云南省玉溪市红塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉红刑初字第92号
公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。
被告人金某某，男，1969年8月16日生，汉族，小学文化，公民身份号码×××，云南省玉溪市人，住玉溪市。因犯盗窃罪于1994年2月8日被玉溪市人民法院判处有期徒刑六年零六个月。因本案于2014年6月25日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年8月1日被取保候审。
辩护人赵春云，云南法瑞律师事务所律师。
被告人李某甲，男，1968年7月6日生，汉族，初中文化，公民身份号码×××，云南省玉溪市人，住玉溪市。因本案于2014年6月25日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年8月1日被取保候审。
辩护人方文清，云南中天律师事务所律师。
玉溪市红塔区人民检察院以玉红检公诉刑诉（2015）26号起诉书指控被告人金某某、李某甲犯非法经营罪，于2015年2月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉溪市红塔区人民检察院指派检察员张光芒出席法庭支持公诉，被告人金某某及其辩护人赵春云，被告人李某甲及其辩护人方文清到庭参加诉讼。现已审理终结。
玉溪市红塔区人民检察院指控，2014年4月份的一天，被告人金某某、李某甲经过商量决定在玉溪市红塔区李棋街道金家边社区白龙路旁拉渣土倾倒。随后，被告人金某某通过金某甲介绍认识倒渣土的老板赵某某，金某某与赵某某商量，同意赵某某在玉溪大河二期储备土地西横十路倾倒渣土，赵某某支付金某某3万元的费用，至案发时，西横十路已被填高40公分左右。经玉溪市红塔区价格认定中心鉴定，西横十路施工便道恢复工程费用合计为人民币319700元。
对上述指控事实，公诉机关提供书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、鉴定意见等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人金某某、李某甲违反国家规定，未经批准在国有土地上倾倒渣土，违法所得数额达人民币3万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。二被告人犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。二被告人系共同犯罪。请结合《中华人民共和国刑法》第二十五条、第六十七条第一款的规定，依法判处。
被告人金某某对公诉机关指控的事实无异议，但对指控罪名有异议，其辩解称，其是为了整治环境，使路面更便于行走，在指控地点倒土是事实，虽然出发点是好的，但由于法律意识淡薄，自身立场出现了偏离，收了钱，现已认识到自己行为的错误，对倒过土的道路进行了修复，请求法庭对其减轻或免除处罚。质证意见是：对李某甲的部分供述不予认可，没有说过出事以后自己担待这样的话。被告人李某甲对公诉机关指控的事实无异议，但对指控罪名有异议，其辩解称其没有同赵某某联系过，只是让倒渣土的人将土倒在路边，金某某如何联系，收的钱如何处理均不知情，由于自己法律意识淡薄，事后感到后悔，请求法庭对其从轻处罚。
被告人金某某的辩护人认为公诉机关指控金某某犯非法经营罪不成立，理由如下：一、在事实认定方面，被告人金某某的行为不符合非法经营罪的构成要件，被告人主观上没有非法经营的动机，缺乏主观故意，擅自倒土只是违规行为，不应扩大理解。其次，被告人客观上没有非法经营的行为方式及其他危害市场秩序的手段与方法，被告人的倒土行为不具有非法经营的行为特征，不可能侵害非法经营指向的客体。在证据方面，对被告人如何扰乱市场秩序、扰乱手段和办法等缺乏充分证据证实，且倒土后被告人支出费用对路面进行修复平整，其收取的费用中有部分用于平整路面的支出，案发后3万元已如数上交。倒土前路面低洼、积水，其修复后的路面效果较之前更好，故倒土行为未造成损害后果。本案无法形成完整的有罪证据链，不能在事实不清，证据不足的情况下将其违规行为上升为刑事责任予以处罚；二、关于法律适用方面，对被告人倒土收费行为无明确法律规定其属于非法经营的犯罪行为，若认定构成犯罪不符合“罪刑法定”原则，不能按照兜底条款进行选择性追诉，本案经两次退回侦查，仍然证据不足，本案在追诉及罪名认定上存在合理怀疑，应考虑疑罪从无；三、被告人行为并未对社会造成其他情节严重的危害后果。被告人行为仅造成路面损坏，但随后及时平整处理，不具有危害后果，即便被告人行为具有违法性质，但情节显著轻微、危害不大，应考虑不认为是犯罪。综上，本案定罪缺乏法律依据，且事实不清、证据不足，无其他社会危害性，请法庭考虑对被告人金某某宣告无罪。辩护人当庭提交西横十路修复照片两张、玉溪市红塔区人民检察院“查封／扣押财物、文件清单”一份。
被告人李某甲的辩护人提出，一、被告人李某甲的行为不符合非法经营罪的构成要件，不构成非法经营罪。被告人李某甲主观上无盈利目的，是基于此地已有人在倾倒渣土，又有村民建议，考虑到方便群众出行才同意的。从客观上讲，被告人李某甲同意倾倒渣土的行为并不属于非法经营行为，适用刑法兜底条款进行追诉有违罪刑法定原则。从本案造成的结果来看，被告人李某甲所起作用较小，其并未参与在路面倾倒渣土的行为，包括事前联系人员，事后费用支付也均未参与，相反还对另一被告人进行过阻止，并在案发前主动退还赃款，未造成财产流失；二、被告人李某甲一直遵纪守法，此次系法律意识淡薄所致，其案发后主动投案，如实供述，有悔改意愿。综上，不应以非法经营罪追究被告人李某甲的刑事责任，请求法庭对其宣告无罪。
经审理查明，2014年4月份的一天，被告人金某某、李某甲经过商量决定在玉溪市红塔区李棋街道金家边社区白龙路旁拉渣土倾倒。随后，被告人金某某通过金某甲介绍认识了倒渣土的老板赵某某，金某某与赵某某商量，由赵某某在玉溪大河二期储备土地西横十路倾倒渣土并支付费用3万元，导致西横十路被填高40公分左右。经玉溪市红塔区价格认定中心鉴定，西横十路施工便道恢复工程费用合计为人民币319700元。被告人金某某在收取3万元后，将其中12500元分给被告人李某甲，后因担心被查处，李某甲将上述钱款返还金某某。
另查明，被告人金某某在案发后对西横十路路面进行了平整修复。
上述事实，有控辩双方当庭提供的下列证据予以证实：
1、户口证明，证实二被告人的身份情况；
2、被告人金某某的供述，证实其身份为金家边社区十一组的小组长。2014年4月份的时候，其与九组组长李某甲商量让人拉土来填白龙路家佳超市配送中心围墙旁的一条土路（即西横十路）并收取一定费用，后通过其组组员金某甲找到名叫赵某某的填土老板，并议定收费3万元，完工后其将所得钱款中的12500元钱分给李某甲，后李某甲因担心被查处将钱退还。其还供述填土地块已被政府征收，让人来填路也未经任何部门许可，被填土的道路属于便道，填土之前路面较白龙路低50公分左右，填好后路面接近白龙路高度的事实；
3、被告人李某甲的供述，证实被告人金某某曾与其商议找个老板来在其组被征土地的毛路上填土，并收取相应费用供个人使用，其表示同意。后金某某联系人过来填土，完工后金某某打电话让其去拿钱，说填土老板给了3万元，并将12500元钱给其，后因听说居委会领导已经在调查填土的事，其就将分到的12500元钱返还金某某收管。其还供述在知道有人报案后，其和金某某一起到公安机关自首的事实；
4、证人吴某某的证言，证实其系玉溪市土地储备中心工作人员，在发现玉溪大河二期以北片区修建的西横十路、西横十一路被人倾倒渣土，导致道路毁坏后到公安机关报案。其还证实被填土道路在白龙路以西范围内，属于政府储备土地，该道路由玉溪市土地储备中心出资修建，被倾倒渣土后，导致车辆通行受阻，部分路段已不能通行的事实；
5、证人赵某某的证言，证实其在2014年4月经人联系与金家边十一组的组长谈成3万元价格，由其到金家边社区白龙路家佳超市围墙旁的一条土路上填倒渣土，填土之前路面低于白龙路50公分左右，填完后和白龙路差不多一样高的事实；
6、证人邱某某证言，证实其曾在2014年4月到玉溪大河二期以北片区修建的临时便道处做活，具体就是拉渣土的车把渣土倒在路边上，其再用装载机将渣土推平；
7、证人李某乙的证言，证实2014年4月，其与何某某受雇到玉湖工地拉土，并将土倒在红塔区李棋街道金家边社区白龙路金家边小学旁边的一条土路上，其总共拉了约300方左右的渣土，并看见现场拉土的车辆约有10辆左右的事实；
8、证人何某某的证言，证实其是一名货车司机，大约在2014年4月的时候，其和另一名货车司机李某乙一起开车帮一个名叫赵某某的老板拉过渣土，所拉渣土均倒在红塔区李棋街道白龙路家佳超市围墙旁的一条土路上，其一共拉了三天土，约有16车，不知道倒土是否有合法手续，其还证实原来的道路条路是一条很窄的土路，只能够供一辆拖拉机过，倒土以后，路面被填宽，比原来高了约40公分的事实；
9、证人金某甲的证言，证实2014年4月左右的一天，金家边十一组的组长金某某让其联系倒渣土的车来填一下靠近家佳超市围墙旁边一条土路的事实；
10、证人陈某甲的证言，证实其系金家边社区的书记，被填倒渣土的西横十路、西横十一路以前是属于金家边九组、十一组的土地，已被玉溪市政府征用，现在属于玉溪市土地储备中心，两条道路系储备中心为了方便百姓出行修建的临时便道，路面上铺了碎石，低于白龙路50公分左右。到2014年4月份的时候，金家边社区有群众反映路面被人拉土填高，其到现场看后路面已经被人拉土填高，后经了解，发现是金家边九组的组长李某甲和十一组的组长金某某私自叫人拉渣土填倒并收取费用，所收费用未入集体账户。其还证实西横十路、西横十一路是由玉溪市土地储备中心出资修建的，路面被倾倒渣土后影响通行，群众反映路被填后不好走，李某甲、金某某叫人倒土的行为未召开村民会议，也未经村民同意，属个人行为的事实；
11、证人方某某的证言，证实其系金家边社区主任，在发现有人在西横十路填倒渣土的情况后，经过调查了解，发现系其所在社区九组李某甲和十一组的组长金某某叫人拉渣土到上述路上填倒并收取费用，所收费用并未交到集体账户中。其还证实道路已被渣土全部覆盖，影响通行的事实；
12、证人林某甲的证言，证实其系金家边九组村民，被填土道路所在土地系金家边九组和十一组的土地，但已被政府征收，填土道路系出行便道，路面铺有公分石，低于白龙路40多公分，2014年4月，上述路面被倾倒渣土后推平，路面被填高后接近白龙路，影响通行。其还证实倒土之前未召开过会议，村民并不知情；
13、证人徐某某的证言，证实其系金家边村民，听村民议论九组组长和金某某叫人来金家边九组和十一组倒土，其所在十一组集体账户上没有进过相关费用的事实；
14、证人林某乙的证言，证实其是金家边九组的村民，临时便道被倾倒渣土后，影响通行，在倒土之前未召开过村民大会征求村民意见；
15、证人陈某乙的证言，证实其是金家边社区十一组村民，其未参加过倒渣土会议的事实；
16、玉溪市人民法院刑事判决书一份，证实被告人金某某于1994年2月8日因犯盗窃罪被玉溪市人民法院判处有期徒刑六年零六个月；
17、报案记录，证实2014年4月17日，玉溪国土储备中心的吴某某报案称，西横十路、十一路碎石路面于2014年4月15日发现被人倾倒渣土把道路毁坏，影响通行的事实；
18、到案经过两份，证实二被告人的到案经过；
19、玉溪市土地储备中心向玉溪市公安局红塔分局治安大队提交的《关于请求依法查处损坏储备土地行为的函》，证实玉溪市国土储备中心在玉溪大河二期以北片区修建的西横十路、十一路临时施工便道因被倾倒渣土，导致严重损坏，请求查处的事实；
20、玉溪市红塔区价格认证中心玉红价认（2014）122号价格鉴定结论书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，玉溪大河二期储备土地西横十路施工便道恢复工程鉴定费用合计为319700元的事实（其中填没土方挖运费用309978.2元和平整压实费用9760元），且上述结论已告知玉溪市土地储备中心工作人员吴某某以及本案被告人金忠平、李某甲的事实；
21、辨认笔录及照片，证实经证人赵某某辨认，金某甲就是介绍其到金家边社区白龙路家佳超市围墙旁的一条路上倾倒渣土的人，金某某就是同意其在白龙路家佳超市围墙旁的一条路上倾倒渣土的人；
22、现场辨认笔录及照片，证实经金某某和李某甲辨认，玉溪大河二期储备土地西横十路施工便道上就是倾倒渣土的地方；
23、《云南省国土资源厅关于玉溪市2010年度第四批城市建设农用地转用及土地征收的批复》，《征收土地补偿协议》，证实涉案地块已于2011年1月被玉溪市人民政府征收及相关补偿情况；
24、玉溪市国土资源局《关于修建玉溪大河二期以北片区西横十路、十一路临时施工便道的批复》、云南高路工程造价咨询有限公司关于上述路段工程竣工决算的审计报告，证实玉溪市土地储备中心修建西横十路、十一路的审批、审计情况；
25、玉溪市土地储备中心出具的《关于玉溪大河二期以北片区储备土地（规划西横十路、十一路）相关情况说明》，证实经市土地储备中心委托原设计单位玉溪规划设计院进行变更设计及预算，清理现状渣土及垃圾需约76.0532万元，即按照规划建设该片区范围内市政道路需增加76.0532万元渣土清运费用；
26、建设部《城市建筑垃圾管理规定》，证实行政法规关于城市建筑垃圾的处置有明确规定，即“处置建筑垃圾的单位，应当向城市人民政府市容环境卫生主管部门提出申请，获得城市建筑垃圾处置核准后，方可处置”；
27、红塔区城市管理综合行政执法局《关于对西横十路倾倒渣土进行认定的复函》，证实玉溪大河二期西横十路、十一路上倾倒的渣土属于建筑垃圾的事实；
28、公安机关出具的情况说明一份，证实经公安机关查找，未找到被告人金某某前科犯罪的刑满释放证明；
29、被告人金某某的辩护人提交的西横十路路面现状照片两张、红塔区人民检察院查扣清单一份，证实西横十路路面修复后的状况以及金某某在案发后向检察机关上交违法所得3万元的事实。
上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人金某某、李某甲违反国家规定，未经批准在国有土地上倾倒渣土，并经由他人倾倒渣土非法获利人民币3万元的行为，属于具备交易特征的经营行为，上述行为扰乱了市场秩序，情节严重，已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。关于被告人金某某、李某甲对事实及罪名的辩解意见以及辩护人关于二被告人行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，二被告人作为村民小组组长，在明知玉溪大河二期以北片区已被政府征收，对在片区范围内的西横十路权属有明确认知的前提下仍然商定向西横十路填倒渣土，收取费用归个人所有，具有利用公共资源为个人牟利的主观故意，客观上也实施了联系人员、填倒渣土、收取费用、收费分配等行为，上述行为扰乱了市场秩序，情节严重，造成了不良的社会影响，符合非法经营罪的构成要件，故二被告人的辩解意见、辩护人的辩护意见与查证事实不符，本院不予采纳。辩护人关于“被告人倒土收费行为无明确法律规定，不符合罪刑法定原则”的辩护意见，刑法第二百二十五条已对非法经营罪的特征表现及行为方式进行了规定和列举，并将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”纳入定罪处罚范围，二被告人行为符合非法经营罪的构成要件，按照该条款追诉具备法律依据，故以上辩护意见本院不予采纳。被告人金某某的辩护人关于“被告人金某某已对路面进行修复平整，其收费的一部分用于平整路面的支出，修复效果较之前更好，且案发后3万元已如数上交，其行为并未造成严重危害后果，情节显著轻微、危害不大”的辩护意见，经查，多名证人均证实西横十路被填倒渣土后路况变差、严重影响通行，且经鉴定，道路恢复费用为319700元，足以证实填倒渣土所造成的严重后果和恶劣影响。被告人金某某对路面进行修复平整、上交违法所得的行为只应认定为悔罪表现，可在量刑时酌情考虑，故以上辩护意见本院不予采纳。被告人李某甲的辩护人关于“被告人李某甲所起作用较小，在倒土过程中还对另一被告人进行过阻止，并在案发前主动退还赃款，未造成财产流失”的辩护意见，经查，被告人李某甲对于倒土牟利的行为具有明确的主观故意，参与了事前商定与事后违法所得的分配，其对另一被告人金某某的劝阻和退款行为系迫于查处压力，并非主观意愿，故以上辩护意见本院不予采纳。其余辩护意见合理部分已经考虑。二被告人系共同犯罪，犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。据此，为维护正常的市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第二十五条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；
二、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
三、涉案赃款三万元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向玉溪市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐文华
审 判 员 岳 冰
人民陪审员 殷忠诚
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 鲁 春