昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）昌中刑终字第142号
原公诉机关奇台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛叶铨，男，汉族，1977年2月20日出生，中专文化，系奇台县中正石业有限公司法定代表人。2013年4月18日因涉嫌犯诈骗罪被奇台县公安局刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于奇台县看守所。
辩护人徐淳，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。
辩护人刘刚，新疆伯仲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林泉春，男，汉族，1983年2月11日出生，初中文化，系奇台县中正石业有限公司原法定代表人。2013年3月26日因涉嫌犯诈骗罪被奇台县公安局刑事拘留，同年5月3日被依法逮捕。现羁押于奇台县看守所。
辩护人吴波、王海燕，新疆新蓝天律师事务所律师。
奇台县人民法院审理奇台县人民检察院指控原审被告人薛叶铨、林泉春犯职务侵占罪一案，于2014年9月4日作出（2014）奇刑初字第00054号刑事判决。宣判后，原审被告人薛叶铨、林泉春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。昌吉州人民检察院指派检察员陈晓睿、代理检察员吴俊杰出庭履行职务。上诉人薛叶铨及其辩护人徐淳、上诉人林泉春及其辩护人吴波、王海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，奇台县中正石业有限公司（以下简称：中正公司）成立于2008年11月5日，注册资本为500万元，经营范围为石材加工、销售，营业期限自2008年11月5日至2028年11月4日。公司成立时的股东为薛叶铨、张某某（又名王某某）、林泉春，其中薛叶铨、张某某各占45%的股份，林泉春占10%的股份，公司成立时的法定代表人是薛叶铨。2010年1月至2012年5月29日，公司法定代表人变更为林泉春，2012年5月29日至7月法定代表人变更为林某某。2012年7月，薛叶铨购买了张某某的股份，并重新担任公司法定代表人。2012年9月陈某某购买了林泉春的股份，至此，薛叶铨占中正公司90%的股份，陈某某占中正公司10%的股份。
2008年12月29日，奇台县人民政府与中正公司签订《花岗岩开发合同书》，合同约定：奇台县人民政府同意中正公司开发奇台县花岗岩矿产资源，并协助中正公司办理花岗岩开采的相关手续；奇台县人民政府为中正公司提供50亩项目用地；并要求中正公司在加快厂区建设步伐的同时，加快资源勘探工作力度，具备申报采矿权条件，加快采矿许可证的办理。2011年3月，奇台县国土资源局将位于奇台县城西工业区的33333平方米国有土地出让给中正公司用于石材加工。2011年5月奇台县卡拉麦里矿业有限责任公司对中正公司采矿区的二个矿点予以确认。
2010年年底至2011年4月期间，被告人薛叶铨称中正公司有花岗岩采矿权，与梁某某多次协商洽谈合作事宜，双方商定中正公司以矿山和土地出资，梁某某以现金3000万出资进行合作，共同建厂加工销售石材。后薛叶铨指使林泉春以公司法定代表人身份委托林某某（薛叶铨的妻子）于2011年4月18日与梁某某签订合作协议。协议约定：奇台县中正石业有限公司以名下的1号矿区采矿权及厂区的2号、3号厂区土地使用权作为出资与梁某某合作。梁某某先期2000万资金用于购置设备、筹建厂房，后期投资1000万用于生产销售的流动资金。中正公司占50%股份，梁某某占50%的股份，双方根据投资比例享有利益分成，合作前债权、债务由中正公司承担，合作后债权、债务由双方按投资比例承担。合作后，前期设备购置、新厂房建设主要由中正公司负责，梁某某配合。生产开始后，原则上由中正公司负责矿山开采、石材加工，梁某某负责销售。
协议签订后，梁某某于2011年4月27日、5月3日，共计投资2000万元用于筹建厂房及购置开采、加工设备。二被告人在双方合作兴建新厂过程中，在筹建厂房及购置设备过程中，被告人薛叶铨亲自或指使、授意林泉春采取多报、虚报造价、签订阴阳合同等方法多次骗取、侵吞项目资金，共计642万元，具体犯罪事实如下：
1、在承建钢结构厂房过程中，薛叶铨提前联系修建方柯某某，按照常规地面面积每平方480元的算法，总建筑面积5000平方米，谈好钢结构厂房修建费用共240万元，然后将柯某某引荐给梁某某，商谈中薛叶铨给梁某某报了地面面积和围墙面积共10000余平米，按照每平方480元的价格，修建费用合计480万元，从该工程中侵吞梁某某投入的建厂项目资金240万元。2011年5月5日，薛叶铨让公司出纳王某某从其管理的建厂项目资金工行卡6222083004000177242中向柯某某工行卡6222001400103142376中转入300万元预付款，当日柯某某将其中的240万元转入林泉春提供的林某某工行卡6222083004000002541内。
2、在购置、安装变压器等电气设备过程中，薛叶铨指使林泉春采取与施工方杨某某签订阴阳合同的方法，骗取梁某某投入的建厂项目资金217万元，同时又以特别支出需要为由骗取梁某某投入的建厂项目资金50万元。2011年5月5日，薛叶铨让公司出纳王某某从其管理的建厂项目资金工行卡6222083004000082517通过网上银行向杨某某工行卡6222083004000075321转入100万元预付款，当日杨某某将100万元中的80万元转入林泉春提供的林某某工行卡6222083004000002541内；2011年5月6日，薛叶铨让公司出纳王某某从其管理的建厂项目资金工行卡62220830040000177242通过网上银行向林泉春工行卡6222083004000014932转入50万元特别支出，当日林泉春将其中的30万元转入林某某工行卡6222083004000002541内。2011年8月22日，从梁某某工行卡6222083004000177713通过网上银行向杨某某工行卡6222083004000075321转入100万元，次日杨某某将其中的50万元转入林泉春工行卡6222083004000177275内；2011年11月5日，从梁某某工行卡6222083004000177713通过网上银行向杨某某6222083004000075321转入50万元，11月8日杨某某将50万元转入林泉春工行卡6222083004000177275内；2012年3月22日，从叶某某农行卡6228453010016972715向杨某某农行卡6228480890265476816转入50万元安装变压器余款，2012年3月25日杨某某将37万转入林泉春农行卡62284530100000681314内。
3、在购置行吊过程中，薛叶铨指使林泉春采取与供货方河南省鹏飞起重机械有限责任公司的王某某签订阴阳合同的方法，购买三台行吊的总金额为103.5万元，骗取梁某某投入的建厂项目资金35万元。
4、在购置切石机过程中，薛叶铨指使林泉春采取与供货方福建省晋江市和盛机械有限公司的吴某某签订阴阳合同的方法，签订的两份大切购买合同，总价款分别为234万元和184万元，骗取梁某某投入的建厂项目资金50万元。
5、在购置水泥过程中，薛叶铨指使林泉春采取虚报、多报方法侵吞项目资金50万元，后被梁某某察觉，林泉春从老厂的财务上陆续将侵吞的50万元退还给供货方李某某，李某某后退回新厂24.5万元。
以上五起事实，二被告人骗取、侵吞项目资金共计642万元。其中打入林某某工行卡内共计485万元，后转入到薛叶铨妻子林某某卡内，其余157万元打入到林泉春卡内。
另查明，从2011年5月至2012年4月，新厂仍无法正常生产，后梁某某找人调试机器，并找人进行花岗岩开采、运输、加工。2012年5月16日，奇台县国土资源执法监察大队依法向中正公司送达《责令停止国土资源违法行为通知书》；同年8月，薛叶铨以新厂不交电费为由，以中正公司名义将新厂停电，致新厂无法生产作业。2012年11月23日奇台县中正公司以该公司名下的奇土国用（2011）第049号土地使用权（价值616万）及设备（价值949.04万元）作为抵押向中国华夏银行乌鲁木齐分行贷款500万，期限12个月。2013年12月31日，奇台县公安局对中正公司新厂的相关建筑物及设备，即用梁某某投资款建设的建筑物及设备依法查封。梁某某一直未取得中正公司的任何股份。
根据以上事实，原审认为被告人薛叶铨、林泉春的行为已构成职务侵占罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第五十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人薛叶铨犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，并处没收被告人薛叶铨人民币200万元的财产；二、被告人林泉春犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年；并处没收被告人林泉春人民币100万元的财产；三、被告人薛叶铨、林泉春职务侵占所得赃款642万元，依法予以追缴。
上诉人薛叶铨上诉称，其行为属于民事欺诈，系一般违法行为，不构成职务侵占罪，请求二审法院改判其无罪。其辩护人认为本案系民事案件，上诉人薛叶铨的行为不构成犯罪。
上诉人林泉春上诉称，一审判决将公司经营中的欺诈行为，错误的认定为其个人的职务侵占行为，请求二审法院改判其无罪。其辩护人认为上诉人林泉春的行为系公司行为，且属民事纠纷，林泉春的行为不构成犯罪。
检察机关的出庭意见是，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人薛叶铨、林泉春犯职务侵占罪的事实正确。且有经庭审质证，查证属实的合作协议书及委托书各一份、被告人薛叶铨、林泉春的供述与辩解、梁某某的陈述、证人林某某、徐某某、陈某某、叶某某、陈某某、王某某、黄某某、张某某（王某某）、柯某某、柯某、柯某某、杨某某、王某某、焦某某、吴某某、李某某、林某某、林某某、熊某某的证言、天健会计师事务所新疆分所天健新审（2014）1号《梁某某投资款投入及使用情况专项审计报告》、鉴定意见、梁某某提供的筹建厂房、购置设备、矿山前期费用方面的现金日记账、记账凭证、收据、银行资料复印件、中正公司与新疆光浩电力安装工程有限责任公司工程建设施工合同二份、中正公司与福建省晋江市和盛机械有限公司机械购买合同二份、中正公司与河南省鹏飞起重机械有限责任公司工业品买卖合同一份、银行资料及单据、个人最高额保证合同一份，昌吉州惠源融资担保有限公司担保服务合同一份、昌吉州惠源融资担保有限公司抵押反担保合同一份、新疆华信土地评估公司土地估价报告一份、华夏银行对公明细对账单二份、奇台县公安局查封决定书、查封笔录、查封清单一份、现场勘验、检查工作记录二份附照片、受案登记表一份、被告人抓获经过、被告人薛叶铨、林泉春户籍证明、在逃人员登记信息表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、延长侦查羁押期限决定书、延长侦查羁押期限通知书等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人薛叶铨、林泉春在奇台县中正石业有限公司与梁某某合作兴建新厂期间，利用管理项目资金职务上的便利采取欺骗手段，共同将梁某某投入的项目资金6420000元非法占为己有，二人行为已构成职务侵占罪。原判定性准确。上诉人薛叶铨、林泉春的供述及证人证言、书证等可以证实二上诉人将合作项目资金6420000元侵吞，其中转入上诉人薛叶铨妻子林某某银行卡内4850000元，转入林泉春银行卡内1570000元。二人主观上非法占有的目的非常明确，其行为不属于民事欺诈。上诉人薛叶铨、林泉春及其辩护人有关其行为不构成犯罪的上诉理由与事实不符，请求改判无罪的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，且根据上诉人薛叶铨、林泉春的犯罪事实、性质、情节和社会危害性对其作出的量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘秀春
审 判 员 刘艳蓉
代理审判员 马雁春
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 陈传红