贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终2373号
上诉人（一审被告）：王照花，女，汉族，1984年6月10日出生。
上诉人（一审被告）：吴明俊，男，汉族，1979年10月18日出生。
二上诉人委托诉讼代理人：郭成，贵州宇辉律师事务所律师。
二上诉人委托诉讼代理人：胥思明，贵州宇辉律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：袁华富，男，汉族，1952年1月12日出生。
委托诉讼代理人：黄建群，贵州名城（播州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：解琪睿，贵州名城（播州）律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：胡文明，男，汉族，1953年11月5日出生。
上诉人王照花、吴明俊因与被上诉人袁华富、胡文明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初3691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王照花、吴明俊委托诉讼代理人郭成、胥思明，被上诉人袁华富及委托诉讼代理人解琪睿，被上诉人胡文明到庭接受询问，本案现已审理终结。
上诉人王照花、吴明俊上诉请求：一、撤销遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初3691号民事判决，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审责任划分显失公平。被上诉人袁华富的年龄已超过65岁，应属于无劳动能力人，且在本案中存在重大过错，应承担主要过错或同等过错责任。袁华富系胡文明选择的副工，对袁华富在施工过程中应尽到安全注意义务，且胡文明明知袁华富系无劳动能力人还加以任用，在本案中存在过失，应承担一定的责任。二、一审支持袁华富的误工费错误。袁华富的年龄已经超过65岁，已达到退休年龄，即使在农村也享受了养老金待遇，因此一审支持袁华富的误工费错误。三、一审计算护理费、营养费期限过长，应根据鉴定意见的最低值计算，同时护理费和营养费的标准过高，精神抚慰金不应予以支持，第一次鉴定的鉴定费不应予以支持。
被上诉人袁华富二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡文明二审答辩称：胡文明在本案中也属于工人，不应承担责任，请求驳回上诉，维持一审判决。
袁华富一审诉讼请求：1、请求法院判决王照花、吴明俊、胡文明赔偿袁华富各项损失共计213575.58元。具体项目如下：1、医疗费40065.15元；2、残疾赔偿金：26742.62元／年×15年×20%=80227.86元；3、误工费：47832元／年÷365天×270天=35382.57元；4、护理费：100元／天×180天=18000元；5、住院伙食补助费：100元／天×20天=2000元；6、营养费：100元／天×180天=18000元；7、后续治疗费：7000元；8、鉴定费：1900元；9、交通费：1000元；10、精神抚慰金：10000元。以上费用合计213575.58元。2、请求法院依法判令王照花、吴明俊、胡文明对袁华富的损失承担连带责任。3、本案诉讼费用由王照花、吴明俊、胡文明承担。
一审法院认定事实如下：袁华富经胡文明介绍，为王照花、吴明俊所租赁的门面做杂工。做工第三天，即2017年2月18日，在装修现场因提水滑倒不慎摔伤。当日，送至遵义市第一人民医院就诊，于2017年3月10日出院，共住院20天。出院诊断为：1、左股骨粗隆间粉碎性骨折（EvansⅣ型）；2、左小腿后内侧缘一肌间静脉血栓形成并栓塞后完全再通。出院医嘱：1、嘱患肢禁止下地负重，无负重状态下加强双下肢邻近关节活动及肌肉等长收缩，防止深静脉血栓形成及肌肉萎缩。每月返院复诊复片，视复诊情况决定何时患肢负重及内固定取出时间。2、院外如出现患髋肿胀、疼痛，肢体位置异常、肢体畸形或髋关节异常疼痛，局部出现红、肿、热、痛等立即返院处理。3、骨科门诊随诊。住院医疗费共计39119.64元。出院后，袁华富到松林镇中心卫生院治疗，花费600元，及到遵义市第一人民医院治疗花费106.52元。庭审中，袁华富出具遵医司鉴[2017]临鉴字第2163号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见：1、袁华富于2017年2月18日所受损伤致左股骨粗隆间骨折内固定术后达工伤九级伤残评定标准（玖级）；2、袁华富2017年2月18日所受损伤，误工期评定为180～270日，护理期评定为90～180日，营养期评定为90～180日；3、袁华富左股骨粗隆骨折内固定物取出后需后续治疗费7000元。鉴定费1900元。王照花、吴明俊仅对其以工伤标准鉴定伤残等级提出异议，对三期鉴定、后续鉴定均无异议。后，袁华富申请对其受伤程度按照人身损害标准进行鉴定。2017年12月28日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出的遵医司鉴[2017]临鉴字第4508号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：袁华富于2017年2月18日所受损伤致左股骨粗隆间骨折遗留左髋关节活动障碍达伤残十级鉴定标准（拾级）鉴定费用为700元。另，袁华富认可收到被告胡文明15000元，收到吴明俊、王照花20000元。
一审法院认为：袁华富经胡文明介绍为王照花、吴明俊提供劳务，双方形成劳务关系，袁华富是提供劳务一方，王照花、吴明俊是接受劳务一方。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，王照花、吴明俊在施工中疏于管理，导致工人袁华富在作业中受伤，应负主要责任；袁华富对自身安全疏于注意，应负次要责任。对王照花、吴明俊不承担责任的抗辩，不予采信。
关于袁华富损失项目及金额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”、第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，结合本案情况，1、关于医疗费，袁华富住院医疗费39119.64元，后期进行治疗费用为706.52元，合计为39826.16元，予以确认，应予支持。2、关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年…”之规定，认定残疾赔偿金为40113.93元（26742.62元/年×15年×10％）。3、关于误工费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定袁华富未提交证据证明其实际收入损失，参照居民服务、修理和其他服务业标准进行计算，认定袁华富误工费为28291.56元（38246元/年÷365天×270天）。4、关于护理费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，袁华富主张100元／天×180天=18000元。予以支持。5、关于住院伙食补助费，袁华富住院20天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，酌情支持为100元/天×20天＝2000元；6、关于营养费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，庭审中，王照花、吴明俊认可50元／天的标准，认定营养费7000元（50元/天×140天）。7、后续治疗费7000元，王照花、吴明俊无异议，予以支持。8、鉴定费为2600元，有票据予以佐证，予以支持；9关于交通费，袁华富未提交相应的证据，结合王照花、吴明俊的意见，酌情支持500元。10、精神抚慰金，酌情支持2000元。以上共计147331.65元。由王照花、吴明俊赔偿147331.65元×90％=132598.48元，因王照花、吴明俊已支付20000元，应予以扣除，故赔偿袁华富112598.48元，其中15000元直接支付给胡文明,支付袁华富97598.48元；下余10%的责任即14733.17元由袁华富自负。综上，判决如下：一、王照花、吴明俊于本判决生效后十日内赔偿袁华富医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、司法鉴定费、精神抚慰金共计97598.48元。二、王照花、吴明俊于本判决生效后十日内直接向胡文明支付15000元。三、驳回袁华富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费534元（已依法减半收取），由袁华富负担50元，吴明俊、王照花负担484元。
双方当事人二审未提供新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、袁华富的误工费、精神抚慰金及第一次鉴定费用是否应予以支持，一审计算的护理费与营养费是否正确；二、胡文明在本案中是否应承担责任；三、一审责任划分是否正确。
关于第一个争议焦点，袁华富虽然已经年满65周岁，但仍需通过打零工作为其生活来源，本案上诉人雇请袁华富务工的事实可以对此予以印证，一审根据鉴定意见确定的期限范围内，参照居民服务、修理和其他服务业标准进行计算误工费并无不当，上诉人主张不应支持袁华富误工费的上诉理由不能成立。关于精神抚慰金是否应支持问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”之规定，一审根据袁华富本案受伤构成10级伤残的情况，酌情支持袁华富2000元精神抚慰金并无不当。关于第一次鉴定费是否应支持问题，袁华富为明确其受伤的损失金额，在本案起诉前，委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对其伤残等级、误工期等进行鉴定，其支出的鉴定费系主张权利必然损失，一审支持袁华富的第一次委托鉴定产生的鉴定费并无不当，虽然上诉人对袁华富的伤残等级重新进行鉴定并将第一次鉴定意见认定的9级伤残变更为10级，但误工费、护理费等其他损失均以第一次鉴定得出的鉴定意见作为依据，故，上诉人并不能因此免除承担第一次鉴定产生的鉴定费，其上诉主张不应承担第一次鉴定费的上诉理由不能成立。一审确定的护理期和营养期均是在鉴定意见明确的期限范围内，关于护理费的计算标准，根据2016年居民服务、修理和其他服务业标准38246元每年计算，每天为104.78元，一审支持袁华富主张的100元每天并无不当，护理费一审以每天50元的标准计算也并未明显偏高。故，一审认定的护理费和营养费正确，上诉人主张一审计算的护理费和营养费过高的上诉理由不能成立。
关于第二个争议焦点，胡文明仅为袁华富为上诉人提供劳务的介绍人，并非袁华富的雇主，对袁华富的施工并无监管义务和安全注意义务，故对袁华富的受伤无需承担赔偿责任，上诉人主张胡文明应承担责任的上诉理由不能成立。
关于第三个争议焦点，袁华富作为成年人，在施工过程中应尽到安全注意义务，袁华富在本案中不慎滑倒摔伤，对自己受伤存在较大过错，其承担责任的比例应与自身过错相适应，一审判决袁华富承担的责任比例为10%不符合本案的客观实际，本院酌情认定袁华富对自己受伤承担30%的责任，上诉人承担70%的责任。根据上述责任划分，扣除其垫付的20000元，上诉人应承担的赔偿金额为83132.16元（147331.65元×70%-20000元），其中胡文明垫付的15000元，由上诉人直接支付给胡文明，上诉人应赔偿袁华富的金额为68132.16元（83132.16元-15000元）。
综上，上诉人主张一审责任划分显失公平的上诉理由成立，其余上诉理由不能成立。一审判决责任划分不当导致判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初3691号民事判决主文第二项即维持“王照花、吴明俊于本判决生效后十日内直接向胡文明支付15000元”；
二、撤销遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初3691号民事判决主文第二项即撤销“王照花、吴明俊于本判决生效后十日内赔偿袁华富医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、司法鉴定费、精神抚慰金共计97598.48元”；
三、由王照花、吴明俊于本判决生效后十日内赔偿袁华富医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、司法鉴定费、精神抚慰金共计68132.16元；
四、驳回袁华富的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费534元，二审案件受理费1068元，共计1602元，由袁华富承担700元，由王照花、吴明俊承担902元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李露露
审 判 员 任建毅
代理审判员 付甫金
二〇一八年四月二十六日
法官 助理 杨恩高
书 记 员 周玲玲