新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈中民二终字第87号
上诉人（原审被告）：哈密秋林房地产开发有限公司，住所地：哈密市迎宾大道1号。
法定代表人：杨秋林，董事长。
委托代理人：张昭，男，汉族，哈密秋林房地产开发有限公司办公室主任。
委托代理人：蔡万鹏，新疆君始律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩庆波，男，汉族，个体工商户。
委托代理人：张佩，新疆嘉峰律师事务所律师。
上诉人哈密秋林房地产开发有限公司（以下简称秋林公司）因与被上诉人韩庆波商品房预售合同纠纷一案，不服哈密市人民法院（2013）哈市民二初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秋林公司的委托代理人张昭、蔡万鹏、被上诉人韩庆波的委托代理人张佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年1月20日，原告韩庆波与被告秋林公司签订《商铺销售协议》一份，约定：甲方：哈密秋林房地产开发有限公司，乙方：韩庆波，一、哈密秋林房地产开发公司根据该区总体规划及具体设计，为乙方在迎宾大道东侧，紧邻车管所家属院位置，新建一处楼房，楼房坐落在迎宾大道边上每层楼宽30m（30米的门面面对着迎宾大道），进深约16.5米，建筑面积约为每层495㎡，地上共计四层，总建筑面积约为1980㎡。该楼房与其后面（东）的高层住宅楼的楼间距按总体规划要求设计，可做为消防通道。二、乙方自愿购买该栋四层经营用房，售房单价定为3800元／㎡，总房款为752.4万元。三、该价格经本协议签订并生效后，该楼房房价不得随行就市，待房产开发项目取得预售许可后签订《商品房买卖合同》时，此楼房单价3800元／㎡，保持不变，为固定价格。本协议签订之日，乙方预付甲方定金30万，2010年4月1日付170万元，然后四层主体封顶付够总房款50%（含前两次所付款项），乙方逾期付款，每天按总房款万分之五给付甲方违约金；甲方逾期交房，每天按总房款万分之五给付乙方违约金。八、待该项目取得预售许可证后，甲乙双方必须签订《商品房买卖合同》，根据合同相关条款，双方履行买卖合同的内容，与本协议不符的，以买卖合同为准。十二、违约责任，违约方向对方赔偿100万元，作为违约金。签订合同当日，原告向被告支付300000元。此后，被告经过规划批准在哈密市迎宾大道东侧修建可园居住小区，并于2012年9月3日取得可园居住小区1号、4号、5号商住楼商品房预售许可证，因被告以约定商铺位置被相关单位规划为消防通道为由，未按约向原告交付4层商铺，引起本案诉讼。
原审认为，原告韩庆波与被告秋林公司签订《商铺销售协议》，其中约定：甲乙双方必须签订《商品房买卖合同》，根据合同相关条款，双方履行买卖合同的内容，与本协议不符的，以买卖合同为准，据此约定，原告与被告签订的该份协议应系预约合同，该协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，属合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。根据《商铺销售协议》约定，被告应在取得商品房预售许可证后，与原告签订商品房买卖合同，因被告在规划过程中未将约定商铺划定在开发范围内，导致商铺未进行开发建设，无法与原告签订商品房买卖合同，被告的行为违反双方关于签订商品房买卖合同的约定，属违约。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，据此，对原告要求被告按照《商铺销售协议》承担违约金1000000元的诉讼请求，原审予以支持。被告答辩认为，其未对约定商铺进行规划系相关行政审批部门要求，并提供规划方案及设计红线图予以证明，但该组证据仅反映出规划方案的变更情况，不能确定行政审批部门禁止在约定位置修建商铺，故被告的抗辩理由证据不足，原审未采信。被告辩称，原告与被告约定于2010年12月31日前交付房屋，原告于2013年起诉要求被告交付房屋，已经超过诉讼时效，因被告提供的红线设计图时间为2011年，且被告认可，其与原告在红线设计图出具后，协商过商铺购买事宜，由此可见，原告在2010年12月31日后向被告主张过购买商铺事宜，因此原告的诉讼时效并未超过，对该抗辩理由，原审未采信。原告诉称要求被告交付约定商铺，如不能交付应返还房款300000元，并赔偿损失300000元，因该商铺未进行规划，亦未实际修建，不具备交付条件，被告未交付房屋，应向原告退还原告已付的300000元，对原告主张被告返还300000元的诉讼请求，原审予以支持。因原告主张的违约金已弥补其损失，故对其主张被告赔偿损失300000元的诉讼请求，原审未支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、被告哈密秋林房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告韩庆波返还300000元；二、被告哈密秋林房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告韩庆波支付违约金1000000元；三、驳回原告韩庆波的其他诉讼请求。案件受理费19200元（缓交），被告哈密秋林房地产开发有限公司负担16500元，原告韩庆波负担2700元，邮寄送达费30元，由被告哈密秋林房地产开发有限公司负担。
被告秋林公司不服一审判决向本院提起上诉的主要理由是，一、一审将无效合同认定为有效合同错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的。可以认定有效”的规定，双方在签订《商铺销售协议》时，上诉人秋林公司已经明确告知被上诉人韩庆波尚未取得预售许可证的事实，该协议中约定的为被上诉人修建楼房的位置，在历时一年多的规划报批及修改过程中，最后被确定为消防通道，已经不可能为被上诉人韩庆波修建楼房，更不可能取得预售许可证，故该协议是无效协议。一审将该协议认定为有效违反了法律的强制性规定。因无效合同自始无效，不存在违约金，应根据合同法第五十八条的规定及双方的过错各自承担相应的责任。二、一审将《商铺销售协议》认定为预约合同错误。双方签订《商铺销售协议》的名称和内容均直接体现了待建房产交易的意思表示，对交易双方的权利义务进行约定，这已经是一个完整的本约，双方约定在条件成就后需签订商品房买卖合同的约定不过是本约履行过程中的一个环节，仅仅是就合同形式规范化的一个约定，关于不动产交易本身的关键内容，如单价、总价、付款期限和方式、交付时间等均在协议中有约定，故该协议不应认定为预约合同，不应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人韩庆波答辩认为，一、上诉人秋林公司与被上诉人韩庆波签订《商铺销售协议》时秋林公司确实未取得商品房预售许可证，但韩庆波一审起诉前，秋林公司于2012年9月3日实际取得了涉案房产的预售许可证，因此双方签订的协议合法有效。双方均应当按照协议约定履行各自义务。秋林公司在签订协议时承诺将其开发建设项目的一至四层出售给韩庆波，并承诺在2010年12月31日之前交付使用，但直至韩庆波一审起诉，秋林公司仍未交付约定房屋，秋林公司同意在取得商品房预售许可证之后与韩庆波签订正式的商品房买卖合同，至今合同未签订。秋林公司的行为违反了协议约定，应当承担100万元违约金。二、秋林公司与韩庆波签订的是商品房预售合同，签订合同时预售房屋本身就尚在规划中，预售房屋从待建到无法建成系秋林公司的违约行为所致。预售房屋规划设计的变更只是合同履行过程中的客观事实变化，不是认定预售合同无效的理由。请求二审法院维持原判。
经二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人秋林公司与被上诉人韩庆波签订《商铺销售协议》中约定，秋林公司在取得商品房预售许可证后，应当与韩庆波签订商品房买卖合同，因秋林公司在规划过程中未将双方约定的商铺规划在开发范围内，导致双方约定的商铺未能开发建设，韩庆波签订合同的目的不能实现。并且秋林公司在告知韩庆波不能修建协议约定的商铺时，韩庆波要求以协议价购买秋林公司开发的其他商铺，秋林公司未同意。经二审查明，秋林公司修建的其他商铺的售价远远高于与韩庆波协议中约定的售价，秋林公司的行为已经构成违约，其应当按照协议约定承担违约责任。综上，秋林公司的上诉请求没有充分证据证实，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，邮寄送达费30元，由上诉人哈密秋林房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黑 红 飚
代理审判员 张 晓 丽
代理审判员 阿仙古丽·买买提
二〇一四年六月十八日
书 记 员 肖 存 军