陕西省商洛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）陕10行终20号
上诉人（原审被告）镇安县回龙镇人民政府（以下简称“回龙镇政府”）
法定代表人倪静，代镇长。
委托代理人章晋兴，陕西安业律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）商洛建设综合开发总公司镇安工程公司（以下简称“镇安工程公司”）
法定代表人周平，公司总经理。
委托代理人刘康林，陕西安业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李天余，男，1951年4月8日出生，汉族，农民。
委托代理人李伟涛，陕西迎旭律师事务所律师。
上诉人回龙�政府、镇安工程公司因与被上诉人李天余移民搬迁安置行政协议纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院（2015）商州行初字第00016号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年8月2日登记立案后，依法组成合议庭于2016年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人回龙镇政府副镇长刘贵及委托代理人章晋兴，上诉人镇安工程公司的委托代理人刘康林，被上诉人李天余及委托代理人李伟涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年1月，由回龙镇政府申请，镇安县人民政府和镇安县发改局批准，在回龙镇双龙村大湾征地32亩设置移民搬迁安置点，解决包括李天余在内的双龙村六组群众搬迁安置问题。该项工程由回龙镇政府负责对外招标发包，工程的承建单位为镇安工程公司。同时，回龙镇政府委托镇安县顺达监理有限公司对工程施工进行监理。双龙村大湾�置点共建安置房56套，均为一层单体砖混房屋，每套房屋建筑面积108平方米。安置房建起后，镇安县质监站等相关单位对房屋主体进行了验收，验收结果为该移民安置点工程基础及一层主体单项验收为合格，并将验收情况于2013年9月25日报镇安县建设局备案。2014年5月19日，李天余向回龙镇政府交纳入住费3万元后，回龙镇政府将移民搬迁安置房交付李天余。李天余收房后认为房屋存在质量问题，经双方协商未果，李天余诉讼至商洛市商州区人民法院。诉讼中李天余申请对其房屋质量进行鉴定，经陕西省商洛市中级人民法院司法技术中心委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对李天余的房屋质量进行鉴定，鉴定意见为：涉案房屋为按合同约定施工未完成的工程。房屋存在的质量问题：（1）该工程地基为原土地基，浆砌毛石基础砌筑砂浆质量不符合验收规范规定，混凝土砌块墙体砌筑砂浆非常疏松，质量不符合设计要求。在房屋主体荷载作用下自然下沉过程中，地基基础出现不均匀沉降，导致混凝土砌块墙体出现贯通斜裂缝。（2）屋面现浇板厚度为78mm，不符合设计板厚100mm的要求；对屋面梁、板混凝土采用混凝土回弹仪检测，梁、板混凝土强度推定值不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204—2011）规定。（3）出屋面楼梯间未施工、屋面仅施工至现浇板面、未做保温隔热层、找坡层和防水层，室内顶棚和楼梯未进行抹灰施工等，均不符合设计要求和施工合同约定，且不满足正常使用功能。李天余支付鉴定费13000元。
原审判决认为，按照《陕南地区移民搬迁安置工作实施办法（暂行）》的规定，陕南移民搬迁项目是陕西省人民政府针对陕南三市实施的避灾、惠民建设项目，镇安县回龙镇大湾移民搬迁安置点工程�设即属该项目。回龙镇政府实施的该移民搬迁安置点建设属落实省政府移民搬迁安置政策的行为，虽与李天余未签订书面协议，但在履职过程中已与李天余形成了事实上的行政协议关系，该协议未违反法律、政策的规定，属有效协议，应予全面履行。在该协议履行中，只要李天余是符合移民搬迁安置政策的村民，并按回龙镇政府要求每户交纳了3万元入住费，回龙镇政府就应向其提供符合设计质量标准的住房，但经鉴定该安置房屋不符合设计质量要求，因该安置房工程由镇安工程公司负责施工修建，故应由回龙镇政府与镇安工程公司共同向李天余提供符合设计质量标准的房屋。回龙镇政府及镇安工程公司主张本案属民事纠纷，不属行政案件受案范围的观点，因回龙镇政府系该建设项目的建设单位，其对工程质量负有监管职责，其为完成移民搬迁工作与李天余达成的�方意志表示即属行政协议。因此，在搬迁安置过程中为房屋质量发生的纠纷属行政协议纠纷，依法应受行政法律规范的调整，回龙镇政府及镇安工程公司的上述观点法院不予采纳。据此，商州区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第一款（一）项，《中华人民共和国建筑法》第六十条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条之规定，判决由被告镇安县回龙镇人民政府和第三人商洛建设综合开发总公司镇安工程公司向原告李天余提供符合该移民搬迁安置质量标准的安置房屋。限本判决生效之日起六个月内履行完毕。
宣判后，回龙镇政府与镇安工程公司均不服向本院提起上诉，回龙镇政府上诉要求撤销一审�决，驳回被上诉人李天余的起诉。理由是1、本案不属行政案件受案范围，一审法院将本案作为行政案件受理并予以审判，属于程序违法；2、鉴定意见存在严重的程序瑕疵，在没有核实的情况下采信，属于关键证据认定错误。中院对外委托鉴定日期是2015年11月18日，鉴定机构的司法鉴定许可证的有效期限为2015年12月27日至2020年12月26日，接受委托时不具有鉴定资格；3、一审法院对本案事实没有公正客观的法律评价，无视被上诉人自身的过错与责任，属于事实认定错误。从李天余接受交房到鉴定机构鉴定，期间李天余对房屋实际管控有一年半之久，其应当对房屋尽到一般的管护责任，安置点其他房屋都已经装修入住，并没有出现质量问题，说明李天余的房屋出现质量问题是由其自身过错造成的；4、本案中上诉人没有明显过错，不应当承担责任。在涉案房屋的建设过程�，从立项、审批、招标、建设施工、工程监理到工程验收，均按照有关法律规定的程序依法进行，上诉人履行的是监管职责，上诉人不存在监管失职；5、一审法院判决上诉人承担本案鉴定费13000元，不符合法律规定。如果房屋存在质量问题，被上诉人镇安工程公司有着难以推脱的责任，产生的鉴定费应当由其承担。
上诉人镇安工程公司上诉要求撤销一审判决，改判驳回被上诉人李天余的起诉，理由是1、本案属民事纠纷，不是行政案件，一审法院对案件定性错误；2、一审法院认定事实不清，上诉人已经向回龙镇政府交付了符合质量标准的房屋，不存在质量问题，一审法院将上诉人追加为被告错误；3、鉴定意见程序违法，结论不客观真实，一审法院据此认为房屋存在质量问题是错误的，上诉人未参与选定鉴定机构，鉴定机构接受委托时上不具有鉴定资质，�定时未通知上诉人到场，鉴定意见不公平。4、一审法院对本案事实没有公正客观的法律评价，无视李天余自身的过错与责任，属于认定事实错误。从李天余接受交房到鉴定机构鉴定，期间李天余对房屋实际管控有一年半之久，其应当对房屋尽到一般的管护责任，安置点其他房屋都已经装修入住，并没有出现质量问题，说明李天余的房屋出现质量问题是由其自身过错造成的；由于李天余自身过错导致的房屋质量问题应由其自身承担责任。5、一审法院判决由上诉人与回龙镇政府共同向李天余提供符合该移民搬迁安置质量标准的安置房屋是错误的。合同具有相对性，李天余作为移民搬迁户，购买了回龙镇政府的安置房屋，则应由回龙镇政府向其提供安置房屋，不应由上诉人向其提供，另外根据判决书上载明的诉讼费及鉴定费的承担方式，上诉人也是没有任何过错，不应当承担责任的。
针对回龙镇政府的上诉理由，被上诉人李天余答辩认为原审认定事实清楚，适用法律正确，本案的性质是行政案件，不是民事案件，涉案房屋是镇安县回龙镇人民政府履行职责，落实移民搬迁安置政策的行政行为。镇安工程公司是涉案房屋的施工方，施工行为应当符合建筑法及建筑行业规范及要求，房屋质量不合格应当与回龙镇政府共同承担责任，本次鉴定是由商洛市中级人民法院委托相关鉴定单位依法进行的，鉴定单位具有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定意见应当作为定案依据，回龙镇政府的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人镇安工程公司答辩认为其将移民安置房移交时工程已经过相关部门验收合格，因此他们不承担责任，其余同意回龙镇政府的上诉。
针对镇安工程公司的上诉理由，被上诉人李天余答辩意见与对回龙镇政府的答辩意见一致，依据建筑法第三条和第五十四条，镇安工程公司的上诉理由不能成立。上诉人回龙镇政府答辩认为，如果房屋质量存在问题，主要原因则在于镇安工程公司，镇安工程公司应当承担责任，其余同意镇安工程公司的上诉。
二审中，陕西信远建筑工程司法鉴定所向本院出具了关于其司法鉴定许可证有效期的情况说明及新旧司法鉴定许可证复印件，各方当事人对该证据均无异议，本院予以采信。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条第一款的规定，行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。本案中，上诉人回龙镇政府实施的回龙镇大湾移民安置点建设是落实陕西省陕南移民搬迁安置政策的行为，被上诉人李天余作为该移民搬迁项目范围内的群众，按要求缴纳3万元入住费，即与回龙镇政府形成事实上的行政协议关系。李天余以要求回龙镇政府向其提供符合质量要求的房屋为由提起诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项行政诉讼受案范围的规定，故上诉人回龙镇政府及上诉人镇安工程公司认为本案不属于行政诉讼收案范围，应属民事案件的上诉理由不能成立。根据本案查明的事实，陕西信远建筑工程司法鉴定所具有鉴定资格，上诉人回龙镇政府及上诉人镇安工程公司不能提供证据证明其出具的鉴定意见程序存在严重违法或依据明显不足，原审法院对该鉴定意见予以采信是正确的，两上诉人认为原审法院认定事实不清，证据采信有误的上诉理由不能成立。本案审查的是上诉人回龙镇政府与被上诉人李天余之间的移民搬迁安置行政协议履行问题，镇安工程公司作为安置房屋的承建方，与本案有利害关系，应当作为第三人参加诉讼。回龙镇政府不能向李天余提供符合相应质量标准的房屋的原因在于镇安工程公司承建并向回龙镇政府交付的房屋不符合相应标准，原审判决回龙镇政府和镇安工程公司共同向李天余提供符合该移民搬迁安置质量标准的安置房屋并无不妥，也有利于纠纷的一并解决，因此上诉人镇安工程公司认为自己不应作为本案的第三人，也不应承担责任的上诉理由不能成立。根据陕西信远建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见书，李天余房屋质量存在的主要问题是浆砌毛石基础砌筑砂浆质量不符合验收规范规定、混凝土砌块墙体砌筑砂浆非常疏松质量不符合设计要求、�面现浇板厚度不符合标准等，这些均是施工质量方面的问题，故对二上诉人提出的李天余房屋出现质量问题是由其自身过错造成，李天余应当承担相应责任的上诉理由本院不予支持。根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方承担，共同败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定各自负担的数额。本案主要审查的是上诉人回龙镇政府与被上诉人李天余之间形成的行政协议履行问题，因此鉴定费用由回龙镇政府负担更为妥当，回龙镇政府认为应当由镇安工程公司负担的上诉理由亦不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持，上诉人回龙镇政府与上诉人镇安工程公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳�上诉，维持原判。
二审案件受理费共计100元，由上诉人回龙镇政府与上诉人镇安工程公司分别负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周世安
审 判 员 张 瑞
代理审判员 林圩垚
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 张春妮