宁波市北仑区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甬仑行初字第15号
原告丁燕。
被告宁波市北仑区城市管理行政执法局。
法定代表人刘建赫。
委托代理人许红琴。
委托代理人徐萍。
第三人张大毛。
委托代理人张伊芬。
第三人周翠珠。
原告丁燕因要求被告宁波市北仑区城市管理行政执法局履行拆除违章建筑法定职责，于2015年3月5日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于同年3月9日向被告、第三人周翠珠送达了起诉状副本及应诉通知书。因张大毛与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于同年3月31日公开开庭审理了本案。原告丁燕，被告的委托代理人许红琴、徐萍，第三人张大毛及其委托代理人张伊芬、第三人周翠珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于2013年3月11日向被告反映第三人张大毛、周翠珠家违章翻建建筑物的情况，被告制作了调查询问笔录。原告丁燕又于2014年4月2日向与被告合署办公的宁波市北仑区城市管理局反映柴桥街道穿山前大街路47号违章建筑未解决的事项，宁波市北仑区城市管理局于2014年5月13日作出《信访事项答复意见书》，答复原告丁燕拆违工作的开展都是严格按照相关程序进行。被告于2014年9月10日对原告投诉的事项进行立案，在原告起诉之前未作出处理决定。
原告丁燕起诉称：原告名下位于北仑区柴桥街道穿山羊井弄5号的房屋与第三人周翠珠名下位于北仑区柴桥街道前大街47号房屋相邻。2012年7月第三人周翠珠在未取得农村私人建房乡村建设工程许可证的情况下，对上述其名下房屋进行增大宅基地面积、加层建设，造成原告房屋渗水受潮、楼板与墙面开裂并影响采光。经原告多次向被告及柴桥街道反映情况，柴桥街道分别于2012年9月21日、2013年8月12日作出《答复意见书》，确认第三人加层建造的房屋系违章建筑，但该违章建筑一直未予拆除。2014年5月13日，被告作出《信访事项答复意见书》，确认第三人加层建造的房屋系违章建筑，并称拆违工作都是严格按照相关程序进行，但至原告起诉之日也未见相应拆迁行政行为。原告认为被告在第三人建造的违章建筑完工2年多时间怠于履行职责致使原告权益受损，故诉至法院请求判令：被告立即履行行政法定职责，依法拆除第三人周翠珠名下的位于柴桥街道前大街47号违章建筑。2.本案诉讼费由被告承担。
被告宁波市北仑区城市管理行政执法局辩称：一、被告一直在依法履行相应职责，不存在不履行法定职责的行为。被告根据宁波市规划局北仑分局2014年5月11日作出的认定，于2014年8月20日对涉案建筑物进行现场检查（勘查）并制作笔录，于同年8月25日对涉案建筑物户主张大毛作了调查询问笔录。同年9月10日被告对原告投诉的事项进行立案并告知原告。被告在受理该案期间，发现原告投诉的事项与被告本身的行政执法权限发生矛盾，于同年10月15日就执法主体问题向北仑区人民政府请示，北仑区人民政府建议通过上级主管部门向浙江省住房和城乡建设厅请示。被告又于同年11月5日就执法主体问题向宁波市城市管理行政执法局请示，到答辩时还没有收到上级主管部门的回复。二、被告至今没有对违法建筑作出限期拆除的处罚决定，是因为根据相关城乡规划法律、法规及北仑区规划部门认定，该违法案件的查处不在被告行政处罚职权范围内，且该违法行为举报到被告处，应由何部门进行查处被告亦无法判断，目前尚在等待上级主管部门给予明确的答复。综上所述，被告自受理原告投诉后，立即指派辖区柴桥中队执法人员去调查落实具体情况，向市规划局北仑分局发函要求对涉案建筑物合法性进行认定，在得到规划局作出的认定后，对案件立案受理，发现在无法作出相应的行政处罚后，又主动积极向北仑区人民政府和上级主管部门请示，期间北仑区城市管理局对原告投诉事项予以回复，因此被告一直在履行相关职责，不存在不履行法定职责的行为，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人张大毛述称：其现有住宅是1986年10月经合法审批后建造。2012年7月，因年久失修平顶下雨时渗漏、欲与子女分开居住等原因，在原有一层房屋的基础上加建了一层，除西边的原告提出影响通风乃至受潮引起纠纷外，其余东南北均无纠纷，加层建筑经村干部同意而不是违章建筑。被告与村委会多次到现场勘查及做双方协调工作，因原告反复提出不同理由要求赔偿而无果。2014年5月份经协调，第三人自行拆除了西边滴水檐计40公分，并按原告要求无偿为其做了山墙的防水粉刷，但事后原告又反悔，致调解无果。第三人张大毛提供了照片4张，用以证明从2012年到现在一直在跟原告协商，村里也在做工作的事实。
第三人周翠珠的答辩意见与第三人张大毛的答辩意见一致。第三人周翠珠未向本院提供证据。
原告在起诉时提供了以下证据：1.证明图纸1份，用以证明原告的房屋与第三人所建造的违章建筑相邻，原告系利害关系人的事实。2.照片3张，用以证明第三人所建造的违章建筑导致原告的相邻房屋受损的事实。3.柴桥街道办事处答复意见书2份、北仑区城市管理局信访答复意见书1份，用以证明柴桥街道分别于2012年9月21日、2013年8月12日作出两份书面《答复意见书》，确认第三人在第一层老房子上加层建造的房屋系违章建筑，但借口按照轻重缓急、逐步推进的原则，一直对该违章建筑未予拆除；2014年5月13日，与被告合署办公的北仑区城管局作出《信访事项答复意见书》，确认第三人在第一层老房子上加层建造的房屋系违章建筑，并陈述拆违工作都是严格按照相关程序进行，但至起诉日却也未见相应拆迁行政行为的事实。4.行政裁定书1份，用以证明原告曾经对宁波市北仑区城市管理局提起诉讼，后因主体有误被驳回起诉的事实。
被告宁波市北仑区城市管理行政执法局在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：1.2013年9月3日对第三人张大毛作出的现场勘查笔录1份、2013年3月11日对丁燕的调查询问笔录和2013年9月3日对张大毛的调查询问笔录各1份，以上证据用以证明被告已经进行了调查取证的事实。2.照片1份，用以证明第三人已经拆除滴水檐的事实。3.要求对建筑物合法性认定函、函件接收回执及宁波市规划局北仑分局甬仑规复（2014）35号《关于要求对建筑物（构筑物）合法性认定的复函》1份，用以证明被告要求对第三人加层的建筑物进行合法性认定及宁波市规划局北仑分局对涉案建筑物相关事宜作出回复的事实。4.调查材料、案件调查终结报告、立案审批表和函件接收回执1份，用以证明被告再次调查取证并已立案受理的事实。5.关于执法主体问题的请示2份，用以证明被告在办理案件时对执法主体问题进行了请示的事实。6.北仑区人民政府复函1份，用以证明北仑区人民政府对被告请示所作出的回复。7.信访答复意见书及信函收据2份，用以证明北仑区城市管理局曾经对原告投诉事项进行答复的事实。被告向本院提交的依法履行职权所适用法律法规及规范性文件有：《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》、《宁波市城乡规划条例》（节选）、《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》、《宁波市北仑区深化相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》（浙府法发（2012）50号）、《宁波市北仑区人民政府办公室关于印发宁波市北仑区城市管理局（城市管理行政执法局）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（仑政办（2012）188号）。
本院于2015年3月30日依法向宁波市规划局北仑分局调取了以下证据：宁波市规划局北仑分局《关于“柴桥街道穿山村前大街47号加层建设房屋”相关规划内容的回复》1份，主要内容为：1.经查，柴桥街道穿山村未编制村庄规划，但该房屋所处地域属于村庄建成区；2.根据已批复的《宁波市城市总体规划2006-2020》，该加层建设的房屋在总体规划区内，属于城市规划确定的建设用地范围之外，可以编制村庄规划；3.该房屋的加层建设未到我局办理相关审批手续。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
对于原告提供的证据4、被告提供的证据5，各方当事人均无异议，本院予以认定。对于原告提供的证据1，被告对真实性无异议；第三人张大毛、周翠珠认为图纸看不懂，但确认两家系邻居；本院对原告丁燕房屋与第三人张大毛、周翠珠加层建造的房屋相邻的事实予以确认。对于原告提供的证据2，被告、第三人张大毛和周翠珠均对真实性和关联性有异议；本院认为，该三张照片不足以证明原告房屋受损的事实，原告亦未提供其他证据佐证该三张照片的待证事实，故对该证据不予认定。对于原告提供的证据3，被告认为柴桥街道作出的2份答复书，与被告没有关联性，对2014年5月13日作出的《信访事项答复意见书》无异议；第三人张大毛、周翠珠认为没有看到上述证据，不予质证；本院认为，柴桥街道作出的2份《答复意见书》与本案被告无关，本院不予认定，对北仑区城市管理局于2014年5月13日作出的《信访事项答复意见书》，本院予以认定。对于被告提供的证据1，原告对真实性无异议，但对其记载面积的内容有异议，认为与实际不一致；第三人对该证据均无异议；本院认为，笔录是用以证明被告调查取证的事实，其中涉及到的面积数据均为未经准确测量的估计值，原告对其记载面积内容提出异议，认为与实际不一致的主张不成立，本院对该证据予以认定。对于被告提供的证据2，原告对其与案件的关联性有异议，认为违章建筑不止是滴水檐；第三人均无异议；本院对第三人拆除滴水檐的事实予以认定。对于被告提供的证据3、4，原告对真实性无异议，但对证据所涉及的加层面积有异议；第三人均无异议；本院对证据3、4真实性予以认定。对于被告提供的证据6，原告认为真实性无法确认；第三人均无异议；本院认为，该组证据系公文书证，被告提供了证据原件供法庭核对，原告亦未对此提供反驳证据，故本院对该证据予以认定。对于被告提供的证据7，原告无异议；第三人均认为不清楚，不发表质证意见；本院认为该证据是北仑区城市管理局对原告投诉事项进行的答复，对该证据予以认定。被告还在庭审中提交了1份《宁波市城市整体规划2004-2020中心城整体规划图》，用以证明第三人加层建筑所在区域没有做过村庄规划；原告对该证据不予质证；第三人均无异议；本院认为，该证据系被告超过举证期限提供，且无正当理由，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，本院对该证据不予认定。对于第三人张大毛提供的证据照片4张，各方当事人均对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。对于本院调取的证据，原告、第三人均无异议；被告对真实性无异议，但认为未取得乡村规划许可证的违章建筑执法主体不是被告；本院认为，该证据并未明确未取得乡村规划许可证的违章建筑的执法主体是否为被告，对该证据本院予以认定。
据此，本院查明事实如下：第三人张大毛、周翠珠系夫妻。2012年7月，第三人张大毛、周翠珠将其居住的位于宁波市北仑区柴桥街道前大街47号的房屋在原一层建筑的基础上加建了一层。原告的房屋与上述房屋相邻，2013年3月11日，原告向被告反映第三人张大毛、周翠珠家违章翻建建筑物的情况，被告制作了调查询问笔录。同年9月3日，被告对原告反映的第三人张大毛、周翠珠家违章翻建建筑物的情况向张大毛作了情况调查，并进行了现场勘察，制作了调查询问笔录和现场检查（勘察）笔录。2014年4月2日，原告向与被告合署办公的北仑区城市管理局反映柴桥街道穿山村前大街47号违章建筑至今未解决等事项，北仑区城市管理局于同年5月13日作出《信访事项答复意见书》，答复原告柴桥城管中队已经经过核实确认，违章面积以国土部门精确测量所得数据39.4663平方米为准，并告知拆违工作须严格按照相关程序进行。后经被告和柴桥街道办事处协调，第三人于同年5月份拆除了其加层建筑中与原告相邻的西边的滴水檐40公分。同年7月8日，被告向宁波市规划局北仑分局发函要求对涉案房屋合法性进行认定，宁波市规划局北仑分局于同年7月30日复函：柴桥街道穿山村张大毛、周翠珠户擅自建设2间加层（建筑面积约40平方米），未办理规划审批手续，根据《浙江省城乡规划条例》第三十八条、第六十条等相关法律法规规定，经该局研究，认定该户目前不具备办理规划审批的条件。被告据此于同年8月20日对涉案建筑物进行现场检查（勘查）并制作笔录，于同年8月25日对涉案建筑物户主张大毛作了调查询问笔录。同年9月10日被告对原告投诉的事项进行立案并告知原告。被告在受理该案后，经审查认为原告投诉的事项，被告是否有权行使职责不确定，于同年10月15日就该违章建筑的执法主体问题向北仑区人民政府请示，北仑区人民政府建议通过上级主管部门向浙江省住房和城乡建设厅请示。被告又于同年11月5日就执法主体问题向宁波市城市管理行政执法局请示。至2015年3月31日本案开庭审理之日，被告以宁波市城市管理行政执法局未作答复为由仍未对案件作出处理决定。
另查明，第三人张大毛、周翠珠加层建设的房屋所在的北仑区柴桥街道穿山村未编制村庄规划，根据已批复的《宁波市城市总体规划2006-2020》，该加层建设的房屋在总体规划区内，未在宁波市规划局北仑分局办理相关审批手续。
本院认为，涉案房屋位于宁波市城市规划区内，第三人张大毛、周翠珠在搭建涉案房屋时未按规定办理相应的规划许可手续，属于违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依法进行处理。根据浙江省人民政府法制办公室《宁波市北仑区深化相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》（浙府法发（2012）50号）和《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定，被告具有在宁波市北仑区城市规划区内对违反城乡规划管理规定的行为实施行政处罚的法定职责。
对此，被告认为根据宁波市规划局北仑分局甬仑规复（2014）35号《关于要求对建筑物（构筑物）合法性认定的复函》，第三人张大毛、周翠珠加层建设房屋的行为违反了《浙江省城乡规划条例》第三十八条、第六十条的规定，未取得乡村建设规划许可证，由乡（镇）人民政府进行处理，故涉案房屋的查处不在被告行政处罚职权范围内，且柴桥已经撤镇改街道，乡镇执法主体已经不存在，应由何部门进行查处被告也无法判断。本院认为，《浙江省城乡规划条例》第三十八条、第六十条的适用条件是在乡、村庄规划区内，而第三人张大毛、周翠珠加层建设的房屋所在的北仑区柴桥街道穿山村，未编制村庄规划，故不属于乡、村庄规划区内，且柴桥早已撤镇改街道，乡、镇人民政府作为执法主体的情形已经不存在。而涉案房屋在宁波市总体规划区内，应根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定确定被告系涉案事项的执法主体。因此，对被告的上述主张，本院不予采纳。
被告认为受理原告投诉后，立即指派辖区柴桥中队执法人员去调查落实具体情况，向宁波市规划局北仑分局发函要求对涉案建筑物合法性进行认定，在得到宁波市规划局北仑分局作出的认定后，对案件立案受理，发现存在其是否有执法职责的问题而无法作出相应的行政处罚后，向北仑区人民政府和上级主管部门请示，期间北仑区城市管理局对原告投诉事项予以回复。对此被告认为其一直在履行相关职责，不存在不履行法定职责。本院认为被告对原告的投诉作出相关答复，并组织核查，履行了部分管理和监督职责。但被告未根据《宁波市城市管理相对集中行政处罚程序规定》第一百一十七条的规定，自立案之日起30日内对违章建筑作出明确处理决定，又未申请延长期限，且其向北仑区人民政府和上级主管部门请示时亦已超过立案之日起30日作出处理决定的期限，致使城市规划管理程序未得到有效保障，故本院认为被告在规定期限内未完全履行法定职责，对被告的该辩称理由不予采纳。
关于原告要求被告依法拆除第三人周翠珠名下的位于柴桥街道前大街47号违法建筑的诉讼请求，本院认为，涉案违法建筑是否拆除应由被告依据实际情况，结合相关法律法规的规定作出决定。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
责令被告宁波市北仑区城市管理行政执法局在本判决生效之日起三十日内履行对原告丁燕所控告的违章建筑作出处理决定的法定职责。
本案受理费50元，由被告宁波市北仑区城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 陈学光
审 判 员 彭志伟
人民陪审员 胡宏滨
二〇一五年五月二十一日
代书 记员 刘佳燕
附本案适用的法律、法规及规范性文件：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
二、《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
……
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
三、《宁波市城市管理相对集中行政处罚程序规定》
第一百一十七条除法律、法规和规章另有规定外，行政处罚适用一般程序的，应当自立案之日起30日内作出决定，特殊情况经城市管理行政执法局负责人批准可适当延长，但延长期限最长不超过30日。
城市管理行政执法局作出行政处罚，需要检验、检测、鉴定等技术手段调查取证、相关行政管理部门提供认定意见和听证的，所需时间不计算在内。