江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中商四终字第0033号
上诉人（原审被告）武汉重型机床集团有限公司。
法定代表人杜琢玉，董事长。
委托代理人陈志军（特别授权），该公司市场部副部长。
委托代理人黄卫国（特别授权），湖北天明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏华鼎重工机械制造有限公司。
法定代表人薛中华，董事长。
委托代理人常建军（特别授权），江苏人仁律师事务所律师。
原审第三人泰州市奥佳自动化控制设备有限公司。
上诉人武汉重型机床集团有限公司（以下简称武汉重机公司）与被上诉人江苏华鼎重工机械制造有限公司（以下简称华鼎重工公司）、原审第三人泰州市奥佳自动化控制设备有限公司（以下简称泰州奥佳公司）承揽合同纠纷一案，泰兴市人民法院于2014年3月26日作出（2013）泰虹商初字第0008号民事判决，上诉人武汉重机公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭进行了审理，上诉人武汉重机公司的委托代理人陈志军、黄卫国，被上诉人华鼎重工公司的法定代表人薛中华及其委托代理人常建军到庭参与诉讼，原审第三人泰州奥佳公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月6日，第三人泰州奥佳公司（甲方）与武汉重机公司（乙方）签订《工矿产品购销合同》一份，约定由第三人向武汉重机公司购买CK5116B数控单柱立式车床一台、C5263E×40／63双柱立式车床一台、WZ1250×80／18数控重型卧式车床一台，金额分别为139万元、539万元、312万元，交（提）货时间分别为7个月、7个月、8个月。合同约定交货地点为甲方工厂，由乙方负责安装调试。付款方式约定为：（1）合同签订后五个工作日内甲方预付合同总额30%预付款后，合同生效。（2）每台机床大件产出后，经甲方确认后，甲方支付乙方合同总额5%进度款。（3）预验收合格，甲方支付合同总额55%货款后乙方发货。（4）终验收合格后，甲方支付乙方合同总额5%款，乙方开据全额发票。（5）余款5%作为质量保证金，质保期一年满时，五个工作日内甲方一次性付清余款给乙方。上述《工矿产品购销合同》还附有三台车床的技术协议。合同签订后，第三人于2012年2月27日向武汉重机公司支付了预付款300万元，次日武汉重机公司向第三人开具了金额为539万元的C5263E×40／63双柱立式车床增值税专用发票（其中单价为4606837.61元，税额为783162.39元）。
2013年9月6日，因第三人经营困难，无力继续履行上述《工矿产品购销合同》，第三人泰州奥佳公司（甲方）、武汉重机公司（乙方）、华鼎重工公司（丙方）三方签订《协议》一份，约定第三人将其在《工矿产品购销合同》中的权利义务有偿转让给丙方。合同在“甲方和丙方之间的转让协定”部分，约定转让标的为：1、甲方在2012年2月6日合同中的权利和义务。2、甲方在合同签订后已付款300万元。3、乙方已开具增值税发票中甲方已抵扣的税款不在转让之列。转让金额为：200万元（不含甲方已抵扣税款）。在“乙方和丙方之间的买卖合同的协定”部分，约定除本合同重新约定或变更的条款外，丙方将遵循2012年2月6日合同中约定的条款不变，还约定：1、因合同主体发生改变，甲乙之间延迟履行的时间和责任将作废，乙丙之间的交货时间和付款方式将重新开始计算。2、原合同约定的三台车床的交货期限不变，但须从本合同签订之日起重新计算。3、本合同签订后一个月内丙方支付乙方合同总额20%的进度款，款到后乙方启动生产，CK5116B数控单柱立式车床、C5263E×40／63双柱立式车床交货期为7个月，WZ1250×80／18数控重型卧式车床为现货，付款方式更改为全款提货。4、乙方已开具给甲方的增值税发票部分将不再重复开具给丙方。5、原甲乙双方签订的技术协议将继续适用乙方和丙方。协议还约定乙丙未尽事宜，双方可通过其他协议另行约定，其它协议与本合同具有同等效力。
2013年9月26日，华鼎重工公司向武汉重机公司寄送《告知书》一份（武汉重机公司于次日签收）称，2013年9月25日泰兴市国土资源局向华鼎重工公司下达了《土地违法案件行政处罚决定书》，责令华鼎重工公司退还非法占用33902平方米土地，自行拆除、依法没收建筑物和其他设施，并对华鼎重工公司罚款近40万元。在此情况下，华鼎重工公司已无法组织生产，情势发生重大变更，导致华鼎重工公司履行不能，故要求解除三方协议并由武汉重机公司退还华鼎重工公司预付款2216837元。2013年9月27日，华鼎重工公司诉至法院，要求解除三方签订的合同，武汉重机公司返还华鼎重工公司预付款2216837元，并承担本案诉讼费用。
以上事实，有当事人陈述及2012年2月6日《工矿产品购销合同》、增值税专用发票、2013年9月6日《协议》、2013年9月26日《告知书》等证据在卷予以证实。
审理过程中，武汉重机公司于2014年1月17日提交书面《函》一份，表示已按合同约定将三台机床生产完毕，且其中的WZ1250×80／18数控重型卧式车床是根据第三人泰州奥佳公司的技术要求专门设计制造的定制产品，武汉重机公司要求继续全面履行合同，如解除合同，应赔偿武汉重机公司定制卧床价款损失312万元及其他两台设备的损失。后原审法院就武汉重机公司所主张的赔偿事宜，多次主持双方进行协商，未果。
原审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，武汉重机公司与第三人签订的《工矿产品购销合同》名为购销合同，但双方在合同及附件技术协议中对合同标的物的主要技术性能、技术参数、性能及结构特点等进行了详细的约定，体现了泰州奥佳公司对于合同标的物本身及其加工过程是有特殊要求的，并且该标的物在合同签订之前并不存在，再结合双方合同中关于按技术协议验收及安装调试等内容的约定，应认定本案合同标的物为满足泰州奥佳公司特殊需求的特定物。综上，本案《工矿产品购销合同》符合承揽合同的构成要件，应认定为承揽合同。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。依照该规定，华鼎重工公司依据其与武汉重机公司、第三人签订的三方协议已取得了第三人在其与武汉重机公司签订的《工矿产品购销合同》中所享有的权利义务，即取得了定作人地位。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。据此，作为定作人的华鼎重工公司依法享有合同的任意解除权，其解除合同的意思表示到达武汉重机公司后，即发生合同解除的法律效力。鉴于华鼎重工公司于2013年9月26日向武汉重机公司寄送《告知书》通知解除合同，故武汉重机公司收到该《告知书》的时间2013年9月27日为双方合同解除之日。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。依照该条款之规定，因本案合同已解除，故武汉重机公司依法应将收取的预付款300万元返还给华鼎重工公司，同时亦应扣除其开具增值税专用发票票面金额所缴纳之税费。另外，虽然华鼎重工公司对于本案合同依法享有任意解除权，但是如其行使合同解除权给武汉重机公司造成损失，武汉重机公司当然有权另行主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第九十六条、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认江苏华鼎重工机械制造有限公司与武汉重型机床集团有限公司之间的工矿产品购销合同关系已于2013年9月27日解除；二、武汉重型机床集团有限公司于判决生效后十日内返还江苏华鼎重工机械制造有限公司预付款2216837元（3000000元-（4606837.61元×17%）］。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24535元，由华鼎重工公司负担。
上诉人武汉重机公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决将《工矿产品购销合同》从买卖合同判定为承揽合同，不符合事实和法律规定。（1）特定物不是承揽合同法律关系所独有的构成要件，买卖合同的标的物可以是种类物也可以是特定物。本案中双方约定的三台机床，只有WZ1250×80／18是按照第三人要求定制的，另二台为标准配置；（2）买卖合同的标的物既可能在合同成立时存在，也可能根本不存在，而承揽合同的标的物在合同成立时绝对不存在，只有承揽人完成定作工作后方可存在。根据三方协议的约定，被上诉人已明知WZ1250×80／18车床为现货，并不是合同签订后制作；（3）买卖合同的核心目的是标的物所有权的转移。被上诉人支付对价的目的是取得三台重型数控机床的所有权，而不是上诉人提供的劳务报酬；（4）合同及协议中对标的物原材料由谁提供没有明确约定，不符合承揽合同的必要条款。2、被上诉人起诉是因国土资源局的行政处罚导致其无法生产、不能履行合同，以符合法定情势变更的规定为由，要求解除合同，但其理由不符合情势变更的法定构成要求，其诉请应予驳回。3、本案不属于承揽合同，一审适用合同法中关于承揽合同解除权的规定错误。4、一审程序不当。一审从简易程序转为普通程序，开了三次庭，双方当事人都是围绕买卖合同纠纷进行的，一审变更案由未进行释明，程序违法，判决结果与被上诉人的诉请南辕北辙。请求二审撤销原判，依法驳回华鼎公司的诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。
被上诉人华鼎重工公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，武汉重机公司的上诉请求无事实和法律依据。1、从2012年2月6日上诉人与第三人签订的合同权利义务内容看，合同中对三种不同型号机床的技术标准均有约定，并按双方另行签订的技术协议执行，设备也是按技术协议的标准进行验收。技术协议中对设备的主要规格参数、精度、机械电器主要外部件等都有具体要求，说明合同标的是根据定作人的特定要求进行加工生产，该合同符合承揽合同的法律特征，且上诉人在一审庭审中也自认涉案设备属于定作。故一审将案涉合同认定为承揽合同正确。2、本案上诉期间，上诉人已另行向武汉市中级人民法院提起解除合同、赔偿损失之诉，上诉人已以实际行动表明其认同合同已解除的事实，说明已认可一审判决结果，其再提起上诉，已毫无意义，与其上诉理由自相矛盾。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人泰州奥佳公司述称，其已按合同约定向武汉重机公司支付了预付款300万元，但武汉重机公司一直没有按期生产和交付货物。三方协议签订后，华鼎重工公司已向第三人付清200万元，进而受让取得了300万元预付款的权利。泰州奥佳公司作为转让方，与武汉重机公司的合同已解除，已无权也不参加二审庭审，泰州奥佳公司认可一审正确的判决。
二审中，华鼎重工公司提供了武汉重机公司向武汉市中级人民法院提起诉讼的起诉状及武汉市中级人民法院的应诉通知书，以证明武汉重机公司上诉期间已另案提起了诉讼，要求解除合同、赔偿损失，说明武汉重机公司已确认合同解除，同时武汉重机公司诉状中已认可有一台设备属定制产品。
经质证，武汉重机公司对上述证据的真实性无异议，并称其起诉时间并不是上诉期间，而是一审判决书送达前。
一审查明的事实已有相关证据佐证，且二审中双方当事人对一审查明的事实未提出异议，本院予以确认。二审另查明，武汉重机公司已向武汉市中级人民法院提起诉讼，以华鼎重工公司未按约提货付款构成违约为由，要求解除三方协议，并要求华鼎重工公司赔偿其定制车床WZ1250×80／18的损失3120000元，武汉市中级人民法院已受理此案。
本院认为：定作合同系承揽人用自己的设备、技术和劳力以及自己的原材料，按照定作人提出的要求进行生产，定作人接受定作物，并向承揽人支付约定的报酬，而明确相互之间权利义务关系的协议。根据武汉重机公司与第三人泰州奥佳公司原签订的《工矿产品购销合同》内容，双方对合同标的物的主要技术性能、技术参数、性能及结构特点等进行了详细的约定；合同还约定泰州奥佳公司支付预付款后，合同生效，每台机床大件产出后，经泰州奥佳公司确认后支付进度款，预验收合格后支付部分货款发货，终验收合格后再支付部分货款；武汉重机公司须对其生产的设备到泰州奥佳公司进行安装调试后交付使用。故应认定双方合同约定的标的物是为满足泰州奥佳公司的特殊需求，而由武汉重机公司利用其设备、技术、劳力及原材料为泰州奥佳公司生产车床，且武汉重机公司认可其中一台WZ12**×80／18数控重型卧式车床系为泰州奥佳公司定制。同时，武汉重机公司与华鼎重工公司、泰州奥佳公司签订的三方协议中约定，华鼎重工公司于合同签订后一个月内支付给武汉重机公司合同总额20%的进度款，款到后武汉重机公司启动生产，说明此时CK5116B、C5263E×40／63二台机床尚未生产，该标的物在合同签订时并不存在。因此，一审认定武汉重机公司与泰州奥佳公司签订的《工矿产品购销合同》名为购销合同，实为加工承揽合同，并无不当，武汉重机公司上诉认为其与泰州奥佳公司签订的合同为买卖合同的理由，本院不予采纳。
华鼎重工公司依据三方协议，受让了泰州奥佳公司与武汉重机公司所签订合同中的权利、义务，即取得了该定作合同中的定作人地位。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，据此，作为定作人的华鼎重工公司依法享有该定作合同的任意解除权，其解除合同的意思表示到达武汉重机公司后，即发生合同解除的法律效力。华鼎重工公司于2013年9月26日向武汉重机公司寄送的《告知书》中，虽以其公司发生重大情势变更致不能履行合同为由要求解除合同，但其解除合同的意思表示明确，故应认定武汉重机公司收到该《告知书》之日即2013年9月27日为双方合同解除之日。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因华鼎重工公司与武汉重机公司之间的定作合同已解除，华鼎重工公司于本案中要求武汉重机公司返还预付款的请求应予支持。至于因华鼎重工公司行使定作合同的任意解除权后造成武汉重机公司的损失，武汉重机公司已另行提起诉讼，本案中不予理涉。同时，依据武汉重机公司向武汉市中级人民法院的起诉状，其诉讼请求之一也是要求依法解除三方签订的协议，与华鼎重工公司于本案中要求解除合同的目的一致，本案的处理并不影响其合法权利的保护。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，处理并无不当之处，武汉重机公司的上诉理由不能成立，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费24535元，由上诉人武汉重机公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
代理审判员 刘春生
代理审判员 陆德昌
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 王 梅
法律条文附录：
1、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十二条，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。第二百六十八条，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第八十八条，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。第九十六条，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。