浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第589号
上诉人（原审被告）：象山××司。
×街道××路××号。
法定代表人：陈甲。
委托代理人：周某某。
被上诉人（原审原告）：张甲。
委托代理人：陈乙。
被上诉人（原审被告）：白某某。
上诉人象山××司因雇员受害赔偿纠纷一案，不服浙江
省象山县人民法院于2010年5月18日作出的（2010）甬象民初
字第48号民事判决，于2010年6月3日向本院提起上诉。本院于
2010年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经
阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现
已审理终结。
原审法院审理认定：象山××司（以下简称百盛××司
）承揽了象山县地税局爵溪税务所门面广告牌工程。2009年6
月27日，张甲由白某某叫上一起为该工程做木工。当日下午，
张甲在做工过程中从3.4米高的脚手架上坠落，被送往象山县
第一人民医院救治，诊断为ⅲ级颅脑损伤、失血性休克、两侧
桡骨远端粉碎性骨折伴两侧尺骨茎突骨折。张甲在该院住院治
疗13天，花费医疗费47845.80元，于2009年7月10日，转至宁波市第六医院治疗，于2009年8月10日出院，共住院30天，花
费医疗费50521.63元。2009年9月27日，张甲遵医嘱入宁波市
第六医院行颅骨修补＋克氏针拔除术，于2009年10月23日出院
，共住院26天，花费医疗费54484.70元。上述住院医疗费合计
152852.13元，其中，82967.43元由百盛××司垫付。此外，
百盛××司为张甲垫付门诊医疗费1983.50元，合计垫付医疗
费84950.93元。2009年10月10日，张甲的哥哥张乙因张甲拖欠
手术费向百盛××司法定代表人陈甲借款8000元。2009年12月
2日，宁波诚和司法鉴定所受托对张甲的伤残等级、劳动能力
、休养时间、营养费等进行鉴定，结论为：1.张甲因故致ⅲ级
颅脑损伤、双侧尺桡骨远端粉碎性骨折等，目前双眼视力下降
、双腕关节活动部分受限的伤残等级为七级伤残（人标）；2.
张甲属于大部分丧失劳动能力；3.建议张甲护理时间为4个月
，休养时间为8个月，营养费为3000元。百盛××司于2010年1
月6日向法院申请对张甲的伤残等级、护理时间、休养时间、
劳动能力进行重新鉴定。2010年3月10日，杭某某皓司法鉴定
所受法院委托对张甲重新进行鉴定，结论为：被鉴定人张甲，
在2009年6月27日所致的损伤，其残疾等级综合评定为人体损
伤7级残疾。被鉴定人张甲，其伤后的专人护理时间在4个月左
右较为合理；其伤后的休养误工时间在10个月左右较为合理。
被鉴定人张甲，目前的劳动能力丧失程某为大部分丧失劳动能
力。原审另查明，张甲2009年6月27日中午饮过啤酒，下午于
高处作业过程中未佩戴安全帽。张甲父亲张丙出生于1949年12
月16日，女儿张丁出生于2001年4月21日，儿子张戊出生于2003年1月18日。张甲父亲张丙育有两个儿子，长子张乙，次子张
甲。
张甲于2009年12月24日向原审法院提起诉讼，以受百盛
××司雇佣从事木工工作时从脚手架上坠落导致受伤为由，请
求判令：百盛××司赔偿医疗费74672.90元、住院伙食补助费
1725元、护理费9619.70元、误工费19239.40元、残疾赔偿金9
1600元、鉴定费2050元、交通费1771元、被扶养人生活费1541
23.20元、营养费3000元、精神损害抚慰金20000元，扣除已赔
偿的8000元，合计369801.20元。后因二次鉴定张甲增加诉讼
请求，要求赔偿医疗费221元、交通费570元、误工费4415.60
元，合计5206.60元。
百盛××司在原审中辩称：张甲所诉不实，百盛××司
没有雇佣过张甲，也没有向其支付过报酬，百盛××司根本不
是张甲的雇主，真正的雇主是白某某，应由白某某承担本案的
赔偿责任。张甲作业的脚手架高度为3.4米，并非4米。目前百
盛××司已经为张甲支付医疗费97000余元，8000元是百盛×
×司代张甲预付的医疗费，且张甲主张的损失存在部分不合理
。
白某某在原审中辩称：承包应当签订合同，而白某某与
百盛××司之间并无承包关系，也未收到百盛××司一分钱。
白某某与张甲均是做点工的，白某某不应承担对张甲的赔偿责
任。张甲主张的费用由法院依法核定。
原审法院审理认为：公民的生命健康权受法律保护。张
甲在爵溪税务所门面广告牌工程做木工过程中从高处坠落受伤系事实，该工程系由百盛××司承揽，张甲主张百盛××司系
其雇主，应当对其损害承担赔偿责任，依法予以支持。张甲在
明知广告牌工程需高处作业的情况下仍饮酒且未戴安全帽，对
其自身损害结果的形成或加重具有重大过失，可以减轻百盛×
×司的赔偿责任。对于百盛××司称其将该工程的某某项目清
包给白某某，应由白某某承担雇主责任的抗辩意见，原审认为
白某某对清包的事实予以否认，百盛××司应当对其抗辩主张
己担举证责任。百盛××司提供的两名证人与其具有一定的利
害关系，证言效力较低，又无其他证据予以佐证，故不予采信
。百盛××司应某某担举证不能的不利后果。关于张甲的损失
，根据各方当事人的证据及最高人民法院《关于审理人身损害
赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行审核：医
疗费，剔除张甲重复主张及未能提供门诊病历佐证的收费收据
，张甲支出门诊医疗费4235.90元，与住院费及百盛××司垫
付的门诊费用合计医疗费为159071.53元；住院伙食补助费，
张甲实际住院68天，支持1700元（25元／天×68天）；护理费
，护理时间4个月（鉴定结论），参照2008年度宁波市在岗职
工年平均工资支持9461.30元（28778元／365天×120天）；误
工费，误工时间159天（计算至定残前一日），参照2008年度
宁波市在岗职工年平均工资支持12536.20元（28778元／365天
×159天）；残疾赔偿金，参照2008年度宁波市农村居民人均
纯收入支持91600元（11450元×20年×40％）；鉴定费2050元
，百盛××司无异议，依法予以支持；交通费，结合张甲就医
、鉴定的地点次数等酌情支持1647元；被扶养人生活费，参照2008年度宁波市农村居民人均消费性支出计算，张甲父亲张丙
91740元（9174元×20年×1／2）、张甲女儿张丁45870元（91
74元×10年×1／2）、张甲儿子张戊50457元（9174元×11年
×1／2），合计188067元。鉴于张甲大部分丧失劳动能力，酌
情支持上述费用的60％计112840.20元；营养费，百盛××司
虽提出异议，但未能提供相反证据，故对鉴定意见予以采纳，
支持营养费3000元。张甲上述损失合计393906.23元。精神损
害抚慰金，鉴于张甲七级伤残的事实必然导致其精神上的痛苦
，酌情支持张甲精神损害抚慰金12000元。另，关于张甲哥哥
张乙向百盛××司法定代表人陈甲借款8000元，张甲、百盛×
×司一致同意该款应在百盛××司赔偿额中予以抵扣，对此予
以支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题
的解释》第二条第二款、第十一条第一款、第十七条、第十八
条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、
第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和最高人
民法院《关甲定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条、第十一条之规定，判决：一、百盛××司赔偿张甲损
失的60％计236343.74元，扣除已垫付的医疗费84950.93元及8
000元借款后，百盛××司仍应赔偿张甲损失143392.81元；二
、百盛××司支付张甲精神损害抚慰金12000元；上述款项于
本判决发生法律效力后20日内履行；三、驳回张甲的其他诉讼
请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6925元，减半收
取3462.50元，由张甲负担1762.50元，百盛××司负担1700元
。
宣判后，百盛××司不服，向本院提起上诉，请求撤销
原判，依法改判其不承担赔偿责任或发回重审。理由是：1.原
审程序上存在错误，应认定白某某为雇主，原审对此未予认定
，系遗漏必要诉讼当事人。白某某的派出所笔录及当庭陈述均
认可其在本案工程中，因人手不足，由其叫来张甲干活，百盛
××司与张甲并不认识。故百盛××司不可能作为雇主雇佣张
甲，张甲与白某某之间存在直接关系，对是否系百盛××司委
托白某某叫人应由白某某承担举证责任，如白某某无法证明则
应承担举证不能的不利后果，而非由百盛××司承担举证责任
，原审对举证责任分配错误。且百盛××司的证人马某、孙某
某的当庭证言及百盛××司的证人王某、胡某的询问笔录
均可证实白某某是以包某某的方式向百盛××司承包了爵溪税
务所门面工程的某某，并由白某某填写了相关报价单，张甲亦
系由白某某叫来干活。2.张甲的伤情已经痊愈，不存在伤残等
级，亦未丧失劳动能力，原审判决残疾赔偿金、被扶养人生活
费显然不合理。即使存在被扶养人生活费，也应按照其现居住
地江西省××标准计算，而不应按宁波地区的标准计算。
张甲辩称：对原审认定百盛××司为张甲的雇主并无异
议。张甲的伤残等级经过两次鉴定，是客观真实的，且其劳动
能力已经丧失，原审判决认定的被扶养人生活费也是正确的。
请求驳回上诉，维持原判。白某某辩称：其不是张甲的雇主，原审判决正确，请求
驳回上诉，维持原判。
二审中，百盛××司对原审认定“张甲的伤残等级综合
评定为人体损伤7级残疾”及“张甲目前的劳动能力丧失程某
为大部分丧失劳动能力”提出异议，百盛××司认为张甲经治
疗已完全恢复，不存在伤残等级，也没有丧失劳动能力。为证
明张甲现在已经恢复良好，已经能干重活，不存在丧失劳动能
力的事实，百盛××司在二审举证期限内向本院提交照片16张
。经质证，张甲对该照片的拍摄时间、拍摄地点均有异议；白
某某对该照片的真实性没有异议，并认为可证明张甲并未丧失
劳动能力。本院经审查认为，上述照片无法反映张甲整体活动
情况，且拍摄时间、拍摄地点亦无法确定，故本院对该证据不
予认定。本院认为，原审作出上述事实认定的依据是杭某某皓
司法鉴定所于2010年3月10日根据原审法院委托作出的鉴定结
论，该鉴定结论系根据张甲的伤情作出，鉴定人员具备相关鉴
定资质，鉴定程序未违反法律规定，百盛××司虽对该鉴定结
论不予认可但其未能提供充分证据足以推翻该鉴定结论，故原
审对杭某某皓司法鉴定所作出的鉴定结论予以采信并作出上述
事实认定并无不当。百盛××司在二审举证期限内，向本院申
请对张甲的伤残等级、劳动能力等进行重新鉴定，本院认为，
百盛××司在二审中提出的该申请不符合最高人民法院《关乙
事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故不予准许。百
盛××司对原审认定事实的异议不能成立，本院不予支持。
张甲对原审认定“张甲在2009年6月27日中午饮过啤酒”的事实提出异议，认为当时张甲并未饮酒。本院经审查认为，
原审作出上述事实认定的依据系百盛××司提供的证人马某某
于包括张甲在内的“几个人喝了4、5瓶酒”的相关证言，而该
相关证言与白某某在原审中的当庭陈述相互印证，故原审对此
予以认定并无不当。张甲对原审认定的事实的异议不能成立，
本院不予采信。张甲在二审期间未向本院提交新的证据。
白某某对原审认定的事实无异议，亦未在二审期间向本
院提供新的证据。
综上，本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一
致。
本院认为：象山县地税局爵溪税务所的门面广告牌工程
系由百盛××司承揽，张甲在该工程做木工过程中从高处坠落
导致受伤。百盛××司主张该工程的某某部分由白某某以包某
某的方式承包，并提供证人孙某某、马某出庭作证的证词及报
价单一份用以证明其主张。本院经审查认为，孙某某、马某与
百盛××司存在利害关系，报价单上亦无白某某的签字确认，
且孙某某、马某某于白某某包某某的价格陈述相互矛盾，亦均
与报价单上的金额相异，故不足以证明百盛××司关于木工部
分系由白某某承包的主张。原审基于已查明的事实及一般社会
常理认定张甲与百盛××司之间存在雇佣关系并无不当，百盛
××司主张张甲并非受其雇佣，但提供的证据不足以证明其主
张，本院对此不予采信。张甲在从事雇佣活动中遭受人身损害
，作为雇主的百盛××司应承担赔偿责任。张甲在明知其需进
行高处作业的情况下仍饮酒且未配戴安全帽，对其自身的损害亦存在过错，可适当减轻百盛××司的赔偿责任，原审鉴于本
案的实际情况，判决由百盛××司承担60%的赔偿责任基本合
理。张甲因本案事故造成7级伤残，原审根据其伤残等级参照2
008年度宁波市农村居民人均纯收入计算其残疾赔偿金为91600
元符合法律规定。关于被扶养人生活费，原审参照2008年度宁
波市农村居民人均消费性支出计算其被扶养人生活费，根据张
甲被扶养人人数及被扶养年限结合其因伤大部分丧失劳动能力
的情况，酌情认定张甲的该项损失为112840.20元亦无不当。
百盛××司主张被扶养人生活费应按张甲现居住地江西省的标
准作为计算依据，理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉
人百盛××司之上诉，理由均不能成立。原审对本案事实认定
清楚，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事
诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下
：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3408元，由上诉人象山××司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林波
审 判 员 张华
代理审判员 王慧
二〇一〇年八月三十日
代书 记员 沈妍