湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民三终字第211号
上诉人（原审原告）宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市岷江西路150号。
法定代表人刘中国，该公司董事长。
委托代理人曾建林，长沙市湖湘法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）邵东县两市镇和天下名烟名酒店，住所地湖南省邵东县两市镇衡宝路交叉口，经营者邓智凤。
被上诉人（原审被告）邵东县宋家塘泽怡烟酒店，住所地湖南省邵东县宋家塘金三角商务中心，经营者孙泽怡。
委托代理人邓智凤，系孙泽怡之母。
上诉人宜宾五粮液股份有限公司（简称五粮液公司）、邵东县两市镇和天下名烟名酒店（简称和天下名烟名酒店）因与被上诉人邵东县宋家塘泽怡烟酒店（简称泽怡烟酒店）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2015）邵中民三初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人五粮液公司的委托代理人曾建林，上诉人和天下名烟名酒店的经营者邓智凤同时作为被上诉人泽怡烟酒店的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
五粮液公司一审诉称：“五粮液”系宜宾五粮液酒厂于1982年3月1日经国家工商行政管理总局核准注册的商标，商标注册证号为第160922号，核准使用范围是第33类，各种酒类。2004年5月9日，经国家工商行政管理总局核准，五粮液公司受让该注册商标，并于同日经国家工商行政管理总局核准，该注册商标续展注册，有效期至2023年2月28日。“五粮液”系中国驰名商标，享有很高的市场知名度与美誉度。自2012年以来和天下名烟名酒店的经营者邓智凤伙同泽怡烟酒店的经营者孙泽怡，以低廉的价格购进假冒“五粮液”酒在店内销售。2013年10月23日，执法机关在邓智凤和孙泽怡的经营场所收缴假冒“五粮液”酒23瓶，现和天下名烟名酒店和泽怡烟酒店的经营者已被移送起诉。和天下名烟名酒店和泽怡烟酒店利用家族销售网络，长期大量批发假冒五粮液，严重侵害五粮液公司注册商标专用权，损害了五粮液公司品牌信誉，给五粮液公司造成了巨大经济损失，且假冒白酒可能严重危害消费者的生命健康安全。据此请求判令两被告：一、立即停止侵权；二、赔偿五粮液公司经济损失20万元；3、承担五粮液公司为制止侵权行为所支付的合理开支5000元；四、承担本案全部诉讼费用。
和天下名烟名酒店一审答辩称：其对侵害五粮液公司“五粮液”注册商标专用权的事实没有异议，但和天下名烟名酒店仅销售了2瓶假冒五粮液白酒，五粮液公司请求赔偿损失20万及合理开支5000元明显过高。
泽怡烟酒店一审答辩称：其没有销售假冒“五粮液”注册商标的白酒，不构成侵犯“五粮液”注册商标专用权，依法不应承担民事赔偿责任。
一审法院查明：宜宾五粮液酒厂于1982年3月1日经国家工商行政管理总局核准注册了“五粮液”商标，商标注册证号为第160922号，核准使用范围是第33类，即各种酒类。2004年5月9日，经国家工商行政管理总局核准，四川省宜宾五粮液集团有限公司受让该注册商标，并于同日经国家工商行政管理总局核准，该注册商标续展注册，有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。2012年11月8日，经国家工商行政管理总局核准，该注册商标续展注册，有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。2012年10月23日，四川省宜宾五粮液集团有限公司授权五粮液公司独占使用第160922号“五粮液”注册商标，许可期限自2006年1月1日至2014年12月31日，授权五粮液公司对在中国境内侵犯第160922号“五粮液”注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼。1991年9月19日，“五粮液”注册商标在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号，该商标在白酒市场享有很高的美誉度与知名度。
邓智凤系和天下名烟名酒店的经营者，邓智凤在经营和天下名烟名酒店期间，与其子孙泽怡从他人手中以每瓶250元的价格购进假冒“五粮液”白酒。孙泽怡承认以450元左右的价格销售2瓶。2013年10月23日，邵阳市公安局直属分局先后对邓智凤经营的和天下名烟名酒店和邓智凤的文体路仓库进行搜查，在其店内仓库搜查出“五粮液”白酒18瓶及其他白酒，在其文体路仓库搜查出“五粮液”白酒27瓶及其他白酒，邵阳市公安局直属分局于当天对搜查出的上述45瓶“五粮液”白酒及其他白酒予以扣押。2013年10月25日，邵阳市公安局直属分局委托四川省宜宾市五粮液集团有限公司对扣押的45瓶“五粮液”白酒进行鉴定。四川省宜宾五粮液集团有限公司对送检的注册商标为160922号“五粮液”白酒经鉴定后出具川五鉴NO：0016079号《鉴定证明书》，鉴定结论为：“以上酒样包装防伪与我公司五粮液产品不相符，属假冒我公司五粮液注册商标的产品”。邵阳市公安局直属分局于2013年10月26日向孙泽怡送达《鉴定意见通知书》，告知扣押的45瓶装“五粮液”白酒其中23瓶鉴定为假冒商品，如对鉴定结论有异议，可以申请补充鉴定或者重新鉴定。被告未提出异议亦未申请重新鉴定，和天下名烟名酒店经营者邓智凤承认其侵犯五粮液公司享有的“五粮液”注册商标专用权的事实。
一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。本案争议的焦点是：一、和天下名烟名酒店和泽怡烟酒店是否侵犯了“五粮液”注册商标专用权，是否应承担侵权赔偿责任。二、五浪液公司要求和天下名烟名酒店和泽怡烟酒店赔偿20万元经济损失的请求是否恰当。
关于和天下名烟名酒店和泽怡烟酒店是否侵犯了“五粮液”注册商标专用权、是否应承担侵权赔偿责任的问题。第160922号“五粮液”注册商标通过核准续展注册，该注册商标有效期至2023年2月28日。五粮液公司根据四川省宜宾五粮液集团有限公司的授权，系第160922号“五粮液”注册商标的独占使用人，依法享有该注册商标的专有使用权。许可使用期限为2006年1月1日至2014年12月31日。邓智凤作为和天下名烟名酒店的经营者，应当清楚“五粮液”白酒的市场价格与供货渠道。而邓智凤为获取高额利润，与其子孙泽怡以明显低于“五粮液”市场进货价的价格从推销高仿、假冒“五粮液”白酒的推销者手中购进假冒“五粮液”注册商标的白酒销售，其行为侵犯了“五粮液”注册商标专用权。孙泽怡虽然是泽怡烟酒店的经营者，但其与邓智凤所购的假冒“五粮液”白酒均存放于和天下名烟名酒店及其仓库内，五浪液公司并没有提供证据证明泽怡烟酒店销售或存有假冒“五粮液”注册商标的白酒，故五粮液公司提出泽怡烟酒店侵犯“五粮液”注册商标专用权的的事实不成立，其要求泽怡烟酒店承担侵权赔偿责任的请求不予支持。和天下名烟名酒店的侵权行为发生在2014年12月31日之前，五粮液公司有权以自己的名义提起民事诉讼。
关于五浪液公司要求和天下名烟名酒店和泽怡烟酒店赔偿20万元经济损失的请求是否恰当的问题。和天下名烟名酒店侵犯“五粮液”注册商标专用权，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国商标法》的规定，应承担侵权赔偿责任。和天下名烟名酒店的经营者邓智凤虽承认其侵犯“五粮液”注册商标专用权事实，但认为五粮液公司要求其赔偿20万元损失的请求过高。本案五粮液公司主张20万元赔偿金额是根据被告销售的“五粮液”白酒的发票存根制作的《邓智凤、孙泽怡销售假冒五粮液一览表》来计算和天下名烟名酒店和泽怡烟酒店侵权所获得的利益，而《邓智凤、孙泽怡销售假冒五粮液一览表》系五粮液公司对和天下名烟名酒店所销售的“五粮液”白酒的数据统计，而五粮液公司并未提供证据证明和天下名烟名酒所销售的“五粮液”白酒全部是假冒产品，故五粮液公司对赔偿损失金额的计算缺乏真实性，其要求赔偿20万元的请求过高，不予支持。鉴于本案五粮液公司未提供因被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益的证据，本案应根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，综合考虑侵权性质、期间、后果，白酒产品与生命健康密切联系的特定属性，“五粮液”注册商标的知名度、种类、范围，以及五浪液公司为制止侵权行为所支付的合理开支等，酌定赔偿数额。
综上所述，五粮液公司的诉讼请求部分成立，其诉讼请求部分予以支付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、和天下名烟名酒店立即停止侵害“五粮液”注册商标专用权的行为；二、和天下名烟名酒店赔偿五粮液公司经济损失（含合理维权费用）75000元，限判决生效之日起十日内支付完毕；三、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4450元，由五粮液公司承担1450元，和天下名烟名酒店承担3000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五粮液公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审采信了33份销售单据，但没有采信五粮液公司根据销售单据作出的统计表错误。根据销售单据，可以算出和天下名烟名酒店和泽怡烟酒店销售了124瓶假冒的水晶盒五粮液、254瓶假冒的1618五粮液，都低于市场批发价，都是侵权商品。二、五粮液公司主张按照侵权获利计算赔偿，根据被诉侵权商品数量和销售价格计算，和天下名烟名酒店和泽怡烟酒店获利198690元，一审适用法定赔偿错误。三、泽怡烟酒店是登记的个体工商户，其经营者孙泽怡参与购销被诉侵权商品，泽怡烟酒店应承担侵权责任。据此请求：撤销一审判决并进行改判，一、二审案件受理费由和天下名烟名酒店和泽怡烟酒店负担。
和天下名烟名酒店和泽怡烟酒店答辩称：一、33份销售单据中，有的是回收酒，有的是为了抢市场亏本卖，所以低价并不能说明就是假酒，总共只销售了2瓶假冒的五粮液。二、实际购销被诉侵权商品的只有和天下名烟名酒店，泽怡烟酒店没有在工商登记地址实际经营，孙泽怡是在和天下名烟名酒店帮忙，开具的销售单据也是在和天下名烟名酒店开具。
和天下名烟名酒店不服一审判决，向本院提起上诉称：一、和天下名烟名酒店仅销售了22瓶假冒的五粮液，获利在1000元内，不可能获利数万元。二、扣押的23瓶假冒五粮液尚未销售，没有获利，也没有给五粮液公司造成损害，不应计入赔偿数额。三、侵权时间短，给五粮液公司造成的损害小，只能在5000元内赔偿，一审确定75000元的赔偿没有事实和法律依据，明显有失公平。据此请求：撤销一审判决，改判和天下名烟名酒店在5000元内承担赔偿责任，二审案件受理费由五粮液公司负担。
五粮液公司的答辩意见与其上诉意见一致。泽怡烟酒店的意见与和天下名烟名酒店的上诉意见一致。
二审中，各当事人均未提交新的证据材料。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。
本院另查明：在接受公安机关的讯问时，孙泽怡供述“唐老板告诉我他卖的是高仿酒，我妈妈也知道这些酒是高仿酒，我从唐老板处以1500元一件的价格购进了3、4件1618五粮液，我卖500元左右一瓶”、“刘清安问我要不要五粮液的高仿酒，我要求先看样品，刘清安留了大概一件给我，后来又从刘清安处购进2件左右的高仿五粮液，我们以1500元一件的价格，从刘清安处大概总共购进20多瓶高仿的五粮液。我告诉了我妈妈这些酒是高仿酒。卖出去的价格大概是450元每瓶，目前只卖了2瓶”。酒业经营者谢国云在接受公安机关调查时称“2012年下半年，邓智凤在高桥市场世华酒类商行门面问我有没有假酒，我拒绝了她”。
一审庭审中，五粮液公司回答法庭的询问时，明确陈述起诉的是泽怡烟酒店，认为孙泽怡销售被诉侵权商品，起诉泽怡烟酒店与起诉孙泽怡没有区别。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、泽怡烟酒店是否应承担侵权责任。二、和天下名烟名酒店应承担多大赔偿责任。
关于泽怡烟酒店是否应承担侵权责任的问题。五粮液公司提交的侵权实物、销售单据等证据均系在泽怡烟酒店以外的场所获得，与泽怡烟酒店没有关联，不能证明泽怡烟酒店销售侵权商品。五粮液公司主张泽怡烟酒店销售侵权商品，并据此要求泽怡烟酒店承担侵权责任的证据不足。若五粮液公司主张孙泽怡参与销售被诉侵权商品，应承担侵权责任，可另行向孙泽怡主张权利。
关于和天下名烟名酒店应承担多大赔偿责任的问题。五粮液公司认为销售单据上显示的销售价格低于五粮液公司的市场指导价，故所涉商品全部是侵权商品，而和天下名烟名酒店则认为只销售了2瓶侵权商品。本院认为，五粮液公司未举证证明2011年至2013年五粮液酒的市场指导价，且五粮液酒的实际销售价受到诸多因素影响，并非与市场指导价完全一致，即使销售单据上显示的价格低于市场指导价，也并不能据此推断必然就是侵权商品，故五粮液公司根据销售单据认定低于市场指导价的商品均是侵权商品的主张不成立。孙泽怡的供述证明和天下名烟名酒店购进的被诉侵权商品有6件即36瓶以上，尚未售出的侵权商品仅有23瓶，且销售单据显示有大量水晶盒五粮液和1618五粮液销售价畸低于市场一般销售价格，按常理是侵权商品的可能性大，故和天下名烟名酒店只销售了2瓶侵权商品的主张不成立。由于五粮液公司未能提交充分证据证明其损失或和天下名烟名酒店的获利，本案适用法定赔偿方式确定赔偿额。考虑到：1.五粮液品牌知名度高，售假行为对于该品牌价值贬损度较大；2.孙泽怡的供述和和天下名烟名酒店的销售单据显示，和天下名烟名酒店购进和销售的被诉侵权商品数量较多；3.白酒关系人体××假酒极易对人体造成严重伤害；4.和天下名烟名酒店的经营者邓智凤明知是侵害五粮液公司注册商标的假酒，仍罔顾他人健康进行销售，主观恶意明显；5.邓智凤在二审开庭时仍对进货数量和销售数量进行与其子孙泽怡完全相反的陈述，坚持其只销售2瓶假酒，尚未认识到其错误。基于上述因素，本院酌情确定赔偿数额为10万元。
综上所述，五粮液公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。和天下名烟名酒店的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持邵阳市中级人民法院（2015）邵中民三初字第25号民事判决第一项和第三项；
二、变更邵阳市中级人民法院（2015）邵中民三初字第25号民事判决第二项为：邵东县两市镇和天下名烟名酒店赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失（含合理维权费用）100000元，限本判决生效之日起十日内支付完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4450元，由宜宾五粮液股份有限公司负担2225元，邵东县两市镇和天下名烟名酒店负担2225元。
二审案件受理费4450元，由宜宾五粮液股份有限公司负担2225元，邵东县两市镇和天下名烟名酒店负担2225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小珍
代理审判员 徐 康
代理审判员 曾志燕
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 石思敏