江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第0899号
上诉人（一审被告）仲建国。
委托代理人鲍恩成，江苏德沛律师事务所律师。
委托代理人朱兆华，女，汉族，1963年8月28日出生，居民身份证号码321322196308280828住江苏省沭阳县扎下镇仲大庄村三组0328号。
被上诉人（一审原告）魏善军。
上诉人仲建国因与被上诉人魏善军排除妨害、赔偿损失纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2013）沭民初字第0708号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
魏善军一审诉称：2005年1月28日，原驻沭部队将其所有的房屋等建筑物（包括现在位于沭城镇八一文枢院北墙外的6间平房），卖给原告魏善军拆除。原告购买后，经被告仲建国与原告协商，原告将墙外的猪圈与平房借给被告暂时使用，被告表示随时归还。后来借给被告使用的猪圈、部分平房被宿迁亿丰置业有限公司（以下简称亿丰公司）开发拆除，被告非法领取属于原告的拆迁补偿款58000元。原告已提起诉讼，正在审理中。现被告继续占有、使用原告购买的六间平房，要求被告搬离原告所有的六间平房，并按每年10000元从2005年3月30日起计算赔偿原告损失至被告搬离房屋之日止。
仲建国一审辩称：原驻沭部队于1999年已将大院墙外的猪圈、房屋作价5000元卖给被告仲建国，所以在拆迁时亿丰公司与被告商谈拆迁补偿事宜，向被告支付拆迁补偿款58000元，并非是原告将猪圈、平房借给被告使用。现在尚存在的6间房屋是被告将部分猪圈改建而来，归被告所有。原告只是受部队委托拆除原驻沭部队四处房屋，且仅是获得拆除的材料，并非是房屋的所有权与使用权。原告无权要求排除妨害，要求赔偿损失更无法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2005年1月28日，中国人民解放军73106部队（以下简称为“73106部队”）与原告魏善军签订房屋拆除协议书，约定原驻沭高炮团驻地上的建筑物交由原告拆除，拆除建筑物的材料归原告魏善军所有，由原告向73106部队支付相应的材料费。协议签订后，原告向73106部队支付了相关款项，73106部队将驻地上的建筑物交与原告。原告在拆除房屋等建筑物过程中，未及时对原驻沭高炮团的养猪场的房屋与猪圈进行拆除，将该房屋与猪圈交给被告占有、使用，用于养猪。后原驻沭高炮团地块的土地使用权出让给亿丰公司，由该公司开发建设“八一”文枢院小区。2012年1月13日，宿迁亿丰置业有限公司与被告仲建国签订协议书，约定由被告仲建国拆除占有、使用的猪圈与部分房屋，由亿丰公司付给被告仲建国一次性补偿款58000元。协议书签订后，双方按约定实际履行。尚有六间平房不在协�书约定范围内，未拆除，仍由被告仲建国占有、使用。原告因被告仲建国领取补偿款58000元，曾向沭阳县人民法院提起不当得利纠纷诉讼，该院于2013年1月21日作出（2012）沭民初字第3321号民事判决，认为原告基于其与73106部队签订的房屋拆除协议，取得部队营区猪圈等建筑物的材料所有权，被告在占有、使用该猪圈期间，从亿丰公司取得58000元补偿款中应包含原告魏善军的建筑物材料款，被告仲建国没有合法根据取得建筑物材料款，依法应返还给原告。因被拆除的建筑物材料已灭失，结合原告支付原驻沭部队拆除房屋材料费为63000元，且58000元补偿款中包括对被告仲建国经营损失的补偿款，故沭阳县人民法院酌情确定由被告仲建国返还原告魏善军15000元。判决后，原告不服，已提起上诉，案件正在二审审理中。现原告就尚未拆除的六间房屋诉至沭阳县人民法院，要求�除妨害，赔偿损失。
一审法院认为：财产权的取得不得违反法律规定。原告基于其与73106部队之间签订且已实际履行的房屋拆除协议，而取得包括部队养猪场在内的各类建筑物的拆除权与材料所有权。因此，在拆除之前，原告对上述建筑物享有占有权。现原告要求被告搬离尚未拆除的房屋，以便对该房屋进行占有并拆除，有事实与法律依据，予以支持。被告辩称其占有使用的六间房屋系其于1999年从部队购买并改建而成，未提供证据证实，不予采纳。原告要求被告赔偿损失，未提供证据证明，不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、被告仲建国于判决生效后三日内搬离位于沭阳县沭城镇“八一”文枢院小区北墙外的六间房屋；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由被告仲建国负担。
宣判后，仲建国不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人魏善军只是受部队委托拆除部队的房屋，其合同权利仅仅是获得拆除的材料，而不是房屋的所有权和使用权，被上诉人不可能享有对上诉人新建房屋的拆除权，更不可能对上诉人新建房屋上的材料享有所有权，被上诉人主张排除妨害没有依据。2、一审认定被上诉人将房屋借给上诉人占有使用没有依据。因为上诉人在部队养猪多年，部队已于1999年将废弃不用的猪圈作价给上诉人。3、争议猪圈在停止养猪后，因猪圈矮小难以使用，上诉人将猪圈进行改建，加高院墙筑成砖瓦房供自己居住使用，后来又因为当初改建加高时措施不到位，居住过程中不断出现开裂、塌陷、漏雨，继续居住存在安全隐患，于是在2013年春节前后，上诉人购买砖瓦等材料，对此房进行了全面拆除重建，因此现有房屋是上诉人重建后的新房屋，其物权归上诉人所有，被上诉人不可能对新建房屋享有拆除权。4、旧房拆除下来的砖瓦等材料不能重新利用，现在仍全部堆放在新建房屋一侧，如果被上诉人仍想依据其拆除协议获得这部分拆除材料，上诉人可以允许其拖走。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人魏善军答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人仲建国提供以下证据：1、证人徐某、吴某出庭作证。证人徐某的证言主要内容是：2013年春节之后，证人徐某为上诉人仲建国拆除旧房并新建房�六间，新建房屋是起脊房屋，墙是水泥空心砖砌的，拆除旧房的材料推在旁边。证人吴某的证言主要内容是：2013年春节之后，徐某找到证人吴某为上诉人仲建国拆除旧房并重新建造，新建房屋适用的是水泥大砖和琉璃瓦。2、房屋拆除前的危房照片六张、新建房屋照片二张以及材料堆放照片二张。上述证据旨在证明现有房屋是拆除旧房后新建的房屋。
被上诉人魏善军质证认为：1、对两名证人证言均不予认可。2、照片没有法律效力，不予认可。被上诉人是2012年起诉上诉人的，上诉人在2013年建房显属故意。
本院认为，上诉人提供的照片中两张新建房屋照片以及两张堆放材料的照片与现场实际情况一致，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。证人徐某、吴某的证言内容与现场照片以及现场实际情况一致，本院予以采信。上诉人提供的六张新建房�之前的旧房照片与证人徐某、吴某的证言内容可以相互印证，本院予以采信。
二查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，2005年魏善军与原驻沭部队签订的房屋拆除协议时，现有房屋所在位置是平房，用于养猪系猪圈，高度较矮。现在，现场的房屋系起脊房屋，墙体用水泥空心砖砌成，屋面用琉璃瓦铺设，该房屋系上诉人仲建国于2013年春节后拆除旧房后新建的房屋，目前上诉人仲建国及其家人居住在该房屋内。
二审再查明，沭阳县人民法院于2013年1月21日作出（2012）沭民初字第3321号民事判决后，魏善军不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后认为，根据2005年魏善军与原驻沭部队签订的房屋拆除协议，魏善军应当依照协议约定及时拆除房屋，其仅取得了相关房屋的拆除权和材料处分权。亿丰公司于2012年给付仲建国58000元拆迁房屋补偿款，系该公司与仲建国进行协商之后，基于仲建国对上述房屋的实际使用而自愿给予的相关补偿。考虑被拆除的房屋及猪圈材料应归魏善军所有而未能取得所受损失，仲建国应当给付魏善军部分拆迁房屋补偿款。鉴于魏善军支付给原驻沭部队的拆除房屋材料款共计为63000元，涉案猪圈和房屋在总拆除房屋面积中所占比例较小，一审法院判令仲建国给付魏善军15000元并无不当。本院于2013年7月26日作出（2013）宿中民终字第0413号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。
本案的争议焦点是：被上诉人魏善军请求上诉人仲建国搬出房屋是否应予支持。
本院认为，根据2005年魏善军与原驻沭部队签订的房屋拆除协议，魏善军应当依照协议约定及时拆除房屋，其仅取得了相关房屋的拆除权和材料处分权。本案中，双方争议的房屋系上诉人仲建国拆除旧房后新建的房屋，被上诉�魏善军对新建后的房屋不享有权利，故被上诉人请求上诉人仲建国搬出争议房屋没有依据，本院不予支持。被上诉人魏善军可以根据其与原驻沭部队签订的房屋拆除协议主张因上诉人拆除房屋给其造成的损失。经本院释明，被上诉人不同意在本案中要求上诉人赔偿损失，故被上诉人要求上诉人排除妨害的诉讼请求，本院不予支持。综上，因上诉人在二审中提供新的证据，导致一审判决认定事实不清，一审判决应予改判。调解不成。依照《中华人民共和国物权法》第二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销沭阳县人民法院（2013）沭民初字第0708号民事判决；
二、驳回魏善军的诉讼请求。
一审案件受理费40元，二审案件受理80元，合计120元，由上诉人魏善军负担。
本判决为终审判决。
审判�长翟新权
代理审判员 庄云扉
代理审判员 覃卫东
二〇一三年十月十四日
书 记 员 冯 邻