山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中商终字第111号
上诉人（原审被告）：滨州市旺兴置业有限公司。住所地：滨城区黄河八路***号。
法定代表人：任翠莲，董事长。
委托代理人：苗清旺，（特别授权代理）。
上诉人（原审被告）：滨州四环五海城市建设经营有限公司。住所地：滨州市滨城区黄河二路与新立河东路交叉口向南200米。
法定代表人：许俊亮，董事长。
委托代理人：管曙光，山东纵横家律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司。住所地：青岛市香港西路**号光大国际金融中心**层。
负责人：李小安，总经理。
委托代理人：宗学辉，山东一衡律师事务所律师。
上诉人滨州市旺兴置业有限公司（以下简称旺兴公司）、滨州四环五海城市建设经营有限公司（以下简称四环五海公司）因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称平安财险青岛公司）代位求偿权纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2012）滨商初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年8月26日，山东滨州华润纺织有限公司（以下简称华润公司）在原告平安财险青岛公司投保2011-2012年度《财产一切险》保险。该保险约定由原告平安财险青岛公司为华润公司一切险业务予以承保，保险期限自2011年9月1日零时起至2012年8月31日二十四时止；保险责任为一切自然灾害或意外事故造成的直接物质损坏或灭失，但保单列明的除外责任除外。总保险标的额为611064690.25元，除地震外，其他损失免赔额为10%。保险单还约定了其他内容。2011年4月25日，被告四环五海公司将其承建的滨州西城区热力管道土建工程南六标段发包给被告旺兴公司，工程内容包括开挖地下沟槽等土建工程，被告滨州四环五海公司与被告滨州旺兴公司签订了《建设工程施工合同》。在该施工合同通用条款中，约定发包人完成的工作有：向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责。双方还约定了其他事项。2011年11月2日，被告旺兴公司在施工过程中，将华润公司埋设的专用电力线路10KVYJV223﹡185挖断，造成电缆短路、线路跳闸，华润公司部分供电设施损坏、相关用电车间停产。此后，华润公司向原告报案并提出索赔请求。
2011年12月28日，经原告委托泛华保险公估有限公司对华润公司财产损失进行评估，结论为定损金额为60854元、理算金额为50854元（扣除10%的不计免赔），原告将此款给付华润公司。原告还支付公估费4125.57元。后原告与华润公司达成《赔付意向及权益转让书》。根据该协议书原告取得向被告代位求偿的权利。后原告找被告协商赔偿事宜未果，遂诉至法院。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。被告旺兴公司在施工过程中，致使华润公司专用电缆损坏，造成华润公司财产损失，被告旺兴公司应承担侵权责任，即应赔偿滨州华润公司财产损失。被告四环五海公司作为工程承包方，应承担连带赔偿责任。原告平安财险青岛公司与华润公司签订的赔付意向及权益转让书，证实原告依法取得了涉案损失的追偿权，两被告应向原告承担赔偿责任。原告诉请于法有据，予以支持；但原告主张的公估费计算有误，应予纠正。两被告均答辩其不应承担责任，而应由电力部门承担责任的意见，因两被告未提交相关证据佐证该答辩意见且就电力部门的名称两被告陈述不明，具体施工系被告旺兴公司所为，故两被告应承担赔偿责任，两被告的上述答辩意见不能成立，不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国保险法》第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条之规定判决：一、被告滨州市旺兴置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司54979.57元；二、被告滨州四环五海城市经营有限公司对上述赔款承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1176元，由被告滨州四环五海城市经营有限公司、被告滨州市旺兴置业有限公司负担。
旺兴公司不服原审判决上诉称，一、本案对侵权损害责任的事实未予审查。本案所涉的被侵权损害的主体不是被上诉人而是华润公司，但华润公司从未主张侵权损害赔偿（主张理赔不等于主张侵权损害赔偿），所以该侵权损害事项未经法院审理，属事实不清；而本案所涉赔偿数额也未经法院审判确定，只不过是保险人与被保险人协商后理赔的数额。原审判决跳过侵权损害赔偿的审理程序，直接确认上诉人求偿数额并判令上诉人赔偿，事实不清，判决不当。二、原审判决适用法律错误。原审判决的案由为代位求偿权纠纷，该案由决定了本案应适用保险法和民事法律中代位求偿方面的法规，其审理方式亦决定了本案只审理代位赔偿而不好涉及侵权损害，而原审判决却引用侵权责任法第六条的规定。三、被上诉人代位求偿权的取得依据不足。因华润公司从未主张侵权损害赔偿，侵权损害的事实未予审理，侵权主体和被侵权主体均未确定，赔偿数额也未经裁判确认。仅仅依据被上诉人私下协议确定的理赔数额作为赔偿数额，依据不足。四、原审判决漏列当事人。上诉人开挖管线沟槽系按照四环五海公司的部署和滨州市供电公司的标示施工，并无过错。挖断地下电缆完全是滨州市供电公司标示错误所致，供电公司应承担华润公司侵权损害赔偿的责任。本案一审审理过程中，上诉人向法庭递交了追加滨州市供电公司为被告的申请，却未被采纳。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判。
平安财险青岛公司答辩称，在一审中四环五海公司所出具的证明及提供的证人均证实了损害事实的存在，对于损害所造成的后果由我公司及被保险人华润公司委托泛华保险公估有限公司青岛分公司对损失的情况进行了鉴定，我公司依据该鉴定赔付了被保险人，依法取得了向实际侵权人追偿的权利。对于旺兴公司要求追加供电公司为被告的申请，我方认为是否追加当事人的权利在于被上诉人，旺兴公司无权申请追加。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
四环五海公司答辩称，华润公司的损失是因侵权造成，四环五海公司不是侵权行为人，所以本案列四环五海公司为被告不适格。
四环五海公司不服原审判决上诉称，一、四环五海公司是滨州市人民政府依法成立的负责城市基础建设的管理性公司，本案涉案工程为城市集中供热工程中的管线工程，在工程开工之前，已组织滨州市供电公司、市政工程处，燃气公司、自来水公司、路灯所、各电信公司等在地下有管、线的各单位进行了摸底调查，施工过程中，又组织了各单位到现场进行了确认，供电公司当场明确表示所挖掘的地下没有电缆，可以挖掘。所以本案的形成是因供电公司的过错造成的，本案的侵权适用过错责任原则，上诉人在本案中没有过错，不应承担责任。二、上诉人的损失是其单方委托进行的鉴定，上诉人不予认可。上诉人已经把该工程承包给了旺兴公司，实际挖断电缆的是旺兴公司。综上，请求二审法院查明本案事实后予以改判或发回本案重审。
平安财险青岛公司答辩称，对于四环五海公司上诉状中所陈述的实际挖断电缆的是旺兴公司我方认可。由于四环五海公司是该工程的组织建设方，将该工程发包给了旺兴公司，在技术交底过程中存在过错，导致了旺兴公司挖断电缆事实的发生，因此其承担连带责任符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
旺兴公司答辩称，我方虽然是实际施工方，但是我方所有的施工都是根据滨州市供电公司及四环五海公司的指示、华润公司的标示进行的，我方不否认施工过程中挖断电缆的事实，但是此损害事实的造成是由于各方的过错共同造成。在没有划分过错程度之前，平安公司没有代位求偿的权利，再者对于损害数额应当在各方的共同参与下共同委托评估机构进行鉴定。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案中，鉴于各方当事人对上诉人四环五海公司将工程发包给旺兴公司施工、旺兴公司在施工过程中致使电缆损坏的事实没有异议，本案的争议焦点是被上诉人主张的损失依据是否充分，两上诉人是否应对该损失承担责任。
首先，关于损失数额的确定，被上诉人主张的损失依据是泛华保险公估有限公司出具的公估报告书，该公估报告书系由与本案争议事实无关的第三方作出，如两上诉人对该公估报告确定的损失数额有异议，应当在提出具体事实和理由的情况下申请重新评估，但两上诉人并未提出上述申请，因此，该公估报告书确认的损失数额应当作为确定本案损失数额的依据。
其次，关于两上诉人的责任。上诉人四环五海公司作为涉案开挖工程的发包人，上诉人旺兴公司作为施工人，二者的行为对本案损害事实的发生具有直接因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。因此，两上诉人应对涉案损失承担连带责任。虽然两上诉人均主张本案损害事实的发生系因电力部门标示错误所致，但是，即使两上诉人的主张成立，也与本案并非同一法律关系，原审法院不追加滨州市供电公司参与本案诉讼，并无不当。
至于上诉人旺兴公司主张的代位求偿诉讼与侵权诉讼的关系，本案中被上诉人的求偿权系基于保险法的规定，且法律并未规定保险人的代位求偿要以侵权受害人的侵权诉讼作为前置条件，因此，上诉人旺兴公司的该项上诉主张不成立。
综上，两上诉人的上诉理由均不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2352元，由上诉人滨州市旺兴置业有限公司和滨州四环五海城市建设经营有限公司各承担1176元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐贵学
审 判 员 王合勇
代理审判员 刘 伟
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 宋廷晓