广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终767号
上诉人（原审被告）：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市。
法定代表人：李耀光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龙双华，湖南湘华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张秀辉，男，1983年10月21日出生，侗族，住贵州省三穗县。
委托诉讼代理人：王永安，广西桂力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁爱秋，广西桂力律师事务所实习律师。
原审被告：李海平，男，1968年11月12日出生，汉族，四川省巴中市，现住桂平市。
委托诉讼代理人：黄宝炜，桂平市绣州法律服务所法律工作者。
上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称长江建设公司）因与被上诉人张秀辉、原审被告李海平建设工程施工合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2016）桂0881民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月10日公开开庭对本案进行了审理。上诉人长江建设公司的委托诉讼代理人程兴华、陈红，被上诉人张秀辉的委托诉讼代理人王永安、梁爱秋，原审被告李海平的委托诉讼代理人黄宝炜到庭参加诉讼。庭审结束后，长江建设公司将其委托诉讼代理人由程兴华、陈红变更为龙双华。本案现已审理终结。
长江建设公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人没有承包过广西桂通汽车工业园办公楼、英德市英红工业园、桂平市中环国际广场工程，也没有设立过“衡阳市长江建设工程有限责任公司桂平项目部”（以下简称桂平项目部），更没有刻制过“衡阳市长江建设工程有限责任公司桂平项目部”的公章，因此，所谓的“桂平项目部”及李海平的行为与上诉人无关。上诉人通过公安部门报案了解到该项目部公章是李海平私自刻制，李海平利用该公章以发包工程为借口收取了多人的履约保证金，桂平市公安部门已开始立案调查，因此，李海平的个人行为应由其自己承担法律责任，与上诉人无关。一审法院判决上诉人长江建设公司与被上诉人共同返还履约保证金返还缺乏事实依据。二、上诉人与被上诉人之间没有任何法律和事实关联，没有收到被上诉人交付合同履约金或分享了其中的利益。因此，上诉人没有返还合同履约金的义务，一审判决要求上诉人返还履约金给被上诉人是错误的，请求二审法院驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。三、上诉人在上诉期间，已就李海平涉嫌伪造其公司印章的问题向公安机关报案，公安机关对此立案侦查，公安机关的侦查结果与本案的处理有直接的利害关系，本案应中止审理或移送公安机关处理。
张秀辉辩称，长江建设公司的上诉没有事实依据，长江建设公司确实成立了桂平项目部，而且也出具了相关任命书，长江建设公司与李海平之间是其内部关系，与被上诉人张秀辉无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
李海平述称，长江建设公司的上诉没有事实依据，长江建设公司在桂平市是成立了桂平项目部，并承包了桂平市世纪名门、广西桂通新能源汽车有限公司的厂房及办公楼等建设项目，另外，长江建设公司也出具了任命书，任命李海平为项目部的负责人。所以，长江建设公司否认桂平项目部及项目部公章，没有事实依据。
张秀辉向一审法院起诉请求：1、判令长江建设公司和李海平共同归还合同定金28万元及利息（利息以28万元为基数，从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止）给张秀辉；2、本案诉讼费用由长江建设公司和李海平共同承担。
一审法院认定事实：长江建设公司是国有独资有限责任公司，具有法人资格。桂平项目部是长江建设公司成立的临时机构，无法人资格，李海平是该项目部的负责人。2015年4月11日，李海平以长江建设公司桂平项目部的名义与张秀辉签订了《防水工程综合承包协议书》，约定由桂平项目部将其承包的位于桂平市的广西贵通汽车工业园、英德市英红工业园、中环国际广场2幢全部防水工程分包给张秀辉施工，并约定了承包方式、工程造价、双方责任、付款方式、合同保证金等，未约定进场时间和施工工期。根据双方签订的《协议书》第七条约定，张秀辉应向桂平项目部交纳履约保证金20万元，该保证金在张秀辉进场后90天内退还（不计利息）给张秀辉。《协议书》最后还另外附注：柳州市百朋镇新城镇建设大约十五万平方防水承诺给张秀辉做，价格和桂平一样。订立《协议书》后，张秀辉实际支付了28万元合同履约保证金给李海平，李海平出具《收据》给张秀辉收执，《收据》载明：“今收到张秀辉2015年4月11日签订的防水工程合同定金人民币贰拾捌万元现金（小写：280000元整），在2015年10月30日无条件全部退还清。收款人：李海平，身份证号码”，并加盖了长江建设公司桂平项目部的公章。此后，李海平一直没有将双方约定的项目交给张秀辉进场施工。由于双方约定的项目无法开工，张秀辉多次要求李海平退回其原来缴纳的合同履约保证金，但李海平一直未退还。经张秀辉多次追收，李海平于2016年3月24日立下《还款承诺书》给张秀辉收执，《还款承诺书》载明：“本人李海平承诺本人所欠张秀辉防水工程合同定金人民币贰拾捌万元（280000元整），现定于本承诺书签订之日起十天内（即2016年4月3日）还款壹万元，第二期于2016年5月15日前还所欠款的一半；余款于2016年6月30日前还清。承诺人：李海平，身份证号码。”另查明，李海平通过覃柳芬的账户分别于2016年1月28日汇款20000元、2016年2月19日汇款5000元给张秀辉，2016年4月11日汇款了20000元到张秀辉代理人王永安的账户［但代理人王永安述称仅给了其中10000元给张秀辉，张秀辉亦称只收10000元，另外的10000元是支付给案外人雷朝文（同样是李海平的债权人）］。至此，庭审中，张秀辉同意扣减李海平已支付的35000元。余款李海平至今尚未支付完毕给张秀辉。一审法院认为，李海平以长江建设公司桂平项目部的名义与张秀辉签订的《防水工程综合承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。桂平项目部是长江建设公司成立的临时性机构，无法人资格，因此，桂平项目部进行民事行为所产生的法律后果应由长江建设公司承担。张秀辉依约支付了合同履约保证金280000元给长江建设公司，长江建设公司以李海平的名义并加盖长江建设公司桂平项目部的公章一起出具《收据》给张秀辉收执，李海平并在《还款承诺书》上签名确认同意承担还款责任，因此，李海平应对长江建设公司的上述债务承担连带清偿责任。合同签订后，李海平无法交付工程给张秀辉施工，庭审中亦明确表示无法交付，因此张秀辉主张长江建设公司与李海平共同返还合同履约保证金280000元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止），庭审过程中，张秀辉同意扣减李海平已经支付的35000元，同意变更诉讼请求为长江建设公司与李海平共同返还合同履约保证金245000元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止），于法有据，予以支持。至于李海平辩称其实际只收到合同履约保证金130000元及其已返还85000元给张秀辉，要求扣减。经查，李海平出具的《收据》及《还款承诺书》中均明确注明是收到张秀辉合同履约保证金280000元，李海平辩称该《收据》及《还款承诺书》是受张秀辉威逼所签，但其未能提供证据予以证实，不予采纳。庭审中，李海平仅能提供三张汇款凭证拟证实已返还合计45000元［其中2016年1月28日汇款20000元、2016年2月19日汇款5000元、2016年4月11日汇款20000元（该20000元不是直接汇入张秀辉的账户，而是汇到王永安的账户）］给张秀辉，但张秀辉称仅收到35000元，其中有10000元张秀辉称没有收到，李海平亦没有提供充分的证据予以证实张秀辉已收到，因此只确认张秀辉已收到35000元，张秀辉亦同意扣减已收的35000元。因此，对李海平辩称只收到130000元合同履约保证金及已返还85000元，没有事实和法律依据，不予采纳。长江建设公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响法院依据查明的事实依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、衡阳市长江建设工程有限责任公司、李海平应共同返还合同履约保证金245000元给张秀辉；二、衡阳市长江建设工程有限责任公司、李海平应共同支付利息（以245000元为基数，从2016年4月7日起计至还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给张秀辉。
本院二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于长江建设公司提交的《受案回执》、《立案告知书》、《情况说明》，本院认为，该三份证据来源合法、内容客观真实，能够客观反映李海平因涉嫌伪造公司印章被公安机关立案侦查的事实，本院对该事实依法予以确认；对于李海平提交的长江建设公司与广西贵通新能源汽车有限公司签订的《工程建设施工合同》，长江建设公司对其真实性没有异议，但认为双方并未实际履行该合同，本院认为，该合同能够客观反映长江建设公司承包了广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房的建设工程的事实，本院对该事实依法予以确认；对于李海平提交的证人证言，因证人未出庭作证，且对方当事人予以否认，本院不予采纳；对于李海平提交的《关于广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房人员任职的通知》、《开工申请、开工令》、《地基验槽记录》，本院认为，该三份证据均加盖了长江建设公司的印章，且能与《工程建设施工合同》相互印证，能够客观反映出长江建设公司任命李海平为广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房项目部的项目负责人及长江建设公司对李海平刻制“衡阳市长江建设工程有限责任公司桂平项目部”印章并用于相关工程的行为是知情的事实，本院对该事实依法予以确认。本院二审期间另查明，2014年11月15日，长江建设公司与广西贵通新能源汽车有限公司签订了一份《工程建设施工合同》，约定由长江建设公司承包广西贵通新能源汽车有限公司位于桂平市龙门工业园的联合生产厂房的办公楼、钢结构厂房、宿舍及食堂土建工程（包括地基基础、主体结构、外墙装饰、消防安装、水电安装、铝合金门窗、玻璃幕墙、栏杆扶手、屋面防水等）、厂区围墙、厂区绿化、大门、水泥硬化道路、排水管网等建设工程。2015年1月13日，长江建设公司任命李海平为广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房项目部的项目负责人。2016年6月15日，长江建设公司以李海平伪造“桂平项目部”印章为由向公安机关报案，公安机关于2016年6月18日以李海平涉嫌伪造公司印章予以立案侦查。本院二审其余查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。二审中本案的争议焦点为：1、长江建设公司应否与李海平共同返还履约保证金245000元及利息给张秀辉；2、本案应否中止审理。
本院认为，关于第一个争议焦点，李海平以桂平项目部的名义与张秀辉签订的《防水工程综合承包协议》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。桂平项目部系长江建设公司成立的临时机构，无法人资格，其民事责任应由长江建设公司承担。因长江建设公司在签订合同后至今，并未实际履行合同将工程交予张秀辉进场施工，按照双方约定，长江建设公司应当将保证金返还给张秀辉，因此，长江建设公司应当返还履约保证金245000元给张秀辉。另外，长江建设公司虽任命李海平为广西贵通新能源汽车有限公司联合生产厂房项目部的项目负责人，但其未能提供相关证据证实李海平系其公司员工，与长江建设公司存在劳动关系，且李海平在庭审中也承认其与长江建设公司是挂靠关系，因此，应当认定李海平与长江建设公司之间是挂靠关系，李海平应与长江建设公司共同承担返还履约保证金245000元及利息给张秀辉的责任。一审判决长江建设公司、李海平共同返还履约保证金245000元及按银行同期贷款利率从起诉之日起计算利息给张秀辉，并无不当，本院依法予以维持。长江建设公司上诉称其并未承包过广西贵通新能源汽车有限公司工业园办公楼、桂平市中环国际广场工程，也未成立过桂平项目部和刻制桂平项目部的印章，桂平项目部的行为与其无关，不应由其承担返还保证金的责任，请求改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，因与本案查明的事实不符，本院不予支持。关于第二个焦点问题，从本案查明的事实来看，长江建设公司对李海平刻制和使用“桂平项目部”印章对外从事相关业务的事实是知情的，且未提出异议，应视为其默许该行为。因此，李海平是否伪造“桂平项目部”印章不影响本案审理，本案不存在中止审理的情形。综上，一审判决实体处理恰当，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4975元（上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司已预交），由上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 丽
代理审判员 陈燕霞
代理审判员 覃献军
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 梁明燕