江苏省无锡市滨湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0211民初5929号
原告：江苏维纳尔建设有限公司，住所地无锡市惠山区钱桥街道西南村。
法定代表人：缪驾良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：时益，江苏东林律师事务所律师。
被告：江苏鼎金建设工程有限公司，住所地常州市金坛去白塔集镇宏达路4号。
法定代表人：周罗俊，该公司董事长。
被告：无锡南美生态科技发展有限公司，住所地无锡市滨湖区山水东路258号。
法定代表人：刘伟，该公司总经理。
原告江苏维纳尔建设有限公司（以下简称维纳尔公司）与被告江苏鼎金建设工程有限公司（以下简称鼎金公司）、无锡南美生态科技发展有限公司（以下简称南美公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月27日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月6日公开开庭进行了审理。原告维纳尔公司法定代表人缪驾良及其委托诉讼代理人时益到庭参加诉讼。被告鼎金公司、南美公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告维纳尔公司向本院提出诉讼请求：要求判令鼎金公司支付工程款38.9万元及利息（以38.9万元为基数，自2016年2月18日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2、南美公司在欠付工程款范围内承担连带责任。事实和理由：2014年10月，其与鼎金公司签订《工程施工分包合同》，约定鼎金公司将其承建的南美公司位于无锡市山水东路3-7号楼工程中的部分幕墙工程分包给其。合同还约定工程价款、付款期限等内容。后其完成施工并已通过验收，但鼎金公司仅支付部分价款。2016年2月，经对账，鼎金公司尚欠其价款38.9万元。另外，南美公司系涉案工程的发包方，违法将工程发包给其，南美公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。
被告鼎金公司在法定期限内未作答辩。
被告南美公司书面辩称：其非《工程施工分包合同》当事人，维纳尔公司起诉要求其承担责任系诉讼主体错误，其与鼎金公司确有发包、承包关系，但其与鼎金公司的工程款已全部结清。要求驳回维纳尔公司对其的诉讼请求。
维纳尔公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、鼎金公司（发包方）与维纳尔公司（承包方）签订的《工程施工分包合同》“工程名称：南美公司3-7号楼、工程地点：无锡市山水东路、合同价款：563500元、工程款支付：（1）合同签订后，结构龙骨全部15天内进场后支付15万元（2）结构龙骨施工完毕，陶土板全部进场后甲方支付15万元（3）安装全部完工，付到总款项80%，验收后一个月后付至95%，余款保修期满一次性付清（不计利息）……保修：保修期从甲方代表在最终验收记录上签字之日算起。分单验收的工程，按单项工程分别计算保修期，本工程保修期约定为两年”；2、《对账单》“致鼎金公司：兹有维纳尔公司与南美公司二期项目有业务往来。截止2016年2月17日，贵公司……尚欠我公司38.9万元……若无误请贵公司确认盖章鼎金公司（盖章）”；3、2016年4月28日的《证明》“兹有维纳尔公司与南美公司二期项目业务往来。总计工程款为73.9万元，已支付35万元还欠38.9万元整证明人：王国玮”。
鼎金公司针对其抗辩提交了如下证据：1、《协议》（复印件）“甲方：南美公司乙方：鼎金公司丙方：刘国葆鉴证方：常州市金坛区滨湖派出所一、根据2016年6月5日三方达成的协议，甲方应付乙方工程款320万元，付给乙方的工程款必须由乙方直接交给丙方……320万元工程款支付完成后，甲方与乙方之间有关南美一期的工程款结算事宜全部处理完毕”；2、《关于南美公司工程款已经结清的说明》（复印件）“关于鼎金公司和南美公司二期工程的结账说明：二期工程结算总价为3050万元整，截止2016年7月15日，南美公司已将全部工程款付给我公司，所有工程款项已全部结清鼎金公司（盖章）”。维纳尔公司认为鼎金公司提供的该两份证据均为复印件，对真实性有异议，无法证明南美公司已向鼎金公司付清工程款。
庭审中，维纳尔公司陈述其在2013年10月成立后领取了营业执照，经营范围为建筑幕墙工程，装饰装潢工程，结构工程设计施工。2014年9月初签订合同时没有取得建筑幕墙工程、装饰装潢工程等资质。本案合同签订后，其才取得建筑幕墙工程、装饰装潢工程等资质证书。涉案工程是在2015年1月30日完工的。虽然鼎金公司在对账单盖了章，但其还是让鼎金公司经理王国玮出了证明。据了解，1期工程款是否结清不清楚，2期工程款没有结清。南美公司有位姓胡的经理是工程的现场负责人，其我问过几次，胡经理回答南美公司与鼎金公司还有两、三百万元工程款没有结清。
本院认为，维纳尔公司根据其与鼎金公司于2014年10月签订的《工程施工分包合同》，分包承建南美公司位于无锡市山水东路××、××、××、××、××楼工程中的部分幕墙工程。分包工程承包人必须具有相应的资质。本案中，维纳尔公司在签订分包合同时不具备建筑幕墙工程的资质，其与鼎金公司之间的建设工程分包合同关系违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。基于维纳尔公司已实际完成了施工且已过保修期，维纳尔公司与鼎金公司之间仍应就系争幕墙工程结算工程款，维纳尔公司请求参照合同约定支付工程款38.9万元，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。关于利息，因维纳尔公司、鼎金公司双方仅约定“余款保修期满一次性付清（不计利息）”，应认定双方除对5%的保修款约定不付利息外，对其他应付工程款的利息未作约定，故对维纳尔公司主张的利息损失中保修款（总工程款73.9万元*5%）36950元应自保修期两年期满之日起开始计算、其余尚欠工程款自工程交付之日起开始计算。现维纳尔公司就其余尚欠工程款主张自对账单中载明的截止之日的次日即2016年2月18日开始计算利息损失，系其自行处分自己的合法权利，并无不当，本院予以准许。维纳尔公司主张的利息损失均计算至判决给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失，符合法律规定，本院予以支持。
关于南美公司在本案中是否承担连带责任，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因鼎金公司提供的《协议》、《关于南美公司工程款已经结清的说明》均为复印件，且维纳尔公司对该两份证据的真实性、关联性不予认可，故不能据此认定南美公司已向鼎金公司付清全部工程款。至于南美公司与鼎金公司之间是否存在或存在多少未付工程款，需要维纳尔公司举证证明，但其未能就此提供相应的证据予以证明，故维纳尔公司主张南美公司在欠付工程价款范围内对其承担责任，证据不足，本院不予支持。鼎金公司、南美公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃部分诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告江苏鼎金建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告江苏维纳尔建设有限公司尚欠的工程款389000元并偿付利息损失（其中36950元，自2017年2月1日起至判决给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；352050元，自2016年2月18日起至判决给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
二、驳回原告江苏维纳尔建设有限公司的其他诉讼请求。
如果被告江苏鼎金建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7135元，由被告江苏鼎金建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
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审 判 长 朱剑峰
人民陪审员 肖锦芳
人民陪审员 金小媚
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 万智渊
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。