浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第1130号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）杭州富尔顿实业有限公司。
法定代表人毛菊仙。
诉讼代表人余志良。
辩护人张通。
上诉人（原审被告人）余志洪。
辩护人周葵。
辩护人王晓辉。
原审被告人周某。因本案于2014年6月16日被刑事拘留，同年7月23日变更为取保候审，经杭州市西湖区人民法院决定于2015年7月23日继续取保候审。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告单位杭州富尔顿实业有限公司及原审被告人余志洪、周某犯骗取出口退税罪一案，于2015年9月14日作出（2015）杭西刑初字第355号刑事判决。原审被告单位杭州富尔顿实业有限公司及原审被告人余志洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月，现已审理终结。
原判认定：2010年2月至2014年3月，被告人余志洪在经营被告单位杭州富尔顿实业有限公司（以下简称“富尔顿公司”）期间，从其另一经营的杭州吉信纸张有限公司（以下简称“吉信公司”）以完税价采购相关货物，后明知这些出口货物的海关商品编码（税号）与海关认定的编码不符，为了企业利益，指使被告人周某在出口贸易中，将82单食品包装纸、烤箱纸、硅油纸、蜡纸、大规格防油纸等纸张故意以食品包装纸、厨房用纸等品名，以48239090海关商品编码（退税率为13%）向海关报关，利用海关不是每单必查的查验制度，蒙混过关，骗取海关的查验，并在海关查验后出口结汇，其明知上述出口货物不能退税，仍将相关单据及原采购出口货物时取得的完税增值税发票（进项抵扣凭证）提交西湖区国税局申请出口退税，西湖区国税局根据其提供的上述报关单、进项增值税发票、合同等资料共计向被告单位富尔顿公司退税人民币1844122.88元。
2014年6月16日上午，被告人余志洪、周某被抓获归案。
原判认定上述事实，有证人杜某、张某、马某、王某的证言，工商登记材料、户籍证明、抓获经过、海关行政处罚决定书及相关报关单、海关查验记录单、调查笔录、情况说明、富尔顿公司出口商品的报关单（收汇核销）、合同、增值税发票、生产报表、海关查验单、税收收入退还书、银行交易明细、转账支票、富尔顿公司记账凭证及说明、富尔顿公司、吉信公司的增值税申报表，归类指导意见、中国海关实用报关手册关于纸及纸制品的注释，及被告人余志洪、周某的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告单位富尔顿公司将出口退税率为零的货物编码谎报为出口退税率为13%的货物编码，骗取海关的查验，并据此申请出口退税，骗取国家出口退税款，数额巨大，其行为已构成骗取出口退税罪；被告人余志洪、周某分别系对被告单位富尔顿公司骗取出口退税行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均已构成骗取出口退税罪；周某在本案中为从犯，应当减轻处罚；并依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百一十一条、第三十一条、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第四条之规定，判决：一、被告单位杭州富尔顿实业有限公司犯骗取出口退税罪，判处罚金人民币300万元；二、被告人余志洪犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币185万元；三、被告人周某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。
上诉单位杭州富尔顿实业有限公司的诉讼代表人诉称，该公司涉案的82单商品（包括其中已被涂硅、涂蜡的）均系纸制品，属可依法退税的海关商品编码4823项下商品；即便海关坚持认为上述82单产品不属4823项下商品，富尔顿公司也只是骗取其本公司已缴纳的税款，只涉嫌构成逃税罪，而在并无税务机关曾向该公司下达追缴通知的情况下，该公司的行为不应构罪。
其辩护人亦认为富尔顿公司所获退税均系其实际缴纳之税款，故其行为不应构罪。同时还提出，本案82单产品出口前均曾经海关查验无误，原判仅凭富尔顿公司曾受过的几单海关行政处罚，就认定富尔顿公司系故意谎报出口产品所属海关商品编码，显属证据不足；富尔顿公司案发后委托中国检验认证集团检验有限公司对涉案产品进行鉴定，得出结论为上述产品均属商品编码4823项下商品，故原判仅凭海关归类指导意见认定富尔顿公司涉案82单出口产品不属海关商品编码4823项下，亦属证据不足。并申请法院调取海关对涉案商品开箱查验的证据、对涉案商品编码归属进行重新鉴定。
上诉余志洪的上诉意见和富尔顿公司诉讼代表人意见相同。
其辩护人亦认为富尔顿公司所获退税均系其实际缴纳之税款，故其行为不应构罪。同时还提出富尔顿公司在申报出口商品海关编码时已尽到谨慎义务，且涉案商品均已经海关查验认可，故本案不存在错误申报的事实，亦不能认定余志洪和富尔顿公司有谎报的故意；原判未认定余志洪自首、退清税款损失不当，且罚金刑过重。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于富尔顿公司的辩护人所提原判认定82单骗取出口退税的商品真实信息证据不足的辩护意见，经查，涉案商品虽均已出品，无法提取实物，但有证人马某及原审被告人周某证供一致，能证实涉案商品的均系防油纸或经涂硅、涂蜡、打印文字的防油纸；从富尔顿公司及其关联企业洪昌纸制品有限公司（以下简称“洪昌公司”）提取到的上述商品相关的生产报表（包括《生产工艺单》、《分切生产日报表》）能够证实商品属于具体何种防油纸以及具体形状、规格，故对该辩护意见不予采纳。
关于上诉单位富尔顿公司的诉讼代表人、上诉人余志洪及他们的辩护人所提本案认定82单商品不属海关商品编码4823项下商品证据不足的相关诉辩护意见，经查：经本院核实的杭州海关归类指导意见证实，由杭州海关稽查处提问的4单被富尔顿公司分别以烤箱纸、羊皮纸、汉堡纸、蜡纸申报品名的商品，实际分别为涂硅防油纸、防油纸、印刷防油纸及涂蜡防油纸，均不属海关商品编码4823项下商品。我国《进出口税则商品及品目注释》第四十八章对于海关商品编码4806项下的防油纸明确表述为“是用纸浆（一般是亚硫酸盐浆）直接制得。”并明确只有在成条或成卷时宽度小于36CM、成张矩形时有一边小于36CM、或不成条、卷、矩形，才能归入编码4823项下；对于海关商品编码4811项下商品，明确规定经过涂布、印花的纸，只有在不成条、卷、矩形时，才能归入编码4823项下；被告人余志洪在本院提审时供认富尔顿公司出口商品的原纸均系由亚硫酸盐纸浆制得，再结合前述证人马某证言，足以认定本案富尔顿公司出口的相关商品均系防油纸或经涂硅、涂蜡、打印的防油纸，一般均应归入海关商品编码4806或4811项下，只有在形状或尺寸符合前述《进出口税则商品及品目注释》第四十八章相关规定的情况下，才能归入编码4823项下；故本案杭州海关在根据82单涉案商品生产报表，已查证涉案商品系纸而非纸制品，具体形状均为成卷、成张矩形，其中未经涂布、印花工艺的防油纸的尺寸均符合成卷时宽度超过36CM、成张矩形时一边超过36CM且另一边超过15CM的情况下，认定其均不属海关编码4823项下商品，属证据确实充分。故对上述诉辩意见均不予采纳。对富尔顿公司的辩护人所提对涉案商品海关编码归类重新鉴定的申请不予支持。
关于富尔顿公司的辩护人所提原判认定富尔顿公司系故意谎报出口商品所属海关商品编码证据不足的辩护意见，经查，本案涉案商品的出口商富尔顿公司、经销商吉信公司、生产商洪昌公司均系被告人余志洪实际控制，余志洪（富尔顿公司）作为上述商品的实际生产者，对于商品真实生产工艺有最为清楚的认知，故在《进出口税则商品及品目注释》第四十八章对于海关商品编码4806、4811项下商品的品目条文及注释内容已清晰、明确的情况下，富尔顿公司及余志洪显然应知涉案商品应属商品编码4806、4811项下，而非其申报的4823项下；上述商品虽被海关查验后放行，但海关因富尔顿公司未如实申报等因素未检出其正确编码归属，并不影响对富尔顿公司及余志洪谎报出口商品编码的认定；故对上述辩护意见不予采纳。对辩护人所提调取海关对涉案商品开箱查验相关证据的申请亦不予支持。
本院认为，上诉单位富尔顿公司将出口退税率为零的货物编码谎报为出口退税率为13%的货物编码，骗取海关的查验，并据此申请出口退税，骗取国家出口退税款，数额巨大，其行为已构成骗取出口退税罪；上诉人余志洪、原审被告人周某分别系对上诉单位富尔顿公司骗取出口退税行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均已构成骗取出口退税罪。关于上诉单位富尔顿公司的诉讼代表人、上诉人余志洪及他们的辩护人所提富尔顿公司获取的只是其已缴纳的税款，只能涉嫌构成逃税罪，而在并无税务机关曾向该公司下达追缴通知的情况下，该公司的行为不应构罪的诉辩意见，经审理认为，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条之规定“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”，我国国家行政法规已明确规定商品购买者不是该商品的（进项）增值税纳税人；《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国刑法》均仅规定税款扣缴义务人及纳税人的概念，并未规定税款支付人或负担人的概念；故上述诉辩意见以税款支付人或负担人的概念来扩张解释刑法及行政法规均已明确的纳税人概念，缺乏法律依据，不予支持。关于余志洪的辩护人所提余系自首且有退清全部税款的表现，以及原判对余志洪所判罚金刑过重的辩护意见，经查，余志洪系海关立案后经电话通知到案接受调查，不具有投案的主动性，故不能认定自首；富尔顿公司案发后确已退清税款，原判虽在事实中未予认定，但在量刑时已因此未认定其具有其他特别严重情节；余志洪系富尔顿公司的实际控制人，原判根据其在犯罪中的地位、作用及相关刑法规定对其所处罚金刑适当，故对上述辩护意见均不予采纳。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 闫诗萌
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 王纾仪