呼和浩特市回民区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）回民一初字第00697号
原告张某某，男，汉族，住呼和浩特市玉泉区。
被告呼和浩特市回民区金宝贝幼儿园，住所地呼和浩特市回民区西龙王庙万惠农贸批发市场西200米处。
第三人中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司，住所地呼和浩特市新城区哲里木路天骄年华小区20号综合楼。
原告张某某诉被告呼和浩特市回民区金宝贝幼儿园（以下简称金宝贝幼儿园）、第三人中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司（以下简称人保呼市分公司）教育机构责任纠纷一案，本院于2014年10月28日受理后，依法适用简易程序，2014年11月26日，第三人人保呼市分公司申请对原告伤残等级进行重新鉴定，经本院委托，内蒙古医科大学司法鉴定中心于2015年4月3日作出内医大司法鉴定中心[2015]临鉴字第122号司法鉴定意见书。本案于2015年7月15日公开开庭进行审理，原告张某某的法定代理人张文科及其委托代理人赵允胜、吴江，被告金宝贝幼儿园的委托代理人赵江龙、第三人人保呼市分公司的委托代理人汪虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张某某诉称，2014年1月10日，原告的监护人张文科将张某某照常送入被告金宝贝幼儿园处入园。当日上午11时左右原告监护人张文科接到被告幼儿园一幼儿教师电话，称张某某摔倒了，胳膊摔骨折了。监护人张文科立即赶到被告幼儿园与该幼儿园幼儿教师一同将张某某送到医院救治，共住院治疗11天。原告认为被告金宝贝幼儿园没有尽到教育、管理、看护的职责，造成原告人身健康及财产权益受损，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条之规定，现诉至法院，请求：1、被告赔偿原告医疗费23377.47元，护理费9900元（110元×90天），住院伙食补助费1100元（100元×11天），营养费9000元（100元×90天），残疾赔偿金56700元（28350元×20年×10%），鉴定费800元（三期鉴定费用），精神损害赔偿金3000元，共计103877.47元。
2、保留原告今后诉权。3、原告聘请律师费用5000元由被告承担。4、第三人中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司承担连带赔偿责任。5、本案诉讼费由被告承担。
为证明自己的主张，原告向本院出示以下证据：
证据一:张某某户口本、出生医学证明、保教费、书费、订座位费收据、张文科身份证及户口本。证明：原告张某某在被告金宝贝幼儿园入学就读幼儿，原告诉讼主体适格，张文科系张某某父亲，是张某某法定代理人。
证据二:电话录音光盘。证明：幼儿园园长承认未尽到管理职责导致张某某遭受人身损害事实。
证据三:病情证明书2份、诊断报告单4份、住院病历。证明：原告在医疗机构进行救治的情况，原告张某某受到了因被告监管安全保护失职造成的人身侵权损害。
证据四:病人费用清单4页、住院收费收据、门诊收费收据、门诊收费清单、挂号费收据。证明：被告应支付原告花费医疗费共计23377.47元。
证据五:司法鉴定协议书、司法鉴定意见书。证明：原告受伤为九级伤残，被告应支付原告鉴定费800元、残疾赔偿金101988元，精神赔偿金6000元。
证据六:发票。证明：原告因此次纠纷聘请律师支付律师费5000元，被告应承担此项费用。
证据七:司法鉴定意见书及鉴定费发票。证明：经内蒙古医科大学鉴定中心对张某某三期鉴定，需要护理90天，营养90天，被告应赔偿原告的护理费、营养费及鉴定费。
被告金宝贝幼儿园对原告出示证据的质证意见：
证据一：真实性认可，证明的问题认可。
证据二:真实性认可，证明问题不认可，通话中没有未尽责任的意思表示，恰能证明本次事故属于意外事故，是孩子自身原因导致本次事故，在另外一个保险中已经赔付了19000元。
证据三:真实性认可，证明问题不认可，该证据证明原告只是胳膊脱臼，而不是骨折。
证据四:用药明细认可、门诊收据认可、住院费用收据没有发票不认可。
证据五:伤残等级鉴定不认可，有重新鉴定意见，与其相关的赔偿数额不认可。
证据六:真实性认可，但不属于人身损害赔偿范围。
证据七:真实性认可，合法性不认可，是原告自行委托做的鉴定，营养期根据人损司法解释规定，只能参照医嘱，而不适用鉴定机构意见，护理期应包含住院期间，不是在举证期间作出的，违反民诉法规定。
第三人人保呼市分公司对原告出示证据的质证意见：
证据一：真实性认可。证据二：同被告金宝贝幼儿园意见。证据三：真实性认可，证明问题不认可，理由同被告金宝贝幼儿园意见。
证据四：用药明细认可、门诊收据认可、住院费用收据原件在人寿保险公司并已经理赔了9620.42元，应扣除。
证据五：伤残等级不认可，鉴定费由原告自行承担。
证据六：真实性认可，但不属于保险赔偿范围。
证据七：营养期根据人损司法解释规定，只能参照医嘱，而不适用鉴定机构意见，护理期应包含住院期间。
被告呼和浩特市回民区金宝贝幼儿园辩称，对原告因意外事故受伤表示同情，但对于原告的受伤我方不承担责任，本次事故是意外事件、不可抗力，根据侵权责任法被告应免责。被告在第三人处投有保险，第三人应承担替代责任，责任划分被告应按照过错承担责任。
为证明自己的主张，被告金宝贝幼儿园向本院出示以下证据：
证据一：收条。证明：幼儿园先行垫付原告营养费1000元、医疗费5000元，应在赔偿数额中予以核减。
证据二：保单2份、保费发票。幼儿园已经在人保公司投保了校方责任险，如果该责任认定为校方责任，保险公司应当代为赔偿，受害人在保险责任范围内。
原告对被告金宝贝幼儿园出示证据的质证意见：
证据一：认可。证据二：真实性、合法性认可，但张某某个人保险不应在保险范围内扣除。
第三人人保呼市分公司对被告金宝贝幼儿园出示证据的质证意见：
证据一：认可。证据二：投保校方责任险认可。
第三人中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司陈述称,被告在我方投保校方责任险的事实认可，原告在幼儿园期间摔倒不是第三人侵权，是意外事件，本案被告不承担任何责任，则保险公司也不应承担责任。
为证明自己的主张，第三人人保呼市分公司向本院出示以下证据：内蒙古医科大学司法鉴定所司法鉴定意见书。证明：经第三人申请重新鉴定，原告伤残等级被评为X级伤残。
原告对第三人人保呼市分公司出示证据的质证意见：不认可，应采信我方委托鉴定的鉴定结论，按九级伤残认定。
被告金宝贝幼儿园对第三人人保呼市分公司出示证据的质证意见：认可。
经审理查明，2014年1月10日，原告的父亲张文科将原告张某某照常送入被告金宝贝幼儿园处入园。上午11时左右，原告张某某在被告金宝贝幼儿园内摔倒。原告受伤后立即被送往内蒙古医科大学第二附属医院进行住院治疗，经诊断为：右肱骨远端全骨骺滑脱伴桡、正中、尺神经损伤。原告于2014年1月21日出院，共住院11天。出院医嘱建议：1、石膏外固定3周。2、防止再次骨折及其他并发症。3、术后3周门诊复查。4、加强右手及右肩功能锻炼。原告于受伤当天因治疗产生门诊放射费128元，原告住院期间产生医疗费22037.67元，原告出院后因复查产生门诊费324.8元（278元+46.8元），以上医疗费合计22490.47元。被告金宝贝幼儿园已向原告支付营养费1000元、医疗费5000元。
诉讼前，经原告法定代理人张文科委托，呼和浩特市第一医院司法鉴定所于2014年6月30日作出呼一医司法鉴定所[2014]临鉴字第961号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张某某右肱骨髁骨折内固定物取出术后，评定为九级伤残。为此原告产生鉴定费887元。诉讼中，2014年11月26日，第三人人保呼市分公司申请对原告伤残等级进行重新鉴定，经本院委托，内蒙古医科大学司法鉴定中心于2015年4月3日作出内医大司法鉴定中心[2015]临鉴字第122号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张某某右上肢损伤评定为X级伤残。2015年6月25日，内蒙古医科大学司法鉴定中心接受原告法定代理人张文科委托，于2015年6月29日作出内医大司法鉴定中心[2015]临鉴字第317号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张某某右上肢损伤需护理60-90日，营养60-90日。为此，原告产生鉴定费800元。
被告金宝贝幼儿园在第三人人保呼市分公司处投保了校（园）方责任险，保险金额900万元，累计责任限额900万元，每次事故责任限额450万元，每人责任限额30万元。事故发生在保险期间内。原告法定代理人张文科为原告在中国人民人寿保险股份有限公司投保了人保寿险学生平安定期寿险（A款）、人保寿险附加学生平安残疾意外伤害保险、人保寿险附加学生平安意外伤害医疗保险（A款）、人保寿险附加学生平安住院医疗保险。中国人民人寿保险股份有限公司因此次事故已为原告理赔9620.42元。
上述事实有张某某户口本、出生医学证明、张文科身份证及户口本、病情证明书、诊断报告单、住院病历、病人费用清单、住院收费收据、门诊收费收据、门诊收费清单、挂号费收据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、收条、保单、保费发票及庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案系教育机构责任法律关系，争议焦点为：一、被告金宝贝幼儿园在本次事件中是否尽到教育管理保护职责。二、原、被告及第三人责任如何分担。三、原告请求的赔偿数额如何认定。围绕以上争议焦点，本院认为，原告出事时未满4周岁，为无民事行为能力人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条之规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”该项规定是针对在教育机构学习、生活期间受到人身伤害的儿童，将教育机构是否尽到教育、管理职责作为是否承担民事责任的标准，并对其实行过错推定，当其不能证明自己已尽到教育、管理责任时，即推定其有过错并应承担民事责任。本案中，被告金宝贝幼儿园未能举证证明其已尽到教育、管理职责，因此推定其有过错，对原告遭受的损害应当承担民事赔偿责任。
对于原告主张的医疗费，根据原告提供的票据，依法认定22490.47元。对护理费、营养费，参照内医大司法鉴定中心[2015]临鉴字第317号司法鉴定意见书的鉴定意见，护理期、营养期均以75天为宜，计算护理费为8250元（110元×75天），营养费为7500元（100元×75天）。对住院伙食补助费1100元（100元×11天），计算正确予以认定。对于残疾赔偿金，因内医大司法鉴定中心[2015]临鉴字第122号司法鉴定意见书系经本院委托重新作出的鉴定结论，故对该鉴定意见书及鉴定结论本院予以采信，对原告诉前自行委托所作出的呼一医司法鉴定所[2014]临鉴字第961号司法鉴定意见书及鉴定结论不予采信。故原告主张的残疾赔偿金56700元（28350元×20年×10%）计算正确，予以认定。对于精神损害赔偿金3000元计算正确，予以认定。对于鉴定费800元依法予以认定，由被告金宝贝幼儿园向原告赔付。对于原告关于保留今后诉权的请求，因诉权属当事人程序性权利，故本院不作实体性处理。对于原告主张的律师费，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条之规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因此，律师费不属于人身损害赔偿范围，故依法不予支持。
综上，对于依法认定损失：医疗费22490.47元、护理费8250元、营养费7500元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金56700元、精神损害赔偿金3000元，合计99040.47元。因原告已在中国人民人寿保险股份有限公司得到理赔款9620.42元。另外，被告金宝贝幼儿园已向原告支付营养费1000元、医疗费5000元。故原告损失应核减以上款项得83420.05元（99040.47元-9620.42元-5000元-1000元）。由于被告金宝贝幼儿园在第三人人保呼市分公司处投保了校（园）方责任险，故应由第三人人保呼市分公司替代被告金宝贝幼儿园向原告赔付各项损失83420.05元。由于第三人人保呼市分公司已能够足额向原告赔付，故被告金宝贝幼儿园不需再向原告赔付以上损失。对于鉴定费800元由被告金宝贝幼儿园向原告赔付。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、第三人中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司于本判决生效后十日内一次性赔付原告张某某医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金共计83420.05元。
二、被告呼和浩特市回民区金宝贝幼儿园于本判决生效后十日内一次性赔付原告张某某鉴定费800元。
三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
上述款项如逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费已减半收取1780元，由原告张某某承担409元，被告呼和浩特市回民区金宝贝幼儿园承担1371元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审判员 阿拉坦其其格
二〇一五年八月九日
书记员 陈 永 海
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。