江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0443号
上诉人（一审被告）钟华洲，男，1965年8月1日出生，汉族。
上诉人（一审被告）孙杰，男，1976年11月2日出生，汉族。
二上诉人委托代理人张雁军，江苏义扬律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）杜华，男，1975年10月14日出生，汉族。
委托代理人徐业创，泗洪县瑶沟法律服务所法律工作者。
上诉人钟华洲、孙杰因与被上诉人杜华合伙纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2013）洪民初字第1996号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杜华一审诉称，2009年5月，杜华、钟华洲、孙杰合伙出资75万元，用钟华洲和案外人魏营家的地皮建设商品房，口头约定商品房竣工后送案外人魏营四间二层作土地补偿，送钟华洲三楼一套商品房作土地补偿，剩余合伙财产按三股分配。总计75万元出资中，杜华出资25万元，钟华洲和孙杰出资50万元。商品房竣工后，除按约定送钟华洲和案外人魏营的商品房外，剩余的商品房全部出售，共卖得164万元，其中杜华收售房款8万元，其余156万元售房款全部由钟华洲收取。杜华多次找钟华洲、孙杰分割合伙财产，但均被拒绝。请求判令钟华洲、孙杰给付杜华122543元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，计算至还款之日止）。
钟华洲一审辩称，不欠杜华任何款项，相反，要求进行合伙清算，杜华应退还钟华洲、孙杰18199元。
孙杰一审辩称，同钟华洲意见，且合伙关系不存在利息。
一审法院经审理查明，2009年5月，杜华与钟华洲、孙杰使用钟华洲及案外人在泗洪县界集镇界集村19组的宅基地合伙建设房屋出售，但杜华、钟华洲、孙杰三人并未订立书面合伙协议，仅口头约定共同出资。在房屋建设过程中，杜华、钟华洲、孙杰陆续投资该工程，杜华总计投资245000元。房屋开始预售后，杜华、钟华洲、孙杰均收取房款，其中钟华洲、孙杰收取的大部分房款入账后作为回笼资金支付工程款等各种费用，杜华收取的购房人马建华20000元、李学峰10000元、李高6000元、王士兵10000元房款，总计46000元未入账。杜华自留一套价值12.9万元的房子，其哥哥占用一套价值12.9万元房子（原为李磊预定，向孙杰交纳48000元预付款，后李磊退房，由杜华向李�退还48000元现金），两笔房款总计21万元均未入账。该工程总支出为1274369元，应收总房款为1497000元，盈利为222631元。
杜华认为三人曾口头约定每人投资25万元，盈余平均分配，现应按约定平均分配利润；钟华洲和孙杰认为应按投资比例分配利润，但杜华、钟华洲、孙杰均未提供相关证据证明。
一审法院认为，杜华、钟华洲、孙杰三人共同出资建设房屋出售，虽未签订书面合伙协议，但具备合伙的条件，应认定为合伙关系。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。现工程已终止，三人对盈余如何分配没有书面约定，且钟华洲、孙杰用收取的房款作为工程支出，故杜华、钟华洲、孙杰三人投资比例不明，其盈余应平均分配。现工程盈利为222631元，三人均分，杜华应得74210元。杜华投资245000元，收取房款加上占用的房屋总计256000元，其从中赚取11000元。因此，钟华洲和孙�应向杜华给付74210-11000=63210元。三人一直未进行合伙清算，并未约定盈余分配履行期限，杜华要求钟华洲和孙杰支付利息的主张于法无据，不予支持。一审法院判决：一、钟华洲、孙杰向杜华给付63210元，于判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回杜华的其他诉讼请求。案件受理费6700元，由杜华负担3000元，钟华洲、孙杰共同负担3700元。
上诉人钟华洲、孙杰不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回杜华的诉讼请求。其上诉理由是：1、合伙事务尚未终结，既有债务未偿付，也有债权未兑现，因此不应认定合伙支出为1274369元和合伙盈利222631元。2、钟华洲、孙杰认可杜华出资245000元是有前提条件的，这个前提就是因李磊购房而发生的杜华支出46000元应当算作杜华的出资。一审判决既然把这一笔认定为杜华的出资，那么就不该把这一笔从杜华占有的�屋折算价款中扣除。3、钟华洲、孙杰并非象一审认定的那样把房屋预售所得资金滚动投入合伙事务，杜华的实际出资也仅仅是197000元。4、合伙事务总的投入是明确的，杜华个人的出资也是明确的，那么总的投入减去杜华的出资，就应该是钟华洲、孙杰的出资。这样计算出来钟华洲、孙杰的出资大大高于杜华的出资，在合伙事务的执行中杜华的付出也比较少，因此合伙盈余不应该平均分配，而应该按出资额或合伙中多数人的意见处理。
被上诉人杜华答辩称，认可一审关于出资、盈余的认定，上诉人在一审中对此也是明确认可的，不应反悔。平均分配合伙盈余并不违反法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩主张，本院归纳本案争议的焦点为：1、是否能够认定合伙支出为1274369元和合伙盈利222631元；2、钟华洲、孙杰认为其认可杜华出资245000元附有�提条件，这一主张是否成立；3、根据现有证据能否确认钟华洲、孙杰的出资额；4、合伙盈余是否应当平均分配。
双方当事人二审中均未提供新的证据。
本院认为，根据一审查明的事实，本案当事人的合伙行为始于2009年5月，钟华洲、孙杰多次陈述称至2010年11月工程结束（见一审卷宗第88页，第90页），迄今已逾5年，主要的合伙事务已经执行完毕。即使尚有部分外欠债务和对外债权，也是零星的尾款。况且，钟华洲、孙杰虽上诉称合伙事务尚未终结，但就此主张未提供相应的证据予以证实。钟华洲、孙杰在一审中已经认可合伙支出为1274369元和合伙盈利222631元（见一审卷宗第86页），二审中虽予以否认但未提供证据证明，本院对此主张不予支持。
钟华洲、孙杰另提出，其认可杜华出资245000元附有前提条件，即因李磊购房而发生的杜华支出46000元应当算作杜华的出资。经查，2013年5月13日，钟华洲在泗洪县公安局桥南派出所即陈述称“当时杜华投资24.5万元”（见一审卷宗第61页，第8-9行），并未附条件作出上述陈述。后在一审诉讼期间，钟华洲等提出了附条件认可杜华出资245000元的主张，但就此主张在一审中未举证证明，二审中亦未补充举证。
钟华洲、孙杰本应能够通过提供合伙账目来阐述清楚三人各自真实的合伙出资。经询问，其陈述称合伙账目中没有关于杜华出资的记载（一审卷宗第85页，第9-10行），意味着其无法举证证明杜华的出资额的详细构成。既然钟华洲在公安机关已经认可杜华出资245000元，当时并没有附条件作出上述表述，此后也没有举证表明其认可的杜华的245000元出资额中包含了因李磊购房而发生的支出46000元，那么，一审关于杜华出资、已获得的合伙盈余的计算即无不当。
钟华洲、孙杰又提出，合伙事务总的投入减去杜华的出资，就应该是钟华洲、孙杰的出资。这一主张不能成立。钟华洲、孙杰否认其存在以售房所得投入合伙事务的行为，即不存在滚动投资，那么应该以合伙账目等证据来证明二人的实际出资。钟华洲、孙杰不能以账目证明自己的出资，也不能否认滚动投资存在，并且杜华事实上既有投入也取得了部分盈余，合伙事务总的投入与杜华的出资各自代表不同意义上的数量关系，无法进行简单的加减。
钟华洲、孙杰还提出，其对合伙贡献大，合伙盈余不应当平均分配，应按照各自出资，或者合伙多数人的意见分配。本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中三人合伙没有书面协议，对盈余的分配也协商不成，并且有二人的出资额不明，无法按照出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理合伙财产的分配。因此，一审法院决定平均分配合伙盈余并无不当。
综上，钟华洲、孙杰提出的上诉理由均不成立，本院不予支持，一审判决应予维持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1380元，由上诉人钟华洲、孙杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹智勇
代理审判员 覃卫东
代理审判员 孙 权
二〇一四年七月十日
书 记 员 钱 玥
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