河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民再终字第32号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：王玉俊，女，1986年5月出生，汉族，农民，初中文化，住固始县。
委托代理人：徐军，河南振蓼律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张壮，男，1979年8月出生，汉族，中专文化，个体户，住固始县。
委托代理人：陈昌元，河南晓燕律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：王家才，男，1965年2月出生，汉族，农民，住固始县，系王玉俊之父。
一审被告：张雪莲，女，1967年11月出生，汉族，文盲，无业，现租住信阳市。
一审被告：张培成，男，1966年6月出生，汉族，农民，住址固始县。系张壮之叔父。
申请再审人王玉俊因与被申请人张壮及一审被告、二审上诉人王家才、一审被告张雪莲、张培成租赁合同纠纷一案，不服本院（2013）信中法民终字第1253号民事判决，向本院申请再审，本院于2014年6月20日作出（2014）信中法民申字第21号民事裁定，决定再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。审请再审人王玉俊及其代理人徐军、被申请人张壮的代理人陈昌元、一审被告、二审上诉人王家才、一审被告张雪莲到庭参加诉讼，张培成经本庭合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2012年11月18日，一审原告张壮起诉至固始县法院称，原告与张雪莲经王家才、张培成介绍于2012年9月15日签订了宾馆承包合同，约定将原告正在经营的位于黄河路东段的黄河如家宾馆承包给被告张雪莲经营，承包期限为九年。合同约定了承包金给付的方式、时间。同时合同还约定了违约金条款。被告张培成及王家才作为担保人在合同上也签字证明并作口头担保。合同签订生效后，原告依约将宾馆提前交付给被告张雪莲经营使用，实际此宾馆由张雪莲与王玉俊共同经营。可是被告一直未能如约付款，违反了合同的约定，严重影响了原告的资金周转。故要求张雪莲、王玉俊、王家才、张培成四被告及时履行合同，支付承包金17万元整并承担违约责任。一审被告张雪莲辩称，双方签订租赁合同属实，并已交付2万元定金，下欠15万元承包费给张壮出具了欠条；但双方的合同不能成立，因为合同所附的成立要件并不具备，合同既未公证亦未移交物品清单、原告亦未提交相关手续，致使宾馆无法营业，宾馆内很多东西不能使用。2012年9月23日左右，原告张壮让被告张雪莲试营业，经营一个星期后张雪莲就离开了，不再经营，委托王玉俊看管宾馆。一审被告王玉俊辩称，原告张壮与张雪莲签订合同时被告王玉俊并不在场，更不存在与张雪莲有共同经营的事实。张雪莲离开宾馆后委托王玉俊替她看管宾馆，张雪莲有时在宾馆，有时不在，有收入的话会交给张雪莲，前后交了一千多元钱。被告认为签合同的是谁，经营者就是谁。2012年10月26日左右被告王玉俊便离开宾馆，因张壮称他在外地，王玉俊便将宾馆门上锁，后将钥匙交给原告张壮。一审被告王家才辩称，原告张壮与被告张雪莲签订合同属实，当时自己在场，但只是证明人而并非担保人，现在双方发生纠纷，与王家才无关。一审被告张培成辩称，答辩人承认是签订合同的证明人与王家才一起口头担保张雪莲与王玉俊合伙承包黄河如家宾馆经营一事；但答辩人只是一般担保，必须在法院判决生效后，由张雪莲与王玉俊承担全部违约责任并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时才承担保证责任。因张雪莲与王玉俊均有偿还债务能力，故答辩人不应当承担责任。
固始县法院一审查明，原告张壮与被告张雪莲经被告王家才、张培成介绍认识，双方于2012年9月15日签订黄河如家网络宾馆承包合同。被告王家才与张培成口头担保并作为证明人在合同上签字认可。之前，因张壮与原房主张秀丽签订宾馆租赁合同中约定此宾馆不得随意转租，而张壮将此宾馆转包给张雪莲，张壮便一次性给付原房主张秀丽10万元作为对宾馆转包的补偿。张壮与张雪莲签订的合同中约定，宾馆承包期限为九年，从2012年9月28日至2021年9月27日止；宾馆总承包金1530000元，承包方于接管宾馆之日付清当年承包金17万元整，下期承包费由承包方于每年6月28日前付清。合同中第八条约定，承租方应按约定时间如数向发包方支付承包金，否则按应交数额的30%承担违约金；逾期交付承包费满一个月以上，发包方还有权单方终止合同。同时合同第八条约定：乙方在经营期间，如因乙方原因无法正常经营，应补偿总承包费的30%给甲方。合同第十条约定：上述协议经甲、乙方双方签字并经公证处公证后生效。合同上有证明人张培成、王家才签字证明。张雪莲在签订合同后交付了2万元承包费，下余15万元给张壮出具了欠条。此宾馆在双方合同成立前已经交付给被告张雪莲经营，双方没有物品交接清单。合同签订后，被告张雪莲经营一个星期后便离开宾馆，由被告王玉俊实际经营。2012年11月29日，被告王玉俊、王家才、张培成以及案外人等出具证明材料证实，王家才、张培成共同口头对张壮与张雪莲签订合同口头担保的事实；同时证明了王玉俊也是该宾馆的实际经营者的事实。王玉俊经营至2012年10月26日，将宾馆门锁住，停止经营，且停止交纳宾馆各种费用。2012年11月29日王玉俊将宾馆钥匙递交给原告张壮。因被告已明确表示宾馆无法再经营下去。原告张壮将宾馆整修后于2012年12月28日又转租给他人。
固始县法院一审认为，原告张壮以被告张雪莲违约为由，要求四被告按合同约定支付租赁费用并承担违约责任；为此原告提供了宾馆承包合同一份及其它相关证据材料证明其诉称。诉讼中，四被告对签订宾馆承包合同一事以及合同本身不持异议；本院对双方签订的合同客观性和证明力，予以确认。合同是双方自愿协商签订，是双方真实意思反映；合同已经成立，合同双方便应严格按照合同的约定享受权利、履行义务；且双方在履行合同过程中，应全面、适当地履行义务，并遵循诚信原则。诉讼中，被告张雪莲认为合同成立的条件并不具备，宾馆并未营业；原告未予认可，认为已按照合同约定履行了义务，且被告张雪莲已实际经营该宾馆。本院经审查后认为，合同约定的交付证件不明，未约定交付的证件数量、名称；同时合同约定经公证后生效；但从本院查明的情况和被告自己的辩称可以看出；原告张壮已提供了符合合同约定的宾馆的相关证件，被告张雪莲已实际接收宾馆并实际经营。合同虽未经公证，但在双方当事人间已经成立并已实际履行。原告张壮按照合同约定交付了宾馆，被告张雪莲已实际接收宾馆并经营；张壮已履行了合同的义务；便有权利按照合同的约定要求被告张雪莲履行给付租赁费用；相反，被告张雪莲接收宾馆并实际经营，便有义务按照合同的约定给付原告租赁费用。被告张雪莲经营不久，便离开宾馆，将宾馆交付给被告王玉俊；王玉俊认可接受宾馆并在证明材料中认可其是实际经营者。这表明，合同上虽然没有王玉俊的签名，但王玉俊与张雪莲一样，都属于合同中的承包方；应与张雪莲一样，享受合同中的权力、履行合同中的义务。王玉俊经营宾馆不久，便将宾馆的门落锁，并将宾馆的钥匙交付给原告张壮。被告张雪莲、王玉俊以自己的实际行动表明不再履行合同的义务；同时在诉讼中，被告方也未能提供证据材料证明宾馆无法经营是原告张壮不履行合同义务或张壮自身的原因造成。被告张雪莲、王玉俊已经违约，应承担相应的违约责任。被告王家才、张培成在合同上签名，又在证明材料中认可了口头担保的约定；系对原告张壮诉称担保的认可；但双方口头约定的担保方式不明，只能认定是一般担保；被告王家才、张培成应承担一般担保的保证责任。原告张壮在被告张雪莲、王玉俊不再经营宾馆后，尤其是在王玉俊将宾馆的钥匙交付后；为避免损失的进一步扩大，积极、主动采取措施将宾馆转包出去；符合法律规定，应当允许。但转让前的租赁费用，被告张雪莲、王玉俊应按照合同约定的标准和数额给付原告。原告诉称的违约责任，经本院审查，符合法律规定，应当支持。被告张雪莲、王玉俊已经违约，应当按照合同的约定支付违约金。原告诉称的损失，有合法票据及相关的证据材料证实，应当认定；被告张雪莲、王玉俊应当支付。原告诉称的宾馆转包损失10万元，要求被告支付的意见。本院经审查后认为，原告在被告张雪莲、王玉俊不再承包宾馆后，已采取措施，将宾馆转包出去，避免了损失近一步扩大，原告仍按10万元主张损失，明显不当；根据上述已查明的案情，可按一年的损失即11000元认定，较为妥当。原告诉称的其余损失，诉讼中原告没有提供直接证据予以证实，本院不予认可。原告要求按照合同约定的总标九年的承包金额计算违约金的请求，经本院审查后认为；违约责任是在合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定时承担的合同责任；具有一定的惩罚性和补偿性；合同一方当事人因违约给对方造成损失的，对方有权要求违约方赔偿。结合本案，原告张壮在被告张雪莲、王玉俊不再经营宾馆后，积极采取措施，避免了损失的进一步扩大；原告张壮不得就扩大的损失向被告张雪莲、王玉俊主张权利。因此，按照一年的租赁费用计算违约金符合合同的实际。被告张雪莲已给付的2万元租赁费用，在执行结算时扣除。固始县人民法院作出（2012）固民初字第1715号民事判决：一、被告张雪莲、王玉俊向原告张壮支付租赁费用42500元（按照合同约定的一年租赁费用17万元计算）。二、被告张雪莲、王玉俊向原告张壮支付违约金51000元，赔偿原告张壮损失11000元。三、被告张培成、王家才对被告张雪莲、王玉俊承担责任的部分承担一般担保责任。上述款项，被告张雪莲、王玉俊共计向原告张壮支付现金106810元；此款于本判决生效后十五日内一次履行完毕。被告张雪莲已付的租赁费用2万元，在执行结算时扣除。诉讼费2956元，由张雪莲、王玉俊各负担一半。
王玉俊、王家才不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实不清，王玉俊不是合同当事人也没有与张雪莲共同经营，也不是实际经营人。王家才只是证明人，没有对合同进行口头担保。2、一审法院没有查明本案的重要事实，张雪莲给张壮打了一张欠承包费15万元的欠条，原审法院没有查实。3、原审判决证据不足，没有足够的证据证明上诉人王玉俊是实际经营人，没有任何证据证明王家才有口头担保行为。4、上诉人王玉俊无任何违约行为，不应承担违约责任。5、原审判决既判违约金又判损失与法律不符。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人张壮答辩称，一、王玉俊是实际经营人。二、王家才是担保人。请求二审驳回上诉维持原判。
本院二审查明的事实与一审基本一致。
本院二审认为，张雪莲从张壮手中接收房屋不久就交与王玉俊经营管理，王玉俊虽然不是合同签订人，但从原审查明的事实情况来看，王玉俊是实际经营人，张雪莲虽然给张壮出具有欠房租15万元的欠条，但合同的实际履行人有王玉俊，原审将其列为诉讼当事人符合法律规定。王家才在合同上签名显示的是证明人，不是担保人，原审没有证据证明王家才是担保人，王家才对此也不予认可。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，担保应有书面的担保合同，原审判决认为王家才是口头担保人证据不充分，张培成自认其是担保人是其对个人权利的处分。原审判决已经支持了违约金，对张壮的损失11000元的认定没有事实和法律依据。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。本院作出（2013）信中法民终字第1253号民事判决：一、维持固始县人民法院（2012）固民初字第1715号民事判决书第一项。即被告张雪莲、王玉俊向原告张壮支付租赁费用42500元（按照合同约定的一年租赁费用17万元计算）。二、变更固始县人民法院（2012）固民初字第1715号民事判决书第二项为“张雪莲、王玉俊向张壮支付违约金51000元。三、变更固始县人民法院（2012）固民初字第1715号民事判决书第三项为“张培成对张雪莲、王玉俊承担责任的部分承担一般担保责任。”
案件受理费2436元，由上诉人王玉俊、王家才共同负担。
申请再审人王玉俊以二审判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误、现有新的证据足以推翻原判决为由申请再审。王玉俊再审称，1、宾馆承包合同签订人张雪莲与申请人王玉俊签订了雇佣合同，该雇佣合同为新证据，可以证明王玉俊非宾馆实际经营人；2、承包经营合同系张壮与张雪莲所签订，出租人张壮与申请人王玉俊之间没有直接的法律关系，王玉俊非合同的相对人，基于合同的相对性，申请人王玉俊不存在违约责任；3、一、二审适用法律依据错误。请求：1、撤销信阳市中级人民法院（2013）信中法民终字第1253号民事判决的第一、二项；2、依法改判驳回被申请人对申请再审人的诉讼请求。被申请人张壮答辩称，1、申请人提交的新证据《劳动聘用协议》是张雪莲与王玉俊恶意串通，一、二审结束后补的，不属于新证据；2、从申请人提交的劳动聘用协议可以反证宾馆已经营业。张雪莲说宾馆无法正常营业纯属谎言；3、王玉俊虽然不是合同签订人，但从一、二审查明的事实可以认定王玉俊是实际经营人，王玉俊应当承担违约责任，请求维持原二审判决。一审被告张雪莲再审称，1、合同是我与张壮签订的，王玉俊是我聘请看店的，若论违约责任，应当是我违约；2、合同签订后我交付2万元定金并给张壮出具15万元的欠条，15万元的租金只所以未履行，是因为张壮未履行相关证件交接手续；3、合同约定，须移交清单，经公证后生效，合同签订后，既未移交清单也未公证，因各种证件张壮未交付，宾馆无法正常营业，只是试营业。3、我和王家才是男女朋友关系，签订合同的时候，王家才说我什么都不用管，一切责任由他承担，具体事项都是王家才和王玉俊进行交涉，我没有参与。4、王玉俊再审提交的聘用协议是打官司之后，王玉俊和她的朋友找我签字的。二审上诉人、一审被告王家才再审答辩意见与张雪莲相同，并称，签订合同一事我从头参与，关于新证据聘用协议是二审结束后出具的东西，我当时不在场。一审被告张培成经本庭合法传唤未到庭，亦未提交再审答辩意见。
本院再审查明的事实同原一、二审相同
本院再审认为，本案争执的焦点问题是申请再审人王玉俊是否承担责任？通过本案一、二审及再审查明的事实看，王玉俊虽然不是合同签订人，但其是该宾馆承包合同的实际经营人。在张壮提交的2012年11月29日证明中，王玉俊自己也签名认可其是实际经营者，该合同的实际履行人系王玉俊。再审中，王玉俊提交了其与张雪莲签订的劳动聘用协议，以证明其为张雪莲所雇佣而非实际经营人，经再审查明，该证据系二审结束后张雪莲应王玉俊所请求而补签，该劳动聘用协议，依法不能认定为新证据，虽然张雪莲与王玉俊均认可双方系雇佣关系，但鉴于二人互为利害关系人，其主张不能采信。张雪莲作为该馆租赁合同相对方，其承担违约责任毋庸置疑，但基于本案上述事实，考虑到王玉俊作为该合同的实际履行人，依据公平责任原则，本院二审判令张雪莲与王玉俊共同承担责任并无不当。综上所述，申请再审人王玉俊的再审理由不能成立，原二审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2013）信中法民终字第1253号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 芦 倩
审判员 郑 岩
审判员 刘江平
二〇一四年九月十六日
书记员 朱 婧