上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终4336号
上诉人（原审原告、反诉被告）：施仲岳，男，1958年12月25日生，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人：杭程，上海锦汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏燕，上海锦汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海山阳工程建设有限公司，住所地上海市金山区金山大道2738号。
法定代表人：盛国华，总经理。
委托诉讼代理人：顾永芳，上海金山区联诚法律服务所工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郭永盛，男，1954年7月21日生，汉族，住河南省灵宝市。
委托诉讼代理人：沈琴，上海金茂凯德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭宏山，上海金茂凯德律师事务所律师。
原审第三人：上海鸿盛工程建设有限公司，住所地上海市金山区朱行镇朱卫路58号4号楼125室。
法定代表人：李德良，负责人。
上诉人施仲岳因与被上诉人上海山阳工程建设有限公司（以下简称山阳公司）、被上诉人郭永盛、原审第三人上海鸿盛工程建设有限公司（以下简称鸿盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民三（民）重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人施仲岳上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审本诉请求，驳回被上诉人郭永盛一审反诉请求。事实和理由：1、被上诉人郭永盛挂靠被上诉人山阳公司的事实清楚。本案系争的《工程合同内部承包协议书》系郭永盛代表山阳公司与施仲岳签订，郭永盛及山阳公司在系争协议上签名及加盖公章，施仲岳有理由相信系争工程由郭永盛代表山阳公司向其分包，郭永盛在一审提交的付款凭证中有一张《上海XX公司资金领用审批单》，由郭永盛在审批意见处写有“同意”，足以证明郭永盛有权代表山阳公司与施仲岳签订分包合同，郭永盛与山阳公司之间为挂靠关系。一审采信山阳公司提交的其与杨某2的承发包合同、结算单是错误的。2、一审对郭永盛提出的减量部分进行审价，已经变更了合同约定的闭口价的结算方式，而且在郭永盛没有提交证据情况下准许其审价申请；相反，施仲岳在鉴定过程中以及一审庭审中多次提出有变更和增加工程量，如竣工图纸中的“草皮护坡”系增加项目、现场变更施工内容的签证单等证据，审价单位是因为一审没有委托其审价而没有进行司法审价，但施仲岳在一审中已经提出审价申请，一审没有准许施仲岳的申请是错误的认定。另外，一审法院在减少工程量基础上还扣减人工费等计8万余元（人民币，下同）。也是错误的认定。3、一审对施仲岳委托郭永盛向案外人杨某1支付506,900元的认定存在错误。施仲岳在2002年11月11日的委托书上写明“今委托郭永盛支付杨某1大巷工地施工人工费232,000元”，杨某1在该份委托书上写明“以上工程款收到”；2002年12月12日，施仲岳在与杨某1对账的工程量清单后写明“以上工程款请郭永盛代付，计274,900元”，杨某1在对账工程量清单后写明“总计施仲岳这里工程款274,901元，以上钱款收到”，可见施仲岳委托郭永盛支付的款项是明确的。一审采信杨某1的证词也有不当，杨某1是由山阳公司聘请的，由郭永盛直接支付的工程款，杨某1与山阳公司、郭永盛之间存在利害关系；一审审核郭永盛向杨某1的付款情况，就应该将杨某1追加为第三人；本案审理中没有要求杨某1到庭陈述，杨某1在录像资料中的表述与事实不符，前后矛盾，但一审却采信郭永盛提供的杨某1作证的录像资料，明显错误。综上所述，请求二审法院对上述事实予以查明并依法作出认定。
被上诉人山阳公司辩称：1、山阳公司整体发包给杨某2，山阳公司向杨某2收取管理费，对杨某2、郭永盛、施仲岳之间的关系以及结算并不清楚。2、因上诉人施仲岳不认可170万元结算，所以一审委托司法审价，在审价过程中施仲岳发现工程量减少较多，才提出有增加工程，但各方在施工现场并没有看到施仲岳所说的增加工程，一审没有准许施仲岳的申请是正确的。3、山阳公司没有聘请杨某1施工，杨某1与山阳公司没有关系。张梦奎与施仲岳是老乡，张梦奎帮施仲岳找到杨某1，杨某1在前案2135号案件的二审审理中到庭，陈述到施仲岳两次委托郭永盛付款，该份笔录中的内容与杨某1在录音录像的陈述内容是一致的，因此一审采信杨某1收到郭永盛支付的2笔款项是有依据的。据此，求一审判决正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人郭永盛辩称：1、施仲岳在（2013）松民三（民）初字第2135号案件（以下简称2135号案件）审理中对170万元结算单不认可，导致本案审理中启动司法审价，司法审价也确认施仲岳存在减少工程的事实，印证郭永盛在前案2135号案件中对结算单确认170万元的陈述是真实的。在司法审价期间，各方到现场进行确认，工程量只有减少没有增加，施仲岳此时也没有提出有增加内容，后来在核对审价报告初稿时，施仲岳发现工程量少很多才提出有增加工程并要求对增加工程审价，但因各方在现场并没有看到增加工程，故该项要求不应得到准许。施仲岳在前案2135号案件审理期间确认没有增加工程，故一审对施仲岳提出的审价要求没有采信是正确的。2、郭永盛和施仲岳之间是发包和承包的关系，郭永盛根据施仲岳的委托向杨某1支付的工程款。施仲岳是否出差错或者施仲岳与杨某1之间发生结算错误均与郭永盛无关。郭永盛虽然是在施仲岳起诉后找杨某1签的收条，但主要是施仲岳在起诉状中认可收到郭永盛工程款60万元，郭永盛担心其向杨某1支付的工程款施仲岳不承认，才找到杨某1书写收条予以确认。郭永盛不仅提交杨某1陈述收到款项的录音录像，且杨某1也作为证人在2135号案件二审审理中到庭陈述，杨某1确认录音录像中的内容，也确认收到郭永盛支付的两笔工程款，故一审采信杨某1的证词是正确的。据此，一审判决正确，请求二审法院维持原判。
原审第三人鸿盛公司未到庭应诉，也未提交书面意见。
施仲岳向一审法院起诉请求：请求判令山阳公司、郭永盛共同支付施仲岳工程余款160万元及相应的利息（自2003年1月1日起至实际判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算）。在本案发回重审后，施仲岳确认郭永盛已经支付了955,307.20元，并认可郭永盛代付杨某1274,901.20元，故施仲岳变更其诉讼请求为判令郭永盛、山阳公司共同支付工程款969,791.60元及自2003年1月1日起至判决生效之日止按欠款金额以银行同期贷款利率计算的利息。
郭永盛向一审法院提起反诉请求：1、施仲岳返还郭永盛工程款166,652.20元；2、施仲岳赔偿郭永盛经济损失78,863元（按中国人民同期银行贷款利率6%计算，暂计算2007年3月1日至2016年5月20日，并要求施仲岳支付至实际返还上述工程款完毕之日止）；3、施仲岳赔偿郭永盛因聘请律师支付的费用50,000元。审理中，因为确认施仲岳已还借款为10万元，故郭永盛变更上述第一项诉请金额为116,652.20元。
一审法院认定事实：2002年6月15日，“上海XX公司同三国道第B合同四标道路项目部”作为甲方，“上海鸿盛工程建设有限公司”作为乙方，签订一份《工程合同内部承包协议书》，约定甲方将该标段附属工程委托乙方施工，工程内容包括路缘石、浅沟缘石等12个项目。工程造价为包工包料包机械闭口合同价220万元，如果设计变更，或工程量发生增减，则按实调整；工期为2002年6月15日至2002年10月31日。付款方式为按总包方拨款同步进行，根据计量报表甲方认可后一个月付一次，根据材料发票和民工费清单进行付款。质保期为同三国道B合同交工后2年，质保金为合同总造价的10％，如果质量评定等级优良级时，甲方可再支付工程款的5％，余额5％为缺陷责任期的质保金。该合同落款处，“甲方”处盖有“上海XX有限公司同三国道第B合同四标道路项目部”章，以及郭永盛签字；“乙方”处仅有施仲岳签字。该合同附有一份《大港立交道路工程量分析》，内容有：项目内容包括路缘石、浅沟缘石等十二项，合同总价2,585,779元，中准价1,825,538元，市场价1,459,489元，并附说明：以上测算合计中没有包括人工费、机械费、零星材料、模板费；人工费取定为25万元、模板费取定为3万元、零星材料费取定为1万元、机械费取定为5万元；按中准价计算合计为2,175,538元，按市场价计算合计为1,809,489元，浅沟缘石基础按中准价为172,113元，市场价为155,425元，路缘石基础按中准价为25,323元，市场价为21,738元。针对上述合同中“上海XX有限公司同三国道第B合同四标道路项目部”章的使用情况，施仲岳曾向法院申请调查令至上海XX股份有限公司调取有关材料，但隧道公司回复称“由于公司重组，多次搬迁，材料已丢失”。关于山阳公司与郭永盛的关系，郭永盛坚持其系自杨某2处转包系争工程又转包给施仲岳，山阳公司、郭永盛之间没有合同关系。山阳公司亦只认可其与杨某2之间的转包关系。
另查明：2001年9月25日，山阳公司作为甲方、案外人杨某2作为乙方，签订一份《工程项目责任承包合同》，约定甲方将同三国道4标段范围内的所有工程项目承包给杨某2施工，工程造价暂定为2,500万元，工期自2001年8月31日至2002年7月31日。2007年9月27日，山阳公司与杨某2签订一份《同三国道4标段工程结算单》，称同三国道4标段附属工程竣工验收后，甲方总结算价为20,400,000元，根据合同协议甲方提取6％税金管理费，余款19,176,000元，工程款已全额付清。
再查明：施仲岳曾于2011年8月30日以山阳公司为被告诉至法院，请求判令山阳公司向其支付本案所涉的工程款160万元，后施仲岳又于2012年1月10日向法院申请撤诉，法院裁定予以准许。
庭审中，郭永盛还提供了其与施仲岳于2011年1月21日起草的“同三国道工程决算确认书”一份，内容为“结算总价为一百柒拾万元整，已付工程款（暂估）为一百壹拾五万元（最终按原始付款凭证为准，目前暂按）结欠工程款为伍拾伍万元，（结欠暂定为550,000）。”上述结算内容中，括号内的为郭永盛所写，括号外的为施仲岳所写（注：括号因撰写法律文书需要而添加），但双方均未签字。郭永盛称，当时施仲岳向郭永盛催讨工程款，经反复协商，双方确认工程总价款为170万元；因当时郭永盛没有付款凭证，故付款暂时按115万元计算，最终以原始付款凭证为准。施仲岳则称，当时郭永盛提出了总价按170万元计算，施仲岳认为如果郭永盛确认余款还有55万元并同意支付，那么施仲岳就同意总价为170万元，因此才书写了上述内容。
庭审中，郭永盛还提供了：（1）2002年11月11日委托书一份，该委托书载明“今委托郭永盛支付杨某1大港工地施工人工费232,000元，委托人施仲岳”，“同意支付,郭永盛”、“以上工程款收到，杨某1”。（2）2002年11月13日《同三国道大港工地附属工程量清单》，称根据双方协定，将施仲岳部分工程量分包给杨某1，实际工程量共计274,901.20元，该清单由施仲岳和杨某3签字。在该清单下方，有施仲岳签字注明“以上工程款请郭永盛代付，计274,900元”；杨某1签字注明“总计施仲岳这里工程款计274,901元，以上钱款收到”。（3）杨某1的录像资料。杨某1在录像中陈述，当时山阳公司的老张来找他，称由于大港工程的承包人来不及施工，找他帮忙，故他找了三四百个民工帮忙施工，决算的时候一笔是工程量决算27万多元，一笔是设备费用经协商是23万多元，都已经拿到手了，是郭永盛支付的。郭永盛以上述三份证据证明其受施仲岳委托，向分包人杨某1两次支付了506,900元，应作为对施仲岳的已付款。施仲岳对上述证据（1）、（2）的真实性本身予以认可，但认为证据（1）已经被变造过，实际上其与杨某1之间的工程款总共就是274,900元中，232,000元是包含在其中。对证据（3）不予认可，认为该证据不符合证据的形式要件，杨某1作为证人应当出庭作证接受质询，而且该视频中杨某1在陈述时明显左顾右盼，受到他人指使。但原案在二审期间，法庭曾要求杨某1到庭接受询问，杨某1在一中院接受询问时陈述，上述两笔费用274,900元和232,000元是分属人工费和材料费，均都已收到。（4）付款凭证29份，金额共计955,307.20元。施仲岳在原审中不认可该笔金额后在重审案件中认可郭永盛已经支付该955,307.20元。（5）暂支单一份，金额10万元，注明暂支事由为“今借到上海山阳工程建设有限公司现金10万元”。郭永盛称，施仲岳因工程需要向山阳公司借款，后由郭永盛向山阳公司归还。山阳公司对该事实予以确认，并称就该笔借款不再向施仲岳主张。施仲岳对借款事实予以认可，但认为与本案无关。（6）“情况说明”一份，内容为“本人郭永盛于2007年7月4日在贵行柜台从本人的借记卡内向赵元华转帐15万元，现因当时的汇单遗失，现恳请贵行给予证明”；农行仙霞支行在下方盖章“情况属实”。郭永盛称，当时施仲岳借了高利贷，由于利率太高，施仲岳找郭永盛帮忙，郭永盛就直接向赵元华支付了15万元。后来施仲岳向郭永盛归还了5万元，故还有10万元应作为本案工程的已付款。施仲岳在原审中对此不予认可，称不认识赵元华这个人，后在重审中赵元华作为证人出庭时陈述为施仲岳代收15万元，但是施仲岳认为施仲岳和郭永盛之间存在其他往来，即使赵元华转账过上述15万元，也只是借款，施仲岳也已经还掉了，只是还在找证据。审理中，郭永盛又称该15万元施仲岳已经归还10万元，尚余5万元未还。郭永盛称其另于2011年1月21日支付给施仲岳现金2万元，施仲岳对此不予认可。
因郭永盛提出施仲岳施工工程量存在减少情况，故经郭永盛申请，法院于2016年3月21日委托上海沪港建设咨询有限公司就“同三国道第B合同四标段道路项目的附属工程减少的部分”进行审价，其出具编号为沪港审基[2016]号912号司法审价报告，基本内容如下：1、工程量按照施仲岳、郭永盛双方确认竣工图并结合现场计算；2、计价原则为按照施仲岳、郭永盛双方确定的，依据“大港立交道路工程量分析”中的中准价形式确定；3、下浮率按照施仲岳、郭永盛双方确认的“大港立交道路工程量分析”中的中准价核价2,372,974元下浮至合同价2,200,000元计算，为7.29%，在此基础上结论为：同三国道第B合同四标段道路项目的附属工程减少的部分，工程造价审核为591,102元，该工程造价未包含原合同中确认的中准价中的人工费、机械费、零星材料、模板费、场地运输费。郭永盛为此支出鉴定费15,000元。针对该报告书，施仲岳对减少项目的计算予以认可，但是认为施仲岳在施工过程中有增加项目包括草皮护坡等，工程量有增加应当予以评估，另外对于上述取定费用不应该再扣减。山阳公司及郭永盛认可鉴定报告中对于减少工程量的意见，但是认为取定费用也应该按照比例计算取定费用减少额113,329元。针对施仲岳、郭永盛的意见，上海沪港建设咨询有限公司陈述，第一，鉴定开始时，施仲岳、郭永盛均确认施工的工程量就是图纸上的工程量，而鉴定单位是以图纸并结合现场计算的，图纸和现场都无法显示有草皮护坡，施仲岳主张的7.5号急流槽实际只有7个，另外2个并不在图纸范围内，C20急流槽也确实为69个，是三方一起计算的，施仲岳主张的另外3个C20急流槽以及Ｋ32也不在图纸范围之内；第二，关于取定费用和约定的施工项目之间的关系是，所有项目均会产生人工费、场内运输费、零星材料费，但是模板费只会涉及“大港立交道路工程量分析”中序号为1、2、9、11四个项目，机械费则除了排水管项目没有外其余项目均有涉及。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。施仲岳作为自然人，显然不具备建设工程施工资质，因此施仲岳与郭永盛之间的内部承包协议书为无效的合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《工程合同内部承包协议书》上虽然载明乙方是“上海鸿盛工程建设有限公司”，但鸿盛公司并未盖章，而是由施仲岳签字；经法院追加，鸿盛公司也未参加诉讼主张权利；而且郭永盛也确认施仲岳为实际施工人。故此，法院确认涉案工程的施工方为施仲岳。上述《工程合同内部承包协议书》虽然载明甲方是“上海XX有限公司同三国道第B合同四标道路项目部”并加盖项目章，但没有证据证明山阳公司在该工程中使用过该项目章，也没有证据证明签字人郭永盛有代表山阳公司订立合同的权限。故此，法院确认涉案工程的发包人为郭永盛。双方确认涉案工程在2002年底完工，故作为发包人的郭永盛应当向作为施工人的施仲岳支付工程款。施仲岳称涉案工程系郭永盛挂靠山阳公司，但未提供证据证明；相反，从山阳公司提供的证据来看，系案外人杨某2挂靠山阳公司施工，而郭永盛亦陈述该工程系其从杨某2处转包并向杨某2支付部分费用。故此，施仲岳以郭永盛挂靠山阳公司为由，要求山阳公司承担连带责任的诉请，法院不予支持。
根据郭永盛提供的“同三国道工程决算确认书”，施仲岳与郭永盛曾于2011年1月21日协商过工程价款事宜。而施仲岳在本案诉讼之前，曾于2011年8月30日以山阳公司为被告催讨涉案工程的工程款。故此，施仲岳提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。
本案争议焦点在于：涉案工程的总价款是多少？郭永盛已付工程款是多少？
1、工程总价款的认定
（1）关于工程减量，首先认可鉴定报告认定的工程减量591,102元，但是对于其中未打比例的人工费、机械费、零星材料、模板费、场地运输费，鉴定机构对上述费用未作相应扣减主要理由为不同项目所需要的上述费用本就不是一样的，而如果一并扣减并不合理，但是如果按照施仲岳主张不进行扣减显然也是不合理的，因此法院结合鉴定报告中对于合同约定价款系自中准价下浮至约定价款的下浮率，并根据鉴定人员在庭审中对于减量项目是否需要各取定费用分项，同时按照减量总额和合同约定价的比例，法院认定人工费、机械费、零星材料、模板费、场地运输费减少的费用为85,774元。据此，在计算工程总价款时应首先扣除工程减量676,876元。
（2）郭永盛还主张，应从总价款扣除3.41％的税金。但是，从双方的承包协议书及附件来看，并没有对应该扣除税金、扣除多少税金作出约定，故郭永盛的该项主张缺乏依据，法院不予采纳。
（3）对于施仲岳坚持要对于工程增加工程量进行评估，对此法院未予采纳，主要理由是：首先施仲岳自原审、上诉及发回重审的过程中均坚持工程价款为闭口价，未提及增量问题。其次，在鉴定人员到庭后也确认，鉴定是以双方当事人都确定的图纸为范围进行评估的，同时施仲岳、郭永盛都确认了施工的工程量就是图纸工程量，对于施仲岳主张的增加项图纸和现场均没有，施仲岳主张多出的急流槽也在图纸之外，再者，施仲岳自原审到本次再审减量鉴定之前均未提出增项问题。故法院认为施仲岳不能证明其就本次工程实施了合同外的增加项目，也就无需进行鉴定和认定。
综上，工程总价款应为闭口价2,200,000元扣除工程减量676,876元后为1,523,124元。
2、已付款的认定：
（1）两份委托书涉及的274,900元及232,000元共计506,900元。施仲岳称，案外人杨某1施工的总价款为274,900元，第一份委托书涉及的232,000元包含在第二份委托书之中。对此法院认为，首先，从两份委托书的内容来看，施仲岳两次委托付款，时间不同，金额不一，意思明确。如确系包含关系，则施仲岳在第二份委托书中应有所体现。即使施仲岳的本意是包含关系，但其在委托书中未将该意思告知郭永盛，相应的不利后果也应当由施仲岳自行承担。其次，杨某1在两份委托书中分别注明“以上工程款收到”、“以上钱款收到”。郭永盛提供的视听资料中，杨某1再次明确收到了两笔款项。该视听资料形式合法，能够作为证据使用。且杨某1在二审时也到庭对上述情况进行陈述并予以确认。最后，没有证据证明郭永盛与杨某1恶意串通，损害施仲岳利益。故此，上述两笔委托付款共计506,900元应视为郭永盛向施仲岳的已付款。如杨某1确系超额收款，施仲岳可以向杨某1另行主张返还。
（2）29份付款凭证涉及的955,307.20元，施仲岳在审理中已经确认该笔金额已经收到，法院予以确认。
（3）暂支单10万元。该笔款项为工程借款，郭永盛已经代为偿还给了山阳公司，山阳公司也明确表示不再向施仲岳主张，故该10万元应作为已付工程款扣除。
（4）转账给赵元华的15万元后扣除已付10万元之后的5万元，施仲岳认为15万元借款属实但是与本案工程款的结算没有关系，且施仲岳已经归还了该钱款。对此，法院认为郭永盛在原审中陈述该款项尚有10万元未归还，在重审审理过程中一开始是坚持尚有10万元，后在施仲岳拿出部分证据后又称尚有5万元未归还，如果双方已经就此款用作工程款结算达成合意，则不会产生数字上的前后偏差，因此法院认为没有证据显示施仲岳和郭永盛已经就这笔款尚欠款额在未付工程款中抵扣，因此不作为郭永盛已付工程款的款额。
（5）现金2万元，郭永盛未提供证据证明，故不予认定。
综上，郭永盛已付施仲岳的工程价款为1,562,207.20元，而郭永盛应付施仲岳的工程款为1,523,124元，则郭永盛无需再向施仲岳支付工程款，施仲岳应向郭永盛返还多收取的工程款计39,083.20元。因此，对于施仲岳的诉讼请求，法院均不予支持。至于郭永盛反诉要求施仲岳支付利息，法院认为在郭永盛提出反诉之前未提出与施仲岳就多支付款额进行结算，其主张从2007年开始支付利息没有依据，因此法院以郭永盛提出反诉之日起作为郭永盛可主张利息的开始之日。至于郭永盛反诉主张施仲岳支付律师费，没有依据，法院不予支持。
一审法院审理后作出判决：一、确认施仲岳与郭永盛之间签订的《工程合同内部承包协议书》无效；二、驳回施仲岳的全部诉讼请求；三、施仲岳于判决生效之日起十日内向郭永盛返还39,083.20元并支付该款项自2016年5月20日起至实际返还上述款额之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回郭永盛的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13,498元、财产保全费5,000元，反诉案件受理费2,491.50元，鉴定费15,000元，合计诉讼费35,989.50元，由施仲岳负担29,281.50元，由郭永盛负担6,708元。
二审审理中，上诉人施仲岳就其增加工程部分申请司法审价并在审理中提交竣工图纸中的大港立交护坡工程设置表，旨在证明上诉人施仲岳对“草皮护坡”项目进行了施工，该项目为增加工程项目；施仲岳还称，在施工现场存在变更的材料，在一审审理中其已经提交了相关的签证单等证据，因施仲岳起诉时是以闭口价220万元主张结算的，所以在2135号案件及本案一审开始审理时没有要求对增加项目进行审价，由于本案一审以司法审价结果作为双方之间的结算依据，故其要求将增加项目一并计入工程总价中。被上诉人郭永盛认为，其对该份图纸复印件的真实性不予认可，各方到现场并没有看到该项目，施仲岳在现场说过其施工“草皮护坡”项目，但郭永盛在现场并没有看到有此项目，审价人员也没有看到有增加项目。即便该份图纸真实，但该份图纸不是单独使用的图纸，在项目备注一栏中注明本图和线路设计图、防护设计图一起使用；另外，该份图纸上有涂改的情况，故不能作为审价的依据采用。郭永盛认为施仲岳提出的审价申请不应被采信。山阳公司认为，其将该项目整体发包给杨某2；山阳公司与杨某2结账管理费。山阳公司与郭永盛之间不存在挂靠关系。同意郭永盛意见。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
二审争议焦点在于：1、关于上诉人施仲岳完成的施工工程款如何确定？上诉人施仲岳主张增加工程并申请司法审价能否采信？2、被上诉人郭永盛及山阳公司之间的关系如何认定？上诉人施仲岳要求两被上诉人向其支付工程款有无事实与法律依据？3、关于郭永盛向案外人杨某1支付的工程款数额如何认定？一审认定郭永盛接受施仲岳的委托向杨某1支付2笔工程款合计506,900元是否正确？
本院认为，《工程合同内部承包协议书》乙方处有上诉人施仲岳的签字，被上诉人郭永盛对上诉人施仲岳为系争项目的实际施工人身份并无异议，故一审查明认定系争项目由上诉人施仲岳实际施工，并无不当。至于该份协议书甲方即发包人的主体身份问题，甲方处虽盖有山阳公司项目章，但在系争项目在实际履行过程中，并无其他证据能够佐证山阳公司使用过该枚项目章与上诉人施仲岳发生合同关系；郭永盛在甲方处签字，现有证据不能证明郭永盛是山阳公司的工作人员，更无证据印证山阳公司与郭永盛存在挂靠关系，由山阳公司直接发包给郭永盛施工，故只能认定该份协议书的甲方即为郭永盛。郭永盛应根据该份协议书的约定向上诉人施仲岳履行支付工程款的义务。鉴于该份协议书为建设工程施工合同性质，而上诉人施仲岳作为实际施工人不具有建设工程施工资质，违反法律相关规定，双方之间签署的该份《工程合同内部承包协议书》应属无效。上诉人施仲岳主张郭永盛挂靠山阳公司，该份协议书是由山阳公司、郭永盛共同向其分包而签订的，据此要求山阳公司与郭永盛共同向其承担支付工程款的义务，本院难以采信。
关于上诉人施仲岳完成的施工工程款的问题。本院认为，虽然协议书中确定上诉人施仲岳施工工程总价为固定价220万元，但上诉人施仲岳在实际施工中发生减量的情形，且双方无法就工程总价的结算达成一致，故一审委托司法审价并确认施仲岳实际减量施工的工程款为591,102元，且对人工费、机械费、零星材料、模板费、场地运输费等项目也应同时进行扣减，符合本案实际情况，确定的减少费用为85,774元，亦属合理。上诉人提出的不同意扣减该部分费用的上诉意见，本院不予采信。至于上诉人施仲岳就增加工程申请进行司法审价的问题，本院认为，由于上诉人施仲岳在一审中就其实际施工量已经确认为图纸工程量，而且上诉人施仲岳主张的增加项目在现场没有反映，一审就上诉人施仲岳申请司法审价问题予以回复不予准许，尚无不妥。上诉人施仲岳上诉坚持就“草皮护坡”等主张为增加项目，但上诉人施仲岳在二审中提交的设置表等证据也不足以能够证明就是上诉人施工的内容；上诉人施仲岳在二审中提交的增加项目签证单等，因无郭永盛的签字，且不能证明为协议书之外增加内容等，据此，上诉人施仲岳坚持主张其进行了增加项目施工并申请司法审价等上诉意见，本院亦不予采信。
关于郭永盛向案外人杨某1已付款的问题。本院认为，由于上诉人施仲岳向郭永盛两次出具委托付款的委托书，且郭永盛在审理中举证证明了其向案外人杨某1支付委托书中记载的两笔款项合计506,900元，由于案外人杨某1为上诉人施仲岳完成部分工程项目，应得相应的工程款，且案外人杨某1已经在前案审理期间到庭作了陈述，确认收到郭永盛向其支付的这两笔工程款合计506,900元，且郭永盛在一审中提交杨某1的录音录像材料，杨某1在录音录像中也陈述了收到两笔款项的内容，加上杨某1对两份委托书上书写的收到款项的内容并无异议，故一审采信郭永盛提交的录音录像材料的真实性，并确认杨某1收到郭永盛支付的上述2笔款项，并无不当。上诉人施仲岳认为案外人杨某1的证词不能采信，理由不能成立。至于上诉人提出的案外人杨某1实际施工总价款为274,900元，第一份委托书中的232,000元应包含在第二份委托书274,900元中，据此主张被上诉人郭永盛超越委托书授权范围向案外人杨某1多支付232,000元，因上诉人的解释在委托书中不能体现，故无法认定是郭永盛的责任。即便因此发生案外人杨某1多收工程款，上诉人施仲岳完全可以向案外人杨某1追偿。上诉人施仲岳要求由被上诉人郭永盛对此承担责任的上诉意见，本院亦难以采信。
综上所述，施仲岳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15,989.5元，由上诉人施仲岳负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔美君
审判员 杨斯空
审判员 郑卫青
二〇一七年十月二十七日
书记员 赵 樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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