河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民终426号
上诉人（原审被告）：河北智尊智圣饮料有限公司，住所地：河北省辛集市西华路104号。
法定代表人：韩留望，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱志勇，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北爱人果汁有限公司，住所地：河北省辛集市西华路104号。
法定代表人：张孟怀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾广同，河北三和时代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马晓敏，河北三和时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地：河北省衡水市经济开发北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘贺喜，河北中衡诚信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马守雷，该公司员工。
原审被告：衡水冠德超市有限责任公司，住所地：河北省衡水市胜利西路东安小区西邻。
法定代表人：阴文明，该公司执行董事。
原审被告：河北汉荣包装容器有限公司，住所地：河北省晋州市朝阳路东段（纺织工业园区）。
法定代表人：吕彩军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵保民，该公司法律顾问。
原审被告：天津市山海关饮料有限公司，住所地：天津市空港经济区西十五道3号。
法定代表人：宋凯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：白迎召，该公司员工。
上诉人河北智尊智圣饮料有限公司（以下简称智尊智圣饮料公司）、上诉人河北爱人果汁有限公司（以下简称爱人果汁公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇饮品公司）、原审被告衡水冠德超市有限责任公司（以下简称冠德超市公司）、原审被告河北汉荣包装容器有限公司（以下简称汉荣包装公司）、原审被告天津市山海关饮料有限公司（以下简称山海关饮料公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河北省衡水市中级人民法院（2016）冀11民初58号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人智尊智圣饮料公司委托诉讼代理人朱志勇，上诉人爱人果汁公司委托诉讼代理人贾广同、马晓敏，被上诉人养元智汇饮品公司委托诉讼代理人马守雷、刘贺喜，原审被告汉荣包装公司委托诉讼代理人赵保民，原审被告山海关饮料公司委托诉讼代理人白迎召到庭参加诉讼，原审被告冠德超市公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人智尊智圣饮料公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回养元智汇饮品公司全部诉讼请求。主要事实与理由：一、一审法院认定事实不清，采信已被撤销的行政处罚决定书认定商标侵权缺乏法律依据。首先，一审法院采信衡水市食品和市场监督管理局工业新区分局作出的衡开处字（2016）1号当场处罚决定书，作为认定侵权的证据缺乏法律依据。智尊智圣饮料公司在庭审中已提交立案通知书证明已对该行政行为提起行政诉讼，后该行政诉讼处罚决定书已被撤销，一审法院据此判决缺乏法律依据。其次，本案上诉人注册持有的“超六”商标（商标注册号17032265）合法有效，生产产品完全符合注册范围。此外，不论是字音、字义和字形，“超六”均与本案涉案商标“六个核桃”相距甚远，认定存在商标侵权属于认定事实不清。二、一审法院认定智尊智圣饮料公司企业名称属于不正当竞争，要求变更企业名称属于适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十八条、《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条认定智尊智圣饮料公司企业字号侵犯被涉案注册商标专用权属于适用法律错误。上述法律规定适用于既有企业名称侵犯在先注册商标专用权的情况，但是，涉案注册商标智尊智圣于2011年8月获得批准，但智尊智圣饮料公司早在同年7月就以该企业字号顺利注册成功，企业字号注册在先，被上诉人商标注册获批在后，智尊智圣饮料公司对未获批的注册商标不知情也不应当知情，因而不应适用前述法律规定进行认定，智尊智圣饮料公司企业字号不存在侵犯涉案商标专用权的情形。此外，根据《中华人民共和国商标法》的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。但是，本案智尊智圣饮料公司本是39类注册商标“智尊智聖”的持有人，将其用于企业名号未造成误导公众的后果，更不属于不正当竞争的范畴，不违背相关法律规定。
上诉人爱人果汁公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回养元智汇饮品公司全部诉讼请求或依法发回重审；三、诉讼费由对方负担。主要事实与理由：一、智尊智圣饮料公司生产的产品不构成涉案商标权的侵害。智尊智圣饮料公司生产的“超六核桃果仁露”与养元智汇饮品公司生产的“六个核桃”文字的字数、整体的占比以及字音、字义、字形均不相同,而且有着明显的区别。一审法院仅仅以文字的排列位置就认定智尊智圣饮料公司存在侵权行为，属于认定事实有误。二、一审法院举证责任分配不公，属于适用法律错误。本案中原审被告汉荣包装公司、山海关饮料公司以及爱人果汁公司均为智尊智圣饮料公司的生产“超六核桃果仁露”外包装箱上标注的“受委托制造商”。一审法院在对同样为受委托制造商的三公司在适用举证责任分配不一样。爱人果汁公司认为，在养元智汇饮品公司没有证据证明爱人果汁公司侵权的情况下，一审法院违反法律规定，故意加重爱人果汁公司的举证责任，属于适用法律错误。三、养元智汇饮品公司不能举证证明爱人果汁公司是被控侵权产品的委托制造商，对此应承担举证不能的法律责任。智尊智圣饮料公司未经爱人果汁公司允许擅自在其生产的产品上加印爱人果汁公司的企业名称同样对爱人果汁公司构成侵权。一审中爱人果汁公司没有向法庭提交证据，但是养元智汇饮品公司也没有向法庭提交证据证明爱人果汁公司和智尊智圣饮料公司共同生产了涉案产品，根据谁主张谁举证的原则，应当由养元智汇饮品公司对此承担举证不能的法律责任。况且，爱人果汁公司在2014年以后就不是涉案产品的受委托制造商。一审判决爱人果汁公司与智尊智圣饮料公司共同承担赔偿责任没有事实和法律依据。四、养元智汇饮品公司的“智尊智圣”商标的保护期限自2011年8月28日至2021年8月27日，而智尊智圣饮料公司的成立日期为2011年7月21日。一审法院认为智尊智圣饮料公司构成不正当竞争并判决修改企业名称的行为属于擅自扩大了养元智汇饮品公司的商标保护期限。五、一审法院将此案列为侵犯商标权及不正当竞争权纠纷，属于适用法律错误。根据养元智汇饮品公司的起诉状，养元智汇饮品公司要求保护的权利有两个，一是保护“六个核桃”的注册商标权；二是保护“智尊智圣”的注册商标权；养元智汇饮品公司的诉求分别依据的是两个不同的事实和两组不同的证据。一审法院将两个不同的诉求列为一起，一起审理判决不妥。六、一审法院在养元智汇饮品公司未提供证据证明其损失的情况下，判决爱人果汁公司和智尊智圣饮料公司连带赔偿40万元经济损失，没有事实和法律依据。
被上诉人养元智汇饮品公司在二审中答辩称：一、涉案商标已构成商标侵权。1、“六个核桃”、“智尊智圣”均是养元智汇饮品公司注册商标。2、涉案产品上实际使用的商品标识与智尊智圣饮料公司注册的“超六”、“超六果仁露”两个商标均不一致。3、涉案商品上使用的商品标识“超六核桃果仁露”与涉案“六个核桃”注册商标十分近似，并且在相同或近似的商品上使用已经构成侵权。4、关于涉案产品是否为其生产，智尊智圣饮料公司在一审及行政诉讼中均明确为其生产。5、智尊智圣饮料公司在相同或近似的商品上使用“智尊升级版”已构成对涉案“智尊智圣”商标的侵权。二、爱人果汁公司应承担连带赔偿责任，且判决赔偿40万元是合法的。1、爱人果汁公司是受托的制造商，在涉案商品的包装箱上有明确的标示，其主张是制造的包装物、涉案商品不是其制造等事实未提供任何有效证据证实，不能成立。2、爱人果汁公司与智尊智圣饮料公司之间的委托加工合同只能证实之前存在委托加工关系，不能证实合同到期后不再存在加工关系，且该合同只对其双方具有约束力，对外没有效力。3、关于赔偿数额。智尊智圣饮料公司与爱人果汁公司曾多次因商标侵权受到养元智汇饮品公司追诉，也曾调解不再生产侵权产品，但是在以后又多次生产，充分说明之前的赔偿数额不足以制止侵权。三、智尊智圣饮料公司在涉案商品上突出和不规范使用企业字号，并结合其企业成立的时间是在养元智汇饮品公司使用“智尊智圣”商标及受理申请注册后近一年及其多次恶意侵权的事实，充分证实其不正当竞争行为的事实和主观恶意，不禁止其使用“智尊智圣”字号不足以制止其不正当竞争行为。
原审被告汉荣包装公司在二审中述称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，应予维持。
原审被告山海关饮料公司在二审中述称：同意一审法院判决。
原审被告冠德超市公司未出庭也未发表意见。
养元智汇饮品公司在一审中诉请：一、判令所有被告停止生产销售侵权商品并销毁侵权产品的包装装潢；二、判令智尊智圣饮料公司停止使用“智尊智圣”作为公司字号；三、判令所有被告共同赔偿损失50万元；四、判令所有被告赔偿为制止侵权行为所发生的费用5万元；五、本案诉讼费用由所有被告承担。
一审法院查明，养元智汇饮品公司拥有核定使用商品第32类的注册商标“六个核桃”及“智尊智圣”，其中“六个核桃”的注册有效期限为2009年6月28日至2019年6月27日。“智尊智圣”的注册申请日期为2010年8月19日，批准的注册有效期限为2011年8月28日至2021年8月27日。国家工商行政管理总局商标局于2015年6月5日认定“六个核桃”商标为驰名商标。养元智汇饮品公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品于2012年10月被河北省工商行政管理局认定为知名商品，并于2012年11月30日在《中国工商报》刊登了公告。养元智汇饮品公司于2016年6月28日发现冠德超市公司的超市在销售智尊智圣饮料公司生产的“超六核桃果仁露”，养元智汇饮品公司购买了上述商品一箱并向衡水市食品和市场监督管理局工业新区分局进行了举报。该局于2016年7月1日作出了编号为衡开处字（2016）1号的当场处罚决定书。智尊智圣饮料公司已就该决定书向衡水市桃城区人民法院提起了行政诉讼，该院已经受理，该案正在审理中。养元智汇饮品公司因智尊智圣饮料公司生产的不同产品侵害其商标权为由曾三次向法院提起诉讼。本案涉诉商品“超六核桃果仁露”外包装箱上标注“河北智尊智圣饮料有限公司出品”“受托制造商：河北爱人果汁有限公司”等字样。罐体上标注的三家受托制造商为：“河北爱人果汁有限公司、河北汉荣包装容器有限公司和天津市山海关饮料有限公司”。智尊智圣饮料公司申请在第32类商品注册的，注册号为9433562的“超六”商标，经养元智汇饮品公司提出异议，仅在“啤酒”商品上被核准注册。
一审法院认为，关于第一个争议焦点，本案诉争的“超六核桃果仁露”是否侵犯了养元智汇饮品公司的商标权。智尊智圣饮料公司主张，“超六”商标是其合法注册使用，养元智汇饮品公司所诉的“超六”核桃果仁露是其商标“超六”和核桃果仁露这一产品名称的组合，不存在违法行为。值得注意的是智尊智圣饮料公司曾申请注册“超六”商标，商标注册证号9433562。经养元智汇饮品公司向国家工商行政管理总局提出异议及智尊智圣饮料公司对异议裁定不服向北京知识产权法院提起诉讼，最后该商标只被核准在“啤酒”产品上使用。2015年智尊智圣饮料公司再次申请注册“超六”商标，国家工商行政管理总局商标局批准注册，商标注册证号17032265。庭审中养元智汇饮品公司表示养元智汇饮品公司已经对该商标提起无效商标程序。智尊智圣饮料公司还主张其拥有外观设计的专利证书，对专利证书中所载明的包装图样具有合法使用权。经查其专利证书中所载明的包装图样和本案被控侵权产品的包装图样并不一致，对该主张，不予支持。被控侵权产品罐体中部竖写“超六核桃果仁露”与养元智汇饮品公司产品“六个核桃”文字排列位置一致，字音、字义、字形存在相似的情况，考虑到同为植物饮料以及养元智汇饮品公司商标的知名程度，智尊智圣饮料公司的这种标注方式属于在相同或近似商品上使用了近似商标标识的行为，容易使相关公众产生误认，构成侵权。养元智汇饮品公司主张五被告共同承担赔偿责任，因冠德超市公司系侵权产品的销售者，养元智汇饮品公司并未举证证实冠德超市公司销售被控侵权产品时“明知”其为侵权产品，且智尊智圣饮料公司认可被控侵权产品系其生产，因此养元智汇饮品公司要求冠德超市公司承担赔偿责任的诉讼请求不能支持。被控侵权产品的外包装标明受托制造商为爱人果汁公司，其不能举证证实该产品非其生产就应和智尊智圣饮料公司共同承担侵权赔偿责任。被控侵权产品的罐体上标称受托制造商还有汉荣包装公司及山海关饮料公司，但养元智汇饮品公司所举证据不能认定上述两公司生产了侵权产品，其要求汉荣包装公司及山海关饮料公司共同承担赔偿责任的诉讼请求不能支持。养元智汇饮品公司要求赔偿损失50万元及为制止侵权行为所发生的费用5万元，因养元智汇饮品公司未提交侵权所受到的损失以及对方侵权期间获得利益的证据。鉴于被侵权商标的知名度、侵权的市场规模、经营场所及连续侵权等因素，酌情判定智尊智圣饮料公司及爱人果汁公司共同赔偿养元智汇饮品公司损失共计40万元为宜。关于养元智汇饮品公司要求判令智尊智圣饮料公司停止使用“智尊智圣”作为公司字号的诉讼请求，智尊智圣饮料公司主张养元智汇饮品公司曾就相同诉求曾向石家庄中院提起诉讼并被驳回，本案养元智汇饮品公司再提起该诉请，属于重复诉讼。本院认为因本案中养元智汇饮品公司主张的侵权产品同其他案件并不一致，养元智汇饮品公司的诉求不属于重复起诉。养元智汇饮品公司申请注册“智尊智圣”商标的时间为2010年8月19日，获批注册有效期限为2011年8月28日至2021年8月27日，智尊智圣饮料公司的成立日期为2011年7月21日，应认定养元智汇饮品公司为在先权利。多次诉讼的调解及判决结果证实本案智尊智圣饮料公司存在连续侵犯养元智汇饮品公司注册商标专用权的行为，侵权是其有意为之，目的就是借助养元智汇饮品公司品牌的影响力。同时智尊智圣饮料公司将养元智汇饮品公司正在申请的“智尊智圣”商标作为企业字号申请，显然也属故意。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十条，企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。智尊智圣饮料公司将养元智汇饮品公司的“智尊智圣”商标作为企业字号的做法显然符合上述法律法规的规定。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据养元智汇饮品公司的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。由此，养元智汇饮品公司要求智尊智圣饮料公司停止使用“智尊智圣”作为公司字号的诉讼请求可以支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（一）项、第（二）项、第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：一、被告河北智尊智圣饮料有限公司、被告河北爱人果汁有限公司立即停止侵犯原告河北养元智汇饮品股份有限公司拥有的第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；二、被告河北智尊智圣饮料有限公司、被告河北爱人果汁有限公司自本判决生效之日起十日内连带赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失40万元；三、被告河北智尊智圣饮料有限公司于本判决生效之日起十日内申请变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“智尊智圣”字样；四、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9300元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担1860元，由被告河北智尊智圣饮料有限公司及被告河北爱人果汁有限公司连带负担7440元。
本院经审理查明，在本院二审庭审中，养元智汇饮品公司提交本院（2016）冀民终824号民事判决书一份，智尊智圣饮料公司提交第13501606号商标注册证书（商标为“超六果仁露”，注册日期为2015年1月28日，核定使用商品为32类）及衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102行初125号行政判决书一份（该判决撤消了涉案行政处罚决定书），爱人果汁公司提交河北省辛集市公证处（2014）辛证经字第025号公证书一份（内容为证实智尊智圣饮料公司与爱人果汁公司于2014年4月8日在公证处签订了加工期限为2014年4月1日至2015年3月31日的委托加工合同）。一审法院查明的其他案件事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方的上诉和答辩，本案二审的焦点问题有三个：一、智尊智圣饮料公司及爱人果汁公司是否在本案中构成商标侵权；二、如果构成商标侵权，应如何承担侵权责任。三、智尊智圣饮料公司的“智尊智圣”字号是否在本案中构成不正当竞争。
关于是否构成商标侵权。首先，从养元智汇饮品公司一审提交的涉案侵权产品的实物照片来看，涉案侵权产品罐体上的显著位置标注了“超六核桃果仁露”，同时在外包装箱上又加注了“智尊升级版”字样。判断上述标注是否构成对涉案商标“六个核桃”、“智尊智圣”商标侵权，不仅要考虑排列位置、字音、字形、字义等客观因素，也要考虑相关商标在市场上实际使用的背景。从本案中智尊智圣饮料公司“超六”“超六果仁露”等商标的申请及曾被无效过程来看，上述商标的单独使用并不必然构成侵权，其构成侵权主要是上述商标与“核桃”连用，从而在实际商标使用中造成其自身商标的不规范使用，即将“超六核桃”或“超六核桃果仁露”作为整体进行商标性使用，在本案的涉案侵权产品上“超六核桃果仁露”的位置与养元智汇饮品公司知名产品“六个核桃”文字的位置大体一致，视觉效果近似，同时又在包装箱上标注“至尊升级版”。综合以上因素，考虑养元智汇饮品公司产品和商标的知名度以及智尊智圣饮料公司多次被本院及其他法院认定侵权的情节，本院认为涉案侵权产品的标注方式属于在相同或者近似商品上使用了近似商标标识的行为，明显存在使相关公众产生误认的恶意，构成商标侵权。关于智尊智圣饮料公司在上诉中所称一审法院依据的涉案行政处罚决定书已被撤销的主张。一审法院在判决第四页证据认定部分已经写明“本院认为该决定书的效力并不影响对涉诉商品是否侵权进行判断，同时该证据和原告证据13原告在被告冠德公司购买涉诉商品的收据相互印证，能够证实被告冠德公司的超市销售了涉诉商品”，因此该行政处罚决定书与本案是否构成商标侵权并无必然联系，智尊智圣饮料公司该项主张不影响本案商标侵权的认定。其次，如前所述，智尊智圣饮料公司构成商标侵权，爱人果汁公司作为涉案产品外包装箱上唯一标注的受委托制造商以及产品罐体上标注的三家制造商之一，其应就自己不是涉案侵权产品的实际制造商承担举证责任。虽然爱人果汁公司在二审中提交了与智尊智圣饮料公司签订委托加工合同的公证书，但该公证书载明的委托加工合同只能证明双方在2014年4月1日至2015年3月31日存在委托加工关系，不能证明其后也就是涉案期间不存在委托加工关系。因此一审法院在现有证据的情况下，认定爱人果汁公司为产品实际制造商构成共同侵权并无不当。
关于如何承担商标侵权责任。首先，如前所述，智尊智圣饮料公司与爱人果汁公司共同构成商标侵权，因此应承担停止侵权的法律责任。其次，关于赔偿数额，考虑到本案涉案商标的知名度、侵权的规模以及连续恶意侵权的情节等因素，本院认为一审法院判决智尊智圣饮料公司与爱人果汁公司共同赔偿损失40万元并无不妥。
关于智尊智圣饮料公司使用“智尊智圣”字号是否构成不正当竞争。首先，虽然养元智汇饮品公司曾在另案中提出该项诉讼请求，但因另案一审法院漏审，其在二审中自动放弃了该项诉讼请求，因此该项诉讼请求并未经过人民法院审理，不属于“一事不再理”的范畴，本案应予审理。其次，虽然本案中养元智汇饮品公司的商标“智尊智圣”有效期限自2011年8月28日起，晚于智尊智圣饮料公司的成立时间2011年7月21日。但考虑到养元智汇饮品公司早在2010年8月19日已经就该商标进行申请以及智尊智圣饮料公司多次对养元智汇饮品公司侵权的因素，本院认为智尊智圣饮料公司显然有误导公众并进行不正当竞争的恶意，构成不正当竞争，应依据本案情况承担变更企业名称的法律责任。最后，关于智尊智圣饮料公司上诉中所称其是使用自己合法注册的“智尊智聖”商标的理由。本院认为智尊智圣饮料公司虽然拥有上述商标，但该商标是注册于39类，包括“商品包装，打包，运输”等服务项目，明显与其实际从事的饮料生产等不属同一领域，因此其该项主张没有事实和法律依据，依法不仅不能成立，反而从侧面证明其使用该字号的不正当竞争目的。
综上，上诉人智尊智圣饮料公司、爱人果汁公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人河北智尊智圣饮料有限公司负担3650元，由上诉人河北爱人果汁有限公司负担3650元。
本判决为终审判决。
审判长 宋晓玉
审判员 张守军
审判员 张 岩
二〇一七年八月十四日
书记员 祁立肖