广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗中法知刑终字第8号
原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，出生地湖南省双峰县，户籍住址湖南省双峰县。因本案于2012年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。2013年12月20日被广州市天河区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）彭某，出生地湖南省双峰县，住湖南省双峰县。因本案于2012年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。2013年10月16日被广州市天河区人民法院取保候审。
广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人刘某甲、彭某犯假冒注册商标罪一案，于2012年10月26日作出（2012）穗天法知刑初字第32号刑事判决。原审被告人刘某甲、彭某不服提起上诉，本院于2012年12月18日裁定发回重审。广东省广州市天河区人民法院于2013年12月20日作出（2013）穗天法刑重字第3号刑事判决。原审被告人刘某甲、彭某提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员刘旭宏出席法庭，上诉人刘某甲、彭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市天河区人民法院重审判决认定：被告人刘某甲以本市石牌西路金海安防城的智锋电脑科技经营部及其位于广州市天河区石牌西路20号701房的住处为窝点，雇佣被告人彭某，收购过期、废弃惠普牌硒鼓、墨盒，加贴其通过网上购买等方式获得的假冒惠普防伪标后重新包装出售。2012年7月17日，执法人员分别在上述地址抓获被告人刘某甲、彭某，查获惠普牌硒鼓602个、墨盒2727个、标识1150个、包装盒30个以及封口机1台。
经鉴定，查获的硒鼓、墨盒、防伪标、包装盒均为假冒注册商标产品、标识，共价值人民币743861元。
重审判决认定上述事实，采信下列证据：
1、证人甘某的证言及其辨认笔录：2012年7月17日早上，他去石牌派出所举报有人假冒注册商标，然后就带着警察到石牌西路20号701房，抓获一名男子，并现场搜出一批墨盒、硒鼓。这些墨盒、硒鼓大概有几十种型号，大部分没有包装，有些装在盒子里面，但盒子还没有封口的，有些则是完全包装好的像新货。现场还有惠普的包装纸盒，各种型号款式都有，而且都是全新的，有些还没有装订好就整叠放在箱子里面，一台专门用于塑胶包装的封口机，以及大量的惠普防伪标签。之后他又带着警察去到石牌西金海安防城002档智锋电脑经营部抓获年纪较大的老板，现场搜出一批惠普的墨盒、硒鼓，而且都是全新包装好的，和正品在外观上没有区别。天河区质量技术监督局的工作人员鉴定为假冒产品，当场开具了扣押清单。他从5月开始就发现造假人员在石牌西路20号701房生产假冒产品，然后在石牌西金海安防城002档出售。证人甘某辨认出被告人刘某甲就是上述老板，被告人彭某是在石牌西路20号701房被抓获的男子。
2、证人曾某的证言及其辨认笔录：他平时会从刘某甲位于金海安防城002铺的智锋电脑经营部档口购进打印机耗材。刘某甲住在石牌西路20号701房，家里有很多耗材如硒鼓、墨盒及惠普的包装盒。智锋电脑经营部的老板是刘某甲，员工有刘某甲的小舅子彭某。刘某甲卖给他的货物价格比外面低些，他的一些产品是别人收回来的旧货。证人曾某辨认出被告人刘某甲及彭某。
3、现场照片、赃物照片及作案工具照片，证实现场及缴获物品的情况。
4、《控告书》、《情况说明》、《授权书》，证实中联知识产权调查中心受惠普公司授权委托，举报被告人刘某甲的智锋电脑经营部长期销售假冒的惠普墨盒、硒鼓，以及相关生产窝点的情况。
5、广州市天河区质量技术监督局出具的《行政案件移送书》、《现场检查笔录》、《扣押决定书》以及《涉案物品清单》，证实该局执法人员在广州市天河区东园小区石牌西路20号701房、石牌西金海安防城002档查获假冒惠普硒鼓、墨盒产品的情况，并扣押了惠普牌硒鼓602个、墨盒2727个、标识1150个、包装盒30个以及封口机1台，其中惠普牌CC388A硒鼓54个、Q7562A硒鼓1个、CB541A硒鼓2个、Q6002A硒鼓2个、CB540A硒鼓31个、CE320A硒鼓50个、CE322A硒鼓70个。
6、中国惠普公司出具的价格证明，证实惠普硒鼓／墨盒产品部分型号正品在市场上的销售价格。
7、商标注册证、鉴定证明、委托书，证实查获的惠普硒鼓、墨盒、防伪标，均为未经商标权利人授权或许某，擅自使用注册商标的假冒注册商标产品。
8、《抓获经过》，证实被告人刘某甲、彭某的归案经过。
9、户籍资料，证实被告人刘某甲、彭某的身份情况。
10、被告人刘某甲在侦查阶段的供述及其辨认笔录：他是天河区石牌西路金海安防城002铺智锋电脑科技经营部的经营者，主要经营打印机、硒鼓、墨盒等电脑用耗材，以惠普品牌为主，他会回收惠普硒鼓、墨盒，有些外包装比较旧或者有破损，他就用封口机封好，再贴上通过网上购买等方式获得的假冒防伪标识，重新包装出售，因为有些客户会要求他把上述产品弄成和原装一样好看。他是内行，分得出所买回来的商标是假的。他从2004年开始经营这个档口，每年的营业额大约是十多万，利润有2-3万元，他们销售惠普品牌硒鼓、墨盒并没有得到惠普公司的授权及许某。他与妻子彭承喜住在天河区东园小区石牌西路20号701房，该房屋用于存放回收的硒鼓和墨盒。彭某是他妻子彭承喜的弟弟，也是他雇佣帮忙做事的工人，平时负责打杂，什么都做，也看档口销售，有时也搬货。他只雇请了彭某一个工人。2012年7月17日，执法人员在他的档口及住处查获了一批惠普硒鼓、墨盒。被告人刘某甲辨认出被告人彭某。
11、被告人彭某在侦查阶段的供述及其辨认笔录：2010年开始，他受姐夫刘某甲的雇佣在天河区石牌西路金海安防城002铺智锋电脑科技经营部打工，并住在石牌西路20号701房。智锋电脑科技经营部主要是销售惠普的墨盒、硒鼓，但没有获得惠普公司的授权。他们在天河电脑城附近回收破损或者过期的墨盒、硒鼓，然后根据客户的要求将收购回来的上述墨盒、硒鼓重新包装贴上标签再出售。对于存放在石牌西路20号701房的惠普产品包装盒（全新）和部分惠普产品防伪标识，是因为经营部会需要把一些产品装入新盒子内，再贴上这些防伪标志卖出去。他负责打杂的，平时刘某甲安排他做什么，他就做什么。被告人彭某辨认出被告人刘某甲。
关于本案的犯罪金额。经查，一、广州市天河区价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》认定涉案惠普牌CC388A硒鼓、Q7562A硒鼓、CB541A硒鼓、Q6002A硒鼓、CB540A硒鼓、CE320A硒鼓、CE322A硒鼓、920墨盒的数量，与广州市天河区质量技术监督局出具的《涉案物品清单》数量不符，《价格鉴定结论书》的结论错误，不能真实反映涉案侵权产品的价值，公诉机关据此认定本案犯罪金额为人民币981925元缺乏依据，原重审法院不予支持；二、根据司法解释的规定，侵权产品的价值按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。在本案中，被侵权单位中国惠普公司出具的《价格证明》证实涉案侵权产品的市场销售价格，原重审法院据此认定本案缴获的假冒硒鼓602个、墨盒2727个，价值共计人民币743861元。
重审法院认为，被告人刘某甲、彭某未经注册商标所有人许某，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予处罚。被告人刘某甲纠集被告人彭某实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人彭某受被告人刘某甲雇请参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人刘某甲、彭某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。缴获的假冒产品、标识以及作案工具均予以没收。根据被告人刘某甲、彭某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。辩护人建议对两名被告人从轻处罚并适用缓刑的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、第十三条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、被告人刘某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。二、被告人彭某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。三、缴获的假冒注册商标硒鼓602个、墨盒2727个、防伪标识1150个、包装盒30个以及封口机1台，均予以没收。
上诉人刘某甲提出：1.执法单位同时查扣上诉人两处不同地点的涉案货物，但仅开具一处的扣押清单。案发当天，上诉人妻子在家里带小孩，执法人员在其家查处涉案物品，当面叫彭承喜签收。但在另一处，即石牌西路金海安防城002铺搜查扣押物品时，是上诉人在现场，上诉人要求在场执法人员当面开具扣押物品清单，遭到拒绝，上诉人在石牌西路金海安防城002铺的合法财产被扣押，现不知去向。2.上诉人存放在家中的积压产品、损坏的产品，还有一些作为垃圾回收品的外包装纸皮，上诉人并无任何销售意愿。3.缴获的涉案物品：硒鼓602个、墨盒2727个、防伪标识1150个、包装盒30个，并列举了具体型号及数量，公诉方仅出具几张型号的图片，其他未见实物图片及相应的型号和出厂编号等图文描述，有图片的几个产品是上诉人存放在家里作为废物处理的。4.中联知识产权调查公司及员工甘友良举报天河区石牌忠和里四巷12号202房也是上诉人活动的地点，事实上此地点与上诉人毫无关系，此处相关的违法人员已伏法（上诉人在天河区看守所C110仓碰到相关违法人员，是江西人，天河区人民法院2012穗天法知刑初字第56号刑事判决）。中国惠普公司及其受权的中联公司所出具证明上的物品的型号及数量来源不明，与天河区质量监督局出具的清单不符，如清单记录HPQ7562硒鼓1个，但是在中联公司出具的数量就变成了61个。5.价格鉴定结论的数据来源不明，惠普公司出具的价格证明与市场价格相差甚大。6.中国惠普有限公司和中联知识产权调查公司出具的鉴定证明数据多处有错误，没有鉴定人签名，没有鉴定地点，没有实例型号及编号等图文描述。7.上诉人供述中的“假冒”、“二手”、“废弃”等词语不是出自上诉人之口，是民警添加的，上诉人曾在2012年8月13日口供中叫民警更改过两处。8.2013年11月20日在天河区法院重审开庭时，公诉人出示了一些公安机关拍摄的照片和中国惠普有限公司出具的说明，上诉人认为很多标识的照片和一些包装的照片与上诉人无关，惠普公司的说明没有意义，上诉人的物品里没有说明中描述的产品，说明中没有明确上诉人的何种产品属于何种假冒。9.上诉人在天河区法院重审最后一次开庭时认罪，是因为辩护人于2013年11月14及19日两次会见上诉人，说如果上诉人坚持原有态度，那么重审结果就是原有判决，如果上诉人在法庭上认错，就判缓刑，这是审判长和领导的意思，不要与政府作对，其中牵涉到很多部门很多人的责任，你还是出去好，你家人也很难生活下去了。重审第三次开庭时上诉人被安排与家人见面，家人极力要求上诉人在开庭时认一点错。10.上诉人所有涉案物品全部是惠普公司直接或间接购买回来的正品，未对产品进行过任何涂改翻新，重新包装等行为，申请出示扣押物品。请求撤销原重审判决，改判上诉人无罪。
上诉人彭某上诉称其是打工的，请求法院判其无罪。
上诉人刘某甲向法庭提交了三份证据：一是现场目击证人展某等人的证明，证明其等于2012年7月17日现场目击执法人员在广州市天河区石牌西路金海安防城002铺智锋电脑公司进行执法，并在铺内搜查扣押涉案惠普产品一批，当时物品搬在临街清查；二是广州市创志计算机科技有限公司出具的证明，证明上诉人刘某甲曾在该公司购买过惠普正品耗材；三是天河海涛电脑科技公司出具的证明，证明上诉人曾在该公司购买过惠普正品耗材。
广州市人民检察院出庭意见：第一份证据中的目击证人没有其他证据证实其身份及是否在现场；两份公司证明只能证明两公司可能向刘某甲出售过惠普原装产品，在没有销售、运货单据等证据佐证情况下，不能证明扣押的涉案产品就是两公司出售给刘某甲的产品。原重审判决正确，建议维持原判。
经审理查明：上诉人刘某甲雇佣上诉人彭某，收购惠普牌硒鼓、墨盒，重新出售。2012年7月17日，执法人员在广州市石牌西路金海安防城的智锋电脑科技经营部抓获上诉人刘某甲，在广州市天河区石牌西路20号701房抓获彭某，查获惠普牌硒鼓602个、墨盒2727个、标识1150个、包装盒30个以及封口机1台。
中联知识产权调查中心、中国惠普有限公司均在2012年7月17日，出具了鉴定证明，证明在石牌西路金海安防城002铺智锋电脑经营部以及石牌西路20号701房查获的硒鼓665个、墨盒2737个、标识1150个、包装盒30个均非惠普公司或其授权单位生产，为假冒惠普公司hp注册商标的产品。
2013年10月31日，中国惠普有限公司出具《说明》，《说明》中认定：本案所涉及的硒鼓墨盒产品包括以下六种情况：1.使用假冒硒鼓包装盒及假冒配件。2.使用市场上的真品包装盒配用假冒的硒鼓墨盒。3.使用市场上的真品硒鼓配用假冒包装盒及假冒配件。4.使用市场上的真品硒鼓真防伪标及真包装盒配用相应的假冒标识。5.所有的包装盒上的序列号与盒内硒鼓序列号不一致。6.该案中查获的大量墨盒是属于HP产品中随机附送墨盒，随机附送墨盒的很少，仅供试机使用，与单独销售的墨盒的墨水容量有很大的差距。涉案人员通过市场回收等方式取得随机附送的墨盒，再进行加工包装，然后出售的墨盒产品，是假冒HP公司注册商标的商品。
本院认定上述事实，采信下列证据：证人甘某的证言及其辨认笔录，证人曾某的证言及其辨认笔录，现场照片、涉案物品照片及工具照片，《控告书》、《情况说明》、《授权书》，广州市天河区质量技术监督局出具的《行政案件移送书》、《现场检查笔录》、《扣押决定书》以及《涉案物品清单》，中国惠普公司出具的《说明》，商标注册证、鉴定证明、委托书，《抓获经过》，上诉人刘某甲、彭某的供述、辨认笔录及户籍资料。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许某，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案原公诉机关指控上诉人刘某甲、彭某收购过期、废弃的惠普牌硒鼓、墨盒，在网上购买假冒惠普防伪标，重新包装出售，但原公诉机关并没有出示相关证据证实涉案物品为过期、废弃的物品，中联知识产权调查中心、中国惠普有限公司均在案发当日出具了鉴定证明，但证明内容只是笼统认定涉案物品为假冒惠普公司hp注册商标的产品，没有实物照片，没有对涉案物品逐一鉴别，且证明中的物品数量与扣押清单不一致，中国惠普有限公司在2013年10月31日出具的《说明》中认定本案所涉及的硒鼓墨盒产品包括六种情况，仍未对涉案物品逐一鉴别，广州市人民检察院在本院开庭审理时亦未能出示物证，因此，原公诉机关指控上诉人刘某甲、彭某构成假冒注册商标罪证据不足，不能认定上诉人刘某甲、彭某有罪。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑重字第3号刑事判决。
二、上诉人刘某甲、彭某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 龚麒天
审判员 邓永军
审判员 彭 盎
二〇一五年一月二十八日
书记员 韩亚圻