云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑终字第106号
原公诉机关云南省通海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施某某，男，1981年9月17日出生于云南省通海县，彝族，小学文化，农民。2014年2月19日因涉嫌开设赌场罪被通海县公安局刑事拘留，同年3月27日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。
上诉人（原审被告人）普某某，男，1972年11月4日出生于云南省通海县，彝族，小学文化，农民。2014年2月19日因涉嫌开设赌场罪被通海县公安局刑事拘留，同年3月27日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1973年5月6日出生于云南省通海县，汉族，小学四年级文化，农民。2014年2月19日因涉嫌开设赌场罪被通海县公安局刑事拘留，同年3月27日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。
原审被告人鲁某某，男，1974年12月23日出生于云南省通海县，汉族，初中二年级文化，农民。2014年4月2日因涉嫌开设赌场罪被通海县公安局刑事拘留，同年4月7日被依法取保候审。
原审被告人公某某，女，1986年12月20日出生于云南省通海县，汉族，初中文化，农民。2014年2月19日因涉嫌开设赌场罪被通海县公安局刑事拘留，同年3月3日被依法取保候审。
云南省通海县人民法院审理云南省通海县人民检察院指控原审被告人施某某、普某某、刘某某、鲁某某、公某某犯开设赌场罪一案，于2014年6月18日作出（2014）通刑初字第123号刑事判决。宣判后，原审被告人施某某、普某某、刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人施某某、普某某、刘某某及原审被告人鲁某某、公某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年2月9日至2月18日期间，被告人施某某、普某某、刘某某、鲁某某、杨某（在逃）等人以营利为目的，经事先预谋后租用杨某经营在通海县四街镇七街社区朝阳路的“心跳酒吧”开设赌场，聚集沈某某、鲁某甲、师某某等十多人利用扑克牌以“百家乐”的方式聚众赌博，为赌博提供条件，从中谋取利益，并在赌博中向参赌人员免费提供香烟、矿泉水等各种便利。在被告人施某某、普某某、刘某某、鲁某某等人开设赌场期间，被告人公某某在明知施某某、普某某、刘某某等人入股开设赌场，聚众赌博的情况下，仍帮助被告人施某某等人在赌场内为参赌人员发牌，从中谋取利益。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据在案证实：
1、物证：钱包一个、牌子一块、账本一本，物证照片：扑克牌一百零六副、桌子三张、香烟三包，经五被告人当庭辨认确为作案工具；
2、抓获经过，证实公安机关抓获五被告人的经过；
3、被告人施某某、普某某、刘某某、鲁某某、公某某的供述，承认共同开设赌场的时间、地点、赌博的方式等事实；
4、证人龚某某、郭某某的证言，分别证实了赌博场所的承租、使用性质变更情况；
5、证人岳某甲、朱某某、王某某、岳某乙、普某甲、普某乙、李某甲的证言，分别证实了“心跳酒吧”的经营情况，并证实了确有人在该酒吧赌博的事实；
6、李某乙、沈某某等十四名参赌人员的证言，证实了参与在“心跳酒吧”以“百家乐”的方式赌博的经过；
7、现场勘验、检查笔录，现场指认笔录，分别证实了现场情形及五被告人曾对赌博地点进行指认的事实经过；
8、扣押、处理物品笔录、移交物品清单，证实公安机关依法扣押涉案物品及对涉案物品的处理情况；
9、五被告人的户口证明，证实了五名被告人的身份情况。
原判认为，被告人施某某、普某某、刘某某、鲁某某以营利为目的，合伙开设赌场，聚众赌博之行为，侵犯了社会管理秩序和社会风尚，均已构成开设赌场罪。被告人公某某为赌博提供劳务之行为，构成开设赌场罪的共犯。在共同犯罪中，被告人施某某邀约其他股东参与，对赌场的经营管理起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪进行处罚；在共同犯罪中，被告人普某某、刘某某、鲁某某、公某某起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。五被告人归案后，如实供述了所犯罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第三款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人施某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人普某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人鲁某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。五、被告人公某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。六、随案移送的赌资人民币六万四千七百九十元，依法没收上缴国库；随案移送的作案工具：钱包一个、牌子一块、账本一本，依法没收销毁；现保管于通海县公安局的作案工具：扑克牌一百零六副、桌子三张、玉溪牌香烟三包，依法没收销毁。
上诉人施某某上诉称：1、本案共同犯罪成员共同商量，共同决定，同等出资，共同管理，平均分配和分担，在案证据不能证明由其邀约、谋划和经营管理赌场，原判认定其为主犯是错误的；2、租用的场地并未支付过使用费；3、其是家庭唯一的支柱，家里只有一个老母亲和一个上小学的女儿，原判量刑过重，请求二审依法改判并对其适用缓刑。
上诉人普某某上诉称：1、原判未查清其参与开设赌场的规模、参赌人员的数额、赌注大小及上诉人获利多少，属认定事实不清；2、原判未充分考虑其具有的自首、坦白、从犯及初犯、偶犯等从轻、减轻处罚情节，对其量刑过重。请求二审查清事实并对其减轻处罚。
上诉人刘某某上诉称：其未参与赌场的预谋、筹集赌资、寻找赌博场所等活动，仅是私下与鲁某某共同持有一股，其入股的2500元并未用于赌场进行资金周转，仅参与过两次分配，相比较其他从犯而言，其地位和作用较小，但原判对其判处的刑罚与其他从犯一致，且对鲁某某适用缓刑显失公平，请求二审改判其有期徒刑六个月，缓刑一年。
经二审审理查明的事实与一审一致，且有经一审庭审举证、质证的在案证据证实，上诉人施某某、普某某、刘某某与原审被告人鲁某某、公某某对原判认定的事实及证据均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人施某某、普某某、刘某某与原审被告人鲁某某以营利为目的，合伙开设赌场，四人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。原审被告人公某某明知他人合伙开设赌场仍提供帮助，依法应以开设赌场罪的共犯论处。五人归案后均如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。本案系共同犯罪，上诉人施某某起主要作用，系主犯，上诉人普某某、刘某某与原审被告人鲁某某、公某某起次要作用，系从犯，对于从犯，依法应从轻或者减轻处罚。
关于上诉人施某某提出原判认定其为主犯错误，租用的场地并未支付过使用费的上诉理由，经查，上诉人施某某提议合伙开设赌场，邀约普某某、鲁某某等人入股，负责赌场使用费、扑克纸牌、香烟、矿泉水等费用的开支管理，并结算当天赌博的输赢情况，该事实有上诉人普某某、刘某某、施某某与原审被告人鲁某某、公某某的供述及证人岳春喜、ＸＸ的证言等证据在案证实，原判认定上诉人施某某在共同犯罪中所起作用较大，系主犯并无不当，其提出未支付过场地使用费的辩解与查明的事实不符，故对此上诉理由不予采纳。关于上诉人普某某提出原判未查清其参与的开设赌场的规模、参赌人员的数额、赌注大小及上诉人获利多少，属认定事实不清的上诉理由，因上诉人普某某以营利为目的，与他人合伙开设赌场的行为已构成开设赌场罪，开设赌场的规模、参赌人员的数额、赌注大小及上诉人获利多少等均不影响对其定罪处罚，故对此上诉理由不予采纳。关于上诉人施某某提出原判量刑过重，请求二审考虑其家庭实际情况依法改判，上诉人普某某提出原判未充分考虑其具有的自首、坦白、从犯及初犯、偶犯等从轻、减轻处罚情节，对其量刑过重，及上诉人刘某某请求二审改判其有期徒刑六个月的上诉理由，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，本案中上诉人普某某并未主动投案，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条规定的自首条件，原判在量刑时充分考虑三上诉人具有的坦白情节及上诉人普某某、刘某某具有的从犯情节，已对三人从轻处罚，量刑适当，初犯、偶犯及家庭情况等并非法定的从轻、减轻处罚情节，故对此上诉理由均不予采纳。关于上诉人刘某某提出相比较其他从犯而言，其地位和作用较小，但原判对其判处的刑罚与其他从犯一致属量刑不当的上诉理由，经查，原判根据上诉人刘某某、普某某及原审被告人鲁某某在共同犯罪中的地位和作用认定三人为从犯，其中上诉人刘某某与原审被告人鲁某某共同持有一股，其参与共同分配盈余，在共同犯罪中与上诉人普某某、原审被告人鲁某某所起地位和作用相当，三人均具有从犯及坦白情节，原判据此对三人均判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元并无不当，故对此上诉理由不予采纳。关于上诉人施某某请求二审对其适用缓刑，及上诉人刘某某提出原判对鲁某某适用缓刑显失公平，请求二审对其适用缓刑的上诉理由，因上诉人施某某、刘某某等人合伙开设的赌场，已被一定范围内的社会公众知晓，有数十人参与赌博，赌资高达十余万元，侵犯了社会管理秩序和社会风尚，原判结合二人的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害程度未适用缓刑并无不当，故对上诉人施某某、刘某某适用缓刑的上诉请求不予支持。另上诉人刘某某与原审被告人鲁某某系作用相当的从犯，原判对上诉人刘某某判处实刑而对原审被告人鲁某某适用缓刑有违量刑均衡，故对上诉人刘某某提出原判量刑显失公平的意见予以采纳，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百二十五条第一款第（四）项“上诉不加刑”之规定，二审不得对原审被告人鲁某某撤销缓刑。
综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但对原审被告人鲁某某适用缓刑有违量刑均衡，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百二十五条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 普赵勇
代理审判员 崔智鹏
代理审判员 马艳归
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 阎璐一