四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达中民终字第496号
上诉人（原审原告）四川省达县第二建筑工程公司。
住所地达州市达川区万达路***号。
法定代表人范新俊，经理。
委托代理人黎成云，男，汉族，四川省达县第二建筑工程公司项目经理。
委托代理人ＸＸ，四川绥定律师事务所律师。
上诉人（原审被告）万源市宏夏煤业有限公司。
住所地万源市官渡镇水田坝村*组。
法定代表人夏新奇，经理。
委托代理人魏乾勇，四川远创律师事务所律师。
上诉人四川省达县第二建筑工程公司（简称：达县二建司）与上诉人万源市宏夏煤业有限公司（简称：万源宏夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服达州市达川区人民法院（2013）达达民初字第1153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人达县二建司的委托代理人黎成云、ＸＸ，上诉人万源宏夏公司的委托代理人魏乾勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月21日原、被告签订了《建设工程施工合同》，被告将年产60万吨／年精煤修建项目发包给原告，该合同共由五部份组成，即：协议书、通用条款、专用条款、补充条款和房屋建筑工程质量保修书组成。《建设工程施工合同》中第一部分《协议书》约定：1、工程内容“厂房、办公、住宿楼、各项附属工程、装修工程”；2、工程地点：万源市萼山林场；3、资金来源：自筹；4、开工时间：工程师批准的开工报告时间为准；合同工期180天；5、合同价款6000000元人民币；6、组成合同的文件包括：本合同协议书、补充条款、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件。7、合同订立地点：达县南外镇。《建设工程施工合同》中第二部分《通用条款》第8条约定：“发包人按专用条款约定办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地，将施工所需水、电、电讯线路接至专用条款约定地点”。第9条：“承包人向工程师提供年、季、月工程进度计划及相应进度统计报表”。第11条（11.2）：“因发包人原因不能按照协议书约定的日期开工，工程师应以书面形式通知承包人推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期”。第25条：工程量确认办法：“工程师收到承包人报告后7日内未进行计量；从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付依据”。第26条（26.4）：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。第33条（33.3）：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。第44条：1、发包人承包人协商一致，可以解除合同。5、一方依据合同约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7日告知对方，通知到达对方时合同解除。6、合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用由，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。《建设工程施工合同》中第三部分《专用条款》第23条：“合同价款采用可调价格合同，按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及有关配套文件计价，按二级一档二类计取相关费用，浮动费率按上线计取”。第25条：“工程量的确认，承包人每月25日向工程师提交工程量报告，工程师收到报告后5日内予以确认”。第26条：“承包人垫资修建该工程，工程完工时，发包方按工程总造价的50%支付工程款，余下50%（以工程结算单为准）在6个月内一次性付清”。第35条：关于发包人违约的具体责任如下：1、本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：从应付款之日起，承包人已完成工程量价款下欠总额由发包人按四川省农村信用合作社同期贷款利率的4倍计算违约金，承担违约责任。2、本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：从应付款之日起，发包人按四川省农村信用合作社同期贷款利率的4倍计算违约金，承担违约责任。3、本合同“通用条款”11.2条承包人不能按时开工，发包人按合同约定总价款的3%承担违约责任。第37条：“双方发生争议事件后协商不成，由达县人民法院管辖诉讼”。《建设工程施工合同》中第四部分《补充条款》第4条约定“在执行专用条款第26条过程中，若因承包人提出申请说明垫资却有困难，可以变更为：发包人按工程进度支付承包人工程进度款。由承包人每月25日向发包人提交月进度完成工程量及价款报表，次月5日前，发包人按月完成工程量造价的80%支付工程进度款。工程完工时，发包人按工程总造价的90%支付工程款，余下工程款（以工程结算单为准）按通用条款33-2款执行”。第5条约定：“在执行专用条款23-2款（第4项）过程中若因专用条款第26条发生变更（变为按补充条款第4条执行时）则工程结算总造价的计算约定变更为：在按专用条款第23-2款（2项）和23-3款所约定的计算方法计算出来的工程造价的基础上上浮8%改为：只上浮5%（由8%变更为5%、下降3%）计算工程结算总造价。合同签订后，同年3月1日被告向原告发出《入场开工通知书》：“要求原告尽快组织施工人员、机械设备于同年3月26日前入场开工建设”。同年3月18日原告入场开工。因涉及村民的土地、树木和坟墓等障碍和无施工用水、用电，直到同年4月27日正式施工。同年4月24日、25日原告挖掘机清除施工场内障碍物（树木、拆除坟墓等），被告负责人夏新奇于同年5月11日在原告技术、经济签证核定单上签字。同年4月27日原告向被告提出报告，要求被告承担同年3月18日至4月26日期间管理人员工资和机械闲置费用，被告项目负责人何斌于2012年4月28日签收“情况属实，请根据具体情况处理”。同年5月7日因下大雨被告负责人夏总通知原告挖掘机参加排洪抢险工作，被告现场代表罗保山于同年5月10日在原告技术、经济签证核定单上签字。2012年5月8日，被告现场代表罗保山在被告提供的彩钢瓦围墙、砖砌围墙施工图上签名并批注：“同意按此方案实施，工程量及价款以相关资料为准”，并安排原告对彩钢瓦围墙、国道210线排洪管道土方开挖及管道安装以及砖砌围墙组织施工。2012年5月10日原告向被告提交《停工报告》，报告主要内容为：“办公楼土方现已开挖至确定标高，考虑到210国道安全，由于现场没有施工用水、用电，不能开挖挡土墙的基槽，于2012年5月8日起机械就闲置，因此，我项目部向贵公司提出停工，望批复”，何斌于2012年5月11日签收并批注“同意停工，费用由万源宏夏煤业公司承担”。同年5月11日，被告项目现场代表罗宝山签收并批注“近期天气持续隆雨，请根据你部施工组织设计组织其他项目施工（围墙、排洪、涵管工程）同时备工备料不能停工”；2012年5月11日，原告向被告提交紧急报告，报告内容为：“连降大雨，导致办公楼①轴线至⑩轴线背面的土方与国道210线之间出现裂缝，有可能出现塌方，请贵公司尽快组织相关专业人员到现场查看，给出处理方案，以确保210国道安全”，被告现场代表罗保山于2012年5月11日在签收了报告书并批注：立即备工备料，准备随时投入抢修施工中；办公楼背后与210国道间的挡土墙施工，并要求马上动工建设。2012年6月19日，由于被告没有接通工程专用的施工用水、用电；临时借用的当地村民的照明用电，部份村民不同意使用，到工地阻拦原告施工，并将原告的机械设备损坏，村民与被告打架、住院，造成原告停止施工，被告负责人夏新奇和现场代表罗保山于2012年7月8日均在原告提交的技术、经济签证核定单（编号10）上签字。2012年6月21日原告向被告提交申请，申请内容：“从2012年3月18日进场动工，由于贵公司没有做好合同约定的应具备开工条件，三通一平和土地征用、拆迁补偿等事宜，附近村民阻挠施工，造成工程无法正常施工，工期时间无限延长，各方面投入大大增加，申请要求对合同《专用条款》第26条工程款支付方式进行变更，要求从2012年7月起按《补充条款》第4条的变更支付方式执行”，被告法定代表人夏新奇于2012年7月7日签字“收到”。同年6月25日，原告向被告提交了：“要求增加石头材料耗料价款和挖掘机转运材料增加费用”的两份报告。报告写明了增加价款的单价及计算方式，被告现场代表罗保山于同年7月7日签收并批注“报告收悉，具体情况根据公司会议研究后予回复”。2012年8月8日，原告给被告递交了“工程款支付申请报告”，内容为“要求被告支付工程进度款”。2012年8月31日，原告向被告递交了三份报告：其中第一份“报告”内容为：“原告要求被告承担2012年8月1日至8月31日的塔吊租金及工资11600元；第二份“损失报告”主要内容为：贵公司没有完成本合同通用条款第8条所约定的基本工作，土地禾苗赔偿问题没有解决好，施工用电、用水，不能满足大型机械的正常使用，根据通用条款第11.2条和专用条款35.1条的约定，要求被告承担赔偿金，赔偿损失180000元；第三份“停工报告”内容为：我公司已将办公楼的的挡土墙和基础平整工作基本完成，并已完成办公楼的定位放线工作，完全可以进入基槽开挖，由于贵公司至今施工用水、用电不能满足施工使用，无法安装塔吊等机械设备，暂时无法进行施工。给我公司工期造成严重滞后，并产生很大的经济损失，为了减少更大的损失发生，特申请本工程从2012年9月1日起暂时停工，待贵公司具备施工条件之后再行施工，在此期间的费用概由贵公司负责承担，工程停工一天费用为2466.67元，直到复工为止，并承担违约责任及资金利息，同年9月1日原告停工。原告停工后，多次报告找被告交涉工程进展及索要工程款，但被告均未签字同意，并于2012年9月2日、10月25日、11月13日书面要求原告尽快复工。双方酿成争议。2013年1月13日、15日、17日原告向万源市有关部门及万源市官渡镇人民政府信访要求解决农民工资及工程款，2013年1月15日原告向被告提交《请求报告》“由于各方面的原因，经我项目部与贵公司共同协商，达成一致，双方同意解除施工合同，因我项目部现资金特别紧张，请求贵公司代我项目部支付下欠的农民工工资共计132060元。此款待工程审计完后，从结算的总工程款中扣除”。2013年4月1日原告将其单方所做工程量及工程价款1485390元和停工、误工损失484900元，共计1970290元的所有资料（经济技术核定单、工程量价款计算单和书面报告等）及其计算依据在达县公证处公证后邮寄送达给被告，要求被告在收到后3日内予以确认和答复，被告于同月9日收到，但未确认和答复。期间原告得知被告在2013年4月3日与四川长辉建设工程有限责任公司签订《协议书》，将该工程承包给四川长辉建设工程有限责任公司施工，便于2013年4月15日诉讼来院，要求解除施工合同，由被告承担违约责任并支付工程款1970290元（工程价款1485390元，停工误工损失484900元）及利息。诉讼中原告增加诉讼请求，将停工、误工损失变更为642900元，要求被告承担可得利益360000元，总价款为2488290元。2013年5月21日，被告提出反诉，认为原告没有充足资金垫支修建该项目，构成根本违约，要求原告承担损失及违约金200000元。审理中，被告提出申请，要求对原告所做工程量价款及损失进行鉴定、核实和审计。法院委托四川天成工程造价咨询有限公司对原、被告所举证据及工程价款和损失等210余万元进行鉴定、核实和审计。四川天成工程造价咨询有限公司派员对现场进行了勘验，并对原、被告所举证据资料及图片进行鉴定、核实和审计，作出了川天成工鉴报字（2013）C354号《造价鉴定意见书》。鉴定意见结论为：1、有相关证据可以进行判断部分工程造价为723286.53元。（1）工程量价款173756元；（2）税金5699.20元；（3）停工、误工损失543831.33元（含按合同专用条款35.1条赔偿金180000元）；2、证据不足（无被告方签字）无法确认部分，原告主张金额1339948.00元，经核查后计算扣除掉不合理以及重复计算部分为1256984.91元。（1）工程造价部分金额1166184.91元，其中定额量造价844716.84元；（2）停工后剩余的材料及退场费90800元。同时说明：（1）若原、被告对上述资料有异议，本鉴定意见不成立。（2）根据川建造价（2011）123号文件确定税金为3.28%。经质证，原告对《造价鉴定意见书》予以认可，被告对该意见书中《经济、技术签证核定单1》金额5420元；核定单2金额3610元；核定单3金额45008.28元；核定单5金额300元；核定单6金额853.5元；核定单10金额7546元，2012年4月27日误工、停工损失33600元；2012年5月10日误工、停工68700元，2012年8月31日塔吊租金损失10833元及停工损失183498.33元，停工后管理人员工资56000元，定额量造价844716.84元（合计1204085.95元）予以认可，对被告未签字的部分不认可。被告未重新申请鉴定，经组织双方多次调解，未达成调解协议。
同时查明：被告于2013年2月1日和2013年4月6日代原告支付下欠的农民工工资款132060元、材料款50625元，合计182685元。
原审法院认为：一、《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》双方意思表示真实，内容未违反法律禁止规定，且双方均签名盖章，故该合同是一份有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同”，2013年1月15日原告向被告的《请求报告》中提出“共同协商达成一致，双方同意解除合同”，应视为原、被告双方已于2013年1月15日协商解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同结算和清理条款的效力”，双方结算后，被告应当支付工程款。
二、《造价鉴定意见书》认定的问题。双方为本工程量及价款发生争议，法院接受被告申请，委托四川天成造价咨询有限公司对工程造价进行评估、鉴定，其作出的《造价鉴定意见书》中许多分项均备注有“无被告方签字，无法确认”，且被告对未签字部分也不予认可，故，《造价鉴定意见书》中对被告认可的部分予以采信。1、被告对《造价鉴定意见书》中认可的总金额1204085.95元，予以采信。2、合同约定的定额量工程造价上浮5%价款43621.18元，因系合同约定，予以认定；税金33405.91元，原告未实际缴纳，按相关法律规定由纳税主体予以缴纳。其余零星工程款和库存材料款及损失价款计币358959.00元，原告主张该笔金额证据不足，不予认定。综上，被告应当支付原告工程价款1247707.13元。被告代原告支付工程水泥款50625元和农民工资132060元，共计182685元，原告亦认可，故被告抗辩应减去，证据充分，予以支持，应当从被告应付的工程价款中扣除，被告应当给付工程款1065022.13元。
三、原告主张违约金的问题。2013年1月15日原告向被告提交《请求报告》“由于各方面的原因，经我项目部与贵公司共同协商，达成一致，双方同意解除施工合同”，由于双方系协商解除合同，故双方均不存在违约责任。原告主张合同赔偿金180000元，不予支持。
四、原告主张可得利益360000元的问题。可得利益必须是纯利润，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，2013年1月15日双方已协商解除合同，双方均无违约责任，原告所做的工程量，工程造价报告书按照有关定额已确认，故原告该项主张不予支持。
五、资金利息认定的问题。首先，合同专用条款35条和通用条款26.4条约定被告如不按时支付工程款（进度款）属违约，应承担违约责任，承担支付下欠工程款的资金利息，资金利息从应支付之日起“按四川省农村信用合作社同期贷款利率4倍”计算。根据《最高人民法院关于建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫支利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资利息的应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部份除外”，第十八条第三款规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。故原告主张被告给付利息应调为中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍从诉讼之日即2013年4月15日起计算。
六、反诉原告的诉讼请求认定的问题。合同补充条款第四条约定“若因承包人提出申请说明垫资确困难可以变更为发包人按工程进度支付承包人工程进度款”，双方在履行中，由于反诉被告垫资有困难，向反诉原告提出了书面申请，要求按进度支付工程款，被告虽然签收，但未同意，双方一直处于争执中，故反诉被告于2013年1月15日向被告提出解除合同的报告，双方协商一致解除合同，双方均不构成违约。反诉原告的反诉理由不成立，因此，反诉原告要求反诉被告承担损失及违约金200000元的诉讼请求，不予支持。经原审法院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十八条和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告万源市宏夏煤业有限公司给付原告四川省达县第二建筑工程公司工程价款及损失1065022.13元（从2013年4月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍计息至付清时止。）。限本判决生效后15日内付清。二、驳回原告四川省达县第二建筑工程公司其它诉讼请求。三、驳回反诉原告万源市宏夏煤业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费26706元，原、被告各负担13353元；评估费40000元，原告负担3000元，被告负担37000元；反诉案件诉讼费2150元，由反诉原告负担。
宣判后，达县二建司、万源宏夏公司均不服，分别提起上诉。
达县二建司上诉称：一、一审法院对四川天成工程造价咨询有限公司作出的川天成工鉴报字（2013）第C354号《造价鉴定意见书》鉴定结论1980290元，未全部认定错误。上诉人提交的工程量及价款共计2128290元通过公证后邮寄给被上诉人，被上诉人向法院申请要求对该工程量及价款和损失等结算资料进行核实审计鉴定，双方对资料真实性无异议；鉴定机构指派工程师对现场进行了勘验，程序合法，客观真实，被上诉人未申请重新鉴定，应采信鉴定意见书；一审法院断章取义，部分认定，部分不认定，对被上诉人认可鉴定结论第一部分723286.53元未全部认定；被上诉人在一审中对鉴定结论第二部分中的挡土墙工程844716.84元是认可的；一审法院以双方系协商解除合同不存在违约责任，对上诉人主张违约赔偿金180000元不予支持错误；对税金33405.91元以上诉人未实际缴纳，由纳税主体予以缴纳不予认定错误。上诉人本身系纳税主体，税金是工程造价中的一项，上诉人应缴建安税从何列支；一审法院对上诉人所做零星工程和库存材料损失款共计358959元不予认定错误。①挖机转运材料增加款157180元是上诉人动工修建挡土墙工程时，因施工条件不具备，无施工用电，材料无法用塔吊运输。上诉人于2012年6月25日向被上诉人书面报告需用挖机转运材料，要求增加费用被上诉人现场代表罗保山7月7日签收报告并批注研究决定后并回复，被上诉人未回复，但该证据是真实的，应予认定；②毛石耗量增加的价款104104.01元。2012年6月25日上诉人向被上诉人提交了毛石耗量增加价款报告，被上诉人罗保山批注：“按施工合同执行结算，最终以审计报告为准”，该资料真实，应予认定；③1248元污水管道管理费，被上诉人2012年5月8日以（2012）第2号通知告知污水管道工程所需管道由被上诉人采购，给付上诉人6%的污水管道管理费；④90800元是上诉人停工后，剩余材料价款。按合同约定上诉人所购材料设备在合同解除时，应移交被上诉人，由被上诉人支付已购材料设备价款并承担上诉人退场费用。在合同没有解除前，被上诉人未通知上诉人移交，私自将库房拆除并使用剩余材料，应由被上诉人赔偿；⑤5627元是施工期间被上诉人代表杨经理安排所做零星工程，在《技术经济签证核定单》上有明确说明，应予认定。一审法院对上诉人从2012年9月1日申请停工至诉讼解除合同止的房屋租金11200元未认定错误，该租金是被上诉人违约行为造成的；一审法院对上诉人停工后管理人员工资56000元虽作认定，未作出处理不当；2012年5月11日被上诉人代表罗保山签发并安排上诉人修建210国道排洪管道土石方开挖和管道安装工程价款92999.4元。被上诉人认可该工程是上诉人做的应予认定。上述共计160199.4元工程款项被上诉人认可，鉴定报告也作出了审计结论，一审法院予以驳回不当，应予以认定。二、一审法院对资金利息认定错误。合同约定按“四川省农村信用合作联社同期同类贷款利息4倍计算”是双方真实意思表示，应按约定执行，上诉人2012年6月21日向被上诉人提交按月进度支付工程进度款申请。被上诉人签收后不履行合同约定；2012年9月1日上诉人停工催款，一审法院认定从起诉之日按人民银行同期贷款4倍计算利息不当，应从2012年9月1日起按合同约定计息。三、一审法院对合同解除的认定错误。被上诉人不按合同约定履行义务，不支付工程款将工程转包他人，上诉人项目部被逼于2013年1月15日向被上诉人提出“经我项目部与贵公司共同协商，达成一致，双方同意解除施工合同并代付农民工工资”的请求报告，该报告不是上诉人公司行为，被上诉人收到报告后，也没有向上诉人确认。双方没有对解除合同涉及的工程移交，工程结算及工程款支付等善后达成一致，该报告没有法律约束力。上诉人于2013年5月24日在一审诉讼中提出解除合同并要求被上诉人承担违约责任。被上诉人同意解除合同应视为合同解除。一审法院认定上诉人项目部2013年1月15日提出请求报告的时间为双方已协商一致，合同已经解除的时间认定错误，应予纠正。四、一审法院对违约责任的认定错误。上诉人进场施工因被上诉人原因导致不能正常施工，不按约定支付工程款，在合同未解除前并将工程发包给他人施工，被上诉人行为属违约行为。一审法院以上诉人请求报告认为双方已协商解除合同，认定双方不存在违约责任不当。五、一审法院对可得利益的认定错误，被上诉人违反约定，将本应由上诉人完成的工程发包给案外人施工，导致上诉人无法全面履行合同，应赔偿上诉人可得利益360000元。请求二审法院1、撤销原判第一、二项；判决被上诉人支付上诉人工程价款和损失共计1980290元及利息（利息从2012年9月1日起按合同约定的四川省农村信用合作社同期同类贷款利率4倍计算至付清之日止）。2、判令被上诉人支付可得利益360000元。
万源宏夏公司上诉称：一、一审判决认定事实错误，判决内容前后矛盾。一审判决认定上诉人对《造价鉴定意见书》中六张《技术、经济签证核定单》即1号2012年4月27日误工、停工损失33600元；2号2012年5月10日误工、停工68700元；3号2012年8月31日塔吊租金损失10833元；5号停工损失189498.33元；6号停工后管理人员工资56000元；10号定额量造价844716.84元，合计1204085.95元予以认可错误，其中《技术、经济签证核定单》3、5、6、10号四张单据上诉人未签字确认，不予认可；《造价鉴定意见书》说明若双方对提供资料有异议，鉴定意见不成立，该鉴定结论本身模棱两可，上诉人对被上诉人提交证据有异议，鉴定结论应不予采信。即使采纳也应采用有证据的部分为723286.53元。一审法院对资金利息的认定，采用合同专用条款35条和通用条款26.4条来认定上诉人承担逾期支付工程款的违约责任。但其后表述中称系协商的解除合同均不构成违约，不承担违约责任是前后矛盾，即使支付资金利息也应当就工程款部分支付，不应包含损失部分。二、一审法院适用法律错误。违约金条款具有独立性，合同解除后其效力不受影响。2013年1月15日，上诉人与被上诉人协商一致解除双方签订的《建设工程施工合同》未涉及相关责任承担和权利放弃。上诉人可向被上诉人主张违约金。一审法院以双方系协商解除合同认定不存在违约责任，适用法律错误，应支持上诉人的反诉请求。三、上诉人为被上诉人垫付材料款（片石款）21900元，在一审时由于客观原因未提供，该费用应从被上诉人工程款中扣减。请求二审法院撤销原判，重新作出公正判决。
二审中，万源宏夏公司出具了为达县二建司垫付片石款21900元的《领款单》。该《领款单》注明由蔡义华在万源宏夏公司领取片石款21900元，在备注栏书写为达县二建司片石款300m3＊73元／m3=21900元。欲主张从达县二建司应收工程款中扣减。达县二建司不予认可。万源宏夏公司不能提供达县二建司收到该片石的收货依据或其它证据佐证。
达县二建司和万源宏夏公司对一审法院查明的事实，部分提出异议。达县二建司的异议是：1、一审认定2012年9月2日、10月25日、11月13日万源宏夏公司书面要求原告尽快复工的事实认定有误，称未收到该通知；万源宏夏公司代理人称是当面送达，无签收依据；2、对一审法院认定2012年6月25日原告向被告提交“要求增加石头消耗量价款和挖掘机转运材料增加费用”的两份报告，签收并作了批复，罗保山批注“报告收悉，具体情况根据公司会议研究后予回复”的内容不完整。应为对增加石头消耗量工程款的报告。罗保山批复：“以《施工合同》执行结算，最终以审计为准”；对挖掘机转运材料增加费用的报告，罗保山批注：“报告收悉，具体情况根据公司会议研究后予回复。”万源宏夏公司代理人对此无异议。万源宏夏公司代理人对一审法院查明的案件事实提出异议：1、对一审认定原告入场开工，因涉及村民土地，树木和坟墓等阻碍和无施工用水、用电，直到同年4月27日正式施工的事实有异议，称何斌不是公司员工和项目负责人；2、对《技术、经济签证核定单》3、5、6、10号未认可，未认可工程造价844716.4元。对《造价鉴定意见书》中第一部分工程造价723286.53元予以认可，其余均不认可。达县二建司称入场后无法开工有2012年4月27日万源宏夏公司项目负责人何本斌（又称何斌）签字认可，何本斌的身份有万源宏夏公司选煤厂项目技术交底图纸会审《签到表》为据。
双方当事人对一审法院查明的其余事实无异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。
二审补充查明，一审法院2013年6月21日对万源宏夏公司法定代表人夏新奇的《询问笔录》中，夏新奇提出对原告所举证据2100000元进行核实、审计；2013年10月21日庭审中，夏新奇对《造价鉴定意见书》中工程造价844717元（实为844716.84元）予以认可；2013年10月28日一审法院对夏新奇的《询问笔录》中，对万源宏夏公司选煤厂挡土墙及附属工程竣工结算总价844717元认可；2013年12月2日一审法院《复庭笔录》中夏新奇称“认可的844717元包括723282.53元和可得利润；挡土墙工程造价840000元我没签字，但我认可；723286.53元中我签的字也没有用”；2014年2月18日一审法院的《调解笔录》中，夏新奇称评估书中43部分确实，但工程量要重新计算。（评估书43指《造价鉴定意见书》卷内编号43即《技术、经济签证核实单》11，内容为：2012年8月13日-30日对排洪管道沟槽开挖及安装共19天，原告主张金额117950.5元，核定后金额92999.40元。）
本院认为，本案争议焦点如下：
一、关于合同效力和解除。上诉人达县二建司与上诉人万源宏夏公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容符合法律规定，合同合法有效。合同签订后，达县二建司按万源宏夏公司的《入场开工通知书》进场施工，因万源市宏夏煤业有限公司没有做好村民土地征用、树木、坟墓迁移即“三通一平”工作，导致不能按协议约定的开工日期开工；施工中又受到当地村民和其他人员的阻栏干扰，造成停工误工。该事实有万源宏夏公司法定代表人夏新奇2012年7月8日签名确认的《技术、经济签证核定单》10和2012年4月27日万源宏夏公司工作人员何本斌（何斌）签字确认的书面《报告》为据，其事实清楚，证据充分，本院予以确认；2012年6月21日达县二建司以万源宏夏公司没有做好土地征用、拆迁补偿事宜，村民阻挠施工等“三通一平”，致使工期延长，申请按合同约定对工程款支付方式进行变更即由达县二建司垫资修建变更为由万源宏夏公司按月支付工程进度款，万源宏夏公司法定代表人签收后未作答复。该事实当事人无异议，予以确认。按双方合同8.1款约定，办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件是工程发包人万源宏夏公司的义务；违反该义务导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期；合同11.2款约定，因发包人原因不能按照协议约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。违反该约定发包人按合同约定总价款的3%计违约金，承担违约责任；万源宏夏公司应按合同约定承担相应的责任；合同26条工程款支付约定承包人垫资修建该工程；但同时，补充条款第4款约定，在执行合同第26条过程中，若因承包人提出申请说明垫资却有困难可以变更为：发包人按工程进度支付承包人工程进度款。万源宏夏公司一审中反诉达县二建司无资金垫资承建该工程构成根本违约的主张不符合合同约定，其主张不成立，不予支持；2013年1月15日达县二建司向万源宏夏公司提交《请求报告》“由于各方面的原因经我项目部与贵公司共同协商，达成一致，双方同意解除施工合同”。万源宏夏公司在本案一、二审中均认可和同意解除合同，一审认定双方已协商一致，解除了合同并无不当。根据合同44.6款约定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，发包人应为承包人撤出提供必要的条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。双方虽同意解除合同，但对解除合同后的责任分担、已建工程的结算支付、损失赔偿、工程移交未达成协议。根据合同约定和《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，合同解除后，不影响当事人按合同结算和赔偿损失的权利。
二、关于已建工程价款及损失的认定问题。双方协商解除合同后，达县二建司按照合同约定将已建工程价款资料及损失赔偿金额经公证机关公证后，送达给万源宏夏公司。万源宏夏公司收到后，未按合同约定予以确认；一审诉讼中对该证据质证后，万源宏夏公司未提出异议，申请法院委托有关机构进行审核确认。法院委托四川天成工程造价咨询有限公司到现场勘验后，四川天成工程造价咨询有限公司审核后，出具了《造价鉴定意见书》，应作为本案证据予以采信。对四川天成工程造价咨询有限公司《造价鉴定意见书》第一部分工程造价723286.53元，万源宏夏公司在本案一、二审中均认可。该金额组成包括《技术、经济签证核定单》，1、金额5420元；《技术、经济签证核定单》2、金额3610元；《技术、经济签证核定单》10、金额7546元。2012年6月25日挖机转运材料报告金额157180元，税金5699.25元；2012年4月27日误工、停工损失金额33600元；2012年5月10日停工报告金额68700元、2012年8月31日报告180000元和10833元、2012年8月31日关于从9月1日起停工报告金额183498.33元；停工后管理人员工资金额56000元；停工后承包人房屋租金损失金额11200元。《造价鉴定意见书》中第一部分工程造价723286.53元中，包括合同约定未按期开工的违约金180000元，《造价鉴定意见书》直接予以确认不当，应予纠正。本院确认为543286.53元。
对四川天成工程造价咨询有限公司《造价鉴定意见书》第二部分中挡土墙及附属工程造价844716.84元，万源宏夏公司法定代表人夏新奇在一审法院2013年10月21日的庭审中以及2013年10月28日的《调解笔录》均予以认可；虽然在2013年12月2日的《复庭笔录》中，以及本案二审中予以否认，但未提供证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出与事实不符的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，达县二建司所做的挡土墙及附属工程造价844716.84元予以确认。
对四川天成工程造价咨询有限公司《造价鉴定意见书》第二部分中（卷内编号43）《技术、经济签证核定单》11即2012年8月13日-30日对排洪管道沟槽开挖及管道安装19天工程价款92999.4元。该部分工程形成的《技术、经济签证核定单》虽无万源宏夏公司人员签字，但在一审法院2014年2月18日的《调解笔录》中万源宏夏公司认可“评估书中43部分确实做（了）”，并经鉴定部门核查，予以确认。
对四川天成工程造价咨询有限公司《造价鉴定意见书》第二部分中《技术、经济签证核定单》3即2012年5月17日，在沿用地边线做彩钢瓦钢管临时护栏工程价款45008.28元。该工程有万源宏夏公司现场代表罗保山于2012年5月8日签发施工图，并批注“同意按此方案施工，工程量及价款以相关资料为准。”指令达县二建司进行临时护栏施工作业，现施工现场因万源宏夏公司的原因被破坏，无法核定工程量，系万源宏夏公司过错造成，其不利后果应由其承担，该工程价款经鉴定部门核查，应予确认。
对四川天成工程造价咨询有限公司《造价鉴定意见书》第二部分毛石耗量增加工程款104104.01元，施工中达县二建司以当地毛石耗量比09清单定额高，要求结算时每立方增加毛石耗量。于2012年6月25日，2012年8月12日向万源宏夏公司提交书面报告，万源市宏夏煤业有限公司现场代表罗保山在2012年6月25日报告上批注“按施工合同执行结算，最终以审计结果为准。”同时，达县二建司还提供了与供货方的材料结算清单，并经鉴定部门核查。根据双方所签合同31.3款“工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。”该工程价款予以确认。
按补充合同第5条约定，“上浮5%计算工程结算总造价”，计价43621.18元符合合同约定，予以认定。根据《建筑工程量清单计价规范》（GB50500-2008），川建造价（2011）123号文件规定，税金系工程造价组成部分，该部分税金27706.71元予以认定。
对四川天成工程造价咨询有限公司《造价鉴定意见书》第二部分达县二建司已购库存材料及设备价款90800元。达县二建司对是否有库存材料及设备设施负有举证责任，根据合同44.6款约定，承包人应妥善做好已完工程和已购材料，设备的保护和移交工作……。达县二建司对其已购库存材料及设备设施负有妥善保护的义务，施工现场库房已拆除，达县二建司不能提供证据证明库存材料和设备被万源宏夏公司使用的证据，库存材料及设备设施价款90800元，不予认定。
对四川天成工程造价咨询有限公司《造价鉴定意见书》第二部分零星工程价款6780.5元。达县二建司提供的相关《技术、经济签证核定单》，均无万源宏夏公司代表签字确认，不予确认。
对四川天成工程造价咨询有限公司《造价鉴定意见书》第二部分中，达县二建司收取管道价款6%管理费1248元。2012年5月18日万源宏夏公司通知达县二建司对场地雨污管道由其采购给予达县二建司管道价款6%保管费。因管道价款无法确认，不予认定。
综上所述，对四川天成工程造价咨询有限公司《造价鉴定意见书》第一部分工程造价部分和误工、停工损失，鉴定金额543286.53元和第二部分挡土墙及附属工程造价844716.84元，万源宏夏公司认可，予以采信；对第二部分中排洪管道沟槽开挖及管道安装工程价款92999.4元；临时彩钢瓦钢管护栏工程价款45008.28元；毛石耗量增加工程款104104.01元；达县二建司提供了万源宏夏公司同意其施工的证据，虽未能提供万源宏夏公司签字的签证文件，但提供了其他证据证明是实际发生了的，现施工现场因万源宏夏公司原因被破坏。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，亦予以确认；第二部分合同约定的定额工程量造价上浮5%价款43621.18元系合同约定，予以认定。税金27706.71元系工程造价组成部分，应予认定。第二部分已购库存材料及设备设施价款90800元；零星工程价款6780.50元；管道管理费价款1248元证据不足，不予认定。
综上，万源市宏夏煤业有限公司应当支付四川省达县二建司工程价款和损失款为：《造价鉴定意见书》第一部分工程造价部分和误工、停工损失543286.53元，挡土墙及附属工程造价844716.84元；排洪管道沟槽开挖及管道安装工程价款92999.4元；临时彩钢瓦钢管护栏工程价款45008.28元；毛石耗量增加工程款104104.01元；定额工程量造价5%价款43621.18元；税金27706.71元，总计1701442.94元，二审中，万源宏夏公司要求扣除其垫资片石款21900元，不能提供达县二建司收到该片石款的依据，亦不能提供其他证据佐证，本院不予采信。扣除万源宏夏公司代付款182685元后，万源市宏夏煤业有限公司还应支付四川省达县二建司1518757.94元。
三、关于可得利益应否支付问题。可得利益只有在合同完全履行时才可能产生。本案诉争合同成立后，在履行合同过程中，双方已协商同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”达县二建司主张赔偿合同完全履行情况下所得的利益与法律规定相悖，不予支持。
四、关于解除合同应否支付违约金和资金利息问题。达县二建司与万源宏夏公司协商解除合同，未对解除合同的责任及损失的承担达成合意。按照双方合同约定，承包人应做好已完工程和已购材料设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。2013年4月1日达县二建司将所做工程量及工程价款和停工、误工损失共计1970290元和所有资料经公证机关公证后，送达给万源宏夏公司，万源宏夏公司收到后，未按合同约定予以答复确认，违反合同33.3款规定，应按约定承担责任；同时，万源宏夏公司在未对承包人已完工程进行结算并予支付的情况下，将诉争工程承包给案外人施工，致承包人已完工程，现场被破坏已完工程量无法现场核实计量确认，造成本案纠纷的责任在万源宏夏公司。达县二建司在双方解除合同后，按合同约定主张由万源宏夏公司支付已建成工程款并按合同约定赔偿损失，不违反法律规定；达县二建司要求万源宏夏公司承担违约金180000元，因《造价鉴定意见书》已对延期开工的停工、误工损失进行了计算予以赔偿，即达县二建司延期开工损失已得到补偿，且双方是协商一致解除合同，一审法院对此不予支持并无不当；根据合同33.3款约定和相关法律规定，一审法院按合同和相关法律规定确认万源宏夏公司应付工程款和损失按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计付利息是恰当的。
综上所述，上诉人达县二建司的上诉理由部分成立，予以支持，上诉人万源宏夏公司的上诉理由缺乏证据不能成立，不予支持。原审法院认定事实部分不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）达达民初字第1153号民事判决书第二、三项即“驳回原告四川省达县第二建筑工程公司其他诉讼请求。”“驳回反诉原告万源市宏夏煤业有限公司的诉讼请求。”
二、变更（2013）达达民初字第1153号民事判决书第一项即“被告万源市宏夏煤业有限公司给付原告四川省达县第二建筑工程公司工程价款及损失1065022.13元（从2013年4月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计息至付清时为止。）限本判决生效后15日付清。”为“由万源市宏夏煤业有限公司在本判决送达后十五日内给付四川省达县第二建筑工程公司工程价款及赔偿损失1518757.94元及利息（从2013年4月15日起按中国人民银行公布的同期同档贷款利率的四倍计息至本判决确定的给付之日止。）”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26706元，评估费40000元；反诉案件受理费2150元，共计68856元，万源市宏夏煤业有限公司负担60000元，四川省达县第二建筑工程公司负担8856元。二审案件受理26706元，由四川省达县第二建筑工程公司负担8011.8元，万源市宏夏煤业有限公司负担18694.2元
本判决为终审判决。
审判长 杜 谨
审判员 郭 力
审判员 刘全明
二〇一四年九月二十四日
书记员 王春燕