广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂06民终686号
上诉人（原审被告）：广西凯旭投资有限公司，住所地广西防城港市防城区防城镇群星大道城南小区。
法定代表人：陈雄庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁能福，广东天环律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林观禹，男，1980年7月15日出生，汉族，住浙江省泰顺县。
委托诉讼代理人：廖熙惠，广西精一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章美妮，广西精一律师事务所实习律师。
上诉人广西凯旭投资有限公司（以下简称凯旭公司）因与被上诉人林观禹商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2016)桂0603民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯旭公司的委托诉讼�理人梁能福，被上诉人林观禹的委托代理人廖熙惠、章美妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯旭公司上诉请求：撤销一审判决，驳回林观禹的诉讼请求，一、二审诉讼费用由林观禹承担。事实和理由：一、林观禹签订《商品房买卖合同》后，只交付首付款，没有按合同约定向凯旭公司交付后期购房款或办理银行按揭手续已构成严重违约，根据不安抗辩权，上诉人有权迟延交房。二、一审认定凯旭公司提交的电话和短信催告不是书面通知、不知是否收到，错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，短信是书面通知的一种方式，短信、传真、电子邮件等电子文件一旦送到对方通讯系统，即视为送达。凯旭公司按林观禹留下的电话号码发送短信，应为送达。三、合同约定的迟延交房应当履行告知义务针对的是已经履行付款�务的购房人，对没有完全交付购房款的购房人不适用。四、用贷款方式交清购房款是购房人自己的选择，办理相关贷款手续的责任人是林观禹，凯旭公司只是协助。林观禹在签订合同时就知道其责任，与凯旭公司是否通知催告无关。凯旭公司电话和短信催告，仅是善意提醒，不是林观禹免责的借口和理由。
林观禹辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，凯旭公司的上诉请求没有事实和法律依据。一、涉案《商品房买卖合同》备案前，银行不放贷，无法办理按揭、履行付款义务。二、涉案《商品房买卖合同》备案后，直至开庭前都不具备交房条件。由于凯旭公司逾期交房，林观禹有理由认为凯旭公司不具备履行合同的基本要件。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，林观禹有权行使不安抗辩权解除合同。
林观禹向一审法院起诉请求：一、解除林观禹、凯旭公司签订的位于防城区金花茶大道江畔水晶国际5栋18层1808号和5栋18层1809号商品房买卖合同；二、凯旭公司返还江畔水晶国际5栋18层1808号和5栋18层1809号房首付款203254元；三、凯旭公司支付5栋18层1808号房、1809号房违约金共计81160元；四、本案诉讼费用由凯旭公司承担。
一审法院认定事实：凯旭公司、林观禹于2014年8月29日签订两份《商品房买卖合同》,约定由林观禹购买凯旭公司位于防城区金花茶大道江畔水晶国际5栋18层1808号和1809号两套房，每套房价款为202900元，两套共价款405800元，交房期限为2015年6月30日，如遭遇不可抗力，出卖人从发生不可抗力事由之日起30日内告知买受人，不可抗力包括，风雨雪洪等自然灾害，逾期交房的，逾期不超过180日的按最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日已付房款万分之二支付买受人违约金，合同继续履行，超过180日的，买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房款，并按已付房款的5%向买受人支付违约金。购房款的支付方式为银行按揭付款，双方还就银行按揭事由，违约的处理作了约定。合同签订后，林观禹向凯旭公司支付首付款两套房共计203254元（每套首付101627元）。另查，凯旭公司建设的江畔水晶国际5#楼2016年8月24日前未办理工程竣工备案手续，房屋至今尚未交付使用。
一审法院认为，林观禹、凯旭公司双方签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，为有效合同，林观禹已按合同履行义务，凯旭公司应恪守合同约定，按时把符合国家规定达到交付使用条件的房屋交付林观禹使用，凯旭公司未能按合同约定的时间交付房屋，已构成违约，林观禹请求解除双方签订的《商品房买卖合同》并返还已收取的购房款合法有据，予以支持，但其请求的违约金按20%支付不当，应予纠正，违约金的支付应按合同约定逾期交房违约金5%支付。凯旭公司认为未能及时交房原因是因街道变更一直办理不了报批手续，目前报批手续正在办理中，办理不了报批手续不是凯旭公司责任，林观禹交了首付后，未按时提交银行按揭资料，凯旭公司在电话、短信通知后至今仍未来办理，是林观禹不履行合同，双方签订的合同中明确了延迟交房凯旭公司应履行告知义务，但凯旭公司并未履行告知义务，凯旭公司虽提供了电话，短信记录，林观禹是否收到无其他证据佐证，合同约定的告知方式是书面通知，凯旭公司的抗辩理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，判决：一、解除林观禹与凯旭公司签订的位于防城港市××城区××花茶大道江畔水晶国际5栋18层1808号和1809号《商品房买卖合同》；二、凯旭公司返还林观禹江畔水晶国际5栋18层1808号和1809号房首付款合计共203254元；三、凯旭公司支付林观禹江畔水晶国际5栋18层1808号和1809号房违约金10162.7元（以203254元为基数按5%计）。案件受理费5566元,减半收取2783元，由凯旭公司负担。
本院二审期间，当事人均没有提交新证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明，《商品房买卖合同》第十一条约定，买受人未按合同约定办理按揭付款，银行贷款尚未支付给出卖人的，出卖人不因此承担本合同项下逾�交房的违约责任。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。凯旭公司与林观禹签订的《商品房买卖合同》是其真实意思表示，双方均应按合同约定履行。林观禹应当按照合同的约定办理按揭贷款手续，在林观禹一方未付清应付房款（含贷款金额不足支付应付房款的），凯旭公司不承担逾期交房的违约责任。本案中，林观禹在《商品房买卖合同》备案且凯旭公司催告其办理按揭贷款手续后，仍未办理按揭贷款手续，因此，凯旭公司有权迟延交房。凯旭公司的上诉主张，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）�营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案中，林观禹不能举证证明凯旭公司存在前述情形，其行使不安抗辩权不符合条件，对其辩解本院不予采信。一审判决解除涉案《商品房买卖合同》不当，本院予以纠正。因涉案《商品房买卖合同》尚未达到解除条件，双方均应按照合同约定继续履行，林观禹要求凯旭公司返还购房款203254元并支付相应违约金无事实和法律依据，一审判决支持林观禹该项诉讼请求不当，本院予以纠正。
综上所述，凯旭公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初787号民事判决；
二、驳回被上诉人林观禹的诉讼请求。
一审案件受理费2783元（被上诉人林观禹已预交），二审案件受理费5566元（上诉人广西凯旭投资有限公司已预交），合计8349元，由被上诉人林观禹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘帅武
代理审判员 林智明
代理审判员 王 勋
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 谢馨仪
附：本案判决所依据的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。