湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民二终字第00762号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司湖北分公司。
代表人周建国，该公司总经理。
委托代理人洪旭华，该公司员工，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）董玉成，男，汉族。
委托代理人董修华，湖北法正大律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）汪志伟，男，汉族。
原审被告板桥店镇京桥中心幼儿园。
法定代表人姚芹，该幼儿园园长。
委托代理人刘士军，该园法律顾问。
上诉人安邦财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称安邦保险湖北分公司）因与被上诉人董玉成、汪志伟及原审被告板桥店镇京桥中心幼儿园（以下简称京桥幼儿园）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜城市人民法院（2015）鄂宜城民三初字第00349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：案外人李海南系汪志伟雇请的司机。2014年6月20日下午，案外人李海南驾驶鄂F7＊＊**“东风莲花”牌大型普通客车沿306省道由西向东行驶。5时左右，当该车行驶至宜城市板桥店镇蛮力海村5组路段时，与董玉成驾驶的两轮摩托车追尾相撞，造成董玉成受伤的交通事故发生。事故发生后，李海南为及时抢救董玉成，使用事故车辆将董玉成送往医院抢救，将现场撤除。2015年3月28日，依据调查取证查明的事故事实，宜城市公安局板桥店派出所作出宜公板证字（2015）第0328号道路交通事故证明，记载了本次交通事故发生的事实过程，并以现场变动，证据灭失，无法查证有关事实为由告知当事人向人民法院起诉。董玉成受伤后，被送入宜城市邓氏骨伤科医院住院治疗35天，开支医疗费7984元。出院医嘱为：院外继卧床休息，动静结合，休息治疗3个月，院外继口服活血、接骨药物，建议转上级医院继续治疗，加强营养，若手术，建议初期双人护理。董玉成转入宜城市中医医院住院治疗179天，开支医疗费48290.10元，开支门诊医疗费351元，合计56625.10元。出院医嘱为：继行规范治疗，积极防治感染，规范功能锻炼，以利功能恢复，术后定期复查拍片，每周复诊，不适随诊，全休半年。2015年3月17日，襄阳中立法医司法鉴定所作出襄中立司鉴所（2015）法医初鉴字第0187号司法鉴定意见书，评定董玉成因本次事故构成8级伤残。董玉成自2014年6月20日受伤之日起，需他人护理天数建议确定为200天，其中受伤后首次住院前100天期间每天需2人护理，其余100天每天需1人护理。建议董玉成受伤后加强营养时限为200天，并以董玉成胸12椎体压缩骨折、腰4椎压缩性骨折钢板后期需住院手术取出和复查拍片等检查，约需医疗费12000元。董玉成为此开支鉴定费2000元。董玉成就医期间，汪志伟垫付医疗费56534元，给付董玉成生活费6300元，为董玉成请护工开支护理费21400元，审理中，董玉成自愿同意在获得保险款后返还汪志伟垫付的医疗费56534元，生活费6300元，对汪志伟开支的护理费，董玉成要求按照法律规定确定的护理费214天返还，汪志伟予以认可。
原审另查明，2013年8月25日，案外人姚芹将鄂F7＊＊**“东风莲花”牌大型普通客车出售汪志伟，但未办理车辆变更登记。该机动车以案外人姚芹为被保险人，在安邦保险湖北分公司分别参加了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔率的商业三者险，商业三者险的保险限额为30万元。
原审法院认为：本案交通事故发生于两机动车之间。审理中，双方当事人均未对宜公板证字（2015）第0328号道路交通事故证明认定的事实提出异议。因此，原审法院对公安交通管理部门在事故证明中认定的事故事实、损害后果予以采信。因公安交通管理部门对此次交通事故未作出责任认定，依照宜公板证字（2015）第0328号道路交通事故证明载明的交通事故过程以及法院在审理中查明的事实，案外人李海南驾驶的鄂F7＊＊**“东风莲花”牌大型普通客车与董玉成驾驶的两轮摩托车相撞的事实足以认定。因此，综合公安交通管理部门对事故事实的认定，以及双方当事人的陈述等证据。原审法院认为，交通事故发生后，因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。本案中，案外人李海南因抢救董玉成，在未标明位置的情况下，将现场撤除，导致事故原因及其责任程度难以查明。因此，鄂F7＊＊**一方应对本次事故承担全部民事责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害的，应由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿。不足部分，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。因此，董玉成因本案交通事故受害所产生的损失，首先应由安邦保险湖北分公司依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，在鄂F7＊＊**“东风莲花”牌大型普通客车的机动车交通事故责任强制保险限额内承担保险赔付责任。不足部分，安邦保险湖北分公司还应当依据保险合同约定在商业三者险赔偿限额范围内承担全部赔偿责任。对于汪志伟是否承担责任，因鄂F7＊＊**“东风莲花”牌大型普通客车的“两险”足以履行其份额内的赔偿责任，故汪志伟无需另外承担赔偿责任。对于本案适用的赔偿标准，董玉成提供了居住平顶山市湛河区马庄街道办事处华西社区的居住证，湛河区马庄街道办事处华西社区居民委员会和宜城市板桥店蛮力海村村民委员会证明，证明原告董玉成的现居住地，与其子董勇生活，主要是照顾小孩。应该适用城镇居民赔偿标准。安邦保险湖北分公司认为应按农村居民标准计算。原审法院认为，董玉成的居住地属城镇，其主要消费地在城镇。因此，依据最高人民法院民一庭有关复函精神，本案的赔偿标准应当按照城镇居民标准计算，故对被告安邦保险湖北分公司的抗辩主张不予以支持。审理中，董玉成自愿同意在获得保险款后返还汪志伟垫付的医疗费56534元，生活费6300元，对汪志伟开支的护理费，董玉成要求按照法律规定确定的护理费214天返还。汪志伟予以认可。法院予以支持。对于董玉成主张的赔偿项目，分项审查如下：1、医疗费56625.10元。有医疗费收据及相关病历资料相印证，但董玉成实际主张为56534.10元，未主张部分是董玉成对民事权利的自由处分，本对董玉成实际主张部分予以支持。2、后期治疗费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人损解释》）第十九条第二款规定，根据董玉成年龄和当前身体健康状况，其后期胸12椎体压缩骨折、腰4椎压缩性骨折钢板后期需住院手术取出和复查拍片等检查存在发生的必然性，参照当前医疗机构一般收费标准，为减少当事人的讼累，酌定采纳鉴定机构的意见，对董玉成主张的12000元后续治疗费予以支持。3、误工费。虽然董玉成已年满60周岁，但是一直在为其儿子照顾小孩，其行为也是在提供劳务服务，董玉成的误工费应参照“居民服务和其他服务业”28729元计算，故对安邦保险湖北分公司认为不应支持误工费的抗辩主张不予以支持。对其误工时间，虽然医疗机构医嘱建议董玉成出院后休息6个月，但截至原告定残前一日止，其误工时间为267天。依照《人损解释》第二十条规定，董玉成定残前的误工费为21015.46元（28729元÷365天×267天）。董玉成计算超出部分，不予以支持。4、护理费。依据《人损解释》第二十一条规定，依据宜城市邓氏骨伤科医院出院医嘱，若手术，建议初期双人护理。董玉成于2014年8月1日进行手术治疗，酌定董玉成在住院期间中的30天应由2人护理。董玉成要求部分护理费按汪志伟给付的护理费赔偿。审理中，汪志伟举证证明其雇请许立发、张安学为董玉成在住院期间进行护理，但董玉成、汪志伟未就许立发、张安学具有固定收入或近三年平均收入状况提交证据，其提交的白条收据存在证据瘕疵，也不能证明许立发、张安学为专业护工。因此，董玉成住院期间的护理费应当参照《2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（下称《赔偿标准》）公布的相近行业“居民服务和其他服务业”年人均工资收入28729元计算，据此，董玉成的护理费为19205.14元（28729元÷365天×30天×2人）＋（28729元÷365天×184天）。董玉成计算超出部分，不予以确认。汪志伟给付董玉成的护理费为16843.85元，由董玉成返还。5、住院伙食补助费。依据《人损解释》第二十三条规定，参照襄阳市国家机关一般工作人员现行出差伙食补助标准每天20元计算，董玉成住院伙食补助费为4280元（214天×20元）。6、营养费。依据《人损解释》第二十四条规定，虽然董玉成提交了医疗机构建议加强营养的明确意见，但是，没有明确需加强营养的期限。酌定参照伙食补助标准每天按20元计算，董玉成的营养费为600元（30天×20元）。董玉成计算超出部分，不予以确认。7、交通费。依据《人损解释》第二十二条规定，结合董玉成住院就医的时间、地点和次数，根据董玉成及其必要的陪护人员必须发生的费用计算，酌定董玉成的交通费开支为1000元。8、残疾赔偿金。依据《人损解释》第二十五条规定，参照《赔偿标准》公布的“城镇居民年人均可支配收入”24852元计算，董玉成构成8级伤残，从定残之日起计算，董玉成的赔偿年限为18年，董玉成的残疾赔偿金为134200.80元（24852元×18年×30%）。9、鉴定费2000元。有鉴定费发票和鉴定报告相印证，予以支持。10、精神损害抚慰金。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，结合本案侵权方式及其损害后果等因素，酌情认定给予董玉成8000元精神损害抚慰金。上述损失共计258835.50元。依照法定赔偿原则，除鉴定费2000元外，安邦保险湖北分公司应当在交强险“医疗赔偿限额”项下赔偿10000元，在交强险“伤残赔偿限额”项下赔偿110000元（含精神损害抚慰金8000元）。不足部分136835.50元，由汪志伟承担，汪志伟应承担的责任份额由安邦保险湖北分公司在商业三者险赔偿限额承担赔偿责任。鉴定费2000元，由汪志伟赔偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、董玉成因本次交通事故受伤所产生的各项损失共计258835.50元，由安邦财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效后10日内赔偿256835.50元；二、汪志伟垫付的医疗费56534元，生活费6300元，护理费16843.85元，共计79677.85元，扣除应承担的案件受理费和鉴定费4016元，尚余75661.85元，由法院在执行时，从董玉成获得的保险赔偿款中扣减后支付给汪志伟；三、驳回董玉成的其他诉讼请求。如未按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2016元，由汪志伟负担（已冲抵垫付款）。
上诉人安邦保险湖北分公司不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人对事故的真实性无异议，对一审法院认定的伤残赔偿标准有异议，同时对本起事故造成的伤残有异议，理由如下：X片可见伤者T12／L4椎体压缩严重，椎间盘髓核突入，其形态不应由本次交通事故直接造成。首次住院一个月余保守治疗，诊断已明确L4存在陈旧性骨折，二次住院针对L4压缩骨折行手术治疗。未见首次住院期间任何检查报告及影像资料，此次交通事故所致外伤参与度存疑。医疗费未扣除非医保。住院时间明显过长。户籍所在地（湖北农村）出险，提供河南城镇居住证明，法院认定为城镇标准赔付。（二）一审法院按居民服务业计算误工费有异议。伤者年龄过大，而且事故发生时其并没有工作，他以前在河南照顾自己的孙子是情理中的事。故一审认定赔偿误工费无依据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项并予以改判；一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人董玉成答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人汪志伟、原审被告京桥幼儿园对原审判决无异议。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人安邦保险湖北分公司虽然对原审法院认定的受害人董玉成伤残赔偿标准及对本起事故造成的伤残有异议，但未向二审法院提供任何证据，且受害人董玉成在一审中向原审法院提供了其居住平顶山市湛河区某某街办事处某某社区居民委员会和宜城市某某店某某村村民委员会证明，证明受害人董玉成现居住在城镇，与其子董勇生活，主要是照顾小孩。故原审判决适用城镇居民赔偿标准进行计算，并无不当，本院予以确认。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。受害人董玉成虽已年满60周岁，但其一直在为其儿子照顾小孩，其行为仍然在提供劳务服务，故上诉人认为不应计算其误工费的理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1585元，由上诉人安邦保险湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柴 勇
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一六年一月十九日
书记员 李 琳