广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第4161号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李泽林。
委托代理人：罗仲华，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈炎林。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：罗声旺。
上述两被上诉人共同委托代理人：严敏杰，广东共明律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托代理人：刘智勇，广东共明律师事务所律师。
原审第三人：湖南天鹰建设有限公司广州分公司，住所地广州市南沙区黄阁麟龙东30号305房。
法定代表人：刘建，职务：经理。
原审第三人：湖南天鹰建设有限公司，住所地湖南省常德市武陵城南办事处四眼井社区武陵大道96号。
法定代表人：张维新，职务：董事长。
上述两原审第三人共同委托代理人：黄健，系湖南天鹰建设有限公司广州分公司职员。
上诉人李泽林因与被上诉人陈炎林、罗声旺、原审第三人湖南天鹰建设有限公司广州分公司、湖南天鹰建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法民三初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年8月11日，陈炎林、罗声旺（为乙方）与李泽林（为甲方）签订《协议》约定：“双方就乌洲村厂区的宿舍楼及食堂工程即A3-A7工程达成如下协议：一、甲方已完成前期投标及完成部分水电到场和现场围蔽及部分施工通道工作，该项目以后由乙方负责安排施工。二、经双方协商，本工程的前期投入费用折合人民币1800000元由乙方分两次给付甲方。三、鉴于该项目乙方已进场组织安排施工，该合作协议签订时，乙方需付给甲方600000元给甲方，余下1200000元正在乙方与湖南天鹰建设有限公司（以下简称天鹰公司）签定分包协议后第一次收到工程进度款时，全部付清给甲方。”合同签订后，陈炎林、罗声旺分别于2011年8月11日、10月25日、2012年1月14及18日向李泽林支付款项600000、400000、200000、200000元，合计共计1400000元，李泽林向陈炎林、罗声旺出具了内容为“兹收到陈炎林、罗声旺交来乌洲村工业区宿舍、食堂工程合作费用”的收款收据。
陈炎林、罗声旺于2013年8月14日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.陈炎林、罗声旺与李泽林于2011年8月11日签订《协议》无效；2.李泽林返还陈炎林、罗声旺1400000元；3.案件诉讼费由李泽林承担。李泽林在原审辩称：一、广州南沙乌洲村工业园二期配套宿舍工程承包人是天鹰公司，李泽林非该工程承包人，该工程不存在分包或转包。二、李泽林就涉案工程在招投标期间及施工前期与天鹰公司有合作，主要为其出资完成投标和前期施工，出资额共约1800000元。天鹰公司于2011年7月8日收到《中标通知书》后。因担心工期紧，征得业主同意后。在施工合同正式签订前便开始进行前期施工。三、双方签订的《协议》合法有效，陈炎林、罗声旺经人介绍，主动参与该工程施工，并签订《协议》，李泽林是引荐陈炎林、罗声旺与天鹰公司合作，陈炎林、罗声旺认可并承担李泽林前期垫付的资金1800000元。且陈炎林、罗声旺至今尚欠李泽林前期工程款400000未付。
天鹰公司及湖南天鹰建设有限公司广州分公司（以下简称天鹰公司广州分公司）在原审辩称：1.广州南沙乌洲村工业园二期配套宿舍工程系其与李泽林合作，通过投标取得的建设工程，天鹰公司、天鹰公司广州分公司负责工程管理，李泽林负责施工；2.工程中标后，因工期紧张，征得业主同意，在承包合同签订前就进场进行了前期施工，施工项目所需资金均由李泽林垫付，工程量约为2000000元；3.其对陈炎林、罗声旺、李泽林签订的《协议》事先并不知情，当时其认为陈炎林、罗声旺是李泽林施工队的负责人，并按李泽林的要求与陈炎林、罗声旺签订了《建设工程项目管理目标责任书》，该责任书是天鹰公司广州分公司为规避管理风险而签订的，其内容基本上是虚构的；4.其向李泽林支付过工程款，但当时认为是返还李泽林的垫付工程款，且付款前取得了陈炎林、罗声旺同意。因此，本案与天鹰公司、天鹰公司广州分公司无关，其不应被列为本案当事人。
在原审诉讼中，李泽林提出反诉请求：陈炎林、罗声旺向李泽林支付工程垫付款400000元及利息（自2012年1月19日起至付清之日止，按一年期流动资金贷款利率6.31%计算）。
针对李泽林的反诉，陈炎林、罗声旺在原审辩称：李泽林反诉请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
针对李泽林的反诉，天鹰公司、天鹰公司广州分公司在原审辩称对李泽林反诉请求没有异议。
原审审理中，李泽林提交的证据（2013）穗中法民二终字第910号《民事判决书》中查明：2011年7月22日，广州乌洲经济发展有限公司（建设方，以下简称乌洲公司）与天鹰公司（承包方）签订《施工承包合同》，约定乌洲公司将广州南沙乌洲村工业园二期配套宿舍工程发包给天鹰公司以包工、包料方式施工，合同价款为19579347.16元。2011年9月1日天鹰公司广州分公司与陈炎林、罗声旺签订《建设工程项目管理弥补责任书》，约定将广州南沙乌洲村工业园二期配套宿舍工程委托项目经理部负责施工方现场项目管理；聘请陈炎林、罗声旺为该工程项目经理部项目经理（项目负责人），对施工项目实施全过程全面管理；项目经理部按97%进行成本控制，各项税费、公司委派人员工资在项目经理部成本控制范围总额中列支；工程质量不合格、工期拖延等造成的损失、处罚由项目经理部承担；建设单位所拨付工程款全部进入公司指定帐户，在工程款到帐后，公司按形象进度和成本目标拨付给项目经理部，公司财务部负责监督使用；项目经理部是建设项目成本核算中心，是公司内部独立核算经济实体，是公司下属的临时管理机构；工程的压价、下浮均由项目经理部承担；由项目经理部办理建设工程竣工结算；工程竣工验收后，项目经理部与公司财务办理内部结算，财务结算清楚，工程备案手续齐全，项目经理部自行解体。诉讼中，天鹰广州分公司提供2011年8月11日罗声旺、陈炎林与李泽林签订的《协议》复印件，称涉案工程实际为罗声旺、陈炎林从李泽林手中取得，之后借用天鹰公司、天鹰广州分公司资质和名义施工。二审中，天鹰公司、天鹰公司广州分公司提交了《协议》原件以证明涉案的工程是案外人李泽林转包给陈炎林、罗声旺，以证明涉案工程实际为罗声旺、陈炎林从李泽林手中取得，之后借用天鹰公司、天鹰公司广州分公司资质和名义施工。该案二审中，天鹰公司、天鹰公司广州分公司认可陈炎林、罗声旺是挂靠在天鹰公司广州公司名下。二审法院认为虽然陈炎林、罗声旺与天鹰公司签订了目标责任书，但天鹰公司、天鹰公司广州分公司关于实际是挂靠的主张更为合理，对此予以认定。李泽林及天鹰公司、天鹰公司广州分公司对该证据真实性均予以确认。
李泽林为证实其就涉案工程前期支付的费用及陈炎林、罗声旺向李泽林支付了1400000元，尚欠400000元，提交了以下证据证实：1.（1）日期为2011年8月1日的《收据》（编号为1722812），内容为“今收到湖南天鹰公司李泽林黄阁乌洲村工业4#厂房砼款491130元”，该证据盖有“广州临海混凝土有限公司财务专用章”。（2）日期为2011年9月4日的《收款收据》（编号为05160798），内容为“今收到李泽林（乌洲宿舍）土方款共176880元，收款单位栏有“卢景祥”签名字样。2.（1）日期为2011年7与5日的《收款收据》（编号为0008703），内容为“2011年6月份中砂、石粉、水泥标砖款合计144134元”；（2）日期为2011年8月5日的《收款收据》（编号为0008720），内容为“2011年7月份中砂、石粉、水泥标砖款合计116586元”。上述收据抬头分别为“乌洲工业园、乌洲工业园宿舍”，均盖有“广州市南沙区裕建建材厂业务专用章”。3.（1）日期为2011年7月23日的《送货单》（编号0001980）及手写日期为同年7月19日的《结算单》一张，《送货单》内容为“收到乌洲工业园宿舍食堂施工围蔽款286650元”，送货单位及经手人栏有“麦永潮”签名字样。（2）日期为2011年9月18日的《收款收据》（编号为05160799），内容为“今收到李泽林勾机款（乌洲宿舍楼）59987元”，收款单位栏有“卢景祥”签名字样。4.日期为2011年8月17日的《收款收据》（编号为1333271）及《结算表》两张，《收款收据》内容为“今收到乌洲村工业园二期宿舍临时水电工程款229485元”，收款单位栏有“冯锦培”签名字样；落款日期为2011年8月16日的《乌洲村工业园二期宿舍临时水电安装结算表》记载合计金额为117675元，该单下方有“冯锦培”签名字样；落款日期为2011年8月16日的《乌洲村工业园二期宿舍临时临电安装结算表》记载合计金额为111810元，该单下方有“冯锦培”签名字样；5.陈炎林、罗声旺、李泽林2011年8月11日签订《协议》及《收据》4张。李泽林当庭确认其提交的上述证据形成时间与落款时间一致。
陈炎林、罗声旺对上述证据1-4均不予确认，并认为上述证据1记载的是乌洲村4#厂房款项，与本案无关，且水泥用量远超过涉案工程的水泥使用量。证据2中编号为0008703《收款收据》是2011年7月5日开具的，但材料款发生的时间是2011年6月，与李泽林答辩时称的同年7月8日进场施工不符。证据3中编号为05160799的《收款收据》与证据1中编号为05160798《收款收据》的收款人为同一人，且号码相连，但间隔14天，故认为李泽林是为本案诉讼炮制了上述收据；编号为0001980《送货单》中28万多元的工程款只有一张结算单及收据，不符合常理，且对上述证据3、4形成时间存疑，要求对该证据中笔迹形成时间进行鉴定。对证据5真实性确认，但协议中第一条是为了规避法律，事实并不存在，当时是李泽林先挂靠天鹰公司承包工程，然后将涉案工程转包给陈炎林、罗声旺，从而收取转包费1800000元。
天鹰公司、天鹰公司广州分公司对上述证据1、2无异议，对证据3、4、5不知情。
李泽林回应称证据2中编号为0008703《收款收据》提供有误，但交易是真实的，当庭表示该收款收据不作为证据使用。
原审庭审中，陈炎林、罗声旺主张涉案工程交付的时间为2011年7月10日，交付时涉案工地为一片工地；李泽林主张交付的时间为2011年8月11日，交付时建好了围墙，安装了临时水电等；天鹰公司、天鹰公司广州分公司表示不清楚。
陈炎林、罗声旺另提交单据102张，证明李泽林证据1-4中所列工程实际是陈炎林、罗声旺完成的，其中日期为2011年7月18日，编号为11745061的《收款收据》记载“兹收到南沙乌洲经济发展有限公司工业园交来二期宿舍及饭堂工地石渣款13车×350元／车，4550元”，经手人栏有“柏有来”签名字样，该收据所附13张送货单均记载“水务-
乌洲工业区石渣一车”；日期为2011年8月23日，编号为9008032的《收据》记载“今收到乌洲码头送货到乌洲村工业园二期宿舍石渣23车，每车360元，23车×360元=8280元”，经手人栏有“麦国忠”签名字样，该收据所附23张送货单均记载“石渣一车”。
李泽林对上述单据中日期为2011年8月11日以前的单据真实性不予确认，但确认原件与复印件一致，对日期为2011年8月11日以后的单据对注明“乌洲村”或类似“乌洲村项目”的单据真实性予以确认，但与本案无关。天鹰公司、天鹰公司广州分公司对上述陈炎林、罗声旺证据意见与李泽林一致。
原审诉讼中，根据陈炎林、罗声旺变更后的申请，原审法院委托规定恒鑫司法鉴定所对落款日期为2011年8月16日的检材《乌洲村工业园二期宿舍临时水电安装结算表》笔迹形成时间进行鉴定，该鉴定所出具粤恒（2014）文鉴字第30号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“送检的乌洲村工业园二期宿舍临时水电安装结算表》大约晚于《协议》（即2011年8月11日原告陈炎林、罗声旺与被告李泽林签订《协议》）的落款处乙方签名‘罗声旺’的形成时间约10个月左右形成的。”陈炎林、罗声旺、李泽林及天鹰公司、天鹰公司广州分公司均对上述《司法鉴定意见书》予以确认。
原审法院认为，陈炎林、罗声旺与李泽林均为未取得建筑施工企业资质的个人，且双方签订的《协议》实际是对涉案工程进行转包，故该《协议》因违反法律法规的强制性规定而无效，双方对因该《协议》取得的财产，应予以返还。本案审理的焦点问题为李泽林交付给陈炎林、罗声旺时涉案工程投入的价值问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”李泽林提交的证据1记载的砼款项为乌洲村工业4#厂房砼款，与涉案工程无关联，证据2中编号为0008703《收款收据》时间早于李泽林陈述的入场时间，李泽林对此均不能作出合理解释；李泽林证据4中的《乌洲村工业园二期宿舍临时水电安装结算表》经鉴定形成时间比落款时间晚了10个月左右，与之前李泽林陈述其证据形成时间与落款时间一致相互矛盾，陈炎林、罗声旺证据显示其在2011年7月份即对涉案工程进行建设，与李泽林陈述的涉案工程交付时间2011年8月11日亦存在矛盾，且李泽林对其证据1-4均未提交相应的送货单据、付款凭证等佐证，故对上述李泽林证据均不予采纳。李泽林证据不能证实其所主张投入的工程款，故应承担举证不能的法律后果，且李泽林确认已收取了陈炎林、罗声旺款项1400000元，据此，李泽林理应将该款项予以返还。因李泽林未在本案主张陈炎林、罗声旺返还涉案工程，故本案对此不予调处。李泽林反诉请求理据不足，原审法院不予支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条的规定，于2014年8月20日作出如下判决：一、确认陈炎林、罗声旺与李泽林于2011年8月11日签订的《协议》无效；二、李泽林于判决发生法律效力之日起十日内返还陈炎林、罗声旺1400000元；三、驳回李泽林反诉请求；案件本诉受理费8700元、反诉受理费3997元及鉴定费11040元，由李泽林负担。
判后，上诉人李泽林不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定涉案《协议》为无效的转包行为与事实不符，与法律相悖。1.涉案《协议》不应认定为转包。涉案工程的承包单位是天鹰公司，而非李泽林。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”李泽林与陈炎林、罗声旺均为天鹰公司在此工程承包施工中不同阶段的隐名合作伙伴，李泽林不可能将涉案工程转包给他人。2.涉案《协议》有效。李泽林与天鹰公司合作承揽工程，虽属未取得建筑企业施工资质的个人与取得建筑企业施工资质的单位合作，但这种合作并未违背法律法规的禁止性规定。李泽林介绍他人替代自己与天鹰公司合作也未违反法律法规的禁止性规定。涉案《协议》由李泽林与陈炎林、罗声旺自愿协商达成，内容未违反法律法规，且事后得到工程承包单位追认，《协议》内容大部分已经履行，原审认定无效没有事实和法律依据。（二）原审判决认为李泽林未举证证明投入了180万元工程款不符合事实。李泽林在原审提交的涉案《协议》、收据及工程款结算表（不含撤回的编号为0008703号《收款收据》）以及天鹰公司、天鹰公司广州分公司的书面陈述，可充分证明李泽林前期垫资投入了180万元。（三）原审判决否定李泽林证据的证明力，作出的判决错误。原审判决对部分收据、结算表的认定违背常识，也不符合事实，且对其他的收据、结算表不予评判，存在以偏概全、回避证据的现象。李泽林提供的付款凭证和结算单据均形成于原审立案前，不可能为应付本案而炮制，法院应采信李泽林提供的证据。上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回陈炎林、罗声旺的全部诉讼请求；2.改判支持李泽林在一审提出的反诉请求。
被上诉人陈炎林、罗声旺共同答辩称：1.涉案工程是由李泽林挂靠天鹰公司承包后再转包给陈炎林、罗声旺，该事实已由生效的（2013）穗中法民二终字第910号民事判决予以查明，三方当事人在一审中对此均无异议，现李泽林认为其与天鹰公司、天鹰公司广州分公司是合作承接涉案工程，与生效判决认定的事实及其在原审中自认的事实相悖，故李泽林认为涉案协议书不应认定为转包，该协议有效的上诉理由不应采信；2.涉案协议无效，该协议不能认定李泽林投入180万元，其在原审提供的证据也不足以证明在涉案工程中投入了上述款项，故李泽林上诉认为原审判决以偏概全，故意回避证据理由不成立。因此，陈炎林、罗声旺同意一审判决，不同意李泽林的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人天鹰公司、天鹰公司广州分公司共同答辩称：一审判决与天鹰公司、天鹰公司广州分公司没有关系，同意李泽林的上诉请求，其他意见同天鹰公司、天鹰公司广州分公司一审答辩意见。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点为：1.涉案《协议》的效力；2.李泽林主张在涉案工程前期投入1800000元能否成立。
关于涉案《协议》效力的问题。根据本案查明的事实可知，天鹰公司承包了涉案工程后交由李泽林施工，而李泽林又与陈炎林、罗声旺签订《协议》，约定涉案工程由陈炎林、罗声旺实际施工。由于李泽林与陈炎林、罗声旺均为不具有建筑施工企业资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，原审法院认定李泽林与陈炎林、罗声旺签订的《协议》无效正确，据此，判决李泽林将依上述《协议》取得的财产返还给陈炎林、罗声旺并无不当，本院予以维持。李泽林认为其与陈炎林、罗声旺签订的《协议》有效缺乏法律依据，本院不予支持。
关于李泽林主张在涉案工程前期投入1800000元能否成立的问题。李泽林为证明其主张，提供了收据、送货单及结算资料等证据予以证实，其中，原审法院已就李泽林提供的2011年8月1日《收据》、2011年7月5日的《收款收据》以及《乌洲村工业二期宿舍临时临水电安装结算表》等进行充分、详细的说理，本院予以确认并不再赘述。李泽林提供的2011年9月4日《收款收据》的款项不属《协议》签订前产生的费用，2011年7月23日《送货单》显示的是施工围蔽款，并无具体材料运送，上述两份证据与2011年8月17日的《收款收据》、2011年9月18日的《收款收据》及2011年8月16日的《乌洲村工业园二期宿舍临时临电安装结算表》和2011年7月19日的《结算单》均为个人出具，收款人为个人，结算材料无相应单位确认，在陈炎林、罗声旺否认上述证据真实性的情况下，李泽林未申请收款人或结算人出庭核实，且无提供相关支付款项凭证，故上述证据均不足以证明李泽林在涉案工程前期中有具体的投入。另外，2011年8月5日的《收款收据》涉及的材料是否送往涉案工程及该款项是否支付也无证据证实，天鹰公司、天鹰公司广州分公司的书面陈述没有相应证据佐证，因此，李泽林认为其在涉案工程前期中投入1800000元依据不充分，其上诉要求陈炎林、罗声旺支付工程垫付款400000元及利息，本院均不予支持。
综上所述，上诉人李泽林的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8700元，由上诉人李泽林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 怡
代理审判员 余 盾
代理审判员 蔡 峰
二〇一四年十二月三日
书 记 员 肖和念
陆洁雯