辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终870号
上诉人（原审被告、反诉原告）营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司，住所地:辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。
法定代表人郑朝辉，系公司董事长。
委托代理人金增来，系辽宁西方律师事务所律师。
委托代理人佟欣美，女，1992年2月15日出生，住辽宁省营口市西市区。系公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告））牛晓旭，女，1984年11月10日出生，现住辽宁省大石桥市。
委托代理人何倩，系辽宁睿智律师事务所律师。
委托代理人郭大骅，系辽宁睿智律师事务所律师。
上诉人营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司因商品房预售纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2014）营西民一初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司的委托代理人金增来、佟欣美，被上诉人牛晓旭的委托代理人何倩、郭大骅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告于2012年12月21日签订商品房买卖合同，合同约定原告以144044.7元购买被告开发的位于营口市西市区xx大街xx-
xx号房屋、建筑面积34.15平方米；合同约定首付款44044.7元，10万元为贷款；第八条约定被告应当在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备第5、1中条件，并符合本合同约定的商品房屋交付买受人使用，其中第一项约定“该商品房经验收合格”，第五项约定“本条1所指的商品房经验收合格是指经出卖人、施工单位、监理公司、设计单位共同验收合格”；第九条1、（2）中约定，逾期超过90日后…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。第十一条约定“商品房达到交付使用条件后…双方进行验收交接时，卖方应当出示验收手续，并签署房屋交接单…出卖人还需提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》”，第十四条约定“出卖人承诺煤气在入住率达到煤气公司规定的开通最低入住率后开通”。原告于合同订立后向被告交付购房款1万元，并与被告签订《购房首付款分期付款协议》，约定首付款余款在被告向原告交房之前即2013年12月31日前一次性付清，随后原告向被告出具34044.7元的欠据。被告在原告贷款到账后向原告开具销售不动产统一发票，但原告以拟交付房屋存在瑕疵为由拒绝支付剩余首付款。原告与装修公司签订《鼎尚华庭二期“甲壳虫”1#、24#房屋装修改造委托协议》，其中约定“厨房不铺设天然气”。
诉讼中，原告申请对诉争房屋没有煤气设施导致房屋价值贬损进行鉴定，法院委托营口市中级人民法院技术处，该处委托辽宁正大价格评估有限公司鉴定。该鉴定机构于2015年8月6日作出房地产估价报告，测算原告所购鼎尚华庭商品房未安装煤气设施导致的房屋价值损失27150元。诉讼中，原告放弃其它诉讼请求。
原审法院认为，原、被告签订的商品房买卖合同系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，故合同合法有效。根据合同第十四条的约定，被告所交付的房屋应当具备煤气设施。但被告交付的房屋并没有煤气设施，其虽称在原告签订的《鼎尚华庭二期“甲壳虫”1#、24#房屋装修改造委托协议》中已告知没有煤气设施。但，一方面，该协议文本的当事人为原告与装修公司，不能以该协议认为是原被告对商品房买卖合同第十四条关于煤气设施约定作出变更的结论；另一方面，该协议文本表述“厨房不铺设天然气”，依文义解释，并不能得出讼争房屋不再铺设煤气设施的结论。因此，变更所交付的房屋不符合合同约定的条件，即被告履行合同义务不符合约定，应当赔偿原告损失。诉讼中，鉴定人出庭作证，就鉴定过程及依据接受质询，且鉴定人具备相应资质，故法院对鉴定结论予以采信。
鉴于双方均同意履行商品房买卖合同，且法院在诉讼中对被告交付房屋存在的瑕疵作出向原告赔偿的处理，原告应当向被告支付尚欠的首付款。由于原告是基于被告交付的商品房存在瑕疵而未支付余款，故法院对被告关于利息的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决如下：一、被告营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告牛晓旭27150元。二、反诉被告牛晓旭于本判决生效之日起10日内向反诉原告营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司支付尚欠购房款34044.7元.被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2108元（缓交）由被告营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司承担，反诉费426元由反诉被告牛晓旭承担。
上诉人营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司上诉称：一、原审认定事实错误，上诉人交付房屋符合国家建设标准，且符合合同约定的交房标准，不存在欺诈。1、上诉人交付房屋符合国家建筑标准。根据国家《住宅设计规范》关于项目规模的开发要求，本案涉及房屋的煤气设施为宜设施设置，而非必须设置。上诉人系依据《城镇燃气涉及规范》的规定，就本案涉及房屋不设置煤气设施。因此，上诉人交付房屋符合国家建筑标准，本案涉及房屋已经相关部门验收合格并可以交付使用。2、上诉人交付房屋符合合同约定的交房标准，被上诉人对于房屋不存在煤气设施的事实清楚并认可，上诉人并不存在欺诈。首先，上诉人分三期，共建设24栋住宅。第一期住在为普通型住宅；第二期为小户型“错跃式”住宅，第三期同第二期。第一期房屋交付标准为“清水房”，第二期根据市场需要由清水房变为精装房。根据双方签订的商品房买卖合同列明的交房标准可知，双方合同约定的交房标准为清水房，双方系通过签订《鼎尚华庭二期“甲壳虫”1#24#6#房屋装修改造委托协议》（以下简称《委托协议》）变更了房屋的交付标准，即由原来的清水房变成精装房，变更后的交付标准为：1、阳台为封闭阳台；2、厨房不铺设天然气，厨房部分安装有海尔电器的电磁炉和吸油烟机；3、户内地面为品牌复合地板；4、户内墙面和顶棚为品牌环保乳胶漆；5、厨房前面、地面为品牌瓷砖；6、厨房顶棚为塑钢PVB吊顶；7、橱柜为板式品牌整体橱柜（含水盆、龙头）；8、洁具为品牌五金件、手盆等内容。该协议书中明确记载，厨房不铺设天然气，安装海尔电器的电磁炉禾吸油烟机，以上条款经过被上诉人阅读、认可并签字生效。其次，依据上诉人举证的宣传材料可知，该宣传材料明确记载装修标准：“海尔家电（电磁炉、吸油烟机、热水器）……”而被上诉人举证酌相关宣传材料中亦存在该内容。综上，上诉人交付的房屋符合双方合同约定的交房标准，且上诉人在商品房的宣传材料以及《委托协议》中均明确了本案涉及房屋的厨房设计是海尔牌电磁炉和吸油烟机，并非使用煤气的事实。被上诉人在订立房屋买卖合同之时对上述事实清楚并认可。《商品房买卖合同》中关于煤气的约定已被《委托协议》所改变，上诉人不存在违约。二、原审法院判令上诉人赔偿上诉人经济损失，缺乏事实及法律依据。依据上诉人已销售的有煤气与没有煤气设施房屋的商品房买卖合同、购房发票对比可证明，上诉人在出售本案争议房屋时，其销售价格中并不包含煤气设施部分价值。因此，上诉人并不存在经济损失。另，被上诉人的诉讼请求系要求继续履行双方的买卖合同关系。根据《合同法》第一百零七条关于承担违约责任方式的规定及第一百一十条的规定，即使上诉人存在经济损失，原审法院也优先适用继续履行、采取补救措施的确认违约责任承担方式。三、辽宁正大价格评估有限公司做出的房地产估价报告不应予以采信。1、辽宁正大价格评估有限公司不具备相应的鉴定评估资质，该公司做出的评估结论书不应予以采信。首先，根据辽宁正大价格评估有限公司提供的鉴定人员资质证书及当庭讯问笔录可知，该公司参与本案评估的三名鉴定人员中，其中两名为机动车价值评估人员，其持有的资质证书亦是机动车价值评估资质证书，且该公司当庭接受咨询时，承认两名持有机动车价值评估资质的人员参与了本案评估过程，并制作评估意见书。根据相关法律规定，辽宁正大价格评估有限公司的行为明显违反鉴定程序，缺乏鉴定资质，其做出的评估意见书不应予以采信。其次，根据辽宁正大价格评估有限公司提供的资质证书可知，该公司的执业范围为各类涉诉讼财物价格评估及当事人委托的机功车、海洋水产资源资产，森林资源资产等价格评估，资质等级为丙级。但本案系不动产房屋关于价值贬损的评估，根据相关法律规定，应由具有贰级以上房地产价格评估单位进行评估，辽宁正大价格评估有限公司显然不具备评估资质。再次，辽宁正大价格评估有限公司也没有提供辽宁省司法局颁发的具有接受委托进行评估的资质手续。2、辽宁正大价格评估有限公司所做的评估事项明显与人民法院委托的评估事项不符。根据人民法院的委托书可知，委托事项为涉案房屋没有合同约定煤气设施造成的价值贬损。由上可知，人民法院系委托评估机构对于没有煤气致使房屋贬值的贬值部分价值进行评估。而根据辽正价评字(2015)第026号评估结论书中关于价格评估标的概述，关于使用液化气能耗成本的增加、液化气罐成本增加、资金使用成本增加的陈述及测算过程、相关评估方法可知，该评估报告是对房屋没有煤气设施，导致房屋剩余使用期限内生活成本增加部分损失的评估，而不是房屋价值贬损的评估。因此，该评估报告明显错误，不应予以采信。3、辽正价评字(2015)第026号评估结论书评估依据明显错误，本案的评估目的，是对煤气设施造成房屋价值贬损，根据法律规定，应适用《中华人民共和国标准房地产估价规定》，现依据该评估结论书可知，其评估依据仅是一般性的动产价格评估规范，而没有适用法律规定的估价规定，明显适用评估依据错误。四、本案系集体性诉讼，辽宁千程房地产价格评估咨询有限公司已作出的评估报告已经生效判决书确认，现原告要求重新进行评估，明显违背法律规定。五、辽正价评字(2015)第026号评估结论书的评估方法错误。首先，本案委托评估事项为确定鼎尚华庭商品房未安装煤气设施导致的房屋价值损失。评估机构应先采用成本法确认涉案房屋的销售价格是否包含煤气设施，进而确认房屋价值损失是否存在。辽宁正大价格评估有限公司在评估报告记载的评估方法中，亦选用了成本法，但并未考虑房屋的销售价格是否包含煤气设施，也未进行成本法评估计算，该评估机构作出的评估结论违背评估事项，导致评估方法错误。因此，该评估报告缺乏评估依据，且违反标准房地产估价规范的规定，该评估报告不应予以采信。综上，请求人民法院撤销一审判决，依法判令驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费、鉴定费等全部由被上诉人承担。
被上诉人牛晓旭辩称：一、上诉人交付房屋不具备煤气设施，构成根本性违约，依法应当承担违约责任。1、上诉人在备案的工程设计图纸中并没有煤气管道的相关设计，而上诉人在商品房买卖合同中明确约定了“出卖人承诺煤气在入住率达到煤气公司规定的开通最低入住率后开通”，现上诉人交付房屋没有煤气设施，存在欺诈行为。2、上诉人称双方在《委托协议》中变更条款，即厨房不铺设天然气。被上诉人认为此合同是被上诉人与装修公司签定的，不能以本合同认为是双二亏对商品房买卖合同第十四条关于煤气设施约定作出变更的结论，另一方面，该合同文本表述“厨房不铺设天然气”实质装修公司不具有此义务，依文义解释，并不能得出出卖的商品房不包括该设施的结论。另外，上诉人并未就此条款向买方尽到充分的提示义务，该条款应属无效条款。3、营口市中级人民法院已就房屋不铺设煤气一事认定上诉人存在欺诈行为，已构成根本性违约，且没有煤气给买受人带来生活上的极大不便，因此，上诉人交付房屋未铺设么气违反合同约定，上诉人应当依法承担违约责任。二、本次评估中评估机构资质、选定程序、评估内容等均符合法律规定，评估报告合法有效，评估报告合法有效，依法应当作为本案定案依据。1、根据辽宁正大价格评估有限公司提供的资质证书，证书中明确写明“该公司执业范围为各类涉诉讼财务价格评估及当事人委托的机动车、海洋水产资源资产、森林资源资产等价格评估“，其中各类涉诉讼财务与机动车等委托事项是并类的，因此鉴定机构具备鉴定资质。另外，根据《司法鉴定程序通则》第19条规定，司法鉴定机构对统一鉴定事项应当指定或选择两名司法鉴定人员共同进行鉴定。本次评估鉴定过程中已有两名评估人员具备相应资质，及符合法律的规定，因此，本次鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质。2、本次评估事项与委托事项是一致的，评估计算的方式有多重，本案中关于使用液化气能耗成本的增加等仅作为其中的一种计算方式，并非上诉人所称评估事项与委托事项不符。3、上诉人诉称评估应当依据《中华人民共和国标准房地产评估规定》，此依据并非唯一的评估依据，评估报告中明确写明本次鉴定依据为《辽宁省涉案资产价格鉴证管理条例》等共计6项，因此评估机构使用依据并无错误。评估报告中明确写明本次评估综合采用市场法和成本法计算，上诉人称应当采用成本法也是没有依据的。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，并依法维持原判。
本院审理后查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司所建房屋无煤气设施，而双方当事人签订的《商品房买卖合同》中确有煤气设施之约定，故上诉人营口沿海东方华鼎房地产开发有限公司在签订《商品房买卖合同》过程中存欺诈行为，应对被上诉人造成的相关经济损失予以赔偿。辽宁正大价格评估有限公司作出的评估报告正确，原审法院予以采信并无不妥。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费475元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 毅
审 判 员 宋福田
代理审判员 张文生
代理审判员 栾 娜
代理审判员 陈 巍
二〇一六年五月三十日
书 记 员 马 欣