江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）宁行终字第220号
上诉人（原审原告）朱军，男，1959年8月21日出生，汉族。
委托代理人范家华，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市玄武区城市管理行政执法局，住所地在南京市珠江路455号玄武中心大厦六楼。
法定代表人朱明勇，南京市玄武区城市管理行政执法局局长。
委托代理人万军。
委托代理人平青，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人朱军因诉被上诉人南京市玄武区城市管理行政执法局（以下简称玄武行政执法局）城建行政决定一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄行初字第22号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人朱军及其委托代理人范家华，被上诉人玄武行政执法局的委托代理人万军、平青到庭参加诉讼。因当事人申请案外协调，本案扣除审理期限一个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告在南京市玄武区中央路56号自建房屋约74.29平方米，该建筑未办理过建筑工程规划许可证，亦未到房产局办理过登记手续。1993年12月11日，南京市玄武区玄武门办事处城管科曾对其当时部分无照违章搭建实施罚款处罚，同日朱军以罚没款凭证为依据申请土地登记，未获批准。经被告向南京市规划局、玄武区住建局调档查询，未发现该户规划许可记录。为此，被告认为原告的自建房系违法建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，并依据《城乡规划法》第六十四条的规定于2013年11月26日向原告发出并送达《限期拆除告知书》，拟责令原告自收到告知书之日起三日内自行拆除所搭建的建筑物，并告知，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十一条、第三十二条的规定，原告有权在收到告知书之日起三日内，向南京市玄武区城市管理行政执法大队玄武门中队进行陈述和申辩。因原告未能够按《限期拆除告知书》指定的期限内陈述和申辩，2013年12月18日，被告根据《城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，并依据《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条“未取得建设工程规划许可证建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照《城乡规划法》等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担”的规定，向原告发出并送达《限期拆除决定书》（以下简称《决定书》），责令原告在收到决定书之日起三日内自行拆除在中央路56号院内的违法建筑，并告知如不服决定，原告可以在接到决定书之日起六十日内向南京市城市管理行政执法局或玄武区人民政府申请行政复议，也可以依法在接到决定书之日起三个月内直接向南京市玄武区人民法院提起行政诉讼。该《决定书》送达原告后，原告不服，于2014年2月17日向南京市玄武区人民政府申请行政复议，南京市玄武区人民政府于2014年3月14日作出玄行复（2014）1号《行政复议决定书》，维持被告作出《决定书》的具体行政行为。原告不服，向法院提起行政诉讼。
另查明，原告涉诉自建房屋未列入玄政（2014）92号《征收补偿决定告知书》中载明的征收范围。
原审法院认为，原告在南京市玄武区中央路56号自建房屋约74.29平方米，该建筑未办理过建筑工程规划许可证，亦未到房产局办理过登记手续，1993年12月11日，南京市玄武区玄武门办事处城管科曾对其当时部分无照违章搭建实施罚款处罚，同日原告以罚没款凭证为依据申请土地登记，未获批准。经被告向南京市规划局、玄武区住建局调档查询，未发现该户规划许可记录。故被告认定原告的自建房系违法建筑，符合法律规定。被告作出《决定书》的法律依据是《城乡规划法》与《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》，判断被告对原告自建房屋作出的限期拆除决定能否适用该两部法律法规，主要是判断原告自建房屋的违法行为在被告作出《决定书》时是否仍处于继续状态。判断一个违法行为是否处于继续状态，关键是看该违法行为产生社会危害是否是一个继续状态，如果违法行为本身虽已结束，但给社会造成的直接危害仍然存在的，该行为应属继续状态。本案中，原告自建房屋的形成时间虽然在《城乡规划法》、《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》颁布之前，但在该自建房屋未被拆除退还违法占地以前，该行为给社会造成的直接损失基本上未消除，因此，该违法行为属于继续状态，且被告依据《城乡规划法》与《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》对被告作出限期拆除决定，执法程序正当，符合法律规定。综上，被告对原告作出的限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告玄武行政执法局作出的宁城执玄限决字（2013）第13127号限期拆除决定书。本案案件受理费50元，由原告朱军负担。
上诉人朱军上诉称，一审法院作出的（2014）玄行初字第22号行政判决书认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。理由如下：一、认定事实不清。1、涉案执法过程缺失诸多法定要件，缺失立案审批表、案件调查终结报告、法制工作机构对案件核审后的书面意见、限期拆除公告。2、上诉人的涉案房屋建设没有影响本地的规划实施，涉案房屋的建设没有对本地规划实施造成任何影响，也没有造成任何危害后果，依法不应当限期拆除。一审法院认定涉案房屋对社会造成了直接危害，没有任何事实依据。3、没有取得建设工程规划许可证的房屋并非一定为违法建设。上诉人承租的建筑面积为38.46平方米的公房无论是被上诉人还是一审法院均认定为合法建筑，但上诉人在一审庭审时就明确陈述过，该38.46平方米的房屋既无建设工程规划许可证，也没有房产证。被上诉人以及一审法院凭何认为其为合法建筑而能够享受市场价的高额补偿呢？二、一审适用法律错误，本案不适用《城乡规划法》、《行政处罚法》及《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》，上述三部法律、法规的颁布实施时间均晚于上诉人涉案房屋建成时间。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。本案中，一审法院无视该法律的明确规定，错误适用法律。因此，一审法院在事实认定不清、适用法律错误的基础上作出了涉案判决。
被上诉人玄武行政执法局未向本院提交答辩状，在本院庭审中辩称，1、原审法院认定事实清楚，被上诉人经调查认定上诉人涉诉的未取得规划许可证的74.29平米自建房屋为违法建筑后，对其作出《决定书》的行为是合法、正当的。2、原审法院适用法律正确、恰当，涉案的建筑违法状态一直在持续，对建筑周边的规划、环境影响后果也一直在持续，应适用《城乡规划法》、《南京市城市管理相对集中处罚权试行办法》之规定。综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律、法规正确，故请求二审法院驳回上诉、依法予以维持。
原审原告朱军向原审法院提交的证据有：1、《决定书》；2、玄行复（2014）1号《行政复议决定书》；3、江苏省罚没款专用凭证；4、土地登记申请书；5、南京市公安局玄武分局给原告颁发的房屋出租户牌照；6、玄政（2014）92号《征收补偿决定告知书》；7、判决案例（注：无法院印章）。
原审被告玄武行政执法局向原审法院提交的证据有：
1、《调查询问笔录》；2、公有住房租赁合约；3、《告知书》；4、宁城执玄监送字（2013）第JS9028号送达回证；5、《决定书》；6、宁城执玄监送字（2013）第13127号送达回证；7、玄武区住建局商请函；8、现场照片；9、玄行复（2014）1号南京市玄武区人民政府《行政复议决定书》。
原审被告向原审法院提交的依据有：1、《城乡规划法》；2、《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》。
上述证据和依据均已随案移送本院。
本院经审查，原审法院从证据的真实性、合法性、关联性三个方面对各方当事人提交的证据进行了审查，原审认证正确。
对于原审法院认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十四条、《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第五条的规定，被上诉人玄武行政执法局具有查处违法建设的法定职权。
本案中，涉案房屋没有规划许可的相关记录，上诉人亦认可涉案房屋未办理过建筑工程规划许可证，即在上世纪70年代房屋建造时及建造后均未办理建设手续，上诉人在1993年因违章搭建而受到罚款处罚后曾申请土地登记，但未获批准，因此，被上诉人认定涉案房屋为违法建筑并无不当。至于上诉人提出《城乡规划法》、《行政处罚法》及《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》的颁布和实施时间均晚于上诉人涉案房屋建成时间，一审法院适用法律错误的上诉理由，本院认为，判断一个违法行为是否属于继续状态，关键是看该违法行为产生社会危害是否是一个继续状态。如果该行为本身虽已结束，但给社会造成的直接危害仍然存在的，该行为应属继续状态，其终了之日应当是给社会造成的直接危害基本消除之日。上诉人违法建房，在该房屋未被拆除退还违法占地之前，该行为给社会造成的直接损失基本上未消除，因此该违法行为属于继续状态并持续至今，被上诉人及一审法院对其适用涉案房屋建成之后陆续颁布实施的法律法规进行处理并不违反法不溯及既往的法律适用原则。
关于上诉人提出被上诉人在作出《决定书》过程中缺失《建设行政处罚程序暂行规定》中规定的立案审批表、调查终结报告、审核书面意见等法定要件的主张，本院认为，《建设行政处罚程序暂行规定》第二条规定，“本规定所称建设行政处罚是指建设行政执法机关对违反建设法律、法规、规章的公民、法人和其他组织而实施的行政处罚”，第三条列举了具体的处罚方式。执法机关对违法的建筑物限期当事人自行拆除并未列举在上述处罚方式当中。被上诉人在行政管理过程中，为避免和制止违法建筑物对社会造成危害而要求当事人自行拆除违法建筑，该行为的性质可视为行政强制措施。本案中，被上诉人在作出《决定书》前通过向上诉人调查询问，已充分听取了上诉人的陈述和申辩，之后向上诉人送达了《限期拆除告知书》，要求上诉人自行拆除涉案房屋，因此，被上诉人已充分履行了法定义务。此外，被上诉人是否对《决定书》公告，并不影响《决定书》发生法律效力。
综上，上诉人的上诉请求因缺乏事实和法律根据，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人朱军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘苏文
审 判 员 洪 彦
代理审判员 周 磊
二〇一四年十月十三日
书 记 员 赵和玉