四川省宜宾市翠屏区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）翠屏民初字第24号
原告：谢少礼，男，汉族四川省珙县人。
委托代理人：欧炳君，四川鹏宇律师事务所律师。
委托代理人：李成翠，女，汉族，四川省珙县人。
被告：四川省江安县迎安建筑工程总公司。住所地：四川省宜宾市江安县江安镇东风路*号。
法定代表人：黄泽文，总经理。
委托代理人：严明三，四川蜀南律师事务所律师。
被告：宜宾市志星恒劳务有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区天柏组团皖宜小区**幢*单元**楼*号�
法定代表人：刘孟祥，总经理。
委托代理人：廖红梅，四川戎星律师事务所律师。
被告：马万彬，男，汉族，四川省高县人。
原告谢少礼诉被告宜宾鼎立置地股份有限公司、四川省江安县迎安建筑工程总公司（下称江安迎安公司）、宜宾市志星恒劳务有限公司（下称星恒劳务公司）、马万彬健康权纠纷一案，本院于2013年1月24日受理后，2013年4月1日，原告谢少礼申请撤回对被告宜宾鼎立置地股份有限公司的起诉，本院经审查后，口头裁定予以准许。本案依法由审判员吴疾适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谢少礼的委托代理人欧炳君、李成翠，被告江安迎安公司的委托代理人严明三，被告星恒劳务公司的委托代理人廖红梅，被告马万彬。均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告谢少礼诉称：2010年1月25日，被告宜宾鼎立置地股份有限公司在宜宾地中�蓝湾从事房地产开发，并将该房地产房屋建筑工程承包给被告江安迎安公司承建，并签订了合同。2009年10月16日，被告江安迎安公司又将该房地产工程承包给被告星恒劳务公司，并签订了合同。2010年4月9日，星恒劳务公司又将泥工分包给马万彬，并签订了合同。原告谢少礼经饶学兵介绍到星恒劳务公司马万彬承包的泥工工地上从事房屋修建，由于房地产开发商宜宾鼎立置地股份有限公司及承建商四川省江安县迎安建筑工程总公司、劳务承包人宜宾市志星恒劳务有限公司、泥工承包人马万彬在房屋修建整个过程中，均没有做到安全保障，存在安全隐患，将原告谢少礼安排在未修好的房屋内居住。2011年1月28日早上7时许，原告在居住附近工具房取工具上班时，不慎造成原告电梯口落到底楼，至原告受伤。在居住一个多月的过程中，无人进行安全管理，完全是放任安全事�的发生，侵害原告的身体健康权，根据被告方彼此间所签订的合同内容规定，作为迎安公司是要承担完全的民事赔偿责任。原告受伤后，当天入住宜宾市第一人民医院住院治疗，于2011年3月29日出院，共住院60天，在住院期间原告支付了医疗费3166.47元，产生的总医疗费是71666.47元。马万彬和劳务公司支付了医疗费68500元。2011年10月24日，经四川鑫正司法鉴定所鉴定为三级、十级伤残。大部分护理依赖，护理期限为20年。后续治疗费需住院90天，医疗费为16500元。依照有关法律规定，三被告应共同赔偿原告：1、伤残赔偿金289963.8元。2、鉴定费3400元。3、精神损害抚慰金24300元。4、交通费1000元。5、2250元（含后续治疗住院90天）。6、住院期间护理费7500元（含后续治疗住院90天）。7、后续治疗费16500元。8、出院后护理费499589.37元。9、误工费15579.69元。10、医疗费71666.47元。合计：931749.33元，由于原告自己有一定的过错，自己承担百分之三十的责任，即自己承担279524.8元，被告方承担652224.53元，扣除马万彬和劳务公司支付的医疗费68500元，尚差583724.53元。请求：请求法院依法判决四被告共同赔偿原告各项赔偿费用共计583724.53元，并承担连带责任。庭审中，原告要求将残疾赔偿金变更为203070元，精神损害抚慰金变更为15000元，交通费变更为2297元，出院后的护理费变更为185023.28元，误工费变更为98567元，医疗费变更为77644.47元，总金额变更为541454.47元。
被告江安迎安公司辩称：一、未经法定的前置程序，谢少礼无权直接向人民法院提起本案诉讼。1、根据原告诉称的他在受雇于宜宾市志星恒劳务有限公司期间，因工作造成高坠而受伤的情况，志星恒公司与谢少礼之间存在管理与被管理关系，因此，双方在法律上构成的是用人单位与劳动者之间的�动合同关系。2、如果谢少礼是在工作期间、工作场所，因工作原因受到事故伤害的话，志星恒公司或者谢少礼则应在法定时限内，向宜宾市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，由该局依法作出工伤认定，或者不予认定的决定。3、若谢少礼属于工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾，影响劳动能力的话，则应由志星恒公司或者谢少礼根据《认定工伤决定书》，向宜宾市劳动能力鉴定委员会提出申请，由其根据谢少礼劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度作出劳动能力鉴定结论。4、若谢少礼主张的工伤待遇与志星恒工伤发生争议，其则应依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。对仲裁裁决不服的，才能依法向人民法院提起诉讼。二、本案没有建筑物倒塌损害事实的存在，当然就谈不上物件损害责任。《侵权责任法》第十一章对物件损害责任作了专门的规定。以谢少礼诉称的情况，本案既没有建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害的侵权存在；也没有建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害的情况发生；又没有从建筑物中抛掷物物品或者从建筑物上坠落的物品致人损害的共同危险；更没有在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施，未设置明显标志和采取安全措施致人损害的事实。没有建筑物倒塌损害（物伤人）的事实何来物件损害责任？谢少礼诉称的情况与法定的“物件损害责任”的构成要件明显不符，其一次要求我公司承担责任的理由没有法律依据，不能成立。三、本案的性质属劳动争议而非侵权损害赔偿，谢少礼的主张不应支持。1、《工伤保险条例》规定职工的劳动能力鉴定主体，是设区的市级劳动能力鉴定委员会。社会中介性质的司法鉴定机构无权对工伤职工的劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度作出鉴定。谢少礼持有的司法鉴定机构出具的鉴定意见书在本案中不具有证据的证明力。2、经劳动能力鉴定委员会鉴定，如谢少礼确属伤残，其主张的不应为伤残赔偿金，而应是一次性伤残补助金及符合法定条件的伤残津贴，且只能针对用人单位主张权利。3、工伤待遇没有精神损害抚慰金项目，故，谢少礼的此主张于法无据。综上所述，未经劳动仲裁程序，谢少礼无权直接提起本案诉讼；作为劳动争议，谢少礼只能针对用人单位提出主张；基本本案不属侵权，更不属共同侵权的事实，谢少礼诉求我公司与志星恒公司承担连带责任的主张不能成立。请求判决驳回谢少礼针对我公司的诉讼请求。
被告星恒劳务公司辩称：我方不是本案是适格被告，原告没有向我方提供劳务，原告受伤与我方没有任何的因果关系，我方不应当承担赔偿责任。劳务公司在合理限度范围内尽到了安全保障义务，原告受伤过程中我方没有任何违规违法的行为。原告受伤是因为自身的原因，我方没有过错。
被告马万彬辩称：原告受伤是在放假期间，我也通知了放假。原告住在工地上，我都是强调过不能住在工地上，原告谈不上的工伤，我也是一个自然人，即使要赔付，也不应该由我进行赔付，我方垫付的费用，要求退还。
经审理查明：2009年10月16日，被告江安迎安公司（合同甲方）与被告星恒劳务公司（合同乙方）签订《建筑劳务分包合同》，合同约定甲方将宜宾市寅吾房地产公司开发的下江北地中海蓝湾4#、5#、6#、7#楼的土建工程委托给乙方协助完成，双方还在合同中就工程概况、工期要求、付款方式、履约保证金及违约责任、安全责任、质量保证、甲方乙方责任等作了约定。2010年4月9日，被告星恒劳务公司（合同甲方）与被告马万彬（合同乙方）签订《宜宾市志星恒劳务有限公司泥工劳务分包合同》，合同约定甲方将地中海蓝湾5#楼的泥工劳务分包给乙方，双方对工程概况、工程范围及施工责任、价格、工程款支付、违约责任、质量安全责任等做了约定。
2010年正月初二，原告谢少礼经饶学兵介绍到马万彬承包的泥工工地上从事普工工作，先是到水富县的一个工地上上班，后于2010年10月被马万彬、饶学兵安排到宜宾下江北地中海蓝湾5#楼工地上班，原告到该工地上班后即被安排住在正在修建中的5#楼二楼的房屋内。2011年1月28日早上7时许，原告谢少礼在楼梯上行走时不慎从5#楼二楼电梯口摔下楼底，经其呼救后，被工友发现救起后送到宜宾南岸肿瘤医院医治，后因病情严重，随即转到宜宾市第一人民医院住院治疗。入院诊断：L1椎体爆裂性骨折伴双下肢不全瘫；L1椎体左侧椎板、右侧横突骨折；左侧上颌窦前壁骨折；左侧上颌窦、筛窦腔积血；上唇左侧口腔面挫裂伤；左面部、左踝部软组织挫伤；左内踝骨折；膀胱功能障碍。2011年3月29日，原告伤情好转出院，共计住院60天，用去医疗费71666.47元（其中，马万彬支付医疗费68500元，原告支付3166.47元。）。原告出院后申请工伤认定，2011年9月16日，宜宾市人力资源和社会保障局出具宜人社不认字（2011）0003号不予认定工伤决定书，认定不予认定工伤或者不属视同工伤。2012年6月原告曾诉至本院，后又申请撤诉，本院于2012年9月28日出具（2012）翠屏民初字第1861号民事裁定书，裁定准许原告撤回起诉。2011年10月24日，四川鑫正司法鉴定所出具川鑫正鉴（2011）临鉴字第661号法医学鉴定意见书，鉴定原告的伤残为一个三级伤残、一个十级伤残；大部分护理依赖，护理期�为20年；做内固定物取除术需住院90天，需后期医疗费16500元。原告为此支付鉴定费3400元。2012年10月8日，原告到珙县人民医院住院治疗，后于2012年10月22日出院，住院共计15天，用去医疗费4882.09元。2013年1月24日，原告诉至本院，要求判如所请。2013年3月28日，被告星恒劳务公司和被告马万彬申请对原告的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费进行重新鉴定，本院组织双方协商重新鉴定的鉴定机构后，委托给四川华西法医学鉴定中心进行重新鉴定。2013年5月10日，四川华西法医学鉴定中心发函本院，以送检材料不齐为由而不予受理对原告的重新鉴定。后本院又将对原告的重新鉴定委托给四川中证法医学鉴定所鉴定，2013年8月12日，四川中证法医学鉴定所出具川中证鉴（2013）临鉴字第429号法医学鉴定意见书，鉴定原告的伤残为六级伤残，属部分护理依赖，后续医疗费需6000元。原告于2013年8月6日因第二次鉴定支付检查门诊费、挂号费、放射费、磁共振费共计978元。庭审中，证人陈国恒、李开其作证证实的情况为：谢少礼是10月份从水富工地调来地中海蓝湾5#楼工地的，来后就和他们一起在工地上做普工工作（抛砖、和灰浆等）。马万彬是叫他们去工作的老板，饶学兵是带班头，我们普工每天工资为65元，工资是在饶学兵手里领。没有目击原告摔伤的具体经过，是在听到原告呼救后才去救起原告并送到医院。被告马万彬庭审陈述称：2010年11月27日接星恒劳务公司通知放假后，就口头通知了工人，并叫工人相互转告，工人工资是2010年11月28日下午发放的。
另查明：原告提供唐文彬收条一张，证明其支付租床费300元（护理人员在原告住院期间护理休息用）。原告提供唐正治出具的收款收据五张，证明其租用唐正治的车支付租车费1620元，还提供公共汽车费、火车费票据42张，证明其用去交通费666元。原告提供珙泉镇北城社区居民委员会《证明》及《房屋转让协议》各一份，以证明其长期居住在珙泉镇。
上述事实，有原、被告双方提供的下列证据及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。原告提供的证据有：1、身份证复印件。2、被告的公司基本信息查询表。3、劳务分包合同。4、调查笔录2份。5、宜宾市保障局不予认定工伤书。6、一医院住院病历、出院证。7、珙县人民医院病历。8一医院费用清单及票据。9、医疗费票据。10、收条及收据。11、交通费用。12、司法鉴定意见书。13、鉴定费发票。14、证明、合同、收条。15、现场照片4张。被告江安迎安公司提供的证据有：1、2009年1月25日，宜宾鼎立置地有限公司与我公司签订的《建筑工程施工合同》，2009年10月16日，我公司与宜宾市志星恒劳务有限公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》复印件。2、2010年4月9日，宜宾市志星恒劳务有限公司与马万彬签订的《单项工程劳务承包合同》复印件一份。3、宜宾市人力资源和社会保障局宜人社认字（2011）0003号《认定公司决定书》。被告星恒劳务公司提供的证据有：1、建筑劳务分包合同。2、工伤认定决定书。3、工资表、民事裁定书。4、华西医院报告单、照片9张。5、检查费、过路费票据、鉴定费票据。
本院认为：原告谢少礼于2011年1月28日7时许在翠屏区下江北地中海蓝湾5#楼二楼电梯口摔到电梯井底摔伤致六级伤残的事实清楚、证据充分，本院予以确认。因原告谢少礼对宜宾市人力资源和社会保障局于2011年9月16日出具的宜人社不认字（2011）0003号不予认定工伤决定书未申请行政复议或行政诉讼，说明原告已认可其在翠屏区下江北地中海蓝湾5#楼二楼电梯口摔伤不属工伤，本案�原告并非工作时间受伤，故对其摔伤的赔偿责任，应按各方当事人与原告摔伤有无法律上的因果关系及过错大小予以分析认定。从原告诉称其摔伤的时间（诉状诉称其于2011年1月28日早上7时许取工具上班时不慎摔伤。）不是正常的上班时间及三被告均陈述称已口头通知放春节假的情况看，原告应不是取工具不慎摔伤，而是路过电梯口时（至于原告因何在清晨去做什么而路过电梯口不慎摔伤，因原告未到庭，且无第三人目击证明，故无法查明。）不慎摔伤。原告谢少礼作为成年人，且是在自己已务工二个月的较为熟悉的环境摔伤，未注重自身的人身安全，是其摔伤的主要原因，因此，原告自己应对其摔伤承担相应的责任。虽被告星恒劳务公司和被告马万彬均称已口头通知原告等工人放春节假，但被告马万彬及当庭作证的两位证人均说2011年1月28日前一天通知放假，但�第二天下午才能发工资。因此，原告在2011年1月27日晚继续住在地中海蓝湾5#楼二楼等待第二天发工资符合常理。被告星恒劳务公司将承包的劳务工程再分包给被告马万彬，而马万彬不具备建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的建筑作业、抹灰作业分包企业的资质标准，故被告星恒劳务公司与被告马万彬于2010年4月9日签订的《宜宾市志星恒劳务有限公司泥工劳务分包合同》应依法认定无效，被告马万彬应视为被告星恒劳务公司派往地中海蓝湾5#楼的现场管理人员，马万彬地中海蓝湾5#楼的管理行为的后果均应由被告星恒劳务工伤承担。因此，被告星恒劳务公司安排（或默许）原告及其他工人住在正在修建中的地中海蓝湾5#楼二楼房屋内，不仅违反了国家关于施工现场安全管理规定，也是导致原告摔进电梯井底的原因之一，故对原告摔伤应承担相应的赔偿责任。被告江安迎安公司作为地中海蓝湾5#楼的建筑施工企业，应依照《中华人民共和国建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责”的规定，应对地中海蓝湾5#楼建设的整个施工现场范围内的安全负责，而其对原告等施工工人晚上被安排住在正在施工的地中海蓝湾5#楼二楼房屋内长达几个月没发现或发现后未予制止，且未提供证据证明在未修好的电梯口等施工现场有安全隐患的地方设置安全警示标志，也是造成原告摔伤的原因之一，因此，被告江安迎安公司也应对原告摔伤承担相应的赔偿责任。综上，根据前述原、被告各方当事人在造成原告摔伤原因及责任的分析，本院酌定由原告谢少礼自行承担50﹪的责任，由被告江安迎安公司承担20﹪的责任，由被告星恒劳务公司承担30﹪的责任。对被告星恒劳务公司、被告江安迎安公司辩称不应承担责任的各种辩称理由�因与事实和法律规定不符，故本院不予采信。对被告马万彬提出其不应承担责任及要求垫付的医疗费在本案中一并解决的辩称理由，为减少诉累，本院予以采信。原告的住院时间，经核算应核定为75天（60天＋15天），原告的务工时间，经核算应核定为269天（计算到2011年10月24日第一次鉴定的前一天）。因原告摔伤前近一年均在城区务工，故其相关赔偿费用应按城镇人口标准进行计算。原告的误工工资应按到庭作证的证人证实的每天65元的标准予以计算。对原告的伤残赔偿金、续医费、护理依赖护理费，应根据本院委托的四川中证法医学鉴定所出具川中证鉴（2013）临鉴字第429号法医学鉴定意见书的鉴定结论予以计算。对原告诉请的残疾赔偿金203070元【核定计算公式为：20307元／年×20年×0.5（伤残系数）】、精神抚慰金15000元（30000元×0.5（伤残系数）】、鉴定费3400元（鉴定费发票），因有到案证据予以证明或在规定标准计算额度内，故本院予以核定确认。对原告诉请的医疗费77644.47元，根据原告提供的医疗费票据，核定确认为77524.56元。对原告诉请的后续医疗费16500元，本院核定确认为6000元（重新鉴定结论）。对原告诉请的住院护理费7500元，本院按四川省2012年服务行业年收入标准（23664元／年）核定确认为4862.46元（核定计算公式为：23664元／年÷365天×75天）。对原告诉请的住院伙食补助费2250元，本院核定确认为1125元（核定计算公式为：15元／天×75天），对原告诉请的误工费98567元，本院按原告务工时的工资标准（65元／天）核定确认为17485元（核定计算公式为：269天×65元／天），对原告诉请的出院后护理依赖护理费185023.28元，根据其伤残等级情况，酌定护理依赖时间为十年，因此，按四川省2012年服务行业年收入（23664元／年）标准核定确认为118320元【核定计算公式为：23664元／年×10年×0.5（伤残系数）】，对原告诉请的交通费2297元，根据原告提供交通费票据情况，酌定确认为1200元。综上，原告诉请的各项费用确认共计447987.02元，由原告自行承担50﹪的责任为223993.51元（447987.02元×50﹪），由被告江安迎安公司承担20﹪的责任为89597.40元（447987.02元×20﹪），由被告星恒劳务公司承担30﹪的责任为134396.11元（447987.02元×30﹪）。扣除被告马万彬垫付的医疗费68500元，原告谢少礼尚应获得赔付款为155493.51元（223993.51元－68500元）。马万彬垫付的医疗费在被告星恒劳务公司应赔付原告的款项中扣抵支付，即被告星恒劳务公司应赔付的134396.11元，支付马万彬68500元，赔付原告65896.11元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十五条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权�任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、第四十四条、第四十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决如下：
一、原告谢少礼人身损害各项赔偿费用共计447987.02元，扣除原告自行承担的223993.51元和被告马万彬垫付的医疗费68500元，尚应获得赔付费用为155493.51元。
二、由被告四川省江安县迎安建筑工程总公司在本判决生效之日起十日内赔付原告谢少礼89597.40元。
三、由被告宜宾市志星恒劳务有限公司在本判决生效之日起十日内赔付原告谢少礼134396.11元，其中65896.11元直接赔付给原告谢少礼，68500元支付给马万彬（医疗费垫付人）。
四、驳回原告谢少礼对被告马万彬的诉讼请求。
如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9638元，减半收取为4819元，由原告承担2419元，被告四川省江安县迎安建筑工程总公司承担960元，被告宜宾市志星恒劳务有限公司承担1440元。原告已预付诉讼费，二被告应承担的诉讼费在本判决生效之日起十日内直付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宜宾市中级人民法院。
审判员 吴疾
二〇一三年十二月二十六日
书记员 易恬