云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）普中民终字第292号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司普洱中心支公司。
法定代表人陈品伟，系该公司总经理。
委托代理人余方，女，系该公司理赔员。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王世芳，女，1980年9月24日生，汉族，初中文化，个体户，镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县（以下简称镇沅县）人，现住镇沅县。公民身份号码：×××。
委托代理人张建平，云南张建平律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）徐楠，男，1974年9月27日生，汉族，高中文化，镇沅县人，现住镇沅县，系镇沅县洪魁民爆有限责任公司驾驶员。公民身份号码：×××。
被上诉人（原审被告）王开敏，男，1964年5月8日生，汉族，初中文化，镇沅县人，农民，现住镇沅县。公民身份号码：×××。
被上诉人（原审被告）镇沅县洪魁民爆有限责任公司。
法定代表人黄茸，系该公司经理。
委托代理人袁开斌，云南恩水律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司镇沅支公司。
法定代表人张兆伟，系该公司经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司普洱中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人王世芳、徐楠、王开敏、镇沅县洪魁民爆有限责任公司（以下简称民爆公司）、原审被告中国人民财产保险股份有限公司镇沅支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服镇沅县人民法院（2014）镇民初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，并于2014年8月29日组织各方当事人到庭进行法庭调查、调解，上诉人太平洋保险公司委托代理人余芳、被上诉人王世芳委托代理人张建平、被上诉人王开敏、被上诉人民爆公司委托代理人袁开斌等到庭参加诉讼，被上诉人徐楠及原审被告中国人民财产保险股份有限公司镇沅支公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2012年9月1日，被告镇沅县洪魁民爆有限责任公司驾驶员徐楠驾驶云J190**号中型厢式货车，由镇沅县洪魁民爆有限责任公司仓库沿恩学线驶往者东方向，09时35分，当车行驶至恩学线K35＋400米坍方路段时，与对向驶来被告王开敏驾驶搭乘原告王世芳的云JDZ9**号普通二轮摩托车左侧发生挂擦，造成被告王开敏及原告王世芳受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。镇沅县公安局交通警察大队于2013年10月19日作出事故认定，认定被告徐楠负此次交通事故主要责任，被告王开敏负次要责任，原告王世芳无责任。原告为治疗伤情先后到普洱市人民医院住院治疗4天、者东镇中心卫生院住院治疗20天、中国人民解放军第六十二医院住院治疗44天（两次，第一次35天，第二次9天），共支出医疗费用34666.95元（其中住院医疗费34046.47元，门诊2620.48元）。2013年11月22日，经云通司法鉴定中心鉴定，原告此次交通事故损伤为九级伤残。事故发生后，被告镇沅县洪魁民爆有限责任公司预先赔偿了原告10000.00元，被告王开敏预先赔偿了原告14000.00元。被告徐楠是被告镇沅县洪魁民爆有限责任公司的驾驶员，事故发生时是履行公务。被告徐楠驾驶的J19002号中型厢式货车在中国太平洋财产保险公司普洱中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者商业责任险，保险限额为100000元。原告起诉请求：由五被告共同赔偿原告医疗费36766.95元（含被告镇沅县洪魁民爆有限责任公司垫付的10000元，被告王开敏垫付的14000元）、护理费6900元、交通费56元、住宿费1550.00元、住院伙食补助费3450元、营养费5000元、误工费78676元、残疾赔偿金84300元、残疾辅助器费3200元、鉴定费700元、伙食费470元，共计221068.95元，其中由被告徐楠、镇沅县洪魁民爆有限责任公司、中国太平洋财产保险股份有限公司普洱中心支公司承担主要赔偿责任，由被告王开敏、中国人民财产保险股份有限公司镇沅支公司承担次要责任，案件受理费由五被告共同承担。
原审认为：公民的民事权益受到侵害，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，赔偿因此造成的损失。本案被告徐楠是被告镇沅县洪魁民爆有限责任公司的驾驶员，事故发生时是履行职务行为，故应由被告镇沅县洪魁民爆有限责任公司赔偿原告的损失。本案被告王开敏驾驶的云JDZ9**号普通二轮摩托在被告中国人民财产保险股份有限公司镇沅支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，被告徐楠驾驶的J19002号中型厢式货车在中国太平洋财产保险股份有限公司普洱中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险，因机动车交通事故责任强制保险合同受害人不包括本车车上人员，故本案应由被告中国太平洋财产保险股份有限公司普洱中心支公司在交通事故责任强制保险赔偿范围及限额内对原告承担赔偿责任，剩余部分由中国太平洋财产保险股份有限公司普洱中心支公司在第三者商业责任险投保限额内赔偿原告，最后仍有不足的由被告镇沅县洪魁民爆有限责任公司、被告王开敏根据其责任对原告承担赔偿责任，故原告要求被告徐楠、镇沅县洪魁民爆有限责任公司、中国太平洋财产保险股份有限公司普洱中心支公司承担主要赔偿责任，由被告王开敏、中国人民财产保险股份有限公司镇沅支公司承担次要责任的诉讼请求原审不予支持。原告主张的医疗费用，其中在思茅老医师门诊支出的100元，因支出时间在原告最后一次住院治疗出院后，原告不能证明该笔费用支出是为治疗事故造成的伤情，且被告镇沅县洪魁民爆有限责任公司、中国太平洋财产保险股份有限公司普洱中心支公司不认可，故对该笔费用不予支持。原告主张护理费以69天每天100元计算，结合原告伤情、住院天数68天及护理人员收入，予以支持。原告主张的交通费56元，客观真实，予以支持。原告主张的住宿费、伙食费本院将结合支出的合法性、客观必要性予以综合认定。原告主张住院伙食补助费以69天每天50元计算，因原告实际住院68天，故予以支持68天每天按50元。原告主张的营养费5000元过高，结合原告伤情，予以部分支持。原告主张的误工费，误工天数自原告受伤之日至定残日前一天为447天，原告主张442天，予以支持，因原告与丈夫经营百货商店，故原告按批发零售业每天178.00元计算误工费，予以支持。原告主张残疾赔偿金按城镇人口计算，因原告与丈夫在集镇经营商店，经常居住地及收入来源均为城镇，故对原告请求按城镇人口计算残疾赔偿金的诉讼请求予以支持。原告主张的残疾辅助器费，因原告未能提交相应票据予以证明，故不予支持。原告主张的鉴定费客观真实，予以支持。本案原告主张的各项损失应按2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准计算，但原告主张按2013年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准计算，予以支持。
结合本案实际，以下赔偿项目及数额将依法列入本案原告王世芳的损失赔偿范围：医疗费34666.95元，护理费6900元（1人69天每天100元），交通费56元，住宿费400元（鉴定2人2天每人每天100元），住院伙食补助费6800元（住院68天每天50元），营养费1000元，误工费78676元（442天每天178.00元），残疾赔偿金84300元，鉴定费700，伙食费300（鉴定2人3天每人每天50.00元），以上共计213798.95元。由被告中国太平洋财产保险公司普洱中心支公司在机动车交通事故责任强制保险范围及限额内赔偿原告120000元，剩余93798.95元由中国太平洋财产保险股份有限公司普洱中心支公司在第三者商业责任险投保限额内赔偿原告，因被告中国太平洋财产保险股份有限公司普洱中心支公司已经承担了全部赔偿责任，故被告镇沅县洪魁民爆有限责任公司、王开敏不再对原告承担赔偿责任。被告镇沅县洪魁民爆有限责任公司预先赔偿原告的10000元，被告王开敏预先赔偿原告的14000元，二被告均要求原告返还，虽本案被告镇沅县洪魁民爆有限责任公司、王开敏对原告不再承担赔偿责任，但二被告均未提出反诉，故被告镇沅县洪魁民爆有限责任公司、王开敏要求原告返还各自赔偿费用的主张，不予支持，被告镇沅县洪魁民爆有限责任公司、王开敏可另案起诉。为此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由中国太平洋财产保险股份有限公司普洱中心支公司赔偿原告213798.95元。以上款项限于本判决生效之日起30日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1600元，减半收取800元，由被告镇沅县洪魁民爆有限责任公司承担560元，由被告王开敏承担240元。
原审判决后，原审被告太平洋保险公司不服，以原审判决赔偿金额计算错误为理由向本院提起上诉，请求二审依法撤销原审判决书第一项内容，改判支付被上诉人王世芳182579.27元，不承担诉讼费。其主要事实和理由为：一审判决计算错误，原告住院伙食补助费，仅为68×50=3400元，而一审判决中计算为6800元，明显错误。一审判决将鉴定费700元以及鉴定时产生的伙食费300判给上诉方，亦不符合法律规定。根据交通事故责任强制保险条款的约定，鉴定费用不属于交强险限额内承担的范围，不应由上诉人赔偿。超出交强险范围的赔偿费用由商业三者险在主要责任限额内承担，即89398.95×70%=62579.265元，一审判决中判决上诉人承担93798.95元明显错误，正确计算应为：34666.95＋6900＋56＋400＋3400＋1000＋78676＋84300=209398.9元在交强险内赔120000元，超出部分209398.95－120000=89398.95元由商业三者险承担，因上诉方为主要责任，应为89398.95×70%=62579.265，故实际应赔付为120000＋62579.265=182579.27元。综述，请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王世芳书面答辩为：一、原审判决书的第一项内容不应因上诉人的上诉理由减少对王世芳的赔偿而撤销，反而应依法增加对王世芳的赔偿30600.34元而改判，上诉费由被答辩人全额承担。原审未按2014年新标准进行计算赔付，按新计算标准赔偿总金额应为244399.09元，原审仅认定213798.95元不当。上诉人上诉提到的伤残鉴定费、赔偿数额等理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉主张，并支持答辩人的答辩主张，对本案予以改判。
被上诉人王开敏未作书面答辩，庭审时口头答辩为，事故后其已垫付了款项，但次要责任只能承担10%，超出款项应当退还。
被上诉人民爆公司口头答辩为，肇事车辆全额投保了交强险和商业三者险，应由保险公司承担理赔责任。
被上诉人徐楠、原审被告中国人民财产保险股份有限公司镇沅支公司未作答辩。
二审期间，各方均未提供新证据。双方对原审认定车辆投保、交通事故认定书及大部分赔偿项目无异议，主要是对赔偿标准及原审确认的赔偿数额是否错误有争议。对无异议的事实，二审予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案交通事故发生后，依据县公安局交通警察大队作出的徐楠负主要责任、王开敏负次要责任的责任认定书，各方均未持异议，本院依法予以采信、确认。据此，上诉人太平洋保险公司作为被上诉人民爆公司所有、由徐楠驾驶的云J190**车辆的保险责任人，应在交强险责任限额范围内全额赔偿原审原告的损失，超过部分在其投保的商业险中依据责任划分各自承担。原审将被上诉人王开敏应承担部分判归于上诉人承担，违反法律规定。另，原审确认的被上诉人王世芳的伙食补助费明显计算错误，上诉人的该项上诉理由成立，二审予以支持。
《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”本案，上诉人太平洋保险公司虽然提供了行业保险条款中对鉴定费、诉讼费等费用免责的规定，但未提供双方认可的书面告知书证明其主张，该免责条款在诉讼中不产生法律效力，故上诉人的该项上诉理由不能成立，二审不予支持。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司镇沅支公司系王开敏驾驶JDZ987号摩托车的交强险承担保人，依据交强险的规定，原审判决其在本案不承担赔偿责任正确。
关于民爆公司主张垫付1万元、被上诉人王开敏主张垫付14000元是否应该返还的问题。本院认为，所垫付款项实为与本案有直接关系的支出，但为减少不必要的讼累，无须再另案处理。二审期间，被上诉人王世芳要求按2014年新规定进行计算赔付的请求，属于二审新增的诉讼请求，依据法律规定，二审不予审查，其答辩理由不能成立。
经审理，本案王世芳的损失赔偿范围为：医疗费34666.95元，护理费6900元，交通费56元，住宿费400元，住院伙食补助费3400元，营养费1000元，误工费78676元，残疾赔偿金84300元，鉴定费700元，伙食费300元，以上共计210398.95元。由上诉人太平洋保险公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费、残疾赔偿金限额内赔偿120000元。剩余的90398.95元，被上诉人徐楠应承担70%，由上诉人太平洋保险公司在商业险范围内代被上诉人徐楠承担70%赔偿责任；由被上诉人王开敏承担30%责任，其垫付的14000元纳入赔偿范围，一并处理；被上诉人民爆公司垫付的1万元，同时予以退还。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律略有不当，判决有误，上诉人的上诉理由成立，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十九条、第三十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省镇沅县人民法院（2014）镇民初字第152号民事判决主文部分。
二、由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司普洱中心支公司在其承保的J19002车辆交强险限额内赔偿被上诉人王世芳120000元，剩余的90398.95元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司普洱中心支公司在承保的商业险范围赔偿被上诉人王世芳63279.26元，总计理赔为183297.26元，款于本判决生效后十日内支付。
三、由被上诉人王开敏赔偿被上诉人王世芳13119.68元，其垫付部分不再退还，款于本判决生效后十日内支付。
四、由被上诉人王世芳退还被上诉人镇沅县洪魁民爆有限责任公司垫付的1万元，款于本判决生效后十日内支付。
五、驳回上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司普洱中心支公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费1600元，已减半收取800元，由原审被告镇沅县洪魁民爆有限责任公司承担560元，由原审被告王开敏承担240元。二审案件受理费1600元，由被上诉人镇沅县洪魁民爆有限责任公司承担1000元，被上诉人王开敏承担400元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司普洱中心支公司承担200元。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 张相云
审判员 赵 勇
审判员 李家宇
二〇一四年九月十日
书记员 丁海洋