福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岩刑终字第68号
原公诉机关福建省龙岩市永定区（原永定县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄琳，男，1979年2月3日生，汉族，大专文化，农民，户籍地福建省龙岩市新罗区，居住地福建省龙岩市新罗区。因本案于2014年1月21日被龙岩市公安局取保候审，2015年1月7日被逮捕。现羁押在龙岩市永定区看守所。
辩护人何伟、谢达，福建岩风律师事务所律师。
原审被告人杨某甲，男，1973年9月20日生，汉族，高中文化，农民，户籍地福建省三明市清流县，居住地福建省龙岩市永定区。因本案于2013年12月23日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月16日被龙岩市公安局取保候审，2014年10月11日被龙岩市永定区人民法院取保候审。现在家。
原审被告人杨某乙，男，1965年8月25日生，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省连城县，居住地福建省龙岩市永定区。因本案于2013年12月23日被抓获，次日被刑事拘留，2014年1月16日被龙岩市公安局取保候审，2014年10月11日被龙岩市永定区人民法院取保候审。现在家。
福建省龙岩市永定区人民法院审理福建省龙岩市永定区人民检察院指控原审被告人黄琳、杨某甲、杨某乙犯开设赌场罪一案，于2015年1月7日作出（2014）永刑初字第279号刑事判决。原审被告人黄琳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙岩市人民检察院指派代理检察员刘海泉出庭履行职务，上诉人黄琳、原审被告人杨某甲、杨某乙及上诉人黄琳的辩护人何伟、谢达到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年12月至2013年12月，被告人黄琳在永定县凤城镇南门街南门商贸城B5-6号新东方动漫电玩城内设置具有上分、退分等赌博功能的电子游戏设备53台，利用游戏机积分兑换钱的方式组织赌博活动，在固定场所供不特定人玩游戏参赌。被告人黄琳雇请被告人杨某甲担任新东方动漫电玩城的店长，雇请被告人杨某乙担任新东方动漫电玩城的法定代表人。在2013年1月13日至2013年12月21日经营期间，被告人杨某甲通过其账号为6228481558066483377的中国农业银行借记卡存储新东方动漫电玩城的包括烟、酒、赌博机等各项经营所得2258412元，并通过该账号向被告人黄琳账号为622848155806493xxxx和622845155002080xxxx的农业银行储蓄卡转存盈利1557965元，其中包含经营正规游戏机以及卖烟、饮料的收入800000元，即赌博机的违法所得为757965元。
原判认定上述事实的主要证据有证人江甲、黄某、江乙、何某某、王某某、林某甲、林某乙、胡某某的证言，中国农业银行出具的交易明细打印清单及查询表，三被告人的户籍证明及被采取强制措施的法律文书，被告人黄琳、杨某甲、杨某乙的供述和辩解等证据。
原判认为，被告人黄琳伙同他人设置具有上分、退分等赌博功能的电子游戏设备53台，利用游戏机积分兑换钱的方式组织赌博活动，在固定场所供不特定人玩游戏参赌，共获利人民币757965元，情节严重。被告人杨某甲、杨某乙明知他人利用赌博机开设赌场，仍参与赌场经营管理或提供其他直接帮助，领取固定工资，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人黄琳主动到公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人杨某甲经通知后主动到现场配合调查，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人杨某乙认罪态度良好，依法予以从轻处罚。被告人黄琳在开设赌场共同犯罪中，作用较大，系主犯。被告人杨某甲、杨某乙在开设赌场共同犯罪中，作用较小，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人黄琳主动退清部分违法所得，可以酌情从轻处罚。依照相关法律之规定，判决：一、被告人黄琳犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。二、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金一万三千元。三、被告人杨某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金一万三千元。四、没收三被告人的违法所得人民币七十五万七千九百六十五元，上缴国库（扣除已扣押的五十一万四千元，未移送法院，由公安机关负责处理，仍需追缴二十四万三千九百六十五元，）。五、扣押的赌博机七台（含主板七块，已移送），予以没收，上缴国库；点币机一台、游戏机币三千个、钥匙一串、录像机一台予以没收，上缴国库，未移送本院，由公安机关负责处理；工作日志二本，账单七张，属于物证，随案存查。六、扣押的OPPO手机一部系被告人杨某甲个人财产，应发还给被告人杨某甲；扣押的移动手机一部系被告人杨某乙个人财产，应发还给被告人杨某乙。
上诉人黄琳上诉理由：1.一审认定上诉人经营赌博机违法所得757965元，事实不清，证据不足。2.公安机关对杨某甲和江甲存在刑讯逼供行为，非法证据应予排除，不能作为定案依据。3.应按照现场查实的53台赌博设备作为涉案数量定罪量刑。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人一年半以下有期徒刑并适用缓刑。
辩护人的辩护意见除了与黄琳上诉理由相同之外，还提出原审被告人杨某甲、杨某乙没有领取高额固定工资，是否“高额”应结合2013年龙岩市在岗职工平均工资认定。一审以领取固定工资认定二原审被告人有罪无法律依据。
出庭检察人员意见：本案事实清楚，证据确实充分，一审法院判决定性准确，量刑适当，建议二审法院依法判处。
经二审审理查明，2011年12月至2013年12月，上诉人黄琳在永定县凤城镇南门街南门商贸城B5-6号新东方动漫电玩城内设置具有上分、退分等赌博功能的电子游戏设备53台，供不特定人以玩游戏的方式赌博。期间，上诉人黄琳雇请原审被告人杨某甲担任店长，主要负责电玩城的经营管理；雇请原审被告人杨某乙担任法定代表人，并在店内卖游戏币和收银等。2013年1月13日至2013年12月21日期间，被告人杨某甲通过其账号为6228481558066483377的中国农业银行借记卡存储新东方动漫电玩城的包括烟、酒、赌博机等各项经营所得2258412元，并通过该账号向上诉人黄琳账号为622848155806493xxxx和622845155002080xxxx的农业银行储蓄卡转存盈利1557965元，其中赌博机的违法所得为500000余元。新东方动漫电玩城内摆设不同机型电子游戏赌博机十六台，按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量为五十三台。龙岩市公安局扣押赌博机七台（含主板七块），OPPO手机一部、移动电话一部、点币机一台、游戏机币三千个、钥匙一串、工作日志二本，账单七张，录像机一台及现金人民币14000元。
2013年12月23日，龙岩市公安局接群众举报，在永定县凤城镇南门商贸城新东方动漫城现场抓获杨某乙。杨某甲接同案人杨某乙通知后，主动到现场配合调查。
上诉人黄琳于2014年1月21日向龙岩市公安局投案，主动缴纳违法所得50万元。
认定上述事实的主要证据：证人江甲、黄某、江乙、何某某、王某某、林某甲、林某乙、胡某某的证言，龙岩市公安局出具的赌博机认定书，辨认笔录及照片，检查笔录及现场照片，搜查笔录，扣押清单，提取笔录，收银交接班表、中国农业银行出具的交易明细打印清单及查询表，龙岩市公安局出具的实际违法所得的情况说明，到案经过，无违法犯罪记录证明，三被告人的户籍证明及被采取强制措施的法律文书，上诉人黄琳、原审被告人杨某甲、杨某乙的供述和辩解等证据。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
对于上诉人黄琳及其辩护人申请非法证据排除诉辩理由。本院认为，原审被告人杨某甲在一审庭审前已经收集了相关线索和材料，黄琳亦供述其在取保候审期间有听说，但是黄琳及杨某甲在一审期间并没有提出遭受到刑讯逼供，且在一审开庭审理时当庭认罪。黄琳在第二审期间以“一审期间怕遭受打击报复、原判量刑过重”为由提出排除非法证据的申请理由不充分，不予准许。
对于上诉人黄琳及其辩护人提出一审判决认定违法所得为757965元事实不清，证据不足的诉辩理由。经查，上诉人黄琳于2014年1月21日向公安机关投案后主动退缴500000元，并供述系非法所得，结合原审被告人杨某甲、杨某乙的供述、相关证人的证言、银行交易明细清单等证据，应认定赌博违法所得为500000余元。原判决认定违法所得为757965元证据不足，本院予以纠正。
本院认为，上诉人黄琳伙同他人设置具有上分、退分等赌博功能的电子游戏设备53台，供不特定人以玩游戏方式参赌，获利500000余元。原审被告人杨某甲、杨某乙明知他人利用赌博机开设赌场，仍长时间参与赌场经营管理或积极为开设赌场提供直接的帮助，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。黄琳主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；杨某甲经通知后主动到现场配合调查，并能如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。杨某乙认罪态度良好，依法予以从轻处罚。黄琳在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯。杨某甲、杨某乙在开设赌场共同犯罪中，作用较小，系从犯，予以减轻处罚。黄琳主动退清违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一、二款，第二十七条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第四十五条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项、第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市永定区人民法院（2014）永刑初字第279号刑事判决第（五）、（六）项，即（五）扣押的赌博机七台（含主板七块，已移送），予以没收，上缴国库；点币机一台、游戏机币三千个、钥匙一串、录像机一台予以没收，上缴国库，未移送法院，由公安机关负责处理；工作日志二本，账单七张，属于物证，随案存查；（六）扣押的OPPO手机一部系被告人杨某甲个人财产，应发还给被告人杨某甲；扣押的移动手机一部系被告人杨某乙个人财产，应发还给被告人杨某乙。
二、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2014）永刑初字第279号刑事判决第（一）、（二）、（三）、（四）项，即：（一）被告人黄琳犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；（二）被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金一万三千元；（三）被告人杨某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金一万三千元；（四）没收三被告人的违法所得人民币七十五万七千九百六十五元，上缴国库（扣除已扣押的五十一万四千元，未移送法院，由公安机关负责处理，仍需追缴二十四万三千九百六十五元。）。
三、上诉人黄琳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月7日起至2019年7月6日止。罚金应于本判决生效之日缴纳。）。
四、原审被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万三千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、原审被告人杨某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万三千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、上诉人黄琳退出的违法所得人民币五十万元，予以没收，判决生效后由暂扣机关龙岩市公安局上缴国库。
七、扣押的现金人民币一万四千元，用于抵扣罚金。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 庆 泉
审 判 员 苏 素 芬
代理审判员 卢 亮 声
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 洪奕（代）
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
……
违法所得累计达到5000元以上的；
……
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准的六倍以上的；
七、关于宽严相济刑事政策的把握办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接受参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。