山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民一终字第926号
上诉人（原审被告）张某甲，女，1941年7月4日出生，汉族。
上诉人（原审被告）张某乙，女，1964年9月8日出生，汉族。
以上二上诉人之共同委托代理人王建国，男，1953年1月20日出生，汉族。
以�二上诉人之共同委托代理人王淑静，山东成山海天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜某，女，1936年6月12日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）张某丙，女，1965年7月26日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）张某丁，女，1967年11月8日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）张某戊，男，1970年1月7日出生，汉族。
以上四被上诉人之共同委托代理人毕明静，山东荣顺律师事务所律师。
上诉人张某甲、张某乙因分家析产纠纷一案，不服荣成市人民法院（2013）荣民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告姜某、张某丙、张某丁、张某戊系母女、母子关系。被告张某甲、张某乙系母女关系。张朴永系原告姜某的丈夫，张某丙、张某丁、张某戊的父亲，张朴周系被告张某甲的丈夫、张某乙的父亲。张朴永与张朴周系亲兄弟，该二人的父亲张温礼、母亲于桂春共生育子女六人，分别是子张朴询、张朴汉、张朴永、张朴周，女张秀珍、张某己。张朴永于1981年去世，于桂春于1987年去世，张温礼于1997年去世，张朴周于2011年去世。张温礼原在荣成市崖头街道办事处南耩村有房产一处，现原、被告因房产所有权产生争议，故原告诉至原审法院，请求依法确认位于荣成市崖头街道办事处南耩村原张温礼房产西面四间正房、西厢房三间所有权及拆迁所得利益归原告所有。原审中，原告将诉讼请求变更为依法确认原张温礼房产西面2间正房、已拆除的2间正房及西厢房3间的拆迁利益归原告所有。
另查明，原张温礼房屋过道及过道西两间正房已被被告张某乙拆除，西厢房三间已经不存在。
原审中，原告提交房产分配初步意见及房屋平面草图，证明张朴周、张某己、张朴询�1987年5月13日对原张温礼的房产达成分配协议，张朴永分得西面4间正房、西厢房3间（该西厢房系张朴询给张朴永）。张朴永在1981年已经去世，分配协议书中分给张朴永的房产就是分给四原告的。经质证，被告认为该份协议没有张温礼的签字，不能证实与原告诉状中所称经过父亲张温礼同意的事实。原告绘制的草图是六几年的时候房屋的样子，到八几年的时候房屋的位置就不是草图绘制的样子。原审中张温礼之女张某己出庭作证，该证人证实，房屋为父亲的房子，1987年，母亲去世的时候，朴永哥也去世了，朴永哥的三个孩子没有办法维持生活，就想分一份家产给朴永哥，剩下的给朴周哥，这样老大朴询就把房屋分了。分家协议是大哥朴询从青岛拿回来的，当时父亲在场，父亲点了点头，没有说话，签字的时候父亲睡了，也没有征求他。签房产分配协议的时候，张朴询、张朴周、张某己在场，张秀珍在云南，张朴汉在东北，他们二人都回不来。庭审中，原告提交张秀珍、张朴汉写给张朴询，张朴询写给姜某的信件，证实张秀珍、张朴汉认可了该分配协议。提交照片3张，证明房屋现在的状况。经质证，被告认为照片是现在仅留存的登记在张温礼名下的房子，里面体现出没有厢房。
原审诉讼中，被告提交农房建设施工合同书、（荣）房权证村字第××号房屋所有权证、荣集用（2007）字第13350288号集体土地使用证，证明诉争部分房屋由张某乙、李福泉夫妻经合法审批，拆除旧房重新建造新房一栋并依法经过登记，拥有合法所有权；提交荣集建（91）字第13350330号集体土地建设用地使用证，证实诉争部分房屋登记于张温礼名下，系其自建住房；提交遗嘱一份，证明张温礼生前立遗嘱将其名下房屋及财产留给小儿子张朴周；提交张朴汉�妻子董厚英写的信，证实其不知道分家的事情。经质证，原告认为登记在张某乙名下的房产，占用了房产分配协议中分给张朴永房屋4间中的2间，当时张某乙占用房屋的时候没有通知原告。对于登记在张温礼名下的房产，属于荣成市国土资源局登记错误，该房产在1987年已经分给原告，张温礼无权重新处分该房产，该房产应属于原告所有，在1991年登记的时候，原告并不知情。对于董厚英的信，原告在第一次庭审中已提交张朴汉的信件，证明张朴汉对分家协议是同意的。
诉讼中，依被告申请，原审法院依法对遗嘱中的代笔人张朴茂、证明人张朴模、阎秀芝进行了调查，张朴茂证实其当年在村里任调解主任，代张温礼写了一份遗嘱，张温礼当时子女在外地，只有小儿子张朴周在家，张温礼说谁伺候我，就把财产都给谁，小儿子张朴周伺候张温礼，于是张温礼就决定把房子和财产留给张朴周。写遗嘱时有张温礼、张朴周、张朴茂、张朴模在场。当时张温礼很清醒，为张温礼代写完遗嘱后在场的人都没有按手印。张朴模证实当年其在村里任调解副主任，立遗嘱那天，去了张温礼的家里，调解主任张朴茂代笔写了一份遗嘱，当时在场的有张温礼、张朴周、张朴茂、张朴模和委员阎秀芝，是否在遗嘱上签名记不清了。阎秀芝证实遗嘱是张朴茂代写的，内容是张温礼的房屋给张某乙，在场的有张温礼、张朴茂、张朴模、阎秀芝、张某乙。
诉讼中，原审法院依法对张某庚、吴淑芝、张某辛进行了调查，张某庚系张温礼的侄子，其证实听说过张温礼家分过家，但其没有参加。吴淑芝证实张温礼家是否分家，其不清楚。张某辛系张温礼的侄子，该证人证实，张朴周说他和他的兄弟姐妹商量，将张温礼的房子给张某丙的弟弟，因为他父亲去世得�，他的身体有残疾，为了照顾他们母子，兄弟姐妹就把房子分给他了。张某辛表示其没有见过分家协议和遗嘱，张某乙建现在的房子，张朴周拆了两间半老房子，当时张朴周商量张某辛，让其与张某丙母亲姜某商量，拆房子给张某乙盖房子，剩下的地方帮着张某丙的弟弟盖，姜某不同意，结果，张朴周还是把房子拆了。
原审法院认定上述事实有原、被告陈述，分家初步意见、书信、证人证言、调查笔录等证据在案为凭。
原审法院认为，原告提交的分家初步意见上有张温礼的子女张朴询、张朴周、张某己的签名，张温礼的另外两个子女张秀珍、张朴汉因为在外地，虽然未签名，但原告提交的书信已证明其同意分家协议。被告辩称，分家协议未经房屋所有权人张温礼同意，属无权处分，分家协议是无效的。但张温礼之女张某己证实，当时父亲在场，父亲点了点头，�明张温礼已经同意了。因此该分家协议意思表示真实，合法有效。被告辩称，其经过张温礼的同意将过道西两间正房拆除，并提交遗嘱以证实张温礼将登记在其名下的房产留给张朴周。因在分家时已将过道西面四间正房分给原告，张温礼无权处分该部分房屋，被告辩称，理由不当，不予采纳。因本案是物权保护纠纷，不适用诉讼时效的规定，被告辩称原告的主张已过诉讼时效，于法无据，不予采纳。因诉争房屋面临拆迁，原告诉请确认原张温礼房产西面两间正房、已拆除的两间正房的拆迁利益归原告所有，事实清楚，理由正当，予以支持。因西厢房3间已不存在，且无法证实由被告拆除，原告诉请确认西厢房3间的拆迁利益归原告所有，证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第七十一条之规定，判决：荣成市崖头街道办事处南耩�原张温礼房产西面两间正房、已拆除的两间正房的拆迁利益归原告姜某、张某丙、张某丁、张某戊所有。案件受理费2300元，由原告姜某、张某丙、张某丁、张某戊负担986元，被告张某甲、张某乙负担13l4元。
宣判后，上诉人张某甲、张某乙不服原审法院判决，向本院提起上诉称，分家协议并不存在，该协议上“同意签字”四个字是明显后来添加，张朴周、张某己的签名也是伪造的，且该协议没有张温礼本人签名；张温礼于1991年以遗嘱的方式将诉争房屋处分给上诉人，该遗嘱应为合法有效；本案可能存在遗嘱继承之外的法定继承问题，应按照法定程序处理。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人姜某、张某丙、张某丁、张某戊答辩称，原审判决正确，请求维持。
经本院二审审理查明，诉争房屋尚无拆迁规划。原审中，上诉人提交1989年5月21日李福泉（系张某乙之夫�与所在村委会签订的一份农房建设施工合同书，其中明确载明该合同以《村民使用宅基地批准通知书》为依据。二审中，上诉人又提交1989年4月25日荣成县人民政府村民使用宅基地批准通知书一份。经质证，被上诉人对其真实性无异议，但主张上诉人拆除重建时占用了分给被上诉人的西面两间正房及过道。上诉人对涉案分家协议的真实性虽有异议，但未申请鉴定，亦未提供其他有效反驳证据证实。案外人张惠军（系张朴询之子）、董厚英（系张朴汉之妻）提交的书面意见书中认可当初张朴询分家时确曾拟将诉争房屋分给被上诉人，但认为被上诉人未履行赡养义务，无权分得诉争房屋，故要求依法继承分割该部分房屋。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，被上诉人是否基于分家的事实分得诉争房屋、诉争房屋的权属及拆迁利益应如何认定系本案争议的焦点。经审查，涉案房产分配初步意见记载的内容看其性质应属分家析产协议，被上诉人于原审中提供的多份书信相互印证，可以证实1987年张朴询主持分家属实，且该分家内容已征得其他兄弟姐妹同意；证人张某己证实其父张温礼同意张朴询主持进行分家，当时张温礼在场并点头同意分家内容；证人张某庚、张某辛证实张温礼家确曾经分过家。案外人张惠军（系张朴询之子）、董厚英（系张朴汉之妻）于二审中提交的意见书亦认可当初张朴询分家时确曾有意将诉争房屋分给被上诉人，上述事实和证据可以证实1987年由张朴询主持对诉争房屋进行过分家，分家时其父张温礼及张朴询、张朴周及张某己在场，张秀珍、张朴汉虽未在场，但往来书信函中对上述分家事实予以认可，至此，分家时四个儿子每人一份，符合当年长子主持分家、分男不分女的农村习俗。上诉人主张该分家协议不真实，未申请鉴定，亦无其他有效反驳证据证实。故原审判决认定被上诉人已基于1987年分家协议分得诉争房屋，证据充分，理由正当，本院予以确认。因张温礼于1987年分家时已对诉争房屋作出处分，张温礼于1991年再以遗嘱的方式处分诉争房屋，构成无权处分，且1991年的宅基地使用权登记具有普查性质，不能发生物权变动的法律效力，故上诉人据此主张诉争房屋中现存的西2间正房仍属张温礼所有、应按照遗嘱继承及案外人张惠军、董厚英主张按法定继承处理，理由不当，本院不予采纳。因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案中，上诉人提供的审批手续表明其于1989年经合法审批将诉争房屋中原分给被上诉人的西两间正房拆除后重建，该重建行为已导致原物灭失，物权发生变动，即使�物权未灭失，因涉案房屋尚未规划拆迁，该两间正房是否具有拆迁利益尚不确定。故被上诉人主张该两间已灭失正房的拆迁利益归其所有，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原审判决对部分房屋拆迁利益归属进行裁决有误，本院予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更荣成市人民法院（2013）荣民初字第45号民事判决为：荣成市崖头街道办事处南耩村原张温礼房产西面两间正房归被上诉人姜某、张某丙、张某丁、张某戊所有。
二、驳回被上诉人姜某、张某丙、张某丁、张某戊其他诉讼请求。
一审案件受理费2300元，上诉人张某甲、张某乙负担13l4元，被上诉人姜某、张某丙、张某丁、张某戊负担986元；二审案件受理费2300元，上诉人张某甲、张某乙负担1314元，被上诉人姜某、张某丙、张某丁、张某戊负担986元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 金永祥
代理审判员 潘 慧
二〇一四年一月二十日四
书 记 员 林美廷