辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终6162号
上诉人（原审被告、并案原告）：上海建工（辽宁）建设有限公司,住所地沈阳市浑南新区世纪路21号116室。
法定代表人：刘巽全，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱富民，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓琳，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、并案被告）：王赫，男，1986年10月2日出生，汉族，住沈阳市东陵区。
委托诉讼代理人：刘建伟，系沈阳市和平区新华法律服务所法律工作者。
原审被告：上海建工五建集团有限公司沈阳分公司，住沈阳市和平区青年大街318号。
法定代表人：张勇，系该公司总经理。
上诉人上海建工（辽宁）建设有限公司与被上诉人王赫、原审被告上海建工五建集团有限公司沈阳分公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初5148、6320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人上海建工（辽宁）建设有限公司委托诉讼代理人邱富民、李晓琳，被上诉人王赫及委托诉讼代理人刘建伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上海建工（辽宁）建设有限公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院民事判决，依法改判驳回王赫的诉讼请求或将本案发回重审，诉讼费由王赫承担。事实与理由：1.王赫在施工现场打架，严重违反单位规章制度，上诉人合法解除与王赫劳动关系，不应支付经济赔偿金。2.一审法院判决单位承担失业保险金损失没有事实及法律依据。进行失业登记是领取失业保险金的前提，王赫未进行失业登记不符合失业金领取条件，不应领取失业保险金。上诉人已向个人发出解除和终止劳动合同证明书并多次询问王赫是否领取失业保险金，王赫均不予回复，导致上诉人无法将王赫作为失业人员报社保机构，上诉人不应承担失业保险金损失。失业保险金支付主体为社保基金支付且为累计提取，根本不存在损失之说，一审法院判决单位承担失业保险金损失没有法律依据。
被上诉人王赫辩称，同意一审法院民事判决。
原审被告上海建工五建集团有限公司沈阳分公司未出庭应诉，亦未答辩。
王赫向一审法院起诉请求：王赫于2011年5月1日到单位从事施工员、安全员工作。每月工资4882.12元，双方签订了劳动合同，期限自2014年5月1日起至2019年4月30日。2015年9月24日13时许，王赫在工作期间无故被单位一名吴世翀殴打受伤，后经和平分局太原派出所调解，吴世翀向王赫赔礼道歉并赔偿王赫医疗费为各项费用50000元，王赫不再追究吴世翀的责任。2015年10月26日，在王赫休病假期间，单位以王赫与吴世翀中打架斗殴，违反公司规章制度为由解除了王赫的劳动关系。综上所述，为了维护王赫的合法权益，根据《劳动合同法》第47条，第87条及《关于处理劳动争议若干政策性问题的复函》劳办发[1990]322号第3条“职工被开除，除名后企业不给本人通知书，也不向待业保险部门转交档案的做法不符合规定。由此导致职工不能享受待业保险待遇发生的劳动争议，仲裁委应予以受理，给对方当事人造成经济损失应由企业负责赔偿。”等相关规定，王赫特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决支持王赫的诉讼请求。诉讼请求：1、判令单位支付王赫解除劳动关系经济赔偿金48821元；支付王赫失业金损失10920元；支付王赫周六、周日加班工资7840元；2、判令单位承担一切诉讼费用。
王赫于庭审中变更加班费诉讼请求数额为89800元。
上海建工（辽宁）建设有限公司向一审法院起诉请求：2015年9月24日，王赫在城开施工项目与吴世翀打架，打架当天，施工项目进行省文明工地评比，同时有韩国企业客户来项目考察参观，王赫的行为严重违反了《员工守则》第二章第十四条第八款，第三章第十九条，导致我公司社会评价严重降低，给我公司形象造成严重影响，王赫严重违反了《员工守则》禁止性条款，属于严重违反用人单位规章制度，我公司根据《劳动法》第三十九条第（二）款与王赫合法解除劳动合同，无须承担赔偿金。和平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“和平仲裁委”）以“单位未提供有效证据证明王赫与吴世翀打架，事发系王赫原因及王赫在打架过程中存在重大过错并承担主要责任”为由裁定我公司支付经济赔偿金系法律适用错误，本案案由为劳动争议，不应适用侵权责任法的过错划分，根据《员工守则》打架属于严重违反规章制度，王赫在打架中是否具有重大过错与本案无关。和平仲裁委在裁决中已确认王赫存在打架行为，其在裁决中表述“王赫在打架中被打”“未提供证据证明王赫在打架过程中存在重大过错并承担主要责任”。根据《员工守则》，打架属于严重违反规章制度，只要有打架行为我公司可依法解除劳动合同。综上，我公司不应向王赫支付经济赔偿金，请求法院依法支持我公司的诉讼请求，依法保护我公司的合法权益。诉讼请求：1、依法判令我公司不向王赫支付经济赔偿金；2、依法判令王赫承担诉讼费用。
一审法院认定事实：王赫于2011年5月1日入职上海建工（辽宁）建设有限公司，从事施工员工作，双方订立书面劳动合同二份，分别约定合同期限自2011年5月1日起至2014年4月30日止和2014年5月1日起至2019年4月30日止……上海建工（辽宁）建设有限公司为王赫缴纳了有关社会保险，王赫工资由上海建工（辽宁）建设有限公司以银行转账形式支付。2015年10月26日上海建工（辽宁）建设有限公司以王赫与吴世翀在工作中打架斗殴，严重影响工作秩序、生产秩序和社会秩序，严重违反《员工守则》《公司规章制度》《企业员工奖励和处罚办法》为由，与王赫解除了劳动合同。
王赫以二单位为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、裁决被申请人支付解除劳动合同经济赔偿金；2、裁决被申请人支付申请人工作期间周六周日加班工资7183元；3、裁决被申请人支付申请人失业保险损失10920元。该委于2016年4月1日作出沈和劳人仲字[2016]430号仲裁裁决，裁决“一、第二被申请人上海建工（辽宁）建设有限公司在本裁决书生效后5日内一次性支付申请人王赫赔偿金人民币43939元整（4882.12元/月×4.5×2）。二、驳回申请人王赫的其他仲裁请求。”王赫、上海建工（辽宁）建设有限公司均不服该仲裁裁决，各自起诉来院。
另查明：王赫主张2015年9月24日其与吴世翀之间发生的冲突起因在吴世翀，王赫本人并无责任，进而主张上海建工（辽宁）建设有限公司以此为由解除劳动合同系违法解除。上海建工（辽宁）建设有限公司抗辩王赫与吴世翀打架严重违反公司规章制度、严重损害企业品牌形象，为此提供了证人吴世翀、金兆卫、姜海楠的当庭证言，三证人称事件起因为王赫踢了吴世翀一脚后双方打起来。王赫对上海建工（辽宁）建设有限公司提供的证人证言不予认可，主张证人当庭叙述的打架事实与公安机关笔录所记载的内容不一致，且证人与上海建工（辽宁）建设有限公司之间存在利害关系。
又查明：经王赫申请，一审法院依法调取沈阳市公安局和平区分局太原街派出所对王赫与吴世翀发生冲突后出警的有关记录，其中吴世翀、王赫、金兆卫在询问笔录中均称吴世翀用安全帽打了王赫后脑一下……王赫并未还手。
再查明：根据王赫提供的单位认可的银行对账单显示，王赫解除劳动关系前十二个月平均工资为4882元。
还查明：王赫主张上海建工（辽宁）建设有限公司要求其在解除劳动合同通知书上签字方可为其办理失业保险登记手续；单位抗辩因王赫拒不到单位办理离职手续，单位不知其是否再就业，故不能领取失业金的责任应由王赫自行承担。
一审法院认为：王赫其未能举证证明与上海建工五建集团有限公司沈阳分公司之间存在劳动关系，故上海建工五建集团有限公司沈阳分公司与王赫之间不存在劳动关系，不应承担用人单位的有关责任。关于王赫主张的违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”虽上海建工（辽宁）建设有限公司提供了证人吴世翀、金兆卫、姜海楠的当庭证言，称因王赫踢了吴世翀一脚引起双方打架，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”之规定，仅凭证人证言不足以认定系王赫原因引起打架的事实，且根据太原街派出所出具的询问笔录，吴世翀、金兆卫在询问笔录中均称吴世翀用安全帽打了王赫后脑一下，王赫并未还手，二证人的当庭证言与太原街派出所对其所做询问笔录的记载存在矛盾，故一审法院对上海建工（辽宁）建设有限公司提供的证人证言不予采信，因上海建工（辽宁）建设有限公司未能提供其他有效证据证明王赫在该事件中实施打架行为或存在重大过错并应承担主要责任，其以此解除与王赫之间的劳动合同不符合有关法律规定，系违法解除，故应根据上述规定，向王赫支付违法解除劳动合同赔偿金43938元（4882元/月×4.5个月×2）。
关于王赫主张的失业保险金损失。《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。……”故用人单位在解除劳动关系后应及时为劳动者出具解除劳动关系证明，并将失业人员名单及时告知社会保险经办机构，上海建工（辽宁）建设有限公司未能履行上述义务，导致王赫无法领取失业保险金，损失应当由上海建工（辽宁）建设有限公司承担。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满５年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。”第十八条规定：“失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。失业保险金必须高于当地城镇居民最低生活保障标准。”根据上述规定，上海建工（辽宁）建设有限公司应赔偿王赫失业保险金损失12852元（1530元×70%×12）。
关于王赫主张的支付加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，因王赫未能就其主张的加班事实提供有效证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，故对其该项主张，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、上海建工（辽宁）建设有限公司于本判决生效后十日内一次性支付王赫违法解除劳动合同赔偿金43938元；二、上海建工（辽宁）建设有限公司于本判决生效后十日内一次性支付王赫失业保险金损失12852元；三、驳回双方当事人其他诉讼请求。如上海建工（辽宁）建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计20元，由上海建工（辽宁）建设有限公司负担。
二审中，上海建工（辽宁）建设有限公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于上海建工（辽宁）建设有限公司应否支付王赫违法解除劳动合同赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，吴世翀、金兆卫在太原街派出所出具的询问笔录中已陈述，系吴世翀用安全帽打了王赫后脑一下，王赫并未还手，而该询问笔录记载的吴世翀、金兆卫所陈述的事实，其证明力明显高于吴世翀、金兆卫的当庭证人证言证明力。现上海建工（辽宁）建设有限公司未能提供其他有效证据证明王赫在该打架事件中作为被殴打人员具有主要责任，故一审法院认定上海建工（辽宁）建设有限公司解除与王赫之间的劳动关系不符合劳动合同法的有关规定，系违法解除，并判决单位向王赫支付违法解除劳动合同赔偿金合理。
关于失业保险金损失的给付。用人单位在解除劳动关系后为劳动者出具解除劳动关系证明，并将失业人员名单及时告知社会保险经办机构是其应尽的法定义务。上海建工（辽宁）建设有限公司未能提供证据证明已履行上述法定义务，同时，亦未提供证据证明未能领取失业保险金系王赫自身原因造成，现王赫非本人意愿中断就业，故一审法院判决上海建工（辽宁）建设有限公司应赔偿王赫失业保险金损失正确。
综上所述，上诉人上海建工（辽宁）建设有限公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海建工（辽宁）建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 慧
审 判 员 周海鹏
代理审判员 白晓辉
二〇一七年十月十三日
书 记 员 石 双