广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法民一终字第120号
上诉人（原审原告）梅州市吉祥通信有限公司，住所地梅州市梅江区江南梅江三路77—7号。
法定代表人黄远华，该公司总经理。
委托代理人张文志，该公司员工。
委托代理人温冬妮，该公司员工。
被上诉人（原审被告）陈雪虎，男，1976年10月24日出生，汉族，现住深圳市宝安区松岗镇燕川二区***号。
委托代理人邹英勉，广东法强律师事务所律师。
委托代理人付菊英，广东法强律师事务所律师。
上诉人梅州市吉祥通信有限公司（以下简称吉祥公司）因劳动争议纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法民二初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人吉祥公司的委托代理人张文志、温冬妮，被上诉人陈雪虎的委托代理人邹英勉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认为，吉祥公司与陈雪虎的争议焦点主要为陈雪虎从2013年3月1日起未再上班的行为是属于陈雪虎自动离职还是吉祥公司解除劳动合同的问题。
对陈雪虎2013年3月1日离职原因，吉祥公司认为是因陈雪虎业绩不好，2013年2月公司欲调整陈雪虎工资或岗位，但陈雪虎不同意，称如调整就不干了，并于2013年2月28日向公司黄总经理申请离职，在未获公司同意的情况下，于3月1日离开公司。陈雪虎对此否认，认为其离职原因是公司于2013年3月1日晚8时43分发布了关于他离职的通知邮件，他看到后认为公司已单方解除了劳动合同，就未再上班了。对该争议，经查吉祥公司2013年3月1日晚发布的《通知》，内容为：“原市场部副总经理陈雪虎、叶小玲由于个人原因，于2013年2月28日正式离职；同时也为陈雪虎、叶小玲在公司所作的贡献及对公司工作的支持表示感谢！……”从内容上看，《通知》只是陈述陈雪虎离职事实，至于离职原因无法看出哪方主动解除劳动合同，抑或双方经协商解除劳动合同。除此之外，双方均未提供充分、有效的证据证明各自主张。对此，鉴于双方均无法证明陈雪虎的离职原因，结合本案，吉祥公司在陈雪虎2013年3月1日未上班的当晚即发布其离职的通知，陈雪虎看到后未向公司提出异议，以后也未再上班，可视为吉祥公司主动提出且经双方协商一致解除劳动合同，因此，吉祥公司应向陈雪虎支付经济补偿。陈雪虎认为按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案应由吉祥公司负举证责任。因陈雪虎未提交有吉祥公司作出解除劳动合同的证据，故该法条并不适用本案。
关于陈雪虎诉请：
一、要求吉祥公司支付2013年1、2月季度奖13333元。据查双方确认的陈雪虎《工资方案》，季度考核奖考核标准是“全司季度总毛利完成率达到下列标准，领取相应奖金……”陈雪虎离职时间在3月初，第一季度尚未经过，无法对“季度总毛利完成率”是否达标作出判断，故陈雪虎要求支付季度奖的请求依据不足，不予支持。
二、要求吉祥公司支付2011年10月20日至2013年2月28日法定节假日和休息日的加班工资116690.19元。根据陈雪虎工资标准及聘用合同中工作时间的相关约定，应认定其月薪18000元中已包含平时加班及休息日的加班工资，故陈雪虎要求吉祥公司支付2011年10月20日至2013年2月28日休息日加班工资的请求不予支持。对于法定节假日加班工资，上述期间法定节假日共有15天（分别为2012年1月1日元旦法定假、2012年1月22日至24日春节法定假、2012年4月4日清明节法定假、2012年5月1日劳动节法定假、2012年6月23日端午节法定假、2012年9月30日至10月3日中秋、国庆法定假、2013年1月1日元旦法定假、2013年2月9日至11日春节法定假），经查吉祥公司仲裁时提交的打卡记录，2012年4月4日、5月1日、6月23日、10月3日、陈雪虎有打卡记录，该4天应认定为法定节假日加班。但对于2012年10月3日的1天加班，据陈雪虎233号案提交的证据《2013年春节上班安排》，已安排在2013年春节6天休假中补休，应扣除。吉祥公司未提交2011年10月20日至2012年1月31日期间的考勤打卡记录，吉祥公司称陈雪虎一直处于休请假状态，而该期间吉祥公司却发放了陈雪虎工资，吉祥公司该陈述不符合日常生活经验法则，处于休请假状态的意见不予采信，吉祥公司应对2012年1月1日元旦法定假、2012年1月22日至24日春节法定假考勤情况及加班工资发放情况承担举证不能后果。另外，吉祥公司未提供陈雪虎2012年9月30至10月2日、2013年1月1日的打卡记录及加班工资发放情况的证据，亦应承担举证不能的不利后果。2013年2月9日至11日春节法定假据陈雪虎提交的《2013年春节上班安排》已由公司安排休假，该期间不再计法定节假日加班费。综上，吉祥公司应支付陈雪虎合计11天的法定节假日加班工资。因陈雪虎工资中已含一倍正常工作日工资，因此，吉祥公司应另外支付2倍工资给陈雪虎。根据《聘用合同》第三条约定的工作时间，陈雪虎每天工作9.5小时，其中1.5小时应属加班，折算工时10.25小时／天，折算月工时：10.25×21.75天=222.94小时，每月加班4天，折算工时9.5小时×2×4天=76小时。因此，陈雪虎每月小时工资为：18000元÷（222.94小时＋76小时）=60.21元。综上，吉祥公司应支付11天法定节假日加班工资60.21元×9.5小时×2倍×11天=12583.89元给陈雪虎。吉祥公司要求不予支持一次性支付陈雪虎法定节假日加班工资12583.89元的仲裁裁决的诉讼请求，不予支持。
三、要求吉祥公司支付解除劳动合同经济补偿金11803.5元。据前述，陈雪虎离职可视为吉祥公司主动提出并经双方协商一致解除劳动合同。据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，其向支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付补偿的年限最高不超过十二年。”经查，2012年梅州市在岗职工月平均工资为3094元，因此，陈雪虎要求吉祥公司补偿11803.5元不违反法律规定，予以照准。
四、要求吉祥公司支付2012年应休而未休的带薪年休假工资8275.9元。陈雪虎工作至2012年10月20日才可享受年休假，陈雪虎2012年的年休假依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定的折算方法，应为：2012年的剩余日历天数73天÷365天×职工本人全年可享受的年休假天数5天=1天。吉祥公司未举证陈雪虎已休年休假及支付年休假工资报酬的证据，故应再支付陈雪虎2012年未休年休假的工资60.21元／时×9.5小时×2×1天=1143.99元。陈雪虎要求支付8275.9元依据不足，不予支持。吉祥公司要求不予支持一次性支付陈雪虎2012年1天年休假工资1143.99元的仲裁裁决的诉讼请求，亦不予支持。
五、要求吉祥公司支付2013年2月工资18000元。吉祥公司庭审确认未支付该月工资且愿意支付，故该项诉请予以支持。吉祥公司要求不予支持一次性支付陈雪虎2013年2月工资18000元的仲裁裁决的诉讼请求不予支持。
对于吉祥公司其余诉请：
诉请四：判令陈雪虎支付因违反合同约定而赔偿原告吉祥公司的损失23060元。经查仲裁卷《开庭笔录》，吉祥公司对陈雪虎仲裁时提交的“吉祥零售部”2011年11月3日发给“公司公共邮箱”真实性予以确认。该邮件内容显示：“1、移动门店：主推移动套卡（联通套卡、入户、捆绑机在保证不是移动暗访的情况下才能销售。如果不能确定，且被移动明查、暗访到的由该店店长承担所有责任）。”由此可见，吉祥公司在陈雪虎2012年3月兼任市场部主管之前已有违反与移动公司合约的行为（零售部后改为市场部），该行为已经公司负责人同意或默许，甚至作为考核员工业绩制度之一。因此，被移动公司处罚不能视为员工过错，即使是员工原因被处罚，该损失依法亦不应保护。吉祥公司要求陈雪虎赔偿损失于法无据，不予支持。
诉请五：判令陈雪虎返还因旷工被冒领的劳动报酬135300元。经查，吉祥公司在劳动仲裁阶段于2013年3月29日曾对此项请求提出反申请，因2012年3月29日前的部分已超仲裁时效未获支持，对该部分因超法定时效亦不予支持。对于2012年3月29日后的部分，因陈雪虎劳动报酬由吉祥公司人事部门每月根据考勤、业绩等情况进行核算，即使陈雪虎有旷工行为，吉祥公司人事部门在明知情况下仍未扣减相应劳动报酬，亦应视为公司自愿发放。吉祥公司当庭提交11间门店的营业执照，欲证明11间门店与吉祥公司无隶属关系。但经审查该11间门店的营业执照，经营者均为“黄远华”，与吉祥公司法定代表人属同一人，且据吉祥公司提交的《聘用合同书》及员工手册，吉祥公司在梅州地区已开设了20多间连锁店，因此，吉祥公司主张只有1间门店，与该11间门店无隶属关系依据不足，不予采信。陈雪虎根据《聘用合同书》，需负责公司各门店经营管理工作，故其在各门店巡视应视为上班，当中未在公司打卡的行为不应视为旷工。吉祥公司仲裁时提供的陈雪虎考勤统计表只有陈雪虎在公司的打卡记录，并不能全面反映陈雪虎考勤情况，因此，吉祥公司认为陈雪虎旷工，要求陈雪虎返还冒领劳动报酬135300元，依据不足，不予支持。
诉请六：判令被告陈雪虎支付违法解除劳动合同应支付的二倍赔偿金54000元。依《劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”吉祥公司依据与陈雪虎签订的《聘用合同书》第八条第2款之约定向陈雪虎索赔54000元违约金，因该约定并不符合《劳动合同法》第二十二、二十三条规定的情形，因此吉祥公司该项诉请不予支持。
诉请七：判令陈雪虎赔偿因自动离职造成吉祥公司的重大损失500000元。吉祥公司仅提交了梅江区金宝华手机城的一张《索赔通知书》，该证据并不能证明实际损失，也无证据证明陈雪虎是自动离职，吉祥公司再次引用《聘用合同书》第八条第2款中的无效约定作为依据追究陈雪虎违约责任无理，不予支持。
诉请八：判令陈雪虎赔偿因仲裁造成的律师费损失50000元。该损失吉祥公司同样是依据《聘用合同书》第八条第2款的无效约定进行索赔，且无证据证明吉祥公司支付了律师费，不予支持。
综上，原审依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第二十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年11月19日作出判决：一、梅州市吉祥通信有限公司应于本判决生效后十日内支付法定节假日加班工资12583.89元给陈雪虎。二、梅州市吉祥通信有限公司应于本判决生效后十日内支付11803.5元经济补偿金给陈雪虎。三、梅州市吉祥通信有限公司应于本判决生效后十日内支付2012年1天未休年休假的工资1143.99元给陈雪虎。四、梅州市吉祥通信有限公司应于本判决生效后十日内支付2013年2月工资18000元给陈雪虎。五、驳回陈雪虎其他诉讼请求。六、驳回梅州市吉祥通信有限公司所有诉讼请求。案件受理费合计20元，由梅州市吉祥通信有限公司负担。
宣判后，吉祥公司不服，提起上诉称：1、原审认定吉祥公司主动提出且经双方协商一致解除劳动合同是错误的。吉祥公司在2013年3月1日在公司内部网上发“原市场部副总经理陈雪虎、叶小玲由于个人原因，于2013年2月28日正式离职”的消息，只是告知内部员工陈雪虎已不再是公司的副总经理，并未就此与陈雪虎解除劳动合同。陈雪虎还有公司借款未还，双方未办理交接手续，未结算工资，谈不上协商一致解除劳动合同。陈雪虎自2013年3月1日未上班，3月6日即提出劳动仲裁申请，这充分说明是陈雪虎主动提出解除劳动合同。2、原审对陈雪虎的法定节假日加班时间认定错误。陈雪虎未上班打卡，自然没有打卡记录，举证责任不应由吉祥公司承担。3、一审法院判决应支付陈雪虎1天的带薪年休假缺乏依据，陈雪虎第二年并未做满就自动离职，应驳回陈雪虎的此项诉讼请求。4、陈雪虎擅自离职造成公司损失，所以陈雪虎应当承担相应赔偿责任，支付违法解除劳动合同的违约金及吉祥公司支付的律师费。请求二审撤销原审判决第一、二、三、六项，依法改判支持吉祥公司的原审诉讼请求。
陈雪虎未提交书面答辩意见。
经审理查明，2011年9月26日，吉祥公司与陈雪虎签订了一份《聘用合同书》，约定用工期限三年，从2011年10月20日起至2014年10月19日止。2011年10月20日，陈雪虎正式入职吉祥公司，任公司副总经理，2012年3月起兼任市场部主管。2013年3月1日，陈雪虎离开吉祥公司未再上班。当晚，吉祥公司在其公司内网用邮件方式发布了一则陈雪虎已离职的通知。2013年3月6日，陈雪虎认为吉祥公司2013年3月1日发布的关于他离职的通知属于单方违法解除劳动合同，向梅江区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付拖欠的工资、奖金、赔偿金等。吉祥公司则认为是陈雪虎自动离职在先，通知发布在后，并认为陈雪虎造成公司了巨大损失，提出反申请，要求陈雪虎赔偿公司相关损失等。2013年4月25日，梅江区劳动仲裁委对陈雪虎的申请请求及吉祥公司的反申请请求经合并审理后作出“梅区仲院案字（2013）311号”《仲裁裁决书》，裁决内容如下：一、被申请人（反申请人）吉祥公司于本裁决生效之日起五日内一次性支付给申请人（被反申请人）陈雪虎法定节假日加班工资12583.89元；二、被申请人（反申请人）吉祥公司于本裁决生效之日起五日内一次性支付给申请人（被反申请人）陈雪虎2013年2月工资18000元；三、被申请人（反申请人）吉祥公司于本裁决生效之日起五日内一次性支付给申请人（被反申请人）陈雪虎2012年1天年休假工资1143.99元；四、驳回申请人（被反申请人）陈雪虎其他仲裁请求；五、驳回被申请人（反申请人）吉祥公司所有仲裁请求。裁决后，吉祥公司与陈雪虎均不服，先后向原审法院起诉，原审法院依法对两案并案进行了审理。陈雪虎请求：1、判令吉祥公司支付2013年1至2月的季度奖金按实际出勤天数核算13333元；2、判令吉祥公司支付2011年10月20日至2013年2月28日的法定节假日和休息日的加班工资116690.19元；3、判令吉祥公司支付解除劳动合同的经济补偿金11803.5元；4、判令吉祥公司支付2012年应休而未休的带薪年休假工资8275.9元；5、判令吉祥公司支付2013年2月工资18000元；6、由吉祥公司负担诉讼费。吉祥公司请求：1、不予支持吉祥公司一次性支付陈雪虎法定节假日加班工资12583.89元的仲裁裁决；2、不予支持吉祥公司一次性支付陈雪虎2013年2月工资18000元的仲裁裁决；3、不予支持吉祥公司一次性支付陈雪虎2012年1天年休假工资1143.99元的仲裁裁决；4、判令陈雪虎支付因违反合同约定应赔偿的损失23060元；5、判令陈雪虎返还因旷工被冒领的劳动报酬135300元；6、判令陈雪虎支付违法解除劳动合同应支付的二倍赔偿金54000元；7、判令陈雪虎赔偿因自动离职造成的公司重大损失500000元；8、判令陈雪虎赔偿因仲裁造成的律师费损失50000元；9、本案诉讼费由陈雪虎负担。案经调解未果。
另查明，陈雪虎与吉祥公司签订的《聘用合同书》第四项第5点载明：“以上薪资已包含社劳保等福利，甲方按规定给予乙方享受法定节假日、婚假、丧假等假期”。吉祥公司在仲裁庭审时陈述：双方工作已交接完毕。
本院认为，本案主要争议焦点是陈雪虎离职原因及相关赔偿项目的计算问题。
关于陈雪虎离职的原因，陈雪虎认为是双方于2013年2月28日就调整陈雪虎工资事宜协商未果，公司对其口头辞退并于2013年3月1日晚发布了关于他离职的通知邮件，他认为公司已单方解除劳动合同就没有再去上班。吉祥公司认为是因陈雪虎业绩不好，公司欲调整陈雪虎工资及岗位，但陈雪虎不同意，于2013年2月28日向公司黄经理申请离职，并在未获公司同意的情况下，于2013年3月1日自动离职。经查，吉祥公司于2013年3月1日晚发布的《市场部陈雪虎、人事部叶小玲离职通知》邮件，系向公司内部管理人员发布的情况说明，并非解除劳动合同通知书，不能认定吉祥公司单方解除劳动合同。吉祥公司上诉主张陈雪虎主动提出辞职，但未能提供证据证实其主张。鉴于双方均未能提供证据证明陈雪虎的离职原因，结合本案双方当事人曾于2013年2月28日就调整陈雪虎的工资进行协商，且已办理交接手续的情况，原审推定吉祥公司主动提出且经双方协商一致解除劳动合同并无不妥。
关于陈雪虎的法定节假日加班时间计算问题，吉祥公司未提交2011年10月20日至2012年1月31日期间的考勤打卡记录，吉祥公司称陈雪虎一直处于休请假状态，但未提供陈雪虎的请假单。该期间长达3个多月，吉祥公司在此期间仍照常发放陈雪虎工资，吉祥公司关于陈雪虎在此期间一直处于休请假状态的陈述不符合日常生活经验法则，对其陈述的事实依法不予采信。劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。吉祥公司未能提供证据证实陈雪虎在法定节假日的考勤情况及加班工资发放情况，原审认定由其承担举证不能的责任符合法律规定。
关于陈雪虎的带薪年休假工资问题，吉祥公司认为陈雪虎在公司工作未满第二年就离职，不应支付带薪年休假工资。陈雪虎于2011年10月20日入职公司，截至2012年10月20日已连续工作满12个月，且其与吉祥公司签订的《聘用合同书》第四（5）点载明：“甲方按规定给予乙方享受法定节假日、婚假、丧假等假期”，故陈雪虎依法可享受年休假。吉祥公司未举证陈雪虎已休年休假及支付年休假工资报酬的证据，原审判令其再支付陈雪虎2012年未休年休假的工资1143.99元并无不当。吉祥公司主张不应支付陈雪虎年休假工资的依据不足，不予支持。
关于吉祥公司主张因陈雪虎擅自离职造成的损失赔偿问题，吉祥公司未能提供证据证实陈雪虎主动提出辞职，故原审对其提出的应由陈雪虎赔偿违法解除劳动合同违约金及公司损失50万元的请求不予支持，并无不妥。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，予以维持。上诉人梅州市吉祥通信有限公司上诉理由不足，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梅州市吉祥通信有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
审 判 员 黄洪远
代理审判员 曾园芳
二〇一四年四月十五日
书 记 员 朱红珍