广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终1324号上诉人（原审被告）：关广宏，男，1976年11月7日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：曾焕南，广东桂顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈炳华，男，1971年2月18日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：芦道宾，广东德元律师事务所律师。原审被告：黄玉珍，女，1979年7月14日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。上诉人关广宏因与被上诉人陈炳华,原审被告黄玉珍民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初18248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。关广宏上诉请求：撤销一审判决，改判关广宏偿还陈炳华61100元本金。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案应当是合伙协议纠纷，涉案款项并非借款，也不存在利息，是关广宏和陈炳华合伙清算的款项，双方也没有达成和解、调解或者达成相关的债权债务关系，关广宏也承认款项是合伙期间发生，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，本案应当以基础法律关系进行审理。二、陈炳华提交的借款合同，从合同形式上说该合同成立存在根本瑕疵，借款人只有关广宏的签名，出借人并无陈炳华的签名，借款利率也没有填写，合同第五条也明确约定本案合同自各方签字生效。因此本案合同没有生效，一审法院依据合同支持律师费5000元没有是事实和法律依据，且陈炳华也没有证据证明履行支付本金的义务。三、本案陈炳华除了录音并没有其他证据证明，在关广宏否认录音的真实性的情况下，陈炳华应对录音的进行鉴定，本案陈炳华应当承担举证不能的不利后果，关广宏提交了8900元的转账证据，应当认定该8900元是偿还借款本金。陈炳华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回关广宏的上诉请求。一、陈炳华的起诉证据构成完整证据链，借款合同、录音、转账凭证，足以认定为民间借贷，与合伙纠纷无关。二、一审时关广宏明确放弃录音的鉴定，所以二审以录音没有鉴定为由是缺乏法律依据。一审中关广宏对借款完全否认，结合二审，关广宏在诉讼活动中不讲诚信。原审被告黄玉珍未发表答辩意见。陈炳华向一审法院起诉请求：1.关广宏清偿陈炳华借款70000元及利息（自2017年1月1日起按月利率2％计至清偿之日止）；2.关广宏承担陈炳华支付的律师费5000元；3.黄玉珍对关广宏的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年9月29日，陈炳华与关广宏签订借款合同，约定：关广宏因生意及家庭周转需要向陈炳华借款78200元，借款期限自2016年9月29日至2016年11月29日。若关广宏逾期还款，陈炳华可主张每天千分之一的违约金。若关广宏不履行合同义务，陈炳华可采取必要的途径或方法向其主张，由此引起的一切费用由其负担，包括但不限于陈炳华委托律师的费、查档费、诉讼费等；合同还约定了其他内容。2017年1月22日，关广宏通过银行转账向陈炳华支付8900元。2017年9月1日，陈炳华的委托诉讼代理人芦道宾致电话关广宏，内容如下：“芦：我是陈炳华的律师，他说你欠他7万元钱？关：对啊。芦：嗯，你看什么时候还？他说反正你们是好朋友，利息好商量，本金还了就可以了，利息少收点都可以的。关：我说过2018年年底1分钱不少全部还给他。芦：哦，18年年底。关：啊，我已经交了几年的利息给他了，3分息给了3年，1分息给了一年，现在没有钱给了。芦：是，是，他说你给了几年的利息。关：我叫他免息2年，就全部给他了。芦：就是18年年底，是吧。关：是啊。芦：行，他没有跟我说过利息的事情，他只是叫我打电话催下还钱的事情。关：没有问题啊，大家打官司没有关系啊！反正我跟你说律师，我欠他的钱，按道理是朋友，做了一个月生意不做，明知我没有钱做生意，还3分息借钱给我，啊，我借了几万块，做了一个多月不做，那你说是不是，怎么说，你说该怎么说？芦：这些我也不知道。关：反正如果说，你有起诉书给我的。芦：他也只是说你欠他7万，我看合同上写的是78200元，他只要7万元。关：这个尾数是利息，已经给他了。芦：是啊，是啊，他也没有要太多。关：那个8000多是利息，16年的利息，已经给了。芦：那行吧，反正还欠7万多本金，我就是催下你，问问你，如果他跟你说2018年年底还的话，我问问他。关：好的，我跟他说过的，我跟你说，做为好朋友，根本用不着这样的，你说是不是，既然说一起做生意，为什么做一个月不做，不是纯心想搞死我吗，是不是？芦：这个我不清楚哦。关：我跟你说，我不欠他太多债，免2年的利息，2年内还给他，他还想怎样？你说是不是，律师？芦：好的，好的，我跟他说说。”另查：2017年9月12日，陈炳华与广东德元律师事务所签订民事案件委托代理合同，广东德元律师事务所接受陈炳华委托书，指派芦道宾为陈炳华与关广宏借款纠纷一案的一审代理律师，律师费为5000元。2017年12月19日，广东德元律师事务所开具发票收取了律师费5000元。再查：关广宏与黄玉珍于2004年2月13日登记结婚。以上事实，有借款合同、电话录音光盘及文字资料、民事案件委托代理合同及发票、结婚登记审查处理表等及开庭笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷。合法的借贷关系，应受法律保护。陈炳华提供录音资料作证，关广宏认为录音不真实，应由其提供反证或申请鉴定录音是虚假的，但其拒绝申请鉴定，又没提供反证，故一审法院推定录音是真实的。录音与其他证据形成证据链，可证明如下事实：1.双方于4年前确认关广宏与陈炳华在共同做生意中，关广宏欠陈炳华70000元；2.关广宏按月息3分向陈炳华支付了3年的利息，按月息１分向陈炳件支付了１年的利息；2016年的利息8900元，关广宏已经向陈炳华支付。关广宏不按合同约定时间还款是违约行为，应按合同约定承担违约责任，陈炳华要求关广宏偿还借款70000元及自2017年1月1日起的利息、另支付律师费5000元，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持，但从录音内容及已付2016年的利息看双方约定的利息已调整为月利率１％，故对利息计算标准一审法院予以更正。双方已对合伙欠款结算后转为借款，并已支付利息多年，依《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，本案应按民间借贷审理，关广宏抗辩应按合伙纠纷审理缺乏法律依据，一审法院不予采纳。关于黄玉珍的责任问题。涉案债务发生于关广宏与黄玉珍婚姻关系存续期间，黄玉珍未举证证明涉案债务为关广宏的个人债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审法院认定涉案上述债务为关广宏与黄玉珍的夫妻共同债务，黄玉珍应对关广宏的上述债务承担连带清偿责任。综上，陈炳华的诉求，理据充分的，一审法院予以支持，理据不足的，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款、第十五条第二款、第二十九条第一款之规定，判决：一、关广宏、黄玉珍于一审判决生效之日起七日内连带向陈炳华偿还借款本金70000元及利息（利息计算方法：以70000元为基数，从2017年1月1日起按月利率1％计至清偿之日止）二、关广宏、黄玉珍于一审判决生效之日起七日内连带向陈炳华支付律师费5000元；三、驳回陈炳华的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1676元，减半收取838元（陈炳华已预交），由陈炳华负担50元，由关广宏、黄玉珍负担788元（关广宏、黄玉珍于一审判决生效之日起七日内迳付陈炳华）。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，围绕上诉人关广宏的上诉请求，本案的争议焦点为：本案关广宏与陈炳华的借贷关系是否成立。对于录音证据的举证责任，陈炳华已提供关广宏的录音证明本案的事实，关广宏否认该录音的真实性应承担举证责任，在关广宏拒绝申请鉴定的情况下，一审认定该录音的真实性并无不当，本院予以维持。虽然关广宏主张陈炳华提供的借款合同出借人并未签名，借款合同上也没有约定利息，关广宏认为本案应按合伙关系审理，但陈炳华为证明本案借贷关系成立提交了借款合同、录音、转账凭证，上述证据相互关联，形成了完整证据链，关广宏在录音中对于借款本金及利息均予以了确认，能够证明双方将合伙债务转化为借贷关系，故关广宏与陈炳华的借贷关系成立。综上所述，上诉人关广宏的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费148元（上诉人关广宏已预交），由上诉人关广宏负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 卢俊廷审判员 张 荣二〇一八年六月四日书记员 洪朗妮