山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潍民终字第2557号
上诉人（原审被告）山东临朐通达综合技术开发有限公司。
法定代表人马西芝，董事长。
委托代理人刘晓明，山东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘京德，性别：××，××族，××年××月××日出生。
委托代理人刘明进，临朐××法律服务所法律工作者。
上诉人山东临朐通达综合技术开发有限公司（以下简称通达技术开发公司）因与被上诉人潘京德劳动争议一案，不服山东省临朐县人民法院（2012）临民初字第3415、3464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定，1972年12月，潘京德参军入伍，1977年复员安置至原临朐县电机厂工作，1992年10月，原临朐县电机厂与原临朐县钛设备厂合并成立原山东临朐通用机械厂（以下简称通用机械厂），潘京德被合并至该通用机械厂。1993年，通用机械厂改制为山东临朐通达机械有限公司（以下简称通达机械公司），1998年，通达机械公司设立山东临朐轻骑配件有限公司（以下简称配件公司），潘京德至配件公司任副经理。1999年7月，通达技术开发公司登记设立，2003年12月，配件公司为潘京德等在内的18人办理调入手续，潘京德任通达技术开发公司副经理。潘京德与通达技术开发公司最后一次签订劳动合同期限自2010年12月1日至2012年12月31日止。2012年3月4日，通达技术开发公司以工作需要为由，将潘京德办公室固定电话撤销，后潘京德两次将总经理王景海办公电话移至本人办公室使用，4月6日，电话恢复正常。2012年4月13日，通达技术开发公司以潘京德未经单位许可，自行移机，严重扰乱正常办公秩序、厂规厂纪为由，作出《关于与潘京德同志解除劳动合同、终止劳动关系的决定》，与潘京德解除劳动合同。4月15日，潘京德收到解除劳动合同决定。
通达技术开发公司已设立工会组织，但未提供已将与潘京德解除劳动合同的理由事先通知工会的相关证据。潘京德主张月均工资2000元，通达技术开发公司予以反驳，但未提供工资表予以证实。庭后，潘京德同意按通达技术开发公司在（2012）临民初字第1315号案件中提供的潘京德2011年6-11月工资1671元作为判案依据。
2012年4月23日，潘京德以通达技术开发公司为被申诉人向临朐县劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求：1、通达技术开发公司支付与潘京德解除劳动合同经济补偿金16万元；2、支付潘京德自2012年5月至2013年1月工资18000元。2012年12月11日，临朐县劳动争议仲裁委员会作出临劳人仲案字（2012）第104号裁决书，裁决：1、双方劳动关系于2012年4月15日解除；1、通达技术开发公司支付潘京德经济补偿金158000元；同时驳回潘京德的其它申诉请求。潘京德、通达技术开发公司均对仲裁裁决不服，分别向法院提起诉讼。
上述事实，有仲裁笔录、庭审笔录、工商登记资料等在案为证。
原审法院认为，《中华人民共和国共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。根据上述规定，潘京德与通达技术开发公司的劳动合同期限至2012年12月31日止，通达技术开发公司在双方劳动合同尚未到期、且事先未将解除理由通知工会的情况下即单方作出解除劳动合同决定，程序违法；亦未提供证据证实潘京德以工作需要为由将办公电话移机行为系违反厂规厂纪，扰乱办公秩序并已达到严重程度后果，故与潘京德单方解除劳动合同证据不足。《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》（劳社厅函﹤2002﹥20文件）规定，复员、退伍、转业军人军龄，计算为接收单位连续工龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原单位安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在终止劳动合同计算经济补偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。根据上述规定，潘京德自1972年12月至1977年期间军龄应计入其在原临朐县电机厂工作年限。后潘京德劳动关系依次自临朐县电机厂变换至通用机械厂、通达机械公司、配件公司，最后至本案通达技术开发公司，均非因本人原因变换工作单位，且在工作单位变动过程中，通达技术开发公司前手单位均未向潘京德支付经济补偿金，故计算潘京德经济补偿金的工作年限应自1972年12月至2012年4月15日止，计39.50个月。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照支付经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。潘京德认可按通达技术开发公司提供的其月工资1671元的标准作为计算依据，不违反规定。因此，通达技术开发公司支付潘京德赔偿金数额为1671元×39.50月×2=132009元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同的，用人单位应当支付赔偿金。因此，虽然通达技术开发公司与潘京德解除劳动合同行为违法，但潘京德并未选择继续履行合同的主张，而是选择要求通达技术开发公司支付二倍赔偿金的救济手段，因此潘京德已经认可双方劳动合同于2012年4月15日解除的事实。既然双方劳动合同已经解除，因此，潘京德请求支付解除劳动合同之后（自2012年5月至7月）的工资6000元失去依据。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，判决如下：一、山东临朐通达综合技术开发有限公司自判决生效之日起七日内支付潘京德赔偿金132009元；二、驳回潘京德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由山东临朐通达综合技术开发有限公司负担。
宣判后，通达技术开发公司不服，上诉称：被上诉人严重违反公司规章制度，上诉人在未成立工会组织的情况下，经会议研究决定与被上诉人解除劳动合同，且已通知被上诉人，上诉人与被上诉人解除劳动合同程序合法，原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金二倍的赔偿金错误。被上诉人与山东轻骑配件有限公司劳动诉讼一案中，法院已对被上诉人的劳动诉讼等进行了终结清算，被上诉人从临朐法院支出还是未支出经济补偿金，支出多少，上诉人不知道，且被上诉人是自愿申请与前一单位解除劳动合同的，故被上诉人与上诉人签订的劳动合同与被上诉人以前的劳动关系无任何关系，所以原审合并计算被上诉人工作年限适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人潘京德辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人在仲裁和原审中均认可其公司内已设立工会组织，二审中又予以否认没有事实依据，对其主张本院不予支持。上诉人未将与被上诉人解除劳动合同的理由通知工会，单方解除劳动合同，且上诉人未提供证据证实被上诉人严重违反用人单位的规章制度，故应认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，现被上诉人不要求继续履行劳动合同，上诉人应支付被上诉人赔偿金。根据被上诉人在原审中提交的“临轻配字（2003）第20号关于宫乐清等18人申请调入临朐通达综合技术开发有限公司的请示”等证据，被上诉人系非因本人原因从原单位安排到上诉人处工作，上诉人未提供有效证据证实原用人单位已向被上诉人支付了经济补偿，故上诉人在原用人单位的工作年限应与新用人单位的工作年限合并计算，即被上诉人的工作年限应自1972年12月起算至2012年4月15日，上诉人主张被上诉人在原用人单位的工作年限不应合并计算的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人山东临朐通达综合技术开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
代理审判员 张俊丽
代理审判员 崔恒心
二〇一三年十一月四日
书 记 员 罗佳佳