河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终594号
上诉人（原审被告）侯春意，又名侯建立，男，1974年7月29日生，汉族。
委托代理人张鸽，河南精锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐新国，男，1963年7月13日生，汉族。
上诉人侯春意因建设工程施工合同纠纷一案，不服确山县人民法院（2013）确民初字第01191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人侯春意的委托代理人张鸽，被上诉人徐新国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月22日，徐新国与侯春意签订建筑工程承包合同一份，由徐新国承建侯春意的框混五层综合楼，工程造价按720元／㎡计算，徐新国实行包工包料、包质量、包安全的大包干方式。工程工期从2012年8月22日至2012年12月22日，开工机械进场侯春意付工程总造价的30%，一至五层每层封顶各付10%，工程竣工验收合格后十日内付15%，剩余5%若工程质量保证责任期（1年）内无质量问题则一次性付清。后侯春意将原计划建设的五层楼房改为建四层楼房，造成徐新国在施工期间停工，工程停工期间，徐新国共花费看场费3000元，机械设备租赁费4000元，工人工资18620元，运费5000元。工程完工后，徐新国找到侯春意要求结算，侯春意未在工程完工结算表上签字，且以工程存在质量问题为由未支付剩余工程款。工程未经竣工验收合格，侯春意即将该楼房部分房屋出租使用。经侯春意申请，2014年2月24日，原审法院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对涉案房屋质量进行鉴定，并通知徐新国到场，徐新国未到。2014年3月2日该所出具（2014）建质鉴字第11号鉴定意见书，鉴定意见为：该房屋所检（楼梯间二层混凝土构件抗压强度除外）项施工质量不符合设计及验收规范相关要求、规定。此次鉴定并未对侯春意申请的房屋质量问题造成的损失、修复房屋的费用进行评估，也没有对房屋实际面积进行测量，侯春意请求继续对房屋实际面积进行测量并对修复房屋的费用进行评估，2015年2月5日，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对（2014）建质鉴字第11号鉴定意见书出具补充意见：1、建筑面积452.89㎡，2、外墙装饰涂料累计面积360.19㎡，3、屋面防水（1）梯间部位16.06㎡；（2）女儿墙部位50.81㎡；（3）楼梯间外其他屋面153.01㎡；（4）合计219.88㎡。具有相关资质的工程师于2015年4月20日出具确山县侯春意房屋加固整修方案，2015年7月8日，原审法院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对侯春意房屋加固、维修工程造价进行评估，该公司于2015年7月21日出具驻正泰（2015）工程鉴字第12号鉴定意见书，鉴定意见为：根据委托人提供的加固方案和图纸，确山县侯春意楼房的加固修复费用为144925.59元。另查明，徐新国没有取得建筑施工企业资质。
原审法院认为，民事活动必须遵守法律。侯春意的房屋主体结构为四层，应当由取得相应建筑施工企业资质的企业进行施工，而徐新国无建筑资质，不能保证工程质量。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，徐新国与侯春意签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案侯春意以工程存在质量问题为由未在工程完工结算表上签字，该工程未经竣工验收合格，但侯春意自认一层和三层房屋已出租投入使用，由此可以认定侯春意已默认所建房屋验收合格以及徐新国的交工行为，因此，对徐新国请求侯春意按合同约定支付工程款的请求，予以支持。徐新国提交了工程完工结算表和房屋面积计算表及丈量人员资质证明，侯春意对相关数据有异议，遂申请原审法院对房屋面积进行重新测量并对房屋质量、修复费用等进行重新鉴定和评估，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，本案中徐新国提交的计算数据为单方测量，且徐新国对原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论没有提供相关证据进行反驳，也没有申请重新鉴定或评估，因此，对侯春意申请委托鉴定、评估的相关结论予以认可，因徐新国提交的计算表数据是由具备资质的工程师进行测量的，因此对徐新国提交的原审法院委托鉴定、评估结论以外的相关房屋测量数据予以认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”，侯春意称徐新国的工程质量差，不符合图纸要求，不应支付剩余工程款且徐新国应向其支付因质量问题造成的房屋修复费用，经鉴定徐新国承建的楼房确实存在质量问题，鉴定意见书也显示所检部分项不符合图纸要求或合同约定的国家颁布的质量检验评定标准，但本案双方签订的建设工程施工合同已认定为无效，侯春意也未向本庭提交涉案楼房的图纸，应承担举证不能的责任，且侯春意未经竣工验收已将房屋投入使用，对质量问题主张权利也未提起反诉，因此，对侯春意以工程质量不合格和徐新国没有按图纸施工为由拒绝支付工程款和要求徐新国支付房屋修复费用的意见，不予采纳。关于侯春意辩称徐新国的主体不适格，合同一方应是确山县建筑总公司的问题，在本案的建设工程施工合同上签名的是徐新国和侯春意，也是双方在履行，且合同上并没有加盖确山县建筑总公司的印章，因此对侯春意称徐新国主体不适格的意见，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案徐新国在工程施工过程中，侯春意将原计划建的五层楼房改为四层，造成了徐新国停工，因此，徐新国请求侯春意赔偿相关损失，予以支持。综上，侯春意应向徐新国支付的工程总价款为：452.89㎡×720元／㎡=326080.8元，其中侯春意已支付250000元工程款并另外支付25900附加工程款。因徐新国承建的是侯春意和案外人李前华二人的房屋，侯春意和李前华在楼梯扶手等有共用分摊部分，因此徐新国请求参照其与李前华的结算标准计算相关价款，予以认可。侯春意未支付的款项为：楼顶建房附加：10000元÷2=5000元，楼梯附加3500元÷2=1750元，合计6750元。应当扣除的由侯春意自费的工程款为：防盗门3个×1000元=3000元，外墙漆360.19㎡×15元=5402.85元，楼梯扶手24.3㎡×70元÷2=850.5元，窗户57.6㎡×110元=6336元，一层楼板：84.6㎡×20元=1692元，楼顶防水138.36㎡×22元=3043.92元，以上共计20325.27元。综上侯春意共欠徐新国工程款为：326080.8元－250000元＋6750元－20325.27元－16304.04元（质量保证金：326080.8元×5%）=46201.49元。因侯春意的楼房和案外人李前华的楼房有共用分摊部分，施工中都存在停工问题，徐新国请求侯春意承担其因停工造成损失的一半费用，予以确认，因此侯春意应当赔偿徐新国损失为：看场费3000元÷2=1500元，机械设备租赁费4000÷2=2000元，工资18620÷2=9310元，因证人左某脸称徐新国准备了五层的钢筋，砖、沙、水泥用多少拉多少，结合徐新国提供的崔东方于2013年2月22日出具的收条，原审法院确认运费损失为300元÷2=150元，因徐新国提交的2012年12月8日路升平出具的收据显示为方木模板款7260元，不能证明徐新国的购买用途以及其是否受到相关损失，因此对徐新国请求的方木模板款600元不予支持，以上共计12960元。依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，原审判决：侯春意于判决生效之日起十日内向徐新国支付工程款46201.49元、赔偿损失12960元，共计59161.49元。案件受理费1664元，由徐新国负担344元，侯春意负担1320元。
宣判后，侯春意不服，向本院提起上诉称，被上诉人以大包的形式承建其房屋，现房屋存在严重质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的适用前提是建设工程竣工验收合格，第十三条针对的是发包人，不适用于本案。原审判决适用法律错误，其已另行起诉被上诉人，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐新国答辩称，对房屋修复费用上诉人并未提起反诉，要求赔偿无法律依据。施工完工后，上诉人接管使用了房屋，没有质量问题。双方合同未约定按国家规范施工和支付价款，房屋使用后按国家规范鉴定错误，不应采信。上诉人的上诉没有事实依据，请求驳回上诉。
二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中被上诉人徐新国对涉案房屋施工完毕后，上诉人侯春意在房屋未经竣工验收的情况下，接收并使用了房屋，自其实际使用房屋之日起视为房屋已实际竣工交付，其使用后发现房屋存在质量问题，一般应属于工程质量保修的范围，不构成其拒付工程款的抗辩理由。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，判令侯春意向徐新国支付工程价款，适用法律正确。对侯春意主张房屋存在质量问题需加固修复的意见，其本案中并未提起反诉，一审未予支持并无不当，侯春意可待条件成就时另行主张权利。综上，侯春意的上诉理由不成立，本院不予支持，原审判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1320元，由上诉人侯春意负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓龙
代理审判员 李力伟
代理审判员 许卫卫
二〇一六年五月十三日
书 记 员 李力伟