广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第756号
上诉人（原审原告）：李小艳。
委托代理人：曾景威。
被上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区慢性病防治站。
法定代表人：邓思灵。
委托代理人：曾德涛。
委托代理人：罗伟新。
上诉人李小艳因医疗损害责任纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2013）惠阳法民一初字第546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，上诉人的代理人曾景威，被上诉人的法定代表人邓思灵及代理人曾德涛、罗伟新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审意见
2013年8月7日，李小艳一审诉讼请求：1、被告支付交通费、住宿费、伙食费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、医疗费、鉴定费等合计127013.80元（交通费4000元、住宿费17000元、伙食费5000元、误工费11707元、残疾赔偿金66180.10元、精神损害抚慰金1万元、医疗费5134.59元、鉴定费11500元）给原告。2、诉讼费用由被告承担。
理由：2012年7月3日原告因病到被告处治疗，直到2013年6月12号被告才建议原告到上级医院治疗。6月18口，经惠州市中心医院检查、7月1日经广州市胸科医院再次检查，原告得知，本人最少应当提前2到3个月手术才有治好的可能，现在已经延误了最佳的手术时机，必然致肺部、气管的严重损害。原告认为，因被告未及时采取适当的治疗亦不及时告知原告去上级医院寻求治疗，导致原告只是按被告的医嘱吃药和检查，错过了治疗的时机，导致原告的损害；根据法医鉴定结论，被告确实存在医疗过错，应当承担原告因本案而产生的相关费用。根据《侵权责任法》第五十五条，××情，否则造成的损害应当承担赔偿责任。《司法鉴定意见》认为“难以认定医方的医疗过错与李小艳支气管狡窄、闭锁之间的因果关系。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款的“（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”据此，被告应当承担赔偿责任。
惠州市惠阳区慢性病防治站一审答辩称：1、被告对原告的治疗过程中对原告的损害后果与原告治疗行为不存在因果关系，被告无需承担赔偿责任；2、原告未能举证证明原告住院时间护理人员的人数，原告请求支付误工费、护理费、住宿费等依法应当不予支持，交通费也没有相应票据也应当不予支持，残疾赔偿金、精神抚慰金从南天司法鉴定意见书显示原告是因为右侧胸膜肥厚、粘连而构成十级伤残，该伤残与被告的治疗行为不存在因果关系，因此残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等不应由被告承担。对于医疗费是否是由本案产生缺乏相关证据支持，综上，请求驳回原告所有的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：原告因咳嗽、咳痰十余日，于2012年7月3日到被告处就诊，经诊断为浸润性肺结核，被告予抗结核等治疗，后原告多次到被告处复诊；2013年6月12日，原告在被告处经肺部CT片示：右肺中叶部分不张，建议原告到上级医院诊治。2013年6月26日，原告在惠州市中心人民医院作纤支镜检查为：1、支气管瘢痕狭窄；2、右中叶支气管重度狭窄；建议原告边服TB药，边到上级医院诊治。2013年7月2日，原告到广州市胸科医院行纤维支气管镜检查示：1、右中间、右下后基底段支气管结核疤痕狭窄；2、右中叶支气管结核疤痕闭锁。2014年4月18日，根据原告的申请，本院委托广东南天司法鉴定所对1、被告在对原告的治疗过程中是否存在医疗过错；2、如被告存在医疗过错，过错与原告的损害后果之间是否存在因果关系及过错的参与度；3、原告的伤残等级进行鉴定。2014年7月15日，广东南天司法鉴定所作出粤南【2014】医鉴字第20144号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、被告在对原告的医疗行为中存在医疗过错；2、难于认定被告的医疗过错与原告支气管狭窄、闭锁之间的因果关系；被告的医疗过错与原告右侧胸膜肥厚、粘连之间不存在因果关系；3、原告的伤残等级为十级。
原审判决理由和结果
原审法院认为：广东南天司法鉴定所虽确定被告在对原告的医疗行为中存在医疗过错，但难于认定被告的医疗过错与原告支气管狭窄、闭锁之间的因果关系，被告的医疗过错与原告右侧胸膜肥厚、粘连之间不存在因果关系。因广东南天司法鉴定所及鉴定人均具有法医临床鉴定资质，对其作出的《司法鉴定意见书》，本院予以采信。据此，应当认定被告的医疗过错与原告的损害不存在因果关系，因此，原告起诉要求被告赔偿损失，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告李小艳的诉讼请求。案件受理费2910元，鉴定费11500元，由原告李小艳负担。
当事人二审意见
李小艳不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：判决支持上诉人一审的全部诉讼请求，并承担一、二审的诉讼费用。
理由：一、原审在《司法鉴定》明确认定被上诉人存在过错的前提下，全部驳回上诉人的原审的诉讼请求错误。理由：被上诉人作为医疗机构，××情、提供医疗服务是其最基本的义务，但是被上诉人未及时告知，导致上诉人无法及时治疗，该过错行为本身就应当承担相应的责任。而原审全部驳回原告的诉求，导致没有任何过错的上诉人为有过错的被上诉人承担了全部损失。二、在《鉴定》难以认定被上诉人的医疗过错与上诉人支管狭窄、闭锁之间的因果关系这一情况下，驳回上诉人的全部诉讼请求，实际上是认定的由上诉人来承担损失，是错误的。理由：1、之所以“难以认定”，原因在于被告无法提供原告初诊时是否已经形成了支管狭窄、闭锁。也就是说，无法认定两者是因果关系是被上诉人造成的。2、作为医疗损害纠纷，是否有因果关系由被告举证，而非原告举证；在无法举证的情况下，应当由医疗机构承担相应的赔偿责任。三、《司法鉴定》认定被上诉人存在过错的前提下，足以说明上诉人据此要求鉴定是正确的，鉴定费用应当由被上诉人承担，但一审却由上诉人承担错误。综上，原审不但对举证责任分配错误，在被上诉人存在过错、上诉人无过错的情况下，判决被上诉人不承担任何损失错误。
二审庭审中，上诉人的代理人口头补充称：一审的案由不对，我们提起诉讼时是医疗损害并不是医疗服务合同，本案应当按医疗损害纠纷来处理，建立在这个错误的基础上一审将全部的举证责任归于我方是不对的；司法鉴定书中关于“难于认定过错”的责任一审将责任归于我方也是错误的，正是由于医院没有作为正确的检查才造成鉴定不能确定前后的因果关系。
惠州市惠阳区慢性病防治站未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：一、我方的诊疗行为及方案符合国家有关规定，诊疗行为不存在过错；二、上诉人的损害结果与我方的诊疗行为无因果关系，上诉人主张缺乏法律及事实依据；三、根据我方原审提交的病历资料足以证明我方的诊疗行为方案正确无过错，我方已经尽到相应的举证责任，同时根据原审法院委托南天司法鉴定所作出的鉴定意见，均证实了原告的损害结果与我方不存在有因果关系，这一报告属于与我方所提交的相应证据证明我方的诊疗行为无过错；四、××治疗的规定；五、患者的胸膜粘连经鉴定与我方诊疗无因果关系；六、患者的支气管狭窄、闭锁达不到伤残等级，××治疗后的转变可能性结果，并不是由于医疗过错造成的。综上，我方认为上诉人的上诉无事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。
双方当事人均没有向本院提交新的证据。
本院查明的事实
本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：2012年7月3日，被上诉人在上诉人初次就诊时出具的书面诊断书写明“如治疗2个月效果欠佳，建议到上级医院进一步检查”。广东南天司法鉴定所作出的粤南【2014】医鉴字第20144号《法医学司法鉴定意见书》分析说明部份认为：被上诉人对上诉人初次就诊的初步诊断为浸润性肺结核合理，并予以药物抗结核、抗感染、护肝治疗符合诊疗规范，××的鉴别诊断，被上诉人在上诉人初次就诊和2013年6月之前多次复诊时，××变的情况下，未建议行CT检查和（或）行纤维支气管镜检查，存在未完全尽医务人员应尽的告知义务的过错。评定上诉人右侧胸膜粘连为拾级伤残。本院要主持当事从调解未果。
本院判决理由和结果
本院认为，本案是医疗损害责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：被上诉人在上诉人初次就诊和多次复诊时，××变的情况下，未建议行CT检查和（或）行纤维支气管镜检查，存在未完全尽医务人员应尽的告知义务的过错，是否应对上诉人承担损害赔偿责任。对此，本院审理认为，双方当事人对广东南天司法鉴定所作出的粤南【2014】医鉴字第20144号《法医学司法鉴定意见书》的鉴定意见均无异议，原审予以采纳正确。虽然《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定了医务人员未尽告知义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任，但医方在医疗活动中未完全尽医务人员应尽的告知义务，只有符合其行为存在过错、有损害事实、存在因果关系的条件，造成患者的损害结果的，医方才能承担责任，本案中，虽然该鉴定意见书认定被上诉人在对上诉人的医疗行为中存在有未完全尽医务人员应尽的告知义务的过错，但该鉴定意见书也认定难于认定医方的上述医疗过错与上诉人支气管狭窄、闭锁之间的因果关系，无法认定是因被上诉人的上述过错所造成，且该鉴定意见书还认定医方的医疗过错与上诉人的右侧胸膜肥厚、粘连之间不存在因果关系，也无法认定上诉人右侧胸膜粘连构成的拾级伤残与被上诉人的上述过错有关。因此，被上诉人虽然在医疗行为中存在未尽完全告知义务的医疗过错，但不构成应承担侵权赔偿责任的条件，原审对上诉人的赔偿请求不予支持并无不当，可以予以维持。经鉴定，被上诉人在医疗行为中存在医疗过错，因此，鉴定费11500元，应由被上诉人承担。
综上所述，原审判决认定事实清楚，虽案由定性不当，但实体处理并无不当，本院可以予以维持。上诉人以被上诉人存在医疗过错，其就应承担赔偿责任的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，但其认为鉴定费应由被上诉人承担的理由成立，本院予以采纳。被上诉人存在医疗行为的过错，故也应承担相应的诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审受理费各2910元，合共5820元，由李小艳负担3492元，惠州市惠阳区慢性病防治站负担2328元。鉴定费11500元，由惠州市惠阳区慢性病防治站承担。李小艳预交一、二审受理费、鉴定费合共17320元，除其承担部分外，余款抵作惠州市惠阳区慢性病防治站应承担的费用，惠州市惠阳区慢性病防治站在本判决发生法律效力之日起五日内返还13828元给李小艳。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年九月八日
书记员 黄美静
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。