山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终765号
上诉人（原审原告）:威海市刘公岛建筑工程有限责任公司，住所地威海市环翠区竹岛街道办事处渔港路9号。
法定代表人：王砚军，总经理。
委托诉讼代理人：张璐、勇冉，山东华田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海金立房地产开发有限公司，住所地威海市统一路410号。
法定代表人：戚敏洁，执行董事。
委托诉讼代理人：曲本辉，男，系该公司员工。
被上诉人（原审第三人）：威海市文登区侯家镇人民政府，住所地威海市文登区侯家镇镇驻地。
上诉人威海市刘公岛建筑工程有限责任公司（以下简称刘公岛建筑公司）因与被上诉人威海金立房地产开发有限公司（以下简称金立房地产公司）、威海市文登区侯家镇人民政府（以下简称侯家镇政府）合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2016)鲁1002民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘公岛建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判；诉讼费用由金立房地产公司承担。事实和理由：一、案涉土地上的建筑物现仍被7户住户占用，该7住户系自侯家镇政府购入相应住房并签订购房合同，该合法购房行为导致案涉抵顶合同无法履行；二、案涉地上建筑物并无产权证明，金立房地产公司将无产权的违法建筑抵顶给刘公岛建筑公司的行为违反法律规定，而该建筑物的价值包含在应抵顶的工程款之内，扣除该部分后金立房地产公司抵顶物远不足约定的价值，该合同存在重大误解，刘公岛公司主张解除符合法律规定；三、根据金立房地产公司与侯家中学签订的合同，7户住户应由金立房地产公司负责迁出并给予补偿，但金立房地产公司与刘公岛建筑公司签订抵顶协议时并未告知该事实，且合同签订后金立房地产公司并未履行对7住户的补偿及迁出义务，其在签订合同时向刘公岛建筑公司隐瞒了主要事实；四、案涉土地若达到可使用的交付条件，必然需要对住户进行补偿并搬迁，现金立房地产公司拒绝补偿并将其补偿问题转嫁我方，双方就此问题并无合同约定和法律依据，亦显失公平，金立房地产公司现已拒绝履行合同主要义务，无法将可使用土地交付我方，符合解除条件；五、根据土地管理办法第45条规定，权利人在办理登记之前先行转让该土地使用权的，应当将土地权利申请登记到其名下后再申请办理土地权利变更登记。经刘公岛建筑公司到相关部门了解，案涉土地应先过户至金立房地产公司名下，再由该公司过户至刘公岛建筑公司名下，案涉土地现未达到交付条件，无法过户至刘公岛建筑公司名下，金立房地产公司未办理变更登记就将该土地抵顶给刘公岛建筑公司，违反了法律规定。
金立房地产公司辩称，双方达成的抵顶协议是刘公岛建筑公司取得20亩划拨土地，其若要将土地变更登记至其名下必须通过招拍挂程序方能实现，无法直接将该划拨土地变更至其名下，刘公岛建筑公司要求金立房地产公司将20亩土地先行变更到自己名下再转让，既不合事实亦无法律依据，双方在合同中约定余下40%工程款以20亩划拨用地抵顶，所以金立房地产公司与镇政府约定，将抵顶工程款的土地直接转给刘公岛建筑公司;金立房地产公司转交给刘公岛建筑公司的是20亩土地及地上建筑物，而案涉7户员工宿舍不在该20亩土地的范围之内，土地证中登记的土地面积实际超过20亩；金立房地产公司与刘公岛建筑公司就侯家镇小学扩建工程结算已经过去二年零九个月，刘公岛建筑公司提起本案诉讼已超过法定的诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。
侯家镇政府未予述辩。
刘公岛建筑公司向一审法院起诉请求：要求解除刘公岛建筑公司与金立房地产公司于2013年6月3日签订的抵顶协议。
一审法院审理查明：2008年8月23日，刘公岛建筑公司与金立房地产公司签订一份《建筑学校校舍施工合同》，约定刘公岛建筑公司为侯家镇学校教学楼、餐厅、伙房、宿舍及附属工程进行施工；决算时按实际建筑面积结算，预算金额合计370万，根据工程进度支付总造价的60%，即222万；余下40%的工程款共148万元，金立房地产公司以原小学20亩划拨用地及土地上所有建筑物，按每亩11万元，计220万元转让给刘公岛建筑公司顶余下部分工程款，待变为商住用地过户时所发生的费用（其中含土地出让金等）由刘公岛建筑公司支付；待工程验收合格时双方进行清算，刘公岛建筑公司所欠金立房地产公司的款72万元，待刘公岛建筑公司世昌大道土地成功拍卖后结清，或用侯家镇教师宿舍工程款抵顶；该工程竣工完成后，土地不能办理过户手续，应在6个月内付给欠工程款148万元，如该土地挂牌出让，土地增值部分归刘公岛建筑公司。合同签订后，刘公岛建筑公司就案涉工程进行了施工。2013年6月3日，刘公岛建筑公司与金立房地产公司就案涉工程进行了总决算，确认金立房地产公司应付款总额为5159098.87元，实付款（含以20亩地抵顶的220万元及税款等）总额为5313208.33元，刘公岛建筑公司应付金立房地产公司款项为154109.46元。同日，刘公岛建筑公司将上述款项付清，双方签署一份协议，内容为：文登侯家小学工程结算已经全部结清，所差款项已经支付给金立房地产公司，金立房地产公司将原小学土地证及土地上所有建筑物转交给刘公岛建筑公司，今后此宗土地与金立房地产公司无任何关系。经质证，刘公岛建筑公司认为该份协议系双方对于以土地及地上建筑物抵顶工程款的约定，金立房地产公司则认为该协议是双方之间交接完毕的证明，金立房地产公司将土地使用权证交付给刘公岛建筑公司，并带刘公岛建筑公司察看了建筑物，已经完成了交付义务。
另查，2008年8月25日，金立房地产公司与文登市侯家中学签订《扩建学校合同》，约定因原学校（初中、小学）年代久远，拟扩建新校舍及附属设施，侯家中学以地顶资，委托金立房地产公司代建；侯家中学原小学划拨土地20亩，原初中路南侧操场13亩，计33亩（含地上附着物）以总价款247.5万元转让给金立房地产公司，作为侯家中学扩建学校的资金投入；侯家中学保证金立房地产公司所派出的威海市刘公岛建设工程有限责任公司承建该项目；教学楼、宿舍、餐厅工程总工程款485.25万元，减去33亩土地转让费247.5万元，加上27万元的供暖设施费，侯家中学应实付工程款264.75万元；原小学20亩划拨土地转到金立房地产公司指定名下（通过招、拍、挂）因故不能转到金立房地产公司指定名下，建校已开支的247.5万元，由侯家中学支付给金立房地产公司；33亩划拨土地（原小学20亩，初中13亩）通过招、拍、挂转为商住用地时，侯家中学所得出让金部分，原额反退给金立房地产公司；原小学内有七户住户，2009年6月份由侯家中学负责迁出，每户补偿5000元人民币，计3.5万元由金立房地产公司负责，多余部分由侯家中学支付。2008年8月27日，侯家镇政府与金立房地产公司签订协议书，约定侯家镇政府承担文登市侯家中学于2008年8月26日与金立房地产公司签订的扩建学校合同的所有义务，侯家镇政府保证于金立房地产公司提出变更侯家小学土地为商业用地之日起五个月内为金立房地产公司办理为商业用地用途，费用由金立房地产公司承担，如侯家镇政府不能为金立房地产公司办理该块地为商业用地，侯家镇政府退还金立房地产公司为扩建中学所花费的247.5万元及利息；侯家镇中心完小、镇中学操场土地为集体土地，侯家镇政府六个月内变该两宗土地为国有划拨土地，如不能改变该土地性质，则金立房地产公司从247.5万元的土地款中扣除75万元，或者工程质量验收合格之时，由侯家镇政府一次性付清该75万元。2010年6月12日，侯家镇政府与金立房地产公司就扩建学校一事签订协议书，约定：1、由于原合同中规定的“甲方小学划拨土地20亩，原初中路南侧操场13亩，共计33亩（含地上附着物）”与实际数量存在差异，经双方协商，上述两宗土地中按33亩划拨给金立房地产公司，其余属于侯家镇政府所有；2、……6、于合同签订之日起，侯家镇政府将上述两宗土地的两个土地证交金立房地产公司保管，金立房地产公司需在一个月内配合侯家镇政府办好包括验收在内的所有完工手续；7、于本合同签订之日起，侯家镇政府应支付给金立房地产公司的工程款全部结清。案涉原侯家小学20亩划拨用地坐落于威海市文登区侯家镇侯家村北，登记的土地使用权人为威海市文登区侯家镇人民政府，土地使用权类型为划拨文国用，土地使用权证号为：文国用（2010）第140001号，该土地使用权证于2010年6月12日由侯家镇政府交给金立房地产公司，于2013年6月3日由金立房地产公司交给刘公岛建筑公司，并一直存于刘公岛建筑公司处。
再查，案涉原侯家小学20亩划拨用地上建有民房，尚有部分居民在居住使用，上述民房系在2000年左右由侯家镇政府出售给案外居民，房屋出售协议书中约定所售房屋只能用于居住，但上述民房并无合法的审批手续、无法办理不动产登记。刘公岛建筑公司主张因上述居民一直在案涉建筑物内居住，金立房地产公司未予清理，导致土地和地上建筑物无法实际交付，双方抵顶协议无法实际履行。刘公岛建筑公司还称，其一直未正式就案涉土地使用权申请办理相关的变性及过户手续，因曾向政府部门咨询，得知因政策原因暂时不能变更。金立房地产公司则主张，办理案涉土地的变更手续并不困难，双方曾口头约定清理居民的补偿费用由刘公岛建筑公司负担，因刘公岛建筑公司一直未将土地使用权过户至其名下，也无权清理上述居民。侯家镇政府则称根据侯家镇政府与金立房地产公司于2010年6月12日达成的协议，侯家镇政府将土地证交付金立房地产公司工程款即已结清，上述民房不在其与金立房地产公司约定的抵顶范围内。
一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘公岛建筑公司与金立房地产公司于2013年6月3日达成的协议系双方真实的意思表示，结合双方于2008年8月23日签订的《建筑学校校舍施工合同》，可以确认该协议内容系金立房地产公司以原侯家小学20亩划拨用地及土地上所有建筑物抵顶了欠刘公岛建筑公司的工程款，尽管上述土地使用权尚在侯家镇政府名下，但因侯家镇政府已通过书面协议将其抵顶给金立房地产公司，金立房地产公司有权进行处分。刘公岛建筑公司主张因案涉土地上的建筑物尚有居民居住导致合同目的无法实现，因双方协议中抵顶的内容包括土地使用权及地上建筑物，而地上建筑物并无产权证书或审批手续，抵顶物的价值主要体现在土地使用权的价值上，地上建筑物有居民居住的事实并不影响土地使用权相关手续的办理，刘公岛建筑公司并未提供证据证实案涉土地无法办理相关的变性及过户手续从而导致合同根本目的无法实现。刘公岛建筑公司亦未提供证据证实存在其他应当解除合同的情形，故刘公岛建筑公司对其主张并未提供充分的证据予以证实，未能完成其举证责任，应当承担对其不利的后果，刘公岛建筑公司的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，判决：驳回威海市刘公岛建筑工程有限责任公司要求解除其与威海金立房地产开发有限公司于2013年6月3日签订的抵顶协议之诉讼请求。案件受理费50元，由刘公岛建筑公司负担。
二审中，当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案中，金立房地产公司与刘公岛建筑公司之间就侯家镇学校工程项目达成施工合同，并约定以案涉20亩划拨土地及地上建筑物抵顶部分工程款，2013年6月3日双方的书面约定，系对双方于此前达成的协议及后期履行行为的确认，亦具有协议的性质。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条之规定，城市基础设施用地和公益事业用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得。另，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。本案中，案涉划拨用地系该土地登记使用权人侯家镇政府抵顶给金立房地产公司，金立房地产公司再抵顶给刘公岛建筑公司，实际上系对划拨用地使用权的转让，而上述抵顶行为的当事人均未举证证实该抵顶行为已经市、县级人民政府批准，故关于案涉土地及地上建筑物的抵顶协议应为无效。刘公岛建筑公司诉请要求解除其与金立房地产公司于2013年6月3日签订的抵顶协议，法院应当依法审查该协议效力，经审查该抵顶协议为无效，故刘公岛建筑公司要求解除抵顶协议理由不当，本院不予支持，相关协议中关于抵顶案涉划拨土地使用权的部分应当认定为无效。一审对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：
一、撤销威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初2001号民事判决；
二、威海市刘公岛建筑工程有限责任公司与威海金立房地产开发有限公司于2013年6月3日签订的关于原侯家小学20亩划拨土地及地上建筑物的抵顶协议无效；
三、驳回威海市刘公岛建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，由威海金立房地产开发有限公司负担25元，威海市刘公岛建筑工程有限责任公司负担25元；二审案件受理费100元，由威海金立房地产开发有限公司负担50元，威海市刘公岛建筑工程有限责任公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
审 判 员 潘 慧
代理审判员 赵 娟
二〇一七年六月二十日
书 记 员 邓雯涛