广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民三终字第396号
上诉人（原审原告）深圳兰×企业形象设计有限公司。
法定代表人黄某某。
委托代理人胡某某，广东国×律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汕头市大×玩具有限公司。
法定代表人林某，董事长。
委托代理人郑某某，广东潮×律师事务所律师。
上诉人深圳兰×企业形象设计有限公司（以下简称兰×公司）因与被上诉人汕头市大×玩具有限公司（以下简称大×公司）委托创作合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2009）深福法知产初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年3月15日，兰×公司与大×公司签订一份《协议书》及相关四份附件（《大×玩具公司有限公司品牌系统（之一）VIS视觉识别系统设计项目明细》、《大×玩具公司专卖店（之二）VIS视觉识别系统项目明细》、《大×玩具连锁专卖店、品牌玩具塑造导入VIS视觉识别系统提案》、《大×玩具连锁专卖店融资商业计划书纲要》），约定由大×公司委托兰×公司进行VI识别系统的设计和制作融资计划书。合同第六条约定，兰×公司有义务确保其设计的品牌标志等VI识别系统内容不与其他同类经营的企业的品牌标志相类似或相近似且大×公司能够向有关工商、商标等管理部门办理合法的注册登记手续；第七条约定，VI识别系统的整体工作分三个阶段（自双方签订本协议书第二天起计75个工作日，不含大×公司修改校稿时间），其中第一阶段（15个工作日）提交标志设计及基本设计系统，第二阶段（40个工作日）提交VI识别系统的全部设计内容及融资计划书的设计初稿（交VI识别手册的彩色喷墨打印设计稿），第三阶段（20个工作日）修改提升阶段（修改及印刷VI精装手册），验收并交付VI识别手册的印刷精装手册5套、MO光盘3个及印刷融资计划书正本5套；并约定分四次付款：全套VI识别系统手册（含专卖店、玩具反斗城中国旋风行动计划、融资计划书）共计人民币二十万元，签订本协议后大×公司三天内向兰×公司支付30％的预付款即人民币6万元，第二阶段提交全部VI手册的设计图稿（彩色喷墨打印设计稿）及融资计划书初稿后三天内再支付30％即人民币6万元，交付VI手册印刷精装手册5套、MO光盘3个及印刷融资计划书正本5套后三天内再支付20％即人民币4万元，保留20％即人民币4万元在兰×公司设计工作和大×公司验收完成后半年内一次性支付；合同第十二条约定，本协议书如任何一方违约，违约一方应当向守约一方支付违约金人民币3万元，并承担相应的赔偿责任。合同还对争议解决方式等其他条款进行了约定。
合同签订当日，大×公司向兰×公司支付了预付款人民币6万元。兰×公司开始进行合同项下的设计工作。之后，兰×公司向大×公司提交了合同约定的第一阶段设计成果即标志设计及基本设计系统。大×公司于2007年7月20日将兰×公司提交的标志”天×元帅”向国家工商行政管理总局商标局提出了注册商标申请，并于2007年10月10日获得受理。
关于第二阶段设计任务履行情况，2007年9月23日，兰×公司向大×公司提交了全套VI手册设计稿一本，大×公司出具收条确认收到该设计稿，但缺少专卖店部分，要求兰×公司尽快提交，同时承诺于兰×公司提供融资计划书初稿完成件后三天内支付第二期款项。2007年12月12日，兰×公司向大×公司提交了《”天×元帅”B2C电子商务营销商业计划书》。之后，大×公司一直未向兰×公司支付第二期及后续设计款项。兰×公司在庭审时称第三阶段设计成果已完成，但由于大×公司一直未支付第二期款项，遂未向大×公司提交该设计成果。
原审法院经审理认为，兰×公司与大×公司签订的《协议书》及其附件是双方真实意思的表示，且内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，依法为有效合同。双方应当按照约定全面履行自己的义务。
关于大×公司未支付第二期、第三期款项是否构成违约的问题。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有权行使先履行抗辩权，拒绝相应的履行要求。根据合同约定，兰×公司依约提交第二阶段设计成果的义务先于大×公司该阶段的付款义务。合同约定兰×公司应当于合同签订次日起55个工作日内向大×公司提交第二阶段设计成果，兰×公司于2007年9月23日向大×公司首次提交第二阶段设计成果，不仅已超过合同约定的履行期限，而且也未提交合同约定应当提交的专卖店部分。关于2007年9月23日提交的”全套VI手册设计稿”中是否包括融资计划书的问题，原审法院认为认为，从收条的字面意思理解，结合合同中兰×公司应当”提交VI识别系统的全部设计内容及融资计划书”的约定以及兰×公司提交的证据16《天×元帅VIS视觉识别系统规范手册》精装本中亦不含融资计划书内容的事实，可以认定兰×公司提交的”全套VI手册设计稿”不包括融资计划书，兰×公司未依约向大×公司提交融资计划书的事实。故兰×公司行为构成迟延履行和履行不当。兰×公司主张其已于2007年3月22日以电子邮件的方式向大×公司提交了第二阶段设计成果草稿，并主张大×公司提出不合理的修改要求、拖延校稿时间，却未提交任何证据证明，应当承担举证不能的法律后果。
兰×公司于2007年9月23日向大×公司提交第二阶段设计成果后，大×公司出具收条、要求尽快提交专卖店部分并承诺于兰×公司提供融资计划书初稿完成件后三天内支付第二期款项的行为表明双方此时仍愿意继续履行合同。兰×公司应当继续履行向大×公司提交专卖店部分及融资计划书的合同义务。基于双方并未对履行期限重新约定，兰×公司应当在合理期限内提交。参照《协议书》中应在40个工作日内提交第二阶段设计成果的约定期限，兰×公司至少应在2007年9月23日起40个工作日内提交专卖店部分及融资计划书。兰×公司直至2007年12月12日向大×公司提交”天×元帅”B2C电子商务营销商业计划书，已超过合理期限，且未提交专卖店部分，亦构成迟延履行和履行不当。兰×公司主张其先后于2007年11月1日、2007年11月9日向大×公司提交了专卖店部分及融资计划书，并主张大×公司提出不合理的修改要求、拖延校稿时间，却未提交任何证据证明，应当承担举证不能的法律后果。因此，鉴于兰×公司违约在先，大×公司有权行使先履行抗辩权，拒绝兰×公司提出的支付设计款项的履行要求，大×公司拒绝付款行为不构成违约。兰×公司请求大×公司支付违约金3万元，没有事实和法律依据，原审法院认为不予支持。
关于合同是否应继续履行的问题，兰×公司、大×公司在合同中约定了履行期限，表明时间因素对大×公司的缔约目的的实现至关重要。兰×公司迟延履行交付第二阶段设计成果的义务，且未依约提交第二阶段全部设计内容，其行为已构成根本违约，导致大×公司合同目的无法实现，大×公司有权依据合同法第九十四条第（四）项的规定主张解除合同（大×公司已在另案主张）。合同解除后，尚未履行的，终止履行。兰×公司要求大×公司继续履行合同，支付第二期、第三期设计款项共计10万元，理由不成立，原审法院认为不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十七条的规定，作出如下判决：驳回深圳兰×企业形象设计有限公司的诉讼请求。案件受理费2900元（已由兰×公司交纳），由兰×公司负担。
上诉人兰×公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判；2、被上诉人继续履行与上诉人于2007年3月15日签订的协议书；3、被上诉人按协议约定支付第二期、第三期款项共计人民币10万元；4、被上诉人支付上诉人违约金人民币3万元并承担一审诉讼费人民币2900元；5、被上诉人承担本案二审诉讼费用。其上诉理由主要为：上诉人己如约履行了与被上诉人签订的委托创作合同约定的义务，不构成违约，而被上诉人未按期支付款项，应当继续履行合同并承担违约责任。2007年3月15日双方签订合同以后，上诉人依约于2007年4月完成Ⅵ设计和融资计划书初稿并以电子邮件形式提交被上诉人，并多次催促被上诉人支付第二期款项6万元，但被上诉人未付。上诉人法定代表人于2007年9月23日将该Ⅵ设计手册精装本专程去汕头市送交被上诉人，被上诉人对上诉人提交的设计资料表示满意，又要求增加专卖店形象部分，并书面承诺上诉人提交融资计划书初稿完成件后三日内支付第三期款。上诉人依约于2007年11月1日将融资计划书及专卖店效果图寄交被上诉人，后又按被上诉人要求派专人赴汕头作修改后于2007年12月12日将融资计划书及全套Ⅵ设计图寄交被上诉人，并多次催付第二期款项，但被上诉人一直拒付。原判认定被上诉人不构成违约而上诉人构成违约是没有事实和法律依据的。且原审判决仅凭合同中约定了履行期限而根本无视上诉人已全部完成特定的委托创作成果这一事实进而主观臆断双方合同目的无法实现，判决双方解除合同也是有违公平原则的。
被上诉人大×公司当庭辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院依法维持原判；二、从一开始上诉人对这个事情的态度就不是很好。因为从本案第一次开庭上诉人就缺席，缺席后福田区法院又准予其撤诉，导致本案不断反复。到2009年兰×公司又重新起诉，导致产生了两个案件；三、上诉人在上诉状中提出的事实和理由没有任何证据予以证明，所以上诉人的上诉理由和事实法院应不予支持；四、作为一个VI系统，上诉人仅仅给我们一个阶段的东西，对我方没有用。6万元仅仅是第一阶段的费用，其他阶段上诉人根本没有做。即使上诉人提交了设计标志，我司申请了商标注册，也不应当支付6万元，因为我们购买的是整套VI系统，而不是一个阶段的东西。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查，上诉人兰×公司在二审庭后新提交三份证据，均为双方往来的电子邮件。提交证据一为证明被上诉人多次对”天×元帅”的设计标志提出修改意见，上诉人进行了反复修改。证据二为证明被上诉人否定了原标志设计方案，再次确定了新的标志设计方案。证据三为证明上诉人向被上诉人提交了全部VI设计稿。被上诉人认为上诉人提交的以上证据不符合新证据的要求，并且违反了民事诉讼程序规定，因此不予质证。
再查，上诉人兰×公司于2009年9月3日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、大×公司继续履行双方于2007年3月15日签订的协议书；2、大×公司按协议约定支付第二期、第三期设计款项共计10万元；3、大×公司支付兰×公司违约金3万元；4、大×公司承担本案诉讼费。
本院认为，本案系委托创作合同纠纷案件。上诉人与被上诉人于2007年3月15日签订的协议书系双方真实意思表示，符合法律规定，依法受到法律保护。协议签订之日，被上诉人向上诉人支付预付款6万元，上诉人根据协议约定开始工作。3月22日，上诉人兰×公司以电子邮件方式将”天×元帅”的设计标志以及基本设计系统提交给了被上诉人，被上诉人对上诉人第一阶段的工作成果予以认可。进入第二阶段设计工作中，双方当事人围绕上诉人是否如期履行了第二阶段的工作，被上诉人是否应当履行第二期付款义务，合同是否应当继续履行等问题发生争议。
关于上诉人是否如期履行了第二阶段设计工作的问题。根据协议约定，上诉人应当自完成第一阶段工作之日起40个工作日内（被上诉人修改校稿时间不计入在内），交付被上诉人VI识别系统的全部设计内容以及融资计划书的设计初稿（交VI识别手册的彩色喷墨打印设计稿）。被上诉人应当在上诉人提交全部VI手册的设计图稿及融资计划书初稿后三天内支付第二期款项。一、关于VI识别系统的交付问题，VI识别系统的设计应当基于”天×元帅”的设计标志，若该标志变更，则VI识别系统内容随之相应变更。结合上诉人兰×公司发给被上诉人大×公司的信函以及双方来往的邮件，证明双方曾就”天×元帅”的设计标志进行过多次修改，在2007年6月22日双方来往的电子邮件中才最后确定下来，之后被上诉人于2007年7月20日将该标志向国家商标局申请商标注册并予以获准。根据合同约定，被上诉人的修改校稿时间不应计算在内，因此上诉人的VI识别系统设计工作的起算时间应当从2007年6月22日之后开始计算，在40个工作日内完成。在2007年7月28日双方来往的电子邮件中，被上诉人确认收到上诉人交付的VI识别系统设计图，共计77张。因此，上诉人提交VI识别系统设计内容的时间在合同约定的范围之内，并未超期。据以证明的电子邮件证据尽管为上诉人在二审庭后提交，但是考虑到双方相隔较远，而且案件的性质系委托创作合同纠纷，双方通过电子邮件反馈设计内容符合合同实际情况以及双方交易习惯，且被告并未对以上电子邮件的证明内容予以反证，故本院对上诉人提交的三份电子证据的真实性予以采信。二、关于融资计划书的设计初稿的交付问题。上诉人向法院提交了一份落款日期为2007年3月22日的《大×玩具”天×元帅”玩具城、连锁店商业计划书》打印件，欲证明其已经于3月22日履行了第二阶段的合同义务，但未能提供证据证明实际交付，被上诉人亦不确认收到。至2007年9月23日被上诉人法定代表人林伟出具的收条上写明”第二期付款日期，在上诉人提供融资计划书初稿完成件后三天内支付”。上诉人提出被上诉人乘其不备将”融资计划书修改稿”写成”融资计划书初稿”，实际上”融资计划书初稿”已于3月22日交付给了被上诉人。上诉人该项主张缺乏证据支持。上诉人主张其之后分别于2007年11月1日和12月12日将该商业计划书邮寄给被上诉人，却未能提供邮件的签收回执或者其他交付凭证，被上诉人对此又不予确认，其当庭确认只收到过上诉人于2007年12月12日邮寄的商业计划书。综上，上诉人认为其在约定时间将融资计划书交付被上诉人缺乏相应证据支持，被上诉人认为上诉人没有按期交付融资计划书，但未尽相应催促交付义务，且林某出具的收条上写明”第二期付款日期，在上诉人提供融资计划书初稿完成件后三天内支付”，系被上诉人对第二期付款的承诺，可视为被上诉人对上诉人完成部分工作的认可。双方就融资计划书的交付问题争议较大，双方当事人均未提出有力证据证明其主张，因此双方当事人均应承担举证不能的法律责任。因此本院对上诉人要求被上诉人履行支付第二期、第三期款项的诉讼请求不予支持，对上诉人要求被上诉人支付因迟延付款产生的违约金人民币3万元的诉讼请求，亦不予支持。
关于合同是否应当继续履行的问题。由于双方就合同约定的委托设计工作的交付时间、交付内容争议较大，继续履行已经无法实现合同目的，因此本院对上诉人要求继续履行的诉讼请求不予支持。
关于被上诉人在未付清款项的情况下，将上诉人设计的”天×元帅”设计标志申请商标注册登记的问题。根据合同第十条约定，被上诉人在根据协议书要求付清所有款项后，上诉人因其设计而产生的一切知识产权归被上诉人所有。上诉人认为，被上诉人并未付清全部款项，因此”天×元帅”设计标志的知识产权仍归上诉人所有，被上诉人并不拥有”天×元帅”设计标志的知识产权。本院认为，合同第十条的规定系对知识产权权属的规定，双方对”天×元帅”商标注册的争议属于商标权属纠纷，而本案审理的是委托创作合同纠纷，商标权属纠纷不在本案审理范围，本院不予审查。
综上，上诉人兰×公司提出的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，其上诉请求依法应当予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2900元，由上诉人深圳兰×企业形象设计有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 春 辉
审 判 员 祝 建 军
代理审判员 费 晓
二〇一一年二月二十八日
书 记 员 周灵均（兼）