苏州市吴中区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴开商初字第0035号
原告曹巧明。
委托代理人刘志发，江苏水城律师事务所律师。
委托代理人袁慧。
被告苏州市吴中区吴中建设有限公司恒盛分公司，住所地苏州市吴中区东吴北路181号。
负责人曹建强，经理。
被告苏州市吴中建设有限公司，住所地苏州市吴中区越溪街道苏街111号611室。
法定代表人宁建，总经理。
委托代理人ＸＸ，江苏吴中益律师事务所律师。
原告曹巧明诉被告苏州市吴中区吴中建设有限公司恒盛分公司（以下简称吴中建设恒盛分公司）、被告苏州市吴中建设有限公司（以下简称吴中建设公司）分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2014年1月26日立案受理。依法由代理审判员王丽娜适用简易程序于同年2月26日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于同年5月15日公开开庭进行了审理。原告曹巧明及其委托代理人刘志发，被告吴中建设恒盛分公司负责人曹建强、被告吴中建设公司的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹巧明诉称，其自2009年开始通过李彩军向被告吴中建设恒盛分公司承建的板桥工程、兰贝郎威工程、怡和科技工程、沙湖科技工程供应沙石等建筑材料。经结算，板桥工程结欠材料款445200元，兰贝郎威工程、怡和科技工程、沙湖科技工程等三个工程供应材料货款总计1803432元。后李彩军陆续分多次支付货款总计1217500元。后因无法联系李彩军，其于2013年1月25日与被告吴中建设恒盛分公司签订协议书，约定兰贝郎威工程、怡和科技工程、沙湖科技工程等三个工程的材料款由被告吴中建设恒盛分公司暂付450000元，余款待审计完后支付。协议签订后，被告吴中建设恒盛分公司向其付款450000元。另沙湖科技工程中二灰数量少算810吨，按80元／吨算货款为648000元，故上述货款仍欠645932元。现起诉要求被告吴中建设恒盛分公司支付材料款645932元，被告吴中建设公司承担连带责任。
被告吴中建设恒盛分公司辩称，其不具有法人资格，且已被吊销营业执照，一切民事责任由被告吴中建设公司承担。
被告吴中建设公司辩称，板桥工程结欠的材料款445200元，是李彩军个人欠款，应由李彩军支付。兰贝郎威工程、怡和科技工程、沙湖科技工程等三个工程中原告供货总计1803432元，且沙湖科技工程中二灰数量已据实结算，不存在少算810吨。上述货款根据被告吴中建设恒盛分公司与原告于2013年1月25日签订的协议书约定，应打八折计1442745.60元，其中李彩军已付1288500元，且李彩军付款均用于支付上述三个工程的材料货款，被告吴中建设恒盛分公司已付450000元，总计已多付295754.40元。另，协议书还约定由吴中建设恒盛分公司暂支付原告450000元，如原告所述欠款金额不实（多报）则自愿放弃未支付的全部余额，原告当时自报欠款1644475元属多报，故即使还有欠款，根据协议书约定原告也已放弃，综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2013年1月25日，原告（乙方）与被告吴中建设恒盛分公司（甲方）签订协议书一份，明确鉴于李彩军挂靠甲方施工沙湖科技、怡和科技、兰贝郎威工程项目，因李彩军下落不明，为处理应由李彩军处理的债务，双方约定如下：根据乙方提供合同、结算单（欠条）及乙方自称，截止到目前为止李彩军的工程上结欠乙方沙石材料款1644475元，但对该款项及金额暂不能确定，在此情况下，由甲方暂支付给乙方450000元，待找到李彩军查实后处理。若找不到李彩军，由甲方审计后处理。今后若发现乙方提供的结算单（欠条）或所述实际欠款金额不实（多报），则乙方自愿放弃甲方未支付的全部余额。在2013年6月份前审计完成，审计后的金额（总价）打8折，余款再协商分期支付，等等。协议签订后，被告吴中建设恒盛分公司付给原告450000元。
庭审中，原、被告一致确认：兰贝郎威工程、怡和科技工程、沙湖科技工程等三个工程中原告供应的沙石材料经双方协商确认货款为1803432元，其中沙湖科技工程二灰数量按1770吨计算；2009年后李彩军陆续付给原告总计1217500元。原告主张沙湖科技工程中二灰数量少算810吨，计价64800元（810吨×80元／吨）；被告主张除支付1217500元外，李彩军还于2010年6月22日在酸菜鱼馆支付原告20000元，于2011年12月9日支付原告51000元。
原告称，李彩军已付货款1217500元中，应先偿还板桥工程欠款445200元，因为板桥工程欠款在前，兰贝郎威工程、怡和科技工程、沙湖科技工程等三个工程供货在后。其供应沙石材料到板桥工程、兰贝郎威工程、怡和科技工程、沙湖科技工程的买受人均是李彩军，相应货物也由李彩军签收，其要求两被告支付货款基于其与吴中建设恒盛分公司于2013年1月25日签订的协议书及李彩军为被告吴中建设恒盛分公司项目经理的事实。被告吴中建设恒盛分公司称，板桥工程、兰贝郎威工程、怡和科技工程、沙湖科技工程均由其承建，上述工程中李彩军与其公司只是挂靠关系，李彩军并非其公司项目经理，其仅收取管理费。
审理中，李彩军到庭陈述，其挂靠于吴中建设恒盛分公司，以该公司名义先后承包板桥工程、沙湖科技工程、兰贝郎威工程、怡和科技工程等，以个人名义向原告购买材料，双方未签订书面合同。其父亲李林其向原告出具欠条属实，由于其父亲无权代其核算金额出具欠条，故其不认可欠款金额，且之后其陆续多次付款，欠条上载明的金额应已结清。其向原告采购二灰2580.13吨，全部用于沙湖科技工程。其付款给原告货款120多万元，相关凭证已给被告提交法庭，其中2010年5、6月时在酸菜鱼馆付给原告现金2万元，当时原告未签字；2011年12月9日本打算付给原告5.1万元现金，后实际仅付了5万元承兑汇票，故当天只付款5万元。对李彩军的证言，两被告均无异议，称据此可证明李林其无权出具欠条确认欠款金额；原告认为基本属实，称李彩军应当知道李林其向其出具欠条，故板桥工程欠款金额已具体明确，其确曾收到李彩军在酸菜鱼馆支付的2万元，当时未签字确认收悉，但后来补签确认收款，即为7月19日记账明细中记载的2万元。
以上事实，有原告提交的协议书、沙湖科技工程沙石材料统计、兰贝郎威工程沙石材料统计、怡和科技工程沙石材料统计、欠条、李彩军总用曹巧明砂石款明细表，被告吴中建设恒盛分公司关于沙湖科技工程结算审核的造价咨询报告、投标总价，被告吴中建设公司提交的收条、银行存款日记账、银行承兑汇票，本院向李彩军调查制作的笔录及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。
本案争议焦点一是原告在沙湖科技工程中供应二灰数量。
原告主张沙湖科技工程中二灰数量少算810吨，为此提供李彩军总用曹巧明砂石款明细表为证，称该表系其依据送货单与李林其、刘广生等人对账后形成，经质证两被告对明细表真实性不予认可，同时也提供了该明细表复印件，在该复印件上刘广生添加“曹巧明数量正确，价格由曹巧明自己报来”字样，原告对此无异议。被告吴中建设恒盛分公司主张二灰数量1770吨，称该数量是按其与建设单位结算的数量确定，并提供结算审核造价咨询报告、投标总价，经质证，被告吴中建设公司无异议，原告不予认可。被告吴中建设公司称，关于二灰数量差问题，双方结算货款金额时因联系不上李彩军，故注明待查清后再结算，后经其与李彩军核实，不存在数量差。因被告吴中建设恒盛分公司提交的审核造价咨询报告未明确记载二灰实际用量，而投标总价未盖有任何单位公章；而被告虽不认可明细表，却也提供该明细表拟证明刘广生等人仅与原告核对数量，未确认价格，且李彩军明确沙湖科技工程中采购的二灰数量为2580.13吨，故本院采信原告主张，确认双方核对确认沙湖科技工程原告供货货款时少算了810吨二灰计64800元金额，故原告在兰贝郎威工程、怡和科技工程、沙湖科技工程等三个工程中供货货款增加64800元，总计1868232元（1803432元＋64800元）。
本案争议焦点二是李彩军付给原告货款金额。
双方对2009年后李彩军陆续付给原告总计1217500元无争议，被告主张除支付1217500元外，李彩军还于2010年6月22日在酸菜鱼馆支付原告20000元，并提供的曹巧明砂石料记账明细，上面记载“6月22日付材料款小计贰万元整（现金2万，在吴中商城酸菜鱼馆给的），之后无原告签名，下一行记载“7月19日付材料款小计贰万元”，之后有原告签名。对此，原告确认收到李彩军在酸菜鱼馆支付的20000元，但表示“7月19日付材料款小计贰万元”即为补记确认收到该款。因记账明细中已记载6月22日在酸菜鱼馆付款20000元，如原告要确认收悉只需在该行之后签名确认即可，故其解释不符合常理，且李彩军也表示在酸菜鱼馆付给原告的20000元原告未签名，故本院采信被告主张，确认李彩军确于2012年6月22日付给原告20000元。被告主张李彩军另还于2011年12月9日给付原告51000元，并提供的曹巧明砂石料记账明细，上面记载“12月9日付材料款伍万壹仟元整，之后无原告签名；原告否认收到该款。因李彩军明确其在2011年12月9日只付给曹巧明50000元承兑汇票，故对被告主张李彩军另于2011年12月9日给付51000元的事实，本院不予确认。综上，李彩军总计给付原告货款1237500元。
本院认为，李彩军以个人名义向原告购买沙石材料事实清楚，至于李彩军作为购买人将沙石材料用在何工程上，系其自主行为，不影响其在买卖合同中支付货款义务，原告主张李彩军系被告吴中建设恒盛分公司项目经理故应由被告支付相应货款，未提供证据予以证明，本院不予支持。*
原告与被告吴中建设恒盛分公司于2013年1月25日签订协议书系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。协议书约定对原告在沙湖科技工程、兰贝郎威工程、怡和科技工程中供应材料的货款打8折后由被告吴中建设恒盛分公司支付给原告。原告主张货款应当据实结算，提出协议书中关于货款打8折的约定条款，存在乘人之危、显失公平的情形，该条款效力存在瑕疵，但未就此提供相应证据予以证实，且也未在法定的一年除斥期间内请求人民法院或仲裁机构变更或撤销条款，故原告已丧失对该条款的变更或撤销权，据此，对原告主张据实结算货款，本院不予采信，合同双方当事人应按照协议书约定全面履行合同义务，被告吴中建设恒盛分公司应对原告在沙湖科技工程、兰贝郎威工程、怡和科技工程中供应的材料货款总计1868232元按8折的折扣比例计1494585.6元承担清偿责任。2009年后李彩军总计付给原告1237500元。原告主张该款优先偿还李彩军于2009年欠的板桥工程材料款445200元，被告主张李彩军已付的1237500元全用于支付沙湖科技工程、兰贝郎威工程、怡和科技工程等三个工程的材料货款，板桥工程材料欠款应由李彩军个人偿还。对此，因板桥工程结欠材料款在前，且李彩军表示其已陆继付给原告120多万元故板桥工程欠款应已结清，故本院采信原告主张，确认李彩军付款1237500元中优先偿还板桥工程欠款445200元，余款792300元用于支付上述三个工程的材料货款。扣减该款792300元及被告吴中建设恒盛分公司已付450000元后，被告吴中建设恒盛分公司仍需支付252285.6元。
对于被告主张原告多报债权按协议书约定视为放弃未付的全部余额，原告主张该约定显失公平，要求据实结算。对虚报债权与放弃未付金额系属何种法律性质，原告认为放弃未付金额系虚报债权的违约责任的承担，被告认为放弃未付金额既是原告虚报债权应承担的违约责任，也是原告对自身权利的自由处分。协议书签订当时，因无法联系李彩军，对原告的债权金额双方仅暂定数额，明确约定待找到李彩军查实后处理或由被告审计后处理，且双方均认为审计即双方另外协商确定货物单价后再确定货款总价，故协议书中暂定的债权数额并不影响双方权利义务，而对李彩军已付款金额，因相关凭证在李彩军处，诉讼中双方对付款金额尚存在较大争议，要求原告在签约当时即准确无误明确已付款金额否则将承担放弃未付金额的违约责任，显属双方约定的违约责任过重，而被告也并未举证证明其因合同暂定的债权金额不实或依据按暂定债权金额确定暂付款450000元而遭受损失，故对被告主张，本院不予支持。
综上，被告吴中建设恒盛分公司应按照协议书约定支付原告252285.6元。因被告吴中建设恒盛分公司不具有法人资格，其财产不足清偿部分的债务应当由被告吴中建设公司清偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告苏州市吴中区吴中建设有限公司恒盛分公司于本判决生效之日起10日内支付原告曹巧明人民币252285.6元；被告苏州市吴中区吴中建设有限公司恒盛分公司不能清偿部分，由被告苏州市吴中建设有限公司负责清偿。
二、驳回原告曹巧明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10340元，由原告曹巧明4140元，被告苏州市吴中建设有限公司负担6200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审 判 长 王丽娜
代理审判员 王长栋
人民陪审员 李雪英
二〇一四年六月三十日
书 记 员 吴彬峰