陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民一终字第00115号
上诉人（原审被告、反诉原告）西安天瑞置业有限公司。住所地西安市新城区长缨西路***号。
法定代表人杜刚，该公司总经理。
委托代理人毛璟文、杨正国，陕西至正律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）西安筑路机械厂。住所地西安市长影路***号。
法定代表人郭晋宏，该厂厂长。
委托代理人卢刚、杨丽娜，陕西睿诚律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）陕西华达建筑工程有限公司。住所地西安市高新区光德路*号FIB厂房。
法定代表人张俊海，该公司董事长。
委托代理人李全斌，该公司职员。
委托代理人赵平哲，陕西鸿辰律师事务所律师。
上诉人西安天瑞置业有限公司（以下简称天瑞公司）因与上诉人西安筑路机械厂（以下简称西筑厂）、陕西华达建筑工程有限公司（以下简称华达公司）联建合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2008）西民二初字第14-2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天瑞公司委托代理人毛璟文、杨正国，上诉人西安筑路机械厂委托代理人卢刚、杨丽娜，上诉人华达公司委托代理人李全斌、赵平哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明，2002年12月31日筑路机械厂与天瑞公司签订《代建合同》，《代建合同》第一款关于项目概况约定，本期3号楼工程地处筑路机械厂住宅区西北角，拆除西一楼、中二楼和相关平房后建高层商住楼，总建筑面积约3万平方米，其中住宅建筑面积约2万平方米，商业裙楼建筑面积约1万平方米。第二款关于代建方式约定，工程计划总资金投入约7000万元。裙楼部分建设资金约3000万元（以决算为准），由天瑞公司出资。住宅楼部分建设资金约4000万元，由筑路机械厂全额集资（集资总额依据建筑设计面积确定）。建设用地现状房屋在筑路机械厂完成居民动迁后，由天瑞公司代为拆除并完成场地平整。住宅楼工程由天瑞公司代理筑路机械厂完成建设。所有与工程有关的单位均由天瑞公司用其名义代筑路机械厂签订合同，裙楼由天瑞公司出资建设，建成后产权即归筑路机械厂所有。裙楼自竣工验收合格之日起由天瑞公司无偿自主经营25年，期限届满后无偿归还筑路机械厂。第三款关于高层住宅楼建设内容，高层住宅楼建设内容以双方认可的设计内容为依据。住宅楼工程内容只涉及到散水之内及室外衔接工程，其它室外工程不包括在内。一期工程自开工之日起24个月。合同第四款付款方式约定，工程开工前的建设项目有关费用（原有建筑物拆除、搬迁补偿、水电增容等费用），估计约1000万元左右，由天瑞公司垫付，住宅楼造价约为2000元／平方米，根据住宅楼工程预算后，经双方协商同意的合同总价及住宅楼单位面积合同价为最终结算价。该《代建合同》还对合同双方的职责和违约责任作了约定。《代建合同》附件就3号高层住宅楼土建内容和设备选用内容作了明确约定。同日，筑路机械厂与天瑞公司又签订了《代建合同补充协议》，该补充协议第一条约定：《代建合同》第三款第2条中“室外衔接工程”为3号高层住宅楼与原天然气、上下水、电缆、道路等的衔接工程。第二条约定：3#高层住宅楼所涉及到的与后期工程有关的费用（如其他建筑工程使用的变压器、整体室外管网、电力的施工、绿化等），不在3#高层住宅楼集资范围。但前期所发生费用天瑞公司愿先垫资，筑路机械厂由后期集资款中予以返还。该《代建合同补充合同》并对《代建合同》的相关内容作了进一步明确。上述协议签订后，天瑞公司按照协议开展了前期项目的立项和报建工作，并开始拆除旧房屋，开挖地基等工作。2003年3月14日西安市新城区重点项目管理办公室下发了新项办发（2003）5号文件，该文件将筑路机械厂和天瑞公司联建的项目列为新城区2003年重点项目，纳入新城区重点项目管理。2004年3月2日，筑路机械厂向天瑞公司发出了《关于3号高层住宅楼复工事宜的通知》，该通知内容为：我厂新建住宅楼工程因各种原因一直停工至今，经过厂多方协调做工作，目前已基本具备复工条件，经厂有关会议研究，现就复工事宜通知如下，1、做好复工准备的工作，具体日期等待厂方通知，……。2004年5月28日，天瑞公司作为发包方，华达公司作为承包人签订了筑路机械厂3#楼的建设工程施工合同，该合同约定了双方的权利和义务，约定了项目开工时间为2004年6月6日，竣工日期为2006年1月26日，工期共为600天，天瑞公司和筑路机械厂在合同发包人一栏盖章。2004年6月14日筑路机械厂向天瑞公司支付了900万元；2004年10月19日筑路机械厂向天瑞公司支付了300万元；2005年1月10日筑路机械厂向天瑞公司支付600万元；2005年1月25日筑路机械厂支付天瑞公司2980000元；2005年4月12日筑路机械厂支付天瑞公司1400000元；2005年5月25日筑路机械厂支付天瑞公司1000000元；2005年6月15日筑路机械厂支付天瑞公司700000元；2005年7月22日筑路机械厂支付天瑞公司6500000元；2005年7月27日筑路机械厂支付天瑞公司500000元；2005年8月26日筑路机械厂支付华达公司800000元；2005年8月28日筑路机械厂支付华达公司400000元；2005年10月26日筑路机械厂支付华达公司480000元；2005年12月15日筑路机械厂支付华达公司400000元；2006年3月14日筑路机械厂支付天瑞公司480000元；2006年6月15日筑路机械厂支付天瑞公司1000000元；2006年8月23日筑路机械厂支付华达公司300000元；2007年2月12日筑路机械厂按照天瑞公司的申请向锦达公司支付300000元；2007年7月12日筑路机械厂与天瑞公司签订了《712协议》，对3号高层住宅楼工程交工、竣工验收设备及工程交付、工程款支付、违约责任、工程决算和纠纷解决作了约定。《712协议》第3条约定：天瑞公司保证“除华达公司承建的土建工程以外的包含天然气、采暖、消防等由天瑞公司直接分包和管理的所有工程在本次复工后六十日个工作日内达到竣工验收条件并按照有关规定向筑路机械厂提供完整竣工验收资料三份，同时申请并组织有关部分【质检站、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位（除华达公司以外的天然气、采暖工程、消防工程等天瑞公司负责发包和管理并协调复工的施工单位）】参加共同进行验收、严格履行《代建合同》第七条约定的天瑞公司职责。第4条天瑞公司保证在3号楼工程向有关部门提交竣工验收申请后三十个工作日（即：本次复工后就九十个工作日）内向筑路机械厂交付全部工程（并提交住宅楼钥匙）。第5条约定：筑路机械厂和天瑞公司达成共识，因目前工程尚未竣工验收，因此，尚无法进行工程总决算。为促进并确保工程建设的顺利进行，双方协商如下谅解意见和变通措施，由筑路机械厂总计支付三百五十万元用于复工后的工程建设。第6条前述款项由筑路机械厂按照下列方式支付：①3号楼工程全面复工后三个工作日内天瑞公司向筑路机械厂提交付款申请，经筑路机械厂审核同意后向天瑞公司支付贰百万元工程款；②3号楼工程向有关部门提交竣工验收申请后三个工作日内天瑞公司向筑路机械厂提交付款申请，经筑路机械厂审核同意后向天瑞公司支付壹百万元工程款；③工程交付时间向天瑞公司支付叁拾万元工程款；④工程交付后三个工作日内天瑞公司向筑路机械厂提交付款申请，经筑路机械厂审核后向天瑞公司支付贰拾万元工程款；第7条如果筑路机械厂没有按照第六条约定支付工程款，则天瑞公司可以相应顺延工期，但顺延工期不超过筑路机械厂延期付款的时间。第8条如果天瑞公司没有按照本协议书第2条约定时间复工，则每延期一个月，应将天瑞公司对3号楼裙楼经营使用权的期限缩短一年，但期限缩短最多不超过三年；如果天瑞公司没有按照本协议书第3条约定时间完成竣工等事项，则每延期一个月，应将天瑞公司对3号楼裙楼经营使用权的期限缩短一年，但期限最多不超过三年。如果天瑞公司没有按照本协议书第4条约定交付工程，则每延期一天承担2000元的违约金。第10条3号楼工程竣工验收后，筑路机械厂、天瑞公司应在三十个工作日内共同完成与华达公司的工程价款决算；第11条工程竣工验收后十个工作日内，天瑞公司应将全部工程结算报告及结算资料提交筑路机械厂审核，筑路机械厂应在二十九个工作日内提出审核意见。如果双方对审核意见达不成一致意见，则可以共同委托双方认可的第三方权威机构进行审计。第13条在工程价款决算并支付时，筑路机械厂为该工程支付的相关费用，包括向华达公司等施工单位直接支付的款项，应该将这些费用从筑路机械厂应付款中一并扣除。因筑路机械厂在本次工程复工过程中与华达公司协议直接向天瑞公司支付的工程款总额超出最后的决算总价款，则由筑路机械厂自行超付的部分与天瑞公司无关。2007年7月13日，筑路机械厂和华达公司签订了《协议书》（以下简称《713协议》），该协议内容为：第2条华达公司承诺并保证，在筑路机械厂按照本协议第7条第①款约定支付第一笔工程款后三个工作日内，其具体施工的剩余工程全面无条件复工；另外，对筑路机械厂负责协调复工的其他工程（天然气、采暖工程、消防工程等非华达公司承包施工工程）的施工进行有效的配合和管理，正确全面履行工程总承包人的职责；第3条筑路机械厂承诺：①其他工程（天然气、采暖工程、消防工程等）具体由筑路机械厂负责协调复工并完成施工；②按照约定支付华达公司支付工程款；③按照约定进行工程决算及支付工程决算剩余款项。第4条双方约定：3号楼工程在本次复工后六十个工作日内全部工程达到竣工验收条件。华达公司应在前述时间内按照国家规定向筑路机械厂提供完整竣工验收资料三份和竣工验收报告，由筑路机械厂申请并组织有关部门【质检站、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位（包括天然气、采暖工程、消防工程等筑路机械厂负责协调复工的施工单位）】参加共同进行验收。竣工验收资料和竣工验收报告中由筑路机械厂具体负责协调并完成施工的天然气、采暖工程、消防工程等资料由分承包单位负责提供。华达公司在验收备案时应负责协调与有关行政部门的关系，以争取尽早完成竣工验收备案工作的完成。第5条双方约定：在3号楼工程向有关部门提交竣工验收后三十个工作日（即：本次复工后九十工作日）内，华达公司向筑路机械厂交付全部工程。第6条筑路机械厂和华达公司达成共识，鉴于目前工程实际情况，为促进并确保工程的顺利进行，双方协商如下谅解意见和变通措施，由筑路机械厂分次直接支付给华达公司总计壹千万工程款。第7条前述款项由筑路机械厂按照下列方式支付：①本协议生效后五个工作日内，筑路机械厂向华达公司支付人民币柒佰万元；②3号楼工程向有关部门提交竣工验收申请后十个工作日内，筑路机械厂向华达公司支付人民币贰佰万元；③华达公司交付工程款后三个工作日内，由筑路机械厂支付天瑞公司壹佰万。第8条工程竣工验收后三个工作日内，华达公司将结算报告及结算资料提交筑路机械厂开始审核，天瑞公司将配合筑路机械厂参与决算审核，筑路机械厂负责工程决算审计事宜，在竣工验收后三十个工作日内结算完毕。通过决算后一致确认的未支付的工程款由双方协商确定《付款计划》，由筑路机械厂按照《付款计划》支付，如果筑路机械厂没有按照《付款计划》支付工程款，则应该承担相应的违约责任。第9条在工程决算过程中的分歧和异议不能成为任何一方停止或阻止复工、竣工验收备案及工程交付使用的理由。第10条筑路机械厂直接支付给华达公司的款项及天瑞公司原先支付给华达公司的所有款项视为筑路机械厂已经预先支付的工程款，在工程决算总价款并支付时一并扣除。2007年7月19日筑路机械厂向天瑞公司送达《关于通知三号楼剩余工程开工的函》，该函主要内容，根据《712协议》第2条约定，请天瑞公司于2007年7月20日正式开工。2007年7月27日筑路机械厂向华达公司支付7000000元；2007年8月1日筑路机械厂按照天瑞公司是申请向西安中迪采暖设备有限公司支付530880元；2007年8月9日筑路机械厂向按照天瑞公司申请向广东康菱动力科技有限公司支付32000元；2007年8月16日筑路机械厂按照天瑞公司的申请向陕西日昌家具装饰设计工程有限责任公司支付239362元；2007年8月20日筑路机械厂按照天瑞公司的申请向西安中迪采暖设备有限公司支付371616元；2007年9月17日筑路机械厂按照天瑞公司的申请向陕西日昌家具装饰设计工程有限责任公司支付534812元；2007年10月22日天瑞公司向筑路机械厂申请办理3#楼地下室人防工程验收事宜，申请五万元，此款项在工程款结算时扣除，筑路机械厂项目负责人在该申请中签署意见为：同意支付2万元，此款在支付工程款中扣除。2007年12月26日筑路机械厂支付华达公司2000000元，2007年12月29日筑路机械厂以天瑞公司所欠房租抵欠工程款184800元；2008年1月28日筑路机械厂支付华达公司1000000元；2008年2月25日筑路机械厂支付天瑞公司1000000元；2007年10月24日，天瑞公司向筑路机械厂送达了《竣工报告》，该竣工报告称，天瑞公司已经按照《712协议》的有关要求完成了全部分包施工内容。完全履行了所有工程内容和义务，现已达到竣工验收条件，可提交竣工验收报告，望筑路机械厂同相关人员进行检查、指导并提出要求，天瑞公司将积极配合，向住户交一份满意的住宅工程。2008年3月5日筑路机械厂和天瑞公司签订了《西筑3#楼商、住面积分摊确认单》（以下简称《分摊确认单》），该《分摊确认单》内容为：依据2004年西筑3#楼建筑施工图竣工验收的建筑物，2007年经市房产局房屋测评部门实测总面积为32771.15㎡，经西筑和天瑞双方确认面积分摊如下，一、天瑞使用的建筑面积：（1）地下室库房64.39㎡（其中地下室的电梯前室、风机房、商场配电室与西走廊已折算为公摊系数摊入）；（2）商场1-4层8836.17㎡；（3）两层炮楼236.03㎡；小计9136.59㎡。二、西筑使用的建筑面积：（按规定公摊的建筑面积已分别折算称公摊系数摊入）（1）地下室两库房112.26㎡；（2）人防工程1406.21㎡；（3）一层老年活动室及消防室隔壁库房159.73平方米；（4）5-25层住宅20962.69㎡。三、设备层993.66㎡。合计总面积32771.15㎡。四、两个消防水池建筑面积约为293.37㎡（暂作参考），未计入测量总面积内（根据测量规范不计入办证面积），但应计算建筑成本。2008年3月12日筑路机械厂和天瑞公司签订《西筑3#楼西筑使用的建筑面积工程款确认单》，该确认单内容为：一、5-25层住宅共20962.69平方米，总集资款为41925380元，其90%为37732842元，97%为40667619元；二、其他面积地下室两库房、人防工程、一层老年活动室及消防隔壁库房共1678.2㎡，总工程款为3356400元，其97%为3255708元；三、如经市房产局房屋测评部门实测建筑面积进行调整，双方根据调整后的确认面积对工程款作相应调整。筑路机械厂、天瑞公司及华达公司均未按照《712协议》和《713协议》的约定对3号楼主体工程及3号楼散水之外的室外工程及市政配套工程的造价进行结算，且三方无法对上述工程的结算数额达成一致意见，故本院委托西安普迈项目管理有限公司（以下简称普迈公司）3号楼主体工程及3号楼散水之外的工程及市政配套工程造价进行鉴定。普迈公司对3号楼主体工程出具鉴定报告，该报告经本案三方当事人两次异议后，普迈公司对异议作出了两次答复，最终鉴定报告确定了3号楼主体工程的决算造价为41534872.25元，甲方代付钢材款票据齐全的数额为6407922.48元，华达公司自认的天瑞公司代付钢材款6197974.49元。甲方代付钢材款（票据不全）的数额为1706056.35元。3号楼主体工程鉴定报告中华达公司的水费为157172.48元，天瑞公司提供的华达公司水费的票据数额为284131.45元。3号楼主体工程鉴定报告中未列明电费，天瑞公司提供华达公司电费票据数额为821695.09元。华达公司在2009年3月3日对3号楼的主体工程鉴定机构提供其安装工程量为7138532.26元，甲供材为4521961元，而鉴定报告并未按照该数额计算安装部分的工程量，而是按照7299986元计算，故应按照华达公司自己陈述的安装部分的工程量数额为7138532.26元计算。在本案审理中，组织筑路机械厂和天瑞公司进行财务对账。筑路机械厂主张其向天瑞公司支付了38441470元，而天瑞公司对四笔账务提出异议。第一笔修路的1740000元费用天瑞公司认为应由筑路机械厂承担，该笔费用不应在3号楼的工程款内，同时华达公司也表示其确实进行了修路的施工，该工程款天瑞公司已经向其支付，并且该1740000元的工程费用不在3号楼的工程范围内。第二笔办理地下人防工程验收过程中天瑞公司向筑路机械厂借的20000元，天瑞公司认为人防工程已在面积确认中归筑路机械厂所属，故该笔费用应从工程款中扣除。第三笔为筑路机械厂项目主管人员在天瑞公司报账加班费8760元，天瑞公司认为该笔费用应从工程款中扣除。第四笔为天瑞公司于2007年2月8日向筑路机械厂借款30万元，该借款申请上记述：兹因筑路机械厂3号楼工程特急定购暖气片，需借人民币叁拾万元整，此款最后工程决算与贵厂一并结算。特此申请。申请人西安天瑞置业有限公司。厂长傅兆康在该借款申请上签署：同意借款。杜刚于2007年2月12日在该申请上注明：因内部原因要求从西安锦达实业有限公司入账。筑路机械厂提供的领款单上注明：挂个人。3号楼散水之外的室外工程及市政配套工程的造价进行鉴定结论为8369061.09元。按照筑路机械厂和天瑞公司的《分摊确认单》所确认的面积，筑路机械厂应向天瑞公司支付的总工程款为45281780元，按照97%计算为43923327元。组织华达公司与天瑞公司对账，华达公司认可天瑞公司向其支付了39385494.49元，该数额中包括天瑞公司支付给华达公司1740000元为三号楼开工前所修路面的费用，双方对该笔1740000元的款项没用异议，双方认可该笔款项不应计算在3号楼的工程款中。天瑞公司及其法定代表人杜刚向华达公司借款440313.60元，该笔总计440313.60元的借款，双方对数额没有异议，该款项不属于3号楼工程款的范围内。华达公司认可代付钢材款数额为6197974.49元，3号楼工程量的鉴定报告中认定的甲供材的数额为6407922.48元。华达公司认可筑路机械厂支付12380000元。2008年2月23日，本院做出了（2008）西民二初字第14号民事判决，在查清本案双方争议的房屋已经通过验收，具备交付的情况下，遂判决：本判决生效后三日内，西安天瑞置业有限公司向西安筑路机械厂交付西安筑路机械厂3号楼5至25层住宅用房及相关配套设施。宣判后，天瑞公司对该先行判决不服，向陕西省高级人民法院提起上诉，后又于2009年4月23日撤回上诉。2009年1月12日，天瑞公司就筑路机械厂三号楼的工程款向本院申请先于执行，并提供了其商业裙楼的经营收入作为先予执行的担保，本院于2009年4月23日作出先予执行的裁定，裁定筑路机械厂先行向天瑞公司支付350万的工程款。2009年4月25日，在本院主持调解下，天瑞公司向筑路机械厂支付5-25层住宅部分和相关配套设施。
以上事实有合同书、庭审笔录、谈话笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为，筑路机械厂与天瑞公司签订的《代建合同》及《代建合同补充协议》均为有效协议，合同双方当事人均应按照协议履行相应的义务。双方合同约定了筑路机械厂在联建中支付相应的工程款，天瑞公司在3号楼工程竣工后交付住宅工程及工程竣工的相关资料。本院于2008年12月23日做出先行判决，判决天瑞公司向筑路机械厂交付3号楼5至25层住宅用房及相关配套设施，天瑞公司不服该判决，向陕西省高级人民法院提起上诉，后又于2009年4月23日撤回上诉。本院根据该先行判决内容，对筑路机械厂和天瑞公司继续进行调解，后天瑞公司在本院的主持下向筑路机械厂在交付了5至25层住宅楼部分及相关配套设施，根据筑路机械厂与天瑞公司于2008年3月4日签订的《分摊确认单》中明确筑路机械厂使用面积为（1）地下室两库房，（2）人防工程，（3）一层老年活动室及消防室隔壁库房，（4）5-25层住宅，故天瑞公司应按照《分摊确认单》中筑路机械厂使用的建筑面积所指明的地下室两库房、人防工程和一层老年活动室及消防室隔壁库房交付给筑路机械厂。天瑞公司和筑路机械厂对3号楼4层与5层之间的具有使用价值的993.66㎡的设备层的使用权产生争议，根据《分摊确认单》内容看，设备层是独立的面积，并未计算在筑路机械厂使用的建筑面积内，且筑路机械厂和天瑞公司签订的《西筑3#西筑使用的建筑面积工程款确认单》可表明，993.66㎡的设备层的工程款并没有要求筑路机械厂支付，故从投资与受益相一致的角度，993.66㎡的设备层应由天瑞公司使用，使用期限应与裙楼的使用期限一致，天瑞公司在使用该设备层时要保证筑路机械厂对3号楼的维修的权利不受侵害，故筑路机械厂要求天瑞公司交付3号楼设备层的请求，本院不予支持。在本院主持调解过程中，天瑞公司向筑路机械厂提交了关于3号楼十一份的城建归档资料，筑路机械厂已收到上述资料，但筑路机械厂坚持还有部分资料未提交全，天瑞公司应将剩余资料向筑路机械厂提交，筑路机械厂要求天瑞公司交付3号楼剩余的相关资料的请求，本院予以支持。
在筑路机械厂于2004年3月2日向天瑞公司发出《关于3号高层住宅楼复工事宜的通知》后，天瑞公司和筑路机械厂与华达公司签订了《建设工程施工合同》，筑路机械厂按照《代建合同》的约定分批向天瑞公司支付了购房款，在支付购房款过程中，筑路机械厂虽然后未按约定付款的情况，但均时间很短，天瑞公司在收到款项后也并未提出异议。在履行《代建合同》《代建合同补充协议》和《建设工程施工合同》中，依据《713协议》，筑路机械厂向华达公司支付了1000万元工程款。筑路机械厂认为根据《712协议》天瑞公司未按照合同约定进行竣工验收和提交资料，请求根据《712协议》第8条的约定缩减天瑞公司3年裙楼的使用权，但天瑞公司认为其已于2007年10月24日向筑路机械厂提交了《竣工报告》，其并未违约，反而是筑路机械厂未支付约定的100万元工程款，因双方虽然对竣工验收问题有约定，但是对竣工验收的具体步骤和措施没有约定明确，导致双方在竣工问题上发生分歧，而筑路机械厂在当时未支付100万元工程款的前提下要求天瑞公司交付房屋，不符合《712协议》的约定，故筑路机械厂以此为由要求缩减天瑞公司3年裙楼的使用权和支付344000元违约金的请求无事实及法律依据，本院不予支持。筑路机械厂认为根据三方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期计算，因天瑞公司的原因导致工期已经超过了725天，但该建设合同只是主体工程，并未包括室外工程，且《712协议》和《713协议》均重新规定了竣工期限，故筑路机械厂请求天瑞公司支付5075000元违约金的理由，无事实及法律依据，本院不予采信。
按照根据《712协议》和《713协议》筑路机械厂、天瑞公司和华达公司均未对3号楼的工程进行结算，本院对3号楼主体工程委托普迈公司进行鉴定，普迈公司的鉴定报告最终确定了3号楼主体工程的决算造价为41534872.25元，甲方代付钢材款票据齐全的数额为6407922.48元，华达公司自认的天瑞公司代付钢材款6197974.49元。甲方代付钢材款（票据不全）的数额为1706056.35元，但天瑞公司提供的其他票据可以印证这部分数额为1706056.35元的是天瑞公司的甲供材，该部分甲供材应从3号楼主体工程的决算价中扣除。天瑞公司3号楼主体工程鉴定报告中华达公司的水费为157172.48元，天瑞公司提供的华达公司水费的票据数额为284131.45元，3号楼主体工程鉴定报告中未列明电费，天瑞公司提供华达公司电费票据数额为821695.09元，因3号楼施工中单独安装了水表和电表，故根据陕西省99定额的规定，应按照天瑞公司提供的实际水电发生数额计算水电费，该部分水电费应从3号楼的主体工程总造价中扣除。华达公司在2009年3月3日对3号楼的主体工程鉴定报告提供其安装工程量为7138532.26元，甲供材为4521961元，而鉴定机构并未按照该数额计算安装部分的工程量，而是按照7299986元计算，故应按照华达公司自己陈述的安装部分工程量的数额7138532.26元计算，其中161453.74元的差额应从3号楼工程总量中扣除。天瑞公司及其法定代表人杜刚借华达公司440313.60元，双方对该借款数额没有异议，因上述借款与3号楼工程款属于不同法律关系，故对该上述借款本案不予处理，华达公司可另案主张。在本案审理中，本院组织筑路机械厂和天瑞公司进行财务对账。筑路机械厂主张其向天瑞公司支付了38441470元，而天瑞公司对四笔账务提出异议。对于第一笔修路的1740000元费用，天瑞公司认为应由筑路机械厂承担，该笔费用不应计算在3号楼的工程款中，且系与室外工程无重复计算的项目；根据华达公司的陈述，华达公司表示其确实进行了修路的施工，其提供的3号楼决算资料也不包含该项目内容，该工程款天瑞公司也已经向其支付，而筑路机械厂未提供证据证明该笔费用与室外工程属重复计算，并且该部分工程也不包含在《代建合同》第四条第3项的开工前建设的项目中，故该1740000元的工程费用应由筑路机械厂承担，且不应包括在3号楼的工程范围内。天瑞公司向筑路机械厂借的20000元，该20000元为天瑞公司代筑路机械厂办理人防工程验收的费用，该申请承诺此项费用在工程结算时扣除，故该笔费用应由天瑞公司承担，并在筑路机械厂支付天瑞公司的工程款内。筑路机械厂项目管理人员在天瑞公司报账加班费8760元，该费用系双方成立项目办工作人员加班的费用，该笔费用不应从天瑞公司收到的工程款中扣除。天瑞公司于2007年2月8日向筑路机械厂借款30万元，天瑞公司认为该笔30万元借款是为了筑路机械厂办理其他事宜的费用，并不承认该30万元借款为筑路机械厂支付的工程款，而筑路机械厂该笔借款的经手人王斌也未出庭对该笔借款予以说明，筑路机械厂就该笔借款可另行主张。综上，最终确定筑路机械厂为3号楼向天瑞公司支付工程款36401470元。根据《712协议》和《713协议》筑路机械厂代天瑞公司向华达公司支付工程款8880310元。3号楼散水之外的室外工程量为4852001.85元，市政配套工程费为3517059.39元，筑路机械厂认为依据《最高人民法院关于涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，室外工程的建设费用应该由天瑞公司和其分摊，但该司法解释的前提为国有出让土地上的合资、合作开发房地产合同纠纷，本案联建的土地为国有划拨土地，故本案纠纷不应适用该司法解释，且天瑞公司与筑路机械厂《代建合同》和《代建合同补充协议》均对室外工程是否分摊亦无约定，故筑路机械厂要求天瑞公司分摊室外工程费用的理由，无法律及合同依据，本院不予采信。因天瑞公司和筑路机械厂双方就3号楼产生纠纷多年，双方对后期工程已无法履行，现天瑞公司要求筑路机械厂返还其垫付的市政配套工程费3517059.39元的理由，本院予以采信。
按照《西筑3#西筑使用的建筑面积工程款确认单》的约定，筑路机械厂在扣除3%的质保金后应给付天瑞公司3号楼的工程款为4392326.60元，而筑路机械厂扣除1740000元的修路工程款和扣除与天瑞公司有争议的300000元，筑路机械厂给付天瑞公司3号楼的工程款为46401470元，天瑞公司应返还筑路机械厂超付的3号楼工程款为2478143.40元（包括3%的质保金）。筑路机械厂应返还天瑞公司总计为8231771.24元的室外工程款和市政配套工程费，扣除本院先予执行的3500000元室外工程款和市政配套工程费及天瑞公司应返还筑路机械厂超付的3号楼2478143.40元（包括3%的质保金）的工程款，筑路机械厂还应支付天瑞公司2253517.84元室外工程款和市政配套工程费。
在履行《代建合同》、《代建合同补充协议》和《建设工程施工合同》中，筑路机械厂、天瑞公司和华达公司三方对工程款付款的期限和方式产生纠纷，在产生纠纷后，各方经过协商，筑路机械厂与天瑞公司签订《712协议》，筑路机械厂与华达公司签订了《713协议》，《712协议》和《713协议》均为合同当事人的意思表示，均为有效的协议，该协议对工程的竣工时间和竣工的内容作了进一步的约定，并同时约定了筑路机械厂的支付剩余工程款的时间和进度。天瑞公司认为筑路机械厂在《代建协议》签订后疏于履行合同约定的负责职工动迁、搬迁过渡等义务，造成延误10个月的工期，致使工程材料大涨和建筑成本增高，故天瑞公司反诉要求筑路机械厂按照《代建合同》第八条第三项的约定承担455天的违约金4095000元，但是《代建合同》和《代建合同的补充协议》对职工的动迁和搬迁过渡期限均未约定具体的时间，故天瑞公司以此理由要求筑路机械厂承担405000元违约金的理由，无合同依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十八条、第九十九条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，西安天瑞置业有限公司向西安筑路机械厂提交3号楼全部剩余的竣工验收备案资料和市建委城建档案馆全部存档资料；二、本判决生效后十日内，西安天瑞置业有限公司应向西安筑路机械厂交付3号楼地下室两库房、人防工程和一层老年活动室及消防室隔壁库房；三、西安筑路机械厂支付西安天瑞置业有限公司室外工程及市政配套工程的费用2253517.84元；四、驳回西安筑路机械厂其余诉讼请求；五、驳回西安天瑞置业有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。本案受理费、反诉费及鉴定费共计980173元（西安筑路机械厂已预交679585元，西安天瑞置业有限公司已预交300588元），由西安筑路机械厂承担490086.50元，由西安天瑞置业有限公司承担490086.50元。
天瑞公司不服一审判决上诉称，原审判决依据的鉴定报告计算的第三人施工部分工程量与定额规定不符。鉴定报告中第三人华达公司图纸内未完成项目（甩项）未予扣除。华达未提交“四项保险”缴费单，依据有关规定四项保险不应计入。但鉴定报告提取的247393.09元四项保险费用仍被计入，上诉人认为应当从鉴定报告认定的华达工程量中扣除。安装部分工程量错误。人防地下室工程造价不应按住宅楼2000元／平方米计算。根据上诉人与被上诉人签订的代建合同第四条第3款及《西筑厂3#楼住宅楼工程单方造价中未列入的有关费用内容》，人防地下室工程不包含在3#楼住宅楼工程单方造价中，应另行计算。但是《西筑3#楼住宅楼西筑使用的建筑面积工程款确认单》中，误将地下室两库房（面积112.26平方米）、人防工程（面积1406.21平方米）按住宅单方造价2000元／平方米计算，因地下室、人防工程造价远高于住宅单方造价，按住宅单方造价既不符合双方合同约定，也有失公允。当时人防工程单方造价在3000-3500元／平方米之间，故应予适当调整，重新计算。
西筑厂答辩称，鉴定报告造价为41534872.25元应予确认。我方并未具体参与施工过程，故对鉴定报告认定之数额无太大意见，鉴定报告认定的造价合法有效，应予确认。天瑞和华达在长达3年的鉴定过程中，多次陈述己见，最终形成这份鉴定报告。我方认可鉴定结论。天瑞提出更正人防地下室工程造价无事实依据。双方签订代建合同第3条明确均定了工程范围，包括散水和室外衔接工程。对人防工程的造价在决算中已予认可，对方认为不公平是不存在的。
华达公司口头答辩称，我方与天瑞是建设工程承包关系，而西筑厂与天瑞是联建公司，因此工程量的结算与西筑厂没有关系。3号楼除了修路的174万元，由两部分组成，即主体部分（双方已经达成决算）和安装部分（双方没有达成决算）。关于安装部分应依据鉴定结论计算。人防造价等问题均与我方无关。
西筑厂不服一审判决上诉称，天瑞公司明显违约，应向上诉人支付违约金。双方签订《代建合同》后，由于天瑞资金严重不足，拖欠华达工程款，致使3#楼迟迟未能竣工。为此，双方多次协商。2007年7月12日，双方对工程复工、竣工验收、交付、竣工资料的提交以及工程款的支付等达成一致并签订《协议书》，但天瑞并未按《协议书》履行约定的义务，其行为已构成违约，应支付违约金，一审法院认为天瑞公司不存在违约行为，显系认定事实不清。根据代建合同的合作模式，室外工程应当由双方按投资比例共同承担。双方代建合同约定，对3#楼工程按约定投资比例共同进行开发建设，天瑞公司可对3#楼裙楼无偿使用25年；还约定，天瑞公司代西筑厂签订合同而形成的债权债务，均由天瑞公司承担，与西筑厂无关。可见，双方代建合同完全符合合作合同共同投资、共享收益、共担风险的特征，因此代建合同的性质应当为合作开发合同，即使双方对室外工程没有约定，那么根据合作开发协议的性质，双方应当按照投资比例进行分担。市政配套建设费用按照合同约定应当由天瑞公司承担。代建合同第四条第2款约定，工程开工前的建设项目有关费用，包括原有建筑物拆除、垃圾清运、场地平整、整体规划、施工设计、地质勘查、城建配套、搬迁补偿、水电增容等费用，约人民币1000万元，由天瑞垫付；同时第4款约定，西筑厂不另行向天瑞公司支付工程前期垫付的费用。据以上约定，市政配套费用应由天瑞公司承担。上诉人向天瑞公司支付的修路费1740000元应当包含在3#楼工程范围内。根据代建合同及补充协议的约定，“室外衔接工程”包含在3#楼施工范围之内，而“室外衔接工程”包含3#楼高层住宅与天然气、上下水、电缆、道路等衔接工程。因此，修路费1740000元应当包含在2000元／㎡工程款内。即使该笔款项不包括在室外衔接工程内，那么也应属于室外工程，应包含在工程款之内。一审法院从上诉人已经支付的工程款中扣除天瑞公司30万元借款错误。天瑞公司于2007年2月8日向上诉人借款30万元，该笔款应计算在工程款内，天瑞公司认为不应包含在工程款内，其应承担举证责任。在其未提供相关证据的情况下，一审对该笔款予以扣除，显然错误。天瑞公司应当按照合同约定将3#楼4-5层间的设备层交付给上诉人。
天瑞公司答辩称，上诉人未依约履行集资及付款义务，致使3号楼迟迟不能竣工，给天瑞公司造成巨大损失，已严重违约。我方不存在违约行为，上诉人支付违约金的请求不能成立。关于室外工程。代建合同约定“住宅楼工程内容只涉及到散水之内及室外衔接工程，其他室外工程不包括在内”，明确了室外工程不属于双方合同约定的集资范围，3号楼散水之外的室外工程是与3号楼不可分割的整体，是构成完整产权所必需，西筑厂作为产权人理应承担室外工程之费用。西筑厂认为室外工程应由天瑞公司与其分摊，无法律及合同依据。本案是国有划拨土地上建设住宅楼纠纷，而非国有出让土地上的合资、合作开发房地产纠纷，在该国有划拨土地上建成之建筑物及其地上附属物均属于西筑厂所有，分摊之说无法律依据，且天瑞公司与西筑厂之合同文件中均对室外工程没有相关分摊之约定。关于市政配套建设费用。首先，合同约定了住宅楼工程内容只涉及到散水之内及室外衔接工程，其他室外工程不包括在内。市政配套工程是小区完善设施具备正常使用所必须，是与3#楼不可分割的整体。西筑厂作为业主、产权人理应承担该费用。其次，根据合同补充协议第二条约定，3#高层住宅楼所涉及到的与后期工程有关的费用（如其他建筑工程使用的变压器、整体室外管网、电力的施工、绿化等），不在3#楼集资范围。但前期所发生费用天瑞公司愿先垫资，西筑厂由后期集资款中予以返还。上诉人理应返还答辩人为其垫付的该市政配套建设费用（其中包含整个小区规划的六栋高层的市政配套建设费用）。同时，鉴定机构给西筑厂异议回复中明确说明，天然气设计、改造、施工安装同样为小区的市政配套工程，未包含在主体造价中，应由业主承担。根据双方合同文件约定，修路工程亦属于室外工程，上诉人作为产权人理应承担该费用。关于天瑞借款30万元，是借工程名义出账为西筑厂办理其他事宜，该厂领导签署时注明该款挂个人名下。故一审认定该借款不应计入工程款，事实清楚。关于4-5层间是设备层。双方于2008年3月12日签订的《西筑3#西筑使用的建筑面积确认单》确认：一、5-25层住宅20972.69㎡，总集资款为41925380元，二、其他面积地下室两库房、人防工程、一层老年活动是及消防隔壁库房共1678.2㎡，总工程款为3356400元，三、如经市房产局测评部门实测建筑面积进行调整，双方根据调整后的确认面积对工程款做相应调整。41925380元＋3356400元=45281780元，其97%为43923326.6元，也就是法庭核实的上诉人向答辩人所应付的合同工程款，对于993.66㎡的设备层的工程款答辩人并未要求西筑厂支付，从谁投资谁受益的角度，该设备层由天瑞公司投资，故应归天瑞公司使用。
华达口头答辩称：174万修路款我方已经收到，这部分款项不包括合同工程范围之内。其余上诉理由与我方无关。
华达公司不服一审判决上诉称，一审判决对3号楼工程决算，认定错误。2006年4月，上诉人与天瑞公司已就3号楼主体工程进行了决算，并于2006年4月21日共同签订了《工程决算书（主体）》。经双方决算，3号楼主体工程造价为35469501.00元。而一审法院将已确认的3号楼主体工程重新鉴定，致使工程款减少3221108.24元，严重损害了我方的合法权益。一审判决对天瑞公司代上诉人支付钢材款数额的认定是错误的。上诉人根据相关票据确认，天瑞代上诉人支付钢材款为6197974.49元，一审认定有票据的为6407922.48元，与事实不符。一审认定天瑞向上诉人支付工程款39385494.49元是错误的。一审判决对水电费的认定没有依据。一审程序违法。一审将其列为第三人，却不处理其与二被上诉人之间的纠纷，而是变相地确定了上诉人与二上诉人之间的工程款及工程款支付问题，这是对上诉人实体及诉讼权利的侵犯。
天瑞公司答辩称，一审并未判令华达公司承担任何民事责任，故其在本案中无权提出上诉。3号楼未进行决算，只涉及对主体工程量的核对，工程决算书应在工程竣工验收完成之后的一定时间内提交，而华达提交的工程决算书比3号楼竣工验收时间提前了近二年，与工程管理规范不符，一审委托鉴定机构不可能依据华达的预算确定工程造价。一审认定天瑞已付工程款没有错误，华达实际也承认收到工程款39385494.49元，仅是否认系天瑞支付，这与案件实质争议并无关系。华达公司否认天瑞代付钢材款没有依据。一审关于水电费的认定有事实和法律依据。一审程序合法。华达公司作为第三人参与本案诉讼，但未主张任何权利，依据不告不理的原则，一审并未侵犯其诉讼及实体权利。
西筑厂答辩称，一审法院委托鉴定机构所作的工程造价鉴定结论合法有效，应予确认。华达公司要求变更人防地下室工程造价无事实依据。
经本院审查，一审认定事实清楚，予以确认。
本院认为，西筑厂与天瑞公司签订的《代建合同》、《代建合同补充协议》、《712协议》和西筑厂与华达公司签订的《713协议》以及三方签订的《建设工程施工合同》均系当事人真实意思的表示，且不违背法律法规的强制性规定，应为有效合同，各方当事人均应以上述协议履行其相应的义务。
关于天瑞公司上诉所称一审判决未扣除第三人华达公司甩项工程费及保险缴费等理由，经查，鉴定结论送达后，天瑞公司所提异议书中并未涉及工程甩项及保险缴费之内容，且其上诉就此事实并未提供相关证据，故此上诉理由不予支持。关于其所称鉴定机构就安装工程量计算错误之理由，经查，一审判决认为“华达公司……提供其安装工程量为7138532.26元，甲供钢材为4521961元，而鉴定机构并未按照该数额计算安装部分的工程量，而是按照7299986元计算，故应按照华达公司自己陈述的安装部分工程量的数额7138532.26元计算，其中161453.74元的差额应从3号楼工程总量中扣除”，由此可以看出，一审并未按照鉴定机构所认定的安装工程量费用计算，而是认可了华达自认的安装工程量费用，故此上诉理由不能成立。关于天瑞公司上诉所称人防、地下室工程造价按2000元／平方米计算有失公允之理由，经查，2008年3月12日，西筑厂与天瑞公司达成《西筑3#楼西筑使用面积工程款确认单》，对地下室两库房、人防工程等的面积及工程款作了明确记载。本院认为，应当尊重当事人的约定。
关于西筑厂上诉所称天瑞公司逾期竣工，应支付违约金之上诉理由，经查，西筑厂、天瑞公司、华达公司三方签订的《建设工程施工合同》约定了竣工日期，但该合同只涉及主体工程，并未包括室外工程，加之《712协议》和《713协议》均重新约定了竣工期限，故西筑厂请求天瑞公司支付违约金无事实及法律依据，本院不予支持。关于西筑厂上诉所称其与天瑞公司签订的代建合同，性质为合作开发合同，应共同投资、共享利益、共担风险，因而对室外工程费用应由双方按比例分担之理由，本院认为，本案为联建合同，虽然性质是合作开发，但合同中对双方当事人的权利义务作了明确规定，该项目建成后，产权归西筑厂，而天瑞公司对部分建筑物享有一定的使用权，另合同中对室外工程的负担并未作出明确的规定，故以产权归属，一审判令室外工程费用由西筑厂负担是正确的。关于西筑厂上诉所称市政配套建设费用应由天瑞公司承担之理由，如上所述，涉案工程产权归西筑厂，故该费用应由西筑厂承担，加之市政配套工程不仅涉及涉案的3号楼工程，且与后期工程亦相关联，双方由3号楼建设产生纠纷多年，后期工程已无法履行，故该费用应予西筑厂承担。关于西筑厂上诉称其向天瑞公司支付的修路费1740000元应包含在3号楼工程款范围之内之理由，根据华达公司的陈述，其进行了修路施工，其所提供的3号楼决算资料亦未包含该项内容，该工程款天瑞公司已向其支付，且西筑厂并未提供证据证明该笔费用与室外工程费用属重复计算，另该部分工程亦不包含在代建合同所约定之中，故此上诉理由不能成立。关于西筑厂上诉称一审判决从西筑厂已付工程款中扣除天瑞公司30万元借款错误之理由，经审查，一审根据证据情况，告知西筑厂就该笔借款可另行主张权利，故此上诉理由不予支持。关于西筑厂上诉称天瑞公司应按合同约定将3号楼4-5层的设备层交付其之上诉理由，根据西筑厂与天瑞公司于2008年3月4日签订的《西筑3#楼商、住面积分摊确认单》约定了各自分摊的面积，该3#楼4-5层之间具有使用价值的设备层并未明确归西筑厂使用。现双方对该设备层使用权发生争议，根据西筑厂和天瑞公司于2008年3月12日签订的《西筑3#楼西筑使用的建筑面积工程款确认单》，该设备层的工程款并未由西筑厂负担，故从投资与收益相一致的原则出发，设备层应由天瑞公司使用，待使用期限届满后交付西筑厂。
关于华达公司上诉所称一审判决对涉案工程决算认定错误之理由，经查，华达公司与天瑞公司于2006年4月21日制作《工程决算书（主体）》，但此后西筑厂与天瑞公司于2007年签订的《712协议》以及西筑厂与华达公司签订的《713协议》均载明了工程复工、竣工验收、工程决算的内容，后就工程决算三方不能达成一致意见，一审委托鉴定，三方均表示同意，鉴定报告出具后，经过提出异议及答复后，最终确定了工程造价，故此上诉理由不予支持。关于华达公司上诉所称一审判决对天瑞公司代付钢材款数额及水电费数额认定错误之理由，本院认为，鉴定单位以有关票据资料认定的代付钢材款及一审依据天瑞公司提供的水、电费票据，按照陕西省99定额的规定，认定的水、电费应予确认，故该上诉理由不予支持。关于华达公司上诉所称一审认定天瑞公司向其支付工程款数额错误之理由，本院认为，工程款并非天瑞公司一家支付，其后还有西筑厂支付给华达的工程款，一审中，经各方提供票据并对账，各方对已付工程款均予认可，故该上诉理由不能成立。关于华达公司上诉所称一审程序违法之理由，经查，经西筑厂申请和天瑞公司建议，一审决定追加华达公司为本案第三人，以查明工程造价及工程款支付情况。华达公司加入到诉讼中以后，并未向西筑厂及天瑞公司主张任何权利，故依照不告不理原则，一审并未判令其承担任何民事责任，故不存在侵犯其实体及诉讼权利之情形。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按一审判决承担，二审案件受理费217686元由西安天瑞置业有限公司承担30948元（已预交），西安筑路机械厂承担154169元（已预交），陕西华达建筑工程有限公司承担32569元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 伟
代理审判员 胡晓晖
代理审判员 刘育伟
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 杨 晔