安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皖民二终字第00469号
上诉人（原审被告）：蚌埠市一建建筑安装工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市。
被上诉人（原审原告）：侯朝飞。
委托代理人：潘佩超，安徽山石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李玉飞。
委托代理人：李书红。
原审被告：宿州市良宇置业有限公司，住所地安徽省宿州市。
法定代表人：陈良，该公司经理。
委托代理人：彭涛，该公司职工。
上诉人蚌埠市一建建筑安装工程有限公司(简称蚌埠一建公司)因与被上诉人侯朝飞、李玉飞，原审被告宿州市良宇置业有限公司（简称宿州良宇公司）民间借贷纠纷一案,不服安徽省宿州市中级人民法院于2013年8月31日作出的（2013）宿中民二初字第00030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人蚌埠一建公司的委托代理人许光耀，被上诉人侯朝飞及其委托代理人潘佩超，被上诉人李玉飞的委托代理人李书红，原审被告宿州良宇公司的委托代理人彭涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年4月29日，蚌埠一建公司与宿州良宇公司签订《宿州市银杏山庄6#楼工程承包协议书》，约定由蚌埠一建公司承建宿州良宇公司的银杏山庄6#楼工程。2011年6月13日，蚌埠一建公司任命李玉飞为宿州市银杏山庄6#楼工程项目部负责人。因建设银杏山庄需要资金，宿州良宇公司、李玉飞向侯朝飞提供了《宿州市银杏山庄6#楼工程承包协议书》、蚌埠一建公司2012年9月2日关于“李玉飞系我公司在宿州市承建施工的银杏山庄6#楼项目的总负责人”的证明、蚌埠一建公司关于“宿州市银杏山庄6#楼工程项目部人员组成名单”、宿州良宇公司与宿州市银杏房地产开发公司关于合作开发银杏山庄6#楼的《联合开发协议书》及《联合开发补充协议》等书面材料，与侯朝飞协商借款事宜。2012年10月27日，李玉飞以蚌埠一建公司的名义（甲方）与侯朝飞（乙方）签订借款协议，约定：“借款200万元，月息三分。自2012年10月28日至2013年2月27日期限届满。如到期不能归还，愿意承担每天千分之三的滞纳金。宿州良宇公司愿意以银杏山庄6号楼一楼700平方米的门面房作价200万元予以担保”。借款协议由李玉飞签字，加盖了蚌埠一建公司宿州市银杏山庄6#楼项目部的印章（印章上注明“资料专用它用无效”），宿州良宇公司作为担保方在该协议上加盖了印章，并由法定代表人陈良签名。同日，李玉飞出具了“所借侯朝飞200万元全部用于银杏山庄6#楼工程，因项目部印章不在，用蚌埠一建公司资料专用章代替”书面证明一份，宿州良宇公司在该书面证明上另行书写“借款必须用于银杏山庄6#楼使用”内容并加盖印章及签字。同日,李玉飞还出具了200万元的借条并加盖了蚌埠一建公司宿州市银杏山庄6#楼项目部资料专用印章。此后，侯朝飞委托其弟弟侯强按照李玉飞指定的（李玉飞、刘春旸银行卡）账号，转款192.5万元，加上此前李玉飞欠侯朝飞款7.5万元，共200万元。
上述借款期限届满后蚌埠一建公司、李玉飞未能偿还，侯朝飞于2013年4月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、蚌埠一建公司、李玉飞共同偿还200万元本金及借款期限内约定的月利率3分的利息，及按照约定付至还款完毕之日止每天千分之三的违约金，宿州良宇公司承担担保责任；2、蚌埠一建公司、李玉飞承担本案的全部诉讼费用，并赔偿其支出的律师费53300元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、200万元借款是否实际履行；2、若200万元借款实际履行，在侯朝飞与蚌埠一建公司之间是否成立民间借贷关系，即李玉飞经手向侯朝飞借款200万元应否由蚌埠一建公司承担偿还责任；3、宿州良宇公司应如何承担民事责任。
（一）关于第一个焦点问题。蚌埠一建公司在庭审中对侯朝飞主张的200万元借款是否实际履行提出异议，庭审后侯朝飞补强了证据，提供了汇款的相关银行凭证，证明向李玉飞指示的本人及刘春旸的银行账户支付192.5万元。对其余7.5万元的款项，侯朝飞陈述为“加上之前李玉飞欠侯朝飞款7.5万元合计在内共计200万元”。因民间借贷的标的物为货币，货币是一种特殊的种类物，即不特定物，在交易上可以互换，在同为金钱给付义务时可进行抵付。因李玉飞出具的借条确认了合计借款200万元的事实，结合侯朝飞的个人陈述、担保方宿州良宇公司对200万元借款实际履行的事实无异议，以及李玉飞作为经手人对200万元款项的履行未提出抗辩意见，能够认定200万元借款已实际履行。蚌埠一建公司虽然对200万元的借款履行提出异议，但仅为否定性抗辩，未提供相反的证据证明，故对其此节辩解意见不予采信。
（二）关于第二个焦点问题。侯朝飞认为李玉飞作为蚌埠一建公司的项目部负责人以蚌埠一建公司的名义借款，应由蚌埠一建公司承担还款责任。蚌埠一建公司认为加盖在借款协议及借条上的项目部资料专用章不能代表蚌埠一建公司，该公司从未收到侯朝飞的任何款项，也未授权李玉飞借款，李玉飞的个人行为不能代表该公司，该借款不应由蚌埠一建公司承担还款责任。宿州良宇公司则认为借款真实并履行了交付，且因约定用于涉案的宿州市银杏山庄6#楼工程，其才愿意提供担保，因此应由蚌埠一建公司承担还款责任。对此，原审法院审理认为，蚌埠一建公司任命李玉飞为宿州市银杏山庄6#楼工程项目部负责人，且李玉飞作为涉案借款的实际经手人，在借款协议上签字并指示款项的交付，经法院合法传唤未到庭参加诉讼，且未提出书面答辩意见，应视为其放弃对侯朝飞提供证据的抗辩。本案中，仅凭加盖该项目部资料专用的印章，尚不能认定蚌埠一建公司授权李玉飞对外借款，但侯朝飞在原审中还提供了其他相关证据予以佐证。蚌埠一建公司对加盖在借款协议和借条上的项目部资料专用章的真实性及李玉飞系涉案工程项目的负责人均无异议。李玉飞在借款协议及借条上加盖蚌埠一建公司真实的项目部资料专用章，并对未能加盖项目部印章作出说明，以及宿州良宇公司作为涉案工程的开发商提供了蚌埠一建公司对李玉飞的任命文件及证明、涉案工程的承包协议、联合开发协议及补充协议，并且担保借款用于涉案工程，以此佐证李玉飞并非以其个人身份借款，同时在借款协议中明确载明“蚌埠一建公司宿州银杏山庄项目部李玉飞因建设银杏山庄需资金，向侯朝飞借款…”。因此，侯朝飞作为普通理性人已经对未加盖“项目部印章”而加盖“项目部资料专用章”尽到审慎注意义务，李玉飞的行为在客观上形成其具有代理权的表象，侯朝飞作为善意第三人审查了李玉飞的身份证明、承建涉案工程的合法性证据，并且在开发商担保借款非李玉飞个人借款而是确定用于蚌埠一建公司承建涉案工程的情况下，向李玉飞履行了借款的出借义务，侯朝飞主观上善意且无过失地相信李玉飞有代理权。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。因此，对蚌埠一建公司的相关辩解意见不予采纳。根据侯朝飞所提供的相关证据所证实的事实，依照上述法律规定，认定李玉飞的借款行为对蚌埠一建公司构成了表见代理，应由蚌埠一建公司承担返还借款本息等民事责任。
依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。本案中，双方当事人在借款协议中约定的月息3分，侯朝飞同时请求依照借款协议约定支付违约金。借款协议中约定的借款期限内利率及逾期还款应当承担违约金是双方当事人的真实意思表示，但期限内的利息约定、逾期违约金均不能超过上述司法解释规定的限度，对超过的部分，不予保护。因此，对已超过银行同类贷款利率的四倍部分不予支持。
另，涉案的借款协议中未对逾期还款发生纠纷如提起诉讼是否承担律师费进行约定，虽然侯朝飞与其委托代理人订立了委托代理合同，所约定的代理费用也应予支付，但律师费不是当事人解决纠纷提起诉讼的必然经济损失，故对侯朝飞的该项诉讼请求不予支持。
（三）关于第三个焦点问题。涉案的借款协议中约定了宿州良宇公司的担保责任，协议载明“宿州良宇公司愿意以银杏山庄6号楼一楼700平方米门面房作价200万元予以担保”。虽然宿州良宇公司与宿州市银杏房地产开发有限公司的联合开发协议及补充协议约定了银杏山庄建设完毕后房屋的权属归属比例，但各方当事人均确认涉案的银杏山庄工程尚未完工，宿州良宇公司并未提供以“银杏山庄6号楼一楼700平方米门面房”为抵押物的不动产权属证明。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，抵押权并未设立。但借款协议的该部分内容表明了宿州良宇公司有“在当债务人不履行债务时，愿意承担责任”的意思表示，依照《中华人民共和国担保法》的相关规定，应为保证担保，且根据《中华人民共和国担保法》关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任”的规定，宿州良宇公司承担保证担保的方式应推定为连带责任保证，保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
综上所述，对侯朝飞要求蚌埠一建公司返还借款并承担违约责任及要求宿州良宇公司承担担保责任的诉讼请求合法部分应予以支持，对其其余诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、蚌埠一建公司于判决生效后十日内返还侯朝飞借款200万元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2012年10月28日起计算至2013年2月27日止）并承担逾期付款违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2013年2月28日起计算至判决指定的款项给付之日止）；二、宿州良宇公司于判决生效后十日内对上述第一项的款项承担连带责任；三、驳回侯朝飞对李玉飞的诉讼请求及本案的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，保全费5000元，合计30200元，由蚌埠一建公司负担30000元，侯朝飞负担200元。
蚌埠一建公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定李玉飞的借款行为构成表见代理错误。涉案借款协议中加盖的项目部资料章已注明“资料专用它用无效”，但侯朝飞仍然与李玉飞签订合同，故侯朝飞显然存在过错；李玉飞仅为项目部负责人之一，蚌埠一建公司并未授权李玉飞代表其与侯朝飞签订借款合同，且也未允许借款汇入公司之外的个人账户。2、原审判决关于200万元借款已实际履行以及应由蚌埠一建公司承担还款责任的认定不能成立。侯朝飞诉称，其在签订涉案借款合同的当日，即将200万元支付给蚌埠一建公司和李玉飞，但蚌埠一建公司实际并未收到该借款。原审中，侯朝飞虽提供了其弟弟侯强两次汇给李玉飞计102.5万元和汇给刘春旸50万元的银行转账凭证，但汇款人不是侯朝飞且汇款时间也不是签订借款合同的当日，故该组证据与本案无关联。民间借贷合同系实践性合同，侯朝飞主张其与蚌埠一建公司之间存在借款关系，就应当举证证明款项汇到了蚌埠一建公司的账户，否则，不能认定其给蚌埠一建公司提供了借款。3、蚌埠一建公司对涉案的借款合同相关当事人恶意损害其权利的行为并不知情，应当认定该合同无效。侯朝飞在明知李玉飞无权代理后，不仅未能及时通知被代理人，而且还要求李玉飞出具不能加盖项目部印章的说明，双方存在恶意串通损害蚌埠一建公司利益的行为。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回侯朝飞对蚌埠一建公司的诉讼请求，并由侯朝飞、李玉飞承担本案的诉讼费用。
侯朝飞在二审庭审中辩称：1、涉案借款系用于蚌埠一建公司承建的工程，李玉飞为涉案工程的项目部负责人，故原审判决认定其行为构成表见代理正确。2、李玉飞系涉案工程的项目部负责人，侯朝飞按照其指示汇款，该款应视为蚌埠一建公司接收。3、借款协议和借条上虽然加盖的是项目部的资料专用章，但该章系真实的，对此李玉飞出具了说明。4、侯朝飞与李玉飞借款前并不相识，双方之间不存在恶意串通。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李玉飞在二审庭审中辩称：1、涉案借款合同系其个人与侯朝飞签订，其无权代表蚌埠一建公司，本案借款与蚌埠一建公司无关。2、李玉飞实际仅收到借款192.5万元，但向侯朝飞出具了200万元借条。3、所借款项均系其个人使用，没有用于涉案工程。综上，请求二审法院公正判决。
各方当事人在二审中均未提供新证据，所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、李玉飞的借款行为是否构成表见代理；2、涉案200万元的借款是否实际履行。
关于焦点一。本案中，李玉飞的行为是否构成表见代理，应从以下两个方面进行审查：一是李玉飞的权利外部表象是否具有代理权；二是出借人侯朝飞在主观上是否善意无过失。李玉飞系蚌埠一建公司任命的宿州市银杏山庄6号楼工程的项目部负责人，其在涉案的借款协议中及向侯朝飞出具的借条上虽加盖的是蚌埠一建公司项目部资料专用章，但李玉飞对未能加盖项目部印章作出了书面说明，且涉案的借款协议和借条中均载有因蚌埠一建公司宿州市银杏山庄项目工程的建设需资金，向侯朝飞借款等相关内容。此外，宿州良宇公司作为涉案工程的开发商，在其与李玉飞、侯朝飞协商涉案借款时，向侯朝飞提供了关于蚌埠一建公司任命李玉飞为项目部总负责人的文件、涉案工程的承包协议、联合开发协议及补充协议，并且担保李玉飞的借款系用于涉案工程。侯朝飞作为涉案借款合同的出借人，审查了李玉飞的身份证明、承建涉案工程的合法性证据，且在开发商宿州良宇公司担保借款非李玉飞个人借款而系用于蚌埠一建公司承建涉案工程的情况下，向李玉飞支付了借款，尽到了注意义务，主观上善意且无过失，其有理由相信李玉飞具有代理权。因此，蚌埠一建公司关于李玉飞的借款行为不构成表见代理、李玉飞与出借人侯朝飞之间存在恶意串通损害其利益的上诉理由，因缺乏证据证明，不能成立。
关于焦点二。原审中，侯朝飞为证明其履行了涉案借款合同约定的出借义务，提供了委托其弟弟侯强通过银行转账的方式向李玉飞账户及其指定的刘春旸账户计汇入192.5万元的银行转账凭证，李玉飞在原审中未出庭，但在二审庭审中对其收到上述借款的事实均无异议。对于原审判决认定的其此前尚欠侯朝飞7.5万元的事实，李玉飞在二审庭审中不予认可，辩称该7.5万元系侯朝飞预扣本案借款200万元的利息。因侯朝飞未能提供此前李玉飞尚欠其7.5万元的相关证据，故本案借款的数额应认定为192.5万元，即侯朝飞实际向李玉飞出借了192.5万元。因此，蚌埠一建公司主张涉案借款均未实际履行的上诉理由，因与事实不符，仅部分成立。
综上，蚌埠一建公司的上诉理由部分成立，其请求部分应予支持。原审判决除对涉案借款数额部分认定不当应予纠正外，对其他事实认定清楚，适用法律正确，相应判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市中级人民法院（2013）宿中民二初字第00030号民事判决第二项、第三项，即：“宿州市良宇置业有限公司于判决生效后十日内对上述第一项的款项承担连带责任”；“驳回侯朝飞对李玉飞的诉讼请求及本案的其他诉讼请求”。
二、变更安徽省宿州市中级人民法院（2013）宿中民二初字第00030号民事判决第一项，即：“蚌埠市一建建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内返还侯朝飞借款200万元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2012年10月28日起算至2013年2月27日止）并承担逾期付款违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2013年2月28日起算至本判决指定的款项给付之日止）”为：蚌埠市一建建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内返还侯朝飞借款192.5万元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2012年10月28日计算至2013年2月27日止），并承担逾期付款违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2013年2月28日计算至本判决指定的款项给付之日止）。
如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25200元，保全费5000元，合计30200元，由蚌埠市一建建筑安装工程有限公司负担29000元，侯朝飞负担1200元；二审案件受理费25200元，由蚌埠市一建建筑安装工程有限公司负担24200元，侯朝飞负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈光明
审 判 员 陶恒河
代理审判员 郑 霞
二〇一四年一月十三日
书 记 员 马士鹏
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。