江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终835号
上诉人（原审原告）孙兰，居民。
委托代理人李乃久，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李海燕，居民。
被上诉人（原审被告）张慧敏，居民。
上诉人孙兰因与被上诉人李海燕、张慧敏案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省赣榆区人民法院（2015）赣民初字第3938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案受理后，依法组成合议庭并于同年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人孙兰的委托代理人李乃久到庭参加了诉讼，被上诉人张慧敏、李海燕经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙兰一审诉称，2013年9月25日，孙兰与李海燕签订买卖合同，李海燕将其所有的位于青口镇颐景小区的轿车库、自行车库各一间作价13万元卖给孙兰，后赣榆区法院因李海燕、张慧敏之间民间借贷纠纷一案，将属于孙兰所有的车库查封，孙兰认为，该车库在法院查封前卖给孙兰，孙兰已经付清款，应属于孙兰所有，请求依法判决确认位于青口镇颐景小区1号楼二单元302室的车库所有权属于孙兰所有，停止对该车库的强制执行。
张慧敏一审辩称，1、孙兰诉状中提到2013年9月25日与李海燕签订的车库买卖协议，是在张慧敏对涉案财产进行申请保全之后签订的协议，其目的是帮助李海燕逃避执行。2、根据相关法律规定第三人对争议标的提出异议，异议期间不停止履行。3、依据物权法的相关规定，不动产买卖所有权转移采用登记主义，该车库签订买卖协议后并没有转移所有权，而且协议中约定孙兰将该车库免费给李海燕使用五年，该协议内容不符合正常的交易规则，明显是虚假的。综上，请求依法驳回孙兰的诉讼请求。
李海燕一审未作答辩。
经一审查明，张慧敏和李海燕因民间借贷纠纷一案，该院于2015年3月25日作出（2015）赣民初字第01942-1号民事裁定书，查封李海燕所有的位于连云港市赣榆区青口镇恒帆颐景园小区1号楼二单元302室房屋一套和楼下体育彩票门市一处。该院在对被查封的位于颐景园小区1号楼二单元302室楼下体育彩票门市（即轿车车库和自行车车库）采取执行措施中，发出（2015）赣执字第2380号执行通知，之后孙兰以查封财产系其购买为由提出执行异议，要求法院依法停止执行。该院执行机构经听证，认为查封财产所有权的归属问题不属于执行异议裁决审查范围，于2015年7月9日裁定驳回孙兰的执行异议申请。孙兰不服，于2015年8月3日向该院提出案外人执行异议之诉。
审理过程中，孙兰向法庭提供买卖协议一份，协议内容如下：现甲方恒帆.颐景园1楼底门朝南由东往西第3间轿车库及自行车车库各一间（车库位置付手绘草图），卖给乙方现金壹拾叁万元整（￥130000）。此车库乙方无偿给甲方使用5年，如中途甲方不用，有乙方收回。本协议甲乙双方协商签订，并同意签约，甲方李海燕，乙方孙兰，2013年9月25日。同日，赣榆县恒安物业管理有限公司作为见证方在买卖协议上签章。孙兰为证明支付了车库款13万元，向法庭提供黄某出具的收条一份，收条载明：今收到孙兰车库现金壹拾叁万元整（￥130000），黄某。孙兰申请证人黄某出庭作证，黄某证明其在与李海燕闹离婚期间发现有人找李海燕要账，便于2013年7月份将车库卖给了孙兰，收取了孙兰13万元车库款，因卖车库李海燕不同意签字，后来于2013年9月25日才签订合同，2013年9月29日其与李海燕离婚，2014年9月黄某向孙兰出具13万元收条一份。张慧敏对买卖协议及黄某出具的收条形成时间有异议，但对形成时间不申请鉴定。在买卖协议签订之前，涉案车库由李海燕夫妇作为卖体育彩票门市使用，买卖协议签订后至今，仍然由李海燕和其前妻黄某作为卖体育彩票门市使用。
另查明，涉案车库没有产权登记，孙兰表示放弃对车库权属进行确权的请求。
一审认为，张慧敏主张孙兰和李海燕签订的买卖协议及黄某出具的收条发生在本院查封之前，但未申请对形成时间进行鉴定，属于放弃举证权利，故认定买卖协议签订及黄某出具收条的时间均发生在法院查封之前。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，孙兰作为车库的购买人，虽然因涉案车库没有产权登记不能办理过户手续，其对于未办理过户登记手续没有过错，但其在法院查封之前没有实际占有并使用该车库，故人民法院可以查封涉案车库。孙兰请求对涉案车库停止执行的诉讼请求，不符合相关法律规定的必备条件，一审依法不予支持。孙兰放弃对涉案财产进行确权，属于其行使处分权，一审予以准许。一审遂判决：驳回原告孙兰要求对位于青口镇颐景小区1号楼二单元302室楼下轿车车库和自行车车库停止执行的诉讼请求。案件受理费2900元，由原告孙兰负担。
上诉人孙兰不服上述判决，上诉请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。其主要理由为，一、一审认定事实不清。1、涉案车库所有权已经发生物权转移。一审法院认定孙兰和李海燕之间买卖协议是真实的，便认定其没有实际占有该房屋是错误的。孙兰订立买卖协议、交付价款后，将车库返租给对方，即应视为取得车库所有权；二、原审适用法律错误，导致判决结果错误。原审法院适用的是最高院查封冻结的规定第17条，该条规定的前提是需要办理过户登记的财产，但是本案中的财产是无法办理过户登记的。财产不需要办理过户即实现财产转移，因此一审法院适用该条属于适用法律错误。在一审中2015年11月16日的庭审笔录中第二页，“一审法院向上诉人释明等内容”，根据省高院关于执行异议之诉案件审理指南第八条，一审法院释明错误，导致上诉人作出了撤回第一个诉讼请求，应视为原审法院适用法律错误。2014年10月13日赣榆区人民法院（2014）赣民初字第5454号裁定，已先于本案裁定查封本案争议的车库，2015年3月25日该院的（2015）赣执字第2380号裁定，也查封本案的车库。很明显本案的查封属于轮候查封。根据省高院执行异议指南第五条规定，本案中上诉人对（2015）赣执字第2380号裁定提出异议时，该院不应对其进行审查，更不应作出（2015）赣执异字第00063号裁定。
因本案二审审理中未出现新的证据，故对一审判决中的查明事实部分，本院予以确认。本院二审另查明，一审法院在处理吕成英诉李海燕案件中，经吕成英申请，该院于2014年10月13日作出（2014）赣民初字第5454号民事裁定，裁定查封被告李海燕所有的位于赣榆区青口镇恒帆颐景园I楼二单元302室的房产一套及红旗路27－16车库一间。该“红旗路27－16车库一间”即为（2015）赣民初字第01942－1号民事裁定书查明的“楼下体育彩票门市一处”。
本院认为，根据查封裁定送达即生效的原则，一审法院在被告相同原告不同的两个案件中，分别作出查封相同财产的裁定，且均已送达，应当按照先送达的裁定产生查封效力、后送达的裁定视为轮候查封的情形进行认定。因此，（2014）赣民初字第5454号民事裁定产生查封效力，而（2015）赣民初字第01942－1号民事裁定对相应财产的查封应视为轮候查封。而根据执行异议之诉的相关规定，轮候查封自登记在先的查封解除时自动生效，因此，在登记在先的查封被解除或者执行完毕之前，轮候查封不能实际产生查封的效力，案外人不能针对轮候查封提起执行异议之诉，而只能针对首查封提起执行异议之诉。如果案外人坚持针对轮候查封提起执行异议之诉的，应当不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。
因此，一审法院以孙兰在法院查封之前没有实际占有并使用该车库为由，驳回孙兰要求对位于青口镇颐景小区1号楼二单元302室楼下轿车车库和自行车车库停止执行的诉讼请求的判决结论，属适用法律错误，本院予以纠正。本院虽然纠正一审判决存在的法律适用问题，但根据相关规定应当驳回上诉人孙兰起诉，因此，上诉人孙兰如继续主张享有本案裁定查封房产的所有权，并要求解除查封，其应当针对有查封效力的民事裁定提起执行异议。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第3938号民事判决；
二、驳回孙兰的起诉。
一、二审案件受理费各2900元（孙兰已预交），不予收取。一审案件受理费2900元，由连云港市赣榆区人民法院退还；二审案件受理费2900元，由本院退还。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 汪家元
审判员 王 霞
二〇一六年八月二十九日
书记员 马书悦
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。