黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑0110民初1080号
原告、反诉被告:五常市小山子镇辰香米业。住所地黑龙江省五常市。
经营者：肖占臣,男，1963年3月21日出生,汉族，住黑龙江省五常市。
委托诉讼代理人：叶锡英（系原告表弟），男，1956年4月20日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省五常市。
被告、反诉原告：黑龙江省仓禾商贸有限公司，住所地哈尔滨市香坊区华山路10号。
法定代表人：赵紫文，该公司经理。
委托诉讼代理人：焦丽丽，黑龙江秋言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘莉，黑龙江秋言律师事务所律师。
原告、反诉被告五常市小山子镇辰香米业（以下简称辰香米业）与被告、反诉原告黑龙江省仓禾商贸有限公司（以下简称仓禾商贸）缔约过失责任纠纷一案，本院于2017年2月6日受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2017年4月6日、4月12日公开开庭进行了审理。原告辰香米业经营者肖占臣及其委托诉讼代理人叶锡英、被告仓禾商贸委托诉讼代理人焦丽丽、刘莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辰香米业向本院提出诉讼请求：1、仓禾商贸立即赔偿辰香米业信赖利益损失412738元；2、本案诉讼费用由仓禾商贸承担。事实和理由：2016年7月左右，仓禾商贸法定代表人赵紫文多次到辰香米业，希望以1500000元收购辰香米业，并承诺收购后由辰香米业经营者肖占臣担任该厂厂长，每年底薪150000元，且每年收购的4000吨粮食所获利润肖占臣可分得一半。为此，辰香米业推拒了原合作伙伴，按照仓禾商贸要求更新了设备，租赁了仓库并缴纳了租金。对原与苑某合作时的粮米仓进行了扩建，更新了抛光机和色选机等设备，购买了汽车，安装了固定电话等，仓禾商贸同意接收这些财产，款项也由其负责（不包括在1500000元内）。后期，仓禾商贸说由于地域限制，其办理辰香米业的过户问题较为困难，希望由辰香米业肖占臣代为办理，相关费用由其负责。原告多方询问后也未办成该厂过户事项，仓禾商贸又提出其可以承包辰香米业，辰香米业也同意了该方案。但仓禾商贸一直未与辰香米业签订相关合同，辰香米业多次寻找仓禾商贸，仓禾商贸先是拒不相见，后又反悔，现今称其既不想收购也不想承包辰香米业。辰香米业基于对仓禾商贸的信任，积极履行了仓禾商贸的前期要求，购置设备、租赁仓库、买车及通信设备、雇人人工费等。由于仓禾商贸不履约定，使辰香米业多年合作的伙伴也与他人合作了，给辰香米业造成重大经济损失，米厂也一直闲置未开工。现为维护合法权益，向法院提起诉讼。
仓禾商贸辩称，2016年7月双方确实对收购米厂一事进行磋商，后因原告个体工商户、地标等手续不能过户没有收购，并没有改为承包。更新设备、购买车辆、租赁仓库等属于原告应具备的条件，现均在原告经营场所存放，所有权归原告，没有损失。双方合同无法履行的根本原因是辰香米业不能履行其应承担的义务，是辰香米业违反先合同义务。因此，应由辰香米业承担缔约过失责任。本案中辰香米业所主张的损失均不是按仓禾商贸的指示进行的，仓禾商贸也从未表示过同意接收机器设备等设施，所以辰香米业主张的损失费用既不是为准备履行合同所支出的合理费用，也不是缔约费用。请求法院驳回辰香米业诉讼请求。
仓禾商贸向本院提出反诉请求：1、辰香米业返还不当得利70000元；2、反诉费用由辰香米业承担。事实和理由：2016年9月12日，仓禾商贸通过网银向辰香米业转帐70000元，用于购买辰香米业。其经过咨询了解辰香米业企业形式是个体工商户，不能过户。在9月14日即表示不能过户即无法购买，遂要求辰香米业返还己付款项70000元。
辰香米业未提交书面答辩状，在庭审中辩称，不同意反诉请求。70000元是在买卖关系成立后被告给予的，相当于预付款，被告说要给我们500000元，过户后再给剩余的，但是我们因为信任没有要。后因买卖没成立，我们才起诉要求赔偿损失。
庭审中，辰香米业围绕其诉讼主张，向本院举示的证据、仓禾商贸的质证意见及本院认证意见如下：
证据一、辰香米业的营业执照、生产许可证、地理标志证书，证明辰香米业的企业正常运行。仓禾商贸对该证据的真实性、证明问题无异议，但认为该证据还能说明辰香米业是个体工商户，是不能过户的原因。鉴于仓禾商贸对该份证据的合法性、真实性和关联性均无异议，本院依法予以采信。
证据二、证人苑某出庭作证，证明其与原告多年合作，2016年8月其和蒋文臣去辰香米业谈扩建事项。肖占臣要卖厂子，由于买设备钱是由证人出的，肖占臣答应给证人200000元，其才同意卖厂。后肖占臣只给付了80000元，尚欠120000元。仓禾商贸对此证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，认为苑某与肖占臣是合作人，与当事人有利害关系。本院认为，苑某、蒋文臣与肖占臣合作扩建辰香米业、出卖该厂和同意给苑某200000元均无书面协议，证人苑某所述事实真实性难以认定。并且，即使苑某所述真实，也与原、被告协商卖厂无必然因果关系，该证据对本案而言不具有关联性，本院不予采信。
证据三、证人罗某出庭作证。证明2016年8月份由其包工建设辰香米业的粮米仓，工时费、安装费计26000元。仓禾商贸对该证言真实性有异议，认为罗某与肖占臣是雇佣关系，具有利害关系，且假设损失存在，也是由于肖占臣自行多方洽谈所引起的后果，责任应由其自负。本院认为，证人罗某所述事实仅有其口头陈述，并无其他证据佐证，故本院对该证据不予采信。
证据四、证人梁某出庭作证。证明其卖给肖占臣一台老解放牌车，车号为黑Ｂ×××××，价格为32000元。仓禾商贸质证意见同证据三质证意见一致，且认为上述三份证人证言均不能证明仓禾商贸同意支出上述200000元、26000元、32000元，证据仅能体现上述设备、车辆现均在辰香米业处，未向仓禾商贸交付，也能证明均是在与第三方合作期间形成的，与仓禾商贸无关。本院认为，证人梁某出庭所述事实，无其他证据佐证，且与本案纠纷不具有关联性，本院对该证据亦不予采信。
证据五、号码为0451-55820666的联通综合业务的受理单一份，购买粮米仓、输送机材料收据和清单四份，证明原告购买粮米仓和输送机材料的费用。仓禾商贸对联通公司业务受理单真实性无异议，对另外四份票据凭证真实性有异议，联通受理日期为2016年7月30日，此日期既与双方洽谈时间不吻合，也与苑某合作时间不同，仓禾商贸没有要求辰香米业安装固话，与苑某合作期间，也没有安装固话这样的事宜。四份票据均没有正规发票，且两份销货清单是2016年6月18日和2016年5月11日，与仓禾商贸无关。至于2016年9月13日的销货清单和9月18日的收据，辰香米业也需要补强证据，有仓禾商贸指示的信息才可以由仓禾商贸承担。对上述证据中的联通综合业务的受理单的真实性本院予以采信，其他票据非正规发票，且被告不认可，对其他证据本院不予采信。
证据六、2016年9月9日租赁合同一份。证明受赵紫文委托，与五常市雪峰粮油贸易有限公司签订租赁合同，交付定金40000元的事实。仓禾商贸对该合同的真实性无异议，但认为不能证明交付定金40000元，即便存在违约责任，也要根据双方过错的大小来确定赔偿的额度，而不是有损失就由仓禾商贸负担。本院对该份合同的真实性予以采信，但依据仓禾商贸所举示的录音证据，庭审中原告已自认实际交付定金10000元，故本院认定已交付定金10000元。
证据七、电费收费明细两份。证明辰香米业每天都在产生电费，在肖占臣和苑某解除合作关系后被告法定代表人赵紫文继续要求建设米仓发生的电费，以及现在发生的空载费。仓禾商贸对该证据真实性无异议，但认为仓禾商贸没有要求辰香米业开工生产，也未要求维护设备，设备和米厂厂房均没有向仓禾商贸交付，所形成的电费等其他费用与仓禾商贸无关。因双方对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。
证据八、肖占臣和赵紫文短信截图一张，微信聊天截图（共13页），光盘一张。证明被告法定代表人赵紫文承诺由肖占臣买设备，并让其管理米厂，过户费用仓禾商贸承担。仓禾商贸质证认为：1、对短信的真实性无异议，对证明的问题有异议。通过2016年12月12日赵紫文的回信能确定收购是合同目的，五常的地标只有能租才能考虑交易;2、对微信聊天截图真实性无异议，通过微信的记录能够反映2016年7月6日双方已经对收购米厂的事进行洽谈，直至7月22日双方还对地标是否能过户问题进行磋商，但此时辰香米业己与第三方进入到实质合作阶段。9月18日赵紫文明确告诉原告个体工商户不能过户，之后，辰香米业欲出租或发包米厂，均未取得仓禾商贸认可，属于双方对于原收购合同未达成合意变更，原合同不能履行；3、对录音证据真实性无异议，确系其公司崔经理和法人代表人与肖占臣的谈话录音，但录音中只有肖占臣的询问，没有仓禾商贸对于磋商实质内容事实上的确认，不能证明雇佣其经营、指示其购买维修设备等事实。因双方对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。
证据九、2016年12月16日肖占臣和崔总的电话录音书面稿，证明内容同上。仓禾商贸对证据真实性无异议，双方陈述的事实是在双方的微信记录中也有体现，原告购买材料的花销未得到仓禾商贸当时认可，只是辰香米业告知；关于原告租库的40000万元，与事实不符的，实际租金支付给第三方就10000元，即便是存在上述租金加材料的支出，也没有确定此笔费用是1500000交易价格之外应由仓禾商贸负担的；录音中崔总明确说“啥时候同意承包了”，这说明双方没有由收购变更为承包协议。因双方对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。
证据十、证人秦某出具的书面证明一份，证实收到租库定金四万元。
仓禾商贸对该证据真实性有异议，根据法律规定，此份证据的证据形式为证人证言，证人应当出庭接受询问，否则对证据的真实性无法予以认可。因证人未提供法定事由未出庭接受质询，且与仓禾商贸所举示的录音证据及原告庭审中的自认相矛盾，本院对该证据不予采信。
仓禾商贸围绕其诉讼主张，向本院举示的证据、辰香米业的质证意见及本院认证意见如下：
证据一、2016年7月6日至2016年12月18日辰香米业经营者肖占臣（微信名为辰香）与仓禾商贸法定代表人赵紫文的全部微信对话记录。证明问题：1、没有证据显示赵紫文同意承担原告与苑某合作时扩建、更新设备、安装固话等各项费用；2、2016年9月18日赵紫文通过微信向肖占臣发送个休工商户不能过户的消息，证明双方交易客体不能买卖，仓禾商贸第一时间告知辰香米业，之后的对话显示肖占臣要为仓禾商贸代办，但终未成功；3、肖占臣在2016年12月16日至17日期间发送数条信息，提出变更租赁关系，但没有得到赵紫文的认可；4、赵紫文在2016年12月17日16时给肖占臣回复，表明过户才能交易，不能过户就得退钱；5、肖占臣2016年12月18日9时回复，称跟亲属研究后仍过不了户，但是可以承包，又称未来可以办公司等等，10时赵紫文又一次明确说只能收购，不能合作。辰香米业对该证据的真实性无异议，对证据要证明的问题有异议：1、仓禾商贸公司说苑某不存在，但证人已经出庭作证了；2、关于租库房费用已经举证了，请法庭依法认定；3、在与崔总的电话录音中，崔总表示知道这七万元的用处；4、在与崔总的通话录音中，因崔总对辰香米业提出的过户由仓禾商贸负责、合作伙伴与他人合作造成原告的损失的事实没有反驳，就表示认定这个事实。因双方对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以采信。
证据二、银行转帐记录，证明2016年9月12日赵紫文通过网银由其所持有的中国银行卡向辰香米业肖占臣汇款70000元，用于购买米厂。辰香米业质证对证据真实性没有异议，对证据要证明的问题有异议，认为70000元是购买设备的钱。因双方对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以采信。
证据三、仓禾商贸的工作人员与案外人雪峰粮油负责人秦雪峰的录像光盘一张，证明辰香米业所称的租赁库存房实际花费四万元与事实不符，通过此份证据可以证明，租赁库房的定金实际交纳10000元。辰香米业质证对证据真实性和证明的问题没有异议，确实交给秦雪峰10000元。无论是否使用，之后都应给付40000元定金，实际总租金是80000元。因双方对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以采信。
根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案有关事实如下：2016年7月，辰香米业经营人肖占臣与仓禾公司法定代表人赵紫文通过电话、微信等途径，就租赁辰香米业品牌、资质，委托加工稻米，以及转让、受让辰香米业等事宜进行协商。2016年9月9日，辰香米业与雪峰粮油贸易有限公司（以下简称雪峰粮油）签订租赁合同，约定雪峰粮油将其坐落在五常市小山子镇双盛村的仓储库房部分租赁给辰香米业，用于仓储水稻，期限为2016年11月1日至2017年秋粮入库前，租金价格为每吨40元，先由辰香米业付定金40000元，余款出库时一次付清。实际交付定金10000元。2016年9月12日，仓禾商贸法定代表人赵紫文通过其在中国银行的借记卡，向肖占臣转款70000元。其后，因辰香米业经营权、地理标志证书无法过户等原因，仓禾商贸于2016年9月18日双方终止磋商。前述双方协商期间，曾就工厂转让作价1500000元达成一致，但未签订书面合同。至本案诉讼中，辰香米业表示1500000元不包括抛光机、色选机、白米分级筛、粮米仓、固定电话、解放货车、建筑原材料、人工费等等费用；仓禾商贸则表示1500000元价格包括前述机器设备。双方协商期间，辰香米业经营人肖占臣为完善工厂设施及促成交易实现，与合作经营者苑某解除了合作合同，购买了解放货车、运输机配件、兴建了粮米仓等。
本院认为，综合原、被告双方诉辩主张及理由，解决本案纠纷，关键在于以下几个问题：
一、本案的纠纷性质问题
本案原告辰香米业系以要求仓禾商贸赔偿其信赖利益损失412738元为由提起本案诉讼，而对此被告仓禾商贸却不认可，提出双方对1500000元收购米厂已达成一致，并进入了实质磋商阶段，辰香米业提起的诉讼为违约之诉，不属信赖利益损失赔偿范畴。本院认为，对于认定合同是否成立问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条已经做出了“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”的规定。本案中，辰香米业与仓禾商贸所协商的转让事宜，一直处于口头协商状态，并没有订立可援以作为凭据的书面协议。对于转让、受让具体标的，在双方所提交的证据中并没有明确充分的体现。至诉讼中，更是对货车、电话、米仓等费用归属于1500000元内，还是1500000元之外各执一词，没有形成一致的意见及主张。故在双方争执不下及现有证据情形下，依据前述司法解释规定，不能认定双方对转让、受让何种具体标的已达成一致，双方所磋商、协商拟要达成合同、协议应当认定处于未成立状态。故本案纠纷性质应定性为缔约过失责任纠纷。同理，仓禾商贸反诉请求返还70000元，亦性质与辰香米业主张相同，法律关系性质亦为缔约过失责任纠纷。
二、本案纠纷处理原则
依据合同法基本原理，所谓缔约过失责任是指缔约人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。归于本案，辰香米业与仓禾商贸所协商转让、受让的标的物，双方虽均表述为收购“米厂”，但从民法性质上分析，至少包括以下三项内容：其一，辰香米业经营者权益，即辰香米业注册登载的经营者“肖占臣”须转换成仓禾商贸或仓禾商贸所指定人；其二，房屋机器设备等有形资产，限于辰香米业个体工商户这一企业形式，其企业名下无需注册登记资产，此有别于有限责任公司等其他企业法人。而案涉双方商谈的转让标的物则包括厂房、设备等有形资产；其三，地理标志等无形资产。上述三项内容中的第一项“经营者”变更问题，2011年11月1日起施行的《个体工商户条例》第十条明确规定“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续”。依照该规定，即便辰香米业与仓禾商贸签订了包含变更经营者内容的协议，且协议成立并已生效，但也会因为不符合前述行政法规的规定而履行不能。对于法律、行政法规的限制性、禁止性规定，属于社会公众应当知道或视为应当知道范畴。归于本案而言，辰香米业与仓禾商贸在开始协商之时，对前述行政法规禁止性规定应当均确不掌握及知悉，均属性质、程度相当的过失状态。故双方对彼此间基于协商订立合同所做的准备、付出，以及其后因合同不能订立而由此所产生的损失，亦当以同等责任予以分担。具体而言，辰香米业、仓禾商贸在协商签订合同过程中，基于对对方的信赖及合同能够订立及如约履行的信赖而为订立合同所做出的付出，后因合同不能订立而因此形成的损失，辰香米业、仓禾商贸应当各自负担50%。
三、损失认定及具体裁判
辰香米业提起本案诉讼,请求法院判令仓禾商贸赔偿412738元，包括苑某解约金200000元、租米仓库定金40000元、买材料82158元、固定电话5000元、电费8800元、输送机配件18780元、建米仓款26000元、解放货车32000元等。对于上述款项，本院认为，即便如辰香米业所述确实际发生且真实合法，但上述款项也不能认定为辰香米业为订立合同所做准备而后造成的损失。如辰香米业所述苑某解约金200000元，依据苑某所作证明，系苑某、蒋文臣、肖占臣三人约定合资扩建，在原有基础上增添抛光机、粮米仓等厂房机器后，苑某退出所退回的投资款。该款形式上看似由肖占臣付给苑某，但实质上苑某等人投资购买的机器设备及投资兴建的厂房设施均还保留在辰香米业处，其实物价值亦未减损或灭失，故该200000元并不属于损失范畴。再如买材料、固定电话、输送机配件、建米仓款、解放货车款等，性质与前述相同，形式上虽是支出，但对应的是实物均在辰香米业之处，亦不属损失范畴。另，辰香米业主张向秦雪峰缴纳了40000元租库定金，至庭审质证时承认实际支付定金10000元。因辰香米业与雪峰粮油签订的租赁合同虽并未履行，但该笔定金已实际交付，故该10000元应予扣除。虽然辰香米业所主张的上述款项不能列为损失范畴而在本案裁判中得到处理，但本院认为，辰香米业与仓禾商贸自2016年7月开始磋商时起，至2016年12月仓禾商贸明确表明不会签订合同时止，因双方协商而后又协商未成，确实在实际上造成了辰香米业厂房设施和机器设备等的闲置，其在闲置时的厂房设施、机器设备折旧，可以视为辰香米业信赖合同能够订立而产生的损失。根据《中华人民共和国企业所得税实施条例》第六十条确定的固定资产计算折旧最低年限的规定，结合本案的具体情况，确定最低折旧年限为8年即每年折旧12.5%，具体计算可以按照双方协商认可的1500000元为基准，时间为6个月计算，损失金额为93750元，该笔损失如前所述，辰香米业与仓禾商贸应各自负担50%，即46875元。对于仓禾商贸付给辰香米业的70000元，因缴纳1万元定金已实际发生，其余部分性质属于预付款，最终双方合同未能订立，应予返还。连同前述双方应各自负担46875元计算，最终辰香米业应当返还仓禾商贸13125元。至此，本案纠纷可以就此了结。
综上所述，辰香米业、仓禾商贸的诉讼请求部分有理，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十五条、第一百四十条之规定，判决如下：
一、原告五常市小山子镇辰香米业返还被告黑龙江省仓禾商贸有限公司13125元。
二、驳回五常市小山子镇辰香米业、黑龙江省仓禾商贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7491元、反诉费1550元（辰香米业预交7491元，仓禾商贸预交1550元），由辰香米业负担7819元，仓禾商贸负担1222元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 李海涛
人民陪审员 裴翠芹
人民陪审员 李连芳
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 王金玉