福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第1485号
上诉人（原审被告、反诉原告）郑新发，男，1968年11月14日出生，汉族，经商，住仙游县。
委托代理人陈新棋、陈晶，福建典冠律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）浙江联顺道路筑养科技有限公司，住所地杭州市江干区机场路一巷88号三楼，组织机构代码证代码14627524-2。
法定代表人徐颂，董事长。
委托代理人桑立忠，男，1971年9月5日出生，汉族，住湖北省襄樊市樊城区，系该公司员工，委托权限特别代理。
上诉人郑新发与被上诉人浙江联顺道路筑养科技有限公司（以下简称联顺公司）建设工程合同纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2014）城民初字第430号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问了双方当事人，现已审理终结。
原审法院查明：2010年1月30日，联顺公司作为乙方与郑新发作为甲方签订《沥青路面施工协议书》一份，约定郑新发将莆田市文献路中段沥青路面面层施工工程包干给联顺公司施工，工程施工范围：乳化沥青下封层、6cm粗粒式AC-25沥青砼、5cm中粒式AC-20沥青砼、4cm细粒式AC-13沥青砼（改性沥青）；工程质量要求施工过程各工序符合设计及施工规范和相关质量评定标准要求，工程质量合格以上；工程数量约1万平方，具体工程量按实际施工工程量为准；承包方式为包工包料；施工期限为2010年1月31日起至2月2日，因雨天不能施工的或甲方原因造成不能施工的，工期顺延；本工程施工承包方式为包工包料，单价为沥青路面面层施工单价按人民币140元每平方米单包干，该单价不含税收，乙方不提供任何发票；乙方负责本工程的沥青砼配合比设计、试验检测、内业资料等，费用由乙方承担；乙方必须按照甲方提供的施工图纸、现场的技术交底、甲方的要求、新颁布的《公路沥青路面施工技术规范》和施工验收规范进行施工；付款办法及结算方式为合同签订后当即支付100000元作为设备调迁费、在乙方设备进场后当即支付800000元作为备料款、在乙方完成粗粒式及中粒式两层结构层摊铺后支付至本工程全部工程款的95%、在乙方完成细粒式结构层摊铺后三日内确认所有工程量并付清全部工程款。合同签订后，联顺公司按照约定时间施工。2012年6月27日，联顺公司制作《上面层现场工程量》，由郑新发对工程量进行确认，根据该表工程量计算为11537.522平方米。郑新发已支付给原告工程款人民币1200000元。因郑新发未支付剩余工程款，联顺公司向本院提起诉讼。
原审法院认为：郑新发将沥青路面施工工程发包给联顺公司系非法转包、违法分包建设工程的行为，二者签订《沥青路面施工协议书》的行为无效。本案讼争的工程经联顺公司于2010年施工后，郑新发于2012年确认其工程量，且联顺公司施工的沥青路面也已投入使用。郑新发主张工程未能达到双方签订的《沥青路面施工协议书》中第一条第四点有关“工程质量合格以上”的约定，要求联顺公司返还已支付的工程款1200000元，但其未经竣工验收，将工程擅自投入使用，也未能举证证明其有告知联顺公司质量存在问题或要求整改，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故郑新发的反诉请求不予支持。联顺公司主张郑新发支付拖欠的工程款412856元，按照双方确认的工程量，参照合同约定的施工单价，合同总价款计算为：140元／平方米×11537.522平方米=1615253.08元，未支付的工程款为：1615253.08元-1200000元=415253.08元，故对联顺公司的该主张予以支持。联顺公司还主张郑新发支付拖欠工程款自2010年2月6日起至还清之日止的利息，但其未提供证据证明施工日期，故利息应自郑新发确认工程量之日起算，故郑新发应自2012年6月27日至本判决指定还款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、郑新发应于本判决生效之日起十日内支付给联顺公司工程款人民币412856元及该款自2012年6月27日起至本判决指定还款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回郑新发对联顺公司的反诉请求。本案本诉案件受理费8857元，反诉案件受理费7800元，由郑新发负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。申请执行的期间为二年。
一审宣判后，郑新发不服，向本院提起上诉。
上诉人上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定上诉人确认被上诉人施工的工程量错误。2012年，上诉人只是在被上诉人提供的施工平面图上签字，确认的是施工道路的表面积，没有对厚度进行确认，被上诉人施工的厚度是不符合合同约定的。2、原审法院认定上诉人没有告知被上诉人质量存在问题的或要求整改是错误的。上诉人有将要求整改的通知函送给被上诉人的现场负责人邱新敏，其也在该通知函上签字签收。但被上诉人却撤走人员和设备，没有进行整改。二、原审法院适用法律错误。1、被上诉人应承担建设工程经竣工验收合格的举证责任。但被上诉人既未申请验收，也没有在指定的期限内提供施工、监理、验收的相关资料，因施工厚度不够，该工程于2011年6月24日再次承包给正泰公司施工。2、本案道路是市区主干道，投入使用不是上诉人所能决定的，政府不可能因为被上诉人施工的道路厚度不够而长期封闭，且上诉人并非擅自使用，不能以此认定工程视为合格，并支付工程款。三、被上诉人在工程结束后四年多才来主张剩余工程款，超过了诉讼时效。
被上诉人辩称：一、原审法院认定事实清楚。1、道路路面工程是以施工的面积计算工程量，一审法院根据上诉人确认的施工面积计算工程量是符合规定的。上诉人所谓“厚度不符合合同约定”没有事实依据，也不影响工程价款的结算。2、上诉人称被上诉人施工质量存在问题，但没有提供如工程质量鉴定报告等合法有效的证据予以支持，且上诉人在一审和上诉状中均承认该道路未经竣工验收就已经投入使用，根据建设工程施工合同解释的规定，上诉人再以质量不符合约定为由主张权利，不应支持。被上诉人撤走人员和设备是因为上诉人违约，不与被上诉人确认工程量并支付工程款，经被上诉人催促，才在两年之后予以确认，若质量存在问题，上诉人完全可以在这期间通过合法程序进行认定。二、原审法院适用法律正确。上诉人认为被上诉人应当承担工程竣工验收合格的举证责任是错误的，被上诉人既不是施工总包方，也不是合格的分包人，与建设单位也没有建设工程合同关系，无权申请竣工验收，也没有能力取得竣工验收报告，且本案工程未经竣工验收投入使用，不仅违反法律规定，且可能造成质量缺陷无法判断，该后果是发包人自身造成的，应自己承担不利后果。根据建设工程司法解释第十三条的规定，质量问题已经不是本案争议的焦点，故被上诉人无需承担举证责任。三、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，在二审提出，人民法院不予支持。
本院在审理过程中，上诉人对原审查明的事实“合同签订后，联顺公司按照约定时间施工”有异议，认为被上诉人没有按照合同的约定时间施工，从莆田一场两路人防工程建设指挥部发函的内容可以看出，对“根据该表工程量计算为11537.522平方米”有异议，该11537.522平方米是表面积不是工程量，工程量应当包括厚度。被上诉人对原审查明的事实没有异议。对双方当事人均没有异议的事实，本院予以确认。
在本院指定的举证期限内，双方当事人均未提供新的证据。但上诉人对其一审时提供的证据四《协议书》进行补强，该协议上有福建省正泰建设工程有限公司的盖章确认，可以证明该证据是与原件相符的。
被上诉人认为，对其真实性有异议，上诉人提供的不是原件，也与本案没有关联性，也不能说明被上诉人质量存在不合格。
本院经审查认为，该补强证据涉及案外人，案外人未出庭作证，无法确认该证据的真实性，且与本案是否具有关联性无法确定，该份证据无法证明上诉人的主张，故不予采信。
经征求双方当事人的意见，归纳本案二审争议焦点为：上诉人是否应当支付工程款415253.08元及相应的利息给被上诉人？对此，本院予以分析认定如下：
本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，双方当事人均确认在未经竣工验收的情况下，将讼争的工程投入使用，现上诉人又以使用部分质量不符合约定为由抗辩，主张不应支付工程款，根据司法解释之规定，其抗辩事由不成立，其应当就违法使用建设工程承担相应的风险责任。其次，上诉人认为被上诉人施工的道路存在质量问题，却在被上诉人联顺公司2010年施工后，于2012年与被上诉人确认了工程量，且上诉人至今也无法提供如专业机构的鉴定报告等有效证据证明被上诉人施工的道路存在质量问题。故上诉人以被上诉人施工道路存在质量问题为由拒付工程款，缺乏事实依据，不予支持。第三，根据原审查明的事实：2012年6月27日，联顺公司制作《上面层现场工程量》，由郑新发对工程量进行确认，根据该表工程量计算为11537.522平方米。上诉人于2014年1月7日向法院提起诉讼，未超过两年的诉讼时效，且一审期间，上诉人也未向法院提出诉讼时效抗辩，故其以超过诉讼时效为由要求驳回被上诉人的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费人民币8857元，由上诉人郑新发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑荔琼
审 判 员 林天明
代理审判员 陈 婷
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 刘浪云
附：与本案相关的法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；