新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新2801民初4728号
原告王帅，男，回族，1986年7月出生，现住库尔勒市。
原告杨绍武，男，汉族，1963年7月出生，现住库尔勒市。
两原告共同委托刘翔成，申桦、新疆腾格斯律师所务所律师。
被告库尔勒福星房地产开发有限责任公司
住所地：库尔勒市青年路北三巷13号
法定代表人李真，系公司经理。
委托代理人石生荣，男，汉族，1963年3月出生，新疆库尔勒市人，系该公司法律顾问。
第三人巴州百川房地产开发有限公司
住所地：库尔勒市人民东路楼兰底商住宅楼1栋
法定代表人许崇光，系公司董事长。
委托代理人徐国博，男，汉族，1981年11月出生，浙江省青田县人，该公司职工，现住库尔勒市楼兰世家A1602室。
原告王帅、杨邵武与被告库尔勒福星房地产开发有限责任公司（以下简称福星房产公司）、第三人巴州百川房地产开发有限公司（以下简称百川房产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年8月30日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月29日公开开庭进行了审理。原告王帅、杨邵武的共同委托代理人刘翔成、申桦，被告福星房产公司委托代理人石荣生，第三人百川房产公司委托代理人徐国博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王帅、杨邵武豪诉称，2014年5月12日，本案三方签订了《房地产开发合作协议》（联营合同）。在该协议履行过程中，被告未经其他合伙人同意，擅自将《房地产开发合作协议》项下的地块转让给了陈长斌，致使本案三方约定的房地产开发基础被破坏，致使原告无法继续参与房地产开发合作协议》项下房地产的开发，合作开发房地产的合同目的无法实现。被告的违约行为给原告造成了672万元的重大损失。《房地产合作开发协议》第十条明确约定协议总额5%的违约责任。被告擅自将《房地产合作开发协议》项下地块转让给陈长彬的行为已构成违约，依协议约定，被告应当承担相应的违约责任，并自行承担与《房地产合作开发协议》无关的其他行为所产生的法律责任。综上，本案三方达成的《房地产合作开发协议》应当得到遵守，被告的违约行为严重违法了联营协议的约定，其过错行为扰乱了合作联营的正常经营秩序，并给原告造成了重大损失，理应承担相应的过错法律责任。故原告诉至法院，请求依法判令：1、判令被告赔偿672万元的损失；2、判令被告承担违约金100万；3、判令被告承担诉讼费等费用。
被告库尔勒福星房地产开发有限责任公司辩称，原告的诉讼理由法律关系不明确,不符合《合同法》第一百二十二条规定。一、原告在其诉讼理由中称，被告的违约行为给原告造成了672万元的重大损失。又称，被告的过错行为给原告造成了重大损失。诉讼理由既有侵权过错赔偿责任，又有违约责任。《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。根据该规定，原告的起诉要么根据《合同法》的规定，要求被告承担违反合同的违约责任；要么根据民事侵权法律的规定，以被告的行为有过错，要求其承担侵权赔偿责任。合同的违约责任与侵权过错责任为两个不同的法律关系，不同的归责原则，合同责任适用违约责任原则，侵权责任适用过错责任原则。两种不同的法律关系，原告只能选择其一进行诉讼。人民法院将根据原告的选择，适用对应的法律认定责任，并准确适用法律作出判决。原告将合同的违约责任和侵权过错责任混入同一案件事实中，要求人民法院为其选择适用的法律，违反了《合同法》第一百二十二条的规定。二、两原告请求被告赔偿损失，没有事实和法律根据。1、两原告的主项诉讼请求，是两原告认为履行三方签订的《房地产开发合作协议》过程中，被告违约给其造成的损失，还是认为被告侵权因过错给其造成的损失，不同的法律关系，适用不同的法律规定和法律标准认定当事人是否有责任，谁应当承担责任。因此，原告起诉的事实理由没有明确的法律关系和法律依据，造成被告无针对性地答辩，也造成人民法院不能准确对照法律分析责任，影响正确适用法律作出判决。2、两原告请求被告赔偿672万元的损失，诉讼请求标的额不是被告侵权给原告造成的经济损失。也不是原告认为被告违约给其造成的损失。纵观原告诉讼的事实、理由，既没有被告侵权的事实理由，原告认为被告违约的事由，也不是三方签订的《房地产开发合作协议》约定的违约事由，因此，无论以侵权过错责任认定，还是合同违约责任认定，原告的此项诉讼请求均无事实和法律依据。三、王军个人与陈长彬个人签订《协议书》与三方签订的《房地产开发合作协议》无关联性。原告在其诉讼理由中称，被告擅自将《房地产开发合作协议》项下的地块转让给陈长彬，致原告无法继续参与《房地产开发合作协议》项下房地产的合作开发目的无法实现为由，认为被告福星房产公司违约。现就《协议书》与被告福星房产公司无关的问题，被告福星公司认为，首先，就《协议书》签订的主体而言，本案的被告为福星房产公司，而非王军个人，《协议书》无论是题头还是尾部，既无被告福星房产公司的称谓，也无福星房产公司的印章。而《房地产开发合作协议》是被告福星房产公司与原告和第三人百川房产公司三方签订。即便当时福星房产公司的法定代表人为王军，也应当以福星房产公司的名义与陈长彬签订《协议书》，才可能存在原告认为的影响三方签订的《房地产开发合作协议》的履行问题。但是，《协议书》的签订人王军并未以福星房产公司的名义与陈长彬签订，而是以个人名义签订，《协议书》主体决定了对三方签订的《房地产开发合作协议》的履行无任何基础性破坏作用。其次，王军与陈长彬均是无房地产开发资质和建设工程项目承包资质的个人，无权在个人之间签订房地产开发转让协议，即便签订也属无效。第三，《房地产开发合作协议》项下的地块为百川房产公司享有土地使用权，王军个人无权有偿处分其不享有使用权的土地，即使签订《协议书》也属无效。因此，原告以王军个人与陈长彬个人签订的《协议书》，与三方签订的《房地产开发合作协议》没有关联性，况且，合作开发的项目在第三人百川房产公司名下设立分公司进行运作，王军非百川分公司负责人，无权处分王军个人不享有使用权的地块。并且王军个人与陈长彬个人签订的《协议书》存在诸多法律规定的无效情形，原告以王军个人与陈长彬个签订的，自始无效的，与福星房产公司无关的《协议书》为由，并且该事由非约定的违约事由，认为福星房产公司违反《房地产开发合作协议》的约定，没有事实根据和法律依据。两原告若有意继续合作，认为《协议书》破坏了合作开发的基础，可以通过协商或者诉讼的方式排除妨碍。四，两原告请求被告福星公司赔偿的损失性质实为其认缴的股金，而非被告违约或过错给原告造成的损失。原告认为被告违反三方签订的《房地产开发合作协议》的约定。本案的事实是，根据三方签订的《房地产开发合作协议》约定，三方作为股东，合作开发百川房产公司享有使用权的原库尔勒五金公司萨依巴格路地块房地产开发项目。该项目三方自行评估作价为2000万元，百川房产公司和福星房产公司出资1400万元，占总股本的70%；两原告出资600万元，占股本的30%。两原告请求被告福星公司赔偿的损失为根据合作协议约定两原告认缴的合作股本资金，并且经第三人百川房产公司名下的分公司已经投入到已经合作开发的房地产项目中，被告福星房产公司既未占有，也未给其投入的股金造成其他损失。根据《公司法》的规定，股金只能在股东间转让，或者经股东过半数同意，可以向股东以外的人转让。合作协议第8条对此也有明确约定。两原告在股金转让不能，并且没有被被告占有，且造成损害事实的情况下，以被告违约要求赔偿，目的为了抽逃出资。原告的该项诉讼请求名为赔偿损失，实为索回参与合作投入的股金性质，该请求既违反了《公司法》的相关规定，也违反了《房地产开发合作协议》第8条约定。五、本案实为两原告将认缴并投入到开发项目中的股金,以诉讼请求赔偿损失的方式提出退出三方签订的《房地产开发合作协议》，没有法律支持。两原告以被告（实为王军个人）擅自与陈长彬签订的《协议书》，认为三方约定的房地产开发基础被破坏，合作开发房地产的合同目的无法实现。事实并非如此，没有两原告的参与，对第三人享有土地使用权的地块进行房地产开发仍可继续。没有两原告的参与，被告福星房产公司与第三人百川房产公司既可独自也可以再行与他人或者多人合作继续进行房地产开发建设，合作协议的目的仍可实现。两原告无意与合作协议的另外两方继续合作，大可不必以毫无意义的理由和没有法律效力的《协议书》大做文章，提出不符合本案事实，也没有法律依据的诉讼请求。两原告去意已决，可以通过与另两方协商的方式，退出股东身份，转让认缴的股金，这种方式也是合作协议约定的解决方式。以赔偿损失的方式索回认缴并且已经投入到合作开发的项目中的股金，没有法律依据支持。六、原告请求被告承担违约金100万元，没有事实根据。原告提出该项请求的根据是合作协议第10条的约定。但原告主张被告承担违约责任或者侵权过错责任的事由，不是合作协议约定的违约事由，不是协议约定的责任和义务，并且该事由与合作协议无关。没有被告违约事由成立的事实，没有被告履行合作协议过错的事实，两原告的违约请求则没有事实根据。相反，原告以不成立的事由要求被告承担赔偿责任，实则为退出合作协议的变通。原告在没有约定和法定退出合作协议事由的情况下，中途退出合作，不履行协议约定的责任和义务，违约方为原告。无论被告还是第三人均不存在违约。虽然，两原告退出合作对合作开发项目不产生阻碍，但对开发进程产生缓慢滞后的影响。综上答辩意见，被告福星房产公司认为，两原告的起诉，尤其是诉称的事实、理由及诉讼请求不符合《合同法》第一百二十二条的规定。两原告以不成立，并且无效的事由提出的诉讼请求，名要求为赔偿损失，实为索回参与合作投入的股金，既违反了《公司法》的相关规定，也违反了《房地产开发合作协议》第8条约定。原告在没有约定和法定退出合作协议事由的情况下，中途退出合作，不履行协议约定的责任和义务，违约方为原告。请求驳回两原告对被告福星房产公司的诉讼请求。
第三人巴州百川房地产开发有限公司辩称：被告把我们分公司的公章交给他人了，要求被告将公章要回，并要求承担产生的损失。
经审理查明，2014年5月12日，原告（丙方）、被告（乙方）、第三人（甲方）就合作开发“甲方的原库尔勒市五金公司萨依巴格路地块房地产开发项目”等事宜，签订了《房地产开发合作协议》。协议第一条约定，甲方拥有位于库尔勒市萨依巴格路原市五金公司的土地使用权（土地使用证待拆迁协议办理完毕后才可以领取，土地出让金已缴纳）。甲方拟将该土地使用权及与之相关的项目开发权与乙方和丙方合作共同进行开发。甲方已注册分公司对项目进行经营管理；第二条约定，经协商该项目评估作价为2000万元，甲乙双方出资1400万元，占总股本的70%，丙方出资600万元，占股本的30%。原廉玉荣占总股本50%的总股份已全部转让并退出；第三条约定，该项目在百川房地产开发有限公司名下设立分公司，但其经营和财务完全独立，分公司实行独立核算、自主经营、自负盈亏。该分公司的债权债务与百川房地产开发公司无关。百川房地产开发有限公司的债权债务也与该公司无关；第五条约定，甲乙丙三方按照相关财务制度指定财务监管措施，做到公正透明，所有费用的支出需由三方或三方委托人签字后财务才能支付。任何一方不得挪用和套用分公司资金或将分公司的收入、预付款、定金等汇入非分公司的其他账户或个人；第七条约定，超过10万元以上的工程项目设备和材料采购必须严格执行公开招投标制或内部报价制度，未经三方同意的合同均视为无效合同。其他方也不错的任何责任；第八条约定，该项目的股东可进行内部股份转让，如需转让给股东以外的其他人员，须征得全体股东同意，否则其他股东将不予认可，股东内部之间签订的合同协议等只对签字方有效；第十条约定，三方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则视为违约，违约方应向其他方赔偿由此产生的一切经济损失，并赔偿协议总金额5%的违约金。。原告以现金、受让股份、实物等方式履行出资义务，被告认可原告共出资672万元，但第三人认可原告共出资600万元。2015年12月22日、2016年1月9日，时任被告法定代表人王军以个人名义与王小华、陈长彬签订协议书，将原告、被告及第三人合作开发的原库尔勒市五金公司萨依巴格路地块房地产项目转让给王小华、陈长彬。现原告以被告的行为“致使本案三方约定的房地产开发基础被破坏，致使原告无法继续参与《房地产开发合作协议书》项下房地产的开发，合作开发房地产的合同目的无法实现”为由，诉至本院。
认定以上事实的证据有：房地产开发合作协议一份、转让协议、协议书、补充协议书、通知函、收条等及当事人的陈述等在卷佐证，足以认定。
本院认为，涉案的库尔勒市萨依巴格路原市五金公司的土地使用权由第三人巴州百川房地产开发有限公司所享有，原告对该事实是知晓的。王军以个人名义与王小华、陈长彬签订《协议书》，将涉案土地的开发使用权转让给案外人王小华、陈长彬，该转让行为自始无效。原告据此认为被告的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任的意见不符合事实，本院不予采信。本案三方当事人系合作（合伙）关系，原告认可诉讼请求中要求被告赔偿损失的672万元就是原告所投入的出资。原告以被告违约，主张返还出资，实为要求退出合作。原告要求退出合作，应符合原、被告及第三人签订的《房地产开发合作协议书》的约定或法律规定，并且应当对退出后合作三方所投入的资产以及合作三方合作期间对外所付债权、债务进行清算。因此，原告应当通过合法的途径予以解决。现原告要求被告赔偿损失672万元的请求没有事实和法律依据，本院难以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告王帅、杨邵武的诉讼请求。
本案受理费65840元，由原告自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。
审 判 长 俞 宗 梅
人民陪审员 李 瑞 琴
人民陪审员 秦 月 兰
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 丘龙巴特