文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内04民终1987号上诉人（原审被告）徐立虎，男，1974年12月14日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市松山区。委托代理人韦志强，内蒙古信华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王天文，男，1974年11月15日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市松山区。委托代理人王海鹏，内蒙古奥星律师事务所律师。原审被告赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区。法定代表人王会志，经理。上诉人徐立虎因与被上诉人王天文、原审被告赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第8214号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年5月23日受理立案后，依法组成由审判员徐国坤、其其格、张伟波参加的合议庭，于2016年6月17日公开开庭审理了本案，上诉人徐立虎的委托代理人韦志强，被上诉人王天文的委托代理人王海鹏到庭参加诉讼，原审被告天德通公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定，2013年5月1日，被告天德通公司将其承建的克什克腾旗旅游商贸广场A区7、8号楼转包给被告徐立虎进行施工，合同约定，该工程因质量问题如未被评为“玉龙杯”工程，徐立虎方将赔偿天德通公司因此造成的损失。2013年5月3日，被告徐立虎将该工程部分项目分包给原告王天文进行施工，施工内容为全部模板工程及相关零活、清理场地、协助放线、卸料、提凿。合同同时约定，承包价格为每平方米33元（按工程粘灰面积计算，该工程如未被评为“玉龙杯”工程，按每平方米32元结算）。合同签订后，原告进行了施工。2015年5月7日，经原告与徐立虎核算，尚欠原告工程款260000元，双方约定此款于2015年7月7日前给付。现原告诉至法院，要求二被告支付原告工程款260000元，按中国人民银行同期贷款利率支付上述款项自2015年7月8日至给付之日止的利息。庭审中，被告天德通公司认可其在2014年4、5月份得知涉案工程未被评为“玉龙杯”工程。原告认可部分工程存在质量问题，属维修范围。原审法院认为，原告为涉案的克什克腾旗旅游商贸广场A区7、8号楼进行施工属实。2015年5月7日，被告徐立虎与原告核算，认可尚欠原告工程款260000元，并为原告出具欠据1枚，该行为应认定为对涉案工程款的最终核算。二被告辩称该核算金额与事实不符，徐立虎并非依真实意思表示而出具该欠据的主张，因未能提交相关证据予以证实，该辩称理由不成立，法院不予支持。原告要求徐立虎给付余欠工程款的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。二被告辩称双方在合同中约定如工程未被评为玉龙杯工程，按每平米32元结算，因此原告的工程款应按每平米32元结算，因二被告未提供证据证明该工程未被评为“玉龙杯”以及未被评为玉龙杯的过错在原告的事实，且被告赤峰天德通建筑工程有限公司认可其在2014年4、5月份已得知该工程未被评为“玉龙杯”工程，而被告徐立虎在2015年5月7日为原告出具了欠据，因此，二被告的该答辩主张不能成立，法院不予支持。被告徐立虎借用被告天德通公司资质进行施工，施工企业仍应对挂靠的实际施工人在工程项目上的行为负责，原告主张被告天德通公司承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。原告施工的工程存在质量问题，尚有部分工程需维修，故原告要求二被告支付逾期利息的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，原审法院判决：一、被告徐立虎于本判决生效之日起十日内给付原告王天文工程款260000元；二、被告赤峰天德通建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告王天文的其他诉讼请求。上诉人徐立虎不服原审判决，向本院提出上诉称，涉案欠据是在劳动部门的干预下出具，并未与会计核算。上诉人在原审诉讼期间提交了被上诉人支取工程款的支据40页，证明被上诉人已经支取工程款3436741元，被上诉人对此支据认可，同时双方合同约定，涉案工程没有被评为“玉龙杯”，应当按照每平方米32元计算，且被上诉人也承认工程需要维修，因此双方无争议的工程量为96781.4平方米，按每平方米32元计算，工程款为3097004.8元，被上诉人已经支取3436741元，已经超支。被上诉人手中虽然持有上诉人出具的欠据，但是上诉人手中的支款单证明被上诉人已经超支，因此原审判决认定基本事实不清，应当撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人王天文答辩称，上诉人为被上诉人出具的欠据是双方核算的结果，是上诉人的真实意思表示。关于支据和银行转账凭证的真实性，被上诉人认可，但是其中存在支据和转账重复的现象，同时，在施工期间，因上诉人资金紧张，被上诉人曾经借款给上诉人用于工程，双方在2015年5月7日结算时，对账目进行了进一步的核对，上诉人才出具了欠据。关于结算单价问题，涉案工程是否被评为“玉龙杯”和被上诉人没有关系，被上诉人只是承包的模板分项工程，只是整体工程的一个小项，双方应当按照每平米33元结算。故要求驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。一审诉讼期间，被上诉人提交2015年5月7日上诉人为被上诉人出具的欠据一枚，内容为：“欠据。人民币贰拾陆万元整。（欠王天文克旗工地施工费，旅游商贸广场7#8#），（欠款须在2015年7月7日前还清）。徐立虎。2015年5月7日。”对该欠据的真实性上诉人徐立虎认可。二审诉讼期间，被上诉人王天文提交与徐立虎通话的录音一份，证明在2015年7月7日也就是约定的还款日期到期时，其向上诉人徐立虎索要工程款，上诉人徐立虎称贷款下来就给钱。上诉人徐立虎对该录音的真实性没有异议，但称并非其真实意思表示。因上诉人对该录音的真实性没有异议，本院对该录音予以采信。二审另查明，一审诉讼期间，上诉人所提交的被上诉人支款凭证中，其中包括一枚注明王天文汇给徐立虎7万、张忠良1万、信用社1.2万元，总计9.2万元的单据。本院认为，被上诉人为上诉人的工程进行了施工，对此上诉人认可，上诉人于2015年5月7日为被上诉人出具了欠据，该欠据对欠款原因及欠款金额和还款时间约定明确，上诉人对该欠据的真实性亦不持异议。上诉人称其是在劳动部门干预下为被上诉人出具的欠据，但未能提交证据证实，本院对该主张不予支持。上诉人在一审诉讼期间提交了四十枚单据用以证明被上诉人支取工程款的数额，证明被上诉人已经超支工程款，被上诉人辩称在双方核对账目后上诉人为其出具欠条，在上诉人出具欠条后，其所持有的所有单据包括上诉人从被上诉人手中借款的单据等均交给了上诉人，因在该四十枚单据中，包含了上诉人向被上诉人借款的记载，可以证明被上诉人在上诉人出具欠据后将其持有的单据交给了上诉人的事实，表明涉案欠条是经双方当事人核对后出具，且根据被上诉人在二审诉讼期间提交的录音资料，在2015年7月7日也就是欠条约定的还款日被上诉人尚在向上诉人索要欠款，上诉人认可欠款的事实并承诺还款，由此可见上诉人主张涉案欠条是在未经核算的情况下为被上诉人出具与客观事实不符。上诉人称因涉案工程没有被评上“玉龙杯”，因此工程款单价应当按照32元每平米计算，上诉人知道涉案工程没有评上“玉龙杯”在先，为被上诉人出具欠据在后，双方已经进行了最终核算，故上诉人徐立虎应当按照欠据注明的数额偿还所欠款项，原审法院判令其给付被上诉人欠款260000元正确，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人徐立虎的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人徐立虎负担；邮寄送达费60元，由上诉人徐立虎、被上诉人王天文、原审被告赤峰天德通建筑工程有限公司各负担20元。本判决为终审判决。审判长  徐国坤审判员  其其格审判员  张伟波二〇一六年七月十三日书记员  刘 月