山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋中中法刑终字第202号
原公诉机关山西省和顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某卿，小名“二胖”，男，汉族，初中文化，无业。2010年11月23日因犯寻衅滋事罪、强制猥亵妇女罪被和顺县人民法院判处有期徒刑六个月，2011年3月8日刑满释放。2013年6月3日因涉嫌故意伤害罪被和顺县公安局刑事拘留，同年6月18日被和顺县公安局取保候审，2014年6月19日被和顺县人民检察院取保候审。2015年5月14日由和顺县人民法院决定被逮捕，现羁押于昔阳县看守所。
辩护人刘彦明、马瑞瑞，山西晋安律师事务所律师。
和顺县人民法院审理和顺县人民检察院指控原审被告人王某卿犯故意伤害罪一案，于2015年5月15日作出（2014）和刑初字第134号刑事判决。原审被告人王某卿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）、2011年7月6日晚22时左右，王某栋与妻子赵某旭、焦某亭、刘某艳在和顺县东大街“品香园”饭店吃完饭后，见武某思在饭店旁的“深呼吸”KTV门口与别人吵架，王某栋和焦某亭遂上前拦架。在拦架过程中，王某栋所戴眼镜被打飞，将左眼皮划破。被告人王某卿等人到“深呼吸”时，见王某栋脸上有血，便让其上“深呼吸”二楼洗脸。王某栋洗脸出来，在“深呼吸”门口与李某甲等人闲聊后，便让王某卿等开车送其回家，王不想送，之后二人争吵起来，后杨某伟也过来与王某栋争吵，争吵过程中，杨某伟将王某栋推倒在地，在其身上、脸部踢了几脚，王某卿也上前踢时被焦某亭拦住。经法医鉴定：王某栋右侧眶壁骨折已构成轻伤。
上述事实，有下列证据证实：1、证人焦某亭、赵某旭、李某甲、徐某敏、杨某伟证言。2、被害人王某栋2011年7月7日陈述。3、被告人王某卿供述与辩解。4、鉴定意见。5、辨认笔录。
（二）、2012年1月26日凌晨0时30分左右，王某君在“百乐门”KTV把安某甲的儿子安某无故殴打，后安某甲、安某乙、白某刚去“深呼吸”KTV找王某君商量解决此事，三人去了“深呼吸”KTV后，见张某海、王某君都在，还有20多人持砍刀、镐把在大厅站着，在安某甲等人与王某君协商时，安某乙的老婆进门，用门口的镐把朝王某君的背部打了一下，王某君老婆立即将其拦住并扯打在一起，安某甲、安某乙等人准备离开时，王某君喊“你们还想走了？给我打，往死里打。”随即近20多人立即将安某甲等人围住，对其实施殴打，导致安某甲受伤，经法医鉴定：安某甲左手小指近节指骨粉碎性骨折构成轻伤。
上述事实，有下列证据证实：1、证人王某君、安某乙、白某刚、汤某（王某君妻子）、安某（安某甲的儿子）、张某录、杜某丽证言。2、被告人王某卿供述与辩解。3、鉴定意见。
（三）、2012年8月26日22时许，白某在和顺县3D网吧因琐事与网管杨某甲的女友门某某发生口角，杨某甲、高某某先后从吧台桌面下拿出两根铁棍，后赵某德、王某甲等人把铁棍抢下扔在地上。随后高某某电话联系被告人王某卿，王某卿带着六、七个人赶到网吧，王某卿问高某某谁打他，高某某指向白某、赵某德，王某卿等人上前先后将白某、赵某德殴打。经法医鉴定：白某右食指粉碎性骨折构成轻伤，头皮裂伤构成轻微伤，左臂软组织损伤构成轻微伤。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人证言。（1）王某君证言。证实2012年8月26日晚上，我表弟高某某给我打电话说被人打了头疼的行不行，打他的人在县医院。我就开车去了县医院，在一楼门诊楼道口，问：“谁在网吧打架把我弟打了”，不知道是谁说的他们打架了，我上前打了他们其中一个人一巴掌。这时对方有人说：“人都打伤了，你还来闹事？”我对他们说：“我只知道他们把我弟打伤了，不知道他们有人受伤。”我听说有人受伤就到医院包扎的房间看受伤的那个人，医生告我一个头部受伤，白某手指骨折，做手术得等到明天。后来我就和白某还有他一个朋友去阳煤骨科医院给受伤的人看病。我只知道高某某叫了人，不清楚“二胖”王某卿是否参与了此次打架斗殴。
（2）王某甲证言。证实2012年8月26日晚上10点左右，我和白某、赵某德、药某、李某乙在和顺县3D网吧上网，白某到吧台上买东西时与女网管发生争吵，两人正吵时，网管杨某甲和一个男的从后面走出来进了吧台一人拿了一根钢管跑到白某跟前就打白某，我和赵某德、药某、李某乙就赶紧上去拉架。把杨某甲和那个男的手里的钢管夺下，放在吧台上。后来和杨某甲相跟的那男的就打电话叫人，和白某吵架的那女的也打电话叫人，杨某甲拿了根钢管就把网吧门反锁了，不让我们出去。后来大概来了六七个男的，其中一人问：“谁打了”，后来我才知道问话的是“二胖”，和杨某甲相跟的那男的指着白某说：“就是他”，于是“二胖”他们就朝白某扑过去，用拳头杵打白某，并用脚踢白某，将白某打倒在地上，杨某甲和那男的又拿上钢管上去打白某，我看见白某被他们打倒在地上，当时白某用手抱着脑袋，一群人上去就乱打。打完白某，杨某甲指着赵某德说：“还有他”，那群人又上来把赵某德打倒在地上，杨某甲和那男的又拿着钢管上去打，打完人那群人就跑出3D网吧，开着两辆车跑了。后来，白某报了警，我们带着白某和赵某德到了和顺县医院。进来的那群人没有拿工具，他们是用手打和脚踢了。
（3）药某证言。证实2012年8月26日晚上10点左右，我和王某甲、白某、赵某德、李某乙在和顺县3D网吧上网，不知什么原因，白某和吧台的一个胖女的叫唤起来，3D网吧网管杨某甲和一个男的跑来就问怎么回事，不知道杨某甲还是那女的从吧台底下拿出好几根铁棍，杨某甲和那男的手里一人拿着一根铁棍吓唬白某，我们几人赶紧拉架，他们一直在吵，我看见他们都拿自己的手机打电话，一会儿来了六七个男的，有个人问杨某甲谁打架了，杨某甲指着白某说：“就是他了”，进来的人围着白某就乱打，我看见和杨某甲相跟的那男的拿铁棍就站在白某附近，至于打在白某什么地方，我不知道，他们散开后，白某头打破了被打倒。那群人问还有谁，杨某甲指着赵某德说：“还有他”，他们又进网吧围着赵某德打，他们走后我见赵某德头破了倒在地上。我看见杨某甲和他相跟的那男的拿铁棍打架了，但没注意是否用铁棍打白某和赵某德，后来进来的那群人没有拿工具。
（4）李某希证言。证实2012年8月26日晚上10点左右，我和白某、赵某德、王某甲、药某在和顺县3D网吧上网，不知什么原因，白某和3D网吧的女网管吵起来。3D网吧网管杨某甲和一个男的从网吧里面走出来，进了吧台，一人拿了根钢管出来就打白某。我们赶紧拉架，我以前认识杨某甲，就说：“杨某甲算了，都是朋友，别打了”，说完我把抢下的钢管放在吧台上。那女的就打电话叫人，和杨某甲相跟的那男的也打电话叫人，杨某甲就拿钢管将网吧的玻璃门插住，不让我们走。一会儿来了六七个男的，问清谁来上去就把白某打倒在地，和杨某甲相跟的那男的又上去拿钢管打白某。白某倒地后手抱着脑袋，他们一群人上去就是乱打。也不知谁喊得：“还有他”，又有人上去把赵某德打倒在地，我只忙着拉架，没看清谁打的。后来那些人就出了网吧开车走了。当时杨某甲还有和他相跟的男的一人拿着一根钢管参与打架。
（5）门某某证言。证实2012年8月26日晚上10点左右，有个男的来3D网吧吧台上买东西说我瞪他与我发生争吵，后来我对象杨某甲从网吧里面出来和那男的推打起来，不知怎么回事，一个着急开机的人也和那男的推打起来。我给我姐张某宇打电话说被人打了，一会儿来了一群30岁左右的男的，进来就打和我吵架的男的。有个人好像还拿着东西，具体什么东西我没看见，那群男的打完就都跑了。当时有两男的头被打破了，别的我没有留意。
（6）张某宇证言。证实2012年8月26日晚上，门某某给我打电话让我快来一下3D网吧，我听到她电话里有哭声，就往过走。去了一会儿，派出所的就去了，我陪她去录了口供，一起就回家了。门某某给我打电话时没说叫人帮忙，我是和我老公郭强一起去的。
（7）杨某甲证言。①2012年8月29日证言，证实2012年8月26日晚上10点多，我在3D网吧值夜班，我对象门某某来找我，我上厕所时，门某某替我看了会吧台，我出来见她和三四个男的叫唤起来，其中一个男的推了一下门某某，我就过去推了他一下，踢了他腿两三下，和我认识的一个男的过来不知道为啥也和对方推打起来。门某某给他姐姐张某宇打电话，过了一会儿来了六七个30多岁的男的，有一个人手里拿着铁棍，进门围着推门某某的那男的就打，把头打破了。他们还把与那男的相跟的另一男的打倒在地，具体怎么打的我没看见。②2013年4月22日证言，证实2012年8月26日晚上10点多，我上了个厕所，我对象门某某替我看了会网吧，我刚从厕所出来，看见白某和门某某叫唤，并且白某推了门某某一下，我就朝白某打了几拳，白某也踢了我几脚，我从吧台下面拿出铁棍，我朋友高某某看见后也从吧台下面拿出一根铁棍，准备过来帮忙打白某，但我们的铁棍被白某一伙人抢下来扔在地上了。我就让门某某给她姐姐张某宇打电话，这时高某某也给一个叫“二胖”的打电话，大概十分钟左右，门外进来六七个人，问清高某某是谁打他，他们就直接将白某用拳头打倒在地，高某某又拿起地上的铁棍打白某，之后又将另一个和白某相跟的男的也打倒在地，那群人用脚踩，高某某用铁棍打，之后那群人就走了。后来张某宇和她老公过来了，一起去了派出所。后来打白某的人我只知道一个叫“二胖”的人。
（8）付某证言。证实2012年8月26日晚上10点多，我在3D网吧里间上网，看到里间上网的人都出去了，我就跟着到吧台前看看怎么回事，出来后看到杨某甲、姓高的男孩正和两个男孩撕扯，这时有一个好像认识打架双方的人出来劝架，后来杨某甲他们这群人就不打架了。其中杨某甲在吧台旁边站的，姓高的又上网了，另外两人也坐回电脑旁。过了几分钟，进来四五个人，突然不知是杨某甲还是姓高的男孩喊了一句：“就是他”，然后进来的人就先后将另外两个人殴打。我没注意刚开始杨某甲和姓高的男子与被打的两个人撕扯时是否使用工具，后来进来的四五个人好像有两个人用的棍子，具体什么棍子记不清了。后来进来的四五人对这两人殴打时，记不得杨某甲和姓高的男的是否参与了。
2、被害人陈述。（1）白某陈述。①2012年8月27日陈述，证实2012年8月26日晚上10点多，我和赵某德、李某乙、王某甲、药某在和顺县3D网吧上网，我去吧台买东西时因那女的一直瞪我，和她叫唤起来。从网吧里面坐着上网的两男的不知在哪找来两根铁棍朝我身上乱打。一个男的还打电话叫人，几分钟后，从网吧外进来六七个人，他们手里有好几个人拿着铁棍，围住我就打，把我手和头都打伤，他们又把赵某德围住乱打，打完之后就跑了。②2013年3月4日陈述，证实2012年8月26日晚上10点多，我和赵某德、李某乙、王某甲、药某在和顺县3D网吧上网，我去吧台买东西时因那女的一直瞪我，和她叫唤起来。从网吧里面坐着上网的两男的不知在哪找来两根铁棍朝我身上乱打。赵某德把他们的一根铁棍夺了下来，扔在地上。于是他们用另外一根铁棍将门卡住，将门守住，不让我们出去，并还打电话叫人过来，十分钟后，来了七八个人问清谁打了，他们从地上捡起铁棍将我、赵某德、李某乙依次痛打一顿。拿铁棍打我的两个人一个是杨某甲，一个是小王鑫。后来打我的七八个人中有一个绰号叫“二胖”。③2014年5月22日陈述，证实2012年在和顺3D网吧打我的有杨某甲、还有在网吧和杨某甲相跟的一个男的，还有后来进来网吧的七八个人。杨某甲和跟杨某甲相跟的那男的是用铁棍打我的，后来进入网吧的七八个人是拳打脚踢打的我，我只认识其中一个人叫“二胖”。我手指骨折是被铁棍所打造成的，具体是杨某甲还是跟他相跟的那男的打的，我就不清楚了。
（2）赵某德陈述。①2012年8月27日陈述，证实2012年8月26日晚上10点左右，我和白某到了和顺县3D网吧上网，我正在网吧门口打电话时，白某因买东西和网吧的一个女的叫唤起来，我就赶紧进去。后来网吧网管和那女的他弟弟从网吧里面走出来，从吧台底下拿出两根铁管，一人拿了一根，就和白某吵起来。后来那女的和他弟弟都打电话叫人，网管把门反锁了不让我出去，后来来了一群人拿着铁管，进来就打白某，打完白某，有人问还有谁了，网管说还有我，那群人就上来打我，打完就跑了。我脑袋被打破了，白某脑袋也被打破了，右手骨折了。我没具体看清是谁打破我们的。②2013年4月17日陈述，证实2012年8月26日晚上10点左右，我和白某到了和顺县3D网吧上网，我正在网吧门口打电话时，白某因买东西和网吧的一个女的叫唤起来，我就赶紧进去。后来网吧网管和那女的他弟弟从网吧里面走出来，从吧台底下拿出两根铁管，一人拿了一根打白某。我就上前拦住把铁棍抢了下来扔在地上。他们就打电话叫人，并把铁棍拿起来把门堵上不让我们出去。十分钟左右，进来七八个人，问清谁后那几人就拿铁棍将白某打倒在地，并用脚踩、踢。打完白某，有人问还有谁了，其中一人指向我，那群人就上来打我，打完就跑了。③2014年5月22日陈述，证实2012年在和顺3D网吧打我的有杨某甲、还有在网吧和杨某甲相跟的一个男的，还有后来进来网吧的七八个人。杨某甲和跟杨某甲相跟的那男的是用铁棍打我的，后来进入网吧的七八个人是拳头、脚踢打的我，我只认识其中一个人叫“二胖”。我头部的伤是被铁棍所打造成的，具体是杨某甲还是跟他相跟的那男的打的，我就不清楚了。
3、被告人供述与辩解。证实2013年8月26日我表弟高某某给我打电话说他在3D网吧被人打了，我和两个一起开车的侉司机就去了3D网吧，我刚去了网吧还没问高某某情况，他就拿一根铁棍打跟他叫唤的人，我就往开拦。我并没有动手打对方。白某等人的伤是我表弟高某某拿铁棍打伤的。
4、鉴定意见。和顺县公安局公（和）鉴（活）字（2012）97号《和顺县公安局法医学人体损伤程度鉴定书》，证实白某头皮裂伤已构成轻微伤。左臂软组织损伤已构成轻微伤。右食指粉碎性骨折已构成轻伤。
5、辨认笔录。（1）证实2014年5月22日，被害人白某在见证人王斌的见证下，从侦查机关提供的12张不同男性的免冠照片中辨认出9号为2012年8月26日晚在和顺3D网吧殴打我的其中一人，8号为拿铁棍打我的其中一人。被辨认人情况说明8号为杨某甲，9号为王某卿。
（2）证实2012年8月26日晚杨某甲、王某卿等人在和顺3D网吧对白某、赵某德等人进行殴打，辨认人王某甲自称能辨认出“二胖”的真实身份，2013年4月23日，王某甲在见证人王斌的见证下，从侦查机关提供的12张不同男性的免冠照片中辨认出9号为“二胖”。被辨认人情况说明9号为王某卿。
（3）证实2014年8月28日，被害人赵某德在见证人王斌的见证下，从侦查机关提供的12张不同男性的免冠照片中辨认出4号为2012年8月26日晚在和顺3D网吧拿铁棍打我的其中一人。被辨认人情况说明4号为杨某甲。
综合证据：1、户籍证明。证实被告人王某卿自然身份情况。2、和顺县人民法院（2010）和刑初字第67号刑事判决书。证实被告人王某卿于2010年11月23日因寻衅滋事罪、强制猥亵妇女罪被和顺县人民法院判处有期徒刑六个月（自2010年9月8日至2011年3月7日）的事实。3、到案经过。证实2013年5月15日，被告人王某卿因涉嫌故意伤害被和顺县公安局刑事拘留，并于当日上网追逃，同年6月3日被告人王某卿到和顺县公安局主动投案，我局对其执行刑事拘留。
原判认为，关于起诉书指控的第一起犯罪，虽有被害人王某栋陈述及辨认笔录、证人赵某旭的证言予以证实被告人王某卿对被害人王某栋伤害的事实，但他们还证实杨某伟也有对被害人王某栋伤害的事实，被告人王某卿对起诉书指控的犯罪事实予以否认，与被害人王某栋有夫妻关系的证人赵某旭经侦查机关组织辨认也未能将被告人王某卿辨认出，且公诉机关所提供的证据也无法排除被害人王某栋所受的右眼部轻伤是在其遭受第一次伤害时造成的合理怀疑，故原判对被告人王某卿辩护人所提本起犯罪事实不清、证据不足的辩护意见予以支持，公诉机关对该起犯罪的指控，不予认定。
关于起诉书指控的第二起犯罪，被告人王某卿供述其案发当时并不在现场，被害人安某甲的多次陈述内容前后矛盾且存在主观推测和猜疑，被害人安某甲也拒绝对被告人王某卿进行辨认，各证人证言也未提及被告人王某卿参与了犯罪。证人王某君在最接近案发时间的证言中也提及被害人安某甲的左手骨折是其造成的，其虽又在以后的证言中对上述内容进行变更，但其所持的变更理由并不充分，故原判对被告人王某卿辩护人所提本起犯罪事实不清、证据不足的辩护意见予以支持，公诉机关指控该起犯罪事实不清、证据不足，不予认定。
关于起诉书指控的第三起犯罪，因事发是杨某甲、高某某先与被害人白某等在和顺县3D网吧发生了打斗，后高某某打电话告知了被告人王某卿情况，王某卿接到电话后即带领多人来到网吧，不问原委对被害人白某等人实施了殴打，致被害人白某轻伤后果发生。公诉机关提供的证据并不能锁定被害人白某的轻伤后果就是被告人王某卿所致，公诉机关指控被告人王某卿犯故意伤害罪的证据不足，不予支持。对该起犯罪事实，公诉机关提供的证据能够证明被告人王某卿置和顺县3D网吧的经营管理秩序于不顾，在接到高某某电话求助即纠集多人到达案发现场，对被害人白某等人实施殴打，并致被害人白某轻伤后果发生的事实，主观恶性较大，应以寻衅滋事罪追究被告人王某卿的刑事责任。对被告人王某卿辩护人所提本起犯罪事实不清、证据不足的辩护意见，不予支持。
被告人王某卿虽在网上追逃后主动投案，但却未能如实供述自己罪行，不能认定为自首。被害人白某在获得民事赔偿后，自愿对杨某甲、高某某、王某卿等人的行为予以谅解，故对被告人王某卿可酌情从轻处罚。被告人王某卿曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年之内再次故意犯罪，属累犯，依法应当从重处罚。为依法惩罚犯罪，维护社会管理秩序，保护公民人身安全不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，原审判决：被告人王某卿犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人王某卿的上诉理由是：原审认定其寻衅滋事事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，改判其无罪或减轻处罚。上诉人的辩护人所提辩护意见与上诉理由一致。
经审理，本院查明的事实和采信的证据与原审一致。
关于上诉人王某卿及其辩护人所提“原审认定王某卿寻衅滋事事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查：被害人白某、赵某德的陈述、证人王某甲、李某希、杨某甲等人的证言以及上诉人王某卿的供述能够证实白某与杨某甲等人发生冲突后被众人拉开。白某等人本要离开网吧，却被杨某甲一方拦住。高某某电话传唤上诉人王某卿，王某卿纠集他人赶至网吧，其无视公共场所的管理制度，不问缘由随意殴打他人，其行为构成寻衅滋事罪。原审认定王某卿寻衅滋事的事实清楚，证据充分。故对上诉人王某卿及其辩护人的意见不予采纳。
本院认为，原判事实清楚、证据充分、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李志坚
代理审判员 刘 红
代理审判员 郑晓勇
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 张瑜婷