重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第01868号
上诉人（原审原告）：张华良，住重庆市渝北区。
委托代理人：蔡军，重庆市渝北区鸳鸯法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆和良清洁服务有限公司，住所地重庆市渝北区洛碛新渝路70号70幢1-1。
法定代表人，蒋和良。
上诉人张华良与被上诉人重庆和良清洁服务有限公司（以下简称和良公司）失业保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2012年11月26日作出（2012）渝北法民初字第12333号民事判决。上诉人张华良对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了询问。上诉人张华良之委托代理人蔡军，被上诉人和良公司之法定代表人蒋和良参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年12月28日，以洛碛镇城镇建设管理办公室为甲方、以蒋和良为乙方签订了《洛碛镇场镇垃圾清运承包协议》，约定承包内容为：1、乙方负责每天上午9点前将承包范围内所有垃圾集中点的垃圾转运到指定地点；2、承包地段内垃圾堆集点无裸露垃圾，运输途中无垃圾漏洒；3、甲方每年承包费为31200元，每月支付乙方承包费2500元，年终经考核合格后一次性付清余款；4、承包期从2008年1月1日至2008年12月31日。该承包协议到期后，甲乙双方未再签订新的书面协议，仍按该协议各自履行约定的义务直至2009年9月。
蒋和良签订上述承包协议后，于2007年12月底与邓某达成口头协议，让邓某组织三个人负责垃圾上车的工作，每月向邓某支付2100元。2008年3月17日，蒋和良成立重庆和良清洁服务有限公司。公司成立后，蒋和良与邓某仍然在按原口头协议履行各自权利义务。2008年7月，因垃圾上车缺人，邓某就找到了原告，一起从事垃圾上车的工作，每月邓某支付700元给原告。
2010年1月8日，原告（申请人）以被告（被申请人）向重庆市渝北区劳动争议仲裁委员会（以下简称渝北区仲委会）申请仲裁，请裁决：1、双方解除劳动关系；2、被申请人支付申请人劳动报酬及失业保险。2010年3月2日，原告要求撤回仲裁申请，该委于2010年3月2日同意原告撤回仲裁申请。2010年6月27日，申请人与被申请人因赔偿金争议第二次向渝北区仲委会申请仲裁，该委于同年7月29日向其出具未予立案的函。2011年5月30日，申请人与被申请人因劳动报酬、解除劳动关系等争议，原告第三次向渝北区仲委会申请仲裁后又要求撤回仲裁申请，该委再次同意其撤回仲裁申请。2011年9月27日，原告以经济赔偿金争议第四次向渝北区仲委会申请仲裁，同年12月1日该委以被申请人主体不适格，驳回了原告的申请。2012年2月13日，原告第五次向渝北区仲委会申请仲裁，请求裁决被申请人支付：1、无故解除劳动关系的赔偿金2800元；2、支付未签订劳动合同的双倍工资差额7700元；3、赔偿失业保险待遇2052元；4、支付加班工资8153元。2012年6月4日，该委作出裁决，驳回申请人的申请请求。原告对该裁决不服，故诉至一审法院。
原告在一审庭审中陈述，每天早上4点上班，有时做到8点，有时做到10点，有时做到12点，离开前最后几个月的工资是从蒋和良手中直接领取。被告陈述，垃圾上车工作是每天6点垃圾车来后就开始，最迟做到9点结束，从未直接向原告发放过报酬。双方在庭审中均认可，每天将垃圾上完车就下班。
张华良一审诉称：原告于2008年7月1日入职到被告处上班，从事清洁装卸工作，每月工资700元，以现金方式领取。工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，并未为原告办理社会保险。原告每周工作7天，没有双休日及法定节假日，被告也未付过加班工资。2009年10月1日，被告无故将原告开除。现诉至一审法院，请求依法判决：被告向原告支付失业保险待遇损失4104元。
和良公司一审辩称：2007年12月，洛碛镇城建办的潘勇同志和蒋和良个人签订了垃圾清运承包协议，承包时间从2008年1月至12月。在签订协议时，被告公司尚未成立。该协议签订后，蒋和良就找到了邓某，双方口头协议由蒋和良将垃圾上车的工作承包给邓某，因考虑到工作量大，叫邓某再去组织两个人，原告不是被告员工，双方没有劳动关系。原告每天要将垃圾上车是事实，但每天只工作2-3个小时，即使双方有劳动关系，也只是非全日制用工关系，故请驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，邓某按照蒋和良的要求完成垃圾上车的任务，蒋和良只审查该项工作的完成成果，而不是监督、管理工作过程，故蒋和良与邓某之间为承揽关系，该承揽关系不因蒋和良成立公司而发生变化。原告是邓某找来干活的，而不是被告选用的，原告也没有有力证据证明从被告处领取工资，故原被告之间没有劳动关系。故对原告主张被告支付失业保险待遇损失的请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告张华良要求被告重庆和良清洁服务有限公司支付失业保险待遇损失的诉讼请求。本案受理费5元，本院不予收取。”
上诉人张华良对该判决不服，向本院提起上诉，请求判决和良公司支付张华良失业保险待遇损失4104元。其主要事实和理由如下：一审法院认定事实不清。一审中和良公司陈述在2007年底聘请了邓某从事垃圾装卸工作，后来又叫邓某代为再招聘了张华良和连某，三人共同从事该项工作，一审法院却认为是邓某自行招聘了张华良。证人邓某出庭作证，证明了是和良公司叫他去招聘的张华良和连某。证人连某也对此进行了证明。
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，请求维持一审判决。
本院二审查明：1、一审法院第一次庭审笔录（2012年8月30日）载明：“原告：认不认识张华良？原告2008年7月1日至2009年10月1日在哪上班？证（即邓某）：认识，是我舅子。和我在蒋和良那上班。……审：哪一年找张华良的？证：具体时间不清楚，原告在我那干了一年。……原告：认不认识张华良？原告2008年7月1日至2009年10月1日在哪上班？证（即连某）：认识，和我、邓某一起给蒋和良工作。……审：证人，工资怎么发放？证：邓某领取发放的，2009年1月份之前邓某去蒋和良那领取的，2009年1月份之后是我们三个人一起去领工资，我们工资都是700元。”
2、二审中，张华良称在和良公司成立前，洛碛镇城镇建设管理办公室是将垃圾清运承包费支付给蒋和良个人，和良公司成立后，该办公室就将承包费支付给和良公司。同时，张华良称其工资前期在邓某处领取，后期在蒋和良及蒋和良的儿子处领取。
本院查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为和良公司与张华良在2008年7月1日至2009年10月1日期间是否存在劳动关系，该司应否向张华良支付失业保险待遇损失。现评析如下：
从涉案垃圾清运承包协议履行过程来看，洛碛镇城镇建设管理办公室将洛碛镇场镇垃圾清运工作以承包协议的方式发包给蒋和良个人，双方在合同到期后，虽未签订新的书面协议，但仍按原协议继续履行约定的义务。虽然蒋和良在承包协议履行过程中成立了和良公司，但并无证据证明与洛碛镇城镇建设管理办公室履行该承包协议的承包人由蒋和良个人变更为了和良公司。据此可知，蒋和良始终是以个人名义在履行与洛碛镇城镇建设管理办公室签订的承包协议，即使在和良公司成立后，与该办公室履行该承包协议的仍然是蒋和良个人而非和良公司。蒋和良为履行该承包协议，与邓某达成口头协议，让邓某组织人手负责垃圾上车的工作，且在成立和良公司后，蒋和良仍与邓某按该口头协议在履行各自的权利义务。那么，在邓某找来张华良等人与其一起从事垃圾上车工作后，与邓某、张华良等人存在权利义务关系的应为蒋和良个人而非和良公司。从证人证言来看，证人邓某、连某均称张华良、邓某、连某三人均是在蒋和良处上班。同时，张华良和证人连某均称自己的工资前期在邓某处领取，后期三人共同在蒋和良处领取。也即是说，张华良从未在和良公司处领取过报酬，均是通过邓某在蒋和良处或与邓某一起在蒋和良处领取报酬。综合前述分析，张华良举示的证据不足以证明其与和良公司之间存在劳动关系，一审法院认定张华良与和良公司之间没有劳动关系，对其要求和良公司支付失业保险待遇损失的请求未予支持并无不当。据此，对于张华良提出的和良公司应支付张华良失业保险待遇损失的主张，本院不予支持。
综上，上诉人张华良之上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张华良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 吴光成
二〇一三年七月十一日
书 记 员 王银银