江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4131号
上诉人（原审原告）江苏新世纪江南环保股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区苏源大道29号江南环保大厦。
法定代表人徐俊生，该公司董事长。
委托代理人刘丹，男，1982年5月11日生，汉族，该公司员工。
委托代理人雷远军，江苏金鼎英杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）镇江第二建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市润州区南徐路中段。
法定代表人仲高平，该公司董事长。
委托代理人强强，江苏汇典律师事务所律师。
委托代理人王非，江苏汇典律师事务所实习律师。
上诉人江苏新世纪江南环保股份有限公司（以下简称江南环保公司）与上诉人镇江第二建筑工程有限公司（以下简称镇江第二建公司）建设工程合同纠纷一案，均不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁开民初字第1153号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江南环保公司原审诉称，2013年2月，其与镇江第二建公司签订《江南环保工业园项目钢结构工程合同书》，合同约定镇江第二建公司对江南环保工业园项目1#、2#、3#厂房图纸范围内全部钢结构部分承担施工、竣工、合同保修义务，合同暂定价1180万元。合同签订后，镇江第二建公司在钢结构施工过程中多次出现施工质量问题，未经其同意将部分工程违法分包给第三方承建，并无法按照合同约定的工期按时竣工，无奈其于2013年8月17日与镇江第二建公司解除了钢结构合同。经双方确认并审计，江南环保工业园1#、2#、3#厂房已完工工程量审计结算价格为9380645元，其已支付8399445元。镇江第二建公司应当按照监理方要求于2013年6月30日交付其施工的钢结构工程，但截止至双方解除钢结构合同之日即2013年8月17日仍未交付，逾期48天，应当按合同总价日万分之二承担工期逾期违约金90054元。因镇江第二建公司施工质量不合格，其又与安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称鸿路公司）签订合同，约定镇江第二建公司施工的不合格部分由鸿路公司整改，产生整改费用978842元。镇江第二建公司施工的江南环保工业园办公楼钢筋焊接拉深度不合格，不合格数量为1620个，产生损失36628.2元。现其诉至法院，要求判令：1、镇江第二建公司向其承担工期逾期违约金90054元；2、镇江第二建公司向其赔偿钢结构整改部分费用978842元、钢筋焊接不合格部分费用36628.2元。
镇江第二建公司原审辩称，1、其与江南环保公司之间签订的钢结构合同并未约定具体开工时间，江南环保公司应当举证该工程何时完工。江南环保公司于2013年6月30日通知其停止施工，工期延误的责任不在其，其不应当承担工期逾期违约金。且违约金标准过高，要求法院依法核减；2、其与江南环保公司之间钢结构工程项目已经结算完毕，需要扣除的费用早在结算时就已经扣除完毕，不存在江南环保公司所称的整改赔偿费用；3、江南环保公司主张的不合格钢筋位于江南环保工业园办公楼，而本案涉及的是江南环保工业园1#、2#、3#厂房，江南环保公司主张的钢筋焊接不合格损失与本案无关。要求驳回江南环保公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2013年2月，江南环保公司（发包人）与镇江第二建公司（承包人）签订《江南环保工业园项目钢结构工程合同书》，合同约定：工程名称为江南环保工业园项目钢结构工程，工程地点在南京市高淳区宁高工业园双湖路北，工程内容为1#、2#、3#厂房图纸范围内全部钢结构部分的施工、竣工和保修，承包范围为1#、2#、3#钢结构厂房图纸范围内全部内容（土建除外），合同工期总日历天数90天，合同价款1180万元；双方约定工期顺延的其他情形，合同生效后开始计算工期，本合同总工期约定90日历天，属发包人责任，工期按实顺延，但承包人必须在7天内与发包人办理工期顺延签证手续，否则视同正常工期，工期不予顺延，如因承包人原因造成节点工期和总工期延误，按合同总造价的万分之二／天计违约金。合同签订后，镇江第二建公司进场施工。2013年5月11日，工程项目监理扬州市四维工程管理有限公司（以下简称四维公司）向镇江第二建公司发出《监理工程师通知单》，告知“我部对你单位上报的进度计划与现场实际进度分析对比发现，钢结构1#、2#、3#厂房工期严重滞后：1、厂房1滞后15天（原计划屋面墙板4月25日进场安装）；2、厂房2滞后7天（原计划屋面墙板附件5月4日进场安装）；3、厂房3滞后7天（原计划5月12日主架安装结束），现监理部要求贵公司，采取有效的措施，组织好施工人员、材料，克服作业环境，对滞后的工期进行赶工，确保实际进度计划符合总进度计划要求”。2013年5月13日，镇江第二建公司就上述通知单回复四维公司：“我部对贵单位提出的钢结构1#、2#、3#厂房工期滞后情况正在采取有效措施，组织施工人员、材料、机械，对滞后的工期进行赶工，确保实际进度计划符合总进度计划要求”。2013年5月30日，四维公司又向镇江第二建公司发出《监理工程师通知单》，告知：“经监理巡视检查钢结构安装进度严重滞后，主要原因人员不足，材料组织不力，按甲方要求6月30日交付，远远不满足甲方要求的6月30日交付，要求你项目部采取有效的措施，克服连续阴雨天，作业环境的困难等因素，确保6月30日交付，否则造成的后果由你项目部承担”。2013年6月1日，镇江第二建公司就上述通知单回复四维公司：“我项目部以加强人力及材料组织，争取在6月30日交付”。但直至2013年6月30日，镇江第二建公司也未能按期完成1#、2#、3#厂房钢结构工程的施工。当日，江南环保公司向镇江第二建公司、四维公司发出《建设单位通知单》一份，告知：“昨日，我公司领导来我工地检查，发现工地现场施工质量较差，需要对存在的质量问题进行整改，现要求，从即日（2013年6月30日9：00）起工地现场所有班组停工整改，直至收到我方书面通知复工方可施工”。镇江二建接到该通知后停工整改。2013年7月2日，原高淳县建筑工程质量监督站向镇江第二建公司发出《工程质量整改通知书》一份，告知：因镇江第二建公司承建的江南环保工业园项目的钢结构工程存在质量控制资料不全、高强螺栓摩擦系数检测结果与设计要求不符、施工单位管理质保体系不健全等诸多问题，镇江第二建公司应全面组织检查，于2013年7月15日前将存在问题整改完毕，经建设或监理单位检查合格并签署意见后，将整改结果书面报我站。后江南环保公司与镇江第二建公司同意于2013年8月17日解除《江南环保工业园项目钢结构工程合同书》，双方于2013年8月19日对江南环保工业园项目钢结构工程已完成工作量进行了现场清查，并出具《钢结构工程已完工作量现场清查单》，作为清查单附件的《钢结构安装费用汇总表》显示：1#厂房最终结算额为3226053.64元，2#厂房最终结算额为3082612.98元，3#厂房最终结算额为3071978.49元，安装费用小计9380645.11元。2013年8月22日，应江南环保公司要求，鸿路公司向江南环保公司出具了报价单，报价单载明江南环保工业园项目整改需要978842元。2013年8月28日，江南环保公司与鸿路公司签订《江南环保工业园项目材料库钢结构及收尾工程合同书》，约定由鸿路公司对江南环保工业园项目材料库钢结构及1#、2#、3#厂房钢结构收尾工程进行施工，开工日期为2013年8月26日，竣工日期为2013年9月26日，合同工期总日历天数为30天，合同价款275万元。合同签订后，鸿路公司进场施工。2013年9月5日，江南环保公司（甲方）与镇江第二建公司（乙方）达成《关于解除钢结构合同的协议书》，约定：双方于2013年2月达成的钢结构工程合同于2013年8月17日解除；钢结构防火涂料剩余工程继续由乙方负责独立完成施工；剩余工程款中10%质量保修金938065元依据原合同约定在工程竣工验收满2年后扣除应由乙方承担的部分后无息返还乙方；未结算工程款1760145元由双方签订本协议之日起10个工作日内由甲方支付乙方；乙方应在本协议签订之日起15日内配合甲方办理合同解除备案的相关手续；如乙方不能按照本协议约定事项执行，或以其他理由拒绝配合钢结构合同解除的后续事宜，影响到甲方工程正常施工，则甲方有权暂扣本协议确定的全部工程款并按照原合同约定依法追究乙方的违约责任。2013年9月22日，江南环保公司以镇江第二建公司尚未开具建设工程专用发票为由，在扣除了5%的税金88008元（1760145元×5%）后，支付给镇江第二建公司进度工程款1672137元（1760145元-88008元）。2014年10月15日，江南环保公司委托江苏苏世建设项目管理有限公司（以下简称苏世公司）对镇江第二建公司已完工的江南环保工业园项目1#、2#、3#厂房钢结构工程量进行结算审核，苏世公司于2014年10月15日出具了《建设工程咨询报告书》，报告书载明：1#、2#、3#厂房钢结构报审价为9380645元，审定价为9380645元。
原审另查明：江南环保公司于2013年11月25日向鸿路公司付款20万元、于2014年1月24日付款884500元、于2014年6月12日付款717470元，共计1801970元。
原审庭审中，江南环保公司提交了高淳县建程工程质量检测有限公司出具的《钢筋焊接检测报告》6份，用以证明镇江第二建公司施工的钢结构工程普通热轧钢筋焊接质量不合格，不合格数量为1620个，单价22.61元／个，产生焊接费用36628.2元。镇江第二建公司对该组证据的关联性不予认可，认为检测报告中的普通热轧钢筋并非用于1#、2#、3#厂房钢结构，而是用于办公楼1-4层，与本案无关。镇江第二建公司提交了江南环保公司工作人员于2013年9月4日发给其的电子邮件，用以证明双方已经进行过计算，整改费用也已经予以扣除。该份电子邮件中的《钢结构安装费用汇总表》显示：1#厂房最终结算额为3226054元、2#厂房最终结算额为3082613元、3#厂房最终结算额为3071978元，安装费用小计9380645元；整改项目费用为7000元（暂扣材料费，另整改所发生的人工及机械费根据现场考核为准），质量部考核费用193136元，质量处罚43000元，质量保证金938065元，扣款项目小计1181200元；进度结算已支付5259300元（第一次1704600元，第二次3554700元），预付款1180000元，已支付款额小计6439300元；最终结算价款为1760145元（9380645元-1181200元扣款-6439300元已付款）。该份邮件还包含有《工业园1#、2#、3#厂房结算表、费用表》、《钢结构安装工程整改项目费用》、《质量部考核费用核算》、《关于解除钢结构合同的协议书》、《防火涂料安装计价》等文件。江南环保公司对该份证据的真实性、关联性均不予认可，并称即使是真实的，该份电子邮件也只能反映出双方当时的协商过程，并非最终意见。
上述事实，有江南环保工业园项目钢结构工程合同书、建设工程咨询报告书、关于解除钢结构合同的协议书、监理工程师通知书、监理工程师通知回复单、工程质量整改通知书、江南环保工业园项目材料库钢结构及收尾工程合同书、报价单、钢筋焊接检测报告、建设单位通知书、（2014）镇镇证经内字第1685号公证书及当事人的陈述等证据予以证实。
原审法院认为，江南环保公司与镇江第二建公司之间签订的《江南环保工业园项目钢结构工程合同书》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。合同约定合同生效后开始计算工期，本合同总工期约定90日历天，如因承包人原因造成的节点和总工期延误，按合同总造价的万分之二／天计违约金。合同于2013年2月签订，而监理单位四维公司也于2013年5月11日、5月30日通知镇江第二建公司江南环保工业园项目1#、2#、3#厂房的钢结构部分工期严重滞后，要求其尽快施工。镇江第二建公司于2013年5月13日、6月1日回复称会加强人力及材料组织并在2013年6月30日交付工作成果。而至2013年6月30日止，镇江第二建公司也未完成相应的工作成果，已经造成工期延误。江南环保公司与镇江第二建公司经协商，于2013年8月17日解除了双方签订的合同，由鸿路公司于2013年8月26日起进场继续施工，自2013年7月1日起至2013年8月17日止镇江第二建公司延误工期共计48天，镇江第二建公司应向江南环保公司支付工期逾期违约金90054元（9380645元×48天×2／10000天）。镇江第二建公司辩称与江南环保公司之间签订的钢结构合同并未约定具体开工时间，而江南环保公司于2013年6月30日通知其停止施工，工期延误的责任不在其，其不应当承担工期逾期违约金，且违约金标准过高，要求法院依法核减。合同签订时间为2013年2月，合同约定的总工期为90天，镇江第二建公司也明确承诺于2013年6月30日前完成工作成果，但镇江二建因自身原因直至2013年6月30日止也未按约完成工作成果，应当承担工期延误的责任。江南环保公司要求镇江第二建公司按照日万分之二的标准支付工期逾期违约金，该标准约定的并不过高，镇江第二建公司此辩解意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。故对江南环保公司要求镇江第二建公司支付工期逾期违约金90054元的诉讼请求，原审法院予以支持。江南环保公司于2014年9月4日发给镇江第二建公司的电子邮件中明确载明扣除整改费用7000元、质量部考核193136元、质量处罚43000元，合计243136元，并确认最终结算价款为1760145元。江南环保公司与镇江第二建公司于次日达成的《关于解除钢结构合同的协议书》对镇江第二建公司已完成的江南环保工业园项目1#、2#、3#厂房钢结构部分的未结算工程款1760145元进行了确认。双方对工程量业已进行了结算，江南环保公司要求镇江二建再向其支付钢结构整改部分费用978842元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。江南环保公司提交的《钢筋焊接检测报告》中的普通热轧钢筋系用于江南环保工业园办公楼，而本案涉及的是的江南环保工业园项目1#、2#、3#厂房钢结构工程，江南环保公司主张的钢筋焊接不合格部分费用36628.2元与本案无关。江南环保公司要求镇江第二建公司赔偿钢筋焊接不合格部分费用36628.2元的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、镇江第二建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起10内支付江苏新世纪江南环保股份有限公司工期逾期违约金90054元。二、驳回江苏新世纪江南环保股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16355元，财产保全费5000元，合计21355元，由江南环保公司承担14304元，由镇江第二建公司承担7051元（此款已由江南环保公司垫付，镇江第二建公司在支付上述款项时应一并支付此垫付款）。
上诉人江南环保公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，合同签订后，镇江第二建公司多次出现施工质量、工期延误等违约情形，无奈上诉人江南环保公司与镇江第二建公司于2013年8月17日解除合同，合同解除后，上诉人江南环保公司发包给鸿路公司，因镇江第二建公司未完成的钢结构整改部分工程由鸿路公司完成任务，根据其报价，此部分整改内容报价为978842元，包含在上诉人江南环保公司与鸿路公司签订的合同总价中，此部分钢结构整改费用应由镇江第二建公司承担。但原审以镇江第二建公司提供的《钢结构安装费用汇总表》中显示的整改项目费用为7000元为由未支持上诉人江南环保公司的诉讼请求不符合事实。上诉人江南环保公司与镇江第二建公司虽解除合同并进行结算，但涉及的钢结构整改部分的费用并未包含在结算价款中，因合同结算时钢结构整改部分的费用无法确定，故〈钢结构安装费用汇总表〉显示整改项目费用为7000元只是暂扣材料费，并非扣除的钢结构整改的全部费用。综上，请求法院改判支持上诉人江南环保公司的一审全部诉讼请求。
镇江第二建公司不服原审法院判决，向本院提起上诉并答辩称，江南环保公司在原审中提供的四份证据不能表明双方合同约定的涉案工程交付时间为2013年6月30日，原审认定镇江第二建公司承担逾期完工的违约责任无事实与法律依据。合同并没有约定开工日期，江南环保公司也提供书面开工通知书，2013年9月5日，双方协商才解除了合同并签订了关于解除钢结构合同的协议书，对合同解除后的相关事项作了明确的约定，至此，双方原合同的权利义务已完全终止，故江南环保公司一年后再提起本案诉讼没有任何道理与法律依据。江南环保公司未能提供《建设工程施工许可证》，在其未能领取施工许可证的情况下，让上诉人非法施工，该工期是不受法律保护的，综上，请求法院撤销原审判决，依法驳回江南环保公司的诉讼请求。
江南环保公司答辩称，原审法院对工期违约金的认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回镇江第二建公司的上诉请求。
二审中，江南环保公司提供二份证据：1、宁高园项目钢结构工程整改费用结算单，证明该钢结构工程需要整改的费用为109550元，此部分钢结构整改应由镇江第二建公司完成，但实际其并未实施；2、金属压型板按质量检查记录及1号、2号厂房完工后的图纸，证明此部分原由镇江第二建公司施工的钢结构部分质量问题由鸿路公司进行整改，应当由镇江第二建公司对整改所发生的费用承担相应责任。镇江公司认为证据一是2013年8月22日签字的但未实际履行，在9月5日双方已达成最终结算协议并扣除了整改费用；对证据二真实性不予认可，并认为该证据与本案无关，不能证据其主张。
本院对原审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为，江南环保公司与镇江第二建公司签订的《江南环保工业园项目钢结构工程合同书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规等强制性规定，应属合法有效。本案双方签订合同时间为2013年2月，合同专用条款第10.1条约定合同生效后开始计算工期，总工期约定90日历天，如因承包人原因造成的节点和总工期延误，按合同总造价的万分之二／天计违约金。合同签订后，镇江第二建公司进场进行施工，在施工过程中，监理单位四维公司已确认镇江第二建公司存在工期严重滞后问题，并且镇江第二建公司承诺至2013年6月30日止完成涉案工程交付，但镇江第二建公司至8月17日双方协商解除合同时，仍未完工，故原审法院认定镇江第二建公司存在工期延误并按合同约定承担违约金，并无不当。虽镇江第二建公司上诉称合同未约定开工日期，江南环保公司未发书面开工通知书，但其未能提供任何证据证明其实际施工时期，故其主张不承担工期逾期违约责任的理由不成立，本院不予支持。关于江南环保公司主张钢结构整改费用978842元的问题，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中双方于2013年9月4日对涉案工程的安装费用、整改费用、质量部考核费用、质量处罚等费用进行协商并于次日双方达成涉案工程最终结算价款。现江南环保公司以鸿路公司2013年8月22日单方面出具报价单主张镇江第二建公司赔偿钢结构整改费用978842元，依据不足。按照合同规定，涉案工程是否进行整改及维修，应先由江南环保公司通知镇江第二建公司进行，而双方于9月5日对涉案工程进行最终结算后，江南环保公司将收尾工程发包给鸿路公司施工过程中，其并未通知镇江第二建公司对涉案钢结构进行整改，也未能提供证据证明镇江第二建公司拒绝进行整改，故对江南环保公司要求镇江第二建公司赔偿钢结构整改费用的主张，理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16355元，由上诉人江苏新世纪江南环保股份有限公司负担14304元，镇江第二建筑工程有限公司负担2051元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 涂 甫
代理审判员 马 帅
二〇一五年十月八日
书 记 员 罗程允