山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民四终字第236号
上诉人（原审被告）：李桂生。
委托代理人：李连波，山东齐征律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵培英。
委托代理人：吕焕林，山东津城律师事务所律师。
上诉人李桂生因与被上诉人赵培英民间借贷纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2014）利民初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李桂生及其委托代理人李连波、被上诉人赵培英的委托代理人吕焕林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵培英向原审法院起诉称，原告夫妻与被告系朋友关系，被告因生意需要资金，请求原告夫妻帮助其贷款给其使用。自2011年6月份起，原告夫妻多次以自己的名义从银行或同事那里贷款后通过银行转账或现金的形式借给被告李桂生使用。2013年初在原告夫妻多次要求下，被告于2013年4月份通过结算后，为原告出具借款条一张，约定2013年8月份偿还，到期后原告多次索要，被告拒付。请求法院依法判令被告返还原告借款本金440000元及自2013年4月1日起至被告实际返还借款之日止按月利率1.2%计算的利息。
李桂生辩称，原告所述不属实，被告没有向原告借过钱，原告也从未帮助其联系过贷款，虽然被告为原告出具了440000元的借条，但原告并未实际向被告支付该笔款项，原、被告之间是合伙关系而非借贷关系。
原审法院经审理查明，2013年4月1日前，被告李桂生曾向原告赵培英多次借款，款项均由原告丈夫尚凡和经手，期间被告李桂生返还了部分借款。同年4月3日，原告夫妇与被告夫妇进行结算，共计欠原告440000元，被告李桂生向原告赵培英出具借据一张，内容为：借款人李桂生，今借到赵培英现金肆拾肆万元整（440000），自4月1号开始计算，月息1分2。之后，被告李桂生通过中国农业银行股份有限公司分七次向原告丈夫尚凡和打款238000元；原告丈夫尚凡和向被告李桂生打款118000元。原告主张以上118000元是其夫返还在2013年5月14日和6月21日向被告李桂生的借款，被告李桂生则认为是其与尚凡和在合伙事务中的经济往来。庭审中，被告不认可以上238000元是向原告返还的借款，故被告李桂生的欠款数额为440000元。
原审法院认为，原告赵培英提供的证据相互印证，能够确认原、被告之间存在借贷关系。被告李桂生主张与原告丈夫尚凡和系合伙关系，无充分证据证明，不予支持。合法的借贷关系受法律保护。原告赵培英要求被告李桂生返还借款440000元，事实清楚，证据充分，予以支持。关于利息，双方约定的利率不违反法律规定，应自2013年4月1日起至判决确定的付款之日止按月利率1.2%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条之规定，判决：被告李桂生于判决生效之日起十日内返还原告赵培英借款本金440000元，并支付利息（自2013年4月1日起至判决确定的付款之日止按月利率1.2%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，财产保全申请费3270元，由被告李桂生负担。
上诉人李桂生不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、根据法律规定，民间借贷必须以出借人实际给付借款为生效条件，被上诉人仅提供了借条，未能提供实际支付44万元的证据，所提供的录音也不能印证给付的事实，应承担举证不能的后果。2、原审已查明，尚凡和向上诉人付款1152400元，上诉人向尚凡和付款1234000元，相抵后是尚凡和尚欠上诉人81600元，上诉人不欠被上诉人任何款项。3、2013年4月3日之后，在被上诉人主张的44万元尚未还清的情况下，尚凡和再向上诉人付款118000元不符合常理，被上诉人对此辩称系尚凡和归还的2013年5月14日至6月21日向上诉人的借款，更不具有合理性。4、本案中没有证据证明上诉人向赵培英借过款，若款项均由尚凡和经手，被上诉人却又主张尚凡和向李桂生支付的118000元是返还尚凡和的借款。2013年4月3日是出具借条的时间，而双方夫妻进行结算是在一个月之前，原审认定为同一天是错误的。二、原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。被上诉人与尚凡和是夫妻关系，涉案标的系被上诉人夫妻的共同债权，尚凡和是必须共同进行诉讼的当事人，应当通知其参加诉讼，原审中尚凡和作为证人出庭作证违反法定程序。综上，请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费、诉讼保全费由被上诉人承担。
被上诉人赵培英答辩称，一、原审认定事实清楚，在原审中被上诉人提交了借条、银行付款凭证、录音资料等证据，证明了双方存在借贷关系及被上诉人付款的事实。二、借条上明确约定利息计算方式是按月利率1.2%计算，原审判决依据合同法第二百零五条、二百零六条作出判决，适用法律正确。三、关于本案主体问题，上诉人主张在原审中应追加被上诉人丈夫尚凡和作为原告参加诉讼并无法律依据，借条上写明的出借人是被上诉人，被上诉人是本案适格当事人。
二审争议焦点为：一、上诉人李桂生与被上诉人赵培英之间是否存在真实有效的借贷关系。二、原审程序是否遗漏诉讼主体。
二审期间，上诉人李桂生提交了下列证据：
1、王某出具的证明一份。证明：上诉人与被上诉人丈夫尚凡和之间是合伙关系。
2、季某、盖某、黄某、盖某华分别出具的证明各一份。证明：被上诉人的账户为尚凡和实际操作，上诉人与尚凡和之间是合伙关系，并不存在民间借贷的法律关系。
3、申请证人黄某、盖某华出庭作证。证明：上诉人与尚凡和存在着合伙关系，涉案资金为双方合伙往来的款项。
证人黄某述称，他从2011年开始给上诉人和尚凡和运玉米，去装车时尚凡和有时在。之前他并不认识尚凡和，他曾向李桂生询问尚凡和是是干什么的，李桂生称尚凡和是与他一起的，从而得知李桂生与尚凡和是合伙关系。装车后的费用都由上诉人与他结算。
证人盖某华述称，他与上诉人、尚凡和都是一个村的，上诉人与尚凡和大概在2011年、2012年左右合伙收粮食，附近收粮食的人都知道两人是合伙。
被上诉人赵培英对证据1、2质证认为，上诉人提交证据已经超过法定的举证期限，不应当作为本案的证据使用，且均为证人证言，证人应出庭接受法庭质询。
被上诉人赵培英对证据3质证认为，1、上诉人提交证据已超过法定的举证期限，不能作为证据使用。2、两名证人均是经推断得出上诉人与尚凡和系合伙关系的结论，并未直接证实，其证言不能作为证据使用。即使上诉人与尚凡和之间具有合伙关系，也不影响上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系。
本院认为，上诉人李桂生提交的证据1、2均系证人的书面证言，未经法庭质询不足以对其证明目的予以采信；证据3虽系证人当庭所作证言，但证人陈述的内容未能证实其直接了解上诉人李桂生与尚凡和的合伙事宜，对其证明目的亦不予采信。
二审期间，被上诉人赵培英未提交新的证据。
二审中，本院查明以下事实：
2011年6月23日至2012年12月20日，被上诉人赵培英之夫尚凡和先后通过其银行账户及赵培英之弟赵培武的银行账户向上诉人李桂生转款19笔共计116.8万元。2011年12月22日至2013年3月6日，上诉人李桂生先后通过其银行账户及其妻薄乃花的银行账户向尚凡和或赵培武的银行账户转款16笔共计98.1万元。
2013年4月3日，上诉人李桂生出具借据一张，载明：“今借到赵培英现金（440000元）肆拾肆万元正2013年4月3日4月1号计利息月息1分2借款人李桂生”。
2013年4月22日至2013年6月21日，上诉人李桂生先后通过其银行账户向尚凡和银行账户转款6笔共计23.8万元。2013年5月13日、6月22日，尚凡和通过其银行账户分别向李桂生转款5.3万元、6.5万元共计11.8万元。
另查明，被上诉人赵培英在原审庭审中陈述，其主张的44万元中包含了本金28.44万元和利息15.56万元。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点在于双方之间是否存在民间借贷关系，对这一事实的认定应当结合双方各自提交的证据及陈述作出。被上诉人赵培英在原审中提交了上诉人李桂生向其出具的借据、双方对账时的录音资料，结合借据出具前上诉人李桂生与被上诉人赵培英之夫尚凡和之间发生多笔款项往来的事实，可以认定被上诉人与上诉人之间形成了民间借贷的法律关系，并发生法律效力，上诉人李桂生应当偿还尚未归还的借款本息。
关于上诉人李桂生提出的被上诉人赵培英不是适格主体、应当追加尚凡和参加诉讼的抗辩主张。本院认为，第一，上诉人李桂生出具的借据上载明了债权人为赵培英，赵培英有权向上诉人主张权利。第二，被上诉人赵培英主张涉案款项均由尚凡和经手，上诉人李桂生转出的款项亦是转入了尚凡和的账户，被上诉人对此并未提出异议，故款项的支付方式不影响对权利义务主体的确定。第三，尚凡和作为被上诉人的丈夫在原审中已经出庭作证，其对被上诉人赵培英个人主张权利并未提出异议，故无需追加尚凡和参加诉讼，原审程序合法。上诉人李桂生的抗辩主张不能成立，本院不予支持。
关于上诉人李桂生提出的其与尚凡和之间往来款项系基于其与尚凡和之间的合伙关系而发生的抗辩主张。本院认为，上诉人李桂生未能提供与尚凡和签订的书面合伙协议，也无尚凡和参与合伙事务的证据佐证，故上诉人李桂生的现有证据不足以证实其与尚凡和之间存在合伙关系。
关于上诉人李桂生提出的被上诉人未能提供出借44万元款项证据、借贷关系不生效的抗辩主张。本院认为，2013年4月3日的借据出具之前，上诉人李桂生与被上诉人之夫尚凡和之间存在多笔款项往来，在上诉人所主张的合伙关系不能成立的前提下，被上诉人提出的双方系借贷关系并在结算后形成借据的主张具有合理性，既与借据上载明的内容相符，也不违背民间借贷的交易习惯，足以认定被上诉人系在提供借款后又与上诉人形成了书面借据，双方之间的借贷关系已经生效。
关于上诉人李桂生应当偿还的借款本息数额。本院认为，2013年4月3日的借据即是上诉人与被上诉人对该日之前双方往来款项的结算，应依此确定上诉人李桂生应当偿还的数额，但被上诉人在原审中明确陈述借据约定的44万元中包含本金28.44万元、利息15.56万元，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条“出借人不得将利息计入本金谋取高利”的规定，被上诉人主张的15.56万元不得再作为本金计算利息。同时，2013年4月3日借据出具之后，上诉人李桂生与被上诉人赵培英之夫尚凡和之间仍有款项往来，因均为银行转账的货币往来，抵销后上诉人李桂生向尚凡和多转款12万元。在本院认定上诉人李桂生与尚凡和合伙关系不成立、上诉人应当向被上诉人偿还借款本息的前提下，该笔12万元应从上诉人应当偿还的款项中抵充，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条所确定的原则，本院认为该12万元应从上诉人李桂生应当偿还的15.56万元利息中抵充。综上，上诉人李桂生应当偿还被上诉人赵培英借款本金28.44万元、利息3.56万元及以28.44万元为基数按月利率1.2%自2013年4月1日起计算至借款还清之日止的利息。原审判决对借据出具之后双方发生的款项未予核算，部分有误，本院予以纠正。
综上，上诉人李桂生的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第7条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省利津县人民法院（2014）利民初字第342号民事判决；
二、上诉人李桂生于本判决生效之日起十日偿还被上诉人赵培英借款本金284400元、利息35600元及以284400元为基数按月利率1.2%自2013年4月1日起计算至借款还清之日止的利息；
三、驳回被上诉人赵培英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7900元，由上诉人李桂生负担6100元，被上诉人赵培英负担1800元；一审诉讼保全费3270元，由上诉人李桂生负担；二审案件受理费7900元，由上诉人李桂生负担6100元，被上诉人赵培英负担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许晓芳
代理审判员 孙延斌
代理审判员 王继印
二〇一五年一月九日
书 记 员 邢春艳