广西壮族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）桂民申字第1601号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵绍敏。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南宁华润青秀混凝土有限公司。住所地：广西南宁市五合大道牛湾路。
法定代表人：潘永红，该公司董事长。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：桂林建筑安装工程有限公司。住所地：广西桂林市临桂路**号。
法定代表人：刘永平，该公司董事长。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：桂林建筑安装工程有限公司南宁分公司。住所地：广西南宁市良庆区光明街西五巷**号。
法定代表人：郭明合，该公司总经理。
再审申请人赵绍敏因与被申请人南宁华润青秀混凝土有限公司（以下简称华润混凝土公司）、桂林建筑安装工程有限公司（以下简称桂林建工公司）、桂林建筑安装工程有限公司南宁分公司（以下简称桂林建工南宁分公司）健康权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市民一终字第485号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
赵绍敏申请再审称：（一）二审没有判决赔偿赵绍敏医疗费169513.03元错误，华润混凝土公司砸伤赵绍敏后，没有给其医治和任何待遇，赵绍敏有住院病历、门诊病历本、费用清单、收费收据复印件、南宁市仲裁委庭审笔录等证据证实，其主张的169513.03元医疗费应得到支持。（二）华润混凝土公司给30000元桂林建工公司，苏超帮赵绍敏垫付住院押金部分医疗费不是事实，有苏超亲自签字的南宁市仲裁委庭审笔录证实，华润混凝土公司给赵绍敏的钱，不能扣除30000元。（三）赵绍敏与桂林建工公司有协议书，先预付赵绍敏20000元钱给丈夫回家过年，按《工伤保险条例》进行赔偿，法院扣除错误。（四）住院伙食补助费应为18000元。赵绍敏住院450天，450天×40元／天=18000元，有××证明、费用清单等证据证实。（五）陪护费应为90300元。按赵绍敏实际做工计算，每月平均36个工，实际每月6020×15个月=90300元，有××证明、留陪护1名、陪护人做工记工本、证人证言、南宁市中级人民法院（2014）南市民四终字第662号民事判决等证据证实。（六）误工费应为144480元，按赵绍敏实际做工计算，6020×24个月=144480元，赵绍敏有做工计工本、证人证言、南宁市中级人民法院（2014）南市民四终字第662号民事判决等证据证实，按国家人身损害赔偿有24个月赔偿，二审法院参照2012年建筑职工平均计算错误。（七）营养费应18000元，按住院天数计算（450天×40元／天=18000元），赵绍敏有××证明等证据证实。（八）残疾赔偿金应为433440元，按赵绍敏实际做工计算，6020元×12个月×20年×30%=433440元，赵绍敏在城打工一年，属于城镇困难户，二审法院按照2012年度城镇居民人均可支配收入计算错误。（九）赔偿被抚养人邓祥龙应为18221元。按（5206×l8岁-11岁）=36442元÷2=18221元。（十）赔偿被赡养人赵仰度应为4338元（5206×5年÷6）=4338元。（十一）赔偿鉴定费1300元，以发票为准。（十二）赔偿交通费4208元，以发票为准。（十三）赔偿住宿费1169元，以发票为准。（十四）赔偿后续治疗费30000元，以口腔科医生门诊病历和会诊单为凭。（十五）赔偿精神损害抚慰金60000元，按人身损害4个9级，每个9级赔偿15000元。以上赔偿款共计976209元。综上，特申请再审本案。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿；用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任。本案中，赵绍敏在与桂林建工南宁分公司存在用工关系期间，在工作中因被华润混凝土公司用于输送水泥的泵车泵管跌落砸中致伤，经南宁市人力资源和社会保障局认定为工伤，赵绍敏依法享有工伤保险赔偿请求权及侵权损害赔偿请求权。赵绍敏在本案中选择提起侵权损害赔偿之诉，请求侵权人华润混凝土公司及本次事发工地的建设单位桂林建工南宁分公司及桂林建工公司承担侵权损害赔偿责任于法有据。而依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，根据各方当事人提交的证据及庭审认可的事实，赵绍敏在本案中所诉请的各项损失赔偿项目及赔偿数额应按一审庭审辩论终结时的上一统计年度即2012年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》进行核定：
1.医药费。赵绍敏二审主张其自受伤后4次住院治疗共支出医药费169513.03元，但赵绍敏未能向法院提交任何住院收费收据与其持有的住院病历、住院费用清单等相互证实，赵绍敏在一、二庭审中也认可案外人振益劳务南宁分公司基于劳务派遣关系垫付相关费用的事实，且华润混凝土公司及桂林建工公司、桂林建工南宁分公司均已提交证据证实赵绍敏医疗费用的实际支付状况，在赵绍敏没有证据证实其已实际支出医疗费的情况下，一、二审判决对其主张医疗费的诉请不予支持符合法律规定。至于赵绍敏主张华润混凝土公司垫付住院押金及部分医疗费30000元不是事实，一审诉讼中，华润混凝土公司已经举证证明已将30000元交付振益劳务南宁分公司用于垫付赵绍敏的住院押金及部分医疗费，桂林建工公司、桂林建工南宁分公司亦予以认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，赵绍敏未能提供证实其主张，其应对此承担举证不能的法律责任。而赵绍敏主张桂林建工公司支付20000元给其丈夫回家过年，应按《工伤保险条例》进行赔偿，法院不能在人身损害赔偿中扣除错误的主张亦于法无据，对其主张不予支持。
2.住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。经一、二审法院核实，赵绍敏因伤住院至一审庭审辩论终结时止，住院治疗天数共计217天，一、二审法院认定住院伙食补助费应为8680元（217天×40元／天）正确，赵绍敏主张其住院450天没有事实依据，对其主张不予支持。
3.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；……护理人员原则上为一人。赵绍敏自2012年6月21日至一审庭审辩论终结时止共住院治疗217天，住院期间有护理1人，赵绍敏在一审中提供了一份工资表，主张其和护理人员即其丈夫邓玉松月收入均为3000元，但该证据仅能证明赵绍敏、邓玉松2012年4月份的工资为3000元，并不能证明其二人月基本工资情况，由于赵绍敏不能举证证明护理人员邓玉松最近三年的平均收入状况，故一、二审法院参照2012年度建筑业职工的平均工资计算，确定护理费为22851.59元（38437元／年÷365天×217天=22851.59元）符合法律规定，赵绍敏主张护理费为90300元没有事实和法律依据，对其主张，不予支持。
4.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，赵绍敏于2012年6月21日受伤，于2013年3月5日定残，赵绍敏没有举证证实其因事故伤残持续误工，其于2012年6月21日至2012年6月22日在南宁市邕宁区人民医院住院治疗1天，2012年6月22日至2012年8月29日、2013年1月11日至2013年3月8日、2013年3月9日至2013年4月23日在广西中医学院第一附属医院骨科分别住院治疗68天、56天、45天，自2013年5月24日前往广西中医学院第一附属医院康复科住院治疗直至一审开庭时止为47天，其中2012年8月29日出院时医嘱证明建议全休1个月，故误工时间应为247天（1＋68＋56＋45＋47＋30）。虽然赵绍敏在一审中提供了一份工资表，主张其月收入为3000元，但该证据仅能证明赵绍敏2012年4月份的工资为3000元，并不能证明其月基本工资情况，由于赵绍敏不能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此一、二审判决根据其从事的建筑行业，参照2012年度建筑业职工的平均工资计算，确定误工费为26010.79元（38437元／年÷365天×247天=26010.79）正确，赵绍敏主张误工费为144480元没有提供充分证据证实，对其主张不予支持。
5.营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。赵绍敏因伤情住院期间需加强营养，一、二审法院酌情支持2000元并无不当，赵绍敏主张营养费应18000元，但其没有提供充分证据证实，对其主张不予支持。
6.残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。因各方对赵绍敏提供的桂林市正兴司法鉴定所出具的桂正兴司鉴所（2013）临鉴字第35号法医临床鉴定意见书的真实性、合法性均无异议，故应依法确认赵绍敏的伤残程度为四处九级伤残，伤残等级系数为30%。一、二审法院根据赵绍敏与案外人振益劳务南宁分公司的劳动关系、桂林建工南宁分公司承建涉案工地的时间以及赵绍敏数次住院治疗时间等事实，认定赵绍敏的收入来源、生活消费均有一年以上发生于南宁市内，按照2012年度城镇居民人均可支配收入核定残疾赔偿金为127458元（21243元／年×20年×30%）合理有据，赵绍敏主张残疾赔偿金应为433440元，应按赵绍敏实际做工计算，二审法院按照2012年度城镇居民人均可支配收入计算错误于法无据，对其主张，不予支持。
7.被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。一、二审法院根据查明的事实，认定赵绍敏之子邓祥龙于2001年1月23日出生，扶养人为2人，参照受诉法院所在地2012年度农村居民人均生活消费支出计算，生活费为14634元（4878元／年×6年÷2人）；赵绍敏之父赵仰杜于1929年5月12日出生，扶养人为6人，参照受诉法院所在地2012年度农村居民人均生活消费支出计算，生活费为4065元（4878元／年×5年÷6人），二人生活费合计18699元（14634元＋4065元）正确，赵绍敏主张邓祥龙、赵仰杜的抚养费应分别为18221元、4338元于法无据，对其主张，不予支持。
8.鉴定费。一、二审判决已经支持赵绍敏主张的鉴定费1300元，各方当事人均无异议，赵绍敏申请再审再次主张鉴定费1300元于法无据，对其主张，不予支持。
9.交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。赵绍敏原籍虽在广西全州县枧塘乡，但受伤前在南宁市工作生活，因本案所受伤害在南宁治疗、手术客观产生交通费，交通费的支出属客观存在的损失，二审法院酌情支持此项费用为800元符合法律规定，赵绍敏主张交通费应为4208元于法无据，对其主张，不予支持。
10.住宿费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人及其陪护人员实际发生的合理部分的住宿费应予赔偿。根据本案查明的事实，赵绍敏受伤前在南宁市工作、居住生活，目前没有证据证实其伤情确有必要到外地治疗且客观原因不能住院而产生住宿费，一、二审不支持赵绍敏的该项诉讼请求正确，赵绍敏主张住宿费应为1169元无事实依据，对其主张，不予支持。
11.后续治疗费。赵绍敏提供的桂林市正兴司法鉴定所出具的桂正兴司鉴所（2013）临鉴字第35号法医临床鉴定意见书结论载明，赵绍敏左锁骨骨折钢板螺钉内固定物取出，后期治疗费约需8000元。因各方对赵绍敏提供的桂林市正兴司法鉴定所出具的桂正兴司鉴所（2013）临鉴字第35号法医临床鉴定意见书的真实性、合法性均无异议，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，二审法院对赵绍敏主张的后续治疗费8000元予以支持符合法律规定。如赵绍敏在二审判决生效后仍需进行后续治疗产生的费用，赵绍敏可以待实际发生后另行起诉，本院对此不予审查。
12．精神损害抚慰金。赵绍敏因本案事故导致多处九级伤残，本次事故不仅给赵绍敏带来肉体上的伤害，而且在精神上必然造成了一定的伤害，依法属于可要求精神损害抚慰金的范围，综合考虑本案案情及受害人当地平均生活水平等因素，一、二审酌定此项费用为8000元并无不当，赵绍敏主张精神损害抚慰金为60000元于法无据，对其主张不予支持。
综上，赵绍敏的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回赵绍敏的再审申请。
审 判 长 黄邦业
代理审判员 张国华
代理审判员 黄少迪
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 池珊珊