广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）惠中法民二终字第183号上诉人（原审原告）TCL通力电子（惠州）有限公司。法定代表人于广辉，职务：董事长。委托代理人干涛、张雷，北京市大成（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）东莞天扬电子有限公司。法定代表人王镝程，职务：董事长。委托代理人达燕，广东南天星律师事务所律师。上诉人TCL通力电子（惠州）有限公司（以下简称“TCL公司”）因与上诉人东莞天扬电子有限公司（以下简称“天扬公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法民二初字第1034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员郭志文担任审判长，审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭对本案进行审理，并于2014年6月27日进行公开开庭查询。上诉人委托代理人干涛、张雷，被上诉人委托代理人达燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审诉辩主张原告TCL公司诉称，2010年11月，原告与被告签订《技术／质量协议书》一份，约定由被告向原告提供贴片电容类产品，该协议书就产品质量、技术、不合格产品处理等进行了约定。2011年9月，原告在生产中发现部分产品质量不合格，经进一步检测、在制品进行封存。经与被告交涉，被告承认其将不合格品混入合格产品中交付给原告。此后，原告就被告产品不合格问题多次与被告进行协商。但被告意识到质量问题严重、导致原告大量PCB板报废，给原告造成严重的经济损失后，被告就开始推诿和回避，给原告的工作造成进一步的困难。原告认为，被告交付的贴片电容产品质量不合格，导致大量PCB板报废，给原告造成严重的经济损失，包括材料损失、人工损失、运费损失等。经统计，原告的直接经济损失数额至少为人民币6036582.44元，其中仅材料费一项的损失就高达4886417.64元。由于被告产品质量不合格，因此被告应赔偿因此给原告造成的经济损失。原告根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条等法律规定，提起诉讼请求：1.判令被告赔偿原告经济损失6036582.44元。2.判令被告承担本案受理费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用。原告为其陈述向法院提供的证据有：证据1-2、原、被告营业执照，证明原、被告的诉讼主体资格。证据3、《技术／质量协议书》，证明原、被告双方关于产品技术、质量、索赔等的约定。证据4、东莞天扬交货记录，证明被告多次向原告仓库交货。证据5、会议记录，证明被告提供给原告的产品质量不合格，被告同意分析原因、提供不良品批号等。证据6、电子邮件，证明被告承认其产品存在问题，将不合格品混入合格品。证据7、损失清单，证明原告因被告产品质量不合格而造成的直接经济损失。证据8、流水故障卡、QC检查日报、检验实验申请书、试验报告、测试报告、试验不良品标识卡、不良确认纸老化记化记录表若干，证明原告在生产中陆续发现因被告提供的产品原因造成大量在制产品质量不合格。证据9、返工措施、物料需求申请表、9月份无作业时、返工时，证明原告不得不更换使用被告不合格产品的解码板，导致大量的材料、人工等损失。证据10、原告BOM材单、原告损失的部分材料的发票匹配及对帐单，证据原告损失的解码板料单、以及原告损失的部分材料的供应商，产品单价。证据11、航空运费单，证明原告委托其它公司生产解码板的加工费对账单。证据12、航空运费单，证明由于产品返工，原告不得不使用空运方式交货而造成的运费损失。被告天扬公司答辩称：一、原告的主张没有有效证据证明其损失的存在，被告存在过错，该损失与被告过错不存在因果关系。二、原告主张鉴定费没有提供相应的证据，没有事实依据。一审查明事实一审法院审理查明，2010年11月，原告与被告签订《技术／质量协议书》，约定，由被告向原告提供贴片电容部品（28类部品）的产品，协议书对产品质量、技术、不合格品处理等进行了约定。其中，《技术／质量协议书》约定…第2.1条原告对提供的货品验收时抽样方案按国家标准GB2828.1-2000一般检查水平Ⅱ，采用一次计数型抽样方案进行检查。…第2.5条被告保证不发生混料（包括以次充好）和少料（包括偷工减料）事故，否则视为不合格，按第7条赔偿细则处理。双方对不合格品处理约定，…第6.2条使用过程（装机、试验和市场返修）不良品和失效品处理：…第6.2.1条正常使用下出现的不合格品，经原告分析属被告责任的由被告负责退换并承担一切因退换的费用。…第6.3条市场返修由市场退回原告，经原告分析属被告责任的由被告负责退换并承担一切因退换的费用；原告在对被告提供的产品进行验收中，如判为不合格品时，原告采购部将及时通知被告，被告接到通知后应立即来核实或提出货品处理意见交原告确认；如果被告在三个工作日内不作答复，原告将进行退货处理，被告应在五个工作日内将货品拉回，若在原告库存时间超过五个工作日，原告将收取仓储费；若在原告库存时间超10个工作日，原告将通知PMC部或采购部作报废处理，不进行付款，如果已付款，原告有权从后续的货款中扣除。双方对损失赔偿：…第7.1.1条未经原告许可，被告私自变更原材料、变更生产地点、变更原材料供应商、变更工艺或者部品材料以次充好按货款的5至10倍进行质量索赔并以此为TCL的约定索赔的额度，此损失仅为实际损失的初步评估，TCL保留日后经计算后对损失的差额进行追溯索赔的权利。售后投诉扣款包括运输费用、返修费用、工作人员差旅费用等；部品质量原因失效，导致市场投诉，影响原告品牌形象及原告客户的品牌形象，必须时有权向相关被告另行组织必要的索赔…等等。合同签订后，被告依约生产供货，至2011年9月，原告生产中发现部分产品质量存在问题，2011年9月20日，原告与被告就104贴片电容失效问题进行交涉分析沟通，被告经工作人员检测分析承认，由于相关人员疏忽将不良产品混入合格产品所致，锁定出货LOT（批号）范围有三个，分别为LAF005864B、LAF004793B、LAF004796B，对应出货LOT（批号）为911-1100005324、911-1100007812、911-1100008221。原告因被告产品质量问题而导致生产大量PCB板报废造成经济损失的问题多次与被告进行协商未果，遂向法院提起诉讼，要求被告赔偿材料损失、人工损失、运费损失等共计6036582.44元。诉讼过程中，依据当事人申请，一审法院委托相关部门对产品质量以及损失进行鉴定，贴片电容器型号规格911-1100007813、911-1100008221、911-1100005324产品质量检测结果为不合格。经济损失鉴定结果为：1.因产品质量问题而造成的9类主板组件单件损失分别为：08-B550TL-MA1单件损失为118.85元；08-BDP130-MA0单件损失为120.06元；08-BDP140-MA0单件损失为151.44元；08-BT3200-MA0单件损失为155.62元；08-BX1250-MA2单件损失为106.11元；08-D89JIU-U2XX3单件损失为22.79元；08-D89J2X-U2XX1单件损失为21.01元；08-DS48PO-MAY单件损失为21.05元；08-DS68PO-MAY单件损失为28.17元。2.因产品质量问题而涉及的9类65851件主板组件损失（扣除残值）为4236002元（确切损失数量需当事人双方协商）。3.因产品质量问题而造成的18578台整机返工更换主板组件的返工损失为281085元。针对双方当事人对《价格鉴证报告》异议，2013年11月8日鉴定机构对异议回复称，“依现场勘查及卷宗证据资料支持，本案因产品质量问题而涉及的9类65851件主板组件损失（扣除残值）为4236002元”。因法院鉴定委托为经济损失总的概括，未列出具体的项目内容，核实勘查具体项目为主板组件，依查勘状况，主板组件经济损失主要为主板组件损失、占用场地费用及主板组件成本资金的期间费用，因占用期间不能具体确定，场地费及期间费具有不确定性，故无法具体明确鉴定出该部分损失，该部分损失双方可协商，65851件主板组件损失（扣除残值）4236002元，并不是鉴定委托函中全部事项，其它确切损失数量需当事人双方协商。此外，本案原告在一审法院提起诉讼后，被告提起管辖异议，一审法院于2011年12月20日作出裁定，驳回被告管辖权异议，被告上诉到本院，本院作出（2012）惠中法立民终字第135号裁定维持。一审判决理由及结果一审法院认为，原、被告签订的《技术／质量协议书》的供货合同，该合同合法有效，合同对原、被告均具有约束力。一、双方争议关于911-1100007813、911-1100008221、911-1100005324的贴片电容器产品的检测报告可否采用问题。第一，原告提供的供货协议书、订单、《送货传票》、以及用于产品使用的生产流水故障卡、检验实验申请书、试验报告、测试报告、试验不良品标记卡、不良确认老化记录表等等依据，以及原、被告《会议记录》、《客户分析报告》所记载的产品型号，这些证据相互印证了被告生产并向原告销售911-1100007813、911-1100008221、911-1100005324贴片电容器产品的事实。第二，被告与原告的电子邮件《客户分析报告》以及双方因产品出现问题进行分析和协调的《会议记录》，充分证明了被告所供产品其中型号规格911-1100007813、911-1100008221、911-1100005324的贴片电容器产品存在不良产品与合格产品混合的事实。第三，相关部门现场对供货产品抽样检测，抽样产品的型号规格与《订货单》、《送货传票》显示被告生产并向原告销售型号规格一致，被告提出非其生产，但没有足以反驳的依据可以证明，该举证不能的法律后果应由被告承担。第四，鉴定机构经国家认可有资质的鉴定部门，检验样品经原、被告双方现场抽取，检验程序及适用标准，无违反规定情形。综上所述，鉴定机构对911-1100007813、911-1100008221、911-1100005324贴片电容器抽检的鉴定结论应当予以采信。二、关于产品质量问题造成的损失被告应按何标准赔偿问题。双方《技术／质量协议书》第7.1.1条约定，以次充好的索赔金额按货款的5至10倍进行质量索赔作为原告初步损失约定索赔额度，原告可保留日后经计算后对损失的差额进行追溯索赔的权利。这表明，双方合同约定除可按交货批次货值5至10倍赔偿外，仍有其他损失是可以再进行追偿的，被告以交货批货款5至10倍作为赔偿的上限，其抗辩理由不充分。三、原、被告对所造成损失其责任应如何分担问题。第一，被告销售贴片电容，系原告生产电子产品中微小电子组件，原、被告作为专业电子产品组件及配件生产商，应对产品的性能和使用均必须具有专业的知识和规范的生产管理流程，且对使用不合格产品所造成的后果及损失应有充分的认知，从双方签订《技术／质量协议书》，以及《进货检验规范》、《原材料检测清单》、《元器件工序质量控制情况表》等等可以看出，原、被告双方对产品的生产、产品的使用均有相关的检测、监管义务，原、被告怠于履行相关的检测、监管义务是造成本次重大损失的主要原因，因此，原、被告均应对本次损失承担责任。第二，经相关部门评估核算，因产品质量已直接造成原告的65851件主板组件损失（扣除残值）4236002元、18578台整机返工更换主板组件的返工损失281085元，共计：4517087元，依照双方《技术／质量协议书》第6.2.1、6.3、7.1.1条“正常使用下不合格的，属被告责任的由被告负责退换并承担因退换的费用。市场返修由市场退回的，属被告责任的由被告负责退换并承担一切因退换的费用；产品经验收不合格的，作退货处理，或超期未拉回，原告有权收取仓储费、不付货款。以次充好的（即弄虚作假，如被告出货测试报告与部品实际测试结果不符）按货款5至10倍作初步索赔金额，并保留日后经计算后对损失的差额索赔的权利”的约定，结合原、被告双方之间的供货价值，和原告本身也存在疏于检测的责任，从公平合理出发，对损失金额按6：4责任比例由原、被告各自承担。综上所述，对所造成4517087元经济损失，原告自行承担2710252.20元，其余1806834.80元由被告承担，据此，原告请求被告赔偿经济损失6036582.44元，一审法院予以支持有事实和法律根据部分的1806834.80元，其余诉请不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决如下：被告东莞天扬电子有限公司自本判决生效之日起十日内向原告TCL通力电子（惠州）有限公司赔偿经济损失1806834.80元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费54056元、鉴定费共84300元、保全费5000元，共计143356元；由原告TCL通力电子（惠州）有限公司负担案件受理费32994元、鉴定费42150元，共计75144元；由被告东莞天扬电子有限公司负担案件受理费21062元、鉴定费42150元、保全费5000元，共计68212元。二审诉辩主张宣判后，TCL公司、天扬公司均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人TCL公司向本院上诉请求：1.撤销（2011）惠城法民二初字第1034号民事判决；2.改判天扬公司赔偿TCL公司经济损失6036582.44元；3.本案一、二审全部诉讼费用由天扬公司承担。主要的事实和理由是：一、供货合同对于因产品质量不合格导致的损失赔偿事宜有明确的约定，而一审法院显然未依照合同约定进行判决。如一审判决所确认，TCL公司与天扬公司签订的《技术／质量协议书》合法有效。根据该协议第7.1.1条的约定，天扬公司以次充好的，上诉人有权按货款的5倍至10倍进行质量索赔，同时还有权追偿其他损失。就本案事实而言，一审判决既然已经：1.确认天扬公司交付的“贴片电容产品存在不良产品与合格产品混合的事实”（即“以次充好”）；2.认定损失系因天扬公司交付的产品质量问题所造成；3.依照鉴定结论确定了部分损失额度。那么，按照前述的约定，损失显然应由天扬公司予以全部赔偿，本案完全不存在任何所谓的“损失及责任分担”的问题。二、TCL公司依约对货品进行了验收，并在发现质量问题后及时向天扬公司提出异议，已充分尽到检测、监管义务，不存在任何过错。本案合同标的物为电容类产品，该货品为微小电子组件，系上诉人采购用于生产电子产品，其交易量巨大，无法一一检验。鉴于此，合同第2.1条约定上诉人采用抽样检验方式对货品进行验收。该约定符合交易习惯，TCL公司也依约进行了验收，履行了自身的检测义务。至于《进货检验规范》、《原材料检验清单》、《元器件工序控制情况表》等，则进一步表明TCL公司建立了严格的进货质量监管制度。但制度再完善，也无法完全检测出全部产品的质量瑕疵。至此，不能在要求TCL公司再多的检验、监管责任。2011年9月，TCL公司发现产品质量存在问题后，立即向天扬公司提出了异议，随后天扬公司也确认质量问题系其疏忽所致。显然，TCL公司遵照诚信原则，在发现质量瑕疵后及时向天扬公司提出，完全不存在怠于履行义务的情况。三、如果一定要分摊所谓“责任”，鉴于本案损失发生的直接原因是天扬公司的产品质量瑕疵，显然天扬公司应负责任要远大于TCL公司。买卖合同中，检测对买方而言可视为是一种权利，但提供合格品毫无疑问是卖方应尽的最低限度的义务，两者完全不能同日而语。换言之，无论买方检验与否，卖方均应提供合格产品。本案一审判决判定TCL公司对损失承担六成责任，相当于认为TCL公司应当为天扬公司交付不合格产品负责，其责任判决本末倒置，显失公正。综上，TCL公司特上诉至贵院，恳请贵院依法判如所请。被上诉人天扬公司口头答辩称，以上诉状为准。上诉人天扬公司向本院上诉请求：1.撤销（2011）惠城法民二初字第1034号民事判决，判令天扬公司无需向TCL公司赔偿经济损失1806834.80元；2.判令TCL公司承担一、二审诉讼费。主要的事实和理由是：1.一审判决（以下简称“判决”）采信质量鉴定和价格鉴定机构做出的结论，上诉人不服。2.即使本案如被上诉人所述上诉人交付的产品存在质量问题，被上诉人完全可以通过返工解决问题，最多产生返工费用，根本无须成品整体废弃不用，废弃成品整体的损失由上诉人承担，上诉人不服。3.即使上诉人交付的产品存在质量问题，上诉人与被上诉人签订有《技术／质量协议书》，根据该协议，被上诉人在收货后应当进行检验，但被上诉人未进行检验，即使造成损失，被上诉人责任更大。4.对《会议记录》、《客户分析报告》以及相关电邮的说明。一、判决采信质量鉴定和价格鉴定机构做出的结论，天扬公司不服。（一）对判决采信质量鉴定机构做出的结论，天扬公司不服。1.对判决推定质量鉴定机构送检样品就是天扬公司交付的产品，天扬公司不服。1）TCL公司提供的抽检产品上没有天扬标识，只有包装物上标有天扬批号等，没有直接证据证明抽检产品是天扬产品。根据谁主张谁举证的原则，如果TCL公司没有直接证据证明送检样品确系天扬公司生产，就应当承担举证不能的法律后果。2）判决认定天扬公司无法反证送检样品非天扬公司生产，故推定送检样品就系天扬公司生产，完全不合情理。对于消极的事实，天扬公司根本无法举证。而且天扬公司也根据法院要求提供了比对样品，尽可能履行了举证义务，但质量鉴定机构得出的结论是无法确定天扬公司提交的比对样品与抽样产品是否是同一生产厂家。既然专业的鉴定机构也无法鉴定出是否是同一生产厂家，天扬公司还能如何证明送检样品非天扬公司生产呢3）在TCL公司不能举证送检样品系天扬公司交付的产品，连专业的鉴定机构也无法鉴定出两种产品是否是同一生产厂家的情况下，法院在没有完整的证据链的前提下直接推定送检样品就是天扬公司生产，让天扬公司如何心服口服2.天扬公司对质量鉴定机构出具的《检验报告》不服。因为《检验报告》使用的检测方法和检测条件错误，导致检验结论错误，天扬公司就此向一审法院提出了异议，并提交了《检验报告》所援引的GB／T21042—2007等相关的规范文件，并要求与质量鉴定机构进行当庭质证，但一审法院在未让天扬公司与质量鉴定机构进行充分质证、质量鉴定机构未对天扬公司的异议提出实质性回复的情况下直接采信了《检验报告》，天扬公司无法服判。（二）对判决采信价格鉴定机构做出的结论，天扬公司不服。1.鉴定对象均系TCL公司提供，没有证据证明鉴定对象与天扬公司有任何关联性。2.鉴定机构做出的《报告》没有对鉴定对象是否存在质量问题进行鉴定，认定鉴定对象存在质量问题完全是听TCL公司一面之辞，天扬公司完全有理由相信鉴定对象根本不存在质量问题。3.即使TCL公司提供的鉴定对象确实存在质量问题，《报告》也未鉴定导致鉴定对象存在质量问题的原因是否是电容所致，如果不是电容存在质量问题，那么该《报告》与天扬公司有何关联性呢4.即使有证据证明鉴定对象存在质量问题系因电容存在质量问题所致，《报告》也未鉴定电容是否系天扬公司生产，那么《报告》确定的损失结果与天扬公司有何关联性呢天扬公司在一审中申请鉴定机构到庭质证，其书面回复仍然没有直接回答天扬公司的上述质疑。在没有对被鉴定对象是否存在质量问题、被鉴定对象存在质量问题是否由电容所致、被鉴定对象上的电容是否由天扬公司所供上述三问题作出鉴定的前提下，价格鉴定只是对TCL公司提供并称存在质量问题产品导致损失的价格估定，这样的鉴定结论更无法证明因天扬公司供货造成TCL公司损失。对于这样的价格鉴定报告，法院直接采信，实在让人无法信服。二、对《会议记录》、《客户分析报告》以及相关电邮的说明。1.关于《会议记录》。（1）《会议记录》中“王镝程”的签名形成于“决定事项”之前，是会议开始时对参与会议的确认，不是对“决定事项”确认。如果是对“决定事项”的确认，应当是在“决定事项”下方签名。TCL公司确实是在会议中提出了质量异议，但“决定事项”内容没有经过天扬公司确认。（2）“决定事项”应当已经人为篡改，例如“决定事项”第2条，“有些批次达到8％左右，有些批次约5000PPM（即千分之五）”，根据表达的递进性习惯，为了说明不良率之高，我们不会先把大比例放在前面，而把小比例放在后面。可见，达到8％左右应当是TCL公司事后添加进去的。“决定事项”内容系TCL公司单方制作、并存在改动。（3）从“决定事项”第3条中可以看出，TCL公司也只是推断有品质问题的是天扬产品，是否是天扬产品，双方当时都未进行确认。（4）该会议记录的双方处于不对等的地位，为了能够继续交易，天扬公司只能尽可能多地承担责任，而不可能直接否定TCL公司的主张，但这并不意味着天扬公司承认产品质量的存在，以及归责于己方；更无法在没有查验产品的情况下，直接否认自己没有出现批次性的质量问题，或者没有不良品或者不良品率没有TCL公司所称的那么高等等，但这也并不意味着天扬公司对TCL公司所称的不良品率、以不良品批次就予以了认可。2.关于《客诉分析报告》。1）《客诉分析报告》中天扬公司并未确认被分析产品系天扬公司生产，向TCL公司提供相同货物的厂家不止天扬公司一家，连专业检验机构都无法确定两种物料是否是同一厂家生产，天扬公司更是不可能完全确定是否是自己厂家生产，之所以做出《客诉分析报告》，完全是卖家处于劣势地位，想继续达成交易之举。2）从《客诉分析报告》异常描述中可以看出，异常产品信息包括出货单号等均是TCL公司提供，天扬公司并未去TCL公司现场确认是否存在不良品，不良率是多少等等，《客诉分析报告》完全是依据TCL公司提供的产品以及描述做出的分析和推测。3）《客诉分析报告》第二页末至第三页“依据贵司的上料记录展开追溯……QC各站确认正常……我司之前也从未有此不良客诉发生……因此研判应该是由于相关人员疏忽……据此我们判定本次异常是由于相关人员误操作”。从这段话可以看出，《客诉分析报告》结论完全是天扬公司根据TCL公司提供的产品及资料进行的推测。《客诉分析报告》不能表示天扬公司对质量问题已经做了确认，之所以在未去TCL公司工厂了解TCL公司所称不良品的情况便做出推断性的《客诉分析报告》，完全是因为天扬公司做为卖方处于劣势地位：做为卖方当然性地尽可能满足买方的要求，以便能继续交易。4）出具《客诉分析报告》后，天扬公司一直想对不良品及不良率实地了解，虽经天扬公司多次要求，TCL公司却一直拒绝天扬公司去TCL公司厂里对不良品率进行确认及对此事做出处理。3.关于电邮。在双方从未实地抽检过任何样品的情况下，天扬公司的所有回复完全是根据TCL公司提供的信息进行的推断，目的就是希望能与TCL公司继续交易。希望法庭能够理解天扬公司在买卖关系中所处的地位，对电邮的相关内容做出审慎的判断。TCL公司交给天扬公司几颗存在质量问题的料件后，虽经天扬公司多次要求对批件产品进行确认、抽检、分析存在质量问题的原因，TCL公司拒绝后，双方未再进行任何对案涉产品进行批次检验、分析；判决在没有各项证据无法形成证据链的情况下，判决天扬公司承担赔偿责任，天扬公司无论如何也无法服判。一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护天扬公司的合法权益。庭审补充：一、一审法院推定送交质量鉴定的产品是天扬公司生产，没有事实和法律依据。推定TCL公司存在货损系天扬造成，也没有事实和法律依据。二、两份鉴定结论，《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定，未经质证的证据不能作为认定案件的依据，出具两份鉴定结论的鉴定人均未到庭质证，且两份鉴定结论存在诸多问题，希望法庭不予采信。质量鉴定结论与价格鉴定结论没有关联性。三、TCL要证明产品造成货损，应当形成完整的证据链，TCL应当证明主张的货损，不能修复；成品电路板是贴片电容不合格所致，而非设计、安装，其他零件等原因造成的。四、全损产品上的电容确系天扬生产，除了价格鉴定部门越权推定，TCL公司没有任何直接证据。五、即使TCL所述货损存在，也系我公司货物所致，为何要将产品废弃，如果是电容导致电路板损坏的话，也是TCL公司自己的问题。六、TCL和天扬验货有规定，即使天扬交付的产品存在质量问题，TCL也应该出货，同时TCL对自己成品也具有质检能力，如其有质检，是能发现质量问题的，造成货损，TCL的责任也要占90%。TCL主张货损应有证据证明，而不是法院的推定货损。被上诉人TCL公司口头答辩称，一、关于产品是否是是天扬生产，一审有辩论，一审法院有审查，做出相应的判决，判决书第7页。涉案产品是由天扬公司生产的。有现场抽货证据。二、以下各个角度损失应当全额赔偿。1.合同约定及法律规定，合同法113条规定，损失赔偿额应当相当于违约所致损失，本案合同7.1.1条也有约定，是赔偿全部损失。2.天扬公司意见，一审判决第8页，天扬公司作为专业生产商，对于产品有充分的认识。天扬公司对于贴片质量不合格造成的损失后果是应当预见的。3.TCL的实际损失，本案主张的是直接损失，鉴定机构评估的也是部分经济损失，没有厂地费用及其他费用。实际上TCL因为产品质量不合格，实际遭受的损失，远不止一审判决的损失。三、根据买卖合同司法解释30条，天扬公司如果主张扣减相关额度，应该举证，事实上天扬公司没有举证。在双方的合同2.1中约定采用抽样检测。一审判决的责任认定，提供合格产品是天扬公司的义务，检测对TCL而言是有权利，无论如何天扬公司均应交付合格产品。责任比例，天扬公司要远大于TCL公司。一审判决相当于守约方要比违约方承担更大的责任。二审查明事实本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。二审裁判理由及结果本院认为，本案系买卖合同纠纷。关于检测报告的送检样品是否为天扬公司产品的问题。首先，根据TCL公司提供的供货协议书、订单、《送货传票》、生产流水故障卡、《会议记录》、《客户分析报告》等证据可相互印证，型号规格为911-1100007813、911-1100008221、911-1100005324贴片电容器产品，是天扬公司生产并向TCL公司销售的事实；其次，天扬公司认可检测中心抽检样品中所贴标签中显示的型号与其生产的产品型号是一致的；第三，双方交易过程中往来电子邮件《客户分析报告》以及双方因产品出现问题进行分析和协调的《会议记录》，充分证明了天扬公司所供产品，其中型号规格911-1100007813、911-1100008221、911-1100005324的贴片电容器产品存在不良产品与合格产品混合的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对TCL公司主张抽检样品为天扬公司生产的产品，本院予以认可。天扬公司认为该样品非其所生产，没有提供足以反驳的证据予以证明，本院不予采信。关于鉴定报告可否采信的问题。首先，中国赛宝实验室是经国家认可有资质的鉴定部门，检验样品为天扬公司生产的产品，双方当事人现场参与了取样，检验程序及适用标准，无违反规定情形；其次，天扬公司不服中国赛宝实验室及深圳市华南价格鉴证财产评估有限公司作出的鉴定报告，但没有提供证据予以证明，也没有申请重新鉴定或补充鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，鉴定机构对911-1100007813、911-1100008221、911-1100005324贴片电容器抽检的鉴定结论，本院依法予以采信。关于证据《会议记录》、《客户分析报告》、电邮的采信问题。首先，天扬公司认为《会议记录》中的“决定事项”存在篡改行为，但没有提供证据予以证明；其次，虽然天扬公司认为《客户分析报告》中所提到的产品质量问题不能唯一指向其生产的产品，但本案认定事实并非仅以一个证据予以认定，而是依照法定程序，全面、客观地审核双方提供的所有证据的前提下进行的判断，且天扬公司无法反证证明其提供的产品没有质量问题；第三，关于邮件回复问题。向买方提供合格产品是卖方的基本义务，在买方向卖方提出质量异议的时候，卖方有义务进行核实，而不是进行推断，天扬公司的不作为导致本案事实的认定可能存在错误，应承担相应的法律责任。关于责任承担问题。虽然天扬公司提供的产品存在质量问题，但根据双方签订的《技术／质量协议书》，TCL公司对产品负有验收义务。根据双方提供的证据，无法证明TCL公司已对产品进行验收，TCL公司应对产品不合格导致的损失承担相应的责任。因提供质量合格的产品是买卖合同中的主合同义务，而验收是附随义务，结合双方当事人之间的供货价值，和TCL公司本身也存在疏于检测的责任，从公平合理的角度出发，本院认为TCL公司与天扬公司对损失金额按4：6责任比例各自承担。一审法院认定TCL公司承担60%的责任过重，本院依法予以调整。对深圳市华南价格鉴证财产评估有限公司评估的4517087.00元经济损失，TCL公司自行1806834.80元承担，其余2710252.20元由天扬公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条的，判决如下：变更（2011）惠城法民二初字第1034号民事判决为：上诉东莞天扬电子有限公司自本判决生效之日起十日内向TCL通力电子（惠州）有限公司赔偿经济损失2710252.20元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费54056元、鉴定费共84300元、保全费5000元，共计143356元，由上诉人TCL通力电子（惠州）有限公司负担案件受理费21622元、鉴定费33720元，共计55342元；由上诉人东莞天扬电子有限公司负担案件受理费32434元、鉴定费50580元、保全费5000元，共计88014元。二审案件诉讼费54056元，由上诉人TCL通力电子（惠州）有限公司负担案件受理费21622元，上诉人东莞天扬电子有限公司负担案件受理费32434元。上诉人TCL通力电子（惠州）有限公司二审预交54056元，由本院退回32434元，上诉人东莞天扬公司已预交上诉费21061.51元，应再向本院缴交11372.49元。本判决为终审判决。审 判 长  郭志文审 判 员  陈金升代理审判员  张斯姝二〇一四年九月十九日书 记 员  徐静华附：相关法律法律法规1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。