山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法商终字第107号
上诉人（原审被告、反诉原告）郑州新兴热工炉材有限公司（以下简称新兴公司），住所地，河南省巩义市北山口镇白河村。
法定代表人费金川，该公司董事长。
委托代理人李旭洲，河南魁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）山西三佳新能源科技
集团有限公司（以下简称三佳公司），住所地，山西省介休市三佳乡北两水村（三佳公司院内）。
法定代表人闫吉英，该公司董事长。
委托代理人刘挺，山西黄河律师事务所律师。
委托代理人历保光，山西黄河律师事务所律师。
上诉人新兴公司因买卖合同纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2014）介商初字第17号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新兴公司委托代理人李旭洲，被上诉人三佳公司委托代理人历保光均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三佳公司原审诉称，我方与新兴公司于2012年4月24日签订了《焙烧炉耐火浇注料预制块项目购销合同》（合同编号SJTS-50Kt-
SB-1028）及《技术协议》（编号SJ-
TDJ-B4-6JX）。根据约定，我方向新兴公司购买了一批焙烧炉耐火浇注料预制块，总重量为2，475，422kg，总价款为人民币3，277，722.2元。上述预制块分别用于砌筑炉面和炉底，其中炉面部分的重量合计1，180，660kg，价款为1，594，531.6元。预制块的制造标准及技术参数由设计单位沈阳津沃技术发展有限公司提供，卖方确保产品质量能够达到设计及技术协议的要求，不得以任何理由偷工减料，减少生产工艺和环节。如产品质量不合格，卖方应及时免费更换符合合同约定的标的；产品质量最终检验不合格的，从买方抽检不合格之日起计算违约期限，每日按0.5%收取违约金。付款方式为卖方全部货到并验收合格后买方开始付款。合同诉讼管辖地为合同签订地即山西省介休市。上述合同生效后，新兴公司于2012年7月21日开始分批交货。2013年4月12日，由于砌筑在炉面上的预制块破裂，我方发现新兴公司所供用于砌筑炉面的预制块未按设计图纸要求放置钢筋，擅自变更了预制块内部钢结构。后新兴公司对上述事实予以承认，我方遂要求新兴公司尽快交付符合合同约定的产品，但新兴公司至今未交付。综上，我方认为新兴公司的违约行为已严重损害了我公司的合法利益，造成了巨大的经济损失，故具状起诉，请求判令：1、新兴公司限期交付合格的供用于炉面部分的焙烧炉耐火浇注料预制块并承担拆除及重新砌筑费用，2、新兴公司支付我方违约金1985191.8元（计算期间为2013年4月12日起至2014年2月28日），3、新兴公司承担本案的诉讼费用。
新兴公司辩称：1、我方交付的炉面预制块虽然不符合约定的质量标准，但并不影响焙烧炉工程运行的安全性能，不影响三佳公司合同目的的实现；2、虽然我方交付的炉面预制块与约定质量标准不符，但三佳公司存在相应过错。三佳公司在货物送达时应及时抽检进行验收，而三佳公司未在合理期间内提出异议，我方有理由相信三佳公司已经抽检并确认该标准，或三佳公司怠于履行检验义务，使不符合合同约定的预制块投入使用，造成不可逆转的后果，故三佳公司应承担相应的责任；3、我方交付的炉面预制块存在瑕疵，违约金应以三佳公司因该瑕疵造成的实际损失为限。合同中约定0.5%的违约金条款系三佳公司对货物进行抽检提出质量异议，我方对该质量标准发生争议至最终检测不合格的期限为条件，但由于三佳公司在使用前并未提出异议、提交检测，故该违约条款不应适用，且约定的违约金过高，我方要求进行调整。4、三佳公司应当依约支付新兴公司并无质量争议的炉底预制件价款1，683，190.6元。
为支持自己的主张，三佳公司当庭出示了以下证据：
1、双方签订的《焙烧炉耐火浇注料预制块项目胸销合同》（合同编号SJTS-50Kt-SB-1028）及（（技术协议》（编号SJ-
TDJ-B4-6JX）各一份，拟证明双方合同约定之标的数量、价款、产品质量、付款方式及违约金的计算方法。经庭审质证，新兴公司对上述证据不持异议，对上述证据的证明力予以确认。
2、新兴公司于2013年9月11日出具的答疑承诺函一份，拟证明新兴公司已经承认其自行改变了产品内部钢结构，未依约定的设计图纸要求在浇注料预制块中放置钢筋；经庭审质证，新兴公司对上述证据不持异议，对上述证据的证明力予以确认。
3、沈阳津沃技术发展有限责任公司于2013年10月18日出具的情况说明一份，拟证明新兴公司未依照其设计在焙烧炉耐火浇注料预制块中放置圆钢结构网，会导致出现裂纹、折断现象。
经原审庭审质证，新兴公司认为沈阳津沃技术发展有限责任公司是设计单位，与三佳公司有利害关系，故该对其出具的情况说明不予认可：上述证据与三佳公司出具的证据2及现场勘查笔录能相互印证，对上述证据的证明力予以确认。
4、三佳公司出具的情况说明一份及照片30张，拟证明新兴公司未按合同约定放置钢筋，导致产品结构不合格，且法院已经组织双方当事人予以现场勘查；经庭审质证，新兴公司对上述情况说明持有异议，认为三佳公司在无依据的情况下认为有裂缝的炉面块影响生产只是一种顾虑，而不是实际，新兴公司对上述照片的真实性不持异议，但认为上述照片不足以证明产品不合格，只是有表面瑕疵，且炉面块裂缝是自然正常现象，不影响正常生产；对上述照片的真实性予以确认，对情况说明中所载事实与照片相印证事实的部分予以确认。
为反驳对方的主张，新兴公司出示了以下证据：
1、河南省特种热工炉材有限公司出具的炉顶预制块使用报告和洛阳龙泉天松碳素有限公司出具的炉面预制块内部钢结构的改进及使用报告各一份，拟证明上述二公司在使用与新兴公司供用三佳公司处内部钢结构类似的炉面预制块时，未出现过问题，效果良好；经庭审质证，三佳公司对上述证据的真实性不持异议，但认为其在使用新兴公司所供用的炉面预制块时已经发生破裂；对上述证据的真实性予以确认。
2、焙烧炉炉面块设计图纸，拟证明新兴公司供用于三佳公司处的炉面块内部钢结构且该炉面块不影响三佳公司的正常生产；经庭审质证，三佳公司称并未见过该图纸，故持有异议；上述图纸与三佳公司所提供的证据2能相互印证，对上述证据的真实性予以确认。
原审分别于2014年4月9日、10月24日对三佳公司焙烧炉车间进行了现场勘验并制作了现场勘验笔录二份，载明新兴公司供用三佳公司焙烧炉车间的炉面预制块经投入使用后，多处出现不同程度裂缝；经庭审质证，双方当事人对上述二份现场勘验笔录均不持异议，对其证明力予以确认。
原审查明，2012年4月24日，三佳公司、新兴公司签订了《焙烧炉耐火浇注料预制块项目购销合同》（编号SJTS-50Kt-
SB-1028）及《技术协议》（编号SJ-
TDJ-B4-6JX），约定：三佳公司向新兴公司购买一批焙烧炉耐火浇注料预制块（以下简称预制块）用于砌筑三佳公司碳电极项目中焙烧炉炉面及炉底，总重量为2475422kg，总价款为人民币3277722.2元，其中用于砌筑炉面的预制块重量合计1180660kg，价款为人民币1594531.6元；新兴公司应当依照上述合同及技术协议的质量约定向三佳公司提供合格产品，不得偷工减料、减少生产工艺及环节；在新兴公司将上述预制块运抵时，三佳公司应当验收并抽检或检验；产品质量经检验不合格的，新兴公司应从抽检不合格之日起每日按0.5%向三佳公司支付违约金；上述预制块全部到货并验收合格后，三佳公司应向新兴公司支付总合同价款60%的货到款，焙烧炉工程砌筑完毕并投入运行正常3个月后，三佳公司应向新兴公司支付总合同价款的30%的运行款，在质保期二年期满后无任何质量问题时，三佳公司应向新兴公司支付总合同价款10%的质保款。2013年8月14日，新兴公司向三佳公司全部交货，三佳公司完成焙烧炉砌筑工程。在运行期检查过程中，三佳公司发现新兴公司供用的预制块未依照图纸放置钢筋，存在产品质量问题，并于2013年9月6日就此问题向新兴公司做出联系函。2013年9月11日，新兴公司就上述预制块内部钢结构问题向三佳公司做出答疑承诺函称，确系未通知三佳公司而改变了预制块内部钢结构，未依约放置网状钢筋结构，但并不影响产品质量。后经试验运行并经原审进行现场勘查，三佳公司焙烧炉车间炉面预制块出现不同程度开裂现象。2013年10月18日，沈阳津沃技术发展有限责任公司出具的情况说明载明新兴公司未依照其设计在焙烧炉耐火浇注料预制块中放置圆钢结构网，会导致出现裂纹、折断现象。
另查明，三佳公司对新兴公司供用的炉底预制件无质量异议，重量合计1，294，762kg，价款为人民币1，683，190.6元，三佳公司尚未支付上述价款人民币1，683，190.6元。
以上为本案事实。
原审认定，三佳公司与新兴公司签订的买卖合同合法有效，新兴公司应当依约定的质量要求向三佳公司交付标的物，三佳公司应当依约向新兴公司支付相应价款，否则双方应当依约承担违约责任。新兴公司自行改变约定的预制件内部钢结构设计，未依约向三佳公司交付合格的标的物且发生质量问题，构成违约，故三佳公司要求判令新兴公司限期交付合格的供用于炉面部分的焙烧炉耐火浇注料预制块的诉讼请求，予以支持；双方已约定了违约金的计算方式，故三佳公司要求判令新兴公司向三佳公司支付违约金的诉讼请求，予以支持，新兴公司认为双方约定的违约金过分高于三佳公司所造成的损失，请求原审予以适当减少，考虑到新兴公司供用三佳公司炉底预制件并无质量问题，并综合考量合同的约定和履行情况、双方过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定新兴公司以炉面预制块价款1，594，531.6元为计算基础，自双方均确认炉面预制件不合格之日（新兴公司做出答疑承诺函日即2013年9月11日）起至2014年2月28日止依约定的每日0.5%向三佳公司支付违约金，即1594531.6x0.5%×171天=1，363，324.5元。三佳公司要求判令新兴公司承担拆除及重新砌筑焙烧炉耐火浇注料预制块费用的诉讼请求，因双方已经约定了违约金，故对三佳公司主张新兴公司承担上述拆除及重新砌筑费用不予支持。新兴公司要求三佳公司依约支付并无质量争议的炉底预制件价款1，683，190.6元的请求，合理合法，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百五十九条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款的规定，原审判决如下：一、新兴公司依《焙烧炉耐火浇注料预制块项目购销合同》（编号SJTS-50Kt-
SB-1028）及《技术协议》（编号SJ-
TDJ-B4-6JX）向三佳公司交付供用于炉面部分的焙烧炉耐火浇注料预制块。二、新兴公司支付三佳公司违约金人民币1363324.5无。三、三佳公司支付新兴公司炉底预制件价款人民币1683190.6元。上述一、二、三、条，限判决生效后九十日内履行完毕。四、驳回三佳公司的其它诉讼请求。如果新兴公司未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币22670元，由三佳公司负担人民币5600元，新兴公司负担人民币17070元（三佳公司已预交，执行时由新兴公司直接支付三佳公司。）；反诉案件受理费人民币13400元，由三佳公司负担。
新兴公司不服，上诉称：该案认定事实错误，适用法律不当，导致判决结果不公。一、原审认定案情事实的基本证据并不充分。被上诉人在2013年4月12日已经发现炉面预制件不符合约定，遂向上诉人发函，要求上诉人速到现场处理该质量问题。在上诉人对此做出合理解释并对部分损坏的货物重新更换后，被上诉人继续进行施工，直至2013年8月14日全部施工结束。上诉人在原审庭审中提交有被上诉人出具的信函，能够证明被上诉人在施工过程中发现质量问题，而原审判决错误认定被上诉人在砌筑施工结束后才发现质量问题，回避了被上诉人导致损失扩大的过错责任，加重了上诉人的过错责任。二、原审判决上诉人重新交付炉面预制件明显不公。即使存在质量瑕疵，并不影响焙烧炉的正常运行。本案的事实是，被上诉人发现质量瑕疵后，仍继续使用进行施工，炉面预制件与其他施工材料加工组合在一起，完成了焙烧炉工程，造成了一种不可逆转的后果，被上诉人存在相应的过错。原审判决由上诉人再重新交付货物，且仅仅强调上诉人的过错，对被上诉人的过错没有考虑。三、原审判决上诉人承担的违约责任过重，明显不公。合同第七条约定的“0.5%”的违约金条款，系被上诉人对货物进行抽检提出质量异议，上诉人对该质量标准发生争议至最终检测不合格的期限为条件，但由于被上诉人在使用前并未提出异议，上诉人更没有发生争议提请检测机构进行检测，因此该条款与本案情形不符，不应适用。而原审仍错误适用该条款，判决上诉人承担违约责任；其次，原审认定的违约期间明显不合理。上诉人交付的货物不符合约定质量，自交付时即存在，属于一种持续性的事实状态，并不存在争议，原审把事实状态的认定予以期间化，把违约期间的终点计算至被上诉人的起诉时间，明显不合理。四、原审判决被上诉人仅仅支付炉底预制件的货款本金，对利息部分的诉求没有回应，存在漏判。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，存在漏判，判决结果明显不公，请求依法撤原审判决，指定原审法院以外的其他法院重新审理，或依法改判。
被上诉人三佳公司书面答辩称，一审判决认定的事实是正确的，一审判令对方重新交付炉面预制块是正确的，一审判决对方承担违约责任公平合理，一审判令该公司支付炉底预制块货款不符合合同约定。对方的各项上诉请求均未有事实和法律上的依据，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方所定购销合同第二条质量标准约定：标的物质量标准按技术协议的要求执行（双方所定技术协议约定，高强度、高致密耐火浇注料预制块的尺寸允许偏差及外形：……耐火制品不得有网状裂纹和断面层裂。质量保证：使用寿命应满足焙烧炉的一个大修周期，使用寿命大于8年。材料验收：甲方对每批进场的耐火浇注料预制块进行抽样检查，对有争议的化验结果双方共同取样，到国家权威检测机构进行化验，凡是不符合质量标准的耐火浇注料预制块无条件退货。该技术协议审查方为沈阳津沃技术发展有限公司）。购销合同第七条标的检验约定：如抽检产品不合格，卖方有权要求提出复检，双方共同取样到国家认定的检验机构进行复检，双方认可检验结果。检验合格，检验费用由买方承担。检验结果不合格，卖方承担检验费用，买方有权拒绝收该批次标的，卖方应及时免费更换符合合同约定的标的。产品质量最终检验不合格的，从买方抽检不合格之日起计算违约期限，每日按0.5%收取违约金。第十一条违约责任约定：合同生效后，若卖方所供标的达不到合同第二条质量要求标准，买方有权要求卖方退货退款，卖方应予以执行。给买方造成的损失，由卖方承担。
另查明，新兴公司一审的反诉请求除要求三佳公司支付欠付货款外，还有自2013年8月15日至实际付款之日止支付同期银行贷款利息的内容。
其余事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审期间双方争议的焦点是：一、原审认定被上诉人在砌筑施工结束后才发现质量问题是否正确，被上诉人是否应承担损失扩大的过错责任；二、原审确定的上诉人应承担的违约责任是否过重；三、上诉人应否重新交付炉面预制件；四、原审是否存在漏判上诉人主张的货款利息。
关于第一个焦点，本院认为，在运行期检查过程中，三佳公司确实已经发现新兴公司供用的预制块未依照图纸放置钢筋的质量瑕疵，但在该公司向新兴公司发出联系函后，作为生产厂家的新兴公司却做出答疑承诺函称，确系该未通知三佳公司而改变了预制块内部钢结构，未依约放置网状钢筋结构，但并不影响产品质量。随后，三佳公司才继续施工。但后经试验运行并经原审现场勘查，三佳公司焙烧炉车间炉面预制块出现不同程度开裂现象。故本案不存在被上诉人对于损失的扩大也有过错、被上诉人应承担过错责任的问题。
关于第二、三个焦点，本院认为，新兴公司自行改变约定的预制件内部钢结构设计，未依约向三佳公司交付合格的标的物且发生质量问题，显属违约行为，依法应承担违约责任。因本案双方当事人对讼涉炉面不符合约定、存在质量问题的事实并无异议，并不需要最终检验确认，故原审考虑新兴公司供用三佳公司炉底预制件并无质量问题，综合考量合同的约定和履行情况、双方过错程度及预期利益等综合因素，酌定新兴公司应以炉面预制块价款1，594，531.6元为计算基础，自双方均确认炉面预制件不合格之日（新兴公司做出答疑承诺函日即2013年9月11日）起至2014年2月28日止，依约定的每日0.5%标准向三佳公司支付违约金，符合公平原则和诚实信用原则，不存在确定新兴公司承担违约责任过重，本院不再变动。但三佳公司已接收存在质量问题的标的物，并未曾抽检或与新兴公司共同取样到国家认定的检验机构进行复检，也系无争议的事实，故不应按购销合同第七条标的检验约定的违约责任承担方式即“买方有权拒绝收该批次标的，卖方应及时免费更换符合合同约定的标的。”，由新兴公司承担违约责任。原审对此认定有误，判令上诉人应重新交付炉面预制件不当，依法应予纠正。
关于第四个焦点，本院认为，新兴公司提供给三佳公司炉底预制件双方并无质量异议，三佳公司应及时支付所欠付的该部分货款，原审对此认定正确。但新兴公司一审确实提出过支付利息损失的反诉请求，原审漏判未予处理不当，本院依法予以增判，由三佳公司自应付款的2013年8月15日至实际付清之日止，依中国人民银行同期贷款利率标准支付新兴公司相应利息损失。
综上，原审认定事实基本清楚，判定新兴公司应支付的违约金数额适当，但适用法律有所不当，判令新兴公司重新交付供用于炉面部分的焙烧炉耐火浇注预制块缺乏事实和法律依据，对于新兴公司一审反诉的欠付货款利息诉求未予处理也属有误，本院依法予以纠正。故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）（三）项之规定，判决如下：
一、维持介休市人民法院（2014）介商初字第17号民事判决第（二）、（三）项，即“新兴公司支付三佳公司违约金人民币1，363，324.5元。”及“三佳公司支付新兴公司炉底预制件价款人民币1，683，190.6元。”以及“限判决生效后九十日内履行完毕”的内容，并从2013年8月15日起至实际付清之日止，依中国人民银行同期贷款利率标准，由三佳公司支付新兴公司炉底预制件价款人民币1，683，190.6元的利息损失。
二、撤销介休市人民法院（2014）介商初字第17号民事判决第（一）、（四）项，即“新兴公司依《焙烧炉耐火浇注料预制块项目购销合同》（编号SJTS-50Kt-
SB-1028）及《技术协议》（编号SJ-
TDJ-B4-6JX）向三佳公司交付供用于炉面部分的焙烧炉耐火浇注料预制块。”及“驳回三佳公司的其它诉讼请求。”的内容。
三、驳回三佳公司的其他诉讼请求。
如果双方当事人未按本判决指定的期间履行各自金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付对方迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费人民币22670元，由被上诉人三佳公司负担人民币10000元，上诉人新兴公司负担人民币12670元。一审反诉案件受理费人民币13400元，由被上诉人三佳公司负担。二审案件受理费22670元，由上诉人新兴公司承担20000元，由被上诉人承担2670元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓明
审 判 员 杨正平
助理审判员 胡 睿
二〇一五年六月四日
书 记 员 田晶亚