险；(4)被告无须自身完成产品销售行为，其可将销售分包给他人完成或由他人代替完成；甚至被告的代理费（业务费）也可由其委托的人员代为领取。(5)原告不向被告提供任何的销售的工具，被告的进行产品销售行为所产生的全部亦由被告自行承担，其并不能向原告报销任何的销售费用（成本）。(6)被告并不在原告指定的工作时间、场所工作，并不受原告决定或受其控制；而是自由自主安排自己的销售。原告不对被告的销售行为进行任何的干涉与管理。被告是利用自己的销售网络与销售技能与知识承担销售经营风险，无须听从原告的有关工作指令，与原告没有身份隶属关系。因此，被告与原告之间并不符合劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条第二项的规定，故被告与原告之间并不存在劳动关系，双方之间是平等主体之间的代理与被代理的关系。
二、原告在湘联公司拖欠原告的货款收回之前，原告无须向被告支付代理费（业务费）164196.21元。首先，被告与原告之间不存在劳动关系，因此，原告无须向被告支付任何的劳动报酬。其次，依据被告与原告之间的约定：原告有权让被告承担164196.21元的损失，并在应支给被告的代理费（业务费）中进行扣减。对此，被告也进行签名确认，同意原告扣减其代理费（业务费）164196.21元作为被告理应当承担的被告代理销售给湘联公司产品后没能收回货款656784.83元的25％（即：164196.21元）的损失。待该笔货款收回后，再另向被告支付。
综上所述，四劳人仲案字第[2015]140号仲裁裁决书错误认定原告与被告2009年10月至2014年12月6日期间存在劳动关系，进而错误判决原告向被告支付劳动报酬164196.21元，其错误理应纠正。
据此，请求判决1、原告与被告2009年10月至2014年12月6日期间不存在事实劳动关系；2、原告无须向被告支付劳动报酬164196.21元；3、被告承担本案诉讼费。
原告提交证据：1、原告主体信息。2、被告身份证。3、四劳人仲案号（2015）140号仲裁裁决书及邮寄单。4、吸毒人员详细信息。5、曹国新20**年9月至2015年4月代理费清单及明细。6、曹国新20**年12月至2014年8月份代理费明细。7、（2015）江鹤法民三初字第467号民事判决书及送达回证。
被告答辩称：一、被告与原告之间存在劳动关系，为原告的销售经理。
被告于2003年入职原告处，一直担任销售经理，受原告管理，为原告的员工。至于双方有否签订劳动合同、工资发放时间、上班时间、地点是否固定并非双方是否成立劳动关系的必要决定因素，更何况销售业务员这个职位具有一定的特殊性，销售业务员没有固定的上班时间及地点、发放工资等属正常现象。
假设真如原告所述，双方存在的是委托代理关系的，被告是独立从事销售或经营活动的，那么为何收取货款的相关收据等均是以原告的名义对外开具且盖有原告的财务章？为何原告在仲裁阶段所提交的数份《订购合同》明确写明了供货商为原告，且联系人为“曹国新经理”？原告于2015年6月11日出具的《声明》更表述为“我公司业务员曹国新于2015年5月1日离职”，根据本案的种种证据及事实能表明，被告显然一直是以原告员工的名义对外从事销售、经营活动并受原告管理的，被告从未以个人名义对外进行销售经营，故被告应为原告的员工，双方存在劳动关系。此外，原告亦从未对其所主张的委托代理关系作任何举证，应当依法承担举证不能的不利后果。
二、被告从未与原告约定过其需对未收回的货款承担25%的责任。
被告从未与原告约定过负责相关货款的收取，更未约定过其需对未收回的货款承担25%的责任，且原告亦无提供任何证据予以证实该事实，依法应当承担举证不能的不利后果。相对而言，对于本案所涉的“湘联公司”未能收回的货款，被告早已发现该公司存在经营困难的情况并将该情况反映给原告，建议原告停止对湘联公司供货，但原告不理被告的劝阻并继续供货，才会导致湘联公司拖欠原告656784.83元货款的后果。因此被告应对其损失承担全部责任，涉讼的164196.21元提成款属于被告应当获得且原告依法应当向被告支付的劳动报酬，原告以无法收回货款为由拒绝向被告支付相应的劳动报酬无异是将经营风险强加于被告身上，更是属于克扣工资，严重损害了被告的合法权益。
综上，为保护被告的合法权益，请依法驳回原告的所有诉讼请求。
被告提交证据：记账凭证（24张）（复印件）、录音光盘及内容（复印件）、声明（复印件）、订购合同（两份）（复印件）、收据（5张）（复印件）。曹国新94月份（复印件）。
经审理查明，被告曹国新因与原告存在劳动争议二向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，四会市劳动人事争议仲裁委员会查明：原告四会市恒业铝材有限公司于2003年6月2日成立，经营范围是铝型材、铝制品氧化、电泳、喷涂、熔铸加工、销售。被告曹国新是原告的销售员，双方没有签订劳动合同和缴纳社会保险费，也没有参加考勤，工资以被告销售收到的货款金额按比例提成计算劳动报酬，由原告的法定代表人周允棠通过中国农业银行付款支付给被告。2009年11月20日、12月11日分别为18081元和18432元；2010年2月11日、7月6日、9月13、30日、11月4日、12月2日、31日分别为25353元、22911元、20174元、9987元、11332元、12646元、17920元；2011年1、7、9、11月，分别为18982.5元、18987元、13492元、7553元；2012年为80693.6元；2013年4月7日、8月6、30日、10月15日分别为20602元、10685元、10000元、21400元；2014年1月17、24日、3月27日、7月17日、8月14日、10月28日分别为61931.94元、51367元、11217.9元、6267元、38653.7元、74443元。2014年1月18日至11月19日由被告各月收到的货款分别为237147.1元、588924.12元、104296.5元、69324元、320507.04元、330097.1元67114.3元81249.45元、51146.34元、86696.7元、290715.73元，共12笔2535926.75元，收据上显示经手人盖章为曹国新，单位盖章为四会市恒业铝材有限公司。2014年12月7日，被告因滥用毒品被佛山市公安局南海分局狮山派出所行政拘留，并于2014年12月11日至2015年6月5日在佛山市公安局南海区隔离戒毒所实行强制隔离戒毒。期间的销售业务由被告的妻子吴某某代为开展和收取，2015年3月5、10日原告支付被告2014年12月、68月的业务费分别为2544.5元、34210元由吴某某收取。2015年6月11日原告向销售客户发出声明，内容为：原我公司业务员曹国新因个人原因已于2015年5月1日离职，其离职后的一切个人事项均于本公司无关。各客户如有相关订购铝材，货款等事项请直接与本公司相关人员联系。同年6月17日被告与原告结算2014年9月至2015年4月的销售提成款项，按原告的财会人员周某某和被告签名确认的记录显示，被告的销售提成金额为309455.84元，因还有客户尚欠货款656784.83元还没有收到，原告按比例扣除了被告164196.21元的销售提成金额，原告于当日扣除了被告的预支金额后，支付了被告销售提成劳动报酬为130088元。2015年7月20日被告再次向原告商讨销售提成金额问题，因原告还未收到货款，仍然未结付被告的销售提成款，被告因未足额收到销售提成金额而申请劳动争议仲裁。对劳动仲裁委查明的事实，原告的意见为：对仲裁委查明认定被告是原告的员工有异议；对“对客户发出的声明”有异议，原告没有对客户发出过声明；仲裁裁决书多处提及的劳动报酬，原告认为是业务费。被告对劳动仲裁委查明的事实没有异议。
四会市劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决：一、被告与原告自2009年10月至2014年12月6日构成事实劳动关系。二、原告应支付被告劳动报酬164196.21元。自裁决生效之日起十日内一次性付清。三、驳回被告的其它仲裁请求。原告不服仲裁，遂诉至本院。
以上事实，有原告起诉状、被告答辩状、经庭审核对质证的证据、庭审笔录等证实。
本院认为：四会市劳动人事争议仲裁委员会基于本案劳动争议的查明事实清楚确实，本院予以采纳。本案争议的焦点是：一、原告与被告在2009年10月至2014年12月6日期间是否存在事实劳动关系；二、原告是否须立即向被告支付劳动报酬164196.21元。
一、关于问题一。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”从以上查明可知，原告与被告双方都是符合法律、法规规定的主体资格；被告是按原告给出的价格进行销售，并负责回收货款再按原告规定的比例提成作为劳动报酬，其工种是推销员，也属于原告经营的业务范围之内；被告向客户推销原告的产品，需按原告的要求以原告的名义签订合同，货款汇至原告账户。原告自2009年11月起已开始有通过中国农业银行付款给被告，按2014年被告经手签名的12笔提成款显示及原告在2015年6月17日给被告的提成结算显示，原告是以被告成功推销的合同交易数额的相应比例结付提成款给被告的。因此，本院认为被告与原告之间构成劳动关系，劳动报酬计件发放。2014年12月7日，被告因滥用毒品被佛山市公安局南海分局狮山派出所行政拘留，并于2014年12月11日至2015年6月5日在佛山市公安局南海区隔离戒毒所实行强制隔离戒毒，被告在被强制隔离戒毒期满后再没有在原告处做推销产品工作。因此，本院认定被告于2009年10月入职起至2014年12月6日与原告构成事实劳动关系。原告主张被告与其没有任何劳动关系，与事实和法规不符，本院不予采纳。
二、关于问题二。2015年6月17日，在被告与原告结算2014年9月至2015年4月的销售提成款时，原告方确认被告的提成款为309455.84元，提出因为被告推销的客户尚欠货款656784.83元还未支付，需按比例暂扣除被告164196.21元的销售提成款，待收到客户的货款后才返还给被告。被告认为原告暂扣除其销售提成款没有依据，应按实际提成款项足额支付。因原告不能提出与被告存在在其未收到被告推销客户货款的情况下可按比例暂扣除被告销售提成款的约定，其暂扣除被告164196.21元的销售提成款的行为没有依据，本院不予以支持，原告应将暂扣被告的提成款164196.21元付还给被告。
综上所述，依照《《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第十三条，国家原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：
被告曹国新与原告四会市恒业铝材有限公司自2009年10月至2014年12月6日构成事实劳动关系。
原告应支付被告销售提成款164196.21元，自本判决发生法律效力之日起十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判长 黄建强
审判员 何海波
审判员 李月明
二〇一六年五月十九日
书记员 梁始延