江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终2537号上诉人（原审原告）:邵花。委托诉讼代理人：桑长江，沭阳县城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:沭阳县中心医院。法定代表人：李会林，该院院长。委托诉讼代理人：胡波，该医院职工。委托诉讼代理人：王敬辉，江苏序阳律师事务所律师。上诉人邵花因与被上诉人沭阳县中心医院（沭阳中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2014）沭民初字第02640号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵花上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持邵花的一审诉讼请求。事实与理由：邵花在一审中申请对损害进行鉴定，一审法院于2014年10月17日委托宿迁市医学会进行鉴定，该委员会不予受理该申请。后邵花又向一审法院申请委托其他鉴定机构进行鉴定，一审法院经摇号确定宿迁市子渊司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所具备鉴定资质，其出具的鉴定意见应作为本案定案依据，一审法院不予认定该鉴定意见书实属错误。另外，一审法院认定本次医疗损害不构成医疗事故，也就不构成伤残没有依据。邵花的损伤客观存在，不构成医疗事故不等于不构成伤残。一审法院判决沭阳中医院对损害承担40%责任，而该鉴定所认定沭阳中医院过错是80%，一审法院应当根据鉴定意见的过错比例分配责任。被上诉人沭阳中医院答辩称：邵花在收到医疗事故技术鉴定书后，并未申请重新鉴定，该鉴定书应成为定案依据。同时，根据《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》第一条规定，选择医学会以外司法鉴定机构进行鉴定的，必须由当事人双方同意，而一审法院摇号选择宿迁子渊司法鉴定所重新鉴定并未经过沭阳中医院同意，且本案系医疗损害赔偿纠纷，宿迁子渊司法鉴定所适用人身损害鉴定标准明显错误。沭阳县中医院的诊疗行为在不构成医疗事故的情况下，不能认定邵花存在对应的伤残情形，即便存在伤残情形也与沭阳中医院的诊疗行为无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邵花一审的诉讼请求为：判令沭阳中医院赔偿邵花医疗费111062.43元、住院伙食补助费1700元（20元/天×85天）、误工费39442元（41元/天×962天）、护理费8400元（70元/天×120天）、营养费1800元（20元/天×90天）、伤残赔偿金59832元（14958元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费14972元[（11820元/年×11年×20%÷3）+（11820元/年×8年×20%÷3）]、交通费8000元、鉴定费6000元，合计261188.43元；并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年2月18日，邵花因跌伤右膝肿痛到沭阳中医院门诊治疗后入院治疗，当日MRI报告诊断显示××右股骨、胫骨外侧髁及前交叉韧带止点邻近骨骨折伴水肿考虑，请结合临床及相关检查。右膝内侧半月板后角及外侧半月板前后角损伤（约2-3度）。右膝前交叉韧带及内侧副韧带损伤。右膝关节腔少量积液。右膝关节周围软组织肿胀。”初步诊断为：××右胫骨外侧髁骨骨折、右膝内侧副韧带损伤”。2月20日，邵花在手术同意书上签名后，沭阳县中医院对其行右侧髁间隆突骨折切开复位钢丝内固定+内侧副韧带修补术，3月7日，经邵花要求出院。出院诊断为：右胫骨平台骨折、右膝内侧副韧带损伤。出院医嘱：建议休息3月，术后4-6周去除石膏固定；术后1、3、6月来院复查X线片，逐渐加强功能锻炼，术后3月下床负重活动，术后1年复查x线片，骨折愈合手术取内固定。住院期间共花费医疗费10957.14元。为邵花进行手术的医生胡波于2007年12月26日取得执业医师资格，专业类别为临床医学；于2009年6月3日取得执业医师执业证书，执业类别为临床，执业范围为外科专业；于2012年5月经批准取得骨外科学中级资格，于2012年11月1日签发证件。2012年10月26日，邵花到沭阳中医院进行彩超检查，花费检查费用75元。2012年10月29日，邵花因感右膝肿胀、疼痛，以××右胫骨髁间隆突骨折术后八月余”在淮安市第一人民医院门诊治疗，花费挂号费10元和检查费用140元，后入住该院，入院诊断为：右胫骨髁间隆突骨折术后、××、癫痫，于10月31日行骨折内固定取出+关节腔冲洗引流术，邵花于11月15日出院。出院医嘱为：注意休息，患肢功能锻炼；门诊随诊，一月后门诊复查。住院期间花费医疗费7177.29元。2012年12月25日，邵花再次到淮安市第一人民医院进行门诊复查，花费挂号费7元、检查费用140元、化验费64元、药品费179.40元，合计390.40元。2013年7月4日，邵花到江苏省人民医院门诊治疗，花费检查费用725元。2013年7月19日，邵花因××右膝关节疼痛伴行走受限一年余”入住江苏省人民医院，花费挂号费4.5元，入院诊断为：××、右膝内侧半月板撕裂、右膝内侧副韧带损伤。7月24日，行半月板切除术，术中见××右膝外侧半月板前角复合性撕裂，膝关节髌股关节、××，软骨大面积剥落，软骨下骨外露，内侧见习松弛，行外侧半月板前角修整术、膝关节软骨清创术”，邵花于7月29日出院，共花费医疗费9920.92元。出院医嘱为：××保持伤口干燥至术后2周，右下肢股四头肌肌力锻炼，一月内减少负重及膝关节过度活动，一月后门诊复查。”2013年7月29日出院当天，邵花带药××塞来昔布”4盒出院，花费药品费172.40元。该次诊疗支出交通费358元。2013年9月5日，邵花到江苏省人民医院门诊挂号拿药，共支出挂号费4.5元、医药费172.40元。2013年12月19日，邵花到南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院门诊检查，支出挂号费、诊疗费、病历费共计9元，支出检查费用494元。2014年4月2日，邵花因右膝疼痛一直未能明显改善，××右膝疼痛不适伴行走受限2年”再次入住江苏省人民医院，诊断为：××。4月10日，行人工膝关节表面置换术，4月23日出院，住院期间共花费医疗费66931.72元。出院医嘱为：一月内禁止患肢过度负重和步行及深蹲，一个月后门诊复诊，不适随诊。出院当天，邵花带药××塞来昔布”4盒、××曲马多”2盒，共花费药品费267.40元。2014年5月13日，邵花到沭阳县人民医院开药，药品名称为××塞来昔布胶囊”3盒，花费药品费127.50元；后邵花再次到沭阳县人民医院开具此药4盒，花费医疗费170元；2014年6月3日，邵花到江苏省人民医院门诊开药××塞来昔布”7盒，花费药品费301.70元；2014年10月21日，邵花到江苏省人民医院门诊检查，花费检查费113元并花费药品费90.60元。2015年4月22日，邵花到江苏省人民医院拿药××塞来昔布”4盒，花费药品费172.40元。2015年4月27日，邵花因感觉右膝关节不适到沭阳中山医院骨科住院治疗，入院诊断为：1、右膝关节置换术后功能障碍；2、股四头肌萎缩；3、××。2015年5月11日出院，共花费医疗费4134.66元。出院记录载明：××患者既往有××史四十余年，诉规律口服复方苯巴妥溴化钠片药物，症状控制良好；入院后完善相关辅助检查，治疗上给予活血化瘀、营养支持、功能锻炼等对症支持治疗。”住院医嘱为××1、建议休息；2、继续口服复方苯巴妥溴化钠片药物；3、加强营养；4、定期复查；5、功能锻炼；6、不适随诊”。2013年1月21日，邵花（乙方）与沭阳县中医院（甲方）自愿达成如下协议：一、由甲方一次性补偿乙方人民币壹万肆仟元整。二、本协议为甲、乙方双方真实意思表示，无任何欺诈行为，自签字之日起，乙方以后不得以任何理由向甲方提出任何要求。乙方自愿放弃追究甲方任何责任的一切权利。甲方对此事不再承担任何法律责任和经济责任。三、本协议一式三份，甲方两份，乙方一份。签字即生效，此案终结。沭阳中医院于同日向邵花支付14000元，由邵花向沭阳中医院出具收条一张。2013年11月7日，沭阳县卫生局委托宿迁市医学会对邵花与沭阳中医院医疗事故争议进行技术鉴定，委托鉴定事项为：1.沭阳县中心医院诊疗是否正确；2.其治疗是否符合医疗常规；3.××、右膝内侧半月板撕裂，右膝内侧副韧带损伤是否存在因果关系；4.是否构成医疗事故，如构成医疗事故，请明确等级及责任程度。2014年1月16日，宿迁市医学会作出宿迁医鉴[2014]009号医疗事故技术鉴定书，该鉴定书分析意见载明：1、根据2012年2月18日患者入院时病史、症状、体征及影像检查，医方对其右胫骨外侧髁骨折、右膝内侧副韧带损伤的入院诊断明确，行右侧髁间隆突骨折切开复位钢丝内固定+内侧副韧带修补术没有违反医疗操作常规。2、××所致，××系右膝部外伤常见并发症，与医方诊疗行为无直接因果关系。3、医方对患者的诊疗过程中，术前MRI报告为右膝半月板损伤。而医方术前对此未作出诊断，手术记录中对右膝半月板及软骨情况也未作描述，以致无法判定相关结构有无损伤或损伤程度。4、根据出院记录，医方已向患者告知出院后注意事项及石膏固定和相关康复指导，说明医方已向患者履行告知义务。综上，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（等），本病例不属于医疗事故。并在该鉴定书尾部注明××如当事人对本次鉴定结论不服，可自收到本鉴定书之日起15日内，向原委托单位提出再次鉴定的申请，或者由双方当事人共同委托江苏省医学会组织再次鉴定。”后双方均未就该鉴定书提出重新鉴定申请。2014年3月25日，邵花（乙方）与沭阳中医院（甲方）再次达成协议，约定就乙方邵花2012年因膝伤到甲方治疗后发生纠纷一事，在医患纠纷人民调解委员会调解下，双方达成如下协议：一、甲方一次性借款五万元整用于邵花治疗，以后甲方不再借款给乙方治疗。二、乙方通过法院诉讼途径解决纠纷，最终赔偿数额以法院判决为准，除法院判决外，医院不再承担任何责任。三、乙方获得甲方借款后，乙方不得以任何理由任何形式到甲方闹事，不得上访，上网发帖以及向卫生局、信访局、政府等相关部门（乙方委托律师以法律途径向相关部门主张权利除外）主张任何权利。四、本协议为甲乙双方真实意愿的表达，自签字、按手印起生效，双方均不得违反。如甲方违反，乙方不退还所得款项并保留追究甲方责任的权利；如乙方违反，除全额退还所得款外，并支付甲方违约金贰万元整。同日，邵花向沭阳中医院出具借条一张，载明今借到中心医院暂付邵花医疗费用五万元整。在该案诉讼过程中，邵花申请对沭阳中医院的诊疗行为是否存在过错、其过错与邵花的损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小、伤残等级和误工、护理、营养期限进行鉴定。一审法院于2014年10月17日委托宿迁市医学会进行鉴定，宿迁市医学会于2014年11月17日回函，以该案已经进行过医疗事故技术鉴定，且结论为不属于医疗事故，故不受理该案的医疗损害鉴定。经一审法院释明，原告于2015年1月28日向本院提出申请，要求本院委托其他司法鉴定机构就上述事项进行鉴定。本院经过摇号选择宿迁子渊司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所于2015年5月5日作出司法鉴定意见书，载明：××四、分析说明：全国高等学校教材《外科学》将胫骨平台骨折分为六型，邵花右胫骨髁间隆突骨折属于III型骨折，按照《外科学》教材，由于胫骨髁中央不是重要负重区，在1cm以内的塌陷应当非手术治疗，只需用下肢石膏固定4-6周，即可开始功能训练，若骨折块塌陷超过1cm或者有膝关节不稳定者，应行手术切开复位，撬起骨折块，在骨折块下植骨，钢板内固定。按照《外科学》教材，内侧副韧带扭伤或部分性断裂可以非手术治疗，用长腿管型石膏固定4-6周。根据临床资料，邵花右胫骨平台骨折既无明显塌陷，也无明显移位，右膝内侧副韧带损伤属于部分断裂。因此，邵花右膝损伤没有手术指征，应当行非手术治疗，用石膏固定4-6周即可。据此，沭阳县中心医院对邵花的诊疗行为存在过错，该过错与邵花因××行人工膝关节置换的损害后果之间存在因果关系，××的主要因素，参与度以80%左右为宜。根据体格检查及阅片所见，被鉴定人邵花右膝行人工关节置换。根据《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》标准第2.9.62条规定，构成人体损伤九级伤残。被鉴定人邵花损伤后，因治疗和康复的需要无法工作，需要休息、存在误工；生活自理能力下降，需要他人帮助；并且需要加强营养作为辅助治疗措施，以利于损伤恢复和身体康复。按照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA/T521-2004）及江苏省关于《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》等相关规定，综合治疗与恢复情况，被鉴定人邵花的误工期限以从受伤之日起至最后一次手术后六个月止为宜，营养期限为90日为宜，护理期限以120日为宜。五、鉴定意见：1.沭阳县中心医院对邵花的诊疗行为存在过错，该过错与邵花的损害后果之间存在因果关系，参与度以80%左右为宜。2.被鉴定人邵花右膝人工关节置换构成人体损伤九级伤残。3.被鉴定人邵花的误工期限以从受伤之日起至最后一次手术后六个月止为宜，营养期限为90日为宜，护理期限以120日为宜。”邵花为该次鉴定支出鉴定费6000元。宿迁子渊司法鉴定所的司法鉴定许可证载明××鉴定业务范围：法医临床鉴定（一般活体鉴定、听觉功能鉴定、视觉功能鉴定），法医物证鉴定（含亲子鉴定，个体识别）”，该份司法鉴定意见书的鉴定人员的执业类别为××法医临床鉴定”。一审法院另查明：邵桂银（1946年10月13日生）、徐寿霞（1943年12月24日生）系邵花父母，共生育子女三人，分别为长女邵花、长子邵华、次女邵杰。2014年江苏省农村常住居民人均可支配收入14958元（40.98元/天），农村常住居民人均生活消费支出为11820元。2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元（94.10元/天）。一审法院归纳的争议焦点为：1、宿迁子渊司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是否能够作为定案依据；2、沭阳中医院在诊疗过程中是否存在过错；3、邵花主张的各项赔偿损失是否成立。针对第一个争议焦点，一审法院认为，该司法鉴定意见书依据不足，不能作为定案依据。首先，在本案诉讼前，为了解决双方医患纠纷，沭阳县卫生局于2013年11月7日委托宿迁市医学会就被告的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，委托事项中明确载明××沭阳县中心医院诊疗是否正确？其治疗是否符合医疗常规？××、右膝内侧半月板撕裂，右膝内侧副韧带损伤是否存在因果关系？是否构成医疗事故，如构成医疗事故，请明确等级及责任程度。”宿迁市医学会于2014年1月16日作出医疗事故技术鉴定书，该鉴定书明确载明对于鉴定结论不服的，可以在收到鉴定书之日起15日内向原委托单位提出再次鉴定的申请，或者双方当事人共同委托江苏省医学会组织再次鉴定。对于该鉴定书，双方在规定的时间内均未提出重新鉴定的申请，该鉴定书已经生效。医学会作为专业从事医疗损害鉴定的机构，其鉴定人员的组成更具有临床专业医学水平，得出的鉴定意见更加具有专业性、合理性。对该鉴定书的真实性、合法性、关联性依法予以确认。虽然该鉴定为医疗事故鉴定，但是根据载明的委托事项均包含《侵权责任法》规定的关于医疗损害责任纠纷中对于医疗过错认定应当具备的要素，可以作为本案中认定沭阳中医院是否存在医疗过错以及是否存在因果关系的依据。其次，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第三条规定：××人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”《卫生部关于做好﹤侵权责任法﹥贯彻实施工作的通知》第四条第（二）项规定：××对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。”为贯彻落实上述《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》和《卫生部关于做好﹤侵权责任法﹥贯彻实施工作的通知》的精神，规范《中华人民共和国侵权责任法》实施后的医疗损害鉴定工作，江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅共同研究制定了《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》。该意见第1条规定：××人民法院委托的医疗损害鉴定，医学会应当受理。”第2条规定：××医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行，当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定的，应予准许。”根据上述规定，医疗损害鉴定原则上应当委托本市的医学会进行鉴定，在双方当事人均同意的情况下，可以委托其他司法鉴定机构进行鉴定。本案中，宿迁市医学会因已经进行过医疗事故鉴定，不再受理医疗损害鉴定。本院根据邵花申请，委托医学会之外的司法鉴定机构进行鉴定，未能征得沭阳中医院同意，与上述文件规定的精神不符。再者，该司法鉴定意见书第四章分析说明中在判断沭阳中医院的诊疗行为存在过错时，其理论依据系根据全国高等学校教材《外科学》，认为邵花的损伤不需要进行手术治疗。医疗损害鉴定作为专业性极高的鉴定事项，鉴定机构应当根据其医学理论水平结合当时的诊疗水平、操作规范、临床实践经验对医疗机构在诊疗过错中是否存在过错进行判断，该司法鉴定意见书仅援引教科书中的内容就判定医疗机构采用手术治疗措施不当，其鉴定意见的理论依据不够充分。宿迁子渊司法鉴定所出具的司法鉴定意见书对于邵花存在医疗过错的判断依据不足。另外，根据《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》第10条规定：××医疗损害行为致人伤残的，参照《医疗事故分级标准（试行）》评定伤残等级，表述为：参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者×××的……功能障碍的伤残等级为×级。”邵花的损伤经过宿迁市医学会鉴定不构成医疗事故，参照《医疗事故分级标准（试行）》，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。邵花的损伤经过鉴定不构成医疗事故，故其损伤不构成伤残。司法鉴定意见书中认定邵花的损伤构成九级伤残，但其认定依据系《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》标准。鉴于邵花系因为自身跌伤到沭阳中医院处诊治，为了区分邵花自身跌伤导致的伤残与医院的诊疗行为导致的伤残，故对于医疗损害的伤残标准应当参照《医疗事故分级标准（试行）》，司法鉴定意见书根据《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》标准认定邵花的伤残程度，适用标准错误。综上，宿迁市子渊司法鉴定所出具的鉴定意见书，在程序启动上存在瑕疵，得出的鉴定意见依据不充分，对于伤残程度的认定适用标准错误，经一审法院审判委员会讨论决定，对该鉴定意见，不予采纳。针对第二个争议焦点，一审法院认为，沭阳中医院在诊疗过程中存在过错。根据宿迁市医学会于2014年1月16日作出医疗事故技术鉴定书中第八条分析意见中第3款载明××医方对患者的诊疗过程中，术前MRI报告为右膝半月板损伤。而医方术前对此未作出诊断，手术记录中对右膝半月板及软骨情况也未作描述，以致无法判定相关结构有无损伤或损伤程度。”沭阳中医院辩称，医院在诊疗过程中确实存在半月板损伤漏诊的问题，但仅从核磁共振片子上来看，无法证实半月板的损伤程度以及该损伤是邵花跌伤所致还是退变所致，是否需要对半月板进行手术仅从片子上无法反映，医院在手术过程中没有看到半月板撕裂、破损，仅是在手术记录中没有记载。沭阳中医院在对邵花的诊疗过程中术前拍片检查显示邵花存在半月板损伤，但是沭阳中医院之后对该部位的损伤未作出明确诊断，在手术记录中对于该部位也未进行描述，导致该部位在手术前是否存在损伤以及损伤程度无法判定。根据邵花提供的其于2013年7月19日入住江苏省人民医院的住院病历显示，入院诊断为：××、右膝内侧半月板撕裂、右膝内侧副韧带损伤。住院期间行半月板切除术，术中见××右膝外侧半月板前角复合性撕裂，膝关节髌股关节、××，软骨大面积剥落，软骨下骨外露，内侧见习松弛，行外侧半月板前角修整术、膝关节软骨清创术”。邵花在沭阳中医院处诊疗过程中，根据拍片显示邵花的半月板存在损伤，但是在之后的手术记录以及治疗中没有针对该部位病情的描述，属于漏诊。结合邵花在江苏省人民医院的住院病历，邵花行半月板切除术，可以反映邵花的半月板部位存在损伤。沭阳中医院在诊疗过程中，未能尽到相应的诊疗义务，现导致邵花的半月板损伤无法确定是因为跌倒产生的损伤还是在沭阳中医院处手术导致的损伤，对此沭阳中医院存在医疗过错。邵花主张为其进行诊疗的医生胡波不具备从医资格，根据沭阳中医院提供的胡波的执业医师资格证、执业医师执业证书可以证明胡波于2009年6月即取得外科临床执业资格，2012年5月经批准取得骨外科中级资格，邵花在沭阳中医院处进行手术的时间为2012年2月，此时胡波已经具备外科临床执业资格，2012年5月仅是取得中级资格，邵花主张胡波不具备手术权限，一审法院不予采纳。邵花另主张其在沭阳中医院处所行手术属于三级手术，而沭阳中医院仅属于二级医院，不具备从事该项手术的权限。根据《江苏省手术分级管理规范（2010版）》第二条医疗机构手术级别范围第一款第（二）项规定××二级医院：二级医院是向含有多个社区的地区提供以医疗为主，兼顾预防、保健和康复医疗服务并承担一定教学和科研任务的地区性医疗机构，完成一、二、三级手术，侧重二、三级手术，应注意质量水平的提高，并重视手术期的准备和处理。有条件的二级甲等医院经省辖市卫生行政主管部门审核同意，可以开展部分四级手术。”本案中，邵花、沭阳中医院均认可沭阳中医院属于二级医院，邵花在沭阳中医院处实施的手术属于三级手术，根据上述管理规范，邵花作为二级医院，可以开展三级手术，故对邵花该项主张，不予采纳。针对第三个争议焦点,邵花主张的各项损失：1、医疗费，邵花在沭阳县中心医院住院治疗期间的医疗费，系邵花治疗其跌伤的原发性疾病所需要花费的医疗费，虽然沭阳中医院在诊疗过程中存在医疗过错，但应当就其过错给邵花造成的损害部分承担相应的赔偿责任，对于在沭阳中医院花费的医疗费，应当由邵花自行负担。对于邵花此后在沭阳中医院拍片检查、在淮安市第一人民医院、江苏省人民医院、中山医院住院治疗期间花费的医疗费以及邵花进行检查以及买药花费的费用，属于邵花在沭阳中医院处治疗后另行支出的医疗费费用，沭阳中医院应当根据其过错程度对该部分承担相应的赔偿责任。沭阳中医院辩称邵花出院后买药部分的医疗费应当提供医生的处方单，否则无法确认其购买的药品是否为治疗病情所需。根据邵花提供的其于2013年7月在江苏省人民医院住院治疗后出院带药的药品名称与邵花后来在医院自行购买的药品名称一致，可以认定为系治疗病情所需。对于邵花主张的于2013年7月25日在仁和医疗保健公司购买的助行器210元、在南京市好优百货部购买的两用床140元，邵花主张系其在江苏省人民医院住院期间进行康复治疗所购买的助行器以及为了便于护理购买的两用床。根据邵花在江苏省人民医院住院病历显示，邵花于2015年7月19日住院，2015年7月24日进行手术治疗，7月29日出院。出院医嘱上面载明××加强右下肢股四头肌肌力锻炼”，故对于邵花主张的助行器费用210元予以支持；对于邵花主张的两用床费用140元，因无法确定该笔费用与本案的关联性，故对于该笔费用，不予支持。综上，邵花在沭阳中医院处诊疗后在其他医院治疗共计花费91604.39元，加上助行器费用210元，合计91814.39元；2、住院伙食补助费，结合邵花提供的其在沭阳中医院处诊疗后先后到淮安市第一人民医院、江苏省人民医院、沭阳中山医院住院治疗的病例资料，邵花住院共计72天，邵花主张住院伙食补助费天数为85天，一审法院不予支持，故住院伙食补助费应为1440元（20元/天×72天）；3、营养费，结合邵花病情以及住院情况，酌情确定为1000元；4、伤残赔偿金，鉴于邵花本次医疗损害不构成医疗事故，故邵花的损伤不构成伤残，对邵花主张伤残赔偿金这一请求不予支持；5、被扶养人生活费，根据法律规定，被扶养人生活费系根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人民年生活消费支出标准计算。本案系医疗损害赔偿纠纷，邵花损伤不构成伤残，故对于邵花主张的被扶养人生活费，亦不予支持；6、护理费，根据邵花的病情以及住院治疗情况、出院医嘱情况，邵花主张护理费8400元（70元/天×120天），一审法院予以支持；7、误工费，根据法律规定，误工费系根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。邵花系农村居民，邵花主张误工费标准按照41元/天计算，应予支持。邵花自在沭阳中医院处诊疗出院后先后到其他医院住院治疗，根据医疗事故鉴定意见，邵花的后续治疗主要系因为右膝部外伤的常见并发症（××）所致，结合邵花病情、住院病历、出院医嘱情况，一审法院酌情确定邵花本次损伤的误工期限为2年，误工费为29930元（41元/天×730天）。8、交通费，根据规定，交通费系根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正规发票为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据邵花提供的交通费票据，结合邵花提供的病历资料以及进行相关检查、买药的事实，鉴于其包车费用以及打车费用，一审法院无法确定其真实性及与本案的关联性，故酌情确定邵花因本次损害造成的交通费为5000元。综上，邵花因本次医疗损害产生的医疗费91814.39元、误工费29930元、护理费8400元、住院伙食补助费1440元、营养费1000元、交通费5000元，合计137584.39元。沭阳中医院在对邵花病情的诊疗过程中存在漏诊行为，存在医疗过错，且因为该院的漏诊行为导致无法明确区分邵花的半月板损伤程度及与后续治疗之间的因果关系，沭阳中医院对此应当承担责任。鉴于邵花的后续治疗主要系因其本身的右膝外伤进行手术治疗后引起的××这一常见并发症，沭阳中医院对于半月板的漏诊属于医疗过失行为，半月板系位于胫骨平台内侧与外侧的关节面，其主要功能在于稳定膝关节，传布膝关节负荷力，促进关节内营养。半月板位于股骨髁与胫骨平台之间，就像是缓冲器，保护了二者的关节面，吸收向下传达的震荡。××患者行动不便，加上膝关节部位的其他损伤，如果半月板存在损伤而没有及时治疗，会在一定程度上影响膝关节部位其他损伤的康复情况。综上，一审法院酌情确定沭阳中医院对邵花损害承担40%的赔偿责任，共计55033.76元。鉴于在邵花、沭阳中医院在医疗纠纷过程中，沭阳中医院共计向邵花支付64000元，其中50000元系以借款形式向邵花支付用于治疗，沭阳中医院明确表示该64000元在本案应当承担的责任范围内予以冲抵；邵花称其中的14000元系沭阳中医院为了让邵花息访而支付的补偿费用，不能冲抵，另外的50000元系借款用于治疗，与本案不是同一法律关系，且邵花的病情需要进一步治疗，应当等待邵花伤情最终确定后才能冲抵。对此，一审法院认为，沭阳中医院在双方发生医疗纠纷后，先后两次与邵花进行协商，共计向邵花支付64000元，虽然其中的50000元载明系借款，但根据协议内容，该50000元系沭阳中医院预付给邵花用于治疗的费用，沭阳中医院向邵花支付款项的原因和目的都是为了解决双方间的医疗纠纷，该64000元应当从沭阳中医院承担的赔偿责任中扣除。协议约定14000元系补偿款，邵花主张系在赔偿范围之外为了息访额外补偿，没有依据；对另外50000元，邵花主张其病情仍需要治疗应当待最终赔偿数额确定后才能冲抵，而邵花病情是否需要继续治疗以及继续治疗与沭阳中医院诊疗行为之间是否存在因果关系均尚未确定，故对于邵花该观点，不予采信。综上，沭阳中医院向邵花支付的款项已经超过本案中其应当承担的赔偿数额，故对于邵花的诉讼请求，不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回邵花的诉讼请求。案件受理费400元，由沭阳中医院负担。二审中，本案双方均为提供新证据。二审法院查明的事实与一审查明的事实一致。本案争议焦点为：1、宿迁市子渊司法鉴定所出具的鉴定意见书能否作为定案依据；2、邵花的损伤是否构成伤残；3、沭阳中医院应对邵花的损害承担的责任范围如何确定。针对第一个争议焦点，本院认为，本案系侵权纠纷项下的医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》颁布实施后，最高人民法院、卫生部相继出台了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》和《卫生部关于做好﹤侵权责任法﹥贯彻实施工作的通知》等规定贯彻落实。为进一步规范医疗损害鉴定工作，江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅又共同研究制定了《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》。该《意见》对医疗损害鉴定工作进行了细化，内容更具体，便于实务操作。该《意见》第1条规定：××人民法院委托的医疗损害鉴定，医学会应当受理。”第2条规定：××医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行，当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定的，应予准许。”由于医疗损害纠纷中所涉的医学知识较为专业和复杂。而医学会有分科明确的专家库，专家库组成人员往往也是各医疗领域的权威骨干。与其他鉴定机构过于依赖临时聘请的专家不同，医学会鉴定从技术上看，更专业、更科学，医学会作出的鉴定意见也往往更具有权威性。因此，根据该《意见》规定，医疗损害鉴定原则上应当委托本市的医学会进行鉴定，在双方当事人均同意的情况下，可以委托其他司法鉴定机构进行鉴定。本案中，宿迁市医学会在一审法院受理本案前已经进行过医疗事故鉴定，鉴定的内容也涵盖医疗损害责任认定应当具备的要素，可以作为本案认定沭阳中医院是否存在医疗过错、医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小及伤残等级等内容的依据。对于该鉴定书，邵花、沭阳中医院双方在规定的时间内均未提出重新鉴定的申请。一审法院又于2014年10月17日委托宿迁市医学会进行鉴定，宿迁市医学会于2014年11月17日回函，认为该案已经进行过医疗事故技术鉴定，且结论为不属于医疗事故，故不受理该案的医疗损害鉴定。故该鉴定书已经生效。该鉴定意见书中载明的鉴定意见能够作为本案定案依据。后一审法院在未经沭阳中医院同意的情况下，再次启动鉴定，不符合上述《意见》规定要求，程序存在瑕疵，一审法院之后也进行自我纠正，综上，宿迁市子渊司法鉴定所作出的鉴定意见不能作为本案定案依据。关于第二个争议焦点，本院认为，因侵权发生的损害种类较多，一审法院在受理本案时，实务中关于人体损伤致残分级尚无统一标准，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定时也是根据不同的侵权纠纷适用不同的鉴定标准。就医疗损害责任纠纷而言，根据《江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》第10条规定：××医疗损害行为致人伤残的，参照《医疗事故分级标准（试行）》评定伤残等级，表述为：参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者×××的……功能障碍的伤残等级为×级。”也就是说《医疗事故分级标准（试行）》中规定的伤残需以构成医疗事故为前提，医疗事故级别与伤残等级一一对应。宿迁市医学会根据《医疗事故处理条例》作出的宿迁医鉴[2014]009号医疗事故技术鉴定书，认定沭阳县中医院虽在对邵花的治疗过程中存在过错，但不构成医疗事故”。因不构成医疗事故也就不存在对应的伤残等级。故即便邵花的损害按照其他人体损伤鉴定标准构成伤残亦不适用本案情形。故本院认定邵花在沭阳中医院治疗所发生的损害不构成伤残。关于第三个争议焦点，本院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。宿迁市医学会出具的鉴定书载明：1、根据2012年2月18日患者入院时病史、症状、体征及影像检查，医方对其右胫骨外侧髁骨折、右膝内侧副韧带损伤的入院诊断明确，行右侧髁间隆突骨折切开复位钢丝内固定+内侧副韧带修补术没有违反医疗操作常规。2、××所致，××系右膝部外伤常见并发症，与医方诊疗行为无直接因果关系。3、医方对患者的诊疗过程中，术前MRI报告为右膝半月板损伤。而医方术前对此未作出诊断，手术记录中对右膝半月板及软骨情况也未作描述，以致无法判定相关结构有无损伤或损伤程度。4、根据出院记录，医方已向患者告知出院后注意事项及石膏固定和相关康复指导，说明医方已向患者履行告知义务。故沭阳中医院的诊疗过程基本符合医疗规范，对存在的半月板损伤漏诊问题，沭阳中医院也予以认可。但邵花的后续治疗主要系因其本身的右膝外伤进行手术治疗后引起的××这一常见并发症引起，虽然沭阳中医院在诊疗过程中存在医疗过错，但应当就其过错给邵花造成的损害部分承担相应的赔偿责任。一审法院酌情确定沭阳中医院对邵花损害承担40%的赔偿责任，并无不当。故对邵花要求调整沭阳中医院的赔偿责任的比例上诉主张不予支持。综上所述，上诉人邵花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由邵花负担。本判决为终审判决。审 判 长  马柏华代理审判员  朱 海代理审判员  刘海军二〇一六年十二月十四日书 记 员  许小旋第21页/共24页