广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法商终字第198号上诉人（原审原告、反诉被告）：日宝科技（深圳）有限公司。住所地：深圳市宝安区松岗街道山门社区第三工业区**栋。组织机构代码：68379440-0。法定代表人：陈旭辉，总经理。委托代理人：宦均，广东尚宽律师事务所律师。委托代理人：吉洪欣，男，×年×月×日出生，港澳居民来往内地通行证号码：××××××。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市华夏腾宇通讯科技有限公司。住所地：深圳市南山区沙河工业区***栋*楼北。组织机构代码：781389601。法定代表人：苗丽娜，董事长。上诉人日宝科技（深圳）有限公司因与上诉人深圳市华夏腾宇通讯科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2011）深南法民二初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年9月6日，日宝公司（乙方）与华夏公司（甲方）签订了《华夏腾宇模具／产品合同-模具与产品加工》，合同约定：甲方委托乙方承制F282.L180壳模具与产品加工业务，甲方提供一份完整的产品设计图纸给乙方，用于加工模具及产品；乙方模具生产前向甲方提供以下五份资料作为合作附件：模具质量标准书、产品质量标准书、保密协议、品质协议、交货协议；乙方收到甲方提供的设计图后，应于2010年9月5日前完成第一次生产样品，9月13日前完成第二次生产样品，第二次需达到图纸设计要求；甲方同意预付乙方40%模具费用（首期），在签订本合同后7个工作日内支付，样品确认后，7个工作日再支付30%模具费用（若有中期项），模具在生产2K套料后，进入量产评审，量产评审合格后（若量产评审在样品确认合格后2个月内，甲方订单仍不足2K套料时，则按生产套料的数量进行评审），在7个工作日内，甲方支付乙方30%模具费用（尾期），乙方送货到甲方指定仓库，货款月结45±5天；生产交货周期7天，超出天数按当次订单的1%／天赔偿，正常最小订单2KPCS，售后订单有可能会小于2KPCS，一般不超过三次，有其他特殊情况，客户订单小于2K的，双方协商处理；如发现乙方在生产中偷工减料（按签样为标准），乙方将按此批产品货款的200%给予赔偿。2010年11月至2011年1月，日宝公司与华夏公司陆续签订了2份《采购计划》及多份《采购合同》，内容均为华夏公司向日宝公司订购手机壳及转轴塞、转轴筒等，双方在《采购计划》及《采购合同》详细约定了手机壳型号、单价、颜色、交货日期等。2010年11月至2011年2月，日宝公司共向华夏公司交付了价值666305.5元的手机壳等，2011年3月、4月华夏公司共支付货款100226.05元，尚欠日宝公司货款566079.45元。华夏公司在举证期限内申请对涉案F283产品报价单中B类组件的生产材料进行鉴定，该院依法准许，并委托深圳市质量技术监督评鉴事务所进行鉴定，深圳市质量技术监督评鉴事务所于2012年3月13日作出编号为2011SZJY92589的《手机壳质量鉴定报告》，鉴定结论为：F283手机B壳材料与合同约定不符。日宝公司与华夏公司双方均确认A、B、C、D、E（底壳装饰组件）、电池盖、A壳透明件、转轴筒、转轴塞共同配套组装成一部手机。日宝公司与华夏�司确认日宝公司向华夏公司交付的各种手机壳数量如下：A壳单价为5元的2228个，单价为6元的13671个；B壳单价为7.05元的36个，单价为8.6元的13778个；C壳单价为5.55元的36个，单价为6.4元的14751个；D壳单价为6.2元的35个，单价为5.7元的12764个，单价为4元的2196个；电池盖单价为4.3元的34个，单价为3.85元的为14659个；A壳透明件单价为2.5元的有35个，单价为2.2元的为17165个；E壳（底壳装饰组件）单价为4.2元的为36个，单价为3.8元的数量为15171个；转轴筒单价为0.35元的23个，单价为0.3元为17167个；转轴塞单价为0.8元的30个，单价为1元的17079个。华夏公司于庭审后向该院提交了F283壳体在库数量表，其中B壳在库数量为5484个，但华夏公司称其不清楚在库的B壳为哪种单价的B壳。日宝公司对此予以确认。诉讼中，经该院释明，日宝公司明确表示不要求华夏公司返还手机壳。�宝公司起诉至原审法院，请求判令：1、华夏公司支付货款566079.45元，要求华夏公司自2011年3月16日开始按日万分之四点二利率支付该拖欠货款的利息至付清全部货款之日止；2、华夏公司承担本案诉讼费。华夏公司提起反诉，请求判令：1、解除日宝公司与华夏公司签订的《模具与产品加工合同》；2、日宝公司承担违约责任，赔偿华夏公司直接经济损失200万元。庭审中，华夏公司变更其第2项诉讼请求为：日宝公司支付违约金120万元。原审法院审理认为：日宝公司与华夏公司在《华夏腾宇模具／产品合同-模具与产品加工》中约定日宝公司按照华夏公司的要求完成工作，交付工作成果，华夏公司向日宝公司支付报酬，双方基于上述合同又签订了多份《采购计划》、《采购合同》，日宝公司与华夏公司构成承揽合同关系。日宝公司向华夏公司交付的在库的B�经鉴定，其材料确与合同约定不符，日宝公司的此违约行为致使华夏公司不能实现合同目的，华夏公司反诉要求解除双方签订的《华夏腾宇模具／产品合同-模具与产品加工》，该反诉请求该院予以支持，该合同自华夏公司的反诉状送达日宝公司之日即2011年9月30日解除。华夏公司在库5484个B壳经鉴定与合同约定材料不符，华夏公司不须向日宝公司支付该部分B壳的货款，同时考虑到A、B、C、D、E壳、电池盖、A壳透明件、转轴筒、转轴塞系配套组装于一部手机，华夏公司不须向日宝公司支付5484个B壳配套的A、C、D、E壳、电池盖、A壳透明件、转轴筒、转轴塞的价款，因日宝公司向华夏公司交付的上述配件存在不同单价，该院按照日宝公司交付给华夏公司各种型号配件数量较多的单价，计算出5484个A、B、C、D、E壳、电池盖、A壳透明件、电池盖、转轴筒、转轴塞价款共计207569.4元［（6元＋8.6元＋6.4元＋5.7元＋3.85元＋2.2元＋3.8元＋0.3元＋1元）×5484个＝207569.4元］，该部分货款，华夏公司不予支付日宝公司。除上述手机壳外，华夏公司仍有部分A、C、D、E壳、A壳透明件、电池盖、转轴筒、转轴塞存于仓库或装配成手机，因华夏公司并无证据证实已装配成手机售出的B壳及相配套的手机壳、在库的其余A、C、D、E壳、A壳透明件、转轴筒、转轴塞存在质量问题，故该部分手机壳的款项，华夏公司仍应支付日宝公司，即华夏公司应向日宝公司支付货款358510.05元（566079.45元-207569.4元）。合同解除后，不影响合同中结算和清理条款的效力，根据合同约定，双方的货款月结45±5天，日宝公司最后一次交付货物是2011年2月，华夏公司应于2011年4月19日前向日宝公司支付货款，华夏公司未按时支付货款，给日宝公司造成了利息损失，华夏公司还应向日宝公司支付利息，利息自2011年4月20日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算。根据合同约定，如果日宝公司交付华夏公司的B壳与合同约定不符，日宝公司应按此批产品货款的200%进行赔偿，上述经鉴定与合同约定材料不符的5484个B壳及配套使用的A、C、D、E壳、电池盖、A壳透明件、转轴筒、转轴塞价款共计207569.4元，故日宝公司应向华夏公司支付违约金415138.8元（207569.4元×2＝415138.8元）。日宝公司称双方约定的违约金过高，要求该院调整违约金计算方法，考虑到手机行业发展迅速，而涉案手机壳是专用于一种特定型号的手机，没有证据显示双方约定的违约金超过日宝公司给华夏公司损失的30%，故该院不予调整违约金的计算方法，对日宝公司的此抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、�九十七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、日宝公司与华夏公司于2010年9月6日签订的《华夏腾宇模具／产品合同-模具与产品加工》于2011年9月30日解除；二、华夏公司应于判决生效之日起十日内向日宝公司支付货款358510.05元及利息（利息自2011年4月20日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至判决确定的付款之日止）；三、驳回日宝公司其他诉讼请求；四、日宝公司应于判决生效之日起十日内向华夏公司支付违约金415138.8元；五、驳回华夏公司其他反诉请求。日宝公司与华夏公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务�息。本案本诉受理费4886元，由日宝公司负担1953元，华夏公司负担2933元；反诉受理费7800元，由日宝公司负担1619元，华夏公司负担6181元；鉴定费46531元，由日宝公司负担。上诉人日宝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判华夏公司向日宝公司支付货款人民币566079．45元并自2011年4月20日起按银行同期贷款利率支付利息至付清全部款项时止，驳回华夏公司的反诉请求。事实与理由如下：一、原审判决采纳的《手机壳质量鉴定报告》鉴定结论错误，该错误报告不应成为原审判决的基础。深圳市质量技术监督评鉴事务所《手机壳质量鉴定报告》所持理由完全错误，故其所作出的鉴定结论“F283手机B壳材料与合同约定不符”亦完全错误。现逐一阐述如下：（一）成份分析中发现二氧化钛和聚甲基丙烯酸甲酯（PMMA）是正常现象，并不能认定与合同约定的“PC＋ABS”不符。因为PC和ABS是两种塑胶原料，其特性各有不同，两种原料合成生产手机壳时必须添加PMMA，PMMA是一种添加剂，其作用就是使PC和ABS在生产时熔合在一起，否则PC和ABS就是简单地混合在一起而根本不可能完成生产。二氧化钛和PMMA同样也是一种添加剂，二氧化钛对生产的手机壳起着色作用。（二）既然是成分分析，理应分析各成分含量，现该鉴定只是笼统地认为“ABS＋PMMA”含量为60％，误导以为PMMA的含量很高而忽视其添加剂作用，故意不鉴定PMMA的含量已使鉴定失去了客观公正性和科学性。（三）“PC＋ABS”合成生产时PC和ABS各自所占比例在该行行业中没有国家标准和行业标准，因为如该鉴定自己所称“目前手机壳常用塑胶材料主要有PC、ABS和PC＋ABS三大类”，既然PC和ASS除可以合成生产外还可以单独使用PC或ASS生产，所以PC和ABS可以使用任何比例合成生产，没有各自所占比例的技术要求，双方对原料也只是约定PC＋ABS，而没有约定PC、ABS各自的比例。（四）鉴定报告中的鉴定人员在本案中没有鉴定资格。三名鉴定人员封××、徐××、李××都是机械工程师而非化工专业，术有专攻，该三名人员不懂化工方面的塑胶行业，该鉴定人员竟然不懂PMMA是一种添加剂，是PC和ABS合成生产时必须使用的添加剂（起熔合作用），发生机械、教条地以成分中含有添加剂PMMA而认为与合同约定的PC＋ABS不符的笑话。（五）受托技术公司“通标标准技术服务有限公司”缺乏检测资格和能力。鉴定报告中并未附有该检测公司的营业执照和相关资质证书，在检测结果上竟然不能检测PMMA的含量，所以有足够理由怀疑该公司的检测资格和能力。基于以上理由，该《鉴定报告》的鉴定结论缺乏科学性、客观性，不能作为本案判决的依据。二、原审判决程序错误，回避了日宝公司要求查清事实真相的《重新鉴定申请》。如上所述，《手机壳质量鉴定报告》的鉴定结论明显错误，日宝公司在原审中提出了异议并提交了《重新鉴定申请》要求具有化工专业知识的鉴定机构和鉴定人员重新鉴定，该申请符合关于重新鉴定方面的规定，但原审无视日宝公司要求查清事实真相的申请，甚至在原审判决中完全回避了日宝公司提交《重新鉴定申请》的事实，只字未提日宝公司该方面的要求。“以事实为根据，以法律为准绳”是法院审判案件的核心原则，原审应当查清手机壳的质量是否合格。三、假设手机壳质�不合格，原审判决日宝公司支付货款的200％作为违约金，显失公正。1、《中华人民共和国合同法》第114条第二款定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。最高人民法院司法解释规定违约金不能高于所造成损失的30％，否则应予调整至30％以内。2、本案华夏公司所称的5484个B壳及其对应的A、C、D、E壳、电池盖等配件系日宝公司供货后而库存于华夏公司仓库，华夏公司并未装配成手机出售，只是以原料的形式保存于仓库，所以华夏公司并未因此造成实际损失，唯一能称得上损失的只能是该手机壳的货款，但该货款已在本诉中予以了扣减，所以假设该手机壳最终确有质量问题，原审以货款的200％作为违约金明显畸高，应调整至30％以内。更何况B壳5484个也仅值47162．4元（8．6元／个×5484个），并无证据证明其它配件质量也有问题，尽管其它A、C、D、E壳等是与B壳配套的，即便如此，对其他配套的配件也只是不支付货款，而无权要求支付全套配件的违约金200％。3、至于原审“没有证据显示双方约定的违约金超过原告给被告损失的30％，故本院不予调整违约金的计算方法，对原告的此抗辩意见不予采纳。”违约金是华夏公司在反诉中提出的，在反诉案中华夏公司才是原告，原告对其损失应承担举证责任，该损失金额也只有华夏公司才有能力提供，但华夏公司并无证据证实其损失客观存在以及具体金额，相反该手机壳并未装配成手机出售，而是以原料形式库存于仓库，货款本金已扣除，所以华夏公司的损失根本就不存在。4、原审要求日宝公司以货款的200%作为违约金共计达415138．8元显失公正，因为日宝公司向华夏公司供应B壳13814个，现在其已出售绝大部分8330套获利，现在仅剩5484套，按原审的判决，日宝公司辛辛苦苦供应了大量的货物，华夏公司也因此获利，现在仅因少量手机壳的问题，日宝公司货款与违约金两相抵销后不但分文无收，还要倒贴钱给对方，华夏公司已出售的8330套手机的手机壳岂不是零成本。所以原审判决显失公正，违背常理。上诉人华夏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项，改判由华夏公司退还尚未使用的日宝公司不合格产品；二、撤销原审判决第四项，改判日宝公司按照合同约定的赔偿损失计算方法，向华夏公司赔偿损失人民币120万元；三、一、二审诉讼费及鉴定费由日宝公司承担。事实与理由如下：一、案件基本事实：2010年9月6日，华夏公司（乙方）与日宝公司（甲方）签订了《产品合同—模具与产品加工》，合�约定；甲方委托乙方承制一款手机壳模具与产品加工业务，甲方产品设计图纸给乙方，用于加工模具及产品；乙方制作模具并生产乙方定做的手机壳产品。双方约定：如发现乙方在生产中偷工减料（按签样为标准），乙方将按此批产品货款的200％给予赔偿。合同签订后，华夏公司在2010年11月至2011年1月期间，在该合同的名下以《采购计划》和《采购合同》的形式向日宝公司下达订单。2011年12月14日，华夏公司发现日宝公司在生产过程中注塑时混入杂料，比例达30％--40％，当即指出并要求其改正。当天下午日宝公司法定代表人也责令其品质经理严肃处理。但是在后来的15日、16日、17日连续几天华夏公司会同日宝公司经理在注塑部的检查中，发现偷工减料仍在继续。在华夏公司交涉下，日宝公司负责人口头允诺将混料产品发货作废处理。该型号手机推向市场后，从2011年3月起，市场陆续反馈该型号手机外壳出现大面积的翻盖底壳转轴裂开。华夏公司向日宝公司交涉过程中了解到是对方违背承诺，利用混料产品与全料产品外观难以辨别的特点，将偷工减料的不合格产品交付华夏公司而导致。2011年4月，日宝公司通过邮件承认了其产品没有使用全料。至此，华夏公司解除了与日宝公司的合同，拒绝支付货款，要求日宝公司召回不合格产品、赔偿华夏公司损失。日宝公司虽然承认自己偷工减料造成产品质量问题，但就赔偿事宜一直推诿。日宝公司的违约行为给华夏公司造成了严重损失。短短几个月，已经装配的约8千台手机中，该型号产品因翻盖底壳转轴裂开的返修达到千余台。高返修率导致已经订货的经销商停止进货，也导致该型号手机被市场淘汰，日宝公司造成华夏公司已经投入的研发费用（研发时间半年以上，运作费用20多万／月�、入网费20万元无法收回，价值28万的模具变得毫无价值，已经签订的合同终止履行。华夏公司直接损失高达200万元以上，且华夏公司苦心经营的品牌、商业信誉遭到毁灭性的打击，间接损失无法估计，并导致了华夏公司停产手机，几百名职工因此而失业。2011年8月8日，日宝公司向南山区人民法院提起民事诉讼，要求华夏公司支付货款，华夏公司针对其请求提起反诉，请求确认华夏公司解除与华夏公司的《模具与产品加工合同》，并按照合同约定的损失计算方法赔偿华夏公司损失120万元。2012年9月14日，南山区人民法院作出（2012）深南法民二初字936号《民事判决书》，2012年9月18日送达华夏公司。二、上诉理由：1、原审判决华夏公司向日宝公司支付货款358510．05元没有事实基础，且违反《产品质量法》的规定。原审判决认定华夏公司无证据证实已经装配成手机�出的B壳以及相配套的手机壳、在库的A、C、D、E壳、A壳透明件、转轴筒、转轴塞存在质量问题与事实不符。首先，手机转轴孔在使用中开裂，需要一段时间才能发现。华夏公司作为生产厂家，配售给经销商，经销商售出，消费者使用一段时间之后的市场投诉中才能发现。部分退货以及售后更换部件也在原审当庭展示。大量的返修和退货证明已经装配售出的手机壳质量不合格，否则，华夏公司与日宝公司之间连争议也不会发生。已经售出的手机的机壳存在质量问题是证据证明的事实，这是基本常识。其次，华夏公司在原审的鉴定申请中是申请的对整个手机壳的鉴定，而原审法院《司法鉴定委托书》自行决定对“F283产品报价单中B类组件的生产材料进行鉴定”。其他组件未能取样鉴定的后果是原审法院造成的，不是华夏公司未尽举证责任造成，由此�减轻日宝公司的违约责任显然失当。况且，根据《手机材料质量鉴定报告》明确记载，查验现场有已经出现问题的市场退货品有841件，并从中抽取有问题的样品10件，被称作PC料的B壳10件以及未使用的B壳10件。由此足以证明以及售出的手机退货样品中抽样的检验结果同样不合格。再次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者己知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实。”《F283产品报价单》所列的所有手机壳及组件用料都是一致的，在生产过程中只需更换模具，无需更换和重新配兑材料。根据注塑生产流程的特点，能够推定其他部件使用的材料相同。B壳上有转轴孔，是手机壳中受力最频繁最容易损坏的部件，根据日常经验法则，B壳用料只能优于其他部件。日�公司不可能专门在容易出现问题的部件使用不合格材料而在其他部件使用合格材料。这是已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实。最后，华夏公司定做的是手机壳整体，A、B、C、D、E壳、A壳透明件、转轴筒、转轴塞等组成一个手机壳整体，必须配套使用，分离之后毫无使用价值。华夏公司所下单订货基本配套，每个部件数量不完全一致的原因是各部位装配过程中的损耗以及维修服务需要配件数量有少数差异。B壳质量不合格之后，造成的是整个手机壳乃至手机的质量不合格（B壳是翻盖手机装载键盘与电路板的那一部分组件，转轴孔与转轴结合连接手机翻盖）。即使其他部位合格，由于B壳的不合格会造成华夏公司无法实现生产合格手机的合同目的。正是由于日宝公司违约的结果使得华夏公司的手机产品在市场竞争中惨败而退出市场，原审法院无视华夏公司库存大量未装配的日宝公司不合格部件手机壳的事实，强判我方支付B壳以外的其他部件的货款，实际上是强迫华夏公司接受毫无用处的残次组件，继续扩大由于日宝公司违约给华夏公司带来的损失。《产品质量法》第四十条规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的”，判决华夏公司支付日宝公司部分货款，显然违反了《产品质量法》的规定。2、二审法院判决解除双方合同，实际上是认定日宝公司已经构成根本违约，应当承担全面的违约责任，但仅判决日宝公司承担部分违约责任显然有失公平。华夏公司定做的产品是手机壳，虽然整个手机壳占手机的成本10％左右，但一旦出现质量问题，由此造成的返修、退货、更换以及在此过程中产生的人工、快递等费用，远远超出手机价值的两倍。像本案这种翻盖与手机机体连接处的开裂，造成的直接后果更是整个产品失去市场信誉，项目被市场淘汰，日宝公司的商业信誉被市场彻底否定，其实际损失远远高于手机壳货款的200％。合同约定的200％的损失赔偿方法是双方协商的结果。本案无论从已经售出的手机退货返修情况，还是华夏公司库存的未装配部件鉴定结果，都证明日宝公司所提供产品自始至终都违反合同约定偷工减料，应当按照约定全部货款的200％向华夏公司承担违约责任。手机壳是由不同的组件组成，必须组合使用才能达到华夏公司的合同目的。本案中，日宝公司偷工减料的结果造成翻盖与手机机体连接处的开裂，不仅是什么B壳不合格的问题，而是手机壳的质量不合格造成整个手机质量不合格。原审法院把不可分割使用的整体分割之后减轻日宝公司的违约责任显然有失公平。3、原审法院对诉讼费的确定有违过错原则。本案的争议是由日宝公司违反诚实信用原则，故意弄虚作假，生产质量不合格产品造成的，过错在于日宝公司。华夏公司是纠纷中的受害人。人民法院的诉讼费应当根据双方的过错进行确定，但原审法院确定的结果居然变成华夏公司过错大于日宝公司，显然有违立法精神。被上诉人日宝公司与被上诉人华夏公司的上诉意见互为答辩意见。本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，在2010年12月15日《F283产品报价单》中双方约定B壳材料为PC＋ABS，2010年11月至2011年1月日宝公司与华夏公司陆续签订的2份《采购计划》及多份《采购合同》也均约定B壳材料为PC＋ABS。深圳市质量技术监督评鉴事务所于2012年3月13日作出编号为2011SZJY92589的《手机壳质量鉴定报告》载明：专家�将B壳送往通标标准技术服务有限公司检测，通标标准技术服务有限公司出具了检测报告，质量争议的焦点主要为“查找造成B类组件手机壳转轴孔处出现裂缝的原因”，造成手机壳裂缝的原因为“据行业调查，目前手机壳常用塑胶材料主要有PC、ABS和PC＋ABS三大类。在《F283产品报价单》中双方约定B壳材料为PC＋ABS，符合行业生产规则。根据通标标准技术服务检测结果，出现裂缝的手机壳材料主要成分为PC＋PMMA／ABS，未出现裂缝的手机壳材料主要成分PC。显然，出现裂缝的手机壳材料与合同约定不符。通常行业内生产此类产品用料为PC＋ABS，比例为7：3，PC含量一般不低于60%。本次鉴定标的测得PC含量仅为37%，ABS／PMMA含量高达60%，造成脆性增大，强度降低，易在应力集中处产生裂缝”，鉴定结论为：F283手机B壳材料与合�约定不符。《手机壳质量鉴定报告》附件有通标标准技术服务有限公司的检测报告，检测报告有通标标准技术服务有限公司公章。上述《手机壳质量鉴定报告》鉴定人员在二审调查时陈述曾对涉案产品中PMMA的含量进行了鉴定，但是无法鉴定出来PMMA的含量。本院认为：本案争议的焦点问题是：一、涉案《手机壳质量鉴定报告》鉴定结论是否有误；二、华夏公司应当向日宝公司支付的货款数额；三、日宝公司应当向华夏公司承担的违约责任。关于涉案《手机壳质量鉴定报告》鉴定结论是否有误问题，深圳市质量技术监督评鉴事务所《手机壳质量鉴定报告》认为F283手机B壳材料与合同约定不符的依据是通常行业内生产此类产品用料为PC＋ABS，比例为7：3，PC含量一般不低于60%，而鉴定标的测得PC含量仅为37%，ABS／PMMA含量高达60%，因此造成脆性增大，强度降低，易在应力集中处产生裂缝。上述鉴定结论是根据PC含量37%异常低于行业生产标准的60%，不是根据日宝公司所称的含有PMMA物质，从而作出F283手机B壳材料与合同约定不符的结论，因此日宝公司关于“B壳成份分析中发现二氧化钛和聚甲基丙烯酸甲酯（PMMA）是正常现象，并不能认定与合同约定的PC＋ABS不符”的上诉理由，本院不予采纳。国家质量技术监督局《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第二十九条规定，质量鉴定需要做检验或者试验的，专家组应当选择符合条件的技术机构进行，并由其出具检验或者试验报告。《手机壳质量鉴定报告》专家组委托通标标准技术服务有限公司出具检测报告，符合上述规定，日宝公司认为《手机壳质量鉴定报告》鉴定人员没有鉴定资质的上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。日宝�司向原审法院提出了重新鉴定的申请，日宝公司没有证据证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，深圳市质量技术监督评鉴事务所已经对该申请答复维持原鉴定结论，因此原审法院不予重新鉴定，并无不当，本院予以维持。关于华夏公司应当向日宝公司支付的货款数额问题，由于华夏公司在库5484个B壳经鉴定与合同约定材料不符，因此原审法院认为华夏公司不须向日宝公司支付该部分B壳及配套使用的A、C、D、E壳、电池盖、A壳透明件、转轴筒、转轴塞价款共计207569.4元，事实与法律依据充分，本院予以维持。日宝公司如要求退还该部分货物，可另案主张。华夏公司上诉主张仍有部分A、C、D、E壳、A壳透明件、电池盖、转轴筒、转轴塞存于仓库或装配成手机存在质量问题，但未提供证据证明，应承担举�不能的不利后果，本院对该上诉理由不予采信，华夏公司应向日宝公司支付该部分手机壳的款项358510.05元（华夏公司尚欠日宝公司货款566079.45元-5484个B壳及配套部件价款207569.4元）。关于日宝公司应当向华夏公司承担的违约责任的问题，根据日宝公司与华夏公司签订的《华夏腾宇模具／产品合同-模具与产品加工》约定，如果发现日宝公司在生产中偷工减料，日宝公司应按此批产品货款的200%进行赔偿，上述经鉴定与合同约定材料不符的5484个B壳价款为47162.4元（8.6元／个×5484个），根据合同内容的词句、目的以及诚实信用原则，本院认为，《手机壳质量鉴定报告》鉴定结论为F283手机B壳材料与合同约定不符，原审法院将配套使用的5484个A、C、D、E壳、电池盖、A壳透明件、转轴筒、转轴塞价款计入违约金范围，不符合合同约定，本院予以纠正，日宝公司应按合同约定向华夏公司支付违约金94324.8元（47162.4×2）。日宝公司未举证证明该违约金标准超过日宝公司给华夏公司造成损失的30%，日宝公司应承担举证不能的不利后果，日宝公司关于将违约金调整至30%以内的上诉请求，本院不予采信。综上所述，日宝公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。华夏公司的上诉理由没有事实与法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2011）深南法民二初字第936号民事判决第一项、第二项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2011）深南法民二初字第936号民事判决第三项、第四项与第五项；三、驳回日宝科技（深圳）有限公司其他诉讼请求；四、日宝科技（深圳）有限公司应于判决生效之日起十日内向华夏公司支付违约金94324.8元；五、驳回深圳市华夏腾宇通讯科技有限公司其他反诉请求。本案一审本诉受理费人民币4886元（已由日宝科技（深圳）有限公司预交），由日宝科技（深圳）有限公司负担1953元，深圳市华夏腾宇通讯科技有限公司负担2933元；一审反诉受理费人民币7800元，由日宝科技（深圳）有限公司负担613.08元，由深圳市华夏腾宇通讯科技有限公司负担7186.92元；鉴定费人民币46531元，由日宝科技（深圳）有限公司负担。二审案件受理费人民币16987.87元【已由上诉人日宝科技（深圳）有限公司预交9460.79元，已由深圳市华夏腾宇通讯科技有限公司预交7527.08元】，由日宝科技（深圳）有限公司负担4059.96元，由深圳市华夏腾宇通讯科技有限公司负担12927.91元。本判决为终审判决。审 判 长 尤  武  雄审 判 员 冼  朝  暾代理审判员 陈  朝  毅二〇一三年八月二十一日书 记 员 林高峰（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本�实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条�同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。