浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终162号
原公诉机关浙江省松阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵开龙，男，1986年8月8日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，农民，住广东省茂名市电白县。因本案于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。
辩护人阙祥忠，浙江松州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵茂儒，男，1986年9月21日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，农民，住广东省茂名市电白县。因本案于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。
辩护人卓国来，广东格正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵平红，男，1992年2月12日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，农民，住广东省茂名市电白县。因本案于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人吴巧华，浙江丽阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵福全，男，1995年9月9日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，农民，住广东省电白县。因本案于2016年6月24日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。
辩护人陈彪，广东速派律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵文杰，男，1995年8月26日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，农民，住广东省茂名市电白县。因本案于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。
辩护人张帮，浙江丽阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨大亮，男，1986年10月27日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，住广东省电白县。因本案于2016年6月24日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。
原审被告人邵泰雄，男，1992年9月24日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，农民，住广东省茂名市电白县。因本案于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
原审被告人邵若天，男，1992年9月18日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，农民，住广东省茂名市电白县。因本案于2016年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
松阳县人民法院审理松阳县人民检察院指控原审被告人邵开龙、邵茂儒、邵平红、邵福全、邵文杰、邵泰雄、邵若天、杨大亮犯诈骗罪一案，于2017年6月20日作出（2017）浙1124刑初9号刑事判决。原审被告人邵开龙、邵茂儒、邵平红、邵福全、邵文杰、杨大亮不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年12月份至2016年4月份期间，被告人邵开龙、邵茂儒伙同邵某2（在逃）、邵某3（在逃）等人为谋取非法利益，召集邵平红、邵文杰、邵泰雄、邵福全、邵若天、杨大亮等十余人到海南省乐东黎族自治县利国镇水桶村和沙狗村，由邵开龙、邵茂儒等人向邵平红、邵文杰、邵泰雄、邵若天、邵福全、杨大亮等负责打电话的人员提供居住场所及手机、手机号码、银行账号、被害人身份信息等作案工具，并分组组织实施以“冒充被害人领导或朋友”的方式进行诈骗，并约定诈骗成功后，负责打电话的人员可得犯罪所得的46%，剩余54%的犯罪所得归犯罪团伙组织者所有。2015年年底邵开龙、邵茂儒、邵福全、邵平红、邵泰雄、邵文杰先后加入犯罪团伙参与诈骗，六名被告人参与期间该诈骗团伙先后骗取了浙江省、云南省、河南省、内蒙古自治区等多个省份24名被害人的财物，诈骗金额共计人民币1177800元。被告人邵若天、杨大亮分别于2016年4月8日、4月10日左右加入犯罪团伙参与诈骗，诈骗期间每人拨打诈骗电话100余人次/日，两被告人参与期间该诈骗团伙骗取被害人徐某人民币1000元。具体犯罪事实如下：
1.2016年3月15日，家住浙江省松阳县的被害人郑某接到自称是松阳县人民医院“鲁某”院长人员的电话，向其借钱，被骗取人民币30000元；
2.2016年2月23日，家住云南省德宏州的被害人蔡某接到自称是“瑞丽市某单位领导”人员的电话，称急需用钱，向其借钱，被骗取人民币188000元；
3.2016年3月2日，家住云南省德宏州的被害人薛某接到自称是“瑞丽市政府领导”人员的电话，称要送钱给其他领导，向其借钱，被骗取人民币5000元；
4.2016年3月2日，家住云南省德宏州的被害人沈某接到自称是芒市风平镇学校领导人员的电话，向其借钱，被骗取人民币38000元；
5.2016年3月7日，家住浙江省丽水市的被害人叶某1接到自称是“彭某”人员的电话，向其借钱，被骗取人民币20000元；
6.2016年3月8日，家住浙江省丽水市的被害人叶某2接到自称是其单位领导人员的电话，向其借钱，被骗取人民币28000元；
7.2016年3月10日，家住云南省楚雄市的被害人周某接到自称是其公司老总人员的电话，向其借钱，被骗取人民币5000元；
8.2016年3月10日，家住云南省楚雄市的被害人刘某1接到自称是楚雄市财政局领导人员的电话，向其借钱，被骗取人民币10000元；
9.2016年3月11日，家住云南省楚雄市的被害人钱某接到自称是其朋友人员的电话，向其借钱，被骗取人民币100000元；
10.2016年3月12日，家住云南省楚雄市的被害人李某1接到自称是工会主席汪某云人员的电话，向其借钱，被骗取人民币20000元；
11.2016年3月14日，家住云南省楚雄市的被害人潘某接到自称是其朋友人员的电话，向其借钱，被骗取人民币13000元；
12.2016年3月15日，家住云南省楚雄市的被害人匡某接到自称是其朋友吴某2勇人员的电话，向其借钱，被骗取人民币12000元；
13.2016年3月23日，家住云南省曲靖市的被害人凡某接到自称是云南兴富高速公路管理有限公司副总人员的电话，向其借钱，被骗取人民币70000元；
14.2016年3月23日，家住云南省曲靖市的被害人邓某接到自称其公司领导人员的电话，向其借钱，被骗取人民币28000元；
15.2016年3月24日，家住云南省保山市的被害人吴某1接到自称是其领导人员的电话，向其借钱，被骗取人民币55800元；
16.2016年3月21日，家住云南省曲靖市的被害人杨某1接到自称是吴书记人员的电话，向其借钱，被骗取人民币40000元。
17.2016年3月14日，家住内蒙古自治区赤峰市的被害人李某2接到自称雷院长人员电话，向其借钱，被骗取人民币30000元；
18.2016年3月15日，家住浙江省丽水市的被害人施某群接到自称是其领导人员的电话，向其借钱，被骗取人民币30000元。
19.2016年3月19日，家住浙江省龙泉市的被害人韩某接到自称是市政府领导人员的电话，向其借钱，被骗取人民币400000元；
20.2016年3月21日，家住浙江省丽水市的被害人刘某2接到自称是其领导人员的电话，向其借钱，被骗取人民币20000元；
21.2016年3月23日，家住河南省三门峡市的被害人纪某1接到自称是其朋友人员的电话，向其借钱，被骗取人民币1000元；
22.2016年3月23日，家住浙江省丽水市的被害人陈某接到自称是其公司戚总人员的电话，向其借钱，被骗取人民币30000元；
23.2016年3月份的一天，家住云南省临沧市的被害人杜某接到自称是其朋友人员的电话，向其借钱，被骗取人民币3000元。
24.2016年4月14日，家住浙江省衢州市的被害人徐某接到自称是其单位领导人员的电话，向其借钱，被骗取人民币1000元。
2016年4月15日，松阳县公安局民警在海南抓获了被告人邵茂儒、邵开龙、邵平红、邵泰雄、邵文杰、邵若天，并在作案现场扣押了手机卡、银行卡、客户纸、充电宝、手机充值卡、内存卡等物品；案发后，被告人邵福全、杨大亮于2016年6月24日到广东省茂名市电白县城西派出所投案。
原判认定上述事实的证据有：被告人邵开龙、邵茂儒、邵平红、邵福全、邵文杰、杨大亮的供述，被告人邵泰雄、邵若天的供述及辨认笔录，证人钟某、李某3、邵某1、吉某、杨某2、罗某、高某、杨某3、刘某3、邢某、黄某的证言，被害人郑某、蔡某、薛某、沈某、叶某1、叶某2、周某、刘某1、钱某、李某1、潘某、匡某、凡某、邓某、吴某1、杨某1、李某2、施某群、韩某、刘某2、纪某1、陈某、杜某、徐某的陈述及相关银行交易凭证，电子数据及通话记录，被害人叶某1被骗款项去向材料，松公（刑）勘[2016]103号、104号、105号现场勘验检查笔录，松公（网警）远勘[2016]2号远程勘验笔录，扣押决定书、扣押清单及照片等。另有归案经过及户籍信息证实各被告人的归案情况及基本身份情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人邵开龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人邵茂儒犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人邵平红犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币三十万元；四、被告人邵福全犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；五、被告人邵文杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；六、被告人邵泰雄犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二十万元；七、被告人邵若天犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；八、被告人杨大亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；九、责令被告人邵开龙、邵茂儒、邵平红、邵福全、邵文杰、邵泰雄退赔各被害人的损失，共计人民币1177800元；被告人邵若天、杨大亮退赔被害人徐某的损失人民币1000元。
被告人邵开龙的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.利国镇存在多个犯罪团伙，原判仅以“各组之间的负责人系兄弟、堂兄弟关系”为由认定为一个犯罪团伙有误。犯罪地有两个基站，原判未区分每一起案件系哪一个犯罪团伙所为，存在其他犯罪团伙作案的可能，且没有转账凭证、通话记录部分的犯罪数额应不予认定；2.被告人邵开龙在庭审中自愿认罪，有悔罪表现，原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人邵茂儒的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.利国镇存在三个以上犯罪团伙，原判仅以“各组之间的负责人系兄弟、堂兄弟关系”为由认定为一个犯罪团伙有误。原判认定24起诈骗电话系被告人邵茂儒所在团伙所为，证据不足；2.被告人邵茂儒在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人邵平红的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.利国镇存在三个以上犯罪团伙，原判认定为一个犯罪团伙有误。原判认定24起诈骗电话系被告人邵平红所在团伙所为，证据不足，且被告人邵平红只负责打电话，只对自己的行为承担法律责任，让其对整个犯罪团伙的行为承担责任罪责刑不相适应；2.原判认定被告人邵平红于2015年12月份至2016年4月份都在利国镇实施诈骗行为证据不充分，证人邵某1的证言不客观，不能作为定案依据；3.被告人邵平红系从犯、初犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人邵福全的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.利国镇存在三个以上犯罪团伙，原判认定为一个犯罪团伙有误；2.原判认定的第1、17、18、19、20、21、22、24八起诈骗证据不足，该八起诈骗的被害人个人信息在犯罪团伙的电子邮箱中找不到，犯罪地基站覆盖范围广，存在其他犯罪团伙的可能性；3.被告人邵福全系从犯，其归案后如实供述了主要犯罪事实，应认定为自首；4.原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人邵文杰的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.利国镇存在三个以上犯罪团伙，原判认定为一个犯罪团伙有误。原判认定24起诈骗电话系被告人邵文杰所在团伙所为，证据不足；2.现有证据只能证实被告人邵文杰是2016年清明节后参与诈骗且其未诈骗成功，应认定为诈骗未遂；3.被告人邵文杰系从犯，初犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人杨大亮的上诉理由为：1.被告人邵若天的供述不客观，被告人杨大亮只打了几十个电话，原判认定其拨打诈骗电话500人次以上，属于其他严重情节有误；2.被告人杨大亮主动投案且交代了主要犯罪事实，应认定为自首；3.被告人杨大亮未诈骗成功，社会危害性较小，系从犯且家庭条件困难，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。
丽水市人民检察院的检察意见为：1.本案虽分成不同小组实施诈骗，但各组负责人为兄弟、堂兄弟关系，关系密切。对比相关基站拨打数据、邮箱数据，说明各小组之间资源共享，互通有无，被告人邵福全还为其他窝点的被告人通风报信，是一个犯罪团伙，各被告人共同实施电信网络诈骗，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任；2.被告人邵泰雄的供述，证人邵某1的证言及邵开龙的纸条均能证实邵开龙系老板，被告人邵茂儒提供诈骗窝点、纠集人员诈骗、提供诈骗资料信息，均应认定为主犯；3.涉案的24笔诈骗事实，均有被害人陈述、基站拨打的通话记录，能够证实系当地诈骗团伙所为，现有证据可以证实除被告人所在团伙外，当地没有实施同类诈骗手段的犯罪团伙，可以排除相关诈骗事实不是被告人所在团伙所为的合理怀疑；4.现有证据能够证实被告人邵平红、邵文杰在2016年元宵节后就到海南；5.被告人邵福全没有如实供述全部犯罪事实，被告人杨大亮没有如实供述自己所知的犯罪事实，均不构成自首。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，各被告人的上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审一致。原审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
二审期间，被告人邵平红的辩护人提交了出生医学证明、儿童预防接种证一份，待证被告人邵平红的妻子于2015年12月24日产子，被告人邵平红当月从东莞打工地点赶回家陪产，不可能在该月份到海南实施诈骗。该证据经举证、质证，被告人邵平红无异议。丽水市人民检察院对该份证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为在案证据证实被告人邵平红系2016年元宵节后到了海南且本案第1笔诈骗发生在2016年2月23日，判决被告人邵平红对全部犯罪数额承担责任并无不当。本院认为，上述证据无法证明待证事实，不予采信。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.利国镇的诈骗团伙虽分组实施诈骗，但各组的负责人系关系密切的亲属，各组之间共享被害人信息等资源，互通有无，应认定为一个诈骗犯罪团伙。根据被害人陈述、基站诈骗电话数据、邮箱资料数据、银行交易凭证等证据可以证实24起诈骗系该犯罪团伙所为。各被告人共同实施电信诈骗，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，各被告人及辩护人就此提出的异议不成立，不予采纳；2.被告人邵开龙、邵泰雄的供述，证人吉某、杨某2、罗某的证言等证据证实，被告人邵茂儒在共同犯罪中负责纠集人员实施诈骗、提供诈骗窝点及食宿等，起主要作用，应认定为主犯；3.证人吉某的证言、被告人邵泰雄的供述能证实被告人邵平红、邵文杰在2015年年底加入该诈骗团伙，被告人邵平红、邵文杰就该事实提出的异议不成立；4.被告人邵福全、杨大亮虽主动投案，但被告人邵福全未如实供述主要犯罪事实，被告人杨大亮未如实供述所知的同案犯，均不构成自首；5.被告人杨大亮参与诈骗团伙期间，该团伙拨打的诈骗电话次数在500人次以上，被告人杨大亮应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，据此认定被告人杨大亮有其他严重情节。
本院认为，被告人邵开龙、邵茂儒、邵平红、邵福全、邵文杰、邵泰雄、邵若天、杨大亮以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法实施电信诈骗，骗取他人财物，其中被告人邵开龙、邵茂儒、邵平红、邵福全、邵文杰、邵泰雄犯罪数额特别巨大，邵若天、杨大亮有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中，被告人邵开龙、邵茂儒起主要作用，系主犯；被告人邵平红、邵福全、邵文杰、邵泰雄、邵若天、杨大亮起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人邵若天、杨大亮系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人邵泰雄归案后能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。八被告人向不特定多数人实施电信诈骗，涉及全国多个省份，社会影响恶劣，均酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各被告人及辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周小兰
审 判 员 吴建群
审 判 员 金建荣
二〇一七年九月二十二日
代书记员 郭 慧