湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂随州中民二终字第00174号
上诉人（原审原告）陈守洪，男，1967年8月15日出生，汉族，自由职业者。
委托代理人龙东辉（代理权限：一般代理），湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘发兵，男，1952年2月12日出生，汉族，自由职业者。
委托代理人艾文意（代理权限：代为参加诉讼、调解，代为承认、放弃、变更上诉请求等），随县神农源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）付小波，男，1971年10月1日出生，汉族，自由职业者。
委托代理人艾鹏（代理权限：一般代理），湖北五合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘铭，男，1979年6月7日出生，汉族，自由职业者。
被上诉人（原审被告）郭冬云，女，1980年11月19日出生，汉族，唐县镇自来水厂职工。
被上诉人（原审被告）付鹏彰，男，1993年6月27日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）湖北钟祥德和房地产开发集团有限公司。
法定代表人杨德兵，系该公司董事长。
委托代理人高强（代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代签法律文书），湖北惠中律师事务所律师。
上诉人陈守洪、刘发兵因与被上诉人付小波、刘铭、郭冬云、付鹏彰、湖北钟祥德和房地产开发集团有限公司（以下简称“德和房地产公司”）民间借贷纠纷一案，不服随县人民法院（2013）鄂随县民初字第00587号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年9月17日立案受理后，依法组成由审判员程朝晖担任审判长，审判员吕丹丹、代理审判员李小辉参加的合议庭，于2013年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人陈守洪及委托代理人龙东辉、上诉人刘发兵的委托代理人艾文意、被上诉人付小波及委托代理人艾鹏、被上诉人刘铭、被上诉人德和房地产公司的委托代理人高强到庭参加诉讼。被上诉人郭冬云、付鹏彰经本院合法传唤未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈守洪诉称：2012年4月18日，被告刘发兵向原告借款180万元用于房地产开发周转资金，并约定了相关利息。被告刘铭、付小波为该项借款的实际用款人，该款用于钟祥市皇庄大道开发世纪阳光楼盘。后因楼盘滞销，被告刘发兵、付小波无力按约定的时间还款，经协商，被告付鹏彰、郭冬云自愿用自己所有的房屋为该笔借款提供担保，并于2013年1月25日签订了《房屋抵押借款协议》。被告德和房地产公司与被告刘铭签订有合作开发协议，但实际为挂靠经营关系。现原告多次找各被告索要借款，均被以各种理由拒付，为维护合法权益，请求法院判令各被告立即连带偿还180万元及利息，并由被告承担本案诉讼费用。
原审被告刘发兵辩称：本案中是刘发兵向原告借款用于投资，实际借款人是刘发兵；被告刘发兵已委托刘铭偿还了102.3万元；双方约定利息高于法律规定，不应支持，请依法驳回原告的部分诉讼请求。
原审被告付小波未予答辩。
原审被告刘铭辩称：一、本案借款人是刘发兵，其将借款投资到被告刘铭的项目上，刘铭与原告之间未签订任何借款合同，原告诉请被告刘铭偿还借款无法律依据；二、房产抵押协议中郭冬云抵押的房产属于夫妻共同财产，郭冬云未与刘铭协商也未经其同意，该协议无效；三、刘发兵虽为被告刘铭的父亲，但自刘铭结婚后就已分家，刘铭与原告未签订任何借款协议，不应承担连带还款责任。
原审被告郭冬云答辩意见称：一、房产抵押协议是原告为索要融资款及高额利息打砸被告郭冬云的住宅后胁迫签字的，该协议依法应认定为无效；二、刘发兵为刘铭的父亲，但自刘铭结婚后就已分家，刘发兵的借款与被告郭冬云没有关系，被告郭冬云与原告也无任何权利义务关系，被告郭冬云不应承担连带还款责任。
原审被告付鹏彰未予答辩。
原审被告德和房地产公司辩称：一、被告公司全称为“湖北钟祥德和房地产开发集团有限公司”，原告起诉状上列明的被告为“湖北德和房地产开发集团有限公司”，主体错误；二、原告诉请被告公司承担连带清偿责任无法律依据，根据债的相对性，本案中的债权人为原告，债务人为刘发兵，刘发兵非本公司工作人员，本公司也未授权其对外借款，被告公司未向原告借款，既不是借款人也不是担保人，不应承担责任。
原审查明：2011年3月5日，陈守洪与刘发兵签订一份《融资协议》，名为融资实为借贷，协议约定：刘发兵向陈守洪借款100万元，用于钟祥市皇庄名都项目，一年到期后归还本金并付利息50万元。若到期不能归还，按150万元同比例计算利息。协议签订后，陈守洪通过其妻子陈礼慧用银行转账的方式实际共向刘铭的个人账户汇入款项180万元。2012年4月18日，陈守洪与刘发兵对此前的180万元借款及利息进行结算，刘铭通过银行转账向陈礼慧汇款102.3万元，陈守洪在2011年3月5日签订的《融资协议》上补充注明“该款已经结清”，刘发兵于当天另向陈守洪出具一份借条，约定刘发兵于2012年4月18日向陈守洪借款180万元，借款利息为每天2465.75元，双方未明确约定还款期限，刘铭在该借条上书写“此款用于钟祥世纪阳光项目刘铭2012年4月18日”。该借条约定的年利率为49.3128%，超过银行同期同类贷款利率的四倍。2012年7月15日，刘发兵向陈守洪出具借条，内容为：刘发兵向陈守洪借款224万元，定于2012年10月15日还清；另借到陈守洪106万元，定于2012年12月31日还清。刘铭在该借条上补充“此款用于钟祥世纪阳光项目刘铭2012年7月15日”。2013年1月25日，陈守洪与刘发兵、付小波、郭冬云签订一份《房产抵押借款协议》，协议约定：刘发兵、付小波在钟祥市皇庄童鞋厂开发世纪阳光小区项目时曾向陈守洪借款510万元，因小区建成后销售状况欠佳，借款人不能按期归还欠款，经协商付鹏彰、郭冬云自愿将其名下位于世纪阳光小区的14间门面房（房产证号分别为：钟房权证郢中字第××号、20××10号、201203211号、20××12号、201203213号、20××14号、201203215号、20××16号、201203217号、20××18号、201203219号、20××20号、201203222号、20××23号）为上述借款提供抵押担保。抵押借款期限为四个月（自2013年1月25日至2013年5月25日），抵押期限内刘发兵、付小波可以销售上述房产，待借款人还款后，出借人、借款人、抵押人到钟祥市行政服务中心办理解押手续。在抵押期限内，若抵押的房产未能售完，余下门面房以2000元／m²的价格抵偿对陈守洪的借款，陈守洪可以自行销售或拍卖。抵押期限内，借款按原利息计算。上述协议经各方签字后生效。陈守洪、刘发兵、付小波、郭冬云均在协议上签字并捺印，付鹏彰未在协议上签字，协议签订后，各方未对抵押的房产办理房产抵押登记。
刘铭和郭冬云于2003年10月21日办理结婚登记，房产证号分别为钟房权证郢中字第××号、20××10号、201203211号、20××12号、201203213号、20××14号、201203215号、20××16号的8间房屋所有权情况均登记为郭冬云单独所有，登记时间均为2012年11月21日。
原审法院认为：本案争议的焦点是：1、本案民间借贷关系的借款人问题；2、被告刘铭转账给原告的102.3万元的性质及本案民间借贷的本金数额、利率计算的问题；3、房产抵押协议、抵押权的效力以及被告郭冬云、付鹏彰是否应承担担保责任的问题；4、应当由谁承担本案借款的清偿责任问题。
关于争议焦点1，本案中的借据均由被告刘发兵出具，其对借款的事实予以认可，依法应被认定为本案民间借贷关系的借款人。被告刘铭直接在被告刘发兵出具的借据上签字，并书写相关借款的用途，所有借款本金均直接转入被告刘铭的账户，由被告刘铭直接控制资金的走向，利息结算款亦直接由被告刘铭向原告转账，原告陈守洪与被告刘铭形成直接的资金往来，被告刘铭应认定为本案借贷关系的借款人。综上，被告刘发兵、刘铭为本案民间借贷关系的共同借款人。
关于争议焦点2，从本案180万元借款的借贷关系形成过程看，被告刘发兵、刘铭最初与原告陈守洪协议借款100万元，实际借款180万元，到期后原告与被告刘发兵、刘铭对借款进行结算，结算后被告刘发兵、刘铭向原告支付102.3万元，原告陈守洪在最初的“融资协议”上备注“此款已结清”。结算当天，被告刘发兵、刘铭向原告出具了本金为180万元的借条，并约定新的利息计算方式。从上述过程原审法院认定，原告与被告因“融资协议”形成的借贷关系到期后双方已经结算，并已履行完毕。被告刘发兵、刘铭在向原告支付了102.3万元的利息后，原告将首次借款本金180万元直接作为结算当日出具的180万元借据的本金再次出借。被告刘发兵、刘铭辩称已支付的102.3万元系对首次借款180万元本金的偿还，该款应在本金中予以扣除，剩余应归还本金为77.7万元，该抗辩理由不能成立，应不予采纳。被告刘发兵、刘铭已按约定的利率支付102.3万元利息，系对自己权利的处分，符合意思自治原则，该行为未损害国家、社会共同利益及他人合法权益，应不予干预。被告刘发兵、刘铭将首次借款本金180万元重新出具欠条，约定新的利息计算方式，该欠条系其真实意思表示，合法有效，原告陈守洪与被告刘发兵、刘铭之间成立本金为180万元的民间借贷关系。双方在借款时未约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，依双方在《房产抵押借款协议》中的约定，双方补充约定了还款期限至2013年5月25日。被告刘发兵、刘铭应依法按约定履行还款义务。综上，本案讼争的民间借贷关系本金为180万元。借款利息的计算，依据《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，原告陈守洪与被告刘发兵、刘铭约定的利率超过银行同期同类贷款利率的四倍，应按银行同期同类贷款利率的四倍（包含利率本数）计算利息，超出部分的利息不予支持，时间自2012年4月18日计算至还款期限届满之日（2013年5月25日）止。逾期利息根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”及《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第六条“……当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，依法予以支持……”的规定，应按借期内利率［银行同期同类贷款利率的四倍（包含利率本数）］计算180万借款的逾期利息，自还款期限届满之日的次日计算至判决确定的给付期限届满之日止。
关于争议焦点3，原告陈守洪、被告刘发兵、付小波、郭冬云在房产抵押协议上均签字捺印，该协议系上述各方的真实意思表示。被告郭冬云辩称在房产抵押协议上签字是出于原告的胁迫，但其未提交证据予以证明，该抗辩理由不能成立，应不予采纳。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条第一款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”原告与被告郭冬云约定，在抵押期限内，若抵押的房产未能售完，余下门面房以2000元／m²的价格抵偿对陈守洪的借款，陈守洪可以自行销售或拍卖。该约定实际直接转移了抵押物的所有权，应认定为无效，该部分无效不影响协议其他内容的效力。被告付鹏彰作为抵押人未签字，故该协议对其不产生效力。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”被告郭冬云以《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项规定的建筑物设定抵押，协议签订后未依法办理抵押登记，抵押权未设立。综上，被告付鹏彰依法不应承担担保责任，原告亦不能直接要求对抵押协议约定的被告郭冬云所有的房产实现抵押权。
关于争议焦点4，被告刘发兵、刘铭为本案借贷关系的共同借款人，依法应向原告承担连带还款责任。被告刘铭的借款行为发生于其与被告郭冬云的夫妻关系存续期间，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”之规定，被告刘铭的借款为其与被告郭冬云的共同债务，被告郭冬云应承担连带清偿责任。被告付小波在房产抵押协议中作为借款人签字并捺印，表明其愿意作为该笔借款的借款人承担清偿责任，原告请求被告付小波承担清偿责任，应予以支持。原告请求被告德和房地产公司作为被告刘铭所挂靠的公司承担连带还款责任，其未提交有效的证据予以证明，对该请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十七条第一款，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告刘发兵、付小波、刘铭、郭冬云于判决生效之日起十日内连带偿还原告陈守洪借款本金180万元及利息［按银行同期同类贷款利率的四倍（包含利率本数）计算利息，时间自2012年4月18日计算至判决确定的给付期限届满之日止］；二、驳回原告陈守洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，财产保全费5000元，合计26000元，由原告陈守洪承担2000元，被告刘发兵承担6000元，被告付小波承担6000元，被告刘铭承担6000元，被告郭冬云承担6000元。
上诉人陈守洪、刘发兵均不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。上诉人陈守洪上诉称：1、上诉人在原审开庭时向法庭提交了《合作开发协议书》及《法定代表人授权委托书》两份书证的复印件，该证据的持有人刘铭认可该组证据，原审法院不予采信错误。2、被上诉人德和房地产公司委托刘铭等人以其公司的名义开发“世纪阳光项目“工程，无论双方之间的关系是合伙或者是挂靠，被上诉人德和房地产公司均应该承担连带清偿责任。
上诉人刘发兵上诉称：1、原审法庭庭长陈守平与被上诉人陈守洪有利害关系，明显有偏向被上诉人一方的嫌疑；2、原审庭审时宣布适用的普通程序，但原审却只有一名法官独任审理，程序不合法；3、上诉人与陈守洪之间第二次借款80万元未约定利息，法律规定没有约定利息的不能支持其利息。上诉人已还款102.3万元，且被上诉人自己证明第一笔借款100万元已还清，实际还有77.7万元借款。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人只承担77.7万元及法定利息。
被上诉人付小波答辩称：同意刘发兵上诉称只承担本金77.7万元及法定利息，且刘发兵与陈守洪是合伙关系，一审法院判决我承担连带责任系认定事实及适用法律错误。
被上诉人刘铭答辩称：我是作为证明人在借条上注明借款用途，此证明不能说明我是借款人，我不应当承担责任。
被上诉人德和房地产公司答辩称：1、上诉人陈守洪未提供有效证据证明刘铭与我公司的关系，且刘铭与我公司是何关系与本案无关；2、本案中债权人是陈守洪，债务人是刘发兵，我公司既不是债务人也不是担保人，要求我公司承担责任无事实和法律依据。
被上诉人郭冬云、付鹏彰未答辩。
二审中，上诉人陈守洪向本院提交证据一份：（2013）鄂随县民初字第00412号民事判决书，证明内容：随县人民法院在该判决中查明2011年3月24日刘铭与德和房地产公司签订《合作开发协议书》，付小波、刘铭以德和房地产公司的名义开发钟祥世纪阳光项目，德和房地产公司收取合作管理费。证明目的：刘铭与德和房地产公司之间系挂靠关系。
上诉人刘发兵对上述证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为其虽未对该判决提起上诉，但对判决书中的该事实并不认同，并且该判决对复利的计算未予支持，反证了其在本案中上诉理由合理。
被上诉人付小波对该证据有异议，认为该判决正在上诉中，未生效，不能作为证据使用。
被上诉人刘铭对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，其意见与刘发兵意见相同。
被上诉人德和房地产公司对该证据有异议，认为该判决未生效，不能证明判决认定事实的真实性。
对于上述证据，本院认为：因该判决未生效，不能作为证据使用，本院不予采信。
被上诉人付小波向本院提交如下证据：
证据一：①合伙投资经营合同一份。②验资报告、验资事项说明。③企业法人营业执照。证明目的：陈守洪、刘发兵、付小波之间早在2011年7月就是合伙经营关系。
证据二：融资协议一份，证明刘发兵与陈守洪之间不是借款关系，而是合伙关系。
以上证据经质证，上诉人陈守洪认为：对证据一有异议，该组证据均为复印件，与本案无关联性，且上述合伙经营，三方已作结算。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，认为诉争的180万元是另一事实，该证据与本案无关。
上诉人刘发兵、被上诉人刘铭、德和房地产公司对上述证据均无异议。
对于被上诉人付小波提供的上述证据，本院认为，证据一与本案无关，不予采信。证据二，因该证据的真实性各方均无异议，且与本案关联，应予采信。
经审理查明：原审认定的事实属实。
另查明：2011年3月27日，陈守洪与刘发兵另签订一份《融资协议》约定：刘发兵向陈守洪借款80万元，用于钟祥市皇庄名都项目，一年到期后除归还本金外，另付40万元分红。若到期不能归还，按120万元同比例计算红利。
本院认为：本案各方当事人争议的焦点有：1、原审审理程序是否合法？2、被上诉人德和房地产公司对该笔借款是否应当承担连带责任？3、本案的借款本金如何计算？
关于焦点1，上诉人刘发兵提出审理本案的随县人民法院唐县镇法庭的庭长陈守平与被上诉人陈守洪都是随县万福店人，两者有利害关系，导致原判结果偏袒被上诉人陈守洪。经审查陈守洪为湖北省枣阳市人，与唐县镇法庭庭长陈守平素不相识，上诉人刘发兵也认可没有证据证实两人有利关系，故上诉人的该项上诉理由，应不予支持。关于上诉人刘发兵提出庭审时宣布适用的是普通程序，却只有一名法官独任审理。原审庭审笔录载明该案适用简易程序，由审判员李彬彬独任审理，上诉人刘发兵在庭审笔录上签字，程序上无瑕疵。故上诉人刘发兵提出原审程序不合法的上诉理由，应不予支持。
关于焦点2，本案被上诉人刘铭在上诉人刘发兵出具的借条上注明“此款用于钟祥世纪阳光项目”，表明了实际借款人刘铭对借款的用途，即便刘铭有德和房地产公司出具的《法定代表人授权委托书》和《合作开发协议书》，但德和房地产公司既不是实际借款人，也不是担保人，该笔借款与被上诉人德和房地产公司无关。故上诉人陈守洪称，依据被上诉人刘铭与德和房地产公司之间的《合作开发协议书》及《法定代表人授权委托书》，德和房地产公司均应当对刘铭的借款行为承担连带责任的上诉理由，本院不予支持。
关于焦点3，被上诉人刘铭通过银行转帐已偿还的102.3万元是否应从本金中予以扣减。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。上诉人陈守洪与上诉人刘发兵、被上诉人刘铭之间的借款关系约定有利息，被上诉人刘铭已偿还的102.3万元双方未约定偿还的是本金还是利息，依据上述规定，首先应偿付利息后才能偿还本金。关于利息的计算，鉴于上诉人刘发兵、被上诉人刘铭已按原借条约定全额支付利息，并对原借款本金180万元重新出具了借条，是对自己的权利的处分，符合意思自治原则。该180万元借款是其真实意思表示，合法有效。故对上诉人刘发兵称其102.3万元系偿还本金，还欠77.7万元借款的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35007元，由上诉人陈守洪负担21000元，由上诉人刘发兵负担14007元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程朝晖
审 判 员 吕丹丹
代理审判员 李小辉
二〇一三年十二月三日
书 记 员 李国才