广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑二终字第1030号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱某平，男。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年10月17日被羁押，11月1日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖看守所。
辩护人XX，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤某，男。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年10月10日被羁押，同年11月15日被逮捕，2014年4月29日被深圳市罗湖区人民检察院取保候审，2015年10月26日被深圳市罗湖区人民法院继续取保候审。
辩护人XXX，广东XX律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人钱某平、汤某犯合同诈骗罪一案，于2015年4月18日�出（2014）深罗法刑二初字第226号刑事判决。宣判后，原审被告人钱某平、汤某不服，向本院提出上诉。本院于2015年6月23日作出（2015）深中法刑二终字第453号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。深圳市罗湖区人民法院另行组成合议庭于2015年11月5日作出（2015）深罗法刑二重字第15号刑事判决，原审被告人钱某平、汤某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被害人王某甲所在的辽宁佳兴鸿X石油化工有限公司因项目需要大额资金。2011年8月，被害人王某甲经杨某林等人介绍认识了被告人钱某平，被告人钱某平以XX国际金融有限公司总裁的身份与被害人王某甲洽谈，称可以为其开一张大额欧元银行存单（以下简称CD单），并可用于银行质押贷款，解决被害�王某甲资金问题。
2011年8月27日，被告人钱某平和被害人王某甲在深圳市罗湖商务中心822房签订《融资合作协议书》，约定由被告人钱某平提供100亿欧元的CD单给王某甲贷款使用，被害人王某甲则向被告人钱某平支付300万元人民币的订金和费用。被告人钱某平随后找被告人汤某开具CD单。
2011年8月31日，被害人王某甲如约支付300万元人民币给被告人钱某平，被告人钱某平于当日转账250万元人民币至被告人汤某账户，剩余50万元人民币用于自己消费。被告人汤某收到250万元人民币后，于当日将其中200万元转账至徐某诚账户（经查，徐某诚系虚假身份），其中23万元转账至其亲友账户，其余款项用于提现、消费。
2011年9月初，被告人钱某平向被害人王某甲出具了一份由被告人汤某提供的面值100亿欧元的伦敦汇丰银行CD单复印件。被害人王某甲询�银行，均回复以此银行票据无法贷款。被告人钱某平先后委托了美国雷士基金公司及美国人史蒂芬妮为被害人王某甲办理资金增值业务也均未成功，后于2011年10月31日在本市罗湖商务中心与被害人王某甲签订《补充协议》，承诺于2011年11月15日前退还被害人王某甲的300万元人民币融资费用。后被告人钱某平逃匿，上述款项并未退还，被告人汤某也一直推脱被害人王某甲的赔偿请求。
被告人钱某平、汤某分别于2013年10月17日、2013年10月10日被警方抓获归案。
原判据以认定的证据有：
一、书证
1.接受刑事案件登记表、立案决定书；
2.常住人口基本信息；
3.抓获经过；
4.《融资合作协议书》、《补充协议》；
5.被告人钱某平发给被告人汤某的邮件；
6.CD单复印件；
7.涉案银行开户资料、交易清单；
8.公安机关出具的情况说明。
二、证人证言
1.证人杨某的证言：2011年我在北京和郭某祥吃饭认识了王某甲，王某甲提出在辽宁盘锦搞一个炼油厂的项目需要大量资金，正在找途径融资，我就提出帮他融资，并把他介绍给杨某林，杨某林在深圳与王某甲见面。2011年8月份大家在深圳见面，杨某林把钱某平叫了过来，杨某林称钱某平是XX国际总裁，可以融资，钱某平后来给我发了一条短信，称杨某林让他告诉我操作程序，是做CD质押单进行融资，融资额是90亿欧元，先支付3000万元，王某甲说拿不出这么多钱。王某甲与钱某平协商后，钱某平同意王某甲先拿300万元，他们签完合同支付费用后王某甲才告诉我，后来又让我做担保人，我就在担保人处签字了。我认为杨某林是我朋友，我相信他就做了担保人，我没有收取任何�处费。我没有向王某甲、郭某等人称杨某林是部队干部，是杨某林自己说的，因为大家都姓杨，我向王某甲介绍时说他是我弟弟；
2.证人郭某的证言：2011年7月，我在北京与杨某吃饭，杨说她有能力融资，正好我知道王某甲因项目的事情缺少资金，于是我就将王某甲也叫过来一起吃饭。之前有传说杨某是ＸＸＸ的女儿，我跟王某甲也是这样介绍她的。王某甲来了之后杨某主动说她可以帮王某甲在境外融资，并让王某甲提供了公司的相关资料。2011年8月，王某甲和杨某一起来到深圳，王某甲打电话给我，我赶到深圳和他们见面，杨某提出她弟弟杨某林是沈阳军区的，有能力帮助王某甲融资，过了几天杨某林就将钱某平叫了过来，杨某林称钱某平是XX国际公司的总裁，可以帮王某甲融资，条件是王某甲先拿出大概2000万元做抵押。王某甲说没那么多钱，当天晚上�某甲和钱某平等人就融资一事达成了协议，又过了几天双方在罗湖商务中心签订了融资协议，当时我不在场，签完后我就没再和他们接触了，过了十天左右，王某甲打电话给我，称已经给钱某平汇了300万元人民币手续费。后来协议到期，王某甲没有收到钱某平的融资才知道被钱某平骗了。
3.证人王某乙某的证言：我叫michaelwang，美籍华人。钱某平找到我称王某甲这边有个单子可以操作，让我做一下翻译，当时我正在和史蒂芬妮办理其他的业务，于是我就找史蒂芬妮顺便一起做王某甲这单生意。汤某也找过我称王某甲这单是他办的，让我做个翻译，我听史蒂芬妮说王某甲和银行的单据都没有审核通过，我们没有收取任何好处，我们也将审核没有通过这件事情告知钱某平了。史蒂芬妮没说过这张面值为100亿欧元的银行单据是真实有效的。
三、被害人陈述
被害人王某甲陈述：我于2011年8月经人介绍认识了自称是国安部下属的XX国际有限公司董事长钱某平，在商谈中钱说其公司及个人名下有几万亿欧元的存款，可以给我们开一张大额的欧元定期存单，用于到银行质押贷款，解决我们项目的启动资金。8月27日下午我在罗湖商务中心822房约好见面，钱某平带来融资合作协议合同，并带来一张香港汇丰银行的100亿欧元的存单给我们看，我们相信了对方，于是我们签订了融资合作协议合同。2011年9月3日我让公司现金存入钱某平本人的招商银行卡人民币300万元，钱某平收到钱后在9月6日到我住的罗湖商务中心宾馆交给我上述100亿欧元存单的拷贝件，并说该存单是真实有效的，可以查询。之后我们在网上查询钱某平说的XX公司在深圳建设银行的账号，发现此账号开户至今没有发生过任何业务，在此情况下我开始找钱某平，要求终止合作并退款，钱以各种理由推托、拖延，直到2011年10月31日在我们的一直要求下，他才签了一个补充协议，同意在11月15日前退款，但到期后又没有了消息，后来电话全部关机找不到人。
我拿到钱某平给的100亿欧元的CD单后，曾去过工商银行、建设银行都无法办理抵押贷款，还去了香港的汇丰银行和渣打银行，均回复我这个单是假的，无法办理贷款。后来钱某平又找到一个美国雷士交易公司拿这个票据办理增值业务，雷士公司的梁女士拿着这个票据亲自到伦敦汇丰银行办理，查询得知这个票是盗用了他人票据的号码，是伪造的。钱某平又找了一个美国人叫史蒂芬妮再次帮我办理这个业务，也是做不了，钱某平也跑掉了。后来我多次打电话给汤某，汤每次都是答应退还我的损失，但一直拖延，今年中秋前，我打电话给汤某，他说退还我的钱已经给了钱某平。
四、被告人的供述与辩解
1.被告人钱某平供述：2011年7月份前后，王某甲经杨某林认识了我，称在东北要收购一个炼油厂的项目需要资金，大概要60亿美元左右，我听了之后说可以帮他融资，后来我又找到汤某，让汤帮忙开一张100亿欧元的大额存单，汤称可以做，需要300万元的开证费用，我说能不能少一点，后来达成了250万元人民币。2011年8月27日，我和王某甲在罗湖区西湖春天酒楼签订了《融资合作协议书》，8月31日王某甲汇款300万元人民币到我的招商银行账户，我收到钱后当天就转给汤某250万元，自己留了50万元，为了王某甲这件事接待费用花掉了。汤某于2011年9月6日给了我一份伦敦汇丰银行100亿欧元的大额存单，上面是王某甲的名字，我拿到这个单后把这个单交给了王某甲，王某甲拿到这个单后自己到银行去办理过，没有办成，我告诉王某甲用这个单抵押贷款需要办理相关手续，要很多权威部门审批，凭王某甲自己无法办理，我同时向王某甲介绍了美国雷士基金的史蒂芬妮为王某甲操作贷款的事，王某甲和史蒂芬妮还签订了协议，后来双方在利润分配方面产生了分歧就没做成。这个业务没有办成是因为后面的费用王某甲交不起所以办理不了，所以我生王某甲的气就关机不想和他联系了。
我知道汤某和国外的基金有联系，我曾经委托美国的史蒂芬妮对这个基金考察过，史蒂芬妮曾告诉我这个基金有实力。听说汤某是这个基金的董事，汤某自己说他是介绍人。我没有跟王某甲说我是XX国际的总裁。汤某从未在开单的事情犹豫过，他最初向我要500万，后来谈到250万；
2.被告人汤某供述：2011年7、8月份，钱某平找我称他有个北京朋友在东北搞了个炼油厂的项目，问我能不能帮忙�他开一个CD单用于抵押贷款，金额100亿欧元，我说可以，需要60万美金开单费用，钱某平说他只有250万人民币，等贷款出来后再补上，后来我就答应了他。随后我找新加坡一个叫陈某强的朋友，联系了一个印尼人，这个人在伦敦汇丰银行有大额存款，由此人向银行申请CD单，这个CD单是在银行保管的，陈某强办理好这个手续后就把这个单的副本通过邮件发给我，我再转发给钱某平，钱某平收到后就通过他招商银行账户转账到我的招商银行账户250万元，我收到款项后分两次转账到陈某强指定的账户。后来钱某平又找了一个美国女子叫史蒂芬妮，两个人一起找到我，称那个女子就是帮王某甲办理贷款的，需要把这个CD单的收益人转让给泰国一个公司，后来我通过陈某强联系到那个印尼人，帮他们在银行办理的转让手续，后来钱某平称成功了，因为当时约定如果成功了要把�半的金额转到印尼人的账户，于是我就把账户给了钱某平，但钱一直没有到账，后来我就找不到钱某平了。一直到今年9月份，钱某平打电话给我，称他人在杭州，同时王某甲也找到了我的电话，称被钱某平骗了，问我如何处理，我告诉王某甲已经把这件事和印尼老板说了，钱到了香港就可以拿到钱，现在还没有退还。
CD单是钱某平追着我开，虽然我没有把握，但我告诉过钱某平即便开了这个单，也不是很容易拿到钱，钱某平称只管开，其他的事情交给他处理。
原判认为，被告人钱某平、汤某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人钱某平积极实施合同诈骗行为，起主要作用，是主犯；被告人汤某协助被告人钱某平实施犯罪，起次要作用，是从犯，应当�轻处罚。被告人汤某已退还被害人王某乙人民币300万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决：一、被告人钱某平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人汤某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
钱某平不服原判，提出上诉称：1、侦查机关没有证据证明本案大额定期存单没有履约价值；2、其是因为信任汤某有能力开出大额存单才答应被害人王某甲，其按照约定收取服务费，没有骗取王某甲钱财的故意；3、其与王某甲的纠纷应属民事解决范畴。请求二审法院改判其无罪。
钱某平的辩护人提出：1、一审判决查明的事实不能证明钱某平有非法占有之目的，其是受朋友所托尽力帮助王某甲融资；2、汤某开具的CD单能否融资成功由多方面因素决定，案发前未能融资成功不能证明钱某平和汤某没有实际履约能力，也不能证明汤某提供的CD单无履约价值；3、即使汤某提供的CD单无履约价值，钱某平和王某甲一样也是被害人；4、本案属于经济纠纷，不宜作刑事犯罪处理。请求二审法院改判钱某平无罪。
汤某不服原判，提出上诉称：1、涉案单据并不是汤某开具的，其只是转交人，开单方系ClaaranceFooBengWai；2、没有任何书面证据证明涉案单据是假的或者不具有贷款用途；3、一审法院认定汤某主观上与钱某平具有概括的犯罪故意不当，被害人费用是钱某平收取的；4、汤某曾经提醒过钱某平注意CD单的操作风险。综上，原判认定汤某犯诈骗罪证据不足，请求二审法院改判无罪。
汤某的辩护人提出：1、涉案《融资合作协议书》和《补充协议》都与汤某无�，汤某和被害人不存在任何合同关系，被害人即使被骗也与汤某无关；2、没有任何证据证实涉案CD单据是虚假的；3、汤某不知钱某平与被害人之间的关系，不具有主观犯意。请求二审法院改判汤某无罪。
本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人钱某平、汤某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人钱某平积极实施合同诈骗行为，起主要作用，是主犯；上诉人汤某协助被告人钱某平实施犯罪，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。关于上诉人及辩护人所提无罪意见，本院认为，以100亿欧元存单用于融资一事已属荒谬，况有被害人证实经询工商银行、建设银行均无法办理抵押贷款，汇丰银行、渣打银行回复为假，亦有侦查机关出具的情况说明予以证实，故无需其他直接书证佐证，本院径行判定其为虚假。在此情形下，上诉人汤某提供涉案存单给予钱某平，系明知钱某平诈骗他人而予以协助，为钱某平之共犯。二上诉人以虚假的巨某存单骗取被害人巨某财物，虽有形式上的合同约定，但已明显超越普通经济纠纷，应以刑事手段予以制裁。上诉人钱某平、汤某及辩护人相关辩护意见与事实、证据及常理不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 白 鉴 波
审 判 员 姜 君 伟
代理审判员 � � 黎 峰
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 曾奕霖（兼）