山东省单县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）单民再初字第4号
申请再审人（原审被告）祁彦锋，男，1975年11月10日出生，汉族。
申请再审人（原审被告）单县亿联建材有限公司。
法定代表人：祁彦锋，董事长。
二申请人的委托代理人张新强，山东荣清律师事务所律师。
二申请人的委托代理人徐栋，山东荣清律师事务所实习律师。
被申请人（原审原告）ＸＸ林，男，1956年12月16日出生，汉族。
委托代理人谢怀庆，单县法律援助中心律师。
委托代理人徐志存，单县君正法律服务所法律工作者。
原审被告：李刚，男，1977年6月23日出生，满族。
原审被告：山东宝路华服饰有限公司。
法定代表人：李强，董事长。
申请再审人祁彦锋、单县亿联建材有限公司（下称亿联公司）因与被申请人ＸＸ林、原审被告李刚、山东宝路华服饰有限公司（下称宝路华公司）民间借贷纠纷一案，本院于2012年10月17日作出（2012）单民初字第1886号民事判决，申请人祁彦锋、亿联公司不服，向单县人民检察院提出申诉。单县人民检察院于2013年1月28日作出单检民再建（2013）1号检察建议书，建议对该案启动再审程序。本院依法组成合议庭，分别于2013年5月16日、6月6日公开开庭进行了审理，申请人祁彦锋、亿联公司的委托代理人张新强、徐栋，被申请人ＸＸ林的委托代理人谢怀庆、徐志存，原审被告宝路华公司的法定代表人李强到庭参加了诉讼，原审被告李刚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
原审原告ＸＸ林诉称：2011年10月25日，原告与四被告签订借款合同一份，合同约定：2011年10月25日被告李刚及宝路华公司共向原告借款60万元，期限为一个月，到期不能归还，除支付利息外按约定利率的一倍计违约金。被告祁彦锋、亿联公司提供连带责任担保，担保范围为主债务及利息、违约金、实现债权的费用。借款到期后，原告多次催要，被告拒不偿还。请求依法判令被告偿还原告借款、利息、违约金共计132万元（借款60万元、利息24万元、违约金48万元）。四被告互负连带责任。诉讼费用由被告负担。
原审被告李刚、宝路华公司未答辩。
原审被告祁彦锋、亿联公司辩称：李刚、宝路华公司向原告借款60万元属实，借款用于宝路华公司发工资。原告通过别人知道李刚要借钱，其与原告、李刚关系都不错。去宝路华公司考察后，李刚写了借条一份，其和亿联公司进行担保。一个月后李刚没有把钱还上，其多次找李刚，李刚一直说过两天还。后来就一直没见过李刚。其和公司担保属实，不同意归还该笔借款，借款应由李刚和宝路华公司偿还。
本院原审查明：2011年10月25日，被告李刚、宝路华公司（作为甲方）与原告ＸＸ林（作为乙方）、被告祁彦锋、亿联公司（作为丙方）签订借款合同一份。合同约定，由被告李刚、宝路华公司向原告ＸＸ林借款60万元，借款期限一个月，自2011年10月25日至2011年11月24日。月利率4%，共计利息24000元，被告李刚、宝路华公司若不能按期偿还借款，除照付利息外，按约定利率一倍加计违约金。被告祁彦锋、亿联公司自愿为被告李刚、宝路华公司的借款60万元提供担保，担保方式为连带责任保证，保证范围是借款、利息、违约金实现抵押权的费用，还包括诉讼费、律师费等，保证期限为自还款期限届满之日起二年。合同签订当日，原告ＸＸ林即从自己的账户（账号6221410002090637）将60万元打入被告宝路华公司董事长李强的账户，并由被告李刚为原告ＸＸ林出具借款60万元的借条一张，盖有被告宝路华公司的公章。本案在审理中，原告ＸＸ林，被告祁彦锋、亿联公司均认可该借款用于被告宝路华公司发放工人工资。被告祁彦锋、亿联公司对借款合同中的担保责任无异议。本案在审理中，原告ＸＸ林申请查封了被告亿联公司位于单县张集镇开发区的生产混凝土设备一套、变压器一台、办公用房16间，板房11间，被告宝路华公司的缝纫机800台。
本院原审认为：2011年10月25日，被告李刚、宝路华公司与原告ＸＸ林、被告祁彦锋、亿联公司签订借款合同一份。合同约定，由被告李刚、宝路华公司向原告ＸＸ林借款60万元。合同签订后原告ＸＸ林通过转账将60万元打到被告宝路华公司董事长李强的账户上，被告李刚、宝路华公司为原告出具了60万元的借条。被告祁彦锋、亿联公司作为担保人也认可上述事实。因此，对被告李刚、宝路华公司向原告ＸＸ林借款60万元的事实予以认定。上述借款合同约定的借款利率为4%，同时还约定被告李刚、宝路华公司若不能按期偿还借款，除照付利息外，按约定利率一倍加计违约金。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（含本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”《2012年山东省民事审判座谈会纪要》第五条第（四）项规定“出借人与借款人在民间借贷合同中既约定利息又约定逾期付款违约金的，最终收取的利息和违约金总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。”本案原告ＸＸ林与被告李刚、宝路华公司既约定借款利率为4%，还约定若不能按期偿还借款，除照付利息外按约定利率一倍加计违约金，显然过高。可按照上述规定，其利息和违约金的总额按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付。合同及借条中的借款人均盖有被告宝路华公司的公章，且该借款是ＸＸ林直接打入宝路华公司董事长李强的账户，而原告ＸＸ林，被告祁彦锋及亿联公司都陈述该借款是用于宝路华公司发放工资，实际借款人应是宝路华公司，被告李刚的借款行为是职务行为。该借款及相应利息、违约金应由宝路华公司偿还。在原告与四被告签订借款合同中，被告祁彦锋、亿联公司自愿为被告李刚、宝路华公司的借款60万元提供担保，担保方式为连带责任保证，保证范围是借款、利息、违约金实现抵押权的费用，还包括诉讼费、律师费等，保证期限为自还款期限届满之日起二年。明确约定了担保人祁彦锋、亿联公司的担保责任。且符合《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定。原告ＸＸ林向被告祁彦锋、亿联公司主张担保证责任是在合同约定的保证期间提起的，符合《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定。因此，被告祁彦锋、亿联公司应当承担保证责任即合同所约定的连带责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”被告祁彦锋、亿联公司承担合同约定的保证责任后，可以向被告宝路华公司进行追偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和合同法》第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百三十条之规定，缺席判决：一、被告宝路华公司于判决生效后十日内偿还原告ＸＸ林借款60万元及相应利息和违约金（自2011年10月25日起至2011年11月24日按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息，自2011年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息及违约金，以后另计）；二、被告祁彦锋、亿联公司对上述款项负连带清偿责任；三、被告祁彦锋、亿联公司承担连带清偿责任后，有权向被告宝路华公司追偿；四、驳回原告ＸＸ林的其他诉讼请求。案件受理费16680元，保全费5000元，由原告ＸＸ林负担6570元，被告宝路华公司负担15110元（被告负担部分原告已垫付，待被告履行时一并支付原告）。
检察机关建议认为，本案原审判决认定祁彦锋、亿联公司承担连带保证责任适用法律错误。其理由主要为：（一）、李刚、宝路华公司与ＸＸ林签订的借款合同所约定的条件未成就，该合同不生效。借款合同中有约定条款“宝路华公司以其房产证号为单房城区他字第001866的房产作抵押；本合同自甲方宝路华公司办理完毕第五条约定的房屋抵押登记后生效”。因此，该合同是一个附条件的生效合同。从当事人提供的证据来看，在宝路华公司与ＸＸ林借款合同实际履行中，双方并未办理房屋抵押登记，抵押权并未设立，合同约定的条件依法尚未成就。（二）、祁彦锋及亿联公司不应承担保证责任。李刚、宝路华公司与ＸＸ林签订的借款合同中还约定，“乙方ＸＸ林贷给甲方李刚、宝路华公司人民币60万元，于甲方办理完毕本合同第五条约定的房屋抵押登记后3日内交付甲方”，但在实际履行中，李刚和宝路华公司未办理合同约定的房屋抵押登记，ＸＸ林就将60万元借款支付宝路华公司，显然变更了合同的约定。依据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，在保证人祁彦锋、亿联公司不知情的情况下，债权人ＸＸ林与债务人宝路华公司变更了借款合同，祁彦锋及亿联公司就不应再承担保证责任。
申请人祁彦锋、亿联公司申诉认为，原审判决认定其在李刚、宝路华公司与ＸＸ林借款合同中担保有效，并对该借款负连带清偿责任，证据不足且认定事实错误。同意检察机关的建议。
被申请人ＸＸ林当庭答辩，1、借款合同签订时，借款人提供给其证件是他项权利证，该证房产权属于山东嘉林华服饰有限公司（下称嘉林华公司），到目前为止一直处于抵押状态，由此说明借款人、担保人、贷款人共同签订价款合同时，交给其的证件属于“无效证件”，根据相关法律规定，在未经嘉林华公司同意的情况下，无法办理抵押手续，更何况该房产处于抵押状态；2、嘉林华公司于2009年12月21日已经核准吊销，而2011年10月25日签订协议，该公司已无法人资格，不能从事与清算活动有关的其他行为，为此，当事人双方借款合同中附有嘉林华公司抵押的条款是不可能实现的条款。3、根据《最高人院关于贯彻＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第七十五条“附条件的民事法律行为是违背法律规定或者不可能发生的”应当认定该民事行为无效。又根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，该借款合同中涉及房屋抵押的条款均是无效的；4、无论从借款合同形式上看，还是原审中申请人自认，担保方既有个人也有公司；申请人自认知道贷款人通过网上支付借款人60万元，支付时间就是签订借款合同的当天，说明申请人对借款合同条款变更认可；其在原审中自述“我担保了，为此事，我天天去找被告李刚，我没有从中捞取任何利益……”。综上，借款合同中申请人的担保行为有效，申诉人申诉理由依法不能成立。请依法驳回申请人的申请。
原审被告宝路华公司认为，其对借款的事情不清楚。
原审被告李刚未书面答辩。
ＸＸ林在原审中提供的证据有：2011年10月25日的借款合同及李刚向ＸＸ林出具借条一份，加盖宝路华公司的公章。
再审中提供：1、外资投资企业吊销信息一份，证明嘉林华公司逾期不接受年度检验，于2009年12月21日被吊销营业执照。2、浙江泰隆商业银行台州临海支行对私账户明细对账单，证明协议签订当日，ＸＸ林即将60万元以电汇的方式转到李强个人的存款账户6228451830013213710上。3、单他项（2007）第0132号土地他项权证及单房城区他字第001866号房屋他项权证。4、2010年9月16日本院作出（2008）单执字第260-265号民事裁定书。5、2009年2月18日关于做好资产清理与出让工作的方案。
李刚及宝路华公司未向本院提供证据。
祁彦锋及亿联公司未向本院提供证据。
本院依职权调取下列证据：1、宝路华公司企业信息；2、嘉林华公司房屋产权登记情况；3、单房城区他字第001866号房屋他项权证记载内容；4、菏泽市中级人民法院查封裁定。5、嘉林华公司及宝路华公司的工商注册登记。6、菏泽市中级人民法院（2010）菏商再初字第1号民事判决书。7、2010年9月16日本院作出（2008）单执字第260-265号民事裁定书。
经审理查明：2011年10月25日原审被告作为甲方，被申请人作为乙方，申请人作为丙方签订合同一份，除原审查明的事实外，合同还约定：一、乙方贷给甲方人民币600000元，并于甲方办理完毕本合同第五条约定的房屋抵押登记后3日内交付。五、贷款的担保：甲方愿以嘉林华公司房产（房产证号为：单房城区他字第0018**）作抵押，并由甲方负责到房产管理部门办理抵押登记。甲方若到期不能归还乙方的贷款及利息、违约金时，乙方有权对该抵押的房产及土地折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押保证的范围包括主债权及利息、违约金、实现抵押权的费用（诉讼费、律师费等）。同时，丙方自愿为本合同甲方60万元提供担保。担保方式为连带责任保证。保证人担保的范围包括主债权及利息、违约金、实现抵押权的费用（诉讼费、律师费等）。保证期间为本合同约定甲方履行还款期限届满之日起二年。六、违约责任及争议的解决：甲方到期未能返还借款，甲方除照付利息外，并按约定利率的一倍加计违约金给付乙方。同时，乙方有权按照第五条约定实现担保债权。本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协商解决，也可由第三人调解。协商或调解不成，可由任意一方依法起诉。七、合同的生效：本合同自甲方办理完毕第五条约定房屋抵押登记后生效。
合同签订后，李刚、宝路华公司未按照借款合同的约定将嘉林华公司的房产作抵押，并到房产部门办理抵押登记，ＸＸ林也未按约定“办理完毕本合同第五条约定的房屋抵押登记后3日内交付”，遂于合同签订当日将60万元以电汇的方式转入李强个人存款账户6228451830013213710。李刚于当日出具借条一份，载明“今借ＸＸ林现金陆拾万元（整）（￥60.0000元）”。附有李刚签名并加盖宝路华公司印章。同时，ＸＸ林从李刚处得到（2007）第0132号土地他项权证及001866号房屋他项权证书；2010年9月16日本院作出（2008）单执字第260-265号民事裁定书及2009年2月18日关于做好资产清理与出让工作的方案。对该笔借款及借款的用途：宝路华公司法定代表人李强不清楚，但认可个人账户与公司账户通用，其只是名义上的董事长；祁彦锋及ＸＸ林均认可该借款实际用于宝路华公司发放工资，但无证据证明。ＸＸ林称借款合同在实际履行过程中，并未按照书面约定办理抵押登记，而直接把钱汇给借款人，对于改变合同约定祁彦锋知情；祁彦锋则不予认可，ＸＸ林没有证据向法庭提供。合同到期后，李刚、宝路华公司未清偿借款债务，ＸＸ林于2012年8月14日向本院提起诉讼。
另查，李刚原系青岛中文服饰有限公司法定代表人，2009年3月11日成立单县盛世中文工贸有限公司，2009年5月19日经菏泽市工商行政管理局核准更名为“宝路华公司”，任法定代表人，系有限责任公司。股东成员分别为李刚、李强、李某某，2011年7月28日法定代表人由李刚变更为李强。李刚与李强系兄弟关系，签订协议时李强系宝路华公司的法定代表人。
又查，嘉林华公司成立于2005年11月14日，法定代表人刘某某，该公司因未参加年检，其营业执照于2009年12月21日被工商行政机关予以吊销；该公司所建房屋产权登记总共有三处，分别是010013、010014、010015，该三处房产分别由原房权证0092**号、0093**号、008987、009311号变更而来。三处房产所对应的土地证分别为：单国用（2006）第0049号、第0051号、第0050号。根据借款合同第五条约定“李刚、宝路华公司愿以嘉林华公司房产（房产证号：单房城区他字第0018**）作抵押，并由其负责到房产管理部门办理抵押登记”。该证号系他项权证，是由房屋所有权衍生出来的抵押权。2007年7月17日，单县国土资源局发出了单他项（2007）第0132号土地他项权证。该证上载明：土地他项权利人单县建行，义务人山东嘉林华服饰有限公司，同日单县房地产管理局发出了单房城区他字第001866号房屋他项权证。房屋他项权利人中国建设银行股份有限公司单县支行，房屋所有权人山东嘉林华服饰有限公司。2010年9月16日本院作出（2008）单执字第260-265号民事裁定书，宝路华公司作为协助人在单县金盾农业机械有限公司执行嘉林华公司借款合同纠纷中，支付184万元款项到位后，单县金盾农业机械有限公司将嘉林华公司的（2007）第0132号及001866他项权证书交付宝路华公司，而这“两证”正是协议当日ＸＸ林从李刚处得到的两证书。
在原告中国建设银行单县支行与被告山东嘉林华服饰有限公司、刘某某、山东宝路华服饰有限公司第三人上海瑞通服装机械有限公司借款抵押保证合同纠纷一案中，2010年9月10日菏泽市中级人民法院作出（2010）菏商再初字第1号民事判决，已认定：宝路华公司是由青岛中文服饰有限公司出资2300万元购买嘉林华公司的净资产后，以该场所为经营场所投资注册登记的企业法人。嘉林华公司与青岛中文服饰有限公司之间签订企业财产出让协议实质内容为财产买卖合同。
上述事实，由借款合同、借条、浙江泰隆商业银行台州临海支行对私账户明细对账单、单他项（2007）第0132号土地他项权证及单房城区他字第001866号房屋他项权证、（2008）单执字第260-265号民事裁定书、（2010）菏商再初字第1号民事判决书、工商登记材料等书面证据及当事人各方的陈述在卷为证，并经庭审举证、质证，可以作为定案依据。
本院再审认为：根据申请人的申诉和被申请人的答辩，本案争议的焦点问题是：一、申请人祁彦锋、亿联公司与被申请人ＸＸ林及原审被告李刚、宝路华公司签订借款合同是否有效？二、申请人祁彦锋及亿联公司是否对该笔借款承担保证责任
关于焦点一。本院认为，涉案借款合同是附生效条件的合同，李刚、宝路华公司与ＸＸ林明确约定了合同的生效条件，即第一条“办理完毕本合同第五条约定的房屋抵押登记后3日内交付”、第五条“愿以嘉林华公司房产作抵押，并由其负责到房产管理部门办理抵押登记”、第七条“本合同自甲方宝路华公司办理完毕第五条约定房屋抵押登记后生效”。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，本案中约定的合同生效条件，即以嘉林华公司房产作抵押，并办理抵押登记。本案的在案证据表明，宝路华公司是由青岛中文服饰有限公司出资2300万元购买嘉林华公司的净资产后而成立的。李刚、宝路华公司与ＸＸ林签订借款合同之后未办理抵押登记手续，明显违背合同的约定。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”的规定，该借款合同所附条件尚未成就，该合同不能产生效力。
关于焦点二。本院认为，涉案借款合同对违约责任及争议的解决第六条明确约定“甲方到期未能返还借款，甲方除照付利息外，并按约定利率的一倍加计违约金给付乙方。同时，乙方有权按照第五条约定实现担保债权”。在本案既有合同的明确约定，又有混合担保的情况下，宝路华公司不履行到期债务，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，ＸＸ林应当首先就李刚、宝路华公司自己提供“嘉林华公司房产”的抵押实现债权，不足以实现的债权部分，再实行保证。ＸＸ林未按合同约定实现担保债权，最终放弃了物的担保。在涉案借款合同所附条件未成就、未按合同约定办理抵押登记的情况下，债权人与债务人变更合同约定未经保证人书面同意。明显改变了保证人作出保证的条件，从而加重了保证人的保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，祁彦锋、亿联公司主张应免除其担保责任的理由成立，本院予以支持。
另，关于本案借款合同的主体问题。本案签订合同的主体是李刚、宝路华公司，实际履行中，款打入宝路华公司法定代表人李强的账户。李刚在签订借款合同时系该公司的工作人员，及祁彦锋均认可借款用于宝路华公司发放工资。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人或其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，李刚以企业的名义借款行使的是职务行为，李刚不负有承担还款责任的义务。因此，宝路华公司为借款合同的主体，应当承担还款责任。
原审被告李刚经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，是其对自己诉讼权利的处分，本案依法应缺席判决。
综上，本院认为，当事人订立的借款合同是附生效条件的合同，系各方当事人平等、真实的意思表示，该借款合同成立而不生效。宝路华公司未按合同约定履行还款义务，已构成违约，依法应承担相应的民事责任。李刚、宝路华公司未按合同履行约定的义务，ＸＸ林也未要求其办理抵押权变更登记；合同到期后ＸＸ林也未按约定实现担保债权。ＸＸ林一方面接受宝路华公司提供的房产抵押，却又消极地不作为，致使抵押担保权利落空，造成损失扩大化。因李刚、宝路华公司和ＸＸ林均有过错，由此承担的并非担保责任，而是缔约过失的侵权民事责任。李刚、宝路华公司的过错与ＸＸ林的损失之间系民事侵权法律关系，债权人ＸＸ林就此可以依法另行主张权利。因此，其要求祁彦锋、亿联公司承担担保责任的请求不予支持。鉴于该款实际已经履行，债务人宝路华公司应承担偿还借款本息的义务。原审对合同效力审查有误，认定祁彦锋、亿联公司承担保证责任不当，再审应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、一百四十四条、第二百零七条的规定，案经本院审判委员会讨论决定，缺席判决如下：
一、维持本院（2012）单民初字第1886号民事判决第一项、第三项，即“由被告山东宝路华服饰有限公司偿还向原告ＸＸ林借款60万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息及违约金，于判决生效后十日内付清”、“驳回原告ＸＸ林的其他诉讼请求”；
二、撤销本院（2012）单民初字第1886号民事判决第二项，即“被告祁彦锋、单县亿联建材有限公司对上述款项负连带清偿责任”，改判为“驳回ＸＸ林对祁彦锋、单县亿联建材有限公司的诉讼请求”；
三、驳回原审原告ＸＸ林对原审被告李刚的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16680元及财产保全费5000元，由原审原告ＸＸ林负担6514元，原审被告宝路华公司负担15166元（原审被告负担部分原审原告已垫付，待履行时一并支付原审原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审判长 曹春霞
审判员 朱加法
审判员 周金魁
二〇一三年八月十四日
书记员 朱文静