重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02807号
上诉人（原审被告）：重庆金岛置业有限公司，住所地重庆市南岸区经济开发区四小区标准厂房4-2号。
法定代表人：孙飚，董事长。
委托代理人：王颖，重庆金岛置业有限公司员工。
委托代理人：王胜银，重庆市渝北区人和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐兵，住重庆市渝北区。
原审被告：重庆金岛物业管理有限公司，住所地重庆市南坪四小区4-2C区。
法定代表人：孙靖，总经理。
委托代理人：孙俊才，重庆金岛物业管理有限公司员工。
委托代理人：张林，重庆市渝北区人和法律服务所法律工作者。
上诉人重庆金岛置业有限公司（以下简称金岛公司）与被上诉人徐兵、原审被告重庆金岛物业管理有限公司（以下简称金岛物业公司）劳动合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年12月4日作出（2014）渝北法民初字第15163号民事判决，金岛公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2015年5月20日、7月20日对本案进行了审理。金岛公司的委托代理人王颖、王胜银，徐兵，金岛物业公司的委托代理人孙俊才、张林均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：徐兵系城镇户口，于2000年11月8日进入金岛物业公司工作，徐兵的工资以现金形式发放，签字领取，以自然月为计薪周期，当月工资在次月25日左右发放。徐兵在庭后认可金岛公司和金岛物业公司系交替与徐兵建立劳动关系，徐兵在2014年与金岛公司之间存在劳动关系。工作期间，金岛公司和金岛物业公司未为徐兵缴纳失业保险，金岛公司收取了徐兵押金2750元。
2014年7月16日，金岛公司在重庆日报刊登通告，内容为：孙同波、樊可、赵冬梅、王良兰、徐兵，因你们长期消极怠工，并拒绝与公司签订劳动合同，你们的行为已经严重违反劳动法和公司制度，根据相关规定，我司已于2014年6月25日通过邮寄向你们送达了解除劳动关系书，现我司再次告知我司已经与你们解除了劳动关系，请你们自本通告刊登之日起三日内回公司办理相关手续，逾期不办，后果自负，特此通告。
2014年8月12日，徐兵向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金岛公司和金岛物业公司支付违法解除劳动关系的赔偿金56000元、失业保险待遇损失17640元，并要求金岛公司和金岛物业公司返还押金2750元。2014年8月20日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员作出《超期未作出受理决定证明书》。
庭审中，金岛公司和金岛物业公司认可重庆康信置业有限公司、重庆中侨置业有限公司、金岛公司与金岛物业公司的实际控制人均为孙飚，孙飚在前述四个公司均有股份。
徐兵一审诉称：徐兵于2000年11月8日入职金岛物业公司从事库管工作，并于2006年4月兼任金岛公司的档案管理员。工作期间，金岛公司和金岛物业公司均未与徐兵签订劳动合同，亦未给徐兵缴纳社会保险。金岛公司在2014年4月至2014年6月连续3个月未向徐兵发放工资，徐兵于2014年6月26日向重庆市渝北区劳动保障监察大队投诉，金岛公司于2014年7月16日在重庆日报上刊登通告违法解除了与徐兵之间的劳动关系。徐兵认为其与金岛公司之间的劳动关系于2014年7月16日因金岛公司在重庆日报上刊登通告时解除，金岛公司和金岛物业公司应当向其支付如下款项：一、依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。徐兵每月工资为2000元，故金岛公司和金岛物业公司应向徐兵支付违法解除劳动关系的赔偿金56000元（2000年10月—2014年6月）；二、徐兵为金岛公司正式员工，根据《重庆市失业保险条例》的相关规定，金岛公司应当向徐兵支付因未缴纳社会保险给徐兵造成的失业保险待遇损失17640元；三、根据相关法律规定，用人单位不得向劳动者收取押金，但金岛公司却向徐兵收取了押金2750元，应当予以退还。综上，徐兵为维护自身合法权益，现诉至一审法院请求依法判决：一、金岛公司和金岛物业公司向徐兵支付违法解除劳动关系的赔偿金（2000年10月—2014年6月）56000元（2000元×14个月×2倍）；二、金岛公司和金岛物业公司向徐兵支付失业保险待遇损失17640元（735元×24个月）；三、金岛公司和金岛物业公司向徐兵退还押金（互助金）2750元。
金岛公司、金岛物业公司一审均辩称：徐兵每间隔一年交替与金岛公司和金岛物业公司签订劳动合同，金岛公司和金岛物业公司系交替与徐兵建立劳动关系，在2014年时徐兵系与金岛公司之间存在劳动关系。徐兵的社会保险由徐兵自行购买，金岛公司和金岛物业公司通过向徐兵支付现金予以补偿。金岛公司解除与徐兵之间的劳动关系合法有效，金岛公司在报纸上刊登通告仅是通知徐兵，而并非徐兵诉称的“违法解除”。金岛公司和金岛物业公司系合并办公，由孙同波负责管理金岛公司和金岛物业公司的工资发放，不存在拖欠工资的事由，徐兵自行制作的工资表不真实。徐兵要求金岛公司和金岛物业公司赔偿失业保险待遇损失的诉请缺乏依据。综上，请求驳回徐兵的诉讼请求。
一审法院认为：在2014年时，徐兵与金岛公司之间存在劳动关系，金岛公司以徐兵长期消极怠工并拒绝与公司签订劳动合同为由而解除与徐兵之间的劳动关系，但金岛公司并未能提供证据证明徐兵存在长期消极怠工并拒绝与公司签订劳动合同的事实，且金岛公司也未提供经过民主程序制定并已让徐兵知晓的规章制度证明其解除劳动关系具有合法的制度依据，故金岛公司解除与徐兵之间的劳动关系违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故金岛公司应当向徐兵支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于赔偿金的具体数额，应根据徐兵的工作年限及工资标准确定。金岛公司和金岛物业公司在庭审中陈述金岛公司和金岛物业公司的实际控制人均为孙飚，孙飚在金岛公司和金岛物业公司均有股份，且金岛公司和金岛物业公司系合并办公，一审法院认定金岛公司和金岛物业公司系关联企业。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同……”金岛公司和金岛物业公司作为关联企业轮流交替与徐兵建立劳动关系，故在计算支付赔偿金的工作年限时，应当把徐兵在金岛物业公司的工作年限合并计算。徐兵于2000年11月8日进入金岛物业公司工作，故计算支付赔偿金的工作年限应自2000年11月8日开始。金岛公司和金岛物业公司主张金岛公司曾于2014年6月25日向徐兵邮寄了解除劳动关系通知，但金岛公司和金岛物业公司并未提供证据证明徐兵已经收到该解除劳动关系通知。后金岛公司又于2014年7月16日在重庆日报刊登通告，告知与徐兵解除劳动关系，徐兵亦认可双方劳动关系于2014年7月16日解除，故一审法院认定徐兵与金岛公司之间的劳动关系于2014年7月16日解除，故一审法院确定计算支付赔偿金的工作年限为2000年11月8日至2014年7月16日。关于徐兵的工资标准，因徐兵工资系现金发放，签字领取，故金岛公司应有员工签字领取工资的工资支付凭证，但金岛公司和金岛物业公司并未提供，应当承担举证不能的不利后果，对于徐兵提出的其每月工资2000元的主张，一审法院予以采信。综上，依据一审法院确定的计算支付赔偿金的工作年限及工资标准，结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，徐兵要求金岛公司支付违法解除劳动关系的赔偿金56000元的诉请并未超出法定范畴，一审法院予以支持。在2014年时，徐兵系与金岛公司之间存在劳动关系而并非金岛物业公司，违法解除劳动关系的系金岛公司而并非金岛物业公司，故徐兵要求金岛物业公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。
对于徐兵要求金岛公司和金岛物业公司赔偿失业保险待遇损失的请求，因徐兵在庭后表示在本案中不再主张，故一审法院在本案中不予处置。
作为用人单位，金岛公司向徐兵收取了押金2750元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故金岛公司应当向徐兵返还押金2750元。金岛物业公司未收取徐兵押金，徐兵要求金岛物业公司返还押金2750元的请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告重庆金岛置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐兵支付违法解除劳动关系的赔偿金56000元；二、被告重庆金岛置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐兵返还押金2750元；三、驳回原告徐兵的其他诉讼请求。案件受理费5元，一审法院不予收取。
金岛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判金岛公司不支付违法解除劳动合同赔偿金56000元和返还押金2750元，徐兵承担全部诉讼费用。主要事实和理由：1、徐兵作为档案管理人员，不能妥善保管档案，使档案丢失，属于怠于履行职务，并不愿意与金岛公司签劳动合同，依据劳动合同法实施条例和金岛公司的管理制度，金岛公司有权解除与徐兵的劳动关系且不予赔偿或补偿。2、押金收据的公章都曾经由孙同波、樊可保管过，徐兵是利用职务之便擅自加盖的。金岛公司未收取徐兵押金。存在员工之间为团结互助，一些员工将互助金交由认可的员工保管并出具收据。3、金岛公司代理律师是一般授权，无权对涉及金岛公司切身利益的重要事实予以承认。金岛公司代理律师不了解情况，承认金岛公司与金岛物业公司实际控制人均为孙飚，不是事实。一审据此认定徐兵工作年限连续计算错误。4、金岛公司档案发生盗窃案件，证据不能举示，公安机关正在审查，本案应按先刑后民处理。
徐兵答辩称：金岛公司违反劳动法，不发我们工资，我方后申请仲裁及本案起诉。一审金岛公司当庭承认收取了押金，两公司一审代理人已经确认系关联公司，一审认定无误。徐兵请求驳回上诉，维持原判。
金岛物业公司对金岛公司的上诉未表示异议。
二审中，金岛公司举示1、顾兴忠、李宪宝证词复印件2份，拟证明金岛公司之前的财务人员已经向徐兵支付了三险。2、徐兵借款条复印件11张，拟证明金岛公司向徐兵支付了社保三险费用，由其自行缴纳。3、邮政快递单及查询单复印件各1份，拟证明金岛公司向徐兵邮寄了合同签订通知书，已经尽到通知义务，是徐兵不配合，金岛公司解除合同无过错。4、金岛公司印章使用情况登记表复印件2页，拟证明2013年至2014年并无工资表加盖印章的登记，徐兵提供的工资表是虚假的。金岛公司认为徐兵一审提交的工资表系私自加盖的公章伪造的，并申请鉴定；同时因金岛公司被盗已报警，按先刑后民的原则，申请延期举证和审理。5、电话发票复印件25张，拟证明徐兵怠于履行职责，金岛公司是合法解除与徐兵的劳动关系。6、银行业务凭证复印件1张、账户交易明细复印件2张和说明复印件1张，拟证明徐兵工资是发放了的。徐兵质证表示，1、顾兴忠是孙飚前妻的姐姐，李宪宝是顾兴忠的老公，均与金岛公司有利害关系，证词不具有证明力。2、从工资表可见，徐兵借款条所列款项是金岛公司从徐兵工资中扣除的。缴纳社保是法律规定金岛公司的强制义务，不得以任何借口躲避。3、徐兵没有收到金岛公司的通知，当时徐兵还在公司上班，却未直接发给徐兵。4、工资表确实没有盖章登记，金岛公司认为徐兵提供的工资表与金岛公司财务存档不一致，应举示证据证明。盖章登记证明了金岛公司与金岛物业公司是关联企业，用章都登记在一张表上。不同意鉴定、延期举证和审理，其是为拖延时间。5、金岛公司并未安排徐兵交电话费，且当时金岛公司并无资金缴纳电话费，连水电费都是欠缴的，达数百万元，所以金岛公司被停电停水。6、不直接转款给徐兵的，与发徐兵工资无关。金岛物业公司质证表示，1、证词真实可靠。2、借条真实性无异议，能证明金岛物业公司以代付形式支付了三金。3、邮政快递单及查询单真实性无异议。金岛公司是按徐兵身份证地址邮寄的，已经尽到通知义务，是徐兵不配合，现徐兵自行解除劳动合同，金岛公司不应承担责任。4、金岛公司印章使用情况登记表的真实性无异议，徐兵位居要职，实际控制公章，有机会造假。5、电话发票25张真实性无异议，缴纳水电费是工作中极小部分，都未完成。6、银行业务凭证、账户交易明细和说明的真实性均无异议，是孙飚在外地把钱转给重庆负责发工资的孙同波，金岛公司是用王颖的名义开的银行卡，该卡是王良兰在使用，工资是发了的。徐兵举示了（2015）渝北法民初字第01045号民事判决书和情况说明复印件各1份，拟证明金岛公司拖欠徐兵工资，是孙飚把档案资料搬到家里去了，档案被盗不是事实。金岛公司质证表示，判决书属实，金岛公司已上诉；情况说明系超期举证，并仅载明搬到董事长家里，搬走资料只有一部分。金岛物业公司质证表示，判决书无异议；情况说明上搬走了只有一部分资料，财务资料全部没有搬。本院认为，1、顾兴忠、李宪宝证词无证人出庭作证，不符合举证规则，且无其他证据印证属实，本院不予采信。2、借款、邮政快递单及查询单、金岛公司印章使用情况登记表、电话发票25张、银行业务凭证、账户交易明细和说明、（2015）渝北法民初字第01045号民事判决书和情况说明，均有原件举示，双方对证据真实性无异议，本院仅对证据真实性予以采信，但针对双方争议的证明目的，本院结合本案查明案情予以综合评判。3、因鉴定不能证明谁加盖公章，故本院对金岛公司的鉴定申请，不予准许；本院二审期间已留足了双方的举证期限，金岛公司以先刑后民为由申请延期举证和审理，不符合法律规定，本院不予准许。另一审中，徐兵撤回了失业保险待遇损失的诉讼请求。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案金岛公司以徐兵长期消极怠工并拒绝与公司签订劳动合同为由而解除与徐兵之间的劳动关系，应承担相应举证责任。但金岛公司提交的电话发票25张，仅表明有欠缴费，不能证明系徐兵消极怠工原因导致的；金岛公司档案被盗，也不能证明系徐兵怠于履行职责所致；金岛公司提交通知徐兵签订书面劳动合同的邮政快递单及查询单，金岛公司于2014年6月24日才寄出，并要求徐兵在2014年6月25日前到金岛公司签订劳动合同，又未有已签收送达的回执，明显未给予徐兵合理的签订合同时间。因此，金岛公司以徐兵消极怠工并已通知徐兵签订劳动合同而拒绝，不能成立，本院不予支持。则金岛公司以此为由解除与徐兵的劳动合同构成违法解除，应向徐兵支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的具体数额，应根据徐兵的工作年限及工资标准确定。金岛公司未举证证明徐兵的月平均工资，现徐兵主张其每月工资2000元，低于同期重庆市社会平均工资，具有合理性，本院予以采信。金岛公司一审代理人系专业律师，可以对案件事实予以陈述，故其称金岛公司和金岛物业公司系关联企业，本院予以采信。金岛公司和金岛物业公司作为关联企业轮流交替与徐兵建立劳动关系，故在计算支付赔偿金的工作年限时，依法应当把徐兵在两个公司的工作年限合并计算。徐兵于2000年11月8日进入金岛物业公司工作，金岛公司又于2014年7月16日在重庆日报刊登通告，告知与徐兵解除劳动关系。故金岛公司应支付徐兵违法解除劳动合同的赔偿金为2000元／月×14月×2=56000元。
金岛公司称，押金收据的公章都曾经由孙同波、樊可保管过，徐兵是利用职务之便擅自加盖的，未举示证据证实，故金岛公司辩称未收取徐兵押金2750元，不能成立，本院不予支持。
金岛公司称其档案发生盗窃案件，仅有报警记录，公安机关尚未立案；且档案遗失仅与金岛公司部分举证证据有关，盗窃案件的处理并非还原遗失证据，本案民事案件处理无需以盗窃案的处理结果为依据，不符合“先刑后民”原则，故金岛公司要求本案等待盗窃案的处理结果，不能成立，本院不予支持。
另，社会保险费待遇和欠付工资，不是本案诉请争议处理事项，本院不再评述。
综上所述，金岛公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆金岛置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一五年八月四日
书 记 员 江 波