宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终497号
上诉人（原审被告、反诉原告）：马孝坤，男，回族，1964年4月29日出生，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托诉讼代理人：高一楠，宁夏一楠律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：马孝清，男，回族，1970年9月30日出生，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
委托诉讼代理人：马孝坤（系马孝清的哥哥），住宁夏回族自治区吴忠市利通区。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：马学江，男，回族，1970年9月16日出生，住宁夏回族自治区灵武市。
委托诉讼代理人：王浩，系吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。一般授权代理。
上诉人马孝坤、马孝清因与被上诉人马学江承包合同纠纷一案，原审法院于2015年9月8日作出（2015）吴利民初字第1768号民事判决书。宣判后，马学江不服上诉至本院。本院经审理作出（2015）吴民终字第646号民事裁定书，裁定撤销原判，发回原审法院重审。原审法院重审后作出（2015）吴利民初字第3929号民事判决。宣判后，马孝坤、马孝清不服向本院提起上诉。本院于2016年7月20日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马孝坤及其委托诉讼代理人高一楠、上诉人马孝清的委托诉讼代理人马孝坤，被上诉人马学江及其委托诉讼代理人王浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马孝坤、马孝清的上诉请求：1.撤销一审第一、二、四、五项判决内容，改判支持上诉人一审的反诉请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对本案系侵权之诉还是合同之诉未能释明并作出正确认定，所做判决就有可能错误，二审应当在查清事实的基础上作出正确判决。被上诉人自始至终认为其无法正常生产及所造成的损失系案外人阻挡所致，因此被上诉人应向实际侵权人提起侵权之诉主张其权利，而非向上诉人主张。被上诉人以砖窑承包合同为案由提起诉讼，实际上却在以合同约定要求上诉人承担法律责任，法律关系明显错误。二、一审判决解除双方签订的砖窑承包合同，既无事实依据，也不符合法律规定，二审法院应予撤销。1.一审判决认定上诉人未提供证据证实其采取行为制止案外人的阻挡行为致使砖窑正常生产违反了合同约定是错误的。上诉人提供的录音证明案外人就无阻挡行为，且也与上诉人无关，被上诉人未按合同约定时间向上诉人支付承包费，违反约定，原审未按约定判决解除合同及认定双方未约定每年承包费是错误的。2.一审判决认定砖窑合同目的实际已无法实现，对被上诉人要求解除合同的诉请予以支持是错误的，合同完全可以继续履行。三、一审判决被上诉人向上诉人支付2014年下剩承包费53590元没有事实依据，二审应改判被上诉人支付上诉人承包费406000.04元。1.被上诉人未按合同约定时间支付承包费，违约在先是不争事实，上诉人并无违约之处，故被上诉人应当向上诉人承担支付违约金20万元的责任；2.本案合同是否解除应由二审依法查明事实及正确适用法律后认定，如合同解除，被上诉人当然返还上诉人移交的清单中所列的机器设备、砖机、车子等所有物品，如不能返还或损坏的应照价赔偿。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，证据采信及法律适用错误，所作判决不公，请求二审重新判决。
马学江辩称，一、在本案中，被上诉人以承包合同纠纷起诉符合法律规定，一审也依据被上诉人的起诉案由审理本案，认定的基本事实清楚，判决基本正确。二、一审判决解除被上诉人与上诉人签订的砖窑承包合同有事实和法律依据，二审应予维持原判。砖窑承包合同第3条和第12条明确约定：上诉人在被上诉人承包涉案砖窑期间，上诉人应当保证被上诉人马学江在涉案砖窑拥有自由出行砖窑的权利，同时也没有他人提出不合理要求或阻挡被上诉人所承包砖窑的正常生产经营。但在被上诉人马学江按照砖窑承包合同约定向上诉人缴纳了承包费并投入资金开始进行生产经营时，却因上诉人无故长期拖欠砖窑土地使用权人的土地承包费，致使该砖窑土地使用权人多次阻挡被上诉人在涉案砖窑的正常生产经营，并且该砖窑土地使用权人还将被上诉人烧砖所需的生产用土及堆放原料的场地占有，不让被上诉人使用，因此造成了被上诉人在涉案砖窑无法正常生产经营而后被迫停产。被上诉人曾多次找上诉人交涉要求其履行合同义务处理此事，但上诉人违约一直推诿不予处理，后上诉人还拒接被上诉人的电话，处于失联状态。上诉人拒不履行合同义务的行为已经构成了根本违约，因此造成被上诉人与上诉人签订的砖窑承包合同无法继续履行，不能实现砖窑承包合同的目的。原审法院依据案件事实解除双方签订的承包合同，符合法律规定。上诉人现没有任何证据证实，涉案砖窑的土地使用权人丁义国和丁梦荣在被上诉人承包砖窑期间没对涉案砖窑实施阻挡行为。因此，被上诉人马学江在上诉人不履行合同主要约定义务的情况下，有权行使同时履行抗辩权拒付剩余承包费，原审法院对证据认定和举证责任划分正确。三、一审法院认定被上诉人不需向上诉人支付2014年9月以后的砖窑承包费的事实正确。被上诉人承包了上诉人涉案砖窑后，因上诉人无故长期拖欠砖窑土地使用权人的土地承包费，致使该砖窑土地使用权人多次阻挡被上诉人正常生产经营，上诉人作为涉案砖窑的出租方，负有保证被上诉人能够正常经营使用涉案砖窑的法定义务，但因上诉人违约造成涉案砖窑于2014年8月就停产至今。被上诉人在多次找上诉人要求解决无果后，被迫于2014年12月诉至法院。四、被上诉人在履行砖窑承包合同过程中不存在任何违约行为，在上诉人不履行合同主要义务的情况下被上诉人有权行使同时履行抗辩权，拒付剩余承包费，上诉人造成砖窑承包合同无法继续履行，依法应当承担违约责任。五、原判决认定被上诉人2014年砖窑承包费按照每年33万元计算，被上诉人存有异议。上诉人与被上诉人在双方承包合同中明确约定涉案砖窑承包费是4年为92万元，砖窑承包费每年应当为23万元，上诉人与被上诉人在合同中只是对承包费支付方式的一种约定，并非是上诉人与被上诉人对每年承包费数额的约定。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
马学江向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的砖窑承包合同；2.判令被告赔偿违约金24万元；3.案件受理费由被告承担。
马孝坤、马孝清向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人继续履行《砖窑承包合同》；2.判令被反诉人支付2014年砖窑承包费176000元，2015年至一审反诉之日（2015年6月）砖窑承包费115000.02元，以及2015年下半年砖窑承包费115000.02元，合计为406000.04元；3.被反诉人承担违约金200000元；4.反诉费用由被反诉人承担。
一审经审理查明，2013年10月26日，原告（反诉被告）马学江（乙方）与被告（反诉原告）马孝清、马孝坤（甲方）签订砖窑承包合同，被告（反诉原告）马孝清、马孝坤将吴忠市利通区孙家滩开发区石家窑村马孝清机砖厂承包给原告（反诉被告）马学江。该合同中约定：1.甲方、乙方确定设合同违约金为20万元以保证；以此保证合同有效履行。2.本合同承包期为四年即2014年1月1日至2017年12月1日。3.甲方提供给乙方二十四门轮窑一座。砖机450型一台、及全套的生产设备、250千瓦变压器一台、推土机一台、厂房、60亩场，另行提供生产用土，双方以签订生产设备交接清单为准；生产所需的土源充足有效，用电、用水正常，出厂道路具有行车出行权。4.甲乙双方确定承包费为人民币4年共计92万元，注：另有甲方2013年留在场地所有的半成品议定价为（96000元）此款为乙方应在2014年4月底前付给甲方。5.双方确定承包费支付方式为2014年支付33万元，2015年和2016年每年支付23万元，2017年支付13万元，每年年底前应提前支付第二年承包定金……7.如果乙方在9月15日前付不清承包费，乙方承担本合同的全额违约责任……12.甲方保证合同期内自公路至砖厂路口的一段水泥路面通行顺畅，若出现任何单位或个人，以各种理由阻拦道路，甲方应在知情后立即出面处理，不得影响乙方日常人员、车辆的进出……19以上条款为甲乙双方自愿签订，确切真实，如一方违约，以本合同第一款为准，由违约方向另一方无条件赔偿，由人民法院执行。原告（反诉被告）马学江于2013年10月24日，向被告（反诉原告）马孝坤支付订金5000元；2013年12月15日，支付合同承包费105000元；2013年10月30日，支付承包费60000元；2013年11月20日支付合同坯子款80000元[原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均认可半成品诉称坯子]。2014年6月，经被告（反诉原告）马孝坤同意，原告（反诉被告）马学江向案外人武耀兴交付价值23910元的砖，以抵顶承包费。2014年3、4月份开始，案外人丁义国、丁梦荣以被告（反诉原告）马孝坤欠其土地承包费为由阻挡砖厂用土及拉砖车辆进出砖厂。2014年6月，因案外人丁义国、丁梦荣的阻挡行为，致使砖厂断续生产。涉案砖厂从2014年9月份处于停产状态至今。原告马学江于2015年6月12日诉至本院要求解除与被告签订的砖窑承包合同，被告不同意解除合同，并提起反诉。
另查明，被告（反诉原告）马孝坤与原告（反诉被告）马学江于2013年10月23日签订设备清单一份，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）马学江交付450型砖机1台（上级电机55千瓦、下级电机11千瓦）、输送机4台（配带四台、电机全套全配3千瓦六级电机）、供土箱1台（电机75千瓦）、搅拌机1台（电机45千瓦）、粉煤机1台（电机10千瓦）、加煤机1台（电机1.7千瓦）、打坯台1台（电机4千瓦）、切条机1台（电机1.5千瓦）、送板机1台（电机1.5千瓦）、落板架1台（电机气钢全套）、气泵1台（电机7.5千瓦）、水井水泵1台、水泵1台、水箱3个、水坯车8辆（电瓶、充电机全套）、电焊机1台（315型）、氧气1套（瓶二个）、切割机1台（全套）、机口4个（大小砖各二个）、搅刀2付、虎钳1台、铁床5个、推土机1台、真空泵1台（电机15千瓦全套）、砖窑上风机2台（电机7.5千瓦、5.5千瓦各一台）、干坯车辆8辆（电瓶充电机全套）、出砖车辆4辆、上煤输送架一台（电机4千瓦全套）、打杂车辆4辆、出装风机2台（各代电机）、起动电柜2台（110千瓦、75千瓦）、补偿电柜2台、250千瓦变电器1台（代全套到砖机线路）、厂房40间（代民工床板）、水窑1眼、砖窑24门1座（火盖全套）。
再查明，被告（反诉原告）马孝坤、马孝清系兄弟关系。被告（反诉原告）马孝清系吴忠市利通区孙家滩开发区石家窑村马孝清机砖厂登记经营者。该机砖厂占用土地系被告（反诉原告）马孝坤从案外人丁梦荣处租赁。被告（反诉原告）马孝坤不认可欠案外人丁梦荣2013年承包费，认可欠案外人丁梦荣2014年、2015年承包费未付。一审法院认为，本案中，原告（反诉被告）马学江与被告（反诉被告）马孝坤、马孝清签订的砖窑承包合同是双方真实意思的表示，合法有效。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）应当按照合同的约定全面履行自己的义务。合同第三条约定：“生产所需的土源充足有效，用电、用水正常，出厂道路具有行车出行权”、第十二条约定“甲方保证合同期内自公路至砖厂路口的一段水泥路面通行顺畅，若出现任何单位或个人，以各种理由阻拦道路，甲方应在知情后立即出面处理，不得影响乙方日常人员、车辆的进出”，但原告在经营砖窑生产过程中，2014年3、4月份开始，案外人丁义国、丁梦荣以被告马孝坤欠其土地承包费为由阻挡砖厂用土及拉砖车辆进出砖厂。2014年6月，因案外人丁义国、丁梦荣的阻挡行为，致使砖厂断续生产。涉案砖厂从2014年9月份处于停产状态至今。作为出租方的被告马孝清、马孝坤应当按照合同约定在案外人丁义国、丁梦荣采取阻挡行为后，及时、妥善处理丁义国、丁梦荣的阻挡行为，但被告马孝清、马孝坤并未提供证据证实其采取行为制止案外人的阻挡行为使砖窑正常生产。故被告马孝清、马孝坤违反合同的约定，应当向原告马学江支付违约金。涉案砖厂因案外人丁义国、丁梦荣的阻挡行为不能正常经营致使从2014年9月份处于停产状态至今，原告与被告马孝清、马孝坤签订的砖窑承包合同目的实际已无法实现，故对原告马学江要求解除砖窑承包合同的诉讼请求本院予以支持。原告马学江应向被告马孝清、马孝坤返还砖窑及设备清单中载明的设备。反诉原告要求履行砖窑承包合同，认为在本诉中案外人阻拦导致无法生产与其无任何关系，反诉被告马学江因自己经营不善致使无法支付工人工资，但反诉原告提供的证据不能证明案外人丁义国、丁梦荣未采取阻挡的行为，亦未提供证据证明涉案砖窑不能生产经营系反诉被告马学江经营不善所致，故对反诉原告要求继续履行砖窑承包合同的诉讼请求本院不予支持。反诉被告马学江与反诉原告约定：甲乙双方确定承包费为人民币4年共计92万元，注：另有甲方2013年留在场地所有的半成品议定价为（96000元）此款为乙方应在2014年4月底前付给甲方；反诉被告2014年支付33万元，2015年和2016年每年支付23万元，2017年支付13万元，每年年底前应提前支付第二年承包定金。但从庭审中查明，反诉被告马学江于2013年10月24日向反诉原告马孝坤支付订金5000元；2013年12月15日，支付合同承包费105000元；2013年10月30日，支付承包费60000元；2014年6月，经反诉原告马孝坤同意，反诉被告马学江向案外人武耀兴交付价值23910元的砖，以抵顶承包费，以上共计193910元。反诉被告、反诉原告在合同中只是约定4年承包费92万元，并未约定每年承包费多少，反诉被告马学江应当按照约定向反诉原告支付2014年承包费33万元，但反诉被告马学江并未按照约定足额支付承包费，故反诉被告马学江违反了合同约定，应当向反诉原告支付违约金。考虑到反诉被告马学江与被告马孝清、马孝坤均违反合同约定，都应承担违约责任，故互不支付违约金。反诉被告马学江认为已经替反诉原告用砖向案外人丁梦荣、李三虎抵顶支付了承包费，但提供的证据不能证明经反诉原告同意且反诉被告马学江向案外人丁梦荣、李三虎用砖抵顶砖窑承包费。反诉被告主张的向反诉原告支付承包费80000元，但从反诉原告马孝坤出具条据显示是坯子款。因反诉被告马学江承包涉案砖窑生产经营至2014年9月，反诉被告马学江应当向反诉原告支付2014年1月至2014年9月期间的承包费247500元（330000元÷12个月×9个月），扣除反诉被告马学江已支付的193910元，反诉被告马学江再向反诉原告支付下剩的承包费53590元（247500元-193910元）。因涉案砖厂已于2014年9月处于停产状态至今，且砖窑承包合同无法履行，故对反诉原告要求反诉被告支付2015年全年承包费的诉讼请求不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条（四）项、第一百一十四条、第一百二十条、第一百二十一条的规定，判决：一、解除原告马学江与被告马孝清、马孝坤签订的砖窑承包合同；二、由原告马学江自本判决生效后三十日内向被告马孝清、马孝坤返还吴忠市利通区孙家滩开发区石家窑村马孝清机砖厂及设备450型砖机1台（上级电机55千瓦、下级电机11千瓦）、输送机4台（配带四台、电机全套全配3千瓦六级电机）、供土箱1台（电机75千瓦）、搅拌机1台（电机45千瓦）、粉煤机1台（电机10千瓦）、加煤机1台（电机1.7千瓦）、打坯台1台（电机4千瓦）、切条机1台（电机1.5千瓦）、送板机1台（电机1.5千瓦）、落板架1台（电机气钢全套）、气泵1台（电机7.5千瓦）、水井水泵1台、水泵1台、水箱3个、水坯车8辆（电瓶、充电机全套）、电焊机1台（315型）、氧气1套（瓶二个）、切割机1台（全套）、机口4个（大小砖各二个）、搅刀2付、虎钳1台、铁床5个、推土机1台、真空泵1台（电机15千瓦全套）、砖窑上风机2台（电机7.5千瓦、5.5千瓦各一台）、干坯车辆8辆（电瓶充电机全套）、出砖车辆4辆、上煤输送架一台（电机4千瓦全套）、打杂车辆4辆、出装风机2台（各代电机）、起动电柜2台（110千瓦、75千瓦）、补偿电柜2台、250千瓦变电器1台（代全套到砖机线路）、厂房40间（代民工床板）、水窑1眼、砖窑24门1座（火盖全套）；三、驳回原告马学江的其他诉讼请求；四、由反诉被告马学江自本判决生效后三十日内向反诉原告马孝清、马孝坤支付2014下剩承包费53590元；五、驳回反诉原告马孝清、马孝坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5500元，由被告马孝清、马孝坤负担；反诉案件受理费4930元，由反诉被告马学江负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
一审法院查明的事实有当事人双方的陈述及提供的相关证据予以证实，本院予以确认。
本院认为,本案争议焦点：1.本案应为承包合同纠纷还是侵权纠纷？2.涉案的砖窑承包合同是否应予解除？3.原审判决马学江支付马孝坤、马孝清2014年下剩的承包费53590元是否正确？
一、本案应为承包合同纠纷还是侵权纠纷？本案中，上诉人马孝坤、马孝清与被上诉人马学江签订的砖窑承包合同，合法有效。在合同履行过程中，双方发生争议引发纠纷，被上诉人马学江认为该合同已无法继续履行，要求解除合同及赔偿违约金和损失而提起诉讼，上诉人马孝坤、马孝清也是因该砖窑承包合同要求被上诉人马学江履行合同约定及支付承包费而提起反诉。由此，双方当事人均是因该砖窑承包合同产生纠纷，诉讼的事实、理由和请求均与砖窑承包合同有关联，因此原审法院确定本案为承包合同纠纷，符合本案客观事实和法律规定，本院予以确认。
二、涉案的砖窑承包合同是否应予解除？上诉人马孝坤、马孝清与被上诉人马学江签订的砖窑承包合同合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。该承包合同第三条约定：“生产所需的土源充足有效，用电、用水正常，出厂道路具有行车出行权”。第十二条约定：“甲方保证合同期内自公路至砖厂路口的一段水泥路面通行顺畅，若出现任何单位或个人，以各种理由阻拦道路，甲方应在知情后立即出面处理，不得影响乙方日常人员、车辆的进出”。也即根据合同约定，在被上诉人马学江承包该砖窑正常生产经营过程中，上诉人马孝坤、马孝清有保证被上诉人马学江在经营过程中的通行顺畅，不得有影响被上诉人马学江日常人员、车辆进出的义务，但在被上诉人马学江正常生产经营过程中，案外人丁义国、丁梦荣以上诉人马孝坤欠其土地承包费为由于2014年3、4月份开始阻挡该砖厂用土及拉砖车辆进出砖厂，2014年6月又因案外人丁义国、丁梦荣的阻挡行为致使该砖厂断续生产，直至2014年9月份砖厂处于停产状态至今。上诉人马孝坤、马孝清作为发包人，按照合同约定应当在案外人丁义国、丁梦荣采取阻挡行为后，及时、妥善处理丁义国、丁梦荣的阻挡行为，但上诉人马孝清、马孝坤并未提供证据证实其采取有效行为制止案外人阻挡砖窑正常生产经营，故原审认定上诉人马孝清、马孝坤构成违约，是正确的。因该阻挡行为致使涉案砖厂不能继续生产经营，自2014年9月份至今一直处于停产状态，双方当事人签订的砖窑承包合同的目的实际已经无法实现，故原审法院依法解除双方当事人签订的砖窑承包合同，符合客观实际情况和法律规定，本院亦予以确认。
三、原审判决马学江支付马孝坤、马孝清2014年下剩的承包费53590元是否正确？承包合同约定：双方确定承包费为人民币4年共计92万元，注：另有甲方2013年留在场地所有的半成品议定价为（96000元），此款马学江应在2014年4月底前付给马孝坤、马孝清；2014年支付33万元，2015年和2016年每年支付23万元，2017年支付13万元，每年年底前应提前支付第二年承包定金。原审查明，马学江于2013年10月24日向马孝坤支付订金5000元、2013年12月15日支付承包费105000元、2013年10月30日支付承包费60000元、经马孝坤同意2014年6月马学江向案外人武耀兴交付价值23910元的砖抵顶承包费，马学江共计向马孝坤、马孝清支付承包费193910元。按照合同约定，2014年被上诉人马学江应向上诉人马孝坤、马孝清支付承包费33万元。根据以上查明的事实，被上诉人马学江并未按约足额支付上诉人年度承包费，故原审认定被上诉人马学江构成违约，符合合同约定和法律规定。考虑到双方当事人在履行合同中均违反了合同约定，承担的违约责任相同，故原审法院认定双方互不支付违约金，是正确的。因被上诉人马学江承包涉案砖窑生产经营至2014年9月，故原审法院按照2014年度承包费330000元计算每月承包费，认定被上诉人马学江应向上诉人马孝坤、马孝清支付2014年1月至2014年9月期间的承包费247500元，并无不当。由此，扣除已付的承包费193910元，被上诉人马学江应向被上诉人马孝坤、马孝清支付下剩的承包费53590元。原审对此认定正确，本院予以确认。
合同解除后，被上诉人马学江应向上诉人马孝清、马孝坤返还砖窑及设备清单中载明的所有设备。原审中，被上诉人马学江称所有设备尚在，故依法应予返还。但根据法律规定，如不能返还的，可折价予以赔偿。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。上诉人马孝坤、马孝清的上诉理由经核不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4930元，由上诉人马孝坤、马孝清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀霞
代理审判员 刘 磊
代理审判员 何 芹
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 李 丁
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。