天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民二终字第1017号
上诉人（原审原告、反诉被告）李振，无职业。
委托代理人耿月芳。
委托代理人陈振兴，天津市北辰区北仓镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）赵德君，个体工商户。
委托代理人张福来，天津唯岩律师事务所律师。
上诉人李振、赵德君定作合同纠纷一案，天津市东丽区人民法院于2015年9月1日受理，于2015年11月19日作出（2015）丽民初字第5684号民事判决，上诉人李振、赵德君均不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人李振的委托代理人耿月芳、陈振兴，上诉人赵德君的委托代理人张福来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，天津市鸿银木业加工厂注册类型为个体工商户，经营者为被告，该加工厂于2011年12月1日被吊销。
2015年5月15日，原告与天津市鸿银木业加工厂签订《鼎盛楼梯销售合同》，原告向被告购买型号为D型柱的红艳色橡胶木楼梯1套，总价为13000元。付款方式：签订合同时，原告支付定金5000元，余款8000元产品进到现场后支付；因原告违约而解除合同的，原告无权要求返还定金，因被告违约而解除合同的，被告应如数向原告返还定金。交货方式：被告送货，工期为45天。验收及三包期：产品尺寸和特殊要求由原告确认后在图纸或合同上签字认可；具体送货时间，由双方另议，安装日期由原告根据自身装修进度提前10日与被告协商确定。
同日，原告通过POS机向被告支付5000元。
2015年8月初，被告给付原告《鸿银楼梯制作数据》一份。截止法庭辩论终结时，原告未在《鸿银楼梯制作数据》业主确认签字处署名。
2015年8月25日，被告委托代理人张福来与原告之妻耿月芳通电话，被告之妻耿月芳明确表示解除合同。
另查，2015年5月至8月期间，原告与被告通电话。
原告之妻耿月芳向消费者协会提出维权，2015年8月24日，天津市东丽区张贵庄街市场和质量监督管理所向被告出具《终止消费者权益争议调解告知书》，终止调解。
原审庭审中，原告陈述其在签订合同之日即向被告提供了楼梯尺寸，且多次要求被告到现场测量，但被告迟迟拖延，直至2015年8月初才向原告提供楼梯数据确认单。被告陈述，因原告装修进度滞后导致现场测量无法进行，2015年8月初，原告才告知被告楼梯尺寸，被告积极进行制作，现楼梯已制作完成，原告却借故解除合同。双方当事人均认可原告支付被告的5000元，包括定金2600元及价款2400元。
原告起诉要求：解除原、被告之间的楼梯销售合同，被告双倍返还原告定金5200元，被告返还原告货款2400元，被告赔偿原告2015年7至9月期间的租房费7500元。被告反诉，要求解除双方于2015年5月15日签订《鼎盛楼梯销售合同》，反诉被告赔偿反诉原告损失11113.60元。
原审法院认为，原、被告签订的《鼎盛楼梯销售合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。
原告与被告均主张解除该合同，原审法院予以准许。
双方签订的《鼎盛楼梯销售合同》，名为销售合同，实为定作合同，楼梯的定作无具体尺寸，无法制作，且该合同亦约定“产品尺寸和特殊要求由原告确认后在图纸或合同上签字认可”，且原告陈述其曾多次要求被告到现场测量，故可以认定工期应在确认楼梯的尺寸规格后开始起算45天。合同未具体约定确认楼梯尺寸的期限，原告亦未能提交证据证明被告存在故意拖延确认楼梯尺寸的情形，故原告主张被告违约，无事实依据，原审法院不予确认，原告主张被告双倍返还定金，以及主张2015年7至9月期间的租房费的请求，原审法院不予支持。
被告未向原告交付楼梯，应当退还收取的报酬或者材料费，故原告主张被告返还货款的请求，原审法院予以支持。
反诉原告提供的电话录音可以证明反诉被告于2015年8月25日明确表示解除合同，反诉被告亦未反驳，故应认定反诉被告于2015年8月25日提出解除合同。反诉被告单方解除合同，应当赔偿反诉原告损失。反诉原告提交的楼梯照片（打印）、收据、进料单，可以证明反诉原告已经购买了原材料，并初步进行了制作，且反诉被告亦认可反诉原告已经初步制作了楼梯，故应认定反诉原告存在损失，但是其损失数额不能按照反诉原告核算的数额计算，原审法院考虑合同实际履行情况，以及反诉原告购买的原材料可以用于其它产品制作，酌情确定损失数额为2400元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百六十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告李振与被告赵德君于2015年5月15日签订的《鼎盛楼梯销售合同》。二、被告赵德君于本判决生效后10日内返还原告李振报酬2400元。三、驳回原告李振的其他诉讼请求。四、反诉被告李振于本判决生效后10日内赔偿反诉原告赵德君损失2400元。五、驳回反诉原告赵德君的其他反诉请求。案件受理费减半收取89元，由原告李振负担75元，被告负担14元；反诉费39元，由反诉原告赵德君负担31元，反诉被告李振负担8元。
原审法院宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。上诉人李振请求撤销原审判决发回重审。上诉理由是，赵德君用天津市鸿银木业加工厂名义签订合同，应以该厂名义参加诉讼。原审以赵德君为被告属于程序违法。赵德君的律师以非法调解之名给李振做录音，原审据此认定上诉人具有解除合同的意思表示错误。李振在合同履行过程中没有违约，不应承担责任。
上诉人赵德君答辩认为，天津市鸿银木业加工厂在签订协议时已经被吊销，合同的民事责任由赵德君负责，本案不存在主体不适格问题。李振无权依据赵德君工期延误而解除合同，李振于2015年8月份才告知具体尺寸，李振现在应当赔偿赵德君的损失。加工物因为是特殊尺寸，无法利用。
上诉人赵德君上诉请求撤销原审判决，改判李振赔偿11113.6元，一、二审诉讼费用由李振负担。上诉理由是，赵德君已经将定作物制作完成，该特定尺寸的楼梯现已无法利用，原审酌定损失2400元没有依据。李振根据合同享有随时解除权，但是应当赔偿赵德君的实际损失。李振解除合同的目的是认为价格过高，而不是工期问题。
上诉人李振答辩认为，李振在合同履行过程中没有违约，是赵德君未按期测量和制作造成，应驳回赵德君的诉讼请求。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，双方当事人签订《鼎盛楼梯销售合同》，由赵德君为李振制作楼梯，双方之间成立定作合同关系。赵德君以天津市鸿银木业加工厂名义签订该合同，该加工厂为个体工商户营业执照，经营者为赵德君，在签订合同之前营业执照被吊销。故上诉人李振以赵德君为被告提起诉讼，原审法院以赵德君为被告进行诉讼，判决其承担民事责任并无不当。双方当事人均表示不再履行合同，故原审法院判决解除合同正确。双方在合同中约定：产品尺寸和特殊要求由买方确认后在图纸或合同上签字认可。根据该合同约定及惯例，赵德君应在量尺后由李振进行确认。赵德君现提出应由李振负责量尺，与合同约定明显不符。合同约定工期45天，但并未约定工期的起始时间，双方当事人对此均有不同解释，该合同文本为赵德君提供的合同文本，故赵德君应对该约定不明负有主要责任。赵德君曾于签订合同前后看过工程现场，但当时楼梯总高度尚不能确定，此后李振连续多次与赵德君联系，最后由李振通知赵德君楼梯总高，由赵德君进行制作。据此双方已经实际变更了原合同约定，现双方对于李振何时通知赵德君存有异议，均不能证实通知的时间，双方均对该事实不明具有过错。综合以上案件情况，赵德君没有证据证实其在签订合同后的数个月中积极履行了量尺及加工制作的义务，应负有主要过错。赵德君除应退还2400元货款外，还应退还2600元定金。李振对于合同约定不明及合同不能履行亦具有过错，原审判决驳回李振要求双倍返还定金的主张正确。赵德君在原审提交的证据显示其楼梯正在制作过程中，原审法院据此酌定李振赔偿赵德君2400元损失并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百六十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持天津市东丽区人民法院（2015）丽民初字第5684号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销天津市东丽区人民法院（2015）丽民初字第5684号民事判决第三项；
三、上诉人赵德君于本判决生效之日起十日内返还上诉人李振定金2600元；
四、驳回上诉人李振的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费89元，由上诉人李振负担40元，由上诉人赵德君负担49元。一审反诉费39元，由上诉人李振负担8运，由上诉人赵德君负担31元。二审案件受理费共计168元，由上诉人李振负担59元，由上诉人赵德君负担109元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 泽
代理审判员 王 娟
代理审判员 毛 涵
二０一六年一月二十五日
书 记 员 余 庆
速 录 员 刘熙钰