甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武中民终字第372号
上诉人（原审被告、反诉原告）王师贤，男，1966年7月30日出生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人邱胜玉，甘肃沙城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王奇贤，男，1979年8月29日出生，汉族，初中文化，个体户。
委托代理人侍春元，甘肃开洲律师事务所律师。
上诉人王师贤因承揽合同纠纷一案，不服民勤县人民法院（2013）民民初字第129号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王师贤及其委托代理人邱胜玉、被上诉人王奇贤及其委托代理人侍春元均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年7月18日，原告（反诉被告）王奇贤与被告（反诉原告）王师贤协商订立《工程建设承包合同》1份，约定由原告王奇贤为被告王师贤在被告位于民勤县苏武乡西湖村七社的新农村宅基地上修建二层商住楼，双方约定：①重工工程（包工包料），初拟定建筑面积300㎡，造价1025元／㎡，工程款以工程竣工后的实测建筑面积计算；②整体工程遵循图纸设计的全部内容，凡需修改和变更工程环节，均经甲（王师贤）、乙（王奇贤）双方协商同意并在补充合同内作详细说明，未经补充合同说明的工程环节，任意一方不得随意修改；③施工期限为2011年7月18日至2011年10月30日；④工程款支付方式：主体工程分三期，一期工程定为基础及隐蔽工程，开工后首付80000元；二期工程定为一层封顶，经甲方（王师贤）验收合格后支付80000元；三期工程定为二层封顶，经验收合格后支付90000元；主体工程完工后，砌体工程开工时支付30000元；其余工程款至工程竣工后一次性付清（除合同约定的工程保修金12000元），保修期满后，经甲方（王师贤）验收合格，及时给付乙方（王奇贤）保修金；⑤工程施工过程中，如因停水、停电或自然气候造成停工，工程竣工期顺延。若乙方（王奇贤）无故拖延工期，赔偿甲方（王师贤）损失1000元／天；⑥本合同未尽事宜由双方协商解决，如另行补充，补充合同与原合同具有同等法律效力。施工前，因工程设计图纸修改及变更，经双方协商签订《补充协议》1份，对修建工程部分项目进行了修改。施工过程中，随着工程的进展双方又口头协议变更了原工程设计的部分项目内容及使用材料，对于变更项目的工程造价、变更后的竣工期限等再未作约定。在工程修建过程中，被告王师贤按照合同约定分别于2011年7月20日、7月23日、9月23日、10月13日，共向原告王奇贤交付工程款280000元。2011年10月31日工程未能竣工，由于天气原因原告停止施工。2012年4月起原告又开始施工。2012年7月6日被告又给付原告工程款20000元。同年7月原告工程队从该施工现场撤离，对所承揽的工程未进行交付验收。之后，被告因急于使用楼房催促原告交付工程。2012年9月6日，被告又给付原告工程款50000元。至此，被告共给付原告工程款350000元。在双方未交付验收的情况下被告从原告处索回楼房钥匙，开始使用该楼房。对于剩余工程价款双方再未进行结算。庭审时双方对被告开始使用楼房的时间发生争执，在法庭的主持下双方协商以2012年8月31日为准，对因增加、变更工程量后的竣工时间、工程价款未能协商一致。2013年1月6日，原告（反诉被告）王奇贤起诉要求：1、被告（反诉原告）王师贤支付原告工程款38075.40元；2、被告承担本案诉讼费用。2013年3月26日，被告（反诉原告）王师贤反诉要求：1、原告（反诉被告）王奇贤赔偿被告违约金50000元；2、原告承担本案诉讼费用。2013年3月30日，被告王师贤递交申请书，申请对诉争楼房用于租赁的日租金数额进行评估。因双方对增加、变更工程项目的价款当初未作约定，双方分歧较大。2013年4月27日，经双方协商，同意选定评估机构对修建楼房整体造价进行评估。同日，原告递交了对楼房整体造价进行评估的申请，被告亦要求对楼房整体造价进行评估。双方共同选定由民勤县价格认证中心评估。受本院委托，民勤县价格认证中心于2013年6月17日作出民价鉴字（2013）42号《关于楼房（王师贤）工程造价及租赁损失的价格评估意见书》，主要内容为：①评估作业日期为2013年5月18日至6月17日，价格评估基准日为2011年10月30日；②王师贤楼房为二层框架结构，总建筑面积348㎡；③楼房造价1285元／㎡，总体工程造价447180元；④未完成的工程造价评估金额7756元（未完成工程项目有：踏步砖、洗脸盆、拖把池、楼梯扶手、楼梯抹灰、修换门锁、修换地弹簧、修复不锈钢窗、门窗压条、三楼顶房工程、灭火器、花瓶柱、晒水台）；⑤该楼房租赁费45000元／年，即日租赁费123元；⑥工程造价评估金额439424元。对该评估意见书双方虽对部分内容有异议，但均未申请重新评估。庭审时，原告将工程总造价由387075.40元变更为439424元，要求被告给付尚欠工程款由38075.40元变更为90424元。被告将违约金由50000元变更为330000元（违约时间计算自2011年10月31日起至2012年8月31日止），但未补交诉讼费用。
原审认为，原告（反诉被告）王奇贤与被告（反诉原告）王师贤订立的建设工程承包合同与补充协议系双方当事人真实意思表示，当事人应当按照双方约定全面履行合同义务。该合同名为建设工程承包合同，经审查应为承揽合同。根据《合同法》规定，承揽人按约定完成工作任务，交付工作成果后，定做人应当按照约定给付报酬。原告王奇贤作为承揽人应将楼房修建完工后，应按约定履行工作成果的交付义务。但原告王奇贤未与被告就所承揽的楼房进行验收交付。后被告王师贤向原告索要了钥匙，开始使用该楼房，且在庭审时双方同意确认被告开始使用楼房的时间为2012年8月31日，故应视为被告于2012年8月31日对原告工作成果的接受。被告接受原告所承揽的工程后，双方本应对工程总价款及剩余价款进行结算，但双方未进行结算，并由此导致诉讼。在施工过程中，原、被告口头商定对修建工程的部分项目及使用材料进行变更，符合法律规定。由于双方对工程变更项及价款无书面合同约定，在诉讼时对于工程变更项目的内容、数量、价款及变更材料的价款双方陈述不一致，致使对修建楼房总造价发生分歧，在双方协商无果的情况下，为确定被告是否拖欠原告工程款及拖欠数额，双方商定对楼房的整体造价进行评估，该商定属当事人的自愿行为，亦符合法律规定。对于民勤县价格认证中心作出的《评估意见书》，双方虽对部分内容各有异议，但均未申请重新鉴定，亦未提交相反证据予以反驳，故该评估意见书制作程序合法，具有证明效力，能够证明诉争工程整体造价为447180元，未完成工程造价7756元，实际修建工程造价为439424元的事实。扣除被告已付原告工程款350000元，被告应给付原告工程款89424元。双方虽已在订立合同时对修建楼房的单方造价作出约定，但基于实际施工过程中部分项目发生较大变更的事实，仍以原合同约定的单方造价为依据计算楼房的整体造价显然不妥。双方共同选定评估机构对楼房整体造价进行评估符合法律规定，以该评估结论为依据确定楼房造价更为妥适，故被告提出以合同拟定单方造价为准计算楼房造价的辩解理由不能成立。根据《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所遭受的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原告（反诉被告）王奇贤未能如期将工程交付验收且至今仍有部分工程项目未能完成，致使被告（反诉原告）王师贤遭受合同利益的损失，显然违反了合同约定，应当承担违约责任。被告（反诉原告）王师贤以双方约定，要求原告承担违约金330000元。原审法院认为，根据本合同的工程内容约定的违约金明显过高，且被告并不能充分证明其具体的损失数额，参考民勤县价格中心的评估意见，违约金以123元／天计算更为妥当。双方约定的竣工期限为2011年10月31日。在施工过程中，虽对工程的部分项目进行了变更，但协商变更时并未对竣工期限再做约定，原告当初亦未要求因施工项目变更而顺延工期，故应视为原告同意在原合同约定期限竣工，逾期则属违约。在庭审中，双方确定被告使用楼房的时间为2012年8月31日。故原告迟延交付违约期限的计算应为2011年10月31日起至2012年8月31日止，共计300天。承担违约金的数额应为36900元（123元／天×300天）。原告未能提供相应的证据对延长期限的必要性予以证明，故其所称应当顺延交工期限的辩解理由不能成立。庭审时，被告提出增加部分诉讼请求，但拒绝补交相应诉讼费用，故对其增加的诉讼请求按自动撤诉处理。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、第一百三十四条第（八）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题意见》第139条第一款、第143条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告王师贤（反诉原告）于判决生效之日起三十日内给付原告王奇贤（反诉被告）工程款89424元；二、原告王奇贤（反诉被告）于判决生效之日起三十日内支付被告王师贤（反诉原告）违约金36900元；三、驳回原告王奇贤（反诉被告）、被告王师贤（反诉原告）的其他诉讼请求。本诉案件受理费2036元，由原告王奇贤（反诉被告）负担23元，被告王师贤（反诉原告）负担2013元。反诉案件受理费1050元，由原告王奇贤（反诉被告）负担775元，被告王师贤（反诉原告）负担275元。
一审宣判后，原审被告、反诉原告王师贤不服，向本院提出上诉，其上诉理由是：1、原审确定案由错误，导致适用法律错误，双方形成的是建设工程合同关系。2、原审依据评估意见书认定工程造价实属错误，应按合同约定计算价款。3、原审依据评估意见书的日租金确定违约金数额与合同约定和实际不服，应按合同约定计算违约金数额。请求二审撤销原判第一项，改判由王奇贤支付上诉人违约金50000元。王奇贤答辩称，本案案由应为建设施工合同，工程造价应以评估意见书为准。合同约定的违约金明显过高，应以评估意见书确定的租金来认定。原审认定事实清楚，适用法律和判决结果均正确，应予维持。
二审当庭组织双方当事人对一审查明认定的事实进行了核对，被上诉人对以上查明认定的事实无异议。上诉人认为不存在口头变更工程项目内容及使用材料的问题，对其他事实无异议。
本案争议的焦点问题是1、双方签订的合同的性质及本案案由如何确定；2、涉案工程价款如何认定；3、上诉人向被上诉人承担违约金的数额如何认定。
二审中，双方均未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，且具有相应的资质，故自然人一般不能成为建设工程合同的发包人和承包人。建设工程合同标的一般是比较大的项目，大多采用招投标的方式签订合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。承揽合同的主体资格较为宽泛，承揽人或定作人既可以是具有相应资质的法人，也可以是其他单位和个人。承揽合同标的一般较小，自然人为修建或者装修房屋而与其他单位或个人订立的合同属于承揽合同。本案中，上诉人与被上诉人订立的合同虽名为建设工程承包合同，但根据合同约定的内容及实际履行情况，双方属于承揽合同关系，故原审将本案案由确定为承揽合同纠纷并无不当。关于涉案工程价款如何认定的问题，因上诉人于2012年8月31日接受被上诉人的承揽工程后，双方对工程总价款和剩余价款未进行结算。同时，由于双方对工程变更项目及价款无书面合同约定，在诉讼时对于工程变更项目的内容、数量、价款及变更材料的价款双方陈述不一致，致使对修建楼房总造价发生分歧。原审为确定上诉人是否拖欠被上诉人工程款及拖欠数额，在双方均同意对楼房的整体造价进行评估的情况下，委托民勤县价格认证中心对涉案工程价款进行评估，最终以评估意见书确定涉案工程整体造价为447180元，未完成工程造价7756元，实际修建工程造价为439424元，扣除上诉人已付被上诉人工程款350000元，上诉人应给付被上诉人工程款89424元亦无不当，故上诉人所持“应按合同约定计算价款”的上诉理由不能成立。关于上诉人向被上诉人承担违约金的数额如何认定的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所遭受的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，合同约定的竣工期限为2011年10月31日，该期限应为被上诉人对涉案工程的验收交付期限。在施工过程中，双方虽对工程的部分项目进行了变更，但协商变更时并未对竣工期限再做约定，被上诉人当初亦未要求因施工项目变更而顺延工期，故应视为被上诉人同意在原合同约定期限竣工，逾期则属违约。双方均认可上诉人于2012年8月31日开始使用涉案房屋，该时间为涉案工程的交付时间，应认定被上诉人王奇贤未在双方约定的期限内将涉案工程如期交付验收，且至今仍有部分工程项目未能完成，故被上诉人构成违约，应当承担违约责任。关于被上诉人承担违约金的数额，根据双方订立的合同内容及工程价款，应认定双方约定的违约金明显过高，且上诉人并不能提供证据证明其具体的损失数额，原审依据民勤县价格中心的评估意见书，确定被上诉人承担违约金的标准以123元／天计算，承担违约金的期限自2011年10月31日至2012年8月31日止共计算300天，认定被上诉人承担违约金数额为36900元适当。综上，原审认定事实清楚，判处结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人王师贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文龙
审 判 员 周小鹰
代理审判员 朱晓梅
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 张胜卫