湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘03刑终315号
原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李南湘，男，1973年6月26日出生，湖南省湘潭市人，汉族，初中文化，经商，住湘潭市雨湖区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年12月25日被湘潭县公安局决定刑事拘留（在逃），2015年7月3日被湘潭县公安局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。
辩护人陈文静，湖南康泰律师事务所律师。
湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人李南湘犯诈骗罪一案，于二〇一六年八月二十九日作出（2016）湘0321刑初76号刑事判决。原审被告人李南湘不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月22日受理该案后，于2016年9月29日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷。本院依法组成由审判员周孚林担任审判长，审判员易庆、代理审判员文赢参加的合议庭于2016年12月27日公开开庭审理了本案。代理书记员林小平担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员刘星出庭履行职务。上诉人李南湘及其辩护人陈文静、被害人颜某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年8月至9月底，被告人李南湘对外宣传自己是“中创砖厂”所有人，以改造“中创砖厂”需要资金为由，先后3次采用隐瞒真相、提供虚假抵押的方式，骗得颜某某现金人民币共计33万元。后李南湘见事情败露遂逃匿。
上述事实，有证人证言、书证、抓获经过证明、户籍资料等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为，被告人李南湘以非法占有为目的，采用隐瞒事实真相、提供虚假抵押的方式，诈骗被害人颜某某33万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李南湘诈骗被害人颜某某的33万元应予退赔。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李南湘犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人李南湘退赔被害人颜某某的经济损失人民币三十三万元。
宣判后，原审被告人李南湘不服，上诉提出“没有非法占有的目的；上诉人李南湘没有采取隐瞒真相、提供虚假抵押的方式向颜某某借款；颜某某实际只交付给上诉人李南湘28.3万元”。其辩护人提出的主要辩护意见与上诉理由一致并提出“上诉人李南湘积极赔偿被害人颜某某的损失并取得谅解，请求二审法院从轻处罚”。
湖南省湘潭市人民检察院认为原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2012年8月至9月底，上诉人李南湘先后3次采用隐瞒真相、提供虚假抵押的方式，骗得颜某某人民币共计33万元。具体事实如下：1、2012年8月27日，李南湘对外宣传自己是“中创砖厂”所有人，以改造“中创砖厂”需要资金为由，向颜某某借款。为了骗取颜某某的信任，李南湘隐瞒与陈某某非夫妻关系的真相，在未获得陈某某授权的情况下，将陈某某所有的位于湘潭市岳塘区宝塔街道霞光西路28号楼2单元503号房屋的房产证做抵押，骗得颜某某12万元。2、2012年9月20日，李南湘再次以上述房产证骗得颜某某6万元。3、2012年9月30日，李南湘又隐瞒自己非砖厂所有人的实情，以将砖厂股份进行抵押的方式取得颜某某的信任，骗得15万元。2012年底，李南湘见事情败露遂逃匿至外地。2015年7月3日李南湘在湘潭市雨湖区姜畲镇政府被湘潭县公安局梅林桥派出所民警抓获。
本院另查明，上诉人李南湘赔偿了被害人颜某某人民币二万元，被害人已出具刑事谅解书请求法院对李南湘从轻、减轻处罚。
上述事实有经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
一、证人证言
1、被害人颜某某的陈述，其证实2012年8月27日，李南湘对他讲厂子运转困难，急需要钱用，要跟他借点钱周转。李南湘当时讲以其堂客陈某某的房产证等放在他手中做抵押，当时他未核实房产证的真实情况，对李南湘讲的话都信以为真，就借了12万的钱给李南湘。李南湘许诺了钱只借2个月左右，到期就还，还许诺每月付他2分的月息。2012年9月20日，李南湘又打电话给他讲厂里运转不了，又要跟他借6万元，他当时就又借了6万元给李南湘。2012年9月30日，李南湘又要跟他借15万元，李来的时候还带了一份“入伙协议书”给他看，该“入伙协议书”是李跟陈汉文签的，李南湘告诉他，以前李所借他的3次钱共计33万，将中创砖厂属于李自己的60%股份当质押给他，为了消除他的疑虑，李南湘还喊了一个人冒充他的砖厂合伙人陈汉文，李南湘和那个冒充的假陈汉文再在借条上签了字，并提供了他们两个人的身份证复印件和电话号码。可是他借给李钱不久，大约一个月后李南湘再也没有看见人，就玩失踪。后来他到厂里找陈汉文，当时他就发现了李南湘借钱的那个“陈汉文”是冒充的，后来他又去查李南湘以陈某某房产证做抵押的房子，但别人告诉他该房子早已经卖出了。所以他这是才知道他是被李南湘诈骗了。
2、证人陈某某的证言，证实2010年左右在李南湘砖厂做事，并成为男女朋友关系，据其了解李南湘砖厂是租赁了徐某的，但后来李南湘和陈汉文合伙投资改造砖厂期间，砖厂所有权是谁的其不知情。另对于期间徐某是否到过砖厂、李南湘是否拿了“营业执照”，其表示均不知情，陈汉文和李南湘的投资情况她都用账本进行了记载。期间，李南湘曾拿走了其位于岳塘区霞光西路28号房子的产权证，称办信用卡要使用，后来又将房产证退归还了。后因自己欠了别人的钱，其将房子用于抵债，把李南湘归还的房产证交给对方过户时，发现该房产证系假证，其便用自己的身份证补办了一个房产证交给债主过户，2013年房子已过户给他人。
二、书证
（1）企业租赁合同，证实湘潭县中创建材有限公司徐某与李南湘于2012年4月3日签订租赁合同，将湘潭县中创空心砖厂整体（包括企业的生产设备、器材、场地、证照）出租给承租方使用，期限五年，自2012年1月1日至2016年12月31日。
（2）入股协议书证实，李南湘、严天佑两人于20112年5月28日签订一份《入股协议书》，甲方李南湘，乙方严天佑，入股砖厂地址在湘潭县梅林桥镇白云村，砖厂名称中创机砖厂，法定代表人李南湘。入股内容为，乙方入股资金为叁拾万元，加上原老砖厂股份，占砖厂总投资百分之十，每年按股份百分之十分红。一年半之后乙方收回股本。
（3）借条、房产证复印件等，证实李南湘以砖厂投资需要资金，以陈某某的房产以及自己拥有的砖厂60%的股份作抵押的形式骗取颜某某现金33万元的事实。
（4）企业注册登记资料，证实湘潭县中创建材有限公司工商登记情况，法定代表人：徐某，2011.8.22成立。
（5）人口信息资料，证实上诉人李南湘出生于1973年6月26日，具有完全刑事责任能力。
（6）到案情况说明，证实上诉人李南湘系抓获归案。
三、上诉人李南湘的供述能与上述证据相互印证。
本院二审开庭审理本案时，辩护人陈文静出示下列新证据并申请被害人颜某某出庭作证：1、被害人颜某某出具的谅解书，证明颜某某实际向李南湘交付借款28.4万元，另李南湘已向其退赔二万元并自愿对李南湘的诈骗行为表示谅解；2、被害人颜某某出庭作证，证明目的与证据1一致。对于辩方提供的新证据和被害人证言，出庭检察人员认为，被害人颜某某在多份笔录中陈述实际支付借款金额为33万元，新证据和被害人证言关于借款金额的部分存在不实，应当不予采信。本院认为，二审期间辩方提供的新证据和被害证言中，关于借款金额的部分与要证明的事实不能形成证明力，更无其他有效证据相印证，不能作为定案的依据；关于上诉人李南湘赔偿被害人并获得谅解的部分来源合法、有效，内容客观真实，与本案有关联，能够作为定案的依据，故本院予以部分采信。
检察机关在二审庭审中出示对被害人颜某某的询问笔录，证明被害人颜某某实际向李南湘交付借款33万元。对于检察机关提供的新证据，辩护人陈文静认为该份证据的形成时间在被害人颜某某出具的谅解书之后，应以颜某某作出的最后一次陈述为准，即实际借款金额为28.4万元。本院认为，检察机关提供的询问笔录具有合法性、真实性和关联性，应予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）李南湘以非法占有为目的，采用隐瞒真相、提供虚假抵押的方式，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李南湘在二审期间，有赔偿被害人并得谅解之新量刑情节，依法可以从轻处罚。上诉人李南湘诈骗被害人颜某某的三十三万元，已赔偿二万元，剩余的三十一万元应予退赔。关于上诉人李南湘提出的“没有非法占有的目的”的上诉理由，经查，上诉人李南湘向颜某某借款时已负债累累，不具备偿还能力，在约定的借款期限到期无法还款的情况下，上诉人李南湘逃匿至外地，一直没有任何还款的表示和行为，足以认定其主观上具有非法占有的目的。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李南湘提出的“没有采取隐瞒真相、提供虚假抵押的方式向颜某某借款”的上诉理由，经查，上诉人李南湘隐瞒自己与陈某某非夫妻关系的真相，在没有取得房产所有人陈某某的授权和同意的情况下，以将陈某某所有的房产证作抵押的方式取得颜某某的信任，获款18万元。其后，又隐瞒自己非砖厂所有人的实情，以将砖厂股份进行抵押的方式取得颜某某的信任，获款15万元。以上事实由证人陈某某、颜某某等的陈述以及借条等证据证实，足以证明上诉人李南湘采取了隐瞒真相、提供虚假抵押的手段。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李南湘提出的“颜某某实际只交付给上诉人李南湘28.3万元”的上诉理由，经查，上诉人李南湘关于借款数额的供述存在反复，之前供述的“向颜某某支付过利息”与其辩解的“利息已包含在借条所写数额中”的说法相互矛盾，而被害人颜某某在多份笔录中陈述33万不包括利息，陈述稳定而且有借条佐证。根据以上证据，上诉人李南湘的诈骗数额应认定为33万元。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人陈文静提出的“上诉人李南湘积极赔偿被害人颜某某的损失并取得谅解，请求二审法院从轻处罚”的辩护意见，经查，上诉人李南湘在二审期间赔偿被害人颜某某二万元，并取得了被害人颜某某谅解。故该辩护意见成立，本院予以采纳。对于湖南省湘潭市人民检察院提出的“原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的检察意见，本院予以部分采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑基本适当，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321刑初76号刑事判决的第一项对上诉人（原审被告人）李南湘的定罪部分及第二项。
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321刑初76号刑事判决的第一项对上诉人李南湘的量刑部分。
三、上诉人李南湘犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年7月3日起至2021年1月2日止；罚金限在判决书生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周孚林
审 判 员 易 庆
代理审判员 文 赢
二〇一七年一月十九日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。