福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终301号
上诉人（原审被告）张喜香，女，汉族，住龙岩市新罗区。
被上诉人（原审原告）龙岩市福来福装饰设计工程有限公司，住所地龙岩市新罗区龙门镇。
法定代表人王福刚，总经理。
委托代理人王玉，福建天岩律师事务所律师。
上诉人张喜香因与被上诉人龙岩市福来福装饰设计工程有限公司（下称福来福公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第8830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张喜香、被上诉人福来福公司的委托代理人王玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年7月22日，张喜香与福来福公司签订一份《家庭居室装饰装修工程施工合同》。合同约定：由福来福公司承揽张喜香住房的装修工程，承揽方式为包工、包基础材料、包部分主材，工期70天；工程总价58000元；工程款分四次支付：合同签订三日内支付合同总价×40%；泥水完工或木作材料进场支付总价×30%±变更全款，油漆材料进场支付总价×25%±变更全款，尾款在竣工验收时支付总价×5%±变更全款。另福来福公司、张喜香协商于房屋斜屋顶中安装天窗两个，单个天窗造价1000元，两个合计2000元。合同签订后，福来福公司开始施工，因屋顶开设天窗涉及房屋安全结构问题，物业公司禁止于屋顶开设天窗，福来福公司未按合约开设天窗。2014年10月底福来福公司完成除天窗以外的其他房屋装修工程，2014年11月1日张喜香丈夫搬迁入住。截止至庭审之日，张喜香支付装修工程款43055元，剩余工程款14945元拒不支付。为此，福来福公司诉至一审法院，请求：一、张喜香立即向福来福公司支付尚欠的装修工程款14945元；二、张喜香向福来福公司支付自2015年1月1日起至履行完毕之日止，以14945元为本金，按月利率2%计算的违约金。
庭审中张喜香要求福来福公司继续履行合同开设天窗，并更改楼梯台阶为十二个。庭审结束后，福来福公司于2015年12月24日以其在装修施工过程中未与张喜香进行充分沟通为由，向一审法院提出变更（放弃部分）诉讼请求的申请，即要求张喜香支付工程款11000元，放弃3945元工程款，另放弃违约金的诉讼请求。
原审法院认为，双方当事人签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》是当事人的真实意思表示，合同应为有效。张喜香要求福来福公司继续履行施工合同，但在房屋斜屋顶上开设天窗涉及房屋结构安全，应经相关房屋建设部门及设计部门等相关单位的许可，否则任何单位及个人不得施工。况且，张喜香未在举证期间内提出反诉的诉讼请求，故对其要求福来福公司继续施工的主张，一审法院不予支持。因福来福公司、张喜香未就不能在屋顶开设天窗（原设计方案包含在屋顶开设天窗）的问题进行充分沟通，庭审后，福来福公司结合自身过错，放弃部分诉讼请求，即放弃工程款3495元及违约金，该行为属于福来福公司对自身权利的处分，予以准许。福来福公司、张喜香约定的开设天窗费用为单个1000元，两个即2000元，福来福公司放弃3945元的工程款，并放弃全部工程款的违约金，可以弥补福来福公司装修工程中的相应损失。合同第十条第四款约定：“甲方入住（包括搬入家具）视为验收，”张喜香丈夫于2014年11月搬迁入住，可以认定福来福公司装修工程已竣工，张喜香应当支付福来福公司剩余工程款11000元。张喜香主张福来福公司未按合同安装楼梯台阶，没有提供证据予以证明，该抗辩理由不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：张喜香于判决生效之日起十日内支付福来福公司装修工程款11000元。案件受理费256元，减半收取为128元，由福来福公司负担28元，张喜香负担100元。
一审宣判后，张喜香不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要理由：一、《家庭居室装饰装修工程施工合同》第10条4款约定：上诉人应在收到被上诉人验收通知之日起2日内验收。但上诉人并未收到验收通知，且时至今日施工现场仍然有未开始施工的项目，也还存在正在施工的未完成项目，上诉人入住是因为与被上诉人口头约定由被上诉人继续按照图纸施工，上诉人为了避免耽误入住时间才提前入住，并非工程竣工验收，一审法院对此认定错误。二、一审法院认定上诉人未在举证期间内提起反诉的事实错误。上诉人在庭审中，针对被上诉人提出的支付工程款的诉讼请求，上诉人作出了合理的反驳，并没有提起反诉。且在整个施工过程中上诉人对施工质量都存在争议，双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》第5条16款被上诉人责任中约定，被上诉人设计师应对施工过程全程监督、协调，并及时纠正施工中不符合设计方案的项目。本案被上诉人在施工过程中，未经上诉人同意将原设计12个台阶的楼梯施工成17个台阶，完全不符合设计方案，使房屋整体架构不协调，造成了因楼梯幅度过大而与墙面无法连接的问题，出现了极大的安全隐患，且对于此安全隐患无实施实质上的安全防护措施。而且，被上诉人在明知不可以开天窗的前提下还为上诉人设计开天窗的设计方案本就是被上诉人的过错。作为专业的装修装饰设计部门，明知不可以开天窗为了自身利益而给消费者签订虚假合同，现被上诉人以不可以开天窗为理由而拒绝施工，且未实施其他因不能开天窗所导致的后果设计新的方案进行改善，给上诉人在采光以及通风等问题上造成了不可弥补的损失。由此可见被上诉人未完全履行合同义务，上诉人对该工程不予验收是符合法律依据的。并且根据《家庭居室装饰装修工程施工合同》第11条2款约定，尾款支付时间系竣工验收后。从此条款可知本合同系有先后履行顺序的，只有当工程竣工验收合格后，上诉人才负有支付尾款的义务。本案中，上诉人对装修工程存在异议，根据《合同法》规定，负有先履行义务的上诉人未完全依约履行合同，负有后履行义务的上诉人有权拒绝履行支付义务。三、被上诉人施工完毕的地板质量不合格，根据法律的规定，在施工完毕后的6个月内发现质量问题应当由施工方提出异议及举证。但是，被上诉人在施工后对其施工部位的质量就不管不顾了，这给上诉人造成了巨大的损失，上诉人不结算尾款是符合法律规定的。
被上诉人福来福公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由如下：1.开设天窗的施工，因涉及房屋安全问题，被物业公司阻止。2014年10月20日，福来福公司完工后，通知张喜香验收，张喜香以其不在龙岩为由不对装修工程进行验收。2014年11月1日，张喜香搬迁入住，至今已一年有余。张喜香在约定期限内不对装修工程进行验收且已搬迁入住，应当视为装修工程已经竣工验收，原审判决对于这一事实的认定不存在错误。2.张喜香在一审中主张的“原设计13个台阶的楼梯施工成17个台阶”、“施工完毕的地板质量不合格”，既没有向法庭提供任何证据予以证明，也没有在原审法院规定的举证期限内提出反诉，因此，原审法院不予以认定符合法律规定。综上，福来福公司已经按照合同的约定履行了自己的义务，张喜香也应当按照合同约定履行义务。被上诉人福来福公司已经做出了很大的让步，不仅减少了装修款而且放弃了违约金，恳请二审法庭维持原审判决，维护福来福公司的合法权益。
经审理查明，上诉人张喜香对一审查明事实提出异议如下：1.对原审法院认定两个天窗造价2000元有异议，按合同约定，两个天窗造价2000元、窗户防盗网2000元，共计4000元。2.对原审法院认定剩余工程款14945元拒不支付有异议，工程总价款有变更，该剩余款是变更前的。实际未施工且未完全施工涉及的费用是9925.8元，因施工问题及返工的项目涉及的费用是6162.6元，还有四项是没有单项说明，无法统计金额，以上存在施工问题的工程折合工程款16088.4元。被上诉人福来福公司对一审查明事实无异议，但对上诉人张喜香所述提出异议：天窗是在阁楼上且是斜面的，无需制作防盗网，故天窗价格就是2000元。对于一审已查明且双方均无异议的事实，本院予以确认。
上诉人张喜香在二审中提供两组证据：证据一、施工照片一份（共九张），证明被上诉人福来福公司未完成施工，施工过程存在质量问题。证据二、新罗区工商局12315消费者申诉记录单复印件一份，证明在2014年10月8日合同竣工日的第八天，因装修有质量问题及工程拖延，张喜香到12315处投诉的事实。
被上诉人福来福公司对上述证据的质证意见为：证据一的真实性无法确认。证据二的真实性无异议，但该投诉是针对开设天窗的，2014年10月8日施工还在进行，不可能存在装修质量问题，后双方协商工期延长15天。
经审查，本院认为，上诉人张喜香所举证据一虽能证明涉诉房屋装修现状，但因上诉人早于2014年11月1日即已搬迁入住，故该组照片不足以证明现有房屋质量问题系因被上诉人福来福公司施工导致，本院不予认定。对上诉人所举证据二，消费者申诉记录单可以证明当事人就装修有质量问题及工程拖延产生争议的事实，本院予以采信。
二审另查明：上诉人张喜香于2014年10月8日向新罗区工商局就涉诉装修合同纠纷进行申诉，申诉内容为：……合同约定竣工日期为2014年10月5日，……乙方（福来福公司）自合同签订之日至2014年10月4日并未按合同向甲方（张喜香）提供全套施工图及施工方案。请工商部门帮助解决：1.要求乙方清除合同家装的该套住所内原有建筑，并提供再次施工的条件；2.全额退还甲方支付的工程款。该申诉记录显示处理结果为：因双方各执一词，意见分歧，……建议双方走仲裁或其他法律渠道。
本案的争议焦点为：1.上诉人张喜香是否可以以讼争的装修工程存在质量问题为由拒付被上诉人装修工程尾款？2.剩余的工程款数额是多少？对此，本院予以分析认定如下：
本院认为，双方当事人所签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》合法有效，对双方具有约束力。依照该合同第10.4条约定“……甲方入住（包括搬入家具）视为验收”，讼争装修工程自2014年11月1日张喜香丈夫搬迁入住之日即视为竣工验收。现上诉人张喜香主张讼争房屋的装修工程存在质量问题，但其所举证据一的照片拍摄之时，讼争房屋已使用一年多，该组照片已无法直接反映工程交付时的原貌，不足以证明现有房屋装修质量瑕疵与福来福公司的施工存在因果关系。而消费者申诉记录单虽可证明双方就装修质量产生争议，但无法证明装修工程存在哪些具体问题，亦不能证明装修工程瑕疵的原因及造价，况且申诉记录时间显示为2014年10月8日，而上诉人一方却在此后的2014年11月1日搬迁入住，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”之规定，对上诉人张喜香以讼争装修工程存在瑕疵为由拒付工程尾款的主张，本院不予支持。张喜香应当支付福来福公司剩余工程款，剩余工程款按合同约定为14945元，但福来福公司结合自身过错主动放弃工程款3495元及违约金，将余款数额调整至11000元，一审法院据此判令张喜香支付福来福公司装修工程款11000元正确。上诉人张喜香主张存在施工问题的工程折合工程款16088.4元，却未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费256元，由上诉人张喜香负担。一审案件受理费按原判计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 国 柱
审 判 员 刘 彬 辉
代理审判员 张 婷 婷
二〇一六年四月十二日
书 记 员 陈笑平（代）
附：引用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。