广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛南法民一初字第972号
原告吴勇，男，汉族。
委托代理人张兆奇，系广东瀚法律师事务所律师。
被告钟根业，男，汉族。
委托代理人ＸＸ，系广东国慧律师事务所律师。
第三人何中海，男，汉族。
原告吴勇与被告钟根业提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月3日受理后，依法适用简易程序进行审理。在本案审理过程中，本院依法追加何中海作为本案第三人参加诉讼。本案于2014年4月9日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人张兆奇、被告的委托代理人ＸＸ、第三人何中海均到庭参加了诉讼。本案司法鉴定期间自2012年12月26日起至2014年3月11日止。本案现已审理终结。
原告诉称：被告2013年3月25日将自己位于佛山市南海区狮山镇官窑南浦南向村东一巷1号的房屋主体和装修全部工程以包工的形式交予原告及何中海承建，双方签订了建房协议。2013年6月30日，原告在上述房屋施工钉木板时，被敲断的铁钉弹起击中了眼部受伤。原告受伤后到广州中山大学附属眼科医院治疗8天。原告认为，原告在提供劳务过程中没有过错，被告没有尽到自己的义务，应当对原告的受伤承担全部责任。为维护合法权益，原告起诉请求法院判令：1.被告向原告支付医疗费19177.11元、住院护理费400元、住院伙食费400元、误工费自2013年7月1日至10月29日（定残前一日）共113天，合计24200元、残疾赔偿金181360.26元、被扶养人生活费9323.2元、营养费5000元、交通费228元、鉴定费3300元、精神损害抚慰金30000元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。
被告钟根业辩称：一、本案案由认定错误，本案应当认定为承揽合同纠纷，而非劳务合同纠纷。根据原告提供的《建房协议》，该协议当事人双方中甲方（本案被告）为发包方，乙方之一（本案原告）为承包方，协议的内容中第一项约定承包的方式：乙方采取包工形式承建，结算的方式是以完成相应的工作成果支付相应的报酬，从原告与被告协议签订的内容及履行可以认定原告与被告之间为承揽合同关系而非劳务关系，故而依据承揽合同的性质，该工作中发生的风险应当由承揽人自行承担。二、本案中原告是否是为被告建造房屋时受伤存在争议，被告认为原告的受伤未发生在原告处，原因有以下几点：1.原告在受伤后并未第一时间报警，也未到相关的政府机构反映情况要求其协调解决，而是时隔多月才找到被告协商医疗赔偿事宜，这不符合一般的处理事故的情理。2.被告于2013年3月与何中海、原告发生承揽关系在前，签订该《建房协议》在2013年11月，该协议是事后补签。且何中海与原告所承建的工地甚多，故被告认为本案中即使原告确实存在在工作中受伤的事实，依据其提交的现有的证据，也不能认定原告是在被告建房处受伤。三、原告自行委托广东南粤法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书的依据（GB／T16180-2006）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》与原告计算损失依据相互矛盾，该鉴定结论不应采信。四、原告作为承包人，明知其自身没有建房资质还承接房屋建设，也未按照《建房协议》为建筑施工人员购买保险，在施工的过程中也未尽到审慎的安全注意义务，即使法院认定该事故发生在原告为被告建房过程中，原告也是因为自身过错方才导致事故发生，被告不应当为原告的过错承担任何责任。五、原告的部分医疗清单不能证明是用于治疗眼部疾病；误工费没有相应医嘱，其主张按200元／天计算误工费没有依据；原告没有提供证据证明其在佛山地区连续居住、工作满一年以上，故认为不能按照城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费；原告主张营养费没有依据；原告第一次鉴定有误系其自身原因造成的，故相关鉴定费用不应由被告负担；原告的伤残系因自身原因造成，被告不应支付精神抚慰金。综上所述，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，请求法院予以驳回。
第三人述称：2013年3月25日，我与原告承包了被告的村居房。6月30日，原告在工作过程中受伤。我没有资质也没有能力承担责任。
庭审中，原告举证如下：
1.原告的身份证（1份，原件）、被告的身份证（1份，复印件），证明原、被告的诉讼主体资格。
2.建房协议（1份，原件），证明原告及第三人作为几名工人代表与被告签订协议，为被告提供劳务，合同明确约定被告应当为工人购买保险等。
3.病历（2份，原件）、费用明细清单、出院小结记录、疾病证明书、视觉电生理测试报告单、超声检查报告书（各1份，原件）、医疗费收据（9张，原件），证明原告在2013年6月30日受伤，有关住院治疗及支出医疗费情况，原告共住院7天。
4.司法鉴定意见书（2份，原件），证明原告的伤残等级为八级。
5.鉴定费发票（2份，原件），证明原告两次鉴定共支出鉴定费3300元。
6.交通费发票（17张，原件），证明原告支出交通费228元。
7.岳池县白庙镇舞凤山村村民委员会出具的证明（1份，原件）、户口簿（1份，原件）、照片（1张，原件），证明原告主张的被扶养人情况。
8.佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录房东证明（各1份，原件）、居住证、李带甜的身份证（各1份，复印件），证明原告在佛山地区连续居住一年以上，有固定收入，有关赔偿应按城镇标准计算。
9.开工记录单、收款记录（原件），证明①根据开工记录单显示原告自2011年2月至2013年6月期间一直存在开工工作，原告在佛山居住一年以上；②2013年6月30日，原告仍在被告工地上干活，原告在被告工地上受伤。
经质证、辨证，被告对原告出示的证据1无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，建房协议表明原、被告之间为承揽关系，双方为平等主体，建房过程中，被告一直与第三人联系；协议是原告受伤后的2013年11月由第三人找到被告补签的，被告一直认为是第三人雇请了原告，故被告从未与原告进行任何的协商或签订协议。对证据3的关联性有异议，被告不认可原告是为被告建房时受伤，对2013年7月8日的医疗费收据无异议，有相应用药清单印证，其他医疗费收据均没有用药清单佐证，不能证明用于眼部疾病治疗，均不予确认。证据4、5，对原告自行委托鉴定及产生鉴定费均不予确认，对法院委托鉴定及产生鉴定费均无异议，但认为原告受伤与被告无关。对证据6-7、证据8除房东证明外其他证据的真实性无异议，但认为原告受伤与被告无关，相关费用不应由被告承担；对证据8的房东证明有异议，单凭该证明不能证明原告的居住地，经联社也没有说明盖章用以证明原告的居住地，且经联社也没有资质证明原告的居住地。对证据9不予确认，是第三人自行制作的，可以随意更改，且开工记录单也不能证明原告在何时、何处受伤；根据开工记录单显示原告在多处工地工作，故对原告主张在被告工地受伤有异议。
第三人对原告出示的证据1-9均无异议，原告是在被告工地受伤，第三人也没有雇请原告，第三人与原告共同干活。
庭审中，被告举证如下：
1.情况说明（1份，原件），证明原告未在被告工地受伤。
2.记录本（1本，原件），证明被告一直将相关建房款项直接支付给第三人，双方之间是承揽关系，其中被告在2013年4月6日支付给第三人的15600元中已经包含了保险费用。
经质证、辨证，原告对被告出示的证据1的真实性无法确认，南浦村委会并没有否认原告不是在被告工地受伤，不能由此证明原告不是在被告工地受伤。对证据2，被告支付给第三人的15600元并没有注明包含保险费用700元，第三人仅是作为代表人签名，不能证明第三人是承包人，记录本能够与原告举证的收款凭证相印证，与开工记录单上记录的工作情况相一致，足以证明开工记录单的真实性。
第三人对被告出示的证据1无异议。对证据2，认为15600元中15000元是预支的人工费，600元是泵车的费用，该款中不包含保险费用。
庭审中，第三人没有向本院提交书面证据。
本院经审查认为，对原告出示的证据1、2，被告及第三人对其真实性无异议，故本院予以采信。证据3内容真实，被告虽然提出异议但不能举证推翻，故本院予以采信。证据4中原告自行委托鉴定的司法鉴定意见书，因鉴定标准不合理，故本院不予采信；对法院委托鉴定形成的司法鉴定意见书，本院予以采信。证据5-7内容真实，与本案相关联，故本院予以采信。证据8、9内容能相互印证，被告虽然提出异议但不能举证推翻，故本院也予以采信，并确认原告受伤前在佛山市南海区居住、工作一年以上的事实。
对被告出示的证据1，本院不予采信。对证据2的真实性予以采信，对证明内容不予确认。
综合本院采信的证据和当事人的陈述，本院确认如下事实：
被告（作为发包方、甲方）与原告吴勇、第三人何中海（作为承包方、乙方）签订了建房协议，约定：甲方有水泥钢筋混凝土结构房屋一间交给乙方承建；乙方采取包工形式承建，甲方提供红砖、水泥、钢材、沙、石、灰、防护网等建筑材料及所需水电，乙方负责楼房建筑所需人工费及工具；甲方支付100元作为乙方建筑人工保险费，如发生一切工伤事故由乙方承担；到水泥泵车费用甲乙双方各负担50%费用；施工期由2012年3月25日起180日晴天等。双方在该建房协议上均没有注明落款时间。原告、第三人陈述上述协议的签订时间是2013年3月25日，被告认为该协议是2013年11月由双方补签的。
2013年6月30日，原告在佛山市南海区狮山镇官窑南浦南向村东一巷1号工地（下简称涉案工程）二层装模板，原告用锤子钉钉子时，钉子断裂反弹到原告的右眼导致原告的右眼受伤。原告受伤后到南海经济开发区人民医院治疗，当日支出门诊医疗费188.4元。2013年7月1日，原告到中山大学附属眼科医院住院治疗，住院期间自2013年7月1日至同年7月8日共8天，诊断为：右眼角膜穿通伤、球内异物、眼内炎。原告支付了住院医疗费17824.21元；原告支付了门诊医疗费合计1364.5元（163.10元＋416.24元＋119元＋245.85元＋146.31元＋274元）。
2013年10月17日，原告自行委托广东南粤法医临床司法鉴定所对伤残程度进行鉴定。该鉴定中心于2013年10月30日作出南粤法医鉴定所（2013）临鉴字第（1537）号司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，被鉴定人吴勇右眼损伤，评定为七级伤残。为此，原告支出鉴定费1500元。
在本案审理过程中，本院根据原告的申请委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，广东南粤法医临床司法鉴定所于2014年3月5日作出南粤法医鉴定所（2014）临鉴字第（0093）号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴勇右眼损伤，遗有右眼盲四级评定为八级伤残。为此，原告支出鉴定费1800元。
另查明，原告的父亲已经去世，原告的母亲罗明秀出生于1932年3月12日，原告的父母亲共生育了包括原告在内的四个子女。原告共生育了两个子女，女儿吴利出生于1993年11月5日，儿子吴川东出生于1995年6月2日。原告受伤前在佛山市南海区居住、工作满一年以上。
本院认为，本案的争议焦点是被告是否应承担赔偿责任以及原告在本案中的实际损失问题。
一、关于被告是否应承担赔偿责任的问题。
关于原告与被告、第三人之间的关系问题。被告将涉案工程发包予原告、第三人等人施工，双方签订了建房协议，原告及第三人提供人工及工具，被告提供建筑材料，故原告、第三人与被告之间形成劳务关系。被告主张原、被告之间为承揽关系的辩解，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于双方各自的过错问题。具体分析如下：第一，原告长期从事建筑工作，应有建筑施工方面的工作经验，原告作为完全民事行为能力人在钉钉子时应当能够预见到可能存在一定的危险，但其并没有采取相应的安全保护措施，自身未尽到足够的谨慎注意义务导致了受伤，存在主要的过错，故原告对其损失应自行承担主要的责任。第二，被告作为接受劳务一方未能提供相应的安全保护条件，未对原告的工作尽到足够的监督义务，在客观上存在一定的疏忽大意，故被告对原告的受伤也存在一定的过错。综合本案的实际情况，本院酌定被告对原告受伤的损失承担30%的赔偿责任，原告自行承担70%的责任。被告认为原告不是在被告建房处受伤以及不应承担责任的辩解，本院不予采纳。
二、关于原告在本案中的实际损失问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，本院核定原告的损失包括：
1.医疗费19177.11元（188.4元＋17824.21元＋1364.5元=19377.11元，原告请求医疗费19177.11元是其处分自身权利的真实意思表示，故本院予以照准）。
2.护理费400元（50元／天×8天）。
3.住院伙食补助费400元（50元／天×8天）。
4.误工费13391.27元［原告一直从事建筑行业，因原告未能提供最近三年的平均收入情况，故原告的误工费标准参照广东省2013年国有同行业在岗职工年平均工资建筑业43255元／年计算；关于原告的误工时间。原告请求误工时间自2013年7月1日至第一次定残前一日按113天计算，符合情理，本院予以采纳。原告的误工费应计算为43255元÷365天×113天=13391.27元］。
5.残疾赔偿金184157.22元{残疾赔偿金181360.26元［原告受伤前在佛山市南海区工作、生活一年以上，经鉴定为八级伤残，故原告请求残疾赔偿金按城镇居民标准计算为30226.71元×20年×30%（八级伤残系数）=181360.26元］；被扶养人生活费2796.96元。根据规定，原告的母亲罗明秀需要包括原告在内的四个子女扶养5年，原告请求被扶养人生活费按照广东省省农村居民人均年生活消费支出7458.56元／年计算，本院予以采纳，其被扶养人生活费计算为2796.96元（7458.56元÷4×5×30%）。上述、合计为184157.22元。}
6.营养费1000元（原告因眼部受伤并住院治疗，客观上需要加强营养，本院酌定营养费为1000元）。
7.交通费228元（原告提供的交通费票据产生于官窑和广州之间，且原告受伤后是到广州的中山大学附属眼科医院治疗，故原告请求交通费228元合情合理，本院予以采纳）。
8.鉴定费1800元（原告第一次自行委托的鉴定，因鉴定适用的标准不合理，不能作为本案处理的依据，故该次鉴定费1500元应由原告自行承担；对于法院依法委托的鉴定而产生的鉴定费1800元已由原告支付，故应属于原告的损失）。
9.精神损害抚慰金10000元（原告因本案事故受伤并构成八级伤残，应给予一定的精神抚慰，根据本案双方的过错程度，本院酌定精神损害抚慰金为10000元）。
上述第1-9项合共230553.6元，按30%计算为69166.08元，被告应赔偿予原告。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，本案判决如下：
一、被告钟根业应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿69166.08元予原告吴勇。
二、驳回原告吴勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费325元（原告已申请缓交），由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 李淑梅
二〇一四年五月七日
书记员 何丽斯