内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民一终字第641号
上诉人（一审被告）全德，男，1939年4月24日出生，蒙古族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托代理人冯莉娜，锡林浩特市正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）乌恩其，男，1955年11月16日出生，蒙古族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
上诉人全德因与被上诉人乌恩其申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院作出的（2014）锡民一初字第1016号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月2日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年12月25日公开开庭审理了本案，上诉人全德的委托代理人冯莉娜、被上诉人乌恩其到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：全德以乌恩其购买其适龄母绵羊未支付价款为由，向该院提出诉前财产保全申请，该院在2010年7月19日作出（2010）锡白民初字第68-1号民事裁定书，对被申请人乌恩其的适龄牛予以查封，并将保全的三头公牛、母牛17头（其中适龄母牛7头，二岁母牛10头）交由全德饲养管理。此后，全德对其主张向该院提起民事诉讼，该院作出（2010）锡白民初字第68号民事判决，乌恩其不服该判决向锡林郭勒盟中级人民法院提出上诉，2012年8月19日，锡林郭勒盟中级人民法院作出（2011）锡民一终字第60号民事判决，以“上诉人上诉主张的，上诉人已全部偿还了欠被上诉人购羊款的理由成立，本院予以支持。而上诉人全德在一、二审诉讼中称，保证书中涉及的50000.00元款是上诉人因购买山羊又向被上诉人借款的理由，因该理由与本案事实不符，其未能提供该保证书中涉及的50000.00元款是因上诉人买山羊所借的证据，故本院不予支持。原审认定事实不清，适用法律不当”为由撤销一审判决，驳回全德的诉讼请求后，该院于2014年2月12日作出（2010）锡白民初字第68-3号民事裁定，解除了对乌恩其20头适龄牛的查封措施，并由全德返还了部分扣押的牛。现原告以被告错误的保全导致其财产受损为由提起诉讼。在庭审中，原告对其主张递交了白音锡勒牧场生产经营发展科出具的《证明》，其内容：“白音锡勒牧场二0一0年牛的繁成率为60%，二0一一年的繁成率为65%、二0一二年的繁成率为67%”。该院对每头母牛每年的繁殖率成活及数年的仔畜价格委托相关部门予以评估鉴定，因无鉴定机构作此项鉴定，故此项评估未能进行。此后该院向当地的畜牧工作站进行核实，锡林郭勒盟畜牧工作站出具了内容为：“在正常饲养管理条件下，我盟母牛受胚率和受胎率一般按85%计算，犊牛的成活率按照98%计算，公母犊子比例按1：1计算。冬季如需补饲按120天计算的话每头牛每天补2斤料和5斤草。饲料每斤1.3元计算，草每斤0.4元计算。以上计算方法仅供参考。”的《证明》。被告全德就所保全的牛发生的饲养成本即饲草料费、防疫费等费用已向该院另案诉讼。
一审法院认为，一、对被告全德所主张的乌恩其主体是否适格焦点问题。全德所诉诉前保全财产一案，全德申请书中所列的被申请人是乌恩其，保全的牛也是乌恩其的牲畜，该事实由保全裁定书、扣押物品清单等证据予以证实，并非是郝利俊的，而且全德对实体部分提起诉讼时仍然向乌恩其主张的权利而非郝利俊，因此全德并不能证实所保全牲畜的权利人是郝利俊，故被告的此项抗辩理由不能成立。二、被告全德对原告乌恩其的财产申请诉前保全的行为是否存在过错，是否给原告造成了财产损失是双方争议的另一焦点问题。被告全德提起诉讼后，锡林郭勒盟中级人民法院驳回了全德的诉讼请求，该判决已经发生法律效力，据此全德在该起诉讼案件中实体上败诉，而他保全财产的目的是为了便于判决生效后的执行，因其实体上的诉求不能成立，故其保全乌恩其财产的行为存在过错，应承担责任。原告乌恩其主张保全的牛均为母牛的事实不能成立，该院作出的裁定书及扣押清单证实扣押的牛并非全部为母牛，其中的三头为公牛，该三头牛的繁殖损失该院不予支持，因母畜存在繁殖，其繁殖的仔畜是自然孳息，且被告全德并未举证证明在执行回转阶段尚未交付的母牛存在死亡的事实，故全德应予返还原告牛的自然孳息。2012年7月20日，该院对乌恩其的牛进行保全，扣押笔录、扣押清单均不能证实7头母牛是否怀犊，原告对此也未能举证证明，故原告主张的2010年的仔畜该院不予支持。对2011年-2014年间适龄母畜所下牛犊被告负有给付的义务。三、母牛所繁殖仔畜的数额、仔畜的价款如何确定是本案的另一焦点。从该院扣押笔录记载的内容看，扣押时母牛中有10头二岁牛，二岁牛犊正常情况下三岁胚胎受孕，四岁产犊，按锡林郭勒盟畜牧工作站出具的证明内容计算的话每头母牛的繁成率为70%，原告对其主张出具白音锡勒牧场的证据，其繁成率低于70%，故2011年、2012年的仔畜按其主张的繁成率计算仔畜数额，2013年、2014年的仔畜按70%的繁殖成活率计算，共计40头（2011年7头母畜65%＋2012年17头母牛67%＋2013年17头母牛70%＋2014年17头牛70%）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决：被告全德自本判决生效之日起10日内交付原告乌恩其40头牛（其中适龄牛16头、三岁牛12头、二岁牛12头）；如不能交付，则按本判决生效年份的市场价格折算价款。案件受理费2630.00元，由被告全德负担。
宣判后，一审被告全德不服提出上诉，其上诉请求为：一、请求二审人民法院依法查明事实，撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院作出的（2014）锡民一初字第1016号民事判决书。二、请求二审人民法院依法驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求。三、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其主要的上诉理由为：本案诉讼主体错误，在全德诉请民间借贷案件时，案外人郝利俊、武庆华即以保全之牛系其所有为由，向锡市法院提出诉讼，锡市法院依法作出（2010）锡民一初字第592号民事判决书，该判决送达后郝利俊、武庆华不服向锡林郭勒盟中级人民法院提出上诉，后该院于2012年12月19日作出（2011）锡民一终字第137号民事裁定书，裁定将该案发回重审，重审期间郝利俊、武庆华提出撤诉申请，该院作出（2013）锡民一初字第141号民事裁定书准许郝利俊、武庆华撤回起诉。通过上述事实及证据均证明本案保全的牛系案外人郝利俊、武庆华所有，而非被上诉人乌恩其所有，故本案诉讼主体不适格，一审法院在财产权属不明有争议的情形下进行判决，属于适用法律错误。
被上诉人乌恩其辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院维持一审判决。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
另查明，被上诉人乌恩其不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院作出的（2014）锡民一初字第1016号民事判决，亦向本院提起上诉，但其在上诉期间提出缓缴诉讼费之申请，经本院批准缓缴至本案开庭前，但被上诉人乌恩其在本案开庭前仍未缴费，并在庭审中表示放弃上诉。故本院作出（2015）锡民一终字第641-1号民事裁定书，对被上诉人乌恩其的上诉按照其自动撤回上诉处理。
本院认为，上诉人全德因与被上诉人乌恩其民间借贷纠纷一案，本院作出（2011）锡民一终字第60号民事判决书，判决驳回上诉人全德的全部诉讼请求，依据该生效判决足以认定上诉人全德的诉前保全行为错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定，上诉人全德应承担相应的赔偿责任。现上诉人全德上诉主张被上诉人乌恩其并非诉前保全财产的所有权人，本案原告主体不适格。但根据内蒙古自治区锡林浩特市人民法院作出的（2010）锡白民初字第68-1号、68-3号民事裁定书，均载明保全的20头牛为被上诉人乌恩其所有。案外人郝利俊、武庆华虽针对上述保全物向内蒙古自治区锡林浩特市人民法院提起过所有权确认之诉，但该案后经本院作出（2011）锡民一终字第137号民事裁定书将案件发回重审，案件重审期间，案外人郝利俊、武庆华向锡市法院申请撤回起诉，内蒙古自治区锡林浩特市人民法院作出（2013）锡民一初字第141号民事裁定书准许郝利俊、武庆华对该案撤回起诉，故该案件并未对涉案之保全物的所有权进行认定，仍应认定被保全之财产即20头牛系被上诉人乌恩其实际控制占有，其有权就上诉人全德诉前保全行为错误提出损害赔偿之诉请，诉讼主体适格。上诉人全德的上诉主张，因于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2630.00元，由上诉人全德负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 涛
审判员 张慧玲
审判员 哈 图
二〇一六年一月八日
书记员 张雅洁