云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民二终字第380号上诉人（原审被告）梁娟，女，1990年10月30日生，布依族，贵州省龙里县人，现住昆明市。委托代理人周彦雄、胡维颖，浩然法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）杨庆瑜，女，1987年3月25日生，汉族，云南省昆明市人，居民身份证登记住址：昆明市宜良县。委托代理人潘行建，云南仲法法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人梁娟因与被上诉人杨庆瑜劳务合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第4282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的本案事实是：2012年9月5日，原告杨庆瑜（甲方）与被告梁娟（乙方）签订《合作协议》，主要约定内容为：“一、合作宗旨。双方本着互惠互利，共同经营、共同发展的原则共同经营玉啟口腔。二、合作者分工。甲方在诊所担任管理工作。乙方在甲方指定的工作场所担任助医工作。三、合作期限。从2012年8月20日至2015年8月20日止。四、甲方责任：提供乙方合作事项所需的经营场所及经营所需设备、器材及材料。五、乙方责任。1、在合作期限内必须遵守玉啟口腔的各项规章制度并服从甲方管理。2、在合作期限内不得从事第三职业及同行业的其他投资。3、在合作期限内执业助理医师资格证需注册到玉啟口腔。六、乙方的薪酬及奖励：1、在合作期内乙方不参与玉啟口腔的分红，甲方可根据乙方业绩做不定期奖励。2、根据玉啟口腔相关制度，乙方拿提成薪酬。七、本协议签订之日起，甲乙双方即为合作伙伴关系，今后双方不得再以其他劳动关系产生任何纠纷。八、自本协议签订之日起双方均需严格遵守本协议的所有条款。任何一方违反本协议即视为违约，违约方须支付对方（守约方）违约金20000元，并且支付因违约给对方造成的损失…”。庭审中，原、被告一致陈述：被告于2012年8月20日开始在昆明市西山区王玉啟口腔诊所工作，主要从事助医工作，薪酬的计算方法是“基本工资（1200元）+业绩奖励（个人实收业绩扣除20%后及扣除加工费材料费后的10%)”。薪酬系原告每月通过其个人账户支付至被告银行账户，薪酬发放至2013年6月30日止。除薪酬外，原告及昆明市西山区王玉啟口腔诊所不再向原告支付其他费用。2013年7月17日，被告以需要继续学习为由提出离职申请，原告未同意。被告于7月下旬便没有再到昆明市西山区王玉啟口腔诊所上班至今。另，原告在本案中支付公告费250元。原审法院认为：一、诉争《合作协议》的性质？依照《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的法律规定可确认，合伙需具备“共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险”的法律特征，而根据原、被告双方签订的《合作协议》主要内容及庭审中查明的本案法律事实来看，原、被告之间并未对“昆明市西山区王玉啟口腔诊所”有过共同出资、共同经营、共负盈亏及共担风险的约定及实际履行，原、被告之间所建立的法律关系不符合个人合伙的法律特征。劳务合同是指双方当事人约定，在确定或不确定期限内，一方向他方提供劳务，他方支付报酬的合同。庭审中，原、被告一致陈述，被告梁娟受原告指派在昆明市西山区王玉啟口腔诊所从事助医工作，根据其工作业绩，由原告每月向其固定发放报酬，双方之间权利义务的履行符合劳务合同法律构成要件，建立的是劳务合同关系，诉争《合作协议》名为“合作”实为“劳务提供及获取”，故原审法院认定，原告杨庆瑜及被告梁娟于2012年9月5日所签订的《合作协议》系劳务合同。二、上述劳务合同的效力？《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案诉争《合作协议》系原、被告的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，故双方之间签订的合同合法有效，受法律保护，双方均应依照约定履行各自义务。被告抗辩合同系“以合法形式掩盖非法目的”，因《合作协议》的核心内容是由被告梁娟向原告杨庆瑜指定的主体提供劳务，由原告向被告支付劳务报酬，合同目的本身并不具备非法性，不符合我国合同法中关于无效合同的规定，故对被告该项抗辩主张，不予采纳。对于合同解除，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务…”原、被告在《合作协议》中约定合同履行期限自2012年8月20日起至2015年8月20日止，现履行期限尚未届满，但被告已于2013年7月17日即提出离职申请，并在之后离开工作岗位至今，被告以自己的行为明确表明不再履行其主要义务，上述情形符合合同解除法定条件，故对原告要求解除2012年9月5日签订的《合作协议》的诉请，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被告梁娟未按照合同约定的服务期限提供劳务的行为构成违约，原告主张被告支付违约金20000元符合上述法律规定，予以支持。至于违约损失30000元，因原告未提交确凿、充分证据证实因被告违约给其造成实际损失，相应举证不利后果由其自行承担，对原告该项诉请，不予支持。另，原告支付的公告费250元系因本案诉讼实际产生，依法应由被告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告杨庆瑜与被告梁娟于2012年9月5日签订的《合作协议》。二、被告梁娟于本判决生效之日起十五日内支付原告杨庆瑜违约金20000元、公告费250元，共计人民币20250元。三、驳回原告杨庆瑜的其他诉讼请求。原审判决宣判后，上诉人梁娟不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第4282号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由为：原审判决认定事实准确，上诉人与被上诉人之间属劳务合同关系，这一认定符合客观事实。既然认定为劳务合同关系，就应按照《劳动合同法》的规定进行判决，而不应按照《合同法》的规定进行判决，从而导致判决结果错误。综上，请求二审法院撤销原判，维护上诉人的正当合法权益。被上诉人杨庆瑜答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。对于原审认定的案件事实，上诉人梁娟对“2013年7月17日，被告以需要继续学习为由提出离职申请，原告未同意。”有异议，认为需要继续学习不是上诉人的真实离职原因，上诉人是因为被上诉人未为其购买五险一金才申请离职，因当时不知道未购买五险一金自己可以单方离职，才编造了需要继续学习的离职理由。上诉人还没有毕业，本来就在学习期间，不可能再去继续学习。此外，双方当事人对于原审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。上诉人梁娟针对所提异议及上诉请求重申：2013年7月17日书写的离职申请，欲证明离职申请上的需要继续学习不是真实离职原因，真实原因是因为被上诉人未给上诉人购买五险一金。杨庆瑜质证认为原审中双方均提交了离职申请，上面均表明上诉人是因为需要继续学习才离职，且上诉人在与被上诉人合作期间已不再是学生，上诉人离职是因为找到了更好的工作，故不予认可。本院认为，上诉人的离职申请显示上诉人的离职原因系需要继续学习，上诉人无充分证据证明其离职原因为被上诉人未为其购买五险一金，故上诉人的异议不能成立。综上，本案经本院二审审理，对原审判决认定的案件事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人梁娟是否应向被上诉人杨庆瑜支付20000元违约金？本院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。经审查，上诉人梁娟与被上诉人杨庆瑜于2012年9月5日签订了《合作协议》，协议约定双方本着互惠互利、共同经营、共同发展的原则共同经营昆明市西山区王玉啟口腔诊所，但从实际履行情况来看，双方并未对该口腔诊所共同出资、共同经营、分配盈余及共担风险，而是被上诉人将上诉人派遣至该口腔诊所从事助医工作，并由被上诉人每月通过其个人帐户向上诉人支付薪酬。双方并未严格按照协议的约定内容进行，同时也不符合上述法律规定的关于个人合伙应具备的法律特征，故双方所签协议不属合伙协议。《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。本案中，被上诉人将上诉人派遣至昆明市西山区王玉啟口腔诊所从事助医工作，双方之间的履行具有劳动力雇佣与劳动力使用相分离的劳务派遣特点，形成了“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态，双方签订的《合作协议》名为合作，实为劳务派遣，而按照前述法律规定，被上诉人并未提交任何证据证明其申请过行政许可，具有从事劳务派遣业务的资质。因此，被上诉人在未依法取得劳务派遣资质的情况下擅自从事劳务派遣业务的行为，违反了相关法律的禁止性规定，其与上诉人签订的《合作协议》具有以合法形式掩盖非法目的的法律特征，依法应属无效，不受法律保护，故被上诉人基于协议约定要求上诉人支付违约金20000元的诉讼请求不能成立，依法应不予支持。上诉人的上诉请求有事实根据和法律依据，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、撤销昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第4282号民事判决；二、驳回被上诉人杨庆瑜的诉讼请求。一审诉讼费525元、二审诉讼费1050元，共计1575元，由被上诉人杨庆瑜负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审 判 长 张 楚代理审判员 李 蕊代理审判员 张 萍二〇一四年六月十九日书 记 员 徐学瀚