宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁04民终342号
上诉人（原审原告）：罗连芳，女，1958年11月3日出生，汉族，文盲，农民，住宁夏固原市原州区党校家属院3单元3楼右侧。
被上诉人（原审被告）：胡晓琳，男，1956年6月6日出生，汉族，高中文化，固原日报社职工，住宁夏固原市原州区和平小区9排5号。
上诉人罗连芳因与被上诉人胡晓琳诉讼代理合同纠纷一案,不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理,上诉人罗连芳,被上诉人胡晓琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗连芳上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.被上诉人承担一切诉讼费用。
事实及理由：原审法院认定事实错误，导致判决结果错误。。一、原审法院认定上诉人对被上诉人与杨志强达成的执行和解协议是知情的，以及认定被上诉人与杨志强达成执行协议后上诉人进入杨志强所在固原昊丰淀粉有限责任公司（以下简称昊丰公司）参与经营均是错误的。从本案查明的事实看，上诉人、被上诉人与马占元三人协商，将三人债权合并到被上诉人名下，委托被上诉人代理三人诉杨志强履行所欠三人债务这是事实。但被上诉人与杨志强达成执行和解协议，用杨志强昊丰公司3年租金抵消债务，上诉人根本不知情，被上诉人和马占元进入公司生产经营，上诉人更未参与。被上诉人向上诉人征求意见时，上诉人明确表示自己不参与经营，被上诉人便承诺自己经营，亏盈自己包揽，只是给上诉人给付210000元即可。上述事实，有上诉人申请的证人李进宝、马文慧证言证实。开庭时被上诉人虽然也申请证人马占元作证，拟证实上诉人是知晓执行和解协议，并同意和自己、马占元一起经营昊丰公司，但马占元的证言根本无其他证据印证。三债权人将债权合并委托被上诉人诉讼并达成和解协议，这是事实，但被上诉人与债务人杨志强达成执行和解协议，并进入公司经营，这根本没有上诉人的任何授权，即使被上诉人和马占元两债权人同意并达成执行和解协议，并进入公司生产经营，其二人行为也是根本无效的，因为根据民法通则第66条规定，被上诉人超越代理权限代理的行为为无效行为，其法律后果只能由自己承担。另根据民法通则第31、第34条关于个人合伙的法律规定，在上诉人不知情和不同意的情沉下，即便是被上诉人与马占元达成合伙经营公司的协议，那也对上诉人不产生任何法律约束力。故原审让上诉人对被上诉人和马占元实施的行为承担责任，这显然是错误的。二、从被上诉人作为担保人的身份看，其也应当承担支付210000元的法律责任。上诉人、被上诉人与马占元三人将债权合并在一起，其目的是为了委托被上诉人代理诉讼，而不是债权的合并转移，这就意味着上诉人并未放弃被上诉人的担保责任，而本案通过审理，已经查明截至目前，债务人杨志强仍未将所借上诉人21万元还清，另外上诉人在委托被上诉人作为代理人代为诉讼后，还持有借款人为杨志强、担保人为被上诉人胡晓琳的借条，这就充分说明上诉人根本未放弃追究被上诉人担保责任。故从被上诉人承担担保责任的角度看，原审人民法院也应向上诉人释明，并判决被上诉人承担还款责任。
胡晓琳辩称，原审判决结果正确，要求驳回上诉，维持原判，我也不同意承担二审诉讼费。
罗连芳向一审法院起诉请求：1.由被告向原告支付现金210000元；2、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实，2007年1月1日，杨志强向原告罗连芳借款210000元，被告胡晓琳为该笔借款提供保证担保。2008年10月26日，原告丈夫杨茂清、被告及马占元为了实现其三人对杨志强的1330000元的债权，将所有债权都转移至被告名下，由杨志强出具欠条一张，确认欠款数额；在原告丈夫杨茂清、周志钧等人的见证下，双方同时签订了一份无效的抵押合同，合同中约定将杨志强经营的昊丰淀粉有限责任公司所有权、经营权转移给被告。2009年6月14日，经原告丈夫杨茂清、马占元及被告等人协商，被告将杨志强起诉至固原市中级人民法院，要求杨志强立即偿还借款。2009年6月16日，在原告丈夫杨茂清、马占元等人的再次见证下，被告又与杨志强私下签订一份转让协议，约定杨志强以固原昊丰淀粉有限责任公司的所有权和经营权抵偿被告名下的1330000元欠款。2009年7月1日，在固原市中级人民法院的主持调解下，被告与杨志强达成调解协议，约定杨志强于2009年7月7日前向被告支付现金1330000元。2009年9月8日，被告与杨志强达成执行和解协议，约定被告以承租固原昊丰淀粉有限责任公司三年的租金来抵偿杨志强的1330000元债务，固原市中级人民法院终结了执行程序。因杨志强在中河村村民处借款数额巨大，昊丰淀粉公司就位于中河乡境内，被告几人在准备着手经营该淀粉公司时，受到中河村村民的阻拦，被迫停止经营，被告与杨志强的执行和解协议也未实现，至今未收回任何欠款。原告曾于2011年9月6日以杨志强与本案被告胡晓琳为共同被告向本院提起民间借贷纠纷诉讼，要求二人归还210000元欠款，被本院承担驳回起诉，原告不服上诉，固原市中级人民法院维持了原裁定。原告又于2013年向固原市中级人民法院申请再审该案、于2015年向固原市人民检察院申请民事监督检察，均未果。
一审法院认为，原告、被告及马占元等人经过协商，达成将各自对同一债务人杨志强的债权合并到被告一人名下，以被告的名义对外行使民事行为的口头协议是各方当事人的真实意思表示，该协议未违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，被告对外行使的民事行为体现的是全体债权人的意志。被告作为涉案金额最大的债权人，诉讼结果与其有着直接的利害关系，于情于理都不可能作出损害其个人利益的行为，其在诉讼前与诉讼中与杨志强达成的抵押合同及转让协议都是围绕着固原昊丰淀粉有限责任公司的经营权和所有权展开，而这些协议的内容原告丈夫均知情、见证和参与其中。杨志强在被告提起诉讼以后，仍没有履行债务的能力，其与被告达成调解协议时，同意仅用六天的时间偿还1330000元的欠款，无非是为了被告能尽快向人民法院申请强制执行，从当时的实际情况来看，债务人已经完全没有履行债务的能力，其可以变现的资产仅有固原昊丰淀粉有限责任公司，而债务人欠下中河村村民巨额借款，固原昊丰有限责任公司的价值又远大于被告一方的债权，该公司无法立即拍卖变现，被告一方以经营公司的租金来抵消欠款，是对其最有利、最切实可行的选择，且执行和解协议的内容实质上就是被告一方当事人享有固原昊丰淀粉有限责任公司为期三年的经营权，并没有违背所有债权人之前与杨志强达成的协议的初衷，应当认定被告的执行和解协议行为是经过所有债权人认可的，被告一方未实际经营所产生的诉讼风险及欠款未能得到执行的风险应由全体债权人共同承担。
综上所述，被告起诉杨志强的1330000元债权并未得到履行，也未通过强制执行程序收回，原告要求被告支付其所享有的210000元债权，明显加重了被告的合同义务，有失公平，也有悖诚实信用原则，故对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告罗连芳的诉讼请求。案件受理费2225元，由原告罗连芳负担。
二审中，上诉人罗连芳向法庭提供证明一份，证明：被上诉人曾劝说上诉人撤回起诉，撤诉后被上诉人承诺与杨志强按月偿还上诉人的借款。被上诉人质证认为，被上诉人并不知道证明的事情，但是被上诉人确实说过让上诉人撤诉，撤诉后让杨志强给上诉人还款。被上诉人未向法庭提供证据。本院认为上诉人提供的证据虽能证明被上诉人曾劝说上诉人撤诉的事实，但无法证明由被上诉人偿还上诉人210000元的事实，因此该证据与本案不具有关联性，对其证明效力本院不予确认。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点问题是：1、原审定性诉讼代理合同是否妥当；2、上诉人罗连芳请求被上诉人胡晓琳支付欠款210000元能否成立。关于本案定性的问题，上诉人在原审以诉讼代理合同纠纷为由提起诉讼，但从审查认定的事实可以看出，双方纠纷性质显然不属于诉讼代理合同纠纷，其定性应为合同纠纷，原审定性不当本院予以纠正。
关于上诉人请求能否成立的问题。上诉人罗连芳、被上诉人胡晓琳及马占元三人口头协商，将三人名下各自享有的对同一债务人杨志强的债权合并到被上诉人胡晓琳名下，由被上诉人代表全体债权人向债务人杨志强主张债权，该案已经固原市中级人民法院调解结案。被上诉人在执行过程中与债务人杨志强达成执行和解协议，约定以承租债务人杨志强经营的固原昊丰淀粉有限责任公司三年的租金抵消欠款。但在经营该公司的过程中，因债务人杨志强其他债权人的阻拦而未能实际经营并获得盈利。被上诉人自己作为享有债权数额最大的一方当事人，基于本案债务人的实际情况，与债务人达成执行和解协议的行为并没有损害各方债权人的利益，之所以未实现债权是出现其他案外因素所致，并不是被上诉人怠于行使权利。同时，被上诉人与债务人杨志强达成的抵押合同及转让协议的内容上诉人的丈夫均知情。况且，上诉人在一、二审中也未向法庭提供证据证明被上诉人已通过其他途径实现债权。因此，在债权未实现的情况下，上诉人以其不知晓被上诉人与债务人达成的执行和解协议为由，要求被上诉人代债务人偿还债务的主张无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人认为其只是委托被上诉人代为诉讼，并没有放弃被上诉人承担保证责任的权利。但在上诉人向原审法院起诉债务人杨志强与被上诉人民间借贷纠纷一案中，原审法院裁定驳回了上诉人的起诉，上诉人不服该裁定提起上诉，本院维持了原审裁定。后上诉人提出再审申请，又被本院裁定驳回。故上诉人要求被上诉人以作为债务人杨志强借款保证人的身份承担偿还欠款责任的理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人罗连芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人罗连芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 彤
审判员 马晓红
审判员 马 萍
二〇一七年六月二十日
书记员 闫儒红