浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第72号
上诉人（原审原告）：浙江恒盛商贸城开发有限公司。
法定代表人：朱光鑫。
委托代理人：刘小乐。
委托代理人：朱光先。
上诉人（原审被告）：浙江万达建设集团有限公司。
法定代表人：蒋信贤。
委托代理人：何乃忠。
委托代理人：张华平。
上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司与上诉人浙江万达建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服浙江省云和县人民法院作出的（2013）丽云民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年2月9日公开开庭审理了本案，上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司委托代理人刘小乐及朱光先、上诉人浙江万达建设集团有限公司委托代理人何乃忠及张华平到庭参加了诉讼。经审查，本院于2015年3月10日依法裁定中止本案诉讼，于2015年6月19日恢复审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：云和商贸城一期工程系由原告投资，被告承建。原、被告双方在2011年5月8日签订了建设工程施工合同，约定工程内容为施工图纸范围内的土建、安装、消防、钢结构、内外装饰及附属工程等以及道路、管网工程，开工时间为2011年5月16日，合同工期120天，竣工结算以工程竣工验收后业主收到结算书28天内提出初审意见，并经有资质的咨询单位审核后支付。合同还约定工程质量保证金为结算价的5％，在保证质量没有问题的前提下，一年后付至98％，二年后全部付清。2011年6月13日云和县建设局组织云和商贸城一期工程邀请招标，2011年6月21日对被告发出中标通知书，2011年6月23日原、被告又签订了一份建设工程施工合同，合同价款为中标价92989743.44元，为备案合同。此外，原、被告双方又于2011年6月28日、2011年12月8日和2012年1月8日，分别签订了《物流城新增厕所、大门围墙工程合同》、《云和商贸城物流城土方外运合同》和《云和商贸物流城围墙工程》三份合同。2011年6月15日，原告与杭州康平建设咨询有限责任公司（以下简称康平咨询公司）签订了《建设工程造价全过程跟踪咨询合同》，云和商贸城一期工程由该公司负责工程造价全程跟踪咨询。2011年7月11日，原告与康平咨询公司分别签订五份《建设工程造价咨询合同》，由康平咨询公司对云和商贸城一期工程分五个项目分别进行工程造价结算审核鉴定。2011年12月6日，云和商贸城一期工程竣工验收，并交付使用。2012年元月5日，原、被告及设计方、监理方、审计方于就“如何搞好工程结算审核工作”召开联席会议，形成了《关于第一期工程结算审核若干问题的会议纪要》。随后，原告、设计、监理三方根据该“会议纪要”精神对本案工程进行了复核，形成工程实际情况签证列表。2012年6月，康平咨询公司此后作出了工程造价分项出具了7份“工程造价咨询报告书”，确认云和商贸城一期工程造价总计人民币91742992元。截止2012年1月19日，原告已陆续向被告支付了工程价款共计人民币98845752元。本案在重审过程中，浙江天平投资咨询有限公司对云和商贸城（一期）建材市场工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2014年10月20日作出了《工程造价咨询咨报告书》。对涉案建筑安装工程造价鉴定意见为：“可判定项目的造价110097237元；不可判定项目施工单位意见13368437元；不可判定项目建设单位意见6895356元；不可判定项目当事人双方差异6473081元。”同时，鉴定机构认为“不可判定项目为争议较大的隐蔽工程，建议由贵方法院另行委托专业鉴定单位予以鉴定。”
原审法院审理认为：原、被告之间签订的建设工程施工合同成立，双方均应按合同履行义务。因本案实际履行合同与备案合同形成“黑白合同”，由于实际合同在前，中标合同在后，构成违法招投标情节，两个合同均属无效，但建设工程经竣工验收合格，应按实际履行合同计付工程价款。根据原审法院认可的浙江天平投资咨询有限公司所作的鉴定意见，其中可判定项目工程的造价（即可确定的应付工程价款）已经超过原告实际已支付的工程价款，故原告要求被告返还多给付的工程价款无事实和法律依据，原审法院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：驳回原告浙江恒盛商贸城开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费87105元，由原告浙江恒盛商贸城开发有限公司负担；管辖权异议费100元，由被告浙江万达建设集团有限公司负担；鉴定费575836元（原告已交纳），由原告浙江恒盛商贸城开发有限公司负担287918元，被告浙江万达建设集团有限公司负担287918元（被告于本判决生效后直接支付给原告）。
宣判后，浙江恒盛商贸城开发有限公司与浙江万达建设集团有限公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
浙江恒盛商贸城开发有限公司上诉称：（一）原审判决的程序存在违法。原审在审理期间依据上诉人的申请，委托浙江天平投资咨询有限公司对云和商贸城（一期）建材市场工程造价进行鉴定。2014年10月20日，鉴定机构浙江天平投资咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：“可判定项目的造价110097237元；不可判定项目施工单位意见13368437元；不可判定项目建设单位意见6895356元；不可判定项目当事人双方差异6473081元”。鉴定机构认为“不可判定项目即争议的隐蔽工程，建议另行委托专业鉴定单位予以鉴定”。上诉人认为对不可判定项目为争议的隐蔽工程进行现场技术勘察属于鉴定机构应完成的工作内容，故要求鉴定机构进行现场技术勘察，并对不可判定项目作出确定的鉴定意见。之后，上诉人收到原审法院转寄的鉴定机构于2014年11月13日出具的通知，决定于2014年11月18日下午13时30分对案涉不可判定的13项项目进行现场技术勘察。但是，到了2014年11月18日下午，原审无故取消现场技术勘察。2014年11月28日原审庭审时，上诉人提出要求鉴定机构进行现场技术勘察；2014年12月10日，上诉人再次要求鉴定机构进行现场技术勘察。然而，原审置之不理，并于2014年12月12日匆勿下判。从上述的过程可以看出，原审判决的程序存在违法。因为，上诉人申请委托鉴定机构对云和商贸城（一期）建材市场工程总造价进行鉴定，而不是部分项目的鉴定，对有争议的隐蔽工程进行现场技术勘察属于鉴定机构应完成的工作内容，鉴定意见也已决定对案涉不可判定的13项项目进行现场技术勘察。然原审无故取消鉴定意见的现场技术勘察，是干涉鉴定机构的正常鉴定活动，在程序上显然不具合法性。（二）原审法院不同意对案涉不可判定的13项项目进行现场技术勘察的理由不成立。综观原审判决，原审实际以鉴定机构浙江天平投资咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》中可判定项目的造价已经超过上诉人实际已支付的工程款为理由，而不同意对案涉不可判定的13项项目进行现场技术勘察的。上诉人认为该理由不成立。1.本案争议的是被上诉人实际施工的工程量问题，那么，就应该查明被上诉人实际施工的工程量到底多少。正因为如此，上诉人申请委托鉴定机构对云和商贸城（一期）建材市场工程总造价进行鉴定，故在不作现场技术勘察，未完成鉴定的情形下就匆忙判决，在实体上是错误的。2.上诉人并不认可鉴定机构浙江天平投资咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》认定可判定项目的造价为110097237元。因为，该鉴定结果存在按合同约定应让利未让利；没有遵循合同约定以及按实结算原则，以被上诉人提供的绍兴建新公司的《工程造价咨询报告书》为基础进行核减是错误的；没有采信上诉人提供复核单、签证列表等证据，故上诉人并不认可浙江天平投资咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》认定可判定项目的造价为110097237元。上诉人认为，根据合同约定以及按实结算原则，该部分至少还应核减1200万元，可判定项目的实际造价并不必然超过上诉人实际已支付的工程款，因此，对案涉不可判定的13项项目进行现场技术勘察也是必要的。3.本案存在2012年1月5日原、被告及设计方、监理方、审计方就如何搞好工程结算审核工作而形成的《关于一期工程结算审核若干问题的会议纪要》，该《关于一期工程结算审核若干问题的会议纪要》确定了工程结算审核工作原则为：“实事求是，客观公正，遵循工程审计规范”，即实际做过予以认可，没有按施工图施工、违反合同的、不符合工程施工规范的，不认可；同时，确定由业主、监理、设计从施工图纸存在实际施工甩项、材料价格变化、没有按图施工、签证重复项目等四个方面进行复核复查，并形成签证列表，作为工程审计结算依据。由此说明，虽然本案涉工程已竣工验收合格，但是，在当事人之间实际是确认存在没有按施工图施工、违反合同、不符合工程施工规范的情形，需要复核复查，否则也不可能形成2012年1月5日的《关于一期工程结算审核若干问题的会议纪要》；同时，2012年1月5日的《关于一期工程结算审核若干问题的会议纪要》已授权业主、监理、设计进行复核，该复核范围包括对不可判定项目进行现场技术勘察。现由于被上诉人不认可业主、监理、设计复核结果，而且，鉴定部门浙江天平投资咨询有限公司也认为需要对不可判定项目共13项进行技术鉴定。因此，对不可判定项目共13项进行技术鉴定是查明事实十分重要的手段。4.原审依据上诉人的申请于2013年5月10日组织双方当事人对案涉工程进行现场勘察，确定了能够直观看见的29个部位及项目的实际施工情况，该现场勘察情况存在与联系单、鉴证单以及设计图不符的事实，而与上诉人提供复核单、签证列表等证据证明的事实基本吻合。故在查明被上诉人的实际施工情况已与联系单、鉴证单以及设计图不符的前提，就更应该对有争议的隐蔽工程进行现场技术勘察，以查明事实。可见，对案涉不可判定的13项项目进行现场技术勘察，十分必要。原审不同意对案涉不可判定的13项项目进行现场技术勘察，在实体上损害了上诉人的利益，理由也是不成立的。（三）原审采信案涉可判定的项目的造价为110097237元是错误的。本案涉云和商贸城一期工程由杭州康平建设咨询有限公司负责跟踪审计，并由杭州康平建设咨询有限公司对云和商贸城一期工程分五个项目分别进行工程造价结算审核鉴定。杭州康平建设咨询有限公司根据施工合同、施工图纸、“2012年元月5号会议纪要”以及签证列表、联系单等等资料，并依据审计规则出具了7份《工程造价咨询报告书》，确认云和商贸城一期工程造价总计91742992元。原审采信了上诉人提供的“2012年元月5号会议纪要”、“签证列表”以及“复核单”的证据效力，就应采信杭州康平建设咨询有限公司依据上述证据作出的《工程造价咨询报告书》。故上诉人不认可浙江天平投资咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》认定可判定项目的为造价110097237元。上诉人根据合同约定以及按实结算原则，该部分至少还应核减1200万元，那么，可判定项目的实际造价并不必然超过上诉人实际已支付的工程款。原审采信案涉可判定项目的造价为110097237元是错误的。综上，原审判决由于存在上述错误，导致其判决结果的错误，为此，上诉人特依法上诉，恳请贵院依法查明案件事实，依法撤销（2013）丽云民重字第1号民事判决，依次改判或发回重审；本案的诉讼费用由被上诉人承担。
浙江万达建设集团有限公司答辩称：（一）上诉人恒盛公司认为“原审未对不可判定项目进行现场技术勘察存在程序违法”缺乏依据。首先，浙江天平投资咨询有限公司（简称天平公司）出具的天平投（2014）1601号《关于云和商贸城（一期）建材市场工程工程造价鉴定的报告》（下称天平报告）认定“不可判定项目为争议的隐蔽工程”，载明“因我公司无专业检测资格”，建议“法院另行委托专业鉴定单位予以鉴定”。天平报告和原审法院均未涉及“现场技术勘察”，恒盛公司主张“现场技术勘察”缺乏依据。其次，涉案工程已经通过竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称解释）第19条和《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第10条的规定，应按合同约定、施工图纸和工程联系单、签证单等书面文件确定涉案工程造价。天平报告提出“不可判定项目为争议的隐蔽工程，建议法院另行委托专业鉴定单位予以鉴定”的意见，没有法律依据，违反鉴定规则。第三，绍兴中院于2014年1月23日向天平公司送达关于（2013）浙绍民重字第1号案造价鉴定的意见，明确提出“涉案工程已竣工验收合格，且根据工程造价鉴定惯例，无需对隐蔽工程进行开挖，应抓紧按鉴定程序对工程造价进行鉴定”的鉴定要求。天平报告提出“对涉案隐蔽工程进行专业鉴定”的建议，违反鉴定要求和工程造价鉴定惯例。第四，原审法院在天平公司出具天平报告后，在未经开庭审理对天平报告进行质证的情况下，通知当事人于2014年11月13日对不可判定项目进行开挖鉴定，令人费解。因为天平报告建议“法院另行委托专业鉴定单位予以鉴定”，原审通知称“天平公司决定对不可判定项目进行开挖鉴定”。后经浙江高院和丽水中院及时制止，原审法院取消开挖鉴定，属于自行纠正错误。因此，原审法院取消对天平报告不可判定项目进行开挖鉴定，不构成程序违法。（二）上诉人恒盛公司认为“原审取消鉴定机构决定的对涉案不可判定的13项项目进行现场技术勘察的理由不成立”是错误的。首先，原审认为“根据本院认可的天平公司所作的鉴定意见，其中可判定项目工程的造价（即可确定应付工程价款）已经超过原告实际已支付的工程价款，故原告要求被告返还多付的工程价款无事实和法律依据，本院不予支持”。原审未提及取消开挖鉴定的理由，恒盛公司推测“原审取消开挖鉴定的理由”并作为上诉事由，系混淆视听。其次，天平报告鉴定意见第2项载明“不可判定项目为争议较大的隐蔽工程”，涉案隐蔽工程施工过程中，恒盛公司聘请（委托）的监理公司对此进行了专业的全程检查监督，并详细记录了施工过程，隐蔽工程覆盖前经建设单位、监理单位、施工单位检验、验收，在通过检查后，施工单位对隐蔽工程予以隐蔽。工程竣工验收时经五方主体验收合格，并已移交恒盛公司使用多年。在工程验收合格并交付使用后，按照合同约定，根据施工图纸和联系单、鉴证单足以确定涉案隐蔽工程的工程量及价款，恒盛公司对隐蔽工程工程量及价款提出异议，不应支持。原审法院对天平报告应当进行审查并作出评判，原审法院取消对隐蔽工程进行开挖鉴定，符合鉴定规则和工程造价鉴定惯例。第三，2012年1月5日形成的《关于第一期工程结算审核若干问题的会议纪要》载明“由冯永红牵头会同施俊财、李晓栎一起做一份详细的签证列表”，2012年1月9日的《工程变更》已对1月5日会议纪要进行复核，冯永红、施俊财、李晓栋分别签字确认，表明涉案工程已经复查完毕。2012年3月30日，由监理单位、设计单位、建设单位签字确认的《根据元月有5日会议纪要整理的工程实际情况签证列表》，未经万达公司和实际施工人签字确认，不能否定在施工过程中形成的由建设单位、施工单位、监理单位签字确认的工程联系单、签证单的效力。涉案工程（包括隐蔽工程）造价可以根据施工竣工图纸和工程联系单、签证单进行确定，无需对隐蔽工程进行开挖鉴定。第四，2013年5月10日，原审法院根据恒盛公司的意见组织当事人进行现场勘察，万达公司提出10点异议意见，特别指出在没有实际施工人参加的情况下进行现场勘察缺乏客观性和公正性。同时，现场勘察不涉及隐蔽工程项目，隐蔽工程已经通过建设单位、施工单位和监理单位检查、检验，应当按照施工图纸和经建设单位、施工单位和监理单位签字确认的工程联系单、签证单确定工程量及价款。涉案工程竣工验收合格后，不存在对隐蔽工程进行开挖鉴定的问题。第五，绍兴中院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司（简称建新公司）对涉案工程造价进行鉴定，建新公司出具绍建审2013第5号《工程造价咨询报告书》（下称建新报告），认定涉案工程造价为136180684元。天平报告附件《工程造价司法鉴定汇总表》认可涉案工程按施工竣工图联系单的造价136180684元，对竣工图纸、联系单的造价进行核减后，认定“可判定项目的造价110097347元”，因核减缺乏依据，涉案工程造价定大于天平报告认定的可判定项目的造价，必然超过恒盛公司已付工程款数额。因此，原审认定“可确定的应付工程价款已经超过恒盛公司已实际支付的工程价款”，并无不当，不存在损害恒盛公司利益的问题。（三）原审判决采用“可确定的应付工程价款”驳回恒盛公司的诉讼请求并无不当。首先，杭州康平建设咨询有限公司是恒盛公司单方委托的咨询机构，该机构不具有对涉案工程进行造价审核的资质，该机构出具的咨询报告本身不具有证据效力，不能作为认定涉案工程造价的依据。在原审审理过程中，原审法院已委托天平公司对涉案工程造价进行司法鉴定，原审对康平咨询有关的证据4、5、6、7、8、9、16、17不予认定是正确的。其次，在绍兴中院案件审理中，实际施工人周建军向法院提交了完整的竣工图纸和经建设单位、施工单位、监理单位签字确认的工程联系单、签证单等材料；在云和法院案件审理中，恒盛公司和万达公司均未提交完整的施工竣工图纸，恒盛公司向法院提交了未经施工单位确认的签证列表，未提交完整的经建设单位、施工单位、监理单位签字确认的工程联系单、签证单等材料，万达公司向法院提交了调取绍兴中院卷宗材料的申请，原审根据在案证据无法对天平报告核减的金额作出判定，只能采用天平报告“可判定项目的造价”作出判决。答辩人在上诉状中阐述了异议意见，在绍兴中院庭审中对天平报告发表了质证意见。同时，不可判定项目在天平报告核减范围内，原审既然取消开挖鉴定，不可判定项目造价就应当增加到工程总造价中。第三，关于涉案工程造价，绍兴中院根据实际施工人周建军、万达公司和恒盛公司对天平报告的异议意见和天平公司的答复意见进行评判，认定涉案工程造价为132561273元。因此，涉案工程造价为132561273元，原审判决驳回恒盛公司的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人恒盛公司的上诉请求缺乏事实根据、合同依据和法律依据，依法应予驳回；原审判决证据认定错误、事实认定错误、适用法律错误、审理程序违法，依法应予纠正；原审判决驳回恒盛公司诉讼请求并无不当，依法应予维持。
浙江万达建设集团有限公司上诉称：一、原审严重违反法定程序。（一）原审违反回避程序。2014年11月20日，上诉人向原审法院提交《回避申请书》（见附件1），申请原审合议庭杨飞挺审判长、朱刘上法官回避；11月24日，原审法院作出《对回避申请的决定书》（见附件2）；11月27日，上诉人向原审法院提交《复议申请书》（见附件3）。11月28日，对于原审法院违法开庭审理案件的行为，上诉人向原审法院提交《回避申请书》（见附件4），再次申请原审合议庭杨飞挺审判长回避。12月9日，原审法院作出（2013）丽云民重字第1号民事判决。《民事诉讼法》第45条规定，被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。本案中，上诉人向原审法院再次申请合议庭杨飞挺审判长回避后，原审法院未作出是否回避的决定，杨飞挺审判长未停止参与案件审理工作，严重违反我国民事诉讼基本程序，造成案件审理严重不公正。（二）原审违法审理案件。（2013）丽云民重字第1号案与（2013）浙绍民重字第1号案系同一建设工程施工合同项下的工程款支付纠纷，上诉人于2012年11月9日向原审法院提交《关于要求将案件移送绍兴市中级人民法院审理的报告》（见附件5），原审法院拒绝移送先立案的绍兴中院审理。鉴于绍兴中院案件审理的合法性及当事人的完整性、陈述的客观性、举证的全面性、辩论的充分性，为避免发生同案不同判的司法不统一后果，上诉人于2014年11月18日向原审法院提交《中止审理申请书》（见附件6），原审法院未中止审理。《民事诉讼法》第150条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。本案中，被上诉人向原审法院主张之诉请完全可以在绍兴中院审理的案件中处理，被上诉人起诉属恶意诉讼。十八届四中全会指出“加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度”，对于被上诉人的恶意诉讼，原审法院应当移送或中止审理而违法审理，严重违反我国民事诉讼基本程序，造成案件相同事实认定不同的严重后果。（三）原审剥夺第三人权利。2013年4月17日，原审法院第一次开庭庭审中，上诉人当庭提出追加实际施工人周建军作为第三人参加诉讼和要求调取绍兴中院案卷宗的申请；2014年10月27日，上诉人向原审法院提交了《追加第三人申请书》（见附件7）。2014年11月26日，周建军向原审法院提交了《第三人参加诉讼申请书》（见附件8），要求作为第三人参加诉讼。原审法院在明知涉案工程实际施工人为周建军的情况下，对于上诉人和周建军的申请置之不理。《民事诉讼法》第56条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第65条规定，依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。本案中，原审法院未追加实际施工人周建军参加诉讼，严重违反我国民事诉讼基本程序，造成证据认定和事实认定严重错误。（四）原审违法缺席判决。2014年11月24日，原审法院向上诉人寄送开庭审理《传票》（见附件9），定于11月28日上午9点开庭审理；11月26日，上诉人收到原审法院传票。11月28日，原审法院开庭审理，未向上诉人核实传票送达情况。《民事诉讼法》第136条规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。第144条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。本案中，原审法院在未经核实传票送达时间的情况下，于11月28日开庭审理，严重违反《民事诉讼法》第136条“开庭3日前通知当事人”的规定；原审法院在开庭程序违法的情况下，对案件进行了审理并作出缺席判决，严重违反《民事诉讼法》第144条的规定，剥夺了上诉人的质证权、辩论权等重大诉讼权利，造成证据认定、事实认定和法律适用严重错误。因此，原审存在严重违反法定程序的多种情形，依据《民事诉讼法》第170条第1款的规定，依法应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。因原审是对发回重审的案件作出判决，根据《民事诉讼法》第170条第2款的规定，第二审人民法院不得再次发回重审。为此，请求贵院确认原审严重违反法定程序，依法保障上诉人的各项诉讼权利。二、原审证据认定错误。（一）关于被上诉人提供的证据：1.原审认定被上诉人证据10（授权书、承诺书）是错误的。上诉人对该证据有异议，提出周建军等其他人员不是上诉人的工作人员。原审认定该证据效力，缺乏依据。2.原审认定被上诉人证据11（2012年1月5日会议纪要）、12（签证列表）、13（复核单）、14（现场照片）是错误的。被上诉人提交的证据11，已经2012年1月9日联系单处理，不能证明待证事实。被上诉人提交的证据12、13，系建设单位、设计单位、监理单位在涉案工程竣工验收合格并交付使用后形成的，不具有证据效力，不能否定建设单位、施工单位、监理单位在施工过程中签字确认的联系单。被上诉人提交的证据14，是被上诉人自行制作的，不符合证据形式，不具有证据效力，不能证明待证事实。（二）关于上诉人提供的证据：1.原审对上诉人的证据7（工程内部承包合同）不予认定是错误的。周建军为涉案工程实际施工人，涉案工程价款与周建军存在重大利害关系，该证据直接关联涉案诉讼主体和案件事实的查明，应当予以认定。2.原审对上诉人证据8（绍兴中院选取鉴定机构通知）、9（绍兴中院对外委托鉴定机构选定通知）、10（绍兴中院通知）、11（工程造价鉴定报告）不予认定是错误的。绍兴中院依法委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司（简称建新公司）对涉案工程进行鉴定，建新公司出具绍建审2013第5号《工程造价咨询报告书》（下称“建新报告”），工程造价为136180684元。浙江高院（2013）浙民终字第24号民事裁定认为2012年1月5日《关于第一期工程结算审核若干问题的会议纪要》应作为案涉工程造价鉴定的依据之一，从而工程造价有待进一步查清，确定发回绍兴中院重审，由绍兴中院进一步查明案涉工程造价。可见，浙江高院裁定并没有否定建新报告的证据效力。2013年10月25日，原审法院出具的《委托鉴定书附表》（见附件10）载明“在另一起案件（绍兴中院受理原告周建军诉被告万达公司、被告云和商贸城公司建设工程施工合同纠纷）中，绍兴市建新造价咨询事务所有限公司作出鉴定结论确认云和商贸城一期工程造价总造价为136180684元”。2014年10月20日，浙江天平投资咨询有限公司（简称天平公司）出具天平投（2014）1601号《工程造价鉴定报告书》（下称“天平报告”），天平报告所附《工程造价司法鉴定汇总表》（见附件11）载明“按施工竣工图联系单确定的造价为136180684元”，原审采信了天平报告。因此，原审实际认定了建新报告。（三）关于原审法院收集的证据：1.原审认定被上诉人证据的18（《云和商贸城一期工程现场勘察记录》和《现场勘察情况汇总表》）是错误的。原审法院根据被上诉人的申请进行现场勘察，被上诉人的申请已超过法定期限。原审法院进行现场勘察时，上诉人已对勘察目的、勘察程序、勘察结果等提出异议，该证据未经当事人质证，原审法院已提交给天平公司作为鉴定资料，剥夺了上诉人的质证权、质询权，导致鉴定意见错误。2、原审认定被上诉人的证据19（混凝土合同及预结算单）是错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第19条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。第51条规定，人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。原审法院根据被上诉人的申请收集证据，上诉人对此不知情；原审法院于2013年12月6日调查收集证据，超过法定期限。天平报告第八大点（主要鉴定情况说明）载明“本次鉴定，商品混凝土的数量采用云和县人民法院调查取证的数量确定”（见附件12），表明原审法院未经当事人质证，已将违法收集的证据提交天平公司作为鉴定依据，剥夺了上诉人的质证权、质询权，造成错误的鉴定结论。（四）关于天平公司的天平报告：原审采信被上诉人的证据20（天平报告）是错误的。首先，原审法院委托鉴定违反司法鉴定规则。原审法院出具的《委托鉴定书附表》送检材料栏载明“视鉴定需要待定”，表明原审法院委托鉴定时未向天平公司移送鉴定材料；原审法院出具的《工程造价鉴定要求的说明》（见附件13）向天平公司提出“先签证后施工”、“签证列表应作为鉴定依据之一”、“通过现场勘察按实结算”等非法鉴定要求，成为天平公司工程造价鉴定原则。其次，天平公司对建新报告鉴定价进行核减缺乏依据。天平报告是在建新报告的基础上，对建新报告的修正。天平报告《工程造价司法鉴定汇总表》第一项载明“按施工竣工图联系单确定的造价为136180684元”，实际上确认了建新报告确定的鉴定价。在绍兴中院案件审理中，周建军向绍兴中院提交了完整的竣工图纸；在原审法院案件审理中，上诉人与被上诉人均未提交完整的施工竣工图纸。在绍兴中院案件审理中，周建军向绍兴中院提交了完整的经建设单位、施工单位、监理单位签字确认的工程联系单、签证单等材料；在原审法院案件审理中，上诉人与被上诉人均未提交完整的联系单等施工资料。因原审法院委托鉴定时未移送鉴定材料，天平公司在鉴定过程中，依据原审法院收集的、被上诉人提供的、天平公司自行收集的未经质证的材料，对建新报告鉴定价进行核减，显然不能采信。第三，天平报告将隐蔽工程列为不可判定项目缺乏依据。天平报告鉴定意见第2项载明“不可判定项目为争议较大的隐蔽工程”。涉案隐蔽工程覆盖前经建设单位、监理单位、施工单位检验、验收，竣工验收时经五方主体验收合格，并已移交建设单位使用多年。在工程验收合格并交付使用后，根据施工竣工图纸及联系单、鉴证单足以确定涉案隐蔽工程的工程量及价款。天平公司将隐蔽工程列入不可判定项目并建议进行开挖鉴定，缺乏法律和合同依据，不符合工程造价鉴定规则和惯例。因此，上诉人对天平报告的鉴定依据、鉴定原则、鉴定程序、鉴定结论等均有异议，天平报告不具有客观公正性，不应采信。原审认定“鉴定机构的鉴定意见客观真实，予以采信”是错误的。三、原审认定事实错误。（一）原审证据认定与事实认定相矛盾。1.原审对被上诉人证据4、5、6、7、8、9、16、17不作认定，但在事实认定中认定了被上诉人与康平咨询公司签订五份《建设工程造价咨询合同》、康平咨询公司出具7份“工程造价咨询报告书”及确认云和商贸城一期工程造价为91742992元的事实。2.原审对上诉人证据7不予认定，但在认定被上诉人证据3时认定了“结合被告方人员4月进场及6月15日签订内部承包合同的事实”，而在事实认定中又没有认定。（二）原审应当认定的事实没有认定。原审对上诉人证据3、4、5待证的工程造价不予认定，没有否定上述证据的真实性，但在事实认定中认定了“2011年12月6日，云和商贸城一期工程竣工验收，并交付使用”，没有认定上诉人提交工程决算书（金额）及被上诉人签收的事实。（三）原审对不应认定的事实予以认定。建设工程造价应当根据建设单位、施工单位、监理单位在施工过程中签字确认的联系单、签证单确定工程造价，被上诉人提交的签证列表系建设单位、设计单位、监理单位制作的，不能作为确定涉案工程造价的依据，原审却予以认定。（四）原审错误认定涉案工程造价。原审认定天平报告“对涉案建筑安装工程造价鉴定意见为：可判定项目的造价110097237元，不可判定项目施工单位意见13368437元，不可判定项目建设单位意见6895356元，不可判定项目当事人双方差异6473081元）。不可判定项目为争议较大的隐蔽工程，建议由贵方法院另行委托专业鉴定单位予以鉴定”，有悖建设工程造价鉴定规则和惯例，原审认定错误。四、原审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，2011年5月8日，上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同；6月23日，双方又签订建设工程施工合同并进行了备案，由于两个合同实质性内容没有差异，不存在违法招投标情节。因此，原审认定“两个合同均属无效，应按实际履行合同计付工程价款”，属于适用法律错误。五、原审鉴定费负担错误。原审根据被上诉人的申请，委托天平公司对涉案工程造价进行鉴定。原审认为“天平报告中可判定项目工程的造价（即可确定的应付工程价款）已经超过原告实际已支付的工程价款，故原告要求被告返还多给付的工程价款无事实和法律依据，本院不予支持”，判决“驳回原告的诉讼请求”。因此，本案鉴定费应由被上诉人全额承担，原审判决上诉人负担287918元鉴定费是错误的。综上所述，原审判决程序严重违法，证据认定错误、认定事实严重错误，适用法律错误，鉴定费负担错误，依法应予纠正。请求二审法院依法确认云和县人民法院（2013）丽云民重字第1号民事判决程序违法并纠正错误的事实认定和法律适用；依法改判本案鉴定费575836元由被上诉人全额负担；本案二审诉讼费由被上诉人承担。
浙江恒盛商贸城开发有限公司答辩称：一、是否具有万达公司所称的原审存在违反回避程序，违法缺席判决的情形，请二审法院审查卷宗材料便可知晓。二、违法审理的是绍兴市中级人民法院，而非云和县人民法院。就本案案由为建设工程施工合同纠纷而言，其管辖权只能属于云和县人民法院，绍兴市中级人民法院没有管辖权。1.施工合同因履约发生诉争由哪个法院管辖处理，在双方签订的施工合同中明确约定由云和县人民法院管辖。可见，万达、恒盛两公司之间的施工合同纠纷，其管辖权归属于云和县人民法院，不会有异议。2.周建军借实际施工人名义以建设工程施工合同纠纷，向发包人恒盛公司主张欠付工程价款，其管辖权也归属于云和县人民法院。首先，实际施工人即施工合同的隐名施工方，系施工合同权利义务的实际享有和承担者，以万达公司名义与恒盛公司订立的《施工合同》对其具有约束力。因此，即便周建军系实际施工人也应遵守施工合同有关管辖权条款约定。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见，实际施工人只能以施工合同的法律关系向发包人主张其欠付的工程价款，而不能以施工合同法律关系向转包人或者违法分包人主张工程价款。转包人或者违法分包人系人民法院审理过程中事后追加为案件当事人。如果实际施工人向转包人或违法发包人主张工程价款，只能以转包、分包合同法律关系，本案为工程内部承包合同关系进行主张。故按照上述司法解释和《民事诉讼法》有关规定，周建军以实际施工人名义向恒盛公司直接主张权利，其管辖权应由发包人所在地云和县人民法院管辖。显而易见，周建军以万达公司、恒盛公司为共同被告主张建设工程施工合同的权利是没有法律依据的；绍兴市中级人民法院对本案的建设工程施工合同纠纷没有管辖权进行审理，只有权限于审理万达公司与周建军之间的内部承包合同关系，该院对周建军与恒盛公司或万达公司与恒盛公司间的建设工程施工合同关系进行审理，是违法的。应该终止审理的是绍兴市中级人民法院，而不是云和县人民法院。三、周建军系万达公司工作人员，即使其与万达公司签订有内部承包合同，其法律关系与本案法律关系，属两个不同的独立的法律关系，故无需追加周建军为本案第三人。1.在施工合同的整个履约环节中，周建军均以万达公司工作人员的身份履行职责，如恒盛公司提供的证据10（授权书、承诺书），2012年元月5日形成的会议纪要上的签名等等证据均可证明。尽管万达公司在庭审中提供了证据7（工程内部承包合同），在恒盛公司提出异议的情况下，结合《建设工程施工合同》系万达公司与恒盛公司签订，对万达公司提供的工程内部承包合同不予认定，符合证据盖然性认定规则，是正确的。2.即使周建军与万达公司签订有内部承包合同，但与本案所涉的施工合同系属两个不同的独立的法律关系，其待证事实与本案争议事实不相关联，故无需追加周建军为本案的第三人。四、关于证据的认定。1.原审认定恒盛公司证据10（授权书、承诺书）、证据11（2012年1月5日会议纪要）、证据12（签证列表）、证据13（复核单）、证据14（现场照片）是正确的。万达公司的上诉理由不能成立。证据10系万达公司向恒盛公司出具的书面函件，对该证据万达公司本身也无异议；证据11万达公司代表周建军、戴明波参加会议并签字确认，会议纪要确定由业主、监理、设计从施工图纸存在实际施工甩项、材料价格而变化、没有按图施工、签证重复项目等四个方面进行复核复查，并形成签证列表，作为工程审计结算依据。故证明12、13、14系会议纪要授权复核复查的结果资料，对2012年1月5日会议参加各方均产生效力。万达公司所指的2012年1月9日联系单所列的系图纸变更取消的内容，与证据12、13、14内容不相关，况且其目击部分真实性已被原审法院现场勘查结果所证实。2.万达公司证据7（工程内部承包合同）、证据8、9、10、11不予认定是正确的。（1）证据7的真实性合法性受到恒盛公司的质疑，且与施工合同之间系属两个不同的独立法律关系；在施工合同履约中，周建军均以公司工作人员、公司代表的身份履行职责。原审法院以其待证事实与本案争议事实不相关为由不予认定并无不妥。（2）证据8、9、10、11均系绍兴中院委托绍兴建新公司进行工程审计鉴定的流程资料和出具的绍建审2013第5号《工程造价咨询报告书》，该报告因没有把2012年1月5日《关于第一期工程结算审核若干问题的会议纪要》确立、授权、复核所形成的签证列表等资料作为审计结算依据，不能正确反映工程造价，而被省高院所否定。一个不能客观准确反映工程造价的鉴定结论，显然不能认定。（3）原审法院收集的证据18、19并予以认定并无不当。人民法院根据案情需要，必要时，可以依照职权自行收集证据、追求客观真实，何况有当事人的申请。证据18现场勘查笔录，有双方当事人现场签字确认，证据19系万达公司供货方浙江同心集团丽水混凝土有限公司提供，法院调查人员制作有调查笔录。恒盛公司公司均无异议。万达公司未到庭发表质证意见。可见，原审法院并未剥夺万达公司的质证权、质询权，而是万达公司自行放弃质证的权利。五、关于天平公司的工程造价鉴定报告。1.云和县人民法院没有能力为天平公司确定工程造价鉴定原则，而是绍兴中级人民法院在恒盛公司极力反对的情况下，仍做到了让天平公司以建新公司鉴定报告为基础，进行修正审计。因为这样审计对恒盛公司是极不公平的。天平公司所付的工作量与收取的审计费用也极不相称。2.天平公司以建新公司的《工程造价咨询报告书》为基础进行核增核减是不能全面纠错的。因为建新公司不但没有按照2012年1月5日会议纪要的精神按实结算，采信上诉人提供的会议纪要授权形成的复核单、签证列表等证据，而且还没有把施工合同、预算书等基础资料作为审价依据；没有进行实质的现场勘察；没有遵循合同约定考虑让利；没有针对预算书中的单项或累计漏项和预算中多算的情形予以弥补或调整。只是纯粹按施工图纸以及施工图纸翻版的所谓竣工图套算而出。因此，天平公司不翻倒重新审计、在建新报告基础上核增核减，不能全面纠正建新报告所存在的错误。恒盛公司认为光可判定项目部分就还应核减1200万元以上。3.天平报告将隐蔽工程列为不可判定项目是有据可依的。首先，2012年1月5日会议纪要是在工程施工图纸存在实际甩项、材料价格变化、没有按图施工、签证重复、先签后做等方面情况大量存在的背景下形成的，且上述情况遍布整个工程范围包括隐蔽工程。其次，原审法院组织的现场勘察情况也证实了上述诸方面的情况是全面存在的；恒盛公司提供的复核单、签字列表内容是可信的。六、万达公司认为原审认定事实错误的几个方面，恒盛公司在前面的答见辩意见中已有涉及并阐明观点，这里不再赘述。七、本案中，恒盛、万达两公司在招投标之前已就涉案工程签订《建设工程施工合同》构成违法招投标，两份《建设工程施工合同》均因违法法律法规强制性规定而无效。因此原审认定“两个合同均属无效，应按实际履行合同计付工程价款”是正确的。万达公司认为原审认定属于适用法律错误，系万达公司对相关法律法规条文和《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条的误读所致。八、委托天平公司对涉案工程造价进行鉴定，系恒盛公司向云和人民法院申请、绍兴市中级人民法院自行启动鉴定程序，由该两家法院共同委托。经协调，鉴定费由恒盛公司垫付，费用分担由云和县人民法院结合两案的实际情况裁决。原审结合两案的诉请及施工合同关于工程审计结算费用负担约定，判决万达公司、恒盛公司各半负担也算合情合理，并无不妥。综上，万达公司的上诉事实和理由，与客观事实不符，与法无据，均不能成立，其上诉请求理应驳回。
二审中，浙江恒盛商贸城开发有限公司未提交新的证据。浙江万达建设集团有限公司向本院提交了（2013）浙绍民重字第1号民事判决书一份，待证1、涉案各方当事人对天平报告有异议的意见以及天平公司对各方当事人异议意见的答复意见及绍兴市中级人民法院的评判意见；2、涉案工程造价总价为132561273元的事实。浙江恒盛商贸城开发有限公司质证认为：该份判决书未生效，不能作为有效证据使用。本院经审查认为：浙江万达建设集团有限公司提交的民事判决书为非生效判决书，不予采信。
二审经审理查明，根据生效的浙江省高级人民法院作出的（2015）浙民终字第4号民事判决书确认的事实，本案涉案工程总造价为123465674元。
本院经审理认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：因浙江恒盛商贸城开发有限公司与浙江万达建设集团有限公司就涉案工程的招投标行为构成违法招投标，故双方签订的两份《建设工程施工合同》均属无效合同，本案工程应以实际履行合同作为确定双方权利义务的依据。根据二审查明的事实，涉案工程总造价为123465674元，浙江恒盛商贸城开发有限公司已支付浙江万达建设集团有限公司工程款98845752元，故浙江恒盛商贸城开发有限公司未超付工程款，浙江恒盛商贸城开发有限公司要求浙江万达建设集团有限公司返还多给付的工程款的请求，不应支持。综上，原审处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87110元，由上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司负担87110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小兰
代理审判员 毛向东
代理审判员 刘 斐
二〇一五年六月十九日
代书 记员 郑丽珍