广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2012）东三法民一初字第6646号
原告刘少扬，男，1975年11月18日出生，汉族，广东省揭东县人，住广东省揭东县。
委托代理人黄志平，广东星啸律师事务所律师。
委托代理人邓芬香。
被告谭伟国，男，1957年10月10日出生，香港特别行政区居民。
委托代理人鲁浩强，广东嘉众律师事务所律师。
委托代理人高海峰，男，1987年11月25日出生，汉族。
第三人东莞市康湖房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人谭伟雄，该公司董事长。
委托代理人吴明恒，广东众达律师事务所律师。
委托代理人叶松盛，广东众达律师事务所律师。
原告刘少扬诉被告谭伟国、第三人东莞市康湖房地产开发有限公司（以下简称康湖公司）房地产开发经营合同纠纷一案，本院于2012年10月30日受理后，依法组成合议庭进行审理，于2012年12月11日、2014年12月8日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告刘少扬的委托代理人黄志平，被告谭伟国的委托代理人鲁浩强、王庆怀，第三人康湖公司的委托代理人吴明恒、叶松盛到庭参加了诉讼，第二次开庭原告刘少扬的委托代理人黄志平，被告谭伟国的委托代理人鲁浩强、第三人康湖公司的委托代理人叶松盛到庭参加了诉讼。因本案需要以（2013）东三法民四初字第185号民间借贷纠纷的审理结果作为依据，故于2013年7月27日裁定中止审理，于2014年11月10日裁定恢复审理。本案现已审理终结。
原告刘少扬诉称，2013年11月8日，原、被告双方签订《合作投资协议书》，该协议书约定：共同投资开发位于东莞市谢岗镇的“金满湖度假村”及“岗宝泰商住区”项目，投资发展五星级酒店康湖花园酒店及东莞市杏花村房地产项目等，被告谭伟国同意原告刘少扬投入部分资金入股经营，初定项目总投资为1亿元，原告刘少扬拟投入500万元，占5％；各股东按实际出资比例分享利润及承担风险；原告刘少扬享有知情权，可以参与该项目的重要决策及经营管理。原告已按该协议书的约定，实际支付了投资款200万元，但被告却瞒过原告，独自设立第三人东莞市康湖房地产开发有限公司开发投资协议约定的房地产项目，即宝泰花园-
杏花村，并擅自将酒店项目转让他人，同时，被告拒不报告投资项目的经营状况，拒不提供相关的财务会计报告及会计账簿等经营资料，又拒绝支付投资收益。因双方协商不成，为了维护自身的合法权益，原告刘少扬特诉至法院，请求判令：1、被告立即支付2012年1月31日之前的投资收益（暂定为600万元，根据鉴定结论确定）；2、本案诉讼费由被告康湖公司承担。
被告谭伟国辩称，一、被告与原告签订的《合作投资协议书》违反法律、行政法规强制性要求，为无效合同，原告请求分享投资收益于法无据。原告于2013年11月8日，与被告签订了关于投资开发谢岗镇的“金满湖度假村”及“岗宝泰商住区”项目，投资发展酒店与房地产的协议书，作为香港居民的被告与原告签订的协议书投资房地产开发行业，按照《中外合资经营企业法》之规定：合营合同必须报批才能生效，被告与原告合营合同未经任何对外贸易政府管理部门审核批准，合同因而无效，不存在任何合同生效的法律权益，原告不能基于无效合同，无效的投资行为的法律关系要求投资收益。按照《民法通则》与《合同法》关于无效合同的相关规定，无效合同自始不存在法律上的效力，无效合同的法律后果是双方返还财产恢复回原来的状态。同时，《建设部、商务部、发展改革委、人民银行、工商总局、外汇局关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产审判和监管的通知》以及《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》的规定可以看出：国务院及各部门都一再重申严格把关外商投资房地产开发行业，外商投资房地产行业需要事前的审核批准，没有依法办理审核批准手续的违法投资经营行为，法律不予保护并且需要予以处罚。原、被告之间的《合作投资协议书》未经审核批准，也没有备案，明显违反国家法律，应当认定为无效的协议。二、退一步说，即使《合作投资协议书》是有效的，原告因为没有按照合同约定及时履约导致资金不足，严重影响项目开发启动，构成根本违约，被告要求解除合同关系。原、被告签订协议书达成一致合意开发房地产及酒店项目约定原告需要投入500万元，但是经被告与原告交涉要求及时投入资金，原告总共才投入200万元的投资款，剩余300万元投资款未到严重影响项目启动，构成根本违约，被告为此要求解除与原告之间的合同关系。三、本案诉讼时效已过，原告已经丧失胜诉权，法院应当驳回其诉讼请求。原、被告双方在2003年签订了合同，至今已经9年之久，原告起诉请求没有合法基础，依法应驳回原告诉讼请求。
第三人康湖公司辩称，被告不是康湖公司的股东，被告与第三人的股东之间的代持股关系合同是属于无效，所以被告不可以行使股东权利，其对于第三人的投资只属于法定股东的普通债权；2、原、被告签订的合作协议书没有经相关部门的批准，第三人是内资企业，原告与作为香港人被告签订的投资协议，规避了我国的审批制度，依法认定该协议书无效，原告无权要求分配第三人的盈利；即使该协议书有效，由于原告没有按约定足额支付出资额，连一半的出资额也没有，属于根本违约。且2003年-2008年，原告也没有向被告、第三人主张过投资收益，应该认定该协议书终止履行；3、根据公司法第35条、第167条规定，即使原告主张收益，应当依法认定原告的出资比例。原告出资200万元，按照合作协议，原告只有2%的出资，股东分配盈利依法是税后利润，第三人成立后只有2007年、2009年产生税后盈利，其他年份都是亏损状态，所得盈利已经用来弥补亏损。
经审理查明，2003年11月8日，原告刘少扬和被告谭伟国签订了一份合作投资协议书。该协议书约定：被告谭伟国在东莞市谢岗镇收购“谢岗金满湖度假村”及“谢岗宝泰商住区”项目，投资发展五星级酒店即康湖花园酒店及东莞市杏花村房地产项目等，被告谭伟国同意原告刘少扬投入部分资金入股经营，初定项目总投资为1亿元，原告刘少扬拟投入500万元，占5％；各股东分期投入资金，一旦整个项目可以正常运转、可以滚动发展的时候，该项目即停止接受股东的投入，并计算各股东投入资本金占整个项目已实收总资本金的比例，此比例即成为各股东在该项目中的实际股份，各股东将按此比例分享利润及承担风险；原告刘少扬享有知情权，可以参与该项目的重要决策及经营管理。另外，在该协议书中，原告刘少扬和被告谭伟国确认原告刘少扬第一笔投资款100万元已经于2003年4月2日转入被告谭伟国在广东发展银行东莞黄江支行开立的私人账户（账号为10×××97）。签订合作投资协议书后，原告刘少扬又陆续支付了多笔投资款给被告谭伟国。2004年7月28日，被告谭伟国出具收据给原告刘少扬，确认原告刘少扬累计投资于被告谭伟国处的款项为200万元。
2005年5月10日，第三人康湖公司经东莞市工商行政管理局登记成立，其经营范围是房地产开发经营，成立时注册资本为300万元，谭福华和谭伟雄各以货币形式出资150万元，各占50％的股权；康湖公司的股东名册和公司章程上所列明的股东为谭福华和谭伟雄。2005年11月7日，康湖公司经过股东会决议并修改公司章程，增加注册资本至600万元，由谭福华和谭伟雄各以货币形式追加出资150万元，康湖公司的股东名册和公司章程上所列明的股东还是谭福华和谭伟雄。2007年3月31日，康湖公司经过股东会决议并修改公司章程，再次增加注册资本至1000万元，由谭福华和谭伟雄各以货币形式追加出资200万元，康湖公司的股东名册和公司章程上所列明的股东依然是谭福华和谭伟雄。谭福华和谭伟雄的上述出资均已实际通过银行转账方式汇入被告康湖公司的账户，并经过验资机构的验资。
2008年间，原告刘少扬以合同诈骗为由向东莞市公安局谢岗分局对谭伟国提出控诉。在本院向公安机关调取的证据中，包含了六份证明，其中五份加盖有康湖公司印章。该五份加盖有康湖公司印章的证明中一份于2008年9月8日出具，其主要内容是：谭伟国是被告康湖公司的董事长，全权处理康湖公司所有投资开发事务。其余四份加盖有康湖公司印章的证明（其中二份还同时加盖有东莞市康湖酒店有限公司的印章）于2008年9月24日出具，其主要内容是：被告谭伟国是康湖公司的实际投资者，即实际股东，康湖公司于2003年4月至2004年8月间通过谭伟国收到刘少扬的投资款200万元，康湖公司将该款项投入到谢岗镇宝泰花园-
杏花村项目及康湖酒店项目，原告刘少扬是杏花村项目和康湖酒店项目的投资者，即股东。另外，原告刘少扬提供的证明也加盖有康湖公司印章，出具时间是2009年4月14日，主要内容是：康湖公司的董事长即被告谭伟国于2003年收到原告刘少扬200万元，被告谭伟国将此款用于康湖公司投资的宝泰花园（杏花村）项目及港利花园会所（康湖国际大酒店）的土地款及前期费用（即2004年7月份之前的费用开支），康湖公司确认原告刘少扬为股东，占2％的股份，待被告康湖公司投资的项目完工有盈利时，康湖公司按刘少扬所占的股份分配红利；如原告刘少扬坚持退股，康湖公司可以偿还本金200万元及支付利息100万元。上述六份加盖有康湖公司印章的证明均没有谭福华和谭伟雄的签名。康湖公司、谭福华和谭伟雄认为上述证明均是谭伟国未经股东会决议，自行使用康湖公司的公章开具的文件，没有效力；被告谭伟国认为上述六份加盖有康湖公司印章的证明是其在侦查机关的调查压力下，自行使用康湖公司的公章开具的。对于2009年4月14日出具的证明，康湖公司、被告谭伟国声称是被告谭伟国交给检察机关的，并非直接交给原告刘少扬的；原告刘少扬确认其持有的该份证明是检察机关所交付。
另查：原告刘少扬确认其没有实际参与康湖公司的经营管理，没有参与康湖公司的分红，在2008年产生投资款纠纷之前也不认识第三人谭福华和谭伟雄。
本院调取东莞市公安局谢岗分局关于谭伟国案件的卷宗，包括康湖公司提供的该公司的总账，该公司在东莞市农村信用合作联社、中国工商银行、兴业银行、广东发展银行、中国农业银行对账单。
康湖公司提供该公司的2007年度所得税汇算清缴纳税申报鉴证报告，证明上年度净利润-3912923.39元、2007年度净利润638375.56元；提供2008年度所得税汇算清缴纳税申报鉴证报告，证明2008年度净利润-7277678.8元；提供2010年度所得税汇算清缴纳税申报鉴证报告，证明上年度金额5391769.09元；2010年度净利润-2696751.64元；提供2011年度所得税汇算清缴纳税申报鉴证报告，证明2011年度净利润-2075492.43元。原告对康湖公司提供的以上鉴证报告真实性不予确认。原告申请对康湖公司的鉴证报告进行清算，但是由于原告对康湖公司的鉴证报告不予确认，双方对鉴定所依据的材料无法达成一致，无法委托鉴定，本院对原告的鉴定申请不予准许。
原告以知情权纠纷为由起诉东莞市康湖房地产开发有限公司、谭伟国，经本院（2010）东三法民四初字第180号民事判决及东莞市中级人民法院（2011）东中法民四终字第21号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告以股权确认纠纷为由起诉东莞市康湖房地产开发有限公司、谭伟国，经本院（2010）东三法民四初字第181号民事判决及东莞市中级人民法院（2011）东中法民四终字第22号民事判决，驳回原告的诉讼请求。上述生效判决书均认为虽然刘少扬提交康湖公司出具的证明显示刘少扬系康湖公司的股东，但康湖公司的公司章程、股东名册和工商登记资料均显示股东为谭福华和谭伟雄，并无显示刘少扬为股东。在没有对康湖公司的工商登记资料、公司章程和股东会名册进行变更前，刘少扬主张其为康湖公司的股东，不符合《中华人民共和国公司法》第二十五条、第三十三条的规定，故刘少扬不能直接向康湖公司主张股东权利。
另，谭伟国诉谭伟雄、谭福华、第三人刘少扬民间借贷纠纷，本院作出（2014）东三法民四初字第185号民事判决，支持谭伟国诉请。
以上事实，有合作投资协议书、电汇凭证、进账单、收条、收据、证明、（2011）东中法民四终字第21号民事判决书、（2011）东中法民四终字第22号民事判决书、东莞市公安局谢岗分局卷宗资料、企业所得税汇算清缴纳税申报鉴证报告、开庭笔录等附卷为据。
本院经审委会讨论认为，本案争议的焦点是：一、刘少扬与谭伟国双方签订的《合作投资协议书》是否有效；二、被告是否需要支付原告投资收益。
第一、根据生效的（2010）东三法民四初字第181号民事判决及（2011）东中法民四终字第22号民事判决，该判决认定刘少扬不符合康湖公司股东的实质要件和形式要件，驳回了刘少扬要求确认其为康湖公司股东的诉请。同时，在公司章程、股东会名册和工商登记资料进行变更之前，谭伟国也只能基于与谭伟雄、谭福华之间的委托投资合同行使投资权利和享有投资收益，不能直接行使其作为股东的权利。对于原、被告双方签订的《合作投资协议书》，是双方真实意思的表示，协议的内容为：谭伟国在东莞市谢岗镇收购“谢岗金满湖度假村”及“谢岗宝泰商住区”项目，投资发展五星级酒店康湖花园酒店及东莞市杏花村房地产项目等”，以上协议内容并不违反强制性法律法规。对其效力分析如下：一、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条的规定：房地产开发是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为，在签订案涉协议时，原、被告双方均没有确定国有土地使用权，协议的内容属于意向性的约定，关于投资项目并不具体不明确，是否成立企业成立什么性质的企业也不明确，所以，该协议并不属于房地产开发经营合同，属于一份意向性的协议，故本案的案由不应当为房地产开发经营合同，应当为合同纠纷。二、虽然谭伟国为香港人，对于外资在我国投资设立企业我国有明确的法律规定，根据《中华人民共和国外资企业法》第六条的规定“设立外资企业的申请，有国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准，审查批准机关应当在接到申请之日起九十天内决定批准或者不批准。”但《合作投资协议书》上的项目不明确，而实际上谭伟国从来没有以自己的名义成立企业，也没有委托其他中国公民成立企业，所以，并不存在违反上述法律法规的问题；所以，《合作投资协议书》合法有效。
对于第二个争议焦点。由于《合作投资协议书》其内容不明确，投资项目不具体不确定，故属于权利义务内容不明确的意向性合同，实际上谭伟国从来没有以自己的名义成立企业，康湖公司属于内资企业，根据生效的（2010）东三法民四初字第181号民事判决及（2011）东中法民四终字第22号民事判决认定，谭伟国、刘少扬均不是康湖公司的股东，原告请求被告支付康湖公司的投资收益，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告可以请求解除合同，赔偿损失，但经本院释明原告不同意变更诉讼请求，原告可以另行主张。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告刘少扬的全部诉讼请求。
本案受理费53800元，由原告刘少扬负担。原告已预交诉讼费用。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 冯影琳
人民陪审员 赵亮明
人民陪审员 张丽芬
二〇一五年四月十六日
书 记 员 吴海志
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。