吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民四终字第00072号
上诉人（原审被告）：陈可云，男，1985年7月30日生，汉族，个体工商户，现住长春市高新区。
委托代理人：赵同付，吉林铭英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赖丽军，男，1978年7月8日生，汉族，个体工商户，现住长春经济技术开发区。
委托代理人：齐宏伟，吉林吉大律师事务所律师。
上诉人陈可云因与被上诉人赖丽军合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2013）长经开民初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈可云及其委托代理人赵同付，被上诉人赖丽军及其委托代理人齐宏伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告赖丽军原审时诉称：原告与被告系福建老乡，2009年2月1日，二人签订《合作协议》，合作期限为五年，协议约定，原、被告在吉林省长春职业技术学院院内合作办厂，从事模具制造和各种机械加工等业务。在合同履行期限未届满之前，任何一方都不能随便退出，如要退出，所投入的资金和设备都不能退，且不能在吉林省内从事相同行业，如有违反赔偿另一方100万元人民币。2010年5月，被告要求退伙，并退出合作。2011年10月原告得知，被告已经成立公司并与原告从事相同行业。原告经调查被告于2010年7月28日与案外人张某某共同出资注册成立吉林省福瑞祥模具制造有限公司，被告任法定代表人，主要业务范围为：模具维修制造、汽车零部件、客车零部件制造、机械加工、机械电子产品销售。被告成立公司后，所从事的模具制造、机械加工业务的部分客户为原、被告合作时的客户。原告认为，双方签订的《合作协议》属有效协议。现被告的行为违反《合作协议》中有关竞业禁止条款的约定，应承担违约责任。现要求：1．被告停止从事模具制造生产经营活动。2．被告向原告承担违约责任，支付违约金50万元。3．案件受理费由被告承担。
原审被告陈可云在原审辩称：1．因为原告没有按双方签订的合作协议约定全面履行相关义务，导致了双方合作提前终止。2．在因原告原因导致双方合作协议提前终止的情况下，原告无权要求被告按照原协议约定期限履行竞业禁止的约定。3．在双方合作协议终止后原告没有按约定对双方合作进行最终结算，也没有对双方共有的公司资产进行分割，更没有按约定对公司相关全部利润进行分配，被告将暂时保留继续主张该部分权利。4．即使抛开前面全部的因素，原告依据双方各投资7.5万元的资金要求50万元违约金，属于明显过高。
原审法院经审理查明：原、被告系福建老乡，二人合作办厂，成立长春市协众精密模具制造有限公司，经营模具制造、经销，五金、钢材、汽车零配件、塑料制品经销。2009年2月1日，双方签订《合作协议》，协议约定：“办厂从事模具制造和各种机械加工等业务。甲方（原告）负责厂里的一切业务（接单收款，采购资金流转等）工作之余要全力配合乙方（被告）的一切事务。乙方负责厂里的一切加工（管理、加工、质检和按时完成一切订单等）工作之余要全力配合甲方的一切事务。公司的所有资产都为甲乙双方的共同资产，任何一方都不能纳为私有，所有投入15万元内甲乙双方各投百分之五十，15万以后甲方投60%，乙方投40%，在合同期未满之前任何一方都不能随便退出，要退出投入的所有资金设备都不能退，且不能在吉林省内从事相同的行业，如有违反赔偿另一方100万元人民币。甲方工资每月3500元，乙方工资每月3000元，如公司没有足够的资金甲方一个月只发1500元，乙方只发1000元，等到公司有足够的资金再发给甲乙双方所欠的工资，甲乙双方的每笔资金进出都要让另一方知道，超出200元要另一方在场或立即通知，如没通知就当没出，公司的账目一个月一小结，甲乙双方要对公司的经营秘密不得泄露。合作期限为五年（从2009年2月1日至2014年2月1日止）。”合同签订后，被告于2010年5月末退出合作，原告支付给被告10万元人民币。2010年7月26日被告陈可云与案外人张某某共同出资成立了“吉林省福瑞祥模具制造有限公司”，被告任法定代表人，经营范围：模具维修制造、汽车零部件、客车零部件制造、机械加工、机电产品销售。另查明，被告陈可云在提交答辩状期间对管辖权提出书面异议，2013年6月25日异议申请被驳回。被告不服提起上诉，长春市中级人民法院于2013年9月23日裁定驳回上诉，维持原裁定。
原审法院认为：原、被告签订的《合作协议》，是双方平等、自愿、协商一致达成的协议，不违反法律规定，应当受到法律保护。被告陈可云违反合作协议约定，即“在合同期未满之前任何一方都不能随便退出，退出投入的所有资金和设备都不能退，且不能在吉林省内从事相同的行业，如有违反赔偿另一方100万元人民币。”现被告退出合作，并已在吉林省内成立新公司，任法定代表人，并经营与原合作公司相同的业务，属违约行为。原告赖丽军请求被告陈可云支付违约金50万元人民币，没有超过合作协议中约定的违约金比例，应予支持。对于被告陈可云称原告未按协议约定发工资、账目未小结等，系原告违约造成被告退出，被告没有违约。对此被告未提供相应的证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陈可云于本判决生效后十日内支付原告赖丽军违约金50万元。二、驳回原告赖丽军其他诉讼请求。案件受理费8800元，由被告陈可云负担。
宣判后，上诉人陈可云不服原审法院判决，向本院提起上诉。理由为：一、原审法院认定事实错误，缺乏证据证明。1．认定上诉人2010年5月退出合伙错误。2010年5月末、6月初，上诉人与被上诉人就终止双方的合作协议达成了新的协议，该协议无论是口头或者书面，均导致合同关系消灭，权利义务终止。而且是双方均退出了合伙协议，单方认定上诉人退出合作，是错误的。2．认定上诉人构成违约错误。在原审庭审中，被上诉人没有提供相应的证据证明上诉人强行退出合作，违反合作协议约定。事实上，是上诉人与被上诉人因经营理念不同、被上诉人利用大股东地位掌控公司财务、不公布公司账目等原因，导致双方发生矛盾，进而双方自愿协议解除了合作协议。上诉人是在双方终止了合作协议后，与他人合作经营新的公司，该行为不再受协议的约束，不构成违约。在没有任何证据证明上诉人违约的情况下，认定上诉人构成违约是错误的。3．合同解除后，竞业禁止条款对上诉人不再具有效力，我国劳动合同法中有明确规定，有竞业限制条款，必须有相应的补偿，否则这种规定是不成立的，被上诉人没有给我们任何补偿，该条款无效。上诉人不应该受这种义务的约束，不应该承担违约责任。二、原审判决适用法律错误。判决上诉人承担违约责任，属于法律适用错误。假设上诉人的行为构成违约，判决上诉人承担违约金人民币50万元明显过高。属于《合同法司法解释二》第二十九条规定的“过分高于造成的损失”。被上诉人应当举证证明因上诉人的违约行为给其造成的损失，上诉人承担的违约金不应高于损失的30%。原审法院判决上诉人承担50万元违约金，属于适用法律错误。请求二审法院将本案发回重审或依法改判。
被上诉人赖丽军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：上诉人陈可云与被上诉人赖丽军设立的长春市协众精密模具制造有限公司，在双方解除合作协议后，继续由被上诉人经营，公司未进行股东变更登记。
本院认为：
一、关于上诉人陈可云的行为是否构成违约的问题。上诉人与被上诉人在合作协议中约定：“在合同期未满之前任何一方都不能随便退出，退出投入的所有资金和设备都不能退，且不能在吉林省内从事相同的行业，如有违反赔偿另一方100万元人民币。”该约定属于同业竞争禁止协议，其内容包括：（一）禁止范围，即在吉林省内不能从事模具制造、经销，五金、钢材、汽车零配件、塑料制品经销。（二）承担禁止义务的情形及期限，即从2009年2月1日至2014年2月1日五年合同期限内，退出情形出现时，承担义务。（三）违反的后果，即赔偿另一方100万元人民币。上诉人与被上诉人为履行合作协议，共同出资设立了长春市协众精密模具制造有限公司。2010年5月末，双方协议解除合作协议，被上诉人支付上诉人人民币10万元。被上诉人继续经营长春市协众精密模具制造有限公司，上诉人不再参与公司任何事宜。至此，出现了双方约定的同业竞争禁止的情形，上诉人应当依据双方的约定，在2010年5月末至2014年2月1日间，不能在吉林省范围内从事模具制造、经销，五金、钢材、汽车零配件、塑料制品经销等行业。但上诉人于2010年7月26日与案外人共同出资成立了“吉林省福瑞祥模具制造有限公司”，从事与原合作公司相同的行业。上诉人的行为发生在同业竞争禁止期限内，构成违约。上诉人提出双方对该条款亦约定解除，但未能向本院提供相应依据，该主张本院不予支持。上诉人提出双方虽有竞业禁止条款，但被上诉人没有按劳动合同法规定支付经济补偿金，竞业禁止条款无效。本案双方当事人是合作关系，非劳动合同关系，不适用劳动合同法律关系进行调整，且上诉人的该项主张没有法律依据，本院不予支持。
二、关于违约金数额是否过高的问题。根据法律规定，违约方请求人民法院调整违约金数额，应当由违约方提供初步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违约金过高产生合理怀疑时，举证责任方能转化为守约方。上诉人与被上诉人约定的违约金数额为100万元人民币，被上诉人在诉讼中主张违约金数额为50万元。对此上诉人主张违约金高于损失30%，应减少，但未能提供相应证据证明，亦未能提出合理理由。上诉人的主张依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人陈可云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 房 红
代理审判员 白业春
代理审判员 颜美华
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 王忠旭