浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙绍行终字第46号
上诉人（原审原告）新昌中石油昆仑燃气有限公司。
法定代表人杨禹。
委托代理人萨仁。
委托代理人李岩。
被上诉人（原审被告）绍兴市市场监督管理局。
法定代表人魏鹏程。
委托代理人张明星。
委托代理人陈国仁。
新昌中石油昆仑燃气有限公司因诉绍兴市市场监督管理局工商行政处罚一案，浙江省绍兴市越城区人民法院于2014年5月13日作出（2014）绍越行重字第1号行政判决。新昌中石油昆仑燃气有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人新昌中石油昆仑燃气有限公司的委托代理人萨仁、李岩，被上诉人绍兴市市场监督管理局的委托代理人张明星、陈国仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、2002年12月18日无锡永大天燃气集团有限公司与新昌县建设局签订《关于合作开发新昌县天然气利用项目的合同》，约定无锡永大天燃气集团有限公司为新昌县管道天然气项目投资主体，进行新昌县天然气供气设施的建设，并向新昌县居民、企事业单位提供管道天然气。无锡永大天燃气集团有限公司按照有关政策法规和临近城市管道燃气收费标准向用户收取天然气初装建设费，初装费分为管网建设费和开户安装配套费。合同签订后，无锡永大天燃气集团有限公司在新昌县投资设立新昌天然气有限公司，后经数次股权变更，投资主体变更为中石油昆仑燃气有限公司，企业名称变更为新昌中石油昆仑燃气有限公司，即本案原告。
二、2007年1月1日至2012年6月30日期间，原告凭借划定区块之内供气的优势地位，取得住宅小区燃气工程施工工程，分别与浙江中成房地产集团有限公司新昌分公司等房地产开发企业签订天然气管道建设合同，工程内容为：a、住宅小区红线外的中压干支管的建设安装工程；b、住宅小区红线内到用户室内接口前的建设安装工程；c、用户室内至用灶阀前的低压管阀等；d、调压器的配置、安装。价格为每户2600元至2800元不等；其中1900元为小区内天然气建设配套费。上述合同签订，双方当事人已履行，具体如下：1、新昌县金泰房地产开发有限公司已支付给原告663000元，其中按每户1900元支付的小区内天然气建设配套费为484500元，其他费用178500元；2、新昌县金城建设发展有限公司支付给原告286000元，其中按每户1900元支付的小区内天然气建设配套费为209000元，其他费用77000元；3、新昌县新世纪房地产开发有限公司已支付给原告926200元，其中按每户1900元支付的小区内天然气建设配套费为659300元，其他费用266900元；4、浙江金城控股有限公司已支付给原告3746600元，其中按每户1900元支付的小区内天然气建设配套费为2737900元，其他费用1008700元；5、绍兴人和园房地产开发有限公司已支付给原告842400元，其中按每户1900元支付的小区内天然气建设配套费为618400元，其他费用224000元；6、新昌县志生房地产开发经营有限公司已支付给原告223600元，其中按每户1900元支付的小区内天然气建设配套费为173400元，其他费用60200元；7、新昌县恒丰置业有限公司已支付给原告156000元，其中按每户1900元支付的小区内天然气建设配套费为114000元，其他费用42000元；以上其他费用合计1857300元。被告认为原告的行为已构成限定他人购买自己提供的商品的限制竞争行为和作为被指定的经营者借此滥收费用的行为，所收取的其他费用1857300元扣除税费63705.39元后，余款1793594.61元属于违法所得，被告遂作出绍市工商新案字（2013）197号行政处罚决定，决定对原告没收违法所得1793594.61元，罚款1793594.61元。原告不服该处罚决定，向本院提起行政诉讼。
原审法院审理认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条的规定，被告绍兴市工商行政管理局具有对辖区内不正当竞争行为进行查处的法定职权。本案的争议焦点主要为：
一、原告新昌中石油昆仑燃气有限公司的行为是否构成限定他人购买自己提供的商品的限制竞争行为和作为被指定的经营者借此滥收费用。
对限制竞争行为，根据国家工商行政管理总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第二条“公用企业指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。”的规定，本案原告系城市供气经营企业，属于公用企业，符合限制竞争行为的主体要件；其次，从新昌县金泰房地产开发有限公司等房地产开发企业的法定代表人或其委托代理人的笔录可以看出，原告利用其在划定区域内供气的优势地位，以推荐方式强制或变相强制相关房地产开发公司接受其提供的燃气配套设施施工服务，同时，与原告工作人员马世庆笔录、相关《天然气管道建设配套合同》中关于“房产公司付清天然气管道建设费后原告进行庭院管网置换通气”的陈述和条款内容相呼应，能够形成证据链，可以证明房地产开发企业与原告签订天然气管道建设合同过程中，并没有充分的实质上的谈判签约自由，符合限制竞争行为的行为要件；再次，原告利用其供气的优势地位，强制性地把施工工程服务拿到自己手中，使其他有资质的提供燃气管道安装施工服务的经营者丧失了交易机会而受到损害，符合限制竞争行为的后果要件，因此，原告的行为已经构成限制竞争行为。
对滥收费行为，根据《中华人民共和国价格法》第十八条第（四）项和第十九条第一款的规定，原告所经营的管道天然气属于重要的公用事业，价格属于政府定价范围。《浙江省定价目录》【浙价法（2002）331号】规定，管道天然（煤）气属于政府定价范围。2003年2月27日浙江省物价局作出《关于进一步明确〈浙江省定价目录〉有关政策问题的通知》，其中第十一条规定，城市管道煤气等配套设施建设收费的定价范围，授权市人民政府定价。绍兴市发展和改革委员会作为绍兴市人民政府价格主管部门，于2006年12月18日作出《关于新昌县管道煤气配套设施建设费标准的批复》，规定：从2007年1月1日起，新昌县住宅小区管道燃气配套设施建设费，以小区为单位，实行按户和按面积计收两种办法。住宅建筑面积户平均在144平方米以下的小区，一律实行按户计收，标准为每户1900元；住宅建筑面积户平均在144平方米以上的，实行按面积计收，标准为每平方米13元；住宅小区管道燃气配套设施建设范围为小区红线到用户室内接口前的建设安装的材料费、安装费和调试费等全部费用；该项费用由燃气建设安装单位向住宅开发建设单位收取，住宅开发建设单位，一律记入房屋开发建设成本，不得在房价外收取；原实行的燃气初装费一律取消，同时转换为管道燃气配套建设费。根据上述规定，原告与有关房地产开发单位签订的天然气管道建设配套合同中约定的每户1900元的住宅小区管道燃气配套设施建设费为法定依据外，其余费用不在政府定价范围内，原告向有关房地产开发单位收取该部分费用，属于滥收费用。
原告作为公用企业，限定他人接受自己提供的燃气配套设施施工服务，并借此收取不该收取的费用，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，应当根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条的规定予以处罚。同时，根据全国人大法制工作委员会《对〈反不正当竞争法〉和〈价格法〉有关规定如何适用问题的答复》【行复字（2007）6号】的规定，被告绍兴市工商行政管理局对原告进行处罚并无不当。
二、被告作出的行政处罚决定有无超过处罚时效。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”《国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室〈关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示〉的答复》规定“《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形”，本案中原告与多个房地产开发单位分别签订合同滥收费用，符合该答复规定的情形，故被告作出的行政处罚决定并未超过处罚时效。
三、被告作出的行政处罚决定的程序是否合法。《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”被告作出的行政处罚决定符合国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定，无明显违法之处。
综上所述，被告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告的诉讼请求，理由不充分，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告新昌中石油昆仑燃气有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人新昌中石油昆仑燃气有限公司上诉称：一、一审法院认定事实于法无据。1、上诉人不存在依独占地位，实施限制竞争行为。上诉人收取住宅小区红线内燃气配套安装行为是政府部门以文件形式授予的权利。涉案住宅小区配套安装工程全部由上诉人组织有资质的施工单位进行施工。如果该工程不由燃气公司组织实施，无法进行交工后的服务。行业内也都是如此执行。2、上诉人未实施限定房地产公司及房屋购房者购买行为。首先，上诉人与8家房地产公司签署的《天然气配套工程合同》是平等自愿签署。其次，上诉人并未实施限制他人购买的行为。房产公司主张与上诉人签订的合同属于被迫签订，其应当出示证据并向法院或仲裁机构申请撤销该合同，而不是在合同履行完毕后，为推卸向业主“滥收费”的责任，在毫无证据的情形下向被上诉人陈述其系被胁迫签署合同。上诉人与房地产公司按照工程承包合同约定，享有合同权利、履行合同义务，没有利用独占地位，排挤其他经营者的公平竞争。被上诉人提出“无论上诉人客观上是否实施了对不接受不合理收费条件的交易对方拒绝、中断或者消减供应相关商品的行为，客观上足以使房地产开发商产生其开发项目之燃气配套设施必须由其进行施工的胁迫性，从而使房地产开发商在非自愿情形下与之签订工程施工合同”，以此推定上诉人构成限制购买、排除竞争行为，完全违背法律规定。3、上诉人未实施《中华人民共和国反不正当竞争法》第23条所规定的“滥收费”行为。首先，上诉人依据与新昌县建设局签订的2002年《关于合作开发新昌县天然气利用项目的合同》收取天然气工程配套费。该合同第3条约定：“公司有权按照有关政策和邻近城市管道燃气收费标准向用户收取天然气初装建设费”。其次，新昌县发展和改革局《关于我县管道燃气配套设施建设费标准的批复》仅规定小区红线到用户室内接口管道燃气配套设施建设费的收取标准1900元／户，但对于小区规划红线外管道接驳费用谁来承担并未加以规定。新昌县发展计划局《关于暂定我县天然气配套设施费建设费标准的通知》（新发计价（2004）378号）及新昌发展和改革局《转发绍兴市发展和改革委员会关于规范全市管道燃气设施预埋和改造收费的通知》，上述两文件未对红线内和红线外费用进行划分，且价格远大于我公司2007年1月1日至2012年6月30日期间收取的配套费价格。从以上文件看，我公司收费并未违反各项政策法规。4、现有法律、法规的强制性规定中并未禁止燃气公司收取红外线管网建设费。二、一审法院认定被上诉人本次行政处罚未超过诉讼时效，与事实和法律相违背。根据《中华人民共和国行政处罚法》规定“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从行为终了之日起计算”。上诉人实施的数个独立行为性质相同，虽然行为时间接近，但因其分别签订工程合同，由此可以判断，上诉人的行为并非出自同一个故意，不符合连续状态的特点，应当各自计算追责时效。三、一审法院错误认定被上诉人作出本次行政处罚的程序合法，与证据和法律相违背。1、被上诉人调取证据违法。新昌县工商局于2013年3月12日以调查上诉人住所地变更事宜为由，调取本次处罚依据的证据。属以“欺诈”方式取得证据，程序违法。此外，上诉人对被上诉人提供的涉案房地产开发商证明材料的取得方式和真实性不予认可。因为涉案房地产开发商均是本案利害关系方及滥收费的实施人，其证言不应采用并单独作为认定案件事实的证据。比照涉案所有房地产开发商的证词，发现上述证言如出一辙。2、处罚依据的公布程序不当。新昌县发展和改革局文件（新发改价（2006）356号），并未将“原实行的燃气初装费一律取消”的规定通知上诉人。上诉人作为新昌企业，适用新昌发展和改革委员会通知，却被处罚，显然不合法不合理。3、处理举报程序不当。被上诉人应当先对投诉对象（房产公司）进行调查，而非对上诉人进行调查。四、一审未查清本案诸多事实。1、上诉人收取天然气配套使用费的对象是房地产公司，而非业主。2、被上诉人未调出或者全部调出房屋买卖合同的文件，仅以涉案房地产公司员工的阐述，武断推定涉案所有住宅小区的建筑面积均低于144平方米，本次行政处罚的罚款数额可能存在错误。3、被上诉人未核实所有涉案房地产公司未出售房屋的数量，而依据天然气工程配套合同约定的房屋套数，计算处罚数额，缺乏事实依据。4、未区分涉案小区土地性质，错误的认定均为住宅小区。五、被上诉人在认定天然气配套定价事宜方面未充分调取证据。未充分调取工程配套设施的权属事宜，以及上诉人收取工程配套费的成本是否列支天然气价格的情况。上诉人向涉案房地产开发公司签署合同并收取“小区红线外中压干支管网建设费用”的原因在于上诉人存在建设成本，天然气价格远低于购气成本。请求撤销一审判决，撤销绍市工商新案字（2013）197号《绍兴市工商行政管理局行政处罚决定书》，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人绍兴市市场监督管理局答辩称：上诉人是从事燃气输配、销售，燃气管网及管道设施设计、施工、安装、维修等经营活动的公用企业。在新昌城区划定区域内具有管道燃气经营的独占地位。上诉人凭借其在该方面的独占优势，以推荐等方式限定房地产开发企业只能购买其提供的管道燃气配套施工服务。同时上诉人在为房开企业实施管道燃气配套施工工程时，又超出规定的标准收取费用。上诉人的行为即构成限定他人购买其自己提供的商品（服务）的行为，同时又作为被指定的经营者实施了滥收费用的行为。具体情况如下：1、上诉人是公用企业；2、上诉人具有独占地位；3、上诉人实施了限定行为。从证据来看，房地产开发企业均表示在楼盘开发过程中，曾有上诉人工作人员上门对其表示，该楼盘处于县政府指定由其供气的业务区域，该区域的管道燃气设施只能由上诉人来施工。房地产企业为了避免通气困难，与上诉人签订天然气配套合同。参照国家工商行政管理总局《关于电信局对不从该局购买手机入网者多收入网费的行为是否构成不正当竞争行为问题的批复》规定，“限定他人购买其指定的经营者商品”中的“限定”，是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者以强行要求、设置服务障碍、胁迫、推荐、差别待遇等方式，强制或者变相强制他人购买其指定的经营者的商品。本案上诉人正式作为公用企业，利用其在划定区域内的独占优势，采用了推荐的方式，强制或变相强制他人购买其燃气配套设施施工服务。4、上诉人存在滥收费情况。2003年浙江省物价局通过文件明确管道燃气配套设施建设收费属于重要的专业服务，纳入浙江省政府定价目录，由市人民政府定价。2006年绍兴市发改委《关于新昌县管道燃气配套设施建设费标准的批复》规定，原实行的燃气初装费一律取消，统一转换为管道燃气配套设施费。上诉人其提供的管道燃气配套设施施工服务，属于省《政府定价目录》中规定的“重要专业服务”，应当按照政府定价的标准收费。上诉人要求房地产企业承担的小区红线外中压管网的建设费师出无名。对此，《浙江省人民政府办公厅转发省计委关于加强天然气利用工作的意见的通知》及浙价房（1997）209号、（1997）财综66号等文件规定，我省推行“谁投资、谁所有、谁受益”的原则。上诉人也自认“在划定区域内敷设的天然气管网虽属于市政基础设施建设，是原告（上诉人）投资，所有权归原告（上诉人）所有”。且该笔费用已摊入天然气价格成本。省物价局《关于调整﹤浙江省政府制定价格成本监审目录﹥的通知》中规定，管道天然气的价格成本应当是到终端用户的销售成本。在各级文件明令取消初装费的情况下，上诉人再收取该笔费用不合法。5、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》规定所称的滥收费用，是指超出正常的收费项目或者标准而收取的不合理的费用。根据上诉人的询问笔录及发票、合同、缴税清单等证据证明其滥收费用的数额和违法所得。在计算违法所得时，被上诉人扣除了所有非国有出让土地、非住宅用户、非住宅用地、对未履行完毕的合同和上诉人缴税金等所涉及的数额。6、上诉人滥收费用的行为是基于同一违法故意。在2007年以来连续实施数个独立的行政违法行为，触犯同一个行政处罚规定。被上诉人对其处罚未超过时效。请求驳回上诉，维持原判。
庭审中，各方围绕被上诉人作出的工商行政处罚认定事实是否清楚、程序是否合法等争议焦点进行了质证、辩论。上诉人新昌中石油昆仑燃气有限公司在庭审前提交两份说明，说明落款时间为2013年9月20日。本院认为，根据《最高人民法院﹤关于行政诉讼证据若干问题的规定﹥》第五十二条规定，上述说明依法不属于“新证据”，其证明效力本院不予认定。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2014年5月26日，经绍兴市人民政府批准，设立绍兴市市场监督管理局，挂绍兴市工商行政管理局、绍兴市食品药品监督管理局、绍兴市食品安全委员会办公室牌子。绍兴市市场监督管理局是主管食品药品监督管理和工商行政管理工作的市政府工作部门。原市工商行政管理局的职责划入绍兴市市场监督管理局。
本院认为，一、上诉人存在限制竞争和滥收费的行为。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”被上诉人依据该条对上诉人作出行政处罚决定，其认定上诉人存在限制竞争和“滥收费”两个行为，其中限制竞争行为是前提。
首先，上诉人存在限制竞争行为。关于何为《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条规定中的“限定”，国家法律并无明确规定。参考国家工商行政管理总局《关于电信局对不从该局购买手机入网者多收入网费的行为是否构成不正当竞争行为问题的批复》中关于“限定”的解释：“限定，是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者以强行要求、设置服务障碍、胁迫、推荐、差别待遇等方式，强制或者变相强制他人购买其指定的经营者的商品。”从被上诉人制作的原告工作人员马世庆笔录及涉案多个房地产开发企业负责人笔录中可以看出，上诉人利用其作为辖区供气企业的优势地位，告知房地产开发企业小区管道天然气配套工程建设只能或者必须由上诉人进行开发建设。上诉人的这种自我推荐行为，足以迫使房地产开发企业放弃选择其他有资质的施工企业。被上诉人基于上述笔录认定上诉人强制或者变相强制房地产开发企业选择其提供的服务并无不当。
其次，上诉人存在滥收费用的行为。根据《浙江省定价目录》（浙价法（2００2）331号）及2003年2月27日浙江省物价局作出《关于进一步明确﹤浙江省定价目录﹥有关政策问题的通知》规定，城市管道煤气等配套设施建设收费的定价范围，授权市人民政府定价。2006年12月18日绍兴市发展和改革委员会作为绍兴市人民政府价格主管部门，作出《关于新昌县管道煤气配套设施建设费标准的批复》。上诉人与有关房地产开发单位签订的天然气管道建设配套合同中除每户1900元的住宅小区管道燃气配套设施建设费外，其余收费行为不在上述文件定价范围内，该收费行为于法无据。
二、被上诉人作出的行政处罚决定并无超过法定时效。
上诉人虽然先后与多个房地产开发企业签订了不同的天然气管道建设配套合同，但均存在收取每户1900元住宅小区管道燃气配套设施费以外其他费用的情况，均系基于“多收费”的同一主观故意。上诉人的上述行为，系基于同一违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一行政处罚规定的情形，属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的“违法行为的连续状态”。故被上诉人在2013年9月12日对上诉人在2007年1月1日至2012年6月30日之间的违法行为进行处罚，未超过法定时效。
此外，被上诉人在获悉上诉人可能存在违法行为的线索后，委托新昌县工商行政管理局开展相应的调查取证工作，经过告知、听证等法定程序，最终做出行政处罚决定，程序并无明显不当之处。上诉人认为处罚决定中罚款的数额存在计算错误亦无事实依据。
综上，被上诉人作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序并无明显不当之处。一审据此驳回上诉人的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人新昌中石油昆仑燃气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 瑛
代理审判员 梅 云
代理审判员 朱华民
二〇一四年八月二十日
书 记 员 缪洪娇