湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2374号
上诉人（原审被告）：肖湘波，男，1964年5月16日出生，汉族，住湖南省安仁县。
被上诉人（原审原告）：谭新玉，女，1973年7月11日出生，汉族，住湖南省安仁县。
被上诉人（原审被告）：湖南新宇建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林路737号共和世家住宅小区5栋10楼。
法定代表人：陈辉其，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：湖南都顺房地产开发有限责任公司。住所地湖南省安仁县永乐江镇七一西路大市场。
法定代表人：张晓汉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱健，男，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）：卢朝乃，男，1960年3月19日出生，汉族，住湖南省安仁县。
委托诉讼代理人：刘文彬，湖南宣阳律师事务所律师。
上诉人肖湘波因与被上诉人谭新玉、湖南新宇建筑工程有限公司（以下简称新宇公司）、湖南都顺房地产开发有限责任公司（以下简称都顺公司）、卢朝乃健康权纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2016）湘1028民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人肖湘波、被上诉人谭新玉、被上诉人都顺公司的诉讼代理人朱健、被上诉人卢朝乃的诉讼代理人刘文彬到庭参加诉讼，被上诉人新宇公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖湘波上诉请求：撤销原判决第一项，改判肖湘波不承担赔偿责任。事实和理由：1.本案是工伤案件，所有人员均是新宇公司的员工，应通过工伤程序解决，并以劳动仲裁为前置。2.本案事故系木工捆装材料不结实造成，肖湘波、谭新玉都是卢朝乃的员工，塔吊不是肖湘波的，复工后也是卢朝乃的人安排谭新玉上班的，肖湘波不是谭新玉的雇主。3.即使本案按侵权处理，肖湘波也不是雇主而是工人，且谭新玉作为指挥人员指挥不当，未尽到安全注意义务，应承担责任。
谭新玉辩称，一审认定事实清楚，本案是工伤与侵权竞合，谭新玉选择侵权进行诉讼不违反法律规定。谭新玉是肖湘波叫去做工，由肖湘波发工资，谭新玉、肖湘波、卢朝乃与塔吊司机均不是新宇公司的员工。肖湘波在事故发生中存在重大过错，无论是司机操作过错还是上面装货过错，其选任的司机都存在过错。且肖湘波未在现场，故肖湘波作为雇主应承担连带责任。谭新玉是地面指挥，屋顶上东西未装好或司机过错不属于谭新玉的职责，谭新玉不承担责任。故一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
都顺公司辩称，都顺公司是案涉项目的开发商，是发包人，且发包给有资质的建筑公司，不存在选任过错，与谭新玉也没有劳务关系，故不承担本案责任。
卢朝乃辩称，一审判决时依据侵权处理无异议，卢朝乃与肖湘波及湖南新宇建筑工程有限公司不是连带责任，应该是按份责任，谭新玉自身有过错也应承担一定责任。谭新玉身份证是农村户口，其经济损失应农村户口标准计算。
新宇公司未作答辩。
谭新玉向一审法院起诉请求：请求判令新宇公司、都顺公司、卢朝乃、肖湘波连带赔偿谭新玉各项损失266,995.5元[其中未支付的医疗费1500元、营养费3000元、住院伙食费6600元（100元/天×66天）、后续治疗费19,000元、误工费9990元（90元/天×111天）、护理费7326元（66元/天×111天）残疾赔偿金173,028元（28,838元/年×20年×30%），精神抚慰金15,000元，父母赡养费29,251.5元（19,501元/年×10年×30%），交通费1000元，鉴定费1300元]。
一审法院认定事实：2014年9月1日，都顺公司将汉唐·鑫都会三标段发包给新宇公司郴州分公司，其中2#栋工程由新宇公司郴州分公司交由挂靠在该公司没有建筑资质的卢朝乃承建。卢朝乃在2#栋安装塔吊后，于2014年11月30日，卢朝乃与肖湘波签订塔吊司机施工协议书，约定:“肖湘波必须执证上岗，服从项目部管理人员的安排，工作中听从调遣指挥，时刻监守工地，根据施工现场需要配合各工种进度。肖湘波必须遵守各项规章制度，做到安全文明施工，杜绝一切安全事故的发生。卢朝乃提供司机及指挥人员的吃住，每台塔吊工资为12,000元，每月30日发放工资。”肖湘波为完成卢朝乃交付的工作任务，又聘请贵州籍司机操作塔吊，并将贵州籍司机操作塔吊的资质交由卢朝乃；同时肖湘波雇请谭新玉为地面指挥，每月工资2600元。2015年12月27日，谭新玉在汉唐·鑫都会三标段2#栋下面指挥塔吊工作时，由于塔吊贵州籍司机操作失误，从2#栋的房屋顶上把钢管和板子向下吊往地面过程中，塔吊机所吊的钢管和板子挂在房屋的安全网上，导致所吊的东西从高空坠落，将正在地面指挥的谭新玉砸伤。谭新玉受伤后被送往安仁县人民医院住院治疗66天，花医疗费17,000.3元(卢朝乃支付)。2016年2月，卢朝乃支付5000元给谭新玉。2016年3月25日湖南正宏鉴定中心鉴定谭新玉构成八级伤残。2016年4月8日湖南正宏鉴定中心鉴定后续治疗费为19,000元。花鉴定费1300元，交通费200元。2016年5月1日谭新玉到安仁县人民医院花门诊费1342.15元。
另查明，谭新玉的父亲谭树仔于1938年7月7日出生，母亲阳德仔于1939年7月29日出生，生育四个子女。2015年度城镇居民人均可支配收入为28,838元/年，农村居民生活消费为9691元。
一审法院认为，本案系健康权纠纷。争议焦点为：一、本案如何定性。二、双方当事人的责任如何划分。三、谭新玉的损失如何计算。
关于争议焦点一。本案系工伤与侵权竞合，谭新玉有权选择适用工伤程序或侵权纠纷进行诉讼。谭新玉在诉讼中选择侵权纠纷，故本案应按健康权纠纷进行审理。
关于争议焦点二。都顺公司将“汉唐.鑫都会”三标段发包给新宇公司郴州分公司，新宇公司郴州分公司有建筑资质，故谭新玉要求都顺公司承担责任依法不予支持。谭新玉受伤是因肖湘波雇请的贵州籍司机操作塔吊时失误，导致所吊钢管等东西高空坠落将其砸倒所致，作为雇主肖湘波应当承担赔偿责任。卢朝乃聘请肖湘波作为塔吊司机操作塔吊，肖湘波为完成卢朝乃交付的工作任务，又聘请贵州籍司机操作塔吊，并将贵州籍司机操作塔吊的资质交由卢朝乃，可认定卢朝乃和肖湘波均是贵州籍司机的雇主，卢朝乃应与肖湘波连带赔偿谭新玉的损失。新宇公司郴州分公司将承包的工程交由挂靠在该公司没有建筑资质的卢朝乃承建，卢朝乃雇请的员工在工作中导致他人受伤，作为被挂靠单位的新宇公司郴州分公司应与卢朝乃连带承担责任。新宇公司系新宇公司郴州分公司的母公司，谭新玉要求新宇公司承担责任，依法予以支持。
关于争议焦点三。谭新玉的损失如下:1.医疗费18,342.45元（卢朝乃已支付17,000.3元）；2.住院伙食费6600元（100元/天×66天）；3.后续治疗费19,000元；4.误工费7800元[2600元/月×3个月（算至定残前一日）]；5.护理费谭新玉要求按66元/天计算，不违反法律规定，其实际住院天数为66天，故护理费为4356元（66元/天×66天）；6.残疾赔偿金因谭新玉父母是农村户口，应按农村居民标准计算，故为180,296.25元[（28,838元/年×20年×30%）+父亲赡养费（9691元/年×5年×30%÷4人）+母亲赡养费（9691元/年×5年×30%÷4人）]；7.精神抚慰金15,000元；8.交通费200元；9.鉴定费1300元；10.营养费根据谭新玉的伤势酌情认定为1500元；以上合计254,394.7元。
综上所述，谭新玉的损失254,394.7元由新宇公司、卢朝乃、肖湘波共同赔偿。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，判决：“一、原告谭新玉的损失:医疗费18,342.45元、住院伙食费6600元、后续治疗费19,000元、误工费7800元、护理费为4356元、残疾赔偿金180,296.25元、精神抚慰金15,000元、交通费200元、鉴定费1300元、营养费1500元，合计254,394.7元(含卢朝乃已支付22,000.3元)，由被告湖南新宇建筑工程有限公司、卢朝乃、肖湘波共同赔偿给原告谭新玉；二、驳回原告谭新玉的其他诉讼请求。上述赔偿责任，限在本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由被告湖南新宇建筑工程有限公司、卢朝乃、肖湘波共同负担。”
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.肖湘波是否为雇主。卢朝乃为实际施工人，将案涉塔吊以每月12,000元工资包给不具备相应资质的肖湘波，肖湘波找来一名具备资质的贵州籍塔吊司机与其轮班操作塔吊，谭新玉作为地面指挥。肖湘波、贵州籍司机、谭新玉的工资均从12,000元里面支出，故肖湘波上诉认为其不是雇主的主张不成立，本院不予采信。
2.谭新玉是否存在过错。谭新玉作为地面指挥，负责指挥塔吊物品在地面的装卸，房顶的物品装卸指挥并非其负责范围，事发时谭新玉当时正在地面，无法看到房顶的情况。肖湘波不在现场，房顶也无人指挥，贵州籍塔吊司机操作塔吊将钢管和板子从2#栋的房屋顶上吊往地面过程中，发生掉落将谭新玉砸伤。谭新玉在此过程中不存在过错。故肖湘波主张谭新玉指挥不当应承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。肖湘波未提交证据证明其主张的系捆装材料的民工捆装不扎实导致物品掉落的事实，本院对该主张不予采信。
本院认为，本案系健康权纠纷。谭新玉在工作中因贵州籍塔吊司机操作塔吊过程中物品掉落导致受伤，基于该同一损害事实，存在两个不同的法律关系。在工伤与侵权竞合的情况下，既可以向用人单位主张工伤保险赔偿，又可以向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。谭新玉选择侵权进行起诉，一审法院以侵权进行审理并作出判决处理并无不当，本院予以维持。肖湘波认为应按工伤程序处理本案的上诉主张不成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，肖湘波雇请贵州籍塔吊司机操作塔吊，在操作过程中致谭新玉受伤，肖湘波作为贵州籍塔吊司机的雇主应承担赔偿责任。肖湘波上诉主张其不是雇主，只是员工之一，不承担赔偿责任，因与事实不符，本院不予支持。
综上，上诉人肖湘波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1772元，由肖湘波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢末钢
代理审判员 郑芝康
代理审判员 陈 佳
二〇一七年三月一日
书 记 员 何淑琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。