辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1189号
上诉人（原审原告并案被告）：宫成波，男，汉族，1973年12月6日出生，住址：辽宁省昌图县。
委托代理人：李平，辽宁庆阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告并案原告）：沈阳人和机械制造有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：刘志飚，该公司总经理。
委托代理人：曹善勤，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托代理人：许翾，男，1988年3月10日出生，满族，该公司法律顾问，住址：沈阳市。
上诉人宫成波、沈阳人和机械制造有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员王耀锋（主审）、谢宏参加评议的合议庭审理本案，现已审理终结。
宫成波向原审法院起诉称：原告于2011年9月1日与被告签订劳动合同，约定基本工资3，200元，截止至2014年5月被告拖欠原告加班费18，496.7元，被告于2013年单方与原告解除劳动合同，根据劳动合同法被告应支付原告经济补偿金32，400元，同时被告给原告放假期间应按照劳动合同支付工资，原告在为被告工作期间未休年假，被告应支付工资予以补偿。故原告起诉至法院，请求判令：1、被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金20，287元；2、补缴2014年2月至2014年5月期间的养老、医疗、失业、生育保险费；3、支付未休年假工资5，071.5元；4、支付加班费18，496.7元；5、支付放假工资16，000元；6、本案诉讼费由被告承担。
沈阳人和机械制造有限公司辩称：一、我公司没有与宫成波解除劳动合同，宫成波要求支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，宫成波2011年9月1日入职，根据被告与原告签订的劳动合同，期限为2013年1月1日至2016年12月31日，劳动合同尚未到期，根据我公司生产部考勤表显示，宫成波从2013年12月6日下午就开始不来公司上班，我公司认为宫成波不上班的原因是公司受钢铁行业大环境的影响，其个人工资收入每月持续下滑，我公司曾多次与其联系，宫成波始终以家里有事等理由持续旷工，鉴于我公司与宫成波的劳动合同关系尚未终止，劳动合同期限尚未届满，我公司要求宫成波继续履行劳动合同义务，来公司上班，如果宫成波想与我公司解除劳动合同，应当按照法律规定提前三十天以书面形式通知我公司，经公司研究同意后做好交接工作并办理解除劳动合同相关手续；二、我公司一直为宫成波缴纳社会保险从2011年9月入职起到2014年2月，因为宫成波未到公司上班，未缴纳其个人应缴纳的部分，我公司中断了其社会保险，如果宫成波继续上班，我公司可以为其补缴；三、关于未休年假工资，从其提起仲裁之日起计算，超过两年的部分，应当视为超过了诉讼时效，宫成波2013年度的年假，从2013年12月的考勤表显示，其12月只上班6天，其休息的时间已经远远超过了年假时间，2014年宫成波没来上班，不存在年假工资问题，应予以驳回；四、宫成波在职期间，从事车工工作，我公司已经按其出勤天数足额支付了其工资，偶尔存在加班情况，也已经支付了加班费；五、宫成波在职期间，2013年12月6日起未到我公司上班，不存在放假的情况。综上，宫成波的诉讼请求均不能成立，请求依法驳回。
沈阳人和机械制造有限公司向原审法院诉称：1、原告并未与被告解除劳动合同，更不存在违法解除劳动关系的事实，仲裁裁决认定基本事实错误。仲裁委员会在申请人未能提供任何证据证明单位违法解除劳动合同的前提下，单凭社会保险的“中断”状态，推断原告已经主动为被告办理停保、违法解除劳动合同，系明显的证据不足，认定事实错误。据原告公司生产部考勤表显示，被告自2013年12月6日下午，就开始以过年回家等理由不来公司上班，公司行政以及领导曾多次与其联系，被告均以回家过年，家里有事等理由持续旷工，鉴于原告与被告的劳动合同关系尚未终止，劳动合同期限尚未届满，原告要求被告继续履行劳动合同义务，来公司上班，若被告欲与原告解除劳动合同，应当按照法律规定，提前三十日以书面形式通知原告，经公司领到研究同意之后，做好交接工作并便利解除劳动关系的相关手续。2、原告由于被告长期旷工，无法缴纳社会保险的个人应缴部分，而为被告暂时中断了社保，随时可续缴。如前所述，仲裁委员会依据保险中断的事实，认定原告与被告解除劳动关系，属证据不足，认定事实错误。3、裁决认定工资收入与事实不符。仲裁委在没有充足证据的前提下，将差旅费按照工资收入计算，显然不具备合理合法性。综上，原告并未与被告解除劳动关系，请求判令：1、我公司不承担违法解除劳动合同赔偿金20，287.02元；2、本案全部诉讼费由宫成波承担。
宫成波辩称：2013年12月6日，我请假5天，在家休假期间接到公司电话，让我等电话，过完年再上班，2014年2月19日我接到电话让我回公司开会，签订承包合同，如果同意签字上班，不同意就离职，我签字同意，公司让我回家等电话，2014年2月28日，人事部电话通知我保险停止，让我回单位办理离职手续。
原审法院经审理查明：2011年7月11日，宫成波入职沈阳人和机械制造有限公司，试用期限为一个月，并于2011年8月11日转正，转正工资为人民币3，000元／月。2011年9月1日，宫成波与沈阳人和机械制造有限公司签订劳动合同一份，合同期限自2011年9月1日至2012年12月31日，合同约定，宫成波从事车工工作，工作地点为沈阳人和机械制造有限公司，宫成波的工资标准为人民币3，200元／月。2013年1月1日，双方续签劳动合同，合同期限自2013年1月1日起至2016年12月31日止，合同约定内容同上。2013年12月6日以后，宫成波未到沈阳人和机械制造有限公司上班，其社会保险由沈阳人和机械制造有限公司缴纳至2014年1月，沈阳人和机械制造有限公司支付宫成波工资报酬至2013年12月。根据宫成波提供的银行对账单记载，其2011年的平均工资为人民币4，770.4元，2012年的平均工资为人民币4，419.5元，2013年的平均工资为人民币2，965元。
2014年5月26日，宫成波向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈劳人仲字（2014）369号仲裁裁决书，部分支持了宫成波的请求。现双方均不服该仲裁裁决书，起诉至法院。该院受理后决定合并审理。
原审法院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宫成波主张沈阳人和机械制造有限公司口头通知与其解除劳动关系，但沈阳人和机械制造有限公司主张双方劳动关系仍然存续，故宫成波应对自己的主张承担举证责任。现宫成波并未提供证据证明单位要与其解除劳动关系，且无法说清单位与其解除劳动关系的具体时间和原因，双方之间亦未出现法律规定应当解除劳动合同之情形，且双方于2013年1月1日签订的劳动合同仍未期满，故本院认为，宫成波与沈阳人和机械制造有限公司之间的劳动关系仍然存续。
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。因双方劳动关系仍然存续，故不存在沈阳人和机械制造有限公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金之情形，故对于宫成波的该项主张本院不予支持。
关于补缴社会保险的问题。因双方的劳动关系仍然存续，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，且沈阳人和机械制造有限公司庭审中明确表示可以为宫成波随时补缴保险，因宫成波的社会保险缴纳至2014年1月，故沈阳人和机械制造有限公司仍有义务为宫成波缴纳社会保险，故对于宫成波要求补缴2014年2月至2014年5月期间的养老保险、医疗保险、失业保险及生育保险的主张该院予以支持。
关于支付未休年假工资报酬的问题。依据《中华人民共和国劳动法》、《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，安排劳动者休年休假是用人单位的义务，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休年假，未安排休年休假的，应由用人单位给予相应的补偿。本案中，根据宫成波的工作年限，双方劳动关系存续期间，宫成波并未享受每年5天的带薪年休假，故沈阳人和机械制造有限公司应当给予相应的补偿，故根据宫成波的工作年限及月工资数额，其2012年7月11日至2013年度的带薪年休假工资报酬为人民币2，176元［4，419.5元÷21.75天×（174天÷365天）×5天×200%＋2，965元÷21.75天×5天×200%］
关于支付加班费的问题。根据相关法律规定，用人单位不得延长劳动者的工作时间，如延长工作时间的，应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。根据宫成波提供的部分工资条显示，其2011年8月、9月、11月，2012年1月、2月、4月、5月、7月、8月、9月存在加班的事实，沈阳人和机械制造有限公司虽支付了相应的加班工资，但存在加班工资不足额支付之情形。另外，根据工资条显示，宫成波每月的标准出勤天数加上加班天数超过当月天数，本院认为工资条中的加班天数应包括休息日加班天数以及延时加班小时数，因沈阳人和机械制造有限公司无法说明工资条中加班天数的计算方法，本院根据宫成波陈述的计算方式（每月加班天数中扣除正常休息日的天数，剩余天数乘以8小时即为延时加班小时数）并结合宫成波上述月份的工资数额，沈阳人和机械制造有限公司应支付宫成波加班工资差额部分共计人民币14，240.05元［（每月应得工资-
加班工资）÷21.75天×正常休息日天数（加班天数少于休息日天数的按照实际加班天数计算）×200%＋（每月应得工资-
加班工资）÷21.75天÷8小时×（加班天数-正常休息日天数）×8小时×150%-加班工资］。
关于支付放假工资的问题。工资是指劳动者向用人单位提供劳动后由用人单位支付相应的劳动报酬。宫成波和沈阳人和机械制造有限公司在庭审中，对宫成波2013年12月6日以后未到沈阳人和机械制造有限公司上班的事实均不持异议，且宫成波并未举证证明单位为其放假，故依据按劳分配的原则，对于宫成波的该项主张该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、沈阳人和机械制造有限公司于本判决发生法律效力后十五日内一次性给付宫成波未休带薪年休假的工资报酬人民币2，176元；二、沈阳人和机械制造有限公司于本判决发生法律效力后十五日内一次性给付宫成波加班费人民币14，240.05元；三、沈阳人和机械制造有限公司于本判决发生法律效力后十五日内为宫成波补缴2014年2月至2014年5月期间的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险（具体数额以社保机构核定数额为准，个人承担部分由宫成波负担）；四、驳回沈阳人和机械制造有限公司、宫成波的其他诉讼请求。如沈阳人和机械制造有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由沈阳人和机械制造有限公司负担。
宣判后，上诉人宫成波、沈阳人和机械制造有限公司均不服原审判决，向本院提出上诉，宫成波称：单位2013年1月就给我无故放假，放假时给生活费440元，不符合法律规定，单位以我没有向单位缴纳个人缴费部分为由，于2014年2月份给我停保，纯属借口，实际是单位单方面与我解除劳动合同，故应支付我经济赔偿金32400元，支付我放假期间工资16000元。
沈阳人和机械制造有限公司辩称：坚持上诉意见。
沈阳人和机械制造有限公司上诉称：我公司不同意支付加班工资和为休年假工资。一审法院认定这项事实仅依据宫成波提供的工资条，该工资条载明加班天数与加班工资，我公司为私人企业，人事和财务管理不十分规范，财务人员更替频繁，在工资结算上，财务人员简化了核算工资的程序，仅根据宫成波出勤记录发放工资，并未审查宫成波在超出正常工作时间的出勤时间是否完成工作。退一步讲，宫成波如果存在长期加班的情况，应该提供相应的加班单或工作安排通知，宫成波出勤天数超出正常工作时间，并不能证明沈阳人和机械制造有限公司安排其加班。另外宫成波2013年12月的出勤天数只有6天，其休假天数远远超过法定休假天数的5天。另关于2012年5月之前的加班工资请求，已经超过仲裁时效。请求二审法院依法改判或发回重审。
宫成波辩称：坚持上诉意见。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于宫成波提出要求沈阳人和机械制造有限公司支付经济赔偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，宫成波与沈阳人和机械制造有限公司签订劳动合同的期限为2013年1月1日起至2016年12月31日止。虽然沈阳人和机械制造有限公司2014年2月起停止为宫成波缴纳社会保险，但沈阳人和机械制造有限公司主张其与宫成波劳动合同履行期限未届满并未与宫成波解除劳动关系，现宫成波亦未提供有效证据证明沈阳人和机械制造有限公司与其违法解除劳动合同，故原审法院认定沈阳人和机械制造有限公司无需向宫成波支付违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当，本院对宫成波的该项上诉请求不予支持。
关于宫成波提出要求沈阳人和机械制造有限公司支付放假期间工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四条“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”的规定，劳动既是劳动者的权利，又是劳动者的义务。本案中，宫成波2014年1月起未上班工作，且宫成波未提供有效证据证明其未工作是单位原因造成，故根据权利义务相一致的原则，对宫成波的该项上诉主张，本院不予支持。
关于沈阳人和机械制造有限公司提出不同意支付加班费的问题。本案中，宫成波为证明加班情况提供了2012年8月、9月、11月以及2012年1月至9月期间工资条，上面明确载明加班情况，该工资条系沈阳人和机械制造有限公司出具，且沈阳人和机械制造有限公司对该工资条的真实性予以认可，原审法院依据该工资条计算宫成波加班费并无不当。故对沈阳人和机械制造有限公司的上诉请求，本院不予支持。
关于沈阳人和机械制造有限公司提出不同意支付未休年假工资的问题。享受带薪年假是劳动者的权利，未享受带薪年假的，用人单位应给与劳动者相应的补偿。本案中，因宫成波并没有享受相应的带薪年假，原审法院根据宫成波的工作年限及工资数额依法判决支付相应的带薪年假工资并无不当。
关于2012年之前的支付加班工资请求是否超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”宫成波于2014年5月26日提请劳动仲裁，此时双方劳动关系正处于存续期间，不存在超过仲裁时效的问题。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计20元，由上诉人宫成波负担10元，由上诉人沈阳人和机械制造有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 谢 宏
审判员 王耀锋
二〇一五年八月五日
书记员 席红跃