内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终153号
上诉人（一审被告）李作拥，男，1971年6月29日出生，汉族，个体，现住址内蒙古自治区。
上诉人（一审被告）李作光，男，1964年4月28日出生，汉族，个体，住址同上。
上诉人（一审被告）李作明，男，1969年1月5日出生，汉族，个体，住址同上。
上诉人（一审被告）张秀珍，女，1940年10月23日出生，汉族，无固定职业，住址同上。
上诉人（一审被告）李作阳，男，1962年2月23日出生，汉族，住内蒙古自治区。
被上诉人（一审原告）锡林郭勒盟中信小额贷款有限公司，住所地内蒙古自治区。
法定代表人张晓君，执行董事。
委托诉讼代理人王瑞生，内蒙古义翔律师事务所律师。
上诉人李作拥，李作光，李作明、张秀珍、李作阳因与被上诉人锡林郭勒盟中信小额贷款有限公司（以下简称中信公司）执行异议之诉纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人李作拥、李作光、李作明，被上诉人中信公司的委托诉讼代理人王瑞生到庭参加诉讼。上诉人张秀珍、李作阳经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李作拥、李作光、李作明、张秀珍、李作阳上诉请求：驳回一审原告诉讼请求；由被上诉人中信公司承担本案一审、二审诉讼费。事实理由：1、一审法院在没有任何证据的情况下仅凭庭审中被上诉人关于多笔借款以新债务偿还旧债务，故抵押登记时间早于抵押合同时间的说法作为庭审查明的依据，将2008年5月30日出具的锡市房2008他字第301978号房屋他项权证认定为2011年3月4日发生的借款合同的抵押登记是错误的。2008年5月30日所提供的抵押担保权不是2011年3月4日所产生债务的抵押担保权。依据《担保法》未进行抵押登记，抵押担保不生效。2、本案涉案房屋未进行抵押登记，受让人不符合善意取得的受让权，更不具有公信力，不得对抗第三人，上诉人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人李作拥于1993年通过赠与已取得该房屋部分所有权并占有标的物至今。2008年301978号房屋他项权证系李天儒生前个人办理，并未受其他财产共有人的同意，其行为严重侵害了财产共有人的合法权益。3、上诉人李作拥已向锡林浩特市法院提起涉诉房屋的所有权确认之诉，该房屋所有权确认之诉的审理结果将直接影响本案的审判结果，二审法院应中止本案审理，以另一案件的审判结果为本案的审理依据。
被上诉人中信公司答辩称：1、涉案房屋全部登记在李天儒名下，房产证上表明李天儒是唯一产权人，中信公司是基于对房产手续的信任才与李天儒签订了抵押合同，因此抵押登记具有权利推定的效力。由于借款人李天儒未履行还款义务，被上诉人提出强制执行申请，取得该房屋产权应当认定为合法有效。2、针对上诉人提及的房产证上他项权证登记的是2008年，一审中已查证李天儒多笔借款，以新账还旧账，这个他项权证一直在用。3、上诉人所提及自己的产权份额，应认定为债权。房产证上明确李天儒是涉案房产唯一产权人，基于物权优于债权，应保障善意取得的中信公司的权益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人中信公司一审诉讼请求：1、请求判令继续执行生效的锡林浩特市人民法院（2012）锡民二初字第6号民事调解书，拍卖锡林浩特市杭盖路19号房屋以偿还原告贷款；2、被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年3月4日，被告李作阳（借款人）与原告中信公司（贷款人）签订了《借款合同》，约定借款人向贷款人借款129万元，借款期限为自2011年3月4日至2012年3月4日，利率为22.32%。同日，借款人李作阳向中信公司出具了129万元的借款凭证。经中信公司申请，2011年3月4日，锡林浩特市公证处出具了（2011）锡证字第718号公证书，对上述借款合同进行了公证。2011年3月4日，李天儒作为上述《借款合同》的保证人和抵押人与中信公司签订了《保证合同》和《抵押合同》，该《抵押合同》约定，抵押人李天儒以位于杭办杭盖路19号，面积为456.2平方米，房权证号230046房屋进行抵押。2008年5月30日，原告中信公司作为房屋他项权人，李天儒作为房屋所有权人进行了抵押权登记，锡林浩特市房地产管理局出具了锡市房2008他字第301978号房屋他项权证。经庭审核实，原告中信公司与李作阳有多笔借款，李天儒均作为抵押人和保证人，长期以新债偿还旧债，但一直未还清，故抵押登记时间早于抵押合同时间。2012年11月9日，锡林浩特市人民法院作出了（2012）锡民二初字第6号民事调解书，该调解书中调解协议内容为：“一、被告李作阳、李天儒于2012年12月31日前一次性给付原告锡林郭勒盟中信小额贷款有限公司借款本金1290000元及截止到给付之日止的该笔贷款利息，月息为1.86%。二、如被告李作阳、李天儒不能按期给付借款本金及利息，则按双方约定日千分之一承担违约金。”李天儒、李作阳未按民事调解书履行给付义务，原告中信公司申请执行，案外人李作拥、李作光、李作明、张秀珍以锡林浩特市公证处（93）锡证字第834号公证书为证，提出执行异议，2016年8月14日，锡林浩特市人民法院作出了（2016）内2502执异30号执行裁定书，裁定中止对位于锡林浩特市杭办杭盖路19号房屋的执行。原告中信公司对执行裁定书不服，向锡林浩特市人民法院提起了本案执行异议之诉。另查明，李天儒与张秀珍系夫妻关系，李作光、李作明、李作拥系李天儒与张秀珍的儿子。位于锡林浩特市杭办杭盖路19号房屋系共同建造所得，1993年3月9日，李天儒、李作光、李作明与李作拥签订赠与书，约定李天儒、李作光、李作明将家庭财产一幢楼、九间平房的五分之一的份额赠与了李作拥。锡林浩特市公证处出具了（93）锡证字第834号公证书，对上述赠与合同进行了公证。又查明，位于锡林浩特市杭办杭盖路19号房屋产权登记在李天儒名下。
一审法院认为，原告主张继续执行生效的锡林浩特市人民法院（2012）锡民二初字第6号民事调解书，拍卖锡林浩特市杭盖路19号房屋以偿还原告贷款，被告李作拥、李作光、李作明、张秀珍以锡林浩特市公证处（93）锡证字第834号公证书为证，主张对涉案房屋享有所有权，李天儒持有涉案房屋产权证，与原告中信公司签订了抵押合同，并到房地产登记机关办理抵押登记，鉴于涉案房屋抵押时的全部产权登记在李天儒名下，产权登记机关依法定程序核发的，产权证载明李天儒是唯一产权人，原告中信公司基于对房屋管理机关的信任和登记的公信力，而与李天儒签订抵押合同。抵押登记具有权力推定效力，通过国家行政机关对所有人产生公信效力，原告善意取得了该房屋的抵押权。锡林浩特市公证处（93）锡证字第834号公证书不具有公示效力，不能对抗房屋抵押权，亦不能排除强制执行，故对原告的诉求，予以支持。被告李作阳经合法传唤无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩状或证据材料，视为其已放弃对原告的诉讼请求进行抗辩、对原告的举证进行质证的权利。判决：准许对锡林浩特市杭办杭盖路19号房屋（房权证号2300**）予以强制执行。
本院二审期间，双方围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了死亡证明一份，用以证明2015年3月4日李天儒病逝，2015年3月4日起涉案房屋所有权已发生法定继承，该房屋不再属于李天儒个人财产。被上诉人对证明的真实性认可，但认为继承与本案无关联。本院对上述证据真实性予以确认。
被上诉人提交的四组证据：第一组：（2008）年（0004）个人借款/担保合同，2008年5月30日借款凭证，（2008）锡证字第2005号、2006号、2007号公证书，个人授权委托书，锡市恺信房估（抵）字第2008002号房地产估价报告；第二组：（2009）年（0035）号个人借款/担保合同,2009年7月28日借款凭证；第三组：编号（2011）年（0302）号借款合同，2011年3月4日借款凭证，编号（2011）年（0302）号抵押合同，（2011）锡证字第718号公证书；第四组：2010年1月20日记账凭证第21号，2010年1月4日借款凭证，20090013（伊特公司）还款凭证，20080004（李天儒）还款凭证，20090035（李作阳、李天儒）还款凭证，利息发票00042422号、00042423号、00042424号，用以证实2011年3月4日129万元借款系多笔借款，以新贷偿还旧贷的形式，累计而成，抵押系持续性抵押。上诉人以上述贷款与其无关为由不予认可，对持续性抵押亦不予认可。本院对上述证据真实性予以确认。
本院审理查明的事实除与一审相同外，另查明：2008年5月30日李天儒与被上诉人中信小额贷款公司签订（2008）0004号个人借款/担保合同，李天儒向被上诉人借款75万元，贷款期限为六个月，还款日期为2008年11月30日，月息2.19%。李天儒以杭办杭盖路19号230046号房产为上述借款进行抵押，该房产经评估价值为120万元。2008年5月30日，抵押人李天儒对该套房屋在锡林浩特市房地产管理局办理了抵押登记，被上诉人取得了锡市房2008他字第301978号房屋他项权证，抵押权的设定日期为2008年5月30日，至2008年11月30日。2009年7月28日，李作阳、李天儒与中信小额贷款公司签订借款20万元的（2009）0035号个人借款/担保合同。李天儒以杭办杭盖路19号230046号房产进行了抵押。但未重新办理抵押登记。因上述两笔借款到期未能偿还，双方于2010年1月4日进行展期。在与伊特公司20090013号借款合并计算利息后，重新出具了117万元的借款凭证，但借款方由李天儒变更为锡林郭勒盟伊特商务用车销售技术服务有限责任公司（伊特公司）。被上诉人中信公司在其2010年1月20日第21号记账凭证及贷款还款凭证中记载20080004号借款，已由李天儒全部偿还，20090035号20万元的借款已由李作阳、李天儒偿还。上诉人李作阳与被上诉人中信公司于2011年3月4日重新签订了129万元的20110302号借款合同，该笔借款用于偿还117万元的借款，即以新贷偿还旧贷。同日，李天儒以涉案房屋对该笔借款合同进行了抵押，但未办理抵押登记。
再查明李作阳系上诉人张秀珍与李天儒长子。
本院认为：本案争议焦点即上诉人是否对涉案房屋存在实体权利，能否阻止涉案房屋的执行。上诉人主张2008他字第301978号房屋他项权证并非2011年3月4日所产生债务的抵押，未登记的抵押担保合同依法不生效。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，2008他字第301978号房屋他项权证系基于李天儒在2008年5月30日75万元的借款进行的抵押权登记，抵押权自2008年5月30日设立。因李作阳与中信公司于2011年3月4日重新签订的借款合同系以贷新还旧贷的方式偿还借款，且在中信公司的还款凭证中表明具有抵押权的20080004号75万元借款已偿还。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权消灭”，故本院认定20080004号75万元的债权因偿还完毕而消灭，该债权所附抵押权也随之消灭。虽然上诉人李作阳与被上诉人中信公司于2011年3月4日重新签订了借款合同，但该借款合同未重新办理抵押登记，故被上诉人对涉案房屋不享有抵押权，其抵押权持续存在的主张不能成立。原审法院认定该项抵押权具有推定效力错误，本院予以纠正。虽然涉案房屋产权登记在李天儒名下，但根据（93）锡证字第834号公证书及涉案房屋实际居住情况可以认定，上诉人对涉案房屋享有物权，而被上诉人基于129万元的借款仅享有普通债权，基于物权优于债权的原则，被上诉人主张拍卖涉案房屋用于偿还借款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，第五十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条，三百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4088号民事判决；
二、驳回被上诉人锡林郭勒盟中信小额贷款有限公司诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，由被上诉人锡林郭勒盟中信小额贷款有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 景 超
审判员 萨仁其其格
审判员 胡 雅 格
二〇一七年五月五日
书记员 张 雅 洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有固定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
《中华人民共和国担保法》
第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第五十二条抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。
第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；
案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。