浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终524号
原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭培，曾用名吴郭培，男，1980年7月22日出生于上海市宝山区，汉族，大专文化，原系上海同策房产咨询股份有限公司员工，住上海市宝山区。2013年4月因犯危险驾驶罪被宁波市海曙区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月16日被慈溪市公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
浙江省慈溪市人民法院审理慈溪市人民检察院指控原审被告人郭培犯诈骗罪一案，于2016年7月29日作出（2015）甬慈刑初字第1823号刑事判决。原审被告人郭培不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员黄铭宇出庭履行职务。原审被告人郭培到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗
2011年6月，被告人郭培受雇为上海同策房产咨询股份有限公司员工。2012年至2015年，被告人郭培因其所在公司与慈溪金启房地产开发有限公司（以下简称金启公司）之间的合同关系，受委托担任金启公司于慈溪市坎墩街道金地鸿悦房产项目的销售经理。期间，被告人郭培利用购房者需要购买车位、要求换房、退房的心理，编造事实，骗取被害人陆某、吴某2的钱财。具体如下：
1.2013年9月17日，被告人郭培作为金启公司的销售经理，在位于慈溪市坎墩街道的金启公司与陆某签订了一份商品房买卖合同，由金启公司向陆某出售商品房一套。2014年1月，被告人郭培利用陆某需要购买商品房附属车位的心理，编造金启公司欲向陆某出售车位的事实，以支付定金为名，骗取陆某人民币15万元。2014年7月，陆某对金启公司房屋的质量提出异议，向被告人郭培提出退房要求，被告人郭培利用陆某急于退房的心理，编造退房需要缴纳退房保证金的事实，至2015年1月27日，先后骗取陆某人民币合计23万元。
2.2014年4月30日，金启公司与吴某2签订了一份商品房购买合同，由金启公司向吴某2出售商品房一套。2014年10月，因吴某2对房屋质量提出异议，向金启公司提出退房要求，被告人郭培得知后，编造退房需要缴纳押金的事实，于同月8日，在金启公司利用其借来的POS机，通过让吴某2刷卡消费的方式骗取吴某2人民币50万元。2014年12月，被告人郭培编造退房需要打点关系的事实，又向吴某2骗取人民币3万元。
二、职务侵占
2011年6月，被告人郭培受雇为上海同策房产咨询股份有限公司员工。2012年至2015年，被告人郭培因其所在公司与金启公司之间的合同关系，受委托担任金启公司于慈溪市坎墩街道金地鸿悦房产项目的销售经理。2012年1月，金启公司与胡某签订了一份商品房购买合同，由金启公司向胡某出售商品房一套。后胡某提出房屋质量异议，向作为销售经理的被告人郭培提出换房要求，被告人郭培让胡某以再购买一套房屋，然后退掉原购买房屋的方式换房。2013年7月22日，在金启公司，胡某通过P0S机刷卡的方式缴纳购房预付款人民币50万元。同月27日，被告人郭培以陈某1的名义伪造退房申请书，办理退房申请手续。同年8月8日，金启公司将人民币50万元退到陈某1的银行卡内，被告人郭培将该50万元钱款占为己有。2014年年底，被告人郭培让胡某支付换房意向金人民币100万元，扣除以前支付的人民币50万元及利息人民币5万元，让胡某再支付人民币45万元。2014年12月29日，胡某在金启公司用被告人郭培提供的P0S机刷卡支付人民币15万元。2015年1月4日，经郭培催讨，胡某妻子陈佩群通过银行汇款的方式将人民币30万元汇入被告人郭培的银行卡账户内。后被告人郭培向陈佩群提供金启公司出具的收款人民币100万元的收据一张，被告人郭培将上述45万元钱款占为己有。
2015年2月，被告人郭培逃匿，上述款项已被其全部挥霍。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人郭培犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。二罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、被告人郭培违法所得，责令退赔给被害单位及相关被害人。
上诉人（原审被告人）郭培对原判认定其职务侵占的事实和罪名没有异议，但就诈骗部分上诉称：1.吴某2的50万元是为了退房而支付给其的好处费，另外3万元是给其办理退房的加急费，其未编造退房需要押金等事实；2.陆某的15万元是因为陆某暂时无法一次性支付房屋配套车位的费用，请其帮助保留车位而将钱分批汇给其，另外23万元是让其帮助退房的费用。综上，其不构成诈骗罪。
宁波市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确凿，审判程序合法。但部分法律适用有误，郭培骗取胡某45万元的事实应认定为诈骗罪而非职务侵占罪，建议二审法院对此依法改判。
经审理查明，原判认定被告人郭培诈骗、职务侵占等事实，有被害人吴某2、陆某、胡某的陈述，证人张某、刘某、陈某1、潘某、陈某2、朱某、林某、吴某1的证言，证明、借记卡账户交易明细清单、P0S签购单、个人跨行通存业务回单等、特约商户信息变更申请表、意向客户登记书、金地鸿悦诚意金办退申请、收款收据、付款回单、户口历史交易明细表、慈溪金启房地产开发有限公司收据、换房协议、认购书、商品房买卖合同、购房发票、陆某提交的认购书一份、个人客户历史交易明细、退房申请书二份、银联P0S签购单7份、金穗借记卡明细对账单等、户口历史交易明细表、营业执照、法定代表人身份证明书、员工身份证明、劳动合同书、《金地慈溪鸿悦项目》营销策划及销售代理合同、刑事判决书、民事调解书、身份证明、抓获经过，辨认笔录及照片等证据证实，原审被告人郭培亦有供述在案。上述证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
关于上诉理由及出庭检察员的意见，经查：1.关于诈骗部分。郭培利用被害人陆某、吴某2需要购买车位但不能一次性支付钱款及想要退房等事实，编造支付定金、缴纳退房保证金、押金等理由，并让被害人陆某、吴某2将钱款通过POS机及银行汇款等形式汇入其个人账户，将钱款占为己有并挥霍，主观上非法占有目的明确，其行为已构成诈骗罪。上述事实，郭培曾多次供述，且所供与被害人陈述及相关证据能相互印证，足以认定，其上诉理由，与事实不符，不予采纳。2.关于职务侵占部分。郭培的供述及胡某等人的证言及相关书证证实，郭培在得知胡某换房要求后，提出让胡某再购买一套房屋，然后退掉原购买房屋的方式换房，并在胡某将50万元款项汇入金启公司后，以他人名义伪造“诚意金办退申请”，将上述公司款项占为已有，后又以换房意向金的名义，让胡海鸿将应支付给金启公司的45万元汇入其个人账户中，并出具了由金启公司盖章的收据，但事实上却将上述款项侵吞，故其行为构成职务侵占罪。出庭检察员关于该事实应认定为诈骗罪的意见，不予采纳。出庭检察员关于诈骗部分的意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭培以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；郭培又利用职务便利，将本公司财物占为己有，数额较大，其行为又构成职务侵占罪。郭培犯二罪，应数罪并罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王荷春
审 判 员 李雨水
代理审判员 何 军
二〇一六年十一月二日
书 记 员 林蒋艳