浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终3215号
上诉人（原审原告）：李跟芳。
委托诉讼代理人：王忠良，浙江标杆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：温州天空进出口有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区娄桥工业区景屿路1号（3号楼第6层东首）。
法定代表人：金哲龙，总经理。
委托诉讼代理人：罗明开，浙江人民联合律师事务所律师。
上诉人李跟芳、温州天空进出口有限公司（以下简称温州天空公司）因劳动争议一案，均不服温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月12日、8月3日、8月29日公开开庭进行了审理。上诉人李跟芳及其委托诉讼代理人王忠良、上诉人温州天空公司法定代表人金哲龙及其委托诉讼代理人罗明开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李跟芳上诉请求：1、李跟芳自2005年2月入职，2008年4月办理社保，至2015年9月被温州天空公司违法解除劳动合同止，劳动关系维持了十年之久。2013年7月至8月14日期间，李跟芳在家停薪留职，返回温州天空公司上班后，公司为其补缴了停薪留职期间的全部社保费用，也未从李跟芳当月工资中扣除。故原判认定双方劳动关系存续期间错误。2、李跟芳已提供证据证明温州天空公司2014年至2015年未向李跟芳支付提成共计116669元。温州天空公司负责人曾向李跟芳出具一份亲笔书写的提成清单，记载的数额与李跟芳主张的数额一致。退一步讲，根据银行流水记载也能够证明提成是客观存在的，且平均每年提成有150000元左右，而2015年农历年后却分文未付。2015年温州天空公司仅向李跟芳支付了80000余元，如果按照每月20000多元的实际工资标准，温州天空公司因未足额向李跟芳支付工资，温州天空公司也应当足额支付包括提成在内的劳动报酬。3、双方未签订书面劳动合同，温州天空公司应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向李跟芳每月支付二倍工资。由于双方之间的无固定期限劳动合同在2015年8月被违法解除，未签订书面劳动合同的行为一直在延续，根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条之规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，诉讼时效不受一年时效的限制。因此李跟芳要求支付双倍工资的诉讼请求未过诉讼时效，一审适用法律错误。综上，请求撤销原审判决；判令温州天空公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金240000元；判令温州天空公司支付2014年至2015年8月的业务提成共计116669元；判令温州天空公司支付2015年8月份工资12000元；判令温州天空公司支付未签订劳动合同期间的双倍工资132000元；本案诉讼费由温州天空公司承担。
温州天空公司辩称：1、本案系李跟芳自行离职，证人证言能够证实，温州天空公司并未违法解除劳动关系。2、2014年的业绩提成已经支付完毕，2015年的业绩提成已经支付10000元，虽然李跟芳不予承认，但李跟芳银行帐户存入10000元现金可予以证实。温州天空公司尚未支付的业绩提成仅为12592元。3、自2013年起李跟芳的月工资为10000元，一审认定月工资12000元错误。4、李跟芳请求支付双倍工资与事实不符，且已经超过仲裁时效。
温州天空公司上诉请求：1、原判认定温州天空公司违法解除劳动合同并判令支付赔偿金60000元，与事实不符。本案已经查明，双方发生用工矛盾的原因，系李跟芳因工作需要签字确认，但李跟芳拒绝签字，其要求离职结算工资待遇，且拒不归还公司货款10000美元，由此发生争吵，李跟芳擅自携款离职。2015年8月28日，李跟芳在公司晨会明确告诉与会人员要离职，经温州天空公司与李跟芳协商无效。故本案系李跟芳离职，并非温州天空公司违法解除。2、温州天空公司仅需支付李跟芳业务提成12592元。根据双方口头约定的业务提成，2015年公司共需支付业务提成22592元，扣除2015年8月2日已支付的10000元现金，温州天空公司尚需支付2015年2月至8月业务提成12592元。3、根据李跟芳提供的农行卡交易清单及流水账，可以证实李跟芳月工资为10000元，温州天空公司无需另行提交工资册。故原判以温州天空公司未提供工资册而认定李跟芳工资为12000元错误。综上，请求依法撤销原审判决，改判温州天空公司支付李跟芳业务提成12592元和未付工资8735.6元，本案诉讼费由李跟芳承担。
李跟芳辩称：1、李跟芳自2005年开始上班，2008年1月双方签订书面劳动合同。2015年8月28日，李跟芳拒绝在其职责范围之外签字属于合理要求，但温州天空公司负责人强令李跟芳离开公司，并要求李跟芳不要来公司上班，证人证言可予以证实。按照常理，李跟芳在公司工作十年之久，已经成为公司业务骨干，工资待遇优厚，李跟芳不可能主动提出离职。原判认定温州天空公司违法解除劳动关系正确。退一步讲，劳动关系解除的举证责任在于用人单位一方，用人单位举证不能的，应承担不利后果。2、关于工资和提成，同李跟芳的上诉意见。
一审法院认定事实：李跟芳于2008年4月份入职温州天空公司，职务为外贸业务员。温州天空公司于2008年5月份为李跟芳办理了社会保险。2013年7月双方劳动关系曾经终止，2013年8月15日双方重新建立劳动关系。双方未签订书面劳动合同，自2014年9月开始口头约定工资为李跟芳每月工资12000元另加业务提成。本案中双方对业务提成的金额、比例存在争议。2015年8月28日，温州天空公司老板因李跟芳拒绝在相关材料上签字及结算业务提成等事项，与李跟芳发生争吵，要求李跟芳不要继续来公司上班，尚未支付李跟芳当年8月份的工资。温州天空公司尚欠李跟芳2015年业务提成22592元。2015年10月21日，李跟芳以温州天空公司未向其支付业务提成及工资向劳动监察部门投诉。劳动监察部门经调解未果。李跟芳遂于2015年11月4日向劳动仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁委员会于2016年1月20日作出温瓯劳人仲案字﹝2015﹞第281号仲裁裁决书，裁决：一、温州天空公司支付李跟芳违法解除劳动关系赔偿金5万元；二、温州天空公司支付李跟芳业务提成22592元；三、温州天空公司支付李跟芳8月份工资8735.6元；以上一、二、三项合计81327.6元由温州天空公司于裁决书生效之日起十五内支付李跟芳；驳回李跟芳的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，在法定期限内向该院提出本案诉讼请求。
一审法院认为，根据李跟芳提供的社保记录，结合温州天空公司的自认，足以认定李跟芳之前在2008年4月入职。根据温州天空公司提供的社保记录、薪资表、考勤记录等证据，足以认定李跟芳在2013年7月至2013年8月14日期间未上班，温州天空公司也未给李跟芳发放该期间的工资。李跟芳自述：该期间其向温州天空公司提出加薪要求，公司未给其明确答复其在家休息了一个月，其认为该状态属于停薪留职。关于“停薪留职”概念产生于20世纪80年代，是计划经济向市场经济过渡转型时期的产物，主要是适用当时国有企业、事业单位的正式职工或机关单位的工作人员与单位之间的特定关系。如果说本案双方之间当时属于停薪留职，应有书面协议或者有口头的合意，但李跟芳未能提供这方面的证据，而且根据其陈述双方也没有停薪留职的合意。因此，根据双方没有停薪留职合意也互不履行劳动法上的权利义务来看，2013年7月双方劳动关系自行终止，2013年8月15日双方属于重新建立劳动关系。根据温州天空公司方证人李玉、程书集的证言，温州天空公司老板有辞退李跟芳的一定意思表示，结合温州天空公司作为用人单位对劳动者有管理权力，相对劳动者而言更具强势地位，应认定系温州天空公司提出解除劳动合同。温州天空公司认为系李跟芳自行辞职，举证不充分，原判不予认定。温州天空公司以李跟芳拒绝签字等事项而提出解除劳动合同，于法无据，属于违法解除劳动合同，依法应以经济补偿标准的二倍向李跟芳支付赔偿金。关于李跟芳的月工资，温州天空公司认为当天单位银行帐户支付李跟芳1万元后，李跟芳当天返还公司现金2000元，考查李跟芳2015年3月11日当日以及之前几天的工资卡取款记录均没有2000元的取款记录，若温州天空公司陈述属实，李跟芳势必要另行筹款2000元现金付给公司，其陈述与日常生活通常做法不符，李跟芳陈述月工资12000元直接扣除2000元的说法更为可信。此外，温州天空公司持有2014年9月之后的薪资表拒不提供，更进一步印证了李跟芳的陈述属实。综合以上两点，原判认定李跟芳2014年9月后的固定工资为12000元。综上，温州天空公司应支付李跟芳赔偿金为12000元×2.5×2＝6万元。关于业务提成，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双方当事人均对自己主张的业务提成提供了相应的书面证据及证人证言，但均不足以证明各自的主张。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李跟芳业务提成的金额、比例并非每月固定，在此情况下李跟芳应承担举证证明责任，本案中李跟芳应承担举证不利的后果，但温州天空公司自认2015年2－8月李跟芳业务提成22592元，原判予以认可。关于温州天空公司称2015年8月2日支付给李跟芳1万元业务提成，李跟芳不予认可，温州天空公司又不能举证证明该款系业务提成，故该款不能扣减，温州天空公司仍应支付李跟芳2015年业务提成22592元。关于2015年8月份的工资，28日李跟芳与温州天空公司老板发生争吵后离开公司，未实际上班工作，故原判支持温州天空公司给付李跟芳该月工资为12000元÷21.75×19＝10482.76元。关于未签订书面劳动合同的二倍工资，双方重新建立劳动关系的时间为2013年8月15日，温州天空公司自用工之日起满一年未与李跟芳订立书面劳动合同，即从2014年8月15日视为双方已订立书面劳动合同。李跟芳应于2014年8月14日起一年内提出主张，而其于2015年10月21日向劳动监察部门投诉（未提出二倍工资主张），同年11月份申请仲裁，明显已经超过一年的仲裁时效期限，故对李跟芳未签订书面合同二倍工资的主张，不予支持。
为此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、温州天空公司于本判决生效之日起十日内支付李跟芳93074.76元；二、驳回双方当事人的其他诉讼请求。本案受理费20元，减半收取10元，双方当事人各半负担。
在二审审理期间，上诉人李跟芳向本院提交了如下证据：证据1、《合同》，用以证明2008年1月1日至2008年12月31日双方书面约定业务提成；证据2、提成计算单及翻译件，用以证明2014年3月至7月业务提成金额与温州天空公司提供的清单不一致，提成点公司客户为金额的千分之五、自有客户为金额的百分之二十。上诉人温州天空公司向本院提交了一份李玉书写的情况说明，用以证明2015年8月28日早上九点公司晨会时李跟芳称自己要辞职，上午11点李跟芳从老板办公室出来、用中文说脏话，老板叫李跟芳不要吵先回家的事实。应本院要求，上诉人温州天空公司于2016年7月20日向本院提交了如下证据：证据1、与客户LPO的往来邮件，用以证明客户LPO的12020.4美元货款未到帐，以及温州天空公司向该客户催帐的事实，温州天空公司与客户进行交易已亏损，无需支付李跟芳与该客户有关的交易提成；证据2、与客户SEL的往来邮件，用以证明客户SEL价值68438.4美元的货物已取消订单，客户SEL的货物有不良品合计6120.9美元，客户SEL尚有50846.8美元货款未支付，以及温州天空公司向该客户催帐的事实，温州天空公司与客户进行交易已亏损，无需支付李跟芳所有与该客户有关的交易提成；证据3、4、5、6，与客户HAKIM、REDPARIS、SM、EE的往来邮件，用以证明该四客户系温州天空公司老总自己开发的早期客户，在李跟芳进入温州天空公司前就已经是公司客户，温州天空公司与该客户的交易额应从李跟芳的提成计算中扣除；证据7李跟芳与公司老板微信聊天记录，用以证明李跟芳平时联系的客户是公司老总原有的客户，只是因为老总工作繁忙才叫其代发邮件，这些客户并非李跟芳的自有客户，不应支付其提成。本案举证期限届满后，上诉人温州天空公司于2016年8月3日再次向本院提交了如下补充证据：补充证据1、《声明》，用以证明李跟芳曾向温州天空公司承诺在离职后一年内不从事眼镜公司的工作，两年内不会联系任何温州天空公司的客户或使用任何温州天空公司的资源，且承诺如有违反以上承诺，自愿赔偿天空公司10万元及由此造成的损失；补充证据2、与客户SWI的往来邮件，用以证明李跟芳在离职后同温州天空公司原有客户有业务往来；补充证据3、电子邮件，用以证明天空公司除李跟芳外还有其他外贸员；补充证据4、李跟芳与公司老板微信聊天记录，用以证明李跟芳平时联系的客户是公司老总原有的客户，只是因为老总工作繁忙才叫其代发邮件，这些客户并非李跟芳的自有客户，不应支付其提成。
针对李跟芳提供的证据，温州天空公司质证称，对证据1的真实性和关联性均有异议，2008年1月李跟芳还未进入公司，李跟芳是利用职务便利编造该份证据，即使该份合同是真实的，李跟芳的提成也已经发生变化；对证据2的真实性没有异议，但该证据包括了李跟芳、金永培及其他职工的业务提成，其中记载的“0.5%”包括了李跟芳与其他人员的业务提成，李跟芳的真实业务提成为0.3%，不应将其他人的业务提成计算在内。针对温州天空公司提供的证据，李跟芳质证称，对李玉书写的情况说明，真实性有异议，李玉是公司员工，听从公司安排，情况说明有悖客观事实，一审期间李玉出庭作证，庭审笔录已经反映了徐颖硕要求李跟芳离开公司的客观事实。针对温州天空公司7月20日提交的证据，李跟芳质证称，证据1、2，邮件大部分是离职后发生，与李跟芳无关，温州天空公司提供的邮件避重就轻，仅提供其中小部分邮件，且是否收到货款不影响业务提成的支付，对于客户SEL不良品6120.9美元相应的提成（计6120.9美元×0.5%×6.1=186.69元）同意予以剔除；证据3、4、5、6涉及的客户均由李跟芳负责，应当支付相应比例的提成；证据7的真实性没有异议，证明李跟芳就客户相关问题咨询公司老板意见。针对温州天空公司8月3日提交的补充证据，李跟芳质证称，补充证据1是李跟芳在职期间被迫签订的，该声明完全不公正，与本案没有关联性；补充证据2与本案没有关联；补充证据3，都不是双方争议的业务提成期间形成的邮件，2014年8月到2015年8月期间客户业务往来都由李跟芳负责；补充证据4，反映李跟芳主张业务提成的客户均由李跟芳负责，应按0.5%计算提成。
上述证据均经庭审出示质证，本院经审查后，作出以下认定：关于李跟芳提交的证据，证据1的真实性予以确认，但该《合同》约定的时间为2008年，与本案争议的业务提成没有关联性；双方对证据2的真实性均无异议，本院对该份证据予以采纳。关于温州天空公司提交的证据，《情况说明》属于证人证言，证人依法应当出庭作证，该证人在一审中已经出庭，故对该《情况说明》不予采纳；关于温州天空公司7月20日提交的证据，该组证据均为英文邮件和信息，依法应当提交翻译件，但鉴于李跟芳不存在阅读障碍，且同意将英文件直接作为证据，本院予以准许。双方对证据1-6的真实性没有异议，本院予以确认，关于该组证据的待证事实，本院将结合案件相关事实在说理部分作综合阐述；证据7系李跟芳与公司老板的微信聊天记录，劳动者向管理者就客户相关问题请示只能反映用人单位管理的事实，不能证明温州天空公司的待证事实，本院不予采纳。关于温州天空公司8月3日提交的补充证据，温州天空公司提交该组补充证据超出举证期限，未说明合理理由，且补充证据1-3与本案没有关联，补充证据4与证据7相同，故对该组补充证据均不予采纳。
本院经审查当事人一审提供的证据，一审期间李跟芳提供了证据提成计算清单，一审法院以真实性无法确定对该证据不予采纳，二审期间，本院就该份计算清单的真实性进行实质审查，温州天空公司对该份清单交易的真实性予以认可，但对提成的计算与否及提成比例存在异议，故对该份证据应结合二审双方的陈述及相关证据作综合认定。本院依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于温州天空公司与李跟芳劳动关系的解除。双方均认可劳动关系解除的起因系工作中的“签字”问题，双方经沟通仍各执一词互不退让，根据双方陈述并结合证人证言，可以认定协商未果后双方均作出了解除劳动关系的意思表示，因劳动关系中的隶属性决定用人单位具有一定的经营自主权，劳动者也负有被管理的义务，现并无证据证明温州天空公司对李跟芳作出不合理的管理要求，故不应认定系温州天空公司一方利用其强势地位单方解除劳动合同，应视为双方因工作中的意见分歧均同意解除劳动关系。一审判决以用人单位享有管理权力而认定温州天空公司违法解除劳动合同缺乏依据，李跟芳主张温州天空公司违法解除劳动合同理由不能成立，原审判决违法解除劳动合同的赔偿金不当，本院予以改判。至于本案劳动关系解除是否应当支付经济补偿金，因李跟芳并未主张，不属于本案审理范围，二审不宜径行裁决。
关于李跟芳的月工资。因双方未签订书面劳动合同，温州天空公司也未提交职工工资花名册，故原审判决结合日常生活经验采纳李跟芳的主张并无不当。温州天空公司主张月工资10000元，本院不予采纳。温州天空公司应向李跟芳支付2015年8月份工资10482.76元。
关于业务提成。李跟芳提供了提成计算清单，虽然该清单系李跟芳单方制作，但温州天空公司对该清单中的交易事实均予以认可，仅对清单中提成比例和部分提成的支付条件存在异议，故原审判决以李跟芳提供的证据存在形式瑕疵而未予实质审查不当。关于温州天空公司对提成计算清单提出的异议，本院责令温州天空公司提供相关证据，本院综合分析如下：首先，温州天空公司主张客户LPO、SEL尚有部分货款未支付，但货款支付系温州天空公司与客户之间的关系，温州天空公司并未提供证据证明员工的业务提成需以货款已付作为前提，故温州天空公司的该项抗辩理由不能成立，其中发给客户SEL的货物中有不良品计6120.9美元，李跟芳同意该部分提成予以剔除，本院予以确认；其次，温州天空公司主张EE等四客户属于公司客户而非李跟芳自有客户，但温州天空公司提供的邮件仅能证实公司老板就交易中的相关问题直接与客户沟通的事实，不足以作为认定客户类别的标准，故对温州天空公司的该项抗辩理由本院不予采信；再次，温州天空公司主张李跟芳自有客户的业务提成为0.3%，另外0.2%支付给跟单和QC，但温州天空公司实际经营者徐颖硕出具的提成清单载明按0.5%计算提成，温州天空公司亦认可员工提成系由公司直接支付，故温州天空公司的陈述与徐颖硕的计算显然存在矛盾，且温州天空公司作为用人单位持有李跟芳以往业务提成的清单，在双方就提成标准发生争议时，温州天空公司应就其持有的证据负有举证责任，温州天空公司拒不提交的，应承担不利后果，故本院采信李跟芳关于提成比例的主张。综合上述分析，原审判决仅以温州天空公司自认的业务提成予以确认不当，本院予以纠正，温州天空公司应向李跟芳支付2014年至2015年8月的业务提成共计116482.31元（116669元-186.69元）。温州天空公司主张2015年已支付提成10000元，但未提供相应的支付凭证，李跟芳亦不予认可，故对温州天空公司的该项主张不予采纳。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资。《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。原审判决以李跟芳的该项请求已经超过仲裁时效不予支持正确，本院予以维持。
综上，原判认定事实不清，判决结果不当，本院予以纠正。上诉人温州天空公司和李跟芳的上诉理由均部分成立，本院予以支持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市瓯海区人民法院（2016）浙0304民初599号民事判决；
二、上诉人温州天空进出口有限公司于本判决生效之日其十日内支付上诉人李跟芳2015年8月工资10482.76元及2014年至2015年8月业务提成116482.31元，两项共计126965.07元；
三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费20元，减半收取10元，由上诉人李跟芳负担；二审案件受理费10元，由上诉人温州天空进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一六年九月九日
书 记 员 梁芳芳