山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第21号
上诉人（原审被告）金永健，男，1970年12月10日出生，回族，无业，住济南市。
委托代理人汪丽张，山东泉兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张强，男，1970年11月12日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人尹志勇，男，1983年12月9日出生，汉族，济南市中民意法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人金永健因与被上诉人张强建设工程合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第2638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭审理了本案，上诉人金永健委托代理人汪丽张，被上诉人张强委托代理人尹志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年2月，张强与金永健签订《建设工程劳务合同协议书》，协议约定，张强以清包工的方式承包金永健承建的位于济南市长清区园博园东临济南市西部新城专家住宅项目二期住宅C组团10#、11#、12#、15#楼图纸所标注主体框架以内（不含二次结构）模板工程的安装拆除工程。工程造价为总建筑面积4765.02平方米，单价140元，造价667102.8元；地下室地面以下总模板粘灰面积972平方米，单价50元，造价48600元。劳务费支付方式：按形象进度付款，分基础、地下室、一层、二层主体框架工程分段完工（及每层浇注完砼）后付至已完工程量的70%，主体框架模板拆除完毕后付至80%，其余主体验收后半年内付清。张强于2012年2月12日在该协议落款处签名，金永健于2月20日在该协议落款处签名。2012年5月22日，金永健向张强出具欠款条一张，内容为：“今欠张强固山二期别墅劳务费十四万三千一百四十元整，此款在半年之内付清。欠款人：金永健，2012年5月22日。”本案审理过程中，经张强与金永健对账，双方均认可金永健已付给张强劳务费576630元，张强主张金永健尚未支付的劳务费为139072.8元。金永健主张除上述已付劳务费外，其于2012年5月18日为张强的工作人员段益俊垫付医药费36852.19元，于2013年3月18日支付给张强劳务费5万元，另外因张强使用其工具有部分未偿还，应扣除工具费35元，以上三笔费用共计86887.19元，即其实际已支付给张强劳务费663517.19元。金永健提交2013年3月18日张强出具的5万元收据一张，在该收据的收款事由部分原载明“西客站工地”，后“西客站”被划掉。张强称，除涉案工程外，金永健尚欠其西客站工程劳务费未付清，该笔劳务费系金永健支付给其的西客站工程的部分劳务费，与本案无关。后金永健认可该5万元系支付给张强西客站工程的劳务费。金永健提交2012年5月18日段益俊出具的收条一张，内容为：“今收到医药款叁万陆仟捌佰伍拾贰元壹角玖，全部结清。收款人段益俊，2012.5.18号。”张强认为该笔费用与本案无关。关于35元工具费，金永健未提交证据证实。
张强与金永健均认可涉案工程工程量以金永健提供的山东同圆设计有限公司制作的图纸为依据。金永健提交其自行根据图纸所作的工程结算书一份，其主张涉案工程实际总建筑面积3802.8平方米，乘以140元／平方米单价，造价为532392元；地下室地面以下总模板粘灰面积275平方米，乘以单价50元／平方米，造价为13750元，合计546142元，其已超付117375.19元。金永健称，协议书系由张强起草的，其出于对张强的信任没有注意到工程造价部分的约定就签了字，而且合同约定工程量以图纸内容为准，合同载明的造价为暂估价。张强对此不予认可，称考虑到工程施工完毕后结算工程量很麻烦，且对其来说存在风险，故双方在施工前就按照图纸协商确定了工程造价，该工程造价为包死价。合同中载明的工程面积系根据图纸外墙外皮至外皮的水平投影面积算出来的，坡屋面部分是按1.8系数计算的，意思是工程中有部分是斜面屋顶，这种情况下工程量要比平面屋顶大，双方协商按照平面屋顶面积的1.8倍计算工程量；涉案工程为别墅建筑，另外还有下沉庭院，庭院的工程量金永健没有计算在内，该部分图纸上是有的；关于地下室地面以下总模板粘灰面积，其施工了四座楼，但金永健只计算了一座楼的面积。以上三个方面即合同载明工程量与金永健所计算的工程量存在差异的原因。
本案审理过程中，金永健申请对涉案工程的总建筑面积和地下室地面以下总模板粘灰面积进行鉴定，其认为，根据《山东省建设工程施工劳务作业发包与承包计价办法》，劳务发包是依据全国统一建筑面积计算规则、山东省建设工程工程量清单计价办法、山东省现行消耗量定额相关规定来进行的，并且发包文件出现错误时也是根据前述计价办法规定进行调整。本案属劳务发包承包合同，本案中涉案工程工程量应按照该办法的计算标准确定。张强认为，张强、金永健签订的合同是在平等自愿及双方的技术人员测算后均无异议的情况下签订。合同中的工程量也是双方测算同意后填写的，没有违反法律规定，在这种情况下，金永健主张的上述测量办法对张强、金永健签订的合同并不适用。合同中双方已经对工程量进行了约定，而且金永健就所欠劳务费出具了欠条，说明双方对工程量已经进行了结算，另外，因工程已完工，有些地方已无法进行鉴定，故其不同意进行鉴定。
张强要求金永健支付逾期付款违约金，以欠款数额为基数，自起诉之日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。
原审法院认为，关于涉案工程的工程量，双方在《建设工程劳务合同协议书》中已进行了明确约定，金永健虽主张在签订该协议时对工程造价部分没有注意，但金永健作为长期承包劳务工程的完全民事行为能力人，对涉及到付款数额的造价部分的条款约定不尽审查义务，不符合常理。另一方面，在张强施工完毕后，金永健又就剩余拖欠的劳务费向张强出具了金额明确的欠条，且在出具欠条后陆续支付了部分劳务费，能够证明金永健在涉案工程施工过程及付款过程中均未对工程造价提出异议。其主张该欠条系在张强扰乱施工的情况下迫于压力出具的，但其未采取报警或其他合法有效的措施挽回该经济损失。故原审法院对金永健主张的工程量不予采纳。按照合同约定，金永健应支付给张强的劳务费总计715702.8元，双方均认可已支付576630元。关于金永健主张的已支付的另外三笔款项，原审法院认为，金永健提交的2013年3月18日张强出具的5万元收据，现双方均认可系金永健支付给张强的西客站工程劳务费，故与本案无关，不应从未付款项中予以扣除。金永健未提交证据证明其他两笔款项与涉案工程的关联性，且张强不予认可，对其主张不予采纳。综上，原审法院认定金永健尚欠张强劳务费139072.8元，对张强超出该范围的诉讼请求，不予支持。金永健在欠条中承诺欠款在出具欠条后半年内付清，但至今该笔款项尚未付清，势必给张强造成一定的经济损失，现张强要求金永健支付相应违约金，合法有据，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决：一、被告金永健于本判决生效之日起10日内支付给原告张强劳务费139072.8元。二、被告金永健于本判决生效之日起10日内支付给原告张强违约金，以139072.8元为基数，自2013年8月8日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。三、驳回原告张强的其他诉讼请求。案件受理费3170元，由原告张强负担50元，被告金永健负担3120元。
上诉人金永健不服原审判决上诉称，本案应为建设工程分包合同纠纷，根据双方签订的合同约定，涉案工程量应根据双方认可的工程图纸，按照全国统一的建筑工程建筑面积计算规范进行计算，总建筑面积不是4765.02平方米，应该是3802.8平方米；地下室地面以下模板粘灰面积不是972平方米，而是275平方米。张强应得劳务费546142元，不是715702.8元。张强主张的工程量计算方法没有依据。上诉人按照有关规定对涉案工程量进行了计算，并向一审法院提交了《工程量结算书》。金永健在一审要求对涉案工程量按照图纸进行计算，并对工程量申请鉴定，应当予以准许，一审法院不予准许，于法无据。张强提交的欠款条是事先打印好内容，带人扰乱金永健工地施工，在未进行工程量结算的情况下，金永健被迫签字，不能作为工程量结算的依据。张强在一审中自认，2012年5月22日之前，金永健已经支付80%，即572562.24元；截止2012年5月22日，金永健尚欠143140元，2012年5月22日之后，金永健支付给张强5万元，应当扣除。一审法院一方面认可双方签订的合同和欠款条，又不根据欠款条来认定欠款数额，自相矛盾。因张强不同意鉴定，无法通过鉴定确认涉案实际工程量，应当由张强承担举证不能的法律后果。一审认定事实和适用法律错误，判决不公，请求改判驳回张强对金永健的诉讼请求。
被上诉人张强答辩称，金永健与张强签订的合同载明：总建筑面积4765.02平方米，单价140元，造价667102.8元，地下室以下总粘灰面积972平方米，单价50元，造价48600元。该工程造价为包死价。坡屋面部分是按1.8系数计算的，金永健雇佣了专业技术人员，合同的约定系双方的真实意思表示，应受法律保护。如果金永健对工程量有异议，不可能向张强出具欠据，金永健已经出具欠据，属于双方对工程进行的结算，金永健提出对工程量进行鉴定，没有依据。按照合同计算劳务费是715702.8元，双方已经认可已支付工程款576630元，张强根据欠据起诉数额为143140元，后经张强认可金永健尚欠139072.8元。双方均认可5万元收据与本工程无关。请求维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，金永健在一审期间举证证明，2012年6月15日、2012年7月17日、2012年8月30日、2013年2月8日，金永健分别向张强支付1万元、1万元、1万元、2万元，张强没有异议。
本院认为，张强系自然人，没有建设工程劳务分包资质，其与金永健签订的《建设工程劳务合同协议书》，违反了法律的强制性规定，合同无效。因涉案工程合同未约定固定工程价款，故张强施工涉案工程后，双方应当结算工程价款。2012年5月22日，金永健向张强出具了欠款条，载明欠张强143140元，在半年之内付清。该欠条可以证明金永健与张强已经结算涉案工程款，该结算行为未违反法律的强制性规定，合法有效，金永健应当向张强支付该欠款。金永健未按照其承诺在半年之内付清，应当承担违约责任。金永健称应当对涉案工程量进行鉴定，证据不足，本院不予采信。金永健称张强提交的欠款条是受肋迫签字，证据不足，本院不予采信。且即使该欠条是金永健在受肋迫的情况下形成，因金永健没有在1年内行使撤销权，其撤销权已经消灭。但金永健出具欠条之后，自2012年6月15日至2013年2月8日，金永健分4次向张强支付款项，合计5万元，张强没有异议，故该5万元应当从欠款条载明的欠款143140元中予以扣除，金永健尚欠张强涉案工程款143140元-5万元=93140元。金永健请求改判驳回张强对金永健的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。因涉案工程合同未约定固定工程价款，原审按照固定价款结算涉案工程款，认定事实不清，证据不足。综上所述，原审认定部分事实不清，适用法律正确，判决欠当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2013）市民初字第2638号民事判决第三项，即“三、驳回原告张强的其他诉讼请求。”
二、撤销济南市市中区人民法院（2013）市民初字第2638号民事判决第一、二项及诉讼费用的负担，即“一、被告金永健于本判决生效之日起10日内支付给原告张强劳务费139072.8元。二、被告金永健于本判决生效之日起10日内支付给原告张强违约金，以139072.8元为基数，自2013年8月8日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。案件受理费3170元，由原告张强负担50元，被告金永健负担3120元。”
三、上诉人金永健于本判决生效之日起10日内向被上诉人张强支付工程款93140元。
四、上诉人金永健于本判决生效之日起10日内向被上诉人张强支付违约金，以93140元为基数，自2013年8月8日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3170元，由上诉人金永健负担2130元，被上诉人张强负担1040元；二审案件受理费3170元，由上诉人金永健负担2130元，被上诉人张强负担1040元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜瑞
审 判 员 高同先
代理审判员 李 静
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 杨婷婷