河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终48号
上诉人（原审原告）河南豫商企业信息服务中心（有限合伙）。住所地：河南省郑州市二七区民主路华健商务大厦*座**楼。
法定代表人张宏明，主任。
委托代理人赵志福，河南法本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）焦作市小花牛饮品有限公司。住所地：河南省修武县产业集聚区华芳路西段南侧。
法定代表人李刚山，总经理。
被上诉人（原审被告）李刚山。
二被上诉人共同委托代理人孙志强，河南云台律师事务所律师。
上诉人河南豫商企业信息服务中心（有限合伙）（以下简称豫商服务中心）与被上诉人焦作市小花牛饮品有限公司（以下简称小花牛公司）、李刚山追偿权一案，解放区人民法院于2015年11月3日作出（2015）解民一初字第321号民事判决。豫商服务中心不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豫商服务中心委托代理人赵志福、被上诉人小花牛公司、李刚山共同委托代理人孙志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年12月24日，甲方（浦发郑州分行）与乙方（豫商服务中心）签订《中小企业共赢联盟业务合作协议》，约定：乙方作为共赢联盟管理人，以共赢联盟会员缴存的保证金为全体共赢联盟会员在甲方的债务提供担保；共赢联盟保证金指符合本行授信条件的中小企业以“风险共担、利益共享”原则，向乙方缴存的汇总资金；乙方以共赢联盟保证金为限为其全体共赢联盟会员在甲方的授信向甲方提供保证金质押担保，交付至乙方指定的保证金账户，并与甲方签署《最高额质押合同》。同日，甲方（浦发郑州分行、质权人）与乙方（豫商服务中心、出质人）签订《保证金最高额质押合同》（编号：ZZ7610201300000001），约定：被担保主债权为债权人在自2013年12月24日至2016年12月24日止的期间与债务人（详见附件债务人清单）办理各类融资业务所发生的债权。
2013年12月27日，被告小花牛公司与浦发郑州分行签订《流动资金借款合同》（编号：76012013283627），约定：借款人小花牛公司向贷款人浦发郑州分行贷款1500000元，借款期限自2013年12月27日至2014年12月26日；本合同项下债务人提供担保的担保人为李刚山及担保合同（编号为ZB761021300000098）。同日，浦发郑州分行将1500000元款项转入被告小花牛公司指定的银行帐户内。同日，李刚山（保证人）与浦发郑州分行（债权人）签订《最高额保证合同》（编号为ZB761021300000098），约定：本合同项下的保证方式为连带责任保证；本合同项下的被担保主债权为债权人在自2013年12月19日至2016年12月19日止的期间与债务人办理各类融资业务所发生的债权；为本合同项下债务提供担保的担保人包括保证人李刚山、质押人豫商服务中心。
2014年5月7日，原告豫商服务中心与浦发郑州分行签订《保证金最高额质押合同之变更合同》，约定：2013年12月24日双方签署的编号为编号：ZZ7610201300000001的《保证金最高额质押合同》（以下简称“原合同”），现本合同经双方协商一致，就原合同达成本变更合同（以下简称本合同），“本合同”变更了“原合同”中“主合同项下债务人”，变更后的债务人包括被告小花牛公司。
2014年12月29日，原告代被告小花牛公司清偿上述到期贷款1050000元，实际清偿数额为1039459.03元及利息1013.47元。
另查明，2013年11月13日，被告小花牛公司向原告豫商服务中心转款370000元；2014年1月27日，原告向被告小花牛公司在浦发郑州建西支行退款92500元；庭审中，被告认可该370000元中包含15000元担保费。
原审法院认为，被告小花牛公司向银行借款，到期应当清偿。被告李刚山作为该笔借款的担保人，应当按照双方的约定承担连带保证责任。原告豫商服务中心为上述借款提供质押，在借款人不能清偿借款时，代为还款，其可以在清偿借款后，向借款人小花牛公司、保证人李刚山行使追偿权，要求二被告承担还款责任。故原告起诉要求二被告清偿借款的请求，符合法律规定，本院予以支持，但借款利息应当自2014年12月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，被告小花牛公司向浦发郑州分行借款的保证有原告提供的物的担保以及被告李刚山提供的担保，双方未明确约定实现债权的顺序，应当先就物的担保实现债权，在原告以其物的担保清偿了债务后，其可以向债务人即被告小花牛公司追偿；但原告先于被告李刚山承担担保责任，其与被告李刚山对上述债务不应按照份额承担还款偿责任，原告不享有对被告李刚山的追偿权。因此原告要求被告李刚山承担还款责任的请求，本院不予支持。
被告小花牛公司向原告缴纳的370000元，扣除担保费用15000元以及原告返还的92500元，剩余的262500元，应当自上述借款的本金中予以扣除，扣除后的借款金额为776959.03元，加上原告代偿的银行利息1013.47元，借款本金共计777972.5元。
原审法院判决，一、被告小花牛公司于本判决生效后后十日内清偿原告豫商服务中心借款本金777972.5元及利息（利息自2014年12月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）；二、驳回原告豫商服务中心的其他诉讼请求。
上诉人豫商服务中心提起上诉称，1、一审判决认定保证金数额错误。一审认定保证金数额为355000元与事实不符。被上诉人小花牛公司缴纳给上诉人的保证金数额为210000元，上诉人一审中提交了“上海浦东发展银行进账单（收账通知）”为保证金数额证据，而一审判决未采纳。2、案件基本事实是上诉人以保证金质押的方式，为被上诉人小花牛公司在上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行贷款担保；被上诉人李刚山以连带保证保证人身份，为被上诉人小花牛公司在上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行贷款担保。贷款到期上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行扣划了上诉人保证金。而一审判决根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”直接驳回上诉人对前述贷款债务中连带保证人李刚山的追偿。上诉人认为该判决适用法律错误，缺乏公正。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定是赋予上诉人向小花牛公司追偿的权利，但是并不能以此排除上诉人要求被上诉人李刚山承担债务的权利。主要理由：1、被上诉人李刚山在上诉贷款债务中是连带保证人身份，应当对上述贷款债务承担连带责任；2、首先，根据《中华人民共和国担保法司法解释》第三十八条规定同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。其次，上诉人与上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行签订的《保证金最高额质押合同》（编号：ZZ7610201300000001）的日期为2013年12月24日，被上诉人李刚山与上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行签订的《最高额保证合同》（编号为ZB7610201300000098）日期为2013年12月19日。而上诉人为被上诉人担保，解决被上诉人小花牛公司资金难题的基础是，作为公司法定代表人的李刚山愿意为被上诉人小花牛公司该项债务承担连带责任。请求：1、撤销原判，依法改判小花牛公司清偿上诉人借款本金830472.5元及利息（利息自2014年12月29日起按照中国人民银行同类贷款利率计算）；2、被上诉人李刚山对前项债务承担连带清偿责任；。
被上诉人小花牛公司及李刚山答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，本院确定争议焦点为：1、本案债务本金的数额。2、李刚山是否应当承担连带清偿责任。
针对争议焦点，上诉人豫商服务中心认为，一审法院判决事实认定部分存在差异。对担保费用认定不正确，我方提交的证据有银行的进账单、接待通知等一系列证据，证明了保证金是21万元，担保费是22500元，风险代偿金是15000元，咨询服务费是30000元。而一审法院只认定了15000元的担保费用，对于其它费用不予认定。我方提交的银行进账单中备注有明确记载，而一审法院对该证据未予采信，而是采用了排除的方法即被上诉人认可的15000元担保费用为准，将其它费用全部认定为被上诉人交纳的保证金，与事实不符。
被上诉人小花牛公司及李刚山认为，我公司向上诉人交纳的37万元是双方认定的，担保费15000元也是双方认可的，通过银行向小花牛退款92500元双方也是认可的，一审结合本金进行判决是正确的。
经本院审理查明事实与一审相同。
本院认为，小花牛公司向银行借款，到期未予清偿，豫商服务中心代为清偿借款后，向借款人小花牛公司行使追偿权，符合法律规定，原审予以支持正确。豫商服务中心不享有对借款担保人李刚山的追偿权，豫商服务中心请求李刚山对追偿款项承担连带清偿责任，没有法律依据，该上诉理由不能成立，不予支持。关于保证金，双方并未明确约定，原审依据有效证据确认保证金数额正确，豫商服务中心请求扣除咨询服务费等费用，没有事实依据，原审不予支持正确。故豫商服务中心的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12104.8元，由豫商服务中心承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一六年一月二十一日
书记员 崔新新