山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第1044号
上诉人（原审原告）：宋传一。
委托代理人：李海善，山东崇真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙口东海房地产开发有限公司。住所地：龙口市东江镇南山工业园。
法定代表人：孟祥照，总经理。
委托代理人：马国盛，山东平直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙口市鑫昊经贸有限公司，住所地：龙口市龙门小区-18。
法定代表人：刘庆祥，董事长。
委托代理人：王丽丽，该公司职工。
委托代理人：马国盛，山东平直律师事务所律师。
上诉人宋传一因商品房预约合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2014）龙新民初字第594号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年5月1日宋传一与龙口东海房地产开发有限公司（以下简称东海公司）签订《东海黄金海岸海涛新都G区房屋认购书》，宋传一认购东海公司与龙口市鑫昊经贸有限公司（以下简称鑫昊公司）开发的位于龙口市东海黄金海岸海涛新都G区5号楼1单元202室房屋一处。认购书约定：“暂测建筑面积54.6m2，优惠后总房款为253235元。宋传一一次性付款，应交纳购房定金20000元。其中签定本单时先付20000元，剩余房款（含定金）253235元于7日内即2012年5月7日前支付，已付定金自动转为购房款。”宋传一于签订认购书时向东海公司、鑫昊公司支付定金20000元，余款233235元于2012年5月3日通过银行转账的方式汇入东海公司的账户。涉案楼房于2012年6月7日取得了《商品房预售许可证》。
2014年10月28日宋传一向法院起诉，主张因东海公司、鑫昊公司未办理预售许可证，双方一直未签订《商品房预（销）售合同》，东海公司、鑫昊公司先后承诺2012年12月和2013年12月交房，但该承诺一直未能兑现；2013年7月29日双方签订补充协议，约定东海公司、鑫昊公司交房后负责免费装修作为占用宋传一资金的损失补偿，但东海公司、鑫昊公司仍未能按约交房；2014年8月份双方协商解除认购书，东海公司、鑫昊公司退还房款，但东海公司、鑫昊公司一直拖延退款，故请求解除双方签订的《东海黄金海岸海涛新都G区房屋认购书》，东海公司、鑫昊公司退还房款253235元，赔偿经济损失30388元，并自宋传一起诉之日至实际退款之日仍按银行同期贷款利率赔偿损失。东海公司、鑫昊公司辩称：其已同意为宋传一提供免费装修作为延期交房的补偿，宋传一也已同意，故其不承担延期交房违约责任，也不承担宋传一所述经济损失。
原审法院依据当事人陈述、商品房认购书、收款收据等认定上述事实。
原审法院认为，商品房认购书系买卖双方为保证商品房预售合同的订立而签订的预约合同。买卖双方签订预约合同后，一方拒绝签订本合同，要求解除预约合同，应予准许。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。本案中，双方当事人签订认购书后，东海公司于2012年6月7日已取得《商品房预售许可证》。从庭审中看，双方未签订商品房销售合同的原因不可归责于当事人双方，故宋传一请求解除《东海黄金海岸海涛新都G区房屋认购书》并退还已付房款253235元的理由正当，依法应予支持。宋传一请求赔偿其经济损失，于法无据，依法不予支持。原审法院于2015年6月2日判决：一、解除宋传一与东海公司于2012年5月1日签订的针对山东省龙口市东海黄金海岸海涛新都G区5号楼1单元202室房屋的《东海黄金海岸“海涛新都G区”房屋认购书》。二、东海公司、鑫昊公司于本判决生效后十日内退还宋传一购房款人民币253235元。三、驳回宋传一的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5554元，由东海公司、鑫昊公司承担5099元，宋传一承担455元。
宣判后，上诉人宋传一不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人对未签订《商品房预售合同》有过错。上诉人与被上诉人未签订《商品房预售合同》的原因是在双方签订认购书时被上诉人未取得《商品房预售许可证》，被上诉人在取得《商品房预售许可证》后一直未通知上诉人签订合同，因此未签订《商品房预售合同》的过错在被上诉人。二、本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条。上诉人在签订认购书时支付了20000元定金，在签订认购书后上诉人按约定于2012年5月3日支付了全额房款，根据认购书的约定，已付定金已自动转为房款，无适用定金罚则的余地。认购书约定的定金不是签订《商品房预售合同》的担保，仅是约束认购方支付房款，不符合适用该解释第四条“定金作为订立商品房买卖合同担保”的前提条件。三、被上诉人应依法对上诉人承担因违约产生的损失赔偿责任。被上诉人违反预约合同约定的通知义务，在取得预售许可证后不通知上诉人签订《商品房预售合同》，在上诉人提出签约时又以种种理由推脱，上诉人要求被上诉人承担损失赔偿责任依法应获得支持。请求二审法院判令被上诉人赔偿上诉人已付房款253235元自2012年5月3日至2014年5月2日按银行同期贷款利率计算的利息损失30388元，并自2014年10月28日至实际退款之日仍按银行同期贷款利率赔偿已付房款的利息损失。
被上诉人东海公司与鑫昊公司答辩称：一、被上诉人对未签订《商品房预售合同》无任何过错。2012年6月7日被上诉人取得了《商品房预售许可证》，根本不影响此后被上诉人与上诉人签订《商品房预售合同》，未签订《商品房预售合同》的原因是房地产不景气，房价下跌，上诉人因此要求退款，并非被上诉人不与上诉人签订合同，上诉人如有签约意向，被上诉人同意与上诉人签订合同，被上诉人也希望与上诉人签订合同。二、本案适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条。认购书系上诉人与被上诉人预约阶段的约定，该解释第四条就是调整预约阶段关于定金的法律规定，即使无适用定金罚则的余地，也是双方约定的结果，因此，该解释第四条应当予以适用。三、被上诉人不应向上诉人承担损失赔偿责任。被上诉人多次电话通知上诉人签订购房合同，但上诉人以各种理由不予签订，上诉人称其提出签约时被上诉人以各种理由推诿，既不是事实也不符合情理，上诉人也缺乏证据证实。因房地产行业不景气，开发商都希望与购房者签订合同，上诉人所述因被上诉人的原因造成未能签约不是事实，被上诉人不应赔偿上诉人的损失，上诉人应赔偿被上诉人的损失。请求二审法院依法维持原审判决。
经审理查明，上诉人与东海公司签订的《东海黄金海岸海涛新都G区房屋认购书》约定：“认购方必须保证提供正确有效地住址和联系方式，因认购方原因使销售方不能及时通知认购方前来签定《商品房买卖合同》，销售方视认购方违约，同时有权将该房另行出卖；在本认购书有效期内，销售方将该房另行出卖给第三方时，销售方向认购方双倍返还已交定金；认购方未按认购书约定时间支付房款，或因认购方原因退房时，定金不退；本认购书在认购方支付定金、双方签字盖章后生效，全部房款交齐后双方签定龙口市《商品房买卖合同》，合同生效后本认购书自行终止。”
2013年7月29日上诉人与被上诉人签订《协议书》，约定：“兹有客户宋传一购海涛新都G区蔚澜香醍5-1-202室，一次性交付房款共计253235元，经与客户协商一致后，公司承诺将客户所购房屋免费提供装修，交房时待客户办完交接手续后公司给客户进行装修。”2014年9月10日鑫昊公司的工作人员王丽丽在该《协议书》中标注“作废”二字。
原审庭审中，上诉人为证明上诉人与被上诉人曾于2014年8月协商解除认购书、被上诉人一直不退还房款及2013年7月29日《协议书》已废除的事实，提交了上诉人之父宋国强与鑫昊公司工作人员王丽丽于2014年8月6日、9月2日的两份通话录音。其中，8月6日的通话录音中，王：“喂，宋哥”，宋：“喂，小王”，王：“我跟你说一下，我跟王总说了，他说这样要不然就先把退房手续给你办了，办完后关键是现在公司因为资金挺紧张的，你体谅体谅，他的意思是只要有钱时尽量早点给你退，最晚超不过今年年底。现在说实话，公司账上真的没有钱……”9月2日的通话录音中，宋：“喂，你好！那天我爱人又给你打电话是吧”，王：“对，前几天打的”，宋：“后来我听她说了，说你要让她把什么什么拿过去？什么手续”，王：“她说她不放心，想把手续提前办了，我说行，然后她说她有空的话就拿着手续过来，先把那个手续办了”，宋：“嗯，她是这样，她弟弟那事吧（出车祸的事）完了，也出来了，出来后吧，这不是借的钱吗，跟她朋友借的钱，一天到晚觉得有压力，她老念叨，有时候弄的觉也睡不好。后来她说去一趟，就等于先办一个退房手续，我手里现在是这样，就是有开的发票，上回我去，你们给补开的那个发票，还有一个买房时的单子，还有什么啊？没别的了”，王：“你手里应该还有一个去年那会答应延期交房承诺给你们装修有一个单嘛”，宋：“哦，对对，有一个装修，就是那会找你，后来你就给开的那个，对吧”，王：“嗯，对”，宋：“就拿这些是吧，我问清楚，因为她准备去一趟”，王：“对，你手里不是还有一个副本吧，合同的复印件”。被上诉人对两份通话录音的真实性无异议，但称该两段通话录音只能证明被上诉人的工作人员同意将上诉人的手续收回，帮上诉人办理退房手续，并不等于被上诉人同意退还上诉人房款。
在原审2015年4月22日的庭审中，被上诉人认可涉案房屋至今未取得竣工备案手续。
二审中，双方当事人均认可认购书中约定的“签定本单时先付”的20000元指的是认购书中约定的购房定金20000元。2012年4月30日上诉人向被上诉人支付了20000元购房定金，鑫昊公司为上诉人开具了定金收据。上诉人向被上诉人付清房款后，东海公司于2013年7月29日为上诉人开具了收到房款253235元的收据，并将鑫昊公司为上诉人开具的20000元购房定金收据收回。
被上诉人对其多次通知上诉人签订《商品房预售合同》的主张不能提供证据证明，但主张从双方所签关于装修的《协议书》及上诉人提交的其父与被上诉人的销售经理王丽丽的通话录音中可以看出，被上诉人为挽留上诉人承诺为其免费装修，上诉人是因家中有事急需用钱要求退房，并非被上诉人未尽到通知义务，而是上诉人因各种原因不想购买房屋，因此退房，未签订《商品房预售合同》的责任不在被上诉人。上诉人则主张因房屋一直未达到交付条件，被上诉人才与上诉人签订了免费装修的协议，未签订《商品房预售合同》是因被上诉人担心延期交房承担违约责任，在上诉人多次要求签订《商品房预售合同》而被上诉人不予签订的情况下上诉人才提出退房要求，录音中上诉人之父所称家中发生交通事故是在被上诉人同意退房之后发生的，发生交通事故并非上诉人退房的理由。
本院经审理查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人对解除双方签订的认购书、被上诉人返还上诉人已付房款253235元无争议，本案争议的焦点问题是被上诉人应否赔偿上诉人已付房款的利息损失。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。本案中，双方当事人对未签订商品房买卖合同的原因各执一词，但对各自的主张均未提供充分、有效的证据加以证明。根据双方所签认购书的约定，被上诉人负有通知上诉人签订商品房买卖合同的义务，被上诉人在二审中虽主张其多次通知上诉人签订商品房买卖合同，但上诉人对此予以否认，被上诉人不能提供证据加以证明，依法应由被上诉人承担举证不能的法律后果，故对被上诉人的这一主张本院不予采信。上诉人主张双方未签订商品房买卖合同系被上诉人未履行通知义务造成，本院予以认定。因此，上诉人要求被上诉人赔偿已付房款的利息损失，于法有据，本院予以支持。上诉人主张已付房款在2012年5月3日至2014年5月2日期间的利息为30388元，未超出按银行同期贷款利率计算的利息标准，本院予以支持。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二、三项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持龙口市人民法院（2014）龙新民初字第594号民事判决第一、二项。
二、撤销龙口市人民法院（2014）龙新民初字第594号民事判决第三项。
三、被上诉人龙口东海房地产开发有限公司、龙口市鑫昊经贸有限公司于本判决生效后10内支付被上诉人宋传一房款253235元的利息30388元，自2014年10月28日至实际退还房款之日止继续按银行同期贷款利率支付实际所欠房款的利息。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5554元，二审案件受理费559元，由被上诉人龙口东海房地产开发有限公司与被上诉人龙口市鑫昊经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一五年九月三十日
书记员 车丽翠