云南省昆明市官渡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）官刑一初字第90号
公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
被告人余琦，男，被告人余琦因涉嫌故意伤害罪，于2014年8月1日被刑事拘留，2014年9月5日被执行逮捕，现羁押于昆明市官渡区看守所。
辩护人曾维昶，云南华恒律师事务所律师。
被告人胡亭，男，被告人胡亭因涉嫌故意伤害罪，于2014年8月1日被刑事拘留，2014年9月5日被执行逮捕，现羁押于昆明市官渡区看守所。
辩护人刘吉兴、余易容，云南同润律师事务所律师。
被告人张剑，男，被告人张剑于2005年9月28日曾因犯抢劫罪，被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑三年（其自报张健），于2007年8月29日刑满释放。被告人张剑又因涉嫌故意伤害罪，于2014年8月1日被刑事拘留，2014年9月5日被执行逮捕，现羁押于昆明市官渡区看守所。
辩护人刘勇，云南民定律师事务所律师。
被告人李某某，男，被告人李某某因涉嫌故意伤害罪，于2014年8月1日被刑事拘留，2014年9月5日被执行逮捕，现羁押于昆明市官渡区看守所。
辩护人侯海元、蔡从伟，云南大韬律师事务所律师。
被告人刘某某，男，被告人刘某某因涉嫌故意伤害罪，于2014年8月1日被刑事拘留，2014年9月5日被执行逮捕，现羁押于昆明市官渡区看守所。
辩护人刘定存，云南华汇律师事务所律师。
辩护人杨贤坤，云南华熙律师事务所律师。
昆明市官渡区人民检察院以官检公二科刑诉（2015）60号起诉书指控被告人余琦、胡亭、张剑犯故意杀人罪、被告人李某某、刘某某犯聚众斗殴罪，于2015年1月23日向本院提起公诉，同时以官检公二科量建（2015）39号量刑建议书提出量刑建议。本案在审理过程中，被害人近亲属暨附带民事诉讼原告人何则也、李永祥、高生奔、李伊婷、李伊娜、李志德、李国豪以要求被告人余琦、胡亭、张剑、李某某、刘某某连带赔偿经济损失为由向本院提起附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月11日在本院第十二审判庭依法公开开庭合并审理了本案，昆明市官渡区人民检察院依法指派检察员常宏敏、书记员朱文出席法庭支持公诉，附带民事诉讼原告人李永祥及其共同委托的诉讼代理人吴慧玲，被告人余琦及其辩护人曾维昶，被告人胡亭及其辩护人刘吉兴、余易容，被告人张剑及其辩护人刘勇，被告人李某某及其辩护人侯海元、蔡从伟，被告人刘某某及其辩护人刘定存、杨贤坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2014年8月1日凌晨3时许，被告人胡亭、余琦及与前来找其侄子胡亭玩耍的被告人张剑在昆明市官渡区子君村重庆某某乡烧烤摊吃烧烤过程中，因敬酒的问题与同在烧烤摊吃烧烤的徐某某（另处）、冯某（在逃）、魏某（另处）发生口角，后徐某某、冯某、魏某某恨在心，于是便邀约山洪某（另处）、李某甲（另处）帮忙教训胡亭、张剑、余琦三人。山某某又邀约了梁某某（另处）、李某乙，让李某乙再喊人来帮忙，李某乙又邀约了在公司宿舍的李某丙等人前来帮忙。在此过程中，被告人胡亭及余琦又喊来了与其同住的被告人李某某、刘某某前来帮忙。后上述人员在昆明市子君村某某人超市对面的路上发生持械打斗，在打斗过程中，被告人余琦、胡亭等人将被害人李某丙打伤。后被告人胡亭、余琦、李某某、刘某某及被告人张剑一起退守到胡亭等人住处后，被冯某等人叫来的大批人员包围住房子，被告人余琦、胡亭等五人即几次拨打电话报警，公安人员赶到现场后，即将被告人余琦、胡亭、张剑、李某某、刘某某带到派出所接受调查。被害人李某丙经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人李某丙系颅脑损伤死亡。
另查明，庭审结束后，被告人余琦、胡亭、张剑、李某某、刘某某家属分别与被害人李某丙家属自愿达成如下赔偿协议：由被告人余琦、胡亭、张剑、李某某、刘某某家属分别各自替其一次性赔偿七附带民事诉讼原告人人民币3万元、4万元、4.5万元、4万元、3万元；七附带民事诉讼原告人出具书面谅解书对五被告人的行为均予以谅解，并申请人民法院对被告人余琦、胡亭、张剑从轻或者减轻处罚，对被告人李某某、刘某某从轻或者减轻处罚并判处缓刑；七名附带民事诉讼原告人并书面撤回对五被告人的刑事附带民事诉讼。以上协议均已全部履行完毕。
上述事实，有经过庭审质证认证的有关书证、物证、证人证言、被告人供述、同案人供述、现场勘验检查笔录及照片、法医学尸体检验鉴定意见书、现场指认照片及笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人余琦、胡亭无视国家法律，持械聚众斗殴，并在聚众斗殴过程中致一人死亡，其行为已触犯刑律，构成故意杀人罪，依法应当判处十年以上有期徒刑；被告人张剑、李某某、刘某某不同程度地持械积极参与聚众斗殴，规模大，社会影响恶劣，造成社会秩序严重混乱，其行为已触犯刑律，构成聚众斗殴罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关起诉指控被告人余琦、胡亭犯故意杀人罪、被告人李某某、刘某某犯聚众斗殴罪，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，指控罪名成立，本院予以确认；但指控被告人张剑犯故意杀人罪，证据不充分，指控罪名不能成立，本院不予采纳。被告人余琦、胡亭的辩护人为其辩护，认为两被告人的行为不构成故意杀人罪，只构成故意伤害罪，因为两被告人没有故意杀人的主观故意，且被害人的死亡具体是由哪个人的棒击行为造成的指控证据不明确的辩护理由，本院认为，根据庭审查明的案件事实证明，被告人余琦、胡亭作为成年人应当知道棒击对方及被害人头部等要害部位，会造成他人死亡的结果，还仍然不计后果，连续打击对方，放任死亡结果的发生，其主观故意已从聚众斗殴、争强斗狠，转化为间接故意杀人，其客观行为已从一般的聚众斗殴行为转化为棒击他人头部等要害部位并造成一人死亡的严重后果的行为，该行为已经不能被聚众斗殴罪所包容，应依法以故意杀人罪对二被告人定罪量刑，因此，两辩护人认为应构成故意伤害罪的辩护意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。被告人张剑在明知被告人胡亭、余琦聚众斗殴的情况下，还积极主动持械参与聚众斗殴、争强斗狠，被告人李某某、刘某某接到电话后仍然积极参与聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱，三被告人的行为主观上具有不确定的慨然性故意，客观上造成了社会影响恶劣，社会秩序严重混乱的结果，其持械聚众斗殴的行为没有超出聚众斗殴的犯罪构成之外，其行为应以构成聚众斗殴罪论处；被告人张剑的辩护人为其辩护被告人张剑的行为只构成聚众斗殴罪的辩护意见，符合查明的案件事实及被告人张剑当时的主观故意和客观行为相一致的原则，本院予以采纳。关于五被告人的辩护人均为其辩护五被告人均有投案自首情节及被害人也有一定过错的辩护意见，本院认为，根据庭审查明的事实证明，五被告人在客观上确实具有主动报案，等待公安机关前来处理，如实供述自己的犯罪事实并接受审判的法律事实，符合投案自首的形式和实质要件，依法可以从轻或者减轻处罚，本院予以采纳；被害人李某丙在接到邀约后还积极主动参与持械聚众斗殴，对死亡结果的发生，在本案中与被告人一方明显属于混合过错责任，其辩护意见事实清楚，证据确实充分，本院予以采纳，依法可以减轻被告人一方的刑事及民事赔偿责任。关于被告人李某某、刘某某的辩护人为其辩护两被告人属于从犯，应当从轻或者减轻处罚的辩护意见，本院认为，根据庭审查明的事实证明，被告人李某某、刘某某在接受胡亭等人邀约后，在参与聚众斗殴的整个犯罪过程中，其参与殴斗的作用确实比被告人余琦、胡亭、张剑较小，在聚众斗殴的共同犯罪中明显起到次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。鉴于庭审结束后，五被告人均积极赔偿被害人家属经济损失并取得其家属书面谅解，说明五被告人认罪、悔罪态度较好，依法亦可以对其从轻处罚。关于被告人李某某、刘某某的辩护人为其辩护建议法庭对其适用缓刑的辩护意见，本院认为，纵观本案聚众斗殴，规模大，社会影响恶劣并造成社会秩序严重混乱及一人死亡的严重后果，不符合缓刑的适用条件，对此辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，官检公二科量建（2015）39号量刑建议书建议对被告人余琦、胡亭判处十年以上十三年以下有期徒刑实刑、对被告人李某某、刘某某判处三年以上五年以下有期徒刑实行的量刑建议，符合查明的案件法律事实、情节及量刑规范化处理意见，本院予以采纳；但是，对被告人张剑的量刑建议，因公诉机关指控其犯故意杀人罪证据不足，本院认为应当以聚众斗殴罪对其定罪，并结合其在聚众斗殴中的作用、地位、认罪、悔罪态度及有一次犯罪前科的情节在法定量刑幅度内予以适当量刑为宜。据此，本院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一、二款、第二百三十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条之规定，判决如下
一、被告人余琦犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月1日起至2024年7月31日止）
二、被告人胡亭犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月1日起至2024年7月31日止）
三、被告人张剑犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月1日起至2019年7月31日止）
四、被告人李某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月1日起至2017年7月31日止）
五、被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月1日起至2017年7月31日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 蒋洪源
人民陪审员 普 璐
人民陪审员 孙耀新
二〇一五年三月十六日
书 记 员 倪静雪