山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终301号
原公诉机关山西省交城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王占胜（又名王春维），农民，中共党员，系交城县天宁镇柰林村党支部委员。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月3日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押看守所。
山西省交城县人民法院审理山西省交城县人民检察院指控原审被告人王占胜犯贪污罪一案，于二〇一四年十月二十九日作出（2014）交刑初字第185号刑事判决。原审被告人王占胜不服，提出上诉。本院于二〇一五年六月十二日作出（2015）吕刑终字第32号刑事裁定，撤销原判，发回山西省交城县人民法院重新审判。山西省交城县人民法院于二〇一六年五月五日作出（2015）交刑初字第107号刑事判决。原审被告人王占胜不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年5月交城县柰林村受交城县天宁镇政府委托实施街巷硬化全覆盖工程。被告人王占胜作为该村党支部委员，经该村两委会研究决定，其负责该村街巷硬化工程的测量、计算、汇总等工作，王某丙（柰林村党支部副书记兼办公室主任，另案处理）协助其工作。该工程于2012年9月完工。2013年1月15日柰林村委收到该工程总价45%的款项，在给各工程队结算路面养护费时，被告人王占胜通过每平方米虚加5元路面养护费的方式，从工程款中套取727908.5元交由村委原任出纳常某（另案处理）保管。被告人王占胜让常某将其中的25万元用于抵顶他本人向村委会的借款，同时将原借条销毁；后与王某丙商议给村两委修路期间工作的干部发放修路补助，遂向常某拿出其中的28万元发放补助，自己领取了5万元（其中包括1万元用车补助），给王某丙发放5万元（包括用车加油开支2900元）；并将发放补助剩余的7.4万元非法占为己有。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、户籍证明，证明被告人王占胜基本情况。
2、山西省人民政府、吕梁市财政局、吕梁市交通运输局、山西省交城县人民政府办公室、天宁镇人民政府文件及天宁镇人民政府情况说明，证明2011年、2012年关于农村街巷硬化全覆盖工程相关规定、方案及专项资金管理方案，其中规定了村委在该项工程中的职责。
3、交城县天宁镇街巷硬化工程施工图设计、街巷硬化全覆盖工程数量汇总表及数量登记表，证明2012年交城县柰林村道路硬化的具体情况。
4、交城县人民政府与山西嘉隆达公路工程有限公司合同协议书，证明二者于2012年5月6日签订协议，天宁镇人民政府接受嘉隆达公司对实施交城县2012年街巷硬化工程全覆盖工程一标段施工的投标。
5、交城县天宁镇人民政府、山西嘉隆达公路工程有限公司、交城县交通运输局财务票据及交城县交通运输局资金拨付表，证明在街巷硬化工程中资金往来情况。
6、交城县交通运输局文件、圣达水泥厂情况说明、协议书、柰林村委介绍信、柰林村蔚某甲等三村民证明材料及工程检查记录表，证明2012年柰林村在街巷硬化工程中使用水泥的情况及柰林村街巷硬化工程完成情况。
7、柰林村委财务票据，证明在街巷硬化工程中该村资金往来情况；2013年1月期间蔚某甲、岳某、王某甲、薛某甲、杜某等五人分别曾以道路养护、地膜塑料覆盖及人工费5.5元/平方米，向柰林村委打过收款条。
8、山西柰林投资有限公司文件，证明王占胜作为该公司股东，于2012年10月8日曾认缴注册资本25万元，其又于2014年1月26日退股。
9、交城县农经管理中心证明材料，证明该中心于2013年1月7日在对柰林村进行常规审计时，清点账面余额发现有王春维2012年8月16日借条一份，金额为25万元，借条上注“修路垫土方及机械费”，由贺某审批。
10、褚某提供证明材料，证明其实施柰林村硬化路面的收支情况。
11、柰林村李世庆等村民证明材料、关于修路工程扣留款发放奖金、费用开支说明、询问张振家笔录及开庭笔录，证明2012年柰林村修路过程中，李世庆等柰林村村民收到王占胜给付的修路补助和吕守才收到王占胜给付的坟地补偿款，共计20.6万元。
12、柰林村两委证明材料及村两委会议记录，证明该村村民王占胜于2004年3月25日任柰林村干部，2007年至现在担任该村党支部委员；2012年4月6日，该村两委召开会议，就该村道路硬化工程进行商议，其中决定王春维协助王某乙负责该工程。
13、硬化路面合同及硬化街道补充协议，证明2012年5月31日，柰林村委与魏子明就该村硬化工程签订合同的具体情况；6月2日，柰林村委与魏子明、杜某就该村硬化路面过程中，路面养护覆盖地膜塑料等事项进行签订补充协议的具体情况。
14、中国人民银行支付系统专用凭证、收据、记帐凭证，证明交城县天宁镇柰林村民委员会已收到嘉隆达公路工程有限公司的工程款。
（二）证人证言
1、证人岳某的证言，证明他是柰林村支委委员，2012年他承包修村委南面的道路，领工程款时领过修路的地膜养护费，是常某给他们转到城西信用社的卡上的，按每平方0.5元领取，领钱之前他给村委会的收据是按每平方5.5元打的。当时他问王春维这件事，对方说不要管这些，只要领上钱就行，要是不打条，就连现在的钱也不给了。王春维没有召集工程队就地膜养护费按每平方5.5元打条子的事开过碰头会。
2、证人薛某甲、褚某的证言，证明2012年薛某甲负责修柰林村东南片的路，是和褚新海（褚某）合伙修的。薛某甲向常某领过4次工程款，还有地膜养护费，地膜养护费是按每平方0.5元给的薛某甲，算下1万多元，第一次转账时就直接转过来。当时薛某甲是以每平方5.5元出的手续，薛某甲发现领的钱和出的手续数额不对，王春维说那里面有税款。王春维和常某当时都在场。王春维在结算工程款以前，没和薛某甲说过地膜养护费的事。
3、证人蔚某甲的证言，证明2012年他负责修柰林村村西片的路。在第一次结算工程款时，他领过地膜养护费，按每平方0.5元领的，当时村干部王春维、常某都在场，按每平方5.5元打的条子，他问村委结算钱，怕人家不给钱，就什么也没说。王春维以前没有召集他们工程队就地膜养护费价格的事开过碰头会，只是在签补充合同时，让他们先垫付，工程结算时再补，具体多少钱没有说。
4、证人杜某的证言及当庭笔录，证明他承包过柰林村东北角修路工程。结算工程款共4次，在第一次结算工程款转账时，领过15733元地膜养护费，按每平方0.5元领的，当时王春维让他按5.5元打的手续，说修路还有其他开支没办法报账，用5元处理村里的其他开支。他当时不敢说什么，怕说了连每平方0.5元的钱也领不上。王春维在结算工程款以前，没和他说过地膜养护费的事。
5、证人王某甲、蔚某乙的证言，证明2012年王某甲和蔚某乙合伙硬化了柰林村卧牛山上的路。在第一次领钱前，村委让他们在修好的路上覆盖地膜，并说按每平方0.5元补偿他们。领钱时，王春维和常某让王某甲按每平方5.5元出具手续，王某甲也没问，想着能把钱给了就行，就按对方说的出具手续。关于地膜养护费如何确定、如何支付，村里没有开会研究过。
6、证人武某证言，证明他是柰林村委会计，村修路款是出纳常某发放的。第一次发放完后，常某给他报回的票据有修路款、土方款、地膜塑料款、人工费，他就做一笔修路的支出上账。其中地膜塑料款和人工费蔚某甲109455元、岳某191830元、蔚某乙和王某甲202878元、褚新海和薛某甲123468元、杜某173066元。记不清王春维在街巷硬化工程中是否给他发过奖金，以王春维说的为准。
7、证人周某证言，证明他是交城县交通局战备办副主任，2012年柰林村公路全覆盖工程的资金配套根据市财政局文件比例为省60%、市10%、县30%。他局根据上级资金到位情况，分4次拨付85%。省市资金由财政局根据他局提供各乡镇资金数直接拨付，县资金由财政局拨到他局，再由他局拨付各乡镇财政所，再到中标单位，最后由招标单位支付各施工单位。柰林的中标单位是山西嘉隆达公路工程有限公司，村委负责具体施工。柰林村实际完成街巷硬化工程43.119公里，工程款一共为
8225216元。
8、证人贺某证言，证明他于2011年11月份至2014年1月份担任柰林村村委主任。他村街巷硬化工程是在天宁镇开完会后，他村召开两委会议安排实施的。两委会确定了王某乙为主要负责人，王春维（王占胜）为具体负责人。他第一次去嘉隆达公司领钱，是天宁镇镇长通知的他，他去镇上拿个领款凭证，写上具体金额，由镇长签字盖上天宁镇的公章，后拿上领款凭证和常某去嘉隆达领工程款。2012年修路前，王春维向村委借过25万元，他向王某乙核实时，王某乙说是要支付修路前期的相关费用。王春维是否将这25万元用于修路的前期支出他就不知道了。
9、证人王某乙的证言及当庭证言，证明他是交城县柰林村党支部书记。他村2012年五六月份开始街巷硬化全覆盖工程。当时召开两委会，确定了他是总负责人，对工程全面负责，王春维（王占胜）负责工程测量、预算、核算、付款凭证、平整路面以及协调解决一些问题，王某丙负责后勤和铺路期间与各个户的协调工作，同时协助王春维工作，其他干部都有分工，有会议记录；会议同时确定了蔚某甲、蔚某乙、杜某、岳某、薛某甲五家分段施工。该工程是省市县三家拨付的资金，他村共收了多少修路款，账上都有。上级拨付钱是按公里数拨的，工程款回来是按平米发的，他觉得有结余。地膜养护的事，施工前开会说过是每平方0.5元。王春维说施工队嫌地膜养护给的少，要求多给点。当时还有谁在场，记不清了，具体定了多少也记不清了。村长贺某问过他修路的村干部挺辛苦的，用不用发点补助。他说那就给发点。王春维说村委修路工程上结余些钱，就用这钱发补助吧。他说行。王春维和王某丙也请示过他，说他俩比较辛苦，能不能多领点。他说你们操作去办吧。第一笔工程款回来时，他村委从村委账户上取出100多万，与拨付工程款一同给各工程队发放工程款，村委出的钱是垫支的，最后应该是要还的。
10、证人梁某（梁二维）证言，证明他是柰林村党支部副书记。2012年五六月份，村两委开会研究过他村道路硬化工程的事，当时定下王某乙是工程总负责，王占胜是具体操办人。2013年快过年时的一天中午，王占胜到他家，给过他街巷硬化工程的奖金。
11、证人王某丙的证言，证明他是柰林村党支部副书记兼办公室主任。柰林村从2012年5月份开始街巷硬化全覆盖工程，在第一笔工程款发放回来多出一部分钱，他听王占胜说有100多万，他就和王占胜商量给路上干活的干部发点补助。他俩和村支书王某乙说了一下，王某乙说干部确实挺辛苦的，那就发点吧，当时王某乙就说让王占胜具体负责办理一下这事。说了这事，快过年的时候王占胜给了他5万元，王占胜说是村委发的修路补助和用车补助。该款他平时用车加油、保养用了一部分，剩余的都用于还车贷，他在修路时，出去跑用的是自己的车，因为修路共欠账加了2900元的油，当时欠账加油是村两委研究决定，书记王某乙同意的，后来一直没报销。他只领了5万元，一共发了多少钱、给谁发的，他就不清楚了。在柰林村街巷硬化工程中，他配合王占胜工作，具体是由蔚某甲、岳某、褚新海、蔚某乙、杜某的工程队施工。村委会发修路补助没有会议记录。
12、证人薛某乙证言，证明她于2014年3月开始担任柰林村出纳。2013年街巷硬化工程完工后，王春维给她发过补助。同时证明她和上一任出纳常某移交工作时的具体情况。
13、证人宋某证言，证明他是交城县天宁镇政府纪检书记，分管全镇的交通、城建工作。2012年根据县政府安排，为贯彻省“五个全覆盖”工程，天宁镇作为业主单位委托县交通局进行了招投标的相关手续。天宁镇的工程由文水嘉隆达公司中标。同年3月镇里召集各村进行街巷硬化工程的安排部署，镇政府委托各村村委会自行组织施工。县交通局按比例将工程款拨付到天宁镇财政所，镇财政所再拨付到嘉隆达公司，最后由各村主要领导到镇里开工程结算证明，去嘉隆达公司结算工程款。
14、证人焦某证言，证明他和ＸＸ、王占胜因各有一片地想盖厂房，他们出资购买钢架的经过。
15、证人常某的证言及当庭笔录，证明她是柰林村村委委员，2012年春至2014年2月兼任该村出纳。第一笔工程款回来后，王占胜把给各施工队的工程款都算好以后，各施工队负责人拿着王占胜做好的明细表过来和她结算工程款，实际上她付款依据的是王占胜给她的另外一份付款明细。按照王占胜给施工方开具的明细表记载，付给各施工队的地膜保养费应为每平方米5.5元，但她实际是按王占胜给她的另外一份明细表地膜保养费每平方米0.5元向各施工队支付的。这样每平方米地膜保养费就结余了5元钱，总数就结余了70多万元。在给各施工队付完款后，王占胜将这70多万元中的25万元用于抵顶了他之前向村委所借的25万元，并当场将之前他给村委打的25万元借条抽走并撕毁。王占胜又拿走28万元，告她说是书记王某乙安排他拿这个钱，说是另有安排。后来王春维还给过她1万元的奖金。王说村委全体干部都有，有3000元的、4000元的。王春维说给她发1万元是书记让发的，说她最辛苦。取工程款的手续需要镇政府出具结算证明，还有村委出具的收款收据。王占胜向村委的借款25万元应该是在2012年四五月份刚修路时借的，当时打过一次借条，后来由于农经局查账，中间还换过一次借条。换借条的时间是在2012年八九月份。王占胜借这25万元时跟她说是村委书记王某乙同意的，借时没说干什么用，当时王拿着自己手写的一张条子，条子上面写的“今借到柰林村委25万元整，用于修路工程”，具体时间记不清了。村委账上支出的131万多元属垫支款，将来准备还了，用工程款还村里垫支的131万多元。
（三）被告人供述和辩解
被告人王占胜供述、证明材料及开庭笔录，证明2009年开始他担任柰林村支部委员。他和村党支部副书记王某丙具体负责街巷硬化工程，他主要负责测量，还有协调五个工程队施工，王某丙和他是搭档，相互配合。工程款具体包括工程队修路的款项，按平方米结算，还包括道路修建完毕以后的路面养护款项，即地膜养护费，以及土方款这三部分。硬化道路时街是按每平方米42元计算，巷是按每平方米30元计算，地膜养护费是按每平方米0.5元计算，土方款他不清楚。工程款结算时，首先是由县交通局根据工程验收确定的施工平米数确认工程价款，然后由交通局将工程款打至文水嘉隆达公司的账户上，再由嘉隆达公司扣除税金及管理费后将余款打至柰林村账户上，最后由出纳常某向各工程队发放。当时5家工程队都认为地膜养护费太低，于是向村委会提出增加这部分款项，后来村委会决定将这部分款项按每平方米5.5元支付，但实际支付给这五家工程队仍然是按每平方米0.5元支付的，他们从中每平方米扣留了5元，共计扣留了72万多元。2012年国庆节以后，他向柰林投资公司入股30万元，其中他本人出了5万元的现金，向村委借了25万元，并出具了借条，借条上有村长贺某的签字。在工程款回来以后，他安排常某将扣留款72万多元中的25万元抵销了他之前因入股向村委打的借条，现借条已经销毁了。之后，他还从这笔扣留款中向常某拿过一笔28万元，这一笔28万元没有出具手续。28万元中用于给村干部发放奖金和赔偿坟地。他在拿到扣留款的28万元定了每个人是多少钱的时候，他就碰上谁就把谁的给了。他和王某丙每天开自己的车跑工地，跑了有四个半月的时间，平时的油钱也是他们自己掏，从来就没有报过油钱，就给每人补了1万元。所以他和王某丙每人从这个扣留款里加上用车补助的1万元，共领了5万元，他用于还车贷和食用菌种植基地。28万元中剩余的钱，他投资到他开的食用菌种植基地。72万多元中剩下约19万多元由常某个人保管。他在柰林投资公司的钱，最后撤股了，撤股的钱都投资在食用菌种植基地了。
（四）视听资料
查找王占胜投资的食用菌基地、平面图和搭建车间的钢架的情况说明及照片说明。
原审法院认为，被告人王占胜利用职务上的便利，以骗取手段，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，罪名适当，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第六十四条之规定，判决：被告人王占胜犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二十万元；被告人王占胜违法所得364000元，依法予以追缴，上缴国库。
上诉人王占胜的主要上诉理由是，其不符合贪污罪的主体要件；涉案资金属村委集体财产，不构成贪污罪，应认定为挪用资金罪，请求二审改判。
经审理查明，原判认定上诉人王占胜利用其具体负责交城县天宁镇柰林村街巷硬化工程的职务便利，非法占有农村街巷硬化全覆盖工程专项资金36.4万元的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解、视听资料等证据予以证实。本院审理期间，上诉人亦未提出新的证据，本院对原判认定的事实和所采信的证据均予以确认。
本院认为，上诉人王占胜身为农村基层组织人员，利用协助政府从事行政管理工作的职务便利，侵吞公共财物36.4万元，数额巨大，其行为确已构成贪污罪，应依法惩处。
关于上诉人所提不构成贪污罪的上诉理由。经查：1、有关文件能够证明柰林村街巷硬化工程建设所需资金由省市县三级财政安排，属公共财物。在案证据能够证明山西嘉隆达公路工程有限公司虽与交城县天宁镇人民政府就交城县街巷硬化全覆盖工程签订承包合同，但其仅为名义上的工程承包人，实际施工人为5个工程队，天宁镇政府将工程款付给嘉隆达公司，嘉隆达公司扣除管理费和税费后再付给柰林村村委，最后由柰林村村委付给各工程队。在实际支付施工队前，嘉隆达公司对扣除管理费和税费后的工程款不享有所有权而仅系转付，柰林村村委经手工程款亦属协助发放，均不能改变工程款仍属政府专项资金的性质。2、柰林村两委会议记录、证人王某乙、贺某等人的证言、上诉人王占胜供述相互印证，能够证明上诉人王占胜是柰林村街巷硬化工程的具体负责人，其所负责的测量、预算、核算、付款凭证等工作均系为工程款的最终结算服务，本质上属于协助政府从事专项资金的管理工作，依法属于“其他依照法律从事公务的人员”，其贪污罪主体适格。3、证人岳某、薛某甲、褚某、蔚某甲、杜某、王某甲、蔚某乙等人的证言与上诉人王占胜供述相互印证，能够证明上诉人王占胜实际按每平方米0.5元发放地膜养护费，而让各工程队按每平方米5.5元出具收据，从中截留街巷硬化工程专项资金72万余元。在案证据证明上诉人王占胜将截留的72万余元中的25万元用于抵销其向柰林村村委的借款，并将借条销毁；从剩余截留款中支取28万元，用于为村干部发放奖金等开支20.6万元，其中为其个人发放奖金4万元，剩余7.4万元用于其个人经营的食用菌基地建设，主观上对上述合计36.4万元具有非法占有的故意。综上，上诉人所提上诉理由与查明事实及在案证据均不符，不能成立，不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白永华
审判员 李智玲
审判员 张晓玮
二〇一六年十月十三日
书记员 阎 蕙