湖南省江永县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）江永法刑初字第97号
公诉机关湖南省江永县人民检察院。
被告人刘某某，男，1977年＊＊月＊＊日出生，湖南省江永县人，瑶族，中专文化。因涉嫌犯贪污罪，于2014年5月9日被江永县公安局刑事拘留；2014年5月26日经江永县人民检察院决定变更强制措施为取保候审。2014年8月21日本院决定变更强制措施为监视居住。
江永县人民检察院以江永检公诉刑诉（2014）108号起诉书指控被告人刘某某犯贪污罪，于2014年8月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭进行了审理。江永县人民检察院指派检察员彭志林出庭支持公诉。被告人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
江永县人民检察院指控：2011年1月1日，江永县国家税务局与回龙圩管理区财税局签订委托代征税款协议，由刘某某负责代征管理区的增值税及相关地税款。2011年12月份，被告人刘某某在代开国税发票过程中代征当月地税款26328.77元。2012年1月的一天，刘某某在向江永县地方税务局第四分局解缴税款时，因征税系统升级暂时无法缴税，被告人刘某某因此抱着侥幸心理隐瞒税款收入，至案发时仍不解缴，将该笔税款26328.77元截留据为己有，用于个人支出。
2011年1月17日，回龙圩管理区财税局局长李某某（另案处理）从该局财务人员黄某某处借出公款100000元。李某某为了达到占有该笔公款的目的，于2011年1月28日指使被告人刘某某开些发票，刘某某在未开支的情况下虚开4张发票，金额共计38420元。2011年1月29日，李某某将其从长沙虚开58350元的6张发票及刘某某帮其虚开38420元的4张发票，连同实际开支4350元的2张发票，共12张金额101120元的发票交给刘某某让刘签上经手人名字，之后，李某某将101120元发票交黄某某冲抵其100000元借款，李某某冲账后，分给刘某某4万元，告知刘某某“我报了些钱，这里有40000元，给你20000元，另外20000元你拿给顾某某”。刘某某收下后，将其所得20000元用于个人支出，另外20000元转交给了顾某某。
该院认为，被告人刘某某的行为已构成贪污罪。同时认为被告人刘某某在伙同他人犯罪中起次要作用，系从犯，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第（三）项之规定予以量刑处罚。
被告人刘某某对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的犯罪事实辩解提出所代征的税款26328.77元，税务部门知道，但没有催缴。所代开的4张发票是局领导交办，且不清楚是否实际开支，也不清楚局领导所给的20000元的来源。认为犯罪情节轻微，请求从轻从宽处罚。
经审理查明：2011年1月1日，江永县国家税务局与永州市回龙圩管理区财政税务局签订委托代征税款协议，由管理区财税局工作人员即被告人刘某某负责代征该管理区的增值税及个人所得税、城市维护建设税、教育附加税等地税款。2011年12月份，被告人刘某某在代开国税发票过程中代征当月地税款26328.77元。2012年1月的一天，刘某某在向江永县地方税务局第四分局解缴2011年12月份的税款26328.77元时，因该局征税系统升级暂时未能解缴，此后，被告人刘某某在解缴其他所代征的税款时隐匿该笔税款不缴，并截留据为己有，用于个人支出。
2011年1月17日，回龙圩管理区原财政税务局局长李某某（另案处理）从该局财务人员黄某某处借出公款100000元。同月23日至26日，李某某到长沙出差期间虚开了6张发票计58350元，李某某返回后于2011年1月28日指使被告人刘某某代开了4张品目为烟酒、礼品的发票计38420元。次日，李某某将其从长沙虚开的6张发票及刘某某代开的4张发票，连同其实际开支的2张发票，共12张金额为101120元的发票分两个封签整理粘贴并将发票交给刘某某让刘签署经手人，之后，李某某将101120元发票交黄某某冲抵其100000元借款。李某某冲账后，交给了刘某某4万元，并吩咐刘某某将其中的20000元给顾某某。刘某某收下后将20000元用于个人支出，另20000元转交给了顾某某。
案发后，被告人刘某某于2014年5月9日被江永县人民检察院传唤到案。
上述事实的认定有经当庭举证的下列证据证实：1、书证，国税发票存根证实刘某某所代征税款的发票存根；银行账户交易凭证证实被告人刘某某的个人银行帐户交易情况；虚假开支报账发票与会计记账凭证证实李某某所报账的101120元发票中有刘某某代开的4张计38420元发票的情况；户籍证明证实被告人刘某某系完全刑事责任能力人；委托代征税款协议书证实江永县国家税务局、江永县地方税务局委托永州市回龙圩管理区财政税务局（刘某某）代征税款的情况；代征税款入库清单、完税明细表证实被告人刘某某未解缴2011年12月代征的地税款情况；到案经过证明被告人刘某某被传唤到案的情况。2、证人莫某某、朱某某的证言证明税务系统升级所用时间为一天左右的时间，以及刘某某没在地税领税票，有隐瞒地税款不解缴的机会；证人王某某、欧阳某某、何某某的证言证明回龙圩管理区财税局受江永县国税局委托代开国税发票职权，刘某某负责国税窗口代开国税发票工作，在缴增值税时，有些附加税一同代征缴到地税局，具体缴税和结算是由代征人直接与地税局结算的情况；证人黄某某的证言证明2011年1月17日李某某从她处借款10万元的情况，以及以刘某某为经手人报账10万余元的情况；证人李某某证言证明2011年1月的一天，他要刘某某代开了4张计3万多元的发票以及在报账后他拿了4万元给刘某某，并要刘将其中2万元转给顾某某的情况；证人顾某某证言证明2011年春节前的一天，刘某某给了其20000元，并告诉她这些钱是李某某给的情况。3、视听资料，同步录音录像DVD光盘证实侦查人员依法讯问刘某某的情况。4、被告人刘某某的供述。
以上证据经当庭质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人刘某某作为受国家机关委托管理财物的人员，在履行职责过程中利用职务上的便利侵吞国有财物，数额26328.77元；并且伙同他人，利用职务上的便利骗取国有财物，个人实得20000元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人刘某某犯贪污罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。公诉机关对被告人刘某某在为李某某代开4张计38420元发票报账的共同犯罪中，以其实际所得的20000元计算贪污所得不符合法律规定，应以其参与所代开的38420元确定其贪污数额。被告人刘某某虽辩解称所征缴2011年12月的税款是因税务部门没有催缴，以及在共同贪污中是按局领导的交办虚开发票，且不知局领导所给的20000元的来源。本院认为，被告人刘某某在征缴的2011年12月份的税款未能解缴后，利用职务之便，将暂由自己合法管理的税款加以扣留，应该上缴而隐匿不缴，该行为属于使用侵吞手段非法占有公共财物的行为。同时被告人刘某某按照局领导授意虚开发票非法骗取占有公共财物，分得20000元，虽辩解事后不清楚局领导所给20000元的来源，但并不影响其构成共同贪污的行为。被告人刘某某按照局领导的授意，在代开发票报账的犯罪过程中处于从属地位，在共同犯罪中起了次要作用，是从犯，应予减轻处罚；且在案发后如实供述了自己的犯罪事实，庭审中能够自愿认罪，可以从轻处罚，且积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。考虑到被告人刘某某犯罪的主观恶性不大，情节轻微，以及有悔罪表现，对其可以免予刑事处罚。被告人刘某某的贪污所得46328.77元依法应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、对被告人刘某某的贪污所得46328.77元依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 岑江明
审判员 何恭慎
审判员 龚 建
二〇一四年十月二十日
书记员 龙颖清
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一、二款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。