云南省威信县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0629刑初32号
公诉机关云南省威信县人民检察院。
被告人晋孝波。
辩护人艾吉敏，云南冰鉴律师事务所律师。
被告人徐冬。
辩护人陈伟，云南睿信律师事务所律师。
威信县人民检察院以威检公诉刑诉（2016）26号起诉书指控被告人晋孝波、徐冬犯贩卖毒品罪，于2016年3月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威信县人民检察院指派检察员曾湖出庭支持公诉。被告人晋孝波及其辩护人艾吉敏、徐冬及其辩护人陈伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
威信县人民检察院指控：2015年8月21日，被告人晋孝波与王某乙商定以每颗18元的价格交易毒品“马儿”1000颗，并要求先验货后交易。8月21日晚，被告人徐冬根据晋孝波安排将晋孝波拿给他的用卫生纸包裹好的两颗毒品“马儿”样品送至王某甲住处交给了王某甲。8月22日21时许，晋孝波、徐冬在“喜来登”酒店507房间与王某甲交易时被当场抓获，公安民警从该房间内查获用蓝色塑料袋包装的毒品可疑物5包，称得净重95克。后经取样送往昭通市公安司法鉴定中心鉴定，查获的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。
针对指控的事实，公诉机关当庭出示了被告人晋孝波、徐冬的供述，证人证言，辨认笔录及照片，尿液检测报告，司法鉴定意见书，扣押物品清单，随案移送清单，通话清单等证据，指控被告人晋孝波、徐冬的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，请求依法判处，并建议对被告人晋孝波判处十五年有期徒刑，并处没收财产；对被告人徐冬判处八年以上十一年以下有期徒刑，并处没收财产的量刑建议。
被告人晋孝波对公诉机关指控罪名、犯罪事实及量刑建议均未提出异议。其辩护人辩称：首先，本案属于“双套引诱”，即对被告人实行“犯意”引诱，又对被告人实行“数量”引诱；其次，被告人晋孝波在本案中所起的作用小于王某乙，属从犯；第三，被告人晋孝波在本案中系犯罪未遂且被告人有坦白、当庭自愿认罪等情节，建议判处被告人晋孝波七年有期徒刑的辩护意见。被告人徐冬辩称自己没有提供毒资，没有从中获取利益且不知道晋孝波交给自己的东西系毒品。其辩护人辩称：本案存在“犯意”引诱和“数量”引诱；其次，被告人徐冬在本案中起次要作用，属从犯，被告人徐冬认罪态度较好，主动配合司法机关交待自己的犯罪事实，其主观恶性较小，要求法庭对被告人徐冬判处七年以下有期徒刑的辩护意见。
公诉机关针对被告人及其辩护人的意见认为，毒品犯罪有其隐秘性，公安机关只能采取非常手段来侦查。本案不存在犯意引诱和数量引诱，毒品犯罪不以是否获利来认定，不能认定被告人徐冬是从犯，被告人徐冬亦不具有坦白情节。
经审理查明：2015年8月20日，王某甲到威信县公安局禁毒大队举报称其以前曾向被告人晋孝波购买过毒品吸食，愿意配合公安机关查处晋孝波。经公安机关同意，王某甲叫王某乙联系晋孝波购买毒品“马儿”1000颗，双方商定以每颗18元的价格交易。王某乙提出先验货后交易。8月21日晚，被告人徐冬根据晋孝波的安排将晋孝波提供给他的用卫生纸包裹好的两颗毒品“马儿”样品送到王某甲住处，交给了王某甲。2015年8月22日18时许，王某甲电话联系王某乙，要王某乙联系晋孝波在“喜来登”酒店507房间进行毒品交易。当晚21时许，晋孝波、徐冬在“喜来登”酒店507房间与王某甲进行毒品交易时，被事先埋伏在附近的公安民警进入房间内人赃俱获，查获用蓝色塑料袋包装的毒品可疑物5包，称得净重95克。后经取样送往昭通市公安司法鉴定中心鉴定，查获的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，公诉机关出示了以下证据予以证明：
1.被告人晋孝波供述：一个星期前我在粮食局路段遇到一个自称“二哥”的人，听说他有毒品“马儿”，我们相互留了各自的电话。在被抓获的前两天，我在两年前认识的一个叫“疯子（一个二十岁左右的男子，姓王）的人打电话给我说要买1000颗“马儿”，我定的价格是每颗18元。“疯子”提出要看样品后才交易。交易前一天，在体育馆公厕处“二哥”送来两颗“马儿”给我，我拿给徐冬，由徐冬送给买毒品的人。8月22日下午6点左右，“疯子”打电话给我说今晚交货，具体时间和地点到时候通知，当晚八、九点钟徐冬在电话里告诉我交易地点在喜来登酒店。我打电话给“二哥”拿毒品，在“三小”的一条公路上，“二哥”把毒品拿给了我。我把毒品“马儿”揣起到邮政宾馆十字路口和徐冬一起去“喜来登”酒店。在酒店三楼的过道里，我把用一张白纸包裹的五包毒品“马儿”交给徐冬，叫他把卖“马儿”的钱拿下来给我，我就在三楼等。过了一会我打电话给徐冬问事情办好没有，徐冬说他在507房间。我到507房间后，徐冬就从身上把毒品拿出来放在窗子边的一个小圆桌上，我和一个怀孕的女子一起清点毒品的数目时，被民警敲门进来把我们抓了。
2.被告人徐冬供述：在我被抓的前一两天的晚上，晋孝波把一个用卫生纸包裹好的圆形东西交给我，叫我交给“疯子”的姐姐。随后我就到“疯子”的姐姐家把这包东西交给了“疯子”的姐姐后就离开了。2015年8月22日晚上8、9点钟左右，晋孝波打电话给我叫我出来，我在中医院对面的红灯路口处等晋孝波，大概十多分钟后晋孝波来了，我跟他一路到“喜来登”宾馆，在宾馆二楼到三楼的楼梯转角处，晋孝波把一包东西放在我的裤包里面，叫我送到507房间。我到507房间敲门后进去，看见一个女人在房间，那个女的问了我一些情况，并叫我把楼下的人喊上楼去。晋孝波上楼后把他放在我裤包里的东西给房间里的那个女人，他们把东西打开后我闻到一股香味，才晓得那包东西是毒品麻黄素。晋孝波和那个女人数麻黄素，谈一手交钱，一手交货。一会儿，就听到有人敲门，那个女人叫我去开门，我打开门就被警察抓获了，那包毒品也被你们缴获了。
3.证人王某甲证实了她曾在几个月前向“孝波儿”购买过两次毒品“马儿”吸食，愿意配合公安机关查处“孝波儿”，但她以前向“孝波儿”购买的是少量的“马儿”，突然购买1000颗“马儿”“孝波儿”不会卖给她，她要先叫王某乙和“孝波儿”联系购买。8月20日、21日王某乙多次联系“孝波儿”购买毒品“马儿”。为了让交易比较逼真，王某乙提出要对方提供毒品“马儿”的样品查看货的好坏。8月21日晚上，“冬冬儿”送了两颗“马儿”的样品到她的住宅。8月22日下午六七点钟，民警打电话给她说已在“喜来登”酒店507开好房间了，叫王某乙再次联系“孝波儿”购买毒品，并要求尽量在507房间进行交易。她打电话给王某乙联系“孝波儿”到“喜来登”507房间进行毒品交易。王某乙与“孝波儿”联系好后打电话告诉她交易的毒品马儿数量是1000颗，价格每颗18元，总价1.8万元。几分钟后她去了“喜来登”507房间，半小时后“东东儿”来敲门，进门后她就问“东东儿”：“带东西没有？”，冬冬儿说：“没有，我是来看钱够不够的，见钱才见货”。她随后就把她的一个背包打开把里面的几千元钱亮给“冬冬儿”看，并说：“这里只有几千元钱，剩下的钱马上就有人送过来了。她随即打了一个电话给民警，假装喊人送钱过来。并叫“冬冬儿”把毒品拿给她看，“冬冬儿”说：“东西没有在他的身上，在他兄弟身上”。她就叫“冬冬儿”打电话喊其兄弟上楼来。“孝波儿”来后和“冬冬儿”一起进厕所，随后“孝波儿”把一包用白色塑料袋包裹的东西放到窗子旁边的小圆桌上，她把五包用蓝色塑料袋包装的毒品马儿打开来与“孝波儿”一起数，正在数毒品的时候民警就敲门，“冬冬儿”开门后警察冲进房间把“孝波儿”和“冬冬儿”抓获了，并现场查获了放在窗子旁边的小圆桌上的五包蓝色塑料袋包装的毒品“马儿”。并证实事前王某乙知道她是协助公安机关办案的。
4.证人王某乙证实了他的姐姐王某甲打电话给他说要配合公安局禁毒大队的民警抓贩卖毒品的晋孝波，民警也打电话要他配合，他才联系晋孝波购买毒品“马儿”。在交易前两三天，他打电话给晋孝波说他的姐姐要买1000颗毒品“马儿”。经过两天联系，价钱讲好是18元一颗，在交易前要看样品。由于徐冬和他姐姐比较熟，8月21日他叫晋孝波让徐冬把样品送去他姐姐的家里。8月22日，王某甲打电话告诉他，禁毒大队的民警要求他联系晋孝波在当天晚上交易，他与晋孝波联系好当晚交易，交易地点晚上再告诉晋孝波。8月22日晚上七八点钟，王某甲打电话告诉他禁毒大队的民警已经在“喜来登”酒店507房间开好房了，叫他联系晋孝波来该房间交易。他打电话给晋孝波联系，因电话无法接通，他又打电话给徐冬让徐冬联系晋孝波到“喜来登”酒店507房间去交易，接着把已经联系好晋孝波的事情告诉了王某甲。当晚十一点左右时，王某甲告诉他晋孝波和徐冬被禁毒大队抓了。
5.抓获照片，证实了二被告人对公安民警在喜来登酒店507房间被抓获的现场照片进行拍照。
6.通话记录及照片，证实了在贩卖毒品过程中，被告人晋孝波与王某乙及被告人徐冬通话的情况，并对通话记录进行了拍照。
7.毒品称量、取样记录，证实了公安民警对在现场提取的毒品马儿进行称量并取少量送检。
8.辨认笔录及照片，证实了公安人员将十张不同的男性免冠照片分成六组，让被告人徐冬与晋孝波互相辨认、让王某甲、王某乙对二被告人分别进行辩认，上列人员均在不同组的照片中辩认出各自指认的对象。
9.昭通市司法鉴定中心（昭）公（司）鉴字[2015]1253号毒品检验鉴定报告，证实了鉴定中心对送检的毒品可疑物经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。
10.毒品入库清单，证实了昭通市公安局禁毒大队对查获的毒品马儿除送检鉴定而外，对其余毒品进行入库。
11.尿液提取笔录及检测报告，证实了公安机关将被告人晋孝波、徐冬的尿液进行提取并进行检测，检出二被告人的尿液均成阴性。
12.扣押清单及扣押笔录，证实了公安机关将二被告人贩卖毒品所使用的作案工具手机两部、所装毒品的塑料袋六个予以提取。
13.抓获经过，证实了在2015年8月20日，威信县公安局禁毒大队接到王某甲举报，称一个叫“孝波儿”的男子长期在威信县城贩卖毒品“马儿”，要求公安机关查处。通过公安人口信息系统查询，“孝波儿”名叫晋孝波。由于王某甲不能从晋孝波处购买较多的毒品，经公安机关同意，王某甲打电话给王某乙由王某乙联系晋孝波购买毒品。8月22日18时许，民警在“喜来登”酒店开好507房间，叫王某乙与晋孝波联系购买毒品“马儿”，民警在附近设伏抓捕。当晚九点半过，民警发现两个男子先后进入507房间，就敲门冲入房内抓获嫌疑人两人，其中开门男子叫徐冬，另一男子叫晋孝波，查获用蓝色塑料袋包装的毒品可疑物五包，并予以扣押。
14.户口证明，证明了二被告人出生年月日的基本情况。
以上证据，公诉机关均举证予以证明，所举证据经法庭主持质证，被告人晋孝波对抓获经过及其供述提出异议，认为抓获经过证实其多次贩卖毒品及自己供述交易地点是其安排的不是事实；其辩护人认为通话清单没有来源，应不予采信。被告人徐冬对晋孝波的供述、本人的供述、证人王某甲、王某乙的证言提出异议，认为晋孝波没有与其联系，交易地点不是其安排且王某乙没有给其谈过送的东西是毒品；其辩护人认为通话清单不能证明徐冬与王某乙有频繁的联系。本院认为，被告人晋孝波提出的异议，不影响对其定罪；从被告人徐冬将晋孝波拿给他的一个用卫生纸包裹好的圆形东西送给王某甲以及他和晋孝波一同到“喜来登”宾馆，在宾馆二楼到三楼的楼梯转角处，晋孝波把一包东西放在他的裤包里，叫他送到507房间的情形来看，二人是采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，应当认定被告人徐冬主观明知是毒品；通话详单能够客观反映二被告人之间以及二被告与王某乙的通话情况，故对被告人晋孝波、徐冬及其辩护人的质证意见，本院不予采信。公诉机关所举证据来源合法、内容客观、真实，能作为认定本案二被告人贩卖毒品罪的依据予以采信。
本院认为，被告人晋孝波、徐冬违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯芮胺95克的行为已触犯刑律，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人晋孝波、徐冬犯罪的事实清楚、证据确实、充分、罪名成立，依法应予以支持。本案系共同犯罪，在共同犯罪中被告人晋孝波提供毒品并予以贩卖，系主犯；被告人徐冬所起作用较小，系从犯，可依法对其从轻、减轻或者免除处罚；被告人晋孝波在“喜来登”酒店507房间与王某甲正在交易毒品时，由于公安民警进入房内将二人正在清点的毒品予以查获，系犯罪未遂，可对被告人比照既遂犯从轻或减轻处罚。鉴于本案中被告人晋孝波在庭审中自愿认罪，如实供述贩卖毒品的事实，且本案系在公安机关的控制之下实施的，依法可对其从轻判处。综合二被告人的犯罪情节和悔罪表现，可对二被告人予以减轻处罚。对二被告人的辩护人的辩护意见，本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人晋孝波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月23日起至2025年2月22日止），并处罚金人民币5万元（罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）。
二、被告人徐冬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月23日起至2023年2月22日止），并处罚金人民币4万元（罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）。
三、作案工具手机两部、毒品甲基苯丙胺95克，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张晓琴
审 判 员 罗光宇
人民陪审员 刘朝飞
二〇一六年五月十六日
书 记 员 张长云