北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）一中民（商）终字第8955号
上诉人（原审原告）康阳，女，1966年2月12日出生。
委托代理人戴朝钢，男，1955年10月22日出生。
上诉人（原审原告）陈雷，男，1969年11月10日出生。
委托代理人张琳（陈雷之妻），女，1969年9月3日出生。
被上诉人（原审被告）于振江，男，1967年7月29日出生。
委托代理人齐湘文，北京文兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李德云，女，1949年1月4日出生。
委托代理人齐湘文，北京文兴律师事务所律师。
上诉人康阳、陈雷因与被上诉人于振江、李德云合伙协议纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第07422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法组成由法官阴虹担任审判长，法官魏应杰、范术伟参加的合议庭于2014年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人康阳的委托代理人戴朝钢，上诉人陈雷的委托代理人陈雷的委托代理人张琳，被上诉人于振江、李德云的委托代理人齐湘文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
康阳、陈雷在一审中起诉称：2008年7月26日双方签订合伙经营协议书，协议约定三方自然人合伙经营生态、观光农业和休闲旅游项目，经营范围餐饮、住宿、垂钓、采摘、种植、养殖、调料配送等，于振江、李德云提供位于昌平区百善镇狮子营村93亩土地的30年租赁使用权和底商建筑使用权，康阳、陈雷各投入50％经营所需流动资金，合伙双方一致同意将于振江所有的北京金色雨露旅游观光有限责任公司（以下简称金色雨露公司）经营证照作为合伙主体开展业务，并约定合伙经营主体的组织机构，于振江担任董事长，陈雷担任总经理，康阳担任副总经理兼财务总监，还约定利润分配方式及违约责任等。协议签订后，康阳、陈雷支付项目定金10万元。经营期间，为清理整合地上建筑的使用资源，代于振江、李德云偿还债权人杨x债务50万元，李德云个人借款6万元，代交合伙前电费39669元，投入经营流动资金95万元，截止起诉日，康阳、陈雷直接经济损失165万元。于振江、李德云在合伙经营期间，拒不履行合伙协议第四条第1款和第五条约定的义务，没有办理经营范围增项的合法手续，没有维修完善生态餐厅，小木屋、鱼池的设施设备，长期断电断水，导致合伙项目无法正常经营。更为严重的是，于振江、李德云未经康阳、陈雷同意，变更合伙主体营业执照使用场地，单方收取第三人刘x生态餐厅经营收入110万元，收取韩x经营收入220万元，收取张x小木屋经营收入25.3万元，一审诉讼期间，再次擅自变更合伙主体营业执照，将所有权人于x变更为第三人刘x。于振江、李德云的行为已构成违约，按照协议第十条及补充协议第八条约定，于振江、李德云应承担违约责任，赔偿康阳、陈雷的经济损失，第三人刘x明知康阳、陈雷与于振江、李德云之间正在诉讼，与于振江、李德云恶意串通，侵害康阳、陈雷合法权益。为维护康阳、陈雷的合法权益，故起诉至法院请求判令：1、于振江、李德云赔偿康阳、陈雷合作经营损失160万元；2、于振江、李德云承担康阳、陈雷利息损失8万元（按协议约定年息5％计算）；3、于振江、李德云承担本案诉讼费用。
于振江、李德云在一审中答辩称：不同意康阳、陈雷的诉讼请求。一、本案事实。2001年，百善镇狮子营村经济合作社作为发包方，将包括本案所涉及的93亩土地在内的226亩土地发包给了北京致福讯信科技有限公司，承包期限为30年，从2001年1月1日至2030年9月30日止。2005年12月，北京致福讯信科技有限公司正式分立为北京致福讯信科技有限公司和金色雨露公司两个公司。两公司继续承继了原北京致福讯信科技有限公司的权利义务，各自承包了二分之一
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即113亩土地。于振江担任金色雨露公司的法定代表人。2008年7月26日，于振江、李德云代表金色雨露公司与康阳、陈雷签订了《协议书》，约定康阳、陈雷采取承包经营方式，承包其中的93亩土地及建筑物。于振江、李德云提供土地、地上建筑物，康阳、陈雷投入经营所需的流动资金，每年上缴固定承包费并承担亏损，如经营产生盈利，于振江、李德云所代表的金色雨露公司还有权共享利润。承包范围分为两块，一块为生态餐厅、木屋、鱼池，承包费为每年45万元，每三年递增5万元，承包期限为10年（至2018年7月25日止）。另一块为空地、蔬菜大棚，承包期限到2032年止（见《协议书》第六条）。协议签订后，康阳、陈雷支付了定金10万元，2009年3月25日，双方签订了《补充协议》，约定：康阳、陈雷代为偿还案外人杨x等人债务50万元，条件是，如果于振江、李德云原因使康阳、陈雷无法开展经营活动，康阳、陈雷有权取得西小园和20.5亩土地及北侧蔬菜大棚使用权至2030年，或者答辩人向其偿还50万元及5％年利息（见《补充协议》第二条）。2009年7月，经康阳、陈雷确认，各项设施符合经营条件，决定开展试营业工作，但仅经营了半年，因经营状况不好，康阳、陈雷就不再投入资金，并拒绝向答辩人缴纳承包费用。2010年5月，康阳、陈雷经与答辩人协商，口头同意：解除《协议书》，但同时约定，如答辩人找到其他合作伙伴，公司有盈利时，扣除了康阳、陈雷需缴纳的承包费外，余款可以退还。2010年5月以后，答辩人开始自行经营。但从2011年初开始，因无人投资等原因，上述承包地开始闲置。2012年底，有投资人愿意对”金色雨露公司”进行投资，”金色雨露公司”准备恢复经营时，康阳、陈雷突然提出要求，要求答辩人赔偿其损失。至此，本案发生。二、答辩人意见。不同意康阳、陈雷诉讼请求。理由如下1、康阳、陈雷起诉主体有误，本案的被告应为金色雨露公司，于振江、李德云是履行职务的行为；2、即便康阳、陈雷主体无误，于振江、李德云也没有义务承担其损失：因双方已经协商同意解除合同，如康阳、陈雷要求返还投资，则需要支付承包费用，因此，仅扣除一年半（从2008年7月至2010年1月）的承包费用，是67.5万，但公司经营刚刚开始，还没有盈利，因此没有到退还康阳、陈雷投入资金的时间；三、假如康阳、陈雷不承认双方有口头协议，则按照原协议书的约定，康阳、陈雷的诉讼请求也不应得到支持：第一、按照协议书的约定，经营所获利润在保证公司能正常运转的情况下，应优先偿还乙丙两方前期投资，直至还清，由此可见，只有在经营中产生的利润，康阳、陈雷才能拿回前期投资，双方并无由于振江、李德云赔偿康阳、陈雷损失的约定。而在康阳、陈雷承包经营期间，公司并未产生盈利，故依据协议书，康阳、陈雷无权要求返还其出资，更无权要求于镇江、李德云赔偿其损失；第二、在康阳、陈雷承包经营期间，于振江、李德云并无违约之处，且康阳、陈雷所述损失160万，于振江、李德云仅知道其中70万元（即10万元定金，60万元用于偿还外债），剩余款项于振江、李德云不清楚，要求于振江、李德云赔偿没有依据。故于振江、李德云系代表金色雨露公司履行职务，本案被告应为该公司，且签订协议书后，因康阳、陈雷的原因导致合作终止，从2010年1月开始，康阳、陈雷也实际停止了承包行为，按照承包合同的性质来分析并结合双方约定，康阳、陈雷在承包经营期间所产生的损失，只能由其自行承担，康阳、陈雷的诉讼请求没有依据，请求法院驳回。
一审法院经审理查明：2008年7月26日甲方李德云、于振江与乙方康阳、丙方陈雷就共同经营李德云、于振江承包的生态度假村项目签订协议书，约定：项目名称为金色雨露公司，利用现有公司增项取得合法经营资格，甲方仍为企业法人，企业采用总经理负责制，经营范围为93亩土地及地面已有的经营性建筑物，经营项目为餐饮、住宿、垂钓、采摘、种植、养殖、调料配送等。就经营管理方式，协议书约定由甲方提供土地、地上建筑、各项经营设施、设备及部分经营用品用具及配套水、电、暖。由乙方、丙方投入经营所需的流动资金，采用每年上缴给甲方固定承包费并承担亏损风险，承包经营方式。如项目产生盈利，甲乙丙三方利润共享。甲方负责按乙、丙方要求对生态餐厅、鱼池、小木屋进行维修完善，负责餐厅内及场地绿植栽种养护，按乙、丙两方提供的设备、设施、用品、用具及配套水、电、暖、路配备清单要求在三个月内完成。现已承包租赁出去的土地及设施，交由乙丙方经营管理，由公司继续执行各项已经签署的合同，自2009年起所有收入归公司，同时相关费用由公司承担。乙丙两方各投入50％项目流动资金，以保证项目正常运转，负责项目经营管理，负责维护甲方设备、设施完整完好，按时交纳经营承包费用。就合作期限和付款方式各方约定，本公司的所有经营范围及经营项目的合作期限自2009年起至2032年止。其中，生态餐厅、木屋、鱼池暂定承包期限为10年，每年承包费为45万元，每三年递增一次，递增额为5万元，协议签订后先交10万元签约定金，待各项设备、设施到位，具备营业条件试营业3个月后交17.5万元，半年后交其余17.5万元。就利润分配约定，经营所获利润在保证公司能正常运转的情况下，优先偿还乙丙两方的前期投资，直至还清，并预留一定比例的发展基金方可进行利润分配。甲乙丙三方各有30％的利润分红权，余10％作为对公司做出突出贡献者的奖励，如公司需要投资，应以借款方式融资按约定支付本息。在此协议生效期间，公司经营范围内的一切收益归公司所有（包括拆迁、引资等）。甲乙丙三方需严格遵守本协议的条款，如任何一方违约，违法造成公司无法运营并造成重大损失，其他两方有权要求责任方作出经济赔偿，重则可提议解除此协议，并赔偿给无责任方造成的经济损失。该协议有于振江、李德云、康阳、陈雷签字。协议签订后，康阳、陈雷向于振江、李德云支付了定金10万元。
2009年3月25日就协议的具体履行内容，双方签订补充协议。该协议中明确签订的背景为康阳、陈雷于协议签订后支付了10万元签约定金，于振江、李德云在约定的三个月期限内未能促使生态餐厅、木屋、鱼池的投资人按协议要求完成施工、设备、设施的投入；西小院、西侧20.5亩空地和北侧蔬菜大棚的承租人杨x执意退租；院外11座蔬菜大棚另有投资人，其产权、使用权及利益关系不明细；砖厂、西小院院外养殖种植地租金因于镇江、李德云原因无法正常收取；李德云为原始土地使用权拥有者，后将租赁人变更为于振江，金色雨露公司法人也由于振江担任，与康阳、陈雷所签法律文件不够严谨。故达成补充协议，康阳、陈雷一次性支付给杨x50万元，此款项将从未来度假村整体项目经营收益中优先偿还。如因于振江、李德云原因2009年内仍不能履约，康阳、陈雷将无条件无须支付任何款项获得西小院和20.5亩土地及北侧蔬菜大棚使用权至2030年，无须再办理相关手续。或甲方立即偿还50万元及利息（年息5％）。未来所有代表甲方的法律文件均由李德云和于振江共同签署方能生效，原协议中甲方应补签于振江签字；由于于振江、李德云原因，使三方原协议和补充协议都无法执行，于振江、李德云将立即返还康阳、陈雷进入园区以来的全部投资（定金、现金、实物、员工工资、借款），并按年息5％支付利息。该补充协议签订后，康阳、陈雷向杨x支付了50万元，投入流动资金10万元。一审庭审中康阳、陈雷陈述，到2009年10月份就无法经营了，2010年5月，因经营地停水停电，康阳、陈雷未再进行经营，于振江、李德云陈述康阳、陈雷在2010年1月后未再进行经营。2010年5月后双方达成口头协议，解除双方签订的协议。
一审案件审理过程中，经该院释明，康阳、陈雷坚持不对其在合伙期间的投入进行审计。
另查，金色雨露公司股东为于振江及其妻子范x。本案涉案土地系由北京致福讯信科技有限公司从百善镇狮子营村经济合作社承租的，后北京致福讯信科技有限公司分立为北京致福讯信科技有限公司及金色雨露公司，金色雨露公司继续承租上述土地。一审庭审中，金色雨露公司出具证明，证明于振江、李德云与康阳、陈雷签订合伙协议系职务行为。
一审判决认为：个人合伙是指两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，康阳、陈雷与于振江、李德云达成合意，共同投资经营金色雨露公司。金色雨露公司在庭审中出具证明，证明于振江、李德云签订合同的行为为职务行为，表明其对双方之间合伙经营公司的事项应当知晓。故双方之间的合伙协议合法有效，双方应当按合同履行各自的权利义务。双方在合同履行中不能达成一致意见，致合同无法履行，康阳、陈雷在2010年5月后未再投入资金进行经营，双方以实际行为解除了合同。双方在协议中约定，合伙终止时，于振江、李德云退还康阳、陈雷投入的款项。一审庭审中于振江、李德云认可康阳、陈雷向其支付了10万元定金、投入10万元流动资金，向案外人支付50万元，对于振江、李德云认可的上述金额该院不持异议。康阳、陈雷主张另外投入资金进行经营，但经该院释明，坚持不对投入情况进行审计，该院对其主张的该部分金额无法认可。故对康阳、陈雷该部分的诉讼请求该院不予支持。双方在协议中约定退还投资时按年息5％支付利息，故对康阳、陈雷关于利息的主张该院予以支持，从2010年5月起计算至实际付清之日止。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决：一、于振江、李德云返还康阳、陈雷投资款七十万元，于判决生效后七日内交纳；二、于振江、李德云向康阳、陈雷支付利息，以七十万元为基数，以年利息百分之五为标准，自二○一○年五月起计算至实际付清之日止；三、驳回康阳、陈雷的其他诉讼请求。
康阳、陈雷不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：一、一审查明事实错误。1、一审认定2010年5月后双方达成口头协议解除合同毫无根据。2、本案为个人合伙，不涉及公司，一审却查明于振江、李德云是金色雨露公司企业法人职务行为，如果该事实成立，本案的被告主体不适格。二、一审认定责任错误。1、双方合伙协议没有解除，仍在履行中，一审却认定双方在合同履行中不能达成一致意见，致合同无法履行。2、一审认定双方以实际行为解除了合同缺乏事实和法律依据。解除合同必须双方达成一致，且以书面形式，现双方既没有解除合同的书面证据，也没有双方对合伙资产进行清算，所以以实际行为解除合同是不成立的。3、一审认定”双方所签协议中约定合伙终止时于镇江、李德云退还原告投入的款项”完全是杜撰的。无论是主协议还是补充协议，根本无此约定，仅仅约定了如于振江、李德云违约，赔偿康阳、陈雷投入的流动资金损失。三、一审审判程序错误。1、一审期间，康阳、陈雷向法庭举证《合伙经营资金投入明细表》并附带全部原始凭证，一审却对原始凭证没有当庭组织质证，违反了民事诉讼法的相关规定。2、康阳、陈雷提交的原始凭证有双方的确认以及于振江、李德云的亲笔签字，如于振江、李德云有异议，可以对真伪进行鉴定，康阳、陈雷完成了举证义务，不应该承担没有委托审计的不利后果。四、一审漏判。1、一审始终未对过错责任作出认定，也没有对合伙协议作出解除或终止的判决。2、一审完全可以通过当事人举证质证程序查明康阳、陈雷实际投入流动资金的数额，却故意以康阳、陈雷不进行审计为借口，剥夺康阳、陈雷的合法权益。上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、判令于振江、李德云赔偿康阳、陈雷合伙经营投入的流动资金损失95万元；3、案件受理费全部由于振江、李德云承担。
于振江、李德云服从一审判决。
康阳、陈雷在二审审理期间向本院提交其投资金色雨露公司的原始凭证，证明其除一审认定的70万元投资外还投入了95万元。经质证，于振江、李德云对有于振江签字的部分票据的真实性认可，但认为不应将该款项全部退还康阳、陈雷，双方约定有利润才退还，现在没有利润，所以不应退还。
上述事实还有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：康阳、陈雷与于振江、李德云签订的协议书及补充协议，系双方当事人真实意思表示，且内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。
关于双方所签协议是否解除问题，本院认为：康阳、陈雷现主张协议并未解除，双方未就解除协议达成一致；于振江、李德云则主张双方已口头达成一致，解除了协议，在双方对此有争议的情况下，法院应根据双方所签协议的约定或者是否符合法定解除条件加以判定。
关于康阳、陈雷主张的赔偿损失问题，本院认为：一审根据双方一致意见认定康阳、陈雷投资了70万元并无不当，但康阳、陈雷主张其还投入95万元，并提交了相关票据，鉴于于振江、李德云二审认可康阳、陈雷所交部分票据，故一审应进一步查明康阳、陈雷的实际投资和损失。
综上，一审部分事实认定不清，本院予以发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第07422号民事判决；
二、本案发回北京市昌平区人民法院重审。
二审案件受理费一万三千三百元退还康阳、陈雷。
审 判 长 阴 虹
代理审判员 魏应杰
代理审判员 范术伟
二〇一五年一月十四日
书 记 员 李雅姣