新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵二民终字第00116号
上诉人（原审原告）新疆天宇鹏海商贸有限责任公司，住所地新疆库尔勒市第二师二十九团库西工业园区。
组织机构代码证号：66362049-7。
法定代表人，曹春刚，该公司总经理。
委托代理人郁新林，新疆天擎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆库尔勒市人民西路。
组织机构代码证号：22949157-3。
法定代表人，曹护林，该公司董事长。
委托代理人侯莉华，该公司司法办主任。
原审被告张拥军，男，汉族，1962年9月19日出生，无固定职业。
上诉人新疆天宇鹏海商贸有限责任公司（以下简称鹏海公司）因与被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司），原审被告张拥军建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2014）库垦民初字第00283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张富强担任审判长，代理审判员石红燕、于新玲参加的合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案，上诉人鹏海公司的委托代理人郁新林，被上诉人环宇公司的委托代理人侯莉华，原审被告张拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月10日，原告鹏海公司与被告张拥军签订了《地暖分包合同书》一份，合同约定，鹏海公司以包工包料的方式承包施工第二师三十团华瑞家园10#、11#楼室内地暖工程，承包单价为每平方米27元，核定面积按实际铺设面积计算。2013年6月14日被告张拥军给原告出具内容为：“欠条今欠天宇鹏海有限责任公司安装地暖工程款：3324.24㎡×27元／㎡=89754.48元，特此证明。已付叁万元欠款人张拥军2013.6.14日”的欠条。对于原告提出的另欠增加的材料款10464.5元的事实被告张拥军认可，被告张拥军认可尚欠原告工程款及材料款合计70218.98元。原告提交的2012年5月1日被告张拥军与新疆环宇建工集团建筑分公司第一工程项目管理处签订的建设工程项目经济承包合同约定了张拥军包工包料施工第二师三十团华瑞家园10#、11#廉租房工程的相关事宜，但合同中没有被告环宇公司的签章。第二师三十团华瑞家园10#、11#楼的中标建设单位系环宇公司。
原审法院认定以上事实的证据，有地暖分包合同书、欠条、建设工程项目经济承包合同及当事人陈述。
原审原告鹏海公司在原审中诉称，2013年3月原告通过被告张拥军承揽分包了三十团华瑞家园小区10#、11#楼地暖安装施工工程，工程完成后原告同被告张拥军进行了核算，原告共完成3324.24平方，核算工程款89754.48元，材料款10464.5元，合计100218.98元，被告张拥军已经支付了30000元，尚欠70218.98元（原告起诉时计算错误为72189.8元，当庭变更为70218.98元）未支付。原告多次索要，被告拖延至今未付，原告认为环宇公司系工程的中标人，亦应同被告张拥军一同承担支付责任，故原告依法提起诉讼，请求判令二被告一同向原告支付工程款70218.98元。
原审被告张拥军在原审中辩称，认可原告起诉的事实，但因环宇公司拖延至今未与自己结算，导致自己没有能力支付原告的工程款，原告所诉的工程款，应先从自己在环宇公司的工程款中支付，不足部分自己承担，故环宇公司应该同自己一同承担责任。
原审被告环宇公司在原审中辩称，环宇公司从未与原告签订地暖安装协议，被告张拥军不是环宇公司的职工，也没有办理相关地暖安装签订事宜的授权，故不存在被告环宇公司拖欠原告工程款的事实，请求法院驳回原告对于环宇公司的诉讼请求。
原审法院认为，地暖分包合同书是原告鹏海公司与被告张拥军直接签订的，欠条系被告张拥军向原告出具，被告张拥军对于尚欠原告工程款及材料款合计70218.98元的事实认可，被告张拥军应按合同的约定承担支付相关款项的责任。被告环宇公司虽然系第二师三十团华瑞花园的10#、11#楼的中标建设单位，但原告提交的建设工程项目经济承包合同没有被告环宇公司的公章且也无法证实原告与环宇公司之间存在法律关系，故根据合同的相对性原则对于原告鹏海公司要求被告环宇公司承担支付相应工程款及材料款的责任，不予支持。对于被告张拥军称环宇公司拖延与其结算，导致其无支付能力，要求环宇公司一同承担支付责任的答辩意见，无事实和法律依据，不予采信。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告张拥军于本判决生效之日起十日内向原告新疆天宇鹏海商贸有限责任公司支付工程款及材料款合计70218.98元；二、驳回原告新疆天宇鹏海商贸有限责任公司对被告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司的诉讼请求。案件受理费802.40元（减半收取，原告新疆天宇鹏海商贸有限责任公司已预缴），由原告新疆天宇鹏海商贸有限责任公司负担22元，由被告张拥军负担780.40元。
上诉人鹏海公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定被上诉人环宇公司与原审被告张拥军之间的法律关系错误，环宇公司将工程以内部施工队的方式承包给不具备资质的张拥军，张拥军将地暖工程分包给上诉人，张拥军的行为系职务行为；二、上诉人是实际施工人，向工程承包人环宇公司主张权利依法有据。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人环宇公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确；二、上诉人鹏海公司与原审被告张拥军签订合同与环宇公司无关；三、环宇公司将涉案的工程承包给张拥军，并已付清工程款，不应承担本案的责任。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
原审被告张拥军陈述意见：环宇公司尚欠工程款，应由其承担本案责任。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：被上诉人环宇公司承建的第二师三十团华瑞家园10#、11#楼至今没有与三十团进行决算；张拥军与环宇公司约定需交纳8%管理费，双方至今也未进行决算。张拥军与环宇公司之间没有劳动关系。二审中，环宇公司提交了《拨款明细表》，用以证实已按合同约定将工程款付清。经质证，鹏海公司及张拥军不予认可。
上述事实，有被上诉人环宇公司与原审被告张拥军的陈述证实。
本院认为：被上诉人环宇公司将其承建的第二师三十团华瑞家园10#、11#楼转包给张拥军的事实，有张拥军与环宇公司签订的《建设工程项目经济承包合同》证实，本院予以确认。该合同书中虽然约定了环宇公司享有相关的行政管理和财务监控权利，但上述约定是为保证工程质量和施工安全以及农民工工资的发放所作的约定，不能因此就认定为内部承包合同。是否为内部承包合同首先应审查签订合同的双方主体是否平等，是否存在劳动人事关系；其次应审查合同约定的承包方式。本案中，张拥军与环宇公司之间没有劳动人事关系属平等的主体；合同约定承包方式为独立核算、自负盈亏，张拥军向环宇公司交纳8%费用后实现利润归张拥军，出现亏损也由其承担。张拥军与环宇公司签订的《建设工程项目经济承包合同》符合转包的特征，故对上诉人鹏海公司提出环宇公司是以内部施工队的方式承包给张拥军的意见，本院不予采纳。施工中，张拥军以个人的名义与上诉人鹏海公司签订了《地暖分包合同书》并进行结算，张拥军的行为应认定为个人行为，故对上诉人鹏海公司主张张拥军的行为属职务行为，应由环宇公司承担责任的请求，本院不予支持。原审被告张拥军承包华瑞家园10#、11#楼后仅将地暖工程分包给鹏海公司，其余大部分工程与鹏海公司无关。涉案工程的发包方至今未与环宇公司决算，环宇公司未与张拥军进行决算，是否欠付工程价款尚不确定，上诉人鹏海公司以其是实际施工人，请求环宇公司支付工程款的主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院根据合同相对性原则判决张拥军承担支付责任正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1555元，由上诉人鹏海公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张富强
代理审判员 石红燕
代理审判员 于新玲
二〇一四年十一月十日
书 记 员 吴婷婷