广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0106刑初1184号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人蓝杰，户籍住址广东省饶平县。因本案于2015年12月22日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人杨华红，广东瑞迪安律师事务所律师。
广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2016〕1248号起诉书指控被告人蓝杰犯销售伪劣产品罪，向本院提起公诉。本院于2016年7月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员张广斌出庭支持公诉。被告人蓝杰及辩护人杨华红到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：2014年8月28日，被告人蓝杰以“陈某乙”的名义与广州顺丰速运有限公司签订《快递收派合同暨月结协议》（月结帐号为：02×××28）以及《代收贷款服务协议（个人）》。2014年9月始，被告人蓝杰在没有获取相应经营资格情况下，雇佣同案人詹某（另案处理）负责销售，同案人蓝某（另案处理），在广州顺丰速运有限公司位于本市天河区华南理工大学大明山路西七学生宿舍一楼的校企合作快递点以快递“茶叶”的名义销售假冒且伪劣的“软中华”“芙蓉王”“黄金叶”等高档品牌香烟到全国各地牟利。经统计，2014年9月至2015年8月期间，被告人蓝杰以“陈某乙”的名义通过快递方式非法销售假烟的金额为人民币3378972.10元。公诉机关认为被告人蓝杰的行为已构成销售伪劣产品罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人蓝杰辩称其没有与顺丰公司签订月结协议，其只是帮叶先生到顺丰快递点发货，不知道所发货物为违禁物品，涉案数额也没有指控的那么多。
辩护人提出以下辩护意见：1.被告人蓝杰在叶先生安排下帮忙邮寄货物，被告人误以为通过正规快递公司邮寄香烟是合法行为，涉案物品仅有朱某丁的卷烟经鉴定为假冒注册商标伪劣卷烟，其余均未经鉴定，故本案不能定性为销售伪劣产品罪，而应定性为非法经营罪或销售假冒注册商标的商品罪；2.现有证据不足以认定被告人以“陈某乙”名义与顺丰公司签订月结协议，故“陈某乙”与顺丰公司的邮寄记录不能认定为被告人所为；3.现有证据不足以认定被告人雇佣詹某负责销售，且蓝某也是直接受雇于叶先生而非被告人；4.被告人在叶老板安排下帮助其邮寄货物，起次要、辅助作用，应认定为从犯；5.被告人归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，请求法院从轻处罚，建议对其宣告缓刑。
经审理查明：2014年8月28日，被告人蓝杰以“陈某乙”的名义与广州顺丰速运有限公司天河营业部签订《快递收派合同暨月结协议》（月结账号为：02×××28）以及《代收贷款服务协议（个人）》。2014年9月始，被告人蓝杰在没有获取相应经营资格情况下，由同案人詹某（另案处理）协助销售，在广州顺丰速运有限公司位于广州市天河区华南理工大学大明山路西七学生宿舍一楼的校企合作快递点以快递“茶叶”的名义销售假冒且伪劣的“软中华”“芙蓉王”“黄金叶”等高档品牌香烟到全国各地牟利。经统计，2014年9月至2015年8月期间，被告人蓝杰以“陈某乙”的名义通过快递方式非法销售卷烟的金额为人民币3378972.10元。2015年12月22日，被告人蓝杰被抓获归案。
上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据证实，本院予以确认：
一、证人证言
1.证人谭某（广州顺丰速运有限公司龙怡分部负责人）的证言：2015年9月11日，通过我公司内网的通报情况得知我分部一客户通过我公司违规快递香烟，在此之前我并不知道该点的“陈某乙”客户违规快递香烟。有一批经我分部发送至河南渭县的快件无人及时领取，以致我公司不能及时将该批快件派送成功，渭县营业点的工作人员将未能成功派送的快件开箱检查时，发现该批标注为“茶叶”的货物实为香烟，遂将此情况反馈至广州地区，接着我分部收到该情况通报并要求收取该客户的快件。此后，该客户就没有发货了。2015年10月中旬，我在公司内网发现经我分部发至山东临沂的几个快件遭客户投诉并报警称对方发给他的是假烟。发现该情况后，我分部通过了解得知，之前被我公司停止收件的客户通过另外一位收派员收件从我分部继续快递香烟，直至山东临沂事发。我只知道寄件客户名称为“陈某乙”，其他情况不详。上述户名为“陈某乙”的客户通过我公司违规快递香烟到河南渭县的快递单我只知道一个单号，为116839366028；快递香烟到山东临沂并被收件人以假烟报警的快递单号为：931610719781、931610719903、931610719824、931610719860、931610720728共五票。根据公司内部信息，到河南渭县的拆包检查显示为“中华”牌香烟，有11件（即11票，每票两条）共22条；到山东临沂的不知什么品牌香烟，只是收件人称是假烟，报警并交烟草部门处理，货单有5件，应为10条。具体金额我不清楚。名称为“陈某乙”的客户的香烟快件是通过我公司华南理工大学内的校企合作点寄出的。华南理工大学内校企合作点的负责人及该客户的收派员不是我公司直属员工，我公司与该点的负责人是合作关系。华南理工大学内校企合作点的负责人是李某乙，具体管理人是李某丙。收派员的情况我不清楚。李某乙是与我公司校企合作的签约人，我平时工作没有与其接触。平时工作都是与李某丙联系，李某丙的联系电话为136××××4743，其他情况不清楚。按照香烟快件收寄标准规定：同一寄件人（客户）每天限寄二条，不允许分票、多件邮寄。上述客户违反此规定，故认定为违规快递香烟。名叫“陈某乙”的客户违规快递香烟的快件单上注明邮寄是“茶叶”。通过其发货情况得知，名叫“陈某乙”的客户标注为“茶叶”的快递寄往全国各地。“陈某乙”客户通过我公司快递标注为“茶叶”的物品的数量以及金额要到顺丰快运广州分公司了解，分部的数据有限，统计不出。
2.证人李某丙（广州顺丰速运有限公司华南理工大学经营部负责人）的证言及辨认笔录：我工作的经营部位于广州市天河区华南理工大学西七学生宿舍一楼，2015年9月，我公司发现经营部的客户有非法快递假烟行为，且数量很大，公司通知经营部停止发该客户的货。该客户是名男性，不知其名，自称是潮汕人。他每次到我那里快递香烟都是穿保安服，是华南理工大学保安，以“陈某乙”的名义与我公司签订“快递收派合同暨月结协议”，月结账号02×××28，从2014年下半年开始快递香烟。快递外包装都标注为茶叶。该客户自己备有包装香烟的纸盒，盒内装有两条香烟，在装好香烟的纸盒外套上我司快递专用袋，自己打印好我公司的快递单放在快递袋内，再送到我经营部发货。每次都是该保安送货到我经营部。本来我们可以上门取件，但他都是自己送过来，有时候我问他住址，他只讲住华工里面，好像怕我知道一样。该保安一般都是每天中午一点左右，晚上六点至八点左右这两个时间段，有时送一次货，有时送二次货，每天发货量为几件至二、三十件（每件两条）不等。该保安都是一个人发货，去年是他自己发，今年是他工仔过来帮他发。帮他发货的工仔，我不知道他的名字，男性，也是潮汕人。2015年9月份，该保安发往河南方向的十几件货物被公司发现是香烟，后来将该批香烟退回到我经营部，后来他的工仔到我处取了退回的货。出现问题以后，我们停发他的货。该保安很不高兴，讲不帮他发货他就要找人来报复我们经营部。通过他的发货情况，该保安标记为“茶叶”的快递寄往全国各地。具体数量金额需要到顺风快运广州分公司了解。该保安在我处发的香烟有什么品牌我不知道，因为我们没有开包看过。从2015年9月出事后，有一段时间没有发货，后来断断续续发货到10月底，之后没有通知我公司就没有发货了，我公司也联系不上他了，现在还欠着我公司一万多元运输费，什么原因我也不知道。除了通过我公司，听他讲他什么快递都发。证人李某丙辨认出被告人蓝杰就是2014年9月开始每天快递包裹（外包装注明为茶叶）后发现为香烟到经营部发货的华工保安，辨认出同案人蓝某就是2015年开始接替华工保安每天快递包裹（注明为茶叶后发现为香烟）到其经营部发货的男子。
3.证人朱某丁的证言：我从2015年2月份开始从广东购买假烟，平均每个月三四次，总共将近20次，前期每次4条左右，后期8-10条左右。2015年过年时我在网上搜索高仿假烟，然后无意中看到有人留有号码，我用自己的手机和对方进行了联系。从何人手中购买我不清楚，我只有对方联系电话136××××8998，听声音是个男子，说普通话，年龄不清楚。我从对方手中购买的主要是软中华，另外还有九五之尊、黄金叶（天叶）、芙蓉王这几种香烟。基本上我都是10条以下的香烟一次性购进，我卖完以后就联系对方，对方通过顺丰快递将香烟快递到我单位，一般要隔两天香烟才能到我手中。我拿到香烟以后，将相应的货款交由快递员。收件人的姓名都是我的真实姓名朱某丁，收件电话是180××××2752，地址都是寄到我单位恒力起重机厂的；寄件人的姓名电话都是假的，我也记不清了。2015年2月3日至2015年7月16日，我购买香烟支付货款共计25250元。所购进的香烟都是高仿真香烟，购买时对方也明确说香烟外包装和真烟已经相当接近。购进的香烟一小部分被我自己抽掉，大部分被我回卖到个体商店里了。我回寄给对方的姓名叫朱某乙，电话是180××××2752，对方地址是华南理工大学，联系人是胡小姐，电话是138××××4762。
4.证人詹某的证言：2014年底，我在老家听朋友说我们当地有人卖假烟，效益比较可观，通过朋友帮我介绍了阿某甲（姓蓝），我和阿某甲通过电话联系，由我来寻找客户，然后他发货收钱，经我卖出去的每条烟我拿5-10元不等的提成。发展客户我是通过朋友介绍，联系到外省的一个群发短信的人，那人每次帮我群发1000条短信，我付对方100元钱，到出事前，我大致付给对方500元。另外我也通过朋友介绍，给了一个人30元钱，那人在互联网上帮我发消息，具体怎么发的我不清楚。群发的短信内容大致是“请问需要假烟吗？”后面留了我的136××××8998的手机号码，我和购买假烟的客户都是用这个号码联系，号码是2014年年底的时候我从淘宝上购买的。另外我之前还有一个手机号码139××××5369这个号码是用来和阿某甲联系的。我贩卖假烟的时候，我负责联系客户，将客户的需求告诉阿某甲，阿某甲再通过顺丰快递发货给对方，阿某甲收到货款后将我的提成打给我，上个月阿某甲出了事，我就将我联系客户的手机136××××8998扔掉了，跑到深圳这边避风的。我只知道阿某甲姓蓝，全名不知道，是饶平县饶洋镇蓝屋村人，年龄不清楚，我没见过他，他的手机我没有保存，现在记不清了。我现在和多少客户有假烟生意往来的具体人数我记不清，其中江苏溧阳有个姓朱的人和我做的生意比较多些。在2015年年后不久，江苏常州溧阳姓朱的人打我电话136××××8998询问假烟价格，我告诉对方软硬中华都是200元1条，前面几次姓朱的只是问下行情，直到2015年2月份才真正和我要货。第一次朱好像是向我要了2条硬中华，价格我不清楚了。后面到2015月份的时候，就开始向我主要购买假软中华香烟，前期是4条/次，到2015年6、7月份的时候大致是十条软中华一次。到了2015年7月中旬以后，姓朱的就没有再和我做假烟生意了。卖给姓朱的主要是假的软中华香烟、还有少量的硬中华香烟，软硬中华假烟前期是200元1条，到后期是180元1条。另外还送过给朱某丁极少量的假的九五之尊香烟、黄金叶天叶香烟和芙蓉王香烟，没收他的钱。朱某丁购买的假烟货款是阿某甲是通过顺丰快递寄烟给他的，货款是由顺丰快递代收的.朱某丁支付了多少假烟款具体我不清楚，顺丰公司应该有记录。朱某丁的收货地址是江苏常州溧阳天目湖工业园一个厂里。我卖出去的每条烟阿某甲给我5-10元的提成，到现在为止阿某甲汇给我5000元的样子，汇给我身上的中国银行卡（户主郑某）。我销售给他人的是假烟，不属于高仿真香烟。我是单线和阿某甲联系的，除我之外还有其他人在帮阿某甲联系销售假烟，但我都不认识。另外我听说阿某甲有个侄子在帮他一起发货，但我不认识。我只负责联系下家客户，确认订单（假烟品种、数量、价格、地址、收货人、收货人电话），然后通过打电话告诉阿某甲，阿某甲通过顺丰快递发货给对方，收取货款，然后再将提成汇给我。2015年12月中下旬蓝杰被抓后，他老婆告诉我同村人带话给我让我赶紧跑，我就逃到深圳来。
5.证人文某的证言：我于2014年底开始向电话号码为136××××8998的广东人购买硬中华、软利群等高仿真香烟的过程，对方每次都是通过顺丰快递发货给我的，货款也是顺丰快递代收的，购买总金额约2、3万元。
6.证人程某的证言：我于2015年3、4月期间，收到“你需要烟吗？”等内容的短信，根据短信所留电话136××××8998与对方联系，向对方购买了硬中华、小苏烟等香烟，对方通过顺丰快递送到我手上，货款由快递代收，购买总金额约为15000元。我所留收货人为“陈先生”，收货地址为射阳县合德镇。
7.证人朱某丙的证言：我于2015年1月，在网上搜香烟网页时看到有人卖高仿香烟，就通过网上所留电话号码136××××8998与对方联系，购买了软中华等香烟，对方通过顺丰快递送货，货款由快递代收，发货地为广州，发货人姓名电话每次都不一样，购买总金额约为7845元。
8.证人陈某乙的证言：我没有和顺丰公司签订过任何协议，也不清楚顺丰协议月结账号20×××28的相关情况，我不认识蓝杰，没有在工商银行办理过卡号为62×××33的借记卡。我是任都会发投资发展有限公司会计，我老公是国营企业员工，我们的月薪近2万，我们家庭没有其他收入。我的身份证曾经丢失过，在2010年、2011年的时候，我在深圳购房时，我的二代身份证丢失过一次，但后来找回来了，另外就是在2004年的时候，我在深圳挎包被抢过，其中我的身份证就丢过。
9.证人熊某（深圳市新东升物业管理有限公司广州分公司华工西区队长）的证言：蓝杰在我公司做巡逻安保工作。蓝杰与其老婆、小孩一起租住在该校南秀村2栋四楼（具体房号不知）。蓝杰的电话因经常更换，我这里没有存储其电话号。2015年10月份江苏公安到我们保卫处调查蓝杰，蓝杰知道此情况离职后，我才听说其因非法销售假烟而被公安机关调查处理。大约2015年10月22日左右，我接到负责华工住宅小区物业管理经理邓某发的蓝杰穿保安制服的大头照片给我，让我问问蓝杰有无什么事。当天下午我到育华小学接小孩碰上也正在接小孩的蓝杰，我按邓经理的要求问他犯了什么事，蓝杰说没有犯什么事。接下来几天，蓝杰到我办公室喝茶聊天，谈起该事时邓经理讲没有什么事了。蓝杰要求我将照片发给他，还讲该照片是在银行ATM机前取款时抓拍的。再过几天蓝杰就说不做了，并办理了离职手续。蓝杰在我公司言语不多，经常迟到，因更换电话频繁有事找他时经常联系不上他。其他都比较正常。我也不知他为何频繁更换电话，因这事我都讲过他很多次。他使用的有广州、深圳等外地电话。我刚才查了下通讯录，没有蓝杰的联系电话。因其频繁更换电话，我就经常更改其联系方式，后面就没有存他的电话了。
二、书证、物证
1.快递收派合同暨月结协议、代收货款服务协议，证实“陈某乙”与广州顺丰速运有限公司天河营业部签订相关协议，该司为“陈某乙”提供快递及代收款服务，月结起算日期为2014年9月6日，“陈某乙”的月结账号为02×××28，行业分类为烟酒茶，所留联系电话为138××××8612，月结账户为“陈某乙”名下工商银行62×××33账户。
2.广州顺丰速运有限公司出具的月结代收货款明细表，证实该司客户“陈某乙”（月结账号为02×××28）自2014年11月26日至2015年8月31日期间交寄快递的明细，寄物内容显示为“茶叶”、“未识别”等。
3.客户月结清单，证实广州顺丰速运有限公司客户“陈某乙”（月结账号为02×××28）自2015年5月1日至2015年5月31日期间交寄快递的情况。被告人蓝杰签认该清单是其帮叶姓男子发货的货物。
4.陈某乙的工商银行账户开户资料及银行流水清单，证实“陈某乙”名下用于结算快递代收货款的工商银行62×××33账户由代办人张某于2011年9月28日所开，以及该账户自2014年9月1日至2015年11月30日的交易情况。
5.蓝杰、赖某来的银行账户开户资料及银行流水清单，证实被告人蓝杰名下62×××11工商银行账户、62×××17农业银行账户及其妻子赖某来名下银行账户在2014年6月至2015年11月期间有大量ATM取款、现存交易记录。
6.员工档案，证实被告人蓝杰于2011年4月18日以保安身份应聘入职深圳新东升物业广州分公司，2015年12月23日辞职。
7.抓获地点照片，证实被告人蓝杰在其住所被抓获的情况。
8.现场照片，证实涉案现场华工西七学生宿舍的顺丰快递点的情况。被告人蓝杰认签没有去过，不知道是哪里。证人李某丙认签就是2014年9月到2015年10月份一名华工保安通过叫陈某乙的客户在其经营发送快递的地方。
9.顺丰速运公司内部处分和规定，证实顺丰速运公司因龙某分部违规收寄批量香烟进行内部通报批评的情况。
10.顺丰速运清单，证实证人詹某通过顺丰快递销售香烟共计76795元，其中销售给文某24500元、陈先生16400元、朱某丙10645元、朱某丁25250元。证人詹某予以认签。
11.江苏省溧阳市公安局起诉意见书、江苏省溧阳市人民检察院起诉书、刑事判决书等朱某丁诈骗一案相关材料，证实另案处理的犯罪嫌疑人朱某丁因以假烟冒充真烟被抓获，从其身上缴获的香烟7.9条经江苏省烟草质量监督监测站检测均为假冒注册商标且伪劣卷烟，朱某丁被溧阳市人民法院以诈骗罪判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。
12.抓获经过、破案报告，证实公安人员于2015年12月22日抓获被告人蓝杰。
13.移动电话通话清单，证实电话号码138××××8612与詹某电话号码139××××5369在2015年7月至9月期间联系频繁，共达35次。
14.受案登记表、立案决定书，证实公安机关对本案立案侦查的情况。
15.户籍材料，证实被告人蓝杰的身份情况。
16.广州市烟草专卖局出具的证明，证实蓝杰、蓝某在2004年1月至2016年1月5日期间没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖生产企业许可证》、《烟草专卖批发企业许可证》。
三、现场勘验笔录
现场勘验笔录证实广州市天河区五山华南理工大学大明山路西七学生宿舍一楼的顺丰快递有限公司华南理工大学营业部的情况。
四、视听资料
银行柜员机取款录像及截图，证实被告人蓝杰身穿保安服，于2015年7月17日00:01:22、2015年7月18日00:07:38、2015年7月19日00:10:31、2015年8月20日21:47:09、2015年8月21日00:03:08、2015年8月22日00:11:04、2015年8月23日00:05:38、2015年9月3日21:46:32、2015年9月5日00:04:18操作银行柜员机的情况。
五、鉴定意见
1.广州志信会计师事务所出具的志信专字（2016）第00014号《蓝杰、蓝某等人非法经营案专项审计报告》，证实经对广州市公安局天河区分局提供的案件《卷宗》资料进行统计，蓝杰、蓝某等人非法经营案代收货款销售数量为9188件，总金额为3，378，972.10元。其中销售货物共计10254件，其中显示销售货物金额的为9188件，未显示销售货物金额的为1066件。
2.广东省广州市公安司法鉴定中心出具的《文件检验意见书》，证实经对《顺丰速运快递收派合同暨月结协议》（协议编号：YJA3783）上的“陈某乙”签名笔迹与蓝杰在归案后书写的笔迹样本进行笔迹鉴定，在现有条件下无法做出明确的结论，建议补充案前样本和平时样本再进行进一步鉴定。
六、被告人供述
被告人蓝杰在侦查阶段的供述及辨认笔录：2015年5月份我在广州市华南理工大学任保安期间，在工商银行取钱时认识一姓叶的男子。当时因为我父亲、妻子得了癌症需要钱治病，我在华南理工大学做保安也赚不了多少钱，那名姓叶的男子知道后就告诉一个赚钱的方式，就是每个星期四、五拿着他提供的银行卡去银行柜员机帮他取钱，每取2万元就给我300元的好处费。我听后就同意姓叶男子的建议，帮那名姓叶男子在银行柜员机取了几次钱，具体拿了多少钱我没有统计过。姓叶的男子为什么叫我帮他取钱，我没有问过，对方也没有说。姓叶的男子让我帮他找有什么快递代发香烟，说每个小件给我赚5元，我问他烟是不是真的，他说是高仿的。刚好李队侄子做顺丰快递，我就帮叶生发快递赚外快。要邮寄假烟时那名姓叶的男子就会打电话给我，然后开车将假烟送到指定的地点给我。我接到假烟后就开着电动自行车将这些假烟送到附近的顺丰快递邮寄给姓叶男子指定的下线。因为顺丰快递规定每次只能邮寄两条香烟（20小包），所以我就会按客户要求货的多少来填相应的快递单，就是客户要两条假烟我就只填一张快递单寄给对方，如果客户要的假烟数量比较多，我就会按货的数量来进行拆单，就是两条假烟装一箱填一张快递单的方式进行邮寄，而且收件人都是相同的。通过顺丰快递邮寄假烟，快递公司是怎样收取手续费的、货款又是怎样收取的这些情况我都不清楚。从2015年5月至9月底，我帮姓叶的男子到银行柜员机取钱及邮寄假烟一共拿了人民币3万元左右，后期我叫“阿某乙”帮忙邮寄假烟，给“阿某乙”的工钱也是从这3万元里面出的。帮姓叶男子邮寄假烟的时间和数量都是不固定的，我记不清楚这些细节，反正每次要寄假烟那名姓叶的男子就会打电话给我。这些假烟都是通过顺丰快递邮寄到全国各地，具体寄给什么人我记不清楚。我帮姓叶男子邮寄假烟期间，因为我的腰不好，所以就介绍了一个叫“阿某乙”男子给姓叶的男子和我一起邮寄假烟。“阿某乙”每个月的工资是人民币3000元。2015年9月底开始我就没有帮姓叶的邮寄假烟了。
姓叶的男子50岁左右，身高1米7，身材偏胖，他的联系方式及名字我不清楚。“阿某乙”是我侄子，叫蓝某，广东省潮州市饶平县人，25岁左右，联系电话是158××××7031。每次都是姓叶的男子打电话跟我联系的，现在他的联系方式我不记得了。与顺丰快递公司签订的月结协议是怎么回事我不清楚。我不知道帮姓叶男子邮寄的假烟是从哪里来的。我邮寄假烟的那些客户是谁联系的我不清楚。我没有跟这些客户联系过。我没有在工商银行办理过卡号为62×××33的借记卡。被告人蓝杰辨认出同案人蓝某。
关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：
一、关于被告人蓝杰参与犯罪的事实认定问题，经查，证人李某丙指认被告人蓝杰就是以“陈某乙”的名义与顺丰公司签订快递收派合同暨月结协议的华工保安，其从2014年下半年开始在经营部快递卷烟；证人詹某的证言证实其帮名为“蓝杰”的男子联系客户，在客户联系上后，再由该男子通过顺丰快递发送卷烟过去，且所指证“蓝杰”的身份信息、归案情况等细节与被告人蓝杰一致；证人朱某丁、程某（以“陈先生”收货）、文某、朱某丙的证言证实他们所购买的卷烟来源于上家詹某；证人朱某丁、程某、文某、朱某丙的快递清单与月结代收货款明细表能够相互对应，证实上述四名证人的卷烟由他人在顺丰公司以“陈某乙”月结账户发出销售；移动电话通话清单证实月结协议“陈某乙”所留电话号码138××××8612与詹某电话号码139××××5369联系频繁；被告人蓝杰曾供认因熟人认识顺丰公司工作人员而帮叶姓男子联系顺丰快递点开展代发香烟业务。上述证据能够相互印证，足以认定被告人蓝杰以“陈某乙”名义与广州顺丰速运有限公司天河营业部签订快递收派合同暨月结协议、代收货款服务协议，自2014年9月开始，由詹某协助销售，在广州顺丰速运有限公司位于广州市天河区华南理工大学大明山路西七学生宿舍一楼的校企合作快递点以快递“茶叶”等名义销售假冒“软中华”、“芙蓉王”、“黄金叶”等卷烟至全国各地牟利的事实。被告人蓝杰及辩护人否认被告人以“陈某乙”名义在涉案快递点签署协议、通过快递方式出售卷烟的意见，与查明事实不符，本院均不予采纳。
二、关于本案定性问题，经查，现仅有证人朱某丁的7.9条卷烟经鉴定为假冒且伪劣卷烟，其余卷烟未缴获作鉴定不足以认定为假冒且伪劣卷烟，尚未达到销售伪劣产品罪的追诉标准。被告人在没有获取相应烟草专卖许可的情况下，销售卷烟，其行为应以非法经营罪惩处。公诉机关指控被告人犯销售伪劣产品罪的事实不清、证据不足，本院不予支持。被告人蓝杰及辩护人辩称本案应定性为非法经营的相关意见，本院予以采纳。
三、关于犯罪数额的认定问题，经查，广州志信会计师事务所出具的志信专字（2016）第00014号《蓝杰、蓝某等人非法经营案专项审计报告》证实经对广州市公安局天河区分局提供的广州顺丰速运有限公司客户“陈某乙”月结账户02×××28自2014年11月至2015年8月月结代收货款明细表等材料进行统计，并区分了显示销售货物金额数量与未显示销售货物金额的数量，汇总得出本案代收货款销售数量为9188件，总金额为3378972.1元，该审计报告是经侦查机关依法委托具有相应会计师事务所执业资格的机构和人员做出，应采信为本案犯罪数额。被告人蓝杰所提其涉案金额少于指控数额的辩解意见缺乏依据，本院不予采纳。
四、关于被告人蓝杰辩称受指使作案的辩解意见及辩护人辩称被告人属于从犯的辩护意见，经查，现有证据证实被告人为谋取非法利益，积极参与犯罪，其虽辩称受叶姓男子指使作案，但未能提供叶姓男子的详细信息，现无证据能够予以佐证，故被告人蓝杰及辩护人的本节意见缺乏依据，本院不予采纳。
本院认为：被告人蓝杰违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
被告人蓝杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月22日起至2021年12月21日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方洪立
人民陪审员 刘小红
人民陪审员 佘国源
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 李丹丹