广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤06行终16号
上诉人（原审原告）梅州市敏捷建筑工程有限公司，住所地广东省梅州市梅江区丽都新村综合楼二楼。
法定代表人王铭，该公司总经理。
委托代理人田兰兰，广东智韬律师事务所律师。
委托代理人朱彩云，广东智韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区环境运输和城市管理局，住所地广东省佛山市顺德区大良街道德民路行政大楼七楼。
法定代表人黄志捷，局长。
委托代理人肖林仲，该局伦教分局工作人员。
委托代理人何展涛，广东伦教律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区人民政府，住所地广东省佛山市顺德区大良街道德民路3号。
法定代表人彭聪恩，区长。
委托代理人余友斌，顺德区政府办公室工作人员。
委托代理人梁炎敏，顺德区政府办公室工作人员。
上诉人梅州市敏捷建筑工程有限公司（以下简称“敏捷工程公司”）因诉被上诉人佛山市顺德区环境运输和城市管理局（以下简称“顺德环运城管局”）佛山市顺德区人民政府（以下简称“顺德区政府”）规划行政处罚一案，不服佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606行初460号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定，顺德环运城管局于2015年6月1日检查发现，敏捷工程公司未取得建设工程规划许可证在佛山市顺德区伦××街道××期工业区建设17栋建筑物，用地面积7248.88平方米，建基面积2949.99平方米，建筑总面积7158.23平方米。2015年8月11日，顺德环运城管局向佛山市顺德区规划发展和统计局（以下简称“顺德规划局”）发出《顺德区环境运输和城市管理局（城市管理）关于协助调查梅州市敏捷建筑工程有限公司在伦××街道××期工业区涉嫌违法建设的函》（附件宗地图、现场照片、土地证、租赁合同），请求顺德规划局就以下问题出具规划意见：1.该建（构）筑物是否属于临时建筑物？2.该建（构）筑物是否取得《建设工程规划许可证》？3.该建（构）筑物是属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形？还是属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形？2015年8月18日，顺德规划局作出《顺德发展规划和统计局（城市规划）关于伦教永丰二期工业区违法建设案的复函》，函复顺德环运城管局：“经核查，伦教永丰二期工业区地块上搭建的建筑物，未取得建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《广东省城乡规划法》第八十条的规定，永丰二期工业区地块上搭建的建筑物属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依法应对其搭建的建筑物进行处理”。经调查，顺德环运城管局于2015年8月21日作出《责令改正（停止）违法行为通知书》（编号：1311408401），责令敏捷工程公司立即停止违法行为，于2015年8月21日前自行整改，并于2015年8月21日前到伦教城管局接受处理。2015年9月7日，顺德环运城管局作出《行政处罚告知书》，告知敏捷工程公司拟作出拆除上述伦××街道××期工业区违法建设17栋建筑物的行政处罚及敏捷工程公司依法享有陈述申辩及听证的权利。敏捷工程公司提出听证申请，顺德环运城管局举行了听证会并听取了敏捷工程公司的陈述申请意见。经集体会议讨论，顺德环运城管局于2015年12月29日作出粤顺管伦罚[2015]第A00070号《行政处罚决定书》，认定敏捷工程公司未取得《建设工程规划许可证》进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定：拆除上述伦××街道××期工业区违法建设的17栋建筑物，用地面积7248.88平方米，建基面积2949.99平方米，建筑总面积7158.23平方米。其后，顺德环运城管局将上述《行政处罚决定书》送达敏捷工程公司。
敏捷工程公司对该行政处罚决定不服，于2016年5月3日向顺德区政府申请行政复议。经敏捷工程公司补充材料，顺德区政府于2016年5月9日受理敏捷工程公司的行政复议申请，并向顺德环运城管局发出了《提出行政复议答复通知书》。顺德环运城管局于2016年5月19日向顺德区政府提交了《行政复议答辩书》及相关证据材料。经审理，顺德区政府于2016年6月29日作出顺府行复案〔2016〕130号《行政复议决定书》，决定维持顺德环运城管局所作的粤顺管伦罚[2015]第A00070号《行政处罚决定书》的具体行政行为，并将《行政复议决定书》分别送达给敏捷工程公司及顺德环运城管局。敏捷工程公司仍不服，提起行政诉讼。
一审判决认为，根据《关于印发佛山市顺德区党政机构改革方案的通知》（粤机编[2009]21号）、《印发佛山市顺德区环境运输和城市管理局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》（顺办发〔2010〕43号）等文件的有关规定，顺德环运城管局行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚职权，具有对违反城乡规划的行为作出行政处罚的职权。顺德区政府作为县级以上地方人民政府，对敏捷工程公司不服顺德环运城管局作出的行政处罚决定提起的行政复议申请有权依照《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定作出行政复议决定。
顺德环运城管局作出行政处罚前，向敏捷工程公司发出《行政处罚告知书》告知敏捷工程公司拟作出行政处罚的事实、理由和依据及敏捷工程公司依法享有陈述申辩及听证的权利，收到敏捷工程公司的听证申请后举行听证会听取敏捷工程公司的陈述申辩，后经集体会议讨论，作出《行政处罚决定书》并送达给敏捷工程公司，程序合法。顺德区政府受理敏捷工程公司的复议申请后向顺德环运城管局发出《提出行政复议答复通知书》，对案件进行审理后在法定期限内作出《行政复议决定书》并送达给敏捷工程公司、顺德环运城管局，程序合法。
本案顺德环运城管局提交的《现场检查（勘验）笔录》、《调查询问笔录》《顺德区发展规划和统计局（城市规划）关于伦教永丰二期工业区违法建设案的复函》等证据，足以证实敏捷工程公司未取得建设工程规划许可证在佛山市顺德区伦××街道××期工业区建设17栋建筑物，且无法采取措施消除对规划实施影响，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，依法应予拆除。因此，顺德环运城管局所作的被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。敏捷工程公司请求撤销顺德环运城管局作出的粤顺管伦罚[2015]第A00070号《行政处罚决定书》和顺德区政府作出的顺府行复案〔2016〕130号《行政复议决定书》的理由不成立，法院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出判决：“驳回原告梅州市敏捷建筑工程有限公司的诉讼请求。”
上诉人敏捷工程公司上诉称:1.敏捷工程公司因承建大型楼盘工程而搭建临时生活区属于临时用地行为性质，明显不属于建设活动。一审判决无视搭建临时活动板房与一般建设活动的区别，偏袒一方。2.被上诉人未提供因城建工程搭建临时活动板房应办理报批的规范性文件或部门操作指引，也未提供广东省按照城乡规划法第四十四条对临时用地、临时建设制定具体办法的证据，属举证不能。敏捷工程公司之前也提交了临时搭建工棚活动板房的报批材料，但政府部门没有指引及告知，不受理也不给回执。敏捷工程公司不应为政府的行政不作为买单。3.城乡规划法第四十条、第六十四条都不是关于临时用地、临时建设的规定，均不适用于本案。本案应适用《广东省国土资源厅关于加强临时用地管理的通知》【（粤）国土资源利用发（2016）35号】以及城乡规划法第四十四条的规定。顺德环运城管局的行政处罚决定适用法律错误。4.本案涉及上千名建筑工人、活动板房价值数百万元，显然属于重大行政处罚决定，根据《广东省行政执法责任制条例》第二十条规定，应当向上一级行政机关备案。但两被上诉人并未提供相关备案资料，其程序违法。5.根据《广东省国土资源厅关于加强临时用地管理的通知》【（粤）国土资源利用发（2016）35号】第四条第（三）点规定，临时用地的监督管理部门是县级人民政府国土资源主管部门，顺德环运城管局作出行政处罚的主体错误。6.由于被诉行政处罚的执行可能造成难以弥补的损失，敏捷工程公司依照行政诉讼法第五十六条的规定，于2016年8月13日向一审法院提交了《暂停执行申请书》，一审法院没有作出裁定，审理程序错误。7.敏捷工程公司租用他人场地建活动板房，依照场地性质使用，未违反法律规定。8.本案不属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，只要政府政策配合出台操作办法并告知上诉人，即可补办手续。9.一审判决有违公平公正。请求：1.撤销一审判决；2.撤销顺德环运城管局作出的粤顺管伦罚[2015]第A00070号行政处罚决定；3.撤销顺德区政府作出的顺府行复案〔2016〕130号行政复议决定；4.诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人顺德环运城管局答辩称，敏捷工程公司案涉建筑物属临时建筑物的意见不成立。所谓临时用地是指建设项目施工需要暂时占用土地。案涉建筑物并不在工程建设范围内，也不是工程建设所必须的设施，且敏捷工程公司也没有证据证明案涉土地已经获得土地行政管理部门的批准。顺德环运城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定依法查处敏捷工程公司违法行为具有充分事实和法律依据。
被上诉人顺德区政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经审理查明，一审判决所认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院另查明，敏捷工程公司因畔海御峰花园二期工程项目建设施工需要，于2015年2月9日通过与郭兆华签订《土地租赁合同》，而租赁位于佛山市顺德区伦××街道××期工业区的佛山市德阳消防装备有限公司厂区内场地6622㎡建设生活区，租赁期限42个月。该场地土地所有权人为佛山市顺德区伦教街道永丰村民委员会，土地使用权人为佛山市德阳消防装备有限公司，土地性质为工业用地。敏捷工程公司在该场地内建设建筑物有：三层活动板房（宿舍）七栋，高度均为8.7m，占地面积共计1781.28㎡，建筑面积共计5989.52㎡；砖墙、彩钢瓦结构一层建筑八栋，其中，办公室二栋（高度均为2.8m，占地面积共计307.41㎡，建筑面积共计307.41㎡。）、生活用房六栋（高度均为2.2m,占地面积共计786.71㎡，建筑面积共计786.71㎡。）；配电房二座（钢筋混凝土结构，高度均为3.9m,占地面积共计74.59㎡，建筑面积共计74.59㎡。）；共计用地面积7248.88㎡，建筑占地面积2949.99㎡，建筑面积7158.23㎡。敏捷工程公司建设上述建筑物未取得城乡规划行政主管部门批准。
以上事实有经一审庭审质证、辩论的顺德环运城管局现场勘验笔录和调查询问笔录、现场照片、宗地图、土地使用权证、《土地租赁合同》《场地租赁合同》等证据证实。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和第六十六条的规定，对于未经城乡规划主管部门许可或者批准进行建设的行为，由县级以上人民政府城乡规划主管部门进行处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）“国务院授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。”广东省人民政府于2004年2月26日发布《广东省人民政府关于在佛山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》(粤府[2004]17号)明确佛山市各区城市管理行政执法局分别为各区人民政府负责集中行使行政处罚权的行政机关。广东省机构编制委员会《关于印发佛山市顺德区党政机构改革方案的通知》（粤机编[2009]21号）批准将顺德区城市管理行政执法局的职责划入顺德环运城管局。佛山市顺德区人民政府办公室《印发佛山市顺德区环境运输和城市管理局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》（顺办发〔2010〕43号）进一步明确顺德环运城管局集中行使包括城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚职权在内的行政处罚权。顺德环运城管局有作出本案行政处罚的行政执法主体资格。敏捷工程公司关于顺德环运城管局作出行政处罚的主体错误的上诉意见不能成立。
敏捷工程公司因承建工程项目施工需要租用他人工业用地建设生活区，占地7248.88㎡，建设建筑物17栋，建筑面积共计7158.23㎡。佛山市顺德区发展规划和统计局致函顺德环运城管局确认敏捷工程公司建设上述建筑物未取得建设工程规划许可证，敏捷工程公司也不能提供证据证明其建设取得了规划许可或者得到规划行政主管部门的批准，敏捷工程公司亦承认其未获得规划行政主管部门的批准，敏捷工程公司违法建设的行为足以认定。
建筑施工企业具有流动性强、劳动力密集的特点。敏捷工程公司承建畔海御峰花园二期工程项目，其因建设施工需要而建设生活区的事实可以认定。根据顺德环运城管局的现场勘查、现场照片、宗地图、敏捷工程公司的《土地租赁合同》等证据，敏捷工程公司所建生活区主要是活动板房、砖和彩钢瓦结构建筑，从其建设建筑物的用途、结构、建筑材料和使用年限等因素判断，敏捷工程公司所建设案涉建筑物为临时建筑物。敏捷工程公司关于案涉建筑物的建设属临时建设的上诉意见有事实和证据依据，本院予以采纳。
《广东省城乡规划条例》第四十八条第一款规定“在城市、镇规划区范围内进行临时建设的，应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请核发临时建设工程规划许可证。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”第六十六条规定：对未经批准进行临时建设的由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款。顺德环运城管局对敏捷工程公司作出责令限期拆除违法建设的建筑物的处罚，符合上述法律、地方性法规的规定。但是，顺德环运城管局对敏捷工程公司建设的案涉建筑物定性为永久性建筑物，进而援引《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条的规定作出处罚决定，其援引法律条款错误，在法律适用上存在瑕疵，本院予以指正。鉴于顺德环运城管局作出责令限期拆除违法建筑物的决定仍然具有上述法律依据，其行政处罚内容合法，可不予以撤销。本案被诉行政处罚行为针对敏捷工程公司规划违法行为而作出，上诉人关于本案应适用《广东省国土资源厅关于加强临时用地管理的通知》的意见与案件事实相悖，本院不予支持。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，能否采取改正措施消除对规划实施的影响，不是责令限期拆除未经批准进行临时建设的建筑物的条件，故，本院对上诉人的相关上诉意见不予置评。
顺德环运城管局经过调查，在作出行政处罚前，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据和行政相对人依法享有的陈述申辩、申请听证的权利书面告知敏捷工程公司，收到听证申请后召开听证会听取敏捷工程公司的陈述申辩，后经集体会议讨论，作出行政处罚决定，并依法送达《行政处罚决定书》，其行政处罚的程序合法。敏捷工程公司上诉提出顺德环运城管局没有提供就其所作行政处罚向上一级行政机关备案的资料，顺德环运城管局行政处罚程序违法。经查，案涉被责令限期拆除建筑物规模大、价值高，根据《广东省行政执法责任制条例》第二十条的规定，行政执法主体应当在作出行政处罚决定后及时向上一级行政机关备案，但是，《广东省行政执法责任制条例》规定的行政处罚向上一级行政机关备案的要求是基于执行行政执法责任制的需要、为了加强对行政执法主体的监督而规定的，属于上级行政机关对下级行政机关内部要求，并且，这种备案属于事后报备，而不是行政执法主体作出行政处罚的前置条件。因此，如果顺德环运城管局未就本案被诉行政处罚向上一级行政机关备案，则顺德环运城管局以及其相应责任人员应当承担相应的行政责任，尚不影响其所作出行政处罚的法律效力。对上诉人关于被诉行政行为程序违法的此项上诉意见，本院不予支持。
敏捷工程公司上诉提出一审法院没有对其暂停执行申请书作出裁定，程序错误。经查，本案一审过程中，敏捷工程公司委托代理人曾向一审法院提交《暂停执行申请书》，但是，该申请书上没有加盖敏捷工程公司公章，也没有敏捷工程公司法定代表人签名，不属于敏捷工程公司提交的有效申请。对此无效申请，一审法院没有作出裁定，在程序上并无不当。对上诉人的该项上诉意见，本院不予支持。
综上所述，顺德环运城管局作出被诉行政处罚的主体适格，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，虽援引法条错误，但其处理内容符合法律规定，可予维持。顺德区政府作出维持顺德环运城管局行政处罚决定的行政复议决定，其行政复议主体适格，认定事实清楚，处理适当。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，处理适当。本案行政复议决定和一审判决均未指出本案被诉行政行为援引法条上的错误，本院均予指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人梅州市敏捷建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王咏章
代理审判员 黄春英
代理审判员 温颖聪
二〇一七年三月十六日
书 记 员 黄宁晖
附相关法律条文
一、中华人民共和国城乡规划法
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
第四十四条在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。
临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。
临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十六条建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：
（一）未经批准进行临时建设的；
（二）未按照批准内容进行临时建设的；
（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。
二、广东省城乡规划条例
第四十八条在城市、镇规划区范围内进行临时建设的，应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请核发临时建设工程规划许可证。
临时建设工程规划许可证有效期不超过二年。使用期限届满确需延期的，应当在有效期届满三十日前向原核发机关申请办理延期手续，延续期限不超过一年。
临时建设必须按照批准的用途使用，不得改变用途或者转让。
临时建设应当在批准的使用期限届满前自行拆除，恢复土地原状。
第八十条建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：
（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；
（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；
（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；
（四）占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；
（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；
（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；
（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。
前款第（一）项规定的合理误差范围的标准，由省人民政府城乡规划主管部门制定。
本条第一款规定的违法收入，按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。