浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第39号
上诉人（原审原告）：温州旭升房产营销策划有限公司。
法定代表人：林长雷。
委托代理人：应仲明，浙江纳祺律师事务所律师。
委托代理人：林良聪。
被上诉人（原审被告）：浙江万亚置业有限公司。
法定代表人：腾荷雪。
委托代理人：陈其一，浙江六和律师事务所律师。
上诉人温州旭升房产营销策划有限公司（以下简称旭升公司）因与被上诉人浙江万亚置业有限公司（以下简称万亚公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年12月1日，旭升公司与万亚公司签订《金沙湖一号公寓销售代理合作协议》，约定万亚公司将其开发的金沙湖1号物业项目委托旭升公司开展销售代理工作。合同内容主要包括：万亚公司委托旭升公司非独家推广销售金沙湖1号未售房源，由万亚公司制定各销售房源价格，最终成交价格需与万亚公司确认；本合同代理期限为2012年12月1日至2013年6月30日，合同到期后，双方可根据情况续签协议；旭升公司成交客户的认购手续（认购协议及买卖合同）的签订由万亚公司负责，由旭升公司派驻现场的工作人员进行协助和配合；万亚公司客户成交的认定，以该客户签订《商品房买卖合同》并交纳足额首付款为准；购房合同签订、首付款到账且已经办理按揭手续、银行初步认为客户具备放款资格，万亚公司应在次月10日内给旭升公司不高于50%的代理佣金，在所有按揭款到万亚公司账户后次月10日结清全部佣金。
2013年3月29日，旭升公司与万亚公司签订《“万亚·金沙湖1号项目”承包销售合同》，约定万亚公司将其开发建设的金沙湖1号万亚名城未售商品房承包给旭升公司销售。合同约定：万亚公司委托旭升公司独家销售万亚·金沙湖1号项目中可售酒店式公寓，可售面积约2.5万平方米，约351套（其中包括前期已交意向金但未签署《商品房买卖合同》的房屋105套），具体承包房屋清单见附件一；除本合同另有约定外，非经旭升公司书面同意，万亚公司不得自行销售或委托第三方销售；承包期限为2013年3月29日至2014年2月28日；旭升公司获得佣金的条件是房屋成功销售且销售均价高于双方约定的均价；房屋的销售以套为出售单位，购房者签署《商品房买卖合同》并支付了首期房价款（合同总价款的50%），并与银行签订了按揭合同并经银行核实可发放按揭贷款，该套房屋视为成功销售；关于平均底价，由旭升公司承包销售所有未售房源根据房源情况作以下划分：3层、4层房源（总计52套）均价为每平米12500元（含税价），2号楼05和14室（总计31套）均价为每平米12500元，5层至19层房源（总计268套）均价为每平米13000元；旭升公司销售工作完成时，销售价格必须达到以上的约定，差价部分须由旭升公司补足；旭升公司根据相应的平均底价制定相对的单套底价，旭升公司可在单套底价或者以上销售，但旭升公司均价不得高于每平米15000元；在本合同双方签字生效之日起4个月内，若承包房屋（不含前期已交定金但未签署预售合同房屋）的销售率达到50%的（以签署《商品房买卖合同》为准），同时2号楼的05和14室（总计31套）销售率需达到15%，则万亚公司支付旭升公司的佣金为全部成功销售房屋（不含前期已交定金转为成功销售房屋）溢价总额的98%；自本合同双方签字生效之日起至2013年11月30日止，若承包房屋（不含前期已交定金但未签署预售合同房屋）的销售率达到80%的，则万亚公司支付旭升公司的佣金为全部成功销售房屋（不含前期已交定金但未签署预售合同房屋）溢价总额的98%，且万亚公司同意再给旭升公司三个月的期限用以销售剩余20%的房源；若旭升公司在2013年11月30日，销售率低于80%的，万亚公司有权单方解除合同，万亚公司行使解除权的，旭升公司还应在配合万亚公司完成已销售房屋的交房工作后方可结算佣金；若旭升公司在签约生效之日后4个月内，销售率低于50%或者2号楼的05和14室（总计31套）销售率低于30%的，万亚公司有权单方面取消旭升公司的独家承包销售权，佣金按溢价总额的80%结算，但经万亚公司书面同意后，旭升公司仍可继续进行销售，万亚公司有权自行或委托第三方进行销售；双方同意，以套为单位结算，每月5日（节假日顺延）为佣金对账日，对上一月的佣金进行对账并签署结算报告，每月对账后5日内，支付佣金80%；待满4个月后，双方按本合同约定进行结算，并预留结算佣金的2%作为交房保证金，在旭升公司配合万亚公司完成房屋交付后结算并支付；本合同承包期满或其他原因导致合同提前解除终止的，万亚公司在此后30日内，将旭升公司成功销售房屋的佣金，在扣除交房保证金及交房服务费后支付给旭升公司，交房保证金在完成全部交房任务后一次性支付；除本合同另有约定外，合同不得提前解除，否则，一方要求提前解除本合同的，另一方同意的，要求提前解除合同的一方应承担违约责任，违约金为50万元，万亚公司经旭升公司成功销售房屋的佣金，在扣除交房保证金后支付给旭升公司，交房保证金在完成全部交房任务后一次性支付；由旭升公司销售的每套房屋，需由万亚公司派驻在案场的销售经理签字确认；营销费用应包括本项目销售中投入的媒体广告、楼书、售楼处、保安保洁保绿、DM单制作等，均由万亚公司承担，旭升公司销售人员工资、个人佣金、服装、工作餐等人员成本及其他全部费用等均由旭升公司承担，万亚公司同意派四名销售人员在销售现场帮助旭升公司办理销售过程中的相关手续，旭升公司同意自本合同签订之日起设计、精装修2号楼05或14室的其中1套以利于整体销售；双方各自按国家规定承担各自作为纳税义务人应缴纳的税费，旭升公司应提供溢价金额的代理发票给万亚公司，或双方协商由万亚公司出票、旭升公司按照由万亚公司财务根据税务部门要求核算的实际税点承担相应税费；万亚公司同意，万亚公司应按附件三约定的工程施工进度计划表完成本项目的工程形象进度，交付购房者的时间不迟于2013年12月30日；合同还对双方其他权利义务进行了约定。根据合同附件一代理房屋清单，旭升公司承包销售的房源套数实际为340套，其中已交意向金房源为100套。
2013年8月27日，鉴于旭升公司在《“万亚·金沙湖1号项目”承包销售合同》生效后4个月内销售率未达到50%，旭升公司、万亚公司签订《万亚·金沙湖1号项目承包销售补充合同》，约定如下：因旭升公司未能在4个月内按约定达到50%的销售率，按照双方合同约定旭升公司佣金按溢价总额的80%结算；现旭升公司希望万亚公司给予适当宽限期，万亚公司有条件予以同意；旭升公司于2013年9月、10月进行三次开盘，2013年10月31日前实现新增定金50套、签订《商品房买卖合同》40套，旭升公司完成以上目标，且客户全款到账后，万亚公司支付旭升公司佣金按溢价总额的95%结算（含旭升公司2013年3月29日起销售成功的房源），完成交房后支付剩余5%，如旭升公司未完成以上目标，在客户全款到账后，旭升公司佣金均按溢价总额的80%结算；意向金房源由旭升公司签订《商品房买卖合同》的数量决定，万亚公司于次日提供给旭升公司等同于签订《商品房买卖合同》套数相等的意向金房源；旭升公司已下定的客户，如找万亚公司领导优惠，以签订《商品房买卖合同》为前提，万亚公司须与旭升公司沟通确认价格后签约，如万亚公司私自签约，所涉商品房的差价损失由万亚公司赔偿给旭升公司；旭升公司每次开盘前，万亚公司须支持浙江经视广告一次及短信群发、折页等广告费300000元，旭升公司当日必须实现销售15套，定金少于15套，旭升公司要承担未完成套数每套10000元违约金，在佣金中扣除；本补充合同与附件为原承包销售合同不可分割的部分，与原承包销售合同条款如有冲突，以本补充合同相关条款的约定为准。
2013年8月27日至2013年10月31日期间，旭升公司新增定金房源套数达到了《万亚·金沙湖1号项目承包销售补充合同》50套以上。
根据杭州市住房保障和房产管理局盖章的商品房销售情况详单，2013年3月29日至2013年11月30日期间，属旭升公司独家承包销售范围的万亚·金沙湖1号项目商品房共签订《商品房买卖合同》222套，其中2013年7月29日前签约110套、2013年10月31日签约套数达到214套。根据万亚公司提供的《万亚金沙湖1号购房缴费计算单》，上述214套房源中，47套为万亚公司自行销售，其中19套为万亚公司于2013年3月29日至2013年7月29日期间自行销售。截至2013年11月30日，旭升公司总销售套数为175套，溢价总额为19419477元。万亚公司已支付旭升公司佣金7768689元。
2014年1月8日，旭升公司诉至原审法院，请求判令：一、万亚公司立即支付万亚-
金沙湖1号商品房销售佣金13597607元，并赔偿逾期付款的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利息计算，自起诉之日计至判决确定付款之日止）；二、万亚公司立即偿还旭升公司垫付款项计934295.30元；三、万亚公司支付违约金500000元；四、本案诉讼费用由万亚公司承担。在原审法院开庭审理过程中，旭升公司撤回关于非独家代理销售佣金的诉讼请求，将第一项诉讼请求金额变更为13085311元。
旭升公司主张为装修万亚·金沙湖一号售楼部花费92150元、为装修2幢1605室样板房花费370029元，万亚公司在庭审中仅表示部分认可，但经法庭释明，万亚公司未在规定期限内提出评估申请。
原审法院认为，旭升公司与万亚公司签订的《“万亚·金沙湖1号项目”承包销售合同》及《万亚·金沙湖1号项目承包销售补充合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。（一）关于旭升公司实际销售套数。第一，双方合同明确约定，由旭升公司销售的每套房屋，需由万亚公司派驻在案场的销售经理签字确认，而旭升公司未提供相应证据证明其主张的由其销售的243套房源均经过了万亚公司的确认；同时，万亚公司却提供了68套房源由万亚公司自行销售的证据。第二，旭升公司主张由其销售的243套房源中，有21套并不属于合同附件一清单范围，属于清单范围的实际为222套，这从侧面证实了旭升公司的主张与实际情况不符。故旭升公司实际销售套数应按万亚公司认可的175套认定。（二）关于佣金结算。双方最大的争议焦点在于对补充合同中“新增”一词的理解，旭升公司认为是在已完成销售情况基础上的新增，万亚公司则认为是在原合同约定的已到期任务目标基础上的新增。该院认为，补充合同明确约定：“本补充合同与附件为原承包销售合同不可分割的部分，与原承包销售合同条款如有冲突，以本补充合同相关条款的约定为准”，即只有补充合同与原合同冲突的地方才按补充合同执行，无冲突的地方仍应适用原合同的约定，故原合同关于签约后四个月内应达到50%销售率的约定应继续有效，只是根据补充合同约定，万亚公司同意给予旭升公司适当宽限期，所以旭升公司的理解系将原合同与补充合同割裂开来，违背了双方的约定，该院不予采信。且补充合同明确表述为“因旭升公司未能在4个月内按约定达到50%的销售率，旭升公司希望万亚公司给予适当宽限期，万亚公司有条件予以同意”，故旭升公司关于系万亚公司希望继续合作请求其继续代理销售故而签订补充协议的主张缺乏依据。根据事实认定中的统计数据，旭升公司在2013年7月29日前销售房源套数为91套，2013年10月31日前销售房源套数达到167套，2013年11月30日前销售房源套数达到175套，按照总套数340套计算，旭升公司并未达到于2013年10月31日前在50%销售率的基础上新增销售40套的目标，也未在2013年11月30日前达到80%的销售率，故旭升公司佣金应按溢价总额的80%结算。关于万亚公司要求旭升公司配合完成交房后才能支付全部佣金的抗辩，因双方合同约定的交房期限2013年12月31日早已届至，未完成交房也并非旭升公司原因造成，故该院不予采纳。关于万亚公司主张全款到账后才能结算佣金的抗辩，因双方合同已终止，且不论根据合同约定，还是根据自2012年12月1日双方签订《金沙湖一号公寓销售代理合作协议》以来形成的交易习惯，成功销售都不以全款到账为要件，全款到账只是对于确定结算的时间点具有意义，故该院亦不予采纳。万亚公司要求扣除税点的抗辩，缺乏法律和合同依据，该院亦不予采纳。故关于旭升公司要求万亚公司支付佣金的诉讼请求，该院按照旭升公司成功销售的房源总溢价的80%予以支持，万亚公司已支付款项从中予以扣除。关于旭升公司要求万亚公司自旭升公司起诉之日起支付逾期付款利息损失的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。（三）关于垫付款。万亚公司在庭审中明确认可旭升公司装修样板房的费用系履约保证金性质，故在合同终止后旭升公司理应退还，且售楼部、样板房的装修均系添附于万亚公司所有的房屋之上，由万亚公司支付旭升公司相应费用较为公平合理。至于装修费用的金额，万亚公司在庭审中大致认可，且在法庭释明后未在规定期限内提出评估申请，应承担举证不利的相应后果。故旭升公司要求万亚公司支付售楼部、样板房装修费用的诉讼请求，该院予以支持。关于旭升公司要求万亚公司支付开盘费用的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。（四）关于违约金。根据双方合同约定，若旭升公司在2013年11月30日，销售率低于80%的，万亚公司有权单方解除合同，故在旭升公司未达到约定销售任务的情况下，万亚公司于2013年12月1日解除合同并未违反合同约定，万亚公司无须为此支付违约金。但万亚公司在旭升公司独家承包销售的同时非经旭升公司书面同意自行销售，违反了合同约定，应承担相应的违约责任，万亚公司在庭审中亦明确表示愿意承担该违约责任。结合万亚公司自行销售部分房源的时间段、双方补充合同中关于提供意向金房源的约定及万亚公司自行销售房源的溢价金额等因素，该院酌情确定万亚公司应向旭升公司支付违约金400000元。这里需要说明的是，补充合同中约定万亚公司私自签约的应赔偿旭升公司差价损失，但该约定是以所涉房源由旭升公司已下定为前提，故不适用于本案情形，旭升公司要求万亚公司差价损失金额支付违约金的主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年11月6日判决：一、万亚公司于判决生效之日起十日内向旭升公司支付商品房销售佣金7766892.60元及利息损失（自2014年1月8日起按银行同期同类贷款基准利率计至该款实际付清之日止）；二、万亚公司于判决生效之日起十日内向旭升公司支付垫付款462179元；三、万亚公司于判决生效之日起十日内向旭升公司支付违约金400000元；四、驳回旭升公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108918元，财产保全申请费5000元，两项合计113918元，由旭升公司负担46216元，由万亚公司负担67702元。旭升公司于判决书生效之日起十五日内来该院退费，万亚公司于判决书生效之日起十日内，向该院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，旭升公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人代理销售的商品房数量为175套与事实不符，属认定事实不清。首先，上诉人与被上诉人签订的《万亚-
金沙湖1号项目承包销售合同》（以下简称《销售合同》）销售模式为独家代理销售，根据合同约定非经上诉人书面同意，被上诉人不得自行销售或委托第三方销售。一审时，上诉人提交了《销售合同》证明销售模式为独家代理销售，根据合同约定非经上诉人书面同意，被上诉人不得自行销售或委托第三方销售。杭州市住房保障和房产管理局盖章出具的商品房销售情况清单及详单，证明上诉人于2013年3月29日至2013年11月30日期间成功代理销售商品房243套的事实。杭州市住房保障和房产管理与盖章出具的商品房销售情况清单已经足以证明在上诉人代理销售合同期限内万亚-
金沙湖1号的销售商品房的套数为243套（其中《销售合同》附件清单中房源为222套），《销售合同》附件清单中222套房源属上诉人成功销售是没有争议的。被上诉人认为上诉人的销售套数仅为175套，被上诉人对此主张应当承担举证责任。一审判决将举证责任分配给上诉人，是没有法律依据的。对其中21套不属于《销售合同》附件清单中的房源，上诉人有认购书可以证明该21套商品房系上诉人销售。综上所述，上诉人认为一审判决对上述事实不予认定并将举证责任分配给上诉人，属认定事实不清而且没有法律依据。二、一审判决认定《补充合同》第二条“2013年10月31日前实现新增定金50套”中的“新增”是指在原合同约定的己到期任务目标基础上的新增，属认定事实不清，是错误的。《补充合同》开篇表述内容表明，“鉴于甲乙双方于2013年3月29日签订了《万亚-
金沙湖1号项目承包销售合同》，且乙方在该合同生效后4个月内销售率未达到50%，甲、乙双方经友好协商，签订如下补充协议”也就是说签订该补充协议的原因是上诉人未能如期完成双方在2013年3月29日签订的《销售合同》中第一条第四项1款中关于完成销售指标的结算标准约定。双方为了能继续合作，经过友好协商对《销售合同》中第一条第四项1款中关于完成销售指标的结算标准约定条款进行了变更，将原条款变更为《补充合同》第二条约定“乙方于2013年9月、10月进行三次开盘，2013年10月31日前实现新增定金50套，签订《商品房买卖合同》40套。乙方完成以上目标，且客户全款到帐后，甲方支付乙方佣金按溢价总额的95%结算（含乙方2013年3月29日起销售成功的房源），完成交房后支付剩余5%；如乙方未能完成以上目标，在客户全款到帐后，乙方佣金按溢价总额的80%结算。”如果，按照一审法院的理解：该条款是属于在原约定条款基础上的补充，条款中的“新增”是指上诉人不仅要达到《销售合同》第一条第四项1款中约定的销售指标，而且还要完成《补充合同》第二条关于新增的约定，这显然是错误的。1、《补充合同》中并没有约定，上诉人希望被上诉人给予适当宽限期，被上诉人有条件予以同意，而这个条件是指《补充合同》中第二条约定新增销售40套的目标是指上诉人必须在原约定基础再新增。而且这种“新增”对上诉人来说是一个不可能完成的任务，根本无法实现上诉人追求按100%结佣的合同目的，上诉人与被上诉人签属《补充合同》变得没有任何实际意义。2、《补充合同》中并没有约定“新增”是指上诉人完成原合同约定的已到期任务目标基础上的新增。一审判决认为“新增”属于上诉人完成原合同约定的己到期任务目标基础上的新增，纯属凭空想像，没有事实依据。3、上诉人认为《补充合同》在交易习惯上是指对原合同基础上进行补充或变更。而对原合同条款的补充，一般是指对原合同中遗漏或未涉及的事项另行做出补充约定。而更变则是指对原合同约定的条款进行修改或更改，因此，变更后的条款往往与原约定的条款之间相冲突。而本案中的《补充合同》中第二条的约定显然对《销售合同》中第一条第四项1款中关于完成销售指标的结算标准约定条款进行了变更。而且这两个条款相互冲突，不能同时履行，只能选择其一予以履行。如果按照一审法院的理解，上诉人必须在原约定基础再完成《补充合同》中第二条约定的按100%进行结算。否则按80%予以结算。双方没有必要在此条中约定完成第二条约定的条件后结算（包含乙方2013年3月29日起销售成功的房源）。如果上诉人达到以上目标，本来就应该按100%进行结佣，无须另行在结算条件中注明（含乙方2013年3月29日起销售成功的房源）。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公，请求二审法院请依法认定上诉人为被上诉人代理销售成功的万亚-
金沙湖1号商品房套数为243套并改判按243套销售溢价款100%结算佣金。
被上诉人万亚公司口头答辩称：被上诉人的答辩理由与一审的答辩理由一致。一、上诉人销售的套数是175套。二、佣金应按80%结算。一审判决第一项是正确的。
针对万亚公司一审中提交的证据13，即万亚金沙湖1号购房缴费计算单68页，因二审中旭升公司表示并未收到该组证据并对该组证据提出异议，故本院责令万亚公司提交该组证据原件。针对万亚公司在本院指定期限内提交的证据，旭升公司认为，万亚公司提交的“旭升新增68套房源明细”清单中用铅笔打叉的房号对应的购房缴费计算单都是复印件，打钩的是原件，原件仅有26份，且对26份原件的三性也有异议，其中购房人的真实性无法核实；且该68套房屋中，有9套是旭升公司已经下定，在签约时客户要求改房号导致签约房号与下定房号不同，清单中序号为34的购房人的订购单是与旭升公司签订的，序号为20、15、50、5-9、19、56也都是在旭升公司下定的。
二审中，万亚公司还提供了30份订购单，用于印证68套房屋系其自行销售，同时证明其一审提供的购房缴费计算单复印件的真实性。对于该组证据，旭升公司认为，除了一审时已提交的编号为1766、0920、1751、1754号（1766号没有原件），其余均非二审新证据，且对该组证据三性均有异议，购买方的签名是否真实无法核实，订购单怀疑是事后补的，订购单附带约定的内容与原来的订购单约定也是不一致的。
二审中，旭升公司提交了认筹单、认购书一组，拟证明万亚公司主张由其自行销售的68套房屋实际是旭升公司销售了，旭升公司保留了部分下定的认购书。
对于万亚公司一审中提交的证据13以及双方当事人二审期间提交的上述证据材料，本院认为，万亚公司一审中提交的证据13中仅有26套房屋的购房缴费计算单有原件，而其中1-1101、2-1711、3-711室房屋并非在双方于2013年3月29日双方签订的《“万亚·金沙湖1号项目”承包销售合同》所附的代理房屋清单中，故该3套房屋的购房缴费计算单与本案无关，对其余23套房屋（1-1107、1-1406、1-1407、2-409、2-1106、2-1107、2-1201、2-1202、2-1203、3-911、3-912、3-1009、3-1015、3-1016、3-1017、3-1207、3-1311、3-1312、3-1315、3-1715、3-1716、3-1717、3-1906）的购房缴费计算单本院予以采纳；其余部分房屋的购房缴费计算单均为复印件或在复印件上有签名，因该部分复印件对应的2-1301、2-1302、2-1317、2-1601、2-1704、3-517、3-1208、3-1413、3-1712、3-1714室房屋，万亚公司二审中提交了定购单原件，该部分原件与旭升公司一审中提交的证据3加盖有杭州市住房保障和房产管理局查档专用章的销售清单显示的相应内容一致；同时，万亚公司一审中提交的证据14中有1-1507、1-1508、1-1509、2-1217、3-1713室房屋的购房缴费计算单，故对该15套房屋的购房缴费计算单和万亚公司二审中提交的该15套房屋的定购单予以采纳；对于万亚公司一审中提交的证据13中的其余30套房屋的购房缴费计算单因无原件供核对且无其他证据相印证，不予采纳。对于万亚公司二审中提交的30份定购单，本院对上述10套房屋的定购单以及1-1107、3-1009、3-1311、3-1312的房屋定购单（一审万亚公司提交的证据13中有该些房屋的缴费计算单原件）予以采纳；其余16套房屋定购单显示的房号并未包含在双方于2013年3月29日双方签订的《“万亚·金沙湖1号项目”承包销售合同》所附的代理房屋清单中，故对该16份定购单不予采纳。对于旭升公司二审中提交的证据，鉴于旭升公司仅提交了1-1509、2-910室的认购书原件，其余认购书、认筹单均无原件，对于无原件的证据本院不予采纳；1-1509室认购书与旭升公司一审提交的证据3加盖有杭州市住房保障和房产管理局查档专用章的销售清单显示的购房人和签约时间不一致，故该认购书不能证明系旭升公司成功销售；2-910室不在万亚公司主张自行销售的68套房屋之列，故对旭升公司提交的该组证据不予采纳。
本院经审理查明，自2013年3月29日至2013年11月30日，案涉项目共销售房屋243套，其中属双方于2013年3月29日双方签订的《“万亚·金沙湖1号项目”承包销售合同》所附的代理房屋清单房源的共222套，另外21套系非独家销售代理房源。上述销售的222套房屋中，2013年7月29日前签约的有110套、2013年10月31日前签约的有214套，2013年11月签约的有8套。上述222套中，万亚公司自行销售38套，其中14套系万亚公司于2013年7月29日前销售，1套系万亚公司于2013年11月销售。截至2013年10月31日，旭升公司销售《“万亚·金沙湖1号项目”承包销售合同》项下房源共177套；截至2013年11月30日，旭升公司销售《“万亚·金沙湖1号项目”承包销售合同》项下房源共184套，溢价总额为19662402元（一审已认定的、双方无异议的175套溢价总额19419477元，加上本院认定的属旭升公司销售的1-1904、2-618、2-1318、3-516、3-1007、3-1008、3-1317、3-1409、3-1613共9套溢价242925元）。本院经审理查明的其余事实与一审认定的事实一致。
本院认为，万亚公司、旭升公司先后于2013年3月29日签订的《“万亚·金沙湖1号项目”承包销售合同》、于2013年8月27日签订的《“万亚·金沙湖1号项目”承包销售补充合同》，均系双方当事人真实意思的一致表示，不存在法定无效情形，原审法院认定合法有效正确。首先，关于旭升公司上诉提出的其在合同履行期间实际销售的房屋数量认定问题。根据二审中双方一致确认，自2013年3月29日至2013年11月30日，案涉项目共销售房屋243套，其中属双方于2013年3月29日双方签订的《“万亚·金沙湖1号项目”承包销售合同》所附的代理房屋清单房源的共222套，另外21套系非独家销售代理房源。鉴于旭升公司在一审中明确撤回了非独家代理销售佣金的诉讼请求，故对于旭升公司上诉提出的就该21套非独家销售代理房源计入其销售佣金的理由，本院不予采信。关于独家销售代理房源的已售222套房屋中，万亚公司主张47套系其自行销售，应由其承担举证责任。但是，万亚公司就其主张的自行销售的事实，仅提交了38套房屋的购房缴费计算单和定购单，万亚公司就其主张的其余9套房屋的自行销售事实，应当承担举证不能的不利后果。因此，本院认定旭升公司销售的房屋共184套。其次，关于佣金的结算问题，涉及对合同相关条款尤其是《“万亚·金沙湖1号项目”承包销售补充合同》第二条的理解。双方争议的焦点在于该条确定的旭升公司在2013年10月31日前需达到的销售目标的数量到底是多少的问题。就此，从该补充合同字面内容来看，约定的是旭升公司在“2013年10月31日前实现新增定金50套，签订《商品房买卖合同》40套”，似乎旭升公司主张的“新增”即为在签约之后至2013年10月31日期间新增加定金50套、签订《商品房买卖合同》40套的理解有一定合理性。但是，结合《“万亚·金沙湖1号项目”承包销售合同》及双方在补充合同首部及第一条的约定内容，本院认为，该补充合同约定的“新增”应当理解为是实现原《“万亚·金沙湖1号项目”承包销售合同》约定的50%的销售目标前提下的增加。主要理由如下：第一，从《“万亚·金沙湖1号项目”承包销售合同》的内容来看，旭升公司需要在2013年7月29日前完成50%的销售率，万亚公司按照溢价总额的98%支付佣金；否则，万亚公司有权取消旭升公司的独家承包销售权，佣金按溢价总额的80%结算。第二，从补充合同的签订背景来看，该补充合同是在承包销售合同约定的50%销售目标的考核期满近一个月后，旭升公司仍未能达到该50%销售率的情况下签订的。补充合同第一条明确了“现乙方希望甲方给予适当宽限期，甲方有条件予以同意”。故该补充协议的主要目的是就原承包销售合同约定的50%销售率的考核期应旭升公司的要求进行适当放宽，并不是否定或取消原承包销售合同约定的50%销售率的考核目标及相应的佣金结算办法。同时，补充合同第六条强调了其与原承包销售合同之间的关系，明确了在补充合同与承包销售合同有冲突的情况下才以补充合同相关条款约定为准。第三，从补充合同第三条内容来看，明确了若旭升公司在2013年10月31日前实现新增定金50套、签订《商品房买卖合同》40套的目标，则佣金按照溢价部分的100%计算。相比较于原承包销售合同，提高了佣金结算比例。若按照旭升公司的理解，根据在双方签订补充合同之前的销售数量，则会导致新增了定金50套、签订《商品房买卖合同》40套的目标实现后仍未达到原承包销售合同约定的50%的销售率且考核期延长至7个月的情况下，万亚公司却需按照溢价部分的100%支付佣金。这显然超出了该补充合同第一条约定的“有条件同意”，也不符合双方作为商事主体所应有的理性做法。因此，比较合理的理解应是旭升公司要求延长考核期至10月31日，万亚公司要求在完成原目标的前提下新加目标，旭升公司要求在新加目标完成的情况下提高佣金比例。这样才会实现旭升公司追求高佣金、万亚公司追求高销售率的双赢互惠的目的。因此，原审法院就补充合同确定的销售目标的理解正确，旭升公司就此提出的上诉理由不能成立。鉴于旭升公司在2013年10月31日前共销售177套房屋，未能达到在完成50%销售率的基础上再新增签约40套的销售目标，且在2013年11月30日前共销售184套房屋，未能达到80%的销售率，故原审法院按溢价总额80%结算旭升公司销售部分的佣金并无不当。据此，万亚公司应支付旭升公司的佣金总额为15729921.60元，扣除已付款项，万亚公司尚应支付7961232.60元。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但实体处理存有不当。旭升公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第112号民事判决第二、三项；
二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第112号民事判决第一、四项；
三、浙江万亚置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付温州旭升房产营销策划有限公司佣金7961232.60元及该款自2014年1月8日起至实际付清之日止的利息损失（按银行同期同类贷款基准利率计算）；
四、驳回温州旭升房产营销策划有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费108918元，财产保全申请费5000元，两项合计113918元，由温州旭升房产营销策划有限公司负担44691元，由浙江万亚置业有限公司负担69227元。二审案件受理费53034元，由温州旭升房产营销策划有限公司负担51284元，由浙江万亚置业有限公司负担1750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年六月二日
代书 记员 赵瑞玲