江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4720号
上诉人（原审被告）南京市秦淮区中医院，住所地南京市中华路***号。
法定代表人薛亮，南京市秦淮区中医院院长。
委托代理人李祥春，江苏朗华律师事务所律师。
委托代理人郭言川，男，1975年10月15日生，汉族，南京市秦淮区中医院医务科主任。
被上诉人（原审原告）顾莹，女，1987年9月7日生，汉族，江苏十方通信有限公司南京分公司职员。
委托代理人王金宝，江苏建康律师事务所律师。
委托代理人陈鹏，江苏建康律师事务所律师。
上诉人南京市秦淮区中医院（以下简称秦淮中医院）因与被上诉人顾莹医疗损害责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第5355号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月17日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月1日公开开庭进行了审理，上诉人秦淮中医院的委托代理人李祥春、郭言川、被上诉人顾莹的委托代理人陈鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月27日，顾莹因月经2月未至，××秦淮中医院门诊处就诊。B超检查示：右卵巢旁见一5.1×4.7CM大小不均质回声。秦淮中医院予中医诊断：闭经；西医诊断：1、继发性闭经，2、右附件包块。秦淮中医院予以方剂调经。后自××起至2014年3月27日，顾莹先后29次至秦淮中医院处就诊。××，顾莹至江苏省人民医院就诊，入住妇科。入院诊断：盆腔包块。出院诊断：卵巢肿瘤。2014年4月25日，顾莹入住江苏省肿瘤医院，于2014年4月30日起行“紫杉醇240mgd1静脉化疗＋顺铂130mgd1腹腔灌注＋紫杉醇90mgd81腹腔灌注”方案化疗。2014年5月9日出院。之后自2014年5月19日起至2014年8月11日顾莹入住省肿瘤医院化疗5次。因化疗脱发，顾莹先后购买假发三顶。
2014年11月3日，顾莹诉至法院，要求判令秦淮中医院赔偿其医疗费65414.45元、护理费9600元、住院伙食补助费1040元、营养费2400元、交通费1000元、误工费11404.98元、残疾赔偿金206076元、假发费用14080元，上述费用总计311015.43元，要求秦淮中医院承担70%赔偿责任217710.8元以及精神损害抚慰金30000元。
2014年1月4日，依顾莹申请，南京医学会接受法院委托，受理顾莹与秦淮中医院医疗损害鉴定，并于2014年1月26日出具医损鉴（2015）003号《医疗损害鉴定书》，分析认为：患者因“月经不调2月”于2012年3月27日至南京市秦淮区中医医院就诊，当日超声检查提示右附件包块（右卵巢3.2×2.1cm，其旁见一5.1×4.7cm不均质回声），医方对检查结果未引起重视，未注意鉴别诊断；××患者再次就诊，超声检查提示右侧附件区混合性包块（右卵巢3.0×2.5cm，其内侧见5.0×3.7cm混合性回声区），医方仍未引起重视；医方未尽到合理的诊疗义务，存××过错，延误了患者右侧附件包块的诊治。××患者存××附件包块、病变性质不明的情况下，医方多次进行促排卵治疗不慎重，存××医疗过错。××患者以“盆腔包块”住入江苏省人民医院，4月4日进行手术治疗，××手术探查及术后病理检查及术后病理检查结果，患者系卵巢交界性浆液性乳头状肿瘤，临床分期已达到Ш期。医方延误诊治，导致患者肿瘤有明确进展，2014年3月4日超声检查提示双侧附件区混合性包块，手术时临床分期已达到Ш期。××患者肿瘤的性质及首诊时超声提示不均质回声，不考虑因延误诊疗而由良性演变为交界性，其右侧附件被切除亦是交界性肿瘤的性质所决定；即使2012年进行手术，也应考虑进行全面分期手术。患者自身发生肿瘤及肿瘤的性质是其损害后果的基础因素；医方延误诊治，是肿瘤进展的主要因素；对于手术范围有一定扩大及术后化疗，疾病自身因素和延误诊治因素的原因力大小难以区分。鉴定意见：医方存××医疗过错行为，是肿瘤进展的主要因素，是手术范围有一定扩大及术后化疗的同等因素。顾莹为此支付鉴定费用2200元。
2015年4月2日，依顾莹申请，南京金陵司法鉴定所接受法院委托对顾莹的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及护理依赖程度进行鉴定。并于2015年4月14日出具鉴定意见书，鉴定意见载明：“1、被鉴定人顾莹之损伤构成八级伤残；2、被鉴定人顾莹误工期限以共计210日为宜；3、被鉴定人顾莹护理期限以共计120日为宜；4、被鉴定人顾莹营养期限以共计120日为宜；5、被鉴定人顾莹目前不需要护理依赖。”顾莹为此支付鉴定费用2380元。
原审法院认为，患者××医疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。关于医院的过错问题，法院通过组织双方对送检材料进行质证后，进行了鉴定，鉴定机构出具的专业性鉴定意见，双方当事人对鉴定意见予以认可，法院对于两份鉴定意见书均予以采纳并作为本案的定案依据，故××鉴定意见可以认定秦淮中医院的医疗行为存××过错。至于过错比例，顾莹认为秦淮中医院应该承担70%赔偿责任，秦淮中医院则认为其只应承担50%的赔偿责任。法院认为，虽患者自身发生肿瘤及肿瘤的性质是其损害后果的基础因素，但医方延误诊治，××患者存××附件包块、病变性质不明的情况下，多次进行促排卵治疗不慎重，未能对患××情，进而有××情恶化存××显而易见的过错，应适当加重秦淮中医院的过错责任比例，故结合南京医学会的鉴定意见，法院认定秦淮中医院承担损害后果65%的赔偿责任。关于顾莹称，如顾莹日后病情恶化，秦淮中医院应承担后续治疗费用并赔偿其损失。法院认为，如出现新的情况，顾莹的损失可待实际发生后另行主张。
关于顾莹的损失，法院认定如下：
1、医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费。顾莹主张医疗费65414.45元，住院伙食补助费1040元，营养费2400元，误工费11404.98元，残疾赔偿金206076元，鉴定费4580元，秦淮中医院对顾莹的上述损失予以认可，法院予以确认。
2、护理费。顾莹主张9600元（80元／天×120天），秦淮中医院仅认可60元每天。法院认为，护理费××护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。关于护理标准，护理人员有收入的，按照护理期间实际减少的收入计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。故××司法鉴定意见书，法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定顾莹护理费为8400元（70元／天×120天）。
3、交通费。顾莹主张1000元，秦淮中医院称交通费没有票据，由法院××顾莹就诊次数进行酌定。法院认为，交通费××受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。有关票据应当与就医的时间、地点、人数、次数相符合。××顾莹就诊次数及路途远近，法院酌定顾莹的交通费损失为800元。
4、假发费用。顾莹主张14080元，秦淮中医院认为费用过高，只认可7500元。法院认为，结合顾莹的年龄，化疗的时间等因素，该项费用有其合理性和必要性且顾莹已经实际支出，法院对顾莹的主张予以支持。
以上顾莹损失共计314195.43元（65414.45元＋1040元＋2400元＋11404.98元＋206076元＋4580元＋8400元＋800元＋14080元），秦淮中医院应赔偿：314195.43元×65%=204227.03元。另外，关于精神损害抚慰金，顾莹主张30000元，秦淮中医院认为过高，且应当××责任比例承担，法院认为，顾莹因医疗事故构成八级伤残，必定会给其精神带来一定伤害，××损害后果、本地平均生活水平，结合鉴定意见，法院认定精神损害抚慰金为20000元。故秦淮中医院应赔偿顾莹各项损失合计为224227.03元（204227.03元＋20000元）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、南京市秦淮区中医院于判决生效之日起十日内一次性赔偿顾莹各项损失合计224227.03元；二、驳回顾莹的其他诉讼请求。
宣判后，南京市秦淮区中医院不服该判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定上诉人承担受害人损失65%，赔偿责任比例过高。医疗损害鉴定书认为疾病自身因素和延误诊治因素的原因力大小难以区分，医院的过错是是手术范围有一定扩大及术后化疗的同等因素，因此，上诉人同意按50%承担赔偿责任。此外，上诉人过错应结合上诉人是中医院的性质、患者就诊自诉及早期附件的不确定性等方面进行综合考量，系延误过错并非治疗（手术）过错，而一审判决却将患××自身因素认为是上诉人未能有××情恶化，加重了上诉人的过错责任比例。同时，一审法院认为如出现新的情况，顾莹的损失可待实际发生后另行主张，也就意味着若顾莹以后出现新的情况提出诉讼，损失的认定仍按此比例承担，一审法院认定的赔偿责任比例为今后纠纷留下隐患；二、一审法院认定精神损害抚慰金20000元，××患者的伤残等级及过错程度，认定过高。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人承担50%赔偿责任及承担精神损害抚慰金7500元。
被上诉人顾莹答辩称，鉴定意见中的原因力分析，仅为事实因果关系，法律上的因果关系应由法院来认定，上诉人是一种过于自信的过失，医疗过错严重，给被上诉人造成严重的损害后果，今后是否可以生育还不清楚，一审法院认定65%的赔偿责任是适当的。对于尚未发生的损失，一审法院未予支持，如将来发生，被上诉人有权另行主张。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有医疗费发票、检查报告单、出院记录、假发购买发票、南京医学会医疗损害鉴定书、南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案的责任比例是否恰当；二、原审法院认定的精神损害抚慰金是否适当。
关于争议焦点一，本案的责任比例是否恰当。本案中，南京医学会医疗损害鉴定书指出，医方存××医疗过错行为，是手术范围有一定扩大及术后化疗的同等因素，上诉人据此认为其仅应承担顾莹损失的50%，原审法院判决其承担65%的责任比例过高。本院认为，南京医学会的责任认定系从医学规范角度来评价医方的过错，是××患××××损害后果中各自所占原因力比例而作出的结论，与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则等均有不同，医疗损害责任也不能等同于民事法律赔偿责任，医疗损害鉴定书不能作为民事侵权损害赔偿责任分配的唯一依据，法院还应结合案情及行为人××侵权行为中的过错程度，认定双方责任比例。××鉴定意见书，患者顾莹××秦淮中医院曾进行两次超声检查，均提示右侧附件包块，医方均未引起足够重视，对病变原因进行检查，反而多次进行促排卵治疗。虽然上诉人性质系中医院，但作为××患者生命与××的专业机构，上诉人未能尽到必要的谨慎注意义务及合理的诊疗义务，原审法院认为应适当加重其过错责任比例，具有事实和法律依据。上诉人认为应按50%责任比例承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。至于原审法院认为如顾莹出现新的情况，损失可待实际发生后另行主张，符合法律规定，并无不当。
关于争议焦点二，原审法院认定的精神损害抚慰金是否适当。××最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害抚慰金的数额按照侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所××地平均生活水平等予以认定。本案中，顾莹××上诉人处就医长达两年多时间，上诉人延误诊治，是造成顾莹肿瘤进展的主要因素，顾莹治疗后右侧卵巢切除，经鉴定构成八级伤残，对其身体××构成一定影响，造成了其身体上、心理上的痛苦，原审法院××损害后果、本地平均生活水平，结合鉴定意见，判令秦淮中医院赔偿精神损害抚慰金20000元基本适当，本院予以确认。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。上诉人秦淮中医院的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费496元，由上诉人秦淮中医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 王长春
代理审判员 冯 莹
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 苏 娟