河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终166号
上诉人（原审被告）：景聪伟，男，1982年10月2日出生，汉族，住河北省定州市。
委托诉讼代理人：李庆兵，河北庄铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵县腾兴塑胶制衣有限责任公司。住所地:河北省石家庄市赵县瓜家庄村南308国道。
法定代表人：郭长岁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：甄贞会，河北前景欣律师事务所律师。
原审被告：阿里巴巴（中国）网络技术有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区网商路***号。
法定代表人：张勇，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：董坤，河北世纪方舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙强，河北世纪方舟律师事务所律师。
上诉人景聪伟因与被上诉人赵县腾兴塑胶制衣有限责任公司（以下简称腾兴公司）、原审被告阿里巴巴（中国）网络技术有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院(2016)冀01民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人景聪伟的委托诉讼代理人李庆兵，被上诉人腾兴公司的委托诉讼代理人刘磊、甄贞会，原审被告阿里巴巴公司的委托诉讼代理人董坤、孙强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人景聪伟上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，驳回腾兴公司的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人腾兴公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。腾兴公司的第14329793号“seaflower”注册商标于2016年8月1日即进入无效宣告中，该商标不能确定是有效的注册商标，上诉人景聪伟不侵犯腾兴公司注册商标专用权。根据我国商标法第四十七条的规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在”，宣告无效的注册商标，其专有权视为自始即不存在，在法律上不承认该注册商标专用权的存在或者曾经存在，不受法律保护，上诉人不侵犯腾兴公司注册商标专用权。二、上诉人景聪伟使用的“seaflower”商标是景聪伟独创在先使用并注册的商标，景聪伟不侵犯腾兴公司注册商标专用权。“seaflower”商标是景聪伟独创在先使用并于2013年11月20日向国家工商行政管理总局商标局申请注册的商标，商标申请号为13572226。国家工商行政管理总局商标局初步审定并刊登在第1456期《商标公告》，腾兴公司提出异议。2016年9月21日，国家工商行政管理总局商标局作出准予景聪伟第13572226号“seaflower”注册的决定，景聪伟依法享有第13572226号“seaflower”注册商标专用权，不侵犯腾兴公司注册商标专用权。三、一审判决适用法律错误。腾兴公司的第14329793号“seaflower”注册商标核定使用的商品不包括尿片，一审判决根据我国商标法第五十七条第（一）项、第（三）项判决适用法律错误。腾兴公司的第14329793号“seaflower”注册商标核定使用商品/服务项目为第10类，包括：失禁用垫；医用手套；腹部护垫；奶瓶；奶瓶用奶嘴；吸奶器；婴儿用安抚奶嘴；奶瓶阀；腹带；医用垫。而腾兴公司证明景聪伟使用其注册商标的证据是景聪伟在阿里巴巴网站上许诺销售“婴儿尿片”。腾兴公司的第14329793号“seaflower”注册商标核定使用商品/服务项目为第10类，而婴儿尿片属于《商标注册用商品和服务国际分类表》第五类商品。二者在《商标注册用商品和服务国际分类表》中不是同一类商品，更不是同一种商品。四、一审判决赔偿腾兴公司经济损失12000元明显过高，腾兴公司的第14329793号“seaflower”注册商标的注册时间是2015年8月21日，腾兴公司进行证据保全公证的时间是2015年11月10日。期间仅两个月时间，且腾兴公司证明景聪伟使用其注册商标的证据是景聪伟在阿里巴巴网站上“许诺销售”婴儿尿片，一审判决赔偿腾兴公司经济损失数额明显过高。
被上诉人腾兴公司辩称：一审判决认定侵权的事实清楚，景聪伟的上诉请求没有任何事实与法律依据。一、腾兴公司的第14329793号“seaflower”商标已经被商标局授予商标注册证书，合法有效，享有商标专用权。景聪伟提交的证据一明确写明“仅供参考，不具有法律效力”，不能证明其诉称的14329793号“seaflower”商标无效，该商标自2014年4月4日开始申请，初审公告日期为2015年5月20日，注册公告日期为2015年8月21日，三个月的公告期内没有任何人提出异议，专用期限为2015年8月21日至2025年8月20日，在此期间内是确定合法有效的注册商标，受法律保护，景聪伟未经商标权利人许可，在相同产品上使用的行为侵犯了腾兴公司的商标专用权。上诉人的主张引用法律错误，即使商标无效宣告中也不等于商标宣告无效，14329793号“seaflower”商标仍是合法有效的注册商标。二、景聪伟生产、销售使用“seaflower”商标的尿片产品的行为构成侵权。景聪伟的13572226号商标指定使用商品为第5类（二）中的“卫生绷带；外科用纱布”，而其实际上在完全不同的产品“婴儿尿片”上使用（婴儿尿片属于第5类（一））。根据我国商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；其13572226号商标只有在“卫生绷带；外科用纱布”上使用时，才享有商标专用权，在“婴儿尿片”上使用不受法律保护。景聪伟申请的注册商标13572226自申请后，就一直被驳回、复审和被异议，在本案起诉前一直不具有法律效力，其注册公告日期为2016年11月21日，而本案的判决书于2016年9月25日已经作出，其所谓的自有注册商标不存在。腾兴公司的14329793号“seaflower”商标核定使用范围为第10类，包括：失禁用垫100014等，婴儿尿片（布）产品含在其中。国家商标局编写的《类似商品和服务区分表》中，0506类为卫生用品，绷敷材料，医用保健袋。（一）中主要是卫生用品，包含失禁用尿布050351，婴儿尿布050412等，（二）中主要偏医用，卫生绷带050047，外用纱布050078即包含在其中。而且在备注中明确写明，100014失禁用垫与0506中失禁用尿布，失禁用吸收裤，婴儿尿裤，婴儿尿裤，婴儿尿布类似，交叉检索。说明，腾兴公司的14329793号“seaflower”商标核定使用范围中“失禁用垫100014”包含“婴儿尿（布）片”，腾兴公司拥有在“婴儿尿片”上使用“seaflower”注册商标的专用权。腾兴公司才是在婴儿尿片（布）产品上使用“seaflower”的商标专用权人，景聪伟辩称其享有13572226号商标专用权，而其指定使用商品范围不包含婴儿尿片，因此，景聪伟在生产、销售“婴儿尿片”上使用“seaflower”商标的行为，构成侵犯商标专用权。三、景聪伟恶意侵权多年，扰乱了市场，给腾兴公司造成了巨大损失。景聪伟宣称其自2009年开始生产销售侵权产品，即从其离职后就开始不正当竞争和侵权行为，一审判决后仍未停止。对其侵权行为的证据保全时间并不是其侵权的初始时间，其辩称仅侵权两个月时间与事实不符，12000元根本不足以弥补我方损失。景聪伟七年来一直从事涉案产品的生产销售，获利可观，相对其较低的侵权成本，腾兴公司的维权成本过高，赔偿数额还不够支出诉讼费、公证费、交通费、律师费等，请求法院加大知识产权保护力度。景聪伟的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。
原审被告阿里巴巴公司述称：阿里巴巴公司不是本案适格被告，不是载有信息网站WWW.1688的经营者，不是所涉网络平台的运营商，也非为阿里巴巴公司所有或经营管理，阿里巴巴公司未实施任何侵犯商标权的行为，不承担任何责任。本案中网络服务提供上亦不应承担责任，网络服务提供者只是网络用户信息发布平台，阿里巴巴公司在一审中收到起诉状后即在网上对侵权信息进行了查询并予以公证，发现相关信息已被删除。本案与我方无关，我方不承担任何责任。
腾兴公司向一审法院起诉称：腾兴公司成立于2001年7月10日，是一家专业的塑料制品和婴儿用品生产加工企业和国内外一条龙销售服务公司，公司成立后创建了“seaflower”商标并一直在使用，该商标经过原告的经营和宣传，已经在行业内被客户广泛认知并认可，取得较高的品牌声誉。原告腾兴公司于2014年4月4日对“seaflower”商标申请注册，注册号14329793，专用期间为2015年8月21日至2025年8月6日，多家公司认识到该商标的商业价值并与原告签订普通许可使用合同。被告未经原告许可，擅自使用该商标，在同类商品上生产和销售，并在阿里巴巴网站上肆意宣传其侵权商品，严重影响原告的经营销售。被告于2007年至2009年期间在原告单位担任销售人员，代表原告参加广交会，展示和推广原告商标产品，离职后明知原告一直在使用该商标的情况下，恶意实施侵权行为，侵犯原告的商标专用权，应依法按许可费的三倍确定原告的赔偿数额。被告阿里巴巴公司作为网络交易平台提供商，应及时删除网站上的侵权信息并阻止其他用户通过相关路径对网上侵权商店的访问，必要时关闭这些侵权网站，但其以不作为方式，帮助被告景聪伟实施侵权，使权利人合法权益无法得到保障，其应承担与景聪伟共同侵权的法律责任。请求判令：1、被告景聪伟立即停止对原告的“seaflower”商标的侵权行为，包含但不限于使用此商标的产品生产、销售以及参加展会的网络推广宣传；2、判令景聪伟赔偿原因因侵权造成的损失及维权支出共计300000元；3、判令被告阿里巴巴公司承担上述侵权的连带责任；4、本案诉讼费用由二被告承担。
景聪伟在一审中答辩称：1、景聪伟对涉案商标没有侵权行为，也没有在任何产品或产品包装宣传使用涉案商标；同时不知该商标属于注册商标，主观上无故意，不存在过失，故不应承担赔偿责任。2、原告未对涉案商标进行任何宣传使用，涉案商标未达知名度。3、因被告无侵权行为，原告主张的损失无法律依据，应予以驳回。
阿里巴巴公司在一审中答辩称：1、阿里巴巴公司并非本案适格主体，并非原告所诉载有侵权信息的网站（××）平台的使用商。阿里巴巴公司经营范围为开发销售计算机网络应用软件等，原告所诉载有侵权信息的网站非公司所有或经营管理。2、本案中的网络服务提供商不应承担赔偿责任，根据我国侵权责任法第36条规定，公司在收到起诉书后对原告所诉载有侵权信息的网站进行查询，发现相关信息并已经被删除，并进行了公证。故原告所诉侵害商标权纠纷一案与阿里巴巴公司无关。
一审法院查明：原告腾兴公司是第14329793号商标“seaflower”的注册人，该商标注册日期为2015年8月21日，有效期至2025年8月20日，核准使用商品为第10类：失禁用垫；医用手套；腹部护垫；奶瓶；奶瓶用奶嘴；吸奶器；婴儿用安抚奶嘴；奶瓶阀；腹带；医用垫（截止）。腾兴公司提交（2015）冀石太证经字第2494号公证书一份，证明景聪伟在“www.1688”网站上销售产品名称上写有“供应出口非洲尿片，工厂可来样定做”，详细信息中品牌“seaflower，定做”，商品宣传照片中使用“seaflower”商标。石家庄市太行公证处对上述网站进行了公证。原告提交工资表一份，载有“姓名小景，领取人签名景聪伟”，景聪伟对此证据真实性有异议，因该证据无其他证据予以佐证，一审法院对该证据的真实性不予确认。
一审法院认为：腾兴公司依法享有第14329793号“seaflower”商标专用权，受法律保护。景聪伟生产、销售的涉案纸尿片使用“seaflower”商标，侵犯原告对该商标专用权。景聪伟应停止生产、销售行为，赔偿原告的经济损失。原告主张景聪伟在2007年至2009年期间为其公司职员，自2009年起恶意在同类商品上使用“seaflower”商标，但其提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予采信。原告提交其公司对于“seaflower”商标使用许可合同以证明其主张的赔偿数额，但该合同无备案信息、使用费支付凭证等证据予以佐证，一审法院对其主张不采信。根据本案具体情况，综合考虑侵权行为的性质、后果、商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定赔偿数额为12000元。原告主张阿里巴巴公司作为××网络交易平台使用商，应与景聪伟承担连带责任，因原告未能提交证据明确阿里巴巴公司为××经营管理者，一审法院对原告该主张不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款之规定，判决：一、景聪伟立即停止生产、销售侵犯腾兴公司第14329793号“seaflower”注册商标专用权的涉案尿片；二、景聪伟于本判决生效之日起十日内赔偿腾兴公司经济损失12000元（包括为制止侵权行为所支付的合理费用）；三、驳回腾兴公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元由腾兴公司负担5700元，景聪伟负担100元。
一审查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。景聪伟提交了中国商标网网上查询信息（显示腾兴公司2016年8月1日的业务状态为无效宣告中）、国家工商行政管理总局商标局出具的2013年12月9日注册申请受理通知书及2016年9月21日第13572226号“seaflower”商标准予注册的决定、2012年及2013年有“seaflower”字样的有关委托报关书。对于景聪伟所提交上述证据，腾兴公司对中国商标网网上查询信息的真实性不予认可；对于景聪伟出示的第13572226号“seaflower”商标，腾兴公司认为景聪伟该商标指定使用商品为第5类的“卫生绷带；外科用纱布”，而不包括“婴儿尿片（布）”，因此景聪伟没有在婴儿尿布上使用该商标的权利；腾兴公司不认可委托报关书的真实性，称不能证明其主张。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：景聪伟是否构成侵权；一审判决的赔偿金额是否适当。
关于景聪伟是否构成侵权的问题。腾兴公司依法取得第14329793号“ｓｅａｆｌｏｗｅｒ”注册商标，核准使用商品为第10类，其商标专用权合法有效。虽然景聪伟主张腾兴公司该商标正处于无效宣告中，但目前该商标并未被宣告无效，仍属合法有效的注册商标，应受法律保护，腾兴公司依法享有14329793号“ｓｅａｆｌｏｗｅｒ”商标专用权。景聪伟称其注册了第13572226号“ｓｅａｆｌｏｗｅｒ”商标，但该商标被指定使用商品为第5类的“卫生绷带；外科用纱布”，而不包括“婴儿尿片（布）”。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”的规定，本案中，景聪伟在婴儿尿片上所使用的“ｓｅａｆｌｏｗｅｒ”与腾兴公司所注册的“ｓｅａｆｌｏｗｅｒ”基本相同，与腾兴公司所注册的“ｓｅａｆｌｏｗｅｒ”商标核定使用范围构成类似，两种商品在生产、销售等方面都相同，属于在类似商品上使用与注册商标相同的商标的情形，容易使消费者对两种商品产生混淆和误认，误导消费者，损害商标注册人的合法权益和消费者的利益。虽然景聪伟称其在腾兴公司注册商标前就已使用被诉侵权商标、自己也注册了商标，但其注册商标所核定的商品使用种类不包括涉案产品。且景聪伟所提交的证据不能证明其在腾兴公司申请商标注册前，其已经在同一种商品上或者类似商品上先于腾兴公司使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标，同时也不能证实自已的商品在面对消费者时，消费者能明确区分商品来源；而且即使存在在先使用的情形，也不属本案审查的范围。因此，景聪伟有关在先使用权的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定景聪明构成侵权并无不当，应予维持。
关于一审判决的赔偿金额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案中，一审法院考虑到涉案商标的知名度、市场规模、侵权行为的性质、种类、商标的声誉、范围、后果等情节，以及制止侵权行为的合理开支等因素，酌情判令由景聪伟赔偿腾兴公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理费用）12000元并无不妥，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人景聪伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋晓玉
审判员 宋 菁
审判员 张 岩
二〇一七年三月三日
书记员 祁立肖