广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）防市民一终字第248号
上诉人（一审原告）张翠芝，女，广西贵港市人。
委托代理人梁志文，广西广合律师事务所律师。
委托代理人唐磊，广西广合律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告）衡南县工程公司。
法定代表人蒋安荣，总经理。
委托代理人黄奕农，广西昭盛律师事务所律师。
委托代理人卢城帅，广西昭盛律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）衡南县工程公司防城港分公司。
代表人罗勇，该分公司总经理。
委托代理人黄奕农，广西昭盛律师事务所律师。
委托代理人卢城帅，广西昭盛律师事务所实习律师。
上诉人张翠芝、衡南县工程公司因劳动争议纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第452号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月26日立案受理后，依法组成由审判员郭传亿担任审判长，审判员蒙志相、代理审判员刘羽斯组成的合议庭，于2013年元月9日公开开庭对本案进行了审理。上诉人张翠芝的委托代理人梁志文、唐磊，上诉人衡南县工程公司和被上诉人衡南县工程公司防城港分公司（简称防城港分公司）的共同委托代理人黄奕农、卢城帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2011年2月，原告到了被告衡南防城港分公司下属分包组做学徒工，每日工资100元，双方未依法订立劳动合同。2011年3月12日，原告在被告衡南防城港分公司承建的防城港龙光集团阳光海岸二期一组团做点工修补时，被钢管砸伤，造成全身多处软组织挫伤，被送往广西医科大一附医院救治，同年5月18日转到广西中医学院附属医院治疗，2012年4月25日出院。从入院到出院，原告住院治疗时间为408天。被告衡南防城港分公司支付了原告在入院治疗期间全部药费。2011年7月19日，经港口区社保局作出港区人社工认字第（2011）30号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。2012年6月1日，经广西金桂司法鉴定中心对原告的伤残等级鉴定为七级。原告向市仲裁委申请仲裁，要求被告衡南防城港分公司连带支付原告一次性伤残补助金39000元，一次性医疗补助金42000元，一次性伤残就业补助金36000元，误工费43300元、护理费40300元，住院伙食补助16120元，交通费1000元。市仲裁委受理后，因被告衡南防城港分公司对广西金桂司法鉴定中心的鉴定结果不予认可，主张应由原告申请防城港市劳动能力鉴定委员等级鉴定。经市仲裁委批准，仲裁庭对本案作出了中止处理的决定。2012年10月5日，防城港市劳动能力鉴定委员会对原告伤残等级鉴定为五级；被告衡南防城港分公司不服，再次向广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会申请复查，2013年1月21日，该委员会复查后，最后鉴定原告的伤残等级为七级。此鉴定结果出来后，原告与被告衡南防城港分公司均无异议。2013年2月28日。市仲裁委作出防劳人仲字（2012）第61号仲裁裁决书，裁决：1、被告向原告支付一次性伤残补助金39000元、一次性工伤医疗补助金42000元、一次伤残就业补助费36000元；2、被告向原告支付从2011年3月12日至2012年4月25日住院伙食补助费6045元。原、被告均不服该仲裁裁决，均向本院提起诉讼。
另查明，被告衡南防城港分公司在原告受伤住院期间，通过借支或支付生活费方式，于2011年4月9日、5月17日、6月27日、7月14日、8月14日、9月19日、10月4日、12月1日、12月31日、2012年1月14日、2月14日、3月9日、4月9日分别支付原告3000元、3000元、3000元、5000元、3000元、3000元、2000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元，共计40000元。支付护工费2010元，并为原告报销车费204元。
一审院认为，归纳本案争议的焦点为：1、被告衡南公司是否为本案适格被告？2、原告的每月工资应为多少；3、原告的各项工伤待遇如何确认？
关于第一个焦点，因被告衡南防城港分公司不具有法人资格，其民事责任由设立其的被告衡南公司承担。因此，被告衡南公司是本案的适格被告。
关于第二个焦点，对原告的工资收入，双方虽然没有书面约定，但被告每日给付原告工资100元的事实双方都予以认可，且在原告受伤后，被告给付给原告的生活费亦为每月3000元，因此，原告的月工资应为3000元。被告主张原告工资应按月工作日20．83天计算，原告的月工资应为2083元。一审法院认为，劳动者在每周至少均享有休息1天的权利，在劳动者休息期间，作为用人单位应当支付劳动报酬，因此，被告以工作日20．83天计算原告工资的理由不成立，其主张一审法院不予支持。
关于第三个焦点，职工因工致残被鉴定为七级，根据《工伤保险条例》及《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》规定标准，原告应享受以下待遇为：1、一次性伤残补助金为本人13个月工资，即39000元（13个工资×3000元）；2、一次性工伤医疗补助金为本人14个月工资，即42000元（14个月×3000元）；3、一次性伤残就业补助金为本人12个月工资，即36000元（12个月×3000元）；4、原告受伤共住院408天，根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施＜工伤保险条例＞（修订）有关问题的通知》，职工住院治疗工伤的伙食补助费为每人每天15元，其住院期间伙食补助为6120元（408×15元）。对原告主张的住院期间护理费26350元，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。而被告在原告住院期间履行了护理义务，并支付了护理费2010元，原告没有证据证明其他人对其护理。因此，原告该主张本院不予支持。
被告主张其已向原告支付了原告款项40000元及护理费2010元，应该在未支付工伤待遇款项中扣除。一审认为，从被告所提供的收据来看，其支付给原告40000元是其支付从2012年4月至2012年2月14日的生活费，该费用应该为原告的工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”以及第二款“……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”。因此，被告所支付的原告40000元是原告停工留薪期内的工资福利，不该在原告享受上述工伤待遇中扣减。同理，原告停工留薪期的护理由用人单位负责，故其支付的护理费2010元也不该在原告享受上述工伤待遇中扣减。故被告该两项主张一审不予采信。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（一）项、《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条的规定，判决：一、被告衡南县工程公司向原告张翠芝支付一次性伤残补助金39000元、一次性工伤医疗补助金42000元、一次伤残就业补助费36000元；二、被告衡南县工程公司向原告张翠芝支付从2011年3月12日至2012年4月25日住院伙食补助费6120元；三、驳回原告张翠芝的其他诉讼请求；四、驳回被告衡南县工程公司、衡南县工程公司防城港分公司的诉讼请求。本案受理费10元，由被告衡南县工程公司负担。
上诉人张翠芝上诉称，一审判决混淆了护工人员和病人住院期间陪护人员的工作性质，从而错误判决护工费为护理费。1、一审时，张翠芝已提供医院住院病历档案及疾病证明书，该两份材料均表明张翠芝住院期间不能自理需陪护人员一人及住院时间。在上诉期间张翠芝得到了新证据“桂劳鉴伤字（2013）22l号《劳动能力再次鉴定结论通知书》和证人（上诉人丈夫）出庭作证。医院病历档案，疾病证明书，劳动能力再次鉴定结论通知书，护理人员，证人均足以证明上诉人住院期间依法应得到护理人员的护理费（误工费）。2．所有证据均表明张翠芝工伤住院447天，陪护人员一名，结合2012年广西居民服务业和其他服务业标准每天71.4元，张翠芝应得的护理费31915元，原请求26350元因计算天数有误而不准确。变更判决第二项伙食补助6120元为6705元，因住院天数为447天而不是408天。请求撤销一审判决第三项，改判支持张翠芝一审主张护理费31915元的诉讼请求，变更第二项为6705元。本案的诉讼费（仲裁、一审、二审）及鉴定费用等均由防城港分公司和衡南县工程公司承担。
上诉人衡南县工程公司上诉称，一、一审法院违反法定程序，将本应驳回起诉的案件进行审理，乃至于作出错误判决。1、仲裁委将一无法人地位、二无独立承担责任能力的衡南县工程公司防城港分公司作为被申请人，并裁决其承担工伤赔偿责任。仲裁在在主体的认定上存在错误，又剥夺了与仲裁结果有利害关系的、具有独立法人地位的衡南县工程公司参与仲裁调查、辩论、最后陈述、申请撤销仲裁裁决以及向人民法院提起诉讼等权利，仲裁程序严重违法。2、一审法院受理该劳动争议纠纷案，使得未经历过劳动仲裁的上诉人衡南县工程公司被动的进入到一审程序中进行应诉，违反了劳动仲裁程序前置的规定；受理案件后又根据该违法仲裁裁决作出一审判决。二、本案应认定为人身损害赔偿纠纷。1、2010年11月13日，防城港分公司与沈钦发签订阳光海岸二期一组团办公、公寓精装修泥工承包劳务合同，将工程分包给自然人沈钦发。合同约定由沈钦发组织人员进场施工，沈钦发随后组织进场的人员中包括张翠芝。按照建筑工程相关法律规定，承包、分包工程需具备相对应的资质条件，沈钦发作为自然人，违法承揽承包劳务合同，该合同无效。2、由于该承包劳务合同无效，张翠芝与衡南县工程公司之间并无身份上的从属和依附关系，不受公司各项劳动规章的制约，也不享受劳动保护、福利和社会保险等待遇。衡南县工程公司没有就承包劳务合同与张翠芝达成书面或口头协议，也未直接招用张翠芝和向其支付过报酬，而是防城港分公司与承包人沈钦发进行工程结算。因此，防城港分公司违法发包劳务合同，并不导致其与张翠芝之间形成事实劳动关系，故衡南县工程公司与张翠芝之间并不存在事实劳动合同关系。3、沈钦发违法承揽劳务合同施工，其与张翠芝之间存在雇佣关系。三、一审程序遗漏当事人，程序违法。防城港分公司违法将工程分包、沈钦发违法承揽劳务合同施工，两者在签订合同时存在过错，应对张翠芝的人身伤害承担连带责任。但是一审法院仅将防城港分公司以及衡南县工程公司列为被告，并没有将沈钦发追加为共同被告，遗漏了诉讼主体，程序严重违法。四、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）一审判决确认“2010年2月，原告到了被告衡南防城港分公司下属分包组做学徒工”有误。防城港分公司和沈钦发签订装修工程合同，沈钦发雇佣包括张翠芝在内的人员进场施工，应认定为张翠芝在沈钦发的承包工组而不是防城港分公司下属分包组做工。（二）一审判决认定“在原告受伤后，被告给付给原告的生活费亦为每月3000元，因此，原告的月工资应为3000元”错误。一方面，这一认定无视到案的证据材料。另一方面，没有考虑到建筑工程行业的特殊之处。请求撤销一审判决，发回重审。一、二审诉讼费用全部由张翠芝承担。
被上诉人防城港分公司辩称，张翠芝在住院时我们已支付护工费，其请求没有依据。张翠芝在二审变更诉讼请求不应支持。总之，张翠芝的上诉没有依据，请求撤销一审判决，发回重审。
张翠芝在二审举证期限内提交证据：1、劳动能力再次鉴定结论通知书，证明张翠芝停工留薪447天；2、张翠芝的老公梁伟新作为证人出庭作证，证明张翠芝住院期间是由梁伟新护理。
张翠芝在二审开庭时提交的证据：广西中医大学附属瑞康医院为张翠芝出具的疾病证明书，证明张翠芝有其老公陪护。
衡南县工程公司和防城港分公司质证意见：张翠芝的劳动能力再次鉴定结论通知书，对该证据的真实性和合法性没有意见，但该证据与其诉讼请求无关联性。在一审，证人都在旁听席，但法官却向他发问，我们认为应当排除非法证据。广西中医大学附属瑞康医院为张翠芝出具的疾病证明书已超过举证期限，不予质证。
本院认为，张翠芝提交的劳动能力再次鉴定结论通知书与其要证明张翠芝的护理天数为447天没有关联性，对该证据不予采信。梁伟新在一审时参加对本案审理的旁听，在二审，张翠芝又申请梁伟新作为证人出庭作证，因梁伟新不符合证人条件，对其证言不予采信。张翠芝提交的广西中医大学附属瑞康医院为张翠芝出具的疾病证明书已过二审举证期限，且当事人不同意质证，对该证据不予采信。
经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，张翠芝住院期间，防城港分公司没有按规定为其提供护理人员。是由张翠芝自行请人护理。
本案焦点问题：一、衡南县工程公司参加本案诉讼是否属于程序错误；二、防城港分公司与张翠芝是否存在劳动关系，一审是否遗漏当事人；三、张翠芝的月工资是否是3000元，以及一审不支持张翠芝的护理费请求及确定张翠芝的住院补助费是否正确。
本院认为，一、关于第一个焦点问题。虽然张翠芝在仲裁程序时没有将衡南县工程公司列为被申请人，而在一审将衡南县工程公司列为被告，因防城港分公司是衡南县工程公司设立的分公司，其具有诉讼主体资格，根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第六条规定“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必要共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”，张翠芝将衡南县工程公司列为被告进行诉讼是正确的，因此，衡南县工程公司认为张翠芝将其列为被告诉讼属于程序错误的上诉理由不充分，本院不予支持。
二、关于第二个焦点问题。张翠芝在一审主张其与防城港分公司存在劳动关系并提供证据证明，而防城港分公司无异议，因此，可以确定防城港分公司与张翠芝存在劳动关系。沈钦发与张翠芝没有签订合同，与张翠芝不存在任何法律关系，本案不必将其追加为当事人参加诉讼。因此，衡南县工程公司认为本案存在遗漏当事人的上诉理由不充分，本院不予支持。
三、关于第三个焦点问题。虽然防城港分公司与张翠芝对张翠芝的工资标准没有约定，但防城港分公司承认是按每日向张翠芝支付100元及发生事故后给付的生活费为每月3000元，可以确定张翠芝的月工资为每月3000元，因此，衡南县工程公司认为张翠芝的月工资不是3000元的上诉理由不充分，本院不予支持。
张翠芝工伤住院不能自理需要护理人员护理，而防城港分公司没有按规定为张翠芝提供护理人员，另外，由于张翠芝没有提供护理人员收入状况，本院参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（2012年6月1日启参照实施）中居民服务和其他服务业标准计算。护理费为70.41元×408天＝28727.28元，由于张翠芝在一审只请求支付护理费26350元，没有超出规定数额，应当支持张翠芝的该项请求。张翠芝认为一审不支持护理费请求错误的上诉理由充分，本院予以支持。医院收取的护工费不能等同护理费，因此，衡南县工程公司以已支持张翠芝护理费的辩称理由不充分，本院不予支持。
一审根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》规定，支持了张翠芝的住院伙食补助费的请求，计算出其住院伙食补助费为6120元（408×15元）正确，因此，张翠芝认为一审计算其伙食补助费错误的上诉理由不充分，本院不予支持。
综上，衡南县工程公司关于张翠芝将其列为被告诉讼属于程序错误、本案存在遗漏当事人，以及认为张翠芝的月工资不是3000元的上诉理由不充分，本院予以驳回。张翠芝上诉请求支付护理费的理由充分，本院予以支持，对张翠芝超出诉讼请求范围的请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。一审除不支持张翠芝护理费的请求错误外，对其他处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第452号民事判决第一、二、三、四项；
二、上诉人衡南县工程公司向上诉人张翠芝支付护理费26350元。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元（衡南县工程公司和张翠芝各已预交10元），一、二审案件受理费合计20元，由衡南县工程公司负担10元，张翠芝负担10元。
本案债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭传亿
审 判 员 蒙志相
代理审判员 刘羽斯
二〇一四年二月十三日
书 记 员 梁 晴