福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泉民终字第3480号
上诉人（原审原告）李剑峰，男，1968年4月27日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托代理人陈志鹏、叶茗发，福建凯泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李家碧，男，1970年11月6日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托代理人张剑峰，福建泉秀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕荣雄，男，1973年7月20日出生，汉族，住福建省泉州市。
上诉人李剑峰因与被上诉人李家碧、吕荣雄民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2013）晋民初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，被告李家碧于2012年7月25日向原告借款30万元，双方未约定借款期限及利息，被告吕荣雄承诺提供房屋作为抵押担保，但该房屋未办理抵押登记。借款后，被告李家碧未还款。原告于2012年12月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.被告李家碧偿还原告借款30万元；2.被告李家碧支付原告利息21500元，及本金30万元自2012年12月21日起至判决确定之日止按月利率2.5%计算的利息；3.被告吕荣雄对上述借款本息承担连带清偿责任。经原审法院释明原告与被告吕荣雄的法律关系后，原告变更第3项诉讼请求为：被告吕荣雄在抵押房产价值范围内对上述借款本息承担连带清偿责任。
原审判决认为，原告李剑峰与被告李家碧之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。被告李家碧向原告借款30万元，未约定借款期限，原告要求被告李家碧返还借款，予以支持。原告与被告李家碧对支付利息没有约定，应视为不支付利息。由于公民之间的不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款利率计息，故原告要求被告李家碧支付自起诉之日（2012年12月24日）起至判决确定还款之日止按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息的请求，予以支持。原告的其他利息请求，不予支持。被告吕荣雄作为抵押人，应承担的合同义务是提供房屋作为抵押担保，但原告与被告吕荣雄未办理房屋抵押登记，抵押权未设立，原告无权对房屋行使抵押权；且由于房屋抵押登记需由原告与被告吕荣雄共同配合办理，原告未能举证证明是被告吕荣雄的原因导致抵押登记没有办理。故原告要求被告吕荣雄在抵押房产价值范围内对借款承担连带清偿责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。被告吕荣雄经法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条第（一）项、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第一款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告李家碧应于本判决生效之日起十五日内偿还原告李剑峰借款30万元，并支付自2012年12月24日起至判决确定还款之日止按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告李剑峰的其他诉讼请求。案件受理费6123元，由原告李剑峰承担323元，被告李家碧承担5800元。
宣判后，原告李剑峰不服，向本院提起上诉。
上诉人李剑峰上诉称：被上诉人李家碧共向上诉人借了三笔款项，因被上诉人李家碧未按约定偿还本息，上诉人分别向晋江市人民法院提起诉讼，在李家碧自己参加的（2013）晋民初字第163号案件的庭审中，李家碧主张的借贷关系为有偿借贷，且月利率为5%，在上诉人自认月利率2.5%的情况下，法院应确认双方的月利率为2.5%，然而原审法院却认定上诉人与被上诉人李家碧对利息没有约定，明显有误，理应纠正。原审判令被上诉人吕荣雄不用承担责任有误。上诉人认为被上诉人吕荣雄承担的是保证责任，虽然吕荣雄提供了房产证，但上诉人认为这只是作为吕荣雄能够证明其有保证能力的凭证，因此上诉人才会借款给被上诉人李家碧。退一步讲，即使认定吕荣雄提供的是抵押担保而非保证责任，吕荣雄仍应承担相应的责任，虽然抵押权未设立，但是否办理抵押登记并不影响抵押合同的效力，本案抵押合同合法有效，上诉人有权要求吕荣雄承担合同上的担保义务，原审法院驳回上诉人对吕荣雄的诉讼请求错误。请求撤销原判并予改判。
被上诉人李家碧未在法定期限内提交书面答辩状，但在二审审理中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。一、本案中上诉人与李家碧对借款没有约定利息，上诉人不能以其他案件中有约定利息来推定本案借款也有约定利息。二、本案中上诉人与吕荣雄约定以房产进行抵押，但据《物权法》的相关规定，抵押以登记为生效要件，本案未办理抵押登记，抵押不生效。
被上诉人吕荣雄未在法定期限内提交书面答辩状，也未到庭参加诉讼。
经审理查明，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.本案借款是有息借款还是无息借款；2.被上诉人吕荣雄的担保行为是对本案借款提供连带责任保证担保还是抵押担保；3.被上诉人吕荣雄是否应当对本案借款承担责任。除该争议焦点涉及的事实外，双方当事人对原审判决查明的其他事实没有异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
二审审理期间，上诉人李剑峰提供晋江市人民法院（2013）晋民初字第163号民事判决书一份，欲证明李剑峰借给李家碧的借款不是无偿借款，而是有偿借款，且利息约定为5%。被上诉人质证认为，对该判决书的真实性没有异议，但对其证明对象有异议。不同的借贷关系利息约定不一定相同，本案不应采取类推的方式。
本院认为，上诉人以被上诉人李家碧在其他案件中承认双方的借贷关系为有偿借贷且月利率为2.5%为由主张本案借款双方也为有息借款，被上诉人李家碧予以否认，且本案双方当事人签订的《借款借条》上并未约定诉争借款为有息借款，原审认定本案借款为无息借款并无不当，应予维持。上诉人请求被上诉人按月利率2.5%计付利息，没有事实依据，应予驳回。被上诉人吕荣雄经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃相关诉讼权利。被上诉人吕荣雄在《借款借条》上签字确认：“本人愿意将房产证作为抵押”，并将吕荣雄所有的址在泉州市丰泽区泉秀路北侧虹景商业城2#楼709号编号为泉房权证丰泽区（丰）字第200905699号的房屋所有权证交付给上诉人李剑峰，应视为其自愿提供上述房屋作为抵押担保。双方应按照抵押合同办理抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物进行抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因本案双方当事人未办理相应的抵押登记手续，故抵押权未设立。上诉人无权对抵押房屋行使抵押权。建设部《房屋登记办法》第十二条第一款“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。”及第四十二条“以房屋设立抵押的，当事人应当申请抵押权登记。”之规定，办理房屋抵押登记应由抵押权人和抵权人共同申请，既是抵押权人的义务，也是抵押人的义务。本案抵押权未设立系上诉人李剑峰与被上诉人吕荣雄双方均未履行上述义务所致，双方对此均有责任，本院认定双方应各自承担50%的责任。吕荣雄应以其提供抵押的房屋价值为限对被上诉人李家碧无法偿还上诉人李剑峰借款的部分承担50%的赔偿责任。上诉人李剑峰主张被上诉人吕荣雄应在抵押房产价值范围内对借款承担连带清偿责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决驳回李剑峰对吕荣雄的诉讼请求错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2013）晋民初字第164号民事判决第一项；
二、撤销福建省晋江市人民法院（2013）晋民初字第164号民事判决第二项；
三、被上诉人吕荣雄应以其提供抵押的房屋价值为限对被上诉人李家碧无法偿还上诉人李剑峰借款的部分承担50%的赔偿责任；
四、驳回上诉人李剑峰在原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费人民币6123元，由上诉人李剑峰负担323元，被上诉人李家碧负担5800元。本案二审受理费人民币6123元，由上诉人李剑峰负担3061.5元，被上诉人吕荣雄负担3061.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李翔峥
审 判 员 吴梅芳
代理审判员 陈志杰
二〇一四年一月十七日
书 记 员 丁吉娜
附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百五十三条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。