山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民再终字第161号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：洪年康
委托代理人：刘文洁，山东自力律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛佳联医疗器械有限公司
法定代表人：吕利强，董事长。
委托代理人：姚智经，山东汇通律师事务所律师。
申请再审人洪年康因与被申请人青岛佳联医疗器械有限公司（以下简称“佳联公司”）与公司有关的纠纷一案，不服本院（2010）青民二商终字第501号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年1月14日作出（2012）鲁民申字第1100号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年9月12日受理，于2013年9月22日前向双方当事人送达开庭传票，于2013年10月10日依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人洪年康的委托代理人刘文洁、被申请人佳联公司的委托代理人姚智经到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年6月22日，佳联公司起诉至青岛市市南区人民法院称，该公司于2001年4月注册成立，洪年康为公司董事长、法定代表人。2009年2月3日，崔焕敏等六名股东向公司董事会及洪年康提出《关于提议召开公司董事会的提案》，提议召开公司董事会改选公司董事和监事，但洪年康在限期内不予答复，亦未召开董事会研究是否召开临时股东会。提议股东依照公司法和公司章程有关规定，通知全体股东于2009年2月22日召开临时股东会会议，选举吕利强为董事长、公司法定代表人。因洪年康拒不办理公司印章、《企业法人营业执照》等经营管理资料的移交手续，违反了公司章程和公司法的规定，侵害了公司及股东的权益，故诉请判令洪年康返还公司印章、《企业法人营业执照》。被告洪年康辩称，公司临时股东会的召开程序不合法，提议、召集、主持及决议均不当，吕利强以公司法定代表人身份提起诉讼主体不适格，应驳回原告的诉讼请求。
原审查明，佳联公司于2001年4月2日注册成立，法定代表人洪年康，注册资本＊＊＊万元；共有自然人股东20人，其中崔焕敏出资＊＊元占＊＊%，李荣青出资＊＊元占＊＊%，赵静出资＊＊元占＊＊%，何新兴出资＊＊元占＊＊%，王淑珍出资＊＊元占＊＊%，李秋出资＊＊占＊＊%，邵爱丽出资＊＊占＊＊%，王立信出资＊＊元占＊＊%，于丽萍出资＊＊占＊＊%，郝淑芳出资＊＊占＊＊%，刘雪峰出资＊＊占＊＊%；共有董事7人，包括崔焕敏、何新兴、赵静、杨永利；监事1人，为李秋；公司章程规定，股东定期会议六个月召开一次，股东临时会议由代表四分之一表决权的股东、三分之一的董事或者监事提议方可召开。
2009年2月3日，崔焕敏、赵静、何新兴、李荣青、王淑珍、李秋等6人向公司董事会及董事长洪年康提议召开公司股东会会议，并将《关于召开公司股东会的提案》分别电话通知和特快专递邮寄给洪年康，限期内洪年康未予答复。
2009年2月6日，崔焕敏、赵静、何新兴、李荣青、王淑珍、李秋等6人通知各股东于2009年2月22日召开公司临时股东会议，会议内容包括改选新一届董事会成员、监事等，并以特快专递邮寄和在《青岛财经日报》公告的形式通知各股东。
2009年2月9日，公司董事崔焕敏、赵静、杨永利、何新兴，监事李秋召开会议，决定推举崔焕敏董事为本次临时股东会会议主持人，推荐吕利强、崔焕敏、胡佳玉、李荣青、何新兴、王淑珍、邵爱丽等7人为青岛佳联医疗器械有限公司第二届董事会董事候选人、监事候选人为李秋。
2009年2月22日，公司股东崔焕敏、李荣青、赵静、何新兴、王淑珍、李秋、邵爱丽、王立信、于丽萍、郝淑芳、刘雪峰等11人召开临时股东会，经股东选举表决决议吕利强、崔焕敏、胡佳玉、李荣青、何新兴、王淑珍、邵爱丽7人为新一届董事会董事，李秋为监事，并决议责令原公司董事长、法定代表人洪年康限期交出公司印章、公司法人营业执照、财务账本等，如洪年康拒不交接给公司造成损失的，由洪年康承担赔偿责任。
同日，公司董事吕利强、崔焕敏、胡佳玉、李荣青、何新兴、王淑珍、邵爱丽，监事李秋召开董事会，决议免去洪年康法定代表人、董事长、总经理职务，推选吕利强为董事长并为公司法定代表人，聘任崔焕敏为公司总经理，聘任何新兴、方伟辰为公司副总经理，聘任副总经理方伟辰兼任公司财务负责人。
2009年3月16日，公司董事吕利强、崔焕敏、胡佳玉、李荣青、何新兴、王淑珍、邵爱丽以董事会名义向洪年康发出关于交接公司印章、有关证照、财务账簿等公司经营管理资料的通知：2009年2月22日青岛佳联医疗器械有限公司临时股东会会议选举产生公司第二届董事会董事，经新一届董事会会议推选吕利强为公司董事长、法定代表人并免去你的公司董事长、法定代表人、总经理职务。根据临时董事会会议决议和授权，限你接通知后三日内联系吕利强董事长并到公司办理交接公司印章、财务账簿、公司法人营业执照等有关经营管理资料手续，逾期拒不交接，新董事会依法接管，由此给公司造成损失由你承担赔偿责任。洪年康至今未对公司印章、企业法人营业执照等经营管理资料进行交接。
经佳联公司申请，一审法院委托青岛青大司法鉴定所对落款时间为2006年9月15日加盖有佳联公司印文的公司章程的真实性进行鉴定，结论为：落款时间“2006”字迹为非本文原始印制字迹，而是经手工描绘修改而成的。
一审法院认为，公司股东会、临时股东会、董事会等是公司的内部权力机构，是保证全体股东及时、合法行使股东权利、享受投资利益、承担投资风险等的有效平台，相应会议应根据公司法和公司章程的规定定期或不定期地召开。同时法律赋予了股东、董事、监事等在公司管理陷入僵局时提议、召集、主持召开临时股东会的权利，临时股东会有权决议公司人事任免、经营管理等重大事宜，相应决议对全体股东、董事、监事等具有法律约束力，有关股东、董事、监事应全面履行。
就本案而言，在洪年康拒不行使董事长职责召开股东会、临时股东会、董事会的情况下，公司其他股东或董事或监事有权提议、召集、主持召开临时股东会。审查本案所涉临时股东会、董事会的召开程序及决议内容等，均合法有效，应予采信。
1、佳联公司工商登记备案了内容不完全相同的两份公司章程，一是公司注册成立时的初始章程，二是落款时间为2006年9月15日的公司章程，对初始公司章程双方无异议。根据鉴定结论2006年9月15日公司章程并非原始一次性形成，而是经过了修改，其次该修改洪年康无证据证明系经过全体股东的一致合意，其真实形成时间显然不会是2006年，再次该修改不符合作为公司章程的重要公司文件的存在形式，亦违反理性交易人的一般性逻辑，足以对其产生合理怀疑。因此落款时间为2006年9月15日的公司章程存在重大瑕疵，对其真实性不予采信。
2、关于临时股东会、董事会召开的程序及决议内容。从主体看，提议召开本次临时股东会的主体包括占有49.76%表决权的6名股东，超过7名董事半数的4名董事及1名监事，上述不同主体无论以何主体身份均有权提议召开临时股东会；从程序看，关于召开本次临时股东会的提议原因、提案的提出、提案通知的送达、临时股东会的召集、主持人的产生、临时股东会的召开、到会人数、表决权比例、表决程序等均符合公司法和公司章程的规定，并未存在程序上的明显不当；从决议内容看，无论是临时股东会决议还是董事会决议的内容，均符合公司法和公司章程规定的职权范围，且相关决议反映了多数股东、董事、监事的意愿，并未违反法律的禁止性规定，在此情况下司法权应予以充分尊重而不应否认相应决议的效力。
3、关于本案的原告主体。根据佳联公司临时股东会决议和董事会决议，佳联公司法定代表人已由洪年康变更为吕利强，虽未进行工商登记变更，但自决议生效之日吕利强已取得法定代表人资格；因佳联公司的相关印章均由洪年康占有，佳联公司的起诉无法加盖公章，但由其法定代表人吕利强签署文件起诉的，法院应予准许；吕利强在丧失公司法定代表人、董事长、总经理职务后，继续占有公司印章、企业法人营业执照等经营管理材料已构成不当，洪年康有权提起诉讼要求返还，对洪年康无故占有期间因其个人行为给佳联公司造成经济损失的应承担赔偿责任。
综上，佳联公司的诉请合理，应予支持，洪年康应返还佳联公司印章及企业法人营业执照等；洪年康对临时股东会召开程序、决议内容、原告诉讼主体等的抗辩不成立，不予采纳。基于上述民事责任的承担，本案案件受理费由洪年康承担。据此作出（2009）南商初字第30280号民事判决：洪年康于判决生效后十日内返还青岛佳联医疗器械有限公司的公司印章及企业法人营业执照。案件受理费人民币100元由洪年康承担。
本院二审认为，《中华人民共和国公司法》第四十一条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。”据此有限责任公司的股东会会议由董事长召集，董事长主持，则上诉人洪年康作为被上诉人公司原董事长，其负有义务举证证明其在担任公司董事长期间，公司董事会按照公司章程规定召集召开过股东会会议，佳联公司对此并不负有举证义务。《中华人民共和国公司法》第四十条第二款规定：“代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”该条规定了提议召开临时股东会的主体资格，并未赋予公司股东在章程中自行设定限定主体资格的权利，故本条为法律的强行性规定。本案中提议并同意召开2009年2月22日股东会的提议人，其中6名股东代表49.76%表决权，已经超过了公司法规定的十分之一的标准，提议的4名董事也超过了法律规定三分之一的名额，监事也享有提议召开临时会议的权利，上述任何主体提议召开临时股东会，均符合法律的规定，公司应当召开临时股东会议。据此2009年2月9日公司董事崔焕敏、赵静、杨永利、何新兴，监事李秋召开会议，决定召开临时股东会会议并由半数以上董事推举崔焕敏主持，符合法律规定。故本次临时股东会会议的召集、召开程序合法，并无不妥。同时，佳联公司注册成立时的初始章程第十三条第（二）项规定：股东会有权“选举和更换董事、决定有关董事的报酬事项”，洪年康提交的章程也做了同样规定，据此，2009年2月22日由佳联公司11名股东选举吕利强、崔焕敏等7人为公司新一届董事会董事，符合公司章程规定，本院予以确认。
关于董事长的任免，《中华人民共和国公司法》第四十五条第三项规定：“董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。”据此佳联公司董事长的产生应当由佳联公司章程规定。但佳联公司初始章程对董事长的产生办法和任免并未明确；洪年康提交的落款时间为2006年9月15日的公司章程第二十条规定：“公司设董事长一名，由董事会选举产生，超过四名董事表决通过，即为选举有效。董事长任期三年，任期届满可连选连任。”本案中，佳联公司新一届董事会2009年2月22日召开的董事会，全票通过作出董事会决议，免去了洪年康的公司董事长职务，并选举吕利强为公司董事长及法定代表人，故洪年康提交的章程即便有效，该任免亦符合章程上述的规定。洪年康主张变更法定代表人属于修改公司章程范畴，必须经过三分之二以上表决权股东通过，并无依据，本院不予支持。吕利强自生效决议做出之日取得法定代表人资格，工商登记只是宣示性登记，未变更登记，并不影响其代表公司行使诉讼权利。故吕利强代表公司提起本案诉讼，主体适格。
据此作出（2010）青民二商终字第501号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由洪年康负担。
洪年康申请再审的主要理由：（一）洪年康为法定代表人的佳联公司一直正常经营，并依据法律和公司章程正常召开董事会和股东会，不存在公司管理陷入僵局的情况。公司成立以来进行过股东变更和增资，均是通过召开董事会和股东会进行的，不存在洪年康拒不履行职责的问题。另外根据青岛青大司法鉴定所的鉴定意见，2009年2月22日召开的股东会议程序中，赵静的授权委托书上的签字，与2003年12月10日受让于媖股份的《股权转让协议》以及2005年6月12日的《股东会决议》上的签字“不是同一人书写”。这说明2009年2月22日召开的股东会议程序不合法。（二）被申请人提供的证据不足以证明公司董事会不能履行或者不履行职责，以及董事会、监事会对股东召集请求权不予理睬超过“一定期限”，从而公司股东享有股东会召集权。（三）本案原告主体不适格，吕利强既不是公司股东也不是公司员工，而且其佳联公司法定代表人的身份未经登记机关核准登记，无权代表公司提起诉讼。（四）佳联公司于2009年2月22日召开的股东会议，召集程序违法，应认定无效。该次股东会的召集违反《公司法》第四十一条的规定，而且变更法定代表人属于修改公司章程，必须经过代表三分之二以上表决权的股东通过。另外，2006年9月15日的公司新章程落款日期“2006”是否经手工描绘修改而成，不影响其效力。请求再审改判驳回原告诉讼请求。
佳联公司辩称：（一）洪年康提交的证据不是再审新证据，而且其提交的证据均是因公司经营事项变更、股东变更、人事任免等事项，由股东签字确认，并非正式股东会会议，且没有会议记录。本案部分股东提议召开股东会会议，是因为原董事会2004年3月任期届满，董事会一直未召开股东会会议选举换届董事会成员，而洪年康2007年擅自将公司经营管理权交给既不是公司董事、又不是公司股东的单亦河。洪年康提出的2009年7月9日和2011年4月7日所谓的股东会，均未通知本案参加临时股东会会议的股东。关于赵静的股东身份，其签订的股权转让协议是委托他人与于媖签订，本案临时股东会会议是赵静授权他人代为参加表决。（二）佳联公司崔焕敏等五名股东及监事李秋召集、主持召开公司临时股东会会议，符合公司法和公司章程的规定条件和程序。（三）根据佳联公司临时股东会决议和董事会决议，法定代表人已由洪年康变更为吕立强。吕利强自决议作出生效之日取得法定代表人资格。（四）公司变更法定代表人不是修改公司章程。（五）2006年9月15日的公司章程是伪造的，不具有法律效力。
再审期间，申请再审人洪年康提交以下证据：证据一、2001年公司成立到2010年年度工商年检资产负债表、利润表和审计报告。证据二、公司自2001年到2010年每年召开董事会和股东的工商登记。证据三、2001年到2010年的公司报表。证据四、青岛青大司法鉴定所的鉴定意见书，证明公司股东赵静在股权受让合同上和本案争议的股东会议授权委托书上的签字不一致，其中一份必然是虚假的。证据五、青岛日报报纸通知，证明当时通知赵静到公司确认哪份签字是真实的，但赵静未到公司确认。证据六、青岛市社保缴费明细。以上证据证明佳联公司一直正常经营，正常召开公司董事会、股东会，本案所争议的临时股东会会议程序违法。
被申请人佳联公司质证认为，对以上证据的真实性不予确认，这些都是公司经营范围之内的资料，都不属于新证据。公司2001年成立之后仅有一次正式的会议，不能证明定期召开公司会议。公司利润表、负债表、社保明细等与本案待证事实没有必然联系。青岛青大司法鉴定所的鉴定意见书是洪年康个人委托的，对检材的合法性无法确认，而且该鉴定报告即使是真实的，两个签字不一致也不能否认股东资格。佳联公司认可赵静的签字不一致，因为股权转让协议上的签字是赵静委托代理人代签的。对于青岛日报的通知，因洪年康当时已经不是董事长，无权通知赵静到公司确认。社保明细与本案无关。
被申请人佳联公司提交以下证据：证据一、洪年康在市南法院执行案件协调时的录音资料，证明洪年康提出的正常召开股东会议是不存在的。证据二、佳联公司2008年3月工商变更章程的授权委托书，证明2008年3月到工商变更章程备案的授权委托书和备案申请书不是当时的法定代表人崔焕敏委托单亦河办理的。证据三、赵静于2003年11月6日签署的授权委托书，证明股权转让协议上赵静的签字是邵爱丽代签的，而开临时股东会会议的授权委托书上的签字是赵静本人签的。
申请人洪年康质证认为，对证据一录音证据的合法性有异议，这是在法院进行询问时录的，是非法证据，而且录音资料中也看不出是对申请再审人的录音。对于证据二，认可2008年5月30日法定代表人由崔焕敏变更为洪年康。对证据三授权委托书的真实性无法确认。
对申请再审人洪年康提交的证据，证据一、三、六，因本案争议的问题是临时股东会会议程序是否合法，洪年康以该证据主张公司正常经营，与本案争议问题无直接联系，本院不予采纳。对证据二，佳联公司认为该证据不能证明洪年康按期主持召开股东会会议的质证意见成立，本院不予采信。对证据四，佳联公司认为该证据系洪年康单方委托作出的而不予认可，对此质证意见本院予以支持。但对双方均认可的赵静签字不一致的事实，予以确认。对证据五的真实性予以认定。
对被申请人佳联公司提交的证据一、二，洪年康未否认其真实性，本院对真实性予以确认。对证据三，洪年康对其真实性提出异议但没有足以反驳的相反证据，本院对其真实性予以确认。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案争议的主要问题：一是洪年康作为公司董事长是否不履行召集股东会会议的职责，二是2009年2月22日召开的股东会会议程序是否合法。
本院再审认为，佳联公司提交的证据可以证明2009年2月3日，崔焕敏、赵静、何新兴、李荣青、王淑珍、李秋等6人通知了当时的董事长洪年康，提议召集股东会会议，但洪年康不履行召集职责。
对于洪年康提交证据主张公司分别于2002年3月、6月，2003年10月、11月，2004年9月，2005年6月，2008年4月，2009年7月和2011年4月召开过董事会和股东会，佳联公司认为以上证据不能证明洪年康未及时召开股东会会议选举换届董事会成员。因洪年康提交的证据均未涉及董事会成员换届事宜，而且佳联公司提交的其他证据可以证实崔焕敏、赵静、何新兴、李荣青、王淑珍、李秋等6人于2009年2月3日向公司董事会及董事长洪年康提议召开公司股东会，并分别电话通知和特快专递邮寄给洪年康，但洪年康限期内未予答复。所以，洪年康提交的证据不足以证明其及时履行了董事长职责。
在此情况下，股东、董事或监事可以按照公司法和公司章程的规定召开临时股东会会议。本案中提议并同意召开2009年2月22日股东会的提议人，其中6名股东代表49.76%表决权，符合公司法规定的条件，提议的4名董事及监事也有提议召开临时会议的权利，均符合公司法的规定。
佳联公司初始章程对董事长的产生办法和任免并未明确，但即使按照洪年康提交的落款时间为2006年9月15日的公司章程第二十条的规定，2009年2月22日佳联公司临时股东会会议选举吕利强、崔焕敏等7人为公司新一届董事会董事，新一届董事会又全票决议，免去了洪年康的公司董事长职务，并选举吕利强为公司董事长及法定代表人，程序也均符合公司章程的规定。吕利强法定代表人的资格自董事会决议生效时即取得，可以代表公司提起诉讼要求洪年康返还公司公章和营业执照。
至于洪年康提出的变更法定代表人属于修改公司章程，必须经过代表三分之二以上表决权的股东通过的理由，无法律依据，本院不予支持。
综上，洪年康再审申请的理由不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2010）青民二商终字第501号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李丰波
代理审判员 蒲娜娜
代理审判员 赵 雷
二〇一三年十月十八日
书 记 员 于鹤立
书 记 员 张 燕