广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民二终字第293号
上诉人（原审原告）：中山建华管桩有限公司。
法定代表人：何广新，总经理。
委托代理人：刘泳键，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：吴烈宏。
上诉人中山建华管桩有限公司（以下简称：建华公司）因与被上诉人吴烈宏买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城仲法民初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、陈金升组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年4月21日，建华公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令解除建华公司与吴烈宏签订的《产品销售合同》，合同编号分别为7108120031；2、判令吴烈宏立即向建华公司支付货款人民币317，765元整，并赔偿逾期支付违约金，计算至实际支付之日止（从2012年7月10日开始，暂计至2014年4月22日前为140058.42元）；3、判令吴烈宏承担本案的全部诉讼费用。
主要事实和理由是：2012年4月18日，建华公司与吴烈宏曾签订编号为7108120026的产品销售合同（以下简称“合同一”），根据合同一约定，建华公司履行了相应的供货义务，吴烈宏依合同约定，支付了部分货款，但货款未全部结清。此后，建华公司又于2012年6月7日与吴烈宏签订编号为7108120031的产品销售合同（以下简称“合同二”）。在合同二中，双方约定，建华公司收到货款后，按吴烈宏的进度计划向吴烈宏提供顶式排水管、顶管胶圈等货物。合同履行地为惠州市惠城区三栋镇数码园南区二期工地。结算方式为每发货达人民币150000元时结算一次，若当月货款不足150000元的，则按实际货款金额计算。结算核对时间为每月的5日至10日，在次月10日前支付完毕。
从2012年6月至2012年9月，建华公司向吴烈宏提供价值为人民币426080元的货物，并向其出具了相应的产品出仓单，吴烈宏亦于建华公司出具的产品出仓单、对数单等单据上签字确认，但吴烈宏一直未支付货款，也拒绝于9月份对数单上签字。
因吴烈宏同时拖欠合同一的相关货款，建华公司在多次催促还款均遭拒的情况下，于2013年1月曾向惠州市惠城区人民法院提起诉讼，追偿吴烈宏所拖欠的货款。吴烈宏迫于压力，于2013年1月10日支付人民币250000元的货款以结清合同一货款241685元，结清后剩余的8315元，吴烈宏同意用该款项支付合同二所欠的部分货款，并承诺将偿还所欠货款，建华公司因而撤诉。但是，吴烈宏仅于2013年1月31日偿还了货款人民币100000元。至此，吴烈宏不再向建华公司提出任何所需货物用量及进度的计划，也一直未支付所欠货款人民币317765元，在建华公司多次催促还款均遭拒情况下，于2014年2月再次向惠州市惠城区人民法院提起诉讼，惠州市惠城区人民法院受理此案，吴烈宏于2014年2月14日与建华公司签订还款计划书，承诺在2014年4月15日前偿还货款158882.5元，2014年8月30日前偿还剩余所有货款，建华公司因此而撤诉。但撤诉后吴烈宏一直没有偿还相应货款，且现已超出承诺的还款计划期限，建华公司为此曾与吴烈宏多次催促，但吴烈宏均不置可否。吴烈宏于建华公司发货完毕后，至今未支付货款人民币317765元，己构成违约，应依照合同约定支付货款及相应的违约金。
吴烈宏在庭审中答辩称：原本我在2014年4月说好要还建华公司一半货款，8月份结清的，但因我个人原因未能兑现，欠建华公司的钱我是承认且愿意还给建华公司的，但我现在经济不允许，没办法还，所以我希望能跟建华公司协商，在年底或其他时间还清款项。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：建华公司、吴烈宏间存在业务往来关系。建华公司与吴烈宏分别于2012年4月18日、2012年6月7日签订两份《产品销售合同》，约定吴烈宏向建华公司购买顶式（F型）排水管，总货款1034285。庭审中，建华公司向法庭提交有吴烈宏签名确认的2份销售结算清单，证明建华公司已支付货款400000元，尚欠货款667765元。建华公司于2013年1月向原审法院提起诉讼，追偿吴烈宏所拖欠的货款。吴烈宏于2013年1月10日支付人民币250000元的货款以结清2012年4月18日签订的《产品销售合同》剩余欠付货款241685元，结清后剩余的8315元，吴烈宏同意用该款项支付2012年6月7日签订的《产品销售合同》所欠的货款420680元，并承诺将偿还所欠货款，建华公司因而撤诉。后吴烈宏仅于2013年1月31日偿还了货款人民币100000元，剩余货款并未偿还，因此建华公司于2014年2月再次向原审法院提起诉讼，原审法院受理此案。吴烈宏于2014年2月14日与建华公司签订还款计划书，承诺在2014年4月15日前偿还货款158882.5元和2014年8月30日前偿还剩余所有货款，建华公司因此又撤诉，但建华公司撤诉后吴烈宏一直没有偿还相应货款。建华公司又于2014年4月21日诉至原审法院，要求判如所请。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：本案为买卖合同纠纷。根据《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。建华公司在多次催告吴烈宏履行偿还货款的义务时，吴烈宏并未积极履行，故建华公司请求判令解除原、吴烈宏双方签订的《产品销售合同》有事实和法律依据，原审法院予以支持。吴烈宏欠建华公司货款317765元，双方均无异议，原审法院予以认定。因此，建华公司请求吴烈宏付清货款317765元，事实清楚，证据确实，原审法院予以支持。建华公司请求吴烈宏赔偿逾期支付货款的违约金，原审法院予以支持，但违约金应从建华公司主张权利之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三款、第一百零八条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决如下：一、解除原告中山建华管桩有限公司与被告吴烈宏在2012年6月7日签订的《产品销售合同》，合同编号分别为7108120031。二、被告吴烈宏限于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告中山建华管桩有限公司支付货款317765元及违约金（从2014年4月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至货款付清之日止）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8267元，由被告吴烈宏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人建华公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、变更原审判决第二项为：1、吴烈宏向建华公司支付货款317765元及违约金（从逾期付款之日起计算至实际支付之日止，按双方签订产品销售合同的条款每月按前款2%计算违约金）；2、本案诉讼费用由吴烈宏负担。
主要的事实和理由是：双方书面合同对违约金进行了约定，是双方真实意思的表示，没有违反法律法规的强制性规定，建华公司在本案诉讼前已经通过起诉、签订还款计划书等多种途径向吴烈宏主张签订，原审判决以本案提起诉讼之日起计算明显与事实不符。本案诉讼中，吴烈宏并未明确表示需要减少违约金，而人民法院对此并无释明权，主动减少违约金违反审判程序。建华公司诉求违约金的数额并未超过相关法律规定，吴烈宏对违约金的约定是应当知道的，不存在条款误解。
被上诉人吴烈宏未提交书面答辩，当庭口头答辩称，暂时没有履行能力，要求分期还款。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2012年6月7日《产品销售合同》第六条结算及付款方式约定：送货到公司每满150000元时结算一次，若当月货款不足150000元的，则按实际货款金额计算。结算核对时间为每月的5日至10日，在次月10日前支付完毕。第七条约定：如需方逾期付款，则每月按欠款的2%计提需方违约金赔偿给供方。
一审中，建华公司提交《销售结算清单》一份（未注明结算日期），明确2012年6月17日至2012年11月27日期间货款数额为426080元，吴烈宏签名确认。
2012年12月2日吴烈宏出具《还款计划书》，确认拖欠建华公司货款665190元，制定还款计划，从2012年12月25日起分三期偿还。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：案涉拖欠货款的违约金如何计算。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方当事人明确约定需方逾期付款，则每月按欠款的2%计提需方违约金赔偿给供方，属于双方当事人真实意思的表示，应当认定为合法有效，对双方当事人具有拘束力。
合同履行中，吴烈宏未按约定履行付款义务，已构成根本性违约，应按合同约定支付拖欠的货款，并计算违约金。对于违约金计算标准的问题，首先，诉讼中吴烈宏并未明确主张合同约定的违约金计算标准过高，请求人民法院予以予以调整。其次，本案中，没有证据证明逾期付款的实际损失，应当兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。建华公司依照合同约定完全履行了己方义务，并无不当之处，并且本案货款经过多次诉讼，建华公司均作出让步。吴烈宏在确认债务，多次制定还款计划之后，仍然不履行承诺，及时偿还拖欠的货物，其过错程度极为严重。由于建华公司提交《销售结算清单》没有明确的结算时间，因此，确定本案逾期付款违约金，可从2012年12月2日吴烈宏出具《还款计划书》之日起，按照双方合同约定的标准计算，但超出中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍部分，依法不予保护。
综上所述，原审认定的事实和适用法律部分有误，本院予以纠正。上诉人建华公司的上诉主张大部分有理，对其上诉请求成立部分本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2014）惠城仲法民初字第398号民事判决第一项。
二、变更惠州市惠城区人民法院（2014）惠城仲法民初字第398号民事判决第二项为：被上诉人吴烈宏应于本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人中山建华管桩有限公司支付货款317765元及违约金（从2012年12月2日起以拖欠货款317765元为本金，按照每月2%的标准计算至清偿之日止，但不得超出中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费按照一审判决执行。二审受理费8267元，由被上诉人吴烈宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳淑敏
审判员 沈 巍
审判员 陈金升
二〇一四年九月五日
书记员 林楚侨
附：相关法律指引
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。