山东省德州市中级人民法院
� � � 事 判 决 书
（2015）德中商终字第408号
上诉人（原审被告）：北京德胜兴食品有限公司，住所地：北京市大兴区榆垡镇景家杨村委会西100米。
法定代表人：陈海鹏，该公司总经理。
委托代理人：杨智永，北京兴展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东万合科技有限公司，住所地：乐陵市高新技术产业园四号路东。
法定代表人：张桂成，该公司董事长。
委托代理人：田树森，山东胜券律师事务所律师。
上诉人北京德胜兴食品有限公司与被上诉人山东万合科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2014）乐商初字第1016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京德胜兴食品有限公司的委托代理人杨智永，被上诉人山东万合科技有限公司的委托代理人田树森均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月24日，原、被告签订加工承揽合同，约定由原告为被告加工制作冷库，工程总金额218350元，由定作方（被告）分期给付上述款项，签订合同后给付30%作为预付款，货到后两日内支付40%即87340元，安装调试完毕后，支付27%即58954.5元，剩余3%作为质保金，一年后付清。合同第十一条规定了如有违约，由违约方向对方支付总货款10%作为违约金。合同签订后，被告支付了合同额的30%即65505元。原告按照约定完成了所有工程，并提请被告进行验收，被告公司的刘冠明出具证明一份，证明原告已将冷库安装完成，并进行了试运行。但是，被告没有按照约定给付剩余工程款。
原审法院认为，原、被告签订加工承揽合同，系双�真实意思表示，合法有效，对合同当事人均具有法律的约束力，本院对此予以确认。原告按照合同约定已完成加工承揽义务，被告应按照合同约定付清剩余款项，但被告没有按照约定付款，已构成违约，被告应予付清并承担违约责任，付款金额应为146294.4元。违约金额为总货款218350元的10%即21835元。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告北京德胜兴食品有限公司支付原告山东万合科技有限公司工程款146294.4元；二、被告北京德胜兴食品有限公司赔偿原告山东万合科技有限公司违约金21835元。上述两项合计168129.4元于本判决生效后十日内付清。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条�规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3226元由被告北京德胜兴食品有限公司承担。
上诉人北京德胜兴食品有限公司不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，发回原审人民法院重审，由被上诉人承担上诉费用。理由有：一、一审法院存在严重程序错误。一审法院没有向上诉人送达开庭传票，上诉人也没有收到开庭传票，上诉人已经将授权的代理人情况邮寄给了一审法院，一审法院未按照相关法律规定在开庭前三日通知代理律师参加诉讼。一审法院在没有确认上诉人是否收到开庭传票的前提下径行缺席审理此案是错误的。二、一审法院认定事实错误。被上诉人未按照约定履行义务，且履行部分存在严重的质量问题，根据合同约定已经构成违约，应承担违约责任。一审法院在未查清事实的情况下就确定上诉人为违约方，判令上诉人承担违约责任赔偿违约金，该案判决认定事实错误，应予撤销。因此一审法院在程序上存在严重错误，直接导致上诉人无法行使诉讼权利，故判决错误请求二审法院依法裁判。
被上诉人山东万合科技有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与原审法院查明事实基本一致。
另查明，上诉人北京德胜兴食品有限公司对被上诉人山东万合科技有限公司一审所提交的证据一《加工承揽合同》质证称：对合同没有异议，但被上诉人依据合同主张剩余146294.4元货款及总货款（218350元）10%的违约金并不成立。依据双方合同制冷安装系统的调试属于被上诉人的合同义务，且合同约定了制冷系统安装调试费是25000元，上诉人认为被上诉人没有按照合同第�条约定的交货时间按时交货。上诉人对证据二北京德胜兴食品有限公司刘冠明出具的书面证明质证称：对该证据的关联性、真实性都不予认可，刘冠明不是我单位工作人员。上诉人对被上诉人的证据三照片一组质证称：照片需要庭后核实。且从照片上看压缩机未能实际使用，冷库是我方找第三方购买新的四套制冷设备后实际使用的。
上诉人北京德胜兴食品有限公司举证：证据一，《加工承揽合同》，证明双方存在加工承揽关系；证据二，照片六张，证明被上诉人将上诉人制冷设备调试后毁损，无法使用；证据三，照片两张及电脑截屏，证明被上诉人延期送货；证据四，电子邮件一份、补充协议一张、施工图纸一张，证明被上诉人在调试上诉人的制冷设备时，承认将其毁损，且承认调试、安装工作未完成；证据五，销售合同一份，证明被上诉人价将上诉人的制冷设备调试毁损后，上诉人另行向第三人购买设备；证据六，北京栋梁伟业制冷设备有限公司的情况说明，证明上诉人的制冷设备毁损情况；证据七，北京栋梁伟业制冷设备有限公司的收据证明被上诉人造成上诉人的直接损失155500元；证据八，EMS快递单一份，证明上诉人已经将代理手续邮寄给一审法院，但一审法院没有向上诉人送达开庭传票，上诉人也没有收到开庭传票，一审法院在没有确认上诉人是否收到开庭传票的前提下径行缺席审理此案是错误的。
被上诉人山东万合科技有限公司对上诉人的证据质证：证据一真实性没有异议；证据二的六张照片有异议，上诉人不能证明所谓的制冷设备是被上诉人造成的毁损，上诉人提交的照片仅仅是结果，对因果关系没有证明，无法证明与被上诉人有关；证据三上诉人对其来源的合法性没有说明，被上诉人延�送货时因为被上诉人没有及时付款，是上诉人违约在先造成的；证据四补充异议上没有被上诉人的公章，不是合法有效的，与被上诉人提交的验收数据不一致，当时调试时上诉人对质量是认可的。证据五、六、七与本案没有关联性，上诉人与案外人形成的买卖关系是与本案的被上诉人没有任何关联性的，且冷库加工安装之后上诉人对所得数据已经认可。证据八不发表意见请求法院审查。我方提交的证据已经显示加工安装后风机已经实际运转，照明正常，上诉人方的刘冠明已经验收且认可结果，如果上诉人对我方安装的冷库质量有异议可以另案主张。
本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本案的焦点问题有两个：一、一审程序是否违法；二、上诉人是否应当支付被上诉人剩余加工承揽款项146294.4元及违约金21835元。
针对第一个�点问题，上诉人主张一审法院在没有邮寄确认上诉人收到开庭传票的情况下缺席判决属于程序违法。依据一审上诉人的委托手续中的上诉人北京德胜兴食品有限公司《营业执照》复印件记载上诉人法定代表人陈海鹏，住所为北京市大兴区榆垡镇景家场村委会西100米，上诉人的上诉状记载上诉人法定代表人陈海鹏联系方式为133××××5212。一审卷宗第五十页EMS回执记载在2015年6月11日即一审2015年7月14日开庭之前的一个月时间一审法院按照上述上诉人的地址及法定代表人的联系方式对举证通知书及传票向上诉人进行了投递，收件人及代收人处已签名。因此一审法院在开庭前已经依法向上诉人送达了相关法律手续，上诉人主张一审法院没有确认送达开庭手续径行缺席判决的上诉理由不能成立。
针对第二个焦点问题：首先上诉人及被上诉人对双方之间的《加工承揽�同》均无异议，证明双方存在加工承揽关系，工程总金额218350元。被上诉人主张上诉人已经支付了合同金额的30%即65505元，上诉人没有证据证明已全部付清，因此本院确定对双方之间合同款余额146294.4元尚未支付。
其次，被上诉人主张承揽物已经安装调试完毕，依据合同上诉人应支付剩余款项。上诉人对被上诉人提交的刘冠明的安装调试证明不予认可，主张刘冠明不是其单位员工。根据一审卷宗第56页EMS回执记载2014年10月18日乐陵市人民法院向北京德胜兴食品有限公司刘冠明寄送了起诉状副本、举证通知书及传票，该邮件由刘冠明2014年10月21日签收，在刘冠明签收后该邮件后，上诉人北京德胜兴食品有限公司向乐陵市人民法院提出《管辖异议申请书》。因此，上诉人主张刘冠明不是其单位员工的理由不能成立，一审被上诉人提交的刘冠明出具的调试证明书法院依法予以认可。依据证明书记载“北京德胜兴食品有限公司冷库库板安装完成，库灯已被甲方安装，室内温度经检测：保鲜库在半小时内达到1℃-1.6℃，冷冻库在半小时内达到-17℃。此检测数据是在没有任何货物的情况下检测得到的数据，此数据为试运行调试得到的数据。特此证明。北京德胜兴食品有限公司刘冠明2014年7月26日”。依据该证明内容可以认定被上诉人已经完成了承揽物的安装及调试工作，依据双方合同第八条约定“……签订合同后给付30%作为预付款，货到后两日内支付40%即87340元，安装调试完毕后，支付27%即58954.5元，剩余3%作为质保金，一年后付清……”的内容，上诉人在2014年7月26日安装调试完毕后应支付到合同总价款的97%。上诉人依据在本案审理中提交的证据二现场照片一组及证据四电子邮件截图抗辩承揽物调试过程中被被上诉人毁损的证据不充分，认为其抗辩理由不能成立。上诉人提交证据五、六、七其真实性、客观性及关联性，被上诉人均不予以认可，本院认为在上诉人没有充分证据证明承揽物存在调试过程中被被上诉人毁损的前提下，证据五、六、七本院不予采信。关于上诉人提交的证据三上诉人主张被上诉人延期送货，因上诉人在法庭要求的时间内未能提交证据证明该电子邮件的发件人是被上诉人方的工作人员，对证据三亦不予采信。现承揽物已经安装调试完毕，按照合同约定上诉人应支付剩余款项，且自安装调试完毕后已超过一年，剩余3%的质保金上诉人亦应支付被上诉人。因此一审法院按照双方合同约定判决上诉人支付剩余款项及违约金并无不当，应予维持。关于上诉人主张的延期送货及质量问题，待证据充分后可另案主张。
综上所述，上诉人北京德胜兴食品有限公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3663元，由上诉人北京德胜兴食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁连喜
代理审判员 杨 科
代理审判员 马丽华
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 李 爽