北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3626号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘辰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）深圳市宏利德清洁有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路2070号电子科技大厦B座14层H、I。
法定代表人周恒德，总经理。
委托代理人刘宏伟，北京超成律师事务所律师。
委托代理人郑龙滨，北京超成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）湖南仁仁洁国际清洁科技集团有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区纺织路7号。
法定代表人张红，董事长。
委托代理人马兴洲，北京市浩东律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、深圳市宏利德清洁有限公司（简称宏利德公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第395号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年8月30日，上诉人商标评审委员会的委托代理人刘辰，上诉人宏利德公司的委托代理人刘宏伟、郑龙滨，被上诉人湖南仁仁洁国际清洁科技集团有限公司（简称仁仁洁公司）的委托代理人马兴洲到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：诉争商标（见判决书附图）由株洲宏利德公司于2011年2月18日申请注册，指定使用的服务为国际分类第37类的建筑结构监督，清洁建筑物（内部），清洗建筑物（外表面），清扫街道，机械安装、保养和修理，锅炉清垢与修理，车辆保养和修理，家具保养，消灭非农业害虫，皮革保养、清洗和修补。
诉争商标被初步审定公告后，仁仁洁公司的前身株洲宏利德清洁有限公司（简称宏利德公司）在法定异议期内对诉争商标提出异议。2012年12月24日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2012）商标异字第66776号裁定，以诉争商标构成对宏利德公司在先著作权的侵犯、诉争商标申请注册在“清洁建筑物（内部）、清扫街道”等服务上构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为为由，裁定诉争商标不予核准注册。株洲宏利德公司不服该裁定，于2013年1月23日向商标评审委员会提出异议复审申请，并向商标评审委员会提交了以下2份证据：
株洲宏利德公司简介及所获荣誉。
他人商标注册案例。
2014年11月27日，商标评审委员会作出商评字[2014]第89189号《关于第9131025号“HLD及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定如下：根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服商标局作出的异议裁定，在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），其他程序问题和实体问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。根据双方当事人提出的事实和理由，本案焦点问题可以归纳为：一、诉争商标的申请注册是否损害了宏利德公司的在先著作权，从而违反了2014年商标法第三十二条关于“不得损害他人在先权利”之规定。二、诉争商标的申请注册是否违反了2014年商标法第三十二条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。
关于焦点问题一：本案中，诉争商标的注册申请未构成对宏利德公司在先著作权的损害。
关于焦点问题二：2014年商标法第三十二条对于在先使用商标的保护是以该商标在诉争商标的注册申请日之前已经在与诉争商标使用的商品或服务相同或与之相类似的商品或服务上使用，并为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。本案中，宏利德公司在异议过程中提交的宏利德公司媒体宣传和获得荣誉及商标的商业使用等证明材料，部分证据形成时间早于诉争商标申请日期，综合宏利德公司在异议案件审理时所提证据可以证明通过宣传、使用，宏利德公司将“HLD及图”在清扫街道等相同或类似服务上作为商标已在诉争商标申请注册前在先使用，并在中国相关公众中已具有一定影响，加之宏利德公司与株洲宏利德公司属于相同类似行业，株洲宏利德公司理应知晓宏利德公司商标的使用情况，且诉争商标指定使用的服务与宏利德公司“HLD及图”商标使用的清扫街道等服务属于相同或类似服务，诉争商标与宏利德公司在先使用的“HLD及图”商标完全相同。因此，诉争商标的申请注册违反了2014年商标法第三十二条关于不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之规定。
综上，商标评审委员会依照2014年商标法第三十二条、第三十五条、2001年商标法第三十三条第一款的规定，裁定诉争商标不予核准注册。
仁仁洁公司不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
2015年1月13日，经株洲市工商行政管理局核准，株洲宏利德公司的企业名称变更为“湖南仁仁洁国际清洁科技集团有限公司”。
在本案一审诉讼过程中，仁仁洁公司向一审法院提交了以下5份证据，用以证明诉争商标经仁仁洁公司使用已经取得一定知名度，没有造成混淆误认：
1、诉争商标在服务过程中的宣传使用图片打印件及视频宣传短片截图打印件及株洲宏利德清洁有限公司与株洲久优网络科技有限公司于2011年1月11日签订的《久优网络网站服务合同》。其中除《久优网络网站服务合同》之外的其他证据中均未显示时间。
2、株洲宏利德公司分公司的部分服务发票及销售业绩说明复印件。该证据中未显示诉争商标。
3、株洲宏利德公司所获荣誉证书复印件。
4、标识有“宏利德清洁”、“湖南宏利德国际清洁科技集团有限公司”字样的宣传册材料。
5、2015年湖南宏利德国际清洁科技集团有限公司的服务合同及湖南宏利德国际清洁科技集团有限公司安仁分公司、湖南宏利德国际清洁科技集团有限公司赤壁分公司所获荣誉复印件。
在本案一审诉讼过程中，宏利德公司向一审法院提交了以下6份证据用以证明张新物与张新务为同一人、仁仁洁公司申请注册诉争商标具有恶意：
1、仁仁洁公司工商登记信息打印页。
2、商标评审委员会对株洲宏利德公司申请的“宏利德”商标所做出的异议复审裁定书及相应的一审、二审判决书。
3、株洲新远大塑料制品有限公司工商登记信息。
4、“株洲人大代表、政协委员热议基层民主”报道。
5、年龄最小的政协委员张红：“想用微博、微信与网友互动”报道。
6、“做强5个临床重点专科，让株洲患者不用跑外地看病”报道。
在本案一审庭审过程中，商标评审委员会表示在商标异议复审过程中宏利德公司没有答辩，商标评审依据的是宏利德公司在商标异议程序中提交的证据。宏利德公司明确其主张的在先使用并有一定影响的标识为由字母“H、L、D”组成的商标（简称“HLD”商标，见判决书附图），其签订的合同中有显示。另外，仁仁洁公司、宏利德公司均表示希望在一审庭审后核对对方证据原件。
经查，宏利德公司在商标异议程序中提交了以下5份证据（均为复印件）：
1、宏利德公司的企业法人营业执照副本复印件，用以证明宏利德公司在1998年就已经成立。
2、证明宏利德公司知名度和影响力的材料。其中仅证据第18页显示有“HLD”商标，该页内容源自标注“中国深圳300家最具成长性企业2002（一）”的印刷品，该印刷品无出版物编号。
3、宏利德公司于2000年至2008年签订的服务合同及发票复印件。
4、株洲市新远大塑料制品有限公司与宏利德公司签订的《清洁公司的筹建合同》，双方签字人分别为张新务、周恒德。
5、周恒德与张新务签订的《股份转让协议书》，显示周恒德将其持有的株洲宏利德公司持有的51%股权转让给张新物。
一审庭审后，一审法院通知各方当事人进行证据原件核对，商标评审委员会表示不参加核对证据原件的诉讼程序。在核对原件过程中，仁仁洁公司出示了其在商标异议复审程序中提交的证据1及一审诉讼阶段证据4的原件；宏利德公司提交了其在商标异议程序中提交的证据2的部分内容（即第17页至第20页）、证据3的部分内容（即第88页）、证据4及证据5的原件。对于未能出示全部证据原件问题，仁仁洁公司表示有些涉及企业荣誉的证据对于企业非常重要，不方便携带故未提交。宏利德公司表示因时间久远及企业自身保存问题没有办法提交其他证据原件，宏利德公司在本案诉讼中提交的裁判文书无须提交原件。双方对对方出示原件的证据的复印件与原件一致均无异议，仁仁洁公司认为宏利德公司出示原件的证据不能证明宏利德公司在先使用“HLD”商标，未出示原件的证据不具有真实性。宏利德公司认为仁仁洁公司出示原件的证据均未体现诉争商标，不能证明诉争商标的使用情况。同时，宏利德公司认可其提供原件的证据中能够证明其在先使用“HLD”商标的证据仅有上述证据2中的相应内容。另外，宏利德公司在核对原件过程中要求法院调取张新物的身份信息。
以上事实，有诉争商标的商标档案、（2012）商标异字第66776号裁定、宏利德公司在商标异议阶段提交的证据、当事人在行政诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
北京知识产权法院认为：宏利德公司要求调取张新物的身份信息的请求，超过举证期限，不予支持。本案的争议焦点为诉争商标申请注册是否违反2014年商标法第三十二条的规定。宏利德公司在商标异议程序中提交的5份证据均为复印件，其在本案审理过程中仅提交了部分证据的原件，其余未能出示原件的证据的真实性无法确认，不予采信。宏利德公司出示原件的证据包括在商标异议程序中提交的证据2的部分内容（即第17页至第20页）、证据3的部分内容（即第88页）、证据4及证据5，其中仅证据第18页显示有“HLD”商标，但该页内容源自标注“中国深圳300家最具成长性企业2002（一）”的印刷品，该印刷品无出版物编号，不能证明其为公开发行的出版物。故仅凭该证据不能证明宏利德公司在诉争商标申请注册前在先使用了“HLD”商标，并使之具有一定影响。宏利德公司在本案诉讼中提交的商标评审委员会对株洲宏利德公司申请的“宏利德”商标所做出的异议复审裁定书及相应的一审、二审判决书所涉及的商标为“宏利德”商标，与本案不具有关联性，不能证明宏利德公司对“HLD”商标的使用情况。
综上，商标评审委员会关于仁仁洁公司申请注册诉争商标构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的认定结论有误，予以纠正。被诉裁定主要证据不足，适用法律有误，应予撤销。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会和宏利德公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。
商标评审委员会的主要上诉理由是：宏利德公司在商标异议程序可以证明其在诉争商标申请注册日之前在清扫街道等服务上使用了“HLD及图”商标，且产生了一定影响。诉争商标的申请注册构成对宏利德公司在先使用的“HLD及图”商标抢注，违反了2014年商标法第三十二条的规定。
宏利德公司的主要上诉理由是：一、宏利德公司提交的证据足以证明诉争商标的申请注册未构成对宏利德公司在先使用的“HLD及图”商标抢注，一审判决的相关事实认定不清。二、仁仁洁公司注册诉争商标的行为具有恶意，不仅会扰乱正常的商标注册管理秩序，损害公共利益，还将误导公众，产生不良的社会影响，违反了2014年商标法第十条第一款第（八）项和第四十四条第一款的规定。
仁仁洁公司服从原审判决。
经审理查明:一审法院查明的事实基本属实，依法予以确认。
另查明，在二审诉讼中，宏利德公司向本院提交《调查取证申请书》，请求本院调取张新物的户籍信息及湖南仁仁洁国际清洁科技集团有限公司、株洲新远大塑料制品有限公司的公司登记档案。在接受本院询问过程中，宏利德公司当场向本院申请调查本院（2015）高行（知）终字第328号案中的湖南宏利德国际清洁科技集团有限公司的企业注册登记资料。
再查，宏利德公司向本院补充提交了其在商标异议程序中提交的证据复印件的原件：
1、中国深圳300家最具成长性企业2002（一）；
2、深圳市盐田区城市管理办公室与宏利德公司于2004年6月30日签订的关于卫生清洁工作的《承包合同书》；
3、深圳市“女人世界”专业市场与宏利德公司于2004年10月8日签订的《女人世界清洁工作合同书》及结账发票、银行转账证明；
4、深圳市“女人世界”专业市场与宏利德公司于2005年9月20日签订的《女人世界清洁工作合同书》及结账发票；
5、深圳市中电物业管理有限公司与宏利德公司于2006年12月8日签订的关于清洁工作的《承包合同书》及结账发票；
6、周恒德与张新物于2010年12月21日签订的股份转让协议书，其中记载株洲宏利德清洁有限公司是由周恒德和张新物共同投资兴办的的合作经营企业，周恒德占有股份51%，张新物占有股份49%，经友好协商，周恒德将其全部股份转让给张新物。
仁仁洁公司对上述6组证据原件的形式真实性予以认可，但认为缺乏证明力，不能证明宏利德公司在先使用“HLD”商标并使之具有了一定影响。
又查，宏利德公司在接受本院询问后向本院补充提交了湖南宏利德国际清洁科技集团有限公司的企业注册登记资料，其中记载：株洲宏利德清洁有限公司2008年11月28日被核准登记，法定代表人为周恒德，股东为周恒德、张新物；2009年8月3日变更法定代表人为叶兆强；2010年12月24日变更法定代表人为张红，股东为张新物、张红；2013年9月26日变更企业名称为湖南宏利德国际清洁科技有限公司；2014年1月27日变更企业名称为湖南宏利德国际清洁科技集团有限公司。
本院认为：
宏利德公司在上诉程序中主张，诉争商标的申请注册构成2014年商标法第十条第一款第（八）项和第四十四条第一款规定之情形。经查，宏利德公司在商标异议及异议复审程序中均未提出上述理由，被诉裁定亦未涉及，故上述理由不属于本案司法审查范围，本院不予审查。
对于宏利德公司要求本院调取湖南仁仁洁国际清洁科技集团有限公司的企业登记档案的请求，鉴于宏利德公司在诉讼中已经提交了该公司的企业登记档案资料，故已无调取之必要。
对于宏利德公司要求本院调取张新物的身份信息及株洲新远大塑料制品有限公司的公司登记档案的请求，鉴于张新物的身份信息、株洲新远大塑料制品有限公司的企业登记变更情况与本案无关，本院不予支持。
本案二审的争议焦点为诉争商标申请注册是否构成恶意抢注，从而违反2014年商标法第三十二条的规定。
根据2014年商标法第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
该条款的适用一般应满足下列四个要件：（一）他人商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；（二）诉争商标与他人商标相同或近似；（三）诉争商标指定使用的商品或服务与他人商标所使用的商品或服务相同或类似；（四）诉争商标申请人具有恶意。上述四个要件为并列要件，缺一不可。
本案中，宏利德公司在商标异议程序中提交的5份证据均为复印件，该公司在一审诉讼程序中补充了部分原件，在二审诉讼中又补充了证据原件，分别为：1、中国深圳300家最具成长性企业2002（一）；2、深圳市盐田区城市管理办公室与宏利德公司于2004年6月30日签订的关于卫生清洁工作的《承包合同书》；3、深圳市“女人世界”专业市场与宏利德公司于2004年10月8日签订的《女人世界清洁工作合同书》及结账发票、银行转账证明；4、深圳市“女人世界”专业市场与宏利德公司于2005年9月20日签订的《女人世界清洁工作合同书》及结账发票；5、深圳市中电物业管理有限公司与宏利德公司于2006年12月8日签订的关于清洁工作的《承包合同书》及结账发票；6、周恒德与张新物于2010年12月21日签订的股份转让协议书，其中记载周恒德将其在株洲宏利德清洁有限公司的全部股份转让给张新物。仁仁洁公司对上述证据原件的形式真实性予以认可。本院经审查，确认上述证据原件的真实性、合法性及与本案的关联性。另外，宏利德公司在二审诉讼中补充的湖南宏利德国际清洁科技集团有限公司的企业注册登记资料，具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。上述证据1-5中均显示了“HLD”商标，且形成于诉争商标申请注册日前，可以证明宏利德公司在诉争商标申请注册日之前在卫生清洁等服务上使用了“HLD”商标且产生了一定的影响。
根据湖南宏利德国际清洁科技集团有限公司的企业注册登记资料、周恒德与张新物于2010年12月21日签订的股份转让协议书，仁仁洁公司的前身为株洲宏利德清洁有限公司，成立于2008年11月28日，法定代表人为周恒德，股东为周恒德、张新物；2010年12月周恒德退出公司经营将全部股份转让与张新物。因此，张新物及其经营的株洲宏利德清洁有限公司应当知道周恒德作为法定代表人的宏利德公司在卫生清洁等服务上在先使用了“HLD”商标，却仍然于2011年2月18日申请注册诉争商标，显然具有抢注的恶意。
诉争商标指定使用的“清洁建筑物（内部）；清洗建筑物（外表面）；清扫街道”服务与宏利德公司在先使用的“HLD”商标所涉及的卫生清洁服务属于相同服务，诉争商标指定使用的其余服务与宏利德公司在先使用的“HLD”商标所涉及的卫生清洁服务不属于相同或类似服务，因此，诉争商标在“清洁建筑物（内部）；清洗建筑物（外表面）；清扫街道”服务上的注册申请不应当核准，在其余服务上的注册申请可以核准。商标评审委员会认定诉争商标在其指定使用的全部服务类别上的注册申请均构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形，属于认定事实不清，应当予以撤销，商标评审委员会应当按照本院的上述认定重新作出裁定。
宏利德公司在一审诉讼中未提交相关证据原件，一审法院根据在案证据所作认定并无不当，但是由于宏利德公司在二审诉讼中提交了相关证据原件，案件事实发生了变化，故一审判决关于诉争商标在其指定使用的全部服务类别上的注册申请均未构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形，有所不当，本院予以纠正，但其撤销被诉裁定的结论正确，仍应予维持。
综上所述，被诉裁定未区分诉争商标指定使用的服务类别，认定事实不清，结论错误，应当予以撤销。基于二审诉讼中新的证据事实，一审判决的认定有所不当，本院予以纠正，但其撤销被诉裁定的结论正确，仍应维持。商标评审委员会及宏利德公司的部分上诉理由虽然成立，但不足以支持上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、深圳市宏利德清洁有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 苏志甫
二〇一六年十月九日
书记员 张 倪
书记员 田 昊