山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1663号上诉人（原审原告）：广州黑卡食品饮料有限公司。住所地：广东省广州市天河区广园东路****号****房。法定代表人：安忠仁，总经理。委托诉讼代理人：金比楠，广东南天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：高成波，广东南天明律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：许昌县红威食品有限公司。住所地：河南省许昌县五女店镇工业园区。法定�表人：杨子良，董事长。委托诉讼代理人：徐子敬，河南世纪风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巨野县鲁奥超市。经营场所：山东省巨野县县城前进路北段路西（店内经营）。经营者：郝为丽，女，1980年1月6日出生，汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：蒋长海（郝为丽之夫），住山东省巨野县。上诉人广州黑卡食品饮料有限公司(以下简称黑卡公司)因与被上诉人许昌县红威食品有限公司(以下简称红威公司)、巨野县鲁奥超市(以下简称鲁奥超市)不正当竞争纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黑卡公司的委托诉讼代理人金比楠、高成波，被上诉人红威公司的委托诉讼代理人徐子敬，被上诉人鲁奥超市的委托诉讼代理人蒋长海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑卡公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审案件受理费由红威公司与鲁奥超市承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。红威公司并未提供相反证据证明被控侵权商品不是其生产，在没有相反证据的情况下，一审法院以被控侵权商品标识上的信息系公开且任何人均可获得，就作出被控侵权商品并非红威公司生产的推定是错误的。2、一审法院判决驳回黑卡公司要求鲁奥超市承担赔偿损失的诉讼请求错误，应根据红威公司及鲁奥超市的侵权事实判令二者共同承担赔偿责任。红威公司及鲁奥超市既侵害了黑卡公司的注册商标专用权又构成不正当竞争，侵害的是两种法律权益，并不能因在商标侵权案件中赔偿而免除本案中的赔偿责任。红威公司�称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回黑卡公司的上诉请求。黑卡公司应证明被控侵权商品系红威公司生产销售，而不应由红威公司证明并非其生产销售；红威公司未实施侵权行为，不应承担侵权责任。鲁奥超市辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回黑卡公司的上诉请求。黑卡公司向一审法院起诉请求：一、红威公司与鲁奥超市立即停止使用与黑卡公司“黑卡6小时”能量饮料产品相近似包装装潢的不正当竞争行为；二、红威公司停止生产、销售被控侵权产品并销毁库存侵权产品、半成品及模具，鲁奥超市停止销售侵权产品；三、红威公司与鲁奥超市共同赔偿黑卡公司经济损失及合理费用共计20万元；四、红威公司在其网站上，红威公司与鲁奥超市在中央电视台5套、3套、山东有线生活频道等公开赔礼�歉、消除影响；红威公司与鲁奥超市负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：黑卡公司受让第5737174号“黑卡”商标、第10987614号“黑卡”商标、第10987615号“黑卡6小时”商标（核定使用商品第30类）、第10987616号“黑卡6小时”商标（核定使用商品第32类）的专用权，并注册取得第12033799号“6小时”商标专用权。上述商标均在有效期内。案外人郭普于2011年10月19日向国家知识产权局提出了名为“饮料瓶”（黑卡6小时）的外观设计专利申请，该专利于2012年2月15日获得授权，专利号为ＺＬ20113037××××.1，该专利权至今有效。2014年3月15日，郭普与黑卡公司签订《专利实施许可合同》，约定郭普以独占的方式授权黑卡公司实施该专利，合同的有效期为2014年3月15日至2021年10月18日，并约定合同双方任何一方发现第三方侵犯该专利权时，应及时通知对方由黑�公司与侵权方进行交涉或负责向专利管理机关提出请求或者向人民法院提起诉讼，许可方给予协助。双方就上述许可在国家知识产权局备案。黑卡公司为扩大其产品的影响，委托其他公司在中央电视台、多家省市电视台、报纸等媒体发布广告，并与全国多家公司签订销售合同，2012年至2014年销售量较大。2015年3月24日上午9时44分，黑卡公司的委托代理人金比楠与山东省巨野县公证处公证员王新兰、公证员辅助人员祝秋霞、拍摄人员孟凡军来到巨野县前进路北段西侧的鲁奥超市，金比楠从该超市购买十二瓶黑卡6小时（其中8瓶载明由香港活力黑卡生物科技有限公司监制、制造商记载为红威公司，剩余4瓶由黑卡公司生产）。金比楠还购买了两袋奥利奥饼干、王老吉与加多宝各一瓶，并索取了收款收据一张，孟凡军对该超市外观及周边状况拍照。公证员、公证员辅助人员、拍摄人员及金比楠将购买商品和收款收据带回公证处，对所购商品拍照、封存，将两瓶黑卡6小时（上述两种各一瓶）封存在公证处，剩余商品封存后交付金比楠保管，孟凡军对封存的过程进行录像、拍照。各参与人在《工作记录》上签名予以确认，公证书所附各复印件与原件一致。一审当庭打开封存物品，取出带有“黑卡6小时”标识的饮料十瓶，其中标明黑卡公司生产的三瓶，标明香港活力黑卡生物科技有限公司监制、红威公司制造的七瓶，另有奥利奥饼干两袋，王老吉和加多宝各一瓶。一审经比对，黑卡公司的“黑卡6小时”饮料与被控侵权饮料相同之处在于：1、二者产品名称一致。2、瓶盖和瓶肩外观相同，瓶盖均为扁圆柱体，圆柱体中部均围有一圈黑色竖条防滑带，瓶肩均呈圆台形。3、瓶身上部分外观基本相同，瓶身上部均�圆柱体，圆柱体上部均有凹槽，外部均有瓶贴，瓶贴上部均有黄色边线与瓶肩衔接，黄色边线上均有细小的黑色文字且瓶贴的位置、大小、颜色均相同。4、瓶身的瓶贴外观相同，都配有火焰的图案，火焰高度均为接近瓶贴高度的四分之三，火焰下方均有“黑卡6小时”字样设计且字样形体完全一致，火焰图案两侧布局相同。5、瓶身中部均有一条明显较深凹槽。6、瓶身下部分外观基本相同，整体形状均为从上至下渐宽的圆柱体，底部最宽，瓶身下部均有长方形框与梯形框间隔，间隔纵向排列的英文字母，瓶身下部均有凸起横条。7、瓶身最下部均有一条凹槽。8、瓶身底部均较瓶身较宽，瓶底部完全相同，均为凹面并呈米字型。两者的不同之处在于：1、产品火焰图案有细微不同，黑卡公司产品左边为大火焰分支，右边为小火焰分支的组成结构；被控侵权产品的火焰图�左边为小火焰分支，右边为大火焰分支的组成结构。2、产品瓶身上部的圆柱体上凹槽数量不同，黑卡公司产品瓶身上部的圆柱体上有两条凹槽；被控侵权产品瓶身上部的圆柱体上有三条凹槽；因为瓶身外有瓶贴，凹槽不仔细观察无法察觉。3、产品的瓶身下部梯形框纵向排列的英文字母不同，黑卡公司产品的瓶身下部梯形框纵向排列的英文字母为“RECCA”;被控侵权产品的瓶身下部梯形框纵向排列的英文字母为“XIANG”、“GANG”。4、产品下部凸起横条数量不同，黑卡公司产品下部有两条凸起横条；被控侵权产品下部有三条凸起横条。5、黑卡公司产品瓶盖上印有“黑卡”、“RECCA”及“REFRIGERANTES”字样，被控侵权产品瓶盖上没有。鲁奥超市认可封存商品系从其处购买，但其系从商丘市梁园区红威副食商行购进，并在接到本案传票、民事起诉状后给该商行打电话并录音。另，鲁奥超市认可进货时以为都是黑卡饮料，因为标明红威公司生产的稍微便宜，就购进了一些。鲁奥超市系个体工商户，营业期限自2011年5月17日起，经营者为郝为丽。一审诉讼中，黑卡公司撤回要求红威公司及鲁奥超市赔礼道歉的诉讼请求。一审法院认为，黑卡公司撤回要求赔礼道歉的诉请，是对其权利的处分，不违反法律规定，依法予以准许。本案争议焦点为红威公司及鲁奥超市的行为是否构成不正当竞争，如构成应如何承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，知名商品为在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品；认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地区范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，黑卡公司的“黑卡6小时”饮料在全国各地均有销售，销售范围广且产量、销售较大。同时，黑卡公司通过电视台等多种方式对该饮料进行宣传推广，其宣传地域范围广、力度大，在较大范围内提升了产品的知名度。且黑卡公司的该款饮料曾被作为知名商品进行保护。综上，黑卡公司的“黑卡6小时”能量饮料在饮料市场上具有一定的市场知名度并为消费者知悉，属知名商品。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为是不正当竞争行为。据此，应当判断被控侵权产品的包装装潢与黑卡公司产品的包装装潢是否相似，是否足以使相关公众产生混淆、误认。黑卡公司的产品包装装潢具有显著的区别性特征，特别是瓶盖及瓶贴底色的黑色设计、瓶贴中的火焰图案及瓶身下部梯形框内纵向排列的英文字母及长方形框内间隔相等的两条凸起横条，均具有较强的显著性，其整体形象具有区别商品来源的特征。在整体形状基本相同的情况下，被控侵权产品与黑卡公司的产品差异较为细微，一般消费者施以一般注意力不能察觉到，上述差异不足以对产品外观的整体视觉效果产生实质性影响。故被控侵权产品与黑卡公司的产品在整体视觉效果上无实质性差异，两者相近似，足以使相关公众产生混淆、误认。故鲁奥超市销售上述与黑卡公司包装装潢近似饮料的行为构成不正当竞争，鲁奥超市应立即停止销售与黑卡公司“黑卡6小时”饮料相近似包装装潢的商品。鲁奥超市因销售案涉被控侵权产品所获利润及对黑卡公司造成的损失并不会因为侵害黑卡公司的商标专用权之外也构成不正当竞争而增加，给黑卡公司造成的损失通过上述案件的赔偿已足以补偿，故本案驳回黑卡公司要求鲁奥超市赔偿损失的诉讼请求。黑卡公司没有提供证据证明鲁奥超市作为一个个体工商户在其所在销售地点之外给黑卡公司造成影响，故黑卡公司要求鲁奥超市在黑卡公司进行广告宣传的电视台等媒体消除影响没有依据，依法不予以支持。被控侵权商品上虽载明制造商为红威公司，但是红威公司名称、地址、电话、网址等均系公开信息，任何人均可获得，仅凭瓶体上印刷信息不足以认定封存饮料系红威公司生产，故黑卡公司要求红威停止侵权、赔偿损失、消除影响等均无依据，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、鲁奥超市立即停止销售与黑卡公司“黑卡6小时”饮料上相近似包装装潢的商品；二、驳回黑卡公司其他诉讼请求。案件受理费人民币4300元，由黑卡公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黑卡公司提交以下证据:证据1、（2016）粤广广州第098084号公证书原件；证据2、（2016）粤广广州第098083号公证书原件；证据3、红威公司申请商标情况检索表及商标申请详细信息打印件一份；该三份证据拟证明被控侵权商品系红威公司生产销售。证据4、（2014）粤广广州第158678号公证书；证据5、（2016）粤广广州第158679号公证书;该两份证据拟证明红威公司的侵权行为给其声誉造成了损失，应承担消除影响的责任。经质证，红威公司对证据1-3真实性均有异议，且认为上述证据与本案无关，鲁奥超市对证据1-3不予认可；对证据4-5，红威公司与鲁奥超市经本院传票传唤未到庭质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：虽然红威公司对黑卡公司提供的证据1、2真实性不予认可，但并未提供相反证据，故本院对证据1、2予以采信；证据3虽是打印件，但与（2016）粤广广州第098083号公证书内容一致，故本院对该证据予以采信。证据4-5体现不出与红威公司或鲁奥超市的关联性，与本案无关，本院不予采信。结合当事人陈述与经审查确认的证据，本院二审查明：红威公司在第30、32类商品上申请过“黑卡6小时”、“情动6小时”、“情动黑卡6”、“情动黑卡”等商标。黑卡公司就红威公司生产�售、鲁奥超市销售的相同的被控侵权商品，另案主张红威公司及鲁奥超市侵犯其注册商标专用权。本院在（2016）鲁民终1686号民事判决书中认定红威公司和鲁奥超市侵犯了黑卡公司的注册商标专用权，并判令二者承担停止侵权和赔偿损失的责任。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、红威公司是否实施了擅自使用黑卡公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为；二、红威公司、鲁奥超市应如何承担民事责任。一、关于红威公司是否实施了擅自使用黑卡公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为的问题。首先，关于被控侵权商品是否红威公司生产销售的问题。根据黑卡公司提供的（2015）巨证民字第288号公证书购买封存的被控侵权商品实物，被控侵权商�瓶贴上标注的制造商、电话、地址和公司网站等信息均指向红威公司，红威公司对上述信息是其公司信息没有异议，根据黑卡公司二审提供的（2016）粤广广州第098084号公证书，红威公司曾申请过“黑卡6小时”商标，而被控侵权商品上亦标注了“黑卡6小时TM”字样，因此，黑卡公司的证据能够初步证实被控侵权商品系红威公司生产销售。红威公司虽否认系其生产销售，但其并未提供任何证据证明自己的主张，原审法院仅以被控侵权商品瓶贴标注的信息通过公开渠道可以获得就认定被控侵权商品并非红威公司生产销售错误，应予纠正。其次，关于红威公司的行为是否构成不正当竞争的问题。黑卡公司的“黑卡6小时”饮料经黑卡公司通过多种形式的宣传推广，并在全国范围内进行销售，在饮料市场上具有了一定的市场知名度，根据《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，应认定黑卡公司的“黑卡6小时”饮料属知名商品。“黑卡6小时”饮料的包装瓶于2012年2月15日被国家知识产权局授予外观设计专利权，且经过黑卡公司多年的持续经营使用，能够认定“黑卡6小时”饮料瓶包装装潢具有特有性，从而起到区别商品来源的作用，成为“黑卡6小时”饮料特有的包装装潢。将被控侵权商品的包装装潢与黑卡公司的“黑卡6小时”饮料包装装潢进行比对，两者均由瓶贴分割为上中下三部分，其中上部分的瓶盖和瓶肩外观相同，中部的瓶贴外观相同，瓶身下部均由竖线分为四部分，其中间隔纵向排列有英文字母和凸起横条，瓶身中部、最下部均有一条明显较深凹槽，瓶身底部均较瓶身宽，且均为凹面并呈米字型。经比对，两者在整体布局、组成要素、要素排列、颜色等方面均�成近似，足以造成一般消费者混淆误认，将红威公司的产品误认为是黑卡公司的知名商品，且红威公司二审中对被控侵权商品使用了与黑卡公司涉案商品特有包装装潢相近似的包装装潢没有异议，故红威公司的行为构成不正当竞争。二、关于红威公司、鲁奥超市应如何承担民事责任的问题。本院认为，因红威公司的行为构成不正当竞争，应当承担停止不正当竞争行为的民事责任。至于赔偿责任，本院认为，当事人就同一被控侵权商品仅应承担一次赔偿责任。因黑卡公司曾就红威公司生产销售、鲁奥超市销售的相同的被控侵权商品另案主张侵犯其注册商标专用权，而本院在另案判决中判令红威公司和鲁奥超市承担赔偿责任时，已考虑到了红威公司和鲁奥超市的行为同时侵犯注册商标专用权并构成不正当竞争的因素，故本案中不宜再次判令红威公司和鲁奥超市另行承担赔偿责任。此外，因黑卡公司没有提供证据证明红威公司处有库存侵权产品、半成品及模具，故对黑卡公司要求红威公司销毁库存侵权产品、半成品及模具的请求不予支持。黑卡公司提供的证据不能证明红威公司与鲁奥超市的侵权行为给其商誉造成了损害，故对黑卡公司关于消除影响的主张依法不予以支持。综上所述，黑卡公司的上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民初3号民事判决第一项，即：巨野县鲁奥超市立即停止销售与广州黑卡食品饮料有限公司“黑卡6小时”饮料相近似包装装潢的商品；二、撤销山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民初3号民事判决第二项，即：驳回广州黑卡食品饮料有限公司其他诉讼请求；三、许昌县红威食品有限公司立即停止生产销售与广州黑卡食品饮料有限公司“黑卡6小时”饮料相近似包装装潢的商品；四、驳回广州黑卡食品饮料有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由许昌县红威食品有限公司负担1500元，巨野县鲁奥超市负担800元，广州黑卡食品饮料有限公司负担2000元；二审案件受理费4300元，由许昌县红威食品有限公司负担2000元，广州黑卡食品饮料有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审 判 长  于志涛代理审判员  赵有芹代理审判员  张金柱二〇一六年十二月十三日书 记 员  石 青