山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终1279号
上诉人(原审被告):姚克宁，男，1973年11月19日出生，汉族，芮城县居民。
被上诉人(原审原告):张斌，男1968年8月21日出生，汉族，夏县居民。
被上诉人(原审被告):运城市盐湖区姚孟嘉诚桶装水配送店。住所地：运城市盐湖区黄河大道798号湘味餐饮公司院内。
经营者：张莉莉。
被上诉人(原审被告):山西德润福食品股份有限公司。住所地：运城市盐湖区解杨路以南（白家庄村西）。
法定代表人：王华，董事长。
委托诉讼代理人：赵勇军，公司行政经理。
上诉人姚克宁因与被上诉人张斌、运城市盐湖区姚孟嘉诚桶装水配送店（以下简称桶装水配送店）、山西德润福食品股份有限公司（以下简称德润福公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姚克宁上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判为驳回被上诉人张斌对上诉人的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用让被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以第二被上诉人单方制作且相互矛盾、存在诸多疑点的工资单认定上诉人不再系桶装水配送店雇佣的员工，不仅与本案基本事实不符且与本院查明事实相互矛盾，从而导致判决错误。1.上诉人就是第二被上诉人招用的员工，上诉人与第一被上诉人发生交通事故时，是在执行工作中，系职务行为。本案中，第二被上诉人经营者张莉莉当庭提交了上诉人12月、2016年1月的两张工资单，但12月的工资单上上诉人的签字日期显示的是2月，2016年1月的工资单上上诉人的签字日期显示的是3月，与第二被上诉人当庭提出的员工的工资推迟一个月发明显不符。既然是工资单，收入与支出是正常的，但该两份工资单上均列明了第三点，该两个第三点相互衔接、恰到好处，将自已的责任推脱的一干二净。其一，该两个第三点是第二被上诉人为推脱责任伪造的，上诉人在领工资签字时，该两份工资单均是用铅笔书写，且没有第三点的内容。其二，从12月份上诉人工资明细第三点中:欠店里桶太多。明显与常理不符，作为一个送水工，送了实桶的水，必然将空桶拿回来，何谈欠店里桶太多。其三，发生事故当天，上诉人就是通过送水APP派送的送水单，去五洲观澜送水后，准备去北城印象送水，才与被上诉人张斌发生交通事故的，且驾驶的三轮车也是第二被上诉人的三轮车，事故发生的地点也是第二被上诉人为上诉人固定的送水路线。其四，第三被上诉人在答辩状中明确写道:上诉人是第二被上诉人招用的员工。其五、被上诉人张斌都认为事故发生时，上诉人系第二被上诉人的员工。事后，其也多次和第二上诉人协调赔偿事宜未果。其六、事故发生后的第二天，公安局是从第二被上诉人处扣押车辆的，且扣押车辆时，第二被上诉人一再要求公安机关能否扣押其他不能装桶的三轮车，以免耽误送水生意。同时，在上诉人被盐湖区公安局行政拘留三天时，第二被上诉人的丈夫找关系将上诉人提前一天放出来，上诉人继续为其送水。其七，2016年3月15日，上诉人在盐湖公安交警大队的询问笔录中明确说到:驾驶的三轮摩托车是我工作的地方(德润福公司5度水彩虹加盟店)的三轮摩托车。综上，上诉人明显就是第二被上诉人的员工，然而一审法院置大量的基本事实于不顾，肆意偏袒第二被上诉人，枉法裁判。2.一审法院查明的事实与其认定的事实相互矛盾。一审法院在查明的事实部分认为:“2016年3月14日17时40分许，上诉人驾驶车身标有杨中记5℃桶装水的三轮摩托车车沿运城市盐湖区解放北路由北向南行使，当行使至彩虹汽贸东门口时右转弯进入解放路西侧非机动车道内，与沿此路由北向南行使的原告驾驶的二轮摩托车相撞。”而在本院认为部分认为:“因交通事故发生时，被告姚克宁不再系被告桶装水配送店雇佣的员工。”。如前所述，既然上诉人不再是第二被上诉人的员工，为何还驾驶标有杨中记5℃桶装水的三轮摩托车。二、一审适用法律错误，从而导致判决错误。上诉人作为第二被上诉人的送水员工，在送水过程中发生交通事故，系执行职务过程中造成他人损害，应当依法适用《侵权责任法》第34条第一款:用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任之规定，依法不应判令上诉人承担责任。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，改判驳回被上诉人张斌对上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
张斌答辩称：请求维持原判，因为事情已经出了两年两个月，一直拖到今天，住院期间上诉人将我送到医院后，就没有人再见面。我认为今天的结果不论是雇员还是雇主赔，或者共同赔，希望有个结果。上诉状第五条，与事实不符，事故发生时候，上诉人驾驶的是五度水的摩托车，我就以为他是五度水的雇员。
桶装水配送店答辩称:一、原审判决事实认定清楚。本案中，原、被告双方对事故发生过程无争议，争议焦点为责任主体及责任比例的划分。其一、在事故发生时，被告嘉诚配送店与姚克宁间不存在雇佣关系，姚克宁的行为非职务行为。被告姚克宁仅于2015年12月-2016年1月间在嘉诚配送店工作，根据嘉诚配送站提交至法庭的两张结算单，被告姚克宁与嘉诚配送站的关系已于2016年1月底终止，相关费用亦均己结清。而本案交通事故发生于2016年3月14日，虽然被告姚克宁仍是驾驶桶装水配送车与原告驾驶机动车发生交通事故，但距离双方合作关系终止已近2个月，至于此后被告具体从事什么工作，是否继续与他人合作开展送水业务，嘉诚配送站无从知晓。姚克宁在上诉状中称该结算单系嘉诚配送店伪造，但一审法院认定该结算单上的签名为姚克宁本人所签，故姚克宁的陈述与事实不符，不应采信。该结算单为合法有效的证据。其二、根据民诉法“谁主张谁举证”的基本原则，原告及姚克宁应就其主张向法庭举证证实，否则应承担相应不利后果。本案中，事故发生后，被告姚克宁在交警队所做关于事故发生时受雇于嘉诚配送店及事故车辆属于嘉诚配送店的陈述系其单方陈述，无其他任何证据予以证实，不具备相应证明力，姚克宁并未履行其举证义务，应承担不利后果。其三、本案中，被告姚克宁为直接侵权人，根据侵权责任法的相关规定，应由事故双方即原告及姚克宁根据事故责任比例及过错程度分担责任。在无事故责任认定的前提下，一审法院裁量双方各承担50%的责任合法合理。二、原审判决适用法律准确。在被告嘉诚配送店与姚克宁在事故发生时不存在雇佣关系的前提下，被告姚克宁主张适用的侵权责任法第三十四条亦无适用的条件，其主张不能得到支持。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉人姚克宁的诉讼上述请求。
德润福公司答辩称：一、被上诉人张莉莉的送水店不是答辩人开办的，与答辩人不是隶属关系，与答辩人只是加盟合同关系，依据合同，送水店的经营行为与第三者产生的关系，与山西鑫宇豪食品开发有限公司无关(即山西德润福食品股份有限公司)，与答辩人无关。位于解放北路黄河大道789号湘味聚餐饮公司院内的5度桶装水配送店的全称为“运城市盐湖区姚孟嘉诚桶装水配送店”，负责人为张莉莉，该配送店是张莉莉从柴宗斌手上取得的，该店是柴宗斌依据2014年7月1日与山西鑫宇豪食品开发有限公司签订加盟合同后，自己投资开办的，该配送店在加盟合同中，在山西鑫宇豪食品开发有限公司，在答辩人公司均称为彩虹店。2015年6月1日，张莉莉愿意接受柴宗斌与山西鑫宇豪食品开发有限公司签订加盟合同中的一切条款，张莉莉的丈夫徐俊辉(徐辉荣的哥哥)向答辩人公司提交了加盟申请，并在公司办理了相关手续。依据加盟合同，山西鑫宇豪食品开发有限公司与张莉莉加盟合同关系，张莉莉开展加盟“杨中记5℃”的经营活动，并愿意承担有可能的经营风险。(见加盟合同第一条第2、3款)。依据加盟合同的第二条，甲乙双方的法律关系可知，甲乙双方为各自独立的民事主体，双方之间不存在隶属与被隶属的关系。乙方的经营服务行为本身与第三者发生的一切关系，甲方均不对此承担任何责任。(见加盟合同第二条第2、4款)。此后，山西鑫宇豪食品开发有限公司与山西德润福食品股份有限公司签订了品牌授权协议，山西鑫宇豪食品开发有限公司将杨中记5℃的品牌授权山西德润福食品股份有限公司使用，并将杨中记5℃的生产和销售权给山西德润福食品股份有限公司经营。2016年4月1日，答辩人与张莉莉签订了桶装水加盟续约合同，合同的内容与之前的加盟合同除时间不同外，其余内容不变。二、张莉莉虽彩虹店负责人，但该店从其受让后一直交由其丈夫的弟弟徐辉荣管理。原告姚克宁系徐辉荣找的送水员。2016年3月14日，原告与张斌发生交通事故。按照加盟合同中的上述约定，原告在送水过程中造成张斌损害，完全系张莉莉配送店的经营行为造成的，应该由配送店自己承担，与答辩人没有任何关系。三、本案系机动车交通事故责任纠纷法律关系，答辩人既不是侵权方，也不是雇主，更不是肇事车辆的所有人，原告起诉要求答辩人承担责任，没有任何法律依据和事实依据。综上，请求贵院查清事实，依法驳回原告对答辩人公司的诉讼请求。
张斌向一审法院起诉请求：判令三被告共同赔偿原告医疗费9097.88元（包含被告姚克宁垫付的1184元）、护理费3000元、营养费3000元、误工费16680元、内固定物取出费7000元、鉴定费2500元，合计40093.88元，并由被告承担本案的诉讼费。
一审法院查明：被告桶装水配送店的原经营者系案外人柴宗斌，该配送店原经营者柴宗斌与鑫宇豪公司签订了《杨中记5℃桶装水加盟合同》。2015年6月1日，案外人柴宗斌将桶装水配送店的经营经鑫宇豪公司的同意转让给张莉莉。此后，鑫宇豪公司与被告德润福公司签订了品牌授权协议，鑫宇豪公司将5℃水的品牌授权被告德润福公司使用、经营。2016年4月23日，张莉莉与德润福公司签订了《山西德润福食品股份有限公司桶装水加盟续约合同》。被告姚克宁自2015年10月份左右系被告桶装水配送店雇佣的员工。2016年2月1日，被告桶装水配送店对被告姚克宁的2015年12月份工资予以结算，结算单上第三条载明：“客户投诉太多，欠店里桶太多，于到1月完，双方不再合作”被告姚克宁予以签字。2016年3月6日，配送店将被告姚克宁20**年1月份的工资予以结算，结算单上第三条载明：“结清所有工资，今后互不相欠”被告姚克宁予以签字。2016年3月14日17时40分许，被告姚克宁驾驶车身标有“杨中记5℃”桶装水的三轮摩托车沿运城市盐湖区解放北路由北向南行驶，当行驶至彩虹汽贸东门口时右转弯进入解放路西侧非机动车道内时，与沿此路由北向南行驶的原告驾驶的二轮摩托车相撞，形成原告受伤的交通事故。因被告将原告送往医院，形成无现场事故。2016年12月16日，运城市公安局盐湖分局交警大队事故科作出证明：被告姚克宁驾驶三轮车在解放路彩虹汽贸门口与张斌驾驶的晋Ｍ×××××二轮摩托车发生交通事故。
审理中，原告向本院提出对其伤残等级、内固定物取出费及误工期、护理期、营养期进行鉴定。本院依法委托至运城市中级人民法院指定鉴定机构，山西省临猗司法鉴定中心受中院的委托于2017年8月24日作出临猗司法鉴定中心（2017）临鉴字第317号司法鉴定意见书，鉴定原告右肩部损伤不构成伤残，内固定物出费用为7000元，误工期120日，护理期60日，营养期60日。
被告姚克宁未取得机动车驾驶证，被告姚克宁驾驶的三轮摩托车未投保交强险。发生交通事故后，原告被送往运城同德医院，被诊断为右锁骨骨折，住院治疗13天。原告张斌的各项损失为：1、住院花费9097.88元（包含被告姚克宁垫付的1184元），2、误工费9600元（80元/天×120天），3、护理费4800元（80元/天×60天），4、营养费3000元（50元/天×60天），5、内固定取出费7000元，6、鉴定花费2500元，上述共计35997.88元。
一审法院认为：驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定。本案中，原告与被告姚克宁发生交通事故后，因无保留现场，交警队事故科未对事故的责任予以划分，本院根据运城市公安局盐湖分局交警大队事故科对原、被告所作的询问笔录，认为原告在驾驶过程中，未尽到充分的注意义务，存在一定的过错。被告姚克宁未取得驾驶资格证，驾驶三轮摩托车与原告发生相撞，被告的行为违反了道路交通安全法的规定，本院酌定原、被告各负事故的同等责任。原、被告发生相撞后，原告在交通事故中各项损失共计35997.88元，被告姚克宁应承担50%的赔偿责任，即被告赔偿原告损失17999元，扣除被告姚克宁垫付的1184元，被告姚克宁应赔偿原告16815元，对原告的其余损失，由原告自行承担。因发生交通事故时，被告姚克宁不再系被告桶装水配送店雇佣的员工，故原告要求被告桶装水配送店、德润福公司承担责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，判决：一、被告姚克宁于本判决生效后十五日内赔偿原告张斌各项损失16815元；二、驳回原告张斌的其他诉讼请求。
经二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案为机动车交通事故引起的侵权纠纷，各方当事人对一审法院认定上诉人姚克宁驾驶车身标有“杨中记5℃”桶装水的三轮摩托车与被上诉人张斌驾驶的二轮摩托车相撞形成交通事故、上诉人与被上诉人张斌双方对事故负同等责任以及被上诉人张斌的损失数额均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是，上诉人姚克宁在事故发生时是否履行的是职务行为。从一审的证据看，不能确认交通事故发生在上诉人姚克宁履行职务期间。上诉人姚克宁上诉称，发生事故当天，自己就是通过被上诉人桶装水配送店送水APP派送的送水单去送水，事故车辆也是公安交警部门在被上诉人桶装水配送店处扣押的，但上诉人均无提供充分证据予以证实。故一审法院认定上诉人姚克宁在事故发生时已不再是被上诉人桶装水配送店的雇员，判决其承担民事责任并无不当。上诉人姚克宁提出的其他上诉理由，无事实和法律依据。
综上所述，上诉人姚克宁的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人姚克宁负担。
本判决为终审判决。
审判长 张丽让
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一八年七月十七日
书记员 张 彤