江苏省无锡市北塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）北刑二初字第0039号
公诉机关无锡市北塘区人民检察院。
被告人顾某甲，江苏省新世纪盐化集团化工物流有限公司副总经理。2013年10月9日因本案向检察机关自动投案，同年10月12日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
辩护人范凯洲、徐彪，江苏法舟律师事务所律师。
无锡市北塘区人民检察院以北检诉刑诉（2014）25号起诉书指控被告人顾某甲犯贪污罪，于2014年2月10日向本院提起公诉。本院于同年2月12日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，同年3月28日转普通程序，公开开庭审理了本案。无锡市北塘区人民检察院指派检察员黄维萍出庭支持公诉，被告人顾某甲及其辩护人徐彪到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人顾某甲在受无锡市北塘区黄巷街道办事处（以下简称黄巷街道）委派到江苏省新世纪盐化集团化工物流有限公司（以下简称盐化物流公司）担任副总经理期间，于2013年1月，利用负责该公司工程前期和公共关系的职务便利，以协调与相关部门关系需要费用的名义支取本单位公款10万元。2013年4月，被告人顾某甲向公司总经理陶某谎称该款项已用于协调相关部门关系，并数次要求陶某做平账处理。至案发时该公司尚未平账。
2013年10月9日，被告人顾某甲向检察机关自动投案，如实供述了犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为：被告人顾某甲身为国家机关委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，骗取本单位财物，其行为已构成贪污罪。被告人顾某甲在实施犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人顾某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人顾某甲对公诉机关的指控未提出异议。
被告人顾某甲的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人顾某甲系退休后受相关单位的委托到盐化物流公司工作，属平等主体之间的民事活动，本案缺乏被告人顾某甲受国家机关委派的相关书面材料，不符合刑法贪污罪条款中委派的规定。2、被告人顾某甲经公司领导同意后以个人借款的形式支取10万元，该款在公司财务上至今仍为其个人借款，并未平帐，其贪污的主观故意不明。3、根据被告人顾某甲的陈述，其将涉案的10万元中的4000元购买购物卡，分别送给曹某、田某，但两人对该事实均予以否认，被告人顾某甲的陈述未得到印证，请求法院对涉案金额进行查证核实。4、被告人顾某甲客观上实施了挪用公司公款的行为，在被告人顾某甲被确认符合国家工作人员主体身份的前提下，被告人顾某甲构成挪用公款罪而不构成贪污罪。5、请求法院依据被告人顾某甲的悔罪表现，对其适用缓刑。
经审理查明：2010年2月9日，盐化物流公司经工商行政管理机关核准成立，注册资本5000万元。其中，江苏省新世纪盐化集团有限责任公司出资3000万元，无锡市北塘区资产经营有限公司出资1000万元，无锡市黄巷投资发展有限公司出资1000万元。2012年8月10日，在公司注册资本不变的情况下，盐化物流公司股东及其出资变更为江苏省新世纪盐化集团有限责任公司出资2050万元，无锡市北塘区资产经营有限公司出资500万元，无锡市黄巷投资发展有限公司出资500万元，系自然人独资的龙谷（北京）资本投资有限公司出资1950万元。
被告人顾某甲原工作于无锡市黄巷街道经济技术开发服务所，任无锡市民营科技园管委会副主任，2010年1月退休。2010年1月6日，中共无锡市北塘区黄巷街道工作委员会（以下简称黄巷街道党工委）会议决定：由张某担任盐化物流公司董事，代表北塘区的衔接联系；被告人顾某甲担任盐化物流公司副总经理，并由盐化物流公司董事会聘任。会后，时任黄巷街道党工委书记、无锡市黄巷投资发展有限公司法定代表人的吴某和时任无锡市黄巷经济发展总公司副总经理的张某就上述会议内容找被告人顾某甲谈话，要求被告人顾某甲负责做好盐化物流公司的设立前期工作和工程项目的前期工作，并做好无锡市北塘区政府和黄巷街道在盐化物流公司内国有资产的监督管理和保值增值工作。被告人顾某甲经盐化物流公司董事会批准聘任为副总经理，协助总经理分管公司安全、工程管理部及公共关系工作，双方并签订了聘用退休人员协议。无锡市北塘区人民政府委派朱某某等担任盐化物流公司的董事等。
被告人顾某甲在担任盐化物流公司副总经理期间，以盐化物流公司购买无锡市化工轻工总公司梅泾地块的土地有返还款及土地补偿款，需要向相关部门争取优惠政策，以协调各方关系为名，向公司总经理陶某申请用于协调相关部门的费用。陶某向公司董事长梁某汇报后，公司同意被告人顾某甲从公司帐上支出10万元用于协调与相关部门的关系。2013年1月29日，被告人顾某甲以“工程部道路、基础设施补偿款”为事由，以其个人向公司借款的形式从公司领取金额为10万元的现金支票一张，并于同年1月31日在建行锡澄朝阳支行提现。同年2月，被告人顾某甲将该款借给其子顾某乙用于支付购房款。
2013年1月10日，无锡市国土资源局返还盐化物流公司购买土地多缴纳的2766540元。同年4月3日，黄巷街道财政所支付盐化物流公司土地补偿款2598700元。被告人顾某甲在并未支付相关部门协调费用，且明知公司购买梅泾地块的土地返还款及补偿款均已返还到位，公司已无需再支付协调费用的情况下，为侵吞上述10万元款项，向总经理陶某谎称其从公司支取的10万元已用于协调公司与相关部门的关系，并数次要求陶某将公司账册上的借款10万元做平账处理。为此，陶某答应到2013年底由公司做平账处理。
另查明，2003年4月，同为集体所有制性质的无锡市黄巷经济技术发展公司和无锡市北塘区黄巷资产经营公司出资成立无锡市民营科技园有限公司。2009年1月，无锡市民营科技园有限公司和无锡市北塘区黄巷资产经营公司出资成立无锡市黄巷投资发展有限公司。
2013年10月9日，被告人顾某甲向检察机关自动投案，并如实供述了犯罪事实。
至今，被告人顾某甲于2013年1月29日从公司支取的10万元在财务上仍记作被告人顾某甲向公司的借款，尚未平帐。案发后，被告人顾某甲向检察机关退缴了10万元赃款。
本案在审理过程中，无锡市北塘区司法局出具了建议对被告人顾某甲可以适用非监禁刑的调查评估意见书。
上述事实，有公诉人提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.无锡市北塘区人民检察院制作的《案发经过》，证明检察机关根据线索对被告人顾某甲涉嫌贪污进行立案侦查。2013年10月9日，被告人顾某甲向检察机关自动投案并如实供述犯罪事实。
2.黄巷街道出具的证明、黄巷街道党工委2010年1月6日的会议记录、证人周某、吴某出具的情况说明、证人蒋某、张某、李某的证词，上述证据证明2010年1月6日，黄巷街道党工委会议决定：由张某担任盐化物流公司董事，代表北塘区的衔接联系；被告人顾某甲担任盐化物流公司副总经理，并由盐化物流公司董事会聘任。会后，吴某、张某就上述会议内容找被告人顾某甲谈话，要求被告人顾某甲负责做好盐化物流公司的设立前期工作和工程项目的前期工作，并做好北塘区政府和黄巷街道在盐化物流公司内国有资产的监督管理和保值增值工作。
3.中国共产党江苏省新世纪化工物流有限公司委员会出具的情况说明及其提供的无锡市聘（留）用退（离）休人员协议，盐化物流公司2011年12月29日公司董事会决议，被告人顾某甲的履历表和机关、事业单位工作人员退休（职）审批表，中共无锡市北塘区黄巷街道纪律检查工作委员会出具的情况说明，证明被告人顾某甲原工作于黄巷街道经济技术开发服务所，属于事业单位编制，职务是无锡市民营科技园管委会副主任。2010年1月退休后经盐化物流公司董事会批准聘任为公司副总经理，协助总经理分管公司安全、工程管理部及公共关系的工作。
4.盐化物流公司工商资料、无锡市黄巷经济技术发展公司、无锡市北塘区黄巷资产经营公司、无锡市民营科技园有限公司、无锡市黄巷投资发展有限公司、无锡市北塘区资产经营有限公司的工商资料，分别证明盐化物流公司注册成立、股东出资等事实。其中，股东龙谷（北京）资本投资有限公司系自然人独资企业；无锡市黄巷投资发展有限公司的资产属集体所有制性质及无锡市北塘区资产经营有限公司为国有资本的事实。
5.盐化物流公司记账凭证、进账单、收据、对账单、借据、辅助明细帐、现金支票，证明被告人顾某甲于2013年1月29日以“工程部道路、基础设施补偿款”为事由，以其个人向公司借款的形式从公司支取金额为10万元的现金支票一张，并于2013年1月31日被被告人顾某甲提现；2013年1月10日，无锡市国土资源局返还盐化物流公司2766540元，2013年4月3日，无锡市北塘区黄巷街道办事处支付盐化物流公司2598700元的事实。
6.被告人顾某甲的供述、证人陶某、董某、梁某的证词，证明被告人顾某甲侵吞盐化物流公司10万元的过程和事实。
7.证人曹某、田某的证词，分别证明其两人与被告人顾某甲没有经济往来，也没有收取被告人顾某甲购物卡的事实。
8.证人顾某乙的证词及被告人顾某甲的供述，证明被告人顾某甲于2013年1月31日提取的盐化物流公司10万元，该款于同年2月被借给顾某乙用于支付购房款。
9.无锡市北塘区人民检察院制作的扣押财物清单，证明案发后，被告人顾某甲向检察机关退缴10万元赃款的事实。
10.无锡市北塘区司法局出具的调查评估意见书，建议对被告人顾某甲可以适用非监禁刑。
上述证据经庭审质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，盐化物流公司系有限责任公司，其股东之一的无锡市黄巷投资发展有限公司系集体所有制企业。贪污罪的犯罪主体只能由国家机关工作人员和以国家工作人员论的人员构成。其中，以“国家工作人员论”的人员包括：1.在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。2.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。3.其他依照法律从事公务的人员。而上述人员的从事公务，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。本案中，被告人顾某甲退休后作为非国家工作人员，到盐化物流公司任职，盐化物流公司中并无无锡市北塘区黄巷街道办事处投入的国有资本，被告人顾某甲仅能代表集体所有制性质的无锡市黄巷投资发展有限公司担任职务，其经盐化物流公司董事会聘任为副总经理，代为监督、管理无锡市黄巷投资发展有限公司在盐化物流公司的资产，而缺乏到盐化物流公司从事公务，监督、管理国有财产的实质内容，被告人顾某甲在盐化物流公司也就不具有负责监督、管理国有财产的职责。公诉机关现有证据亦不能证明被告人顾某甲系受无锡市北塘区人民政府委派担任相应职务，承担监督管理国有资产任务。故被告人顾某甲不符合贪污罪的主体身份，公诉机关指控被告人顾某甲受无锡市北塘区黄巷街道办事处委派到盐化物流公司担任职务、犯贪污罪有误，不能成立。
被告人顾某甲系经盐化物流公司董事会批准聘任的公司管理人员，被告人顾某甲在任盐化物流公司副总经理期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应当判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。被告人顾某甲在实施犯罪过程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。案发后，被告人顾某甲主动向检察机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人顾某甲能主动退出赃款，弥补被害单位损失，可酌情从轻处罚。
关于被告人顾某甲的辩护人提出被告人顾某甲系经公司领导同意后以个人借款的形式支取10万元，该款在公司财务上至今仍为其个人借款，并未平帐，其贪污的主观故意不明，其客观上实施了挪用公司公款的行为的辩护意见，本院认为，被告人顾某甲在并未支付且明知已无需再支付相关部门协调费用的情况下，为侵吞本单位10万元款项，向总经理陶某谎称该款已用于协调相关部门关系，并数次要求陶某将公司账册上的借款10万元做平账处理，陶某答应到2013年底由公司做平账处理。由此可见，被告人顾某甲以欺骗手段企图非法占有公司10万元的故意明确，且积极实施犯罪行为，其行为亦非挪用公司资金行为，虽公司财务仍记作其个人借款而未平帐，并不影响被告人顾某甲犯职务侵占罪的罪名成立。至于到案发时公司对该款尚未作平帐处理，系被告人顾某甲意志以外的原因而导致其犯罪未得逞，是犯罪未遂，故辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人顾某甲将涉案的10万元中的4000元购买购物卡送人，请求法院对本案的涉案金额进行查证核实的辩护意见，本院认为，侦查机关对被告人顾某甲的该辩解意见已进行了查证，无证据证明被告人顾某甲为本单位利益从涉案的10万元中用去4000元的事实，该辩护意见不予采纳。
综观被告人顾某甲的犯罪情节、社会危害程度和悔罪表现，本院决定对被告人顾某甲减轻处罚。结合无锡市北塘区司法局出具的调查评估意见书，本院认为，被告人顾某甲符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。被告人顾某甲的辩护人请求法院根据被告人顾某甲的犯罪情节、悔罪表现对其适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款之规定，判决如下：
被告人顾某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处没收财产人民币二万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张征宇
审 判 员 倪敏生
人民陪审员 张霞红
二〇一四年十一月五日
书 记 员 冯霞飞
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。