江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏知民终字第00006号
上诉人（原审原告）上海红双喜股份有限公司，住所地上海市金山区新街路4022号56室。
法定代表人黄勇武，该公司董事长。
委托代理人顾克，江苏驰宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏卫东，系个体工商户江苏省金坛市直溪镇凌云超市业主，经营地址江苏省金坛市直溪镇振兴南路**号。
上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因与被上诉人夏卫东侵害商标专用权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常知民初字第00091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
红双喜公司一审诉称：红双喜公司是第1465179号“红双喜”及第1246537号“DHS”注册商标的商标权人。多年来，“红双喜”凭借着优良的产品品质和巨大的品牌知名度，在体育专业人员和广大消费者中具有广泛的影响力。但市场上销售假冒“红双喜”及“DHS”商标商品的行为日益增多，给红双喜公司的市场销售份额造成损失。2013年10月18日，红双喜公司的调查人员在夏卫东经营场所以40元的价格购买了标有“红双喜”及“DHS”标识的羽毛球一筒，并现场取得电脑小票一张。经红双喜公司的专业技术人员鉴定为假冒红双喜公司注册商标的商品。为维护红双喜公司合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令夏卫东：1、立即停止侵犯红双喜公司注册商标专用权的行为；2、赔偿红双喜公司经济损失20000元及因制止侵权行为而支付的合理费用3090元；3、在《常州日报》消除影响；4、承担本案诉讼费用。
夏卫东一审辩称：1、红双喜公司取证不合法，其公证购买涉案产品后没有当着夏卫东的面进行封存，故不能确认公证封存的产品就是夏卫东售出的产品。2、红双喜公司找山东的公证机关进行公证，属于异地公证。3、夏卫东有固定的供货商，能提供进货单，供货商称其从红双喜公司直接进货，有发票，涉案产品应该是正品。综上，请求驳回红双喜公司的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：
红双喜公司是第1465179号“红双喜”注册商标的商标权人，该商标核定使用商品类别为第28类：包括台球、运动球类等，该商标的续展注册有效期自2010年10月28日至2020年10月27日。红双喜公司也是第1246537号“DHS”注册商标的商标权人，该商标核定使用商品类别为第28类，包括运动球类、乒乓球台、运动球拍等，该商标的续展注册有效期自2009年2月14日至2019年2月13日。1999年12月29日，国家工商行政管理总局商标局下发商标监（1999）651号《关于认定“红双喜”商标为驰名商标的通知》，认定注册并使用在乒乓器材商品上的“红双喜”商标为驰名商标。
2013年10月18日，山东省聊城市鲁西公证处（以下简称鲁西公证处）的公证人员和申请人山东永圣律师事务所委托代理人郑纪盈指定的购买者王大为来到位于江苏省金坛市直溪镇振兴南路的“凌云超市”，以普通消费者的身份购买了标有“红双喜DHS”字样的羽毛球一筒，并当场取得了盖有“金坛市直溪镇凌云商店”等字样印章的电脑购物小票一张。离开该店后，王大为对店铺外观和所购物品进行拍照，所购物品由公证人员粘贴盖有鲁西公证处印章的封条后带回鲁西公证处。2013年11月23日，红双喜公司工作人员范福昌来到鲁西公证处对上述封存的物品进行拆封和鉴别，并出具了《上海红双喜股份有限公司产品鉴定书》。公证人员现场监督了上述购物和鉴别的全过程，并对上述物品进行了二次封存。鲁西公证处对上述过程出具了（2013）聊鲁西证经字第943号公证书。根据上述公证书所附的电脑小票及由红双喜公司出具的产品鉴定书，涉案产品“红双喜羽毛球”每盒（12个）售价为40元，且为假冒“红双喜”商标的侵权产品。
经当庭拆封鲁西公证处于2013年11月23日二次封存的上述公证封存件，内有一盒红双喜羽毛球，外筒上贴有价格标签，其上载明“凌云商店40元”。筒内有12个羽毛球，筒体多处标有“红双喜”及“DHS”标识，注明型号为401，且标明是“上海红双喜股份有限公司”制造，另羽毛球球体顶端内侧均标有“DHS401”字样。
红双喜公司委托代理人当庭陈述了上述羽毛球为假冒“红双喜”及“DHS”注册商标的商品的理由：1、红双喜公司生产的正品“红双喜”及“DHS”羽毛球包装筒的顶端有防伪标贴，上有防伪识别码，而涉案产品并无防伪标贴和防伪识别码；2、红双喜公司生产的正品“红双喜”及“DHS”羽毛球包装筒筒体内侧的锡纸上印有“红双喜”和“DHS”商标，而涉案产品包装筒筒体内侧的锡纸上并无任何标识；3、红双喜公司生产的正品“红双喜”及“DHS”羽毛球做工精细、毛色洁白，而涉案产品做工粗糙。
夏卫东系个体工商户金坛市直溪镇凌云超市业主，该店的经营范围包括烟、小家电、小五金、烟花、爆竹、鸡蛋零售；预包装食品兼散装食品、乳制品、日用杂货、日用小商品、化妆品的批发与零售，夏卫东认可其经营场所原有面积约为300平方米，现有面积约为500平方米。为证明其合法来源，夏卫东提交了销货清单三份，其中一份打印件其上注明2014年3月5日，于红双喜公司公证取证之后形成；另两份在红双喜公司公证取证之前形成，均为手写，销货清单上部抬头看不清，底部打印的地址为“九龙批发市场金三角一区80号、62号”，底部还印有银行卡号和户名“黄雄高”，该两份清单上确有与“401”相关的进货信息，但该两份销货清单上没有销货单位或人员的任何签章。
还查明，红双喜公司为本案支出工商查档费50元、公证费1000元、购买涉案产品的费用40元。另，红双喜公司请求根据本案实际情况考虑其支出的律师费、差旅费等费用。
一审法院认为：
红双喜公司作为第1465179号“红双喜”注册商标和第1246537号“DHS”注册商标的权利人，在核定使用的商品上依法享有对该注册商标的专用权。未经商标权利人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，为侵犯注册商标专用权的行为。
夏卫东认为红双喜公司取证不合法，属于异地公证，且红双喜公司公证购买涉案产品后没有当着夏卫东的面进行封存，故不能确认公证封存的产品就是夏卫东售出的产品。对此一审法院认为，涉案产品的销售在公证人员的现场监督下进行，涉案产品也由公证人员进行封存，（2013）聊鲁西证经字第943号公证书足以证明夏卫东销售了公证封存的涉案“红双喜”羽毛球。此外，夏卫东认为异地公证导致公证行为无效的意见并无法律依据，故对于夏卫东的上述答辩意见一审法院不予采纳。夏卫东销售的涉案产品在包装筒及产品上使用了红双喜公司的“红双喜”和“DHS”注册商标，且涉案产品与红双喜公司的“红双喜”、“DHS”商标核定使用的商品类别相同。红双喜公司在购买涉案产品后作出了涉案产品为假冒“红双喜”商标产品的鉴定，红双喜公司在庭审中陈述的判别涉案产品为假冒“红双喜”及“DHS”注册商标的产品的理由也符合常理，应当予以采信。夏卫东销售假冒“红双喜”及“DHS”注册商标的羽毛球，构成对红双喜公司注册商标专用权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
夏卫东虽提出涉案401羽毛球来源于老黄体育用品商行（现改名为常州展沃商贸有限公司豪凯体育），但其提交的销货清单上没有任何销货人或销货单位的签章，尚不能证明其具有合法来源，其仍需承担赔偿损失的民事责任。
对于红双喜公司要求夏卫东停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，依法予以支持。对于红双喜公司要求夏卫东在《常州日报》为红双喜公司消除影响的诉讼请求，因夏卫东为小微个体工商户，红双喜公司也并无证据证明因夏卫东销售侵权商品的行为给红双喜公司的商誉造成了损害，故对红双喜公司要求夏卫东消除影响的诉讼请求，依法不予支持。
关于本案的赔偿数额。由于根据现有证据无法查清红双喜公司因侵权所受损失或者夏卫东因侵权所获得的利益，红双喜公司又请求一审法院采取法定赔偿的方式确定本案的赔偿数额，一审法院将在综合考虑涉案注册商标的知名度和声誉、夏卫东侵权行为的性质、侵权规模、涉案产品的销售价格以及红双喜公司为制止侵权所支出的合理费用等因素的基础上，酌情确定夏卫东应当承担的赔偿数额。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十一条、第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：1、夏卫东立即停止销售侵犯红双喜公司第1465179号“红双喜”、第1246537号“DHS”注册商标专用权的商品。2、夏卫东于判决生效之日起十日内赔偿红双喜公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计4000元。3、驳回红双喜公司的其他诉讼请求。案件受理费378元，由夏卫东负担。如果夏卫东未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
红双喜公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决第二、三项，改判夏卫东赔偿红双喜公司经济损失及为制止侵权行为而支付的合理费用23090元，在当地知名报刊上消除影响；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：（一）夏卫东应承担23090元的赔偿数额。1、“红双喜”商标的知名度高、显著性强。2、夏卫东作为从事销售商品的经营者，应当熟悉了解商品行业及市场状况、各品牌商品的商标标识、市场价位、进货渠道等，并具有商品鉴别包括红双喜商品在内的几大主要品牌体育用品真假货的能力，其销售假货商品，主观存在恶意，且夏卫东经营时间长，经营场所面积和规模较大，未从正规渠道进货，理应对侵权行为承担较重的法律后果。3、夏卫东销售质量低劣的假冒红双喜产品，且售价远低于正常市场价格，会使相关公众误认为红双喜产品的质量和价格均不稳定，从而给红双喜公司造成极大的商誉损害进而导致商标价值的减损。4、让夏卫东为其侵权行为付出较大代价是知识产权保护的客观需要。（二）涉案的商标侵权不仅造成商标权人财产损失，同时也给商标权人的商业信誉造成不良影响，故夏卫东应当承担消除影响的民事责任。
夏卫东未提交书面答辩意见。
本案二审争议焦点：一审判决确定的民事责任是否适当。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。一审法院查明的事实正确，均有相关证据支持，本院对此予以确认。
本院认为：
一审判决确定的民事责任适当。
夏卫东销售的涉案羽毛球上使用的文字、字母标志均与红双喜公司的注册商标“红双喜”、“DHS”相同，且与该注册商标核准使用的商品相同，其销售行为侵害了红双喜公司的注册商标专用权，应依法承担侵权责任。
一、一审判决确定的赔偿额适当
由于红双喜公司未能主动调查收集证据证明其因夏卫东侵权行为受到的实际损失以及夏卫东因实施侵权行为而获取的利益，仅提供了一筒实物即向法院起诉，也未说明其一审索赔数额的依据及组成，即直接要求法院依职权适用法定赔偿方式确定赔偿额，故一审法院根据夏卫东侵权行为的情节等因素酌情确定赔偿数额是合法、适当的。本案中对于夏卫东的侵权行为需要考虑以下因素：夏卫东经营的金坛市凌云超市位于直溪镇，属经营规模微小的个体工商户；且其经营范围为食品、饮料等日用小商品，并非专业销售体育器材的经营者；涉案商品销售价格较低，属于低价小商品；红双喜公司未调查并向法院提供证据证明夏卫东销售涉案商品的全部数量；同时还应注意到红双喜公司采取针对特定地区发生的侵权行为集中调查取证的实际支出情况。因此，一审法院根据夏卫东侵权行为性质、情节及红双喜公司为制止侵权行为合理支出情况，确定夏卫东赔偿红双喜公司经济损失（包含为制止侵权行为所支付的合理开支）人民币4000元，并无不当。
二、夏卫东不必承担消除影响的民事责任
红双喜公司并无证据证明因夏卫东销售侵权商品的行为造成涉案商标的价值减损或者致使红双喜公司的商誉造成损害，因此，红双喜公司关于夏卫东应承担消除影响的民事责任的主张，本院不予支持。
综上，红双喜公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳，其上诉请求应当驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币378元，由红双喜公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 宋 峰
代理审判员 刘 莉
二〇一五年三月五日
书 记 员 顾正义