浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终2482号
上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司金华分行，住所地：金华市双溪西路191号。
负责人：杨子江，该行行长。
委托代理人：王露娜，女，1987年8月13日出生，汉族，住金华市婺城区解放西路**号*幢*单元***室，系该行员工。
委托代理人：陈佳怡，女，1988年10月4日出生，汉族，住金华市婺城区五一路常青巷*号***室，系该行员工。
上诉人（原审被告）：金华滨江蓝庭置业有限公司，住所地：金华市双溪西路620号5楼A-K座。
法定代表人：朱慧明，该公司执行董事。
委托代理人：叶志坚，浙江天册律师事务所律师。
委托代理人：葛思宇，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董顺龙，男，1976年9月6日出生，汉族，住金华市婺城区蒋堂镇董村村福定路**号。
被上诉人（原审被告）：何学琴，女，1982年11月10日出生，汉族，住金华市婺城区蒋堂镇董村村福定路**号。
上诉人交通银行股份有限公司金华分行（以下简称交行金华分行）、金华滨江蓝庭置业有限公司（以下简称滨江蓝庭公司）为与被上诉人董顺龙、何学琴金融借款合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初00990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年5月28日，交行金华分行与董顺龙签订《个人房产抵押贷款合同》，合同约定：交行金华分行向董顺龙发放贷款人民币65万元，期限为20年，利率为基准利率下浮10%即年利率5.895%执行，遇中国人民银行调整基准利率，以次年1月1日为合同利率调整日；还款方式为等额本金还款法，逾期则罚息利率按贷款利率上浮50%；该合同项下贷款本金及利息、罚息由滨江蓝庭公司承担连带责任保证；董顺龙、何学琴同意以位于金华市八一南街1816号1幢2-1103室的房产为上述债务设定抵押，交行金华分行依法进行了抵押权预告登记，并取得金房预婺字第00055471号预告抵押他项权证。2013年6月5日，交行金华分行按约向董顺龙发放贷款65万元。2013年5月28日，交行金华分行与董顺龙、何学琴签订《个人房产抵押贷款合同》补充协议，协议约定：原合同项下的房产可以办理《房屋所有权证》起二个月内，董顺龙、何学琴应办妥《房屋所有权证》、《房屋抵押他项权证》，并将正本交付给交行金华分行。2015年3月23日，滨江蓝庭公司办理了董顺龙、何学琴共有的位于金华市八一南街1816号1幢2-1103室房屋（房产证号为金房权证婺字第004423**号、土地证号为金市国用（2015）第016-177**号）的房产权证及土地使用权证。其后，董顺龙、何学琴未办理上述房屋的《房屋抵押他项权证》。截止2015年12月20日，董顺龙、何学琴尚欠交行金华分行借款本金590332.42元及利息22646.01元。
交行金华分行于2016年1月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.董顺龙、何学琴归还交行金华分行借款本金590332.42元及利息22646.01元（利息暂计算至2015年12月20日，此后利息按照合同约定利率计付至实际履行之日止）；2.交行金华分行对董顺龙、何学琴共同共有的位于金华市八一南街1816号1幢2-1103室的房产享有优先受偿权；3.滨江蓝庭公司对第1项债务承担连带保证责任；4.滨江蓝庭公司、董顺龙、何学琴共同承担本案诉讼费用。
滨江蓝庭公司在原审中答辩称：对交行金华分行诉请的事实无异议，但针对案涉《个人房产抵押贷款合同》5.5约定，交行金华分行如取得抵押权登记证书或证明、他项权证或其他证明他项权设立后，其保证责任即解除。关于解除保证责任担保，案涉房屋的产权证、土地证已办理。在办理他项权证的过程中，发现涉案房屋已被查封，交行金华分行无法办理他项权证。契证其已经办理完成，其应提供的材料均已齐全，他项权证办理不够及时或其它问题发现已经查封，这些均不是其公司的问题。按理他项权证和双证应该是同时办理的，双证办理后他项权证未办理问题不在其公司，其在协助办理他项权证的过程中无任何过错。保证责任应当可以解除。另外，现涉案房屋的双证仍在其公司。关于其公司是否承担担保责任，应基于双方过错进行考量。
董顺龙、何学琴在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：董顺龙、何学琴未按期归还借款本息，已构成违约，应承担违约责任。而抵押预告登记并非现实的抵押权，而是对将来发生抵押权的请求权。交行金华分行作为讼争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满对讼争房屋办理抵押权登记的请求权，而非对讼争房屋享有现实抵押权。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第四十二条之规定，判决：一、董顺龙、何学琴于判决生效之日起十日内归还交行金华分行借款本金590332.42元，并支付利息22646.01元（利息已计至2015年12月20日，此后利息按合同约定计至判决确定履行之日止）；二、滨江蓝庭公司对上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回交行金华分行的其他诉讼请求。案件受理费9930元，依法减半收取4965元，保全费3770元，合计8735元，由董顺龙、何学琴负担，限于判决生效之日起十日内交纳，滨江蓝庭公司承担连带责任。
交行金华分行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认为，抵押预告登记并非现实的抵押权，而是对将来发生抵押权的请求权，交行金华分行作为讼争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，享有的是当抵押权登记条件成就或约定期限届满对讼争房屋办理抵押权登记的请求权，而非对讼争房屋享有现实抵押权。因此驳回交行金华分行对讼争房产享有优先受偿权的诉讼请求。交行金华分行认为：《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五条规定的正在建设的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”而《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项即是“建筑物和其他土地附着物”，则以在建工程设立的抵押登记与房屋抵押登记并无不当，抵押权均自登记时设立。本案讼争房产的抵押预告登记与上述以在建工程的抵押登记的抵押物是相同的，均系尚未竣工验收的在建工程，其两者并无本质区别，抵押权自登记时设立，当然产生对抗其他债权的效力。综上，交行金华分行认为其应对董顺龙、何学琴共同共有的位于金华市八一南街1816号1幢2-1103室的房产享有优先受偿权。请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审的全部诉讼请求。二审诉讼费由滨江蓝庭公司、董顺龙、何学琴承担。
滨江蓝庭公司针对交行金华分行的上诉二审答辩称：对于交行金华分行的上诉请求我们有意见，但同意交行金华分行的上诉基础理由，本案一审判决法律适用不当，否定了抵押登记预告制度，是不正确的。
滨江蓝庭公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院的判决彻底否定了抵押权预告登记制度，由此否定了债权人就房屋价款的优先受偿权，属于法律适用明显错误，应依法改判。理由如下：交行金华分行应当就房屋抵押预告登记取得优先受偿权。董顺龙、何学琴与交行金华分行在借款合同中明确约定金华市八一南街1816号1幢2-1103室为偿还合同项下贷款的抵押物，且双方办理了商品房买卖预告登记和抵押权预告登记。商品房预告登记采用公示加权利证明的形式，其权利性质应视为一种准物权，其效力在于使被登记的请求权发生类似物权的效力，既可对抗第三人，又可使当事人通过登记使自己的合同债权有了确实的保障。商品房抵押权预告登记也通过公示和授予《预告抵押他项权证》这种权利证书的形式，至少能够产生基于预告登记的债权在顺位上的优先受偿权，这在司法实践中并不会少见，浙江省大量在先的司法案例均遵循并反复确认了这一规则。一审判决以抵押预告登记不是现实抵押权为由简单粗暴的否定了优先受偿权，客观上彻底否定了商品房预告登记制度和商品房抵押预告登记制度。第二，对于因交行金华分行懈怠行为而可能增加的损失，滨江蓝庭公司不应承担担保责任。在本案中滨江蓝庭公司已于2015年3月23日为董顺龙、何学琴办理了房屋产权证及土地使用权证，履行完毕了所有合同和法定义务。交行金华分行以及董顺龙、何学琴早就具备立即办理房屋抵押登记的条件，或者即便当时就发现其他法律障碍的交行金华分行也应立即起诉主张其优先权利。但是交行金华分行、董顺龙、何学琴长期拖延，直到2016年1月才提起本案诉讼，导致涉案房产因陷入多项查封而无法保障其优先权。就交行金华分行的懈怠而导致其权利受损的部分，由滨江蓝庭公司承担连带保证责任有失公允。因此滨江蓝庭公司最多在根据房屋公允市场价格仍不能清偿交行金华分行的债务范围内承担连带担保责任。综上，请求二审法院：1、依法增加判决第二项，判令交行金华分行对董顺龙、何学琴共同共有的位于金华市八一南街1816号1幢2-1103室房产享有优先受偿权，有权对该房产的折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。2、依法撤销一审判决书第二项，改判为第三项：滨江蓝庭公司对上述债务中按照房屋公允市场价格优先受偿不足的部分承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。3、依法将一审判决书第三项变更为第四项，内容不变。4、由董顺龙、何学琴承担本案一审和二审的诉讼费用。
交行金华分行针对滨江蓝庭公司的上诉二审答辩称：针对滨江蓝庭公司上诉的第二点，认为我行没有懈怠行为。滨江蓝庭公司在2015年3月23日为董顺龙办理出正式房产证，2015年3月25日该房产即被查封，交行金华分行是因客观原因无法办理正式抵押登记。
董顺龙、何学琴对滨江蓝庭公司、交行金华分行的上诉二审均未作答辩。
二审中，交行金华分行向本院提供如下证据：案涉房产被婺城法院查封的网上查询信息打印件一份，证明交行金华分行是因为涉案房产被查封的客观原因无法办理正式的抵押登记。
对交行金华分行二审中提供的上述证据，经庭审质证，滨江蓝庭公司认为：真实性、合法性、关联性均无异议。
滨江蓝庭公司向本院提供如下证据：金色蓝庭客户签收单复印件一份，证明房屋的实际交接是在2014年12月份。按照约定其所有的手续是交接后二个月办好，房产证实际办出是3月份，是三个月，交行金华分行没有在二个月内及时办理手续，主观上有懈怠。
对滨江蓝庭公司提供的上述证据，经庭审质证，交行金华分行认为：要求提供原件，如果与原件核对无异的话，真实性没有异议，但与本案没有关联性，对证明目的有异议。庭后，滨江蓝庭公司向本院提供由董顺龙签收的金色蓝庭客户签收单原件予以核对，经本院核对，滨江蓝庭公司提供的金色蓝庭客户签收单复印件一份与原件核对无异。
董顺龙、何学琴对滨江蓝庭公司、交行金华分行二审提供的证据均未发表质证意见。
本院经审查认为，对交行金华分行二审提供的证据证明力予以确认。对滨江蓝庭公司二审提供的证据真实性予以确认。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，2014年12月26日，滨江蓝庭公司与董顺龙、何学琴对案涉房屋办理了验收交接手续。2015年3月25日案涉房产因另案被原审法院查封。
本院认为,本案二审的争议焦点是：一、交行金华分行对董顺龙、何学琴共有的位于金华市八一南街1816号1幢2-1103室房产是否享有优先受偿权；二、若交行金华分行对董顺龙、何学琴共有的位于金华市八一南街1816号1幢2-1103室房产不享有优先受偿权，滨江蓝庭公司是否应就董顺龙、何学琴对交行金华分行的债务承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点，按照通常的商品房买卖交易习惯，商品房有按揭贷款的，在办理房屋权属登记的同时即办理房屋抵押登记。房屋抵押登记以及抵押登记的《他项权证》应当一并办理并在同日领出。在本案中，交行金华分行虽对前述案涉房产设立了预告抵押登记，但在滨江蓝庭公司已于2014年12月26日向董顺龙、何学琴就案涉房产进行验收交接，并在2015年3月23日为董顺龙、何学琴办理了案涉房产的房产权证及土地使用权证，却没有对案涉房产进行抵押登记，乃至隔天因案涉房产被司法查封至今未能办理正式的抵押登记。交行金华分行未能举证证明其就案涉房屋未能设立抵押登记的后果并非基于其自身原因所致，交行金华分行对案涉房产享有优先受偿权无事实依据。关于第二个争议焦点问题，根据滨江蓝庭公司在《个人房产抵押贷款合同》中关于其保证责任解除的条件，交行金华分行因未取得对案涉房屋抵押的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本，故滨江蓝庭公司的保证责任未能解除，滨江蓝庭公司应就董顺龙、何学琴对交行金华分行的债务承担连带清偿责任。综上认为，交行金华分行和滨江蓝庭公司的上诉理由均无事实依据，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9930元，由上诉人交通银行股份有限公司金华分行和金华滨江蓝庭置业有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年八月二十六日
代书 记员 施秀慧