甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆中民终字第548号
上诉人（原审被告）梁正伟，男，1977年2月14日出生，汉族，农民，住甘肃省平凉市崆峒区。
委托代理人任率前，甘肃至行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李志友，男，1971年2月19日出生，汉族，城镇居民，住河南省宁陵县。
委托代理人马继宗，甘肃北斗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）庆阳市远通公路工程有限公司，住所地：庆阳市西峰区。
法定代表人徐建明，该公司总经理。
委托代理人王辉，男，汉族，该公司职工。
上诉人梁正伟因与被上诉人李志友、庆阳市远通公路工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第1300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月11日公开开庭进行了审理。梁正伟及其委托代理人任率前、李志友的委托代理人马继宗、远通公司的委托代理人王辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年3月1日，远通公司与梁正伟签订了华池县新堡至南梁公路工程项目XNLJ3标段工程的劳务雇佣合同书。2012年6月30日，梁正伟雇用李辉及李志友等10名民工从事梁板预制工作。2012年8月14日，李志友在拆模板时被突然脱落的箱梁模板砸伤腰部和腿部。李志友受伤后，被送往华池县人民医院，因伤情较重转往庆阳市人民医院住院救治。8月15日，李志友在庆阳市人民医院骨一科住院治疗，经诊断为：1、腰2椎体爆裂骨折并Ⅰ度滑脱；2、右胫腓骨骨折；3、腰2水平脊髓损伤；4、腰2水平椎管狭窄；5、腰2-3横突骨折；6、腰4-5椎间盘突出（中央偏右）；7、12肋骨骨折；8、全身多处软组织挫伤。10月25日出院，住院71天，医疗费64505.3元。出院后，李志友于2013年4月13日在庆阳市人民医院拍片复查费用140元。李志友共花去医疗费64645.3元。李志友住院治疗期间，梁正伟通过李辉给付60000元。2012年10月26日，梁正伟借付李志友40000元，李志友与远通公司及梁正伟签订承诺书，由李志友承诺其本人及家属不再直接到新南路三标项目部、远通公司及庆阳公路总段索赔取闹，如需索赔则走法律途径。2013年4月，李志友委托庆阳市人民医院司法鉴定所对其伤残等级及护理依赖进行鉴定，鉴定结论为李志友腰部受伤伤残属四级，右下肢伤残属九级，护理依赖属大部分护理，取除内固定手术费用需2万元左右。2013年6月4日，李志友因生活无法自理，仍需治疗为由诉至法院，要求远通公司及梁正伟连带赔偿其各项经济损失。
本案在一审审理中，梁正伟对李志友的伤残等级、今后护理依赖程度有异议，申请对李志友的伤残等级、今后护理依赖程度重新进行司法鉴定。经法院委托，甘肃科信司法医学鉴定所作出甘科信（2013）司鉴字第1058号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人李志友本次因工作中被脱落的钢模板砸伤后综合评定为四级伤残；护理依赖程度为部分护理。李志友之子李雪林生于1996年8月19日，农业户口，河南省宁陵县人，由李志友与其妻子李文英共同抚养。
原审法院审理认为：远通公司承建了华池县新堡至南梁公路工程项目XNLJ3标段工程，并将部分劳务分包给了梁正伟，正伟又将该工程工地上的箱梁制作工作分包给了李辉。李志友在该工程工地上从事箱梁制作工作。根据建筑法的相关规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，而梁正伟作为个人显然不具备该资质条件。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。远通公司系该工程的发包方，但其将该工程发包给了不具有相应建筑资质的梁正伟，梁正伟又将箱梁制作工作分包给了李辉，故远通公司、梁正伟和李辉应当对李志友的损失承担连带赔偿责任。依据侵权责任法的相关规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，李志友选择由远通公司和梁正伟承担责任，符合法律规定，予以支持。远通公司及梁正伟对李志友承担了赔偿责任之后，可向李辉另行主张权利，对远通公司及梁正伟申请追加李辉为共同被告参加诉讼的请求不予准许。远通公司申请追加中国平安财产保险股份有限公司参加诉讼，因本案为侵权责任纠纷，远通公司与中国平安财产保险股份有限公司为保险合同纠纷，两者之间的法律关系不一致，远通公司承担了赔偿责任后，可向中国平安财产保险股份有限公司另行主张权利，故对远通公司申请追加平安保险公司为共同被告参加诉讼的请求不予准许。
经一审法院审理核实，李志友因事故造成的合理损失为：医疗费64645.3元；误工费，李志友为城镇户口，考虑到李志友的实际伤情，误工天数计算至定残日前一天为517天，其误工收入应为36448.5元（70.5元／天×517天）；护理费，从李志友住院计算至定残日前一天为517天，此期间护理费用为36448.5元（70.5元／天×517天），经鉴定护理依赖程度为部分护理，根据李志友的年龄、健康状况等因素，护理期限确定为10年，上年度职工年平均工资为39132元，今后护理依赖费用参照《工伤保险条例》第三十四条第二款合理计算为117396元（39132元／年×10年×30%），以上护理费总计为153844.5元；住院伙食补助费2840元（40元／天×71天）；营养费2130元（30元／天×71天）；交通费，李志友受伤后转院及重新鉴定实际发生的交通费用为5480元；住宿费，李志友提供住宿费票据金额为280元；残疾赔偿金，李志友系城镇户口，甘肃省上年度城镇居民人均可支配收入17156.9元／年，李志友的伤残等级为四级，伤残赔偿金应为240196.6元（17156.9元／年×20年×70%）；被抚养人生活费，甘肃省上年度农村居民人均年生活消费支出为4146元，李志友之子现年16岁，为农业户口，应赔偿的年限为2年，李志友夫妻2人，李志友应承担二分之一，被抚养人生活费应为2902.2元（4146元／年×2年÷2人×70%）；后续医疗费，按照评定为20000元，以上赔偿数额共计528767.1元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：李志友的医疗费64645.3元、误工费36448.5元、护理费153844.5元、住院伙食补助费2840元、营养费2130元、交通费5480元、住宿费280元、残疾赔偿金243098.8元（含被抚养人生活费2902.2元）、后续医疗费20000元，共计528767.1元，由梁正伟赔偿（已支付100000元），庆阳市远通公路工程有限公司负连带赔偿责任。上述给付内容，限本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3449元，由李志友负担642.2元，梁正伟负担2806.8元；鉴定费6550元，由梁正伟负担（已支付4500元）。
梁正伟不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决由上诉人承担李志友各种损失错误，应由李辉承担赔偿责任。本案中，李志友的真正雇佣人是李辉，而不是上诉人。上诉人与李辉等10名民工签订了劳务雇佣合同，约定由李辉等人从事梁板制作，李志友是由李辉雇佣，并由李辉向李志友发放工资，上诉人根本不认识李志友，与李志友之间不存在雇佣关系。2、原审审判程序违法。远通公司在中国平安财产保险股份有限公司投保了人身损害保险。为了使受害人的损失得到及时赔偿，为了避免浪费司法资源，申请追加中国平安财产保险股份有限公司参加本案诉讼是正确的，法院应予准许。原审驳回的做法是错误的。3、原审护理费的计算方法错误。原审判决李志友的护理期限从住院之日算至定残前一日共计517天，计算期限错误，应自住院之日计算至出院之日。4、原审判决李志友的损失全部由上诉人承担错误。本案中李志友受伤本人有一定过错，应承担相应责任。请求：撤销原审判决，依法改判由中国平安财产保险股份有限公司和李辉赔偿李志友的各种损失，由上诉人和远通公司承担连带责任或发回重审。庭审中补充请求为：1、撤销原审判决，发回重审；2、在不能发回重审的情况下，将梁正伟和远通公司各自的责任划分清楚。
李志友的委托代理人当庭答辩称：上诉人要求发回重审的理由无法律依据，不能成立；对于上诉人提出将其与远通公司的责任划分清楚的问题，属其内部关系，不参与意见；李志友不是李辉雇佣的，而是梁正伟与李辉签订的合同中10名工人的其中之一；原审程序没有问题，保险公司与本案不是同一法律关系，一审中远通公司提出追加保险公司未得到准许，但其并未上诉，说明其服从一审判决；原审判决对于李志友护理费的计算正确，因李志友为四级伤残，护理依赖程度为部分护理，存在继续护理的问题；在本起事故中李志友无过错，而是上诉人无相应资质和等级证书，本身违法，远通公司明知上诉人无资质，而予以发包，是违法的。请求驳回上诉，维持原判。
远通公司的委托代理人当庭答辩称，第一，一审中上诉人申请追加李辉，但一审法院未追加；我公司提交的梁正伟的工作花名册中没有李志友的名字，李志友的工资是由李辉发放的；故应当追加李辉参与诉讼。第二，没有证据证明李志友与梁正伟存在劳务关系。第三，李志友应承担相应过错责任。第四，李志友认为我公司违法发包工程的理由不能成立，我公司与梁正伟签订的只是劳务雇佣合同。
二审中，祁志刚提交的证据有：镇原县屯字镇双合村村民委员会签字盖章的祁德锋等村民出具的证人证言一组，以证明马水花在家中身体状况良好，外出到中盛公司打工后患精神分裂症。被上诉人未到庭质证。经审查，出具该证据的村民无正当理由未出庭作证，亦无其他证据印证，且出具证明的村民均未和马水花一起在中盛公司打工，故无法证明其目的，不予采信。
二审中，各方当事人未提交新的证据。
二审查明的事实与原审查明认定的事实一致。有当事人陈述、诊断证明书、出院证、住院病历、医疗费票据、用药清单、户口薄复印件、劳务雇佣合同书、鉴定结论等证据在卷证实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点问题为：1、一审判决确定的承担责任主体及李志友护理期限的计算是否正确；2、一审审判程序是否合法；3、一审判决责任划分是否准确。
关于焦点一，梁正伟上诉认为原审判决由其承担李志友各种损失错误，李志友的真正雇佣人是李辉，应由李辉承担赔偿责任。根据梁正伟与李辉代表10名民工签订的劳务雇佣合同约定，李辉等10名民工系受雇于梁正伟而为其提供劳务，梁正伟在二审庭审中也承认李志友包含在该合同乙方10名民工之中，故根据合同相对性原则，李志友与梁正伟雇佣关系成立。梁正伟所提李志友是由李辉雇佣的理由不能成立。关于李志友的护理期限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，李志友的伤残程度经鉴定综合评定为四级伤残，定残前并未恢复生活自理能力，故原审判决将李志友的护理期限从住院之日算至定残前一日并无不当，梁正伟所提李志友的护理期限应自住院之日计算至出院之日的理由无法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，一审中，远通公司申请追加中国平安财产保险股份有限公司参加诉讼，但中国平安财产保险股份有限公司并非本案必要的共同诉讼参与人，远通公司如需追偿可在承担赔偿责任后另行主张。对梁正伟上诉提出追加中国平安财产保险股份有限公司参加本案诉讼的请求亦不予支持。
关于焦点三，梁正伟上诉提出原审判决李志友的损失全部由上诉人承担错误，李志友本人有一定过错，应承担相应责任。但其未提交证据支持其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，梁正伟应承担举证不能的不利后果。
对于梁正伟上诉提出将其与远通公司各自的赔偿责任予以划分的请求。《》第一百五十一条规定：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但另有约定的除外。”从本案远通公司与梁正伟签订的合同内容及双方实际履行合同的过程看，梁正伟按照远通公司的要求，在完成工作中以自己提供的强制式混凝土拌合机等设备、技术和劳力完成梁板预制、混凝土拌合等工作任务，其工作具有独立性，对承揽活动享有自主支配权，并以劳动成果向远通公司负责。故该合同名为劳务雇佣合同，实为承揽合同，双方应为承揽关系。根据《解释》第十条：“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，定做人将工程交由不具备相关资质的承揽人承揽的，应当依据其过错程度承担相应责任。本案中，梁正伟实际不具备相关资质，而远通公司仍将工作交由其完成，存在选任之过，应承担相应的赔偿责任。梁正伟作为雇主，对李志友的人身损害应承担不可推卸的责任，其应承担主要赔偿责任。
综上，原判认定事实清楚，证据确实，但责任划分不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论，依据《》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十一条第三款之规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第1300号民事判决；
二、李志友的医疗费64645.3元、误工费36448.5元、护理费153844.50元、住院伙食补助费2840元、营养费2130元、交通费5480元、住宿费280元、残疾赔偿金243098.80元（含被抚养人生活费2902.20元）、后续医疗费20000元，共计528767.10元，由梁正伟赔偿370136.97元（已支付100000元），庆阳市远通公路工程有限公司赔偿158630.13元。
上述给付内容，限本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费6898元，鉴定费6550元，共计13448元，由李志友负担642.20元，梁正伟负担8964.06元（已支付4500元），庆阳市远通公路工程有限公司负担3841.74元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于恒学
审 判 员 王 军
代理审判员 杨立锋
二〇一四年十月二十日
书 记 员 杨 柳