浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第619号
上诉人（原审原告）：杭州博强电子有限公司。
法定代表人：李松佰。
委托代理人：张晋芳。
被上诉人（原审被告）：杭州余杭区天府麻油厂。
负责人：陈福宝。
被上诉人（原审被告）：杭州绿龙食品有限公司。
法定代表人：陈福宝。
二被上诉人共同委托代理人：戴昌旵。
上诉人杭州博强电子有限公司（以下简称博强公司）因与被上诉人杭州余杭区天府麻油厂（以下简称麻油厂）、杭州绿龙食品有限公司（以下简称绿龙公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余良民初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月27日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年6月28日，陈福宝以拟定设立“杭州绿龙调味品有限公司”法定代表人名义与博强公司签订《房屋租赁合同》一份，主要约定：博强公司将位于杭州市余杭区良渚街道七贤桥大陆工业园区博强公司东楼厂房出租给“杭州绿龙调味品有限公司”用作厂房使用，该楼建筑面积5392平方米，租赁期限为6年，从2010年8月1日至2016年7月31日；年租金450000元，租金三年后递增一次，第四年起每年递增5%，租金每半年一付，先付后用。合同签订后，双方依约履行，其中陈福宝以其个人及麻油厂名义汇付博强公司相应租金。麻油厂系陈福宝于2001年11月6日出资设立的个人独资企业，经营场所在杭州市余杭区良渚街道勾运路78号。
2011年11月12日，陈福宝以“杭州绿龙食品有限公司”法定代表人名义并经博强公司签章同意，将承租的前述厂房中的1300平方米厂房转租给了案外人杭州衡美食品科技有限公司（以下简称衡美公司），转租期限为2011年11月15日至2015年11月14日。此后，衡美公司就承租厂房的相应租金交付博强公司，博强公司也直接向其开具了收款发票。
2012年7月13日，陈福宝与汪家雲共同出资的绿龙公司经工商行政管理局核准注册，住所地杭州市余杭区良渚街道七贤桥1幢。此后，绿龙公司依据2010年6月28日《房屋租赁合同》向博强公司支付租金，博强公司收款后向绿龙公司开具了收款发票。2013年7月30日，绿龙公司依约向博强公司汇付了2013年8月1日至2014年1月31日的厂房租金与物业费。
2013年8月19日，博强公司书面张贴“杭州博强电子有限公司关于终止房屋租赁合同的通知”，该通知上明确载明“杭州绿龙食品有限公司：因杭州博强电子有限公司业务发展需要，我司与贵司的租赁房屋，决定收回自用，根据甲乙双方签定的房屋租赁合同第六条第6.6款之规定，双方均可提前2个月向对方提出解除房屋租赁合同不视为违约，为此，我司本着友好合作原则，决定给贵司3个月时间搬离现租赁房屋，即2013年11月20日之前全部搬迁，并按租赁合同的规定，完整移交归还甲方所有的租赁房屋，该通知送达之日起，贵司7日内无任何回复，视为贵司默认许可！特此通知”。2013年8月26日，博强公司委托浙江蕴望律师事务所律师发送律师函，告知麻油厂依据2010年8月1日签订的《房屋租赁合同》，双方约定租赁期限已满，限期麻油厂10日内搬离承租厂房，但期满后无果。
另查，博强公司依据的2010年8月1日订立的《房屋租赁合同》，该合同仅有双方单位盖章，并无任何一方单位的经办人签字，其中内容主要载明：博强公司将位于余杭区良渚街道七贤桥杭州博强电子有限公司东楼一幢，建筑面积为5392平方米的房屋出租给麻油厂；租赁期限为三年，从2010年8月1日至2013年7月31日。年租金450000元，租金三年后递增一次，第四年起每年递增5%，租金每半年一付，先付后用；且该合同第13.1条款约定“本合同一式四份，甲、乙双方各执二份，自甲、乙双方签字、盖章后生效”，13.3条款约定“本合同自签订之日起生效，即2010年6月28日与杭州绿龙调味品有限公司签订的房屋租赁合同作废。”。2013年10月11日，博强公司诉至原审法院。请求：1、麻油厂、绿龙公司即刻搬离所租厂房；2、本案诉讼费由麻油厂、绿龙公司承担。
原审法院审理认为，本案争议焦点是履行2010年6月28日《房屋租赁合同》发生纠纷，还是履行2010年8月1日《房屋租赁合同》发生纠纷。首先，二份合同租赁的是同一厂房，其中2010年6月28日《房屋租赁合同》是陈福宝为新设公司而与博强公司签订，签订后的2011年11月，博强公司对陈福宝以拟新设绿龙公司名义与次承租人衡美公司签订《租房合同》予以盖章同意，至2012年7月新设绿龙公司核准注册，绿龙公司承接陈福宝为设立该公司而签订的《房屋租赁合同》的权利义务，向博强公司交付租金，博强公司向绿龙公司开具收款发票，这一系列事实证明，与博强公司履行厂房租赁合同关系的相对主体是绿龙公司，并不是麻油厂；其次，2013年8月19日绿龙公司张贴的解除通知书其所载内容明确厂房的出租人是博强公司，承租人是绿龙公司，双方已履行的合同内容与2010年6月28日《房屋租赁合同》相吻，与2010年8月1日的《房屋租赁合同》不相符，这进一步证明了履行厂房租赁合同的主体是绿龙公司，并不涉及麻油厂；再次，2010年8月1日的《房屋租赁合同》除了博强公司与麻油厂双方加公章外，无任何经办人签名，与合同载明应“自甲、乙双方签字、盖章后生效”不符，并且在合同中约定废除2010年6月28日《房屋租赁合同》作为履行2010年8月1日《房屋租赁合同》之前提，这一约定缺乏事实和法律依据。因此，本案是博强公司与绿龙公司在履行2010年6月28日《房屋租赁合同》中发生纠纷。综上，2010年6月28日《房屋租赁合同》，其有效履行期至2016年7月31日，且在该合同履行中，绿龙公司遵循合同约定，先付租金后使用的原则支付租金，其中虽有迟延支付情形，但尚不构成根本性违约，依法不构成解除租赁合同的法定理由。博强公司的诉讼请求，理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年12月23日判决：驳回博强公司的诉讼请求。本案案件受理费80元，减半收取40元，由博强公司负担，于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。
宣判后，上诉人博强公司不服原审判决上诉称：一、一审法院认定事实不清、证据不足。1、2010年6月8日签订的合同系陈福宝为设立新公司杭州绿龙调味品有限公司而作，而后杭州绿龙调味品有限公司未能经工商核准登记设立，才在2010年8月1日又以麻油厂名义与博强公司重新签订《房屋租赁合同》并约定作废之前的合同，由麻油厂直接承租该厂房，直至2012年7月陈福宝又新成立新公司即绿龙公司。可以看出绿龙公司与杭州绿龙调味品有限公司是不同主体，不能一概而论，且中间又因麻油厂的法律行为达成了新的意思表示，同时再次明确之前的合同作废，双方不再履行。即便之前的合同未作废，本合同也自双方签订之日生效，双方都应该以新的意思表示为准。故原审认定绿龙公司直接承接2010年6月28日为设立新公司而签订的《房屋租赁合同》权利义务完全与法无据。其次因绿龙公司与麻油厂系同一投资人陈福宝的原因，故博强公司同意由绿龙公司实际使用厂房。交付租金及开具发票的相对方也是如此，第一年都系麻油厂，第二年才改换成绿龙公司，而原审法院在判决中却忽视了麻油厂履行合同的事实，以偏盖全。2、2010年6月28日与2010年8月1日两份合同的版本是完全一模一样的，唯一不同的是合同的相对方及租期，其余条款内容完全一样。所以不存在“双方已履行的合同内容与2010年6月28日《房屋租赁合同》相吻，与2010年8月1日的《房屋租赁合同》不相符”的事实，故不能证明主体是绿龙公司，而非麻油厂。3、两份合同条款均表述为“自甲乙双方签字、盖章后生效”，而原审法院单单认为，8月1日的《房屋租赁合同》只有麻油厂盖章而没有陈福宝签字，与约定不符，却没有提及6月28日的合同履行也与约定不符。因为6月28日陈福宝为设立新公司的合同只有陈福宝签字而没有杭州绿龙调味品有限公司盖章，那么即便杭州绿龙调味品有限公司之后顺利设立，该份合同也会因没有盖章而永远无法生效。4、博强公司从未否认后面实际使用房屋的相对方是绿龙公司，所以之后都与绿龙公司直接接触，但其享有的权利与义务也是系麻油厂所签订的《房屋租赁合同》的缘故。博强公司实在不能理解原审法院是依据什么直接认定绿龙公司是在履行2010年6月28日《房屋租赁合同》中发生纠纷，享有租期为6年。二、原审法院适用法律错误。本案中原审法院遗漏了非常重要的法律规定的适用。1、表见代理行为。本案中杭州绿龙调味品有限公司并未实际设立成功，故2010年6月28日签订的《房屋租赁合同》系发起人陈福宝以设立公司名义对外签订，根据《公司法司法解释三》第二、四条相关规定，公司未实际设立的，合同相对人请求发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。故博强公司可以以陈福宝作为合同相对人承担责任，而麻油厂系陈福宝投资的个人独资企业，其作为法人主体因其意思表示由决策机关即投资人陈福宝决定，对外构成表见代理，故博强公司有理由相信麻油厂在2010年8月1日与博强公司重新签订的《房屋租赁合同》并废除6月28日陈福宝为设立杭州绿龙调味品有限公司而签订的《房屋租赁合同》，系其实际控制人陈福宝的真实意思表示，故根据法律之规定，该代理行为有效。2、法人人格否认制度。本案中，2010年6月28日，博强公司与陈福宝以杭州绿龙调味品有限公司名义签订的《房屋租赁合同》，后杭州绿龙调味品有限公司未实际设立成功。2010年8月1日以陈福宝为投资人的个人独资企业即麻油厂与博强公司重新签订合同，将租赁期限由6年变为3年，并约定之前6月28日签订的合同作废。2012年7月13日，以陈福宝为法定代表人的公司即绿龙公司新设立，之后便一直使用该租赁厂房。深入分析本案事实，一系列的合同的订立及款项支付行为均为陈福宝负责，无论是未能设立成功的杭州绿龙调味品有限公司，还是已经设立的麻油厂、新设立的绿龙公司均不是独立的决策机关，都是由其实际控制人陈福宝所控制，人格都不独立。故整个案件应该考虑到陈福宝、麻油厂、绿龙公司，三者在法律上存在连带关系，都不是独立进行民商事行为这一事实。故一审法院单单依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关法律规定，却遗漏了表见代理之相关法律规定及法人人格否认制度，让背后的代理人承担应有的法律后果，进而直接影响了本案的审判结果。三、原审法院审判程序违法，应当依法追加陈福宝为本案第三人。本案中，绿龙公司系陈福宝与汪家雲投资设立，其中陈福宝的投资比例为80％，并作为法定代表人，可见陈福宝的绝对股东资格。陈福宝、麻油厂、绿龙公司虽系不同的主体，但是其所有的行为密切相关，麻油厂、绿龙公司与博强公司之间的一系列法律行为均系陈福宝操纵和控制，现陈福宝滥用股东资格，出尔反尔，签订合同后以主体不同为理由而否认之前所作的行为，实际损害了博强公司的合法权利，违背诚实信用及公序良俗原则，亦有违公平正义原则。故原审法院在审理时应注意到陈福宝与本案的利害关系，但原审中却遗漏了应当追加的当事人陈福宝为第三人，犯了程序上的严重错误，影响了审判结果。请求：1、依法撤销（2013）杭余良民初字第346号民事判决，发回重审；2、一、二审的诉讼费用由麻油厂、绿龙公司承担。
被上诉人麻油厂、绿龙公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，博强公司的上诉理由根本不能成立。二、从2010年6月28日绿龙公司与博强公司签订的《房屋租赁合同》、从2011年11月12日绿龙公司经博强公司同意转租给杭州衡美食品科技有限公司的《租房合同》、从博强公司2013年8月19日发给绿龙公司的《关于终止房屋租赁合同的通知》的内容来看，均可以清晰的证明：本案争议房屋的租赁双方为博强公司与绿龙公司，而非博强公司与麻油厂。三、绿龙公司从未授权也未同意麻油厂可以代表其解除2010年6月28日与博强公司签订的《房屋租赁合同》，更何况法定代表人陈福宝也从未对上述合同解除行为予以签字确认。因此，博强公司在上诉状中所谓的表见代理，严重缺乏事实依据，更与其确认转租的事实及2013年8月19日要求提前收回房屋的通知自相矛盾。四、麻油厂根本没有与博强公司签订《房屋租赁合同》的真实意思表示，也从未使用过本案争议房屋，更没有接受委托代表绿龙公司去解除绿龙公司与博强公司之间2010年6月28日签订的《房屋租赁合同》。五、绿龙公司一直按照2010年6月28日《房屋租赁合同》的约定履行支付房租的义务。在博强公司提起一审诉讼以前，绿龙公司就已向博强公司付清了2013年8月1日至2014年1月31日的租金；在本案诉讼进行过程中，绿龙公司又于2014年1月向博强公司付清了2014年2月1日至2014年7月31日的租金。六、根据博强公司与绿龙公司2010年6月28日《房屋租赁合同》的约定，双方租期到2016年7月31日才届满。博强公司以租期届满为由要求绿龙公司搬离，严重不符客观事实及合同约定。请求驳回上诉，维持原判。
二审调查中，麻油厂、绿龙公司未向本院提交新的证据。博强公司向本院提交证据：1、企业名称预先核准通知书1份，证明绿龙公司取得名称预核准的时间为2012年6月11日，并非情况说明中所书写的2010年5月25日；2、国家工商总局网页下载，证明绿龙公司与绿龙调味品公司是两个独立主体。麻油厂、绿龙公司质证：认为证据1、2均不属于二审新证据，且证明目的不成立。绿龙公司与绿龙调味品公司不是两家单位，绿龙公司最早是以绿龙调味品公司申请预核准，最终确定名称时为绿龙公司，只是在预核准过程中使用了两个名字。本院认证：博强公司提供的证据1、2均形成于一审审理前，其未在一审审理过程中提交且无合理理由，故上述证据不属于二审新的证据，本院不予采纳。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”博强公司主张履行的是2010年8月1日与麻油厂签订的房屋租赁合同，该合同约定的租赁期限为2010年8月1日至2013年7月31日。绿龙公司主张履行的是2010年6月28日陈福宝以拟设立并已取得企业名称预先核准的“杭州绿龙调味品有限公司”的名义与博强公司签订房屋租赁合同，该合同约定的租赁期限为2010年8月1日至2016年7月31日。虽然2010年6月28日签订房屋租赁合同时，绿龙公司尚未经工商登记设立，但陈福宝作为发起人，在签订合同时即以设立中的公司“杭州绿龙调味品有限公司”的名义签订。后“杭州绿龙调味品有限公司”未设立成功，陈福宝与汪家雲又以绿龙公司的名义申请设立公司。2012年7月13日绿龙公司成立后实际占有使用案涉租赁房屋，并按租赁合同的约定支付房屋租金给博强公司，博强公司亦向绿龙公司开具了收款发票。而博强公司虽然提供了其与麻油厂签订的房屋租赁合同，但该合同中仅有麻油厂的公章，而无任何经办人员的签名，亦无合同的落款时间。由于2010年6月28日的房屋租赁合同并非麻油厂所签，即使博强公司与麻油厂签订的合同成立，亦不能根据该合同第13.3条的约定认定2010年6月28日房屋租赁合同已作废。博强公司认为麻油厂的行为构成表见代理无事实与法律依据。2011年11月12日陈福宝又以“杭州绿龙食品有限公司”的名义就租赁的部分房屋与衡美公司签订了转租协议，转租期为2011年11月15日至2015年11月14日，博强公司在该合同中盖章同意。而该转租协议约定的转租期已超过了博强公司提交的2010年8月1日房屋租赁合同的租赁期限，但在绿龙公司提交的2010年6月28日房屋租赁合同约定的租赁期限内。2013年8月19日，博强公司向绿龙公司发出终止租赁合同的通知，却未向其主张的承租人麻油厂发出终止租赁合同的通知。博强公司发出终止房屋租赁合同的通知时，其主张的与麻油厂签订的房屋租赁合同的租赁期限已界满，其要求终止租赁合同的理由并非合同到期后终止，而系“双方均可提前2个月向对方提出解除房屋租赁合同不视为违约”，其主张终止合同的理由显然不是依据与麻油厂签订的租赁合同。综合上述事实，可以认定博强公司在房屋租赁履行过程中，并非依据其主张的与麻油厂签订的房屋租赁合同，而是依据2010年6月28日，陈福宝以拟投资设立并已取得企业名称预先核准的“杭州绿龙调味品有限公司”的名义与博强公司签订的房屋租赁合同。故原审法院认定本案系博强公司与绿龙公司在履行2010年6月28日房屋租赁合同中产生的争议并无不当。博强公司主张其系履行2010年8月1日与麻油厂签订的房屋租赁合同，2010年6月28日签订的房屋租赁合同已解除的上诉理由不成立。
2010年6月28日签订的房屋租赁合同第9.0条约定：“甲乙双方因经营需要，可提前3个月向对方提出解除合同，经对方书面同意，不视为违约。”根据该约定，一方提出提前解除合同应经对方书面同意，任何一方均不存在任意解除合同的权利。而该合同第6.6条系关于转租的约定，故博强公司2013年8月19日关于终止房屋租赁合同的通知没有合同依据，理由亦不成立。博强公司在租赁期限界满前起诉要求解除租赁关系的理由均不成立，原审法院未支持其相关诉请并无不当。
陈福宝虽系绿龙公司的法定代表人和麻油厂的负责人，但其签订合同系以设立中的公司名义签订，且绿龙公司设立后亦已经承受了合同权利义务，故陈福宝未作为本案第三人参加诉讼并未违反相关法律规定。
综上，博强公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由杭州博强电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年四月十日
代书 记员 丁 晔