江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3537号
上诉人（原审原告）：江苏天朗建设工程有限公司，住所地南京市江宁区谷里街道金牛街6号。
法定代表人：胡明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王明好，江苏苏南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张春娟，江苏苏南律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：程义和，男，1972年1月10日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：孙媛，江苏苏韬律师事务所律师。
上诉人江苏天朗建设工程有限公司（以下简称天朗公司）因与被上诉人程义和劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2017年2月20日作出的（2016）苏0115民初15064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人天朗公司的委托诉讼代理人王明好，被上诉人程义和及其委托诉讼代理人孙媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天朗公司上诉请求：撤销一审判决，改判不予支付程义和赔偿金或发回重审。事实与理由：（一）一审法院对解除劳动合同前12个月的平均工资认定有误。一审庭审中，天朗公司出具了程义和2015年全年工资单及2016年1、2月工资单，工资单显示，2015年程义和全年工资7万元，平均月工资5833元，2016年1月份工资单5833元，2月份工资2917元。程义和自2016年2月8日后未在天朗公司正常劳动，考虑到过年期间放假因素，故天朗公司将其工资结算发放至2016年2月中旬。程义和在2016年2月下旬至双方解除劳动合同（3月1日）期间，未提供劳动，不应获得劳动报酬，亦不应将此数额计入平均工资之中。一审中，天朗公司所述“此工资是程义和的全月工资”指的是程义和2月实际出勤的全月应得工资，与事实一致。故程义和解除劳动合同前12个月的平均工资应为5590元。（二）一审法院对程义和工作年限是否应当连续计算认定有误。天朗公司于2011年7月19日注册成立，程义和于2012年4月与天朗公司签订劳动合同，进入天朗公司工作，截至2016年3月1日，程义和在天朗公司的工作年限为3年11个月。关于程义和在南京市江宁区谷里建筑工程公司(以下简称谷里建筑公司)的工作年限应否连续计算的问题。1.谷里建筑公司于1982年成立，目前仍然存续，天朗公司于2011年成立，二者是相互独立的法人，各自行使民事权利，承担民事义务。2.程义和提供的证据不足以证明其进入天朗公司是“被单位统一安排”及“非因劳动者本人意愿”。2011年前后，谷里建筑公司因业务状况不佳，已有大量员工从单位下岗，程义和至天朗公司谋生，天朗公司接受并按批次办理了社保转移手续。程义和未提供证据证明天朗公司与谷里建筑公司就员工统一安排达成过合意。3.天朗公司与谷里建筑公司业务上无交集，谷里建筑公司在2011年前就已没有在建工程，而天朗公司于2012年才开始承接业务，双方之间的交集仅为胡明是股东，及天朗公司租借了谷里建筑公司的场地。4.程义和在离开谷里建筑公司时是否领取了经济补偿金，天朗公司并不清楚。即使程义和离开谷里建筑公司时未领取过经济补偿金，也有可能是其已和政府达成协议，或是自己放弃的。即使因政府原因，程义和未领取解除劳动合同的经济补偿金，也与天朗公司无关。（三）一审法院对天朗公司是否违法解除劳动合同认定有误。1.虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。但该规定的适用是以单位已经成立工会为前提。根据《中华人民共和国工会法》第二条规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。建立工会组织是企业职工的自愿行为，用人单位并无发起设立工会的义务，在单位未建工会的情况下，用人单位解除劳动合同时无法完成通知工会的程序。2.程义和进入天朗公司后，主要从事安全管理员工作。程义和从事安全管理员期间，从未向单位提供任何书面材料，天朗公司在多次告知改正无果的情况下，得知程义和之前有担任项目经理的经验，2015年2月，天朗公司不得以将其调至真林项目工地从事项目经理工作，希望其可以胜任新的工作，期间工资待遇未变。截至目前，该项目工地打桩等基础工程已施工完毕，需与甲方进行阶段性结算，但程义和不向单位提供打桩合格及工程进度的相应材料，致使天朗公司无法与甲方结算，故天朗公司于2016年3月1日发出解除劳动合同通知，解除与程义和之间的劳动关系。因此，天朗公司解除劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，属于合法解除劳动合同。综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院支持上诉人天朗公司的上诉请求。
被上诉人程义和辩称，（一）2016年2月工资2917元仅是程义和工作半个月的工资，故被上诉人程义和解除劳动合同前12个月的月平均工资为5833元。（二）根据相关法律规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作。天郎公司与谷里建筑公司虽注册登记为两个法人，但实际上两者为关联企业。被上诉人程义和在谷里建筑公司的工作年限应当合并计算。（三）上诉人天朗公司解除与程义和之间的劳动关系的理由是程义和不能胜任公司重新安排的工作，但天朗公司未提供任何证据予以证明。事实上，程义和一直在天朗公司工作，天朗公司从未给程义和重新安排过工作，也不存在未提交相应资料的情形，且双方也顺利了办理了离职手续。而天朗公司解除劳动合同未通知工会组织，违反了法定程序。因此，天朗公司解除与程义和之间的劳动关系违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回天朗公司的上诉请求，维持原判。
天朗公司向一审法院起诉请求：判令天朗公司不应支付程义和解除劳动合同赔偿金285817元。
一审法院经审理认定事实如下：程义和于1992年2月进入谷里建筑公司工作，先后担任会计及项目经理职务。2005年1月，谷里建筑公司与程义和签订无固定期限劳动合同。2011年7月19日，天朗公司成立。2012年4月，谷里建筑公司与天朗公司出具企业参加社会保险职工关系变动花名册，包括程义和在内的15人的社会保险关系由谷里建筑公司变更为天朗公司，变更原因为调动。程义和于2012年4月1日进入天朗公司工作，当日双方签订无固定期限劳动合同。程义和2015年全年应发工资为70000元，2016年1月的工资为5833元，2016年2月的工资发放数额为2917元。2016年3月1日，天朗公司向程义和发出《解除劳动关系通知书》，内容如下：兹有程义和同志在我单位从事技术管理工作，现因公司内部调整之需要，因其不能胜任公司重新安排的工作，公司决定从即日起与该员工解除劳动关系，同意程义和到其他单位工作；该同志在公司工作期间对工作认真负责，无违法之行为，职业道德甚佳，无在建工程。程义和于2016年7月11日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年10月24日作出仲裁裁决，天朗公司不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审审理中，天朗公司认可其解除程义和劳动合同未通知工会。
本案的争议焦点为：
一、解除劳动合同前12个月程义和的月平均工资数额。
天朗公司主张根据程义和解除劳动合同前12个月的工资发放情况，月平均工资应为5590元。
程义和主张其年薪为70000元，2016年2月份其工作时间为半个月，发放的2917元亦为半个月的工资，故其月平均工资为5833元。
天朗公司主张2917元为程义和2016年2月的全月工资，但认可程义和该月有多日未提供劳动，具体工作天数其陈述为2016年2月8日春节后即未提供劳动，未提供劳动的时间自然无工资收入。
一审法院认定：根据双方一致认可的程义和2015年和2016年1月的工资数额，程义和的工资为5833元/月。关于程义和2016年2月的工资2917元，天朗公司主张是程义和全月的工资，与其关于“程义和2016年2月8日后未正常提供劳动，不提供劳动合同当然无工资收入”的陈述相矛盾，对其该主张一审法院不予认定。对程义和关于2917元系其2016年2月半个月工资、解除劳动合同前12个月其平均工资为5833元/月的主张一审法院予以认定。
二、程义和在谷里建筑公司的工作年限应否连续计算。
天朗公司主张程义在谷里建筑公司的工作年限不应连续计算，并提交企业登记信息查询表复印件两份、江苏省地方税务局通用机打发票复印件一份，证明其与谷里建筑公司系独立法人，程义和系通过公开招聘进入其公司。
程义和对上述证据的真实性没有异议，但主张谷里建筑公司和天朗公司的法定代表人均是胡明，且根据企业参加社会保险职工关系变动花名册，谷里建筑公司的所有员工包括其本人均因调动进入天朗公司，其在谷里建筑公司的工作年限应连续计算。
对于谷里建筑公司是否已支付程义和经济补偿，天朗公司称其不清楚，并陈述谷里建筑公司现只有胡明一人，胡明亦不清楚。
一审法院认定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付赔偿金或经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，程义和主张其非因本人原因从谷里建筑公司进入天朗公司工作，并提交企业参加社会保险职工关系变动花名册予以证明，根据该证据，程义和系因调动从谷里建筑公司进入天朗公司工作，对其该主张一审法院予以认定。天朗公司主张程义和系通过公开招聘进入其公司，虽提交江苏省地方税务局通用机打发票，但发票不能证明其该主张，对其该主张一审法院不予认定。天朗公司认可谷里建筑公司现只有胡明一人，且胡明同时是天朗公司和谷里建筑公司的法定代表人，但其既未能明确亦未举证证明谷里建筑公司已支付程义和经济补偿，对天朗公司关于程义和在谷里建筑公司的工作年限不应连续计算的主张，一审法院不予认定。
综上，一审法院认为，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，天朗公司解除程义和的劳动合同未通知工会，属于违法解除，应支付程义和赔偿金。双方一致认可程义和自1992年2月入职谷里建筑公司、天朗公司于2016年3月1日解除程义和的劳动合同，天朗公司应支付程义和赔偿金285817元。天朗公司主张其解除程义和劳动合同属合法解除、不应支付赔偿金，与其陈述不符，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：江苏天朗建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付程义和违法解除劳动合同赔偿金285817元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。
本案二审的争议的焦点为：天朗公司解除与程义和之间的劳动合同是否符合法律规定。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2016年3月1日，天朗公司向程义和发出《解除劳动关系通知书》，内容如下：兹有程义和同志在我单位从事技术管理工作，现因公司内部调整之需要，因其不能胜任公司重新安排的工作，公司决定从即日起与该员工解除劳动关系，同意程义和到其他单位工作；该同志在公司工作期间对工作认真负责，无违法之行为，职业道德甚佳，无在建工程。从该解除通知书载明的内容看，天朗公司解除与程义和之间劳动合同的理由是程义和不能胜任工作，对此，天朗公司应负举证义务。但天朗公司未提供证据证明程义和不能胜任公司安排的工作，且天朗公司解除与程义和之间的劳动合同未履行通知工会程序，故一审法院认定天朗公司解除与程义和之间劳动合同违法，并判决天朗公司支付程义和违法解除劳动合同赔偿金，具有事实与法律依据。程义和离职前12个月的月平均工资问题。双方一致认可程义和2015年和2016年1月工资数额为5833元/月，而2016年2月发放的2917元仅为半个月的工资，该月的工资不能准确反映程义和提供正常劳动时的工资水平，一审法院认定程义和离职前12个月的月平均工资为5833元，并无不当，本院予以维持。天郎公司主张程义和离职前12个月的月平均工资为5590元，依据不足，本院不予采纳。工作年限的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。程义和提交的加盖天朗公司公章的企业参加社会保险职工关系变动名册，可以证明程义和从谷里建筑公司调动至天朗公司工作。天朗公司主张程义和通过公开招聘进入其公司，未提供有效证据予以证明，应承担不利后果。据此，程义和在谷里建筑公司的工作年限应当合并计算为天朗公司的工作年限，结合程义和离职前12个月的月平均工资，一审判决天朗公司支付程义和赔偿金285817元，符合法律规定，本院予以维持。
综上，天朗公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一七年七月十日
书 记 员 顾 欢