山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第121号
上诉人（原审原告）：杨秀强，男，1970年9月26日出生，汉族。
委托代理人：李伟成，山东阳光桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许春荣，女，1962年3月15日出生，汉族。
委托代理人：赵恩善，陵县君合兴法律服务所法律工作者。
上诉人杨秀强因确认劳动关系纠纷一案，不服山东省陵县人民法院（2012）陵民初字第1486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2004年4月20日，�告杨秀强在陵县工商行政管理局神头工商所进行了个体工商户设立登记。其登记的经营者姓名为原告杨秀强，经营场所为陵县神头乡东店村，经营范围为建筑（国家限制和禁止经营的除外），经营方式为零售，组成形式为个人经营，从业人员为1人。无个体工商户字号登记情况。原告在陵县神头镇东店村从事个体建材经营，同时进行混凝土预制件生产并销售，即“前店后厂”。2012年3月12日，被告之夫张树海（又名张书海）开始到原告处工作，双方没有签订劳动合同。2012年4月18日上午10时30分左右，张树海和一同在原告处干活的任某、张某（又名张树华）等人正在切割混凝土预制板时，张树海突发疾病死亡。为进行工伤认定，被告向陵县劳动争议仲裁委员会提出确认原告与张树海之间存在劳动关系的仲裁申请。2012年11月20日，陵县劳动争议仲裁委员会作出（2012）陵劳社仲字第27号仲裁裁决书，裁决确认原告杨秀强与张树海之间存在劳动关系。在双方均无异议的陵县劳动争议仲裁委员会仲裁庭庭审笔录中，出庭证人任某、张某证明原告处进行混凝土预制件生产陆续招用的干活人员包括卞树平、任某、张某、张树海等人，其中卞树平已经干了四、五年，张某自2011年3月开始干，每年自3月份干到天冷上冻，有季节性。平时打完一批混凝土预制板需要凝固时也临时停工。干活时按规定时间上下班，农忙时（过秋过麦）放假，平时有事不来向原告请假，原告负责记工，工资每日70元，每年的麦收或秋收及春节前按每人干活天数各结算一次工资。干活所用工具、原料及产品尺寸、规格由原告负责。在陵县公安局神头派出所对原告的询问笔录中，原告陈述张树海等人的工作内容是“有什么活就干什么活。”认定的上述事实，有原、被告的当庭陈述、《个体工商户设立登记情况》表、陵县公安局的询问笔录和陵县劳动争议仲裁委员会庭审笔录等证据予以证实。庭审中，原告主张原告和张树海没有签订劳动合同，张树海农忙时从事农业，闲暇时来原告处打工，来去随意，没有强制性，双方之间应为临时雇工，不应认定为有劳动关系；同时主张原告在工商机关办理登记经营形式是零售，不包括生产，被告的亲属张树海在原告处从事生产，是与自然人杨秀强之间的雇佣关系，双方之间不适用《工伤保险条例》或者《劳动法》有关个体经营组织与所雇用人员的劳动关系认定。
原审法院认为，本案有两个争议的焦点问题：一、原告是否是劳动关系的适格主体；二、原告与被告之夫是否构成劳动关系。关于第一个焦点问题，原告认为其不是劳动关系的适格主体，其理由为：1、个体工商户的经营者个人没有用工主体�格，因而不是当事人。其依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况”。2、原告在工商机关办理登记经营形式是零售，不包括生产，被告亲属在原告处从事生产，应认定是与自然人杨秀强之间的雇佣关系，而非劳动关系。3、陵县工商行政管理局神头工商所的注册登记证明原告处从业人员为一人，这表明原告处无固定工和长期工，原告处帮工人员均系临时雇用人员。对原告的以上观点，本院认为，1、《个体工商户条例》第二条规定，有经营能力的公民，经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。工商户可以个人经营，也可以家庭经营。因此，个体工商户是从事�商业经营的自然人或家庭。自然人以个人为单位或以家庭为单位从事工商业经营，均为个体工商户。《个体工商户名称登记管理办法》第二条规定，个体工商户可以不使用名称。原告杨秀强是经工商行政管理部门注册依法成立的个体工商户，有无字号，并不影响其个体工商户的从业性质。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，是针对起字号的个体工商户在劳动争议诉讼中如何确定当事人，而原告进行工商登记时没有起字号，不适用本解释规定。故对原告的该项主张本院不予支持。2、虽然原告在工商机关办理登记的经营形式是零售，不包括生产，但原告事实上进行了生产，属超越登记事项范围进行经营，应受到相应的行政处罚，但不影响其个体工商户的从业性质。3、《个体工商户条例》第二十条规定，个体工商户可以�据经营需要招用从业人员。从业人数，是指参加经营活动的所有人员，包括经营者、参加经营活动的家庭成员、帮手和学徒。原告事实上也招用了被告之夫张树海等从业人员，但其未如实登记，或未进行登记事项变更，不能以此来证明原告处无固定工和长期工的主张。根据劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一项适用范围第1目规定：“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”第2目规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”第5目规定：“中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。”原告作为被依法核准登记的个体工商户，属于劳动法规定的�人单位和劳动合同关系中用人单位的主体，原告作为劳动关系的适格主体并无不当。关于第二个焦点问题，劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被告之夫张树海自2012年3月12日开始到原告处工作，虽然双方没有签订劳动合同，但结合证人在陵县公安局询问笔录和陵县劳动仲裁委员会仲裁笔录中的陈述，能够反映出原告提供生产场地、生产工具和生产原料同张树海等人提供劳动力相结合，在进行�凝土预制件生产的过程中，导致张树海等人不能连续工作的决定性因素是混凝土预制件需要分批生产并且每一批产品都需经历从场地进行晾晒的过程。再者，在陵县公安局对原告的询问笔录中原告表示张树海等人的工作内容是“有什么活就干什么活”，亦即工作范围覆盖原告的“前店后厂”；在原告持续经营过程中，其招用的工作人员包括卞树平、张某、任某、张树海等相对固定的数人；并且原告对张树海等人规定了明确的上下班时间和口头请假制度。综合前述几项因素，原告经营活动中混凝土预制件生产工艺所体现的季节性和间断性特征，不能改变原告招用张树海等人长期经营的性质，双方约定的工资分配方式、支付形式亦不能成为否认劳动关系存在的理由。原告提供了劳动场所、劳动对象和劳动工具等基本的劳动条件，双方约定了工资报酬为每日70元，在劳动过程中，张树海等人接受原告的工作安排，服从原告的劳动规范，双方之间存在着管理与被管理、监督与被监督的关系，张树海等人提供的劳动亦是原告作为用人单位业务的组成部分。因此原告与被告之夫张树海之间形成事实劳动关系。原告主张其没有招用固定工和长期工，张树海和其他人员均系临时雇佣人员，来去自由，上不上班完全由帮工人员自己决定，不受雇主规章制度的限制，其和张树海之间属于雇佣关系的主张不符合事实及法律规定，本院不予支持。综上，依照劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一项，劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项、第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：原告杨秀强与被告许春荣之夫张树海之间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告杨秀强负担。
上诉人杨秀强上诉称，一、原审人民法院（2013）陵民初字第1486号民事判决书对本案事实认定存在严重错误。原审人民法院（2013）陵民初字第1486号民事判决书已经查明，上诉人办理的个体工商户登记的营业范围仅限于经营建筑原材料，经营方式也是零售，并不包括生产。被上诉人亲属张树海是受上诉人的雇用从事预制板生产的，与上诉人之间系个人之间雇用关系。对于上诉人与被上诉人亲属张树海之间的个人雇用关系，不应当认定为劳动关系。原审认定上诉人与被上诉人亲属张树海之间为劳动关系没有事实及法律根据。被上诉人亲属张树海为上诉人生产预制板的行为属于个人之间的雇用，与我国《劳动法》、《劳动合同法》以及劳动保障部办法的文件中所规定的劳动关系有区别，不能等同�定为存在劳动关系。上诉人并非是合法的用工主体。上诉人自行生产预制板，临时雇用人员从事生产。上诉人也没有制定任何劳动的规章制度，临时雇用人员的随意性较大，家里有事就可以不来，计算报酬以实际从事生产天数计算。总之，依据本案实际情况，上诉人与被上诉人亲属张树海之间完全属于自然人之间的临时雇用关系，不应当认定为劳动关系。二、原审判决适用法律错误、判决错误，严重损害了上诉人的合法权益。原审人民法院依据劳部发（1995）309号《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第一项、劳社发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项、第二项的规定，判决上诉人与被上诉人亲属之间存在劳动关系。上述判决适用法律错误、判决错误。上诉人并非属于个体经济组织，也不是用工单位，上�人雇用被上诉人亲属张树海属于自然人之间的雇用。上诉人认为原审人民法院适用法律错误，判决错误。综上所述，原审人民法院对本案事实认定错误，适用法律错误，判决错误，给上诉人造成巨大的经济损失，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人现依法提起上诉，请求依法撤销原审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人亲属张树海之间不存在劳动关系，以切实维护上诉人的合法权益。
被上诉人许春荣答辩称，原审判决认定事实和适用法律均正确，依法应予维持。上诉人工商登记的营业范围为管理性规范，不是具有强制性禁止性规范，其超范围经营不能影响劳动关系的成立。1、上诉人所具有的个体工商户的身份性质，决定了其要受原审判决适用法律规范的约束，因此上诉人具有合法用工主体资格。被上诉人在原审中提交的相关证据，也充分证明了上诉人关于雇佣关系的主张不能成立。2、因为本案涉及的劳动关系成够成立，所以上诉人以雇佣关系的理由所作的关于原审判决适用法律错误的上诉理由也不能成立。综上，原审判决应予维持。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，个体工商户与其雇用的员工之间是否成立劳动关系，是本案争议的焦点。本案中，上诉人杨秀强作为经工商行政管理机关核准登记的个体工商户，依据《个体工商户条例》第二十条“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。”之规定，符合法律、法规规定的劳动用工主体资格，其与雇佣人员张树海虽未签订劳动合同，但张树海在其工作场所从事建材加工劳动，应当适用劳动法的规定，故上诉人杨秀强�张树海之间形成的是事实劳动关系，而不是雇佣关系。雇用的人员是否从事个体工商户超越经营范围的劳动，与成立劳动关系没有必然的联系，上诉人杨秀强否认其与张树海形成事实劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨秀强负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔书江
审判员 陈 涛
审判员 王玉敏
二〇一四年三月三日
书记员 张 哲