河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民三终字第00286号
上诉人（原审原告）林菊香，女，1961年3月10日生，汉族，住修武县。
委托代理人闫全喜，河南金研律师事务所律师。
上诉人（原审被告）焦连稳，又名焦连伟，男，1964年6月12日生，汉族，住修武县七贤镇。
委托代理人张启平，河南金研律师事务所律师。
上诉人林菊香与上诉人焦连伟建设工程合同纠纷一案，双方当事人均不服修武县人民法院（2014）修民云初字第70号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人林菊香及其委托代理人闫全喜、上诉人焦连稳及其委托代理人张启平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告焦连稳带领施工队承建原告位于修武县七贤镇方庄村厚和大酒店建设工程，施工过程中，原、被告签订了建设工程施工合同，合同约定，原告负责提供图纸及工程原材料，被告按图纸施工（包括内外粉刷、瓷砖粘贴），负责施工设备费用，工期从2011年10月17日至2012年3月15日，工程价款为150万元；原告付款方式为：基础付工程款的20%，主体付工程款的50%，竣工付工程款的20%，余10%作为质保金，一年付清；原告不按约定支付的，被告应在约定预付时间7天后向原告要求，原告仍不预付，被告可以停止施工，要求原告支付从应付之日起该笔应付款的贷款利息；因被告的原因不能按照约定的竣工日期竣工或有权顺延工期的，每延误一天，向原告赔偿10000元。被告在施工过程中，已建好的房屋地下室梁经原告对外委托检测，河南华夏建筑检测有限公司于2012年4月15日作出检测报告，称原告委托检测部分存在质量问题，被告称检测报告所涉及的质量问题，其在原告修复后才知道。2012年5月10日，被告承建工程竣工，后于同年6月1日，被告给原告出具了质量保证书，称其所承建的房屋除因材料出现问题以外，其对其它任何质量问题造成的损失负责。截止原告起诉之日，本案所涉工程经委托鉴定，因被告施工原因导致质量问题出现，就目前工程现状来讲，属于主体不合格工程，影响建筑物设计使用年限，必须处理。后经鉴定，原告房屋所存在的问题进行修复至国家认可的合格工程需花费328530.95元。庭审中，鉴定人称被告如果严格按照施工标准施工，能够将房屋质量修复合格，但原告因不信任被告施工技术，不同意被告修复。另查明，被告焦连稳的施工队未取得施工企业资质。原告因鉴定房屋质量及维修费用支付鉴定费45000元，因被告不认可原告提供的建设工程施工合同中的签名及捺印系其本人所为，也拒绝申请鉴定，为此原告申请鉴定，支出鉴定费13500元，以及为此次鉴定所支付的其它合理费用3480元。
原审法院认为，被告焦连稳系自然人，其在不具备签订建设工程施工合同主体资格的前提下与原告所签订的建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，因其未取得建筑施工企业资质，建设工程合同应属无效合同。合同无效后，被告应当按照其过错程度承担给原告所造成的损失。本案中，被告明知自己不具有相关资质，违反诚实信用原则及法律法规强制性规定，承建原告工程，由于其施工工艺原因造成工程质量缺陷，经有资质的鉴定机构鉴定，其所承建工程主体不合格，影响工程设计使用年限，已查明被告承建工程修复至国家认可的合格状态需要花费328530.95元，对此被告应当承担主要赔偿责任；原告将工程发包给被告，应当知道被告作为个人是无法取得相关的建筑施工企业资质，且在被告施工过程中，原告已经发现完工的部分出现质量问题，仍旧让被告继续施工至工程完工，鉴于原告未尽到基本的审慎义务以及对质量问题持放任的主观心理状态，对自身损失应当承担一定责任；本院综合衡量双方过错对产生修复费用影响力的大小，酌定原、被告责任分别为30%、70%。庭审中，虽然鉴定人称原告工程目前质量问题，被告有能力进行修复，但因建设工程合同属于特殊的承揽合同，在承揽合同中，如承揽人交付的工作成果不符合质量要求，定作人可以要求修理，由此可知，是否要求修复是原告的权利，本案中原告不同意被告进行修复；加之如要求被告修复，该行为系建设工程合同外的另一合同，需要双方当事人进行新的合意，在权利人不同意情况下，法院不宜强行判决双方成立另一修理合同。综上所述，被告应当赔偿原告修复费用的70%，即229971.7元。房屋质量鉴定及维修方案鉴定费用45000元是原告为了主张其损失数额而支出，属原告损失，导致该损失的出现，其自身也应承担30%责任，被告应当承担70%的责任，即31500元。至于原告因建设工程施工合同鉴定所支出鉴定费13500元及为此次鉴定其它合理支出3480元，由于原告所举建设工程合同上载有被告签名及捺印，而被告不予认可，故其对反驳原告的主张负有举证责任，但被告对此未进行举证，原告申请鉴定，其又予以同意，鉴定后确系被告签名和捺印，故被告应当支付鉴定费及其它合理支出合计16980元。至于原告要求被告按约支付被告迟延赔偿金55万元，因该条款系违约金条款性质，不属于《中华人民共和国合同法》第五十七条所规定的“争议解决方法条款”，因此建设工程合同无效，违约金条款亦然无效，且原告也未提供该条款无效后因被告延期完工给其造成的实际损失，故原告该主张无相应事实与法律依据，本院不予支持。
原审法院判决：一、被告于本判决生效后十日内赔偿原告林菊香修复费用229971.7元，鉴定费及其它合理支出48480元，合计278451.7元；二、驳回原告其它诉讼请求。受理费13300元，原告负担9615元，被告负担3685元，被告负担部分暂由原告垫付，待执行时一并结清。
林菊香不服一审判决上诉称，一审判决认定事实错误，被上诉人焦连稳负责施工工程质量的不合格，应当是承包人焦连稳承担责任，在此过程中，上诉人林菊香无过错，不应对此承担责任；一审程序不当，当事人主张的法律关系与法院认定的不一致时，法院有义务向当事人释明。上诉人主张违约金，当法院认定合同无效时应当释明当事人变更缔约过失责任赔偿金，一审法院未释明程序不当。请求二审依法改判焦连稳承担工程修复费328530.95元，以及合理支出费61980元；一、二审诉讼费由焦连稳负担。
焦连稳不服一审判决上诉称，一审判决认定事实不清、适用法律错误。工程已经使用，鉴定也属于合格，一审认定主体不合格是认定事实错误；所谓质量问题的部位，不是地基基础工程和主体结构，上诉人不应当承担责任；一审判决上诉人焦连稳承担全部修复费用的70%是主次颠倒，被上诉人林菊香存在重大过错，应当承担主要责任。请求二审依法撤销撤销原判，改判驳回一审原告的诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费由林菊香负担。
针对本案争议焦点，上诉人林菊香与被上诉人焦连稳的理由与其上诉意见和答辩意见相同。
经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，上诉人焦连稳明知自己不具有相关资质，违反诚实信用原则及法律法规强制性规定，承建工程；上诉人林菊香应当知道焦连稳作为个人是无法取得相关的建筑施工企业资质，还与焦连稳签订施工合同。一审据此认定建设工程合同为无效合同并无不当。一审法院根据鉴定机构的鉴定，认定焦连稳承建工程主体不合格，影响工程设计使用年限，承担修复费用的70%，一审认为林菊香未尽到基本的审慎义务，存在选任过失，让林菊香自行承担修复费用30%的责任也无不当。上诉人林菊香认为，一审法院未释明变更请求为缔约过失，可另行主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。故双方上诉人的上诉请求，理由不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费13300元，由上诉人林菊香负担6650元，由上诉人焦连稳负担6650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路 林
审 判 员 范炳鑫
代理审判员 金 莹
二〇一五年八月七日
书 记 员 马 捷