山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第573号
上诉人（原审被告）高国峰，居民。
委托代理人徐兴涛，山东阳都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于祥会，居民。
委托代理人公丕国，山东界湖律师事务所律师。
原审被告高志民，居民。
上诉人高国峰因买卖合同纠纷一案，不服沂南县人民法院（2010）沂南民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审查明，（一）原告于祥会与被告高国峰及案外人李先智签订协议的情况。2002年3月13日，于祥会、高国峰及李先智签订协议一份。于祥会为甲方，李先智为乙方，高国峰为丙方。约定：上述三人共同经营沂源县啤酒厂生产的绿兰莎系列啤酒；由甲方负担投资购买啤酒，资金不足时可向银行贷款，其利息按分享利润的比例负担；乙方、丙方负责销售；甲方分别从乙方、丙方的销售总利润中提取40%，作为其收益；如出现亏损，亦按上述的比例负担；乙方、丙方分工不分家，在销售每批次啤酒过程中，相互协作，避免酒的过期而造成损失；在销售过程中，可以向消费者赠酒，约定了赠酒的方式；乙方、丙方在销售完第一车啤酒，再进第三车时，向甲方交清第一车的酒款，按例12月25日必须交清全年的货款；如乙方违约，用“金尖庄”货款五万作出了抵押；丙方违约，用卧龙山脚下楼房作抵押。
（二）原告与被告高国峰间的账务审计情况。本案在审理过程中，委托了临沂金桥有限责任会计师事务所，依照原、被告提供的单据，对2002年3月13日至10月25日期间，原告于祥会与被告高国峰、高志民经营绿兰莎系列啤酒的经营情况进行了审计。原告对审计报告的结论无异议；二被告以数额不准确为由提出异议。事务所派员接受了双方当事人的质询。
（三）原告与被告高国峰间的账务往来情况。2002年3月13日至7月22日，被告高国峰、高志民从原告处进啤酒计款427281.9元。此款是依厂家的进货价赊给被告销售，被告给原告出具收货单据。单据中载明啤酒的品种、单价、数量及总金额。期间，被告高国峰付给原告酒款116774.90元、酒瓶交厂家计款折啤酒发往原告处抵顶啤酒的往来欠款60799.15元、原告自被告高国峰处拉回啤酒抵顶往来欠款5590元、被告高国峰代原告垫付酒款抵顶往来欠款435元，以上合计183599.05元。现被告高国峰尚欠原告于祥会啤酒款243682.85元（427281.9-183599.05）。被告高国峰存有原告啤酒筐684只（每只10元）。原、被告间的麻袋674条，已计入高国峰的销售费用中。
（四）被告高国峰销售啤酒的利润情况。在2002年3月13日至7月22日，共销售啤酒及回收酒瓶毛利润55650.88元［啤酒销售收入53778.3（销售收入462439.8-销售成本408661.5）-毛利差额（自用等部分）5149.25元＋7021.83（酒瓶利润）］。实现纯利润为22725.8元（55650.88-32925.8（双方认可的费用）］。按协议约定的利润提成，原告应得利润9090.03元（22725.8元×40%）。
原审认为，原告于祥会、被告高国峰及李先智签订的协议，其实质是销售合同还是个人合伙协议为本案的焦点。首先，从协议的内容分析：协议约定，原告于祥会自筹资金从厂家进啤酒，按进货的价格赊给高国峰销售，在销完第一天再进第三车时交清第一车的货款，并约定了付清货款的最后期限、违约责任及获得利润方式。从协议所体现的缔约目的分析，于祥会用自己的资金购进啤酒后，以进货价赊给高国峰销售的目的，是为获得高国峰的部分销售利润作为自己的收益。于祥会与高国峰是出卖人与买受人的关系。于祥会相对于啤酒厂亦为买受人。其资金是于祥会购买啤酒过程中，由其独立支配与使用，而不是由合伙人统一管理和使用。其次，从原、被告间经营情况分析，于祥会出资购得啤酒后赊给被告销售，被告出具收货单据或直接支付货款。其账务是各自分别管理，且李先智与于祥会间的账务已结清。其方式也不等同于合伙经营、共同劳动的特征。第三、从经营活动终结情况分析。于祥会与李先智经营啤酒的事宜，以清算完结。如是合伙经营，在合伙终结前应对合伙财产进行清算，以分享债权或承担债务。综上，于祥会、高国峰及李先智在经营啤酒过程中的关系为买卖关系，其签订的协议为啤酒销售合同。另外，在高国峰经营啤酒的过程中，高志民虽签收过啤酒，是为协助的关系，故高志民不是本案适格的主体，不能承担酒款的偿付责任。被告高国峰应予以偿付，并承担自2002年10月25日至判决生效之日止所欠啤酒款的经济损失。协议已约定了利润提取方式，被告高国峰应依约支付给原告2002年3月13日至7月22日，自原告于祥会处赊销啤酒的利润。原告提出由被告支付银行利息的请求，因付息凭证记载的借款人非原告本人，原告向他人借款付息的证明材料，其证人未能出庭作证，亦与协议内容不符，其请求本院不予采信。原告提出被告支付2002年8月3日至10月3日被告销售啤酒的利润。此阶段是被告高国峰使用自有资金独自由厂家进货，再行赊给被告高国峰销售，也没有使用原告的资金，故其请求没有事实依据，本院不予采信。原告提出自己支出的费用应与被告共同承担。因其购货方式为厂家送货上门，货为直接送至被告处或被告到原告处拉货，不应产生费用，故其请求本院不予采信。原告提出低价发给被告的啤酒，其损失应与被告共同承担。因在经营期间，原、被告间的相互货、款往来，都是自己真实意思表示，此请求本院不予采信。被告提出厂家无偿发给原告的啤酒及厂家返利应按合伙收益进行分割。因酒厂无偿发给原告的啤酒及返利款，系基于原告与厂家间的购销关系及原告预付酒款的情况所取得的优惠与奖励，被告对此的请求，没有协议的约定，依法不予支持。被告提出在啤酒销售过程中的促销赠酒费用，应从利润中扣除。协议中虽有此条款，但在销售过程中未及时履行，其请求没有事实依据，本院不予支持。被告提出在啤酒销售期间存在未实现的债权，应以合伙关系予以处置。因原、被告间是啤酒的买卖关系，被告在销售过程中出现的债权，应自行向债务人主张。原、被告间的账务已经临沂金桥有限责任会计师事务所予以审计，并在庭审时事务所派员接受了原、被告双方的质询，所作《报告》程序合法、内容真实，《报告》的结论，本院予以采信（在庭审时部分出现变动，以变动后的为准）。故原告提出判令被告支付所欠的啤酒款及所欠的银行利息、折价返还啤酒筐的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条第一款（四）、（七）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百六十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告高国峰自本判决生效之日起十日内，支付原告于祥会啤酒款243682.85元。二、被告高国峰自本判决生效之日起七日内，支付原告于祥会上诉款项的利息损失（自2002年10月26日起至本判决生效之日止，按人民银行公布的同期贷款利率计算）。三、被告高国峰自本判决生效之日起七日内，返还原告于祥会啤酒筐684个，如不能返还原物，按每个10元计价。四、被告高国峰自本判决生效之日起十日内，支付原告于祥会啤酒销售利润9090.03元。五、驳回原告于祥会归高志民的诉讼请求。六、驳回原告于祥会的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，原告于祥会负担2596元，被告高国峰负担6404元；实用费4000元，原告于祥会负担1000元，被告高国峰负担3000元；审计费5000元，原告于祥会负担2000元，被告高国峰负担3000元。
上诉人高国峰上诉请求撤销一审判决驳回被上诉人的诉讼请求，以合伙关系处理双方债务纠纷。其上诉理由是：一审认定双方之间为销售关系，认定事实错误，适用法律错误。一、双方之间是合伙关系，并非销售关系。三方2002年3月13日签订的协议，明显是合伙关系。协议本意是于祥会、高国峰、李先智三人，为共同开发绿兰莎系列啤酒市场，于祥会作为投资者，由高国峰、李先智具体负责销售工作。但在后来的销售过程中，由于市场经济的特点及交易习惯的影响，赊销现象不可避免，为了把合伙经营的啤酒市场做大、做强，三合伙人在厂方协商同意的情况下，进行赊销方式，三方始终是合伙关系。在原一审中三方均认可是合伙关系。在经营过程中，被上诉人不只是提供资金，而且直接参与了经营管理，并对合伙的经营方式起主导作用。具体表现在：被上诉人亲自带车送货到孙租镇、高里镇等地销售啤酒，送展示柜、回收货款；合伙开始，由于打不开沂南市场，被上诉人主张改用“赊销”，经三合伙人一致同意才决定向下面客户迳行赊销的，销售价格也是三方共同确定的。2002年清明节、五一节促销会的召开，被上诉人积极参与等，均说明不只是投资，而是直接参与合伙经营。二、再审法院认定销售关系错误。协议没有约定销售价格，不具备销售合同的实质要件。协议约定的2012年3月13日至2003年10月25日止，该期限是合伙终止日，合伙清算日，并非是交款日。上诉人拉酒后出具收据，是提货，并非赊销，赊销是指三合伙人与下面是赊销关系。被上诉人与李先智债务结清，是基于合伙协议约定的比例迳行结算的，并非合伙清算，不能据此认定为销售关系。三、审计报告问题，一是阳都会计事务所的审计报告，二是金桥会计事务所审计报告，两份均是法院以职权委托的，但审计结果却差异较大。金桥会计事务所属非法机构，其审计报告不具有合法性。四、合伙利润：被上诉人进价12.5元每捆，经双方协商，上诉人亦12.5元每捆，赊销给下面客户，不可能产生利润。综上，上诉人不欠被上诉人啤酒款243682.85元；啤酒筐684个，系合伙财产，由于双方尚未清算，不存在销售利润9090.03元。
被上诉人于祥会答辩称，一、一审确认双方系销售关系正确。首先整个协议中没有写明双方系合伙，也未体现任何关于合伙的表示。其次，整个协议内容所体现的系销售关系。第一、从协议约定的资金来源看，是由答辩人一人出资，并由其个人借款或向银行贷款，这与合伙是有明显区别。第二、经营方式：协议各方自行经营，个人账目自行管理，双方业务有收到条或直接付款，被答辩人卖不了将酒退还给答辩人，也证实双方系销售关系。第三、协议中付款方式：被答辩人进第三车啤酒时付清第一车啤酒款，10月25日前必须交清全部啤酒款，这也是与合伙不同的。第四、协议中明确了违约条款，被答辩人用位于卧龙山下的楼房作为赊欠啤酒的担保，这也是合伙中不可能存在。再次，本案所涉及的协议并不是答辩人与被答辩人双方，还有第三方李先智，李先智在再审时已经向法庭证实，该协议系李先智起草的并在李先智家签订的，协议系销售合同，并且李先智已经按照合同与被答辩人于祥会结清账目。李先智还证实，如果被答辩人严格按照协议付款不会产生纠纷。最后，答辩人与啤酒厂之间的合同也是答辩人自行签订履行的。也能证实答辩人与被答辩人不存在合伙关系。二、被答辩人到现在仍然抓着原一审当事人在《变更及增加诉讼请求申请书》，以及账务审计过程中的签字不放，无任何意见。本案已经重新审理，原来的说法对本案无任何意见。对法律关系的界定应由人民法院审查作出。当事人在审计时的签字无非是为方便审计，不管是当事人还是审计机构，都无权评判双方协议的法律关系。三、临沂金桥会计事务所系合法成立的审计部门，其接受沂南县人民法院的委托进行评估并无不当，在法庭审理时也派人参加了庭审，接受质询。
原审被告高志民答辩称，各方是合伙关系，通过协议的内容可以看出。如果不是合伙的话，于祥会投资的贷款利息还要三人承担。在协议中还约定了利润的分配与风险的承担，如果是销售关系的话，这些都不会存在。因为赊销，所以才销售一车货，提供第二车货的时候把前一车货的价款要回。
二审查明事实与一审基本一致。
本院认为，本案争议的主要焦点是上诉人高国峰与被上诉人于祥会在经营啤酒过程中的法律关系性质，上诉人主张是合伙关系，被上诉人主张销售关系。
个人合伙是两个以上公民依照约定，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共负盈亏的经营模式。销售关系从法律讲即买卖合同关系，买卖合同是依照约定，出卖方将财物交付买受方，买受方取得财物支付价款的协议，买卖合同是双务有偿合同，盈亏自担。对照上述法律概念，首先，先由上诉人高国峰与被上诉人于祥会及案外人李先智签订协议内容分析，协议约定三方共同经营沂源县啤酒厂生产的绿兰莎系列啤酒，被上诉人提供资金，上诉人和案外人李先智负责销售，盈亏按比例承担，似乎符合个人合伙的法律特征，但协议又约定被上诉人于祥会自筹资金从厂家进啤酒，按进货的价格赊给上诉人高国峰、李先智销售，在销完第一天再进第三车时交清第一车的货款，并约定了付清货款的最后期限、违约责任及获得利润方式，还约定上诉人高国峰、李先智为货款的及时偿付提供担保，则符合买卖合同的法律特征。其次从三方履行协议的情况分析，被上诉人于祥会自筹资金从沂源县啤酒厂购进绿兰莎系列啤酒按进货价分别交由上诉人高国峰、李先智销售，从上诉人高国峰、李先智销售利润中按比例获取收益，从厂家获取返利，被上诉人进行市场推广，上诉人高国峰、李先智则在收到啤酒后向被上诉人出具收货单据或直接支付货款，并各自销售，分别与被上诉人结算货款，享受销售大部分利润，被上诉人与上诉人和李先智之间的关系显然不符合个人合伙的法律特征，而符合买卖合同关系的法律特征。由上，从协议履行可以看出上诉人高国峰与被上诉人于祥会、李先智三方缔约的真实目的，被上诉人为绿兰莎系列啤酒品牌特约经销商，上诉人和李先智为直接销售商，为分担该品牌的市场经营风险，虽然采取收益共享，风险共担的模式，但实质上被上诉人与上诉人、李先智之间仍然是一种买卖合同关系，三方所签订的协议为买卖合同。因此，上诉人主张为个人合伙，本院不予采纳，被上诉人主张为销售关系，本院予以认定。
临沂金桥有限责任会计师事务所具有审计资格，其出具的审计结论，除一审部分变动的外，内容真实合法，原审采纳正确。上诉人主张审计结论不具有合法性，利润不存在，无依据，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，判决正确。上诉人上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条一款（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费6404元，由上诉人高国峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛志龙
审判员 尤洪杰
审判员 孙兴欣
二〇一三年五月八日
书记员 张洪亮