河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）驻刑二终字第46号
原公诉机关驻马店市驿城区民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，曾用名徐伟，男，1974年5月21日生，汉族，初中文化，无业，住驻马店市驿城区橡林乡塘坊庄村委岽子营***号。因犯招摇撞骗罪于2000年9月26日被驻马店市驿城区人民法院判处有期徒刑七年，2005年9月16日刑满释放；因犯盗窃罪于2007年6月29日被驻马店市驿城区人民法院判处拘役三个月，2007年7月13日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年4月17日被山东省威海市公安局抓获，同年4月19日被驻马店市公安局驿城分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于驻马店市看守所。
辩护人赵志刚，河南北纬律师事务所律师。
驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控被告人徐某某犯合同诈骗罪一案，于2014年2月18日作出（2013）驿刑初字第78号刑事判决，宣判后，徐某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月3日公开开庭进行了审理，驻马店市人民检察院指派检察员吕晴出庭履行职务，上诉人徐某某及其辩护人赵志刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人徐某某与刘某（已判刑）系朋友，刘某与刘某系兄弟关系。2008年10月，刘某与乔某某等人合作在驻马店市驿城区靖宇路合伙开发天中小区，徐某某经刘某介绍承揽该小区的建筑工程，2008年11月2日，徐某某与刘某签订建筑工程承包合同。自2009年8月始，刘某在刘某不知情的情况下，冒用驻马店市天中房地产开发有限公司（法人代表李群成）名义，用伪造的公章与他人签订售房合同，徐某某明知刘某并非开发商，为冲抵自己与刘某、吕某某、刘秀梅、张某某之间欠款，伙同并配合刘某与上述人员签订虚假的购房合同，共计骗取刘某等四人75.7万元：（一）2009年三四月份，被害人刘某向天中小区工地供砖，计款13.45万元，徐某某未结账。后徐某某向刘某介绍刘某系天中小区开发商，提出以刘某开发的房子抵所欠刘某砖款。2009年8月26日，刘某与刘某签订天中小区1号楼南数2单元5层4户的房屋出售合同，房款为14.95万元，扣除徐某某所欠砖款，刘某又支付刘某现金1.5万元。（二）2008年初，徐某某与吕某某、刘秀梅合伙承建雪松花园小区一栋楼，工程结束后，徐峻岭未与二人结算，吕某某、刘秀梅多次要求徐某某退还股金。徐某某向吕某某介绍刘某系天中小区开发商，可用该小区住房抵其欠款。2009年9月25日，刘某与被害人吕某某签订了天中小区1号楼南数2单元4层南户的房屋出售合同，骗取吕某某18万元。（三）2009年9月28日，徐某某采取上述手段，伙同刘某与被害人刘秀梅、李伟夫妇分别签订了天中小区1号楼南数2单元5层南户、1号楼南数1单元5层北户的房屋出售合同，共计骗取刘秀梅24万元。（四）张某某系徐某某在天中小区工地的工人领班，徐某某欠其工资18.75万元。徐某某向张某某介绍刘某系天中小区开发商，可以该小区一套房屋冲抵张某某欠款。2009年11月18日，在徐某某授意下，刘某与张某某签订了天中小区1号楼南数3单元3层南户的房屋出售合同，骗取张某某18.75万元。2010年四五月份，徐峻岭外逃，2012年4月17日在山东省威海市石岛港湾一艘渔船上被抓获。
上述事实，有经一审庭审质证的的下列证据予以证实：
1、被害人陈述
（1）被害人刘某陈述：徐某某欠我砖款13.45万元未给付，要用他承建刘某开发的天中小区住户顶账，我就同刘某签订了购房合同，房款14.95万元，除去顶账的砖款，我付现金1.5万元房款交给徐某某。后得知所购房被刘某卖给他人，刘某无权卖房，后联系不上刘某、徐某某。
（2）被害人吕某某（又名吕丽）陈述：2008年，我和刘秀梅、徐某某共同出资承建雪松花园，工程结束后算账，徐某某欠我149750元，说要用他承建的天中小区住宅楼一套房子冲抵欠我的款。我选择了该小区中单元四楼南户的一套房屋，与徐某某一起找到刘某签订购房合同，房款总计18.975万元，又给刘某4万元现金，刘某给我出具了收据。之后房子没有交付，被卖给了别人，徐某某也没有还款。
（3）被害人刘秀梅陈述：我先后出资20万元和徐某某、吕丽共同承建雪松花园内楼房一栋，我退出后，徐某某未退还投资本金。徐某某承建天中小区后，对我说该小区由刘某开发，可以用该小区的房子抵欠款，我就与刘某签订了两套住房合同，刘某给我一张24万元收据，除去徐某某欠我的20万元，我交给刘某4万元。
（4）被害人张某某陈述：2008年11月份，我在徐某某承建的天中小区工地带领工人干活，徐某某欠我们工资18.75万元。徐某某称可用刘某开发的天中小区房子抵欠款。后我与刘某签订了天中小区3单元3楼南户的一套房屋出售合同，房价19万元，房款不足部分由徐某某与刘某结算。我领房屋钥匙时被拒绝，后得知该小区系刘某开发。
2、证人证言
（1）证人刘某的证言：2008年10月，我哥刘某和他人共同开发了驻马店市靖宇路中段的一栋住宅楼，我向刘某推荐徐某某承建该楼房。施工中，我有时到刘某工地帮忙，但刘某未委托我销售房屋，我也未与徐某某结算工程款。徐某某在驻马店市铁路东鞋厂承建一个房产项目，让我投资，并让我与别人签订虚假的房屋买卖合同，所得房款投入徐某某的铁路东房产项目。同时，我在刘某不知情下，冒用驻马店市天中房地产开发有限公司的名义与他人签订房屋出售合同，所得房款用于徐某某的铁路东房产项目。2009年8月份，徐某某称欠刘某的砖钱，安排我先和刘某签订一套房屋买卖合同，过段时间再将钱还给刘某。后我与刘某签订购房合同，并以合同标明的金额14.95万元向刘某出具了收据，但实际未收到钱，签订合同时徐某某在场。
我通过徐某某认识刘秀梅、吕丽，并得知刘秀梅、吕丽在徐某某之前承建的雪松花园有投资，现二人在找徐某某要钱。徐某某为安抚二人，让我以刘某开发的住宅楼之名与二人签订房屋出售合同。2009年9月份，我冒用驻马店市天中房地产开发有限公司的名义与吕丽签订一套房屋买卖合同，用以冲抵吕丽在雪松花园投入的股金，合同金额是18.975万元，吕丽实际仅给我2万元房款，该款后又被徐某某拿走。
我假冒驻马店市天中房地产开发有限公司之名先后与刘秀梅签订了天中小区一单元5楼南北两户的房屋出售合同，扣除冲抵刘秀梅入股雪松花园的股金20万元及利息共约23万元，刘秀梅又给我房屋差价款1.4万元，我给刘秀梅出具了24万元的收据。
张某某在徐某某工地领工，徐某某欠其工人工资。2009年11月份，在徐某某安排下，我以19万元的价格出售给张某某天中小区一套房屋，双方签订合同时徐某某在场。
（2）证人刘某的证言：2008年，我和乔某某等六人共同在驻马店市交通路西段靖宇路驿城公安小区对面开发建筑一栋六层住宅楼，项目名称为天中小区，弟刘某介绍徐某某承建该栋楼，我与徐某某签订有建筑工程施工合同。刘某在我不知情下，偷卖房屋。后刘某、吕丽等人称刘某与他们签订有售房合同，找我要房。因人太多，我只解决了ＸＸ的一套房屋。至案发时，我已按合同约定支付了徐某某全部工程款。
（3）证人江某某的证言：我在徐某某承包的天中小区工地干活，徐某某欠工钱，刘某同意用徐某某的欠款抵我在天中小区购房的房款。刘某跑后，刘某同意与我重新签订购房合同，我购买了该小区南数2单元4楼南户一套房屋。
（4）证人徐某某的证言：现居住的天中小区1号楼南数3单元3层南户，该房是从刘某处购买。
（5）证人乔某某的证言：我在驻马店市驿城区六里庄购买一处宅基地，后以庄景、李伟等四人的名义办理了土地证。2008年，我和李志广提供土地与刘某搞联建开发，徐某某负责承建。楼房建好后，刘某背着刘某卖房，部分交钱户因得不到房子闹事，我怕以后有麻烦，压着刘某解决刘某遗留问题。后刘某给几户与刘某签合同的人家重新签订合同，把房子给了对方。
（6）证人李某某的证言：驻马店市天中房地房产开发有限公司自2004年停办一切业务。公司没有聘用刘某，也未向其出具过法定授权委托书。公司代编码的印章是2010年4月刻制，未开展房地产方面的业务。
（7）证人杨帅、陈书勤、朱月英（均系天中小区住户）证实，当初与刘某签订售房合同时，刘某称以自己的签名、指押为准，无需盖章。
3、书证
（1）2009年8月26日，刘某以驻马店市天中房地产开发有限公司之名与刘某签订的房屋出售合同、收据，证明刘某通过签订虚假合同，将天中小区1号楼南数2单元5层4户“出售”给刘某，骗取刘某14.95万元。
（2）2009年9月25日，刘某以驻马店市天中房地产开发有限公司之名与吕丽签订的房屋出售合同、收据，证明刘某通过签订虚假合同，以18.975万元将天中小区1号楼南数2单元4层南户“出售”给吕丽。
（3）2009年9月16日，刘某与江群法签订的房屋出售合同，证明天中小区南数2单元4层南户已由江群法购买。
（4）刘某与李伟、刘秀梅签订的房屋出售合同、收据，证明2009年9月28日，刘某以驻马店市房地产开发有限公司之名将天中小区1号楼2单元5层南户“出售”给李伟，天中小区1号楼1单元5层北户“出售”给刘秀梅，共计价款24万元。
（5）公安机关出具的情况说明，刘秀梅与李伟系夫妻关系。
（6）刘某与张某某签订的房屋出售合同、收据，证明刘某以驻马店市房地产开发有限公司之名将天中小区1号楼3单元3层南户“出售”给张某某，房屋价款19万元。
（7）刘某与徐花娟签订的房屋出售合同，证明2010年3月27日，徐花娟购得天中小区1号楼3单元3层南户。
（8）徐某某与刘某签订的承建合同，证明2008年11月2日，刘某将天中小区一栋三个单元楼工程承包给徐某某，合同约定刘某按工程进度拨款。
（9）假冒的法定授权委托书，证明2008年6月16日，徐某某假冒驻马店市天中房地产开发有限公司法定代表人李群成之名，委托刘某为本公司代理人。
（10）驻马店市住房管理中心出具的证明，证实驻马店市天中房地产开发有限公司企业登记法人代表为李群成。
（11）天中房地产开发有限公司企业法人营业执照及李群成出具的证明，证实其没有委托任何人代表天中房地产开发有限公司开展业务。
（12）驻马店市公安局驿城分局治安大队证明，证实刘某与各被害人签订的合同及出具的收据上加盖的驻马店市天中房地产开发有限公司印章为假章。
（13）驻马店市驿城区人民法院已生效的判决书证实：2012年，刘某因犯合同诈骗罪已被判处刑罚，上述诈骗事实已被确认。
（14）上诉人徐某某前科判决及释放证明证实徐某某因犯罪两次被判处刑罚。
（15）抓获经过证实：2012年4月17日，徐某某在山东省威海市石岛商港港湾一艘渔船上被抓获。
4、被告人徐某某的供述：刘某与刘某系亲兄弟，我通过刘某介绍承建了刘某在天中小区开发的住宅。刘某向该工地供砖，张某某负责盖楼，我未与二人结清账目。吕丽、刘秀梅是我在开发雪松花园的合伙人，刘秀梅投资约20万元，吕丽投资约10万元，我所赚取的钱投入天中小区，未给二人分红。我与刘某商量后，决定用天中小区房子抵上述四人欠款，再用我在天中小区的工钱抵房款，双方同意后，刘某与上述四人签订了房屋买卖合同。我于2010年离开驻马店，被抓获时在山东威海市一艘渔船上打工。刘某为了完善销售天中小区房屋手续，找人刻制了“驻马店市天中房地产开发有限公司”法定授权委托书，让我冒充该公司法人代表“李群成”授权刘某处理公司事务。授权委托书及公章均是刘某提供。
5、辨认笔录：在公安人员组织下，刘某、吕某某、刘秀梅均辨认出徐某某是合同诈骗行为人之一。
根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认定被告人徐某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。
上诉人徐某某上诉及其辩护人辩称：徐某某不知道实际开发商为刘某，刘某刘某为亲兄弟，其有理由相信刘某就是开发商。原审认定75.7万数额有误，应当以刘某等人实际交款的9.5万元为准。徐某某无占有主观故意，也无实际占有行为，仅以刘某供述认定，证据不足。应宣告徐某某无罪。
驻马店市人民检察院检察员出庭意见：本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐某某的上诉理由均不能成立，建议二审法院维持原判。
经公开开庭审理，二审查明的事实与原判相同，且证据经一审法院当庭质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人徐某某及其辩护人辩称“不知道刘某是开发商，没有非法占有的故意”理由，经查，现有证据足以证明徐某某与刘某签订建筑工程承包合同后，在承建天中小区住宅楼期间，明知刘某系该住宅楼的实际开发商，为抵偿其与刘某、吕某某、刘秀梅、张某某之间债务，隐瞒事实真相，向刘某等人虚构刘某系开发商的事实，以及指使刘某与上述人员签订虚假的购房合同，骗取他人现金的事实。徐某某及其辩护人关于无非法占有他人财物故意、不知道刘某是开发商的理由不成立，不予采纳。
关于上诉人徐某某及其辩护人辩称“徐某某外出不是逃避债务”的理由，经查，徐某某自2010年外逃直至2012年4月被抓获，在长达两年的时间内未与各被害人联系，其主观上具有逃避法律追究的故意；刘某陈述其已与徐某某结清全部工程款，没有证据证明徐某某与刘某之间存在债权债务关系。故该上诉和辩护理由不成立，不予采纳。
关于上诉人徐某某及其辩护人辩称“认定数额应为刘某等人另交的9.5万元购房款”的理由，经查，徐某某伙同刘某虚构事实以房抵账，被害人刘某等人在签订购房合同后又另交剩余房款，涉案75.7万元均为徐某某非法占有数额。故此辩解和辩护理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人徐某某在明知实际开发商为刘某的情况下，为冲抵个人债务，向被害人刘某等人隐瞒事实真相，虚构刘某系开发商的事实，伙同刘某采用签订虚假的房屋销售合同，骗取刘某等人钱款，共计人民币75.7万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 段桂东
审判员 ＸＸ河
审判员 郭留会
二〇一四年七月十一日
书记员 叶 婷