浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终279号
上诉人（原审被告）：瑞安市盛东工艺礼品有限公司,住所地浙江省瑞安市南滨街道外甲村外甲路60号。
法定代表人：彭庆东，执行董事兼总经理。
上诉人（原审被告）：滁州市品橙电子商务有限公司,住所地安徽省滁州市天长东路223号6幢117室。
法定代表人：彭庆东，执行董事兼总经理。
两上诉人共同委托诉讼代理人：何怀文，浙江泽大律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：郑淑云，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州市拉博电器有限公司，住所地浙江省温州市温州经济技术开发区滨海三道4719号1幢3-4层。
法定代表人：方培聪，执行董事。
委托诉讼代理人：林千多，浙江光正大律师事务所律师。
上诉人瑞安市盛东工艺礼品有限公司（以下简称盛东公司）、滁州市品橙电子商务有限公司（以下简称品橙公司）因与被上诉人温州市拉博电器有限公司（以下简称拉博公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
盛东公司、品橙公司上诉请求：撤销浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民初814号民事判决，改判驳回拉博公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决片面适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，对于涉案专利的保护范围的确定存在错误。由于绝大多数授权外观设计都属于改良设计，因此在以外观设计的整体视觉效果综合判断是否构成近似时，应当区分授权外观设计属于现有设计的设计特征与区别于现有设计的设计特征，只应当保护授权外观设计区别于现有设计的设计特征。2.涉案专利设计包括烫发夹、手柄、电源线三部分，其中烫发夹部分和电源线的外形属于现有设计，涉案专利的设计特征仅集中于手柄部分的外形。一审法院没有重点考察被诉侵权产品外观设计与涉案专利外观设计的手柄外形是否相同或近似，并基于一般消费者的认知水平和能力评判两者整体视觉效果的异同，低估了两种设计手柄形状的区别程度，作出该区别点不属于实质性差异的错误认定。3.被诉侵权设计与涉案专利在手柄操作区的形状、按键、开关、显示屏、指示灯的设置和手柄下部纹路等方面差别显著，属于实质性差异，两者整体视觉效果既不相同也不近似，盛东公司、品橙公司不构成对拉博公司涉案外观设计专利权的侵犯。4.原审判决确定的赔偿数额失当，缺乏法律依据和事实基础。赔偿数额应当根据侵权人因侵权所获得的收益计算，而盛东公司、品橙公司经营被诉侵权产品未实际获利，且一审判决对被诉侵权产品经营数额的计算方法错误。
拉博公司答辩称，1.外观设计专利的保护范围是对设计整体的保护，判断侵权只要求整体上构成近似，不能将设计特征分割进行比对。2.涉案专利设计特征部分就是喇叭口和按片，被诉侵权产品具有该特征。关于两者手柄操作区的差异，由于主要属于功能性设计特征，且消费者不容易注意到，因此属于细微差别。3.被诉侵权产品销量非常大，利润较高，一审判决关于赔偿数额的认定适当。
2016年11月23日，拉博公司向一审法院起诉称，盛东公司、品橙公司未经拉博公司许可，制造、销售、许诺销售侵犯其外观设计专利权的产品，侵害了拉博公司的合法权益，请求判令盛东公司、品橙公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品及专用制造模具；2.共同赔偿拉博公司经济损失20万元及为制止侵权支出的合理费用2.5万元。
一审法院认定事实，拉博公司系一家有限责任公司，成立于2006年11月23日，注册资本50万元，经营范围包括家用电器的制造、加工、销售等，系“直发器（LN502）”（专利号：ＺＬ20153010××××.0）的外观设计专利权人。该专利申请日为2015年4月17日，授权公告日为2015年9月23日，已缴纳2016年年费。国家知识产权局于2016年7月18日就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。涉案外观设计产品的用途为一种直发器，其设计要点为形状，未请求保护色彩，最能表明设计要点的图片为主视图。涉案专利整体近似呈细长圆棒状，从主视图看，产品上部为截面成半圆形且形状对称的相互贴合的左、右夹板，下部为圆柱形手柄，两者的长度比近似1：1。夹板相对的贴合面设有凸出的加热薄板，长度约为产品整体长度的1/3。左、右夹板内侧顶部分别向外微翘，形成喇叭状缺口。其中左夹板底部向外弧形微凸，然后向下微收至圆柱形手柄，与其呈一体设置，右夹板单独设置，其整体长度为产品整体长度的2/3，底部与左夹板底部微凸部位贴合，然后向外侧延伸出从侧面看呈倒置钟形的按片，按片底部设有雪花状图案装饰。正对按片下方的手柄表面设有细长跑道形操作区，其中设有圆形开关及跑道形推钮。手柄操作区以下靠近底部向上的圆柱表面设有菱形网纹图案，底部圆滑向底面过渡，底面向外延伸出近似呈“L”形的电源线，电源线弯折处设有带圆孔的肋板。盛东公司系有限责任公司，成立于2015年7月16日，注册资本10万元，经营范围包括工艺礼品、美容美发用品制造、加工、销售及网上经营上述产品。品橙公司系有限责任公司，成立于2012年11月9日，注册资本50万元，经营范围包括网上销售日用百货、家用电器等。
2016年10月31日，拉博公司的委托代理人在公证人员监督下，向品橙公司开设于天猫网站的“雅周旗舰店”购买了两个“雅周陶瓷夹板直发器电卷发棒”，共支付59.80元，并于2016年11月4日收到上述商品。网页截屏显示，被诉侵权产品价格29.90元，月销量为6224件，累计评价为5164个，库存数量为2278件。浙江省温州市中信公证处（2016）浙温证内字第9286号、第9287号公证书证实了上述过程。2016年11月15日，拉博公司的委托代理人再次对上述产品链接进行公证，网页截屏显示，被诉侵权产品促销价为35元，月销量为4080件，累计评价为6139个，库存数量为9341件，天猫网店经营者为品橙公司，该产品制造商为盛东公司。浙江省温州市中信公证处（2016）浙温证内字第9755号公证书证实了上述过程。经拆封，被诉侵权产品系卷发器，数量为两件，每件产品外包装上注明“瑞安市盛东工艺礼品有限公司”；说明书注明“瑞安市盛东工艺礼品有限公司”及该公司地址“瑞安市南滨街道外甲村60号”，另含一份加盖品橙公司公章的收款收据。经一审庭审核实，被诉侵权产品已下架。考虑到天猫网店上明确载明网店经营者为品橙公司、产品制造商为盛东公司，侵权产品外包装及说明书上明确注明盛东公司的企业名称，收款收据系品橙公司出具等事实，结合工商登记情况，该院认定被诉侵权产品系盛东公司制造，天猫网店系品橙公司经营。在一审庭审比对中，就被诉侵权产品实物及涉案网店展示的产品（以下简称被诉侵权产品）与涉案外观设计相比对，盛东公司、品橙公司主张存在两个区别点，即被诉侵权产品手柄上的控制区为子弹型设计，含显示屏及一个或三个按键，涉案外观设计手柄上的控制区是细长跑道状设计，含细长型推拉开关及指示灯，且两者控制区大小明显不同；被诉侵权产品手柄底端为菠萝状图案，分布较密集，涉案外观设计手柄底端为菱形网纹图案，分布较稀疏，两者占手柄比例亦有所不同。另外，盛东公司、品橙公司主张按片呈倒置钟形系一般消费者所熟悉的常见几何图形，是本领域的惯常设计。拉博公司则认为，以上区别点不会对整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品与涉案外观设计专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。
一审法院审理认为，拉博公司系涉案外观设计专利权人，该专利合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。涉案专利产品为直发器，被诉侵权产品为美发器，两者属于相同种类产品。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。从整体外观来看，被诉侵权产品的主要设计特征与涉案外观设计专利的设计特征一致，即整体均呈细长竹节状，夹板采用左右对称且相互贴合的喇叭状开口设计，右夹板均单独设置，按片为倒置钟形，手柄底端均为类菱形设计，底面均向外延伸出近似“L”形的电源线，电源线弯折处有带圆孔的肋板。虽然被诉侵权产品与涉案外观设计专利在手柄控制区部分确实存在控制区大小、形状、按键、显示屏、指示灯等不同，手柄底端也存在图案略有不同、分布略有稀疏之分等细微差异，但这些区别点不会对整体视觉效果产生较大影响，不属于实质性差异，故被诉侵权产品与涉案外观设计专利构成近似。至于按片呈倒置钟形设计是否为本领域的惯常设计，盛东公司、品橙公司对此未进行举证，该院不予采纳。综上，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。盛东公司未经拉博公司许可，制造、销售侵权产品，品橙公司未经拉博公司许可，销售、许诺销售侵权产品，均侵害了涉案外观设计专利权。《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，商标专用权、著作权、专利权、肖像权等人身、财产权益被侵害的，应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等侵权责任。该院对拉博公司要求盛东公司停止制造、销售侵权产品以及品橙公司停止销售侵权产品，销毁库存侵权产品并共同赔偿经济损失的诉讼请求予以支持。因拉博公司未举证证明盛东公司拥有侵权产品的专用制造模具，而品橙公司又仅为网店经营者，故对拉博公司要求销毁专用制造模具及要求品橙公司停止制造侵权产品的诉讼请求不予支持。由于被诉侵权产品已经下架，含有侵权产品的网页已不存在，而盛东公司并非涉案天猫网店经营者，未涉及许诺销售行为，故对拉博公司要求盛东公司、品橙公司停止许诺销售侵权产品的诉讼请求不予支持。因拉博公司所受侵权损失及盛东公司、品橙公司的侵权获利均难以确定，拉博公司也未提交涉案专利许可使用费的相关证据，该院依照《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，综合考虑以下因素，确定赔偿数额为15万元：1.涉案专利为外观设计专利，具有一定的美感；2.侵权产品销售单价为30元左右，2016年10月份成交量为6224件，2016年11月份半个月成交量为4080件，仅一个半月经营数额达30万余元；3.盛东公司注册资本为10万元，品橙公司注册资本为50万元，经营规模较大；4.拉博公司为制止侵权行为支出相应的代理费用、公证费用。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2017年4月17日判决：一、盛东公司于判决生效之日起立即停止制造、销售被诉侵权产品，并销毁库存侵权产品；二、品橙公司于判决生效之日起立即停止销售被诉侵权产品，并销毁库存侵权产品；三、盛东公司、品橙公司于判决生效之日起十日内赔偿拉博公司经济损失15万元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用）；三、驳回拉博公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4675元，由拉博公司负担780元，盛东公司、品橙公司负担3895元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
对于一审法院查明的事实本院予以确认。
根据盛东公司、品橙公司的上诉请求和理由以及拉博公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。
关于争议焦点一，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，因此，涉案外观设计专利表示在图片中的设计特征及其组合而成的整体外观设计均属于该专利权的保护范围。关于盛东公司、品橙公司所称涉案专利烫发夹部分属于现有设计，不影响侵权判定的上诉理由，本院认为，一方面盛东公司、品橙公司提交的对比文件中的烫发夹左右夹板为对称设置，缺少按片，线条比例较短较粗，其设计特征与涉案专利烫发夹部分存在明显差异，不足以证明涉案专利的烫发夹系现有设计的设计特征；另一方面专利权人将不同现有设计中的设计特征重新改变、组合成具有独特视觉美感的外观设计，仍然可以构成新的外观设计专利，因此，盛东公司、品橙公司该项上诉理由于法无据，不能成立。原审法院关于涉案专利的保护范围及其主要设计特征的认定均正确，本院予以维持。被诉侵权产品与涉案外观设计专利均为美发器产品，经比对，两者主要设计特征相同，均为整体呈细长竹节状，夹板采用左右对称且相互贴合的喇叭状开口设计，右夹板均单独设置，按片为倒置钟形，手柄底端均为类菱形设计，底面均向外延伸出近似“L”形的电源线，电源线弯折处有带圆孔的肋板。两者区别在于手柄控制区形状、大小以及按键、显示屏或指示灯布局、手柄底端菱格图案比例、分布略有不同。本院认为，被诉侵权设计和涉案专利的手柄控制区在整个产品中所占的位置、比例基本相同，指示灯或显示屏与控制纽纵向排列方式也相同，虽然控制区形状、按钮数量存在区别，但上述特征所占产品整体比例较小，且按钮数量与产品功能相关，一般消费者在购买产品时不会过多关注，故上述区别设计特征不足以导致两者整体视觉效果产生实质性差异。至于手柄底端菱格图案的疏密程度的不同属于细微设计特征差别，对整体视觉效果亦无实质性影响。因此，被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由于本案拉博公司未提供证据证明其因侵权受到的损失或盛东公司、品橙公司因侵权获得的利益，且拉博公司要求按照法定赔偿的方式确定赔偿数额，一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权产品销售、盛东公司经营规模以及拉博公司为制止侵权行为支出的费用等因素，酌情确定盛东公司、品橙公司赔偿数额为15万元，亦属该院自由裁量范围，并无明显不当。盛东公司、品橙公司上诉称一审判决对于淘宝网店的销售数量认定有误，但未提供证据加以佐证，本院对其该项上诉理由不予采信。
综上，本院认为，盛东公司、品橙公司提出的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3300元，由瑞安市盛东工艺礼品有限公司、滁州市品橙电子商务有限公司承担。
本判决为终审判决。
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审判长 徐燕如
审判员 周 平
审判员 王亦非
二〇一七年六月二十日
书记员 王莉莉