甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终357号
上诉人（原审原告）杨丽娟，女，汉族，生于1975年2月24日。
委托代理人王志鹏，甘肃政剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肃州区秦剧团。住所地，甘肃省酒泉市肃州区西大街*号。
法定代表人李兴华，该团团长。
上诉人杨丽娟因与被上诉人肃州区秦剧团劳动争议纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民一初字第1025号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨丽娟及委托代理人王志鹏到庭参加诉讼；被上诉人肃州区秦剧团经本院合法传唤未到庭，本案依法缺席审理。现已审理终结。
原审查明，2002年7月，原告杨丽娟参加原酒泉市文体局举办的“鑫利杯戏曲、舞蹈、声乐、器乐电视大赛”后，被肃州区秦剧团录用，成为该剧团的一名戏剧演员，从事演出及日常排练等工作。肃州区秦剧团属事业单位性质的演出团体。2013年5月6日，肃州区人民政府根据中宣部、文化部《关于深化国有文艺演出团体改制的若干意见》，批准了肃州区文体局对肃州区秦剧团的改革方案。批复要求肃州区文化局按照改制方案安置在职人员，批复同时载明；肃州区秦剧团退出事业单位序列，注销法人资格，收回事业单位编制，肃州区秦剧团牌子加挂到肃州区文化馆；原有账目并入肃州区文化馆，原有资产整体移交肃州区文化馆管理使用。人员安置后，肃州区秦剧团未按照批复注销法人资格。2013年1月28日，原告杨丽娟以肃州区秦剧团拖欠其工资为由，向肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除其与肃州区秦剧团的劳动合同，并要求肃州区秦剧团退还风险抵押金，补发拖欠的工资，支付解除劳动合同的经济补偿金和未签订劳动合同的赔偿金。2013年8月1日，该委作出肃劳人仲决字[2013]86号仲裁裁决，以杨丽娟与肃州区秦剧团之间属于季节性用工，裁决双方之间不存在事实劳动关系。杨丽娟不服该裁决，诉至法院。2014年8月11日，肃州区法院作出（2014）酒肃民一初字第255号民事判决，确认原告杨丽娟与被告肃州区秦剧团之间于2002年8月至2012年12月期间存在事实劳动关系。肃州区秦剧团不服该判决，提出上诉。2014年11月21日，甘肃省酒泉市中级人民法院作出（2014）酒民一终字第427号民事判决：驳回上诉，维持原判。2015年2月4日，原告杨丽娟再次申请劳动仲裁，请求裁决肃州区秦剧团退还其风险抵押金550元；补发拖欠其工资17550元、拖欠工资的经济补偿金4387.50元；补缴2002年至2012年各项社会劳动保险金；支付违法解除劳动合同的经济补偿金33000元；支付未签订书面劳动合同的双倍工资16500元。2015年9月2日，肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会作出肃劳人仲决字[2015]24号仲裁裁决，裁决肃州区秦剧团支付拖欠杨丽娟工资17550元，为杨丽娟补缴2002年8月至2012年12月职工养老保险费单位应缴部分24472.47元及利息3814.34元。原告杨丽娟不服该裁决，遂起诉。
原审认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位减少劳动报酬等而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2002年8月至2012年12月期间，原、被告之间的事实劳动关系已经人民法院生效的民事判决予以确认。工作期间，用人单位向劳动者支付工资的相关凭证应由用人单位保管或持有，杨丽娟主张单位扣发工资或拖欠工资，应由用人单位肃州区秦剧团承担举证责任。原告主张被告拖欠其工资17550元，数额具体明确，而对此负有举证责任的被告并未提供有效证据证明原告所主张的事实不存在或数额不准确，应承担举证不能的不利后果。据此，原告主张支付拖欠其工资17550元，本院予以支持。因原告在被告单位的身份具有一定特殊性，且其于2012年8月即停止工作，故单位拖欠其工资并非无故，其主张拖欠工资的经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项的规定，故对原告该主张，不予支持。原告述称风险抵押金是被告逐月从其工资中扣发的款项，并提供了2002年9月28日肃州区秦剧团的工资表复印件予以证实。原告提供的工资表复印件虽不完整，但足以证明该相关证据由被告持有和保管，被告未提供该相关证据，应承担举证不能的不利后果。据此，原告所述被告以扣发工资的方式收取其风险抵押金的事实，予以采信。被告收取原告风险抵押金的行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，原告请求退还，予以支持。原告杨丽娟因被告单位的改制而停止工作，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项之规定，原、被告劳动关系终止，被告肃州区秦剧团应向杨丽娟支付相应经济补偿金。原告在被告单位连续工作10年又5个月，其最后十二个月平均工资为1500元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，被告支付原告的经济补偿金应为15750元。因双方劳动关系终止系被告单位改制，属客观原因，并非原告所主张的违法解除，故原告主张的经济补偿金超过上述数额的部分，证据不足，理由不能成立，不予支持。原告在被告单位工作期间，双方虽未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款的规定，双方应自本法施行之日起即2008年1月1日起一个月内订立，但该法规定的双倍工资并非劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超过双方约定的劳动报酬部分是用人单位未按约定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任，对属于法定责任部分，劳动者申请仲裁应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款至第三款的规定，即从用人单位用工满一年的次日开始计算仲裁时效。结合本案，原告对未签订书面劳动合同二倍工资差额部分申请仲裁的期限应从2009年1月1日起计算，其于2013年1月28日、2015年2月4日对此申请仲裁，均已超过一年的法定仲裁申请时效，故对原告有关双倍工资的请求，不予支持。被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、第八十五条第（一）项、第九十七条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款至第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、被告肃州区秦剧团支付拖欠原告杨丽娟的工资17550元；二、被告肃州区秦剧团退还原告杨丽娟风险抵押金550元；三、被告肃州区秦剧团支付原告杨丽娟经济补偿金15750元（1500元×10.5个月）；四、驳回原告杨丽娟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。
上诉人杨丽娟不服一审判决，上诉称：一审判决事实不清，适用法律错误，损害上诉人的合法利益。1、被上诉人拖欠上诉人工资属实，应当按照法律规定支付经济补偿金；2、被上诉人违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金33000元；3、一审法院主动适用诉讼时效的规定，程序违法。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人肃州区秦剧团未做答辩。
经二审查明的事实与一审一致。一审提交的证据，经二审核查，来源合法，内容真实，予以确认。
本院认为，2002年8月至2012年12月期间，上诉人杨丽娟与被上诉人肃州区秦剧团之间的事实劳动关系已经人民法院生效的民事判决予以确认。劳动者工作期间，用人单位向劳动者支付工资的相关凭证应由用人单位保管或持有，劳动者主张单位扣发工资或拖欠工资，应由用人单位承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人杨丽娟提出被上诉人肃州区秦剧团拖欠其工资17550元及要求退还风险抵押金550元主张，原审认定事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人杨丽娟提出被上诉人肃州区秦剧团应当支付拖欠工资的经济补偿金4387.5元。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发<1994>481号）第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”被上诉人拖欠上诉人工资17550元未予支付，且未举证证明拖欠工资是属客观原因，应承担举证不能的不利后果，一审以上诉人在被上诉人单位身份具有特殊性为由，认定拖欠工资并非无故，认定不当，应予纠正。故被上诉人肃州区秦剧团应支付上诉人杨丽娟拖欠工资的经济补偿金4387.5元（17750×25%=4387.5）。对要求支付违法解除劳动关系经济补偿金的主张，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项之规定，双方劳动关系终止，肃州区秦剧团应向杨丽娟支付相应经济补偿金。上诉人提出被上诉人违法解除劳动关系，应当双倍支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明……”，第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动争支付赔偿金。”自上诉人杨丽娟停止工作之日起至今，被上诉人未与上诉人合法解除或终止劳动关系，未出具合法解除或终止劳动关系的书面证明，也未结清工资等，构成违法终止劳动关系。且被上诉人未举证证明解除或终止劳动关系合法，应当承担举证不能的不利后果，故被上诉人肃州区秦剧团应向上诉人杨丽娟支付双倍经济赔偿金。上诉人在被上诉人单位连续工作10年又5个月，其最后十二个月平均工资为1500元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，被上诉人肃州区秦剧团应支付上诉人杨丽娟违法解除劳动合同的经济赔偿金31500元（1500×10.5×2=31500）,对上诉人主张超过该数额的部分，不予支持。一审认定双方解除劳动关系属客观原因，认定不当，应予纠正。对上诉人杨丽娟要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”上诉人在被上诉人单位工作期间，双方未签订书面劳动合同，上诉人主张被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资16500元，一审以超过仲裁时效为由未予支持。对是否超过仲裁时效，应当由负有举证责任的被上诉人举证证明，一审法院主动适用仲裁时效的规定，属适用法律错误，应予纠正。上诉人主张支付未签订书面劳动合同的双倍工资16500元，数额具体明确，对此负有举证责任的被上诉人未举证证明数额是否不当，应承担举证不能的不利后果。对上诉人杨丽娟的该项主张，应予支持。综上，上诉人杨丽娟的上诉请求部分成立。原审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（五）项、第四十六条（六）项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《》第第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民一初字第1025号民事判决第一、二项；
二、撤销酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民一初字第1025号民事判决第三、四项；
三、被上诉人肃州区秦剧团支付上诉人杨丽娟拖欠工资的经济补偿金4387.5元；
四、被上诉人肃州区秦剧团支付上诉人杨丽娟违法终止劳动合同双倍经济赔偿金31500元；五、被上诉人肃州区秦剧团支付上诉人杨丽娟未签订书面劳动合同的双倍工资16500元。
六、驳回上诉人杨丽娟的其他诉讼请求。
限于本判决生效之日起十日内支付。若未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人肃州区秦剧团负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕万平
审 判 员 殷奋启
代理审判员 石改军
二〇一六年七月十一日
书 记 员 翟 勇