绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍柯民初字第2627号
原告：陈迪奎。
委托代理人（特别授权代理）：汪华玲。
被告：浙江永通建设有限公司。
法定代表人：陈斌。
被告：湖北雅尚投资发展有限公司。
法定代表人：王建潮。
委托代理人（特别授权代理）：吴应华。
委托代理人（特别授权代理）：张鑫。
原告陈迪奎诉被告浙江永通建设有限公司（以下简称永通公司）、湖北雅尚投资发展有限公司（以下简称雅尚公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年7月3日立案受理后，依法由审判员周国鑫独任审判，于2014年8月19日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人汪华玲，被告雅尚公司的委托代理人吴应华、张鑫到庭参加本次诉讼，被告永通公司的法定代表人陈斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告陈迪奎诉称：2012年3月18日，原告父亲陈敬兴（已身故）等三人接受被告永通公司将其总承包的湖北鄂州海宁皮草城（一期）工程中泥工、木工、钢筋工工程的分包，与永通公司项目负责人欧陈定签订分包合同。工程按期完工后，被告永通公司尚有部分工程款未付和从未付工程款中扣留的20万元履约押金未退还。欧陈定向陈敬兴承诺尽快支付工程款并于工程验收合格后退还该押金20万元，发包人雅尚公司总经理郑向上承诺由雅尚公司在2012年10月10日垫付此款项。2013年元月23日经鄂州市信访办、新庙镇政府、鄂城区公安分局、市劳动监察支队、雅尚公司等代表协商由雅尚公司垫付部分工程款。时至今日，两被告仍然未对押金20万元予以退付。
综上，原告认为，两被告的行为已违反约定，为维护原告合法权益，特诉至法院，诉讼请求为：1.判令第一被告依法退付履约保证金人民币20万元整；2.判令第一被告依法支付逾期利息（自2012年10月11日至实际支付之日止）；3.判令第二被告在欠付工程款范围内承担责任；4.判令两被告承担诉讼费。
被告永通公司未作答辩。
被告雅尚公司辩称：1.雅尚公司不应为本案的被告。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人可以发包人为被告主张权利，该条规定的权利仅限于工程款。出台该解释时，时任最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问时指出“实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放”。可见《解释》第26条中的“实际施工人以发包人为被告主张权利”，此处的权利指的是工程款，而本案原告的工程款全部受偿，永通公司不欠原告的工程款。由此可见，原告向发包人雅尚公司主张承包人永通公司向其收取的履约保证金及逾期返还的违约金没有法律依据。另，原告请求雅尚公司在欠付工程款范围内承担责任，没有表明承担什么责任？这显然违反了民诉法“起诉必须有明确的被告、具体的诉讼请求及理由”之规定，故原告对雅尚公司的起诉应当驳回。2.原告权利的主体前后不一。2012年3月18日，永通公司与李建忠、陈敬兴、王亚胜、刘承忠分别签订《木工分项施工承包合同》、《泥工项工程施工承包合同》、《工程承包合同》（事实上这三份合同是无效合同，因这三合同上盖的印章为永通公司明确表示“仅限于办理工程资料备案用，其余均无效”的印章；又因欧陈定不是欧阳陈定，该项目经理是陈亮。永通公司未授权欧陈定签订合同，欧陈定也不构成表见代理）。3月18日或9月18日或6月18日，欧陈定与陈敬兴、李建忠、黄建兵签订《泥工项工程施工承包合同》。2012年8月30日，欧陈定出具欠条一张，称“欠到陈敬兴、李建忠南北鄂州海宁皮草城第一期工程承包1440700元整”。现原告陈迪奎一人在无证据证明其权利来源合法情况下，主张李建忠、陈敬兴、王亚胜、刘承忠、黄建兵在上述合同中的权利，主张李建忠在欠条中的权利，显然不妥。3.“填付此款”不是雅尚公司要代永通公司退还保证金。①郑向上于2012年8月31日在欧陈定出具的欠条上，批注“由湖北雅尚投资发展有限公司在10月10日填付此款”。此处的“此款”指这个或单一款项，不是指两个款项。“填付此款”指的是如永通公司欠工程款，雅尚公司于2012年10月10日代永通公司垫付。现永通公司不欠原告工程款（这一点从原告的请求和承诺书也得到证实），不存在垫付的问题。更不存在垫付保证金的问题。2014年1月8日，原告在承诺书中明确表示保证金不是农民工工资，将通过法律途经解决。这也说明此款不含保证金。②从字面上讲，只有欠款才有填平的问题，退的本质就是退还原本所有权不属自己的东西。雅尚公司不是收保证金的主体，没有法定义务代收取保证金的主体退还保证金。③欧陈定于2012年8月30日出具欠条一张，称“欠到陈敬兴、李建忠南北鄂州海宁皮草城第一期工程承包1440700元整”。在该条的欠款人处有陈敬兴于2012年10月10日出具的“领款85万元”的领条。在该领条和上述欠条下方有欧陈定于2012年8月30日注明：“另，验收合格后退还押金20万元”。在该注明下方为郑向上于2012年8月31日批注“由湖北雅尚投资发展有限公司在10月10日填付此款”。该欠条上有三人四次书写的字迹，其中欧陈定第二次书写的“另，验收合格后退还押金20万元”字迹颜色较欠条字迹颜色不相同，也可能是郑向上批注后另加的。4.原告无权请求退还保证金。2012年3月18日，永通公司与李建忠、陈敬兴、王亚胜、刘承忠分别签订《木工分项施工承包合同》、《泥工项工程施工承包合同》、《工程承包合同》。3月18日，欧陈定与陈敬兴、李建忠、黄建兵签订《泥工项工程施工承包合同》。上述合同多处约定：承包范围内的工程于2012年5月30日前完成包括一次结构和二次结构，承包的工程全部按期完工，土建工程验收合格后15日内保证金按比例返还。即保证金返还条件有二：一是承包的工程于2012年5月30日前完成；二是土建工程验收合格后15日内。然而，鄂州市中级法院（2013）鄂鄂州中刑终字第00048号刑事裁定书记载，经审理查明：“2012年9月，欧陈定在鄂州海宁皮草城的主体工程项目未完工的情况下离开鄂州，避而不见。”说明鄂州海宁皮草城的主体工程在2012年9月还未完工，李建忠、陈敬兴、王亚胜、刘承忠、黄建兵承包的工程在2012年5月30日前更没完工，更谈不上完成包括一次结构和二次结构验收合格，故原告不具备请求退还保证金的条件。5.雅尚公司不欠工程款，无承担责任的问题。雅尚公司将鄂州海宁皮草城项目发包给永通公司后，永通公司交欧陈定承包施工。因欧陈定无力完成任务，经欧陈定同意将其中的水、电、屋面防水、保温、砼层、西立面外墙、汽车坡道、室内楼梯、踏步工程剥离出来交由他人完成。所剩工作量欧陈定仍无法完成，于2012年9月，在鄂州海宁皮草城的主体工程项目未完工的情况下离开鄂州，避而不见。据测算永通公司完成部分的工程款为4200万元，雅尚公司支付这部分的工程款为5600余万元。无未付工程款之说，现原告起诉雅尚公司，要求雅尚公司在欠付工程款范围内承担责任，应根据“谁主张，谁举证”的证据规则，由原告举证证明雅尚公司欠付工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”之规定，本案是合同纠纷，不存在举证责任的倒置，故雅尚公司无举证责任。
综上，被告雅尚公司认为，原告引用《解释》第26条，请求雅尚公司代永通公司退还履约保证金无法律依据；原告起诉雅尚公司要求其在未付款责任范围内承担责任无事实依据。为此希望法院驳回原告对雅尚公司的诉讼请求。
原告针对自己提出的诉讼主张，提出以下证据，并经被告质证：
证据一，建设工程施工合同一份，该证据系在鄂州市城建档案馆调取，用以证明：①鄂州海宁皮草城项目发包方为雅尚公司，总包方为永通公司，实际施工人为陈敬兴、李建忠、黄建兵；②欧陈定（又名欧阳陈定）为该项目总包方项目负责人，该分包行为为职务行为。被告雅尚公司对于该证据的真实性没有异议，但是认为：①该证据中明确记载发包方是雅尚公司，承包方是永通公司；②该证据明确记载开工时间是2012年2月1至2012年9月30日；③该证据记载的款项实际内容永通公司及欧陈定并没有按照该合同的时间和内容完成；
证据二，建设工程竣工验收报告一份、泥工项工程施工承包合同二份、木工项工程施工承包合同一份、钢筋工工程承包合同一份，用以证明：泥工、木工、钢筋工均按照合同约定按期完工。被告雅尚公司质证如下：1.对于建设工程竣工验收报告的真实性无异议，但是这里有两点需要说明：①开工的时间是2012年2月14日，竣工是2013年10月8日，也就是说工程没有按照原来约定的240天完成，已经超过了约定时间。②这里工作量记载的是永通公司完成，但事实上永通公司有很大一部分没有完成。因为欧陈定承包这个工程后在2012年9月份因涉嫌犯罪逃跑了，11月份公安机关将其抓获，欧陈定走了这段时间里这个工程就没有做了；2.对于四份承包合同：①对于四份承包合同的真实性除了落款日期有改动的这一份泥工项工程施工承包合同请求法庭核实外，其他三份的真实性没有异议。这四份合同签订合同的主体不一致，来源没有统一的界定。②有盖章的合同专门有界定仅限于备案用其他无效。③四份合同是不是全都是来自于原告不确定。④这几份合同恰恰印证了在合同约定期限内他们没有完成任务。⑤合同的主体是欧陈定，不是永通公司。根据有关规定，责任应由欧陈定承担。
证据三，工资代支付协议及附件欠条、收条复印件各一份，南区结算清单一份，用以证明：1.永通公司未付工程款及未退付履约押金、雅尚公司承诺垫付以上未付工程款及履约押金；2.经相关行政部门调解，雅尚公司垫付部分工程款。被告雅尚公司质证认为：1.对协议的真实性无异议，这个40万元已经履行完毕。2.从该协议书看权利主体不只是一个人，有多人。3.收条的真实性无法界定，但是从收条上看权利主体是两个。3.结帐清单的真实性无法界定，但是权利主体也是两个。4.欠条是复印件不是原件，其真实性无法鉴定；
证据四，常用人口登记表复印件一份、户口注销证明一份、陈敬兴的常用人口登记表复印件一份、死亡医学证明书一份、村委会证明一份、李建忠的证明一份、陈迪磊和陈梦云出具的证明一份，费孝莲证明一份、村委会证明二份、放弃继承权承诺一份，用以证明原告与本案有直接利害关系。被告雅尚公司质证认为：1.除了原件之外对其他证据的真实性无法确定，请法庭审核。2.对于李建忠等这些写的放弃权利的证明真实性无法确定。即便是写承诺的人本人放弃了这些权利，但其配偶也享有这些权利。个人写的放弃承诺不表示夫妻双方都放弃了；
证据五，日期为2011年12月1日的股东大会决议一份、董事、监事、经理信息一份，用以证明郑向上系被告雅尚公司总经理的事实。被告雅尚公司对该组证据的真实性不持异议，但认为任何股东做决定也要有公司的授权。
被告雅尚公司针对自己提出的反驳主张，提出以下证据，并经原告质证：
证据六，鄂州市中级人民法院（2013）鄂中刑终字第00048刑事裁定书一份、补充协议一份、协议书一份、工程量确认清单一份、对工作联系函的复函一份，用以证明主体工程未完工时，承包工程的欧陈定离开工地，于2012年11月7日被抓，即鄂州海宁皮草城工程不是由第一被告独自完成。也就是说2012年9月，主体工程项目未完工。原告承包的工程在2012年5月30日前更没有完工，故原告请求退还保证金的条件未成就。原告质证意见：1.对于刑事裁定书的真实性不持异议，就关联性来说，被告说欧陈定因为进行刑事处罚没有对工程承包完毕。我们认为这个与本案无关联性，欧陈定代表永通公司与原告签订合同、确认工程量这都是在其受到刑事处罚之前的。而且裁定书恰恰可以证明：第一，欧陈定确实是永通公司的代表，第二，项目部的章确实由欧陈定使用；第三，永通公司在章的使用上存在巨大疏漏，欧陈定可以使用章进行犯罪，对于永通公司应当对这个疏漏承担相应的责任。2.对于协议书的真实性无法确认。但是工程量、工作内容在欧陈定入狱之前已经形成和确认了，欧陈定入狱不影响此后的工程。而且我们认为该协议书与本案无关联性。但是该协议可以说明欧陈定是承包方永通公司的项目负责人。这个协议书上面没有永通公司的公章只有欧陈定的签字，也就是说雅尚公司也认可欧陈定是代表永通公司的。3.对于工程量确认单真实性无证可考，但是其内容主要是针对粉刷的工程量的确认。但是从我们刚刚出具的几份合同，欧陈定承包给原告的确实没有粉刷工程，我们没有进行粉刷的工程。4.对于联系函件，真实性无异议，但是认为与本案无关联性，因为这是对工程量的联系函件；
证据七，承诺书一份，用以证明第一被告不欠原告工程款，原告向发包人主张退还履约保证金，不符合法律规定。原告质证意见：承诺书可以证明确实仍然有20万元的质保金没有退付，原告承诺是通过其他法律途径予以解决。原告没有就20万元的权利作出放弃，所以与本案无关联性；
证据八，绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第3005号民事起诉状及建设工程项目管理协议，用以证明被告永通公司将从被告雅尚公司承包的鄂州海宁皮草城项目工程交由欧陈定实际承包施工的事实。原告质证认为自己不清楚。
上述证据，经双方当事人举证、质证，本院认证如下：原告提供的证据一、证据二中建设工程竣工验收报告和日期为2012年3月18日的《泥工项工程施工承包合同》、《木工分项工程施工承包合同》、《工程承包合同》（钢筋班组）及证据三中的工资代支付协议和被告提交的证据五中的鄂州市中级人民法院（2013）鄂中刑终字第00048号刑事裁定书，双方对其真实性均无异议，证据来源真实合法，载明的内容亦与本案事实有关联性，对其证明力本院予以认定；证据二中的《泥工项工程施工承包合同》落款日期有改动、且没有盖“浙江永通建设有限公司鄂州海宁皮草城工程项目部仅限于办理工程资料备案用，其余均无效”章，证据来源不清，对其证明力本院不予认定；证据三中的欠条、收条系复印件，原告不能提供证据原件，缺乏有效证据必备的真实性要件，对其证明力本院不予认定，原告申请调取该证据原件，因从欠条内容来看，并无被告雅尚公司的签章，故原告申请理由不成立，本院不予准许。南区结算清单（陈敬兴班组），涉及案外人权益，对其证明力不宜在本案中确认；原告提供的证据四，内容上能够互相印证，可以证实相关权利人已放弃自己的权利，反映原告与本案有直接的利害关系，对其证明力本院予以认定；原告提供的证据五，被告对其真实性无异议，故本院对郑向上的身份予以确认。对原告的证明目的本院将结合其他证据予以综合认定；被告雅尚公司提供的证据六中的补充协议、协议书、工程量确认清单、对工作联系函的复函及证据八，内容上与本案事实无关联性，对其证明力本院不予认定；被告雅尚公司提供的证据七，系由本案原告出具，载明之事实亦与本案有关联性，对其证明力本院予以认定。
根据以上认定的有效证据结合当事人在庭审中所作陈述，本院经审理认定以下事实：
2012年2月1日，被告永通公司与被告雅尚公司订立《湖北省建设工程施工合同》一份，合同规定，发包人：被告雅尚公司，承包人：被告永通公司，工程名称：湖北鄂州海宁皮草城（一期）工程，工程规模：建筑面积60956㎡，地下一层（局部），地上四层，建筑高度20.9㎡，框架结构。工程承包范围：湖北鄂州海宁皮草城（一期）工程设计图纸土建及水电安装工程内容，双方另对合同工期、工程质量、合同价款、工程计量和计价、工程进度款支付等事项作了约定。同年3月18日案外人欧陈定以浙江永通建设有限公司鄂州海宁皮草城工程项目部名义将案涉工程的泥工（不包括粉刷）、木工、钢筋工以包清工方式分包给原告父亲陈敬兴等人施工，双方立有《泥工项工程施工承包合同》、《木工分项工程施工承包合同》、《工程承包合同》三份。承包合同订立后，陈敬兴等人组织人员施工。为解决拖欠民工工资问题，2013年1月23日，上述工程项目北区包工头黄建兵、南区包工头李建忠、陈迪奎（陈敬兴已于2012年12月19日亡故）与被告雅尚公司等单位订立《工资代支付协议》，载明：经鄂州市信访办、新庙镇政府、鄂城区公安分局、市劳动监察支队、被告雅尚公司等派代表协商，就欧陈定所欠皮草城南区、北区工人工资事项（见附件欠条）达成如下协议：雅尚公司支付黄建兵（北区）、李建忠（南区）陈敬兴合伙人、陈迪奎（南区）陈敬兴儿子共肆拾万元整，其中贰拾捌万元系工资保障金，由劳动监察支队退回雅尚公司，余款壹拾贰万元整由雅尚公司自筹。此款项（肆拾万元）由雅尚公司替欧陈定垫付，黄建兵、李建忠、陈迪奎等人负责造农民工工资发放表，由劳动监察支队监督支付。黄建兵、李建忠、陈迪奎等人承诺在雅尚公司和欧陈定总决算出来以前，黄建兵、李建忠、陈迪奎等本人及下属工人不在各级政府部门、村委会、雅尚公司、皮草城办公经营场所以及其他场所聚集、纠缠、闹事，否则任由公安机关依法处置。雅尚公司表态尽快组织和欧陈定进行决算，司法机关协调督促欧陈定配合，依最终决算结果由司法机关裁定余款责任主体。2014年1月8日原告陈迪奎向鄂城区劳动监察大队及被告雅尚公司出具《承诺书》一份，主要内容：现雅尚公司表示愿意代欧陈定结清南区项目工资余款305700元，本人承诺如下：1.上述工资款本人领取后负责发到每个农民工手上；2.我承接该区工程所涉及农民工工资，建设方已经与我全部结清，没有遗留问题；3.此次为终结性处理，我保证将此款发到农民工手上，并保证不再因此事上访、诉讼，否则，我自愿承担一切责任；4.贰拾万元的质量保证金问题与农民工工资无关，本人自愿通过法律途径解决。现原告以被告雅尚公司未履行代欧陈定退还押金20万元为由诉至本院要求处理，酿成纠纷。
同时认定，原告父亲陈敬兴于2012年12月19日病故，其第一顺序法定继承人为其母亲刘都，妻子费孝莲，大儿子即本案原告陈迪奎，小儿子陈迪磊，女儿陈梦云，刘都、费孝莲、陈迪磊、陈梦云对本案讼争的押金20万元均放弃继承，同意归陈迪奎所有，李建忠出具证明表示本案讼争的20万元与其没有关系同意由原告向两被告收回。
又认定，涉案工程项目系案外人欧陈定挂靠被告永通公司承包，郑向上系发包人被告雅尚公司的总经理。涉案工程于2013年10月8日经竣工验收合格。2012年9月份，欧陈定在鄂州海宁皮草城的主体工程项目未完工的情况下离开鄂州，避而不见。2012年11月7日因涉嫌犯伪造公司印章罪、诈骗罪，被公安机关抓获，同年10月11日被鄂州市鄂城区人民法院以被告人欧陈定犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
本院认为：原告父亲陈敬兴等人作为自然人并无承包本案工程的施工资质，案外人欧陈定将此工程分包给原告父亲陈敬兴等人施工，显然违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的强制性规定，故双方分包关系应认定无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已经竣工验收合格，现原告作为讼争款项的权利承受者起诉主张权利，其与本案有直接的利害关系，故本案原告的主体适格，本院予以认定。本案事实表明，原告父亲陈敬兴等人是与案外人欧陈定订立分包合同，而欧陈定是挂靠被告永通公司承包涉案工程项目，并非被告永通公司的内部职工，他与原告父亲陈敬兴等人签订承包合同时既未经被告永通公司授权，事后亦未经被告永通公司追认，从合同上所盖“浙江永通建设有限公司鄂州海宁皮草城工程项目部仅限于办理工程资料备案用，其余均无效”印文内容分析，欧陈定的分包行为并非被告永通公司的意思表示，其分包行为只能约束欧陈定本人，效力不及于被告永通公司，亦即本院认定原告父亲陈敬兴等人的合同相对人为欧陈定。合同相对性决定了合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同一方当事人才能够对另一方当事人基于合同提出请求或者提起诉讼；只有合同当事人才能够享有合同所规定的权利，并承担该合同义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，合同关系以外的人不负违约责任，除法律与合同另有约定外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。原告向没有合同关系的被告永通公司主张履约保证金及逾期利息，事实和法律依据均缺乏，本院不予支持。
关于被告雅尚公司应否在欠付工程款范围内向原告承担民事责任的问题，本院认为，原告此项诉请亦不应予以支持。理由在于：现有证据不能证实案外人欧尚定欠付原告履约保证金200000元的事实，原告提供的日期为2012年8月30日的欠条复印件、日期为2012年8月27日的《南区结算清单（陈敬兴班组）》与案外人欧陈定有直接的利害关系，其证明效力无法在本案中予以认定。由于原告与案外人欧陈定的债权债务关系不明确，故本案对被告雅尚公司有否欠付被告永通公司工程款这一节事实不再审及，原告可另循法律途径解决。现原告要求被告雅尚公司在欠付工程款范围内向原告承担支付责任，理据均不足，本院不予支持，被告雅尚公司该项抗辩理由成立，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告陈迪奎的诉讼请求。
案件受理费4612元，减半收取2306元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院【在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费4612元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理】。
审判员 周国鑫
二〇一四年九月十二日
书记员 李琼珏