安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01329号
上诉人（原审原告）：许庆香，男，1968年4月18日出生，汉族。
委托代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。
委托代理人：张玲，安徽美林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谷长荣，男，1950年10月2日出生。
委托代理人：刘芝兰，安徽华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽振荣置业投资有限公司，组织机构代码证号：77736815-4。
法定代表人：谷长荣，董事长。
委托代理人：刘芝兰，安徽华人律师事务所律师。
许庆香因与谷长荣、安徽振荣置业投资有限公司（以下简称振荣公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第03732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人许庆香的委托代理人万鸿飞，被上诉人谷长荣、振荣公司的委托代理人刘芝兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
许庆香原审诉称：双方当事人于2011年6月15日签订《借款合同》，合同约定由谷长荣以振荣公司担保向许庆香借款540万元，借款月利率为4.8%，借款期限为两个月即2011年6月16日至2011年8月15日。合同签订后，许庆香按约定向谷长荣支付了款项，可谷长荣、振荣公司严重违约。截止诉讼之日，经许庆香多次催讨，谷长荣、振荣公司仅归还了借款本金422.1840万元及部分利息，尚欠借款本金117.8160万元及185.7008万元借款利息至今未付。请求判令：1、谷长荣、振荣公司立即归还借款117.8160万元及利息185.7008万元，并支付违约金18.0258万元；2、由谷长荣、振荣公司承担本案的全部诉讼费用。
谷长荣、振荣公司原审辩称：1、许庆香诉请没有事实依据，双方签订的借款合同约定，谷长荣向许庆香借款540万元，但同时约定了90万元的履约保证金，许庆香实际预先从借款中扣除了该款项，当日许庆香通过银行转账450万元给谷长荣。自借款至今，许庆香仅此一次汇款，并无其他汇款事实，许庆香主张借款540万元没有事实依据。2、谷长荣已归还了许庆香所有的欠款及利息，自2011年6月16日至2012年11月13日双方签定购房协议时止，谷长荣给付许庆香现金212.8万元，购房款抵扣借款及利息422.1840万元，已经给付借款及利息合计634.9840万元，至此本金及利息已经全部给付完毕，按照银行同期贷款利息四倍计算利息，谷长荣已经多给付了34万多，许庆香诉请的违约金以及利息有违法律规定。
原审判决认定：2011年6月15日，谷长荣向许庆香出具《借据》一份，载明：今借到出借人许庆香（人民币）伍佰肆拾万元整（￥5400000元），借款期限为2011年6月16日至2011年8月15日止；请将此款转入：户名谷长荣，账号6228770010010029765，开户行徽商银行合肥曙光支行，其中转账肆佰伍拾万元，另收现金玖拾万元；收款人谷长荣，借款人谷长荣。振荣公司作为保证人在该借条上签章确认。同年6月16日，许庆香（甲方）与谷长荣（乙方）、振荣公司（丙方）签订《借款合同》一份，约定：乙方向甲方借款人民币伍佰肆拾万元，以乙方向甲方出具借据为准；借款月利率4.8%，利息按月结算；借款期限自2011年6月16日始至2011年8月15日止，借款期限为2个月，借款期满后乙方须一次性还清甲方借款；乙方自愿向甲方支付玖拾万元的履约定金，合同到期时乙方按约还清向甲方所借款项，甲方应退还收取的履约定金；丙方自愿为乙方向甲方的借款行为承担不可撤销的连带责任担保，若乙方到期未能归还借款，丙方应于借款期届满的次日无条件地代乙方将所借款项转入甲方指定账户；担保的范围包括：主债权及利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费用（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用；担保期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年；乙方借款期满后没有按约付清甲方的借款，视为乙方违约，则甲方向乙方收取的履约定金不予退还，同时乙方应当向甲方按日支付合同标的1%的违约金，直至所有款项结清为止，并赔偿因其违约所给甲方造成的经济损失；乙方借款期满后没有按约付清甲方的借款，丙方应于借款期满后次日无条件代乙方向甲方归还本笔借款；本协议在履行中发生争议，甲乙双方应协商解决；协商不成的，向原告所在地人民法院提起诉讼等。同日，许庆香委托案外人何金艾向谷长荣账户转账450万元。2012年11月13日，振荣公司（乙方）与合肥大唐置业有限公司（甲方）、孙德群、许庆香、李绪兵、施建钢（丙方，购房户）签订《协议书》一份，约定由乙方出资购买丁怡花园1#2708、2308、2301、2408四套住宅，并承诺分别将上述房产办理登记在孙德群、施建钢、许庆香、李绪兵名下。许庆香认可双方当时约定上述四套房产作价422.1840万元，用于抵偿谷长荣欠其部分借款及利息。对于为何将其中三套房产登记在施建钢等人名下，许庆香辩称，是其将其中三套房产转卖给施建钢等人。
另查，许庆香、施建钢、何金艾、李绪兵同为安徽利泰资产投资管理有限公司的股东。本案在审理过程中，许庆香向原审人民法院提出财产保全的申请，要求冻结谷长荣、振荣公司银行存款340万元或查封、扣押同等价值的其他财产，施建钢作为担保人以其名下房产为许庆香的上述申请提供了担保。
庭审中，谷长荣提供了转账凭证十一份，证明其自借款后至2012年8月31日共归还许庆香借款212.8万元，其中192.8万元系根据许庆香的要求付至股东施建钢账户，另外20万元付至许庆香账户（具体明细，付给施建钢十笔，为：2011年6月16日付款21.6万元、7月15日付款21.6万元、8月15日付款21.6万元、9月19日付款21.6万元、10月17日付款21.6万元、12月8日付款21.6万元、2012年1月9日付款10万元、1月20日付款11.6万元、6月19日付款21.6万元、8月6日付款20万元；付给许庆香一笔，2012年8月31日付款20万元）。对此，许庆香仅认可2012年8月31日收到归还的20万元利息，对于另外十笔付给施建钢的192.8万元，许庆香称其既未委托谷长荣付款给施建钢，也未收到上述192.8万元。鉴于上述付给施建钢的192.8万元款项的原因涉及本案关键事实的认定，考虑许庆香与施建钢之间的关系，原审人民法院遂通知许庆香在五日内要求施建钢到庭接受询问，并告知许庆香若施建钢逾期不到庭、许庆香亦未在该期限内提供反驳证据的，则将依法推定谷长荣所举上述证据的证明效力成立。后施建钢未在原审人民法院给予的上述期限内到庭，许庆香亦未就此提供反驳证据。
以上事实有借款合同、借据、银行转账回单、营业执照、组织机构代码证、企业注册信息、转账凭证、协议书、收费专用收据、询问笔录及到庭当事人的当庭陈述等在卷佐证。
案经原审人民法院审理后认为：当事人就其主张负有举证责任。合法的借贷关系应受法律保护。双方当事人对借贷关系的存在不持异议，对此予以认定。本案争议的焦点：一是本案实际发生的借款金额，许庆香主张借款540万元，谷长荣则辩称实际仅收到许庆香转账的450万元借款，因双方在借款合同中约定了90万元的履约定金，许庆香实际预先从借款中扣除了该款项；二是谷长荣向施建钢付款的192.8万元，是否用于归还本案借款。
关于焦点一，根据民商事交易习惯，一般在一方收到另一方给付款项的同时，才出具借条、收据等交易凭证。本案中，《借据》的出具时间为2011年6月15日，发生在2011年6月16日双方订立《借款合同》之前，也是在《借据》出具的第二日即2011年6月16日，许庆香才向谷长荣账户转账450万元，即谷长荣出具《借据》时并未收到转账款项，《借据》中载明的“今借到出借人许庆香540万元……其中转账支付450万元，另收现金90万元”与实际事实不符，许庆香以上述《借据》证明谷长荣收到现金90万元，依据不足。结合《借款合同》来看，其中约定谷长荣应向许庆香支付90万元的履约定金，而许庆香也认可谷长荣并未向其支付该款项。谷长荣辩称许庆香实际从借款本金中预先扣除了90万元履约定金，仅向其支付借款450万元的抗辩意见成立，予以采信，故依法认定本案实际发生的借款金额为450万元。
关于焦点二，从谷长荣每笔付款时间来看，多在每月中旬，从付款的金额来看，多数均为21.6万元，刚好与双方在《借款合同》中约定的月利息对应一致（450万元×4.8%=21.6万元），且许庆香认可的谷长荣用于抵偿本案借款的四套房屋中，也有一套约定登记在施建钢名下，施建钢应当到庭配合上述事实的查明。许庆香与施建钢为同一公司的股东、施建钢又自愿作为许庆香在本案中申请财产保全的担保人，鉴于二人之间的关系，许庆香有足够条件配合要求施建钢到庭接受询问，以查明上述争议的事实，遂要求其通知施建钢到庭，但施建钢未在原审人民法院给予的期限内到庭接受询问。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，谷长荣辩称其向施建钢付款的192.8万元，是用于归还本案借款的抗辩意见成立，予以采纳。
双方在《借款合同》中约定，月利率按4.8%，但该利率标准明显过高。根据《最高人民法院﹤关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见﹥》第六条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。按此标准计算，截至2012年11月13日，谷长荣应付的利息为［450万元×（6.56%／12个月×4倍）］×17个月=167.2800万元，加上借款本金450万元，应为617.2800万元。而谷长荣实际已归还许庆香634.9840万元（212.8000万元＋422.1840万元），已超出上述应还金额，故谷长荣、振荣公司现已不欠许庆香借款本金及利息，许庆香现要求谷长荣、振荣公司归还借款117.8160万元、利息185.7008万元、并支付违约金18.0258万元的请求，无事实及法律依据，对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：驳回许庆香的诉讼请求。案件受理费32760元，保全费5000元，办案中实际支出100元，合计人民币37860元，由许庆香承担。
许庆香上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决依据“交易习惯”对许庆香主张的支付谷长荣现金90万元的事实未予认定，属于认定事实错误。首先，原审判决没有明确认定所谓的“交易习惯”的具体内容，许庆香对所谓的“交易习惯”不得而知。许庆香自己筹集90万元现金交付谷长荣，然后又委托他人通过银行汇款另外450万元，完全符合常理。谷长荣作为具有完全民事行为能力的人，其出具借条的行为表明其认可收到该90万元现金。其次，原审判决错误地将借款期限的计算日推定为出借款项的时间及合同签订时间。借据及借款合同的形成时间均为2011年6月15日，6月16日仅是借款期限的起始日期及450万元的转款时间。借款合同明确约定，借款总金额为540万元，以谷长荣出具的借据为准。借据中也明确注明收到金额为540万元，其中转账450万元、现金90万元。因此，本案的借贷金额为540万元事实清楚。再次，原审判决以借贷双方关系的亲疏远近推定现金交付是否属实，与以事实为依据、以法律为准绳的原则相悖。二、原审判决适用法律错误。原审判决将证人出庭的举证责任强加给许庆香，无法律依据。首先，根据“谁主张，谁举证”的规则，谷长荣主张支付给他人的192.8万元系偿还本案借款利息，应承担举证责任，原审判决将举证责任分配给许庆香，违反证据规则。其次，本案并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的情形，该条规定的是“持有证据”，而不是“持有证人”。许庆香虽然认识施建钢，但无法支配施建钢的意愿，法律也没有赋予许庆香强行要求施建钢出庭作证的权利，且谷长荣也可以通知施建钢出庭作证，原审人民法院也可以以职权通知施建钢出庭作证。再次，谷长荣支付施建钢192.8万元所产生的是施建钢与谷长荣之间的法律关系，转款正确与否可通过其他途径解决。综上，请求二审人民法院撤销原审判决，支持许庆香原审诉讼请求。
谷长荣、振荣公司二审辩称：一、原审判决认定双方的借贷金额为450万元正确，本案不存在所谓的支付90现金的事实。二、谷长荣分十次向施建钢账户付款，多次付款金额为21.6万元，正好是双方约定的每月的利息数额。如果属于谷长荣误付施建钢款项，不可能存在连续多次误付的情形。如果谷长荣与施建钢基于其他交易付款，每次的付款金额不可能与谷长荣和许庆香之间的借贷利息金额正好相符。施建钢是以房抵偿借款的受益人，与许庆香同为一家公司的股东，本案诉讼中还为许庆香申请诉讼保全提供财产担保，原审人民法院依据上述事实要求施建钢到庭接受质询，符合法律规定。事实上，谷长荣是应许庆香的要求将192.8万元付至施建钢的账户，就是偿还本案借款。
二审查明，双方当事人对原审判决书“经审理查明”部分认定的事实无异议，本院予以认定。
谷长荣二审新提供了如下证据：证据一、（2013）瑶民一初字第01933号民事裁定书，用以证明许庆香此前曾经就本案所涉借款提起诉讼，后撤回起诉，在该案审理中谷长荣曾请施建钢到庭接受质询。证据二、2012年11月10日施建钢出具的承诺，用以证明谷长荣曾经以四套房屋的价款抵偿许庆香部分借款，施建钢就是其中一套房屋的受益人，施建钢与许庆香系同一家公司的股东，说明施建钢与许庆香是共同的出借人，谷长荣支付施建钢的192.8万元就是偿还本案借款。
许庆香质证认为：对证据一的真实性不持异议，对证明目的有异议，民事裁定书只能证明许庆香曾经提起诉讼后撤回起诉的事实。对证据二的证明目的有异议，以房抵偿借款的手续系施建钢按照谷长荣的要求出具，四套房屋是抵偿给许庆香，许庆香又将房屋卖给施建钢，并不是谷长荣主张的房屋直接抵偿给施建钢，借贷发生于许庆香与谷长荣之间，与施建钢无关。
另查，关于许庆香主张的支付90万元现金的情节以及借据、借款合同的形成日期，许庆香的原审委托代理人原审庭审陈述为：2011年6月15日先打的借条，然后在6月16日转账并交付了现金，然后订立合同（见原审卷宗P81页）；许庆香的二审委托代理人庭审陈述为：90万元是签订合同时候直接交付谷长荣，也就是2011年6月15日，地点大概在临泉路，资金来源是许庆香手上的现金。
双方当事人二审争议焦点同原审。
本院认为：关于焦点一，本案双方当事人之间系民间借贷纠纷，归属于合同类纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。双方当事人对于许庆香是否以现金方式支付谷长荣90万元的事实存有重大争议，根据上述司法解释的规定，许庆香作为出借人应就履行出借款项的事实承担举证责任。纵观本案整个诉讼，许庆香提供的证据尚不足以证明许庆香支付谷长荣90万元。理由如下：其一，借款合同仅能证明双方当事人之间的权利义务，许庆香主张履行了支付90万元现金的合同义务，应提供相应的证据证实。虽然许庆香提供了由谷长荣出具的金额为540万元的借据，但根据许庆香原审代理人的陈述，借据形成于2011年6月15日，且该日并无付款的事实，因此仅有借据不能证明许庆香支付90万元。除此之外，许庆香未提供有效证据证明其已支付90万元现金。其二、本案借款合同约定的借款本金为540万元，其中450万元是通过银行转账支付。按照常理，既然许庆香就450万元选择委托他人通过银行转账的方式支付，考虑交易安全及银行转款的便捷性，许庆香对于另90万元也应选择转账支付的方式支付，许庆香对于为何选择以现金的方式支付款项没有作出合理的解释。其三、根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》的规定，对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。许庆香主张现金交付的数额巨大，许庆香对于90万元现金的来源、交付日期、交付地点等具体情节应具有清晰的记忆，但许庆香在本案诉讼期间对于交付情节没有作出明确具体的陈述，不符合常理，且许庆香的一、二审委托代理人关于交付现金的日期相互矛盾（原审委托代理人陈述是2011年6月16日，即借据形成的次日支付现金90万元；二审委托代理人陈述是2011年6月15日，即借据形成的当日支付）。其四、双方在合同中约定许庆香应向谷长荣出借540万元，谷长荣应向许庆香支付90万元的履约定金，结合双方当事人在本案诉讼中均认可谷长荣没有另行向许庆香支付该90万元履约定金，可以印证谷长荣主张的许庆香直接将谷长荣应付的90万元履约定金在借款本金中预先扣除、许庆香没有另行支付90万元的事实。
关于焦点二，本案事实表明，2012年11月，谷长荣与许庆香协议约定由振荣公司出资购买四套房屋并承诺将四套房屋登记在许庆香等四人名下，用于抵偿部分借款，其中一套房屋登记在施建钢名下，由此可见施建钢是以房抵偿借款的直接受益人。许庆香上诉主张该房屋是其另行转卖给施建钢、与本案双方当事人之间的借贷无关，但许庆香未就其主张提供有效证据证明。另，施建钢在本案诉讼中提供其房产为许庆香申请财产保全进行担保，施建钢与许庆香系同一家公司股东，均可反映许庆香与施建钢关系较为密切。谷长荣主张其向施建钢账户付款192.8万元系偿还本案借款，许庆香针对谷长荣主张的事实提出异议并主张与本案借款无关，基于许庆香与施建钢之间的密切关系，许庆香完全可以提供相应的反驳证据，如可以举证证明施建钢与谷长荣之间存有其他债权债务关系等。原审人民法院正是基于此向许庆香进行释明并告知施建钢不到庭接受质询的法律后果，目的是查明案件事实，并不违反法律规定。从谷长荣向施建钢账户转款具体情况看，谷长荣分十次付款，付款日期及其数额相对固定，所付金额21.6万元与本案所涉借款合同约定的月利息相符，可以排除许庆香上诉主张的谷长荣向施建钢错误付款的可能性，同时可印证谷长荣支付的款项是用于定期偿还本案借款利息。
综上，原审判决认定双方当事人之间的借贷金额为450万元及谷长荣支付施建钢的192.8万元系偿还本案借款无误。许庆香的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第03732号民事判决。
本案二审案件受理费32760元，由上诉人许庆香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 钱 岚
代理审判员 王政文
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 汤中杰
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。