湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1807号
上诉人（原审原告）:湖南雪豹电器有限公司。住所地：湘乡市经济开发区振湘路005号。
法定代表人：谭亮。
委托诉讼代理人：唐飞林，女，汉族，1974年7月18日出生，湖南省湘乡市人。
被上诉人（原审被告）：谭爱华，女，1965年8月30日出生，汉族，湖南省湘乡市人。
委托诉讼代理人：罗薛强，男，1962年12月31日出生，汉族，湖南省湘乡市人。系谭爱华丈夫的哥哥。
上诉人湖南雪豹电器有限公司（以下简称雪豹公司）因与谭爱华工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
雪豹公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判雪豹公司向谭爱华支付一次性伤残补助金18110.4元、一次性医疗补助金12418.56元、一次性就业补助金12418.56元、停工留薪工资6300元、不支付护理费。事实与理由：一、原审对月工资标准认定错误。一审法院依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字【2005】22号）十六条第二款“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满一月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”认定月平均工资是错误的，因该文件已经失效。双方当事人虽然没有签订书面劳动合同，但有口头约定月工资为1500元，因谭爱华入职不满一月，未签劳动合同并不违法。二、给付谭爱华工伤保险待遇正确的计算标准。依据《工伤保险待遇》第六十四条规定，谭爱华的工伤保险工资标准应以2015年在岗职工平均工资4312元/月×60%为基数，其中：一次性伤残补助金为4312×60%×7=18110.4；一次性医疗补助金为4312×60%×6×80%=12418.56元；一次性伤残就业补助金为4312×60%×6×80%=12418.56；停工留薪期工资1500×8=12000元-5700=6300元；以上合计49247.52元。因谭爱华自行决定前往长沙治疗，未取得协议医疗机构同意，事后也未办理转院手续，应视为其放弃单位护理，雪豹公司不应当支付护理费。
谭爱华答辩称：一、湖南省人力资源和社会保障厅于2008年10月23日下发的湘劳社通字【2008】38号通知对《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字【2005】22号）予以重新公布，该文件是合法有效的。答辩人自2016年1月20日应聘到上诉人处上班，于同年2月15日因工受伤，工作不满一月，原审依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》十六条参照适用上年度职工平均工资是正确的。二、上诉人提出应按照统筹地区职工平均工资的60%计算赔偿金是错误的。适用该标准的前提是工伤职工与企业约定了工资标准或者劳动合同虽没有约定工资标准但工作满一月以上，实际发放工资低于统筹地区工资60%的情况。本�是未签订劳动合同工作又不满一月，本人工资应当参照统筹地区职工平均工资执行。三、上诉人认为应当按照1500元/月确定停工留薪期工资是错误的。依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十条第一款规定，停工留薪期工资待遇应当为4312元/月。四、因答辩人食指离断送湘乡人民医院治疗，人民医院要求转长沙，当时上诉人单位有人跟随做主同意，并承诺护理人每天工资200元及50元伙食费，因未入工伤保险，上诉人无法请示工伤医疗保险机构，上诉人提出不支付护理费是荒谬的。请求法院依法判决。
雪豹公司向一审法院起诉请求：1、请求以湘潭市2015年在岗职工平均工资4312元/月×60%=2587.2元/月作为当事人工资标准计算一次性伤残补助金，一次性医疗补助金和一次性就业补助金；2、以实际发放工资1500元/月确定停工留薪期工资；3、不支付护理费�
一审法院认定事实：2016年1月20日被告谭爱华进入原告公司从事冲床接料工作，双方口头约定试用期工资为1500元/月，试用期满后计件工资，多劳多得；原告公司没有与被告签订劳动合同，也没有为被告缴纳工伤保险；2016年2月15日被告谭爱华在工作过程中因工作原因受伤，后送往湘乡市人民医院简单处理后转长沙武警湖南总队医院住院治疗至同年3月。住院治疗16天，原告公司支付了全部住院医疗费用。被告谭爱华受伤后经湘乡市人力资源和社会保障局作出《湘人社工伤认（2016）907号工伤决定书》，该决定书认定被告谭爱华此次受伤为工伤，2016年9月20日被告谭爱华之伤经湘潭劳动能力鉴定委员会作出《潭劳资2016年2600号湘潭市劳动能力鉴定认定书》，其鉴定结论为拾级伤残。原告公司已发放被告1月份工资966元、二月工资1500元、三月工资1400元、四月工资1400元、五月工资1400元。另查明，2015年度湘潭市在岗职工平均工资为4312元/月。
一审法院认为，被告谭爱华在原告公司工作过程中受伤，被告谭爱华受伤经湘乡市人力资源和社会保障局认定为工伤，其伤经湘潭劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，被告谭爱华应当享受工伤保险待遇。原告公司没有为被告谭爱华缴纳工伤保险，原告公司应当按照工伤保险条例的相关规定及标准支付被告工伤待遇费用。被告谭爱华在原告公司工作不满一个月且没有订立劳动合同，依照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第二款，“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”的规定，被告谭爱华的工资应当参照湘潭市2015年在岗职工平均工资4312元/月计算，被告谭爱华受伤后没有再去原告公司处上班，原告公司也没有要求被告谭爱华回去上班，视为双方已解除劳动关系，解除劳动关系时被告谭爱华已满51岁，根据《湖南省实施<工伤保险条例办法>》第三十条的规定，一次性医疗补助金、一次性就业补助金，距法定退休年龄不足5年的，每减少一年扣除20%。所以原告公司应支付被告谭爱华(一次性伤残补助金7个月的本人工资30184元（7月×4312元/月），(一次性医疗补助金6个月人工资的80%为2069.6元（6月×4312元/月×80%），(一次性伤残就业补助金6个月本人工资的的80%为20697.6元（6月×4312元/月×80%）。原告公司要求按2015年度在岗职工平均工资4312元/月的60%计算，不符合我国相关法律的规定，所以原告方的诉讼请求法院不能予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需�暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”和《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条第一款第（三）项“工伤停工留薪期内，原工资福利待遇不变”的规定，根据原被告未签订劳动合同，被告谭爱华在原告公司工作时间未满一个月的实际情况，原告公司要求被告谭爱华停工留薪期工资按其实际工资1500元/月计算停工留薪期工资，法院同理不能予以支持。被告谭爱华受伤的停工留薪期间工资从受伤之日2016年2月15日起计算至鉴定之日2016年10月19日，为8个月工资34496元（8×4312元/月），扣除原告公司已经支付的停工留薪期工资5700元，原告公司还需要支付被告谭爱华停工留薪期工资28796元，但被告谭爱华在仲裁决过程中只要求原告公司支付停工留薪期间工资25872元，本案审理过程中被告谭爱华亦未对此要求变更，应当�为被告谭爱华对自身权益的自由处分，在不违背法律规定的情况下被告谭爱华要求支付停工留薪期工资25872元法院应当予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，被告谭爱华受伤住院期间原告公司派人照料三天后未再派人护理，被告谭爱华住院时间为16天，护理费标准间参照2015年湘潭市在岗职工月平均工资4312元计算，原告公司应支付被告谭爱华护理费1868.53元（4312元/月÷30天/月×13天），法院应当予以支持，住院期间的伙食补助费按照10元/天的标准计算，原告公司应当支付被告谭爱华伙食补助费160元（16天×10元/天）法院亦应当予以支持，鉴于原被告之间没有签订劳动合同，原告公司没有为被告谭爱华缴纳工伤保险，在被告谭爱华住院期间原告公司支付了全部医药费用并派人进行了护理三天，原告公司以被告未办理转院手续而不应当支付护理费的诉讼请求，法院不能予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条第一款第二款，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字【2005】第22号）第七条第一款第三项、第十六条第三款之规定，判决如下：一、驳回原告湖南雪豹电器有限公司的诉讼请求。二、由原告湖南雪豹电器有限公司支付被告谭爱华一次性伤残补助金30184元，一次性医疗补助金20697.6元，一次性就业补助金20697.6元、停工留薪工资25872元，伙食补助费用160元，护理费1868.53元，以上合计99479.73元。以上给付内容限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法�第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取10元，本院院长决定予以减免。
二审期间，被上诉人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题，原审计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资是否正确，原审对护理费处理是否正确，对此本院分析如下：一、湖南省人力资源和社会保障厅于2008年10月23日下发的湘劳社通字【2008】38号通知对《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字【2005】22号）予以重新公布，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字【2005】22号）是合法有效的，但该文件第十六条第三款“双方没�签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满一月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”之规定，是指用人单位没有与劳动者约定工资标准或者工资标准无法查明的情况下，则按照该条规定确定劳动者月工资标准。本案当事人都确认双方约定的月工资标准为1500元/月，不属于工资标准无法查明的情况，故不应当依据该条规定确定劳动者月工资标准，而应当依据《工伤保险待遇》第六十四条规定，以2015年在岗职工月平均工资4312元/月×60%为基数确定谭爱华的工伤保险工资标准。据此，谭爱华应得的一次性伤残补助金为4312×60%×7=18110.4；一次性医疗补助金为4312×60%×6×80%=12418.56元；一次性伤残就业补助金为4312×60%×6×80%=12418.56。上诉人认为《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字【2005】22号）已经失�的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人认为原审认定月工资标准错误的上诉理由成立，本院予以采纳。《工伤保险待遇》第六十四条第二款是针对工资过高或过低的劳动者在享受工伤保险待遇时做出的特别规定，以防止出现劳动者享受的工伤保险待遇过高或过低的情况，停工留薪期工资属于工伤保险待遇项目之一，其计算标准应当与前述一次性补助金一致，即应当以统筹地区上年度职工平均工资的60%作为停工留薪期工资标准。据此被上诉人应得的停工留薪期工资为4312×60%×8-5700=14997.6元。上诉人认为应当按照1500元/月计算停工留薪期工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。但原审确定的停工留薪期工资与法律规定不符，本院依法予以调整。二、鉴于双方当事人之间没有签订劳动合同，上诉人没有为被上诉人缴纳工伤保险，上诉人无法就是否准许被上诉�转院治疗请示工伤医疗保险机构，同时在被上诉人住院期间上诉人支付了全部医药费用并派人护理了三天，被上诉人转院长沙治疗时上诉人单位有人陪同，可以认定上诉人同意被上诉人转院治疗，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，上诉人应当向被上诉人支付护理费。上诉人认为被上诉人自行决定去长沙治疗，未取得协议医疗机构同意，事后也未办理转院手续，应当视为放弃单位护理，应由其本人负担的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，被上诉人应得的工伤保险待遇为59973.65元（一次性伤残补助金18110.4+一次性伤残就业补助金12418,56+一次性医疗补助金12418.56+停工留薪期工资14997.6+伙食补助费用160元+护理费1868.53元），上诉人上诉请求部分成立，应予支持。原审认定事实清楚，但适用法律错误，应当予以改判。依据《中华人民共�国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初1876号民事判决；
二、由上诉人湖南雪豹电器有限公司支付被上诉人谭爱华各项工伤保险待遇59973.65元。
以上给付内容限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由被上诉人谭爱华负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩小平
审判员 向兴礼
审判员 周 尧
二〇一八年二月六日
书记员 严冰彬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；