内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内03民终415号
上诉人（原审被告、反诉原告）乌海市新锐房地产开发有限责任公司，住所地乌海市海勃湾区。
法定代表人王生胜，该公司董事长。
委托代理人付永顺，男，汉族，乌海市新锐房地产开发有限责任公司职工，住乌海市海勃湾区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张晓东，男，汉族，住乌海市海勃湾区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张晓农，男，汉族，住呼和浩特市赛罕区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张晓芙，女，汉族，住乌海市海勃湾区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郑宇晨，男，汉族，住呼和浩特市赛罕区。
上诉人乌海市新锐房地产开发有限责任公司（以下简称新锐公司）因与被上诉人张晓东、张晓农、张晓芙、郑宇晨房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院2016年4月5日作出的（2015）乌勃民一初字第02222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人新锐公司的法定代表人王生胜及委托代理人付永顺，被上诉人张晓东到庭参加了诉讼。被上诉人张晓农、张晓芙、郑宇晨经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年4月27日，新锐公司与张静远的委托代理人张晓农签定了《房屋拆迁补偿安置协议》（以下简称“协议”）一式二份，双方各执一份。协议约定的主要内容有：张静远用其所有的乌房证权私字第000036号房屋及土地，置换新锐公司400平米临街一、二层连体商铺；（该商铺）南北两部楼梯，如超出平米，按市场价格购买。2008年6月11日，新锐公司在张晓农所持有的协议上由新锐公司的拆迁经办人张承云加写“缺少平米按市场价格补偿。开发商交付房屋时间2009年12月31日，按时未交付被拆迁人，按国家有关规定予以补�”内容。该加写内容部分不仅加盖了新锐公司的公章，而且张承云亦签署了名字。
新锐公司与张晓农等人均认可上述回迁商铺系新锐公司开发建设的位于海勃湾区海拉北路东、黄河东街南瑞景园住宅小区项目中的酒店综合楼南侧一、二层联体商铺。经乌海市精益房地产测量咨询有限责任公司对上述商铺测量面积一、二层均为201.20平米，两层共402.40平米。乌海市规划局2010年4月7日的规划许可证中的规划图显示：新锐公司开发建设涉案酒店南侧为长方形房间；而新锐公司提供房产分层图显示其欲给张晓农等人交付的是平面图为不规则房间。
2011年12月26日，瑞景园住宅小区项目中的5号住宅楼和上述酒店综合楼通过了工程质量竣工验收。同月28日，新锐公司在《乌海日报》上刊登了一则通知，通知内容为：“位于海勃湾区海拉北路东、黄河东街南侧，由新锐公司开发建设的瑞景园住宅小区5号住宅楼，定于2011年12月30日向购房者及回迁户交付使用，同时告知5号住宅楼全体业主，无论是否领取钥匙都视为送达通知等……”。
2012年11月18日，张晓农委托内蒙古济海律师事务所律师杨华给新锐公司发函，函件的主要内容有：要求新锐公司就交付回迁房屋的具体时间给予明确的书面回复；对交付房屋的具体位置、结构、面积、户数依补偿协议作出明确说明。同月28日，新锐公司对上述函件进行答复，复函主要内容为：回迁位置基本上仍在原址；公示交房后，张晓农曾对房屋结构提出过一些想法，但经现场分析、评估后，将现有一、二层连体房屋改分成四户结构不符合规划要求，但因双方无法形成一致意见，希望业主张晓农尽快先将回迁房接收；房屋逾期交付的问题，虽然在双方协议中未明确约定，但双方可协商解决等。2012年12月12日，张晓农的委托代理人杨华律师对上述复函提出两条解决方案。同月20日，新锐公司又复函提出不同意见，双方仍无法达成一致协议。
2013年4月，张晓农将新锐公司诉至该院。该院受理后，在诉讼过程中，经张晓农申请，2014年5月7日，乌海市价格认证中心作出乌发改认字（2014)第10号《价格鉴定结论书》，鉴定结论为：涉案临街400平米一、二层连体商铺2010年-2011年租金为150000-180000元/年；2012年-2013年年租金为140000-170000元/年。张晓农对此鉴定不服，申请重新鉴定。2014年8月8日，内蒙古翰和房地产评估咨询有限责任公司作出内翰和估字（2014）司法鉴定第0539号《房地产司法鉴定评估报告》，报告结论为：单套400平米，2011年租金为150960元/年，2012年租金为180880元/年，2013年租金为199580元/年，2014年（1-7月）租金为116422元，总计为647842元；每套100平米，共4套，2011年年租金为177600元/年，2012年租金为212800元/年，2013年租金为234800元/年，2014年（1-7月）租金为136967元，总计为762167元。因该案漏列原告，该院驳回张晓农起诉。现张晓农与张晓东、张晓芙、郑宇成共同将新锐公司诉至该院。
另查明，张晓东、张晓农、张晓芙、张晓荣（已故）为张静远子女，郑宇晨系张晓荣之子。现张静远已亡故。
2012年11月22日，新锐公司给乌海市热力公司缴纳了涉案商铺2012年10月15日-2013年4月15日采暖期的取暖费10502.64元。庭审后，张晓农等四人明确表示，同意接受新锐公司欲交付的位于酒店综合楼南侧一、二层商铺。
原审法院认为，一、涉案协议后又加写内容的效力问题。张静远与新锐公司签定协议后，又由新锐公司当时负责拆迁的经办人张承云加写的内容。新锐公司提出张承云不是其公司员工，在新锐公司持有的协议中没有加写内容，该加写内容不是新锐公司的意思表示，应为无效的抗辩既不符合客观事实，亦无法律依据，该院不予采纳。新锐公司及张晓农等人所提供的协议均可证实，张承云是当时负责拆迁的工作人员，且张晓农等提供协议加写内容部分不仅有张承云的签字，而且还加盖了新锐公司的公章，该加写部分应为双方对2008年4月27日协议的补充。加之，在双方协商纠纷的函件中，新锐公司当时亦认可“房屋交付逾期的问题，虽然在双方协议中未明确约定，但双方可协商解决。”该函件也可以佐证协议加写部分为双方协议的补充；二、新锐公司是否在2011年底通知过张晓农等人收楼事项及现在张晓农等人应否收楼的问题。通过新锐公司在《乌海日报》上刊登的《瑞景园小区交房通知》的内容可以反映，该通知仅可证实新锐公司通过报纸公告的方式于2011年12月30日向瑞景园住宅小区5号住宅楼的购房者及回迁户通知办理收房或者进行合同签约，而张静远的回迁商铺是瑞景园住宅小区项目中的酒店综合楼，该公告通知并没有写明酒店综合楼的回迁户收楼事项，故该通知不能证实新锐公司通过此种方式向张晓农等人通知过办理商铺接收事项。另外，新锐公司也不能提供证据证实其在2012年冬天之前通过其他方式通知过张晓农等人收楼，新锐公司应承担举证不能的法律后果。
新锐公司和张静远于2008年签订协议时，双方对于回迁商铺位于酒店综合楼的准确位置、商铺的平面图形状没有书面约定，现双方对此各执一词。张晓农等人称被拆迁房屋的原址在酒店综合楼北面，因当时北面设计欲盖成三层，所以双方协商后，张晓农等人同意将商铺换在南面，并明确口头表示是四间商铺，只是没有写成书面的约定；新锐公�则提出其只要交付400平米一、二层连体商铺即可。对此，该院认为，在之后双方的往来函件中可以反映：双方后来协商的回迁位置基本上仍在原址。因双方在合同中明确约定，回迁商铺为南北两部楼梯，现新锐公司欲交付给张晓农等人的商铺实际上仅有一部楼梯，故新锐公司欲给张晓农等人交付的商铺不符合协议己明确约定的“南北两部楼梯”，张晓农等人据此不接收不符合约定的商铺有合法的抗辩理由。新锐公司认为，在涉案商铺将楼板切割加建一部楼梯即可，对此该院不予采纳。因涉案酒店综合楼为11层框架-
剪力墙结构建筑，一、二层间的楼板为现浇一次成型，能否随意切割加建楼梯，须有相关设计单位根据梁柱的结构和受力情况确定能否加建及加建后对于该楼安全和抗震等方面的影响才可施行，现新锐公司仅提供一个铝合金加工厂的施工说明便自认为可切割楼板加建楼梯无任何依据；三、逾期交付商铺的损失计算问题。新锐公司提出根据乌海市海勃湾区人民政府关于发放房屋拆迁过渡期逾期安置补助费的通知（海证字[2011]204号）及《瑞景园住宅小区房屋拆迁项目调换楼楼层价格及质量标准承诺》显示，新锐公司在签定安置协议前便以书面形式向所有拆迁户承诺：临时安置期限为12个月，临时安置补助费每月350元，自逾期之日起，临时安置补助费用按二倍给予补偿（即每月700元）。此承诺在与被拆迁人签订拆迁协议时便以书面形式告知所有被拆迁人，被拆迁人对此承诺确定的标准也已认可，此承诺才是新锐公司承担违约责任的合法依据。对此抗辩该院不予支持。因新锐公司的上述抗辩属张冠李戴、断章取义。上述204号通知即便是对于回迁的民用住宅住户亦明确规定：“对2011年1月1日后超出协议约定回迁期限的被拆迁户�房地产开发企业应按照现行市场租赁房屋的平均价格标准发放逾期过渡安置补偿费。”该规定明确房地产开发企业逾期交付房屋应承担的责任是被拆迁人所遭受的实际损失。按照协议的约定新锐公司应于2009年12月31日给张静远交付符合约定的商铺，新锐公司逾期交付张静远（张静远故去后张静远的继承人）商铺的实际损失应为商铺的租金收益损失，故应按此后评估部门对于涉案房屋租金的评估计算损失。
综上所述，该院认为：张晓农等四人为张静远的继承人。新锐公司与张静远签订协议后，应当按照协议的约定全面履行自己的义务。该案涉案商铺的原设计为长方形，现新锐公司交付的商铺为不规则形状，新锐公司在确定结构发生变化10日内，应书面通知张静远或其委托代理人。新锐公司不仅没有书面通知，而且现欲交付的楼房还缺少一部楼梯，新锐公司己构成违约，张静远（张静远的继承人）不接收不符合合同约定的商铺，有合法的抗辩理由，由此给张晓农等人造成的实际损失应由新锐公司承担。新锐公司所交2012-2013年的取暖费亦应由其承担。虽然新锐公司至今欲交付的商铺仍不符合当初协议的约定，但张晓农等人现愿意接受并请求判令新锐公司交付位于酒店综合楼南侧临街一、二层连体计402.40平米商铺可予支持。新锐公司的反诉请求第一项与张晓农等人本诉内容相同，不属于反诉内容，应予驳回该反诉起诉。张晓农等人请求由新锐公司给其在房屋北侧建造另一部楼梯的请求，因双方均没有提供涉案商铺切割楼板再建造一部楼梯不影响酒店综合楼抗震及整体工程质量的有效证据，对该请求现不能支持。如双方今后有相关有效证据后，可依法另行处理。张晓农等人对于2010年1月1日至2010年12月31日的租金损失参照内翰�估字（2014）司法鉴定第0539号《房地产司法鉴定估价报告》中2011年租金；2014年8月8日至2015年8月7日的租金损失参照2014年1-7月租金的请求于法无据，本案不予采纳。对上述两时间段的租金损失张晓农等人可待有有效依据后另行主张。双方约定的商铺面积为400平米，现新锐公司欲交付的是402.40平米商铺，新锐公司提出超出面积部分房款20400元，张晓农等人未提出异议，超出面积部分房款可按该数额认定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项之规定，判决：一、被告（反诉原告）乌海市新锐房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内给原告（反诉被告）张晓东、张晓农、张晓芙、郑宇晨交付位于乌海市海勃湾区海拉北路东、黄河东街南瑞景园住宅小区项目中的酒店综合楼南侧一、二层共计402.40平米连体商铺。二、由被告（反诉原告）乌海市新锐房地产开发有限责任公司赔偿原告（反诉被告）张晓东、张晓农、张晓芙、郑宇晨租金损失647842元，此款于判决生效后十日内付清。(2011年租金损失150960元／年；2012年租金损失180880元／年；2013年租金损失199580元／年，2014年（01月-7月）租金损失为116422元，总计647842元。）；三、由原告（反诉被告）张晓东、张晓农、张晓芙、郑宇晨支付被告（反诉原告）乌海市新锐房地产开发有限责任公司涉案商铺多建面积折款20400元；四、本判决二、三项折抵后，被告（反诉原告）乌海市新锐房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内给原告（反诉被告）张晓东、张晓农、张晓芙、郑宇晨付清627442元；五、驳回原告（反诉被告）张晓东、张晓农、张晓芙、郑宇晨第三项诉讼请求�六、驳回被告（反诉原告）乌海市新锐房地产开发有限责任公司第一项起诉；七、驳回被告（反诉原告）乌海市新锐房地产开发有限责任公司第三项诉讼请求。本诉案件受理费14692元（张晓农等人己预交7346元，缓交7346元），由新锐公司承担8661元，由张晓东、张晓农、张晓芙、郑宇晨承担6031元；反诉案件受理费286元（新锐公司已预交），由新锐公司承担97元，张晓农等人承担189元；上述案件受理费结算后新锐公司于判诀生效后10日内给该院交纳7346元，给张晓农等人支付1126元。鉴定评估费2000元（张晓农等人已预交），由新锐公司承担，此款于判决生效后10日内付清。
宣判后，新锐公司不服，向本院提起上诉。上诉人新锐公司认为，2008年4月27日，上诉人新锐公司与张静远的委托代理人张晓农签定了《房屋拆迁补偿安置协议》，约定了拆迁安置等相关事项。2011年12月26日，工程竣工经验收合格后，上诉人新锐公司于2011年12月28日通过在《乌海日报》上发布交房公告及电话告知的方式通知被上诉人张晓农应于2011年12月30日前收房，但被上诉人张晓农等不但不收房，还多次向上诉人新锐公司提出将商铺隔成四间房屋的要求，其目的是有利兄弟姐妹之间分配。后被上诉人张晓农考虑到改变格局后不方便使用，所以放弃了此要求。但其仍拖延不接收房屋。2013年4月，被上诉人张晓农将上诉人新锐公司起诉至海勃湾区人民法院，海勃湾区人民法院以其主体不适格为由驳回起诉。2015年，被上诉人张晓农又与张晓东、张晓芙、郑宇晨共同将上诉人新锐公司诉至海勃湾区人民法院。原审法院经审理，以上诉人新锐公司交付的房屋结构发生变化且缺少一部楼梯为由，认定交付的房屋不符合双方拆迁安置协议的约定，属于违约，判决上诉人新�公司赔偿被上诉人张晓农等人经济损失60多万元。上诉人新锐公司认为，房屋的结构及户型的最终确定，是符合规划要求的，不是上诉人新锐公司自己可以决定的，属于不可抗力。实际交付的房屋绝不影响使用。关于楼梯问题，也是经双方协商后，被上诉人张晓农等人同意不安装的。被上诉人在诉讼过程中又以上诉人新锐公司未安装楼梯为由要求赔偿损失无依据。在上诉人新锐公司同意给加装电梯时，被上诉人张晓农等又予以拒绝，可见缺少一部楼梯并非是被上诉人张晓农等人拒绝收房的原因。另外，即使逾期交房，上诉人新锐公司亦应该以房屋拆迁过渡期逾期安置补助费标准进行补偿，而非按照房屋租金标准进行补偿。综上，原审判决有误，请求依法撤销原审判决的第二项、第四项，维持原审判决第一项、第三项，并由被上诉人承担案件受理费。
被上�人张晓东辩称，上诉人新锐公司称其与被上诉人张晓农等人协商只建一部楼梯不是事实。关于房屋结构的变更，上诉人也没有通知被上诉人张晓农等人。上诉人新锐公司将改变结构的房屋盖好再通知被上诉人张晓农等人应属于其违约。关于上诉人在乌海日报上发布的交房通知，不包含应交付给被上诉人张晓农等人的商铺。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张晓农、张晓芙、郑宇晨未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。有双方当事人提供的证据及当事人陈述在案为凭。
本院认为，上诉人新锐公司称其与被上诉人张晓农等人协商一致后才将协议中约定的两部楼梯变更为一部楼梯，被上诉人张晓农等人对此予以否认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款�当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，上诉人新锐公司对其主张负有举证责任。在上诉人新锐公司未能提供证据证明双方已就该问题协商一致变更了原协议约定内容的情况下，应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款“在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人新锐公司承担不利的法律后果。故对上诉人新锐公司主张被上诉人张晓农等人同意接收缺少一部楼梯商铺的上诉理由，本院不予支持。通过原审法院从乌海市规划局调取的建设工程规划许可证并结合上诉人新锐公司提供的房产分层图，可以看出上诉人新锐公司欲交付商铺的户型及结构与原规划发生变化。上诉人新锐公司对此并未给予合理解释，仅主张商铺内部户型的最终确定是符合规划要求，且并非由其可以决定，应属不可抗力。首先，本案中，上诉人新锐公司作为开发商，房屋设计图纸系由其完成后向相关部门申请审批，其具有主动地位；其次，上诉人新锐公司亦并未提供证据证明存在政府部门强令要求其改变最初商铺户型设计方案的证据，导致其变更商铺原始户型。最后，即使系因政府相关部门原因导致商铺户型变更，该原因亦不属于上诉人新锐公司所主张的不可抗力。列入不可抗力的政府行为主要有发生战争、强制征收、强制征用等，而政府的具体行政行为不属于不可抗力，即上诉人新锐公司称户型变更系因不可抗力原因的主张不能成立。故上诉人新锐公司在未通知被上诉人张晓农等人变更商铺户型并征得其允许的情况下，擅自变更商铺户型，被上诉人张晓农等人有权拒收，擅自变更商�户型系上诉人新锐公司违约，因此产生逾期交房违约责任及损失应由上诉人新锐公司承担。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，原审法院采信由内蒙古翰和房地产评估咨询有限责任公司作出的内翰和估字（2014）司法鉴定第0539号《房地产司法鉴定评估报告》，并依据其评估的房屋租金标准计算逾期交房损失正确。上诉人新锐公司主张逾期交房损失应按房屋拆迁过渡期逾期安置补助费标准进行补偿，而非按照房屋租金标准进行补偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人新锐公司的�诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10075元，由上诉人内蒙古新锐房地产开发有限责任公司承担（上诉人已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 原
代理审判员 李世超
代理审判员 魏 婕
二〇一六年七月二十日
书 记 员 扈原晓