内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赤商终字第60号
上诉人（原审被告）郭志刚，男，1974年4月3日出生，汉族，住内蒙古自治区林西县。
委托代理人王玉成，内蒙古兴林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）承德龙源盛邦工贸有限公司，住所地河北省承德市双桥区。
法定代表人赵援军，董事长。
委托代理人胡文光，河北逸先律师事务所律师。
原审被告林西县四海天亿商贸有限公司，住所地内蒙古自治区林西县。
法定代表人郭志刚，董事长。
上诉人郭志刚因与被上诉人承德龙源盛邦工贸有限公司（以下简称“承德龙源公司”）、原审被告林西县四海天亿商贸有限公司（以下简称“林西四海公司”）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2013）林民初字第1378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人郭志刚及其委托代理人王玉成、被上诉人承德龙源公司的委托代理人胡文光、原审被告林西四海公司的法定代表人郭志刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年2月，原、被告达成口头买卖铅粉协议，双方约定由原告预付货款200万元，被告收到预付货款后向原告供应铅粉，2012年2月15日，原告以银行汇款的方式支付给被告人民币200万元，后被告未能按约定供货，并分别于2012年4月28日返回19万元，2012年6月5日返回5万元，2012年7月29日返回5万元，2012年8月11日返回5万元，共四次返还原告货款合计34万元。
原审法院认为，原告主张与被告系买卖合同关系，被告反驳称双方系合作关系，双方均未提交证据，但原告提交的中国农业银行电子银行交易回单明确注明内容为货款，且被告认可返还过原告货款，因此应认定原、被告系买卖合同关系。原、被告达成的口头买卖协议因被告未能供货而终止履行，被告收取了原告预付款，应当予以返还。即使被告主张的双方合作关系存在，但被告收取了原告200万元款项后，双方的合作并未实际履行，被告也应承担返还义务。被告主张已经返还货款34万元，原告承认收到该34万元，但主张该34万元系被告支付的利益和利息，对此原告未能提供充分有效的证据证明，应从被告收取原告的200万元货款中减除，该34万元应当认定为被告返还原告的货款。关于原告要求被告支付迟延给付利息45万元的诉讼请求，对该主张原告未提供证据证明，被告又不认可，法院不予支持。因被告于2012年4月28日返还给原告货款19万元，表明自2012年4月28日开始，合同已经不再履行，被告于2012年4月28日就应当将200万元货款全部返回给原告，被告未全部返回，对未返还部分给原告造成的损失，被告应当承担支付利息的违约责任，关于利息的计算，被告自2012年4月29日开始应按中国人民银行同期逾期贷款利率的标准支付利息。双方口头达成购货协议时，被告郭志刚未明确是个人行为，还是作为公司法定代表人代表公司的公司行为，因而郭志刚及公司承担连带偿还责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：二被告返还原告货款166万元并支付逾期利息（其中181万元自2012年4月29日开始计算至2012年6月5日，176万元自2012年6月6日开始计算至2012年7月29日，171万元自2012年7月30日开始计算至2012年8月11日，166万元自2012年8月12日开始计算至判决确定的给付之日，利率按中国人民银行同期逾期贷款利率的标准计算），限判决生效后十日内给付。
上诉人郭志刚不服原审判决，向本院上诉称，一、原审判决认定事实错误。林西四海公司与承德龙源公司系合作联营关系。2012年1月末、2月初，经殷俊青介绍，承德龙源公司与林西四海公司口头达成联营铝粉协议，从承德市荀会处购进铝粉，并于2012年2月7日以四海公司的名义与荀会签定了铝粉购销合同，合同期限为2012年2月7日至2012年12月30日，合同期限内，荀会仅供铝粉441吨，期间提货、运送均由林西四海公司指派的燕贵和承德龙源公司指派的业务员刘军共同进行，四海公司向荀会预付货款5839800元，支付定金100万元，而荀会所供铝粉价款合计352.0965万元，至合同终止，荀会应返还预付货款231.8835万元，双倍定金200万元，林西四海公司己就此在林西县人民法院对荀会提起诉讼，该案现在审理中，以上是本案的事实经过，故承德龙源公司与四海公司系联营合作关系。原判认定承德龙源公司与林西四海公司系买卖合同关系证据不足，如此大额的、尤其是以“铝精粉”为标的物的买卖关系，不签订书面买卖合同严重违背交易规则。如果双方真的是买卖关系，至少应书面约定铝粉品味、单价、验收方式、交货及付款结算方式等主要内容。在没有书面买卖合同的情况下，仅凭汇款单和承德龙源公司工作人员的证言不能直接认定双方系买卖关系。从承德龙源公司一审提交的银行查询清单及借记卡对帐单看，恰恰证明双方从荀会处分批提取货物（铝粉）并销售后，陆续分配销售货款的事实。可见双方系联营合作关系。二、原审判令向被上诉人返还货款错误。因双方系联营关系，共同出资，共同经营，收益共享，风险共担，所以，应待从荀会处收回定金及多支付的预付货款后，进行清算，确定盈亏后予以分配，而不能简单地判令联营一方在未清算前直接向另一方返还投资的货款。三、原判判令郭志刚与林西四海公司承担连带偿还责任明显适用法律错误。郭志刚系林西四海公司的法定代表人，与承德龙源公司达成联营协议及与荀会签订“铝精粉”购销合同，均以林西四海公司的名义进行，这一事实也可以从承德龙源公司的经理韩立飞部分出庭证言中得以证实。故郭志刚行使的是职务行为，法律后果应由林西四海公司承担。公司行为应由公司承担法律后果，个人行为应由个人承担法律后果，两者泾渭分明，不能混为一谈，法院应依据查明的事实明确认定和裁决，而不能模梭两可笼统判令公司与个人承担连带责任，故原判仅以郭志刚系公司法定代表人和郭志刚收款未明确是公司行为还是个人行为为由，判令郭志刚与林西四海公司承担连带责任，没有法律依据。
被上诉人承德龙源公司辩称，原审法院判决认定事实清楚、证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告林西四海公司述称，承德盛邦公司与林西四海公司系合作关系，与郭志刚个人无关。
上诉人郭志刚为证实其上诉主张，二审期间向本院提交证据如下：
1、燕贵出具的证言一份，证明其与承德龙源公司的业务经理刘军一起进行了铝粉的检斤、化验、发货，承德龙源公司与林西四海公司之间形成的是合作关系。被上诉人承德龙源公司质证认为，燕贵的证言不具备客观性、关联性及合法性，证言只是说明刘军与其一起检斤、化验、发货，没有说明原因，刘军是为燕贵帮忙，不能证明承德龙源公司与林西四海公司是合作关系。原审被告林西四海公司质证无异议。本院经审查认为，该证据系证人证言，燕贵无正当理由未到庭作证，且承德龙源公司对该证据不予认可，本院不予采信。
2、郭志刚与承德龙源公司经理刘军的电话录音资料一份，证明承德龙源公司与林西四海公司形成的是合作关系。被上诉人承德龙源公司质证认为，该证据不能证明承德龙源公司与林西四海公司是合作关系，合作关系必须有书面合同对有关事项作出约定，仅凭电话录音证明存在合作关系没有法律依据。原审被告林西四海公司质证无异议。本院经审查认为，该电话录音中承德龙源公司经理刘军并未明确认可其公司与林西四海公司形成的是合作关系，本院不予采信。
3、证人殷俊青出庭作证证言，证实承德龙源公司与林西四海公司形成的是合作关系，证人是介绍人，返还给承德龙源公司的340000元系合作利润，郭志刚收取的2000000元系作为林西四海公司法定代表人的职务行为。被上诉人承德龙源公司质证认为，证人证言不属于二审中新的证据，证人是林西四海公司的股东，与本案有重大的利害关系，证言不能被采信。原审被告林西四海公司质证无异议。本院经审查认为，证人陈述的事实无其他证据佐证，被上诉人承德龙源公司又不予认可，本院不予采信。
原审被告林西四海公司为证实其主张，二审期间提交与荀会签订的铝粉购销合同一份，证明承德龙源公司与林西四海公司合作从荀会处购买铅粉，与郭志刚个人无关。被上诉人承德龙源公司质证认为，该证据和本案无关。上诉人郭志刚质证无异议。本院经审查认为，该购销合同为林西四海公司与荀会签订，合同中并未体现出购销行为与承德龙源公司有关，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，林西四海公司营业执照显示，其经营范围为“矿产品购销；五金建材、机电项目水暖器材、工程机械及配件、百货销售”，郭志刚系该公司法定代表人。承德龙源公司会计李志学的证言中就收款方的表述为“让我给林西四海天亿公司预付200万货款”，承德龙源公司经理韩立飞出庭作证时认可其根据营业执照记载而知晓林西四海公司经营铅粉，承德龙源公司二审庭审中表示如果郭志刚不是林西四海公司法定代表人，就不会将涉案款项汇给郭志刚。上述事实有林西四海公司营业执照、李志学、韩立飞证言及二审庭审时承德龙源公司庭审陈述在卷作证，可以认定。
本院认为，本案二审期间争议焦点为林西四海公司与承德龙源公司之间形成的是何种合同关系及郭志刚是否应承担连带返还货款责任。关于林西四海公司与承德龙源公司之间形成的合同性质，本案承德龙源公司主张其与林西四海公司为买卖合同关系，并提供了向郭志刚汇款的银行交易凭证，该银行交易凭证记载承德龙源公司所汇款项性质为货款，郭志刚虽称双方系合作关系，但并不能提供证据予以证实，原审法院综合双方证据情况，认定林西四海公司与承德龙源公司系买卖关系并无不当，且原审判决认定林西四海公司与承德龙源公司之间形成的为买卖关系并判决林西四海公司退还货款，林西四海公司并未上诉，郭志刚二审期间提供的证据亦不足以证实林西四海公司与承德龙源公司之间系合作关系，故对郭志刚关于林西四海公司与承德龙源公司之间系合作关系的主张本院不予支持。郭志刚是否应承担连带返还货款责任。根据林西四海公司的营业执照，其公司经营的范围包括矿产品销售，本案铝粉买卖属于林西四海公司经营范围。根据承德龙源公司经理韩立飞证言，其在与郭志刚达成口头协议时，看过林西四海公司的营业执照。承德龙源公司一审时提交的其会计李志学的证言，其表述的是“让我给林西四海天亿预付200万货款”。承德龙源公司二审庭审中承认在与郭志刚达成口头合同时，即知道其是林西四海公司的法定代表人，并表示如果郭志刚不是林西四海公司法定代表人，就不会将涉案款项汇给郭志刚。以上事实及证据说明，承德龙源公司是与林西四海公司进行交易，郭志刚参与协商及之后的收款及退款是履行职务行为，原审法院以郭志刚未能明确行为性质为由判决郭志刚与林西四海公司连带偿还涉案款项无事实及法律依据，应予纠正。综上，上诉人的上诉主张成立，本院予以支持，原审判决认定事实清楚，但适用法律欠当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区林西县人民法院（2013）林民初字第1378号民事判决；
二、林西县四海天亿商贸有限公司于判决生效后十日内给付返还承德龙源盛邦工贸有限公司货款166万元并支付逾期利息（其中181万元自2012年4月29日开始计算至2012年6月5日，176万元自2012年6月6日开始计算至2012年7月29日，171万元自2012年7月30日开始计算至2012年8月11日，166万元自2012年8月12日开始计算至判决确定的给付之日，利率按中国人民银行同期逾期贷款利率的标准计算）；
三、驳回承德龙源盛邦工贸有限公司要求郭志刚承担返还货款责任的诉讼请求；
四、驳回承德龙源盛邦工贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26400元，承德龙源盛邦工贸有限公司承担8513元，林西县四海天亿商贸有限公司承担17887元，邮寄送达费60元，承德龙源盛邦工贸有限公司承担40元，林西县四海天亿商贸有限公司承担20元。二审案件受理费19740元，由承德龙源盛邦工贸有限公司承担；邮寄送达费80元，由郭志刚、林西县四海天亿商贸有限公司各承担20元，承德龙源盛邦工贸有限公司承担40元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 韩尚达
审判员 邓宏涛
二〇一三年十二月三十日
书记员 张伟波