江西省莲花县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莲刑初字第25号
公诉机关江西省莲花县人民检察院。
被告人欧阳某某，男。2014年3月19日因吸食毒品被上栗县公安局行政拘留十五日。2014年9月26日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被莲花县公安局刑事拘留，2014年10月31日因涉嫌犯非法制造、买卖爆炸物罪被执行逮捕，现羁押于莲花县看守所。
辩护人林铠，江西博韬律师事务所律师。
被告人稂某，男。2014年9月24日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被莲花县公安局刑事拘留，2014年11月1日被执行逮捕，现羁押于莲花县看守所。
江西省莲花县人民检察院以莲检公诉刑诉（2015）17号起诉书指控被告人欧阳某某犯非法制造、买卖爆炸物罪，被告人稂某犯非法买卖爆炸物罪，于2015年1月21日向本院提起公诉。本院组成合议庭，于2015年2月3日、7月3日公开开庭审理了本案。莲花县人民检察院指派检察员刘晓雄出庭支持公诉。被告人欧阳某某及其辩护人林铠、被告人稂某等到庭参加诉讼。期间因公诉机关建议补充侦查延期审理两次。本案现已审理终结。
莲花县人民检察院指控，2013年被告人欧阳某某为牟取非法利益，购来制造“鱼雷”的高氯酸钾、硫磺、银粉等原材料，然后按照一定的配比制作成“鱼雷”成品存放于家中。2014年3月份欧阳某某驾车经过莲花县神泉乡三叉路口时，看到被告人稂某的店铺有经营烟花鞭炮，遂进到店里与稂某商谈好“鱼雷”交易价格，按每个“鱼雷”10型0.62元、12型1.80元、14型3.00元。之后，欧阳某某在2014年4月底、5月份和8月份先后分三次送“鱼雷”60余箱销售给稂某，获利五千余元。稂某购进欧阳某某的“鱼雷”后再按每个“鱼雷”10型0.80元、12型2.50元、14型5.00元的价格进行销售，获利四千余元。
2014年8月26日莲花县公安局民警对被告人稂某所经营的烟花爆竹店进行检查时，查获扣押到三种型号的“鱼雷”总共为4190个，其中10型的23箱另50个，每箱120个，共计2810个；12型的16箱另53个，每箱80个，共计1333个；14型的47个。经检测，三种型号“鱼雷”内均含有高氯酸钾、硫磺、银粉组成的烟火药。稂某家查获扣押的三种型号“鱼雷”烟火药总含量为55.2千克。经鉴定，稂某家查获扣押的三种型号“鱼雷”均为爆炸物。
2014年9月26日莲花县公安局民警对被告人欧阳某某家进行搜查时，查获扣押到三种型号的“鱼雷”总共为3577个，其中10型的28箱另67个，每箱120个，共计3427个；12型的70个；14型的80个。经检测，三种型号“鱼雷”内均含有高氯酸钾、硫磺、银粉组成的烟火药。欧阳某某家查获扣押的三种型号“鱼雷”烟火药总含量为31.3千克。经鉴定，欧阳某某家查获扣押的三种型号“鱼雷”均为爆炸物。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据材料。据此，公诉机关认为，被告人欧阳某某、稂某明知“鱼雷”属国家禁止生产、销售爆炸物品，为牟取利益，被告人欧阳某某私自制造“鱼雷”并卖给了被告人稂某经营的烟花爆竹店进行出售，应当以非法制造、买卖爆炸物罪追究欧阳某某的刑事责任，以非法买卖爆炸物追究稂某的刑事责任。被告人欧阳某某非法制造、买卖烟火药爆炸物数量与被告人稂某非法交易的烟火药爆炸物数量均达到十五千克以上，属情节严重，但稂某有合法经营烟花爆竹的资格，其销售对象买来用于生活活动，故两被告人的行为可不认定为情节严重。两被告人均系坦白，可从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人欧阳某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，当庭表示自愿认罪，请求法庭从轻处罚。
被告人欧阳某某的辩护人林铠辩护提出，1、在欧阳某某家中查获的的“鱼雷”未流入社会，其行为仅仅违反治安管理条例，不构成非法制造爆炸物罪；2、欧阳某某非法制造、买卖“鱼雷”未造成严重社会危害后果，与证人王某所受之伤没有因果关系；3、欧阳某某制作“鱼雷”并销售，收入主要用于家庭生计，没有实施其他严重危害社会治安秩序的恶意行为，且系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，请求对其从轻处罚。
被告人稂某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，当庭表示自愿认罪，请求法庭从轻处罚。
经审理查明，2013年被告人欧阳某某在未取得烟花爆竹安全生产、经营许可证的情况下，购进制造“鱼雷”的原材料高氯酸钾、硫磺、银粉等，在其家中按比例配成烟火药，制成“鱼雷”成品存放于家中。后被当地镇政府执法查获没收了一部分，还剩一些存放在家里。2014年3月份，欧阳某某经过莲花县神泉乡三叉路口时，到被告人稂某家经营的烟花爆竹店与稂某商谈“鱼雷”交易，约定“鱼雷”按10型0.62元／个，12型1.8元／个，14型3元／个卖给稂某。欧阳某某于2014年4月底、5月份和8月份先后三次卖给稂某三种型号的“鱼雷”共计60余箱，得款人民币5000余元。稂某购进“鱼雷”后按10型0.8元／个，12型2.5元／个，14型5元／个的价格售出，卖得人民币4680.5元。被告人稂某经营的莲花县神泉乡三元百货店于2014年3月24日取得烟花爆竹经营许可证。
2014年8月26日莲花县公安局在被告人稂某所经营的烟花爆竹店查获扣押到三种型号的“鱼雷”共4190个，其中10型23箱另50个，每箱120个，计2810个；12型16箱另53个，每箱80个，计1333个；14型47个。经检测，三种型号“鱼雷”内均含有高氯酸钾、硫磺、银粉组成的烟火药，含量分别为10型7.59克／个、12型24.62克／个、14型33.45克／个。三种型号“鱼雷”烟火药总含量为55.2千克。经鉴定，稂某家查获扣押的三种型号“鱼雷”均为爆炸物。
2014年9月26日莲花县公安局在被告人欧阳某某家查获扣押到三种型号的“鱼雷”总共为3577个，其中10型28箱，每箱120个，计3427个；12型70个；14型80个。经检测，三种型号“鱼雷”内均含有高氯酸钾、硫磺、银粉组成的烟火药，含量分别为10型7.58克／个、12型17.25克／个、14型44.21克／个。三种型号“鱼雷”烟火药总含量为30.21千克。经鉴定，欧阳某某家查获扣押的三种型号“鱼雷”均为爆炸物。
2014年3月19日欧阳某某因吸食毒品被上栗县公安局行政拘留十五日。2014年9月26日，欧阳某某在家被上栗桐木派出所民警抓获。2015年9月24日，莲花县公安局对稂某非法买卖爆炸物案立案侦查，并于同日将其传唤到案。
上述事实，有经庭审举证、质证、论证的下列证据证实：
1、被告人欧阳某某、稂某的常住人口信息表，证实两被告人的年龄等身份情况。
2、上栗县公安局桐木派出所出具的抓获经过，证实2014年9月26日当地派出所民警在欧阳某某家将欧阳某某抓获。
3、莲花县公安局治安警察大队出具的归案说明，证实2014年8月26日王某报案称其在稂某经营的烟花爆竹店内购买的“鱼雷”在使用过程中将其右手炸断。公安机关经对在稂某处查获的“鱼雷”进行鉴定后，于2015年9月24日对稂某非法买卖爆炸物案立案侦查，并于同日将其传唤到案进行讯问。
4、上栗县公安局上公（桐）决字（2014）0135号行政处罚决定书，证实2014年3月19日欧阳某某因吸食毒品被上栗县公安局行政拘留十五日。
5、（赣）YHPF（2014）LH002烟花爆竹经营（零售）许可证（副本），证实莲花县神泉乡三元百货店于2014年3月24日取得烟花爆竹经营资格，范围为烟花类［C、D级］、爆竹类［C级］，存放量为叁拾万响。
6、莲花县公安局治安警察大队出具的二份办案说明，证实稂某所经营的烟花爆竹店是以其妻子周某的名义办证，实际由稂某经营。
7、证人周某（稂某之妻）的证言、辨认笔录，证实其与稂某经营的“周某批发部”以其名义办证取得了烟花爆竹经营资格，从2014年4月份开始销售“鱼雷”至8月份，由稂某负责联系购进“鱼雷”及销售，欧阳某某共送了三次货。店内的“鱼雷”一般都是卖给永新人与泰和人用来炸鱼。是按照14型5元／个、12型2.5元／个、10型0.8-1元／个出售的。周某辨认出欧阳某某就是卖“鱼雷”给她家的萍乡人。
8、证人曾某（欧阳某某之母）、崔某清（欧阳某某之妻）的证言，证实在其家里查获扣押的“鱼雷”是欧阳某某2013年暑假做的，自从被当地派出所及镇政府联合执法没收了一批后，就没有再做了。“鱼雷”有10型、12型、14型三种型号，在其家中扣押的鱼雷及包装纸盒、引线等物品与扣押清单一致。
9、证人欧阳某（欧阳某某的邻居）的证言，证实2014年4、5月份的一天傍晚，欧阳某某去送货，叫其一起去玩。在车上才知道欧阳某某是送“鱼雷”到莲花一户人家，卸完货后就开车回去了。
10、被告人欧阳某某的供述与辩解、辨认笔录、指认照片，供述2013年他在家里买来高氯酸钾、硫磺、引线、塑料壳等原料制作了一批“鱼雷”，去年因为非法生产被桐木镇政府查到没收了一批，但有一些库存还没有被没收。2014年3月份他开车来到莲花县神泉乡三叉口位置，跟一家烟花鞭炮店老板稂某商定“鱼雷”按10型0.62元／个，12型1.8元／个，14型3元／个交易。他于4月底、5月底、8月份分三次共卖了六十箱左右不同型号的“鱼雷”给稂某，收了五千多元货款。装在印有“水中花”字样14#箱子内“鱼雷”67个实际是10型的。他知道“鱼雷”是国家明令禁止生产、销售的，但为了赚钱还是生产和销售了“鱼雷”。欧阳某某辨认出稂某就是2014年4月至8月与他进行“鱼雷”交易的在神泉乡三叉口开烟花爆竹店老板，并对稂某经营的店面进行了指认。
11、被告人稂某的供述与辩解、辨认笔录，供述他于2015年4月、5月、8月份分三次从欧阳某某处按10型0.62元／个、12型1.8元／个、14型3元／个的价格购买了60余箱不同型号的“鱼雷”，按10型0.8元／个、12型2.5元／个、14型5元／个卖出，共卖得4680.5元，共支付5000多元货款。他知道“鱼雷”是不准生产、销售的，买这个的一般都是永新县、泰和县的人。稂某辨认出欧阳某某就是出售“鱼雷”给自己的欧老板。
12、莲花县公安局治安警察大队检查笔录、保存证件清单及检查现场照片五张，证实2014年8月24日从稂某家中扣押到14型“鱼雷”47个；10型“鱼雷”23箱又50个，每箱120个，计2810个；12型“鱼雷”16箱又53个，每箱80个，计1333个。三种型号的“鱼雷”共计4190个。
13、莲花县公安局治安警察大队搜查笔录、扣押物品清单及现场、物品照片36张，证实2014年9月26日从欧阳某某家中扣押到14型“鱼雷”80个；10型“鱼雷”28箱，每箱120个，计3427个；12型“鱼雷”70个。
14、莲花县公安局莲公（治）抽字（2015）0001号抽样取证证据清单、抽样提取笔录、照片、鉴定聘请书（副本）及江西省烟花鞭炮质量监督检验二站NO：2015-10-193、194、195检验报告、爆竹质量检验原始记录、定性分析实验原始记录、资质认定授权证书附表、检验人资质证明、鉴定意见通知书，证实莲花县公安局送检的稂某所持有的14型、12型、10型对应直径分别77mm×100mm、65mm×90mm、47mm×70mm的鱼雷均是由高氯酸钾、硫磺、银粉组成的烟火药，含药量分别为33.45克／个、24.62克／个、7.59克／个。
15、萍乡市公安司法鉴定中心（萍）公（刑）鉴（痕）字（2014）035号爆炸物检验报告，证实莲花县公安局治安大队送检的稂某所持有的大、中、小三种型号疑似爆炸物品（“鱼雷”）4190个是爆炸物。
16、莲花县公安局莲公（治）抽字（2015）0002号抽样取证证据清单、抽样提取笔录、照片、鉴定聘请书（副本）及江西省烟花鞭炮质量监督检验二站NO：2015-10-196、197、198检验报告、爆竹质量检验原始记录、定性分析实验原始记录、资质认定授权证书附表、检验人资质证明、鉴定意见通知书，证实莲花县公安局送检的欧阳某某所持有的14型、12型、10型对应直径分别77mm×100mm、65mm×90mm、47mm×70mm的鱼雷，均是由高氯酸钾、硫磺、银粉组成的烟火药，含药量分别为44.21克／个、17.25克／个、7.58克／个。
17、侦查实验笔录、萍乡市公安司法鉴定中心（萍）公（刑）鉴（痕）字（2014）039号爆炸物检验报告，证实莲花县公安局治安大队送检的欧阳某某所持有的大、中、小三种型号疑似爆炸物品（“鱼雷”）3577个是爆炸物。
上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，且两被告人、辩护人均无异议，证据间能够相互印证，本院依法予以认定。
另查明，被告人稂某、欧阳某某平时表现较好，实行社区矫正对其所在社区无重大不良影响。该事实有莲花县司法局社区矫正办（2015）第66号调查评估意见、上栗县司法局社区矫正办栗矫评字（2015）101号调查评估意见书予以证实，足以认定。
本案审理过程中，被告人欧阳某某退交违法所得款人民币5000元，被告人稂某退交违法所得款人民币4680.5元。
公诉机关提供的证人王某的证言、入院出院记录、疾病证明书、住院费收据、指认照片，证人曾某明、周某涛、钟某、李某、欧某的证言、指认照片，与本案事实无关联，本院不予确认；公诉机关提供的江西省烟花鞭炮质量监督检验二站NO：2014-10-233、234、235、252、253、254，2015-10-123、124、125、126、127、128检验报告、定性分析检验原始记录、爆竹质量检验原始记录，经审查，其检验程序不符合相关法律法规规定，不予确认。
被告人欧阳某某提交的上栗县桐木镇楚山村委会的证明，安全生产许可证复印件、上栗桐木利友出口花炮厂照片，以证明其有合法生产经营资质，公诉机关对该三项证据的关联性持异议，经查，2013年欧阳某某在家制造“鱼雷”时未取得相应生产、经营资质，该证据与事实不符，不予确认。其辩护人林铠提交的上栗县桐木镇楚山村委会证明，公诉机关持异议，经查，欧阳某某曾因吸食毒品被行政拘留，与事实不符，不予确认。被告人稂某提交的调解协议、谅解书，与本案事实无关联，不予确认。
本院认为，被告人稂某和欧阳某某处搜查扣押的三种型号的“鱼雷”经检验均含有高氯酸钾、硫磺和银粉组成的烟火药，经侦查实验和鉴定，三种型号“鱼雷”均符合烟火剂组成成分并且能发生爆炸，具有一定的爆炸力，是爆炸物。涉案“鱼雷”属《中华人民共和国刑法》第一百二十五条规定的爆炸物。被告人欧阳某某违反国家对爆炸物品的管理规定，在未取得相应生产、经营资质的情况下，非法制造烟火药爆炸物后多次进行非法买卖，数量达到30.21千克，其行为构成非法制造、买卖爆炸物罪。被告人稂某虽取得了烟花爆竹经营许可证，但涉案“鱼雷”超出了经营许可范围，其违反国家对爆炸物品的管理规定，多次向欧阳某某非法买进爆炸物，数量达到55.2千克，其行为构成非法买卖爆炸物罪。均应依法予以惩处。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确。辩护人认为欧阳某某不构成非法制造爆炸物罪的意见，与事实和法律不符，不予采纳。归案后，两被告人均如实供述了自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。公诉机关认为两被告人具有坦白情节的意见，予以采纳。
本案中，被告人欧阳某某非法制造烟火药爆炸物30.21千克，被告人稂某非法买卖烟火药爆炸物55.2千克，均超过追诉起点三千克的5倍，属“情节严重”。但被告人稂某取得了烟花爆竹经营许可证，系因从事合法生产经营活动而非法买卖爆炸物；被告人欧阳某某虽未取得烟花爆竹安全生产、经营许可证，鉴于其住所地上栗县盛产烟花、爆竹，其制造并销售“鱼雷”的收入主要用于家庭生计，未造成严重社会危害。故对两被告人非法制造、买卖“鱼雷”的行为均可不认定为“情节严重”。两被告人均主动退赃，系初犯，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。公诉机关所认为两被告人的行为可不认定为“情节严重”的意见，予以采纳。欧阳某某的辩护人林铠提出的第2、3点辩解意见，经查，与事实和法律相符，予以采纳。
综上，根据本案的事实、性质、情节和两被告人的认罪态度，结合莲花县司法局、上栗县司法局社会调查评估意见，决定对两被告人从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《》第一条第一款第（六）及（八）项、第二条第（一）项、第第一款及第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人欧阳某某犯非法制造、买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
二、被告人稂某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
三、对被告人欧阳某某违法所得人民币五千元和被告人稂某的违法所得人民币四千六百八十元五角，依法予以追缴，上缴国库（均已追缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省萍乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 贺海平
审 判 员 贺文娟
人民陪审员 郭中华
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 孙 阳