湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂07刑终92号
原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏小琴，女，1979年7月17日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人付长扬，湖北吴都律师事务所律师。
原审被告人周进，男，1984年2月13日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
原审被告人曹廷强，男，1989年12月23日出生于湖北省鄂州市，汉族，小学文化，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月30日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
原审被告人周杰，男，1986年2月22日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，无固定职业，住鄂州市鄂城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
鄂州市鄂城区人民法院审理原审被告人周进、曹廷强、周杰、苏小琴犯开设赌场罪一案，于二〇一七年六月十六日作出（2017）鄂0704刑初233号刑事判决，苏小琴不服，提出上诉。本院组成合议庭，公开开庭进行了审理，鄂州市人民检察院指派检察员姚文忠出庭履行职务，上诉人苏小琴及其辩护人付长扬、原审被告人周进、曹廷强、周杰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年10月至12月间，被告人周进、曹廷强、周杰、苏小琴伙同江某（另案处理）等人组建“钓鱼岛”微信群，组织、召集他人以“抢红包”的方式进行赌博。由周进、曹廷强轮流担任群主管理群内事务，轮换顶人抢红包；周杰负责利用外挂软件“光头强免死”的微信号专抢微信红包作为抽头；苏小琴负责开场前给参赌人员发放福利红包，按照参赌人员抢到的“豹子”、“顺子”发放不同金额的奖励红包。抽头渔利按比例发放，周进、曹廷强共占百50%，周杰、苏小琴、江某共占50%.每天开赌局两场，赌注为30元起步、200元封顶，参赌人员10人至100余人不等。群内制定奖励制度，参赌人员所发出的红包留言处注明金额及“地雷”标识，所抢红包金额最后数字与“地雷”标识相同的，就以1.1倍或1.5倍的赔率发红包。赌场营运期间，违法所得每天最少2,000余元、最多5,000余元，外挂软件在微信群中共抢得红包29128个，获利金额230,580.95元。案发后，苏小琴退出赃款40,000元。
原审认定的事实，有涉案手机、账本、扣押清单等物证证据；涉案微信群聊天记录截图、账目记录本、微信转账截图照片、手机截图照片、银行账户流水、户籍信息、到案经过、退赃收据等书证；证人周某、卫某、严某、曹某1、张某1、曹某2、邵某、曹某3、张某2、王某、李某、张某3等的证言；公安机关电子数据检查笔录及被告人周进、曹廷强、周杰、苏小琴的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人周进、曹廷强、周杰、苏小琴以营利为目的，为赌博提供场所、赌具，设定赌博方式，组织他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。四被告人到案后均如实供述所犯罪行，依法从轻处罚；当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。苏小琴积极退赃，酌情从轻处罚。周杰、苏小琴分赃较少，罪责相对较轻，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项之规定，以被告人周进犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金二万元；被告人曹廷强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金二万元；被告人周杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元；被告人苏小琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元（已缴纳）；继续追缴被告人周进、曹廷强、周杰涉案违法所得。
苏小琴上诉辩称，我在本案中仅分得赃款9,000元，罪行较轻，有坦白、自愿认罪、退赃情节，认罪态度好，原判量刑过重。我丈夫在外打工，家有老人和三名未成年子女需要照顾，请求二审从轻处罚，判处缓刑。
辩护人付长扬辩护提出，本案应定性为赌博罪，苏小琴犯罪中作用较小、得赃较少，归案后有悔罪表现，对其判处非监禁刑不至危害社会，请求二审对其判处缓刑。
出庭检察员的出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当；苏小琴及其辩护人的上诉辩护理由不成立，应维持原判，驳回上诉。
经审理查明，原判认定被告人周进、曹廷强、周杰、苏小琴犯开设赌场罪的事实清楚，认定事实的证据均经一审庭审宣读、出示并质证，二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院审理过程中，委托鄂州市司法局社区矫正管理局对苏小琴进行审前调查评估，认为苏小琴适用非监禁刑，对居住社区没有重大影响，可以实施有效监管。周进、曹廷强、周杰各退赃5,000元。
关于辩护人付长扬提出本案应定性为赌博罪的辩护意见。经查，周进、曹廷强、周杰、苏小琴发起建立赌博微信群，并制定赌博游戏规则，通过分工合作对群成员参与赌博实施管理控制。在发现群成员不遵守赌博规则时，群主即将其移除微信群。由此可见，周进、曹廷强等利用微信群主的权限，对该微信赌博群这一虚拟场所的内部组织和经营活动具有明显的控制性、支配性，而聚众赌博通常只是表现为召集、组织、聚集等行为，不具有这种控制性。周进、曹廷强等的行为系开设赌场罪和聚众赌博罪的想象竞合情形，应择一重罪处罚，依法认定开设赌场罪。“微信群”这一特殊的平台虽有别于现实空间的“场所”，也不同于司法解释中所规定的“赌博网站”，但原审被告人提供微信群供他人赌博，抽头渔利的行为，对刑法所保护的法益侵害明显，完全符合开设赌场罪的行为特征，故对刑法第三百零三条规定中的“场所”采用扩张解释的方法延伸至微信群这一虚拟场所，不会超出常人可能理解的含义。另查，周进、曹廷强、周杰、苏小琴为赌博组建“钓鱼岛”微信群，参与人员并非仅限于原有的微信联系人，所有群员均可自由邀请“微信好友”入群参赌，使参赌人数后增至百人之众，微信群已不具有封闭性，参赌者也不具有特定性。故苏小琴的辩护人关于本案应定性为赌博罪的意见，理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人周进、曹廷强、周杰、苏小琴等以营利为目的，利用组建微信群的方式开设赌场，供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确。辩护人提出本案应认定为赌博罪的辩护理由不成立，不予支持。关于本案“钓鱼岛”微信群是否属于司法解释规定的“赌博网站”，相关法律及司法解释明显滞后，对此尚无明确界定，根据罪刑法定的原则，本案是否适用2010年“两高一部”的司法解释，应作有利于被告人的理解。故原审判决依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）项之规定，认定周进、曹廷强、周杰、苏小琴犯开设赌场罪“情节严重”，缺乏法律依据；且原审被告人系共同犯罪，原判未引用刑法第二十五条第一款，均属适用法律错误，应一并予以纠正。周进、曹廷强、周杰、苏小琴归案后，如实供述所犯罪行，是坦白，依法从轻处罚。周杰、苏小琴在犯罪中作用相对较小，且苏小琴能积极退赃，周进、曹廷强、周杰二审期间也退缴部分违法所得，有悔罪表示，分别酌情从轻处罚。根据苏小琴的犯罪情节及认罪态度，结合社区矫正机构的调查评估意见，对其适用缓刑不至再危害社会，苏小琴及其辩护人请求判处缓刑的上诉意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704刑初233号刑事判决对原审被告人周进、曹廷强、周杰、苏小琴的定罪，即“被告人周进、曹廷强、周杰、苏小琴犯开设赌场罪”。
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704刑初233号刑事判决对原审被告人周进、曹廷强、周杰、苏小琴判处的刑罚，即“判处有期徒刑三年七个月，并处罚金二万元”“判处有期徒刑三年七个月，并处罚金二万元”“判处有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元”“判处有期徒刑三年，并处罚金一万元”。
三、原审被告人周进犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15,000元。
四、原审被告人曹廷强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15,000元。
五、原审被告人周杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币8,000元。
六、上诉人（原审被告人）苏小琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币8,000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即周进的刑期自2016年12月29日起至2019年6月28日止；曹廷强的刑期自2016年12月30日起至2019年6月29日止；周杰的刑期自2016年12月29日起至2019年2月28日止；苏小琴的缓刑考验期从本判决确定之日起计算。）
以上罚金均限判决生效后十日内缴纳。
七、上诉人（原审被告人）苏小琴所退赃款人民币40,000元，周进、曹廷强、周杰各退赃人民币5,000元，予以没收，上缴国库；未退赃款人民币175,580.95元，继续追缴。
八、公安机关扣押的作案工具手机八部，均予没收。
本判决为终审判决。
审判长 徐钰城
审判员 明延发
审判员 丰群辉
二〇一七年八月十五日
书记员 梁 丹