广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤03民终2643号
上诉人（原审原告）：郭焕凤，身份证住址广东省深圳市南山区。
上诉人（原审原告）：张云东，身份证住址广东省深圳市南山区。
上诉人（原审原告）：敖松平，身份证住址广东省深圳市南山区。
上诉人（原审原告）：张添华，身份证住址广东省深圳市南山区。
上诉人（原审原告）：彭学清，身份证住址广东省深圳市南山区。
上诉人（原审原告）：郑优娟，身份证住址广东省深圳市福田区。
被上诉人（原审被告）：深圳市xx商业服务有限公司。
法定代表人：陈武跃，董事长。
委托代理人：陈兆方，广东海埠律师事务所律师。
上诉人郭焕凤、张云东、敖松平、张添华、彭学清、郑优娟与被上诉人深圳市xx商业服务有限公司因排除妨害纠纷一案，不服（2015）深南法民三初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
郭焕凤、张云东、敖松平、张添华、彭学清、郑优娟等在原审中的诉讼请求为，判令：一、被告停止霸占宗地号为：t105-xxxx红线内土地兴建起临时商铺的侵权行为，拆除宗地内的商铺，恢复绿化带，还原告及本宗地内其他业主洁净的居住环境；二、本案诉讼费由被告承担。
原审法院经审理查明：位于深圳市南山区xx路xx生活a区xx栋503房于2007年8月1日登记在原告郭焕凤名下，产权份额为50%。位于深圳市南山区xx路xx生活a区xx栋xxx房于2007年1月19日登记在原告张云东名下，产权份额为100%。位于深圳市南山区xx路xx生活a区27栋xxx房于2006年12月22日登记在原告敖松平名下，产权份额为50%。位于深圳市南山区xx路xx生活x区xx栋4xx6房于2004年10月12日登记在原告张添华名下，产权份额为50%。位于深圳市南山区xx路xx生活a区xx栋601房于2006年9月10日登记在原告彭学清名下，产权份额为100%。位于深圳市南山区xx路xx生活a区24栋4xx房于2012年11月5日登记在原告郑优娟名下，产权份额为100%。宗地号t105-xxxx地块的土地所有权来源为行政划拨。
1988年6月10日，深圳市人民政府批准同意由xx石油深圳开发服务总公司负责对南头半岛至西乡一带三十八平方公里的区域进行全面综合开发建设，并对开发区内的建设，包括区内详细规划、设计、招标、报建等工作进行自行审批。庭审中，被告称涉案地块原属于南园村，后市政府征收并将其全部通过行政划拨的形式划拨给xx总公司，xx总公司作为补偿将涉案商铺的一部分（大概5间左右）给南园村作为补偿，因此该5间的收益由南园村自行收益，xx市政与南园村签订的相关协议现未找到。有一部分属于南山政府打造的南门一坊商业街，现在正常经营并对外出租，大部分收益属于被告。
《t105-xxxx（xx总公司a区24-29#住宅用地）分宗定界说明》上载明“t105-xxxx为‘xx总公司’划给xx房地产公司开发的用地，现将建成的a区24-29栋住宅根据原红线划为一宗地，宗地的东边地界原在南园路中线，现退回6米至路边线，故界点坐标调整，其余宗地界按原红线确定。宗地总面积15270.3平方米，本宗地界点4个等”。
原告提交了《用地红线图》，拟证明被告的临时建筑商铺建在t105-xxxx宗地红线范围内。被告对此不予认可。原告提交了《商店产权交接协议书》，拟证明：1、被告从深圳xx市政公用事业管理有限公司承接的临时商店地址在xx××区××栋，面积为714平方米，属砖墙铁皮层面结构的简易商店；2、被告以293989.76元及50000元补偿金的价格从深圳xx市政事业管理公司承接上述简易商店。被告对此予以认可。
庭审中，原、被告均确认涉案商铺在1989年建成，面积为714平方米，共28间，一层，结构为砖墙铁皮房的简易商店，性质为临时建筑。但原告认为涉案商铺原为临时建筑，现在为钢筋水凝土建筑，变为永久性建筑，被告则认为涉案商铺仍为临时建筑，只是于2012年改建，按区政府要求将铁皮房改建成钢筋水泥建筑物。庭后被告提交的深南工纪（2012）94号《工作会议纪要》上载明：“二、该项目西北段xxa区24至29栋沿街商铺有关问题。鉴于该页目建设时，业主单位提出的该处原铁皮房改砖混结构的临时建筑申请，已经粤海办核实后报区住建局，区住建局以及有关部门亦对该临时建筑申请进行了认真审核和研究。考虑到原铁皮房存在严重的安全隐患，原则同意区住建局按照有关规定对该临时建筑申请予以审批”。
另查，涉案小区未成立业主委员大会及业主委员会。
以上事实，有等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，首先，原告称涉案商铺在宗地号为t105-xxxx地块内，侵害了原告的土地使用权益，庭审中被告则称涉案商铺有一半在小区红线内，有一半在退出的范围内，且对于在小区红线内的商铺具体面积不清楚，根据原告提交的证据不能证明涉案商铺全部在t105-xxxx地块内，但原告不申请测绘；其次，根据相关法律法规的规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权，居住用地使用年限为70年，其他用地为50年，本案中根据原告提交的分栋产权资料电脑查询结果表载明涉案房屋所在t105-xxxx地块的土地所有权来源均为行政划拨，使用年限均为50年，且无分摊用地价款；最后，原告提交的其名下分户产权资料电脑查询结果表，只能证明原告仅对于建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对t105-xxxx地块上建筑物以外的土地不享有权益。综上，原告提交的证据不能证明其对t105-xxxx地块上建筑物以外的土地享有使用权，亦不能证明被告侵害了原告的合法权益，故对于原告的全部诉讼请求，原审法院均不予支持。
综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
上诉人郭焕凤、张云东、敖松平、张添华、彭学清、郑优娟等不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：请求深圳市中级人民法院依法撤销(2015)深南法民三初字第256号判决，改判并支持郭焕凤等六位上诉人在第一审中提出的诉讼请求。
事实与理由：
上诉人向南山法院提交的《产权资料电脑查询结果表》显示“土地所有权来源，行政划拨”。但据原xx集团老员工证实，自深圳特区成立之初起，深圳就没有过无偿向企业划拨土地。xx采用（原名为“xx石油深圳开发服务总公司”）成立之初，市政府为扶持企业发展，曾发划定一定范围红线，红线内土地由xx集团自行向当地村集体征收并开发。开发后的土地一部分用于建造住宅，厂房，道路，一部分则直接销售给其他企业或个人，xx集团员工从集团房地产公司购买的福利房都包括了地价，而后从福利房转为商品房时又都交了地价（即俗称的“绿本”转“红本”）
(2015)深南法民三初字第256号判决书未能深入调查就居然“审理查明”“庭审中，被告称涉案地块原属南园村后市政府征收并集其全部通过行政划拨的形式划给xx总公司，xx总公司作为补偿将涉案商铺的一部分（大概5间左右）给南园村作为补偿，因此该5间的收益由南园村自行收益，xx市政与南园村签订的相关协议现未找到。”从以上一段话可知，南山法院竟把被告在庭上的胡言乱语当作已被查明的事实。这岂不太可笑了。真正的事实是：当时南园村的大批土地被xx总公司征收，村民失去土地后本该由xx总公司负责安排这些村民工作。但当地村民因缺少文化知识，无法胜任xx总公司安排的工作。为了解决这些村民的生活来源，xx公司在修建好的商业街临时商铺中由南园村自行挑选5间并由其自行安排出租。
南山法院认为“根据相关法律、法规的规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权……”，“根据原告提交的要栋产权资料电脑查询结果表载明涉案房屋在t105-xxxx地块的土地所有权来源均为行政划拨，使用年限均为50年，且无分摊用地价款；最后，原告提交的其各下分户产权资料电脑查询结果表，只能证明原告权对于建筑物内的住宅，经营性用房等专有部份享有所有权，对t105-xxxx地块上建筑物以外的土地不享有权益。”但上诉人认为上诉人一审时提交的《产权资料电脑查询结果表》中的《分栋产权登记》非常明白的表明每栋“分摊用地面积25445.05iil2”，则xxa区24栋至29栋共6栋的分摊用地面积为15270.3iil2，刚好就是t105-xxxx案的总面积，也就是该t105-xxxx宗地内的每一寸土地都是这块宗地内216户业主所共有的土地，为何这些业主对t105-5022地块上建筑物以外的土地就不能享有使用权而与本宗地块毫无相关的深圳市xx商业服务有公司就能享有t105-xxxx地块上建筑物以外的土地就能享有使用权呢？这是什么逻辑？这是什么公平正义？
即便是按判决书说的“t105-xxxx地块的土地属行政划拨，原告对该地块上建筑物以外的土地不享有权益；那请问法官，在该地块建筑物红线内建起永久性的商铺，它的合法权益在哪？依据是什么？如果没有任何证据证明被告在t105-xxxx地块上建永久性商铺的合法性。是不是应该依法拆除？”
综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律有误。恳请上级法院主持正义，还上诉人予公道！
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人郭焕凤、张云东、敖松平、张添华、彭学清、郑优娟等六人上诉请求判令被上诉人拆除宗地内的商铺，恢复绿化带，是作为小区业主行使物权法赋予业主的建筑物区分所有权中的共有权。物权法第八十三条规定，业主大会及业主委员会对侵害小区业主区分建筑物所有权中共有权的行为，有权要求行为人停止侵权行为。对于没有成立业主大会及业主委员会的小区，小区的业主如取得合法授权亦可以对侵害小区业主区分建筑物所有权中的共有权的行为向人民法院提起诉讼。本案中对于应否拆除商铺，恢复绿化带是关于全体小区业主有关共有及共有权利的重大事项，根据物权法第七十六条第一款第（七）项及第二款之规定，决定该事项应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且业主占总人数超过半数的业主同意，才能做出决定。本案中六名上诉人要求拆除商铺，恢复绿化带，并未取得专有部分占建筑物总面积过半数的业主且业主占总人数超过半数的业主同意，即本案六名上诉人并未取得合法授权，其不能代表全体业主的意志，无权代表全体业主提起本案诉讼，人民法院对其起诉应不予受理，已经受理的应裁定驳回其起诉。
另，本案中被上诉人的商铺在2012年进行了改建，深圳市南山区住房和建设局给被上诉人的复函中同意本案中的临时商铺使用期限为两年。现在该商铺的使用年限已经届满，该临时建筑是否属于违法建筑抑或者会继续得到延期，均需深圳市南山区住房和建设局审核后做出决定。在本案的商铺的合法与否未经行政机关确认并处理前，上诉人以被上诉人的商铺属于违法建筑，请求人民法院予以拆除，缺乏事实依据，亦不符合法定程序，人民法院对此亦应不予受理或裁定驳回其起诉。原审法院对本案中的上诉人是否拥有诉权审查不当，直接驳回上诉人的诉讼请求亦不符合法定程序，本院二审予以纠正。
综上所述，上诉人郭焕凤、张云东、敖松平、张添华、彭学清、郑优娟等六人无权对本案提起诉讼，原审判决直接驳回上诉人的诉讼请求亦有不当，原审法院本应对本案不予受理或者裁定驳回上诉人的起诉。因此，原审判决虽然认定事实清楚，但适用法律错误，对此，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第256号民事判决；
二、驳回上诉人郭焕凤、张云东、敖松平、张添华、彭学清、郑优娟的起诉。
本案一、二审案件受理费各100元，退还给上诉人郭焕凤、张云东、敖松平、张添华、彭学清、郑优娟。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 柯 云 宗
代理审判员 吴 春 泷
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 廖冉冉(兼)
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。