河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终485号
上诉人（原审被告）:平泉县柳溪乡永强漂流。
委托诉讼代理人：陈宝庆，平泉县天平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李炳建。
被上诉人（原审原告）：刘海艳。
以上二被上诉人委托诉讼代理人：于凤艳，河北时扬律师事务所律师。
原审原告：平泉县旅游产业发展中心。
法定代表人：马云鹏，职务：局长。
委托代理人：倪保勇，平泉县旅游局股长。
原审被告：王德喜。
上诉人平泉县柳溪乡永强漂流因与被上诉人李炳建、刘海艳、原审被告平泉县旅游产业发展中心、王德喜侵权责任纠纷一案，不服河北省平泉县人民法院（2016）冀0823民初3094号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人平泉县柳溪乡永强漂流业主王德喜及代理人陈宝庆、被上诉人李炳建、刘海艳及代理人于凤艳、原审被告平泉县旅游产业发展中心代理人倪保勇、原审被告王德喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人平泉县柳溪乡永强漂流上诉请求：请求二审法院查清事实改判或发回重审，驳回二被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，上诉人的漂流是合法经营，而且在2016年全年没有营业，二被上诉人之子李某某的死亡系在水中玩水溺水死亡，与上诉人无关。另外，上诉人在经营期间没有改变原有河道的历史现状，公路通往河道的土路是原有的，不是上诉人所修，上诉人在没有经营期间没有义务对该河道两旁进行看护和管理。2、二被上诉人的提交的证据没有证明李某某死亡与上诉人存在直接因果关系，没有证据证明上诉人在李某某死亡时候开闸放水，仅凭推断进行判决没有法律依据。
被上诉人李炳建、刘海艳辩称：1、王德喜在经营永强漂流时主要存在以下疏漏和违法之处：①、王德喜于2014年开始在平泉县柳溪镇薛杖子村经营漂流，并对原河套进行整理，因整理致原河套加深、变窄。②、王德喜为了便于经营，将漂流的下码头设在了薛杖子村5组地段，并在5组地段非法修通了漂流河道至主公路之间的道路用于接送漂流游客，因修通道路为孩子去漂流河道游玩提供了安全隐患。③、王德喜在经营漂流项目获取利益的同时，非法开通路口且明知河道存在危险、却不在下码头通道及河道两边安装防护栏，不设人看管、不设立危险标志，其存在重大过错。2、上诉人称在7月23日、7月24日没有进行漂流活动，没有放水与事实不符。通过答辩人提供的视频资料可知：2016年7月17日、7月19日永强漂流均正常营业，7月23日录像可以反映出当天共有游客30余人，装卸筏子约17个。24日录像体现事发当天共有游客10余人，装卸筏子6个。答辩人提供的这些录像资料真实性上诉人是认可的，这些录像反映的情况与李某、张某某等人的证言及王德喜的陈述是矛盾的，从而说明李某、张某某等人的证言及王德喜的陈述是虚假的。
原审被告平泉县旅游产业发展中心述称:1、从整个事件的发生来看被上诉方作为孩子家长和监护人有着不可推卸的责任，孩子在学校放暑假时教育部门就已经强调嘱咐，假期要注意安全，相关媒体也是进行过正面和负面报道，从监管上原告具有重大过错，要承担主要责任。2、王德喜从事水上漂流经过相关部门批准，疏通河道是必须进行的，只能对治理流水有好处而没有坏处，这与另外修道至主公路一样，这也是对村民出行有好处的，不能仅仅发生一件意外事故就否认事物主要的和好的作用。3、永强漂流本身水流不是特别大，另外即使大江大河也不可能都设立安装防护栏、设专人看管、设危险标志。雨季到河边玩耍本身就有危险存在。4、平泉县旅游产业发展中心不是永强漂流项目主管单位，没有职责和义务对该漂流项目进行监管。
原审被告王德喜的诉讼意见与上诉人平泉县柳溪乡永强漂流相同。
李炳建、刘海艳向一审法院起诉请求：1、请求被告平泉县柳溪乡永强漂流、平泉县旅游产业发展中心赔偿原告各项经济损失296024.00元，上述二被告承担连带赔偿责任。2、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实:平泉县地方海事处于2014年12月3日向被告王德喜颁发《水路运输许可证》，《水路运输许可证》注明以下内容，主营：旅客运输；经营期限：五年；起止日期：从2014年12月3日到2019年12月3日止。平泉县工商行政管理局于2015年9月8日向被告王德喜颁发《营业执照》，《营业执照》注明名称：平泉县柳溪乡永强漂流，类型：个体工商户，组成形式：个人经营，注册日期：2015年1月19日。被告永强漂流为经营漂流项目，在漂流起点河段修建一用于蓄水的拦截坝，拦截坝设一大一小两个闸门，进行漂流时用于蓄水开闸放水，加大水的流量、流速。2016年9月4日本院勘验数据：大闸门宽2.85米，小闸门宽1.4米，大闸门出水口高度90米，小闸门出水口高度0.70米，水泥台高度2米。
二原告之子李某某生于2008年8月26日。原告李炳建设置在蘑菇棚旁边杆子上的监控录相显示，2016年7月24日12时58分，李某某与同庄居住的王硕、李某某三人沿着水泥道走向河边（自村庄外主公路与河流之间修一南北方向的水泥道，水泥道长约60米，水泥道北端连接主公路，水泥道南端是河流，水泥道北端距离李炳建家68米。）三人到河边后，李某某、李某某开始在河岸上玩石头，然后又下水里放石头玩（见调查王硕的笔录，王硕称水深到脚腕子的位置）。李彩霞骑电动车顺着水泥路驶向河边来寻找自己的儿子王硕，监控显示：李彩霞骑电动车沿水泥路去接孩子时间是13时8分43秒，在水泥路旁边厕所的位置停下来喊儿子王硕回家，李彩霞这样陈述：“我把孩子喊过来了，那两个孩子在河边还是在河里我没注意，我带上孩子要走时对那两个孩子喊了一句：‘往边上点’。此时李某某和李某某也从河里出来到河边的水泥道玩（见调查王硕的笔录）。我带孩子回来后到李炳建门口时候，我就喊：‘艳子，艳子，孩子下河套了。’又到李文学大门口喊：‘三嫂，快去弄孩子去吧，孩子下河套了。’然后我上山采杏去了。”（监控显示李彩霞接上王硕沿水泥道往回返的时间是13时9分40秒）。李彩霞还陈述：去采杏子时路过河中小桥，在小桥的另一侧等候同庄的张兰英、姜占英、徐素贤一同去采杏子，这时看到河上游漂下来几个皮筏子，具体数目不清。之后，原告刘海艳沿水泥路跑着去漂流终点的下码头寻找儿子李某某（监控显示时间是13时12分35秒），没有发现孩子，原告刘海艳从漂流终点下码头返回（监控显示时间是1时12分58秒），又与于淑兰一起去河套找孩子，仍没有找到，之后原告李炳建骑摩托带着刘海艳，继续到下码头（水泥道）去找孩子，看见来拉游客的绿色客车停在那儿，经询问在客车上下来的李某，李某说有人看见冲下去一个孩子，刘海艳沿河套边往下找，途中遇到李强坐着筏子下来帮找孩子，刘海艳上了李强那条筏子，在下桥头高云峰门前的小桥下边河中（距离水泥路约一公里处），发现李某某的尸体，这时张德辉也过来帮着把孩子打捞上来，放至路边，经村医祝文秀和平泉县医院医生李广维抢救无效，确定李某某溺水而亡。于淑兰乘坐王永成的车在雕窝大石砬子下河中间（距离水泥路约二公里处），找到自己儿子李某某的尸体，李丙国跳进河中把李某某的尸体打捞上来，之后张某某夫妻也赶到到现场，村医祝文秀到现场给孩子做人工呼吸，确认已经死亡。然后张某某让周树军开着三轮车把李某某的尸体拉回来。
2016年7月24日原告李炳建蘑菇棚边上的监控录相还显示：被告平泉县柳溪乡永强漂流的接漂流人的绿色客车沿着水泥道驶往漂流终点（下码头）的时间是13时27分35秒，从漂流终点（下码头）返回的时间是13时37分48秒至52秒；被告平泉县柳溪乡永强漂流的拉皮筏子的双排座车去漂流终点（下码头）的时间是13时52分48秒，从码头返回的时间是14时41分。2016年7月23日李炳建蘑菇棚上监控录相显示如下影像：被告平泉县柳溪乡永强漂流的接送游客的绿色客车驶向漂流终点（下码头）的时间是16时54分，从漂流终点（下码头）返回的时间是17时23分；被告平泉县柳溪乡永强漂流负责拉皮筏子的双排座车去漂流终点（下码头）的时间是18时07分，从漂流终点下码头返回的时间是18时29分。
本案一审承办人进行现场勘验，制作勘验笔录，水泥路南端正对着的河面宽8.80米，最深处0.27米。水泥路往北12米处取一最宽的河面进行测量，河面宽13.30米，最深处水深0.40米。李炳建的监控摄相头设置于水泥路西侧约97.90米蘑菇大棚附近的一个木杆上。沿李炳建家门外主公路向北至水泥路北端68米，水泥路北端向南至水泥路南端的河沿岸是60米。漂流拦截坝的大闸门宽2.85米，小闸门宽1.4米，大闸门出水口高度90米，小闸门出水口高度0.70米，水泥台高度2米。
还查明，平泉县气象局于2016年9月9日出具的《气象资料证明》一份，证明平泉县柳溪镇2016年7月11日至7月24日逐日降水量如下：7月11日无，12日13.9毫米，13日0.1毫米，14日无，15日无，16日无，17日无，18日无，19日2.3毫米，20日98.1毫米，21日64.8毫米，22日2.8毫米，23日无，24日无。
一审法院受理此案后，二原告于2016年8月15日申请追加平泉县柳溪乡永强漂流为被告，一审法院准予。平泉县人民检察院以此案涉及公共利益为由于2016年9月26日依法支持起诉，向本院送达《平泉县人民检察院支持起诉书》。
一审法院认为，通过2016年7月23日、24日两天设置在原告李炳建蘑菇大棚旁木杆上的监控录相显示及李彩霞的陈述，被告平泉县柳溪乡永强漂流确有数目不祥的皮筏子自河道顺流自西而东行驶，监控显示王硕之母李彩霞接王硕往回返时（监控显示时间24日13时9分40秒），李某某和李某某还在河边玩耍，未溺水，原告刘海艳沿水泥路跑着到漂流终点（下码头）寻找儿子李某某时（监控显示时间是13时12分35秒），没有发现孩子，说明李某某和李某某已经被水流冲走，冲走的时间应为24日13时9分40秒至13时12分35秒之间（时间间隔不足三分钟）。被告平泉县柳溪乡永强漂流的绿色客车沿着水泥道驶往漂流终点（下码头）接人的时间是2016年7月24日13时27分35秒，充分证明2016年7月24日13时27分之前，确有被告平泉县柳溪乡永强漂流的皮筏子向下顺水漂流，这与李某某和李某某溺水冲走的时间段基本吻合。被告证人张某某、李某证实2016年7月24日乘皮筏子漂流是受村委会委派清理河道上的游柴，此漂流的理由没有充分证据支持，不予采信。平泉县气象局出具的《气象资料证明》证明，2016年7月20日、21日在柳溪下的两场大雨，22日2.8毫米，雨量很微小，23日、24日均无雨，水位到7月24日即使没有全部降到降雨前的水位，但洪峰应早已通过河道，两个溺水儿童的尸体，一位在约一公里处的河道发现，一位在约二公里处的河道发现，应是由一股很强的水流冲力所致。根据与溺水儿童同去河边玩耍的儿童王硕陈述，三人到河边后，李某某、李某某开始在河岸上玩石头，然后又下水里放石头，如果是被自然水流冲走，那么李某某、李某某下水里放石头时就应发生生命危险。李彩霞去接王硕回家时，李某某和李某某这时也已从河里出来到河岸玩耍，此时李某某和李某某还是安全的，李彩霞骑电动车接王硕离开河岸至原告刘海艳跑到河边寻找李某某，前后不足三分钟，此时李某某和李某某突然被河水冲走，应是与遇到突然加大的水流、水势骤然湍急有关，因此被告平泉县柳溪乡永强漂流辩称2016年7月24日中午未在漂流起点蓄水提闸放水，与常理不符，缺乏事实上的依据。作为商业性质的漂流经营者，被告平泉县柳溪乡永强漂流在经营活动中负有安全保障义务，对在河道进行漂流存在的危险性应有预见，在漂流的沿岸和终点处未采取有效的安全防范措施，未安排专人看护，未设立危险警示标志，未尽到安全保障义务。
依据《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款、第十八条第一款、第三款之规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。监护人不履行监护职责，应当承担责任。李某某出生于2008年8月26日，为无民事行为能力人，其对行为后果缺乏充分的认知和预见能力，二原告作为李某某的法定监护人，本应以积极作为的方式切实履行职责，以保障李某某生命健康、身体安全等合法权益不受侵害。二原告居住在河流附近，对河流的潜在危险应有一定的认知，二原告对李某某的安全利益具有疏于注意的过失，怠于履行监护职责，以致李某某在脱离法定监护人监护的过程中遭受人身伤亡损害，自身存在过错，应减轻被告永强漂流的赔偿责任。综上，被告平泉县柳溪乡永强漂流对原告之子李某某溺水而死承担50﹪的责任。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第二十七条、第二十九条之规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。2015年河北省农村居民人均可支配收入为11051.00元，河北省在岗职工年平均工资52409.00元。故确认李某某的死亡给二原告造成的各项损失费用为：1、死亡赔偿金（按20年计算）为11051.00元／年×20年＝221020.00元；2、丧葬费（按6个月计算）为52409.00／年÷2＝26204.50元；3、参照当地农村办理办理丧葬事宜的合理支出，交通费酌定为500.00元、误工损失酌定为2000.00元。鉴于李某某死亡确给二原告造成了一定精神损害的客观情况，并根据双方的过错程度、责任因素，确认精神抚慰金30000.00元，对原告主张过高部分，不予支持。综上，确认因李某某的死亡，被告平泉县柳溪乡永强漂流应赔偿二原告的各项费用为154862.25元即：[（死亡赔偿金221020.00元+丧葬费26204.50元+误工费2000.00元+交通费500.00元）×50﹪+精神抚慰金30000元＝154862.25元]。
被告平泉县旅游产业发展中心并非漂流项目的主管单位，因为：1、平泉县柳溪镇永强漂流项目由平泉县地方海事处审批颁发水路运输许可证。2、按照《经营高危险性体育项目许可管理办法》第八条规定，漂流项目属于高危险性体育项目，应当向县级以上地方人民政府体育主管部门申请行政许可。3、按照《中华人民共和国旅游法》第八十三条规定，县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定，在各自职权范围内对旅游市场实施监督管理，调整旅游者和旅游经营者之间的权利义务。本案中溺水儿童并不是旅游者，不在旅游法的调整范围之内，故被告平泉县旅游产业发展中心对此不具监管职责，不应承担对二原告的赔偿责任。
被告平泉县柳溪乡永强漂流的经营者是王德喜，属于个人经营性质，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案原告应以“平泉县柳溪乡永强漂流”作为被告提起诉讼。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款、第十八条第一款、第三款之规定，第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国旅游法》第八十三条、《经营高危险性体育项目许可管理办法》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、第九十条之规定，判决如下：一、被告平泉县柳溪乡永强漂流赔偿原告李炳建、刘海艳死亡赔偿金221020.00元、丧葬费26204.50元、误工费2000.00元、交通费500.00元，以上计249724.50元的百分之五十，即124862.25元及精神抚慰金30000.00元，总计154862.25元。此款于本判决生效之日起十五日内给付。二、驳回原告李炳建、刘海艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3397.00元，由原告李炳建、刘海张某某1698.00元，由被告平泉县柳溪乡永强漂流负担1698.00元。
二审诉讼过程中，上诉人平泉县柳溪乡永强漂流提交下列证据：1、张某某、陈丽昆、钱绍福共同署名的证明三份，拟证明2017年6月19日对上诉人处进行了检查，上诉人已将闸门放开。2、柳溪镇人民政府证明一份，拟证明201张某某月22日，为防讯相关人员进行了拆坝放水活动。3李某泉县柳溪镇于2016年7月25日安全生产检查记录一份，拟证明讯期未放闸蓄水。4、张某某证明一份，拟证明2016年7月23、24日责成李某雇佣人员对河道淤柴以及河道障碍进行清理。5、宋连友证明一份，拟证明目的与上述2相同。6、唐立军、宋连友共同署名证明一吴明宇证明2016年7月21日至7月22日，上诉人平泉县柳溪乡永强漂流没有蓄水行为。7、平泉县交警大队车管所核查结果一份，拟证明一审证人吴明宇无机动车登记记录。对上诉人提供的上述证据被上诉人李炳建、刘海艳质证意见为：上述证据都不是新的证据，上诉人方在一审中应提供，被上诉吴明宇不予质证，但是为了吴明宇实，被上诉人吴明宇表意见，第1-6份证据与本案没有关联性，并且与事发当日上诉人从事经营行为不符。第7份证据吴明宇没有摩托车不能证明吴明宇没有骑车去，吴明宇可以借车或是开别人车去。
对于上诉人提供的上述证据，本院认定如下：上述证据并非新证据，并且上诉人提供的1、6份证据不具有书证的合法形式，2-5份证据不能否定上诉人案发当天从事了经营行为。上诉人提供的第7份证据与本案没有关联性。对上述证据不予采信。
二审认定的事实与一审相同。
本院认为,在一审诉讼过程中，被上诉人李炳建提供了设置在蘑菇棚旁边杆子上的监控视频资料，各方当事人对该视频资料的真实性均无异议，该视频资料吴明宇为认定案件事实的直接证据。该视频资料直观的反映出事发当日及事发前一日上诉人平泉县柳溪乡永强漂流从事营业活动的事实，并且与一审中证人吴明宇的陈述相符合。一审法院对案外人李彩霞、王硕的调查笔录与上述视频资料相结合，能够证明事发时间，并且证明事发时间与当日平泉县柳溪乡永强漂流从事经营活动的时间相吻合。受害儿童李某某、李某某死亡原因、溺亡尸体被发现时位置分布、发生意外死亡事件的时间段及李彩霞、王硕证言等证据能够证明受害儿童李某某、李某某溺亡于上诉人平泉县柳溪乡永强漂流从事经营活动期间，并且上诉人平泉县柳溪乡永强漂流从事经营活动期间进行了提闸放水行为。上诉人平泉县柳溪乡永强漂流辩称事发当日并未提闸放水的理由明显与其从事经营活动的事实不符，上诉人平泉县柳溪乡永强漂流辩称2016年度并未进行经营活动的陈述虚假。一审判决认定受害儿童李某某、李某某溺亡与上诉人平泉县柳溪乡永强漂流的经营活动之间存在因果关系正确，本院予以确认。
上诉人平泉县柳溪乡永强漂流经营场所紧邻村庄，其从事商业经营活动期间需要开闸放水，开闸放水行为影响了河水特定时间段的流量及流速，对周围人身财产的安全存在潜在的危害，其应当预见到并采取相应的警示、防护措施。本案中，上诉人平泉县柳溪乡永强漂流在经营期间并未在下流安排人员从事相关的安全防护措施，存在过错。一审判决结合各相关责任人的过错程度等因素，确定上诉人平泉县柳溪乡永强漂流承担50%的赔偿责任于法有据，本院予以支持。
综上所述，上诉人平泉县柳溪乡永强漂流的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3397.00元，由上诉人平泉县柳溪乡永强漂流负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广全
审判员 李慧娟
审判员 张 伟
二〇一七年三月十五日
书记员 杨 磊