云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第384号
上诉人（原审被告）玉溪汇成混凝土工程有限公司。
法定代表人马继东，经理。
委托代理人黎伟，兴诚信法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）杨苑彬，女，1985年4月23日生，汉族。
委托代理人杨文勇，澄江县龙街街道办事处法律服务所工作人员。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）马国林，男，1972年12月31日生，回族。
上诉人玉溪汇成混凝土工程有限公司（以下简称汇成公司）与被上诉人杨苑彬、马国林产品生产者责任纠纷一案，云南省澄江县人民法院于2014年7月4日作出（2013）澄民一初字第297号民事判决。汇成公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人汇成公司委托代理人黎伟，被上诉人杨苑彬及委托代理人杨文勇，被上诉人马国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，汇成公司成立于2010年8月13日，法定代表人为马继东，公司经营范围为混凝土工程施工、建筑材料、装饰材料销售。马国林经营着澄江县成功建筑机械设备服务部，性质为个体工商户，登记的业主为马国林，经营范围为建筑机械设备租赁服务及提供施工设备服务。
位于禄充村丁字巷21号房屋登记的土地使用权人为杨苑彬。杨苑彬家的房屋原为砖混结构一层，2013年5月，杨苑彬在原房屋的基础上加盖第二层。同年6月，杨苑彬建房需要浇灌第二层楼顶，杨苑彬的父亲ＸＸ打电话询问马国林能否租用其混凝土泵车为杨苑彬家浇灌房顶。马国林到现场看过后，双方以3500元的价格租用马国林的混凝土泵车为杨苑彬家浇灌房顶。同时ＸＸ还称不知道如何购买到混凝土，马国林便向ＸＸ介绍了几个出售混凝土的公司，并报了每个混凝土公司出售每立方米混凝土的单价。最终，ＸＸ选定用汇成公司江川搅拌站的混凝土，马国林同意浇房顶时会帮忙联系汇成公司江川搅拌站为杨苑彬家提供混凝土。杨苑彬定于2013年6月16日浇灌二层楼顶，当日下午15时许，马国林的驾驶员将混凝土泵车驾驶到杨苑彬家浇灌房顶处进行接管过程中，汇成公司的何富雄打电话问马国林是否开始送商品混凝土到禄充，马国林称可以将混凝土送给杨苑彬家进行浇灌。18：54分，汇成公司江川搅拌站送来第一车混凝土，19：14分，汇成公司江川搅拌站送来第二车混凝土。但汇成公司江川搅拌站将混凝土送到杨苑彬家时，马国林的混凝土泵车不能启动，马国林派驾驶员开着另一辆混凝土泵车从马金铺赶到禄充，第二辆混凝土到达杨苑彬家时，混凝土泵车的输送管一直到凌晨才安装好，混凝土泵车输送管安装好以后才进行浇灌。次日凌晨2：38时，汇成公司江川搅拌站送来第三车混凝土进行浇灌，汇成公司江川搅拌站提供的三车混凝土送货单载明的强度等级为C30，杨苑彬家向汇成公司支付混凝土价款8100元。后杨苑彬及家人发现新浇灌的二层楼顶不会凝固，还开裂、渗水严重，与马国林、汇成公司协商未果。
2013年7月10日，杨苑彬向法院起诉，请求判令汇成公司、马国林赔偿混凝土款等各项损失51492元。诉讼过程中，杨苑彬增加诉讼请求，要求汇成公司、马国林承担钢模租赁费4364元。因各方当事人对禄充村丁字巷21号房屋二层楼顶出现不凝固、开裂、渗水的现象是否系汇成公司提供的混凝土不合格造成有争议，双方一致同意由鉴定机构对：一、汇成公司提供的混凝土是否合格？二、如果混凝土不合格，造成不合格的原因是：1、汇成公司提供的混凝土未达行业标准？2、因马国林的混凝土泵车出现问题耽误时间过长未进行浇灌造成？3、杨苑彬家维护、保养不到位造成？三、如果混凝土不合格，给杨苑彬造成的损失进行评估。同时，双方共同选定云南鼎丰司法鉴定中心对上述争议焦点进行鉴定。2013年9月25日，本院司法技术处委托云南鼎丰司法鉴定中心对双方争议进行鉴定。2013年10月23日，云南鼎丰司法鉴定中心出具鉴定意见，鉴定意见为：一、汇成公司提供的混凝土系不合格混凝土。二、造成混凝土不合格的原因是：1、汇成公司提供的混凝土未达到行业标准；2、马国林的混凝土泵车出现问题耽误时间过长未进行浇灌第一车及第二车混凝土存在间接因果关系；3、杨苑彬家在混凝土浇灌后进行了覆盖浇水养护，与其不存在因果关系。三、因混凝土不合格造成的损失数额是50655元，其中马国林对第一车、第二车混凝土浇灌负有间接因果关系，故马国林应承担9054.60元，汇成公司承担41600.40元。汇成公司对云南鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定意见提出异议，认为鉴定人进行现场勘验时，只有崔传江一人到场，且崔传江没有对损失进行评估的资质，因此鉴定程序违法。原审审查认为，汇成公司提出的异议成立。杨苑彬又申请进行重新鉴定，各方共同协商确定通过摇号的方式选定鉴定机构。2014年3月31日，本院司法技术处委托云南天禹司法鉴定中心对以下内容进行鉴定：一、汇成公司提供的混凝土是否合格？二、如果混凝土不合格，造成不合格的原因是：1、汇成公司提供的混凝土未达行业标准？2、因马国林的混凝土泵车出现问题耽误时间过长未进行浇灌造成的？3、杨苑彬家维护、保养不到位造成的？三、杨苑彬家房顶开裂等现象与混凝土不合格或马国林的混凝土泵车出现问题耽误时间过长未进行浇灌之间是否具有因果关系？四、如果房顶开裂等现象与混凝土不合格或马国林的混凝土泵车出现问题耽误时间过长未进行浇灌之间具有因果关系，原因力的大小分别是多少？五、如果混凝土不合格或马国林的混凝土泵车出现问题耽误时间过长未进行浇灌致使杨苑彬造成损失，造成的损失数额分别是多少？2014年5月13日，云南天禹司法鉴定中心出具鉴定意见，鉴定意见为：一、汇成公司提供的三车混凝土是在出厂时就不合格；二、造成不合格的原因是：1、汇成公司提供的混凝土没有按照C30砼配合比下料，样品轻易就能破碎，足以看出水泥用量不够；2、C30砼在气温25度以下，混凝土运输浇灌和间歇的允许时间为210分钟，第一车及第二车混凝土由于混凝土泵车故障延迟4小时以上才浇灌，致使混凝土强度有所减低，马国林的混凝土泵车有责任。第三车混凝土在规定时间内完成泵送，马国林的混凝土泵车没有责任。3、杨苑彬家维护采用草席及篷面，并且浇水养护、维护及保养没有问题；三、杨苑彬家房顶开裂等现象与混凝土不合格有直接关系，第一车及第二车混凝土超过210分钟未进行浇灌，与马国林的混凝土泵车出现问题耽误时间过长未进行浇灌有因果关系；第三车混凝土与马国林的混凝土泵车无因果关系；四、杨苑彬家房顶开裂等现象与混凝土不合格有直接关系，汇成公司对第一车及第二车混凝土浇灌面应该承担75%的责任，马国林应该承担25%的责任，第三车混凝土浇灌面应该由汇成公司承担100%的责任；五、杨苑彬家拆除及重建费用为48856.67元，第一车及第二车混凝土费用为48856.67元÷30立方×22立方=35828.22元，由马国林承担35828.22元×25%=8957.06元，汇成公司负担48856.67元-8957.06元=39899.61元。汇成公司收到鉴定意见后，对鉴定意见提出异议并申请鉴定人刘培嵋、覃洁出庭作证。庭审中，各方当事人对鉴定人进行发问，鉴定人对鉴定意见分别作出说明，并说明鉴定意见系依据法律、法规及行业标准所得出，鉴定意见是客观、科学的。两位鉴定人还说明杨苑彬新增加的钢模租赁费4346元已包含在拆除及重建费用48856.67元中。另杨苑彬向天禹司法鉴定中心支付鉴定费15000元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。第四十一条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。本案中，汇成公司提供给杨苑彬家的三车混凝土经鉴定机构鉴定是出厂时就不合格的混凝土，汇成公司提供的混凝土不合格与杨苑彬家房顶开裂等现象存在因果关系，因混凝土不合格给杨苑彬造成的经济损失，汇成公司应承担赔偿责任，故对杨苑彬要求汇成公司承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。对于马国林是否应承担责任，根据鉴定机构出具的鉴定意见即第一车及第二车混凝土由于马国林的泵车发生故障延迟4小时以上才浇灌，致使混凝土强度有所减低，给杨苑彬造成的经济损失，马国林也应当承担赔偿责任。责任比例依据鉴定机构出具的原因大小比例确定，即由汇成公司对第一车、第二车混凝土负担75%的责任，马国林负担25%。具体费用以天禹司法鉴定中心出具的鉴定意见为准，即由汇成公司承担39899.61元，由马国林承担8957.06元。另杨苑彬预交的鉴定费15000元，由汇成公司承担12500元，由马国林承担2500元。对于杨苑彬主张的钢模租赁费，鉴定称评估财产损失所得出的48856.67元中已包含钢模租赁费的损失，因此，对杨苑彬的该项诉请不予支持。汇成公司对云南天禹司法鉴定中心出具的鉴定意见虽提出异议，因其未提供证据证实天禹司法鉴定中心或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法或鉴定意见明显依据不足，对汇成公司提出的异议不予采纳。对于汇成公司申请云南天禹司法鉴定中心鉴定人出庭支出的差旅费500元，因汇成公司代理人在庭审中明确表示不要求法院处理，故不作处理。据此，依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十一条及《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：“一、由玉溪汇成混凝土工程有限公司于本判决生效后十五日内一次性赔偿杨苑彬财产损失及鉴定费共计人民币52399.61元；二、由马国林于本判决生效后十五日内一次性赔偿杨苑彬财产损失及鉴定费共计人民币11457.06元；三、驳回杨苑彬的其他诉讼请求。”
宣判后，汇成公司不服向本院提起上诉称，首先，原判认定事实不清。杨苑彬在签收第一、二车混凝土后未按售货单提示在规定时间内安排浇灌，未按马国林要求提供水和水泥，以及马国林的泵车存在故障，延误了浇灌，导致混凝土在浇灌时已发生初凝强度下降，均存在过错，应由二被上诉人根据各自过错承担相应责任。其次，天禹鉴定中心出具的鉴定意见没有科学依据，不应作为判案依据。该中心未对上诉人提供的混凝土样本进行监测分析，不清楚混凝土配合比数据，只是依靠目测方式得出结论无科学依据，鉴定也未考虑泵车料仓容积、输送管道必然产生残余混凝土方量，使用回弹仪作出的分析值存在误差，另回弹仪质量是否合格、仪器操作人员是否有上岗证也应由鉴定机构举证证明。综上，请求撤销原判，改判上诉人不承担责任。
杨苑彬答辩称，上诉人主张其存在过错与客观事实不符，天禹鉴定中心的鉴定是在本案三方当事人的共同参与下进行的，汇成公司鉴定时未提出异议，且一审中鉴定人员出庭接受询问并对鉴定结论的客观性、公正性进行了充分阐述，鉴定意见应当作为本案定案的依据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
马国林答辩请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
经二审审理，查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，各方当事人对杨苑彬家拆除及重建费用为48856.67元均无异议，本院予以确认。关于汇成公司是否应对杨苑彬的损失承担赔偿责任的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。本案中杨苑彬向汇成公司购买的混凝土经云南天禹司法鉴定中心鉴定系出厂时就不合格，根据上述法律规定，汇成公司作为产品生产者应对杨苑彬的损失承担赔偿责任。汇成公司对云南天禹司法鉴定中心作出的鉴定意见提出异议，但经审查，该鉴定意见系云南天禹司法鉴定中心严格按照法院委托依法作出，鉴定单位及鉴定人员均具备相应的资质条件，且鉴定人员一审已出庭，对鉴定意见的科学性进行阐述并接受了各方当事人的询问，汇成公司也未提交相反的证据足以推翻该鉴定意见，故汇成公司的异议不能成立，本院不予采纳。关于杨苑彬是否存在过错的问题，汇成公司主张杨苑彬家未提前准备水和水泥延误浇灌，导致混凝土在浇灌时已发生初凝强度下降存在过错，但未提交证据予以证实，且与鉴定机构作出的“由于马国林泵车故障延迟浇灌”及“杨苑彬家维护及保养没有问题”的鉴定意见不符，本院不予采信。关于马国林的责任问题，云南天禹司法鉴定中心的鉴定意见明确马国林的泵车存在故障导致第一车、第二车混凝土延误浇灌存在过错，马国林同意鉴定意见，亦未提起上诉，本院对此予以确认。关于汇成公司和马国林应当承担的责任，原判根据鉴定机构作出的原因力大小比例所作划分并无不当，本院予以维持。综上，汇成公司的上诉请求均不能成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由玉溪汇成混凝土工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 伟
代理审判员 吴析咛
代理审判员 段 娟
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 白子益