广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1818号
上诉人（原审被告）：东莞市集誉实业有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇石步金富一路。
法定代表人：熊秋国，总经理。
委托代理人：熊冬平、张格生，均系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陆克帝，男。
委托代理人：傅品权、陈涛，分别系广东国锋律师事务所律师、辅助人员。
上诉人东莞市集誉实业有限公司（以下简称集誉公司）与被上诉人陆克帝因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民一初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陆克帝于2013年4月13日入职集誉公司，任职木工部作业员，集誉公司没有为陆克帝购买社会保险。2013年10月11日上午，陆克帝在单位车间操作机器生产过程中，被机器压伤右中指，伤后被送至寮步医院治疗，于2013年10月23日出院，出院医嘱建议陆克帝休息一个半月。2014年2月18日，东莞市社会保障局认定陆克帝发生的事故属于工伤，2014年3月13日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定陆克帝为伤残十级，陆克帝自行支付劳动能力鉴定费436元。2013年3月17日，陆克帝以集誉公司没有购买社会保险及没有依法支付各项工伤赔偿、没有签订书面劳动合同为由向集誉公司书面提出解除劳动合同。后陆克帝向东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭申请仲裁，该庭做出的东劳仲寮案字（2014）75号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系已解除；二、集誉公司支付陆克帝停工留薪期工资11316元、一次性伤残补助金22953元、一次性伤残就业补助金13116元、一次性工伤医疗补助金3279元、劳动能力鉴定费436元、经济补偿金3279元及住院伙食补助费420元；三、驳回陆克帝其他仲裁请求。
庭审中，双方确认集誉公司通过银行转账向陆克帝支付2013年4月至2014年2月期间的工资分别为1506元、2678元、3260元、2970元、3852元、3637元、1875元、1300元、1300元、1300元、1300元，陆克帝确认其发生工伤前的月平均工资以2013年5月至9月期间的工资计算为3279元。集誉公司主张已支付陆克帝住院期间的生活费500元，陆克帝确认收到住院生活费和日用品费425元。
关于工作时间，陆克帝主张其工资按照底薪加加班费的标准发放，其每天工作12小时，每月工作30天，工资为3350元，5月至9月期间每月工作多少天记不清楚，基本每月没有休息，每月最多休息一天。集誉公司主张陆克帝工资按计件标准发放，5月至9月期间都是一个月休息2天，集誉公司提供工资表主张陆克帝基本工资为每月1310元，计件是保底的，不低于计时工资，计件工资多于计时工资的就作为责任津贴发放，如果计件工资低于计时工资就按照计时工资算，陆克帝另有灰尘补助，该补助以满勤每月150元，不满勤每天5元的标准发放，每月扣除10元水费为陆克帝的应发工资。集誉公司提供的工资表显示陆克帝2013年5月至9月期间正常出勤工资分别为1300元、1123元、1359元、1300元、1182元，加班工资分别为895元、1444元、1464元、1605元、1339元，灰尘补助和责任津贴每月分别为493元、704元、157元、957元、1126元，陆克帝对该工资构成予以确认。
关于停工留薪期，陆克帝主张从2013年10月11日计至2014年3月13日，也即评残之日，不应该按照医嘱应该按照实际情况计算，因为陆克帝一直有复查和就诊，等到伤残稳定后才进行伤残鉴定，医嘱的可信度并不高。集誉公司主张应该计算到陆克帝治愈之日，即医嘱建议一个半月休息时间，休息结束后即2013年12月6日就应该上班，停工留薪期就结束，陆克帝没有上班，集誉公司因为陆克帝一直没有跟集誉公司解除劳动关系又不来上班所以集誉公司才按照最低工资支付陆克帝工资。
原审法院认定上述事实的证据，有陆克帝提供的仲裁裁决书及送达回证、银行对账单、诊断证明书、出院小结、解除劳动关系通知、邮寄回执、收费发票、工伤认定书、劳动能力鉴定书，集誉公司提供的仲裁裁决书及送达回证、员工工资表、记账凭证、收费票据及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，双方形成的劳动关系，依法受到法律的保护。因双方对解除劳动关系没有异议，予以确认。双方确认集誉公司应支付陆克帝劳动能力鉴定费436元，对此予以确认。
关于集誉公司应按何种标准支付陆克帝的工伤待遇。双方确认陆克帝伤残十级，集誉公司未为陆克帝购买社会保险，集誉公司应向陆克帝支付工伤待遇，予以确认。集誉公司主张应按东莞市最低工资标准每月1310元计算陆克帝伤残补助，由于工伤待遇应以陆克帝发生工伤前的月平均工资为计算标准，因此对集誉公司的该项主张不予采纳。陆克帝确认其发生工伤前的月平均工资为3279元，因此集誉公司应向陆克帝支付一次性伤残补助金22953元（3279元×7）、一次性伤残就业补助金13116元（3279元×4）、一次性工伤医疗补助金3279元。
关于陆克帝正常工作时间工资。由于双方确认陆克帝的工资构成包括正常工作时间工资、加班费、灰尘补助和责任津贴，因此陆克帝正常工作时间工资应为剔除加班费后的工资，根据双方确认的工资单计算陆克帝2013年5月至9月正常工作时间工资分别为1793元、1827元、1516元、2257元、2308元。由于双方未能提供该期间陆克帝的考勤情况，因此以该期间的月平均工资计算陆克帝正常工作时间工资为每月1940.2元，即（1793元＋1827元＋1516元＋2257元＋2308元）÷5。
关于陆克帝停工留薪期的工资，由于陆克帝2013年10月11日发生工伤，其后一直未上班，在2013年10月23日出院时医嘱建议休息一个半月，集誉公司向陆克帝支付工资至2014年2月，陆克帝于2014年3月13日被确定为伤残十级，故结合陆克帝伤残等级及集誉公司支付陆克帝工资情况，依法确认陆克帝的停工留薪期应从2013年10月11日计至2014年2月28日。由于停工留薪期内并不存在加班情况，因此停工留薪期应以陆克帝正常工作时间计算工资为每月1940.2元，集誉公司按照每月1310元的标准支付陆克帝停工留薪期工资，没有法律依据，对不足部分应予以补足，因此集誉公司应支付陆克帝停工留薪期工资差额为2956元，即（1940.2元-1310元）÷3＋（1940.2元-1310元）×4，陆克帝主张以加班时间工资计算停工留薪期工资没有法律依据，依法不予支持。关于陆克帝要求集誉公司支付拖欠工资的经济补偿金，由于集誉公司已按每月1310元向陆克帝支付停工留薪期工资，双方就该工资的支付存在争议，陆克帝并没有证据证明有要求集誉公司支付集誉公司拒绝支付，因此陆克帝要求集誉公司支付拖欠工资的25%的经济补偿金没有法律依据，依法不予支持。
关于陆克帝要求集誉公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资，由于集誉公司没有证据证明双方有签订书面劳动合同和未签订书面劳动合同的原因在于陆克帝，确认未签订书面劳动合同的原因在于集誉公司，因此集誉公司应向陆克帝支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。由于陆克帝于2013年4月13日入职，因此集誉公司应向陆克帝支付2013年5月12日至2014年2月28日期间的二倍工资差额为25542元，即2688元÷30×19＋3270元＋2980元＋3862元＋3647元＋1885元＋（1940.2元÷21.75×15-1310元÷21.75×15）＋1940.2元×4，对陆克帝超过部分的请求，依法不予支持。
关于陆克帝要求集誉公司支付解除劳动关系的经济补偿金，由于集誉公司未为陆克帝购买社会保险，陆克帝以此提出解除劳动关系，集誉公司应向陆克帝支付解除劳动关系的经济补偿金。关于陆克帝离职前的月平均工资，由于陆克帝离职前仅在2013年5月至2013年9月是满勤工作，因此以陆克帝2013年5月至2013年9月的月平均工资3279元计算陆克帝离职前的月平均工资为3279元，因此集誉公司应向陆克帝支付解除劳动关系的经济补偿金为3279元。
关于陆克帝要求集誉公司支付住院伙食费，集誉公司主张已支付陆克帝住院期间500元生活费，并提供其公司内部的记账凭证主张已支付陆克帝住院期间餐费和日用品费425元，陆克帝确认收到集誉公司支付的425元，因此确认集誉公司已支付陆克帝住院伙食费420元，集誉公司无需再向陆克帝支付住院伙食费。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认陆克帝与集誉公司双方之间的劳动关系已解除；二、限集誉公司于判决发生法律效力之日起三日内支付陆克帝解除劳动关系的经济补偿金3279元、停工留薪期工资差额2956元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额25542元、劳动能力鉴定费436元；三、限集誉公司于判决发生法律效力之日起三日内支付陆克帝一次性伤残补助金22953元、一次性伤残就业补助金13116元、一次性工伤医疗补助金3279元；四、集誉公司无需向陆克帝支付住院伙食补助费420元；五、驳回陆克帝的其他诉讼请求。六、驳回集誉公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由陆克帝、集誉公司各负担5元。
一审宣判后，集誉公司不服，向本院提出上诉称：一、集誉公司的工资是实行保底计件制，即陆克帝的在职工资是不低于东莞市最低工资标准为基础保底计件，实行多劳多得制。如发生工伤意外，集誉公司是按1310元发放工资。伤残就业补助金的前提是以陆克帝丧失或部分丧失劳动能力，而陆克帝的受伤致残并不影响劳动能力，且陆克帝进入集誉公司不到半年就因违规操作而发生工伤事故，此事故给公司造成很大的损失，亦给员工心理带来很大的负面影响，故只需支付陆克帝一次性伤残补助金9170元、一次性伤残就业补助金5240元；二、陆克帝受伤住院期间，集誉公司负责了一切医疗费用，故无需陆克帝一次性工伤医疗补助金3279元；三、陆克帝工伤治愈后，既不与公司商谈解决方案，亦不及时与公司解除劳动关系，而是直接申请劳动仲裁，公司在陆克帝未上班的情况下，还是按照东莞市最低工资标准发放了工资，故无需支付陆克帝停工留薪期工资差额2956元；四、陆克帝工伤期间，集誉公司已承担了一切医疗费与生活费，而陆克帝没有承担一点费用，故陆克帝所诉请的经济补偿金不合理。综上，集誉公司上诉请求：一、集誉公司只需支付陆克帝一次性伤残补助金9170元、一次性伤残就业补助金5240元，无需支付陆克帝解除劳动关系的经济补偿金3279元、停工留薪期工资差额2956元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额25542元、劳动能力鉴定费436元及一次性工伤医疗补助金3279元；二、本案的诉讼费由陆克帝承担。
陆克帝未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、集誉公司是否需支付陆克帝一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，如需支付，则数额是多少；二、集誉公司是否足额支付陆克帝停工留薪期工资，如未足额，则差额是多少；三、集誉公司是否需支付陆克帝未签订书面劳动合同的二倍工资差额，如需支付，则数额是多少；四、集誉公司是否需支付陆克帝解除劳动关系的经济补偿金。
焦点一，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，集誉公司未为陆克帝缴纳社会保险，故集誉公司应支付陆克帝一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，集誉公司主张无需支付陆克帝一次性工伤医疗补助金的理据不足，本院不予支持。陆克帝于2013年4月13日入职，2013年10月11日因工受伤，原审法院据此以陆克帝2013年5月至9月期间的工资来计算其月平均工资为3279元并由此来认定集誉公司应支付陆克帝一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的数额是恰当的，本院予以维持。集誉公司主张按东莞市最低工资标准每月1310元来支付陆克帝一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金缺乏相关法律依据，本院不予支持。
焦点二，陆克帝于2013年10月23日出院，医嘱建议休息一个半月，且陆克帝亦确认在出院后亦未再有住院治疗，故陆克帝的停工留薪期为2013年10月11日至2013年12月8日，原审法院对此认定错误，本院予以纠正。经计算，集誉公司应支付陆克帝停工留薪期工资差额为（1940.2元-1310元）÷30×28＋（1940.2元-1310元）×1=1218.4元。原审法院对停工留薪期工资差额认定有错误，本院予以纠正。
焦点三，陆克帝入职后，集誉公司未与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，集誉公司应向陆克帝支付自用工之日起超过一个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额。由于陆克帝于2013年10月11日受伤后未再回到公司上班，客观上无法与其签订劳动合同，集誉公司应向陆克帝支付2013年5月13日至2013年10月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，故原审法院对集誉公司应支付陆克帝支付的二倍工资差额计算有误，本院予以纠正。经计算，集誉公司应支付陆克帝支付的二倍工资差额为2688元÷31×19＋3270元＋2980元＋3862元＋3647元＋1885元=17291.5元。
焦点四，集誉公司未为陆克帝缴纳社会保险，陆克帝以此提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，故集誉公司应支付陆克帝支付解除劳动关系的经济补偿金。集誉公司主张无需支付解除劳动关系经济补偿金的理据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
另，双方在一审庭审中已确认集誉公司应支付陆克帝劳动能力鉴定费436元，现集誉公司上诉主张无需此费用不能成立，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
综上，上诉人集誉公司的上诉部分有理，对有理部分，本院予以支持；对无理部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民一初字第613号第一、三、四项。
二、撤销东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民一初字第613号第五、六项。
三、变更东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民一初字第613号第二项为集誉公司于判决发生法律效力之日起三日内支付陆克帝解除劳动关系的经济补偿金3279元、停工留薪期工资差额1218.4元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额17291.5元、劳动能力鉴定费436元。
四、驳回陆克帝的其他诉讼请求。
五、驳回东莞市集誉实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由东莞市集誉实业有限公司、陆克帝各负担5元；二审案件受理费10元，由东莞市集誉实业有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 邝彩珍