贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1011号
上诉人（原审被告）：陈贤育，男，1964年2月27日生，汉族，原住福建省福清市，现住贵州省盘县（盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂），
特别授权委托诉讼代理人马玄斌，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：1520221310196595。
被上诉人（原审原告）：方珠美，女，1970年3月31日生，汉族，住福建省福清市，
特别授权委托诉讼代理人李焕廷，系贵州济元律师事务所律师，执业证号15202200520406886。
特别授权委托诉讼代理人何玉，系贵州济元律师事务所律师，执业证号15202201710242932。
原审第三人：陈友根，男，1989年3月5日生，汉族，原住福建省福清市，现住贵州省盘县（盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂），
特别授权委托诉讼代理人马玄斌，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：1520221310196595。
原审第三人：陈绍娟，男，1971年6月27日生，汉族，住福建省福清市，
特别授权委托诉讼代理人李焕廷，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202200520406886。
特别授权委托诉讼代理人何玉，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201710242932。
上诉人陈贤育与被上诉人方珠美及原审第三人陈友根、陈绍娟缔约过失责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初4904号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈贤育的委托诉讼代理人马玄斌、被上诉人方珠美的委托诉讼代理人李焕廷、何玉、原审第三人陈友根及其委托诉讼代理人马玄斌、原审第三人陈绍娟的委托诉讼代理人李焕廷、何玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈贤育上诉请求：1、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初4904号民事判决；2、依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间的合伙关系成立。2012年8月，上诉人与被上诉人协商由被上诉人老公出资57万元投资盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂，双方达成共识后，2012年8月30日，上诉人向被上诉人出具《合资凭证》壹份，同时，口头约定被上诉人占该石材加工厂7%的份额。被上诉人收到上诉人出具的《合资凭证》后，以合伙人的身份一致参与经营和管理至今。上诉人与被上诉人之间的合伙关系成立。被上诉人在一审中也认可双方之间形成合伙关系，一审判决也认定双方合伙关系成立；2、上诉人不存在一审判决所述违约情形。上诉人与被上诉人合伙关系成立后，由于转让前该石材加工厂为个人独资企业，经与全体合伙人共同协商后，为方便办理营业执照法人变更，就将法人变更至上诉人名下，被上诉人对此明确表示同意，并不存在上诉人诉称在不知情的情况下变更的情形。企业法人变更后，被上诉人一直以合伙人的身份参与经营和管理至今。对此，上诉人提交了《公安交通管理建议程序处罚决定书》、《盘县安全生产监督管理局文件》及证人谢某的证言等证据予以证实。被上诉人诉称未分配利润等理由，其未向法庭出示共同投资的石材厂有多少盈利，应分配多少利润的相关证据。对此，上诉人在一审时提交的盘县国土资源局出具的两份《证明》均证实2014年政府对该矿兼并重组，重组期间关闭至今，作为关闭企业，没有可分配利润；3、被上诉人未提供证据证实其诉讼请求，应承担举证不能的责任。被上诉人提出曾多次向上诉人提出要求订立书面合伙协议，上诉人不订书面合伙协议，要求了解石材厂的运营和财务状况却遭到上诉人无理拒绝及上诉人不承认双方合伙关系等主张。事实上，上诉人一直认可与被上诉人之间存在合伙关系，且被上诉人一直以合伙人的身份参与经营和管理。本案中，被上诉人对其主张未提供任何证据加以证实。事实上，从始至终，上诉人一直认可与被上诉人之间存在合伙关系，且被上诉人也一直以合伙人的身份参与了石材厂的经营管理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本案中，被上诉人对其主张未提交证据加以证实，上诉人提供的证据能够证实其主张不属实，被上诉人对上诉人提交的证据，未能提供证据加以反驳，理应承担举证不能的责任；4、一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人未违约，不应承担违约责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，按法律行政法规的要求订立书面协议并非合同成立的必要条件，只要当事人事实上已履行主要义务，不影响合同成立。首先，被上诉人方珠美履行了实际出资义务，并一直以合伙人身份参与合伙的经营和管理，应当认定合伙关系存在，其次，《中华人民共和国民法通则》第三十一条约束的是合伙的各方当事人，而非单方当事人，合伙人均有就上述事项订立书面协议的义务，如未订立书面协议，合伙各方当事人应共同承担由此造成的法律后果，一审法院在没有任何证据证明未订立书面协议系上诉人责任的情况下，认定上诉人构成违约，无任何事实和法律依据；再次，即使按被上诉人方珠美所说，其一直未参与经营管理，根据《中华人民共和国民法通则》第四十六条规定，合伙人可以不参与经营，但应共同出资、共担风险。如被上诉人方珠美要求退伙，应按照法律规定，按退伙处理。一审法院既已认定双方合伙关系成立，合同目的即已实现，被上诉人事实上也参与了合伙事务的经营管理，不存在合伙目的不能实现的情形，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项认定合同目的不能实现，适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、第五十二条的规定，合伙一经成立，合伙人投入的财产及经营累计的财产，属于合伙人共有，而合伙的债务也须由合伙财产进行偿还，如合伙财产不足以偿还，合伙人还要用自己的财产进行偿还。基于合伙人一旦入伙，即需对合伙债务承担连带责任，退伙给其他合伙人造成损失的，还应当承担赔偿责任。合伙关系一经成立，为保护交易安全，维护合伙债权人及其他合伙人的合法权益，合伙人不论出于任何原因退出合伙，均应按照法律规定进行处理。综上，一审判决违约金适用于本案不是同一法律关系，一审判决赔偿的违约金已经严重侵害上诉人的合法权益，上诉人与被上诉人之间并未达到退伙的条件，上诉人不应当承担违约金。
被上诉人方珠美辩称，1、被上诉人出资金额70万元的事实应当认定，一审法院仅认定57万元错误。本案的出资主体是被上诉人而不是原审第三人陈绍娟，在一审时，原审第三人已经说明，其汇款行为是按答辩人的指示所为，且在《合资凭证》中已经明确注明出资人是被上诉人。实际出资额是70万元，一审法院认定实际出资额为57万元错误。在一审时，被上诉人向法庭提供了汇款凭证和取款凭证等证据，其中2012年12月30日被上诉人通过陈绍娟按上诉人的指定汇入原审第三人陈友根的账户5万元和2013年3月22日以现金方式支付的8万元应当予以认定。虽然原审第三人陈友根称汇入其账户的5万元是其与陈绍娟之间有借款还款的事实，且陈友根当时任该石材厂财务。至于现金支付的8万元，被上诉人提交了陈绍娟当日的取款凭证，结合2016年7月3日上诉人向被上诉人出具的《合资凭证》，载明了被上诉人投资70万元，可以充分说明上诉人确实收到了被上诉人70万元投资款的事实；2、一审法院认定上诉人违约，事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人约定投资盘县水塘镇营盘山卢蓉石材加工厂，被上诉人将投资款支付给上诉人后，在被上诉人的要求下，上诉人向被上诉人出具了《合资凭证》，被上诉人已经按照约定向上诉人支付了出资款，但上诉人却不按照约定与被上诉人签订合伙协议，拒绝被上诉人参与经营管理，上诉人的违约行为已经让被上诉人期望合伙经营石材加工厂的目的无法实现。上诉人称被上诉人丈夫以合伙人的身份参加了石材加工厂的经营管理，但上诉人却不能说明被上诉人如何参与经营管理、如何分配利润等主要事项。故一审判决上诉人返还被上诉人的投资款并赔偿利息损失合法合情合理；3、上诉人的上诉理由自相矛盾，上诉人称其与被上诉人之间的合伙关系成立，但上诉人却在上诉状中称其与被上诉人的丈夫协商，由被上诉人的丈夫投资石材厂。被上诉人实际出资后，被上诉人的丈夫就以合伙人的身份一直参与经营管理至今，明显存在合伙主体不一致。上诉人在上诉状中称其与被上诉人口头约定要投资70万元占该石材厂7%的股份，上诉人陈述的又是被上诉人出资70万元占8%的股份，上诉人关于被上诉人所占股份份额的两次陈述也不一致。综上所述，上诉人说不清楚与被上诉人合伙的具体事项，不与被上诉人签订合伙协议，不让被上诉人参与经营管理，不具体分配合伙盈余，被上诉人的合伙目的不能实现。一审判决上诉人返还被上诉人出资款及赔偿出资利息损失正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈友根述称，与上诉人陈贤育的上诉理由一致。
原审第三人陈绍娟述称，与被上诉人方珠美的答辩意见一致。
方珠美向一审法院起诉请求：1、被告返还原告人民币70万元，赔偿损失60.32万元（计算至2016年8月30日止），今后的损失以70万元为基数，按每月2%的比例计算至实际清偿之日止。2、由被告负担本案的一切诉讼费用。
本院二审期间，上诉人、被上诉人及原审第三人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实，本院予以确认。另查明，2014年5月26日，原审第三人陈绍娟以盘县水塘营盘山卢蓉石材加工厂负责人的身份参加了2014年盘县非金属矿山安全生产攻坚培训，陈绍娟认可曾在该石材加工厂工作。
本案二审争议焦点为:一、上诉人陈贤育与被上诉人方珠美之间是否形成合伙关系；二、上诉人是否应当向被上诉人返还70万元及赔偿损失？
本院认为，关于上诉人陈贤育与被上诉人方珠美之间是否形成合伙关系的问题，被上诉人方珠美起诉主张双方之间未形成合伙关系，应由上诉人陈贤育承担缔约过失的责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”的规定，缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人因实施违反诚实信用原则的行为给对方造成损失后应承担的法律责任。被上诉人方珠美主张陈贤育承担缔约过失责任，有义务提供证据证明本案上诉人在订立合同的过程中存在上述法律规定的情形。经查，陈贤育的妻子与被上诉人方珠美关系非常好，经陈贤育介绍石材加工厂项目后，方珠美经过考察认为项目可行，自愿投资参加项目合资，大部分投资款是通过方珠美丈夫陈绍娟向陈贤育支付，陈贤育于2012年8月30日向方珠美出具了合资凭证，之后陈绍娟参加石材厂的管理经营，后因政府整改要求，石材厂需要申请换证而停止经营。方珠美主张存在缔约过失的理由主要是陈贤育假借订立合伙协议恶意磋商，收取巨额款项后，拒绝与其订立合伙协议，双方并未形成合伙关系；因此，本案的关键在于双方是否形成合伙关系。因方珠美有缴纳合资款的行为，并且其丈夫参与石材厂的经营管理，故应认定方珠美参与合伙企业的管理。对于双方未订立合伙协议的原因，双方均陈述先达成口头协议，虽然口头协议的内容各执一词，但协商一致合伙有出资凭证可印证，对之后没有订立书面协议的原因，陈贤育陈述双方因系关系较好，相互信任，且陈绍娟一直参与石材厂的经营管理，故未订立书面协议，这与本案已经查明的事实能够印证，方珠美认为陈贤育借故不订立合同，却与其参与管理石材厂以及直至2016年才向法院提起主张的行为相互矛盾。综上所述，上诉人陈贤育与被上诉人方珠美之间形成合伙关系，方珠美主张陈贤育存在缔约过失无事实及法律依据，其要求返还合资款及赔偿损失的请求不能成立，不予支持。若方珠美对合伙事宜有异议，其可依据相关法律以合伙人的身份另行主张权利。对于上诉人所称合伙相对人是陈绍娟而非方珠美的问题，因方珠美、陈绍娟夫妻二人对合伙均知情并参与，通过陈贤育出具的合资凭证，证明双方认可以方珠美作为合伙人，故对上诉人的这一上诉理由不予采信。对于双方在本案中争议是否支付完毕全部出资款以及合伙份额的多少问题，不属于本案的审理焦点，本院不作认定处理。
综上所述，上诉人陈贤育的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初4904号民事判决；
二、驳回被上诉人方珠美的诉讼请求。
一审案件受理费16529元，二审案件受理费16529元，合计33058元，由被上诉人方珠美负担。
审判长 蒙彩虹
审判员 马功云
审判员 ＸＸＸ
二〇一七年六月三十日
书记员 杨玉成