浙江省海盐县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉盐民初字第2856号
原告：蒉李明。
委托代理人：薛云、文云芳。
被告：胡建中。
委托代理人：俞志光。
原告蒉李明与被告胡建中提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2013年10月29日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员李亚平适用简易程序于2013年12月3日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员甘琴飞担任审判长，与代理审判员李亚平、人民陪审员徐仁奎共同组成合议庭，并于2014年3月10日第二次公开开庭进行了审理。原告蒉李明及其委托代理人薛云（薛云第二次开庭未到庭）、文云芳、被告胡建中（第二次开庭未到庭）及其委托代理人俞志光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒉李明起诉称：2011年9月，被告因自家建造辅房需要雇佣原告为其干活，原告所从事的是泥工活。9月13日下午，原告接受被告的安排和指令，在与其他同事一起更换楼板时因楼板断裂而坠落致伤，后被告将原告送往海盐县中医院进行住院治疗。经医院诊断为左2-8肋骨骨折、左肩锁关节脱位、肺挫伤和全身多处软组织挫伤，后于2011年9月21日进行左肩锁关节脱位切复内固定术。2013年1月14日至2013年1月22日原告再次入院行左肩锁关节内固定取出术。2013年4月17日，原告委托湖州浙北司法鉴定所对原告伤残等级、休息、护理、营养期限进行评定，经鉴定，原告因外伤致左肩锁关键节脱位术后，左肩关节功能丧失25%以上，左侧多发肋骨骨折（合计5根以上），属《人标》九级伤残，休息期限（含住院）拟为7个月，护理期限（含住院）拟为2个月，营养期限为1个月。原告认为，公民享有生命健康权。原告在从事雇佣活动中受伤，被告作为雇主，应当承担赔偿责任。据此，原告现根据我国相关法律规定，特向贵院起诉，原告诉讼请求：1、被告胡建中赔偿原告各项经济损失123288.23元；2、被告承担本案诉讼费用。本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、被告胡建中赔偿原告各项经济损失123890.83元（其中医疗费用增加至25378.83元）；2、被告承担本案诉讼费用。
被告胡建中答辩称：1、原、被告之间不是雇佣关系。原告承揽建设施工被告家的辅助房工程，原告以自己的技术、设施自行召集固定施工团队进行施工。原告自己是长期从事建筑业的，以建筑业为职业，最终他们建造房屋的目的就是为了建造辅助房交给被告，而不是单纯的提供劳务，所以本案性质是承揽合同关系，应根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定确认双方之间的责任；2、农民自建低层住房的建筑不适用我国的建筑法，因此原告在施工当中不需要相应的资质要求，因此被告无选任过错，被告不需要承担赔偿责任；3、原告起诉的各项费用，有的费用没有法律依据，标准过高，具体在举证质证阶段详细阐述。综上，被告请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张，举证如下：
1、病历二份，用以证明原告因为建房坠落受伤后看病、住院治疗的情况；
2、住院收费收据二份及费用清单一组，用以证明原告为治疗支出住院医疗费24776.23元的事实；
3、司法鉴定意见书和鉴定费发票各一份，用以证明原告伤情构成九级伤残及误工期、营养期、护理期的鉴定，原告因此支出鉴定费1500元的事实；
4、村委会证明一份，用以证明原告的被扶养人情况；
5、户口簿一本，用以证明原告与被扶养人的关系；
6、对张某、吴某的调查笔录二份，用以证明原、被告之间存在雇佣关系以及原告受伤的过程；
7、意外伤害保险单及中国人民财产保险股份有限公司意外健康赔款／费用计算书、损失清单各一份，用以证明原告在中国人民财产保险股份有限公司参加了意外伤害保险并因本案事故获取了5000元的保险理赔款的事实；
8、门诊收费收据（复印件）三份，用以证明原告因伤门诊治疗另支出医疗费602.60元的事实。
根据上述举证，原告方另有损失：1、误工费18695元（7个月×32048元／年÷12个月）；2、护理费5341元（2个月×32048元／年÷12个月）；3、住院伙食补助费465元（31天×15元／天）；4、营养费900元（30元／天×1个月）；5、残疾赔偿金58208元（14552元／年×20年×20%）；6、被扶养人生活费3403元（10208元／年×5年×20%÷3人）；7、精神损害抚慰金10000元。
被告胡建中质证意见：对证据1、4、5均没有异议；对证据2中，2011年10月6日的这份没有发票的原件，这里存在发票是否报销的问题，所以对没有原件的这份收费收据不予认可。对2013年1月22日的这份收费收据没有异议；对证据3的鉴定意见书有异议，鉴定的时候被告没有在场，鉴定意见有不合理之处。特别是对于误工费的鉴定，因为发生事故的时候是2011年9月13日，原告第一次住院时年龄未到60周岁，而第二次住院的时间是2013年1月14日到1月22日，这个时候原告已超过60周岁的，但是鉴定报告没有区分上述情况，而是综合核定误工期限。所以这部分我们认为应该要分别予以区分；对证据6真实性无异议，该证据主要证明二个问题，一是证明原告蒉李明因缺乏安全措施摔下受伤，第二是原告负责雇佣其他工人，是具有相对独立的、固定的农村施工队伍，所以原、被告之间建房是一个承揽合同关系；对证据7真实性没有异议，保险期间从2011年6月到2012年6月，原告在建造被告房屋之前已投保，证明原告具有相对独立的身份，对自己所从事的职业风险有所预期，从而也证明原告作为农村建房承揽人的身份。报销单据是支付医药费的，所以不应当重复计算，原告不能获得双重赔偿；对证据8本身无异议，但该部分费用已由原告向保险机构报销，不应再计算在赔偿款内。
本院认证意见：对原告提供的证据1、4、5、6、7、8，被告对其均没有异议，本院经审查予以认定；对证据2的收费收据及费用清单均由海盐县中医院加盖财务章，该证据具有真实性、合法性和关联性，故本院予以确认；对证据3，被告对该鉴定意见书有异议，但经本院释明被告未向本院提出重新鉴定的申请，故本院视其自愿放弃相应诉讼权利，经审查，本院认为该份证据具有真实性、合法性和关联性，故本院予以认定。
原告申请证人张某、盛某、吴某出庭作证，用以证明原、被告之间系雇佣关系及原告是在为被告建造辅助房的过程中摔伤的事实。
证人张某（男，1952年7月10日出生，汉族，住海盐县通元镇镇北村高竹浜37号，公民身份号码××）陈述称：证人从事小工，证人与原告认识很多年了，以前证人跟着原告妹夫一起工作，后来证人跟着原告一直在做小工，原告经常带着几个人一起。证人与原告一起做的小工大多是造小房子、墙圈什么的，设备、搭脚手架是证人到原告那里拿的。证人到被告家造辅助房也是原告叫证人去的，当时工钱是按照先前行业内的习惯以60元一工结算的，一天算一工，做一天算一天，房子造好后再拿工钱。一般来说，证人的工钱是被告给原告，再由原告发给证人的，被告不是直接发给证人工钱的。原告自己拿了升降架、跳板、搅拌机等工具来工作。证人并不清楚被告家的辅助房有没有审批手续。9月13日那天下午，有多个人在被告家做，证人在墙外面撬，原告和其他几个人在弄楼板，是说要把楼板缩进去，当时因为他们弄的楼板是旧楼板，质量不好，所以原告就从上面掉下来了，但楼板没有掉下来。因为证人在外面，所以整个过程证人并没有看清楚。原告掉下去后，证人过去看时发现原告头和手都受伤了，后来原告就被送医院了。
证人盛某（男，1960年11月6日出生，汉族，住海盐县通元镇镇北村盛家埭7号，公民身份号码××）陈述称：证人从事小工，证人叫原告舅舅，与原告搭档有5年时间了，都是做些造辅助房、围墙的工作，是原告带着证人一起做的，证人到被告家造辅助房也是原告叫证人去的。搅拌机、架子等工具是原告提供的。证人的工钱是说好由被告给原告，再由原告发给证人的，做一工算一工，原来证人与原告在上一家做的时候就已经说好下一家是到被告家，工钱计算和上一家是一样的。证人并不清楚被告家的辅助房有没有审批手续。证人与原告等共8个人一起扛楼板，4个人一边去扛，证人与原告分在二边，扛过去后把楼板拉到挑阳台那里。当时站的高度大概有2米8左右，所以没有必要搭排。把楼板拉上去的时候二边是有跳板的。原先楼板是放在被告家前面的被告哥哥家场地上的，楼板不是新的，场地上还有几块楼板，证人不知道哪几块是被告的，只知道去扛，看起来这块楼板也还好，当时被告哥哥在场帮忙的，但证人并没听清被告哥哥在说什么。9月13日那天下午，大家准备把楼板移进去，是用带绳的钩子勾住楼板边上的孔然后移过去，证人这一边先移好了，原告那边还没移好，证人就先去拎砂粉了，但某证人转过身就发现原告那边的楼板的一个角碎了，原告已经掉下去了，然后原告就被送医院了。
证人吴某（男，1953年6月3日出生，汉族，住海盐县通元镇镇北村沈家14号，公民身份号码××）陈述称：其和原告一起干活有将近10年了，一般六、七个人一起干活的，原告是“组头”师傅，原来是原告妹夫带头的，后来换作原告的，有活的时候原告就会叫其，工钱也一般是原告跟东家结算，结算好再由原告给其，造房子的搅拌机、架子都是原告提供的，原来是原告妹夫的。其是小工，原告是泥水工，工钱数额不同的。干活的时候，具体派工是原告负责的。2011年9月，原告叫其到被告家造房子，其的工钱按70元一天计算，记工由原告记，工钱本来是原告去结算的，后来出事后曹某去结算的。其不知道被告家的辅助房有没有审批。原告摔下的过程其比较清楚，当时牛腿上面已经平放了二块楼板，楼板是东家（即本案被告）提供的。东家要求把东面那块换掉，木匠说东面那块楼板破的，要么拖进架在墙基上，东家也同意的。其和原告等人就准备先把西面那块楼板移进架到墙基上，中间缝塞点砖，东面那块不动，再浇上水泥就好了，但是在移西面那块的时候就出事了。当时其和原告一起站在南面墙体上，站的砖头大概24公分宽，用一个带钩的绳子钩住楼板的孔来拉楼板，张某在外面帮忙撬楼板，在拉西面那块楼板的时候，拉的孔子碎了，原告和其一起摔到了墙里面，因其摔在原告身上，所以没怎么受伤。当时墙里面放了升降架，但没有放跳板，本来想放跳板的。当时拖的时候被告是不在现场的，平时被告也很少到现场，等于是托给原告做。对于楼板的情况以及楼板到底是谁的这些方面其并不清楚，出事后东面那块楼板也没有换，还是架在上面。
被告对上述三位证人证言的质证意见为：三位证人的说法基本上是实事求是的讲法。首先，证人证言至少证明了包括原告在内的是一个比较固定的从事农村低层房屋的施工班子，有自己的施工设施以及相应的技术人员和分工，同时工钱的结算也是工程完工后房东支付给原告，原告再分发给各施工人员，上述的事实均证明了原告在从事农村低层房屋建造过程中，与房东形成的都是承揽的关系。三位证人讲他们为胡建中造房，而不是提供劳务。至于施工方式是包工、不包料，工钱是完工后结算，这点都说明是承揽的性质。其次，事实上，楼板架之前被告并不在现场，在楼板架上去之后，木工跟被告说楼板有裂缝，所以被告向原告等人提出要换掉。然后张某说把楼板撬进去，架到墙上，所以他们就把楼板移进去。这也说明原告等人的施工行为是相对独立的，并不是受胡建中现场指挥或者控制的。被告要求换楼板，并不存在指示上的过失，其要求更换的理由是楼板是旧的、质量不好。但是楼板架之前，施工人员应当注意旧的楼板，存放时间久的楼板混凝土和钢筋有松动的，用钩子拉孔是危险的。楼板只是因为钩子拉住孔，然后碎裂了，钩子没有地方着力了，原告才因此摔下去了。原告做这种工作也很长时间了，原告应当是可以预见危险性的，应该自己做好保护措施。证人讲的过程说明了施工过程基本上是独立的过程，原告摔下来是因为其自身疏忽大意，没有采取安全措施；最后，证人证言与原、被告之间的讲法有些地方不一致，根据证人的讲法，其施工方案是有问题的，按照证人吴某的讲法，事实上整个组织施工并不是针对要换的楼板，因为这个楼板已经架好了，不打算换的，而是仅仅把里面的楼板拉出来，中间塞点砖头，外面的楼板没有动。东面的楼板还是架在最外面。因为整个楼板的拖动，人没有做任何保护的站在墙上，本身就是有很大的风险性。原告组织施工本身有不安全的隐患在里面，因为证人之间的讲法不对应，所以施工方案这个问题也一直是一个猜测。
本院认证意见：上述三位证人证言，在陈述过程中基本上没有矛盾之处，被告亦予以认可，故本院予以确认。而对于施工方案上证人证言之间确有不同，对此施工方案的说法本院只能确认原告方首先是要先把西面那块楼板拖进，在拖进的过程中发生了事故。
被告申请证人曹某出庭作证，用以证明原、被告之间的关系及事故发生的情况。
证人曹某（男，1958年6月4日出生，汉族，住海盐县通元镇镇北村高竹浜18号，公民身份号码××）陈述称：证人从事泥工已10年了，与原告搭档有4、5年时间，证人与原告一起到被告家造辅助房的。原告有一个班子的，比较固定，以原告为主，排料、搅拌机都是由原告提供的。证人的工钱都是做之前就讲好的，结算都是由东家给原告，再由原告发给证人和其他人的。证人和原告都是75元一工。后来因为原告出了事，房子造好后证人代原告与被告结算的，被告一共给了10000多元，除了大工、小工，还包括五、六千元的排料钱。证人并不清楚被告家的辅助房有没有审批手续。9月13日那天下午，证人当时也站在上面，高度大概2米8左右，因为要把楼板移进一点，原告用钩子钩着楼板边上的孔准备把楼板移进去，二个人拉这个孔，但是孔裂了，原告就掉下去了，头上、脸上都是血，被告把原告送去了医院。这些楼板原来放在被告家前面的被告哥哥家场地上，可能放的时间久了。因为要把楼板拖进去，移的时候原告是站在30公分宽的墙上，原告那边下面是空的，没有搭排，所以直接摔到了地上。
原告对上述证人证言的质证意见为：一方面，证人曹某的证言证明了原、被告之间的工钱是点工结算，大工是75元，是固定的，不存在原告在工钱中多提成、被告多支付给原告工钱的情况。在农村中建房的班子其实是松散的，就是几个人做大工、几个人做小工。东家不可能每个人叫，他们是一起的，就一起去做工了。另一方面，这个楼板他们已经扛上去了，安放的过程中，由于楼板边上的孔碎了，因为这个原因导致他的钩子松了，而从墙上摔下来了。这样的建筑过程中就是站在墙上架楼板，不可能在旁边搭安全棚，所以他们的操作过程也是规范的、符合常理的。因此从这个证人的情况看，原告摔伤主要是由于被告提供的楼板的质量问题。
本院认证意见：上述证人证言，与原告方申请的三位证人证言相互印证，原告亦予以认可，故本院予以确认。
本院向原、被告出示本院依职权向原、被告所作的询问笔录三份、现场拍摄的照片二组、本院向被告哥哥胡建良所做的询问笔录一份、本案第一次开庭中的证人张某补充询问笔录一份。
原告质证意见：对上述笔录、照片本身均无异议，但对其中部分笔录中当事人陈述的内容有异议，其中对2014年1月16日、2014年3月6日的询问笔录中被告陈述认为原告已报销的医疗费不能再予以诉请该部分内容表示不认可，对被告陈述的楼板拖动情况与实际不符，故原告也不认可，对于2014年1月22日的询问笔录上可知原告提供的牛腿外沿的二块楼板都是旧的，对于被告哥哥的询问笔录中被告哥哥陈述不客观，不予认可，对于证人张某的陈述，因张某实际在下面撬楼板，对事情发生经过不可能看得很全面，故对张某的该部分陈述不认可。
被告质证意见：对上述笔录、照片本身均无异议，但笔录中当事人对楼板拖动情况、拖哪块楼板表述有不一致，无法判断真实性，且农村建房中使用旧材料是正常的，关键还是原告自身施工过程不注意安全引起的事故，是其组织的施工方案有问题，其自身安全防护措施未到位，被告本身并无指示上的错误。
本院认证意见：上述证据均系本院制作，对证据本身的真实性、客观性及与本案的关联性予以认定，至于上述笔录中相关当事人陈述的客观事实有矛盾之处，但结合原、被告的举证情况及逻辑推理，本院对原告系在拖动西面楼板过程中发生事故这一事实予以确认。
另，原告向本院陈述称：原告一直住在农村，从事20多年的泥工工作，一直造农村里的房子。二年前原告跟着妹夫做高层的住宅房，但原告自身没有工匠证。后来妹夫退出后，原告就自己造低层的房屋，经常是和证人盛某、曹某一起的。原来排料、搅拌机都是原告和妹夫一起买的，妹夫退出后，都是原告自己在用，造房子的其他工具如要用的话原告就会去妹夫那里拿。造房子的时候原告会记工，其他工人自己也记自己的工，造好房子后要核对的。工钱结算一般都是原告出面与东家结算，东家将工钱给了原告后，再由原告将钱发给其他人。原告作为泥工的工钱和其他人是一样的。造被告家的辅助房是原告的妹夫联系原告去的，当时说好按点工结算。从到被告家造房子到出事故那天大概有3、4天左右。当时楼板原告也去扛的，楼板放在被告哥哥家那里，几块楼板是放在一起的。原告起初并不知道其中有一块楼板是原告哥哥的，后来他哥哥说有一块楼板是他的。因为现场另一块楼板上面没有50公分的面张，而他哥哥的这一块表面上看起来还是好的，他哥哥没有说什么还一起帮忙扛的。楼板架上去的时候被告并不在现场，他哥哥的这块是架在牛腿最外沿的位置。牛腿上面并齐共放了二块，里面那块是被告的，也是旧的。楼板架上去后第二天，被告跟其说牛腿最外面那块楼板很旧、有裂缝，要求换掉。因为这块楼板已经架好，水泥也已浇好，原告认为这块楼板移到里面就不要紧的，被告也没说换掉具体怎么操作，原告就打算先把里面的拖拖进，再把最外沿那块楼板往里拖进，把里面那块架在里墙部分上，把外面那块拖到外墙部分上。拖的时候原告站在墙南面角落墙上，原告这边站二个，对面也站二个，几个人一起拖。原告他们是用钢筋做的钩子钩住楼板二端的孔，这个钩子是二叉的，钩住楼板上的孔，钩子上系了绳子，原告是抓着绳子往里拖的，同时下面有人帮忙用椽子顶楼板。当时原告是在拖里面那块楼板的时候摔下去的，是里面那块楼板角碎的。当时原告是站在墙上的，摔下去的那边没有搭排，下面是空的。摔伤后被告曾给过原告2500元的医疗费，原告自己到自己投保的保险公司报销了5000元费用。
被告向本院陈述称：被告房屋的主楼是原告妹夫造的，被告要造辅助房也是通过原告妹夫联系原告的，当时说好按点工计算工钱。造辅助房是被告包给原告做的，被告一般不在现场看的，缺材料的话叫原告联系被告，被告再联系配给原告。这个所造的辅助房是平房，但没有审批手续。从造房子到出事故，原告在被告家大概做了将近一个礼拜。裂孔的那块旧楼板是他哥哥的，放了很多年了，面张上看起来还好。被告自己有4块楼板，哥哥有一块，哥哥的那块和他的放在一起的，被告自己的楼板都是比较新的，被告哥哥的那块已经有20几年了，很旧的。他哥哥的那块被原告他们架到了牛腿最外面。牛腿上面并齐共放了二块，里面那块是被告的，是以前拆羊棚剩下的楼板，是旧的，有5年左右。楼板被架上去的时候被告并不在现场。后来被告回来时木匠告诉被告牛腿最外面那块楼板有裂缝，必须要换掉，所以被告要求原告他们更换楼板，但他们说换到墙基上也可以，被告也没反对。至于怎么弄是原告他们自己决定的，被告也没看他们弄，然后弄的过程中就出事故了。那天被告正好在家里，原告摔下来的时候被告没有看见，是有人说发生事故了被告才从家里出来看的，看到原告受伤了，被告就给他送到医院了。原告当时拖的那块后来一角碎掉的那块楼板是牛腿外面他哥哥的那块楼板。被告的确给了原告2500元算作医疗费，其中300元是直接交给医院的。原告的工钱是算开的，是房子造好后由曹某代原告一起结算的，包括给原告的排料钱。
据此，本院确认案件事实如下：
原告家住农村，从事多年的泥工工作。近二年，原告经常带着几个泥工、小工（包括本案证人盛某、曹某、吴某）一起到东家干活造房，出面联系、记工、结算均由原告负责，建房的工具、设备由原告提供。2011年9月初，原、被告经原告妹夫介绍联系，由原告联系其他工人去被告家建造辅助房。原、被告双方口头约定工资按点工计算，大工75元一工，小工60元一工，被告提供建房材料，原告自备工具设备，房屋建好后，包括排料钱在内的工钱由被告一次性支付给原告，再由原告发给其他工人。后，原告与其他工人一起到被告家建造辅助房。上述辅助房的建造被告未办理审批手续。建房期间，被告通常不在现场。建房过程中，因被告提供的楼板放在被告家前面的哥哥家场地上，故原告与其他工人一起前去扛楼板并将楼板架到所建房屋上。被告哥哥家有块年久未用的楼板也与被告提供的楼板放在一起。原告认为被告哥哥的这块楼板表面看起来还好，遂与其他工人以及被告哥哥一起将这块楼板扛过去，并将该楼板架在房屋牛腿最外沿。牛腿上并齐放了二块楼板，最外沿系被告哥哥的楼板，里面是被告自己的。被告陈述中确认称，牛腿最外沿其哥哥的楼板已放有20余年，而被告自己的即牛腿里面的那块楼板也是旧的，已放有5年左右。架楼板时被告本人并未在场。2011年9月13日，被告向原告告知牛腿最外面（也就是东面）的楼板系旧的楼板、有质量问题，要求原告将楼板更换。原告与其他工人遂决定采取措施对相关楼板进行拖动。为此，原告与他人用带钩的绳子勾住楼板边上的孔进而拖动楼板。在首先拖动里面的那块楼板（也就是西面被告自己那块）时，原告与另一工人吴某一起站在宽度较窄（20至30公分左右宽）的南面墙端，所站高度为2米以上，下面未有搭排等安全设施。在移动里面（亦即西面）的那块楼板过程中，原告因正在拖动的楼板一角碎裂从而摔下受伤。摔倒时被告未在事故现场。后被告到现场查看，并于当日送原告到海盐县中医院治疗。事故发生后，原告先后二次在海盐县中医院住院治疗，第一次住院时间为2011年9月13日到2011年10月6日，第二次住院时间为2013年1月14日到2013年1月22日，出院后原告又多次到海盐县中医院门诊治疗，共支出医疗费25378.83元。原告治疗期间，被告支付原告2500元作为医疗费，原告则向自己投保意外伤害险的保险公司报销了5000元医疗费用。
2013年4月17日，原告之伤经湖州浙北司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：原告因外伤致左肩锁关节脱位术后，左肩关节功能丧失25%以上，左侧多发肋骨骨折（合计5根以上），属《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》九级伤残，休息期限（含住院）拟为7个月，护理期限（含住院）拟为2个月（每天壹人计算），营养期限为1个月。原告因此支出鉴定费1500元。
另查明，原告有母亲李妹囡（女，1930年7月1日出生，汉族，住海盐县通元镇镇北村李家堰桥1号，公民身份号码××，原告父亲已死亡。原告父母共育有三个子女，即蒉里英、蒉菊英及原告蒉李明。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。
本案中，通过庭审，原、被告之间对原告在施工中受伤的事实均无异议，本案主要的争议焦点为：1、被告胡建中与原告蒉李明之间是雇佣关系还是承揽关系？2、原、被告对事故的发生是否具有过错？如果有过错，那么过错的程度如何？
一、对于原、被告之间的关系问题，本院认为，原告在多年的建房工作中，已组成了一个较为固定的建房施工队伍，原告与东家即被告之间实际构成包工不包料的承揽合同关系。一方面，原告出面联系被告，并自备相应建房工具，被告一般也不在现场，没有进行管理活动，所以原告建房过程较为自主、自由，并不受被告约束；另一方面，对于报酬的结算，原、被告口头约定虽为按点工结算且原告工钱和其他工人计算一样，大工75元一工，小工60元一工，但双方约定结算时间为房屋造好后，并一次性由被告向原告付清包括其他工人的工钱及原告提供的排料款，且建房过程中原告要对其他工人记工，故工钱结算其实是原告包工，而为了确定具体支付数目才约定了具体的计算标准。上述内容均符合双方构成承揽合同关系的特点。
二、对于事故发生中原、被告的过错问题，本院认为，一方面，被告在建房过程中仍有一定的指示活动，指示过程中被告对损害的发生存在过错。在建造过程中，被告应对于自己提供给原告的建房材料的相关情况有必要的说明告知义务，被告明知其提供的楼板与其哥哥家的楼板放在一起，且哥哥家的楼板已年代久远，但被告事先未予说明，导致该旧楼板被架上去，并导致后来其要求更换楼板，从而增加了危险发生的可能性、埋下了发生危险的隐患。且被告应向原告提供没有安全隐患的材料，而原告系在拖动被告提供的楼板过程中因楼板孔破裂才发生事故。再者，被告也承认其辅助房的建造未办理审批手续，也不应当进行建造。故此，被告对于损害的发生存在过错。另一方面，原告作为有多年经验的施工人，对于施工材料也应当有一定认知，且原告在知晓楼板是旧的前提下，应负有更加注意的义务，应当更加注意安全防范，其操作方式（即更换方式）应有别于更换新楼板，但其在移动楼板时未采取任何安全措施、疏忽大意，从而导致事故发生，故原告自身也存在过错。
综上所述，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。结合原、被告之间的关系、事故发生经过及原、被告双方对损害发生的过错程度，本院确定被告对原告的损失承担45%的赔偿责任。
原告的损失有：1、医疗费，结合原告提供的收费收据和用药清单，本院核定为25378.83元；2、误工费，事故发生时原告未满59周岁，被告认为原告第二次住院时已超60周岁，故误工时间应分开计算，本院认为原告的误工时间应从原告受伤之时计算，经鉴定误工期限为7个月，本院予以支持，原告的计算标准于法不悖，本院予以确认，故误工费为18695元；3、护理费，原告计算标准及计算方式符合法律规定，本院予以确认，费用为5341元；4、住院伙食补助费，原告二次住院，住院时间共31天，原告计算标准及计算方式符合法律规定，本院予以确认，为465元；5、营养费，结合原告伤情及实际情况，本院酌定为300元；6、残疾赔偿金，原告计算标准及计算方式符合法律规定，本院予以确认，为58208元；7、被扶养人生活费，被扶养人即原告母亲，事故发生时已超80周岁，共有3位扶养人，故原告计算标准及计算方式符合法律规定，本院予以确认，为3403元；8、鉴定费1500元，被告没有异议，本院予以认可。综上，原告物质性损失共计113290.83元，被告胡建中应赔偿原告物质性损失50980.87元（113290.83元×45%）。原告因本次受伤已构成九级伤残，客观上给其带来了精神损害，故其主张精神损害抚慰金符合法律规定，但考虑到原告对该损害的发生自身亦有过错，故本院酌定精神损害抚慰金为4500元。综上，被告共应赔偿原告各项损失55480.87元，扣除被告已支付的2500元，被告实际尚应赔偿原告52980.87元。被告认为原告的医疗费中有5000元已到原告自己投保意外伤害险的保险公司予以报销，故该5000元应从损失数额中扣除，该意见于法无据，本院无法支持。原告的其他诉讼请求，本院无法支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告胡建中赔偿原告蒉李明损失人民币52980.87元，于本判决生效之日起十日内清结；
二、驳回原告蒉李明的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2778元，由原告蒉李明负担1590元，被告胡建中负担1188元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起内向本院申请执行。
审 判 长 甘琴飞
代理审判员 李亚平
人民陪审员 徐仁奎
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 周月华
（附页）