广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）钦民一终字第132号
上诉人（一审原告）江××，男，××年×月×日出生，汉族，××省××县人，个体工商户，身份证上的住址是××省××县××镇××村×队×号，现住××省××市××区××大道××路×××××花园××××××××××房。
委托代理人谢×，广西××律师事务所律师。
委托代理人张××，广西××律师事务所申请律师执业实习人员。
被上诉人（一审被告）钦州××商城置业有限公司，住所地广西××××区××大道与××大街交汇处。
法定代表人陈××，该公司董事长。
委托代理人熊××，该公司总经理。
上诉人江××因与被上诉人钦州××商城置业有限公司（以下简称××公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2013）钦南民初字第540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人江××的委托代理人谢×、张××，被上诉人××公司的委托代理人熊××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告开发建设的“××国际建材商贸城”商务综合楼，在商品房销售时，被告按照钦州市住房和城乡建设委员会文件的要求，在被告处的销售中心大厅公示栏上公示《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》等文件。2013年1月24日，原告到被告处的销售中心签订了一份《认购协议书》，协议约定原告自愿定购被告开发的位于钦州市××大街×号的××国际家居财富广场（即××国际建材商贸城商务综合楼）第×层×号商铺，建筑面积为88.69平方米，减除优惠及三年租金后，合同总价款为1873562元。为确保××国际家居财富广场统一运营需要，原告同意与运营管理方签订10年《商铺委托经营管理合同》。签订协议时原告支付给被告定金10万元，在双方签订《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》后，转为原告所支付的购铺款，余款于签订认购协议书之日起15日内付清，并签订《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》。如原告不按约定支付购铺款的，被告有权将该铺另行出售给任意第三方，并且不退还定金。协议的第七条还约定本认购协议书签订后原告不得更换、转让该商铺，该商铺为原告最终购买单位。签订协议当日，原告依约交付定金10万元给被告。在协议约定付清铺款时间将至，由于原告资金未到位，被告同意延期到2013年4月10日一次性付清，并在《认购协议书》上注明。但展期即将到期，原告到被告处欲签订《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》，原告主张签订《认购协议书》时没有见过《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》样本，对合同条款不清楚，且合同内容显失公平，导致双方没有签订《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》。为此，原告认为双方没有签订合同，属于“不可归责于当事人双方的事由”的情形，遂向该院提起诉讼，请求法院判决解除原、被告于2013年1月24日签订的《认购协议书》；被告返还原告定金10万元。
一审法院审理认为，原、被告在平等、自愿基础上签订的《认购协议书》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，协议合法有效，应受法律保护，双方当事人应当依约全面履行协议约定义务，签订《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》。本案中，原告诉称签订《认购协议书》时没有见过《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》样本，对合同条款不清楚，合同内容有显失公平，而没有签订《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》，属于不可归责于当事人双方事由的情形，请求解除《认购协议书》，并返还定金10万元。该院认为，一、被告已按照钦州市住房和城乡建设委员会相关文件的规定，在销售中心大厅公示栏上公示《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》等文件，因此，原告对《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》的条款内容是清楚的，并且已履行交付定金10万元；二、本案不存在由于政策变动或其他不可抗力原因，导致商品房买卖合同未能订立的情形。故此，原告诉称未能签订合同属于不可归责于当事人双方的理由不成立，该院不予采信。综上，原告的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：驳回原告江××的诉讼请求。案件受理费1200元，由原告江××负担（原告已预交）。
上诉人江××不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。事实是，江××交纳定金，按照约定的时间，到××公司售楼部签订正式合同，双方由于对合同部分条款未能达成一致意见而无法签订，江××已经履行了认购协议书的预约义务。《商铺委托经营管理合同》的受托方、担保方均不是××公司，合同的履行期限有可能超过两者的经营期限，江××要求××公司提供营业执照等证件证实两者的签约资格和经营期限，但××公司当时不能提供。因此，江××提出解除《认购协议书》，返还定金，但××公司不予理睬。××公司在一审提供的证人是其员工，相片是在本案起诉后才制作，证明力小，不应作为定案依据。二、一审判决适用法律错误。一审法院对《认购协议书》的性质认定错误。房屋认购协议书是预约合同，是商品房买卖双方在正式签订预售合同或买卖合同之前所订立，约定的是开发商承诺在一定时间内保证不将房屋卖给他人，认购人保证在此期间内遵循协议条款与开发商就买房事项进行商谈，并非最终达到签约。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”意思是，双方当事人均积极进行磋商、谈判，但最后因合同内容不能达成一致意见而未能订立合同，双方当事人均无归责事由，出卖人应将定金返还买受人，不负双倍返还的义务。本案符合该法律规定，应适用该条款。所以，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决；改判双方解除《认购协议书》，××公司返还江××10万元定金；一、二审诉讼费用由××公司负担。
被上诉人××公司辩称：一审判决认定事实清楚。整件事情的真实经过是：2013年1月24日上午10时许，江××与妻子到××国际建材商贸城的销售中心咨询，是置业顾问赖××接待。赖××按照正常程序介绍商铺、带江××夫妻看工地现场，将《认购协议书》、《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》等资料向其出示并详细解释。江××当场决定认购综合楼×号商铺并选择一次性付款的方式购铺，还争取优惠，签订了《认购协议书》，并于当天下午17点26分到公司财务部刷卡交定金10万元。整个认购过程，江××对上述协议、合同的内容、条款并没有提出异议。根据《认购协议书》第四条的约定，江××应在2013年2月8日前付清总房款1873562元。但是到了2月8日，江××主张资金未到位，请求延期至4月10日。××公司的领导原谅了江××违约，同意其延期至4月10日付清全款，并在《认购协议书》上注明延期付款的内容。4月7日，江××又到售楼部，称其资金未到位还不能按时付款。为了推卸违约责任，此后江××几次到售楼部对上述协议、合同的条款提出异议，并以此为由拒绝交款。4月10日，江××还未交款，××公司向其发出书面通知，告知其已逾期付款，限其于4月17日之前办理购铺手续，否则将按照《认购协议书》的第六条约定，另行出售该商铺并不退还定金。自2013年3月底至4月10日，××公司的工作人员多次发短信、打电话催江××交款，还约其到售楼部面谈2次，总经理熊××接待过1次。江××向熊××承认其没钱付款导致违约，但找各种理由推卸违约责任，请求公司退还定金。熊××答复根据《认购协议书》的约定和公司的规定，定金不能退，但可以延长交款期限。二、江××主张在认购过程中，××公司未向其提供《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》的样本并详细说明，未提供××公司、受托公司、担保公司的营业执照等证件，均不是事实。置业顾问在认购过程中向其出示并详细解释上述合同；公司在2012年12月开盘前就已经按照房产局的规定在售楼部的公示栏及展架上公示相关公司的营业执照、预售许可证等证件。江××4月7日之后提出质疑时，公司现场的置业顾问、主管多次向其解释。购买商铺是一个家庭的重大投资事项，江××不可能在不了解相关合同内容、合同主体资格的前提下草率决定并交纳10万元定金。签订《认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，××公司没有欺骗或强迫江××。整个过程一直是江××出尔反尔，没钱交付余款，单方违约，××公司宽宏大量，还延长其交款期限。江××违反诚实守信原则，其上诉请求没有事实及法律依据。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
综合上诉人的上诉理由与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点归纳为：一、上诉人江××请求解除其与被上诉人钦州××商城置业有限公司于2013年1月24日签订的《认购协议书》是否有事实和法律依据？二、被上诉人钦州××商城置业有限公司是否应返还上诉人江××10万元？
二审审理过程中，上诉人江××没有向本院提供新证据，被上诉人××公司向本院提供以下证据，证明该公司开盘后摆放在公示栏内的就是这两份合同样本：
1、《商品房买卖合同》售楼部样板合同；
2、××国际家居财富广场《商铺委托经营管理合同》，举例张三为委托方在合同填空处填写内容的样板合同。
上诉人江××质证认为，证据1其从来没有看到过，不知道是否真实；证据2是真实的，与其一审时提供的尚未填写内容的空白合同格式一样。本院认为，根据被上诉人××公司在一审时提供的钦州市住房和城乡建设委员会《关于进一步加强商品房预（销）售管理的通知》（钦市建字（2010）55号），商品房销售现场要设立公示台，公示的文件包括有商品房买卖合同文本；上述证据的封面与××公司一审时提供的在公示栏内公示资料的相片相符；被上诉人××公司对于证据1的真实性不予否认，对于证据2的真实性予以承认，本院予以采信。
二审法院查明的法律事实与一审法院查明的一致，对一审法院审理查明的法律事实，本院予以确认。
本院对本案综合评判如下：
一、上诉人江××请求解除其与被上诉人钦州××商城置业有限公司于2013年1月24日签订的《认购协议书》是否有事实和法律依据？
上诉人江××与被上诉人××公司于2013年1月24日签订的《认购协议书》，主体合格，内容是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。双方应按照《认购协议书》的条款严格履行。协议签订的当天，江××按照协议约定向××公司交付10万元。但是，当备注约定的交款期限4月10日将至时，江××于4月6日向××公司的置业顾问赖××发传真，提出异议，要求退还定金，终止买卖。
第一，江××上诉主张双方由于对合同部分条款不能达成一致意见而未能签订正式合同，属于不可归责于当事人双方的事由。除4月6日的传真外，江××未能提供向××公司对合同条款提出其他异议的相关证据。而传真上所提异议涉及的合同条款仅有《商铺委托经营管理合同》第十一条第3项，其内容是：“第十一条合同变更、终止与解除3、该商铺失火或遭遇不可抗力丧失使用功能的，本合同终止；”二审庭审时，江××一方主张其理解该条款的意思为当商铺失火或遭遇不可抗力丧失使用功能时，由委托方承担责任；提出的异议是应修改为由管理人承担责任。而××公司主张，该公司已经就该条款向江××解释，当商铺失火或遭遇不可抗力，如果商铺还在，会继续履行合同，只有当商铺被严重毁坏或灭失，无法履行合同时，合同才终止；至于合同终止后的责任承担要追究是什么原因所致，例如有人故意纵火，就会追究纵火人的刑事责任；例如是管理人管理不当，就由管理人承担责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。所以《商铺委托经营管理合同》第十一条第3项的约定，属于法定解除合同的条件，符合法律规定。而该条款只是约定终止合同，并没有约定由委托方承担责任，××公司解释该条款为应根据导致商铺严重毁坏或灭失的原因来确定责任承担的主体也符合法律规定。所以，上诉人江××主张因该条款提出异议未能签订正式合同，属于不可归责于当事人双方的事由，理由不成立，本院不予支持。
第二，江××上诉主张在签订《认购协议书》时，××公司未向其提供合同样本并详细解释，未能提供××公司及受托方、担保方的营业执照证实其签约资格和经营期限。一审中，××公司已经举证证实其根据钦州市住房和城乡建设委员会的文件规定，在售楼部的公示栏内公示合同样本，相关公司的营业执照、许可证等证明文件，负责接待的置业顾问也按照正常程序向江××出示上述材料并进行详细解释。购买商铺，是普通家庭中的重大投资事项，本案所涉之合同价款高达200多万元，江××作为具有完全民事行为能力的成年人，主张其在未了解相关合同文本的内容及合同主体资格的情况下就草率签订《认购协议书》，不符合常理。并且，《认购协议书》上所约定的优惠后实际成交总价为2465213元，三年返租租金为591651元，××公司解释前三年每年租金是购铺总款的8%，已经在合同总价里扣减，所以返还三年租金591651元后合同总价为1873562元，与其提供的《商铺委托经营管理合同》样本合同的第三条“委托经营期限”的第1项，第五条“租金或经营收益及支付时间”的第1项中所约定的从第4年起才向委托方支付投资收益的条款相吻合。所以，上诉人江××主张××公司在签订《认购协议书》时未向其提供合同样本及相关公司的证明文件的理由不成立，本院不予支持。
第三，《认购协议书》中第四条原来约定的付款期限是“签订认购协议书之日起15日内”即2013年2月8日，后来又在第五条备注写明××公司同意付款期限延长至4月10日。如果是由于上述第一、第二项原因未能签订正式合同，江××应该在2月8日前因办理签订合同手续意见不一致，及时向××公司提出上述异议，而不是申请延期到4月10日付款，待4月10日将至，即4月6日时才发传真提出上述异议。
因此，江××上诉主张解除《认购协议书》的理由不成立，本院不予支持。
二、被上诉人钦州××商城置业有限公司是否应返还上诉人江××10万元？
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
××公司（甲方）与江××（乙方）签订的《认购协议书》，是商品房预约合同。该协议书第三条约定：“签订本认购协议书时，乙方支付定金拾万元整（￥100000.00元），该定金在双方签署《商品房买卖合同》、《商铺委托经营管理合同》后，转为乙方所支付的购铺款。”在签订协议书的当日，江××向××公司交付定金10万元。江××交付的定金，是立约定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”《认购协议书》的第六条约定：“甲方承诺在第四条所述期限内为乙方保留其认购的商铺。如乙方不能在约定期限内前往甲方中心签订《商品房买卖合同》并向甲方支付约定的购铺款，则构成乙方违约，此种情况下，甲方有权将该铺另行出售给任意第三方，且乙方所付定金不予退还；如甲方在上述约定期限内未经乙方同意将该铺另行销售给第三方，则构成甲方违约，甲方应向乙方双倍返还定金。”无论是根据法律规定，还是根据协议约定，江××在交付定约定金后又拒绝签订主合同，无权要求返还定金。
又根据本判决第一个焦点问题的分析，江××主张未能签订合同的原因是不可归责于当事人双方的事由，却不能作出合理解释并举证证实；所以其请求××公司返还10万元定金的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，根据《民事案件案由规定》（法（2011）42号），本案应定性为商品房预约合同纠纷。一审判决将本案定性为房屋预售合同纠纷不当，应予纠正，但实体判决正确。上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由上诉人江××负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李碧珊
代理审判员 李夏冰
代理审判员 梁 敏
二〇一三年十月十八日
书 记 员 香泳玲