湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂咸宁中刑终字第81号
原公诉机关赤壁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，女，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年12月16日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕，现羁押于赤壁市看守所。
上诉人（原审被告人）胡某某，男，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年12月16日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕，现羁押于赤壁市看守所。
赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人陈某、胡某某犯非法经营罪一案，于2014年6月18日作出（2014）鄂赤壁刑初字第00091号刑事判决。原审被告人陈某、胡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员徐小萌出庭履行职务，上诉人陈某、胡某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现己审理终结。
原审判决认定：2013年11月至2013年12月14日，被告人陈某、胡某某多次帮助张某甲（另案处理）到武汉市、咸宁市、赤壁市销售黄鹤楼牌“1916”假烟，价值61100元，为张某甲非法获利42180元。具体事实如下：
1．2013年11月份的一天下午，陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到武汉市江夏区“华兴烟酒行”，卖给刘某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款4000元。
2．2013年11月份的一天下午，陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到武汉市江夏区“万隆烟酒行”，卖给韦某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款4000元。
3．2013年12月份的一天下午，陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到武汉市江夏区“洋河蓝色经典”超市，卖给康某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款4000元。
4．2013年12月份的一天下午，陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到咸宁市“恩洲副食店”，卖给饶某某7条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款5600元。随后，又到“腾达烟酒行”卖给林某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款3500元。
5．2013年12月份的一天下午，陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到咸宁市“一家烟酒”超市，卖给周某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款3500元。随后，又到“绿云名烟名酒行”卖给王某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款3750元。
6．2013年12月份的一天下午，陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到咸宁市“利亚德烟酒商行”，卖给祝某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款4000元。随后，又到“烟雨楼烟酒行”卖给张某乙5条黄鹤楼“1916”假烟，获款3750元。
7．2013年12月14日晚8时许，陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到赤壁市“四特名烟名酒”超市，以每条760元的价格卖给吴某某8条黄鹤楼“1916”香烟，获款6080元。当晚，二被告人被赤壁市烟草专卖局稽查人员抓获，并在鄂B5L6**号小汽车上查获未销售的黄鹤楼“1916”香烟17条。经鉴定：上述香烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟，价值25000元。
原审根据证人证言、书证、鉴定意见和被告人供述等证据认定上述事实。认为被告人陈某、胡某某的行为已构成非法经营罪，情节严重。被告人陈某、胡某某是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人胡某某归案后如实供述犯罪事实和检举同案犯的非法经营事实，可酌定从轻处罚。被告人陈某、胡某某归案后认罪态度好，且当庭认罪，可酌情从轻处罚。适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款的规定，判决：被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，罚金八千元；被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，罚金五千元。
上诉人陈某上诉提出，她是受张某甲邀约，开始不知道卖的是假烟。她被抓获时查获的17条香烟未卖出去，属犯罪未遂，销售的8条香烟是假烟，不能按照市场价格计算。原审量刑过重，请求对其从轻处罚。
上诉人胡某某上诉提出，他不知道卖的是假烟。现场查获的17条香烟和卖出的8条香烟只能按照760元每条计算，价格鉴定不能采信。他是初犯、从犯，当庭认罪，原审量刑过重，请求对其从轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明，2012年底，上诉人陈某认识了张某甲（另案处理）。2013年11月，张某甲要陈某帮其销售假烟，陈某应允，并邀约胡某某开车带其销售假烟。2013年11月至2013年12月14日，陈某、胡某某多次帮助张某甲到武汉市、咸宁市、赤壁市销售黄鹤楼牌“1916”假烟，价值55100元，为张某甲非法获利42180元。
1.2013年11月份的一天下午，陈某乘坐胡某某驾驶的自购鄂B5L6**号小汽车到武汉市江夏区“华兴烟酒行”，卖给刘某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款4000元。
2．2013年11月份的一天下午，陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到武汉市江夏区“万隆烟酒行”，卖给韦某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款4000元。
3.2013年12月份的一天下午，陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到武汉市江夏区“洋河蓝色经典”超市，卖给康某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款4000元。
4.2013年12月份的一天下午，陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到咸宁市“恩洲副食店”，卖给饶某某7条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款5600元。随后，又到“腾达烟酒行”卖给林某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款3500元。
5.2013年12月份的一天下午，陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到咸宁市“一家烟酒”超市，卖给周某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款3500元。随后，又到“绿云名烟名酒行”卖给王某某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款3750元。
6.2013年12月份的一天下午，陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到咸宁市“利亚德烟酒商行”，卖给祝某5条黄鹤楼牌“1916”假烟，获款4000元。随后，又到“烟雨楼烟酒行”卖给张某乙5条黄鹤楼“1916”假烟，获款3750元。
7.2013年12月14日晚8时许，陈某、胡某某驾驶鄂B5L6**号小汽车到赤壁市“四特名烟名酒”超市，卖给吴某某8条黄鹤楼“1916”香烟，获款6080元。当晚，二被告人被赤壁市烟草专卖局稽查人员抓获，并在鄂B5L6**号小汽车上查获未销售的黄鹤楼“1916”香烟17条。
认定上述事实的证据有：
（1）公安机关出具的户籍资料证明：陈某、胡某某的身份情况。
（2）公安机关出具的到案经过证明：陈某、胡某某的归案情况。
（3）赤壁市烟草专卖局先行登记保存通知书、卷烟入库单、罚没烟草专卖品变价处理审批表等证明：被扣涉案假烟的情况。
（4）公安机关制作的指认笔录证明：案发后，陈某指认销售香烟的门店的照片及辨认假冒香烟照片的情况。
（5）公安机关制作的辨认笔录证明：经混杂辨认，证人康某某、韦某某、周某、王某某、林某某、饶某某、祝某分别辨认出陈某即是销售假烟的人。
（6）大冶市烟草专卖局出具的材料证明：陈某、胡某某在大冶市烟草专卖局未办理烟草专卖零售许可证。
（7）湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告证明：查获的涉案香烟为假冒伪劣香烟。
（8）证人刘某某、康某某、韦某某、饶某某、吴某某、林某某、周某、祝某、张某乙的证言证明：陈某销售假烟给他们的经过。
（9）上诉人陈某、胡某某对上述事实供认不讳。
上述证据均经一审庭审质证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某、胡某某违反国家规定，非法经营烟草制品，情节严重，其行为均构成非法经营罪。上诉人陈某、胡某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。上诉人陈某、胡某某归案后认罪态度好，且当庭认罪，可酌情从轻处罚。上诉人陈某、胡某某上诉提出现场查获的17条香烟和已卖出的8条香烟只能按照760元价格认定，价格鉴定结论不能采信的意见。经查，价格鉴定对上述香烟所作的价格认定依据不足，依法不予采信，该上诉理由成立，本院予以采纳。但该部分事实不影响对二人的定罪量刑。上诉人陈某上诉提出被查获的香烟未卖出去，属于犯罪未遂的意见，与法律规定不符，不予采纳。上诉人陈某、胡某某提出原审量刑过重的意见。经查，原审根据二被告人的犯罪事实和情节所判处的刑罚并无不当，该上诉理由不能成立。原审判决基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈朝明
审判员 裴红杰
审判员 吴裕忠
二〇一四年十一月十七日
书记员 纪利军
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；