广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第3048号
上诉人（原审被告）深圳市宝安区妇幼保健院，住所地广东省深圳市宝安区。
法定代表人陈旭，该院院长。
委托代理人袁安，广东德纳律师事务所律师。
委托代理人李月凤，女，汉族，该院儿科主任。
被上诉人（原审原告）王晓芳，女，汉族，身份证住址湖北省大冶市，系患儿黄健成的母亲。
被上诉人（原审原告）黄小刚，男，汉族，身份证住址广东省深圳市宝安区，系患儿黄健成的父亲。
委托代理人刘昕，广东宝城（前海）律师事务所律师（深圳市法律援助处指派）。
上诉人深圳市宝安区妇幼保健院因与被上诉人王晓芳、黄小刚医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法西民初字第2807号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告王晓芳因停经28周，下腹胀痛伴阴道流液1个多小时，于2012年8月21日19时25分入住被告医院产科。被告诊断为“孕1产0宫内妊娠28周、双活胎、左枕前／右肩前、先兆早产、胎膜早破”。23时36分，原告王晓芳自然分娩出一男婴（大婴），重1.28公斤，阿某评分1分钟、5分钟、10分钟均为10分。23时40分，分娩出另一男婴（小婴），重1.165公斤，阿某评分1分钟、5分钟、10分钟均为10分。2012年8月22日0时，原告王晓芳大婴因“胎龄28周，出生体重1.28公斤，生后呻吟、气促20分钟”转入医方新生儿科。入院体格检查显示“早产儿貌，神志清，反应差，肤色微发绀，前囟平软；呼吸54次／分，轻度三凹征，双肺呼吸音稍低；心率135次每分、心音有力，律齐；腹软，肝脾未扪肿大，肠鸣音减弱；四肢肌张力低下，原始反射减弱”，医方诊断为极低体重儿，早产儿生活力低下，新生儿肺透明膜病，给予机械通气、保暖、ps气管内滴入、抗感染、支持等治疗。患儿病情有所好转，8月31日改为cpap呼吸支持，9月2日鼻导管吸氧。9月7日患儿呼吸表浅，医方给予氨茶碱兴奋呼吸中枢等处理。9月8日患儿呼吸促，反应差、腹膨隆、肠鸣音减弱，腹部x线提示考虑肠淤张，被告考虑坏死性小肠结肠炎存在，给予通气、禁食、胃肠减压、纠酸、抗感染等处理。9月9日患儿呼吸困难、腹胀加重，腹部x线检查提示，食管裂孔疝，贲门失弛缓征，医方调整治疗。9月9日16时50分，患儿spo2降至70%，心率渐降至50次／分，经抢救无效于17时50分患儿死亡。被告对患儿死亡诊断为：“1、极低出生体重儿；2、新生儿坏死性小肠结肠炎；3、心力衰竭；4、心源性休克；5、新生儿败血症；6、食管裂孔疝？7、颅内出血（ⅳ级）；8、新生儿肺透明膜病（ⅰ期）；9、宫内感染性肺炎；10、代谢性酸中毒；11、高糖血症；12、电解质紊乱（低钾、低钠、低钙血症）；13、贫血；14、早产儿生活力低下；15、双胎大婴”。9月11日患儿血培养结果为粪肠球菌。2013年1月9日原告黄小刚与被告共同向深圳市医学会提出对大婴医疗损害争议进行医疗损害技术鉴定。专家鉴定组认为患儿死亡的损害后果原因是：1、重度脓毒症（粪肠球菌感染）；2、新生儿坏死性小肠结肠炎。鉴定结论为：1、患儿王晓芳大婴在接受××宝安区妇幼保健院的过程中，因新生儿坏死性小肠结肠炎、新生儿脓毒症、感染性休克、极低出生体重儿，经抢救无效死亡。2、医方存在“发现患儿腹部膨隆及其原因不明的情况下，对患儿禁食、胃肠减压的措施延迟，对控制其疾病的发展有一定事实上的影响”的医疗过错。其过错在影响患儿死亡的损害后果的原因力为次要作用。3、医方的医疗在患儿上述损害后果的因果关系参与度的比例约为20%。4、医方的医疗过错在患儿上述损害后果中应当承担次要责任。原告对深圳医学会鉴定的医疗过错参与度不予认可，被告认为该鉴定不合法，都要求重新鉴定。原、被告双方委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，该所回函称由于患儿未行死亡原因鉴定，死亡原因不能明确，不具备医疗损害案件鉴定的基本条件，故不受理鉴定委托。
另查明，原告黄小刚户籍及居住地均为广东省深圳市宝安区，患儿（大婴）于2012年9月5日入户广东省深圳市宝安区。上一年度广东省城镇居民人均可支配收入为人民币44653.10元／年。
以上审理查明的事实，有经当庭质证的身份证、结婚证、户口簿、母婴保健手册、产前检查报告单、患儿住院病历、死亡医学证明、医疗收费票据、银行流水、劳动合同、原告住院病历、医疗损害技术鉴定书、司法鉴定复函等证据及庭审笔录予以证实。
原告提出的诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告各项经济损失共计人民币811862.25元；2、判令被告承担本案诉讼费及鉴定费。
原审认为，原告到被告处就诊，被告是法律允许进行诊疗活动的医疗机构，原告以被告在诊疗过程中存在过错，侵害自己的合法权益，要求被告予以损害赔偿，双方之间的的权利义务应适用我国侵权责任法进行调整。
本案争议焦点是深圳医学会的医疗损害技术鉴定书是否能作为本案的证据。原告对该鉴定书的真实性及有效性予以确认，对该鉴定书作出的医疗过错参与度有异议。被告认为该鉴定书作出的结论是在认可患者死因的基础上作出，患者死亡后，未进行尸体解剖确定死因，根据诊疗病历确定的死因所作出的医疗损害技术鉴定缺乏依据，不应被法院采信。法院认为，被告作为合格的医疗机构，患者到被告处就诊，是对被告的医疗行为予以充分信任的民事行为，被告根据患者的症状确定病因，运用专业知识拟定治疗方案，是医师及医院法定的义务。在患者死亡后，被告确定患者的死亡原因为“1、极低出生体重儿；2、新生儿坏死性小肠结肠炎；3、心力衰竭；4、心源性休克；5、新生儿败血症；6、食管裂孔疝？7、颅内出血（ⅳ级）；8、新生儿肺透明膜病（ⅰ期）；9、宫内感染性肺炎；10、代谢性酸中毒；11、高糖血症；12、电解质紊乱（低钾、低钠、低钙血症）；13、贫血；14、早产儿生活力低下；15、双胎大婴”。原告对被告确定的上述死因无异议，在双方共同认同死因的情况下委托深圳医学会对被告的行为是否存在医疗过错进行技术鉴定，该鉴定程序合法，委托鉴定是双方的真实意思表示。至于在诉讼过程中，双方均同意重新作鉴定的情形，由于受托单位不接受委托，应当以双方第一次意愿所选择的鉴定机构所作的鉴定结论作为裁决的依据。被告在庭审过程中要求鉴定人出庭作证，该鉴定作出过程符合法律规定程序，鉴定人未能出庭作证，不影响法院对鉴定意见的采信。被告认为未进行尸体解剖确定死因，原告对被告确定的死因无异议，才未进行尸体解剖确定死因，尸体解剖确定死因的前提是患者家属对被告在诊疗过程结束后确定的患者死因存在争议的情况下才启动的，或者被告为了医学需要向患者家属申请对尸体进行解剖。现双方均同意由深圳医学会对诊疗行为进行过错鉴定，在鉴定结论对被告方不利的情况下，被告方进而否定自己确定的患者死因，那么被告方按照死因所对应的病症所作治疗方案是否也应当予以否认呢。如果被告方对死因进行否定，那么也就对治疗方案进行了否定，那么深圳市医学会所作的医疗过错参与度将会大大高于20%。原告对被告确定的患者死因是无异议的，因此，法院采信深圳医学会所作医疗技术鉴定结论。
患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据医疗技术鉴定20%参与度的结论，法院认为被告应当承担原告20%的损害赔偿。
原告提交的证据证明患者在住院治疗期间，花去的医疗费用为人民币6408.23元，按照过错参与度，被告应当赔偿原告医疗费人民币1282元。
关于护理费，原告提交的证据证明其有固定收入，月平均工资约为人民币5000元，患者共住院19天，被告应当赔偿护理费人民币874元。
关于住院伙食补助费，患者住院19天，以每天人民币100元计算，被告应当赔偿原告伙食补助费人民币380元。
关于交通费，法院酌定被告应当赔偿原告交通费人民币100元。
关于死亡赔偿金，根据过错参与度，被告应当赔偿原告人民币178252元（44653.10元／年×20年×20%）。
关于精神损害赔偿金，根据医疗过错参与度，法院酌定被告应当赔偿原告精神损害抚慰金人民币20000元。
关于丧葬费，参照上一年度职工平均工资标准，被告应当赔偿原告丧葬费人民币4465元（44653.10元／年÷12个月×6个月×20%）。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市宝安区妇幼保健院应于判决生效之日起五日内支付原告王晓芳、黄小刚医疗损害赔偿费用医疗费人民币1282元、护理费人民币874元、住院伙食补助费人民币380元、交通费人民币100元、死亡赔偿金人民币178252元、丧葬费人民币4465元，以上损害赔偿费用合计人民币185353元；二、被告深圳市宝安区妇幼保健院应于判决生效之日起五日内支付原告王晓芳、黄小刚医疗损害精神损害抚慰金人民币20000元；三、驳回原告王晓芳、黄小刚其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费人民币4559元，由原告承担3647元，被告承担912元。
上诉人深圳市宝安区妇幼保健院不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法西民初字第2807号民事判决；2、依法改判上诉人无需承担被上诉人王晓芳、黄小刚的损害赔偿责任；3、本案的上诉费及鉴定费由被上诉人承担。其事实和理由为：一、原审法院认定事实不清。l、原审法院判决的依据，深圳市医学会出具的深医会医损鉴（2013）251-16号医疗损害技术鉴定书在一审质证中程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。该鉴定意见书在法庭质证过程中，上诉人因对该鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭接受质询，原审法院无合法事由，拒绝了上诉人申请鉴定人出庭的申请，并且将此鉴定意见作为该案件认定事实的依据。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。原审法院漠视上诉人的诉讼权利，据以认定案件事实的鉴定意见质证程序违法，据此，深医会医损鉴（2013）251-16号医疗损害技术鉴定书依法不能作为该案件认定事实的依据。2、该案件中患儿未进行法医病理学尸体解剖，导致该案件重要事实不清，根据相关法律规定，被上诉人应当承担相应的不利后果。在该案件一审过程中，上诉人与被上诉人均对深医会医损鉴（2013）251-16号医疗损害技术鉴定书持有异议，其中最大的争议是对该新生儿的确切死亡原因双方存在不同意见，并均不认可医学会鉴定中对死因的推定，双方均提出了明确的质证意见，并申请重新鉴定。此后南天司法鉴定所拒绝受理再次鉴定就证明了死因不明，因此深圳医学会鉴定结论不足以作为审批证据直接使用。在该案件一审审理过程中，法院委托广东南天司法鉴定所对该案件重新进行医疗过错司法鉴定，但广东南天司法鉴定所因患儿未进行法医病理学尸体解剖为由退案。因此，连鉴定机构都认为，如果连新生儿的确切死亡原因都不清楚，如何认定上诉人的诊疗行为是否与其死亡之间存在因果关系？上诉人认为，原审法院对该案件重要事实认定不清，据以判案的鉴定意见因质证程序存在严重的瑕疵，并且上诉人与被上诉人均对此鉴定意见不认可，因此，原审法院依据深圳市医学会出具的医疗损害技术鉴定书认定上诉人需承担被上诉人损害赔偿责任无任何事实依据。二、该案件适用法律不当。该案件原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在该案件中，被上诉人王晓芳双胎妊娠，并且于孕28周早产，两个新生儿出生后存在多种因早产导致多个重要器官没有发育完善，而并发的多种心、肺、脑严重疾病，疾病非常凶险，生存非常困难，据相关文献报道，此类双胎早产的新生儿死亡率高达50%，虽然上诉人已经尽最大的努力去挽救新生儿的生命，但终因新生儿病情危重以及现有医学科学技术的局限性，新生儿还是难免死亡的后果。因此，上诉人认为，该新生儿的死亡是由于其早产所致自身多器官严重疾病的所致，上诉人的诊疗行为无过错，原审法院在没有查清事实的基础上，适用《中华人民共和国侵权责任法》判决上诉人承担两被上诉人的新生儿因自身疾病所致死亡的损害赔偿责任，实属法律适用不当。
被上诉人王晓芳、黄小刚答辩称，一、上诉人在对已经死亡的新生患儿进行抢救过程中，已对患儿进行诊断，在诊断中明确列出了患者的死亡原因，这些死亡原因是上诉人自己作出的诊断。被上诉人对死亡原因是认可的。现在，上诉人又认为患儿的死亡原因是不明的，我们认为上诉人在推翻自己所作的诊断结果的前提下，更应对患儿的死亡承担全部的赔偿责任。二、被上诉人对患儿的死亡原因一直是没有异议的，双方的争议在于对患儿进行抢救中上诉人采取的措施是否不当，当双方发生争议时，是上诉人向深圳市医学会提出鉴定，鉴定的内容是在医疗救治过程中是否存在医疗过错，双方对提出这个技术鉴定是没有异议的，而且该鉴定程序是合法的。深圳市医学会作出鉴定结论，认定了上诉人在对患儿进行抢救的过程中所采取的措施存在延迟，负有一定的过错，对于过错的程度认为是20%，也认可了上诉人诊断的患儿死亡原因，被上诉人没有提起上诉，对这个结果被上诉人也是接受的。在有医学会作出鉴定结论的前提下，被上诉人提起民事诉讼是有据可依的。三、关于上诉人主张原审原告主体资格问题，由于被上诉人已经提供了新生儿的医学出生证明，足以证明被上诉人是死亡婴儿的父母。
本院经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。对原审认定赔偿项目及数额，当事人未提异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：深圳市医学会出具的深医会医损鉴（2013）251-16号《医疗损害技术鉴定书》能否采信？上诉人认为由于患儿死亡原因不明，深圳市医学会就作出鉴定结论，依据不足，而且因上诉人对鉴定结论有意见而申请鉴定人出庭作证，但法院没有通知其出庭，程序违法，该鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。被上诉人则认为，双方是在一致认可上诉人作出的死亡原因诊断结论后，共同委托了深圳市医学会进行鉴定，虽然被上诉人对鉴定结论认为医方的医疗过错在患儿死亡损害后果的因果关系中参与度的比例约为20%有异议，认定过轻，但被上诉人还是接受该结论的。对此，本院认为，新生患儿在上诉人处死亡后，上诉人已对死亡原因作出了诊断结论，被上诉人对死亡原因的认定也无异议，但双方因责任承担问题发生争议，双方遂于2013年1月9日共同委托了深圳市医学会对上诉人在诊疗过程中是否存在过错、患儿的死亡原因是什么、医方的医疗过错行为与患儿的损害后果有否因果关系、医方的过错在患儿损害后果的因果关系中（原因力）参与度的比例（%）进行鉴定。深圳市医学会接受委托后，按法定程序，经充分调查取证，论证分析，得出了相应的结论，该鉴定结论程序合法，证据充分，足以采信，可以作为认定事实的依据。至于死亡原因的认定问题，在患儿死亡后，上诉人已对死亡原因作出了诊断，被上诉人作为患儿家属，也认可了上诉人作出的死亡原因诊断，在此基础上，双方共同委托了深圳市医学会进行医疗损害技术鉴定，且深圳市医学会在对死亡原因的分析上也认同了上诉人的诊断结论，可见本案患儿死亡原因是基本清楚的。如果真如上诉人所称本案存在患儿死亡原因不明的情形，根据本案的情况，则由此所导致的不利法律后果也应由上诉人自行承担。综上，上诉人所提的上诉意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1126.77元，由上诉人深圳市宝安区妇幼保健院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 李君贤
代理审判员 易 静
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 林楚娟