江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中商终字第0696号
上诉人（原审原告）范木香，系苏州市平江区友成五金建材店经营者。
委托代理人吕红芳。
委托代理人庄景武。
被上诉人（原审被告）句容市创新建设工程有限公司，住所地江苏省句容经济开发区西环路（神牛家具城北200米处）。
法定代表人ＸＸ荣，该公司总经理。
委托代理人詹恒展。
上诉人范木香因与被上诉人句容市创新建设工程有限公司（以下简称句容创新公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2013）相商初字第0174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月24日受理后，依法组成合议庭，并于2013年12月23日公开开庭审理了本案，范木香委托代理人吕红芳、句容创新公司委托代理人詹恒展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范木香一审诉称：2011年1月11日，苏州市平江区友成五金建材店（以下简称友成五金店，经营者为范木香）、句容创新公司签订《采购合同》一份，约定友成五金店为句容创新公司提供PP-
R材料，对商标、规格、数量、价格等进行了约定，并明确规定根据句容创新公司要求时间发货。合同签订后，友成五金店多次要求供货，但句容创新公司拒不履行合同，而又委托他人供货。根据合同约定，句容创新公司不履行合同应支付未履行部分的货款总值20%的违约金，故友成五金店经营者范木香向法院起诉，请求依法判令：1、句容创新公司支付范木香违约金47879元；2、本案诉讼费用由句容创新公司承担。
句容创新公司一审辩称，对于范木香的诉请不予认可。理由为：1、友成五金店、句容创新公司签订的采购合同属于效力选定的采购意向，该采购合同主要条款产品品名、规格、型号、数量及总价款都处于不确定状态，合同主要条款不具备，应属于采购意向，应以双方实际履行的数量为准。2、句容创新公司在2011年9月1日需要用货时，友成五金店的供货商苏州方正塑业有限公司（以下简称方正公司）已明确表示友成五金店没有经销权，因此句容创新公司有理由相信友成五金店已无履约能力，所以才向新的方正品牌的经销商采购货物，是为了防止损失扩大，句容创新公司并不存在违约，亦无须承担违约责任。综上，请求法院驳回范木香的诉讼请求。
范木香为支持其诉称，向原审法院提供如下证据：
证据1.采购合同一份，证明友成五金店、句容创新公司双方约定由句容创新公司向友成五金店采购各种管材，暂定金额为239395.23元，并对合同的交货时间、地点、违约责任等进行了约定。
证据2.区域销售总经销合同书一份，证明友成五金店有经销方正管业的资格，并且经销期限为2011年1月6日至2014年1月5日。
句容创新公司一审对上述证据经质证后，发表如下质证意见：
对证据1采购合同的真实性没有异议，但从该份合同的内容可以看出，友成五金店、句容创新公司之间仅仅是采购意向。对证据2区域销售总经销合同书的真实性没有异议，但是对其关联性不予认可，该区域销售总经销合同书恰恰可以证明在句容创新公司实际需要用货时，友成五金店已经没有方正管业的经销权。
经过范木香和句容创新公司的举证、质证，原审法院对上述证据认证意见为：
对范木香所举证据1采购合同，句容创新公司对其真实性没有异议，但认为采购合同仅仅是效力待定的采购意向，原审法院认为，友成五金店、句容创新公司之间的采购合同，系当事人真实意思表示，且并不违反相关的法律法规，其依法成立，自成立时亦生效，故原审法院对该证据的证据效力予以确认。对范木香所举证据2区域销售总经销合同书，句容创新公司对其真实性没有异议，故对上述证据的真实性原审法院予以确认。
句容创新公司为支持其辩称，向原审法院提供如下证据：
证据1.证明一份，证明人是方正公司，以证明友成五金店从2011年7月起不再拥有经销权，并且从未购买过方正品牌的管材，因此在2011年9月份句容创新公司实际需要供货时，友成五金店已无供货能力。
证据2.2011年9月1日至15日的送货单三份，证明友成五金店已无方正管业的经销资格，因为方正是实行区域独家代理的，否则新的苏州经销商是无法向句容创新公司供货的。而且句容创新公司实际用货的价格比与友成五金店约定供货的价格要高出2个百分点。
证据3.潘某的证人证言一份，证明友成五金店、句容创新公司之间签订的合同仅仅是采购的意向，对材料的规格、品名、数量均没有约定，以句容创新公司的实际要货为准。
范木香一审对上述证据经质证后，发表如下质证意见：
对证据1证明的真实性没有异议，但该证明是2013年2月7日出具的，与句容创新公司所称的当时就知道友成五金店无经销权所以不向友成五金店采购方正管业的时间上有冲突，当时友成五金店是合格的经销商，句容创新公司在合同签订后未向友成五金店采购而向其他供应商采购，理应承担相应的违约责任。对证据2送货单的真实性不予认可，上面既没有送货单位也没有经手人签字或盖章。对证据3中证人潘某的身份没有异议，但认为友成五金店、句容创新公司之间签订的采购合同并非采购意向且已经成立并生效。
经过句容创新公司和范木香的举证、质证，原审法院对上述证据认证意见为：
对句容创新公司所举证据1证明，范木香对其真实性没有异议，但认为并不能证明句容创新公司在当时就知道友成五金店无经销权，原审法院认为，该份证明由方正公司于2013年2月7日出具，载明：“苏州友成五金建材店从与我公司签订经销合同起至2011年7月，从未到本公司订购过方正牌管材及配件，是我公司不合格的经销商，从2011年7月起我公司已与其中止合同，该单位已经不再是我公司的经销商，我公司也不会向其供货”，上述内容可以证明友成五金店从未采购过方正牌管材及配件，已在2011年7月被方正公司取消了经销商资格，且经原审法院至方正公司调查笔录显示，方正公司法定代表人曹某称在2011年7、8月份句容创新公司曾向其电话咨询，其明确告知句容创新公司，友成五金店已不再是方正公司的经销商。综上所述，句容创新公司已在2011年7、8月份知晓友成五金店不再是方正公司的经销商，没有履行供应方正牌管材及配件的能力，故原审法院对该证据的证明效力予以确认。对句容创新公司所举证据2送货单，系句容创新公司与第三方所形成的，范木香亦对其真实性不予认可，故原审法院对该证据的证据效力不予确认。对句容创新公司所举证据3潘某的证人证言，范木香对其真实性没有异议，故原审法院对其真实性予以确认。
原审法院经审理查明：2011年1月16日，供货方友成五金店作为甲方与采购方句容创新公司作为乙方签订《采购合同》一份。该合同第一条标的、数量、价格及金额约定为：乙方向甲方采购PP-
R材料，品牌为方正，规格型号为所有管材及所有配件，金额为暂定239395.23元；第二条合同采购金额约定为：材料数量、规格及型号由一方项目现场提供给甲方，价格按供货方提供产品价目表单价下浮59%结算（并附保价汇总表），以上价格为含税价，如不开发票总价下浮4%；第五条交货时间约定为：双方签订合同后，根据买方的要求时间发货，接到分批发货订单的5天内到货；第八条违约责任约定为：不履行合同应承担未履行部分货款总值20%的违约金。合同签订后，句容创新公司向方正公司了解到友成五金店已无经销权，遂向他人采购了方正管材及配件。友成五金店供货未果，遂诉讼来院，要求句容创新公司承担违约责任。
原审法院又查明，范木香系友成五金店的业主。
原审法院再查明，方正公司作为甲方与友成五金店作为乙方签订《区域销售总经销合同书》一份，约定甲方指定乙方为方正塑业系列产品在苏州市区代理销售；总经销权为三年，即从2011年1月6日至2014年1月5日；乙方取得区域总经销权后，第一季度必须向甲方购买10万元产品总值，一年内必须向甲方购买经销产品总值不少于30万元；合同签订后乙方30天内未进货，合同失效。
原审法院认为：友成五金店、句容创新公司之间签订的名为采购合同实为买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，双方当事人应按约履行。在本案中，范木香认为在合同签订后，句容创新公司未向其而向他人采购了货物，构成违约，理应承担相应的违约责任，即支付范木香违约金47879元。句容创新公司则认为，在得知友成五金店已无供货能力时，为了避免损失扩大，句容创新公司向其他经销商进行采购，句容创新公司不存在违约，亦不应承担违约责任。原审法院经审查后认为，法律规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，可以中止履行。从友成五金店、句容创新公司签订的合同可以看出，并未约定明确的交货时间，而是按照句容创新公司的要求进行发货。在句容创新公司要求友成五金店供货前，句容创新公司已从友成五金店的供应商方正公司知晓，友成五金店不再拥有方正牌管材及配件的经销权资格，友成五金店丧失了履行供货义务的能力，因此句容创新公司行使了不安抗辩权，向其他经销商进行采购货物。原审法院认为，句容创新公司采取的不安抗辩权，符合法律规定，虽其在中止履行后未尽到一定的通知义务，但从友成五金店、句容创新公司设立合同的目的来看，句容创新公司是为了采购方正品牌的管材及配件。在合同的履行过程中，句容创新公司从友成五金店的供应商方正公司了解到友成五金店已被取消经销权资格，其当然以为友成五金店已不具备供应方正品牌管材及配件的能力，虽友成五金店可向其他经销商采购方正品牌管材及配件再转售给句容创新公司，但届时的货物价格和当初友成五金店、句容创新公司签订合同时的价格必然存在差距，因此句容创新公司有理应相信即使友成五金店提供适当担保亦无法恢复履行能力，故原审法院认定被告中止履行的行为不构成违约。范木香要求句容创新公司支付违约金47879元的诉请，缺乏事实依据和法律根据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十八条第四款、第六十九条的规定，原审法院判决：驳回范木香的诉讼请求。案件受理费收取人民币996元，由范木香负担。
范木香不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。句容创新公司提供材料数量、规格及型号给范木香，确定发货时间是对双方所签订的《采购合同》的补充，并非句容创新公司应先履行的合同义务，原审法院认定为句容创新公司履行的合同义务，定性错误。二、原审判决适用法律错误。原审法院认为句容创新公司行使了不安抗辩权，根据合同法的规定，履行义务有先后之分，先履行的一方才能行使不安抗辩权。句容创新公司并非先履行义务一方，无法行使不安抗辩权。采购合同依法成立并有效，句容创新公司向其他经销商采购货物构成违约。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，句容创新公司承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人句容创新公司答辩称：一、一审认定事实清楚。双方签订的《采购合同》，名为合同，实为采购意向，因为该合同只定明了商品的品牌（方正牌），而对数量、每个商品的规格、型号及发货时间均没有明确约定。采购意向是一个远期履行的合同，句容创新公司对履行的时间以及需要的实际数量、规格和产品型号是无法在签订意向时确定的，只能等到水电需要施工时才能具体确定，因此无论从本案事实还是采购合同的内容来看，都可以看出是一个采购意向，且此意向是建立在友成五金店拥有对方正品牌在苏州地区独家经营权的基础上的，这个事实一审中通过证人证言（对方的业务员）以及范木香所经营的友成五金店与方正公司签订的经销合同书可以得到证明。二、一审适用法律正确。在句容创新公司2011年9月份需要实际供货前，句容创新公司早在2011年七八月份就通过业务员及方正公司知道对方没有经销权，所以句容创新公司为了保护自己的权利，同时也为了保证工程的及时竣工才从新的有经销权的经销商手里购买方正牌管材及配件，句容创新公司行使不安抗辩权有法律依据。
二审经审理查明，双方签订的《采购合同》约定，第八条违约责任：（一）不履行合同应承担未履行部分货款总值20%的违约金；（二）赔偿按实际损失；（三）采取措施，防止损失扩大。
二审另查明，2011年7月份友成五金店到句容创新公司工地要求供货，句容创新公司以友成五金店已无方正公司经销权为由予以拒绝。
二审经审理查明的其他事实与原审审理查明的事实一致。
本案二审的争议焦点为：一、本案双方签订的《采购合同》是本约合同还是预约合同。二、句容创新公司是否存在违约行为。
对于争议焦点一，范木香认为《采购合同》对双方权利义务、采购数量、规格及货款金额都进行了明确的约定，是正式合同而非采购意向。句容创新公司则认为《采购合同》对所需货物的数量、规格、型号、发货时间都没有明确约定，实际仅是采购意向。
本院认为，预约合同是约定将来磋商并订立本约的合同，其目的是为了订立本约。而本约合同是对交易具体内容的明确约定，是预约合同履行的结果。预约合同与本约合同存在关联性，但都是独立的合同。订立了预约合同，双方有义务进行磋商，如磋商达成一致，必须订立本约合同。因此，订立预约合同是为了固定交易机会，而交易的具体内容有待双方进一步磋商达成合意，进而在本约合同中进行明确。预约合同订立后，虽然双方必须遵守诚实信用原则进行磋商，但最终是否能磋商达成一致进而订立本约合同，则存在不确定性。本案双方对《采购合同》是否构成正式的买卖合同即本约合同存在争议，依据法律规定，当事人对合同是否成立存在争议的，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。故合同成立应当具备确定的当事人、标的和数量。而本案《采购合同》虽然约定了句容创新公司向友成五金店采购方正管材，但交易的总金额为暂定金额，采购材料的数量、规格及型号也须由句容创新公司项目现场提供给友成五金店，并未最终确定，故《采购合同》仅系双方当事人就购买管材配件达成的意向，双方均有在《采购合同》框架下进一步磋商确定采购数量、型号、金额等具体内容的义务，本案《采购合同》应属于预约合同。
对于争议焦点二，范木香认为，句容创新公司向第三方采购，属于违约，句容创新公司称其是行使不安抗辩权也不能成立，句容创新公司并没有向友成五金店发过任何书面通知或者要求发货，不能明确友成五金店是否有经销权、能否及时供货。且友成五金店完全可以再与方正公司签订经销合同或者向其他经销商购买。句容创新公司则认为其和友成五金店采购合同的签订是基于经销合同，一审法院调取的曹某的谈话笔录和一审证人潘某的证言可以证明。友成五金店在2011年7月份时已经不具有方正管材的经销权，故句容创新公司行使不安抗辩权，在2011年9月份需要采购管材转时向第三人采购。
本院认为，双方2011年1月11日签订的《采购合同》系预约合同，双方均有进一步磋商确定交易数量、价格和金额的义务。由于本案采购的标的系方正牌管材和配件，从方正公司与友成五金店签订的《区域销售总经销合同书》、方正公司向一审法院出具的证明以及一审法院对方正公司法定代表人曹某所做的调查笔录可以看出，友成五金店在2011年7月份已经不具有方正公司的经销权，在此情况下，句容创新公司有理由相信友成五金店已经不具有相应的履行能力。虽然友成五金店业主范木香在庭审中称可以再与方正公司签订经销合同，但方正公司向法庭出具的证明中明确表示不会向友成五金店供货。友成五金店业主范木香在庭审中称可以向其他经销商要货后转售给句容创新公司，但此种情况下句容创兴公司有理由认为能够达成的交易价格会高于句容创新公司直接从经销商处购买的价格。因此，句容创新公司拒绝接受友成五金店的供货要求，是句容创新公司不能与友成五金店就采购数量、金额等磋商达成一致的行为，并不构成违约。
再者，本案《采购合同》中约定的违约损害赔偿有两种方式，一是未履行部分货款总值20%的违约金，二是按实际损失赔偿，该两种赔偿方式实际指向的都是违约方的违约行为对守约方造成的损失，不能同时适用。且本案中交易金额仅是暂定，并未实际确定，对于未履行部分货款金额并不能确定，故若存在违约行为，违约损害赔偿只能按照实际损失赔偿。而本案中友成五金店在句容创新公司需要供货时已经不具有方正管材的经销权，其也未能提供其他证据证明其损失，因此，即便句容创新公司存在违约行为，友成五金店业主范木香主张按照合同暂定金额的20%计算违约金的主张也不能成立。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费996元，由上诉人范木香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一四年二月七日
书 记 员 孙翠萍