山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终554号
上诉人（原审被告）：江苏沪武建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区舜天路建工大厦。
法定代表人：张玉松，董事长。
委托诉讼代理人：汤雪琴，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：董庆华，江苏忠信义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京威青联合贸易有限公司，住所地北京市海淀区知春路甲48号1号楼7B。
法定代表人：陈伟，经理。
委托诉讼代理人：孙朝阳，男，该公司办公室副主任。
原审被告：江苏沪武建设集团有限公司威海分公司，住所地山东省威海市文登区环山办环山路西首路北。
负责人：张桂定，负责人。
委托诉讼代理人：汤雪琴，女，江苏沪武建设集团有限公司职员。
委托诉讼代理人：董庆华，江苏忠信义律师事务所律师。
上诉人江苏沪武建设集团有限公司（以下简称沪武公司）与被上诉人北京威青联合贸易有限公司（以下简称威青公司）及原审被告江苏沪武建设集团有限公司威海分公司（以下简称沪武威海分公司）买卖合同纠纷一案，不服威海市中级人民法院（2015）威商初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沪武公司及原审被告沪武威海分公司的共同委托诉讼代理人汤雪琴、董庆华,被上诉人威青公司的委托诉讼代理人孙朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人沪武公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，或将本案移送公安机关侦查处理。事实和理由：1.一审法院应当将卢扣网私刻印章诈骗威青公司钢材的事实移送公安机关侦查处理。本案并非正常的经济活动，而是卢扣网以私刻印章签订非法合同方式诈骗威青公司钢材的犯罪行为，威青公司应当直接向公安机关控告卢扣网涉嫌构成合同诈骗罪，追究其刑事责任，并通过司法机关追赃以挽回其经济损失。一审法院不应当继续审理，应当将本案移送公安机关处理。2.一审法院认定卢扣网的犯罪行为为合法的民事行为没有法律依据。现有证据可以证实，威青公司持有的钢材合同上所加盖的并非上诉人单位印章，而是犯罪分子卢扣网违法私刻的印章，卢扣网的犯罪行为自始不能成为合法的民事行为，所产生的后果应该由行为人自行承担。沪武公司自始即未履行与业主的施工合同，及时通知业主解除了合同，沪武公司没有任何过错，也没有取得任何收益，不应认定卢扣网的犯罪行为系代表沪武公司。3.一审法院程序错误，应当追加卢扣网、业主单位参加诉讼。4.卢扣网的行为不构成表见代理，且威青公司存在重大过错和责任。首先，建设工程项目能代表施工单位行使经营管理权的是项目经理，涉案施工合同所约定的项目经理为张桂定，并非卢扣网，因此威青公司应当知晓只有张桂定有权代表沪武公司签订钢材合同。其次，威青公司提交证明其善意的证据均是在第二次庭审时提交，与案件事实无关联性。5.一审法院判决沪武公司赔偿钢材价款本金之外的损失不当，至多按照同期银行贷款利率标准判决经济损失。涉案钢材货款中已经包括钢材成本、过高利润，因此不应单再判决沪武公司承担每天每吨4元的垫资费。
被上诉人威�公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。
原审被告沪武威海分公司意见同上诉人沪武公司上诉意见一致。
被上诉人威青公司向一审法院起诉请求：1.沪武公司和沪武威海分公司共同支付货款4561655.176元；2.沪武公司和沪武威海分公司共同支付2015年2月1日至2016年10月24日的垫资费2903147元及自2016年10月25日至实际给付之日以1116.11吨为基数每日每吨按4元计算的垫资费；3.沪武公司和沪武威海分公司按4561655.176元为基准从2015年5月1日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金。
一审法院认定的事实：2014年6月18日山东省建设工程招标投标管理信息网公示“预中标公示”，沪武公司成为“润通?喜登府6＃－12＃楼及地下室（施工）二标段”工程的中标候选人，项目班子成员中项目经理为张桂定、�料员为卢德兵。2014年7月2日，卢扣网代表沪武公司与威海润通置业有限公司签订《建设工程施工合同》，由沪武公司承建“润通?喜登府6＃－12＃楼及地下室”工程。2014年7月16日，山东省建设工程招标投标管理信息网公示“中标通知书”，确定沪武公司为“润通?喜登府6＃－12＃楼及地下室（施工）二标段”工程的中标单位，项目经理为张桂定、材料员为卢德兵。
2014年6月10日，卢扣网以沪武威海分公司名义与威青公司签订《钢材采购合同》，约定威青公司向“（威海市文登区）润通喜登府项目”工地供应钢材，沪武威海分公司的联系人和指定的材料收货人为卢德兵；钢材价格由两部分组成，每批次钢材按到货当天的西本新干线（http://www.96369.net/）《烟台建筑钢材指导价》上浮90元/吨为基准价格（如到货当天未登载价格，则以最近一期为准），每批次货到�地之日起每吨每天加价4元作为垫资费直至货款付清为止；供货数量3200吨，分四批次，每批次800吨，供货达到800吨支付钢材款，若每批次钢材不足800吨，按首次货到工地之日起算75天内付清。并约定，沪武威海分公司未按约定付款期限足额付清货款的，沪武威海分公司承担违约责任，威青公司有权停止供货，在逾期付款之日起，沪武威海分公司向威青公司支付所欠货款（含垫资费）每日千分之三的补偿金，直至货款结清。合同签订后，经威青公司要求，卢扣网向威青公司出示了前述《建设工程施工合同》和记载其有权代表沪武公司负责“润通?喜登府6＃－12＃楼及地下室二标段”的投标、签订合同、工程结算、付款和处理有关事宜的法人授权委托书，二被告对法人授权委托书的真实性不认可。
合同签订后，威青公司自2014年6月13日至2014年10月8日陆续向润通?�登府项目工地供应钢材共计1116.11吨，卢德兵对钢材进行了签收。2015年1月30日，卢扣网和卢德兵与威青公司法定代表人陈伟对账确认：自2014年6月13日至2014年10月8日，威青公司为沪武威海分公司供应钢材货款金额为4761655.176元，沪武威海分公司已付20万元，沪武威海分公司欠威青公司钢材货款4561655.176元。2015年2月9日，卢扣网承诺2015年4月以后陆续付款，并在对账单中予以注明。
另查明，2014年12月25日，沪武公司向威海润通置业有限公司邮寄《解除合同函》，内容为通知威海润通置业有限公司解除2014年7月2日签订的威海市文登区润通喜登府项目工程承包合同。2015年7月，沪武公司就施工合同解除事项向文登诚信建设监理有限公司邮寄了告知函。2015年11月5日，江苏省扬州市江都区人民法院判决卢扣网犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，涉案《钢材采购合同》中加盖的沪武威海分公司的印章系卢扣网伪造。
一审法院认为当事人的争议焦点为：卢扣网与威青公司签订钢材采购合同、购买钢材的行为效力是否及于沪武威海分公司，即卢扣网的行为是否构成表见代理。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案卢扣网的行为构成表见代理。理由如下：润通?喜登府6＃－12＃楼及地下室（施工）二标段”由沪武公司承建，沪武公司对外公示的项目经理为沪武威海分公司的负责人张桂定，即沪武公司专门成立了沪武威海分公司负责该工程，卢扣网以沪武威海分公司的名义与威青公司签订钢材采购合同，并应威青公司要求，向威青公司出示了《建设工程�工合同》以及法人授权委托书，威青公司已尽到了合理的注意义务，至于卢扣网出示的法人授权委托书是否真实，威青公司无从判断。合同签订后，威青公司将钢材送至项目工地，卢德兵作为该项工程对外公示的材料员、合同约定的材料收货人，对钢材进行了签收，并与卢扣网共同对欠款数额进行对账确认，威青公司亦收到了部分钢材款，威青公司有理由相信其是在履行与沪武威海分公司签订的钢材采购合同。通过江苏省扬州市江都区人民法院对卢扣网犯伪造公司印章事实的认定，卢扣网虽然没有书面的授权，但威青公司有理由相信卢扣网有代理权，卢扣网的行为构成表见代理，其行为后果应由沪武威海分公司承担。沪武威海分公司应按钢材购货对账单记载的欠款数额和期限向威青公司支付钢材款，逾期不支付，构成违约。《钢材采购合同》约定，每批次货到工地之日起每吨每天加价4元作为垫资费直至货款付清为止。威青公司自对账次日即2015年2月1日起主张垫资费，符合合同约定，亦不损害沪武威海分公司的利益，一审法院予以支持。截止2015年1月30日，沪武威海分公司向威青公司支付20万元钢材款，沪武威海分公司应以扣除该20万元相应的钢材吨数为基数支付垫资费。经审查，威青公司于2014年6月13日供应第一批钢材87.604吨，单价3820元，金额334647.28元，沪武威海分公司已支付的20万元应抵扣52.356吨（20万元÷3820元/吨）钢材的钢材款，沪武威海分公司应以1063.754吨（1116.11吨－52.356吨）为基数，按约定向威青公司支付的垫资费。威青公司要求支付垫资费至货款付清之日，足以弥补因沪武威海分公司违约给威青公司造成的损失，威青公司要求沪武威海分公司支付违约金的请求，一审法院不予支持。
沪武公司抗辩其与威海�通置业有限公司间的建设工程施工合同已解除。经审查，沪武公司提出解除合同的时间是2014年12月，涉案钢材供应的时间是2014年6月至2014年10月，即涉案钢材买卖行为发生在建设施工合同履行期间，故即便存在沪武公司与威海润通置业有限公司间建设施工合同已经解除的事实，也不能成为沪武威海分公司不履行付款义务的理由。沪武威海分公司不具有法人资格，沪武公司作为沪武威海分公司的总公司，应与沪武威海分公司共同承担付款责任。
综上所述，威青公司要求支付钢材款和垫资费的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，一审法院判决：一、江苏沪武建设集团有限公司威海分公司、江苏沪�建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付北京威青联合贸易有限公司钢材款4561655.176元，并自2015年2月1日起至实际给付之日止，以1063.754吨为基数，按每吨每天4元支付垫资费；二、驳回北京威青联合贸易有限公司要求江苏沪武建设集团有限公司威海分公司、江苏沪武建设集团有限公司支付违约金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64054元，财产保全费5000元，由江苏沪武建设集团有限公司威海分公司、江苏沪武建设集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人沪武公司提交公证书两份，证明其曾经以书面形式向当地建设行政部门申请撤销其�威海润通置业有限公司签订的建设施工合同备案。被上诉人威青公司质证称，对该两份公证书的真实性无异议，对证明事实有异议。该两份公证书是一审整个庭审程序完毕后才制作的。该公证书中建委出具的回复函载明，建委并未同意上诉人取消备案手续，对外上诉人还是该项目具体的施工方。本院认为，即使假设建设施工合同已经解除，但涉案买卖合同关系系发生于建设施工合同有效履行阶段，并且沪武公司威海分公司及沪武公司是否归还货款并不以建设施工合同解除为前提，因此该两份公证书所证内容与本案事实无关联性，本院不予采信。
二审中，沪武公司认可涉案工程是卢扣网介绍的并由沪武公司承揽建设。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为:一、卢扣网是否构成表见代理，威青公司在审查卢扣网代理权时�否存在过错；二、一审程序是否正确，即本案应否全案移送公安机关侦查及本案应否追加威海润通置业有限公司和卢扣网为被告参加诉讼；三、一审法院判决沪武公司支付的垫资费的计算标准是否过高。
一、对于卢扣网是否构成表见代理，威青公司在审查卢扣网代理权时是否存在过错问题。本院认为，签订涉案《钢材采购合同》时卢扣网向威青公司提供了授权书及《建设工程施工合同》。该《建设施工合同》中载明的沪武公司委托代理人系卢扣网，且该合同已经在建设行政部门备案，具有对外公示的效力。另外，结合沪武公司二审关于涉案工程是卢扣网介绍的并由沪武公司承揽建设的自认，威青公司在签订涉案《钢材采购合同》时尽到了审慎义务。涉案《钢材采购合同》履行过程中，都是由沪武公司材料员、合同约定的材料收货人卢德兵对钢材进行接货验收，并由卢德兵与卢扣网一起向威青公司出具了对账单，因此威青公司有理由相信卢扣网具有代理权，威青公司在合同履行及对账过程中也不存在过错。因此，卢扣网的行为构成表见代理。上诉人沪武公司关于卢扣网不构成表见代理，威青公司审查卢扣网代理权时存在过错的上诉主张，本院不予支持。
二、关于一审程序是否正确，即本案应否全案移送公安机关侦查及本案应否追加威海润通置业有限公司和卢扣网为被告参加诉讼的问题。本院认为，即使卢扣网的行为涉嫌合同诈骗罪，这也不足以成为原审法院对本案民事纠纷当然不能进行实体审理的理由。因为，刑法与民法具有各自不同的立法目的，刑法在于维护社会公共利益，而民法在于调整平等主体之间的经济利益关系及人身关系，二者具有不同的规范范畴和方法，故刑法上的评价不能代替民法上的评价，刑事责任也不能代替民事责任。因此，民事行为（当然也包括合同行为）效力的问题，理应根据民法的规定和原理来认定。就本案而言，本案系买卖合同纠纷，威青公司所提交的证据足以认定卢扣网签订涉案《钢材采购合同》的行为构成表见代理，故该纠纷应如何处理，应当根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，通过民事诉讼程序来处理。另外，因威青公司现有证据足以证明本案相关事实，故不需追加威海润通置业有限公司和卢扣网参与诉讼。
三、对于一审法院判决沪武公司支付的垫资费的计算标准是否过高的问题。根据涉案《钢材采购合同》第七条约定，钢材价格由两部分组成，其中每吨每天加价4元作为垫资费直至货款付清为止（以上价格不含税票，含出库费、运费）。本院认为，垫资费是钢材价格的组成部分，是签订合同时双方�对未来钢材价格波动的约定，并非违约金性质。因此，一审法院对垫资费予以支持并无不当。
综上所述，上诉人沪武公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64054元，由上诉人江苏沪武建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
代理审判员 李 彤
代理审判员 尹哲璇
二〇一七年五月十一日
书 记 员 路然然