江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣04刑终63号
原公诉机关九江市庐山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖建军，曾用名肖明伶，男，1989年10月10日出生，居民身份证号码5137221989********，汉族，初中文化，无业，家住四川省巴中市南江县东榆镇长丰村1社。因本案于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
原审被告人李建业，男，1980年11月9日出生，居民身份证号码4104811980********，汉族，初中文化，无业，家住河南省平顶山市舞钢市垭口石门郭村河湾村***号。因本案于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
原审被告人ＸＸ飞，绰号“小瘦”，男，1989年12月22日出生，居民身份证号码4105221989********，汉族，初中文化，无业，家住河南省安阳市安阳县韩陵乡李家山村**号。因本案于2015年1月30日被安阳市安阳县公安局取保候审。于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
原审被告人战志亮，男，1987年7月8日出生，居民身份证号码3706861987********，汉族，初中文化，无业，家住山东省烟台市栖霞市苏家店镇苏家庄村***号。因本案于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
九江市庐山区人民法院审理九江市庐山区人民检察院指控原审被告人李建业、肖建军、ＸＸ飞、战志亮犯合同诈骗罪、开设赌场罪，于2016年1月7日作出（2015）庐刑初字第202号刑事判决。原审被告人肖建军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
九江市庐山区人民法院认定：
一、合同诈骗罪
2015年3月，被告人李建业、ＸＸ飞伙同犯罪嫌疑人张东杰、柏佳君经预谋，由张东杰、李建业负责联系租车人，柏佳君负责提供租车资金及联系买家，ＸＸ飞负责转交租车资金和跟随租车人，到汽车租赁公司骗租汽车后低价出售获利。期间，张东杰联系被告人战志亮作为租车人，李建业联系被告人肖建军作为租车人，先后在九江市和驻马店市骗租汽车共计三辆。具体事实：
1、2015年3月9日，被告人李建业、战志亮伙同犯罪嫌疑人张东杰及两名景德镇人窜至九江市庐山区，由战志亮出面与九江神马汽车服务公司签订汽车租赁合同，预付11300元押金租赁该公司的赣G59E**本田雅阁轿车（鉴定价格：212067元）。车辆到手后，李建业、战志亮等人将车开至浙江省衢州市开化县低价出售。战志亮分得赃款5000元。
2、2015年3月12日，被告人李建业、肖建军、ＸＸ飞伙同犯罪嫌疑人张东杰、柏佳君窜至九江市庐山区，由肖建军出面与九江博盛汽车服务有限公司签订汽车租赁合同，预付14000元押金租赁该公司的陕A813**丰田凯美瑞轿车（鉴定价格：140177元）。车辆到手后，李建业、肖建军、ＸＸ飞等人将车开至上海市以30000元的价格出售。李建业分得赃款1500元、肖建军分得赃款10000元、张东杰分得赃款3700元、柏佳君分得赃款14800元。
3、2015年3月20日，被告人李建业、肖建军、ＸＸ飞伙同犯罪嫌疑人张东杰、柏佳君窜至驻马店市，由肖建军出面与驻马店市顺兴汽车租赁有限公司签订汽车租赁合同，预付3500元租金及8000元押金租赁该公司的豫AD17**本田CRV越野车（鉴定价格：145985元）。车辆到手后，李建业、肖建军、ＸＸ飞等人将车开至河北省石家庄市以37000元的价格出售。李建业分得赃款1000元、肖建军分得赃款7000元、张东杰分得赃款3000元、柏佳君分得赃款26000元。
案发后，公安机关追回赣G59E**本田雅阁轿车并发还九江神马汽车服务有限公司，陕A813**丰田凯美瑞轿车和豫AD17**本田CRV越野车未能追回。被告人李建业于2015年3月24日协助公安机关抓获被告人ＸＸ飞。
审理过程中，被告人ＸＸ飞的家属积极与被害人协商，已分别赔偿被害人张旭、黄仙梅各3万元人民币，并取得对方谅解。
二、开设赌场罪
1、2013年9月初，被告人ＸＸ飞在河南省安阳县柏庄镇昌泰路金尊慢摇吧后院一平房内，摆放两台电子捕鱼机（均为8台位）供社会人员赌博。2013年9月9日上午，安阳县公安局现场检查并予以扣押。
2、2014年12月3日至10日，被告人ＸＸ飞在河南省安阳县韩陵镇星牌台球室内，摆放三台电子捕鱼机（两台为8台位，一台为6台位）供社会人员赌博。2014年12月10日17时，安阳县公安局现场检查并予以收缴。2015年1月30日，被告人ＸＸ飞到安阳县公安局韩陵派出所投案自首。
九江市庐山区人民法院认为，被告人李建业、肖建军、ＸＸ飞、战志亮伙同他人，以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人ＸＸ飞利用赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人李建业伙同战志亮参与骗租赣G59E**本田雅阁轿车，仅有战志亮的供述，无其他证据印证，证据不足，不予支持。被告人ＸＸ飞在合同诈骗犯罪后，认罪态度好，积极退赔被害人损失，取得被害人谅解，依法可从轻处罚，实施开设赌场犯罪后投案自首，依法可以从轻处罚的意见有事实和法律依据，予以采纳。被告人李建业协助司法机关抓捕同案犯，具有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条的规定，认定被告人肖建军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元；
被告人李建业犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人战志亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10000元；被告人ＸＸ飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币10000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币12000元；被告人李建业、肖建军、战志亮违法所得，予以追缴。责令被告人李建业、肖建军赔偿被害人张旭、黄仙梅的经济损失。
上诉人肖建军上诉称：1、其是在他人唆使下参与犯罪，其作用较小，属从犯。2、其归案后能如实交代犯罪事实，认罪态度较好，一审量刑过重。
经审理查明，一审认定上诉人肖建军及原审被告人李建业、ＸＸ飞、战志亮犯合同诈骗罪；原审被告人ＸＸ飞犯开设赌场罪事实的犯罪事实清楚。九江市庐山区人民法院认定合同诈骗罪事实的证据有上诉人肖建军及原审被告人李建业、ＸＸ飞、战志亮的供述与辩解；原审被告人战志亮的辨认笔录及证人张东杰的证言和辨认笔录以及证人孙红豪、吕寻建、王振华的证言；被害人黄磊、张旭、黄仙梅的陈述；价格鉴定结论书、抓获经过、扣押物品清单及收条、汽车租赁合同及机动车驾驶证、居民身份证、收条及谅解书、常住人口信息等；认定开设赌场罪事实的证据有证人韩永超、安海涛、李少井、靳永强、黄长江、李印喜、李幸福的证言、赌博机检验报告书、赌博机照片、销毁现场照片、立案登记表、证据保全决定书、证据保全清单、销毁物品清单、收缴物品清单、证明、行政处罚决定书、自动投案证明等证据证实。原审被告人ＸＸ飞对该犯罪事实供认不讳。
本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人肖建军及原审被告人李建业、ＸＸ飞、战志亮伙同他人，以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；原审被告人ＸＸ飞利用赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。关于上诉人肖建军上诉提出，其是在他人唆使下参与犯罪，其作用较小，属从犯的上诉理由。经查，与本案事实、证据不符，本院不予采纳。关于其提出，其归案后能如实交代犯罪事实，认罪态度较好，一审量刑过重的上诉理由。经查，一审根据其犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度对其处刑适当，故其认为一审量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 炜
审 判 员 张志伟
代理审判员 杜 峰
二〇一六年三月十日
书 记 员 张 婧