湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终980号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张某甲（曾用名张某戊），男，汉族，1972年6月25日出生，住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：罗艳兰，湖南星河�师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘某（曾用名刘某某），女，汉族，1934年5月15日出生，住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：李龙玉，湖南福城律师事务所律师。
上诉人张某甲因与上诉人刘某遗赠扶养协议纠纷一案，均不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民一初字第1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某甲及其委托诉讼代理人罗艳兰、上诉人刘某及其委托诉讼代理人李龙玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某甲上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法认定《过继文书》有效，张某甲与刘某的收养关系成立；2、本案一、二审诉讼费由刘某负担。事实和理由：一审判决认为《中华人民共和国收养法》没有禁止过继的规定，《过继文书》是当时订立人的真实意思表示，并已实际履行多年，不具有无效的情形，却判决张某甲与刘某之间不存在事实上的收养关系，系适用法律错误。《中华人民共和国收养法》颁布以后，虽过继这一名称不再使用，但法律并不限制或禁止过继，过继在农村、民间被广泛使用。过继不限制年龄，而是由过继者双方约定。签订《过继文书》后，严格按照《过继文书》履行义务，张某甲与刘某之间已经形成了事实上的收养关系。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本案应适用公序良俗原则判决张某甲与刘某事实收养成立。
针对张某甲的上诉，刘某辩称，一审认定事实不清，张某甲未履行《过继文书》中的相关义务，没有尽扶养义务。一审适用法律错误，认定本案过继行为不构成事实收养关系，却又驳回刘某关于《过继文书》、收养关系无效�诉讼请求。且对张某甲、刘某双方两种完全对立的诉讼请求均予以驳回，不合法。
刘某上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法认定《过继文书》无效，张某甲与刘某的收养关系无效；2、本案诉讼费由张某甲负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。《过继文书》上写的主持人是张某某老人，请了两位单位领导见证，一审判决认定《过继文书》是在郴州市北湖区水电局主持下形成的与事实不符。张某甲未履行《过继文书》中的相关义务，没有尽扶养义务。一审判决没有将刘某的举证及陈述载入判决书，偏袒张某甲。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定本案过继行为不构成事实收养关系，却又驳回刘某关于《过继文书》无效、收养关系无效的诉讼请求。且对张某甲、刘某双方就《过继文书》一方主张合法有效、一方主张无效这两种完全对立�诉讼请求均予以驳回，完全不合法。
针对刘某的上诉，张某甲辩称，一、过继文书并不违反相关法律规定，张某甲与祖父母已经形成了事实上的收养关系。二、张某甲履行了对祖父母的赡养义务且对祖父母关爱照顾有加。张某甲与祖父母之间名为过继，实为收养。
张某甲向一审法院起诉请求：确认《过继文书》合法有效，张某甲与刘某的收养关系成立，本案诉讼费由刘某负担。刘某向一审法院反诉请求：确认《过继文书》无效，张某甲与刘某的收养关系无效，本案诉讼费由张某甲负担。
一审法院查明：刘某与张某某（已故，生前系郴州市北湖区水利局退休干部）婚后育有三个女儿张某乙、张某丙、张某丁，但没有儿子。大女儿张某乙婚后生育了长子唐某甲。因传统习俗家族需有男丁继承姓氏传宗接代，1992年4月12日，在张某某的单位�导主持下，张某某立下《过继文书》：“张某某、刘某两位老人因膝下无子，将其大女婿、大女儿唐某某、张某乙之长子唐庆洋从小（1979年）代养为孙（当时已改名为张某戊）。现在两位老人年近花甲，需要照顾，因此，经与张、唐两家亲属商量一致，同意张某戊过继张某某、刘某为孙儿，以解决两位老人后顾之忧。张某戊本人真心实意负责祖父母生养死葬。张某某、刘某身后家产一律交与张某戊继承管理。恐口无凭，立字为据。立据人：张某某、刘某、张某乙、张某戊。亲属：张谢飞、张谢鹏、谢步刚、袁爱进、陈友清、黄仕贵、张某丙、张某丁。在场人：许霜梅、李达志。执笔人：焦尚義。一九九二年四月十二日专立”。2007年张某某去世后，张某甲将张某某与刘某共同居住的房屋重新装修作为婚房，携妻子与刘某共同生活。2015年因张某戊、刘某共同居住的房屋面临拆迁，刘某入住敬老院。
一审法院认为，本案名为收养关系纠纷，实为遗赠扶养协议纠纷。收养是指根据法定的条件和程序领养他人子女为自己子女，以设立亲子关系为目的的民事法律行为，是一种法定的变更民事权利、义务的重要法律行为。子女过继是一种民间说法，又叫立嗣，主要是指没有儿子的男子，立同族的子侄为传宗接代之人，法律上可称之为继子女或养子女。过继应到县级以上人民政府民政部门登记。立嗣的性质并不等同于法律上的收养。首先，立嗣者可以有子女，而收养人必须没有子女；其次，只有同族同宗的男子才能被立嗣，而在收养关系中，无论是否同族、无论男女，都可以被收养；再次，男子被立嗣后，在法律上与生父母的权利、义务不变，而收养关系一旦成立，养子女与生父母的权利、义务关系也就终止。《中华人民共和�收养法》颁布实施后，构成事实收养的立嗣应当具备以下条件：一是过继三方一致同意；二是过继子女与过继父母以父母子女相称，并解除了与生父母之间的权利义务关系；三是过继子女与过继父母之间形成了抚养关系。本案中，《过继文书》形成之时，张某甲已成年，不符合收养法规定的可收养的情形，故此，本案中的过继行为不构成事实收养关系。本案中的《过继文书》名为过继，实则是在张某某老人生前所在单位郴州市北湖区水利局的主持下形成的遗赠扶养协议。而遗赠扶养协议是指自然人（遗赠人、受扶养人）与扶养人之间关于扶养人扶养受扶养人，受扶养人将财产遗赠给抚养人的协议。遗赠人与扶养人在履行遗赠扶养协议过程中产生的纠纷，即遗赠扶养协议纠纷。
本案中，张某甲的诉请是确认《过继文书》合法有效，张某甲与刘某的收养关系�立；刘某的诉请则是确认《过继文书》无效，张某甲与刘某的收养关系不成立。协议无效的情形有五种：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国收养法》中虽然没有关于过继的规定，但也没有禁止过继的规定，且《过继文书》是当时订立人的真实意思表示，并在单位负责人主持下多方达成的合意，并已被实际履行多年，故此，本案中的《过继文书》不具有无效的情形，只是协议名为过继，实为遗赠扶养。张某甲与刘某原本就为祖孙，双方不存在收养关系。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：�一、驳回原告（反诉被告）张某甲的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）刘某的反诉请求。案件受理费50元，由原告（反诉被告）张某甲负担；反诉案件受理费40元，由被告（反诉原告）刘某负担。”
二审期间，张某甲没有提交证据，刘某围绕上诉请求向本院提交了5份证据：
1、郴州市北湖区水利局2016年5月16日出具的《证明》，拟证明张某甲居住的房屋是水利局分配的指标房，刘某是事业单位的遗属，享受了相关的待遇；
2、谢丁林等人出具的《证明》，拟证明张某某的墓地不需要花钱购买；
3、陈文峰等人出具的《证明》，拟证明刘某生活照顾靠自己；
4、郴州市北湖区社会福利院出具的《证明》，拟证明刘某每月在福利院的生活服务费1470元由刘某本人支付；
5、郴州市北湖区水利局2015年12月18日出具的《证明》，拟证明领取抚恤金等相关津贴由刘某二女儿办理，张某甲没有履行相关义务。
张某甲质证认为：刘某提交的5份证据证据均不符合证据的相关规定，证据属于证人证言，证人应当出庭作证并接受法庭质询而没有出庭。证据1没有出具证明的人签名，出具的日期是2015年12月18日，但廖光辉是3月14日签字的，中间有时间差，且廖光辉已经退休，无法证明单位的情况。证据2、3的出具人没有出庭作证，两份《证明》所称的不是事实，修墓是花了钱。证据4没有出具证明的出具人的签名，且没有其他的证据予以佐证。证据5所称的不是事实，张某甲经常去领取抚恤金。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：证据1、4、5系单位出具的证明材料，没有该单位的负责人及制作证明材料的人员签名，证据2、3出具证明的人未出庭作证，无法核对�据的真实性，对证据1、2、3、4、5，本院均不予采信。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：刘某与张某甲双方签订的《过继文书》是否有效，双方主张的收养关系是否成立。《中华人民共和国收养法》第六条规定：“收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁。”第四条规定：“下列不满十四周岁的未成年人可以被收养：（一）丧失父母的孤儿；（二）查找不到生父母的弃婴和儿童；（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。”第十五条规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”本案张某某、刘某育有三个女儿，不符合收养人的条件，1992年4月12日签订《过继�书》时张某甲已是成年人，并非未满十四周岁的未成年人，不符合被收养人的条件，故本案《过继文书》中关于张某某、刘某收养张某甲为孙儿的部分与《中华人民共和国收养法》的规定相悖，《过继文书》该部分无效，张某某、刘某与张某甲之间的收养关系不成立。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《中华人民共和国继承法》第三十一条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”本案张某某、刘某与张某甲在《过继文书》中约定张某甲负责张某某、刘某生养死葬，张某某、刘某身后家产一律交与张某甲继承，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，《过继文书》该部分合法有效。本案《过继文书》实际上是遗赠扶养协议，本案应为遗赠扶养协议纠纷。因张某某、刘某与张某甲签订的《过继文书》关于遗赠扶养关系部分有效，双方应在有效的部分范围内履行义务，刘某如认为张某甲未在有效的部分范围内履行扶养义务，可另案主张解除该《过继文书》。
综上，张某甲、刘某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国收养法》第四条、第六条，《中华人民共和国继承法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、确认张某某、上诉人刘某与上诉人张某甲签订的《过继文书》“张某戊过继张某某、刘某为孙儿”部分无效，“张某戊本人真心实意负责祖父母生养死葬。张某某、刘某身后家产一律交与张某戊继承管理”部分有效；
二、驳回上诉�张某甲的其他诉讼请求；
三、驳回上诉人刘某的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，上诉人张某甲预交的二审案件受理费80元，合计130元，由上诉人张某甲负担。一审反诉案件受理费40元，上诉人刘某预交二审案件受理费50元，合计90元，由上诉人刘某负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭艳飞
审判员 黄ＸＸ
审判员 雷金梅
二〇一六年八月二十五日
书记员 资 威
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《中华人民共和国收养法》第四条下列不满十四周岁的未成年人可以被收养：（一）丧失父母的孤儿；（二）查找不到生父母的弃婴和儿童；（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。
第六条收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁。《中华人民共和国继承法》第三十一条公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二�原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。