黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑民终字第95号
上诉人（原审第三人）吴湘，男，1955年3月15日出生。
委托代理人徐延禄，黑龙江中程佳易律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）柏玉滨，男，1952年12月24日出生。
委托代理人徐延禄，黑龙江中程佳易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢兆强，男，1974年5月12日出生。
委托代理人吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。
原审被告大兴安岭华厦房地产开发有限责任公司，住所地大兴安岭地区加格达奇区曙光街电厂院内。
法定代表人张磊，该公司经理。
原审被告周树学，男，1957年4月13日出生。
上诉人吴湘、柏玉滨与被上诉人谢兆强、原审被告大兴安岭华厦房地产开发有限责任公司（以下简称华厦公司）、周树学房屋买卖合同纠纷一案，双鸭山市中级人民法院于2014年12月11日作出（2013）双民初字第21号民事判决。吴湘、柏玉滨不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴湘、柏玉滨及其委托代理人徐延禄，被上诉人谢兆强及其委托代理人吴春朋，到庭参加诉讼。周�学、华厦公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：华厦公司的法定代表人张磊与周树森系同学关系，周树学经其胞弟周树森的介绍，借用华厦公司的资质开发融和苑小区。后周树学、吴湘、柏玉滨于2011年9月17签订《合作协议》，该协议主要约定：三方本着互惠互利、共同发展、风险共担的原则，共同开发友谊县融和苑小区，前期投入资金10，000，000.00元，时间是2011年9月至2013年9月。周树学负责工程的进度、技术、质量、安全，房屋销售及工程的正常运转，协调各部门工作，管理此工程项目的一切事宜，负责资金的筹措，资金管理，吴湘负责筹措资金、房屋销售，对此项工程一切财物进行管理监督，协助周树学在工程运转过程中的一切工作，柏玉滨负责工程的日常工作，房屋的销售及后勤工作。周树学与吴湘各投入45%，柏玉滨投入10%（分期投入）。2013年6月8日，华厦公司、周树学与谢兆强签订了《售房协议》，该协议约定：周树学将位于友谊县友谊路融和苑厢楼北面第一户门市和第二户门市出售给谢兆强，每套商服面积210平方米，共计420平方米，每平方米为5，000.00元，房款总额为2，100，000.00元。周树学于2013年7月1日前到友谊县产权部门给谢兆强办理正规售房备案合同。周树学不得一房两卖，违约双倍赔偿谢兆强购房全款。协议签订后，谢兆强依约向周树学交纳购房款2，100，000.00元（其中2013年6月8日汇款455，000.00元，6月19日汇款432，500.00，7月6日现金120，500.00元，7月7日汇款1，092，000.00元），华厦公司、周树学于2013年6月8日向谢兆强出具2，100，000.00元收据一张，内容为：“今收到谢兆强购买融和苑房款人民币2，100，000.00，大写人民币贰佰壹拾万元整”，上面有周树学的签字以及盖有华厦公司的公章�协议约定的期限届满后，华厦公司与周树学未能按照约定给谢兆强办理正规售房备案合同，亦未交付诉争房屋。经查，该诉争房屋系被动迁房屋，现已安置给被动迁人。
谢兆强原审诉称：2013年6月8日，谢兆强与华厦公司与周树学就购买位于友谊县融和苑楼盘厢楼北面第一户门市和第二户门市（建筑面积均为210平方米，合计420平方米，单价5，000.00元）事宜，签订《房屋买卖协议》一份。协议约定，该交易房产价格为2，100，000.00元，华厦公司至迟于2013年7月1日前，到产权登记机关为谢兆强开具正规售楼备案合同。协议签订后，谢兆强依约向华厦公司交付购房款，华厦公司及代理人周树学在售房协议及收款收据上盖章并签字。2013年7月1日，谢兆强找到华厦公司及代理人周树学，要求华厦公司就谢兆强所购房产按照约定办理备案合同，但华厦公司却向谢兆强表示拒绝办�。经过多次催促，华厦公司代理人周树学告知谢兆强，谢兆强所购房产的相关审批手续至今未办理，因此不能办理所购房产的备案。为此，谢兆强特依法提起诉讼，请求法院：1.判令解除谢兆强与华厦公司与周树学于2013年6月8日签订的《售房协议》；2.判令华厦公司与周树学返还已付房款2，100，000.00元。并按照同期同类贷款利率支付利息直至生效法律文书确定的给付之日止，两位无独立请求权第三人承担连带责任；3、案件受理费、保全费，案件实际支出费用均由华厦公司与周树学承担。
吴湘、柏玉滨原审辩称：谢兆强与华厦公司、周树学之间的所有行为其不知道，周树学冒用华厦公司的名义与谢兆强之间达成的买卖关系已经由友谊县公安局立案侦查，与其及所接管的房地产开发项目无任何关系。其不想就本案发表过多的案外意见，仅帮助人民法院查清事实
华厦�司、周树学原审经公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼，也未出具书面的答辩意见。
原审法院认为：因华厦公司未取得融和苑小区的商品房预售许可证，故谢兆强与周树学、华厦公司于2013年6月8日签订的《售房协议》，应确认合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。谢兆强请求返还购房款2，100，000.00元并支付利息的主张，原审法院予以支持。2011年9月17日，周树学、吴湘、柏玉滨三方签订了《合作协议》，共同开发友谊县融和苑小区工程，周树学、吴湘、柏玉滨都已实际投入工程款，应确认周树学、吴湘、柏玉滨存在合伙关系。个人合伙的合伙人应共同经营、共同管理、共担风险，共享收益。友谊县融和苑小区实际上是周树学借用华厦公司的资质，周树学、吴湘、柏玉滨三方合伙投资开发的。�湘、柏玉滨抗辩称周树学把商服出售给谢兆强得到的购房款没有用于合伙开发的项目中，但未提供充分证据证明，故对谢兆强请求两位无独立请求权第三人承担连带责任的主张，原审法院予以支持。华厦公司明知周树学个人不具备开发资质，仍将开发资质借给周树学进行房地产开发，违反了法律、行政法规强制性规定，其对周树学于本案所负民事责任应承担连带责任。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四、九十四、九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认谢兆强与华厦公司、周树学于2013年6月8日签订的《售房协议》无效；二、周树学返还谢兆强购房款2，100，000.00元并支付利息（其中455，000.00元，自2013年6月8日起、432，500.00元自2013年6月19日起、120，500.00元自2013年7月6日起、1，092，000.00元自2013年7月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算支付利息直至原审法院确定给付之日止）。以上款项于本判决送达后15日内给付完毕；三、华厦公司、吴湘、柏玉滨对周树学上述给付义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23，600.00元，财产保全费5，000.00元，均由周树学负担。
吴湘、柏玉滨不服原审判决第三项，向本院提起上诉，请求撤销该判项，依法改判其对此不承担连带给付责任。主要理由为：一、周树学在谢兆强处取得的2，100，000.00元未用于与吴湘、柏玉滨合作开发的房地产项目。三人合作开发的房地产项目均为吴湘、柏玉滨二人投资，周树学无投入。吴湘、柏玉滨也是受到欺骗才与周树学合作。二、周树学诈骗案件已在公安机关立案，人民法院应按照先刑事后民事的诉讼原则，在公安机关查清事实并经人民法院刑事判决后做出民事判决。综上，请求二审法院撤销原审判决，或改判吴湘、柏玉滨不承担连带责任。
谢兆强答辩称：一、谢兆强与周树学签订房屋买卖协议，并且提供证据证实周树学及华夏公司收到了全部房款2，100，000.00元，原审查明，出售的房产系已经安置的回迁房屋，对此周树学及华夏公司恶意违约，吴湘、柏玉滨主动到公安机关说明情况，二人在上诉材料中也承认，与周树学就融合苑项目系合作开发关系，原审判决二人承担连带责任并无不当。二、二者与周树学的合作开发关系系三方内部关系，合作资金使用流向谢兆强无从知晓，以此作为上诉理由，显然不能成立，综上请求二审法院维持原审判决。
周树学及华厦公司未到庭亦未提交答辩意见。
二审中，吴湘、柏玉滨举示二组证据：
第一组证据：证据一、友谊县房屋征收办公室出具的证明。取得时间：2015年1月19日。证据来源：友谊县房屋征收办公室。主要内容：融合苑小区周树学未曾向友谊县站前大街友谊路改造工作领导小组办公室交付动迁保证金。证据二、2011年周树学的收据。主要内容：交款单位融合苑小区交纳叁佰万元动迁保证金。证据一、二意在证明：周树学伪造收据，吴湘、柏玉滨是周树学诈骗的被害人。证据三、2013年5月25日周树学出具的证明。证据内容：向谢兆强借款的2，000，000.00元未用在本案诉争工程中。意在证明：吴湘、柏玉滨不应该对该笔借款承担责任。
谢兆强质证称：对证据一、二有异议，该办公室并非独立的法人单位，上级部门是友谊县建设局。根据法律规定，法人单位出示材料，应当由其法定代表人或负责人签字确认。该份证明�具备法定形式要件。证据内容与吴湘、柏玉滨案件审理焦点无关联性。对于证据三、出具时间上不属于法律规定的二审新证据。周树学本人未到庭，其真实性无法判断。证明内容表明周树学与谢兆强证据显示存在房屋买卖关系而并非民间借贷关系。综上，该份证据不具有法律效力。
第二组证据：证人齐海波出庭作证。意在证明：在整个项目的开发过程中，周树学未对整个项目给付过工程款。
谢兆强质证称：证人出庭证言与上诉人的上诉理由及本案争议的焦点问题无关联性。
本院根据吴湘、柏玉滨举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：第一组证据中的证据一仅能证实周树学未交付动迁保证金，但该事实与吴湘、柏玉滨上诉请求的问题不具有关联性，故对以此证据证实上诉主张不予采信。证据二无论从交款人还是出具单位等内容均未体现周树学，无法证实该票据系周树学伪造，吴湘、柏玉滨以此证明待证事实不能成立。证据三，谢兆强对真实性不予认可，无法证实系周树学本人出具，故本院不予采信。第二组证据，因无其他证据佐证，不足以证实待证事实，故本院不予采信。
第三组证据：预售许可证。意在证明：取得预售许可证的时间。
谢兆强质证称：对该证据真实性无异议，对来源合法性有异议，原审已经查明融合小区原开发单位是华夏公司，该建设项目发生开发主体的变化不符合法律规定。在原审法院辩论终结前未取得预售许可的事实不存在。
本院根据吴湘、柏玉滨举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：因谢兆强对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。该预售许可证为诉争小区的预售许可，体现的发证时间在一审起诉前，应当认定诉争小区已经在该时间结点前取得了预售许可，本院对该事�予以采信。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：融和苑小区已经在一审起诉前取得了预售许可证。
本院认为：谢兆强与周树学、华厦公司于2013年6月8日签订的《售房协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，虽诉争项目签订合同时华厦公司未取得商品房预售许可证，但在谢兆强起诉前华厦公司已经取得，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，应为合法有效合同。依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，华厦公司及该项目实际开发人周树学依约应当给付的房屋，已�系回迁房而无法履行给付义务，致使谢兆强签订合同的目的无法实现，属于根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；”之规定，谢兆强诉请解除双方协议，要求返还购房款及支付利息符合法律规定，应予支持。二审中，双方争执的主要为以下几个焦点问题：
焦点一：关于吴湘、柏玉滨是否应当承担连带责任问题。吴湘、柏玉滨与周树学合伙开发诉争项目小区证据充分，有三方合作协议证实，三者系合伙法律关系。依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外承担连带责任”之规定，谢兆强诉请合伙人吴湘及�玉滨对合伙债务承担连带责任符合法律规定，原审支持并无不当，其承担责任后可向周树学另行主张。吴湘及柏玉滨主张周树学对诉争项目未投资，其不应承担合伙责任问题，因周树学是否投资系合伙内部法律关系，无论该事实是否存在均不能以此对抗合伙关系以外的其他人，故该主张不能成立。
焦点二：关于本案是否应当先刑后民审理问题。依据《最高人民法关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条：“同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪线索的，经济纠纷和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”之规定，并非所有涉及刑事案件的民事诉讼均应先待刑事案件审理后，再审理民事案件。周树学涉及的刑事案件虽与本案有牵连，但基于不同的法律事实，非同一法律关系。合伙过程中，吴湘、柏玉滨与周树学曾借用华厦公司资质开发诉争项目小区，周树学作为华厦公司的代理人与谢兆强签订房屋买卖合同，以上事实清楚，法律关系明确。本案非必须等待刑事案件有处理结果后，方可进行本案审理的案件，故吴湘、柏玉滨该上诉主张不能成立。
综上，原审法院判决认定基本事实清楚，适用法律正确。鉴于吴湘、柏玉滨二审期间举示了新的证据，本院仅对双方签订《售房协议》效力的认定，予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持双鸭山市中级人民法院（2013）双民初字第21号民事判决主文第二项、第三项；
二、变更双鸭山市中级人民法院（2013）双民初字第21号民事判决主文第一项为：谢兆强与华厦公司、周树学于2013年6月8日签订的《售房协议》有效，因该协议具备法定解除事由应予解除。
二审案件受理费23，600.00元，由吴湘、柏玉滨承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
审 判 员 魏 伟
代理审判员 王景波
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 刘东洋