福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泉民初字第537号
原告：传奇（福建）轻工有限公司，组织机构代码：79837067-5，住所地：福建省泉州市鲤城区江南火炬工业区锦美段。
法定代表人：蔡菲颖，该公司总经理。
委托代理人：陈荣斌，福建泉南律师事务所律师。
被告：泉州市丰泽尚迪斯克贸易有限公司（原名：泉州市丰泽桑蒂斯克贸易有限公司），组织机构代码：74638355-4，住所地：福建省泉州市丰泽区霞淮南淮路96号静轩楼二楼。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人：刘荣辉、黄露，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
被告：SUNDISKINTERNATIONAL（ENTERPRISES）LIMITED，住所地：香港特别行政区九龙将军澳健明屯明星楼****室。
现任董事：ＸＸ、何辉。
原告传奇（福建）轻工有限公司因与被告泉州市丰泽尚迪斯克贸易有限公司（下称尚迪斯克）、SUNDISKINTERNATIONAL（ENTERPRISES）LIMITED（下称桑蒂斯克公司）买卖合同纠纷一案，于2011年12月23日向福建省泉州市丰泽区人民法院起诉，丰泽区人民法院受理后，依法组成合议庭，于2012年2月2日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人陈荣斌及被告尚迪斯克公司的委托代理人刘荣辉、黄露到庭参加诉讼。后丰泽区人民法院追加被告桑蒂斯克公司为本案被告，并将本案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，原告的委托代理人陈荣斌及被告尚迪斯克公司的委托代理人黄露到庭参加诉讼，被告桑蒂斯克公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告诉称：自2010年起，被告多次向原告订购各种型号休闲鞋。双方约定：被告收到货物后15天应全额支付货款给原告。由于资金紧张，被告延期付款30多天。经被告请求，原告同意在延长付款期限，并对2011年5-6月所欠货款径行结算，被告的法定代表人ＸＸ为此出具一张“欠款单”。在“欠款单”中被告承诺：5月份所欠货款于2011年6月29日前付清到原告公司账户、6月份所欠货款于2011年7月8日前付清到原告公司账户。被告同时承诺：晚于规定时间付款7天以上，14天以内（含14天），补总货款10%。被告出具“欠款单”后，按时支付了5月份所欠货款。但是，6月份所欠1005630元货款，被告比约定的付款期限推迟了8天，根据被告在“欠款单”的承诺，其应补给原告10%的总货款，即支付100563元的逾期付款违约金。后经原告催讨，被告拒不支付违约金。请求法院判令：一、两被告立即连带支付拖延给付原告货款的违约金100563元；二、由两被告承担本案诉讼费用。
被告尚迪斯克公司答辩称：一、本案原告所提供的“欠款单”，实际源于原告起诉的（2012）丰民初字238号案件中，被告桑蒂斯克公司与原告所签订的《合作协议》，从原告在该案中的诉状关于系根据订单生产的表述，结合原告所提供的《合作协议》中亦体现为根据订单生产等内容，案由应定为承揽合同纠纷而非买卖合同纠纷；二、与原告有承揽合同关系的是桑蒂斯克公司，而非被告尚迪斯克公司，原告将被告尚迪斯克公司列为本案被告系主体错误；三、欠款单约定的违约金过高，根据合同法等相关规定，即使被告桑蒂斯克公司应承担责任，也应进行调整。请求驳回原告对被告尚迪斯克公司的起诉。
被告桑蒂斯克公司未到庭参加诉讼，也未向本院提供书面答辩意见，视为放弃抗辩权利。
原告向本院提供了如下证据：一、营业执照副本，以证明原告的主体资格；二、欠款单，以证明被告请求延期付款的期限，被告同时承诺：晚于规定时间付款7天以上，14天以内（含14天），补总货款10%。三、电子汇划收款单，以证明原告收到被告最后一笔货款389011元的实际到款时间为2011年7月15日。
对原告提供的证据，被告尚迪斯克公司质证如下：对原告提供的证据的真实性均无异议，对证据二关联性有异议，欠款单是原告自己制作好后让ＸＸ签字的，对欠款主体的表述是不规范的，ＸＸ的签字是代表被告桑蒂斯克公司，这些款项是来源于被告桑蒂斯克公司与原告合同欠款的款项。对证据三的真实性无异议，但认为最后一笔款项被告桑蒂斯克公司是2011年7月14日汇款，汇出时起货款原告就已收到，货款所有权就不属于被告桑蒂斯克公司。
被告尚迪斯克公司向本院提供了如下证据：一、《证明书》，以证明被告桑蒂斯克公司是于2004年10月27日在香港特别行政区依香港特别行政区《公司条例》合法注册成立的有限公司，具备民事主体资格，ＸＸ是该公司董事。二、（一）《合作协议》，以证明本案中与原告签订《合作协议》的主体是被告桑蒂斯克公司，不是被告尚迪斯克公司；（二）《出口合作协议书》，以证明被告桑蒂斯克公司于2011年1月1日与厦门市中信隆进出口有限公司签订该协议，约定由厦门市中信隆进出口有限公司作为被告桑蒂斯克公司的外贸代理公司，为被告桑蒂斯克公司外贸交易提供款项支付等服务；（三）《付款指示函》，以证明就结欠原告的2011年5月、6月货款，被告桑蒂斯克公司均有明确指示厦门市中信隆进出口有限公司向原告付款，进一步说明本案与原告发生购销鞋交易的对象不是被告尚迪斯克公司，而是被告桑蒂斯克公司；（四）建设银行网上银行电子回单及《证明》，以证明厦门市中信隆进出口有限公司有实际对原告结清了被告桑蒂斯克公司所欠的2011年5月、6月货款，且厦门市中信隆进出口有限公司明确承认是按照被告桑蒂斯克公司的指示支付。补充证据：S11SC-028、S11SF008、S11SF009、S11SF010、S11SF012、S11SF013、S11SF014《进出口贸易供销合同》，以证明：一、每份合同中甲方以及甲方落款处盖章均为被告桑蒂斯克公司，表明与原告签署该合同的主体是被告桑蒂斯克公司，而非被告尚迪斯克公司；二、每份合同内容均为被告桑蒂斯克公司就不同款式鞋向原告下达的生产订单，说明本案属于承揽合同纠纷，被告桑蒂斯克公司为定作人，原告为承揽人；三、每份合同的合同号与原告在本案中提供的欠款单上的合同号一致，合同金额也与欠款金额相对应，说明欠款单是根据该每份合同结算得出的，直接说明欠款主体是被告桑蒂斯克公司，而非被告尚迪斯克公司。
对被告尚迪斯克公司提供的证据，原告质证如下：对证据一的真实性无异议，但与本案无关。香港特别行政区公司进入大陆应遵守大陆的《公司法》，首先设立分支机构，没有取得营业许可，是禁止经营的。对证据二中的《合作协议》、《出口合作协议书》真实性无异议；《付款指示函》真实性无法确认；建设银行网上银行电子回单真实性无异议，但第二期货款至今还差7万多元，原告保留要求被告支付的权利；对证明的真实性有异议，如果第三方愿意付款，应进一步完善该方面的证据，厦门市中信隆进出口有限公司若愿意付款，应进一步完善该方面的证据，厦门市中信隆进出口有限公司愿意为他人支付款项应向法庭作出明确表示。对补充证据的真实性无异议，但对证明对象有异议，被告桑蒂斯克公司是在香港特别行政区注册成立的公司，进入大陆贸易应遵守大陆的法律规定，其没有根据规定，向工商部门登记申领相关营业执照，被告桑蒂斯克公司代表处地址、电话、传真与被告尚迪斯克公司是同一的，被告桑蒂斯克公司翻译成中文即是桑蒂斯克，被告桑蒂斯克公司与被告尚迪斯克公司的法定代表人是一样的，因此，不能认定是原告与被告桑蒂斯克公司发生关系；该证据可以证明本案是买卖合同关系。
被告桑蒂斯克公司未到庭参加诉讼，也未向本院提供书面质证意见及向本院举证，视为放弃举证、质证权利。
经庭审质证，对原告提供的证据一的真实性、合法性、关联性、证据二、证据三的真实性，被告尚迪斯克公司提供的证据一的真实性、证据二中《合作协议》、《出口合作协议书》、建设银行网上银行电子回单的真实性及补充证据的真实性，原告与被告尚迪斯克公司均无异议，本院依法予以确认。对于原告提供的证据二的证明对象、被告尚迪斯克公司提供的证据二中的《付款指示函》及证明的真实性、补充证据的证明对象，原告与被告尚迪斯克公司存在争议，本院将结合分析争议焦点予以分析认定。
本案的争议焦点为：一、本案合同关系是买卖合同关系还是承揽合同关系？二、被告尚迪斯克公司应否承担责任？三、本案合同约定的因拖欠货款所导致的违约金标准是否过高？
对此，原告认为：一、本案是买卖合同关系。二、ＸＸ是两个被告的股东，可以代表两个被告对外签署债务确认书，本案的债务应由两个被告承担连带付款责任。三、被告在欠款单请求延期付款，同时承诺：晚于规定时间付款七天以上，十四天以内（含十四天），补总货款10%。ＸＸ代表被告的该承诺是其真实意思表示，没有违反法律的强制性的规定，应该予以认可，从被告尚迪斯克公司提供的补充证据七份购销合同来看，本案买卖关系是2011年初就发生了，拖欠的时间长达8、9个月，原告为此产生了利息损失，被告补偿10%的总货款不会过高，没有超过法律规定的20%的限制。
被告尚迪斯克公司认为：一、本案是承揽合同纠纷，从合作协议以及购销合同的内容以及原告诉称根据订单生产的表述可以体现。二、被告尚迪斯克公司并非欠款人，原告以被告尚迪斯克公司为起诉对象是错误的。欠款单中桑蒂斯克贸易有限公司并不是被告尚迪斯克公司的全称，落款处也没有被告尚迪斯克公司的公章，说明没有充分的证据证明欠款单是由被告尚迪斯克公司出具，ＸＸ是被告桑蒂斯克公司的董事，其签名是代表被告桑蒂斯克公司的职务行为。从欠款单的内容看，该欠款单是由原告自行打印好，让ＸＸ签字，原告对实际欠款人被告桑蒂斯克公司名称表述不规范，不能以此主张是被告尚迪斯克公司欠款。被告尚迪斯克公司提供的证据可以形成完整的证据链，证明欠款的主体是被告桑蒂斯克公司：其一，从证明书、合作协议、七份贸易供销合同和本案的欠款单之间的意向、合同号以及合同金额可以体现；其二，从原告已经承认的收到欠款单中的款项来源可以体现最终是被告桑蒂斯克公司支付；其三、原告在福建省丰泽区人民法法（2012）丰民初字第238号案件中，根据合作协议错误对被告尚迪斯克公司提起诉讼，但被丰泽区人民法院以起诉对象错误为由驳回起诉后，原告继续向泉州市中级人民法院对被告桑蒂斯克公司提起诉讼，泉州市中级人民法院认定合同协议的相对方是被告桑蒂斯克公司，而本案的欠款单也是来源于合作协议的。三、本案约定的违约金显然过高，从违约事实看只有389011.8元货款这一笔延期6天付款，原告违约金计算错误，而且违约金的约定应该以违约造成的实际损失为基础，应该以补偿性为主，延期付款6天，给原告造成的损失只有少许的利息，而约定的7天内支付总货款5%的违约金显然太高，应予以调整。
本院认为：对于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百五十一条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，根据被告尚迪斯克公司提供的证据二中的合作协议及补充证据《进出口贸易供销合同》，可以清楚地体现是被告桑蒂斯克公司根据原告下达的订单进行生产，原告是按照事先与被告桑蒂斯克公司约定好的规格、数量、质量、配色及包装等进行生产，因此，本案双方签订的合同符合承揽合同的特征，是承揽合同，本案的纠纷应为承揽合同纠纷。对于第二个争议焦点，本案的合作协议及《进出口贸易供销合同》均是原告与被告桑蒂斯克公司所所签，且原告提供的欠款单上体现的合同号与《进出口贸易供销合同》上体现的合同完全一致，根据合同的相对性原则，本案的欠款主体应认定为被告桑蒂斯克公司，被告尚迪斯克公司不应承担责任。在欠款单上签字的ＸＸ虽既是被告桑蒂斯克公司的执行董事，也是被告尚迪斯克公司的法定代表人，但被告尚迪斯克公司并未在欠款单上加盖印章，原告仅以ＸＸ同时也是被告尚迪斯克公司的法定代表人及ＸＸ在欠款单上签名为由要求被告尚迪斯克公司承担责任缺乏依据。对于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案作为合同一方当事人的被告桑蒂斯克公司，并未请求对违约金进行调整，而被告尚迪斯克公司并非合同的一方当事人，无权要求调整违约金，因此，对于本案约定的违约金是否过高的问题，本院不予审查。关于违约金的计算问题，本案诉争的6月份货款总额为1005630元，被告桑蒂斯克公司在欠款单中的承诺，被告桑蒂斯克公司应于2011年7月8日付清至原告帐户，根据该承诺，被告桑蒂斯克公司最迟应于2011年7月7日将款项付清至原告帐户，该笔款项被告桑蒂斯克公司共分三次支付，至2011年7月14日才汇出最后一笔389011元，而根据原告提供的证据三电子汇划收款单，可以体现该笔款项至2011年7月15日才到原告帐户，因此，被告桑蒂斯克公司迟延付款期间为2011年7月8日至2011年7月15日，共8天，而根据被告桑蒂斯克公司在欠款单中的承诺，晚于规定时间付款7天以上，14天以内（含14天），补总货款10%，因此，被告桑蒂斯克公司支付总货款10%即1006530元＊10%＝100653元给原告。
经审理查明：原告与被告桑蒂斯克公司存在承揽合同关系，2011年6月24日，被告桑蒂斯克公司的法定代表人ＸＸ出具一张欠款单给原告，确认所欠原告的6月份货款1006530元于2011年7月8日之前付清到原告账户，如晚于规定时间付款7天以上，14天以内（含14天），补总货款10%。该笔款项被告桑蒂斯克公司通过厦门中信隆进出口有限公司分三次汇给原告，分别是2011年3月9日汇71666.33元，2011年7月8日汇款544951.9元，2011年7月14日汇款389011.8元，2011年7月14日的汇款至2011年7月15日到原告帐户。以上事实，有原告提供的欠款单、被告尚迪斯克公司提供的合作协议、出口合作协议书、付款指示函、建设银行网上银行电子回单、证明进出口贸易供销合同、电子汇划收款单及陈述为证，本院依法予以认定。
本院认为，本案因被告桑蒂斯克公司是在香港特别行政区注册成立的公司，故本案属涉港商事纠纷案件，应参照涉外案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条、第四十一条的规定，本院适用与本案具有最密切联系的法律即中华人民共和国法律作为本案的准据法。
本案被告桑蒂斯克公司未按承诺的期限付清款项，其行为已构成违约，原告要求被告桑蒂斯克公司支付违约金100563的诉请事实清楚，证据充分，应予支持。但原告要求被告尚迪斯克公司承担付款责任没有事实和法律依据，应予驳回。被告桑蒂斯克公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条条一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告SUNDISKINTERNATIONAL（ENTERPRISES）LIMITED应于本判决生效之日立即向原告传奇（福建）轻工有限公司支付违约金100563元。
二、驳回原告传奇（福建）轻工有限公司对被告泉州市丰泽尚迪斯克贸易有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2311元，由被告SUNDISKINTERNATIONAL（ENTERPRISES）LIMITED负担。
如不服本判决，原告传奇（福建）轻工有限公司、被告泉州市丰泽尚迪斯克贸易有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告SUNDISKINTERNATIONAL（ENTERPRISES）LIMITED可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 郑 敏
审 判 员 王鹏强
人民陪审员 陈钟文
二〇一三年十月十八日
书 记 员 廖丽娟
附注：
主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条第一款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。