四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第795号
上诉人（原审被告）浙江中瓯园林建设有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区环城东路23-5号。
法定代表人张孝进，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）魏庆勇，男，汉族，该公司职工。
委托代理人（特别授权）肖礼财，四川衡星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王加均，男，汉族，1972年7月出生，四川省甘洛县人，村民，住四川省甘洛县。
委托代理人（特别授权）罗康，四川衡星律师事务所律师。
上诉人浙江中瓯园林建设有限公司（以下简称“浙江中瓯公司”）因与被上诉人王加均地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服四川省甘洛县人民法院（2015）甘民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告浙江中瓯公司通过招投标方式取得甘洛县芦山地震灾后重建地质灾害工程治理项目（施工五标段）凉山州甘洛县胜利乡雄普村坝夯组滑坡治理工程。此工程需在勘测的地点开挖坑槽，修筑防滑桩。被告便在胜利乡雄普村坝夯组的通村公路上挖坑后，用混凝土浇筑打桩，以防山体滑坡。被告在用混凝土浇筑打桩后未将该坑填平，还留有长2米、宽1.5米，深约20厘米左右的长方形坑槽。2015年1月21日，因本村村民张某某家第二天要办喜事，请原告王加均去商议第二天办喜事的相关事宜，期间原告喝了些酒。22日凌晨3时许，原告王加均从张木乃家出来，走通村公路回家，未带照明工具，途经该工程一号坑时，因天黑视线不好（此路未安路灯），一脚踩空跌入该坑中（该坑占公路约1.5米）。原告在坑中呻吟，惊动了居住在距离该坑4、5米远的同村村民罗某甲，罗某甲出门查看，看见原告躺在坑中呻吟，原告对罗某甲说自己的腿可能摔断了，叫他帮忙把自己弄回家，罗某甲一人无法将原告送回家，便打电话告之了原告的侄子肖某某，肖某某来后，二人便将原告背回其家中，随后罗某甲敏打电话通知了本村村民罗某乙，罗某乙到原告家中后，将这一情况打电话告诉了被告方的值班人员阿尔某某（阿尔某某在甘洛县胜利乡政府工作人员对他的调查笔录中称，当时他接到罗某乙电话的时间是凌晨5点零9分）。阿尔某某到原告家看过原告的伤势后，将这一情况电话告知了被告方的项目负责人魏庆勇，罗某乙则打电话告诉了村组干部。凌晨6点过，肖某某开车将原告送到甘洛县人民医院住院治疗，甘洛县人民医院在2015年1月22日《DR诊断报告单》急诊报告记载：“右胫下段及腓骨上段骨折（螺旋状），断端移位表现。”同月23日，做了“胫骨切开复位内固定手术”，《手术记录》记载：“手术经过：……2.见胫骨中下段螺旋形骨折，断端分离侧方移位，远端骨质破裂，清理骨折断端，直线下复位克什针临时固定，取11孔胫骨远端外侧钢板，近远端转入螺钉共8枚，查看复位满意后冲洗缝合口包扎。”，原告王加均住院治疗9天并于2015年1月31日出院，出院时医嘱：“术后14天创口拆线，患肢禁负重3月，每月复查X线一次，医师指导下功能锻炼，门诊创口换药。”第一次住院花去医疗费10050.30元。2015年2月9日原告再次到甘洛县人民医院住院治疗，入院诊断：“肺部感染”，住院12天后，即2015年2月20日原告要求转院到上级医院进一步治疗，出院诊断为：“1.重症肺炎2.重症心疾炎？3.急性肺梗塞？4.休克？”。花去医疗费等9477.60元。同日，原告到石棉县人民医院住院治疗，入院诊断：“肺栓塞，肺部感染，右胫骨骨折内固定术后”。原告住院治疗28天后于2015年3月20日好转出院，花去医疗费14557.23元。出院后，原告将上述3次住院的医疗费共34085.13元拿到新农合报销了25348.97元，尚有8736.16元由原告自行承担。2015年5月18日原告将上述三次住院的病历资料送往凉山定音司法鉴定中心，委托该中心进行伤残等级、后续费用评定。凉山定音司法鉴定中心法医学鉴定意见书（凉定司鉴（2015）临鉴字第972号）第四部分分析说明中记载：“分析如下：伤者王加均于2015年1月22不慎摔伤，造成右胫腓骨粉碎性骨折，行手术内固定，其损伤所致的伤残等级符合（参照）国标GB／T1680-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第9级第23条‘四肢长管状骨骨折内固定或外固定支架术后；’之规定，属玖级伤残。根据四川司法鉴定执业指引相关规定，伤者尚需二次取内固定的手术等费用柒仟伍佰元整。另：根据王加均的病程发展，王加均因右胫腓骨骨折长期卧床休息，加之手术内固定，是造成王加均肺部感染并引起肺栓塞，是此次骨折损伤的并发症，特此说明。”鉴定意见：1、王加均的损伤属玖级伤残。2、王加均尚需二次手术取内固定的费用柒仟伍佰元整。2015年6月25日原告起诉到法院，请求判令被告赔偿原告医疗费8736.16元，7个月误工费23100.00元（110元／天），4个月护理费14400元（120元／天），住院49天营养费1960元（40元／天），交通费200.00元，住宿费200.00元，鉴定费1400.00元，二次手术费用7500.00元，残疾补助金35212.00元，各项合计95158.16元。另查明，被告浙江中瓯公司于2015年1月26日将事发地一号坑填平。
原审法院认为，被告在通村公路上挖坑施工，应当考虑过往行人的人身安全，采取安全防护措施，防止损害的发生，但被告没有尽到安全提示义务，在施工区域没有采取安全防护措施，也未设置警示标志，是导致本案发生的主要原因，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”的规定，被告应承担赔偿责任。被告在庭审中辩称，“原告并非是在被告施工的一号坑中受伤，而是摔在了路边受伤”，但未向法庭提供证据加以证明，而原告向法庭提交的证据及证人证言证实原告受伤后，躺在被告的施工现场一号坑内。同时，被告在质证中提出，原告的第二次、第三次住院是因原告自身的疾病所致与摔伤无关联性，亦未提供证据加以证明，原告提交的《司法鉴定意见书》中明确表述：“根据王加均的病程发展，王加均因右胫腓骨骨折，长期卧床休息，加之手术内固定，是造成王加均肺部感染并引起肺栓塞，是此次骨折损伤的并发症，特此说明”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故对被告请求法院驳回原告诉讼请求的主张，不予支持。对原告要求被告承担赔偿责任的合理部分，予以支持。但是，原告作为完全民事行为能力人，在凌晨3至4点钟在没有照明的公路上行走，加之当天又喝了些酒，应当做到小心谨慎，但其在行走时未尽到安全注意义务，因疏忽而导致本案发生，其自身存在过错，故应减轻被告的赔偿责任。因此，本案的责任划分以被告承担70%的赔偿责任为宜。根据原、被告提供的证据，确认被告浙江中瓯公司应赔偿原告王加均的损失为：1、医疗费为6115.30元（农合报销后的余额8736.16元×70%）；2、误工费，由于原告因伤至残持续误工的，误工费可以计算至定残日前一天，本案定残日是2015年5月18日，因此，确定的误工时间为116天（从2015年1月22日至2015年5月17日），即7714.00元（116天×95.00元／天×70%）；3、护理费4116.00元（49天×120.00元／天×70%））；4、住院伙食补助费1029.00元（49天×30.00元／天×70%）；5.营养费1029.00元（49天×30.00元／天×70%）；6、残疾赔偿金24648.40元（8803.00元／年×20年×20%×70%）；7、二次手术费用5250.00元（7500.00元×70%）；8、鉴定费980.00元（1400.00元×70%）；交通费、住宿费因原告未向法庭提供正式票据，对此不予确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告浙江中瓯园林建设有限公司于本判决生效后十日内，赔偿原告王加均医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、二次手术费、鉴定费，共计50881.70元；二、驳回原告王加均其他诉讼请求。
宣判后，原审被告浙江中瓯公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。主要事实与理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人施工的一号坑系用混凝土浇筑打桩后留下，该坑在路边宽1.5米、长2米，仅有10厘米深，里面并无其他杂物。按常理推论，即便被上诉人在一号坑中受伤，以人的本能反应，应当是手先着地，故应是手部受伤，不可能造成腿部受伤。上诉人施工的一号坑仅有10厘米的深度，没有做到安全提示义务不足以造成被上诉人受伤，二者间不具有直接且相当的因果关系。原审判决根据被上诉人称其在一号坑中受伤的陈述，认定上诉人对施工一号坑未采取安全防护措施系导致损害发生的主要原因，属认定事实不清。二、原审判决依据的证据不充分。1.被上诉人没有直接证据证明其在上诉人施工的一号坑中受伤的事实。被上诉人申请出庭作证的二证人罗某甲、肖某某（系被上诉人的侄子）在事发时并未在现场，证人也仅证实其在赶到现场后看到被上诉人躺在坑中，仅能说明被上诉人受伤之后的情况，两位证人的证言不能直接证明被上诉人系在上诉人施工的坑中受伤。2.原审判决认定主要事实的依据是胜利乡人民政府对被上诉人及证人罗某甲、肖某某的调查笔录。根据行政部门的职权，胜利乡人民政府无权对事实进行调查，且其所作的笔录均系被上诉人及证人的口述，笔录的真实性无法确认。事发时系凌晨三点多，根据当日天亮后阿尔某某在被上诉人走过的路上所拍的照片，发现在一号坑以外的路边有被上诉人摔掉的烟，故上诉人有理由怀疑，被上诉人系在其他地方摔伤，并非在上诉人施工的坑里摔伤。3.被上诉人提交的住院病历及《新型农村合作医疗住院补偿审核合打表》均系复印件，对真实性无法核实，且被上诉人已在新农合报销了医疗费，说明系其自身受伤所致，并非上诉人施工地面没有安全警示标志造成的。被上诉人第二次入院系在第一次出院9天后，诊断为肺部感染，第二次住院12天后出院诊断为：“重症肺炎、重症心肌炎、急性肺梗塞？休克？”，出院当日应被上诉人要求转到石棉县人民医院治疗，住院28天后诊断为：“肺栓塞，肺部感染、右胫骨骨折内固定后”。因此，该部分治疗为其他疾病，与骨折无关，然被上诉人却以该疾病为并发症为由，向上诉人主张赔偿，原审判决依据《司法鉴定意见书》中的表述：“根据王加均的病程发展，王加均因右胫骨骨折，长期卧床休息，加之右胫骨骨折内固定，是造成王加均肺部感染引发肺栓塞，是此次骨折损伤的并发症，特此说明”，对王加均第二次、第三次住院治疗的费用予以支持，该认定没有事实和法律依据。4.四川定音司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》系被上诉人单方委托所作的鉴定，没有通过双方认可，其形成不真实、不科学，且该鉴定依据标准为国标GB、T1680-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，被上诉人系一般侵权受到的人身损害，其伤残等级评定标准应适用《人体损伤程度鉴定标准》，故该鉴定依据不合法。被上诉人申请鉴定的委托事项仅有伤残等级、后续费用的评定，并没有胫骨骨折与肺部感染、肺栓塞关联的鉴定，鉴定意见中载明的并发症仅为表述并非鉴定结论。鉴定意见书中没有科学依据的表述不能作为定案依据。上诉人对被上诉人的伤残等级申请重新鉴定。综上，原审判决未对双方的证据进行分析认定，仅以上诉人没有做到安全提示义务判决上诉人承担主要责任，判决依据的证据不充分。三、原审判决适用法律错误。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人没有提供充分的证据证明其在上诉人施工的坑中受伤，应当承担举证不能的不利后果，本案不适用举证责任倒置。四、原审判决划分责任错误。被上诉人作为完全民事行为能力人，于凌晨三四点在没有照明的公路上行走，本应小心谨慎，且被上诉人当时属醉酒状态，其自身对损害发生存在严重过错，系发生摔倒致伤的根本原因，被上诉人应当承担全部责任。即便上诉人存在一定过错，根据《侵权责任法》的相关规定，上诉人应承担与过错相适应的责任，并非主要责任。一审判决在被上诉人受伤原因不清的情况下，判决上诉人承担主要责任系对责任划分错误。
被上诉人王加均口头答辩称，原审判决认定事实清楚，根据证人出庭作证和人民政府的调查了解，均能证明被上诉人受伤的经过，原审判决对事实认定的证据充分；凉山定音司法鉴定中心的鉴定意见具有法律效力，上诉人在一审中对此并未提出异议，肺部感染等疾病与骨折具有关联性，上诉人应当对治疗肺部感染等疾病承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人与被上诉人均无新证据提交。
上诉人浙江中瓯公司在二审中申请对被上诉人王加均的伤残等级、后续费用以及肺部感染等疾病与骨折损伤有无因果关系进行重新鉴定。因上诉人在一审中未对司法鉴定意见书所依据的伤残评定标准提出异议，也未申请重新鉴定，应视为上诉人放弃重新鉴定，故上诉人在二审中申请重新鉴定，本院不予准许。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审判决认定的事实予以确认。另查明，被上诉人王加均摔伤后第一次住院治疗产生医疗费10050.23元，新农合报销7375.70元，被上诉人王加均对第一次住院治疗自行承担医疗费2674.53元。根据甘洛县人民医院入院记录，被上诉人王加均于2015年2月9日第二次入院治疗的现病史为：“入院前3天，患者受凉后出现咳嗽、咳痰……门诊以‘肺部感染’收入我科……”。还查明，被上诉人王加均于2015年2月20日至2015年3月20日在石棉县人民医院主要治疗肺栓塞与肺部感染，虽然入院诊断有右胫骨骨折内固定术后，但住院期间只于2015年3月1日对胫腓骨中下段进行X光照片，并无其他治疗记录。二审审理中，上诉人浙江中瓯公司对甘洛县胜利乡人民政府对魏庆勇、阿尔热古所作的询问笔录予以认可。
本案争议焦点：1.被上诉人王加均是否在上诉人浙江中瓯公司施工工程一号坑中受伤，上诉人浙江中瓯公司是否应对被上诉人王加均的人身损害承担赔偿责任？2.原审判决划分责任是否恰当？3.凉山定音司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是否应作为定案依据？4.被上诉人王加均第二次、第三次住院治疗的疾病与其骨折损伤有无因果关系，上诉人是否应对被上诉人第二次与第三次治疗产生的费用承担赔偿责任？
本院认为，对于被上诉人王加均是否在上诉人浙江中瓯公司施工后遗留的一号坑中受伤，被上诉人申请出庭作证的证人罗某甲与上诉人、被上诉人均无利害关系，其证言与另一证人肖某某以及上诉人公司值班人员阿尔某某所陈述的内容相吻合，故对罗某甲的证言应予采信。罗某甲虽在被上诉人摔倒后才到现场，但罗某甲的证言证实了被上诉人受伤后躺在上诉人施工的一号坑中，且伤情较重，不能自行走动。根据上诉人认可的胜利乡人民政府对阿尔某某的询问笔录，阿尔某某亦确认被上诉人受伤后右脚小腿有一处断裂。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，被上诉人提交的证人证言虽不能直接证明被上诉人在上诉人施工的一号坑中受伤，但根据该证言证实的被上诉人受伤后的位置以及伤情严重的情况，可以认定被上诉人在上诉人施工的一号坑中摔伤。上诉人主张被上诉人系在路边摔伤，并非在其施工的一号坑中受伤，对此上诉人应当举证证明，上诉人在一审中提交的由其值班人员阿尔热古拍摄的二张照片，仅能直观地反映路面状况，并不能达到其证明目的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，因上诉人提交的证据不能证明被上诉人在其他地方摔伤，一审判决认定被上诉人系在上诉人施工的一号坑中受伤并无不当。因上诉人认可其在公路上挖坑施工后，未将坑填平，也没有设置警示标志以及采取安全防护措施，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”的规定，上诉人应当对被上诉人的人身损害承担赔偿责任。
上诉人在通村公路上挖坑施工，应注意保障过往行人的人身安全，无论所挖坑的深浅如何，上诉人均应采取安全防护措施或者设置警示标志，防止损害的发生。上诉人对其施工区域负有的高度注意义务，并不能以他人具有责任而免除。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定，上诉人因没有设置明显标志和采取安全措施造成被上诉人摔伤，上诉人应当承担侵权责任。本案中，被上诉人凌晨喝酒后在没有照明的公路上行走，未尽到安全注意义务导致摔伤，其自身存在过错，一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，认定上诉人对被上诉人的损害承担70%的责任，被上诉人自身承担30%的责任，一审判决责任划分恰当，应予维持。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，当事人可不经申请和同意自行委托有关机构进行鉴定。一审中，对被上诉人提交的《凉山定音司法鉴定中心司法鉴定意见书》，上诉人对被上诉人单方委托鉴定以及后续费提出异议，未对该司法鉴定的伤残评定标准提出异议，也没有申请重新鉴定，应视为上诉人在一审中放弃重新鉴定且认可鉴定所依据的伤残评定标准，故上诉人在二审中申请重新鉴定，本院不予准许。凉山定音司法鉴定中心出具的鉴定意见：“1.王加均的损伤属玖级伤残。2.王加均尚需二次手术取内固定的费用柒仟伍佰元整。”，均系对被上诉人王加均因摔伤造成的骨折损伤作出的评定，且被上诉人因骨折行内固定术后，需二次手术取出内固定必要且必然产生后续费用，因此本院对该司法鉴定书对被上诉人的伤残等级以及后续费用作出的鉴定意见予以采纳。上诉人主张被上诉人单方委托鉴定机构作出的鉴定意见不合法不应采信的上诉理由不成立，本院不予支持。
被上诉人委托凉山定音司法鉴定中心进行鉴定的委托事项为“伤残等级、后续费用评定”，并不包括其第二、三次治疗肺部感染等疾病与骨折损伤有无因果关系的鉴定，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定：“证据包括：……（七）鉴定意见……”，《凉山定音司法鉴定中心司法鉴定意见书》中：“另：根据王加均的病程发展，王加均因右胫腓骨骨折长期卧床休息，加之手术内固定，是造成王加均肺部感染并引起肺栓塞，是此次骨折损伤的并发症，特此说明。”的表述超出被上诉人的委托事项，也不属于鉴定意见，故鉴定机构作出的该表述不能证明被上诉人肺部感染等疾病与骨折损伤有无因果关系。上诉人主张鉴定意见对肺部感染等系骨折损伤并发症的表述非鉴定结论，不应作为定案依据的上诉理由成立，本院予以支持。因被上诉人除提交的司法鉴定意见书以外，没有其他证据证明其第二、三次住院治疗的肺部感染等疾病与其摔伤致骨折之间具有因果关系，且甘洛县人民医院对被上诉人第二次住院治疗肺部感染等疾病的入院记录为：“入院前3天，患者受凉后出现咳嗽、咳痰……。”，因此，被上诉人王加均第二次、第三次住院治疗产生的医疗费以及相关费用不应认定为被上诉人因摔伤造成的损失，对上诉人主张其不应赔偿被上诉人第二、三次住院治疗相关费用的上诉请求，本院予以支持。综上，本院对被上诉人因在上诉人施工的一号坑中摔伤住院治疗天数认定为9天，对产生的医疗费认定为2674.53元（医疗费支出10050.23元-新农合报销7375.70元）。如被上诉人王加均有其他证据证明其第二、第三次住院治疗肺部感染等疾病与骨折损伤具有因果关系，可对该二次住院产生的相关费用另案主张。
因上诉人对被上诉人误工费计算的误工天数未提出异议，本院对被上诉人的误工费计算至其定残日前一天予以确认。综上，本院对被上诉人王加均应得赔偿认定为：医疗费2674.53元、误工费11020.00元、护理费1080.00元（120.00元／天×9天）、住院伙食补助费270.00元（30.00元／天×9天）、营养费270.00元（30.00元／天×9天）、残疾赔偿金35212.00元、二次手术费用7500.00元、鉴定费1400.00元，共计59426.53元。上诉人浙江中瓯公司承担70%的赔偿责任即41598.57元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但对被上诉人王加均的赔偿费用认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省甘洛县人民法院（2015）甘民初字第215号民事判决的第二项，即“驳回原告王加均的其他诉讼请求”；
二、变更四川省甘洛县人民法院（2015）甘民初字第215号民事判决第一项内容为：由上诉人浙江中瓯园林建设有限公司赔偿被上诉人王加均各项损失41598.57元，此款于本判决送达之日起10日内付清。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费1089.00元，由上诉人浙江中瓯园林建设有限公司负担762.00元，被上诉人王加均负担327.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李亚莉
审 判 员 李爱军
代理审判员 冯文婷
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 黄 丽