湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑一终字第00077号
原公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁志彬，又名梁志斌，农民。2002年4月因犯抢夺罪被广东省清远市中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，2005年6月18日被减刑释放。因本案于2013年3月24日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
上诉人（原审被告人）黄磊，无职业。2011年4月因犯贩卖毒品罪被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，2012年10月1日被减刑释放。�本案于2013年3月24日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
湖南省长沙市雨花区人民法院审理湖南省长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人黄磊、梁志彬犯贩卖毒品罪一案，于二○一三年十二月十一日作出（2013）雨刑初字第715号刑事判决。宣判后，原审被告人梁志彬、黄磊不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员刘岳峰出庭履行职务，上诉人梁志彬、上诉人黄磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省长沙市雨花区人民法院认定：2012年9、10月间，被告人梁志彬因同场吸毒认识了“阿溜”（身份情况不明，在逃）。2013年3月21日，“阿溜”提出以人民币3000元的代价雇佣被告人梁志彬送货到湖南省长沙市，被告人梁志彬为赚取毒资予以应允，“阿溜”即将写有被告�黄磊手机号码的字条交给被告人梁志彬。同年3月23日2时许，被告人梁志彬在广东省清远市一高速公路出入口从一男子（身份情况不明，在逃）处接过未经密封的内装大小不等5包白色粉末的塑料袋和预付报酬人民币2000元、费用人民币500元，后乘坐出租车驶向湖南省长沙市。途中，被告人梁志彬翻看过塑料袋内物品，辨识出为“K粉”。当日12时许，被告人梁志彬乘坐的出租车接近湖南省长沙市，便拨打被告人黄磊电话与其约定会合地点为长沙市雨花区桂花路京广酒店门前，被告人梁志彬几经周折找到京广酒店，与携带人民币9000元准备购买300克“K粉”贩卖的被告人黄磊会合。二被告人乘上被告人黄磊朋友易某驾驶的面包车，被告人梁志彬将上述毒品交给被告人黄磊放置在其座位地板上，为防止易某发现，双方暗示约定在合适地点验货交易。当日15时许，面�车行驶至长沙市雨花区城南路口附近时被公安民警截停，二被告人被抓获，公安民警从被告人黄磊身上查获购毒资金人民币9000元，在其座位下查获上述毒品。经鉴定，上述毒品净重4024.9克，从中检出氯胺酮。
该院认定上述事实的证据有白色粉末照片等物证；长沙市公安局物证鉴定所长公刑鉴理化字（2013）285号《物证鉴定书》；搜查笔录、扣押清单；证人易某的证言；被告人梁志彬的供述；被告人黄磊的供述；抓获经过材料；长沙市开福区人民法院（2011）开刑初字第96号《刑事判决书》及《释放证明书》；被告人梁志彬、黄磊的身份、现实表现材料等证据证实。
湖南省长沙市雨花区人民法院认为，被告人梁志彬、黄磊违反国家毒品管理法规，分别贩卖氯胺酮4024.9克、300克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应予处罚。被告人梁志彬在共同犯罪中起次要作用，是从犯�应当减轻处罚。被告人黄磊因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是贩卖毒品罪再犯，应当从重处罚。被告人黄磊在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄磊已着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，是未遂，可比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十七条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第二十三条，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人梁志彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人黄磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；没收已被公安机关扣押的氯胺酮；三、追缴被告人黄磊毒资人民币9000元，上缴国库。
上诉人梁志彬上诉称：不知道所携带的物品为毒品，不具有贩卖的故意；认定上诉人贩卖氯胺酮4024.9克事实不清；原审判决定案证据不足；原审判决定罪量刑不准确。
上诉人黄磊上诉称：其行为不构成贩卖毒品罪，而应当构成非法持有毒品罪，一审判决量刑过重。
经二审审理查明，上诉人梁志彬因同场吸毒认识了“阿溜”（身份情况不明，在逃）。2013年3月21日，“阿溜”以3000元报酬雇佣上诉人梁志彬运输毒品到湖南省长沙市，梁志彬应允。“阿溜”将写有上诉人黄磊手机号码的字条交给上诉人梁志彬。同年3月23日2时许，上诉人梁志彬在广东省清远市一高速公路出入口从一男子（身份不明，在逃）处接过未经密封的内装大小不等5包白色粉末的塑料袋和预付报酬人民币2000元、费用人民币500元，乘坐出租车来长沙。途中，被告人梁志彬翻看过塑料袋，辨识袋内物品为“K粉”。当日12时许，上诉人梁志彬电话联系上诉人黄磊，约定会合地点为长沙市雨花区桂花路京广酒店门前。上诉人黄磊携带人民币9000元并要其朋友易某驾驶面包车接应梁志彬。接到梁志彬后，梁志彬将上述毒品交给黄磊，黄磊放置在其座位地板上。为防止易某发现，双方暗示约定在合适地点验货交易。当日15时许，面包车行驶至长沙市雨花区城南路口附近时被公安民警截停，二上诉人被抓获，公安民警从上诉人黄磊身上查获人民币9000元，在其座位下查获上述毒品。经鉴定，上述毒品净重4024.9克，从中检出氯胺酮。
证明上述事实的证据有：
从梁志彬、黄磊乘坐的车辆内查获的白色粉末照片、从黄磊的身上收缴的现金9000元等物证。
长沙市公安局物证鉴定所长公刑鉴理化字（2013）285�物证鉴定书，证明在上诉人梁志彬、黄磊乘坐的车辆内查获的白色粉末净重4024.9克，从中检出氯胺酮。
证人易某的证言，证明2013年3月23日其驾驶面包车，与黄磊在长沙市雨花区桂花路京广酒店接到一手提红色塑料袋的广东男子，途中黄磊与广东男子商量洗脚等事。当车途经长沙市雨花区城南路口附近时被公安民警截停，在黄磊座位地板上查获广东男子带上车的塑料袋内装“K粉”的事实。
上诉人梁志彬的供述，其在2013年3月23日公安机关第1次供述中交代了本案事实，后在看守所羁押期间辩解不知所运送的物品为毒品。
上诉人黄磊的供述，其多次供述了本案事实，并交代准备以人民币9000元从被告人梁志彬处购买300克“K粉”零售获利。
抓获经过材料，证明梁志彬、黄磊于2013年3月22日被公安机关抓获。
长沙市开福区人民法院（2011）开刑初字第96号刑事判决书及释放证明书，证明上诉人黄磊系毒品再犯、累犯。广东省清远市中级人民法院（2002）清中法刑初字第35号刑事判决书，证明梁志彬有前科。
上诉人梁志彬、黄磊的身份、现实表现材料等，证明二人身份情况。
本院认为：上诉人梁志彬受他人雇佣为获取报酬运送氯胺酮4024.9克，上诉人黄磊明知梁志彬运输毒品到长沙，安排车辆接应上诉人梁志彬，其行为均已构成运输毒品罪。二人与雇佣者构成运输毒品共同犯罪，均系从犯。上诉人梁志彬直接实施运输行为，上诉人黄磊接收毒品，作用轻于梁志彬。上诉人黄磊因贩卖毒品被判过刑，又实施毒品犯罪，是毒品再犯，应当从重处罚。黄磊在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。针对上诉人梁志彬提出“不知道所携带的物品为毒品，原审判决认定其贩卖�品证据不足，定性不准”的上诉意见，经查，梁志彬在侦查阶段两次明确供述知道“阿遛”叫自己送的货就是毒品，结合梁志彬可获得3000元高额报酬可以认定梁志彬明知自己携带的是毒品，对其“不知道所携带的物品是毒品”的上诉意见本院不予采纳。梁志彬供述将毒品交给黄磊即可，系受雇佣运输毒品，认定其贩卖毒品证据不足，其行为构成运输毒品罪，对其提出“原审判决认定其贩卖毒品证据不足，定性不准”的上诉意见本院予以采纳。针对上诉人黄磊提出其行为“不构成贩卖毒品罪，应当构成非法持有毒品罪”的上诉意见，经查，除黄磊侦查阶段供述其为贩卖从梁志彬处购买毒品外，无其他证据证明黄磊有贩卖行为，且黄磊口供反复，侦查和庭审时否认贩卖毒品，但黄磊明知梁志彬运输毒品到长沙而予以接应，其行为构成运输毒�罪，对黄磊提出的“不构成贩卖毒品罪”的上诉意见本院予以采纳，但对其提出构成“非法持有毒品罪”的上诉意见本院不予采纳。
原审判决认定梁志彬、黄磊犯贩卖毒品罪适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十七条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
维持长沙市雨花区人民法院（2013）雨刑初字第715号刑事判决第三项；
撤销长沙市雨花区人民法院（2013）雨刑初字第715号刑事判决第一、二项；
被告人梁志彬犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元（限本判�生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月24日起至2026年3月23日止）。
四、被告人黄磊犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元（限本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月24日起至2020年3月23日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 啸 弘
审 判 员 肖 玲
代理审判员 张新文二○一四年九月十五日
书 记 员