浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第800号
上诉人（原审被告）：周国坚。
被上诉人（原审原告）：杨良兴。
法定代表人：徐玉宇。
委托代理人：叶翔辉。
原审被告：浙江省水电建筑安装有限公司。
法定代表人：刘国庆。
委托代理人：谢永俊，北京康达（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：蒋晓辉，北京康达（杭州）律师事务所律师。
原审被告：洞头县海涂围垦工程建设指挥部。
负责人：叶国进。
原审被告：周振华。
上诉人周国坚因与被上诉人杨良兴、原审被告浙江省水电建筑安装有限公司、洞头县海涂围垦工程建设指挥部、周振华租赁合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2014）温永瓯商初字第570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员叶希希、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：洞头县海涂围垦工程建设指挥部系洞头县南塘中闸加固改造工程（以下简称南塘中闸工程）发包人，浙江省水电建筑安装有限公司系南塘中闸工程承包人。洞头县杨文西片围垦工程（以下简称杨文西片工程）的中标人系浙江省第一水电建设集团股份有限公司。周国坚系南塘中闸工程、杨文西片工程的实际承揽人。周国坚与周振华系兄弟关系，周振华受周国坚聘用，负责以上二个工程的工地管理事物。周国坚向杨良兴承租挖机作业，杨良兴提供挖机及操作人员为以上二个工地从事挖土作业，按日计算租金，其中杨文西片工程挖机租赁时间为2008年4月至2010年12月；南塘中闸工程挖机租赁时间为2011年2月至2011年12月。2013年2月11日，周振华向杨良兴出具一份杨良兴挖机租金结算单。该结算单载明：第一台挖机2011年2月23日开始至12月31日退场计台班312天，第二台挖机2011年3月16日开始至5月31日退场计台班74天；两台合计台班386天，扣减修理台班6天，为380天，两台总台班费304000元整（380天×800元／天），加上年留欠237227元，合计541227元，541227元减去暂支牙齿等计币30740元后为510487元；2012年元月18日支付杨良兴200000元；2013年2月5日支付杨良兴50000元；于2013年2月5日经结算：余净欠杨良兴挖机台班费计贰拾陆万零肆佰捌拾柒元整（260487元）；（属实）周振华，落款时间为2013年2月11日。双方结算后，周国坚未履行支付义务。2013年8月，周振华离开南塘中闸工程工地。2014年2月17日，周振华向杨良兴出具一份证明，该证明载明：“兹证明我与周国坚系同胞兄弟关系，我签发杨良兴一份结账单、一张欠条，结算后净欠杨良兴挖机租金计人民币贰拾陆万零肆佰捌拾柒元整（260487）的字据；因为我替周国坚管理工地时，是周国坚全权委托我办理结算挖机租金等相关款项，故此，挖机租金结算单、欠条均由我周振华签字。特此证明事实；证明人：周振华，2014年2月17日。”本案杨良兴此前曾二次诉至该院请求周国坚支付租金，后均撤回起诉。该院在审理（2014）温永瓯商初字第165号即杨良兴诉被告周国坚、周振华、浙江省水电建筑安装有限公司租赁合同纠纷一案时，周国坚认为周振华系工地管理人员，不具有对外结算的权限，周国坚并没有拖欠杨良兴租金，该结算单系杨良兴与周振华串通，损害了周国坚权益。
杨良兴于2014年12月22日向原审法院起诉称：洞头县海涂围垦工程建设指挥部系南塘中闸工程发包人，浙江省水电建筑安装有限公司系南塘中闸工程承包人。浙江省水电建筑安装有限公司将上述工程项目转包给周国坚，周国坚将其中挖土工程转包给杨良兴，杨良兴提供两台挖机设备包括技术人员为上述工程施工，其中第一台挖机租赁时间为2011年2月23日至12月31日止，计312天，第二台挖机租赁时间为2011年3月16日至5月31日止，计74天，合计386天，扣减台班维修6天，实际施工天数为380天，费用总计304000元（380天×800元／天）。挖土工程结束后即于2013年2月11日，杨良兴与周国坚聘用的现场管理人员周振华进行结算，2008年11月至2011年1月间，杨良兴为周国坚完成的杨文三期工程尚欠租金237227元，2012年1月18日收到200000元，2013年2月5日收到50000元，上述款项250000元是支付给杨良兴为其完成的杨文三期工程款237227元，其中12773元，杨良兴暂支挖机牙齿等费用30740元，周国坚仅支付南塘中闸工程款43514元，周振华出具挖机租金结算单一份，欠款金额为260487元。浙江省水电建筑安装有限公司作为承包人，周国坚作为分包人，应共同承担支付租金责任；洞头县海涂围垦工程建设指挥部作为直接受益者，在尚未结清的工程款范围内依法应承担给付责任；周振华对上述款项承担连带责任。故杨良兴提起诉讼请求原审法院判令：1、被告周国坚、浙江省水电建筑安装有限公司立即共同支付杨良兴挖机租金260487元并赔偿利息损失，利息损失从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至履行完毕之日止；2、洞头县海涂围垦工程建设指挥部在未结清的工程款范围内对实际施工人即杨良兴承担给付责任；3、周振华对上述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由四原审被告负担。
浙江省水电建筑安装有限公司一审期间辩称：杨良兴诉请要求周国坚给付挖机租金，而理由是周国坚将挖机工程转包给杨良兴施工，该项请求事项与杨良兴陈述的事实理由相悖，且与杨良兴先前的陈述不符。杨良兴与浙江省水电建筑安装有限公司之间不存在租赁关系，浙江省水电建筑安装有限公司对租赁事宜不知情，而此前杨良兴也从未向浙江省水电建筑安装有限公司催讨租金。按照合同相对性原理，浙江省水电建筑安装有限公司不是适格被告。浙江省水电建筑安装有限公司从未授权周振华处理挖机事宜，周振华签字不能代表浙江省水电建筑安装有限公司。杨良兴是挖机出租人，该事实在此前的诉讼中经认可，本案为租赁合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，也不符合该司法解释第26条的规定。杨良兴要求浙江省水电建筑安装有限公司支付租金260487元，没有事实和法律依据，请求驳回杨良兴对浙江省水电建筑安装有限公司的诉讼请求。
周振华一审期间辩称：本案欠款260487元属实，是周国坚欠杨良兴的。自己受周国坚聘用，作为工地现场管理人员，有权出具结算单。2012年1月16日，自己曾跟杨良兴结算，结算单原件交付给周国坚，复印件交给杨良兴；2013年2月11日的结算单就是根据2012年1月16日的结算单重新出具的。自己替周国坚管理杨文三期工程、南塘中闸工程工地，包括结算账务等，该款应由周国坚负责支付。自己作为工地现场管理人员，出具结算单属履行职务行为，不应承担民事责任。
周国坚、洞头县海涂围垦工程建设指挥部一审期间均未作答辩，亦未提交任何证据材料。
原审法院审理认为：本案的争议焦点主要有以下两点：第一，周振华有无权限就涉案挖机租金对外进行结算。杨良兴认为周振华作为工地管理人员，工地上的事务均由周振华负责管理，可以对外进行结算；浙江省水电建筑安装有限公司认为周振华不能对外结算；周振华认为周国坚聘用其管理工地上的事务，包括对外进行结算，其履行的是职务行为。该院审查认为：周国坚、周振华系同胞兄弟关系，周振华受周国坚聘用，从事管理工地上的事务，周国坚亦未对周振华的职权范围进行书面约定及公示，并且周振华常驻工地从事管理工作，有类似的其他结算行为发生，杨良兴亦有理由相信周振华履行职务行为对租赁款进行结算并出具结算单，应认定周振华有权就涉案挖机租金对外进行结算。浙江省水电建筑安装有限公司虽然提供了报销凭证以证明涉案工程的款项结算应由周国坚签字确认，但无法全面反映涉案工程结算授权情况，另报销凭证是工程财务凭证，并不具有结算效力。因此，该些报销凭证不能证明浙江省水电建筑安装有限公司主张的待证事实，对其相应的辩解，该院不予采信。周振华于2013年2月11日出具的结算单，详细记载了挖机的进场时间、退场时间、租金的计算方法、上年度租金结转和费用的扣减，结合该结算单，应认定周国坚尚欠杨良兴租金260487元。第二，浙江省水电建筑安装有限公司是否应承担本案租金的支付义务。杨良兴认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，浙江省水电建筑安装有限公司依法应承担给付责任；浙江省水电建筑安装有限公司认为杨良兴与其之间不存在任何关系，且对周国坚与杨良兴之间的租赁关系不知情，不应当由浙江省水电建筑安装有限公司与洞头县海涂围垦工程建设指挥部承担给付义务。该院审查认为：因杨良兴是本案挖机的出租人，并非实际施工人，其与周国坚之间存在租赁合同关系。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人，发包人只在欠付工程借款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释仅适用于审理建设工程施工合同纠纷，而本案杨良兴与周国坚是出租人与承租人的关系，并未涉及实际施工人与转包人以及违法分包人的关系。故对杨良兴以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定为由要求浙江省水电建筑安装有限公司支付租金的主张，该院不予支持。综上，杨良兴与周国坚之间因租赁关系产生的债权债务关系，事实清楚，证据确凿，依法应受法律保护。杨良兴已交付租赁物供承租人即周国坚使用，周国坚应及时向杨良兴支付租金。周国坚至今未予支付租金的行为，显属违约，应承担相应的违约责任。现杨良兴要求周国坚支付租金260487元并赔偿自起诉之日即2014年12月22日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，理由合法、正当，该院予以支持。对杨良兴要求发包方即洞头县海涂围垦工程建设指挥部以直接受益者为由承担付款义务，理由不足，该院不予支持。周振华受周国坚聘用负责管理工地事务，其履行职务行为对杨良兴租金进行结算，该行为所产生的法律后果应由周国坚承担，故杨良兴要求周振华承担连带责任，于法无据，该院不予支持。另，杨良兴在起诉状称周国坚将挖土工程转包给杨良兴施工，与杨良兴请求支付租金、租金的计算方式及杨良兴在（2014）温永瓯商初字第165号案件中的庭审陈述相矛盾，不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、周国坚于本判决生效之日起十日内支付杨良兴租赁款260487元并赔偿利息损失，利息损失自2014年12月22日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止；二、驳回杨良兴的其他诉讼请求。如果周国坚未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费5207元，减半收取2603.5元，由周国坚负担。
上诉人周国坚不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院送达程序违法，其判决依法应当予以撤销。上诉人未收到被上诉人一审诉讼的诉状、证据及法院的开庭通知，对该案一审之启动、进行均不知情，仅在庭审之后数日才得知被诉事实。一审法院应当依法进行送达，或公告或留置，均应符合法定程序。一审判决在送达程序上存在违法，剥夺了上诉人的抗辩权利，依法应当予以撤销。二、一审法院认定事实错误，其作出之判决明显违背客观事实，依法应当予以撤销。一审法院认定原审被告周振华具有租金结算的权利错误。周振华仅有计算租金的权利，若结算须上诉人经手，由上诉人自己认定。三、本案系虚假诉讼。主要表现在：1、被上诉人杨良兴就本案第二次起诉后撤诉的诉讼中提交的欠款凭证存在多处不合理的地方，该欠款凭证能够证实本案系虚假诉讼。2、被上诉人杨良兴确实为涉案工地提供过挖机，但其提交的2011年1月28日的结算单中内容部分真实部分虚假，欠款数额至少相差十几万元。且被上诉人杨良兴在一审庭审中陈述其在涉案工程未收到任何预付款明显与事实不符，有悖常理。此外，在本案诉讼中，杨良兴并未提交该份2011年1月28日的结算单作为证据也能够证实本案系虚假诉讼。3、2013年8月份被上诉人杨良兴来项目部向我要款的时候，当时我要求其提供相应的结算单，他当时只出具了2011年1月28日的结算单，没有出具2013年2月5日的结算单等其他材料，当时在场的项目部经理等人都清楚该状况。上述事实能够证实本案系虚假诉讼。综上，上诉人周国坚请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。本案一、二诉讼费由均由被上诉人承担。
被上诉人杨良兴辩称：1、一审程序合法。在本案之前的两次起诉后撤诉的诉讼中上诉人都是有参与审理，法院传票是送到上诉人住所由他同住家属签收的。上诉人对送达是明知的，其是故意逃避不参与庭审。2、上诉人与原审被告周振华是亲兄弟关系，虽然上诉人认为周振华只有计算的权利，但当时是其聘请周振华到涉案工地上管理，工地上的事务都是由周振华负责的，因此周振华与杨良兴的结算事实是合理的。如果上诉人认为双方存在串通，应当提供相应的证据予以证明。上诉人就本案事实之前向公安机关报过案，公安侦查过后认为周振华与杨良兴的结算凭证是合法有效的。3、上诉人提到涉案欠款部分虚假是错误的，周振华的结算清单都来源于其根据亲手经历的施工记录进行结算的，且周振华系上诉人全权委托进行结算的，如果上诉人认为周振华只有计算权利的话，结算当时就应该提出异议。
原审被告浙江省水电建筑安装有限公司辩称：对一审判决我方无需承担涉案租金无异议。上诉人与被上诉人之前均未提出要我方承担偿还责任。因为我方并非承租人，对涉案租赁事实并不知情。关于一审法院送达程序方面，我方记得在一审法庭开庭前一审法官就曾审查人员到庭情况并去办公室联系过上诉人。其他情况我方并不知情。
原审被告周振华辩称：上诉人周国坚认为我只有计算权利是错误的，我有结算的权利。另外结算的凭证都是真实的，并不存在串通的行为。涉案结算凭证是按照工程施工记录进行结算的，上诉人对施工记录是没有异议的，如果上诉人认为结算是虚假的，可以提交工程施工记录进行核对。
原审被告洞头县海涂围垦工程建设指挥部二审期间未作答辩。
二审期间上诉人周国坚向本院提交如下证据材料：第一组证据：杨良兴挖机租赁领取情况复印件及两份领款凭证，证明杨良兴已经领取108000元未在挖机租赁领取情况中予以体现。第二组证据：三张施工记录单原件，证明周振华故意多算给杨良兴的挖机工作时间有100多天。第三组证据：驾驶员聂某、朱永飞的录音录像，证明杨良兴的驾驶员聂某、朱永飞已经领取了6万多的工资，在结算过程中未予扣减。第四组证据：杨良兴一审提交的2013年2月11日的挖机租金结算单及2011年2月28日杨文三期工程的挖机租金结算单，证明每一台挖机租金是按23000元计算，而不是24000元。此外，上诉人周国坚向法院申请调取朱永飞在洞头县公安局刑侦大队做的谈话笔录，用以证明谈话笔录内容与证据3是一致的。
针对上诉人周国坚二审期间向本院提交的上述证据材料，被上诉人杨良兴质证认为：上述证据材料及调取朱永飞公安谈话笔录的申请均超过举证期限，不应予以认定。对第一组证据中的杨良兴挖机租赁领取情况因上诉人没有提供原件，无法确认其真实性。即使系杨良兴提交法庭的，这份情况说明里也没有被上诉人的签字确认，也没有与上诉人进行过核对确认，并不符合平常的交易习惯。关于10万元的领款凭证，三性均有异议，8000元领款凭证三性均有异议，8000元已经在工程款里扣减了。对第二组证据真实性是没有异议，关联性有异议，无法证明上诉人的证明目的。对第三组证据因证人没有到庭，真实性无法确认，关联性和合法性均有异议，上诉人主张我们多收了6万多元，在录音中没有体现。对第四组证据中2013年2月11日的结算单三性均有异议，2011年1月28日结算单中上半部分的内容是当事人自己粗略记录的，对其真实性没有异议。对上诉人提出调取朱永飞谈话笔录的申请是否调取由法院决定。
针对上诉人周国坚二审期间向本院提交的上述证据，原审被告浙江省水电建筑安装有限公司质证认为：涉案租赁挖机事项并不知情，故对上诉人提出的上述证据材料并不知情，对于是否同意调取朱永飞的公安调查笔录由法院决定。
针对上诉人周国坚二审期间向本院提交的上述证据，原审被告周振华质证认为：对第一组证据领款凭证中提到的挖机的工资是担心老板不发驾驶员工资，就由项目部每个月暂支工资给司机，然后从租金里直接予以扣减。对第二组证据施工记录真实性没有异议，但并不完整，需要完整的施工记录才能说明问题。对第三组证据不能证明待证事实，聂某、朱永飞的6万多元工资实际已经结算并予以扣减，另外聂某在工地只做了两个多月，没有六个多月。对提四组证据不能证明待证事实，2008年、2009年挖机租赁价格是23000元，后来2010年杨文三期工程中杨良兴挖机中有一台挖机打炮头，价格提到28000元，南塘中闸工程一台挖机24000元一个月，每个月做270个小时，800元一天，所以租金结算单上是800元一天。
原审被告洞头县海涂围垦工程建设指挥部二审期间未发表质证意见。
本院认为：上诉人提交的第一组证据中杨良兴挖机租金领取情况系复印件，真实性无法核实，两份领款凭证系在本案结算之前形成，故本院均不予采纳。关于第二组证据，证人聂某与朱永飞均未出庭作证，本院不予采纳。关于第三组证据施工记录单，无法证实待证目的，本院不予采纳。关于第四组证据，其中2013年2月11日的结算单被上诉人一审期间已经提交且一审法院已经作出认定，关于2011年1月28日的结算单，被上诉人对其真实性并无异议，本院予以采纳，能否证明待证事实在说理部分予以阐述。此外，上诉人周国坚未在举证期限内向本院提出书面申请调取朱永飞的公安谈话笔录，且上诉人提交的朱永飞视频对话记录显示朱永飞对杨良兴是否已收取挖机租赁款并不知情，对其申请不予准许。
二审期间被上诉人杨良兴、原审被告浙江省水电建筑安装有限公司、洞头县海涂围垦工程建设指挥部、周振华均未向本院提交新的证据材料。
二审期间本院依法调取了（2015）浙温商终字第308号的询问笔录及民事判决书并向上诉人出示，上诉人周国坚对询问笔录的内容予以认可并表示已经履行相应的付款义务。
经审理，本院除对原审法院认定的事实予以确认外，根据上诉人提交的证据，另认定：原审被告周振华与被上诉人杨良兴曾就挖机租金存在结算的行为，结算内容为“截至2011年1月28日止已结清台班费1106427元，已付853600元，欠252827元-小郭工资35600=余欠217227＋20000／237227，另杨文打炮头炮另＋补20000。周振华结”。
本院认为：（一）关于原审法院送达程序是否违法的争议。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。原审法院工作人员章衡、林ＸＸ于2014年12月31日到上诉人周国坚永嘉县江北街道马道东路52号的住处依法向其送达应诉通知书、举证通知书、开庭传票等相关的诉讼文书。因上诉人未在家中，上诉人的母亲亦不愿在送达回证上签字，故原审法院依法进行了留置送达，并采用拍照的方式记录了送达过程。二审法庭询问过程中，上诉人周国坚亦认可照片中的人是他母亲。因此，原审法院的送达程序符合上述法律规定，上诉人周国坚提出的该点上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于原审被告周振华有无权限代表上诉人周国坚就涉案挖机租金进行结算的争议。首先，上诉人周国坚在二审期间承认南塘中闸工程及杨文三期工程均由其实际承建，并雇佣其哥哥即原审被告周振华进行现场管理。同时，上诉人周国坚亦认可周振华有权代表其对挖机租金进行计算统计。这足以表明周国坚承建南塘中闸工程及杨文三期工程委托周振华管理并进行概括授权的事实。对涉案租金数额的确定和支付进度的把控等事项均属于周振华受托的职责范围。其次，上诉人周国坚在上诉理由中提到：2013年8月份被上诉人杨良兴来项目部向我要款的时候，当时我要求其提供相应的结算单，他当时只出具了2011年1月28日的结算单。该份结算单正是由周振华与杨良兴进行的结算，且该份结算单结欠的金额237227元与被上诉人杨良兴一审期间提交的2013年2月11日的结算单中的上年留欠金额237227元一致。此外，原审被告周振华对外作出的其他类似结算行为业已被（2015）浙温商终字第308号民事生效判决所确认，且上诉人周国坚自认已经履行该判决所确定的偿付义务。综上，本院认为原审被告周振华有权代表上诉人周国坚对外进行结算，上诉人提出的该点上诉理由无事实依据，本院不予支持。
（三）关于本案是否为虚假诉讼的问题。上诉人周国坚曾与2014年4月就涉案租金涉嫌虚假向洞头县公安局报案，后经洞头县公安局经侦查至今未予立案。现上诉人亦没有提供其他证据证实涉案挖机租赁事宜系被上诉人杨良兴与原审被告周振华串通，应承担举证不能的不利后果，上诉人提出的该点上诉理由缺乏证据支持，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5207元，由上诉人周国坚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 叶希希
代理审判员 董孙镇
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 周瀚阳