上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宝刑初字第1874号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人李某某。
辩护人黄太来，上海永盈律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2014）2023号起诉书指控被告人李某某犯诈骗罪，于2014年10月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员黄某某出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人黄太来到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：
2013年8月至11月间，被告人李某某伙同李辉、张卫忠（已判刑）等人为骗取钱财，经事先预谋，在上海市宝山区沪太路XXX弄XXX号上海谷吉实业有限公司工地内，使用伪造的组织机构代码证、企业法人营业执照、设计施工图纸、宝山区发改委文件、中标通知书等文件骗取被害人信任，以工程竞标需支付报名费、图纸费、投标保证金、打点费等为由，先后骗取五名被害人现金共计人民币265，000元（以下币种均为人民币）。具体分述如下：
1、被告人李某某伙同李辉、张卫忠骗取挂靠在上海古松建设有限公司名下的个体建筑承包商被害人莫某某报名费、图纸费5，000元、投标保证金50，000元。
2、被告人李某某伙同李辉、张卫忠骗取被害单位上海展中建筑工程有限公司报名费、图纸费5，000元、合同履约金150，000元、苹果4S手机3台、硬中华香烟2条。
3、被告人李某某伙同李辉、张卫忠骗取被害单位华宇广泰建工集团有限公司投标保证金50，000元、苹果5S手机2台。
4、被告人李某某伙同李辉、张卫忠骗取被害人顾某某报名费、图纸费5，000元。
5、被告人李某某伙同李辉、张卫忠骗取挂靠在上海文宇建设发展有限公司名下的个体建筑承包商被害人张某某熊猫香烟2条。
公诉机关以同案犯李辉、张卫忠的供述及辨认笔录；被害人莫某某、张某某、吴某某、顾某某、王某的陈述及被害人莫某某、张某某的辨认笔录；证人盛某某、江某某的证言及辨认笔录；中国农业银行股份有限公司上海罗店支行《金穗借记卡明细对账单》；上海谷吉实业有限公司出具的《情况说明》及《上海市企业投资项目备案意见》；上海市公安局宝山分局出具的《工作情况》、《工作记录》等证据为指控证据，指控被告人李某某诈骗数额巨大，其行为构成诈骗罪，且系主犯，提请我院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，追究被告人李某某的刑事责任。
被告人李某某否认其参与诈骗预谋及诈骗犯罪。
辩护人黄太来提出被告人李某某主观上没有实施诈骗的故意，客观上没有实施诈骗的行为，主犯更不能成立，应当宣告被告人李某某无罪。
经审理查明：
被告人李某某于2013年8月至9月间，与李辉、张卫忠（已判刑）等人结伙，为骗取钱财，在上海市宝山区沪太路XXX弄XXX号上海谷吉实业有限公司（以下简称谷吉公司）工地内，由李辉冒充该公司的副总“李兴伟”，由张卫忠冒充该公司财务科长、总监，使用伪造的组织机构代码证、企业法人营业执照、设计施工图纸、宝山区发改委文件、中标通知书等文件，骗取被害人莫某某的信任，以工程竞标需支付报名费、图纸费、投标保证金等为由，从被害人莫某某处诈骗得报名费3，000元、图纸费2，000元、投标保证金50，000元。嗣后，赃款被分赃挥霍。
另查明，2014年2月26日上午11时许，被告人李某某至上海市公安局宝山分局罗店派出所投案，但被告人李某某到案后否认自己诈骗犯罪。
上述事实有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认：
（1）被告人李某某的供述，证实朱红锦之前答应沪太路、谷吉公司工地的水电活给我做，后我打电话给李辉，李辉说愿意找朋友来干这个活，具体由李辉操作。2013年9、10月，见李辉先后带姓张的、姓李的、姓郭的、“大黄”、“小黄”到百迎旅馆来，李辉具体如何谈我不清楚，我没有和对方商谈过招标的事，我和他们吃过二次饭，第一次在祁连山一家饭店，因李辉要谷吉公司的帐号，朱红锦约了盛总（指盛某某）、我和李辉、张卫忠过去；第二次是朱红锦结婚我们坐在一起吃饭。李辉伪造假身份、冒用李兴伟等我都不知道，我也没有和李辉伪造过谷吉公司的财务章、公章、合同章、工商营业报请照、施工图及《上海市宝山区发改委》红头文件、中标通知书等假材料。2013年10月12日因我哥出车祸，我向李辉借1.5万元，李辉汇1.2万元到我侄媳妇卡上；2013年10月下旬，因我赌博输钱，李辉给我5千元；2013年11月上旬，在百迎旅馆李辉给我3千元，这样李辉一共借给我2万元，李辉说等工程开工了再把2万元还给他，另外李辉还给我软中华烟一条、硬中华烟一条。后因李辉出事了，电话也打不通。
（2）同案犯李辉的供述及辨认笔录，证实2013年8月下旬至9月初，我通过李红伟认识李某某，从李某某处得知上海谷吉公司和鑫华成建筑公司都没有资金让该项目开工。李某某说我对工程方面较精通，让我负责这个工程的招投标，我就同意了。后李某某找来谷吉公司的盛某某和我、张卫忠一起吃饭，商量招投标之事。盛某某说谷吉公司这个工地开工还需100万至200万资金，盛某某、李某某就让我去操作，并商定通过制作好谷吉公司及工地相关假材料，向不同的投标方同时进行招标好尽量多弄到对方的工程保证金。我通过马路小广告伪造了谷吉公司财务章、公章、合同章，还伪造了一张“李兴伟”的假身份证供自己对外使用，通过电脑下载伪造谷吉公司的工商营业执照、施工图纸、红头文件、中标通知书等假材料，到外面买了发票收据并加盖假的谷吉公司章，还做一张谷吉公司筹建处副总的名片。如有施工单位来竞标，我以谷吉公司副总身份接待伺机索要钱物，李某某、张卫忠等人一般不出场，就施工单位请客吃饭时出场，充场面，讲些好话，敲敲边。张卫忠扮演财务科长或总监；李某某扮演张卫忠的朋友。2013年9月10日至11月中旬，四川籍姓李、姓莫的老板请吃饭时，李某某、张卫忠都参加。我从对方骗到5.5万元，其中5千元是报名费和图纸费，5万元是投标保证金。骗到钱后我给李某某3.8万元，余下1.7万元我自己拿了，张卫忠的钱由李某某给。
（3）同案犯李卫忠的供述及辨认笔录，证实其参与李辉等人诈骗。李辉是李某某找来的，李某某对李辉说该工地要开工的话，还需要资金，李辉说以假材料来进行假招标，这样就可以搞到钱，这些都是李某某与李辉二人商量并敲定。李辉拿出假材料后我就意识到这是个骗局，但李某某对我说只要我负责开车，陪客户吃吃饭，其他事不用我操心，出事由他负责。一般是李辉接待好竞标方即被害方后，让被害方请客吃饭、唱歌，李辉叫我参加，对外让我冒充财务科长或财务总监，在边上敲敲边。事后从李某某处拿点好处费。李辉先后往我银行卡内汇了2、3千元，还给过我3条中华烟、2盒月饼；李某某给我二次现金，一次5千元；一次7千元，7千元这笔钱是收到莫老板（指莫某某）的钱后李某某给我的。记得从重庆姓莫的老板处共骗得5.5万元及香烟等物。
（4）证人盛某某的证言及辨认笔录，证实我于2012年12月代表谷吉公司与江某某签订了合同，2013年3月江某某因缺乏资金而停工，但又不愿退出。2013年7、8月，江某某介绍我认识“李老板”（经辨认系被告人李某某），李老板说他自己没有钱，但可介绍他人来，他提成10%的好处费，其表示同意。后李老板介绍认识李辉，我和李辉约定二个月内筹集500万给谷吉公司，如不能就退出。约定后李辉带人进入工地。没想到他们会做假投标骗钱，我没拿过李辉一分钱，就是和他们吃过几次饭，唱过几次歌，事后才知道李辉拿我公司的工地进行假投标，为此我责问过李辉，李辉让我不要管这些事情，说过几天把筹到的500万元给我，如没有立马走人。李辉一般都在工地上，李某某有时在工地，有时不在。没想到几天后他们电话也联系不上，人也跑了，且有好几家单位到我公司闹事。
（6）证人江某某的证言及辨认笔录，证实2012年12月经朱红锦介绍与谷吉公司合作经营一个厂房办公室，由我公司出资建设，谷吉公司提供地皮。2013年9月底，盛某某来电称他准备找人借钱先把施工证办好，让我等等，后我一直等盛某某的消息，直到昨天盛某某联系我说出事了。关于有人从事虚假招投标我一点也不知道。
（7）被害人莫某某的陈述及辨认笔录，证实自己是挂靠在上海古松建设有限公司名下的个体建筑承包商。2013年6月认识周辉，周辉说他负责沪太路、金石路那边的工地。8月我来到工地，碰到之前给周辉开车的小张（经辨认系张卫忠），小张介绍说负责该工地是李兴伟（经辨认系李辉），我就与李兴伟接触联系承包该工地。2013年9月中旬至9月下旬，先后三次支付李兴伟5千元图纸押金及报名费；5万元投标保证金；5万元中标通知书费，另外我还请李兴伟等人吃饭、买香烟、茶叶等用去5万元。在请李辉吃饭时，李某某、张卫忠都在场。
（8）被害人莫某某提供的《收据》，证实被害人莫某某于2013年9月24日支付的5万元投标保证金、报名费2千元、图纸押金3千元的收据。
（9）上海谷吉实业有限公司出具的《情况说明》及《上海市企业投资项目备案意见》，证实涉案的地块由谷吉实业有限公司受让、建设，谷吉公司没有招投标资质，亦未委托他人对外招投标。
另查明，被告人李某某于2014年2月26日至公安机关投案，被告人李某某投案后否认自己参与诈骗犯罪。
上述事实有上海市公安局宝山分局刑侦支队十一队出具的《对象到案工作情况》及被告人李某某在公安机关的供述笔录，证实被告人李某某投案后否认自己参与诈骗犯罪。
关于本案的争议焦点，本院作如下评判：
1、关于被告人李某某主观上是否有诈骗的故意，客观上是否有诈骗的行为，经查，（1）同案犯李辉、张卫忠的供述均相互印证被告人李某某参与诈骗预谋，同时也印证同案犯李辉系被告人李某某介绍进入该工地；（2）尽管被告人李某某没有直接参与制作诈骗的虚假资料，但被告人李某某应当明知同案犯李辉对该工程是没有受让、建设、招投标资质的；（3）被害人莫某某请同案犯李辉、张卫忠等人吃饭时，被告人李某某也积极参与，并一起欺骗被害人莫某某，使被害人莫某某更加信以为真，上当受骗；（4）事后被告人李某某从同案犯李辉处分得赃款。根据同案犯李辉、张卫忠的的供述能够证实被告人李某某为获取非法利益，在明知他人使用虚假资料进行招投标诈骗财物时，积极参与。故被告人李某某在认识因素上已明知虚假招投标会发生使他人受到财物损失的危害后果，在意志因素上希望或者放任该危害后果的发生，也印证了被告人李某某在事前对与他人实施诈骗行为会发生危害后果存在明知的情况下，希望或放任该危害后果的发生，故被告人李某某对与他人结伙实施的诈骗犯罪存在概括性故意。本院认为，被告人李某某在主观上有诈骗的故意，客观上有诈骗的行为，参与了公诉机关指控的第一节诈骗被害人莫某某的犯罪，辩护人提出的相关辩护意见及被告人李某某提出的相关辩解，本院不予支持。
2、关于公诉机关指控被告人李某某是否伙同他人参与第2节、第3节、第4节、第5节的诈骗犯罪，经查，本案除被告人李某某介绍同案犯李辉进入该工地外，在实施诈骗过程中，主要是同案犯李辉、李卫忠等人隐瞒事实真象，采用虚假资料等手法进行诈骗，而认定被告人李某某参与具体诈骗行为及分得赃款的证据不足，故指控被告人李某某参与第2节、第3节、第4节、第5节的诈骗犯罪证据不足，不予认定。
3、关于被告人李某某在共同犯罪中的作用，经查，被告人李某某在参与第1节共同犯罪中，主要是由同案犯李辉实制作虚假资料，冒充谷吉公司副总，与被害人商谈等，被告人李某某只是利用和被害人吃饭时和同案犯一起参与欺骗被害人，事后从同案犯处分得部分赃款，根据被告人李某某在共同犯罪中所起的作用不符合主犯的法律规定，不以主犯认定。根据查明的事实，被告人李某某在共同犯罪中起次要作用，应以从犯认定，辩护人提出相关辩护意见，本院可以采信。
综上所述，本院认为，被告人李某某与他人结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人李某某部分犯罪事实清楚，证据确凿充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人李某某起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月26日起至2015年4月25日止，罚金在判决生效后十日内付清。）
二、追缴被告人李某某违法所得，发还被害人莫某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 万 枝
代理审判员 马逸龄
人民陪审员 周月霞
二〇一五年三月十三日
书 记 员 王学旭
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。