广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2935号
上诉人（原审被告）：深圳市运通国际旅行社有限公司
法定代表人：林锦成，该司总经理。
委托代理人：王强，广东扬权律师事务所律师。
委托代理人：李益滨。
上诉人（原审被告）：深圳市江南国际旅行社有限公司
法定代表人：徐卫东，该司总经理。
委托代理人：廖圣俊，广东深天成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：齐某。
委托代理人：刘威见，广东华篆律师事务所律师。
原审第三人：永安财产保险股份有限公司深圳分公司
法定代表人：卢辉武，该司总经理。
委托代理人：吕志芳，女，汉族，1978年4月4日出生。
上诉人深圳市运通国际旅行社有限公司（以下简称运通国旅）、深圳市江南国际旅行社有限公司（以下简称江南旅行社）因旅游合同纠纷一案，均不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民一初字第1234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2009年9月8日，齐某所在单位艾某某网络能源有限公司与运通国旅签订一份《广东省国内旅游组团合同》，约定运通国旅为齐某等艾某某网络能源有限公司的员工提供三门岛两天汽车游，时间为2009年9月12日至2009年9月13日。2009年5月28日，运通国旅与江南旅行社签订了《旅行社互为代理合同书》，约定运通国旅同意将组织的旅游团交由江南旅行社接待。江南旅行社发出《同行确认书》，确认提供涉案三门岛两天游的旅游服务。运通国旅向江南旅行社支付了相应款项。2009年9月12日下午约一时，江南旅行社组织齐某等人乘快艇至三门岛。齐某在乘快艇期间导致腰部受伤。运通国旅向永安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称永安保险）投保了旅行社责任保险，约定永安保险对运通国旅在从事旅行社经营活动时，因疏忽或过失造成旅游者遭受人身伤亡和财产损失的承担经济赔偿责任，每次事故赔偿限额为50万元，每次事故人身赔偿限额为12万元，且不负责赔偿因保险责任事故造成的一切间接损失。
二、齐某于2009年10月16日在《保险事故询问笔录》中称导游并没有告诉有关乘坐快艇的注意事项及其身体一直很好，也经常参加此类旅行活动，没有出现这类情况。江南旅行社导游袁惠松《保险事故询问笔录》中称其在上船前已告知游客上船后注意事项。证人胡庆出庭作证称其与齐某是同事关系，其与齐某穿救生衣同坐一座敞开式、没有安全带的快艇往三门岛，齐某坐在第一排，证人坐在齐某后面，当时有波浪，船很颠簸，感觉身体悬空；当齐某扭过头要求船夫减速时，证人看到齐某脸色发白，其他人要求船夫减速，但船夫没有减速；齐某到岸后，齐某被紧急送回深圳医院治疗；并称当时导游未告知坐船的注意事项。证人王涛出庭作证称其与齐某是同事关系，也是一起到三门岛旅游的团友，当时分别乘坐四艘快艇到三门岛；证人没有与齐某坐同一艘快艇；当时海上风浪偏大、船上较颠簸；到岸后，证人发现齐某腰部剧痛、无法行走，并与另一名同事一起送齐某乘快艇回去治疗，回程风浪平静，大家均前伏上身乘坐；上岸后，证人护送齐某到深圳市南山区人民医院急诊，当天医生以为是挫伤，开了药，要求家属第二天再来医院开其他药；第二天，齐某在家卧床休息，依然感觉腰部疼痛、无法站立；2009年9月14日上午，齐某被120急救车送到南山医院治疗。
三、2009年9月14日至2009年10月21日，齐某在深圳市第六人民医院（南山医院）住院治疗。入院诊断齐某为腰椎间盘突出症、急性腰肌筋膜炎。2009年9月18日，医院修正诊断齐某为腰1椎体爆裂性骨折、腰部肌肉拉伤。齐某于2009年9月21日在该医院行腰1椎体爆裂性骨折切开复位、椎弓根钉棒系统内固定、椎板外植骨融合术。出院诊断为腰1椎体爆裂性骨折、腰部肌肉挫伤、L4／5、L5／S1椎间盘突出。出院医嘱：继续休息三个月，其中卧床休息一个月；加强营养，促骨折愈合；住院期间留陪人1名；骨科门诊复诊，每月一次，骨折愈合后二次住院取出内固定装置，费用约9000元，具体按实际发生费用为准等。齐某为此次住院治疗自行支出医疗费40471.74元。2012年2月10日至2012年2月18日，齐某再次在深圳市第六人民医院（南山医院）住院治疗，行腰1椎体骨折内固定取出术，出院医嘱：注意休息一个月，功能锻炼，避免腰背部剧烈运动等。齐某为此次住院治疗自行支出医疗费10693元。齐某进行门诊治疗支出医疗费共1550.57元，其中自行支付747.9元，医疗保险支付802.67元。
四、齐某自行委托广东南天司法鉴定所进行司法鉴定，并为此支付鉴定费2200元。2012年4月23日，广东南天司法鉴定所出具一份粤南（2012）临鉴字第20415号法医学司法鉴定意见书，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，对照4.9.3.b款规定，评定齐某腰1爆裂性骨折为玖级伤残，齐某伤后误工期为150日，营养期为90日，护理期为75日，并复函解释爆裂性骨折是腰椎受到较大外力作用时，造成腰椎整个椎体粉碎成多块的骨折，是一种更严重的粉碎性骨折。
五、艾某某网络能源有限公司出具一份齐某的《收入证明》，证明齐某每月工资收入为19500元。齐某提交了陪护费发票为2330元及一份内容为其妻子张萍的月工资6140元及向公司请假12个工作日的《证明》。齐某提交了交通费票据共760元。齐某与其妻子张萍，于2000年7月14日生育女儿齐心仪。齐某认可对方向其支付了11188元。
六、原审法院在第二次庭审中限期江南旅行社提交涉案快艇服务的牌照、船夫的驾驶执照及该快艇服务已经相关政府批准的证据，但江南旅行社并未向原审法院提交。
齐某向原审法院提起本案诉讼，请求：1、运通国旅赔偿齐某医疗费52759.3元、误工费94362元、护理费5738元、住院伙食补助费2200元、营养费4500元、交通费760元、伤残鉴定费2200元、残疾赔偿金129523.44元、被扶养人生活费15965元，以上金额扣除已支付的11188元，还应赔偿296820元；2、江南旅行社对上述赔偿承担连带责任；3、永安保险在其承保范围内承担责任。
原审法院认为，本案为旅游合同纠纷。齐某乘坐快艇至三门岛时导致腰1椎体爆裂性骨折、腰部肌肉拉伤的事实，有出院病案、证人证言等予以证明，法院予以确认。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助经营者承担责任的，人民法院应予支持。”本案运通国旅为旅游经营者，江南旅行社为实际向齐某提供旅游服务的旅游经营者。齐某在保险事故讯问笔录及证人胡庆的证人证言均陈述导游未告知有关坐船的注意事项，两证人证言也称当时风浪较大，速度较快，且该船没有设置安全带，但江南旅行社未提出相反证据证明该船夫有驾驶资质、该快艇有安全措施等，故原审法院认定江南旅行社在实际提供旅游服务时未尽安全保障义务，导致齐某受伤的损害后果。运通国旅、江南旅行社抗辩齐某因其腰椎间盘突出病史而导致了此次损害后果，但并未提交证据证明其抗辩主张，且医院的修正诊断已将入院时的腰椎间盘突出修正为腰1椎体爆裂性骨折，故原审法院对运通国旅、江南旅行社的抗辩主张不予采纳。运通国旅、江南旅行社均为本案旅游经营者，应对齐某的损失承担连带清偿责任。
根据齐某提供的证据，原审法院认定齐某的损失如下：
1、医疗费51912.63元。根据齐某提交的住院收费收据、门诊收费收据及住院小结等予以认定。齐某主张的以医保方式支付医疗费部分，无法律依据，原审法院不予支持。
2、护理费5738元。根据鉴定意见书载明的“护理期为75日”，按每日100元计算，齐某的护理费可为7500元，故齐某主张的护理费5738元，未超出实际病情需要，原审法院予以支持。
3、住院伙食补助费2200元。根据齐某住院天数47天，按每天50元标准予以认定为住院伙食补助费2350元，故齐某主张的住院伙食补助费2200元，未超出实际需要，原审法院予以支持。
4、营养费3000元。根据医嘱及鉴定意见酌情认定，齐某主张的营养费过高部分，原审法院不予支持。
5、交通费760元。根据齐某提交的票据予以认定。
6、伤残鉴定费2200元。根据鉴定意见书及发票予以认定。
7、残疾赔偿金129523.44元。根据齐某主张的九级伤残情况并按2011年度深圳市城镇居民人均可支配收入32380.86元标准计算20年（32380.86元×20年×0.2＝129523.44元）。
8、被扶养人生活费15965元。齐某之女齐心仪的生活费，根据齐某主张的九级伤残情况并按2011年度深圳市城镇居民人均消费性支出22806.54元标准计算至18周岁（22806.54元×（18-11）×0.2÷2＝15965元］。
以上合计211299元。
关于齐某主张的误工费。齐某仅提交了一份艾某某网络能源有限公司出具的收入证明及2009年6月至8月的完税证明，但并无证据证明齐某所在单位是否停发或少发齐某的工资，且原审法院在第一次开庭时曾告知齐某须提交其受伤前后两年的工资银行流水单，但齐某并未提交，故原审法院对齐某误工费的诉讼请求不予支持。
关于齐某主张永安保险在其承保范围内承担责任，与本案属不同法律关系，齐某可另寻法律途径解决。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、运通国旅、江南旅行社应自判决生效之日起十日内共同赔偿齐某人民币211299元；二、驳回齐某的其他诉讼请求。案件受理费人民币1984元，由齐某负担人民币646元，由运通国旅、江南旅行社共同负担人民币1338元。
上诉人运通国旅不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、根据一审判决第三页第三条及一审双方所提交的证据显示，齐某于2009年9月12日入院诊断病情为腰椎间盘突出症、急性腰肌筋膜炎。而2009年9月18日医院诊断为腰1椎体爆裂性骨折、腰部肌肉拉伤。两次诊断间隔6天时间，而诊断结果也截然不同，且齐某有腰椎间盘突出病史。综上所述，认定运通国旅和江南旅行社与齐某的骨折直接关系缺乏关键的排他证据。按齐某的说法，9月14日的诊断实属医生“误诊”，但是没有提交医院证明，医院不开证明的行为本来就证明不是误诊。二、一审根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款之规定，判定运通国旅和江南旅行社共同承担责任，缺乏法律依据。运通国旅和江南旅行社均为有相关资质的旅游服务公司。运通国旅将此次旅游交于江南旅行社接待，没有过错，也履行了所有法定和约定的义务。原审判定运通国旅与江南旅行社共同赔偿齐某，没有法律依据。三、齐某未向原审法院提交医疗的发票，不能认定其支付了相关医疗费。医疗费收据是交款凭证，医疗费发票是结算凭证，否则不能排除齐某使用保险或者向单位报销了医疗费的可能。此外，齐某事发当日9月12日就诊诊断的部位与齐某从9月14日开始另行入院第二次诊断的部位不是同一部位，这两次治疗不是一次治疗的延续，而是两次不同疾病的治疗，是两个独立的治疗。运通旅行社与江南旅行社之间不是旅游合同转让的关系，事实上是旅游经营者和旅游辅助经营者（地接社）的关系。综上所述，运通国旅上诉请求：一、撤销一审判决，改判运通国旅无需向齐某支付赔偿金；二、本案诉讼费用由齐某承担。
上诉人江南旅行社不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、一审法院在无确凿证据证明江南旅行社未尽安全保障义务的情况下判定江南旅行社与运通国旅共同承担赔偿责任是错误的。1、根据一审判决第三页第三条及一审双方所提交的证据显示，齐某于2009年9月14日入院诊断病情为腰椎间盘突出症、急性腰肌筋膜炎。2009年9月18日，医院修正诊断齐某为腰1椎体爆裂性骨折、腰部肌肉拉伤。两次诊断仅相隔6天，但诊断结果相差甚远，同时基于齐某有腰椎间盘突出病史，且未能提供有效排他证据，不排除齐某的腰椎间盘突出病史与此次损害后果存在关联；2、一审法院认定江南旅行社未告知有关坐船的注意事项，与事实不符。江南旅行社导游袁惠松在《保险事故询问笔录》中明确表示上船前己告知游客上船后注意事项。两证人均为齐某的同事，与齐某存在利益冲突，证人证言效力较低。但法院完全采信证人证言，并认定江南旅行社未尽告知义务，属于事实认定错误。二、齐某未尽一般注意义务，应对此次事故承担一定责任。齐某作为成年人，对于乘坐快艇此类本身存在一定刺激性的活动，应负有合理的注意，即其明知此类活动存在一定风险。齐某在参团及乘坐快艇前均未向江南旅行社表明自己有相关病史，江南旅行社在不知情的情况下未能做出妥善安排，最终造成齐某受伤的后果，齐某自己需对此损害后果承担一定责任。综上，江南旅行社上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费由齐某承担。
被上诉人齐某当庭口头答辩称：2009年9月12日，齐某乘坐运通国旅组织安排的无防护的小船时受伤入院，9月14日医院初步诊断为腰椎间盘突出，9月18日医院根据实际情况将齐某的伤情修正确诊为腰1椎体爆裂性骨折、腰部肌肉拉伤，过程具有延续性。运通国旅和江南旅行社混淆了基本常识，他们忽视了初诊与确诊之间的变动关系，不应以医生对齐某的初步诊断为腰椎间盘突出就以此为据大做文章。
原审第三人永安保险口头答辩称：我方没有意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为旅游合同纠纷案件。齐某乘坐快艇至三门岛时导致腰1椎体爆裂性骨折、腰部肌肉拉伤的事实，有出院病案、保险事故询问笔录及证人证言等证据予以证明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。运通国旅与江南旅行社虽上诉称齐某是因患有腰椎间盘突出病而导致了此次损害后果，但未提交证据予以证明，且医院的修正诊断已将齐某入院时的腰椎间盘突出修正为腰1椎体爆裂性骨折，故其上诉理由，本院不予采纳。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助经营者承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，运通国旅作为旅游经营者，江南旅行社作为实际向齐某提供旅游服务的旅游经营者，均为本案的旅游经营者，应对齐某的损失承担连带清偿责任，故原审法院判令运通国旅与江南旅行社对齐某的损失共同承担赔偿责任，适用法律正确，本院予以维持。因齐某对其本身所受的伤害在本案中并没有过错，故江南旅行社主张齐某应承担一定责任的理由不能成立，本院不予支持。关于齐某的医疗费问题，齐某提供了相应的票据证明其治疗费用的支出，故运通国旅认为无法认定齐某支付了相关医疗费的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3968元，由上诉人深圳市运通国际旅行社有限公司负担1984元，由上诉人深圳市江南国际旅行社有限公司负担1984元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 朱 宽
代理审判员 路 德 虎
二〇一四年九月五日
书 记 员 廖冉冉（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。