陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终3363号
上诉人（原审被告、反诉原告）陕西合木实业有限公司。住所地：咸阳市秦都区区政府办公大楼*楼****室。
法定代表人张进军，该公司董事长。
委托代理人张宪华，陕西海孚法律咨询服务有限公司法律工作者。
委托代理人王雯，陕西海孚法律咨询服务有限公司法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西博普电气有限公司。住所地：西安市莲湖区丰登南路**号*幢*****室。
法定代表人梅新玉，该公司董事长。
委托代理人王德全，该公司员工。
委托代理人梅冬，该公司员工。
上诉人陕西合木实业有限公司（以下简称合木公司）因与被上诉人陕西博普电气有限公司（以下简称博普公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第03667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年7月12日,博普公司作为乙方，合木公司作为甲方，共同签订《供货合同》（编号：HM-20110712-1）一份,双方约定：乙方向甲方供应不同型号的高压负荷开关柜、进线柜、联络柜、电容器、馈线柜等，优惠后合同总价为4910000元，后台系统由深圳中电配套并现场指导调试，安装及电缆光纤铺设由甲方自行处理；产品按图纸（技术协议）和相关国家标准执行；交货方法为乙方送货，乙方负责将产品运至用户指定交货地点，运费由乙方承担。甲方负责将乙方产品卸车至安装现场，费用由甲方负责；交货时间为自合同签订确认图纸并收到预付款之日起30天内发货；付款方式为电汇，具体付款进度为自合同生效后5个工作日内需方付总货款的30%即1473000元付给供方作为工程预付款，货到现场5个工作日内需方再付给供方总货款的30%即1473000元作为工程到货款，在产品运至需方现场一个月内或通电验收合格一周内（以先到时间为准），供方需开据100%合同款的增值税发票交付需方，凭发票需方须再付给供方30%的总合同款即1473000元，乙方安装通电验收合格后12个月，即质保期满后5个工作日内，甲方向乙方支付合同金额10%货款即491000元；验收方法为货到工地现场7个工作日对货物进行初验，初验后2周内对设备进行安装通电调试；买方收货后未依照约定及时支付货款的，卖方有权要求买方按照每逾期一日向卖方支付相当于逾期支付货款的0.05%，以承担逾期付款的违约赔偿金责任；如果卖方交付产品延期的，卖方应按照每逾期交货一日向买方支付相当于逾期交货之价款的0.05%，作为逾期交货违约金；本合同自双方签字盖章起生效。合同签订后，合木公司于2011年9月1日和2012年1月9日通过银行转账向博普公司各支付货款1473000元。
2012年2月13日，博普公司（乙方）和合木公司（甲方）又签订《供货合同》（编号：B20120213）一份，双方约定：乙方向甲方供应型号为2拼（10×120）排的桥架6套，其中106车间的桥架为4套，121车间的桥架为2套，合同总价款为305000元；交货时间为自合同签订并收到预付款之日起15天内发货；具体付款进度为合同生效后7个工作日内需方付总货款的30%即91500元付给供方作为工程预付款，货到现场7个工作日内需方再付给供方总货款的60%，即183000元作为工程到货款，乙方安装验收合格后12个月即质保期满后5个工作日内，甲方向乙方支付合同金额10%货款即30500元；验收方法为货到工地现场5个工作日对货物进行初验（核对型号规格、外观质量、清点柜体及备件、附件数量和各种技术资料），初验后2周内对设备进行安装通电调试；有关逾期付款和逾期交货的违约责任约定与2011年7月12日双方签订《供货合同》中的违约责任约定相同。合同签订后，合木公司于2012年2月29日向博普公司支付了该份《供货合同》的预付款91500元。
2012年3月30日，博普公司向合木公司发送2500×1550×500桥架箱体4台、1040×1000×500桥架箱体4台、50×5×1530安装梁12根、50×5×1530安装梁4根、120×10×4母线框16只、M8×20螺丝70套和M12×30螺丝20套，博普公司出具的12B0330号《发货清单》中对该部分货物备注为“106车间母线桥架4套及附件”。合木公司的工作人员刘亚春于同一日在《发货清单》上签收确认。
2012年4月20日，博普公司又向合木公司发送2200×1450×500桥架箱体2台、1000×1000×500桥架箱体2台、50×5×1430安装梁6根、50×5×980安装梁2根、100×10×4母线框8只、M8×20螺丝45套、M16×65螺丝120套、M16×55螺丝64套和M16×75螺丝24套，博普公司在12B0420号《发货清单》中将该部分货物备注为“121车间母线桥架2套及附件”。同时，博普公司还发送120×10×1000铜排32根和120×10×500铜排8根，该部分货物备注为“106车间母排”。博普公司还发送100×10×800铜排12根、100×10×3000铜排4根、100×10×2400铜排4根、100×10×2000铜排4根和100×10×1500铜排4根，该部分货物备注为“121车间母排”。博普公司还发送M7650A0C0B5A0A0A电能质量监控装置1台，备注为“106#高压柜专用”。同一日，合木公司的工作人员刘亚春在12B0420号《发货清单》上签收确认。
2012年4月26日，合木公司通过银行转账向博普公司支付货款41400元。
2012年5月4日，博普公司向合木公司发送10×100×370铜排2根、8×80×2600铜排2根、8×80×600铜排2根、M16×65螺丝8套、M12×45螺丝24套、10×120×370铜排4根、8×80×2800铜排2根、8×80×2500铜排2根、8×80×770铜排4根、8×80×320铜排4根、M12×45螺丝48套和M16×65螺丝16套，博普公司出具的12B0504号《发货清单》中对上述货物备注为“106车间、121车间地排及附件螺丝”。同一日，合木公司的工作人员陈林在12B0504号《发货清单》上签收确认。
2012年5月31日，博普公司出具12B0531号《发货清单》，向合木公司发送RMM1-400SP/3340型250A开关2只、RMM1-250SP/3340型250A开关1只、RMM1-250SP/3340型160A开关1只、RMM1-100SP/3340型32A开关1只、AKH-066-40Ⅱ型40/5互感器1只、AKH-066-40Ⅱ型250/5互感器1只和AKH-066-40Ⅱ型200/5互感器1只。次日，合木公司的工作人员刘亚春在12B0531号《发货清单》上签收确认。
2012年6月7日，合木公司（甲方）与博普公司（乙方）签订了编号为B20120530号和B20120531号《供货合同》各一份。根据《供货合同》（B20120530号）约定：乙方向甲方供应10*120型和8*80型铜排11套及元件1套，其中106车间所需铜排为4套，121车间所需铜排2套，105车间所需铜排5套，合同总价款为125000元；交货时间为自合同签订并收到预付款之日起20日；具体付款进度为合同生效后5个工作日内需方付总货款的30%即37500元付给供方作为工程预付款，货到现场5个工作日内需方再付给供方总货款的60%即75000元作为工程到货款，乙方安装验收合格后12个月即质保期满后5个工作日内甲方向乙方支付合同金额10%货款即12500元；合同其他约定内容与2012年2月13日签订的《供货合同》相同。另根据B20120531号《供货合同》的约定：乙方向甲方供应2拼（10×120）排型铜排5套，均为105车间所需铜排，合同总价款103000元；交货时间为自合同签订并收到预付款之日起20天内发货；具体付款进度为合同生效后5个工作日内需方付总货款30900元付给供方作为工程预付款，货到现场5个工作日内需方再付给供方总货款的61800元作为工程到货款，乙方安装验收合格后12个月即质保期满后5个工作日内，甲方再向乙方支付合同金额10%货款即10300元；合同其他约定内容与2012年2月13日签订的《供货合同》内容相同。
2012年6月11日，博普公司出具12B0611号《发货清单》，向合木公司发送10×120×2700型铜排2根、10×120×1900型铜排2根、10×120×1050型铜排2根、10×120×400型铜排2根、10×120×500型铜排2根、10×120×650型铜排4根、10×120×1350型铜排2根、8×80×1670型铜排1根、8×80×1100型铜排1根、8×80×600型铜排1根、M15×75型螺丝48套、M10×30型螺丝20套、10×120×140型母线框2副和900型安装梁2个，此部分货物为105车间3#变压器母排、地排及附件螺丝。同一日，合木公司的工作人员刘亚春在12B0611号《发货清单》上签收确认。
2012年6月19日，博普公司出具12B0619号《发货清单》，向合木公司发送10×120×2700型铜排8根、10×120×2100型铜排4根、10×120×1900型铜排8根、10×120×1400型铜排8根、10×120×1100型铜排8根、10×120×600型铜排12根、10×120×500型铜排4根、10×120×450型铜排12根、10×120×400型铜排8根、8×80×1670型铜排4根、8×80×1100型铜排4根、8×80×600型铜排4根、M16×75、M16×55型螺丝200套、M10×40型螺丝64套、10×120×140型母线框4副、880型安装梁4个和支柱8只，此部分货物为105车间变压器母排及附件螺丝。同一日，合木公司的工作人员刘亚春在12B0611号《发货清单》上签收确认。
2012年6月19日，合木公司（甲方）与博普公司（乙方）又签订编号为B20120619号《供货合同》一份，双方约定：乙方向甲方供应800*600*300型火灾报警箱3台，其中105车间、106车间和121车间所需火灾报警箱均为1台，105车间的铜排安装6000元，合同总价款为15000元；交货时间为自合同签订并收到预付款之日起20天内发货；具体付款时间为货到现场5个工作日内需方付给供方总货款的90%即13500元作为工程到货款，乙方安装验收合格后12个月即质保期满后5个工作日内，甲方向乙方支付合同金额10%货款即1500元；合同其他约定内容与2012年2月13日双方签订的《供货合同》内容相同。
2012年10月17日，博普公司出具12B1017号《发货清单》，向合木公司发送800*600*300型火灾报警箱4台。同一日，合木公司的工作人员马剑在该《发货清单》上签收确认。
后因合木公司未将货款支付完毕，博普公司诉至法院，请求判令：1、合木公司立即支付拖欠的款项2079100元及违约金392949元（以2079100元为基数，按日万分之五标准计算自2013年7月19日起至2014年8月1日止，并继续计算至判决实际给付之日止）；2、本案诉讼费由合木公司承担。合木公司辩称：一、博普公司至今还未完成合同义务。双方先后签订了五份供货合同，博普公司还未进行工程的综合验收，所以不符合支付第三笔和第四笔款的条件，更不符合索要质保金的条件，并不存在其拖欠支付第三、四笔款等情况。博普公司不但普遍延迟交货60天，而且还少交货12套。二、博普公司先期逾期交货、又未履行综合验收的合同义务，因此博普公司无权主张延期付款违约金；三、博普公司存在先期违约情况，普遍逾期交货60天，按照合同约定，还应向合木公司支付逾期交货违约金；四、本案应由咸阳市秦都区人民法院管辖。综上所述，应当驳回博普公司的诉讼请求。同时提出反诉，请求判令：1、博普公司向合木公司支付迟延交货违约金158655.90元和未交货款项169469.85元，合计328125.75元；2、案件受理费由博普公司承担。针对合木公司的反诉，博普公司辩称：合木公司所述的迟延交货并不存在。合木公司在工程施工过程中，对交货期限有所调整，交货期限已发生了变更。交货是在收到合木公司的预付款之后才履行的义务，但合木公司至今尚有部分合同的预付款未支付。其已经按照合同约定，履行了全部交货义务，请求驳回合木公司的反诉请求。
原审中，博普公司述称：合木公司在送货之前曾电话通知博普公司多送1台火灾报警箱，博普公司遂向合木公司发送了4台，其中有1台火灾报警箱未收取费用。
另查明，2013年1月20日，合木公司通过银行转账向博普公司支付货款300000元。至此，合木公司向博普公司支付货款共计3378900元。2013年7月15日，博普公司向合木公司发送《对账函》一份，其内容为：本公司正对贵公司截至发函日与我公司的经济往来账项进行核对。下列数额出自合同记录，如与贵公司记录相符，请在本案下端“数据证明无误”处签字证明；如有不符，请在“数据不符及需加说明事项”处详为指正。截止2013年7月15日，贵公司欠我公司2079100元，备注“以上金额含质保金（质保期已过）”。合木公司收到《对账函》后，于2013年7月19日在该《对账函》下方“数据证明无误”栏内加盖其公司印章，并由其公司财务人员签字确认，之后再将此《对账函》交还博普公司。
再查明，2012年9月20日至2014年6月10日，博普公司向合木公司开具增值税专用发票5458000.12元。
原审法院认为：博普公司与合木公司签订的五份《供货合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案中，博普公司按照合同约定的数量将货物送交合木公司后，合木公司并未严格按照合同约定向博普公司付款，博普公司遂于2013年7月15日向合木公司发送《对账函》一份，其中记载合木公司欠付博普公司2079100元，且明确标注“以上金额含质保金（质保期已过）”，合木公司收到该《对账函》后并未提出异议，而是选择在“数据证明无误”栏内签字盖章确认，故合木公司应当按照《对账函》中确认的欠款金额向博普公司履行付款义务。因合木公司至今未向博普公司支付剩余欠款2079100元，其已构成违约，应按《供货合同》约定的每日0.05%标准向博普公司支付违约金。另根据2011年7月12日双方签订的《供货合同》的约定，博普公司需在产品运至合木公司一个月内或通电验收合格一周内向合木公司开具100%合同款的增值税发票，但博普公司至2014年6月10日才履行完毕开具100%增值税发票的义务，博普公司亦存在违约行为，合木公司应付博普公司的逾期付款违约金可自2014年6月11日起计算至判决确定给付之日止。关于合木公司辩称合同约定其公司应支付第三笔、第四笔款项的条件未成就的抗辩意见，庭审中查明博普公司已向合木公司开具了与合同总价款金额相符的增值税专用发票，且合木公司在《对账函》中对欠款金额及博普公司提出“质保期已过”的意见并未提出异议，故合木公司辩称付款条件未成就的抗辩意见不能成立，不予支持。
关于合木公司反诉要求博普公司支付未交货款项169469.85元的请求，庭审中博普公司提交了送货清单证明已交付了全部货物，而合木公司提供的财务凭证和明细单均系其单方制作的证据，不足以证明博普公司向其少交付了货物，且双方在《对账函》中确认的欠款金额即为合同约定的货款总额扣减合木公司已付的3378900元后的金额，在双方对账时合木公司并未对交货事宜及货款金额提出异议，故对此不予支持。
关于合木公司主张的逾期交货违约金问题，双方在2011年7月12日签订的《供货合同》中约定，交货时间为自合同签订并收到预付款之日起30日内发货。博普公司收到此合同的预付款时间为2011年9月1日，但实际交货时间为2012年3月30日和2012年4月20日，博普公司逾期交货时间分别为181日和202日。因合木公司仅向博普公司主张了60日的逾期交货违约金，故博普公司因该批货物延期交货应付的违约金为4910000元×0.05%×60日=147300元；双方在2012年2月13日签订的《供货合同》中约定，该批货物的交货时间为自合同签订并收到预付款之日起15天内发货，博普公司于2012年2月29日收到合同预付款91500元，于2012年3月20日交付106车间相关桥架，延期交货15天。博普公司于2012年4月20日交付121车间相关桥架，延期交货36天。博普公司因该批货物延期交货应付的违约金为3390.1元；双方于2012年6月7日和2012年6月19日签订的其他三份《供货合同》中，交货时间均为自合同签订并收到预付款之日起20天内发货，但合木公司在收到合同约定的货物之前并未向博普公司足额支付预付款，故博普公司不存在逾期交货行为。博普公司应向合木公司支付的逾期交货违约金共计150690.1元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决：一、判决生效后15日内，合木公司支付博普公司剩余货款2079100元及违约金（以欠款2079100元为基数，按照合同约定每日0.05%标准自2014年6月11日起计算至判决确定给付之日止）；二、判决生效后15日内，博普公司支付合木公司逾期交货违约金150690.1元；三、驳回合木公司要求博普公司支付未交货款项169469.85元的反诉请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30626元（博普公司预交），由合木公司承担。反诉费3110元（合木公司预交），由博普公司承担1500元，由合木公司承担1610元。
宣判后，合木公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审程序违法。本案应由被告住所地法院管辖，原审法院对本案无管辖权。原审认定事实错误。原审认定博普公司交付了全部货物无法律及事实依据，博普公司至今未进行安装调试，也未进行综合验收，严格地说博普公司还未履行交付义务，判决不能直接免除博普公司履行上述义务。博普公司所发货物中有部分未交货，也有部分不是给合木公司发的货，其主张的未交货货款169469.85元仅是其中少部分款项。合同约定的支付10%质保金的期限至今未开始，双方还未进行调试验收，质保期还未开始。原审判令其支付违约金无依据，因其支付余款的条件没有成就，不存在逾期违约的问题，且博普公司至今仍有部分货物未交付，故判令其支付违约金无合同依据。原审认定其未向博普公司足额支付预付款、故博普公司不存在逾期交货行为系认定事实错误。原审适用法律不当。请求：1、依法改判原判第一项，撤销违约金判决部分；2、撤销原判第三项，改判博普公司支付未交货款项169469.85元；由博普公司承担一、二审案件受理费。
博普公司辩称：其已按照约定履行了全部交货义务，双方已经签订了对账函，明确合木公司尚欠货款2079100元未付，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：原审查明的事实属实。二审中，合木公司称其所主张的未交货款项169469.85元仅是其中一部分，大概仅占未交付货物款项的十分之一。
本院认为：关于原审法院对本案是否有管辖权的问题，因合木公司原审中提出管辖权异议，原审法院已裁定驳回合木公司的管辖权异议，合木公司未对此提起上诉，该裁定为生效裁定；另，合木公司原审中已提起反诉，故关于管辖权问题，本院二审不予处理。合木公司上诉要求博普公司支付未交货款项169469.85元，博普公司称其已按照约定交付了全部货物，并提供了发货清单，合木公司人员已在发货清单上签字，现合木公司认为博普公司有部分货物未交付，合木公司应承担相应的举证责任，但合木公司提供的证据不足以证明其所主张的事实，故合木公司应承担举证不能的不利后果，合木公司要求博普公司支付未交货款项169469.85元，本院不予支持。双方关于下欠货款的问题已于2013年7月19日进行了对账，对账函上明确载明合木公司尚欠博普公司货款2079100元未付，且注明质保期已过，合木公司在该对账函上盖章签字确认无误，视为合木公司已认可欠付货款的数额。因合木公司未按照约定支付货款，构成违约，应按照合同约定承担相应的违约责任，原审判令合木公司以欠款2079100元为基数，按照每日0.05%标准自2014年6月11日起向博普公司支付违约金并无不当。综上所述，合木公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6092元（合木公司预交），由上诉人陕西合木实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马春哲
审 判 员 徐振平
代理审判员 王 珂
二〇一六年五月六日
书 记 员 丁银银