广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1419号上诉人（原审原告）：付正宇，男，1982年11月21日出生，汉族，住湖南省株洲县。委托诉讼代理人：莫寅秋，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开平依利安达电子第三有限公司。住所地：广东省开平市水口镇寺前西路。法定代表人：张伟连，该公司董事长。委托诉讼代理人：周绮琼，女，该公司法务员工。委托诉讼代理人：徐雪娟，女，该公司人事员工。上诉人付正宇因与被上诉人开平依利安达电子第三有限公司（以下简称依利安达公司）劳动争议一案，不服广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初3768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。付正宇上诉请求：撤销一审判决，依法判决依利安达公司按经济补偿金标准的二倍向付正宇支付违法解除劳动关系的赔偿金156600元（按上一年度平均工资5800元/月×13.5年×2倍）。事实和理由：付正宇于2003年7月25日进入依利安达公司工作，截止2016年8月23日已工作13年零1个月。2016年8月23日，依利安达公司以付正宇严重违反规章制度为由，与付正宇解除劳动关系，违反了劳动法、劳动合同法等相关法律规定。原因如下：一、付正宇使用手机的行为不属于严重违纪行为。付正宇作为生产部的组长，不直接参与生产线上的流水工作，而是作为管理者对员工的生产进行监督管理，所以不会因使用手机而导致严重的后果发生，而且在其非常短暂的使用手机支付宝的时间内，并未因此而未履行相应的职责，也未对依利安达公司的生产经营造成任何的损失，付正宇亦从未因使用手机行为而受到任何处罚。二、依利安达公司根据《员工手册》的规定辞退付正宇明显理据不足，不符合法律的相关规定。1.付正宇是在办理离职手续时才签收到依利安达公司的员工手册，依利安达公司未能证明该员工手册于劳动关系存续期间向付正宇进行公示，故对付正宇没有约束力。2.假设依利安达公司的《员工手册》对付正宇具有约束力，依据该《员工手册》第18页第3点严重违纪解除劳动合同第（10）项的规定，没有使用手机权限的人员使用手机才构成严重违纪，付正宇属于管理人员，具备使用手机的权限，使用手机并不属于违反《员工手册》的规定，依利安达公司应该加以举证付正宇不具备手机使用权限，才履行完毕付正宇严重违纪的举证责任，否则，应承担举证不能的不利后果。就依利安达公司提供的相关证明，未能证明付正宇使用手机的行为属于《员工手册》的严重违纪行为，且《员工手册》中也无相关对使用手机权限的规定。3.假设依利安达公司的《员工手册》对付正宇具有约束力，该《员工手册》第18页第3点严重违纪解除劳动合同第（10）项的规定与《员工手册》第17页第2点较大过错及减少福利津贴第（13）项的规定，两条规定所表达的内容一样，但处罚方式却不同，如此规定有两种情况，一是其自相矛盾，二是可以选择性使用，针对不同程度违反规章制度的情况作出与严重程度相适应的处分。付正宇短暂使用手机的行为影响非常轻微，既未因此无履行职责，也未造成任何损失，即使把付正宇当成没有手机使用权限者，其行为仅属于较大过错的行为，应当给予警告，不应直接辞退。另外，不管付正宇在上班时间使用手机支付宝还是使用手机接听紧急电话，本质上都是一样，都是使用手机，两者不存在谁更严重，谁更危险的问题，依利安达公司以此作为辞退理由牵强，适用《员工手册》规定自相矛盾，让人无所适从。依利安达公司辩称，关于付正宇在上班时间玩手机的严重性问题分析，1.依利安达公司是化工厂，在生产方面存在隐形危险，依利安达公司严格要求员工一定要遵守纪律，遵守岗位安全生产；2.付正宇所在部分是绿油工序，是国家规定的危险岗位；3.付正宇玩手机是主观目的是故意的，在上班时间以娱乐为目的，玩手机支付宝，其玩手机的性质既不是汇报工作，也不是接听紧急电话；4.付正宇玩手机的时间是在夜班上班的凌晨时间，按照公司以往的记录，夜班是工伤事故和安全事故的高发期，其中八成事故均在夜班时间发生；5.付正宇的职位是组长，主要职责之一就是监管下属员工巡查生产线，保证安全生产，防止下属员工违章操作，预防安全事故的发生，然而付正宇在夜班生产时间管理时间内玩手机支付宝，没有尽到监管责任；6.付正宇在同一年的七月份因为工作失职已经受到书面警告，在之后的一个月内再次违反公司制度。综上，其在上班时间玩手机支付宝的性质恶劣，已经严重违反公司的规章制度，公司依据员工手册的规定和劳动合同法的规定解除劳动关系，合法解除不需要支付赔偿金。其他的与一审答辩意见一致。付正宇向一审法院起诉请求：1.确认付正宇与依利安达公司自2003年7月25日至2016年8月23日期间存在劳动关系；2.依利安达公司按经济补偿标准的二倍向付正宇支付违法解除劳动关系的赔偿金156600元（按上一年度平均工资5800元/月×13.5年×2倍）。一审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认付正宇与开平依利安达电子第三有限公司在2005年6月至2016年8月23日期间存在劳动关系；二、驳回付正宇的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由付正宇负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对付正宇的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：依利安达公司应否向付正宇支付违法解除劳动合同的赔偿金156600元。关于依利安达公司应否向付正宇支付违法解除劳动合同的赔偿金156600元的问题。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”，本案中，付正宇和依利安达公司均对付正宇于2016年8月24日凌晨4:30在上班时间使用手机登陆支付宝的事实无异议，但双方对该行为是否适用该公司《员工手册》（版本号D）第18页第3条第10点：“严重违纪解除劳动合同……（10）凡是上班时间没有手机使用权限者一律不允许使用手机：如在上班时间用手机聊天、发短信、听音乐、看影片、玩游戏、上网或在厕所听音乐、MP3等；”的规定解除劳动合同有分歧。首先，结合依利安达公司提供的《有关工会通过及的决定》、《会议签到表》，该《员工手册》内容的制定符合法律规定，且付正宇亦在《签收表》签名确认知悉该《员工手册》的相关内容，虽付正宇主张该《员工手册》是在离职时才签收的，但并未有举证证明，故该《员工手册》是合法有效的，可作为双方解除劳动关系的依据。其次，由于付正宇的职位是绿油组组长，对该组的生产负有监督管理的职责，同时付正宇已在依利安达公司工作长达十一年，其清楚绿油组的工作内容和性质具有一定的危险性，作为组长在工作期间应比一般员工更警惕与谨慎，在上班期间使用手机登陆支付宝处理与工作无关的事情，明显不当。最后，依利安达公司根据《员工手册》相关条文认定付正宇属于严重违纪行为，并按照该公司内部管理流程作出解除与付正宇劳动关系的决定，在通知该公司工会后，与付正宇签订解除劳动合同协议书亦符合法律规定的程序，合法有效。综上，一审法院认定依利安达公司依法与付正宇解除劳动合同，无需向付正宇支付赔偿金正确，本院予以维持。付正宇的上诉请求理据不足，本院不予支持。综上所述，付正宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由付正宇负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  熊昌波代理审判员  张媛花二〇一七年六月十六日法官 助理  冯春桃书 记 员  薛佩珠