江苏省扬州市邗江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扬邗商初字第0606号
原告唐红伟，男，1967年5月14日生，汉族。
委托代理人胡正华，江苏明弘（扬州）律师事务所律师。
被告扬州兴业建设园林有限公司。
法定代表人胡正勤，董事长。
委托代理人赵春宏，该公司员工。
委托代理人王生干，江苏石立律师事务所律师。
被告冯开华，男，1964年10月8日生，汉族。
被告吴正月，男，1963年1月29日生，汉族。
委托代理人时宝龙，扬州市邗江区九龙法律服务所法律工作者。
原告唐红伟与被告扬州兴业建设园林有限公司（以下简称兴业公司）、冯开华、吴正月建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2013年8月16日立案受理后，依法由审判员瞿森斌独任审判，于9月30日公开开庭进行了审理。本案由简易程序转为普通程序后，依法组成合议庭，于11月28日公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡正华，被告兴业公司委托代理人赵春宏、王生干，被告冯开华，被告吴正月委托代理人时宝龙均到庭参加诉讼；原告唐红伟参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
原告唐红伟诉称：兴业公司系蒋王安置小区5号地块工程一标段17、18、19、20、21、22号楼的承建单位。2011年11月3日，兴业公司与吴正月签订内部承包协议，在协议中约定了双方的权利义务。同年10月，吴正月安排其脚手架组的负责人冯开华与原告签订租赁合同，兴业公司以项目部名义在租赁合同上盖章，吴正月作为担保人在租赁合同上签字。同年12月23日，因三被告均不支付约定的先期租金，原告要求撤架，后吴正月、冯开华给付部分租金，租赁合同才继续履行结束。2012年9月20日，原告与被告冯开华对账确认欠租金32万元，吴正月签字确认。后吴正月支付了2万元。同年10月10日原告与冯开华核对确认短少钢管12018米、扣件16500只，此材料现市场价值为192289元。原告多次向三被告追要租金及短少的租材未果。原告认为冯开华作为租赁合同的直接签署方，应当承担责任。兴业公司作为承建方，且冯开华的行为构成表见代理，应当对冯开华的行为承担连带责任。吴正月作为担保人应对原告的债权承担连带责任。据此原告诉至法院，请求依法判令三被告连带给付租金30万元并赔偿租材损失192289元，承担本案诉讼费用。
被告兴业公司辩称：基于以下理由请求法院驳回原告对兴业公司的诉讼请求：1、兴业公司与唐红伟没有租赁合同关系，租赁是唐红伟与冯开华、冯开华与吴正月之间发生的。2、脚手架租赁事宜及结算均是在唐红伟与冯开华、冯开华与吴正月之间进行，与兴业公司无关，是否欠租金和租材兴业公司不清楚。3、兴业公司就冯开华与吴正月脚手架的款项，征得吴正月的同意后，在吴正月的工程款中已经支付给冯开华，冯开华已向兴业公司承诺所有脚手架的事宜均与兴业公司无关。
被告冯开华辩称：1、租赁钢管是事实，2012年9月20日我与唐红伟结账，欠到租金32万元，唐红伟同意此租金由吴正月直接向其支付，在我与吴正月结账时已扣除此32万元，故我不应再给付租金。2、现唐红伟与吴正月已经在兴业公司支付2万元给唐红伟。3、唐红伟与我不发生债权债务关系。4、租材损失按账单进行核对，短少租材的价值不清楚。
被告吴正月辩称：1、脚手架租赁与吴正月没有关系，是唐红伟与冯开华之间形成租赁关系，我与冯开华间又形成租赁关系。2、2013年4月2日，原告唐红伟已同意将本案租金30万元转让给冯开华，由冯开华向吴正月主张，原告不应再起诉。3、至于租材损失与吴正月无关。4、吴正月在冯开华租赁脚手架过程中仅是承诺在工程款下来后负责代扣并不是担保。
本案的争议焦点为：1、原告主张的租金及租材损失冯开华、兴业公司是否承担给付责任？2、原告主张的租金及租材损失吴正月应否承担连带给付责任？
针对本案争议焦点，原告为支持自己的诉讼主张，提供了下列证据，三被告分别进行了质证：
1、内部承包协议一份，证明兴业公司将其承建的蒋王安置小区5号地块的17、18、19、20、21、22号楼发包给吴正月，吴正月是这六幢楼的全权代理人。
三被告对此证据真实性均无异议。但兴业公司对关联性有异议，认为只能证明吴正月有限授权，此合同应是分包合同。
2、租赁合同一份，证明原告和冯开华之间存在租赁关系，此租赁关系得到了兴业公司的确认和吴正月的担保。
被告冯开华认为此合同是其我所签，但租赁合同中没有兴业公司的条形章。
被告吴正月认为租赁合同中担保人吴正月是事后补签的，且原告提供的合同与以前案件中的租赁合同不一样，合同上应该没有兴业公司的条形章。
被告兴业公司认为，真实性、关联性均有异议，原告以前起诉时提供的合同中没有兴业公司的条形章，且条形章中9、10号楼均不在吴正月承包的范围内，条形章是盖在合同第一页工程名称上和第二页担保人下面，而不是盖在冯开华签字下面。
3、2012年9月20日欠条一份，证明结算共欠32万元租金未付。
被告冯开华、吴正月对真实性无异议。
被告兴业公司认为真实性无法确认。
4、客户结算清单及冯开华的欠条一条，证明租赁的脚手架钢管、扣件短少的情况。
被告冯开华认为真实性无异议，但认为出具欠条后又归还过部分租材给原告。
被告吴正月、兴业公司认为不清楚，真实性无法确定。
5、吴正月2011年12月23日出具的欠条一份及吴正月与冯开华签订的脚手架补充协议一份，证明吴正月和冯开华是脚手架搭建关系，冯开华在为吴正月工作。
被告冯开华认为欠条不清楚，对脚手架补充协议真实性无异议。
被告吴正月认为欠条真实性无法确定，脚手架补充协议真实性无异议，但冯开华与吴正月是租赁关系并非原告所述是工作关系。
被告兴业公司认为不清楚，真实性无法确定。
6、2012年9月20日的商务函，证明吴正月是清楚钢管扣件短少的情况，损失数额大约20万元。
被告兴业公司认为真实性无法确定。
被告冯开华认为真实性无异议，只是估了一个损失数字，具体数字不认可。
被告吴正月认为真实性无异议，其只是承担代扣义务。
7、中国建材网上下载的钢管及扣件的市场行情价及2004年购买钢管的发票，证明短少钢管及扣件的价值。
被告兴业公司、冯开华、吴正月不认可上述证据，认为不能作为租材价值依据。
针对本案争议焦点，被告冯开华为支持自己的诉讼主张，提供了结算单一份，证明唐红伟的租金在其与吴正月结账时已经约定由唐红伟向吴正月主张，其不应再给付。原告认为此协议系吴正月与冯开华间内部事务，债务转让没有经其同意。被告兴业公司认为与其无关，不清楚。被告吴正月对结算单真实性无异议。
针对本案争议焦点，被告吴正月为支持自己的诉讼主张，提供了协议书一份，证明冯开华向法院起诉时将唐红伟的本案债权一并主张了。原告对此协议真实性有异议，认为没有将债权转让给冯开华。被告兴业公司认为与其无关，不发表质证意见。被告冯开华否认将唐伟红的本案债权一并起诉主张。
针对本案争议焦点，被告兴业公司为支持自己的诉讼主张，提供了下列证据，原告及被告冯开华、吴正月分别进行了质证：
1、邗江公安局鉴定意见书一份，证明其从未使用过条形章，只有椭圆形的章。
原告认为真实性无异议，但与本案无关联性。
被告冯开华、吴正月认为不清楚，不发表意见。
2、本院（2013）扬邗商初字第0033号案件的传票、应诉通知书及诉状、变更诉讼请求申请书和2013年1月16日吴正月出具的通知，证明原告唐红伟已将本案的债权转让给冯开华，冯开华一并向本院提起诉讼。
原告对此组证据真实性无异议，但认为无关联性，不能达到兴业公司的证明目的。
被告冯开华认为，真实性无异议，其起诉时不包括唐红伟的租金。且该案已撤诉。
被告吴正月对此组证据无异议，认为能达到兴业公司的证明目的。
3、冯开华与吴正月的脚手架承包协议一份、冯开华向兴业公司出具的承诺书一份及冯开华出具的收条，证明兴业公司与冯开华、吴正月就涉案的脚手架租金已经结算结束，冯开华收取租金后向兴业公司承诺有关脚手架租金、租材、人员工资等与兴业公司无关。
原告认为真实性无法确定，如属实，则证明吴正月与冯开华间是承包关系，不是租赁关系；兴业公司是认可冯开华为其工作的，是明知工地租赁的钢管是从原告处租赁来的。
被告冯开华对真实性无异议。
被告吴正月对脚手架承包协议一份无异议，对其余证据不清楚，可能是兴业公司先行代为支付租金。
4、本院（2013）诉前调字第0287号传票、唐红伟的诉状、租赁合同，证明原告唐红伟在本案提供的租赁合同与以前提供的不一致，是虚假的。
原告认为达不到兴业公司的证明目的，应以其提供的租赁合同为准。
被告冯开华及吴正月均认为不清楚，不发表质证意见。
经审理查明：2011年11月3日，兴业公司与吴正月签订内部承包协议。约定兴业公司将蒋王安置小区5号地块一标段17、18、19、20、21、22号楼发包给吴正月。承包形式为：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收、包施工过程中资料及后期决算审计。吴正月按项目法的施工与管理要求，实行单项核算，自负盈亏。
2011年10月10日，原告唐红伟与被告冯开华签订租赁合同一份，载明出租方唐红伟、承租方冯开华、工程名称蒋王安置小区5号地块（17、18、19、20、21、22号楼）（直供四幢楼货）。约定冯开华在本工程中租用唐红伟脚手架钢管约8万米、扣件约6万只。钢管每米每天租金是0.12元、扣件每只每天租金是0.11元。租用时间从2011年10月10日至2012年4月30日止，大约240天。租金每两个月结付一次，否则作违约论处，唐红伟将以10%与冯开华计算收取违约金。标准层至二层付款6万元，如款不到位，唐红伟停供材料，并不承担一切法律责任。租赁合同的尾部出租方由唐红伟签字，承租方由冯开华签字，担保人处由居志平代吴正月签字，注明担保人担保所租材料及租金，事后吴正月在担保人已处补签名。在租赁合同的工程名称处、尾部担保人下面及骑缝处均盖有扬州兴业园林建设蒋王安置小区9、10、18、19、20、21号项目部的条形章。
同日，吴正月与冯开华签订脚手架承包协议一份，约定吴正月将蒋王安置房17、18、19、20、21、22号楼所需的钢管扣件和外脚手架承包给冯开华，按图纸建筑面积每平方米37元计取总价。
2012年9月20日，冯开华与唐红伟就脚手架的租赁进行结算，冯开华出具欠条一份，载明：“今欠到唐红伟2011年10月10日至2012年9月30日结止蒋王安置房钢管、扣件租金计人民币叁拾贰万元。（本款由蒋王安置房17、18、19、20、21、22号楼用）”。同时吴正月在欠条上注明：“此款由我项目部担保工程结束后在冯开华账款扣除”。同年10月10日，冯开华向唐红伟出具欠条一份载明欠到唐红伟材料钢管、扣件的数量。事后，原告从兴业公司处收取了租金20000元，尚欠30万元租金未收取。
在案件审理过程中，原告唐红伟与被告冯开华就所短少的钢管及扣件的数量价值达成一致意见，即尚欠钢管12000米、扣件16200只，钢管的价格按9.5元／米、扣件的价格按4.5元／米计算。兴业公司、吴正月认为钢管短少与他们无关，无异议。
另查明，2013年2月20日原告曾向本院提起诉讼要求三被告给付涉案的租金及短少的租材，因涉嫌经济犯罪，本院移送公安机关处理未果。2013年8月16日原告再次提起本案诉讼。
针对争议焦点一，本院认为，原告主张的租金及租材损失应由被告冯开华应承担给付责任，被告兴业公司不承担给付责任。理由如下：
一、租赁合同的相对人是冯开华。与原告签订脚手架租赁协议的是冯开华，租赁协议履行后与唐红伟结算的也是冯开华，冯开华分别出具了欠到租金及短少钢管、扣件的数量的欠条。冯开华作为租赁合同的承租人，不是兴业公司的员工，与吴正月间又有脚手架承包协议，作为向唐红伟直接租赁脚手架的承租人应承担给付租金、赔偿短少钢管、扣件的责任。其辩称此租金债务已转移给吴正月，应由吴正月直接支付给唐红伟，因未举证证明债权人唐红伟同意债务转移，且唐红伟明确表示不同意债务转移，故本院对冯开华辩称意见不予采信。
二、与原告签订租赁合同的是冯开华，冯开华没有兴业公司的委托手续，原告没有举证证明冯开华系兴业公司的职工，具有职务代理的特征。相反原告明知兴业公司将承建的工程发包给吴正月，吴正月与冯开华间有脚手架承包协议，冯开华是从吴正月处承包了脚手架工程。虽然在租赁合同中盖有扬州兴业园林建设蒋王安置小区9、10、18、19、20、21号项目部的条形章，无论此章是否真假，是何时所盖，但条形章中所载明的楼幢号与合同约定及实际施工的工程楼幢不完全一致，此条形章不能视为兴业公司已授权冯开华代表公司签订租赁合同或事后对冯开华租赁行为追认。因此冯开华无权代表或代理兴业公司向原告租赁脚手架。
三、冯开华与原告签订脚手架租赁合同行为不构成表见代理。依据《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”首先，冯开华与原告签订租赁合同时是以自己的名义与原告订立合同，并没有以兴业公司的名义订立合同。其次，原告在与冯开华签订协议时，兴业公司尚未将工程发包给吴正月，事后其知道兴业公司与吴正月间有内部承包协议，吴正月与冯开华间又有承包协议，对冯开华的身份是明知的，虽然在协议签订后补盖有扬州兴业园林建设蒋王安置小区9、10、18、19、20、21号项目部的条形章，无论此章是否真假，是何时所盖，但条形章中所载明的楼幢号与合同约定及实际施工的工程楼幢不完全一致，不能认定原告有善意无有过失地相信吴正月、冯开华有代理权，是代兴业公司在履行职务。最后，冯开华所租赁的钢管、扣件确实是用于兴业公司承建的工程，兴业公司将承建的工程发包给吴正月，法律并没有明确规定，违法分包的发包人对实际施工人在施工过程中所签建筑材料和买卖、租赁合同项下的债务承担连带责任。
针对争议焦点二，本院认为，吴正月应对原告主张的租金及租材损失承担连带给付责任。理由如下：
一、吴正月辩称原告已将租金债权转让给冯开华，并且冯开华已一并向法院提起诉讼，因其提供的冯开华与吴正月间协议，没有唐红伟的签字确认，冯开华又否认其向法院起诉的债权包括唐红伟的租金，唐红伟又明确表示从没有将租金转让给冯开华，故吴正月的辩称意见，本院不予采信。
二、在唐红伟与冯开华签订的租赁合同中，开始居志平代吴正月在担保人处签字，注明担保人担保所租材料及租金，事后吴正月在担保人处已补签名。应视为对居志平代签字行为的追认，认定吴正月为冯开华的租赁行为提供担保，担保范围为合同约定的租金及所租材料。由于没有约定担保方式和担保期限，依照法律规定按照连带责任保证承担保证责任，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。2012年9月20日冯开华出具租金欠条时，吴正月注明担保工程结束后，在冯开华的账款中扣除，同日原告与冯开华又共同向吴正月发出商务函，要求吴正月暂扣冯开华的租材损失。2013年2月，原告为涉案的租金及租材损失曾向法院起诉要求三被告承担责任，证明原告唐红伟已在6个月担保期内向吴正月主张过担保权。故吴正月应对冯开华的给付责任承担连带清偿责任。
综上所述，原告与被告冯开华签订的租赁协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，冯开华未按合同约定支付租金，归还全部租材，应承担违约责任，原告要求被告冯开华给付租金、赔偿租材损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予支持。被告吴正月为冯开华的租赁行为提供担保，原告要求其承担连带给付责任，本院予支持。担保人吴正月承担责任后，有权向债务人冯开华追偿。冯开华的租赁行为，没有兴业公司的授权，没有得到兴业公司的事后追认，也不构成表见代理。原告要求被告兴业公司承担连带给付责任，本院不予支持。被告冯开华、吴正月主张原告的债权已作出转让，无充分证据证明，本院不予采信。被告兴业公司辩称其不承担责任，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告冯开华于本判决生效之日起十日内给付原告唐红伟租金30万元；
二、被告冯开华于本判决生效之日起十日内归还原告唐红伟钢管12000米、扣件16200只，若不能按期归还则钢管的价格按9.5元／米、扣件的价格按4.5元／米计算赔偿原告唐红伟损失；
三、被告吴正月对被告冯开华的上述第一、二项义务承担连带清偿责任；
四、被告吴正月承担保证责任后，有权向被告冯开华追偿；
五、驳回原告唐红伟要求被告扬州市兴业建设园林有限公司承担责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8684元，由被告冯开华、吴正月共同负担。此款原告已垫付，由被告冯开华、吴正月于本判决生效之日起十日内支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费8684元（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：1108020909000104857）。
审 判 长 瞿森斌
人民陪审员 方锦新
人民陪审员 马莉萍
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 魏明霞