浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第81号
上诉人（原审被告）：文晔领科商贸（上海）有限公司杭州分公司。
负责人：许雯婷。
委托代理人：薛丽丽、董婷。
被上诉人（原审原告）：丰亚。
委托代理人：苏雷鸣。
上诉人文晔领科商贸（上海）有限公司杭州分公司（以下简称文晔公司）因与被上诉人丰亚劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第1871号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2009年3月17日，丰亚进入文晔公司工作，从事销售工作，双方签订《劳动合同》一份，丰亚并签署廉洁约定书一份，保证为文晔公司工作期间系专职、全日制工作，未经文晔公司书面同意不得在任何时间为除文晔公司以外的任何公司、代表处、机关、事业单位等各类实体或组织提供劳务、兼职服务或者自己开业生产或者经营任何业务。2013年3月18日，双方续订《劳动合同》一份，其中约定劳动合同期限自2013年3月17日至2014年3月16日止，丰亚的月工资为5000元，同时文晔公司依照其集团及丰亚所属团队之经济效益及丰亚工作表现综合评定是否发放年终奖金、季度奖金，以及奖金发放时间和标准，年终奖金、季度奖金仅针对发放时仍在职之员工，任何原因解除或终止劳动合同的，丰亚不再享有尚未发放的年终奖金及季度奖金。2013年5月31日，文晔公司以丰亚存在为义惠公司、昆山公司提供兼职、要求客户取消与文晔公司及关联公司业务等违规操作为由，与其解除劳动合同。之后，丰亚未再到文晔公司上班。2013年6月28日，丰亚向西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、文晔公司支付2013年4月26日至5月31日期间的工资6149元；二、文晔公司支付2013年1月至3月即第一季度奖金5000元；三、文晔公司支付违法解除劳动合同的赔偿金66500元；四、文晔公司支付经济补偿金33250元；五、文晔公司支付应休未休年休假工资4137.94元；六、文晔公司支付差旅费、交通费及通讯费等2296.77元。2013年8月19日，该委作出西劳仲案字（2013）第356号仲裁裁决书，裁决：一、文晔公司支付丰亚2013年5月份工资3946元、违法解除劳动合同赔偿金50208.48元、未休年休假工资919.54元、报销款2296.77元，合计57370.79元；二、驳回丰亚的其他申诉请求。丰亚不服该裁决，遂于同日诉至法院，请求判令：一、文晔公司支付2013年4月26日至5月31日期间的工资6149元；二、文晔公司支付2013年1月至3月即第一季度奖金5000元；三、文晔公司支付违法解除劳动合同的赔偿金66500元；四、文晔公司支付差旅费、交通费及通讯费等2296.77元；五、文晔公司支付应休未休年休假工资4137.94元；六、文晔公司支付因怀孕被开除而无法享受医保、产假、生育保险、哺乳假及精神损失的经济补偿金33250元。审理过程中，文晔公司因不服同一仲裁裁决而于2013年9月11日诉至法院，要求判令公司无需支付丰亚违法解除劳动合同的赔偿金50208.48元。
另查明，丰亚在2012年6月的工资为4300元，2012年7月起每月工资为5000元，2012年第二季度起每季度奖金为5000元，2012年年终奖金为6000元。文晔公司未向丰亚发放2013年5月份工资及2013年第一季度奖金，且未向丰亚支付差旅费等报销款2294.05元。2012年8月至2013年5月期间，丰亚未休年休假天数为2天。
原审法院认为，根据我国劳动法第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。我国劳动合同法第三十条又规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，文晔公司未支付丰亚2013年5月份工资的事实存在，庭审中，丰亚对该部分工资在文晔公司代扣个人承担的社会保险部分后为3946元并无异议。故对丰亚要求文晔公司支付2013年5月份工资3946元的诉讼请求予以支持。
关于文晔公司与丰亚解除劳动合同的行为是否违法的问题。文晔公司主张丰亚在工作期间存在为义惠公司、昆山公司提供兼职、要求客户取消与文晔公司及关联公司业务等违规操作，必须承担相应的举证责任，但其仅依据存放在丰亚工作电脑中的几份合同、自制提成表及客户投诉邮件，即推定丰亚存在兼职等违规行为，依据不足。庭审中，丰亚对该部分资料存放于工作电脑所作的原因陈述，亦基本符合日常经验法则。文晔公司在未能进一步清晰、巩固证据的情况下，直接解除与丰亚的劳动合同，不符合我国劳动合同法规定的可予解除或终止劳动合同的情形，属于违法解除。故丰亚要求文晔公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，理由正当，符合法律规定，予以支持。结合丰亚的工资及奖金发放情况，其主张月平均工资为6650元并未超过实际水平，故参照其在文晔公司的工作年限，确定赔偿金的数额为59580元（6650元／月×4.5个月×2）。至于丰亚要求文晔公司支付因怀孕被开除而无法享受医保、产假、生育保险、哺乳假及精神损失的经济补偿金33250元，并无法律依据，不予支持。
关于丰亚主张的2013年一季度奖金的问题。文晔公司根据《劳动合同》的约定，以发放奖金时丰亚已不在职为由未予发放。虽然双方在合同中约定了年终奖金、季度奖金仅针对发放时仍在职之员工，任何原因解除或终止劳动合同的，丰亚不再享有尚未发放的年终奖金及季度奖金，但由于双方劳动合同解除系因文晔公司违法解除所致，如继续按照合同约定的上述条款履行，将对劳动者显失公平。根据丰亚的季度奖金发放情况，其自2012年第二季度起每季度奖金均为5000元。庭审中，文晔公司并未提供证据证明丰亚存在不符合发放季度奖金的条件。故丰亚要求文晔公司发放2013年第一季度奖金5000元的诉讼请求，理由正当，予以支持。
关于丰亚主张的未休年休假工资问题。根据双方的陈述及举证，文晔公司规定的年休假已超过法定年休假标准，其仅需向丰亚支付法定年休假不足天数相应的年休假工资。根据年休假折算方法，丰亚在2012年8月至2013年5月期间法定的未休年休假天数尚余2天，故文晔公司应当向丰亚支付年休假工资919.54元（5000元÷21.75天×2天×200%）。至于丰亚主张的差旅费等报销款2296.77元，经审查，丰亚实际未报销部分为2294.05元，故文晔公司应当向其支付的金额亦为2294.05元，对此予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、文晔领科商贸（上海）有限公司杭州分公司支付丰亚2013年5月份工资3946元、2013年一季度奖金5000元、未休年休假工资919.54元、差旅费等报销款2294.05元，以及违法解除劳动合同赔偿金59580元，合计71739.59元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回丰亚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，文晔公司不服，向本院提出上诉称：丰亚于2009年3月起到文晔公司工作，工作期间存在为其他公司提供兼职、要求客户取消与文晔公司及关联公司业务等严重违规行为，2013年5月文晔公司依法解除了与丰亚的劳动合同，后经杭州市西湖区人民法院审理，作出判决。该判决书认定违法解除存在错误，应支付奖金错误，理由如下：丰亚签订的《廉洁约定书》第三条专职条款约定“本人知悉并保证，为文晔工作期间系专职、全日制工作，未经文晔书面同意不得在任何时间为除文晔外的任何公司、代表处、机关、事业单位等各类实体或组织提供劳务、兼职服务或者自己开业生产或者经营任何业务”。第4.3条约定“本人承诺及保证，在文晔工作期间及离开文晔后，将不会直接或间接地诱使或要求文晔的任何客户或供商撤销或取消与文晔及关联企业现有或正在洽谈的业务”。违反上述操作规范的，第八条违约责任约定“本人在此同意，如本人未能履行本约定书中的有关义务，文晔有权立即解除与本人的劳动关系，本人应赔偿文晔及关联企业由此而遭受一切经济和商业损失”。﻿文晔公司提供的兼职材料来源于丰亚的计算机，该计算机在劳动关系存续期间，一直由丰亚保管，其内存储的资料均应视为丰亚存储的资料，在庭审中，丰亚也认可了该电脑属于丰亚。丰亚收取其他公司提成的excel表格两张，表明了丰亚为其他公司兼职并收取利益的事实。另外有其他公司发给其兼职公司的汇款单、相关联的销售合同书、采购合同等，这种资料只有交易双方才会持有，能够说明丰亚为兼职公司提供服务，庭审中丰亚称是由于电脑坏掉临时存放的，丰亚特意要其确定电脑坏掉的时间，其陈述只有几天，但这些资料的存放时间确实相隔了几个星期，几个月的，丰亚的解释完全不能成立，法院不顾这明显的矛盾，认可其陈述，是滥用自由裁量权的行为。丰亚认可了电脑中除提成表外的全部材料，却无法合理解释提成表存在的原因，也未提出鉴定（文晔公司完全配合鉴定，并一度由法院查封了该电脑），很显然是为了逃避责任选择性地向法庭陈述，法庭在未有效认定该提成表真实性的情况下径行作出推断和判决，是非常不严谨的，其轻率导致文晔公司证据链无法完整。另外文晔公司提供的录音并不存在疑点，录音过程清晰，内容明确，答话人是在领业公司电话录音播完后接听的，该电话对外代表领业公司，答话人代表领业公司。原判决书在第8页写到”且该录音证据记录内容与丰亚提供的证据13存在矛盾，故不予认定”，该理由实在荒谬，对抗双方的证据材料存在矛盾怎么能成为某方证据不成立的理由呢，那为什么不是对方不成立呢，而且对方证据是与义惠公司的通话录音，我方是与领业公司的通话录音，毫无关联性。客户（鸿泉公司〉投诉邮件中明确提出”3、我公司在向文晔订TI货，文晔公司的采购员要我公司去贸易商那儿去购买4、文晔对口销售员是：朱锡民，丰亚”。而丰亚在仲裁庭上也认可了邮件的真实性以及丰亚存在要求鸿泉向其他贸易商购买的事情，并进而提出鸿泉过去就一直在贸易商处采购，从而认为丰亚要求鸿泉向其他贸易商购买的行为没有过错。在取消客户与文晔公司业务这一问题上，丰亚己经自认，该事实确实无疑。奖金的支付根据劳动合同的约定，不符合支付的实体和程序条件，不应支付，双方合意约定的内容，应按约定处理。﻿因此文晔公司解除劳动合同有理有据，依法有效，不予支付奖金于理有据。请求撤销原判第一项；依法改判文晔公司不支付2013年第一季度奖金5000元，违法解除劳动合同赔偿金59580元并由丰亚承担诉讼费用。
被上诉人丰亚辩称：1、本人在职期间与客户业务关系一直正常，业务有增无减，没有取消业务。鸿泉技术部负责人顾士平想更换供应商邮件只是代表他个人意见，理由一：他从到鸿泉工作前与代理商安富利很熟悉，一直对文晔技术也刁难很不满意，理由二：要求采购部去安富利采购，没有如愿以偿。所以没有与我沟通的情况下，直接与原厂故意投诉，从而主观想更换供应商。鸿泉公司采购部对我业务配合非常满意，采购经理说叫我别管技术部个人意见仍然叫我继续备货，直到5月31日我仍然备货通知我正常出货。辞退后6月份采购经理反映文晔公司新销售不备货，配合不好，9月23日电话与采购经理沟通，业务很正常。说明客户对文晔公司是很满意的，只能说客户内部部门之间的问题，个别人存在主观意见。我也从来没说过叫客户去贸易商那里买，只是按照同事交接的做，公司也没有提出任何异议和培训。所以我没有违反公司任何制度。2、公司电脑5月底收走，excel表格只是一个复印件，也没见过，我没有收到任何公司给予的利益，也不可能在电脑有类似文件。3、从劳动仲裁到原审法院，对方提供的义惠兼职证据和昆山领业兼职证据，都是无中生有的事情，公司提交的录音模糊不清，再次附上领业盖章证明原件表明我根本没有兼职事实。我在文晔公司由原来销售助理接手同事新岗位新工作，又不是本专业和本行业出道怎么可能兼职呢，如果我都能兼职，可以说明全文晔公司的人都是兼职了。对方一次次虚假证明为了故意拖延时间吗我折腾不起，11月底再次上诉，而我急诊住院保胎，对于即将随时临产的双胞胎孕妇来说我折腾不起，应赔偿我精神损失费、诉讼误工费、交通费等。4、公司凭客户个人主观意向想更换供应商的一封邮件，而且至今都没更换﻿供应商，而公司也没有找我沟通核实事实情况，就随便开除员工的做法，对劳动者来说是极其不负责的行为，开除一位为公司勤恳工作5年的老员工，又好不容易怀孕的孕妇来说更是一种恶劣行为；此前施经理知道我4月份做了宫腔镜手术想怀孕，就尽快找好新的销售，找理由开除我；6月初我己经告诉杭州施经理我怀孕的事实，但公司高高在上不理不睬没有任何商量余地的态度，不给于办理任何手续，连失业保险都办不了，停止社保，医保也无法享受，薪资不发等等翻脸行为作为孕妇我无法忍受。5、总之，说白了就是公司觉得用不到我了（华三MARVELL代理权文晔高层没有与原厂谈成，客户挺我做的好，但是香港时捷与原厂关系更好，文晔公司高层也没办法，所以我4年销售助理跟单工作不需要了），2位同事相继离职暂时工作都交接给我，等找到新人知道我怀孕存心找茬辞退我。所以对于本人提供的证据清单，足以充分说明文晔公司是违法解除合同。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人文晔公司和被上诉人丰亚在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，丰亚于2009年3月17日到文晔公司工作，双方签有《劳动合同》，劳动合同期满后，双方又于2013年3月18日续签了《劳动合同》，劳动合同期限约定至2014年3月16日止。丰亚与文晔公司之间存在劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”2013年5月31日，文晔公司以丰亚存在为义惠公司、昆山公司提供兼职、要求客户取消与文晔公司及关联公司业务等违规操作为由，与丰亚解除劳动合同。文晔公司应当负有举证责任，文晔公司虽提交了《商品购销合同》、《采购合同》、《产品销售合同书》、汇款资料、银行电子回单及提成表、通话记录邮件，欲证明丰亚存在兼职行为；客户投诉邮件，欲证明丰亚存在让客户取消公司业务的行为；通话录音光盘，欲证明丰亚在昆山公司存在兼职行为。但经原审法院审查认为提成表即使真实，与《商品购销合同》、《采购合同》也不足以证明丰亚存在兼职，对于《产品销售合同书》、汇款资料、银行电子回单，文晔公司在庭审中已明确其是清楚丰亚的丈夫在义惠公司担任要职的事实，故文晔公司以该部分资料存放于丰亚电脑中即认定丰亚在义惠公司兼职，依据不足，且其提供的通话记录邮件仅是文晔公司的内部记录，真实性无法核实，故不具有证明力，客户投诉邮件亦不能证明丰亚存在兼职行为，通话录音，文晔公司未能确切陈述通话方的身份，且其记录的内容与丰亚提供的证据相矛盾，故亦不予认定。因此，文晔公司以丰亚存在为义惠公司、昆山公司提供兼职、要求客户取消与文晔公司及关联公司业务等违规操作为由，解除与丰亚劳动合同的依据不足，文晔公司属违法解除。原审法院以文晔公司违法解除劳动合同判决文晔公司支付丰亚赔偿金59580元并无不当。由于是文晔公司违法解除了与丰亚的劳动合同，原审法院认为如按照合同约定对丰亚主张的2013年一季度奖金不予支持，将对劳动者显失公平。根据丰亚的季度奖金发放情况，判决文晔公司支付丰亚2013年一季度奖金5000元亦并无不当。综上，文晔公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由文晔领科商贸（上海）有限公司杭州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年二月十日
书 记 员 项 琳