江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7139号
上诉人（原审原告）周小虎（曾用名周啸虎），男，1974年10月5日生，汉族。
委托代理人史润华，江苏东银律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏远东物流有限公司，住所地在南京市汉中路120号青华大厦东楼12层。
法定代表人符道仁，江苏远东物流有限公司董事长。
委托代理人周永宏，男，1966年8月18日生，江苏远东物流有限公司法务专员。
上诉人周小虎因与上诉人江苏远东物流有限公司（以下简称远东物流公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年9月29日作出的（2015）鼓民初字第2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月26日公开开庭审理了本案，上诉人周小虎及其委托代理人史润华，上诉人远东物流公司的委托代理人周永宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年10月28日，原审法院作出了（2014）鼓民初字第2531号民事判决，后因双方上诉，南京市中级人民法院于2015年3月4日作出了（2015）宁民终字第136号民事裁定，撤销该判决，发回重审。周小虎请求判令远东物流公司：1.支付其解除劳动关系经济补偿金69241.5元（6021元／月×11.5个月）；2.支付其2013年7月、8月绩效工资1500元，以及2013年9月至2014年1月绩效工资12500元，合计14000元；3.协助办理社保转移手续。
（一）双方签订及解除劳动合同的事实。周小虎于1994年7月至江苏海运国际货运公司工作，该公司于2003年1月1日改制为江苏远东国际货运有限公司，改制时江苏远东国际货运有限公司向周小虎支付了补偿金。2006年，江苏远东国际货运有限公司变更为江苏远东快鹿物流有限公司，后江苏远东快鹿物流有限公司又将名称变更为远东物流公司。2013年6月8日，周小虎与远东物流公司签订了期限为2013年7月1日至2016年6月30日的最后一期劳动合同，工作岗位为财务管理，工资分配方式为基本工资和绩效工资相结合的分配办法，其中基本工资为岗位工资，绩效工资根据周小虎的工作业绩和实际贡献按照远东物流公司的内部分配、考核规定确定。远东物流公司根据企业经营效益、政府公布的工资指导线、工资指导价位等，经上级主管部门及董事会审核，按规定程序合理提高员工工资。该劳动合同未约定岗位工资的具体数额。
2013年12月，远东物流公司发文通知总部各部门开展双向选择和竞聘上岗工作，并发布了竞岗实施方案，该方案明确员工未能竞岗成功后需待岗，待岗期间按照1480元／月的标准支付生活费，并从中扣减公司为其代缴的个人社保和公积金。2014年1月6日，远东物流公司以书面形式通知周小虎，告知其在双向选择和竞聘上岗中未能达到所选岗位的任职要求，故决定自2014年1月6日起，周小虎正式待岗，并告知周小虎可以自愿转为销售员或者与远东物流公司协商解除劳动合同。2014年1月14日，周小虎等人向远东物流发出公开信，明确其已经在远东物流公司作出的协商解除劳动合同的通知上签字，但要求公司在2014年1月16日前妥善解决好他们的经济补偿和拖欠工资问题，且明确在问题没有得到妥善解决之前，其不会离开。周小虎还明确，其会保留采取相应措施的权利。2014年1月22日，周小虎向远东物流公司发出了律师函，以远东物流公司未足额支付劳动报酬为由，解除与远东物流公司之间的劳动合同，并要求公司在收到该函后5个工作日内与律师联系。2014年3月24日，远东物流公司以周小虎在2014年1月27日作出离职声明后未到岗上班为由，依据劳动合同法第三十九条第二款的规定，作出解除劳动合同通知书，决定自2014年3月24日起与周小虎解除劳动合同。
（二）远东物流公司制定员工薪酬管理办法的事实。远东物流公司在2008年3月31日修订了《员工薪酬分配暂行管理办法》，该办法规定了总部各部室人员的薪资构成和奖励系数，并明确总部人员的薪酬分配由月度基础工资和绩效奖金组成，其中绩效奖金包括季度绩效奖金和年终绩效奖金。另规定，部门副经理的月度基础工资为2000元，奖励系数为2.5，周小虎是按照部门副经理的岗位标准领取工资和奖金。
（三）远东物流公司向周小虎发放工资的事实。远东物流公司通过向周小虎名下的招商银行和交通银行账户打款的方式支付劳动报酬。2013年1月7日至12月12日，周小虎招商银行账户共有13笔钱款进账，数额分别为1006.63元、7500元、1045.63元、823.63元、1050.13元、1145.63元、1150.13元、1180.13元、1180.13元、1180.13元、1050.13元、1050.13元、1153.25元，合计20515.68元，其中第二笔款项7500元系2012年的奖金。交通银行账户显示，2013年1月28日周小虎获得工资2600元，其中含100元过节费；3月18日获得2500元；3月25日获得2500元；4月24日获得2600元，其中含100元过节费；5月23日获得2640元，其中含有100元过节费和40元独生子女费；7月1日获得2500元；7月26日获得2500元；8月26日获得1750元；9月26日获得1850元，其中含有100元过节费，上述钱款共计21440元。2013年10月开始，周小虎交通银行账户再无工资进账。周小虎认可交通银行账户中的收入系其绩效工资，并称该收入系其固定收入的一部分，不是奖金。远东物流公司在一审中提供的工资发放表显示周小虎的岗位工资为2000元，且自2013年7月起公司管理人员的奖金均有所减少，自2013年9月后便没有绩效工资。
（四）远东物流公司为周小虎缴纳社会保险费的事实。2014年1月27日后，周小虎未至远东物流公司上班，但远东物流公司却为周小虎缴纳了2014年3月和4月的社会保险费和住房公积金共计4499.78元。远东物流公司未在本案中提出反诉，周小虎不同意在本案中一并扣除。
一审中，周小虎提供了《远东物流公司员工薪酬分配暂行办法》（讨论稿）、2009年至2011年的资产负债表和利润表、江苏富华会计师事务所作出的审计报告、2013年（3月、6月、9月）资产负债表复印件，以证明2013年远东物流公司通过了新的员工薪酬分配办法，远东物流公司并非连续亏损。
远东物流公司提供了工资及奖金发放单、江苏富华会计师事务所有限公司出具的资产负债表和利润表（该表显示远东物流公司2012年和2013年的利润均为负数），以证明远东物流公司整体调低了总部工作人员的绩效工资，并自2013年9月开始停发绩效工资，降低和停发周小虎的绩效奖金系因经营严重困难所致。
经质证，远东物流公司对《远东物流公司员工薪酬分配暂行办法》（讨论稿）的真实性不持异议，但称该讨论稿未经工会通过，并未实施，对周小虎提供的资产负债表和利润表等证据的真实性不予认可；周小虎未在规定的期限内对工资及奖金发放单发表质证意见，对资产负债表和利润表的真实性不予认可。
原审法院对双方提供的证据，经认证，确认以下事实：（1）周小虎虽主张远东物流公司通过并实施了新的暂行办法，但并未提供证据证明该办法已经付诸实施，且远东物流公司对此不予认可，故对周小虎主张的该项事实，不予认定。（2）因周小虎未在规定的时间内对远东物流公司提供的证据提出异议，亦未提供相反的证据证明远东物流公司总部工作人员的绩效奖金为降低，故对远东物流公司自2013年7月起开始降低总部所有人员绩效奖金，并自2013年9月起开始停发总部所有人员绩效奖金的事实，予以认定。（3）远东物流公司虽对周小虎提供的资产负债表、审计报告等证据的真实性提出了异议，但并未提供为其提供审计服务的公司出庭作证，以证明该审计公司仅作出了一份审计报告，亦未要求第三方重新审计，且未举证证明其向贷款银行提供的审计报告与周小虎提供的报告复印件不一致，故对远东物流公司的抗辩意见不予采纳。因本案中出现了两份审计报告，且两份报告的内容存在冲突，故在无第三方审计的情况下，对该两份审计报告均不予采信。但是，因远东物流公司总部所有人员均降低了其绩效奖金，而该情形在经营状况良好的情况下一般不会发生，故认定远东物流公司的经营产生了一定的困难。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于远东物流公司降低并停发周小虎绩效工资是否合理的问题。在远东物流公司发生困难的情况下，其调整员工绩效工资的数额，从员工和公司的整体利益讲并不侵害员工的利益。本案中，远东物流公司系整体降低并停发了员工的绩效工资，而非仅降低周小虎本人的绩效工资，且远东物流公司在公司经营出现困难的情况下，降低员工的绩效工资并不违反双方劳动合同的约定。故周小虎主张远东物流公司补发2013年7月份至2013年12月份的绩效工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。但是，远东物流公司实施的竞岗行为缺乏法律依据，且根据其发布的竞岗实施方案其在员工待岗后系按照1480元的标准发放生活费的，并从中扣除周小虎的社会保险费和住房公积金，该行为显然违反了双方劳动合同的约定，侵害了周小虎的合法权利。因周小虎仅系主张绩效工资，并未主张补足该月的岗位工资，而无论其是否待岗，在企业整体不再发放绩效工资的情况下，均不应享受绩效工资，故对其主张的远东物流公司应补发2014年1月份绩效工资的诉讼请求，不予支持。
关于双方终止劳动合同的时间问题。虽周小虎主张远东物流公司欠发绩效工资缺乏事实依据，但周小虎在2014年1月22日已经发函通知远东物流公司解除了双方的劳动合同，故远东物流公司此后再以周小虎旷工为由解除劳动合同，缺乏事实依据，故其解除通知不发生法律效力，双方解除劳动合同的时间仍应以周小虎发出解除通知的时间为准，即2014年1月22日。
关于远东物流公司是否应支付经济补偿金的问题。远东物流公司实施竞岗制度，并在周小虎未能竞岗成功后让周小虎待岗的行为，不仅违反了双方劳动合同所约定，亦侵害了周小虎的合法权利，且降低周小虎的经济收入，故周小虎提出解除劳动合同具有事实和法律依据，远东物流公司应依法向周小虎支付经济补偿金。因2012年奖金7500元并非周小虎2013年的劳动所得，故不应纳入周小虎离职前12个月的月平均工资收入中。因周小虎的岗位工资为2000元／月，故根据其岗位工资以及2013年的绩效工资总额，在扣除2013年的过节费及独生子女费后，认定周小虎的月平均工资为3750元（2000元／月＋（21440元-440元）÷12月］。因周小虎于2003年改制时已经拿到过经济补偿金，故其本次解除劳动合同获得经济补偿金的时间应为2003年1月1日至2014年1月22日，计11.5个月。根据核算的月平均工资标准，认定远东物流公司应支付周小虎经济补偿金43125元（3750元／月×11.5个月）。周小虎主张的经济补偿金超过上述数额的部分，无事实和法律依据，不予支持。
关于转移社会保险手续的问题。用人单位应当在解除或终止劳动合同后十五日内为劳动者转移社保手续，远东物流公司对此无异议，故予以支持。
关于远东物流公司为周小虎缴纳的社保费是否应予抵扣的问题。因远东物流公司在仲裁时并未提出该项抗辩，且在本案中未就该款提出反诉，周小虎亦不同意在本案中一并抵扣，故对远东物流公司主张在本案中将其在2014年3月、4月份缴纳的社保费和住房公积金共计4499.78元予以抵扣的请求，不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，作出判决：一、江苏远东物流有限公司于判决生效之日起10日内支付周小虎经济补偿金43125元；二、江苏远东物流有限公司于判决生效之日起15日内为周小虎办理社会保险转移手续；三、驳回周小虎的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人周小虎、远东物流公司均对该判决不服，向本院提起上诉。
上诉人周小虎上诉并辩称，1.原审法院认定其月平均工资为3750元，系认定错误。依据其招商银行、交通银行的工资明细，经计算其月平均工资分别为1733元、4288元，另2013年度其每月由远东物流公司代扣代缴的社会保险费为445元、公积金为每月495元，故其离职前月平均工资为6961元。且远东物流公司未举证证明周小虎月平均工资，应当承担举证不能的法律后果。2.原审法院认定远东物流公司存在经营困难的事实缺乏依据。原审法院对两份内容存在冲突的审计报告，均未采信。远东物流公司对外报送审计的两份不一样的审计被告，说明远东物流公司存在虚假行为，且远东物流公司未在2013年7月之后调整职工社会保险月缴费基数，未停缴公积金，而是直接降低、停发职工绩效工资，故远东物流公司存在经营困难的事实不能成立。因用人单位违法在先，故其依法解除劳动合同，远东物流公司应依法支付经济补偿金。远东物流公司主张2013年7500元应作为2012年的收入不成立，远东物流公司上诉理由缺乏依据，应不予支持。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原审判决，依法改判并支持其一审的全部诉讼请求。
上诉人远东物流公司上诉并辩称，1.因周小虎违反公司规章制度，远东物流公司依法解除与其劳动合同符合法律规定，虽然周小虎离职在前，但双方劳动关系也应当在30日后解除，故远东物流公司不应支付经济补偿金。2.一审中周小虎已经明确放弃关于办理和档案转移手续的请求，而原审仍然作出判决，故原审判决程序错误。3.周小虎作为财务管理人员，享受部门副经理待遇，故其月工资应按照2000元计算，其2013年2月6日发放的7500元为2012年的年终奖，不应计入2013年的收入。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，驳回周小虎的诉讼请求。
经审理查明，周小虎在一审中未放弃关于远东物流公司为其办理档案和社会保险转移手续的请求。远东物流公司于二审中明确，如果周小虎需要办理档案和社会保险转移手续，远东物流公司将配合办理。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
上述事实，有《远东物流公司员工薪酬分配暂行办法》（讨论稿）、2009年至2011年的资产负债表和利润表、江苏富华会计师事务所作出的审计报告、工资及奖金发放单及当事人的陈述等证据证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.远东物流公司是否应当支付周小虎经济补偿金以及数额；2.远东物流公司是否应当支付周小虎2013年7月、8月绩效工资，2013年9月至2014年1月绩效工资及数额。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，自远东物流公司实施竞岗制度，在周小虎未能竞岗成功后，明显降低了周小虎的劳动报酬，违反了双方劳动合同的约定，故周小虎依据劳动合同法第三十八条的规定，解除与远东物流公司的劳动关系，请求支付经济补偿金，具有事实和法律依据。关于经济补偿金数额问题，原审法院依据周小虎两张银行卡的明细，将2012年奖金7500元未计入2013年工资收入，在扣除2013年的过节费及独生子女费后，认定周小虎离职前12个月的月平均工资3750元，并无不当。因周小虎于2003年企业改制时，已经获得过经济补偿金，故原审法院计算经济补偿金的年限为2003年1月1日至2014年1月22日，亦无不当。据此判决远东物流公司支付周小虎经济补偿金43125元（3750元／月×11.5月），符合法律规定。因周小虎在一审中按6021元／月主张经济补偿金，现按照月工资6961元主张其经济补偿金，与其在一审的请求不一致，且该数额亦缺乏依据。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位如未足额支付劳动者劳动报酬等行为，对劳动者权益造成侵害的，劳动者有权立即与用人单位解除劳动合同，因远东物流公司减少了周小虎的工资收入，侵害了周小虎的权益，故周小虎可立即解除与远东物流公司的劳动关系。故对远东物流公司上诉主张双方劳动关系应当自30日后解除的意见，不予采纳。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，因远东物流公司总部所有人员均降低了相应的绩效奖金，且周小虎与远东物流公司签订的劳动合同中亦约定“绩效工资根据周小虎的工作业绩和实际贡献按照远东物流公司内部分配、考核规定确定”，远东物流公司在不违反法律禁止性规定的前提下，可以视企业的效益、盈亏及职工的贡献大小、能力差异等情形自行决定绩效工资的发放。故原审法院对双方提供的审计报告均未采信，判决远东物流公司不予支付周小虎绩效工资，并无不当。
关于远东物流公司主张周小虎在一审中放弃关于办理和档案转移手续的请求，原审法院审理程序错误的问题。经查，周小虎在一审中并未放弃关于远东物流公司为其办理档案和社会保险转移手续的请求。且远东物流公司在二审中明确表示，远东物流公司将配合周小虎办理档案和社会保险转移手续。故远东物流公司该项请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人周小虎、远东物流公司的上诉请求，均缺乏依据，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由周小虎、远东物流公司各负担5元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 莫欣欣