上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）普民四（民）初字第2074号
原告（反诉被告）上海腾迎置业有限公司，住所地上海市嘉定区江桥镇江翔路365号4幢155室。
法定代表人张敏，职务董事长。
委托代理人郭锐、杨建伟，上海市锦天城律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海桃浦房地产开发有限公司，住所地上海市普陀区绿杨路286、288号。
法定代表人庄永祺，职务董事长。
委托代理人段宗元、潘青，上海市朝华律师事务所律师。
原告上海腾迎置业有限公司（以下称“腾迎公司”）与被告上海桃浦房地产开发有限公司（以下称“桃浦房产”）及反诉原告桃浦房产与反诉被告腾迎公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）腾迎公司的委托代理人郭锐、杨建伟，被告（反诉原告）桃浦房产的委托代理人段宗元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告腾迎公司诉称，一、2010年1月19日，原被告签订《桃浦村农民动迁商品房项目商业部分销售委托代理合同》一份，约定：1、被告委托原告作为桃浦村农民动迁商品房项目商业部分，即“恒达休闲广场”的独家销售代理商，原告签约后需分时段追加销售保证金；2、被告取得销售许可证之日起的240个日历日内，本合同的服务期限届满并终止；3、本项目的销售代理佣金为销售合同总额的1.98%，计算基价为17000元／平方米，原告有权在基价之上加价销售，此部分作为溢价，若原告的销售均价在17000元／平方米至18000元／平方米之间，被告与原告按8：2比例分成，超过18000元／平方米的，被告与原告按7：3比例分成，待原告完成销售任务并回笼全部销售款后一并结清；3、销售完成后，原被告共同选定管理公司对地区进行商业管理，被告同意在溢价部分按比例提取一定款项进行补贴；二、2011年1月14日，原被告又签订了补充合同，约定：1、由于成本增加，销售基价调整为17500元／平方米；2、原告实际向被告支付销售保证金2067万元，此款项根据完成的销售量比例分阶段归还；三、2011年1月20日，该广场取得预售许可证。原被告实际代理销售的操作流程为：原告与客户就商品房预售合同条款商定后，由原告填写合同主要条款报被告审批，被告确认后与客户签订房屋买卖合同，房款由客户向被告支付，合同约定的240个日历日届满后，原告按被告要求继续进行代理销售工作。截止至2013年3月28日被告最后一次审批为止，原告共代理销售商品房182套，总销售面积18401.52平方米，合同总价款为372939351元，销售均价为20266.77元／平方米，截止至2013年8月12日，原告已为被告实际代办了上述房屋的小产权证170套；四、2012年4月17日，被告以代理销售服务期限已届满为由通知原告停止销售并办理后续交接。2013年5月，原告向被告提交销售结案报告并要求结算佣金。2013年8月12日，原被告就代销的相关事宜进行了书面交接。根据合同规定，被告应向原告支付佣金共计22658031.20元（分基础佣金及溢价佣金两部分，其中基础佣金的计算方式为：销售总价372939351元×佣金点数1.98%，溢价佣金的计算方式为：销售均价20266.77元／平方米与约定基价17500元／平方米的差额部分×总销售面积18401.52平方米×30%）。上述佣金扣除被告已支付的佣金6856777.03元，被告尚应支付15801254.17元。同时，原告实际向被告缴纳保证金2267万元，被告退还了2167万元，尚应退还100万元。为上述款项的结算，原被告历经多次交涉未果。原告认为，当事人之间的委托合同合法有效，原告已按合同约定完成了相应的代销工作，被告拒绝结算的行为侵害了原告的合法权益。另，被告于诉讼中提出，房屋因结构改进、配置升级所增加的成本费用以及销售完成后对设立的商业管理公司的补贴费用均需由双方按比例分摊并自佣金中扣除，对此原告认为，首先，当事人未在合同中对房屋的结构改进、配置升级的具体内容进行约定，而与工程相关的合同、结算与审计材料均系被告单方出具缺乏中立性，且与原告提供的房屋买卖合同及竣工图等证据相对比，难以证实房屋确有改进升级之事实，因此，委托合同中此类约定内容空洞且增加了原告的风险，应对原告不具有法律约束力，亦无必要对被告提出的工程造价进行审计；其次，根据委托合同的条款，对商业管理公司的补贴属被告单方义务，故对被告以上述费用抵扣佣金的主张不能同意。现诉至本院，请求依法判令：一、原被告之间签订的《桃浦村农民动迁商品房项目商业部分销售委托代理合同》及补充合同于2013年8月12日，即当事人签署项目交接清单之日解除；二、被告向原告支付佣金余款15801254.17元；三、被告退还原告保证金100万元；四、本案受理费由被告负担。
被告桃浦房产辩称，一、关于委托销售合同的履行：1、原告至今未提供证明其有销售资质的文件；2、被告于2011年1月20日取得房屋预售许可证，按照合同约定，原告于预售许可证取得的60个工作日内，应售出房屋总面积的70%，于预售许可证取得的240个日历日内，即2011年9月17日之前，应完成可售部分的全部销售，但实际上原告并未按约定完成进度。据被告统计，本次委托销售中，可售房屋为191套，可售面积为21417.86平方米，原告已销售177套房屋，已销售面积为17906.19平方米，销售所得的总房款为362940226.20元。在剩余14套房屋中，有9套未售出、有2套买方已申请退房、有3套未付清全款，而根据销售合同的约定，销售工作的完成应以被告足额收取房款为前提条件，因上述14套房屋未售出，原告的销售任务尚未完成，合同应该继续履行；二、关于佣金及保证金的结算。1、对当事人签署的项目交接清单无异议，但被告的结算方式与原告结案报告中的结算方式有差异，对原告提出的基价与溢价的佣金计算方式均不能同意。根据被告的上述销售统计结果，基础佣金的数额应为6204494.835元（计算方式为：销售底价17500元／平方米×已售面积17906.19平方米×佣金点数1.98%）；同时，原告加价销售的溢价部分佣金应该以销售均价为基础进行计算，而按照合同约定，均价的计算必须以全部房屋销售完成为前提。现原告在未完成全部销售任务的情形下，将未完成销售的部分剔除，仅根据已销售部分与总销售金额来计算均价，如按此计算方式，则原告可将品质较优的房屋先售出而将品质较次的房屋留存，对被告而言有失公平。因此，在原告未完成全部销售任务的情形下，溢价部分的佣金尚不具备结算条件，即使需计算溢价，也应该以销售所得房款总价362940226.20元÷总销售面积21417.86平方米为计算公式，以此计算则本次房屋销售均价低于约定的17500元／平方米，未达到可分配溢价的标准；2、根据补充合同的约定，房屋在实际建造中的结构改进、配置升级使成本有所提高，原告同意就溢价部分与被告一同进行贴补，贴补金额按合理比例分摊。现根据被告提供的施工图、竣工图、工程结算表、审价汇总表、施工合同等证据，可证实房屋在建造过程中确实进行了外立面及装饰方面的结构改进与配置升级，其中原外立面造价为230144元，改进升级后外立面幕墙工程的审定造价为9514724元；装饰工程的审定造价为23186298元，被告为此将支付相应的工程款，则原告应按约定与被告进行协商，双方就提高的成本按比例进行分摊，原告须支付的款项应该在溢价中予以扣除，如原告对此工程持有异议的，应该通过审计来确定工程量及工程款；3、根据合同的约定，销售完成后，原被告将共同选定管理公司对房产进行商业管理，须按比例提取一定的款项对管理公司进行补贴，为此被告已与案外人上海腾景投资管理有限公司签订了招商及经营管理合同，故对该公司的补贴亦应该在溢价中予以扣除；4、根据委托销售合同的约定，因原告未在被告取得预售许可证后的240个日历日内完成房屋总面积90%的销售工作，履约保证金100万元应由被告扣除；5、部分已支付的佣金系被告考虑到原告的经营困难而向其预支，不能视为是双方结算的结果。综上所述，对原告诉请不能同意。
反诉原告桃浦房产诉称，一、反诉原被告于2010年1月19日签订了《桃浦村农民动迁商品房项目商业部分销售委托代理合同》及补充合同，由反诉原告委托反诉被告独家代理商品房的销售事宜，反诉原告于2011年1月20日取得了房屋预售许可证。按照合同约定，反诉被告应于反诉原告取得预售许可证的60个工作日内售出房屋总面积的70%，于预售许可证取得的240个日历日内，即2011年9月17日之前完成可售部分的全部销售，但实际上原告并未按约定完成进度。2010年3月4日，反诉原告与银行签订了9500万元的借款合同，借款期限自2010年3月12日起至2011年3月4日止。因反诉被告的违约行为，导致反诉原告无法按期还贷，只得展期借款，由此产生相应的损失应由反诉被告承担；二、根据反诉原告在本诉答辩意见中的计算方式，反诉原告应向反诉被告支付的佣金数额为6204494.83元，该笔佣金由反诉原告按约定保留20%直至反诉被告完成销售任务止，故反诉原告实际应向反诉被告支付全部佣金的80%即4963595.86元。而在双方的结算过程中，由于反诉被告的误算，导致反诉原告已向反诉被告支付了佣金6856777.03元，故反诉被告应退还佣金1893181.17元。同时，因反诉被告至今未完成销售任务，处于持续违约的状态，反诉原告将根据实际情况保留追究其违约责任的权利。现提起反诉，请求依法判令：一、反诉被告赔偿反诉原告的违约损失627000元（分两段计算，第一段自2011年4月21日起算至2011年7月25日，以5000万元为基数，第二段自2011年6月17日起算至2011年7月5日，以2500万元为基数，以上均按6.405%的年利率计）；二、反诉被告退还佣金1893181.17元。
反诉被告腾迎公司辩称，一、房屋销售过程中，反诉原告已向反诉被告发函要求停止销售并解约，委托合同既然已解除，反诉被告即不存在持续违约的情况；二、关于销售任务的完成状况：1、反诉原告取得房屋预售许可证之日为2011年1月20日，合同另约定有三个月的准备期，故合同的实际履行应从5月开始，如从该时间点起算，反诉被告并未违约；2、按反诉被告的预期，系争合同的履行期应为2010年期间，由于反诉原告的问题以及销售基价的上调，致使合同的实际履行期为2011年至2012年之间，履行期延误后，市场的变化增加了销售难度；3、反诉被告只负责房屋的销售，而办理产证、催收房款等只是配合义务，不属于销售任务及佣金结算的前提；4、合同履行期内，反诉原告发函要求反诉被告撤离，反诉被告迫于无奈才进行交接工作，这也是导致后几套房屋无法完成销售的原因；5、在桃浦房产认为未完成销售的14套房屋中，有白丽路267号、武威路1285号420室2套系桃浦房产按合同约定的自留房屋，不属于可售房屋之列，其中武威路1285号420室房屋的预测面积与实测面积差异极大，现已被桃浦房产用于办公，白丽路267号房屋已被出租用作商铺；有2套系售出后退还房屋，因该退售经桃浦房产同意，应视为已售出房屋，另有3套房屋虽未付清房款，但桃浦房产可按合同进行催讨，故同样应视为已售出房屋。按上述事实进行统计，本次代销的可售房屋实为189套而非191套，未售出房屋实为7套而非14套；三、关于反诉原告的诉请：1、反诉原告与银行签订的借款与展期合同早在其取得预售许可之前，且该借款行为不必然对应本案所涉的房屋销售，与反诉被告的销售工作不具有关联性，故此类损失不应由反诉被告负担；2、反诉原告要求返还佣金的反诉诉请已超出合理时限，且客观上销售任务已不可能完成，故不应再按反诉原告的要求按比例扣除佣金，对反诉原告的基础佣金计算方式不认可。综上所述，反诉被告对反诉原告的诉请不能同意。
经审理查明，一、2010年1月19日，桃浦房产与腾迎公司分别作为甲乙方签订《桃浦村农民动迁商品房项目商业部分销售委托代理合同》，主要约定的内容有：1、甲方委托乙方担任“桃浦村农民动迁配套商品房项目商业部分项目”的独家销售代理，项目坐落地为“东起白丽路西至小区，北起武威西路南至小区”，代理范围为“……地上一至四层，不包括地下部分及甲方自留部分，甲方自留部分以甲方书面通知为准”，合同生效日为双方签字盖章日，合同终止日为甲方取得预售许可证之日起的240个日历日内，双方可另行协商延长服务期限，乙方应于甲方获得预售许可证240个日历日内完成可售部分的全部销售；2、本项目销售代理佣金为销售合同总额的1.98%，甲方与客户签订销售合同并收到足额房款为止，表示乙方完成该单位的销售工作，销售佣金计算方式为“基于销售底价的总销售额×佣金点数”，如有退定，则视为销售不成功不计佣金；3、乙方每月向甲方提交报表，甲方完成核算校对工作后按佣金的80%支付，保留20%待销售任务完成并回笼销售款后一并结清；结算基价为17000元／平方米，乙方可在此基础上加价销售，加价销售部分为溢价，如均价在17001-18000元／平方米之间，甲乙双方按8：2分成，超过18000元／平方米的，甲乙双方按7：3分成，待完成销售任务并回笼全部销售款后一并结清；4、乙方向甲方交纳履约保证金200万元，如乙方未按约定追加销售保证金的、未在规定时间转正式销售合同的、未在甲方取得预售许可证的240个日历日内完成代销范围内90%面积的销售任务的，甲方可扣除此保证金；5、销售完成后，由甲乙双方共同选定管理公司对房屋进行商业管理，甲方同意在溢价部分提取25%-35%的款项对管理公司进行补贴，具体方案待选定管理公司后一并签署；二、2011年1月14日，当事人又签订补充合同一份，大致约定内容为：1、由于项目配套设施增设了中央空调导致成本增加，将销售基价调整为17500元／平方米；2、乙方实际向甲方支付销售保证金2067万元，此款项甲方根据销售进度按比例返还；3、乙方考虑到“项目在实际建造中由于结构不断改进、配置升级，故成本有所提高”，同意“双方在溢价部分中同甲方一起贴补这一块，贴补金额双方根据实际情况按合理的比例分摊”。三、合同订立后，双方按约定各自履行义务。2012年3月起至10月间，当事人数次往复函件，桃浦房产认为，根据合同约定，腾迎公司的代理销售服务期限已满且未完成全部房屋的销售，构成违约，要求停止销售并完成相关善后工作。腾迎公司则认为，国家政策调控及商铺销售基价上调影响了销售进度，希望继续进行销售工作，申请将销售期限延长到2012年6月并确保在销售面积方面完成90%，如桃浦房产单方要求解除合作关系的，则双方应进行佣金、保证金等费用的结算，腾迎公司同意配合并完成后续工作。2012年10月19日，桃浦房产向腾迎公司致律师函，认为代理服务期限已满，对方无权再代销房屋且未在期限内完成销售任务，违反了合同第四条约定，构成违约，故要求腾迎公司收函之后的五日内提交书面的后续工作安排，十日内撤出售楼场地。2012年10月23日，腾迎公司复函，汇总了相应的销售情况并同意不再参与销售且撤场，但提出了佣金与保证金的结算；2012年11月8日，桃浦房产向腾迎公司致函，认为腾迎公司提供的结算单与此前的结算标准不一致，导致己方于2012年7月18日错误支付了700000元，要求退还353352.60元。2012年11月20日，腾迎公司向桃浦房产致律师函，认为根据合同约定，委托销售期限应于2011年9月20日届满，但到期后双方仍按合同履行表明对合同延期的默认，故对代理销售权期限已满的主张不能认同，要求就解除合同进行商谈并办理佣金等支付事宜。此后，自2012年11月至2013年9月间，双方多次往来函件进行交涉；其中腾迎公司向桃浦房产递交了“结案报告”一份，大致总结了房屋的销售状况，并指出房屋难以销售的原因与“市场低迷、买家相对较少、租金回报率”等因素相关，建议双方就已售出房屋进行结算。2013年8月12日，双方负责人就代理销售房屋的预告登记资料、未办小产权证资料、已办但未领产证资料、贷款服务费资料等签署了“交接清单”。2013年9月26日，腾迎公司提起诉讼，请求依法判决如其诉请。审理中，桃浦房产于2014年4月30日提起反诉，请求依法判决如其反诉诉请。
另经查明，一、桃浦房产于2011年1月20日取得销售房屋的预售许可证；二、桃浦房产共向腾迎公司支付佣金6856777.03元；三、桃浦房产向腾迎公司收取的销售保证金2067万元已全部退还，桃浦房产向腾迎公司收取的履约保证金200万元尚有100万元未退；四、在腾迎公司盖章确认的“桃浦恒达休闲广场商铺售价一览表”的房屋清单中，列明了白丽路267号、武威路1285号420室的面积与销售价格，当事人对武威路1285号420室房屋的预测面积为104.35平方米，实测面积为1044.70平方米不持异议；五、诉讼过程中，桃浦房产就其认定的9套未售房屋、2套退还房屋、3套未付清全款房屋的门牌号、面积、价格等数据出具了统计资料，腾迎公司对上述房屋所对应的数据资料不持异议；六、据桃浦房产提供的证据，1、其曾与“上海申创建筑工程有限公司”就“桃浦村农民动迁配套商品住宅配套商业项目施工”签订补充协议；2、“上海乾茂建设工程咨询有限公司”曾向被告出具“桃浦村民动迁房配套商业6#楼幕墙工程汇总表”，审定价为9514724元、“桃浦村农民动迁配套商品住宅配套商业项目装饰工程审价汇总表”，审定价为23186298元。
本院认为，当事人的合同权益受法律保护。根据查明的事实与证据，结合本反诉当事人的争议焦点，对本案作出如下认定：
一、关于合同是否应当解除的问题。房屋的销售委托代理合同属于委托合同的一种，合同当事人可随时解除委托关系，但由此产生的损失由责任方承担。同时，根据法律规定，合同权利义务的终止可基于当事人的约定，现销售合同明确约定了合同终止日为桃浦房产取得预售许可证之日起的240个日历日内，按此计算，则腾迎公司提起诉讼要求解除合同之前，该合同已符合约定的终止条件，同时，桃浦房产作为委托方，已于2012年4月17日发函要求腾迎公司停止代理销售行为，该行为表明了其终止委托事项的意愿，之后双方亦未对继续委托关系作出明确的意思表示，且办理了相关交接手续，故本院认为当事人之间的委托关系已终止，无须再行使法定解除权，合同终止后，当事人应按合同约定及法律规定对权利义务进行清算。
二、关于合同终止后是否应当结算的问题。因桃浦房产作为委托方已表明了终止委托的意愿，腾迎公司全部完成销售任务客观上已不可能实现，故合同中对款项结算起到阻碍作用的附条件约定不再适用，如桃浦房产可预留20%的佣金作为押金，或溢价佣金待销售任务完成后再与腾迎公司结清等，本院认为，委托合同一旦符合终止条件后双方不再具有委托关系，相关的权利义务应作一次性清结，存在违约行为的则由违约方承担责任。综上所述，对桃浦房产以此为由拒绝结算佣金的主张不予采信。
三、关于佣金的计算问题。根据当事人的陈述及合同约定，佣金结算涉及到以下要素：
1、可售房屋的套数与总面积。桃浦房产认为可售房屋为191套，总面积为21417.86平方米；腾迎公司认为可售房屋为189套，总面积为20069.44平方米，另有两套为合同约定的、由桃浦房产自留的房屋，其中面积为303.72平方米的白丽路267号已被桃浦房产出租、面积为1044.70平方米的武威路1285号420室由桃浦房产自用，且此房屋的实际面积与销售时约定的面积不符，均不属于可售房屋之列。对此本院认为，根据合同约定，如房屋中有桃浦房产自留部分的，应以其书面通知为准，现腾迎公司并无证据证实在委托销售过程中桃浦房产就自留房屋出具了书面通知，且从腾迎公司盖章确认的“桃浦恒达休闲广场商铺售价一览表”可知，该表格的售房清单中包含了上述两套房屋，其中白丽路267号即使已被出租，但并不必然影响该房屋的销售——带有租约的房屋符合法定条件仍可交易，故本院对腾迎公司关于自留房屋的主张不予采信。然而，应该注意到委托关系缔结时武威路1285号420室原预测面积仅为104.35平方米，而此后的实测面积达到1044.70平方米，如此重大的面积差异表明此房屋在腾迎公司接受委托前后的性状已经发生了本质上的变更，在桃浦房产未及时告知腾迎公司，双方亦未就此房屋的委托销售重新达成协议的情形下，再要求腾迎公司按原条件销售显然有失公允，故该套房屋不应再属于可销售房屋之列。综上所述，本院确认可售房屋的套数为190套，总面积则应在桃浦房产认定面积的基础上扣除武威路1285号420室的面积，为20373.16平方米；
2、实售房屋的套数与面积。腾迎公司认为：实售房屋为182套，总面积为18401.52平方米；桃浦房产则认为：实售房屋为177套，总面积为17906.19平方米，其中面积为108.21平方米的武威路1285号120室、面积为153.37平方米的武威路1285号120室257室已退房，面积为108.79平方米的武威路1285号109室、面积为61.64平方米的武威路1285号212室、面积为63.32平方米的武威路1285号406室未付清房款，合同约定以桃浦房产足额收取房款作为腾迎公司完成销售工作的标准，故该5套房屋不应属于实售房屋之列。对此本院认为，商品房的委托销售合同系以保障开发商的房屋出售并从房屋销售中取得利益为目的。从涉及退房的申请书等证据分析，该2套房屋退回后桃浦房产并未取得售房利益，应视为未售出房屋由腾迎公司作为受委托方承担继续销售的义务。而3套未付全款的房屋已处于售出状态，虽未全额收回房款，但腾迎公司并非房屋买卖合同签约主体，其无法单独向购房者行使房款催讨权，而作为出售方的桃浦房产完全可通过合法途径主张相应权利，在此情形下，不宜苛责腾迎公司未尽受委托人义务。综上所述，已退的2套房屋不能视为腾迎公司的销售业绩，而未全额付款的3套房屋应属实售房屋之列。按此计算，则实售房屋为180套，实售面积应在腾迎公司认定的面积基础上扣除2套已退房屋的面积，为18139.94平方米；
3、房屋实际售出后取得的售房款。腾迎公司根据其认定的实售房屋套数与面积，认为售房款数额为372939351元；桃浦房产根据其认定的实售房屋套数与面积，认定售房款数额为362940226.20元，本院在认定实售房屋为180套，实售面积为18139.94平方米的基础上，确定售房款的数额为367510418.10元，计算方法为：在腾迎公司认定的总房款372939351元中，扣除已退房屋即武威路1285号120室的房款2488830元、武威路1285号120室257室的房款2940102.90元。
4、合同约定的佣金结算问题。庭审中，当事人基于对合同约定的理解，对佣金分为基础佣金与溢价佣金、房屋销售的基价为每平方米17500元、佣金点数为1.98%均不持异议，本院对此予以确认。
（1）关于基础佣金的计算方式。桃浦房产认为，基础佣金的计算方式为销售基价×实售房屋面积×佣金点数；腾迎公司则认为，基础佣金的计算方式为总售房款×佣金点数，对此本院认为，顾名思义，基础佣金的设立既为保障桃浦房产的房屋以不低于基价的价格售出，又为保障腾迎公司可以取得最低限度的报酬，而溢价佣金的设立则对腾迎公司的销售业绩起到奖励与推动作用。因此，基础佣金的计算应该基于基价而非溢价——否则将无必要设立奖励性质的溢价佣金，而腾迎公司售房所得的总房款中既包含了以基价售房所得的房款，又包含了以溢价售房所得的房款，显然混淆了两笔佣金的性质。故腾迎公司计算基础佣金的方法不合理，本院不予采信，桃浦房产的计算方式能够体现出基础佣金的性质，本院予以采纳，但其中实售房屋的面积应以本院认定为准。以此计算，则基础佣金应为17500元／平方米（销售基价）×18139.94平方米（实售面积）×1.98%（佣金点数）=6285489.21元；
（2）关于溢价佣金的计算方式。针对桃浦房产认为不应对溢价佣金进行结算的主张，本院认为，首先，委托销售合同中并未约定腾迎公司的销售进度必须与房屋的品质优劣相对应，而相对于品质较次的房屋，品质较优的房屋更易于出售是商品销售的一般规律，故即使在房屋销售过程中存在“择优”的现象，亦不能将此作为腾迎公司的过错而拒绝结算溢价佣金；其次，委托合同解除后，受委托人就完成的委托事项有权要求委托人支付佣金，根据查明的事实，腾迎公司于委托期间已完成了大部分销售任务，在此情形下，桃浦房产以其尚有部分工作未完成而拒绝支付全部溢价佣金显然全盘否定了腾迎公司的销售业绩，与诚实信用、等价有偿的民事活动原则相悖，同时本院注意到，合同已在履约保证金方面对销售进度进行了制约与奖惩，如桃浦房产认为腾迎公司未完成销售任务的，可按约定或法律规定进行追责，但不得以此为由拒绝支付佣金。因此，本院对溢价佣金的结算予以确认。计算方式则按合同约定与本院认定，销售均价的计算方法为：367510418.10元（总售房款）÷18139.94平方米（实售面积）=20259.74元／平方米，则腾迎公司可得的溢价佣金为（20259.74元／平方米（销售均价）-17500元／平方米（销售基价）】×18139.94（实售面积）×30%（可提成比例）=15018455.40元；
（3）关于补充合同中的房屋结构改进、配置升级后的补贴分摊问题。本院认为，虽然该约定较为笼统，未明确应补贴金额及分配比例，但从内容分析，该条款拟订时，腾迎公司对房屋因“结构改进、配置升级”而成本确有提高的事实不持异议，并明确作出了同意就此补贴进行分摊的意思表示，故此约定应对其具有约束力。至于条款的约定不明之处，比如“结构改进、配置升级”的具体部位与施工方式、完工后对工程量的审计方式、造价的决算方式、成本的分摊比例等等、此为当事人草率缔约、对合同风险预估不足所致，由此产生的后果与损失应由双方共同承担。鉴于委托关系已解除、涉及“结构改进、配置升级”的部分房屋已售出，主观上当事人之间已不再具备对提高的成本进行清算、对补贴的分摊比例进行协商的基础，客观上也不宜再对相关工程进行决算审计，为避免讼累，本院根据客观案情将腾迎公司应补贴分摊的钱款酌定为300万，该款项在结算时自桃浦房产向腾迎公司支付的佣金中扣除。
（4）关于委托合同中对选定的商业管理公司进行补贴的问题。本院认为，合同条款明确约定双方选定商业管理公司的事宜于“销售完成后”进行，且未对补贴比例及其他细节作出明确约定，同时，双方又确定具体的补贴方案待选定公司后“一并签订”。上述事实表明，签订委托合同时，当事人均认为对管理公司的选定与补贴并不属于本案委托关系权利义务的一部分，双方对此仅具有初步意向而未进行具体磋商，相关的书面协议应在委托关系完成后另行拟定。在此情形下，应认定该事宜与委托销售非属同一法律关系，亦不受委托合同的约束，本院在此不予处理。如桃浦房产对管理公司的选定与补贴仍有意向的，可与腾迎公司另行协商，故对其要求在佣金中扣除腾迎公司补贴款的主张不予采信。
四、关于履约保证金的返还问题。按合同约定，在桃浦房产取得预售许可证240个日历日内，腾迎公司未完成90%的面积销售任务的，桃浦房产得以扣除履约保证金，现根据本院认定的房屋实售面积与可售面积之比例（18139.94平方米（实售面积）÷20373.16平方米（总面积）】，至诉讼为止，腾迎公司的已售房屋面积尚未及可售面积的90%，故桃浦房产有权扣除保证金。关于腾迎公司认为其未完成部分销售任务系受基价上调、市场变化及桃浦房产终止委托等因素影响，本院认为，在委托终止后的结算过程中，既然桃浦房产作为委托方应按已完成的销售业绩如实结算佣金，则腾迎公司作为受托方亦应就未完成的销售任务承担合同责任。腾迎公司作为代销方，应该在合同签订时或合同履行过程中根据其掌握的专业知识对合同风险及市场状况进行充分的预估，如腾迎公司认为约定的销售进度不合理、售房基价上调、市场发生变化或委托方的其他过错等因素对其销售任务产生了影响的，应及时与委托方沟通或重新对合同权利义务进行约定，但事实上腾迎公司在销售过程中并未对此提出异议，在其向桃浦房产发送的“结案报告”中总结的销售不利因素中亦未涉及上述问题。同时，自桃浦房产取得预售许可证之日，即2011年1月20日起，至腾迎公司认为的合同解除之日，即2013年8月12日止，腾迎公司的实际代销期间已远超合同约定期间但仍未完成全部销售任务，在此情形下，桃浦房产要求终止委托关系并扣除一定数量保证金符合约定，故腾迎公司要求返还履约保证金的诉请依据不足，本院不予支持；
五、关于桃浦房产的反诉请求。本院认为，首先，委托合同中未对腾迎公司未完成销售任务需向桃浦房产作出赔偿以及赔偿的计算方式作出约定；其次，无确凿证据证实桃浦房产在银行贷款方面所产生的损失与本案委托合同的履行状况有必然的联系，即使该损失确实存在，亦不属于腾迎公司于缔约时可控可预见的风险范围之内，故对桃浦房产的赔偿之诉不予支持，关于反诉中涉及的佣金退还问题，在本院关于佣金结算的论述中已经阐明，在此不再赘述。
综上所述，桃浦房产应支付腾迎公司基础佣金6285489.21元、溢价佣金15018455.40元，两项共计21303944.61元，扣除桃浦房产已付佣金6856777.03元，再扣除腾迎公司应的工程补贴款300万元，还应支付佣金11447167.58元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十八条、第四百一十条之规定，判决如下：
一、被告上海桃浦房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海腾迎置业有限公司佣金人民币11447167.58元；
二、对原告上海腾迎置业有限公司的其余诉请不予支持；
三、对反诉原告上海桃浦房地产开发有限公司的反诉诉请不予支持。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本案本诉受理费人民币122607元，由原告上海腾迎置业有限公司负担人民币36607元，由被告上海桃浦房地产开发有限公司负担人民币86000元。
本案反诉受理费人民币26961元，减半收取，计人民币13480.50元，由反诉原告上海桃浦房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 郝晓鹃
审 判 员 曹 彬
人民陪审员 葛秀宝
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 蒋 平
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。