重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0109民初3942号原告：胡继有，男，1964年3月16日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：孙绍波，重庆政远律师事务所律师。被告：重庆富庶商贸有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪南路23号1-105号，统一社会信用代码9150010867869765N。法定代表人：宋小红。被告：重庆群洲实业（集团）有限公司，住所地重庆市涪陵区李渡街道太乙大道36号，统一社会信用代码9150010220862041X0。法定代表人：夏祥宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄林，男，汉族，该公司员工。被告：重庆杜克高压密封件有限公司，住所地重庆市九龙坡区凤笙路15号附8号，统一社会信用代码91500107621918068M。法定代表人：杜中云。委托诉讼代理人：李云飞，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：杜长生，男，汉族，该公司员工。原告胡继有与被告重庆富庶商贸有限公司（以下简称�富庶商贸公司）、被告重庆群洲实业（集团）有限公司（以下简称为群洲公司）、被告重庆杜克高压密封件有限公司（以下简称为杜克公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月19日立案受理后，依法适用普通程序于2016年11月14日公开开庭对本案进行了审理。原告胡继有及其委托诉讼代理人孙绍阳、被告群洲公司的委托诉讼代理人黄林，被告杜克公司的委托诉讼代理人李云飞、杜长生到庭参加了诉讼。被告富庶商贸公司经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案审理过程中，原告胡继有申请对其完成的工程量及工程造价进行鉴定。经本院委托，重庆华西工程造价咨询有限公司对原告胡继有完成的工程量及工程造价出具鉴定意见。之后，本院再次公开开庭对本案进行审理，原告胡继有及其委托诉讼代理人孙绍波，被告群洲公司的委托诉讼代理人黄林到庭参加了诉讼。被告富庶商贸公司及被告杜克公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告胡继有向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付原告工程款607600元，并从2013年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的130%计付利息损失至款项付清之日止。2、判令被告支付违约金30000元整。诉讼过程中，原告放弃第2项诉讼请求，并将第1项诉讼请求变更为被告富庶商贸公司支付原告工程款568079.45元，并从2013年1月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的130%计付利息损失至款项付清之日止。被告群洲公司与被告杜克公司在应付给被告富庶商贸公司的工程款内承担连带支付责任。事实与理由：2012年6月3日，原告与被告富庶商贸公司签订了《合同书》，约定原告承包北碚区蔡家工业园“杜克联合1#、2#厂房（塑钢门窗）”项目，每平方单价为202元。合同签订后，因被告富庶商贸公司无法交付全部的施工作业面，故原告在2012年仅依约履行了部分工程的施工。根据重庆华西工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，被告富庶商贸应支付给原告的工程款金额为568079.45元。被告富庶商贸公司并不具备装饰装修工程的专业分包资质，群洲公司存在违法分包的行为，应对工程款承担连带支付责任。业主方杜克公司应在欠付工程款的范围内承担连带支付责任。被告富庶商贸公司未作答辩。被告群洲公司辩称，被告群洲公司对原告与被告富庶商贸公司之间的签订合同的情况不清楚，原告陈述的工程亦不属于被告群洲公司的承包范围。被告群洲公司与被告富庶商贸公司不存在分包关系，故应驳回原告对被告群洲公司的诉讼请求。被告杜克公司辩称，被告杜克公司已将杜克高性能密封材料及密封件出口生产示范基地1#联合厂房、2#联合厂房工程发包给了被告群洲公司，原告陈述的工程属于被告群洲公司的承包范围。被告杜克公司与被告富庶商贸公司、原告胡继有之间没有任何关系，故应驳回原告对被告杜克公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议事实，本院认定及归纳如下：2011年6月16日，杜克公司（发包人）与群洲公司（承包人）签订了《杜克高性能密封材料及密封件出口生产示范基地1#联合厂房、2#联合厂房工程建设工程施工合同》，合同第一部分第二条约定工程承包范围：1#联合厂房、2#联合厂房基础、主体、屋面防水等施工图图示全部内容。合同第三部分专用条款中第1.1.3约定工程承包范围为：1.1.3.1永久工程：杜克高性能密封材料及密封件出口生产示范基地1#联合厂房、2#联合厂房建设项目。1.1.3.2临时工程：为完成工程所修建的临时设施及各类临时工程。1.1.3.3单位工程：1#联合厂房、2#联合厂房地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程等建设。2013年12月23日，杜克公司与群洲公司经重庆市第五中级人民法院主持，双方达成调解协议，并由重庆市第五中级人民法院出具调解书。协议第二条内容为：群洲公司与杜克公司确认群洲公司施工部分的工程总价值为60000000元，杜克公司已付工程款为27973863.53元，尚欠群洲公司工程款32026136.47元。该款由杜克公司于2014年3月31日前支付3500000元；然后在2014年4月30日前、5月31日前、6月30日前、7月31日前、8月31日前每月支付4800000元；余款4526136.47元在2014年9月30日前全部支付完毕。协议第三条内容为：杜克公司只要有其中一期没有按约定的时间和数额支付，视为违约，杜克公司就应当向群洲公司支付以未付工程款为本金，从未付工程款之日起直至工程款付清为止，每月按中国人民银行同期贷款利率4倍支付违约金。协议第四条内容为：群洲公司与杜克公司确认群洲公司对其承建的杜克高性能密封材料及密封件出口生产示范基地1#联合厂房、2#联合厂房（即在建厂房）直至本协议履行完毕前依法享有留置权，具体留置范围界定按照附件2013年3月2日经双方签认的《杜克高性能密封材料及密封件出口生产示范基地1#联合厂房、2#联合厂房工程施工范围》�定为准，如杜克公司后期施工改变留置实物现状，群洲公司原留置权不受影响；群洲公司对其施工厂房工程依法享有处置后的价款优先受偿权；同等条件下，群洲公司还享有该厂房后续剩余工程施工优先权。原南岸区福祥装饰材料经营部系个体工商户，经营者为胡继有。2013年12月3日，原南岸区福祥装饰材料经营部注销登记。双方争议的事实如下：一、胡继有是否系案涉工程的实际施工主体。对此，胡继有举示了如下证据：1、富庶商贸公司（甲方）与原南岸区福祥装饰材料经营部（乙方）于2012年6月3日签订的《合同书》、《杜克联合厂房二塑钢门窗、铝合金百叶窗工程方案设计图》。其中合同第一条约定：甲方将北碚蔡家�业园的杜克联合厂房，1号厂房、2号厂房的塑钢门窗全权包给乙方，每平方米202元，面积暂定为9000平方米，完工后按实际面积结算（含检测费）。合同第二条约定：材料按建设单位所选定的60海螺型材（通体）。具体按有关图纸上的要求。合同第三条约定付款办法：边框安装完工后支付200000元左右，安装完工后支付至60%（扣除前面已付款），其余待工程验收全部合格后，支付至90%，尾款在2个月内付清，留5%的质保金一年后支付。合同第四条约定工期：按建设单位的要求。拟证明：富庶商贸公司将涉案工程交由胡继有施工。2、《海螺型材买卖合同》、《劳务合同》、送货单、收据、出库单、现场照片、委托书，其中委托书载明：“杜克公司：兹有我公司富庶商贸公司宋小红现委托南岸区福祥装饰材料经营部胡继有前来贵司重庆北碚蔡家工业园区杜克厂房塑钢门窗和屋面防水，塑钢门窗每平方米200元，屋面防水25元每平方米。证明：宋小红已付胡继有15000元正，属防水，在结算时扣除。委托人：富庶商贸公司宋小红，2014年1月22日。”上述证据，拟证明：胡继有对涉案工程进行了施工。2014年1月22日，富庶商贸公司确认了胡继有施工的事实。3、重庆市北碚区建设工程质量监督站检测所出具的检验报告（该报告载明的委托单位及施工单位均为群洲公司）、检测服务费发票（金额3000元，付款单位为群洲公司），拟证明胡继有提供的原材料经北碚区建设工程质量监督站检测所检验为合格。富庶商贸公司未到庭对证据发表意见。群洲公司对证据的质证意见：对胡继有举示的所有证据的真实性均无法确认，且胡继有陈述的工程并非系群洲公司的总承包范围。现场照片无法看出是群洲公司的施工工地现场。检测报告及发票系胡继有个人行为，群洲公司并未委托胡继有进行检测。涉案工程并不是群洲公司施工的。杜克公司对证据的质证意见：对所有证据的真实性均无法确认。照片无法看出施工地点系杜克公司的工程。杜克公司发包给群洲公司的工程中包含了涉案工程，不清楚涉案工程是谁施工的。二、胡继有完成的工程量及工程造价。胡继有陈述，涉案工程是中途停工，富庶商贸公司并未与其办理结算，故没有最终的结算价款。经胡继有申请，本院依法委托重庆华西工程造价咨询有限公司进行鉴定。重庆华西工程造价咨询有限公司的鉴定意见为：对“杜克联合厂房塑钢门窗、�合金百叶窗工程”依照合同约定、现场勘查及设计图的工程造价鉴定金额为419989.45元。鉴定机构对该结论作如下说明：鉴定人员根据设计图对塑钢窗的材料用量进行计算，将合同中的包干价按材料、制作安装、运输等各项费用进行拆分，再根据现场实际完成的工程量对应计算工程造价，由于现场实际完成的内容只有窗框，并无窗扇和玻璃，且到制作厂现场踏勘未发现有制作好的窗扇，虽然申请人提交的供货单中所反映的材料数量大于按图计算的窗框材料数量，且申请人指出原加工好的窗扇已全部作废料处理、制作厂内也有堆放的塑钢型材，但鉴定人员无法判断所堆放的型材属于本鉴定项目，也无法确定型材能够完成多少窗扇，因此鉴定结论中未包含窗扇的材料费用和制作费用，但在鉴定结果表述了与现场完成的窗框所对应的窗扇的价值。鉴定意见书的附件实际完成工程造价鉴定结论表中注明合计费用419979.45元中不含窗扇塑钢费用116200元，采购单中塑钢材料差额129800元，窗扇制作费用31900元。胡继有支付了鉴定费用40000元。对该鉴定意见书，胡继有认为鉴定价格并没有将窗扇塑钢费用116200元及窗扇制作费用31900元纳入总价计算，因此总工程造价应为568079.45元。群洲公司认为，鉴定价格偏高，且窗扇的费用不应计算。杜克公司及富庶商贸公司未到庭对鉴定意见书发表意见。三、群洲公司是否将涉案工程分包给富庶商贸公司。群洲公司举示了《杜克高性能密封材料及密封件出口生产示范基础建设项目2#联合厂房停工结算审核问题及暂定处理意见—2013年3月2日现场核查完成形象调整最终协商意见》复印件，该证据中的《杜克高压密封件基地建设项目1#、2#厂房已完成和未完成工程情况》中载明：“一、2#联合厂房：1、基础部分：±0.000以下挖孔桩基础、桩帽、地梁、电梯基础基坑、室内地面施工至200㎜砼垫层（砂垫层未做，碎石垫层增加厚度），1#厂房接2#厂房天桥基础完成。2、主体部分：主体结构和维护结构（含基础）已完成（厂房一、二层内隔墙未作）。屋面变形缝砖砌体已做。女儿墙完成，主体结构防雷已完成。3、建筑部分：A、厂房天棚未抹灰。B、屋面防水层SBS层以上的工序未作。C、室内外抹灰暂按92%计算。D、腻子二遍暂按85%计算。E、有吊顶的部位抹灰按吊顶高度＋100㎜计算。F、安装工程：给水主管（含阀）按95%计算，雨水管安装（离地面1.5米以下未安装、套管未安装），消防除楼面预留洞外其余预埋完成。通风�件预埋、主体结构防雷接地完成。排水管道按95%计算（洁具及洁具管道未安装）。强弱电系统预留预埋完成。G、地面砼层以上未施工。二、1#联合厂房：1、基础部分：±0.000以下挖孔桩基础、桩帽、地梁、电梯基坑、地面200㎜砼垫层完毕，砼垫层下的砂垫层未做，碎石垫层厚度增加。2、主体部分：厂房±0.000层-9.000ｍ层主体结构完成。3、主体结构脚手架搭设13米高。4、维护墙：地面上二线砖。5、卫生间和楼梯间地面垫层未做。6、一层（含夹层、辅房）强弱电系统预留预埋管线，通风系统预埋钢板。水系统预留洞（除地面外）。7、结构（不含围护结构）预留钢筋。”拟证明胡继有陈述的塑钢窗工程不属于其总承包范围。杜克公司与群洲公司达成调解协议后，杜克公司并未履行付款义务，杜克公司尚欠群洲公司53000000元左�。群洲公司已申请了法院强制执行。胡继有对证据的质证意见：对最终协商意见的真实性无法核实。虽然没有群洲公司将涉案工程分包给富庶商贸公司的证据，但重庆市北碚区建设工程质量监督站检测所出具的检验报告载明的委托单位为群洲公司。杜克公司及富庶商贸公司未到庭对上述证据发表意见。经本院询问，胡继有陈述是其将原材料送到重庆市北碚区建设工程质量监督站检测所进行检测的，检测服务费也是其缴纳的。涉案工程并不属于群洲公司的总承包范围，之所以起诉群洲公司是因为群洲公司有责任证明涉案工程是其施工的。本院认为，本案争议焦点为：一、胡继有是否为涉案工程的施工主体；二、涉案工程已完工程量及工程造价；三、富庶商贸公司、群洲公司及杜克公司在本案中是否应当承担责任及承担何种责任。对此，本院分析认定如下：一、关于胡继有是否为涉案工程的施工主体问题。因富庶商贸公司未到庭，怠于履行对证据质证的权利。故本院对胡继有举示的原南岸区福祥装饰材料经营部与富庶商贸公司签订的《合同书》的真实性予以采信。因原南岸区福祥装饰材料经营部系个体工商户，且已经注销，故胡继有作为经营者有权利以其个人名义来主张相应的合同权利。根据双方合同约定，富庶商贸公司将涉案工程交由胡继有施工。杜克公司及群洲公司虽否认涉案工程系胡继有施工的事实，但并未举示证据予以反驳。且杜克公司自述其已将工程一并发包给群洲公司，并不清楚涉案工程的实际施工主体。而群洲公司则认为涉案工程并�是其承包范围，其亦未对涉案工程进行施工。综上，本院对胡继有陈述的其与富庶商贸公司签订了施工合同，且其已于2012年已按照合同的约定完成了部分工程的施工的事实予以采信。二、关于涉案工程已完工程量及工程造价的问题。因原南岸区福祥装饰材料经营部系个体工商户，其并没有相应的施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，其与富庶商贸公司签订的《合同书》应为无效合同。虽然合同无效，但胡继有已按照合同约定进行了施工，且现无证据证明胡继有已完成的工程存在质量问题，故胡继有要求富庶商贸公司参照合同约定支付工程款的请求，本院予以支持。关于工程造价问题。重庆华西工程造价咨询有限公司的鉴定意见为：对“杜克联合�房塑钢门窗、铝合金百叶窗工程”依照合同约定、现场勘查及设计图的工程造价鉴定金额为419989.45元。但该意见书附件中实际完成工程造价鉴定结论表中列明的工程造价金额为419979.45元。经本院向鉴定机构核实，鉴定机构明确涉案工程造价金额为419979.45元，而非419989.45元。胡继有认为应当将窗扇的材料费及制作费共计148100元计入工程造价。对此，本院认为，胡继有实际完成的内容只有窗框，并无窗扇和玻璃。鉴定机构在附表中所列的窗扇材料费及制作费只是根据现场完成的窗框计算出对应的窗扇的价值，并非系胡继有实际完成的工程。故胡继有要求将鉴定意见书中附表所列的窗扇材料费及制作费计入工程造价无事实依据，本院不予支持。综上，本院认定胡继有已完成的工程造价为419979.45元。三、关于富庶商贸公司、�洲公司及杜克公司在本案中是否应当承担责任及承担何种责任的问题。首先，本院认为，富庶商贸公司作为合同相对方，理应承担支付胡继有工程款的责任。其次，虽然杜克公司一直强调已将涉案工程一并发包给了群洲公司，但群洲公司对此予以否认。且从双方签订的总承包合同约定的施工范围中亦无法确定涉案工程是否包含在总承包范围之内。而群洲公司举示的《杜克高压密封件基地建设项目1#、2#厂房已完成和未完成工程情况》亦未提到涉案工程，同时胡继有也自述涉案工程并非系群洲公司的承包范围。故胡继有要求群洲公司承担对工程款连带支付责任，没有法律依据，本院不予支持。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，杜克公司虽然系业主方，但胡继有并不能确定涉案工程是否系杜克公司将涉案工程发包给富庶商贸公司再由富庶商贸公司转包给胡继有。且胡继有亦未举示证据证明杜克公司针对涉案工程已办理了结算，并存在欠付工程款的事实，其要求杜克公司存在欠付工程范围内承担连带支付责任缺乏事实依据，本院不予支持。综上，本院认定富庶商贸公司应承担支付胡继有工程款419979.45元的责任。关于工程款利息问题。因胡继有施工的工程在2012年就已完成，故其要求从2013年1月1日开始计算资金占用利息的请求，本院予以支持。关于利息标准。因双方并未约定逾期付款的利息标准，故本院认为按照中国人民银行同期同类�款利率计算利息标准较为合理。综上，本院认定富庶商贸公司支付胡继有工程款419979.45元，并从2013年1月1日起，以欠付的工程款419979.45元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至款项付清时止。关于鉴定费问题。因富庶商贸公司在工程停工后怠于履行结算义务，故本案的鉴定费40000元由富庶商贸公司承担较为合理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆富庶商贸有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告胡继有419979.45元，�从2013年1月1日起，以欠付的工程款419979.45元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至款项付清时止；二、被告重庆富庶商贸有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告胡继有垫付的鉴定费用40000元；三、驳回原告胡继有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10176元，由原告胡继有负担2616元，由被告重庆富庶商贸有限公司负担7560元。公告费300元，由被告重庆富庶商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递�上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  甘文杰审 判 员  王建金人民陪审员  罗世美二〇一七年七月十三日书 记 员  阙 锐