广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）肇中法刑二终字第59号
原公诉机关封开县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓建芳，男。因贩卖毒品罪于2012年6月14日被封开县人民法院判处有期徒刑七个月，同年10月12日刑满释放。因本案于2013年6月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于封开县看守所。
上诉人（原审被告人）彭桂贤，男。自2005年5月至2013年2月被强制隔离戒毒七次、行政拘留四次、社区戒毒四次。因本案于2013年6月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于封开县看守所。
封开县人民法院审理封开县人民检察院指控原审被告人邓建芳犯贩卖毒品罪、彭桂贤犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年2月28日作出（2014）肇封法刑初字第10号刑事判决。宣判后，原审被告人邓建芳、彭桂贤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人邓建芳、彭桂贤，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年6月份，被告人邓建芳购买毒品海洛因后由彭桂贤将毒品贩卖给黄某定、孔某乾、巫某华等人用于吸食。被告人彭桂贤并容留黄某定、巫某华、孔某乾在其家中吸食毒品。2013年6月24日11时许，封开县公安局刑侦大队民警发现彭桂贤和邓建芳有贩毒的重大嫌疑，并在彭桂贤的家中抓获被告人邓建芳、彭桂贤，并当场在彭桂贤家中邓建芳住的房内查获疑似毒品四小包和电子秤一把。后经鉴定在四小包疑似毒品的物品中检验出分别有单乙酰可待因成分净重5.00克、氯胺酮成分净重1.65克。
原判认定事实有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人邓建芳、彭桂贤违反毒品管理法规，非法出售毒品海洛因供多人吸食，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人彭桂贤容留他人吸食毒品海洛因，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人彭桂贤犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应数罪并罚。被告人邓建芳在贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人彭桂贤在贩卖毒品的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人邓建芳在判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条之规定，判决：一、被告人邓建芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。二、被告人彭桂贤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；总和刑期有期徒刑四年八个月，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币15000元。
上诉人邓建芳提出，贩卖的毒品虽是其提供，但吸毒人员是直接从彭桂贤处购买毒品，其不是主犯，且其认罪态度较好，原判对其量刑过重，请求二审改判。
上诉人彭桂贤提出，证人证言互相矛盾，邓建芳的供述不可信，均不能作为证据使用，原判认定其贩卖毒品证据不足。原判以容留他人吸毒判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，量刑过重。故请求二审查清事实予以改判。
经审理查明，2013年6月16日至24日间，上诉人邓建芳购买毒品海洛因后，又与上诉人彭桂贤将毒品贩卖给吸毒人员巫某华、孔某乾、陈某云。吸毒人员巫某华、孔某乾、陈某云到上诉人彭桂贤在封开县江口镇河南居委会贺江二路107号封开县储备粮管理中心储备库宿舍302房的住处购买毒品，并直接在上诉人彭桂贤的住处吸食毒品。2013年6月24日11时许，公安机关在封开县江口镇河南居委会贺江二路107号封开县储备粮管理中心储备库宿舍302房抓获邓建芳、彭桂贤，并当场在邓建芳居住的房内查获毒品海洛因5.00克，氯胺酮成分净重1.65克及电子秤一把。
认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的如下证据证实：
1、封开县公安局搜查证、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单、物证照片，反映公安机关在案发现场查获黄色塑料薄膜包装的米白色粉状物一小块、粉状物三小包、蓝色粒状物一小粒、粒状物一小粒一小包、黑色电子秤一把，在邓建芳的右边裤袋内查获二台银白色的手机，公安机关对上述物品予以扣押。（物证照片经邓建芳、彭桂贤指认）
2、涉案物品入库清单，反映涉案的海洛因净重5.00克，氯胺酮成分净重1.65克已于2013年7月1日移送肇庆市公安局刑事警察支队刑事技术中心。
3、封开县公安局调取证据通知书、中国联通肇庆分公司手机通话清单，反映手机1322903****（邓建芳）与手机1303026****（巫某华）在2013年6月18日至2013年6月22日的通话记录。其中，6月18日23时01分通话一次；19日凌晨零时09分至18时18分通话6次；20日5时07分至23时39分通话4次；21日22时26分通话一次；22日7时19分通话一次。
4、封开县公安局调取证据通知书、中国移动肇庆分公司手机通话清单，反映手机1362359717（陈某云）与手机1536170****（彭桂贤）在2013年6月24日凌晨零时31分通话情况。
5、抓获经过，反映公安机关在封开县储备粮管理中心储备库宿舍302房将上诉人邓建芳、彭桂贤抓获。
6、户籍资料及前科查询材料，反映上诉人邓建芳、彭桂贤身份情况。
7、（2012）肇封法刑初字第59号刑事判决书，反映了被告人邓建芳在2012年6月14日因贩卖毒品罪被封开县人民法院判处有期徒刑七个月，同年10月12日刑满释放。
8、吸毒人员巫某华（绰号“单车佬”）的陈述，主要内容：我到彭桂贤封开县储备粮管理中心储备库宿舍302房的住处购买毒品时，彭桂贤介绍我认识邓建芳，将邓建芳的电话号码给我，并说邓建芳有毒品。我向彭桂贤购买二次毒品海洛因，每次购买50元的一小包海洛因。二次购买毒品前我用1303026****的手机打1322903****的电话联系，购买毒品后就在彭桂贤家中的客厅用锡纸以“烫吸”的方式吸食。
9、吸毒人员孔某乾（绰号“大侠”）的陈述，主要内容：2013年6月23日23时许，我用我老婆的手机（1367235****）拔打彭桂贤的手机1536170****问他是否有毒品海洛因，彭桂贤叫我到他的住处。我就和陈某云到彭桂贤的住处购买了人民币100元的毒品海洛因，我和陈某云当场在彭桂贤家中用锡纸以“烫吸”的方式吸食。
10、吸毒人员陈某云的陈述，主要内容与孔某乾陈述的内容一致。
11、吸毒人员黄某定的陈述，主要内容：2013年6月16日或17日晚上16时30分许，用公用电话打给彭桂贤的手机号码为1536170****联系好，叫彭桂贤送到河南市场旁边进行交易，我购买了人民币40元一小包的毒品海洛因。
12、上诉人邓建芳的供述及辨认笔录，主要内容是：我和“豆鼓桂”（彭桂贤）在2013年6月16日开始贩卖毒品海洛因，毒品海洛因是我买回来然后和“豆鼓桂”一起贩卖给花名叫“单车佬”、“大侠”、“高佬”，2013年6月22日晚上21时许，“单车佬”打电话给我要购买50元毒品海洛因，于是我就叫“豆鼓桂”送50元毒品海洛因给“单车佬”。2013年6月23日晚上23时许，“大侠”和他老婆过来“豆鼓桂”的住处，“豆鼓桂”以人民币50元的价格卖毒品给“大侠”。2013年6月22日晚上23时许，“高佬”过来“豆鼓桂”的住处，“豆鼓桂”以人民币100元的价格卖毒品给“高佬”。贩卖毒品海洛因的钱由“豆鼓桂”负责收取，除日常开支，余款给回我用于下次拿货，“豆鼓桂”不需要报酬，我免费提供毒品海洛因给他吸食。我见过“单车佬”在“豆鼓桂”的客厅以注射的方式吸食毒品海洛因。我最后一次吸食毒品海洛因是在我居住“豆鼓桂”的封开县储备粮管理中心储备库宿舍302房间。
经辨认，邓建芳分别在照片中辨认出巫某华是“单车佬”；彭桂贤是“豆鼓桂”；孔某乾是“大侠”。
13、上诉人彭桂贤的供述，主要内容是：2013年6月24日11时民警在我家中“公儿”（邓建芳）住的房间里查获了一小包海洛因估计有四克重，我知道“公儿”将毒品卖给黄某定、巫某华、大侠夫妻等四人。“公儿”、黄某定、巫某华、“大侠”夫妻等五人都在我家中吸食过毒品海洛因。“公儿”在我家中共吸食了五、六次海洛因。黄某定在我家中共吸食了二、三次海洛因。巫某华在我家中共吸食了二、三次海洛因。2013年6月23日晚上23时许，“大侠”夫妻一起在我家中吸食海洛因。“公儿”一共给我四、五次毒品海洛因。其给我吸食的海洛因就是房租。我没有贩卖毒品，也没有帮“公儿”送毒品海洛因给卖家。
经辨认，彭桂贤分别在照片中辨认出邓建芳是“公儿”。
14、现场检测报告，反映公安机关于2013年6月24日用吗啡检测试剂对邓建芳、彭桂贤尿液检测，检测结果均呈阳性；6月25日用吗啡检测试剂对孔某乾、巫某华、黄某定尿液检测，检测结果均呈阴性。
15、广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的肇公（司）鉴（化）字（2013）0672号毒品检查鉴定报告及通知书，反映在彭桂贤家中邓建芳居住的房内查获白色粉状物一包净重5克，检出单乙酰可待因成分；粉状物三小包共净重0.83克，检出氯胺酮成分。
16、现场勘验检查笔录及现场照片、指认照片，反映公安机关于2013年6月24日在到封开县江口镇河南居委会贺江二路封开县储备粮管理中心储备库宿舍302房案发现场勘查，并在邓建芳住的房内的茶几上面的烟盒里面搜出用黄色塑料薄膜包装的粒状物品，在挎包内查获黑色电子秤一把、粒状物二小包、粉状物一小包。
上诉人邓建芳的上诉意见，经查，邓建芳以贩卖为目的购买毒品，后又联系毒品吸食人员，其在贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。邓建芳认为其不是主犯的理由不成立，不予采纳。邓建芳伙同彭桂贤向多人、多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重，论罪应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。邓建芳因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。原判依法对其从重判处有期徒刑五年，并处罚金10000元，量刑恰当。上诉人邓建芳的上诉理由不成立，不予采纳。
上诉人彭桂贤的上诉意见，经查，吸毒人员巫某华、孔某乾、陈某云证实彭桂贤向其贩卖毒品海洛因，并直接在彭桂贤的住处吸食毒品。同案人邓建芳的供述也证实彭桂贤参与贩卖毒品海洛因，且孔某乾、陈某云购买毒品后直接在彭桂贤的住处吸食。彭桂贤对孔某乾、陈某云的其住处吸食的事实亦有供词在案。据此，足以认定彭桂贤参与贩卖毒品的事实，彭桂贤认为原判认定其贩卖毒品证据不足的理由不成立，不予采纳。彭桂贤多次容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原判以容留他人吸毒罪判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，是在法定幅度内量刑，量刑恰当。彭桂贤认为原判量刑过重的理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人邓建芳、彭桂贤明知是毒品而贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪，且邓建芳、彭桂贤多次贩卖毒品，情节严重，依法应予惩处。彭桂贤容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应数罪并罚。在贩卖毒品的共同犯罪中，邓建芳起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；彭桂贤起次要作用，是从犯，应对其贩卖毒品罪从轻处罚。邓建芳因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人邓建芳、彭桂贤的上诉意见，经查不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘永东
审 判 员 苏振伟
代理审判员 罗惠文
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 梁红梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。