山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终734号
上诉人（原审被告）：山西凯琪房地产开发有限公司，住所地大同市开发区湖东片（建树钢结构公司办公楼）。
法定代表人：苏启全，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵伟，山西晋恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：麻慧敏，男，汉族，工人。
委托诉讼代理人：朱三虎，山西仁鑫律师事务所律师。
上诉人山西凯琪房地产开发有限公司（以下简称凯琪房地产公司）因与被上诉人麻慧敏建设工程施工合同纠纷一案，不服大同县人民法院（2016）晋0227民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯琪房地产公司的委托诉讼代理人赵伟，被上诉人麻慧敏及其委托诉讼代理人朱三虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯琪房地产公司向本院提出如下上诉请求：一、请求二审法院依法撤销大同县人民法院作出的（2016）晋0227民初475号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人双方并未订立合同，也没有订立合同的意思表示，且上诉人并未同意转包，双方不存在产生法律及事实上的权利义务关系，上诉人方不存在构成缔约过失。原审法院认为，被上诉人的损失系因上诉人未提供施工图纸而导致被上诉人产生损失，但却无任何证据能够证实被上诉人与上诉人之间存在合同关系以及双方在准备订立合同的事实。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失。在本案中上诉人就本案所涉及的工程是与山西西山金城建筑有限公司所签订的合同，并未与被上诉人有任何关系，被上诉人显然主体不适格。本案中被上诉人称该工程系经上诉人及山西西山金城建筑有限公司同意而进场进行准备工作，据此说法，等于被上诉人与上诉人已经开始履行合同，那更不存在缔约过失的说法。因此，原审法院既认定双方存在合同关系，又认定上诉人存在缔约过失责任，明显自相矛盾。二、本案中所涉及的建筑工程系上诉人与山西西山金城建筑有限公司签订。合同具有相对性，与被上诉人不存在合同关系。本案中被上诉人在一审中提供的《建筑工程施工补充协议》中，合同的双方主体是上诉人与山西西山金城建筑有限公司，且上诉人并未与山西西山金城建筑有限公司解除合同。所以无论上诉人是否同意，山西西山金城建筑有限公司将该工程转包给被上诉人的行为是法律禁止的行为，也就是说被上诉人通过山西西山金城建筑有限公司转包后承揽该工程的行为是违法的。如果认定上诉人构成缔约过失，就意味着法院通过判决间接承认非法转包行为的合法性，这明显是相矛盾的。根据《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的一部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。根据被上诉人提供的两名证人的证言无法起到书面工程合同的作用，也无法证明上诉人在洽谈中有构成缔约过失的情况。法律并不承认口头形式的建设工程合同，缔约过失责任保护的是相对方的信赖利益，被上诉人根据法律禁止的转包行为和没有法律效力的口头行为，在法律均不承认情况下进行了准备施工的一系列工作是何来的信赖利益。再而，本案在一审中，原审法院认定上诉人与被上诉人存在合同关系并无相应证据予以证实，仅仅凭据被上诉人处的工人的证言便予以确认，显示公正。被上诉人称该工程系经上诉人与山西西山金城建筑有限公司同意，但在一审中却没有任何证据能够证实山西西山金城建筑有限公司同意或知晓该转包事项。因此，原审法院在无任何事实及证据的情况下认定被上诉人的损失系因上诉人的原因而产生明显错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，上诉人作为发包人只需要承担欠付的工程价款而不是支付被上诉人为预备工程支出的一系列费用。根据合同的相对性，上诉人为预备工程支出的一系列费用应该起诉的是与他签订《建设工程合同》的合同对方，而非上诉人。综上所述，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。
麻慧敏辩称，1、一审法院认定事实客观，适用法律正确。2、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。3、本案案由是缔约过失纠纷，上诉人认为与被上诉人不存在合同关系，否认双方之间法律与事实上权利义务关系，进而不承担缔约过失责任显然错误。4、被上诉人在一审中提供了充分的证据证明以下事实：被上诉人向上诉人交付了工程保证金100万元，为准备进场做了大量工作，但是上诉人一直不提供图纸，所以双方之间没有签订合同，所以应由上诉人承担损失。5、被上诉人并未提供任何证据证明施工保证金不是被上诉人交付，施工准备工程不是由被上诉人准备实施，被上诉人以缔约过失责任进行起诉并无不当。6、上诉人在上诉状中承认被上诉人组织了案涉工程的准备工作，且支付了一系列费用，没有签订合同的原因是上诉人工程施工图纸无法提供，被上诉人只能以缔约过失责任起诉上诉人。
麻慧敏一审提出诉讼请求：1、被告退还原告保证金250000元、赔偿各项损失282209元，共计532209元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月25日，被告凯琪房地产公司与山西西山金城建筑有限公司签订了建筑工程施工补充协议，为确保施工人员的综合实力及能够保质保量如期完工，双方约定由山西西山金城建筑有限公司向被告凯琪房地产公司缴纳100万元保证金。之后，被告凯琪房地产公司和山西西山金城建筑有限公司同意将该工程转包给原告，由原告具体组织施工，同时要求100万元工程保证金由原告向被告凯琪房地产公司交付。2014年8月26日，原告通过银行转账向被告凯琪房地产公司的法定代表人苏启全的银行账户交保证金25万元；2014年8月27日，原告向义伟兵借款80万元，扣除两个月利息5万元，原告委托义伟兵将剩余的75万元再次转到苏启全的银行账户上。保证金交付后，原告开始做施工准备工作，将工程施工所需的塔吊机械、方木、钢管等设备和材料运进施工现场，搭建工人居住的彩钢活动房，施工前期工人入场进行水、电、放线等工作。但由于被告一直无法提供施工图纸，导致原告无法签订施工合同和实际开工。一直到2015年8月底，原告将自己的工人全部撤出。
一审法院认为，本案的争议焦点为：原告的损失是否应由被告承担及承担多少？本案中，原告麻慧敏经被告凯琪房地产公司和山西西山金城建筑有限公司同意，将涉案工程由原告具体组织施工，虽未签订具体的施工合同，但原告麻慧敏已为组织施工做了大量的准备工作，缴纳了保证金，支出了施工设备和材料的租赁费、运输费及安装费，但被告凯琪房地产公司一直没有提供施工图纸，导致原告无法与其签订施工合同和实际开工，给原告造成了经济损失，原告的此损失是基于对被告的信赖所造成的，应由被告承担。该院确认的原告的损失为：1、保证金250000元；2、2014年9月18日向岢岚县恒基租赁有限公司支付的塔吊入场费11500元；3、2015年8月27日向岢岚县恒基租赁有限公司支付的塔吊出场费11500元；4、2014年9月19日向岢岚县恒基租赁有限公司支付的方木、钢管入场费7500元；5、2015年8月26日向岢岚县恒基租赁有限公司支付的方木、钢管出场费7500元；6、2014年9月27日向岢岚县恒基租赁有限公司支付的方木、钢管装卸费4000元；7、2014年9月10日向岢岚县鸿运装潢建材安装中心支付的安装彩钢活动房费25000元；8、支付工人工资65209元；9、100万元保证金利息损失为：自2014年8月26日至2015年8月31日为370天，同期银行贷款最高年利率为6.15%，100万元×370×6.15%÷365＝7.2238万元，以上共计454447元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款、第一百三十四条之规定，判决：一、被告山西凯琪房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告麻慧敏交付的保证金及各项损失共计454447元。二、驳回原告麻慧敏的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9122元由被告山西凯琪房地产开发有限公司负担7789元，原告麻慧敏负担1333元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于上诉人与被上诉人之间是否具有合同关系以及本案案由是否为缔约过失纠纷的问题。上诉人认为本案不存在缔约过失，且其与被上诉人之间未订立合同，不具有合同关系。其二审提供了建设工程施工补充合同以及协议、说明、退场协议，欲证明本案工程与被上诉人无关，上诉人已与承包方进行了结算。被上诉人对补充合同的真实性无异议，不认可关联性，认为该协议是在被上诉人2015年7月签订的，时间是被上诉人退场之后；对协议的真实性不认可，无任何公章；说明及退场协议均为一审提供的证据，质证意见与一审相同。本院认为，上诉人二审所举证据系麻慧敏退场后签订，与本案无直接关联性，故不予采信。根据被上诉人一审提供的证据综合分析，虽麻慧敏并未与凯琪房地产公司之间签订书面建设工程施工合同，但结合麻慧敏的汇款情况以及施工准备工作和证人证言等证据，可以综合认定上诉人与被上诉人之间具有建设工程分包合同关系。因此，本院二审审理查明的事实与一审法院相同。关于案由的认定，原审法院认为本案为缔约过失纠纷，不符合法律规定缔约过失的构成要件，应予纠正。2、关于被上诉人主张退还保证金及赔偿损失的请求是否成立的问题。关于麻慧敏主张的退还保证金的请求，因麻慧敏系上诉人与山西西山金城建筑有限公司签订建设工程施工补充协议次日即向上诉人凯琪房地产公司的法定代表人苏启全账户汇款保证金25万元，时间较为吻合，上诉人虽不认可苏启全的收款行为系职务行为，但未能提供反驳证据且不能说明该款项的用途，故对上诉人该项上诉意见不予采纳，上诉人凯琪房地产公司的法定代表人苏启全收款的行为应代表公司，上诉人理应予以返还该笔保证金。关于麻慧敏主张的各项损失问题，本院认为，上诉人将工程分包给无施工资质的个人，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条违法分包的行为应为无效的规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案麻慧敏系个人承揽涉案工程，无相应施工资质，违反法律规定导致合同无效，上诉人与被上诉人双方对此均存在一定的过错，故对麻慧敏造成的损失，双方各承担50%的责任较为合理。原审判决对各项损失数额的认定正确，但判定由上诉人全部承担有误，应予纠正。故上诉人应承担的各项损失数额应为66104.5元。关于麻慧敏主张的利息损失，因保证金系双方协商后麻慧敏自愿提供，且双方并未约定保证金占用期间应支付利息，故该项主张无事实及法律依据，不予支持。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
撤销山西省大同县人民法院（2016）晋0227民初475号民事判决第一、二项内容，即“被告山西凯琪房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告麻慧敏交付的保证金及各项损失共计454447元”；“驳回原告麻慧敏的其它诉讼请求”。
上诉人山西凯琪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人麻慧敏交付的保证金及各项损失共计316104.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9122元，二审案件受理费8117元，合计17239元，由上诉人山西凯琪房地产开发有限公司负担10239元，被上诉人麻慧敏负担7000元。
本判决为终审判决。
审判长 齐立波
审判员 王 艳 宏
审判员 郑 翔
二〇一七年六月十六日
书记员 李 丽