浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第121号
上诉人（原审原告）：汪某某。
委托代理人：邬某某。
委托代理人：唐某某。
上诉人（原审被告）：宁波××××减震器制造有限公
司，住所地：浙江省××鄞州区××街道××家村。
法定代表人：郑某某。
委托代理人：吕某某。
被上诉人（原审第三人）：浙江××工业有限公司，住
所地：浙江省玉环县××潭××区××路。
法定代表人：郑某某。
上诉人汪某某、宁波××××减震器制造有限公司（以
下简称汉鼎××）因劳动争议纠纷一案，均不服浙江省宁波市
鄞州区人民法院于2009年11月19日作出的（2009）甬鄞民初字
第2851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合
议庭，于2010年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人汪某某
的委托代理人邬某某、唐某某，上诉人汉鼎××的委托代理人
吕某某，到庭参加诉讼。被上诉人浙江××工业有限公司经本
院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终
结。
原审法院审理认定：原告于2006年5月26日进被告公某从事总装工作。原、被告双方签订有劳动合同，最后一份劳动合
同期限为2008年1月1日至2009年12月31日。2009年1月14日，
被告向公某员工公告：“鉴于目前受全球金融危机影响，总公
某决定实行资源整合，现把宁某某鼎公某的部分机械设备搬迁
到嵊州与嘉裕公某合并，玉环有部分设备搬迁到汉鼎××合并
。公某本着员工自愿原则做出如下规划：1.春节放假日期自20
09年1月18日至2009年2月1日，2月2日正式上班；2.愿意去嵊
州的员工到行政部办理登记手续；3.若员工要离职者，到行政
部办理登记结算手续；4.对于愿意继续留在宁某某鼎工作的员
工，公某将根据实际情况进行工作安排”。2009年5月15日，
被告在《宁波晚报》刊登注销公告。同年5月23日，被告发布
公告：“因国际金融危机影响，汉鼎××外贸业务一直下划，
经公某领导层决策，与爱辉公某合并开拓国内市场，使员工的
工资收入有保障。原和汉鼎××签的劳动合同在爱辉公某仍有
效”。同年5月31日，原告等人共计44人向宁波市鄞州区劳动
争议仲裁委员会申请仲裁，以被告单某面注销、造成劳动合同
被被告单某面解除为由要求被告支付某某补偿金、代通某某、
加班工资等。次日，被告收到仲裁申请书副本。同年6月3日，
被告出示公告，要求员工遵守出勤管理规定和工序生产定额明
细制度。同年6月4日，被告召集部分申请仲裁的员工、公某管
理人员及政府相关人员参加规劝员工上班情况说明会，表示：
因外贸订单已有所抬头，决定不注销汉鼎××，恢复对外经营
；因先前工作不到位，给职工造成的猜忌深表歉意；规劝员工
停止罢工，在规定的时间上班；同意依照法律规定履行仲裁裁决。后因参加仲裁的员工表示“仲裁未决，员工没有心思上班
”，致使会议未达目的。同年6月8日，原告等人停止工作不再
上班，同日被告再次出示通告，表示：1.愿意上班者，应于20
09年6月8日至6月10日到公某人力资源部报到，并完成每日工
作量；2.不愿意上班者，在上述期间办理离职手续，并结算工
资；3.未执行上述二条的，视为自动离职。同年6月12日，胡
某某、杨秀方等13名申请人与被告达成和解回到公某上班，继
续履行劳动合同。同年6月30日，原告等人在仲裁庭审中以被
告拖欠加班工资劳动报酬为由口头提出解除劳动关系，并于7
月27日再次邮寄书面通知给被告。2009年7月24日，宁波市鄞
州区劳动争议仲裁委员会裁决被告补足原告等40人加班工资合
计15629元。原告不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求
法院判令被告：1.支付某某补偿金10319.94元；2.支付2007年
1月至2009年4月期间的加班工资23433.21元；3.支付未提前三
十日通知的替代金1519.28元；4.支付未休年假5天的折算工资
1282.34元，并判令第三人就上述金额共计36554.76元某担连
带清偿责任。
原审另查明：被告虽于2009年5月15日刊登注销公告，但
至今仍在生产经营，并未注销。原、被告双方合同约定工资11
94元，该合同约定的工资构成为基本工资850元、技能60元、
周某某班工资234.48元、全某50元。原告工作期间存在平时延
长工作时间加班和休息日加班的情形，被告已按原告的基本工
资为基数支付原告部分加班工资，其中平时延长时间加班和周
某某班工资按照150%计算，周日加班工资按照200%计算。劳动合同约定原告的工时制度为综合计算工时工作制，该工时制度
未经劳动部门审批。原告离职前十二个月的月平均工资为1719
.99元。原告2009年1月18日至2009年2月1日春节放假期间，被
告按原告正常工资情况支付其工资。被告系由第三人投资设立
的一人有限责任某司。
原审被告汉鼎××在原审中答辩称：1.原告于6月8日在
公告栏里发出通知的事实不存在，经济补偿金的请求没有法律
依据，也无需支付代通某某；2.原、被告双方在劳动合同里明
确约定原告为综合计算工时工作制，被告已经足额支某某班工
资；3.2009年春节期间，被告已对原告的年休假做了妥善的安
排，没有拖欠与克扣工资行为。请求驳回原告的全部诉讼请求
。
原审第三人浙江××工业有限公司在原审中未作答辩，
也未向原审法院提交证据材料。
原审法院审理认为：原、被告劳动合同约定原告的工时
制度为综合计算工时工作制，但被告未依法向劳动部门进行审
批，被告仍应按照标准工时制度支付原告相应的工资报酬。另
劳动合同虽约定原告的工资为1194元，但根据查明的事实，该
约定工资构成为基本工资850元、技能60元、周某某班工资234
.48元、全某50元，被告依据原告的基本工资为基数计算其加
班工资并无不妥，且也未有证据显示原告之前曾就此提出异议
，故应予以准许，但被告未依法律规定的标准支付周六的加班
工资，应予以补足，且自2008年9月份开始被告支某某班工资
的基数低于宁波市最低工资标准，亦应予以补足。原告要求被告支某某班工资的请求，原审法院予以支持，但其请求的金额
有误，应予以调整。另原告关于2008年5月份之前加班工资的
请求，已超过六十日的仲裁时效，原审法院不予支持。由此，
原审法院认定被告尚某支付原告2008年5月至2009年4月的加班
工资合计1192.44元。被告于2009年5月15日刊登注销公告，表
明公某已进入注销程序，原告可以预见劳动合同将无法继续履
行，被告虽在同年5月23日发布公告称与爱辉公某合并开拓国
内市场，原和汉鼎××签的劳动合同在爱辉公某仍有效，但并
未与原告进行协商变更劳动合同，原告以被告单某面注销、消
灭劳动合同一方主体资格为由申请劳动仲裁并要求被告支付赔
偿金符合当时的客观事实。被告在收到仲裁申请书后告知原告
等人公某将维持生产经营，不再注销，并要求原告等人继续上
班，表明原告申请仲裁时所依据的事实发生了变化，而该事实
的变化并非原告的主观因素所造成，原告在获知该情形后于仲
裁庭审时以被告拖欠加班工资为由主动提出解除劳动关系，变
更经济补偿金所依据的事实，并无不妥，原审法院予以准许。
因被告存在未依法足额支某某班工资的情形，原告以此为由提
出解除劳动关系并要求被告支付某某补偿金的请求，应予以支
持，但其请求的金额有误，原审法院予以调整，并认定为5159
.97元（1719.99元×3个月）。代通某某系用人单位依据劳动
法律规定的情形解除劳动合同而未提前三十日书面通知解除的
情况下予以支付，本案不存在支付代通某某的事实，故对原告
要求被告支付未提前三十日通知的替代金的请求，原审法院不
予支持。原告春节放假期间为2009年1月18日至2009年2月1日，已远远超出国家规定的法定节假日，且被告已支付该期间的
正常工资，应当视为被告已经为原告安排了年休假，故对原告
主张的未休年休假工资的请求，原审法院不予支持。根据一人
有限责任某司的相关规定，只有在一人有限责任某司的资产不
能清偿债务时，债权人才有权向该一人有限责任某司独资股东
主张要求其对公某债务承担清偿责任，现被告仍在正常经营，
原告无证据证实被告不能独立承担民事责任，故对原告要求第
三人承担连带清偿责任的请求，原审法院不予支持。据此，原
审法院依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、《
中华某某共和国某动法》第二条、第四十四条、第五十条、第
八十二条、《中华某某共和国某动合同法》第三十八条第（二
）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款之规定，作
出判决：一、被告宁波××××减震器制造有限公司支付原告
汪某某2008年5月至2009年4月的加班工资合计1192.44元；二
、被告宁波××××减震器制造有限公司支付原告汪某某解除
劳动关系经济补偿金5159.97元；上述一、二项，限被告宁波
××××减震器制造有限公司于判决生效后三日内履行完毕。
三、驳回原告汪某某的其他诉讼请求；四、驳回原告汪某某对
第三人浙江××工业有限公司的诉讼请求。如果被告未按判决
指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民
事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的
债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告宁波××
××减震器制造有限公司负担。
宣判后，原审原告汪某某、原审被告汉鼎××均不服，向本院提起上诉。上诉人汪某某上诉称：原审法院认定事实错
误，适用法律错误，具体理由如下：1.计算加班工资基数应以
劳动合同所规定的上诉人所在岗位相对应的合同约定工资计算
，原审法院适用法律错误；2.本案发生在2008年5月1日前上诉
人连续不间断的劳动关系下的加班补差工资的诉讼请求，未超
过诉讼时效；3.关于2008年度上诉人年休假折算工资问题，原
审法院认定事实错误，上诉人自2008年1月1日起至今未休过年
休假，故对于2008年度的5天年休假，被上诉人应予以折算工
资形式支付；4.目前并无证据证明被上诉人汉鼎××尚在正常
经营，也无证据证明被上诉人汉鼎××对本案具有偿付能力，
因此上诉人要求被上诉人汉鼎××的唯一出资人（独资股东）
浙江××工业有限公司承担连带清偿责任，于法有据；5.原审
法院对原、被告提供的证据认定自相矛盾。综上，请求二审法
院撤销原判第一、三、四项，维持原判第二项，改判为判令被
上诉人汉鼎××支付上诉人加班工资差额人民币23433.21元、
未休年休假折算工资人民币1282.34元，判令被上诉人浙江×
×工业有限公司就上述金额共计24715.55元某担连带清偿责任
，并判令二被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人汉鼎××上诉兼答辩称：上诉人汪某某在2009年6
月30日仲裁开庭庭审时以上诉人公某拖欠加班工资为由口头提
出解除劳动关系，但该诉没有在合法时限内以合法的方式提出
，没有经过仲裁审理，缺乏劳动仲裁的前置程序，上诉人公某
认为上诉人汪某某以上诉人公某注销、消灭劳动合同一方主体
为由要求支付某某补偿金没有事实依据，属滥用诉权；上诉人汪某某随意罢工一个月，严重破坏了上诉人公某的生产秩序，
致使上诉人公某的生产订单无法按时完成。因此，原审判决以
上诉人公某拖欠加班工资为由口头提出解除劳动关系要求支付
某某补偿金不合法。对于加班工资，上诉人公某按照合同约定
的月岗位工资减去岗位津贴、技能工资、周某某班工资后计算
得出的，因此原审判决对此的判决是正确的；至于年休假工资
问题，2008年年休假上诉人公某已经在2009年2月份左某某排
上诉人汪某某休息了，2009年度的年休假按照法律规定应是工
作满一年后某排，因此对于年休假的安排原审判决是正确的；
关于是否追加第三人的问题，上诉人汪某某称上诉人公某未在
正常经营是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原判第二项
，改判为上诉人公某无需支付上诉人汪某某经济补偿金。
上诉人汪某某对此答辩称：劳动者可以以用人单位未支
某某班工资为由要求支付某某补偿金，被上诉人汉鼎××把双
方的劳动关系转嫁给第三方公某在没有签订三方协议的情况下
是违法的，且被上诉人汉鼎××至今也未提供向工商申请注销
等有关资料，故劳动者据此依法提出解除劳动关系合法有效。
综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人浙江××工业有限公司在二审未到庭参加诉讼
，也未作书面答辩。
二审举证期限内，上诉人汪某某与上诉人汉鼎××、被
上诉人浙江××工业有限公司均未向本院提供新证据。
二审经审理，上诉人汪某某对原审法院认定的事实均无
异议，但认为原审遗漏认定了以下事实：上诉人汪某某在一审时提供了2009年6月8日上诉人汪某某等31人张贴了解除双方之
间劳动合同关系的照片，但原审对此未予认定，不当。
上诉人汉鼎××对原审法院认定的事实均没有异议。
本院认为：上诉人汪某某称其于2009年6月8日在上诉人
汉鼎××张贴过解除劳动关系通知书，但上诉人汪某某所提供
的证据未能有其他证据予以佐证其已将该通知书送达给上诉人
汉鼎××，且上诉人汉鼎××对此又予以否认，因此原审对此
事实未予认定，并无不当。
综上，本院查明的事实与原审法院认定的一致，故本院
对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人汪某某与上诉人汉鼎××劳动合同约
定上诉人汪某某的工时制度为综合计算工时工作制，但汉鼎×
×未依法向劳动部门进行审批，汉鼎××仍应按照标准工时制
度支付上诉人汪某某相应的工资报酬。汉鼎××依据汪某某的
基本工资为基数计算其加班工资并无不妥，并且上诉人汪某某
也未提供相应证据证明其曾向汉鼎××就此事提出过异议，另
根据汉鼎××在一审时提供的工资单来看，上诉人汪某某离职
前十二个月的平均工资中包含了加班工资，因此上诉人汪某某
要求按离职前十二个月的平均工资为基数计算其加班工资，缺
乏依据。但汉鼎××未依法律规定的标准支付周六的加班工资
，应予补足，且上诉人汉鼎××支付给上诉人汪某某的加班工
资的基数低于宁波市最低工资标准，故亦应予补足。原审法院
结合本案实际情况对上诉人汪某某的加班工资的计算，符合有
关法律规定，并无不当。上诉人汪某某要求上诉人汉鼎××支付其2008年5月份之前的加班工资的诉讼请求，已超过六十日
的法定时效，故对其这一诉讼请求，本院不予支持。汉鼎××
于2009年5月15日刊登注销公告，表明其公某已进入注销程序
，上诉人汪某某因此认为其与汉鼎××的劳动合同将无法继续
履行，符合情理；汉鼎××虽于2009年5月23日又发布公告称
原和汉鼎××签的劳动合同在爱辉公某仍有效，但其并未与上
诉人汪某某协商变更劳动合同，因此汪某某以汉鼎××单某面
注销、劳动合同一方主体资格消灭为由申请劳动仲裁，并要求
汉鼎××支付赔偿金符合当时的客观事实。后汉鼎××在收到
仲裁申请书后告知汪某某等人其公某将继续经营，并要求汪某
某等人继续上班，由此可以证实汪某某申请劳动仲裁时所依据
的事实发生变化，且该事实的变化并非是因上诉人汪某某的主
观因素造成，因此上诉人汪某某于仲裁庭审时以汉鼎××拖欠
加班工资为由主动提出与汉鼎××解除劳动关系，并由此变更
要求汉鼎××支付其经济补偿金所依据的事实，符合法律规定
，应予准许。因汉鼎××确实存在未依法足额支某某班工资的
情形，上诉人汪某某以此为由向汉鼎××提出解除劳动关系，
并要求汉鼎××向其支付某某补偿金的请求，于法有据，故对
其这一诉请，本院予以支持，但其请求的金额有误，应予调整
，原审法院结合本案实际情况对上诉人汪某某的经济补偿金金
额的计算，并无不当。上诉人汉鼎××认为其公某无需向上诉
人汪某某支付解除劳动关系的经济补偿金，显与事实不符，缺
乏依据，故对其这一诉请，本院不予支持。关于年休假工资问
题，汉鼎××安排上诉人汪某某等人春节放假时间为2009年1月18日至2009年2月1日，该假期天数已超过国家规定的法定节
假日休息时间，况且汉鼎××已向上诉人汪某某等人支付该期
间的正常工资，故应视为汉鼎××已为上诉人汪某某安排了年
休假休息，上诉人汪某某提出要求汉鼎××支付其未休年休假
工资的诉请，缺乏依据，故对其这一诉请，本院不予支持。现
上诉人汪某某并未提供相应的证据证明上诉人汉鼎××未在正
常经营，也未能提供证据证明汉鼎××现不能独立承担民事责
任，故对于上诉人汪某某要求第三人浙江××工业有限公司承
担连带清偿责任的这一诉请，本院不予支持。综上，原审法院
对本案事实认定清楚，判决得当，上诉人之诉，缺乏事实和法
律依据，本院不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汪某某与上诉人宁波×
×××减震器制造有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
代理审判员 樊瑞娟
二〇一〇年二月十一日
代书 记员 许玲儿