云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第121号
上诉人（原审原告）白永会，男，1962年5月13日生，汉族，农民。
委托代理人杨凌，大地法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）杨明辉，男，1967年10月18日生，汉族，居民。
委托代理人李学松，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）玉溪马桥建设集团有限公司。
法定代表人黄云生，董事长。
委托代理人李锦雄，云南中天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人白永会与被上诉人杨明辉、玉溪马桥建设集团有限公司（以下简称马桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，玉溪市红塔区人民法院作出（2012）玉红民二初字第125号民事判决，白永会不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年4月30日公开开庭进行了审理，上诉人白永会的委托代理人杨凌、被上诉人杨明辉的委托代理人李学松、被上诉人马桥公司的委托代理人李锦雄到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明，2008年4月5日，玉溪吉太房地产开发有限责任公司（以下简称吉太公司）与马桥公司签订一份《建设工程施工合同》，约定吉太公司将石屏古城核心区保护与更新建设项目承包给马桥公司承建，合同价款为1000万元，建设期限为2008年4月10日至12月20日，马桥公司将该工程交由本集团第六工程处承建。同年7月6日，杨明辉与白永会签订一份《工程承包协议书》，约定：由白永会向杨明辉承建石屏旧城开发承建项目，由白永会提供项目经理证及现场各种技术人员的上岗证，并由白永会提供工程建设所需的一切机械设备和各种所需材料，按工程建设承包合同按质按时交给杨明辉验收合格使用，及验收合格资料备案，在工程承包建设过程中，所发生的一切事故责任由白永会自行办理承担，杨明辉不负任何责任，结算方式按杨明辉与吉太公司签订的工程建设承包合同条款执行，并由白永会向杨明辉支付总工程造价4%的管理费。合同签订后，白永会对石屏古城核心区保护与更新花市古建筑1
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6幢工程及附属工程（一）抽水机台班费、附属工程（二）花市室外工程进行了施工建设。2009年7月28日，该工程通过竣工验收，之后已投入使用。施工过程中，吉太公司支付杨明辉工程款4044811元，杨明辉支付白永会工程款4014390元。
另查明，由于白永会拖欠刘某某、胡某的劳动报酬，二人先后以承揽合同纠纷为案由在石屏县人民法院起诉马桥公司、马桥公司十三处（负责人杨明辉）、白永会，石屏县人民法院在（2010）石民二初字第12号、第13号两个案件中均认定白永会承包的工程是从马桥公司十三处发包得来，十三处将工程发包给白永会承建，从总工程造价中提取4%的管理费，故十三处应对拖欠刘某某、胡某的劳动报酬承担连带责任，但由于十三处是不具备法人资格的分支机构，对外不能独立承担民事责任，其隶属于马桥公司，白永会又挂靠马桥公司，故马桥公司应对拖欠刘某某、胡某的劳动报酬承担连带责任。据此判决由白永会支付拖欠刘某某、胡某的劳动报酬，由马桥公司承担连带责任。后白永会不服，两个案件均上诉于红河州中级人民法院，经二审调解，以（2010）红中民三终字第385号、第386号民事调解书分别确认由白永会支付胡伟、刘继伟相应的劳动报酬，马桥公司承担连带责任。
2012年7月13日，白永会向一审法院起诉，要求判令被告杨明辉、马桥公司共同支付拖欠其的工程款925939.23元。
诉讼中，白永会申请对诉争工程花市1--6幢、附属工程（一）、（二）工程造价及钢材额进行鉴定，一审法院委托云南春城司法鉴定中心对石屏县古城区1--
6幢及附属工程（一）抽水机台班费、（二）1--
6幢花市室外工程造价进行评估及钢筋差价评估，该鉴定中心作出云春鉴（2013）建鉴字第116号司法鉴定意见书：一、工程造价4452325.97元，包括1至6栋工程造价及抽水机台班费（附属一）、室外工程（附属二）；二、优惠及管理费391804.69元，包括马桥公司向吉太公司优惠5%的222616.30元、白永会向杨明辉支付管理费4%的169188.39元；三、钢筋价差-17209.13元，以上（一）－（二）＋（三）合计4043312.155元。
原判认为，白永会主张向杨明辉转包工程，有双方签订的《工程承包协议书》能够证实，且白永会已实际承建了石屏古城核心区保护与更新花市古建筑1--
6幢工程及附属工程一、二，并验收合格交付使用，杨明辉已支付工程款4014390元给白永会，白永会认为承建工程系向杨明辉转包的理由成立，故对白永会要求杨明辉支付尚欠工程款的诉讼请求予以支持。杨明辉抗辩提出《工程承包协议书》没有实际履行的理由不成立，对其意见不予采纳。马桥公司认为其不是本案适格被告，与杨明辉及白永会不存在任何挂靠关系，但从2008年4月5日马桥公司与吉太公司签订的《建设工程施工合同》来看，马桥公司承建的是整个工程，并没有将白永会承建的工程从合同中分离，故应推定马桥公司分别将工程交由多个工程处施工，且已生效的红河州中级人民法院（2010）红中民三终字第385号、第386号民事调解书已确认三方系挂靠关系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实当事人无需举证证明……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，应认定三方系挂靠关系，马桥公司的抗辩理由不成立。既然是挂靠关系，那么马桥公司与吉太公司签订的《建设工程施工合同》中的约定对三方均具有约束力，因此对马桥公司给予吉太公司工程款优惠5%的约定白永会也应当履行，故优惠的222616.30元应从白永会的工程款中扣除。对支付杨明辉4%的管理费169188.39元，双方签订的合同已有约定，也应当在工程款中扣除。据此判决：一、由被告杨明辉本判决生效后十天内支付原告白永会工程款28922.15元；二、由被告玉溪马桥建设集团有限公司对上述款项承担连带支付责任。
宣判后，白永会与杨明辉均不服，向本院提起上诉，但因杨明辉未缴纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
白永会上诉请求撤销原判，改判支持其一审中的全部诉讼请求，如果法院认为其请求依据不足，那么申请重新鉴定。理由为：一、对于云南春城司法鉴定中心作出的鉴定意见，双方当事人均不认可，一审法院应重新委托鉴定或结合本案的其他证据认定案件事实，而不能以该鉴定意见作为定案依据。其提交的由云南夫化工程造价咨询有限公司制作的预算书是客观真实的，不存在云南春城司法鉴定中心所说的重复计算和多算工程款的问题。二、一审法院委托鉴定的是工程造价，而鉴定中心却超越鉴定范围擅自将优惠费及管理费作出鉴定并进行扣减错误，对钢筋价差所作的鉴定意见也不正确。三、即使优惠及管理费是真实的，本着不告不理的原则，一审法院也没有理由从其主张的工程款中扣除，因双方对于优惠及管理费还存在分歧，且该部分属于另外的法律关系，一审法院在被告没有提反诉、也未经审理的情况下就将两部分费用从工程款中扣除错误。请求二审改判或重新委托鉴定。
被上诉人杨明辉答辩称，无论是白永会还是其都与马桥公司没有任何关系，本案涉及的工程虽然是马桥公司中标，但由于工程零散，其中有一部分马桥公司不想做，白永会就直接找吉太公司包过来做，施工过程中白永会请其帮忙做账务上的事，具体就是以白永会的名义到吉太公司要工程款。其与白永会签订的《工程承包协议书》与本案无关，是白永会让其帮忙在石屏找工程及挂靠单位，如果找到则按协议履行，但实际上并没有找到。其对一审判决也不服，本已提起上诉，但因超过期限未交上诉费，现在的意见是同意原判。
被上诉人马桥公司答辩认为白永会及杨明辉与公司均不存在挂靠关系，故公司对白永会没有支付工程款的义务，请求二审改判驳回白永会对公司的诉讼请求。
二审中，本院依职权到涉案工程的发包方吉太公司进行调查，制作调查笔录一份，该公司工作人员陈述，涉案工程是由其公司发包给马桥公司做的，没有直接发包给白永会，不清楚马桥公司是否存在分包的情形，但白永会主张的石屏县古城核心区保护与更新花市古建筑1
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6幢工程确实包含在其发包给马桥公司的工程范围里面。马桥公司承接工程后，具体的项目经理是黄祖林，杨明辉是马桥公司的经办人。工程款是通过转款的方式支付给马桥公司，因为涉及到附属工程，经其公司与马桥公司协商，双方一致同意工程款下浮5%。
针对白永会提出的钢筋差价问题，本院通过去函的方式要求云南春城司法鉴定中心作出详细说明，该中心进行了书面回复，主要内容为：鉴定意见中的钢筋价差计算表首先是汇总各单位工程中的钢筋用量，求出实际购买价与预算价之间的价差，用相应的数量乘以价差汇总出总价差。其中，钢筋预算价是按照云南省建设厅发布的《价格信息》，按合同签订日期2008年7月份的价格，实际购买价是按照一审法院提供资料中玉溪市平安物资贸易有限公司出具的钢筋价格的证明。白永会主张的110654.56元是用相同原理计算，但其中的预算价（市场价）是白永会假想出来的一个预算价，是一个很低的价格，而实际的预算价（市场价）与白永会的实际购买价比起来有高有低，加上数量的因素，总的预算价（市场价）要比白永会的实际购买价要高，鉴定意见书中的钢筋价格是按钢筋价差计算表中所列的预算价（市场价）进行计算，因此价差为-17209.13元。总的来说，调钢筋差价的目的是使最终的预算书中的钢筋价格回到实际购买价，白永会预算书中所取的钢筋单价低于实际购买价，故其计算的钢筋差价为正，而其中心所取的钢筋单价高于实际购买价，故计算的钢筋差价为负，最终白永会计算的真实钢筋价与其中心计算的钢筋价是相等的。
经质证，白永会对调查笔录及鉴定中心回函的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为鉴定中心没有按照当时的市场行情对钢筋价格进行真实评估，仅仅是参考云南省建设厅发布的价格信息进行评估，对预算结果仍然不予认可。杨明辉提出其除了以白永会的名义到吉太公司领取工程款外，与该公司没有任何关系，不清楚该公司工作人员的陈述是否属实，对调查笔录无法发表意见；对鉴定中心的回函其也看不懂，只知道当时是其介绍白永会去买钢筋，购买价比信息价要高，具体是多少其也记不清了。马桥公司以其公司与本案无关为由，对以上证据均不发表质证意见。
本院认为，吉太公司的调查笔录系本院依职权调查制作，云南春城司法鉴定中心的回函系针对本院要求所回复，对该两份证据的真实性应予确认，因当事人提出不同异议，是否采信，结合其它证据确认。
本院认为，本案白永会要求杨明辉、马桥公司连带支付其相应的工程款，但杨明辉、马桥公司分别就白永会的主体资格提出异议，认为白永会的主张不能成立，故各方当事人的争议焦点为：一、吉太公司与马桥公司签订的《建设工程施工合同》以及杨明辉与白永会签订的《工程承包协议书》的效力如何认定，白永会与杨明辉、马桥公司之间形成何种法律关系。二、云南春城司法鉴定中心是否超越职权进行鉴定，对鉴定意见是否应当采信。
针对第一个问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案中，吉太公司将石屏古城核心区保护与更新建设项目承包给马桥公司承建，经过了招投标程序，且马桥公司具有相应的施工资质，故双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。关于杨明辉与白永会签订的《工程承包协议书》，杨明辉提出不是针对本案的工程，而是针对其它工程，且其它工程也还没有实际发生，该协议书与本案无关。经审查，合同签订后，涉案工程具体是由白永会承建，虽马桥公司与杨明辉均否认存在转包的事实，但吉太公司认可白永会所做的工程包含在其发包给马桥公司承建工程的范围内，且《工程承包协议书》第五条载明结算方式按甲方向吉太公司签订的工程建设承包合同条款执行，白永会与杨明辉也认可除本案工程外，白永会在石屏并没有其它工程，故应当认定该协议指向的工程就是吉太公司发包给马桥公司工程中的一部分，杨明辉抗辩认为协议是针对以后发生的工程、与本案无关的理由不能成立，本院不予采纳。因白永会与杨明辉均系个人，无相应的施工资质，故双方签订的《工程承包协议书》无效。本案应认定白永会承建的工程系杨明辉以马桥公司的名义向吉太公司承包后再分包出来的，马桥公司与杨明辉之间属挂靠关系，杨明辉与白永会形成建设工程分包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已经完工并经验收合格投入使用，故白永会有权主张工程款。
针对第二个问题，白永会认为鉴定部门擅自扣除优惠费及管理费属超越鉴定范围、代行了人民法院的职权，且对钢筋差价的计算不正确，鉴定意见不应当作为本案的定案依据。本院认为，一审法院委托鉴定的事项为工程造价与钢筋差价评估，优惠及管理费如何计算以及是否应当扣除属于人民法院依法认定的问题，不在鉴定委托范围内，鉴定部门对该两项计算后进行扣除不当。关于优惠费，在杨明辉与白永会签订的协议中明确结算方式按甲方向玉溪吉太房地产开发有限公司签订的工程建设承包合同条款执行，吉太公司与马桥公司也认可在合同载明的价款上双方又约定优惠5%的事实，但因吉太公司与马桥公司签订的《建设工程施工合同》是经过招投标后签订的，《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，吉太公司与马桥公司签订的合同约定工程价款为1000万元，之后双方又约定优惠5%，该优惠属让利承诺，对合同中关于价款的内容进行了实质性变更，构成对招投标活动基本原则的违反，故双方关于优惠部分的约定无效，据此，杨明辉与白永会关于优惠的约定也为无效，5%的优惠费不应当在工程款中扣除。关于管理费，因杨明辉与白永会签订的《工程承包协议》无效，协议中双方对管理费的约定也属无效，4%的管理费也不应当在工程款中扣除。此外，白永会虽对鉴定意见中的钢筋价差提出异议，但不能提供相反证据予以证实，且鉴定部门也对该项数额的得来进行了合理解释，本院对白永会的异议不予采纳，并依法对云南春城司法鉴定中心第116号司法鉴定意见书中第一项工程造价4452325.97元（包括1至6栋工程造价及抽水机台班费（附属一）、室外工程（附属二））及第（三）项钢筋价差-17209.13元予以确认，两项相加合计4435116.84元，减去杨明辉支付白永会的工程款4014390元后，还欠420726.84元，该款应由杨明辉与马桥公司承担连带支付义务。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销玉溪市红塔区人民法院（2012）玉红民二初字第125号民事判决；
二、由杨明辉于本判决生效后十日内支付白永会工程款420726.84元，由玉溪马桥建设集团有限公司承担连带支付义务；
三、驳回白永会的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6529元，由白永会负担3649元，杨明辉、玉溪马桥建设集团有限公司负担2880元；鉴定费50000元，由白永会与杨明辉各负担25000元。二审案件受理费13058元，由白永会负担7298元，杨明辉、玉溪马桥建设集团有限公司负担5760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄延林
代理审判员 龚 辉
代理审判员 温衍飞
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 吕晓娟