甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第243号
上诉人（原审被告）冯正哲，男，汉族，1967年3月4日出生，庆阳市西峰区人，居民。
上诉人（原审原告）许艺馨，女，汉族，1993年11月23日出生，庆阳市西峰区人。
委托代理人罗喜能，女，1970年10月27日出生，汉族，甘肃省庆阳市西峰区人，农民。系许艺馨之母。
委托代理人许根瑞，男，汉族，1962年10月26日出生，庆阳市董志镇董志村人，农民。
被上诉人（原审被告）庆阳京豪房屋经纪有限公司。住所地：庆阳市西峰区北大街（邮政宾馆）。
法定代表人郝利强，该公司总经理。
上诉人冯正哲、徐艺馨因与被上诉人庆阳京豪房屋经纪有限公司（以下简称京豪公司）居间合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第1561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人冯正哲及徐艺馨的委托代理人罗喜能、许根瑞到庭参加诉讼，被上诉人京豪公司未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年4月19日，许艺馨（甲方）与冯正哲（乙方）、京豪公司（丙方）经协商后签订房地产居间合同一份，合同约定“第一条房屋位置及基本情况：1、甲方及其共有人自愿将位于庆阳市西峰区永安花园10号楼4单元201室的房屋及其所占范围的土地使用权出售给乙方，该房屋附带地下室20㎡，房屋性质为商品房。2、房屋建筑面积126.8㎡，一起转让的设施及装饰、家具包括空调、热水器、太阳能、抽油烟机、燃气灶。……第二条房屋付款和交易方式：1、经甲乙双方协商，该房产成交总价款为人民币690000元。2、为保证各方利益，防止甲方将该房产一房多卖，甲方自愿将该房产的房屋产权证相关原始文件交由丙方代为保管，乙方同意交付50000元作为购该房产的定金，交由丙方代为保管并出具保管证明作为房屋交接保证金。3、乙方付款方式为贷款支付，如乙方贷款，甲方须配合，甲乙双方于2014年4月25日之前向丙方提交贷款所需所有材料及相关手续，贷款类型为按揭贷款，如因甲乙双方任何一方原因导致贷款、交款日期延期或造成其他违约的由责任方承担一切损失。……第三条居间服务费、贷款服务费：1、甲、乙、丙三方商定，本合同生效后，乙方向丙方支付居间费5000元。2、若乙方用贷款方式支付房款，乙方还应向丙方支付商业贷款代办服务费1000元。……第四条违约责任：1、甲方无正当理由不履行合同、因甲方原因未能办理房产证过户、中途反悔，按下列第一、二、三款内容处理。（一）每逾期一日，甲方应向乙方支付房屋成交总价款的3‰的违约金，合同继续履行；（二）逾期15日，乙方有权单方解除合同，甲方除应在乙方提出解除合同之日起15日内向乙方返还已收房款和利息外，还应按房屋成交价款3﹪向乙方支付违约金；……2、乙方未按约定履行本合同或未在约定期限付款的，中途反悔的，三方同意按下列第一、二、三款内容处理。（一）每逾期一日，乙方应向甲方支付房屋成交总价款千分之三的迟延履行违约金，合同继续履行；（二）乙方逾期15日未付款，甲方有权单方解除合同，甲方从乙方已付房款中扣除乙方应向甲方支付房屋总价款的3%的违约金，余款返还给乙方；（三）丙方有权从上述定金中扣除居间费用，余款由丙方转交甲方……4、丙方在限定期未办理完毕此套房产的相关手续，并且给甲乙双方造成损失的，丙方向甲乙双方支付房款成交总价的叁‰的违约金。第五条其他条款：…5、本合同自三方签字并盖章起生效。6、补充条款：经甲、乙、丙三方协商，贷款由丙方代为办理，自乙方提交齐全所有贷款资料及首付款之日起30个工作日内，丙方办理完所有手续，且保证甲方拿到房屋全款。经甲、乙、丙三方协商，甲方最晚交房日期为2014年7月10日。”合同签订后，许艺馨于2014年4月30日将该套楼房产权证号为201001634的房屋产权证原件交给京豪公司，由京豪公司为冯正哲办理住房按揭贷款；冯正哲于2014年4月19日向京豪公司交纳房地产房屋定金50000元由京豪公司保管；京豪公司于收到之日分别给许艺馨出具了保管条，许艺馨便及时腾空房屋等待交付。2014年6月26日，京豪公司告知许艺馨及冯正哲，因冯正哲妻子名下有逾期贷款，按揭贷款无法办理，并向许艺馨退还了房屋所有权证原件，表示愿意按合同约定向许艺馨支付违约金。许艺馨要求京豪公司支付由其代为保管的50000元购房定金未果，遂诉至本院。本案审理中，京豪公司于2014年8月26日给冯正哲退还了50000元购房定金。
原审法院审理认为：原、被告签订的房地产居间合同系三方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方均应依约定履行。《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。许艺馨将出售楼房的房屋所有权证原件交给了京豪公司，故许艺馨履行了该合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在合同履行过程中，京豪公司以业务太多，把贷款的事情有点延迟，且冯正哲妻子名下有贷款未能办理到按揭贷款，向许艺馨退还了房屋所有权证原件，明确表示自己不能履行合同义务；冯正哲未能按照合同约定向许艺馨履行交款义务，未向京豪公司如实提供其妻子名下有逾期贷款的情况，致使按揭贷款无法办理；京豪公司、冯正哲的行为均构成违约行为，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”原、被告三方签订的房地产居间合同对合同权利义务的终止及违约责任进行了约定，即“乙方逾期15日未付款，甲方有权单方解除合同，甲方从乙方已付房款中扣除乙方应向甲方支付房屋总价款的3%的违约金，余款返还给乙方。”“丙方在限定期未办理完毕此套房产的相关手续，并且给甲乙双方造成损失的，丙方向甲乙双方支付房款成交总价的叁‰的违约金。”许艺馨按照合同约定行使合同解除权符合法律规定，且京豪公司、冯正哲以各自的行为致使不能实现合同目的，故对合同解除的事实予以确认；许艺馨分别要求京豪公司、冯正哲承担违约责任的诉讼请求成立，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”原、被告签订的房地产居间合同中约定了定金条款，按照合同约定应当履行定金交付义务的是冯正哲，收受定金的一方应当是许艺馨，但冯正哲并未将50000元定金实际交付给许艺馨，许艺馨亦未实际收到冯正哲交纳的50000元定金，致使该案不能适用定金条款，故许艺馨选择要求冯正哲支付定金50000元的诉讼请求不能成立，但冯正哲的违约行为致使许艺馨腾空房屋而不能交付，不能按期收取楼房价款，因此冯正哲应按照合同约定向许艺馨支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百三十五条、第四百二十四条、第四百二十五条之规定判决：一、庆阳京豪房屋经纪有限公司向许艺馨支付违约金2070元；二、冯正哲向许艺馨支付违约金20700元。上述给付内容，限本判决书生效后10日内履行完毕。案件受理费1619元，由许艺馨负担713元，由庆阳京豪房屋经纪有限公司负担453元，冯正哲负担453元。
冯正哲不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原判认定房地产居间合同为无效合同错误。2014年9月，庆阳市公安局召开新闻发布会，通报了庆阳警方侦办京豪公司涉嫌合同诈骗案件的相关情况，相关责任人已被拘留。本案合同也是京豪公司虚构事实，隐瞒真相，以合法形式掩盖其非法获取上诉人财物的目的而签订的合同。故本案合同应属无效合同。二、本案程序错误。京豪公司因合同诈骗在2014年9月被立案侦查，原审开庭时间为2014年10月31日，此时京豪公司已被查封，相关责任人也被采取强制措施，本案涉嫌合同诈骗，因按照先刑后民的原则处理。请求：撤销原判，并依法改判。
许艺馨不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原判判决由冯正哲支付违约金20700元，不符合法律规定，应予以改判。其与冯正哲、京豪公司签订合同后，冯正哲将定金5万元交由京豪公司代为保管，实际上就是冯正哲已将定金交付，后冯正哲与豪房公司串通一气，私自出具附加合同，并将定金退还冯正哲，损害其利益。按照法律规定，当事人如果在合同中约定了定金，则适用定金罚则，原判以定金未实际交付许艺馨为由判决冯正哲不承担定金罚则显属不当。请求：撤销原判第二项，改判由冯正哲向许艺馨支付定金5万元。
京豪公司未答辩。
二审中，许艺馨为支持其上诉及理由，向本院提交的证据有：冯正哲配偶贺海燕的个人信用报告。欲证实造成本案合同不能实际履行的原因为贺海燕个人信用不良。冯正哲对该证据的真实性无异议，但认为其在签订合同时，曾向京豪公司提出过此事，京豪公司称可以办理贷款，并向其出具了附加合同，该合同明确约定，如果办理不成，京豪公司承担本合同约定的违约责任。对许艺馨提交的证据的真实性予以采信。
二审查明事实与原审认定一致。
另查明，房地产居间合同签订同时，京豪公司向冯正哲承诺由其公司办理房屋贷款，如果办理不成，其公司承担本合同约定的违约责任，并向冯正哲出具了附加合同以示证明。以上事实有双方当事人陈述，房地产居间合同、保管条、附加合同、收据、中国建设银行网上银行电子回单在卷佐证、应予认定。
本院认为，2014年4月19日，许艺馨、冯正哲与京豪公司签订了房地产居间合同，该合同约定冯正哲的付款方式为按揭贷款，由京豪公司负责办理贷款。合同签订同时，京豪公司承诺由其负责办理冯正哲房屋贷款，如果办理不成，由公司承担合同约定的违约责任，并向冯正哲出具证明。后京豪公司未能如期办理冯正哲贷款，造成合同目的不能实现。虽然房地产居间合同中约定了定金条款及冯正哲的违约责任，但导致合同无法履行的原因是京豪公司未能办理冯正哲按揭贷款所致，冯正哲并无不履行或者违反合同约定的情况，原审判决由京豪公司按照合同约定向徐艺馨承担违约责任正确，但判决冯正哲向徐艺馨承担违约责任错误，予以纠正。许艺馨上诉认为，冯正哲与京豪公司串通一气，损害其利益，但未提供相关证据加以证实，不能成立。
综上，原判认定事实不清，判处不当，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第1561号民事判决第一项；
二、撤销庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第1561号民事判决第二项；
三、驳回徐艺馨其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共3238元，由庆阳京豪房屋经纪有限公司负担。冯正哲、徐艺馨二审中各预交的1619元，各退还809.5元。
本判决为终审判决。
审判长 张责逆
审判员 郭立品
审判员 樊 欣
二〇一五年四月一日
书记员 苏 妍