湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第00201号
上诉人（原审原告）：武汉市京申威文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区和平大道589号武汉市四美塘公园内。
法定代表人：李秀萍，该公司董事长。
委托代理人：方伟，湖北正信律师事务所律师。
委托代理人：张红，湖北正信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州七子钢结构有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区汉王镇葛楼村。
法定代表人：马计划，该公司总经理。
就原告武汉市京申威文化传媒有限公司（下称京申威公司）与被告徐州七子钢结构有限公司（下称七子公司）承揽合同纠纷一案，原审法院于2014年4月23日受理。同年5月6日，七子公司提出管辖权异议，原审法院于2014年5月12日作出（2014）鄂武昌民商初字第00353-1号民事裁定：驳回七子公司对管辖权提出的异议。七子公司不服该民事裁定，上诉至本院。本院于2014年7月28日作出（2014）鄂武汉中立终字第00259号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。2014年9月1日，七子公司向原审法院递交民事反诉状。经原审法院通知，七子公司未在规定时间内缴纳反诉案件受理费，并表示已在徐州市铜山区人民法院另行提起诉讼，不再提起反诉。原审法院公开开庭审理后，于2014年10月30日作出（2014）鄂武昌民商初字第00353号民事判决。京申威公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2015年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人京申威公司的委托代理人方伟到庭参加诉讼。被上诉人七子公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月19日，京申威公司与七子公司签订一份《单立柱广告牌工程施工合同》，其主要内容：委托方（甲方）京申威公司，承揽方（乙方）七子公司，就甲方委托乙方承建户外广告牌一事，依据《中华人民共和国合同法》及其相关法律规定，经甲乙双方充分协商，达成合同条款如下，共同遵守。一、工程概况：1、合同标的分别为总高30米，牌面规格高6米、长18米、3面，网架框架表面安装彩钢板广告牌工程，数量1座；总高28米，牌面规格高6米、长18米、2面，网架框架表面安装彩钢板广告牌工程，数量1座；共计两座。2、户外大型广告牌的名称：网架高炮广告牌；3、施工地点：上海市闵行区虹桥机场高速路。二、甲方责任：1、办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上问题；2、做好施工需要的通水、通电、通路“三通”工作。4、办理广告牌建设施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、用水、用电、道路交通等的申请批准手续以及广告发布所需证件、批件。四、工程施工工期：自甲方通知乙方进场施工之日起20个工作日工程竣工。五、合同总价：每个高立柱广告牌施工承包价（不含画布、照明电器工程、照明主电缆、灯架、穿线管等辅助部分），共计605，000元整。六、付款方式：合同签订生效后，甲方付乙方合同总款10%计60，500元定金；工人、机具和基础部分材料到场后付合同总款10%款项计60，500元；独立钢筋混凝土施工结束甲方付给乙方合同总款10%款项计60，500元；立柱主材进场甲方向乙方支付合同总款30%款项计181，500元；部分牌面材料进场牌面制作前甲方向乙方支付合同总款20%款项计121，000元，基础、立柱、牌面项目工程竣工之日至次日甲方向乙方支付合同总款10%款项计60，500元；吊装结束经甲方验收合格甲方付给乙方合同款5%计30，250元；剩余合同金额的5%即30，250为质保金，满一年付清，至此合同全款付清。双方还就其他事项进行了约定。双方均在合同上签字盖章。
2012年5月21日，京申威公司通过中国农业银行付款60，500元至七子公司账户（60200188000076002）。
2012年5月26日，七子公司员工顾洪志向京申威公司出具一份承诺书“本公司承诺与贵公司承建两座立柱国防宣传牌，于5月26日晚准时开工，按5月26日晚施工时间起开始计算，（如有）按合同期规定的时间保质量完成，如有延期和施工质量问题，愿承担一切法律后果和立柱双倍价格赔偿，不限于第三方赔偿。”
2012年5月26日晚18：23分，1330520****手机电话向上海市闵行分局报警，案发地址：航新路G50东面“堡汇生活广场”北门口。主要情节显示：不能开工引发的纠纷，请民警到场处理。
2012年5月28日，京申威公司向七子公司出具公函，其主要内容为：“双方于2012年5月19日签订《单立柱广告牌施工合同》约定由贵司为我公司承建户外广告牌，双方还就工程概况、施工工期等事项取得了一致意见。合同签订后，我公司即按约将人民币60，500元定金支付贵司，贵司也已派员进场。2012年5月26日，贵司顾洪志先生出具‘承诺书’，同日，贵司有关领导发短信，称贵司无法按合同约定施工并已擅自离场。贵司的行为已经严重违反合同约定，已构成根本违约。鉴于上述情况，为保护我司合法权益，特要求解除合同，并要求贵司双倍返还定金。”
2012年6月3日，七子公司向京申威公司出具律师函（复函），其主要内容为：“贵公司不但无权收回定金，而且还应当赔偿委托人损失。一、贵公司存在违约行为，而且这些违约行为导致我公司无法继续履行合同。根据合同第二条约定，贵公司应当在施工前做好‘三通’工作，同时贵公司还应当办理广告牌建设施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、用水、用电、道理交通等的申请批准手续以及广告发布所需证件、批件等等。但截至2012年5月26日，贵公司没有完成上述义务。而且贵公司还通过不法手段，强迫我公司的一般工作人员给贵公司出具‘承诺书’，致使惊动警方，而警方接警后也建议我公司离场。二、根据合同第九条约定，如因贵公司原因导致合同无法继续履行，贵公司除应当支付材料费、工资、交通、生活、管理等费用外，还应当按合同总标的30%向我公司支付违约金。”
京申威公司原审时诉称：其与七子公司于2012年5月19日签订《单立柱广告牌工程施工合同》，约定其委托七子公司承建户外网架高炮广告牌的相关事宜。2012年5月21日，京申威公司依约将定金60，500元汇至七子公司，并通知七子公司进场施工。2012年5月26日，京申威公司到施工现场查看施工情况，发现七子公司并未施工，经双方协商，七子公司出具承诺书，承诺5月26日晚准时开工，开工时间自5月26日晚起算，按合同规定的时间保质量完成。但是七子公司未按照合同约定施工，并且单方面擅自离场，给京申威公司造成巨大经济损失。因多次与七子公司协商进场施工或退还定金事宜未果，根据相关法律规定，为此诉至法院，请求判令：1、七子公司向京申威公司双倍返还合同定金121，000元；并自2012年5月26日起按中国人民银行同期贷款利率向京申威公司支付利息至实际退还定金之日止；2、七子公司承担诉讼费用。
七子公司原审时辩称：七子公司退场时，京申威公司没有按照合同约定完成三通一平，没有提供施工许可证。京申威公司当时安排四、五个身份不明人员强迫七子公司施工，七子公司在受到胁迫后立即报警，为防止发生人身伤害事件而退场，准备等到京申威公司完成三通一平并取得施工许可证后再行施工。直到目前京申威公司也没有办理施工许可证。其诉请没有事实和法律依据，是京申威公司没有履行合同义务，违约在先。七子公司已经在徐州的人民法院起诉，要求京申威公司赔偿七子公司的损失。京申威公司的诉请不能成立，请求驳回京申威公司的诉讼请求。
原审庭审中，双方当事人均同意解除《单立柱广告牌施工合同》。原审法院组织进行调解，双方当事人未能达成一致。
原审法院认为：京申威公司与七子公司签订的《单立柱广告牌工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，约定内容合法、有效。根据该合同第二条之约定，京申威公司应当办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，做好施工需要的通水、通电、通路工作，办理广告牌建设施工许可证，使施工场地具备施工的前提条件。在本案庭审过程中，京申威公司述称自己完成了施工所涉地块的土地征用及通水、通电、通路工作，但均未在法院限定的举证期限内提交相应证据，应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”在京申威公司未使施工场地达到施工条件的情况下，有权拒绝进场施工。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”故京申威公司无权要求七子公司双倍返还定金。综上，对于京申威公司的诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二的规定，原审法院判决如下：驳回京申威公司的诉讼请求。案件受理费3，086元，减半收取1，543元，由京申威公司负担。
上诉人京申威公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，并改判支持其原审的诉讼请求。其上诉的事实和理由是：1、本案中，被上诉人七子公司承揽建设的广告牌是上诉人按上海市闵行区人民武装部的要求建设的，该标的物属于军用建筑，无需办理建筑工程施工许可证，原审法院认定上诉人未办理施工许可证有误。2、被上诉人书面承诺于2012年5月26日晚开工，此后又单方离场，违反了承诺，上诉人享有合同解除权，而不存在违约行为。3、被上诉人单方离场后，上诉人已书面通知解除合同。该解除合同的通知应当从到达被上诉人时起即发生解除合同的法律效力，被上诉人如有异议，应当在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。4、被上诉人单方离场，以其行为表明不履行合同，上诉人根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定，享有合同解除权。另外，双方成立承揽合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，上诉人享有随时解除合同的权利。因此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定进行判决，适用法律错误。
被上诉人七子公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经查，原判认定事实属实，本院予以确认。
二审中，经本院询问，京申威公司认可：其书面通知解除合同的法律依据是《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。
本院认为：京申威公司与七子公司签订的《单立柱广告牌工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应当依约履行其相应的合同义务。
《中华人民共和国合同法》以第一百一十五条规定了定金法则：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，合同当事人约定并已支付定金后，一方违约的，另一方可以选择要求对方当事人依该规定承担责任。本案中，根据双方合同第二条的约定，京申威公司应当负责平整施工场地使之具备施工条件、做好施工需要的通水通路通电工作，并办理施工所需的证件和临时用地用水用电以及道路交通等的申请批准手续。京申威公司称其已履行了上述约定中除施工许可证以外的其他义务，但并未提交证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其应当承担举证不能的不利后果，即应当认定其并未完成其所述的工作。上述工作是七子公司能够开工的前提条件，七子公司未完成合同先义务，其以七子公司未按期开工构成违约为由，通知解除双方签订的合同没有法律依据，本案情形不符合定金法则的适用条件，原审法院判决驳回其关于双倍返还定金的诉讼请求，适用法律正确。另外，七子公司于2012年5月26日出具当日开工的承诺，京申威公司在2天后即5月28日，以七子公司未按承诺开工构成根本违约为由通知解除合同，此时距双方约定的20天工期尚早，即使认定七子公司未按约开工，也不构成根本违约，京申威公司关于解除合同并双倍返还定金的理由仍不成立。再者，七子公司收到解除合同通知后一周内即已函复提出异议，京申威公司要求七子公司按照解除合同的通知向其双倍返还定金，也没有事实依据。
《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，前者赋予承揽合同法律关系项下的定作人随时解除承揽合同的权利，后者主要规定合同的守约方解除合同的权利，两者的适用条件不同，解除合同的法律后果也不相同，若承揽人不存在上述第九十四条所规定的违约情形时，定作人通知解除合同，则双方应按上述第二百六十八条的规定进行处理，而不适用定金法则。本案中，京申威公司作为承揽合同的定作人，有权根据上述第二百六十八条的规定而随时通知解除合同，但此时其无权要求承揽人即七子公司双倍返还定金。
综上，京申威公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3086元，由武汉市京申威文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何义林
审 判 员 周 靖
代理审判员 易齐立
二〇一五年六月十七日
书 记 员 胡 鹏