福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终1053号
原公诉机关福建省连江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱为兴，男，1979年2月21日出生于福建省连江县，汉族，文化程度小学，无固定职业，住福建省连江县。2017年2月20日因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪被逮捕。现羁押于连江县看守所。
福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控原审被告人邱为兴犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪一案，于2017年8月1日作出（2017）闽0122刑初176号刑事判决。原审被告人邱为兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问了原审被告人邱为兴，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、参加黑社会性质组织
2005年初，同案人刘某2刑满释放后，先后网罗了同案人吴某3、陈某10及被告人邱为兴等人结伙开设赌场，并以赌场为依托，发展、豢养成员，邱为兴又网罗、纠集了同案人林某8、林龙飞、林某9等人，陈某10网罗、纠集了同案人余某2、黄某3、陈某5、郑某4、徐某2、梅林勇等人，吴某3网罗、纠集了同案人王某3、林某10等人为小弟，均参与在赌场内看场、望风。上述以“两劳”释解人员和社会闲散人员组成“小雄”的人，在连江县凤城镇、江某乡等地多次结伙开设赌场，并为赌场竞争，与余某3等人形成对峙，互相冲击。为壮大声势，该组织成员还经常结伙实施寻衅滋事、聚众斗殴等违法犯罪活动，或插手民间纠纷、聚众摆势及在公共场所肆意殴打他人，形成了以刘某2为首，吴某4、陈某10及邱为兴为骨干成员，林某8、林龙飞、林某9、余某2、黄某3、陈某5、郑某4、徐某2、梅林勇、王某3、林某10等人为一般成员，在当地称霸一方的带有黑社会性质组织。该组织为非为恶，欺压群众，给当地群众造成了心理强制，严重扰乱了连江社会治安，严重破坏当地人民群众的正常生活秩序。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人郑新联、雷某、郑某1、陈某1、李某1、陈某2、陈某3、徐某1、陈某4、林某3、邱某、林某4、郑某2、李某2、肖某1、王某1、王某2、李某3、黄某2、庄某1、林某1、曾某等人的证言。
2、同案人刘某2、吴某3、陈某1王某3、林某10、林龙飞、林某8、陈某5、黄某3、梅林勇、徐某2、郑某4的供述。
二、有组织实施的犯罪活动
（一）寻衅滋事
1、2006年2月间一天，刘永雄得知连江县凤城镇玉山村老人会活动室承包人因承包纠纷在其亲戚家吵闹后，纠集了陈某1吴某3、游某、黄某4及被告人邱为兴等人赶到现场，殴打被害人苏某夫妇致二人轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：
（1）被害人苏某、方某经陈述。
（2）证人陈某5证言。
（3）连江县公安局法医鉴定。
（4）同案人刘某2、陈某1吴某3的供述及对现场的辨认。
2、2006年8月间一天晚上，刘某2得知其情妇陈慧珍同丈夫吴某1在凤城镇江滨路后，即赶往殴打吴某1。因遭吴某1反抗，刘某2又纠集了吴某3、陈某1林某10、王某3、游某、赵某及被告人邱为兴等人赶来帮忙，因吴某1及时逃离未得逞。吴某3、陈某1王某3、林某1游某、赵某及邱为兴等人追到吴某1家中，进行打砸，刘某2还指使吴某3等人到吴某1工作的琯头镇电力公司无理取闹。被害人吴某1迫于同案人刘某2淫威，与陈慧珍离婚。
原判认定上述事实的证据有：
（1）被害人吴某1的陈述。
（2）证人陈某6（慧）珍、郑某3的证言。
（3）同案人刘某2、陈某1吴某3、王某3、林某10的供述及对现场的辨认。
3、2007年12月14日下午5时许，被告人邱为兴因其在江南乡江南村的赌场被公安机关查处而不满，遂指使林龙飞、林某9等人持镀锌管冲入江某村赵家祠堂打砸。
原判认定上述事实的证据有：
（1）被害人付某的陈述。
（2）证人徐某2、黄某3、林某5的证言。
（3）现场平面图与照片。
（4）同案人林龙飞的供述及对现场的辨认。
4、2008年1、2月间一天，刘某2得知其朋友庄某3在凤城镇“阿波罗”KTV与该KTV经营者发生纠纷后，纠集了陈某1吴某3、林某8、林某11及被告人邱为兴等人赶到帮忙。公安人员出警处理后，吴某3同林某11、庄某3等人继续吵闹并打砸财物。
原判认定上述事实的证据有：
（1）被害人刘某1的陈述。
（2）证人庄某2的证言。
（3）城关所治安调解书。
（4）同案人吴某3、刘某2、陈某1林某8的供述及对现场的辨认。
（二）开设赌场
2005年底至2008年6月间，刘某2、吴某3、陈某10及被告人邱为兴等人，先后结伙在连江县凤城镇金星大厦楼上套房、“珊珊静吧”内及附近民房、“兴福兴”超市楼上的套房、青年路陈某4住宅、凤尾村徐某1住宅、“天和城”小区、东城路陈某7住宅、东南街林某3住宅、凤尾新村、上林街林某5家隔壁、北岳村肖某1住宅、江南乡江南村等处轮流开设赌场，以麻将“拔饼”的方式聚众赌博，从中抽头营利。吴某3、陈某10及被告人邱为兴负责赌场管理，陈某5、梅林勇、黄某3、郑某4、徐某2、余某2、林龙飞、林某8、林某9、林某5、王某3等人先后参与到赌场内看场、望风，赚取工资。赌场开设以来非法获利达近百万元。被告人邱为兴个人获利约人民币27000元。
原判认定上述事实的证据有：
（1）证人陈某4、徐某1、陈某7、林某3、林某4、郑某2、肖某1、李某2、陈某3、李某1、陈某8、陈某2、林某6、邱某、陈某9、徐某3、翁某、余某1、林某7、吴某2等人的证言。
（2）现场勘查笔录、现场示意图、现场照片。
（3）现场照片及赌场地点的辨认、指认。
（4）同案人刘某2、陈某1吴某3、梅林勇、林龙飞、余某2、陈某5、郑某4、徐某2、黄某3、林某8、林某9、林某5等人在侦查阶段的供述。
三、有组织实施的违法行为
1、2006年3、4月间，刘某2承租的“珊珊静吧”的经营场地被业主收回，刘某2纠集了陈某1吴某3、余某2、陈某5、梅林勇及被告人邱为兴等人赶到阻挠、示威。
原判认定上述事实的证据有：
（1）证人晋某的证言。
（2）同案人刘某2、吴某3、陈某1陈某5、梅林勇的供述及对现场的辨认。
2、2007年5月间一天，刘永雄得知其朋友王某2在潘渡乡贵安村因工程施工与人发生纠纷后，纠集了吴某3、林龙飞、余某2、黄某3、陈某5、陈某1王某3、林某10、刘昌辉、林某12、“海滨”、“阿某”及被告人邱为兴等人到工地摆场示威。刘某2、吴某3等人见未找到被害人，又冲入被害人经营的商店及住处打砸。
原判认定上述事实的证据有：
（1）证人王某1、王某2、胡某的证言。
（2）同案人刘某2、陈某1陈某5、余某2、吴某3、王某3、林某1黄某3的供述及对现场的辨认。
四、非组织实施的寻衅滋事事实
2007年11月1日凌晨1时许，林某8、林龙飞、林某9、林某11及被告人邱为兴等人，在凤城镇“天上人间”KTV楼下无故殴打被害人林某1、林某2、黄某1等人，并致林某1、林某2受轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：
（1）被害人林某2、林某1、黄某1的陈述。
（2）证人黄某3、谢某的证言。
（3）连江县公安局鉴定文书。
（4）同案人林某8、林龙飞、林某9的供述及对现场的指认。
2017年2月20日，被告人邱为兴自动到连江县公安局投案，并如实供述其犯罪事实。
原判关于全案的综合证据还有：
（1）户籍证明。
（2）到案经过。
（3）同案犯刑事判决书。
（4）被告人邱为兴在侦查阶段的供述及对现场的辨认。
原审认为，被告人邱为兴积极参加他人组织的黑社会性质组织，参与实施寻衅滋事五起，情节严重；以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪。被告人邱为兴在案发后自动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，可予以从轻处罚。据此，原审判决：
一、被告人邱为兴犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元。
二、继续追缴被告人邱为兴的违法所得人民币27000元，予以没收，上缴国库。
邱为兴上诉称：1、他不是黑社会性质组织的骨干成员，只是一般参与者。2、其开设赌场不构成情节严重。3、一审判决认定的第1起、第4起寻衅滋事只是违法行为，不构成犯罪。原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
本院二审期间，上诉人邱为兴未提出新的证据。
本院经审理查明，原判认定上诉人邱为兴犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人邱为兴积极参加黑社会性质组织，参与实施寻衅滋事五起，并以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪和开设赌场罪。上诉人邱为兴一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。上诉人邱为兴具有自首情节，依法可以从轻处罚。邱为兴上诉称他不是黑社会性质组织的骨干成员，开设赌场不构成情节严重，第1、4起寻衅滋事不构成犯罪的上诉理由与经审理查明的客观事实不符，不能成立，本院不予采纳。原判综合考虑上诉人邱为兴的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等量刑因素已在法定刑幅度内对其作出从轻处罚的处刑意见，因此邱为兴上诉称原判量刑过重，要求二审法院再予减轻处罚，本院亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第二百九十三条第一款、第三百零三条第二款、第五十二条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 樑
审判员 傅立新
审判员 高怀宝
二〇一七年十月十六日
书记员 郑超民
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十四条第一款组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
第三百零三条第二款……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十九条第一款、第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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