福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第970号
抗诉机关福建省长乐市人民检察院。
原审被告人林某，男，1976年2月7日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度中专，2009年10月起任长乐市营前社区党委副书记，住长乐市营前街道。因本案于2014年1月8日被长乐市人民检察院取保候审，同年5月9日被福建省长乐市人民法院取保候审，同年6月18日被逮捕，2015年2月15日被福建省长乐市人民法院取保候审。
辩护人陈钦、郑进禄，福建闽航律师事务所律师。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控原审被告人林某犯贪污罪、受贿罪一案，2015年6月17日作出（2014）长刑初字第307号刑事判决。福建省长乐市人民检察院以原判定性、适用法律错误，导致量刑畸轻为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员余朝霞、郑丹彦出庭履行职务，原审被告人林某到庭参加诉讼，辩护人郑进禄出庭为原审被告人林某辩护。审理期间，公诉机关阅卷超过七日后的时间依法予以扣除，根据公诉机关福州市人民检察院申请，本院决定延期审理一次。经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定：（一）关于公诉机关指控的贪污罪部分
经审理查明，2010年6月，滕青公司竞得长乐市营前街道营前社区72.78亩土地作为该公司仓储项目建设用地。长乐市政府将该项目的前期土地平整工程委托营前街道实施，且由市财政以基础设施配套费的项目拨款作为土地平整资金。营前街道研究决定以每立方米26.5元单价将该项目填土方工程包干给营前社区组织实施，并要求进行公开招投标。时任营前社区党委书记的陈某某（另案处理）、时任营前社区经济合作社主任林某甲（另案处理）与时任营前社区党委副书记的被告人林某等人与林某乙、林某丙（均另案处理）合谋通过封锁招标信息、泄露招标最高价等手段，由林某丙以最高价中标后再由林某乙以低价组织施工，共同将工程款144万元用于私分，其中被告人林某分得人民币5.25万元。案发后，被告人林某已主动退出赃款人民币5.25万元。
（二）关于公诉机关指控的受贿罪部分
经审理查明，2011年4月，捷康公司在营前社区征用土地，林某乙为承包该项目的填土方工程，遂要求陈某某、林某甲帮忙，并许以好处。后陈某某、林某甲利用担任营前社区干部的便利，以营前社区名义同捷康公司谈判争取到该项目的填土方工程并交由林某乙承包施工。期间，陈某某、林某甲召集被告人林某、陈某甲等社区干部商议为林某乙施工提供帮助，并商定钱款的分配比例。2012年1月，被告人林某收受林某乙贿送人民币5万元。案发后，被告人林某已主动退出赃款人民币5万元。
原判认定上述事实，有原公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：同案人陈某某、林某甲、陈某甲、邹某甲、邹某乙、邹某丙、陈某乙、林某丁、林某乙、林某丙的供述，长乐市人民政府（长政地（2011）20号）文件、国有建设用地使用权出让合同、（2010）246号长乐市人民政府专题会议纪要、长财综督（2010）113号长乐市财政局文件、营前街道关于滕青食品项目专题会议纪要及会议记录、2011年1月7日营前街道会议记录、2011年1月7日营前社区会议记录、滕青项目招标公告、中标公示、营前社区会议记录、滕青食品填土及场地平整项目招投标工作小组名单、填土方承包合同及补充协议、福州滕青食品有限公司营业执照、暂存款明细账、记账凭证、村集体专用收款收据及滕青食品公司征地填土及平整工资单、滕青项目财务凭证及票据、场地平整工程承包合同、捷康项目填土方工程款拨付情况、账户交易明细清单、长乐市人民政府（2009年］第47号征收土地方案公告、国有建设用地使用权出让合同、征地费到位及分配方案的证明、捷康医疗设备市场有限责任公司、企业法人营执照等，以及被告人林某的供述等。
原判认为，被告人林某利用身为营前社区党委副书记的职务便利，伙同他人将营前社区集体财产占为己有，数额共计144万元，个人分得5.25万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人林某利用职务便利，收受他人财物计人民币5万元，数额较大，其行为又已构成非国家工作人员受贿罪。长乐市人民检察院指控被告人林某事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，应予以更正。被告人林某在判决宣告前，一人犯数罪，应实行数罪并罚；被告人林某犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚；被告人林某在职务侵占犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应对被告人林某该项犯罪从轻或减轻处罚。被告人林某案发后已退出赃款，可作为对其量刑时综合考量的情节。综合考虑本案的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，决定对被告人林某减轻处罚，并适用缓刑。据此，依法作出判决：判决：一、被告人林某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑三年。二、被告人林某主动退出的犯罪所得人民币102500元，其中人民币52500元由扣押机关发还长乐市营前街道营前社区经济合作社；余款人民币50000元予以没收，由扣押机关上缴国库。
福建省长乐市人民检察院的抗诉理由如下：1、被告人林某等人组织滕青项目的填土工程属于“协助人民政府从事的其他行政管理工作”，应当以国家工作人员论；2、被告人林某参与侵占的144万元并非营前社区集体财产，应属国有财产。
福州市人民检察院的支持抗诉意见书认为：林某等营前社区干部受托从事滕青公司填土方工程属“协助人民政府从事其他行政管理工作”，应以国家工作人员论，其参与侵占的144万元系公共财产，并非营前社区集体财产，其行为已经构成贪污罪。一审认定其构成职务侵占罪，属定性错误。此外，因林某举报他人并未得到侦查机关查证属实，故不能成立立功。并向法庭提供了长乐市人民政府营前街道办事处出具的证明、长乐市人民政府专题会议纪要、福建省事业单位出具的暂存款的解释、长乐市地方税务局出具的房产、土地使用权权属转移涉税证明、长乐市人民政府营前街道办事处的文件、证人陈某丙、黄某、陈某丁等人的证言等材料。针对林某提出的立功情况，检察院提交了询问笔录、讯问笔录、拘留证及取保候审决定书、长乐市公安局城关刑侦中队的抓获经过及情况说明等，显示经林某举报并抓获的两名犯罪嫌疑人到案后虽供述有盗窃摩托车和电动车共5起，但经侦查员对嫌疑人指认的盗窃现场周边进行询问走访，均未找到受害人。
原审被告人林某提供长乐市公安局刑侦大队城关中队的情况说明等材料，认为经其举报，公安机关抓获了偷车卖车的犯罪嫌疑人，其行为构成立功。辩护人认为林某的行为不构成贪污罪，且林某举报他人的行为虽然没有查证属实，但请综合考虑林某的犯罪性质和情节予以判决。
福建省长乐市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于二审期间福州市人民检察院补充收集的新证据，本院审查后认为，证人陈某丙、陈某丁、黄某的证言等证据在原公诉机关指控的时候并未调取，福州市人民检察院将该组证据作为支持抗诉的重要依据，可能侵犯原审被告人在一审中对指控证据的质证权、辩护权、上诉权等诉讼权利，因此本院在二审期间不予采信为定案依据，仅供判案参考。
关于原审被告人林某应以国家工作人员论，其行为已构成贪污罪等抗诉意见，经查，判定村民委员会等基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键是要看村民委员会等基层组织人员是否属于协助人民政府从事行政管理工作。协助人民政府从事行政管理工作，是指以政府的名义参与组织、领导、管理涉及人民利益和社会发展相关国家事务和政府事务活动。根据现有证据，营前社区均是以社区的自己的名义发布滕青项目填土方工程招投标公示、中标公示，也是以营前社区的名义与他人签订填土方合同，合同规定也是由营前社区承担相应的民事法律责任。故现有证据认定在滕青项目填土方工程中，林某等人系协助营前街道从事公务活动的证据不足。
其次，陈某某、林某甲等人称营前街道口头以每立方米26.5元包干给营前社区，并要求营前社区只能在每立方米26.5元的范围内对外招投标，如果营前社区实际对外招标的价格低于26.5元的最高控制价，剩余部分的款项为营前社区的集体财产。因此，林某乙、林洪俊勾结原审被告人林某等营前社区干部通过串通投标的方式以25.5元每立方米的单价中标，后实际以16元每立方米的单价实际施工，差价部分144万元本应经过营前街道确认后作为营前社区的集体财产，却被林某等人非法占为己有。故认为该款系属公款的相关抗诉理由缺乏证据支持。
综上，福建省长乐市人民检察院的抗诉意见及福州市人民检察院的支持抗诉意见，均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人林某利用身为营前社区党委副书记的职务便利，伙同他人将营前社区集体财产占为己有，数额共计144万元，个人分得5.25万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人林某利用职务便利，收受他人财物计人民币5万元，数额较大，其行为又已构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人林某在判决宣告前，一人犯数罪，应实行数罪并罚；犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚；在职务侵占犯罪中所起作用较小，系从犯，依法应对原审被告人林某该项犯罪减轻处罚。因其举报他人并未得到侦查机关查证属实，故不能成立立功。原审被告人林某案发后已退出赃款，可作为对其量刑时综合考量的情节。综合考虑本案的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，决定对原审被告人林某减轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张秀梅
代理审判员 董 昆
代理审判员 林 伟
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 杨秋虹
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释（2000年）
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于第第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于第第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用第和第贪污罪、第挪用公款罪、第和第受贿罪的规定。