浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瑞民初字第1714号
原告瑞安市祥瑞海鲜城有限公司。
法定代表人林仙珠。
委托代理人（特别授权）蔡伟东、林启练，瑞安市天平法律服务所法律工作者。
被告詹盛琴。
委托代理人（特别授权）叶慧芳，浙江玉海律师事务所律师。
原告瑞安市祥瑞海鲜城有限公司为与被告詹盛琴劳动争议一案，于2015年6月5日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员余海瑞适用简易程序于2015年8月27日公开开庭进行了审理。原告委托代理人蔡伟东、被告詹盛琴及其委托代理人叶慧芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告瑞安祥瑞海鲜城有限公司起诉称：被告詹盛琴系原告员工，其于2013年8月31日凌晨1时许发生交通事故，被认定为工伤，经鉴定构成工伤八级伤残。瑞安市劳动争议仲裁委员会据此作出瑞劳人仲案字（2015）第0140号仲裁裁决，裁决原告补偿被告99272元。事实上，被告詹盛琴于2013年8月31日凌晨发生的交通事故并不属于工伤。原告曾向瑞安市人民政府申请复议，因此原告无需补偿被告99272元。退一步来讲，法院如果认为原告应当补偿被告的话，瑞安劳动争议仲裁委员会裁决的项目和金额也过高。故原告诉请法院判令：1、撤销瑞劳仲案字第（2015）第140号仲裁裁决，原告不承担支付和赔偿义务。
原告瑞安祥瑞海鲜城有限公司在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
证据1、原告营业执照复印件1份、组织机构代码证复印件1份，以证明原告的主体资格。
证据2、原告法定代表人身份证复印件1份、身份证明书复印件1份，以证明原告法定代表人的身份。
证据3、被告身份证复印件1份，以证明被告的身份。
证据4、2013年6月份-7月份祥瑞海鲜城后勤工资表各1份、以证明被告的工资收入情况。
证据5、瑞安劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书1份，以证明本案已经劳动仲裁部门仲裁前置程序。
证据6、瑞安劳动人事争议仲裁委员会送达回执复印件1份，以证明原告在法定期限内起诉。
被告詹盛琴答辩称：被告于2013年8月31日凌晨发生的交通事故属于工伤已由劳动局和瑞安市人民政府作出了认定，被告享有工伤保险待遇有事实和法律依据。对于停工留薪期期限，被告已经向法院提交了判决书，对被告因事故造成的医疗康复治疗的误工期截至定残之日止，有法律和事实依据。被告在用人单位的定额工资为2500元，再加上考勤100元及奖金，所以被告的停工留薪期月工资标准为3000元。
庭审中，被告詹盛琴补偿陈述：月工资3000元包括提成部分，提成每月均有，月底结算，但在工资表上没有体现出来。提成不是海鲜城的老板给的，是有人把东西放在店里，我们推销出去后他就给我们提成。原告除了工资表记载的金额以外就没有其他奖金之类的给被告了。
被告詹盛琴在本院指定的举证期限内向本院提供了如下证据：
证据7、瑞安劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书1份，以证明本案已经过该仲裁委的仲裁前置程序。
证据8、被告身份证1份，以证明被告身份情况。
证据9、个体工商户情况（注销）1份、公司基本情况（在册）1份，以证明原告的身份情况。
证据10、瑞安人力资源和社会保障局工伤认定书1份，以证明经劳动局认定，被告在2013年发生交通事故受伤系工伤。
证据11、劳动合同书复印件1份，以证明双方劳动关系与工资约定的具体情况，以及被告入职时间为2013年5月20日。
证据12、温州市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论1份，以证明被告因工致残等级为八级。
证据13、职工伤残医务劳动鉴定费发票1份，以证明被告因劳动能力鉴定支出300元。
证据14、瑞安市人民政府行政复议决定书1份，以证明被告在向政府提起复议时，原、被告之间的劳动关系具有承继性。
证据15、浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞民初字第2047号民事判决书1份，以证明被告治疗的经过及康复的时间等。
经庭审质证，被告詹盛琴对原告瑞安祥瑞海鲜城有限公司提供的证据1-6质证意见如下：1、证据1、2、3、6无异议。2、证据4真实性、合法性无异议，被告除了定额、全勤、加班工资外，还有另外提成，总工资为3000元，有书面劳动合同为证。3、证据5中认定的基本事实大致认可，但对停工留薪期计算时长以及认定月工资的标准、解除劳动关系的时间有异议，劳动关系存续期间应为2013年5月20日至2015年3月份止。原告对被告提供的证据7-15质证意见如下：1、证据7、8、9、14三性无异议。2、证据10真实性、合法性无异议，但原告认为其结论错误曾提起行政复议，后双方达成调解协议，因此原告并没有再复议，但不表示原告对此予以认可。3、证据11真实性、合法性无异议，但不能证明被告主张的待证事实，应按实际发生的工资计算。4、证据12真实性无异议，但在没有工伤认定结论的结果下原告存有异议。5、证据13真实性无异议，但原告并不认可工伤，因此该笔费用应由被告自行承担。6、证据15真实性、合法性无异议，判决书里记载的误工期按照人身损害标准来计算，但本案应按照停工留薪期来计算，因此无法证明原告的待证事实。本院对上述证据认证如下：1、证据1-3、6-9经核实，其来源合法、客观真实，具有一定的证明力，应予以采信。2、证据5、10、12-15经核实，其来源合法、客观真实，具有一定的证明力，应予以采信，原告主张被告受伤并非工伤，依据不足，不予采纳。3、证据4、11经核实，其来源合法、客观真实，具有一定的证明力，应予采信。对于被告的实际工资情况，结合被告在庭审中补充陈述的原告除发放工资表上记载的金额外就没有其他奖金之类的款项发给被告，其所谓的提成是被告替其他人推销东西所得，与原告无关等事实，本院认定被告2013年6、7月份的工资以工资表为准，每月均包含定额工资2500元、全勤100元及加班工资232元。
经审理查明：2013年5月20日，被告詹盛琴受聘于瑞安祥瑞海鲜城从事收银员工作，双方依法签订书面劳动合同，约定合同期限自2013年5月20日至2014年5月19日止，工资每月3000元。2014年6月19日，瑞安祥瑞海鲜城转型升级，成立了原告瑞安祥瑞海鲜城有限公司，并承继了原瑞安祥瑞海鲜城。期间，原告未为被告投保社会保险。2013年8月31日凌晨1时许，被告下班后搭乘出租车回家时发生交通事故。被告被送往瑞安市人民医院住院治疗75天，出院医嘱继续门诊治疗三个月、休息三个月，拆内固定术后建休一个月。被告经瑞安市公安局交通警察大队认定不负事故责任。2014年7月8日，瑞安市人民法院对该起交通事故经审理作出（2014）温瑞民初字第2047号民事判决。2014年9月30日，瑞安市人力资源和社会保障局作出瑞人社工认字第（2014）163号工伤认定书，认定被告受伤为工伤。2014年10月29日，温州市劳动能力鉴定委员会出具温劳鉴工瑞（2014）1970号劳动能力鉴定结论，鉴定被告因工致残等级为捌级；鉴定费300元由被告垫付。原告对上述鉴定结论不服，向瑞安市人民政府提出行政复议；瑞安市人民政府于2015年1月23日作出瑞政复决字（2014）886号行政复议决定，维持瑞安市人力资源和社会保障局作出的瑞人社工认字第（2014）163号工伤认定书。2015年3月17日，被告向瑞安劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；该仲裁委于同年5月23日依法作出瑞劳人仲案字（2015）第0140号仲裁裁决书。嗣后，原告在法定期限内不服该仲裁裁决向本院起诉。
另查明：1、被告2013年6、7月份工资均为2832元，其中均包含定额工资2500元、全勤工资100元，加班工资232元。2、在（2014）温瑞民初字第2047号机动车交通事故责任纠纷一案审理过程中，温州东海司法鉴定所曾于2014年3月28日评定被告伤势构成道路交通事故十级伤残两个、护理期限105天、营养期限105天、误工期限至定残前一日（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间的期限）。3、诉讼过程中，本院曾依原告申请委托温州医科大学司法鉴定中心对被告的停工留薪期进行鉴定；该司法鉴定中心于2015年7月20日出具温医大司函（2015）110号关于退回詹盛琴司法鉴定案件的说明，以目前司法鉴定既无“停工留薪时间”鉴定项目，亦无相应鉴定标准为由，认为无法完成委托鉴定项目，故予以退回。
本院认为，原告瑞安祥瑞海鲜城有限公司聘用被告詹盛琴为其职工；双方自用工之日起即建立劳动关系。职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，被告在下班途中发生交通事故受伤，并对该起事故不负事故责任，应当认定为工伤；原告作为用人单位，因未替被告办理工伤保险参保手续，应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付被告费用。对于原、被告解除劳动关系的时间，被告辩称其受伤后不久原告即与其结清工资，视为原告已与其解除劳动关系，依据不足，不予采纳。参考相关的鉴定文书确定的误工期限，被告的停工留薪期自2013年8月31日起至2014年3月27日止，共计209天。由于原、被告书面约定的合同期限自2013年5月20日至2014年5月19日止，被告停工留薪期届满后一直未到原告处上班，应视为被告主动提出解除劳动关系，而原告亦未对此提出异议，应视为原告同意与被告解除劳动关系，故本院认定原、被告于2014年3月28日解除劳动关系。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，应由用人单位向其支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，截至停工留薪期满，被告在原告处工作时间超过半年未满一年，故原告应支付被告一个月工资标准的经济补偿。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包含计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作的月数计算平均工资，结合原告实际工作时间及已查明的工资情况，故原告应支付被告经济补偿2832元。对于被告的各项工伤保险待遇问题，浙政发（2009）50号《浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知》中规定，在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费；结合《工伤保险条例》及浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，故本院对被告主张的需由原告支付其的各项经济损失认定如下：1、一次性伤残补助金。八级伤残为11个月的本人工资；本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。本案中，被告在原告处上班不到四个月，其也未提供相应证据予以证实其受伤前的12个月平均月缴费工资情况，可参照2012年度浙江省城镇私营单位住宿和餐饮业就业人员年平均工资26535元计算，故一次性伤残补助金应为24323.8元（年平均工资26535元÷12个月×11个月）。2、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。上述补助金的计算标准应按劳动关系解除时的上一年度即2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元计算，故上述两项补助金均为25965.9元（年平均工资44513元÷12个月×7个月）。3、停工留薪期工资。结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，加班工资不计算在内，则被告每月工资应为2600元。故被告的停工留薪期工资应为18113.3元（2600元／月÷30天×209天）。4、鉴定费。鉴定费300元属必要性支出，且已由被告垫付，应由原告支付被告。5、营养费。工伤保险待遇中并不包含营养费，且在道路交通事故责任纠纷一案中对营养费已进行处理，故对被告主张的营养费项目不予支持。综上，原告应支付被告各项经济损失97500.9元（经济补偿2832元＋一次性伤残补助金24323.8元＋一次性工伤医疗补助金25965.9元＋一次性伤残就业补助金25965.9元＋停工留薪期工资18113.3元＋鉴定费300元）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：
一、确认原告瑞安市祥瑞海鲜城有限公司与被告詹盛琴于2014年3月28日解除劳动关系。
二、原告瑞安市祥瑞海鲜城有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告詹盛琴一次性伤残就业补助金、经济补偿等经济损失共计97500.9元。
三、驳回原告瑞安市祥瑞海鲜城有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，予以免收。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，收款单位：温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号192999010400031950013）。逾期按自动撤回上诉处理。
审 判 员 余海瑞
二〇一五年九月二十三日
代书记员 蔡月琴