广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东一法知民初字第307号
原告东莞市伯顿饮食服务有限公司，住所地：东莞市凤岗镇政通南路体育中心1号。
法定代表人曾雄程，董事长。
委托代理人胡成，广东百思威律师事务所律师。
委托代理人赵东亚，广东百思威律师事务所律师。
被告林益松（东莞市石排新佰顿茶餐厅业主）。
委托代理人郑静文，广东文国律师事务所律师。
原告东莞市伯顿饮食服务有限公司因与被告林益松侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2014年7月24日受理后依法组成合议庭，于2014年9月22日公开开庭进行审理。原告的委托代理人胡成、赵东亚，被告的委托代理人郑静文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告成立于1999年，是以发展西餐为主兼营各国特色餐饮美食的大型饮食服务企业，通过十余年的发展，现已拥有连锁分店二十余间。“伯顿”及英文“boton”是原告在第43类饮食服务上的注册商标，原告依法享有该注册商标的专用权。在原告的努力经营下，“伯顿”及英文“boton”已成为广东地区知名西餐品牌。原告及“伯顿”（英文“boton”）获得东莞市消费者满意企业、东莞市“诚信单位”、东莞“十大金牌餐馆名店”、南方都市《最受消费者喜爱西餐名店》、《十全十美》美食评选最受观众喜爱十大金牌名菜等荣誉。自2012年11月以来，被告未经原告许可注册成立东莞市石排新佰顿茶餐厅，并擅自在餐厅的招牌、广告、菜牌、记录卡上突出使用“新佰顿”字样，该商标中的“佰顿”与“伯顿”商标构成近似，极易使消费者误认为餐厅是原告新的分店。被告的行为严重违反公平原则和诚实信用原则，违反公认的商业道德，该行为已侵犯了原告的商标权，给原告造成了较大的经济损失。为维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求法院依法判令：一、被告更改其经营的“东莞市石排新佰顿茶餐厅”的字号，变更后的字号不得含有“佰顿”或“新佰顿”字样；二、被告在经营过程中立即停止突出使用“佰顿”或“新佰顿”标识；三、被告向原告赔偿因侵犯商标专用权行为使原告遭受的经济损失人民币30000元、因不正当竞争行为使原告遭受的经济损失人民币20000元，以及为制止侵权所支付的合理开支人民币20000元；四、被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告明确被告侵犯的是第4501743号注册商标专用权。
被告辩称，一、被告的商标与原告的注册商标在文字字形、读音、含义、图形、颜色及整体视觉上都既不相同也不相近似，同时，原告的注册商标不是驰名商标，知名度不高，不会使社会公众产生误会或混淆。二、被告没有使用“伯顿”字号，也没有突出使用“新佰顿”。原告的注册商标和被告的商标完全不一样，双方在餐厅装横设计、经营风格上完全两样，没有混淆误认感觉。三、原告并未注册“伯顿”的联合商标，无权禁止其他人使用“佰顿”商标，而且被告使用的是“新佰顿”。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，第4501743号注册商标核定服务项目为第43类，包括餐厅、饭店、快餐馆等，注册人为原告东莞市伯顿饮食服务有限公司，注册有效期限自2008年9月7日至2018年9月6日。
2014年4月14日，广东省东莞市东部公证处公证员张海天和公证员助理邝宏胜随同原告的委托代理人魏荣存一起来到位于东莞市石排镇石排大道中15号的一间招牌显示为“新佰顿港式茶餐扒房”（石排店）的餐厅，监督魏荣存以普通消费者的身份在该餐厅进行消费并获得一张《发票联》、一份宣传资料和一包纸巾。公证人员某上述的全过程进行了监督，并对上述餐厅的室内外进行了拍照。随后，公证员制作了《工作记录》，对《发票联》、宣传资料和纸巾的外包装进行复印存档。广东省东莞市东部公证处为上述保全证据公证过程出具了（2014）粤莞东部第006247号公证书，并将相关照片、《工作记录》、《发票联》、宣传资料和纸巾外包装的复印件随附在公证书中。（2014）粤莞东部第006247号公证书所附照片及复印件显示的招牌上突出使用“新佰顿”字样，餐牌、纸巾、点菜单等处使用了“新佰顿港式茶餐扒房”字样（详见附图）。原告当庭提交的牙签照片上有“新伯顿茶餐扒房”字样。被告表示其牙签系外包制作，是加工者的错误，在原告公证取证时已纠正。原告表示被告所经营餐厅所使用的“新佰顿”字样侵犯了涉案第4501743号注册商标专用权，并构成不正当竞争。被告确认（2014）粤莞东部第006247号公证书的餐厅系其经营，但认为其并未侵犯原告的涉案注册商标专用权，也未构成不正当竞争。
另查：被告林益松系个体户东莞市石排新佰顿茶餐厅的经营者，该店成立于2012年11月27日。原告没有证据证明第4501743号注册商标为驰名商标或著名商标。此外，原告提交发票证明为本案支出律师费人民币10000元，并提交了公证费、冲印相片及刻录光盘费用和公证消费发票。
上述事实，有原告提交的（2014）粤莞东部第006247号公证书、商标注册证、发票、律师函和寄送详情单、网页打印资料、照片，被告提交的招牌照片、菜牌照片、营业执照、餐巾纸照片，以及本院的庭前证据交换笔录、开庭笔录附卷为证。
本院认为，原告作为第4501743号注册商标的专用权人，在注册商标的有效期限内，原告对涉案商标享有的注册商标专用权依法受到法律保护。
原、被告经营的均是餐厅，属于相同服务。结合双方的庭审意见，本案的争议焦点是被告使用“新佰顿”字样是否构成对第4501743号注册商标专用权的侵犯以及是否构成不正当竞争。
关于是否侵犯注册商标专用权。第4501743号注册商标系组合商标，其中“伯顿”起到让相关公众显著识别的作用。因此，判断“新佰顿”是否侵犯第4501743号注册商标专用权，需要判断“新佰顿”与“伯顿”是否构成近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，本院在比对两个标识是否近似时考虑以下因素：1.“伯顿”为两个汉字，而“新佰顿”为三个汉字，二者在字数上并不相同，且在标识中仅有一个汉字相同；2.“伯顿”和“新佰顿”均无含义，但首字一个为“伯”，一个为“新”，二者读音和字形均明显不同；3.第4501743号注册商标并非驰名商标或著名商标，被告没有较高的注意义务。综上，被告使用“新佰顿”字样，并不构成对原告享有的第4501743号注册商标专用权的侵犯。此外，虽然原告当庭提交的牙签上“新伯顿茶餐扒房”字样中的“新伯顿”与“伯顿”近似，但被告表示牙签系委托他人制作，是加工方的错误造成，在原告公证取证时已纠正。由于对于普通消费者而言，选择餐厅时的识别对象主要是就餐前所看到的招牌、菜牌等，而非牙签，在被告经营的餐厅于招牌、菜牌大量使用“新佰顿”的情况下，普通消费者并不会因为牙签上“新伯顿”与“伯顿”的近似，而将被告经营的餐厅与原告经营的餐厅相混淆。因此，被告仅在牙签上使用“新伯顿茶餐扒房”字样，不构成商标法意义上的混淆性近似，且被告现已停止使用“新伯顿茶餐扒房”字样的牙签，原告要求被告承担侵犯注册商标专用权的责任，没有事实依据，本院不予支持。
关于是否构成不正当竞争。原告认为被告使用“新佰顿”字样构成不正当竞争。如前所述，被告使用的“新佰顿”以及仅在牙签上使用的“新伯顿”字样与“伯顿”并不近似，不会造成相关公众的混淆。而“新佰顿”并非原告的注册商标或字号，被告将其用于企业名称中作为字号使用，亦未构成对原告的不正当竞争。
综上，原告要求被告承担不正当竞争的责任，亦没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告东莞市伯顿饮食服务有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费人民币1550元，由原告东莞市伯顿饮食服务有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 吴学知
代理审判员 张 竹
人民陪审员 叶国东
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 彭玉龙
温锦标
附图：
涉案注册商标：
第4501743号
被控侵权标识：
招牌
餐牌
点菜单
纸巾
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