贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终7305号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司余庆县支公司，住所地：贵州省余庆县白泥镇乌江北路锦绣华庭。组织机构代码：915203329594168272M。
负责人：金大群，公司经理。
被上诉人（原审原告）：毛瑞香，女，1972年10月6日出生，汉族，贵州省余庆县人，务农，住余庆县。
被上诉人（原审被告）：张继勇，男，1972年3月22日出生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司余庆县支公司因与被上诉人毛瑞香、张继勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2017）黔0329民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人寿财产保险股份有限公司余庆县支公司上诉请求：撤销原判，查清事实，依法改判。事实及理由：一、根据原告提交的病历资料，结合体温表，毛瑞香有8天未有体温记录，在医院期间有多日未有治疗行为，因此存在过度医疗；二、原告提交了三期鉴定，但一审未按照三期鉴定计算误工费、护理费、营养费，而是按照住院天数计算误工费、护理费、营养费。综上所述，请求查清事实，依法改判。
被上诉人毛瑞香、张继勇未提交书面答辩意见。
毛瑞香向一审法院起诉请求：1、判令被告张继勇赔偿原告因交通事故产生的各项损失共计153958.18元，由被告保险公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任；不足部分由被告张继勇承担赔偿责任。2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2016年10月31日18时27分，被告张继勇驾驶贵Ｃ×××××号轻型普通货车从敖溪往松烟方向行驶，当车行驶至湄黄线30KM+200m处时，撞倒原告毛瑞香并造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。原告所受伤被诊断为“右尺骨远端骨折，右颞部少许硬膜外血肿、右侧额颞部多发头发撕脱伤、腰3-5腰椎左侧横突骨折、左侧耻骨上肢骨折、四肢、面部等全身多处皮肤挫伤。”原告治疗116天后于2017年2月23日出院，湄潭县人民医院医嘱要求：“1、注意休息及营养，注意患肢适当功能锻炼，半年内患肢避免负重；密切观察病情变化，若有头昏头痛等症状加重或神智意识的改变，请立即返院复查头颅CT;3、约术后1.5-2年去除内固定，并建议出院后1月、2月、3月、6月、1年、1.5年、2年复查患肢X片，据X片结果再确定取内固定时间。4、我科随诊。”原告所受伤经遵义市第一人民医院司法鉴定所鉴定为：“1、原告所受伤为拾级伤残，原告去除内固定术后需后续治疗费用8500元。”经余庆县公安局交通警察大队认定，被告张继勇承担本次事故的全部责任，原告毛瑞香无责任。被告张继勇驾驶的贵Ｃ×××××号轻型普通货车在被告余庆人寿财险公司投保了交强险和商业险。原告为证明其主张向本院提交了如下证据：道路交通事故认定书、疾病证明书、住院病历、医疗发票、费用清单、救护车发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费票据。
一审法院认定事实：：2016年10月31日18时27分，被告张继勇驾驶贵Ｃ×××××号轻型普通货车从敖溪往松烟方向行驶，当车行驶至湄黄线30KM+200m处时，将原告毛瑞香撞倒并造成原告受伤、车辆损坏的交通事故。同日，该交通事故经余庆县公安局交通警察大队认定，被告张继勇承担本次事故的全部责任，原告毛瑞香无责任。原告毛瑞香受伤后被送往湄潭县人民医院住院治疗，经诊断为“右尺骨远端骨折，右颞部少许硬膜外血肿、右侧额颞部多发头发撕脱伤、腰3-5腰椎左侧横突骨折、左侧耻骨上肢骨折、四肢、面部等全身多处皮肤挫伤。”，住院治疗116天后好转出院。2017年7月25日，原告所受伤经遵义市第一人民医院司法鉴定所鉴定为拾级伤残，需后续治疗费用8500元。
另查明，被告张继勇驾驶的贵Ｃ×××××号轻型普通货车在被告余庆人寿财险公司投保了交强险和商业险，本次交通事故发生在保险责任期限内。事故发生后，被告张继勇垫付了医疗费27561.88元，护理费5000元。被告余庆人寿财险公司垫付了原告毛瑞香10000元的医疗费。
再查明，原告毛瑞香母亲罗尚碧生于1945年10月16日，共生育四子女，即毛瑞鹏、毛瑞伦、毛瑞梅、毛瑞香。原告女儿刘鑫生于1999年11月23日。
一审法院认为:公民享有生命健康权，被告张继勇驾车撞到行人毛瑞香，致使原告毛瑞香在事故中受伤，造成原告损失，经交警队认定，被告张继勇负全部责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，被告张继勇的行为侵害了原告的民事权益，应承担相应的民事责任。贵Ｃ×××××号车在被告余庆人寿财险公司办理了交强险及商业第三者责任险，事故发生在保险责任期间内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当的减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任之规定，对原告要求被告余庆人寿财险公司在保险限额内承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。
关于原告的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六
条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，本院对原告主张的损失进行如下认定：1、医疗费：37840.61元（其中原告支付278.73元、被告张继勇垫付27561.88元、余庆人寿财险公司垫付10000元）；2、护理费：11136元（96元/天×116天）；3、误工费：按农、林、牧、渔业的标准计算至残前一日，即28055.89元（48077元/年÷365天×213天）；4、住院伙食补助费：8120元（70元/天×116天）；5、营养费：3480元（30元/天×116天）；6、残疾赔偿金：53485.24元（26742.62元/年×20年×10%）；7、被扶养人生活费：4800.25元（19201.28元/年×8年×10%÷4人+19201.28元/年×1年×10%÷2人）；8、后续治疗费：8500元；9、鉴定费：1900元；10、交通费、生活费：本院酌定600元；11、精神抚慰金，本院酌定2000元；12、病历复印费：20元；13、财产损失：因原告提供的手机发票与其陈述不一致，本院不予认定。综上，原告的总损失合计为：159937.99元。对于被告张继勇与被告余庆人寿财险公司垫付的费用问题，为减轻当事人诉累，鼓励事故发生后积极履行赔偿救助义务，本院予以一并处理，应从原告总损失中予以扣除。被告余庆人寿财险公司提出残疾赔偿金应按农业户口标准计算，因我省已实施户籍改革，取消农业户口和非农业户口的区分，统一登记为居民户口，因此该理由不成立，本院不予采纳。
本案在审理过程中，经主持双方当事人调解未果，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、由被告中国人寿财产保险股份有限公司余庆县支公司在本判决生效后十日赔偿原告毛瑞香因伤所造成的各种损失共计117421.11元；
二、由被告中国人寿财产保险股份有限公司余庆县支公司在本判决生效后十日内支付被告张继勇垫付的费用32516.88元。
三、驳回原告毛瑞香的其余诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费410元(已减半收取)，由被告张继勇负担，并在判决生效后十日内直接支付给原告。
二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，毛瑞香实际住院111天。
本院认为，本案的焦点是：一、毛瑞香是否存在过度医疗行为；二、一审计算毛瑞香误工费、营养费、护理费、住院生活补助费是否合法。
关于焦点一、由于毛瑞香的入院病历和出院病历没有反应出毛瑞香有过度医疗行为，虽然毛瑞香有4天的挂床行为，但并不能由此说明毛瑞香存在过度医疗。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司余庆支公司主张存在过度医疗，由于未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对上诉人中国人寿财产保险股份有限公司余庆支公司的主张，不予支持。
关于焦点二、关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，由于毛瑞香从2016年10月31日受伤到定残前一日为257天，一审按照213天计算误工费28055.89元，上诉人主张按照三期鉴定的误工时间150天计算，因三期鉴定，法院仅作参考，而司法解释是法院审理案件的法源，因此上诉人的主张，本院不予支持。毛瑞香对一审判决又未上诉，因此，毛瑞香的误工费按照28055.89赔付。
关于护理费，由于护理期限计算至恢复生活自理能力为止，虽然出院记录毛瑞香住院115天，但有4天挂床行为，一审按照116天计算护理费11136元，应予纠正，即按实际住院111天计算为10656元。
关于营养费，因毛瑞香住院116天出院时，出院医嘱要求注意营养，上诉人主张按照鉴定的营养期90天计算营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，对上诉人的主张，本院不予支持。因此一审按照116天营养费并无不当。
关于住院生活补助费，由于毛瑞香实际住院天数为111天，因此住院生活补助费应为7770元，一审按照116天计算8120元，应予纠正。
综上所述，毛瑞香的损失：医疗费为37840.61元，护理费为10656元，误工费为28055.89元，住院生活补助费为7770元，营养费3480元，残疾赔偿金53485.24元，被扶养人生活费4800.25，后续医疗费8500元，鉴定费1900元，交通费600元，精神抚慰金2000元，病历复印费20元,合计159107.99元，扣除保险公司垫付的医疗费10000元，扣除张继勇垫付的32516.88元，由中国人寿财产保险股份有限公司余庆支公司赔偿原告116591.11元。据此，本院依照根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，第二十一条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省余庆县人民法院（2017）黔0329民初1971号民事判决第二项、第三项；
二、变更贵州省余庆县人民法院（2017）黔0329民初1971号民事判决第一项为由被告中国人寿财产保险股份有限公司余庆县支公司在本判决生效后十日内赔偿原告毛瑞香因伤造成的各项损失合计116591.11元。
一审案件受理费410元，由被告张继勇负担，二审案件受理费820元，由中国人寿财产保险股份有限公司余庆县支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 莉
审判员 贺灿灿
审判员 梁华勇
二〇一七年十二月十一日
书记员 钟永海