山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民四终字第3号
上诉人（原审被告）：荣成市广安建筑工程有限公司。住所地：荣成市北大街**号。
法定代表人：吕建波，总经理。
委托代理人：刘秀峰，山东中立达律师事务所律师。
委托代理人：汪慧，山东中立达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海天盈贸易有限公司。住所地：威海市环翠区闫家庄村建材市场内***室。
法定代表人：刘军坡，经理。
委托代理人：辛健，乳山新欣法律服务所法律工作者。
上诉人荣成市广安建筑工程有限公司（以下简称“广安公司”）因租赁合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2014）威环商初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年9月22日，原告威海天盈贸易有限公司（以下简称“天盈公司”）与被告广安公司签订一份《建筑施工物资租赁合同》，主要内容为：广安公司租赁天盈公司建筑器材，其中钢架管每米日租金0.013元，原值每米20元（长度误差10厘米之内）；扣件每个日租金0.009元，原值每个7元，扣件螺丝每套1.5元；木架板每块日租金0.40元，原值每块100元；顶托每支日租金0.040元，原值每米17元，顶托螺母每只5元，底板每片5元。租赁费按实际发货数量计算，租赁期限自2012年9月22日至2013年9月22日，共约360天，合同期满后广安公司因工程需要延长租期，如双方均未提出异议，视为按原合同条款继续履行。广安公司指定成正芳（成正方）负责工地现场周转材料的进退数量、质量验收并签字，天盈公司指定刘军坡、刘一民专职负责周转材料的进场及退库手续办理，并在收料单、退库单上签字。租赁材料天数计算：入库日期-
出库日期-1天-报停时间，租金按本合同第一条所列单价、租赁材料双方签字确认的数量、租赁材料的实际天数计算，租金每三个月结算一次，广安公司须在支付已办理完结算的100%、在租赁材料付清后10天内付清所欠全部租金。租赁期间，广安公司对租赁物要妥善保管，如发生丢失、损坏或报废，须在广安公司付清租金及赔偿金后才停止计租金，赔偿标准按上表所列产品原值。租赁物资交付时，广安公司应按发货明细检查数量和质量，验收后视为符合合同约定，广安公司在施工中出现的任何问题，天盈公司概不承担责任；每年冬季报停一次，不计算租费，共30天。广安公司未按合同规定，不按时交纳租金，应向天盈公司支付所欠租金每日2%违约金。合同履行中出现争议，双方协商解决，协商不成，由原告所在地人民法院依法解决，同时由败诉方承担对方律师代理费。
上述租赁合同签订后，双方开始履行合同。2014年2月19日天盈公司诉至原审法院称，2012年9月22日，其与被告签订了《租赁合同》，约定被告租赁其钢管、扣件等建筑器材，具体数量以收货单签名为准，合同在履行过程中，被告仅于2013年5月给付其租赁费50000元，未能依约支付租赁费，要求广安公司给付截止到2014年10月8日尚欠的租赁费969675.78元（已扣除上述已付租赁费50000元），支付违约金18万元，赔偿钢管及扣件等租赁物不能返还的损失1529426元，支付代理费2万元，合计2699101.78元。被告广安公司辩称，其对双方之间成立租赁合同并已开始履行无异议，但租赁费用的结算应以实际租赁数量及租赁期间为依据，广安公司于2012年10月11日并未租赁原告钢管68249米，而是21294米；于2012年10月14日亦并未租赁原告6米钢管1785支、扣件1980个、接扣750个，而实际接收的6米钢管仅为785支，2.5米钢管1500支。天盈公司与广安公司工地现场负责人成正方串通虚构租赁事实，构成诈骗，其不同意支付该部分租赁物的租金并承担该租赁物不能返还的损失。因双方对租赁物的数量有很大争议，导致无法最终结算租赁费用，并非其有意拖欠，不应认定为违约，且违约金约定过高，故要求驳回原告的诉讼请求。
审理过程中，根据原告提供的由被告授权签收租赁物经办人“成正方”签名的17张《租赁单》记载，自2012年9月23日至同年11月19日，被告共计租赁原告钢架管188692.5米，扣件27090个。被告认可上述《租赁单》“成正方”签名的真实性，但对2012年10月11日、2012年10月14日由“成正方”签名的3张《租赁单》中租赁物的数量提出异议，仅认可上述辩称理由承认的租赁物数量。该部分有争议的《租赁单》分别记载：2012年10月11日，6米钢管4823支，计28938米；2012年10月11日，2.5米钢管1500支，2米钢管700支，合计5150米；2012年10月11日，6米钢管3731支，2米钢管2900支，2.5米钢管2000支，1.5米钢管650支，合计34161米；2012年10月14日，6米钢管1785支，2.5米钢管1500支，合计14460米，十字扣件1980个，接扣750个，合计2730个。
自2013年3月8日起，被告开始退还原告租赁物；截止2013年6月21日，被告共计退还原告租赁钢管121702.6米，但扣件未能退还。审理过程中，被告对原告所提供的由其签字的21张《退货单》的真实性及原告主张被告退货的事实无异议。原、被告双方在履行合同过程中，被告仅于2013年5月给付原告租金5万元，其余租金双方未能结算。
2013年11月10日，被告工程负责人马承明向荣成市公安局刑事侦查大队报案称：“其于2012年承包了荣成市道南姜家村旧村改造工程，今年施工完成后发现工地钢管使用量比预算多了6万余米，价值人民币60万余元。因此，其怀疑公司内部有人和钢管租赁公司合作诈骗其钱财。”荣成市公安局立案侦查。该局在调查过程中，通过讯问被告负责签收租赁物的负责人成正方，成正方始终称租赁钢管数量由两方共同点数，被告方由案外人张卫东负责；张卫东点数后经其核对，如无异议，其在原告提供的《租赁单》上签名确认；关于其为何于2012年10月11日签收钢管数量达68249米、2012年10月14日签收6米钢管1785支的事实，成正方未作出其它解释。审理过程中，原告解释称该部分租赁物属分次送货，但于该日统计数量汇总签单。2014年9月1日，荣成市公安局以“成正方的行为不构成犯罪，不应当追究其刑事责任”为由，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，撤销案件。
另查，2013年10月23日，原告为提起本案诉讼，与乳山新欣法律服务所签订《委托代理合同》，约定其委托乳山新欣法律服务所代理本案诉讼，代理费2万元。同日，原告向乳山新欣法律服务所支付上述约定的代理费。关于原告要求被告支付违约金18万元，原告主张其计算方式为：以截止2012年12月31日尚欠的租赁费219471元为欠款基数，扣除被告已给付的租赁费5万元，在时间上扣除2013年1月份报停期，截止到2013年10月23日，逾期付款9个月，按合同约定日2%计算为915000元，现仅主张18万元。2013年度中国人民银行贷款基准利率（六个月以内）为年利率5.6%。原告对2012年12月31日之后被告应按合同约定结算的租金未向被告主张逾期给付的违约责任。
再查，原审审理过程中，原审法院向被告征询能否将双方无争议的租赁物返还给原告且依合同约定结算无争议部分的租金，被告明确表示因原告涉嫌与成正方串通诈骗，其余部分租赁数量亦存在造假的可能，已对其造成巨大损失，故不同意返还原告租赁物并支付租金。
原审法院认为，原、被告于2012年9月22日签订的《建筑施工物资租赁合同》系双方真实意思表示且不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方理应依约履行。现双方争议的主要焦点为：1、被告租赁原告建筑施工物资的数量；2、原告要求被告支付截止2013年10月23日逾期支付租金的违约金18万元是否符合法律规定及合同约定。
关于原告向被告提供的租赁物资数量。原审法院认为，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。本案中，原、被告在上述《建筑施工物资租赁合同》明确约定“成正方”作为被告之代理人代表被告负责工地现场周转材料的进退数量、质量验收并签字，授权范围明确、具体，故“成正方”对原告提供的租赁物资的签收确认构成有权代理，该民事行为后果应由被告承担。被告在审理过程中虽对“成正方”部分签收的租赁物资数量提出怀疑，但其提供或申请原审法院调取的证据显然不足以证实被告的主张，故其辩称原告与“成正方”恶意串通损害其利益的证据不足，不予认定。
关于原告要求被告支付截止2013年10月23日逾期支付租金的违约金18万元是否符合法律规定及合同约定。违约金兼具补偿和惩罚功能，依据《合同法》及其司法解释的规定，当违约金明显高于实际损失且当事人请求予以调整时，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，原告仅请求截止2012年12月31日被告尚欠之租金拖欠至2013年10月23日期间的逾期违约金，而因被告拖欠租金对原告所造成的损失仅为利息损失，故当被告请求对原告主张之违约金进行调整时，应依上述法律规定，调整违约金数额为该期间内被告尚欠原告租金之同期银行贷款利息损失的1.3倍为宜。
综上，因原、被告约定之租赁期限届满后已为不定期租赁，原告有权随时终止租赁合同，要求被告返还租赁物并支付租赁期间的租金；当租赁物不能返还时，被告应依合同约定赔偿原告损失，依合同约定租金计算应截止被告赔偿原告租赁物之日止，且被告还应赔偿原告为诉讼所支付的代理费。故原告的诉讼请求，合理部分予以支持。被告要求对原告主张的违约金予以减少的理由正当，予以支持；但其拒付原告租金和返还原告租赁物的理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十五条、第二百三十六条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告给付原告截止2014年10月8日尚欠的租赁费969675.78元（已扣除已付租赁费50000元）；二、被告支付原告截止2013年10月23日的逾期支付租金的违约金9253.12元（按尚欠租金169471元、自2012年12月23日至2013年10月23日的同期银行贷款利息的1.3倍计算）；三、被告赔偿原告不能返还租赁物损失1529426元；四、被告支付原告代理费2万元。上述各款合计2528354.9元，被告于判决生效后10日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29091元，财产保全费5000元，由原告负担2156元，被告负担31935元。
宣判后，广安公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由：双方于2012年9月22日签订租赁合同并履行该租赁合同，上诉人对于租赁事实予以认可，但租赁费的结算应以实际租赁数量及租赁期限为依据。合同履行过程中，上诉人的工人多次反应工地钢管数量存在问题，上诉人于2013年11月10日向荣成市公安局刑事侦查大队报案，荣成市公安局对此进行了立案侦查。荣成市公安局委托荣成诚信工程咨询公司对上诉人工地使用钢管的数量进行了鉴定，实际使用量比鉴定的数额多了近68000米。公安机关立案侦查后发现，2012年10月11日、10月14日这两天被上诉人多开具的钢管米数就达52955米。在原审中上诉人提交了成正方的施工日志、张卫东的记载单、周淑磊的记载单等证据均能证实工地实际接收的数量与成正方签收的租赁单记载的数量不符。
被上诉人天盈公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人无证据否认租赁单、退货单及结算凭证的真实性。荣成市公安局是在被上诉人提起民事诉讼后，接到的上诉人的报警，并认定成正方不构成犯罪，予以撤案。
二审中，关于上诉人原审中提交的施工日志，上诉人认为该日志是成正方对于工程进度所做的完整记录，认为该施工日志载明的钢管数量与被上诉人提交的17张租赁单记载的数量不一致，但对于施工日志记载的2012年10月10日、10月12日及10月14日的钢管数量亦不认可。关于上诉人计算实际租赁物数量的依据，上诉人称其没有总体的记载钢管、扣件数量的记录单，只能从相关的单据中进行推断钢管、扣件的实际使用量，其租赁被上诉人的钢管、扣件均已返还被上诉人。
本院二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案双方争议焦点为上诉人租赁被上诉人钢管、扣件的数量如何确定。关于租赁物的交付及接收，2012年9月22日上诉人与被上诉人签订的建筑施工物资租赁合同约定，广安公司指定成正方负责工地现场周转材料的进退数量、质量验收并签字，天盈公司指定刘军坡、刘一民专职负责周转材料的进退及退库手续办理，并在收料单、退库单上签字。原审中，被上诉人提交成正方签字的17张租赁单证实上诉人租赁物资的数量为钢管188692.5米、扣件27090个，被告对于成正方签名的真实性无异议，该17张租赁单由广安公司指定的人员签字，符合合同约定，应作为认定租赁物数量的依据。上诉人对其中部分租赁单载明的数量有异议，认为成正方虚构租赁事实，与被上诉人恶意串通，不同意按照上述租赁单载明的数量返还租赁物、计算租赁费。上诉人对该辩称理由应提交证据予以证实，为此，上诉人负责人向荣成市公安局报案，后经荣成市公安局侦查，认定“成正方的行为不构成犯罪，不应追究其刑事责任”，将该案撤销。上诉人原审中提交成正方书写的施工日志，认为施工日志载明的数额与该17张租赁单不一致，但是对于成正方书写的施工日志的内容亦不完全认可，其又未能提交足以认定本案租赁物数量的证据，故对于其辩称成正方与被上诉人天盈公司恶意串通，虚构数量，证据不足，不予支持。上诉人应依据该17张租赁单及退货单确定的数量依照合同约定履行支付租金的义务，并在合同终止及解除时返还同等数量的租赁物。原审依据被上诉人提交的该17张租赁单及退货单载明的租赁物数量认定双方租赁物接收、退还及未退还的数量，在上诉人明确表示不同意返还剩余租赁物后，依照双方合同约定的租赁物价格判令上诉人赔偿被上诉人租赁物损失1529426元，并无不当，应予以维持。关于租赁费计算的期间，诉争租赁合同约定，租赁期间，广安公司对租赁物要妥善保管，如发生丢失、损坏或报废，须在广安公司付清租金及赔偿金后才停止计租金，赔偿标准按上表所列产品原值。上诉人未能全部返还租赁物，对于不能返还租赁物部分的租赁费，被上诉人要求上诉人支付截止到2014年10月8日的租赁费，符合双方合同约定，应予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29091元，由上诉人广安公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一五年二月五日
书 记 员 丛丽红