江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2018号
上诉人（原审原告）：武同烈。
委托诉讼代理人：杨学明。
被上诉人（原审被告）：江苏泗洪农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：巩大兵。
委托诉讼代理人：孙万金。
上诉人武同烈因与被上诉人江苏泗洪农村商业银行股份有限公司（以下简称泗洪县农商行）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初5929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
武同烈上诉请求：依法撤销一审判决，撤销被上诉人泗洪县农商行对上诉人武同烈作出的开除处分决定，恢复武同烈的职务，安排工作，并赔偿处罚期间的所有工资损失。事实和理由：1.一审法院认定武同烈严重违反用人单位规章制度，被上诉人可以解除劳动合同是错误的。（1）被上诉人对武同烈作出的开除决定适用规章制度错误。被上诉人依据《江苏省农村信用社员工违规行为处理暂行办法》第一百四十四条第三款以及《江苏省农村信用社联合社关于印发江苏省农村商业银行员工行为“十严禁”的通知》《泗洪农村商业银行员工禁令四十条》《江苏泗洪农村商业银行员工违规行为处理暂行办法》中的相关条款对武同烈进行处罚，从上述规章制度可以证实，该条所规定的前提条件是构成刑事犯罪，因为只有达到一定的程度构成刑事犯罪，才被公安、检察院、法院部门认定，否则检察院、法院是不予认定的。而本案上诉人武同烈是被公安机关进行行政拘留，不属于刑事犯罪。根据《江苏泗洪农村商业银行员工违规行为处理暂行办法》第二十九条规定，武同烈应受到纪律处分、经济处罚。因此，被上诉人适用的规章制度错误，开除处分应当撤销。（2）上诉人武同烈的行为不是发生在工作期间，该行为不应受到单位的规章制度约束，一审法院随意扩大单位规章制度的适用范围。顾名思义，公司规章制度是对公司员工工作期间的行为进行约束，工作之外的行为时受到法律和道德的约束。一审法院认定：规章制度中规定不能进行赌博包含劳动关系存续期间的任何时间，明显混淆公司规章制度与法律和道德的调节范围，随意扩大公司规章制度的适用范围，是明显错误的。（3）一审法院认定被上诉人对武同烈作出的开除处分不存在过重的问题是错误的。首先，武同烈在被上诉人处兢兢业业工作24年，在工作期间遵守单位的规章制度；被上诉人以赌博为由，不论情节轻重，不讲究一个“度”的考虑，只要打麻将、打牌，都属于赌博，按照被上诉人的规章制度一律开除，这种制度是一个非常荒唐的制度，是明显错误的。其次，武同烈在被上诉人处工作24年，其赌博行为没有给被上诉人造成损失，被上诉人却以赌博为由开除武同烈，这明显是被上诉人单位的某领导借此机会对武同烈进行打击报复，甚至是被上诉人单位某领导设计的陷阱。因此，无论从武同烈的工作年限、工作成绩上看，还是被上诉人的规章制度规定的“度”的考虑，对武同烈作出开除的处罚都是太严重。2.一审法院认定被上诉人对武同烈作出开除处分符合程序是错误的。（1）被上诉人对武同烈作出开除处分仅是经过行党委研究。按照《江苏泗洪农村商业银行员工违规行为处理暂行办法》的处罚程序，对违规人员给予开除处分的，经本级违规行为责任认定小组认定，并召开职工代表大会讨论通过，报党委（领导班子）批准决定后，由纪检监察部门执行。一审第一次开庭时，被上诉人仅提供公安机关的处罚决定书和被上诉人处罚决定书，明确表示没有其他证据。庭审后，被上诉人又向法庭补交泗洪县农商行第二届职工代表大会第三次会议决议、责任认定小组的会议记录、工会会议记录、党委会会议记录、责任认定小组的工作牌、公示光盘，该责任认定小组的会议记录、工会会议记录、党委会会议记录明显是庭审后被上诉人后补的。另外在第二次开庭的时候，法庭要求被上诉人五日内提交2016年6月9日的工会主席的通话记录以及参加工会会议的委员的视频资料，但直到一审判决后被上诉人仍未提供。被上诉人后来提交的资料均是虚假资料，不应作为案件事实的证据，（2）被上诉人修订《江苏泗洪农村商业银行员工违规行为处理暂行办法》的通知及条文违反劳动合同法的规定，内容违法，修订程序违法，也未组织职工学习过，不能作为处罚员工的依据。3.一审法院适用法律错误。一审法院认定被上诉人解除劳动合同应按照一定的程序进行，应事先通知工会，若未事先通知工会，在起诉前用人单位可以补正有关程序。该条文引用的是最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，而该条的适用仅是要求赔偿金，而本案是要求撤销处罚决定，恢复工作，况且本案被上诉人提供的工会会议记录应是第一次开庭后被上诉人后补的，不应适用该条文。
泗洪县农商行辩称：1.上诉人武同烈认为其参与赌博行为没有涉及刑事犯罪，所以就不应当受到用人单位解除劳动合同的处理，这是武同烈对单位规章制度理解的错误。根据劳动法，员工构成犯罪，当然要解除劳动合同。而武同烈因为参与赌博违反了被上诉人单位规章制度，在规章制度中是明确的规定，涉及黄赌毒，应当予以解除劳动合同。2.上诉人武同烈认为其参与赌博的时间并不是在工作期间，所以单位解除劳动合同不符合规章制度的要求，也是错误的。根据本单位的员工处理行为暂行条例第385条，并没有规定员工必须是在有效地工作期间内参与黄赌毒活动的，才给予开除。这个规定是说只要是被上诉人单位的员工，有参与黄赌毒行为的，而且证据确凿的，就可以适用该条予以解除劳动合同处理，上班时间与非上班时间均不影响武同烈违规行为的存在。3.上诉人武同烈认为被上诉人在对其给予开除处理程序上有问题，责任认定小组的记录、工会的记录以及党委会的记录都不具有真实性，这是武同烈主观上的推测。在一审审理终结前，被上诉人已经就解除劳动合同关系的程序和实体提供了相应的证据，所以在程序上不存在瑕疵。4.用人单位和劳动者之间是一个劳动合同关系，它对劳动者违反劳动秩序从一定程序上来讲是违反了劳动合同，在程序上并不严格要求，它和行政处罚是两个概念，只要劳动者有违反劳动纪律行为，符合单位规章制度所确立的处理内容，用人单位就有权予以单方面解除劳动合同。劳动合同法第四十三条规定，用人单位解除劳动合同，应当事先通知工会，工会不持反对意见，解除劳动合同就没有程序上的瑕疵。上诉人武同烈有违规行为的基本事实存在，其请求法院撤销开除的决定理由不充分，请求二审法院维持一审判决。
武同烈向一审法院起诉请求：撤销被告泗洪县农商行对原告武同烈作出的开除处分决定，恢复职务、安排工作，并赔偿处罚期间的工资（每月8500元）。事实和理由：武同烈于1992年7月起在泗洪县农商行工作。2016年4月15日22时许，武同烈因同他人推牌九玩，被公安机关治安处罚，泗洪县农商行以武同烈违反单位制度为由，于2016年6月12日对武同烈作出开除处分决定。武同烈认为泗洪县农商行违法作出开除处分决定，严重损害武同烈的合法权益。1.泗洪县农商行适用规章制度错误，程序违反规定。泗洪县农商行依据《江苏省农村信用社员工违规行为处理暂行办法》、《江苏省农村信用社联合社关于印发江苏省农村商业银行员工行为“十严禁”的通知》、《泗洪农村商业银行员工禁令四十条》、《泗洪农村商业银行员工手册》对武同烈进行处罚，但上述规定中受开除处分的前提条件是构成刑事犯罪。而本案原告武同烈仅是被公安机关处以行政拘留，不属于刑事犯罪。2.泗洪县农商行作出的开除处分决定是依据其内部规章制度,而非法律，内部规章制度不能作为直接处理案件的依据。且原告武同烈亦非在上班期间违反规章制度，故不存在违反内部规章制度的事实。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，不是违反企业内部规章制度的，开除处分必须依据法律。并且双方之间属于劳动合同关系，劳动合同关系并没有开除的法律规定。3.泗洪县农商行对武同烈实施开除处分，处分过重。4.武同烈每月工资8500元，泗洪县农商行应补发工资。综上，原告武同烈为了维护合法权益，向泗洪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，泗洪县劳动人事争议仲裁委员会不予受理，武同烈现根据法律规定，特向一审法院提起诉讼。
一审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.对泗洪县农商行提供的泗洪县公安局行政处罚决定书，武同烈对其真实性无异议，但认为不能凭此认定为赌博行为，公安机关的处罚是依据相应的法律规定作出，决定书也明确了武同烈与他人以“推牌九”的形式赌博。故对该证据的证明效力予以认定。2.对泗洪县农商行提供的洪商银委[2016]16号文件，武同烈对其持有异议，但泗洪县农商行对武同烈的处罚决定于2016年6月12日送达给了武同烈，故对该文件的真实性可以予以认可。3、对泗洪县农商行提供的泗洪县农商行第二届职工代表大会第三次会议决议，武同烈不予认可，认为该份文件不具有合法性，违反文件修改程序，且从时间上看，该修改决定没有经过职工大会讨论，也没有组织职工进行学习。但该决议是江苏泗洪农村商业银行第二届职工代表大会第三次会议通过，真实性应当予以认可。4.对泗洪县农商行提供光盘用于证明上述决议已经进行公示，武同烈不予认可，并认为光盘上员工手册的时间仍为“二〇一五年”，但光盘公示的是员工手册，并不是针对修改条款的单独公示，将其放在员工手册中一并公示，并无不妥，故可以认定上述修改条款已经公示。5.对泗洪县农商行提供的工作牌，武同烈对其真实性无异议，但认为无法达到其证明目的，但该事故责任小组成立符合《江苏泗洪农村商业银行员工违规行为处理暂行办法》第四百六十九条的规定，故可以认定该事故责任认定小组的真实性及合法性。6.对泗洪县农商行提供的责任认定小组会议记录，真实性不予认可，认为事故小组为5人，但参加人数为6人，且没有书面形式向行党委进行汇报。但工会仲晓燕是列席会议，故不能仅依此而认定该会议记录是事后补充的。7.对江苏泗洪农村商业银行第二届工会委员会选举计票单不予认可，但工会成员是职工选举的结果，而增补的委员是根据《江苏泗洪农村商业银行股份有限公司工会条例》产生，故其合法性及真实性应当予以认可。8.对泗洪县农商行提供的党委会会议纪要，真实性不予认可，但该纪要有中共江苏泗洪农村商业银行委员会印章，且该纪要不仅仅是针对武同烈处分一个事项，故其真实性应予认可。9.对泗洪县农商行提供的工会会议记录，武同烈认为该记录签名人数及记录日期均有涂改，对其真实性不予认可，但该记录有工会委员的签名，可以认定工会委员均已知晓并同意开除原告武同烈的决定。
一审法院认定事实：《江苏农村信用社员工违规行为处理暂行办法》第一百四十四条规定：有下列行为之一的，给予有关责任人员开除处分：（三）经公安、司法部门认定，参加“黄、赌、毒、黑”和走私活动的。《江苏泗洪农村商业银行员工违规行为处理暂行办法》第三百七十七条规定：有下列行为之一并造成不良后果的，给予有关责任人警告至记大过处分；情节特别严重的，给予降级至开除处分：（一）违反治安管理法律法规的；（二）违反外事纪律的；（三）存在赌博、吸毒、嫖娼、走私等行为的；（四）利用职务、工作，吃、拿、卡、要、报，牟取私利的。第三百八十五条规定：在社会秩序管理过程中，有下列情形之一的，对有关责任人，视情节给予相应的处分：（一）参加“黄、赌、毒、黑”和走私活动之一的，或为其活动提供便利的，经有关部门认定后，给予开除处分或解除劳动合同处理。第四百六十九条规定：违规行为责任认定小组，由监察部门牵头，审计、人事、合规部门负责人组成，负责对员工重大违规行为处理事项的责任认定。责任认定小组在审查相关违规事实证明材料和纪检监察部门审理情况的基础上，对责任人的违规事实进行责任认定，根据本办法和相关的规定提出具体的处理意见，呈报党委（领导班子）审批。如责任认定小组经过审查认为违规事实不清或证据不足的，可要求相关业务管理部门补充调查或重新调查。2015年12月4日，泗洪县农商行下发关于修订《江苏泗洪农村商业银行员工违规行为处理暂行办法》的通知，并将修订的第三章《处理程序》予以印发。2016年2月23日，泗洪县农商行召开第二届职工代表大会第三次会议，审议并通过修订《江苏泗洪农村商业银行员工违规行为处理暂行办法》，其第四百七十条第五款规定：对违规人员给予开除、解除劳动合同处分的，经本级违规行为责任认定小组认定形成处理意见报党委（领导班子）批准，并事先征求工会的意见，工会认为不适当的，党委（领导班子）应研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。开除、解除劳动合同的处理决定由纪检监察部门执行。
2016年4月15日22时许，原告武同烈伙同彭友、杨吕功、彭传军等人在彭传军家中以“推牌九“的形式赌博。2016年4月16日，泗洪县公安局对武同烈作出行政处罚，决定对武同烈行政拘留三日。2016年6月7日，泗洪县农商行事故责任认定小组召开会议，并依据《江苏省农村信用社员工违规行为处理暂行办法》第一百四十四条第三款及《江苏泗洪农村商业银行违规行为处理办暂行法》第三百八十五条第一款规定，一致建议给予原告武同烈开除处分。2016年6月8日下午，泗洪县农商行召开党委会2016年第十四次会议，并形成会议纪要，会议决定：同意违规责任认定小组建议，给予武同烈开除处分。2016年6月9日为端午节放假期间。2016年6月9日晚5:30，泗洪县农商行工会委员会召开会议，一致同意行党委对武同烈的处理决定。2016年6月16日，原告武同烈申请仲裁，泗洪县劳动人事争议仲裁委员会认为泗洪县农商行规章制度制定程序合法，其处分决定符合法律规定和单位规章制度，故对武同烈的仲裁申请不予受理。2016年8月1日，原告武同烈诉至一审法院。
本案的一审争议焦点为：泗洪县农商行对武同烈作出开除处分是否具有事实和法律依据及程序是否合法有效。
一审法院认为，1.劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，武同烈参与赌博行动，违反了泗洪县农商行的规章制度。武同烈主张其行为不是发生在工作期间，不应受单位规章制度的约束，不能成立，因为赌博是法律明示的禁止事项，不论何时，均不应进行赌博。泗洪县农商行作为用人单位，在规章制度中规定不能进行赌博包含劳动关系存续期间的任何时间，符合法律规定。泗洪县农商行规章制度中规定员工进行赌博，可以予以开除处分，故其对武同烈作出的开除处分并不存在过重的问题。2.用人单位解除劳动合同应当按照一定的程序进行，应事先通知工会，若未事先通告工会，在起诉前用人单位可以补正有关程序。本案中，原告武同烈违反单位规章制度，其赌博行为符合规章制度中规定的开除处分条件，泗洪县农商行可以对其作出开除处分的决定。泗洪县农商行按照规章制度，先由事故责任小组进行认定，再由党委会作出开除处分决定，虽然并未事先通知工会，但事后工会委员召开会议研究，并一致同意开除处分的决定，对有关程序进行了补正，该开除处分行为合法有效。故对原告武同烈要求撤销泗洪县农商行对其开除处分决定及补发工资的诉讼请求，依法不予支持。
据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，判决：驳回原告武同烈的诉讼请求。
二审期间，双方均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当通过民主程序制定，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示或者告知。本案中，泗洪县农商行提供了《泗洪农村商业银行第二届职工代表大会第三次会议关于通过的决议》、员工手册、光盘等证据，可以证实泗洪县农商行在通过《江苏泗洪农村商业银行员工违规行为处理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）时经过了民主议定程序，并已履行了向员工的公示或者告知义务。武同烈上诉提出，依据《暂行办法》的相关条款，给予开除或解除劳动合同的前提条件是构成刑事犯罪，而武同烈是被公安机关进行行政拘留，不属于刑事犯罪；根据《暂行办法》第二十九条规定，武同烈应受到纪律处分、经济处罚或其他处理。经查，《暂行办法》第三百七十七条规定：“有下列行为之一并造成不良后果的，给予有关责任人警告至记大过处分；情节特别严重的，给予降级至开除处分：（一）违反治安管理法律法规的；（二）违反外事纪律的；（三）存在赌博、吸毒、嫖娼、走私等行为的；（四）利用职务、工作，吃、拿、卡、要、报，牟取私利的。”第三百八十五条规定：“在社会秩序管理过程中，有下列情形之一的，对有关责任人，视情节给予相应的处分：（一）参加“黄、赌、毒、黑”和走私活动之一的，或为其活动提供便利的，经有关部门认定后，给予开除处分或解除劳动合同处理。……”从《暂行办法》的上述条款内容看，并得不出“给予开除或解除劳动合同的前提条件是构成刑事犯罪”这一结论；同时《暂行办法》第二十九条规定与第三百七十七条、第三百八十五条规定之间并不冲突，而是相互补充的关系。故武同烈的该上诉理由不能成立，本院不予支持。武同烈还上诉提出，其赌博的行为不是发生在工作期间，不应受到单位的规章制度约束；该上诉理由不符合《暂行办法》等规章制度的相关条款规定，亦没有法律上的依据，本院不予支持。
武同烈又上诉提出，泗洪县农商行对武同烈作出开除处分违反了相关程序。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，虽然泗洪县农商行在对武同烈作出开除处分决定之前未通知工会，但事后工会委员召开会议研究并一致同意该处分决定；泗洪县农商行已对相关程序进行了补正，其对武同烈作出的开除处分决定应属合法有效。武同烈主张工会会议记录系一审庭审后泗洪县农商行后补的，但武同烈未能举证证实，本院不予支持。
综上，武同烈的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人武同烈负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 庄云扉
二〇一七年九月七日
书记员 汪小婉
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