山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终1710号
上诉人（原审被告）：山东龙口高新技术产业园区祁家村民委员会。
法定代表人：遇培国，村委主任。
委托诉讼代理人：王魏，龙口市高新法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：龙口宇安建设有限公司，住所地龙口市高新技术工业园。
法定代表人：孙培玉，董事长。
委托诉讼代理人：路振勇，山东龙博律师事务所律师。
上诉人山东龙口高新技术产业园区祁家村民委员会（以下简称祁家村委）因与被上诉人龙口宇安建设有限公司（以下简称宇安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2016）鲁0681民初2753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人祁家村委上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、涉案工程款总额1317002.85元，而祁家村委先后支付宇安公司工程款等款项1662501.44元，已超额支付345498.59元。二、2011年5月27日，祁家村委超额预付宇安公司街面房的工程款160586.44元，是用来偿还2006年7月11日尚欠的工程款，并非用于偿还2009年的230000元借款。三、被上诉人片面认为2011年5月27日祁家村委超额预付宇安公司街面房的工程款160586.44元，是用于偿还2009年的230000元借款没有事实及法律依据，一审法院予以支持实属错误。四、被上诉人在计算拖欠的工程款利息时额外多算了160586.44元计1680天的利息（从2011年5月27日至2016年1月27日）为48942.07元，应当予以扣除。综上，2006年7月11日，祁家村委尚欠被上诉人工程款1317002.85元，而祁家村委先后支付宇安公司工程款等款项1662501.44元，已超额支付345498.59元。拖欠工程款的违约金按照银行同期贷款利息的130%计算，上诉人已经多支付2566.51元。一审法院认定事实和适用法律均有错误，请二审法院依法改判。
被上诉人辩称，我方认为2011年5月27日，预付工程款100万元支付839413.56元工程款后，剩余款项应优先偿付23万元借款，因一审已经查明，23万元借款用于本次工程支付村民地上附着物款，与该工程有关联性，并非纯粹借款。关于偿还23万元借款后，尚欠我方工程款69543.56元，我方在一审并非未主张，而在计算违约金后从违约金中扣除该工程款欠款，从而主张剩余违约金。
被上诉人宇安公司向一审提出诉讼请求：判令祁家村委支付工程款逾期付款违约金900243.41元。诉讼中，变更诉讼请求为祁家村委支付违约金454501.41元。
宇安公司向一审法院提交了如下证据：
证据一、宇安公司、祁家村委于2006年7月11日签订的《协议书》。证明祁家村委欠宇安公司工程款和约定的还款日期及逾期付款违约责任。
证据二、2009年5月12日和2009年6月2日借条两张（金额共计230000元）。2010年3月11日电话初装费发票130元，证明为祁家村委垫付电话初装费130元。
证据三、龙口市富腾工程咨询有限公司于2013年8月12日所做的《工程造价咨询核定总表》。证明宇安公司在为祁家村委施工建设平台等附属设施，祁家村委应付给宇安公司工程款839413.56元。
祁家村委对宇安公司提交的上述证据均无异议，但认为证据一中约定的逾期付款违约金过高，要求按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金。
祁家村委未向一审法院提供证据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对本案事实，一审法院认定如下：
宇安公司、祁家村委于2006年7月11日签订《协议书》，主要内容：关于宇安公司承建祁家村委龙口宝华机械厂厂房、办公楼、酒店、办公综合楼工程款的拨付事宜，双方签订如下协议：
一、工程造价：双方同意遵循龙口市金泰工程经济咨询事务所出具的审计报告，最后认定额为3377002.85元。
二、工程款拨付期限：祁家村委已付工程款2060000元，尚欠1317002.85元，祁家村委于2006年12月30日前付660000元，余款657002.85元，于2007年6月30日前付清。逾期按每日1%承担违约金。
协议签订后，祁家村委于2006年12月13日付400000元、于2007年8月13日付200000元、于2008年1月22日付200000元，共计800000元。
2009年，祁家村委建设临街街面房，将工程又承包给宇安公司施工。由于当时祁家村委缺少资金，向宇安公司借款共计230130元（含电话初装费130元），祁家村委用于支付该工程占用农民土地的地上附着物补偿费。该工程竣工后，经龙口市富腾工程咨询有限公司审计，龙口市富腾工程咨询有限公司于2013年8月12日出具《工程造价咨询核定总表》，结论为祁家村委应付给宇安公司工程款839413.56元。祁家村委于2011年5月27日支付给宇安公司1000000元，当时未说明该款是用于偿还2006年7月11日《协议书》中的欠款还是用于支付2009年建设临街街面房的工程款及借款。
2016年1月27日和2016年3月16日经宇安公司、祁家村委协商，祁家村委分别以楼抵顶欠款626303元和305742元。
宇安公司、祁家村委双方争议的事实如下：由于宇安公司、祁家村委共同认可借款不计利息，而2006年7月11日《协议书》中的欠款要计算利息，为此，宇安公司、祁家村委之间对于祁家村委于2011年5月27日支付给宇安公司的1000000元，是用于偿还2006年7月11日《协议书》中的欠款还是先用于偿还230000元借款，成为本案当事人争议的焦点。宇安公司主张，先用于偿还230000元借款和支付临街街面房的工程款。祁家村委主张，先用于支付临街街面房的工程款839413.56元，余款160586.44元用于偿还2006年7月11日《协议书》中的欠款。一审法院认为，祁家村委于2011年5月27日支付给宇安公司的1000000元，是临街街面房已竣工，在工程款确定后，宇安公司、祁家村委虽然对先还2006年7月11日前的工程欠款还是先还借款有争议，但有一点是共同的，即先支付临街街面房的工程款839413.56元，这说明了在支付1000000元时，宇安公司、祁家村委协商一致，先用于支付临街街面房的工程款，而宇安公司借给祁家村委的230000元的用途也是用于该项工程（该工程占地补偿），实际上是宇安公司为该工程支付的施工前期费用。实际上祁家村委所支付的1000000元尚不够临街街面房工程的施工费用。从公平角度出发，一审法院认定祁家村委于2011年5月27日支付给宇安公司的1000000元，是用作支付临街街面房的建设费用，其中包含了宇安公司为该工程施工前先期投入的费用230000元（表现为借款）。
综上，一审法院认定宇安公司、祁家村委于2006年7月11日签订的《协议书》有效（逾期付款违约金的约定除外），但约定的逾期付款违约金过高，一审法院依法予以调整，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算逾期付款违约金。这样计算，祁家村委应支付宇安公司2006年7月11日《协议书》中的欠款利息为312735.98元（宇安公司、祁家村委共同认可）×130%=406556.77元。祁家村委尚欠宇安公司1317002.85元+406556.77元+839413.56元+230130元-1800000元-626303元-305742元=61058.18元。综上一审法院判决：一、祁家村委于本判决生效后10日内给付宇安公司工程款逾期付款违约金61058.18元。二、驳回宇安公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12802元，由祁家村委承担1326元，由宇安公司承担11476元。
本院审理期间，双方一致认可祁家村委于2011年5月27日支付给宇安公司的1000000元，在偿付839413.56元工程款后剩余的160586.44元如用于偿还2006年7月11日《协议书》中的欠款，则上诉人不欠付被上诉人违约金。
本院经审理查明的其他事实同原审认定的事实一致。
本案的争议焦点即祁家村委于2011年5月27日支付给宇安公司的1000000元，在偿付839413.56元工程款后剩余的160586.44元应认定系用于抵偿2006年7月11日《协议书》中的欠款，还是抵偿23万元借款。对此，本院认为，涉案23万元借款虽然与2009年工程有关，但并非该工程的工程款。双方对剩余160586.44元的工程款偿还欠款的顺序有异议，事后亦未达成一致意见。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”之规定，该160586.44元款项，应优先抵充2006年7月11日《协议书》中所欠款项。原审对此认定有误，应予纠正。被上诉人要求上诉人支付违约金的请求不能成立，依法应予驳回。综上，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、撤销龙口市人民法院（2016）鲁0681民初2753号民事判决；
二、驳回被上诉人龙口宇安建设有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计14128元，均由被上诉人龙口宇安建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 慈勤哲
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一七年五月二十二日
书记员 孙玉婷