福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终295号上诉人（原审原告）：张泽森，男，1987年6月19日出生，汉族，住四川省平昌县。委托诉讼代理人：卢锋奇、张春兰（实习），福建瑞权律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建省连江县顺利石材有限公司，住所地福建省连江县丹阳镇花园村。法定代表人：陈如丹，总经理。委托诉讼代理人：叶世光，连江县第五法律服务所法律工作者。上诉人张泽森因与上诉人福建省连江县顺利石材有限公司（以下简称“顺利石材公司”）劳动争议一案，不服福建省连江县人民法院（2016）闽0122民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张泽森上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判顺利石材公司向张泽森支付工伤赔偿待遇合计4253926.91元。事实和理由：张泽森的实际月工资应为6500元，各项工伤赔偿应以该工资为标准计算。张泽森系跨省流动农民工，应在2052年6月退休，其受伤后，家中丧失了主要劳动力，顺利石材公司面临因污染环境被责令关闭的问题，综合以上因素，根据《福建省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的通知》，顺利石材公司应一次性向张泽森支付各项工伤赔偿待遇。一审关于张泽森工伤赔偿待遇的各项计算方式有误，张泽森的住院伙食补助费偏低，应为184天×50元/天=9200元；住院伙食补助费应按200元/天计算139天，为27800元；张泽森的停工留薪期工资应按月工资6500元为基数计算24个月，为156000元；交通费应定为8000元为宜；一次性伤残补助金应按月工资6500元为基数计算25个月，为162500元；伤残津贴和生活护理费应按月工资6500元为基数计算，且支付方式应为一次性支付，伤残津贴应为2386800元，生活护理费应为1397760元；张泽森主张的住宿费10000元应予支持。顺利石材公司辩称，一审法院对张泽森的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、医疗费、劳动能力鉴定费、伤残津贴、生活护理费、住宿费的项目认定事实清楚，适用法律正确，要求对张泽森的劳动能力进行重新鉴定。顺利石材公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一审认定张泽森住院期间的护理由顺利石材公司聘请护理工至2015年12月中旬，后来就没聘请护工。既然2015年12月中旬后没有聘请护工，则此期间的护理费没有事实依据，且护理费标准每人每天也不超过120元。所以一审认定张泽森的住院护理费为139天×54235元／年÷365天＝20653.88元是错误的。从张泽森原来需要护理人员到不需要护理人员，可以看出其由于年轻恢复健康的能力极快，张泽森于六年后或十二年后是否继续使用假肢是个未定数，一审错误理解《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，认定张泽森假肢费用为（71.8－28.3÷6×9600），且一次性支付，毫无依据。张泽森辩称，顺利石材公司一审期间并没有提出重新鉴定的问题，二审期间提出，不应准许，且张泽森也不同意重新鉴定。其他答辩意见与上诉意见一致。张泽森向一审法院起诉请求：1、解除张泽森与福建省连江县顺利石材有限公司的劳动关系；2、顺利石材公司向张泽森支付工伤赔偿待遇合计4287810元(其中住院伙食补助费12950元、住院护理费51800元、停工留薪期工资156000元、交通费8000元、一次性伤残补助金162500元、伤残津贴2386800元、生活护理费1397760元、尚欠的医疗费30000元、伤残鉴定费320元、辅助器械费71680元、住宿费10000元)；3、福建省连江县顺利石材有限公司向张泽森支付经济补偿金3250元；4、顺利石材公司按张泽森的工资给予缴纳社会保险待遇（含基本养老保险、医疗保险、工伤、生育、失业）。一审诉讼中,张泽森撤回了第1项、第3项诉讼请求。一审法院认定事实：2015年8月15日，张泽森至顺利石材公司上班，工种是大切车间工人，双方原先未签订劳动合同，后补充签订了一份劳动合同书，约定的合同期限为6个月，即2015年8月15日至2016年2月14日。约定以计件工资制支付劳动报酬。顺利石材公司未为张泽森办理和缴纳社会保险。2015年10月31日13时左右，张泽森在大切车间工作时，从机台上摔下受伤。张泽森受伤后被送往南京福州总医院住院治疗，同年11月9日出院，出院诊断为：1、腰1爆裂性骨折伴截瘫；2、胸12、腰2压缩性骨折。此后因治疗需要，张泽森又多次住院治疗（2015年11月9日-2015年12月1日、2015年12月2日-2015年12月30日、2016年1月1日-2月5日、2016年2月15日-3月9日、2016年3月14日-3月24日、2016年4月12日-4月27日、2016年5月12日-5月26日、2016年6月23日-7月16日），共计住院治疗184天，最后一次于2016年7月16日办理出院手续，最后的出院诊断：1、腰1爆裂性骨折伴截瘫术后；2、胸12、腰2压缩性骨折术后。住院期间，顺利石材公司支付的医疗费为129234.41元（医疗费计为144234.41元，其中有15000元系张泽森未婚妻龙小芳分别于2015年12月10日、2015年12月19日、2015年12月24日向医院转账支付医药费各5000元，合计15000元）；张泽森自己支付医疗费96047.91元。顺利石材公司另外通过工作人员共汇给张泽森的未婚妻龙小芳86000元作为张泽森的治疗费。汇给龙小芳13200元为张泽森和龙小芳的工资。张泽森住院期间的护理由顺利石材公司聘请护理工直到2015年12月中旬，在这之前的护工费都是顺利石材公司支付的，后来就没聘请护工。2015年12月11日张泽森购买腰围花80元，2015年12月22日购买轮椅花277元，2016年2月5日支付医院陪伴床费用264元，2016年3月16日购买助行器花130元，2016年5月17日购买一根不锈钢腋拐花148元。2016年5月25日，张泽森到德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司福州分公司配备一个大腿支架，价格为9000元。2016年3月22日，张泽森向福州市人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，2016年4月11日，福州市人力资源和社会保障局作出榕连人社伤险（决）字[2016]第37号认定工伤决定书，认定张泽森属于工伤。2016年5月19日，张泽森向福州市劳动能力鉴定委员申请劳动能力鉴定，2016年6月30日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴伤字2016年1002号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：伤残二级，属于部分护理，可安装假肢，停工留薪期自2015年10月31日至2017年10月31日止。劳动能力鉴定费为320元。2016年7月20日，德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司福州分公司作出闽德林假鉴书：160701号《假肢（矫形器）评估证明》，其康复器具装配意见：患者张泽森属腰1爆裂性骨折伴截瘫，经本公司假肢矫型技师诊断，根据假肢（矫型器）分级规则系统的适配原则，建议装配普通适用型假肢（矫形器），品名为长腿支具，价格为人民币玖仟陆佰元整，假肢（矫形器）使用年限约陆年。2016年7月25日，张泽森向连江县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年7月26日，连江县劳动争议仲裁委员会作出连劳仲案（2016）1556号不予受理裁定书，经研究决定：对本案不予受理。后张泽森于2016年8月1日诉至一审法院。2014-2015年福州地区人口平均预期寿命：男71.8年。2015年度福州地区城镇单位在岗职工月平均工资5207元。2014年度福建省单位从业人员平均工资54235元/年。一审法院认为，张泽森在顺利石材公司大切车间工作，双方经补签订立书面劳动合同，已建立了劳动关系。张泽森于2015年10月31日因工受伤，经福州市人力资源和社会保障局认定属于工伤，予以确认，张泽森依法应享受工伤保险待遇。由于顺利石材公司招用张泽森后，未为张泽森办理工伤保险，因此顺利石材公司应按我国《工伤保险条例》的规定，支付张泽森工伤保险待遇。因张泽森的伤残等级达二级伤残，双方应保留劳动关系，诉讼中张泽森申请撤回解除双方劳动关系的请求和支付经济补偿金的请求，符合法律规定，予以采纳。《工伤保险条例》规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本案中张泽森只工作两个月即发生事故，而且双方约定张泽森工作期间以计件工资制支付劳动报酬，因此顺利石材公司汇给张泽森的工资款不能作为计算其月平均工资的标准，由于张泽森系大切车间工种，在《各行业在岗职工平均工资标准》中难以套用具体的系属行业，顺利石材公司主张应参照“居民服务、修理和其他服务业”的标准来认定张泽森的工资，该主张与实际情况不契合，不予采纳，参考张泽森的工作性质及同类职工的工资收入情况，按2014年度福建省单位从业人员平均工资54235元/年计算相关赔偿费用较为合理。张泽森要求福顺利石材公司按张泽森的工资给予缴纳社会保险待遇（含基本养老保险、医疗保险、工伤、生育、失业），该请求属因用人单位欠缴、拒缴社会保险费等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院受案范围，不予处理，张泽森可向相关主管部门反映解决。张泽森要求顺利石材公司支付工伤赔偿待遇合计4287810元(其中住院伙食补助费12950元、住院护理费51800元、停工留薪期工资156000元、交通费8000元、一次性伤残补助金162500元、伤残津贴2386800元、生活护理费1397760元、尚欠的医疗费30000元、伤残鉴定费320元、辅助器械费71680元、住宿费10000元)。一审法院核定张泽森依法享受的工伤保险待遇和依法予以支持的费用如下：1住院伙食补助费为184天*20元/天=3680元。2住院护理费，因2015年12月中旬前已由顺利石材公司支付，2015年12月中旬后的住院天数共计为139天，按2014年度福建省单位从业人员平均工资54235元/年，住院护理费为139天*54235元/年/365天=20653.88元。3、停工留薪期最长不超过24个月，经鉴定张泽森的停工留薪期为24个月，停工留薪期工资按月支付为2014年度福建省单位从业人员平均工资54235元/年/12个月=4519.58元。从受伤后即2015年11月1日起开始支付。4、交通费系实际所需要，从张泽森伤情及治疗情况看，酌定3000元为宜。5、一次性伤残补助金，二级伤残为25个月的本人工资，即25*2014年度福建省单位从业人员平均工资54235元/年/12个月=112989.58元。6、伤残津贴按月支付,二级伤残为本人工资的85%即2014年度福建省单位从业人员平均工资54235元/年/12*85%=3841.65元，从定残日2016年6月30日起开始支付。7、生活护理费按月支付，经鉴定张泽森系伤残二级，属于部分护理，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，即2015年度福州地区城镇单位在岗职工月平均工资5207元*30%=1562.1元，从停工留薪期结束后开始支付。8、顺利石材公司应付还由张泽森负担的医疗费为：张泽森自己支付医疗费96047.91元-顺利石材公司另外通过工作人员共汇给张泽森的未婚妻龙小芳86000元作为张泽森的治疗费+15000元（顺利石材公司支付的医疗费为32130.99元发票中有15000元系张泽森支付的费用）=25047.91元；9、劳动能力鉴定费为320元；10、辅助器具费包含：1）大腿支架费9000元+腰围80元+轮椅花277元+陪伴床费用264元+助行器130元+不锈钢腋拐148元=9899元；2）2014-2015年福州地区人口平均预期寿命：男71.8年,发生事故时张泽森28.3岁,据《假肢（矫形器）评估证明》载明：长腿支具价格为人民币玖仟陆佰元整，假肢（矫形器）使用年限约陆年,需安装的假肢费用为(71.8-28.3)/6*9600元-第一次已安装的大腿支架费9000元=60600元，合计为70499元。11、张泽森主张住宿费10000元，未提供证据证明，不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，福建省人民政府关于《福建省实施（工伤保险条例）办法》第二十五条，福州市人民政府《关于实施（工伤保险条例）的若干意见》第十三条规定，判决：一、顺利石材公司应支付张泽森一次性伤残补助金112989.58元、住院伙食补助费3680元、住院护理费20653.88元、交通费3000元、医疗费25047.91元、劳动能力鉴定费320元、辅助器具费70499元等共计236190.37元，限在收到判决书之日起10内履行完毕。二、顺利石材公司应从2016年6月30日起按月支付张泽森伤残津贴3841.65元，直到张泽森退休年龄止。三、顺利石材公司应从2015年11月起按月支付张泽森停工留薪期工资4519.58元，支付24个月。四、顺利石材公司应从停工留薪期结束后按月支付张泽森生活护理费1562.1元。五、驳回张泽森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由顺利石材公司负担。二审中，张泽森向本院提交连江县人民政府办公室关于印发《连江县敖江流域石材加工行业关停退出实施方案》的通知，证明顺利石材公司应一次性给付张泽森各项工伤赔偿待遇。顺利石材公司对上述证据的真实性、来源合法性及证明对象均有异议，认为此份证据没有加盖政府公章，无法证明法律规定必须一次性支付。本院认为，上述证据与本案不具有关联性，不予采信。顺利石材公司一审期间对福州市劳动能力鉴定结论书的真实性并无异议，虽然其对鉴定结论有异议，但并未提供足以反驳的证据，其于二审期间提出重新鉴定申请，理由不足，不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，张泽森与顺利石材公司签订的《劳动合同书》约定，顺利石材公司以计件工资制支付张泽森劳动报酬，至张泽森受伤之日，张泽森实际在顺利石材公司工作的时间为两个半月，而顺利石材公司汇给龙小芳的13200元工资系龙小芳与张泽森两人的工资，张泽森以龙小芳收到的上述工资额为依据主张其实际月工资应为6500元，不能成立，一审按2014年度福建省单位从业人员平均工资54235元/年计算张泽森停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴等相关赔偿费用，并无不当。一审关于张泽森住院伙食补助费、住院护理费、交通费及住宿费的认定，不违反相关法律法规的规定，并无错误。根据德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司福州分公司作出的《假肢（矫形器）评估证明》，张泽森需装配长腿支具，价格为9600元，使用年限约6年。考虑到张泽森受伤时的年龄及伤残情况，一审判令顺利石材公司一次性支付张泽森安装假肢的费用60600元，并无错误。张泽森上诉主张，根据《福建省劳动和社会保障厅关于一至四级因工伤残农民工工伤保险长期待遇一次性支付有关问题的通知》，顺利石材公司应一次性向张泽森支付各项工伤赔偿待遇。该《通知》系福建省劳动和社会保障厅于2005年4月发布，根据该《通知》，一次性待遇支付标准为按照统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与伤残农民工发生事故伤害之日时年龄之差和统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；二级，每满一年发给2.0个月；一至二级伤残农民工一次性领取的工伤保险待遇低于60个月的，按60个月计算。而本案中，根据张泽森起诉状中所附的工伤赔偿计算清单，其并未按上述《通知》规定的标准主张一次性赔偿待遇。且2013年4月，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第十三条规定：“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》(?javascript:SLC(142905,0)?)相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”故一审未采纳张泽森关于各项工伤赔偿待遇应一次性予以支付的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条及第三十五条的规定，判令顺利石材公司按月支付张泽森停工留薪期工资、生活护理费及伤残津贴，并无错误。综上所述，张泽森及顺利石材公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建省连江县顺利石材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁文伟代理审判员  陈秀瑜代理审判员  马 青二〇一七年七月五日书 记 员  肖 晶