浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第1973号
上诉人（原审被告）：温州中港建设工程有限公司。
法定代表人：魏昌垠。
委托代理人：杨传信。
被上诉人（原审原告）：陈善标。
委托代理人：夏加良。
原审被告：福建建业地产有限公司。
法定代表人：李庆成。
上诉人温州中港建设工�有限公司（以下简称中港公司）与被上诉人陈善标、原审被告福建建业地产有限公司买卖合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2013）温苍商初字第1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月15日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员陈久松、代理审判员叶希希参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：陈善标系登记字号为正茂经营部的个体工商户经营业主，中港公司为承建建都·财富广场工程，组建了中港公司建都·财富广场项目部（以下简称中港项目部）。2012年2月13日，陈善标与中港项目部在苍南县灵溪镇签订《钢筋购销合同》。合同约定，根据福鼎建都·财富广场工程建设需要，供方提供各种型号和品牌的线材、螺纹钢、钢材等，数量约4000吨；线材按GBT701-1997标准，螺�钢按GB1499.2-2007标准，每批钢筋应提供钢筋质量证明书，进场钢筋需方在3天内抽查检验，检验合格后方才使用，否则后果自负，如不合格，需方立即通知供方退货，供方承担装、卸及运输费用；钢筋价格按苍南县建设局价格信息中心发布的当月信息价下浮50元／吨；每月月底结算一次；2012年2、3月份钢筋货款垫底资金300万元，超过垫底资金的金额应于2012年4月5日前全部付清，垫底资金需方应支付利息给供方，利息按2%／月计算，每月5日起计息，垫底资金于2012年6月份一次性付清；2012年4月份（钢筋货款垫满300万后）起至大厦结顶，每月5日前支付钢筋款100%；供方指派汽车运输钢筋至需方场地，由张宝富在发货清单签字生效（后更改为杨守备，并加盖中港项目部印章）；双方协商解决纠纷，在无法协商解决的前提下，可依法向合同签订地法院起诉，本协议签订所在地：�南县。为此，陈善标在合同供方栏上签字，并加盖正茂经营部印章；中港项目部在合同需方栏上签章，并签署“许明建”名字；在合同左下方签署“担保方”内容，并在担保方上签章有“福建建业地产有限公司”印章。合同签订后，陈善标依约向中港公司供应钢筋等。2012年3月2日、同年4月5月、同年5月4日、同年6月5日、同年7月3日、同年9月6日、同年11月3日，双方共七次进行结算，分别由“张宝福”、“杨守备”、“张泽民”和“陈永准”在结算单中的购货单位签字盖章栏上签名，并加盖中港项目部印章。结算单载明货物名称、重量、单价和金额，七份结算单合计金额为6369564.67元。中港公司于2012年6月15日支付货款100万元，于2012年10月14日支付货款15万元，于2012年10月17日支付货款5万元，于2012年10月22日支付货款20万元，共计支付货款140万元，尚欠货款4969564.67元及利息未予支付。
陈善标于2013年8月26日向原审法院起诉称：2012年2月13日，因福鼎建都·财富广场建设需要，陈善标与中港公司签订钢筋购销合同，约定由陈善标向中港公司供应钢筋建材，每月结算一次，所欠钢筋款需在次月5日前付清，未付钢筋款按月息2%计息。同时，由福鼎建都·财富广场的业主即福建建业地产有限公司提供担保。事后，从2012年2月起至2012年10月止，中港公司向陈水扁购买钢筋共计6369564.67元。期间，中港公司仅支付140万元，即于2012年6月15日支付100万元，于2012年10月14日支付15万元，于2012年10月17日支付5万元，于2012年10月22日支付20万元。经结算，截止2013年7月31日，中港公司尚欠货款及利息合计6397249.67元（分别为货款4969564.67元、利息1427685元）。故陈善标诉请判令中港公司支付欠款6397249.67元及利息（从2013年8月1日起暂算至判决确定履行之日止，按月息2%计�）；福建建业地产有限公司承担连带偿还责任。本案在一审审理过程中，陈善标撤回了对福建建业地产有限公司的请求。
中港公司一审期间未作答辩。
原审法院审理认为：陈善标与中港项目部签订的钢筋买卖合同，双方意思表示真实，并不违反法律规定，应认定合法有效，双方应按约定全面履行合同义务。中港项目部系中港公司的内设机构，因其不具备法人或其他组织条件，其从事经营活动所产生的民事责任，应由中港公司承担。中港公司结欠原告陈善标货款4969564.67元及利息事实清楚，中港公司应按合同约定支付货款并支付利息。从2012年3月5日开始至2013年7月31日，按结欠金额和月利率2%分段计算，中港公司应付利息为1424371.44元，对超过部分利息，不予支持。陈善标撤回福建建业地产有限公司的请求，系其对诉讼权利的合法处分，并不违反法律规定，予以准许�综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条之规定，判决如下：中港公司应于本判决生效后十日内支付陈善标货款4969564.67元、利息1424371.44元，合计6393936.11元，并支付2013年8月1日起的利息（以货款4969564.67元为基数，按月利率2%计算至判决确定还款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费57972元，减半收取28986元，由陈善标负担16元，中港公司负担28970元。
上诉人中港公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审被告福建建业地产有限公司的法定代表人李庆成原系苍南县人民法院的审判员，苍南县人民法院�理此案可能影响案件的公正审理。原审被告福建建业地产有限公司不仅是本案钢筋购销合同的担保人，同时也是实际经营者和合同的实际当事人，少了原审被告福建建业地产有限公司，本案事实无法查清，相关证据上诉人也无法调取和提供。原审法院受理此案后，应当根据民诉法第44条之规定，将本案移送其他法院管辖，而不是让被上诉人撤回对原审被告福建建业地产有限公司的起诉，规避有关回避的法律规定。二、被上诉人撤回对原审被告福建建业地产有限公司的起诉，致使一审中无法查清案件事实。本案判决后，上诉人经过多方了解，发现上诉人大部分的钢筋款已经支付给被上诉人。上诉人的建都·财富广场项目部系福建建业地产有限公司挂靠上诉人的项目部，上诉人只是收取部分管理费，并没有实际参与经营管理。被上诉人与福建建业地产有限公司及其法定代表人许明建有着复杂的关系。据上诉人核实，被上诉人陈善标出售给建都·财富广场项目部的钢筋系他从福州远鹏贸易有限公司（意德隆公司）购买再出售给建都·财富广场项目部。被上诉人陈善标提供的钢筋发票出具人为福州远鹏贸易有限公司，合计共5张，金额为4778446元，款项由上诉人转账至福州远鹏贸易有限公司账户。另，被上诉人陈善标确实与福州远鹏贸易有限公司有生意往来，且福州远鹏贸易有限公司在收到钢筋款后将该笔生意的利润直接返回至被上诉人陈善标的个人账户。由于当时原审被告福建建业地产有限公司及其法定代表人徐明建缺少资金，无法向被上诉人支付钢筋款，于是被上诉人陈善标和徐明建达成协议，约定被上诉人自己借给徐明建（以福鼎建兴房地产开发有限公司名义借）800万元，其中400万元以现金方式汇入徐明建指定的账户，另外400万�（实际支付金额为37×××46元加上利息计作400万元）由被上诉人陈善标以建都·财富广场工程款名义转账给上诉人，作为原审被告福建建业地产有限公司偿还给被上诉人陈善标的钢筋款。本来该钢筋款应先由福建建业地产有限公司转到上诉人的账户，之后再转入福州远鹏贸易有限公司的账户。当时，被上诉人说福建建业地产有限公司缺钱，害怕被挪用，直接由被上诉人陈善标以建都·财富广场工程款的名义存入上诉人账户。故上诉人的账户出现由被上诉人陈善标分别于2012年8月23日转给上诉人478446元，8月29日分别存入130万元和200万元，且被上诉人要求上诉人同时将收到的钢筋款（陈善标存入的钢筋款37×××46元加上福建建业地产有限公司支付给上诉人工程款100万元，共4778446元）直接转入福州远鹏贸易有限公司，偿还了被上诉人陈善标拖欠的2012年2月至6月的钢筋款。通过上述支付后，福州远鹏贸易有限公司向上诉人出具了钢筋款的发票。建都·财富广场项目部拖欠被上诉人陈善标2012年2月至6月的钢筋款也结清。通过上述的三角债处理后，被上诉人取得徐明建的800万元借款债权（以福鼎建兴房地产开发有限公司名义借）。2012年8月20日，被上诉人陈善标于福鼎建兴房地产开发有限公司（该公司法定代表人及实际控制人均未徐明建）签订一份借款合同，约定陈善标将800万元借给福鼎建兴房地产开发有限公司，徐明建作为担保人。同时，被上诉人陈善标还取得了福鼎建兴房地产开发有限公司建都福鼎新天地广场房屋的抵押权（从开具的发票看，实际上被上诉人取得该房屋的所有权）。根据上述事实，2012年2月至6月的钢筋款4778446元（2012年2月为1329546.88元，3月为600038.06元，4月为1609630.52元，5月为444027.41元，6月为795204.80元），福州远鹏贸易有�公司向上诉人开具了等额的增值税发票，该数额与被上诉人陈善标诉求上诉人支付给他2012年2月至6月的钢筋款数额一致。因此，事实上，2012年2月至6月建都·财富广场项目部钢筋款已经支付给被上诉人，减去当时原审被告福建建业地产有限公司零星支付给陈善标的40万元钢筋款，上诉人拖欠被上诉人陈善标的钢筋款只有1191117元（2012年8月为634398.58元，10月为956718.42元，扣除已支付的40万元，剩余1191117元未支付）。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人陈善标辩称：一、被上诉人一审期间撤回对原审被告福建建业地产有限公司的诉讼请求是对自己权利的处分，没有损害他人利益，一审法院予以准许并无不当。二、一审法院审理本案并没有违反有关回避的法律规定。三、上诉人诉称的有关货款抵债及相关三角债处理等均与本案钢材买卖不具有法律上的关联性。上诉人主张2012年8月23日和8月29日由被上诉人陈善标账户存入上诉人账户的合计37×××46元的款项实际已经抵作上诉人支付给被上诉人陈善标的涉案钢材款的上诉主张明显与事实不符。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告福建建业地产有限公司未作答辩。
上诉人中港公司二审期间提供了如下证据材料：1、钢筋购销合同、钢筋款清单，用以证明原审被告福建建业地产有限公司建都财富广场项目部向被上诉人陈善标购买钢筋的数量和金额。2、银行转账凭证、借款合同、房屋销售发票，用以证明被上诉人陈善标将37×××46元借给福鼎建兴房地产开发有限公司的事实。3、建都财富广场账单、款项支付委托书、银行转账凭证、福州远鹏贸易有限公司钢筋出售发票，用以证明上诉人中港公司受被上诉人陈善标及原审被告福建建业地产有限公司的委托以及代替被上诉人陈善标向福州远鹏贸易有限公司偿还了4778446元钢筋款的事实。
被上诉人陈善标、原审被告福建建业地产有限公司二审期间没有提交新的证据材料。
对上诉人中港公司二审提供的上述证据，被上诉人陈善标认为不属于二审新的证据，同时认为证据1与被上诉人陈善标提供的证据一致，证据2、3与本案不具有关联性。本院经审查认为，上诉人中港公司二审提供的上述证据在一审法院指定的举证期限内均已经存在且也有提交的可能性，现上诉人中港公司没有在一审法院指定的举证期限内提供又不能对其逾期提供证据作出合理的解释，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款之规定，本院二审不予采纳。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：（一）关于一审法院审理程序有无违反法律规定的争议。被上诉人陈善标在�审庭审之前撤回对涉案钢筋货款债务承担保证责任的原审被告福建建业地产有限公司的诉讼请求，属于权利人对权利的处分行为，且该撤回诉讼请求的行为亦未损害他人权益，原审法院予以准许并无不当。在被上诉人陈善标撤回对原审被告福建建业地产有限公司的诉讼请求之后，原审被告福建建业地产有限公司的法定代表人原是否原审法院的审判人员已与本案无涉，原审法院因此继续审理本案并没有违反相关程序规定。上诉人中港公司提出原审法院审理本案违反回避规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于上诉人中港公司是否已经通过“以货款冲抵借款”以及通过相关三角债处理向被上诉人陈善标偿还涉案钢筋货款37×××46元的争议。上诉人中港公司提出被上诉人陈善标借款800万元给福鼎市建兴房地产开发有限公司，因福鼎市建兴房地产开发有限公司�法定代表人与福建建业地产有限公司原法定代表人均为徐明建，且福建建业地产有限公司因建都财富广场挂靠上诉人中港公司，且涉案钢筋买卖合同实际又是福建建业地产有限公司与被上诉人陈善标所签订，福建建业地产有限公司需要通过上诉人中港公司向被上诉人陈善标支付钢筋款，因此，徐明建指示被上诉人陈善标将800万元借款中的4778446元直接由陈善标账户支付至上诉人中港公司，再由上诉人中港公司按被上诉人陈善标的指示支付给涉案钢筋交易的开票单位福州远鹏贸易有限公司，用于偿付了本案中港公司应支付给被上诉人陈善标的钢筋货款。被上诉人陈善标对上述事实予以否认，同时主张2012年8月23日和8月29日三笔由其个人账户支付至上诉人中港公司的合计37×××46元款项是因为涉案钢筋交易期个人无法开具发票，需要福州远鹏贸易有限公司代开发票，且上诉人中港公司当时无款支付，故由其个人先将款项支付至上诉人中港公司账户，再由上诉人中港公司支付给福州远鹏贸易公司，之后福州远鹏贸易公司再将相关款项返还给被上诉人陈善标，以达到可以通过福州远鹏贸易公司为涉案钢筋交易开具发票之目的。本院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，现上诉人中港公司提供的证据材料显示是福鼎市建兴房地产开发有限公司而不是福建建业地产有限公司与被上诉人陈善标之间存在借款关系，同时上诉人中港公司又无证据证明福鼎市建兴房地开发有限公司指示被上诉人陈善标将部分借款直接支付至上诉人中港公司账户作为福建建业地产有限公司的工程款，同时涉案钢筋买卖合同的买方又是上诉人中港公司而非原审被告福建建业地产有限公司，故上诉人中港公司上述有关货款抵债及三角债处理的上诉主�证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费37027元，由上诉人中港公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 陈久松
代理审判员 叶希希
二〇一四年一月六日
书 记 员 董孙镇