河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第71号
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，该公司总经理。
委托代理人曹峰，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）曹军，男，1970年12月16日出生，汉族。
委托代理人刘志扬，河南佳鑫律师事务所律师。
委托代理人吕长城，河南佳鑫律师事务所律师。
上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）因与被上诉人曹军合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天达公司的委托代理人曹峰，被上诉人曹军的委托代理刘志扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年12月12日，曹军（乙方）与天达公司（甲方）签订《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》一份，双方主要约定：“甲方将自己所属的光彩市场负一层北区1排5号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约12.56㎡。营业房或商铺使用权转让期限五年，自2007年2月28日起至2012年2月28日止（含装修期）。商铺使用权转让费共计145000元。乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理。合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其他附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责等。合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业费以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方。合同有效期内，乙方向甲方交纳物业管理费100元／铺／月（按年度一次性交给甲方）。违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。”曹军于2006年10月13日、2006年11月4日分两次向天达公司支付三层北区1排5号转让费145000元，合同签订后曹军又于2007年3月31日向天达公司支付水电押金5000元，天达公司将上述商铺交付曹军经营。2007年3月31日，曹军与天达公司双方针对上述《营业房及商铺使用权转让合同》签订《光彩市场营业房及商铺使用权转让租期延期证明》一份，主要约定：光彩市场负一层北区1排5号商铺原合同签定实用面积12.56㎡，实用面积容许误差±1㎡，现交铺时测量实用面积为12.24㎡。试营业在即，因测图与实际施工微有误差，为弥补面积差价，回馈老客户的支持，租期顺延180天，原使用权转让期限伍年，自2007年2月28日起至2012年2月28日止，现调整为自2007年5月1日起至2012年10月31日止。2007年9月2日，曹军（乙方）与天达公司（甲方）又签订《优惠协议书》一份，主要约定：本着使光彩市场经营状况在最短的时间内得到最好的改善为目的，给予已签约光彩市场5年经营权转让合同客户一定的优惠措施。甲方给予乙方自2007年9月15日至2008年1月15日的经营权优惠期限，乙方具体经营权起止日期以《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》补充协议为准；乙方在得到甲方给予的优惠措施之后，乙方须给予市场经营户一定的优惠措施，乙方保证其营业房每天开门营业时间为9：30-21：00。2014年1月9日，曹军认为天达公司严重违约，致使双方合同无法继续履行，故诉至该院，请求判令：1、解除曹军与天达公司之间签订的《营业房及商铺使用权转让合同》及相关协议；2、天达公司返还曹军租金145000元、保证金5000元，并赔偿违约金14500元和因其违约给曹军造成的损失（截至2013年11月29日，为15556.41元）；3、天达公司承担该案的诉讼费用。
原审法院另查明，2009年4月27日，曹军、天达公司双方针对《营业房及商铺使用权转让合同》签订《委托租赁协议》一份，主要约定：曹军将光彩市场负一楼北区1排5号铺位委托给天达公司出租，首度委托期限一年；曹军委托天达公司代其出租该铺位，租金为1000元／月，天达公司收取租金后扣除经双方协商的委托佣金为贰个月租金；天达公司将该铺位出租于第三方，在此租赁期内，曹军不得以任何理由收回该铺位租赁期；在委托租赁期间有关该铺位的一切状况由天达公司负责。2010年10月14日，曹军、天达公司又签订《托管协议书》一份，约定：曹军将位于光彩市场负一层北区1排5号商铺委托给天达公司管理，托管时间自2010年1月1日至2013年12月31日，在此期间曹军未经天达公司同意，不得参与商铺的经营与管理。商铺在托管期间，曹军不需交纳任何管理费用，托管期间天达公司所收租金等费用，用于市场的宣传和改造，此费用由天达公司统一支配。本协议托管时间与原合同不冲突，待本协议托管时间结束之日将商铺经营权交还给商户，商户所签原合同时间自动往后顺延至2014年1月1日再行起算。
原审法院又查明，涉案商铺交付给曹军之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。
原审法院认为：曹军与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，该院应予认定，双方均应依据合同履行权利和义务。曹军依据合同履行了支付商铺使用权转让费145000元及水电押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为曹军等商户提供良好的经营环境，也不能保证曹军等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以曹军要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》及《托管协议书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，所以该院应予解除。由于曹军已向天达公司支付了2007年2月28日起至2012年2月28日止期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2007年2月28日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费140167元（145000元÷60个月×58个月）。在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于曹军等商户负有充分考察商场经营环境及配合天达公司对商场经营进行培育的义务，曹军等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，该院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，该院酌定天达公司承担60%的责任，应向曹军返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2012年2月28日期间的使用权转让费的60%即2900元（145000元÷60月×2月×60%）。
综合以上意见，天达公司共计返还曹军商铺使用权转让费143067元。同时，曹军支付的押金5000元是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以保证金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，曹军要求天达公司支付违约金和支付租金利息及损失的诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、解除曹军与河南天达实业发展有限公司于2006年12月12日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》和2010年10月14日签订的《托管协议书》。二、河南天达实业发展有限公司于判决生效后十日内返还曹军租金143067元。三、河南天达实业发展有限公司于判决生效后十日内返还曹军押金5000元。四、驳回曹军的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4001元，由曹军负担711元，由河南天达实业发展有限公司负担3290元。
宣判后，天达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实和适用法律严重错误，应予纠正。理由如下，一、在房屋租赁合同关系中，交付符合租用目的，能够安全使用的商铺本身，是出租人的主要义务，在此之外，要求出租人承担更多义务，必须基于合同的约定或法律的规定。本案中，天达公司与曹军双方成立租赁关系，根据合同约定，天达公司已经尽到交付合格的出租商铺，提供水电等适租义务，但一审判决超越租赁关系，在当事人的约定之外，用笼统、模糊的词语认定被出租商铺所在市场“未达到经营条件，未真正开业”，并在没有证据的情况下，认定市场“不断装修改造”持续至“重新招标”，继而根据“过错责任”判定天达公司构成“根本违约”，承担几乎全部责任。一审判决作出如此错误的认定和判决，没有事实依据。天达公司提供的证据能够推翻上述认定，请求二审法院予以纠正。1、涉案光彩市场在2007年就已经开业并正常经营至今，市场因经营活动与外界发生了不计其数的社会关系，根本不存在经营条件不符合约定，迟迟不能开业的情况。商铺交付曹军后如期开业是基本事实不可否定，一审认定直到2011年12月24日商场“重新招商”才开业违背客观事实。2、天达公司出租给曹军的商铺，自始符合正常的租赁经营使用要求。一审判决依据所谓“二期装修工程结算表，拆除铺位通知及会议纪要、商场开业活动安排表等”证据，认定商场未达到经营条件，明显错误。天达公司根据合同约定仅负有交付合格商铺、提供水电、空调、电梯等设施，配合国家消防、治安、工商、税收等行政管理的要求，一审无权强加给天达公司更多义务并认定违约构成。二、一审判决错误认定天达公司有若干具体“违约”情形，并无事实依据和有效证据佐证，相关证据几乎均为复印件、打印件，其真实性及关联性根本经不起推敲；判决认定天达公司“对市场负有进行培育、完善经营环境、广告宣传等更多方面的责任”，是对天达公司的不公。而且曹军已经实际占用商铺经营数年，一审判决全部维护了承租人的利益，让天达公司承担几乎全部责任，缺乏法律依据，显属错误。经营活动中收益与风险并存是亘古不变的真理，根据合同和法律，天达公司并不负担、也无能力保证租户承租的盈利。故提出上诉，请求二审法院：一、依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第171号民事判决第一、二、三项，改判驳回曹军的诉讼请求，维持第四项；二、曹军承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人曹军答辩称：天达公司的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、天达公司没有交付符合租用目的、能够安全使用的商铺及经营场所（光彩市场），构成根本违约。天达公司对外出租的光彩市场内部因无人管理，配套、基础设施没有或者不全，消防不合格，布局不合理，市场内拆了建、建了又拆、一铺多租等因素，一直处于混乱状态，且市场三楼内部早已经被拆除，商户所租商铺早已不存在。同时，因为天达公司提供的营业经营场所，没有通过消防安全验收就投入使用，存在重大消防安全问题。二、曹军一审提交的大量证据，足以证明光彩市场始终达不到开业经营条件，双方合同一直未实际履行，天达公司严重违约。虽然证据有部分复印件，但是好多证据是天达公司保管的材料，广大商户搜集所有原件确实困难，但是这些证据能相互印证，形成一个完整的证据链条，足以证明案件事实。三、因天达公司违约，双方合同没有实际履行，应该解除合同，退还所有费用。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：天达公司上诉的主要理由是，其已交付符合租用目的并能安全使用的商铺，没有违约行为，不应承担商铺使用权转让费及押金的退还责任。故本案争议的焦点为：天达公司是否存在违约行为，曹军可否要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》和《托管协议书》，以及天达公司应否承担退还商铺使用权转让费及押金责任。
关于涉案合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天达公司与曹军自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》及《托管协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天达公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等可带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在曹军已经依约支付商铺使用权转让费和押金后，天达公司负有向曹军交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天达公司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为曹军等商户提供良好的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，导致曹军所签合同目的根本不能实现，对此天达公司负有直接责任。曹军据此要求解除合同关系，符合法律规定，本院予以支持。天达公司于二审中新提供的证据，不能有效证明涉案商场已按约定开业并正常经营，其上诉提出已完成提供适租商铺义务的主张，证据不足，且与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
关于商铺使用权转让费及押金的退还问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案经查，曹军已经支付了2007年2月28日至2012年2月28日期间的商铺使用权转让费，但涉案商场在2011年12月24日才正式开业，在此日期之前因商场未达到经营条件致合同未能实际履行，曹军并无过错，故原审判决认定由天达公司全额返还自2007年2月28日即商铺使用权转让的起始日至商场正式开业日期间的使用权转让费140167元并无不当，应予以维持。但商场正式开业之后，因曹军及天达公司均负有培育和完善商场经营环境的义务，导致合同无法继续履行，双方均有过错。原审判决酌定由天达公司承担60%的责任，符合本案实际及双方的过错程度，天达公司应按此比例向曹军返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权终止日即2012年2月28日期间的使用权转让费的60%即2900元。至于5000元押金，由于未出现合同约定的扣款事由，曹军要求天达公司退还该笔费用，理由正当，应予支持。
综上所述，天达公司关于撤销原审判决，改判驳回曹军诉请的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3290元，由上诉人河南天达实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王华伟
审 判 员 马 莉
代理审判员 刘平安
二〇一五年二月三日
书 记 员 黄会苹