贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔东民终字第437号上诉人（原审原告）罗培贵，男，汉族，1979年2月3日生，贵州省水城县人，住水城县xxx，农民。被上诉人（原审被告）遵义城建建筑工程有限责任公司（以下简称“城建公司”）。住址地：遵义市汇川区南京路国安干警综合楼一区A1单元A1—3—1号。法定代表人付润全，男，系公司总经理。委托代理人黎林，男，系公司副总经理（特别授权）原审被告贵州中卫导航仪有限公司。住所地：贵阳市团坡桥冶金厅大院内。法定代表人樊龙中，男，系该公司经理。原审被告兰正洪，男，汉族，1970年3月17日生，贵州省遵义市人，住遵义市xxx。上诉人罗培贵与被上诉人遵义城建建筑工程有限责任公司（以下简称“城建公司”）、原审被告贵州中卫导航仪有限公司（以下简称“中卫公司”）、兰正洪建设工程施工合同纠纷一案，不服丹寨县人民法院（2014）丹民初字第65号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年7月4日，城建公司与中卫公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由城建公司承建丹寨县南皋乡7.5公里公路工程，合同中对承包范围为施工图纸、招投标、答疑文件所明示的工程内容、工期为365天、达到国家施工质量统一验收规范标准和人民币15703947元的合同价款等事项进行了详细约定。罗培贵在未经过招投标形式、也没有承建资质的情况下向城建公司职工朱成刚、兰正洪承建了该项目的施工部分，罗培贵与城建公司并未签订书面合同。2011年9月17日罗培贵进场施工，施工两个多月后停工，2012年1月17日罗培贵退场。罗培贵退场至今未收到城建公司任何工程款。2012年1月17日，罗培贵在退场前未与城建公司对其工程量进行确认，在其退场后也未与城建公司对其工程量进行验收或者评估。一审法院认为：在本案中罗培贵未取得任何建筑施工资质，也未经招投标的情况下，与城建公司职工口头订立《建设工程施工合同》，口头约定工程长度为7.5公里，工程总造价为人民币520万元。罗培贵与城建公司在尚未订立任何书面合同，也未对工程竣工后如何验收等进行约定的情况下，直接进场施工，不符合建筑工程施工合同交易习惯，也违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的与承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的均认定无效”，故该口头合同无效。该《解释》中还规定建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，但罗培贵未提供证据证明其工程量已被确认，并且也无证据证明自己所施工的工程经过验收合格。虽然罗培贵提供了情况说明及结算汇总证明自己的工程款为人民币1084347元，并且情况说明及结算汇总上盖有城建公司的公章，但情况说明中也明确表明因无钱支付民工工资，为了使民工不到处上访，特申请政府及相关单位给予解决，故该情况说明不能够佐证结算汇总上工程款的数额。罗培贵无其他证据加以佐证结算单上数据的真实性，在城建公司不予认可的情况下，对罗培贵的起诉事实难以查明、无法认定，故原告的诉讼请求本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告罗培贵的诉讼请求。案件受理费14559元，公告费500元，由原告罗培贵负担。罗培贵不服一审判决上诉要求：一、撤销丹寨县人民法院（2014）丹民初字第065号民事判决，并判令城建公司支付罗培贵10843**元工程款；二、一、二审诉讼费用由城建公司承担。理由：一、一审法院认定事实错误。（一）、罗培贵的工程量可以确认。罗培贵施工期间，城建公司负责人已与罗培贵结算所有施工工程量，有“工程量结算单”、“情况说明”以及朱成刚签字的损失单据足以证明罗培贵在南皋站项目施工工程款和误工损失金额为1084347元。（二）、一审认定罗培贵退场前未与城建公司计算工程量，也没有进行工程验收或评估错误，该工程因中卫导航诈骗，工程没有竣工，没有继续施工的必要，不需要验收。二、一审法院认证意见不当。（一）、根据罗培贵提供的情况说明、工程结算单、朱成刚签字的损失单据等，已形成证据链条，充分证明了罗培贵施工和误工的事实，一审法院认定该组证据属孤证错误。（二）、城建公司提供的授权委托书，各方当事人均无异议，虽然没有原件也应作为认定案件事实的意见。城建公司答辩称：一、我公司通过网上招标，与中卫公司签订了建设工程施工合同，进场开工后，才知该项目无法定手续，停止施工，我公司损失100万余元，是该工程的受害者。二、罗培贵在没有经与我公司签订任何合同的情况下进场施工，自行进场，在停止施工后，为向政府及相关部门索要农民工工资要求我公司盖章说明工程欠款，事后以此起诉，因该情况说明以及结算单无建设方审核、施工单位确认以及监理单位签字认可，不能作为证据使用。综上所述，一审认定事实清楚，使用法律正确，望二审驳回上诉，维持原判决。二审举证期间罗培贵申请本院向丹寨县交通局调取其丹寨县南皋乡7.5公路部分验收工程资料。本院已通过交通局调取了南皋至养垭公路罗培贵工程量清单，经质证，城建公司对该工程量清单无异议，但认为该工程量工程款109349.05元，应由罗培贵承担30%，城建公司承担35%，中卫公司承担35%。罗培贵对工程量清单无异议，但提出这仅是其完成工程量的一部分。本院认证意见：该工程量清单，系丹寨县交通局出具，且城建公司对工程款为109349.05元无异议，罗培贵对此部分也无异议，因此，该证据具有真实性、合法性、关联性，可作为认定本案事实依据，予以采信。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。另查明罗培贵完成工程量工程款为109349.05元。本院认为：根据《最高人民法院》第一条规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的与承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的均认定无效”。就本案，罗培贵未取得任何建筑施工资质，也未经招投标的情况下，与城建公司职工口头订立《建设工程施工合同》后，直接进场施工，违背了法律规定，该口头合同无效。根据《最高人民法院》第二条第十九条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”罗培贵二审期间提供了其完成工程量工程款清单，城建公司对此工程量无异议，虽然罗培贵认为该证据仅能证明其完成的部分工程量，但是其没有提供其完成剩余工程量的证据，本院就此部分工程量工程款进行认定，城建公司应依照该工程量支付罗培贵工程款109349.05元。关于罗培贵完成工程量工程款问题。虽然罗培贵提供了盖有城建公司公章的情况说明及结算汇总证明自己工程款为人民币1084347元，但没有工程量，情况说明中也明确表明因无钱支付民工工资，为了使民工不到处上访，特申请政府及相关单位给予解决，该情况说明不能够证明结算汇总上工程款数额的真实性，丹寨县交通局出具的工程量清单与余成刚签字的损失单据不能印证结算汇总数据就为1084347元，罗培贵又不能提供其他证据加以佐证结算单上数据的真实性，在城建公司不予认可的情况下，对罗培贵提出应为1084347元的工程款没有事实依据，一审法院不采纳结算汇总以及情况说明作为认定案件事实的依据并无不当。至于因城建公司提出中卫公司欺骗，城建公司也有损失，对于109349.05元工程款，应由城建公司、罗培贵以及中卫公司按照比例承担，因属另一法律关系，本院不予审理。综述。根据《最高人民法院》第一条、第二条、第十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销丹寨县人民法院（2014）丹民初字第065号民事判决。二、由遵义城建建筑工程有限责任公司限于本判决生效后15日内一次性付清罗培贵工程款109349.05元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14559元，公告费500元，由罗培贵负担10000元，遵义城建建筑工程有限责任公司负担4559元，公告费500元由罗培贵负担；二审案件受理费14559元，由罗培贵负担10000元，遵义城建建筑工程有限责任公司负担4559元。本判决为终审判决。审判长 陆   小   平审判员 刘泽智审判员王大梅二〇一五年六月十二日书记员 郑   华   品