江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终4197号上诉人（原审被告、反诉原告）：南通银基房地产开发有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：虞金锁，执行董事。委托诉讼代理人：胡东浩，江苏高仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通大恒光学景观照明工程有限公司，住所地南通市。法定代表人：康保生，总经理。委托诉讼代理人：瞿晓东，江苏通衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴燕，江苏通衡律师事务所律师。上诉人南通银基房地产开发有限公司（以下简称银基公司）因与被上诉人南通大恒光学景观照明工程有限公司（以下简称大恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。银基公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、案涉工程尚未进行竣工验收。竣工验收证明书是为了进行综合验收而出具，竣工验收证明书不具有真实性，该证明书上所写开工日期、工程款与实际不符。大恒公司在完工后并未提交竣工资料，监理公司也证明没有实际进行竣工验收。2、工程总价尚未确定，不符合竣工结算条件，应当就工程量进行核对后结算。大恒公司应付的水电费也未结算。3、双方合同约定的无锡域城应为商标品牌，大恒公司提供的永诚激光并非合同约定的品牌。激光灯型为G-5，但大恒公司提供的实物为DG-5。他人购买类似灯具价格较低，大恒公司属于以次充好。其提供的激光灯的效果也不符合效果图的内容，其存在违约情形。4、2015年4月30日材料并未进场，且大恒公司对推迟付款并未提出异议，而是如期进场施工，这说明其同意迟延付款，故2015年5月26日至7月3日的期间不应当扣除，应当一并计算逾期时间。一审判决按同期贷款利率的3倍计算违约金过低。履约保证金属于合同担保性质，一旦违约即应承担责任。大恒公司辩称，案涉工程已验收合格。合同对工程造价有明确约定，总价能够确定。使用的激光灯符合合同约定。一审调减的工期违约金恰当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。大恒公司向一审法院起诉请求：判令银基公司支付工程款180000元，退还质量履约保证金20000元、工期履约保证金20000元，合计220000元，并自2015年10月28日起按年息6%支付逾期付款的利息至给付之日止。银基公司向一审法院提出反诉请求：1.不予退还质量履约保证金20000元、工期履约保证金20000元；2.大恒公司赔偿工期违约金435000元（2015年5月26日至2015年10月24日，按日千分之五计算）；3.大恒公司赔偿质量违约金116000元，并整改到位。一审法院认定事实：2015年4月13日，发包人银基公司与承包人大恒公司签订《名都豪庭亮化工程施工合同》，合同约定：大恒公司承包银基公司名都豪庭小区LED亮化工程，承包范围及内容为1至11号楼及门卫亮化工程；工期为银基公司通知大恒公司之日起一个月内完成；按银基公司提供的图纸按品牌、规格、型号等及实样，由大恒公司承包并负责采购，采购质量由大恒公司负责，大恒公司承诺的材料规格、品牌等一系列技术指标将作为合同附件，并作为验收标准之一，大恒公司所有材料、设备、灯具等，银基公司采取最终验收制；合同采用固定总价，工程总价为58万元；合同签订生效后施工单位进场施工3个工作日内支付合同总额的30%，合同清单内灯具全部安装结束后，3个工作日内支付合同总额的45%，无违反合同约定的，设备安装调试完毕、验收合格并交付后3个工作日内付合同总额的15%，两年质保期后，到期后3个工作日内付合同尾款10%；工期履约保证金2万元，质量履约保证金2万元；大恒公司在工程竣工后，应向银基公司提供4套完整并符合要求的竣工资料，含竣工图纸和竣工验收报告，银基公司接到通知后，必须在七天内组织验收，并于验收合格后七天内签署工程验收证明；验收时，如发现大恒公司责任造成质量问题而需返工或修补时，双方应议定补修措施和期限，并由大恒公司在规定期限内完成；因大恒公司原因不能按合同约定的竣工日期竣工的，工期每延误一天，按合同价的千分之五处以违约金赔偿给银基公司，另外工期履约保证金不予退回；因大恒公司原因工程质量达不到一次验收合格标准的，其质量履约保证金不予退回，另以结算总价3%的款项作为违约金赔付银基公司；银基公司不得拖欠各种应付大恒公司的款项，如未按合同规定付款，应按应付款的银行同期贷款利息作为违约金支付给大恒公司；施工过程中及最终验收时，如发现大恒公司所供材料不符合同附件要求，以及使用假冒伪劣产品，大恒公司必须给付银基公司合同总价款的20%作为违约金，另在三天内必须将不合格产品全部更换为合格产品。合同附件为名都豪庭亮化工程主要材料清单及品牌、亮化工程效果图，其中激光灯约定为：“无锡域城”激光灯，激光功率5W，整机功率780W，水平旋转角0-355度，垂直旋转角0-45度，综合单价88995.31元。2015年4月25日，大恒公司向银基公司提交开工报告，计划开工日期为2015年4月27日，计划竣工日期为2015年5月26日。2015年7月3日，大恒公司向银基公司缴纳工期履约保证金20000元、质量履约保证金20000元，并确认收到银基公司预付工程款174000元。当晚，名都豪庭部分楼栋外观灯饰可点亮。南通供电公司对名都豪庭1幢1单元101室、10号楼商业用房106室的送电日期分别为2015年9月10日、10月13日。2015年10月31日，大恒公司、银基公司及案涉工程监理单位江苏省苏通建工项目管理有限公司（以下简称苏通公司）对名都豪庭夜景照明工程的单位工程竣工验收证明书盖章确认，竣工验收证明书载明：开工日期为2015年5月26日，竣工日期为2015年10月24日，工程已按合同要求完成，经验收检查，符合设计规范及相关要求。2015年12月30日，银基公司向大恒公司支付工程款226000元。审理中，银基公司为证明案涉亮化工程未经竣工验收合格，且未按合同施工完成，施工存在质量问题，向法院提交如下证据：1.监理单位苏通公司于2016年3月28日出具的证明，载明“关于南通大恒光学景观照明工程有限公司的《竣工验收证明书》，当时并没有实际进行竣工验收，业主南通银基房地产开发有限公司为了赶着交房拿备案证明，就直接签了竣工验收证明做资料的”，拟证明案涉工程并未竣工验收。2.编制人为南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）、编制日期为2016年1月22日的银基公司11#商铺与传达室亮化工程（安装工程）预算书，造价6665.67元，拟证明在大恒公司进场施工前，部分工程由南通四建施工完成。3.激光灯照片、无锡域城光电科技有限公司（以下简称无锡域城公司）的工商登记信息、无锡永诚激光科技有限公司的网页简介信息，拟证明大恒公司安装的激光灯系“永诚激光”，而非合同约定的“无锡域城”，该激光灯银基公司已经拆除，并正就此与大恒公司进行协商。大恒公司为证明其安装的激光灯符合合同约定，提交大恒公司与无锡域城公司签订的《地标激光订购合同》及产品的检测报告、产品合格证、使用说明书，域城公司出具的收据，证明大恒公司为履行与银基公司的合同，向无锡域城公司购买型号为G-5W的“永诚激光”1套，符合合同约定。一审法院认为，银基公司与大恒公司签订的《名都豪庭亮化工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定履行。合同签订后，大恒公司履行合同义务，进行了施工，并取得工程竣工验收证明书。该工程竣工验收证明书加盖有银基公司、大恒公司和监理单位苏通公司的印章，其内容应视为三方真实意思表示，具有法律效力。银基公司举证的苏通公司事后出具的证明，不足以推翻工程竣工验收证明书的效力。银基公司举证的南通四建工程预算书，未加盖任何单位的印章，其真实性本院难以确认，且银基公司并未举证证明工程预算书所涉工程量与大恒公司承建工程内容存在重合，不足以证明大恒公司未完成合同约定的施工内容。关于激光灯，合同约定为“无锡域城”，并未明确系品牌还是厂商，大恒公司举证的《地标激光订购合同》等证据，可证明其向无锡域城公司购买了“永诚激光”，应认定为符合合同约定，“永诚激光”是否系注册商标与本案无涉。大恒公司与银基公司签订的《名都豪庭亮化工程施工合同》约定激光灯价格为88995.31元，系综合单价，大恒公司除采购激光灯外还需负责安装等其他事宜，银基公司以大恒公司向无锡域城公司购买激光灯的价格低于施工合同约定为由认为大恒公司存在以次充好的行为，缺乏事实依据，不予采信。综上，银基公司所举证据不足以证明大恒公司未完成施工、施工不符合合同约定，且工程已取得竣工验收证明书，验收意见为“工程已按合同要求完成，经验收检查符合设计规范及相关要求”，故案涉工程已经竣工验收合格，银基公司提出对大恒公司施工是否符合要求进行鉴定，不予准许。对银基公司要求在合同总价中扣除南通四建施工价款及激光灯价款的抗辩意见，不予采纳。对银基公司主张质量履约保证金20000元不予退还以及要求大恒公司支付因施工质量不合格的违约金116000元并整改到位的诉讼请求，不予支持。大恒公司已按合同约定履行义务，工程经验收合格，银基公司应当依约支付工程款。根据合同约定，合同固定总价580000元，银基公司未举证证明施工中存在增减项目等需变更合同总价的情形，故其应当按照合同约定的总价支付工程款，对其要求进行审计的请求，不予准许。合同约定施工期间发生的水电费用由大恒公司承担，但银基公司并未举证证明水电费的金额以及其已代为支付的事实，故该费用无法在本案中一并处理，可由双方另行处理。根据合同约定，“两年质保期到期后3个工作日内给付合同尾款10%”，故合同总价的10%计58000元系质保金，现尚未满足付款条件，大恒公司主张银基公司在本案中一并支付，不予支持。银基公司应支付大恒公司工程款522000元，已支付174000元、226000元，尚应支付122000元。关于质量履约保证金20000元，合同中未约定返还条件及时间，工程经验收合格后即应退还，对大恒公司要求银基公司返还质量履约保证金20000元的诉讼请求予以支持。关于工期履约保证金20000元应否返还，银基公司要求大恒公司赔偿工期违约金435000元的诉讼请求应否支持，本院认为，根据合同约定及开工报告，工期为一个月，开工日期2015年4月27日，案涉工程应在2015年5月26日竣工，竣工后大恒公司应向银基公司提交竣工资料，银基公司应在接到通知后七日内组织验收，验收合格后七天内签署工程验收证明。大恒公司认为其已按期竣工，因供电未及时到位导致验收延后，实际竣工日期并非2015年10月24日，大恒公司应当就此承担举证责任。大恒公司未能举证证明其在竣工后向银基公司提交竣工资料的事实和时间，2015年7月3日的录像也仅能反映工程部分灯饰可点亮，不能证明工程已全部竣工，故仅能以工程竣工验收证明书作为认定竣工时间的依据，即认定案涉工程于2015年10月24日竣工，存在逾期竣工的事实。银基公司主张按合同约定每延误一天按工程总价千分之五计算违约金，大恒公司认为违约金过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。银基公司并未就工期延误造成的损失进行举证，故酌情以合同总价58万元按银行同期贷款利率的3倍计算违约金。关于违约金的起算期间，虽根据合同约定及开工报告，大恒公司应在2015年5月26日前竣工，但合同同时约定，银基公司应在大恒公司进场施工3个工作日内支付合同总价的30%，银基公司至2015年7月3日方才支付第一笔工程款进度款，亦违反了合同约定，其要求大恒公司支付逾期竣工至2015年7月3日期间的工期违约金，有失公平。故本院认为，大恒公司应当支付2015年7月4日至2015年10月24日期间的工期违约金计25764.08元。关于工期履约保证金20000元，合同约定未按约定竣工的，赔偿违约金，且工期履约保证金不予退回，工期履约保证金实际也是关于工期的违约责任的约定，银基公司已主张违约金赔偿，其再主张没收工期履约保证金不予支持。关于大恒公司主张的逾期支付工程款利息，本院认为，根据合同约定，银基公司未按合同规定付款，应按应付款的银行同期贷款利息作为违约金支付给大恒公司。案涉工程经竣工验收合格后，银基公司应在3个工作日内即2015年11月4日前支付工程款至90%即522000元，且应退还质量履约保证金20000元，合计542000元，至该时间点，银基公司仅支付174000元，应付未付款计368000元，该款应自2015年11月5日起计算利息，至2015年12月29日利息计算为2445.67元。2015年12月30日，银基公司支付226000元，余款142000元自2015年12月30日起按银行同期贷款利率计算利息至实际给付之日。关于工期履约保证金，银基公司应予返还，但因大恒公司确存在工期违约行为，对大恒公司主张计算工期履约保证金的利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，银基公司应当支付大恒公司工程款122000元、返还质量履行保证金20000元并支付逾期付款利息，应返还大恒公司工期履约保证金20000元，对大恒公司的其他诉讼请求，不予支持。大恒公司应支付银基公司工期违约金25764.08元，对银基公司的其他反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条之规定，判决：一、银基公司于判决生效之日起十日内向大恒公司支付工程款、返还质量履约保证金计142000元并支付利息（截至2015年12月29日利息为2445.67元；以142000元为本金自2015年12月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、银基公司于判决生效之日起十日内向大恒公司返还工期履约保证金20000元。三、大恒公司于判决生效之日起十日内支付银基公司工期违约金25764.08元。四、驳回大恒公司的其他诉讼请求。五、驳回银基公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4671元，保全费1920元，合计6591元，由大恒公司负担1694元，由银基公司负担4897元。反诉案件受理费4855元，保全费3520元，合计8375元，由银基公司负担8010元，由大恒公司负担365元。二审中，银基公司提交了工程结算初审但和工程量审核单、激光灯订购合同，以证明应扣减相应工程款。本院经审查认为，双方结算应以合同为依据，而非以银基公司单方审核扣减的数额结算，故上述证据均不作为认定本案的证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，建设工程经竣工验收合格的，方可交付使用。案涉建设工程经银基公司、苏通公司验收合格，故银基公司应按约给付相应工程款。银基公司称实际并未验收，但其提交的证据并不足以推翻竣工验收证明书所证明的事实，亦无证据证明银基公司在2015年10月31日后又再次组织过竣工验收。且银基公司已将案涉房屋对外销售并已部分交付，这亦表明案涉工程应为合格工程，否则案涉房屋就不应对外交付使用，故本院对银基公司该主张不予支持。关于工程价款问题，合同约定以固定价结算，银基公司又未能提供证据证明工程中存在增减情形，故应当按照合同约定的总价支付工程款。银基公司在本案中未能举证已代大恒公司垫付了水电费，故一审判决驳回了银基公司该项主张，由双方另行处理并无不当。关于大恒公司提交的激光灯是否符合约定问题，从双方约定来看，大恒公司应交付“无锡域城”、型号为“激光功率5W”的激光灯，大恒公司确也交付了由无锡域城公司生产的相应型号的激光灯，故可以认定大恒公司交付的激光灯符合约定。银基公司称交付的激光灯型应为G-5，但双方合同中对此并无明确约定，且从大恒公司提交的订购合同来看，其当时向无锡域城公司购买的灯型即为G-5，故本院对银基公司该主张不予支持。基于合同相对性原理，他人购买类似型号灯具的价格与本案无关，不应以此推断大恒公司以次充好。银基公司还称激光灯不符合效果图内容，但未能提供相应证据，且从双方约定来看，施工质量标准系按照国家标准，与效果图无关，故本院对银基公司该主张亦不予支持。关于工期违约问题，从开工报告来看，大恒公司进场施工日期为2016年4月27日。按照合同约定在此后3个工作日内即应支付合同价款的30%，但银基公司直至同年7月3日才支付第一笔进度款，故一审法院确定相应工期顺延合情合理。由于合同约定的违约金明显过高，银基公司又未能就其实际损失予以举证，故一审法院予以酌情调减至同期贷款利率的3倍计算违约金，系对双方利益的衡平，并无不当。银基公司称大恒公司当时收款未持异议，视为其同意迟延付款，银基公司该主张无法律依据，本院不予支持。银基公司还称工期履约保证金也不应退回，但从合同约定来看，这亦属于违约金范围，故原审法院对银基公司该项主张不予支持正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9526元，由上诉人南通银基房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 勇审 判 员  季建波代理审判员  刘彩霞二〇一七年二月十三日书 记 员  邹倩云