昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第353号
上诉人（原审原告）：昌吉市学虎劳务派遣有限公司。
法定代表人：陈学虎，总经理。
委托代理人：李晓芳，新疆金诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张应桂，女，汉族。
委托代理人：王红，新疆庭州律师事务律师。
上诉人张应桂因劳动争议一案，不服昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第2676号的民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昌吉市学虎劳务派遣有限公司的法定代表人陈学虎、委托代理人李晓芳、被上诉人张应桂的委托代理人王红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月1日，被告张应桂到原告学虎派遣公司工作，双方约定工资为3300元／月，原告没有为被告缴纳社会保险。2013年10月12日，被告张应桂在工作时右手不慎被皮带轮轧伤，被送往自治区病医院治疗11天，诊断结果为：右手环指末节开放性骨折并血管神经损伤、右手环指末节皮肤软组织挫裂撕脱伤。被告住院期间，原告支付了部分医疗费，但未派员护理。2014年4月2日，被告所受伤害被认定为工伤，2014年7月11日，被评定为伤残十级。被告受伤后，原告向被告支付现金2100元。2014年9月，被告张应桂向昌吉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除其与学虎派遣公司的劳动关系，并由学虎派遣公司支付：1.拖欠2013年10月1日至2013年10月12日工资款1320元；2.解除劳动合同经济补偿金3300元；3.医疗费433.2元；4.停工留薪期工资19800元；5.住院期间伙食补助费192.5元；6.护理费4251元；7.一次性伤残补助金23100元；8.一次性工伤医疗补助金25506元；9.一次性伤残就业补助金51015元；10.鉴定费370元、交通费500元。该仲裁委员会于2014年10月30日作出昌市劳人仲字（2014）第222号仲裁裁决书，裁决：一、张应桂与学虎派遣公司于2014年9月30日解除劳动关系；二、学虎派遣公司支付2013年10月1日至2013年10月12日工资款1320元；三、学虎派遣公司支付解除劳动合同经济补偿金1650元；四、学虎派遣公司支付医疗费433.2元；五、学虎派遣公司支付停工留薪期工资19800元；六、学虎派遣公司支付住院伙食补助费192.5元；七、学虎派遣公司支付护理费3300元；八、学虎派遣公司支付一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金25506元、一次性伤残就业补助金51012元；九、学虎派遣公司支付鉴定费370元、交通费500元；以上二至九项合计127183.7元，由学虎派遣公司于本裁决生效后十日内一次性付清；十、驳回张应桂的其他仲裁请求。学虎派遣公司不服仲裁裁决，提起本案诉讼。
庭审中，原告表示同意支付2013年10月1日至2013年10月12日工资款1320元、医疗费433.2元、住院期间伙食补助费195.2元、鉴定费370元及交通费500元，并同意支付3个月的停工留薪期工资和7个月的一次性伤残补助金，但表示应以被告受伤上年度即2012年社平工资的60%作为本人工资计算一次性伤残补助金。
另查，2012年昌吉州在岗职工平均工资3825元／月，2013年昌吉州在岗职工平均工资为4251元／月。
原审法院认为：被告张应桂在工作过程中受到事故伤害已构成工伤，并经鉴定伤残等级为十级，被告张应桂有权依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，原告学虎派遣公司作为用人单位，在本次工伤事故发生前未为职工张应桂办理工伤保险，原告有义务依照《工伤保险条例》的规定支付被告张应桂各项工伤保险待遇。庭审中，原告表示同意支付2013年10月1日至2013年10月12日工资款1320元、医疗费433.2元、住院期间伙食补助费195.2元、鉴定费370元及交通费500元，本院照准。
一、关于原告应否支付解除劳动合同经济补偿金。因原告确未依法为被告张应桂缴纳社会保险费，被告有权解除劳动关系，且无须征得原告的同意。被告在申请仲裁时要求解除劳动关系，故双方劳动关系于2014年9月已解除。原告作为用人单位应当向被告支付经济补偿，经济补偿按被告在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告张应桂在庭审中要求按仲裁裁决确定的1650元支付解除劳动合同经济补偿金，属于被告自愿处分其权利，本院照准。
二、关于停工留薪期期限。原告主张应以医嘱为据确定为3个月，被告主张确定为6个月。本院参照《新疆维吾尔自治区停工留薪期分类目录（试行）》S64.4的规定及被告张应桂的受伤部位，确定其停工留薪期为6个月。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故原告应支付被告张应桂停工留薪期工资19800元（3300元／月×6个月）。
三、关于原告应否支付护理费。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。参照上述规定，被告张应桂因工受伤住院治疗11天，原告未派员护理，原告理应支付护理费。原告未提交证据证实原告单位上年度在岗职工月平均工资，被告张应桂在庭审中要求按仲裁裁决确定的3300元支付护理费，属于被告自愿处分其权利，本院照准。
三、关于计算一次性伤残补助金的本人工资标准。本案原、被告对原告应按7个月的本人工资标准计付一次性伤残补助金均无异议，但原告认为被告的本人工资应按2012年社平工资的60%计算，被告则主张按双方约定工资3300元／月计算。本院认为，《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。被告张应桂入职原告单位十余天后受伤，受伤前未领取工资，双方约定每月工资为3300元，该工资标准低于2012年昌吉州在岗职工平均工资3825元／月，但未达到低于60%的程度，不符合按统筹地区职工平均工资的60%计算的条件，故原告要求按2012年社平工资的60%确定本人工资的理由不能成立，本院不予采信。被告张应桂要求按双方约定工资3300元／月计算，属于被告张应桂自愿处分其权利，且未超过法律规定标准，本院以3300元／月的工资标准计算一次性伤残补助金。故原告应支付一次性伤残补助金23100元（3300元／月×7个月）。
四、关于原告应否支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。十级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按12个月和6个月计发。本案原、被告之间的劳动关系基于被告提出解除要求而于2014年9月解除，原告学虎派遣公司应按2013年昌吉州在岗职工平均工资标准支付一次性伤残就业补助金51012元（4251元／月×12个月）、一次性工伤医疗补助金25506元（4251元／月×6个月）。遂判决：一、原告昌吉市学虎劳务派遣有限公司与被告张应桂于2014年9月30日解除劳动关系；二、原告昌吉市学虎劳务派遣有限公司支付被告张应桂20**年10月1日至2013年10月12日工资1320元；三、原告昌吉市学虎劳务派遣有限公司支付被告张应桂解除劳动合同经济补偿金1650元；四、原告昌吉市学虎劳务派遣有限公司支付被告张应桂医疗费433.2元；五、原告昌吉市学虎劳务派遣有限公司支付被告张应桂停工留薪期工资19800元；六、原告昌吉市学虎劳务派遣有限公司支付被告张应桂住院期间伙食补助费192.5元；七、原告昌吉市学虎劳务派遣有限公司支付被告张应桂护理费3300元；八、原告昌吉市学虎劳务派遣有限公司支付被告张应桂一次性伤残补助金23100元；九、原告昌吉市学虎劳务派遣有限公司支付被告张应桂一次性工伤医疗补助金25506元；十、原告昌吉市学虎劳务派遣有限公司支付被告张应桂一次性伤残就业补助金51012元；十一、原告昌吉市学虎劳务派遣有限公司支付被告张应桂鉴定费370元、交通费500元。以上二至十一项合计127183.7元，扣除原告已支付的2100元，原告应支付125083.7元，此款于本判决生效后十日内一次性付清。
上诉人昌吉市学虎劳务派遣有限公司上诉称：一审法院认定被上诉人张应桂月工资3300元有误。被上诉人到上诉人处工作仅12天，上诉人与被上诉人约定的工资是试用期的工资，被上诉人后续工资是否发生变更还不确定，被上诉人工资应当按照2012年社平工资3825元每月的60%计算。故被上诉人停工留薪期限及工资标准、一次性伤残补助金及护理费均认定不当。请求二审法院撤销（2014）昌民一初字第2676号民事判决第五、七、八项。该判1、人承担被上诉人停工留薪期工资6885元（3825／月＊60%＊3个月）、一次性伤残补助金16065元（3825元／月＊60%＊7个月）；2、改判上诉人不承担护理费3300元。
被上诉人张应桂答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，依法维持原判。
二审中，双方均未提交其他新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点是被上诉人张应桂月工资数额及上诉人是否应当承担护理费的问题。关于被上诉人张应桂的月工资，根据工伤保险条例的规定，本人工资是指工伤职工发生工伤事故前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均公司300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。上诉人与被上诉人约定被上诉人工资为3300元，该工资标准并未低于2012年度昌吉州社平工资3825元／月的60%。故上诉人要求被上诉人工资按照2012年昌吉州社平工资3825元每月的60%计算被上诉人工资的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人是否应当支付被上诉人张应桂护理费的问题，上诉人对被上诉人张应桂受伤住院期间未派员护理的事实不持异议，上诉人应当按照《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》的规定向被上诉人支付住院期间护理费。故上诉人该上诉请求没有法律依据，本院不予支持。关于被上诉人停工留薪期期限，原审法院参照《新疆维吾尔自治区停工留薪期分类目录（试行）》的规定确认被上诉人张应桂的停工留薪期期限为6个月并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人昌吉市学虎劳务派遣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段新卫
代理审判员 马雪静
代理审判员 高玉莲
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 孙有静