广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛顺法民一初字第429号
原告佛山市顺德区红日建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人顾志国。
委托代理人王红霞，广东达声律师事务所律师。
委托代理人方新华，广东旭升律师事务所律师。
被告冼敏仪，女，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码×××5921。
被告林莉，女，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码×××5949。
委托代理人赵志洪、蒋建家，广东卓泓律师事务所律师。
被告冀永建，男，汉族，住广西苍梧县，公民身份号码×××0530。
原告佛山市顺德区红日建筑工程有限公司（以下简称红日公司）诉被告冼敏仪、林莉、冀永建因财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员潘惠仪适用简易程序独任审判，于2015年8月12日进行公开开庭审理。开庭时，原告的委托代理人王红霞、方新华，被告林莉的委托代理人蒋建家到庭参加诉讼，被告冼敏仪、冀永建经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未委托代理人，本案现已审理终结。
原告诉称，被告冼敏仪系原告公司的出纳，被告林莉系原告公司的文员。2010年开始，冼敏仪和林莉合作，利用公司的漏洞，共同挪用原告公司资金。原告知悉被告冼敏仪和林莉的犯罪事实后向公安机关报案，经顺德区人民法院查证核实，并作出（2014）佛顺法刑初字第1869号刑事判决书，认定冼敏仪、林莉利用职务便利共同挪用公司资金归个人使用，均已构成挪用资金罪，属于共同犯罪。同时，原告与冼敏仪、林莉对账和庭审中均确认该两人尚欠公司资金107万元。后冼敏仪对判决结果不服，提起上诉，佛山市中级人民法院作出（2015）佛中法刑二终字第151号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。如今，虽然冼敏仪、林莉现已受到刑事处罚，但对于民事责任，两人至今尚未向公司归还资金107万元，严重损害原告的合法权益。而被告冀永建与被告冼敏仪不仅是夫妻关系，而且被挪用的资金由被告冀永建与被告冼敏仪共同使用，因此，被告冀永建应为夫妻存续期间的债务承担连带清偿责任。现经原告多次追讨上述款项，但三被告均不予理会。为此，原告为了维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求：1.判令三被告返还挪用原告公司的款项107万元；2.判令三被告承担本案的全部受理费用（诉讼费、保全费）。
被告林莉辩称，其已经足额归还所挪用的全部资金，原告对林莉的起诉没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告对林莉的全部诉讼请求，理由如下：一、原告已经确认林莉实际挪用数额为742904.43元，林莉已经足额归还给原告。1.案发之后经原告与林莉于2013年8月5日对帐，双方确认林莉共计挪用原告资金为742904.43元，对帐前林莉已经归还20万元，尚欠542904.43元，双方签署了对帐单（即刑事判决书第8页的证据10）。2.对帐后，林莉家属于2013年8月7日将尚欠的542904.43元款项归还给了原告，原告向办案部门出具了一份《谅解书》（即刑事判决书第8页的证据10），原告在谅解书上明确表示林莉挪用的数额为742904.43元，明确表示林莉挪用的资金损失已经全部挽回。二、本案原告未挽回的107万元损失属于被告冼敏仪单独挪用，应当由冼敏仪负责退还。1.被告冼敏仪的职务是出纳，掌握着原告的支票、印章与网银证书，其职务便利使得其可以轻而易举地将原告的资金随意地进行调动。林莉只是一个普通文员，因为没有相关的法律意识，在冼敏仪的组织、策划和指使下，林莉负责将冼敏仪交付的现金支票和银行承兑汇票进行兑现，林莉所得资金数额均由冼敏仪安排。林莉没有单独挪用原告资金的职务条件，也没有单独挪用的意图。2.本案的107万元资金是冼敏仪利用其职务便利单独挪用，在挪用过程中是冼敏仪单独操控，林莉并没有也无法参与其中，林莉对其如何挪用、挪用多少完全不知情。林莉虽然与冼敏仪有过口头约定挪用的款项两人各用一半，但在实际实施过程中，林莉已将票据兑现的资金交付了一半给冼敏仪，但冼敏仪经手挪用的资金并没有交付一半给林莉，从刑事案件查明的事实看，林莉实际获得的款项为74万元多，冼敏仪实际获得的款项为187万元，按照一个一半计算的话，可以证明冼敏仪超出双方意思表示以外单独获得的资金为113万元，印证了本案的107万元不属于双方的共同挪用资金，而属于冼敏仪单独挪用的资金，从资金去向（个人用于赌博、结婚及消费开支）也可印证该部分为冼敏仪挪用后归个人使用。3.被告冼敏仪书写的确认书（即刑事判决书第8页的证据9）确认了其单独挪用了原告的款项为2848754.24元，扣除了通过其帐户转入原告公司帐户工作服务费用之后，属于其实际单独挪用数额，说明林莉并无参与，也无从知晓，亦无从中获得挪用的资金。这一事实从资金流向情况说明、交易明细表（即刑事判决书第9页的证据12、13）可以佐证。4.原告确认本案的107万元属于冼敏仪单独挪用，原告与冼敏仪经过对帐，双方对冼敏仪实际占用的资金数额没有异议，只是对资金性质有异议，原告认为属于挪用资金，而冼敏仪则认为属于借款，因冼敏仪拒绝签名，原告的法定代表人顾志国在对帐单上签名确认，说明原告对本案的款项属于冼敏仪挪用的事实没有异议，这一事实有对帐单和情况说明（即刑事判决书第9页的证据16）可以证明，如果原告认为属于共同挪用，则应当与林莉和冼敏仪共同对帐，而不会分开对帐。分开对帐即说明了原告同意两人各自按照实际挪用数额归还的意思表示，反映出原告实事求是地解决问题的真实态度。三、林莉与被告冼敏仪在刑事上虽构成共同犯罪，但民事责任上应当明确区分。1.本案中冼敏仪实施的挪用107万元的行为超过了林莉的预期，林莉没有参与其中也不知情，即林莉对该107万元与冼敏仪之间没有共同的意思联络，冼敏仪单独挪用的资金属于共犯过限，应由冼敏仪对过限行为承担民事赔偿责任。2.根据共同侵权理论，侵权行为人造成的损害结果应当与共同意思相统一，加害行为及损害结果应当在共同意思的目的范围之内，超出目的范围之可预见程度的，属于个别行为人的个别侵权行为，其他行为人不应当承担责任，本案判由冼敏仪单独承担赔偿责任既符合民事责任的归责原则，也符合法律上的公平原则。综上所述，原告对林莉的起诉没有事实依据和法律依据，请人民法院在查明事实的基础上作出公正的判决。
诉讼中，原告举证及到庭被告质证如下：
1.原告企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件各一份，三被告身份证复印件各一份，冼敏仪和冀永健的《婚姻登记记录证明》原件一份，证明原、被告诉讼主体资格。冼敏仪与冀永建是夫妻关系，双方于2011年7月29日登记结婚。
被告林莉质证认为：对其真实性及其证明内容无异议。
2.（2014）佛顺法刑初字第1869号刑事判决书原件一份，（2015）佛中法刑二初字第151号刑事裁定书原件一份，证明经两级法院认定，冼敏仪、林莉相互勾结，达成挪用公司资金的犯意，在行动上相互分工、共分赃款，构成挪用资金罪的共犯，两被告均应对共同犯罪金额负责，即2612904.43元。冼敏仪归还了80万元，林莉归还了742904.43元。另外，经对账和庭审，冼敏仪均确认尚欠原告赃款107万元，根据《侵权责任法》第八条的规定，林莉应对冼敏仪尚欠原告的款项承担连带赔偿责任。上述151号案裁定书于2015年6月24日生效。
被告林莉质证认为：对真实性无异议，对证明内容有异议。我方认为，该组证据只能证明被告冼敏仪与被告林莉存在共同刑事犯罪，对于民事责任应当按照各自过错及挪用情况区别对待。原告已经与被告林莉签署了对账单，向林莉出具了谅解书，说明原告已经确认林莉实际挪用的数额为742904.43元，林莉在对账后已经足额归还上述款项。对超出共同犯罪犯意之外的107万元，属于冼敏仪单独挪用，应当由冼敏仪负责退还。其他质证意见详见答辩状。
3.冼敏仪的第一次讯问笔录（2013年8月1日10：04至11：30）及第三次讯问笔录（2013年8月15日9：35至10：30）复印件各一份、原告账户的资金转到被告冼敏仪、冀永建账户的明细表复印件共十一页，证明在讯问笔录中，冼敏仪承认，冼敏仪将原告的资金挪到其和冀永建的账户里，有用于夫妻的日常生活中，属于夫妻共同债务，冀永建作为其配偶应对夫妻共同债务承担连带清偿责任。
被告林莉质证认为：无异议。
4.冀永建讯问笔录（2013年8月2日）复印件一份，证明冼敏仪与冀永建是夫妻关系。
被告林莉质证认为：无异议。
诉讼中，被告林莉举证及原告质证如下：
1.对账单原件一份，收据原件一份，谅解书原件一份，证明原告已经确认林莉实际挪用的数额为742904.43元，林莉及其家属已经足额归还上述款项。原告在谅解书上也明确表示林莉挪用款项造成的损失已经全部挽回。原告起诉要求林莉承担赔偿责任没有事实依据。
原告质证认为：对其真实性无异议，对证明内容有异议。我方在谅解书上只是对林莉挪用金额的归还情况予以确认，并愿意在刑事责任方面请求对林莉减轻、从轻处罚，但从未提到放弃对林莉追究其挪用资金的民事责任。且根据侵权责任法的规定，被告冼敏仪、林莉共同实施侵权行为，造成原告损失的，依法应当承担连带责任。虽然林莉退还了其个人挪用款项，但根据该条规定，其应当对冼敏仪欠原告的款项承担连带责任。林莉在履行还款义务后，认为超出其应当承担责任比例的，可另案向冼敏仪主张返还。谅解书没有放弃原告对林莉的民事主张权利。林莉混淆了民事责任和刑事责任，林莉返还了挪用资金，并不能免除其民事责任。
被告冼敏仪、冀永建经本院合法传唤，没有参加本案庭审，也没有向法庭说明正当理由，在诉讼过程中没有答辩，也没有提供证据，视为其自行放弃质证权和抗辩权。对当事人提交的上述证据，经审查，其形式、来源合法，与本案有关联，本院确认上述证据的真实性。
综合以上认证意见，结合当事人的陈述，本院对本案事实认定如下：
冼敏仪曾任红日公司出纳，林莉曾任红日公司文员。红日公司为了操作方便，同意由冼敏仪将红日公司纳税账户中的款项转到冼敏仪三个私人账户中，然后再转回红日公司其他账户或其他私人账户，或用于支付货款，或用于发放工资。从2010年开始，冼敏仪利用红日公司的管理漏洞，与林莉有分有合多次挪用红日公司资金，并约定平分挪用所得。截止2013年，挪用的资金共计2612904.43元，冼敏仪通过自己或冀永建名下的银行账户分得187万元，林莉分得742904.43元，其中2011年9月28日至2013年1月20日期间从红日公司账户直接转至冀永建名下的银行账户的金额合共1069661.53元。
红日公司知悉上述情况后向公安机关报案，冼敏仪于2013年8月2日被取保候审，于2015年4月3日被监视居住；林莉于2013年8月1日被刑事拘留，于2013年8月13日被取保候审。侦查终结后由佛山市顺德区检察院提起公诉。本院审理后，认定冼敏仪与林莉构成共同犯罪，冼敏仪是主犯，林莉是从犯，犯罪数额为2612904.43元，并依法作出（2014）佛顺法刑初字第1869号刑事判决书，判决：一、被告人冼敏仪犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起算）；二、被告人林莉犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起算）。后因冼敏仪不服，上诉至佛山市中级人民法院，该院作出（2015）佛中法刑二初字第151号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。该判决已于2015年6月24日发生法律效力。
事发后，冼敏仪向红日公司退还80万元，林莉退还742904.43元，共计1542904.43元。
另查，冀永建与冼敏仪于2011年7月29日登记结婚。冀永建与冼敏仪在公安机关接受讯问时均陈述，冀永建在容桂飞丝丽舍从事美发工作。而冼敏仪在公安机关接受讯问时陈述，被挪用的资金，有的在赌博时输掉60万元，装修用了20万元，2012年11月结婚用了20万元，有的在日常中花掉。
以上事实，还有本院开庭笔录在案佐证。
本院认为，第一，关于被告冼敏仪、林莉应承担的责任。原告主张被告冼敏仪、林莉应连带向其清偿该107万元。被告林莉抗辩其实际挪用资金数额为742904.43元且已全额退还，107万元属于被告冼敏仪共犯过限造成，故不应由被告林莉承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”该法第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该法第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”本案中，根据生效刑事判决书所认定的事实，结合当事人的陈述，被告冼敏仪、林莉合谋挪用原告资金的事实清楚，已经构成共同侵权，且挪用的资金共计2612904.43元。被告冼敏仪、林莉虽已承担刑事责任，但不影响本案民事责任的承担。另外，原告在刑事案件中出具的针对被告林莉的《谅解书》，亦不影响被告冼敏仪、林莉共同挪用的资金总额为2612904.43元的事实认定。但鉴于被告冼敏仪、林莉已共计退还1542904.43元，即原告的实际损失应是107万元（即2612904.43元-1542904.43元）。
根据现有证据，上述2612904.43元可区分出被告冼敏仪与被告林莉的内部责任大小，即被告冼敏仪的犯罪所得为187万元，被告林莉的犯罪所得为742904.43元，但该区分仅对被告冼敏仪、林莉之间内部有效，对外而言，被告冼敏仪、林莉仍应共同向原告承担全部侵权责任。虽然被告林莉已全额向原告退还了其个人实际犯罪所得，但仍应对被告冼敏仪所欠原告的未还款项107万元承担连带责任。被告林莉如履行还款义务后，认为超出其应承担的责任比例的，有权向被告冼敏仪追偿。故，原告上述主张有事实与法律依据，本院予以支持。
第二，关于被告冀永建应承担的责任。原告主张被告冀永建、冼敏仪是夫妻关系，且涉案资金由夫妻共同使用属于夫妻共同债务，被告冀永建应承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”可见，合同之债推定属于夫妻共同债务，若认为属于个人债务，应由夫妻一方承担举证责任。但本案中，涉案债务并非合同之债，而是基于财产型犯罪而产生的侵权之债，该类债务是否属于夫妻共同债务，仍应由原告举证证明，而不适用举证责任倒置，且需结合全案具体情况进行实质性审查。
《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。（4）其他应由个人承担的债务。”可见，判断婚姻关系存续期间的债务属于个人债务还是共同债务，应该考虑的因素是：夫妻有无共同举债的合意或夫妻是否分享了债务所带来的利益。就此分析如下：
首先，虽然被告冼敏仪曾使用被告冀永建名下的银行账户收取部分资金，但夫妻之间相互持有、操作对方银行账户不超出常理，不足以证明被告冼敏仪挪用原告资金时被告冀永建在主观上是同意的，即夫妻没有共同举债的合意。其次，对于被告冼敏仪的犯罪所得187万元，结合被告冼敏仪在公安机关的陈述，用于赌博的60万元显然是被告冼敏仪的个人债务；用于装修的20万元及用于结婚的20万元，均与家庭共同生活有关，即被告冀永建客观上分享了涉案资金中的40万元所带来的利益，而被告冼敏仪、冀永建经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭，应承担有关不利后果；对于余下用于“日常中”的资金，原告未举证证明是用于夫妻共同生活的日常中，即不能证明被告冀永建分享了该债务所带来的利益。故，根据现有证据，本院确认涉案资金中有40万元属于夫妻共同债务，应由被告冀永建连带清偿。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第八条、第十四条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、被告冼敏仪应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市顺德区红日建筑工程有限公司偿还107万元；
二、被告林莉对上述第一项债务承担连带清偿责任；
三、被告冀永建对上述第一项债务在40万元的范围内承担连带清偿责任；
四、驳回原告佛山市顺德区红日建筑工程有限公司其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7215元（已减半），财产保全费3520元，合计10735元（由原告预交），由被告冼敏仪、林莉、冀永建共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
代理审判员 潘惠仪
二〇一五年八月十八日
书 记 员 钟 贵
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