广东省佛山市三水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0607刑初825号
公诉机关佛山市三水区人民检察院。
被告人梁玉婷，女，1973年2月20日出生于佛山市三水区，汉族，高中文化，个体经营，住佛山市三水区。因本案于2014年12月2日被抓获，2014年12月3日被刑事拘留，2014年12月19日被佛山市公安局三水分局取保候审，2015年12月18日被佛山市公安局三水分局监视居住，2016年6月15日被佛山市三水区人民检察院监视居住，2016年12月21日被本院取保候审，2017年6月10日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。
辩护人陈策宇，广东百浩律师事务所律师。
佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉［2016］513号起诉书指控被告人梁玉婷犯非法经营罪，于2016年12月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市三水区人民检察院指派代理检察员邝达恩出庭支持公诉，被告人梁玉婷及其辩护人陈策宇到庭参加诉讼。经佛山市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
佛山市三水区人民检察院指控：2013年5月至2014年10月期间，被告人梁玉婷先后以自己和乡某、邓某1的名义去到平安银行、交通银行等金融机构申领七台销售点终端机具（POS机），分别放置在其经营的佛山市三水区西南街玉斋缘玉器店、至秦日用品店、臻臻日用品店内。被告人梁玉婷通过使用上述POS机为谢某、曾某1等多名信用卡持有人提供虚假交易、套取现金等非法服务，以收取一定比例手续费的方法从中牟利。经统计，被告人梁玉婷进行虚假交易、非法套取现金数额共计人民币34737006.16元。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了相应的证据，并认为被告人梁玉婷违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人梁玉婷辩称：我有使用POS机为他人刷卡套现，但我所经营的店铺的POS机交易中存有真实的交易，我帮他人套现的金额只有三四百万元。被告人梁玉婷的辩护人辩护称：公诉机关指控被告人梁玉婷非法套现的金额不实，被告人梁玉婷是初犯，主观恶性小，社会危害性小，且自愿认罪，请求法院对被告人梁玉婷判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：2013年5月至2014年10月期间，被告人梁玉婷先后以自己和乡某、邓某1的名义去到平安银行、交通银行等金融机构申领七台销售点终端机具（POS机），分别放置在其经营的佛山市三水区西南街玉斋缘玉器店、至秦日用品店、臻臻日用品店内。被告人梁玉婷通过使用上述POS机为谢某、曾某1等多名信用卡持有人提供虚假交易、套取现金等非法服务，以收取一定比例手续费的方法从中牟利。经统计，被告人梁玉婷进行虚假交易、非法套取现金数额共计人民币17541003.08元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、被告人梁玉婷的供述及辨认笔录。主要内容：2013年年中开始，我利用自己和别人的名义向交通银行、平安银行等金融机构申领了一些POS机，然后在我实际经营的玉斋缘玉器店（以下简称“玉斋缘店”）、臻臻日用品店（以下简称“臻臻店”）、至秦日用品店（以下简称“至秦店”）等店铺内，使用这些POS机帮信用卡持有人谢某、曾某1、陈某1等人进行虚拟刷卡消费套现、养卡，并把套现的资金转账或者存入信用卡持有人指定账户，从中赚取手续费。上述这些店铺都是由我出资成立的，其中玉斋缘店、至秦店法人挂乡某、邓某1的名字，实际老板是我。臻臻店的法人代表是我，由我向银行申领安装过一台平安银行的POS机（该机前三个月不用任何手续费，后要15万元的定期存款才能继续使用，所以使用三个月后就取消了）、一台交通银行的POS机（在梁某3被抓获后就取消了）、一台拉卡拉机。至秦店法人代表是邓某1，玉斋缘店法人代表是乡某，因为POS机要法人代表申领，所以当时我就分别带她们到相关的银行办理手续，最后至秦店申领安装了一台平安银行的POS机（该机也是头三个月免费，用了三个月就取消了）、一台交通银行的POS机和一台拉卡拉机；玉斋缘店就只安装了一台平安银行的POS机。所以，我在这三间店铺内一共安装了七台P**机。我带乡某、邓某1去申领POS机，没有告诉她们我是自己操作帮人虚构交易套现的，她们也不知道怎么操作这些POS机，都是我一个人操作的。后来到了2014年10月中旬，我听到梁某3因为用POS机帮人刷卡套现被警察抓获，我就马上到银行、拉卡拉公司注销了所有的POS机。上述POS机刷卡交易流水有一小部分来自正常经营，有六七成左右是我为他人虚拟交易刷卡套现、养卡所产生的。我一般是按照持卡人要求套现的金额，加上我要收取的手续费数额在内，在POS机虚构交易刷卡该金额，然后再将套现的金额转账到信用卡持有人指定的银行账户。平时我做金融中介的时候，我都会向客人提及我在玉斋缘店是可以进行刷卡套现的，有时客人问起我是否有这项业务时我也会主动提供。当客人来到我的店铺提出要用信用卡套现时，我会和他们讲清楚需要套现的金额及手续费，然后我就会拿他们的信用卡在那台平安银行POS机上进行虚拟消费刷卡，刷卡所得款项就会转进一个我以乡某户名开设的POS机结算用的平安银行账户上，接着我利用一部coolpad手机进入平安手机银行，通过手机银行将客人需要套现的款项转账到其指定的银行账户处，再将刷卡小票交给客人，客人确认收款后就会离开。我利用玉斋缘店的那台平安银行POS机帮人套现一天最多有7、8万元，至今累计金额超过100万元。为了便于操作，我将臻臻店和至秦店的两台交通银行POS机合并拿到三水广场附近的潮立方铺位处使用。平时过来这边套现的客人都是我做金融中介时介绍过来的，具体操作方法也是跟在玉斋缘店进行套现的一样。臻臻店和至秦店的两台交通银行POS机至今一共套现的金额也有约几十万元。2014年9月22日，曾某1希望我帮忙在他持有的一张账号为62×××91的中国银行信用卡上套现，当时曾某1要求是帮他套现20万元，我就把他的卡拿到我经营的玉斋缘店的POS机去刷，最后我一共帮曾某1套现129550元，但这些刷卡都是无真实商品交易的。谢某是我在做金融中介时认识的，后来我就开始帮他进行套现。他一个月可能会来找我帮他套现五六次，但每次都是没有真实商品消费的，我为谢某在玉斋缘店刷卡套现一共308526元。除了帮他人刷卡套现外，我曾经帮某某银行的旧同事陈某1，芦苞某某精工厂的罗某1、罗某2，三水中旅旁一手机店的邓某3等人养卡，收取他们1.5%－2%不等的手续费。我帮陈某1在我经营的几间店铺虚拟刷卡交易金额一共是788685.1元。罗某1于2013年上半年开始来找我帮他养卡，我前后帮罗某1养卡的信用卡有七八张，每张信用卡都是不同银行的，我用我店铺的POS机为他虚拟消费养卡的金额一共是285839.22元。
被告人梁玉婷在补充侦查阶段供述：公安机关调取了至秦店的POS机交易流水总额9666906.73元，臻臻店的POS机交易流水总额7634664.43元，玉斋缘店的POS机交易流水总额17780435元，我对这些账户的交易流水没有异议，这些POS机交易金额中，有约五六成是帮他人刷卡套现的，即有约2000万元是帮他人刷卡套现的交易流水。
被告人梁玉婷辨认出其利用POS机为他人刷卡套现、养卡的地点是在臻臻店、玉斋缘店和至秦店；辨认出谢某、曾某1、罗某1、陈某1、陈某2、梁某2、梁某1；辨认出其利用POS机为陈某1、罗某1等人虚拟交易养卡的交易记录。
二、证人证言及辨认笔录。
1、证人邓某1的证言及辨认笔录。主要内容：梁玉婷曾经带我到工商局以我的名义登记注册了两间店铺，分别是2013年4月23日登记注册了至秦店，2014年5月29日登记注册聚缘轩玉器店。至秦店是有卖一些洗发水等日用品的，但聚缘轩玉器店只是办了工商登记，没有真正开店。梁玉婷带我到三水平安银行、交通银行用至秦店的名义各办理了一台P**机。在申领POS机的时候，梁玉婷让我开设银行账户，当时我是按照梁玉婷口述密码，再由我输入确认的，开设好这两个结算账户后梁玉婷就拿走了两张银行卡并一直由她保管。直到2014年10月，梁玉婷告诉我梁某3被抓了，带我到上述两间银行注销了对应的POS机和银行账户。我也不知道她带我到平安银行、交通银行申领POS机和开设结算账户的用途。2013年的时候梁玉婷曾经叫我帮她送过一次两张银行卡给梁某3，2014年11月底，梁玉婷交给我八张银行卡和一部手机银行电话，说让我代她保管。
证人邓某1辨认出梁玉婷。
2、证人乡某的证言。主要内容：梁玉婷开设经营的某某美容店和玉斋缘店的工商登记都是她拿我的身份证以我的名义去办理的，这两间店的法人代表挂了我的名字，但实际经营者是梁玉婷。2013年8月27日，梁玉婷对我说用玉斋缘店到银行开设一台P**机，她带我到三水平安银行申领了一台P**机及开设了一个我名字的银行账户，开设该银行账户是一张银行卡来的，开通时我按照梁玉婷的意思设置了一个密码。当时梁玉婷就拿走了该银行卡，之后梁玉婷是怎样安装POS机的我就不清楚了，我也不清楚梁玉婷申领POS机和开设银行账户的用途。到了2014年10月份，梁玉婷对我说梁某3被抓了，她就带我到工商局注销了玉斋缘店的营业执照，但没有注销POS机。玉斋缘店平时由梁玉婷自己看店，我对POS机根本不会操作，所以我不清楚玉斋缘店的POS机的交易是如何产生的。
3、证人邓某2的证言。主要内容：我于2014年5月份开始在梁玉婷租设的三水广场国际公寓某房帮她煮饭，梁玉婷、麦某、邓某1都会过来吃饭，我每月的工资是1800元，我在2014年10月就没有再做了。梁玉婷曾经叫我帮她送了二次银行卡到西南北江大堤边的一间卖烟酒的商店交给一个叫“阿芳”的女人。
4、证人麦某的证言。主要内容：梁玉婷是我老公表哥卢某的妻子，大家是亲戚关系。梁玉婷曾经做过金融生意和经营一间名叫某某的美容院，我于2014年3月至2014年9月帮她做财会工作，主要是提醒下梁玉婷那笔钱什么时候到期，该收多少钱等。在2014年年初时，梁玉婷还曾经叫我用我的身份证到三水区西南街道所有的银行都开一张储蓄卡给她使用，我就按她的意思到西南所有的银行都开了一张储蓄卡给她使用，我不知道这些储蓄卡的使用情况和是否注销了，我也不清楚梁玉婷用其店铺的POS机帮人刷卡套现从中获利的情况。
5、证人卢某的证言。主要内容：我前妻梁玉婷以前在三水某某银行工作，后来辞职专门经营某某美容店、玉斋缘店等店铺，后来我又听她说也帮别人做贷款的中介，她也问过我是否有人需要贷款的可以介绍给她。有一次，梁玉婷问我在兴业银行是否认识人，如果认识就帮她的朋友梁某3开一张兴业银行的贵宾卡，由于我经常在我公司楼下的兴业银行办存取款业务，跟兴业银行的工作人员比较熟悉，我就帮梁某3找里面的经理开了一张兴业银行贵宾卡给她，之后也没有跟梁某3有过接触和业务往来。
6、证人陈某1的证言及辨认笔录。主要内容：2013年上半年，我因生意资金周转问题用我的一张建设银行信用卡透支了约7万元，另一张广发银行信用卡透支2.3万元，之后因信用卡要到期还款的问题，我就到至秦店找到梁玉婷帮我养卡，她告诉我她会收取我养卡金额1.5%的手续费，到了50天期限她会帮我虚拟刷卡后存钱进我透支了的信用卡里，之后我要将1.5%的手续费通过银行账户转账给她。我同意后就将那两张银行信用卡交给梁玉婷了。一直到2014年10月份，梁玉婷对我说她的店关门不做了，让我将那两张正在养着的信用卡取回，但之后我没有取回，建设银行那张卡我补领了一张，广发银行那张卡我至今一直用手机支付模式在还款。我共付了2万多元手续费给梁玉婷，我确认梁玉婷帮我虚拟消费养卡的金额合计是788685.1元。
证人陈某1辨认出梁玉婷及其在梁玉婷处养卡的信用卡交易流水。
7、证人曾某1的证言及辨认笔录。主要内容：2012年6月份左右，我通过朋友介绍认识梁玉婷，听说她是从银行辞职出来做金融方面生意的。2014年9月份，我有一张放在梁某3那里养卡的中国银行信用卡因为没有及时还款而被银行冻结，我考虑到梁某3那边操作有些问题，于是我就从梁某3那里取回这张信用卡。2014年9月21日，我想利用这张信用卡来套现，就联系梁玉婷问她是否可以帮忙套现，她说可以。我以为那张信用卡透支额度还是20万元，就叫梁玉婷帮我套现20万元。9月22日，我的农业银行储蓄卡收到125500元，梁玉婷就告诉我我的中国银行信用卡刷不到20万元。梁玉婷帮我的中国银行信用卡套现一共刷了两次，一笔金额是52300元，另一笔是73200元。
证人曾某1辨认出梁玉婷及其到梁玉婷处刷卡套现的信用卡交易流水以及收到套现款的信息截图。
8、证人谢某的证言及辨认笔录。主要内容：我在2013年年底认识梁玉婷，梁玉婷告诉我如果我资金周转需要的话，她可以帮我将信用卡套现，但要收取1%的手续费。到了2014年3月份，我因做餐饮生意需要资金周转，就找到梁玉婷将银行卡套现，我叫会计郭某将银行卡拿到梁玉婷那里操作，郭某告诉我她是拿到西南一个美容院里面的，美容院里面又有卖玉器的，后来我看过银行流水发现刷卡的POS机商户名称是佛山市三水区西南街玉斋缘玉器店。我共在梁玉婷那里套现约六次，总金额是308526元，手续费大约是3000元，但都没有实际购买过商品。
证人谢某辨认出梁玉婷及其在梁玉婷处利用POS机刷卡套现的交易流水金额以及其给梁玉婷套现用的信用卡。
9、证人罗某1的证言。主要内容：我在2013年6月申领了中国银行的信用卡，为了还款我也进行了多次过桥式还款（即到了还款日期时将钱存入账户，当日或不久就将存入的钱以POS机刷卡形式将钱套现出来），我去养卡的地点集中在两个地方，一个是位于三水区西南街道中信银行旁边一个小区里面的美容院（名字记不起来），另外一个是在该美容院隔壁小区进去的一个私人地方，是美容院帮我套现养卡的那个人带我去的。在这两个地方养卡，他们就以至秦店、臻臻店、玉斋缘店等名义虚拟刷卡消费，然后帮我向我的信用卡存款，我再根据虚拟刷卡消费金额的1.5%支付给帮我养卡的人手续费。我一共办理了十张信用卡，其中有一些卡我就直接放到上述养卡店养卡，我大概每个月给对方支付1200元到1500元的手续费，他们一共为我的信用卡养卡而虚拟刷卡10万元左右。
10、证人陈某2的证言及辨认笔录。主要内容：我于2013年年初曾经用我的招商银行卡到梁玉婷开设的玉斋缘店刷卡套现，直到2013年年底才没有再去。期间我到她那里刷卡套现约十次，因为那段时间生意不好经济紧张，为了不想向家人朋友借钱，而且听说梁玉婷处可以用信用卡虚拟刷卡来套现，所以我才去找梁玉婷帮我套现。
证人陈某2辨认出梁玉婷及其找梁玉婷刷卡套现所持有的招商银行信用卡及交易记录。
11、证人梁某1的证言及辨认笔录。主要内容：我因为资金周转需要，曾经在一个叫“婷姐”的女人那里让她帮我利用POS机来养卡，我是从2012年年底开始找她帮我养卡的，持续了几个月时间。当时我一共使用了三张银行卡在“婷姐”处养卡（养卡的意思是当我信用卡到了还款日期她就帮我存钱进去，第二天她才将存进去的钱转出来），我给“婷姐”三张信用卡时，卡里面都是没有钱的。当时“婷姐”和我说好每个月收我1.5%的手续费，我三张信用卡总的消费额度是5万元，我每个月要支付她750元的手续费。我让“婷姐”养卡期间一共虚拟消费刷卡十几万元，每次都是没有实际消费的。
证人梁某1辨认出梁玉婷及其找梁玉婷刷卡套现的信用卡及交易流水。
12、证人梁某2的证言及辨认笔录。主要内容：我于2013年年底通过朋友介绍到玉斋缘店找梁玉婷刷卡套现，每次刷卡套现约7000元至8000元，梁玉婷要收取我1‰的手续费，她帮我刷完卡后我就在刷卡小票上签名，手续费每次都是梁玉婷在刷卡的时候扣除了。我总共在梁玉婷经营的玉斋缘店刷卡套现约二三万元，每次都是梁玉婷亲自操作刷卡的。
证人梁某2辨认出梁玉婷及其找梁玉婷刷卡套现的信用卡及交易流水。
13、证人郭某的证言及辨认笔录。主要内容：我于2010年至2015年5月份在三水西南街道某某酒楼担任收银员工作，酒楼的老板是谢某，我曾帮谢某拿过银行卡去找一个叫梁玉婷的女子刷卡套现，我是到梁玉婷经营的玉斋缘店或者潮立方二楼的玉器店去交给梁玉婷的，每次刷卡小票的金额都是3万元到5万元不等，我一共去了玉斋缘店帮谢某找梁玉婷刷卡三四次，去潮立方的一间玉器店找梁玉婷刷卡套现一二次，帮谢某到梁玉婷处刷卡套现共约18万元，每次都没有实际消费，也没有看到有人在这些店里购买过玉器。
证人郭某辨认出梁玉婷及其帮谢某到梁玉婷经营的玉斋缘店刷卡套现的交易流水。
三、扣押决定书、扣押清单及照片。证实公安机关从梁玉婷、邓某1处扣押了涉案的相关物品。
四、手机检验报告。证实公安机关对梁玉婷的手机数据进行了提取。
五、书证。
1、受案登记表、立案决定书。证实本案的立案情况。
2、户籍材料、前科查询表。证实被告人梁玉婷的身份情况，没有违法犯罪前科。
3、抓获经过。证实被告人梁玉婷的归案情况。
4、POS机开户资料和交易流水。证实玉斋缘店的平安银行POS机的开户情况，该POS机自2013年12月至2014年9月的交易流水金额为17780435元；至秦店的交通银行POS机的开户情况，该POS机自2013年5月至2014年9月的交易流水金额为9666906.73元；臻臻店的交通银行POS机的开户情况，该POS机自2013年5月至2014年10月的交易流水金额为7634664.43元。
5、公安经侦部门提供的涉案POS机交易流水明细表、证据来源说明、公安机关银行卡查询监控审批表。证实公安机关调取的关于玉斋缘店平安银行POS机、臻臻店交通银行POS机、至秦店交通银行POS机的交易流水情况。
6、POS机结算账户开户资料及交易明细。证实玉斋缘店的平安银行POS机关联的结算账户自2013年8月至2014年10月的交易和POS机收款情况。
7、工商登记资料。证实被告人梁玉婷所实际经营的店铺的工商档案登记资料，这些店铺均为个体户，其中三水区西南街臻臻日用品店登记的经营者是梁玉婷，2012年12月3日成立；三水区西南街玉斋缘玉器店登记的经营者是乡某，2013年7月29日成立，2014年10月21日注销；三水区西南街至秦日用品店登记的经营者是邓某1，2013年4月23日成立。
8、信用卡开户资料及交易账单、流水明细。证实梁玉婷、谢某、陈某1、罗某1、梁某2、陈某2、曾某1、梁某1等人的信用卡交易流水情况。
9、银行卡客户交易明细。证实被告人梁玉婷建设银行借记卡62×××42的交易流水情况。
10、税务部门提供的纳税情况、税务登记及纳税人信息表。证实玉斋缘店、臻臻店等店铺在国税、地税部门的纳税情况。
11、截图、调取证据通知书、说明材料。证实：（1）公安机关向拉卡拉公司发出调取关于玉斋缘店等店铺拉卡拉POS机的开户资料、交易明细的通知，但对方未有回复。（2）公安机关对持卡人交代的到梁玉婷经营的店铺POS机刷卡套现所使用的银行卡到各发卡银行调取了该卡的交易流水，因每间银行提供的交易流水描述不详，所以无法对每张卡到梁玉婷店铺刷卡套现的记录逐一提取出来。
对于被告人梁玉婷犯罪数额的认定问题。经查，被告人梁玉婷在经营期间利用POS机为他人进行虚假交易、非法套现，应以POS机的信用卡消费流水数额作为计算非法经营数额的依据。根据公诉机关所提供的被告人梁玉婷经营的店铺POS机的流水明细，其中玉斋缘玉器店的交易金额为17780435元，至秦日用品店的交易金额为9666906.73元，臻臻日用品店的交易金额为7634664.43元，合计35082006.16元。鉴于被告人梁玉婷涉案的三间店铺均为有固定场所的经营实体，均应存在正常货物购入和销售的情况，故上述POS机消费金额中包含正常消费的部分亦符合常理，该部分的消费数额应在非法经营数额中予以扣除。而对于各店铺实际经营的金额，因被告人未提供相关的证据证实，如根据其纳税时所反映的销售收入进行计算，但上述店铺属于定期定额户，无法真实反映其实际经营收入情况。故从有利于被告人的原则出发，结合被告人梁玉婷关于帮人虚拟交易刷卡套现、养卡的数额占POS机刷卡总额的约五至七成的稳定供述，本院按POS机消费流水明细交易金额的五成就低认定被告人梁玉婷犯罪的数额为17541003.08元（35082006.16元×50%）。对于被告人梁玉婷及辩护人关于非法套现的金额的相关辩解意见，本院部分予以采纳。
本院认为，被告人梁玉婷无视国家法律，违反国家规定，结伙非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人梁玉婷归案后虽然对犯罪的数额有所辩解，但能如实供述其主要犯罪事实，本院依法对其予以从轻处罚。随案移送的银行卡及电子回单，属于本案证据，应作证据保存处理。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人梁玉婷犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的18日，即刑期自2017年6月10日起至2022年5月22日止。罚金在本判决生效之日起30日内缴纳。）
二、随案移送的苹果牌手机2部、苹果牌平板电脑1台、手提电脑1台，予以发还给被告人梁玉婷；酷派牌手机1部，予以发还给邓某1。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 徐晓光
人民陪审员 钟学琨
人民陪审员 韦源江
二〇一七年六月十六日
书 记 员 杨碧珊