河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民再终字第00076号
再审上诉人（原审原告）：石家庄市鹿泉区宜安镇新寨村村民委员会，住所地：石家庄市鹿泉区宜安镇新寨村。
法定代表人：刘顺庆，该村村委会主任。
委托代理人：王周华，该村法律顾问。
委托代理人：贡海宾，该村支部委员。
再审被上诉人（原审被告）：蔚军清。
委托代理人：杜烨，河北弘宇律师事务所律师。
原审被告：贡二孟。
委托代理人：米忠海，河北咏远律师事务所律师。
再审上诉人原河北省鹿泉市宜安镇新寨村村民委员会（以下简村委会）与再审被上诉人蔚军清、原审被告贡二孟承包合同纠纷一案，河北省鹿泉市人民法院于2008年9月3日作出（2008）鹿民二初字第206号民事判决，已经发生法律效力。河北省鹿泉市人民法院于2013年6月10日作出（2013）鹿民监字第1号民事裁定，裁定对本案进行再审。河北省鹿泉市人民法院于2013年11月4日作出（2013）鹿民再字第13号民事判决。村委会不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人村委会的委托代理人刘顺庆、王周华、贡海宾，再审被上诉人蔚军清及委托代理人杜烨，原审被告贡二孟及委托代理人米忠海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告村委会诉称，要求二被告支付承包费25万元。原告与二被告于2005年12月20日签订“小砖厂承包合同书”，期限三年，自2006年1月起至2008年12月30日止，承包费每年30万元，以“上打租”方式，每年10月31日前交清下年度承包费。原、被告自觉履行合同二年后，被告交付了2008年度5万元承包费后，尚有25万元未交。故诉请二被告偿还。
一审被告贡二孟辩称，对原告诉称的事实无异议。但与被告蔚军清合伙承包砖厂于2008年已退伙，故不承担还款责任。
一审被告蔚军清辩称，应驳回原告诉讼请求，被告对原告诉称的承包砖厂基本事实无异议，被告于2006年11月、2007年3月、同年12月多次收到鹿泉市国土资源局及宜安镇人民政府“责令停止违法采土行为通知书”，“停止违法采土通知书”等，使被告承包的砖厂无法正常运行，该砖厂的存在违反了法律、法规强制性规定，该承包砖厂合同内容无效，应驳回原告诉讼请求。
根据原告新寨村委会的诉称，二被告答辩本案争议的焦点为：一、原、被告签订的“小砖厂承包合同书”是否有效。二、二被告是否应当支付原告承包费25万元。
针对争议焦点原告提供以下证据：1.2005年12月20日签订“小砖厂承包合同书”。2.国家发展改革委、国土资源部、建设部、农业部于2005年12月16日联合下发“关于公布第二批限时禁止使用实心粘土砖城市名单的通知”，鹿泉市系2008年底前第二批禁止使用实心粘土砖城市。二被告对原告提供的证据无异议。
被告蔚军清提供的证据有：1.鹿泉市国土资源局鹿国资字（2007）第1-10号“责令停止违法行为通知书”。2.鹿泉市国土资源局鹿国土资字（2008）第1-33号“责令停止违法行为通知书”。3.鹿泉市宜安镇人民政府宜土（2008）字第15号“责令停止土地违法行为通知书”，原告质证认为：通知是关于违法采土的停止通知。合同书约定被告自行采土，并非让被告违法采土与合同效力无关。
河北省鹿泉市人民法院一审查明，原告新寨村委会与贡二孟、蔚军清于2005年12月20日签订“小砖厂承包合同书”，期限三年，自2006年1月至2008年12月31日止。承包费每年30万元整，以“上打租”方式于每年10月31日前一次性交清下年度承包费。烧砖制坯用土由被告方自行解决。该合同还约定相关双方权利及义务，原、被告均按此合同履行至2008年度，被告交纳2008年度承包费5万元，尚有25万元承包费未交。
庭审中，被告贡二孟称于2008年农历正月二十三与其合伙人之一贡志军写了退伙协议，但未与合伙人被告蔚军清签退伙手续，被告蔚军清对此亦不知情。
河北省鹿泉市人民法院一审认为，原告新寨村委会与被告贡二孟、蔚军清于2005年12月20日签订的“小砖厂承包合同书”是在双方自愿的情况下签订的，是双方的真实意思表示，该合同内容合法有效，被告蔚军清辩称的相关证据是违法采土行为责令停止通知书，与该合同约定自行采土并非约定非法采土，其责任应由被告方自行承担，况且鹿泉市系2008年底前禁止使用实心粉土砖城市，被告蔚军清辩称该合同书内容违法，不予支持。被告贡二孟辩称自己已退伙，证据不足，不能对抗合同书相对人村委会，应由合伙人内部解决，故其辩称，不予采信。原告之诉予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，一审判决为：被告贡二孟、蔚军清于判决生效后五日内给付原告鹿泉市宜安镇新寨村村民委员会承包费25万元整。案件受理费5125元，由二被告平均负担。
再审中，河北省鹿泉市人民法院根据原审原告起诉及原审被告的答辩，归纳本案的争议焦点为：2008年的砖厂承包费应由谁支付，支付多少。
原审原告方针对争议焦点诉称，依据原审提交的2006年《砖厂承包合同》，二被告应支付2008年砖厂承包费。并提交（2010）鹿民一初字第1058号、（2011）石民一终字第00946号民事判决书各一份，及被告蔚军清在（2010）鹿民一初字第1267号民事案件中的诉状及民事裁定书各一份，以证明被告蔚军清在2010年4月1日之前仍占有、使用砖厂的土地，原砖厂承包合同在2008年到期后，砖厂仍由蔚军清占有、使用着，村委会没有再向外发包。
原审被告贡二孟质证称，原告方提交的新证据，与本案无关，更与我无关。
原审被告蔚军清质证称，原告方提交的新证据与本案的承包费无关，即与本案无关，2007年年底时原承包合同已终止，我方在2008年7月份已经停止了砖厂的经营，之后未再经营过砖厂，故原告所述没有事实根据。
原审被告贡二孟针对争议焦点辩称，2007年年底时，我方已退股，且经过了村委会的同意。并提交如下证据：1-4，证明我方在2007年年底已与村委会口头解除了砖厂承包合同，村委会对此也已表示了同意，2008年砖厂是怎样经营的，我方不清楚，故2008年的承包费，与我方无关。
1.关于新寨砖厂2008年经营期间的情况说明一份。被告贡二孟称，该证据是其本人书写，并由当年的见证人贡会吉等多人予以签名按手印，今天这些证明人均未到庭。
2.2012年4月12日由石家庄市中级人民法院制作的听证会笔录一份，有原告代表人发言可证实我方在2008年已退出砖厂的。
3.由新寨村村委会于2012年4月23日出具证明一份，主要内容为：“2007年底贡二孟退出股份，没有参与砖厂的经营，2008年后的事项有蔚军清与村委会协商办理。该证明有历届村干部的亲笔签名，并加盖有原审原告方的单位公章。
4.2009年8月7日由贡志军等人出具的证明一份，大致内容为：2008年承包新寨小砖厂股份有蔚军清、贡志敏，贡志军、贡献忠、贡会亭、崔春秋、高振文、康志海等。
原审原告方质证称，对证据1是被告自己书写的，没有证据效力，且证人应当出庭作证，上面的签名及手印，无从证实其真实性。对证据2可以证实被告贡二孟退股的事实，村委会对此亦知情，认可该证据，但同时也证明了2008年砖厂由被告蔚军清继续承包。对证据3的真实性没有异议，该证据系村委会与历届村委会共同出具的证明，可证实被告贡二孟退货的事实。对证据4不认可，是复印件，与本案无关。
原审被告蔚军清质证，对所有证据均予以认可。
庭审前，法院根据原审被告蔚军清的申请，向贡庭庭、贡风辰二人就砖厂承包一事进行了询问，其中贡风辰陈述的内容为：关于贡二孟、蔚军清承包砖厂一事，二人系从2006年开始承包村里的砖厂，有合同约定了双方的权利义务，2008年时其在村委会担任村主任，2008年年初时，我指派当时的村委会副村长李冬会去找蔚军清协商砖厂的承包事宜，当时还派了贡更辰与李冬会一起去的，起因是蔚军清与贡二孟不想再承包砖厂了，所以才派人去找军清协商，想让他继续承包，后来李冬会回来向我汇报了他们的协商结果，说让军清继续承包，承包费可以商量，但最终每年多少承包费也没说成，后来他们也没干到年底，具体干到几月份我记不清了，贡二孟在2008年没有参与经营。贡庭庭陈述的大致内容为：2006年8月份我开始在村里担任支部书记，后来2007年年底，被告方拒绝交纳2008年的承包费，后来村委会派人与他们协商此事，村长又派人找他们协商说让他们继续承包砖厂，当时的村长是贡风辰，当时村里与蔚军清协商让他们承包砖厂时，当时说到承包费的问题时，村委会承诺说承包费可以协商，多点少点都无所谓，但是具体多少也没说成一致意见，蔚军清他们2008年没有干够全年，时间不长就又停了，当时他们说按半年支付承包费，村委会也有意这样办，说不退还他们4万元押金，再交2万并把场地及财产交回大队即可，后来赶上换届，也没说成一句话，当时蔚军清继续承包时也已交了5万元承包费。
原审原告方对上述两份询问笔录质证称，两份笔录均提到承包可以协商，但都没有协商成。应仍按照原合同约定由2008年实际承包人履行，对于后来村委会是否派人找蔚军清协商继续承包砖厂的事我不清楚。
原审被告贡二孟质证称，没有异议，均认可，2008年年初村里确实找我们想让我们继续承包砖厂，但是我没有同意，后来他们又派人找蔚军清协商继续承包砖厂的事宜。
河北省鹿泉市人民法院再审查明，原审原告村委会与原审被告贡二孟、蔚军清于2005年12月20日签订《小砖厂承包合同书》，该合同书约定有承包形式为租赁承包、承包期限自2006年1月至2008年12月31日止、承包费为每年30万元等相关权利义务。合同签订后，原审二被告向原审原告方交纳了4万元押金，该押金至今仍存放在原审原告方手中。原审二被告共同承包小砖厂，并经营至2007年年底，其中2006年与2007年两年的承包费已交清，之后二人拒绝继续承包小砖厂，并拒绝交纳2008年的承包费。后原审原告方指派李冬会等人前往原审被告蔚军清处协商小砖厂承包事宜，后双方达成口头约定：“由原审被告蔚军清继续承包小砖厂，承包费可以协商，多点少点均可”。2008年原审被告蔚军清依此继续承包经营小砖厂，并交纳了5万元承包费，原审被告贡二孟在2008年未再参与承包经营小砖厂。
河北省鹿泉市人民法院再审认为，原审原告与原审二被告于2005年12月20日签订的《小砖厂承包合同书》是双方真实意思的表示，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务，均不得随意单方终止合同的履行，但是原审二被告经营至2007年年底时，均拒绝继续承包小砖厂，此行为应属单方随意终止合同的履行。原审原告方本可依此追究原审二被告的法律责任，但是原审原告方却并未行使此权利，相反却是指派人员与原审二被告协商处理小砖厂承包事宜，并在原审被告贡二孟拒绝继续承包砖厂的情况下与原审被告蔚军清口头约定“由原审被告蔚军清承包小砖厂，承包费可以协商，多点少点均可”。原审原告方的行为表明其已认可了原审二被告终止原承包合同履行的行为，此时、原审二被告终止原承包合同履行的行为已变成合同双方协商终止合同履行的结果。后原审原告方又与原审被告蔚军清达成口头协议，约定“由原审被告蔚军清承包小砖厂，承包费可以协商，多点少点均可”，此行为表明一个新的小砖厂承包合同的成立，但是双方并未明确约定承包费的数额，更未约定承包期限的长短。我国合同法规定，合同生效后，当事人就合同的价款或者报酬没有约定或约定不明确的，可以协议补充，不能协议补充的，按照合同的有关条款或交易习惯确定；当事人对租赁期限没有约定或约定不明确的，依照合同法的相关条款仍不能确定合同期限的，视为不定期合同，双方当事人均可随时解除合同。本案中双方对小砖厂的承包费数额的约定并不明确，之后双方又未能就承包费的数额达成补充协议，而依据之后原审原告与原审被告蔚军清达成的口头约定其他条款又不能确定承包费的具体数额，唯有依据交易习惯即以往此类合同约定的承包费数额来确定，故依照原审原告与原审二被告于2005年12月20日签订的《小砖厂承包合同书》的承包费数额来确定之后口头约定中的承包费数额应为每年30万元，平均每月为2.5万元。关于承包期限的问题，原审原告与原审被告蔚军清对此未作约定，原承包合同书约定有合同的承包形式为租赁承包，故此类合同名为承包合同，实为一种租赁合同，故双方在对租赁期限未作约定的情况下，任何一方均可单方随时终止合同的履行。本案中，原审被告蔚军清与原审原告方所作的口头约定中并未约定期限，而依照口头约定的其他条款又不能确定合同的期限长短，故该口头约定应视为一种不定期租赁合同，双方均可随时终止合同的履行。原审被告蔚军清在与原审原告方作出口头约定之后，原审被告蔚军清称经营期限是从2008年4月份开始的，到2008年7月份便又终止了合同的履行，实际经营期限为三个多月，原审原告村委会对此表示不清楚原审被告蔚军清到底经营了多长时间，而本院在对贡风辰、贡庭庭进行询问时，二人均称原审被告蔚军清未经营到年底，其中贡庭庭还陈述称蔚军清在2008年经营时间不长就又停了，原审原告方对此应予知情，现原审被告辩称实际经营时间为三个多月，之后便又终止了合同的履行，对此予以采信，故原审被告蔚军清所欠承包费的数额应依照三个多月计算，三个月为7.5万元，三个月之外的时间，本院应酌情认定为，1.5万元，依此计算原审被告蔚军清所欠的承包费应为9万元，原审被告已支付5万元承包费，故原审被告蔚军清应偿还的实际承包费数额为4万元。关于原审被告蔚军清在原承包合同中的4万元押金的问题，原审被告可另案起诉返还，本案对此不予处理。综上，经审判委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第二百三十二条之规定，一审法院再审判决为：一、撤销河北省鹿泉市人民法院于2008年9月3日作出（2008）鹿民二初字第206号民事判决书。二、原审被告蔚军清应予本判决生效之日起十日内偿还原审原告鹿泉市宜安镇新寨村村民委员会承包费4万元。驳回原审原告鹿泉市宜安镇新寨村村民委员会的其他诉讼请求。本案案件受理费5125元，由原审被告蔚军清负担820元，其余4305元由原审原告方负担。
再审上诉人村委会上诉称，第一、一审判决认定事实不清。对于承包期限的问题，一审判决认定事实不清。2010年4月1日，上诉人通过发包的方式将小砖厂发包给贡会刚、贡会平，并于二人签订了协议书。自此，蔚军清起诉再审上诉人及承包人贡会刚、贡会平，认为在其承包期间，再审上诉人不应当与贡会刚、贡会平签订协议。（2010）鹿民一初字第1058号民事判决，认为蔚军清等人以并未与再审上诉人办理交接手续为由继续占用土地，理据不足，已无合法使用权，判决再审被上诉人将土地上的附着物清除并停止侵害。（2011）石民一终字第00946号民事判决书，对上述判决予以维持。（2012）鹿民一初字第00787号民事判决书确认，蔚军清等人继续占用小砖厂地块，对后续承包人贡会刚、贡会平构成侵权，判令其承担侵权责任，赔偿给贡会刚、贡会平造成的损失；（2013）石民一终字第00500号民事判决对上述判决内容予以维持。以上诉讼程序中，被上诉人均认可其在2008年底之后仍继续占用、使用小砖厂，并且在贡会刚、贡会平签订协议后，仍阻止二人使用小砖厂，并经法院判决蔚军清承担侵权责任，一审法院无视上述众多判决，在蔚军清没有任何证据的情况下，单方、片面采信蔚军清口述内容，明显存在偏袒蔚军清的嫌疑，有违司法公正。
第二、一审判决所取得证据程序违法。一审法院在未通知再审上诉人、且再审上诉人未在场的情况下，私自向贡庭庭、贡风辰取证，明显有违证据规则的规定，属程序违法。人民法院作为诉讼活动中中立的审判主体，不应当单方调取不应依职权调取的证据，在本案中，一审法院已明显有违司法公正的态度。河北省鹿泉市人民法院作出（2008）鹿民二初字第206号民事判决时，贡风辰仍为村委会主任，其起诉蔚军清说明当时的村委会也认为蔚军清应支付再审上诉人承包费。
第三、原审判决认定双方于2007年底终止原承包合同错误。事实是2007年底贡二孟退伙由蔚继续履行合同。
综上所述，再审上诉人认为，一审判决认定事实不清，程序违法，请求撤销原判，发回重审或依法改判蔚军清支付再审上诉人承包费25万元。
再审被上诉人蔚军清辩称，第一、一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，不存在违法情况；第二、再审上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告贡二孟辩称同蔚军清的答辩意见。补充称，2007年其是退出经营，而不是退伙。
再审庭审中，村委会提交了四份证据：证据一2010年10月9日民事诉状、证据二两委会记录、证据三（2011）石民立终字第00205号民事裁定书、证据四（2011）鹿民一初字第00935号民事判决，证明2008年至2010年4月，蔚军清、贡志军和贡志敏一直承包经营砖厂，也占用着砖厂的土地进行生产经营。
蔚军清质证认为，对证据一的真实性认可，但实际情况不是事实与理由陈述的那样。当时起诉时是全权委托给律师起诉，起诉书的事实与理由部分的陈述系在事后知晓。在该起诉中虽将村委会与蔚军清之间的砖厂承包合同作为证据提交给法庭，但是提交的目的不是为了说明蔚军清正在经营，而是为了说明蔚军清与村委会之间尚有纠纷没有解决清楚。村委会在明知与蔚军清有纠纷没有处理的情况下，将砖厂承包给他人，存在明显的恶意串通；证据二双委会纪要，对于宜安政府出具的证明不予认可，该证明未显示证明出具的时间，也没有显示所陈述的砖厂的相关情况。是否与蔚军清有关，无法确定。对于该证明所陈述的租赁费收缴办法没有显示收取相关费用的具体数额，无法确定该证据与本案有直接因果关系；证据三、证据四的真实性没有异议。但要求村委会提供与之对应的裁判文书，在确定裁判文认定的事实后，再发表质证意见。
本院再审查明的事实除与一审法院再审查明的事实基本一致外，另查明，河北省鹿泉市宜安镇新寨村村民委员会名称变更为石家庄市鹿泉区宜安镇新寨村村民委员会。
本院再审认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行”、第十七条第三项“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集的规定，一审法院在蔚军清书面申请的情况下，对贡风辰与贡庭庭进行调查询问，符合法律规定，且法律并没有规定法院调查收集证据时必须要通知各方当事人在场。因此，对村委会诉请的一审法院私自向贡风辰、贡庭庭取证，违反证据规则的主张本院不予支持。
村委会、蔚军清、贡二孟于2005年12月20日签订的《小砖厂承包合同书》是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行。2007年年底时，蔚军清、贡二孟拒绝继续承包小砖厂，应属单方随意终止合同的履行。村委会本可依据2005年12月20日签订的《小砖厂承包合同书》追究蔚军清、贡二孟的违约责任，但是村委会放弃行使该项权利，指派人员与蔚军清、贡二孟协商处理小砖厂承包事宜，并在贡二孟拒绝继续承包砖厂的情况下与蔚军清口头约定“由蔚军清承包小砖厂，承包费可以协商，多点少点均可”。且在本次审理中，村委会也明确放弃对合伙人贡二孟的违约责任的追究。表明村委会已认可与蔚军清、贡二孟终止了原承包合同的事实。此后，村委会与蔚军清达成的口头协议，约定“由蔚军清承包小砖厂，承包费可以协商，多点少点均可”是一个新的合同，由于双方并未明确约定承包费的数额，又未约定承包期限的长短。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，因村委会与蔚军清对砖厂的承包费数额的约定并不明确，之后双方又未能就承包费的数额达成补充协议。因此，只有依照村委会、蔚军清、贡二孟于2005年12月20日签订的《小砖厂承包合同书》的承包费数额来确定之后口头约定中的承包费数额应为每年30万元，平均每月为2.5万元。村委会与蔚军清口头达成的承包合同没有约定承包合同期限，且原承包合同书约定合同的承包形式为租赁承包，故本案所涉合同名为承包合同，实为租赁合同，故在村委会与蔚军清没有对租赁期限约定的情况下，任何一方均可单方随时终止合同的履行。蔚军清在与村委会作出口头约定之后，蔚军清称经营期限是从2008年4月份开始的，到2008年7月份便又终止了合同的履行，实际经营期限为三个多月，村委会对此表示不清楚蔚军清到底经营了多长时间，而在一审法院对贡风辰、贡庭庭进行询问时，二人均称蔚军清未经营到年底，其中贡庭庭还陈述称蔚军清在2008年经营时间不长就又停了。因此，对蔚军清辩称实际经营时间为三个多月，之后便又终止了合同的履行，予以采信。故一审法院再审判决认定蔚军清所应交纳的承包费的数额应依照三个多月计算，三个月为7.5万元，三个月之外的时间酌情认定为1.5万元，共计9万元，本院认为并无不妥。蔚军清已支付5万元，故蔚军清应偿还的实际承包费数额为4万元。关于蔚军清在原承包合同中的4万元押金的问题，蔚军清没有上诉，不属于本案审理范围，本院对此不予处理。
综上所述，一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。基此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持河北省鹿泉市人民法院（2013）鹿民再字第13号民事判决。
本案二审案件受理费5125元，由再审上诉人石家庄市鹿泉区宜安镇新寨村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓东
审 判 员 高玉坡
代理审判员 邢秀杰
二〇一五年七月一日
书 记 员 赵亚坤