湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1009号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司湘阴县支行，住所地湘阴县文星镇江东路。
负责人：吴珊，该行行长。
委托诉讼代理人：蒋海振，该行员工。
委托诉讼代理人：刘青山,中国农业银行股份有限公司岳阳分行员工。
被上诉人（原审原告）：王军。
委托诉讼代理人：巢国平，湖南金球律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司湘阴县支行（以下简称农业银行湘阴支行）因与被上诉人王军借记卡纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2016）湘0624民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农业银行湘阴支行的委托诉讼代理人蒋海振、刘青山，被上诉人王军及其委托诉讼代理人巢国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
农业银行湘阴支行上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案事实与法律关系复杂，一审适用简易程序不当；二、本案系借记卡纠纷，该案涉及北京金泽万家商品经营有限公司（以下简称金泽公司），一审不将金泽公司追加为共同被告，难以查清案情；三、一审凭金泽公司出具的情况说明，不能完全证明开通白银交易账户的行为非王军本人的行为，该情况说明是“孤证”，无法判定存在复制银行卡的情况，一审认定的主要事实缺乏证据；四、一审认定被上诉人的身份证及卡信息被冒用，但不对该行为过错进行评价，显然不当。如果本案存在非正常交易，那个人信息一定是泄露了，尤其是密码泄露的过错在谁？上诉人认为，过错主要在被上诉人，理由如下：1、被上诉人未按时更换密码，且违约将借记卡交本人以外的配偶使用；2、在无直接证据指证上诉人负有泄密责任的前提下，推定被上诉人泄密符合证据规则相关规定。
王军辩称，一、答辩人仅与上诉人建立了储蓄合同关系，上诉人对答辩人银行卡内存款未尽到安全保障及支付义务，应承担相应的违约责任。上诉人坚持追加参与侵权的他人为被告纯属混淆视听，逃避责任。本案是侵权与违约两种法律关系的竞合，择一起诉是完全符合法律规定的。二、公安机关的调查资料证实系他人一系列的虚假资料开户银商通，然后将资金转走。银行及其授权的部门失职行为为他人诈骗提供了便利条件，上诉人具有明显过错。不论银行是否存在过失，银行都有按客户要求支付存款本金及利息的义务，只要此款客户自己没有取走。三、上诉人没有任何证据证明涉案银行卡信息及密码是由答辩人泄露的，虽然答辩人妻子知道密码，但这笔存款属于夫妻共同财产，妻子对于属于自己的财产，将与丈夫具有同等的保密意识，这不是外人知道了密码。上诉人称答辩人未及时更换密码，答辩人从未接到过上诉人要求更改密码的通知，不知什么时候更改密码才是上诉人所说的“及时”。四、上诉人作为金融机构，有义务也有能力保障客户资金安全。储户与银行之间地位存在明显差异，该差异决定了银行应尽到安全、谨慎的责任，在本案中银行必须充分举证证实自身已经完全穷尽安全、谨慎的措施以及答辩人存在重大过错的情况下，才能免除银行自身应承担的赔偿责任。综上，请求维持原判决。
王军向一审法院起诉请求：判令农业银行湘阴支行支付王军款项46337.71元及利息，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：王军于2010年5月25日在农业银行湘阴支行开通了银联借记卡一张。王军开通此卡后，将本人手机号码与此卡绑定，卡则交给其妻子保管和持有，如果卡内有款项进出，银行会发短信至王军的手机上进行提示。2015年4月11日，该卡现支5000元，截止2015年4月11日，卡内的余额为50012.34元；2015年4月13日，该卡通过银商通支出5万元，余额为12.34元；2015年4月21日，银商通转回3662.29元至该卡内，余额为3674.63元。王军表示2015年4月11日支出的5000元系他的正常交易，2015年4月13日通过银商通转走的5万元，系非正常交易。当天下午2点多，王军收到农业银行发来的短信，提示尾号为1747的农行账户完成了一笔银商通交易，金额为5万元，王军与其妻子从未开通过银商通。王军立即给其妻子打电话，问是否取钱，其妻子表示没有取钱，并马上到农业银行的柜员机上进行查询，发现卡内余额只有12.34元。王军妻子马上跟农业银行湘阴支行的工作人员进行交涉，并向公安机关报了案，王军不知道这5万元是如何从其账户内支出的。湘阴县公安局对王军的报案进行了登记，并于2015年4月22日作出湘公（刑）立字（2015）0430号立案决定书，决定对王军被诈骗案立案侦查。湘阴县公安局委托郑州市公安局对此事进行协查，金泽公司接到郑州市公安局的协查通知后，对此事进行调查了解，并向郑州市公安局出具了一个情况说明。情况说明的大致内容如下:金泽公司于2013年6月依法成立并取得北京大宗商品交易所（以下简称北商所）的合法授权,成为北商所的会员单位,为北商所推介产品、开发并服务客户。北商所拥有合法的白银现货交易电子平台。2015年1月20日，金泽公司与广州科通投资管理公司（以下简称科通公司）签订居间协议，帮助其公司为北商所开发客户。2015年4月13日，金泽公司收到王军通过科通公司提交的开户材料（含身份证正反面的照片、银行卡的照片、个人的联系信息等），并根据提供的电话对其进行了回访，系王军本人自愿开通交易账户。当天14时43分，王军的账户通过农业银行卡正常汇入5万元人民币，并于15时01分进行了第一笔操作，期间一直正常交易。当天18时左右，科通公司风控部发现王军的交易账户有非正常操作迹象，科通公司将此情况告知金泽公司，金泽公司立即与王军开户时预留的电话联系，对其进行了风险提示。不久，金泽公司接到湖南某农业银行打来的电话，才知道王军的交易账户出现了问题，金泽公司立即打王军开户时预留的电话，但电话处于关机状态，后金泽公司通过银行取得了王军的另一个电话联系王军。王军称不是其本人开户，也不是本人操作。金泽公司与科通公司进行沟通后，科通公司回复金泽公司，2015年1月22日，科通公司与广州正略投资公司签订居间协议，正略投资公司旗下有一家零佣网站，2015年4月13日，一个叫李泽浩的通过网络联系了零佣网，通过客服申请了个人代理资格，声称其是王军的代理人并提交了王军的相关资料申请开通北商所白银现货交易账户，零佣网将北商所的开户链接发给李泽浩，让王军进行网上开户手续。王军事件案发后，科通公司再打李泽浩的电话一直打不通。金泽公司向郑州市公安局提交了李泽浩通过零佣网站提交的客户网上开户资料，开户资料中有王军的身份证正反面的复印件、农业银行借记卡的复印件。将其与王军的身份证原件、银行卡原件进行核对、辩认后发现，开户提交的身份证正面与王军的身份证正面基本一致，但反面差别较大，银行卡也有明显差异，且开户资料上所留的联系电话非王军本人的电话号码。事件发生后，农业银行湘阴支行向中国农业银行北京光华路支行发函进行咨询，北京光华路支行回复道：“北京大宗商品交易所确在我行开户，该交易所在我行开通了银商通业务。按照现行制度，个人客户通过大宗商品交易所会员参与大宗商品交易，目前有两个渠道，一是通过我行柜台签约，这需要核实本人身份，不会出现问题。另一渠道为在会员单位自己的银商通客户端上签约，此环节须客户提供卡号和密码，但理论上存在非现场操作可能。目前所发现的问题多出在此环节。根据双方协议，如客户自愿与会员单位签约，且提供了个人信息，开通了交易渠道，其后因正常交易产生的盈亏应由其本人承担，与农行、大宗商品交易所无关；如有证据证明会员单位恶意套取客户资金进行交易，可由客户向北京大宗商品交易所提出投诉，交易所会进行调查处理。就目前收集的案例看，大多数情况是客户自发或受到招募，意图参与大宗商品交易牟利，后由于不了解市场规则，造成了经济损失，转而向银行和交易所寻求解决。当然也不排除个别交易商存在违规行为。”2015年4月21日，农业银行湘阴支行的工作人员通过网上操作，将银商通内未交易的余额3662.29元截留至王军的卡内，余款未能成功帮王军挽回。本案争议的焦点：王军账户内通过银商通支出的5万元是王军本人或授权他人的正常交易行为，还是他人用秘密手段窃取王军个人信息后的非法交易行为；农业银行湘阴支行是否应当对此款向王军承担赔偿责任。一审法院认为，对王军账户内通过银商通支出的5万元是王军本人或授权他人的正常交易行为，还是他人用秘密手段窃取王军个人信息后的非法交易行为，从以下几个方面进行分析：首先，根据金泽公司出具的情况说明，是他人以王军代理人的身份提交了“王军”的身份证件、银行卡等个人资料通过网络为“王军”开通白银交易账户，说明开通白银交易账户的行为非王军本人的行为；其次，通过金泽公司提供的用于开户的身份证、银行卡与王军本人的真实身份证、银行卡相对比存在明显差异，且所留的联系电话非王军本人电话号码，说明他人通过网络提交给金泽公司开户的信息资料，非王军的真实资料，系他人伪造的虚假资料。如果王军自愿委托他人开通交易账户，王军没有必要提供虚假的个人资料；再次，如果王军自愿委托他人提供虚假资料开户进行交易，其在损失5万元后，没有必要在5万元转出后的第一时间内迅速找银行查实并向公安机关报警；最后，2015年4月13日的该笔5万元系通过银商通一次性转出，王军表示他的借记卡从未开通过网银，而农业银行湘阴支行也未提供证据证明王军的借记卡在农业银行湘阴支行处开通了网银，故不存在王军通过银商通交易的情况。综上分析，王军的借记卡通过银商通转出5万元，应当系他人采用秘密的手段，窃取了王军的个人资料、复制银行卡并盗取了密码非法转走的行为，而非王军本人真实、自愿的交易行为。故对于农业银行湘阴支行提出该5万元属于王军自愿交易行为的抗辩意见，不予采纳。王军在农业银行湘阴支行处办理了银联借记卡，王军与农业银行湘阴支行双方即建立了储蓄合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯；第二十九条规定，商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，为存款人保密，是商业银行的法定义务。银行的保密义务，不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为到银行办理交易的储户提供必要的、安全、保密的交易环境。同时，银行作为发卡机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施。已经认定王军卡内转出5万元的行为系他人采用秘密的手段，窃取了王军的个人资料、复制银行卡并盗取了密码非法转走的行为，农业银行湘阴支行作为储蓄合同的相对方，由于技术漏洞未能保证银行卡的唯一性、不可复制性以及对密码的高度安全性，未尽到对存款人的安全保密义务，导致王军的合法权益遭受他人的侵犯，农业银行湘阴支行应当对王军卡内款项被他人非法转走的损失后果承担违约责任。农业银行湘阴支行抗辩称，王军存在未按约及时更换密码、将卡交本人以外的配偶使用等违规用卡的事实，王军本人存在保管使用方面的过错，应承担相应的责任。对于王军及配偶是否存在泄露密码等未对借记卡尽到保管义务方面的过错，王军、农业银行湘阴支行均未提供证据予以证明。目前的技术手段不能排除整个交易系统存在密码泄漏或者被破译的可能，也不能够排除犯罪嫌疑人通过技术手段获取密码的可能性，对于王军存在泄露密码等方面的过错的举证责任应当由发卡行即银行承担，如果银行确有证据证明持卡人在银行卡的保管和密码的保护方面存在过错，可减轻或免除银行的赔偿责任。故本案中应由农业银行湘阴支行承担王军存在过错的举证责任，因农业银行湘阴支行未能提供该方面的证据，对农业银行湘阴支行的上述抗辩意见，不予采纳。农业银行湘阴支行要求金泽公司作为本案共同被告参加诉讼，因王军、农业银行湘阴支行之间建立了储蓄合同关系，金泽公司对王军没有合同义务，王军的损失应由合同的相对方承担责任。对农业银行湘阴支行提出追加金泽公司为共同被告的意见，已经依法裁定予以驳回。王军主张因款项被转走的利息损失符合法律的规定，予以支持，但王军主张按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息与王军在农业银行开卡存款的情况不符，其利息标准应以发卡行即农业银行湘阴支行的同期存款利率标准计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由农业银行湘阴支行赔偿王军借记卡内被他人非法转走的款项损失46337.71元；并按农业银行湘阴支行的同期存款利率标准，向王军支付从款项被转走之日即2015年4月13日起至农业银行湘阴支行实际履行赔偿责任之日止的存款利息。上述款项，限农业银行湘阴支行于本判决生效之日起三日内一次性支付给王军。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币960元，由农业银行湘阴支行承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案焦点在于：一、一审程序是否违法？二、农业银行湘阴支行对王军账户通过银商通转出的5万元如何承担责任？
关于焦点一，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定：“基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。”本案适用简易程序审理符合法律规定的情形，农业银行湘阴支行称一审适用简易程序不当的上诉请求，于法无据，本院不予支持。王军与农业银行湘阴支行建立了储蓄合同关系，王军起诉选择的是合同之诉，根据合同相对性原则，金泽公司不是合同当事人，农业银行湘阴支行称一审未追加金泽公司为被告程序违法的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
关于焦点二，王军在农业银行湘阴支行办理了银联借记卡，双方建立储蓄合同关系，该合同合法有效。根据已查明的事实，王军借记卡通过银商通转出5万元，系他人采用秘密手段，窃取了王军的个人资料、复制银行卡并盗取了密码非法转出的，是非法交易行为。根据《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款关于“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”的规定，商业银行具有为存款人保密及保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯的法定义务，且商业银行较之储户有着更大的信息优势和资源优势，也更有能力和条件来完善操作程序和更新安全设施，进而保证储户的财产安全。本案中，农业银行未能识别虚假的信息资料，导致王军卡内转出5万元，农业银行湘阴支行应当承担赔偿责任。王军的存款是与配偶的共同财产，其配偶也是该存款的所有人，王军将银行卡交其配偶使用不属于将卡交给外人使用的情形，农业银行湘阴支行上诉称王军将银行卡交其配偶使用违反借记卡章程的上诉理由，于法无据，本院不予支持。农业银行湘阴支行上诉称王军未定期更换密码导致密码泄露应承担相应责任，持卡人王军应妥善保管密码是义务，定期更换密码也只是妥善保管密码的方式之一，对定期更换密码的合同义务，农业银行湘阴支行未提供证据证明其作出过重要提示，农业银行湘阴支行也未能提供证据证实王军在使用借记卡过程中存在过错，农业银行湘阴支行应承担举证不能的责任。本案中现没有证据证实王军对涉案借记卡被非法转出5万元存在过错，农业银行湘阴支行称对借记卡被转出5万元不承担责任的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，农业银行湘阴支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费960元，由中国农业银行股份有限公司湘阴县支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 李朝阳
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一六年八月二十五日
书记员 马任聪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。