广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第492号
上诉人（原审被告）：中建一局集团第三建筑有限公司，住所地北京市崇文区。
法定代表人：程先勇，公司董事长。
委托代理人：孙昂，公司法律顾问。
委托代理人：许芳，公司法律顾问。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北大合同信劳务服务有限公司，住所地湖北省荆门市。
法定代表人：郑厚顺。
委托代理人：杨艺，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：刘作伟，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡炳金，男，汉族，1958年12月18日出生，住福建省惠安县紫山镇。
委托代理人：邓继红，广东法鹏律师事务所律师。
委托代理人：聂艳丽，广东法鹏律师事务所实习律师。
上诉人中建一局集团第三建筑有限公司（以下简称中建一局）、湖北大合同信劳务服务有限公司（以下简称大合同信公司）与被上诉人胡炳金建房工程施工合同纠纷一案，中建一局、大合同信公司不服珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法民三初字第46号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月21日，中建一局与大合同信公司签订《结构劳务分包施工协议书》，约定将珠海华发新城六期A区主体建安工程主体结构劳务施工承包给大合同信公司。2011年6月20日，胡炳金与大合同信公司签订《班组劳务施工协议》，约定将模板制作安装，吊运，堵梁头，清理刷油拆除起钉子内容分包给胡炳金。
合同签订后，胡炳金组织工人进行了相关施工。2011年11月14日，双方对所作工程内容进行了结算，制作签订了《胡炳泉木工板完成工程量明细》，包含五层模板未做、地下室未拆模、地下室外墙未加固未拆模等部分共计1374977元。在明细清单后注明“此结算包含退场补偿等一切费用。1#楼模板必须拆除清理归类。”结算单中模板单价已完成的为39元，未做的按26元计算。此结算单签订后，胡炳金退出了施工场地，并找“杨春”（即证人杨泽华）完成了1#楼模板拆除清理归类工作。
大合同信公司制作了胡炳金领取款项说明，证明胡炳金共领取1358470元。胡炳金除以下款项外其余认可：1、2013年10月汇款20000元；2、胡明山代领的20800元，认为虽胡明山是其班组工人，但还为大合同信公司干其他零活，款项不是胡炳金承包范围内的；3、罗洪平2012年1月14日领取的12500元，借据上写胡炳金打电话同意，但认为根本不认识罗洪平，且领款时胡炳金已撤场。胡炳金认可领取的款项总额1305170元。
大合同信公司提交证据显示中建一局在2011年8月2日、8月23日、10月20日及12月8日分别向其发出罚款通知，共计罚款5778.6元。胡炳金不认可。罚款单没有胡炳金的确认。大合同信公司提交证据显示曾向文世华等三人支付67651元用于胡炳金班组未完工的工程费用。
大合同信公司出具《工程款结清说明》，证明中建一局已经按合同结清工程款。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，胡炳金作为自然人，显然不具有承接建设工程的施工资质，大合同信公司与其签订《班组劳务施工协议》，虽名为劳务施工协议，但内容明确将模板制作安装等工程分包给胡炳金施工，违反了建筑法的禁止性规定，应认定为无效合同。案件审理期间，原审法院就此合同效力问题行使释明权，胡炳金明确表示不变更诉讼请求。合同虽然无效，但胡炳金所做工程已经实际交付给中建一局、大合同信公司，可参照双方约定支付工程款项。2011年11月14日，胡炳金与大合同信公司签订了《木工班完成工程量明细》，《明细》说明“此结算包含退场补偿等一切费用”，可以看出此明细单实际是双方对于工程的结算结果，双方应该按照结算结果履行相关义务，即大合同信公司应按《明细》支付给胡炳金的工程款项为1374977元。
关于《明细》中列明的未完成部分的工程款是否应该支付的问题。《明细》中分项列明了五层模板部分未做、地下室未拆模等项目，中建一局、大合同信公司主张完成了未完工的项目才应支付该部分款项，原审法院认为，一则结算计价时，这些未完成的项目明确计算了费用，并与完工项目单价存在差异，二则表中单独注明1#楼模板必须拆除清理归类，未完成的内容属277#楼，如需做完也应如1#楼的部分明确说明，而明细中并未注明，反而在总价后明确注明“包含退场补偿的一切费用”，所以，应认定为未完工的项目计入在总价内是双方真实意思表示。大合同信公司认为未做部分完工后才能计算，原审法院不予采信。
关于大合同信公司已支付的款项的认定。胡炳金认可已收到款项总额1305170元，原审法院予以确认。对于有争议的部分，2013年10月的汇款20000元，中建一局、大合同信公司主张已经支付但在举证期限内没有提交汇款的证据，应承担举证不力的法律后果，原审法院对该主张不予支持。关于胡明山代领的20800元，部分借条上注明为胡炳金班组，胡炳金也认可胡明山为其班组人员，而是否是其他零活的报酬，没有相关证据证明，原审法院不予采信，应视为大合同信公司已支付的款项。罗洪平2012年1月14日领取的12500元，借据上写胡炳金打电话同意，胡炳金不予认可，且领款时胡炳金已撤场，中建一局、大合同信公司没有其他证据佐证的情况下，原审法院不予采信。综上，应认定大合同信公司已支付款项为1325970元。
关于大合同信主张的向文世华等人支付的用于胡炳金班组遗留工程的款项，结合上述对于结算单的认定，属于结算后中建一局、大合同信公司另行支付他人的费用，要求胡炳金承担没有合同和法律依据，原审法院不予支持。
关于罚款，大合同信公司虽提供了罚款单，但罚款单没有胡炳金的确认，在结算时也没有提出，现要求胡炳金承担，原审法院不予支持。
综上，大合同信公司还应向胡炳金支付的工程款项为49007元。中建一局、大合同信公司应支付工程款而未履行，应自结算次日2011年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际支付之日。反诉胡炳金大合同信反诉要求中建一局、大合同信公司退还53092元，依据不足，原审法院不予支持。
实际施工人以发包人为中建一局、大合同信公司主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。大合同信公司出具了《说明》，证明中建一局已经按合同结清工程款，但双方没有提交结算及支付的证据，且大合同信的自认行为将影响胡炳金的权利实现和中建一局、大合同信公司之间责任的承担，中建一局应承担举证不力的法律后果，原审法院对于中建一局已经支付全部工程款项的主张不予采信，中建一局应对上述支付义务承担连带责任。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、大合同信公司于判决发生法律效力之日起十日内向胡炳金支付工程款49007元，并按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年11月15日计付利息至付清款项之日。二、中建一局对上述支付义务承担连带责任。三、驳回大合同信公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1788元，由胡炳金负担533元，大合同信公司负担1255元。反诉受理费减半收取564元，由大合同信公司负担。
上诉人中建一局不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判中建一局不承担连带责任；2、判令胡炳金承担二审上诉费。其事实和理由如下：中建一局与大合同信公司之间的工程款已结清，原审法院事实认定错误。大合同信公司于2014年4月28日出具的《工程款结清说明》（以下简称《说明》），内容明确，条理清晰，没有歧义，并盖有大合同信公司公章，且中建一局与大合同信公司均认可该《说明》的真实性和合法性，胡炳金也没有证据能证明该《说明》存在瑕疵，故法院应当对该《说明》的真实性予以认定。胡炳金在原审起诉状中提出中建一局亦有部分施工承包价款及保证金未支付给大合同信公司，但没提供相关证据予以证明。根据《民事诉讼法》第64条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，在没有证据能证明胡炳金所提主张的情况下，胡炳金据此提出“要求中建一局承担工程款及利息”的诉讼请求，法院应当不予支持。
故此，中建一局向二审法院提起上诉，望二审能维护中建一局的合法权益。
大合同信公司答辩称：大合同信公司同中建一局的工程款已经结清，一审判决中有认定，对中建一局的上诉没有异议。
被上诉人胡炳金答辩称：一、一审法院认定事实清楚。第一，胡炳金与大合同信公司签订《胡炳泉木工班完成工程量明细》的背景，非但不是胡炳金闹事、大合同信公司迫于无奈，与之恰恰相反，而是大合同信公司滥用优势地位所致。1.《胡炳泉木工班完成工程量明细》所结算总工程款1374977元，胡炳金实际未完工的工程款不到4万元。大合同信公司将珠海华发新城六期277#楼、1#楼部分模板工程分包给胡炳金以后，胡炳金组织工人进行了相关施工。277#楼工程难做的部分已完成，仅剩少量易做工程未完工，1#楼基本上已经完工。这从《胡炳泉木工班完成工程量明细》可以清晰看出。（1）277#楼结算总工程款为938664.87元，已完工工程款为883465.05元，未完成工程款为55199.82元（其中有23999.82元的工程只是非常简单的拆模没做，实际未做工程量的工程款仅有31200元）；2.1#楼基本上已经完工，只有极少数模板没有拆除清理。在胡炳金承包的工程即将完工之时，大合同信公司将珠海华发新城六期所有尚未完成的木工工程另行承包给第三人（包括胡炳金即将完工的工程），无故要求包括胡炳金在内的所有木工班组退场。胡炳金因只有极小量很易做的扫尾工程而不同意退场。双方因此僵持了一个月。是大合同信公司不守信用，而不是胡炳金闹事。3.为使第三人能顺利进场，大合同信公司作出让步与胡炳金协商一致签订《胡炳泉木工班完成工程量明细》。大合同信公司提出的条件是：（1）277#楼因难做的工程基本上做完，已做已拆模板工程按原价26元上浮50%价格结算（883465.05元）；已做未拆模板工程按原价26结算（23999.82元）；未做模板工程按原价26元结算共31200元，但不要求胡炳金继续完成（让第三人完成）；已完成地下室防水墙按原价26元结算。（2）1#楼因只剩少量模板拆除清理，故按原价结算，但胡炳金必须负责拆除清理；（3）对于大合同信公司违约造成的工人停工，大合同信公司承诺补贴93000元。以上就是签订《胡炳泉木工班完成工程量明细》的背景以及《胡炳泉木工班完成工程量明细》总括性结论“此结算包含退场补偿等一切费用。1#楼模板必须拆除清理归类”的由来，胡炳金在该明细签订后依约完成了1#楼模板拆除清理归类工作，因此，大合同信公司主张的所谓“返还多支付工程款”毫无事实依据，事实上根本不存在什么多支付工程款。
第二，大合同信公司主张的罚款实属荒唐。1.如果诚如大合同信公司所主张胡炳金有罚款未缴，那么为何不在结算时扣除？这非常不合常理。2.《罚款单》没有胡炳金的确认，系大合同信公司单方捏造事实。3.大合同信公司主张其代缴了罚款，为何没有缴纳罚款的单据？
第三，大合同信公司仅支付了工程款1305170元。1.关于大合同信公司主张2013年10月大合同信公司财务郑仲通过中行卡号6216665000001973306向胡炳金汇款2万元，大合同信公司通过该员工向中行打印银行记录就能一清二楚，舍近求远申请法院调取银行明细只能说明大合同信公司百般抵赖。2.关于大合同信公司所谓罗洪平代领12500元工程款，一是胡炳金根本不认识什么罗洪平，二是大合同信公司提交的借据日期为2012年1月14日，其时胡炳金完成扫尾工作并已退场两个月了。该主张属于大合同信公司栽赃。
第四，中建一局尚有部分工程款未付给大合同信公司。中建一局提交的工程款结算说明，及大合同信公司认可中建一局已结清工程款，它们有利害关系，属于串通行为。显然，对于管理规范的特大型国有企业中建一局，如确实结清了工程款，就一定有结算单据和付款凭证，并且金额巨大的付款只能通过银行转账，但中建一局无法提供转账证明，由此可见中建一局应付工程款没有付清。综上所述，一审法院认定事实清楚。
二、一审法院适用法律正确。一审法院查明事实后，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条作出一审判决并无不妥，其法律适用是正确的。因此胡炳金认为一审认定事实清楚、适用法律正确，请求法庭依法驳回上诉，维持原判。
上诉人大合同信公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判大合同信公司无需再向胡炳金支付工程款，且胡炳金还需返还大合同信公司多支付的工程款53092元。2、判令胡炳金承担一审诉讼费、反诉费、二审上诉费。其事实和理由如下：判决书认定事实不清：一、一审法院对大合同信公司与胡炳金结算明细认定事实不清楚。在2011年6月20日大合同信公司与胡炳金签署的《班组劳务施工协议》中已明确约定了项目单价26元每平方米。之所以在最终的结算明细中部分工程价格上浮到39元每平方米，是因为胡炳金带领工人在工地闹事，导致项目停工一个多月，胡炳金迫于无奈才提高了部分工程项目的单价作为让胡炳金退场的补偿。一审法院认为是因为项目完成与否才存在价格差异这与基本事实不符。同时，在大合同信公司与胡炳金签订的结算明细中共有12个项目，其中在全部完成的八个项目中，四个项目是39元每平方米，四个项目是26元每平方米；在四个部分完成的项目中，一个是39元每平方米，三个是26元每平方米。一审法院用每平方米的单价根本无法类推工程完成与否的规律。故一审法院所认定的上述基本事实存在错误。在结算明细单中说明包含“退场补偿的一切费用”只是为了说明：已用部分工程单价上浮的方式变相向胡炳金支付了相关的退场补偿，是为了避免胡炳金再来工地无理取闹，在本结算明细签订时，胡炳金已经从上浮部分项目50%单价变相得到大合同信公司的补偿，大合同信公司不会也不可能在胡炳金不完成扫尾工程时，还给予其工程款。这也不符合最基本的工程市场的规律。因此，胡炳金未完成的扫尾工程应当在工程总价款中予以扣除，同时，胡炳金也多次被中建筑一局（集团）有限公司华发新新项目部罚款，此部分罚款也应该在工程总款中予以扣除。一审法院所认定的基本事实存在错误。
二、一审法院对大合同信公司向胡炳金支付的工程款数额认定错误。在结算明细签订之后，大合同信公司确有向胡炳金支付了一笔两万元的工程款，为查明案件事实，大合同信公司申请法院调取胡炳金相关收款账户的明细单；关于罗洪平代领的12500元工程款，为查明案件事实，大合同信公司也向法院申请相关经办人员出庭作证。
综上所述，一审法院对案件认定事实不清，为维护大合同信公司的合法权益，请求二审法院能够本着还原案件基本事实的精神，查明本案事实，依法公正裁判，支持大合同信公司的上诉请求。
中建一局答辩称：同意大合同信公司的上诉意见。
被上诉人胡炳金答辩称：与针对中建一局上诉发表的答辩意见一致。
中建一局在二审期间向本院提交银行电子转账凭证和《物资调拨单》用以证明自己已经付清了大合同信公司的工程款。
大合同信公司在二审期间向本院提交调查取证申请，请求本院调取胡炳金卡号为6217002980000087887的银行卡在2013年10月期间的流水记录，用以证明大合同信公司曾于该段时间用公司员工郑仲的卡号为6216665000001973306的银行卡向胡炳金支付工程款2万元。大合同信公司在二审期间申请证人熊建明出庭，但证人熊建明未能接受调查。
原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院另查明，中建一局在二审中称涉案工程的最终结算尚未办理完毕。
对于中建一局在二审提交的证据，本院认为，这些证据形成于本案诉讼之前，而中建一局也未提出未在举证期限内提供这些证据的合理说明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款之规定，本院对中建一局提供的这些证据不予采纳。
对于大合同信公司在二审期间提交的调查取证申请，本院认为，大合同信公司要证明曾通过案外人郑仲向胡炳金支付款项这一主张，必须证明有真实的付款情况，同时还要证明该付款系由案外人郑仲代其支付的。对于前者，大合同信公司可以通过提供案外人郑仲的银行流水记录等方式来证明，对于后者，大合同信公司可以通过申请案外人郑仲出庭作证等方式予以证明。故对于大合同信公司申请本院调取胡炳金银行帐户流水记录用以证明自己付款事实的申请，本院认为，大合同信公司可以提供证据证明付款事实，而且大合同信公司也未提供证据证明案外人郑仲认可曾受大合同信公司委托向胡炳金支付款项的事实，故本院对大合同信公司的这一申请不予支持。
结合双方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：一、原审法院认定的大合同信公司欠付工程款数额是否有依据；二、原审法院确定中建一局承担连带责任是否有依据。
一、原审法院认定的大合同信公司欠付工程款数额是否有依据。本院认为，2011年11月14日，大合同信公司与胡炳金就涉案工程进行结算确定了工程价款，大合同信公司在该结算明细上盖章确认，故可知该结算结果是双方真实意思表示，大合同信公司应当按照该结算结果履行付款义务，原审法院据此确定大合同信应付工程款数额并无不当，本院予以维持。至于大合同信公司提出该结算结果并非其真实意思表示的问题，由于大合同信公司未能提供证据证明这一主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，本院确定由大合同信公司承担举证不能的后果。对于大合同信公司已付工程款数额，本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明。在本案中，大合同信公司未能提供证据证明其曾在2013年10月通过汇款方式支付20000元，也未能提供证据证明其主张的罗洪平于2012年1月14日代胡炳金收取12500元的这一情况，原审法院未将大合同信公司主张的这两笔款项计入工程款并无不当，本院予以维持。
二、原审法院确定中建一局承担连带责任是否有依据。本院认为，虽然中建一局和大合同信公司均认可中建一局已经付清工程款，但中建一局在二审期间自认涉案工程未做最后结算，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，本院确认中建一局与大合同信公司未就涉案工程进行最终结算。而在双方未进行最终结算的情况下，中建一局主张自己已经付清全部工程款依据不足，本院对中建一局这一主张不予支持。
综上，大合同信公司和中建一局的上诉主张均没有依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费4703.50元，由大合同信公司负担2916元，由中建一局负担1787.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 王 芳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年十二月十日
书 记 员 许婷婷