安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铜中刑终字第00057号
原公诉机关安徽省铜陵市狮子山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，曾用名徐某某，男，1971年3月10日出生，汉族，无业。2012年11月26日因涉嫌犯诈骗罪被铜陵市公安局经济技术开发区分局决定刑事拘留，同年11月29日被北京市顺义区公安分局国展中心派出所抓获，同年12月5日被执行刑事拘留，2013年1月10日经铜陵市狮子山区人民检察院批准逮捕，次日执行。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人鲍克群、张慧，安徽克群律师事务所律师。
安徽省铜陵市狮子山区人民法院审理铜陵市狮子山区人民检察院指控被告人徐某犯诈骗罪一案，于2014年5月8日作出（2013）狮刑初字第00078号刑事判决。宣判后，被告人徐某不服，提出上诉。本院于2014年6月19日受理、立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派代理检察员凌明琪依法出庭履行职务。上诉人徐某及其辩护人鲍克群到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2012年4月26日，徐某向胡斌出具借条：“今借到胡斌人民币肆拾万元。用于生意周转，息已提前扣一个月”；5月9日，徐某向胡斌出具借条：“今借到胡斌人民币贰拾万元整（注一个月）”；5月12日，徐某向胡斌出具借条：“今借到胡斌人民币玖拾万元整。息已提前扣一个月”；5月18日，徐某向胡斌出具借据：“今借到胡斌人民币伍拾玖万元整。10日内归还”；9月21日，徐某向胡斌出具借条：“今借到胡斌人民币壹拾伍万元整”。
2012年6月10日，徐某向阮成武出具借条：“今借到阮成武人民币柒拾万元”，黄某在担保人处签名担保。
2012年8月3日，徐某以铜陵市中医院装修工程资金周转为由，经朱军介绍，并由朱军担保，向潘国斌借款50万元，借款期限为三个月，黄某在借条上签名，徐某在借款时提供了虚假的房产证复印件和黄某宝马车的行驶证复印件。潘在扣除首月利息4万元后，汇款46万元至徐某账户，后徐某又分期支付后二个月利息计8万元。
2012年9月12日，徐某向徐驰出具借条：“现有徐某于2012年9月14日向徐驰借款，金额为人民币伍拾万元整，借款用途资金周转”，并由唐文斌予以担保，借款期限为三个月。9月14日，该50万元汇至黄某账户。
2012年10月15日，被告人徐某在大量资金无法偿还的情况下，与其妻子黄某协议离婚，10月30日，被告人徐某从夏某处借得20万元后，逃离铜陵。
案发后，被告人徐某及其亲属归还被害人夏某91500元。
上述事实，有下列经原审庭审出示、质证的证据证实：
1.借款人胡斌、阮成武、潘国斌、徐驰、吴红毛以及担保人朱军、唐文斌等人的证言以及相关借条、汇款凭证证明：被告人徐某自2011年起在外大量借款的事实。
2.被害人夏某的陈述证明：2012年10月30日，他的朋友徐某打电话给他，当时以周转工程款为由，找他借20万。他当时和一个姓严的朋友说了转账到了徐某的卡上。过了两天，他再找徐某时，徐某的手机打不通了。徐某被抓到后，还了他71500元，后来徐某的弟弟又还了他2万元。
3.证人黄某的证言证明：2012年10月她和徐某离婚，离婚之前徐某和她说是在外面借了好多高利贷，又还不上，现在债主追债追得紧。离婚后徐某说债主天天催债，想出去躲躲，她劝徐某没有用，自己也害怕，就和徐某一起去了南京、黑龙江等地。并有离婚协议予以印证。
4.扣押发还清单证明涉案款项的扣押发还情况。
5.被告人徐某对从被害人夏某处取得款项的经过能予以供认。
原判认为：被告人徐某以非法占有为目的，在明知自己已无偿还能力的情况下，仍向他人借取款项20万元，后携款逃匿，且所借款项用于个人消费，其行为构成诈骗罪，且数额巨大。案发后，被告人徐某及其亲属退赔被害人夏某部分经济损失，酌情从轻处罚，尚未退还的款项，应责令被告人徐某继续退赔。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：1.被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元。2.责令被告人徐某继续退赔被害人夏某经济损失人民币十万八千五百元。
上诉人徐某提出的上诉理由为：1.原判认定事实有误，其向夏某借款是正常的民间借贷并非诈骗行为。首先其不具备非法占有目的，且并非没有偿还能力，中医院工程款结算后即可偿还夏某借款；其次其向夏某所借的20万元大部分用于偿还信用卡账单，该信用卡欠款系支付中医院工程款所欠，只有一万元用于个人消费，故其不存在携款潜逃的情况。2.原判定罪量刑的证据不足，被害人夏某已在一审庭审时承认报警是一时之气，并没有被诈骗。综上所述，原判认定事实不清证据不足，且其亲属已在一审审理结束之后已将借款全部偿还夏某。故上诉人徐某不构成诈骗罪。其辩护人持相同观点。
铜陵市人民检察院出庭检察员的意见为：原判认定的基本事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2012年10月15日，被告人徐某在大量借款无法偿还的情况下，与其妻子黄某协议离婚。10月30日，被告人徐某以资金周转支付工程款为由向夏某借得20万元。之后，被告人徐某逃离铜陵。徐某所借得款项部分用于偿还信用卡及个人消费。11月29日，徐某在北京被公安机关抓获。案发后，被告人徐某及其亲属归还被害人夏某91500元。二审期间，徐某的亲属代为向夏某清偿了剩余借款108500元，夏某对徐某出具了谅解书。
以上事实有经原审、二审庭审举证、质证的银行卡明细单据、收条、谅解书、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实。
对于上诉人徐某提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：借款人胡斌、阮成武、潘国斌、徐驰、吴红毛以及担保人朱军、唐文斌等人的证言以及相关借条、汇款凭证证明，被告人徐某自2011年起在外大量借款的事实；被告人徐某的供述、证人黄某的证言、离婚登记表、离婚协议书均能证明徐某向夏某借款时已明知自己无力偿还；被告人徐某卡号为62×××17的银行卡历史明细查询单据以及其所持部分信用卡的明细查询单据、被告人徐某的供述证明徐某将其从夏某处所借的款项用于偿还信用卡及个人消费；被告人徐某的供述、证人黄某的证言、被害人夏某的陈述以及公安机某综上所述，上诉人徐某明知无力偿还仍虚构理由向夏某借款20万元后逃离铜陵，其行为符合诈骗罪的构成要件。故上诉人徐某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人徐某以非法占有为目的，虚构借款理由骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间上诉人徐某的亲属代为退赔全部赃款，被害人表示谅解，量刑情节发生变化，对徐某可从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销（2013）狮刑初字第00078号刑事判决，即“被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十万元。责令被告人徐某继续退赔被害人夏世俊经济损失人民币十万八千五百元。”
二、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月29日起至2016年5月28日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郜源安
代理 审 判员 陈 晶
代理 审 判员 张 宇
二〇一四年九月十一日
书记员（代） 李 辉
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当，应当改判；
……