四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第1214号
上诉人（原审被告）于昊。
上诉人（原审被告）秦丽。
二上诉人共同委托代理人魏民。
被上诉人（原审原告）邓淑龙。
被上诉人（原审原告）高玉梅。
二被上诉人共同委托代理人杜林。
被上诉人（原审被告）邓小斌。
上诉人于昊、秦丽因与被上诉人邓淑龙、高玉梅、邓小斌担保物权确认纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2014）顺庆民初字第2808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人于昊及其委托代理人魏民、被上诉人邓淑龙、高玉梅及其委托代理人杜林到庭参加诉讼。被上诉人邓小斌经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：邓小斌系邓淑龙的亲弟弟，2012年11月30日，邓小斌以邓淑龙、高玉梅位于南充市顺庆区龙吟路33号龙吟华城17幢x单位x层1号住宅房抵押给于昊、秦丽。《借款合同》、《抵押合同》均载明借款人、抵押人是邓淑龙、高玉梅，但署名均是邓小斌所签，而且于昊、秦丽将借款交给邓小斌个人。一审庭审中于昊、秦丽也认可整个借款、抵押行为均是与邓小斌一个人完成的，邓淑龙、高玉梅并不在场。
一审法院另查明，一审法院依职权到上海市浦东公证处进行调查取证，浦东公证处出具《情况说明》载明：贵局要求核查（2012）沪浦证字第973号委托书公证书的真伪情况，我处指派人员进行了认真查询。经查，在本处办证系统中（2012）沪浦证字第973号公证书为继承权公证书，公证书署名的公证员是张培菊同志，不存在（2012）沪浦证字第973号委托书公证书，特此函告。
邓淑龙、高玉梅向一审法院起诉，请求：1、依法确认于昊、秦丽与邓小斌签订的《借款合同》和《抵押合同》无效，并返还其房屋所有权证及国有土地使用证；2、于昊、秦丽和邓小斌赔偿其损失2万元；3、诉讼费用由于昊、秦丽及邓小斌负担。
于昊、秦丽辩称，本案中所发生的借款系委托借款，之所以相信邓淑龙、高玉梅与邓小斌之间存在委托法律关系，是因为邓淑龙、高玉梅与邓小斌之间存在法律上的亲属关系以及邓小斌向其出示了邓淑龙、高玉梅与邓小斌签署的委托书并经上海浦东公证处的公证书、邓淑龙、高玉梅的结婚证、户籍身份证明、房屋产权证书、土地使用权证书。邓小斌表示邓淑龙、高玉梅愿以该房屋为该笔借款提供抵押担保，双方根据这些有效证件到南充市房管局办理了抵押权登记。邓小斌持有这些证件以邓淑龙、高玉梅的名义向于昊、秦丽借款，对外构成表见代理，该代理行为有效。
一审法院认为，经查实公证委托书系邓小斌伪造，邓小斌以邓淑龙、高玉梅的名义向于昊、秦丽借款，邓淑龙、高玉梅并不知情，虽然邓淑龙与邓小斌系亲兄弟，但邓淑龙、高玉梅并未委托邓小斌向于昊、秦丽借款，事后也未对抵押借款行为进行追认，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”之规定，邓小斌不构成表见代理，对外不享有借款的代理权。因此，邓淑龙、高玉梅不应承担邓小斌以其名义向于昊、秦丽抵押借款的法律后果。邓小斌与于昊、秦丽之间的借款关系不属于本案解决范畴，本案不作处理。
由于邓小斌以邓淑龙、高玉梅的名义向于昊、秦丽抵押借款违背了当事人的真实意思表示，以及违反法律、行政法规的强制性规定，因此，邓小斌以邓淑龙、高玉梅签订的《借款合同》、《抵押合同》均无效，抵押权应予撤销。根据《中华人民共和国物权法》第三十三条“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”，故邓淑龙、高玉梅享有对诉争房屋的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，于昊、秦丽无任何事实和法律根据享有诉争房屋的抵押权，因此，邓淑龙、高玉梅要求于昊、秦丽退还房屋所有权证及国有土地使用权证书的诉请理由成立，一审法院予以支持。关于邓淑龙、高玉梅诉请于昊、秦丽赔偿损失2万元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款以及《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十四条之规定，判决：一、邓小斌以邓淑龙、高玉梅的名义与于昊、秦丽签订的《借款合同》和《抵押合同》无效，抵押权予以撤销；二、于昊、秦丽于本判决生效后十日内退还邓淑龙、高玉梅的房屋所有权证书和国有土地使用权证书；三、驳回邓淑龙、高玉梅的其他诉讼请求。案件受理费150元，由于昊、秦丽及邓小斌负担。
于昊、秦丽不服一审判决，向本院上诉称，1、由于邓小斌与被上诉人之间存在近亲属关系，邓小斌向上诉人出示了被上诉人签署的委托书及经过上海浦东公证处的公证书、被上诉人的结婚证原件、户籍身份信息、房屋所有权证及国有土地使用证，双方依据上述资料到南充市房管局办理了抵押权登记。正是邓小斌所提供的这些资料达到了能确认委托借款真实性所必备的条件，使得上诉人无法辨别真伪，故上诉人有理由相信邓小斌有权代理邓淑龙、秦丽处理借款抵押事宜，邓小斌的行为构成表见代理。2、被上诉人没有提供证据证明《借款合同》和《抵押合同》存在《中华人民共和国合同法》第52条所规定的无效情形。被上诉人所举示的证据虽然证明了邓小斌向上诉人借款时提供的公证书系虚假文件，但是被上诉人无法证明公证书造假究竟是谁所为，也不能证明本案中其对邓小斌的借款行为毫无知情，亦不能证明被上诉人对结婚证、身份户籍信息、房屋所有权证、土地使用证等一系列重要证件被邓小斌所掌握的这一客观事实不知情或不存在过错。相反，被上诉人自认将上述重要资料随意放置在家中的衣柜里，且未上锁，因此，被上诉人存在保管不善的重大过错，应对本案的损害后果承担责任。3、被上诉人所称的上诉人与邓小斌之间存在恶意串通行为没有事实依据。基于被上诉人与邓小斌之间存在近亲属关系，加之邓小斌又持有诸多重要证件等因素，被上诉人与邓小斌恶意串通损害上诉人利益的道德风险更高，可能性更大。4、假如公证书及被上诉人持有的假的房屋所有权证及国有土地使用证系邓小斌伪造，则邓小斌涉嫌伪造印章罪及诈骗罪，故法院在审理案件过程中发现犯罪事实的，应移送公安机关立案侦查，一审法院径行作出判决是错误的。据此，上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、确认《借款合同》、《抵押合同》有效；3、案件受理费由被上诉人负担。
邓淑龙、高玉梅答辩称，1、本案涉及的委托书及公证书是伪造的，借款违法。按照法律相关规定，构成表见代理的行为必须是合法的，故邓小斌的行为不构成表见代理。2、被上诉人在知晓邓小斌的借款行为后，提出了异议，并向公安机关进行了报警。由此可以证明被上诉人对邓小斌的借款及抵押行为不知情。3、就本案委托书的内容看，系委托向银行借款，而不是个人，即使委托书是真实的，上诉人亦不应当将钱直接打给邓小斌个人，上诉人与邓小斌具有恶意串通损害被上诉人利益的可能性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，1、邓小斌向于昊、秦丽出示的《委托书》载明：“本人邓淑龙（系四川省南部县柳树乡太阳宫村6组，身份证号码：512922xxxxxxxxxxxx），妻，高玉梅（系四川省南部县柳树乡太阳宫村6组，身份证号码：512922xxxxxxxxxxxx）。现夫妻二人常年在上海工作，因工作原因不能回家办理位于顺庆区龙吟路33号龙吟华城17幢x单元x层1号房屋抵押借款相关业务，计划借款十八万元，期限六个月，特委托本人亲弟邓小斌（系四川省南部县柳树乡太阳宫村6组，身份证号码：512922xxxxxxxxxxxx），前来贵行办理相关一切手续，望贵行给予方便。委托人：邓淑龙、高玉梅受托人：邓小斌时间：2012年11月27日”。
2、邓小斌向于昊、秦丽出示的《公证书》载明：“兹证明邓淑龙（男，一九六九年五月二十九日出生，现住四川省南部县柳树乡太阳宫村6组，身份证号码：512922xxxxxxxxxxxx）、高玉梅（女，一九七二年五月二十四日出生，现住四川省南部县柳树乡太阳宫村6组，身份证号码：512922xxxxxxxxxxxx）于二0一二年十一月二十三日来到我处，在我面前，在前面的《委托书》上签名、按手印属实。中华人民共和国上海浦东公证处（加盖上海市浦东公证处印章）公证员：刘胜勇二0一二年十一月二十七日”。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是邓小斌的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发（2009）40号】第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。根据上述规定，邓小斌的行为如构成表见代理，必须在缔结合同时客观上具有足以使上诉人相信其具有代理权的表象，且上诉人在主观上善意无过失。虽然邓小斌向上诉人出示了被上诉人的结婚证、户籍证明、房屋产权证以及公证委托书等相关资料，具有使上诉人相信其有代理权的表象，但是上诉人在缔结合同时存在过失。根据本案审理查明的事实看，邓小斌向上诉人出示的公证委托书系伪造的，从委托书载明的内容看，系委托邓小斌向银行而非个人借款，且委托书的落款时间是2012年11月27日，但公证书载明的邓淑龙、高玉梅二人签字捺印的时间为2012年11月23日，明显存在矛盾之处，上诉人在缔结合同时没有尽到形式上的审查义务。因此，上诉人提出的邓小斌的行为构成表见代理的上诉理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。由此可见，无权代理行为只有经过本人追认才能使本人承担民事责任，在本人尚未追认之前，无权代理合同虽然已经签订，但并没有实际生效，而且本人也享有否认权。据此，一审判决认定邓小斌以被上诉人的名义与上诉人签订的《借款合同》及《抵押合同》无效是正确的，应予以维持。因被上诉人在一审诉讼中未提出撤销抵押权的诉讼请求，一审法院予以处理不当，应依法予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持南充市顺庆区人民法院（2014）顺庆民初字第2808号民事判决第二项、第三项，即“于昊、秦丽于本判决生效之日起十日内退还邓淑龙、高玉梅房屋所有权证及国有土地使用证书”、“驳回邓淑龙、高玉梅的其他诉讼请求”；
二、变更南充市顺庆区人民法院（2014）顺庆民初字第2808号民事判决第一项，即“邓小斌以邓淑龙、高玉梅的名义与于昊、秦丽签订的《借款合同》和《抵押合同》无效，抵押权予以撤销”为“邓小斌以邓淑龙、高玉梅的名义与于昊、秦丽签订的《借款合同》、《抵押合同》无效”。
一审案件受理费150元，二审案件受理费150元，均由于昊、秦丽、邓小斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙秀梅
代理审判员 任雅莉
代理审判员 李碧英
二〇一五年七月十七日
书 记 员 范云荣