甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）甘刑二终字第159号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭晶平，男，1963年3月4日出生于甘肃省兰州市，汉族，高中文化，无业，户籍地兰州市。曾因犯抢劫罪，1982年7月被兰州铁路运输法院判处有期徒刑三年；因犯贩卖毒品罪，1997年10月被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑七年；服刑期间发现其有漏罪，2001年11月被兰州铁路运输法院以犯盗窃罪判处有期徒刑十二年，与原判贩卖毒品罪数罪并罚，决定对其执行有期徒刑十八年，2010年10月20日刑满释放。2013年8月20日因本案被兰州市公安局西固分局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
指定辩护人王路，甘肃勇盛律师事务所律师。
原审被告人曹谦，男，1967年8月4日出生于甘肃省兰州市，汉族，初中文化，无业，户籍地兰州市。曾因犯盗窃罪，1997年11月被兰州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2012年7月16日被裁定假释（假释考验期2012年7月6日至2015年2月14日）。2013年8月20日因本案被兰州市公安局西固分局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
指定辩护人窦小琴，甘肃金达律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人曹谦、谭晶平犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月17日作出（2014）兰刑二初字第42号刑事判决。原审被告人谭晶平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员李惠君、段玉婷出庭履行职务，上诉人谭晶平及其指定辩护人王路、原审被告人曹谦及其指定辩护人窦小琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月15日，被告人谭晶平用其母亲沈人清的身份证在中国银行办理了一张银行卡并持有该卡，2013年7至8月，谭晶平用该银行卡给被告人曹谦的银行卡多次转入毒资共计66.5万元。曹谦两次在湖南衡阳购买毒品后，分别藏匿于谭晶平承租的甘肃省地矿局家属院西院3栋99号605室、兰州市城关区中山路45号505室。2013年8月19日17时许，公安局人员在甘肃省地矿局家属院西门抓获被告人曹谦、谭晶平，从谭晶平随身携带的挎包内查获毒品可疑物1袋，净重49.9克；从谭晶平租住的甘肃省地矿局家属院西院3栋99号605室厨房的橱柜内查获藏匿于6盒“黑兰州”烟盒内的毒品可疑物7袋，共净重145.7克。同月21日公安人员根据已掌握的线索比对从被告人身上提取的钥匙，找到谭晶平承租的兰州市城关区中山路45号505室，从室内查获毒品可疑物6袋，共净重1568.1克。上述查获的毒品可疑物净重共计1763.7克。经鉴定，所查获的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为57.56克／100克。
原判认定上述事实列举了，抓获经过、搜查证、提取笔录、扣押物品清单及照片、鉴定意见、银行卡交易清单、通话清单、辨认笔录、尿检报告、证人证言、前科材料、各被告人供述等证据，予以证明。
原审法院认为，被告人曹谦、谭晶平为获取非法利益，以贩卖为目的出资购买毒品，抓获后查获大量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；二被告人在贩卖毒品犯罪中均积极实施犯罪。被告人曹谦曾因犯罪被判处刑罚，在假释期内再次犯罪，依法应数罪并罚；被告人谭晶平曾因多次犯罪被判处刑罚，刑满释放后不满五年再次实施毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十五条、第三百五十六条、第四十八条第一款、第五十七条之规定，判决：一、撤销兰州市中级人民法院（2012）兰法刑执假字第101号刑事裁定书；二、被告人曹谦犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；与前罪尚未执行完毕的余刑、剥夺政治权利五年并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人谭晶平犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
原审被告人谭晶平上诉提出，其对甘肃省地矿局和中山路的两处房屋内藏匿毒品完全不知道，上述房屋是帮曹谦租赁，自己系被曹谦利用；原判认定其用自己母亲沈人清的身份证办理中国银行卡错误，一审判决定罪、量刑不当，请求改判。
谭晶平的辩护人认为，谭晶平是从犯涉案毒品未流入社会，危害性较小；没有证据证明谭晶平向他人贩卖毒品，查获的毒品仅供谭晶平吸食，应以非法持有毒品从轻处罚。
原审被告人曹谦当庭提出公安机关查获的毒品与谭晶平无关，贩毒系自己一人所为。
原审被告人曹谦的辩护人认为，曹谦归案后如实供述自己所犯主要罪行，自愿认罪；涉案毒品没有流向社会，未造成社会危害；存在以贩养吸的酌定从轻处罚情节。原判对其量刑畸重，请求改判。
出庭履行职务的检察人员认为，1、原审被告人曹谦与上诉人谭晶平共谋分工合作贩卖毒品，共同出资，由曹谦负责从外地低价购进毒品，由谭晶平负责在兰州高价卖出，大宗毒品被公安机关查获，一审判决认定二人共同贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。2、一审对曹谦、谭晶平量刑适当。二人在共同犯罪中均起主要作用，且均有前科，曹谦因盗窃被判刑，在假释期内又犯新罪；谭晶平曾因犯抢劫、盗窃、贩卖毒品罪，多次被判刑，刑满释放后不满五年再次实施毒品犯罪，系累犯、毒品再犯；二人主观恶性较深，依法应当严惩，一审判处二人死刑，缓期二年执行，已经予以从轻处罚。3、谭晶平的上诉理由不能成立。曹谦、谭晶平在侦查阶段均供述了共同出资、购买、藏匿、分装毒品的情节，与查获的毒品情况一致；虽然二人当庭翻供，谭晶平提出借钱给曹谦时不知道其用于购买毒品，以及查获毒品的租赁房屋由曹谦使用的辩解，但是二人当庭所述细节存在多处不同，对于相互间大额款项的往来，没有提供任何符合常理的说法和证据，且辩解矛盾重重，很难自圆其说，建议对谭晶平的上诉理由予以驳回，维持原判。
经审理查明，2013年3月，原审被告人曹谦与上诉人谭晶平预谋共同贩卖毒品获利，由曹谦负责从外地低价购买，谭晶平负责在兰州高价售出。随后谭晶平用其母亲沈人清的中国银行卡，于2013年5月至8月间给曹谦的中国银行卡多次汇入大量毒资，曹谦用该款从湖南省衡阳市购买毒品至甘肃省兰州市，二人将毒品分包后分别藏匿于谭晶平承租的甘肃省地矿局家属院西院3栋99号605室，和兰州市城关区中山路45号505室。8月19日17时许，公安人员在甘肃省地矿局家属院西门抓获曹谦、谭晶平，当场从谭晶平随身携带的挎包内查获毒品可疑物1袋，净重49.9克；从谭晶平租住的甘肃省地矿局家属院西院3栋99号605室厨房的橱柜内查获藏匿于6盒“黑兰州”香烟盒内的毒品可疑物7袋，共计净重145.7克。同月21日公安人员通过从二人身上提取的相同钥匙，找到谭晶平承租的兰州市城关区中山路45号505室，从卧室大衣柜下查获外用透明自封袋包装的透明晶体状毒品可疑物6袋，共计净重1568.1克。经鉴定，上述查获的毒品可疑物总净重1763.7克，均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为57.56克／100克。
认定上述事实，有下列证据证明：
1、案件线索来源、接受刑事案件登记表、立案决定书证明，2013年3月，兰州市公安局西固分局禁毒大队根据线索掌握城关区有一叫“小军”（音）的人，经常进行毒品贩卖活动。同年5月13日，该局决定对“小军”贩卖毒品案立案侦查。
2、抓获经过、搜查证、提取笔录、扣押物品清单及照片等证明，2013年8月19日17：40，公安人员在甘肃省地矿局家属西院门口抓获谭晶平，从其随身挎包内提取黑色直板手机3部（130﹡﹡﹡﹡﹡035、131﹡﹡﹡﹡﹡752、131﹡﹡﹡﹡﹡759），外用“黑兰州”烟盒内用透明自封袋包装的透明晶体状颗粒毒品可疑物1袋；从其租住的甘肃省地矿局家属院西区3单元605室厨房橱柜内，提取外用“黑兰州”烟盒内用透明自封袋包裹的透明晶体状颗粒毒品可疑物7包。同时，公安人员在甘肃省地矿局家属西院门口马路边抓获曹谦，从其挎包内提取银灰色直板手机1部，后又从曹谦挎包夹层里提取手机卡1张（182﹡﹡﹡﹡﹡671）。同月21日20：30，公安人员从谭晶平租住的兰州市城关区中山路45号505室卧室大衣柜下，提取用透明自封袋包装的透明晶体状毒品可疑物5大袋、1小袋。公安机关随即将提取到的物品予以扣押。
3、现场指认照片证明，谭晶平、曹谦对查获的毒品和藏匿地点、位置及包装进行了指认。
4、鉴定意见、鉴定意见通知书证明，2013年8月19日17时许，在甘肃省地矿局家属院门口抓获谭晶平，从其身上查获毒品可疑物1包（1＃），从谭晶平租住的甘肃省地矿局家属院3单元605室厨房橱柜中查获毒品可疑物7包（2＃-8＃）；同月21日，在谭晶平租住的兰州市城关区中山路45号505室房间中查获毒品可疑物6包（9＃-14＃）。1＃白色塑料自封袋包装的白色晶体物1包，净重49.9克；2＃-8＃白色塑料自封袋包装的白色晶体物7包，净重依次为28.8克、19.9克、7.7克、9.9克、9.6克、19.7克、50.1克；9＃-14＃白色塑料自封袋包装的白色晶体物6包，净重依次为189.2克、7.3克、437.7克、322克、310.4克、301.5克，所送检材均检出甲基苯丙胺成分。鉴定意见已书面通知了曹谦、谭晶平。
2013年8月19日17时许，在甘肃省地矿局家属院门口抓获谭晶平，查获毒品1包，从谭晶平租住的该家属院3单元605室查获毒品7包；8月21日，在谭晶平租住的兰州市城关区中山路45号505室内查获毒品6包。检材均系用塑料自封袋包装的白色晶体状物，检材中甲基苯丙胺含量为57.56克／100克。
5、银行交易明细清单证实，账户名为沈人清的中国银行1040﹡﹡﹡﹡﹡732账号分别于2013年5月16日“无折转客户账”13万元、5月25日“无折转客户账”2万元、6月4日“ATM转出”4.5万、6月6日“ATM转出”4.5万、6月7日“ATM转出”4.5万、6月14日“ATM转出”4.5万、6月15日“ATM转出”4.5万、6月20日“ATM转出”4.5万、6月21日“ATM转出”3万、6月24日“ATM转出”4.5万、6月25日“ATM转出”4万、8月2日“ATM转出”4.5万、8月3日“无折转客户账”21.5万；账户名为曹谦的中国银行6444﹡﹡﹡﹡﹡222账号分别于2013年5月16日“无折转客户账”13万元、5月25日“无折转客户账”2万元、6月4日“ATM转入”4.5万元、6月6日“ATM转入”4.5万元、6月7日“ATM转入”4.5万元、6月14日“ATM转入”4.5万元、6月15日“ATM转入”4.5万元、6月20日“ATM转入”4.5万元、6月21日“ATM转入”3万元、6月24日“ATM转入”4.5万元、6月25日“ATM转入”4万元、8月2日“ATM转入”4.5万元、8月3日“无折转客户账”21.5万元。证明了谭晶平使用账户名为沈人清的中国银行卡向曹谦使用的中国银行卡汇款情况。
6、通话清单证实，从曹谦挎包夹层里提取的182﹡﹡﹡﹡﹡671手机卡，该号码于2013年8月3日至8月12日与其供述的“上线”湖南省衡阳市“三三”的182﹡﹡﹡﹡﹡670手机号码联系频繁。182﹡﹡﹡﹡﹡671号码于3日至4日的漫游地为衡阳市，7日至8日的漫游地为广州市，12日的漫游地为衡阳市；182﹡﹡﹡﹡﹡670号码在此期间的漫游地均为衡阳市。上述通话时间和漫游地与其供述相吻合。
7、检测报告证明，经对曹谦、谭晶平现场进行尿液吸毒检测，结果均呈冰毒阳性。
8、证人寇某某、于某某的证言和辨认笔录证明，寇某某于2013年4月22日将兰州市城关区中山路45号505室租赁给谭晶平使用；于某某将租住的兰州市城关区红星巷甘肃省地矿局家属西院3号楼605室，于2013年7月29日转租给谭晶平使用。
寇某某混杂辨认出承租兰州市中山路45号505室的人是谭晶平。
9、证人谭某甲（谭某乙妹）、谭某丙（谭某乙姐）的证言证明，因谭晶平的身份证重号无法办理银行卡，他就用母亲沈某某的身份证办理了一张中国银行卡，并一直由谭晶平使用。谭晶平于2010年3月至2012年8月，在其妹妹谭某乙的装饰公司干过，每月工资2000元左右。二人均都没有给过谭晶平现金。
10、上诉人、原审被告人供述，同步审讯视频资料，辨认笔录及照片：
曹谦供述，2013年刚过完年，我对谭晶平说，我俩都这么大年龄了找个翻身的机会博一把，就商量合作运输贩卖毒品，由我负责购买毒品到兰州，谭晶平负责销售，谭当时就同意了。之后我俩打听从哪里购买冰毒有利可图，过了没几天我去湖南衡阳打工，期间我俩始终电话联系各自打听的结果。3月底我在衡阳碰见“三三”就开始从他手里购买冰毒，刚开始每克180元，后来用现金交易每克170元。我拿170元-230元之间的利润，谭晶平拿卖出后每克高于230元以上的利润。第一次的冰毒谭晶平卖完后给我打电话，我就用自己的身份证在广州办理了一张中国银行卡，谭晶平用他母亲沈人清的银行卡给我的银行卡汇钱。我把最后这次购买的1486克冰毒运回兰州交给谭晶平，准备把前期我的9万元利润拿走，我找谭晶平时就被抓了。省地矿局家属院西院3号楼605室是谭晶平租的，他平时住，警察从里面搜出约210克左右冰毒。中山路45号505室的房子也是谭晶平租的，警察从里面搜出1600克左右的冰毒，房门钥匙我俩都有，用来藏我运回来的毒品，里面没人居住。
谭晶平在侦查阶段供述，2013年4月，曹谦说他在衡阳能买上便宜冰毒，问我想不想买些在兰州卖，我让他打听价格。过了段时间，曹谦从广州打电话说他已经问好了，我也打听了兰州冰毒每克450元，我觉得能挣钱就让他联系。曹谦回来找我出钱，我先给他了8万元，他带到广州。过了一个星期左右，曹谦让我给他广州的银行卡转4.5万元，说他出了3万元。7月底，曹谦回来带了400克左右的冰毒放在中山路45号505室，还找了些朋友看样品。他说这次冰毒的纯度差，不好卖，他又找了家价格更便宜的每克180元左右，让我找些钱，他也凑上些钱，一起多买些。我出了9.7万元，曹谦出了11.8万元。他把钱留下后就去广州了，21.5万元我全部通过中国银行转账给他的广州银行账户。十几天后，曹谦从广州买回来了1500克冰毒放到中山路的房子里。我俩在中山路房子里把第一次剩余的冰毒和第二次买来的冰毒分成6个包装放在房间卧室衣柜底下。后来我又把第一次剩下的冰毒和这次买来的冰毒的一部分掺在一起，用事先买的电子秤按照50克、30克、20克不等的重量，分包成8个透明塑料袋装进“黑兰州”空烟盒里，拿回我租住的省地矿局家属院，我取了一小块吸食后，剩下的冰毒藏到厨房橱柜里了。8月19日下午，我约好了几个朋友准备饭后找宾馆吸食，我上楼把50克冰毒取上，曹谦在家属院门口等我，我刚走到家属院门口就被抓了。
侦查机关提供的同步审讯视频资料经当庭播放，证实2013年8月22日谭晶平被公安人员讯问时做了有罪供述，审讯过程未见违法情形。
辨认笔录及照片证明，曹谦和谭晶平相互辨认出对方就是一起被抓获的同伙。
11、兰州市公安局西固分局出具说明证明，受理案件登记表中“小军”通过监听手机号码比对，即谭晶平；抓获曹谦、谭晶平后，二人有相同的钥匙，经对二人的另一处藏毒窝点（中山路附近）一家属院逐门比对，发现中山路45号505室；曹谦因不知道“上线”湖南的“三三”的真实身份、住址，“三三”使用的电话也非本人真实身份登记，暂时无法抓获，将进一步侦查。
12、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明等证实，曹谦因犯盗窃罪，被兰州市中级人民法院于1997年11月24日判处无期徒刑；后经该中院裁定假释（假释考验期2012年7月6日至2015年2月14日）于2012年7月6日释放。
谭晶平因犯抢劫罪，被兰州铁路运输法院于1982年7月14日判处有期徒刑三年；1997年10月14日，谭晶平因犯贩卖毒品罪，被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑七年；服刑期间因发现其漏罪，2001年11月27日，被兰州铁路运输法院以盗窃罪，判处有期徒刑12年，与原判贩卖毒品罪数罪并罚，决定执行有期徒刑18年；经减刑，于2010年10月20日刑满释放。
上述证据已在一、二审开庭审理时当庭宣读、出示并质证、辩论。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
对上诉人谭晶平、原审被告人曹谦及其辩护人的上诉理由和当庭辩解及辩护意见综合评析如下：
经查，上诉人谭晶平、原审被告人曹谦在归案之初，均做了有罪供述，且主要犯罪事实基本吻合，对所购毒品数量、分包情况、藏匿地点，与查获毒品现场也基本一致。但是，谭晶平在一、二审当庭翻供，并在二审开庭时突然提出在侦查阶段所做有罪供述是受到公安人员的殴打、胁迫和引诱的结果，而曹谦当庭也出现替谭晶平揽罪的情况。法庭通过当庭对曹、谭交叉讯问，曹谦当庭所述被抓获的当天，其让谭晶平从甘肃省地矿局家属西院3号楼605室的茶几下面取“黑兰州”香烟，而谭晶平当庭所述曹谦是让其从该租住房屋的厨房橱柜里取“黑兰州”香烟，二人当庭对此情节供述明显矛盾。根据提取笔录反映，公安人员恰恰是从厨房橱柜里搜查到7袋藏匿于6盒“黑兰州”香烟盒内用塑料自封袋包装的晶体状颗粒毒品，与抓获谭晶平时当场从其随身的背包内查获的毒品包装和性状一致，且从谭晶平身上查获毒品净重49.9克，明显重于正常香烟的重量。公安人员起获毒品后，曹、谭二人亦对甘肃省地矿局家属西院3号楼605室和兰州市寇某某中于某某45号505室查获毒品的现场进行了指认确认。证人寇海真、于珊的证言明确证明上述两处查获毒品的房屋均由谭晶平租赁使用。上述证据，足以认定谭晶平对参与贩卖毒品主观明知。同时，法庭当庭向二人播放了公安人员于2013年8月22日审讯谭晶平时录制的同步视频资料节录，证实谭晶平当时作出了有罪供述，无证据或证据线索反映侦查阶段的讯问笔录系违法取得。公安机关当场查获的毒品数量达1763.7克，明显高于正常的吸食量；谭晶平通过银行给曹谦所汇毒资频繁且数额巨大，明显超出其正当收入。所提上诉人谭晶平不知藏匿毒品用于吸食的辩解、辩护意见均不能成立。曹谦与谭晶平的行为均构成贩卖毒品罪，原判对二人的定罪准确。
原审被告人曹谦与上诉人谭晶平达成共同贩卖毒品获利的合意后，分工负责，均积极实施了贩卖毒品的行为，在共同犯罪中的地位和作用相当，二人贩卖毒品数量大，且均有前科劣迹，曹谦在假释期内又犯新罪，谭晶平系累犯、毒品再犯，二人主观恶性较深，依法应当从严惩处，原判对二人在法定刑幅度范围内从重处罚，量刑适当。
综上，对上诉人谭晶平所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，以及原审被告人曹谦辩护人的辩护意见，均不能成立。
本院认为，上诉人谭晶平、原审被告人曹谦共同出资，低价购进毒品高价贩卖获利，其行为均构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪，贩卖毒品数量大。上诉人谭晶平系累犯、毒品再犯，原审被告人曹谦在假释期内又犯新罪，应当依法予以惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪，判处被告人曹谦、谭晶平死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 张根虎
代理审判员 秦 昊
代理审判员 王占强
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 张传伟