上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第1072号
上诉人（原审被告）上海旭康置业有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人熊雯瑶，上海旭康置业有限公司工作。
委托代理人李云，上海旭康置业有限公司工作。
被上诉人（原审原告）胡凯，＊＊＊生，汉族，。
被上诉人（原审原告）徐婷婷，＊＊＊生，汉族，。
上列两被上诉人之共同委托代理人茅健，上海市杰豪律师事务所律师。
上诉人上海旭康置业有限公司（以下简称旭康公司）因定金合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日立案受理后依法组成合议庭，于同年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人旭康公司的委托代理人熊雯瑶，被上诉人胡凯、徐婷婷及其共同委托代理人茅健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年10月13日，胡凯、徐婷婷与旭康公司签订《定金合同》，约定胡凯、徐婷婷预定上海市浦东新区川周公路＊＊＊弄＊幢＊号401室房屋，该房屋每平方米建筑面积买卖单价为32，875.99元（人民币，下同），总房价为3，365，844元。乙方（胡凯、徐婷婷）签订本合同时支付定金50，000元，作为双方订立商品房预售合同的担保，签订预售合同后，该定金转为房价款。双方商定，预定期为7天，乙方于2014年10月20日前到川周公路＊＊＊弄与甲方（旭康公司）签订《上海市商品房预售合同》。在本合同约定的预定期内，除本合同第六条、第七条约定的情形外，甲方拒绝签订商品房预售合同的，双倍返还已收取的定金；乙方拒绝签订商品房预售合同的，无权要求甲方返还已收取的定金。第六条约定，甲乙双方签订本合同后、签订商品房预售合同前，由司法机关、行政机关依法限制该房屋房地产权利的，乙方有权拒绝签订商品房预售合同，甲方应全额无息返还乙方已支付的定金。第七条约定，由下列情况之一，乙方拒绝签订商品房预售合同的，甲方应双倍返还乙方已支付的定金：1，甲方未遵守本合同第二条约定的，2、甲方未告知乙方签订本合同前该房屋已存在抵押、预租、查封等事实的。第九条约定，乙方对预购商品房的户型、朝向、结构形成、尺寸、层高、内外装修、设备设施及内外环境等设计及相关情况已作充分了解且均予以认可。乙方已仔细阅读甲方销售案场公司的商品房出售合同及附件、补充条款、物业合同内容，均无异议。
上述定金合同签订后，胡凯、徐婷婷支付旭康公司定金50，000元。
2014年10月18日，胡凯、徐婷婷前往旭康公司处准备签约。旭康公司准备的《上海市商品房预售合同》第三条内容为乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包括房屋全装修价格）为人民币____元……补充条款第一条约定本合同第三条第一款中的每平方米建筑面积单价为包含全装修的建筑面积单价……合同附件三约定了装修及设备标准，主要为各部位的装修材质及品牌，并注明“以上所涉及的相关品牌产品均为暂定，最终以实际交付标准为准，乙方对此无异议”。
胡凯、徐婷婷要求在合同中明确约定装修质量、使用材料、品牌、型号、价格，同时要求在合同中约定旭康公司承诺将小区东面的水沟填平以及如银行无法贷款则胡凯、徐婷婷不承担违约责任。旭康公司则拒绝修改合同。最终双方签约未成。
此后，胡凯、徐婷婷致函旭康公司，坚持要求在合同中明确约定上述内容。旭康公司则在2014年10月24日向胡凯、徐婷婷发出《定金没收告知函》。
2014年12月，胡凯、徐婷婷起诉至原审法院，要求判令旭康公司退还定金50，000元。
原审审理中，旭康公司提供了现场照片、预售合同文本及同期与其他业主签订的预售合同，欲证明签订定金合同时旭康公司已经将合同文本在现场进行公示。但胡凯、徐婷婷对上述证据持有异议，并表示签订定金合同时销售人员未将预售合同文本交胡凯、徐婷婷查看。
旭康公司另称，销售过程中，估计销售人员会提到过填平小区外水沟，但没有承诺；定金合同是其预先制作的空白版本，现场对空白部分进行填写。
原审认为，胡凯、徐婷婷与旭康公司签订了《定金合同》，胡凯、徐婷婷就此交付的定金为立约定金，用以担保预售合同的订立。
《定金合同》的性质是双方为订立正式预售合同而建立的预约关系，而正式预售合同的订立需要双方对除《定金合同》约定的买卖条件之外的其他预售合同内容进行磋商，并达成一致意见。《定金合同》第九条是旭康公司为了重复利用而预先拟定，并在订立定金合同时未与胡凯、徐婷婷协商的条款。该条中“乙方已仔细阅读甲方销售案场公司的商品房出售合同及附件、补充条款、物业合同内容，均无异议”的内容，显然剥夺了胡凯、徐婷婷在签订预售合同时享有的与旭康公司就其他买卖条件内容进行磋商的权利，应属无效。
胡凯、徐婷婷根据《定金合同》约定的时间到旭康公司处进行磋商，并提出对预售合同中相关内容进行修改或明确，但旭康公司拒绝修改“相关品牌产品均为暂定，最终以实际交付标准为准，乙方对此无异议”等明显对胡凯、徐婷婷不利的条款，也不同意在预售合同中明确其承诺的“填平水沟”等内容，显然双方未能签署预售合同不能归责于胡凯、徐婷婷，旭康公司没收胡凯、徐婷婷定金并无法律依据。
原审法院审理后于2015年3月6日作出判决：被告上海旭康置业有限公司应于判决生效之日起十日内退还原告胡凯、徐婷婷定金50，000元。负有给付金钱义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由被告上海旭康置业有限公司负担。
判决后，旭康公司不服，上诉至本院称，《定金合同》虽为预先拟定，反复使用，但上诉人并未在其中设置任何加重被上诉人胡凯、徐婷婷义务或者剥夺被上诉人主要权利的条款。《定金合同》第九条没有排除被上诉人对预售合同的内容进行磋商的权利，而是上诉人对于后续被上诉人所需签订统一版本的《上海市商品房预售合同》进行提示与说明。原审认定该条款无效，于法无据。由于《上海市商品房预售合同》的所有条款均已公示，公示内容均已取得被上诉人的认可，故双方对合同条款已经达成一致。关于被上诉人提出的水沟填平、装修标准与贷款等问题，装修标准已在合同中列明，其他都是无理的理由。因此，双方未签订《上海市商品房预售合同》的责任在于被上诉人，上诉人有权没收定金。故请求二审撤销原判，并依法改判为驳回被上诉人的原审诉请。
被上诉人胡凯、徐婷婷辩称，其不同意上诉人旭康公司的上诉请求。《定金合同》第九条是格式条款，限制了合同相对方的权利，故该条款是无效的。《上海市商品房预售合同》附件三剥夺了被上诉人对装修标准的权利，被上诉人要求上诉人明确装修的品牌、标准等，但上诉人不同意协商该条款。由于《定金合同》、《上海市商品房预售合同》都在限制被上诉人的权利，因此，双方未能签订《上海市商品房预售合同》的责任不在被上诉人，上诉人应当返还定金。请求二审驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，上诉人旭康公司准备的《上海市商品房预售合同》附件三约定了装修及设备标准，其中约定“2、门厅大堂：墙面：‘蒙娜丽莎’或同等档次品牌墙面砖、局部石材。地面：‘蒙娜丽莎’或同等档次品牌地面砖、局部石材。顶面：轻钢龙骨石膏板吊顶、‘威士伯’或同等档次品牌乳胶漆。3、电梯：迅达电梯或同等档次品牌电梯。4、门窗：进户门：‘步阳’或同等档次品牌钢木防盗门，配置密码锁。户内门：定制PVC覆膜工艺户内门，门槛为石材。窗：塑钢双层中空玻璃。5、玄关：墙面：‘威士伯’或同等档次品牌乳胶漆。地面：大理石。天花：轻钢龙骨石膏板吊顶、‘威士伯’或同等档次品牌乳胶漆。玄关柜：定制。6、客厅：墙面：‘威士伯’或同等档次品牌乳胶漆、电视背景墙。地面：‘生活家’或同等档次品牌实木复合木地板。天花：轻钢龙骨石膏板吊顶、‘威士伯’或同等档次品牌乳胶漆。7、餐厅：墙面：‘威士伯’或同等档次品牌乳胶漆。地面：‘生活家’或同等档次品牌实木复合木地板。天花：轻钢龙骨石膏板吊顶、‘威士伯’或同等档次品牌乳胶漆。8、卧室：墙面：‘威士伯’或同等档次品牌乳胶漆。地面：‘生活家’或同等档次品牌实木复合木地板。天花：轻钢龙骨石膏板吊顶／石膏角线、‘威士伯’或同等档次品牌乳胶漆。……”以及阳台、厨房、卫生间等部位所使用的装修材料及品牌标准等内容。
本院认为，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。本案中，《定金合同》系双方当事人自愿签订，且根据合同第九条的约定，被上诉人胡凯、徐婷婷对预购商品房的相关情况已作充分了解，且对商品房出售合同无异议，该条款不存在免除上诉人旭康公司责任、加重被上诉人责任或排除被上诉人主要权利的情形，故被上诉人主张上述条款无效，缺乏依据，本院不予采信。并且，上述条款在《定金合同》的位置显著，处于落款处的上方，被上诉人完全能够对此予以注意，何况该条款关涉商品房买受人的重大利益，商品房买受人理应对此给予必要的关注。鉴于被上诉人在签订《定金合同》时表示对商品房出售合同及附件等内容无异议，由此可以认定本案双方对于将来签订的商品房预售合同的条款已经达成一致，后被上诉人在前往上诉人处准备签约之时要求修改《上海市商品房预售合同》的内容而导致双方签约未成，故合同未能签订的责任在于被上诉人。至于被上诉人提到的要求上诉人明确装修的品牌、标准等问题，本院注意到，《上海市商品房预售合同》附件三约定了装修及设备标准，虽然注明了“以上所涉及的相关品牌产品均为暂定，最终以实际交付标准为准”，但根据附件三的内容，装修及设备标准列明装修所用材料的相关品牌名称，并辅以“或同等档次品牌”的内容，故上述注明条款符合常理，《上海市商品房预售合同》不存在限制被上诉人权利的情形，且附件三作为《上海市商品房预售合同》的附件，被上诉人在签订《定金合同》时对此亦未提出异议，事后又提出修改要求，上诉人有权予以拒绝。综上，上诉人与被上诉人未能签订《上海市商品房预售合同》的责任在于被上诉人，上诉人旭康公司上诉主张没收定金，合法有据，应予支持。原审认定《定金合同》为格式条款，双方未能签署预售合同不能归责于胡凯、徐婷婷并作出本案判决，与本案事实相悖。本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第1201号民事判决；
二、驳回胡凯、徐婷婷的诉讼请求。
一审案件受理费人民币525元，由胡凯、徐婷婷负担；二审案件受理费人民币1，050元，由胡凯、徐婷婷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈懿欣
代理审判员 潘俊秀
代理审判员 翟从海
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 周 益
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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