湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1604号
上诉人（原审原告）李序勇，男，1971年8月23日出生，汉族，湖北楚贤律师事务所律师助理，住湖北省宜昌市西陵区。
被上诉人（原审被告）宜昌万达广场商业管理有限�司，住所地宜昌市沿江大道特***号。
法定代表人王志彬，该公司总经理。
委托代理人陈小庆，女，1981年7月6日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。系宜昌万达广场商业管理有限公司职工，一般授权代理。
上诉人李序勇因与被上诉人宜昌万达广场商业管理有限公司（以下简称“宜昌万达公司”）劳动争议纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案受理后，依法组成由审判员唐兆勇担任审判长，审判员赵春红、肖小月参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月1日，宜昌万达公司与李序勇签订劳动合同，聘用李序勇为该公司工程部的工程技工，合同期限为三年。合同约定李序勇每月的工资为1400元，包括基础工资和岗位工资。又查明，宜昌万达公司按月将工资发放至李序勇的工资卡，并提交了李序勇的工资卡流水凭证，2015年1月23日宜昌万达公司通过李序勇的工资卡向李序勇发放了2014年的年终奖4480元。又查明，宜昌万达公司已依法为李序勇办理并缴纳了社会保险。2015年3月31日宜昌万达公司与李序勇签订的合同期满，宜昌万达公司向李序勇发出终止劳动合同通知书，并根据李序勇的工作时间及其工资标准，向李序勇支付了解除劳动关系的经济补偿金6130元。双方产生劳动争议后，李序勇向宜昌市伍家岗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
后李序勇诉至宜昌市伍家岗区人民法院，请求判令：一、李序勇2014年度的年终奖应为5600元，而宜昌万达公司只�给李序勇4480元，因此请求确认双方签订的劳动合同5.4条第二款为无效条款，并补齐扣发李序勇2014年度的年终奖1120元。二、经济补偿的月工资应为应发工资，而宜昌万达公司发放给李序勇的经济补偿的月工资是按实发工资计算的，因此要求补发李序勇经济补偿金1405.05元。三、由宜昌万达公司承担原审案件的诉讼费。
原审法院认为，年终奖是奖金的一种，是用人单位根据企业效益为嘉奖突出的贡献和业绩而发放的特殊的薪金。奖金发放属于用人单位的自主权，即用人单位可以自行决定是否发放，以及发放奖金的多少。《劳动法》、《劳动合同法》对是否发放奖金并没有强制性规定。并且在李序勇与宜昌万达公司双方签订的《劳动合同书》的5.4条已明确约定，“如合同终止或解除，则以合同终止或解除之日为界限，在该日期之前甲方已经发放给乙方的奖金归乙方所有，甲方无权索还；在该日期之后甲方发放的任何奖金均与乙方无关，乙方无权索要”。关于李序勇提出要求确认劳动合同5.4条第二款为无效条款，并补齐扣发李序勇2014年度的年终奖1120元的请求。首先宜昌万达公司是否发放年终奖，以及发放金额多少，其享有自主权。其次，《劳动合同书》5.4条已明确约定，宜昌万达公司与李序勇终止劳动关系后发放任何奖金，李序勇无权索要，且该5.4条的内容不属于《劳动合同法》第二十六规定的无效或部分无效的情形，故李序勇的请求没有法律依据，应不予支持。关于李序勇主张补发经济补偿金1405.05元的请求，李序勇提出应当按照应发工资来计算经济补偿金，且应发工资应当包括年终奖、福利以及扣除的个人应缴纳的社保部分。李序勇在宜昌万达公司工作期间，宜昌万达�司每月以1600元的缴纳基数，按照11%的个人缴纳比例从李序勇的工资中扣除176元作为个人应缴部分缴纳至社保局。现查明宜昌万达公司已按照解除劳动关系前李序勇12个月的工资，并加上发放的年终奖、过节福利的金额，核算出解除劳动关系前李序勇12个月的平均工资为2043.65元，支付给李序勇的经济补偿金为2043.65元×3个月=6130.95元，并已于2015年4月9日将6130.95元支付至李序勇个人的工商银行账户。依法计算经济补偿的标准应为应发工资，故宜昌万达公司应再向原告支付176元×3个月＝528元的经济补偿金。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宜昌万达广场商业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付李序勇经济补偿金528元。二、驳回李序勇的其他诉讼请求。原审案件受理费5元，由宜昌万达广场商业管理有限公司负担。
上诉人李序勇不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、请求确认劳动合同5.4条第二款为无效条款，及补发宜昌万达公司扣发李序勇的2014年度年终奖1120元。1、原审认为奖金的发放属于用人单位的自主权，但根据合法的规章制定主体国家统计局制定的《关于工资总额组成的规定》以及《关于〈工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第二条，年终奖应属于工资性质，不属于福利。2、根据《劳动法》第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”，既然宜昌万达公司发给李序勇的年终奖是以货币的形式发放，因此劳动合同5.4条第二款关于奖金（年终奖）的约定，应视为对工资的约定而不是对福利的约定。3、《劳动法》第五十条规定，“不得克扣或无故拖欠劳动者的工资”，既然年终奖应属于工资性质，劳动合同5.4条第二款实属变相克扣劳动者工资的条款，应认定为无效。二、增加经济补偿金336元。原判在计算经济补偿金标准应发工资时没有将已经依法扣除的住房公积金个人缴纳部分计算在内。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，且上诉费应由宜昌万达公司承担。
被上诉人宜昌万达公司答辩称：一、年终奖确应属于劳动报酬的部分，但奖金并非法律规定必须发放的劳动报酬，用人单位对年终奖的发放有自主权。李序勇对《关于工资组成的规定》以及《关于〈工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》等相关规定系刻意曲解。二、依法扣除的住房公积金中个人缴纳部分不应计入经济补偿金，宜昌万达公司是有给李序勇缴纳住房公积金。但根据劳动合同法实施条例的有关规定，住房公积金不属于工资项下，不应将住房公积金个人缴纳部分计算在经济补偿金应发工资标准中。三、宜昌万达公司计算经济补偿金的标准在原判中已提供充分的证据，是基本工资加工龄工资加餐费补贴加年终奖，再除以12个月乘以3（指李序勇在宜昌万达公司已服务3年，依法补的3个月工资），所以发放其经济补偿金6130.95元，并且已于2014年4月9日发放到李序勇的工商银行账户，宜昌万达公司在经济补偿金的计算上没有任何失误。综上，请求二审法院维持原判。
二审庭审中，宜昌万达公司未向本院提交新的证据，李序勇为支持其上诉请求，向本院提交了从宜昌市公积金网和宜昌市民e家一站式惠民服务平台下载的李序勇个人缴纳的住房公积金记录的截图，用以证明：李序勇在宜昌万达公司工作期间已缴纳个人住房公积金，且其住房公积金个人缴纳部分为每月112元，住房公积金个人缴纳部分应计算在经济补偿金中。
经质证，宜昌万达公司对李序勇提供的上述证据的真实性不持异议，但认为住房公积金与社保性质不同，所以住房公积金个人缴纳部分不应计算在应发工资数额中。
根据双方当事人的质证情况，本院认为，由于宜昌万达公司对李序勇上述证据的真实性不持异议，本院依法予以确认，对于上述证据的证明效力，本院将结合其他证据予以综合认定。
二审经审理查明，宜昌万达公司在与李序勇劳动关系存续期间，每月从李序勇应发工资总额中代扣代缴了其个人应缴纳的住房公积金112元。
原审法院�明的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于年终奖的问题。根据《关于工资总额组成的规定》第四条以及《关于〈工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第二条，年终奖属于奖金范围，因此年终奖应纳入工资总额范围，性质上属于工资。但对于是否发放年终奖及年终奖的发放数额，劳动相关法律并无硬性规定，应属用人单位自主权利，可以在单位的规章制度、劳动者和用人单位签订的劳动合同中进行规定或约定。如果劳动者和用人单位之间产生劳动争议，劳动者要求用人单位发放年终奖，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因用人单位关于年终奖的规章制度、劳动者和用人单位签订的劳动合同中关于年终奖的约定等证据，不属于由用人单位掌握管理而劳动者无法取得的证据，因此应由劳动者举证证明用人单位有发放年终奖的义务及年终奖应发放的具体数额。本案中，李序勇主张年终奖属于工资范畴，本院予以确认。李序勇又称“因2014年度宜昌万达公司的年终奖计算标准为基本工资×3.5倍，本人应得年终奖为1600×3.5=5600元”，却未提供相应证据证明2014年度李序勇应得的年终奖数额确为5600元，应承担不利后果。并且，双方在《劳动合同书》5.4条已明确约定，在宜昌万达公司与李序勇终止劳动关系后发放的任何奖金，李序勇均无权索要。李序勇主张“《劳动合同书》5.4条第二款实属变相克扣劳动者工资的无效条款”无现实及法律依据，因此对李序勇的该项主张，本院不予支持。由此，原审法院未支持李序勇要求补发2014年度的年终奖1120元的判定并无不当。
二、关于经济补偿的月工资是否应包含住房公积金个人缴存部分的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”因此，经济补偿金应按照应发工资数额来计算。根据住房公积金缴纳相关规定，住房公积金由两部分组成，一部分由劳动者所在单位缴存，另一部分由劳动者个人缴存，劳动者个人缴存的住房公积金由用人单位每月从其工资中代扣代缴，由此，住房公积金中个人缴存部分也属于工资的一部分，属于应发工资。本案中，李序勇在二审中提交了证据证明其在宜昌万达公司工作期间其住房公积金中个人缴存部分数额为每月112元，因此李序勇上诉请求其经济补偿的月工资应包含其住房公积金个人缴存部分，即宜昌万达公司应补发其经济补偿金336元（112元×3个月），本院认为应予支持。
综上所述，因二审中上诉人李序勇提交了新的证据可以证明自己的主张，本院依法对原审判决实体处理结果予以调整。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初12号民事判决。
二、宜昌万达广场商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付李序勇经济补偿金差额864元。
三、驳回李序勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由宜昌万达广场商业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由李序勇负担5元，宜昌万达广场商业管理有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一六年七月八日
书记员 余 丹