河南省商丘市睢阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商睢民初字第01853号
原告赵焱，男，汉族，1960年10月20日出生，住广东省深圳市宝安区。
委托代理人周献坤，河南君盟律师事务所律师。
被告肖万彬，男，汉族，1970年8月13日出生，住商丘市睢阳区。
委托代理人秦兴华，河南向东律师事务所律师
原告赵焱（以下简称原告）与被告肖万彬（以下简称被告）追偿权纠纷一案，原告于2014年08月08日向本院提起诉讼，本院受理后，依法向原告及被告分别送达了受理案件通知书、举证通知书、应诉通知书、开庭传票等法律文书，并依法组成合议庭，于2014年09月29日在第四民事审判庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人周献坤，被告委托代理人秦兴华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵焱诉称，2007年07月26日，原告委托被告参与成龙（河南）房地产开发有限公司（以下简称成龙公司）财务核算，民权县人民法院（2012）民民初字第139号民事判决书认定被告在成龙公司借款等共计款695790元，系民事代理行为，据此，民权县人民法院执行原告共计款746933元，被告没有付给原告，故依法起诉，请求人民法院判令被告返还其在成龙公司领取的原告款及造成的损失计款746933元并承担诉讼费用。
被告肖万彬辩称：一、根据修改后的《民事案由规定》只有两种追偿权纠纷。1、是担保责任追偿权。2、是合伙债务追偿权。而无委托代理合同追偿权纠纷，相反，根据《中华人民共和国合同法》第406条规定，有偿的委托合同因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。二、原告向被告主张追偿权无任何事实依据，应依法驳回其诉讼请求，以体现法律的公正性。
根据原、被告双方的诉辩意见，合议庭归纳本案争议焦点为：原告的诉请是否有事实和法律依据，是否应予以支持？
原告赵焱向本院提交的证据材料有，第一组证据：民权县人民法院（2012）民民初字第139号民事判决书；第二组证据：商丘市中级人民法院（2012）商民三终字第430号民事判决书；第三组证据：商丘市中级人民法院（2014）商民再终字第19号民事判决书；以上三组证据证明：（1）肖万彬收取9号楼房款284366元，收取其他房款及从成龙公司借款411424元，共计695790元，（2）法院生效判决认为，因肖万彬是基于赵焱的委托，所以肖万彬所收取的695790元，应由赵焱承担，由此民权县人民法院判决赵焱向成龙公司返还695790元；第四组证据：河南省高级人民法院（2013）豫法民再字第00001号民事判决书，证明：上述商丘市中级人民法院（2012）商民三终字第430号民事判决书生效后，所判决的695790元，加上一审、二审诉讼费及执行费用，共计执行赵焱746933元。肖万彬作为赵焱的委托代理人，所收取的款项并未交给赵焱，但赵焱为此已经承担了还款责任，所以肖万彬应向赵焱偿还746933元。
被告肖万彬向本院提交的证据有，第一组证据，1、原告在关联诉讼中的答辩状；2、原告在关联诉讼中的上诉状；3、原告在关联诉讼中的申诉状；以上证据共同证实原告自认被告在成龙（河南）房地产开发公司的行为是职务行为。第二组证据，1、关联诉讼的（2012）商民三终字第430号民事判决书复印件一份；2、关联诉讼的（2014）商民再终字第19号民事判决书复印件一份，以上证据证实在生效判决书中已认定被告的代理行为并无违法或不当之处，不应当承担任何责任。第三组证据，1、民权县地税局出具的证明一份，证明其中的20万元替成龙公司交的税。2、盖有成龙公司财务章的肖万彬的明细账，证明肖万彬的借款和支出账。这两份证据在再审中我们将证据借给了原告，原告在再审中提供这两份证据，证明本案被告的行为是职务行为，仍属自认行为。
庭审中，被告肖万彬对原告赵焱提交的第一组证据、第二组证据、第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为第一组证据不是已经发生法律效力的判决书；对第二组证据，认为是一份已经生效的终审判决，在该判决书的第七页中肖万彬是代理人的身份，在代理过程中无任何违法行为，其行为和后果应由本案原告承担，原告承担以后，没有向被告追偿的权利；对第三组证据，认为是一份再审判决，该判决维持了第二组证据的判决结果；对第四组证据，认为是在代理行为后所产生的法律后果，代理后没有证据证明，被告在代理过程中无过错的情况下，被告就没有偿还欠款的义务。本院认为，原告提交的上述证据，均为已经发生法律效力的民事判决书，被告虽提出异议，但并未向本院提交反证进行抗辩，对其异议本院不予采信，该四组证据均具有证据效力，本院依法予以确认。
庭审中，原告对被告提交的证据，第一组证据、第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为1、原告在以前庭审中所主张的观点，已经被人民法院生效的判决所否认，对于肖万彬在成龙公司的行为是职务行为还是代理赵焱的行为，人民法院已生效的判决已作为了明确的认定。认定肖万彬是属于代理赵焱的行为。2、人民法院判决书中所认定的肖万彬的代理行为无违法和不当之处，但在该认定之前，人民法院同样认定了肖万彬没有证据证明所支出是用于公司支出。因此，被告肖万彬所收取的款项，应当返还成龙公司。原告认为，被告肖万彬所收取的款项应当归还成龙公司或者交给原告，但肖万彬却没有归还成龙公司也没有交给原告。而经人民法院判决，由原告将该款项支付给成龙公司，因此，现在被告肖万彬应当将该款项返还给原告赵焱。本院认为，对被告提交的原告在关联诉讼中的答辩状、上诉状、申诉状中自认被告在成龙公司的行为是职务行为的表述，已被已生效的人民法院的民事判决所否认，不具有证据效力，不能作为有效证据使用；对被告提交的关联诉讼的（2012）商民三终字第430号民事判决书及（2014）商民再终字第19号民事判决书，认为均为已发生法律效力的民事判决书，客观真实、形式合法与本案有关联，均可以作为有效证据使用。对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为人民法院已发生法律效力的判决已经对这两份证据作出了认定，其不能证明是用于了成龙公司，也不能证明肖万彬的行为是职务行为。本院认为，该组证据不属于新证据，其效力已被已发生法律效力的判决所认定，即被告肖万彬缴纳的200000元税金，缴税单显示的纳税人是“河南合立建筑公司、商丘天罡建筑公司”不是成龙公司，因此，税务局出具的“证明”不具有真实性与本案无关联，不能作为有效证据使用；而盖有成龙公司财务章的“肖万彬的明细账”中，用铅笔添加部分不具有证据效力，而“用于公司支出部分”计款215414.51元，被告未提供证据证明系为公司工程事宜性支出，一审、二审、再审法院均为认定其法律效力，本院亦不认可其法律效力；对被告肖万彬从成龙公司借款及收取售房款未交公司财务部分，计款695790元，被告肖万彬没有在成龙公司销账，一审、二审、再审法院均认定本案原告赵焱与本案被告肖万彬系代理关系，判决委托人本案原告赵焱承担归还责任，判决生效后，赵焱代肖万彬归还了该款，因此盖有成龙公司财务章的“肖万彬的明细账”中“695790元借款部分”证据，内容真实，形式合法，与本案有关联，可以作为有效证据使用。
依照上述有效证据并结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2006年9月6日，代伟与成龙公司签订《联合开发民权县名仕花园小区二期房地产项目合同书》，双方约定：合作开发民权县名仕花园小区二期工程，代伟分期分批注入资金10000000元，进行项目的开发，负责公司的销售、财务和人事管理权，并负责一切财务和费用的审核。等等。2006年9月13日，代伟又与赵焱签订《合同协议》，双方约定：1、共同投资开发民权县名仕花园二期工程；2、该项目投资额为人民币5000000元（仅限于代伟、赵焱双方投资），投资比例为，代伟投资额3000000元，赵焱投资额2000000元；3、…….；4、…..；5、如在合作中发生问题，其解决方式依照代伟与成龙公司签订的合同执行。协议签订后，赵焱注入资金4000000元，代伟收款后将该款转入成龙公司账户。2006年12月10日，赵焱向成龙公司出具委托书，委托肖万彬全权负责民权县名仕花园投资项目的所有事务，2006年12月13日，肖万彬以赵焱名义与成龙公司签订售房合同，成龙公司将9号楼面积为5248.6平方米的46套房屋及849平方米的地下室，以5390000元的价格转让给赵焱。2007年7月26日，赵焱委托肖万彬到成龙公司参加财务核算，并处理有关事宜（有效期为6个月）。2007年10月11日，成龙公司以代伟在任成龙公司总经理期间没有正确履行职责为由免去了其总经理职务，代伟退出合作。2008年5月21日，赵焱又委托肖万彬全权负责处理民权县名仕花园的有关事务。2008年9月29日，李宏道律师受赵焱委托向成龙公司发出律师函，解除赵焱对肖万彬的所有委托。从2006年12月23日至2008年6月30日，肖万彬收取9号楼房款284366元，收取其他房款及从成龙公司借款计411424元，共计款695790元，肖万彬没有将该款归还成龙公司入账，亦没有交给委托人赵焱。2012年1月5日，成龙公司以赵焱、肖万彬、袁先福（成龙公司原董事长）为被告在民权县人民法院依法起诉，要求人民法院依法判决：三被告归还侵占成龙公司的各种款项695790元及利息并承担连带责任。民权县人民法院于2012年3月30日作出（2012）民民初字第139号民事判决书，判决赵焱给付成龙公司售房款及借款695790元并驳回成龙公司其他诉讼请求，案件受理费10758元由赵焱负担；赵焱、肖万彬不服该判决依法提起上诉，商丘市中级人民法院依法作出（2012）商民三终字第430号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10758元由赵焱负担。判决生效后，赵焱没有履行款项给付义务，成龙公司依法向民权县人民法院申请执行。2012年12月29号，民权县人民法院作出（2012）民执字第326号执行裁定书，裁定依法查封、冻结、划拨赵焱银行存款或同等价值的财产746933元。2013年1月5日，民权县人民法院向代伟下发（2013）协字第1号协助执行通知书，要求代伟协助执行赵焱的到期债权746933元，同日代伟将该数额款项转入民权县人民法院指定账户即民权县财政国库支付中心。
本院认为，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。本案中肖万彬基于赵焱的委托在成龙公司履行职务，其行为属民事代理行为。原、被告之间的委托代理合同，是当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，依法应予以保护。代理人在履行代理合同过程中不履行职责而给被代理人造成损害的，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款规定，应当承担民事责任。本案中肖万彬基于赵焱的委托在成龙公司履行职务过程中，从2006年12月23日至2008年6月30日，收取9号楼房款及从成龙公司借款共计695790元，没有将该款项交与成龙公司入账亦没有交给委托人赵焱，作为成龙公司项目经理及财务总监，不但违反了《中华人民共和国公司法》第二十一条，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任之规定，被告肖万彬在成龙公司的身份是基于赵焱的委托而产生，其行为同时违反了《中华人民共和国合同法》第四百零四条，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人之规定。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，原告赵焱对被告肖万彬的委托没有约定报酬，肖万彬的工资收入系成龙公司发放，因此，本院确认赵焱对肖万彬的委托系无偿委托。在肖万彬接受赵焱委托从事委托事务过程中，从成龙公司借款及收取的售房款共计695790元，理应按照成龙公司财务制度将借款及收取的售房款归还成龙公司，但肖万彬没有做到，而是据为己有，致使委托人赵焱的财产被人民法院依法强制执行746933元（包含51143元诉讼费及执行费等），肖万彬的行为具有故意或者重大过失，给委托人赵焱造成损害，应当承担民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，原告赵焱被人民法院强制执行的款项，受托人肖万彬理应归还给委托人赵焱。因此，原告的诉讼请求具有事实和法律依据，依法应予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百零六条之规定，判决如下：
被告肖万彬于本判决生效后十日内归还原告赵焱代其偿还的成龙（河南）房地产开发有限公司的借款及收取的售房款共计695790元并赔偿因此给原告赵焱造成的经济损失51143元，两项合计人民币746933元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币11269.34元，由被告肖万彬负担。
如不服本判决。可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于河南省商丘市中级人民法院。在上诉期满之日起七日内未足额交纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。
审判长 周金仁
审判员 宋德资
审判员 李艳梅
二〇一四年十二月十九日
书记员 孙雪敏