文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终8665号上诉人（原审原告）：张某，男，汉族。委托诉讼代理人：韩炯，上海汉联律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋一欣，上海汉联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万X企业股份有限公司。法定代表人：郁某，董事长。委托诉讼代理人：刘洋，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯，北京市君合律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人万X企业股份有限公司（以下简称万X公司）公司决议撤销纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张某向一审法院提起诉讼，请求判令：一、撤销万X公司第十七届董事会第十一次会议“通过的”十二项董事会决议；二、由万X公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2016年6月17日，万X公司在深圳市盐田区XX中心召开第十七届董事会第十一次会议。会议应到董事11名，亲自出席及授权出席董事11名。乔某波董事因公务原因未能亲自出席会议，授权陈某董事代为出席会议，并行使表决权；海某独立董事因公务原因未能亲自出席会议，授权华某独立董事代为出席会议，并行使表决权。该次董事会会议对于公司发行股份购买资产以及暂不召开临时股东大会等十二项议案进行审议并表决。其中除第二项议案中的第1、10、11、12项子议案以及第十二项议案的表决结果为“同意10票，反对0票，弃权0票”外，其余议案的表决结果均为“同意7票，反对3票，弃权0票”。在该次会议准备进行表决时，张某平独立董事申请回避表决，其他董事对此均未提出异议。2016年6月17日，张某平向万X公司董事会发出《申明》，内容为：就公司董事会第十七届董事会第十一次会议所审议有关公司向深圳市地X集团有限公司发行股份购买资产的12项议案，由于本人任职的美国黑X集团（以下简称黑X集团）正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在《公司章程》第152条第2款所述之关联关系，不得对该12项决议案予以表决，特此回避本次会议12项议案之投票表决。2016年6月22日，深圳证券交易所向万X公司董事会发出《关于对万X企业股份有限公司的重组问询函》，对张某平回避表决是否合法合规、其是否仍符合独立董事任职条件以及资产评估等问题进行问询。2016年6月25日，张某平向万X公司发出《回复函》，内容为：本人根据万X企业股份有限公司（“万X”）的要求，就深圳证券交易所询问事项回复如下：一、回避原因及该原因与本次交易的关系。万X于2016年6月17日召开董事会，讨论了关于万X拟发行股份购买深圳地X集团持有的深圳地X前海国际公司股权的交易（“本次交易”）。本人所任职的黑X集团管理的房地产基金正在与万X洽售一项大型商业物业项目（“黑X商业收购项目”），该项交易标的涉及在中国的多个商场。根据本次董事会审议的本次交易预案及万X管理层的介绍，本次交易引进地X集团对万X而言是其实施从传统的住宅开发商向城市配套服务商这一重要业务转型的契机，该交易完成后万X需要加强商业物业项目开发、管理能力。本人认为，从商业逻辑上来看本次交易的通过与否可能影响黑X集团商业收购项目的通过与否，本人对本次交易的独立商业判断因而可能受到影响。基于诚信勤勉和忠实之目的，本人在本次会议上披露了上述可能影响本人独立商业判断的原因，并本着审慎的原则，本人在本次会议上作出予以回避表决的意思表示。二、独立董事任职资格。本人认为，本人担任万X独立董事，已履行了万X股东大会审议、深圳证券交易所备案审核等必备的法律程序，符合独立董事的任职资格。另查明：2016年12月12日，万X公司再次召开董事会会议并以电子邮件方式将《关于终止发行股份购买资产事项的议案》提交各董事，各董事对议案进行了审议，并以通讯方式进行了表决。万X公司董事会以10票赞成、0票反对、0票弃权通过了有关议案。张某平基于万X公司第十七届董事会第十一次会议上其回避表决，且该次董事会会议拟审议之事项系万X公司第十七届董事会第十一次会议审议事项之延续，向万X公司董事会申明回避该次董事会会议议案的投票表决，其他董事对此均未提出异议。2016年12月16日，万X公司与深圳市地X集团有限公司签署了《万X企业股份有限公司与深圳市地X集团有限公司之发行股份购买资产协议之终止协议》，该次发行股份购买资产事项终止。再查明：万X公司《万X企业股份有限公司章程A+H》（以下简称《公司章程》）第一百二十六条第二款规定，除非有关联关系的董事按照本条前款的要求向董事会作了披露，并且董事会在不将其计入法定人数，该董事亦未参加表决的会议上批准了该事项，公司有权撤销该合同、交易或者安排，但在对方是善意第三人的情况下除外。《公司章程》第一百三十七条第六项规定，董事会制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案的，必须由董事会三分之二以上的董事表决同意。《公司章程》第一百五十二条规定，董事会会议应当由过半数的董事出席方可举行。每一董事享有一票表决权。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交公司股东大会审议。还查明：自张某起诉时起至本案法庭辩论终结前，张某持续持有万X公司A股股份。原审法院认为，本案系公司决议撤销纠纷。董事会形成决议系公司自治的结果，公司决议撤销案件系司法权对于公司治理领域的介入，因此在审查董事会决议效力时需要遵循适度谦抑性的原则。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。最高人民法院指导案例10号亦确立了有关裁判规则，即人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。“召集程序”和“表决方式”一般包括董事会会议的通知、提案和议程的确定、主持、投票、计票、表决结果的宣布、决议的形成、会议记录及签署等事项。本案中，因为董事会会议的通知、提案和议程的确定、主持、表决结果的宣布、决议的形成、会议记录、签署等事项均不存在违反法律、行政法规或者公司章程的情形，决议内容也不存在违反公司章程的情形，而且张某亦未对上述事项提出异议；所以一审法院确认上述事项不存在导致涉案董事会决议被撤销的情形。一、本案中，张某认为本案的审查范围应当包括：1.张某平是否具备独立董事的任职资格；2.张某平提出回避表决的事实理由是否存在；3.张某平提出回避表决后，是否需要通过正式程序来审查并认定其是否可以回避表决。关于张某平之独立董事任职资格的问题。一审法院认为，张某提出独立董事的任职资格问题系公司治理结构中一个单独的法律问题，其与本案所涉及的董事会会议的程序和董事会决议内容的合法性问题不具有法律上的牵连性；因此张某平是否具备独立董事的任职资格问题不属于本案的审查范围。关于张某平申请回避表决的事实理由是否存在的问题。一审法院认为，本案中判断回避表决的事实理由是否存在实质上系判断公司董事与其所要表决的议案是否存在关联关系，即判断张某平与万X公司发行股份用以购买深圳市地X集团有限公司资产的商业行为是否存在关联关系。根据张某平在《申明》及《回复函》中的陈述，一审法院认为该问题应属于商业判断问题。商业判断是指公司的管理人员依据其自身所具有的商业经验对公司经营事务所进行的主观选择。如果对于公司管理人员的商业判断行为进行司法审查，则意味着司法审查的边界将延伸至判断商业行为合理性的范畴，而某个商业判断是否合理最应当交由既身处具体商业活动中又秉持审慎态度的公司管理人员来决定。将这种商业判断问题交由司法机关决定有违公司自治及司法谦抑性原则的要求。因此，判断回避表决的事实理由是否存在这一问题，不应纳入本案的审查范围。关于是否需要通过正式程序来审查并认定张某平的回避表决申请能否被准许的问题。一审法院认为，回避表决本身的程序问题与涉案的董事会决议具有法律上的牵连性，即回避表决的程序是否合法直接决定董事会会议的投票和计票是否合法，因此本案应当审查张某平申请回避表决后是否需要并经过了有关程序的确认。张某认为需要通过正式程序来决定回避表决的申请。但是一审法院认为，根据公司自治的原则，是否通过正式程序来决定回避表决的申请应当由公司自行决定。如果《公司章程》没有规定正式程序，公司亦可以非正式的程序决定回避表决的申请。本案中，《公司章程》未就此问题设置相应的正式程序，则一审法院应进一步考察万X公司董事会是否以非正式的程序决定了回避表决的申请。张某平在2016年6月17日和12月12日两次召开的董事会会议上申请回避表决时，其他董事均未提出异议。因此张某平的回避表决申请在客观上已经以非正式的程序获得了其他董事的同意，回避表决本身不存在任何瑕疵。二、除上述张某认为需要审查的问题之外，一审法院认为，作为表决程序的重要环节之一，涉案董事会会议的计票方式是否合法，亦是本案董事会决议是否应被撤销的一个核心问题。根据《公司章程》第一百三十七条第六项规定，万X公司发行股份时必须由董事会三分之二以上的董事表决同意；则在其余十名董事的表决不存在违反法律法规及公司章程规定的情况下，本案必须对本次董事会会议的计票方式进行合法性审查，即本案必须审查张某平回避表决后，是否应当将张某平计入法定表决人数的问题。对此一审法院认为，审查上述问题时，应当根据《公司章程》逻辑体系的一致性以及“回避表决”的文义进行分析判断。首先，虽然《公司章程》第一百三十七条规定的议案通过人数是“董事会三分之二以上的董事”，但是《公司章程》第一百二十六条第二款亦规定，“除非有关联关系的董事向董事会作了披露，并且董事会在不将其计入法定人数，该董事亦未参加表决的会议上批准了该事项，公司有权撤销该合同、交易或者安排，但在对方是善意第三人的情况下除外”。根据《公司章程》逻辑体系的一致性，上述规定已经包含了关联董事回避表决后，董事会可以不将关联董事计入法定表决人数的内容。其次，从“回避表决”的文义解释上，“回避表决”即是未参与表决。既然未参与表决，则在表决统计中就不应将“回避表决”归入“赞成”、“反对”或“弃权”三种表决类型中的任意一种类型。因此，本案中张某平回避表决后，董事会会议未将张某平计入表决人数的计票方式符合《公司章程》的规定，本案法定的表决人数应为10人。在表决结果基础上形成的董事会决议不具有可以被撤销的情形。而且根据《万X企业股份有限公司关于终止发行股份购买资产事项的公告》，第十七届董事会第十一次会议决议所涉及的交易内容已经被终止，张某请求撤销第十七届董事会第十一次会议决议已无实际的诉争意义。综上所述，张某的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十二条第二款、第八十一条第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十九条的规定，判决：驳回张某的诉讼请求。本案一审案件受理费100元，由张某负担。张某不服一审判决，向本院提出上诉，请求判令：依法撤销原判，并改判撤销万X公司第十七届董事会第十一次董事会决议。事实与理由：一审判决将本案万X公司独立董事张某平的问题，简单归结为系“关于张某平的独立董事任职资格的问题”并据此认为“不属于本案审理范围”，与本案事实不符，完全属“以偏概全”。而本案是，在本案系争董事会召集前，张某平早己成为与上市公司万X公司存在关联交易及关联关系单位的负责人，早己丧失独董的独立性；作为两届连任独董，张某平不但未依照万X公司章程规定应在本次之前的几次董事会上作相关关联交易报告及提出辞职，而且并未如万X公司所述张某平回避了本案系争董事会，而是全程参与了本次系争董事会，包括会议表决阶段，甚至作出了产生歧义的表决。因此，张某平的行为己完全导致本案系争董事会召集程序、表决方式违反了万X公司章程，作出的董事会决议应依法撤销。具体事实和理由:1.2014年3月3日至今，张某平连任万X公司独立董事；2015年7月3日起，张某平担任黑X集团的大中华区主席。根据北京市君合（深圳）律师事务所出具的法律意见书，在张某平任职并负责黑X集团大中华区前，黑X集团与万X公司即于2014年10月就物流资产运营平台签署了股权转让协议，黑X集团即成为与万X公司存在利益关系的单位；在张某平任职并负责黑X集团大中华区后，黑X集团又分别于2015年12月及2016年6月与万X公司及其所属企业发生并达成了两笔股权交易，且于2016年1月起，万X和黑X集团又洽购另一笔股权交易。根据万X公司《独立董事制度》第8条：“下列人员不得担任上市公司的独立董事：......（六）在直接或间接地与公司存在业务关系或利益关系的机构任职并负责对公司开展业务的人员......”的规定，张某平已成为不得担任万X独立董事的人员，己丧失了独董的独立性。2.万X公司《公司章程》第126条规定：“董事个人或者其所任职的其他企业直接或者间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时（聘任合同除外），不论有关事项在一般情况下是否需要董事会批准同意，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度......”，而在本案系争董事会2016年6月召开前，万X公司2016年3月14日、4月28日分别召开过第十七届董事会第九、第十两次会议，张某平均未将黑X集团与万X公司的关联交易向董事会报告过。张某平仅在本案系争董事会上提及了黑X集团与万X公司于2016年1月洽谈的一笔交易，对于应当报告的几笔已成交交易仍未披露。万X公司《公司章程》第126条又规定：“......除非有关联关系的董事按照本条条款的要求向董事会作了披露，并且董事会在不将其计入法定人数，该董事亦未参加表决的会议上批准了该事项，公司有权撤销该合同、交易或者安排，但在对方是善意第三人的情况下除外”，本案系争董事会在张某平披露黑X集团与万X公司交易后，并未就此审议、表决，同时也未依照章程规定就张某平的独立董事是否辞任、是否召开临时股东大会补选独立董事等相关事项作出审议、表决，明显与万X公司章程不符。3.一审法院调取的本案系争董事会会议记录记载，张某平作为关联董事并未回避本次董事会，而是全程参加了本次会议，即使在会议进入表决阶段时，其仍未回避，仍参与会议；而其当场提出的回避、不表决，造成歧义混乱的董事会表决，显然与万X公司章程不符。万X公司辩称，从张某的上诉理由看，张某主张张某平独立董事已经丧失了独董的独立性，因此要求撤销董事会决议。万X公司认为根据《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定，撤销董事会决议撤销审理的范围是该董事会的召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程及决议内容是否违反公司章程，张某提出的张某平丧失独立性的问题，并非本案董事会决议撤销诉讼的审查范围。张某进一步提出张某平在第十七届董事会第九次和第十次两次会议上，没有对其关联关系进行披露。万X公司认为针对第九次和第十次董事会中张某平是否履行了披露义务也并非审查第十一次董事会决议是否应予以撤销的审理范围。法律规定具有关联关系的董事应当回避表决并不是要求该董事必须回避参会，张某提出张某平全程参与本次会议，当场提出回避造成歧义混乱的董事会表决是其单方理解，董事会在召集程序和表决方式上是完全符合法律规定和公司章程，请求驳回张某的全部上诉请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院认为：张某上诉认为张某平已丧失了独立董事的独立性，导致本案系争董事会召集程序、表决方式违反了万X《公司章程》，作出的董事会决议应依法撤销，因此，本案二审争议焦点为：张某平是否丧失了独立董事的独立性，导致本案系争董事会召集程序、表决方式违反了万X《公司章程》。一审法院通过对涉案董事会决议的召集程序、表决方式、涉案董事会决议的内容等方面进行审查，认定涉案董事会决议不具有可以被撤销的情形。在本案二审审理期间，2017年8月25日最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称“公司法司法解释（四）”），“公司法司法解释（四）”第四条重申了《中华人民共和国公司法》第22条第2款列明的股东可以申请撤销公司决议的条件，即决议程序是否违反法律、行政法规或公司章程，或者决议的内容是否违反公司章程。由于本案双方当事人在二审中对公司决议的内容均未提出异议，因此，本案二审亦主要审查召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或公司章程。张某平是否丧失独立董事的独立性、是否还具备独立董事的任职资格，应由万X公司依照公司章程规定进行审查。在本案中，涉案董事会会议的通知、提案和议程的确定等召集程序均不存在导致涉案董事会决议被撤销的情形，一审法院已作详尽论述，本院认为并无不妥。张某平按照《公司章程》要求向董事会作了披露，《公司章程》并未规定对有关联关系的董事应启动任职资格审查程序，张某平向万X公司董事会申明回避该次董事会会议议案的投票表决，其他董事对此均未提出异议，董事会在张某平回避后未将其计入法定人数，该董事亦未参加表决，投票和计票均符合《公司章程》规定的表决方式，因此涉案董事会决议不具有决议撤销事由。另外，2016年12月16日万X公司发布《万X企业股份有限公司关于终止发行股份购买资产事项的公告》，第十七届董事会第十一次会议决议所涉及的交易内容已经被终止，张某请求撤销第十七届董事会第十一次会议决议已无实际的诉争意义。总体来看，张某的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人张某的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张某负担。本判决为终审判决。审判长 刘   茹审判员 范 志 勇审判员 李 兴 旺二〇一八年三月十四日书记员 成琳（兼）