苏州市吴中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）吴刑二初字第0115号
公诉机关苏州市吴中区人民检察院。
被告人沈巍巍（曾用名沈卫卫），苏州联购网络科技有限公司股东、法定代表人、总经理。
辩护人何志胜、王瞻，上海兆辰汇亚律师事务所律师。
被告人饶益平，苏州联购网络科技有限公司股东、监事、技术总监。
辩护人邵建伟，浙江一剑律师事务所律师。
被告人郑春喜，苏州联购网络科技有限公司股东、财务总监。
辩护人胡伟根，江苏陈全兴律师事务所律师。
被告人张金华，苏州联购网络科技有限公司股东、市场部总监。
辩护人韩佩霞、董志峰，江苏大昶律师事务所律师。
上列四被告人均因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年6月2日被刑事拘留（同月1日被羁押），同年7月4日因涉嫌犯集资诈骗罪、抽逃出资罪被逮捕。现均羁押于苏州市第二看守所。
苏州市吴中区人民检察院以吴检诉刑诉（2013）203号起诉书指控被告人沈巍巍、饶益平、郑春喜、张金华犯非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、抽逃出资罪，于2013年3月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市吴中区人民检察院指派检察员王虹、罗娜出庭支持公诉。上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。在案件审理中，苏州市吴中区人民检察院以法律已修改为由撤回了对四被告人犯抽逃出资罪的指控。审理期间，经公诉机关建议延期审理两次，又经江苏省苏州市中级人民法院批准，延长审限三个月。2014年5月16日苏州市吴中区人民检察院以（2014）2号变更起诉书向本院变更起诉。现已审理终结。
苏州市吴中区人民检察院指控：（一）非法吸收公众存款罪：被告人沈巍巍、饶益平、郑春喜、张金华以苏州联购网络科技有限公司（以下简称“联购公司”）运营的百家和网站为平台，在全国各地发展加盟商家、会员，并以会员在加盟商家处消费、加盟商家上缴推广费给公司、公司向会员返利的模式运营该网站。后上述四名被告人于2012年2月18日至5月25日期间，在加盟商家放大本金十倍生成无实物消费的交易单，并以日利率1.4%的高额返现形式等高额回报为诱饵，吸引客户注册成为百家和网站的会员，以放纵虚假交易的形式变相支持会员以投资形式将资金投入公司，在公司经营期间吸收资金合计人民币428181365元。（二）职务侵占罪：（1）被告人沈巍巍、饶益平、郑春喜、张金华作为联购公司股东，经合谋后，于2012年1月至5月期间，利用经营管理公司的职务便利，多次将公司资金非法占为己有，合计人民币6330679元；（2）被告人沈巍巍在担任联购公司总经理期间，利用其职务上的便利，于2012年4月，将该公司存于其私人银行账户的人民币4650000元予以侵吞；（3）被告人沈巍巍、饶益平、郑春喜、张金华作为联购公司股东，于2012年2月至5月期间，利用经营管理公司的职务便利，采用虚造公司员工薪资明细表的方式，虚报邵某某、张某某、肖某等人的工资，合计人民币222120元，并非法占为己有。公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据，公诉机关认为，被告人沈巍巍、饶益平、张金华、郑春喜作为联购公司直接负责的主管人员，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大且情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、二款的规定，均应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。被告人沈巍巍、饶益平、张金华、郑春喜又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大且情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，均应当以职务侵占罪追究其刑事责任。四被告人犯两罪，均应两罪并罚。被告人沈巍巍、饶益平、张金华、郑春喜归案后如实供述其职务侵占罪、非法吸收公众存款罪的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人沈巍巍提出：其行为应构成组织、领导传销活动罪，公司的股东有权分配公司的利益，其行为不构成职务侵占罪。希望综合本案的犯罪情节、犯罪后果及其主动退赃的情况，对其从轻处罚。
被告人沈巍巍的辩护人提出：联购公司经营方式合法，且一向禁止虚假交易，也采取过取消虚假订单等手段禁止虚假交易，因此本案中的投资者都是受代理商的蛊惑进行投资，四被告人只应承担监管不力的责任。四被告人系联购公司的股东，公司的利益最终都归于四股东，故股东对公司利润的分红不属于职务侵占。公诉机关指控的罪名均不成立。
被告人饶益平提出：公司在运行过程中从未引导过消费者进行投资，其行为应认定为组织、领导传销活动罪。其作为股东有权对公司的资金进行分配，不构成职务侵占罪。
被告人饶益平的辩护人提出：被告人的行为构成组织、领导传销活动罪一罪。四被告人私分公司账户上的钱款属于组织、领导传销活动罪的必然延续，不应再以职务侵占罪重复评价。被告人饶益平系初犯、偶犯，归案后如实供述了自己的罪行，百家和会员自身存在贪婪心理，基于此希望对被告人饶益平从轻处罚。
被告人郑春喜提出：公司运行过程中从未引导过消费者进行投资，自始至终都禁止虚假消费，其行为应构成组织、领导传销活动罪。既然已对汇入公司的款项认定为系犯罪所得，再认定其等对上述款项的分配为职务侵占罪属重复评价。
被告人郑春喜的辩护人提出本案应认定非法吸收公众存款罪一罪处罚，且本案属于单位犯罪。各股东对于非法吸收款项的分配属于各股东的权力，不应再认定为职务侵占罪。
被告人张金华辩称：其行为构成组织、领导传销活动罪，其在公司盈利的情况下进行分红的行为不能认定为职务侵占罪。
被告人张金华的辩护人提出：四被告人设立的联购公司经营模式正常合法，仅因代理商的虚假宣传及受害人自身对利益的渴求导致虚假交易的发生，且公司对外明令禁止虚假交易，但虚假交易很难查处。本案中各被告人供述网站中也设置了六个层级，且重复计算佣金，故四被告人的行为应构成组织、领导传销活动罪。公诉机关认定的数额包括了真实交易的数额，本案大部分款项已用于返还消费者，故犯罪数额应当将真实交易及返还数额扣除。如果本案定性为组织、领导传销活动罪，那么不应再定职务侵占罪。对于职务侵占的金额应按照各被告人知晓的数额进行认定。被告人张金华对于职务侵占部分的犯罪成立自首。鉴于本案的退赃情况，请求对被告人张金华从轻处罚。
经审理查明：被告人沈巍巍、饶益平、郑春喜、张金华于2011年商议拟成立一购物返利网站，四被告人构思的网站经营模式为：在各省份招募代理商，由代理商在代理的辖区内发展商家成为网站的加盟商，吸引消费者成为网站会员，凡会员在加盟商处进行消费，加盟商向网站上缴一定比例的消费金额作为网站为其做广告的推广费，而网站则用收取的推广费对会员进行返利，最高可返满全部消费金额。2011年10月20日上述四被告人各占公司25%的股份注册成立了苏州联购网络科技有限公司（以下简称“联购公司”）。被告人沈巍巍、饶益平、郑春喜、张金华分别担任该公司的法定代表人兼总经理、技术总监、财务总监、市场总监。同年12月1日该公司运行的“百家和”购物网站正式上线。联购公司通过在网站上张贴公告、发放纸质宣传资料等手段向社会公众公开宣传“消费=存钱=免费”、“消费200即可参加返利，每200为一个返利权、最高可返200”的消费理念，并在全国各地发展代理商、加盟商家、会员。为维持公司的持续运作，四被告人先后采用浮动返利、固定返利模式经营网站。具体方式为会员在加盟商家或百家和网站上消费，后商家根据订单金额，上缴消费金额的10%-15%至联购公司指定的第三方支付平台，会员每消费满200元即获得一个返利权。浮动返利期间，公司将每日收到的推广费中的50%作为返利总金额平均分配给所有拥有返利权的会员；固定返利期间，则由公司确定每个返利权对应的金额对会员进行返利，同时对代理商、加盟商按照会员消费金额的一定比例发放佣金。为推进公司的持续运作，四被告人于2012年2月18日启用0.28元固定返利的模式，即每个返利权每天固定返利0.28元，同时代理商的返利为代理区域内的消费金额的1.5%，商家为会员在其处消费金额的0.4%。上述固定返利的推行，使联购公司每日营业额及用于返利的金额均剧增。2012年5月25日，联购公司在网站上张贴公告停止该固定返利活动，改用浮动返利模式对会员进行返利，此后会员得到的返利骤减，最后引发会员至公安机关报案。因受“最高能实现全部消费返利”的诱惑，在联购公司经营期间，出现了大量会员不实际购物，与商家协商订立虚假订单后直接将“推广费”缴纳至联购公司参与返利的情况（以10000元订单为例，在0.28固定返利期间，提交10000元的虚假订单，会员只需交纳1000元让商家汇至联购公司，即获得50个返利权，次日起每日获得返利14元，至返利第72天，则投入的1000元已全部返还，接下来的返利就属于额外的收入，且按照网站的对外宣传最终能获得10000元的返利）。在联购公司经营期间，共吸收资金合计人民币424033537.52元。经审计，已支付会员的消费返利合计242048309.15元，已支付佣金合计33971432元。被告人沈巍巍等人还利用非法吸收的资金注册成立了江苏百家和网络科技有限公司，购置了苏E×××××宝马牌轿车、苏E×××××大众牌轿车、苏E×××××别克牌轿车、苏E×××××奔驰牌轿车。
另查明，联购公司成立后唯一经营项目即为“百家和”购物网站。
在联购公司经营期间，被告人沈巍巍、饶益平、郑春喜、张金华以借款、虚开发票、虚列员工工资等形式将11202799元非法吸收的资金予以分配，其中被告人沈巍巍分得人民币6632998元（实际得款6577908元）、被告人饶益平分得人民币1426530元、被告人郑春喜分得人民币1764853元（实际得款1721795元）、被告人张金华分得人民币1378418元（实际得款1350496元）。
被告人沈巍巍、饶益平、张金华、郑春喜归案后均如实供述了上述事实。
案发后，公安机关扣押了联购公司、江苏百家和网络科技有限公司的账户内的资金共计人民币122220293.87元，扣押了被告人沈巍巍退出的赃款人民币4650000元，冻结了被告人沈巍巍银行卡内资金共计441093.12元，冻结张某某（沈巍巍之妻）银行卡内资金共计1148092.4元，冻结了张某甲（沈巍巍妻弟）银行卡内资金共计501794元，扣押了被告人饶益平现金30000元，被告人饶益平银行卡内资金共计3733.15元，扣押了被告人饶益平家属退出的赃款200000元，冻结了饶某某（系饶益平家属）的证券账户，冻结了被告人郑春喜银行卡账户内资金共计572881.9元，扣押被告人郑春喜的银行卡1张内有（内有人民币190000元），扣押了郑春喜家属退赔款计785778.6元，冻结了被告人张金华银行卡内资金共计46254.17元，扣押了张金华家属退出的赃款人民币1035716.48元，扣押了苏E×××××宝马车、苏E×××××帕萨特轿车、苏E×××××别克轿车、苏E×××××奔驰轿车。
以上事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、发破案经过及抓获经过证实：2012年5月31日，苏州市公安局吴中分局木渎派出所接魏某某报警称，苏州联购网络科技公司开设的百家网站以高额回报为诱饵，吸引会员网上以虚假消费的形式进行投资，后苏州市公安局吴中分局民警于2012年6月1日将被告人沈巍巍、张金华、郑春喜、饶益平抓获，并扣押苏E×××××宝马牌轿车、苏E×××××大众牌轿车、苏E×××××别克牌轿车、苏E×××××奔驰牌轿车。
2、书证：
（1）百家和纸质宣传单、会员卡、网站上张贴的宣传资料截图证实：联购公司以百家和网站及纸质宣传单为媒介向不特定社会公众宣传“消费=存钱=免费”、“累计购物满200即可参与返利，每200为一个返利权，最高可返200”、“多买多返、返利不断”、“只要会员不断增加，消费不断产生，公司营业额不断提升，最终所有返利都可以实现”、“消费200即可参与返利，每200为一个返利权，最高可返200，不增加任何消费成本，即可得到公司每天源源不断的回馈，返完为止”。
（2）百家和网站后台数据证实：联购公司经营的“百家和”购物网在全国20余个省份拥有代理商，吸引4万余名会员参与返利活动。
（3）支付协议证实：联购公司先后与深圳市财付通科技有限公司、宝付网络科技（上海）有限公司、迅付信息科技有限公司等三家第三方支付平台签订了协议，由上述公司将收到的“推广费”支付至联购公司的指定银行账户。
（4）联购公司的中国建设银行、中国农业银行的账户明细证实：公司经营期间，由深圳市财付通科技有限公司支付至联购公司账户的金额为52×××31.16元，由迅付信息科技有限公司支付至联购公司账户的金额为26×××08.43元，由宝付网络科技公司支付至联购公司账户的金额为32×××70.59元，上述金额合计为399524110.18元。苏州天华大彭会计事务所有限公司出具的专项审计报告证实联购公司入账的服务费为399524110.18元。
（5）农某某的中国建设银行卡明细证实：深圳市财付通科技有限公司支付至被告人沈巍巍等人实际控制的公司员工农某某账户的金额为24×××27.34元。
（6）联购公司、江苏百家和网络科技有限公司银行账户明细、苏州佑益劳务派遣有限公司的银行账户明细、被告人沈巍巍、饶益平、郑春喜、张金华的银行账户明细，农某某、张某某、张某某、张某甲的银行账户明细、联购公司工资支付明细、扣押清单证实了2012年1月18日至5月29日，被告人沈巍巍、饶益平、郑春喜、张金华以借款、虚列工资劳务费、虚开发票等名义私分资金的数额。
（7）被告人沈巍巍、饶益平、郑春喜、张金华的户籍证明证实：四被告人的身份情况。苏州联购公司的工商登记资料证实了该公司的登记、吊销及股东情况。
3、证人证言及辨认笔录：
（1）证人李某的证言笔录证实：2011年12月1日，其帮沈巍巍、饶益平做好苏州百家和购物网站，该网站是参照万家购物网站的模板制作的，网站功能主要是网上交易、充值、提现、积分转换、代理查看业务、商户上传订单、代购等。
（2）证人李某甲的证言笔录证实：2011年11月份左右，其帮饶益平做苏州百家和购物网站的网络维护的工作，公司将客户的消费额划分成若干“权”，每天返利，一直到返满客户的消费金额。
（3）证人王某某的证言笔录及辨认笔录证实：其在木渎新华路开了一家小店，主要是印刷广告宣传品和名片。联购公司的老板沈巍巍于2011年年底至2012年5月，来其店里来印刷宣传单、名片等物品的，当时沈是拿着万家购物网站的宣传单模板，稍加改动后叫其印刷的。沈一共来印刷过七八次，共印刷宣传单16万张左右、1000多张名片、百业联盟消费清单1万多份、会员卡1000多张。
（4）证人孟某、杨某某、刘某某、孟某某、伺某、李某某、孟某某、夏某某等人的证言笔录证实：联购公司的运行模式，有会员利用虚假订单直接到网站进行投资返利，公司老板、股东也知道存在虚假订单直接投资的情况。
（5）证人张某乙、赵某的证言笔录证实：其等于2012年4月份受聘成为联购公司的法律顾问，公司发现加盟商和客户串通填报假单骗取公司返利的事情，5月26日公司发布声明停止每个返利权0.28元的固定返利。
（6）证人谢某某、魏某某、姚某某、金某某、蔡某某、朱某某、叶某某等人的证言笔录证实：百家和购物网站有购物消费满200元每天返利0.28元的活动，很多会员就通过商户做单功能来做虚假交易的假单，直接投资网站拿高额返利。
（7）证人张某甲的证言笔录证实：其哥哥张金华曾于2012年2月份、3月份分别将人民币25万元、50万元存入其父亲张某乙的邮政储蓄账户和农业银行账户；另外，其曾经于2009年底在常州市新北区农业银行办理过一张农行卡，其与苏州佑益劳务派遣有限责任公司、联购公司没有任何往来的事实。
（8）证人郑某某的证言笔录证实：其弟弟郑春喜曾于2012年四五月份先后往其农业银行账户上汇入40万元左右、38万元左右钱款，其没有听说过苏州佑益劳务派遣有限公司。
4、被害人魏某某、罗某某、范某某、穆某某、曹某某、吴某某、刘某、张某、潘某某、盛某某、王某某、徐某某、吴某某、徐某、吴某某、刘某某、林某某、赖某某、许某某、高某某、黄某某、郑某某等人报案陈述笔录及各地百家和会员报案情况汇总表证实：百家和购物网的会员在网站或真实消费参与返利、或直接投资参与返利后获得返利、损失情况。
5、勘查笔录证实：苏州市公安局网络警察支队电子数据检验鉴定中心出具的电子证物检查工作记录证明公安机关对网站服务器硬盘进行电子证物检查，发现硬盘中保存了百家和网站的后台数据，并根据被告人提供的“超级管理员”登录账号和密码，提取保存了百家和网站涉案金额、注册用户人员信息、订单明细、会员支出收入明细、代理商、商家佣金提取明细。
6、被告人沈巍巍、饶益平、郑春喜、张金华对上述事实也作了供述。
以上证据，经过庭审质证，均合法、有效，本院予以认定。
关于控辩双方争议的有关问题，本院综合评判如下：
1、关于本案属单位犯罪还是个人犯罪问题。本院认为，被告人沈巍巍、饶益平、郑春喜、张金华在设立公司前，就商定以消费返利、返利最高可达全部消费金额的方式吸引消费者至其网站消费，使公司从中获得一定比例的推广费，进而使公司在推广费扣除返利、佣金、税收、经营成本后产生利润。而实质上，在联购公司唯一经营项目即为百家和购物网站的前提下，其在仅收取消费金额10%-15%作为推广费的前提下要对消费者返满整个消费金额的承诺是无法实现的，公司也无法产生盈利，该种经营模式得以持续运作的唯一途径即不断吸引消费者进入百家和购物网站消费，用后期消费投入的推广费来支付前期消费者的返利，一旦消费金额下降，则返利无法维持、资金链出现断层，需要被告人不断调整营销策略来促进后续源源不断的消费，故该公司的运行模式自始即具有非法集资性质。公司成立后，又以实施非法集资为主要活动，依法不应以单位犯罪处罚。
2、关于各被告人的行为构成何种犯罪的问题。本院认为，被告人沈巍巍、饶益平、郑春喜、张金华未经有关部门依法审批，通过媒体向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币方式给付回报，向社会不特定公众吸收资金的行为，系变相吸收公众存款的行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应当以非法吸收公众存款罪追究各被告人的责任。关于四被告人及被告人饶益平、张金华的辩护人提出四被告人的行为属于组织、领导传销活动罪的辩护意见，本院认为，组织、领导传销活动罪的主要特征为“拉人头”及“组成层级并在层级内复式计酬”。本案中，被告人沈巍巍等四人建立的联购网络公司及百家和购物网站中虽也存在区域代理、加盟商、会员等层级，但被告人沈巍巍等四人并不在该层级之中，四被告人也不以会员消费金额计酬，故四被告人及辩护人提出的该辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。
3、关于被告人及辩护人提出的本案犯罪金额应扣除真实消费缴入的推广费的意见。本院认为，会员在百家和购物网站中无论是真实消费还是虚假消费，进入联购公司账户的均是订单金额的一定比例的资金，相同金额的订单，真实消费和虚假消费投入公司账户的资金是相同的，获得的返利权也是相同的，会员期待的都是对消费金额的全额返现，真实消费与虚假消费的唯一区别就是真实消费者已获得商品、其对返利的期待性可能不如虚假消费者如此殷切，但本质上说，任何一笔消费订单产生后一定比例的金额即进入联购公司账户，联购公司依据其设置的返利规则均需对订单对应的全部消费金额进行连续返利。故，本案犯罪金额应以公司吸收的全部资金计算。
4、关于被告人及辩护人提出的本案中四被告人不构成职务侵占罪的辩护意见。本院认为，从本案查明的事实来看，联购公司的经营方式自始即为非法吸收公众存款的模式，故本案不应认定单位犯罪，四被告人以借款等名义分配资金的行为属于对非法吸收的公众存款的处分行为，不属职务侵占罪。被告人及辩护人提出的该意见予以采纳。
综上，被告人沈巍巍、饶益平、张金华、郑春喜向社会不特定对象吸收资金，数额巨大且有其他严重情节，其行为均已构成以非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人沈巍巍、饶益平、张金华、郑春喜犯非法吸收公众存款罪的罪名成立，应予支持。本案是共同犯罪，被告人沈巍巍、饶益平、张金华、郑春喜均积极实施犯罪行为，均是主犯，被告人饶益平、张金华、郑春喜的作用略小于被告人沈巍巍。四被告人归案后均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。四被告人吸收的大部分款项用于归还存款人，也退出了部分违法所得，均可以酌情从轻处罚。据此，对四被告人均依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条第（十一）项，第三条第一、二、三款之规定，判决如下：
一、被告人沈巍巍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日期计算。判决执行之前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月1日起至2018年5月31日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳并上缴国库。）
二、被告人饶益平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日期计算。判决执行之前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月1日起至2017年11月30日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳并上缴国库。）
三、被告人郑春喜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日期计算。判决执行之前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月1日起至2017年11月30日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳并上缴国库。）
四、被告人张金华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日期计算。判决执行之前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月1日起至2017年11月30日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳并上缴国库。）
五、各被告人退出的及公安机关扣押的财物按比例发还给相关被害人。不足部分，责令四被告人继续退赔并发还相关被害人。
六、暂扣于公安机关的电脑等作案工具予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴婉瑾
人民陪审员 段莹玉
人民陪审员 侯 旻
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 沈 歆
黄丹丹