浙江省宁波市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙甬行终字第40号上诉人（原审原告）余姚市信诚广告有限公司，住所地浙江省余姚市阳明西路66号4楼。法定代表人王吉江。委托代理人胡维朗（特别授权代理）。委托代理人蔡普（特别授权代理）。被上诉人（原审被告）余姚市牟山镇人民政府，住所地浙江省余姚市牟山镇迎宾路1号。法定代表人周斌。委托代理人陶建苗（特别授权代理）。委托代理人郑建中（特别授权代理）。上诉人余姚市信诚广告有限公司因诉被上诉人余姚市牟山镇人民政府规划行政强制一案，不服余姚市人民法院于2015年1月21日作出的(2014)甬余行初字第43号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月13日受理后依法组成合议庭，并于同年3月12日公开开庭对本案进行了审理。上诉人的委托代理人胡维朗和被上诉人的委托代理人陶建苗、郑建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年7月16日，被上诉人向上诉人发出了2014-A-9号《限期拆除通知书》，责令上诉人于2014年7月30日前自行拆除涉案广告牌，因上诉人未自行拆除，2014年8月17日，被上诉人拆除了该涉案广告牌。原审法院经审理认定，2004年5月26日原告余姚市信诚广告有限公司与牟山镇村镇建设办公室签订了土地租用协议，约定原告向被告租用土地用于设立涉案广告牌，并由被告在原告的户外广告登记申请书中签署了同意制作的意见，而后原告在租用地点即杭甬高速253K+900北侧用地范围外设置了涉案广告牌。至拆除时该广告牌未在工商行政管理部门办理登记手续。2014年7月16日，被告牟山镇人民政府根据高速公路沿线环境整治工作的要求，向原告发出了2014-A-9号《限期拆除通知书》，责令原告于2014年7月30日前自行拆除涉案广告牌，因原告未自行拆除，2014年8月17日，被告拆除了原告的涉案广告牌。2014年8月5日原告因不服被告作出的2014-A-9号《限期拆除通知书》向余姚市人民政府申请行政复议。原告不服被告强制拆除广告牌的行为，遂提起诉讼。另查明，拆除的涉案广告牌已由原告与被告委托的拆迁公司协商后，以12000元价格卖给该拆迁公司。原审法院认为，合法实施的强制拆除行为，必然具备行为主体的法定职权依据，必然有前置行政行为作为其执行的事实依据，或有法律法规的直接规定作为其实施的法律依据，必然遵循法定程序或正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告拆除涉案广告牌前，既未作出行政处罚决定，亦未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限，更没履行上述的催告、公告程序，违反法律规定。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行为违法，理由成立，予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据1996年12月8日起施行的《户外广告登记管理规定》第三条规定“县以上人民政府工商行政管理局是户外广告的登记管理机关。”第四条规定“未经工商行政管理机关登记，任何单位不得发布户外广告。”修改后的《户外广告登记管理规定》（国家工商总局令第25号，2006年7月1日起施行）第三条规定“户外广告发布单位发布户外广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请登记，接受工商行政管理机关的监督管理。法律、法规和规章规定在登记前需经有关部门审批的，应当首先履行相关审批手续。”第四条第一款规定“户外广告由发布地县级以上工商行政管理机关登记管理。”第五款规定“地级以上市（含直辖市）工商行政管理机关对辖区内的户外广告，认为有必要直接登记管理的，可以直接登记管理。”第五条规定“发布下列广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》：（一）利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告；……”，据此，设置户外广告需向工商行政管理部门申请登记，领取《户外广告登记证》后方能合法设置。国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，而原告未能提供证据证明涉案广告牌是经登记后合法设置的广告牌。虽然涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，但原告已将拆除的广告牌经与具体实施拆除作业的拆迁公司协商后自行折价处理，折价的价款不属本案审理范围，由原告另行理直，因此，原告认为被诉行为损害了其合法权益而主张赔偿，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决确认被告余姚市牟山镇人民政府于2014年8月拆除原告余姚市信诚广告有限公司位于杭甬高速253K+900北侧用地范围外的广告牌的行为违法；驳回原告余姚市信诚广告有限公司的其他诉讼请求。上诉人上诉称：一、被上诉人未提供其具有行政强制执行权的证据，没有行政强制执行权。二、广告牌属于合法设施。原审法院认定广告发布行为未经核准登记进而认为广告设置不合法错误，广告牌材料属于合法财产。三、广告设置属于合法物权，被上诉人应当依法予以赔偿。综上，请求二审法院撤销原审第二项判决，改判支持上诉人原审全部诉请或依法发回重审。被上诉人辩称：一、上诉人试图以静态意义上的材料设施的合法性来论证动态意义的财产设置的合法性，不仅违反逻辑，也与物权法规定不符，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十七条第二款及第三款规定，户外广告设置不属于事实行为的范畴，而是需要经相应的合法用地审批的法律行为。二、上诉人违法设置设施不存在经济损失，亦与被上诉人无损失因果关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。双方当事人向原审法院提供的证据均随卷移送至本院。本院根据随卷移送证据及审理认定的事实与原审法院认定的事实无异。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，被上诉人具有强制拆除涉案广告牌的法定职权。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，被上诉人拆除涉案广告牌前，既未告知上诉人申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限，也未履行催告、公告程序，违反法律规定。鉴于该行为已不具有可撤销内容，故确认被上诉人强制拆除涉案广告牌行为违法。至拆除时，涉案广告牌未在工商行政管理部门办理登记手续，该广告牌在广告设置上属于违法设置。根据《宁波市户外广告管理条例》第二十三条第一款第（二）项的规定，广告设置应当拆除。国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，涉案广告牌在强制拆除时不具有合法性，且根据原审询问笔录，上诉人已与拆迁公司协商后自行折价处理拆除的涉案广告牌材料，因此，上诉人认为被诉行为损害了其合法权益而主张赔偿，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人余姚市信诚广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈信根代理审判员  孙 雪代理审判员  朱姣珍二〇一五年四月十日代书 记员  俞 佳