四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）攀民终字404号
上诉人（原审被告）攀枝花宏基商品混凝土有限公司。住所地：四川省攀枝花市仁和区前进镇滑石板街。
法定代表人吴逸云，该公司董事长。
委托代理人赵奇志，四川晓明维序律师事务所律师。
委托代理人田婕，女，1972年10月11日出生。
被上诉人（原审原告）夏子江，男，1984年3月27日出生，汉族。
上诉人攀枝花宏基商品混凝土有限公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人夏子江劳动合同纠纷一案，不服攀枝花市仁和区人民法院（2014）仁和民初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，夏子江于2009年9月10日进入宏基公司工作，并签了劳动合同。双方于2012年9月7日续签劳动合同，合同期限至2015年9月7日。续签的劳动合同约定：夏子江工作岗位为采购，工资由基本工资、加技能或岗位工资、各项补贴、计件工资几部分组成。2013年11月22日，宏基公司决定调整夏子江的工作岗位，由采购岗位调整到生产部。夏子江对宏基公司的调整岗位的决定不认可，继续到原采购岗位上班，拒绝到宏基公司生产部门报到、上班。至2013年12月13日，宏基公司采购部门未对夏子江打考勤，宏基公司的生产部门给夏子江连续打了19天旷工的考勤。之前由宏基公司在月底前向夏子江的工资卡存入上一个月的工资。双方劳动合同于2013年12月13日已实际终止履行。2013年11月份，宏基公司没有向夏子江支付10月份的工资。夏子江于2013年12月5日向宏基公司发出解除劳动关系通知书，宏基公司于第二天收到了该通知书。2013年12月20日，宏基公司以夏子江连续旷工为由，向其发出开除通知，并于2013年12月24日向攀枝花市仁和区劳动争议仲裁委员会办公室递交了上述开除的文件。夏子江2013年9月26日至10月25日实发工资为3926.12元；10月26日至11月25日的实发工资为3142.3元。现夏子江要求与宏基公司解除劳动合同，支付拖欠的2013年10月份工资3926.12元、11月份工资3496.08元、12月份工资1083.08元；支付4年零3个月的经济补偿金16438.95元。
原审法院认为，《劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：……（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬……第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。根据以上规定，双方签订的劳动合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。宏基公司通知夏子江调整其工作岗位，是对工作内容和工作地点的变更，还势必涉及工作时间和休息休假、劳动报酬等的变更，宏基公司此举是单方变更劳动合同的行为，按以上规定应与夏子江协商一致，否则不能单方面变更双方依法签订的劳动合同的内容，故宏基公司单方面通知夏子江到生产部门工作后，双方仍没有就变更劳动合同达成一致意见，故双方所签订的劳动合同没有变更。《劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……。根据以上规定，劳动者享有劳动合同的解除权并同时有权要求获得相应的劳动报酬。宏基公司向夏子江及时、足额支付劳动报酬，是其法定的义务。夏子江在宏基公司没有支付10月26日至11月25报酬的情形下，有权依据该法第三十八条的规定向宏基公司提出解除劳动合同。故夏子江要求宏基公司支付未发工资的诉讼请求符合法律规定。夏子江的2013年9月26日至10月25日和10月26日至11月25日的实发工资可以从宏基公司提交的工资发放表予以明确外，其11月26日至12月13日的实发工资以2012年12月至2013年11月共计12个月的平均工资3634.64元折算为3634.64元／月÷21.75×16天=2673.76元，夏子江主张宏基公司支付其中的1083.8元符合法律规定，予以支持，其余的部分视为夏子江放弃。《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据以上规定，夏子江要求宏基公司支付经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，予以支持，金额为3634.64元／月×4.5个月=16355.88元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款、第十七条、第二十六条、第二十九条、第三十条第一款、第三十五条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第二款规定的规定，判决：一、解除夏子江与宏基公司之间的劳动合同；二、宏基公司在判决生效后五日内支付夏子江2013年9月26日至10月25日的实发工资3926.12元、2013年10月26日至11月25日的实发工资3142.3元、2013年11月26日至12月13日的实发工资1083.8元，以上共计7852.22元；三、宏基公司在判决生效后五日内支付夏子江经济补偿金16355.88元；四、驳回夏子江其他的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由宏基公司负担。
宣判后，宏基公司不服，向本院提起上诉称，按照双方签订的劳动合同的约定，宏基公司有权变动夏子江的工作岗位；在夏子江拒不服从宏基公司管理，严重违反宏基公司管理制度的前提下，宏基公司有权解除双方的劳动合同；宏基公司不存在拒绝支付夏子江工资的情形；夏子江已于2013年12月5日提出解除劳动合同，原审判决仍支持其工资至2013年12月13日错误；夏子江2013年10月26日至2013年11月25日期间的工资应为2525.62元；夏子江在2013年11月26日之后未上班，宏基公司不应支付其该时间段的工资。综上，原审判决认定事实错误。原审判决在认定事实错误的基础上适用法律错误。请求二审法院撤销攀枝花市仁和区人民法院（2014）仁和民初字第476号民事判决第一项、第二项、第三项。
被上诉人夏子江辩称其所有行为均是正当行使权利的行为，上诉人的诉求于法无据，请求二审法院依法维持原判。
二审过程中，宏基公司提交了电子转账凭证及现金工资发放表，欲证明宏基公司将夏子江的工资按时做账，没有拖欠其工资。夏子江质证意见为不能证明宏基公司已向被上诉人发放了工资。本院认为该证据仅表明宏基公司准备发放夏子江工资，但不能证明其已按时将工资发放给夏子江，并且该证据未在举证期限内提交，故本院不予采信。
二审过程中，夏子江提交了《关于夏子江同志岗位异动的通知》复印件，欲证明宏基公司调整被上诉人工作岗位的原因是宏基公司认为被上诉人采购材料费偏贵；宏基公司质证意见为该份证据并未实际发出，其调整夏子江工作岗位的原因是因阶段性生产任务需要；本院认为该证据系复印件，无法确定真实性，且未在举证期限内提交，故不予采信。夏子江提交了《报帐交接单》，欲证明被上诉人已将涉及宏基公司的资金全部交还给了该公司；宏基公司的质证意见为夏子江只是把凭据交回了公司，但公司对金额没有审核通过，夏子江还有部分现金没有交回公司；本院认为该证据与本案无关，且未在举证期限内提交，故不予采信。夏子江提交了《收据》2份，欲证明其把公司的账目全部交还给了宏基公司；宏基公司质证意见为对真实性没有异议，但夏子江在交接时拒绝领取工资；本院认为该证据与本案无关，且未在举证期限内提交，故不予采信。夏子江提交了《个人明细》，欲证明其只差宏基公司4万元现金；宏基公司质证意见为对夏子江差公司现金4万元已经了结没有异议；本院认为该证据与本案无关，且未在举证期限内提交，故不予采信。
一审判决查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，夏子江作为乙方与作为甲方的宏基公司于2012年9月7日签订的《劳动合同书》第五条第4项规定“甲方聘用乙方从事采购岗工作，详见‘岗位说明书’；甲方可以根据以下情况，变动乙方的工作，乙方承诺服从甲方的安排。乙方工作所从属岗位，详见甲方劳动合同管理制度。……4.因阶段性工作任务需要临时性调整乙方工作的……”。在宏基公司提供的《员工日考勤统计表》中，夏子江2013年11月23日至2013年12月13日期间的考勤记录均为旷工。夏子江认可2013年12月5日之后未到宏基公司上班。
本院认为，虽然根据双方于2012年9月7日签订的《劳动合同书》第五条第4项的规定，宏基公司有权变动夏子江的工作岗位，但前提是该工作岗位的变动应为临时性的，本案中，宏基公司并未举证证明调整夏子江的工作岗位为临时性变动，并且宏基公司将该情况告知了夏子江，故宏基公司不得依据《劳动合同书》第五条第4项的规定变更劳动合同内容。夏子江的工作岗位由采购岗变为生产岗，涉及对工作内容、工作地点、工资报酬的变更，属于对劳动合同的变更，宏基公司应当就此与劳动者协商一致，在双方未就变更劳动合同内容达成一致之前，宏基公司无权单方变更劳动合同，故其应当按照劳动合同的约定支付夏子江工作报酬。
关于宏基公司提出的其有权解除双方的劳动合同的上诉理由，因宏基公司无权单方变更劳动合同，故夏子江在原工作岗位上班的行为系履行劳动合同的正当行为，在宏基公司未举证证明其存在可以单方解除与夏子江的劳动合同的情形下，宏基公司无权单方解除双方的劳动合同，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于宏基公司主张不应支持夏子江在2013年11月26日至2013年12月13日期间工资的上诉请求，本院认为，宏基公司未举出充分证据证明夏子江在2013年11月26日至2013年12月5日期间未上班，故应当视为夏子江在2013年11月26日之后仍在正常上班。由于夏子江认可其2013年12月5日之后未上班，故其工资应当计算至2013年12月5日。参照夏子江2012年12月至2013年11月的平均工资3634.64元，其2013年11月26日至2013年12月5日期间的工资应为3634.64元／月÷21.75×10天=1671.1元，因夏子江仅主张1083.8元，故应仅支持其1083.8元。原审法院虽认定夏子江的工资计算期间有误，但计算结果正确，故本院予以维持。
对于宏基公司主张夏子江2013年10月26日至2013年11月25日期间的工资应为2525.62元的上诉请求，因夏子江在原工作岗位上班的行为系履行劳动合同的正当行为，故夏子江在2013年10月26日至2013年11月25日期间不应视为旷工，其在上述期间的工资不应扣除考勤扣款，原审法院根据宏基公司提交的《工资发放表》认定夏子江上述期间的工资为3142.3元，符合法律规定，本院予以维持。
对于宏基公司主张其不存在拒绝支付夏子江工资的情形的上诉理由，因夏子江未取得2013年9月26日至2013年12月13日期间的工资报酬，宏基公司亦未举证证明其已支付夏子江上述期间的工资报酬，故宏基公司应当依法支付夏子江上述工资。
综上，原审判决认定事实部分有误，但判决结果正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由攀枝花宏基商品混凝土有限公司负担。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 玉
代理审判员 王 前
代理审判员 熊 疆
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 倪林蓉