广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）防市刑二终字第5号
原公诉机关广西壮族自治区东兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴廷一，男，1975年4月7日出生，汉族，大学文化，东兴市质量技术监督局食品监管股原股长。因涉嫌犯食品监管渎职罪于2013年8月8日被取保候审。
辩护人颜上峻，广西海港律师事务所律师。
东兴市人民法院审理东兴市人民检察院指控原审被告人吴廷一犯食品监管渎职罪一案，于二0一三年十二月五日作出（2013）东刑初字第201号刑事判决。原审被告人吴廷一不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派代检察员陈瑶出庭履行职务。上诉人吴廷一及其辩护人颜上峻到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人吴廷一自2008年7月份始担任东兴市质量技术监督局食品监管股股长，其主要职责之一是承担东兴市辖区的食品安全监管工作。被告人吴廷一在其任职期间，多次接受辖区的东兴市宏伟食品有限公司、广西东兴市鲜八桂食品加工有限公司两家企业人员的宴请、财物等好处，致使在日后的实际监管过程中碍于情面，监督检查流于形式，对企业的监管给予了特殊照顾。被告人吴廷一在具体承担负责东兴市辖区食品安全监管工作过程中，违反国家相关法律法规、政策的规定，对辖区内的企业疏于监管和没有加大对食品添加剂使用的监督力度，仅仅对企业进行次数较少的日常巡查，且巡查流于形式、走过场。被告人吴某在巡查过程中发现东兴市宏伟食品有限公司、广西东兴市鲜八桂食品加工有限公司两家泡椒凤爪食品生产企业厂房内存放有过氧化氢后仍没能引起重视，致使该两家企业违法添加使用过氧化氢进行泡椒凤爪食品生产长期得不到有效的监管，造成两家企业得以将含有过氧化氢残留成分的大量不合格的泡椒凤爪产品销售至广西、湖南、贵州、安徽、陕西、上海等地市场，销售范围广、销售金额巨大。东兴市宏伟食品有限公司生产不合格泡椒凤爪的新闻被人民网、新华网、凤凰网等多家全国性主流媒体报道或转载，造成严重的社会恶劣影响。被告人吴某在检察机关立案前主动向中共东兴市纪律检查委员会投案，并如实供述其罪行。
原判认定上述事实的证据有被告人吴廷一的供述、证人卢某左、徐某、谭某、梅某甲、梅某乙、梅某丙、唐国周的证言，东兴市质量技术监督局主要职责内设机构和人员编制规定，任职文件及吴某的履历，检查执法档案材料，新闻报道，自首材料说明及纪委移交材料，讯问同步录音录像，户籍证明等。上述证据，经法庭质证，查证属实，予以确认。
原判认为，被告人吴廷一作为具有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，在工作中违反国家有关法律法规的规定，对企业的食品生产疏于监管，玩忽职守，致使大量不合格的食品流入全国各地市场，造成严重后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一的规定，构成食品监管渎职罪。被告人吴廷一自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人吴廷一在庭审中自愿认罪，悔罪表现较好，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人吴廷一从轻处罚。根据被告人吴廷一的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条的规定，判决：被告人吴廷一犯食品监管渎职罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
宣判后，原审被告人吴廷一不服，提出上诉。原审被告人吴廷一及其辩护人提出：1、食品经检验合格才投放市场，认定其渎职有误；2、不合格食品未造成严重后果；3、上诉人对食品销售没有审批权；4、上诉人造成的是一般法律后果，可免除处罚；5、上诉人为投案自首；6、过氧化氢没有明确检验标准；7、上诉人不是领导，不负主要责任。
检察员认为，一审法院判决认定上诉人吴廷一的犯罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理时，上诉人吴廷一及其辩护人向本院提交了：1、关于在食品监管过程的情况说明，由唐国周出具，证明东兴市监管企业的基本情况、东兴市质监局的基本情况及吴廷一针对唐某周的执法提出过纠正意见；2、在食品监管过程涉嫌渎职的情况说明，由吴廷一出具，并且经东兴市质量技术监督局盖章认为吴廷一说的都是事实；3、东兴市质量技术监督局关于对吴廷一同志的情况说明，由东兴市质量技术监督局出具，证明吴廷一在工作中勤恳，是积极分子，要求对其从轻处罚，使其有机会继续为技术监督局工作。4、中华人民共和国国家标准（酱卤肉制品），证明现在的检验标准里面没有包括检验过氧化氢的项目；5、东兴市质量监督局文件，证明东兴市技术监督局打报告向东兴市人民政府申请食品经费，附件要求每家企业要求抽查每年两次，没有将过氧化氢列入肉制品的必检项目。
经审查，上述证据的真实性可认定，其中第3份证据为辩护人用以证明上诉人有酌情从轻的情节，与本案有关联，本院予以采纳；第1、2、4、5份证据不足以证实上诉人已尽到其食品监管的工作职责，本院不予采纳。
经审理查明，原判认定上诉人吴廷一犯食品监管渎职罪的事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，并经本院审查核实，本院予以确认。
针对本案争议焦点，综合评判如下：
关于吴廷一是否构成食品监管渎职罪的问题。经查，食品监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。
食品监管渎职罪的构成要件包括：（1）主体：即负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。认定吴廷一属本罪适格主体，有相关的吴某的任职文件、履历、东兴质量技术监督局主要职责内设机构和人员编制规定等证据予以证实。（2）主观方面：玩忽职守型的食品监管渎职罪只能由过失构成。（3）本罪侵犯的客体是国家对食品安全的监督管理活动。（4）客观方面表现为滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。即必须有依法应当履行且能够履行食品安全监管职责，但没有履行该职责，或者因不严肃认真而错误履行了该职责，从2011年6月禁止过氧化氢作为食品添加剂的相关通知、文件出台后，吴廷一作为东兴质监局食品监管股股长，没有做相应的行业风险监测和预判工作，也没有将过氧化氢纳入到产品抽样检验项目内容或组织过专项检查，在对食品加工厂的检查中也仅是走过场、流于形式，仅挑些无关紧要的小毛病，且在巡查中发现食品生产企业厂房内存放有过氧化氢后仍没能引起重视，并在贵州乌当工商局通报了对宏伟厂的查处情况后也没有采取相应措施，该事实有上诉人吴某的供述、食品加工厂业主、工人的证人证言及检查执法档案材料中的《对食品生产加工企业落实质量安全主体责任情况核查表》予以证实，足以认定；同时，必须具有“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的危害后果，“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的认定标准，在相关司法解释出台前，参照两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的‘致使公共财产、国家和人民利益遭受损失’……（三）造成恶劣社会影响的”，本案中，尽管至今尚未出现重大食品安全事故，暂时亦未造成人员死亡的后果，但过氧化氢属有毒有害物质，对广大消费者有潜在的危害不容置疑，本案中2家生产泡椒凤爪食品的企业长期生产添加过氧化氢有毒有害食品，大量流入国内市场，对广大消费者的生命健康造成潜在危害，其2家食品加工厂被查处的新闻被媒体广泛报道，在社会上造成了恶劣的社会影响，综合上述情况，可以认定属于其他严重后果，该事实有多家新闻网站的新闻予以证实。
综上，吴廷一符合上述食品监管渎职罪的构成要件，其构成食品监管渎职罪，上诉人的辩护人及其辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴廷一作为具有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，在工作中违反国家有关法律法规的规定，对企业的食品生产疏于监管，玩忽职守，致使大量不合格的食品流入全国各地市场，造成严重后果，其行为构成食品监管渎职罪。上诉人吴某自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人吴某在庭审中自愿认罪，悔罪表现较好，可酌情从轻处罚。原判根据上诉人吴某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，综合考虑上诉人吴廷一在本案中的作用、行为等量刑情节，已在法定刑幅度内对其从轻处罚，上诉人吴廷一及其辩护人请求免除处罚的上诉意见不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱学泳
代理审判员 刘晓宇
代理审判员 陈之焱
二〇一四年三月十九日
书 记 员 林树柳