山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民再终字第14号
上诉人（原审原告）：李耿，男，1974年4月5日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：山东久久发置业有限公司。
法定代表人：张树兴，董事长。
委托代理人：宋云民，山东民悦律师事务所律师。
上诉人李耿与被上诉人山东久久发置业有限公司（以下简称久久发置业）商品房预售合同纠纷一案，乳山市人民法院于2012年1月9日作出（2011）乳民初字第46号民事判决，李耿不服该判决，向本院提出上诉。本院于2012年4月9日作出（2012）威民一终字第320号民事判决，已经发生法律效力。李耿不服该判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年7月5日作出（2012）鲁民申字第1972号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年3月18日作出（2013）威民再终字第16号民事裁定，撤销上述一、二审判决，将本案发回乳山市人民法院重审。乳山市人民法院于2014年6月17日作出（2014）乳民再重字第1号民事判决，李耿不服该判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李耿、被上诉人久久发置业之委托代理人宋云民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年4月6日，原审原告李耿诉至乳山市人民法院，以其在验收商铺时发现其购买商铺未按照合同附件一、附件三及建筑设计图纸将商铺设置成一户一门，也未履行当时承诺的将商铺建设成为经营品牌服装而变更为经营建材为由，要求与久久发置业解除商品房买卖合同，返还已付购房款72170元并赔偿经济损失140779元。久久发置业辩称，涉案商铺已由李耿购买，该事实已经法院判决，李耿的诉讼请求没有任何依据且与生效法律文书相矛盾，要求驳回李耿的诉讼请求。
乳山市人民法院重审查明，2008年1月17日，李耿与久久发置业签订商品房买卖合同，购买久久发置业开发的位于乳山久久发国际商贸城1号楼三层F区M88号商铺一栋，约定于2008年12月31日前将单体验收合格的商品房交付使用。合同第三条约定，买受人购买的商品房用途为商业服务业。第八条约定，出卖人应当在2008年12月31日前，将单体验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用。第九条约定，出卖人逾期交房超过60日，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。第十条约定，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复，买受人在通知到达之日起15日内未作出答复的，视同接受变更；出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房，……第十三条约定，出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准，达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按达不到标准部分修复所需资金据实赔偿。
合同签订后，李耿支付全部房款72170元。久久发置业于2010年1月12日向李耿发出房屋交接通知书。李耿于2010年1月18日向乳山市人民法院提起诉讼，要求久久发置业支付逾期交房违约金并赔偿未按约定安装铝合金窗及卷帘门损失。该案业经生效判决确定久久发置业付给李耿逾期交房违约金5441元及装饰设备损失赔偿款3870元，且已执行完毕。
另，涉案商铺于2010年1月13日取得乳山市建设局颁发的竣工验收备案证，该商铺经山东百盛房地产估价有限公司鉴定，市场价值为212949元。
另查明，原审中李耿提供五名证人到庭作证，分别为潘某、石某、刘文彦、李振娥、宋秀平，拟证实久久发置业未按合同附件一、附件三及建筑设计图纸将1号楼的商铺建成一门一户并经营品牌服装，却变更为经营建材。该五人均购买了久久发置业的1号楼商铺。
审理期间，李耿提交2009年3月1日诉争楼房三层平面变更图（复印件），拟证实久久发置业私自变更规划设计，违反合同第十条约定的商品房使用功能。久久发置业辩称设计变更问题根本就不存在，久久发置业是按照设计图纸建造的，在原一审、二审中双方都是认可的。另外，李耿还提供了久久发置业的售楼宣传页，在该宣传页中四楼是餐饮娱乐和休闲区，楼前是休闲娱乐广场，拟证实李耿是考虑整体环境才购买的该商品房。久久发置业辩称宣传页与双方签订的合同无关。
上述事实有双方当事人签订的买卖合同、双方当事人的陈述、山东百盛房地产评估有限公司报告书、（2010）乳民初字第14号民事判决书、（2010）威民一终字第622号民事判决书等证据在案为证。
乳山市人民法院重审认为，李耿与久久发置业签订的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，合同合法有效，对当事人双方均有约束力。本案争执的焦点是该买卖合同是否应当解除。第一、久久发置业于2010年1月12日向李耿发出房屋交接通知书，李耿于同年1月18日起诉要求久久发置业支付逾期交房违约金并赔偿未按约定安装铝合金门窗及卷帘门的装饰设备损失，说明李耿对久久发置业交付的房屋的实际情况是知情的，即该商品房并不是按照一门一户建造的且没有安装铝合金门窗及卷帘门。李耿当时未要求久久发置业解除合同，而是要求支付违约金和赔偿未安装铝合金门窗及卷帘门的损失，此案经两级法院判决现且已执行完毕，李耿也接受了违约金和装饰设备损失赔偿款，表明李耿选择了与久久发置业继续履行合同。现李耿又以久久发置业未按合同附件一、附件三及建筑设计图纸将商铺设置成一门一户为由，要求解除合同，理由不当。第二，根据合同第三条，商品房的用途为商业服务业，李耿虽然提供五名证人出庭作证，但该某证人均系久久发国际商贸城1号楼的购房者，与久久发置业具有利害关系，证人证言与合同约定明显不符，且经营建材也不违反合同中商业服务业的约定。第三，李耿所提交的2009年3月1日诉争楼房三层平面变更图（复印件）中所注明的变更项目，并非合同第十条约定的商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向的变更，不足以证实久久发置业存在上述违反合同约定的行为。第四，久久发的售楼宣传页作为要约邀请，虽然在宣传页中四楼是餐饮娱乐和休闲区，楼前是休闲娱乐广场，但并不能对李耿所购商品房的价值造成根本性的影响，商品房买卖应以双方签订的合同为准。综上，经乳山市人民法院审判委员会讨论决定，于2014年6月17日作出（2014）乳民再重字第1号民事判决：驳回李耿要求山东久久发置业有限公司解除商品房买卖合同并要求返还购房款72170元及赔偿损失140779元的诉讼请求。案件受理费4544元，鉴定费2100元，均由李耿负担。
李耿不服该判决，向本院提起上诉称，1、其原审提交的证人证言可证明约定用途为经营品牌服装，应予采信，且经营品牌服装完全符合合同中约定的商业服务范畴，其提供证人即为合同约定不明之处予以证实，但久久发置业未按照其承诺的使用用途设计和建造房屋。2、重审判决认为李耿在验收商铺时就知道该商品房没有按照合同附件及建筑设计图纸将商铺设置成一门一户，是错误的。交房时工作人员告知没有验收报告，且因房屋无门窗所以也没有钥匙，李耿要求看房时，工作人员说还没有标注每一户的序号无法找到李耿的房屋。李耿起诉要求久久发置业赔偿门窗及延期交房违约金，该案进入二审阶段委托鉴定机构进行门窗市场价格鉴定时才知道其所购买房屋亦无墙体，但因二审无法变更诉讼请求，于是另行提起本诉要求对方履行合同，遭拒后变更诉讼请求要求解除合同并由久久发置业赔偿损失。3、重审判决认为李耿第一次起诉要求逾期交房违约金而未要求解除合同，表明其选择了继续履行合同，说明其丧失了要求解除合同的权利，是错误的。其并未丧失解除合同的权利，第一次起诉系因对方逾期交房和未安装门窗，不应据此否定其后期发现久久发置业存在其他违约状况时要求履行合同或解除合同的权利。后期李耿发现房屋存在严重违反合同第十条规定，致使房屋不具备使用条件，构成根本违约，其有权要求解除合同。
被上诉人久久发置业辩称，李耿上诉请求和理由没有根据，请求依法驳回。重审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
再审过程中，李耿仍提供久久发置业印发宣传图一份，宣传图上写明涉案商铺拟定为品牌店或品牌折扣店。经质证，久久发置业对宣传图的真实性未予认可，但认为既为拟定而非确定，则双方权利义务应以合同为准，且与现有经营范围也并不矛盾。
本院再审认为，本案争议焦点在于李耿要求解除其与久久发置业签订的商品房买卖合同是否符合合同约定或法律规定。首先，双方所签订的商品房买卖合同第三条明确约定该商品房的用途为“商业服务业”。李耿则主张双方约定的用途为经营品牌服装，且经营品牌服装符合商业服务的范畴，对此李耿提供五名证人予以证实，但该某证人均系久久发国际商贸城1号楼的购房者，与本案的处理结果存在利害关系，其中证人潘某、石某亦已将久久发置业作为被告提起诉讼，在李耿未提交其他证据予以佐证其该项主张的情况下，原审法院对上述证人证言未予采信正确，本院予以维持。
其次，合同第九条约定，因久久发置业的原因，逾期交房超过60日后，李耿可选择解除合同或继续履行合同。李耿于2010年1月18日起诉要求久久发置业支付逾期交房违约金并赔偿未按约定安装铝合金门窗及卷帘门的装饰设备损失，其在一审庭审中被问到是否自行安装门窗时表示“我还没安，根据实际情况现在也没法安装，因为久久发没有按签订合同所规定的标准进行审议”，此外，李耿在本案起诉状中称其在验收商铺时发现，所购买商铺的内部设计与规划完全与合同所约定的不符，均可说明李耿在其2010年1月18日起诉要求久久发置业支付交房违约金并赔偿未按约定安装铝合金门窗及卷帘门的装饰设备损失时，其对久久发置业所交付房屋的实际情况是知情的，即该商品房并非按照一门一户建造且未安装铝合金门窗及卷帘门。李耿在对方逾期交房后依据合同约定通过上述诉讼选择了继续履行合同，此案终审判决久久发置业按合同约定支付李耿违约金及装饰设备损失赔偿款共计9311元，并已执行完毕；李耿再以对方未按合同附件一、附件三及建筑设计图纸将商铺设置成一户一门为由，要求解除合同，理由不当，本院不予支持。
再次，李耿依据合同第十条约定，以久久发置业私自变更规划设计致使房屋不具备使用条件，构成根本违约为由，主张其有权要求退房，但该约定系指规划变更导致商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向影响到商品房质量或使用功能的，应在规定的时限内书面通知买房人，李耿并未提供证据证实其主张符合合同第十条的规定，故其该项主张证据不足。另外，李耿要求解除合同亦不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除合同条件。综上，李耿再审理由不当，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持乳山市人民法院（2014）乳民再重字第1号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军辉
审 判 员 姜 波
代理审判员 王 慧
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 王金霞