江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第0179号
上诉人（原审被告）华银生。
委托代理人焦学勤（特别授权），泰兴市广陵法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）黄美娟。
委托代理人顾为军（特别授权），泰兴市南沙法律服务所法律工作者。
被上诉人丁爱兵。
委托代理人白斌（特别授权），江苏博诚律师事务所律师。
委托代理人丁荣（特别授权）。
上诉人华银生、黄美娟与被上诉人丁爱兵人身损害赔偿纠纷一案，泰兴市人民法院于2015年1月7日作出（2014）泰曲民初字第0475号民事判决，上诉人华银生、黄美娟对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
丁爱兵向原审法院起诉称：其受华银生雇佣到黄美娟家建房，2013年10月9日，其在整理黄美娟房顶椽子时从脚手架上跌落，后被送至泰兴市人民医院住院治疗。事发后，华银生仅向其支付了6000元。故向法院提起诉讼，请求法院判令华银生、黄美娟赔偿其各项损失合计559606.82元，案件诉讼费由华银生、黄美娟承担。
华银生辩称：丁爱兵与其都是瓦工，同在本村组一个叫袁幸福家承建楼房，在袁幸福家建房瓦工是120元／天，小工是60元／天。黄美娟家需要建小屋，到袁幸福家了解了承建楼房的工价后，找华银生为她家承建一间小屋，工价与在袁幸福家标准一样。丁爱兵和华银生同是在黄美娟家建房，且同工同酬。丁爱兵在施工过程中不注意自身安全，把一只脚跨在梁条上，不小心朝后一倒，酿成了如此后果，而不是从脚手架上跌下来。丁爱兵受伤后，华银生为丁爱兵垫付了医药费4000元，不是6000元。鉴于以上事实，对丁爱兵的损失华银生不承担赔偿责任，请求法庭驳回丁爱兵的诉求，并要求丁爱兵返还华银生为丁爱兵垫付的医药费4000元。
黄美娟辩称：丁爱兵是受华银生雇佣到黄美娟家建房，丁爱兵的人身损害是履行丁爱兵与华银生之间的雇佣合同造成的，雇主华银生应当承担赔偿责任。丁爱兵的人身损害并非第三人造成，与黄美娟无关，黄美娟不承担侵权赔偿责任。黄美娟与华银生之间是承揽关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，作为定作人的黄美娟对定作指示、选任均没有过失，不承担赔偿责任。丁爱兵受损害时已经69岁，超出法定退休年龄，且没有工匠证，华银生不应该雇佣年事已高又无工匠证的丁爱兵从事雇佣活动，丁爱兵本人也应对自己的身体情况、健康状况有充分的了解，不应该从事高危作业，丁爱兵在该起事故中有相当的过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。事故发生后黄美娟已支付丁爱兵医药费2000元，华银生支付丁爱兵4000元。黄美娟要求就其支付的2000元在本案中一并予以处理。因为丁爱兵与华银生是邻村关系，且过去是同事，黄美娟与华银生又是邻居，且华银生承揽的小屋标的很小，价值很低，华银生的承包收入也很微薄，造成如此大的损失，三方都难以承受，建议各方在法庭主持下，调解处理本案。
原审法院审理查明：黄美娟与华银生就黄美娟家的建房事宜进行了商谈，双方约定建房所需施工人员的工资标准为大工工资120元／天，小工工资60元／天，黄美娟为施工人员每天提供一顿午饭和一包香烟。华银生提供施工所需脚手架、震动泵、搅拌机（华银生提供的脚手架无安全网等安全防护措施）。后华银生、丁爱兵及其他施工人员至黄美娟家施工建房。2013年10月9日，丁爱兵在施工过程中从高处跌落，致胸腰背部受伤，其先后被送至泰兴市人民医院、泰兴市曲霞卫生院住院治疗，其伤情被诊断为“脊柱骨折伴截瘫”，其在泰兴市人民医院住院29天，发生门诊医药费1850.56元，发生住院医药费42754.34元（丁爱兵自付32077.77元，通过新农合报销10676.57元），在泰兴市曲霞卫生院住院两次，第一次住院13天，发生住院医药费3582.66元，丁爱兵自付1237.2元，通过新农合报销2345.46元，第二次住院27天，发生住院医药费5644.96元，丁爱兵自付2211.23元，通过新农合报销3433.73元，丁爱兵合计住院66天，支付医药费37376.76元。丁爱兵受伤后，华银生给付丁爱兵现金4000元，黄美娟给付丁爱兵现金2000元。施工结束后，黄美娟将施工人员工资给付华银生，并给付了脚手架、震动泵、搅拌机的使用费300元。华银生按大工120元／天，小工60元／天的工资标准发放了施工人员工资。
泰兴市人民医院司法鉴定所于2014年10月22日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：丁爱兵高处坠落致脊柱T11、T12、L4骨折伴截瘫，主要后遗双下肢呈截瘫状态，肌萎缩，肌张力高，肌力3级，大小便失禁、浅感觉减退，日常生活全靠他人帮扶才能完成，已构成人体损伤四级残疾。误工期自损伤之日始至鉴定之日止；护理期以终身护理为宜，大部分护理依赖，护理人数为壹人，营养期以120日为宜。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任，赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。一、关于责任的承担。通过双方的陈述及到庭证人的作证，均可证明丁爱兵及华银生等人为黄美娟建房时，丁爱兵与华银生应获得的工资均为120元／天，系同工同酬，且施工人员的工资实际由黄美娟发放。故原审法院认定丁爱兵及华银生与黄美娟之间系雇佣关系，黄美娟系雇主，丁爱兵及华银生系雇员。对丁爱兵主张其与华银生之间系雇佣关系的意见，不予支持。同时，黄美娟家的建房事宜虽由华银生与黄美娟商谈，但双方仅就施工人员的日工资标准进行了约定，华银生与他人一样按施工天数获取报酬，而非以工作成果获取报酬。虽华银生提供了施工所需的脚手架、震动泵和搅拌机等设备，但黄美娟在双方约定的工资标准外，另行向华银生支付了设备使用费用。故华银生与黄美娟之间的约定不具备承揽合同的要素，故原审法院认定华银生与黄美娟之间不构成承揽合同关系。对黄美娟辩称其与华银生之间系承揽合同关系的辩称意见，不予支持。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，作为雇主的黄美娟应当对雇员即本案丁爱兵所受到的伤害承担赔偿责任。虽然黄美娟与华银生之间亦系雇佣关系，但用于施工的脚手架系华银生有偿提供，华银生获取了经济利益，其提供的脚手架不符合安全施工条件，是丁爱兵跌落在地面导致伤情严重的原因之一。就此，原审法院认定华银生对丁爱兵的损害发生亦存在过错，应承担相应的赔偿责任。丁爱兵在施工过程中未尽安全注意义务，导致跌落，亦应承担一定的责任。结合本案的实际情况，对丁爱兵的损失，原审法院确认华银生承担30%的赔偿责任，黄美娟承担60%的赔偿责任，丁爱兵自行承担10%的责任。二、关于丁爱兵的损失，根据丁爱兵的诉讼请求，逐一认定如下：①医疗费，丁爱兵主张39722.22元，其中丁爱兵自付医药费37376.76元，有相关医疗文证证明，予以确认。其余2345.46元，丁爱兵在曲霞卫生院第一次住院的医药费3582.66元中已经通过新农合报销2345.46元，不予支持。②住院伙食补助费，丁爱兵主张1320元，其共计住院66天，住院伙食补助费应为18元／天×66天=1188元。③营养费，丁爱兵主张2400元，经鉴定丁爱兵的营养期为120天，营养费应为20元／天×120天=2400元。④误工费，丁爱兵主张56700元，其要求按150元／天的标准计算，未能举证证明，不予支持。因双方均陈述丁爱兵在黄美娟家中施工的日工资标准为120元／天，该标准与当地瓦工的日工资标准相符，故丁爱兵的误工费标准应按120元／天计算。经鉴定丁爱兵的误工期为受伤之日至鉴定结束之日，为378天，故误工费应为120元／天×378天=45360元。⑤护理费，丁爱兵主张321200元，其要求按80元／天的标准计算，不超过当地护工日平均工资，予以确认。经鉴定，丁爱兵护理期为终身护理，大部分护理依赖，护理人数为一人，结合丁爱兵的伤情及年龄，护理费每五年计算赔付一次，本次自2013年10月9日起先行计算五年。因丁爱兵护理依赖程度为大部分护理依赖，根据中华人民共和国公安部发布的《人身损害护理依赖程度评定》（GA／T800-2008）的规定，护理依赖程度为大部分护理依赖的，护理费赔付比例为80%，故本案的护理费应为80元／天×365天／年×5年×80%=116800元。此后的护理费，丁爱兵可另行主张权利。⑥残疾赔偿金，丁爱兵主张104704.6元，因丁爱兵系农村居民，其要求按上年度农村居民人均可支配收入13598元计算，不超过法律规定，予以确认。丁爱兵被鉴定为四级伤残，且丁爱兵年满六十九周岁，故残疾赔偿金为13598元／年×（20-9）年×70%=104704.6元。⑦精神损害抚慰金，丁爱兵主张30000元，因本起事故造成丁爱兵四级伤残，给丁爱兵精神上造成较大的伤害，结合当地生活水平，酌定为25000元。⑧交通费，丁爱兵主张2000元，结合丁爱兵的病情、就医地点及治疗经过，其主张的2000元交通费系合理、必要的费用，予以确认。上述损失合计为334829.36元，华银生负担其中的30%，为334829.36元×30%=100448.81元，黄美娟负担其中的60%，为334829.36元×60%=200897.62元。丁爱兵自付334829.36元×10%=33482.93元。鉴于华银生已给付丁爱兵现金4000元，黄美娟已给付丁爱兵现金2000元，华银生尚应赔偿丁爱兵100448.81元-4000元=96448.81元，黄美娟尚应赔偿丁爱兵200897.62元-2000元=198897.62元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条之规定，判决如下：
一、华银生于判决生效之日起三十日内赔偿丁爱兵96448.81元；二、黄美娟于判决生效之日起三十日内赔偿丁爱兵198897.62元；三、驳回丁爱兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3124元，鉴定费1560元，合计4684元，由丁爱兵负担160元，华银生负担1600元。
上诉人华银生不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、黄美娟要建高2.8米，约18平方米的小屋，与华银生达成做点工的协议，华银生与丁爱兵等人一起去帮黄美娟建小屋，华银生与丁爱兵系同工同酬，用的是华银生的脚手架、搅抖机、震动泵，黄美娟给付华银生300元租金，丁爱兵主动去做木工活，画椽子线准备订椽子，自己没有采取安全措施而跌伤。2、华银生与黄美娟不构成加工承揽关系，华银生与丁爱兵不构成雇佣关系，上诉人不应当是本案被告。3、一审没有查清丁爱兵如何跌下，丁爱兵在一审起诉状写道：“我在整理被告黄美娟房顶椽子时，从脚手架上跌落”，而庭审中其陈述“我从南边划好椽子线，从东边脚手架跑到北边够划椽子线时脚手架活动滑下来的”，而华银生看到丁爱兵是从北边檐墙上跌下，原审认定丁爱兵从高处跌落。4、原审认定丁爱兵跌落与华银生提供的脚手架有关，华银生需承担责任错误，脚手架无需安装防护网等安全防护措施，华银生系雇员，如果华银生需要承担提供安全网等安全防护措施，那么黄美娟、丁爱兵都要提供安全防护措施，上诉人仅仅提供建筑设施收取租赁费，没有提供安全网等安全防护措施的义务，且脚手架并未断裂，丁爱兵自己抢着干木工活而跌落，华银生无需承担责任。5、丁爱兵跌落主要原因在其自身，其当时一只手拿钉子，只有一只手保证自身安全，且其作为瓦工，超越职责范围抢干木工活，一审判决其仅承担10%的责任错误。综上，请求二审依法撤销原判。
黄美娟针对华银生的上诉答辩称：华银生与丁爱兵是合伙关系，共同承揽黄美娟的建房施工，对丁爱兵造成的损害应该由华银生、丁爱兵以及其他合伙成员共同承担，与黄美娟没有关系。
上诉人黄美娟上诉称：1、黄美娟将小屋的施工口头包给华银生，安全由华银生负责，丁爱兵是华银生的雇佣工人，有泰兴市公安局张桥派出所出具的证明以及证人徐某、王某、陈某等人的证人证言佐证，一审认定丁爱兵、华银生是黄美娟雇佣错误；2、丁爱兵系因为整理房子时脚手架未加固捆绑，木板移动，从脚手架上跌落，丁爱兵已经69岁，应当知道从事瓦工属于高危职业，且其无瓦工证，出事当天，华银生已经通知丁爱兵不来上班，但是丁爱兵不予理会，早上过来上班，且其自己在家已经摔了一跤，故跌伤应当主要是丁爱兵自身原因导致，其只承担10%的责任明显不当；3、黄美娟与华银生系承揽关系，黄美娟与丁爱兵素不相识，所有施工人员都是华银生召集组织的，机械设备也是华银生提供的，华银生在选任上有过错，丁爱兵自己也存在过错。综上，判决黄美娟承担60%、华银生承担30%、丁爱兵只承担10%的责任明显不当。请求二审撤销一审判决。
上诉人华银生针对黄美娟的上诉答辩称：华银生的上诉意见足以抗辩黄美娟的上诉意见，且不是华银生让丁爱兵到黄美娟家干活的，所有在本村另外一户干活的人全到黄美娟家了，华银生没有找丁爱兵，黄美娟称出事前一天找木工不是事实。
丁爱兵针对华银生及黄美娟的上诉答辩称：两上诉人陈述的不是事实，被上诉人并没有所谓的三高，其摔伤后在医院检查时各项指标都正常，出事当天也没有昏倒的事实，出事当天，华银生没有通知且我们也没有接到华银生的通知说不要来干活，对于上诉人称请木工来干活我们一概不知，我们是跟在华银生后面干活的，对于华银生与黄美娟之间沟通不关雇佣工人的事。
二审期间，黄美娟提供张爱华证人证言一份，主要证明丁爱兵在出事当天上午自己摔了一跤，其邻居叫丁爱兵不要去干活，同时证明丁爱兵有高血压，所以丁爱兵的损害与其自己的过错行为和身体疾病有关联。华银生对证人证言没有意见。丁爱兵质证认为，对于这份证据真实性无法确认，其不认识张爱华，且张爱华是否知道丁爱兵有高血压值得怀疑，只有医疗机构才能证明丁爱兵身体状况。本院认为，证人应当出庭作证，且张爱华证言系孤证，并无其他证据予以佐证，故对于该证人证言真实性本院不予认可。二审查明事实与一审相同。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护，行为人侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。通过各方当事人的陈述及证人证言，应当认定丁爱兵及华银生等人为黄美娟建房时，丁爱兵与华银生均是按照实际做工天数获取报酬，施工人员的工资由黄美娟委托华银生发放，华银生并非以工作成果获取报酬，虽华银生提供了施工所需的脚手架、震动泵和搅拌机等设备，但黄美娟在双方约定的工资标准外，另行向华银生支付了设备使用费用，故华银生与黄美娟之间不构成承揽合同关系，丁爱兵及华银生系向黄美娟提供劳务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，作为接受劳务方的黄美娟应当对丁爱兵所受到的伤害承担赔偿责任，黄美娟承担60%的赔偿责任并无不当。关于华银生是否应当承担赔偿责任，虽然华银生与丁爱兵不构成雇佣关系，但用于施工的脚手架系华银生有偿提供，华银生获取了经济利益，其提供的脚手架不符合安全施工条件，是丁爱兵跌落在地面导致伤情严重的原因之一，但华银生仅提供脚手架，其过错较小，原审法院认定华银生承担30%的责任偏高，本院调整为华银生承担20%的赔偿责任。丁爱兵在施工过程中未尽安全注意义务，导致跌落，其损害时已经69岁，超出法定退休年龄，丁爱兵本人也应对自己的身体情况、健康状况××，不应从事高危作业，丁爱兵在该起事故中有相当的过错，其自身亦应承担一定的责任，原审判决认定丁爱兵自行承担10%的责任偏低，本院调整为丁爱兵自行承担20%的责任。
综上，上诉人华银生、黄美娟的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但责任划分存在不当之处，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持泰兴市人民法院（2014）泰曲民初字第0475号民事判决主文第二、三项及诉讼费负担部分；
二、变更泰兴市人民法院（2014）泰曲民初字第0475号民事判决主文第一项为：华银生于本判决生效之日起三十日内赔偿丁爱兵62965.87元
二审案件受理费3124元，由上诉人华银生负担781元，上诉人黄美娟负担2343元（此款华银生、黄美娟均已预交，本院退还华银生2343元，退还黄美娟781元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
审 判 员 刘春生
代理审判员 宗 雯
二〇一五年六月七日
书 记 员 曹剑桥