河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民提字第00012号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：河南新城建设有限公司。住所地：河南省新乡市。
法定代表人：郭巧云，该公司总经理。
委托代理人：申晓军。
委托代理人：刘用生。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：李武占。
委托代理人：万国芳。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张金锁。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南建博实业有限公司。住所地：河南省洛阳市。
法定代表人：彭松亮，该公司董事长。
一审被告（二审被上诉人）：河南新城建设有限公司洛阳项目经理部。
负责人：李记栓，该项目部经理。
申请再审人河南新城建设有限公司（简称新城建设公司）因与被申请人李武占、张金锁、河南建博实业有限公司（简称建博实业公司），一审被告河南新城建设有限公司洛阳项目经理部（简称新城建设公司洛阳项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市中级人民法院（2012）洛民终字第1544号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年11月25日作出（2013）豫法立民再申字第00101号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人新城建设公司的委托代理人申晓军、刘用生，被申请人李武占及其委托代理人万国芳，被申请人张金锁到庭参加诉讼。被申请人建博实业公司、新城建设公司洛阳项目部经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
一审原告李武占于2008年2月1日诉至洛阳市洛龙区人民法院称，2005年10月29日，建博实业公司与新城建设公司签订建设工程施工合同一份，由新城建设公司承建河南建博中心工程。新城建设公司将该工程的三馆部分分包给李武占施工，双方签订了协议书。李武占于2005年11月组织人员进场施工至2006年3月时，被通知停工并拆除已建成的工程，清理现场。李武占于2006年8月份撤场。新城建设公司支付了部分工程款后，还欠120万元工程款拒不支付。请求判令新城建设公司、新城建设公司洛阳项目部、张金锁、建博实业公司支付下余工程款及利息，并承担本案诉讼费用。新城建设公司辩称，其与李武占没有签订任何合同，李武占提供的合同上印章是河南新城建设工程有限公司（简称新城建设工程公司），非新城建设公司。新城建设公司在本案中没有做工程，也没有收取管理费和保证金，不应成为本案被告，不应承担任何责任。涉案工程是违法建筑，法律不应当保护违法所得利益。应驳回李武占的诉讼请求。新城建设公司洛阳项目部辩称，该项目部已撤掉，且于2008年9月12日被吊销工商登记。其他意见同新城建设公司。张金锁辩称，本案工程是其先与建博实业公司谈好，然后借用新城建设公司的资质签订建设工程施工合同。之后刻了河南新城建设工程有限公司洛阳项目经理部（简称新城建设工程公司洛阳项目部）的章，与李武占签订了协议让李武占承建三馆工程。李武占向其交有10万元保证金，其向李武占结过40多万元工程款。因建博实业公司一直不给其结账，故其未给李武占结账。新城建设公司未实际介入施工，也未收取管理费。此外，李武占没有施工资质，起诉主张的工程款数额有不实之处，不能按国家定额计算工程款。建博实业公司辩称，其愿承担应该承担的责任。
洛阳市洛龙区人民法院一审查明，2005年10月29日，建博实业公司与新城建设公司签订建设工程施工合同一份，由新城建设公司承建河南建博中心Ⅱ标段工程。张金锁作为新城建设公司委托代理人在合同上签字。2006年2月23日，张金锁与李武占签订协议书一份，将该标段三馆工程分包给李武占施工。该协议书上加盖的新城建设工程公司的印章是张金锁私刻的，并且新城建设工程公司与本案新城建设公司不是同一单位。2005年12月21日，张金锁收取李武占履约保证金10万元，同年12月27日，张金锁收取李武占标牌费2000元。之后李武占组织人员进场施工，在进行三馆一层施工时，建博实业公司通知停工并要求拆除一层结构。施工期间张金锁共计支付李武占工程款334406元，剩余部分未结算。2009年3月10日，洛阳市洛龙区人民法院委托河南九都资产评估司法鉴定所对李武占已完工工程进行鉴定，造价为951301元，现场移交材料价值253938元，拆除材料款-40789元，停工停滞损失220321元，停工周转材料租赁费48634元，报废材料损失55847元。鉴定费用为20000元。另查明，1、建博实业公司发包的河南建博中心Ⅱ标段工程未经相关部门审批。2、新城建设公司洛阳项目部已撤，因未参加年检于2008年9月12日被吊销营业执照。
洛阳市洛龙区人民法院一审认为，本案建博实业公司将没有经过有关部门审批的项目发包给新城建设公司，违反了法律的强制性规定，双方签订的建设工程施工合同属无效合同。张金锁未经授权，私刻印章与李武占签订的协议亦属无效合同。由此造成的李武占的损失，建博实业公司及张金锁应承担主要责任。新城建设公司未收取工程款和管理费，也未参与施工，也未授权张金锁进行施工，张金锁承认其系借用新城建设公司名义承揽的个人工程，故不存在职务行为。且新城建设工程公司与新城建设公司不是同一单位，张金锁将工程分包给李武占，与新城建设公司没有关联。但新城建设公司与建博实业公司签订合同时未审查其发包项目是否手续完备，也有一部分责任，应对李武占的损失给予适当补偿。新城建设公司洛阳项目部作为新城建设公司的下属机构，已于2008年9月12日被吊销营业执照，在本案中不承担责任。因李武占主张的合同效力与法院认定的合同效力不一致，在审理过程中已向李武占释明可以变更诉讼请求，李武占未对其诉讼请求进行变更调整。关于李武占已完工项目工程造价及其他损失，应当以鉴定结论为准。张金锁辩称李武占没有施工资质不应当依据定额取费，但双方合同中约定了承包金额的计算方法，合同无效不影响参照双方约定计算工程价款，对该辩解意见不予采纳。河南九都资产评估司法鉴定所出具的鉴定意见，程序合法，予以采信。依鉴定李武占完工部分的工程造价及损失共计1384771元，扣除已付的334406元，余额为1050365元。李武占要求的利息从起诉之日起算，不违反法律规定，予以支持。该院于2012年3月30日作出（2011）洛龙民重字第39号民事判决：一、建博实业公司在判决生效后十日内支付李武占工程款1020365元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2008年2月1日起计算至实际给付之日止）；二、张金锁对上述款项承担连带责任；三、新城建设公司补偿李武占经济损失30000元；四、驳回李武占的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元、保全费5000元，鉴定费20000元，由建博实业公司承担19500元，张金锁承担19500元，新城建设公司承担1600元。
李武占以张金锁通过新城建设公司洛阳项目部名义与其签订合同是代表新城建设公司的职务行为，而非一审法院认定的张金锁借用新城建设公司资质签订合同的个人行为，以及其交纳的履约保证金10万元和标牌费2000元应当退还，而一审法院在处理时遗漏等为由，提出上诉。新城建设公司、新城建设公司洛阳项目部辩称，涉案工程系违法建筑，不应保护；张金锁私刻新城建设工程公司洛阳项目部的印章与李武占签订的合同，与新城建设公司没关系，是其个人行为。张金锁辩称，鉴定所依据的材料中张金锁的签名是李武占伪造的；李武占施工的事实存在，但其请求的工程款数额不实。
洛阳市中级人民法院二审查明，2009年6月5日，河南九都资产评估司法鉴定所作出豫九都司鉴字第（2009）工鉴字第20号司法鉴定意见书：1、已完工程造价951301.01元；2、现场移交材料253938.41元；3、拆除材料价款-40789.91元；4、停工停滞损失220321.09元；5、停工周转材料租赁费48634.26元，报废材料55847.80元。停工周转材料租赁费是根据租赁单价计算的周转租赁费（数量按2006年5月6日双方签订的平面布置图计算，租赁单价按李武占提供的租赁证明计算）扣减周转材料停滞补偿费后的差额。报废材料是指报废模板，数量按2006年5月6日双方签字的平面布置图计算，单价按李武占提供的购买凭据计算。已完工程造价中，社会保险费为33533.2元（29412.30元＋326.35元＋3794.55元），工程测定费用为1024.95元（899.07元＋9.89元＋115.99元），利润为38674.97元（33922.72元＋375.80元＋4376.45元），税金为32842.68元（28720.40元＋195.68元＋3926.6元），共计106075.8元。该院二审查明的其他事实与一审相同。
洛阳市中级人民法院二审认为，建博实业公司与新城建设公司签订的建设工程施工合同、张金锁与李武占所签的项目施工管理承包协议书，违反法律强制性规定，均为无效合同。李武占虽无资质，但已作为实际施工人进行了施工，其损失客观存在，原审以鉴定意见作为认定损失的依据并无不当。关于鉴定意见中的停工周转材料费48634元、报废材料费55847元，系根据现场实际材料情况计算，单价虽是根据李武占提供计算，但其他各方未提出异议，原审未予计算不妥。李武占无建筑资质，计算工程款时不应计算社会保险费、工程测定费用、利润及税金，故应扣减106075.8元。李武占缴纳的10万元保证金、2000元宣传牌费用应计算在损失内。李武占主张的不按标书优惠5239.41元问题，因鉴定意见中未说明优惠的原因，李武占称是标书中的约定，虽标书并非李武占签订的，但因本案中的合同均为无效合同，故对李武占的该项主张予以采纳。此外，李武占提出使用新城建设公司的混凝土88958.92元应扣减，予以采纳。李武占主张的漏算钢材、方木费用，因证据不足，不予支持。综上，经计算李武占的损失应为1401457.35元。
鉴于建博实业公司发包未经审批的工程，新城建设公司出借资质，张金锁私刻印章转包工程，对于造成合同无效，各方当事人均有责任，应根据各方当事人对造成本案合同无效的责任大小分别承担。建博实业公司应承担主要责任，酌定其承担50%的责任；张金锁承担30%的责任；新城建设公司承担20%的责任，张金锁与新城建设公司应互负连带责任，张金锁已给付李武占的334406元在执行中扣除。对于李武占要求从2006年9月1日起计算逾期付款违约金的主张，不予支持。其损失利息自起诉之日计算。该院经审判委员会讨论，于2013年4月3日作出（2012）洛民终字第1544号民事判决：一、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2011）洛龙民重字第39号民事判决；二、建博实业公司在判决生效后十日内支付李武占700728.68元，并按中国人民银行同期贷款利率从2008年2月1日起计付利息至判决确定的给付之日；三、张金锁在判决生效后十日内支付李武占420437.20元，并按中国人民银行同期贷款利率从2008年2月1日起计付利息至判决确定的给付之日；四、新城建设公司在判决生效后十日内支付李武占280291.47元，并按中国人民银行同期贷款利率从2008年2月1日起计付利息至判决确定的给付之日；五、张金锁、新城建设公司互负连带责任，张金锁已给付李武占的334406元在执行中应予扣除；六、驳回李武占的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元、保全费5000元，鉴定费20000元，由建博实业公司承担20300元，张金锁承担12180元，新城建设公司承担8120元。二审案件受理费4300元，由建博实业公司承担2150元，张金锁承担1290元，新城建设公司承担860元。
新城建设公司申请再审称，一、原审认定责任承担的基本事实缺乏证据证明。1、涉案工程未在建委备案，是违法建筑，法律不应保护非法利益。新城建设公司虽曾与建博实业公司签订过一份建设工程施工合同并向该公司提供过工程资质，但因了解到该工程为非法建筑，未组织施工。该工程的组织施工与新城建设公司无关。新城建设公司不应成为本案当事人。2、李武占承建的工程为非法施工，张金锁与李武占所签的分包协议属无效合同，新城建设公司与李武占之间没有任何关系，对造成合同无效无过错，不应承担责任。3、张金锁是与新城建设工程公司有关系的人，不是与新城建设公司有关系的人；李武占是与新城建设工程公司签订的合同，新城建设公司既没出借资质给张金锁，也没出借资质给李武占。4、李武占未审查其承包项目是否具备开工条件即开始施工，对自己的损失也应承担一定责任。二、原审以河南九都资产评估司法鉴定所作出的鉴定意见作为认定李武占损失的依据错误。1、该鉴定书是针对新城建设工程公司作出的，与新城建设公司无关。2、该鉴定书所依据的复印件是伪造的。3、该鉴定书不公正、不合理、不科学，不具备证据效力。
被申请人李武占辩称，新城建设公司的再审理由没有新证据支持。1、新城建设公司把合同无效造成的经济损失认为是非法利益错误。新城建设公司参与了涉案工程合同签约，向张金锁出借资质是事实。2、张金锁在建博中心工地任项目经理期间，启用了两枚项目部印章，一枚为“河南新城建设有限公司洛阳项目经理部”，一枚为“河南新城建设工程有限公司洛阳项目经理部”。3、李武占作为实际施工人，自己没有任何过错。新城建设公司认为李武占应自负部分责任没有法律依据。4、司法鉴定程序合法，原审法院审查后作为证据认定正确。
被申请人张金锁辩称，是其与李武占签订的合同，让新城建设公司承担责任不合适。被申请人建博实业公司和一审被告新城建设公司洛阳项目部未提交书面答辩意见。
根据当事人的申请再审理由和答辩意见，经征询当事人同意，本院确定本案再审的争议焦点为：原审判决确定新城建设公司承担的民事赔偿责任是否适当，如不当，应如何确定。
本院经再审审理查明，1、河阳商品混凝土有限公司以其向涉案工程工地供应混凝土未获足额货款为由，将新城建设工程公司洛阳项目部及新城建设公司、张金锁作为被告诉至洛阳市洛龙区人民法院。就该案新城建设公司洛阳项目部负责人李记栓、新城建设公司员工申晓军与河阳商品混凝土有限公司于2008年2月1日签订了和解协议，协议主要内容是，由新城建设公司洛阳项目部和新城建设公司支付河阳商品混凝土有限公司货款等各项费用共计14万元。协议签订和履行后，河阳商品混凝土有限公司申请撤诉，洛阳市洛龙区人民法院作出（2008）洛龙法民初-6字第186-2号民事裁定，准许河阳商品混凝土有限公司撤回起诉。2、2005年10月29日的建设工程施工合同专用条款第38条约定，涉案工程不得进行分包。再审查明的其它事实与一、二审相同。
本院再审认为，建博实业公司与新城建设公司于2005年10月29日签订建设工程施工合同，该合同显示建博实业公司将涉案工程发包给新城建设公司，张金锁作为新城建设公司的委托代理人在合同上签字。因没有证据证明建博实业公司就涉案工程与其他公司另行签约，且新城建设公司主张其未组织施工，与张金锁自认其借用新城建设公司资质，以新城建设公司名义与建博实业公司签订建设工程施工合同相印证，故原审认定2005年10月29日建设工程施工合同无效并无不当，本院予以确认。在张金锁以新城建设公司名义承包工程后，又于2006年2月23日以新城建设工程公司洛阳项目部的名义将涉案三馆工程分包给了李武占，签订了项目施工管理承包协议书。从案外人向涉案工程工地供应材料因付款问题引发的诉讼看，案外人是以新城建设工程公司洛阳项目部为被告，而双方纠纷由新城建设公司和新城建设公司洛阳项目部与案外人签订和解协议，并在和解协议履行后，此案得以撤诉结案。新城建设公司主张对张金锁私刻新城建设工程公司印章不知情，张金锁以新城建设工程公司名义施工及分包工程与其无关，与事实不符。故原审认定2006年2月23日协议无效并无不当，本院予以维持。新城建设公司主张其不应成为本案被告的理由不能成立，本院不予支持。
虽然张金锁以新城建设公司名义签订的建设工程施工合同及以新城建设工程公司洛阳项目部名义签订的分包协议无效，但实际施工的李武占对此并无过错，其主张前期施工及后期拆除费用理应支持。原审就此委托鉴定，新城建设公司以该鉴定所依据材料虚假为由提出异议，因一审法院多次向建博实业公司及张金锁询问，要求其提供相关鉴定材料，并告知其后果，但建博实业公司及张金锁未提供，鉴定机构依据涉案两份合同、施工图纸、涉案三馆工程中标预算和决算资料及李武占提交的单据等进行鉴定并无不妥，且对该鉴定意见，张金锁并未上诉或申请再审，视为其认可，原审鉴定程序亦无违法之处，故对原审关于相关数额为1401457.35元的认定，本院予以维持。原审以涉案工程未经审批、备案为由，判决建博实业公司对此承担主要责任，以张金锁借用新城建设公司资质为由，判决双方承担连带责任并无不当，但酌定建博实业公司承担50%责任与主要责任的认定相矛盾，综合本案情况，调整为60%为宜，同时将新城建设公司应承担的责任从20%调整为10%。张金锁借用资质签订合同，并在总承包合同明确约定不得分包的情况下仍分包部分工程，存在较大过错，原审判决其承担30%的责任适当，对此予以维持。
综上，原审认定基本事实清楚，但判处责任承担比例欠妥，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市中级人民法院（2012）洛民终字第1544号民事判决第一项、第三项、第五项、第六项及诉讼费用承担部分；
二、变更洛阳市中级人民法院（2012）洛民终字第1544号民事判决第二项为：河南建博实业有限公司在判决生效后十日内支付李武占840874.41元，并按中国人民银行同期贷款利率从2008年2月1日起计付利息至本判决确定的给付之日；
三、变更洛阳市中级人民法院（2012）洛民终字第1544号民事判决第四项为：河南新城建设有限公司在本判决生效后十日内支付李武占140145.74元，并按中国人民银行同期贷款利率从2008年2月1日起计付利息至本判决确定的给付之日。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 炜
代理审判员 吴轶男
代理审判员 张 伟
二〇一四年六月九日
书 记 员 王 萌