山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民终字第266号
上诉人（原审原告）：李红叶，女，1956年2月22日出生，汉族，住翼城县中卫乡赵家村南彰坡陡坡*号。
委托代理人：李文栓，男，1954年8月11日出生，汉族，系李红叶丈夫。
委托代理人：张芳，翼城县王庄法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：翼城县中医医院。
法定代表人：邹广文，该医院院长。
委托代理人：马启龙，山西师达律师事务所律师。
委托代理人：姚存荣，该医院副院长。
上诉人李红叶、翼城县中医医院（以下简称中医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2013）翼民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李红叶的委托代理人李文栓、张芳，被上诉人翼城县中医医院的委托代理人马启龙、姚存荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，上诉人李红叶因腰部疼痛3年，双下肢麻木、无力10天，加重一天于2009年12月21日入住上诉人翼城县中医医院治疗，住院后10日即2009年12月31日中医院为李红叶进行了手术，术后18天即2010年1月18日李红叶出院。出院后一年多，2011年8月30日，李红叶以中医院的治疗行为存在过错，致其不能走路、大小便失禁为由诉至翼城县人民法院要求赔偿医疗费等各项损失共计92249.6元。
在审理过程中，李红叶要求对中医院的治疗行为是否存在过错，过错行为与其损害是否具有因果关系及过错参与度进行鉴定。2012年5月28日山西省人身伤害司法鉴定中心第071号鉴定结论为：中医院在为李红叶的诊疗过程中存在诊断不正确，治疗不恰当的医疗过失行为，其过失参与度为80%（75%-85%）。同日，针对李红叶要求对其伤残等级及护理依赖程度进行鉴定的申请，山西省人身伤害司法鉴定中心作出第112号鉴定意见，结论为：李红叶伤残等级为二级，护理依赖程度为大部分护理依赖。2012年8月24日，中医院提出要求对李红叶手术前原有疾病的伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，省鉴定中心2012年11月20日作出第365号鉴定意见，结论为：依据现有病历资料无法对李红叶术前伤残等级和护理依赖程度作出准确评定。2012年12月7日中医院认为省鉴定中心作出的071号、365号意见书不能作为证据使用，对此省鉴定中心2012年12月20日作出书面答复，中医院仍然不服，要求重新鉴定，原审法院以其申请不符合重新鉴定申请为由未予准许。
另查明，李红叶在鉴定过程中支付鉴定费1500元，中医院支付鉴定费7000元、鉴定人出庭费用4000元。在一审诉讼中，经李红叶申请，翼城县人民法院已裁定中医院先行给付其10000元赔偿费用，该费用中医院已履行。2013年4月22日翼城县人民法院作出（2011）翼民初字第440号民事判决。判后，中医院不服向我院提起上诉，经审理我院以原判认定事实不清、适用法律不当于2013年8月13日作出（2013）临民终字第583号民事裁定书，发回翼城县人民法院重审。原审法院重审后，双方当事人均不服，向我院再次提起上诉。二审庭审结束后，曾做双方当事人的调解工作，但因差距较大，调解未能达成。以上为本案事实。
原审法院认为，一、本案争议的焦点是：被告中医院为原告李红叶的诊疗行为是否存在过错、是否致原告伤残、伤残程度如何。本案经原告李红叶、被告中医院举证、质证，经省鉴定中心鉴定，本院足以认定，被告中医院在为原告李红叶的诊疗过程中存在诊断不正确、治疗不恰当的医疗过失行为，其过错参与度为80%（75%-85%）；原告李红叶在被告中医院诊疗后伤残等级为二级，护理依赖程度为大部分护理依赖。被告中医院的过错行为与原告李红叶的损害具有一定的因果关系，被告中医院应依法承担相应赔偿责任。李红叶在中医院手术前已存在伤残，中医院应对诊疗后的加重伤残承担赔偿责任。
本案的法律适用，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。”侵权责任法于2010年7月1日施行，本案被告中医院的诊疗行为及原告李红叶的损害后果均发生在侵权责任法施行前，故应当适用当时的法律规定。依据最高人民法院法发（2008）11号民事案件案由规定，本案应为医疗损害赔偿纠纷。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”
在本案诉讼过程中，被告中医院提出重新鉴定的申请，本院认为省鉴定中心的071号、112号、365号鉴定意见书和书面答复已就本案作出清楚的鉴定，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法规范，鉴定人当庭作证，鉴定意见书应予采纳。被告中医院重新鉴定的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定的规定，且不符合重新鉴定条件的重新鉴定行为将进一步加重当事人的讼累，故本院对中医院重新鉴定的申请不予准许。
原告李红叶的损失本院依法确认为：1、医疗费，李红叶手术期间花费6860.44元，其中合作医疗补偿4266元，钢板材料费10000元，手术时购买气垫花费450元，被告中医院无异议，本院予以确认；输血费780元，李红叶虽没有票据，但中医院认可手术时系在县医院购买血浆，该笔费用系原告李红叶手术时必然支出的合理费用，本院予以确认；中医院门诊费139.7元、县医院门诊费789.7元，有门诊票据为证，本院予以确认；近二年李红叶花费医药费929元，有票据为证，本院予以确认，以上共计15682.84元。2、住院伙食补助费，参照《山西省直机关和事业单位工作人员差旅费管理办法》第十五条规定，李红叶住院29天，应为1450元（50元×29天）。3、营养费，因李红叶未提供医疗机构出具的建议加强营养的证明，结合术后其身体状况及本案案情，本院酌定为1000元。4、护理费，参照山西省2011年度居民服务业和其他服务业在岗职工日平均工资62元计算应为1798元（62元×29天）。5、李红叶在本案申请鉴定过程中必然支出交通费用，虽无正式发票，但有出租车收据及证人李普学的出庭证言为证，本院酌定交通费1500元。6、残疾车辅助器具费即轮椅1040元，有票据为证，每四年更换一次，计算20年，需花费5200元，该笔费用合理，本院予以确认；7、残疾赔偿金，按照山西省2011年度农村居民人均纯收入每年5601.4元计算，李红叶现伤残等级为二级，入院前伤残等级为四级，中医院应对李红叶术后加重程度部分进行赔偿，即李红叶术后残疾赔偿金为22405.6元（5601.4元×20年×（90%-70%）】。8、后期护理费，李红叶现护理依赖程度为大部分护理依赖，入院前护理依赖程度为部分护理依赖，中医院应对李红叶术后加重程度部分护理费进行赔偿。按照山西省2011年度居民服务业和其他服务业年平均工资22717元计算，李红叶术后护理费为136302元（22717×20年×（80%-50%）。李红叶要求按照工伤赔偿标准计算其后期护理费不符合法律规定，本院不予支持。9、原告支付鉴定费1500元，有鉴定费票据为证，本院予以确认。其余损失本院不予认定。以上损失共计186838.44元。中医院应根据其过错程度承担80%的赔偿责任，即149470.75元（186838.44元×80%）。关于精神损害抚慰金，中医院在医疗过程中有过错行为，给原告精神造成一定的损害，本院酌定10000元。综上，被告中医院应当赔偿原告李红叶各项损失共计159470.75元。扣除先予执行的10000元，尚应赔偿149470.75元。被告中医院花费的鉴定费7000元，鉴定人员出庭费用4000元，由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决一、被告翼城县中医医院于本判决生效之日起三十日内赔偿原告李红叶各项损失共计149470.75元；二、驳回原告李红叶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。案件受理费8251元，由原告李红叶负担4683元（免交），被告翼城县中医医院负担3568元。
上诉人翼城县中医医院不服原审法院判决，向本院提起上诉称：护理费的计算标准应按农村居民人均纯收入计算，另配制残疾辅助器应适当减少护理费用，请求对原审判决护理费予以改判。
上诉人李红叶诉称：依法撤销一审判决，一、二审诉讼费由中医院承担。原审对医疗费、营养费、护理费、后期护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金的计算不正确，另增加一项李红叶的误工费。
本院认为：上诉人中医院认为护理费计算标准应按农村居民人均纯收入计算，但并未提供证据证明其主张成立，故原审法院对护理费的计算标准并无不当，本院予以维持；配制残疾辅助器与护理费的支付各有各的功能和作用，不能因配制残疾辅助器而减少护理费，因此对于上诉人中医院的上诉请求本院不予支持。上诉人李红叶上诉称原审对医疗费、营养费、护理费、后期护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金的计算不正确，同样未提供证据证明其主张成立，只是认为计算标准不同。李红叶提出增加误工费，中医院予以否认理由是李红叶在入院前就没有劳动能力，且二审时李红叶也未提交其具有劳动能力的证据，故本院对误工费不予支持。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2019元由上诉人李红叶负担，二审案件受理费4401元由上诉人翼城县中医医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 峰
审判员 祁定国
审判员 刘临平
二〇一四年六月十六日
书记员 张 倩