广东省韶关市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤02民申15号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘秀英，女，1932年2月24日出生，汉族，住广东省乐昌市。委托诉讼代理人：蔡伟雄，广东华商律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曹丽华，女，1963年12月25日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：蔡伟雄，广东华商律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐鑫，女，1973年4月27日出生，汉族，住广东省乐昌市。原审第三人：广东省煤炭工业总公司，住所地：广东省广州市越秀区越华路116号。法定代表人：张栋富。原审第三人：广东省煤炭基本建设公司，住所地：广东省珠海市吉大白莲路134号。法定代表人：陈光耀。再审申请人刘秀英、曹丽红因与被申请人徐鑫及原审第三人广东省煤炭工业总公司、广东省煤炭基本建设公司用益物权确认纠纷一案，不服本院（2017）粤02民终2078号民事裁定（以下简称原裁定），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。刘秀英、曹丽红申请再审称，（2017）粤0281民初1134号民事裁定（以下简称一审裁定）认定的基本事实缺乏证据证明、一审裁定及原审裁定程序违法、适用法�确有错误、违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项、第六项、第九项的规定，应当再审。事实与理由：一、原审裁定及一审裁定均直接以刘秀英、曹丽红的诉请不属于民事诉讼受理范围为由驳回刘秀英、曹丽红的起诉，违反现行法律规定，剥夺当事人辩论权利。1.2017年10月19日，一审开庭过程中根本未将是否属于民事诉讼受案范围归纳为本案争议焦点问题，整个庭审过程中各方当事人及主审法官仅围绕涉案房屋居住使用权人究竟是谁的实体问题进行辩论、举证和庭审调查。在查明单位已将涉案房屋分配给刘秀英、曹丽华且从未改变的事实及广东省煤炭工业总公司、广东省煤炭基本建设公司当庭明确认可的前提下，一审法院实际上将本案是否属于民事诉讼范围作为争议的焦点，在未给刘秀英、曹丽华就此问题进行辩驳的机会的情况下，直接以不属民事诉讼受理范围的程序问题为由裁定驳回起诉，违反《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十六条：“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。”的规定。2.二审法院在不开庭审理和进行庭前准备工作的前提下，违反现行法定程序直接裁定驳回上诉，维持原裁定，同样未给予刘秀英、曹丽华在法庭上进行辩驳的机会。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”的规定，二审案件应当开庭审理。合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理，但是应当“阅卷和调查、询问当事人”，该庭前准备工作是必经程序。二审法院无论是径行裁判还是开庭审理，“阅卷和调查、询问当事人”等庭前准备工作都是必经程序，即便一审法院是就驳回起诉的程序问题作出的裁定。二审期间，在刘秀英、曹丽华己提出新证据的情况下，二审法院未调查和询问当事人，不开庭审理直接裁定驳回上诉，维持原裁定的做法在程序上与现行法律规定相悖。二、本案属于民事诉讼的受案范围，一、二审裁定适用法律错误。一审法院在事实清楚的前提下错误地认为刘秀英、曹丽红与徐鑫均主张对论争房屋享有居住使用权，涉及单位将公有房屋交给何人使用的问题，属于单位内部分配房屋产生的纠纷，实质上就是要求解决单位内部分房事宜以及由此而产生的纠纷。因此，错误适�《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第三条：“凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷，因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。”的规定，裁定驳回起诉。根据本案实际情况，刘秀英、曹丽华的起诉系因与徐鑫个人这一平等民事主体就房屋使用权问题产生的用益物权纠纷。刘秀英、曹丽华的诉讼请求是在本案第三人已分配涉案房屋的基础上确认居住使用权，是用益物权纠纷，并非诉求确认房屋所有权或者办理所有权证书。第三人作为涉案房屋产权单位，在本案相关证据和在庭审过程�，均已确认涉案房屋系于1978年分配给曹利吾及其家人居住使用，此后并未收回，也未经单位决策另行分配给其他职工。故对涉案房屋的权属分配，第三人已经判定和进行处理。结合相关证据和法庭陈述，对涉案房屋的权属，本案各方当事人均无异议。本案并非是刘秀英、曹丽华与单位不平等主体之间关于权属分配的纠纷，而是与徐鑫之间平等民事主体的用益物权纠纷。刘秀英、曹丽华的起诉完全属于人民法院受案范围和管辖，且有明确的被告和具体的诉讼请求、事实理由，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉条件。三、一审法院明知徐鑫的委托诉讼代理人骆人杏为坪石镇司法所所长，却未审查其代理人身份是否适格，程序违法。一审开庭时，刘秀英、曹丽华的委托诉讼代理人即向法庭询问骆人杏的身份情况，法庭回答骆人杏系坪石镇法律服务所法律工�者，因此刘秀英、曹丽华当时并未提出异议，诉讼得以继续。但刘秀英、曹丽华在一审作出裁定后才得知，骆人杏同时任坪石镇司法所所长职务，系公务员。徐鑫在诉讼中已委托一名执业律师作为其诉讼代理人，又委托骆人杏以法律工作者的名义担任其诉讼代理人。根据《中华人民共和国公务员法》的相关规定，公职人员不得在民事诉讼中提供有偿代理，且骆人杏在坪石镇内担任司法所所长一职，熟悉当地司法资源，刘秀英、曹丽华有理由相信骆人杏会利用其职权影响坪石法庭的正常审判活动，导致不公正的裁判结果。如及时知悉骆人杏的身份，刘秀英、曹丽华有权，亦会向法庭提出申请其回避。一审法院的审判人员应当清楚骆人杏当地司法所所长的身份，在回复刘秀英、曹丽华的委托诉讼代理人询问时仅告知骆人杏系当地法律服务所法律工作者。而对代理人资格的审查属于案件审理的程序性事项，保证各个诉讼参加人的合法性是整个诉讼活动具有合法性的前提和基础。在案件审理程序中，无论当事人是否对对方代理人的身份提出异议，法庭均应当主动审查各当事人诉讼代理人的资格，确认其出庭代理是否符合民事诉讼法等法律法规的规定，决定是否准许其参加诉讼。如发现代理人身份不符合法律规定，更应当向当事人释明，充分保障当事人申请回避的诉讼权利和确保审判程序的公正性、合法性。但一审法庭回避了骆人杏系当地司法所公职人员的身份不予披露，二审法院又在申请人提交证明骆人杏公职身份新证据的情况下，未经开庭审理亦未进行“阅卷和调查、询问当事人”的庭前准备工作，亦在对一审证据材料因徐鑫当庭提交未经质证认定和未对刘秀英、曹丽华二审是否有新证据及已提交的新证据询问、质证和审理的前提下，即匆忙裁定驳回上诉，维持原裁定。一、二审裁定均认定事实不清并在程序上严重违反了现行的法律规定。本院经审查认为，本案的争议焦点为：一、原裁定是否适用法律错误，本案是否属于民事诉讼的受案范围；二、原裁定是否程序违法、是否违反法律规定，剥夺刘秀英、曹丽华的辩论权利。一、关于原裁定是否适用法律错误，本案是否属于民事诉讼的受案范围。刘秀英、曹丽华在提起涉案一审诉讼时，共提出了三项诉讼请求，第一项诉讼请求为确认刘秀英、曹丽华享有门牌号为××”房屋的居住使用权,其第二、第三项关于徐鑫立即腾退房屋，交回其居住使用以及徐鑫支付房屋占用使用费的诉请，应当以第一项诉讼请求获得支持为前提。故，确认诉争的××”的居住使用权归属，系刘秀英、曹丽华的核心诉讼请求，涉及非所有权人对他人所有的不动产依法所享有的占有、使用和收益的权利确认问题，如作为民事案件受理，应系用益物权纠纷。结合刘秀英、曹丽华的起诉状、上诉状内容，其亦主张本案为用益物权确认纠纷。对此，根据物权法定原则，用益物权作为所有权利用的一种方式，其权利的取得必然要依一定的形式，主要分为行政许可或通过合同约定。而本案诉争的房屋，首先，不论所有权还是使用权均未进行过物权登记确认，该房属于上世纪七十年代分配给单位职工居住使用的公有住房。其次，未有证据表明涉案的公有住房在分配阶段及居住使用期间，居住使用权人与产权人之间存在何种合同关系。最后，曹丽华的父亲曹利吾原为广东省煤炭基本建设公司职工，广东省煤炭基本建设公司于1978年前后将讼争房屋分配给曹利吾居住使用，更符合当时国有企业按照当时的福利分房政策解决职工住房问题的情形，属于单位内部分房的性质。而徐鑫原为广东省梅田矿务局基建公司职工，其于1996年搬至讼争房屋居住，并一直居住至今，徐鑫搬至讼争房屋居住的行为亦得到了当时单位领导的批示同意，同样属于单位内部分房的性质。综上，刘秀英、曹丽华与徐鑫之间的争议，属于因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》（法发[1992]38号）第三条：“凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷，因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解�。”的规定，原裁定认定本案不属于人民法院民事诉讼主管范围并无不当，刘秀英、曹丽华关于原裁定适用法律错误的再审申请理由，本院不予采纳。讼争住房使用权的分配、变更、使用的期限、限制及是否可由其他共同居住人继承等问题，均应由现产权人根据当时的政策及单位分房时的内部决策或相关当事人之间的约定，结合历史沿革的客观事实予以落实解决。二、关于原裁定是否程序违法、是否违法剥夺刘秀英、曹丽华辩论权利的问题。对此本院认为，辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利，辩论的形式包括口头和书面两种形式，人民法院在诉讼过程中也应当保障当事人行使辩论权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”的规定，一审法院在立案受理阶段即应主动审查本案是否属于人民法院民事诉讼主管范围，一审法院经过审理后，认为本案不属于人民法院民事诉讼主管范围，裁定驳回起诉并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条：“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”的规定，本案一审审理期间，法庭在开庭审理的过程已经组织了庭审辩论阶段，不应认定属于违法剥夺了刘秀英、曹丽华的辩论权利的情形。因二审主要针对一审驳回起诉裁定有关事�认定及法律适用是否正确进行审查，二审期间，刘秀英、曹丽华在上诉状中已经陈述了关于本案是否应作为民事案件进行实体审理的意见，其提交的关于徐鑫一审委托诉讼代理人身份的新证据，并不属于证明案件基本事实本身的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条：“第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）�服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。”的规定，原裁定在审理期间未进行开庭审理，并不属于违法剥夺刘秀英、曹丽华辩论权利的情形。故，对刘秀英、曹丽华的该项再审申请理由，本院不予采纳。至于徐鑫在一审时其中一名委托诉讼代理人的资格审查问题。本院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第一项：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；”的规定，基层法律服务所的法律工作者可以作为民事诉讼案件当事人的委托代理人参加诉讼。骆人杏作为乐昌市坪石镇法律服务所的法律工作者，可作为徐鑫的委托诉讼代理人参加诉讼。其�，虽然骆人杏同时还是坪石镇司法所的工作人员，但以此主张其可能干扰案件的公正审理并无事实和法律依据。最后，委托诉讼代理人不符合法定条件并非应当对案件进行再审的法定事由。故，对刘秀英、曹丽华该再审申请理由，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人刘秀英、曹丽华的再审申请。审 判 长 陈俊东审 判 员 李 罡审 判 员 黄颖红二〇一八年七月十六日法官助理 何海祥书 记 员 李 娟