安徽省桐城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桐刑初字第00289号
公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
被告人陈某，务工。因涉嫌犯行贿罪于2014年6月13日经桐城市人民检察院决定对其刑事拘留，同日由桐城市公安局执行拘留，2014年6月19日经桐城市人民检察院决定对其取保候审。
辩护人黄志武，安徽正维律师事务所律师。
桐城市人民检察院以桐检公诉刑诉（2015）237�起诉书指控被告人陈某犯行贿罪、开设赌场罪，于2015年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐城市人民检察院指派检察员刘军冲出庭支持公诉。被告人陈某及其辩护人黄志武均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
桐城市人民检察院指控：
一、行贿犯罪事实
2012年2、3月份，被告人陈某和其合伙人杨某商定要到桐城市经济开发区经营赌博机，为寻求桐城市开发区公安分局干警的“关照”，陈通过原开发区公安分局毛某某转送开发区公安分局干警董强烟酒店的购物卡，每人每张面值500元，合计4500元。2012年5、6月份，被告人陈某开始在桐城市经济开发区经营赌博机，陈又分别于2012年中秋节送给开发区公安局干警每人500元钱，合计4500元，于2013年春节送给开发区公安局干警每人1000元钱，合计14000元，于2013年端午节送给开发区公安局干警每人1000元钱，合计14000元，于2013年中秋节送给开发区公安局干警每人1000元钱，合计14000元，于2014年春节送给开发区公安局干警每人1000元钱，合计14000元。
被告人陈某六次共送给开发区公安局干警65000元。
二、开设赌场犯罪事实
2012年11月底，被告人陈某伙同杨某（另案处理）于桐城市经济开发区金元五金店内放置12台赌博机供他人赌博，其中“斗地主”2台、“东方之珠”5台、“山巅赛车”4台、“喜洋洋”1台，共计12个台口，并雇佣项丽进行日常管理，时至2012年12月2日被桐城市公安局开发区分局查获。被告人陈某与杨某商议决定由项丽冒充该赌博机房的经营者，将责任承担，后项被桐城市公安局治安处罚，而被告人陈某逃脱法律的惩处。
被告人陈某为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物，其行为�犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以行贿罪追究其刑事责任；被告人陈某为谋取非法利益，与他人合伙开设赌场，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。故提起公诉，请依法判处。并提供了相关证据予以证实。
被告人陈某辩称：起诉书指控我犯行贿罪不是事实，2014年6月份，检察院传唤我过去，我在里面呆了27个小时，并说我要不讲，就要逮捕我，我不懂法律，又着急出去接女儿，检察院工作人员让我怎么讲我就怎么讲。对于起诉书指控我犯开设赌场罪，放机子是事实，当时别人都在经营，我不认为是犯罪。
被告人陈某的辩护人的辩护意见是：
一、关于行贿罪的指控，辩护人认为：该指控有悖事实和法律，依法不能成立。具体理由：1、起诉书指控被告人“通过原开发区公安分局毛某某转送购物卡每人500元，合计4500元”，不能成立。这一指控，不仅没有得到转送行为人毛某的认可；而且也没有得到所谓收受购物卡的8名干警的印证。2、起诉书指控“陈又分别于……”五次送给开发区公安分局干警60500元，这一指控，与卷宗证据材料显示的内容相悖，根本不能成立。3、本案经办案单位的侦查，不仅转送行为人毛某、送礼行为人杨某两位当事人都明确证明被告人供述不实，而且所谓的收礼人查无实处。公诉机关仅以被告人“由毛某某转送4500元购物卡”、“商定给钱由杨某送礼行贿”，至于“送没送不知道”的这样一份供述，在查证杨某和毛某某没有受托转送、行贿，在没有行贿人、没有受贿人、没有赃款赃物、没有进行追赃的情况下，对被告人作出行贿罪指控，显然不符合法律规定。
二、对于开设赌场罪的指控，辩护人认为有悖事实和法律，该指控依法不能成立。首先，项丽是受雇经营赌博机的人，她只是隐瞒了自己受亲戚杨某和陈某雇佣的事实。尤其，即使认定项丽是“顶包”，那么项丽“顶包”的法律后果也只是罚款的行政处罚、而不是开设赌场罪。其次，根据罪刑法定原则，从旧兼从轻的刑法原则，结合2014年3月26日最高法、最高检、公安部联合发文的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，本案起诉书指控被告人2012年12月份开设具有退币、退分有奖游戏机为开设赌场罪的事实，对照上述司法解释的规定，足以认定被告人2014年3月26日以前从事退币、退分等游戏机时，退币、退分的游戏机尚未被定性为“赌博机”，尚不属于开设赌场行为，更构不上开设赌场犯罪。
经审理查明：2012年11月初，被告人陈某伙同杨某（另案处理）于桐城市经济开发区金元五金店内放置12台赌博机供他人赌博，其中“斗地主”2台、“东方之珠”5台、“山巅赛车”4台、“喜洋洋”1台，共计12个台口，并雇佣项丽进行日常管理，负责看场子，兑换硬币，打扫卫生等。2012年12月2日被桐城市公安局开发区分局查获。被告人陈某与杨某商议决定由项丽冒充该赌博机房的经营者，将责任承担，后项丽被桐城市公安局治安处罚：给予行政罚款五百元，并收缴赌资347元，赌具十二台赌博机。被告人陈某逃脱法律的惩处。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、被告人陈某的供述与辩解，证实其与杨某合伙在桐城市经济开发区金元五金店内放置12台赌博机供他人赌博，并雇佣项丽进行�常管理。
二、证人证言
1、项丽的陈述，证实其受雇佣在陈某开设的赌博机房内从事日常管理，负责看场子，兑换硬币，打扫卫生等，同时证实机房内赌博机的台数，2012年12月2日被公安机关查获时，陈某打电话让其帮忙顶一下，后其被公安机关治安处罚的情况。
2、项红卫（系项丽父亲）的陈述，证实位于桐城市经济开发区金元五金店内的赌博机房系陈某和其侄子杨某开设的，其女儿项丽只是在赌博机房打工。
3、杨某的陈述，证实大约2012年底，陈某邀请其一起在开发区金元五金店内合伙开设赌博机房，但其未出资，陈某负责赌博机和经营，其负责协调相关人员关系，并由其介绍表妹项丽在机房内负责看场子、上分。因陈某讲本钱未收回来，未参与分红以及被公安机关查获后其去处理，由其和陈某商量让项丽将责任承担下来�项丽被治安处罚的情况。
三、辨认笔录，证实项丽对陈某的辨认情况。
四、书证
1、项丽赌博案治安处罚卷相关材料（行政处罚决定书、收缴／追缴物品清单、受案登记表、询问笔录、勘验、检查笔录及照片、扣押物品清单及照片、项丽的户籍证明、行政处罚告知笔录、罚没款发票、行政处罚审批表、销毁照片），证实陈某在开发区金元五金店开设赌博机房的时间、地点、赌博机的数量为12台以及销毁情况，当时被查获后被处罚人为项丽。
2、桐城市公安局治安大队、经济开发区分局打击违法犯罪人员登记簿，证实桐城市经济开发区范围内受处理的赌博机房的相关情况。
本院认为：被告人陈某以营利为目的，利用赌博机开设赌场供他人赌博，其行为构成了开设赌场罪。公诉机关指控被告人陈某犯开设赌场罪罪名成立�被告人陈某对经营赌博机的事实不持异议，但其认为不构成犯罪及其辩护人认为被告人陈某不构成开设赌场罪的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采信。公诉机关指控被告人陈某犯行贿罪，经查：被告人陈某的供述及自书的“情况说明”证实2012年春节后的一天，其和杨某在请开发区公安分局“毛队”吃饭时给了其4500元，请“毛队”转送给该局干警；2013年端午节时，其和杨某商定要送给开发区公安分局干警每人500元，计4500元，是杨某经手的，是现金还是购物卡不清楚；八月节时又和杨某商定要送给开发区公安分局干警每人500元，计6000元，是杨某经手的，是现金还是购物卡不清楚；2014年春节，又和杨某商定要给开发区公安分局干警送礼，我只有14000元给了杨某，是杨某经手的，是现金还是购物卡不清楚。证人杨某2014年7月2日的陈述及自书材料均证实陈某仅在2013年端午节给了其1000元至2000元，中秋节给了其2000元，让其请开发区公安分局干警吃饭，但其没有请，钱自己花了；2014年7月3日的陈述仅能够证实其分别于2013年端午节、中秋节、2014年春节前后送给开发区分局民警赵某500元、500元和1000元红包，是现金还是购物卡不记得，送礼之前和陈某商量过，钱是自己垫付的，其只记得送给赵某红包了，没有送给其他民警。证人毛某（即毛队）证实其未接受陈某和杨某吃请和委托送礼。被告人的供述、证人杨某、毛某的陈述不能相互印证，公诉机关指控被告人行贿所提供的证据不符合刑事案件运用证据证明案件事实应达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准，依据刑事证据规则，对起诉书指控陈某行贿的事实不予认定，公诉机关指控陈某犯行贿罪不能成立。被告人陈某辩解及其辩护人认为公诉机关指控陈某构成行贿罪的证据不确实、充分，陈某不构成行贿罪的意见，予以采信。综上所述，结合被告人所在的社区对其社会影响评价，可以对其适用非监禁刑罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第三十八条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决如下：
被告人陈某犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金人民币二千元。（管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。罚金限于本判决生效后三日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程巧梅
审 判 员 叶险峰
人民陪审员 姚 成
二〇一六年三月二日
书 记 员 谢 莎
附相关法条：《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第三十八条管制的期限，为三个月以上二年以下。
判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。
违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第三百零三条以营利为目�，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。