山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4198号
上诉人（原审被告）：山东商祺锂电材料有限公司，住所地山东省济南市商河县。
法定代表人：唐丽华，董事长。
委托诉讼代理人：宋国兴，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：刘巍，山东京鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海华东电源有限公司，住所地威海经济技术开发区环山路692-1号。
法定代表人：刘旭辉，董事长。
委托诉讼代理人：张建辉，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：姜军，山东东方未来律师事务所律师。
上诉人山东商祺锂电材料有限公司（以下简称商祺公司）因与被上诉人威海华东电源有限公司（以下简称华东公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院(2016)鲁0126民初2173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
商祺公司上诉请求：1.依法撤销山东省商河县人民法院(2016)鲁0126民初2173号民事判决书，并发回重审或依法改判；2.一审、二审案件受理费由华东公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致做出了错误判决结果。1.原审法院直接认定解除双方买卖合同无法律依据及事实依据。原审判决书第7页“自2016年6月16日被告发给原告的《回复函》及2016年6月28日原告发给被告的《催货函》可以看出，其双方就除质保金7.6万元之外剩余全部货款于2016年6月17日一次性支付，2016年6月28日前交付剩余组件达成一致……未能于2016年6月28日前完成交货构成违约”直接认定根本违约、解除购销合同不符合事实。华东公司诉讼请求未要求解除合同，只是请求返还购货款。本案中，合同先违约方是华东公司并非商祺公司，是华东公司逾期付款导致违约，合同中止履行的根本原因，涉案货物商祺公司按照合同约定全部生产完毕，由于华东公司的原因商祺公司被逼才低价处置了货物。商祺公司严格履行了合同义务，并没有任何违约行为，虽然华东公司后期履行了合同约定的付款义务，商祺公司要求继续履行合同，而原审法院依据《回复函》、《催货函》直接认定商祺公司根本违约解除合同无事实及法律依据。2.未开具的增值税发票折算为货款无法律依据。退一步说，即使返还货款，首先，应按照合同的约定给予返还，并不能把增值税发票折算其中。其次，“增值税发票”是合同的附属义务，即使商祺公司未开具(待货物履行完毕一并开具)，并不代表不开具，原审认定增值税发票折算货款无任何法律依据。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致了判决结果错误，依法应予纠正，请求二审法院依法撤销原审判决并依法发回重审或改判。
华东公司辩称，1.原审判决商祺公司返还华东公司货款2002632元并无不当。按照双方买卖合同第二条约定，合同签订之日起2日内支付合同货款的10％预付款，即38万元；买方接到发货通知单2日内向卖方支付合同款的50％，即190万元；全部货到后20个工作日内买方支付给卖方合同款的38％，即144.4万元，同时卖方并给买方开具增值税发票。合同约定交货周期为20天，并约定如因买方货款支付不及时影响交货时间，交货时间顺延。按照合同约定华东公司发货款支付不及时，商祺公司交货时间可以顺延。合同签订后，华东公司于2015年8月26日付预付款38万元；2015年9月30日付336138.73元；2015年10月29日付款20万元；2015年11月26日付110万元；华东公司累计付款2016138.73元，按照合同约定华东公司支付60％货款计228万元，商祺公司应当交付全部货物，华东公司只差263861．27元。华东公司于2016年2月3日支付50万元，累计付款2516138.73元，按照合同约定商祺公司应当交付全部货物。商祺公司拒不按照合同约定交付货物，并于2016年3月18日告知华东公司其将部分货物处理，要求华东公司再付82万元补齐货物，在20天生产完毕发货。华东公司于2016年3月24日又支付货款820766.7元，商祺公司于2016年4月2日只交付0.23兆瓦(该货物是2015年11月4日生产)，仍未全部交付货物。商祺公司于2016年6月16日又致函要求华东公司支付除质保金外剩余全部货款，商祺公司又承诺在2016年6月28日前将剩余货物交付。华东公司于2016年6月18日付款38.7045万元，商祺公司到6月28日仍拒不交付剩余货物。2016年7月18日商祺公司出具《关于剩余货物交付说明函》阐明商祺公司已经交付货物0.53MW，剩余0.47MW华东公司可自行购买，表明商祺公司解除合同的意思表示。华东公司于2016年9月自行购买光伏组件。商祺公司与华东公司的买卖合同已经解除，原审判决商祺公司返还未履行部分的货款并无不当。2.商祺公司主张未开具增值税发票折算为货款无法律依据是错误的。涉案买卖合同约定货物价款380万元为含税价，商祺公司给华东公司开具增值税发票。商祺公司收到华东公司货款，未按照合同约定的数额交付货物，已交付部分货物未开具增值税发票。商祺公司未按照合同约定开具增值税发票，已交付部分货物的价格应当减除税款，按照合同约定和民法通则第四条规定的公平、等价有偿的原则，原审判决并无不当。综上，请二审法院查明事实，依法驳回商祺公司的上诉请求。
华东公司向一审法院起诉请求：1.判令商祺公司返还货款2002632元；2.判令商祺公司支付违约金1368000元（自2016年2月3日起暂计算至2016年9月3日止）；3.判令商祺公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年8月25日，华东公司与商祺公司签订购销合同一份，约定华东公司向商祺公司购买多晶300W太阳能电池板1MW，规格及参数(mm)1950*992*45，单价3.8元/瓦，合计价款380万元。交货、付款方式为：合同签订之日起2日内支付合同货款的10%预付款，即380000元；买方接到发货通知单2日内向卖方支付合同款的50%，即1900000元；全部货到后20个工作日内买方支付给卖方合同款的38%，即1444000元，同时卖方并给买方开具增值税发票。超过10个工作日未付，买方每日向卖方支付该应付款项2%滞纳金。剩余2%的质保金，即76000元，质保到期后2日内一次性付清。交货期为：交货周期为20天，（买方支付预付款之日起）。注：如因买方货款支付不及时影响交货时间，交货时间顺延，由此造成的相关后果卖方概不负责。违约责任为：1.1.根据买卖双方协商的结算方式，买方逾期付款，每迟延一天，应向卖方支付违约金为合同应付金额的2%违约金，同时卖方逾期交货，每迟延一天，应向买方支付违约金为合同总金额的2%违约金。1.2.货物到达买方指定场地后，买方发现质量问题应在收货后十日内以书面形式向卖方提出异议，否则视为自动放弃权益，产品为合格，由此引起的相关后果买方自行承担。……。2015年8月26日，华东公司向商祺公司支付预付款38万元。2015年9月23日，商祺公司通过电子邮件向华东公司发出发货通知单，“我公司已按双方购销合同（合同编号：SQ20150819001）生产完毕。现通知贵公司进行后期操作，并告知送货的具体地点、联系人和联系方式”。2015年10月29日，华东公司向商祺公司支付货款20万元。因华东公司未能按约定如数支付货款，商祺公司向其发货0.3MW后，于2015年12月2日向其发出《关于光伏电池组件发货联系函》一份，“由于贵司货款支付不及时，此批货物已积压三个月左右。截止2015年11月25日贵司共支付货款201.613837万元，若根据合同约定应支付到228万元，差额26.386127万元。现由于贵司货款拖延，延长了交货期，致使我公司的资金押滞在此批货物上，严重影响了公司运作，后期发货前希望贵司先支付全部剩余货款后再提供货物。……。”2016年2月3日，华东公司向商祺公司支付货款50万元。2016年3月18日，商祺公司向华东公司发出《协调函》一份，告知华东公司“我司已按照合同约定全部按时生产完毕，并多次催促贵司付款提货，贵司因资金挪用拖至年底，导致我司库存积压6个月之久，资金周转困难，又加至春节困难增加，为应付资金周转困难，在多次催促无果的情况下，我司以低于贵司的价格做了部分库存处理。期间我司也函告过贵司处理货物的决定，请贵司予以理解。……。贵司先支付82万元的承兑汇票，以便于我司将已处理的部分货物补齐，余款在提货时全部结清，补齐货物备料，生产大约在20天左右生产完毕并给予发货。……。”2016年3月24日，华东公司向商祺公司支付货款820766.7元。2016年4月2日，华东公司收到商祺公司所供0.23MW货物。2016年6月12日，华东公司向商祺公司发出《催货函》一份“按照合同约定，付全部货款的60%（228万元）1兆瓦所有组件全部到货。现我公司付款比全部货款的60%还多出1056905.43元。后经双方领导电话沟通协商，原合同约定继续生效的情况下，我公司同意支付全部货款（质保金72000元除外）提货，由于贵公司没有完成生产，我公司安排业务人员于2016年3月24日带款前往贵公司提货，约定在收到820766.7元后同时发货0.3兆瓦电池组件，并且同时开具增值税专用发票交与我司业务人员，剩余0.4兆瓦组件20天内全部发货，但2016年4月2日我公司只收到0.23兆瓦组件，且增值税专用发票至今未收到。……。请贵公司于2016年6月22日前将剩余的电池板组件全部到货并开具相应的增值税发票，否则我公司将追究贵公司给我公司造成的所有损失，如贵公司2016年6月22日前不能到货，为减少电站损失，请贵公司将剩余货款尽快归还我公司，以便我公司另行采购，我公司将保留向贵公司要求返偿贵公司给我方造成的损失的权利。”2016年6月16日，商祺公司向华东公司回复“经双方进一步探讨，贵司同意将剩余的全部货款于2016年6月17日一次性支付给我司，我司争取最大努力在2016年6月28日前将剩余组件交付给贵司，……。”2016年6月18日，华东公司向商祺公司支付货款38.3万元。6月21日，又向商祺公司汇款4094.57元。2016年6月28日，华东公司再次向商祺公司发出《催货函》一份“根据2016年6月16日的回复函约定，贵公司于2016年6月28日前将剩余0.47兆瓦电池板组件交付给我公司，截止到2016年6月28日我公司未接到贵公司通知提货和接货事宜，请按照回复函约定，抓紧给予发货，逾期不发货造成的损失，由贵公司全部承担。”2016年6月29日，商祺公司回复“接贵司2016年6月28日催货函知道贵司为货物着急，我司也在积极运作补救措施，同时也请贵司谅解目前行业形势，原材料上涨、紧缺，产品成本增加，还有贵公司前期违约导致我司资金信用缺失，成本增大等，致使我司各项损失很大，但我司将会会同贵司妥善处理，贵司也可采取避免各项损失扩大的合理途径解决。……。”2016年7月18日，商祺公司向华东公司出具《关于剩余货物交付说明函》“贵司于我公司签订的组件购销合同（合同编号：SQ20150819001），前期已交付0.53MW,剩余0.47MW的货物现我公司同意贵司自行进行购买，关于剩余预付给我们的货款，后期我司将按照原合同约定条款多退少补，进行结算。”华东公司于2016年7月21日收到该函件。另查，华东公司自商祺公司处购进光伏组件是为承建文登南海屋顶电站工程，该工程已于2016年9月份竣工。
一审法院认为，本案的争议焦点为1.华东公司是否有权要求商祺公司返还货款；2.华东公司请求商祺公司返还货款的数额；3.华东公司请求商祺公司支付违约金的数额。
关于争议焦点1，华东公司是否有权要求商祺公司返还货款。一审法院认为，华东公司、商祺公司双方于2015年8月25日签订的购销合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方均应依照合同约定全面履行各自义务。华东公司依约支付预付款后，商祺公司依约完成货物生产并于2015年9月23日向华东公司发出发货通知。华东公司未能在接到发货通知单2日内向商祺公司支付合同款项的50%（190万元），属违约在先，商祺公司供货0.3MW后，行使先履行抗辩权、拒绝继续供货符合法律规定。之后，双方多次通过函件协商付款、供货事宜，自2016年6月16日商祺公司发给华东公司的《回复函》及2016年6月28日华东公司发给商祺公司的《催货函》可以看出，其双方就“除质保金7.6万元之外剩余全部货款于2016年6月17日一次性支付，2016年6月28日前交付剩余组件”达成一致。2016年6月21日，华东公司向商祺公司汇款4094.57元后，已完成除质保金7.6万元之外的全部372.4万元付款义务，商祺公司未能于2016年6月28日前完成交货构成违约。其于2016年7月18日函告华东公司“剩余0.47MW的货物现我公司同意贵司自行进行购买，关于剩余预付给我们的货款，后期我司将按照原合同约定条款多退少补，进行结算”，已包含对双方购销合同未履行部分，即剩余0.47MW太阳能光伏组件的购销合同进行解除之意，华东公司诉至一审法院请求商祺公司返还货款，解除未履行部分购销合同亦是其诉求应有之意，且华东公司承建的文登南海屋顶电站工程已在另行购买光伏组件后竣工，华东公司在该部分购销合同中的目的已无法实现，故一审法院认定双方关于剩余0.47MW太阳能光伏组件的购销合同解除，华东公司有权要求商祺公司返还该未履行部分的预付货款。
关于争议焦点2，华东公司请求商祺公司返还货款的具体数额。一审法院认为，合同约定多晶300W太阳能电池板1MW，总价款为380万元。已履行部分为0.53MW，总价款为201.4万元。扣除质保金7.6万元，华东公司已付款372.4万元，华东公司请求商祺公司返还货款数额为171万元（372.4万元-201.4万元）。华东公司请求商祺公司返还已履行部分货款未开具增值税发票的税款292632元，商祺公司辩称双方购销合同中已约定“合同签订之日起2日内支付合同货款的10%预付款，即380000元；买方接到发货通知单2日内向卖方支付合同款的50%，即1900000元；全部货到后20个工作日内买方支付给卖方合同款的38%，即1444000元，同时卖方并给买方开具增值税发票”。一审法院认为，开具增值税发票系商祺公司应当履行的的合同从给付义务，双方购销合同的约定应理解为合同价款支付10%、50%、38%的同时，而非“全部货到”的同时，且在剩余0.47MW太阳能光伏组件的购销合同已解除的情况下，已不可能存在“全部货到”的情形，故商祺公司作为卖方应当按照合同约定、法律规定向华东公司开具已履行部分的合同价款的增值税发票，如不履行则应在华东公司已支付的货款中扣减所应抵扣的税款，并向华东公司返还。返还数额为：[2014000/（1+0.17）]*0.17=292632.4786元。以上返还货款与返还抵扣税额合计2002632元。
关于争议焦点3，华东公司请求商祺公司支付违约金的具体数额。商祺公司2016年6月28日之前迟延交货的原因是华东公司违约在先，其行使先履行抗辩权符合法律规定，无需向华东公司支付违约金。2016年6月28日，商祺公司在华东公司支付除质保金7.6万元外的372.4万元货款后未能向华东公司交付足额货物构成违约，应向华东公司支付违约金。对华东公司所诉按合同总金额的2‰/天计算违约金的请求，一审法院认为，双方购销合同中约定的违约金计算方法、华东公司诉求的违约金计算方法均过分高于给华东公司造成的实际损失,根据公平原则和诚实信用原则综合衡量，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款以及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，一审法院对华东公司的该项诉讼请求调整为按日万分之1.75×1.5倍×1.3倍的利率标准予以支持，以2002632元为基数，自2016年7月21日（华东公司收到商祺公司发出的自行购买剩余0.47MW光伏组件的通知之日，即该部分购销合同解除之日）起计算。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款以及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，原审法院判决：商祺公司自判决生效之日起十日内返还华东公司货款2002632元及利息（以2002632元为基数，按日万分之1.75×1.5倍×1.3倍的利率标准计算，自2016年7月21日起至2016年9月3日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33765元，由商祺公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，华东公司、商祺公司双方于2015年8月25日签订的购销合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定享有权利履行义务。2015年9月23日，商祺公司依约向华东公司发出发货通知后，华东公司未能及时支付货款，导致交货延期。之后，经过双方多次通过函件协商，就“除质保金7.6万元之外剩余全部货款于2016年6月17日一次性支付，2016年6月28日前交付剩余组件”达成一致。截至2016年6月21日，华东公司已履行完成除质保金7.6万元之外的全部372.4万元货款的付款义务，但商祺公司未能于2016年6月28日前履行交货义务。且商祺公司于2016年7月18日函告华东公司“剩余0.47MW的货物现我公司同意贵司自行进行购买，关于剩余预付给我们的货款，后期我司将按照原合同约定条款多退少补，进行结算”，应视为商祺公司已明确表示未履行的部分购销合同不再继续履行。故，一审法院认定商祺公司应当返还华东公司该未履行部分的预付货款，并无不当。商祺公司虽辩称要求继续履行合同，但与其2016年7月18日向华东公司发出的函件相矛盾，本院不予采纳。对于华东公司请求商祺公司返还已履行部分货款未开具增值税发票的税款292632元的诉讼请求部分，由于开具增值税发票是合同从给付义务，也是纳税人负有的强制性法律义务，商祺公司不履行开具增值税发票的法定义务，华东公司依法应当向主管税务机关举报，由主管税务机关处理。华东公司要求商祺公司返还已履行部分货款未开具增值税发票的税款292632元于法无据，不应支持。商祺公司主张未开具增值税发票折算货款无法律依据的上诉意见成立，本院予以支持。因此，商祺公司应返还华东公司的货款数额为171万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销山东省商河县人民法院(2016)鲁0126民初2173号民事判决；
二、上诉人山东商祺锂电材料有限公司自本判决生效之日起十日内返还被上诉人威海华东电源有限公司货款171万元及利息（以171万元为基数，按日万分之1.75×1.5倍×1.3倍的利率标准计算，自2016年7月21日起至2016年9月3日止）；
三、驳回被上诉人威海华东电源有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各33765元，均分别由威海华东电源有限公司负担各16372元，山东商祺锂电材料有限公司负担各17393元。
本判决为终审判决。
审判长 李耀勇
审判员 韩 梅
审判员 李 萍
二〇一七年六月十六日
书记员 孙培培