四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川20民终700号
上诉人（原审被告）：罗代泉，男，1972年2月2日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：舒乾家，四川精略律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡雁峰，四川川源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川伯乐福生物科技有限公司。住所地：四川省成都市大邑县沙渠镇勤江社区。
法定代表人：顾新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李泽如，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张兴邦，四川戎星律师事务所律师。
上诉人罗代泉因与被上诉人四川伯乐福生物科技有限公司（简称伯乐福公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗代泉的委托诉讼代理人舒乾家、胡雁峰、上诉人伯乐福公司的委托诉讼代理人李泽如、张兴邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗代泉上诉称，1．请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2．一、二审诉讼费和其他实际支出由被上诉人承担。事实和理由：《债权债务确认书》不是双方的真实意思表示，借款是事实，但应公平地计算利息。2012年10月15日实际借款仅130万元，借款期限2月，按合同约定2月内归还不计收利息。罗代泉2012年11月19日归还50万元，12月18日归还50万元，在借款期限内归还100万元不应计收利息，尚欠本金30万元，在2013年4月支付37万元，30万元四个月的利息按人民银行同期贷款利率计算为5000元。按法律规定本次借款本金只能按130万元计算，罗代泉还137万元，罗代泉多支付6.5万元。第二笔借款实际到账金额80万元，扣除上一笔多支付的6.5万元，借款实际金额应为73.5万元。2013年2月5日借款期限3个月，借款期内不计收利息，2013年5月20日罗代泉归还60万元且不应计收利息，尚欠本金13.5万元，2013年11月7日归还30万元，应付13.5万元6个月的利息为3375元，罗代泉又多支付161625元。第三笔借款实际到账50万元，2013年3月25日借款期限1个月，扣除罗代泉多支付的161625元实示借款338375元。因此，罗代泉本息品跌后尚应还本金338375元。但第三笔借款50万元(实际为338375元)从2013年3月25日借出到本次诉讼，原告主张权利已过了诉讼时效。无论是《债权债务确认书》还是前次在成都市高新区法院的起诉，原告均未主张第三笔2013年3月25日50万元的借款。因此，第一笔和第二笔借款罗代泉已全部归还，第三笔借款已超过诉讼时效法院不应支持。
被上诉人伯乐福公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人伯乐福公司向一审法院起诉请求：1．判令被告归还原告借款人民币1004000元（含本金、利息及违约金）及逾期利息；2．判令被告承担本案诉讼费及因本案产生的律师费用7.5万元。
一审法院认定事实：2012年10月15日，原告与被告签订了《借款协议》，借款期限为2个月，借款金额为137.8万元，原告于当日通过银行转账的方式支付了人民币130万元，7.8万元为借款期限内的利息；2013年2月5日，原告与被告签订了《借款协议》，借款期限为3个月，借款金额为87.2万元。原告于当日通过银行转账的方式支付了人民币80万元，7.2万元为借款期限内的利息；2013年3月25日，原告与被告签订了《借款协议》，借款期限为1个月，借款金额为51.5万元。原告于当日通过银行转账的方式支付了人民币50万元，1.5万元为借款期限内的利息。三份《借款协议》均约定，被告逾期未归还则按照每日2500元支付违约金、被告将其所有的成都锦江区锦都路616号房产作为借款抵押物，但均未在相关部门办理抵押登记手续。
2012年11月19日、2012年12月18日、2013年4月28日、2013年5月20日、2013年11月7日和2015年4月4日，被告6次分别共向原告还款50万元、50万元、37.2万元、60万元、30万元和5万元，共计232.2万元。
2015年8月16日，原告与被告签订了《债权债务确认书》，载明：“甲方（债权人）：四川伯乐福生物科技有限公司，乙方（债务人）：罗代泉身份证号：511026197202023339为进一步明确甲乙双方债权债务关系，甲乙双方特签订本确认书，甲乙方双方共同确认：一、乙方于2013年2月5日向甲方借款人民币80万元（大写：捌拾万元整），乙方确认已经收到甲方的借款项，甲方对乙方享有债权。二、经甲乙双方确认，截止2015年5月31日，乙方尚欠甲方借款本金67.3万元（大写：陆拾柒万元叁仟元整），尚欠利息人民币33.1万元（大写：叁拾叁万元壹仟元整）。三、双方一致确认，自2015年6月1日起以前述借款本息合计1004000元（大写：壹佰万零肆仟元整），乙方承诺2015年9月、10月、11月每月还款20万元，其余全部款项于2016年1月15日前归还完毕。四、乙方应严格按照本确认书履行，如乙方每月未按时还款，则该未还款部分金额按2%每月计息，至全部本息归还完毕止；全部本息最晚付款时间不超过2016年1月15日。五、双方因履行确认书发生争议，同意提交成都市高新区人民法院裁决。六、本确认书一式两份，双方各执一份，签字盖章后生效。2015年8月16日。”原告在上加盖公章，被告签字捺印。
2017年2月7日，原告为保护自己的合法权益，诉至法院。2017年3月16日，一审法院根据原告的申请，于3月28日查封了罗代泉与易良利共有的坐落在成都市锦江区锦东路668号1栋1单元1206号65.84平方米商品房一套（业务件号:权1696957）。
另查明，2016年7月20日，原告以被告、杨泽坤（原告原董事长，后撤回对其诉讼）为被告向成都市高新区法院提出诉讼，要求其归还借款1004000元及利息，因第二次开庭审理原告未到庭，法院以（2016）川0191民初9798号裁定按自动撤诉处理。
对有争议的证据，一审法院作如下认证：原告所举《债权债务确认书》，被告认可其真实性，但称其系原告为破产清算之需签订的非真实意思表示的合同，而其提供的录音证据只能证明曾要求原告方核对账目，并不能证明双方订立《债权债务确认书》时无对账行为，不足以反驳被告在《债权债务确认书》上签字捺印的效力。被告所举的2016年10月20、21日电话录音，在《债权债务确认书》签订一年之后，高新区法院开庭（2016年10月27日）之前，其间，被告对《债权债务确认书》从未提出过异议，且被告提供的原告会计李泽如的录音却反而证实“借款情况表”交了一份给被告，故一审法院认可原、被告重新结算债权债务的事实，具有合法性、关联性，可以作为认定本案事实的证据。
一审法院认为，经各方当事人确认，本案争议焦点为：1．案涉《债权债务确认书》的效力如何认定？2．被告是否应按《债权债务确认书》中确定的债务1004000元向原告履行还款义务？关于争议焦点1，2015年8月16日，原告与被告签订了《债权债务确认书》系借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，是双方真实意思表示，但第二条约定的利息原告陈述以3%计与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条相悖：前期利率超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额超过部分的利息不能计入后期借款本金；且双方约定的第四条借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故被告按月息3%计息的33.1万元中应品迭去超过年利率24%的部分，认定为22.06万元；因双方以2013年2月5日借款为依据签订的《债权债务确认书》中确认的本金67.3万元包含了预先扣除的利息7.2万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故被告的借款本金67.3万元中应品迭预先扣除的利息7.2万元为60.1万元。关于争议焦点2，本案原告出借260万元本金，被告还款232.2万元是无可争议的事实。被告称《债权债务确认书》系对方以欺诈手段在违背真实意思的情况下订立的合同，即使被告有证据证明，根据《合同法》第五十四条第二款、第五十五第一款第一项规定：受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，但具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。原、被告在2015年8月16日签订《债权债务确认书》后，被告从未向原告提出异议，而是在2016年10月20、21日高新区法院受理双方的民间借贷纠纷案件后、法庭开庭前被告才提出重新对账的要求。况且被告现提供的证据尚不足以证明其主张的事实，根据法律规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
综上，一审法院认为，原、被告签订的《债权债务确认书》系被告重新出具债权凭证的行为，被告称非其真实意思表示，但却未提出足以反驳的证据，故被告此辨称理由不成立，不予采信。但因双方签订的《债权债务确认书》中关于本金、利息及逾期利息的计算方法违反法律规定，属部分有效，予以部分支持；原告要求被告承担由本案产生的律师费用的诉讼请求，因其未提供相应的证据证明，不予支持。判决：一、被告罗代泉于本判决生效后十日内向原告四川伯乐福生物科技有限公司偿还借款本金60.1万元及利息22.06万元；二、被告罗代泉在本判决生效后十日内向原告四川伯乐福生物科技有限公司偿支付逾期利息及违约金（以60.1万元为基数，从2015年8月16日起以年息24%计算至本判决生效确定的给付之日止）；三、驳回原告四川伯乐福生物科技有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人罗代泉提交了以下证据，用以证明还款时指定还本金，及具体的还款时间。
1．华夏银行电子银行转账凭证，内容为四川晨羲建筑劳务有限公司转账给被上诉人伯乐福公司的情况：2012年11月19日转账50万元、2012年12月17日转账30万元、2012年12月18日转账20万元、2013年5月20日转账60万元、2013年11月7日转账30万元、2015年4月7日转账5万元，六笔还款中有五笔均注明了“还借款”。
2．中国农业银行网上银行电子回单，内容为罗代泉转账给杨泽坤的情况：2013年1月9日转账27.2万元、2013年1月15日转账10万元。
经质证，对证据1，被上诉人伯乐福公司表示，对银行凭证上注明“还借款”是指定还本金的说法不认可，最高法院司法解释对清偿顺序有明确的规定。对证据2，被上诉人伯乐福公司表示，杨泽坤2013年4月28日才将37.2万元转给伯乐福公司，伯乐福公司没有委托杨泽坤收款，应以公司收款时间2013年4月28日作为还款时间。
本院对上述证据认证认为，对证据1，银行凭证上注明“还借款”并不能表明是还本金还是利息，对方也不认可是还本金，且双方对于先还本金还是利息并无约定，故上诉人的举证不能证明其所主张的是指定还本金。除被上诉人主张的2015年4月4日还款5万元外，其余还款时间以银行凭证为准。对证据2，因杨泽坤原系伯乐福公司董事长，且第一笔借款130万元中的其中30万元，是通过杨泽坤账户于2012年10月12日转到罗代泉账户。故罗代泉转账给杨泽坤账户应视为还款。
根据上述证据及一审庭审中出示的借款协议等证据，本院认定事实如下：
2012年10月15日，被上诉人伯乐福公司与上诉人罗代泉签订借款协议，约定：借款金额为137.8万元，借款期限为2个月，逾期未归还则按照每日2500元支付违约金。该协议对借款期内的利息无约定。伯乐福公司通过银行转账的方式转给罗代泉130万元。罗代泉先后于2012年11月19日还款50万元、2012年12月17日还款30万元、2012年12月18日还款20万元、2013年1月9日还款27.2万元、2013年1月15日还款10万元。该笔借款已经还清。
2013年2月5日，被上诉人伯乐福公司与上诉人罗代泉签订借款协议，约定：借款金额为87.2万元，借款期限为3个月，逾期未归还则按照每日2500元支付违约金。该协议对借款期内的利息无约定。伯乐福公司当日通过银行转账的方式转给罗代泉80万元。2013年3月25日，被上诉人伯乐福公司与上诉人罗代泉签订借款协议，约定：借款金额为51.5万元，借款期限为1个月，逾期未归还则按照每日2500元支付违约金。该协议对借款期内的利息无约定。伯乐福公司当日通过银行转账的方式转给罗代泉50万元。罗代泉先后于2013年5月20日还款60万元、2013年11月7日还款30万元、2015年4月4日还款5万元。截止2015年5月31日，上诉人罗代泉未还本金497574元，未还违约金136504元，本金、违约金共计634078元。
2015年8月16日，被上诉人伯乐福公司与上诉人罗代泉签订了《债权债务确认书》，约定：将欠款本金及计算至2015年5月31日的利息作为新的本金，由罗代泉于2015年9月、10月、11月每月还款20万元，其余全部款项于2016年1月15日前归还完毕，如每月未按时还款，则该未还款部分金额按2%每月计息，至全部本息归还完毕止，全部本息最晚付款时间不超过2016年1月15日。伯乐福公司加盖了公章，罗代泉签字捺印。按照该确认书，截止2016年1月15日，上诉人罗代泉尚欠本金634078元、利息3万元，自2016年1月16日起至付清时止以634078元为基数按年利率24%计算利息。
本院查明的其他事实与一审认定一致。
本院认为，1．关于借款本金认定问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“……预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，本案应以实际出借金额认定本金，即第一、二、三笔借款金额分别为130万元、80万元、50万元。对此双方当事人均无异议。
2．关于借款期内利息问题。被上诉人伯乐福公司主张以借款协议、收条与实际借款金额的差额作为借款期内的利息，上诉人罗代泉否认借款期内有利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”的规定，借款期内的利息，应当按照实际借款数额计算利息，而不能直接以借款协议、收条与实际借款金额的差额作为借款期内的利息。从三份借款协议看，当事人双方对借款期内的利息无约定。故本案三笔借款均无借款期内的利息。
3．关于违约金问题。从三份借款协议看，当事人双方约定到期未还资金按照2500元/日支付违约金，但无逾期利息的约定。而从《债权债务确认书》的内容看，违约金被包含在了利息之中。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”经计算，当事人双方约定按照2500元/日支付违约金，超过了年利率24%，故对违约金，依法应按年利率24%计算。
4．关于归还不足时本金、违约金的清偿顺序问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，对到期债务，优先归还利息。本案约定的违约金，相当于逾期利息，亦优先于本金归还。
5．关于《债权债务确认书》的效力问题。2015年8月16日，当事人双方签订了《债权债务确认书》，对从2012年10月15日第一笔借款起至2015年5月31日止的借款本息进行了汇总，确定本息合计1004000元，并约定2015年9月、10月、11月每月还款20万元，其余全部款项于2016年1月15日前归还完毕，如每月未按时还款，则未还款部分金额按2%每月计息，至全部本息归还完毕为止，最晚付款时间不超过2016年1月15日。本院认为，该确认书表明，双方对之前的债务进行了确认，并重新约定了还款时间及逾期利息。但《债权债务确认书》在确定本息合计为1004000元的过程中，存在以下问题：（1）三笔借款协议中均未约定借款期限内的利息，而《债权债务确认书》对借款期内利息均按年利率36%计；（2）三笔借款协议中只约定了违约金，但无逾期利息的约定，而《债权债务确认书》对逾期利息均按年利率36%计；（3）《债权债务确认书》中部分还款时间不准确，从而导致利息计算不当，如对还款到杨泽坤账户未考虑，将2012年12月17日还款30万元、2012年12月18日还款20万元合并为2012年12月18日还款50万元。故本院对当事人双方存在确认债权债务的事实予以确认，但对利息、逾期利息、扣减利息后剩余本金的具体数额，依法予以调整。
6．关于2013年3月25日的第三笔借款50万元是否已过诉讼时效问题。上诉人罗代泉认为无论是《债权债务确认书》还是在成都市高新区法院的起诉，被上诉人伯乐福公司均未主张第三笔2013年3月25日50万元的借款。经查，《债权债务确认书》确定本息合计1004000元，所附《罗代泉借款情况表》包括了2012年10月15日借款130万元、2013年2月5日借款80万元、2013年3月25日借款50万元的三笔借款。故《债权债务确认书》包括了对2013年3月25日借款50万元的还款主张。对上诉人罗代泉的该上诉意见，本院不予采纳。
7．关于对复利的限制问题。2015年8月16日，本案当事人双方签订了《债权债务确认书》，确认截止2015年5月31日罗代泉所欠本金及利息数额，并将本息合并形成新的本金，确定了新的还款期及计息办法。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定，本案的本金和利息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。
经计算，即：本息之和（尚欠本金634078元、利息3万元，以及从2016年1月16日起至付清之日止以634078元为基数按年利率24%计算的利息三者之和），不能超过上限（本金560994元、利息139246元，以及从2015年4月5日起至付清之日止以560994元为基数按年利率24%计算的利息三者之和）。
8．关于还第一笔借款过程中的多付利息问题。上诉人罗代泉称在还第一笔借款过程中的多付的利息应用于抵扣之后的借款。经查，对于2012年10月15日的第一笔借款130万元，经过2012年11月19日还款50万元、2012年12月17日还款30万元、2012年12月18日还款20万元、2013年1月9日还款27.2万元、2013年1月15日还款10万元后，如按年利率24%计算违约金，的确存在多还的情况，但如按年利率36%计算违约金，则仍没还清。在2013年1月15日还款10万元时，第二笔借款尚未发生，故在第二笔借款发生前所还款项均是上诉人罗代泉对第一笔借款的自愿还款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”的规定，对多付的违约金，因未超过年利率36%，故不予退还。
综上所述，上诉人罗代泉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初429号民事判决第三项，即“三、驳回原告四川伯乐福生物科技有限公司的其他诉讼请求。”；
二、变更四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初429号民事判决第一项为，上诉人罗代泉于本判决生效后十日内向被上诉人四川伯乐福生物科技有限公司偿还借款本金634078元及利息3万元；
三、变更四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初429号民事判决第二项为，上诉人罗代泉在本判决生效后十日内向被上诉人四川伯乐福生物科技有限公司偿支付逾期利息及违约金（以634078元为基数，从2016年1月16日起按年利率24%计算至付清之日止）；
四、上述第二、三项之和，不得超过上限（本金560994元、利息139246元，以及从2015年4月5日起至付清之日止以560994元为基数按年利率24%计算的利息三者之和）。
一审案件受理费13836元，保全费5000元，合计18836元，由被上诉人四川伯乐福生物科技有限公司负担5680元，上诉人罗代泉负担13156元。二审案件受理费13836元，由被上诉人四川伯乐福生物科技有限公司负担1913元，上诉人罗代泉负担11923元。
本判决为终审判决。
审判长 敬红
审判员 杨虹
审判员 樊彬
二〇一七年九月三十日
书记员 曾丹