湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第128号
上诉人（原审原告）：湖南株洲久建工程有限责任公司，住所地湖南省株洲县张渌公路雷家桥大院。
法定代表人：张汉文，该公司董事长。
委托代理人：周竑，该公司员工。
上诉人（原审被告）：株洲市华升置业有限公司，住所地湖南省株洲市天元区十二区别墅4栋。
法定代表人：谭革玉，该公司董事长。
委托代理人：周正元，该公司员工。
委托代理人：陈亮，湖南华安律师事务所律师。
湖南株洲久建工程有限责任公司（以下简称久建公司）诉株洲市华升置业有限公司（以下简称华升公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省株洲市中级人民法院于2014年4月22日作出（2013）株中法民四初字第22号民事判决，久建公司、华升公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月26日进行了公开开庭审理。各方当事人的委托代理人周竑、周正元、陈亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月16日，华升公司作为发包方与承包方久建公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：由久建公司承建华升公司开发的攸县“东岸新居”项目，建筑层高18＋1层（或16＋1层），建筑面积约为8400m²（或8000m²），按承包范围大包干综合单价为1090元／m²，包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工大包干形式，工期290日历天，自总监理工程师及发包方现场负责人签发的开工报告之日起算，以县质安站竣工验收合格之日为竣工日期。工程款的拨付约定：本工程发包方无预付款，主体结构三层完成拨付总工程款的20%，主体工程三层以上每完成三层拨付总工程款的6%，整个主体工程封顶拨付总工程款的60%，屋面完工过后装修工程拨付总工程款的10%，工程竣工验收合格后支付合同总工程款的80%。本合同签订后承包方不得私自转包，不得拖欠民工工资，否则所造成的一切后果由承包方负责，发包方有权解除合同。
合同签订后，久建公司的法定代表人向华升公司出具授权委托书声明：“我张汉文系湖南株洲久建工程有限责任公司的法定代表人，现授权委托曾国庆为我公司法定代表人授权委托代理人，以本公司名义参与株洲市华升置业有限公司的东岸新居工程的施工工程管理及工程报建相关手续工作。代理人在工程报建及工程施工管理过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予承认。”授权书有效日期为2012年7月24日至工程竣工结束日止。就工程开工事宜，监理单位、建设单位2012年10月6日在施工单位工程开工报告上签字，同意按此时间计算工期。2012年11月27日，久建公司向华升公司发出工程联系函，通知华升公司“将该工程全部工程款汇入指定账户，如未汇入指定账户，我公司一概不予认可，由此所产生的一切法律责任和后果由贵公司承担”。2013年5月12日，曾国庆向华升公司发出了《工程款支付申请表》，告知华升公司其完成了小区主体工作，按施工合同的规定，建设单位应付工程款551.976万元，已付380万元，还应付171.976万元。在该申请表上施工单位加盖了“湖南株洲久建工程有限责任公司资料专用章”。在“东岸新居”施工建设期间，久建公司陆续向华升公司开具了八张共计金额515万元的税务预收款专用凭据，其中2013年5月22日前开具的金额共计430万元。5月22日，久建公司向华升公司开具了两张共计380万元的建筑业统一发票。2013年农历端午节后，因拖欠农民工工资，久建公司授权的委托代理人曾国庆无法联系，工程全面停工。工程停工后，华升公司致函给久建公司，要求其将工地出现的矛盾和困难及时处理好，另派施工队伍立即开工。久建公司则回函认为：1、实到指定专用账户工程进度款169.56万元，差额400万元，致使资金周转困难，工程停工。2、工程开工之日应从取得施工许可证的2013年1月6日计起，另工程进度款支付不到位延误工期，实际类推竣工日期为2013年12月31日。7月15日，华升公司函告久建公司工程款已拨付至465万元，并通知解除双方2012年7月16日签订的建设工程施工合同，要求久建公司接函后三天内派人就已完成工程量进行质量评审和造价核算，逾期视为放弃相关权利。次日，久建公司签收该函。7月18日，久建公司回函认为华升公司没有任何事实和理由解除合同。
2013年7月3日，华升公司就解决拖欠农民工工资，尽快复工问题向攸县人社局、住建局和公安局提出报告，攸县人社局向久建公司发出限期改正指令书，认为久建公司承建施工的攸县华升公司“东岸新居”项目存在拖欠农民工工资现象，责令久建公司尽快派负责人到项目部协调处理，并于2013年7月7日前支付拖欠的农民工工资82万元。7月19日，攸县公安局对曾国庆拒不支付劳动报酬案作出立案决定书。8月2日，久建公司函告华升公司撤销对曾国庆的一切授权，曾国庆今后以公司名义所进行的各项活动，公司概不认可；曾国庆之前所进行的各项活动，均由曾国庆个人担责。8月12日，由攸县社会矛盾调解中心牵头，召开了攸县人社局、住建局、公安局、华安律师事务所等单位负责人以及农民工和华升公司代表参加的东岸新居工程项目拖欠农民工工资问题的协调会。涉诉工程停工后，至本案诉讼一直未复工。
2013年7月15日，久建公司起诉请求：1、确认解除《建设工程施工合同》的行为无效，双方应继续履行合同；2、由华升公司支付进度款4004400元、支付违约金45780元、赔偿损失450000元。
原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人的争议焦点：1、华升公司解除合同的通知是否有效；2、华升公司是否拖欠工程款，应否承担违约金和赔偿损失的责任。
关于华升公司通知解除合同是否有效。本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方应遵守履行。因拖欠农民工工资，久建公司授权的委托代理人曾国庆无法联系，工程停工，而双方的《建设工程施工合同》第十条第1项约定承包方不得拖欠农民工工资，否则所造成的一切后果由承包方负责，发包方有权解除合同，因此，华升公司解除合同的条件已成就，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，华升公司于2013年7月15日发出《函告》通知解除合同符合法律规定，合法有效。久建公司提出拖欠农民工工资是因为华升公司逾期支付工程进度款。一审法院认为支付农民工工资是施工单位的责任，建设单位未按期支付工程进度款，施工单位可以依合同约定和法律规定要求建设单位延长工期或承担违约责任，而不能作为拖欠农民工工资的理由，故对久建公司该主张不予支持。
关于华升公司是否拖欠支付工程进度款，应否承担违约金和赔偿损失的责任。本案中，久建公司在2013年5月22日向华升公司开具了380万元的建筑业统一发票。虽然华升公司未提交380万元的全部付款凭证，在实践中也确实存在先开票后付款的情形，但在开发票前，久建公司就已向华升公司开具了430万元的税务预收款专用凭据，按一般常理，如果付款方在收到预收款凭据后仍没付款，收款方应该是不会再开具正式发票的。此外，2013年5月12日的《工程款支付申请表》中曾国庆同样认可已付款380万元。久建公司对此提出异议，认为申请表上未加盖公司的有效印章，曾国庆无权收受工程款，且其已在2012年11月27日函告华升公司将工程款汇入指定账户，对华升公司未汇至指定账户的付款都不予认可。一审法院认为，本案中久建公司认可的付款有三笔共计169.56万元，除第一笔是汇至指定的账户外，其余两笔均不是汇至指定账户，故在合同实际履行过程中，久建公司并未严格要求按指定账户汇款。另久建公司是在2013年8月2日才撤销对曾国庆的授权委托，依据其之前出具《授权委托书》，曾国庆在工程报建及工程施工管理过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，久建公司均予承认，故曾国庆有权收受工程款及对已付工程款数额予以确认。因此，依据久建公司开具的建筑业统一发票和曾国庆认可的工程款支付申请表，可以确认2013年5月12日前华升公司已付款380万元。加上久建公司认可的2013年5月17日付款30万元，6月9日付款29.56万元，华升公司共计已付款439.56万元。虽然2013年5月17日夏伏芝领取了转账支票20万元，但华升公司是在开庭后提交的，久建公司拒绝质证，该支票存根上注明的用途也是还借款，故此证据不足以认定为华升公司已付工程款。因本案双方签订的合同是包工包料，所以华升公司支付的沙卵石等款项实际是代付款，属另一法律关系，其可另行处理。本案工程的主体工作已完成，按双方施工合同约定整个主体工程封顶拨付总工程款的60%，华升公司应支付的工程款为551.976万元，其实际支付439.56万元，拖欠支付工程进度款112.416万元。因双方合同是根据工程形象约定工程进度款支付的，华升公司对工程已封顶没有异议，故其提出以监理公司出具的主体工程已完成工程量80%的说明来确定应支付的工程进度款与双方约定不符，不予支持。鉴于诉请支付的仅是拖欠的工程进度款，双方对已完工程量并未进行造价核算，对实际应付的工程款双方可另行结算。双方所签合同对逾期支付工程进度款的责任没有明确约定，华升公司对未如期支付的工程进度款应承担支付逾期利息的违约责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。依2013年5月12日的《工程款支付申请表》，此时工程主体已完工，华升公司即拖欠支付工程进度款171.976万元，故逾期利息应从2013年5月12日起算，再结合华升公司2013年5月17日付款30万元，6月9日付款29.56万元，华升公司支付的利息计算具体为：2013年5月12日至5月16日以171.976万元为基数，2013年5月17日至6月8日以141.976万元为基数，2013年6月9日至判决生效之日止以112.416万元为基数。按合同总造价0.5%计算违约金是双方关于工程停工的违约责任约定，久建公司提出以此标准计算逾期付款违约金缺乏依据，不予支持。对于久建公司要求华升公司赔偿45万元的损失，由于久建公司未提交证据证实损失发生的事实和具体金额，故对其赔偿损失的请求不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、由华升公司支付久建公司工程进度款112.416万元；二、华升公司支付久建公司逾期付款利息（计算时间和基数：2013年5月12日至5月16日以171.976万元为基数，2013年5月17日至6月8日以141.976万元为基数，2013年6月9日至判决生效之日止以112.416万元为基数，计算标准：按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、驳回久建公司的其他诉讼请求。上述第一、二项应支付款项，华升公司应在判决生效后十日内支付，若未按照上述判决的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42801元，由久建公司负担30000元，华升公司负担12801元。
久建公司上诉称：（一）一审认定华升公司已付款439.56万元无依据，应认定欠付进度款379.80万元。华升公司虽持有久建公司预收款凭据，亦不能证明华升公司已实际付款的事实。因为建筑行业中存在开发商在未付款或少付款的情况下，要求建筑企业提供全额或总造价内任意金额的发票。且华升公司没有出具合法付款凭证。久建公司对收款已向华升公司函告支付到久建公司帐户上，但华升公司仍将两笔付款支付到其他帐户上，久建公司不予认可。（二）一审认定华升公司有权行使合同解除权错误，双方合同应继续履行。根据建设部的规定，建设单位在申领建设工程项目施工许可证之前，应向建设管理部门预存农民工工资保障金，以防止在施工过程中因建设单位的资金短缺造成农民工工资不能按时足额发放，造成农民工工资被拖欠。农民工工资是工程款组成的重要部分，工程款是建筑公司支付农民工工资的资金来源和保障，开发商按约及时足额支付工程进度款，建筑公司才能按时足额支付农民工工资。久建公司没有收到华升公司足额进度款，当然也就欠付农民工工资，故华升公司不能行使合同解除权，应认定为无效。（三）华升公司按约支付工程进度款是其主要义务。华升公司拖欠工程进度款是重大违约行为，依据合同第九条第3款的约定，华升公司除应支付实际发生费用外，还应承担合同总造价0.5%的违约金。综上，请求判令华升公司支付进度款379.80万元，其中，欠付款409.36万元自2013年5月12日起至6月8日止，379.80万元自2013年6月9日起至二审判决生效之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息；华升公司支付停工违约金45780元；确认本案解除合同通知无效，双方合同继续履行。
华升公司答辩称：久建公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。其上诉称：（一）原审判决认定事实不清。⑴双方合同明确约定工程造价853.21万元，华升公司已支付465万元，一审认定欠付进度款金额错误。久建公司项目负责人曾国庆失踪后，农民工因工资被拖欠到政府上访，华升公司于2013年8月18日前支付20万元以发放农民工工资，另支付曾国庆与原发包的水电、清包、塔吊租赁方签订合同的材料款以及拖欠的农民工工资106.56万元（清包农民工工资61万元＋水电部分承包款35.56万元＋塔吊租赁费10万元），实际支付超过465万元，而非一审认定439.56万元。①监理出具的《攸县东岸新居工程完成工程量说明》证实工程只有框架混凝土结构完成了100%，填充墙砌体只完成了55%，二次结构构造柱、过梁、飘窗仅仅完成了15%。②施工合同第六条第1项约定的“整体主体工程封顶拨付总工程款的60%”，突出了整个主体，而不仅仅是指形象进度。主体分部工程包含混凝土结构和砌体结构两个子分部，现在工程只完成了框架混凝土结构，砌体结构和二次混凝土结构未完成，久建公司只完成了工程主体的80%。③华升公司2013年5月12日向久建公司递交的《工程款支付申请表》，目的是表明久建公司已收款919.96万元（8440㎡×1090元／㎡），而不是华升公司认可《工程款支付申请表》中的建筑面积。④最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。原审法院对双方签订的中标备案合同上约定的数据不予采用错误。⑵双方合同第一条第五项中明确约定了工程造价853.21万元，原审判决认定工程款919.96万元错误。综上，请求撤销一审判决第一、二项，改判驳回久建公司的全部诉讼请求。
久建公司答辩称：华升公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
二审中，久建公司提供了一份证据：株洲市人民政府关于印发《株洲市农民工劳动合同和工资支付监督管理办法》的通知，拟证明华升公司拖欠工程款是涉案工程停工的原因。
华升公司质证认为：对该证据的合法性、真实性无异议，关联性有异议，该文件与本案没有关联。
本院认证认为：该证据系当地政府部门管理农民工劳动合同和工资支付监督文件，需结合本案的其他事实综合进行认定。
华升公司提交了以下证据：1、攸县公证处保全证据公证书（2013）湘株攸证字1209号，拟证明久建公司停工时，“东岸新居”虽完成了整体框架，但砌体工程、过梁、飘窗等只完成了小部分，不符合合同约定的“整个主体工程封顶拨付总工程款60%”的工程款支付条件。2、建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2001），拟证明建筑工程的主体结构包括混凝土结构、砌体结构等多个子分部，停工时，“东岸新居”仅仅混凝土结构完成封顶，砌体结构未完成，不能认定为主体完成。3、攸县公证处录像照片，拟证明停工时，“东岸新居”砌体结构未全部完成，从外观形象上看，工程主体同样没有完成。4、曾国庆与叶卫兵所签的《水电工程承包合同》以及华升公司与姜重签订的《水电工程承包合同》，拟证明久建公司委托代理人曾国庆与叶卫兵签订的水电分包合同，其付款进度与主合同基本一致，因久建公司停工，华升公司被迫与案外人签订合同施工，曾国庆实付水电工程款9万元。5、曾国庆与攸县精诚建筑设备租赁有限公司签订的《塔吊租赁合同》，以及华升公司与精诚公司签订的《东岸新居工程塔吊租用及前期事务处理协议》，久建公司委托代理人曾国庆实际欠付塔吊租金7.8万元。该欠款在解除久建公司施工合同后由华升公司承担支付。6、曾国庆与莫顺亮签订的《建设工程劳务承包合同》，以及华升公司与莫顺亮签订的《建设工程劳务清包合同》、借据、农民工工资分配发放表及证明，拟证明停工后，华升公司垫付劳务工资20万元，在发放表上签字的周七友和张湛武分别是攸县住建局和劳动监察大队的负责人，该两位负责人监督补发久建公司拖欠农民工的工资。
久建公司质证认为：证据1不是新证据，一审法院受理本案时间是2013年7月25日，而该公证书是2013年7月31日，也就是在一审受案后6天就有了该证据，且系工程款结算事实，不涉及到本案诉讼；证据2真实性、合法性无异议，关联性表示异议；证据3的真实性、合法性、关联性都表示异议，不能说明与本案有关联；证据4未提供原件，假若该合同事实存在，因本案诉争工程进度款，与工程结算包括代付垫付的农民工工资没有关系；证据5、证据6未提供原件，不予质证；证据7与本案事实无关，华升公司应另行起诉解决。
本院认证认为：上述证据需结合本案其他证据综合进行认定。
本院根据华升公司当庭递交的《调取证据申请书》，委托攸县人民法院在攸县公安局调取了曾国庆涉嫌恶意拖欠农民工工资刑事立案相关材料。即：1、曾国庆2014年4月15日、18日讯问笔录各一份；2、久建公司总经理王胜武2013年11月15日、12月23日讯问笔录各一份；3、工程劳务及设备承包人莫顺亮2013年7月12日询问笔录一份；4、华升公司副总经理谭湘利2013年7月15日询问笔录一份；5、周竑2013年11月15日询问笔录一份；6、谭革玉2013年12月1日询问笔录一份。
久建公司质证认为：上述证据系曾国庆个人民事纠纷及责任内容，与本案没有关系，其除认可收到169万余元工程款，其他不予认可。
华升公司质证认为：上述证据反映曾国庆挂靠久建公司资质施工本案工程，久建公司从中收取管理费，曾国庆认可工程完成52%。
本院认证认为：上述证据反映的内容，在双方一审中提交的证据中均予体现，所涉刑事案件未予结案，本院依法对上述证据不予采信。
根据双方当事人在诉讼中提供的证据，本院二审另查明：2013年9月2日，监理单位《攸县东岸新居工程完成工程量说明》载明：主体工程目前已完成工程量约80%。其中主体框架混凝土结构已完成100%，填充墙砌体约定完成55%，二次结构造柱、过梁、飘窗约完成15%。
本院对一审判决查明的其他案件事实予以确认。
综合双方当事人的上诉、答辩及庭审中的情况，本案二审争议焦点为：（一）本案解除合同通知的效力；（二）工程停工时华升公司应否支付60%的进度款。
关于本案解除合同通知的效力。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”双方约定在签订合同后承包方不得拖欠农民工工资，否则所造成的一切后果由承包方负责，发包方有权解除合同。涉案工程施工过程中，久建公司委托代理人曾国庆因拖欠农民工工资离开工地失联，工程全面停工，华升公司为此要求久建公司及时处理并立即开工，久建公司却以华升公司逾期支付进度款为由拒绝施工。因双方合同约定，若发包人拖欠工程进度款，应承担顺延工期的违约责任，若承包人拖欠农民工工资，发包人可行使合同解除权。本案中，对于实际发生施工方拖欠农民工工资的行为，华升公司依据双方上述约定，按照《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，行使合同解除权，该行为并无不妥。况且，华升公司在行使合同解除权过程中，向久建公司发出了解除通知，久建公司予以签收。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，华升公司解除合同通知在到达久建公司时，双方合同解除。一审法院认定双方合同解除，并无不当，久建公司要求继续履行合同，由华升公司承担不当解除合同的违约责任的诉讼请求不能成立。
关于华升公司应否支付60%的进度款。本案工程久建公司中途停工并退场，华升公司已自行组织施工并完工，双方合同客观上已不能继续履行，双方应根据实际已完工程量据实办理工程结算，久建公司请求支付工程进度款已不符合客观实际。诉讼中，久建公司一再坚持主张合同继续履行并要求华升公司支付进度款，双方工程结算应另案解决。针对久建公司坚持诉请支付进度款，本院认为，从双方合同约定来看，本案工程系建设方不支付预付款，按进度付款，在整个主体工程封顶时，建设方应支付工程总款60%的进度款，可见发包人支付60%工程进度款的前提是承包人完成整个主体工程封顶。从实际施工情况看，双方当事人对主体工程封顶时框架混凝土结构完成100%，建筑墙砌体、二次结构造柱、过梁、飘窗等未同步完成的事实没有异议，监理单位书面说明停工时主体工程填充墙体约完成55%，二次结构造柱、过梁、飘窗约完成15%，主体工程量约完成80%。根据国家建设工程施工验收统一标准，建筑工程的主体结构包括混凝土结构、砌体结构等。本案中虽然混凝土结构封顶，但砌体结构并未封顶完工，因此，尚不符合合同约定的整个主体工程封顶的情形。由此，久建公司主张华升公司支付60%的工程进度款的条件尚未成就，其诉讼请求应不予支持。
综上，原审判决认定事实部分有误，适用法律错误，处理结果不当，华升公司上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2013）株中法民四初字第22号民事判决；
二、驳回湖南株洲久建工程有限责任公司要求湖南株洲华升置业有限公司支付进度款的诉讼请求。
一审案件受理费42801元，二审案件受理费42801元，合计85602元，由湖南株洲久建工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭智崇
审 判 员 李金霞
代理审判员 肖 芳
二〇一四年十二月二日
书 记 员 龙 菲