辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1276号
上诉人（原审原告）：于坤，女，1977年7月25日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。
委托代理人：田中华，辽宁欣合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳仁济医院，住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：李延卫，系该院院长。
委托代理人：张娇娜，该单位办公室主任。
委托代理人：赵静，辽宁铭博律师事务所律师。
上诉人于坤与被上诉人沈阳仁济医院因劳动合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第505号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日受理后依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，代理审判员谢宏、王耀峰参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
原审原告于坤起诉称：2004年10月25日，于坤与沈阳仁济医院建立劳动关系，在药局工作，但未签订书面劳动合同，2008年12月1日签订书面劳动合同，合同期限为2008年12月1日至2011年11月30日。2011年12月1日第二次签书面劳动合同，合同期限是2011年12月1日至2014年11月30日。沈阳仁济医院每周六天工作制，从未安排职工年休假，每年法定假日除初一基本不休息，于坤自2005年至2011年年底期间，每月有8天值班日，每日延时工作2小时，沈阳仁济医院严重违反劳动法及相关法律规定的工作时间，且不支付加班工资，于坤在沈阳仁济医院工作九年来，在担任科主任期间，所在科室多次被评为先进科室，但在2013年11月，沈阳仁济医院突然以莫须有的名义通知于坤解除劳动合同，拒不给任何经济补偿。根据劳动合同法第46、47条规定，沈阳仁济医院解除劳动合同，应向于坤支付本人月工资9个月的经济补偿金。劳动合同法第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年尾与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，沈阳仁济医院应给付2008年未签书面劳动合同10个月的双倍工资。根据职工带薪年休假条例，第3条规定，职工累计工作已满一年不满10年，年休假5天，第5条规定，对职工应休年假天数，单位应当按照该职工日工资收入300%支付年休假工资报酬，第7条规定，单位不按牌职工年休假又不依照本条例规定给予年假工资报酬的，单位应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金。根据劳动合同第44条关于支付加班费标准规定，沈阳仁济医院应当给付2005年至2013年法定假日工资报酬、公休日工资报酬延时工资报酬。根据劳动法和社会保险法相关规定，于坤享有社会保险待遇，这是用人单位的法定职责，但沈阳仁济医院直到2008年12月1日才与于坤订立书面劳动合同，之后才缴纳社会保险，此前长达四年多时间，未给予于坤缴纳社会保险，因此沈阳仁济医院应为于坤补缴2004年10月至2008年12月期间的社会保险。2013年12月10日，于坤向沈河区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年3月31日，向于坤送达沈河劳人仲字（2014）27号仲裁裁决书，驳回了于坤的诉讼请求，现于坤起诉至法院，诉讼请求：1、请求判令沈阳仁济医院给付解除劳动合同经济补偿金26，100元（2900元×9个月）；2、请求判令沈阳仁济医院给付2008年未签书面劳动合同的双倍工资15，480元（1548元×10个月）；3、请求判令沈阳仁济医院给付年休假工资报酬10，750元（2005年—2013年）；4、请求判令沈阳仁济医院给付自2005年至2013年法定假日工资报酬17，238元、公休日工资报酬94，980元、延时工资报酬22，023元；5、请求判令沈阳仁济医院补缴2004年10月至2008年12月期间的社会保险（养老、医疗）。
沈阳仁济医院辩称：1、沈阳仁济医院不同意给付于坤因解除劳动合同的经济补偿金。沈阳仁济医院与于坤解除劳动合同是由于于坤在工作中向后三次严重违反用人单位的规章制度，严重失职的行为给被告造成严重损失。所以沈阳仁济医院才决定与于坤解除劳动合同，不存在违反解除。这三次严重失职行为分别是第一次在2012年11月22日院委会作出的通报，对于坤在任药剂师主任期间，麻精药品管理有严重的失职现象。数量与批号不符，有流弊现象，属麻精药品管理失职事件，经院委会决定，免去于坤药剂科主任职务，留院查看。第二次，在2013年8月22日院委会做出的通报，对王跃红、王敬娥、于坤工作严重失职的处理决定。2013年11月27日上午，院职能部门对全院进行窗口服务规范实施情况检查。在检查中发现药局于坤没有按照《药局服务行为规范》执行，检查人员当场给予纠正，该同志仍然我行我素，在工作区域大场吵嚷，并于当晚对药局主任刘加珍有过激行为，现公安机关已介入调查。鉴于于坤严重违反了《药局服务行为规范》及《医院规章制度》影响医院的正常工作，经院委员会研究决定对于坤予以解聘。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及《沈阳仁济医院员工手册》第六章第二、三条及《沈阳仁济医院劳动合同补充协议》中第二、三、四条之规定对于坤予以解除劳动合同是完全符合法律规定的，也是符合立法者的本意。对于不称职的员工，用人单位是有权与其解除劳动合同的，虽然劳动者是弱势群体，但用人单位也有自主经营的权力，去管理和规范企业的正常经营秩序，使企业处于正常有序的经营状态。所以根据上述事实我方没有违法解除与于坤的劳动合同，所以对于于坤提出的经济补偿金我方不同意支会。2、对于于坤要求给付2008年未签订书面劳动合同的双倍工资已超过诉讼时效。于坤与我单先后签订了两次劳动合同，第一次合同履行期满后，于坤未提出任何异议，之后又与我单位续签了第二次劳动合同，那么上述两次劳动合同能充分说明于坤已经认可上述合同并继续履行。所以于坤在与已经解除劳动合同之后要求第一次未签订劳动合同部分的双倍工资是无理要求，请法院认真考量。3、对于于坤要求给付年休假工资报酬及赔偿金、2005年至2013年法定节假日的工资报酬、公休日工资报酬，延时工资报酬，沈阳仁济医院认为于法无据与事实不符。4、关于于坤请求补缴纳2004年10月至2008年12月期间的社会保险的问题，沈阳仁济医院是2008年8月13日取得民办非企业登记证书，在2008年8月13日之前不是用人单位，而且当时也并未与于坤签订正式劳动合同，所以无法给于坤补缴纳社会保险，我们在与于坤签订劳动合同之后即为于坤缴纳了保险，且没有任何漏缴，欠缴，所以沈阳仁济医院不同意于坤的补缴请求。综上，请法院根据事实与法律，查明事实给沈阳仁济医院一个公正的裁决。
原审法院经审理查明：于坤于2004年10月25日到沈阳仁济医院处从事药剂科药师工作。于坤、沈阳仁济医院于2008年12月1日签订劳动合同，期限自2008年12月至2011年11月30日，约定沈阳仁济医院实行不定时综合工作制。2011年12月1日，双方续签劳动合同，合同期间自2011年12月1日至2014年11月30日止。约定沈阳仁济医院实行不定时综合工作制，同时确认于坤在沈阳仁济医院工作的起始时间为2004年10月25日。同日，双方签订《沈阳仁济医院劳动合同补充协议》，其中包含“合同履行期间，乙方（即于坤）出现两次及两次以上违反甲方（即沈阳仁济医院）依法制定的劳动纪律或管理制度”、或“因乙方各类过失导致患者投诉、发生医疗事故的”，“甲方可以随时解除与乙方之间的劳动合同”等内容。沈阳仁济医院自2008年12月至2013年11月为于坤缴纳了养老、医疗、失业、工伤及生育保险。2012年11月22日，沈阳仁济医院以于坤在任药剂科主任期间，存在麻痹药品管理严重失职现象为由，下发《对于坤工作严重失职的处理决定》，免去于坤的主任职务，留院察看。2013年8月22日，沈阳仁济医院以于坤工作不负责，核对不认真，存在严重失职为由，下发《对王某红、王某娥、于坤工作严重失职的处理决定》，进行全院通报。2013年11月27日，沈阳仁济医院以于坤在职能部门检查工作中，被发现未按行为规范执行，存在大声吵嚷并对药局主任有过激行为，导致公安机关介入调查，下发《关于对于坤同志的处理决定》并下达解聘通知，对于坤予以解聘，并向于坤送达。
另查，沈阳仁济医院是2008年8月13日取得民办非企业登记证书。
于坤向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈河劳人仲字（2014）27号仲裁裁决书，对于坤的仲裁申请不予支持。于坤不服，起诉至法院。
上述事实，有当事人陈述、劳动合同书、银行交易明细对账单、仲裁裁决书、解聘通知书、投递明细、考勤记录、串休单、治安调解书、辽宁省专业技术报评推荐表、通报、检查记录等证据经庭审质证，该院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：沈阳仁济医院于2008年8月取得民办非企业登记，于坤、沈阳仁济医院的劳动关系应从该日开始计算。
关于经济补偿金问题，于坤在工作过程中存在严重违反单位规章制度的情况，沈阳仁济医院解除劳动合同，不违反法律规定，故于坤该项诉求，该院不予支持。
关于补缴养老保险、社会保险的问题，因沈阳仁济医院于2008年8月13日取得民办非企业登记证书，登记设立之前不能作为用人单位为劳动者缴纳社会保险费。故沈阳仁济医院应为于坤补缴2008年9月至2008年11月的养老保险、医疗保险。
关于未签订劳动合同二倍工资差额问题，自2008年8月，沈阳仁济医院取得民办非企业登记，用人单位自当自建立劳动关系之日起一个月内与于坤签订书面劳动合同，否则应当支付未签订劳动合同二倍工资差额，故沈阳仁济医院应向于坤支付2008年10月、11月未签订劳动合同二倍工资差额人民币3，856元。
关于延时加班费、休息日加班费、法定假日加班费问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告的工作时间为综合计算工时，因原告属于综合计算工时制，不存在休息日加班费，于坤主张的休息日加班费应一并统计在延时加班费中，通过沈阳仁济医院提供的考勤记录可以看出于坤存在请假和调休的情况，不存在延时加班。于坤在2012年11月到2013年11月期间，于坤在法定假日加班分别为2012年1月1日、2月9日（半天）、4月4日、5月1日、6月12日、9月19日、10月2日、10月3日，共计7.5天，故沈阳仁济医院应支付法定假日加班费2662元（2573元／月÷21.75×300%×7.5天）。关于沈阳仁济医院抗辩每月已经按月发放了加班费，因该抗辩因没相关证据证明，该院不予采信。
关于带薪年休假工资问题，对于于坤是否进行年休假的举证责任应由用人单位承担，自《职工带薪年休假条例》自2008年1月起实施，故沈阳仁济医院应安排于坤进行年休假，沈阳仁济医院对此未进行举证，应承担不利后果。故沈阳仁济医院应向于坤支付2008年至2013年的未休年假工资。因于坤2008年至2013年的月平均工资分别为2284元、2185元、2024元、2363元、2755元、2368元。沈阳仁济医院应向于坤支付的年休假工资为12854元（2284元÷21.75×200%×10天＋2185元÷21.75×200%×10天＋2024元÷21.75×200%×10天＋2363元÷21.75×200%×10天＋2755元÷21.75×200%×10天＋2368元÷21.75×200%×10天）。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条、第四十六条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》之规定，判决如下：一、被告沈阳仁济医院于本判决生效之日起十五日内为原告于坤补缴2008年9月至2008年11月的养老保险、医疗保险（具体缴费金额以社保机构核定为准，原告应承担个人缴费部分）；二、被告沈阳仁济医院于本判决生效之日起十五日内支付原告于坤未签订劳动合同的二倍工资差额人民币3，856元；三、被告沈阳仁济医院于本判决生效之日起十五日内支付原告于坤法定假日加班费2，662元；四、被告沈阳仁济医院于本判决生效之日起十五日内支付原告于坤带薪年休假工资人民币12，854元；五、驳回原告于坤其他诉讼请求。如被告沈阳仁济医院未按本判决指定的期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付给原告迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由被告沈阳仁济医院负担。
宣判后，于坤不服一审法院判决，向本院提出上诉，称：1、上诉人自2004年即在被上诉人单位工作，但被上诉人直至2009年1月才给上诉人缴纳社会保险，故要求改判被上诉人补缴2004年10月至2008年12月的养老保险、医疗保险；2、上诉人自2004年10月即在被上诉人单位工作，而被上诉人直至2008年12月1日才与上诉人签订劳动合同，故应判令被上诉人支付未签劳动合同的双倍工资15480元；3、被上诉人每周上六天班，每年的节假日除大年初一一天外基本没有休假日，因此被上诉人应支付公休日加班费94，980元及法定假日费17，238元；4、上诉人自2005年至2011年年底期间，每月有8天的值班日延时工作2小时，被上诉人从未支付过加班费，因此请求判令被上诉人支付上诉人延时加班费22，023元。
被上诉人沈阳仁济医院答辩称：请求维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人提出要求被上诉人为其补缴2004年10月至2008年12月养老保险及医疗保险的上诉主张，因被上诉人于2008年8月13日取得民办非企业登记证书，登记设立之前不能作为用人单位为劳动者缴纳社会保险费。故原审法院判决被诉人为上诉人补缴2008年9月至2008年11月的养老保险、医疗保险并无不当，上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人提出被上诉人支付未签劳动合同的双倍工资15，480元的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2008年8月，被上诉人取得民办非企业登记证书。故被上诉人作为用人单位自当自2008年10月起与上诉人签订书面劳动合同，否则应当支付未签订劳动合同二倍工资差额，而本案中，被上诉人已于2008年12月同上诉人签订劳动合同，故原审法院判决上诉人向上诉人支付2008年10月、11月未签订劳动合同二倍工资差额人民币3856元并无不当，上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人提出要求被上诉人支付延时加班费、休息日加班费、法定假日加班费的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人主张其存在加班的事实，上诉人在原审法院审理期间提供了中层干部十月份值班表（见原审卷91页），但该份证据只是证明被上诉人单位中层干部存在值班的情况，并不能证明上诉人存在加班的事实。被上诉在原审法院审理期间提供了考勤表，从该份考勤表可以证明上诉人确存在休息日加班和延时加班的情况，但被上诉人在沈河区劳动和人事争议仲裁委员会审理期间提供的工资表中确存在“加班工资”分项，且每月具体数额不等，与被上诉人提供的考勤表计算得出的加班数额一致，可以证明被上诉人已按照考勤记录支付了上诉人休息日及延时加班费。关于上诉人主张的法定假日加班问题，原审法院根据被上诉人提供的考勤记录判决被上诉人支付上诉人法定假日加班费2662元并无不当，上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人于坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
代理审判员 谢 宏
代理审判员 王耀峰
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 席红跃
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