青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终1236号
上诉人（原审原告）：北京利通源电子技术有限公司西宁分公司，组织机构代码56490245-6，住所地青海省西宁市城东区昆仑东路168号。
主要负责人刘波，分公司经理。
委托代理人杨建宁，青海盛通律师事务所律师。
委托代理人华正，青海凡圣律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：杜凯，男，汉族，1981年11月25日出生，无固定职业。
委托代理人祁有志，青海西海律师事务所律师。
上诉人北京利通源电子技术有限公司西宁分公司(以下简称北京利通源公司)因与被上诉人杜凯劳动争议一案，于2016年6月2日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令确认与杜凯不存在劳动关系，双方为劳务关系、杜凯赔偿北京利通源公司经济损失50000元、北京利通源公司不支付杜凯未签订劳动合同二倍工资132000元、经济补偿金24000元、2015年11月至2016年3月13日的工资55172.36元。西宁市城东区人民法院于2016年8月15日作出（2016）青0102民初1102号民事判决，北京利通源公司不服提起上诉。本院于2016年9月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭进行了审理，上诉人北京利通源公司的委托代理人杨建宁、华正、被上诉人杜凯及委托代理人祁有志到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
北京利通源公司上诉请求：撤销一审判决，改判杜凯赔偿经济损失50000元、确认北京利通源公司与杜凯系劳务关系，而非劳动关系、北京利通源公司不支付杜凯未签订芳动合同二倍工资132000元、经济补偿金24000元及2015年11月至2016年3月13日的工资55172.36元。事实理由：杜凯提交的购销合同、工程变更申请、检验清单、延期申请都不能直接证明与北京利通源公司存在劳动关系。杜凯在北京利通源公司从事的是委托管理青海省女子监狱、西川监狱、柴达木监狱视频监控工程项目其所签订的购销合同，工程变更申请等是其受托管理范围内的事，不能简单的认为其受委托签订购销合同等就认为存在劳动关系。杜凯提交的工资表从关联性、合法性、真实性均不符合证据的形式和实质要件,不能作为有效证据使用。杜凯提交的短期健康险和意外险被保险人清单没有杜凯，也表明杜凯不是公司员工。一审认定杜凯2014年8月到北京利通源公司工作，并担任副经理职务无证据支持，劳动仲裁委调查笔录不能证明杜凯工作时间，更不能证明职务。20l5年11月北京利通源公司与杜凯终止了委托代理关系，2015年11月至2016年3月己不存在委托关系。杜凯的工作的时间、休息休假、劳动报酬、社会保险等均未纳入单位员工的管理体系，杜凯取得报酬也是根据完成代理事项的情况不定时支付报酬，数额不等，均在8000元至12000元之间。北京利通源公司对杜凯没有考勤，办公地点没有杜凯办公桌椅，完成委托事项就是北京利通源公司的考核标准。杜凯自称副总经理，但北京利通源公司从未对其任命。一审判决认定北京利通源公司提交的证据为有效证据，又对证据的证明方向予以否定。北京利通源公司的部分证据均与杜凯的证据明显不同，一审却又同时认定为有效证据。退一万步，即便存在劳动关系，杜凯工作的起止时间如何确定。杜凯提交的工资表基本工资8000元，职务津贴、补贴不应计入工资，应按社平工资计算。杜凯在无供货合同的情况下,隐瞒真相通过财务人员给田莉汇去了50000元，田莉既没有供货也没将钱款退回。经再三追要，田莉告知钱款已退给杜凯。杜凯认可收到，表示退回公司，但至今没有退还,一审认定该份证据有效，但并未处理。
杜凯辩称，一审认定双方存在事实劳动关系事实清楚，北京利通源公司自劳动仲裁至本案一、二审均未能提交委托关系的证据。一审判决适用法律无误，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2014年7月，杜凯经人介绍到北京利通源公司工作，担任副总经理职务，双方未签订书面合同。口头约定月工资8000元、补贴津贴4000元，计12000元。杜凯主要工作为青海省各监狱安装监控系统。杜凯在职期间与他人共同负责青海省西川监狱、柴达木监狱、女子监狱等单位的视频安装工程，杜凯从事材料采购、工程验收及其他与北京利通源公司工程相关工作。2015年11月30日，北京利通源公司停止在西宁市的相关工程。2015年12月10日，杜凯到北京利通源公司上班时发现其办公场所已换锁，未能进入办公室。2015年11月起，北京利通源公司未能按时支付杜凯工资。2015年2月至2016年3月间，北京利通源公司、杜凯为工程款与各监狱相关单位对账合账，完成清单统计工作用于北京利通源公司与经销商结账。2016年3月14日杜凯向西宁市劳动仲裁委员会提出解除劳动关系，2016年5月18日西宁市劳动仲裁委员会作出宁劳人仲案字（2016）036号仲裁裁决书，北京利通源电子技术有限公司西宁分公司不服仲裁，于2016年6月2日提起诉讼。
一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。杜凯在北京利通源公司上班，双方未能签订劳动合同，应认定双方存在事实上的劳动关系。杜凯在职期间，北京利通源公司未向杜凯缴纳社会保险金，责任在于北京利通源公司。杜凯因北京利通源公司未及时支付工资提出解除劳动合同后，北京利通源公司仍未支付其工资，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。北京利通源公司诉求双方系委托管理关系，主张不给付人工工资、经济补偿金、二倍工资、杜凯赔偿经济损失50000元之理由，虽然北京利通源公司提交了证据，但提交的证据不能证明双方存在委托关系的事实，其诉求无事实和法律依据，不予支持。杜凯抗辩有理，应予采信，遂判决北京利通源公司在判决生效后十日内给付杜凯工资55172.36元、2014年8月至2015年7月未签订劳动合同二倍工资132000元、经济补偿金24000元、驳回北京利通源公司对杜凯的其他诉讼请求。
本院二审期间，杜凯提交了2015年12月下旬青海省西川监狱、柴达木监狱、女子监狱及监理方共同确认的材料数量确认单，杜凯均在施工方处签字，但无北京利通源公司印章。北京利通源公司对确认单真实性无异议，但认为不能证明双方存在劳动关系。双方当事人对原审判决查明的在北京利通源公司承揽的几处监狱监控工程中，杜凯为北京利通源公司提供了服务，北京利通源公司也向杜凯提供了报酬等基本事实经过无异议，主要争议仍然是这种服务关系应定性为何种法律关系以及杜凯提供服务的时间段、报酬数额，本院对各方均无异议的事实予以确认。
本院认为，因北京利通源公司与杜凯未签订书面合同，有关口头协商的内容各自陈述又不一致，双方商定杜凯为北京利通源公司提供服务的具体内容、方式、报酬、期限等均无法充分认定，而法律关系的内容是判断该法律关系的基础和依据,所以北京利通源公司与杜凯关于双方法律关系的各自陈述均缺乏直接证据证明。虽然杜凯提交了其以北京利通源公司与他人签订的购销合同，但在双方存在争议的情况下，单凭购销合同并不足以认定劳动合同关系，而否认委托合同关系。北京利通源公司不认可杜凯是其员工，却认可在杜凯参与工程时，又以施工负责人的身份向工程相对方介绍杜凯，而且他人称呼杜凯为“杜总”时北京利通源公司亦未提出异议并解释说明。而该工程是由北京利通源公司承揽并负责施工的项目，却由北京利通源公司所谓的公司外人员杜凯负责现场施工，并且指挥北京利通源公司的具体施工人员，表明杜凯并非在独立完成某项受托事务，而是与北京利通源公司的其他员工共同以北京利通源公司的名义完成公司的业务。虽然依据现有证据，不能认定杜凯是否遵守北京利通源公司的规章制度、如何接受北京利通源公司的管理，但从杜凯能够以北京利通源公司名义对外签订合同，然后在北京利通源公司履行与他人的合同中能够以负责人身份出现，并且能够指挥北京利通源公司的员工共同完成公司的业务情况看，杜凯经办的事项及权限已超出委托合同受托人应有的范围，而且负责人的身份及“某总”的称呼表明北京利通源公司已将杜凯纳入了自己公司的组织体系之中，所以不应认定双方为委托合同关系，而应认定杜凯与北京利通源公司存在劳动合同关系。虽然短期健康险和意外险被保险人清单中没有杜凯，但北京利通源公司在诉讼中认可的部分员工姓名亦未出现在该清单中，所以该清单不足以证明是否存在劳动合同关系，对北京利通源公司的此项上诉理由不予采信。
既然已经认定双方是劳动合同关系，那么北京利通源公司给杜凯支付的报酬就是杜凯的工资。关于杜凯的工资标准，杜凯提供了一份工资表，但该工资表即无盖章，也无签字，确实不能证明杜凯的工资标准。诉讼中北京利通源公司认可不定期向杜凯支付8000元至12000元，并且在《关于北京利通源电子技术有限公司西宁分公司起诉杜凯民事诉讼案件的相关情况说明》中明确认可每月给杜凯12000元，均属北京利通源公司承认的对己方不利的事实，应当予以确认，故杜凯的工资标准应认定为每月12000元。杜凯对自己与北京利通源公司建立劳动合同时间未提交证据，北京利通源公司也仅仅依据杜凯签订的合同时间称双方建立关系的时间为2015年4月，杜凯对此不予认可。根据北京利通源公司《关于北京利通源电子技术有限公司西宁分公司起诉杜凯民事诉讼案件的相关情况说明》中陈述的内容，2014年上半年因某些原因导致工程不能顺利完成，此时相关人员向北京利通源公司推荐了杜凯，北京利通源公司予以认可接受。再结合仲裁部门针对工程相对方工作人员的调查，能够相互印证2014年杜凯即参与了北京利通源公司承揽的工程，但具体时间无法认定，考虑他人推荐杜凯的时间，一审认定双方自2014年7月1日建立劳动合同关系并无不妥。杜凯、北京利通源公司均认可2015年11月30日施工人员退出施工场地，工程停工。二审时杜凯亦认可2015年12月初因拖欠工资及公司怀疑其收取回扣的原因而向公司提出辞职，随后公司即更换了办公场地门锁，之后与工程相对方核对确认材料数量等行为是按照材料供应方及工程相对方的要求，考虑与工程相对方人员的个人关系而进行，而非北京利通源公司的指派，北京利通源公司也未向其索要相关资料，表明杜凯提出辞职后北京利通源公司予以接受，应认定双方已在2015年12月初协商解除了劳动合同关系。虽然杜凯又参与了工程材料的对账等，但并非北京利通源公司指派，而是考虑与他人的私人关系对自己已完成工作的收尾善后，不应认定双方劳动关系的存续，对杜凯要求解除劳动合同的主张不予支持。
北京利通源公司与杜凯自2014年7月1日建立劳动合同关系，但截止杜凯提出辞职，北京利通源公司接受辞职时，北京利通源公司未与杜凯签订书面的劳动合同，杜凯主张北京利通源公司支付11个月的二倍工资，应予支持，北京利通源公司应按杜凯的月工资标准支付132000元。杜凯称北京利通源公司拖欠2015年11月至2016年3月的工资，因双方劳动合同已于2015年12月初解除，杜凯主张2015年11月之后的工资不予支持。而北京利通源公司未提交已向杜凯支付2015年11月份工资的证据，应向杜凯支付2015年11月份工资12000元。虽然杜凯称拖欠工资是辞职原因之一，但其主张拖欠工资仅仅主张了2015年11月之后的工资（包括11月），表明此前的工资已经支付，北京利通源公司并不拖欠此前工资。杜凯认可北京利通源公司工资发放采取本月发放上月工资的方式，而杜凯在12月初提出辞职，北京利通源公司接受辞职，虽然未及时结清11月份工资，但不宜认定为拖欠工资，而且是杜凯提出辞职，所以对杜凯提出的经济补偿不予支持。
虽然北京利通源公司在一审时提出杜凯赔偿50000元货款的请求，但本案是因杜凯申请仲裁而引发的劳动争议，北京利通源公司的请求未经过仲裁部门仲裁，也属独立的劳动争议，北京利通源公司应当另行解决。综上，杜凯的部分主张应予支持，一审判决认定双方解除合同时间错误，而杜凯认可的辞职原因并不能使其获得经济补偿，一审对此判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初1102号民事判决第二项，即北京利通源电子技术有限公司西宁分公司给付杜凯未签订书面劳动合同的二倍工资132000元；
二、撤销西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初1102号民事判决第三、第四项；
三、变更西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初1102号民事判决第一项为北京利通源电子技术有限公司西宁分公司给付杜凯2015年11月份工资12000元；
四、驳回杜凯和北京利通源电子技术有限公司西宁分公司的其他诉讼请求。
北京利通源电子技术有限公司西宁分公司给付杜凯的款项于本判决生效后十日内支付。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，均由北京利通源电子技术有限公司西宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 陈志秀
审判员 张 薇
二〇一六年十一月八日
书记员 保欣昕
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。