江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）门民初字第0598号
原告陈兴达。
委托代理人姜水英。
被告俞小平。
委托代理人姚健。
委托代理人黄洁莹。
被告江苏京海禽业集团有限公司。
法定代表人顾云飞。
委托代理人ＸＸ。
原告陈兴达与被告俞小平、江苏京海禽业集团有限公司（以下简称京海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年4月16日立案受理后，经审理于同年12月18日作出了（2012）门民初字第0369号民事判决。被告俞小平、京海公司不服提起上诉，江苏省南通市中级人民法院经审理后于2013年5月20日作出（2013）通中民终字第0469号民事裁定，撤销本院判决，发回重审。本院于6月28日重新立案后，依法另行组成合议庭于8月13日、8月28日、9月30日公开开庭进行了审理。原告陈兴达及其委托代理人姜水英，被告俞小平及其委托代理人姚健，被告京海公司的委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。被告俞小平的委托代理人黄洁莹参加了第二、三次庭审。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原告陈兴达诉称，被告俞小平无建筑资质挂靠在南京赤马建筑工程有限公司海门分公司（以下简称赤马分公司），并以其名义承包了京海公司的鸡舍、仓库、办公用房等建设工程项目后，又转包给我。施工结束后，我作为实际施工人与俞小平就工程结算事宜达成了书面协议，约定由双方选定的审计单位进行工程造价审计。2009年8月28日，南通东洲工程项目管理有限公司（以下简称东洲公司）出具的“审核结算书”中明确工程结算总价人民币6410660.9元，扣除双方约定的下浮比例及税收管理费比例后俞小平应付4393866.36元。被告俞小平已付工程款人民币407.2万元，现要求俞小平给付尚欠工程款人民币321866.36元，并从2009年10月1日起承担逾期付款的利息，被告京海公司作为建设单位承担连带责任。
原告为支持其诉请提供如下证据：
1、京海公司与俞小平于2007年12月1日签订的“建筑施工合同”1份。
2、原告与俞小平于2009年7月30日就工程决算事宜达成的协议1份。
3、东洲公司2009年8月28日的“审核结算书”1份。
被告俞小平辩称，我以赤马分公司名义与京海公司签订施工合同后，将建设工程项目转给了原告。在工程建设中，由原告负责实际施工，京海公司将工程款先后汇至赤马分公司帐户，我只是经手将工程款再转付给原告，整个工程上我是没有权力的。我从赤马分公司拿到人民币408万元，实际已转付了原告人民币417.5万元。因此，原告诉我的主体不适格，现赤马分公司营业执照被吊销，应追加南京赤马建筑工程有限公司（以下简称赤马公司）作为本案被告，驳回原告对我的起诉。
被告俞小平就其辩称提供如下证据：
1、赤马分公司的工商登记材料，证明：一、具有土建、房屋建设施工的相应资质和经营资格；二、2010年12月2日被吊销营业执照，但未注销。
2、原赤马分公司负责人顾伟的情况说明1份，主要证明案涉工程的施工合同签订、工程款的收付等相关事项均委托俞小平办理。
3、从2007年8月7日起至2009年1月22日止，原告出具给俞小平的收条36份，共计金额416.5万元；收款人为陆海兵的收条1份，金额1万元。
被告京海公司辩称，案涉工程是由俞小平以赤马分公司名义承建的，我公司与原告没有直接的法律关系。我公司在工程结束后已与俞小平达成了“工程结算书”，并在2008年12月1日前已支付了全部工程款人民币4326816.98元，不再承担付款责任。即使案涉工程款不受结算书限制，我公司按结算价在2008年12月1日之前已全部付款，现不管是原告还是俞小平主张工程款，均已超过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。
被告京海公司就其辩称提供如下证据：
1、俞小平以赤马分公司名义或其本人先后于2007年8月7日、2007年12月1日、2008年1月15日分别与京海公司签订了案涉工程的“建设工程施工合同协议书”1份、“建筑施工合同”2份。
2、京海公司2008年11月10日“江海鸡场工程结算书”1份，证明工程结算总额人民币4326816.98元。
3、俞小平交给京海公司、由赤马分公司分别于2008年5月20日、6月2日、11月27日开出的“建筑业统一发票”6份，载明付款单位京海公司，收款单位赤马分公司，工程款金额共计人民币4326816元，税额共计人民币196275.94元。
4、从2007年8月7日起至2008年12月1日止，京海公司的汇款通知单及银行转帐单据各11份，汇款给赤马分公司共计人民币4326816元。
根据原、被告诉辩称及当庭举证、质证意见，本案主要争议焦点：
一、原告提供的东洲公司“审核结算书”是否可作为案涉工程款的结算依据？
原告认为，对案涉工程的结算，原告曾与俞小平经协商于2009年7月30日达成了委托审计的书面协议，再由双方确定委托东洲公司审计，并一同提交图纸等相关资料。东洲公司根据提交的资料和现场勘察经审计后出具的“审核结算书”，是符合程序的，虽俞小平没有签字认可，但不能否认其真实性。而且，东洲公司于2013年4月10日出具的“情况说明”表明，该结算书真实有效，如有出具与本情况说明矛盾的书面说明，则以本说明为准。因此，该结算书应当作为工程结算的依据。
被告俞小平认为，东洲公司的结算书只能视为原告单方编制的结算报告，原告就案涉工程量等在送审前未与其达成一致意见，故结算书上工程量不准确。而且，原告当庭提供的图纸与现场实际施工明显不一，结算书套用的如玻璃、地面、土方等定额标准，比双方约定的标准高，取费标准也不一样。因此，原告送审的资料有虚假，结算书不能作为工程结算依据。在诉讼中，东洲公司于2013年3月25日出具的“情况说明”中也明确：结算书是初步审核文件，工程最终的结算结果应以双方盖章签字确认的工程结算审核单和工程结算书组成完整的工程结算审核报告为准，因双方没有对工程结算结果进行最终确认，暂未出具正式的工程结算审核报告。
被告京海公司认为，原告提供的委托审计协议和东洲公司的“审核结算书”与京海公司无关，不发表意见。
针对本案原审判决后在二审期间，东洲公司先后出具的两份“情况说明”，本院于2013年8月28日依法向东洲公司负责人冯某作了调查，主要反映：一、原告与俞小平双方提交的书面合同不规范，建设工程项目没有审批手续；二、双方只提供了最基础材料、图纸等，对现场的测算，双方也存有不同意见；三、工程量及造价等，无双方签字认可的程序，待结算报告形成后，提供给双方确认；四、两份情况说明，是应双方各自要求而出具的；五、对结算书，俞小平可以不认可，但可作为第三方参考的依据等内容。
根据原、被告举证、质证以及就冯某调查笔录发表的意见，本院认为，建设工程施工合同中就工程款的结算，在不能按约结算的情况下，应当由承建方提交工程结算文件给发包方审查，或者会同发包方共同选择有资质的鉴定机构进行工程结算审计。本案原告与俞小平虽共同委托东洲公司对案涉工程进行审计，但事前未征求发包方京海公司意见，事后东洲公司出具的“审核结算书”既未得到俞小平认同，又未提交京海公司审核。因此，对原告持有的“审核结算书”，俞小平提出了异议，京海公司拒绝质证，东洲公司负责人冯某对公司先后出具两份自相矛盾的“情况说明”也不能作出合理的解释。故该“审核结算书”不能作为案涉工程款的结算依据。
在原审中，被告俞小平就“审核结算书”曾提出异议并申请对工程造价进行鉴定，后因未交相关费用等原因未能鉴定。在重审期间，对“审核结算书”经质证后存在的异议和问题，根据举证责任的分配原则，原告在规定举证期限内未申请补证或鉴定。同时，征求两被告意见后也未申请鉴定。
二、原告实际收到工程款多少？
原告对俞小平提供的37份“收条”提出异议，认为在原审中俞小平曾陈述支付了407.2万元，之后提交过35份收条时又称总计付了417.5万元，有庭审笔录记载。现其增加两份收条但金额仍是417.5万元？而且，其中有1份1万元的收条，收款人为陆海兵，不是原告方的人，不知其收俞小平的钱。因此，俞小平称已支付417.5万元不符合逻辑，实际支付407.2万元，多出的是俞小平其他工程付款收条。
被告俞小平认为，以前未整理好收条，现提供的36份原始“收条”均为原告所写，而且每份收条上都明确为案涉工程的收款。另一张系原告当时的项目经理陆海兵出具的1万元收条，应视为原告所收。现根据原始收条记载共计支付417.5万元。
被告京海公司不予质证。
经当庭质证，本院认为，除陆海兵出具的1万元收条外，被告俞小平提供的其余36份收条，系原告所写，且每份收条都明确写明所收款项为案涉工程款，可以认定原告收到工程款人民币416.5万元。
综合原、被告的举证、质证，除上述已作认证外，对其余证据审查认为：
原告提供的第1份证据，与本案有关联性，可作为本案证据；第2份证据，双方对委托鉴定内容、资料、要求等约定不明，缺乏合法性，不予认定。
被告俞小平提供的第1份证据，真实有效，予以认定；第2份证据，无相关委托手续佐证，缺乏真实性，不能作为定案依据。
被告京海公司提供的第1份证据，能证明有关案涉工程发包的情况，与本案有关联性，可作为本案证据；第2份证据系单方的工程结算书，未有赤马分公司及俞小平认可依据，也未有作为实际施工人原告的意见，不能作为确定案涉工程的结算依据；第3、4份证据，相互佐证，与本案有关联性，可以认定京海公司已支付的工程款、赤马分公司收款后开出相对应的正式发票。
根据当事人的陈述和举证、质证以及本院的认证，本案经审理查明：
赤马分公司于2010年12月之前具有相应建筑资质和经营资格，被无建筑资质的俞小平挂靠。2007年8月8日，俞小平以赤马分公司名义与京海公司签订了“建设工程施工合同协议书”1份，承包了京海公司鸡舍的建设工程项目，约定工期90天、结算方式为固定价275万元等内容。之后，俞小平将该工程口头转包给无建筑资质的原告组织施工。期间，俞小平以个人或赤马分公司名义分别于同年12月1日、2008年1月15日与京海公司又签订了两份“建筑施工合同”，承包了鸡舍配套用房以及办公、生活用房等建设工程项目，两份合同的工程预算总造价约81万元，并分别约定了工期等内容。事后，俞小平将该两份合同的工程项目又口头转包给原告进行施工。在京海公司工程建设的整个过程中，赤马分公司及俞小平均未参与具体施工或管理。工程先后完工，未经竣工验收，京海公司即接收使用至今，对工程质量未提出异议。期间，京海公司从2007年8月7日起至2008年12月1日止共汇款至赤马分公司帐户钱款合计人民币4326816元；俞小平从2007年8月7日起至2009年1月22日止转付给原告钱款合计人民币416.5万元，并将赤马分公司分别于2008年5月20日、6月2日、11月27日开出的6份“建筑业统一发票”交给京海公司，发票上载明：付款单位京海公司，收款单位赤马分公司，工程款金额共计人民币4326816元，税额共计人民币196275.94元。
另查明，京海公司建设的鸡舍、配套用房以及办公、生活用房等工程项目，无建设工程规划许可证、施工许可证等手续，竣工项目至今未经验收。赤马分公司于2010年12月2日因未年审被吊销营业执照，未注销。
本院认为，被告京海公司作为建设单位在案涉工程未取得相关建设许可的情况下，与被告俞小平以赤马分公司名义签订了施工合同后并允许施工，违反了建筑工程许可的法律规定。被告俞小平无资质挂靠赤马分公司承接案涉工程，并将承接的工程转包给同样没有资质的原告进行施工，其挂靠和转包行为以及原告的施工，也违反了建筑法的禁止性规定。因此，原、被告等就涉案工程的项目审批、施工许可、挂靠关系、合同订立、承包主体、转包形式、施工资质、竣工验收、工程交付等一系列行为，均存在违反法律强制性或禁止性规定的情形，案涉的三份施工合同以及（口头）转包合同均属无效。鉴于京海公司在工程竣工后未经验收直接使用，两被告在本案诉讼中对工程质量也均未提出异议，根据建设工程施工合同相关的司法解释规定，原告作为实际施工人依法可以就工程款向发包人、转包人等主张权利。但是，原告就主张工程款所依据的主要证据东洲公司出具的“审核结算书”，诉前未经建设单位京海公司审核、认可，诉中经质证也存在异议，其它相关证据也不能印证原告的事实主张。根据“谁主张、谁举证”的举证责任原则，原告在规定的举证期限内对实际工程造价等又未能补证或申请鉴定。因此，原告现只依据“审核结算书”主张工程款，证据不足，不予支持。被告俞小平无资质挂靠赤马分公司并以其名义订立合同承接案涉工程后又转包给原告，是属非法转包情形，其作为转包人符合本案被告的主体资格。被告俞小平辩称其主体不适格的理由，不能成立。因原告诉请本案中不能支持，故被告俞小平以赤马分公司被吊销要求追加赤马公司为被告的申请，不予采纳。被告京海公司作为建设单位在案涉工程未履行相关项目审批、施工许可的情况下违法发包，而且在工程竣工后未经验收直接使用又违反了相关规定，其单方作出的“工程结算书”，被告俞小平虽未提异议，但缺乏工程款决算时需有相关方等签字认可的程序。故对实际工程款与京海公司作出的结算数额是否一致，有待当事人再行主张时通过进一步举证、协商或鉴定等形式予以确定，不存在诉讼时效问题。被告京海公司的辩称理由，依据不足，不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告陈兴达的诉讼请求。
案件受理费人民币7162元，由原告陈兴达负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费7162元（户名：南通市财政局；开户行：中国银行南通市西被闸支行；账号：471558227682）。
审 判 长 陆 艳
审 判 员 吴晓华
人民陪审员 黄 芬
二〇一三年十月二十三日
书 记 员 姚 丹