浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙衢行终字第19号
上诉人（原审原告）童干良。
委托代理人（特别授权代理）张合刚。
委托代理人郦颐源。
被上诉人（原审被告）龙游县规划局。
法定代表人童植龙。
委托代理人（特别授权代理）江决荣。
委托代理人（特别授权代理）黄孝祥。
被上诉人（原审第三人）童旅波。
童干良诉龙游县规划局、童旅波规划行政许可一案，浙江省龙游县人民法院于2014年6月4日作出（2013）衢龙行初字第10号行政判决，上诉人童干良不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月6日受理后，依法组成合议庭，于同年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人童干良及其委托代理人张合刚、郦颐源，被上诉人龙游县规划局的委托代理人江决荣、黄孝祥，被上诉人童旅波到庭参加诉讼。因各方当事人存有协调意愿，本院自2014年9月29日暂停审限进行协调，至2014年11月27日确定各方协调未果后恢复审限。本案现已审理终结。
原判认定，原告与第三人均为龙游县庙下乡遂乐村村民，原告房屋与第三人新建房屋相邻。第三人属无房户。2012年5月25日，遂乐村村委会同意第三人农村私人建房用地，2012年5月30日，第三人递交了私人建房用地申请，龙游县人民政府于2013年4月24日批准了第三人农村私人建房用地。第三人于2012年开始未经批准挖地基造房。第三人为申请颁发乡村建设规划许可证，于2012年5月10日递交了庙下乡私人建房申请表，龙游县庙下乡遂乐村村民委员会在申请书中同意报批并盖章确认，童旅波建房申请于2013年4月16日至4月23日在村务公示，群众无异议。被告在私人建房申请表、村委会书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图件齐全的情况下，于2013年5月9日向第三人颁发了乡字第20130623号乡村建设规划许可证，并在龙游县村镇私人建房规划审批表中明确了第三人建房建筑面积为96平方米，层数为2层，建筑至檐口高度为8.7米，总面积为192平方米，与北面村道间距为0.5米，与南面间距为2.25米。原告申请被告公开向第三人颁发的乡村建设规划许可证等政府信息，2013年8月2日，被告公开了乡村建设规划许可证及龙游县村镇私人建房规划审批表。原告不服被告作出的规划行政许可行为于2013年9月9日向龙游县人民政府申请行政复议，龙游县人民政府于2013年11月1日作出了维持对第三人童旅波作出的乡村建设规划许可的决定。原告与第三人于2012年6月14日在龙游县庙下乡遂乐村村民委员会主持下签订了调解协议书一份，约定：1、童旅波新建房屋南面墙与童干良宅墙外包线间距为2.25米；2、双方确保2.25米间距污水畅通至井沿道路；3、村道边的污水排放管由村委会负责落实；4、以上事宜由村委会监督执行。龙游县村镇私人建房规划审批表中明确的第三人新建房屋南面间距为2.25米即与调解协议书所约定的一致。
原审法院认为，被告作为城乡规划管理机关依照法律、法规的规定对在规划区范围内的城乡进行建设活动具有监督检查、建设许可等管理的法定职责。原告房屋与第三人新建房屋相邻，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼；第十三条规定，被诉具体行政行为涉及其相邻权的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。原告具有适格的诉讼主体。第三人系无房户，符合申请建房条件。根据《浙江省城乡规划条例》第三十八条规定，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明、住宅设计图件向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。被告在上述材料齐全的情况下向第三人颁发乡村建设规划许可证，并未违反法律、法规规定。根据法律、法规、规章均未有对农村建房规划许可涉及相邻关系的强制性规定，可根据现有法律法规规定、中央精神要求及审批农村建房规划许可的惯常做法。为了保障原告享有的相邻权利，被告在作出行政许可时，依据原告与第三人签订调解协议书，说明被告亦是充分考虑到原告相邻问题。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条、四十七条第一款和《浙江省城乡规划条例》第二十八条第一款之规定：行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述、申辩、申请听证并在政府门户网站和建设项目现场等场所进行公告。上述法律法规均规定只有在行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系时，才有告知利害关系人享有陈述、申辩、申请听证的权利。被告审批的第三人建房位置，未侵占原告土地使用权，第三人新建房屋与原告房屋相邻，故基于相邻关系，规划许可可能涉及原告的重大利益。但是被告在作出规划许可前，第三人与原告就相邻权在村委会主持下达成了协议，明确了第三人新建房屋与原告房屋的位置，可以认定涉及原告在重大利益问题原告已经作出了处置。且第三人建房申请于2013年4月16日至4月23日在村务公示，群众无异议。故被告在向第三人颁发乡村建设规划许可证前未告知原告陈述、申辩、申请听证的权利，也未公告不违反法律规定。综上，被告认为其作出的行政许可与原告无利害关系，要求驳回原告的起诉，其理由不能成立，法院不予支持；原告起诉认为被告作出的行政许可侵犯了原告的相邻权，要求撤销被告向第三人童旅波作出的乡字第20130623号乡村建设规划许可证，于法无据，亦不予支持。被告向第三人颁发乡村建设规划许可证的具体行政行为事实基本清楚，适用法律法规基本正确，程序基本合法。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告童干良的诉讼请求。案件受理费50元，由原告童干良负担。
上诉人童干良上诉称，1.一审法院认定被诉规划许可程序合法错误。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条、第四十七条及《浙江省城乡规划条例》第二十八条第一款规定，规划许可直接关系他人重大利益的，规划许可机关应告知利害关系人，并在政府门户网站和建设项目现场等场所进行公告。利害关系人有权进行陈述、申辩和申请听证。本案规划许可属行政许可且基于相邻关系，涉及上诉人的重大利益。被上诉人龙游县规划局作出规划许可前，应依法告知上诉人享有上述权利并公告，但被上诉人龙游县规划局并未提交相关证据。一审法院以上诉人与童旅波就相邻权事宜在村委会主持下达成的协议和村务公示免除被上诉人龙游县规划局上述法定义务，缺乏法律依据。且该村务公示时本案进入复议、诉讼程序已有一年，村委会伪造民意虚报群众没有异议的程序违法，不能作为证据使用。根据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条规定，法院有对作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在重大违法情形而不予认定的审查职责。一审法院将此作为证据违法。2.一审认定事实错误。其一，龙游县规划局提交的农村私人建房用地呈报表和龙游县建设用地私人建房批准书不能作为证据使用。原告提交的集体用地使用证和龙游县人民政府龙府复决字（2012）4号不予受理行政复议申请决定书看，第三人建房用地属农用地，未依法办理农用地转用审批手续，不能作为建设用地适用，被上诉人龙游县规划局批准建房属超越职权。其二，被上诉人龙游县规划局未提交定位放样记录违法。从上诉人提交的乡村建设规划许可证中右侧表格中“附件及附件名称：2、定位放样图”和龙游县乡村私人建房规划审批表右侧“附件：6、定位放样记录”两份证据看，定位放样记录是被上诉人龙游县规划局作出被诉许可的必需材料。一审法院以被上诉人龙游县规划局提交的房屋位置规划平面示意图已对新建房屋进行定位，将二者等同，并未理解二者之间的关系，认定错误。其三，龙游县规划局未提交乡、村庄规划，违背《浙江省城乡规划条例》第三十八条第三款关于“城乡规划主管部门应当依据乡、村庄规划核发乡村建设规划许可证的规定”。其提交的庙下乡土地利用总体规划不属《中华人民共和国城乡规划法》规定的村庄规划，不能作为核发被诉规划许可的依据。其四，第三人提交的建设设计说明及图件，属于建房之后的设计图件，有伪造嫌疑，且与第三人实际建房位置严重不符，不能作为许可依据。被上诉人龙游县规划局在该材料明显与实际不符的情形下仍作出规划许可，未尽到审慎审查职责违法。3.龙游县规划局适用法律错误。《浙江省城乡规划条例》第三十八条第一款规定使用土地的有关证明文件是办理乡村建设规划许可证的前置条件，此规定与《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条关于“取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续”的规定相抵触，被上诉人龙游县规划局依据前者作出规划许可，属适用法律错误。故请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人龙游县规划局未提供书面答辩意见，当庭答辩称，1.涉案规划许可不具有适用告知和公告的条件。2.土地总体规划可以证明童旅波建房用地为建设用地，且童旅波建房也已经取得国土资源局用地批准。上诉人主张该地属于农用地，无事实和法律依据，且与本案无关。3.《浙江省城乡规划条例》仅规定需要明确建设用地位置等，并未要求必须用定位放样记录的形式。本案其他证据已经可以达到确定位置的目的。未提供定位放样记录的行为并未构成违法。4.乡村规划由乡镇部门组织实施。但庙下乡至今未制定出相关乡村规划。根据有关法律规定，鉴于土地利用总体规划与乡村规划的有关情况是一致的，所以通常采用土地利用总体规划为依据，这是普遍做法。5.本案建房设计图件时间早于规划时间符合本案实际，因涉案许可是针对童旅波第二次建房申请，其第一次的建房申请已经被处罚过。6.《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条与《浙江省城乡规划条例》第三十八条适用的条件和对象不一，前者适用于在乡村规划区域进行乡镇企业等公共事业的建设，后者适用于农村村民的住宅建设，上诉人主张二者冲突系对法律的误读。综上，童旅波符合建房条件，被诉规划许可合法，一审裁判正确。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人童旅波未提供书面答辩意见，当庭表示同意被上诉人龙游县规划局的答辩意见。
上诉人童干良上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一、二审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕龙游县规划局颁发涉案规划许可证是否符合法定条件，有无充分履行审查义务，颁发许可证的行政程序是否合法等争议焦点进行举证、质证和辩论。
经审理，二审查明的事实与原审认定事实基本一致。但被上诉人龙游县规划局提供的《遂乐村建房公示结果报告单》落款时间为2013年4月16日，与该报告单关于“童旅波建房申请于2013年4月16日至2013年4月23日在村务公示，群众无异议”的内容，在时间上存有明显矛盾，不能用以证明童旅波建房申请经村务公示，群众无异议之事实。原判认定“童旅波建房申请于2013年4月16日至4月23日在村务公示，群众无异议”错误。本院予以纠正。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款关于“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，被上诉人龙游县规划局对童旅波涉案规划许可申请依法具有作出处理的法定职权，但行政许可过程应当遵循法定程序。被上诉人龙游县规划局提供2012年6月14日童干良与童旅波签订的《调解协议书》及二者所在村庙下乡遂乐村村民委员会2013年4月16日《遂乐村建房公示结果报告单》，用以证明被诉规划许可已经告知及公告程序。本院认为，遂乐村村民委员会2013年4月16日出具的《遂乐村建房公示结果报告单》，不能证明“童旅波建房申请于2013年4月16日至4月23日在村务公示，群众无异议”之事实。被上诉人龙游县规划局以此为由主张被诉规划许可已经履行公告程序的答辩意见，缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳。《调解协议书》中童干良与童旅波虽就“童旅波新建房屋南面墙与童干良宅墙外包线间距2.25米”达成一致意见，但二者在被上诉人规划许可程序中因约定间距未得到履行存有新的异议，故该《调解协议书》不具免除规划许可机关听取利害关系人意见的效力。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条、第四十七条、《浙江省城乡规划条例》第二十八条规定，规划许可机关对规划许可申请进行审查时，发现规划许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。规划许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，作出许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。本案中，被上诉人童旅波所申请建设的房屋与上诉人童干良房屋相邻，规划许可与童干良具有利害关系，被上诉人龙游县规划局在行政许可程序中，应当告知童干良享有陈述、申辩、申请听证等权利，但被上诉人龙游县规划局未提供相关证据证明其已经履行该程序。综上，被上诉人龙游县规划局作出被诉规划许可的程序违法，依法应予撤销。原判认定事实不清，适用法律错误。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（二）项、第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省龙游县人民法院（2013）衢龙行初字第10号行政判决；
二、撤销被上诉人龙游县规划局于2013年5月9日作出的乡字第20130623号乡村建设规划许可证；
三、责令被上诉人龙游县规划局在收到本判决书之日起30日内重新对童旅波规划许可申请作出处理。
一、二审案件受理费各50元由被上诉人龙游县规划局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱桂英
审 判 员 骆春华
代理审判员 秦新举
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 何 辛