湖南省桃源县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0725民初2016号原告:姚其亮，男，汉族。委托诉讼代理人：邹源球，桃源县法律援助中心律师。被告:肖建立，男，汉族。委托诉讼代理人：郭宇杰，桃源县宏远法律服务所法律工作者。原告姚其亮与被告肖建立健康权纠纷一案，本院于2016年12月22日立案后，依法适用简易程序，于2017年1月12日、3月30日公开开庭进行了审理。原告姚其亮及其委托诉讼代理人邹源球、被告肖建立及其委托诉讼代理人郭宇杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚其亮向本院提出诉讼请求：1.判令肖建立赔偿姚其亮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、康复治疗费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计104562.3元，诉讼过程中，姚其亮变更诉讼请求为赔偿101740.7元；2.诉讼费由肖建立承担。事实和理由：2016年2月下旬，姚其亮经介绍，为肖建立拆除两栋旧房，当时姚其亮和肖建立协商，提出要劳动报酬7000元，肖建立只愿出6500元，双方没有达成协议，过了几天后，肖建立给姚其亮打电话，要其给肖建立拆除旧房。2016年3月6日早晨，姚其亮和翦钢二（即证人翦象钢）、肖福清到肖建立家里拆旧房，肖建立要求将屋顶的铁皮瓦和檩条拆下来放在一边码好要作其他用。在拆除铁皮瓦的过程中，由于其中一根檩条年久腐朽，突然断裂，姚其亮从屋顶坠落下来，当场受伤，被送往桃源县人民医院抢救治疗，支出医疗费近4万元，肖建立仅承担了25000元。姚其亮的伤情经常德市捍正司法鉴定所鉴定：因务工时高坠致右股骨近端粉碎性骨折、右趾骨骨折、右肋骨骨折、左腓骨骨折、右尺骨茎突骨折、多处软组织损伤。评定为九级伤残。双方因赔偿问题协商时，姚其亮的女儿的脚还被打伤，双方未达成协议。肖建立辩称，肖建立是通过别人介绍，说姚其亮是专业拆屋的并且购买了保险，发生事故也无需肖建立负责，才将拆屋业务承包给姚其亮的，当时双方协商承揽价格是6800元。肖建立接到其母亲的电话后才到施工现场的，到场时姚其亮已经开始拆屋了，肖建立有交待施工人员注意安全，拆屋的工具也是姚其亮自己提供的，因此，双方系承揽关系，肖建立不知道拆屋还需要资质，只应承担20%的赔偿责任；对姚其亮的伤残鉴定有异议，且赔偿标准过高；诉状中称姚其亮的女儿的脚被打伤不属实，且双方已通过110处理完毕。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.姚其亮提交的翦象钢、王贞、陈桂林的调查笔录，肖建立认为不能达到原告的证明目的，王贞、陈桂林没有参与房屋拆除的协商，也不是当时的务工人员，姚其亮的女儿脚受伤与本案无关，本院认为，姚其亮未提交充分证据证明姚其亮是提供劳务，故本院对其证明目的不予采信。2.姚其亮提交的常德市捍正司法鉴定所常捍正司鉴所[2016]临鉴字第459号法医临床司法鉴定意见书，与肖建立提交的常德市司法鉴定中心作出常司鉴[2017]临鉴字第160号法医临床司法鉴定意见书中的伤残等级一致，但误工期、营养期、护理期不一致，因后一份司法鉴定意见书是在法院的主持下进行的鉴定，且双方均无异议，本院对常德市司法鉴定中心作出常司鉴[2017]临鉴字第160号法医临床司法鉴定意见书予以采信。3.姚其亮提交的医疗费发票，肖建立对姚丽贵的发票有异议，认为与本案无关，对其他发票无异议，本院认为，肖建立的质证理由成立，除姚丽贵的发票外，其他医疗费发票均予以采信。4.对肖建立提交的照片3张，姚其亮对真实性有异议，且认为不能证明姚其亮在施工时是否配戴有安全帽，本院认为，姚其亮的质证理由成立，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月下旬，经案外人王贞介绍，肖建立将位于桃源县漳江镇白佛阁居民委员会的二间房屋拆除工程业务给姚其亮，要求先拆一间待建完后再拆另外一间，业务范围包括房屋拆除及垃圾清理，屋顶的铁皮瓦、檀条要拆除下来堆放好。所有业务由姚其亮自行组织人员进行施工，施工工具由姚其亮提供。双方协商承揽价格时姚其亮要求承包款为7000元，而肖建立只肯出6500元，肖建立陈述当时最终以6800元的价格谈妥，但姚其亮当时还有其他业务没有完工，待其有空时再来施工；姚其亮陈述双方价格未谈妥，但双方均未提交证据证明。2016年3月5日，肖建立给姚其亮打电话，要姚其亮拆除房屋。2016年3月6日，姚其亮与案外人翦象钢、肖福清三人开始拆除房屋，施工过程中三人均未采取任何安全措施，约10时许，姚其亮从五米多高的屋顶跌落，造成姚其亮受伤。姚其亮受伤后被送往桃源县人民医院住院治疗，共住院26天，支出医疗费39480.48元，肖建立为姚其亮垫付了医疗费25202.5元。姚其亮的伤情经常德市捍正司法鉴定所鉴定，评定为九级伤残，需住院治疗，医疗费按实际费用计算（以发票为依据）；误工期240日，护理期150日，营养期150日。另：评估再次手术费用（拆除内固定）8000元。误工期45日，护理期30日，营养期45日。在审理过程中，肖建立申请对姚其亮的伤残等级误工期、护理期、营养期重新鉴定，经本院依法委托，2017年3月13日，常德市司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，评定姚其亮的损伤为九级伤残，误工期为240日，1人护理120日，营养期150日。所需医疗费按实际支出计算（凭发票）。后期取内固定钢板需要医疗费费用约8000元，住院15天，1人护理15天。另查明，姚其亮系无固定收入的农村居民，住院期间由妻子易枝云与女儿姚丽爱轮流护理，出院后由妻子易枝云护理，护理人员均系农村户口。本院认为，本案的案由应为健康权纠纷,本案涉及的主要问题为：1、原告的损失如何认定；2、原、被告的责任如何划分。一、原告的损失如何认定原告主张：1.医疗费39830.88元（包含拐杖费120元）、康复治疗费8000元；2.误工费30600元[120元/天×(240天+15天）]；3.护理费11475元[85元/天×(120天+15天）]；4.营养费4500元(30元/天×150天）；5.住院伙食补助费4100元[100元/天×(26天+15天）]；6.鉴定费1200元；7.交通费1000元；8.残疾赔偿金47720元（11930元/年×20年×20%）；9.精神损害抚慰金10000元（50000元×20%），共计158425.88元。本院认为，姚其亮因本次事故受伤，依据姚其亮提供的医疗费发票、病历资料、司法鉴定意见书，本院认可47480.48元（包含后续医疗费）；关于误工费，姚其亮系无固定收入的农村居民，未提供证据证明其最近三年的平均收入，故其误工费依法应参照湖南省农、林、牧、渔业上一年度的职工平均工资标准85元/天计算，本院认定其误工费为21675元[85元/天×(240天+15天）]；残疾辅助器具费认可120元；精神损害抚慰金应当根据侵权人的过错程度、侵权行为方式、损害后果等因素确定，本院酌情认定应赔偿原告精神损害抚慰金10000元；对于原告主张的住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费，肖建立无异议，本院予以认可。综上，姚其亮的总损失为149270.48元。二、原、被告的责任如何划分根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，本案姚其亮与肖建立的口头协议符合承揽的特征，是承揽合同，不是雇佣合同关系。姚其亮作为承揽人，在完成拆除旧房屋这项工作中对施工场地的安全措施应负有责任。姚其亮系完全民事行为能力人，其在施工过程中疏忽大意，未采取任何安全措施，不注意安全保护，自身存在过错，对其损害后果应承担60%的责任为宜。肖建立作为定作人，明知房屋已年久失修，却仍然要求姚其亮将屋顶的铁皮瓦、檀条拆除下来，存在指示方面的过错，对损害后果应承担40%的责任为宜。综上，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下：一、肖建立赔偿姚其亮各项损失共计59708.2元，扣除肖建立已垫付的25202.5元外，还应赔偿姚其亮34505.7元，此款限本判决生效后十五日内履行（直接汇入户名：桃源县人民法院执行款专户；开户行：工商银行××××；账号：××××）；二、驳回姚其亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2391元，减半收取计1195.5元，姚其亮负担800.5元，肖建立负担395元，此款已由姚其亮垫付，由肖建立承担部分待执行时一并给付给姚其亮。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。代理审判员 雷 妮二〇一七年三月三十日书 记 员 刘慧君