上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第29251号
原告杜江杰。
委托代理人张某。
委托代理人陈晓华，上海键特律师事务所律师。
被告盛趣信息技术（上海）有限公司。
法定代表人张某某。
委托代理人张斌，上海蓝白律师事务所律师。
原告杜江杰与被告盛趣信息技术（上海）有限公司竞业限制纠纷一案，双方均不服同一仲裁裁决先后向本院提起诉讼，本院于2014年8月7日立案受理后，以杜江杰为原告、盛趣信息技术（上海）有限公司为被告予以合并处理，并依法适用简易程序，于2014年10月17日公开开庭进行了审理。审理中，双方当事人一致同意本案延长一个月审限，继续适用简易程序进行审理。本案现已审理终结。
原告杜江杰诉称，原告于2010年4月29日与上海市对外服务有限公司（以下简称“外服公司”）建立劳动关系，并被派遣至被告处游戏开发岗位工作。同日，原、被告签订保密、竞业限制和知识产权归属协议（以下简称“涉案竞业限制协议”）。其一，依《劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，竞业限制协议只能在存在劳动关系的用人单位与劳动者之间签订，且仅能针对“两高一密”的劳动者签订。原、被告之间仅为派遣用工关系，而非劳动关系，并且原告亦非“两高一密”人员，故涉案竞业限制协议因违反上述法律的强制性规定而不具法律效力。其二，原告与外服公司所签派遣协议书约定，派遣期限至2011年4月28日截止。涉案竞业限制协议约定，竞业限制期限为派遣协议终止或解除之日起的一年。故即使涉案竞业限制协议有效，双方的派遣用工关系于2011年4月28日终止，原告的竞业限制期限也于2012年4月27日届满，之后原告不再负有竞业限制义务。即使认定双方派遣用工关系于2011年4月28日之后作了延续，原告也未作出过延续竞业限制期限的意思表示。其三，涉案竞业限制协议系针对原告当时担任的游戏开发岗位而签订，后原告于2012年9月转任盛大游戏创新院副院长，由技术岗位转至管理岗位。故即使涉案竞业限制协议有效且未终止，因原告所任岗位发生了根本性变化，也不再对原告具有约束力。其四，原告2013年4月离职后，与众大亚洲人才资源开发（上海）有限公司（以下简称“众大公司”）建立劳动关系，并被派遣至上海游珂网络信息技术有限公司（以下简称“游珂公司”）从事行政工作。游珂公司与被告不存在业务竞争关系。故即使涉案竞业限制协议有效且未终止，原告至游珂公司工作，也未违反约定的竞业限制义务。其五，原告实际未在上海金蚕网络科技有限公司（以下简称“金蚕公司”）任职。相关录像的内容显示，原告多次明确其并非金蚕公司的员工。金蚕公司的主营业务为htmi15游戏平台的运营及研发，被告未涉及该业务。故原告即使在金蚕公司任职，因该公司与被告不存在业务竞业关系，也未违反双方的竞业限制约定。其六，即使认定原告违反了竞业限制约定，双方所约年度收入200%的违约金数额也明显过高，应按原告年度实际收入的30%予以调整。现不服仲裁裁决，请求判令原告不支付被告竞业限制违约金884，816.06元（人民币，下同）、不返还被告竞业限制经济补偿120，000元。
被告盛趣信息技术（上海）有限公司辩称，设置竞业限制旨在保护企业的商业秘密，用人单位的商业秘密受竞业限制制度的保护，用工单位的商业秘密亦应受到同等条件的保护。原告先是从事软件开发，后升任盛大游戏创新院副院长、负责技术创新项目的管理，均属资深研究员，掌握有被告处相关秘密。故双方所签涉案竞业限制协议合法有效。派遣协议书系原告与外服公司所签，并非与被告签订。原、被告的派遣用工关系于2010年4月至2013年4月期间持续存在，原告的竞业限制期限应当截至2014年4月。原告离职后未至游珂公司工作，而是立即进入新设立的金蚕公司工作。该公司与被告均从事网络游戏研发等，存在业务上的竞争，故原告违反了竞业限制约定。被告已经按时足额支付竞业限制经济补偿，原告却违反竞业限制的约定，应按约定的年度应得收入的200%支付违约金。涉案仲裁裁决将违约金调为约定数额的80%不符合双方的真实意思。现亦不服仲裁裁决，请求判令原告支付被告竞业限制违约金1，200，000元（50，000＊12＊200%）。
经审理查明，原告于2010年4月29日与外服公司签订劳动合同，约定合同期限自该日起至2013年5月20日止、工作岗位按派遣协议书确定等。同日，另签订派遣协议书，约定派遣原告至被告处游戏开发岗位工作、派遣期限自该日起至2011年4月28日止等。同日，原、被告签订入职�认书。该确认书的附件一（即涉案竞业限制协议）第1条约定了原告的保密义务及具体的保密规则；第2.2条约定，竞业限制期限为派遣合同终止或解除之日起一年；第2.3条约定，在雇员遵守本第二条规定的前提下，公司在竞业限制期限内按月向雇员支付补偿费，若无相关补偿费标准，月补偿费则为雇员离职前一年月平均工资收入的30%；第4.2条约定，若雇员违反本协议第二条规定的，应：a）退还公司已经支付的补偿费；b）立即停止违约行为；c）支付违约金，金额为派遣合同终止或解除前雇员年工资收入的200%。2013年4月15日，原告以个人原因向被告申请辞职，表示“经与公司协商，离职日期为2013年4月15日”。原告岗位经过多次调整，于2012年9月担任盛大游戏创新院副院长，负责创新院的技术创新项目管理，于2013年3月管理职级由副总监升为总监，继续负责创新院的技术�新项目管理。原告于2012年4月至2013年3月期间，月均应得工资高于50，000元／月。被告已按15，000元／月的标准，支付原告2013年4月至11月的竞业限制经济补偿120，000元。2013年12月5日，被告向本区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：（1）继续履行涉案竞业限制协议，停止违约行为，停止为金蚕公司提供劳务；（2）退还竞业限制经济补偿120，000元；（3）支付竞业限制违约金1，200，000元。该仲裁委员会于2014年7月21日作出裁决，裁令原告返还被告竞业限制经济补偿120，000元、支付被告竞业限制违约金884，816.06元，未支持被告的其余请求。原、被告均不服该裁决，向本院提起本案诉讼。
另查明，被告的经营范围为计算机硬件及网络的研发，计算机软件的开发、设计、制作、销售自产产品，计算机系统集成的设计、安装、调试、维护，计算机的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机系统和软件咨询服务，计算机系统分析和设计服务，数据处理服务，商务咨询服务（涉及许可经营的凭许可证经营）。金蚕公司成立于2013年5月14日，经营范围为从事网络科技、计算机科技领域内的技术咨询、技术转让、技术开发、技术服务，商务信息咨询，企业管理咨询，计算机信息系统集成，电脑图文设计、制作，设计、制作各类广告，利用自有媒体发布广告，计算机网络工程施工，动漫设计，计算机服务（除互联网上网服务营业场所），公共安全技术防范工程设计施工，五金交电、办公用品、服装服饰、工艺礼品、电子产品、计算机软件开发，计算机设备的安装、维修，电子商务（不得从事销售增值电信、金融业务）。金蚕公司在其网络主页中介绍，公司致力于htmi15游戏平台运营及游戏研发，是业内领先的互联网游戏研发与运营企业。2013年10月30日，原告以金蚕公司工作人员名义接待求职者。
又查明，众大公司为原告办理了自2013年9月1日起的用工登记，自该月起为原告缴纳个人城镇基本养老保险。
上述事实，由劳动合同、派遣协议书、入职确认书及涉案竞业限制协议、辞职信、员工发展档案、人事晋升通知、离职前一年各类收入明细、竞业限制经济补偿明细、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、被告营业执照、金蚕公司档案机读材料、公证书、录像及文字整理材料和截屏、招退工信息查询、参保个人城镇基本养老保险缴费情况，原、被告的当庭陈述等经庭审质证的证据证实。
审理中，原告称其离职后与众大公司建立劳动关系，由该公司缴纳公积金、社会保险，派遣至游珂公司工作，并提供派遣员工劳动合同两份（落款日期均为2013年9月1日，内容基本相同，前一份未列明实际用工单位，后�份载有将原告派往游珂公司行政岗位工作等）加以证明。被告对该组证据真实性有异议，称该两份合同内容基本相同，显示在同一天签订，且系在仲裁阶段相隔数月提交；仲裁员根据原告提供的游珂公司地址前去调查，该地址并无游珂公司办公，且游珂公司目前仅用工登记一人，并提供照片两张、就业登记查询结果一张加以佐证。原告回应称从内容上看，两份派遣员工劳动合同实为一份劳动合同、一份派遣协议，后份派遣员工劳动合同系应仲裁员的要求而补充；对被告提供的该组证据真实性认可，称游珂公司亦在该处办公，只是未挂牌，所用多为派遣工，用工登记不作显示。
本院认为，本案争议焦点之一为原、被告2010年4月29日所签涉案竞业限制协议对原告的拘束力。首先，《劳动合同法》第二十三条、第二十四条创设我国的竞业限制制度的目的，在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的秘密，同时亦对该种保护设置一定条件的限制，以平衡劳动者的就业权和劳动权。雇佣主体与使用主体合一的一般用工情形下，竞业限制协议的签订主体应为用人单位和与之建立劳动关系的劳动者，前述法律条文亦作有如此规定。但在劳务派遣这种雇佣与使用相分离的特殊用工情形下，商业秘密和与知识产权相关秘密的所有者和知悉者通常为实际的用工单位和被派遣劳动者。故该二者之间签订竞业限制协议，符合竞业限制制度的设置初衷。《劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣作有专门规定，但未涉及派遣用工情形下的竞业限制问题，故不能得出法律禁止用工单位与派遣劳动者就竞业限制进行约定的结论。其次，原告作为被派遣至被告处的劳动者，虽然前后工作岗位有过调整，先是从事游戏开发工作，后升任盛大游戏创新院副院�、管理职级由副总监升为总监，并持续负责技术创新项目的管理，但是，该些岗位均与被告从事的网络游戏开发运营业务密切相关，原告应当知悉被告处的商业秘密和与知识产权相关的秘密，双方亦在涉案竞业限制协议中对原告的保密义务作了确认。故应认定原告属于可以约定竞业限制的“两高一密”人员。再次，原告与外服公司所签派遣协议书约定的派遣期限截至2011年4月28日，但该期限届满后，原告仍然以派遣劳动者身份在被告处继续提供劳动，并获得了职务和职级的晋升，直至于2013年4月15日提出辞职。换言之，原约定的派遣期限届满后虽未另行续签书面派遣协议，但原、被告的派遣用工关系以实际履行的方式进行了延续，相关主体之间存在派遣协议亦予延续的默示意思表示。故原告的竞业限制期限应自2013年4月15日起计算。综上，2010年4月29日涉案竞业限制协�合法有效，双方均应依约履行。
本案争议焦点之二为原告是否违反了涉案竞业限制协议的约定。其一，虽然众大公司为原告缴纳了社会保险，但原告在仲裁阶段首先提交的派遣员工劳动合同并未列明具体的用工单位。数月后再次提交的派遣员工劳动合同虽列明了具体的用工单位，但与前次提交的派遣员工劳动合同所标注的签订日期相同，所载内容亦基本相同，显然不合常理。原告仲裁阶段提供的游珂公司经营地址，经仲裁员调查，该处并无游珂公司的挂牌信息。故现有证据不能充分反映原告实际被派遣至游珂公司工作。其二，相关证据显示，金蚕公司成立于原告从被告处离职的前后，原告于2013年10月30日以金蚕公司工作人员的名义接待求职者。其三，金蚕公司与被告经营范围相近，均从事网络游戏开发运营业务等，存在经营上的竞争关系。综上，可以认定原告在�业限制期内，实施了违反涉案竞业限制协议约定的行为。
本案争议焦点之三为涉案竞业限制协议约定的违约金数额是否显著过高。竞业限制制度在保护用人单位商业秘密和与知识产权相关秘密的同时，也对劳动者的就业权和劳动权进行了限制，故个案中需对双方的权益进行平衡。双方涉案竞业限制协议约定，劳动者违反竞业限制义务后，除需退还已领的经济补偿外，还需按离职前年工资收入200%的标准支付违约金。综合考量双方约定的竞业限制的期限（一年）、每月支付的竞业限制经济补偿数额占原月工资收入的比例（30%）、竞业限制经济补偿总额占违约金数额的比例（15%）等，双方约定的年收入200%的违约金数额明显过高，原告请求调整，本院酌情确定原告应当支付被告竞业限制违约金720，000元（50，000＊12＊200%＊60%）。原告实际上违反了竞业限制义务，即失去�取竞业限制经济补偿的基础，故原告要求不按约返还已领的竞业限制经济补偿120，000元缺乏依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：
一、原告杜江杰于本判决生效之日起三十日内支付被告盛趣信息技术（上海）有限公司竞业限制违约金720，000元；
二、原告杜江杰于本判决生效之日起三十日内返还被告盛趣信息技术（上海）有限公司竞业限制经济补偿120，000元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 孟高飞
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 王亚楠
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。