广西壮族自治区北海市海城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）海刑初字第317号
公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
被告人张元林，男，1988年7月3日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，无业，暂住北海市海城区××大厦××号（户籍所在地：福建省××县官××头楼××号）。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2012年10月2日被刑事拘留，同年11月9日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
辩护人毕慧芳，广东国智律师事务所律师。
被告人苏东元，男，1966年12月1日出生于广西合浦县，汉族，小学文化，无业，暂住北海市海城区××出租屋（户籍所在地：广西××自治区××西××镇××大江××号）。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2012年10月2日被刑事拘留，同年11月9日被执行逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
广西壮族自治区北海市海城区人民检察院以北城检刑诉（2013）264号起诉书指控被告人张元林、苏东元犯非法经营罪，于2013年7月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市海城区人民检察院指派检察员刘炎霞出庭支持公诉，被告人张元林、苏东元及被告人张元林的辩护人毕慧芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2011年开始，被告人张元林在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在广东省广州市购进假冒注册商标且伪劣的卷烟，通过广州市鑫轮物流有限公司托运到广西北海市金轮物流公司，并于2011年2月雇请被告人苏东元在北海市海城区帮其接收卷烟、运送卷烟给买家及收取货款，销售给北海市海城区经营烟酒的何万涛、彭冬至、吴海兴、何福水、王宗宁、赵标瑞、王占伟、王宗超、彭小庆等人，被告人苏东元收取货款后按被告人张元林要求，将货款存入户名为张小妹、卡号为：6228480080475489011的农业银行账户和户名为林巧芹、卡号为：6228480084976480511的农业银行账户，被告人张元林自己收取的货款则存入户名为苏东元、卡号为：6228481231345899918农业银行账户。据统计，2011年4月至2012年9月，被告人张元林通过广州市鑫轮物流有限公司共托运205件卷烟到北海市海城区销售；2011年12月10日至2012年8月22日，上述“苏东元”账户现存共283700元；2011年6月1日至2012年8月5日，上述“张小妹”账户现存共212100元；2012年8月28日至2012年9月30旧，上述“林巧芹”账户现存共84400元。
2012年10月1日，被告人张元林、苏东元再次到北海市鑫轮物流公司提取托运的卷烟时被查获，当场从被告人苏东元驾驶的桂F007**号小轿车上查获芙蓉王、玉溪等品牌卷烟共177条。随后，从被告人苏东元住处北海市西藏路新开泰小区（第三排）房屋当场查获中华、真龙、黄鹤楼等品牌卷烟共117条。上述被查获的294条卷烟共价值96360元。同日，北海市烟草专卖局执法人员从石化路1号何万涛经营的金福商行及其住处石化路银苑小区22栋5号楼一楼一间出租屋查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟44.2条（价值14255元），从外沙海鲜岛赵标瑞经营的丹泉酒业店铺查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟24.6条（价值6040元），在外沙海鲜岛中心广场一楼王占伟经营的天运商行查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟27条（价值9048元），在华美广场A109号商铺王宗超经营的店铺查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟19.9条（价值5477元），在石化路八号一巷3号王宗宁经营的名烟名酒店查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟9.4条（价值2950元），在北部湾路大北海商厦彭小庆经营的冰点士多店查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟17条（价值3638元），在四川南路喜相A6彭冬至经营的名烟名酒店查获被告人张元林、苏东元销售的黄鹤楼卷烟1条（价值1000元），在北京路豪门园12号吴海兴经营的名烟名酒店查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟90.6条（价值29147元），从靖海路十三号之四号铺面何福水经营的店铺查获被告人张元林、苏东元销售的卷烟74.7条（价值22313元）。经鉴定，上述被查获的卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，被告人张元林、苏东元在开庭审理过程中亦无异议，且有户籍证明、抓获经过、广州鑫轮物流有限公司到货交接清单、银行流水、证人证言、被告人供述和辩解、检验报告、估价结论及通知书、现场勘验检查笔录、提取笔录、指认现场照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张元林、苏东元违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营数额为580200元，情节特别严重，二被告人行为己构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人张元林的辩护人毕慧芳认为被告人张元林没有从事烟草专卖批发的行为，没有对特种烟草进行专卖经营的行为，没有烟草专卖零售的行为，没有非法经营烟草专卖品的行为，只有销售假冒注册商标卷烟的行为，从而提出的被告人张元林不构成非法经营罪，应构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护主张，与本案的事实不符，不予支持。在共同犯罪活动中，被告人张元林起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人苏东元起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人张元林、苏东元虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，可以从轻处罚。根据被告人张元林、苏东元犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人张元林犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十八万零二百元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年10月2日起至2018年10月1日止；罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
二、被告人苏东元犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十八万零二百元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年10月2日起至2016年10月1日止；罚金自判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵劲勇
审 判 员 黄辉远
人民陪审员 高振理
二〇一三年九月二日
书 记 员 黄桂岚
适用法律条文：
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。