四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）攀刑终字第12号
抗诉机关（原公诉机关）攀枝花市东区人民检察院。
原审被告人黄湘川（绰号老黑、黑哥），男，汉族，初中文化，无业。曾因犯抢夺罪，于1997年10月20日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑三年。又因吸食毒品，于2004年被强制戒毒3个月；2010年5月2日被强制戒毒2年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2013年3月26日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
攀枝花市东区人民法院审理攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人黄湘川犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2013年10月24日作出（2013）攀东刑初字第311号刑事判决。原公诉机关攀枝花市东区人民检察院于2013年11月15日以攀东检刑抗（2013）4号刑事抗诉书提出抗诉，攀枝花市人民检察院于2014年1月9日以攀检公诉支刑抗（2014）3号支持抗诉意见书支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭审理了本案。攀枝花市人民检察院指派代理检察员杨沙出庭支持抗诉，原审被告人黄湘川到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年下半年至2013年3月，被告人黄湘川在租住的攀枝花市东区凤凰西街21号6栋14号房屋内，多次贩卖冰毒、麻古、K粉等毒品给郑某、罗某、曹某、刘某、齐某等吸毒人员，并容留吸毒人员郑某、罗某、曹某、莫某、马某、刘某、齐某、罗某等人在其租住房屋内吸毒。2013年3月26日，公安人员在黄湘川的租住屋处将其抓获，当场查获可疑冰毒1克、麻古11克、K粉3克，可疑毒品共计15克。经鉴定，查获的可疑冰毒、麻古中检出了甲基苯丙胺成分；可疑K粉中检出了氯胺酮成分。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1．接处警登记表，接受刑事案件登记表证实，案件的来源。
2.抓获经过证实，被告人黄湘川的到案情况。
3.扣押物品清单、称重笔录、扣押决定书证实，2013年3月26日，禁毒民警在被告人黄湘川的租住处将其抓获，当场查获可疑冰毒净重1克、麻古净重11克、K粉净重3克，可疑毒品共计净重15克。
4.攀枝花市公安局物证鉴定所作出的检验鉴定报告证实，可疑冰毒、麻古中检出甲基苯丙胺成分；可疑K粉中检出氯胺酮成分。
5.现场检测报告证实，被告人黄湘川与郑某、马某、曹某、莫某、刘某、罗某、齐某等人从尿液中检测呈阳性，证明均是吸毒人员。
6.通话记录证实，2013年1-3月，被告人黄湘川与吸毒人员罗某等人的通话情况。
7.辨认笔录及照片证实，吸毒人员郑某、马某、曹某、莫某、刘某、罗某、齐某均辨认出黄湘川就是多次购买毒品、容留其吸毒的人。
8.指认笔录及刑事照片证实，被告人黄湘川对扣押的毒品进行了指认，称是其用来贩卖和自已吸食的毒品。
9.刑事判决书证实，被告人黄湘川曾因犯抢夺罪，于1997年10月20日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑三年。
10.强制隔离戒毒决定书证实，2010年4月21日，公安机关对黄湘川强制戒毒2年，从2010年5月2日至2012年5月1日。2011年7月31日，黄湘川因吸毒被行政拘留三日，2012年8月，黄湘川在凤凰西街21号6栋14号，因吸毒被行政拘留10日。执行通知书证实，2004年2月27日，黄湘川因吸毒被强制戒毒3个月，时间从2004年2月27日至2004年5月26日。
11.证人证言：
①证人郑某证实，2012年12月的一天，其到本市凤凰小区一个外号叫“老黑”的黄湘川出租房内从黄湘川处购买200元的冰毒。2013年的一天，其在黄湘川出租房内从黄湘川处购买400元的冰毒。其均是通过电话联系的黄湘川，联系好后，再去购买。
②证人罗某证实，2009年至2013年3月26日，其长期在一个叫“老黑”就是黄湘川处购买冰毒吸食。2011年左右，黄湘川搬到凤凰小区出租房后仍贩卖冰毒，其前后在黄湘川处购买了7、8次冰毒。最近一次是前天，其在“老黑”家吸毒的时候，看见齐某、可欣、婷婷、鬼鬼等人到“老黑”家购买毒品，然后大家一起吸食。“老黑”处可以吸到免费的冰毒。“老黑”有时候也会拿些冰毒给大家吸食，他们吸食毒品时工具也是“老黑”提供的。
③证人曹某证实，2009年以来，其长期在一个外号叫“老黑”的黄湘川处购买冰毒吸食。2011年左右，黄湘川搬到凤凰小区出租房后仍贩卖冰毒，其在该处向黄湘川购买了多次冰毒。
④证人莫某证实，其听曹某说过曹两年前从外号叫“黑娃”的黄湘川处买过毒品。
⑤证人刘某证实，2012年至2013年3月26日，其多次在本市凤凰小区一个外号叫“老黑”的黄湘川出租房内购买冰毒。“老黑”的电话尾数为2400，其在“老黑”家吸毒的时候，看见齐某、可欣、婷婷等人到“老黑”家购买毒品，然后大家一起吸食。
⑥证人齐某证实，2013年3月26日凌晨，警察到黄湘川家里去抓获黄湘川及其他吸毒人员，查获了冰毒、麻古、大麻、K粉，还有吸毒工具和电子秤。2012年11月至12月，其在本市凤凰小区黄湘川出租房内购买冰毒3次，每次400元一包。
⑦证人马某证实，2013年3月25日晚，其与刘某一起到凤凰小区“黑娃”的住房中去吸食冰毒被公安机关抓了。
12.被告人黄湘川供述，其有三个电话。2013年3月26日，其在家里，来了几个警察。警察在其家的茶几上和其背的电脑包里面查获了冰毒净重1克，麻古净重11克，K粉净重3克。还查获了几个吸食冰毒、麻古使用的瓶子、2个电子秤。警察在其家抓获了来吸毒的齐某、罗某、莫某、刘某、郑某、曹某、马某，他们都在其家吸食过毒品。最开始是免费提供给朋友吸食，后来经济承担不起，其就把买来的冰毒分成小袋卖给吸毒的人。哪些人在其处买过毒品其记不清了，只要是常到其家玩的朋友基本上都掏钱请过客。冰毒是其找炳草岗一些毒贩买的，每克300元左右，麻古是找一个彝族人买的，价格是30元1粒，其将买来的毒品分成小包，按照400元、200元一包的价格卖给这些吸毒人员，将30或35元买的麻古，每颗加价5元卖给吸毒人员吸食。这些吸毒人员有的买了后就在其住的地方，由其提供吸毒的工具吸食，有的拿走。齐某、曹某、刘某、罗某、莫某、郑某被抓以前都在其手上多次买过冰毒和麻古。
13.被告人黄湘川户籍证明，证实被告人黄湘川的身份情况。
原判认为，被告人黄湘川以牟利为目的，在租住房屋内多次向吸毒人员贩卖冰毒、麻古、K粉等毒品，情节严重；并在租住处容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。鉴于被告人黄湘川归案后能如实供述其犯罪事实，有悔罪表现，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第三百五十四条，第六十七条第三款，第六十九条、第六十一条之规定，判决：被告人黄湘川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元，合并决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元。
宣判后，原公诉机关攀枝花市东区人民检察院提出抗诉，称“判决对被告人黄湘川适用法律不当，导致量刑畸轻。本案中当场查获毒品15克（其中冰毒1克，麻古11克，K粉3克），应当认定为贩卖毒品的数额，根据刑法第三百四十七条第三款建议量刑七至十年，并处罚金。而一审法院未将查获的毒品认定为贩卖数额，且未对查获的毒品作出有罪判决，而只是认定了向多人多次贩毒。故其根据刑法第三百四十七条第四款，对被告人黄湘川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，属于认定事实、适用法律错误，导致量刑畸轻”。
四川省攀枝花市人民检察院以相同理由支持抗诉，请求二审法院纠正一审法院判决。
经审理查明，二审查明的事实及证据与原判认定的事实、证据一致。二审审理过程中，出庭支持抗诉的检察人员、原审被告人均未提供新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，原审被告人黄湘川以牟利为目的，长期向吸毒人员贩卖毒品；并在租住处容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，两罪并罚。公安民警抓获黄湘川时，当场从其租住屋内查获含甲基苯丙胺成分的冰毒1克，麻古11克，含氯胺酮成分的K粉3克。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》规定“以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”。故公安民警查获的15克毒品应认定为黄湘川贩卖的毒品数量。贩卖海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审被告人黄湘川贩卖甲基苯丙胺十克以上，应该对其处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判未认定被查获的毒品数量为贩卖数量属于认定事实、适用法律错误，导致量刑畸轻，应予纠正。因此，攀枝花市人民检察院提出的抗诉理由成立，本院予以采纳。鉴于原审被告人黄湘川归案后能如实供述犯罪事实，坦白认罪，系吸毒人员，考虑其吸食毒品的情节，依法对其从轻处罚。原判定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第三款，第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销攀枝花市东区人民法院（2013）攀东刑初字第311号刑事判决。
二、原审被告人黄湘川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元，合并决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币一万三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日，即自2013年3月26日起至2022年3月25日止）。
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审判长 陆 伟
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一四年二月二十日
书记员 肖秋帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》规定（2008.12.1），
一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题
对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分己被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获数量的毒品数量认定其贩卖的数量。《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。