浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温知初字第80号
原告温州巨华轻质建材有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区上戌乡潮埠村，组织机构代码73089142-3。
法定代表人吴笑佳，总经理。
委托代理人（特别授权代理）洪彩勇，浙江恒科律师事务所律师。
被告温州市恩福住宅烟道建材有限公司，住所地浙江省温州市瓯海泽雅岙外村（溪口边），组织机构代码79096436-4。
法定代表人林杰翠，总经理。
委托代理人（特别授权代理）潘恩建，男，1980年4月2日出生。
被告温州市东风建筑工程公司，住所地浙江省温州市瓯海将军桥振瓯路77号2幢105室，组织机构代码14532172-9。
法定代表人杨显丰。
原告温州巨华轻质建材有限公司（以下简称巨华公司）为与被告温州市恩福住宅烟道建材有限公司（以下简称恩福公司）、温州市东风建筑工程公司（以下简称东风公司）侵害发明专利权纠纷一案，于2013年4月24日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月19日、8月6日两次公开开庭进行了审理。巨华公司委托代理人洪彩勇，恩福公司委托代理人潘恩建到庭参加诉讼。东风公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
巨华公司诉称：湖南邱则有专利战略策划有限公司系ZL0212××××.3号“钢筋砼用空心管及其制作方法、专用模具”发明专利的专利权人。2013年1月1日，湖南邱则有专利战略策划有限公司与巨华公司签订了《专利实施许可合同》，约定巨华公司有权在温州、台州生产、销售涉案专利产品，期限为2013年1月1日至2013年12月31日。2013年4月9日，邱则有专利战略策划公司签署了《专利维权授权书》，授权巨华公司以自己名义提起维权诉讼。巨华公司已于2009年4月7日向恩福公司提起过诉讼，经法院主持调解作出（2009）浙温知初字第116号民事调解书。恩福公司自愿停止侵权并销毁库存侵权产品。现巨华公司发现恩福公司未经许可，继续非法生产、销售侵害涉案专利的产品；东风公司经多次提醒仍使用恩福公司的被控侵权产品进行经营活动。故恩福公司与东风公司共同侵犯了巨华公司的涉案专利权，造成巨华公司的重大经济损失。巨华公司诉请法院判令：1.恩福公司立即停止生产、销售侵犯巨华公司专利权的行为；2.东风公司立即停止使用被控侵权产品；3.恩福公司与东风公司赔偿巨华公司50万元；4.本案诉讼费、办案费由恩福公司与东风公司承担。
恩福公司辩称：其没有生产被控侵权产品。恩福公司销售的被控侵权产品都是向上海灵拓建材有限公司采购的，由上海灵拓建材有限公司直接发往东风公司承建工程的现场。因此被控侵权产品具有合法来源。原涉案专利权人邱则有曾于2008年6月2日将上海灵拓建材有限公司诉至上海市第一中级人民法院。上海市第一中级人民法院判定上海灵拓建材有限公司制造、销售、许诺销售的被控侵权产品不侵犯涉案专利权。邱则有上诉后，上海市高级人民法院（以下简称上海高院）判决驳回上诉，维持原判。恩福公司的被控侵权产品全部是向上海灵拓建材有限公司采购的，因此本案的被控侵权产品也不构成对涉案专利的侵权。巨华公司关于赔偿50万元经济损失和办案费用的诉请没有法律和事实依据。
东风公司无正当理由未到庭参加诉讼，本院视为其放弃答辩的权利。
巨华公司为证明其诉称理由，在举证期限内提供了以下证据：
1.ZL0212××××.3号发明专利证书；
2.著录项目变更手续合格通知书；
3.专利年费收据；
证据1-证据3拟证明涉案专利的权利人、保护范围以及涉案专利现在处于有效期内。
4.专利实施许可合同；
5.专利维权授权书；
证据4、证据5拟证明巨华公司具有诉权。
6.东风公司与恩福公司签订的《高强薄壁供货合同》；
7.施工现场照片；
8.（2009）浙温知初字第116号民事调解书；
证据6-证据8拟证明恩福公司与东风公司的侵权事实，恩福公司系明知故犯的恶意侵权。
9.本院对东风公司采取证据保全措施时形成的保全笔录、扣押的被控侵权样品，拟证明恩福公司和东风公司的侵权事实。
巨华公司在第一次庭审中当庭提供以下六份裁判文书复印件：1.北京市高级人民法院（2010）高行终字第1172号行政判决书；2.最高人民法院（2012）知行字第13号行政裁定书；3.最高人民法院（2011）民申字第1246号民事裁定书；4.最高人民法院（2011）民申字第1245号民事裁定书；5.最高人民法院（2010）民申字第886号民事裁定书；6.广西壮族自治区高级人民法院（2010）桂民三终字第83号民事判决书。上述裁判文书拟证明涉案专利具有新颖性。案外人王瑾的ZL0013××××.9发明专利未公开涉案专利“管端封口板包裹在空心管管端口内壁”这一技术特征。重庆、山东、广西等各地高院均认定涉案产品侵权并为最高人民法院所认可。
恩福公司为证明其辩称，在举证期限内提供了以下证据：
1.（2008）沪一中民五（知）初字第174号民事判决书；
2.（2011）沪高民三（知）终字第77号民事判决书；
证据1、证据2拟证明被控侵权产品未侵犯涉案专利权。
3.上海灵拓建材有限公司的产品质量证明，拟证明被控侵权产品具有合法来源。
4.ZL0013××××.9发明专利说明书，拟证明恩福公司不侵权抗辩成立。
5.湖南邱则有专利战略策划有限公司登记情况，拟证明专利权人和巨华公司是普通实施许可的关系，且专利权人的经营范围不包括制造涉案专利产品，因此巨华公司的经济损失很小。
恩福公司还补充提交了上海灵拓建材有限公司出具的产品销售合同、合同履行证明、说明、上海灵拓建材有限公司营业执照等补强证据。
东风公司无正当理由未到庭参加诉讼，本院视为其放弃举证、质证的权利。
巨华公司及恩福公司提供的证据经庭审出示、质证，本院作如下认定：
恩福公司对巨华公司提供的证据1-证据3、证据9无异议；对证据4-证据8的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为证据4、证据5没有约定维权收益部分归谁所有，证据6-证据8无法证明其有生产的事实。本院认为，巨华公司提供的证据1-证据9具有真实性、合法性、关联性，应予确认，至于恩福公司的抗辩，将在判决理由部分予以评述。
恩福公司要求由法院对巨华公司提供的六份裁判文书复印件的真实性予以核实，并对关联性有异议，认为巨华公司提供的裁判文书与上海高院的生效判决结果不一致，应以上海高院的判决结果为准。本院认为，原告经释明仍未提供该六份裁判文书的原件或证明复印件与原件相符的证据供法院核对，同时考虑到就判决所涉的侵权比对或侵权认定而言，其本质上并不能视为法院认定的事实，而是法院依照相关法律规定，通过复杂的法律推演得出的结论，其结论应属于个案认定的范畴，不影响本案的侵权认定，故对该六份裁判文书无需核实其真实性。本院对该六份裁判文书不予确认。
巨华公司要求由法院对恩福公司提供的证据1和证据2的真实性予以核实，对关联性有异议，认为我国不属于判例法国家，其已提供相反的判例，这些判例中有最高人民法院的裁定，且裁定的作出时间迟于恩福公司提供的证据1、证据2。本院认为，恩福公司提出本案被控侵权产品来源于该两份判决所涉的上海灵拓建材有限公司，与本案的实体处理具有关联性。经核实，本院对证据1和证据2的真实性予以确认。至于恩福公司的证明目的是否成立，本院将在判决理由部分予以评述。
巨华公司对恩福公司提供证据3的真实性无异议，但认为不属于书证，上海灵拓建材有限公司应出庭作证。另外，恩福公司未提供相关合同、发票和运输单据等证据证明合法来源；证据4的真实性无异议，但其无法破坏涉案专利的新颖性；证据5不具真实性，且该证据仅显示了工商登记情况，不能支持恩福公司的抗辩。本院认为，恩福公司提供的证据3具有真实性，且内容与本案有关联性，应予采纳；证据4系恩福公司用于不侵权抗辩的对比文件，诉争双方对真实性没有异议，本院予以确认，至于恩福公司的抗辩是否成立，将在判决理由部分予以评述；证据5无法证明恩福公司的待证事实，但结合本案其他证据，可以确认湖南邱则有专利战略策划有限公司的存在，故本院仅对存在湖南邱则有专利战略策划有限公司的事实予以确认。
巨华公司对上海灵拓建材有限公司营业执照真实性无异议，本院予以确认；对上海灵拓建材有限公司出具的产品销售合同、合同履行证明、说明等补强证据的真实性有异议，认为已超出了举证期限，且该三份证据上上海灵拓建材有限公司的公章是先于文字加盖的，即使上述证据是真实的，恩福公司还应提供付款记录、发票、运输合同等相应票据予以佐证。本院认为，上述证据是基于巨华公司对恩福公司证据3所提异议的补强，并未违反举证期限的相关规定。虽然巨华公司提出上述证据中公章的加盖时间可能晚于文字打印时间的主张，但未提供证据予以证明，并不足以影响对上述证据真实性的认定。鉴于恩福公司提供的证据能够相互印证，本院对恩福公司提供的补强证据予以确认。
庭审中，巨华公司、恩福公司对东风公司所使用的被控侵权产品系恩福公司提供的事实予以确认。
本院经审理认定：2002年5月9日，邱则有向国家知识产权局申请名称为“钢筋砼用空心管及其制作方法、专用模具”的发明专利。国家知识产权局于2004年10月6日决定授予专利权，专利号为ZL0212××××.3。2009年11月14日，该发明专利经专利复审委作出第14143号无效宣告请求审查决定，在权利要求26-30、32-55的基础上维持专利权有效。2011年5月10日，涉案专利权人变更为湖南邱则有专利战略策划有限公司。2013年1月1日，巨华公司与湖南邱则有专利战略策划有限公司签订了专利实施许可合同，许可方式为附条件的普通许可，期限为2013年1月1日至2013年12月31日止。2013年4月9日，湖南邱则有专利战略策划有限公司授权巨华公司以自己名义对恩福公司、东风公司的侵权行为提起诉讼。授权期限为专利实施许可合同期限内，至所诉案件终审处理完毕为止。巨华公司明确以涉案专利权利要求26作为权利保护范围。该权利要求26为“一种钢筋砼用空心管，包括空心管体和管端封口板，管端封口板封闭空心管形成封闭空腔，其特征在于空心管体有一条沿纵向的管壁胚体的两料浆胚边接合而成的胶结接合缝，管端封口板包裹在空心管管端口内壁。”该专利已缴纳2013年专利年费。
案外人王瑾于2000年12月27日向国家知识产权局申请了名称为“现浇空心楼板用芯管的制造方法”的发明专利，公开日为2002年7月31日，并于2003年9月24日获得专利授权，专利号为ZL0013××××.9。
恩福公司系有限责任公司，经营范围为生产、加工、销售排烟管道、薄壁管。2009年4月7日，巨华公司曾因恩福公司涉嫌侵犯涉案专利（以权利要求26作为保护范围）向本院提起诉讼。该案在审理中，双方于2011年2月14日自愿达成和解协议。本院对双方的和解协议予以确认，并出具民事调解书。协议约定：1.恩福公司于和解协议签订之日起立即停止侵犯ZL0212××××.3号发明专利的行为，并于和解协议签订之日起15日内销毁库存侵权产品；2.恩福公司再在温州市、台州市地区范围内有制造或销售侵犯涉案专利的产品，应以侵权产品长度按每米12元的计算标准赔偿巨华公司的经济损失；3.巨华公司自愿放弃该案其他诉讼请求，并对恩福公司于和解协议签订之前的侵权行为放弃赔偿要求。
2008年6月2日，邱则有向上海市第一中级人民法院起诉上海灵拓建材有限公司、上海舜基新型建材有限公司、上海新兴技术开发联合发展有限公司、中国核工业华兴建设有限公司，请求法院判令上海灵拓建材有限公司、上海舜基新型建材有限公司立即停止制造、销售侵害涉案专利的空心管产品；上海新兴技术开发联合发展有限公司、中国核工业华兴建设有限公司立即停止使用侵害涉案专利的空心管产品；并要求四被告赔偿相应损失。经审理，上海市第一中级人民法院判决驳回邱则有全部诉讼请求。上海高院于2011年11月3日作出（2011）沪高民三（知）终字第77号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
东风公司系从事土木工程建筑承包、基础打桩承包等项目经营的集体企业。2012年12月，恩福公司与东风公司签订《高强度薄壁管供货合同》，约定由恩福公司向东风公司承建的乐清市北白象镇东才头村L-218（二期）地块工程提供高强度薄壁管。恩福公司所供高强度薄壁管系由上海灵拓建材有限公司供货。
2013年5月7日，本院根据巨华公司的申请，对东风公司承建的乐清市北白象镇东才头村L-218（二期）地块进行了证据保全。经清点，现场发现200米左右的空心管（型号为350）。东风公司承认恩福公司已向其提供了4000米左右的空心管。本院现场扣押了一根空心管作为侵权比对样品。
庭审中，巨华公司与恩福公司对被控侵权产品与涉案专利进行了侵权比对。巨华公司主张相同侵权，认为被控侵权产品具备涉案专利全部必要技术特征，落入专利保护范围。恩福公司认为，根据涉案专利权利要求及说明书、附图的记载，涉案专利的封口板应与管端口齐平，且与空心管内壁并不形成嵌入关系，而被控侵权产品的封口板是嵌入空心管管壁内的，同时封口板低于管端口，并不与管端口齐平。涉案专利与被控侵权产品两相应的技术特征既不相同也不等同。同时，案外人王瑾ZL0013××××.9号发明专利与涉案专利构成抵触申请，是涉案专利的在先技术。
本院认为：巨华公司经涉案专利权人授权，有权以自己名义提起侵害发明专利权纠纷之诉。涉案专利在权利要求26-30、32-55的基础上有效。现巨华公司以权利要求26作为本案专利保护范围，应受法律保护。
根据《中华人民共和国专利法》第二十二条第二款的规定，在发明或实用新型新颖性的判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。ZL0013××××.9发明专利的申请日在涉案专利申请日之前，公开日在涉案专利申请日之后，故ZL0013××××.9应适用抵触申请的相关规定。与现有技术相比，抵触申请只能适用于评价涉案专利的新颖性，而不能评价创造性，故抵触申请可以类推适用现有技术抗辩，但适用抵触申请进行不侵权抗辩应限于相同侵权，且被控侵权产品的全部技术特征与抵触申请中记载的技术方案相同的情形。
经侵权比对，巨华公司主张相同侵权；恩福公司主张被控侵权产品“封口板是嵌入空心管管壁内”、“封口板低于管端口，并不与管端口齐平”，与涉案专利“管端封口板包裹在空心管管端口内壁”的技术特征既不相同也不等同。本院对其他相对应技术特征相同予以认可，仅对巨华公司与恩福公司有争议的相对应技术特征是否相同或等同进行判定。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”涉案专利“管端封口板包裹在空心管管端口内壁”属于对封口板和空心管管壁位置关系进行限定的技术特征，对该领域普通技术人员而言，封口板略微低于空心管管端口或刚好与空心管管端口齐平均属于端口的范畴。同时，根据说明书的具体实施例，空心管是采用在张合式的弹性筒模上形成管壁料浆胚体后合拢筒模的方式成型，该成型方式决定了空心管壁厚度不能太厚，否则在合拢时容易造成筒壁开裂的后果，考虑该专利产品制作工艺对于精度的要求不高，对于该领域普通技术人员而言，封口板的直径等于或略大于空心筒内壁的直径亦属于无需启示即会采用的技术方案，即在“管端封口板包裹在空心管管端口内壁”时，封口板略微嵌入空心管壁属于不言自明，包裹可能出现的状态之一。综上，本院认为恩福公司的侵权比对意见不能成立，被控侵权产品的所有技术特征落入涉案专利权利要求26的保护范围。
ZL0013××××.9发明专利的独立权利要求1为：一种现浇空心楼板用芯管的制造方法，其步骤如下：a.预制端盖；b.在外模板上铺含有增强材料的胶凝料浆并抹平压实；c.将覆有含有增强材料的胶凝料浆的外模板卷起，放置端盖后定型并振捣封缝；d.养护；e.脱外模板。独立权利要求2为：一种现浇空心楼板用芯管的制造方法，其步骤如下：a.预制端盖；b.在外模板上铺含有增强材料的胶凝料浆并抹平压实；c.将覆有含有增强材料的胶凝料浆的外模板卷起，封缝后放置端盖；d.养护；e.脱外模板。上述两个权利要求步骤c关于端盖的放置方法分别为“外模板卷起，放置端盖”和“外模板卷起，封缝后放置端盖”，即端盖均在外模板卷起之后放置。由于端盖在外模板卷起之后放置，要实现端盖放置在空心管管内（为管壁包裹）技术方案的难度很大，尤其在说明书和附图没有对此种技术方案进行解释的情况下，本领域技术人员对实施步骤c应理解为端盖放置在空心管管外的端口处。附图2也直观准确的显示出端盖的直径与外膜板内圈及空心管外壁直径相同，即端盖并非位于空心管管端口内壁。显然，ZL0013××××.9发明专利技术不包含被控侵权产品“封口板包裹在空心管管端口内壁”的技术特征。本院认为，ZL0013××××.9发明专利类推适用现有技术抗辩不能成立。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”。恩福公司未经合法授权销售落入本案发明专利保护范围的产品；东风公司未经合法授权，使用落入本案发明专利保护范围的产品，构成了对涉案专利权的侵害。巨华公司未提供证据证明恩福公司有制造被控侵权产品的情形，本院对恩福公司制造被控侵权产品的事实不予确认。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项的规定，巨华公司有权要求恩福公司、东风公司承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。由于东风公司使用的被控侵权产品具有合法来源，且没有证据证明东风公司在为生产经营目的使用时具有明知或应知的主观故意，根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”之规定，东风公司不承担赔偿责任。恩福公司在2011年曾因涉嫌侵害涉案专利与专利权人达成和解协议并经本院确认，故其销售被控侵权产品的行为不能适用合法来源抗辩，但考虑到恩福公司销售的被控侵权产品是上海灵拓建材有限公司制造的，且该被控侵权产品与上海高院在先生效判决判定未侵害涉案专利被控侵权产品的技术特征一致，故即使本案中所作的侵权判定不同于该生效判决，也不应损害当事人基于生效判决既判力的信赖利益。需要强调的是，虽然本院对恩福公司销售本案所涉被控侵权产品的行为不判令其承担赔偿责任，但在判决生效之后恩福公司不得再次以同样理由主张免除赔偿责任。
综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条第五款、第五十九条第一款、第七十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告温州市恩福住宅烟道建材有限公司立即停止销售侵犯ZL02122558.3号“钢筋砼用空心管及其制作方法、专用模具”发明专利产品的行为；
二、被告温州市东风建筑工程公司立即停止使用侵犯ZL02122558.3号“钢筋砼用空心管及其制作方法、专用模具”发明专利产品的行为；
三、驳回原告温州巨华轻质建材有限公司其他诉讼请求。
本案案件受理费8800元，由原告温州巨华轻质建材有限公司负担4400元，被告温州市恩福住宅烟道建材有限公司、温州市东风建筑工程公司共同负担4400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费8800元（具体金额最终由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在递交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，开户行：农业银行杭州市西湖支行，账号：190001010400065750000515001。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 郑晔
审 判 员 陈雁
人民陪审员 王钧
二〇一三年九月二十六日
代书 记员 陈律