山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋03刑终44号
原公诉机关阳泉市平定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，生于河南省许昌市，户籍所在地河南省许昌市，汉族，初中文化，现住阳泉市平定县冠山镇。2012年11月因生产假冒腐竹被山西省平定县质�技术监督局罚款26000元；2014年4月因无证生产、加工腐竹被山西省平定县食品药品监督管理局罚款3万元。2014年10月10日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被阳泉市公安局取保候审，2015年10月9日被平定县人民检察院取保候审，同年11月2日经平定县人民法院决定被取保候审。后经该院决定于2015年12月31日被依法执行逮捕，现羁押于平定县看守所。
阳泉市平定县人民法院审理阳泉市平定县人民检察院指控被告人赵某某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二〇一五年十二月三十一日作出（2015）平刑初字第157号刑事判决，判后，在法定期限内，被告人赵某某不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实证据，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：被告人�某某在河南省许昌从事腐竹生产加工。2008年来到阳泉市，先后在阳泉市城区北岭坡武警支队后院、阳泉市永星机电有限责任公司做生产、销售腐竹生意。2012年初，被告人赵某某在平定县冠山镇宋家庄村海源农业发展有限公司院内租赁400平方空地和10间房，投资10余万元从河南省购进设备、盖起生产腐竹的车间，2012年6月又从河南省许昌市雇佣工人，在未办理营业执照、食品生产加工许可证等手续的情况下开始生产加工腐竹，2012年7月平定县质量技术监督局以擅自生产假冒腐竹罚款26000元，并责令停止生产，没收违法生产的腐竹530袋。2013年，被告人赵某某又从河南省许昌市雇佣工人继续在平定县冠山镇宋家庄村海源农业发展有限公司院内非法从事腐竹生产加工，2014年4月10日被平定县食品药品监督管理局以无食品生产许可证从事食品生产、加工罚款30000元，没收非法产�543.5公斤。2014年6月，被告人赵某某又从河南省许昌市雇佣6名工人在平定县冠山镇宋家庄村海源农业发展有限公司院内开始生产、加工假冒河南省生产的“鑫源”、“鹏悦”、“庆奥”等五种品牌的腐竹，并在阳泉市西河滩、四季青农贸市场销售。
被告人赵某某为了使其生产的腐竹外观色泽好看、感官性状好、保存时间长，在生产腐竹时非法使用了含有甲醛次硫酸氢钠（吊白块）的改良剂、漂白剂及非食品原料工业用盐。2014年7月2日，阳泉市食品药品稽查队根据群众举报在公安机关和平定县食品药品监督管理局的配合下突击检查了位于平定县宋家庄村海源农业发展有限公司院内的涉嫌违法生产加工腐竹窝点。现场查获：冒用其他五个企业的包装标示分装的腐竹成品3963袋（4.4吨）、原材料黄豆5吨、精制盐1.6吨、包装袋416个、腐竹添加剂2袋。被告人赵某某为销毁证据、逃避公安机关的追查，将未查获的腐竹改良剂偷偷扔进了河滩里。
被告人赵某某于2012年开始在平定县冠山镇宋家庄村海源农业发展有限公司院内生产加工腐竹，共计销售腐竹14000元，三次被扣押腐竹5236袋，价值83776元。山西省食品药品监督管理局关于依法认定腐竹违法添加有毒有害物质的函：依据山西省出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的检验报告（报告编号NO：0029558），你局送检的原汁腐竹样品检出违法添加甲醛次硫酸氢钠（吊白块）77.4ug／g。按照《国务院办公厅关于严厉打击食品非法添加行为切实加强食品添加剂监管的通知》（国办发（2011）20号）、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批）》的通知（食品整治办（2008）3号）和卫生部2011年公布的《食品中可能添加的47种非食用物质名单》等规定，依法认定阳泉市公安局送检的原汁腐竹样品违法添加有毒有害物质甲醛次硫酸氢钠（吊白块）。被扣押的高级精制盐氟1.1mg／kg、亚铁氰化钾0.008g／kg、碘0.0mg／kg符合工业盐GBT5462-2003国家标准，不属于食品原料。案发后，被告人赵某某于2014年10月9日主动到阳泉市公安局打击食品药品犯罪侦查支队投案。
认定上述事实的证据有：（1）阳泉市公安局受案登记表证实案件来源；（2）常住人口基本信息证实被告人的身份情况；（3）阳泉市公安局打击食品药品犯罪侦查支队犯罪嫌疑人到案材料证实被告人赵某某到案详细经过；（4）对张某某的询问笔录证实其丈夫赵某某未办理任何手续的情况下生产腐竹的相关情节；（5）对郝某、和某某的询问笔录证实被告人赵某某租赁场地非法加工生产腐竹的相关情节；（6）对杨某某、杨某甲、刘某某、毛某某、刘某甲、田某某、董某某、贾某某、杨某乙、张某某、韩某某、杨某丙、张某甲等人的询问笔录证实被告人赵某某向其推销腐竹的相关情节；（7）对刘某甲的询问笔录证实被告人赵某某曾租赁阳泉市永星机电有限责任公司场地生产腐竹的相关情节；（8）阳泉市公安局现场勘验照相记录、平定县公安局现场勘验笔录、现场照片等证实被告人赵某某非法生产腐竹加工现场；（9）阳泉市食品药品监督管理局关于对腐竹、腐竹漂白剂及精制盐检验的请示、山西省食品药品检验所检验委托书、山西出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验报�、山西省食品药品监督管理局关于依法认定腐竹违法添加有毒有害物质的函、山西省食品药品检验所检测报告、山西省食品质量安全监督检验研究院检验报告、山西省食品药品监督管理局关于依法认定阳泉市公安局查获的非法生产腐竹含有有毒有害物质的鉴定意见等证实本案所涉查扣腐竹送检及鉴定结论等情节；（10）阳泉市公安局扣押决定书、扣押清单、涉案财物集中保管凭证、扣押笔录等证实阳泉市公安局对被告人赵某某生产的腐竹等财物进行扣押保管情节；（11）山西省平定县质量技术监督局立案审批表、现场检查笔录、涉案物品清单、案件调查终结报告、结案审查表、（平）质监罚字（2012）403号行政处罚决定书、山西省代收罚款收据等证实平定县质量监督管理局对被告人赵某某进行行政处罚情节；（12）平定县食品药品监督管理局（2014）第100005号行政处罚决定书等证实平定县食品药品监督管理局对被告人赵某某进行行政处罚情节；（13）销售清单等证实被告人赵某某销售自制腐竹等情节；（14）阳泉市食品药品监督管理局（阳）食药监稽队罪移（2014）A008号涉案嫌犯罪案件移送书、查封（扣押）物品移交通知书、（移送）物品清单、阳泉市食品药品稽查队关于涉嫌无证生产且非法添加非食用物质腐竹案的调查报告、现场检查笔录、询问笔录、查封（扣押）物品决定书、查封（扣押）物品清单、现场照片等证实被告人赵某某生产加工腐竹场地被查获及现场情况等情节；（15）阳泉市公安局销毁清单、涉案财物销毁凭证等证实扣押被告人赵某某涉案财物被依法销毁等情节；（16）被告人的供述。以上证据经庭审质证，证据确实、充分，且能相互印证，足以认定。
原审法院认为，被告人赵某某违法从事腐竹食品生产加工，违反《中华人民共和国食品安全法》禁止生产经营用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其它可能危害人体健康的物质的规定，在食品生产中掺入有毒有害的非食品原料并进行销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处，平定县人民检察院指控成立。被告人赵某某在案发后主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚；辩护人提出被告人赵某某之行为应认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪的辩护意见与法不符，不予采信；其他合理辩护意见，在量刑时予以考虑。故依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人赵某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币130000元。
上诉人（原审被告人）赵某某的上诉理由为：上诉人主观上并不知道所购买的添加剂为有毒有害原料，故上诉人的行为不构成犯罪，且原审量刑较重，应予纠正。
经审理查明：原审认定被告人赵某某违法从事腐竹食品的加工生产，在生产时掺入有毒有害的非食品原料并进行销售的犯罪事实清楚。认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、被告人供述、现场勘验笔录及鉴定意见等。上诉证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，可以证实案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵某某违反法律规定，违法从事食品生产加工，并掺入有毒有害的非食品原料后销售，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，应予惩处。对其所提其行为不构成犯罪，原审量刑较重的上诉意见�经查，上诉人违法从事食品加工生产，被相关职能部门两次查处后，仍继续从事违反生产，并掺入有毒有害的非食品原料后销售，其行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。原审判决综合考虑其犯罪事实以及所具有的从轻处罚情节对其作出的量刑符合法律规定，其上诉理由不具有事实和法律依据，不能成立。原审法院所作判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王计元
审判员 付建红
审判员 侯仲才
二〇一六年三月七日
书记员 王惠敏