辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终7097号上诉人（原审被告）：大连嘉帝建筑工程有限公司，住所地大连市普兰店区双塔镇双塔村。法定代表人：姜俊海，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧海波，辽宁东亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连科光门窗工程有限公司，住所地大连市西岗区康庄街1号。法定代表人：于德洋，该公司经理。委托诉讼代理人：于世远，男，该公司员工。上诉人大连嘉帝建筑工程有限公司（以下简称嘉帝公司）因与被上诉人大连科光门窗工程有限公司（以下简称科光门窗公司）建设工程合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2015）普民初字第6125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人嘉帝公司的委托诉讼代理人欧海波、被上诉人科光门窗公司的法定代表人于德洋及其委托诉讼代理人于世远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉帝公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人科光门窗公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。一审判决认定：“科光门窗公司未安装的断桥铝窗面积为54.8235平方米，安装人工费为每平方米30元；未安装玻璃的断桥铝窗面积为6.972平方米，安装人工费为每平方米30元；未安装的幕窗面积为20.54平方米，安装人工费每平方米150元。以上费用合计4935元”没有事实依据。双方在合同中对于安装人工费标准并没有具体约定。一审中，大连信诚工程造价咨询事务所有限公司所做的鉴定意见书也未对人工费标准作出认定。一审法院依照被上诉人单方表述认定上述人工费标准，并据此对工程款进行扣减没有依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定：“对于合同中约定的工程款支付的条件，因双方合同履行过程中被告并未要求原告施工全部工程项目，双方以实际行为变更合同履行合同内容”属适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、七十八条规定，只有当合同双方协商一致，并对合同变更的内容予以明确的情况下，才可以认定双方对合同进行了变更，否则认定为未变更。合同第一条第四款约定工程范围包括“地弹门、断桥铝合金窗、铝合金防雨百叶窗制作安装工程……”，合同履行过程中，上诉人认为应由被上诉人完成合同约定的全部工程项目，双方从未对“变更工程范围”有过协商，更不要说对“变更工程范围的内容”有明确认定。上诉人暂时没有通知被上诉人进行部分工程的施工，并不能得出“双方以实际行为变更了合同履行内容”的结论。因为“未通知施工”是变更为“取消该部分施工”还是变更为“延期该部分施工”等都并不明确，并不符合合同变更的法定条件。三、一审判决超出诉讼请求。一审判决上诉人向被上诉人给付“工程款650,498元及利息（自2015年11月25日起至本判决确定的给付之日，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算）”，其中关于“利息”及“利息的计算方法”的判决内容超出一审被上诉人的诉讼请求。被上诉人在一审起诉状中的诉讼请求是“要求被告给付工程款869,294.82元及滞纳金55,884.73元”，后其变更了给付其工程款及滞纳金的数额，并明确滞纳金的计算依据是“于世远在招商银行的贷款利率”，可见，被上诉人在一审中的诉讼请求仅是工程款及滞纳金两项，并未对利息提出任何诉讼请求。但一审判决却对利息作出判项。科光门窗公司辩称，不同意上诉人嘉帝公司的上诉请求。一、关于未安装部分的人工费，被上诉人依据的是《辽宁省建设工程计价依据》中关于《装饰装修工程计价定额》对于幕墙及金属门窗人工费的定额，并且被上诉人向一审法院提出的人工费标准还高于定额，故扣减的工程款相应增多，即上诉人实际给付的工程款要相对减少。二、被上诉人完全是按照上诉人的口头指示进行的施工。上诉人所称合同中有变更的项目，实际是工程现场并不存在或是上诉人不允许施工的项目。双方在造价鉴定过程中对此也有确认。三、滞纳金与利息在本质上意思相通。被上诉人明确滞纳金的计算依据是“于世远在招商银行的贷款利率”，证明被上诉人对利息提出了诉求。科光门窗公司向一审法院起诉请求：1.被告给付工程款655,433元及自2015年1月16日至实际给付之日止，按银行贷款利率日万分之二点二八计算的滞纳金；2.被告承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2014年8月21日，原告与被告签订《普兰店市某项目用房和专业技术用房建设项目门窗制作安装工程施工合同》，约定项目名称为普兰店市某项目用房和专业技术用房建设项目门窗工程，门窗面积约1800平方米，工程范围为地弹门、断桥铝合金窗、铝合金防雨百叶窗制作安装工程和本合同项下全部工程的保修工作，凡该工程施工图纸所载明的、隐含的或按照施工惯例应当由原告完成的工作都是原告的施工范围和本合同工程内容。承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包保修。工程造价为固定单价合同方式，其中地弹门为每平方米1000元、断桥铝合金窗为每平方米485元、辽沈64DM隔热系统幕窗为每平方米830元、铝合金防雨百叶窗为每平方米260元、内导件为每套80元。暂定合同总价款1,197,500元，最终结算以双方确认的优化图纸、实际安装数量乘以单价为准。工期要求现场具备施工条件后50天完成全部工程。全部工程完工后支付合同价款的60%，全部工程竣工并经被告验收合格后，原告向被告报送并提交工程竣工报告、工程技术资料、工程结算申请报告、完整的工程相关备档文件资料及被告要求的其他资料，双方进行结算，结算值经被告确认后，被告支付至工程结算价款的95%。余款5%作为工程保修金，在工程竣工经被告验收合格且实际交付被告之日起满2年且无任何质量问题或虽有质量问题但原告已妥善解决且被告满意后，于届满之日起10日内，被告无息一次返还剩余保修金。合同签订后，原告按被告的要求对断桥铝窗和幕墙窗进行了施工。对于合同约定的地弹门和百叶窗的工程，原告称被告未授权其设计图纸和尺寸，没有要求原告施工该工程。被告称原告应自被告通知的开工日期开始施工，因政府资金不足导致该项目中止施工，该两项工程没有进行，至今也没有通知原告进行施工。对原告已施工完毕的工程，被告分别于2015年1月和2015年7月分别向原告支付工程款200,000元，共计400,000元。对于剩余工程款，原告要求与被告结算，被告至今未与原告进行结算。诉讼过程中，原告向一审法院申请对原告已施工的普兰店市某项目用房和专业技术用房建设项目包括断桥铝合金窗、隔热系列幕窗、内倒件的工程量和工程价款进行鉴定。经本院委托，大连信诚工程造价咨询事务所有限公司出具大信司鉴所[2016]价鉴字第22号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见：对原告施工的普兰店市某项目用房和专业技术用房建设项目的断桥铝合金窗、隔热系列幕窗及内倒件的工程量和工程造价为1,110,982元。庭审中，原告称被告不同意原告安装部分窗户，但已将加工完成的门窗全部放置于工地，并同意扣除未安装工程部分的安装费用，对未安装的断桥铝窗的面积为54.8235平方米，安装人工费为每平方米30元；未安装玻璃的断桥铝窗面积为6.972平方米。安装人工费为每平方米30平方米；对未安装的幕窗面积为20.54平方米，安装人工费为每平方米150元。以上费用合计4935元。被告认可原告未安装的面积，但对原告同意扣除的安装费的标准不同意，且不申请鉴定。一审法院认为，原告与被告签订的《普兰店市某项目用房和专业技术用房建设项目门窗制作安装工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。关于原告已按合同约定施工完成的项目，被告未按合同约定向原告支付工程款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据大连信诚工程造价咨询事务所有限公司出具的大信司鉴所[2016]价鉴字第22号工程造价鉴定意见书，对原告施工的普兰店市某项目用房和专业技术用房建设项目的断桥铝合金窗、隔热系列幕窗及内倒件的工程量和工程造价为1,110,982元，扣除工程价款5%的质保金及被告已向原告支付的工程款400,000元，再扣除原告认可的未安装部分项目的安装费4935元，被告尚欠原告工程款为650,498元。关于原告主张自2015年1月16日起按银行贷款利率日万分之二点二八计算滞纳金的诉讼请求，双方对此没有约定，故应自原告主张权利之日，即2015年11月25日起参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算利息。关于被告辩称原告未按合同约定的项目进行施工及提出案涉工程未达到合同约定的付款条件的抗辩意见，虽然原告仅施工合同约定的断桥铝合金窗和幕窗的项目，但并非原告的原因未施工其他工程项目，而是被告至今未通知原告进行施工，被告亦认可该事并称该项目政府资金不足，导致该项目未能施工。故原告对此并不承担违约责任。对于合同中约定的工程款支付的条件，因双方在合同履行过程中被告并未要求原告施工全部工程项目，双方以实际行为变更合同履行合同内容，对此工程款如何进行结算并没有约定。故被告以合同约定条件拒付工程款的理由不成立，一审法院对被告的抗辩意见不予采纳。综上所述，原告请求被告给付工程款650,498元及自2015年11月25日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，一审法院予以支持。超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连嘉帝建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告大连科光门窗工程有限公司工程款650,498元及利息（自2015年11月25日起至本判决确定的给付之日起，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告大连科光门窗工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,354元，鉴定费13,200元，合计23,554元，由原告大连科光门窗工程有限公司负担49元，被告大连嘉帝建筑工程有限公司负担23,505元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于上诉人称一审判决对于未安装部分的人工费认定没有依据一节，《普兰店市某项目用房和专业技术用房建设项目门窗制作安装工程施工合同》约定被上诉人对案涉工程的承包方式是包工包料，合同中仅对断桥铝合金窗及幕墙的综合单价作出约定，对于该部分的安装人工费未做明确约定。且在大连信诚工程造价咨询事务所有限公司出具的工程造价鉴定意见书中对于断桥铝合金窗及幕墙的安装人工费亦未作出明确说明。因有部分工程未进行安装，如需后续安装，势必产生相应的安装人工费，在双方对安装人工费未有明确约定的情况下，被上诉人参照《辽宁省建设工程计价依据》中对于金属门窗及幕墙的人工费标准，提出的人工费标准高于该计价依据中规定的标准，并结合鉴定意见书中未安装断桥铝合金窗及幕墙的面积，在总工程款中对未安装部分的造价进行扣减，并无不当。因被上诉人提出的未安装部分的人工费标准越高，扣减的工程款就越多，对上诉人来说越有利，并未损害上诉人的利益。上诉人虽提出该人工费标准没有依据，但其亦未举证证明应按照何种标准予以扣减，故对上诉人的该项上诉理由，不予支持。关于上诉人主张一审判决认定“被告并未要求原告施工全部工程内容，双方以实际行为变更合同履行内容”属适用法律错误一节，合同中约定工程范围为地弹门、断桥铝合金窗、铝合金防雨百叶窗制作安装工程以及本合同项下全部工程的保修工作……关于未安装的断桥铝合金窗及幕墙部分，被上诉人称未安装部分系上料口，上诉人不允许其施工，经核实鉴定机构现场的鉴定人员，鉴定人员称未安装部分系上料口，如完成安装则无法上料，该陈述与被上诉人陈述一致，故对被上诉人的该节陈述，本院予以采信。双方对于未施工地弹门、铝合金防雨百叶窗部分均无异议，但对于因何种原因未施工双方各执一词。上诉人在一审、二审中均称还未施工的地弹门及铝合金防雨百叶窗部分，系因政府方面的原因，其暂时不允许被上诉人施工。可见，系基于上诉人的指示被上诉人对于合同中约定的该两份工程未施工。被上诉人自认其在2015年1月16日将断桥铝合金窗及幕墙部分的完工报告交给上诉人，现因上诉人怠于履行告知被上诉人继续施工剩余工程的义务，被上诉人在施工完毕断桥铝合金窗及幕墙部分后至起诉时已有十个月的时间，但上诉人仍未通知被上诉人对合同约定的地弹门及铝合金防雨百叶窗部分进行施工，一审法院认定上诉人以实际行动变更了合同履行的内容，并无不当。关于上诉人主张一审判决超出当事人的诉讼请求进行判决一节，被上诉人在一审中的诉讼请求是要求上诉人给付工程款及滞纳金，滞纳金的计算方式为自2015年1月16日至实际给付之日止，按银行贷款利率日万分之二点二八计算。被上诉人主张的滞纳金实际上是按照利息的计算方式予以计算。一审判决认为该计算方式的起止时间及利息的计息方式均不当，将起止时间调整为被上诉人一审起诉时至判决确定的给付之日，将利率调整为中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率。一审判决中关于利息的判项实为对被上诉人滞纳金的判项作出回应，仅在表述上有所不同，实质并无不同，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,354元（上诉人已预交），由上诉人大连嘉帝建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 陈 伟审判员 刘丽媛二〇一六年十二月七日书记员 滕子美