贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终798号
上诉人（原审原告）：贵阳通业商贸有限公司，住所地贵阳市南明区XX北路138号。
法定代表人：李铁乃，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张集平，贵州慧原律师事务所律师，执业证号：15201199410431713。
被上诉人（原审被告）：贵州和丰典当有限公司，住所地贵阳市富水中路贵阳报业大厦14楼。
法定代表人：杨欣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王惠奇，贵州拓瑞律师事务所律师，执业证号：15201201110257502。
原审第三人：杨凯，男，1971年1月1日出生，侗族，住贵阳市小河区。
原审第三人：彭琳，女，1975年1月23日出生，汉族，住贵阳市小河区。
上诉人贵阳通业商贸有限公司（以下简称通业公司）因与被上诉人贵州和丰典当有限公司（以下简称和丰典当公司）及原审第三人杨凯、彭琳财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民商初字第1851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原告通业公司上诉请求：1、请求依法撤销原判；2、判令被上诉人和丰典当公司归还用于抵押的担保物即冷藏设备给上诉人；如不能归还担保物即冷藏设备，则赔偿其相应价值（约800万元）的款项；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判故意回避“自认”事实，为被上诉人申辩，“判决”有明显的倾向性。在被上诉人均未向法院正式递交过否认“自认”事实的书面材料及新的答辩意见的情况下，原审判决故意回避对被上诉人不利的陈述，即（2014）云民商初字第307号判决书中被告辩称的“在2011年2月份由某公司（杨欣所公司）派人对冷库设备进行撤除”这一陈述；二、被上诉人实际占有设备和对自己处理设备的行为所做陈述，依据六点理由，足以认定。1、根据行业属性和市场交易的惯例，被上诉人看重的不仅仅系文字上的抵押，更看重抵押设备；2、被上诉人事实上接管并控制了抵押物（没有冷藏设备的接管无法从事经营行为），“授权委托书”明确约定：经营的款项用于冲抵所欠借款；3、为了履行“委托”行为，被上诉人还解除了之前与他人签定的租赁合同；4、在授权经营过程中，被上诉人不可能同意并放任债务人转移或拆走冷藏设备；5、被上诉人曾报案称冷藏设备“被盗”，其行为说明设备占有人是被上诉人；6、被上诉人向债务人追索欠款并向南明法院提起诉讼时，被上诉人只字不提随债权转让的抵押的“冷藏设备”；三、被上诉人否认“自认”的理由不成立。在第二次重审的笔录中，被上诉人称“答辩状是我本人写的，是当时还不太清楚情况”的辩解不应成为其改变陈述理由，且被上诉人在两次重审中均未向法院正式递交否认“自认”事实的书面材料及新的答辩意见。
被上诉人和丰典当公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。答辩理由为：一、在两审审理的过程中，证人证言证明，是上诉人的法定代表人派当时的员工进行拆除，不是被上诉人的企业拆除；二、设备没有交付给被上诉人予以控制，因为设备有特殊性，不是动产，是附着于墙上的。第三人杨凯、彭琳将相关的债权凭证交付给被上诉人，冷库相关资料以及设备没有交付给被上诉人控制，实际是由被上诉人控制；三、根据拍卖协议的描述，拍卖房产之前，设备已经不存在。
第三人杨凯、彭琳未到庭参加诉讼，亦未提供书面陈述意见。
原告通业公司向一审法院起诉请求：1、判令和丰典当公司立即返还原告《动产抵押担保合同》中的质物（价值约800万元）冷藏设备，如不能返还实物，则折价按800万元进行赔偿；2、诉讼费用由和丰典当公司承担。
一审法院认定事实：2009年2月23日，原告通业公司作为抵押人（甲方）与杨凯、彭琳作为抵押权人（乙方）签订《动产抵押担保合同》，合同载明：为确保乙方对80万元债权的实现，甲方以本合同第十条“抵押物清单”所列财产为乙方设定抵押担保；抵押期限为2009年2月23日至同年7月23日；抵押担保期间，甲方有义务妥善保管抵押物，保持抵押物完好无损，并随时接受乙方的检查；当债务人逾期不能清偿乙方本息和债务时，甲方同意乙方依法拍卖、协议折价、变卖抵押物用于清偿债务人欠乙方的本息和债务。该抵押合同后附有抵押物清单一份及发票11张，清单注明抵押物为冷藏设备。同日，杨凯出具收条一份，载明收到通业公司冷藏设备原始发票11张、票据金额8085641元。该抵押合同于2009年2月24日在贵州省某公证处办理了公证。
2010年1月22日，原告通业公司作为乙方，杨凯、彭琳作为丙方，被告和丰典当公司作为甲方，三方共同签订《协议书》一份，载明，乙方于2009年2月23日用自己位于贵阳市××区××路房产作为抵押向丙方借款120万元并办理了他项权证，用自己的冷库作为担保向丙方借款80万元并办理了公证；到2010年1月22日乙方应归还丙方借款本金及利息共计258万元整，甲方同意在2010年1月22日先行替乙方向丙方归还120万元整，余款138万元整丙方同意每月只按3%的利息计算到乙方归还时止，也即甲方替乙方归还时止；此协议签订后，丙方在乙方处所享有上述债权由甲方享有，即258万元整的债权由甲方享有，乙方不得向丙方支付上述款项等内容。
2011年1月10日，原告通业公司作为委托人、被告和丰典当公司作为受托人，共同签署《授权委托书》一份，载明，通业公司委托和丰典当公司物管处对其位于贵阳市XX路的所有房产进行物业管理，并负责收取物业管理费、房屋、门面租金及水电费等其他合法费用；对其位于贵阳市XX路的所有房产、门面前的室外停车场进行全权管理，并负责收取停车费等其他合法费用；上诉所收取的费用除正常开支外，余款冲抵通业公司欠和丰典当公司（杨欣）的借款等内容。
2011年11月11日，原告通业公司作为乙方与被告和丰典当公司作为甲方签订《协议书》一份，主要内容为，通业公司自愿撤回对贵阳市南明区人民法院（2011）南民初字第65号、66号、67号民事判决的上诉，被告支付一定费用给原告；原告自愿配合贵阳市南明区人民法院对其所有的位于贵阳市××路××房产和冷库进行拍卖，若杨欣竞拍成功，则如果拍卖的价格高于通业公司所欠和丰典当公司的借款及利息等费用的金额，则高出部分归通业公司所有；如果拍卖的价格不够支付通业公司所欠和丰典当公司的借款及利息的费用，则和丰典当公司自愿放弃不能收回的部分等内容。同日，双方就上述《协议书》又签订《补充协议》一份，载明，双方确认根据南明区人民法院（2011）南民初字第65、66、67号民事判决书，通业公司所欠和丰典当公司借款本息总额共计490万元，若杨欣竞拍不成功，则双方确认按490万元金额履行还款义务。
2012年9月27日，贵州春秋拍卖有限责任公司发出拍卖公告，对贵阳市南明区××路仓库用房两层（第二层建筑面积：543.61平方米、第三层办公用房及其它建筑面积：567.55平方米）进行拍卖。2012年12月6日，贵州春秋拍卖有限责任公司出具情况说明一份，载明该拍卖已成交，买受人和丰典当公司以人民币397万元竞得该标的。
另查明，贵阳市南明区人民法院（2011）南民初字第65号民事判决书判决，通业公司偿还借款100万元及相应利息给和丰典当公司等内容；贵阳市南明区人民法院（2011）南民初字第66号民事判决书判决，通业公司偿还借款200万元及相应利息给和丰典当公司等内容；贵阳市南明区人民法院（2011）南明初字第67号民事判决书判决，通业公司偿还借款603442元给和丰典当公司。
原告提交证据及质证情况：1、原告提交营业执照、法定代表人证明，拟证实原告主体资格；提交《动产抵押担保合同》、收条，拟证实原告以800万元设备抵押事实。被告及第三人经质证均无异议；2、原告提交三方协议、贵阳市南明区人民法院第66号判决书，拟证实第三人享有的债权已经转让给被告；提交授权委托书及被告书面答辩词、贵阳市云岩区人民法院（2014）云民商初字第307号、1406号民事判决书、网上查询的某公司工商信息，拟证实原告将房屋及内部设备交由被告管理，且该冷冻设备系被和丰典当公司的关联公司（某公司）拆除。原告同时提出有乐某在二审中的证言证实设备存在（但未提交）。被告经质证，对原告提交的证据真实性无异议，但对证明目的不予认可，对证人证言不予认可，被告同时辩称，三方协议后并未实际移交担保物，对房屋等进行管理的授权委托书并未实际履行，被告答辩词中提到的“某公司拆除设备”的意见系被告代理人未向当事人了解清楚而产生的错误答辩。第三人经质证认为，自己在三方协议时，就将债务及担保的所有资料全部移交出来，此后的事情自己不知情；3、原告提交2011年11月11日协议书及补充协议书，拍卖公告及拍卖公司情况说明，拟证实双方确认总债务金额为490万元，南明法院进行拍卖并未包括设备，被告以397万元竞拍成功，双方债务清结。被告经质证认为，对真实性无异议，但双方债务有600多万元且并未清结，冷冻设备在拍卖前就已被原告自行拆除。第三人对该证据表示不知情。
被告提交证据及质证情况：1、被告提交向证人喻某、陶某二人所作调查笔录，拟证实该二人系原告公司的保安并曾在第一次发回审理中出庭作证，该两人证实所争议冷冻设备已经在2011年11月时被原告安排拆除。原告经质证不予认可该证据，同时提出，该二人不是保安，喻某是机修人员、陶某是清洁人员；2、被告提交公安出警证明，拟证实该设备在2011年11月已经拆除，且拆除材料因被盗而报警的事实。原告对该证据不予认可；3、被告提交收据三份，拟证实因拆除设备后承租户的租金由被告返还的事实。原告经质证不予认可该证明目的，该收据反而印证了双方之间授权委托书的履行事实；4、被告提交南明法院第65、66、67号判决书，证实双方债权债务情况。原告认为只有第66号与本案有关系；5、被告提交拍卖目录一份，拟证实根据拍卖相关规定，拍卖时标的物如果存在附属设施等情况时拍卖过程中会有记载或说明，故拍卖时冷冻设备就已经不存在。原告质证认为，冷冻设备并非拍卖物，不在拍卖目录里是合理的。第三人对被告证据表示不知情。第三人当庭无证据提交。
一审法院认为，因本案中，原告通业公司系主张返还冷藏设备或进行折价赔偿，而涉案冷藏设备权属系原告通业公司所有，并系原告通业公司与第三人杨凯、彭琳之间借款关系的抵押物，故本案的争议焦点在于被告是否基于三方债权债务转让协议实际接受了该冷藏设备，或是基于原告主张的《授权委托书》由被告实际对该冷藏设备进行了接收管理，被告是否在此后对该冷藏设备进行了拆除。
对于被告是否基于三方债权债务转让协议实际接受了该冷藏设备。原告先与杨凯、彭琳签订《动产抵押担保合同》，以冷藏设备作为抵押物，向杨凯、彭琳二人享有的债权作出担保，根据法律对于抵押的规定，抵押担保系不转移对抵押物的占有，也即抵押人仍然占有抵押物，庭审中，原告通业公司及第三人对于双方在签订《动产抵押担保合同》后，该抵押物仍由通业公司管理控制的事实也均无异议，故可以认定，在原告通业公司与第三人签订《动产抵押担保合同》后该冷藏设备由通业公司实际控制管理。
此后，原告与第三人及被告三方协商达成一致，即第三人对原告享有的债权转由被告享有。而在三方债权转让协议中，虽对抵押权是否一同转让并未进行约定，但该三方协议中已提及有80万元的债务系通业公司提供冷库设备作为抵押担保，且根据法律规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利、但该从权利专属于债权人自身的除外，同时，结合庭审中第三人当庭陈述并认可在三方转让时已将所有抵押资料一并移交给被告，故可以认定该三方协议中，对于冷藏设备的抵押担保关系应当一并随债权债务转移，并由被告和丰典当公司享有抵押权。但被告对冷藏设备享有抵押权，也不能说明其实际管理并控制该抵押物。因该冷藏设备在三方协议前一直由原告进行管理，第三人也当庭认可只是在三方转让协议后将抵押物的资料移交给了被告，原告当庭亦无证据证实将抵押物移交被告。另，虽原告在诉讼中又主张为动产质押关系，但该主张不仅与《动产抵押担保合同》相互矛盾，且在其后三方的债权转让中亦未约定将担保方式变更为质押，原告对质押物何时移交被告占有也未有证据证实，故原告主张其与被告之间存在质押关系意见不能成立。综上，原告既无证据证实其与被告之间存在动产质押关系，也无证据证实在三方协议的履行中将抵押物的管理进行了约定并交付被告。
对于原告主张的被告通过双方之间签订的《授权委托书》由被告实际对该冷藏设备进行了管理的意见。对于该《授权委托书》签订的真实性双方均无异议，因三方协议中，也提及存在通业公司将自己位于XX路的房产作为向第三人享有120万元债权的抵押担保、将冷库设备作为向第三人享有的80万元债权的抵押担保，而在《授权委托书》中，原告授权委托被告进行管理的事项仅为“对位于贵阳市XX路的所有房产进行物业管理，并负责收取物业管理费、房屋、门面租金及水电费等其他合法费用，对位于贵阳市XX路的所有房产、门面前的室外停车场进行全权管理”，委托管理的事项中并未提及到对冷藏设备的移交或委托管理，故该《授权委托书》不论是否实际履行，都不能证实该冷藏设备由被告进行了实际控制与管理。
对于该冷藏设备是否已拆除以及如果拆除是谁进行的拆除，双方均存在争议。该冷藏设备权属系原告所有，原告现既无证据证实该冷藏设备由被告实际控制管理，也无证据证实被告有擅自拆除的事实；结合双方于2011年11月11日签订的《协议书》中提及到拍卖“XX路的房产和冻库”，可以推定此时该冻库设备应存在，而此后的春秋拍卖公司在房屋拍卖程序中应当涉及到屋内冷冻设备等附属设施的处理，原告在拍卖过程中应明知冷藏设备是否存在或提出其他处理意见，但原告并未证实自己在拍卖过程中向被告提出异议，亦不符常理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：驳回原告贵阳通业商贸有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。
二审经审理查明，除被上诉人称“有五分之二的设备是杨欣拆除的”事实外，其它事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的其它事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于上诉人通业公司主张返还的冷藏设备是否属于与被上诉人和丰典当公司签订的《授权委托书》管理的事项，被上诉人是否实际占有设备以及是否存在冷藏设备为被上诉人侵害的情形。
对于冷藏设备是否属于与被上诉人签订的《授权委托书》管理的事项，商事合同遵行严格的书面原则，在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条的情形下，应以书面为准。根据双方签订的《授权委托书》的内容，双方仅就所有房产、门面前的室外停车场等事项有所规定，并未明确规定冷藏设备的管理问题，故本院对上诉人认为冷藏设备属委托事项的主张不予支持。
对于被上诉人是否实际占有设备，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条，抵押系“指债务人或者第三人不转移对本法三十四条所列财产的占用，将该财产作为债权的担保”。上诉人通业公司与被上诉人和丰典当公司均对冷藏设备系属抵押行为中的抵押物无异议，故无论被上诉人以何种方式变相地实际控制抵押的冷藏设备，认定冷藏设备被和丰典当公司管理与控制，不仅与双方已一致认定的抵押行为中“抵押”之概念相矛盾，也违背我国担保法明文之规定，故本院对上诉人主张被上诉人因占有而应当负有管理冷藏设备义务的上诉理由不予支持。本院认为，通过法律拟定被上诉人对抵押物不存在管理的权利义务，真正对冷藏设备拥有占有权及相应管理义务的人应当系上诉人通业公司。即使存在被上诉人实际占有冷藏设备的情形，在被上诉人和上诉人之间通过不合法定形式的方式转移占有的情况下，除非一方证明另一方存在侵权行为或证明存在第三人侵害的情形，否则上诉人通业公司作为抵押物的所有人应当承担相应的不利后果。另，是否实际占有设备并非是对设备进行侵害的充要条件，即并非实际占有就一定形成侵害，实际占有仅能说明在对财产进行侵害时比没有实际占有的可能性更大。本院认为，基于法律上已经否认被上诉人占有的事实，再讨论实际占有的情形已不存在意义。
对于是否存在冷藏设备为被上诉人侵害的情形。经本院查明，被上诉人的证人喻某、陶某（通业公司的保安）在第一次发回重审中出庭作证，明确表示四楼的设备系由上诉人的法定代表人李铁乃自行拆除。二审中上诉人称被上诉人证人在其公司的工作时间很短并有工资册予以佐证，但始终未将工资册提交本院，因此，本院对被上诉人提交的证人证言予以采信，存在李铁乃对部分设备拆除的事实。二审中，被上诉人陈述“有五分之二的设备是杨欣拆除的”，本院认定为事实。结合证人证言及上诉人、被上诉人的二审中的陈述，本院认为本案涉及纠纷的冷藏设备系集中在二楼的设备，本院对被上诉人的法定代表人杨欣在答辩状中提及的“2011年2月份贵州某实业有限公司（以下简称某公司）派人对上诉冻库设备进行了拆除”的陈述予以确认，存在杨欣对部分设备撤除的事实。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，杨欣作为被上诉人和丰典当公司的法定代表人，其对部分冷藏设备进行拆除时应当视为被上诉人的行为，在被上诉人无法举证证明对设备的拆除系基于与上诉人协商的结果时，被上诉人应当承担相应的侵权责任，在上诉人没有证据证明被上诉人对设备具体的侵害比例时，本院仅对被上诉人自认的对拆除五分之二设备应负有赔偿损失责任予以认可。根据《新版企业所得税法实施条例》第六十条规定“除国务院财政、税务主管部门另有规定外，固定资产计算折旧的最低年限如下：……（二）飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备，为10年；”和《国家税务总局关于明确企业调整固定资产残值比例执行时间的通知》规定，固定资产残值率统一确定为5%。计算公式为：买入价格买入价格×[（1残值率）÷机械折旧年限]×使用年限，即80856418085641×[（15%）]÷10×6=3476825.63元。故被上诉人和丰典当有限公司应当赔偿的金额为设备在2011年价值的五分之二，即1390730.25元。
综上，上诉人通业公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。原判认定事实部分清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民商初字第1851号民事判决；
二、贵州和丰典当有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿贵阳通业商贸有限公司冷藏设备损失1390730.25元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费67800元，二审案件受理费67800元，共计135600元，由贵阳通业商贸有限公司负担112000元，被上诉人贵州和丰典当有限公司负担23600元（该款23600元已由贵阳通业商贸有限公司预交，贵州和丰典当有限公司在履行本判决时，一并支付给贵阳通业商贸有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 俊
代理审判员 庞 敏
代理审判员 张玉梅
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 曹 艳