江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终2324号
上诉人（原审原告）：镇江南华糖业有限公司，住所地镇江市新区大港街道临江西路31号。
法定代表人：张刚，该公司执行董事。
上诉人（原审原告）：镇ＸＸ储物流有限公司，住所地镇江市新区大港街道临江西路31号。
法定代表人：张刚，该公司执行董事。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张建国，江苏甘露律师事务所律师律师。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈冰，江苏甘露律师事务所律师律师。
上诉人（原审被告）：吴燕。
委托诉讼代理人：王正洪，镇江市大港法律服务所法律工作者。
上诉人镇江南华糖业有限公司（以下简称南华糖业公司）、镇ＸＸ储物流有限公司（以下简称华储物流公司）因与上诉人吴燕劳动争议纠纷一案，均不服镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人南华糖业公司、上诉人华储物流公司的委托诉讼代理人陈冰，上诉人吴燕以及委托诉讼代理人王正洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南华糖业公司、华储物流公司上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初713号民事判决第一、第三项，依法改判。事实理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、认定对吴燕的免职系调整工作岗位与事实不符；二、免去吴燕职务后，吴燕擅自离岗，旷工超过3天属于公司可以解除劳动合同的情形；三、2015年11月的通讯费补贴不应支付。
吴燕上诉请求：依法改判南华糖业公司、华储物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金79245元；支付2015年11月、12月工资3460元；支付话费报销费用220元；驳回南华糖业公司、华储物流公司赔偿损失的请求。事实理由：一、南华糖业公司、华储物流公司解除劳动合同通知依据的事实不成立，吴燕没有旷工、也未违反规章制度，没有营私舞弊、严重失职，给公司造成重大损失，且未载明解除的依据，未经工会盖章，属于违法解除；二、规章制度未经民主程序制定，无约束力；三、吴燕在仲裁及一审均要求支付赔偿金，一审判决支付经济补偿金不合法；四、南华糖业公司、华储物流公司登报刻章是自己恶意制造，要求吴燕赔偿该损失没有依据。
针对南华糖业公司、华储物流公司上诉，吴燕辩称，1．南华糖业公司、华储物流公司称免除职务并非调离会计工作岗位，与事实不符，免职文件载明工作另行安排。且免职当天，南华糖业公司、华储物流公司更换了财务室门锁，致使吴燕无法上班；2．提折旧与本案无关，发给吴燕的解除通知只是华储物流公司，后来在一审时增盖了南华糖业公司和南华糖业公司工会的印章；3．吴燕没有失职、不接电话、不回短信；4．不存在将财务印章等重要资料带走问题，因免职当天，南华糖业公司更换了财务室、储藏室的全部门锁；5．吴燕不存在旷工，属于休病假4.5天；6．电话通讯费依规定应当予以报销。
针对吴燕的上诉，南华糖业公司、华储物流公司辩称，针对要求支付赔偿金同上诉意见，单位不应支付赔偿金或者经济补偿金。吴燕并非因病请假，请假是其单方签名没有任何负责人的签名和意见，因此，南华糖业公司、华储物流公司认为吴燕故意失联，采取极端的手段要挟南华糖业公司、华储物流公司。根据吴燕寄给华储物流公司、南华糖业公司的请假单，收到的时间是2015年11月29日，也就是说在这四天的时间内，吴燕是不辞而别的,应当认定为旷工。吴燕11月30日、12月1日、12月2日未到单位上班，认定其旷工也没有任何错误。吴燕未到单位上班期间，单位领导多次通过短信、电话形式进行联系均未联系到，只是在2015年12月3日才发函给华储物流公司、南华糖业公司通知对相关的会计资料进行交接，而在2015年11月29日由于一直无法同吴燕联系上，华储物流公司、南华糖业公司已经向派出所报案，因此，吴燕所称的恶意报案、栽赃显然与事实不符。在2015年12月7日，与南华糖业公司交接清单上面，很清楚可以看到交接的资料有财务专用章、发票专用章，由此可见吴燕所称的所有会计资料和印章均由华储物流公司、南华糖业公司保管与事实不符。
南华糖业公司、华储物流公司向一审法院起诉请求：1．不支付解除劳动合同赔偿金79245元；2．不支付话费报销费用220元；3．吴燕赔偿南华糖业公司、华储物流公司损失1660元；4．本案诉讼费由吴燕承担。
一审法院认定事实：吴燕于2008年7月1日进入南华糖业公司工作，2012年11月14日转入华储物流公司工作，担任华储物流公司财务部经理职务，同时兼任南华糖业公司财务部经理职务。2015年6月30日，华储物流公司与吴燕签订一份劳动合同书，合同约定：“合同期限为无固定期限，自2015年7月1日起；吴燕同意华储物流公司根据生产经营的需要，对工作地点及工作岗位的调整和变更，吴燕同意服从；调整工作岗位要经双方协商同意，可以变更（劳动）合同有关内容，签订变更协议；吴燕严重违反华储物流公司规章制度的，或者严重失职，营私舞弊，给华储物流公司造成重大损害的，华储物流公司可以解除劳动合同；任何一方违反劳动合同约定，给对方造成经济损失的，应根据其后果和责任大小予以相应赔偿。
2015年10月9日，镇江经济开发区国家税务局向南华糖业公司发出询问通知书，要求吴燕接受涉税事宜询问，该通知书主要载明：“涉税事宜：经评估，你单位2014年未投入使用机器设备提折旧费1818460.08元，根据《中华人民共和国企业所得税法》第十一条第一款的规定，房屋、建筑物以外未投入使用的固定资产不得计算折旧扣除，你单位2014年未投入使用机器设备提折旧费1818460.08元，应当纳税调增……”。
2015年11月24日、11月25日，南华糖业公司、华储物流公司分别作出免去吴燕担任（兼任）的财务部经理和崔香担任（兼任）的主办会计职务。2015年11月26日，吴燕和崔香均以身体不适为由，凭医院开具的诊疗证明书向南华糖业公司、华储物流公司及其上级集团公司请假7天和3天，但未经南华糖业公司、华储物流公司或上级集团公司领导审批，吴燕自行决定休病假4.5天。期间，南华糖业公司、华储物流公司多次要求吴燕和崔香来单位办理工作交接，但吴燕和崔香均回复由于身体不适无法上班，如果急着办理交接，由他人代办，南华糖业公司、华储物流公司强调必须本人亲自办理。2015年11月29日，南华糖业公司、华储物流公司刊登报纸声明，对吴燕和崔香所保管的财务专用章、发票专用章挂失作废，并重新篆刻，共花费3320元。2015年12月1日，南华糖业公司、华储物流公司向镇江市公安局新区分局报案，报案称：“吴燕和崔香因不满公司工作安排，擅离岗位，未按规定移交公司财务章，二人拒接公司电话，拒不移交财务章”。2015年12月4日，南华糖业公司、华储物流公司收到吴燕邮寄的（信）函，吴燕要求南华糖业公司、华储物流公司速派人与其交接银行U盾等相关资料。2015年12月7日，南华糖业公司、华储物流公司与吴燕、崔香办理完交接手续。2015年12月8日，华储物流公司向吴燕发出解除劳动合同通知，该通知主要载明：“由于吴燕和崔香在2014年度涉税检查中存在过错被免职，公司要求吴燕和崔香移交手续，吴燕和崔香拒不移交，且擅自不来公司上班，两人手机处于短信呼、关机和无应答状态，致使公司登报挂失并重新篆刻财务专用章和税务专用章，鉴于上述情况，公司研究决定无经济补偿金解除与吴燕、崔香两人的劳动合同（即俗称开除）”。吴燕解除劳动合同前十二个月的平均工资为5100.34元。
南华糖业公司、华储物流公司同意支付吴燕2015年11月、12月工资3460元。根据电信费使用管理办法规定，吴燕每月可享受话费补贴110元。南华糖业公司、华储物流公司未给吴燕报销2015年10月、11月话费220元。
吴燕与南华糖业公司、华储物流公司均申请仲裁。2016年2月19日，镇江新区劳动人事争议仲裁委员会作出镇新劳人仲案字[2016]第27号仲裁裁决书，裁决：一、南华糖业公司、华储物流公司支付吴燕2015年11月、12月份工资3460元、话费报销费用220元；二、南华糖业公司、华储物流公司支付吴燕违法解除劳动合同的赔偿金79245元；三、对吴燕的其他仲裁请求不予支持；四、对南华糖业公司、华储物流公司的反仲裁请求不予支持。吴燕认可仲裁结果。南华糖业公司、华储物流公司不服仲裁结果提起诉讼。
南华糖业公司、华储物流公司系关联企业，法定代表人为同一人，使用相同财务人员同时开展各自财务工作。
一审审理中，南华糖业公司、华储物流公司诉称吴燕给其造成的重大损害是登报费用，产生不良社会影响，在员工中产生恶劣影响。南华糖业公司、华储物流公司诉称依据劳动合同法第三十九条第（二）、（三）项规定解除与吴燕的劳动合同。提供了《华储物流公司关于执行＜员工考勤管理制度＞的通知》，该文件第7.2条载明：“当月旷工3天以上或季度累计旷工超过5天（含），按照严重违反公司制度处理，公司将与其解除劳动合同”，以此证明解除与吴燕劳动合同的文件依据。
吴燕同意解除双方的劳动合同。
一审法院认为：华储物流公司对吴燕作出的免职决定，属于调整吴燕工作岗位行为。根据双方签订的劳动合同约定，只有根据生产经营需要，华储物流公司才有权单方调整吴燕工作岗位，其他情形必须经双方协商同意。华储物流公司以吴燕工作失误给公司造成不良影响为由免除吴燕财务部经理职务，不属单方调整吴燕工作岗位的情形，故其作出的免职决定，不符合双方签订的劳动合同约定。用人单位和劳动者在用工过程中都应当维护与保证用工关系的和谐稳定，即便工作中出现问题也应当采取合理、稳妥的方式解决问题，而不应采取简单甚至极端的手段或措施激化矛盾。本案中，虽然吴燕存在工作失误，但该失误并未给南华糖业公司、华储物流公司造成经济损失，南华糖业公司、华储物流公司是否就要立即采取免除吴燕职务的方式解决问题，该处理措施从情理角度来说也值得商榷；而吴燕在得××为借口拒绝到单位上班办理工作移交手续，该处理问题的方法也过于偏激，其也存在一定过错。
用人单位解除与劳动者的劳动合同，应当事实清楚，依据充分，程序和实体均应符合法律规定。华储物流公司作出的解除劳动合同通知中并未载明解除依据，属于实体瑕疵。华储物流公司诉称解除劳动合同依据是劳动合同法第39条第（二）、（三）项规定，即严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。本案中，华储物流公司并未提供证据证明《员工考勤管理制度》制定程序合法，即便程序合法，吴燕旷工4.5天，也是事出有因，不应认定为严重违反用人单位规章制度的情形；吴燕工作虽然存在失职行为，但该失职行为未给单位造成重大损害，不应认定为严重失职行为，故认定华储物流公司于2015年12月8日作出的无经济补偿金的解除吴燕劳动合同决定无效，予以撤销。
因华储物流公司与吴燕均同意解除劳动合同，故认定经双方协商一致而解除劳动合同。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，因南华糖业公司、华储物流公司系关联企业，吴燕工龄应当连续计算，华储物流公司应向吴燕支付解除劳动合同经济补偿金38253元（5100.34元／月×7.5个月）。南华糖业公司不应向吴燕支付经济补偿金。
南华糖业公司、华储物流公司同意支付吴燕2015年11月、12月工资3460元，予以确认。按照电信费使用管理办法规定，吴燕有权享受话费补贴，因吴燕已提供话费票据，故南华糖业公司、华储物流公司应支付吴燕2015年10月、11月话费220元。华储物流公司与吴燕签订的劳动合同约定任何一方违反劳动合同约定，给对方造成经济损失的，应根据其后果和责任大小予以相应赔偿。因吴燕拒绝办理工作移交手续，存在过错，造成华储物流公司登报刻章损失，根据其后果和责任大小，认为吴燕赔偿830元较为合理，故对华储物流公司要求吴燕赔偿登报刻章损失830元的请求，予以支持。南华糖业公司要求吴燕赔偿登报刻章损失的请求，于法无据，不予支持。
判决：一、镇ＸＸ储物流有限公司于判决生效之日起十日内给付吴燕解除劳动合同经济补偿金38253元；二、镇江南华糖业有限公司、镇ＸＸ储物流有限公司于判决生效之日起十日内共同给付吴燕2015年11月、12月份工资3460元；三、镇江南华糖业有限公司、镇ＸＸ储物流有限公司于判决生效之日起十日内共同给付吴燕2015年10月、11月话费补贴220元；四、吴燕于本判决生效之日起十日内赔偿镇ＸＸ储物流有限公司登报刻章损失830元；五、驳回镇江南华糖业有限公司、镇ＸＸ储物流有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，南华糖业公司、华储物流公司举证镇江南华糖业有限公司多计提造成损失说明；华储物流公司2013年5月2日关于执行华储物流公司员工考勤制度的决定。证明根据税务局的询证函计算，以后单位有盈利的话，这部分由于已经计提该部分折旧就不可以冲抵税款，相应地对企业来讲也是资产损失。吴燕质证意见为：规章制度不属于新证据，在劳动仲裁和一审时就已经客观存在了，现在拿出来不合法。损失的计算是对方自己计算的，不属于证据。因规章制度在仲裁及一审期间已经客观存在，至二审期间提供，本院不予采信；南华糖业公司、华储物流公司说明的损失，为其自行计算所得，而非因吴燕的行为导致的已经实际存在的损失，该证据本院不予支持。
本院二审期间，为证明职务被免后，并非处于失联状态，吴燕提供了2015年11月26日至11月30日吴燕与南华糖业公司、华储物流公司相关管理人员的通话查询单（一审已提供，但未显示号码），证明双方就免职、交接情况一直进行沟通。
本院查明，根据2015年12月24日加盖南华糖业公司、华储物流公司印章的“答辩与反申请书”显示，公司采取以下措施：于2015年11月26日下午将财务部两扇门及档案室一扇门共三个门锁换掉，钥匙由总经办张家敏收到保管柜保管，并明确规定，如办理移交，必须有…四人和吴燕、崔香以其到场方可开门…。
本院另查明，吴燕提交的解除劳动合同通知落款为华储物流公司并加盖该公司印章。南华糖业公司、华储物流公司在一审时提交的解除劳动合同通知同时加盖两公司印章和南华糖业公司工会委员会印章。
镇ＸＸ储物流有限公司《关于无经济补偿金解除与吴燕、崔香劳动合同的通知》主要内容为：…集团文件到达以后吴燕和崔香已不具备继续掌控公司财务专用章和发票专用章以及银行U盾等重要资料的资格和权利，集团也派人到达镇江办理移交，但两人拒绝办理移交手续。崔香于2015年11月26日至30日上午擅自不来公司上班，吴燕于2015年11月26日至12月2日擅自不来公司上班，两人手机处于短信呼、关机和无应答状态。由于上述两人拒不移交相应资料并失去联系，公司财务专用章和发票专用章以及银行U盾等重要资料、印章均处于失控状态，为确保公司资金及财产安全和对外不发生经济纠纷，公司于2015年12月1日向公安机关报案并在《镇江日报》上刊登相关声明，2015年12月3日公司不得不到公安机关及相关部门办理财务专用章、税务专用章的挂失并重新申请刻制印章。鉴于上述情况，经公司研究决定无经济补偿金解除与吴燕、崔香两人的劳动合同，同时公司保留任何相关诉讼法律的权利。
二审审理中，吴燕认可签收了规章制度。
本院认定的其他事实与一审相同。
本案的争议焦点为：南华糖业公司、华储物流公司解除与吴燕的劳动合同是否合法。
本院认为：南华糖业公司、华储物流公司解除与吴燕的劳动合同违法，应支付吴燕违法解除劳动合同赔偿金。
一、关于南华糖业公司、华储物流公司解除劳动合同的事实依据。1．根据查明的事实，吴燕在职务免除后，一直与南华糖业公司、华储物流公司相关管理人员就免职、交接情况一直进行沟通，不能认定吴燕存在“拒不移交相应资料并失去联系”；2．吴燕在职务免除后，南华糖业公司、华储物流公司于2015年11月26日下午将财务部两扇门及档案室一扇门共三个门锁换掉，钥匙由总经办张家敏收到保管柜保管。不能归责于因吴燕的原因致“公司财务专用章和发票专用章以及银行U盾等重要资料、印章均处于失控状态”；3．在双方就交接事宜进行沟通过程中，南华糖业公司、华储物流公司重新申请刻制印章所产生的费用，认定为吴燕造成的，依据欠充分。综上，南华糖业公司、华储物流公司《关于无经济补偿金解除与吴燕、吴燕劳动合同的通知》载明的吴燕违纪事实不充分。
南华糖业公司、华储物流公司在一审中陈述解除吴燕劳动合同的理由为给其造成的重大损害是登报费用和旷工；在上诉状中称吴燕旷工，二审审理中称造成的损失为其“根据税务局的询证函计算，以后单位有盈利的话，这部分由于已经计提该部分折旧就不可以冲抵税款，相应地对企业来讲也是资产损失”。关于吴燕造成损失问题，南华糖业公司、华储物流公司的陈述随着案件的进展而发生变化，且在二审中认为的损失并未实际发生。根据查明的事实，吴燕未到单位上班的时间为4.5天，考虑吴燕已经向南华糖业公司、华储物流公司寄送请假材料，就免职、办理移交事宜一直在沟通交流、参加经过批准的会计考试等情况，认定吴燕旷工依据不充分。同时，南华糖业公司、华储物流公司以上的理由与解除劳动合同通知载明的内容不一致，本院不予采信。南华糖业公司、华储物流公司在解除劳动合同后陈述的解除吴燕劳动合同的事实依据也不成立。
二、关于南华糖业公司、华储物流公司解除劳动合同的规章制度依据。南华糖业公司、华储物流公司解除劳动合同通知中未载明解除的规章制度依据，也未载明法律依据。根据查明的事实及吴燕的陈述，其对于南华糖业公司、华储物流公司的规章制度（考勤管理制度）应是知晓的。该规章制度虽规定当月旷工3天以上…，按照严重违反公司规章制度处理，公司将与其解除劳动合同。但吴燕的行为与此并不符合，以旷工解除吴燕劳动合同缺乏规章制度依据。至于南华糖业公司、华储物流公司解除吴燕劳动合同的其他依据，在规章制度上并未体现，同样缺乏规章制度依据，也与其劳动合同“严重违反华储物流公司规章制度的，或者严重失职，营私舞弊，给华储物流公司造成重大损害的”约定不符。
综上，南华糖业公司、华储物流公司解除与吴燕的劳动合同缺乏事实依据和规章制度依据，属于违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，南华糖业公司、华储物流公司应支付吴燕违法解除劳动合同赔偿金。因此，南华糖业公司、华储物流公司要求撤销一审判决主文第一项，不支付解除劳动合同经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。吴燕要求南华糖业公司、华储物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定南华糖业公司、华储物流公司违法解除劳动合同正确，但以双方协商一致解除劳动合同判决南华糖业公司、华储物流公司支付吴燕经济补偿金属于适用法律错误，本院依法予以改判。即南华糖业公司、华储物流公司支付吴燕违法解除劳动合同赔偿金76505.1元（5100.34元／月×7.5月×2）。
关于2015年11月的通讯费补贴问题，南华糖业公司、华储物流公司于2015年11月25日对吴燕免职，至2015年12月7日双方办理完毕交接手续，包括此期间双方的沟通与交流，可以认定2015年11月处于工作状态。根据南华糖业公司、华储物流公司电信费使用管理办法规定，吴燕可以享有2015年11月的通讯费补贴的权利，原审判决对此予以支持并无不当。南华糖业公司、华储物流公司不支付吴燕2015年11月的通讯费补贴的上诉理由无事实依据，本院不予支持。
关于吴燕赔偿南华糖业公司、华储物流公司损失问题，劳动合同约定：任何一方违反劳动合同约定，给对方造成经济损失的，应根据其后果和责任大小予以相应赔偿。本案中，南华糖业公司、华储物流公司在二审中主张的损失并未实际发生，在一审中主张的损失为刻制印章所产生的费用，但该费用尚不能归结于因吴燕违反劳动合同约定造成的损失。故吴燕要求驳回南华糖业公司、华储物流公司赔偿损失请求的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决吴燕赔偿南华糖业公司、华储物流公司830元缺乏依据，本院依法予以改判。
综上，上诉人南华糖业公司、华储物流公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人吴燕的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初713号民事判决主文第二项、第三项；
二、撤销镇江经济开发区人民法院（2016）苏1191民初713号民事判决主文第一项、第四项和第五项；
三、镇ＸＸ储物流有限公司、镇江南华糖业有限公司于判决生效之日起十日内支付吴燕违法解除劳动合同赔偿金76505.1元；
四、驳回镇ＸＸ储物流有限公司、镇江南华糖业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由镇ＸＸ储物流有限公司、镇江南华糖业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守斌
代理审判员 朱云云
代理审判员 符合群
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 蔡文慧