江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民再70号
上诉人（原审被告）:张南，女，1998年6月20日出生，汉族，学生，住江西省九江市浔阳区。
委托诉讼代理人：尹宏，江西际民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余长松，江西浔阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司九江分行。住所地：江西省九江市浔阳区浔阳路***号。
负责人：罗竹青，该分行行长。
委托诉讼代理人：孙峥，该分行工作人员。
委托诉讼代理人：袁毓明，江西浔原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张清明，男，1951年3月11日出生，汉族，经商，住江西省九江市浔阳区。
原审被告：吴炎珍，女，1964年7月22日出生，汉族，退休人员，住江西省九江市浔阳区。
原审被告：九江明兴集团物资贸易有限公司。住所地：江西省九江市长虹大道西侧长安华厦*栋*楼。
法定代表人：张清明，该公司董事长。
原审被告：湖口新康达化工实业有限公司。住所地：江西省湖口县金砂湾工业园。
管理人：江西天华会计师事务所。住所地：江西省九江市十里大道**号*楼。
上诉人张南因与被上诉人交通银行股份有限公司九江分行（以下简称九江交行）、张清明、原审被告吴炎珍、九江明兴集团物资贸易有限公司（以下简称明兴公司）、湖口新康达化工实业有限公司（以下简称湖口新康达公司）金融借款合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民再1号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
九江交行向一审法院的起诉再审请求：1.判令明兴公司向其归还借款本金3007709元，利息574591.08元、罚息及复利59815.11元（暂算至2014年10月20日），以上款项共计3642115.19元（利息、罚息及复利按合同约定计算至付清之日止）；2.湖口新康达公司、张清明对上述债务承担连带责任；3.确认九江交行对吴炎珍、张南所提供的担保财产享有优先受偿权；4.诉讼费、律师费等九江交行为实现债权而支付的全部费用由五被告承担。
一审法院再审的事实：2012年7月17日，明兴公司向九江交行提出贷款申请，双方签订《借款合同》，约定：借款金额3029573元，借款期限1年（2012年7月17日至2013年7月17日），借款利率合同期内按年利率8.4%执行，逾期贷款的罚息利率按约定利率上浮50%；借款人未依约偿还借款本金、支付利息的，贷款人有权按逾期贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利。同日，九江交行与湖口新康达公司签订《最高额保证合同》，约定：保证人湖口新康达公司为债权人九江交行与债务人明兴公司在2012年7月17日至2013年7月17日期间签订的全部借款合同提供最高额保证担保（连带责任保证），湖口新康达公司担保的最高债权额为140万元。2012年3月27日，九江交行与张清明签订《最高额保证合同》，约定：保证人张清明为债权人九江交行与债务人明兴公司在2012年3月27日至2015年3月27日期间签订的全部借款合同提供最高额保证担保（连带责任保证），张清明担保的最高债权额为320万元。2012年6月18日，九江交行与吴炎珍签订《最高额抵押合同》，约定：抵押人吴炎珍为抵押权人九江交行与债务人明兴公司在2012年6月18日至2015年6月18日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保；抵押担保的（最高）债权额为310万元；抵押财产为登记在吴炎珍、张南名下的房产，即权利证书编号为九房权证开字第××号、00××68号、00××84号及九房权证浔字第××号，上述抵押房屋均办理了抵押登记，他项权证书编号为九房他证开字第××号、1000090385号、1000090388号及九房他证浔字第××号。上述合同签订后，九江交行依约向明兴公司履行了借款合同义务。借款到期后，明兴公司仅归还借款本金21864元。截止2015年7月31日，明兴公司尚欠九江交行借款本金3007709元，利息、罚息及复利1077113.95元，本息合计4084822.95元。2014年11月27日，江西省湖口县人民法院裁定受理申请人中国水电建设集团租赁控股有限公司对湖口新康达公司的破产清算申请。
另查明：九江交行与明兴公司之间“借款合同”约定的借款用途为借新还旧；九江交行分别与湖口新康达公司、张清明、吴炎珍签订的担保合同，载明担保的主合同为九江交行与明兴公司之间因债务重组等其他业务而订立的授信业务合同，有合同文本为证。2012年6月18日吴炎珍与九江交行签订的《最高额抵押合同》，约定抵押的四套房屋中，九房权证开字第××号属吴炎珍所有，九房权证开字第××号属张南所有，九房权证开字第××号属吴炎珍、张南所有，九房权证浔字第××号属吴炎珍、张南所有。上述四套房屋在吴炎珍与九江交行2012年6月18日签订《最高额抵押合同》之前，均已作为九江交行与明兴公司之间旧贷的担保抵押给了九江交行并办理了抵押登记；2012年6月18日吴炎珍与九江交行签订《最高额抵押合同》之后，上述四套房屋办理了旧贷抵押的注销登记，并重新办理了新贷的抵押登记。张南系张清明、吴炎珍之女，2012年6月18日吴炎珍与九江交行签订《最高额抵押合同》、吴炎珍及张清明共同申办张南名下房屋抵押登记时，张南尚不满十八周岁。张清明、吴炎珍当时书面向抵押登记部门保证，申办张南名下房屋抵押登记，出于维护未成年被监护人的教育利益需要；如果由此引起法律责任及纠纷，他们自愿全部承担。除此之外，吴炎珍还曾以自己的名义订立张南名下房屋的租赁合同。2017年3月9日，江西省湖口县人民法院作出（2014）湖破字第01-03民事裁定，宣告湖口新康达公司破产。
一审法院再审认为，双方争议的焦点为：1.2012年6月18日签订的《最高额抵押合同》是否有效？2.九江交行是否取得上述抵押合同约定的抵押房屋的抵押权？
关于《最高额抵押合同》是否有效的问题。吴炎珍与九江交行签订的《最高额抵押合同》，约定抵押的财产为吴炎珍、张南及其二人共有的房屋，虽然吴炎珍在合同中一并抵押了其女张南所有的房屋，但抵押合同并不因此无效，理由是吴炎珍当时系未成年人张南的法定代理人、监护人，有权代理张南从事订立合同等民事活动。尽管吴炎珍在抵押合同中没有表明代理身份，但不能据此否定其实际享有和行使的法定代理权和监护权，吴炎珍直接以自己的名义代理未成年子女从事民事活动，符合个人习惯和社会常情，并无明显不当。吴炎珍抵押张南名下的房屋，目的是维护被监护人张南的教育利益。房屋抵押担保的主合同为九江交行与明兴公司之间的债务重组（以贷还贷）合同，该主合同的借款人明兴公司系自然人投资或控股，其法定代表人为张清明，而张清明是张南的抚养义务人，该借款主合同的履行有利于张南的教育利益，具有高度可能。此外，该房屋抵押合同保护了张南的房屋权属。张南名下的涉案房屋，早在九江交行与明兴公司订立旧贷合同时就已被抵押且办理了抵押登记，在明兴公司不能清偿旧贷的情形下，九江交行依法可以行使对张南名下抵押房屋的拍卖、变卖请求权而获得优先受偿。吴炎珍与九江交行对张南名下的抵押房屋重新订立抵押合同，约定以新贷还旧贷合同继续提供抵押担保，则避免了张南名下抵押房屋对旧贷的变现清偿，有利于权属的保留，2012年6月18日签订的房屋抵押合同，实际维护了张南的物权合法有效。
关于九江交行是否取得涉案房屋抵押权的问题。上述《最高额抵押合同》签订后，约定的四套房屋在房屋登记部门办理了抵押登记，九江交行作为抵押权人取得了抵押房屋的他项权证，该行对抵押房屋的抵押权自抵押登记时设立。
张南关于《最高额抵押合同》损害了其权益而无效，其不应承担抵押担保责任的理由缺乏依据，不予支持。据此判决如下：一、撤销本院（2014）九中民二初字第213号民事判决；二、原审被告九江明兴集团物资贸易有限公司于本判决生效之日起七日内偿付原审原告交通银行股份有限公司九江分行借款本金3007709元及相应利息、罚息及复利1077113.95元，本息合计4084822.95元（利息、罚息及复利计算至2015年7月31日，此后按约定计算至借款清偿之日止；交通银行股份有限公司九江分行在湖口新康达化工实业有限公司破产程序中已经受偿的保证债权金额，在执行程序中可从本案判决的九江明兴集团物资贸易有限公司向交通银行股份有限公司九江分行履行的金钱偿付义务金额中扣减）；三、原审原告交通银行股份有限公司九江分行对登记在原审被告吴炎珍、张南名下的抵押房屋（详见查明的四套抵押房屋所有权证及他项权证）在上述债权本息范围内享有优先受偿权；四、原审被告张清明对原审被告九江明兴集团物资贸易有限公司的上述债务在保证担保的320万元最高债权额及其利息（含罚息和复利）的范围内承担连带清偿责任；五、原审被告吴炎珍、张南、张清明在承担担保责任后，有权在其承担的担保责任范围内，向原审被告九江明兴集团物资贸易有限公司追偿；六、驳回原审原告交通银行股份有限公司九江分行对原审被告湖口新康达化工实业有限公司的诉讼请求。原审案件受理费35937元，由原审被告九江明兴集团物资贸易有限公司、吴炎珍、张南、张清明共同负担。
上诉人张南的上诉请求：⒈撤销江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民再1号民事判决；⒉判决张南不承担保责任；⒊一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：㈠一审判决认定事实错误。⒈吴炎珍的抵押担保本意是170万元，一审卷中的《授信业务抵押核保书》、《抵押函》及抵押的他项权证等证据可以证实，但九江交行采用欺诈手段单方将抵押数额变更为310万元，加重了吴炎珍及上诉人的担保责任。⒉吴炎珍的《抵押函》为2012年6月21日出具的，但《最高额抵押合同》是2012年6月18日订立，且九江交行提交的《借款合同》为2012年7月17日签订，可以证明《抵押函》中的借款合同和抵押合同与九江交行主张权利的二份合同，不是同一份合同。㈡一审判决适用法律错误。⒈《最高额抵押合同》订立时，上诉人张南还未成年，但已年满十周年，依法此合同应经其签名，但此合同未由张南签名，故此合同对张南而言还未生效，张南名下房产的抵押登记应属无效，应予撤销。⒉由于九江交行单方面将170万元的抵押数额变更为310万元，此欺诈手段加重了吴炎珍及上诉人张南的担保义务，应属无效行为。
被上诉人九江交行答辩称：⒈上诉人再审时主张抵押合同无效，现上诉又主张是承担170万元，而非310万元责任，前后事实与理由矛盾。⒉上诉人企图以《抵押函》的内容来否认借款及抵押310万元的事实不能成立。借贷和保证关系中最重要的法律依据是双方签订的《借款合同》及《保证合同》，其他材料记录违背该合同约定的应无效。《借款合同》记录是借款金额是3029573元及《最高额抵押合同》是310万元，均非170万元。另九江交行与借款人及担保人之间不存在两份借款与担保合同。⒊九江交行基于对监护人出具的《保证书》的信赖有理由相信抵押行为不会侵害上诉人的利益。⒋九江交行无采用欺诈手段骗取吴炎珍签订抵押合同之必要，如上诉人认为加重了其担保义务，其只能向自己的监护人主张权利。请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人张清明答辩称，同意上诉人张南的上诉意见。
原审被告吴炎珍答辩称，同意上诉人张南的上诉意见。
二审另查明，登记张南名下的权利证书编号为九房权证开字第××号的住宅为张南唯一住房。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的主要争议焦点是，诉争的《最高额抵押合同》对上诉人张南是否有效。经查，《最高额抵押合同》签约的主体是抵押人吴炎珍和抵押权人九江交行，张南不是合同主体，其未签名。合同内容是：为九江交行与债务人明兴公司在2012年6月18日至2015年6月18日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保，抵押担保的最高债权额为310万元。抵押财产分别为：登记在吴炎珍名下的权利证书编号为九房权证开字第××号的门面，他项权证书编号为九房他证开字第××号，债权数额为40万元；登记张南名下的权利证书编号为九房权证开字第××号的住宅，他项权证书编号分别为九房他证开字第××号，债权数额为60万元；登记在吴炎珍、张南二人名下的权利证书编号为九房权证开字第××号及九房权证浔字第××号门面，他项权证书编号分别为九房他证开字第××号及九房他证浔字第××号，债权数额分别为40万元和30万元。张南为1998年6月20日出生，吴炎珍签订《最高额抵押合同》时，张南近十四周岁。即订立《最高额抵押合同》时，对涉及张南房产的部分，系吴炎珍以张南监护人的身份，代其行使了处分权。本院认为，首先，根据《中华人民共和国民法通则》第十二条及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第3条的规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。订立《最高额抵押合同》时，张南系限制民事行为能力人，对自己重大财产的处理，其应有知情权，但没有证据证明办理抵押其居住房屋财产时征询过其意思表示。其次，《中华人民共和国民法通则》第十八条规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。即法定代理人非为未成年人利益，不得处分未成年人重大财产。本案中，涉及张南的抵押房产分别为张南独有的房屋一套及与吴炎珍共有的门面二间。虽吴炎珍和张清明向房屋抵押登记部门出具的《保证书》中称抵押目的是维护被监护人张南的教育利益。但经查，明兴公司与九江交行的借款合同中，明确注明了贷款的用途是“借新还旧”，《最高额抵押合同》中亦注明了担保责任是为了抵押权人与债务人的“债务重组等其他业务”，可见，抵押的实质是为了明兴公司偿还九江交行的贷款债务。而张南的房屋是其唯一的住房，九江交行未提供证据证明张南还有其他房屋居住。如明兴公司不能及时归还九江交行的贷款，张南的房屋将由九江交行优先受偿，这将直接损害张南的生存居住权，不利于未成年人的成长及教育。吴炎珍为明兴公司经营之需要，作为法定代理人代理张南处理此房屋时，考虑欠妥，行为失当，违反法律强制性规定而无效。至于张南与吴炎珍共有的二个门面的抵押，由于不会损害张南的基本生存居住权利，且张南作为未成年人其该部分财产来源也主要是父母的赠与，其法定代理人用门面抵押借用资金经营，权利、义务及其利益均衡，并无失当。该部分依然有效。故《最高额抵押合同》中涉及张南唯一住房的抵押应属无效，其余部分的抵押有效。一审判决认为《最高额抵押合同》未损害张南权益合法有效部分错误，应予纠正。至于张南上诉提出的吴炎珍实际抵押数额应是170万元而非310万元的问题，由于吴炎珍未提出上诉，故此问题不属本案审查范围。
综上所述，《最高额抵押合同》中涉及张南唯一住房的抵押无效，对此张南不应承担抵押担保责任。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，处理欠妥，应予纠正。上诉人张南的上诉理由，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民再1号民事判决第一、二、四、五、六项；
二、变更江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民再1号民事判决第三项为“原审原告交通银行股份有限公司九江分行对登记在原审被告吴炎珍、张南名下的抵押房屋（除登记在张南名下的权利证书编号为九房权证开字第××号的住宅，他项权证书编号为九房他证开字第××号外）在上述债权本息范围内享有优先受偿权”。
如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35937元，由九江明兴集团物资贸易有限公司、张清明、吴炎珍共同负担。二审案件受理费45843.71元，由交通银行股份有限公司九江分行负担32090.6元，张南负担13753.11元。
本判决为终审判决。
审判长 黄建文
审判员 闵遂赓
审判员 胡爱菊
二〇一七年九月二十九日
书记员 袁 洁