广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法审监民提字第11号
再审申请人（原审被告）：东莞味神食品有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人：曾观明，该公司经理。
委托代理人：邓国权，广东连通律师事务所律师。
委托代理人：陈红飞，广东连通律师事务所律师助理，女，汉族，1982年10月25日出生，住广东省佛山市南海区。
被申请人（原审原告）：佛山市外经企业有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区。
法定代表人：李正明，该公司总经理。
委托代理人：邓凯涛，广东创誉律师事务所律师。
委托代理人：卢大为，广东创誉律师事务所律师。
再审申请人东莞味神食品有限公司（原东莞大新科技有限公司，于2013年11月6日变更名称为东莞味神食品有限公司，以下统称味神公司）因与被申请人佛山市外经企业有限公司（以下简称外经企业公司）委托合同纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院（2012）佛城法民二初字第1976号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年3月13日作出（2013）佛中法立民申字第246号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。味神公司的委托代理人邓国权，外经企业公司的委托代理人邓凯涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月16日，外经企业公司起诉至佛山市禅城区人民法院，请求判令：一、味神公司向外经企业公司支付评估费98000元及利息；二、味神公司向外经企业公司支付律师费8000元；三、诉讼费用由味神公司负担。
佛山市禅城区人民法院一审认为：外经企业公司与味神公司之间存在委托合同关系，该关系合法、有效，受法律保护。外经企业公司根据味神公司的委托垫付了评估费98000元，该费用依据《代理出口协议》（附件-
共同融资篇）的约定应由味神公司承担，但味神公司未按协议约定向外经企业公司偿还该笔费用，已构成违约，应承担相应的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定，味神公司应向外经企业公司偿还评估费98000元及利息。
关于外经企业公司诉请的律师费8000元的问题。《代理出口协议》（附件-
共同融资篇）约定“若一方违约而给对方造成经济损失或商誉损失时，违反方应该承担全部的法律与赔偿责任”，但并未明确约定律师费的承担。法院认为，味神公司未向外经企业公司偿还垫付的评估费98000元，外经企业的经济损失应为该费用的利息损失，律师费并不是必然发生的费用，该费用不构成协议中约定的经济损失。外经企业公司诉请的律师费缺乏事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，佛山市禅城区人民法院于2012年11月29日作出（2012）佛城法民二初字第1976号民事判决：一、味神公司在判决发生法律效力之日起十日内向外经企业公司支付评估费98000元及利息（以98000元为本金，利息按中国人民银行规定的同期贷款利率从2011年4月27日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回外经企业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2588元，由外经企业公司负担181元，味神公司负担2407元。
味神公司不服上述判决，向本院申请再审称：（一）本案适用公告送达程序不当，依法应予重审。味神公司的注册地址为东莞市，是一家成立于1993年10月28日注册资本为7300万港元的外商独资企业，并在注册登记的地址建有28814.66平方米的厂房并拥有72335.99平方米的土地使用权。味神公司已经在上述地址经营了二十几年，从未进行过任何地址变更，且不存在下落不明。即使上述地址没有任何标识或存在地址不清的情况，外经企业公司也应当知道味神公司的联系方式，不然双方不可能签订合同进行融资，并出具评估报告。由于法院通过公告送达方式送达相关法律文书，造成味神公司未能参与案件的庭审活动，直至案件委托东莞市第二人民法院执行后味神公司才知道本案的发生。味神公司不属于下落不明，不适用公告送达，原审程序不当，依法应重审。
（二）双方签订的《代理出口协议》（附件-
共同融资篇）是一份非法的协议，不受法律保护，本案应驳回外经企业公司的诉讼请求。1.由于该代理出口协议约定，味神公司必须每月向外经企业公司提供不少于等值于银行贷款人民币4000万元的按国家银行利率结算的出口值。合同本身并不是为了味神公司出口发展项目，实际是为了用自身的厂房抵押借款，供自己使用。味神公司已经有出口的权限，并不需要外经企业公司的资质，是借用外经企业公司的经营条件在银行允许的范围内向银行借款，该合同是为了向银行借款而签订，因此，合同本身已经违反国家的法律，以虚构的事实办理银行贷款，明显该合同是一份非法的合同，非法的合同不应受法律保护。2.即使合同合法，本案也没有任何的履行条件。原审法院没有核查清楚合同有无实际履行，在原审庭审中，外经企业公司已经说明，本合同下的贷款，外经企业公司不清楚有无贷款成功。两者是贸易关系，外经企业公司只是引荐味神公司去广东发展银行佛山分行贷款。根据合同约定，双方的合作期限是以甲方资金实际到账日起计，双方都没有在共同合同期限的时间上确认；且味神公司到目前都没有收到外经企业公司提供的评估报告书。外经企业公司至今还没有将约定的资金到账，味神公司也没有接到外经企业公司要求支付评估费的申请。因此，原审法院在没有核查清楚案件的情况下就作出一审判决，是没有任何法律依据的。
（三）原东莞大新科技有限公司现已变更为味神公司。由于原东莞大新科技有限公司营业执照的经营期限至2013年10月27日止，现本公司名称已变更为味神公司，由味神公司承继原公司的一切债权债务。
综上，请求法院将本案重审，并依法撤销原审判决，驳回外经企业公司的诉讼请求。
外经企业公司答辩称：（一）原审判决程序合法。味神公司一直以各种方式回避法院诉讼文书的送达，恶意拖延时间，原审法院在通过其它方式直接向其送达文书无果的情况下，依法采取公告送达方式并无违反法定程序，味神公司提出的原审法院公告送达程序不当的理由不能成立。
（二）双方签订的《代理出口协议》（附件-
共同融资篇）及《补充协议》是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护；案涉评估费属味神公司应承担的协议项下义务。味神公司因出口发展项目过程中资金短缺，因而与外经企业公司协定共同向银行申请贷款，双方约定由外经企业公司作为借款人一方向银行申请贷款，由味神公司作为抵押人向银行提供抵押财产作贷款担保，贷款资金全部由味神公司使用，贷款过程中产生的抵押担保物资一切手续费、评估费、保险费由味神公司承担。协议签订后，为办理抵押，味神公司委托评估公司对协议约定的抵押物进行评估。外经企业公司根据味神公司委托，向评估公司支付了98000元评估费，评估公司出具了上述抵押财产的评估报告。其后，味神公司无故拒绝办理抵押物的抵押登记手续，使银行贷款手续无法完成，银行因此未能发放贷款；与此同时，味神公司向外经企业公司表示不再履行协议。
本案涉及的评估费是协议履行中所产生的费用，协议约定抵押物资的评估费应由味神公司承担，同时，评估行为也是味神公司委托实施的，味神公司以合同未履行为由拒付评估费的主张无事实依据。外经企业公司依照约定要求味神公司承担评估费及利息依法有据，合法合理，原审法院支持此请求并无不当。至于味神公司是否取得贷款并不影响味神公司依约承担评估费的义务。因此，味神公司认为合同无实际履行的主张无事实依据，依法不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，味神公司的再审请求无事实与法律依据，请求法院维持原判，驳回味神公司的再审请求。
由于味神公司一审期间未出庭应诉，再审期间其对外经企业公司原一审提交的证据质证如下：对双方的企业营业执照及组织机构代码证无异议；对《代理出口协议》（附件-
共同融资篇）及《补充协议》的真实性无异议，对关联性及合法性有异议，认为该合同不合法，且味神公司没有实际履行，对协议中约定的各项费用认为不应支付；对银行支票存根、支票、进账单以及广东省地方税收通用发票（电子）发票联的真实性有异议；对房地产抵押评估报告，认为评估时间早于案涉合同签订时间，且没有送达给味神公司，合同没有履行，评估费不应支付；对民事委托代理合同、律师费发票的真实性无异议，但认为案涉合同没有履行，不应支付该费用。
味神公司在再审期间提交了以下证据：1.味神公司核准变更登记通知书，拟证明味神公司的主体变更情况；2.东莞市第二人民法院（2013）东二法沙执受委字第2号执行通知书复印件一份，拟证明本案委托执行时味神公司才知道案件的发生；3.东莞市第二人民法院（2012）东二法民一初字第6580号民事判决书及（2013）东二法民一初字第313号民事判决书、东莞市中级人民法院（2013）东中法民一终字第362号民事判决书复印件各一份，拟证明味神公司不存在下落不明的情况，不应适用公告送达。
外经企业公司在再审期间提交了以下证据：1.房地产评估报告补充内容，拟证明外经企业公司已交纳了评估费，且双方约定的义务已实际履行；2.（香港）华盟投资有限公司（以下简称香港华盟公司）的《股东会决议》、《证明书》、《授权委托书》复印件各一份，拟证明味神公司的股东会已同意对其名下财产进行担保，并实际履行合同，应由味神公司支付评估费。
为查明案情，本院在再审期间向广发银行股份有限公司佛山分行调查有关案件事实，广发银行股份有限公司佛山分行监察保卫部于2014年5月27日出具《情况说明》一份，主要内容是：广发银行对案涉贷款事宜在放款前到东莞相关行政部门办理抵押登记手续时，得到“上述土地准备由工业用地转为商业用地，暂不接受抵押登记申请”的答复，故最终未有放款。
经质证，外经企业公司对味神公司提交的证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为不能证明味神公司在案件执行时才知道案件的发生；对证据3认为判决书的送达时间及判决时间不是本案的诉讼时间，对其证明内容有异议。
味神公司对外经企业公司提交的证据1认为评估时间早于案涉合同签订时间，且没有送达给味神公司；对证据2的股东会决议及证明书的真实性无异议，对委托书的真实性不予确认。
对本院调取的证据，味神公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该证据不符合证据的形式要件，不具有证据的效力，也不能证明案件的事实。外经企业公司认为该证据可以证明其已按合同约定履行了义务，但在合同履行过程中，由于味神公司的原因导致不能办理抵押登记、进而银行不能放款，故味神公司应支付该评估费。
经审查，本院对外经企业公司在一审期间提交的证据的真实性予以确认；对味神公司再审期间提交的三份证据的真实性予以确认，但证据2、3无法证明案件执行时味神公司才知道案件的发生，故对证据2、3的证明内容不予采信；对外经企业公司再审期间提交的证据1的真实性予以确认，对证据2，《授权委托书》和《股东会决议》，因香港华盟公司系境外公司，该两份证据未履行相关的证明手续，故本院不予采信。《证明书》已履行了证明手续，本院予以采信。对本院再审期间调取的证据予以确认。
本院再审查明，截止2013年11月6日，味神公司一直由香港华盟公司持100%股份，此后，味神公司的股份由华盟投资有限公司持有100%。味神公司因资金不足需要补充流动资金以扩大发展出口项目，于2011年4月25日与外经企业公司先后签订《代理出口协议》（附件-
共同融资篇）及《补充协议》。双方约定：由味神公司提供自有的厂房、土地作抵押担保，以外经企业公司为主体向银行借款最高额人民币4000万元，外经企业公司负责办理银行的一切合法贷款手续，味神公司给予全力协助，贷款资金全部由味神公司使用，利息及手续费、评估费、保险费也由味神公司负责。在合作生效期内，味神公司必须每月向外经企业公司提供不少于等值于银行贷款人民币4000万元的按国家银行利率计算的出口值。若一方违约给对方造成经济损失或商誉受损时，违反方应承担全部的法律与赔偿责任，双方因履行合同协商无效时，由外经企业公司所在地人民法院解决。双方还约定上述协议经双方签字盖章之日即生效。当日，双方均已在上述协议签字盖章。
在双方签订上述协议前，味神公司已委托佛山市华鹍房地产与土地评估有限公司对案涉抵押财产进行评估，该评估公司于2011年4月6日作出佛华鹍房字（2011）第A01XX号房地产抵押估价报告。且味神公司当时的唯一股东香港华盟公司就味神公司名下房地产交给外经企业公司抵押给银行贷款形成了股东会决议，并授权委托邓永光全权负责办理案涉抵押贷款事宜。在味神公司与外经企业公司签订上述协议后的第三天即2011年4月27日，外经企业公司向佛山市华鹍房地产与土地评估有限公司支付了评估费98000元。后外经企业公司在办理银行贷款过程中，广东发展银行股份有限公司佛山分行的有关人员到东莞有关行政机关办理抵押登记手续时，得知由于拟抵押的土地准备由工业用地转为商业用地，暂不接受抵押登记申请，故银行最终未能放款。双方因此成讼。
本院再审认为，再审争议的焦点是案涉评估费是否应由味神公司承担。
案涉评估费是否应由味神公司承担关键在于双方签订的合同是否合法有效以及合同无法履行的责任方是谁。本院认为，《代理出口协议》（附件-
共同融资篇）及《补充协议》是味神公司为解决自身资金问题而与外经企业公司签订的具有贷款等内容的书面委托合同，是双方的真实意思表示，内容并不违反法律的效力性强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。根据本院查明的事实，味神公司为抵押贷款已委托评估公司对抵押物进行评估，评估公司也已出具评估报告。虽然评估行为发生于双方签订合同之前，但并不影响该合同的效力及履行情况。外经企业公司在履行合同过程中向银行申请贷款，并于2011年4月27日向评估公司交纳了评估费98000元，但是由于味神公司的原因导致不能对抵押物进行抵押登记，并因此最终不能贷款成功。以上事实表明该合同不仅已经履行，而且在履行过程中是由于味神公司的原因导致合同无法继续履行。根据双方签订的合同约定，抵押物的评估费由味神公司承担。原审判令味神公司支付评估费98000元正确。味神公司提出双方签订的合同是一份非法合同、不应受法律保护，且合同也没有履行，其不应承担案涉评估费的再审意见不成立，本院不予支持。
关于原审送达程序是否合法的问题。经审查，原审法院在审理过程中，通过EMS快递专递的方式向味神公司工商登记的住所地送达有关诉讼文书，但由于无法送达而被邮政机构退回。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条：“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。”因此，在邮寄送达无果的情况下，原审法院通过公告送达的方式送达相关法律文书符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于公告送达的规定。味神公司关于原审法院适用公告送达不当的意见不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持，味神公司的再审请求不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持广东省佛山市禅城区人民法院（2012）佛城法民二初字第1976号民事判决。
本案再审案件受理费2588元由东莞味神食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 怀 晓 红
代理审判员 吕 振 云
代理审判员 欧阳凤霞
二〇一四年六月九日
书 记 员 郭 欣 婷