山东省烟台市芝罘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）烟芝刑初字第208号
公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
被告人刘某某，男，1971年11月3日出生于山东省梁山市，汉族，大学文化。2012年6月26日被刑事拘留，同年8月2日因涉嫌犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪被逮捕。现羁押于烟台市看守所。
辩护人张行礼、吕建坤，山东星河泰律师事务所律师。
山东省烟台市芝罘区人民检察院以烟芝检刑诉（2013）140号起诉书指控被告人刘某某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，于2013年4月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省烟台市芝罘区人民检察院指派检察员高冠秀出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人张行礼、吕建坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省烟台市芝罘区人民检察院指控：
一、职务侵占罪
被告人刘某某于2008年任西部发展控股有限公司（以下简称西部控股公司）财务部副经理，负责西部控股公司在烟台5家下属公司的全面业务，包括贷款利息的支付及股权转让等。
2009年6月，西部控股公司借用烟台衫衫旅游食品有限公司（以下简称烟台衫衫公司）和烟台盛鑫金属表面技术有限公司（以下简称烟台盛鑫公司）账户分别在烟台银行西大街支行、开发区支行贷款人民币4千万元、5千万元，2010年6月18日，两笔贷款到期后西部控股公司未按时支付贷款利息并产生罚息。经烟台银行多次催收，西部控股公司于2010年12月24日向烟台银行支付上述贷款利息及罚息共计人民币310余万元。后被告人刘某某通过烟台银行小企业贷款部的工作人员赵某甲向该银行申请减免罚息，烟台银行分别于2010年12月27日、29日批准免除了西部控股公司74万余元的罚息，并将该款项打入烟台衫衫公司、烟台盛鑫公司贷款账户。
被告人刘某某向西部控股公司隐瞒了烟台银行退回罚息的事实，并于2010年12月30日私自将银行退回的两笔罚息74万余元转账至烟台正天公司和烟台汇融公司账户（上述两公司均为西部控股公司在烟台的下属公司）。2011年1月24日，被告人刘某某将该74万余万转账至北京奎杰资产管理有限公司账户，并于同年8月31日，委托赵某甲将该款项投资至烟台荣和环保有限公司牟利。
二、非国家工作人员受贿罪
2010年6月，西部控股公司在烟台银行的多笔贷款利息没有按时缴纳造成利息逾期，烟台银行多次催促还款。西部控股公司董事长陈某安排被告人刘某某在烟台本地借款归还公司在烟台银行的贷款利息。
2010年7月，被告人刘某某向赵某甲借款人民币295万元支付了贷款利息。2010年10月，该笔借款到期后西部控股公司一直未还款。期间被告人刘某某向赵某甲透露西部控股公司欲出售持有的烟台银行股权，赵某甲欲让西部控股公司通过转让烟台银行股权方式还款。被告人刘某某向西部控股公司汇报后公司同意并授权其具体负责股权转让事宜。被告人刘某某利用该职务便利，帮助赵某甲以西部控股公司持有的150万股烟台银行股权，折价人民币405万元偿还向赵某甲借款的本金、利息及罚息。后赵某甲将上述股权再次转让牟利。为感谢被告人刘某某在股权转让中提供的便利，2011年9月30日，赵某甲给予被告人刘某某好处费人民币18万元。
在法庭审理中，公诉人提供了证人赵某甲等的证言、被告人刘某某的供述、企业法人营业执照、银行贷款及转账记录、股权转让协议、银行账户交易明细、工作情况等证据以证实起诉书中指控的犯罪事实。山东省烟台市芝罘区人民检察院认为，被告人刘某某利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大；非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款之规定，构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，应数罪并罚。提请本院依法惩处。
被告人刘某某对检察院起诉书中指控的犯罪事实均予以否认，辩称：1、关于职务侵占罪。其是在征得西部控股公司领导的同意后，将烟台银行退回的74万余元罚息作为公司向赵某甲个人借款产生的罚息支付给赵，其没有侵占上述款项，不构成职务侵占罪。2、关于非国家工作人员受贿罪。赵某甲转入其妻顾某账户内的18万元系其为购房而向赵某甲所借的款项，与其经办的西部控股公司向赵某甲转让股权一事无关，其不构成非国家工作人员受贿罪。
辩护人提出，被告人刘某某不构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪。理由如下：（一）关于职务侵占罪。1、刘某某在主观上没有侵占西部控股公司74万余元款项的故意。西部控股公司对烟台银行退回74万余元罚息一事是知情的，刘某某没有故意隐瞒。刘某某有代表公司办理转贷、还贷等职权，其将涉案74万余元作为公司向赵某甲个人借款产生的罚息支付给赵，系正当职务行为，并非私自转移款项。对此，西部控股公司出具给刘某某之妻顾某的书面证明亦证实刘某某向公司汇报过烟台银行退回74万余元罚息一事，公司同意由刘某某处理归还赵某甲借款逾期利息事宜。赵某甲称刘某某侵占涉案款项的证言系孤证。2、刘某某在客观上并未实际占有退给西部控股公司的74万余元款项。该款被转入赵某甲控制的账户内，烟台荣和环保能源有限公司的股权系刘某某代赵某甲所持，刘某某不构成职务侵占罪。（二）关于非国家工作人员受贿罪。刘某某不具有利用职务的便利条件，西部控股公司向赵某甲转让股权的价格等事宜均是公司决定的，刘某某只是具体经办人，其没有利用职权为赵某甲牟取利益。赵某甲转入刘某某之妻账户内的18万元系刘某某向赵某甲的借款，刘某某不构成非国家工作人员受贿罪。（三）若刘某某构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，则其在两罪中均有自首情节。综上，应宣告被告人刘某某无罪。
经审理查明：
（一）非国家工作人员受贿的事实
被告人刘某某于2008年起担任西部控股公司财务部副经理，负责西部控股公司下属的烟台5家分公司的全面业务。2010年7月，被告人刘某某在西部控股公司领导的安排下，代表其公司在烟台向赵某甲个人借款人民币295万元用于支付其公司在烟台银行的贷款利息，同年10月向赵某甲个人的借款到期后西部控股公司无力偿还，为此，赵某甲通过被告人刘某某与西部控股公司商定将该公司持有的烟台银行股权转让给赵某甲以抵顶向赵的个人借款。后被告人刘某某具体经办上述股权转让事宜，将西部控股公司持有的150万股烟台银行股权以405万元的价格转让给赵某甲抵顶借款。2011年9月被告人刘某某收受赵某甲为感谢其而给予的好处费人民币18万元，上述款项被被告人之妻顾某用于购买银行理财产品、借与他人以及家庭生活开销等。
2012年6月18日，被告人刘某某主动到公安机关投案。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、企业法人营业执照、企业设立登记及变更登记申请表等工商档案材料一宗证实：西部发展控股有限公司系有自然人投资成分的有限责任公司。
2、西部控股公司出具的证明以及证人陈某（西部控股公司董事长）的证言、被告人刘某某的供述均证实：被告人刘某某于2008年起担任西部控股公司财务部副经理，负责其公司下属的烟台正天建筑有限公司（以下简称烟台正天公司）等5家分公司的年检、报税及银行贷款、股权转让等业务。
3、被告人刘某某在侦查机关的供述证实：2010年7月，西部控股公司无力支付公司在烟台银行的贷款利息，为此公司领导安排其在烟台以公司名义向赵某甲个人借款295万元支付了上述贷款利息。所借赵某甲款项到期后一直未能偿还，后在赵某甲的要求下，其与公司领导协商以公司持有的烟台银行股权抵顶向赵某甲的借款，公司领导同意并安排其具体经办股权转让事宜。公司将持有的150万股烟台银行股权以405万元的价格转让给赵某甲抵顶了借款后，赵某甲为表感谢，于2011年9月30日给予其18万元，该款当时转入其妻顾某的银行卡内，顾知道该款去向。另外，赵某甲还支付了其为赵垫付的2万元办事花费。
4、证人赵某甲（原烟台银行工作人员）的证言证实的在被告人刘某某的协调帮助下，西部控股公司将持有的部分烟台银行股权转让给其以抵顶向其的借款的事实与被告人刘某某的供述证实的内容基本一致。其还证实，为感谢刘某某在上述股权转让事宜中给予的帮助，其于2011年9月给予刘某某20万元，其中18万元依照刘的要求转入刘某某之妻顾某账户内，其余2万元转入刘某某账户内。
5、证人陈某（西部控股公司董事长）的证言证实：为偿还西部控股公司在烟台银行的贷款利息，其安排被告人刘某某代表公司向赵某甲个人借款295万元予以支付。向赵某甲的借款到期后，公司一直无力偿还，后刘某某向其汇报，赵某甲提出用公司持有的烟台银行股权来抵顶借款，其同意后安排刘某某具体经办此事，后公司将150万股烟台银行股权以405万元的价格抵顶了向赵某甲的借款。
6、证人顾某（被告人刘某某之妻）的证言证实：2011年9月30日，刘某某的朋友将18万元转入其在济南工商银行的账户中，其将其中的10万元购买了工商银行的理财产品，到期后与另外5、6万元一起借给其姐夫徐墉使用，现尚未归还，其余的2、3万元用于了家庭日常开销。
7、烟台银行股权变动转让协议、烟台东丹经贸有限公司（以下简称烟台东丹公司）工商登记材料、赵某乙招商银行账户明细、顾某银行账户及理财金账户明细等书证一宗综合证实：西部控股公司于2011年4月将以下属分公司名义持有的150万股烟台银行股权以405万元的价格转让给赵某甲；2011年9月30日赵某甲从其控制的赵某乙账户中转账18万元至被告人刘某某之妻顾某账户内；2011年10月至2012年7月间，顾某将上述款项分别购买了10万元的工商银行理财产品，部分款项转至徐墉账户，部分款项被提取。
8、公安机关出具的工作情况和户籍证明证实了被告人刘某某的归案经过以及身份情况。
（二）对起诉书指控的职务侵占罪，经审理查明的事实
2009年6月，西部控股公司借用烟台衫衫公司和烟台盛鑫公司的账户在烟台银行贷款人民币9千万元。2010年6月，西部控股公司因未按时支付贷款利息而产生逾期罚息，同年12月24日，西部控股公司向烟台银行支付了上述贷款产生的利息及罚息共计人民币310余万元，后西部控股公司向烟台银行申请减免上述所交款项中的罚息，烟台银行批准减免了西部控股公司上述所交款项中的罚息人民币74万余元，并于同年12月30日将上述74万余元转入西部控股公司借用的烟台衫衫公司和烟台盛鑫公司的贷款账户内。当日，被告人刘某某将烟台银行退回的上述74万余元又分别转入西部控股公司下属的烟台正天公司等账户内。2011年1月24日，被告人刘某某将上述74万余元转入赵某甲控制的北京奎杰资产管理有限公司（以下简称北京奎杰公司）账户内，同年4月20日，赵某甲又将上述74万余元转入其控制的赵某乙账户内。同年8月30日，赵某甲从赵某乙账户内转款人民币204.1万元至烟台荣和环保能源有限公司（以下简称烟台荣和公司）账户内，以刘某某的名义入股。后因退股，烟台荣和公司于2011年12月、2012年5月分别将赵某甲等人的入股款项共计500余万元退回赵某甲处。案发后，从赵某甲处扣押了涉案款项。
对起诉书指控被告人刘某某所犯职务侵占罪，公诉机关提交了如下证据予以证明：
1、证人赵某甲（原烟台银行工作人员）的证言证明：其在烟台银行领导的安排下，负责西部控股公司在烟台银行的贷款及股权等事宜。2010年6月至12月，西部控股公司因未按时支付贷款利息产生逾期罚息74万余元，因数额较高，银行领导不同意减免，后西部控股公司向银行支付了上述罚息。2010年12月底，不知为何银行领导又同意免除上述罚息，并将该74万余元退回西部控股公司控制的相关公司账户内。
后来西部控股公司的刘某某向其提出要将该款项转出来个人使用，并于2011年1月24日隐瞒公司私自将上述74万余元转至其控制的北京奎杰公司账户内。后其和刘某某商量，决定一起投资入股烟台荣和公司。2011年4月其将刘某某侵占的上述74万余元从北京奎杰公司转入其控制的赵某乙账户内，同年8、9月份其将刘某某的上述款项及自己的部分资金转入烟台荣和公司。刘某某在烟台荣和公司登记持有200余万元的股权，其中74万余元股权是刘某某自己的，其余的股权是刘某某代其持有的。后其和刘某某从烟台荣和公司退股，退股款项放在其处，二人尚未商量如何处置即案发。
2、证人陈某（西部控股公司董事长）于2012年6月21日、9月25日在侦查机关的证言证明：西部控股公司在烟台银行的贷款产生罚息后，其与烟台银行的领导联系免除罚息，银行领导同意后其安排刘某某与烟台银行的赵某甲对接办理。其公司的贷款共产生过三四次罚息，烟台银行均将这些罚息免除，免除的罚息应该包括涉案的74万余元，但该74万余元罚息事后的去向和用途其不清楚，刘某某未向其汇报。其还证实，公司曾安排刘某某向赵某甲个人借款3次，最后1次借款295万元，借款之后，其公司向赵某甲归还了一小部分资金，后来公司以150万股烟台银行股权抵顶了向赵某甲借款295万元的本金、利息和违约金。
其于2013年6月30日在侦查机关的证言证明：2013年6月4日，在刘某某之妻顾某的要求下，西部控股公司向顾某出具过1份“证明”，本来商定的证明内容是“关于烟台银行罚息一事刘某某向公司汇报过，公司授权刘某某处理罚息相关事宜”，出具证明的本意是证实罚息一事刘某某向公司汇报过，至于罚息退回以及退回后的用途刘某某未汇报过，但后来“证明”是顾某自己打印的，没想到她打印的内容与商谈结果不一致，其公司工作人员未经审核即盖章了。
3、证人李某甲（西部控股公司总裁）的证言证明：2010年12月烟台银行退回74万余元罚息一事其不知情，刘某某未向其汇报。西部控股公司曾安排刘某某在烟台民间借款偿还烟台银行的贷款利息，具体情况其不清楚，刘某某也未汇报过用公司与银行共管帐户内的资金偿还民间借款本息。
4、证人李某乙（西部控股公司财务部经理）的证言证明：西部控股公司领导曾安排刘某某在烟台当地借款偿还烟台银行的贷款利息，其听说逾期还款产生高额利息，刘某某用公司与银行共管账户内的资金偿还了利息，其不清楚公司领导是否同意。
5、西部控股公司及该公司工作人员吴某、田某于2013年6月30日向侦查机关出具的证明和情况说明证明：2013年6月4日，西部控股公司与刘某某家属就刘某某涉案的相关情况达成一致意见后，由刘某某家属打印成书面文件，其公司以为刘家属打印的文件即是协商的意见，未经审核即盖章。其公司当时想表达的原意为：“关于银行罚息的事情，刘某某向公司汇报过，公司授权刘某某处理与之有关的相关事宜。”刘某某具体如何处置罚息，其公司不知情。
6、证人赵某乙（赵某甲之姐）、张某（赵某甲之表妹）的证言均证明：赵某甲分别以她们的名义开设银行账户、投资入股烟台荣和公司、收购烟台东丹经贸有限公司等。
7、被告人刘某某于2012年6月27日在侦查机关的供述证明：2010年7月，西部控股公司领导为偿还公司在烟台银行的贷款利息，安排其代表公司向赵某甲个人借款295万元。2010年年底，西部控股公司偿还了烟台银行的部分贷款利息和罚息，后其联系赵某甲与烟台银行的领导协商减免其中的罚息，12月30日赵某甲通知其银行批准免除罚息，上述74万余元罚息当日退回其公司借用的贷款账户内，其又于当日将上述款项转至其公司的相关账户内。后来赵某甲向其提出，退回罚息一事公司不知情，并且赵出借给公司的款项一直未还，赵提议将该74万余元作为公司的补偿支付给赵，事成后给其一半即37万元作为好处费。后其未向公司汇报就擅自将上述74万余元转入赵某甲指定的北京奎杰公司账户内，其应分得的37万元放在赵处保管。2011年8月，其与赵某甲一起将上述款项投资入股烟台荣和公司，其在烟台荣和公司持有204.1万元的股权，其中37万元是其自己的股权，其余部分是其代赵某甲持有。后其与赵某甲退股，该37万元仍放在赵处保管。
2013年3月6日在侦查机关的供述证明：其在烟台荣和公司的股权是代赵某甲所持，何时退股、如何退股，其不清楚。
8、烟台银行贷款对账单、借款合同、情况说明、贷款利息减免申请，烟台衫衫公司和烟台正天公司等公司银行账户明细、转账支票，北京奎杰公司账户明细，赵某乙招商银行账单明细，烟台荣和公司账目明细等书证一宗证实：西部控股公司借用烟台衫衫公司和烟台盛鑫公司账户在烟台银行贷款9千万元，2010年12月27、29日，烟台银行批准减免上述公司的贷款罚息共计74万余元，并于同年12月30日将该74万余元退回上述公司账户，当日上述款项又转入西部控股公司下属的烟台正天公司等帐户。2011年1月24日，上述款项又被转入赵某甲控制的北京奎杰公司账户。同年4月20日，从北京奎杰公司账户转款77万余元（含上述74万余元）至赵某甲控制的赵某乙账户，同年8月30日从赵某乙账户转款204.1万元至刘某某账户，同日该204.1万元转帐至烟台荣和公司账户。2011年12月、2012年5月，烟台荣和公司转款500余万元至赵某甲控制的张某等人账户。
9、北京奎杰资产管理有限公司、烟台荣和环保能源有限公司工商登记材料等书证证实了上述两公司的设立、出资等情况，其中，北京奎杰资产管理有限公司系赵某甲以其亲属名义设立并由其实际控制；2011年9月烟台荣和环保能源有限公司变更股东及出资，其中刘某某出资204.1万元、赵某甲出资47.1万元、赵某乙出资287.443万元。
10、烟台银行股权变动审批表、股权转让协议、烟台东丹经贸有限公司工商登记材料等书证证实：2010年11月10日赵某甲以张某、赵某乙的名义收购烟台东丹公司；2011年4月28日，西部控股公司下属的烟台正天公司将持有的150万股烟台银行股权以每股2.7元的价格转让给烟台东丹公司；2011年5月31日，赵某甲又将烟台东丹公司转让给余先城。
11、烟台市纪委出具的情况说明证实：涉案的款项人民币74万余元已被扣押。
庭审中，被告人刘某某的辩护人提交了如下证据：
1、西部控股公司于2013年6月4日出具给被告人刘某某之妻顾某的证明1份，内容为：“关于银行这笔退回的罚息款项，当时刘某某已向公司汇报过，公司同意由刘某某处理归还赵某甲借款逾期利息事宜。”
2、被告人刘某某之妻顾某及刘某某之姐刘某出具的“关于收集西部控股发展有限公司证明来源的说明”，内容为：2013年6月4日，上述二人到西部控股公司与公司领导见面，将刘某某的案件进行了说明，西部控股公司根据当时刘某某的实际工作情况出具了上述证明。
辩护人提交以上证据，拟证明西部控股公司对74万余元罚息退回一事是知情的，并且公司授权刘某某处理归还赵某甲借款逾期利息事宜。
本院认为，被告人刘某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人刘某某犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。
关于被告人刘某某及其辩护人提出的被告人刘某某不构成非国家工作人员受贿罪的辩解及辩护意见，经查，公诉机关提供的被告人之妻顾某的银行账户明细以及证人顾某、赵某甲的证言等证据证实，赵某甲将18万元转入顾某账户后，顾某将该款项分别用于购买银行理财产品、借予他人使用及家庭消费，并未用于购买住房，被告人刘某某之前在侦查机关亦供认该款系赵某甲给予其的好处费，故被告人刘某某当庭所称该18万元系为购房而向赵某甲所借款项与查明的事实不符。另外，公诉机关提供的证人赵某甲、陈某的证言以及股权转让协议等证据均证实，被告人刘某某身为西部控股公司的工作人员，具体经办其公司与赵某甲之间通过转让股权抵顶借款之事宜，在股权转让完毕后，收受赵某甲出于感谢而给予的18万元款项，其客观上利用了职务便利，符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，股权转让价格由谁决定并不影响对其犯罪的认定。综上，被告人刘某某及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。被告人刘某某虽于案发后主动到公安机关投案，但未如实供述其受贿的犯罪事实，辩护人关于自首的辩护意见，自相矛盾，本院亦不予采纳。
针对起诉书中指控的被告人刘某某职务侵占的事实，公诉机关提供的银行贷款对账单、情况说明、相关公司银行账户明细等证据能够证实，烟台银行减免了西部控股公司偿还的74万余元罚息并将该款项退回西部控股公司借用的贷款账户后，被告人刘某某将该款项转入西部控股公司的相关账户内，之后又转入赵某甲控制的账户内这一基本事实。但关于被告人刘某某主观上具有非法占有上述74万余元款项的故意的指控，公诉机关提供的证人陈某等的证言及西部控股公司出具的证明材料，与辩护人提交的西部控股公司出具给被告人刘某某家属的证明材料，对于公司是否授权被告人刘某某用上述款项归还公司向赵某甲的借款罚息这一关键事实前后所证不一，西部控股公司向侦查机关出具的对于其给刘某某家属的“证明”未经审核即盖章等理由不充分，不能令人信服；另外，对于涉案的74万余元是否由被告人刘某某以其个人入股方式实际占有，公诉机关提供的相关书证证实，被告人刘某某将该款转入赵某甲控制的北京奎杰公司账户后，赵某甲又将上述款项转入由其控制的赵某乙账户内，之后赵某甲从赵某乙账户内转款204.1万元以刘某某名义入股烟台荣和公司。对于该204.1万元中是否含有上述涉案的74万余元款项，因涉案的74万余元转入赵某乙账户之后即与账户内的其他款项混同，因此现无充分证据证明转出入股的204.1万元与涉案的74万余元款项之间存在内在联系，加之对于该204.1万元的股权，系由被告人刘某某部分入股、其余部分代赵某甲持有，亦或是由被告人刘某某全部为赵某甲代持，被告人刘某某前后所供不稳定，且与证人赵某甲所证不一，故以上证据不足以证实被告人刘某某将退回公司的公款74万余元以个人入股方式实际占有。综上，指控被告人刘某某犯职务侵占罪的事实不清，证据不足。被告人及辩护人关于被告人刘某某不构成职务侵占罪的辩解、辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，判决如下：
被告人刘某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年6月26日起至2018年6月25日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 赵卫华
人民陪审员 周松久
人民陪审员 陈维友
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 殷晓慧