广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终373号
上诉人（原审被告）：魏炳新，男，汉族，1958年8月9日出生，住广东省五华县横陂镇超群村。
委托代理人：薛夏贤，广东法信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏旭宏，男，汉族，1950年9月18日出生，住广东省五华县横陂镇超群村上岗。
委托代理人：朱木新，男，汉族，1963年4月12日出生，现住广东省五华县水寨镇华兴中路***号。
原审被告：魏锦山，男，汉族，1979年11月2日出生，住广东省五华县横陂镇超群村。
上诉人魏炳新因与被上诉人魏旭宏及原审被告魏锦山排除妨害纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2015）梅华法民一初字第400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：魏旭宏与魏炳新、魏锦山均系五华县横陂镇超群村永忠村民小组村民。1980年，农村实行土地承包责任制时，超群村永忠队（现为永忠村民小组）在水安线龙岗段公路边分给魏旭宏家一块责任田，四至为东至水安公路，西至红卫队的责任田，南至魏金水、魏旭元、魏孟汉责任田，北至魏旭兰的责任田，长约33米，宽约5.3米，面积约0.26亩。2015年4月，魏炳新、魏锦山在涉案的责任田上填了2车泥土，砌了1条红砖墙，双方因此发生纠纷。魏旭宏曾向五华县横陂镇超群村委会和横陂镇司法所投诉要求解决未果，遂于2015年11月3日向原审法院提起诉讼，请求判令魏炳新和魏锦山拆除砌结在魏旭宏龙岗段责任田的红砖墙（长约5.3米，宽0.1米，高约0.5米）及搬走魏炳新、魏锦山堆放在魏旭宏龙岗段责任田上的二车泥土。在审理中，经原审法院现场勘查：魏旭宏要求排除妨害的地方位于五华县横陂镇超群村水安公路侧魏旭宏分得的0.26亩责任田的前段，四至为东至水安公路，西至魏旭宏的责任田，南至魏玉文房屋，北至魏万辉房屋，要求排除妨害的土地长约16.7米，靠近水安公路侧的宽约5.5米，靠近砌结的红砖的宽度约5.1米，面积约86.84平方米。双方认为争议的责任田面积为0.09亩。在要求排除妨害的土地上，从东至西量起16.4米，魏炳新、魏锦山砌结有红砖墙长约5.15米，宽约0.23米，高约0.4至0.55米，横砌在魏旭宏责任田上。在红砖墙与水安公路之间有两车泥土不规则堆放在魏旭宏责任田上，泥土长约8.5米，宽约1米至4.8米不等，高约0.5至1.85米不等，影响了魏旭宏的耕作。魏炳新、魏锦山认为该块面积为0.09亩的争议责任田是与魏炳泉调换所得，水泥砖是为了与魏旭宏责任田起界限作用所砌，同时认可两车泥土是其两人所堆放。案经调解未果。
另查明，证人魏元娇是魏福玉的妻子，是五华县横陂镇超群村红旗村民小组村民，魏元娇表示她家的禾坪与魏旭宏调换了9厘地，认为9厘地是她家的责任田，9厘地由其丈夫魏福玉调换给了魏炳新，现在禾坪没有人使用。证人魏炳泉是五华县横陂镇超群村永忠村民小组村民，是魏炳新的弟弟，魏炳泉表示其在2000年有一块老龙岗瓦厂边屋背龙1分地与魏福玉调换9厘地，9厘地按征地表是魏福玉的。2011年魏炳泉将上述争议地与魏炳新调换。上述调换双方均未签订书面合同，亦未经发包方同意。同时魏旭宏表示，其与魏福玉不是调换土地，是互相借用，公粮一直由其上交。
原审法院认为：魏旭宏的土地承包经营权受法律保护，禁止任何组织和个人非法侵占。本案中涉及到的位于五华县横陂镇超群村永忠村民小组水安线龙岗段公路边的土地（四至为东至水安公路，西至红卫队的责任田，南至魏金水、魏旭元、魏孟汉责任田，北至魏旭兰的责任田，长约33米，宽约5.3米，面积约0.26亩），是当地村集体依法发包给魏旭宏的责任田，虽未办理承包经营权证，但经当地村委证明和村民小组长等人证实，该土地权属清楚。综合魏旭宏提交的证据和双方当事人在庭审时的陈述，可以确认位于五华县横陂镇超群村永忠村民小组水安线龙岗段公路边面积为0.26亩的土地是魏旭宏的土地。给承包人造成妨碍的，应当停止侵害，排除妨碍。魏炳新、魏锦山将泥土堆放在魏旭宏的责任田上，并在责任田上砌结红砖墙，侵犯了魏旭宏的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，魏旭宏诉请魏炳新、魏锦山停止侵害，排除妨碍，理由正当，依法应予支持。魏炳新、魏锦山认为该争议地是其与他人调换所得，出庭的证人魏元娇表示她家禾坪与魏旭宏调换了土地，但禾坪属于生产资料，不属于土地，且魏旭宏又予以否认，认为是借用，责任田公粮由魏旭宏上交；其次另一出庭的证人魏炳泉是魏炳新的弟弟，与魏炳新、魏锦山有利害关系。魏炳新、魏锦山所说的三次调换均未签订书面合同，且前两次调换的双方不属于同一集体经济组织成员，亦未经发包方的同意，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：（一）双方当事人的姓名、住所；（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）流转的期限和起止日期；（四）流转土地的用途；（五）双方当事人的权利和义务；（六）流转价款及支付方式；（七）违约责任”、《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条规定“承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同”，魏炳新、魏锦山所说的调换，均未签订书面合同，约定不明，无法确认是否调换及调换的具体内容。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”、《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第三款规定“互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权”，魏旭宏与魏福玉不是同一集体经济组织的村民，非同一集体经济组织成员之间不得对承包经营权进行互换。且根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十二条规定“受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途”，魏炳新和魏锦山在魏旭宏责任田上擅自堆放泥土，砌结砖墙，改变了流转土地的农业用途。故对魏炳新、魏锦山所说的土地调换，不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2016年1月22日作出判决：魏炳新、魏锦山应在判决发生法律效力之日起五日内将砌结在魏旭宏责任田（四至为东至水安公路，西至魏旭宏的责任田，南至魏玉文房屋，北至魏万辉房屋）上的红砖墙和堆放的泥土清除完毕，恢复原状。案件受理费100元，减半收取为50元，由魏炳新、魏锦山负担。
上诉人魏炳新不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决在证据采信上厚此薄彼，显失公正。第一，魏炳新坚持一审答辩意见。本案未经人民政府行政确权直接诉讼非法逾越前置程序。涉案土地已经由魏旭宏、魏福玉家、魏炳泉家、魏炳新相继调换成功，且魏旭宏承认上述调换事实。魏旭宏的诉请缺乏依据，违反公序良俗和诚实信用原则。第二，魏炳新提供了充分确凿的证据足以证明争议地调换的事实。一审程序中，魏炳新提供了《证明》、《调解处理意见》、《协调笔录》、《询问笔录》、横陂镇公路改造办《征地表》等一系列证据，已经形成了完整且有效的证据链。一审法院却脱离争议焦点，只认定1980年的分田情况，对1980年后长达30余年的土地情况以及魏炳新提供的大量证据置若罔闻。魏旭宏提交的所有《证明》不能证明1980年后的土地使用情况，更不能否定土地调换的事实存在。魏旭宏主动提出与魏福玉家禾坪调换，几十年来一直从未向任何人和村委政府提出异议。二、关于同一集体经济组织问题。第一，法律并未禁止非本集体经济组织成员依法流转土地承包经营权。根据《农村土地承包法》第三十三条和农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定，非本集体经济组织成员亦可依法受让农村土地承包经营权，仅是没有优先权，不影响土地流转的效力。第二，本案土地及各手流转人均在超群村内部。第三，对于争议地如果必须严格区分村队，魏旭宏实为非同一集体经济组织成员，反而魏炳新实为同一集体经济组织成员。魏旭宏已于2010年左右迁往超群村红旗队居住，而魏炳新一直居住在超群村永忠队。三、关于书面合同问题。第一，魏旭宏未提供任何书面合同证明其享有涉案土地的土地承包经营权。一审法院要求魏炳新对于土地互换必须严格采取书面合同形式。却仅凭一张村委证明和未出庭证言即认定“该土地权属清楚”。根据《农村土地承包法》第二十一条、第二十二条的规定，土地承包经营权的确定亦必须采取书面合同形式。无合同何来承包经营权，无承包经营权何来排除妨碍权。第二，土地互换未报发包方批准或备案不影响互换效力。第三，一审判决以未签订书面合同即认定互换无效是对农村社会基本信任的摧毁。四、关于土地用途问题。第一，魏炳新并未改变土地的农业用途。第二，一审法院时间逻辑错误。涉案土地承包经营权在2000年左右已经依法由魏炳新两兄弟获得，而魏炳新在涉案地堆砌红砖泥土是在2015年，一审法院却直接以2015年堆放的行为倒过来作为认定2000年的调换行为的效力。假设2015年的堆放行为有改变土地用途之嫌，按照《农村土地承包法》第六十条的规定，也只涉及是否行政处罚的问题，不影响2000年的土地调换行为的民事效力。五、关于判例问题。2013年，五华县人民法院受理了与本案案情极为类似的宋均演诉宋创贤土地承包经营权纠纷一案，判决土地承包经营权互换有效，驳回宋均演诉讼请求。梅州市中级人民法院（2014）梅中法民一终字第135号民事判决、广东省高级人民法院（2014）粤高法民一申字第956号民事裁定予以维持一审判决。综上，请求：1、撤销一审判决，驳回魏旭宏的诉讼请求。2、诉讼费由魏旭宏负担。
被上诉人魏旭宏答辩称：一、一审判决公平、合理、合法采信本案可靠的证据。魏炳新在原审虽然提交了《证明》等5份材料，但结合魏旭宏提交的证据和双方当事人管理使用禾坪和涉案责任田的事实及有关法律规定，仅能证实魏旭宏依法取得了涉案责任田的承包经营权，而不能证实村民魏福玉（魏元娇）家乃至魏炳泉及魏炳新之间取得了涉案责任田。原审采信、认定证据符合法律规定，也合乎情理。魏福玉家没有依法取得涉案责任田承包经营权，魏炳新更不能从魏炳泉中以任何形式流转涉案责任田承包经营权，该责任田的承包经营权仍属魏旭宏。二、在没有发包方、政府有关部门或司法机关确认魏炳新家流转涉案责任田承包经营权有效的情况下，原审不认定魏炳新家调换得涉案责任田承包经营权是正确的。本案纠纷是魏旭宏、魏炳新与魏元娇家、魏炳泉家的责任田承包经营权发生纠纷引起的，根据《农村土地承包法》第五十一条及第五十二条规定，如果魏炳新认为其调换涉案责任田承包经营权有效的话，应当申请政府有关部门仲裁，或者直接向法院起诉，确认其调换的法律效力。没有经过这些法律程序，原审只能视其调换证据不足。三、魏炳新列举的判例不能作为本案定案的参考依据。综上，从1980年开始至今，涉案责任田承包经营权并没有从魏旭宏家依法流转给魏炳新或其他人，魏旭宏仍享有该责任田承包经营权。魏炳新和魏锦山擅自在魏旭宏的责任田上堆放泥土及砌结红砖墙，侵犯了魏旭宏的合法权益，违反了《农村土地承包法》第九条等法律规定，应当承担排除妨害的民事责任。魏炳新上诉理由不足，请二审法院判决驳回上诉，维持原判。
原审被告魏锦山未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查，魏炳新在一审中主张争议地已调换，为此，魏炳新提交的主要证据如下：1、1999年12月3日的陂都公路扩建征地表，该表显示，因惠水线公路改造需要，争议地被政府租用，作为公路临时用地，表册中记载争议地的户主为“福玉”，该争议地的补偿款亦由魏福玉领取。2、2015年5月12日五华县横陂镇超群村人民调解委员会《调解处理意见》，记载的主要内容如下：经村调委会调查，魏旭宏将争议地给魏福玉耕种，魏福玉将其位于魏旭宏屋门前的禾坪给魏旭宏晒谷使用。魏福玉将争议地转让（或者调换）给魏炳泉，魏炳泉又转让给魏炳新使用。魏旭宏与魏福玉对争议地权属说法不一。3、2015年7月14日在横陂镇司法所就魏旭宏与魏福玉土地调换引发使用权属争议一事召开协调会时的《协调笔录》，魏旭宏在该协调会上陈述其与魏福玉土地调换时间有20多年了（具体时间记不清楚），当时双方是口头协商调换的，其用水安线龙岗马路背的水田约1分地面积与魏福玉家禾坪相调换，魏福玉禾坪面积约0.67分地，双方调换使用。但经其了解，魏福玉将调换的水田转卖给魏炳泉，其便要求魏福玉家把此水田返还给其，但对方不同意而引发纠纷。魏元娇陈述其丈夫魏福玉与魏旭宏相互调换土地约29年（具体时间记不清楚），当时其家用禾坪与魏旭宏龙岗段约1分地面积的水田调换。双方调换后各自使用。后又用这块水田与魏炳新砖厂下的水田约1.5分地相调换。魏旭宏作为参会人员在该笔录上签名。魏旭宏在二审中亦认可该签名是其本人所签。4、五华县横陂镇超群村民委员会于2015年11月14日出具的《证明》，主要内容为：1987年魏旭宏将争议地调换给魏福玉，2000年魏福玉将该地调换给魏炳泉和魏炳新兄弟，2011年魏炳泉将该土地调换给魏炳新使用至今。
本院认为：根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：魏炳新、魏锦山在争议地砌结红砖墙、堆放泥土的行为是否侵犯了魏旭宏的土地承包经营权，魏旭宏请求清除该红砖墙及泥土应否予以支持。
各方当事人对于争议地是五华县横陂镇超群村永忠村民小组所有的土地，1980年国家实行农村土地联产承包责任制时，争议地发包给魏旭宏家庭承包经营的事实均没有异议，予以确认。魏炳新主张该争议地已调换，为此，魏炳新提交了陂都公路扩建征地表、《调解处理意见》、《协调笔录》、《证明》等证据证明其主张。根据1999年12月3日的陂都公路扩建征地表显示，因惠水线公路改造需要，争议地被政府租用，作为公路临时用地，表册中记载争议地的户主为“福玉”，该争议地的补偿款亦由魏福玉领取。根据2015年5月12日五华县横陂镇超群村人民调解委员会《调解处理意见》记载内容，经村调委会调查，魏旭宏将争议地给魏福玉耕种，魏福玉将其位于魏旭宏屋门前的禾坪给魏旭宏晒谷使用。魏福玉将争议地转让（或者调换）给魏炳泉，魏炳泉又转让给魏炳新使用。魏旭宏与魏福玉对争议地权属说法不一。根据2015年7月14日在横陂镇司法所就魏旭宏与魏福玉土地调换引发使用权属争议一事召开协调会时的《协调笔录》反映，魏旭宏在该协调会上陈述其与魏福玉土地调换时间有20多年了（具体时间记不清楚），当时双方是口头协商调换的，其用水安线龙岗马路背的水田约1分地面积与魏福玉家禾坪相调换，魏福玉禾坪面积约0.67分地，双方调换使用。但经其了解，魏福玉将调换的水田转卖给魏炳泉，其便要求魏福玉家把此水田返还给其，但对方不同意而引发纠纷。魏元娇陈述其丈夫魏福玉与魏旭宏相互调换土地约29年（具体时间记不清楚），当时其家用禾坪与魏旭宏龙岗段约1分地面积的水田调换。双方调换后各自使用。后又用这块水田与魏炳新砖厂下的水田约1.5分地相调换。魏旭宏作为参会人员在该笔录上签名确认。魏旭宏在二审中亦认可该签名是其本人所签。根据五华县横陂镇超群村民委员会于2015年11月14日出具的《证明》，1987年魏旭宏将争议地调换给魏福玉，2000年魏福玉将该地调换给魏炳泉和魏炳新兄弟，2011年魏炳泉将该土地调换给魏炳新使用至今。上述证据之间可以相互印证，足以证实争议地在经营管理中发生了流转，发包方应当知道争议地已调换且未提出异议。而魏旭宏提供的证据可以证实争议地在1980年时发包给魏旭宏家庭承包经营，但不能证实魏旭宏现对争议地仍享有承包经营权。魏旭宏主张其与魏元娇（魏福玉之妻）之间相互借用各自的责任田和禾坪，并非调换。但魏旭宏对其该主张未提供充足的证据证实，且与《协调笔录》中记载的魏旭宏本人和魏元娇的陈述不一致，对魏旭宏该主张不予采信。法律规定通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换等方式流转。本案争议地已实际调换使用20多年，已发生了承包经营权流转，现魏旭宏对争议地已不享有占有、使用、收益的权利。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，魏旭宏现已不是争议地的权利人，其无权请求排除妨害。原审判决支持魏旭宏的诉讼请求不当，应予纠正。至于有关争议地承包经营权流转的效力问题，不属本案审查范围，本案中不作处理。
综上所述，魏炳新的上诉有理，对其上诉请求予以支持。原审判决认定事实错误，处理结果有误，应予改判。原审被告魏锦山经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省五华县人民法院（2015）梅华
法民一初字第400号民事判决。
二、驳回魏旭宏的诉讼请求。
一审案件受理费100元，减半收取50元，二审案件受理费100元，由被上诉人魏旭宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
代理审判员 李新红
代理审判员 张孟棋
二〇一六年六月十四日
书 记 员 朱红珍