北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第05839号
上诉人（原审被告）北京东方园林生态股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。
法定代表人何巧女，董事长。
委托代理人周茅，男，1974年2月1日出生。
委托代理人高立，男，1981年1月10日出生。
被上诉人（原审原告）李森，男，1979年9月16日出生。
委托代理人王强，北京市时代九和律师事务所律师。
上诉人北京东方园林生态股份有限公司（以下简称东方园林公司）因与被上诉人李森劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第00128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李森在一审中起诉称：李森于2009年6月1日入职东方园林公司，工作地点为北京，岗位为市政事业部副经理，月薪5000元，签订了一年期固定期限劳动合同（2009年6月1日至2010年5月31日）。2009年12月，东方园林公司安排李森至山东济宁项目部任商务副经理，月薪为6200元。2010年6月签订三年期固定期限劳动合同（2010年6月至2013年5月）。2012年4月，东方园林公司安排李森至山东滨州项目部任商务经理，工资涨至6700元。2012年12月，工资涨至7200元。2013年6月签订无固定期限劳动合同，工资涨至9200元，升任经营副总监。2014年5月23日，东方园林公司人力总监在李森正常工作的情况下向李森发送辞退通知书。2014年5月27日，东方园林公司人力总监当面向李森宣布辞退李森的决定。东方园林公司未支付李森2014年5月份工资。现李森诉至法院要求：1、判令东方园林公司支付李森违法解除劳动关系经济赔偿金92000元；2、判令东方园林公司支付李森2014年5月1日至2014年5月31日工资9200元及25%经济补偿金2300元；3、判令东方园林公司为李森开具离职证明。
东方园林公司在一审中答辩称：不同意李森的诉讼请求。第一、2014年5月，东方园林公司没有与李森解除劳动关系，不同意支付违法解除劳动合同赔偿金；第二、李森2014年5月份没有上班，东方园林公司不同意支付其5月份工资；第三、李森到东方园林公司办理离职手续之后，东方园林公司同意为其开具离职证明。
一审法院审理查明：李森主张其于2009年6月1日入职东方园林公司，担任市政事业部副经理，月工资5000元。2009年12月之后，担任山东济宁项目部商务副经理，月工资6000元。2010年6月与东方园林公司签订三年期的固定期限劳动合同（2010年6月至2013年5月）。2012年4月，担任山东滨州项目部商务经理，月工资6700元。2012年12月，工资调整至7200元。2013年6月，与东方园林公司签订无固定期限劳动合同，任经营副总监，工资调整至9200元。东方园林公司除认为李森2013年7月之后工资应为基本工资8000元＋200元通讯补助＋100元车补外，对李森的其余陈述均认可。
关于劳动合同解除，李森主张东方园林公司华东景观工程事业部人力行政部亢燕于2014年5月23日通过QQ向其发送了辞退通知书，并于5月27日在公司会议室当面向其宣布辞退决定。就其主张，李森提供了：1、QQ邮箱网页截图及辞退通知书，该邮箱网页截图显示发件人为华东景观工程事业部人力行政部亢燕，并显示有两个附件：辞退通知书及离职交接清单，其中辞退通知书内容为：“李森，经公司研究决定，您与我公司2009年6月1日签订的劳动合同，将于2014年5月31日解除，劳动关系同时解除，具体原因为‘其他’”；2、2014年5月27日李森与东方园林公司四事业部人事庄莹的谈话录音，该录音显示内容有，庄莹：“现在公司是这样，我接到的指示就是，作为辞退处理。然后你看，你这边有什么要求？”、“关于赔偿这块呢”、李森：“反正劳动法上怎么规定怎么走就完了。我也没有什么多余的要求”、庄莹：“是这样的，公司呢也是有公司的一个成本结余的考虑，也有你个人方面的一个利益的考虑，关于这个事情呢，可能公司也有他的道理，你这边也有你的一个立场，双方都会有自己的问题存在”、“那这个就相互理解一下，毕竟你也跟公司签合同这么长时间了，对于你以后的发展，如果有更好的机会呢，公司也可以给你做推荐，包括现在找工作的话，所有公司也会有一个背景调查，公司也希望对于你以后也会有一个好一点的结果，也希望两边的关系也不要那么太僵，这样的话呢，我们也跟领导那边请示了一下，我也跟金总那边也聊了一下，金总说，给你记考勤到这个月，这个月你不是也没上班么？”李森：“恩，对，基本没上”、庄莹：“然后再给你两个月作为补偿”、李森：“两个月我肯定不接受”、庄莹：“那你心里是多少”、李森：“那我再咨询一下吧，两个月我肯定是不同意”、“不管怎么说，在东方园林我干了五年，我实际上是工作了10年，在东方园林就呆了五年，对东方园林还是很有感情的，但是我没想到会是这个结果”、庄莹：“公司在做各种处理肯定还会考虑很多方面因素，不可能是针对你个人是怎么样的，肯定是考虑一个大方向，包括时局都不一样，也许你这个时候被抓了一个典型，也许是因为别的原因，真是的，说不准，这个原因可能有公司大方向的原因，不一定是你个人的，所以包括以后也许你再回来的话也是可以的，并不是咱们这回合作完了的话就拉倒了，因为你的能力的话大家也都知道，对吧，如果以后有机会了，就是这事过去了，平息了一段时间以后，有机会再回来，咱也好回来，毕竟跟东方园林合作这么长时间，也是对各种业务流程也是比较熟……”。东方园林公司对QQ邮箱网页截图及辞退通知书的真实性均不予认可，主张其公司没有在2014年5月份提出过与李森解除劳动合同，也没有向李森发送过辞退通知书。对于录音资料，东方园林公司认为该录音过程未经庄莹本人同意，属于私自录制，违反了相关法律规定不具有合法性，不能作为证据使用，且该录音整体内容上都是庄莹征询李森的要求和意见，属于正常协商阶段，并无强迫或明确说明与李森单方终止劳动合同的内容，因此该录音并不能证明庄莹代表公司辞退李森，亦不能证明公司违法解除劳动关系。东方园林公司主张双方劳动关系没有解除，并提交了李森社保缴费记录，证明从2014年1月至2014年11月，其公司一直为李森缴纳社会保险，双方劳动关系未解除。李森对该社保缴费记录的真实性认可，对其证明目的不予认可。
关于工资发放，双方均认可李森工资支付至2014年4月30日。东方园林公司主张因李森正常工作至2014年4月30日，2014年5月份没有上班，因此未支付李森5月份工资。东方园林公司提供了2014年4月至2014年8月考勤表、《员工手册》及签收单，考勤表显示李森正常考勤至2014年4月份，之后没有考勤记录；《员工手册》第七章第二条内容为“员工每天上、下班均须亲自在公司门前刷卡……”。李森对4月份考勤表的真实性予以认可，对之后考勤表不予认可；对《员工手册》及签收单的真实性认可。李森主张其正常工作至2014年5月31日，但是5月份的确没有全部出勤，在天津上了3、4天班，但是没有考勤。为证明其5月份出勤情况，李森提供了材料合同会签单，其上显示李森于2014年5月9日在该份会签单上签字。东方园林公司对该份证据的真实性不予认可。另，李森对东方园林公司提供的工资支付清单的真实性予以认可，主张实发工资数额与工资支付清单一致。经核算，李森离职前12个月平均工资为7538.09元。
另查，北京东方园林股份有限公司于2015年1月5日更名为“北京东方园林生态股份有限公司”。
2014年7月30日，李森以东方园林公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：1、东方园林公司支付其违法解除劳动关系赔偿金92000元；2、东方园林公司支付其2014年5月1日至2014年5月31日工资9200元及25%经济补偿金2300元；3、东方园林公司为其开具离职证明。2014年11月28日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2014）第10439号仲裁裁决书，裁决：驳回李森的仲裁请求。李森不服仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，李森提交了与东方园林公司四事业部人力负责人庄莹的谈话，该份录音资料中明确显示东方园林公司已决定对李森作辞退处理，李森也表示认可，双方对辞退这一事实没有争议，只是对赔偿金的数额没有达成一致。东方园林公司虽主张双方劳动关系并未解除，但其提供的社保缴费记录不足以证明其主张。现东方园林公司未提交证据证明其解除行为具有合法性，故一审法院对李森关于东方园林公司违法解除与其劳动关系的主张予以采信，东方园林公司应支付其违法解除劳动合同经济赔偿金75380.9元（7538.09元×5个月×2倍）。
关于李森主张的2014年5月份工资，李森虽不认可东方园林公司提交的考勤表，但其自认2014年5月份基本没有上班，且其提供的材料合同会签单亦不能证明其存在出勤情况及具体出勤天数。故对李森要求东方园林公司支付2014年5月份工资及25%经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。
现东方园林公司与李森已经解除劳动合同，故应当为其开具离职证明，李森该项诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、北京东方园林生态股份有限公司于判决生效后七日内支付李森违法解除劳动关系赔偿金七万五千三百八十元九角；二、北京东方园林生态股份有限公司于判决生效后七日内为李森开具离职证明；三、驳回李森其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
东方园林公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。东方园林公司上诉称：原审法院认定事实不清、适用法律错误，主要理由如下：1.社会保险缴费记录能充分证明东方园林公司并未与李森解除劳动关系，若双方解除劳动关系，东方园林公司不可能在劳动仲裁后继续为李森缴纳社会保险。2.一审认定劳动关系解除的唯一证据只是录音，但该录音证据从内容上看都是庄莹征询李森的要求和意见，属于正常协商阶段，并无强迫或明确说明与李森单方解除劳动合同的内容，因此该证据完全不能证明劳动关系解除的事实，且恰恰说明双方劳动关系并未解除的事实。3.根据相关规定，李森主张劳动关系解除，应首先就劳动关系解除的事实承担举证责任，否则应承担不利后果。综上，请求二审法院：1.依法改判东方园林公司不向李森支付违法解除劳动关系赔偿金七万五千三百八十元九角；2.依法改判东方园林公司不为李森开具离职证明。
李森服从一审法院判决，其针对东方园林公司的上诉理由答辩称：双方的劳动合同已经于2014年5月27日解除了，李森提供的电子邮件能够证明东方园林公司违法解除劳动合同的事实。一审法院判决事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，东方园林公司向本院提交如下证据：证据1.《处罚条例》，证明根据第三条第5项的规定，李森连续旷工5天，东方园林公司可以解除劳动合同。证据2.东方园林公司内部管理系统平台电脑截图，证明东方园林公司给李森的手机发送《限期返岗通知书》。证据3.《解除劳动合同通知工会函》及东方园林公司工会委员会的答复函。证据4.《工人日报》2014年12月5日第七版刊登《旷工解除劳动关系通知书》公告。
李森针对东方园林在二审中提交的上述证据发表如下质证意见：上述证据的形成时间是2014年11月和12月，都是在一审判决之前，不属于二审的新证据；而且证据都是东方园林公司为了掩盖违法解除劳动合同而后补的，是其单方行为。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人陈述、工资支付清单、考勤表、录音资料、京朝劳仲字（2014）第10439号仲裁裁决书等证据在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点是，东方园林公司与李森解除劳动合同是否系违法解除。根据一审法院及本院查明的事实，2014年5月27日李森与东方园林公司四事业部人事庄莹的谈话录音；2014年5月29日，东方园林公司华东景观工程事业部人力行政部亢燕向李森发送了电子邮件，该邮件中显示有两个附件：辞退通知书及离职交接清单，上述证据能够证明东方园林公司明确表示与李森解除劳动关系，但未说明解除劳动合同的理由及合法依据。东方园林公司虽然否认上述证据的真实性，但未提供相反证据予以反驳，故对东方园林公司的上诉意见，本院不予采信。由于东方园林公司对李森作出的辞退处理时，未提出合法的依据，故属于违法解除劳动合同，应当向李森支付违法解除劳动合同赔偿金，同时应当按照法律规定为李森出具解除劳动合同的证明。
东方园林公司于二审中提供证据，用以证明其公司依据《处罚条例》中关于旷工的规定作出与李森解除劳动合同的决定，但作出决定的时间是2014年12月2日，而双方于2014年7月30日已经发生劳动争议。因此，东方园林公司虽然于二审中提交了基于李森旷工原因作出的解除劳动合同决定，但该证据不能证明东方园林公司于2014年5月29日作出辞退处理时具有合法依据，故对东方园林公司的上诉理由，本院不予采信。
关于李森要求东方园林公司支付2014年5月份工资及经济补偿金，一审法院未予支持，李森未对此提出上诉，本院认为一审法院的处理并无不当，应予维持。
综上，东方园林公司的上诉理由均不成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决对本案的事实认定清楚，适用法律正确，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京东方园林生态股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由北京东方园林生态股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 王锦强
代理审判员 刘 栋
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 田亚男