福建省沙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沙刑初字第129号
公诉机关沙县人民检察院。
被告人邓某某，男，1966年10月23日出生。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月11日被刑事拘留，2014年3月25日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
辩护人黄书明，福建万天律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1964年8月12日出生。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月11日被刑事拘留，2014年3月25日被逮捕。现羁押于沙县看守所。
辩护人ＸＸ福、吴观文，福建竞成律师事务所律师。
沙县人民检察院以闽沙检公刑诉（2014）1037号起诉书指控被告人邓某某、陈某某犯贪污罪，于2014年5月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。沙县人民检察院指派代理检察员江德茂出庭支持公诉，被告人邓某某、陈某某及辩护人黄书明、ＸＸ福到庭参加了诉讼。现已审理终结。
沙县人民检察院指控：
2000年年初，时任中共青州镇党委副书记、青河小区建设指挥部的被告人邓某某与时任青州镇青州村书记、青河小区建设指挥部副总指挥的被告人陈某某商量，决定在青州村第一机砖厂的搬迁、重建中采用让罗某某以85万元（人民币，下同）工程款承包青州村第一机砖厂搬迁、重建工程，但搬迁、重建工程合同要签110万元的方式获取多出来的25万元工程款。时任青州村第一机砖厂厂长的罗某某同意该条件，并由罗某某小舅子姜某某与青州村签订重建青州村第一机砖厂搬迁、重建工程合同。
在青州村第一机砖厂搬迁、重建施工过程中，姜某某分两次将25万元工程款交给被告人陈某某。被告人陈某某收到该款后，将25万元与被告人邓某某平分。
被告人邓某某、陈某某案发后自动投案，到案后如实供述了犯罪事实。
公诉机关为证实上述指控的事实，向法庭提供了相关证据。
公诉机关认为，被告人邓某某、陈某某利用职务便利，贪污公款，其行为应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人邓某某、陈某某自动投案后，能如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人邓某某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。其辩护人辩称，被告人邓某某案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，退出赃款人民币2万元，并自愿认罪，有悔罪表现，应对被告人邓某某应从轻或减轻处罚。
被告人陈某某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议。其辩护人辩称，被告人陈某某是青州村党支部书记，不是国家工作人员。被告人侵吞的是青州村的村财，不是国家财产或公共财物。被告人陈某某的犯罪行为更符合职务侵占罪的构成要件，起诉书认定其犯贪污罪，定性不当。被告人陈某某具有自首、自愿认罪、积极退赃的从轻、减轻处罚的情节。
经审理查明：
2000年年初，时任中共青州镇党委副书记、青河小区建设指挥部总指挥的被告人邓某某与时任青州镇青州村书记、青河小区建设指挥部副总指挥的被告人陈某某商议，利用青州村第一机砖厂的搬迁、重建工程谋取私利。经被告人陈某某与时任青州村第一机砖厂负责人的罗某某联系，罗某某同意以85万元的价格由姜某某承建第一机砖厂的搬迁重建工程，并同意将建设合同的价格定为人民币110万元，将其中的25万元差额支付给被告人陈某某。随后，被告人邓某某召集相关人员开会，将青州村第一机砖厂的搬迁、重建工程的价款定为110万元。罗某某遂联系姜某某，由姜某某与青州村签订重建青州村第一机砖厂搬迁、重建工程合同，合同约定总造价为110万元。
姜某某在青州村第一机砖厂搬迁、重建施工过程中，分两次将25万元交给被告人陈某某。随后，被告人陈某某将25万元与被告人邓某某平分。
被告人邓某某、陈某某在协助沙县纪律检查委员会调查时主动交代了自己的犯罪事实。案发后，被告人邓某某、陈某某分别退出赃款人民币20000元、193000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
1．户籍证明，证明被告人邓某某、陈某某的基本身份情况，二被告人均达到刑事责任年龄。
2．中共沙县县委文件、中共沙县青州镇委员会文件、干部基本信息表，证实1999年7月至2002年9月，被告人邓某某任中共沙县青州镇党委副书记。
3．中共沙县青州镇委员会文件、沙县青州镇人民政府证明、青州村党支部书记岗位职责，证实1997年3月至2003年8月，被告人陈某某任沙县青州镇青州村支部书记。
4．青州镇人民政府文件，证实案发时被告人邓某某、陈某某为青州小区建设部总指挥、副总指挥。
5．沙县土地管理局文件、青州机砖场移场遗留问题的申请报告，青州第一机砖场重建合同、第一机砖场承包合同，证实因青州村第一机砖厂需要搬迁、重建，青州村村民委员会于2000年3月14日与姜某某签订青州村第一机砖厂搬迁重建合同，总造价为110万元。
6．沙县青州镇青州村民委员会财务凭证，证实沙县青州镇青州村在青州村第一机砖厂搬迁、重建期间的财务往来情况。
7．三明市人民检察院检验鉴定文书，证实：（1）沙县青州镇青州村民委员会向青州镇青河小区建设指挥部借用款708350元，同期陆续还青河小区建设指挥部借用款25000元；（2）青州镇青州村民委员会上级争取资金350000元；（3）青州镇青州村民委员会支付机砖厂基建款给罗某某（姜某某）合计1100000元。
8．沙县人民检察院案件线索来源及破案经过，证实被告人邓某某、陈某某在协助沙县纪律检查委员会调查时主动交代了采用虚增工程造价的方式共同贪污的犯罪事实。
9．中共沙县纪律检查委员会谈话笔录，证实被告人邓某某、陈某某向中共沙县纪律检查委员会交代自己的违纪、违法行为。
10．中共沙县纪律检查委员会扣押款物登记表，证实中共沙县纪律检查委员会暂扣被告人邓某某违法所得人民币20000元、暂扣被告人陈某某违法所得人民币193000元。
11．证人潘某某证言，证实当时参会的人员有其本人、邓某某、陈某某、罗某某等人。当时是在其办公室说青州村第一机砖厂重建合同定价和施工人员的。其记得当时是青州村的陈某某或是陈某某提出要拆迁、重建青州村第一机砖厂。罗某某报了一个拆迁、重建价格130万，邓某某说把价钱定在110万元，问大家有没有意见。因为第一机砖厂重建合同定价和施工人员不属于其分管范围，他们怎么定的其没有意见，所以在会上其没有反对，其他人也没有意见。最后就按照邓某某提的110万元定下合同定价和施工人员。合同定价和由谁施工前面他们已经定下来了，开会只是过一下程序。
12．证人蔡某某证言，证实当时在潘某某办公室说青州村第一机砖厂重建合同定价和施工人员。其记得最后会议决定第一机砖厂搬迁、重建是承包给姜某某做。
13．证人陈某某证言，证实当时在潘某某办公室说青州村第一机砖厂重建合同定价和施工人员的。罗某某在会上说青州村第一机砖厂搬迁、重建要让他小舅子姜某某做并提出一个搬迁、重建价格。罗某某提出工程造价后，邓某某就表示压到110万元。当时邓某某是镇副书记、建设指挥部总指挥，他说110万元。潘某某虽然有说了几句话，但是也没有提什么反对意见。罗某某也同意，其他人看领导已经说话了，就没说什么了就同意了。最后定下来110万元青州村第一机砖厂搬迁、重建110万元给姜某某做。
14．证人罗某某证言，证实大概在2000年年初，青州村提出因为要建设青河小区项目，要求其拆除机砖一厂，当时一厂的承包期还没到，他们股东不同意拆除，青州村多次来找其商量这个事情，最后青州村同意找一块地让他们重新建机砖一厂，同时他们提出为了厂里的工人不会散了，新建的机砖一厂要由他们自己建设，最后青州村同意一厂由他们建设。后来陈某某找其，说重新建机砖一厂合同会定110万，工程款也会按110万拨付，但是只能给其工程款85万，多出来25万元要给他。陈某某问其做不做，其说价格太低。陈某某说如果不想做，就叫别人，其说要考虑一下。因为其小舅子姜某某是泥水工，其就问姜某某重新建机砖一厂合同价格是110万元，但是只能给他85万元，剩下的25万元要给陈某某，他想不想做。姜某某说他找城关的做预算一下，看合不合算。后来姜某某告诉其可以做。其就把陈某某的电话号码给姜某某，让他自己去和陈某某联系工程的事。然后其就打电话跟陈某某说姜某某肯做。之后在2000年2月份左右，双方在镇里开了一个定价会，会议的主题就是商量搬迁一厂的费用，会议的地点是在镇工作人员潘某某的办公室，参加的人有当时的镇政府副书记邓某某、潘某某、陈某某、林观松、蔡某某、陈诗旺及其本人等。在会上，其提出搬迁一厂的费用要130多万，并提交了一些预算材料，经过讨论，会上定下110万让他们做。
15．证人姜某某证言，证实2000年初的一天，其姐夫罗某某称其承包的青州村机砖厂要搬迁重建，重新建机砖一厂合同价格是110万元，但是只能给其85万元，剩下的25万元要给陈某某，问其要不要做。其跟罗某某说找有做过机砖厂的人问一下，看合不合算。其问了之后觉得如果原厂的设备搬过来，还是有钱赚的，可以做。其就跟罗某某说第一机砖厂搬迁、重建工程工程能给其85万元可以做。后来罗某某就叫其跟青州村的书记陈某某联系。其跟陈某某说其想做。陈某某叫其到时候去签合同。大约在2000年3月份，其正式跟青州村签订青州村第一机砖厂搬迁重建合同。当时其按照约定如期完工，工程款也按合同约定拨付给其。青州村第一机砖厂搬迁、重建工程开工后，陈某某有问其钱什么时候给他，其说不要急，会给他。在工程施工中的一天，其想工程已经开工有段时间了，要给陈某某点钱。其就打电话给罗某某说陈某某要钱，其要他付10万元工程款。之后罗某某打电话叫其去拿钱，其从罗某某手上领了10万元的现金（面值都是一百元的人民币，100张扎成一捆，共10捆，用一个塑料袋装着）。其打电话联系陈某某约他来拿钱，他说会开车过来。其当时骑着摩托车在新机砖厂不远的地方碰到陈某某，其跟着他的小车沿205国道往青州水汾头方向走了一段，其把车停在路边，其停下车，走到他车边，他坐在驾驶室里没下车，其就把这塑料袋装着的10万元钱交给他，并告诉他剩下的过几天再给他。过了几天，其按之前的约定又打电话给陈某某约他来拿钱，同时约定在青州往沙县方向205国道路边碰头。当时其用塑料袋装了15万元现金（面值也都是一百元的人民币，100张扎成一捆，共15捆，用一个塑料袋装着）骑着摩托车往沙县方向骑，过了一会儿陈某某开着小车在后面追上其，然后他们两个都靠国道边停下车，陈某某还是坐在驾驶室没下来，其停好车，走到他车边上，把用塑料袋装着的15万元交给了他。
16．被告人邓某某供述，证实其和陈某某从西山村考察完回青州镇的路上，其提议以100万元的总投资叫陈某某去跟罗某某谈，陈某某说110万元，多出来的10万元提出来其二人平分。之后其和镇领导汇报完，领导就叫其按110万元去落实。其当时想为了青州第一、二机砖厂拆迁、重建工程，其向上级争取了很多自己，这些上级的拨款已经谈好，虽然没有到账，但是以后会陆续到账，其和陈某某加的10万元时其向上面争取来的前，罗某某从中提10万元给其和陈某某，村里也不会多出钱，村里面没有损失。其当时默许陈某某这么做。陈某某和罗某某谈完后，陈某某跟其说罗某某85万元就会肯做。他们跟罗某某签的合同是按110万元的造价去签的，这样就可以套出25万元二人平分，这两次其都没有反对陈某某去这样做。陈某某和其商量完这个事后，当天下午其召开指挥部全体会议，叫陈某某把罗某某叫来参加会议敲定价格，在会上，罗某某说要120至130万元。其说太高了，大概110万元就可以建得起来。其跟镇主要领导汇报过，就按110万元去建，其他成员也都同意，最后罗某某也同意。之后就叫村里与罗某某把合同签了，抓紧搬迁新建。在旧砖厂搬完后，新厂开始建不久，有一天陈某某到机砖厂，回来后给其打电话说有事找其一下，叫其到办公室大门口。后他又打电话给其说，罗某某建新厂超过部分的25万元钱已经拿来了，叫其往政府大门再走上去点，到没有人的地方等他。其从镇政府走上去，随后陈某某车子也到了，当时陈某某叫其上车。其上车后，陈某某拿了一个袋子给其，其打开袋子一看，里面都是钱，里面有12万多元，面额都是100元的，10万元一捆，1万元的2叠，还有一些散钱（直到其去富口信用社存钱的时候才知道散钱是5000元，共计12.5万元）其看后说这么多钱，不敢要。陈某某说没关系，其拿着装有12.5万元的袋子就下车了。
17．被告人陈某某供述，证实2000年的一天，邓某某叫其到沙县西山村考察机砖厂建厂需要多少资金，其了解到新建的机砖厂投资需160多万。第二天上午，邓某某打电话叫其去办公室。邓某某叫其去跟罗某某说85万元能不能建好，如果罗某某说不能就不给罗某某建。跟其说85万元是底线，其说如果85万元定下的话合同怎么签？邓某某说，有办法，到时叫他们来镇里开个会就能解决，只要其能压住85万元的底线，还要跟罗某某说，对外说总投资是110万元。后来其跟罗某某说，工程总价只能给85万，但是合同最终会定110万，工程款也会按110万拨付，但是多出的25万要给其，罗某某刚开始不同意做，后来介绍他小舅子姜某某来做这个工程，其要的25万元，由他小舅子姜某某日后负责给。其把这个情况向邓某某做了汇报，没过几天邓某某就通知其本人、罗某某、蔡某某（机砖厂承包股东之一）到时任青州镇纪委书记潘某某的办公室开会商议此事，罗某某故意按原先测算价格提出130万，邓某某说降20万元，搬迁重建工程总价为110万元，工程由罗某某来做。2000年3月中旬，姜某某跟青州村签订了青州村第一机砖厂搬迁重建合同，合同总价是110万元。合同签完不久，姜某某就开始施工。姜某某在新厂建设过程中分两次给其钱，其中第一次10万元，第二次15万元。第一次是姜某某打电话给其说，要给其10万元，其记得姜某某第一次送钱是在青州境内的国道边见面，他直接把10万元交给其，钱是用塑料袋包好的，他说这是10万，过两天还有拿钱给其。其收下钱后没数就直接走了。姜某某当时是骑摩托车，而其开着一部青州造纸厂送给他们村的红色桑塔纳小轿车。没过几天，也是在国道边，姜某某打电话让其来拿钱，姜某某正骑车往城关方向，其开红色桑塔纳去追他。大概在青州管前村往高砂渔溪湾路段，其追上他，然后姜某某就把钱给其，说是剩下的钱，其拿上钱没有数就直接调头回青州。后来其在车上把这两次拿到的钱数了一下有25万，并当场把钱分好。其打电话给邓某某，在镇政府附近把钱给邓某某。邓某某负责同镇里协调、向上级争取资金，并把合同价格定下来。其负责跟罗某某沟通，让他同意合同价格是110万。
关于青州村第一机砖厂搬迁、重建款的性质。被告人陈某某的辩护人辩称青州村第一机砖厂搬迁、重建款为青州村村财收入，不具有公款的性质。经查，青州村第一机砖厂的搬迁、重建的部分款项来源于上级拨款，具有公款性质。该事实有沙县库区办汇款凭证、青州村民委员会开具的收款票据、青州村民委员会记账凭证予以证实，且有被告人邓某某、陈某某的供述相佐证。辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人邓某某利用其担任沙县青州镇党委副书记兼青河小区建设指挥部总指挥的职务便利，伙同被告人陈某某采取多签订青州村第一机砖厂搬迁、重建合同价款的方式，共同侵吞青州村第一机砖厂搬迁、重建款人民币250000元，被告人邓某某、陈某某的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邓某某、陈某某自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚；被告人邓某某、陈某某能主动退出部分赃款，可酌情从轻处罚。在本案审理过程中，被告人邓某某、陈某某均能自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人邓某某、陈某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合被告人邓某某陈某某具备的量刑情节，决定对被告人邓某某、陈某某予以减轻处罚。被告人邓某某、陈某某退出的赃款，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条，第六十四条，第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，判决如下：
一、被告人邓某某犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月11日起至2022年3月10日止。没收财产应于本判决生效的第二日内向本院缴纳）。
二、被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月11日起至2021年3月10日止。没收财产应于本判决生效的第二日内向本院缴纳）。
三、扣押在案的被告人邓某某、陈某某退出的赃款人民币二十一万三千元，予以没收，由保管机关直接上缴国库，继续追缴剩余赃款。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 余长烜
人民陪审员 赖桂炳
人民陪审员 王建海
二〇一四年九月二日
书 记 员 张德浚
附：有关法律规定、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
㈠个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
㈡个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
㈢个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
㈣个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件
如何认定共同犯罪几个问题的解释》
第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。