新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新43民终77号
上诉人（原审原告）：姚凤臣，男，1954年5月11日出生,住新疆布尔津县。
被上诉人（原审被告）：布尔津县杜来提乡草原新村村民委员会，住所地新疆布尔津县杜来提乡草原新村。
法定代表人:唐金红，系该村村委会主任。
上诉人姚凤臣因与被上诉人布尔津县杜来提乡草原新村村民委员会（以下简称村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服布尔津县人民法院（2016）新4321民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚凤臣、被上诉人村委会的法定代表人唐金红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚凤臣上诉请求：1、依法撤销（2016）新4321民初438号民事判决，赔偿土地承包费43800元及2008年至2016年的利息39420元；2、案件的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院适用的法律条款与本案事实不符，没有履行《农村土地承包法》第五十五条、五十六条、五十七条、五十八条、五十九条和《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第二十一条规定，即承包方无正当理由弃耕承包土地的，发包方可以代耕，代耕期间由代耕方享受权利并履行相应的义务。代耕期间承包方要求继续承包土地的，应当提前半年通知发包方，发包方可以根据作物的生长周期适时中止代耕，将承包土地交由承包方经营；二、杜来提乡政府答复和签订的合同是违法的，它只能证明归还土地的时间，其他的都是无理条件；三、第二轮土地承包是以第一轮土地承包为基础的，姚凤臣第一轮土地承包期限于2002年届满，第一轮土地承包中有土地的，第二轮土地承包也应当有土地，姚凤臣离开以后村委会可以代耕其土地，土地的权利义务由村委会享受和履行，姚凤臣回来以后要求继续承包土地的，村委会应当将土地返还给姚凤臣，这是法律规定；四、主张2008年、2009年的土地承包费，是因为2007年姚凤臣才回到村委会，因2008年之前姚凤臣没有种植土地，没有缴纳提留也没有出义务工，所以不主张2008年之前的承包费，2007年姚凤臣回来以后，村委会2010年才返还土地，因此要主张2008年、2009年土地承包费损失和利息。请求中院支持上诉请求，使受害者感受到法律的公正公平。
村委会辩称，因唐金红换届选举当选为村委会主任时间不长，对本案的具体情况不知情，但不同意赔偿姚凤臣的承包费及利息，请求二审人民法院公正判决。
姚凤臣向一审法院起诉请求：1、判令村委会赔偿2008年至2009年73亩地承包费43800元；2、由村委会承担本案诉讼费用。审理中，姚凤臣增加诉讼请求：要求村委会赔偿承包费43800元及2008年至2016年的利息39420元。
一审法院认定事实：1992年11月，姚凤臣离开杜来提乡草原新村，将土地交给本村村民其邻居李文斌等代管，因代管人无力耕种，致使该土地无人耕种闲置，村委会将姚凤臣承包土地收回。1999年该村第二轮土地承包时，姚凤臣仍在外地生活，未参加第二轮土地承包。2007年7月，姚凤臣回到本村后，要求乡政府解决其土地问题，2008年3月17日布尔津县杜来提乡人民政府对姚凤臣信访问题做出书面答复，由杜来提乡草原新村村委会承包乡政府集体地30亩，低价承包给姚凤臣，姚凤臣对此无异议，但其在与村委会签订合同时，因合同中约定”不能转包该耕地”条款而拒绝签订合同。2010年4月23日，姚凤臣与村委会签订了《布尔津县农业土地联产承包合同书》，约定杜来提乡草原新村村委会将30亩土地发包给姚凤臣，承包期为2010年4月23日至2029年3月22日止。同日，双方又签订了《杜来提乡草原新村集体经济田承包合同书》，约定村委会将该村22亩耕地承包给姚凤臣种植，承包期自2010年4月23日至2021年1月1日止。诉讼过程中，杜来提乡草原新村村民委员会法定代表人更换为唐金红。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，姚凤臣于1992年11月离开杜来提乡草原新村，将其承包的土地交他人代管，因代管人无力耕种，致使该土地无人耕种闲置，村委会依据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条：”禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地”的规定，将姚凤臣承包的土地收回。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条规定：”土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。第一百二十七条规定：”土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。本案姚凤臣于2007年7月回到杜来提乡草原新村，在农村第二轮土地承包时，未参加本村第二轮土地承包。2010年4月23日，双方当事人签订了《布尔津县农业土地联产承包合同书》和《杜来提乡草原新村集体经济田承包合同书》，姚凤臣的土地承包经营权应自2010年4月23日与村委会签订土地经营权合同生效时设立。2008年至2009年期间，姚凤臣未与村委会签订土地承包合同，未实际取得土地承包经营权，亦无权主张其2008年至2009年期间土地的相关权利，故姚凤臣要求村委会赔偿2008年至2009年73亩地承包费43800元及2008年至2016年的利息39420元的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、第一百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决驳回原告姚凤臣的诉讼请求。案件受理费1880.50元，由原告姚凤臣负担（已免交）。
本院二审期间，双方当事人对原审中出示的证据没有新的证明目的和新的质证意见。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1992年11月，姚凤臣离开杜来提乡草原新村，1999年该村第二轮土地承包时，姚凤臣仍在外地生活，未参加第二轮土地承包。2007年7月，姚凤臣回到本村后，要求乡政府解决其土地问题，2008年3月17日布尔津县杜来提乡人民政府对姚凤臣信访问题做出书面答复，由杜来提乡草原新村村委会承包乡政府集体地30亩，低价承包给姚凤臣，姚凤臣对此无异议，但其在与村委会签订合同时，因合同中约定”不能转包该耕地”条款而拒绝签订合同。2010年4月23日，姚凤臣与村委会签订了《布尔津县农业土地联产承包合同书》，约定杜来提乡草原新村村委会将30亩土地发包给姚凤臣，承包期为2010年4月23日至2029年3月22日止。同日，双方又签订了《杜来提乡草原新村集体经济田承包合同书》，约定村委会将该村22亩耕地承包给姚凤臣种植，承包期自2010年4月23日至2021年1月1日止。诉讼过程中，杜来提乡草原新村村民委员会法定代表人更换为唐金红。
另查明，姚凤臣离开后，在第二轮土地承包期间，因姚凤臣没有回来，村委会将其承包的土地发包给他人耕种，2007年姚凤臣返回后，要求返还土地，通过政府部门及村委会协调，2010年姚凤臣重新取得了原土地的承包经营权。
本案的争议焦点为，村委会是否应当赔偿姚凤臣2008年、2009年的土地承包费及利息。
本院认为，姚凤臣因个人原因1992年11月自行离开草原新村，其主张第一轮土地承包经营权于2002年届满，第二轮土地承包期间因自己在外打工消息闭塞，所以不知道有第二轮土地承包的事情，2007年7月返乡后，村委会应当返还其第一轮承包的土地。因为村委会直至2010年才返还土地，所以应当赔偿2008年、2009年的土地承包费及利息。对姚凤臣的上述主张，《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知（国办发明电〔2004〕21号）》明确规定，要尊重和保障外出务工农民的土地承包权和经营自主权，按照《农村土地承包法》的规定，承包期内，除承包方全家迁入设区的市转为非农业户口的，不得收回农户的土地承包经营权。对外出农民回乡务农，只要在土地二轮延包中获得了承包权，就必须将承包地还给原承包农户继续耕作。乡村组织已经将外出农民的承包地发包给别的农户耕作的，如果是短期合同，应当将承包收益支付给拥有土地承包权的农户，合同到期后，将土地还给原承包农户耕作。如果是长期合同，可以修订合同，将承包地及时还给原承包农户；或者在协商一致的基础上，通过给予或提高原承包农户补偿的方式解决。对外出农户中少数没有参加二轮延包、现在返乡要求承包土地的，要区别不同情况，通过民主协商，妥善处理。如果该农户的户口仍在农村，原则上应同意继续参加土地承包，有条件的应在机动地中调剂解决，没有机动地的可以通过土地流转等办法解决。本案中，姚凤臣返乡要求继续承包土地时，政府部门及村委会已经按照《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》的规定返还其承包的土地。姚凤臣因个人原因没有参加第二轮土地承包，导致村委会将其承包的土地发包给他人耕种，国务院办公厅的通知中对此明确规定，乡村组织已经将外出农民的承包地发包给别的农户耕作的，如果是短期合同，合同到期后，将土地还给原承包农户耕作，如果是长期合同，可以修订合同，将承包地及时还给原承包农户；或者在协商一致的基础上，通过给予或提高原承包农户补偿的方式解决，但返还土地涉及他人合法权益，问题的解决需要时间及过程，不可能一蹴而就，政府部门及村委会通过多种方式积极协商，最终在2010年返还了姚凤臣原来的土地，因此村委会并无过错。另，姚凤臣以《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第二十一条规定，即承包方无正当理由弃耕承包土地的，发包方可以代耕，代耕期间由代耕方享受权利并履行相应的义务。代耕期间承包方要求继续承包土地的，应当提前半年通知发包方，发包方可以根据作物的生长周期适时中止代耕，将承包土地交由承包方经营为由，主张其2007年向村委会要求返还代耕土地时村委会应当返还。但根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定，禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地，从上述法律、法规规定可以看出，承包方无正当理由弃耕承包土地的，发包方可以代耕。可以代耕的意思是，发包方可以选择代耕也可以不选择代耕，而土地管理法规定，承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，土地管理法的规定是应当终止合同，应当的意思是必须，即发包单位不享有选择的权利，如姚凤臣认可其无正当理由弃耕承包土地，则在弃耕承包土地两年后，村委必须终止合同收回耕地，且本案中，无论村委会是否选择代耕姚凤臣的土地，在姚凤臣2007年返乡要求继续承包土地时，姚凤臣的第一轮土地承包经营权已经届满，姚凤臣没有参加第二轮土地承包取得承包经营权并非村委会的过错导致。综上，从姚凤臣1992年自行离开草原新村，到2007年返乡要求承包土地，至2010年获得原土地承包经营权期间，村委会不存在违反法律规定或因过错导致侵犯姚凤臣土地承包经营权的情形，因此，村委会在本案中无需承担赔偿责任。
综上所述，姚凤臣的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1880.8元，由上诉人姚凤臣负担（已免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 强 辉
代理审判员 王 鹏
代理审判员 阿丽亚夏依扎提
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 汪 丹