上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第254号
上诉人（原审原告）卢赟.
被上诉人（原审被告）上海晨杰文化传播有限公司.
上诉人卢赟因与被上诉人上海晨杰文化传播有限公司（以下简称晨杰公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第16671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月11日对本案进行了公开审理。上诉人卢赟的法定代理人卢国荣、委托代理人朱文渊，被上诉人晨杰公司的委托代理人查小龙、耿佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：卢赟于2012年7月12日进入晨杰公司处工作。双方签订有效期限自当日起至同年8月11日的试用期合同。该合同约定，卢赟在前期部门担任摄影师工作；试用期工资2，000元／月。双方后签订期限自2012年8月12日起至2014年8月11日止的劳动合同及附件。该合同及附件约定，卢赟在前期部担任摄像、摄影工作，另担任公司前期部公司设备管理员一职；卢赟基本工资1，500元／月、设备管理费500元／月、补贴15元／天，另有提成；因晨杰公司向卢赟租借相关拍摄设备，设备租借费1，000元／月。双方另约定，鉴于广告影视行业的特殊情况，因此在需要加班时，卢赟要服从公司安排进行加班工作，双方可以协商休息时间。
因卢赟睡眠障碍，医疗机构向卢赟出具过2013年2月16、17日及当月22日起14天的病假休息证明。2013年4月22日，双方解除劳动合同。
2013年6月6日，卢赟就案涉争议向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年8月5日裁决：上海晨杰文化传播公司支付卢赟2013年4月的工资1，223.43元，为卢赟办妥退工日期为2013年4月22日的退工手续；对卢赟其余仲裁请求，不予支持。卢赟不服，提起诉讼。卢赟的原审诉请为请求判令晨杰公司：1、支付其2013年4月工资1223.43元；2、支付其2012年8月20日至2013年3月10日期间的加班工资8，275.86元；3、为其办理退工手续。
原审中，卢赟表示，其不再主张要求晨杰公司办理退工手续事宜。
原审中，双方对卢赟在职期间的考勤表记录无异议，考勤表记录显示的打卡记录存有不完整、不规则、日期不连贯等情况。卢赟陈述，其每天早上分发设备，每天晚上整理设备、倒片，每天几乎从早上6点工作到次日凌晨1、2点钟，每天工作18个小时以上。为此，卢赟另提供照片和摄像记录光盘等证据加以证明，认为根据考勤表及光盘中的工作内容记录，可以反映卢赟存在加班之事实。晨杰公司对光盘记录内容不予认可，并表示光盘记录中存在时间前后不一致；且其公司不可能出现晚上拍到次日的现象；卢赟在职期间负责其公司的设备管理工作，没有必要在其公司留很晚；卢赟持有其公司的钥匙，可以随时进出公司。
原审认为：双方曾签订劳动合同，存在劳动关系。卢赟诉请要求晨杰公司支付其加班工资。但根据卢赟在职期间的考勤表显示的出勤情况，难以证明其存在加班之事实。卢赟提供的工作内容光盘等材料也尚不足以说明其存在加班之事实。故卢赟该项诉请，缺乏依据，难以支持。卢赟于原审中表示不再主张要求晨杰公司办理退工手续事宜，可予准许。晨杰公司同意按仲裁裁决支付卢赟工资1，223.43元，于法不悖，可予确认。
据此，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款之规定，于2014年1月10日判决：1、上海晨杰文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付卢赟工资1，223.43元；二、驳回卢赟其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费减半收取计5元，由上海晨杰文化传播有限公司负担。
原审判决后，上诉人卢赟不服上述判决，向本院提起上诉称：其所从事的视频拍摄工作大多在客户的非工作时间进行，上述工作应属加班。双方劳动合同亦约定，鉴于广告行业的特殊性，被上诉人晨杰公司因工作需要安排其加班，其应配合，晨杰公司根据实际情况给予补贴或调休。因而晨杰公司充分意识到其经营业务必然要迎合客户的时间要求，不可能规定员工“朝九晚五”的固定工作时间。其所提供的考勤记录、视频光盘及照片已能形成证据锁链，能证明其相关期间存在加班事实。晨杰公司仅在一个月支付过加班补贴500元，未足额支付其相关期间加班工资。其所主张的加班工资差额就时间、基数、标准均已做出很大的让步，应属合理诉求。故卢赟请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判判令晨杰公司支付其2012年8月20日至2013年3月10日期间的加班工资8，275.86元。
被上诉人晨杰公司则不接受上诉人卢赟之上诉请求，认为：卢赟不存在法定节假日之加班。卢赟之平时延时加班与双休日加班，其公司已通过加班补贴与拍摄提成或安排调休履行了己方义务，不存在卢赟所主张之差额。劳动合同存续期间，卢赟存在大量未经请假即缺勤情况。另外，卢赟所提供之证据不能印证其主张。故晨杰公司要求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的上述事实正确，本院依法予以确认。
二审中，上诉人卢赟表示，其所主张的上述期间之加班，除2012年10月1日系为被上诉人晨杰公司老板亲戚婚礼进行外景拍摄系法定节假日加班，其余系延时加班与双休日加班。卢赟另表示，除加班工资外，晨杰公司已支付的其他款项之栏目与数额均无异议。
本院另查明：仲裁庭审中，双方确认上诉人卢赟转正后，被上诉人晨杰公司于次月中旬发放上月工资，其中补助（补贴）标准为15元／天。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。首先，上诉人卢赟就其所主张相关期间之加班事实提供了视频光盘与照片欲以证明，但被上诉人晨杰公司不予认可，因上述证据就其内容而言，无法直接反映何人于何时从事何种工作，故本院难以采信。其次，尽管双方对考勤表之真实性无异议，而考勤表上部分日期完整的上下班记录间隔时间超过8小时，但考勤表亦显示出诸多不完整、不连贯、不规律之出勤记录。就上述记录，结合相关月份晨杰公司并未扣发卢赟之底薪、设备管理费等款项之事实，可推定双方就考勤制度并未严格遵守，且卢赟的工作时间具有一定灵活性、自主性。第三，卢赟就考勤表上相关工作日之空白记录，并未提供充分证据用以证明其仍系出勤。故仅凭考勤表无法认定卢赟所述其加班事实。
根据本院另查明事实，参考相关月份补贴实际发放数，可核定该月份上诉人卢赟实际出勤天数。除2012年10月之补贴发放天数大于卢赟己方统计当月应工作天数（当月被上诉人晨杰公司支付加班补贴500元），其余月份之补贴发放天数均小于卢赟己方统计当月应工作天数，扣除在案病假单涵盖的相关工作日天数及2013年4月15日“支款凭证”中载明的旷工天数，剩余天数亦与卢赟所统计“考勤卡上显示加班记录时间”基本持平，而上述月份晨杰公司并未扣发卢赟之底薪、设备管理费等款项。故本院酌情认定晨杰公司所称其公司已通过安排调休与支付加班补贴等方式就卢赟相关期间的加班时间折抵完毕之主张更具说服力，可予采信。卢赟就其上诉请求，未能提供更具证明优势效力之证据予以印证，故本院实难支持。
综上所述，原审判决并无不当，可予维持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人卢赟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 陆慧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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