云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第385号
上诉人（原审原告）云南九州建设集团有限公司。
法定代表人黄少良，该公司董事长。
委托代理人严朝，云南天石智硕律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南省老年人体育协会。
被上诉人（原审被告）云南省老年人体育协会泰山宾馆。
法定代表人付兆龙，该宾馆总经理。
两被上诉人的共同委托代理人杨中、彭约书，云南全鑫律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南九州建设集团有限公司（以下简称九州公司）因与被上诉人云南省老年人体育协会（以下简称老体协）及被上诉人云南省老年人体育协会泰山宾馆（以下简称泰山宾馆）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月24日依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭审理了本案，上诉人九州公司的委托代理人严朝，被上诉人老体协及泰山宾馆的共同委托代理人杨中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认的法律事实如下：2011年1月8日，云南云鸿招标咨询有限责任公司向九州公司发出中标通知书，载明九州公司对老体协水体综合楼建设工程施工项目的投标，经评标委员会专家评审和业主确认，九州公司中标，该中标通知书盖有老体协印章。
2010年8月18日，泰山宾馆（发包人）与九州公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定水体综合楼，合同价款300万元（以实际结算为准），双方对合同的其他权利义务进行了约定。该合同上发包人处盖有泰山宾馆的合同专用章，法定代表人付兆龙的签字，承包人处盖有九州公司的印章以及法定代表人黄少良及委托代理人刘子学的签字。
2011年10月28日，老体协（发包方）与九州公司（承包人）签订《补充协议条款》，载明将涉案的网球馆项目的桩基、基坑支护、车库地下室底板等分部工程委托原水体综合楼承建单位九州公司施工，约定网球馆桩基工程、桩基支护工程（含土方开挖）、地下车库基础及底板砼浇筑工程，双方还对其他权利义务进行了约定。
2012年6月14日，云南华云工程造价咨询有限公司出具《云南省老年体育活动中心新建网球馆基础支护和底板部分审核报告》，载明涉案的老体协活动中心新建网球馆基础支护和底板部分的审定结算造价4641913.27元，该审核报告上盖有老体协、九州公司以及云南华云工程造价咨询有限公司的印章予以确认。
泰山宾馆水体综合楼（包括涉案网球馆基础工程）于2012年12月6日竣工验收合格。
现九州公司持有泰山宾馆向其交付的涉案施工人员所出具借条、收据共计35张，所涉金额为3232089元，借条、收据上均载明“网球馆”或“水体综合楼”工程款字样。九州公司的工作人员范讫出具了《收条》，载明：今收到老体协泰山宾馆对账单据原件35张，金额共计3232089元。
另外，泰山宾馆分别于2010年9月9日借款25000O元，于2010年9月10日借款30000元，于2012年1月25日借款250000元，于2012年2月15日借款290000元，2012年12月15日借款1791000元，载明此款借用于支付网球馆和水体综合楼主体程款，以上借款由刘子学出具《借条》，并盖有“云南九州建设集团有限公司省老年活动中心项目部”（以下简称九州公司省老年活动中心项目）印章。于2010年10月13日支付贺洪斌17996.20元，载明系发电机组台班费，并盖有“九州公司省老年活动中心项目部”印章；于2012年11月15日支付资金占用费150000元，由余中海出具《收条》；于2012年11月19日向杜卫东借款198700元，刘卫东出具借条，载明用于支付恒安丰混泥土公司材料款；于2012年11月27日支付贺洪斌网球馆围栏材料和工时费尾款20000元，由贺洪斌出具《收条》；于2013年2月6日支付余中海网球馆基础工程款400000元；于2013年3月26日支付高家雄网球馆基础工程款20000元；于2013年4月25日支付程志勇网球馆基础工程款40000元，由程志勇出具《收条》；于2013年5月23日向XXX支付200000元，载明系老年人体协会网球馆基础工程款，由XXX出具《收条》；于2013年5月29日支付周大海网球馆基础工程款50000元，由周大海出具《收条》；2013年6月1日支付余中河网球馆基础工程款100000元，李小苹代余中河出具《收条》；于2013年7月10日支付网球馆基础工程款100000元；以上款项金额为3907696.20元。
九州公司一审的诉讼请求：1、由老体协、泰山宾馆连带支付工程款4641913.27元；2、由老体协、泰山宾馆连带支付按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款的违约金，至起诉时为454417.87元；3、由老体协、泰山宾馆承担本案的诉讼费。
原审法院认为，双方一致认可的是2010年8月18日形成的《建设工程施工合同》，该合同系泰山宾馆与九州公司签署，《补充协议条款》系老体协与九州公司签订，涉案网球馆工程的《云南省老年体育活动中心网球馆基础支护和底板部分审核报告》系老体协与九州公司共同确认，涉案工程的工程款项又以泰山宾馆的名义向施工人进行支付，从双方履行合同的实际情况看，老体协和泰山宾馆在履行合同过程中相互交叉，共同作为合同主体履行涉案合同，应当承担共同责任。对于老体协与泰山宾馆主张九州公司并不是承包方，施工人是泰山宾馆和刘子学的问题，因涉案《建设工程施工合同》、《补充协议条款》的承包方均系九州公司，案外人刘子学仅是作为代理人在合同上签字，更没有泰山宾馆系承包人的合同约定，相反，在《建设工程施工合同》中泰山宾馆是作为发包人与九州公司签订的合同，故老体协与泰山宾馆的该主张不成立。
老体协与泰山宾馆应否向九州公司支付工程款，对于涉案的网球馆基础工程结算价，双方一致认可云南华云工程造价咨询有限公司出具《云南省老年体育活动中心新球馆基础支护和底板部分审核报告》，该审核报告载明涉案的云南省老年体育活动中心新建网球馆基础支护和底板部分工程的审定造价4641913.27元。
对于已支付款，现九州公司持有泰山宾馆向其交付的涉案工程施工人员所出具的借条、收据共计35张，所涉金额为3232089元，借条、收据上均载明“网球馆”或“水体综合楼”工程款字样，九州公司的工作人员的范屹出具了《收条》，上述款项是九州公司在核对金额后确认过的工程款，并收取了涉案工程施工人员所出具的借条、收据，且涉案工程施工人员所出具的借条、收据上均有“水体综合楼”、“网球馆”字样，现九州公司不认可上述款项系工程款，但并未提交任何证据予以反驳，故九州公司工作人员所出具的《收条》所载金额系九州公司已确认的老体协、泰山宾馆已支付的工程款项。之外，泰山宾馆还向涉案施工人员支付工程款为3907696.20元，虽九州公司不予认可，但上述工程款的支付方式均同九州公司确认过的《收条》、《借条》的形式一致，《借条》系刘子学借支，且有“九州公司省老年活动中心项目部”的盖章，而《收条》上亦有施工人员的签字以及标注“水体综合楼”或“网球馆”字样，故确认上述款项系老体协与泰山宾馆向九州公司支付的工程款。以上两笔合计为7139785.20元。因老体协与泰山宾馆所支付的工程款系针对水体综合楼以及涉案网球馆基础工程，无法区分，7139785.20元足以抵扣涉案网球馆基础工程的工程款项，故老体协与泰山宾馆已支付完毕涉案网球馆基础工程的工程款项，其余2497871.93元作为水体综合楼的已支付款项。九州公司的诉讼请求不成立，依照《中华人民共和国合同法》第四十条第一款，第六十条，《中人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，判决：“驳回原告云南九州建设集团有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费47457.43元，由云南九州建设集团有限公承担”。
一审判决宣判后，九州公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，即：1、由老体协及泰山宾馆连带支付工程款4641913.27元；2、由老体协及泰山宾馆连带承担逾期付款的违约金，至起诉时为454417.87元；3、由老体协及泰山宾馆承担本案的诉讼费。事实及理由：1、一审判决认定老体协和泰山宾馆已支付完涉案工程款缺乏事实及法律依据，九州公司收取单子的目的用于对账，该收条并不是实际收到工程款的收款凭证，收到单子并不等于收到工程款，经九州公司核对大部分借条为个人之间的民间借贷，属另外法律关系，上诉人从未委托两被上诉人代为支付工程款，300多万元工程款是如何支付，是个人行为还是公司行为，一审法院仅凭收条就判定上诉人实际收到3232089元是错误的。2、一审判决对被上诉人举证期限过后提交的借条、收条总金额高达3907696.2元的白条子与之前上诉人收到的条子形式一致为由，就认定被上诉人将高达近400万元的工程款支付给上诉人是错误的。
被上诉人老体协和泰山宾馆口头答辩称，其坚持一审的答辩意见，涉案合同履行主体是付兆龙与刘子学。请求：驳回上诉，维持原判。
经本院审理，对一审法院认定的法律事实，上诉人提出异议认为，1、以借条、收条认定老体协和泰山宾馆代支付工程款3232089元是错误的；2、借条、收条上均载明“网球馆”或“水体综合楼”工程款字样，认定错误，借条、收条上只是部分载明“网球馆”或“水体综合楼”工程款字样。被上诉人对一审认定的法律事实无异议，其余的法律事实，双方无异议，本院予以确认。对上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。
另查明，原审判决认定事实部分存在以下笔误：1、九州公司工作人员“范讫”应为“范屹”；2、“2012年11月19日刘卫东出具了借条”应为“2012年11月19日杜卫东出具了借条”；3、“2013年5月29日支付周大海网球馆基础工程款50000元，由周大海出具了《收条》”应为“2013年5月29日支付周龙海网球馆基础工程款，由周龙海出具了《收条》”；4、“余中海”应为“余中河”，本院予以纠正。
二审中，上诉人提交以下证据：第一组证据：1、《承诺书》，欲证明九州公司交给刘子学的印章样式是《承诺书》中的样式，与涉案借条、收条上加盖的“九州公司省老年活动中心项目部”的印章不一致，对该借条、收条真实性不予认可。2、录音资料（对范屹及贺洪斌的谈话录音），欲证明2012年8月2日九州公司已收回“九州公司省老年活动中心项目部”印章。第二组证据：1、《工地情况说明》1份，欲证明周龙海对水体综合楼装修的费用是346000元，2013年1月31日周龙海出具的《收条》，其中泰山宾馆支付的10万元是装修款。2、《工地情况说明》1份，欲证明高家雄对水体综合楼装修工程款55380元，2013年1月31日高家雄出具的《收条》其中泰山宾馆支付25000元是装修款。3、《情况说明》1份，欲证明陈志勇对水体综合楼装修款113800元，2013年1月31日陈志勇出具的《收条》其中泰山宾馆支付50000元是装修款。以上第二组证据，综合证明涉案工程款中有175000元是装修工程款，而装修工程不是九州公司的承包范围，应予扣除。
被上诉人老体协和泰山宾馆质证认为，第一组证据不是新证据，《承诺书》上项目部印章的真实性无法确认，不予认可。录音资料无法辨别被录音人的身份和实际情况，对真实性、合法性、关联性不予认可。第二组证据不能单独证明该款就是装修款，恰好证明涉案的三笔款都是泰山宾馆代付的，本案履行合同主体是泰山宾馆与刘子学，而九州公司没有支付过工程款。
对九州公司提交的证据，本院将结合争议焦点综合予以评判。
二审中，本院通知泰山宾馆的法定代表人付兆龙到庭，付兆龙到庭陈述：（1）从2012年10月25日杜卫东出具的《借条》借到泰山宾馆353200元，与2012年10月25日云南晟鑫混凝土生产有限公司出具的《收款收据》载明的金额353200元，属同一笔款。（2）2010年9月9日刘子学向付兆龙的借款250000元、2012年1月25日刘子学向付兆龙的借款250000元、2012年2月15日刘子学向付兆龙的借款290000元、2012年9月10日，刘子学向付兆龙的借款30000元，以上四笔款是泰山宾馆以借款对形式支付给九州公司的工程款，不是个人借款。（3）2012年12月15日《借条》借款1791000元，该款分20余次以现金方式支付给刘子学，支付明细的单子均在刘子学处，最后刘子学出具了这张1791000元的《借条》。
二审中，泰山宾馆申请证人XXX到庭，XXX到庭陈述：其是刘子学下面的施工人，具体负责土石方工程，因刘子学找不到，其工程款由泰山宾馆借支。2012年11月15日XXX出具的《借条》借到泰山宾馆30万元，泰山宾馆的法定代表人付兆龙签名同意借，证明人杜卫东签字，与2012年11月15日XXX出具的《借条》借到泰山宾馆“拂赵龙”30万元，一张是转账支付，另一张是支票支付，两笔款共计收到60万元。
九州公司对证人XXX的证言质证认为，没有转账凭证，证人的陈述不真实，两张《借条》指向同一笔款。
老体协、泰山宾馆对证人XXX的证言无意见。
对证人证言本院将结合争议焦点综合予以评判。
本案争议的焦点：老体协和泰山宾馆代九州公司支付的工程款是多少。
本院认为，2010年8月18日，泰山宾馆与九州公司签订《建设工程施工合同》，约定由九州公司承建水体综合楼工程，2011年10月28日，老体协与九州公司签订《补充协议条款》，约定由九州公司承建网球馆基础工程，本案九州公司仅主张其与老体协签订《补充协议条款》，由九州公司承建的网球馆基础工程合同项下的权利义务，至于泰山宾馆与九州公司签订《建设工程施工合同》，约定的水体综合楼工程，九州公司已另案起诉。泰山宾馆是老体协下属的独立法人，从双方履行合同的实际情况看，老体协和泰山宾馆在履行合同过程中相互交叉，共同作为与九州公司履行合同的主体一方，因水体综合楼工程与涉案网球馆基础工程一并施工，老体协和泰山宾馆代九州公司支付的工程款无法区分具体的工程项目。九州公司施工的水体综合楼（包括涉案网球馆基础工程）于2012年12月6日竣工验收合格。涉案的网球馆基础工程造价经云南华云工程造价咨询有限公司审定为4641913.27元，该工程造价双方无异议。
对于一审法院认定老体协和泰山宾馆代九州公司支付的工程款7139785.20元，九州公司提出以下异议，本院分别评述如下：第一、九州公司主张在35张单据中353200元及30万元已重复计算，应予扣减，对此主张，本院认为，首先，从2012年10月25日施工人杜卫东出具的《借条》借到泰山宾馆353200元，用于支付云南晟鑫混凝土生产有限公司的混凝土款，与2012年10月25日云南晟鑫混凝土生产有限公司出具的《收款收据》收到混凝土款353200元，该两笔款属同一笔款项，老体协和泰山宾馆予以认可，原判重复计算，应以纠正，九州公司该上诉理由成立。其次，2012年11月15日XXX出具的《借条》借到泰山宾馆30万元，泰山宾馆的法定代表人付兆龙签名同意借，证明人杜卫东签字，与2012年11月15日XXX出具的《借条》借到泰山宾馆“拂赵龙”30万元，经XXX到庭陈述该两笔款不重复，共计收到泰山宾馆支付的60万元，一张是转账支付，另一张是支票支付，该证人证言，本院予以采信，九州公司该上诉理由不成立。第二、九州公司主张在35张单据（金额3232089元）其中175000元是装修款应在涉案工程款中扣减，对此主张，本院认为，本院二审中，从九州公司提交2013年3月26日周龙海、高家雄、程志勇的《情况说明》，不能确认175000元是装修工程款，且周龙海、高家雄、程志勇未出庭作证，亦不能证明2013年1月31日老体协、泰山宾馆代九州公司支付给周龙海、高家雄、程志勇工程款其中175000元是装修工程款的法律事实，故该证人证言，本院不予采信，九州公司该上诉理由不能成立。第三、九州公司主张2012年10月21日（35张单据其中1张）余中河向付兆龙借款10万元及2010年9月9日刘子学向付兆龙的借款250000元、2012年1月25日刘子学向付兆龙的借款250000元、2012年2月15日刘子学向付兆龙的借款290000元、2012年9月10日，刘子学向付兆龙的借款30000元，以上5份《借条》没有载明“网球馆”或“水体综合楼”工程款字样，属个人借款，其92万元不能计入涉案工程款。本院认为，虽然以上5份《借条》没有载明“网球馆”或“水体综合楼”工程款字样，但九州公司并不否认余中河、刘子学是实际施工人，且二审中，泰山宾馆的法定代表人付兆龙到庭陈述以上5笔款是泰山宾馆以借款的形式支付给九州公司的工程款，不是个人借款，故该92万元是泰山宾馆以借款的形式预付的工程款，九州公司该上诉理由及对原判提出的异议均不能成立。第四、九州公司主张2010年9月9日《借条》借款250000元、2010年10月13日支付贺洪斌17996.20元、2012年1月25日《借条》借款250000元、2012年2月15日《借条》借款290000元、2012年9月10日《借条》借款30000元，2012年12月15日《借条》借款1791000元，以上6笔借款加盖有“九州公司省老年活动中心项目部”印章不真实，其中2012年12月15日《借条》借款1791000元，涉及金额大无支付凭证。对此主张，本院认为，首先，2011年10月28日老体协与九州公司签订的《补充协议条款》上除盖有九州公司的印章外，刘子学作为九州公司的委托代理人签字。本院二审中，九州公司提交的《承诺书》及录音资料，因刘子学未到庭作证，《承诺书》真实性不能确认，该《承诺书》及录音资料不能否定九州公司当时移交给刘子学“九州公司省老年活动中心项目部”的印章与涉案借条、收条上加盖的“九州公司省老年活动中心项目部”印章不是同一枚，其申请对涉案借条、收条上“九州公司省老年活动中心项目部”的印章进行鉴定，不具备鉴定的基础条件，其申请本院不予准许，刘子学以“九州公司省老年活动中心项目部”的名义向泰山宾馆的借款行为应视为九州公司的行为。其次，虽然2012年12月15日《借条》涉及金额1791000元较大无银行的支付凭证，但本院二审中，泰山宾馆的法定代表人付兆龙到庭陈述2012年12月15日《借条》借款1791000元分20余次以现金方式支付给刘子学，支付明细的单子均在刘子学处，最后刘子学出具了这张1791000元的《借条》，鉴于目前刘子学不能到庭，凭现有的证据不能否定刘子学未收到1791000元工程款的相关事实，至于九州公司与刘子学的关系属内部管理的问题，九州公司该上诉理由不能成立。第五、九州公司主张2012年11月15日余中河出具的《收条》载明“资金占用费”15万元与本案无关，应予扣减。本院认为，虽然2012年11月15日余中河出具的《收条》形式上载明“资金占用费”的字样，但九州公司并未否认余中河是实际施工人，且已收到该款项的事实，九州公司该上诉理由不能成立。
综上，老体协与泰山宾馆所支付的工程款系针对水体综合楼及涉案网球馆基础工程，无法区分，两项共计7139785.20元，扣减重复计算的353200元后为6786585.2元。
涉案的网球馆基础工程造价为4641913.27元，扣减老体协与泰山宾馆已支付的工程款6786585.2元，已多支付工程款2144671.93元，故老体协与泰山宾馆已支付完毕涉案网球馆基础工程的工程款，其余多支付的工程款2144671.93元作为水体综合楼的已支付款项。
综上所述，原判认定已付款数额部分有误，但判决结果正确。九州公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47457.43元，由云南九州建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审 判 长 魏虹光
审 判 员 周惠琼
代理审判员 杨小影
二〇一五年一月十六日
书 记 员 赵思远