江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终1227号
上诉人（原审原告）：顾方义。
委托诉讼代理人：赵新建。
上诉人（原审被告）：东海县水利建筑安装工程有限公司。
法定代表人：宫卫亮，该公司经理。
委托诉讼代理人：丁浩，江苏连政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港经济技术开发区管理委员会。
法定代表人：关永健，该管理委员会主任。
委托诉讼代理人：唐浩，江苏苍梧律师事务所律师。
委托代诉讼理人：李建强，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人顾方义、东海县水利建筑安装工程有限公司（以下简称东海水建）因与被上诉人连云港经济技术开发区管理委员会（以下简称管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第01637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人顾方义及其委托诉讼代理人赵新建，上诉人东海水建的委托诉讼代理人丁浩，被上诉人管委会的委托诉讼代理人李建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人顾方义上诉请求：二审法院查明事实，依法改判或发回重审，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人顾方义提供的与东海水建之间结算的《云门水库分组分段完成工程量》、《云门水库投标价分组与结算报价分组汇总表》，已报送给管委会，以上材料明确显示有漏项100项合计410248.13元，量少低价78项合计318043.96元，合计728292.09元，该费用属于工程预算外的费用，东海水建、管委会应当给付给顾方义，但一审法院只判决东海水建给付顾方义245084.35元不当。2、管委会作为发包方应当在欠付工程款范围内连带给付顾方义上述款项。3、一审中，东海水建明确表示不收取顾方义的管理费10万元，但一审法院仍然予以扣除不当。4、本案系东海水建、管委会未及时支付工程款所致，因此本案诉讼产生的诉讼费用、鉴定费用应当由东海水建、管委会负担，但一审法院判决顾方义负担部分费用不当。
上诉人东海水建上诉请求：二审法院查明事实，分清责任，增加的工程款应由管委会予以承担，依法驳回顾方义对东海水建的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院判决东海水建承担向顾方义支付工程款1772539.04元不合理不合法，涉案工程系东海水建中标后交由顾方义实际施工，工程经验收合格后，建设单位应当支付工程款，虽然管委会、东海水建及监理单位对工程按照规定进行了审计，确定工程款为155万元，但该工程款并非不能更改。本案中，顾方义对该价格有异议，一审法院委托鉴定，加上以后部分，工程款应为177万余元，该价格实际推翻了原价格，且管委会未要求重新鉴定，因此该价格对各方均有约束力，作为建设单位管委会是最终受益人，应当承担增加部分的工程款，但一审法院以涉案工程系转包及东海水建盖章认可顾方义自制增加分段汇总表为由仅判决东海水建承担支付增加部分工程款的责任不当。2、东海水建在顾方义自制增加分段汇总表上盖章系应顾方义的要求，并非代表对其增加工程量的认可，顾方义在一审庭审对此也予以认可。3、因东海水建与顾方义约定收取10万元管理费，故东海水建在最初只委派一位技术员对工程进行管理后，便将涉案工程交由顾方义全权负责，除了名义上是东海水建承建外，实质上与涉案工程已没有牵连，但一审法院判决在东海水建只收取管委会155万元工程款的情况下，却要向顾方义支付177万余元工程款与事实不符，一审法院既认可顾方义是转包，又将其与管委会之间的关系隔断，一个工程却出现两个工程价款，在涉案工程没有出现工程事故的情况下，东海水建不赚钱却要倒贴20余万元实属不当。4、管委会和东海水建就该项目审计155万余元工程款的数额无论东海水建签字认可与否都不影响相关权利人就工程量小价低和遗漏部分向相关当事人另行主张权利。5、根据相关法律规定，涉案项目即使是非法转包，实际施工人可以向发包人主张工程款，发包人应在未付工程款范围内承担责任，本案中管委会未付工程款不仅是审计的工程款，也应当包含未审计遗漏部分。6、原判判令由东海水建支付多出的数额是没有道理的，如果按原判把两个分为不同的合同来看，显然没有考虑本案挂靠的事实，在一审中法院委托了相关的资质部门对遗漏、量小价低部分进行了鉴定，这个鉴定对管委会有约束力，工程款应当是鉴定的数额，如果按照原判的观点这个鉴定数额仅仅发生在顾方义和东海水建之间，显然工程款的数额不应当由司法机构来确定，而是应由施工人提供相关资料交由转包方进行审计。
上诉人东海水建答辩称，1、我方在工程量增加的清单上盖章是因为顾方义认为审计确定的工程款有漏项和量少的情况，需要我方盖章，他才能向管委会申请增加工程款，这不代表我方对工程清单上量的认可，一审法院说认定是双方真实意思的表示是错误的。2、由于顾方义施工拖的时间比较长，产生的相关费用比较多，导致利润比较低，我方由于同情顾方义说管理费暂时不要，但是没有明确表示放弃管理费。
上诉人顾方义答辩称，1、审计以外的工程款应由管委会承担。2、我方上报的100项漏项和78项量小价低部分都经过东海水建、监理和管委会核对过。3、对东海水建提到的工程量问题，这是我方与东海水建核对过的，并不是顾方义单方制作。
被上诉人管委会针对上诉人顾方义的上诉人意见答辩称，1、在一审诉讼之前，上诉人东海水建已于2012年12月25日确认了《工程造价核定单》，我方已按约定付清了全部工程款1552134.17元，履行了全部的付款义务，一审期间上诉人顾方义虽然提出了100项漏项及量少价低的情况，但缺乏证据证明，且决算书已经经过东海水建的认可，故我方认为不存在漏项及量少价低的事实，一审诉讼期间一审法院委托连云港鼎新招标代理咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定意见虽然认可漏项部分造价162979.34元，但是该意见是根据两上诉人之间意见作出的，并未经我方确认，故上诉人要求我方承担付款责任无事实依据，一审法院判决我方不承担责任是正确的。2、我方已按发包人、承包人确认的《工程造价核定单》付清全部工程款，故无应付工程款。3、两上诉人之间的管理费争议与我方无关。4、一审法院关于诉讼费、鉴定费的分担是正确的，我方不应当承担任何费用。
被上诉人管委会针对上诉人顾方义的上诉意见答辩称，1、一审法院判令上诉人东海水建向顾方义支付工程款1772539.04元是正确的，该工程款数额是经一审法院委托的鉴定机构确定的数额，鉴定结论是在东海水建认可的《工程造价核定单》情况下，又确认了顾方义单方意见情况下作出的，我方不承认存在漏项及量少价低的事实，且也无证据证明，故我方不应当承担任何责任。2、东海水建认为其在顾方义制作的增加工程量上盖章是应顾方义的要求，但不代表认可顾方义的意见，东海水建的该行为对我方不负责任也是对其已经认可的工程量出尔反尔，其应当承担责任。3、该工程是省水利厅主要出资，我方配合少量出资实施的政府工程，工程造价决算经过严格的程序，在承包人东海水建的配合下进行的，最终造价已通过我方、东海水建及省市水利部门的审查完毕且已实际履行完毕，我方已经履行了全部的义务，故不应当承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
顾方义向一审法院起诉请求：判令管委会、东海水建连带支付顾方义的工程款654085.91元及利息。
一审法院认定事实：2010年9月管委会下设的连云港市开发区小型水库除险加固工程建设处（以下简称建设处）对连云港市开发区云门水库除险加固工程（即涉案工程）进行招标，东海水建以1304919元的价格中标，2010年10月30日，建设处（发包方）与东海水建（承包方）签订了《连云港市开发区云门水库除险加固工程施工合同协议书》，约定了签约合同价为1304919元；承包人项目经理：乔宗高、技术负责人顾杰等内容。合同签订后东海水建将涉案工程交由顾方义组织人员进行施工，东海水建派技术人员以及其他工作人员对工程实施技术、质量以及管理方面的服务。涉案工程于2012年5月至6月先后通过分部工程验收、2012年7月19日通过投入使用验收、2012年12月20日工程档案通过档案专项验收。后江苏省水利厅委托江苏大华会计师事务所对涉案工程进行造价审计，建设处、东海水建、审计单位分别在2012年12月25日的《工程造价核定单》上建设单位、施工单位、咨询单位处盖章确认涉案工程送审价为1595923.10元，审定价为1552134.17元。顾方义主张东海水建与建设处上述结算没有经过其同意，给其造成损失，在顾方义的要求下，东海水建在顾方义制作的“云门水库决算书与监理决算书上漏项有100项计410248.13元1、一般规定3项9200元，2、土石方开挖及填筑工程18项122866.66元，3、拆除工程16项24403.88元，4、混凝土工程12项17496.40元，6、砌体工程18项99861.99元，7、建筑与装修工程19项43337.17元，8、大路工程1项1588.90元，9、新增石料10项87202.90元，10、其他工程3项4290.13元。量少低价78项计318043.96元3、土石方开挖及填筑工程16向85118.82元，4、拆除工程7项15098.21元，5、混凝土工程有33项140321.98元，6、砌体工程33项140321.98元，7、建筑与装修工程2项12324元，9、路面工程5项5732.15元，10、其他工程1项5121.95元，合计728291.99元”的凭据以及显示工程造价为2255999.16元的《云门水库分组分段完成工程量》、《云门水库投标价分组与结算报价分组汇总表》上加盖“东海县水利建筑安装工程公司开发区云门水库出现加固工程项目经理部”印章，顾方义凭此至管委会处要款并偕东海水建2014年2月25日向其出具的内容为“连云港经济技术开发区信访局：兹委托顾方义为我单位的委托代理人，代理我单位办理连云港开发区云门水库除险加固工程拖欠工程款的事宜”。顾方义至开发区信访局信访未果，因而诉至一审法院。一审庭审中管委会否认有顾方义所指的漏项以及量少低价的情形；东海水建主张其是因为顾方义提出要求盖章以便向开发区管委会索款才会在顾方义制作好的《云门水库分组分段完成工程量》、《云门水库投标价分组与结算报价分组汇总表》上以及显示“云门水库决算书与监理决算书上漏项有100项计410248.13元、量少低价78项计318043.96元”凭据上盖上项目部印章，同时东海水建亦认可确实存有漏项的情况。一审法院多次要求东海水建明确其在上述凭据上盖章的时候有无审核上述凭证上所反映的漏项明细内容是否真实，代理人均表示作为代理人无法确定，不作正面的回答。
一审诉讼期间，一审法院依据顾方义的申请和案情需要委托连云港鼎新招标代理咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，一审法院司法鉴定部门会同鉴定机构、顾方义、管委会及东海水建一起至现场勘查，但因涉案工程为水库除险加固工程，有部分为地下隐蔽工程，故顾方义所指的漏项有部分现场可见痕迹，有部分即使存在也无法从外观上看见，同时工程量亦无法通过丈量等确定。故该公司结合施工图纸、招投标文件、定额、变更文件以及现场等做出鉴定意见为：云门水库除险加固工程造价合计1772539.04元，其中顾方义所指的漏项部分造价162979.34元。该鉴定报告漏项部分是根据上述东海水建盖章的《云门水库分组分段完成工程量》、《云门水库投标价分组与结算报价分组汇总表》以及显示“云门水库决算书与监理决算书上漏项有100项计410248.13元、量少低价78项计318043.96元”明细确定漏项项目和工程量，但对顾方义所漏项部分能够在图纸、签证单上体现或合同有明确约定价款部分因在结算造价中计算，故予以扣除；顾方义所主张的量少价低部分能够从图纸上反映的部分计入了结算造价中。顾方义为此支付了鉴定费17000元整。顾方义认为该鉴定还有漏项和量少价低的情形，要求重新鉴定或补充鉴定，但其对自己的主张未能向一审法院提供相应证据加以证明；管委会认为根据顾方义提供的凭据计算所谓的漏项没有依据，因而对鉴定报告不予认可；东海水建对鉴定报告无异议。
东海水建还提出该单位技术员孙某编制决算书时系经过顾方义本人的同意并且2012年12月25日东海水建谭秀志代表施工单位在《工程造价核定单》上签字时也是经过顾方义同意的。东海水建为此申请孙某作为证人出庭作证。该证人证明其编制决算书时系按照顾方义要求编制的、顾方义同意审价结果，同时该证人又证明其不清楚2012年12月25日签订《工程造价核定单》时顾方义是否在场。顾方义对证人证言的真实性不予认可。
一审法院还查明：管委会已经向东海水建付清了审计造价确定的工程款1552134.17元，最后一次付款的时间在2014年1月28日。东海水建向顾方义支付了工程款1527454.69元，东海水建主张因为顾方义用其材料以及其向顾方义工地派驻管理人员，故剩余的24679.48元顾方义同意不再要求支付。顾方义认可使用了东海水建的部分材料，但主张材料的价款双方并没有约定；另外，其不应当支付管理人员的工资，因为管理人员没有尽到向监理部门索要增加工程量的签证单等责任、编制决算书没有经过其同意，导致审计造价的减少，给其造成损失，故不应当支付管理人员的工资。东海水建为证明自己的主张，还向一审法院提供了有顾方义2014年9月25日签名的内容为“由东海水利建筑安装工程有限公司中标交由顾方义同志承建的云门水库工程，工程款转到东海县水利建筑安装工程有限公司后已由顾方义同志全部领取，东海县水利建设安装工程有限公司不欠顾方义任何钱物”的《证明》1份。顾方义主张其是按照东海水建的要求在东海水建已经打印好的证明上签名，是否欠款应当以实际为准。
一审法院另查明：东海水建与建设处签订施工合同后将涉案工程交由顾方义施工时曾约定顾方义需向其缴纳10万元的管理费，后来因为工期较长怕收取管理费造成工程质量不合格等原因，实际上并没有收取该费用。东海水建还向一审法院提供了顾方义签名的凭据1份，主张顾方义在施工过程中使用该公司部分材料，虽然顾方义认可使用过材料，但是双方对价款未能达成一致意见，向一审法院提供的凭据上显示了“别的都交清，还有25.9米的钢管”，但无法显示钢管的规格、成新率或价款。
一审法院认为，管委会下设的建设处将工程通过招投标的形式将涉案工程发包给东海水建，东海水建又将工程交给顾方义挂靠施工，顾方义与东海水建之间的挂靠合同关系违反了国家禁止性规定，为无效合同关系，但是顾方义作为实际施工人已经完成了涉案工程，并且工程已经经过竣工验收，故管委会应当按照其和东海水建合同约定向东海水建支付工程款、东海水建按照其和顾方义的约定向顾方义支付工程款。关于管委会应当支付东海水建工程款的数额问题，因为管委会是与东海水建签订合同，合同双方在《工程造价核定单》上签字盖章，共同确定工程造价，是该管委会、东海水建的真实意思表示，该核定单对该管委会、东海水建有约束力、双方应当按此结算工程价款，故管委会应当向东海水建支付的工程款的数额为1552434.17元。关于东海水建需要向顾方义支付工程款的数额，东海水建主张其2012年12月25日在《工程造价核定单》上签字盖章时经过顾方义同意，对该主张仅向一审法院提供了证人孙某出庭作证，该证人在作证时表示“其不清楚东海水建在《工程造价核定单》上签字盖章时顾方义是否在场”，该证人证言无法达到其证明目的，故其应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定东海水建签字时未经过顾方义认可，因而审计的工程价款1552434.17元对顾方义没有约束力。虽然顾方义未能向一审法院提供监理部门出具的工程量签证单等凭据以证明其主张的漏项等，但是东海水建在顾方义制作好的《云门水库分组分段完成工程量》、《云门水库投标价分组与结算报价分组汇总表》、以及显示“云门水库决算书与监理决算书上漏项有100项计410248.13元、量少价低78项计318043.96元”凭据上盖章确认，证明其认可了顾方义主张的事实，其在未经过实际施工人顾方义同意的情况下与建设处确定工程造价给顾方义造成减少工程价款的损失应当由其承担。关于连云港鼎新招投标代理咨询有限公司出具的鉴定报告，顾方义提出仍有漏项等情形，但是鉴定机构的鉴定报告上已经清楚的写明了其所主张的部分项目不予支持的原因，顾方义没有证据证明该原因有不当之处，故一审法院对其要求重新鉴定的请求不予支持。东海水建对该鉴定报告无异议，故一审法院对顾方义所建工程的工程造价参照鉴定报告确定的1772539.04元予以认定，东海水建应当给付顾方义的工程款为1772539.04元。顾方义和东海水建曾约定了顾方义需向东海水建支付10万元的管理费，一审法院也按照顾方义实际施工的工程量支持其工程价款、同时东海水建实际派员至工地进行了管理，前期招投标等也确有支出，故顾方义应当向东海水建支付上述管理费10万元，扣除该10万元管理费后，东海水建所主张的派驻工地人员的工资等不应再另外扣除。东海水建所指的顾方义使用材料费，虽然顾方义认可使用过材料，但是双方对价款未能达成一致意见，东海水建向一审法院提供的凭据上显示了“别的都交清，还有25.9米的钢管”，但无法显示钢管的规格、成新率，价款，故对该部分一审法院不予处理，东海水建如果仍想主张该部分权利，待能够证明钢管的规格、成新率或价款后可以另行向顾方义主张权利。综上，东海水建应当支付顾方义的工程款为1772539.04元，减去已经实际支付的1527454.69元和应当扣除的管理费10万元，其还应当向顾方义支付工程款145084.35元。又因为东海水建至今一直未能向顾方义支付工程款，而顾方义、东海水建及管委会之间并没有明确约定付款时间，故东海水建在收到开发区管委会的工程款后即应当向顾方义支付工程款，现管委会最后一笔向东海水建支付工程款的时间为2014年1月28日，且顾方义和东海水建之间未约定逾期付款的违约责任，故一审法院判令自2014年1月29日起至实际给付之日止东海水建按照中国人民银行同期同类贷款利率向顾方义支付利息。
关于顾方义主张的要求管委会承担连带付款的主张，因为顾方义和东海水建均未能举证证明管委会明知顾方义为涉案工程的实际施工人，管委会在未通知顾方义的情况下与东海水建就涉案工程进行结算并没有过错，且管委会已经履行了自己与东海水建的合同义务，故顾方义要求管委会承担连带责任没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第四条、第十七条、第二十六第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、东海水建于判决发生法律效力之日起十日内给付顾方义工程款145084.35元及利息（利息以145084.35元为本金，自2014年1月29日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回顾方义要求管委员会承担连带给付工程款的诉讼请求。一审案件受理费10340元由顾方义承担5034元，东海水建承担5000元；鉴定费17000元由顾方义承担7000元，东海水建承担10000元。
本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：1、一审法院对顾方义主张的增加部分工程的工程款认定是否正确；2、管委会是否应当对后增加工程款承担连带给付责任；3、顾方义是否应当支付东海水建10万元管理费。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的而建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标后者中标无效的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，管委会下设的建设处将涉案工程发包给东海水建施工，东海水建又将部分工程交予顾方义施工，因顾方义无相关的建筑工程施工资质，故东海水建与顾方义之间的合同系无效合同，但因顾方义作为实际施工人施工了涉案工程，且涉案工程已经通过竣工验收，故顾方义按照合同约定要求东海水建支付工程款应当得到支持。
关于本案的第一个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院已经通过鉴定程序确定涉案工程增加部分的工程款为1772539.04元，现上诉人顾方义认为增加部分的工程款应当以其提供的《云门水库分组分段完成工程量》、《云门水库投标价分组与结算报价分组汇总表》合计728292.09元为准，虽然以上两份文件有东海水建的盖章，但在庭审中东海水建也认可并未对两份文件载明内容进行审计，仅是配合顾方义向管委会索要工程款，且该两份文件也没有监理等其他部门人员签字盖章认可，故本院认为顾方义未能提供充分证据应当按其制作的增加部分工程量清单确认增加工程款，故顾方义的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信。
关于本案的第二个争议焦点，本院认为，涉案工程于2012年5月至6月先后通过分部工程验收、2012年7月19日通过投入使用验收、2012年12月20日工程档案通过档案专项验收，2012年12月25日管委会、东海水建及审计单位三方在《工程造价核定单》签字盖章，确认工程款为1552134.17元，且管委会、东海水建均认可管委会已付清全部款项，现在审计结果出来之后顾方义、东海水建要求管委会对增加部分工程款承担连带给付责任没有事实和法律依据。至于东海水建是否应当对增加部分工程款承担责任的问题，本院认为，东海水建在顾方义出具的工程量增加清单上签字盖章，是其在涉案工程审计结果出来之后的单方行为，与管委会无关，东海水建不能要求管委会对增加部分工程款承担连带给付责任。关于东海水建认为其在工程量增加清单上签字盖章只是为了配合顾方义向管委会索要工程款，并不代表对增加部分认可及在审计时并不知道工程量会有增加的辩解，本院认为该辩解没有事实和法律依据，依法不予采信。故上诉人顾方义、东海水建要求管委会承担连带给付责任的上诉请求不能成立，本院依法不予采信。
关于本案的第三个争议焦点，本院认为，顾方义上诉称东海水建已经同意不收取10万元管理费，故不应扣除10万元管理费，但东海水建对此并不认可，且顾方义在二审庭审中也认可东海水建在开工时派驻相关人员在现场进行技术和账户的管理，故顾方义认为其不应当支付10万元管理费的上诉理由不能成立，故本院依法不予采信。
综上，上诉人顾方义、东海水建的上诉请求和理由均不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10340元，由上诉人顾方义、东海县水利建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国合同法》
第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的而建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标后者中标无效的。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。