山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1390号
上诉人（原审原告、反诉被告）青岛唯一视觉婚纱摄影有限公司。
法定代表人于兴宏，董事长。
委托代理人陈臻，山东照岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛青青岛（集团）有限公司。
法定代表人臧卫光，董事长。
委托代理人熊纪奎，山东中商律师事务所律师。
委托代理人王苇，山东中商律师事务所律师。
上诉人青岛唯一视觉婚纱摄影有限公司（以下简称唯一视觉公司）、上诉人青岛青青岛（集团）有限公司（以下简称青青岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第10385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
唯一视觉公司在一审中诉称，2013年7月30日、31日，其与青青岛公司签订《装饰装修施工合同》、《消防工程施工合同》各一份，工程位于青岛市市南区太平路37号青岛梦想城婚纱摄影基地；装修合同约定工期为2013年7月31日至2013年9月12日，工程总造价132万元，唯一视觉公司按时支付了工程款；由于青青岛公司原因造成工期延误，装修工程至2013年10月2日尚未完工，最终拖延工期长达28天，严重影响唯一视觉公司的正常营业，依据合同第11条第6项约定，青青岛公司应支付违约金。因青青岛公司违约导致涉案工程至今未组织竣工验收，同时涉案工程产生多处质量问题，造成安全隐患。唯一视觉公司多次通知青青岛公司维修，青青岛公司置之不理，唯一视觉公司委托第三方维修花费7万元，且青青岛公司将装修工程非法转包给他人施工。消防合同约定工期自2013年7月31日-2013年9月12日，工程总造价15万元，合同签订后唯一视觉公司支付7.5万元，青青岛公司违反合同约定并未履行合同。青青岛公司按照合同第11条第3项约定，应承担相应违约责任。青青岛公司仅施工了消防工程中的消防指示系统和应急照明系统，其他内容均未施工，该工程未验收，消防部门对唯一视觉公司进行查处并罚款5万元，相应损失应由青青岛公司承担。2013年10月底，唯一视觉公司使用涉案工程。唯一视觉公司请求依法判令：1、青青岛公司承担装修维修费7万元；2、青青岛公司支付装修工程违约金39.6万元；3、解除双方签订的《消防工程施工合同》；4、青青岛公司返还唯一视觉公司消防工程预付款7.5万元；5、青青岛公司支付消防工程违约金4.5万元。
青青岛公司在一审中辩称，1、涉案工程延期是因唯一视觉公司未按照合同约定的时间、数额支付工程款造成的，并非因青青岛公司的原因造成，唯一视觉公司要求青青岛公司承担工期延误的违约责任无事实和法律依据。合同约定唯一视觉公司于2013年8月19日应支付10%的工程款，但唯一视觉公司直至9月12日才支付完毕。2、装修工程完工后，唯一视觉公司未经双方验收即擅自投入使用工程，现又主张工程质量不合格，要求青青岛公司赔偿维修费无事实和法律依据。3、消防工程合同签订后，青青岛公司按照合同约定，积极组织人员施工，在合同约定的时间内完成全部工程，并积极配合申报消防验收材料，取得消防电气检测合格报告，但因唯一视觉公司提供的图纸等材料不全以及涉案工程所在的华能大厦原始消防图纸丢失等原因导致未能取得消防验收合格证；唯一视觉公司未经双方验收即擅自将工程投入使用，唯一视觉公司未能取得消防验收合格证系由于自身原因造成，并非青青岛公司过错导致。4、青青岛公司无装修工程和消防工程施工资质，青青岛公司未转包，系自行施工。综上，唯一视觉公司的诉讼请求无事实和法律依据。
青青岛公司在一审中反诉称，2013年7月30日，双方签订《装饰装修施工合同》，约定青青岛公司承包唯一视觉公司位于青岛市市南区太平路37号房屋装修工程，工程总造价132万元；唯一视觉公司应于工程开工前支付50%，2013年8月12日支付30%，8月19日支付10%，工程验收后支付7%，剩余3%一年内付清；若唯一视觉公司未按期支付第二、三部分工程款，每延误一天，唯一视觉公司应向青青岛公司支付工程总造价5%的违约金。青青岛公司承包涉案工程后，按照施工图纸积极组织人员施工，现已交付唯一视觉公司实际使用。但唯一视觉公司直至2013年9月21日才支付完毕第三部分工程款，拖延近43天，严重违约，应按照合同约定承担违约责任。另，唯一视觉公司尚欠青青岛公司装修工程款10.3万元未付。2013年7月31日，双方签订《消防工程施工合同》一份，约定青青岛公司对唯一视觉公司在施工上述装修工程的同时进行消防修复工程的施工，工程造价15万元；唯一视觉公司支付消防工程款7.5万元后，青青岛公司即组织人员施工并及时完工，唯一视觉公司所在的华能大厦无法提供消防验收所需的原始材料，现涉案工程已经交付唯一视觉公司使用，消防工程未取得合格证并非因为青青岛公司的原因，但唯一视觉公司至今尚欠青青岛公司消防工程款7.5万元未付。青青岛公司反诉请求：1、唯一视觉公司支付装修工程款10.3万元；2、唯一视觉公司支付消防工程款7.5万元；3、唯一视觉公司支付装修工程违约金20万元；4、唯一视觉公司承担反诉费用。
唯一视觉公司针对反诉辩称，一、青青岛公司主张的装饰装修工程尾款，在施工期间，青青岛公司的项目负责人张译丹与唯一视觉公司的经理国明磊签订门头施工确认书，明确约定由国明磊垫付10万元，工程完工后返还，如到期不能返还，由发包方的于兴宏偿还国明磊，唯一视觉公司不再向于兴宏主张。二、青青岛公司主张的欠付消防工程款，该消防工程基本没有施工，青青岛公司无权要求唯一视觉公司支付7.5万元。三、青青岛公司主张的违约金，涉案工程由于青青岛公司拖延工期，未竣工验收，且工程存在大量质量问题，青青岛公司拒绝维修，唯一视觉公司无奈投入使用。青青岛公司的反诉请求无事实和法律依据。
一审法院查明，2013年7月30日，唯一视觉公司与青青岛公司签订《青岛市工程装饰装修施工合同》一份，约定青青岛公司承包青岛市市南区太平路37号青岛梦想城婚纱摄影基地装饰装修工程，青青岛公司包工包料，工程总造价132万元，工期自2013年7月31日至9月12日，青青岛公司项目负责人为张译丹；工程竣工后，三日内通知唯一视觉公司、监理方，进行工程项目质量验收；因青青岛公司原因造成工程质量存在问题的，返工费用由青青岛公司承担；工程款支付方式为：开工前支付50%预付款，2013年8月12日支付30%，8月19日支付10%，工程验收后支付7%，剩余3%一年内付清；未办理验收手续，唯一视觉公司提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由唯一视觉公司负责；唯一视觉公司未按期支付第二次、第三次工程款，每延期一天向对方支付工程总造价5%的违约金。
唯一视觉公司提交建筑装饰工程施工合同、维修明细、发票各一份，证明因青青岛公司施工的涉案装修工程存在质量问题并拒绝维修，唯一视觉公司委托第三方青岛艺焱建筑装饰有限公司维修并花费70800元。青青岛公司质证称，对合同的真实性无法确认，该合同与本案无关；唯一视觉公司于2013年10月份未经验收即将涉案装修工程投入使用，视为涉案工程验收合格，无论该合同是否真实，均与本案无关。
2013年7月31日，唯一视觉公司与青青岛公司签订《消防工程施工合同》一份，约定青青岛公司对青岛市市南区太平路37号青岛梦想城婚纱摄影基地消防修复工程进行施工，承包方式为包工包料，合同期限自2013年7月31日至9月12日，工程造价15万元，合同签订青青岛公司进场施工当天唯一视觉公司支付7.5万元，工程结束经消防验收合格出具书面消防合格证书，唯一视觉公司支付7.5万元。青青岛公司签订合同的代理人为张译丹。
唯一视觉公司门店经理国明磊与青青岛公司项目经理张译丹签订《门头施工确认书》一份，内容为：“工程名称：太平路37号门头施工；资金来源：由国明磊垫资十万用于太平路37号门头施工，同意工程结束后归还，到期不能偿还时同意太平路37号工程发包方于兴宏用工程中十万还给国明磊；工期2013年10月2日至8日”。唯一视觉公司称，该确认书表明至10月2日青青岛公司尚未完成装修工程，拖延工期至少26天，青青岛公司从项目经理国明磊处借款10万元用于装修，该10万元应计算入装修工程款；青青岛公司称，该确认书与涉案装修合同无关，不能作为装修合同约定的唯一视觉公司应向青青岛公司支付的工程款，因唯一视觉公司至今未按约定向青青岛公司足额支付第三笔工程款，工期应顺延。
合同签订后，唯一视觉公司于2013年7月31日向青青岛公司支付工程款73.5万元，包括装修工程款66万元及消防工程款7.5万元；8月12日，唯一视觉公司向青青岛公司支付工程款39.6万元；8月26日，唯一视觉公司支付工程款13万元。
2013年10月份，唯一视觉公司将涉案装修工程及消防工程投入使用。青青岛公司无装饰装修及消防工程施工资质。
唯一视觉公司提交行政处罚决定书一份，证明因青青岛公司施工的消防工程未完成整体施工，市南区消防行政部门给予唯一视觉公司行政处罚。青青岛公司质证称，对证据的真实性无异议，该决定书表明涉案消防工程未经消防验收擅自使用，并非系青青岛公司未完成消防工程施工导致的。
2014年12月11日，一审法院对涉案工程进行现场勘验并拍摄照片一宗。
唯一视觉公司称，装修工程与消防工程施工完毕后，唯一视觉公司多次通过电话短信通知青青岛公司提交竣工验收单，但青青岛公司一直没有提交，唯一视觉公司无奈将工程投入使用；唯一视觉公司始终未收到过竣工验收报告。青青岛公司称，工程施工完毕后，青青岛公司电话通知唯一视觉公司进行竣工验收；两项工程的竣工验收材料，青青岛公司曾交付给唯一视觉公司，但唯一视觉公司未盖章确认，后唯一视觉公司擅自将两项工程投入使用。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质而与发包人签订的建设工程施工合同无效。本案中，唯一视觉公司系青岛市市南区太平路37号青岛梦想城婚纱摄影基地装饰装修工程和消防修复工程的发包方，该两项工程的承包方应具备相应工程承包资质，但青青岛公司并未取得相应装饰装修及消防工程承包资质，因此，双方签订的《青岛市工程装饰装修施工合同》、《消防工程施工合同》无效。合同无效，其约定的违约责任条款亦无效，因此，唯一视觉公司要求青青岛公司按照合同约定支付装修工程和消防工程的违约金、解除双方签订的《消防工程施工合同》的请求，于法无据，不予支持。
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，唯一视觉公司在涉案两项工程未竣工验收的情况下，将工程投入使用，按照建设工程相关法律解释的规定，唯一视觉公司现要求青青岛公司承担装修工程维修费用7万元的请求，一审法院不予支持。
因双方签订的施工合同无效，青青岛公司要求唯一视觉公司支付装修工程违约金的反诉请求，一审法院不予支持。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，依据现场勘验，青青岛公司施工了相应的消防工程，唯一视觉公司已经实际投入使用，唯一视觉公司对于消防工程未竣工验收亦存在相应过错，唯一视觉公司要求青青岛公司返还消防工程预付款的7.5万元的诉讼请求，一审法院不予支持。
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，青青岛公司施工的装修工程及消防工程均未竣工验收，且青青岛公司亦未证明其曾经向唯一视觉公司提交过竣工验收报告，因此，青青岛公司要求唯一视觉公司支付装修工程款和消防工程款的反诉请求，一审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条之规定，判决：一、驳回唯一视觉公司的诉讼请求；二、驳回青青岛公司的反诉请求。本诉案件受理费9660元，由唯一视觉公司负担。反诉案件受理费3718元，由青青岛公司负担。
宣判后，唯一视觉公司与青青岛公司均不服原审判决提起上诉。唯一视觉公司上诉称，1、青青岛公司不具备相应的施工资质，并将工程非法转包，致使工程延期，出现质量问题，唯一视觉公司委托第三方维修，花费7万元。应当对质量问题进行审计、评估工程实际花费，由青青岛公司返还多付的工程款及承担维修费。2、消防工程预付7.5万元，青青岛公司仅做了部分项目，且被消防部门罚款5万元。双方对实际施工的工程量存在争议，应当对工程量进行鉴定，据实结算，退还多付的工程款。唯一视觉公司请求二审法院撤销一审判决第一项，改判：1、青青岛公司赔偿维修费7万元；2、青青岛公司返还装修工程中超过实际造价的多付款项；3、青青岛公司返还消防工程超付的工程款。
青青岛公司答辩称，1、装修工程完工后，唯一视觉公司未经双方验收即擅自使用，其要求青青岛公司赔偿维修费，无事实及法律依据。2、唯一视觉公司要求返还超付的工程款的请求，超出一审诉讼请求范围，且无事实及法律依据。
青青岛公司上诉称，1、涉案装修工程总价款为132万元，唯一视觉公司仅支付1186000元，欠付134000元，应当支付。2、消防工程工程款为15万元，唯一视觉公司仅支付7.5万元，应当支付剩余的7.5万元工程款。
唯一视觉公司答辩称，1、青青岛的项目负责人张译丹同唯一视觉公司的经理国明磊签订协议，向国明磊借10万元用门头装修，现只欠3.4万元装修工程款。2、青青岛公司并未完成消防工程的施工。
经审理查明，1、唯一视觉公司在二审中提交书面申请，申请对装修工程进行质量鉴定，对消防工程实际施工的工程量进行鉴定。2、青青岛公司在二审中提交书面申请，称本案诉讼给其造成重大影响，鉴于唯一视觉公司又提出鉴定申请，为避免鉴定造成诉讼拖延，同意以唯一视觉公司欠付的134000元装修工程款折抵唯一视觉公司主张的多付消防款等款项，折抵后，不再主张该134000元工程款。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，青青岛公司与唯一视觉公司签订《青岛市工程装饰装修施工合同》、《消防工程施工合同》后，已对工程进行了施工，唯一视觉公司应当根据施工情况支付相应的工程款。
关于双方签订的《青岛市工程装饰装修施工合同》，唯一视觉公司已经实际使用了该工程，应当认为青青岛公司完成了工程的施工，唯一视觉公司应当根据合同约定支付工程款。对于双方确认无争议的付款1186000元，本院予以确认。关于双方争议的对于《门头施工确认书》的付款，本院认为，双方签订《青岛市工程装饰装修施工合同》后，在施工过程中，又单独就门头施工签订《门头施工确认书》，该《门头施工确认书》对施工项目、工程款支付、工程期限均有独立的约定，该《门头施工确认书》符合合同的构成要件，应当认定为单独的施工合同。唯一视觉公司主张该《门头施工确认书》属于《青岛市工程装饰装修施工合同》的一部分，无事实及法律依据，亦不符合情理，本院不予采信。青青岛公司主张该《门头施工确认书》系独立于《青岛市工程装饰装修施工合同》之外，本院予以采信。因此，唯一视觉公司针对该《门头施工确认书》的付款，不应计算在对于《青岛市工程装饰装修施工合同》的付款之内。根据《青岛市工程装饰装修施工合同》，工程总价款为132万元，已付款为1186000元，欠付工程款应为134000元（132万元-1186000元）。
关于唯一视觉公司主张的质量问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，唯一视觉公司未经竣工验收，擅自使用涉案工程，其在本案中又以质量不合格主张权利，本院不予支持。唯一视觉公司要求对装修工程的工程质量进行鉴定，本院不予准许。
关于《消防工程施工合同》，本院认为，在消防工程施工过程中，唯一视觉公司预付工程款7.5万元，现唯一视觉公司主张其超付工程款并要求返还。青青岛公司虽对此不予认可，但明确同意以唯一视觉公司欠付的134000元装修工程款折抵唯一视觉公司主张的多付消防款等款项，并同意不再主张该134000元欠款。该134000元欠款已经超过唯一视觉公司的预付款总额，足以抵顶唯一视觉公司主张的超付款项，本院对青青岛公司的意见予以采纳。唯一视觉公司要求返还超付的预付款，已经予以抵顶，本院不予支持。对于唯一视觉公司要求对消防工程进行工程量鉴定的申请，本院不予准许。
综上，唯一视觉公司与青青岛公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5985元，由上诉人青岛唯一视觉婚纱摄影有限公司负担1550元，由上诉人青岛青青岛（集团）有限公司负担4435元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王化宿
代理审判员 徐 明
代理审判员 高仁青
二〇一五年八月十二日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 吴苗苗