江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终2057号
上诉人（原审被告）徐州景湖置业有限公司，住所地江苏省睢宁县梁集镇景湖村杨庄组。
法定代表人孔伟，该公司经理。
委托代理人裴宝团，江苏仁台律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王波。
委托代理人王石德。
委托代理人胥洁，江苏千秋业律师事务所律师。
上诉人徐州景湖置业有限公司（以下简称景湖公司）因与被上诉人王波商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2015)睢民初字第2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人景湖公司的委托代理人裴宝团，被上诉人王波的委托代理人王石德、胥洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年12月14日，王波作为乙方、景湖公司作为甲方签订商品房订购协议1份，协议约定：乙方自愿购买甲方所开发的景湖小区9号楼2单元401室及2单元06号车库，房屋价格及车库价格均为1580元每平方米；另约定：签订本协议时，乙方须缴纳陆万元作为购房定金。在接到甲方通知后，乙方须于七日内，到售楼处签订商品房买卖合同，交清全部房款。当日，景湖公司向王波出具收款收据一份，该收据载明收到王波购房订金陆万元整。2012年1月17日，江苏省睢宁宁江工业园管委会作为甲方、徐州景湖置业有限公司作为乙方签订《景湖安置小区项目建设补充协议1份》，协议载明：因行政区划调整，景湖安置小区所在的行政村已划归甲方管辖，原乙方与梁集镇人民政府所签订的景湖安置房建设协议由甲乙协商解决。对于乙方已经开工建设的10幢安置房及其附属工程由甲方参照BT模式予以回购，鉴于乙方已经对外销售部分安置房，甲方回购的同时将其中4幢（8、9、10、11）按照回购单价加上楼面地价的价格抵偿给乙方，由乙方以甲方名义对外销售，乙方对外实际销售价格超出抵偿价的部分作为甲方对乙方的投资补偿。2013年8月5日，景湖小区取得建设用地规划许可证，2013年10月12日，景湖小区1-6,8-10号楼取得建设工程规划许可证，2013年12月17日，景湖小区1-6,8-10号楼取得商品房预售许可证，以上证照的被许可单位均为江苏宁江工业园投资有限公司。2014年，部分原景湖小区购房户在与景湖公司协商，并获得景湖公司确认后，陆续与江苏宁江工业园投资有限公司签订网上备案的商品房买卖合同。因景湖公司迟迟未能与王波办理其他手续，王波遂诉至一审法院，请求依法判令：确认双方之间的协议合法有效，景湖公司按协议约定事项继续履行，并承担案件的诉讼费用。
原审另查明，2012年7月31日，因欠案外人周荣发工程款等2255865元，景湖公司将12套房屋及车库折抵给周荣发，除景湖公司收取的订金外，剩余房款由周荣发收取，用于偿还所欠工程款。12套房屋中，包括王波所订购的9号楼2单元401室。后周荣发分别于2012年8月10日及9月7日给付许健68000元及52000元，周荣发认为给付许健钱款的原因是王波不愿意要房子了，所以将钱退给了介绍人，但许健认为该款是其他纠纷，与该案无关，确实曾答应协调退房事宜，但未能协调成功。
原审法院经审理认为，1、关于双方之间签订的商品房订购协议效力问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，王波与景湖公司签订的商品房订购协议，对房屋的位置、楼层、价格、面积和付款方式均作出明确约定，可以作为商品房买卖合同处理，该解释第二条规定“出卖人未取得商品房销售许可证明的，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”涉案房屋在2013年10月即已取得商品房预售许可，故该协议可以认定为有效。2、关于协议是否已经解除。景湖公司抗辩周荣发已经将购房订金返还许健，双方协议已经自动解除，一审法院认为，协议主体为王波与景湖公司，即使存在景湖公司授意周荣发的退款行为，在王波并未授权许健代收事后亦不追认的情形下，许健的收款行为对王波不发生法律效力，双方协议并未解除，周荣发与许健之间的债权债务关系应另行解决。3、关于协议继续履行的可能性。虽然该房屋现在江苏宁江工业园投资公司名下，但是根据景湖公司与江苏省睢宁宁江工业园管委会的约定，该房产已经抵偿给景湖公司，景湖公司对该房屋仍有实际的控制销售的能力，房款归其所有，亦能协助办理正式的商品房买卖合同；而对于房屋价格，虽然景湖公司抗辩该房屋由“小产权”变更为“大产权”，涉及土地出让金的缴纳，导致建房成本增加，因双方之间签订的商品房订购协议系由景湖公司提供，协议上未注明该房土地性质，景湖公司亦未能提供充分证据证明订立协议之初就此对王波进行了释明和王波对于土地性质的“明知”，故该房屋成本的增加不应由王波负担，景湖公司作为市场经济运营主体，既能享受利益，也应承担风险，应遵守合同约定履行义务，协助王波签订正式的商品房买卖合同。遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认王波与徐州景湖置业公司于2009年12月14日签订的商品房订购协议有效；二、徐州景湖置业有限公司于判决生效后十日内协助王波按照1580元每平方米的价格签订景湖小区9号楼2单元401室及2单元06号车库网上备案的商品房买卖合同；三、驳回王波的其他诉讼请求。案件受理费4024元，由徐州景湖置业有限公司负担。
上诉人景湖公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原审法院适用法律错误。上诉人为响应政府号召，改善居民的住房问题，与梁集镇政府签订《新农村集中建设项目合同》，开发景湖安置小区。该小区房屋性质为“小产权”房。上诉人与被上诉人签订的订房协议违反法律规定，应属于无效。无效合同自始无效，也不能转化为有效合同。二、即使该合同有效，也已经于2012年解除。依据双方签订的订购协议第二条第二款约定，被上诉人接到通知后，逾期不签订合同的，协议终止，上诉人有权将房屋另售他人。协议签订后，上诉人通过多种途径联系被上诉人办理相关手续，并于2012年6月26日在《现代快报》上公告，告知签订购协议的客户于2012年8月1日前重新办理认购手续。被上诉人接到通知后表示不要房子，要求退房款5万元及利息1万元。2012年8、9月，上诉人将收取的购房订金及相应的利息退给许建，许建已经退还给被上诉人，该协议已经合法解除。在退款后到被上诉人起诉的三年时间里，周荣发与许建多次电话联系，对上述事实均无异议。上诉人多次催促许建将被上诉人的购房协议及收据取回，许建承诺房款及利息已经通过转账的形式退给被上诉人，不会有事。许建作为被上诉人买房的介绍人又是被上诉人的亲戚且系本案被上诉人的代理人，上诉人有理由相信其有代理权。三、双方签订协议时，已经对被上诉人释明房屋的性质为“小产权”房。从该房屋的价格及所处的地理位置也可以看出。因客观原因发生变化，该房屋的产权变为“大产权”，土地出让金的缴纳导致房屋成本增加，继续履行合同明显对上诉人不公平，即使判决合同有效继续履行，也应当变更房屋价格。四、双方签订的订购协议的性质为预约合同，并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并未对相关事宜等事项作出约定，不能作为商品房买卖合同处理。综上，请求二审法院依法改判或者发回重审。
被上诉人王波答辩称，一、一审判决适用商品房买卖合同司法解释第二条的规定，认定涉案认购协议有效，适用法律完全正确。上诉人主张涉案协议已经解除无事实和法律依据，原审判决认定该协议并未完全解除完全正确。二、原审判决被上诉人按照1580元每平方米的价格签订涉案合同符合合同规定，体现公平正义，并未显失公平。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回是上诉人的上诉，维持原审判决。
二审中，上诉人景湖公司为证明其观点，提交如下新证据：2012年6月26日的现代快报一份，上诉人曾在该报纸A27版公告告知购房者于2012年8月1日前办理相关的认购手续。
被上诉人王波质证认为，1、对该证据的真实性不持异议，但上诉人在二审中提供属于逾期提供证据，应当不视为新证据，构成证据失权。2、根据民事诉讼法的规定，公告送达的前提条件是受送达人下落不明或者用其他送达方式无法送达的情况下，上诉人在没采取电话、邮寄送达的方式直接使用公告送达明显不符合法律规定，送达方式不产生法律效力。3、该公告的内容公告的是10号楼，而二被上诉人的楼层是9号楼，该公告内容与本案事实无关，同时，该内容只是因为上诉人与宁江工业园管委会内部签订的一份协议，处理内部关于房屋的交接问题，对双方签订的合同无法律约束力。
本院认为，对于上诉人景湖公司提交的证据，因被上诉人王波对其真实性无异议，本院予以确认。但因景湖公司无证据证明其在发出公告之前已经采取其他送达方式向王波送达通知，且该通知的内容与本案无直接关联性，故该公告对王波并不发生法律效力，不能证明上诉人的主张。
本院审理查明的事实与原审法院一致。
二审中，双方当事人的争议焦点为：双方之间的协议是否有效，是否应当继续履行。
本院认为，上诉人景湖公司和被上诉人王波签订的商品房订购协议，是双方真实意思表示，由于景湖公司在2013年10月已经取得涉案房屋的商品房预售许可，故该协议合法有效。王波按照协议的约定向景湖公司交纳了60000元，景湖公司亦应按照协议的约定，协助王波签订正式的商品房买卖合同。虽然景湖公司辩称其已经将涉案房屋折抵给案外人周荣发，且周荣发已经将购房订金返还给购房中间人许健，双方当事人之间的协议已经自动解除，但许健收取周荣发的退款的行为既无王波的授权，亦无王波的事后追认，故该行为对王波不发生法律效力，景湖公司与王波的协议并未解除。至于上诉人主张的关于应当变更房屋价格的问题，景湖公司虽主张其已经向王波释明了涉案房屋的土地性质，但因其未能提供充分证据加以证明，故该房屋土地性质因“小产权”转为“大产权”产生的成本增加问题应当由景湖公司自行负担。一审法院判决并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4024元，由上诉人景湖公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一六年六月二十日
书 记 员 陆滢冰