广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4425号
上诉人（原审原告）：庞增清。
委托代理人：谭卿朝，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市花都友联皮具制品有限公司。
法定代表人：李子伦，经理。
委托代理人：陈丹，广东合誉律师事务所律师。
委托代理人：黄爱珍，广东合誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州高卓皮具有限公司。
法定代表人：李子伦，经理。
委托代理人：陈丹，广东合誉律师事务所律师。
委托代理人：黄爱珍，广东合誉律师事务所律师。
上诉人庞增清因劳动合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第1153号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：上诉人主张两被上诉人是同一用工主体，两被上诉人仅确认上诉人与被上诉人广州高卓皮具有限公司存在劳动关系。双方确认上诉人于2010年8月5日入职，离职前12个月平均工资为2763.05元。关于劳动关系，上诉人提交了：1、《广州市花都友联皮具制品有限公司职位申请表》，载明基本薪金，试用期内2200元／月，试用期后2500元／月。2、《工作证》，庞增清，顶端标识为“友联皮具”字样。
关于签订书面劳动合同的问题，两被上诉人主张未签劳动合同责任在于上诉人，提交了《写字楼员工合同签订意向书》、《劳动合同》范本、《关于合同签订事宜》电子邮件、《证明》。上诉人对上述证据真实性、合法性、关联性均不予认可。
关于工资标准，上诉人主张2010年8月5日工资底薪为2800元，提交了工资条、工资卡银行流水。两被上诉人则主张双方约定的工资包括基本工资和加班工资。关于工资2010年8月至2011年5月工资为2500元（包括加班工资），2011年6月至2012年10月2800元，有200元浮动。关于作息，其中2011年2月，每月公休4天；2012年3月起变为长短周，每月公休6天。两被上诉人提交了上诉人在职期间的工资表，上诉人确认工资表的实发数额，但对工资表的“出勤工资及加班费”一栏的名称不确认，认为该工资数额仅指工资，不包括加班费。上诉人提交了电子文档考勤记录，两被上诉人对记录了上、下班时间的考勤记录予以确认，对仅记录了上班时间或仅记录了下班时间的考勤记录不予确认。
上诉人提交的考勤记录载明上诉人于2011年和2012年的春节每年放假13天。
广州市工商行政管理局天河分局于2011年11月4日作出《行政处罚决定书》，查明广州市花都友联皮具制品有限公司于2009年9月20日至2011年10月17日，未经工商行政管理机关核准登记，擅自在广州市天河区珠江新城华明路37号B2栋3004-3005设立分支机构。
关于离职的原因，上诉人主张因被上诉人存在不签订劳动合同、不发放加班工资及擅自变更工作地点为由于2012年9月21日申请劳动仲裁，请求解除劳动合同。
上诉人于2012年9月21日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决两被上诉人：一、支付不签订书面劳动合同的双倍工资差额30961.26元（33775.92元／12个月×11个月），后变更为32037.61元；二、支付上诉人入职以来加班工资23285.83元以及延期支付加班费的赔偿金5821.45元（23285.83元×25%），共计29107.28元；三、支付2012年8月工资2866.87元及迟延支付工资的赔偿金716.71元，共计3583.58元；四、支付违法解除劳动关系的赔偿金14073.3元（2814.66元×2.5个月×2倍），后变更为14562.55元；五、支付未休年休假工资3822.28元（2814.66元／21.75元×5天×2年×300%），后变更为4017.26元；六、向上诉人出具终止劳动合同的证明，并立即为上诉人办理档案、社会保险关系及公积金转移手续。该委于2013年3月21日作出仲裁裁决：一、被上诉人广州高卓皮具有限公司支付上诉人2011年度和2012年度未休带薪年休假的工资差额1016.29元，被上诉人广州市花都友联皮具制品有限公司承担连带责任；二、被上诉人广州高卓皮具有限公司向上诉人出具解除劳动关系的证明，并为上诉人办理档案和社会保险关系的转移手续。三、驳回上诉人的其他仲裁请求。
原审法院认为：两被上诉人公司类型均是有限责任公司，法定代表人均是李子伦，注册的经营地址均是广州市花都区新华街红棉大道北路28号第三栋楼，经营范围均是加工皮具。上诉人提交的《广州市花都友联皮具制品有限公司职位申请表》、《工作证》均有“花都友联”字样，两被上诉人又确认上诉人与被上诉人广州高卓皮具有限公司存在劳动关系，可证明两被上诉人存在混合用工的情形。因此，两被上诉人属关联企业。因为上诉人参加社会保险的是被上诉人广州高卓皮具有限公司，据此原审法院认定上诉人庞增清与被上诉人广州高卓皮具有限公司存在劳动关系。被上诉人广州市花都友联皮具制品有限公司作为关联企业，对被上诉人广州高卓皮具有限公司所负责任承担连带责任。
用人单位与劳动者建立劳动关系应依法签订劳动合同，上诉人庞增清入职时间为2010年8月5日，两被上诉人未与上诉人签订劳动合同，且两被上诉人提交的《写字楼员工合同签订意向书》、《劳动合同》范本、《关于合同签订事宜》电子邮件、《证明》未能证明要求上诉人签订书面劳动合同的通知已送达给上诉人，无法证明未签劳动合同的责任在于上诉人，应向上诉人支付2010年9月5日至2011年8月4日期间的双倍工资差额。但是上诉人至2012年9月21日才提起劳动仲裁，其要求支付2010年9月5日至2011年8月4日期间的双倍工资已经超过了仲裁时效。原审法院对该时间段的双倍工资请求不予支持。从2011年8月4日起，双方劳动关系已满一年，视为双方签订了无固定期限劳动合同，两被上诉人无需再向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额。
关于加班工资，因上诉人、被上诉人提交的入职申请表显示上诉人的基本薪金为2500元／月，但双方未约定采用何种工时制度。上诉人提交了《电子考勤文档》，两被上诉人对记录了上、下班时间的考勤记录予以确认，原审法院依据该《电子考勤文档》予以采纳。两被上诉人提交了《工资表》，上诉人对该《工资表》的实发数额予以确认，但对所列项目不予确认。被上诉人采用固定时间，固定报酬的用工模式可得到《电子考勤文档》及《工资表》印证。《电子考勤文档》记录加班天数及时间较长的月份2011年6月份，上诉人平时延长时间加班20小时、休息日加班46小时、法定节假日（端午节）加班16小时。另7月份安排补休1天，可抵扣法定节假日加班，法定节假日加班抵扣补休后加班8小时。《工资表》载明当月相应“出勤工资及加班费”显示工资数额3137元，据此核算当月正常工作时间每小时工资为9.99元／小时（3137元÷（20×150%＋46×200%＋8×300%＋21天×8小时）】。2011年3月开始，广州市最低工资标准是每月1300元，折算出法定小时工资为7.47元（1300元÷21.75÷8），上诉人2011年6月份正常工作时间的小时工资大于法定小时工资。据上述方法核算出在其他月份上诉人的正常工作时间的小时工资均大于法定小时工资。用人单位可根据本单位的生产经营特点和经济效益依法自主确定本单位的工资支配方式和工资水平。两被上诉人发放的工作时间小时工资均大于最低小时工资标准，并没有违反法律的强制性规定。另外，上诉人从入职开始在每月领取工资后并未对加班费提出异议。综上，原审法院认定两被上诉人已足额支付了上诉人延时、休息日及法定节假日加班工资。对上诉人要求加班工资的诉讼请求不予支持。
关于解除劳动合同的问题，上诉人要求两被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。首先，提出解除劳动合同的是上诉人，并非用人单位；其次，未签订劳动合同并非《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，并且如上所述，两被上诉人未存在不发放加班工资的情形；最后，上诉人入职时双方并未约定工作地点，并且两被上诉人的注册经营地址位于花都区，办公地点的变更并未超出广州市的范围，上诉人主张因两被上诉人变更工作地点被迫解除劳动合同的理由不能成立。上诉人要求两被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金没有事实依据，原审法院不予支持。
关于未休年休假工资，考勤记录显示在2011年春节和2012年春节期间上诉人有“春节放假13天”，但没有明确注明是安排上诉人休年休假。因此，两被上诉人主张已安排上诉人休年休假原审法院不予采信。上诉人于2010年8月5日入职，上诉人入职的第一年不符合带薪年休假的条件。从上诉人入职后满一年核算上诉人2011年度应休的年休假为1天（139天／365天×5天），2012年度应休的年休假为3天（269天／365天×5天）。两被上诉人应支付上诉人2011年度及2012年度未休年休假工资差额1016.29元（2763.05元／月÷21.75天／月×4天×200%）。
因仲裁裁决已经支持了上诉人关于要求被上诉人出具解除劳动关系的证明，并为上诉人办理档案和社会保险关系的转移手续的请求，两被上诉人未提起诉讼，原审法院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被上诉人广州高卓皮具有限公司支付上诉人庞增清2011年度和2012年度未休带薪年休假工资差额1016.29元，被上诉人广州市花都友联皮具制品有限公司承担连带责任。二、自本判决发生法律效力之日起10日内，被上诉人广州高卓皮具有限公司为上诉人庞增清出具解除劳动关系的证明，办理档案和社会保险关系的转移手续。三、驳回上诉人庞增清的其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由上诉人庞增清负担。
上诉人不服原审判决，上诉称：不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第1153号民事判决书，上诉人认为该判决在认定事实和适用法律上均存在重大错误，特向贵院提起上诉，请求贵院主持正义，公正司法。上诉请求：1、判令撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第1153号民事判决第三项；2、依法改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。
事实和理由：一、原审法院完全照抄照搬广州市劳动仲裁委的错误仲裁裁决，令人震惊！在没有任何法律依据的情况下竟然“核算”出上诉人的正常工作时间小时工资，并以“上诉人的正常工作时间小时工资均大于法定的小时工资”为由，“认定”被上诉人已经足额支付了上诉人平时延长时间、休息日及法定休假日的加班费，显属认定事实重大错误。
1、本案用以证明加班事实的《考勤报表》已被两被上诉人确认，足以认定加班事实客观存在，加班工资应当支付。本案中，两被上诉人在庭审时对于上诉人提交的用以证明加班事实的《考勤报表》的真实性予以确认。根据《考勤报表》显示，本案的加班工资实际上由两大部分构成：第一部分是该《考勤报表》上面明文记录上诉人每个月的考勤情况包括加班情况，其中左下角就明确标明“加班【时间】”，但该部分仍不完整。第二部分是该《考勤报表》中上诉人周六、周日上班的时间也属于加班时间，应计算加班工资，但被上诉人未曾支付。
2、原审法院照抄照搬广州市劳动仲裁委的错误认定，“核算”出上诉人的正常工作时间小时工资均大于法定的小时工资，进而否定上诉人主张加班工资的权利，明显缺乏事实根据。本案中，上诉人在仲裁阶段即提供了加班费统计表，一审中再次提交。上面明确表明上诉人阶段性的基本工资，并实事求是地以此为标准计算加班工资。换言之，上诉人的基本工资事实上已经十分明确，根本不存在核算工作时间的小时工资的问题，也无需劳动仲裁委核算。原审法院“核算”出上诉人的正常工作时间小时工资无任何事实根据。而且，该核算系以最低工资标准的最低小时工资为对比参考，而当今社会绝大部分公司、单位的正常工作小时工资都会高于法定最低小时工资，如此判例开先河，如此逻辑如能成立，则有关加班费的纠纷都可以通过：核算劳动者正常小时工资，加上违反证据规则的“在双方当事人均未能证明双方口头约定的工资数额的前提下”的审判“技巧”，全部否决劳动者主张的加班工资。
二、原审法院完全照抄照搬广州市劳动仲裁委的错误举证规则，错误分配举证责任，竟然以所谓“在双方当事人均未能证明双方口头约定的工资数额的前提下”为由，“认定”被上诉人已经足额支付了上诉人平时延长时间、休息日及法定休假日的加班费，显属认定事实重大错误。
1、工资（包括加班工资）支付证据是由用人单位即被上诉人掌握管理，被上诉人应当提供；被上诉人无证据证明已经支付加班工资，应当依法承担举证不能的责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”据此，工资（包括加班工资）支付证据系与争议事项有关、属于用人单位掌握管理的证据，用人单位应当提供；否则承担不利后果。而本案中，原审法院“在双方当事人均未能证明双方口头约定的工资数额的前提下”的说法，本身就是明显违反处理劳动争议案件的举证规则，错误分配举证责任，根本不能成立。
2、两被上诉人无任何证据证明在已经支付的工资当中已经包括加班工资。本案中，被上诉人提交自行制作的《工资表》，其中“出勤工资及加班费”一栏根本与事实不符，上诉人对该证据当然不予确认。更为重要的是，本案庭审时，被上诉人声称没有给上诉人工资条，也没有让上诉人在领取工资时签收有关工资，有关工资台账也没有上诉人的签字，加上被上诉人提交的自行制作的《工资表》亦不具有说服力和证明力，足以证明被上诉人没有任何证据证明在支付给上诉人的工资中包含加班工资。因此，被上诉人依法应当支付加班工资。
3、被上诉人未能进一步提供有关加班费的支付凭证或证据，应当依法推定上诉人主张的有关加班费计算基数成立。本案中，上诉人对被上诉人提交的《工资表》，其中“出勤工资及加班费”一栏根本与事实不符，不予确认。在此情况下，被上诉人未能进一步提供有关加班费的支付凭证或证据，应当依法推定上诉人提供的有关加班费计算基数成立（见上诉人在仲裁阶段提供的加班费统计表的工资基数），实践中大量的劳动纠纷案件都是如此操作并以此为基数计算加班工资。且上诉人事实上亦是实事求是在提供的加班费统计表中列明阶段性的工资基数，并以此为基数工资计算加班工资，没有任何夸大或不实之处。一审法院为什么对此关键事实视而不见？！
4、原审法院所谓“原告应清楚工资发放的形式和标准，但原告在每月领取工资后并未对加班费提出异议”根本系强人所难。本案中，关于工资发放形式，上诉人每个月的工资都是由被上诉人通过银行转账形式支付，而关于公司发放标准，如上所述，本案庭审时被上诉人声称没有给上诉人工资条，也没有让上诉人在领取工资时签收有关工资，有关工资台账也没有上诉人的签字，充分证明被上诉人的工资支付制度十分不完善，工资发放也是随意性大、管理不善，有关标准恐怕只有被上诉人最清楚。上诉人怎么可能如此清楚！至于“上诉人在每月领取工资后并未对加班费提出异议”之说根本不值一驳。劳动者作为弱势群体，在用人单位强势之下，如何敢提出异议？就算提出异议，劳动者怎么能举证证明？按该逻辑，劳动者不提出异议或没有证据证实提出异议，则视为放弃主张加班费的权利？！则有关加班费的主张都会被驳回？！而事实上，很多劳动者在单位工作时根本不敢提出异议，只是在与单位发生矛盾要分道扬镳时才提出加班费问题，这也是符合人性和客观现实的，并且只要事后查证确实存在加班情况，很多判例都予以支持。另外，除法律有特别规定的以外，权利的放弃必须是明示的而不是推定的。一审法院照抄照搬广州市劳动仲裁委的违法裁决，显属严重错误。
三、原审法院认定两被上诉人不存在违法解除劳动关系的事实，显属严重错误。
1、本案中，上诉人通过申请仲裁的方式，在《仲裁申请书》中的“事实和理由”中提到，由于被上诉人严重违反劳动合同法的有关规定，不依法支付加班工资，不依法签订书面劳动合同，擅自变更工作地点，严重侵犯了上诉人的合法权益，上诉人故依法提出解除劳动合同关系并要求支付违法解除劳动关系的赔偿金的仲裁请求，符合法律规定。充分表达上诉人的意愿，且通过法院送达给被上诉人，被上诉人也承认收到有关申请书，了解上诉人的要求。法律、行政法规并不禁止劳动者通过申请仲裁的方式提起解除劳动关系并要求支付赔偿金，上诉人需要表达的意愿十分清楚，该请求完全合理、合法。
2、《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。……”本案中，由于被上诉人存在不依法支付加班工资、不签订书面劳动合同等违法情形，上诉人是在被逼迫的情况下提出解除合同关系，不是自愿向被上诉人提出解除劳动关系，被上诉人理应支付有关经济补偿，原审法院和广州劳动仲裁委一样，完全没有查清本案该关键事实，导致认定事实错误。
四、原审法院认为上诉人与被上诉人不签订书面劳动合同的双倍工资差额超过一年的仲裁时效，没有任何事实根据和法律依据。
1、劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”该规定第一款是一般时效的规定，第四款是特殊时效的规定。本案应适用特殊时效。即不受一年仲裁时效的限制。因为：
2、双倍工资在性质上属于劳动报酬，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。从立法上看，关于劳动法中的“工资”是指“劳动报酬”有法律规定，我国1995年1月1日实施《劳动法》，原劳动部1995年8月4日颁布的《劳动部关于贯彻执行﹤劳动法﹥若干问题的意见》第53条：“劳动法中的“工资”是指是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”。由此可见，在我国劳动法及相关配套法规中，“工资”的概念小于“劳动报酬”的概念，“工资”属于“劳动报酬”；用人单位在特殊情况按照国家有关规定支付给劳动者的工资是一种法定的劳动报酬。
3、《劳动合同法》第八十二条的双倍“工资”二字和劳动报酬中的“工资”文字表述是一致的。该条关于未签订书面劳动合同而支付双倍工资的规定，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的“工资”，而非规定用人单位按照劳动者工资标准支付一倍“补偿金（或赔偿金）”。显而易见，“工资”属于“劳动报酬”，原告申请仲裁不受本条一年仲裁时效期间的限制。
综上，一审判决在认定事实和适用法律上均存在重大错误。为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求公正司法，判如所请。
被上诉人服从原审判决。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人原工作地点在天河区，由于双方当事人没有签订劳动合同，上诉人原工作地点应视为双方当事人约定的工作地点。被上诉人将上诉人的工作地点变更至花都区，两地相距甚远，被上诉人的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项，上诉人以此为由解除劳动合同，并主张被上诉人给付经济补偿金是有法律依据的，对此本院予以支持。被上诉人应给付经济补偿金为6907.63元（2763.05×2.5=6907.63）。
上诉人的其他上诉请求，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。综上所述，原审认定事实基本清楚，但部分问题适用法律及处理失当，应予调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决；
二、自本判决发生法律效力之日起10日内，被上诉人广州高卓皮具有限公司支付上诉人庞增清经济补偿金6907.63元，被上诉人广州市花都友联皮具制品有限公司承担连带责任。
二审案件受理费10元，由被上诉人广州市花都友联皮具制品有限公司、广州高卓皮具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 苏韵怡
审判员 杨玉芬
二〇一四年八月七日
书记员 黄绍鹏