江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第1067号
上诉人（一审被告）南京江南小院餐饮管理有限公司，住所地在南京市玄武区龙蟠中路29号商务楼1-2层A7—A9号。
法定代表人倪志成，该公司董事长。
委托代理人刘金凤、郭琳娜，南京知识律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）南京市金江典当有限责任公司，组织机构代码13513407－3，住所地在南京市秦淮区瞻园路128号。
法定代表人高树枫，该公司董事长。
委托代理人王芬、郞云云，江苏明弘律师事务所律师。
一审被告倪志成。
委托代理人刘金凤、郭琳娜，南京知识律师事务所律师。
一审被告南京旭海投资管理有限公司，住所地在南京市珠江路488-2108室。
法定代表人倪文元，该公司总经理。
一审被告倪文元。
上诉人南京江南小院餐饮管理有限公司（以下简称江南小院餐饮公司）因与被上诉人南京市金江典当有限责任公司（以下简称金江典当公司）、一审被告倪志成、南京旭海投资管理有限公司（以下简称旭海公司）、倪文元借款合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2012）秦商初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月9日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人江南小院餐饮公司与一审被告倪志成的委托代理人刘金凤、郭琳娜，被上诉人金江典当公司的委托代理人王芬到庭参加诉讼。一审被告旭海公司、倪文元经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
金江典当公司一审诉称，金江典当公司与江南小院餐饮公司、旭海公司、倪文元、倪志成于2012年5月签订《典当借款合同》及抵押合同，约定金江典当公司向江南小院餐饮公司提供借款，月利率为0.4%，月综合费率为2.6%，实际借款期限、额度以当票为准，旭海公司以自有的位于南京市玄武区北苑东路3号106室的房产和南京市玄武区北苑东路3号201室的房产为其借款设定抵押，并办理了他项权登记。2012年5月24日，金江典当公司以本票方式向江南小院餐饮公司发放借款本金500万元整，江南小院餐饮公司在当票上签字确认并签收500万本票，当期为2012年5月24日至2012年6月7日。当票到期后，江南小院餐饮公司连续续当至2012年7月10日。2012年7月11日，江南小院餐饮公司和金江典当公司达成借款补充协议，借款期限延至2013年1月10日。但江南小院餐饮公司未支付上期利息和本期综合费用，金江典当公司有权收回上述款项。江南小院餐饮公司遂诉至法院，要求判令：1、江南小院餐饮公司偿还金江典当公司本金500万元及利息、综合费用（从2012年6月27日起至实际偿还之日利息按月利率0.4%、从2012年7月11日起至实际偿还之日按月综合费率2.6%计算）；2、江南小院餐饮公司支付金江典当公司追索债权产生的律师费109600元；3、如江南小院餐饮公司不履行上述还款义务，金江典当公司有权将旭海公司抵押的位于南京市玄武区北苑东路3号106室房产和南京市玄武区北苑东路3号201室房产予以折价、变卖或拍卖，在第一抵押权人受偿后，剩余部分金江典当公司享有优先受偿权；4、倪文元、倪志成对江南小院餐饮公司的欠款承担连带责任。
江南小院餐饮公司、旭海公司、倪文元、倪志成一审未到庭，未答辩。
一审法院经审理查明，金江典当公司（乙方）、江南小院餐饮公司（甲方）、旭海公司（丙方）于2012年5月24日签订《借款合同》，约定丙方将其位于南京市玄武区北苑东路3号106室的房产和南京市玄武区北苑东路3号201室的房产抵押给乙方，作为甲方向乙方典当借款的担保，上述房产已办理过抵押登记，三方协商残值估价为700万，抵押担保的最高额为500万，典当借款金额为500万元，期限从2012年5月24日至2012年6月7日，如需续当，借款期限至双方约定日止，如甲方在期限内不续当也不赎当，形成绝当，则乙方有权行使债权追偿权，向法院提起诉讼，三方约定月利率为0.4%，月综合费率为2.6%，典当时即予收取当月综合费用，后每月收取一次，担保期限从设定抵押之日起至担保范围内全部费用清偿完毕为止；如甲方未按当票或续当票载明的截至日期前支付利息、综合费用的或借款人下落不明或发生其他严重影响其偿还能力的事件，乙方有权宣布本合同提前到期，并行使抵押权；甲方未按约归还借款本金、利息、综合费用，乙方有权对逾期贷款加收日万分之五的罚息。双方对以上房产办理了抵押登记。同时金江典当公司（乙方）与江南小院餐饮公司（甲方）、旭海公司（丙方）、倪文元（戊方）、倪志成（丁方）签订担保合同，约定借款金额500万元，以开具的当票为准，如需续当，借款期限至续当期满日止，倪文元、倪志成承诺，如债务到期时，主债务人甲方不能偿还债务，在收到乙方借款到期索款通知书后，立即无条件，不可撤销的向乙方赔付，倪文元、倪志成不得以乙方未向主债务人甲方追偿，未先就丙方提供的物的担保实现债权等进行抗辩；保证担保的期间为主债务履行期届满之日起两年，主债务人续当的，自续当期满起两年，对发生续当的事实，乙方无需另行通知丙方、丁方和戊方，丙方、丁方和戊方不得以未获通知为由而拒绝承担抵押担保责任和保证责任。2012年5月24日，金江典当公司以本票方式向江南小院餐饮公司发放借款本金500万元整，江南小院餐饮公司在当票上签字确认并签收500万本票，当期为2012年5月24日至2012年6月7日。当票到期后，江南小院餐饮公司续当从2012年6月12日至2012年6月22日，到期后江南小院餐饮公司缴纳了所有利息和综合费，2012年6月27日续当到2012年7月10日并交纳了该期综合费，到期后未依约交纳利息，也未赎当和续当。
一审另查明，金江典当公司为此案支付律师费109600元。
一审法院认为，金江典当公司与江南小院餐饮公司、旭海公司、倪文元、倪志成签订的借款合同、抵押担保合同及担保合同系当事人的真实意思表示、并未违反法律、法规的强制性规定，合同依法成立并有效，予以确认。根据《典当管理办法》第四十条规定：典当期限或续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当，逾期不赎当也不续当的，为绝当。江南小院餐饮公司自2012年7月10日典当期限届满后，未赎当或者续当，超过5天，已构成绝当，绝当日期为2012年7月15日，绝当后，双方的典当关系终止。根据相关司法解释精神，典当企业主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息的部分不予保护，故江南小院餐饮公司应该偿还金江典当公司本金500万元及从2012年6月27日起至2012年7月15日按月利率0.4%的利息和从2012年7月11日起至2012年7月15日计5天以月综合费率2.6%计算的综合费用，及从2012年7月16日起按银行同期贷款基准利率四倍计算的利息和综合费至判决给付之日止。另江南小院餐饮公司应该支付金江典当公司追索债权产生的律师费109600元。根据担保合同约定，如江南小院餐饮公司不履行上述还款义务，金江典当公司有权将旭海公司抵押的位于南京市玄武区北苑东路3号106室房产和南京市玄武区北苑东路3号201室房产予以折价、变卖或拍卖，在第一抵押权人受偿后，剩余部分金江典当公司享有优先受偿权；根据担保合同的约定倪文元、倪志成应对江南小院餐饮公司的上述欠款承担连带担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、《担保法》第十八条、《典当管理办法》第三条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，一审判决：一、江南小院餐饮公司于判决生效后十日内偿还金江典当公司借款本金500万元及从2012年6月27日起至2012年7月15日按月利率0.4%的利息和从2012年7月11日起至2012年7月15日以月综合费率2.6%计算的综合费用，及从2012年7月16日起按银行同期贷款基准利率四倍计算的利息和综合费至判决确定给付之日止；二、江南小院餐饮公司于判决生效后十日内偿还金江典当公司律师费损失109600元；三、如江南小院餐饮公司不履行上述还款义务，金江典当公司有权将其典当抵押的旭海公司的位于南京市玄武区北苑东路3号106室房产和南京市玄武区北苑东路3号201室房产予以折价、变卖或拍卖，在第一抵押权人受偿后，剩余部分在上述债权数额内享有优先受偿权；四、倪文元、倪志成对以上欠款承担连带保证责任。一审案件受理费47702元、保全费5000元，由江南小院餐饮公司、旭海公司、倪文元、倪志成负担（金江典当公司已预交，在江南小院餐饮公司、旭海公司、倪文元、倪志成给付欠款时一并加付此款）。
江南小院餐饮公司不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人金江典当公司于2012年7月向法院提起诉讼，法院于2013年1月30日下达判决，历时半年多，在此期间上诉人从未收到过法院的任何诉讼材料，对案件一无所知。2012年上诉人将注册号为3930432的商标转让给案外人，在商标局办理转让过程中，被商标局告知该商标已被（2012）秦商初字第280号民事裁定书所冻结，无法转让。后上诉人委托律师到一审法院查询时才得知此案。由于上诉人没有接到相关诉讼材料，因此也就无法进行答辩，无法对被上诉人的证据进行质证，事实上是剥夺了上诉人的诉讼权利。上诉人曾询问一审法院诉讼材料的送达情况，并要求复印全部诉讼材料，但得到的答复是送达材料不能给上诉人看，如果想看可以等判决后再以查档的方式查看，法院只能口头告知所有诉讼材料都是邮寄送达，且都是倪文元签收，但这显然与事实不符。首先，倪文元早在2012年6月就已离开南京，不可能签收金江典当公司在2012年7月才提起诉讼的案件材料，而且倪文元所在的公司注册地址也早已不是实际经营场所，所以客观上绝无倪文元本人签收的可能性。其次，倪文元既不是上诉人的法定代表人，也不是上诉人的授权代理人，其没有任何权利代表上诉人签收相关法律文书，即使是倪文元签收，也不能代表是上诉人签收。第三，针对上诉人的案件一审法院有好几起，由于上诉人经营不善，导致公司主体虽然存续，但是早已没有实际经营场所，所以这些案件都是公告送达的，唯独本案能够邮寄送达，这不符合常理。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
上诉人江南小院餐饮公司为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：
证据一：合同一份。证明2012年7月17日上诉人将位于龙蟠中路29号“江南人民公社饭店”转让给张程；
证据二：付款凭证。证明2012年7月张程依据合同支付定金及首付款79万元后取得饭店经营权；
证据三：张程出具的证明一份。证明位于龙蟠中路29号的江南人民公社饭店从未签收过江南小院餐饮公司的EMS（邮政特快专递）；
证据四：江苏法制报公告一份。证明与本案时间接近、以上诉人为被告的案件都是公告送达，一审寄送的起诉材料不可能由倪文元签收，上诉人在一审中没有接收到诉讼材料，一审程序违法。
被上诉人金江典当公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人对上诉人二审中所举证据的真实性无异议，但不认可上诉人的举证目的。认为合同载明2012年7月17日将江南小院餐饮公司转让给张程，这是上诉人转移财产的行为；签收EMS不一定需要法定代表人本人签收；相接近的案件都是公告送达，不代表本案也需要公告送达。
本院对上诉人二审中所举证据的真实性予以确认。
上诉人对一审查明的事实均有异议，尤其是认为一审认定“2012年6月27日续当到2012年7月10日并交纳了该期综合费，到期后未依约交纳利息，也未赎当和续当”的事实没有依据；被上诉人对一审查明的事实无异议。
被上诉人金江典当公司在一审中提供的借款合同、借款补充合同、担保合同、抵押合同、当票、续当凭证、指定付款说明等证据均为原件，且借款合同、担保合同及指定付款说明等主要证据上均有倪志成本人的签名，上诉人经一审法院合法传唤未到庭，应视为放弃质证权利。上诉人在二审中虽对一审查明的事实不予认可，但其未能提供相应证据，故本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，江南小院餐饮公司营业执照上记载的住所地是南京市玄武区龙蟠中路29号商务楼1-2层A7—A9号。倪志成系江南小院餐饮公司的法定代表人，倪志成与倪文元系父子关系。二审中倪志成陈述江南小院餐饮公司都是其儿子倪文元经营。一审法院于2012年7月25日向江南小院餐饮公司的住所地南京市玄武区龙蟠中路29号商务楼1-2层A7—A9号，通过邮政特快专递送达了起诉状、应诉通知书、证据等诉讼材料，在上述邮件查询单上显示，该邮件于2012年7月27日10：58投递，由员工倪文元代收。一审法院于2012年9月和11月分别向江南小院餐饮公司住所地邮寄送达了补充证据和开庭传票，均被拒收。一审法院于2012年8月29日向倪志成、倪文元及旭海公司公告送达了起诉状副本、举证通知书、开庭传票等诉讼材料。
江南小院餐饮公司已经向金江典当公司支付利息及综合费共计226333元。
本案争议焦点为：一、一审法院是否依法向上诉人江南小院餐饮公司送达诉讼材料；二、一审判决认定的损失计算标准是否过高。
本院认为，上诉人江南小院餐饮公司的住所地在南京市玄武区龙蟠中路29号商务楼1-2层A7—A9号，一审法院于2012年7月25日向该地址通过邮政特快专递方式送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料，上述材料的送达在邮件查询单上显示已由员工倪文元于2012年7月27日代收。倪志成是上诉人的法定代表人，倪志成与倪文元系父子关系，江南小院餐饮公司实际由倪文元经营，一审法院经查询确认邮寄送达的诉讼材料已由倪文元代收。一审法院于2012年9月和11月分别向上诉人住所地邮寄送达的开庭传票等诉讼材料，均被拒收，在此情况下，一审法院视为已经向江南小院餐饮公司送达了应诉材料，并无不当。且上诉人系法人单位，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。上诉人的法定代表人倪志成也系一审被告之一，一审法院于2012年8月29日通过公告方式向倪志成送达了起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，故一审法院向上诉人送达诉讼材料的程序，符合法律规定。关于上诉人倪文元2012年6月后是否离开南京、是否可能签收邮件的问题，因上诉人提供的证据不足以推翻邮政机构邮件查询单上记载由倪文元代收的事实，故对上诉人关于倪文元绝不可能签收诉讼材料的主张，本院不予采信。关于一审判决认定的损失计算标准是否过高问题，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。被上诉人金江典当公司系依法设立的典当企业，其与上诉人江南小院餐饮公司、一审被告旭海公司签订的《借款合同》，不违反法律和行政法规的禁止性规定，当属有效。上述合同系上诉人以旭海公司的房产为被上诉人向上诉人出借款项设定抵押担保的典当合同，属于借贷性质。被上诉人按约向上诉人发放借款后，上诉人未能按约偿还借款，其行为构成违约，故对被上诉人要求上诉人偿还借款的诉请，本院予以支持。对于被上诉人主张的利息和综合费，双方合同虽约定月利率0.4％、月综合费率2.6％，但因双方之间属于借贷关系，故该约定应视为双方对利息的约定，故对被上诉人主张的利息和综合费两项合计数额超过银行同期同类贷款基准利率四倍部分，本院不予支持。上诉人应自2012年5月24日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算向被上诉人支付利息，但该部分利息应扣除上诉人已经支付的226333元。一审按月利率0.4％、月综合费率2.6％计算绝当期之前的利息和综合费不当，本院予以调整。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果有误，本院二审予以纠正。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2012）秦商初字第280号民事判决第二、三、四项；
二、变更南京市秦淮区人民法院（2012）秦商初字第280号民事判决第一项为：上诉人南京江南小院餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人南京市金江典当有限责任公司借款本金500万元及利息（自2012年5月24日起至本判决确认的给付之日止、按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算（该利息应扣除上诉人已经支付的226333元））；
三、驳回上诉人南京江南小院餐饮管理有限公司的上诉请求。
如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费47702元、保全费5000元，合计52702元，由被上诉人金江典当公司负担2320元，江南小院餐饮公司、倪志成、旭海公司、倪文元负担50382元；二审案件受理费47702元，由被上诉人金江典当公司负担2320元，上诉人江南小院餐饮公司负担45382元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘阿珍
代理审判员 周宏跃
代理审判员 夏奇海
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 程俊杰