福建省建瓯市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）瓯民初字第2695号
原告吴华洲，男，汉族，居民，住江西省。
委托代理人周志健，江西惟矩律师事务所律师。
被告福建辉达路桥建设工程有限公司，住所地福建省建瓯市。
法定代表人赵朝新，董事长。
被告云南第一公路桥梁工程有限公司，住所地云南省。
法定代表人赵铁源，董事长。
委托代理人赵柒铭，男，该公司员工。
委托代理人韩炳辉，云南崇圣律师事务所律师。
被告赵朝新，男，汉族，经商，
住福建省建瓯市。
原告吴华洲与被告福建辉达路桥建设工程有限公司（以下简称辉达路桥公司）、赵朝新、云南第一公路桥梁工程有限公司（以下简称云南路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月12日作出（2013）瓯民初字第2630号民事判决，被告云南路桥公司提出上诉，南平市中级人民法院以原审认定基本事实不清、程序严重违法为由，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴华洲及委托代理人周志健，被告云南路桥公司委托代理人赵柒铭、韩炳辉到庭参加诉讼。被告福建辉达路桥公司、赵朝新经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。经缺席审理，本案现已审理终结。
原告诉称，2009年12月15日，原告与被告辉达路桥公司、赵朝新订立《路基与涵洞及排水工程施工内部承包协议书》，该协议约定：以内部、固定单价承包方，将被告云南路桥公司承建南平松建高速公路A2合同段建设工程中的K29＋000～K30＋980里程段内路基与涵洞及排水工程分包给被告赵朝新施工的工程项目转包给原告施工。合同订立后，原告依约向被告辉达路桥公司交付合同履约保证金人民币25万。2012年6月，原告已按约施工结束，2012年10月18日，涉案工程所在的松建高速公路已通车。2013年1月28日，被告赵朝新与原告结算，确认欠原告工程款为人民币1338817元，后被告云南路桥公司代为被告赵朝新支付工程款185000元，被告赵朝新、辉达路桥公司尚欠原告工程款人民币1153817元及合同履约保证金人民币25万元。现要求：1、判令被告赵朝新、辉达公司立即支付工程尾款人民币1153817元及从2013年1月28日起按银行同期同类贷款利率计算的利息。2、判令被告赵朝新、辉达路桥公司立即返还履约保证金250000元。3、判令被告云南路桥公司在未支付被告赵朝新工程款范围内承担责任。4、本案诉讼费用由三被告承担。
被告赵朝新未作答辩。
被告辉达路桥公司未作答辩。
被告云南路桥公司辩称，被告与原告没有合同关系，原告与被告辉达路桥公司订立工程转包协议，被告云南路桥公司并不知情，且被告云南路公司不是转包协议的合同当事人，涉案工程款与被告辉达路桥公司无关，即云南路桥公司不是本案适格被告，要求驳回原告的起诉。本案中被告云南路桥公司只欠被告赵朝新工程质量保证金1363946.19元，但支付工程质量保证金的条件尚未成就，也不能支付给原告，故要求驳回原告要求被告云南路桥公司在未付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求。
原告针对诉讼主张及事实进行举证如下：
证据1、原告身份证复印件1份，证明原告主体身份。证明2、工商局《登记卡片》1份，证明被告云南第一公路桥梁工程有限公司企业登记信息。证据3、福建省建瓯市人民法院瓯民初字第1033号民事判决书，证明被告辉达路桥公司企业信息及被告赵朝新公民身份信息。证据4、《路基与涵洞及排水工程设施内部承包协议书》证明被告赵朝新与原告签订的协议，被告辉达路桥公司将其承包的被告云南路桥公司中标的K29＋00-K30＋980里程段路基土石方、涵洞及排水工程分包给原告施工。5、收款收据1张，证明被告福建辉达路桥建设工程有限公司收取原告履约保证金25万元。证据6、《工程量清单》、《结算单》各1份，证明三被告应付给原告施工完成的工程款余款为1709017元及应退还原告履约保证金25万元，合计1959017元。证据7、云南路桥公司南平松建高速公路A2合同段项目经理部出具的《承诺书》1份，证明云南路桥公司南平松建高速公路A2合同段项目经理部承诺业主支付给赵朝新工程款及质保金时，通知原告等人在项目应付赵朝新的工程款范围内，由赵朝新或其委托人与原告等人协调分配。证据8、原告出具的承诺书1份，证明被告辉达路桥公司委托被告云南路桥公司支付给原告工程款185000元。
被告云南路桥公司质证认为，对原告举证的证据1、2、8予以认可。证据3与本案没有关联性。证据4、5系原告与被告辉达路桥公司、赵朝新所订合同和履行交款所形成，与被告云南路桥公司无关，该合同的时间在被告与赵朝新签订的合同时间前，无法确定真实性。证据6中的《工程量清单》没有结算人签名，不符合证据形式要件，不能作为证据，《结算单》中范开红无法确认是被告赵朝新的委托代理人，也无法确认其授权范围，故对该证据的真实性、关联性均有异议。证据7与被告云南路桥公司无关，无法确定其真实性和合法性。
被告云南路桥公司举证如下：证据1、被告赵朝新与云南第一公路桥梁有限公司南平松建高速公路A2合同段所签订的《建筑工程劳务分包合同书》1份，证明该合同约定被告赵朝新承建松建高速公路A2合同段K29＋00-K34＋300段内200章、300章、400章的相关路基、路面、涵洞、防护及线外工程项目。工程价款暂定为人民币44170245元，但此价款不作为最终决算与支付的依据。承包方式为包工包料，合同执行过程中不予调整单价。合同约定工程款中应当预留10%作为工程保留金。同时证明原告与被告赵朝新是工程分包关系。证据2、福建省南平市中级人民法院（2013）南民初字第31号民事裁定书1份。证据3、4、5，松建高速公路A2合同段赵朝新施工队结算、扣款、应付款汇总表1份、支付情况说明1份及付款凭证明细等计129页、付款委托书1份，证明被告云南路桥公司已支付赵朝新施工队工程款人民币30549337.81元，实际超付工程款790150.81元，对抵后，被告云南路桥公司尚欠被告赵朝新工程质量保证金人民币1363946.19元。
原告质证认为，对被告云南路桥公司提交的证据1、2、5无异议；证据3、4中，直接支付给但被告赵朝新没有异议，支付给其他人没有相应证据确认均是支付应付被告赵朝新的工程款，无法确认被告赵朝新与被告云南路桥公司对涉案工程进行决算，也不能证明被告云南路桥公司已超额支付被告赵朝新所分包工程的工程款。
本院认为，被告辉达路桥公司、赵朝新经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未书面提出答辩，视为其自愿放弃诉讼权利。本院仅从证据形式要件审查，并作如下认证：
原告提交的证据1、2、8，被告云南路桥公司无异议，该证据能证明本案的相关事实，本院予以采信；证据3证明本案相关当事人的身份及企业基本信息，予以采信；证据4、5，是原告与被告赵朝新之间签订的承包合同及被告辉达路桥公司收取原告合同履约保证金人民币25万元收据，符合证据的客观性、合法性，且与本案有关联，予以采信；证据6系被告赵朝新委托代理人范开红与原告对涉案工程款结算结果，符合证据的客观性、合法性，且与本案有关联，予以采信；证据7系云南路桥公司南平松建高速公路A2合同段项目经理部出具的《承诺书》，予以采信。
被告云南路桥公司提交的证据1、2、5，原告无异议，该证据能证明本案的相关事实，本院予以采信；证据3、4，虽然不是被告云南路桥公司与被告赵朝新之间正式结算形成，但该证据系被告云南路桥公司根据被告赵朝新实际完成的工程款扣除已预付各种款项得出的结果，系被告云南路桥公司自认，证实被告云南路桥公司至少尚欠被告赵朝新工程质量保证金人民币1363946.19元的事实，该证据与本案具有关联性，予以采信。
经庭审，结合当事人举证、质证、法庭陈述和本院认证，对本案主要事实作如下归纳：
1、2009年12月15日，原告与被告赵朝新订立《路基与涵洞及排水工程施工内部承包协议书》，该协议约定：以内部、固定单价承包方，将被告云南路桥公司承建南平松建高速公路A2合同段建设工程中的K29＋000～K30＋980里程段内路基与涵洞及排水工程分包给被告赵朝新施工的工程项目转包给原告施工。
被告辉达路桥公司在合同落款处盖章。合同订立后，原告向被告辉达路桥公司交付合同履约保证金人民币25万。
2010年6月30日，被告云南路桥公司、被告赵朝新订立《建筑工程劳务分包合同书》，约定：被告赵朝新承建被告云南路桥公司总包的松建高速公路A2合同段K29＋000-K34＋300段内200章、300章、400章的相关路基、路面、涵洞、防护及线外工程项目。工程价款暂定为人民币44170245元，但此价款不作为最终决算与支付的依据。承包方式为包工包料，合同执行过程中不予调整单价。合同约定工程款中应当预留10%作为工程保留金。
2、2012年6月，原告已按约施工结束，2012年10月18日，涉案工程所在的松建高速公路已通车。
3、2012年12月19日，被告赵朝新委托代理人范开红与原告结算，确认涉案工程造价为人民币1959017元，2013年1月28日，原告、被告赵朝新对付款情况进行对账，书面确认，除已付工程款，被告赵朝新尚欠原告工程款人民币1338817元，此后，被告赵朝新委托被告云南路桥公司支付工程款185000元，尚欠工程款1153817元及合同履约保证金人民币25万元。
4、2013年2月4日，被告云南路桥公司南平松建高速公路A2合同段项目经理部出具的《承诺书》载明：松建高速公路A2合同段赵朝新施工队所属吴华洲、刘文辉、詹水平、林文乐施工班组，由于工程款未结算清楚，款项未支付完毕，项目部在此承诺，在以后业主支付赵朝新工程款及质量保证金时，通知吴华洲、刘文辉、詹水平、林文乐，在项目应付赵朝新的工程款范围内，由赵朝新或其委托代理人与吴华洲、刘文辉、詹水平、林文乐共同协调分配。
5、2014年1月24日，被告云南路桥公司出具被告赵朝新施工队工程款支付情况说明，被告云南路桥公司自认已支付给被告赵朝新305493**.81元，实际超付工程款790150.81元，现在业主方质量保证金2154097元未退还，对抵后，被告云南路桥公司尚欠被告赵朝新工程质量保证金人民币1363946.19元。
本院认为，被告云南路桥公司承建南平松建高速公路A2合同段工程，系该工程总承包人，后被告云南路桥公司与被告赵朝新订立《建筑工程劳务分包合同书》，名义上是劳务承包，但实际合同主要内容为工程分包，被告云南路桥公司将所承建的涉案工程分包给不具有工程施工资质的自然人即被告赵朝新，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位，禁止分包单位将其承包工程再转包。”的规定，约定的工程分包行为无效。同样被告赵朝新与原告就涉案工程所订立的《路基与涵洞及排水工程施工内部承包协议书》进行再分包行为违反相关规定而无效。被告辉达路桥公司虽然在原告与被告赵朝新签订的协议书盖章，由于涉案工程系被告云南路桥公司分包给被告赵朝新，再由被告赵朝新分包给原告，因此被告辉达路桥公司无权转包，原告及被告云南路桥公司均明确表示系与被告赵朝新签订合同，故被告辉达路桥公司不是合同相对人。被告辉达路桥公司收取原告履约保证金人民币25万元，该款系被告赵朝新要求原告支付给被告辉达路桥公司，故被告赵朝新应承担返还责任。涉案工程已建成通车，被告赵朝新委托代理人范开红与原告就涉案工程款结算，确认被告赵朝新欠原告工程款人民币1338817元，扣除被告云南路桥公司代支付工程款185000元，尚欠工程款1153817元，故原告要求直接分包人被告赵朝新支付余欠工程款并承担按同期同类贷款利率计算的利息并无不当，本院予以支持。原告要求被告辉达路桥公司支付工程款的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。被告云南路桥公司出具说明自认尚欠被告赵朝新工程质量保证金人民币1363946.19元，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告云南路桥公司应当在该款项内对实际施工人原告承担责任。所以原告请求被告云南路桥公司在未支付被告赵朝新工程款范围内承担责任的主张，本院予以支持。被告云南路桥公司辩解其不是本案适格被告及要求驳回原告要求被告云南路桥公司在未付工程款范围内承担付款责任诉讼请求的主张，理由不足不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告赵朝新结欠原告吴华洲工程款人民币1153817元及从2013年1月28日起至本判决生效之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息，该款应于本判决生效之日付清。
二、被告云南第一公路桥梁工程有限公司对被告赵朝新欠原告吴华洲工程款人民币1153817元承担清偿责任。
三、被告赵朝新退还原告吴华洲履约保证金人民币25万元，该款应于本判决生效之日付清。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币20766元，财产保全费人民币5000元，共计人民币25766元，由被告赵朝新承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。
审 判 长 叶恭岚
代理审判员 林文斌
人民陪审员 吴义和
二〇一五年七月十五日
书 记 员 陈兴国
附主要法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照发布的同期同类贷款利率计息。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。