浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1072号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司天台支行，住所地浙江省天台县赤城街道劳动路65号。
主要负责人：林长春，该支行行长。
委托诉讼代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈琼，女，1969年7月4日出生，汉族，住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：李向农，上海普世律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司天台支行因与被上诉人陈琼储蓄存款合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2016）浙1023民初5114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意庭询谈话审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国工商银行股份有限公司天台支行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院超出被上诉人诉求判决，属程序违法。一审法院以犯罪分子以高额回报为由采用欺骗手段骗取被上诉人到上诉人处存款，从而认定上诉人与被上诉人之间缔结的储蓄存款合同无效，那么，被上诉人基于有效的储蓄存款合同关系提起的支付存款的诉讼请求就无法成立。况且一审法院向被上诉人进行释明后，被上诉人坚持不变更诉讼请求的情况下，应当按照《民事诉讼法》的相关原则及规定驳回被上诉人的诉讼请求。但一审法院却违背民事诉讼的法律程序直接判决上诉人对被上诉人承担存款本金308万元及利息损失90%的赔偿责任，属程序违法。二、一审判决适用法律不当。一审判决中称“本案系赔偿责任问题，当事人在未获刑事追赃的范围内按过错责任承担相应的赔偿责任，并不会存在重复赔偿问题。”从字面理解，一审判决的意思是被上诉人既可以继续通过刑事追赃取回其损失的存款本金，又可以再获得上诉人的赔偿。首先，一审法院认为并不存在重复赔偿的观点并无相关的法律法规加以支持。根据《刑法》第36、37条和《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1、2、5条的规定，刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅包括因人身权利受到侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，而不包括盗窃、诈骗、抢劫、贪污等侵犯财产罪等非财物损坏案件。本案是因犯罪分子施伟萍实施诈骗从而造成被上诉人的损失，故对本案件的解决应当根据上述法律规定，向犯罪分子施伟萍依法予以追缴或者责令退赔。即使经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被上诉人也应当以施伟萍为被告另行提起民事诉讼并加以执行，以此来追回其损失。而不应在未穷尽其救济手段前就向上诉人主张其损失。上诉人不应承担赔偿的法律责任。其次，一审判决中称“被告在其履行了民事赔偿责任以后，有权获得相关刑事案件追赃所得的资金款项。”这句话又赋予上诉人民事追偿权，意思是被上诉人实际上是无权既追回赃款又获得赔偿的。因此，一审判决不但适用法律不当，还前后矛盾。三、一审法院认为上诉人的工作人员违规操作系造成被上诉人存款损失的主要原因，故认定上诉人应承担绝大部分责任，属事实认定和分配责任错误。上诉人的工作人员都是根据被上诉人所持有的本人身份证、银行卡及密码在柜台上操作的，透明、公开，并未进行任何的暗箱操作，也未违反中国人民银行《银行卡业务管理办法》及《个人银行结算账户管理协议》等相关规定，所有操作都是符合相关程序及流程的，并不存在一审法院所认定的违规操作的情形。而被上诉人轻易听信了犯罪分子高额利息的承诺，未妥善保管自己的账号，才导致了其存款损失。整个存款、转账过程都是被上诉人本人在场并亲自操作的，是被上诉人过于信任犯罪分子才陷入诈骗的局，其自身有着不可推卸的责任。况且，被上诉人于2013年1月9日下午打印过对账单，是在汇款后打的，根据常理推断，被上诉人在拿到对账单的当时就应该知道自己的账户余额为零元，但被上诉人当时并没有提出任何疑义，即明知账户款已被转走情况下，而无任何异议。另外，在2014年1月9日存款到期前和到期后，被上诉人也未及时报警，而是多次在上海等地当面向犯罪分子施伟萍追讨钱款。被上诉人在整个存款、转账、追要款项的过程中，并没有尽到合理注意义务，存在着重大主观过错。因此，一审法院认定上诉人的违规操作给犯罪分子实施犯罪创造便利条件属事实认定错误。
陈琼辩称，被上诉人虽然没有上诉，并不代表就认可合同无效。被上诉人的存款是面对着上诉人及上诉人的工作人员，被上诉人在上海的存款划到了上诉人银行，所以双方的合同是依法有效的，之后由于赖在听指挥工作人员把钱转掉了，这并不影响合同有效的问题。如果合同是无效的，被上诉人也是无过错的，高额利息与本案的取走钱是没有任何的因果关系，钱出去是上诉人的工作人员赖在听叫自己的柜台人员转出去的，赖在听说拉账单就是转账。一审认定被上诉人提供了信用卡给犯罪分子，被上诉人与施伟萍并不认识。40万元的利息怎么到了被上诉人的账户中，上诉人是进行推理的，是被上诉人上海转账400万元到上诉人银行，这个信息都是有的，上诉人的推理不能成立。被上诉人的合同是要求上诉人付款，程序不违法。
陈琼向一审法院起诉请求：1.判令被告支付储蓄存款400万元；2.判令被告以400万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月9日起算至被告实际支付原告的经济损失。
一审法院认定事实：2013年1月9日13时32分，原告陈琼在被告中国工商银行股份有限公司天台支行办理一张工银灵通卡，卡号为62×××74，并开通自助设备转账、POS转账消费、自助设备取现等功能。同日，原告陈琼将400万元从陈琼6222081001*****0959上海账户转入62×××74天台账户。同日14时16分，原告陈琼62×××74天台账户内的400万元被转入施伟萍6215581207*****5131账户。陈琼6222081001*****0959上海账户收到40万元。2016年8月15日，浙江省天台县人民法院作出（2015）台天刑初字第584号刑事判决，查明：2013年1月9日，被告人施伟萍伙同赖在听（已被××）以在××县工商银行开户并存款可以获取高额回报为由，经孙嘉、张晨、陆贤卿等人介绍，骗取储户陈琼到天台县劳动路工商银行开户并存款400万元，并与陈琼约定一年内不提前支取、不抵押、不挂失、不销户、不查询、不开通网银和短信提醒等业务欲将其与银行卡信息隔离，同时，被告人施伟萍将仿冒陈琼签字的转账单交给银行柜员，并通过赖在听告知银行柜员储户拉对账单时即进行转账操作，之后以让陈琼到柜台拉对账单为由，骗其输入密码，乘机将陈琼账户内的400万元转至被告人施伟萍账户。被告人施伟萍获得上述款项后，支付给陈琼、徐寿勇夫妇贴息40万元，分给赖在听好处费20万元，分给孙嘉好处费32万元，分给张晨好处费8万元，分给陆贤卿好处费12万元。案发后，公安机关从孙嘉、张晨、陆贤卿处分别扣押到32万元、8万元、12万元，并已于2016年8月15日将上述52万元发还陈琼。浙江省天台县人民法院认为，施伟萍的行为已构成诈骗罪，并据此判决：一、被告人施伟萍犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人施伟萍的刑期自2015年3月12日起至2027年3月11日止。）二、被告人施伟萍应退赔赃款人民币三百零八万元。（以上罚金及退赔款限判决书生效之日起一个月内缴纳。）另查明，原告陈琼开立灵通卡账户时所填写的申请书由中国工商银行统一印制，其中电子银行个人客户注册申请书上，“客户确认”栏已预先印制“本人自愿申请注册中国工商银行电子银行，同意遵守《中国工商银行电子银行章程》、《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》及相关业务规定。如申请开通余额变动提醒业务，则同意遵守《中国工商银行个人客户工银信使服务协议》。对因违反规定而造成的损失和后果，本人愿意承担一切责任”。一审法院认为，根据（2015）台天刑初字第584号刑事判决，本案纠纷的实质是施伟萍伙同赖在听以在天台县工商银行开户并存款可以获取高额回报为由，经张嘉、张晨、陆贤卿等人介绍，骗取原告陈琼到天台县劳动路工商银行开户并存款400万元而引发，这使得案涉储蓄合同在订立及履行过程中均存在犯罪分子的欺骗手段，刑事判决亦认定犯罪分子施伟萍犯诈骗罪并责令其退赔赃款308万元，故应认定原、被告之间缔结的储蓄存款合同无效。原告基于合同有效起诉，与根据案件事实作出的认定不一致，依法向原告进行释明后，原告坚持认为合同有效，不变更诉讼请求。因原告的诉讼请求是要求返还涉案400万元本息，被告方亦主张合同无效，为减少当事人讼累，对本案予以处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。至于损失的金额，陈琼账户在2013年1月9日存入了40万元，根据刑事案件判决查明的事实以及原告陈琼本人的陈述，该40万元系施伟萍存入，属于贴息，该款项理应从存款本金中扣除。2016年8月15日公安机关将从孙嘉、张晨、陆贤卿处扣押的52万元发还陈琼，该部分款项也应从存款本金中予以扣除，则原告实际存款本金损失应为308万元。原告主张被告从2014年1月9日开始按中国人民银行同期贷款利率支付原告的经济损失，没有事实和法律依据，原告的利息损失应按中国人民银行规定的同期活期存款利率计付。原告陈琼的存款已被施伟萍盗划，陈琼因此遭受存款损失责任如何分担是本案主要争议焦点之一。虽然案涉储蓄存款合同归于无效系犯罪行为所致，但犯罪分子施伟萍将仿冒陈琼签字的转账单交给银行柜员，并通过赖在听告知银行柜员拉对账单时即进行转账操作，之后以让陈琼到柜台拉对账单为由，骗其输入密码，乘机将陈琼账户内的400万元转至施伟萍账户。相对于原告陈琼来说，被告工作人员的违规操作直接给犯罪分子施伟萍实施犯罪创造便利，是原告陈琼的存款遭受损失的主要原因，故被告应当承担绝大部分责任。而原告陈琼为了获取高额利息，对明显不合常理的“一年内不提前支取、不抵押、不挂失、不销户、不查询、不开通网银的短信提醒等业务”要求以及存款当天收取高额利息等的银行活期存款条件予以轻信，自身存在一定的主观过错，应当自行承担部分损失。综合以上分析，应由被告承担百分之九十的赔偿责任，由原告陈琼自行承担其余损失。被告辩称，原告应先通过刑事程序穷尽救济途径，否则原告的损失金额无法确定，本案系赔偿责任问题，当事人在未获刑事追赃的范围内按过错责任承担相应的赔偿责任，并不会存在重复赔偿的问题。被告在其履行了民事赔偿责任后，有权获得相关刑事案件追赃所得的资金款项。因此，对被告的上述辩解不予采信。一审法院判决：一、被告中国工商银行股份有限公司天台支行对原告陈琼存款本金308万元及利息损失（利息损失按照中国人民银行规定的同期活期存款利率计算，自2014年1月9日至2016年8月14日按本金360万元计算，自2016年8月15日起按本金308万元计算至履行完毕之日止）承担90%的赔偿责任，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告陈琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费44240元，由原告陈琼负担15005元，由被告中国工商银行股份有限公司天台支行负担29235元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方缔结储蓄存款合同是案外人施伟萍伙同工行天台支行员工赖在听，利用赖在听职务之便，以高额贴息为诱饵，以银行拉存款为由，诱骗陈琼签订的，实际系意图通过将仿冒陈琼签字的转账单交给银行柜员，并通过赖在听告知银行柜员储户拉对账单时即进行转账操作，之后以让陈琼到柜台拉对账单为由，骗其输入密码，乘机将陈琼账户内的400万元划走，这使得案涉储蓄存款合同在订立及履行过程中均存在犯罪分子的诈骗手段，且是利用银行工作人员的身份行使的诈骗行为，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故原审判决认定案涉储蓄存款合同无效正确。本案一审原告陈琼以储蓄存款合同纠纷的案由起诉，虽然在一审法院认定讼争储蓄存款合同无效并向陈琼进行释明后，陈琼坚持认为合同有效而未变更诉讼请求，但本案的案由并未变更，故一审法院继续审理本案并作出处理并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。结合本案，导致案涉损失的直接原因是银行的过错行为，即工行天台支行违规操作直接给施伟萍和赖在听实施犯罪创造便利，而陈琼为了获取高额利息为犯罪分子所骗，对明显不符合常理之处予以轻信，自身存在一定过错，原判决认定事实清楚，判令工行天台支行承担主要责任是妥当的，具体的责任承担比例属于原审法院依法行使自由裁量权的范围，无明显不当。至于涉及的刑事判决退赔问题，鉴于本案系赔偿责任问题，当事人在未获刑事追赃的范围内按过错责任承担相应的赔偿责任，陈琼实际损失为存款本金308万元及相应的利息损失，若存在刑事退赔情形，应当在实际损失中予以扣减。
综上所述，中国工商银行股份有限公司天台支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44240元，由上诉人中国工商银行股份有限公司天台支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一七年七月十九日
代书 记员 何金飞