浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉民终字第35号
上诉人（原审原告）：杨某。
委托代理人：张春峰、刘肖。
被上诉人（原审被告）：沈某甲。
上诉人杨某与被上诉人沈某甲离婚纠纷一案，前由嘉兴市秀洲区人民法院于2011年11月30日作出（2011）嘉秀王民初字第146号民事判决。杨某不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人杨某及其委托代理人张春峰、被上诉人沈某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告杨某与被告沈某甲于××××年××月经人介绍认识后恋爱，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子，取名沈某乙。近年来，原、被告双方在语言沟通和对婚生子的教育方式等问题上发生矛盾，且一直未能通过有效的沟通方式予以解决。原告认为与被告夫妻感情一直不好，于2010年12月24日向一审法院起诉要求与被告离婚，后被判决驳回诉讼请求。由于双方夫妻关系并未改善，原告遂再次起诉离婚。婚生子沈某乙现在王店梅里小学读三年级，由原、被告及被告的母亲共同抚养照顾。自2009年8月起，原告及其弟弟在王店集镇上合伙经营一家手机店，以便于原告接送儿子上学和辅导作业，手机店月盈利约3000元。原告与儿子的老师进行过多次电话沟通，了解儿子的学习情况，并为其参加兴趣班缴纳相关费用。原告与其父母亲和弟弟签订一份赠与协议书，双方约定如原、被告离婚，原告的父母亲和弟弟愿意协助原告抚养儿子并将自住房屋西面一楼一底赠与原告。被告在嘉兴市秀洲区洪合镇经营一家整烫店，另有一合伙的羊毛衫门市部出租给他人经营。原、被告无夫妻共同财产、共同债权和共同债务。
一审法院经审理认为，婚姻关系应当以存在夫妻感情为基础。原、被告双方因在语言沟通和对婚生子的教育方式等问题上发生矛盾，且一直未能通过有效的沟通方式予以解决。原告为此向一审法院起诉要求与被告离婚，后被判决驳回了诉讼请求，但双方夫妻关系并未改善，现原告再次起诉要求与被告离婚，被告在庭审中也同意离婚，依法可视为双方夫妻感情确已破裂，故对原告要求与被告离婚的诉讼请求，予以支持。关于婚生子沈某乙由谁抚养的问题，主要看哪方抚养更有利于小孩的健康成长。首先，从小孩的成长环境来看，小孩自出生以来，一直居住在被告家，由原、被告及被告的母亲共同抚养照顾，只是近年来，为方便接送小孩在王店梅里小学读书，原告及其弟弟在王店集镇上合伙经营一家手机店，平时对小孩的学习照顾得更多一些，但这只是原、被告在家庭义务分工方面的不同，不能认为小孩的成长环境发生了重大变化。其次，从经济保障条件来看，被告拥有现成的住房，其收入状况也较原告要好，且被告在庭审中已表示，如果小孩由其抚养，全部抚养费由被告负担，不需要原告负担抚养费。这在一定程度上也可以缓解原告的经济压力。再次，从小孩的教育方面来看，虽然双方在教育小孩的方式方法上有不同意见，但可以通过沟通交流解决争议。原告也可以继续辅导小孩的学习，帮助被告共同教育好小孩。被告系家中独子，其本人又并非入赘女方，结合嘉兴当地风俗考虑，婚生子沈某乙应由男方抚养为宜。综上，一审法院认为沈某乙由被告抚养更有利于其健康成长。婚姻法第三十七条第一款规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”，被告在庭审中表示愿意负担婚生子沈某乙全部的抚养费，其实质为被告自愿代原告承担给付抚养费的义务，该意思表示不违反法律规定，亦未损害婚生子沈某乙的合法权益，予以准许。原告要求沈某乙由其抚养，被告负担生活费每月800元，教育费、医疗费按实际发生费用由原、被告各半负担的诉讼请求，依据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、原告杨某与被告沈某甲离婚。二、原告杨某与被告沈某甲的婚生子沈某乙由原告沈某甲抚养。三、驳回原告杨某的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由被告沈某甲负担。
上诉人杨某上诉称，上诉人对一审判决离婚没有异议，但对婚生子沈某乙的抚养权归属有异议。1、一审认定，上诉人是因孩子读书便利才在近年来对孩子的学习、生活照顾得多一些，是不符合事实的。沈某乙出生后，虽然居住在被上诉人家，但其生活起居都是由上诉人在料理，被上诉人从未主动关心过小孩的生活。2、被上诉人月收入有3000元，另有移动公司每月打卡的1000元，共计4000元，足以养育孩子，对孩子的经济抚养不成问题。另外，上诉人的父母兄弟出具了一份赠与协议，约定将现有住房西面的一楼一底赠与上诉人，因此上诉人也有住房提供给孩子生活、学习。一审否认了该项赠与协议，上诉人认为是不合理的。3、被上诉人教育子女的态度粗暴，没有耐心，不曾主动关心过孩子的学习。孩子的家庭作业都是由上诉人督促完成；孩子的在校读书状况由上诉人跟班主任及任课老师联系；孩子的家长会由上诉人参加。在一审判决后，孩子由被上诉人抚养，这期间，孩子就经常完不成作业，学校规定需要购买的教科书被上诉人也置之不理。被上诉人根本没有尽到监护人的应有职责。4、上诉人被诊断患有多囊卵巢综合症，不易怀孕。当初生育沈某乙也是经过多年药物治疗才有身孕的。在此情形下，根据法律规定，应优先考虑小孩由上诉人抚养。综上，请求二审改判婚生子沈某乙由上诉人抚养，抚养费由上诉人负担，被上诉人无需负担。
被上诉人沈某甲口头答辩称，上诉人所说的不是事实，上诉人在王店开了个手机店，期间就不回家了。如果儿子判给上诉人，上诉人的弟弟还要结婚，上诉人就不可能再住在娘家。如果上诉人娘家真的把一楼一底给她，她为什么不回去住呢？而且上诉人也根本没空管教儿子，让儿子一直玩电脑，弄得学习成绩也不好，眼睛也近视。因为是儿子所以上诉人认为还是跟父亲的要好，肯定是父亲带的要方便，比如洗澡的问题。请求二审维持原判。
二审庭审中，被上诉人对一审认定事实没有异议。上诉人则提出一点异议，称小孩从读一年级开始就都是由她在照顾，而非一审所认定的是“由原、被告及被告的母亲共同抚养照顾。”
对上诉人的这一异议，经查一审庭审笔录，上诉人在回答法庭提问“小孩住在哪里”时，答“自从上次起诉离婚后，小孩一直和我住在一起。”而被上诉人在回答法庭提问“你父母和你儿子的感情怎么样”时，答“很好的，以前小孩没上小学的时候都是我父母带大的。”结合上诉人为带孩子便利与其胞弟在王店镇上开手机店及上诉人提供的小孩作业本上都由上诉人签字的事实，可知，上诉人在儿子读书后对儿子照顾（尤其是学习上的照顾）较多的事实。
二审中，被上诉人未提供证据。上诉人则提供了下列证据：
1、沈某乙的班主任及任课老师的证明。证明上诉人在小孩的学习上一直尽心尽力照顾。被上诉人质证认为，在没有离婚时儿子一般是由上诉人在照顾，因为被上诉人住在洪合镇上。这样老师肯定觉得上诉人照顾小孩比较尽心尽力。
2、一审判决后上诉人与孩子班主任的通话录音。证明一审判决后，被上诉人就把小孩带走了，但带走后对小孩的学习不闻不问，小孩的作业都没有按时完成。被上诉人质证认为，没有这回事，是上诉人误解了，而且上诉人未经老师同意对老师的通话进行录音，老师也比较反感。
3、收据一份。证明一审判决后，上诉人还在给小孩买辅导书。被上诉人质证认为，上诉人作为母亲，给孩子买本书，很正常。
4、医院诊断证明、病历、门诊收费收据等。证明上诉人患有多囊卵巢综合症及继发不孕症，根据法律规定应优先考虑小孩随上诉人生活。被上诉人质证认为，上诉人三年来家里也不回，不清楚有这回事。
经审理，本院认证意见为，证据1属于证人证言，依法应由证人出庭作证。证据2属于录音证据，根据法律规定，未经被录音人同意的录音证据不能作为证据使用。证据3，可以证明上诉人在一审判决后仍在关心小孩的学习。证据4，可以证明上诉人患有多囊卵巢综合症及继发不孕症的事实。
经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院补充认定以下事实：
1、自沈某乙读一年级以来，其生活、学习尤其是学习主要由上诉人在负责照顾。
上诉人经诊断，现患有多囊卵巢综合症及继发不孕症。
本院认为，本案双方当事人对一审判决离婚均无异议，同时对无夫妻共同财产及共同债务的事实认定亦无异议，本院予以确认。本案争议焦点为婚生子沈某乙的抚养问题。根据法律规定，有关子女抚养问题的处理，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况予以判定。就抚养能力而言，双方当事人基本相当，双方亦都表示可以单独抚养孩子，无需对方支付抚养费。就抚养条件而言，根据审理查明的事实，平日里上诉人对孩子的照顾尤其是学习上的照顾的确较被上诉人来的多，虽然如一审所认为那样，这可能只是上诉人与被上诉人家庭分工不同，但至少说明由上诉人照顾孩子是有一定基础的，同时上诉人也因为照顾孩子的原因特地在王店镇上开了一家手机店，所以也有照顾孩子的便利。二审中上诉人又提供证据证明其患有不孕症，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（法发（1993）30号）的规定，对两周岁以上的未成年子女，父母双方都要求随其生活的，如一方丧失生育能力的，可优先考虑。虽然不孕症并不必然等同于丧失生育能力，但至少有丧失生育能力的可能，因此在处理本案抚养问题时可优先考虑由上诉人抚养儿子。但另一方面，被上诉人系家中独子，沈某乙自小又由被上诉人父母带大。综合考虑，并结合本地风俗，双方当事人的抚养条件应属相当。故本院认为沈某乙宜由双方共同抚养。具体抚养时间以每星期的学习日和休息日为界，学习日期间由上诉人抚养，休息日则由被上诉人抚养。寒暑假和法定节假日由双方各半抚养。同时由于双方均主张可以单独抚养小孩，无需对方支付抚养费，则各自抚养期间的生活费可由双方各自负担，但教育费及医疗费宜由双方各半负担。需要指出的是，在今后抚养孩子的过程中将不可避免地产生诸如孩子学习或生活细节上的一些冲突，对此，双方应当及时沟通，最大限度以孩子利益为计，求同存异。鉴于本院改变一审判决主要系基于上诉人提供了新的证据，故二审案件受理费依法应由上诉人负担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款、第三十八条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（法发（1993）30号）第3条第（1）项、《诉讼费用交纳办法》第四十条之规定，判决如下：
一、维持嘉兴市秀洲区人民法院（2011）嘉秀王民初字第146号民事判决第一项，即准予上诉人杨某与被上诉人沈某甲离婚。
二、变更嘉兴市秀洲区人民法院（2011）嘉秀王民初字第146号民事判决第二项为：杨某与沈某甲的婚生子沈建超由杨某与沈某甲轮流抚养。具体抚养时间为：学校寒暑假及法定节假日以外的每星期五下午由沈某甲接沈建超随其生活至星期日中午，星期日下午由沈某甲送沈建超至杨某住处，其余时间沈建超随杨某生活。学校寒暑假及法定节假日沈建超由杨某和沈某甲各半抚养，其中前半段假日由沈某甲抚养，后半段假日由杨某抚养。
三、沈建超的生活费由杨某与沈某甲按各自抚养沈建超的期间各自负担，教育费、医疗费则由双方各半负担。
四、驳回杨某的其他诉讼请求。
一审案件受理费150元，由杨某、沈某甲各半负担。二审案件受理费300元，由杨某负担。
本判决为终审判决。
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审判长 李伟
审判员 刘坤
审判员 李岗
二〇一二年二月二十日
书记员 邵洁