广西壮族自治区靖西县人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）靖民一初字第1985号
原告（反诉被告）：黄富群，个体工商户。
委托代理人：梁毅，靖西县法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：梁小红，个体工商户。
被告：张海涛，居民。
以上两被告的委托代理人：吕长峰，广西新桂律师事务所律师。
被告：广西信发铝电有限公司，住所地：广西靖西县渠洋镇塘麻村。
法定代表人：范鲍东，该公司总经理。
委托代理人：王军，该公司职员。
被告（反诉原告）：广西正地建设发展有限公司，住所地广西南宁市兴宁区朝阳路49号建设大厦综合楼2楼。
法定代表人：李继孟，该公司董事长。
委托代理人：张浩洁，该公司员工。
委托代理人：吕长峰，广西新桂律师事务所律师。
第三人：左婷。
原告（反诉被告）黄富群与被告（反诉原告）梁小红、张海涛、广西信发铝电有限公司（以下简称：信发铝公司）、广西正地建设发展有限公司（以下简称：正地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月22日受理后，依法由审判员黄文振适用简易程序于2014年12月23日进行公开开庭审理。书记员曾萍担任记录。原告（反诉被告）黄富群及其委托代理人梁毅，被告（反诉原告）梁小红、张海涛、正地公司的委托代理人吕长峰，信发铝公司的委托代理人王军到庭参加诉讼。因案件复杂，于2015年1月29日本案转为普通程序审理，由审判员黄文振担任审判长，审判员农定祝、人民陪审员李子璇组成的合议庭，于2015年2月10日第二次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）黄富群的委托代理人梁毅，被告（反诉原告）梁小红、张海涛、正地公司的委托代理人吕长峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）黄富群诉称，2012年8月20日，原告与被告梁小红签订铝土矿采空区复垦合同，合同约定“工程地点为龙挂采空区，承包金为每亩8000元，付款方式为每个月按实际工程量付进度款60%，复垦完工后经矿山部验收合格，付总工程款70%，经国土局相关部门验收合格后付工程款20%，另外总工程款的10%为质保金，质保期为6个月，6个月后工程无其他质量问题，结算给原告所有工程款”。同时要求原告向被告梁小红预付的购买炸药款80000元退回。该工程后来变更为百鲁村（潘燕）采空区。该矿区属于被告信发铝电公司所有，被告正地公司通过投标获得该矿区的复垦工程，后又将工程交给被告梁小红和张海涛承包，被告梁小红和张海涛又将工程转包给原告黄富群进行复垦。原告按照口头约定的义务于2013年2月完成了工程总量，黄富群也完成了152亩，另案一原告冯亮也完成复垦92亩。在施工过程中被告梁小红和张海涛并没有按口头约定支付工程款，只是支付少量现金和垫付货款389870元，完工后原告要求与被告进行工程款结算，但被告不予结算。经多次上门与被告协商，被告口头同意按145亩进行结算，但不给结算单或欠款凭证。现在工程全部经过国土部门验收合格，并且被告已经领取全部工程款。原告多次向被告梁小红、张海涛讨要工程款都遭到拒绝。
综上，被告的行为违反了合同约定付款义务及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第十七条第二款的规定，为此，特向法院提起诉讼，请求判令被告共同连带赔偿原告工程款826130元，炸药款80000元，拖欠工程款利息89978元，共计916116元。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、原告身份证，证实原告的身份情况符合本案的主体资格；2、复垦合同，证实原、被告存在合同关系；3、复垦工程合同，证实信发铝作为发包单位，被告正地公司是中标单位，复垦面积为226亩；4、收款收据，证实原告向被告梁小红预付炸药款及约定的相关内容；5、结算草稿，证实被告与原告就复垦工程量及工程款进行了结算；6、复垦验收报告，证实原告黄富群与冯亮所做的工程已经完工并通过竣工验收；7、光盘，证实被告张海涛与原告探讨工程的情况，双方确定价格是9000元每亩；8、9、10、11、12、分别为证人周某甲、周某乙、杨某、罗某、赖某的证人证言，证实工程一直是由原告与黄富群共同完成的。
被告梁小红、张海涛、正地公司共同辩称，1、梁小红是正地公司的职员，代表公司履行职务行为，其行为所产生的法律后果应该由公司负责。2、张海涛不是本案的适格被告，原告黄富群煽动工人闹事，张海涛作为梁小红的丈夫，只是协助梁小红执行公司的职务，与本案没有任何法律联系。3、原告的起诉没有事实和法律依据，正地公司没有拖欠原告的工程款，正地公司支付给原告的工程款已经超过其应得的工程款。原告黄富群一方确认其在潘燕采空区施工面积为152亩不符合事实，经测量，在其划分的施工片区内，尚有30亩只是开炸一部分，有70亩是在年后原告黄富群退场后由正地公司自己做的。原告自己动过到第二道工序的只有50亩左右（复垦工序为：1、便道10%，2、钻孔爆破25%，3、覆上50%粘土，30cm腐殖土35%，4、开挖水沟5%，5、修机耕路、田间小路15%，6、复绿10%），原告只完成过施工片区的35%×50亩。根据《合同》第三条第一款规定，按《合同》综合单价及复垦完成的实际面积进行测量结算，其中未完成的及墓地原生态不在测量之内，而原告黄富群要求的面积包括未完成的和被告正地公司自己做的，显然不符合事实。原告称潘燕工地已经通过验收，信发铝公司已经付款完毕，就是复垦工程已经验收合格，被告正地公司应把全部工程款付给原告不符合事实。根据《合同》第四条规定：工程保质期为宜年，一年后工程无其他质量问题，乡政府及县国土局没有提出异议视为合格，这里所指的国土部门是指国土资源部及自治区国土资源厅及相关部门，验收合格手续为国土及相关部门出具的合格确认书。运输步骤：1、自检；2、国土部门初检；3、设市区国土资源相关领导总站在规定时限内复检；4、质保期后出具合格确认书，现在只是走完第一步。在自检中发现大量不合格的片区，工程不但没有达到合格标准，而且还遗留痕多工程难题，工程量为2万方左右，合计人民币60万元，信发铝结账的理由是正地公司在信发铝还有很多其他工程。原告在施工过程中没有技术、工程没有进度、偷工减料，合同条款的90%以上都没有做。正地公司依照合同有权解除合约，责令原告退场，并拒绝支付工程款，害应追究原告违约责任。在原告施工工程中正地公司已经预付原告工程款235000元，垫付各种费用390749元，原告黄富群只承认389870元，预付给原告的工程款已经远远超过其在该片区的工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告梁小红、张海涛、正地公司没有为其辩解向法庭提供证据有：1、身份证，证实被告梁小红的身份情况；2、土地复垦工程合同，证实百鲁（潘燕）矿区复垦工程中标单位为：广西正地建设发展有限公司；3、委托书，证实梁小红系广西正地建设发展有限公司百鲁（潘燕）矿区复垦工程授权负责人；4、铝土矿采空区复垦合同、变更通知，证实原、被告之间签订的合同包含工程施工的要求；5、中标单位施工《通知》，证实中标单位以通知的方式告知原告施工的地点、要求、单价以及施工的工期；6、百鲁（潘燕）矿区复垦工地支付给原告的工程款，证实原告从被告处预支了235000元工程款；7、爆破公司费用清单，证实被告管理百鲁（潘燕）矿区复垦工地期间所使用的炸药来源以及相关的费用；8、炮工黄明前的收款收据以及证人证词，证实①原告拖欠炮工工资以及煽动工人闹事的事实，②被告代付炮工工人工资的事实；9、蒋建军的收款收据，证实被告代原告向蒋建军支付原告拖欠的油款21600元；10、原告拖欠曾骏祥机械租赁款欠条、被告代原告向曾骏祥付款收据，证实①原告拖欠曾骏祥机械租赁款50000元，并出具欠条一张，②被告代原告清偿相应款项共35040元；11、原告拖欠冯亮工程款欠条、被告代原告向冯亮付款收据，证实①原告拖欠冯亮工程款54740元的事实，②被告代付相应款项的事实；12、工程结算单、被告代原告向黄昭体付款收据，证实被告拖欠黄昭体工程款24267元，被告代原告向其支付相应款项；13、测量公司资质，证实测量公司具有测量的相应资质；14、原告施工未合格测量图，证实原告管理的片区的具体情况；15、广西正地建设发展有限公司《督促通知》，证实原告未能按合同约定履行合同义务，中标单位督促原告加快工程进度；16、广西信发铝电有限公司矿山部复垦车间《催促完工通知》，证实因《土地复垦工程合同》合同期限届满，工程未能按时完工，业主就未完工项目进行催促；17、广西正地建设发展有限公司《督促通知》、《违约通知》，证实因原告怠于行使合同义务，复垦工程中标单位广西；18、广西信发铝电有限公司矿山部复垦车间《关于复垦工程自验不合格整改的通知》，经业主广西信发铝电有限公司矿山部复垦车间初步验收，原告施工完成的部分面积验收不合格；19、广西正地建设发展有限公司关于复垦工程自验不合格整改的通知》，经业主广西信发铝电有限公司矿山部复垦车间再次验收，原告施工完成的部分面积验收不合格；20、建筑税发票，证实被告代原告缴纳税金的情况；21、靖西县铝土矿采空区工程复垦县级验收办法（标准），证实矿区复垦工程的验收办法及标准；22、广西信发铝电有限公司一期矿山土地复垦项目验收专家（领导）意见及建议，证实业主对于复垦工地初步验收的意见；23、矿山复垦车间《通知》，证实业主对施工要求进行了补正；24、证人证词，证实正地公司在潘燕工地完成的工程为70亩；25、通话录音，证实张海涛与冯亮约定测量公司测量结果为准，黄富群有80亩工地没做完就撤了，黄富群拖欠工人工资及机械费冯亮认可，冯亮的工程款也是张海涛支付的。
被告信发铝公司辩称，一、本公司与正地公司于2012年9月11日签订土地复垦合同，正地公司根据合同约定复垦本公司位于靖西县龙临镇百鲁村的242亩土地。同时在合同的第三条第二项规定“严禁乙方借用资质进行投标，严禁乙方对项目进行转包、分包。一经发现，终止合同，将乙方驱出工地，甲方不支付任何费用，并按有关规定严肃处理。”在合同履行过程中，信发公司没有发现正地公司有违反合同规定违法转包分包的行为，直至合同履行完毕。因此，本公司认为正地公司没有转包分包的行为，如若实际证明正地公司有违法转包、分包的行为，本公司保留对正地公司追究违约责任的权利，追究正地公司的违约责任。二、涉案合同的开工日期为2012年9月15日，竣工日期为2013年1月5日，施工期为110个工作日，因此合同早已履行完毕，本公司已将工程款的全部款项支付给正地公司，双方之间不存在任何的权利义务关系。即使原告是实际施工人，本公司已将工程款项全部支付给正地公司，原告也不能要求信发铝公司承担付款义务。
综上，信发铝公司不承认正地公司工程转包行为的存在，在信发铝公司与正地公司合同履行完毕，全部支付工程款项的情况下，信发铝公司也不应该再承担此合同项下的任何付款责任。
被告信发铝公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证实本公司的基本信息。
第三人左婷书面陈述称，其与被告（反诉原告）只是相互认识，梁小红告向我告知有复垦工程项目，问第三人有没有兴趣做复垦工程，并要求第三人为被告找人合作复垦项目，第三人就介绍原告（反诉被告）黄富群跟被告恰谈复垦工程项目问题，致于他们双方对工程合同施工情况第三人一概不知情，原、被告之间的合同纠纷与第三人没有任何关系。
第三人对其陈述事实在举证期限内没有提供任何证据。
反诉原告梁小红反诉称，2012年8月，反诉人与第三人系朋友关系，第三人左婷得知反诉人在信发铝公司有工程项目，左婷要求参加复垦工程。因其不懂复垦工程经验，于是就把原告黄富群介绍给反诉人认识，原告称自己熟悉这些项目。经多方协商，双方签订龙挂采空区复垦合同，实际中标为百鲁（潘燕）采空区复垦工程，双方签订了《铝土矿采空区复垦合同》，《合同》约定单价为8000元／亩，工期120天，从2012年9月16日起算。后又经过对《合同》进行了修改和补充，通知中约定：施工管理费为7200元／亩，工期为120天，从2012年9月15日至2013年1月15日。由于被反诉人没有技术，工程进度一拖再拖，拖欠工人工资、拖欠大量机械设备租金、油款。被反诉人还煽动个人闹事，造成工程没有按时完工，大部分片区被返工。反诉人忍无可忍，要求被反诉人退场，由反诉人重新组织工人进场继续施工。被反诉人已经严重违约，应承担违约责任。因工程质量不合格产生的返工费用224350元，被反诉人黄富群应予以退回。由被反诉人承担本案的诉讼费用。
反诉原告梁小红对其反诉事实在举证期限内提供的证据有：1、《聘任书》及身份证复印件，证实被反诉人黄富群管理施工的片区质量不合格需要返工，聘请张某作为返工项目经理和技术指导，负责复垦工作的整改；2、《证人证词》，证人张某证实被反诉人管理的片区工程质量不合格，反诉人组织人员进行返工、设备进场施工的事实；3、《收款收据》，证实反诉人支付给返工项目经理和技术指导相关费用的事实；4、复垦工地工人工资发放清单，证实反诉人支付给返工的工人工资的事实；5、黄昭体的证言，证实黄富群管理的片区进行返工的原因和返工的事实；6、《挖掘机租赁合同》《工程结算书》，证实反诉人租用机械设备对黄富群复垦片区进行返工及支付的费用；7、《收款收据》，证实反诉人租用机械设备进行返工工程中，运送设备产生的费用；8、《收据》、《付款凭证》，证实反诉人在返工工程中需要覆土、拉土产生的费用；9、农国团身份证及证言，证实反诉人对黄富群复垦的片区进行返工的原因和事实；10、《收款收据》。证实反诉人租赁设备对黄富群复垦片区返工支付的费用的事实。
反诉被告黄富群辩称，双方于2012年8月20日签订的《铝土矿采空区复垦合同》是在反诉原告带反诉被告到潘鲁工地看现场之后，在反诉原告要求下才签订的合同，合同定价为8000元／亩，炸药由反诉原告提供，费用由反诉原告承担，于8月21日反诉被告将炸药预付款80000元转到反诉原告银行户头。因此，双方订立的《合同》应当合法有效。在反诉被告进场施工后至工程结束前都没有得到反诉原告任何要求更改《合同》内容通知，将价款更改为7200元／亩，反诉被告根本不知道有更改通知，即使有反诉原告通知，也是反诉原告的单方行为，没有反诉被告签收认可，也是无效的。反诉原告从2012年9月到2013年1月份并没有按照《合同》支付工程进度款，4个月只付工程进度款235000元，由于工程花费巨大，这些款根本不够支付工人工资、勾机租金、油料等开支。为此，反诉被告只能向亲戚、朋友借款约600000投入到复垦工程中，反诉原告既然说反诉被告没有拿进度款用于工程建设，没有事实依据。反诉原告的反诉理由前后矛盾，既然2013年1月30日中标公司就要求反诉被告退场，并组织人员重新进场施工，对反诉被告管理的片区进行返工，但到2013年4月份业主进行初步验收，发现部分工地需要整改，中标公司又通知达辩人对未达标的部分进行返工，显然是自相矛盾。综上所述，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。
反诉被告黄富群为其答辩在举证期限内提供的证据与本诉提供的证据相同。
经过开庭质证，原告对被告梁小红、张海涛、正地公司对原告提供的第1、5份证据没有异议，对第2份证据的三性也没有异议，这也说明原告对合同的要求与标准是清楚的；对第3份证据光盘有异议，张海涛不是正地公司的职员，也没有权利确定工程价款多少，其与原告的谈话内容也不能作为本案的定案依据；对第4份证据有异议，因证人没有到庭，无法确定证言的真伪，我方不予认可。
被告信发铝公司对原告提供的证据质证意见与被告梁小红、张海涛、正地公司的上述质证意见一致，另说明，合同有约定工程不能转包、分包的情况，如果有以上情况，我们将终止与被告正地公司的合同，合同履行期间，我们并没有发现正地公司有转包、分包的情况。
反诉被告黄富群对反诉原告梁小红提供的证据质证意见为：对第1份证据有异议，反诉被告黄富群并没有收到该通知，不能作为本案定案依据；对第2份证据周某丙的证言只有：“工程是黄富群、左婷、冯亮复垦”的内容是真实的，其他不真实；第3份证据收条是原告写的，但付款人是张海涛，不是反诉原告梁小红；第4、5份证据有异议，测量单位是被告单方叫过来测量的，我方并没有参与，对该份证据我方不予认可。
反诉被告黄富群和反诉原告梁小红对被告信发铝公司提供的证据没有异议。
反诉被告黄富群对反诉原告梁小红申请出庭作证的证人周某丙证实该工程由左婷、黄富群、冯亮承包的事实没有异议之外，对其它内容有异议。被告信发铝公司对反诉原告正地公司申请出庭作证的证人周某丙证实的内容没有异议。
被告梁小红、张海涛、正地公司对原告提供的第1、2、3、4份没证据有异议，本院予以认定。对第5份证据有异议，认为该证据来源不合法，是原告从左婷办公室偷来的；对第6份证据的真实性没有异议，该证据是县级验收部门验收后向其上级部门申报时产生的，不能证明潘燕工地已经通过验收，正地公司与信发公司有明确的约定，竣工验收报告要通过省级验收部门验收合格才算合格；第7份有异议，张海涛仅是公司的一名员工，他所说的内容不能代表公司；第8份证据有异议，周某甲仅是工地做饭的，她对工程部了解，而且她没有参加诉讼接受双方质询，其证言不予认可；第9份证据有异议，其证言没有接受双方进行质询，不能作为证据使用；第10份证据有异议，杨某是原告的妹夫，与原告有利害关系，不能作为证据使用；第11、12份证据因证人没有到庭接受双方的质询，其所陈述的内容不真实，不予认定。和反诉原告正地公司对被告信发铝公司提供的证据没有异议。
本院对证据的分析与认定，对一方当事人提供的证据对方当事人没有异议的予以认定，有异议的证据经综合案件的其他证据材料之后，确认以下法律事实：2012年间，被告（反诉原告）正地公司中标广西靖西县铝土矿采空区百鲁（潘燕）矿区复垦工程并与被告信发铝公司签订了《广西信发铝电有限公司矿山部铝土矿采空区做复垦工程承包合同》，其中第一条第3项约定：“工程现状：征地面积259.5亩（地皮），复垦率100%，因地形特殊如不能达到100%，由甲方现场确定为准。经甲乙双方确认边界共同测量确定最小复垦面积为242亩。”，第三条第2项约定：“严禁乙方借用资质进行投标，严禁乙方对投标项目进行转包、分包。一经发现，终止合同，将乙方驱出工地，甲方不支付乙方任何费用，并按有关规定严肃处理。”2012年8月，被告梁小红受正地公司的委托将该公司中标的上述铝土矿采空区复垦工程百鲁（潘燕）矿区的第4、5、6区转包给原告黄富群施工（其中部分面积属于原生态和墓地无需复垦），双方口头约定：工程地点为土地复垦工程标段八百鲁（潘燕）矿区，承包金为7000元每亩，付款方式为每月按实际工程量付进度款60%，复垦完工后经矿山部验收合格，付总工程款70%，经国土局相关部门验收合格后付总工程款20%，另外总工程款的10%为质保金，质保期为6个月，6个月后，工程无其他质量问题，结算给原告所有工程款。同时，被告梁小红于2012年8月20日又代表正地公司将百鲁（潘燕）矿区的第4、5区复垦工程转包的给另案原告黄富群施工。正地公司则自行施工第6区的复垦工程。2013年1月5日，被告信发铝公司确认该复垦工程竣工并按原合同约定的百鲁（潘燕）矿区的全部复垦工程款支付给了正地公司。原告在施工过程中先后收到被告张海涛支付劳务费为389870元。原告据此认为，其施工完成的复垦工程面积应为152亩，但被告仅支付工程款389870元，还应支付工程款826130元，炸药款80000元，拖欠工程款利息89978元，共计916116元，遂提出前述诉讼请求。
另查明，原告（反诉被告）黄富群承包施工的百鲁（潘燕）矿区复垦工程虽经县国土局进行了初步验收，但尚未达到一年的质保期，且后来正地公司又雇请了周某丙用挖机进行了复垦，故该工程尚不能确定为合格工程，即该工程实际尚未完全通过合格验收，竣工部分的工程面积亦未经双方实地丈量核实确认和进行工程款的结算。南宁东测科技有限公司出具的施工测量图系被告（反诉原告）正地公司单方委托，且原告对此不予认可。
本院认为，一、本诉部分：关于转包合同的效力问题。虽然被告正地公司将中标的广西靖西县铝土矿采空区百鲁（潘燕）矿区复垦工程转包给原告黄富群施工，因违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定当属无效，但同时根据该《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案原告主张被告支付工程款826130元，炸药款80000元，拖欠工程款利息89978元，共计916116元，但其承包施工的百鲁（潘燕）矿区复垦工程实际尚未完全通过合格验收，且竣工部分的工程面积亦未经双方实地丈量核实确认并进行工程款结算，尚未知悉其应得的工程款数额和被告正地公司尚欠的具体、明确的工程款数额。因此，本案原告的起诉条件尚未具备，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（三）项的规定，对原告的起诉，本院依法予以驳回。
二、反诉部分：关于转包合同的效力问题。被告（反诉原告）正地公司将中标的广西靖西县铝土矿采空区百鲁（潘燕）矿区复垦工程转包给原告（反诉被告）黄富群施工，该行为违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定当属无效，但同时根据该《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案反诉原告梁小红反诉请求判令反诉被告黄富群返还各种费用人民币返工费用224350元，但因反诉被告黄富群承包施工的百鲁（潘燕）矿区复垦工程实际尚未完全通过合格验收，且竣工部分的工程面积亦未经双方实地丈量核实确认并进行结算，尚未知悉其应得的工程款数额和实际多领的各种费用的具体、明确数额。因此，本案反诉原告梁小红也只是代表正地公司管理该项复垦工程的，不具备反诉原告主体资格，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（三）项的规定，对反诉原告梁小红提出的反诉，本院依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一款第（三）项，最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条的规定，裁定如下：
一、驳回原告黄富群的起诉；
二、驳回反诉原告梁小红的反诉。
本案本诉受理费12960元，原告黄富群全部缓交，本院不用退还；反诉原告梁小红预交的反诉受理费2333元，本院予以退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内向本院或向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定），户名：待结算财政款项－-法院诉讼费专户，帐号：20×××97，开户行：中国农业银行百色分行营业部。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄文振
审 判 员 农定祝
人民陪审员 李子璇
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 曾 萍