北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第06407号
上诉人（原审原告）赖运来，男，1937年12月26日出生。
委托代理人赖泓霏（赖运来之子），男，1973年7月12日出生。
被上诉人（原审被告）首都医科大学附属北京安贞医院，住所地北京市朝阳区安定门外安贞里。
法定代表人魏永祥，院长。
委托代理人杨璐，女，1988年2月4日出生。
委托代理人李玉龙，北京市华卫律师事务所律师。
上诉人赖运来因与被上诉人首都医科大学附属北京安贞医院（以下简称安贞医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第11106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赖运来委托代理人赖泓霏、被上诉人安贞医院委托代理人李玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赖运来一审诉称：2010年5月8日下午，赖运来在安贞医院附近不幸被车撞伤，造成全身多处受伤，被送往安贞医院处抢救，其中最为严重的是左小腿粉碎性骨折，当晚即进行了手术。2010年8月，赖运来突然小腿肿痛，经医院诊断发现左小腿骨折处用于固定的钢板折断，并推荐赖运来到北京中医药大学第三附属医院佩戴支具，经过佩戴支具8个月后，基本能够缓慢行走，但赖运来的腿已经瘸了。2012年4月，赖运来在北京中医药大学第三附属医院进行二次手术，将断裂钢板取出。赖运来认为本次事件系因安贞医院医疗过错及其使用的内固定钢板质量缺陷引起，安贞医院应对赖运来所受损害负有责任，故诉至法院，要求安贞医院退回赖运来医疗费60989元，并赔偿赖运来护理费14000元、营养费38915元、误工费18000元、二次手术医疗费3538元、住院伙食补助费1050元、精神损害抚慰金15000元，共计151492元。
安贞医院一审辩称：2010年5月8日，赖运来因交通事故中受伤导致头部及全身多处外伤，伤后出现小腿明显疼痛及畸形，小腿肿胀明显，活动明显受限，急诊行X光检查提示：左胫腓骨骨折，胫骨多段骨折，位移明显。余骨骼X光检查未见异常。头部外伤于急诊缝合处理，头部CT检查见：轻微脑挫裂伤。经神经外科医生会诊后，目前无需处理，定期复查CT即可，向家属交代病情后，急诊入院。赖运来入院后经我院检查，诊断左胫腓骨骨折（粉碎、闭合）明确，于2010年5月8日急诊在连硬外麻下行左胫腓骨骨折切开复位内固定术，术前充分交待病情，手术术中及术后可能出现的问题，其中包括骨折延迟愈合甚至不愈合，及内固定失效、内固定物断裂。赖运来家属表示理解并同意手术，手术过程顺利，术中骨折复位及固定满意。术后复查X光骨折复位及固定满意，赖运来于2010年5月28日好转并出院。安贞医院认为：一、赖运来出院后不遵医嘱避免患肢负重及定期复查就诊，因此其内固定物断裂与安贞医院不存在因果关系，安贞医院不存在医疗过错；二、赖运来主张内固定钢板存在缺陷，应当根据法律规定，就产品缺陷、损害后果及因果关系承担举证责任；三、安贞医院所受损害系交通事故侵权造成，与安贞医院不存在因果关系；四、赖运来曾因安贞医院的同一医疗行为，分别于2011年9月6日、2011年9月30日两次起诉安贞医院，本次赖运来就同一事由第三次起诉，赖运来诉讼已超过诉讼时效。综上，安贞医院主张其不存在医疗过错，赖运来所受损害与安贞医院医疗行为不存在因果关系，请求法院驳回赖运来的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：2010年5月8日18时43分，赖运来因交通事故受伤，到安贞医院处急诊住院，入院诊断为左胫腓骨骨折（粉碎性），附带脑挫裂伤及硬膜下血肿，当日安贞医院为赖运来行左胫腓骨骨折切开复位内固定术，固定材料为胫骨远端外侧接骨板1块、尺桡骨LC-
LCP接骨板1块、HC型接骨螺钉10枚、皮质骨锁定螺钉6枚、皮质骨螺钉5枚。2010年5月28日16时赖运来出院，出院诊断为左胫腓骨骨折（粉碎性）好转、脑挫裂伤好转、硬膜下血肿好转，出院医嘱按时服药，定期复查，不适随诊，神经外科随诊脑挫裂伤及硬膜下血肿情况，随诊无特殊要求。2012年4月6日至2012年4月27日，赖运来因接骨板断裂入住北京中医药大学第三附属医院，行取钢板术后将接骨板及螺钉取出。赖运来主张接骨板断裂并导致赖运来需经二次手术取出接骨板的原因是安贞医院在行左胫腓骨骨折切开复位内固定术时使用的接骨板不符合质量规范，存在质量缺陷，因此安贞医院的医疗行为存在过错，并对赖运来身体造成了损害，应承担损害赔偿责任。安贞医院对赖运来的诉讼请求不予认可，主张：一、赖运来出院后不遵医嘱避免患肢负重及定期复查就诊，因此其内固定物断裂与安贞医院不存在因果关系，安贞医院不存在医疗过错；二、赖运来主张内固定钢板存在缺陷，故应当根据法律规定，就产品缺陷、损害后果及因果关系承担举证责任；三、安贞医院所受损害系交通事故侵权造成，与安贞医院不存在因果关系；四、赖运来曾因安贞医院的同一医疗行为，分别于2011年9月6日、2011年9月30日两次起诉安贞医院，本次赖运来就同一事由第三次起诉，赖运来诉讼已超过诉讼时效。
庭审期间，赖运来申请对安贞医院手术中使用的接骨板进行质量鉴定，并提交接骨板3段、螺钉21枚作为检材，安贞医院对赖运来提交的检材予以认可，同意作为检材提交；安贞医院提交赖运来在安贞医院处的病历原件1册（编号01458090）作为检材提交，赖运来对安贞医院提交的检材予以认可，同意作为检材提交，赖运来与安贞医院双方经协商一致，同意委托中国检验认证集团北京有限公司就接骨板的质量问题进行鉴定。2013年5月2日，赖运来申请撤回对接骨板质量问题的鉴定申请，申请法院直接进行安贞医院诊疗行为与赖运来损害之间是否存在因果关系、赖运来伤残等级和护理期限的鉴定。一审法院当庭向赖运来释明，如撤回对接骨板质量的鉴定，将视为在接骨板质量合格的前提下进行后续鉴定，赖运来仍坚持其申请，故一审法院对赖运来的申请予以准许。2013年10月15日，赖运来向一审法院提出申请，要求撤回就安贞医院诊疗行为与赖运来损害之间是否存在因果关系、赖运来伤残等级和护理期限进行鉴定的申请，经一审法院向赖运来释明撤回鉴定申请的法律后果，赖运来仍坚持撤回其鉴定申请，故一审法院对赖运来的撤回鉴定申请予以准许。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对需要进行鉴定的事项负有举证责任的当事人，无正当理由不提出鉴定申请或者撤回鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中赖运来以安贞医院手术中使用的接骨板存在质量问题为由起诉要求安贞医院承担医疗产品损害赔偿责任，故赖运来应当对医疗产品存在缺陷、损害结果、安贞医院诊疗行为与赖运来损害结果间存在因果关系承担举证责任。本案审理过程中，虽赖运来申请就安贞医院手术使用的接骨板进行质量鉴定，但随后赖运来即要求撤回鉴定，并在一审法院向其释明撤回鉴定的不利后果后仍坚持其要求，因此赖运来应当就其无法证明接骨板存在质量缺陷承担举证不能的后果。由于赖运来撤回鉴定申请，导致无法查明安贞医院手术使用的接骨板是否存在质量问题，故一审法院对赖运来的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回赖运来的全部诉讼请求。
赖运来不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.被上诉人作为医疗服务提供者，其所提供的医疗服务不符合医疗法规及诊疗规范，给上诉人造成严重损害，应由被上诉人承担举证责任；2.被上诉人作为接骨板的销售者，其提供的接骨板明显不符合医疗器械的质量标准，不具备应当的使用性能，给上诉人健康带来严重损害，此接骨板有明显质量问题。一审法院以上诉人应当对无法证明接骨板存在质量缺陷承担举证不能的责任，该理由不能成立。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。请求：1.撤销（2013）朝民初字第11106号民事判决，改判被上诉人退回上诉人医疗费60989元，支付上诉人护理费14000元、营养费38915元、误工费18000元、二次手术医疗费3538元、住院伙食补助费1050元、精神损害抚慰金15000元，共计151492元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
安贞医院辩称，不同意对方的上诉请求，同意一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
庭审中，赖运来表示同意鉴定，但不同意先行垫付鉴定费用。
上述事实，有各方当事人提交的接骨板3段、螺钉21枚、病历等证据及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：根据本案查明的事实，赖运来认为安贞医院在手术中使用的接骨板存在质量问题，对其造成损害。其应对医疗产品存在缺陷、损害结果及诊疗行为与损害结果之间是否存在因果关系承担举证责任。但在本案审理过程中，在一审法院向赖运来释明撤回鉴定申请后果的情况下，其仍撤回鉴定申请，从而导致本案事实情况无法查清。对此，其应承担举证不能的法律责任。综上，一审法院判决处理结果并无不当，本院应予维持；对赖运来的上诉理由，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1665元，由赖运来负担（已交纳）。
二审案件受理费3330元，由赖运来负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 朔
审 判 员 周文祯
代理审判员 孙颖颖
二〇一四年六月二十日
书 记 员 肖 斌