江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）饶中民指再终字第3号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审被告，二审被上诉人）贵州金果建筑有限公司。
法定代表人顾典和。
委托代理人李海，贵州北斗星律师事务所律师。
被申诉人（一审原告，二审上诉人）郑雅君。
委托代理人席新波，江西立凭律师事务所律师。
被申诉人（一审被告，二审上诉人）应华荣。
申诉人贵州金果建筑有限公司（以下简称金果公司）与被申诉人郑雅君、应华荣合伙协议纠纷一案，不服本院（2011）饶中民一终字第376号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于二0一二年七月二十六日作出（2012）赣民申字第76号民事裁定，驳回了金果公司、应华荣的再审申请。金果公司仍不服，向检察机关申诉。江西省人民检察院于二0一三年十二月十二日作出赣检民行抗字（2013）44号民事抗诉书，向江西省高级人民法院提出抗诉。江西省高级人民法院于二0一四年一月十四日作出（2014）赣民抗字第3号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。受江西省人民检察院的委托，上饶市人民检察院指派检察员朱米英出庭。申诉人金果公司的委托代理人李海，被申诉人郑雅君的委托代理人席新波到庭参加诉讼。被申诉人应华荣经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2011年2月28日，一审原告郑雅君起诉至德兴市人民法院称，2009年8月以来，被告应华荣以被告金果公司的名义陆续承揽了龙里红狮水泥有限公司道路施工等红狮集团的工程项目。此工程实际上是原告郑雅君的父亲郑志康从龙里红狮水泥有限公司处拿下来的，且也与被告应华荣一起合伙经营了上述项目。2010年7月，由于郑志康健康原因，无精力再直接参与合伙经营事务，故与被告应华荣签订了一份协议书，协议书对郑志康为项目的融资、融资利息、出资、返还出资、分红及逾期返还出资应承担相应的违约责任等事项进行了约定。2010年8月9日郑志康因病去世，原告系其唯一的继承人。2010年12月17日，被告应华荣就如何返还出资款做出了明确的承诺。但时至今日，被告应华荣未向原告返还一分钱。为维护权益，原告诉至法院，请求法院依法判令：一、被告应华荣立即归还原告郑雅君借款50万元并支付利息22.5万元（利息算至2011年2月18日，之后的利息按双方的约定利率另行计算至借款归还之日）；二、判令被告应华荣退还原告父亲郑志康投入双方合伙的财产份额本金10万元及收益25万元；三、判令被告应华荣支付原告郑雅君逾期付款违约金3万元；四、判令被告六盘水市红果经济开发区金果建筑有限公司对上述债务承担连带清偿责任；五、本案诉讼费用由两被告承担。
被告应华荣辩称，对《协议书》及《承诺书》的真实性无异议，但我当时签订《协议书》是在原告郑雅君父亲郑志康上手术台前，并且出于我与原告父亲之间的感情这种特殊情况下签订的。郑志康实际上没有出资那么多，融资的50万元应该有借条为凭，且约定的利率高于同期银行贷款利率的4倍。合伙应当是共担风险，而协议中约定无论亏还是赚，都有分红，这显失公平。逾期付款的违约金应当按照银行贷款利息计算。
被告金果公司未出庭，亦未向法院提交答辩状。
德兴市人民法院一审查明，2009年8月份，被告应华荣以被告金果公司的名义与龙里红狮水泥有限公司就道路施工等工程项目签订了一份《道路工程承包合同》，但该工程实际上是原告郑雅君的父亲郑志康与被告应华荣一起合伙经营的。2010年7月，由于郑志康健康原因，无精力再直接参与合伙经营事务，故与被告应华荣签订了一份《协议书》，该协议书的主要内容为：1、郑志康于2009年8月份融资50万元并出资10万元（合资60万元）投入红狮集团工程项目，融资的50万元资金按月息2.5分计算，对郑志康的出资情况被告应华荣予以认可。2、由于健康原因，郑志康不方便再直接执行项目的经营事务。在没有委托他人的情况下，郑志康同意由被告应华荣负责包干项目的经营事务，不管项目经营情况如何，被告应华荣承诺每年度分红20万元给郑志康（从2010年度开始至不再经营红狮集团项目为止），郑志康委派财务管理人员一名，工资由被告应华荣支付。郑志康投入的资金，被告应华荣予以优先返还，待投入资金全部返还后郑志康即撤出财务人员。3、上述款项的支付应在项目工程款到账之日起5日内支付给郑志康，逾期支付则按未支付金额每日万分之十承付违约金。
2010年8月9日郑志康因病去世，原告郑雅君系其唯一的继承人。2010年12月17日，被告应华荣就如何返还出资款向郑雅君作出了一个承诺。承诺的内容为：1、红狮集团工程项目从即日起，所付的每笔工程款的60%在三天内还给郑雅君；2、待工程结算后，红狮集团所付的第一笔工程款在3天内全部还给郑雅君，直至还清协议上所签订的金额为止；3、逾期支付按未付金额每日千分之十承付违约金。
2010年12月底，被告应华荣从龙里红狮水泥有限公司拿到了已完成的项目工程款240万元以及从江西会昌红狮水泥有限公司拿到了已完成的项目工程款341万元，但时至今日，被告应华荣未按协议及承诺向原告返还一分钱，为维护权益，原告诉至法院。
德兴市人民法院一审认为，被告应华荣与原告郑雅君的父亲郑志康系合伙关系，并以被告金果公司的名义承建工程，被告应华荣与原告郑雅君父亲郑志康签订的《协议书》实际上是一份关于原告郑雅君的父亲郑志康退伙事宜的协议，该协议除“不管项目经营情况如何，被告应华荣承诺每年度分红20万元给郑志康”的约定违反了合伙风险共担、利益共享的原则应认定为无效及有关利息的约定过高，法院酌情予以调整外，其他约定合法有效。合伙人退货，书面协议有约定的，按书面协议处理，故融资50万元及本金10万元，被告应华荣应按照协议书的约定返还给郑志康的唯一继承人，即本案原告郑雅君。融资的50万元按照中国人民银行贷款基准利率4倍予以调整为月利息2.1分，因而50万元的利息从2009年8月份算至2011年2月份为189000（50万x2.1%x18个月=189000元）。按照被告2010年12月17日出具的《承诺书》，被告应该把所拿到的每笔工程款的60%在3天内返还给原告郑雅君，被告在2010年12月底即拿到了共计581万元的工程款，但却分文未付给原告，截止到2011年2月底，按日万分之十计算违约金，被告应赔偿原告违约金36000元（60万x60天x0.001=36000元），原告只主张30000元，本院予以认可。至于被告与原告父亲郑志康在《协议书》中约定的“不管项目经营情况如何，被告应华荣承诺每年度分红20万元给郑志康”条款违反了合伙风险共担、利益共享的原则应认定为无效，但考虑到原告父亲郑志ＸＸ病之前也一直在经营龙里的项目，基于公平之考虑适当给予原告郑雅君10万元补偿款。被告金果公司让被告应华荣以其名义承建红狮集团的工程，违反了建筑施工企业不得以任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程之规定，具有过错，故被告金果公司应负连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告应华荣于本判决生效后5日内一次性返还原告郑雅君600，000元及利息189，000元，并赔偿违约金30，000元，补偿100，000元，共计919，000元；二、被告金果公司对上述919，000元负连带清偿责任；三、驳回原告郑雅君其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，372元（已减半收取），保全费5000元，共计12，372元，由被告应华荣、被告金果公司负担。
一审宣判后，郑雅君、应华荣均不服一审判决，依法向本院提起上诉。
郑雅君的主要上诉理由有：1、其诉请中，关于月息2.5分的约定，没有违反法律规定，应予支持；2、诉请要求被上诉人退还其投入双方合伙的财产份额本金10万元及利益25万元也是合理合法的，应予全部支持。请求二审法院依法改判。
应华荣主要上诉理由有：1、一审法院认定其与郑志康签订的《协议书》是一份关于郑志康退伙事宜协议书，这一认定违反了法律规定；2、《协议书》中融资50万元实际包括了郑志ＸＸ前向第三人借款36万元，其已向债权人作了确定并承诺赔偿，且该36万元也非郑志康的出资；3、一审法院判决10万元补偿款无法律依据。请求二审法院依法改判。
本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院二审认为，上诉人应华荣与郑志康签订的协议书中虽然未提及郑志康退伙一事，但该份协议明确了上诉人应华荣同意归还郑志康于2009年8月份为合伙体融资的50万元并按月息2.5分计算利息，同时也明确了郑志康合伙出资的10万元并约定由上诉人应华荣负责支付分红20万元，同时还约定了逾期支付按未付金额每日万分之十承付违约金。本院认为该份协议事实上是对郑志康因健康原因不能管理合伙事务后，郑志康与应华荣之间就郑志康退伙事宜进行结算后所签订的一份退伙协议。虽然《协议书》中约定不管项目经营情况如何，应华荣承诺每年度分红20万元给郑志康，但这是双方基于郑志康健康原因退出合伙体有关事宜所进行的约定，该约定系合同双方当事人真实意思的表现，没有违反我国法律法规强制性规定，上诉人应华荣在本案审理过程中也未能提供证据证明《协议书》系其在受胁迫的情况下签订的，因此该《协议书》合法有效，依法应当予以保护。上诉人应华荣应当依据《协议书》中的约定履行自己的义务。对于上诉人应华荣提出50万元融资款中包含了其所担保的36万元，但上诉人应华荣未能提供证据加以证明，因此对于上诉人提出的应当扣减36万元融资款的上诉理由，本院不予采纳。上诉人郑雅君提出收益为25万元，但未能提供相应的证据加以证明。因此，对于上诉人郑雅君提出收益为25万元的上诉理由，本院不予采纳。依据《中户人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销德兴市人民法院（2011）德民一初字第177号民事判决书之判决；二、上诉人应华荣应于本判决生效后5日内一次性返还上诉人郑雅君融资款本金50万元，利息按月息2.1分计算（自2009年8月起至借款本金还清之日止），投资款10万，分红款20万元；违约金以30万元为基数，按未偿还金额日万分之十计算（自2010年1月起至款项还清之日止）；三、被上诉人金果公司对上诉人应华荣的义务承担连带清偿责任。四、驳回上诉人郑雅君其他诉讼请求。二审案件受理费17010元，由上诉人郑雅君负担4020元。上诉人应华荣负担12990元。
江西省人民检察院抗诉认为：（一）连带责任必须是违反法律义务所承担的民事责任，连带责任的承担必须有法律的明文规定或当事人明确约定。本案中，金果公司与应华荣、郑志康之间是挂靠关系，金果公司允许他人以本企业名义承揽工程，违反法律强制性规定，依法应承担行政责任，并对“因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失”对外承担民事连带赔偿责任，而本案是应华荣与郑志康之间的合伙纠纷，并不是因为工程质量问题发生的纠纷，判决金果公司对合伙债务的清偿，既没有当事人之间的约定，也没有相关法律规定。原审法院判决被挂靠单位对挂靠的合伙人之间的债务纠纷承担连带清偿责任，属适用法律错误；（二）金果公司与应华荣、郑志康之间是挂靠关系，应华荣与郑志康之间是合伙关系，应华荣与郑志康之间的合伙、退伙，以及因合伙债务发生纠纷，与金果公司出借资质行为没有因果关系。金果公司作为被挂靠单位，对外承担着工程款结算的义务，挂靠人应华荣与郑雅君因合伙纠纷诉诸法院，金果公司在工程款未结算的情况下，应承担协助法院执行生效判决义务，但法院以此为由令其为合伙人之间的债务承担连带清偿责任，没有法律依据。
本院再审过程中，申诉人金果公司称，其是否参加原审及发表意见并不会因此造成法律的变更或改变，除非依照法律规定应当承担责任，而本案申诉人依法不应当承担连带清偿责任，原审适用法律错误。
被申诉人郑雅君辩称，1、应华荣虽然是挂靠金果公司，但应华荣是项目的负责人，被诉方的资金全部投入到工程项目中，应属于项目债务，由项目款归还。2、本案合伙的主体不只是应华荣和郑志康还应包括金果公司，三者形成松散的合伙关系。3、《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停产整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”，但没有说明其他的就不用承担民事连带责任。4、金果公司无实质损失，并在一审、二审、申请再审中放弃诉讼权利，没有对连带责任提出过反对意见。目前抗诉再审情况的出现完全是金果公司自己过错造成的。本案一审中法院诉讼保全了120万元工程款，而实际未结算的工程款达800余万元，金果公司完全可以从这些工程中收回本案所承担的债款。
本院经再审审理，对原一、二审法院查明的事实予以确认。
根据检察机关的抗诉意见及双方当事人的申、辩意见，本案双方争议的焦点是申诉人金果公司对应华荣欠付郑雅君的合伙债务是否应当承担连带责任。
针对该争议焦点，本院再审作如下评判：
应华荣与郑志康合伙挂靠金果公司，应华荣与郑志康之间是合伙关系，金果公司与应华荣、郑志康之间是挂靠关系，挂靠与合伙是两个相对独立的法律关系，从法律层面评判，判决由被挂靠人对合伙人之间的债务纠纷承担连带责任欠妥。但本案中郑志康与应华荣合伙体挂靠在金果公司对外承接工程项目，金果公司作为被挂靠单位，对外承担着工程结算的义务。挂靠人应华荣与郑雅君因合伙纠纷诉诸法院，由于合伙体的资金全部用于挂靠的金果公司工程上，金果公司在工程款未结算的情况下，本应依法承担协助法院执行生效判决的义务。原审诉讼期间法院根据原告的申请在金果公司的账户上依法冻结了龙里红狮水泥有限公司、会昌红狮水泥有限公司应付给郑志康与应华荣合伙体的工程款120万元，此时该工程尚未结算，金果公司如果正确作为，本不会因此判决而有所损失。也就是说，判决金果公司承担连带责任与其依法应当承担协助执行义务，在判决执行的结果上是相同的。此外，金果公司当时对法院的保全措施并未提出异议，且明知被申请人郑雅君诉请其承担连带责任，在一审、二审经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，怠于应诉。在一审判决其承担连带责任后，亦未提出上诉，放弃自身诉讼权利，本应依法承担对其不利的后果。
本院再审认为，综合考虑本案判决执行结果相同及本案判决现已全部执行完毕等因素，对原审判决应予维持为宜。金果公司如果认为其承担本案的连带责任而造成了损失，其在承担连带责任后可依法向被申诉人应华荣行使追偿权。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
维持本院（2011）饶中民一终字第376号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 周江萍
代理审判员 余林娣
代理审判员 周立峰
二〇一四年八月七日
书 记 员 何文甜