山西省柳林县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋1125民初112号
原告：李拴秀，女，1972年1月16日生，汉族，山西省柳林县人。
被告：李对栓，男，1953年4月3日生，汉族，山西省柳林县人。
委托诉讼代理人：李平安（李对栓之子），山西省柳林县人。
原告李拴秀与被告李对栓继承纠纷一案，本院曾于2017年7月7日作出（2017）晋1125民初388号民事判决书，被告李对栓不服，提出上诉，吕梁市中级人民法院于2017年12月24日作出（2017）晋11民终1732号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李拴秀向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告腾交李天养留给原告的祖业三孔窑洞；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：我出生后被李天养、刘侯英夫妇收养。母亲刘候英系二婚，刘候英与前夫生育被告，被告一直跟随其生父生活。我从小与养父母一起生活，母亲刘候英于2005年去世，父亲李天养于2016年10月21日去世。在母亲去世后，我念父亲孤身一人，经常回村看望照料父亲或者将父亲接到自己家里照料。父亲生前担心后事，于2013年6月13日请家族以及村干部见证，由家族李奶元代书写下遗嘱。遗嘱约定：”在场的全体家族及村干部让我将父亲李天养养老送终，其院内的全部祖业等家产由我享受和所有。我对以上家产可以继承、转让、出卖。任何人不得阻挡”，全体家族干部一致同意，然后立约为证。同时把所有手续交与我。2016年10月12日，父亲因不慎摔倒引发脑出血不治而亡，我身心悲痛着手为父亲料理后事。被告得知父亲去世后就开始强行霸占父亲为我留下的三孔窑洞，非法居住至今。我认为，被告在父亲生前对父亲不管不顾，强行霸占父亲给原告的房屋行为构成了侵权，故提起诉讼。
被告李对栓答辩称：1、原告持有的李天养遗嘱无效，父亲李天养的全部财产（房屋、土地、银行存款等）应由被告合法继承；2、案件受理费由原告承担。被告1953年生于中阳县上枣林村，取名王对拴。1956年因父母离异，后随母亲刘候英来到柳林县柿则垣村与继父李天养组成新家庭，1959年又跟继父返回贾家垣乡李新村定居。继父召集村委和同村几人通过书写契约的形式，将被告改姓”李”正式过继给继父李天养，同时明确了生抚死葬、遗产继承等权利义务，之后在李新村落户分得土地。1975年前后由继父与母亲操办订婚娶亲，婚后一直追随父母生活。2000年前后，母亲刘候英突发脑梗，在中阳县人民医院治疗花费3000多元，原告始终未曾去探望，刘候英在住院和出院后几年间，由被告妻子及子女一直照顾并负担一切医疗费用。2005年母亲医治无效离世，被告花费2.1万余元将母亲安葬。2009年，父亲李天养突发脑梗，被告在外地打工，让其子李平安安排住院治疗一段时间。此后父亲病情时好时坏曾住院5次，是被告家人陪侍照顾花费。2016年10月，被告得知父亲去世，家里父亲遗物都被原告的几个亲戚拿走。被告之后赶回家，找村民李永红、李全应等人帮忙处理后事，按照丧葬习俗请先生，挖旧坟、挖新坟，雇弹唱、买纸活、设宴席，将父母亲合葬，花费4.2万余元。被告认为自己现占有李天养留下的三孔窑洞是合法的，不构成对原告物权的侵占，故不负有腾交房屋的义务。根据《继承法》及其他有关法律规定，被告母亲去世后，案涉三孔窑洞的一半应属于被告母亲的遗产，原告应继承1/3，被告父亲的遗产是三孔窑洞的4/6，遗嘱处分财产的范围超过了父亲自有的财产范围。被告对三孔窑洞1/6享有绝对所有权。况且，三孔窑洞中的东正窑是原分祖业，1962年李天养的哥哥因生活困难以200元典当给村大队，1986年农历11月30日由李天养赎回。另一孔西窑，李天养也曾典当给王丕珍，后于1970年4月左右又用购买的李全银的一孔窑洞与王丕珍兑换回来。原告出示的遗嘱不是父亲真实意思的表示，是被有心人编造事实对李平安产生误会而立，立遗嘱后父亲在不同场合为此事说了反悔的话，有事实及证人为证。且原告在父母在世期间，一年也回不来两三次，即使回来也最多住一天就走了，原告根本没有尽到赡养义务更无法享受权利。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：
1、关于遗嘱是否有效的问题。
原告提供证据如下：1）编号为071315的宅基地使用证复印件、2）户口本复印件，该宅基地使用证登记时间1987年4月28日，该证记载，户主李天养，建房时间为土改前，家庭人口三人，现住址柳林县龙花垣乡李新村，砖房三间；户口本记载户主李天养，妻子刘候花于1962年由中阳县迁来本县。证据证明刘候花与李天养大约在1962年前后结婚。讼争房屋建造于土改前，系李天养婚前继承的祖遗财产，遗嘱处分李天养个人财产合法有效。被告质证认为土地使用证真实、合法，但登记时间1987年在被告父母婚后，属于夫妻共有财产。3）遗嘱复印件一份、4）证人李奶元、李世斌、李余则证言，以证明遗嘱是李天养本人真实意思表示，并经过李奶元、李世斌、李余则、李海生在场见证，村委盖章。
证人李奶元当庭出具证言证明，李天养多次找李奶元，说李对栓和儿子李平安不管他，李拴秀也不太愿意管，李天养让李奶元出面代书遗嘱，李奶元答应下来。遗嘱是按李天养本人陈述写在一张绿色的布料上，李奶元和在场人家族、干部在遗嘱上签字，有的盖名章，有的捺手印，李天养不会写字，李拴秀代写，李天养自己盖名章，郝艮元不会写字，李奶元妻子代写，郝艮元自己盖名章。
证人李余则出具证言证明，李天养找过李余则两次说李对栓不管他，他要把家产给李拴秀，说要写遗嘱，2013年6月13日李天养立遗嘱时神智清楚，很正常，李奶元执笔，李天养、李拴秀、李海生、李世斌在场，李明亮可能不在场，李天养的名字可能是李拴秀代写，郝艮元的名字可能是李奶元的妻子代写，我到场在遗嘱上签名捺印，因为名章丢了。
证人李世斌出具证言证明，李拴秀的母亲2005年去世，李天养叫来家族写下遗嘱让李对栓赡养李天养，实际上李对栓常不在村里，是李对栓的儿子李平安管了，2011年李天养被人打的住院出来后李平安也不管了。过了一两年，李天养找到李世斌说要变更遗嘱，让李拴秀管他。2016年6月13日，在家族、干部见证下，李天养把第一份遗嘱撕毁，又给李拴秀立了一份遗嘱，当时李天养神智清楚，李奶元代写，李余则，村干部李海生在场，记不清郝艮元是否在场，李世斌在遗嘱上签名捺印。
李新村委的证明材料、光荣证、承包合同书，证明李拴秀是李天养的唯一孩子，李天养把房子都给了李拴秀。
被告质证认为：1）遗嘱的真实性存疑。李天养、郝艮元、李明亮、李海生不是本人签名；还有在场人有的捺印有的盖名章，不规范；再者代书人是原告丈夫的姐夫，与继承人有利害关系，不能作为见证人。
2）证人证言陈述不实，郝艮元、李海生都说没到现场，也没有签名盖章，李余则、李世斌也不在场，是原告和李天养拿着写好的遗嘱提上烟酒去李余则、李世斌家中让签字盖章的。
3）李新村委的证明材料、光荣证、承包合同书，否认不了李对栓是李天养儿子的事实。
被告提供的证人李永红的证言，证明李永红在柳林北大街居住已有三年之久，经常回村照顾老人，李永红在村里见过李拴秀去看望李天养。李永红与李海生是亲戚，村支书李海生和李永红聊天时说过，立遗嘱时李海生和李奶元在场，李海生没有在遗嘱上签字。丧葬宴席是李永红的总管，共花销2万余元，包括烟酒、拱门、请先生、灵棚等。原告质证认为，证言关于白事花销数额与被告答辩意见相差甚远,”做事月的过程中没见过原告”的陈述与书面证明中”李拴秀穿的白衣服不背孝单…出灵时不拉灵布…只见她烧五七去过”的内容不符。
本院认证如下：原告提供的证据1）、证据2）符合证据的客观性、真实性、关联性，被告虽持有异议，但未提交反驳证据，故对该证据的证明力予以采信。对证据3）、4），因遗嘱复印件与原告当庭出示的原件核对无误，无篡改痕迹，又有村委盖章，李天养本人盖名章又亲自带遗嘱让见证人签名捺印，足以证明李天养立遗嘱时神智清醒，系本人真实意思表示。被告无证据证明李奶元与继承人有利害关系，李奶元作为继承人亲属可以代书、见证，原告提供三个证人证言相互之间以及与遗嘱之间能够相互印证除李奶元外还有李世斌、李余则、李海生等人见证，李永红的证言可以佐证李海生在场，符合代书遗嘱的形式要件，上述证人均当庭作证，故本院对证据3）、4）予以采信。对证人李永红证言中原告有异议的部分，因无其他证据佐证，依法不予采信。
2、关于李对栓是否享有继承权的问题。
原告提供证据：1）德美电气专用销货单复印件，载明：时间2016年8月31日，品名容声冰箱，单价1000元，以证明李天养房内的冰箱是原告购买，原告持有发票，原告赡养其父；2）闫唤宝书面证言，证明原告给其父购买棺材寿衣等葬品花销5300元；3）王对拴的宅基地使用证，以证明被告在中阳随生父姓王，于1987年12月继承中阳其生父遗产房屋一间，全家户口在中阳的事实；4)视听资料复制件U盘及书面记录，原告当庭播放李拴秀用自己的手机录制李对栓与李拴秀的对话，以证明被告承认其在2005年以后一直在外，不管父亲，他的孩子也不管。
被告质证认为：证据1）不能直接证明冰箱是原告购买，冰箱是李天养自己从柳林买的；证据2）原告购买葬品属实，但实际花费金额3000余元；证据3）被告继承生父的遗产是合法继承，并不影响继承继父的遗产；证据4）对话内容多了，原告只是录制一部分，当中被告说过”我们有人管了”，这句话没有录制，书面记录也没有，录音不全。
被告提交证据：1）李对栓的土地承包经营权证，证明1999年1月1日，被告承包的土地是从李天养承包的土地中分割出来的，被告与李天养形成继父子关系；2）李天养医院病历复印件，证明李天养在住院期间是李平安在陪护，病历中有李平安的联系电话，病情陈述有李平安的签字，李平安替父亲尽赡养义务；3）李全海的书面证言，证明李全海看着李对栓来到李天养家长大成家立业，原告说李对栓一直跟随生父一起生活不对；李全应出具的证言，证明被告8岁从柿则垣随继父来李新村，李全应帮忙搬的家，直到结婚生育三个孩子后才因生父有病无人照顾，被告母亲让回中阳照应，把户口也迁回中阳，等生父去世后，被告一家六口回到李新村，并把户口迁回李新村。李天养给被告写了过继手续，后因被告不管不顾就把过继手续撕毁，又写给李拴秀。被告在母亲去世后一直不在李新村居住，其母去世前也常在外跑。4）被告提供的书证契约二份，证明李天养在1970年和1986年分别兑回和赎回两孔窑洞。
原告质证认为：证据1）该证登记时间1999年，被告户口本记录被告”2005年2月25日迁来柳林县贾家垣乡派出所”，说明被告在土地承包登记时不属于李新村村民，所以证据不真实；2）李天养2011年病历记载确有李天养的联系电话，2015年1月至29日病历联系人是原告，证明原告接受遗嘱后负责李天养的生活以及生病陪护事宜，并不能证明是被告赡养；证据3），证人李全海未出庭作证，书面证言真实性存疑，不予认可。对证人李全应出具的证言，因证人系被告亲家，亲属作证，证明力小。关于被告迁移户口的过程无异议，但不认可关于在李全应父亲当农会干部时就写了过继手续的陈述，被告不是从小过继给李天养的。4）李天养典回房子是事实，是李天养经手的，但现在李天养把房子都给了我。
本院认证如下：原告提供的证据1），不能直接证明被告购买冰箱，且被告持有异议，故不予认可；证据2），被告对花销金额持有异议，对购买葬品认可，本院对无异议的部分予以采信；证据3），与本案无关联，故本院不予采信；证据4），视听资料复制件与当庭出示的原件核对无异，被告认为录音不完整，故对”被告一直在外不管父亲、他的孩子也不管”的内容与被告答辩、证人证言相互印证的部分予以认可，对不一致的部分不予认可。被告提供的证据1）客观真实，与本案直接关联，本院予以采信；证据2）只能够证明原告父亲住院期间李平安和李栓秀进行照顾的事实，被告不予认可，对证据要证明被告赡养老人的事实，本院不予采信；证据3）证人李全海无正当理由未出庭作证，出具的证言真实性存疑，故不予采信。李全应出具的证言，因系亲属作证，原告对”李全应父亲当农会干部时就写了过继手续”的陈述有异议，且无其他证据佐证，依法不予采信。对被告提供的书证契约二份，因系原始书证，原告也未提出实质性异议，故本院予以采信。
本案审理过程中，根据被告申请，本院一审依法调取并当庭出示了以下证据：1）柳林县农村五保户对象审批表，审批表乡镇审核意见项下载明：”经审查，上述李天养符合五保条件，同意享受有关待遇。2011年9月1日；民政局审定意见项下载明：”经审查，李天养家庭人口1人，准予享受人数为1人，民政局（章），2011年9月1日”。2）贾家垣财政所出具的2011年至2016年拨放李天养五保供养费情况，证明通过贾家垣财政所给李天养拨放了9次五保供养费，共计21216元；3）贾家垣信用社客户交易明细账单载明：户名李天养，卡号6215805610000622648，交易时间2017年6月7日，摘要粮补325元，发生额325元，余额359.16元。
本院根据原、被告当庭陈述，举证、质证及认证，认定本案基本事实如下：
原告李拴秀出生后被李天养、刘侯英夫妇收养，被告李对栓（原名王对拴）系刘候英与前夫生育之子。刘候英前夫系中阳县人，被告在父母离异后随母来到柳林县柿则垣村与继父李天养一起生活，后又跟随继父返回贾家垣乡李新村，居住于李天养祖上遗留院落，期间也常回中阳与生父一起生活。刘候英于1962年将户口迁移至柳林县贾家垣乡李新村。1975年前后，被告经李天养夫妇操办订婚娶亲，在李新村居住生活，生育三个子女。后被告举家回中阳与生父生活十年直至生父去世。期间被告一家将户口迁回李新村，李天养承包土地的一部分被调整给被告耕种，并于1999年1月1日办理了土地承包经营权证。刘候英于2005年病世，被告将母亲安葬李新村。因刘候英去世后被告离村在外，对李天养不管不顾，为此李天养于2013年6月13日，请家族以及村干部见证，原告也在场的情况下，让家族李奶元代书写下遗嘱。遗嘱记载：”李天养说，我从小抚养的女儿李拴秀，咱在场的全体家族及村干部让李拴秀把我养老送终，我院内的全部祖业及前场的地基，还有我耕种的土地与承包小背坡集体的土地，都由李拴秀享受和所有。所以李拴秀对父亲的祖业及全部家产可以继承、转让、出卖，任何人不能阻挡，全体家族干部一致同意，恐后以立药为证。落款签字：李天养（加盖名章），家族签字：李余则（捺手指印）、李世斌（捺手指印）、李明亮（加盖名章）、李奶元（加盖名章）、郝艮元（加盖名章），干部签字：李海生（加盖名章），代书人签字：李奶元，时间二零一三年六月十三日”。原告接受遗嘱后，修缮了李天养房屋的窗户，李天养随原告去高阳生活，也回李新村生活。2009年至2015年之间，李天养因病多次住院，被告之子李平安与原告均予以照顾。李天养于2016年10月21日去世。原告着手为父亲料理后事，购买寿衣棺材等葬用品若干，被告得知父亲去世后回村办理丧葬事宜，花钱请先生，雇人挖坟，设拱门，买纸活、摆酒宴等，将父母亲合葬。丧事之后被告一直占有李天养身前居住院落，原、被告因继承该院落祖遗产业产生纷争。
另查明，李天养生前居住的院落有砖窑洞三孔，地址李新村，系建房时间为土改前，宅基地使用证登记时间为一九八七年四月二十八日，该使用证登记户主李天养，全家三口人。三孔窑洞中的东正窑，1962年李天养的哥哥因生活困难以200元典当给村大队，1986年农历11月30日李天养赎回。另一孔西窑，李天养也曾典当给王丕珍，后于1970年4月19日又用购买的李全银的一孔窑洞与王丕珍兑换回来。
又查明：李天养已于2011年9月起被审定为财政供养的”五保户”。李天养现遗留粮补款325元，该款存于柳林县贾家垣信用社，户名李天养，卡号6215805610000622648。
本院认为，本案原告起诉的法律关系为物权保护，经过审理，双方讼争的是继承法律关系，本院重新确定案由为继承纠纷。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第38条规定：”遗嘱人以遗嘱处分了国家、集体或他人的财产，遗嘱的这部分，应认定无效”。农村土地属于农民集体所有，村民依法享有承包经营权，本案立遗嘱人李天养无权以遗嘱将其耕种土地确定归原告李拴秀所有，本院对遗嘱的这部分依法认定无效。《中华人民共和国婚姻法》第十八条规定，一方的婚前财产为夫妻一方的财产，《最高人民法院关于审理<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十九条规定：”婚姻法第十八条规定为夫妻所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，但当事人另有约定的除外”。本案讼争的窑洞系土改前即李天养夫妇婚前修建的祖遗产业，应视为李天养的婚前个人财产，但是，该窑洞的其中两孔，因之前分别被李天养和其哥哥典与别人，而在李天养和刘候英结婚多年以后才由李天养分别赎回和兑回，虽然都登记在李天养名下，但性质已经发生了变化，应属于李天养和刘候英夫妻关系存续期间的共同财产。李天养无权将夫妻共同财产以遗嘱的形式指定给一个人继承，从而剥夺了其他继承人的继承权利。据此，李天养个人所有的一孔窑洞，李天养以遗嘱形式指定李拴秀继承，于法有据，本院予以确认。李天养和刘候英共有的另外两孔窑洞，应当由双方的两个子女，即李对栓和李栓秀各继承一孔。被告生母与继父婚姻存续期间，被告年幼跟随其母与继父生活且随继父姓李，受过生母和继父抚养，长大成人后由生母和继父操持娶亲，李天养也愿意将自己承包的部分土地调整并登记给被告耕种，体现了对被告的扶助和关爱，虽然被告也受过生父的抚养，但并不影响被告与继父形成事实上的扶养关系，双方并未申请依法解除他们之间的继父子关系，不能自然解除。原告关于其为独生女，被告一直随生父生活且未对父母尽任何赡养义务的主张不符合客观事实，本院难以支持。作为继子，被告办理了丧葬事宜以尽孝道，被告有权继承继父遗嘱未处分的遗产。对李天养遗嘱未处分的个人合法财产粮补款325元，原、被告依法均等继承。另农村土地属于农民集体所有，不属于遗产范围，被告要求继承土地的请求于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第七十六条《中华人民共和国物权法》第二十九条、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第6条、第38条、第55条，《中华人民共和国土地管理法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条、第七十一条、第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百一十六条、第一百一十七条之规定，判决如下：
一、位于李新村李天养生前所有的院内祖遗产业窑洞三孔，其中东边的一孔由被告李对拴继承，中间和西边的两孔由原告李拴秀继承。
二、李天养遗产粮补款325元，原告李栓秀和被告李对拴各继承162.5元。
案件受理费50元，由原告李栓秀和被告李对拴各半负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。
审 判 长 董海荣
人民陪审员 车喜平
人民陪审员 郭艳云
二〇一八年五月十日
书 记 员 贺潇宇