黑龙江省鸡东县人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）鸡东执异字第5号
案外人许凤芹，女，1976年6月10日，汉族。
申请执行人刘占国，男，1970年4月4日生，汉族。
委托代理人赵亮，男，1970年7月26日生，汉族。
被执行人鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司。
负责人刘成林，男，1985年2月10日出生，汉族。
本院在执行刘占国申请执行鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司借款合同纠纷一案中，于2015年5月19日依法作出（2015）鸡东法执字第632号执行裁定书裁定预查封被执行人鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司开发在建的鸡东县鸡东镇鸿苑家园111户房屋。案外人许凤芹对裁定预查封该111户房屋中的6号楼2单元1001室不服，向本院提出书面执行异议。本院受理后，依法进行了审查，现已审查终结。
案外人许凤芹称，鸡东县人民法院2015年5月19日公告查封许凤芹购买鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司开发的鸿苑家园小区6号楼2单元10层01室住宅错误，请求解除查封。理由如下：许凤芹于2012年11月27日与鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司签订购楼合同，所购买的鸿苑家园6号楼2单元10层01室。合同签订后分三次交完全部楼款313312元。许凤芹有购房合同及交款收据为证。现发现鸡东县人民法院为执行2013年9月13日鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司向刘占国借款抵押合同纠纷一案，于2015年5月19日公告中查封鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司鸿苑家园111户，其中有许凤芹6号楼2单元10层01室。由此，鸡东县人民法院错误的查封了许凤芹的财产。许凤芹认为，许凤芹与开发商签订楼房买卖合同在先，开发商与刘占国签订借款抵押合同在后，由此，许凤芹的房屋买卖合同有效。开发商纯属欺骗了刘占国，而不是欺骗了许凤芹。另与开发商签订房屋买卖合同，因许凤芹是全额交款，不属于借款、贷款、抵押的行为，所以说无法律规定“必须到房管部门办理登记”。为此，向人民法院提出异议，请求法院解除公告查封许凤芹购买的鸿苑家园小区6号楼2单元10层01室。
案外人许凤芹向本院提供支持其异议请求的证据如下：
证据一、商品房买卖合同复印件一份，合同编号A0010，出卖人鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司，买受人许凤芹，买受人所购商品房鸿苑家园6幢2单元1001房，用途住宅，建筑面积100.02平方米，单价为每平方米3200元，总金额320064元。出卖人加盖鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司合同专用章、李芳艳印章，买受人许凤芹签字，2012年11月27日签于售楼处。
证据二、鸡西市商品房销售预收款专用票据复印件一份，票据号00163082，票据日期2013年9月12日，购房个人许凤芹，合同编号A0010，房屋座落南华大街宾馆东侧6号楼2单元10层01，项目鸿苑家园（棚户区改造），建筑面积97.91平方米，单价3200元，预收金额313312元。票据上加盖鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司发票专用章。
申请执行人刘占国辩称，许凤芹的异议理由不能成立。首先，法院是依据生效的公证执行证书依法查封的刘占国具有抵押权的抵押财产，查封行为符合法律规定。第二，刘占国的抵押权按法律规定办理了相关的法律手续，合法、真实、有效，按法律规定实现抵押权应受法律保护。第三，法院的查封行为并没有否定许凤芹与开发商之间的房屋买卖合同的效力，不影响买受人实现自己的合同目的，许凤芹与开发商之间产生的是债权，房屋买卖合同本身不具有物权的效力，违约责任应该由违约的一方承担，开发商的违约责任，不是对抗法院的执行查封行为的理由和依据。刘占国与开发商之间的抵押权是担保物权，具有物权的一切法律特征，物权是支配权、绝对权，具有排他性，在本执行案件中具有优先受偿的权利。第四，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款的规定“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”的情形给出了救济方式，即该情形导致“商品房买卖合同不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任”。因此，刘占国申请法院查封抵押的房产不影响许凤芹的任何权益。所以，许凤芹的请求不能成立，请法院依法驳回其请求。
申请执行人刘占国向本院提供支持其辩称意见的证据如下：
证据一、抵押借款协议一份，证明鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司向刘占国借款1500万元，用该公司开发建设的鸿苑家园138户房屋（其中包括6号楼2单元1001室）作为抵押担保，并约定赋予公证强制执行效力的事实。
证据二、房屋贷款他项权利预登记通知单一份，证明鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司用该公司开发建设的鸿苑家园138户房屋（其中包括6号楼2单元1001室）作为刘占国实现1500万元债权的抵押担保，抵押权经依法登记生效的事实。
证据三、鸡东县公证处（2013）黑鸡证内经字第6号公证书一份，证明对鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司向刘占国借款1500万元，用该公司开发建设的鸿苑家园138户房屋（其中包括6号楼2单元1001室）作为抵押担保的抵押借款协议，赋予公证强制执行效力的事实。
证据四、鸡东县公证处（2015）黑鸡证内执字第1号执行证书一份，证明刘占国依据鸡东县公证处（2013）黑鸡证内经字第6号公证书，向鸡东县公证处申请执行证书，请求对鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司开发在建的鸡东县鸡东镇鸿苑家园111户房屋（其中包括6号楼2单元1001室），合计11396.84平方米，在借款本金1233.07万元范围内实现抵押权。
被执行人鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司未向本院提交答辩意见和提供证据。
本院在执行过程中，依职权调取抵押权人刘占国的房屋他项权利预登记档案，档案中有鸡东县房产他项权利登记申请表、抵押借款协议、房地产开发企业暂定资质证书、《鸡东县发展和改革局关于鸿苑家园棚户区改造建设项目核准的批复》、建设工程规划许可证、建设用地批准书、商品房预售许可证等材料。
本院在审查过程中依职权向鸡东县房产管理处调查取证，鸡东县房产管理处于2015年6月26日向本院出具《关于鸡东镇鸿苑家园6号楼2单元1001室调查取证回复的函》，证明许凤芹与鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司开发建设的鸿苑家园6号楼2单元1001室的《商品房买卖合同》在该处未办理备案登记手续和预告登记手续。
本院经审查查明：2013年9月17日，刘占国与鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司签订抵押借款协议，鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司向刘占国借款人民币1500万元，用于鸡东县鸿苑家园小区开发投资费用，借款期限一年，鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司自愿将在建的鸡东县鸡东镇鸿苑家园楼房总计138户，合计总面积12241.72平方米（当时计算有误，实际面积14335.9平方米）的房产抵押给刘占国，作为按期归还所借款项的担保。双方自愿到鸡东县房产管理处办理了房屋贷款他项权利预登记即在建工程抵押权登记，鸡东县房产管理处依照法定程序予以登记，建立了登记档案，并向刘占国发出《房屋贷款他项权利预登记通知单》。双方又自愿到鸡东县公证处申请办理抵押权公证，并赋予强制执行效力，鸡东县公证处为此出具（2013）黑鸡证内经字第6号公证书予以公证并赋予强制执行效力。在抵押借款协议履行期间，双方经协商解除了其中27户房产的抵押，又置换了5户房产，并办理了他项权利预登记的解除、变更登记。
协议到期后，因鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司除以9户房屋买卖的形式偿还借款本金266.93万元外，尚欠刘占国借款本金1233.07万元，刘占国向鸡东县公证处申请执行证书，申请对鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司开发在建的鸡东县鸡东镇鸿苑家园111户房屋，合计11396.84平方米，在借款本金1233.07万元范围内实现抵押权。鸡东县公证处于2015年5月13日出具（2015）黑鸡证内执字第1号执行证书，刘占国可持本证书向本院申请强制执行。刘占国于2015年5月13日向本院申请强制执行，请求对鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司开发在建的鸡东县鸡东镇鸿苑家园111户房屋，合计11396.84平方米，在借款本金1233.07万元范围内实现抵押权。本院于2015年5月18日立案执行。在执行过程中，刘占国向本院提出申请，要求对其申请实现抵押权的鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司开发在建的鸡东县鸡东镇鸿苑家园111户房屋采取预查封措施。本院于2015年5月19日依法作出（2015）鸡东法执字第632号执行裁定书裁定预查封该111户房屋，并向鸡东县房产管理处送达预查封执行裁定书和协助通知书，鸡东县房产管理处依法协助本院办理了预查封手续。同时，本院向鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司送达预查封执行裁定书，并进行了公告。
案外人许凤芹对本院（2015）鸡东法执字第632号执行裁定书裁定预查封刘占国申请实现抵押权的鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司开发在建的鸡东县鸡东镇鸿苑家园111户房屋中的6号楼2单元1001室不服，向本院提出书面执行异议，认为本院裁定预查封其购买的该房屋错误，请求解除对该房屋的预查封。案外人许凤芹为支持其异议请求，向本院提供商品房买卖合同复印件一份以及鸡西市商品房销售预收款专用票据复印件一份。商品房买卖合同，合同编号A0010，出卖人鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司，买受人许凤芹，买受人所购商品房鸿苑家园6幢2单元1001房，用途住宅，建筑面积100.02平方米，单价为每平方米3200元，总金额320064元。出卖人加盖鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司合同专用章、李芳艳印章，买受人许凤芹签字，2012年11月27日签于售楼处。鸡西市商品房销售预收款专用票据，票据号00163082，票据日期2013年9月12日，购房个人许凤芹，合同编号A0010，房屋座落南华大街宾馆东侧6号楼2单元10层01，项目鸿苑家园（棚户区改造），建筑面积97.91平方米，单价3200元，预收金额313312元。票据上加盖鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司发票专用章。
本院另查明，案外人许凤芹提供的其与鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司签订的鸡东县鸡东镇鸿苑家园6号楼2单元1001室的《商品房买卖合同》没有在鸡东县房产管理处办理备案登记手续和预告登记手续。
本院认为，案外人许凤芹与鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司签订鸡东县鸡东镇鸿苑家园6号楼2单元1001室的商品房买卖合同，未到房产管理部门办理备案登记手续和预告登记手续，尽管时间在先，亦无法对抗本案申请执行人刘占国经依法登记并赋予公证强制执行效力的对此房屋享有的抵押权。对此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”即该条司法解释给予了案外人许凤芹在无法取得此房屋的情况下的救济权利。综上，本院（2015）鸡东法执字第632号执行裁定书裁定预查封刘占国申请实现抵押权的鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司开发在建的鸡东县鸡东镇鸿苑家园111户房屋中的6号楼2单元1001室有事实和法律依据，程序合法，案外人许凤芹提出的执行异议的理由不成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、第十八条的规定，裁定如下：
驳回案外人许凤芹的异议请求。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向本院提起诉讼。
审判长 何焕玉
审判员 刘 俊
审判员 高玉明
二〇一五年七月六日
书记员 邵春霞