贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终2442号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉区五一东路***号湘域中央*楼***楼。法定代表人：胡湘泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：康海辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周文霖，男，汉族，1984年9月25日出生，贵州省习水县人，住习水县。被上诉人（原审原告）：曹元海，男，汉族，1951年4月5日出生，贵州省习水县人，住习水县。委托诉讼代理人：王强，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王行伟，男，汉族，1984年7月12日出生，贵州省习水县人，住习水县。被上诉人（原审被告）：杜兴军，男，汉族，1987年4月13日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。被上诉人（原审被告）：贵州宏银天下机械有限公司。住所地：贵阳市云岩区金关村金关路*****号。法定代表人：赵红哲，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：江苏徐工工程机械租赁有限公司。住所地：徐州经济开发区驮蓝山路*号。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：曹庆忠，男，汉族，1979年12月10日出生，贵州省习水县人，住习水县。上诉人阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司（以下简称“阳光保险湖南分公司”）、周文霖因与被上诉人曹元海、王行伟、杜兴军、贵州宏银天下机械有限公司（以下简称“宏银机械公司”）、江苏徐工工程机械租赁有限公司（以下简称“徐工机械公司”）、曹庆忠健康权纠纷一案，不服习水县人民法院（2016）黔0330民初4100号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人阳光保险湖南分公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或者直接改判。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。原判认定挖掘机导致侵权事故无任何证据；2.原判按城镇居民标准计算残疾赔偿金错误；3.原判认定定残后的护理期限为20年不符合本案客观情况；4.曹元海自身应承担主要责任；5.事故发生后没有及时向其报案,未尽到及时通知义务，导致事故性质、原因等难以确定，对无法确定而造成的损失，其依法不应承担赔偿责任。上诉人周文霖上诉请求：撤销原判，将案件发回重审或者依法改判。事实和理由：1.原判认定事实不清。事发时在场的5人在原审庭审期间陈述时，就挖倒的树木是否打到曹元海各执一词，故原判认定侵权事实成立证据不足；2.原判认定周文霖与曹庆忠之间系承揽合同关系错误，应是挖机租赁关系。曹元海在二审辩称：原审法院认定事实清楚、证据充分，应予维持。王行伟、杜兴军、宏银机械公司、徐工机械公司、曹庆忠在二审未作书面答辩。曹元海向原审法院起诉请求：2015年12月3日，杜兴军驾驶液压挖掘机在习水县仙源镇和平村作业时致其受伤,经遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定：1.曹元海遗留双下肢瘫痪伴大小便失禁达一级；致胸9-腰1椎体骨折达伤残八级；致多发肋骨骨折达伤残十级。2.曹元海目前情况属于完全护理依赖。3.曹元海两年内基础医疗费用需28800.00元至36000.00元。王行伟、周文霖系本案肇事液压挖掘机的实际使用权人，杜兴军系王行伟、周文霖聘请的驾驶员，肇事挖掘机在阳光保险湖南分公司投保了工程机械综合险等保险。诉请判令：1.由周文霖等被告连带赔偿医疗费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等共计1322723.02元；2.由阳光保险湖南分公司在保险范围内承担赔偿责任。原审法院认定事实：曹庆忠（曹元海之子）与周文霖协商，由周文霖以其融资租赁的挖掘机为曹庆忠挖掘通户公路。2015年12月3日，周文霖雇请的挖掘机驾驶员杜兴军在操作挖掘机作业挖倒树木时将曹元海打伤。曹元海受伤后被送往习水县仙源镇卫生院、习水县人民医院以及遵义医学院附属医院住院治疗193天后出院。习水县仙源镇卫生院最后诊断为：1.双下肢截瘫（腰椎骨折）；2.急性胃炎；3.急性尿出溜；4.褥疮；5.低蛋白血症；6.营养不良；7.关节炎。习水县人民医院出院诊断为：1.脊髓损伤并双下肢不完全性截瘫；2.胸9-腰1椎体压缩性粉碎性骨折；3.胸II椎体椎管占位；4.左侧髌骨骨折；5.腰I椎体棘突骨折；6.胸骨柄骨折；7.多发肋骨骨折；8.左下肺××；9.肺挫伤；10.右肺肺大泡；11.右侧胸腔积液；12.全身多处软组织损伤。习水县人民医院出院医嘱为：1.院外加强防被褥护理，定时翻身、拍背、预防坠积性××及褥疮形成；2.继续予抗感染、防栓治疗；3.建议院外继续康复治疗；4.如有不适，我科门诊随诊。曹元海之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为：1.遗留双下肢瘫痪伴大小便失禁达一级；致胸9-腰1椎体骨折达伤残八级；致多发肋骨骨折达伤残十级。2.目前情况属于完全护理依赖。3.两年内基础医疗费用需28800.00元-36000.00元。另查明：肇事挖掘机登记所有权人为徐工机械公司，系周文霖在该公司融资租赁使用，实际使用人为周文霖。肇事挖掘机在阳光保险湖南分公司投保了第三者责任险500000.00元以及雇主责任险部分500000.00元，约定在第三者责任险种每次事故责任赔偿限额为250000.00元。事故发生在保险期限内。事故发生后，周文霖已向曹元海垫付医疗费用5000.00元。原审法院认为：根据曹元海提交的住院病历资料、受伤的伤情和时间以及原审法院对王行伟、周文霖、曹庆忠在仙源镇和平村委会调解情况制作的调查笔录，原审法院对周文霖雇请驾驶员杜兴军在操作挖掘机过程中对曹元海存在侵权行为的事实予以确认。周文霖虽然没有在调解协议上签字，但参与了整个调解过程，也知晓整个调解协议内容，并未对王行伟与曹庆忠达成的调解协议提出反对意见或要求确认无效。故对周文霖、王行伟的辩称不予采信。根据《最高人民法院》之规定，曹元海的损失计算为：医疗费29097.62元（包含周文霖垫付的5000.00元），住院伙食补助费19300.00元，护理费18091.24元，交通费、食宿费2000.00元，营养费1930.00元，鉴定费1800.00元，残疾赔偿金368694.6元，残疾辅助器具费580.00元，精神损失费酌定10000.00元，后续治疗费（两年内基础医疗费）30000.00元，终身护理费用684280.00元。以上费用合计1165773.46元。曹元海主张误工费25421.53元，因其已年满六十周岁，达到法定退休年龄，并且未提交其因此次事故误工减少的损失，故对该笔费用不予支持。曹庆忠与周文霖协商，周文霖以自有的挖掘机以及自请的操作员和其他材料为曹庆忠挖掘公路。曹庆忠按照挖掘的时间支付周文霖费用，根据《最高人民法院》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，周文霖与曹庆忠之间属于承揽合同关系，曹庆忠对于曹元海的损失不应当承担赔偿责任。曹元海无证据证明王行伟系肇事挖掘机的实际合伙人，故对其要求王行伟承担赔偿责任的主张不予支持。宏银机械公司仅是挖掘机经销代理商，不是本次事故的侵权人，不应当承担赔偿责任。肇事挖掘机登记机主为徐工机械公司，但根据周文霖提交的《融资租赁合同》，徐工机械公司与周文霖之间系融资租赁关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百四十六条“承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人人身伤害或者财产损失的，出租人不承担责任”之规定，徐工机械公司作为肇事挖掘机的出租人，对本次事故亦不应当承担赔偿责任。阳光保险湖南分公司系肇事挖掘机的承保人，根据保险合同，阳光保险公司应在第三者责任险限额内赔付曹元海各项损失共计250000.00元，曹元海还余损失915773.46元。周文霖系挖掘机实际使用人，因其雇请的操作员杜兴军在操作过程中挖倒树木导致曹元海受伤，曹元海余下损失915773.46元应由周文霖承担，其垫付的5000.00元在赔付时进行相应的扣除。杜兴军系周文霖雇请的驾驶员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”之规定，杜兴军对曹元海的损失不承担赔偿责任。据此，作出判决：一、阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效后十日内赔付曹元海损失250000.00元；二、周文霖于本判决生效后十五日内赔偿曹元海各项损失费用910773.46元；三、驳回曹元海的其他诉讼请求。案件受理费6912.00元，由周文霖负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为,一、关于曹元海受伤的具体损失问题。由于原审判决认定曹元海因伤产生的损失医疗费为29097.62元（包含周文霖垫付的5000.00元）、住院伙食补助费为19300.00元、定残前护理费为18091.24元、交通食宿费为2000.00元、营养费为1930.00元、鉴定费为1800.00元、残疾辅助器具费为580.00元、精神损害抚慰金为10000.00元、后续治疗费为30000.00元，双方当事人均未提出上诉，依法应予确认。关于是否应按城镇居民标准计算残疾赔偿金的问题。依据《贵州省人民政府关于进一步推进户籍制度改革的实施意见》，取消农业户口和非农业户口，统一为居民户口，不再区分农业户口和非农业户口，故原审判决按贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为368694.60元并无不当，对阳光保险湖南分公司的该上诉理由不应采信。关于定残后护理费的计算年限问题。根据《最高人民法院》第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，结合曹元海的年龄、健康和受伤伤情状况，原审法院按照20年确定护理期限不当，应以15年为期限计算为宜，故定残后护理费应为513210元（34214元/年×15年）。因此，曹元海因伤产生的各项损失共计994703.46元。二、关于曹元海之伤与杜兴军驾驶的挖掘机作业之间是否具有因果关系的问题。由于曹元海倒地受伤的时间正是杜兴军驾驶挖掘机挖倒树木之时，受伤地点位于挖倒树木之下，结合曹元海所受伤情，受伤现场的具体情况，以及事故发生后周文霖向曹元海垫付医疗费5000.00元和当事人陈述等情况综合分析，原审判决认定曹元海之伤系杜兴军驾驶挖掘机挖倒树木所致正确，对周文霖及阳光保险湖南分公司关于原审判决证据不足的上诉理由，不应采信。三、关于民事责任的承担问题。杜兴军驾驶挖掘机在作业过程中挖倒树木，致伤曹元海，未尽到谨慎、安全作业的义务，对损害后果的发生具有过错，应承担相应的赔偿责任。由于杜兴军系挖掘机实际使用人周文霖聘请的驾驶员，其驾驶挖掘机作业的行为属于为周文霖提供劳务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”的规定，杜兴军的责任应由接受劳务的周文霖承担。曹元海作为成年人，明知挖掘机作业具有危险性，进入挖掘机作业区域而受伤，对损害后果的发生具有一定过错，应承担相应的民事责任。王行伟在本案中未实施侵权行为，亦无证据证明其与周文霖系合伙关系，对损害后果的发生没有过错，不应承担赔偿责任。宏银机械公司系挖掘机经销代理商，徐工机械公司系挖掘机登记车主，对损害后果的发生均无过错，不应承担赔偿责任。曹庆忠与周文霖约定由周文霖提供挖掘机和驾驶员，以每小时280元的价格挖掘公路，原审判决认定二者之间系承揽关系正确，周文霖关于租赁关系的上诉理由不成立。根据《最高人民法院》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，曹庆忠对损害后果的发生没有定作、指示或选任过失，不应承担赔偿责任。结合各自过错之大小、原因力比例及案情实际，周文霖应承担80%的赔偿责任，曹元海应自行承担20%的民事责任。由于曹元海损失共计994703.46元，周文霖赔偿曹元海795762.77元，曹元海应自行承担198940.69元。四、关于阳光保险湖南分公司是否承担保险责任的问题。根据《中华人民共和国保险法》第二十一条“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。”之规定，只有在因故意或者重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因等难以确定的情况下，保险人对无法确定的部分才不承担赔偿责任。由于本案事故的性质、原因、损失程度均已查明，不存在难以确定的问题，故阳光保险湖南分公司应承担保险责任,其上诉理由不能成立，依法不应采信。鉴于在作业中挖倒树木致曹元海受伤的挖掘机向阳光保险湖南分公司投保了保险限额为250000.00元的工程机械综合险，事故发生于保险期限内，周文霖之责任已超过250000.00元，阳光保险湖南分公司应替代周文霖赔偿250000.00元。对于周文霖实际应赔偿的545762.77元，由于周文霖与曹元海已达成调解协议，应另行制作调解书依法予以确认。综上所述，原审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持习水县人民法院（2016）黔0330民初4100号民事判决主文第一项；二、撤销习水县人民法院（2016）黔0330民初4100号民事判决主文第二、三项；三、驳回曹元海的其他诉讼请求。阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司预交的案件受理费6912.00元，由阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘  力审判员 易 大 刚审判员 令狐荣强二〇一七年六月十五日书记员 汪 建 霞