浙江省奉化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬奉刑再字第3号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院。
原审被告人伏良芳。曾因犯盗窃罪，于2003年7月3日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；又因犯盗窃罪，于2004年9月14日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，于2005年5月31日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪、交通肇事罪，于2010年12月28日被执行刑事拘留，2011年1月30日被依法逮捕。
浙江省奉化市人民检察院指控原审被告人伏良芳犯寻衅滋事、交通肇事罪一案，本院于2011年5月9日作出（2011）甬奉刑初字第215号刑事判决。该判决发生法律效力后，2014年8月21日，浙江省宁波市人民检察院以该判决认定事实和法律适用错误，导致量刑不当为由，按照审判监督程序向浙江省宁波市中级人民法院提起抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2014年9月1日指令本院对本案进行再审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭于2014年10月30日公开开庭审理了本案。浙江省奉化市人民检察院检察员鲁彩雯、李磊出庭执行职务，原审被告人伏良芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理认定：
寻衅滋事事实
2007年9月29日下午，被告人伏良芳纠集李兵、裴安国、王兴强（均已判刑）、“阿冲”（另案处理）持刀至奉化市岳林街道南山新村一包子店，将正在店内就餐的毛某乙砍伤。经奉化市公安局法医鉴定，毛某乙的伤势已构成轻伤。毛某乙的医疗费等损失已经获得赔偿。
上述事实，被告人伏良芳在本案开庭审理时亦无异议，并有同案犯李兵、裴安国、王兴强的供述、辨认笔录及照片、被害人毛某乙的陈述、证人汪某、毛某甲、范某的证言、法医学文证审查意见书、和解协议书、人口信息表等证据证实，足以认定。
根据以上被告人的犯罪事实和情节，公诉机关建议判处被告人伏良芳有期徒刑一年至一年六个月。
交通肇事事实
2009年2月27日晚，被告人伏良芳无证驾驶浙b×××××轿车沿奉郭线由东往西行驶。18时40分许，当车行驶至奉郭线8km＋100km处，由于疏忽大意，车头与道路上行人刘安波相碰撞，造成刘安波颅脑损伤经抢救无效而于2009年3月5日死亡的道路交通事故。事故发生后，被告人伏良芳驾驶肇事车辆逃离现场。该事故经交警部门认定，被告人伏良芳在此次事故中负全部责任，刘安波不承担事故的责任。案发后，被告人伏良方为逃避处罚，指使其堂弟伏某向奉化市公安局交警大队投案替其顶罪。同年3月10日，伏某到公安机关投案，虚假供述自己为交通事故的肇事者。
案发后，死者亲属的损害赔偿事宜已由本院判处，部分经济损失已经得到赔偿。
上述事实，被告人伏良芳在本案开庭审理时亦无异议，并有证人伏某、张某甲、应静巧、庄某、张某乙、李某、顾某、杜东杰的证言、交通事故车辆技术检验报告书、法医学尸体检验报告、道路交通事故认定书、道路交通事故现场勘验笔录、交通事故照片、民事判决书二份、执行发票、人口信息表等证据证实，足以认定。
根据以上被告人的犯罪事实和情节，公诉机关建议判处被告人伏良芳有期徒刑三年六个月至四年。
原审认为，被告人伏良芳无视国家法纪和社会公德，合伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人伏良芳违反交通运输管理法规，因而发生致一人死亡的重大道路交通事故，并在肇事后逃逸，其行为又构成交通肇事罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人伏良芳能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人伏良芳在案发后能赔偿被害人的部分经济损失，依法可以酌情从轻处罚。被告人伏良芳在交通肇事后又指使他人作伪证，妨碍司法，可酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当。原审判决：被告人伏良芳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月28日起至2015年12月27日止。）
浙江省宁波市人民检察院认为，原判决认定事实和适用法律错误，导致量刑不当。为此提出抗诉，请依法判处。
一、原审判决未认定原审被告人伏良芳系累犯，属事实认定错误。
原审被告人伏良芳曾因犯盗窃罪于2003年7月3日被浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；又因犯盗窃罪于2004年9月14日被浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，于2005年5月31日刑满释放。2007年9月29日又犯寻衅滋事罪，属于曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形，系累犯。因此，原审判决未认定原审被告人伏良芳系累犯，属事实认定错误。
二、原审判决未适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款对原审被告人伏良芳从重处罚，属法律适用错误，导致量刑不当。
《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定，对累犯应当从重处罚，但原审判决未适用该条款对原审被告人伏良芳犯寻衅滋事罪从重处罚，属法律适用错误，从而导致量刑不当。
原审被告人伏良芳对原判决没有意见。
经再审查明：
（一）寻衅滋事事实
2007年9月29日下午，原审被告人伏良芳纠集李兵、裴安国、王兴强（均已判刑）、“阿冲”（另案处理）持刀至奉化市岳林街道南山新村一包子店，将正在店内就餐的毛某乙砍伤。经奉化市公安局法医鉴定，毛某乙的伤势已构成轻伤。毛某乙的医疗费等损失已经获得赔偿。
上述事实，原审被告人伏良芳在原审及本案开庭审理时均无异议，并有经过原审庭审质证的同案犯李兵、裴安国、王兴强的供述、辨认笔录及照片、被害人毛某乙的陈述、证人汪某、毛某甲、范某的证言、法医学文证审查意见书、和解协议书、人口信息表等证据证实，足以认定。
交通肇事事实
2009年2月27日晚，原审被告人伏良芳无证驾驶浙b×××××轿车沿奉郭线由东往西行驶。18时40分许，当车行驶至奉郭线8km＋100km处，由于疏忽大意，车头与道路上行人刘安波相碰撞，造成刘安波颅脑损伤经抢救无效而于2009年3月5日死亡的道路交通事故。事故发生后，原审被告人伏良芳驾驶肇事车辆逃离现场。该事故经交警部门认定，原审被告人伏良芳在此次事故中负全部责任，刘安波不承担事故的责任。案发后，原审被告人伏良方为逃避处罚，指使其堂弟伏某向奉化市公安局交警大队投案替其顶罪。同年3月10日，伏某到公安机关投案，虚假供述自己为交通事故的肇事者。
案发后，死者亲属的损害赔偿事宜已由本院判处，部分经济损失已经得到赔偿。
上述事实，原审被告人伏良芳在原审及本案开庭审理时均无异议，并有经过原审庭审质证的证人伏某、张某甲、应静巧、庄某、张某乙、李某、顾某、杜东杰的证言、交通事故车辆技术检验报告书、法医学尸体检验报告、道路交通事故认定书、道路交通事故现场勘验笔录、交通事故照片、民事判决书二份、执行发票、人口信息表等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告人伏良芳无视国家法纪和社会公德，合伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人伏良芳违反交通运输管理法规，因而发生致一人死亡的重大道路交通事故，并在肇事后逃逸，其行为又构成交通肇事罪。原判决认定的罪名均成立。原审被告人伏良芳能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审被告人伏良芳在案发后能赔偿被害人的部分经济损失，依法可以酌情从轻处罚。原审被告人伏良芳在交通肇事后又指使他人作伪证，妨碍司法，可酌情从重处罚。原审被告人伏良芳犯盗窃罪于2005年5月31日刑满释放，2007年9月29日又犯寻衅滋事罪，属于曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形，系累犯。原判决未认定原审被告人伏良芳系累犯，未对其从重处罚，属事实认定和适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。据此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第二十五条第一款、第一百三十三条、第六十五条第一款、第六十九条第一款及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）甬奉刑初字第215号刑事判决；
二、原审被告人伏良芳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 周 亦
审判员 刘德远
审判员 庄亚平
二〇一四年十一月七日
书记员 江 辉