贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终81号
上诉人（原审被告）：贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区高泥路30号。
法定代表人：陈海林，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵永龙，贵州禄宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：敖元清，男，1964年1月4日出生，汉族，住四川省泸县。
被上诉人（原审被告）：邱云华，男，1975年12月10日出生，汉族，住贵州省兴义市。
上诉人贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司（以下简称“兴达建筑公司”）因与被上诉人敖元清、邱云华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴达建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人敖元清对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，上诉人对本案工程款不具支付义务。首先，上诉人只是将施工中的劳务部分转包给被上诉人邱云华施工，上诉人公司派遣有技术人员现场提供技术，邱云华只提供劳务，故双方之间属劳务分包，不属建设工程违法分包，一审判决认定双方属违法分包认定事实错误；其次，一审中，上诉人已举证证明被上诉人邱云华多领取了劳务款，而邱云华也没有任何证据证明上诉人还欠有工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，由于上诉人未欠被上诉人邱云华工程款，故上诉人对本案工程款不应承担责任；再次，根据合同的相对性原则，敖元清的欠条是邱云华出具，合同也是与邱云华签订，上诉人与被上诉人敖元清之间无合同关系，上诉人不应对本案工程款承担责任；最后，敖元清不是所谓的农民工，敖元清与邱云华签订合同后，又将劳务分包给班组施工，敖元清也不是实际施工人。
敖元清辩称，上诉人的上诉理由不能成立，具体理由为：一、上诉人与被上诉人邱云华之间签订有《承包合同》，合同约定的工程内容符合工程分包的特征，但由于邱云华没有工程施工资质，上诉人将工程分包给不具施工资质的个人的行为属违法分包。另一方面，即使上诉人与被上诉人邱云华之间属劳务分包，但根据《建筑业企业资质管理规定》，劳务分包也需要承包人具备相应资质，且承包人应为企业，不能为自然人，故即使双方之间属劳务分包，因承包人邱云华是自然人且不具相应资质，该分包行为仍属违法行为，双方之间的合同无效。据此两点意见，上诉人与被上诉人邱云华之间应属违法分包行为，双方对此具有共同过错，应对本案工程款承担连带支付责任。二、上诉人称其已超额向被上诉人邱云华支付了工程款，但根据一审查明，上诉人只是向邱云华支付了部分款项，双方之间对工程款并未结算，上诉人也未有证据证明其已向邱云华支付了全部款项，故上诉人有关其已超额向邱云华支付工程款的主张不能成立。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人是指无效合同的承包人、没有建筑施工资质的企业、借用施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人，其中包括个人合伙、包工头等民事主体。本案中，答辩人从邱云华处承接工程后组织施工，并按质按量完成施工，应为实际施工人，上诉人作为违法分包人应对本案工程款承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理、合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
邱云华未作答辩。
敖元清向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付拖欠原告的工程款135494元，并按照月利率2%支付利息（利息从欠条出具之日起，以135494元为基数进行计算至本案债务清偿时止）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：兴达建筑公司因业务发展需要，由原黔西南兴达建筑安装工程有限公司变更而来，其经营范围包括房屋建筑工程施工总承包贰级，市政公用工程施工总承包叁级，土石方工程专业承包叁级等。兴达建筑公司承包兴义市金光煤焦有限公司的工程后，于2013年4月2日以兴达建筑公司为甲方、以邱云华为乙方签订《承包合同》，约定：由甲方将工程的泥工、木工、钢筋及外架部分的施工任务承包给乙方进行施工。被告邱云华承接到双方约定的工程后，于2013年10月30日与原告签订《劳务分包合同》，2013年11月28日，以载明被告邱云华、兴达建筑公司为甲方，以载明原告敖元清为乙方，双方签订《劳务分包合同》，确定了原告敖元清负责施工的工程内容和范围是“该工程中的外装饰糙泥（包工不包料）”，但该分包合同无被告兴达建筑公司印章。原告组织工人完成工程施工后，未能领取全部工程款，故被告邱云华于2014年12月2日向原告出具《欠条》一张，载明“今欠到敖元清在兴义威舍镇金光公司，做泥工外装饰工程，工人工资（135494.00）元。大写：壹拾叁万伍千肆佰玖拾肆正。欠款人：邱云华，2014.12.2”。
另查明，被告邱云华无外墙装饰、泥工、木工、钢筋制作安装、外架部分的施工资质，被告邱云华向原告出具的欠条中未书面约定逾期利息。
一审法院认为，作为具备施工资质条件的兴达建筑公司，向兴义市威舍镇金光煤焦有限公司承包工程后,将其中的部分项目以《承包合同》的方式分包给被告邱云华完成，其行为符合工程分包的特征，因被告邱云华无相应施工资质，根据《合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”的规定，被告兴达建筑公司的行为构成违法分包，被告兴达建筑公司辩称其与被告邱云华属于劳务分包关系，不属于违法分包的辩解理由，不予采信；被告邱云华辩称其在相关拨款单上所签名字仅作为见证人的理由证据不足，亦不予采信，二被告所签订的《承包合同》无效，应共同承担导致该合同无效的过错责任。被告邱云华后将工程外墙装饰以《劳务分包合同》的方式交与原告敖元清完成，敖元清也无相应的施工资质，故双方所签订的《劳务分包合同》亦应无效，后该工程经过结算由被告邱云华向原告敖元清出具《欠条》一张，明确原告敖元清未受支付的工程款项，虽然被告兴达建筑公司并不明确原告敖元清尚有未结算的款项具体金额，但其并不否认原告敖元清所完成项目尚有款项未予结算的事实，被告兴达建筑公司称其与被告邱云华所签订的《承包合同》已经过结算，并按照合同约定超额向被告邱云华拨付完工程款，原告敖元清未得结算工程款应由被告邱云华承担的抗辩理由，因未提供证据证实该工程已经过结算，且其提供证据中被告邱云华向案外人借款的内容亦不足以证明《承包合同》所涉工程项目已经过结算，故对被告兴达建筑公司关于《承包合同》所涉项目已经过结算的抗辩理由不予采信，双方对《承包合同》所涉工程的结算争议可另案处理。原告敖元清据以主张权利的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，该规定的出台背景为更好地保护农民工的合法权益，被告兴达建筑公司在本案中处于违法分包人的法律地位，故原告据此起诉二被告承担支付工程款的诉讼请求，予以支持。关于原告要求按照2%的月利率支付工程欠款利息的诉讼请求。因在庭审中二被告均未认可该利息标准，且原告提供的《欠条》中亦无对欠款利息的明确约定，故应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，对原告诉请工程欠款的欠款利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告邱云华、贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司共同支付原告敖元清工程欠款135494元及利息（利息以135494元为基数，从2014年12月起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回原告敖元清的其余诉讼请求。上列金钱给付义务，限本判决生效后十日内履行。案件受理费3714元，减半收取1857元，由二被告承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，兴达建筑公司对邱云华将从其处承包的“外装饰工程”分包给敖元清的事实知情，同时该工程中的部分工程款系兴达建筑公司直接与敖元清结算并向敖元清及其工人支付。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、兴达建筑公司与邱云华之间是否属建设工程违法分包；二、兴达建筑公司应否对本案工程款承担责任。
关于争议焦点一，上诉人称其只是将主体工程中的泥工、木工、钢筋及外架工程分包给邱云华施工，双方之间应为劳务分包，不属建设工程违法分包，双方之间的《承包合同》合法有效，不应受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之调整。但根据住房与城乡建设部2015年3月1日施行的《建筑业企业资质管理规定》之相关规定，建设工程劳务承包人应为取得施工劳务资质的企业，自然人因无施工劳务资质依法不得进行建设工程劳务承包，故劳务作业的性质仍属于建设工程施工。本案中，上诉人将其承包的主体工程中的泥工、木工、钢筋及外架工程分包给不具施工劳务资质的自然人邱云华施工，该行为即使属劳务分包，也因违反《建筑业企业资质管理规定》之相关规定应认定为建设工程违法分包，上诉人认为其分包行为属劳务分包而合法的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点二，根据上述，兴达建筑公司与邱云华之间、邱云华与敖元清之间对同一工程形成了两个工程承包关系，但此两个承包合同均因违反法律规定应无无效合同。兴达建筑公司作为总承包人，其将该工程违法分包给邱云华后，邱云华并未实际施工，而是再次违法分包给敖元清实际施工，敖元清才是本案工程的实际施工人。由于合同之债具有相对性，债权人只能向与其具有合同关系的相对方主张权利，此即是合同的相对性原则，除有法律特别规定，否则不允许当事人突破这一原则提起诉讼。然而对建设工程这一特殊领域，法律为保护由农民工组成的实际施工人的利益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条在第一款强调合同相对性的同时，于第二款规定在特定条件下准许实际施工人可以突破合同相对性原则提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。由于该条突破了合同的相对性原则，适用时应符合如下限制条件：首先，须出现实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形；其次，原则上第一手承包合同与下手的所有转包、分包合同均为无效，以弱化合同的相对性；最后，须发包人、总承包人欠付有工程款。
本案中，敖元清的合同相对方为邱云华，邱云华一审参与了诉讼，本案并无证据证明邱云华存在破产、下落不明等阻碍敖元清债权实现的情形，两份承包合同虽均无效，但因兴达建筑公司与邱云华之间并未结算，兴达建筑公司是否欠有邱云华工程款未付不清，由于结算行为需双方的协同参与并达成合意，人民法院不宜将未结算的责任分配于任何一方，故本案如突破合同相对性原则准许实际施工人敖元清提起以总承包人兴达建筑公司为被告的起诉，则与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法本意不符，一审突破合同相对性原则判决总承包人兴达建筑公司对本案工程款承担责任依据不足，属适用法律错误，本院予以纠正。
根据审理查明的事实，兴达建筑公司对邱云华将从其处承包的“外装饰工程”分包给敖元清的事实知情，同时该工程中的部分工程款系兴达建筑公司直接与敖元清结算并向敖元清及其工人支付，此足以说明兴达建筑公司参与了邱云华、敖元清之间“外装饰工程”施工合同的履行，双方之间构成了事实上的施工合同关系，兴达建筑公司作为工程发包人应当直接向实际施工人敖元清支付工程款。其次，兴达建筑公司与邱云华之间的承包合同、邱云华与敖元清之间的承包合同虽属于两个独立的法律关系，但它们之间居于本案工程具有牵连关系，由于两份合同均因违反法律规定而无效，合同无效后其相对性被弱化，加之兴达建筑公司作为总承包人实际参与了邱云华与敖元清之间合同的履行，根据权利义务对等的原则，兴达建筑公司参与合同履行后依法应履行相应合同义务，故其作为合同当事人可以作为本案被告参与诉讼并承担相应责任。据此两点理由，兴达建筑公司应对本案工程款承担支付责任。
综上，上诉人兴达建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，但实体处理正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3714元，由上诉人贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹慧兰
审判员 张国斌
审判员 陈映桃
二〇一七年二月二十二日
书记员 吴星竹