广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法商终字第758号上诉人（原审原告）：深圳市文伟投资发展有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区银湖路（*号）金碧苑E型（*栋）别墅。组织机构代码：27944152-3。法定代表人：林世文。委托代理人：陈成均，广东经天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：揭阳市升达电梯有限公司。住所地：广东省揭阳市榕城区东湖路以东临江南路以南明珠帝苑一期B区*号。组织机构代码：19041718-0。法定代表人：黄克然。委托代理人：陈浩生，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托代理人：杜婷婷，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：揭阳市人力资源和社会保障局。住所地：广东省揭阳市东山区莲花大道市人力资源和社会保障局。组织机构代码：55169874-0。法定代表人：贝舒勉。委托代理人：杜沇，广东榕江律师事务所律师。委托代理人：李伟东，广东榕江律师事务所律师。上诉人深圳市文伟投资发展有限公司（以下简称文伟公司）因与被上诉人揭阳市升达电梯有限公司（以下简称升达公司）、揭阳市人力资源和社会保障局（以下简称揭阳人社局）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民二初字第2150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：文伟公司与深圳市XX工贸有限公司（以下简称XX公司）以及深圳市文伟混凝土有限公司、文伟公司购销合同纠纷一案，广东省高级人民法院于2003年1月30日作出（2003）粤高法民二终字第127号民事判决书，判决XX公司应于判决送达之日起十五日内偿付人民币（以下币种均为人民币）329292.90元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2001年1月17日计至判决确定付款日止）给文伟公司，一审受理费45931元由XX公司负担，反诉费由XX公司负担9796元；二审受理费56815元由XX公司负担。上述民事判决书发生法律效力后，由于XX公司未按照判决履行，文伟公司向深圳市中级人民法院申请强制执行，深圳市中级人民法院立案受理后，因XX公司查无财产可供执行，于2009年9月4日作出（2004）深中法执清字第600号民事裁定书，裁定终结本次执行。XX公司于1995年4月19日由升达公司与揭阳市对外劳动服务公司共同设立，公司注册资本为1000万元，升达公司与揭阳市对外劳动服务公司各出资500万元，各占50%的股权。XX公司的经营期限自1995年4月19日至2010年4月19日止。因XX公司未依法办理2002年度的年检，于2004年2月27日被工商机关处以吊销营业执照的行政处罚。2001年3月19日，XX公司曾形成过一份股东会决议，内容为向深圳市工商局申请补办营业执照。该股东会决议股东栏盖有“揭阳市对外劳动服务公司”和“揭阳市升达电梯总公司”公章。根据升达公司提供的户籍信息资料显示，XX公司的法定人李纯礼已经于2003年2月21日死亡。在文伟公司起诉前，升达公司与揭阳市对外劳动服务公司作为XX公司的股东，未对吊销后的XX公司进行清算。2013年10月30日，XX公司成立清算组并在深圳市市场监督管理局备案。经原审法院向揭阳市工商部门查询，揭阳市对外劳动服务公司是揭阳市劳动局于1992年11月申请设立的全民所有制单位，注册资金50万元，该公司已于2000年6月20日被注销。揭阳市劳动局在该公司的《企业申请注销登记注册书》上出具书面意见称“同意该公司注销，其债权债务及人财物由我局负责。”揭阳市机构编制委员会于1992年11月18日发出《关于设置揭阳市对外劳动服务公司问题的批复》（揭市机编（1992）185号）载明，“同意设立揭阳市对外劳动服务公司为你局（揭阳市劳动局）属下科技事业单位，与广东省对外劳动服务公司揭阳公司合署，两块牌子，一套人员。经费自收自支，人员编制不变”。2010年2月25日，揭阳市劳动和社会保障局与揭阳市人事局合并，组建为揭阳市人力资源和社会保障局。升达公司原名揭阳市升达电梯总公司，为揭阳市劳动局1994年6月成立的全民所有制企业，2000年6月改制为有限责任公司，名称变更为揭阳市升达电梯有限公司，揭阳市工商局于2000年6月6日亦对其换发了名称变更后的营业执照。文伟公司向原审法院提起诉讼，请求判令升达公司及揭阳人社局对XX公司拖欠文伟公司的债务本金329292.9元及相应利息、迟延履行金和反诉费9796元，承担连带清偿责任。文伟公司在一审庭审时明确其提起本案诉讼所依据的法律依据是最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款。庭审中，升达公司及揭阳人社局称其不知XX公司的财务帐册、印章等资料及财产的下落。揭阳人社局确认其为揭阳市对外劳动服务公司的主管部门。诉讼过程中，升达公司成立了XX公司清算组对XX公司进行清算，但尚未清算完毕。原审法院认为：本案涉及公司出现法定解散事由后，清算义务人未自觉履行清算义务时的责任承担问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权入主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。文伟公司系依据该司法解释提起本案诉讼，要求升达公司及揭阳人社局对XX公司的债务承担连带清偿责任。因此，本案的焦点在于：一、前述《公司法》司法解释能否适用于本案：二、升达公司及揭阳人社局怠于履行清算义务是否导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。对第一个焦点，该院认为：现行《公司法》自2006年1月1日起施行。2006年4月28日实施的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（一）》第一条规定，公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释；第二条规定，因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。因此，即使企业成立及被吊销行为均发生于《公司法》实施之前，但其清算事宜应根据《公司法》的规定执行，即前述《公司法》司法解释应适用于本案。XX公司因未依法进行企业年检而被工商机关处以吊销营业执照的处罚后，即具备公司解散原因，应当依法进行清算。在诉讼过程中，XX公司已经成立了清算组进行清算，现清算尚未终结，亦未有证据显示XX公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，故文伟公司主张XX公司因其股东怠于履行清算义务导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，证据不足，其依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，请求升达公司及揭阳人社局对XX公司的债务承担连带责任没有事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回文伟公司全部诉讼请求。一审案件受理费6240元，由文伟公司负担。上诉人文伟公司提起上诉称：一、从程序法角度，一审判决认定“在诉讼过程中，XX公司已经成立了清算组进行清算，现清算尚未终结…故原告主张XX公司因其股东怠于履行清算底图导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，证据不足”有误。从文义解释上看，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款并未规定清算程序是必要的前置程序；从司法审判的实务角度，公司主要财产、账册、重要文件等灭失而无法进行清算属于事实层面，事实的认定本属于法院审理的职责范围，本案中法院完全可以根据案件的实际情况及双方的举证责任依法作出认定，无须经过清算程序。因此，本案中，XX公司是否经过清算程序对本案的审理不构成影响，足以径行判决。司法实践中存在相似案例，支持上述观点。北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第6082号民事判决书中，上诉人股东王某称：“本案中，王某提供了大干公司的银行对账单、记账簿、支票存根等资料，该等资料完全可以取代正规财务账簿和凭证并全面体现大干公司的财务状况。且大干公司没有开展过与北鹰公司提供资金流转之外的任何经营活动，没有其他债权人。在此情况下，一审法院得出现有资料不足以支持清算的结论是没有事实依据。更为重要的是，现有法律没有赋予法院直接认定清算不能的职权，是否可以清算、以及清算不能的原因应当在经过清算程序后，由清算组做出结论。”但是，终审法院最终认定：“大干公司自2005年4月29日注册成立至2011年11月23日被北京市工商行政管理局海淀分局吊销营业执照时止，共经营6年有余，但王某仅向法院提交了大干公司2008年、2009年共计5张北京银行对账单、2008年借条1张，称大干公司可以据此进行清算。对此本院认为，从大干公司的经营时间长短分析，王某提交的上述材料显然并非大干公司的全部财务账册，依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（二）》第十八条第二款'有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持'之规定，在王某无法提交大干公司的全部账册、重要文件，另据生效判决认定的'因大干公司遗留财产不足以清偿而未能执行'等情况下，一审法院认定大干公司目前无法正常进行公司清算，王某对此应承担相应的法律责任，并判决王某向北鹰公司清偿到期债务，具有事实和法律依据，本院予以维持。”因此，一审判决以未经清算程序为由驳回上诉人的诉讼请求，违反《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定，且有以清算程序之名回避裁判、拒绝裁判之嫌。二、从本案的事实认定角度，XX公司已人去楼空，且升达公司及揭阳人社局的代理人在庭审中已明确承认XX公司的财产和账册等已不知去向，显属无法进行清算。升达公司及揭阳人社局代理人的该承认具有法律效力，而且，升达公司及揭阳人社局作为XX公司股东在XX公司2004年被吊销营业执照后长达九年未提起清算，明显负有重大过错。因此，一审判决认为无法进行清算的证据不足，明显违反常识推理，属于严重的事实认定错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项规定，根据法律规定或者己知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。一审判决查明：“庭审中，升达公司及揭阳人社局称其不知XX公司的财务账册、印章是等资料及财产的下落”，但又错误认定：“亦未有证据显示XX公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，故文伟公司主张XX公司因其股东怠于履行清算底图导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，证据不足”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三、四款规定：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”根据权利与义务对等原则，公司股东既然享有股东权利，则必须承担股东义务即清算义务，进一步，保护公司财产、账册、主要文件等既是股东权利也是股东义务。股东保护好公司财产、账册、主要文件等是进行清算的必要条件，股东应当尽到保护好公司财产、账册、主要文件等的义务，否则承担相应的法律责任。三、从举证责任角度，升达公司及揭阳人社局均未提交关于XX公司的主要财产、账册、重要文件的相关证据，但一审法院错误运用举证责任，在升达公司及揭阳人社局举证不利的情况下对其进行偏袒，导致错误判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。文伟公司已举证证明经人民法院终审裁决确定的XX公司欠付上诉人的债权；同时，XX公司人去楼空，其主张财产、账册、重要文件等己没有，无法进行清算。根据民事举证责任的基本原理，文伟公司关于“没有”或“无”是无需举证证明的，事实上也是无法通过举证证明的。相反，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。即如果升达公司及揭阳人社局认为XX公司主要财产、帐册、重要文件等还存在，能够进行清算，那么升达公司及揭阳人社局就应当提供相应的证据证明清算文件存在以及XX公司能够进行清算。附件之案例亦支持上述观点。四、从清算程序角度，XX公司财产己不知去向，且拖欠申诉人巨额款项，明显属于资不抵债，自行清算已是不可能，因此，升达公司及揭阳人社局长达九年未提起清算，却于一审审理过程中突击成立清算组，明显是意图混淆事实、拖延诉讼进程。一审判决有帮助升达公司及揭阳人社局以清算程序之名逃避责任之嫌，不利于本案纠纷的解决。请求依法撤销一审判决，并改判支持文伟公司的全部诉讼请求被上诉人升达公司答辩称：一、一审法院驳回文伟公司的诉讼请求正确。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款所规定的公司股东承担连带责任的条件并不成就。本案中升达公司并不存在怠于履行义务的情形。首先公司法在2006年才将依法吊销营业执照作为公司清算的理由，2008年公司法司法解释才规定由于怠于清算义务并导致公司重要文件灭失应承担责任。XX公司在2004年就被吊销营业执照，当时的法律并没有规定股东的清算义务及责任。二、本案的特殊在于升达公司对于其对XX公司吊销执照并不知情，也无法施加影响，因此不存在怠于履行的主观过错。升达公司在2000年的时候进行了改制，与揭阳市劳动局脱钩。在改制时升达公司对所持XX公司的股份并没有进行披露和交接，所以升达公司的股东对升达公司持有XX公司的股份并不知情，并不实际掌控该公司。2011年升达公司的股东再次发生变更，旧的股东完全退出公司，因此升达公司不存在怠于履行义务的过错。这一点从XX公司法定代表人在2003年死亡但到现在为止都没有变更法定代表人可以证明。三、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款里面所提到的公司的账册、资产灭失与所谓的升达公司怠于履行股东义务之间不存在因果关系，文伟公司也没有证据证明因果关系的成立。四、新公司法作出吊销营业执照应当清算的规定距离XX公司被吊销营业执照已经过去了两年的时间，而根据文伟公司的描述以及升达公司在一审中提交的证据，XX公司的法定代表人在2003年就已经死亡；在2004年XX公司与文伟公司的相关债权的案件的执行程序中，执行法院已告知文伟公司，XX公司在2004年就人去楼空了。执行法院因此终止了该案的执行，因此不存在相关财产、账册等灭失与股东怠于履行义务的因果关系。由于新公司法是在2006年实施，所以对本案没有溯及力，如以此认定升达公司承担股东的责任有失公平，也没有法律依据。五、文伟公司的诉讼请求已经超过了诉讼时效，XX公司在2004年2月份已经被吊销营业执照，文伟公司对此知道或者应当知道，因为营业执照的吊销属于工商局的公开信息。当时文伟公司对XX公司的强制执行仍在进行中，文伟公司作为申请执行人，对XX公司的经营情况应有基本了解，不可能不知情，现在文伟公司在近10年后才主张权利，已经超过了诉讼时效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。被上诉人揭阳人社局答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。1、XX公司股东不存在怠于履行义务的情况。XX公司已经成立清算组进行清算，现清算尚未终结。2、没有证据证明XX公司的主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算。文伟公司主张XX公司股东怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，没有依据。3、文伟公司也没有证据证明XX公司股东的行为导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算。4、股东以其出资为限承担其所设立公司对外债务，是有限责任公司制度的基石。为避免对股东有限责任原则造成过大冲击，《关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定为股东直接偿债规则设定了相应的条件，即必须存在“怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的事实前提。但是，本案中没有证据证明存在上述事实前提，因此，文伟公司在本案中要求XX公司股东承担清偿责任，不符合上述司法解释关于清算义务人承担直接清偿责任的规定，法院依法应不予支持。5、本案已超过法律规定的诉讼时效，文伟公司的诉讼请求也应予以驳回。XX公司于2004年2月27日被吊销，工商行政管理部门吊销该公司营业执照的信息是对外公开的。2004年文伟公司向深圳市中级人民法院申请执行时，应该知道XX公司己被吊销营业执照，法院执行时也有去工商行政管理部门查询，文伟公司也承认深圳市中级人民法院执行后，告知文伟公司没有找到可供执行的财产，法院终结执行，因此，文伟公司早已知道XX公司已被吊销营业执照，至今已经10年多，文伟公司才要求XX公司的股东承担责任，早已超过法律规定的两年的诉讼时效，文伟公司的诉讼请求也应予以驳回。二、文伟公司上诉所称没有依据。一审法院只是认定XX公司已经成立了清算组进行清算，现清算尚未终结，并没有认定清算程序是必要的前置程序。三、文伟公司引用的案例不能作为本案判决的依据。我国不是判例法国家，不能以案例作为判决的依据。而且，文伟公司引用的案例与本案情况完全不同，文伟公司也无法证明该案例的真实性，不能作为本案判决的依据。四、本案一审判决运用证据规则完全正确，不存在文伟公司所说的错误适用举证责任问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述谁主张谁举证的规定，文伟公司根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定，要求股东对公司债务承担连带清偿责任，就必须举证证明存在股东怠于履行义务，主要财产、帐册、重要文件等灭失以致无法进行清算，而且必须举证证明股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算。否则，人民法院对其主张就不能予以支持。而文伟公司未能举证证明存在上述事实，文伟公司的诉讼请求不能予以支持，一审判决运用证据规则完全正确。五、文伟公司关于“从清算程序角度，XX公司财产已不知去向，且拖欠申诉人巨额款项，明显属于资不抵债，自行清算已是不可能”的说法毫无道理。因为是否有财产，是否资不抵债，并不影响清算的进行。六、2005年10月27日修订通过、2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》和2008年5月19日起施行的《关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（二）》对本案没有溯及力。XX公司于2004年2月27日被吊销营业执照，当时的法律并没有规定公司被吊销营业执照后必须进行清算。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（二）》于2008年5月19日起才施行，在此之前对于公司股东怠于履行清算义务的法律责任没有规定，上述规定对本案没有溯及力。如果把以前公司法未规定的时候发生的吊销营业执照的行为来适用新的公司法的司法解释，对XX公司的股东是极为不公平的。七、揭阳市劳动局于2000年6月20日在揭阳市对外劳动服务公司的《企业申请注册登记注册书》上出具的意见是根据工商行政管理部门的要求出具的，而且当时的法律没有规定被吊销营业执照必须进行清算，揭阳市对外劳动服务公司当时没有该清算义务，所以当时也就不存在有对外的债务的问题。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理确认原审查明的事实。本院认为：首先，关于升达公司与揭阳人社局是否负有清算义务的问题。在2004年2月27日XX公司被吊销营业执照时公司法未将吊销营业执照作为公司解散的原因，但于2005年10月27日修订并自2006年1月1日施行的公司法将被依法吊销营业执照作为公司解散原因，故XX公司于2006年1月1日起应依法认定为处于解散状态，其股东应及时对XX公司进行清算。其次，文伟公司是否完成举证责任的问题。根据谁主张谁举证的原则，文伟公司应就《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定的条件已经成就进行举证，然文伟公司未完成举证责任，故对于文伟公司的上诉请求本院不予支持。再次，本案是否超过诉讼时效的问题。公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任的条件为公司因主要财产、帐册、重要文件等灭失而无法进行清算，故诉讼时效应从公司债权人明知或应当知道公司无法进行清算时起算。本案XX公司能否进行清算尚不确定，故不存在超过诉讼时效的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6240元，由深圳市文伟投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 程    炜代理审判员 李  兴  旺代理审判员 杨    芳二〇一五年十二月十四日书 记 员 石宇翔（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。