广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛城法南民初字第474号
原告（被告）江家贤，男，汉族，住所地：贵州省平塘县。
委托代理人胡正国，广东至简律师事务所律师。
被告（原告）湘乡市达兴建筑劳务有限公司，住所地：湖南省湘乡市。
法定代表人刘全平。
委托代理人童志良，男，汉族，住所地：广东省广州市花都区。
第三人邓兴红，男，汉族，住所地：湖南省涟源市。
江家贤与湘乡市达兴建筑劳务有限公司互为原、被告劳动争议两案，本院于2015年6月12日立案受理后，根据案情的需要，本院依法追加邓兴红为第三人。本案依法由审判员管燕华适用简易程序独任审理，于2015年8月11日公开开庭进行了并案审理，江家贤及其委托代理人胡正国、第三人邓兴红到庭参加了诉讼；湘乡市达兴建筑劳务有限公司经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院另行裁定按其撤诉处理。本案现已审理终结。
江家贤诉称，2014年11月14日，经广州市花都区罗鹏人力资源有限公司介绍，江家贤到佛山市南庄镇罗格村广明高速S03标段做电焊工，约定每天包吃包住250元。江家贤在湘乡市达兴建筑劳务有限公司合计上班47.5天，工资共11625元，借支900元，仍有工资10725元。2015年1月5日，湘乡市达兴建筑劳务有限公司将江家贤辞退，但没有支付上述工资。江家贤于2015年1月6日向劳动部门反映，经劳动部门协调，湘乡市达兴建筑劳务有限公司仍拒不支付上述工资。江家贤请求法院判令：湘乡市达兴建筑劳务有限公司支付其2014年11月15日至2015年1月4日期间未订立书面劳动合同的二倍工资22350元、工作期间的误工费1250元、加班费3250元、被辞退后产生的误工费9000元，邓兴红对上述承担连带清偿责任。
湘乡市达兴建筑劳务有限公司未作答辩。
邓兴红陈述，童志良与广州市花都区罗鹏人力资源有限公司的关系比较好，江家贤由童志良介绍到邓兴红处，由邓兴红聘请江家贤，湘乡市达兴建筑劳务有限公司不是江家贤的用人单位。江家贤与邓兴红约好工资为150-180元/天，但具体数额要看江家贤的实际水平。江家贤的表现不是很好，其他员工每天的工作量是江家贤的两倍，江家贤不是一个合格的电焊工。由于天气原因不上班属正常，不存在所谓的误工。
诉讼中，江家贤举证、邓兴红质证如下：
1、特种作业操作证，证明江家贤具有电焊资质，是合格的电焊工。
经质证，邓兴红认为江家贤的实际水平与该证件不相符。
2、南庄镇人力资源和社会保障局的答复，证明江家贤曾就本案劳动争议向劳动部门投诉。
经质证，邓兴红对该证据无异议。
3、佛禅劳人仲案非终字[2015]416号仲裁裁决书，证明本案纠纷经过仲裁，江家贤不服在法定期间内起诉。
经质证，邓兴红表示因其没有参与仲裁，对该证据不清楚。
诉讼中，邓兴红举证、江家贤质证如下：
1、广明高速劳务承包协议，证明湘乡市达兴建筑劳务有限公司将广明高速S03标合同段转包给邓兴红，由邓兴红施工。
经质证，江家贤对该证据的真实性、合法性有异议，认为该协议可由事后补签。
2、2014年11月-12月、2015年1月考勤表、2014年11月-12月、2015年1月生活费支付表，证明江家贤的上班情况。
经质证，江家贤对该证据的真实性有异议，认为该证据由湘乡市达兴建筑劳务有限公司自行制作，考勤表中的上班天数与其实际上班天数不一致，其实际上班47.5天（每天上班9小时），但考勤表中仅有42.5天，两者相差5天。
3、现金日记账，证明湘乡市达兴建筑劳务有限公司的拨款情况。
经质证，江家贤对该证据无异议，但认为与本案无关。
4、邓兴红工班工资表，证明原告的应得工资数额。
经质证，江家贤认为应按250元/天计算，且工作时间也不对，应为47.5天。
5、（工程结算）工资表、江家贤工资结算表，证明原告的工资情况及借支了900元。
经质证，江家贤对借支款900元无异议，但对工资表按照42.5天计算工资有异议，也不认可扣除的600元生活费。
湘乡市达兴建筑劳务有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。
诉讼中，湘乡市达兴建筑劳务有限公司提供的证据与邓兴红一致。
经审理查明，江家贤于2015年3月31日向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决湘乡市达兴建筑劳务有限公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资22350元、工作期间的误工费1250元、加班费3250元、被辞退后产生的误工费9000元。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月5日作出佛禅劳人仲案非终字[2015]416号仲裁裁决书，裁决湘乡市达兴建筑劳务有限公司支付江家贤2014年12月14日至2015年1月4日的工资6375元、加班费差额1050元、未订立书面劳动合同的二倍工资差额2690元，驳回江家贤的其他仲裁请求。
另查明，江家贤在职期间向用人单位借支900元。
本院认为，一、关于用工主体问题。江家贤认为湘乡市达兴建筑劳务有限公司是用工主体，湘乡市达兴建筑劳务有限公司和邓兴红认为邓兴红是用工主体，湘乡市达兴建筑劳务有限公司和邓兴红提供了广明高速劳务承包协议用于证明其主张。从江家贤提供的材料看，其曾就本案纠纷向佛山市禅城区南庄镇人力资源和社会保障局投诉，该局作出回复，回复的主要内容为：广明高速S03标段由中国建筑股份有限公司承建，中国建筑股份有限公司把广明高速S03标的部分工程分包给湘乡市达兴建筑劳务有限公司，湘乡市达兴建筑劳务有限公司的负责人为童志良。该局立案后立即联系童志良，并于2015年1月13日组织双方进行调解，童志良称江家贤的工资为150元／天。该局于2015年1月20日再次组织中国建筑股份有限公司的委托人武斌与江家贤进行调解，童志良表示与江家贤约定的劳动报酬为150元／天，不包伙食费，不同意江家贤提出的劳动报酬，并要求江家贤可以随时回去工地找带班组长核算工资数额（150元／天，扣除预支和伙食费），核算好后可以立即以现金方式支付。从湘乡市达兴建筑劳务有限公司和邓兴红提供的材料看，现金日记账显示“邓星红班组”，工资表显示“邓兴红工班”。从上述材料，根据湘乡市达兴建筑劳务有限公司在仲裁时对其作为用人单位未持异议及江家贤的主张，从有利于劳动者的角度，本院认定湘乡市达兴建筑劳务有限公司为用人单位，相关民事责任由湘乡市达兴建筑劳务有限公司承担。
关于工资问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。江家贤认为其工资为250元／天，一天以9小时计算；湘乡市达兴建筑劳务有限公司认为150元／天，一天以9小时计算。根据上述规定及电焊工的实际收入，本院采纳江家贤所述，即250元／天，一天以9小时计算。江家贤认为其上班47.5天，湘乡市达兴建筑劳务有限公司认为江家贤上班42.5天。从湘乡市达兴建筑劳务有限公司提供的考勤表看，江家贤在2014年12月的上班时间为225小时＋包工，但湘乡市达兴建筑劳务有限公司在计算江家贤上班时间时，只计算了225小时，未将2个包工（29日、30日）计算。邓兴工表示可以500元折算上述一个包工。综合上述情况，本院采纳江家贤所述，即江家贤上班47.5天。湘乡市达兴建筑劳务有限公司应支付江家贤入职以来的工资11875（250元／天×47.5天），扣除江家贤借支的900元，湘乡市达兴建筑劳务有限公司仍需支付江家贤10975元。江家贤在起诉状中请求10725元，属自由处分其诉讼权利的行为，本院予以准许。湘乡市达兴建筑劳务有限公司提出应扣除江家贤在职期间的伙食费，因湘乡市达兴建筑劳务有限公司未提供证据证明，本院不予支持。
关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题。由于双方未签订劳动合同，参照湘乡市达兴建筑劳务有限公司提供的考勤表，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，湘乡市达兴建筑劳务有限公司应向江家贤支付2014年12月14日至2015年1月4日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额5166.66元（250元／天÷9小时／天×186小时。
关于加班费问题。从各方的陈述可知江家贤实行包工工资，因此不存在加班费的问题。
关于误工费问题。江家贤请求工作期间的误工费1250元、被辞退后产生的误工费9000元，因该请求没有法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下:
被告（原告）湘乡市达兴建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（被告）江家贤在职期间工资10725元；
被告（原告）湘乡市达兴建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（被告）江家贤未订立书面劳动合同的二倍工资差额5166.66元；
驳回原告（被告）江家贤的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案免收诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 管燕华
二〇一五年八月十七日
书记员 吴凤侠