吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2087号
上诉人（原审被告，原审反诉原告）：长春中软卓越科技有限公司，住所：长春市高新区前进大街2326号修正服务外包大厦6层13-14、18、19-20室。
法定代表人：唐振民，总经理。
委托代理人：杨卓见，吉林朗业律师事务所律师。
委托代理人：朱大勇，吉林朗业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：湖北柏磊建筑装饰工程有限公司，住所：武汉市洪山区光谷加州阳光4-1-2303
法定代表人：唐文，经理。
委托代理人：邱集民，该公司法务。
委托代理人：董帅武，该公司法务。
上诉人长春中软卓越科技有限公司（以下简称中软公司）因与被上诉人湖北柏磊建筑装饰工程有限公司（以下简称柏磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1967号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中软公司上诉请求：1.长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1967号民事判决，发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费及其相关费用,由被上诉人承担。理由如下：1.柏磊公司已完工程未经验收且质量不合格，中软公司有权拒绝支付工程款，一审判决判令中软公司给付工程款，属认定事实及适用法律错误。柏磊公司未提供任何充分证据证实其已完工程经验收合格，柏磊公司应承担举证不能的不利后果，一审判决仅以柏磊公司自称系”蒲晓雪”的电话录音，便进而推定全部工程已完工及”验收合格”，明显与事实不符，与法律相悖。柏磊公司已完工程质量不合格，在其未承担修复费用之前无权向中软公司主张给付工程价款。通过上诉人提供的照片、视频、整改通知、整改合同、被上诉人自认等大量证据充分证实，柏磊公司的施工存在棚顶坍塌、灯具掉落、消防设施丢失、教室电线裸露、电路跳闸、大白未刮、卫生间漏水、高阁缝隙大等严重质量问题，结合双方签订的《室内装饰装修施工合同》第七条第二款柏磊公司在施工过程中未就施工材料交中软公司验收的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条规定，柏磊公司已完工程未经验收，且质量不合格，在其拒绝承担维修费用的情况下，中软有权拒绝支付工程款。2.柏磊公司逾期完成第二阶段工程及其他工程，一审判决认定柏磊公司违约在先及全部工程已施工完毕，属认定事实错误，柏磊公司逾期竣工，应承担逾期竣工违约责任。3.柏磊公司已完工程质量不合格，所涉修复费用4342000元应由柏磊公司承担，一审判决以未与中软公司”协商确认”为由，不支持中软公司主张违反法律规定。针对柏磊公司已完工程质量不合格问题，中软公司及案外人吉林修正物业管理服务有限公司分别书面通知柏磊公司对装修工程、消防等进行整改修复，组织柏磊公司工程负责人到现场查看工程质量，但虽经柏磊公司现场踏查后，仍不与理睬，拒不修复。鉴于柏磊公司施工质量不合格，且经中软公司多次催告及与之协商仍拒绝修复，中软公司与第三方达成维修协议，并已提交《室内整改工程施工合同》、银行付款回单、工程款发票等充分证实中软公司已实际支付修复费用434200元，该费用应由柏磊公司承担。
柏磊公司二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，上诉人的上诉请求没有实施依据及法律依据，依法应当予以驳回。
柏磊公司一审提出诉讼请求：1.依法判决中软公司立即给付柏磊公司施工款385000元；2.判令中软公司按银行同期贷款利率给付拖延工程款的利息(自2017年5月30日至起诉日)17325元，两项合计:402325元；3.本案审理费由中软公司承担。
中软公司一审反诉请求：1.依法判令柏磊公司立即支付中软公司逾期竣工违约金99325元；2.依法判令柏磊公司立即中软公司部分修复费用暂主张434200元，以上两项暂合计533525元；3.本案全部诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院经审理查明：
2017年4月20日，中软公司与柏磊公司签订《室内装饰装修工程施工合同》，约定由柏磊公司承建中软公司发包的位于吉林省长春市高新区前进大街2326号修正服务外包大厦四层、建筑面积1459.263平方米的室内装饰装修工程。合同中约定，柏磊公司以包工包辅助施工材料包主材（以预算清单为准）的方式承包。约定了施工日期为2017年4月21日至2017年5月30日，合同采用包干价725000元，支付方式约定为：合同签订后，中软公司预付款35%人民币253750元；线路预埋及石膏板隔断工程验收后支付35%人民币253750元；玻璃高隔及乳胶漆等工程验收后支付25%人民币181250元。同时，有柏磊公司为中软公司开具正规增值税专用发票，发票面额为688750元。工程竣工合格后，一年内付5%的尾款36250元。同时柏磊公司为中软公司开具等额的正规增值税专用发票。双方对工期作出如下约定：一、柏磊公司应按合同期限完成整个工程，不得无故拖延工期，除中软公司变更设计方案和停电停水等不可抗力因素导致停工四小时以上的原因外，工期被拖延一天，由柏磊公司支付中软公司工程总造价千分之一的违约金；二、由于中软公司原因导致中途停工，工期顺延且每停工一天，由中软公司按工程造价的1‰补偿柏磊公司工费；三、若中软公司增加工程内容，经双方协商后按新增加工程量顺延工期。双方在合同中第九条对工程质量验收及保修进行了约定：1、工程以双方确认的施工图纸、施工说明、设计变更内容为依据,以《建筑装饰装修工程质量验收规范》(GB50210-2001)为质量评定的最低标准;以《室内装饰装修材料有害物质限量10项强制性国家标准》和《民用建筑程室内环境污染控制规范》为室内环境达标标准；2、在水、电等隐蔽工程完工后,甲乙双方应共同进行中间工程验收。如甲方不按时参加,乙方可自行验收,甲方予以承认；3、工程竣工后5个工作日内,乙方应通知甲方验收,甲方接到验收通知后应按通知时间参加验收,办理验收、移交手续。如果甲方不能按时参加,乙方可自行验收,甲方予以承认；4、在隐蔽工程和中间工程验收过程中甲、乙双方(第三方监理也参加)确认的质量问题,由乙方负责返修(返工)并承担费用和工期;在竣工验收中确认的质量问题,乙方负责返修(返工)并承担费用,但不再承担工期；5、未办理验收交付手续,甲方使用房屋视为质量验收合格,由此引起的后果由甲方负责；6、工程竣工后,乙方负责对施工项目进行保修,并出据《保修单》,保修期为贰年。合同第十条约定了违约责任：1、甲方未办理有关手续,擅自决定拆改房屋结构或煤气表管,采暖、给排水主要管线造成的损失和责任由甲方承担。2、未经有关部门批准,未办理有关手续,乙方擅自拆改房屋结构或煤气表管,采暖、给排水主管管线造成的损失和责任由乙方承担。3、在施工过程中,甲方未与乙方代表协商私自要求工人更改施工内容所引起的质量问题由甲方承提责任。4、若因违反施工规范,安全操作规程,防火法规、环保规定和双方其他约定,对乙方自身和对甲方造成损失由乙方承担责任。5、因一方原因,合同无法履行或继续履行时,应通知对方,办理合同终止手续并赔偿对方由造成的经济损失。若不办理合同终止手续,擅自停止履约,违约方应承担违约金并赔偿对方由此造成的经济损失(违约金按合同金额的10%支付,设计费按1元/平方米建筑面积支付)。该合同中柏磊公司的公司总部地址填写为武汉市洪山区光谷加州阳光4-1-2303室。法定代表人为唐文，负责人为戴欣喜，戴欣喜职务为工程部负责人，电话为027-87382552153XXXXXXXX。该合同中，董帅武作为柏磊公司代表人在合同中签字。
2017年5月8日，柏磊公司向中软公司提交单项工程验收单。单项名称：拆除空心砖隔墙，强电弱电布线。施工起止日期为2017年5月1日至2017年5月8日。时间为2017年5月8日。建设内容：1.拆除隔墙；2.新建空心砖隔墙；3.强电弱电布线。验收记录。拆除验收已完工，新建隔墙已完工，强电弱电布线已完工。验收结论为通过。施工单位自检记：在合同要求的付款时，工进度完工之后还提前施工墙面腻子基层处理部分工程，地面铺砖，顶面吊顶，还有定制玻璃隔断。浦晓雪作为中软公司代表签字确认。
合同中约定的第一笔款项，中软公司于2017年6月27日按期支付给了柏磊公司。2017年8月16日，中软公司向柏磊公司转款5万元。
2017年8月28日，董帅武与中软公司浦晓雪通话内容如下：浦:嗯第二期验收单你那块有吗?董:第二期验收单啊。我当时给你的个就是第二期的验收单啊浦:你没给我。董:那时候第一次在这第一次给的那我给再打一个还是怎么样?浦:嗯,你打一个,完了那个盖个章,我跟总部看看什么时候申请付款吧或者怎么样的。董:嗯,行行,二期的是吧?嗯嗯,今天能搞好,我待会就去打,二期还有三期的吧。浦:你把二期三期的你就是你全部拿回来,完了我跟总部去看看怎么申请付款董:好好,行行行。嗯嗯嗯嗯。
2017年8月28日，涉案房产所在物业吉林省修正物业管理服务有限公司向中软公司、柏磊公司发出《修正服务外包大厦四层装修整改通知函》：长春中软卓越科技有限公司(承租方)、湖北柏磊建筑装饰工程有限公司(施工方)我方吉林修正物业管理服务有限公司在2017年8月28日验收中发现施工方在位于吉林省长春市高新区前进大街2326号修正服务外包大厦4层的装修不符合物业标准,当时吉林修正物业管理服务有限公司、长春中软卓越科技有限公司(承租方)、湖北柏磊建筑装饰工程有限公司(施工方)(董帅武)在场初验,发现该工程存在多处不合格之处,并要求尽快整改,详细整改内容如下：一、墙体类：1、大白不合格,窗台上沿未刮到,部分大白面不平整；2、窗台板存在安全隐患,容易脱落,窗框与墙交界处长毛,原有发泡未扣除；3、地砖不平整；4、大厦墙体阴阳角不平5天棚扣板不合格,已有多处掉落。二、水暖类:1、东侧房间原有管道封堵未按照要求封堵；2、卫生间下水堵了；3、卫生间洗手盆四周未打防水胶,下水管根未做放水处理。要求整改结束做闭水试验；4、地热管道必须打压试验。三、电气类:1、室内线路需固定,并保持深埋管线可以随时更换维修；2、提供水电的线路走向图及相关图纸；3、棚顶所有线路必须穿管；4、恢复之前的所有监控设备及消防安全指示灯；5、室内所有网线必须到弱电井。四、消防类：1、所有消火栓内设施补齐；2、消防喷淋套必须安装上。五、玻璃隔断：1、有卡扣需紧密贴合,玻璃、把手等保证质量。经修正物业讨论决定,限令长春中软卓越科技有限公司(承租方)、湖北柏磊建筑装饰工程有限公司(施工方)尽快整改。特此通知!
2017年9月4日，吉林修正物业服务管理有限公司向中软公司、柏磊公司发出《修正服务外包大厦四层消防设施缺失整改通告》：我方吉林修正物业管理服务有限公司在前期验收中发现施工方在位于吉林省长春市高新区前进大街2326号修正服务外包大厦4层的装修施工过程中擅自修改、移除已经安装完毕的消防设施。经过消防等有关部门联合检查,发现有多处消防指示及报警装置缺失,贵方已违反《消防法》第60条相关规定,修正服务外包大厦4层缺失消防设备及数量如下:（略）经与消防管理部门讨论决定,限令施工方在施工过程中尽快恢复所缺失设备,并协助我方共同检测,确保消防设备可正常工作,如在缺失过程中发生任何意外造成的损失,我方将依法追究贵方法律责任。特此通告!
2017年9月12日，中软公司向柏磊公司发出《整改通知函》：关于长春中软卓越科技有限公司与湖北柏磊建筑装饰工程有限公司签订的《室内装饰装修工程施工合同》,按照合同规定施工工期为2017年4月21日至2017年5月30日,至今(2017年9月12日星期二)未完工,已严重拖延工期,乙方要求验收打款。经过甲方代表、乙方代表,物业相关负责人、等三方于2017年8月30日共同初验,发现该工程存在多处不合格之处,并多次要求限期3日内整改完毕,乙方代表拒绝在整改通知书签字,答应整改,但是无实际行动,至9月12日,工程状况没有整改变化,部分房间甚至出现棚顶塌陷,掉落,给甲方造成严重损失物业要求详细整改内容如下：一、墙体类：1、大白不合格,窗台上沿未刮到,部分大白面不平整；2、窗台板存在安全隐患,容易脱落,窗框与墙交界处长毛,原有发泡未扣除；3、地砖不平整；4、大厦墙体阴阳角不平；5、天棚扣板不合格,已有多处掉落。二、水暖类：1、东侧房间原有管道管道封堵未按照要求封堵；2、卫生间下水堵了；3、卫生间洗手盆四周未打防水胶,下水管根未做放水处理。要求整改结束做闭水试验；4、地热管道必须打压试验。三、电气类：1、室内线路需固定,并保持深埋管线可以随时更换维修；2、提供水电的线路走向图及相关图纸；3、棚顶所有线路必须穿管；4、恢复之前的所有监控设备及消防安全指示灯；5、室内所有网线必须到弱电井。四、消防类：1、所有消火栓内设施补齐；2、消防喷淋套必须安装上。五、玻璃隔断：1、所有卡扣需紧密贴合,玻璃、把手等保证质量。针对上述问题,我方多次主动与贵公司沟通协商,并于2017年9月6日-7日邀请贵方戴总到我公司商谈整改事宜,但贵方却一直未给予明确答复,基于此原因我方再次责令要求合同乙方湖北柏磊建筑装饰工程有限公司在三日内(2017年9月15日24:00前)针对上述问题进行整改完毕,如逾期,我方有权终止协议,自由处理整改一切事宜,涉及的所有费用均由合同乙方承担从未结工程余款扣除,超出部分甲方会向乙方追偿。特此通知!本《整改通知函》由自盖章之日起生效,并通过邮件、电话、信等方式同步通知合同乙方知晓。
2017年9月12日，中软公司将该整改通知以EMS单号为1035300492626的特快专递形式发给戴欣喜，地址为施工合同中的地址，电话为施工合同中的电话，该快递显示状态为妥投。同日，中软公司工作人员张家瑞向戴欣喜合同中预留电话153XXXXXXXX发送短信息，陈述关于装修质量问题告知贵方当地工程师董帅武面谈解决时未得到积极响应,同时多次致电联系不到您及贵司领导我公司将视为贵方放弃协调,并于今天下午邀请监理进行项目验收且按合同通知我司北京总部向当地法院吉林省长春市提起诉讼,特此告知!
2017年9月16日，中软公司与长春市升乾装饰装潢工程有限公司（以下简称升乾公司）签订《室内整改工程施工合同》一份，约定：升乾公司承建吉林省长春市高新区前进大街2326号修正服务外包大厦4层1459.63平方米的办公楼改造工程。施工日期自2017年9月16日至2017年10月5日。合同价款为434200元。升乾公司负责人为李东升。中软公司现已将其与升乾公司合同中约定的全部工程款通过银行转账形式交付升乾公司。升乾公司为其出具了全额发票。
一审法院认为：1.中软公司与柏磊公司于2017年4月20日签订的《室内装饰装修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。柏磊公司完成的第二阶段工程已经中软公司代表蒲晓雪签字确认合格，虽第二阶段工程尚有零星部分尚未完工。但主体工作已经完成。中软公司应当按照合同约定的时间及时全额支付第二笔工程款253750元。但中软公司仅于2017年10月24日支付第二笔工程款中的5万元，中软公司该行为已经构成违约。虽柏磊公司未按照合同约定的工期如期交付涉案工程，但鉴于中软公司违约在先，对柏磊公司未能如期交付工程，存有过错，故对中软公司主张柏磊公司延期交付工程所产生的违约金不予支持。2.关于原告柏磊公司是否全部完成合同当中约定的工程项目一节，在2017年8月28日，董帅武与浦晓雪的通话录音中，浦晓雪作为涉案工程第二阶段代表中软公司验收工程的工作人员，对全部工程已经施工完毕并未提出否认的意思表示，可以认定柏磊公司已完成全部预算工程。故中软公司应当给付尚未给付柏磊公司的第二阶段工程款203750元及第三阶段工程款181250元，共计人民币385000元。因该工程尚未到达质保期，故质量保证金未达到给付条件，不应予以支付。关于原告主张被告应支付的利息问题，因2017年8月28日浦晓雪在录音中并未对被告工程已完工作出否认的表示。故本院以该日期作为确定中软公司应支付工程款利息的起算日期，即利息应自2017年8月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于中软公司主张的要求柏磊公司赔付其案外人升乾公司所签订的因为柏磊公司施工不合格而产生的相关费用434200元一节，本院不予支持，理由如下：中软公司主张柏磊公司施工存有质量问题，但其所举证据并不能证明其主张的质量问题已经与柏磊公司进行过协商并得到柏磊公司确认。吉林修正物业服务管理有限公司作为物业服务企业，无权对涉案工程是否存有质量问题作出判定；中软公司与案外人升乾公司的合同约定不能作为其向柏磊公司主张扣款的依据，升乾公司完成的项目是否为柏磊公司施工存有质量的部分无法确认。如中软公司发现涉案工程存有质量问题可从质保金中予以扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决如下：一、被告（反诉原告）长春中软卓越科技有限公司于本判决生效之日立即给付原告（反诉被告）湖北柏磊建筑装饰工程有限公司欠付工程款人民币385000元及利息（利息自2017年8月28日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告（反诉被告）湖北柏磊建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）长春中软卓越科技有限公司的反诉请求。案件受理费7335元由被告（反诉原告）长春中软卓越科技有限公司负担。反诉费4568元由被告（反诉原告）长春中软卓越科技有限公司负担。
除一审法院查明事实外，本院二审另查明：1.中软公司与柏磊公司所签订的《室内装饰装修工程施工合同》约定签订合同后即2017年4月21日后付款35%253750元，完成线路预埋及石膏板隔断验收后再支付35%即253750元，但至合同约定的竣工日期2017年5月30日仅支付8万元，而2017年5月8日柏磊公司就已完成线路预埋及石膏板隔断验收。2.柏磊公司在二审中自认有部分收尾工程未完工。2017年9月12日中软公司向柏磊公司送达了《整改通知函》，柏磊公司未整改，中软公司委托长春市升乾装饰装璜工程有限公司进行整改，整改内容与《整改通知函》告知内容存在差异，中软公司要求柏磊公司的整改内容仅为在原有基础上部分整改，而委托升乾公司将柏磊公司所施工内容全部拆除重新施工。
本院认为：1.中软公司与柏磊公司签订的《室内装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。合同约定价款为固定价格，因柏磊公司未全部完工，未按《整改通知函》要求履行整改义务，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条”因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，中软公司要求柏磊公司承担整改费用的请求，本院予以支持。关于整改费用金额认定问题，中软公司委托升乾公司进行整改，存在故意扩大整改范围的情形，根据中软公司实际入住的事实以及庭审调查情况，本院酌定整改费用为中软公司委托升乾公司施工合同造价的30%即130260元（434200元×30%），扣除整改费用，中软公司应向柏磊公司支付剩余工程款金额为254740元（385000元-130260元），一审法院认定中软公司向柏磊公司支付除质保金外的全部工程款有误，应予纠正。因双方之间对施工质量存在争议，未办理竣工结算，故剩余未付款项254740元应自柏磊公司起诉之日即2017年9月25日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。2.关于中软公司要求柏磊公司支付逾期竣工违约金99325元问题，因中软公司未按合同约定向柏磊公司按时支付工程款，甚至在合同约定的竣工之日尚未付清首付款，中软公司延迟付款与柏磊公司未按时完工存在因果关系，故本院对其要求柏磊公司承担逾期竣工违约金的主张不予支持。
综上，原审判决认定不清，适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初1967号民事判决；
二、长春中软卓越科技有限公司于本判决生效之日立即给付）湖北柏磊建筑装饰工程有限公司工程款人民币254740元及利息（利息自2017年9月25日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回湖北柏磊建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回长春中软卓越科技有限公司的其他反诉请求；
五、驳回长春中软卓越科技有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费7335元，由中软公司负担4300元，柏磊公司负担3035元。反诉费4568元，由中软公司负担2900元，由柏磊公司负担1668元；二审案件受理费12986元，由中软公司负担8
186元，柏磊公司负担4800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 迪
代理审判员 李东鹤
代理审判员 贺银婷
二〇一八年五月二十三日
书 记 员 张维峰