内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）巴刑二终字第35号
原公诉机关巴彦淖尔市临河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏秉元，男，1971年5月29日出生于内蒙古巴彦淖尔市临河区，汉族，大专文化，捕前住巴彦淖尔市临河区。因涉嫌犯受贿罪于2013年1月13日被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现羁押于临河区看守所。
辩护人孙利，北京市君永律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王燕兵，又名王彦兵，男，1973年5月14日出生于内蒙古巴彦淖尔市临河区，汉族，大专文化，捕前住巴彦淖尔市临河区。因涉嫌犯受贿罪于2013年1月13日被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现羁押于临河区看守所。
辩护人侯伟，内蒙古蒙杰律师事务所律师。
巴彦淖尔市临河区人民法院审理巴彦淖尔市临河区人民检察院指控原审被告人苏秉元犯贪污、受贿罪、王燕兵犯贪污罪一案，于2013年8月16日作出（2013）临刑初字第53号刑事判决，2013年8月23日作出（2013）临刑初字第53号刑事裁定。原审被告人苏秉元、王燕兵均不服，提出上诉。本院于2013年10月25日立案，并依法组成合议庭，经巴彦淖尔市人民检察院阅卷，于2014年1月17日公开开庭进行了审理。巴彦淖尔市人民检察院指派检察院王霞出庭履行职务，上诉人苏秉元及其辩护人孙利、上诉人王燕兵及其辩护人侯伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
临河区人民法院判决认定：
一、关于被告人苏秉元、王燕兵贪污的事实
2011年5月份，巴彦淖尔市政府为建设河套大学和巴彦淖尔市体育馆及收储一部分建设用地，开始在临河区双河镇土默地村八组（曾称永丰村八组）征收土地。在征收过程中，临河区双河镇村镇站负责对应当给予青苗补偿的土地亩数进行丈量，由时任双河镇党委副书记、人大主席、纪检书记的被告人苏秉元负责土地补偿款和青苗补偿款的审批，时任双河镇村镇站站长的被告人王燕兵负责将审批后的青苗补偿款给村民发放到户。
2011年12月份，郝某甲和姚某某（另案处理）在给村民核算青苗补偿款时，预谋以给村民代表发补助为由虚列土地亩数套取青苗补偿款。后找被告人苏秉元商量此事，并表示除村民代表发补助外，个人也能分点，苏秉元同意，并让他们先找被告人王燕兵。第二天，郝某甲和姚某某将虚列亩数套取青苗补偿款的想法告诉张某甲（另案处理），张某甲同意，并让郝某甲、姚某某二人具体操办。2011年12月15日，郝某甲、姚某某决定以邵某甲、石某某名义套取，并将写好的套取亩数及花名表送交王燕兵，王燕兵把丈量好的青苗补偿款底册拿出来核对后，认为虚列亩数太大不给办理，让找苏秉元。郝某甲、姚某某持花名表又找到苏秉元，苏秉元将王燕兵叫到其办公室，王燕兵称亩数太大不能做，就离开苏秉元办公室，后苏秉元、郝某甲、姚某某商量以邵某甲名义虚列100亩，套取青苗补偿款50万元；以石某某的名义虚列123亩，套取青苗补偿款61.5万元。之后，苏秉元又叫王燕兵来其办公室，让王燕兵按改好的花名表办理，王燕兵办理好后让苏秉元签字审批。2012年1月17日，王燕兵将青苗补偿款相应发放到邵某甲、石某某的账户内，同时郝某甲、姚某某和邵某甲、石某某二人商量同意后，将石某某名下的61.5万元转入郝某甲的存折内，该款苏秉元借走15万元；邵某甲名下的50万元，邵某甲将其中的30万元转到姚某某的存折上，剩余20万元给姚某某打了欠条。转到姚某某账户上的30万元，经张某甲、郝某甲、姚某某三人商量，给村民代表发补助和外出旅游公务支出共11万元；给王燕兵分5万元，因王燕兵欠张某甲个人借款1万元，在郝某甲、姚某某送款过程中，经王燕兵同意，将1万元扣回给张某甲还借款，实际给王燕兵4万元。案发后，苏秉元退款15万元，王燕兵退赔5万元，邵某甲退款20万元，未随案移送。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被告人苏秉元、王燕兵的主体身份证据，苏秉元的公务员级别确定审批表、干部任免审批表、双河镇党政领导分工调整的决定等证据，证实苏秉元任双河镇副书记、纪检书记、人大主席，负责征拆及财务结算工作，系国家工作人员。双河镇政府证明及双河镇政府预算人员工资花名，证实王燕兵任双河镇政府村镇站站长，系国家工作人员。
2.永丰八社青苗地测量统计表（一）和表（二）、青苗补偿款领取花名，证实以邵某甲的名义虚列100亩，以石某某名义虚列123亩，共套取青苗补偿款111.5万元。
3.河套商业银行双河支行凭证，证实2012年1月17日双河镇政府财务所转入石某某账户61.5万元青苗补偿款，同日转至郝某甲账户。同日，双河镇政府财务所转入邵某甲账户50万元青苗补偿款，邵某甲转至姚某某账户30万元。
4.姚某某的笔记本内记录队内青苗地测量统计表、征地付费情况，证实姚某某记录虚列邵某甲100亩，50万元；石某某123亩，61.5万元。支付村民代表补助及旅游费共11万。
5.证人邵某甲、邵某乙的证言及欠条，证实双河镇政府在给邵某甲支付青苗补偿款时多付50万元。后姚某某让邵某甲给他转回去，邵某甲让邵某乙给转了30万元，给姚某某打了20万元的欠条。
6.证人石某某的证言，证实双河镇政府发放青苗补偿款时，姚某某和其说在其的名下虚列土地弄点青苗补偿款，让其签个字，用一下身份证，其在青苗补偿统计表上签字，是61.5万元，但款如何打到其折子上，如何转出去的不清楚。
7.证人张某乙（双河镇政府村镇站职工）的证言，证实2011年12月，村镇站站长王燕兵让其代表镇政府去土默地村测量、核对青苗补偿地的亩数。青苗地测量统计表（一）上面的数据和其统计的一样，统计表（二）上的数据邵某甲443亩、石某某123亩的数据不是其测量的。
8.证人徐某某（土默地村八社村民代表）的证言，证实2011年快过年时，姚某某说征地一年来辛苦了，给其1万元。2012年夏天，双河镇永丰村出钱组织我们村民代表旅游村代表每人补助5000元。
9.另案张某甲的供述，证实其和姚某某、郝某甲商量政府放青苗款，以邵某甲和石某某的名义套点钱，个人也弄点。后在邵某甲名下套取50万元，石某某名下套取60多万元，具体事情是其让他们办的，如何操作不清楚。邵某甲往姚某某的存折上转款时，只给转30万元，少转20万元，给姚某某打了欠条。姚某某存折上30万元套取的青苗款，其让姚某某给村民代表发补助共8万元，还出去旅游，剩余由姚某某保管。石某某将60多万元转到郝某甲的存折上，郝某甲存折上的60多万元，经其和郝某甲商量后，借给郝某乙15万元，苏秉元拿走15万元，剩余的由郝某甲保管。给王燕兵商量好是送5万元，后其让姚某某将王燕兵欠其的1万元扣回，姚某某就给其拿回1万元。
10.另案郝某甲的供述，证实2011年11月份，镇里把永丰八社青苗补偿亩数统计后，其和姚某某、张某甲商量套点青苗补偿款，张某甲让其和姚某某办这事。其和姚某某找苏秉元，对他说，想从青苗补偿款里弄点钱，给村民代表发点补助。苏秉元让找村镇站站长王燕兵，其和姚某某、訾某某找到王燕兵，称已和苏秉元说好，想从邵某甲和石某某名下虚报点土地亩数，套点青苗补偿款，王燕兵有点不相信，给苏秉元打了个电话。原准备在石某某名下虚列200亩，邵某甲名下虚列100亩，王燕兵说数字这么大，让去找苏秉元。于是其和姚某某去了苏秉元办公室，对他说王燕兵嫌虚报的亩数太大不给办，苏秉元打电话叫王燕兵到办公室，王燕兵进门就说虚报亩数这么大办不成，说完就走了。后我们商量按石某某名下虚列123亩，邵某甲名下虚列100亩，王燕兵就让其他工作人员将永丰八社青苗地测量统计表重新改了一下，其让苏秉元签字，苏秉元签完字，其说等弄出钱来，给你分点花。其拿上签好字的表交给王燕兵，并说等领出款来给你也花点，当时姚某某也在场。后发放青苗款时，其和姚某某分别和邵某甲、石某某说了以他们名义套取青苗款，并让他们将钱转回，让邵某甲的50万元转到姚某某折子上，石某某的61.5万元转回其折子上。结果邵某甲只给转回30万，剩下的20万说以后再给我们还。其和姚某某、张某甲商议从30万元中给村民代表发补助共8万元，出去旅游开支了3万元，给王燕兵分5万元。其折子上的61.5万元，苏秉元借用15万元。
11.另案姚某某的供述，证实2011年11月份，其和郝某甲、张某甲商量村民代表挺辛苦，套点青苗款，张某甲让其和郝某甲具体操办。去找苏秉元，和苏秉元说大家挺辛苦，从补偿款里套点钱花，苏秉元同意，又去找王燕兵，王燕兵说套300亩数字太大，让去找苏秉元。其和郝某甲去了苏秉元办公室，说王燕兵嫌虚报的亩数太大不给办，苏秉元打电话叫王燕兵，王燕兵来了就说虚报亩数这么大办不成，说完就走。后我们商量把虚报的亩数确定为石某某123亩，邵某甲100亩。王燕兵把改好的表重新打印后，郝某甲拿上表找苏秉元签字，签好交给王燕兵说等领出款来给你也花点。青苗款发放时，和邵某甲、石某某说了以他们名义套款的事，并让把钱转回。邵某甲只给转了30万元，剩下的20万打了借条。30万元转到其存折里，其和郝某甲、张某甲商议给村民代表发8万元，村民代表旅游补了3万元，给王燕兵分5万元，剩余在其的存折里。郝某甲从61.5万元里给苏秉元取了15万元。给王燕兵5万元时，还了王燕兵欠张某甲1万元，给了4万元。
12.被告人苏秉元供述及视听资料，证实青苗补偿款发放前，郝某甲、姚某某和其商量想虚列亩数套取青苗补偿款给村民代表发补助，另外个人也能弄点钱，其同意了。郝某甲、姚某某给其提供了手写的邵某甲、石某某承包的耕地面积加大的领款花名表，其叫王燕兵看一下，王燕兵计算后说表不对，就出去了。后我们商量将虚列的面积调整为200多亩，将王燕兵叫到其办公室，把修改后的青苗补偿款的花名表交给他，让他按这个数据发放，王燕兵再没说什么。王燕兵将改动后的青苗补偿表打印出来，其签了字。款套出来后，其和张某甲、郝某甲借15万元，打了借条。
13.被告人王燕兵供述及视听资料，证实2011年12月份，准备给土默地村八社的农民发放青苗补偿款，郝某甲和姚某某去其办公室，拿出一份土默地八社青苗补偿统计花名表，让其按照上面的金额发放青苗补偿款，其看了一下亩数，亩数加大了其不敢做，让找苏秉元。他们走后，苏秉元让其去他的办公室，当时郝某甲和姚某某在里面坐着，其说虚数太大，其不敢做，说完就走了。一会儿，苏秉元又让到他办公室，他们已经把最早加大的亩数修改成以邵某甲名义虚列100亩，以石某某的名义虚列123亩，苏秉元说你就按照这上面的做，后其让打字员给打了一份，苏秉元签字后发放。在青苗土地补偿款发放完后，郝某甲和姚某某说你辛苦了，给其5万元，实际给4万元，1万元其同意还了其向张某甲的借款。该款全部用于个人开支了。
14.退赃收据，证实苏秉元退赃15万元，王燕兵退赃5万元。
二、关于被告人苏秉元受贿的事实
（一）2011年10月中旬，为感谢被告人苏秉元在对临河区双河镇土默地村八组土地征用工作中给予的关照及为了以后继续照顾，郝某甲、姚某某以临河区双河镇土默地村名义送给苏秉元现金5万元。案发后，苏秉元退赔赃款5万元，未随案移送。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被告人苏秉元供述，证实2011年10月份，土默地村村主任郝某甲到其办公室，为了其在今后的征地工作中能够给他们提供一些方便，代表土默地村八组送给其5万元现金。
2.另案张某甲、郝某甲、姚某某的证言，证实因为苏秉元是镇里的分管领导，为了征地拨款方便，方方面面能关照。三人商量从征地款里给苏秉元送5万元。郝某甲和姚某某送的钱。
3.退赃收据，证实苏秉元退赃5万元。
（二）2011年5-6月份，因邵某甲先前从土默地村八组村民手中流转的土地被征收后，土地补偿款被拨付到流转前的村民账户内，邵某甲向这部分村民索要土地补偿款过程中感觉很麻烦。2011年11月份，邵某甲为了让其在土默地村八组流转土地的青苗补偿款直接拨付到其账上，送给被告人苏秉元5万元现金，后该青苗补偿款拨付到邵某甲账上。案发后，苏秉元退赔赃款5万元，未随案移送。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.另案邵某甲的供述，证实2011年1月份，其在土默地村八组买了430亩土地。政府征收土地时将补偿发给社员，因征地产生差价与社员发生纠纷。10月份，其为了在发放青苗补偿款时能够直接针对其发放，送给苏秉元5万元好处费，后青苗补偿款直接打到其账户上。
2.永丰八社青苗测量统计表，证实苏秉元在邵某甲领取的发放青苗补偿审批表上签字。
3.证人张某丙（双河镇党委书记）、王某某（双河镇党委书记）的证言，证实临河区双河镇政府对青苗补偿款制定过发放原则，要求青苗补偿及地上附着物补偿款应针对户籍在被征地村的社员发放，外来土地流转承包人只能与对应的社员结算青苗补偿款及地上附着物的补偿款。当时镇党委授权苏秉元全权负责整个征地补偿款的监管，青苗补偿款及地上附着补偿款的发放，只要经过苏秉元的审核签字后就可以发放了，不再需要张某丙和王某某的审核，苏秉元在实际工作中是否按照镇政府制定的发放原则进行的不清楚。
4.被告人苏秉元的供述，证实邵某甲找其商量把青苗补偿款直接打入邵某甲账户内，并承诺事后给其5万元好处费。在2011年12月底或2012年元月份，其将青苗补偿款直接打入邵某甲的账户，邵某甲送其现金5万元，其用于个人开支。
5.退赃收据，证实苏秉元退赃5万元。
巴彦淖尔市临河区人民法院认为，被告人苏秉元、王燕兵伙同他人利用职务之便，采用虚列土地套取青苗补偿款手段，非法占有公共财物100.5万元，其行为均构成贪污罪。被告人苏秉元利用职务上的便利，非法收受他人财物10万元，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪，应数罪并罚。公诉机关指控罪名成立。对于公诉机关指控被告人苏秉元等人贪污金额为111.5万元，经查，本案苏秉元等人当初套取青苗补偿款时有要给村民代表发放补助的意图，套款后，事实上也给村民发放补助等费用支出11万元，对该部分金额，苏秉元等人没有非法占有的故意，应从指控的111.5万元贪污数额中核减。对上述贪污犯罪事实，苏秉元及同案犯张某甲、郝某甲、姚某某的供述中都能相互印证，在套取青苗款时，有除给村民代表发放补助外还能个人得点的主观意思表示，已证实主观上具有非法占有的故意；客观上，苏秉元、王燕兵等人采用虚列土地套取土地补偿款的非法手段，将套取出的款项已转入个人账户，对所套取的款项已经实际控制，其行为符合贪污罪的主、客观构成要件，故对苏秉元及其辩护人提出苏秉元的行为不构成贪污罪，应定性为滥用职权罪的意见，以及对于王燕兵及其辩护人提出王燕兵的行为不构成贪污罪，应以受贿罪认定的意见，本院不予支持。本案中张某甲、郝某甲、姚某某三人商量给王燕兵分5万元，同时张某甲、姚某某及王燕兵的供述能够证实有1万元还王燕兵欠张某甲的个人借款，王燕兵是同意的，因此，虽王燕兵实收4万元，但还应以分赃5万元认定，至于其赃款的用途，不影响本案定罪，故对王燕兵及其辩护人提出的实际收受4万元，且大部分用于公务支出应核减的意见，本院不予支持。在共同贪污犯罪中，苏秉元起主要作用，系主犯；王燕兵起帮助作用，系从犯，量刑时，决定对王燕兵减轻处罚。苏秉元、王燕兵退赔赃款，酌情从轻处罚。对于本案未随案移送的赃款，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款的规定，由扣押机关负责处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第四十七条、第六十四条之规定，以被告人苏秉元犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十三年六个月；被告人王燕兵犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；已追缴被告人苏秉元等人的赃款50万元，由扣押机关上缴国库。
上诉人苏秉元以“其主观上没有侵占公款的故意，15万元属于借贷关系，为他人在套取青苗补偿款上签字，属滥用职权行为，构不成贪污罪”为由，提出上诉。其辩护人提出“上诉人苏秉元为他人在套取青苗补偿款上签字，属滥用职权行为，构不成贪污罪；同时苏秉元主动向办案机关交代收受郝某甲5万元，与办案机关已掌握的收受邵某甲5万元属同种罪行，有坦白情节，应从轻处罚”的辩护意见。
上诉人王燕兵以“其没有与他人预谋套取青苗补偿款，按领导签字发放青苗补偿款是工作职责，其行为构不成贪污罪”为由，提出上诉。其辩护人提出“上诉人王燕兵事前与郝某甲、姚某某无预谋，无虚列青苗补偿款的明知，也没有实施侵吞、骗取青苗补偿款的行为，故其行为不构成贪污共犯；其收受4万元的行为，可能属于受贿犯罪，但应核减王燕兵正常公务开支；王燕兵系主动投案，并如实交代收受郝某甲、姚某某给付钱款的事实，具有自首情节”的辩护意见。
巴彦淖尔市人民检察院出庭意见认为，原审判决认定上诉人苏秉元、王燕兵犯贪污、受贿罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当；上诉人及其辩护人提出上诉人的行为构不成贪污罪且有坦白、自首情节的上诉理由和辩护意见，缺乏事实和法律依据，不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院在开庭审理时，检察员就上诉人苏秉元、王燕兵贪污、受贿的犯罪事实出示了相关证据，上诉人及其辩护人未提供新的证据。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
对于上诉人苏秉元及其辩护人提出“苏秉元没有贪污的主观故意，事实上也未占有公款，15万元属于借贷关系，在青苗补偿款上签字的行为，构不成贪污罪，属滥用职权”、对于上诉人王燕兵及其辩护人提出“王燕兵没有与他人预谋套取青苗补偿款，也没有实施侵吞、骗取青苗补偿款的行为，按领导签字发放青苗补偿款是工作职责，收受4万元的行为，构不成贪污罪，属受贿犯罪，但应核减王燕兵正常公务开支”的上诉理由和辩护意见，经查，2011年5月份，巴彦淖尔市政府为建设河套大学和巴彦淖尔市体育馆及收储一部分建设用地，开始在临河区双河镇土默地村八组征收土地。在征收过程中，临河区双河镇村镇站负责对应当给予青苗补偿的土地亩数进行丈量，由上诉人苏秉元负责土地补偿款和青苗补偿款的审批，上诉人王燕兵负责将审批后的青苗补偿款给村民发放到户；另案被告人张某甲负责监督，郝某甲负责管理和发放征地款，姚某某协助张某甲、郝某甲完成土默地村八组征地工作。2011年12月份，另案被告人张某甲、郝某甲、姚某某与上诉人苏秉元协商虚列青苗亩数套取青苗补偿款，苏秉元是同意的；上诉人王燕兵明知郝某甲、姚某某虚列青苗亩数与实际丈量好的青苗补偿款底册不符，而按照苏秉元的指示，在青苗补偿款底册上加大套取的亩数，重新打印让苏秉元签字审批后，套出青苗补偿款100余万元已入郝某甲、姚某某账户，除给村民代表发放补助外，上诉人苏秉元以借款的名义分得赃款15万元，王燕兵分得赃款5万元，其行为符合贪污罪的构成特征，且属共同犯罪，应以贪污罪追究其刑事责任。上诉人苏秉元、王燕兵的行为不符合滥用职权罪的构成特征。对于上诉人苏秉元提出15万元属于借贷关系的上诉理由，经查，根据另案被告人张某甲、郝某甲、姚某某的供述，苏秉元借款15万元，就是给其的好处费，而且苏秉元怕临河区纪检委检查，事后所打借条，实际上是为了贪污而作掩护。对于上诉人王燕兵提出套取青苗补偿款自己实际收受4万元的上诉理由，经查，根据另案被告人张某甲、郝某甲、姚某某的供述，送给王燕兵5万元时，因王燕兵欠张某甲1万元，王燕兵同意将其中的1万元还张某甲的欠款，原审认定其收受5万元并无不当，对分得赃款的去向，不影响本案的定罪。上诉人苏秉元、王燕兵及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，且无法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人苏秉元、王燕兵的辩护人分别提出“苏秉元主动向办案机关交代收受郝某甲5万元，与办案机关已掌握的收受邵某甲5万元属同种罪行，有坦白情节”、“王燕兵系主动投案，并如实交代收受郝某甲、姚某某给付钱款的事实，具有自首情节”的辩护意见，经查，巴彦淖尔市临河区人民检察院在2011年7月及2012年5月已收到临河区双河镇土默地村民的举报，在侦查临河区双河镇土默地村村支书张某甲、村长郝某甲共同贪污的过程中，就已经掌握上诉人苏秉元、王燕兵贪污、受贿的事实，且二上诉人并未主动投案，而是在其犯罪事实被发觉，受到司法机关调查、盘问、讯问时，在证据面前交代了自己的主要犯罪事实，其行为不符合刑法第六十七规定的自首和坦白的构成要件。上诉人苏秉元、王燕兵的辩护人提出的辩护意见，与查明的事实不符，且无法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人苏秉元、王燕兵伙同他人利用职务之便，采用虚列土地套取青苗补偿款的手段，非法占有公共财物100.5万元，其行为均构成贪污罪，且属共同犯罪。上诉人苏秉元利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物10万元，其行为构成受贿罪。上诉人苏秉元、王燕兵在共同贪污犯罪中，苏秉元起主要作用，系主犯；王燕兵起次要作用，系从犯。上诉人苏秉元、王燕兵及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。巴彦淖尔市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 莉
代理审判员 焦世东
代理审判员 高永刚
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 戴德强
附：本案所适用法律条款
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……