浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第127号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷小春，无业，住福建省建瓯市。曾因犯贩卖毒品罪，于2010年7月13日被瑞安市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，同年12月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月25日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人戴文武，浙江玉海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）瞿登秀，无业，住福建省建瓯市。曾因犯贩卖毒品罪，于2009年12月14日被瑞安市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，2010年4月15日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月25日被监视居住。
上诉人（原审被告人）瞿登洪，无业，住四川省南溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月25日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人张兴华，无业，住四川省南溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月25日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控被告人雷小春、瞿登秀、瞿登洪、张兴华犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月22日作出（2014）温瑞刑初字第1876号刑事判决。雷小春、瞿登秀、瞿登洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月份以来，被告人雷小春、瞿登秀夫妇在瑞安市莘塍一带将毒品贩卖给林某等人。2014年1月上旬以来，被告人瞿登洪、张兴华从被告人雷小春、瞿登秀处购买毒品后，在瑞安市莘塍一带贩卖给他人。2014年1月下旬起，被告人雷小春、瞿登秀指使被告人瞿登洪、张兴华在其外出期间帮忙贩卖毒品。现查明，2014年3月5日，被告人雷小春、瞿登秀在瑞安市莘塍街道莘民路30号，将一包毒品以300元的价格贩卖给林某。经鉴定，该包毒品重0.81克，检出甲基苯丙胺成分。2014年3月25日，被告人雷小春、瞿登秀在瑞安市莘塍街道莘塍东街的正新店后面，将一包毒品以人民币300元的价格贩卖给林某。经鉴定，该包毒品重0.63克，检出甲基苯丙胺成分。2014年3月25日，被告人雷小春在瑞安市莘塍街道莘塍东街三期a1幢四单元门口被公安机关抓获，在其身边查获毒品十包。同日，被告人瞿登秀在其和被告人雷小春位于莘塍东街三期a1幢四单元夹层101室的暂住处被公安民警抓获。在该暂住处查获毒品二包、电子秤一台及透明自封袋若干等物品。随后，被告人瞿登洪、张兴华在瑞安市莘塍街道农场路1号的暂住处被公安民警抓获，在房间内查获来源自瞿登秀、雷小春的毒品21包、电子秤一台及透明塑料自封袋若干等物品。经鉴定，在被告人雷小春身上查获的毒品重10.60克，在被告人雷小春、瞿登秀住处查获的毒品重15.01克，在被告人张兴华、瞿登洪住处查获的毒品重28.75克，检出甲基苯丙胺成分。
原审法院依照相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人雷小春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产60000元。（二）被告人瞿登秀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产50000元。（三）被告人瞿登洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币30000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（四）被告人张兴华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（五）作案工具手机、银行卡、电子秤、塑料袋等予以没收，其中手机上缴国库。扣押于公安机关的毒品55.80克予以没收；追缴四被告人的违法所得。
雷小春上诉及其辩护人均提出，一审法院凭瞿登秀一人反复不定的证词及吴方利得银行卡在上诉人身上即认定上诉人参与贩卖毒品1.44克给林某，证据不足；上诉人没有实施贩卖毒品的客观行为，故身上被查获的毒品10.6克毒品不能认定为上诉人的贩卖数量；上诉人住处被查获的15.01克毒品系抵债而来，上诉人没有贩卖的故意，故不能计入上诉人贩卖毒品的数量；一审法院仅凭瞿登洪、张兴华的供述即认定在瞿登洪、张兴华住处查获的28.75克毒品来源于上诉人，且张兴华还是听瞿登洪讲的，属于传来证据，该节认定证据不足。其辩护人提出：
瞿登秀上诉称，一审法院认定在瞿登洪、张兴华住处查获的28.75克毒品来源于上诉人的证据仅有瞿登洪的供述，而瞿登洪在一审庭审时已经翻供称该批毒品来自“徐老幺”，而张兴华对该批毒品的来源并不知情。因此，一审法院认定事实错误，请求改判。
瞿登洪上诉称，自己住处被查获的28.75克毒品是自己刚从“徐老幺”处拿来的，张兴华并不知情。且该批毒品尚未流入社会，不应全部认定为贩卖性质，而应认定为非法持有；自己系初犯、偶犯，且系从犯，家中父母、小孩需人照顾；自己曾向住所检察机关提供过立功线索，但一审法院未予回应。综上，请求二审给予最大幅度的从轻、减轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人雷小春、瞿登秀、瞿登洪、张兴华贩卖毒品的事实，有证人林某、蔡某、金某的证言，手机短信截图，手机通话清单，检查、搜查笔录和扣押物品清单，理化检验报告，毒品上交清单，银行卡交易明细，情况说明，刑事判决书，抓获经过和户籍证明等证据证实。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由及辩护人的辩护意见。经审查认为：（1）雷小春的妻子被告人瞿登秀证实毒品系雷小春购自他人，雷小春参与共同贩卖毒品；雷小春供认瞿登秀贩卖的毒品以及自己身上、住处被查获的毒品系他人抵债而来；瞿登洪、张兴华的供述能相互印证证实雷小春、瞿登秀提供毒品给他们及共同指使他们帮助贩卖毒品的事实；购毒人员林某于3月5日、25日均是将毒资汇入账户名为“吴方利”、账号为62×××14的银行卡中，而该银行卡后被公安人员从被告人雷小春的身上查获。以上证据能够相互印证，充分证实雷小春购买毒品用于贩卖的事实。因此雷小春、瞿登秀已经贩卖或尚未贩卖被查获的毒品均应计入其贩毒数量，雷小春及其辩护人的相关意见理由不能成立，不予采纳。（2）瞿登洪、张兴华在侦查阶段的多次供述能够相互印证，证实在他们住处查获的28.75克毒品系雷小春、瞿登秀于2014年3月份从福建回来后交给他们贩卖的。雷小春及其辩护人、瞿登秀称该批毒品与雷小春、瞿登秀无关的意见与上述证据不符，不予采纳。（3）瞿登洪、张兴华均供认在他们住处查获的28.75克毒品系用于贩卖的，故应计入瞿登洪的贩毒数量。瞿登洪上诉称应认定为非法持有毒品与事实不符，不予采纳。（4）瞿登洪在被关押期间曾检举3条犯罪线索。经查证，其中1条线索属于企业纠纷，1条线索未查证属实，1条线索因被检举人身份不清而无法查证。
本院认为，上诉人雷小春、瞿登秀、瞿登洪及原审被告人张兴华明知是毒品而结伙予以贩卖，其中雷小春、瞿登秀贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，瞿登洪、张兴华贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上不满50克，其行为均已构成贩卖毒品罪。雷小春、瞿登秀系累犯和毒品犯罪再犯，应从重处罚。原判鉴于本案存在控制下交付情形，且部分涉案毒品未流入社会，以及张兴华归案后如实供述自己的罪行和积极检举他人犯罪，瞿登洪、张兴华部分系受雷小春、瞿登秀的指使贩毒等具体情节，已酌情对雷小春、瞿登秀、瞿登洪、张兴华从轻处罚。上诉人雷小春、瞿登秀、瞿登洪的上诉意见及雷小春的辩护人的辩护意见，理由均不能成立，不予采纳。瞿登洪虽有检举他人犯罪行为，但均未经查证属实，故不构成立功。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 亮
审 判 员 潘景义
代理审判员 吴程远
二〇一五年二月六日
书 记 员 孟佳宁