广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终8330号上诉人（原审被告）：广州市鑫立达信息科技有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：胡冬梅。委托诉讼代理人：吴寿长，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏婷，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨丹，女，1989年11月21日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：郭辉，广东诚开律师事务所律师。原审被告：胡冬梅，女，1983年10月9日出生，汉族，住广州市番禺区。上诉人广州市鑫立达信息科技有限公司（以下简称鑫立达公司）因与被上诉人杨丹、原审被告胡冬梅合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鑫立达公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判杨丹无权解除合同；3.依法改判鑫立达公司无需向杨丹返还款项273924元；4.依法改判胡冬梅无需对上述款项承担连带清偿责任；5.依法判令杨丹承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院对本案定性错误，涉案协议虽名为《入资合作协议书》，实则为《出资合伙协议》。一审法院忽视合同内容实质，将其定性为一般的合同纠纷明显属于错误。本案中，鑫立达公司虽名为公司，但却是名副其实的个人独资企业。换句话讲，在该《入资合作协议书》中的甲方实际履行主体就是鑫立达公司的法人胡东梅。该协议书中详尽的约定的双方出资的具体数额及分红比例，合作期限与岗位任职，退出机制与违约后果等，双方依托鑫立达公司所注册的该独资企业作为平台展开合作。同时，该协议将出资与任职、退出制约机制等紧密的绑定在一起，具有非常明显的“人和”属性，而非单纯的投资关系。根据合伙企业法等法律的规定，上述《入资合作协议书》明显属于合伙协议，鑫立达公司与杨丹之间的关系明显属于合伙关系。（二）一审法院对关于认定杨丹离职原因的已生效终审判决内容断章取义，在没有事实根据的情况下作出与该生效判决认定事实完全相反的结论，严重歪曲事实。根据业已生效的穗番劳人仲案字(2015)第7813号劳动仲裁裁决书查明并认定的事实中载明：“二、关于解除劳动关系经济补偿金的争议。本案中，杨丹在产假期满后(即2015年6月17日后)没有回到鑫立达公司上班。鑫立达公司没有就杨丹没有回到公司上班做出过处理。在2015年6月17日后双方没有互相履行劳动权利义务。双方的劳动关系在2015年6月18日已经解除。因此，杨丹要求鑫立达公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，事实依据不足，本会不予支持。”鑫立达公司不服仲裁裁决起诉后，番禺法院作出的(2016)粤0113民初1275号民事判决书关于双方劳动关系解除的原因并没有作出变更，仅将截止时间由仲裁裁决书的2015年6月17日变更为2015年6月16日。而上诉后二审法院作出了(2016)粤01民终13507号民事判决书予以维持原判。根据以上几份生效的裁判文书已经可以很明确的得出结论：鑫立达公司与杨丹之间的劳动关系已经于2015年6月16日，因双方没有互相履行劳动权利义务而在2015年6月17日已经实际解除。同时，判定鑫立达公司无需支付经济补偿金。进一步根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形可知，本案杨丹的离职并非因鑫立达公司拖欠其产假工资，更非属于鑫立达公司的过错。由上述判决及对应的法律规定，已经可以非常明确：“鑫立达公司并未违法，也未存在属于双方协商一致等需要支付经济补偿金的情形”。一审法院虽在判决书中的事实认定中引用了上述生效判决，但却只引用未支付工资部分，而对解除合同的原因及无需支付经济补偿金、以及无需支付的原因等避而不谈，继而在判决书中作出与生效裁判文书完全相反的结论，认定杨丹的离职原因竟是“因为鑫立达公司在其休产假期间未向其支付工资，而非主动离职”。如果是因为鑫立达公司未支付工资的原因，原裁判文书为何不判决鑫立达公司支付经济补偿金呢?事实上，一审法院之所以出现这样的误判，是因为其混淆了未按时发工资与离职原因并不一定是必然的因果关系的。本案中，鑫立达公司未发产假工资是事实，那是因为鑫立达公司一直认为杨丹事实上已经离职了。而杨丹产假期结束后无故旷工、没来上班，严重违反劳动合同法及用人单位规章制度也是一个客观事实。只是因为鑫立达公司未对其作出处理，原生效裁判文书才因此认定劳动关系“实际已经解除”，但同时也认定鑫立达公司无需支付经济补偿金就是最好的证明。（三）一审法院漠视合同的意思自治，在有明确的法律依据与合同依据的情况下，竟以“不符合情理”为由作为裁判依据，判决鑫立达公司需返还杨丹款项273924元，明显属于严重的适用法律错误。1.在双方签署的《入资合作协议书》第二条中就已存在明确的合作期限约定，即2012年10月15日至2017年10月15日止。同时，该条款明确约定“入资人如在此期间中途离职则视为其自愿放弃本协议的投资及其任何收益及分红”。如前所述，生效的裁判文书已经认定杨丹在合作期限内2015年6月17日离职。因此，杨丹已经丧失了本协议项下的投资、收益与分红权利，又哪来的合同解除权呢?同时，杨丹也未有证据证实协议存在法定解除权的事由。2.《入资合作协议书》第四条已经明确约定：“乙方(杨丹)无需对公司的亏损追加投入资本的同时也无权退回原有的投资金额”已经非常明确的告知杨丹投资款是无法退回的了。一审法院竟在没有任何依据的情况下，仅以鑫立达公司亏损不大为由，擅自将上述第四条款扩大解释为“应是指包括杨丹投资款在内的公司资产全部亏损，在此情况下，杨丹无需追加投资，但也无权要求退还投资款。”这是对合同意思自治最大的漠视。3.退一万步讲，即使需退回部分款项，也应当根据合伙企业法的规定，按照《出资协议书》的约定进行清算，并按各自的分配比例进行结算，又怎么单纯的按投资款减去损失呢?(四)一审法院无视杨丹的根本违约行为，反而将长达近2年之久的诉讼期间计算入杨丹的履约期间，继而认定“合作期限已届满”，鑫立达公司需返还投资款的裁判依据呢?明显没有任何的事实与法律依据。双方当事人因合同纠纷争诉于一审法院的日期早在2015年12月4日，此时双方的合同就已经终止多时了。即使按照后来生效的裁判文书认定，双方合作终止的期限也应当是其离职之日，即2015年6月17日。然而，一审判决却在毫无事实和法律依据的情况下，将长达两年的诉讼期间作为杨丹履行合同的期间，并认为“现合作期限已经届满”，从而支持杨丹要求返还投资款的请求，而对杨丹的合同履行情况置若罔闻。综上，请求二审法院依法查明杨丹离职的原因、离职的时间，以维护合同意思自治的有效性与约束力，依法改判如鑫立达公司之所请或发回重审。杨丹答辩称，不同意鑫立达公司的上诉请求，杨丹对一审判决没有异议，一审判决适用法律正确，事实认定清楚，请求二审法院依法维持。杨丹认为一审法院的认定符合事实依据，劳动争议纠纷是已经确定的事实，根据双方之间劳动关系的解除，都证明了过错在鑫立达公司。鑫立达公司没有要求重新审计。关于审计费，一审法院没有说明如何处理，但在判决书的一审法院认定部分，审计费是诉讼费用，应该在判项中示明。一直以来，都是鑫立达公司拒不支付，也没有盈亏核算，导致杨丹提出审计，因此费用应该是鑫利达公司承担，或者最起码是鑫立达公司与杨丹共同承担。杨丹向一审法院起诉请求：1.判令解除《入资合作协议书》；2.判令鑫立达公司立即退回杨丹支付的28万元款项；3.鑫立达公司向杨丹支付2012年10月15日至实际还款日期间的合作项目15%的利润分红；4.本案诉讼费用由鑫立达公司全部承担。诉讼中，杨丹明确上述第3项诉讼请求为：鑫立达公司向杨丹支付2012年10月15日至2016年12月31日期间的合作项目15%的利润分红；并确认要求胡冬梅对鑫立达公司的上述1至3项诉请承担连带清偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院认定事实如下：1.鑫立达公司是于2011年4月27日成立的有限责任公司（自然人独资），法定代表人及股东均为胡冬梅。2.2012年10月9日，鑫立达公司（公司、甲方）与杨丹（公司入资人、乙方）签订《入资合作协议书》一份，约定：甲、乙双方经充分协商，在平等自愿的基础上就乙方入资共同发展公司等有关事宜达成如下协议：一、公司名称广州市鑫立达信息科技有限公司，经营场所位于广州市番禺区南村镇观景路449号之一；二、合作期限及规定：（1）自2012年10月15日至入资人在公司任职事业发展部总监5年（即到2017年10月15日止），入资人如在此期间中途离职则视为其自愿放弃本协议的投资及其任何收益及分红；（4）入资人中途因各种原因需离开公司，需提前半年以上以书面方式告知公司；三、入资方式和数额及利润分红：（1）乙方自愿入资人民币28万元到甲方公司，享有公司利润14%的利润分红，其中26万元现金由实际出资人陈XX先生无偿馈赠予乙方享有本协议规定的权利及责任；2万元为陈XX先生受命于甲方公司半年“行政顾问”身份所得薪酬作为抵扣；（2）资金到位时限：26万元现金分两期给付甲方，于2012年10月10日前给付第一笔资金15万元，剩下11万元于2013年1月31日前给付；（3）周XX先生无偿馈赠1%利润分红予乙方享有本协议规定的权利和责任；（4）甲方任命乙方为事业发展部总监一职，任期5年；（5）在合作期限内，乙方只享有公司财务结算时共15%的利润分红，不享有及支配公司的任何原始股份、固定资产、库存货物的权利；四、利润分配和亏损分担（1）公司一般在每年一月份上旬对上一年度经营情况进行财务结算，乙方按利润15%进行利润分红；（2）乙方在与甲方共同享受公司盈利的同时，也需共同承担任何经营引起的亏损及其他不可预计风险（如自然灾害、火灾、盗窃等），乙方无需对公司的亏损追加投入资本的同时也无权退回原有投资金额。该协议落款甲方处加盖有鑫立达公司印章，并有周XX签名；乙方处有杨丹签名，见证人处有陈XX签名。3.2013年2月23日，周XX出具《收据》一份，载明：收到杨丹入资款共26万元（其中15万元于2012年10月23日到账，7万元于2013年1月22日到账，4万元于2013年2月20日到账）。注：入资款由陈XX先生无偿赞助予杨丹，权义以签订入资协议为准。4.2013年1月，鑫立达公司向陈XX账户转入案涉2012年第四季度分红款4350元；2014年2月13日，鑫立达公司向陈XX账户转入案涉2013年分红14000元；同日，周XX通过支付宝向杨丹转入2013年分红1000元。杨丹确认收到上述分红款，但对分红款的金额及计算依据存在异议。5.2015年12月4日，杨丹以鑫立达公司为被申请人向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请[案号：穗番劳人仲案字（2015）第7813号］。仲裁委员会查明：杨丹于2011年4月27日入职鑫立达公司工作，双方未签订书面劳动合同；2014年7月28日，杨丹通过QQ向鑫立达公司提出请假，鑫立达公司同意杨丹请假至2015年3月2日；2015年1月25日杨丹生产一名婴儿，鑫立达公司没有向杨丹支付产假期间的工资；杨丹在产假期满后即2015年6月17日后没有回到鑫立达公司上班，鑫立达公司没有就杨丹没有回到公司上班做过处理；并作出以下裁决：一、确认双方于2011年4月27日至2015年6月17日期间存在劳动关系；二、被诉人（鑫立达公司）向申诉人（杨丹）支付产假期间的工资16103.45元；3.驳回申诉人（杨丹）其他仲裁请求。6.2016年2月26日，鑫立达公司就双方之间的劳动争议起诉杨丹至一审法院[案号：（2016）粤0113民初1275号］，一审法院经审理认定：双方自2011年4月27日起存在劳动关系；鑫立达公司明确表示同意杨丹请假至2015年3月2日；同时，杨丹于2015年1月25日生育小孩，依法享受相应期限的产假，故双方的劳动关系至少可延续至杨丹产假结束日期，即2015年6月16日。另外，杨丹产假期间，依法享有正常工作期间的工资，故鑫立达公司还应向杨丹支付上述期间的工资；遂判令：一、确认鑫立达公司与杨丹于2011年4月27日至2015年6月16日期间存在劳动关系；二、鑫立达公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向杨丹支付产假期间的工资15800元；三、驳回鑫立达公司的其他诉讼请求。鑫立达公司不服上述判决，并上诉至本院，本院作出（2016）粤01民终13507号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。7.在本案的审理过程中，一审法院依据杨丹的申请委托中天运会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所对鑫立达公司2012年10月起至2016年12月31日止的盈亏情况进行审计，审计费35000元由杨丹预付。该会计师事务所于2017年11月8日出具《杨丹诉广州市鑫立达信息科技有限公司合伙协议纠纷案件专项审计报告》一份，其中第四点其他需要说明的审计事项为：1.审计过程中，中天运会计师事务所广东分所通过法院发出了要求补充业务合同等资料的函，鑫立达公司回复说，由于大部分业务通过线上交易完成未签订书面合同，又因公司迁址对业务合同保存不够完善，无法提供以往业务的书面合同；2.对鑫立达公司2012年10月起至2016年12月31日止的盈亏状况主要是根据鑫立达公司提供的财务资料所作出的，审计结果的准确性取决于鑫立达公司提供的财务资料的真实性、完整性、合法性；第五点审计意见为：经审计，除上述“其他需要说明的审计事项”第1、2项事由可能导致审计无法对鑫立达公司的收入和利润准确计量外，中天运会计师事务所广东分所认为，鑫立达公司2012年10月至12月的净利润为10017.64元；2013年净利润为-3607.88元；2014年净利润为-4899.98元；2015年净利润为-36740.66元；2016年净利润为1130.53元。经质证，杨丹对该《审计报告》的真实性予以确认，但认为该报告是根据鑫立达公司的对外账目作出，而并非鑫立达公司的真实账目，但对此杨丹无法提供证据予以证实。鑫立达公司对该《审计报告》的真实性予以确认，称其客观地反映了鑫立达公司的经营状况，该公司现处于基本停业状况，但尚未办理注销手续。对双方争议的焦点，一审法院认定如下：本案争议的焦点为杨丹是否有权要求退还投资款28万元。鑫立达公司认为杨丹未经公司许可在2014年8月擅自离职，按照《入资合作协议书》第二条第（1）点的约定视为其自愿放弃投资及其任何收益及分红。但杨丹对此不予确认，称其因需休养身体而向鑫立达公司提出请假申请并获得许可，但鑫立达公司在其请假及生产后均未向其发放工资，故休完产假后杨丹未再回公司上班，而非鑫立达公司所称的擅自离职。处理鑫立达公司与杨丹之间劳动争议纠纷的穗番劳人仲案字（2015）第7813号《仲裁裁决书》及（2016）粤0113民初1275号、（2016）粤01民终13507号《民事判决书》中均确认杨丹请假获得鑫立达公司许可，并认定2011年4月27日至2015年6月16日期间，鑫立达公司与杨丹之间存在劳动关系，鑫立达公司在杨丹休产假期间未向其支付其应享有的工资。根据上述认定，一审法院认为，杨丹不存在鑫立达公司所称的在2014年8月擅自离职的情形，其任职期间一直持续至2015年6月16日；而在产假期满后即2015年6月17日，杨丹未返回鑫立达公司上班，亦是因为鑫立达公司在其休产假期间未向其支付工资，而非主动离职，因此鑫立达公司以杨丹工作未满五年为由拒绝退还投资款28万元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。此外，鑫立达公司称因公司亏损，按照《入资合作协议书》第四条第（2）点的约定，杨丹无需对公司的亏损追加投入资本的同时也无权退回原有投资金额，故杨丹无权要求退回投资款。一审法院认为，根据《审计报告》的结果，2013年至2015年期间，鑫立达公司经营出现亏损，但亏损金额不大，共计4万多元，鑫立达公司因此而拒绝退还杨丹28万元的投资款，明显不符合情理。而且联系上下文及一般的常理进行分析，《入资合作协议书》第四条第（2）点“乙方无需对公司的亏损追加投入资本的同时也无权退回原有投资金额”应是指包括杨丹投资款在内的公司资产全部亏损，在此情况下，杨丹无需追加投资，但也无权要求退还投资款。因此，一审法院对于鑫立达公司的上述主张不予采信。综上，一审法院认为，鑫立达公司与杨丹之间签订的《入资合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于合作期限，该协议书约定为“自2012年10月15日至入资人在公司任职事业发展部总监5年（即到2017年10月15日止）”。虽然该条款对于合作届满时间有“投资人任职5年”的约定，但从括号备注可以看出，双方对合作期限届满的日期已有明确约定即2017年10月15日，因此，合作到期日应以该具体时间为准。杨丹按照协议书约定向鑫立达公司支付了投资款28万元。现合作期限已届满，杨丹要求鑫立达公司返还投资款，合理合法，一审法院予以支持。且因协议已到期，故不存在解除该协议的情形。虽然杨丹未按协议约定在鑫立达公司工作满5年，但该情形并非杨丹主动违约造成，而是因鑫立达公司不向杨丹支付其应得的工资造成，故不应作为鑫立达公司拒不退还投资款的理由。关于应退还的投资款的金额。《入资合作协议书》第四条约定，杨丹在按鑫立达公司利润的15%享受分红的同时，也需共同承担经营亏损。案涉《审计报告》显示鑫立达公司2012年10月至12月的净利润为10017.64元；2013年净利润为-3607.88元；2014年净利润为-4899.98元；2015年净利润为-36740.66元；2016年净利润为1130.53元。鑫立达公司已向杨丹支付2012年第四季度分红4350元；2013年分红15000元；分红金额达到公司当期利润15%的标准。而2014年及2015年鑫立达公司均亏损，按照合作协议约定，杨丹也应对鑫立达公司的亏损承担责任，而其承担责任的比例应与其分享利润的比例一致即15%。按照该比例计算，杨丹2014年应承担亏损735元，2015年应承担亏损5511元。2016年鑫立达公司盈利，应分配给杨丹的利润为170元。上述亏损与利润抵扣后，杨丹还应承担6076元的亏损，该部分亏损应从杨丹的投资款中予以扣减。至于2017年1月至10月的盈利情况，因协议约定每一年度的经营情况均在下一年度上旬进行结算，故目前尚无法确定该期间鑫立达公司的经营情况，双方也未提供证据予以证实，且未对该期间的利润分配及亏损承担提出主张。另一方面，鑫立达公司也确认其目前已基本处于停止经营的状态，综上，一审法院认为鑫立达公司应向杨丹返还投资款273924元。至于胡冬梅是否应对鑫立达公司的还款责任承担连带责任，胡冬梅认为应由杨丹对其与鑫立达公司财产混同承担举证责任。但根据《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，胡冬梅应对其财产与鑫立达公司财产相互独立的主张提供证据予以证实，但本案中，胡冬梅未举证证明。故杨丹要求胡冬梅对鑫立达公司的上述债务承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。杨丹诉请鑫立达公司按照合作协议的约定向其支付2012年10月至2016年12月31日的分红款，并申请对鑫立达公司盈亏情况进行审计。审计结果显示，鑫立达公司已按约定向杨丹支付了2012年10月及2013年的分红款，而2014年及2015年鑫立达公司盈亏情况与鑫立达公司的主张相同，处于亏损状态，无法向杨丹支付分红款，因此该笔审计费用应由杨丹承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2017年12月28日作出判决：一、鑫立达公司应于判决发生法律效力之日起三日内向杨丹返还款项273924元；二、胡冬梅对鑫立达公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回杨丹的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7000元，由杨丹负担1954元，鑫立达公司、胡冬梅共同负担5046元。二审庭审时，鑫立达公司、杨丹均没有提交新证据。二审庭审后，鑫立达公司向本院补充提交了以下证据：证据1.鑫立达公司2017年10月31日的记账凭证，记载补缴杨丹2011年4月至2014年8月的社保费22394.97元、9343.50元和滞纳金28577.94元共计60316.41元，及填发日期为2017年11月13日、15日的社会保险基金税收完税证明；证据2.鑫立达公司因与杨丹的劳动争议纠纷而向一审法院缴纳的（2016）粤0113执7402号案执行款15937元的案款收据；证据3.鑫立达公司与胡冬梅、周XX于2012年10月15日签订的劳动合同。鑫立达公司认为，本案中，一审判决未列入但属于鑫立达公司的经营性支出部分费用包括：(1)为杨丹补缴2011年4月至2014年8月的社保费、滞纳金等60316元；(2)因与杨丹的劳动合同纠纷而向番禺法院缴纳的(2016)粤0113执7402号案执行款15937元；(3)依法应当支付而尚未支付的公司财务部经理、法人胡冬梅工资261000元，公司总经理周XX工资609000元，共计870000元。(自公司成立之日2011年4月27日至2018年7月26日，按胡冬梅3000元／月，周XX7000元／月计算)(计算工资依据详见双方签订的《入资合作协议书》最后一页附带的企业主要人员岗位基本工资明细)。该部分工资虽未支付，但属于鑫立达公司与员工双方均无异议的应当支付而未支付的款项。为避免不必要的诉累、节约司法资源，本案应当将该部分费用予以直接列入鑫立达公司的经营成本支出，同时根据列入后的收支情况计算鑫立达公司盈利亏损情况。杨丹对此提交书面质证意见称：对于证据1，本案一审时，在委托评估鉴定机构评估时，该社保费已交纳，但鑫立达公司并未将该社保费的缴纳单据提交给一审法院作为证据使用，在评估机构对本案所涉的评估内容进行评估鉴定时，鑫立达公司也未提交相应的证据，应视为其放弃举证，鑫立达公司应承担举证不能的法律后果，对鑫立达在二审时提交该证据，杨丹不予认可。对鑫立达公司所提交的缴纳社保费单据中所涉补交2014年期间的社保费，其中杨丹本人也根据社保的规定缴纳了自己应付的9343.50元，另鑫立达公司补交了22304.97元。另外，由于鑫立达公司违反法律的规定，未按时依法为杨丹缴纳社保费，因此，税务部门依法处罚了鑫立达公司，鑫立达公司为此支付了滞纳金28577.94元。杨丹依法缴纳的个人应支付的社保费，以及所涉滞纳金，根本就不可能计算入成本之中，对其补交的社保2万多元，是因其违法被税务部门要求补交，并且其早已补交，但又在本案一审时及评估机构评估时未提交，未列入评估报告之中，后果应由鑫立达公司自己承担，并且并非新证据，鑫立达公司未按法律规定提交，应承担举证不能的法律后果。对于证据2，鑫立达公司依照劳动争议纠纷一案的判决，支付了其应付给杨丹的劳动报酬15937元，杨丹对该事实予以确认。但对鑫立达公司以此支付的劳动报酬想增加其成本，想要二审法院在其应支付给杨丹的款项中扣减，杨丹不同意，并且不予确认。鑫立达公司在一审审理期间，本可以作为证据提交，但其并未提交，那时评估工作正在进行，但其不提交给评估鉴定部门，应视其放弃举证，应由其自己承担举证不能的责任。上述证据，在一审时已经形成，在一审时其不提交，在审计报告出来以前也不提交给评估鉴定机构，在二审时提交不应作为新证据处理。对于证据3，三性不予确认，法院不应采信，并且该合同也非新证据，应由鑫立达公司承担举证不能的责任。胡冬梅作为公司的法定代表人，并且是独资企业的老板，怎么可能还要由公司与其签订劳动合同，杨丹闻所未闻，这显然是在造假，并且做出格了，自己当老板，还要与其自己签劳动合同，既不合常理，也不符合法律规定。周XX是胡冬梅的丈夫，他与其妻子胡冬梅共同经营公司，也从未听其说过签订劳动合同，按道理周XX也属于公司老板，根本不可能像员工那样签订劳动合同。在劳动争议纠纷案中的劳动仲裁、一审、二审及本案的一审中，鑫立达公司从未提交过该两人的劳动合同，足可见其是在今天为达其目的才造假做出来，对其真实性应不予采信。胡冬梅与周XX的劳动合同也与本案无关，鑫立达公司想提出该两人在公司干活，也应计算劳动报酬，这显然不能成立。在之前的诉讼程序中，鑫立达公司均未提交过有支付劳动报酬给其两人，在评估公司评估时，其也未提交相应的依据，也从未提过该两人有劳动报酬这一说，根本无实际支付过该笔费用，现在提出，显然于法无据，无任何事实依据。鑫立达公司现在提交该两份劳动合同，杨丹对其三性不予认可的同时，对其在二审时才提交该证据也不予认可，该证据不是新证据，鑫立达公司应承担举证不能的法律后果。鑫立达公司对杨丹的上述质证意见提交书面意见回应：（一）关于补缴社保与执行款的回应。1.一审审计报告作出的时间为2017年11月8日，而《税收完税证明》的时间2017年11月15日，该证明的时间明显晚于审计报告作出的时间。2.一审未提交上述证据是因为鑫立达公司认为本案杨丹不存在任何要求解除合同并退还款项的合同基础与法律依据。本次二审提交是为了进一步证明公司的亏损情况，以利于合议庭真实的了解公司的运营情况。3.无论上述款项属于什么性质，都是鑫立达公司运营期间的实际支出，都应当计算并列入鑫立达公司的经营成本支出。（二）关于两份劳动合同的回应。1.胡冬梅作为独资企业的公司法人与财务经理，无论是从客观事实上还是法律上，认定其属于公司的员工毫无问题，而鑫立达公司作为公司主体也予以认可，并不存在虚假情况。2.周XX作为公司的实际负责人、总经理，在先前的劳动案件、以及本案的事实陈述中，鑫立达公司与杨丹一方均予以认可的，而且双方讼争的《入资合作协议书》中甲方的签字代表也为周XX，杨丹一审提交的QQ聊天记录、代理合同等一系列证据也能印证周XX为公司总经理，实际运营公司。3.关于工资标准及工资支付问题。胡冬梅作为公司的财务经理，月工资3000元并不算高，而且根据上述《入资合作协议书》附录载明的部分岗位及工资情况可知，基本与总监级别、工资标准持平。而周XX作为公司总经理，该附录也有明确工资标准为7000元。4.上述岗位及工资标准均为合同明确载明，并由鑫立达公司与杨丹共同签名确认的，应当予以认可并适用。5.既然胡冬梅、周XX作为公司的员工属于事实，而工资标准也经鑫立达公司与杨丹确认的。那么，在公司一直未支付其两人工资的情况下，而该两人也并未表示放弃工资，鑫立达公司理应支付。同时，由于该两人与公司的劳动关系一直处于持续状态，而公司对于应当支付工资也没有异议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条等法律的规定，该两人主张支付工资也未存在时效方面的问题。因此，为避免当事人诉累，且不处理将导致本案存在错判的可能。请求合议庭能充分考虑到企业经营的不易，采信鑫立达公司的该几份证据，并据此作出公正的判决，驳回杨丹的全部诉讼请求。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审审理的争议焦点为：一、鑫立达公司与杨丹签订的《入资合作协议书》的定性问题；二、杨丹是否有权解除《入资合作协议书》，鑫立达公司应否向杨丹退还投资款。关于争议焦点一。从《入资合作协议书》的内容看，鑫立达公司与杨丹在该协议中的关系属于投资合作关系，而且该协议的主要条款也在于投资与收益分配方面的约定。同时，基于投资人杨丹在投资行为发生之时属于鑫立达公司员工的这一特殊性，员工对公司做出的投资行为。故双方签订的《入资合作协议书》属于投资合作合同。关于争议焦点二。杨丹在鑫立达公司任职，双方签订《入资合作协议书》后，杨丹向鑫立达公司投资了28万元，鑫立达公司向杨丹发放工资，并向杨丹发放2012年第四季度、2013年的红利。后因杨丹怀孕未到鑫立达公司上班，鑫立达公司未向杨丹发放工资，杨丹向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，经仲裁、一审、二审，生效判决确认鑫立达公司与杨丹于2011年4月27日至2015年6月16日期间存在劳动关系，鑫立达公司应向杨丹支付产假期间的工资。由于鑫立达公司未向杨丹支付产假期间的工资，故杨丹并非擅自离职，自愿放弃案涉协议的投资及其任何收益及分红。现因《入资合作协议书》已到期，故不存在解除协议的情形，双方签订的《入资合作协议书》因期限届满而终止。依据杨丹申请对鑫立达公司2012年10月至2016年12月31日盈亏情况进行审计，一审法院委托会计师事务所进行审计，鑫立达公司对审计报告并无异议。因此，一审法院根据审计报告依法判决鑫立达公司向杨丹退还投资款273924元，并无不当。鑫立达公司在二审庭审后补充提交记账凭证、税收完税证明、执行案款收据、胡冬梅周XX两人的劳动合同，主张将该部分费用列入鑫立达公司经营成本后再计算公司盈亏情况。而补缴杨丹的社保费、滞纳金，因执行生效判决支付杨丹的工资，均是发生在2017年，且仅凭鑫立达公司与胡冬梅、周XX的两份劳动合同亦不能证明鑫立达公司支付胡冬梅、周XX两人的工资已实际发生在2016年12月31日以前，杨丹亦不同意鑫立达公司该主张，双方对2017年鑫立达公司经营盈亏亦无进行核算、审计，故本案对此不予处理。关于鑫立达公司请求胡冬梅无需对案涉款项承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，由于胡冬梅并未对一审判决提起上诉，故本院对此不予支持。另一审法院认为杨丹申请了审计，审计费用应由杨丹承担，杨丹对此并无提起上诉，故一审审计费35000元，由杨丹负担，本院在二审判决中予以明确。综上所述，鑫立达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审审计费35000元，由被上诉人杨丹负担。二审案件受理费5409元，由上诉人广州市鑫立达信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一八年七月二十四日本件与原陶智斌郭炜丹