安徽省淮北市相山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）相民二初字第00296号
原告：淮北市必欧德新型材料有限公司，住所地安徽省淮北市相山区。
法定代表人：陈坚，该公司董事长。
委托代理人：徐继斌，安徽亚星律师事务所律师。
被告：安徽省晋源建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县。
法定代表人：曹新保，该公司董事长。
被告：淮北云天置业有限公司，住所地安徽省淮北市相山区。
法定代表人：潘建峰，该公司董事长。
委托代理人：周擎，安徽亚星律师事务所律师。
委托代理人：刘文文，安徽亚星律师事务所律师。
原告淮北市必欧德新型材料有限公司（简称必欧德公司）与被告安徽省晋源建筑安装工程有限公司（简称晋源建安公司）、淮北云天置业有限公司（简称云天置业公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年8月14日受理后，依法由代理审判员孙雪薇适用简易程序，于2013年9月16日公开开庭进行了审理。原告必欧德公司的委托代理人徐继斌，被告云天置业公司的委托代理人周擎、刘文文到庭参加诉讼，被告晋源建安公司经本院传票传唤无正当理由未有到庭，本案现已审理终结。
必欧德公司诉称：2010年11月4日，必欧德公司与晋源建安公司、云天置业公司经协商达成《建设工程预拌混凝土供应合同》，由必欧德公司向晋源建安公司供应混凝土，双方就供应混凝土的规格、价格、付款方式及期限等作出了约定，云天置业公司为合同债务提供连带责任保证。合同生效后，必欧德公司按约向晋源建安公司、云天置业公司供货，一共供应混凝土5735方，总价款为1862138元。经必欧德公司多次催要，晋源建安公司、云天置业公司仅支付货款174万元，剩余货款至今未付，请求判令晋源建安公司支付货款122138元，违约金36641.4元（违约金暂计算至2013年6月28日，请求至本金清偿时止），以上合计158779.4元；云天置业公司对上述款项承担连带清偿责任；并承担诉讼费用及由诉讼产生的费用。
必欧德公司为支持其主张，向本院提供如下证据：
1、混凝土供应合同，证明：必欧德公司与晋源建安公司之间存在买卖合同关系及双方约定的权利义务。该合同上虽无晋源建安公司的签章，但已实际履行，合同合法有效。云天置业公司为该债务提供担保。
2、结算单（3份），证明：1、必欧德公司共向晋源建安公司、云天置业公司供货5735方，总价款是1862138元。2、必欧德公司在法定的保证期间内已向云天置业公司主张权利，起诉也是在保证期间内。3、证据1的合同已实际履行，该合同合法有效。
晋源建安公司未进行答辩，亦未提供证据。
云天置业公司在庭审中辩称：1、必欧德公司与云天置业公司不存在担保关系，必欧德公司与晋源建安公司签订的买卖合同未经晋源建安公司签字，该合同是无效合同，主合同无效，担保合同无效。2、必欧德公司在担保期间内未向担保方主张权利，现在要求云天置业公司承担担保责任无依据。3、必欧德公司主张违约金没有依据，云天置业公司不应承担。
云天置业公司就其抗辩理由未向本院提供证据。
经当庭举证、质证，云天置业公司对必欧德公司的证据1真实性合法性无异议，但认为该合同未经晋源建安公司盖章，未生效。对证据2认为无云天置业公司的人员签字或盖章，与该公司无关。
本院经综合审查，对必欧德公司所举证据的认证意见为：证据1为建设工程预拌混凝土供应合同，虽然晋源建安公司未加盖公章或签字，但该合同已实际履行，应为有效，故本院对证据1的证明力予以确认。证据2中的金色云天西苑汇总结算单经核实，具有客观性、合法性、关联性，本院予以认定。两份淮北市必欧德新型材料有限公司结算单（金色云天西苑）上均加盖有晋源建安公司淮北市金色云天小区西苑工程项目部印章，故本院对其证明力予以确认。
根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：晋源建安公司承建云天置业公司开发的金色云天小区西苑工程，并设立淮北市金色云天小区西苑工程项目部。2010年8月7日，晋源建安公司开始使用必欧德公司的预拌混凝土。付款方式为晋源建安公司与必欧德公司结算后，委托云天置业公司向必欧德公司付款。2010年11月4日，晋源建安公司（甲方）、必欧德公司（乙方）与云天置业公司（丙方）签订建设工程预拌混凝土供应合同。合同约定：甲、乙、丙三方在协商一致的基础上，就金色云天西苑二标段3＃5＃6＃7＃8＃9＃楼工程所需混凝土供应事宜签订本合同，以资共同遵守。乙方按合同要求提供预拌混凝土，甲方应按本合同约定的方式委托丙方及时向乙方支付贷款，丙方作为担保方，对本合同的合同价款及付款负责。混凝土货款甲方委托丙方代付代扣，丙方有权在给甲方结算任一笔工程款时扣除该混凝土代付款，丙方在收到甲方出具的有效的付款委托书后7个工作日内支付货款。丙方作为第三方有权对甲、乙方的决算资料进行监管，丙方确定由韩丽平为结算代表，全权代表丙方办理结算中的一切事宜，甲、乙方月度及最终结算资料经丙方代表人在结算资料上签字有效。每幢楼基础分部浇注完成或每五层浇注完成后，甲方在确认预拌混凝土工作量后7个工作日内，按70％向乙方支付进度款。单幢主体结顶并主体验收合格后在结算全部的预拌混凝土立方量后15日内支付全部货款。甲方在履行合同过程中的联系人是孙军，乙方在履行合同过程中的联系人是黄剑银，丙方履行合同过程中的联系人是韩丽平。违约行为及处理方式按国家相关法律执行。2010年8月7日至2011年11月，晋源建安公司使用必欧德公司供应的混凝土5612立方，货款1823693元，其中4945立方混凝土、货款1614057.5元由孙军签字结算委托云天置业公司代付。另有667方混凝土、209635.5元货款未经孙军签字，云天置业公司支付了125942.5元，尚余83693元未付。2012年12月份至2013年1月份，必欧德公司又向晋源建安公司供货四次，晋源建安公司下欠货款38445元（19840元＋18605元），故晋源建安公司共欠货款122138元。
另查，晋源建安公司于2013年年初撤出淮北市金色云天小区西苑工地，不再承建该工程。
本院认为：必欧德公司与晋源建安公司、云天置业公司签订的预拌混凝土买卖合同，是当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，系有效合同。必欧德公司按合同约定履行了供货义务，晋源建安公司未按合同约定支付相应货款，属违约行为，应当承担支付货款和逾期付款的违约责任。云天置业公司的合同未经晋源建安公司盖章或签字为无效合同的辩解不成立。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。建设工程预拌混凝土供应合同于2010年11月4日签订，但在2010年8月7日，必欧德公司已开始向晋源建安公司供应混凝土，晋源建安公司亦由合同中约定的联系人孙军签字结算并委托云天置业公司代付货款，云天置业公司亦支付了贷款，且在之后的买卖混凝土过程中，三方均按合同约定的方式行使权利并履行各自义务，晋源建安公司共使用混凝土1862138元，云天置业公司代为支付了174万元，该买卖合同应为当事人真实意思表示，故本院认定买卖合同已成立并生效。合同中还约定，单幢主体结顶并主体验收合格后在结算全部的预拌混凝土立方量后15日内支付全部货款。因晋源建安公司已于2013年年初撤出金色云天西苑工地，不再承建该工程，其约定的付款条件已不可能实现，故应当认定晋源建安公司撤场后，付款条件已经成就。
云天置业公司辩解必欧德公司未在担保期间内向其公司主张权利亦不成立。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。因云天置业公司未提供证据证明与晋源建安公司解除施工合同或晋源建安公司撤出金色云天西苑工地的具体日期，故保证期间未届满，云天置业公司应当承担保证责任。
必欧德公司主张违约金36641.4元，本案合同未约定具体违约责任，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故本院酌定违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款利率从起诉之日起计算至本判决确定的付款之日。
综上，必欧德公司要求晋源建安公司支付货款122138元及违约金、云天置业公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告安徽省晋源建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告淮北市必欧德新型材料有限公司货款122138元及利息（自2013年8月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；被告淮北云天置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
二、被告淮北云天置业有限公司承担保证责任后，有权向安徽省晋源建筑安装工程有限公司追偿。
三、驳回原告淮北市必欧德新型材料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3476元，由原告淮北市必欧德新型材料有限公司负担802元，被告安徽省晋源建筑安装工程有限公司负担2674元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。
代理审判员 孙雪薇
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 朱影影
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《中华人民共和国担保法》
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。