福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第912号
上诉人（原审被告）林政春，男，1952年12月6日出生，汉族，农民，住福建省长泰县。
委托代理人戴阿强，福建勉志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林乌番，曾用名林成发，男，1958年10月13日出生，汉族，农民，住福建省长泰县。
委托代理人甘建明，福建元光律师事务所律师。
上诉人林政春因与被上诉人林乌番土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服长泰县人民法院（2013）泰民初字第1451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人林政春及其委托代理人戴阿强、被上诉人林乌番及其委托代理人甘建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，1997年12月，长泰县枋洋镇林溪村村民委员会第11村民小组将址在枋洋镇林溪村油车溪加油站对面的耕地0.31亩耕地（四至为：东至林再龙家庭户田，西至林惠评家庭户田，南至公路，北至田埂路）分给林乌番家庭户作自留地之用。2003年1月28日，原告林乌番与被告林政春订立一份《合同书》，将该自留地中的0.18亩交付被告承包作为配件店临时经营用地。双方约定：承包金每年人民币1100元，每次收取五年承包金；如被告违反合同条款，拒付原告承包金，原告有权收回该地块。被告林政春在租用原告林乌番0.18亩土地的同时向林再龙租用了相同面积的田地。经原、被告多次协商，现已由被告在租用原告及林再龙的自留地上建成了混合结构三间店面的两层半尾楼房屋，被告自己临时配件店及居住用了两间，西面一间（原告自留地）出租给他人卖菜。由于后来公路扩展，原、被告讼争地块靠公路边部分被征用，征用补偿款由原告林乌番领取，土地现状为东至林再龙家庭户田地（现为被告建成的房屋），南至公路，西至林水法航吊，北至林水法厂房【详见《原告林乌番与被告林政春讼争土地现状图》】。2003年9月，被告未经原告同意，单方向土地部门申请办理土地使用权证，原告获知后多次与被告发生纠纷。2004年3月，原、被告双方到长泰县国土资源局报告反映情况，长泰县国土资源局停止发放给被告的集体土地使用权证，并将该证作废，双方最后表示不办理土地使用权证。另查明，原告林乌番又名林成发或林成法，林乌番家庭户成员包括林乌番、林宝桂、林清藤、林青山、林青煌、杨良。被告分别于2003年1月、2007年12月下旬按时向原告支付2次承包金合计人民币11000元。2012年12月下旬支付第三次承包金时，双方发生纠纷。被告至今未支付第三期承包金。经法院释明，被告坚持原、被告签订的合同继续有效，暂时不就因合同无效产生的经济损失提起反诉。
原审判决认为，土地承包经营权流转不得改变土地的农业用途。原告将村民小组分给其作为自留地用的土地转包给被告作为配件店临时经营用地，改变了土地的农业用途，违反国家法律的强制性规定，该份合同自始无效。原告主张确认双方于2003年1月28日订立的《合同书》无效，符合法律规定，予以支持；主张被告将占用的自留地返还原告，符合法律规定，予以支持；主张被告自行拆除其在占用地块上修建的建筑物及其它设施，恢复土地原状，符合法律规定，予以支持，但应充分考虑判决内容的可执行性；主张从2013年1月28日起至实际返还自留地止，按每月90元赔偿原告经济损失，由于被告至今未支付第三期承包金，对比被告占用期间享有的经营利益，原告该主张较为合理，予以支持。原告申请法院向长泰县国土资源局调取《泰集用（2003）字第00291号集体土地使用证》（已作废）以核查其真实性，因该证据属原告的举证范围，且《泰国土信访复（2013）12号信访答复意见书》以及《关于责任田（菜园）转包纠纷情况报告》可以相互印证该份证据的真实性，该申请法院不予采纳。被告坚持原、被告签订的合同继续有效，暂时不就因合同无效产生的经济损失提起反诉，系对自身权益的处分，被告可就该损失另行主张权利。被告主张追加林再龙为第三人参加本案诉讼，因林再龙对本案讼争内容无独立请求权，案件处理与其无法律上的利害关系，该主张法院不予采纳；主张是原告刻意拒绝收受被告承包金而非被告拒付承包金，因该主张成立与否与本案审理结果无直接因果关系，不予认定；主张其已支付了第三期承包金，因被告提供的《收条》未载明支付的事项，金额也与合同约定的五年承包金不符，且原告不予认可，该主张不予采纳；主张自留地并非耕地，且被告向村委会缴纳了土地补偿款，通过规划部门取得规划意见，之后向相关部门申请了建房手续，被告的建房行为合法有效，因自留地属于农民集体所有，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，须由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。被告最终并未取得土地使用权证，被告的建房行为并未获得合法审批手续，被告该主张不予采纳；主张长泰县枋洋镇林溪村村委会无权证明林成发与林乌番系同一人，无法判定讼争土地系原告林乌番所有，常住人口登记卡户主是林宝桂而非原告，原告诉讼主体不适格。根据分田底册，长泰县枋洋镇林溪村村委会系将讼争地块分给林成发，长泰县枋洋镇林溪村村民委员会出具的《证明》证明林成发与原告林乌番系同一人，且被告林政春也与原告林乌番签订了《合同书》，讼争地块确系长泰县枋洋镇林溪村村委会分给原告林乌番家庭户作自留地之用。被告辩称原告林乌番非户主，因林宝桂作为户主系2004年，而1997年12月分自留地时，林乌番是户主，且原、被告签订《合同书》系2003年1月28日，根据农村一般以户主参与社会事务的习惯，可视为原告林乌番代表家庭户与被告林政春签订《合同书》，被告该主张本院不予采纳。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第三十三条、《中华人民共和国土地管理法》第四条、第八条第二款、第十一条第二款、第十二条、第三十六条第二款、第四十四条、第六十二条第三款、第六十三条、《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、原告林乌番与被告林政春于2003年1月28日签订的《合同书》无效；二、被告林政春应自行拆除原、被告在2003年1月28日签订《合同书》中确认的址在长泰县枋洋镇林溪村油车溪加油站对面原告林乌番0.18亩自留地上的建筑物、地基【现状为东至林再龙家庭户田（现为被告建成的房屋），南至公路，西至林水法航吊，北至林水法厂房，详见《原告林乌番与被告林政春讼争土地现状图》】，拆除前应自行沿原告与林再龙自留地界线，在林再龙自留地上修建隔墙支撑保护被告建在林再龙地上建筑物，清理地上杂物，参照该自留地相邻土地情况，恢复土地耕作条件，并将该自留地返还原告，限于本判决生效后45日内履行完毕；三、被告应从2013年1月28日起至实际返还自留地止，每月支付原告人民币90元土地占用费，限于本判决生效后30日内付清。
一审宣判后，林政春不服，提起上诉。
上诉人林政春上诉称：1、讼争土地属建设用地，而非农用地，原审对此认定事实不清。2、讼争土地有上诉人享有的宅基地使用权及地上建筑物所有权与被上诉人享有自留地使用权发生冲突，在上诉人享有的利益价值明显大于被上诉人享有利益价值的情况下，原审判决明显以损失较大利益保护较小利益不公，造成巨大社会资源浪费。3、原审判决从2013年1月28日至实际返还土地，每月支付90元占用费，没有任何依据。请求二审撤销原审判决，发回重审或改判讼争土地及地上物维持现状，并由上诉人折价补偿给被上诉人失去讼争土地承包经营权的损失。
被上诉人林乌番答辩称：1、本案讼争土地为耕地，属农用地范围，上诉人改变土地用途，合同应认定无效。2、上诉人未能举证证实地被批准为宅基地，相反，讼争地被征用一部分为建设用地，并由被上诉人领取补偿款，双方当事人均无异议故上诉人该主张不能成立。3、上诉人将改变土地用途的违法行为理解为发挥功效，创造社会价值是错误的。4、原审判决按每月支付90元占用费正确。原审判决正确，请求维持。
经二审审理查明，被上诉人林乌番对原审查明“被告林政春在租用原告林乌番0.18亩土地”有异议，认为非租用，而是承包。被上诉人林乌番对原审认定的其他事实没有异议，上诉人林政春对原审查明的事实没有异议，对于双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
关于被上诉人林乌番提出讼争地是承包而非租用给上诉人林政春，本院认为，双方当事人签订的协议书明确载明为承包，原审对此认定不当，应予纠正。
本院认为，根据林溪村村民委员会出具的证明，证实讼争地为自留地（菜园），但结合我国土地改革情况及村民小组分配讼争地的时间，我国不存在在1997年将以农村计划经济为特征的自留地分配给农民的情况，本案讼争地应为农用地。村委会出具的证明讼争地为自留地（菜园），属沿用旧名词，原审将其确定为自留地不当，应予纠正。
综上，本院认为，上诉人林政春与被上诉人林乌番签订的一份合同，内容为被上诉人林乌番将村民小组分给其作为地用的土地转包给上诉人林政春作为店面经营用地，改变了农用地的农业用途，违反国家法律的强制性规定，应认定该合同无效。因无效合同取得的财产，予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人林政春与被上诉人林乌番对合同的无效均存在过错，故应依据上述原则处理。原审判决确认合同无效，并判令上诉人林政春返还讼争地正确，原审结合当地情况，对比当事人的收益，确定讼争地每月占用费90元基本合理，但未能依据上述无效合同的处理原则，仅判令上诉人林政春从2013年1月28日开始支付每月占用费90元不当。上诉人林政春应从其占用讼争地之日起以每月90元占用费支付给被上诉人林乌番，被上诉人林乌番已收取11000元，应予返还，上诉人林政春可在应付的占用费中予以抵扣。对于上诉人林政春所建房屋造成的经济损失，双方当事人如何根据各自过错承担责任，因原审期间，上诉人林政春明确不对因无效合同而造成的经济损失提起反诉，二审也未主张，故其因无效合同所造成的经济损失，可另案向被上诉人林乌番主张。上诉人林政春上诉提出讼争地为建设用地的理由，其所提供的证据不足于证实该主张，故不予支持。上诉人林政春主张原审判决明显以损失较大利益保护较小利益不公，造成巨大社会资源浪费的理由，对于该理由，上诉人林政春因违反法律强制性规定的行为却主张保护其利益，系对我国有关土地法律规定的曲解，故不予支持。综上，上诉人林政春部分上诉有理，予以支持，部分理由不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、维持长泰县人民法院（2013）泰民初字第1451号民事判决第一、二项。
二、撤销长泰县人民法院（2013）泰民初字第1451号民事判决第三项。
三、上诉人林政春应从2003年1月28日起至实际返还农用地止，每月支付给被上诉人林乌番人民币90元占用费（上诉人林政春已支付11000元，予以抵扣），限于本判决生效后三十日内付清。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人林政春负担25元，被上诉人林乌番负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶小铭
审 判 员 陈永泉
代理审判员 谢旭耀
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 卢 杰
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。