北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1815号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾建新，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）黑龙江东北虎经贸（集团）有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区太平路南地下。
法定代表人张志峰，董事长。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人黎琳，北京市集佳律师事务所律师。
原审第三人天津港保税区卓伟服饰贸易有限公司。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2532号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2014年7月10日，上诉人商标评审委员会的委托代理人贾建新，被上诉人黑龙江东北虎经贸（集团）有限公司（简称东北虎公司）的委托代理人刘文彬、黎琳到庭接受了本院询问。原审第三人天津港保税区卓伟服饰贸易有限公司（简称卓伟公司）未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系卓伟公司于2005年3月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第4562926号“HB.TIGER”商标，指定使用于第25类服装、皮衣、皮制服装、皮制长外衣、上衣、风衣等商品，并于2008年9月28日获初步审定并公告在第1137期商标公告上。
引证商标系东北虎公司于2001年12月14日向商标局申请注册的第3039528号“NE.TIGER”商标，并于2003年3月21日被核准注册，核定使用商品为第25类服装、手套（服装）、腰带、披肩、体操鞋、足球鞋、防水服、鞋（脚上的穿着物）、帽子、长统袜等，商标专用权期限经续展至2023年3月20日。
在法定期限内，东北虎公司向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2011）商标异字第19069号裁定（简称第19069号裁定）：被异议商标予以核准注册。
2011年8月15日，东北虎公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请，其理由为：“NE.TIGER”是该公司独创的商标品牌，具有新颖性和显著特征，该公司对其享有无可争辩的在先权利。经过东北虎公司的大量使用和广泛宣传，“NE.TIGER”具有了极高的知名度和美誉度，凝聚了极高的品牌价值。“NE.TIGER”作为东北虎公司在中国长期使用的知名、驰名商标，理应受到法律的充分保护。被异议商标与其“NE.TIGER”商标近似，极易引起消费者的混淆误认。被异议商标的注册申请是对东北虎公司知名、驰名商标的模仿和抄袭，侵犯了其合法权益，将会扰乱正常的市场秩序，被异议商标的注册申请理应不予核准。被异议商标的核准注册及使用将造成消费者的误认混淆，并产生众多不良后果。综上，东北虎公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第十三条、第二十八条、《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》第四条规定请求不予核准被异议商标注册。
东北虎公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、东北虎公司商标档案；2、东北虎公司“NE.TIGER”商标被商标局认定为驰名商标的公告；3、“东北虎”系列商标注册证；4、媒体对东北虎公司以及东北虎品牌的宣传情况；5、东北虎公司广告宣传合同及广告费用发票。卓伟公司在规定期限内未予答辩。
2013年3月18日，商标评审委员会作出商评字（2013）第07279号《关于第4562926号“HB.TIGER”商标异议复审裁定书》（简称第07279号裁定）。商标评审委员会在裁定中认定：《商标法》第九条、《民法通则》第四条规定体现在《商标法》其他相关规定中。一、被异议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标为纯英文“HB.TIGER”，引证商标为纯英文“NE.TIGER”。被异议商标与引证商标在文字构成、呼叫方面区别明显，未构成近似商标。即使被异议商标指定使用的服装等商品与引证商标核定使用的服装等商品属于同一种或类似商品，相关公众在施以普通注意力情况下也足以区分开来，不易对商品的来源产生混淆误认。被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标与东北虎公司的“东北虎”、“虎图形”商标区别明显，未构成近似商标，被异议商标与东北虎公司其他商标亦未构成使用在类似商品上的近似商标。二、被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第十三条所指的情形。从东北虎公司提交的在案证据分析，证据1、3仅能证明其商标在国内的注册情况，而不能说明其商标业已驰名。证据2认定驰名商标时间晚于被异议商标申请日，不能证明在被异议商标申请日前东北虎公司的“NE.TIGER”商标业已驰名。证据4未标注东北虎公司“NE.TIGER”商标，不能视为“NE.TIGER”商标的使用证据。仅凭东北虎公司提交的证据5少量广告宣传合同不足以证明其“NE.TIGER”商标的驰名情况。综上，东北虎公司提供的在案证据不足以证明其“NE.TIGER”商标在被异议商标申请日之前已成为《商标法》第十四条所指的驰名商标。同时被异议商标与东北虎公司“NE.TIGER”、“东北虎”商标在文字构成、呼叫等方面区别明显，被异议商标未构成对其驰名商标的复制、模仿、翻译，故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条所指的情形。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
东北虎公司不服商标评审委员会作出的第07279号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。东北虎公司在诉讼中明确表示：本案争议焦点仅为《商标法》第二十八条，对商标评审委员会关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于相同或类似商品的认定不持异议。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标在字母构成要素、主要识别部分、含义、整体外观等方面无明显差异，构成近似商标。将被异议商标与引证商标使用在类似商品上，容易使相关公众误认为其所标示的商品来源于同一主体，或者其提供者之间具有特定联系，从而造成商品来源的混淆误认。商标评审委员会认定被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标错误，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第07279号关于第4562926号“HB.TIGER”商标异议复审裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第4562926号“HB.TIGER”商标作出异议复审裁定。
商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持第07279号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：申请商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
东北虎公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标与引证商标档案、第07279号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，各方当事人已经认可被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于相同或类似商品，本院对此不持异议。被异议商标由字母“HB.TIGER”组成，引证商标由字母“NE.TIGER”组成，其中的“HB”、“NE”并无明确含义，而“TIGER”系“老虎”的含义，其构成二者的显著识别部分，相关公众无论是从含义还是从发音上更容易识别“TIGER”，被异议商标与引证商标在字母构成要素、主要识别部分、含义、整体外观等方面相同或相似，二者已构成近似商标。将被异议商标与引证商标使用在相同或类似商品上，容易使相关公众误认为其所标示的商品来源于同一主体，或者其提供者之间具有特定联系，从而造成对商品来源的混淆误认。因此，被异议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会有关被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 张见秋
书 记 员 孙鑫鑫