贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2971号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李后达，男，1964年8月10日生，汉族，贵州省息烽县人，无业，住贵州省息烽县。
委托代理人：梅华，贵阳市南明区后巢法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘述发，男，1968年10月27日生，汉族，贵州省息烽县人，无业，住贵州省息烽县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：邹多会，女，1970年1月26日生，汉族，贵州省息烽县人，个体户，住贵州省息烽县。
上列二被上诉人共同委托代理人：艾伦，贵州贵龙律师事务所律师。
上列二被上诉人共同委托代理人：尹冠森，贵州贵龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：杨福慧，女，1971年2月22日生，汉族，贵州省息烽县人，农民，住贵州省息烽县。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：李冲，男，1993年6月26日生，汉族，贵州省息烽县人，无业，住贵州省息烽县。
上诉人李后达因与被上诉人刘述发、邹多会、杨福慧、李冲房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2016）黔0122民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李后达上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法确认刘述发、邹多会与杨福慧于2014年8月26日签订的《房屋买卖协议》无效，依法予以撤销；3、依法判决刘述发、邹多会支付李后达房屋占用使用费3万元；4、依法驳回刘述发、邹多会的诉讼请求；5、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审事实查明不清。1、上诉人李后达未委托杨福慧卖房，房屋属于李后达与杨福慧二人共有，李后达与杨福慧已经离婚，杨福慧无权代理，故《房屋买卖协议》应视为无效。原判查明“电话告知李后达购房一事并征得了李后达的同意”，系事实查明不清。2、法院以李后达未申请对录音进行鉴定，即视为认可，明显错误。根据谁主张谁举证的规则，该录音是否为李后达的录音应由刘述发、邹多会举证证明。3、从刘述发、邹多会主张电话告知李后达的行为也可认定，刘述发、邹多会是知晓杨福慧无处分权的，但一审法院仍认定房屋买卖协议为有效，系事实认定不清。二、本案争议房屋已设立抵押权，一审法院明知抵押权未注销情况下，未将抵押权人息烽县小寨坝信用社列为本案第三人，遗漏当事人系程序违法。2、法院在李后达未到庭应诉的情况下，只告知其代理人关于鉴定的问题，未向李后达本人释明，系程序不合法。
被上诉人刘述发、邹多会答辩称：上诉人虽然没有在买卖合同上签字，但从录音中可以知道，上诉人是同意出售该房屋的，当时还有周围的邻居作证。我们购买房屋后，要求上诉人将房子过户，但上诉人一直拖延不配合。后来因为房屋涉及拆迁，所以上诉人反悔。原判查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨福慧、李冲答辩称：对上诉人提起的上诉没有意见，由法院进行裁决。
被上诉人刘述发、邹多会向一审法院起诉请求：1、确认原、被告于2014年8月26日签订的《房屋买卖合同》有效；2、确认被告所卖房屋归原告所有；3、被告向原告支付12万元违约金；4、本案诉讼费由被告承担。
原判查明，2014年8月26日，杨福慧与刘述发、邹多会签订了《房屋买卖协议》，由于李后达不在场，刘述发、邹多会电话告知了李后达购房一事，并征得了李后达的同意。同时由被告李后达（反诉原告）的哥哥李后发以及村民蒋敏作为证明人并签字见证。协议约定由被告将其共同所有的位于息烽县××寨坝镇××大道××号的房屋一栋（面积271平方米）及住房相关装修、所有家电、家具出售给原告，出售价格为人民币398000元。付款方式为：原告代被告付清以该住房抵押的小寨坝农村信用合作社贷款本息共计347000元，其余51000元购房款，原告在合同生效之日一次性给付被告，51000元由被告杨福慧领取，同时协议还约定：本协议生效后，原告即可入住并使用该房屋，该住房在今后如有政府征占，安置等事宜，与被告无任何关系。被告对该房屋的任何妨碍行为均视为对本协议的违约。原告于2014年12月接收房屋后即将该房屋改为经营性旅社，且从2014年8月至2015年9月，原告按照《房屋买卖协议》之约定先后在信用社为李后达支付利息7万余元，在此期间，原告为提前办理产权过户曾多次打电话叫被告李后达（反诉原告）协助自己办理提前还款事宜，但是被告均以各种理由未予到场签字。同时查明，2015年10月息烽县政府决定实施龙泉大道两则棚户区改造项目，需要对原告购买的房屋实施征收，由于被告将房屋产权证抵押贷款，产权证尚抵押在信用社，致使原告无法办理产权过户手续，被告于2015年11月30日去信用社归还了34万元贷款且取走了房屋的产权证，至此双方对于房屋的权属问题及征收补偿款的归属问题产生争议，诉至法院。另查明，被告李后达（反诉原告）、被告杨福慧（反诉第三人）于2012年9月3日经息烽县法院调解离婚。2012年11月29日，被告李后达（反诉原告）与叶国平结婚。电话录音中致电号码为152××××3458机主为叶国平。位于息烽县××寨坝镇××大道××号的房屋产权证登记权利人为李后达与杨福慧且双方共同共有。
原判认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在本案中，争议焦点为被告李后达（反诉原告）对于房屋买卖协议是否知情及双方房屋买卖协议是否违背《物权法》关于无权处分抵押物的规定。庭审中原告刘述发、邹多会（反诉被告）出示了签订合同当日所记录的电话录音资料以及录音资料手机号码为被告李后达（反诉原告）的现任妻子叶国平的证据，证明原告刘述发、邹多会（反诉被告）与被告杨福慧（反诉第三人）签订合同的当时便电话告知了被告李后达（反诉原告）并征得其同意。对于这一事实,被告李后达（反诉原告）当庭予以否认,对于该份证据因客观原因不能打印通话清单，原审法院不能证实该份录音材料中是否为被告李后达（反诉原告）的声音。经原审法院释明,告知被告李后达（反诉原告）是否对该份录音证据申请鉴定，被告李后达（反诉原告）对于本案中的电话录音不申请鉴定,又不能提供其他的证据予以反驳，故依照证据规则推定原告刘述发、邹多会（反诉被告）提交的录音证据真实可信,根据该录音证据可知,被告李后达（反诉原告）对于房屋买卖协议的签订应当是知情且同意的，且有其兄李后发到场签字。故对于被告李后达（反诉原告）主张其并不知情的辩解，原判不予采信。对于是否属于无权处分抵押物的问题，在本案中，原被告双方达成《房屋买卖协议》后，原告刘述发、邹多会（反诉被告）于2014年7月8日至2015年9月20日先后向息烽县小寨坝信用社支付利息7万余元，小寨坝信用社亦出具了书面打款凭证对于原告刘述发、邹多会（反诉被告）的还款事实予以证明，从而可以推定作为抵押权人的小寨坝信用社以接收其偿还贷款的行为是对抵押人处分抵押物行为的追认和同意。所以，原被告双方达成《房屋买卖协议》的行为并未违背《物权法》第一百九十一条之规定，处分房屋的行为并非无权处分，应属于有权处分，《房屋买卖协议》合法有效。对于原告刘述发、邹多会（反诉被告）主张违约金的诉讼请求，合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任，一旦出现违约情形，应按照约定承担违约责任。在本案中原被告双方在《房屋买卖协议》第4、5、6条中约定了违约责任条款，但本案中，涉案房屋自双方签订《房屋买卖协议》后，一直由原告刘述发、邹多会（反诉被告）实际经营使用，故并未造成原告刘述发、邹多会（反诉被告）的实际损失，故对其主张违约金的请求不予支持。
对于反诉原告李后达的反诉请求，其诉称原告刘述发、邹多会（反诉被告）与被告杨福慧（反诉第三人）属于恶意串通，损害其合法权益的诉讼主张没有提供任何证据，其请求没有事实依据，不予支持。对于反诉原告李后达要求原告刘述发、邹多会（反诉被告）支付房屋占有使用费3万元的诉讼请求，因双方之间的《房屋买卖协议》属于有效合同，故原告刘述发、邹多会（反诉被告）占有房屋使用期间属于有权占有，故反诉原告李后达无权要求原告刘述发、邹多会（反诉被告）支付房屋占有使用费。依照《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款之规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同是预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、原告刘述发、邹多会（反诉被告）与被告杨福慧（反诉第三人）、被告李冲（反诉第三人）于2014年8月26日签订的关息烽县××寨坝镇××大道××号号的房屋的《房屋买卖协议》合法有效。拆迁补偿费用属原告刘述发、邹多会所有。二、驳回原告刘述发、邹多会（反诉被告）的其余诉讼请求。三、驳回被告李后达（反诉原告）的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2760元，减半收取1380元，由被告杨福慧、李后达、李冲负担。反诉案件受理费550元，减半收取275元，由反诉原告李后达负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，上诉人李后达陈述称：刘述发购房时打电话给我，询问我是否同意出售房屋，我表示同意，但只同意出卖杨福慧所有的部分；为了让购买人刘述发放心，我让我大哥到现场去见证卖房；电话中刘述发询问我房款交给谁，我说交给杨福慧或者李冲都可以；对于他们签订的购房协议的具体内容我不知道。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨福慧与刘述发、邹多会签订《房屋买卖协议》后，刘述发、邹多会电话告知了李后达购房一事，并征得李后达的同意。二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述、《房屋买卖协议》、购房款收条、信用社的打款凭证、信用社贷款结清证明、息烽龙泉大道棚户区改造的征收补偿协议、房屋产权证、电话录音资料等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，当事人进行民事活动，应当遵守诚实信用原则。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当本着诚实信用原则，全面履行合同义务。本案中，购房人刘述发、邹多会在与杨福慧签订《房屋买卖协议》后，电话告知了李后达购房一事，并征得李后达的同意，为此购房人提供了电话录音进行佐证。上诉人对此予以否认，应提供相应的证据，举出反证以推翻该电话录音或对电话录音申请进行鉴定，但上诉人既不申请对电话录音进行鉴定，又不能举出其他反证，应承担举证不能的责任，故本院对上诉人李后达以房屋买卖协议未征得其同意应为无效的主张不予采纳。本案中，即便没有电话录音，无论是从李后达的哥哥李后发、李后达之子李冲在协议上签字的行为来看，还是从协议签订后购房人实际取得房屋并用于经营旅馆的客观事实来看，以及从购房人代李后达偿还信用社贷款利息的行为来看，均可推知李后达对房屋买卖知情并予以同意，李后达辩称其不知情明显不符常理，其辩称购房人与出卖人杨福慧恶意串通泄愤报复故意低价转让，既不符合情理，也无证据证实。况且二审中，上诉人人李后达认可刘述发打电话告知其购买房屋的事情，一审中李后达对此予以否认，李后达在一审与二审中的陈述明显自相矛盾，且不能对此作出合理解释。上诉人李后达二审中承认刘述发打电话告知其购买房屋的事情，但同时辩称其只同意出卖杨福慧所有的部分，该辩称无任何证据证实，与电话录音的内容不符，本院不予采信。李后达委托其兄李后发到现场见证房屋买卖并让李后发在协议上签字，协议买卖的是整栋房屋而非仅仅是整栋中的部分房屋，李后发在现场对此不可能不知道，且根据常理，李后达委托其兄亲临现场，其兄不可能与购房人当场恶意串通故意损害李后达的利益。若本案中杨福慧只出卖其所有的部分，那么购买人亦无需征求上诉人的同意，由此亦可见上诉人的陈述不属实。故本院对李后达所述的其只同意出卖杨福慧所有的部分房屋的主张不予采信。上诉人认为争议房屋已设立抵押权应追加抵押权人为本案第三人的主张，因从抵押权人在原审中出具书面证明同意购房人为出卖人偿还借款的行为可推定抵押权人已经追认并同意了房屋买卖，况且本案中的抵押权在诉讼时已经消灭（因借款已经偿还），故本案已无必要将抵押权人追加为第三人。上诉人认为原审法院未向其释明鉴定问题系程序违法，但一审诉讼中原审法院已经向上诉人的代理人就鉴定的相关问题进行了释明，该释明的效力等同于向上诉人本人进行释明，故上诉人的该主张本院不予采纳。二审中上诉人已经认可其与刘述发就购房问题进行过通话，故该录音已无进行鉴定的必要。
综上所述，上诉人李后达的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人李后达负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 符黎音
代理审判员 王书建
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 冷冬莉