山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第117号
上诉人（原审被告）：刘宗武，农民。
委托代理人：张慧荣，山东君诚仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘宗利，农民。
委托代理人：陈海朋。
上诉人刘宗武因与被上诉人刘宗利农村建房施工合同纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2013）成民初字第1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人刘宗武及其委托代理人张慧荣，被上诉人刘宗利及其委托代理人陈海朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘宗利诉称，2011年12月份，原被告签订协议一份，约定被告为原告建设楼房三层，保质期为半年，半年后如没有质量问题，由张、刘、邢三人支付被告1.5万元。因被告没有任何资质，该工程承重主体支柱发生明显倾斜，楼顶多处发生裂缝，墙体发生倾斜，承重钢筋在被告施工中被打断等严重工程质量问题，给原告造成严重经济损失。为了维护原告的合法权益，原告具状起诉，请求判令被告修复房屋并赔偿损失4万元。庭审中原告将损失数额由4万元变更为45192元，包括修复费和鉴定费。
原审被告刘宗武辩称，1、原被告签订了合同，现在已经超过保质期；2、根据法律规定，房屋在居住或出租之后再出现质量问题，被告不负责任。
原审法院经审理查明，2011年12月份，被告刘宗武承揽了原告刘宗利的两层十间楼房的建筑工程，该工程建筑材料由刘宗利负责提供，刘宗武负责组织施工。2012年1月份，原被告双方签订了施工协议书，约定了施工及付款方式，并约定了质保金（15000元）及质保期（6个月），原被告在协议上签名按手印。该工程于2011年12月份开始施工，2012年4月份完工，质保期满后刘宗武要求刘宗利支付剩余建房款即质保金15000元，刘宗利以刘宗武承建的房屋有质量问题拒付。刘宗武提起诉讼，成武县人民法院于2013年1月7日立案受理了刘宗武的起诉并于2013年3月28日判决刘宗利支付刘宗武建房款（质保金）15000元。刘宗利不服一审判决，向菏泽市中级人民法院提起上诉，菏泽市中级人民法院审理后认为刘宗利未能提供证据证明刘宗武承建的房屋存在质量问题，于2013年7月12日判决驳回了刘宗利的上诉，维持成武县人民法院一审判决。2013年7月8日刘宗利以刘宗武承建的房屋有质量问题为由向原审法院起诉要求被告赔偿损失。
案件审理过程中，经成武县人民法院委托，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案楼房进行了鉴定。经鉴定，该楼房存在下列问题：1、砼顶板裂渗，现状顶板裂缝显现较普遍，对应裂缝从混凝土表面延伸至内部，多已贯穿板的截面，且顺延过板的跨中，即作用在板的主要受力部位上，对板的整体构造性能有影响。为现浇结构外观质量严重缺陷。出现渗水的原因主要由屋面未做防水所致。2、内墙抹灰垂直平整偏差；3、砼柱垂直平整偏差；4、外墙局部平整垂直度偏差；5、外挑砼连梁顺直度偏差，其对应于砼构件的轴线位移偏差；6、一层支承楼梯梁的240×240砖柱相对下陷，因为此砖柱下无合理的基础承托，且独立砖柱截面不足而承重。7、砼构造柱上钻洞未处理。原告为此支出鉴定费15000元。经菏泽国瑞资产评估事务所评估，修复楼顶裂痕的费用为22948.48元；北立面砖墙外凸部分的重建费用为4220.71元；3根独立砖柱重建费用为448.90元；南外挑梁抹灰部分的修复费用为187.52元；南立面第五门柱修补部分的修复费用为376.65元，共计28192.26元。原告支出评估费2000元。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告的楼房出现质量问题时是否超过质保期。2、原告的楼房出现质量问题后所造成的修复费用的承担。
关于本案第一个争议焦点，原被告签订的施工协议书第一条约定：房顶做工方法：（1）由刘宗武补漏缝，（2）宗利负责做防水；（3）宗武上水泥、石子（5公分左右），接着上土（10-15公分），另加造形。庭审中被告陈述先建设的楼房，在粉墙的时候才签订的施工协议书，在签订协议时楼顶已经出现漏缝，被告后来进行了修补。从上述事实能够证明在被告建设楼房期间即已出现楼房质量问题。因漏缝未修补好，原告也没有做防水。
关于本案第二个争议焦点。涉案楼房出现的质量问题有1、砼顶板裂渗；2、内墙抹灰垂直平整偏差；3、砼柱垂直平整偏差；4、外墙局部平整垂直度偏差；5、外挑砼连梁顺直度偏差；6、一层支承楼梯梁的砖柱相对下陷；7、砼构造柱上钻洞未处理。第1项质量问题系被告所致，第2、3、4、5、7项质量问题的原因系被告施工所致。第6项质量问题的原因系因为该砖柱下无合理的基础承托，而且独立砖柱截面不足而承重。而涉案楼房的地基系他人所建，被告仅承建了地面以上的部分，被告无相应建筑资质，原告亦明知。被告作为建筑方，有更多的经验及能力并应在确保地基安全的情况下方可建设地上建筑物。现作为楼房支撑的砖柱出现了质量问题，被告负有较大责任，而原告明知被告无相应资质仍将涉案楼房的建设工程交由被告承建，原告在主观上亦有一定过错。独立砖柱截面不足明显是被告施工所致。
综上，涉案楼房的修复费用主要用于修复楼房漏缝，而楼房漏缝的质量问题出现在质保期内，应由被告承担损害赔偿责任。在涉案楼房出现质量问题的原因上，原被告均有一定过错，但被告的过错明显大于原告的过错，结合本案的具体情况，涉案楼房的损害赔偿责任由原告自负10%的责任，被告承担90%的责任为宜。原告的损失包括修复费28192.26元及鉴定费15000元、评估费2000元共计45192.26元。被告承担90%的责任，即40673元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及有关法律之规定，判决如下：被告刘宗武于判决生效后10日内支付原告刘宗利楼房修复费、鉴定费、评估费共计40673元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费930元，由被告刘宗武负担837元，原告刘宗利负担93元。
上诉人刘宗武不服原审人民法院判决上诉称，原审法院认定事实错误、适用法律错误、程序违法。1、鉴定意见“出现渗水的原因主要由屋面未做防水所致”，而根据双方签订的协议，应由被上诉人刘宗利负责做防水，因刘宗利未做防水导致砼顶板裂渗出现渗水，刘宗利应承担主要责任，原审判决却让刘宗利自负10%的责任，上诉人承担90%的责任，无事实根据和法律依据。2、鉴定意见“第6项质量问题的原因系因为该砖柱下无合理的基础承托”，而一审时已查明：“涉案楼房的地基系他人所建，被告仅承建了地面以上的部分”，原审判决却要求上诉人确保地基的安全，现作为楼房支撑的砖柱出现了质量问题，一审判决上诉人为他人所建的地基承担责任违背事实，于法无据。3、鉴定意见第1、2、4、6项问题所涉及的楼房，被上诉人已于2012年转让给许庆忠，对上述楼房问题，被上诉人不具备诉讼主体资格。4、上诉人2013年1月7日以双方签订的施工协议起诉被上诉人时，成武县人民法院和菏泽市中级人民法院均是以“承揽合同纠纷”审理并判决，现两级法院判决均已生效，被上诉人仍以该协议起诉上诉人时，原审法院却以“农村建房施工合同纠纷”判决，与事实不符。5、原审判决虽然名义上采用普通程序审理，但事实上在审理过程中自始至终都是一个法院自审自记。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。
被上诉人刘宗利答辩称，一、上诉人所称的“出现渗水的原因主要由屋面未做防水所致……刘宗利应承担主要责任”，不能成立。本案的施工协议是在施工粉墙时所签，签订协议时上诉人对楼顶已施工完毕，且楼顶出现了明显漏缝，经协商后由上诉人做漏缝修补，被上诉人做防水，便按照工作流程，应先由上诉人修补漏缝，之后才能做防水，因上诉人未将漏缝修补好，造成被上诉人无法做防水，其责任应由上诉人承担。二、上诉人所称的地基问题。地基虽不是上诉人负责，但上诉人承建楼房，作为施工方，应当具备更多的建筑经验、建筑专业知识和能力，并对地基问题作出明确的判断和认定，上诉人明知自己没有相应的建筑资质而承建楼房，存在明显过错，一审判决被上诉人承担10%的责任合情合理。三、该楼房系被上诉人投资建设，楼房的所有权归被上诉人，该楼房至今没有转让。四、本案的案由问题不属于上诉范围，且本案案由定性为农村建房施工合同是正确的，一审法院审理程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：1、被上诉人是否具备诉讼主体资格；2、原审法院审理程序是否合法；2、造成涉案楼房质量问题的原因及责任比例承担。
针对焦点一，上诉人称被上诉人已将涉案部分楼房转卖，不具备本案原告主体资格，被上诉人否认，上诉人未能提供相应证据予以证明，本院不予支持。
针对焦点二，上诉人称原审法院只有一个法官自审自记，违反法定程序，但庭审笔录中显示合议庭组成人员为：审判长袁玉军，人民陪审员刘月雷、李福存，双方当事人和合议庭组成人员均在庭审笔录中签字。上诉人对其上述主张亦未能提供相应证据予以证明，因此，本院无法确认一审法院审理程序违法。上诉人作为施工方，为被上诉人在农村建房，双方并签订了施工合同，一审法院确认案由为农村建房施工合同纠纷并无不当。
针对焦点三，经潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案楼房进行鉴定，涉案楼房出现的质量问题有：1、砼顶板裂渗；2、内墙抹灰垂直平整偏差；3、砼柱垂直平整偏差；4、外墙局部平整垂直度偏差；5、外挑砼连梁顺直度偏差；6、一层支承楼梯梁的砖柱相对下陷；7、砼构造柱上钻洞未处理。第1项质量问题的原因主要由屋面未做防水所致。根据双方当事人签订的施工协议约定，由上诉人补漏缝，被上诉人负责做防水。被上诉人称因上诉人未补漏缝，所以其未做防水；上诉人称其已补了漏缝。被上诉人一审中陈述上诉人补了漏缝，但是一下雨还是漏，还是有缝。上诉人已于2013年1月入住涉案楼房，双方对未做防水的原因陈述不一。由于涉案房屋砼顶板裂渗的主要原因系未做防水所致，而未做防水的原因就现有证据分析不能简单地归责于其中一方当事人。根据公平责任原则，双方当事人应承担涉案房屋质量瑕疵的同等责任。因此，对于该项修复费用，双方应各承担50%的责任。对第2、3、4、5、7项质量问题的原因系上诉人施工所致，原审判决上诉人承担90%的责任并无不当。对于第6项质量问题的原因系该砖柱下无合理的基础承托，且独立砖柱截面不足而承重，涉案楼房的地基系他人所建，上诉人仅承建了地面以上的部分，但上诉人作为建筑方，应在确保地基安全的情况下方可建设地上建筑物，现作为楼房支撑的砖柱出现了质量问题，上诉人仍应承担一定的责任，以50%为宜。上诉人上诉称原审判决其承担90%的责任不当的理由部分成立，本院予以支持。鉴定费用和评估费用上诉人和被上诉人亦应各承担50%，上诉人应支付被上诉人鉴定费和评估费8500元，支付被上诉人楼房修复费用16005元（22948.48＊50%＋4220.71＊90%＋448.90＊50%＋187.52＊90%＋376.65＊90%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省成武县人民法院（2013）成民初字第1378号民事判决。
二、上诉人刘宗武于本判决生效后十日内支付被上诉人刘宗利楼房修复费、鉴定费、评估费共计24505元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费930元，由上诉人刘宗武负担505元，被上诉人刘宗利负担425元；二审案件受理费837元，由上诉人刘宗武负担505元，被上诉人刘宗利负担332元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 王 婷