湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第03135号
上诉人（原审被告）郭伟凡。
委托代理人吴社章，湖南日月明律师事务所律师。
委托代理人陈珍珍，湖南日月明律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）长沙宝骏巴士有限公司，住所地长沙市岳麓区银盆南路292号社区服务大楼7楼。
法定代表人黄永科，该公司董事长。
委托代理人李莉，系该公司的法务人员。
委托代理人蹇有韬，系该公司职工。
上诉人郭伟凡因与被上诉人长沙宝骏巴士有限公司（以下简称宝骏公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2015）岳民初字第00832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。
原审法院认定：郭伟凡于2011年5月26日起至长沙嘉年华巴士有限公司（以下简称嘉年华公司）工作，先后担任805、811车队副队长即值班队长职务。双方连续签订了书面劳动合同，签订的最后一份劳动合同期限为2013年5月26日至2018年5月25日。郭伟凡的工资标准为1800元／月。2014年1月26日，经长沙市人民政府批准，长沙嘉年华巴士有限公司、长沙众旺公交有限公司、长沙红光巴士有限公司合并成立宝骏公司。2014年9月15日，宝骏公司向郭伟凡送达《关于给予郭伟凡同志辞退处理的决定》，称：郭伟凡作为车队值班队长带头违反公司劳动纪律且屡教不改，自2014年3月至今多次迟到早退，严重违反劳动纪律，在员工中造成了恶劣影响，公司管理层经研究决定从即日起依法解除与你的劳动合同，请你自本通知发出之日起7日内来公司办理离职手续。郭伟凡当日收到上述辞退决定，其自次日起未再向宝骏公司提供劳动，尔后以宝骏公司为用人单位向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、宝骏公司支付郭伟凡年休假工资9800元；2、宝骏公司支付郭伟凡经济补偿金7200元；3、宝骏公司支付郭伟凡延时加班工资21450元；4、宝骏公司为郭伟凡补缴社会保险费。2014年11月12日，该仲裁委终局裁决：宝骏公司应为郭伟凡补缴在职期间社会保险，具体金额由社保经办机构核算；非终局裁决：宝骏公司支付郭伟凡经济补偿金6300元、年休假工资3723元、加班费21450元。宝骏公司不服上述仲裁裁决，遂诉至原审法院。郭伟凡收到上述裁决书后未在法定期间内起诉。
原审法院另认定：郭伟凡在职期间工作一天休息一天，其工作时间与公交车驾驶员工作时间一致，即夏令工作时间为6：30至晚上10：30，冬令工作时间为6：30至晚上9：30。自2013年12月开始，宝骏公司对公司员工实行指纹打卡考勤，宝骏公司提交的考勤表载明郭伟凡在2014年1月-9月存在经常迟到、早退、未打卡考勤情况，郭伟凡当庭认可因迟到、早退被扣工资。
原审法院认为：一、关于解除劳动关系的经济补偿问题。宝骏公司与郭伟凡签订的劳动合同虽约定合同期限至2018年5月25日止，但因郭伟凡在职期间存在经常迟到、早退、未打卡情况，严重违反了宝骏公司的劳动纪律，宝骏公司据此解除其劳动合同，未违反《劳动合同法》的规定，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形。故对宝骏公司诉请不支付郭伟凡经济补偿6300元，原审法院予以支持。二、关于加班费、年休假工资问题。郭伟凡作为值班队长，虽工作时间为夏令时间6：30至晚上10：30，冬令时间6：30至晚上9：30，但其工作一天休息一天，且宝骏公司提交的考勤表证明郭伟凡存在迟到、早退情况，并未按上述规定时间工作，且诉讼中郭伟凡未能提交其存在加班事实的相应证据。郭伟凡主张支付加班费，证据不足。宝骏公司诉请不支付加班费21450元，原审法院予以支持。郭伟凡自2011年5月26日起至宝骏公司处工作，工作满一年后依法享有每年5天的带薪年休假，宝骏公司未能提交已安排郭伟凡带薪休年休假的相应证据，其应当向郭伟凡补足解除劳动关系前两年未休年休假差额1655元（1800元／月÷21.75×5天×2年×200%）。对宝骏公司诉请不支付年休假工资3723元的合理部分，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条第（二）项、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决：一、宝骏公司无须向郭伟凡支付经济补偿金6300元；二、宝骏公司无须向郭伟凡支付加班费21450元；二、限宝骏公司于判决生效之日起3日内向郭伟凡支付年休假工资1655元；三、驳回宝骏公司的其他诉讼请求。如宝骏公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由宝骏公司负担。
上诉人郭伟凡不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定郭伟凡自2011年5月26日起至宝骏公司处工作，作息时间为夏令时间6：30至晚上10：30，冬令时间6：30至晚上9：30，工作一天休息一天。按照该事实可以得知郭伟凡每月的工作时间平均为232.5小时，而按照法律规定的工作时间应当是每月166.64小时，因此郭伟凡的工作时间平均超出了65.86个小时／月，即三年累计加班时间为2370.96个小时。按照法律规定，企业由于生产经营需要而延长职工工作时间的应当按照《中华人民共和国劳动法》第44条之规定给职工支付工资报酬或安排补休，而宝骏公司既未安排补休，也未支付工资报酬。一审法院既认定了郭伟凡已加班2370.96个小时，却未按照法律规定判令支付加班工资48336.28元。二、依据中华人民共和国国务院令第514号《职工带薪年休假条例》第五条的规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。宝骏公司应当支付给郭伟凡的年休假工资为3724.14元。三、严重违反劳动纪律应当以用人单位规章制度和法律规定为准，郭伟凡的行为不属于严重违反劳动纪律的行为，宝骏公司不能据此单方解除双方签订的劳动合同。首先，宝骏公司制定的规章制度未经职工（代表）大会通过，违反法律规定，不发生法律效力。其次，宝骏公司并未拿出充分证据证明郭伟凡严重违反劳动纪律，系合法解除与郭伟凡的劳动合同，因此宝骏公司解除与郭伟凡的劳动合同属于违法解除，应当支付经济补偿金。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判宝骏公司向郭伟凡支付解除劳动关系的经济补偿金6300元、宝骏公司向郭伟凡支付年休假工资3724.14元、宝骏公司向郭伟凡支付加班工资48336.28元。
宝骏公司针对上诉人郭伟凡的上诉请求及理由，答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回郭伟凡的上诉请求。
本院二审查明：一、宝骏公司在二审陈述：其公司没有实行夏令工作时间与冬令工作时间；其在郭伟凡工作期间没有安排郭伟凡休年休假，也未发放年休假工资。二、郭伟凡在原审庭审中称并不知道公司在2014年扣其工资的原因。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、宝骏公司是否应支付郭伟凡经济补偿金。二、宝骏公司是否应支付郭伟凡加班工资。三、宝骏公司是否应支付郭伟凡未休年休假工资及具体数额。
关于焦点一。本案中，宝骏公司称郭伟凡在工作期间，经常迟到早退，违反了公司的劳动纪律，因此解除与郭伟凡的劳动关系属于合法解除，无须向郭伟凡支付经济补偿金，并提交了《劳动考勤制度》、通知与2014年1月至9月的考勤记录予以证明。郭伟凡对此认为公司从未组织其对《劳动考勤制度》进行学习，其也未收到过通知，考勤记录并不是当时制作的，宝骏公司对此未提交相应的证据予以证明。本院认为，根据宝骏公司提交的考勤记录显示，郭伟凡在2014年5月、6月、7月、8月、9月等工作期间的下班时间均无打卡记录，宝骏公司对此认为郭伟凡是下班早退。又根据宝骏公司提交的《劳动考勤制度》中关于“当月内每迟到早退三次，作辞退处理及无正当理由上下班不打卡累计3次，可做旷工处理，当年累计4次以上视为严重违反劳动纪律，经书面警告一次仍不改正，做辞退处理。”的规定，那么郭伟凡根据上述规定应在2014年9月以前被辞退，宝骏公司对此称其在2014年7月向郭伟凡发生书面通知，希望郭伟凡改正错误行为，严格遵守劳动纪律，但其未提交充分有效的证据证明郭伟凡收到此通知，本院认为宝骏公司提交的证据不足以证明郭伟凡在2014年3月以来多次迟到早退，严重违反劳动纪律，也不足以证明宝骏公司已按制度书面警告过郭伟凡。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条第二款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”本案中，郭伟凡在收到宝骏公司解除与其的劳动合同的决定后，其未到宝骏公司报到上班，应视为宝骏公司提出双方协商一致解除劳动合同。根据上述法律规定，宝骏公司应支付郭伟凡经济补偿金6300元（1800元／月×3.5个月），原审法院认定对此不当，本院予以纠正。
关于焦点二。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，郭伟凡主张其夏令工作时间为6：30至晚上10：30，冬令工作时间为6：30至晚上9：30，每天工作时间均超过了8小时，但未提交证据予以证明，应承担相应的不利后果，故郭伟凡的上述主张不能成立。经审查，郭伟凡在宝骏公司工作期间实行的是工作一天休息一天的工作模式，郭伟凡每月工作天数均不超过15天。本院认为，郭伟凡作为公交车队值班队长，其行业属于公共服务行业，其工作时间、模式有其特殊性，结合郭伟凡每月工作的天数，郭伟凡主张宝骏公司应支付其加班工资的请求缺乏事实与法律依据，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。用人单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。本案中，郭伟凡在职期间，宝骏公司既未安排郭伟凡休年休假，也未发放未休年休假工资，故宝骏公司应支付郭伟凡工作期间未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”根据上述法律规定，郭伟凡自2011年5月26日起至宝骏公司处工作，直到2014年9月解除劳动关系，其工作满一年后依法享有每年5天的带薪年休假。故宝骏公司应支付郭伟凡未休年休假工资1655元（1800元／月÷21.75×10天×200%）。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律部分错误，本院予以纠正。郭伟凡的部分上诉理由成立，本院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第00832号民事判决；
二、长沙宝骏巴士有限公司于本判决生效之日起3日内向郭伟凡支付经济补偿金6300元；
三、长沙宝骏巴士有限公司于本判决生效之日起3日内向郭伟凡支付未休年休假工资1655元；
四、长沙宝骏巴士有限公司无须向郭伟凡支付加班费；
五、驳回长沙宝骏巴士有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙宝骏巴士有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 吴世兵
二〇一五年七月十四日
书 记 员 周 笑
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。