浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3468号上诉人(原审被告)：龚式敏,男，1965年1月23日出生，汉族，户籍所在地瑞安市。委托诉讼代理人：陈建国，浙江朋成律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李新民,男，1957年11月4日出生，汉族，户籍所在地瑞安市。委托诉讼代理人：沈建红，浙江越光律师事务所律师。原审被告：王新生,男，1965年3月1日出生，汉族，户籍所在地浙江省乐清市。原审被告：蔡正希,男，1972年8月26日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区。原审被告：彭水俊,男，1967年7月16日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区。原审被告：管观友,男，1960年12月6日出生，汉族，户籍所在地浙江省台州市椒江区。原审第三人：绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙），住所地：浙江省绍兴市柯桥区柯东工业园区耶溪路旁。执行合伙事务人：中科招商投资管理集团股份有限公司。执行合伙事务委托代表：徐永福。上诉人龚式敏因与被上诉人李新民、原审被告王新生、蔡正希、彭水俊、管观友及原审第三人绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）委托合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初5554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龚式敏上诉请求：请求撤销原判，并裁定发回重审；一、二审诉讼费由李新民承担。事实和理由：一、本案一审认定事实不清。（一）龚式敏在一审判决后经调查发现，一审被告彭水俊不是本案适格主体。一审被告彭水俊在2016年2月28日，将其持有的一审第三人2607.2494万元财产份额转让给案外人毛琴蓉，并且于2016年3月3日在市场监督管理局作了变更登记。而李新民是在2016年5月24日起诉至柯桥区人民法院，因此，一审将彭水俊列为被告进行审理并判决系认定事实不清。（二）本案一审期间，案外人林光清以李新民代持其350万元为由，申请以第三人的身份参加诉讼，但一审法院不予追加。同时，龚式敏在一审期间提交了用于证明林光清的出资份额已经由林光清指定人员持有的确认书，但李新民没有发表质证意见。一审法院在没有查明案外人林光清是否拥有一审第三人的财产份额权利及林光清的财产份额最终持有人是谁的情况下，直接将存在混同的财产份额简单扣除350万元予以认定，属于认定事实不清。二、本案一审判决的利息计算明显过高。按一审判决书所载“针对第二个争议焦点，龚式敏认可已收到全部减资款，但认为根据李新民、龚式敏协议约定应设立专用账户后自专用账户退还李新民，现专用账户尚未设立，故付款条件尚未成就。”前文所述“协议”即《绍兴县中国轻纺城瑞安商会投资合作协议》，其通过设立专用账户后自专用账户退还减资款的约定合法有效，一审法院应予尊重。在李新民起诉前，从未通知或催告龚式敏设立专用账户，并主张退还讼争投资款，故本案中李新民利息损失的诉权尚未成就。退一万步讲，就算利息损失的诉权已经成就，其成就时间也应在李新民起诉状副本送达龚式敏之日，且由于双方没有约定利息损失，龚式敏在该节事实上没有过错，故一审判决按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算利率明显过高，应予降低。被上诉人李新民答辩称，一、本案李新民将相应的投资款委托龚式敏进行投资，但其在未经李新民同意的情况下擅自进行了转让，包括其所称的代持行为，其中的持有人即彭水俊，彭水俊应当作为案件的当事人，将其列为一审被告并无不当。龚式敏称刚刚调查发现的说法不成立，既然是工商信息，应当是早就客观存在的，龚式敏或彭水俊在一审庭审中都是没有对李新民提交的证据提出过异议，龚式敏以工商登记变更主张彭水俊诉讼主体不适格不能成立。即使毛琴蓉参与诉讼，也不能否认彭水俊的身份，毛琴蓉是彭水俊之后的第三人。二、关于350万元的说法，林光清和李新民之间存在协议，一审中龚式敏提交后李新民对真实性没有异议，一审法院据此将350万元从本案中扣除是恰当的。三、关于利息计算问题，一审已作出判决，虽然和李新民期望的有差距，但是一审判决还是符合相关法律规定，本案龚式敏取得相应的投资收益之后，按照双方的合作投资协议，其应当在五个工作日内交付给李新民，但其获得后并未交付，按照合同法相关司法解释的规定，本案一审作出判定的利息损失符合相应的法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告王新生、蔡正希、彭水俊、管观友、原审第三人绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）均未作答辩。李新民向一审法院起诉请求：1、判令龚式敏向李新民偿付投资款4347860元及相应利息损失至付清之日止（暂计算2015年8月4日起至起诉之日止为852180元），王新生、蔡正希、彭水俊、管观友在上述未付款范围内将款项直接支付给李新民，绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）对此予以协助；2、判令王新生、蔡正希、彭水俊、管观友对李新民其余投资款16652140元及其收益直接向李新民履行受托人义务；3、诉讼费用由龚式敏、王新生、蔡正希、彭水俊、管观友承担。诉讼过程中，李新民对龚式敏所称李新民投资款2100万元中350万元系案外人林光清出资并无异议，但对该份额现是否已转由林光清持有并不清楚，但在本案中暂不向龚式敏主张该350万元份额的相应权利，故变更诉讼请求为：1、判令龚式敏向李新民偿付投资款3623217元及相应利息损失至付清之日止（暂计算2015年8月4日起至起诉之日止为710000元，按年利率24%计算），王新生、蔡正希、彭水俊、管观友在上述未付款范围内将款项直接支付给李新民，绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）对此予以协助；2、判令王新生、蔡正希、彭水俊、管观友对李新民其余投资款16652140元及其收益直接向龚式敏履行受托人义务；3、诉讼费用由龚式敏、王新生、蔡正希、彭水俊、管观友承担。一审法院认定事实：2011年8月1日，李新民与龚式敏签订了合作投资协议一份，协议约定，由李新民、龚式敏及案外人林朝雷、金辉、陈裕康、戴文武、叶信成共同投资绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙），其中首期李新民认缴出资2100万元，实缴出资2100万元，龚式敏认缴出资3170万元。协议同时约定龚式敏为所有出资人代表，绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）中仅列明有限合伙人为龚式敏，“其他出资人的姓名不列入有限合伙协议”。协议还约定出资额存入“商会基金管理团队”专用龚式敏账户，该账户收到分配款后的5个工作日内支付给各出资人。2014年8月1日，龚式敏分别与王新生、蔡正希、彭水俊、管观友签订财产份额代持协议，约定龚式敏委托王新生、蔡正希、彭水俊、管观友分别持有其在绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）的财产份额，代持财产份额的金额分别为王新生4005万元、蔡正希2001万元、彭水俊2001万元、管观友2001万元。代持协议同时约定上述王新生、蔡正希、彭水俊、管观友不享有龚式敏所委托代持份额在绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）的任何权利。2014年10月12日，绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）形成变更决定书一份，通过了绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）总出资额由103490万元变更为31047万元的决议。该决定书同时记载合伙人龚式敏拥有绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）40.2937%的财产份额（认缴出资额12510万元，实缴出资额12510万元），并同意龚式敏向王新生、蔡正希、彭水俊、管观友各转让绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）12.8998%、6.4450%、6.4450%、6.4450%的财产份额，金额分别为4005万元、2001万元、2001万元、2001万元。2014年10月20日，经工商变更登记，绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）注册资金由103490万元变更为31047万元，龚式敏拥有的相应财产份额亦按变更决定书通过的决议进行了相应变更登记。2015年8月4日，经工商变更登记，绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）注册资金由31047万元变更为24619万元。龚式敏、王新生、蔡正希、管观友均陈述于2015年6月30日收到相应减资款。现李新民认为龚式敏未向其退还相应份额的减资款，各代持人亦未向其履行付款义务，遂诉至该院。一审法院认为，本案讼争焦点在于：1、对减资款金额的确认；2、龚式敏付款条件是否成就；3、李新民是否有权要求王新生、蔡正希、管观友、彭水俊直接向其履行龚式敏的委托事项及绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）是否应予配合。针对第一个争议焦点，李新民、龚式敏对应付减资款计算方法陈述一致，仅认为计算结果上存在差异。根据庭审中双方确认的计算方式，该院确认除李新民暂不主张的350万元份额外的减资款金额为3623216.41元【（31047万元-24619万元）×（2100万元-350万元）/31047万元】。针对第二个争议焦点，龚式敏认可已收到全部减资款，但认为根据李新民、龚式敏协议约定应设立专用账户后自专用账户退还李新民，现专用账户尚未设立，故付款条件尚未成就。该院认为，根据协议约定，收到分配款后的5个工作日内应支付给各出资人，系龚式敏受托之义务。虽协议约定自设立的龚式敏专用账户退还，但龚式敏系合伙事务的执行人，所称的专用账户亦为龚式敏名下之账户，应当认为龚式敏有义务设立、管理、使用该账户，其有条件、有义务履行付款责任。现龚式敏已自认收回全部减资款，但并未向李新民履行还款义务，显属违约，故该院对李新民要求龚式敏退还相应份额减资款的诉讼请求予以支持。同时龚式敏、王新生、蔡正希、彭水俊均陈述收回款项时间为2015年6月30日，现李新民主张自变更登记之日起算利息可予支持，但其主张按24%计算利息的诉讼请求并无事实与法律依据，该院予以调整。至于龚式敏还辩称与李新民尚有其他债权债务关系的抗辩，其未能举证，该院不予采纳。针对第三个争议焦点，李新民认为龚式敏将其代持的财产份额通过转委托，由王新生、蔡正希、彭水俊、管观友持有，李新民作为委托人可直接就委托事务指示转委托的受托人。但该院认为，转委托中，受托人一般以委托人名义委托第三人履行委托事项，故此时委托人可直接指示第三人履行，但本案中，受托人龚式敏系以个人名义要求王新生、蔡正希、彭水俊、管观友代为持有。同时，转委托应针对同一委托事项及内容，龚式敏虽代持了李新民的财产份额，但龚式敏其持有的财产份额并非均系代李新民持有，其名下在绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）的财产份额包含了所有出资人出资，从内部投资比例看，李新民仅占有16.1%，李新民一人不足以代表其他出资人或委托人，故现王新生、蔡正希、彭水俊、管观友持有的财产份额是否系李新民的财产份额以及具体份额分配情况并未能确认，存在混同，不宜认定为转委托，并据此直接指示王新生、蔡正希、彭水俊、管观友向李新民履行义务。该院还认为，龚式敏与王新生、蔡正希、彭水俊、管观友间的代持关系，实际为委托合同关系，而委托合同关系往往基于人身依赖关系，比如信任对方的业务水平、忠诚等，有一定人身属性，依合同性质并不适宜强制要求其向李新民履行受托义务。另需指出的是，李新民要求王新生、蔡正希、管观友、彭水俊向其付款实际是要求王新生、蔡正希、管观友、彭水俊向其履行龚式敏的委托事项，然王新生、蔡正希、彭水俊、管观友所持有的财产份额实际上无法在李新民份额与其他出资人份额间进行区分，难以明确该四人应履行义务之范围，亦无法向李新民分别履行，存在事实上的履行不能。李新民还主张其拥有委托人的介入权，但根据合同法第四百零二条，委托人行使介入权前提为第三人与受托人在订立合同时即知道委托人与受托人之间的代理关系，对此李新民未能举证，王新生、蔡正希、彭水俊、管观友亦未予认可。据此，该院对李新民要求王新生、蔡正希、管观友、彭水俊支付款项并履行受托人义务的诉讼请求不予支持。至于李新民要求绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）对龚式敏、王新生、蔡正希、彭水俊、管观友履行付款义务进行协助之主张，该院认为，绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）将减资款退还其投资人系其法律规定及章程约定之义务，李新民要求其协助履行并无事实与法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第一百一十条、第一百七十四条、第三百九十六条、第四百条、第四百零二条、第四百零四条、《最高人民法院》第二十四条第四款、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、龚式敏应支付给李新民投资款3623216.41元，并支付该款自2015年8月4日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算的利息损失，款限该判决生效后十日内付清；二、驳回李新民的其他诉讼请求。如果龚式敏未按该判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41466元，财产保全申请费5000元，合计46466元，由李新民负担2800元，龚式敏负担43666，龚式敏应负担部分限该判决生效后十日内向该院缴纳。本院二审期间，上诉人龚式敏向本院提交证据1.合伙企业登记基本情况，变更登记情况以及原审第三人变更决定书，均由柯桥区市场监督管理局盖章确认，以证明在2016年2月28日，原审被告彭水俊将其持有原审第三人2600余万的份额转让给了案外人毛琴蓉，并且在2016年3月3日办理了变更登记的事实；证据2.原审被告彭水俊与案外人毛琴蓉于2016年2月18日签订的合伙企业财产份额转让协议（复印件），原件留存于原审第三人绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）处，以证明原审被告彭水俊与案外人毛琴蓉在2016年2月18日签订转让协议，将彭水俊拥有的原审第三人2607万余元的财产份额转让给毛琴蓉的事实。该两组证据主要用于证明原审将彭水俊列为被告进行审理并判决属认定事实不清，彭水俊的主体不适格。被上诉人李新民质证认为，该些证据不属于新的证据，该些证据在案件审理中是客观存在的，并不是新产生新发现的证据。对于证据1，龚式敏在其他案件包括本案一审中均提到其与彭水俊之间是代持关系，彭水俊并不持有任何实体权利，现在又主张彭水俊将相应的份额进行股权转让，应当作出解释。既然彭水俊享有实体权利，彭水俊对李新民进行了实体侵权，更加应当作为当事人。关于龚式敏与彭水俊之间是代持关系，生效判决已经予以认定。这份证据恰恰证明龚式敏的陈述自相矛盾。对于证据2的真实性无法确认。原审被告王新生、蔡正希、彭水俊、管观友及原审第三人绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）未到庭，视为放弃质证的权利。被上诉人李新民、原审被告王新生、蔡正希、彭水俊、管观友及原审第三人绍兴中科轻纺城股权投资合伙企业（有限合伙）均未向本院提供证据。经审查，本院认为，李新民系根据龚式敏与彭水俊之间的代持协议将彭水俊列为被告，李新民对彭水俊有具体的诉讼请求，故彭水俊的主体适格。彭水俊与案外人签订转让协议，并不影响彭水俊的诉讼主体，故对于龚式敏提交的上述证据并不能达到其证明目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为,首先，对于龚式敏提出的彭水俊作为原审被告主体不当的上诉理由，上文已分析，生效判决已认定龚式敏与彭水俊之间存在代持关系，彭水俊将其财产份额转让并不影响其与龚式敏之间的代持关系，故不影响彭水俊在本案中的诉讼地位，龚式敏的该项上诉理由不能成立。其次，关于案外人林光清申请作为第三人参加诉讼的问题，因李新民在本案中暂不主张林光清出资350万元相应的权利，故本案处理与林光清并没有直接利害关系，一审法院未予准许并无不当。最后，根据龚式敏与李新民签订的《绍兴县中国轻纺城瑞安商会合作投资协议》的约定，专用账户亦为龚式敏名下账户，协议中亦未特定，龚式敏以未设立专用账户为由主张付款条件未成就，本院不予采纳。协议约定龚式敏应当在收到分配款后5个工作日内支付给出资人，龚式敏主张自本案副本送达之日起计算利息，与约定不符，本院亦不予采纳。一审判决对李新民主张的利息计算方式已经作了调整，一审判决龚式敏支付的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算属自由裁量范围，且未违反法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人龚式敏的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41466元，由上诉人龚式敏负担。本判决为终审判决。审判长 张 靓审判员 陆卫东审判员 彭丽莉二〇一七年十一月七日书记员 曹颖颖?*MERGEFORMAT?4??*MERGEFORMAT?13?