广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）粤执复11号
复议申请人（被执行人）：广州市金盛房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：××××。
委托诉讼代理人：胡燕，女，广东源通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张维彬，男，广东源通律师事务所律师。
申请执行人：中国民生银行股份有限公司广州分行，住所地：广东省广州市天河区。
负责人：××××。
委托诉讼代理人：严奉平，男，北京华城（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘常晓，女，广东定海针律师事务所律师。
被执行人：陈振林，男，××××出生，汉族，身份证住址：广州市天河区。
委托诉讼代理人：胡燕，女，广东源通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张维彬，男，广东源通律师事务所律师。
复议申请人广州市金盛房地产开发有限公司不服广州市中级人民法院作出的（2016）粤01执异32号异议裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月8日公开听证审查，现已审查终结。
广州市中级人民法院（以下简称广州中院）在执行中国民生银行股份有限公司广州分行（下简称民生银行广州分行）申请执行广州市金盛房地产开发有限公司（下简称金盛公司）、陈振林借款纠纷一案中，金盛公司对广州中院2016年1月15日作出的以物抵债裁定提出执行异议称：一、执行裁定是建立在不合理的整体拍卖基础上作出的，未能体现执行手段实现被查封物价值最大化的原则，以物抵债裁定损害该公司正当权益。该公司被查封的金宝怡庭地下负一至负三层车位以及首层至五层商铺都各有独立的产权证，可以拆分处置。该公司于2014年9月与民生银行广州分行达成的“和解协议”中，民生银行广州分行允许该公司销售金宝怡庭四层位置较偏的商铺，短时间内已成功销售26套商铺，均价6万元，至今仍有部分商铺购买者要求该公司过户商铺或者退还购房款。实际上，金宝怡庭被证明有很大的市场需求，法院查封期间，金宝怡庭大部分业主强烈要求购买车位，还有部分客户有意向购买首层商铺，但限于整体拍卖，导致散户购买商铺的愿望落空。故整体拍卖是导致被查封物多次流拍以物抵债的原因。二、法院不应援引该公司与民生银行广州分行签订的《关于处置金宝怡庭抵押物及其他查封物以清偿债权的协议书》作为整体拍卖的依据。(2015)穗中法执异议字第352号执行裁定及其他裁定中均援引该协议书作为整体拍卖的依据。但该份协议书是不公平的。1、协议准许的销售时间过短，回款金额大，是不可能完成的任务。2、民生银行广州分行在准许我司销售的金宝怡庭商铺的过程中设置了层层障碍，显失公平。首先，只允许销售位于三楼位置较偏的商铺，不允许销售位置好的商铺；其次，在销售的过程中，要向购买者出具《风险告知书》，告知购买者商铺是抵押物，金盛公司在销售过程中出现违反协议约定的情况时可以拒绝办理过户手续，所有责任由金盛公司承担等，销售条件苛刻，致使该公司根本无法完成180天内销售回款高达2.8亿元(受偿金额)的销售任务。3、双方在上述协议中约定《房地产评估报告》[邦邻评字第(2014)0115005]的有效期延长一年，即以2014年的评估报告来评判2015年、2016年中山××路的商铺的价值，并作为商铺销售或拍卖的参考价，违反了建设部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》(建住房[2006]8号)第二十六条的规定，且未体现商铺价值随市场情况变动的原则，有违公平。该份协议与正常的买卖交易不同，是执行中达成的销售协议，为实现还款的目的，其中约定双方的权利义务严重不对等。三、法院摇珠指定拍卖机构拍卖，该公司曾对整体拍卖行为均提出异议，但都被以摇珠程序合法为由驳回[案号：（2015）穗中法执异议字第516号及449号案]。该公司对摇珠程序本身并无异议，而是对独立铺位整体拍卖的方式存在异议。既然执行法院认为涉案商铺的总价值是按分拆后的每个商铺房地产权证面积逐一评估，再累计出全层总价值，则应分拆拍卖才能实现逐一评估的目的，而非整体拍卖。多次流拍结果的出现受到了人为因素的影响。该公司早在2015年7月30日提出拆分房产、单个处理、解封部分房产予以变现的执行措施建议。希望法院在执行过程中既要考虑债权人利益，又要考虑债务人的合法权益，更要顾及到社会影响。综上，请求撤销2016年1月15日广州中院作出的（2011）穗中法执字第405号执行裁定。
广州中院于2016年12月13日作出（2016）粤01执异32号异议裁定。裁定查明，关于民生银行广州分行与金盛公司、陈振林借款纠纷一案，该院于2010年7月8日作出(2008)穗中法民二初字第437号民事判决书，判决主文如下：一、金盛公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金19645万元及利息（从2008年6月21日起至2008年7月1日止，依照合同约定的年利率7.47%计算；从2008年7月2日起至该院确定的还款之日止，依照合同所约定的年利率7.47%上浮50%计算逾期利息）给民生银行广州分行；二、在金盛公司不能履行上述债务时，民生银行广州分行有权对金盛公司提供的位于广州市中山××路××××号及荣华北地段金宝怡庭地下负一至三层，商铺首层至五层及A栋：A0702、A0706、A1101、A1105、A1107、A1301、A1302、A1307、A1401、A1402、A1403、A1501、A1607、A1702、A1706、A1801、A1807、A1901、A1902、A1907、A2006、A2102、A2103、A2106、A2107、A2201、A2202、A2301、A2302、A2303、A2401、A2501、A2507、A2703、A2706、A2803、A2902、A2906、A1002、A2807、A2503、A2603、A1805、A0703、A0801、A0802、A0901、A0902、A0906、A1001、A1201、A1202、A1207、A1601、A1701、A1802、A1803、A2001、A2002、A2202、A2307、A2403、A2502、A2701、A2801、A2901、A2905、A3001、A3002；B栋：B0806、B1106、B1201、B1206、B1207、B1401、B1406、B1407、B1601、B1607、B1706、B1801、B1807、B1906、B2007、B2101、B2206、B2301、B2401、B2407、B2607、B2701、B2801、B2806、B2807、B0807、B1506、B1701、B1901、B2001、B2006、B2201、B2207、B2306、B2406、B2501、B2507、B2601、B3001、B3002（上述抵押物抵押登记备案号分别为：××××××××)的抵押物在折价或者拍卖、变卖之后的价款享有优先受偿权；三、陈振林对上述抵押物在折价或者拍卖、变卖之后的价款仍不能清偿金盛公司欠民生银行广州分行的上述借款本息部分承担连带清偿责任。陈振林在承担保证责任后有权向金盛公司追偿；四、驳回民生银行广州分行的其他诉讼请求。判后，金盛公司和陈振林不服提起上诉，案经本院审理，该院作出（2010）粤高法民二终字第115号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决于2011年1月21日发生法律效力。由于金盛公司未履行判决确定的还款义务，民生银行广州分行申请执行，广州中院于2011年2月10日以（2011）穗中法执字第405号立案执行。
（2008）穗中法民二初字第437号案件审理期间，广州中院根据民生银行广州分行的申请于2008年7月14日保全查封了金盛公司名下的若干房产。其中包括位于广州市中山××路××××号及荣华北路地段金宝怡庭地下负一至负三层车位、首层至五层商铺（首层102、四层401、402、五层501-504单元除外）。在案件进入执行后，继续查封该房产。
2014年3月28日，金盛公司和陈振林（甲方）与民生银行广州分行（乙方）签订《关于处置金宝怡庭抵押物及其他查封物以清偿债权的协议书》，协议载明：为加快（2011）穗中法执字第405号案执行进度，维护乙方权益，经广州中院、广州市国土资源和房屋管理局（以下简称市房管局）主持、协调、监督，甲、乙双方就“处置金宝怡庭抵押物及其他查封物以清偿乙方债权”事宜达成协议。协议内容主要有：一、甲、乙双方确认甲方尚欠乙方本金、利息(含迟延履行利息)合计人民币361123325.3元[利息暂计至2014年03月31日，余下利息(含迟延履行利息)算至还清之日止]。二、甲、乙双方确认（2011）穗中法执字第405号案件执行标的物范围，其中包括位于广州市中山××路××××号及荣华北路地段金宝怡庭（房产登记号：××××号）109套住宅、负一至负三层地下停车场、首层至五层商铺（首层102、四层401、402、五层××××单元除外），该部分资产乙方基于对其所拥有的抵押权而享有优先受偿权。三、甲乙双方对广州中院委托评估单位作为的《房地产估价报告》[邦邻评字第（2014）0115005号]不存在异议，该《房地产估价报告》的估价作为商铺销售或拍卖的参考价，同时双方一致同意《房地产估价报告》的有效期延长一年。四、乙方于协议签署前向广州中院、市房管局出具同意商铺分证的函件，甲方积极做好分证工作，乙方在甲方相关部门确保乙方权益不受侵害的前提下进行新、旧证交割等。五、商铺销售及账户监管。协议签署时，甲方向乙方提交《商铺营销及招商方案》，同时报备广州中院、市房管局，以广州中院、市房管局意见为准；甲方对外销售期限定为180天，甲方和销售中介公司应当配合广州中院、市房管局将商铺的状态（包括但不限于所售商铺存在查封、抵押情况、《房屋买卖合同》的格式、过户所需相关手续及特殊情况等）通过合法方式予以公示；甲方对外签署的《认购书》、《房屋买卖合同》版本需经乙方审核通过，未经审核的，乙方不办理“解封、涂销抵押”手续，一切违约、赔偿等法律责任由甲方承担；在180天销售期限内，乙方结算后，受偿的金额大于2.8亿元时，乙方同意给予甲方30天宽限期等。六、解封、涂销抵押、过户。七、销售款处理。八、违约条款。无论何等原因，甲方存在下列一种或数种情形的，无论情节轻重、均视为甲方违约……7、在180天的销售期限内，乙方受偿金额未达到2.8亿元的，或者在宽限期限内甲方未能全部清偿第一条的款项的。出现上述违约情形的，乙方有权单方面终止本协议，申广州中院立即启动拍卖程序，整体拍卖执行标的物。九、终止条款。十、其他。……4、甲、乙双方同意在违约、终止条件出现时由广州中院通过摇珠方式选定拍卖机构依法对查封标的物予以公开拍卖，以清偿乙方剩余债权。
2014年9月22日，金盛公司和陈振林（甲方）与民生银行广州分行（乙方）签订《关于金宝怡庭商铺第二阶段销售事宜的补充协议》，其中约定：双方同意将金宝怡庭商铺销售期顺延至2015年1月27日；甲乙双方同意，甲方同时以销售本补充协议第二条约定的商铺所得及通过其他融资渠道筹措资金偿还乙方的债权本息；甲方在2014年6月28日至2015年1月27日期间销售约定商铺偿还乙方不低于人民币1.6亿元；关于违约条款，甲方出现如下情况是，视为甲方违约，乙方有权随时单方终止金宝怡庭项目的销售，并申请法院按原协议第十条第4款约定依法处置金宝怡庭项目，甲方不得有任何异议：1、甲方于2014年11月27日前销售约定商铺回款金额未达到人民币5000万元的，2、甲方于2014年12月27日前销售约定商铺累计回款金额未达到人民币1亿元的，3、甲方于2015年1月27日前销售约定商铺累计回款金额未达到人民币1.6亿元的，4、甲方违反第三条第四款和第五款的约定，未在约定的时间偿还全部债权（含本息）的。
2014年6月至2015年1月间，金盛公司通过自行销售商铺的方式，支付给民生银行广州分行8967148元。广州中院依民生银行广州分行的申请解除了相应商铺（22间）的查封。
2014年12月4日、16日，广州中院通知双方当事人代理人到庭。双方确认：金盛公司在协议约定的销售期内，未达到销售目标。据此，民生银行广州分行请求按协议书的约定，对查封财产进行整体拍卖。金盛公司则请求给予时间进行融资。
2014年12月10日，民生银行广州分行申请广州中院整体拍卖查封标的物。该院委托广州邦邻房地产评估有限公司和广州穗衡房地产土地资产评估咨询有限公司对金宝怡庭地下负一层至负三层车位、首层至五层商铺分别进行评估。
2015年3月10日，广州中院作出(2011)穗中法执字第405号执行裁定，裁定拍卖被执行人金盛公司名下位于广州市中山××路××××号及荣华北路地段金宝怡庭首层及二层商铺[门牌地址：广州市越秀区中山××路××××××××房；中山××路××号××房]以清偿债务。经三次公开拍卖，均未能成交。2015年7月1日，民生银行广州分行书面申请以物抵债。2015年7月24日，广州中院作出（2011）穗中法执字第405号执行裁定，裁定将金盛公司所有的上述金宝怡庭首层及二层商铺作价229995238元交付民生银行广州分行抵偿债务。
2015年11月16日，广州中院作出（2011）穗中法执字第405号执行裁定，裁定拍卖被执行人金盛公司名下的位于广州市中山××路××号××××××××××××房以清偿债务。经二次拍卖，均未能成交，其中第二次拍卖保留价为155582380.8元。民生银行广州分行向该院申请以物抵债。2016年1月15日，该院作出（2011）穗中法执字第405号裁定，裁定上述房产作价155582380.8元交付民生银行广州分行抵偿债务。金盛公司遂提出本案异议。
广州中院另查明，在执行（2011）穗中法执字第405号案过程中，金盛公司、陈振林向广州中院提出多项执行异议。其中，金盛公司异议认为该院2015年7月24日关于金宝怡庭首层及二层商铺以物抵债的执行裁定错误，异议理由之一是认为该院未灵活分拆房产，逐个解封拍卖，而采取不恰当的整体拍卖方式导致多次流拍，损害其司的合法权益。该院审查后于2015年12月18日以（2015）穗中法执异议字第352号执行裁定驳回金盛公司的异议。
广州中院认为，金盛公司、陈振林作为被执行人不履行生效法律文书确定的还款义务，人民法院有权对其财产采取控制、处置措施以清偿债务。在本案执行过程中，金盛公司、陈振林与民生银行广州分行于2014年3月28日签订《关于处置金宝怡庭抵押物及其他查封物以清偿债权的协议书》、于2014年9月22日签订《关于金宝怡庭商铺第二阶段销售事宜的补充协议》，双方约定了在一定期限内由金盛公司自行分拆销售金宝怡庭已抵押并查封的商铺以清偿债务，如金盛公司没有在限期内完成约定销售额的则视为违约，民生银行广州分行有权申请法院启动拍卖程序，整体拍卖执行标的物。上述协议是双方自愿达成的，民生银行广州分行因金盛公司没有按约定时间完成销售额而申请整体拍卖涉案商铺，广州中院据此于2015年11月16日裁定拍卖涉案的金宝怡庭部分商铺以清偿本案债务，并确定整体拍卖的方案，符合双方当事人的约定，并不违反法律规定。在拍卖保留价的确定上，涉案两层商铺的总价值均是按分拆后的每个商铺房地产权证面积逐一评估，再累计得出全层总价值，因此，在标的价值上已经较全层整体评估对金盛公司更为有利。在第二次拍卖流拍后，民生银行广州分行提出以物抵债申请，广州中院因此裁定将涉案的金宝怡庭部分商铺按第二次拍卖保留价作价155582380.8元交付民生银行广州分行抵偿部分债权，执行行为符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十二条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条的规定。综上所述，金盛公司的异议理据不足，广州中院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（一）项的规定，裁定驳回广州市金盛房地产开发有限公司的异议请求。
金盛公司不服广州中院（2016）粤01执异32号异议裁定，向本院申请复议。请求：撤销广州中院作出的上述异议裁定及2016年1月15日作出的（2011）穗中法执字第405号执行裁定（中山三路139号三、四层部分商铺以物抵债裁定）。理由是：1.复议申请人有证据证明申请执行人民生银行广州分行的贷款债权已经实现，申请执行人不能继续主张债权。（1）复议申请人在2015年8月5日在征信中心查询到《企业信用报告》（附件2），报告载明金盛公司向民生银行广州分行借款2亿元已经于2013年6月26日归还。（2）2014年3月4日复议申请人在民生银行广州分行的银行基本账户被民生银行广州分行核准注销；2014年3月5日，复议申请人在民生银行广州分行的银行专用账户被民生银行广州分行核准注销（附件3）。上述账户是金盛公司在民生银行广州分行2亿元贷款账户，根据《人民银行结算账户管理办法》（2003第5号）（附件4）第五十三条“存款人尚未清偿其开户行债务的，不得申请撤销该账户”及第五十四条“存款人撤销银行结算账户，必须与开户银行核对银行结算账户存款余额，交回各种重要空白票据及结算凭证和开户登记证，银行核对无误后方可办理销户手续”的规定，在金盛公司未还民生银行广州分行2亿元贷款的情况下，银行账户是不允许注销的。上述证据相互印证，足以证明民生银行广州分行对金盛公司的债权已经实现。另，金盛公司2016年6月20日在民生银行广州分行查询到《特种转账借方凭证》共五份（附件5）（2014年9月18日至2015年1月22日），凭证显示金盛公司的（2011）穗中法执字第405号案共计900万元被执行款划入“广州市和达投资有限公司”名下，该公司并非本案的当事人，金盛公司也与其无任何债权债务关系，民生银行广州分行是否存在债权转让或其他问题，希望查清。2.复议申请人认为以物抵债裁定是因不合理的整体拍卖方式导致的，拍卖结果直至以物抵债裁定损害了被执行人的正当权益。金盛公司被查封的金宝怡庭地下负一至负三层车位以及首层至五层商铺都有独立的产权，一铺一证，都是可拆分物，完全可以通过拆分处理的方式进行变现，但该院根据《关于处置金宝怡庭抵押物及其他查封物以清偿债权的协议书》、《关于金宝怡庭商铺第二阶段销售事宜的补充协议》驳回异议人的异议明显不当。
本院对广州中院异议审查查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是广州中院于2016年1月15日作出的（2011）穗中法执字第405号以物抵债裁定是否适当。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十四条规定，人民法院采取本法第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。本案中，截至2016年1月15日广州中院作出（2011）穗中法执字第405号以物抵债裁定，被执行人金盛公司已经偿还的债务包括：2011年4月14日广州中院划拨金盛公司银行帐户内全部存款并已支付给民生银行广州分行5916187元；2014年6月至2015年1月间金盛公司自行销售商铺并支付给民生银行广州分行8967148元；2015年7月24日广州中院作出（2011）穗中法执字第405号执行裁定将部分涉案标的物作价229995238元以物抵债给民生银行广州分行。被执行人金盛公司在履行了上述义务后，其仍未偿还全部债务，广州中院继续执行被执行人金盛公司所有的房产，符合民事诉讼法第二百五十四条的规定。但《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条第二款规定，承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。广州中院在2016年1月15日作出的（2011）穗中法执字第405号裁定以前，没有对承受人民生银行广州分行应受清偿的剩余债权额是否低于抵债财产的价额、民生银行广州分行是否应补交差额作出判断,处理不当。该院（2016）粤01执异32号异议裁定亦未对此作出审查处理，应予纠正。
至于复议申请人提出的申请执行人民生银行广州分行的债权已经全部收回的复议申请理由，其已在本院立案受理的（2016）粤执复76号案件中提出，本院已作出裁定驳回了金盛公司和陈振林的复议申请，本院在此不再重复处理。
至于复议申请人提出的广州中院整体拍卖涉案标的物的处理方式不当的复议申请理由，其亦已在本院立案受理的（2016）粤执复23号案件中提出，本院已作出裁定驳回了金盛公司和陈振林的复议申请，本案亦不再重复处理。
综上所述，广州中院（2016）粤01执异32号异议裁定认定基本事实不清、证据不足，结果应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条以及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
撤销广州市中级人民法院（2016）粤01执异32号异议裁定，发回广州市中级人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱 丹
审判员 李昙静
审判员 周小劲
二〇一七年五月十六日
书记员 杨玉敏