上海市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）沪03行终281号
上诉人(原审原告)蒋伟利，男，1963年7月20日出生，汉族，住所地上海市普陀区。委托代理人张桂莊，上海市鲤庭律师事务所律师。委托代理人袁佩林，上海市鲤庭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海市规划和国土资源管理局，住所地上海市黄浦区。法定代表人庄少勤，上海市规划和国土资源管理局局长。委托代理人胡志瑜。第三人上海市普陀区规划和土地管理局，住所地上海市普陀区。法定代表人高亮全，上海市普陀区规划和土地管理局局长。委托代理人徐荣。第三人上海昊川置业有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人黄书平，上海昊川置业有限公司董事长。委托代理人李志伟。原审第三人吴美珍，女，1955年5月13日出生，汉族，住所地上海市普陀区。原审第三人朱荣宜，男，1955年3月14日出生，汉族，住所地上海市普陀区。原审第三人王根妹，女，1954年10月5日出生，汉族，住所地上海市普陀区。上诉人蒋伟利因行政复议决定一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审认定：原上海市普陀区城市规划管理局于2003年4月26日核发了沪普书(2003)0017号《上海市建设项目选址意见书》，后于同年7月8日，核发了沪地普(2003)0021号《建设用地规划许可证》。2006年3月30日，上海市发展和改革委员会作出沪发改城(2006)097号《关于“建民村”地块(二期)旧区改造项目可行性研究报告的批复》。2012年8月6日，上海市普陀区规划和土地管理局(以下简称“普陀规土局”)对“建民村旧城改造学校建设项目规划方案”进行了公示，在公示期间没有收到周边居民的反馈意见和要求，后于同年12月19日作出《关于建民村旧城改造学校工程设计方案的批复》。2014年1月20日，上海市普陀区建设和交通委员会作出普建委[2014]14号《关于建民村旧城改造学校项目初步设计的批复》。2014年9月4日，涉案建设工程依法取得《上海市建设工程施工图设计文件审查合格书》，消防审查号：XFS-2014-0214。2014年9月12日，上海昊川置业有限公司(以下简称“昊川公司”)取得《建设项目日照分析报告》。2014年9月，昊川公司关于涉案建设项目取得了相关环境保护、市容环卫、民防、绿化、卫生和计划生育、教育及交警等部门的意见。2014年9月16日，普陀规土局收到昊川公司提交的上海市建设工程规划许可申请，经审查后，于同月18日作出沪普建(2014)FAXXXXXXXXXXXXXX建设工程规划许可，许可的项目为“建民村旧改学校”，建设位置“规划农林路以北以西，光新苑以东”。蒋伟利、第三人吴美珍、朱荣宜、王根妹居住的本市光新路XXX弄XXX号房屋，即“光新苑”，位于涉案建设项目1号综合楼的西侧，两建筑的山墙均大于16米，二者相距16.4米，1号综合楼规划高度21.7米。蒋伟利、朱荣宜、王根妹、吴美珍不服沪普建(2014)FAXXXXXXXXXXXXXX号建设工程规划许可，向市规土局申请行政复议。市规土局经审查认为，根据《上海市城市规划管理技术规定(土地使用建筑管理)》(以下简称“《技术规定》”)第二十三条第(一)项第2目、第(二)项第3目、第二十九条第(一)项之规定，1号综合楼距离“光新苑”应不小于1号综合楼高度1.0倍，即21.7米。普陀规土局在审核上述两建筑物之间的距离时，适用上述规定的第二十五条和第二十九条第(一)项的规定，系适用法律依据错误。因此，市规土局根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称“《行政复议法》”)第二十八条第一款第(三)项第2目的规定，作出沪规土资复决字(2015)第73号行政复议决定，确认普陀规土局作出的沪普建(2014)FAXXXXXXXXXXXXXX号建设工程规划许可违法，并送达蒋伟利、朱荣宜、王根妹、吴美珍。蒋伟利、朱荣宜、王根妹仍不服，向原审法院提起行政诉讼，要求撤销市规土局作出的沪规土资复决字(2015)第73号行政复议决定。案件审理过程中，朱荣宜、王根妹于2016年3月17向原审法院申请撤回起诉。原审法院经审查后，依法裁定准许其撤回起诉。嗣后，原审法院追加朱荣宜、王根妹、吴美珍为本案第三人参加诉讼。原审认为，根据《行政复议法》第十二条第一款之规定，市规土局依法具有对公民、法人或者其他组织以其下级行政机关为被申请人向其提出的行政复议申请予以受理，审理并作出行政复议决定的行政职权。本案市规土局收到蒋伟利的行政复议申请后，依法受理，并在法定延长期限内作出行政复议决定，行政程序合法。本案的争议焦点有两个：一是涉案建设工程与“光新苑”之间的距离是否符合消防要求；二是被诉行政复议决定认定普陀规土局适用法律依据错误，确认涉案建设工程规划许可违法，是否合法。对于争议焦点一，蒋伟利认为涉案建设工程的围墙与“光新苑”之间未留有6米宽的消防通道违法。市规土局则认为，涉案建设工程与“光新苑”系共用围墙，该围墙在涉案建设工程用地红线范围内，且《建筑设计防火规范》规定的民用建筑之间的防火间距为建筑物之间的距离，围墙并非建筑物，1号综合楼和“光新苑”之间的距离为16.4米，符合消防要求。对此原审法院认为，涉案建设项目已经取得上海市建设工程施工图设计文件审查合格书，消防审查号：XFS-2014-0214，已通过消防审查，故蒋伟利的主张原审法院不予采纳。针对争议焦点2，蒋伟利认为涉案建设工程规划许可既然存在违法之处，市规土局应予以撤销，而非仅确认违法。市规土局则认为，涉案建设工程规划许可可以进行变更，通过整改1号综合楼高度的方式，使1号综合楼和“光新苑”之间的距离符合规定，故市规土局确认涉案建设工程规划许可违法，符合法律规定。对此，原审法院认为，市规土局认定上述两建筑物之间的距离根据《技术规定》第二十三条第(一)款第2目、第(二)项第3目、第二十九条第(一)项之规定，应不小于1号综合楼高度的1.0倍，而普陀规土局则适用《技术规定》第二十九条第一款和第二十五条的规定确定两建筑物之间的距离，系适用法律错误，被诉行政复议决定认定事实清楚。第三人普陀土局虽然适用法律错误，但根据上述规定，1号综合楼与“光新苑”之间的距离如不小于1号综合楼高度的1.0倍，即符合《技术规定》的要求，故可通过对涉案建设工程规划许可中1号综合楼的高度进行变更，使两建筑物之间的距离符合规定，而达到合法性要求。因此，市规土局根据《行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第2目之规定确认沪普建(2014)FAXXXXXXXXXXXXXX号建设工程规划许可违法，并无不当。综上，蒋伟利的诉讼请求缺乏事实证据和法律依据，原审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回蒋伟利的诉讼请求，案件受理费人民币50元(已预交)由蒋伟利负担。判决后，蒋伟利不服，上诉于本院。上诉人蒋伟利上诉称：根据《建设工程消防监督管理规定》第十三条第(五)项的规定，“建筑面积大于一千平方米的托儿所……中小学校的教学楼”应由建设单位向公安机关消防机构申请消防设计审核。本案原审认定的消防审查号：XFS-2014-0214系由社会审图公司盖印以示消防审查，与法相悖；涉案所作日照分析报告未对上诉人所在小区作日照分析；上诉人所在小区的通道瓶颈处仅1.5米，急救、消防通道不达标；原审认为可通过降低1号楼高度的方式，使间距符合规定的认定有悖常识。同时也证明涉案规划许可应予撤销。故上诉人要求撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人市规土局辩称：被诉行政复议决定合法，请求驳回上诉人的诉讼请求，原审判决正确，请求予以维持。原审第三人普陀规土局述称：建设项目已取得上海市建设工程施工图设计文件审查合格书，具有消防审查号。并提供了《建设项目日照分析报告》。同时，与“光新苑”之间的距离符合《建筑设计防火规范》；对原规划许可确定的建筑间距不符合规定的情况，该局已于2016年7月21日对原许可进行了调整。经调整后，现已符合《技术规定》要求。原审判决正确，请求予以维持。原审第三人昊川公司述称：原审判决正确，请求予以维持。原审第三人朱荣宜、王根妹、吴美珍未陈述意见。经审理查明，2012年8月6日，普陀规土局对“建民村旧城改造学校建设项目规划方案”进行了公告，确定的公示期为同月9日至18日。原审对该节事实的表述有误，本院依法予以纠正。原审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。另查明，2016年7月21日，普陀规土局作出普规土建［2016］25号“关于同意调整沪普建(2014)FAXXXXXXXXXXXXXX号建民村旧改学校项目《建设工程规划许可证》施工图的通知”，对原规划许可进行了变更调整。本院认为：根据《行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第2目的规定，行政行为适用依据错误的，行政复议机关可决定撤销、变更或者确认该行政行为违法。本案中，被上诉人市规土局查明普陀规土局作出的沪普建(2014)FAXXXXXXXXXXXXXX号建设工程规划许可存在适用法律依据错误的情形，其据此确认系争规划许可违法，符合上述法律规定，并无不当。涉案建设工程规划许可被确认违法后，普陀规土局对原许可进行了变更调整。该变更调整的性质实为重作。上诉人对重作后的规划许可仍存有异议的，可另行通过复议、诉讼等其他途径解决。原审判决驳回蒋伟利的诉讼请求正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人蒋伟利负担。本判决为终审判决。
审判长 陈瑜庭
审判员 沈莉萍
审判员 丁晓华
二〇一六年九月二十一日
书记员 张淼堂
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……