浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义民初字第2611号
原告（反诉被告）：周光俊，经商。
委托代理人：吴茂湖。
委托代理人：葛静。
被告（反诉原告）：浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司。
法定代表人：周中大。
委托代理人：罗渭。
委托代理人：王嘉骏。
原告（反诉被告）周光俊为与被告（反诉原告）浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，于2014年9月24日向本院起诉，同日本院受理后，依法由审判员骆巧梅独任审判。后被告中盛房地产公司在举证期限内提出反诉，本院受理后将本诉与反诉合并于2014年10月30日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）周光俊的委托代理人吴茂湖，被告（反诉原告）中盛房地产公司的委托代理人罗渭到庭参加了诉讼。庭审后双方申请自行和解一定期限，并同意继续按简易程序进行审理。本案现已审理终结。
原告周光俊起诉称，2011年3月，被告工作人员多次与原告联系，向原告推销被告开发的尚未开工建设的兴中大厦，并承诺房屋将在2012年底交付。因为原告买房目的是为了儿子2013年初结婚所用，原告即向被告缴纳了600000元，被告向原告出具一份2011年3月18日的收款收据，收据中载明销售面积是120平方米。被告收款后，工程迟迟未开工，一直拖延至现在也没有交房，时间长达3年之久且交房时间至今未定。原告认为，被告虚假承诺导致原告误解而缴纳款项，且被告在未取得该房屋预售许可证和建筑工程施工许可证的情况下虚假销售，违反了法律规定，且双方对房屋基本情况、价格、交付方式等均未达成一致协议，不符合房屋销售条件，且被告出现违约，涉案房屋现在实际面积只有87.43平方米，故被告理应退还全部款项并支付利息。为此原告诉请：判令被告退还预约款600000元及利息126000元，共计726000元（利息按照年利率6%从2011年3月18日暂计算至2014年9月18日，此后利息仍按照该标准计算至实际履行日止）。庭审中，经本院释明，原告以被告违约且房屋面积误差超过百分之三为由，增加一项诉讼请求：要求从起诉之日起解除原、被告双方于2011年3月18日签订的预约合同关系。
被告中盛房地产公司答辩称，原告诉称原告向被告购买涉案楼盘，支付给被告预约款60万元及购买的物业是B幢606室，收款收据里约定面积120平方米，这个过程是客观的，但在双方签订的其中一份协议的第四条约定了户型、面积、规划等事项最终以政府的批文为准。涉案的楼盘共有32层，正常的建设周期三至四年，被告于2011年3月才取得土地使用权，按原告所说2012年下半年就交房显然是不客观的。被告已于2014年1月21日取得涉案楼盘的预售许可证，原告陈述双方未达成一致的意见，虽然电话是有沟通过，但没有实质性的协调和沟通，被告认为违约责任在于原告。对于原告当庭增加的诉讼请求没有异议，也不需要答辩期限，不能强制缔约。
原告周光俊为证明自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：
证据1，收款收据原件一份及销售人员的名片一张，证明原告向被告缴纳款项数额和销售面积的约定。
证据2，兴中大厦房屋面积表打印件一份，证明原告购买的房屋实际面积明显少于购买面积。
证据3，建筑工程施工许可证打印件一份，证明被告在2014年才获得建设施工许可，被告存在虚假销售的违约行为。
证据4，被告的行政处罚书打印件一份，证明被告不诚信的行为曾遭受政府的处罚。
证据2、3、4打印于义乌市政府官方网站（房产信息网）。
被告中盛房地产公司对原告提供的证据质证如下：
证据1，收款收据的证据三性无异议，双方当时确实谈到面积大概是120平方米，但最终双方约定以政府的批文为准。名片的证据三性有异议。
证据2，真实性有异议，但被告承认涉案房屋面积是87.43平方米。
证据3，真实性无异议，但关联性有异议，与本案无关。
证据4，真实性本代理人不清楚，关联性有异议，通知书载明的是“福田商务公寓”。
被告中盛房地产公司未有证据向本院提供。
反诉原告中盛房地产公司反诉称，本诉原、被告双方于2011年3月18日达成了兴中大厦B幢606号商品房买卖协议书，其中第一份协议书的第1条约定：……不确权登记的空调锅炉房屋每套4平方米面积及飘窗空中花园楼中楼中空部分阳台露台可以改造的面积每平方米按1：1比例计算，由购房户另行支付房款。第2条约定：如不按上述方案计算，双方再次约定按实际确权面积计算，在协议单价基础上每平方米上浮25%，加楼层差价每2层400元（东西边套各加25万元或20万元）计算总套房价。二楼以上每二层加400元楼层差价。第二份协议第5条约定：本诉原告如违约按照总房价的20%支付违约金。涉案房产具体计算方法是：87.43平方米×（26600元／平方米＋楼层差价800元）×125%=2976990元×20%=595398元。2014年1月21日，反诉原告取得涉案楼盘的预售许可证，故多次电话通知本诉原告可以来办理签订正式的商品房买卖合同，双方再进一步明确权利义务，但本诉原告始终以面积不符有争议而拒绝办理签订正式的商品房买卖合同。涉案楼盘主体已结顶并已进入小区道路施工的扫尾阶段，原告预订的房屋反诉原告也没有另行出售，反诉原告有能力履行合同确定的交房义务。为此，反诉原告诉请：1、确认反诉原、被告双方于2011年3月18日签订的关于兴中大厦《（商品房）协议书》有效；2、判令反诉被告赔偿反诉原告违约金人民币595398元并自法院受理本案之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准赔偿利息损失至实际付清之日止。
反诉被告周光俊答辩称，双方签订的两份协议书确实是真实的，但协议书是反诉原告统一的格式合同，其中的条款是霸王条款，且该协议书是反诉原告单方持有的，反诉被告手中并不持有。反诉原告是依据《商品房销售管理办法》第二十条的法定理由解除协议，本案双方约定面积是120平方米，不管以何种方式计算房款，这是被告亲笔书写也是亲口承诺的，而实际面积只是87.43平方米，面积误差近百分之二十，而反诉被告并无任何违约行为。涉案楼盘建筑工程施工许可的时间是2014年，反诉原告收款时间是在2011年，时长达三年。反诉原告取得销售许可证也是在2014年，被告在2014年才动工且才许可销售，明显违反了双方的约定。反诉被告的义务是缴付房款，且已经缴付了预付款60万元，房屋开工建设和交付是反诉原告应尽的义务。反诉被告提出要求退还预约款，符合法理和情理，并不是违约行为，更不需要支付违约金。综上，反诉原告的反诉没有任何事实和法律依据，导致合同解除的原因在于反诉原告，而不是反诉被告不愿意购买房屋，要求驳回反诉原告的反诉请求。
针对反诉被告的答辩，反诉原告补充陈述称，收款收据中确实有120平方米的约定，但协议书里再次约定面积、规划等事项最终以政府部门批文为准，故反诉被告适用《商品房销售管理办法》第二十条的条件未成就。双方在六个条款的协议书其中第五条约定，反诉原告取得预售许可证后，反诉被告缴纳的预约款便主动转为购买房屋的定金。反诉被告对两份协议书的真实性无异议，故本诉原告主张法定解除合同的证据不足。
反诉原告中盛房地产公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：
证据1，商品房预售许可证复印件一份，证明涉案楼盘已于2014年1月21日取得预售许可的事实。
证据2，2011年3月18日签订的商品房买卖协议书原件二份，证明（1）涉案楼盘当事人签订协议的事实；（2）反诉被告购买的物业位置；（3）涉案当事人约定不同情况下按不同单价计算房价。另，同时证明双方约定了户型、面积、规划最终以政府的批文为准。
反诉被告周光俊对反诉原告提供的证据质证如下：
证据1，真实性无异议，关联性有异议，反诉原告收取反诉被告预约款是在2011年，而反诉原告在三年之后才取得预售许可证，这种事前销售的行为是被法律明文禁止的，我国法律规定必须先取得预售许可证后才能销售房屋。证明目的也有异议，不能证明反诉原告是合法销售的。
证据2，有四项条款的协议确实是双方确定的，但对协议的关联性有异议，这是反诉原告单方持有的，且是格式霸王条款。协议第四条约定以政府批文为准，但收据中已经约定了销售面积是120平方米，按常理来讲，应完全按建设施工图来建筑，但现在误差近30个平方米，反诉被告当时出于谨慎，特别要求反诉原告在收款收据中注明120平方米，所以反诉原告当时虚假承诺，这个过错应由反诉原告承担，故达不到其证明目的。有六项条款的协议确实也是双方签订的，但关联性和证明目的均有异议，反诉被告保留提起双倍返还定金的权利，反诉被告并没有违约的行为，只是依法要求解除合同，返还预约款。违约金条款没有法律效力，是卖方依据其优势地位约定的霸王条款。
反诉被告周光俊未有证据向本院提供。
根据原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
原告周光俊提供的证据1，被告对收款收据无异议，本院对真实性、合法性及关联性予以认定，确认其证明力；名片系个人自由制作形成，被告对名片的证据三性有异议，本院不予确认其证明力；证据2，来源于政府官方网站，且被告承认涉案房屋面积是87.43平方米，故本院确认其证明力；证据3，被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定；证据4，来源于政府官方网站，被告对真实性并未明确提出异议，故本院对真实性予以认定。
反诉原告中盛房地产公司提供的证据1，反诉被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定，确认其证明力；证据2，反诉被告对真实性无异议，本院对两份协议书的真实性予以认定。
根据上述已确认证明力的证据及双方当事人的庭审陈述，本院确认本案事实如下：
2011年3月18日，原告周光俊（乙方）向被告中盛房地产公司（甲方）购买甲方开发的兴中大厦（中厦国际广场）B座606室房屋一套，为此双方签订《协议书》两份，其中一份协议约定：（1）预约款付100万元，结顶一半前支付预约房款50%的按每平方米26000元计算。（二楼以上每二层加400元楼层差价）。（2）预约款付60万元，结顶一半前支付预约房款50%的按每平方米26600元计算。（二楼以上每二层加400元楼层差价）。（3）结顶一半前客户可选择是否按揭。如按揭每平方米加1000元，属公司财务成本。（4）如选择东西边套，在原基础价格上，东边套加价25万元，西边套加价20万元。边套一次性付清。如未按时付款，或不能办理按揭，按乙方按揭贷款的比例多退少补，一个月内不及时来办理支付余额及按揭的由甲方另行销售乙方预约房子或退还乙方预约款同时不计算乙方已付预约款的利息及损失。（5）甲方预售证办理完毕后乙方原先在发票中缴纳的预约款自动转为上述房子定金，乙方如违约按照总房价的20%支付违约金。（6）如乙方违约甲方有权解除合同，待甲方销售掉乙方预约的房屋后，如有贬值或损失先由甲方扣除房子贬值或损失部分再退还乙方的预约款，如销售后有增值归乙方所有。甲方提醒乙方看清该特别约定。另一份协议约定：1、地下车位由甲方另行销售。不确权登记的空调锅炉房每套4㎡面积及飘窗空中花园楼中楼中空部分阳台露台可以改造的面积每平方米按1：1比例计算，乙方另行支付房款（包括建造费）。屋顶、架空层结构转换层归房地产公司使用或销售他人，上述计算方法不包括煤气管道安装、有线电视、水电一户一表开户等费用。如未按时付款，或不能办理按揭，或按乙方按揭贷款的比例多退少补，一个月内不及时来办理支付余额及按揭的由甲方另行销售乙方预约房子，退还乙方预约款同时不计算乙方已付预约款的利息及损失。2、乙方如不按协议方案计算，双方再次约定按实际确权面积计算，在每平米单价26600元基础上每平米上浮25%，加楼层差价每2层400元（东西边套各加25-20万）计算总套房价。3、毛坯房交付时间签订正式买卖合同后6个月内，其它未涉及内容以正式合同为准。4、户型、面积、规划等事项以政府批文为准。
同日，周光俊向中盛房地产公司交纳了预约款60万元，由中盛房地产公司出具收款收据一份，收据上载明B座606号房面积120㎡。
另，中厦国际广场于2014年1月21日取得商品房预售证。涉案房屋面积为87.43平方米。双方当事人曾就涉案房屋签订正式的商品房买卖合同进行过协商，但协商未果。
本院认为，本案原告周光俊向被告中盛房地产公司交纳购房预约款60万元及双方签订《协议书》的事实清楚，本案的争议焦点为：一、涉案合同的性质；二、导致商品房买卖合同未签订的原因及违约责任主体。
一、关于涉案合同的性质。参照中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》第十六条，商品房销售合同应当明确当事人的具体情况、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、违约责任等事项。根据双方签订的《协议书》，双方仅对面积、价款的计算方式、部分违约责任等作了约定，故本案合同不具备商品房销售合同的基本内容，且当时未取得商品房预售证，系双方对购房的预约，为预约合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，也未损害国家、集体或者第三人的合法权益，应为有效。
二、导致商品房买卖合同未签订的原因及违约责任主体。根据双方于2011年3月18日签订的其中一份《协议书》第4条约定：户型、面积、规划等事项以政府批文为准。但中盛房地产公司同日出具的收款收据中已明确载明房屋面积为120平方米，故应当认定双方对房屋面积作了明确约定。现涉案房屋实际面积为87.43平方米，大幅少于预约时的面积约定，显然将影响到周光俊预期的房屋用途、功能等购房初衷，周光俊有理由拒绝签订商品房买卖合同，故中盛房地产公司构成违约，周光俊有权解除预约合同，并有权要求返还预约款60万元及赔偿从款项交纳之日起计算的利息损失。周光俊主张按年利率6%的标准计算利息损失未超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，本院予以支持。被告对原告要求从起诉之日起解除合同的诉请没有异议，且被告反诉请求中关于违约金的利息损失赔偿亦主张从该日起计算，故本院确认双方的预约合同于2014年9月24日解除。
关于反诉原告中盛房地产公司的反诉请求，反诉被告周光俊确认2011年3月18日双方签订的两份《协议书》的真实性，该协议书也未有致合同无效或可撤销的情形存在，故对反诉原告要求确认《协议书》有效的该项诉请，本院予以支持。关于要求反诉被告支付违约金的诉请，经本院上述认定，系反诉原告的违约导致预约合同解除，故反诉被告无需承担违约责任，对反诉原告的该项诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、确认原告周光俊与被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司于2011年3月18日签订的关于兴中大厦（中厦国际广场）B座606室商品房预约合同于2014年9月24日解除。
二、被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告周光俊购房预约款60万元并赔偿利息损失（从2011年3月18日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。
三、确认反诉原告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司与反诉被告周光俊于2011年3月18日签订的关于兴中大厦（中厦国际广场）B座606室的两份《协议书》有效。
四、驳回反诉原告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5530元（已减半），由被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司负担。
反诉案件受理费4877元，由反诉原告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币本诉11060元／反诉4877元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行，或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 员 骆巧梅
二〇一五年六月二十四日
代书记员 鲍丽萍
【附注】
（2014）金义民初字第2611号民事判决书
适用法律条文具体内容
1、《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
2、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
3、《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：【解除权的行使】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
4、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
5、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
6、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
7、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。