浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第1307号
上诉人（原审被告）钱伟祥。
被上诉人（原审原告）张建平。
委托代理人（特别授权代理）徐飞彪，诸暨市暨阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）东方建设集团有限公司，住所地诸暨市暨阳街道环城东路728号。
法定代表人郦国敏。
上诉人钱伟祥因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年5月23日，被告东方公司与建设单位新城金鹰公司签订了一份建设工程施工合同，约定由东方公司承接新城金鹰公司开发的坐落在本市绍大线钟娄桥东侧的俱乐部、排屋、高层住宅、高尔夫球场、综合楼等全部工程（即高尔夫?精英名城），工程总造价为65800万元。同年11月15日，双方又签订了一份建设工程施工合同，约定由东方公司承接高尔夫?精英名城的A、B区工程，工程总造价暂定4056.5486万元，东方公司指派的B区工程的项目负责人为钱伟祥。该合同已向建设行政主管部门备案。2008年7月23日，被告东方公司与被告钱伟祥签订了一份承包合同，明确由钱伟祥负责承建新城金鹰公司所属部分项目，由其作为第二项目部的法律责任人，实行独立核算，自负盈亏，全面履行东方公司与建设单位所签订的建设工程施工合同中的所有条款，全面负责对外的一切债权债务。同年11月24日，双方又签订了一份补充协议，明确承包范围为东方公司与新城金鹰公司签订的高尔夫?精英名城中的B区工程项目合同的全部内容（不包括道路工程），管理费按总造价的2%收取，在支付工程款时按比例扣除。2008年11月，被告钱伟祥以“东方建设集团新城高尔夫精英名城项目部”（甲方）的名义与原告张建平（乙方）签订了一份工程承包协议书，其中载明由张建平承包高尔夫?精英名城B区工程中的3#、5#-13#、15#、16#、47#、48#共计14幢房屋，承包方式为包工包料，结算方式为按照甲方与建设单位确定的结算造价扣除11%的管理费和税金，付款方式为基础每完成5幢，支付完成幢数造价的20%，每5幢中间验收合格后10日内支付完成幢数造价的40%。工程初验合格10日内支付造价的15%，余款待审计确定后支付至确认造价的95%，余5%作为保修金，保修期满后7日内付清。原告随即进场施工。2010年4月8日，高尔夫?精英名城B区工程经竣工验收合格。2012年4月26日，原告张建平与被告钱伟祥签订决算协议，其中载明：双方确认张建平标段的总造价为1924万元（已付1224万元），付款方式按与开发商约定的比例支付（钱伟祥只扣除管理费、税金，不另扣其他费用），张建平不承担维修费用；若协商不成，最终造价以法院判决为准，诉讼费用按结果比例分摊。因其后被告钱伟祥未支付余欠工程款，原告遂于2013年3月诉讼来院，要求本院判如所请。审理中，原告与两被告一致同意涉案工程的造价按照1924万元结算。另查明，被告钱伟祥并非被告东方公司的在册职工，未与该公司建立过劳动关系。高尔夫?精英名城B区工程中的卷闸门和外墙涂料工程由他人施工所完成，并不属于原告张建平的施工范围。原告张建平收到的工程款1224万元，其中包含了钱伟祥项目部代付的款项以及原告应负担的按已付工程款11%计算的管理费和税金。
原审法院认为，一、被告东方公司与被告钱伟祥就高尔夫?精英名城B区工程存在何种法律关系？审理中，原告张建平认为被告钱伟祥将涉案工程分包给原告的行为系代表被告东方公司的职务行为，被告东方公司则认为其与被告钱伟祥之间存在工程挂靠关系，被告钱伟祥起先亦认可与被告东方公司之间存在挂靠关系，后又改口为建设工程转包合同关系。对此，本院分析认为，挂靠一般意义上是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式，在建设工程施工实务中，挂靠往往体现为无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，或者无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位承揽工程；转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为；而建设工程分包则是指承包单位承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或若干部分工程再发包给其他承包人，与之签订承包合同项下的合同，也即分包是相对总承包而言。就本案而言，被告东方公司于2008年5月23日从建设单位新城金鹰公司承接高尔夫?精英名城项目之后，于同年7月将其中的B区工程又发包给并非本单位在册职工的被告钱伟祥施工，符合建设工程分包合同的法律特征，应认定两被告就高尔夫?精英名城B区工程存在建设工程分包合同法律关系。二、原告张建平与被告钱伟祥达成的决算造价1924万元是否包括卷闸门和外墙涂料工程的造价，以及原告应否承担按照未付工程700万元11%计算的管理费和税金？原告张建平与被告钱伟祥于2012年4月26日签署的决算造价确认书，内容上并未直接表明决算造价1924万元是否包含了卷闸门和外墙涂料工程的造价，但结合案件相关事实分析，应当认定为未包含该两部分工程的造价，理由在于：一、根据
两被告在庭审中的自认，卷闸门和外墙涂料工程并非系原告张建平在承包涉案工程后再分包给他人施工，而是由建设单位或被告东方公司另行指定他人施工，故客观上不具备将该两部分工程的造价一并结算到涉案工程总造价之内的基础；二、从工程款支付情况来看，没有证据表明原告张建平曾向卷闸门和外墙涂料工程的实际施工人支付过工程款；三、原告张建平和被告钱伟祥均陈述向建设单位报送时确定的涉案工程造价在2600万元左右，被告钱伟祥同时陈述其中外墙涂料部分的工程造价为551157元，卷闸门的工程造价为83160元，两者相减后，工程造价也至少在2500万元以上，而原告张建平与被告钱伟祥实际确认的决算造价只有1924万元，不排除双方在决算时已扣除该两部分工程的造价。故两被告抗辩原告张建平与被告钱伟祥达成的决算造价1924万元中包括卷闸门和外墙涂料工程的造价，理由不足，本院不予采信。原告张建平主张其与被告钱伟祥确认的工程余款700万元系净价，已经扣除了其应承担的管理费和税金，这一主张不能成立，理由在于：首先，从已付工程款1224万元的支付情况来看，被告钱伟祥在支付每一笔工程款的同时，按照相应的比例扣除了原告应承担管理费和税金，据此推理，支付工程余款700万元时，双方也应按此方式操作，除非双方明确约定变更这一支付方式；其次，如果双方确认的工程欠款700万元确实已经扣除了原告应承担的管理费和税金，该内容必然会在双方签署的决算造价协议书上得以体现，但协议书上并未记载这方面的内容，相反在付款方式上明确载明按照与开发商约定的比例支付，被告钱伟祥只扣除管理费和税金，不另扣其他费用，从文义解释来看，可理解为钱伟祥支付余欠工程款时，尚应扣除相应的管理费和税金。综上认为，被告钱伟祥从被告东方公司处分包高尔夫?精英名城B区工程后，又将其中的涉案工程分包给原告张建平施工，被告钱伟祥作为合同相对人，应承担支付工程款的义务。被告东方公司只是涉案工程的总包单位，与原告张建平不存在合同关系，原告起诉要求其承担支付工程款的义务，缺乏法律依据，本院不予支持。因原告张建平系不具有建筑施工资质的自然人，故其与被告钱伟祥签订的工程承包协议书应属无效，但由于涉案工程已经通过竣工验收，且原告张建平与被告钱伟祥已就工程价款签署决算协议，该决算协议可以作为确定工程欠款的依据，现原告张建平要求被告按照该决算协议支付余欠工程款，理由正当，本院对其合理部分的诉讼请求予以支持。根据决算协议载明的内容，扣除11%的管理费和税金，被告钱伟祥尚应支付工程款623万元。至于利息起算点，因无法参照原告张建平与被告钱伟祥签订的工程承包协议书确定具体的起算点，故确定为双方签署决算造价协议书之日，因双方对利息计付标准未作出约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告钱伟祥应付给原告张建平工程款6230000元，并支付该款自2012年4月26日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，款限判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告张建平要求被告东方建设集团有限公司承担民事责任的诉讼请求和其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收受理费67800元，由原告张建平负担12390元，被告钱伟祥负担55410元。
上诉人钱伟祥不服原判，提起上诉称：一、钱伟祥与张建平签订的工程承包协议书明确了张建平工程承包范围汇总包含了涂料工程。2012年4月26日的决算造价确认协议书是对承包范围内的全部工程的造价进行的结算，故1924万元的结算造价中应当包括涂料工程的造价。二、张建平送审的决算造价中也包含了涂料工程。三、（2014）绍诸民初字第1031号民事判决书中已将B区工程的涂料工程造价从钱伟祥完成的工程造价中扣除，扣除的该部分涂料工程造价当然包括张建平标段工程的涂料工程造价。四、涂料工程由侯迪英实际施工完成，其已另行起诉，相关判决已生效，张建平标段的涂料工程也由侯迪英完成，所以张建平完成的工程造价中应扣除涂料工程造价。综上，请求撤销原审判决，改判钱伟祥支付张建平工程款5678843元。
被上诉人张建平答辩称：涉案工程的涂料是统一发包的，钱伟祥与张建平签订的工程承包协议书中，没有包括涂料工程。（2015）浙绍民终字第467号判决书确认2010年12月20日钱伟祥与侯迪英订了一份决算配合协议，其中载明：因新城金鹰公司直接指定外墙涂料的品牌为华彩涂料，且将工程款直接支付给施工班组，为此双方达成如下协议，该工程的决算审核由侯迪英直接向新城金鹰公司核对和单独结算，与B区项目部无关。且该判决生效后，钱伟祥也未向侯迪英支付任何款项。综上，请求二审法院查清事实，依法判决。
被上诉人东方建设集团有限公司未作答辩。
上诉人钱伟祥在二审中申请证人张某出庭作证，要求证明张建平与钱伟祥达成的决算造价1924万元中包含了涂料工程的造价。被上诉人张建平质证认为证人的证言与本案无关。本院认证认为，由于证人张某在证言中陈述其对张建平与钱伟祥达成的决算造价1924万元中是否包含了涂料工程造价并不清楚，该证人证言并不能达到上诉人钱伟祥的证明目的，故本院不予认定。
其余两方当事人在二审中未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是张建平与钱伟祥达成的决算造价1924万元中是否包含了涂料工程造价。上诉人虽主张其与张建平签订的工程承包协议书明确了张建平工程承包范围汇总包含了涂料工程，而双方于2012年4月26日签订的决算造价确认协议书是对承包范围内的全部工程的造价进行的结算，故1924万元的结算造价中应当包括涂料工程的造价。但生效的（2015）浙绍民终字第467号判决书确认讼争工程高尔夫·精英名城B区工程中的涂料工程由案外人侯迪英完成，而涉及涂料工程的决算审核由侯迪英直接向建设单位诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司核对和单独结算，与B区工程项目部无关，故本院认为，本案张建平实际施工的范围并不包含涂料工程，涂料工程由案外人侯迪英完成，涂料工程的结算也系案外人侯迪英直接向建设单位诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司单独主张，与B区工程项目部无关，也与本案B区工程的实际分包人钱伟祥无关，故钱伟祥主张，其与张建平就B区工程造价进行结算时已将与双方无关的涂料工程造价一并予以结算，明显与常理不符，本院对钱伟祥的上诉理由不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9312元，由上诉人钱伟祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 姚 瑶
二〇一五年九月三十日
书 记 员 陆琪瑜