江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终662号
上诉人（原审被告）薛建新。
委托代理人周辉，江苏禾东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾建兵。
被上诉人（原审第三人）刘建祖。
原审被告屈袁兴。
上诉人薛建新因与被上诉人顾建兵、刘建祖、原审被告屈袁兴追偿权纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启吕民初字第00611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，顾建兵系常年从事木工、砌筑作业的个体工商户。薛建新系苏F×××××号起重机的所有人，平时专门承揽建材吊装业务。2014年8月，顾建兵承建了案外人徐某（丈夫陆某甲）家位于启东市×××镇××村××组（原×××村××组）的农村民房建造任务。薛建新承接了上述民房施工中混凝土吊装任务。2014年8月30日上午，顾建兵组织工人薛某甲、刘建祖、吴某、陆某、张某等人在该民房一楼楼面施工，薛建新指派其雇员屈袁兴（持有作业证）驾驶吊机将地面混凝土吊至一楼楼面，顾建兵安排第三人刘建祖专门负责指挥屈袁兴作业。当日上午10时许，刘建祖擅离指挥岗位，做施工有关的其他事情，但其未找其他人代替指挥，屈袁兴在缺乏指挥下擅自操作吊机移动吊斗时撞到正在一楼楼面作业的受害人薛某甲，导致薛某甲从楼上摔下，送医抢救无效后死亡。
事发后，启东市公安局吕四港镇中心派出所（以下简称吕四派出所）接警后派员到达现场调查取证。2014年9月3日，屈袁兴、刘建祖因本起事故涉嫌过失致人死亡犯罪被启东市公安局立案侦查，并作出了取保候审决定。2014年11月12日，启东市公安局出具启公物鉴（法验）字（2014）152号法医学尸体检验鉴定意见书，该鉴定意见认为薛某甲从高处坠落致颅脑损伤而死亡。2014年11月21日，吕四派出所对本起事故刑事侦查后形成一份发破案经过，该材料载明“……经依法侦查查明：2014年8月30日，顾建兵组织工人在×××镇××村×××组陆某甲家建房，期间顾建兵分工由刘建祖负责指挥配合吊机工屈袁兴工作。当日10时许，刘建祖擅离职守，未及时指挥吊机工屈袁兴工作，屈袁兴擅自操作吊斗移动时将吊斗撞到一楼楼顶正在工作的工人薛某甲，导致薛某甲从楼上摔下后死亡”。2015年3月16日，启东市公安局对屈袁兴、刘建祖作出了解除取保候审决定。
案外人薛某乙系受害人薛某甲的儿子，薛某甲除此无其他近亲属。2014年9月3日，经启东市合作镇人民调解委员会主持调解，顾建兵与薛某乙就本起事故达成调解协议，约定顾建兵一次性赔偿丧葬费、死亡赔偿金等各项费用合计43万元，其中除保险公司赔偿金10万元外，其余33万元由顾建兵于2015年5月30日前付清。之后，顾建兵于2014年12月2日按约给付了该协议约定的33万元赔款。
原审另查明，相关涉案人员及证人在公安机关形成询问笔录，摘录如下：
1、2014年8月30日，屈袁兴在笔录中陈述：“我是开吊车的，今天在一户人家干活的时候，出来（了）事故，有一个在屋顶上干活的工人被吊箱撞倒地上了，现在那个工人已经死了，我来说明当时现场的情况……我开始不知道，是听周围人说被吊车上的‘料斗’撞下去的……”。
2、2014年8月30日，顾建兵在笔录中陈述：“我就安排了一个工人（刘建祖）负责站在屋顶上指挥吊车将混合好的水泥吊到屋顶上需要用的位置……到了十点多钟的时候，我接到木工（江思兵）的电话说有人出事了……江思兵给我打电话说薛某甲被吊车的‘料斗’从屋顶撞下去了……听刘建祖说他当时（事发时）没有指挥吊车，他去屋顶上其他地方拿东西了……我只让他（刘建祖）负责指挥吊车……”。
3、2014年8月30日，刘建祖在笔录中陈述：“……在一楼楼顶上的时候由我负责指挥吊车运混凝土……大概在10点左右的样子，当时我们四个大工都在东北角位置弄水泥地面，吊斗里装好水泥之后吊车就将吊斗给掉（吊）上来了，当时我们四个都在干活没有注意到吊斗上来，等我发现的时候吊斗正在往南平移，那个小工‘金狗’（薛某甲）面向南站着，正好吊斗将‘金狗’给推下去了……”。
4、2014年8月30日，证人吴某在笔录中陈述：“……我突然看到那个吊斗在房子的南侧位置并且碰到了薛某甲的屁股，将薛某甲推了下去……”。
5、2014年8月30日，证人张某在笔录中陈述：“……突然我就看到‘金狗’（薛某甲）被从北侧过来的吊斗给撞下去了……”。
6、2014年8月30日，证人陆某在笔录中陈述：“……我没有看到（薛某甲是如何掉下去的）。我转身看的时候，就只看到吊车的‘料斗’在屋顶最南边的边上，金狗就掉在那个‘料斗’的下方……”。
原审认为，本案的主要争议焦点为：侵权事实的认定及相应的归责问题。
关于侵权事实的认定。首先，公安机关对涉案事故依法侦查后形成的发破案经过明确了本起事故原因为：事发当日，刘建祖擅离职守，未及时指挥屈袁兴进行吊装作业，而屈袁兴擅自操作吊斗移动时将薛某甲撞跌楼下摔亡。该调查结论系公安机关依法行使职权过程中所形成，该证据效力较高。其次，经审查，当事人及相关证人于事发当日在公安机关所作笔录，与公安机关查明的事实能够相互印证，该笔录时间系事发后第一时间形成，可信度较高，且多份笔录所反映内容基本一致。至于薛建新、屈袁兴庭审中否认薛某甲死亡与其之间有关联，但对此未有相反证据予以推翻上述结论，根据证据规则，应由其承担举证不能的法律后果。据此，法院在对公安机关的询问笔录、薛某甲致死原因、调查结论及当事人庭审陈述等证据进行综合分析和判断的基础上，可以认定因刘建祖擅离指挥岗位，而屈袁兴在缺乏指挥情况下擅自盲目操作吊机移动，导致吊机吊斗撞到薛某甲，薛某甲从楼上被撞后跌地受伤致死这一基本事实。
关于具体的责任分担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。本案中，屈袁兴及刘建祖各自的过错行为导致了同一损害结果，吊机操作与指挥人员的指挥之间关系密切，作业过程中两者缺一不可，但根据现有证据，无法区分两侵权人的具体过错程度及原因力大小，由此亦难确定两侵权人责任大小，在此情况下，应由两侵权人依法平均承担赔偿责任，即屈袁兴与刘建祖各承担50%的侵权责任。
雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向侵权人追偿。本案案由应纠正为追偿权纠纷。顾建兵作为受害人薛某甲的雇主，在其向受害人的继承人承担赔偿责任之后，依法有权向造成损害结果的侵权人即屈袁兴及刘建祖主张追偿。又因屈袁兴系薛建新的雇员，其是在从事雇佣活动中造成侵权损害结果，其相应的侵权责任依法应由雇主薛建新承担。关于顾建兵要求屈袁兴、薛建新承担连带赔偿的诉请，根据上述归责意见，不足以界定屈袁兴系故意或重大过失导致薛某甲死亡，故对顾建兵要求屈袁兴也承担赔偿责任的诉请，不予支持。顾建兵在本案中未对刘建祖主张赔偿，系其对自身权利的处分，法院对此不予理涉。关于薛建新抗辩赔偿金额不合理的意见，法院认为顾建兵与受害人的继承人达成的赔偿协议合法有效，其赔付的赔偿额也无显失公平的情形，予以确认。关于薛建新抗辩薛建新、屈袁兴与顾建兵之间也系雇佣关系的意见，原审认为，吊机施工属于需要专业设备及技术才能完成，薛建新系涉案吊机的所有人，屈袁兴又长期受雇于薛建新，本案第一次庭审中屈袁兴、薛建新均认可两人系雇员与雇主的关系，综合以上几点，可以认定薛建新承揽了涉案的吊机施工任务，故该抗辩意见不予采纳。综上，根据前述归责意见，应由薛建新给付顾建兵165000元（330000元×50%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条、第十一条之规定，判决：一、薛建新于判决生效之日起十日内给付顾建兵165000元。二、驳回顾建兵的其他诉讼请求。本案受理费6250元，依法减半收取3125元，由薛建新负担1562.50元，由顾建兵负担1562.50元。
宣判后，薛建新不服，向本院提起上诉称：1、顾建兵作为受害人薛某甲的雇主，对薛某甲具有管理和安全保护之责，但事发前顾建兵既未对受害人进行安全教育，也未在高空作业的情况下提供任何安全设施，更未进行现场安全管理，导致事故发生，其消极行为是造成损害的原因之一，应当依法承担30%以上的责任。原审却判决其作为雇主赔偿的33万元全部由薛建新及他人承担，与法相悖。2、薛建新系顾建兵的雇工。虽薛建新使用机械进行吊装，但该行为仅替代了以前的人工搬运，而对吊装物的搅拌、装卸等均由顾建兵安排和指挥，现场施工人员中除了吊装人员外，均为顾建兵的雇工。3、刘建祖系负责现场指挥的人员，其不但要指挥吊机上下移动及停放位置，还应负责屋面人员的避让疏散。但由于其在吊机移动后擅离职守，未对屋面人员疏散而导致事故发生，其行为是事故的根本原因，应承担60%以上的责任。综上，原审认定事实不清，责任确定不明，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
顾建兵答辩称，本次事故是由吊车司机直接造成的，在没有人指挥的情况下，其擅自将吊斗吊上去。作为一个有证的操作人员，应当知道在什么样的情况下吊，什么样的情况下不吊。且在吊上去的时候，以致吊斗将薛某甲从楼上碰下去，造成了悲剧。原审判决正确，请求维持。
刘建祖答辩称，事发当天由其负责指挥吊机，但发生事故时其并没有指挥屈袁兴。屈袁兴在吊斗距离楼面50公分时平移，导致吊斗将薛某甲推下去。如果其进行了指挥是不可能这样的，要距离楼面两公尺朝上才可以平移。作为吊车司机应当要根据指挥人的指挥移动，没有人指挥不应当进行操作。
屈袁兴未答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议焦点为：1、薛建新与顾建兵之间系何种法律关系；2、各方当事人之间的责任比例应当如何确认。
关于争议焦点1，雇佣关系指雇员从事雇主指示或者授权范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，而承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬。本案中薛建新承接了混凝土吊装业务，其指派屈袁兴驾驶吊机前往施工现场完成该业务。薛建新与顾建兵之间不存在控制、支配和从属关系；薛建新一方在完成吊装工作后方能领取报酬，其交付的是工作成果；薛建新与顾建兵之间系以完成吊装业务为目标一次性结算劳动报酬。薛建新与顾建兵之间的法律关系更符合承揽关系的特征，故原审认定薛建新与顾建兵之间系承揽关系并无不当。
关于争议焦点2，对于各方责任比例的确定，应当根据各方行为对于损害结果发生的原因力大小并结合各方主观过错程度进行区分。屈袁兴作为专业吊机驾驶员，应当严格按照操作规范进行作业。在无指挥人员进行指挥时，不应擅自操作，正因其擅自操作移动吊斗至薛某甲被吊斗碰撞而跌落地面造成本起事故的发生。作为直接侵权人，屈袁兴擅自操作的行为对于薛某甲死亡后果的发生负有直接责任，过错明显。刘建祖作为顾建兵的雇员，在雇主明确指示其工作任务为指挥吊机的情况下，擅离职守，未能及时指挥屈袁兴工作，也是导致本起事故发生的前提原因。相较于屈袁兴而言，刘建祖指挥缺失的行为对于损害后果的发生而言，其原因力及过错程度相对直接侵权人屈袁兴较小。顾建兵作为薛某甲的雇主，在薛某甲等工人进行高处作业时未能提供相应安全防护及保障设备，致薛某甲因外力从高处坠落颅脑损伤而死亡，故其对本起事故的发生亦存在过错。其过错在于安全管理不到位，过错程度小于屈袁兴及刘建祖。根据上述分析，本院认定由屈袁兴、刘建祖及顾建兵按照50%、35%、15%的比例承担赔偿责任。因屈袁兴系薛建新的雇员，其是在从事雇佣活动中实施了侵权行为造成损害结果，其相应的侵权责任依法应由雇主薛建新承担。原审认定案涉事故应由屈袁兴及刘建祖各承担50%的责任不当，本院予以纠正。因顾建兵在本案中未对刘建祖主张赔偿，故原审判决确认由屈袁兴对本起事故承担50%的责任，进而由其雇主薛建新承担50%赔偿责任并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由上诉人薛建新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 曹 璐
代理审判员 刘 猛
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。