新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新29刑终206号
原公诉机关：阿克苏市人民检察院。
上诉人（原审被告人）：陈娜，女，汉族，1980年3月5日出生于新疆维吾尔自治区阿克苏市，本科文化程度，住阿克苏市。2013年8月20日因涉嫌诈骗罪被库车县公安局决定取保候审，2014年12月12日因涉嫌诈骗罪被阿克苏市公安局刑事拘留，2015年1月17日被批准逮捕，现羁押于阿克苏市公安局看守所。
辩护人：梁洪才，新疆制衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：高瑛，女，汉族，1971年9月20日出生于新疆维吾尔自治区阿克苏市，大专文化程度，住阿克苏市。2014年12月12日因涉嫌诈骗罪被阿克苏市公安局刑事拘留，2015年1月17日被批准逮捕，现羁押于阿克苏市公安局看守所。
辩护人：李龙，新疆胜天律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院审理阿克苏市人民检察院指控原审被告人陈娜、高瑛犯诈骗罪一案，于2017年4月29日作出（2017）新2901刑初127号刑事判决，原审被告人陈娜、高瑛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派副检察长李欣茹、检察员唐艺、宗雅玲出庭履行职务并监督法庭审理活动，上诉人陈娜及其辩护人梁洪才、高瑛及其辩护人李龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年11月至2014年12月期间，被告人陈娜雇佣被告人高瑛为阿克苏市德信商务服务中心会计，负责收取和整理办理驾照人员的账目，告诉龙某、李某、唐某等人，称自己在阿克苏市有关系，可以不用参加驾驶执照科目一和科目四考试，只需要交钱考试科目二和科目三，就可以快速办理驾照，并许诺高瑛、龙某、李某、唐某等人可以自行从中抽取一定的好处费。陈娜为使受害人相信自己能够办理驾照，在收取他人钱财办理驾照时给受害人提供盖有”阿克苏市德信商务服务中心”的委托书、委托协议书和收款收据各一份，要求高瑛、龙某和办理驾驶证的受害人员签订委托书和协议书，收取现金后出具收款收据，并书面承诺无法办理出驾驶证，赔偿5万元。在高瑛、龙某、李某、唐某、赵某按照陈娜的要求收取费用并将办理驾驶证人员的个人资料带至陈娜处，然后陈娜不定期的安排高瑛、龙某、李某、唐某、赵某等人带领要办理驾照的人员前往阿克苏市车管所参加体检，并让被害人参加实则由其自行组织的科目二和科目四的”考试”。因驾照迟迟不能办理，办理驾照人员多次催促陈娜，陈娜遂让高瑛用装有A4白纸的假档案欺骗办理驾照的人员，称这些档案是考试驾照的档案不能拆开，部分被害人打开档案发现里面全部是A4白纸。本案被害人共计174人，涉案金额2746300元。案发后，共追回赃款23.59万元，其余赃款未追回。
另查，案发后追回赃款248900元，给被害人黎某返还钱款13000元。
证明上述事实的证据有受案登记表、被害人的报案材料、被害人的陈述、被告人陈娜、高瑛的供述、证人证言，书证收条、收据、委托协议书，辨认笔录，扣押决定书、扣押清单，发还身份证清单，搜查笔录、刑事技术照片、被告人户籍信息表等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人陈娜、高瑛以非法占有为目的，明知其没有能力办理驾驶执照，通过散布其可以办理驾驶执照的信息，虚构其掌握有车管所每年分配的驾照名额，具有可以不按照正常驾驶培训、考试程序办理驾照的能力。通过欺骗和误导手段，将其自行组织的科目考试使被害人相信是参加了车管所组织的科目二、四考试，在取得被害人信任后共同骗取对方大量的钱财，其行为均已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，依法应当予以惩处。公诉机关指控成立，予以支持。两被告人及其辩护人认为，被告人主观上不具有非法占有他人财物的目的，只是通过为他人代办驾照获取中间差价，其目的是买卖驾驶证书，而不是非法占有对方的财物，故被告人的行为构成买卖国家机关证件罪的辩解意见。因根据本案证据证实，被害人办理驾照的费用是交付给两被告人，两被告人辩解该款其又交付给他人，缺乏证据证明。本案也没有证据证明被告人确实有为被害人办理驾驶执照的行为和事实，故被告人辩解其是为非法买卖驾驶执照获取中间利益的辩解意见没有事实依据，不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈娜犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元；二、被告人高瑛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元；三、被告人陈娜、高瑛违法所得2746300元（已追缴248900元）依法予以追缴。
上诉人陈娜不服一审判决，上诉及其辩护人辩护意见为：1、本案陈娜虽虚构事实，但其没有非法占有他人财物的故意，没有挥霍他人财物且打算归还。上诉人陈娜主观上没有以非法占有为目的，骗取他人财物的故意，其行为不符合诈骗罪的要件；2、客观分析本案的具体起因，拖欠他人财物的情节及原因，即使上诉人陈娜的行为构成犯罪，根据法律规定，上诉人陈娜的行为应当以《刑法》第二百八十条：伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪定罪处罚；3、内地高级人民法院对待类似问题的裁判意见应当作为本案裁判的借鉴，请求二审依法改判。
上诉人高瑛不服一审判决，上诉及其辩护人辩护意见为：上诉人高瑛系陈娜所有阿克苏市德信商务服务中心会计，根本不存在与任何人签订办理驾证的委托书及收据，且没有带任何人到车管所参加体检。在2012年12月至2013年1月期间，上诉人是按照陈娜的指示给别人进行转账，其余资金均交于陈娜本人手中，且因羁押于看守所无法提供相关证据。请求二审法院依法改判。
新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院出庭意见：本案诉讼程序合法，犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，二上诉人的上诉理由不能不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审查明的事实与一审查明事实一致，二审期间上诉人没有提交新的证据。
本院认为，上诉人陈娜、高瑛明知取得驾照需通过合法途径取得，仍以非法占有为目的，虚构可以办理驾照的虚假事实，骗取他人资金，且犯罪数额特别巨大，二上诉人的行为已构成诈骗罪，应当予以惩处。上诉人陈娜系阿克苏市德信商务服务中心负责人，其雇佣高瑛为公司会计，采用虚构事实、隐瞒真相的方法通过散布其可以办理驾照的信息，骗取他人财物，上诉人陈娜在共同犯罪过程中起组织、领导作用，上诉人高瑛按照陈娜的指示散发虚假信息，积极参与诈骗犯罪，骗取他人财物，在共同犯罪中亦起主要作用，二人均系本案主犯，但高瑛在本案中的作用稍轻于陈娜，对其可依法从轻处罚。上诉人陈娜及其辩护人辩称本案陈娜虽虚构事实，但其没有非法占有他人财物的故意，没有挥霍他人财物且打算归还，主观上没有以非法占有为目的，骗取他人财物的故意，其行为不符合诈骗罪的要件的意见，经查上诉人陈娜虚构事实、隐瞒真相，通过散布其掌握有车管所每年分配的驾照名额，可以办理驾照的信息，从而取得被害人信任后骗取对方大量的钱财，且案发后不能退还所骗取的被害人财物，具有非法占有他人财物的主观故意；针对上诉人陈娜称应当以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪定罪处罚的上诉意见，结合本案证据及上诉人所实施的犯罪主客观行为，其不符合伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的构成要件，上诉人陈娜的上诉请求及理由不成立，其上诉意见本院不予采纳。上诉人高瑛上诉称其只是一名雇员，是按照陈娜的指示给别人进行转账，其余资金均交于陈娜本人手中，其没有占有他人财物，不构成诈骗罪的意见，经查上诉人高瑛明知陈娜为他人办理驾照的方式不合法，仍按照陈娜的要求收取费用并将被害人的个人资料带至陈娜处，参与体检及假”考试”，提取相应抽成，其行为构成诈骗罪的共犯。其上诉意见与本案事实不符，不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但对上诉人高瑛的量刑不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）款的规定，判决如下：
一、维持阿克苏市人民法院（2017）新2901刑初127号刑事判决第一、三项，即（被告人陈娜犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元；被告人陈娜、高瑛违法所得2746300元（已追缴248900元）依法予以追缴。）
二、撤销阿克苏市人民法院（2017）新2901刑初127号刑事判决第二项，即（被告人高瑛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元。）
三、上诉人高瑛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2024年12月11日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李全辉
审 判 员 马文涛
代理审判员 严成玲
二〇一七年九月三十日
书 记 员 龚鹏程