宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民终字第574号
上诉人（原审原告）内蒙古长城建筑安装有限责任公司。住所地：内蒙古自治区乌海市。
法定代表人谭占清，内蒙古长城建筑安装有限责任公司董事长。
委托代理人蒋海山，宁夏言成律师事务所律师。
委托代理人陈芳，宁夏言成律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）王明东，男，1989年9月8日出生，汉族。
委托代理人蔡树志，宁夏致和律师事务所律师（石嘴山市大武口区法律援助中心指派）。
上诉人内蒙古长城建筑安装有限责任公司（以下简称长城建筑安装公司）与上诉人王明东工伤保险待遇纠纷一案，均不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2014）石大民初字第474号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。长城建筑安装公司的委托代理人蒋海山、陈芳，王明东及其委托代理人蔡树志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，王明东在长城建筑安装公司承建的位于大武口区半岛官邸工程工作，具体从事腻子工。2012年4月4日，因电机失控，导致王明东从高空坠落摔伤后住院治疗。后经石嘴山市人力资源和社会保障局认定为工伤，伤残等级为二级，护理程度为大部分护理。因长城建筑安装公司对王明东的伤残等级不予认可，故对王明东的伤残等级向宁夏回族自治区劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，重新鉴定的结果是王明东为二级伤残等级，长城建筑安装公司对王明东的伤残等级依然不予认可，起诉至法院，要求长城建筑安装公司不按照大武口区劳动争议仲裁委员会（2013）第51号裁决书确定的内容支付王明东工伤保险赔偿。
另查明，事故发生后，长城建筑安装公司共向王明东支付185000元。
原审法院认为，劳动者的合法权益应当依法予以保护。双方之间存在事实劳动关系，王明东在工作过程中受伤住院治疗。先后经过石嘴山市人力资源和社会保障局、宁夏回族自治区劳动能力鉴定委员会鉴定，确定王明东伤残等级为二级、护理依赖为大部分护理依赖。长城建筑安装公司主张，对王明东的伤残等级不予认可及认为王明东在事故发生中存在重大过错，但其并未提供充分和相应的证据证实其主张成立，对此不予支持。根据相关法律规定，王明东应该享受相应的工伤待遇。双方对仲裁裁决中的鉴定费200元无异议，对此予以支持；长城建筑安装公司对王明东主张的住宿费207元予以认可，对此予以支持；交通费根据王明东受伤住院的实际情况合理确定为500元；王明东从事建筑行业，但其并未提供相应的证据证实其工资收入，按照王明东受伤时上一年度宁夏回族自治区建筑业职工年平均工资28579元计算，即按照2011年宁夏回族自治区建筑行业职工年平均工资计算。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》的相关规定，二级伤残职工的一次性伤残补助金为59539.58元（28579元÷12个月×25个月）；关于一次性工伤医疗补助金，根据《宁夏回族自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》的规定，二级伤残按32个月计算医疗补助金，具体数额为76210.67元（28579元÷12个月×32个月）；一次性伤残就业补助金为76210.67元（28579元÷12个月×32个月）；关于停工留薪期工资，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期分类目录》的具体规定，结合王明东的受伤部位，将停工留薪期计算为8个月，具体数额为19052.67元（28579元÷12个月×8个月）；关于住院期间的护理费，根据审理查明，王明东住院共计218天，医嘱要求陪护2人，参照居民服务业的年平均工资标准23447元计算，数额为28007.92元（23447元÷365天×218天×2人）；关于生活护理费，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按照护理依赖程度支付生活护理费，本案中，劳动保障部门就王明东的护理依赖程度确认为大部分护理依赖，按照统筹地区上年度职工月平均工资的40%计算为93945.60元（3262元×40%×72个月）；关于工伤伤残辅助器具配置费，经石嘴山市劳动能力鉴定委员会审批同意王明东配置辅助器具，故长城建筑安装公司应向王明东支付伤残辅助器具配置费19052.67元（28579元÷12个月×8个月）；住院期间伙食补助费按照《宁夏回嘴自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》的相关规定，计算为3270元（15元／天×218天）；关于医疗费，根据王明东提交的相应的证据，确认数额为88803.95元；以上各项费用共计465000.73元，扣除长城建筑安装公司已经向王明东支付的185000元，长城建筑安装公司还应向王明东支付各项费用共计280000.73元，对此予以支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（三）项、《工伤保险条例》第二条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条第二款、《宁夏回族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条、第三十条、第三十一条之规定，判决：一、内蒙古长城建筑安装有限责任公司向王明东支付一次性伤残补助金59539.58元、一次性工伤医疗补助金76210.67元、一次性伤残就业补助金为76210.67元、停工留薪期工资19052.67元、住院期间的护理费28007.92元、生活护理费93945.60元、工伤伤残辅助器具配置费19052.67元、住院期间伙食补助费3270元、医疗费88803.95元、鉴定费200元、住宿费207元、交通费500元，以上各项费用共计465000.73元，扣除内蒙古长城建筑安装有限责任公司已经支付的185000元，内蒙古长城建筑安装有限责任公司还应向王明东支付各项费用共计280000.73元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回内蒙古长城建筑安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，由内蒙古长城建筑安装有限责任公司负担。
长城建筑安装公司上诉称，王明东目前身体状况，不符合二级伤残标准和大部分护理依赖程度标准，原审不准许对王明东劳动能力进行复查鉴定违法，其伤残待遇应按照六级计算，双方未就解除劳动关系协商，原审法院对王明东各项工伤保险待遇计算错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判长城建筑安装公司不再向王明东支付工伤保险待遇。
王明东辩称，王明东经市、区两级劳动能力鉴定委员会鉴定构成二级伤残、大部分护理依赖，鉴定程序合法。长城建筑安装公司原审复查鉴定申请不符合法律规定。长城建筑安装公司否认与王明东存在劳动关系，且拒绝支付工资、医疗费等工伤基本待遇，导致王明东无法与长城建筑安装公司之间继续保留劳动关系，王明东有权解除劳动关系，长城建筑安装公司应向王明东支付各项工伤保险待遇。
王明东上诉称，长城建筑安装公司在仲裁和原审中认可王明东赔偿金额的计算基数按2011年职工每月平均工资3715元计算，原审擅自调整赔偿金额计算基数，原审将长城建筑安装公司已付款158000元错误认定为185000元。请求二审法院撤销原判，改判长城建筑安装公司支付王明东各项赔偿款468898.95元。
长城建筑安装公司辩称，长城建筑安装公司在原审中否定劳动仲裁委的所有判项，故对计算基数和计算标准也不认可。对原审认定的185000元认可，对原审所有适用的标准及方法均不认可。对计算基数，原审对王明东月工资的计算标准是正确的。应当按照社会保险交费基数确定王明东的计算标准，王明东是临时雇工，和长城建筑安装公司不存在劳动合同关系，长城建筑安装公司应承担用工主体责任，长城建筑安装公司不存在没有缴纳社会保险，原审计算的标准较高。
长城建筑安装公司、王明东在二审均未向本院提交新证据。
二审经审理查明，王明东在长城建筑安装公司承建的位于大武口区半岛官邸工程工作，具体从事腻子工。2012年4月4日，因电机失控，导致王明东从高空坠落摔伤后住院治疗共计218天，医嘱要求陪护2人，王明东支付医疗费88803.95元、交通费500元、住宿费207元、鉴定费200元。王明东经石嘴山市人力资源和社会保障局认定为工伤，伤残等级为二级，护理程度为大部分护理。因长城建筑安装公司对王明东的伤残等级不予认可，故对王明东的伤残等级向宁夏回族自治区劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，重新鉴定的结果是王明东为二级伤残等级，护理程度为大部分护理。后王明东向石嘴山市大武口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会做出石大劳人仲字第（2013）第51号裁决书，裁决：解除双方的劳动关系，长城建筑安装公司支付王明东各项工伤保险待遇共计468898.95元。
另查明，事故发生后，长城建筑安装公司已向王明东支付158000元。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。王明东提交的工伤认定决定书、职工伤残等级鉴定表等证据可以证实其与长城建筑安装公司存在事实劳动关系，长城建筑安装公司未为王明东交纳工伤保险，对于王明东在工作中受伤所致的各项工伤保险待遇应由长城建筑安装公司予以支付。王明东申请仲裁时要求解除双方的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同情形，双方的劳动关系应予解除；关于王明东的伤残级别和护理依赖，石嘴山市劳动能力鉴定委员会和宁夏回族自治区劳动能力鉴定委员会已先后鉴定王明东伤残等级为二级，护理程度为大部分护理，故长城建筑安装公司要求按六级计算王明东的工伤保险待遇无事实和法律依据，本院不予支持；因双方均未举证证实王明东的工资收入，其在长城建筑安装公司从事建筑工作，故应按2012年度宁夏回族自治区建筑行业职工年平均工资30044元计算王明东的一次性伤残补助金为62591.67元（30044元÷12个月×25个月）、一次性工伤医疗补助金为80117.33元（30044元÷12个月×32个月）、一次性伤残就业补助金为80117.33元（30044元÷12个月×32个月）、停工留薪期工资为20029.33元（30044元÷12个月×8个月）、生活护理费106992元（3715元×40%×72个月）、工伤伤残辅助器具配置费20029.33元（30044元÷12个月×8个月），住院期间的护理费按2012年度居民服务和其他服务业的年平均工资25572元计算应为30546.28元（25572元÷365天×218天×2人），原审按2011年统计数据度计算王明东各项工伤保险待遇不当，应予纠正；原审认定的王明东医疗费、交通费、住宿费、鉴定费、住院期间伙食补助费合理有据，本院予以确认；关于长城建筑安装公司已付款，双方在原审举证质证均认可长城建筑安装公司已付款158000元，故原审认定长城建筑安装公司已付款185000元错误，综上，王明东的部分上诉理由成立，长城建筑安装公司的上诉理由不能成立。原审认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条第二款，《宁夏回族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2014）石大民初字第474号民事判决第二项即“二、驳回内蒙古长城建筑安装有限责任公司的诉讼请求”；
二、变更宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2014）石大民初字第474号民事判决第一项即“一、内蒙古长城建筑安装有限责任公司向王明东支付一次性伤残补助金59539.58元、一次性工伤医疗补助金76210.67元、一次性伤残就业补助金为76210.67元、停工留薪期工资19052.67元、住院期间的护理费28007.92元、生活护理费93945.60元、工伤伤残辅助器具配置费19052.67元、住院期间伙食补助费3270元、医疗费88803.95元、鉴定费200元、住宿费207元、交通费500元，以上各项费用共计465000.73元，扣除内蒙古长城建筑安装有限责任公司已经支付的185000元，内蒙古长城建筑安装有限责任公司还应向王明东支付各项费用共计280000.73元，于本判决生效后十日内付清”为“一、上诉人内蒙古长城建筑安装有限责任公司支付上诉人王明东一次性伤残补助金62591.67元、一次性工伤医疗补助金80117.33元、一次性伤残就业补助金为80117.33元、停工留薪期工资20029.33元、住院期间的护理费30546.28元、生活护理费106992元、工伤伤残辅助器具配置费20029.33元、住院期间伙食补助费3270元、医疗费88803.95元、鉴定费200元、住宿费207元、交通费500元，以上各项费用共计493404.22元，扣除内蒙古长城建筑安装有限责任公司已支付158000元，内蒙古长城建筑安装有限责任公司还应向王明东支付335404.22元，于判决生效后五日内付清”；
三、解除上诉人内蒙古长城建筑安装有限责任公司与上诉人王明东的劳动关系。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人内蒙古长城建筑安装有限责任公司负担。
如本判决生效后一方拒不履行，另一方可在履行期间届满之日起二年内向原审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王俊英
审 判 员 马玉兰
代理审判员 魏聪唤
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 郭益淇
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（三）因工伤残或者患职业病；
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《宁夏回族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》
第二十六条职工停工留薪期内住院治疗工伤的伙食补助费、旧伤复发住院治疗和住院康复伙食补助费，以及转往自治区外就医的交通费、伙食补助费从工伤保险基金中支付，具体标准参照《自治区机关事业单位差旅费管理办法》执行：
（一）职工在自治区内住院治疗及康复治疗工伤的，按实际住院天数每人每天计发十五元伙食补助费。经定点医疗机构出具证明报经办机构同意，工伤职工需转院在自治区内跨市、县就医的，其往返交通费按长途汽车和火车硬卧及以下标准，凭票据报销（不包括出租车票）。
（二）工伤职工需转院到自治区外就医的，经定点医疗机构出具证明，报经办机构同意，其往返交通费按长途汽车和火车硬卧及以下标准，凭票据报销（不包括出租车票）；伙食补助费按实际住院天数每人每天三十元计发；办理住院期间的住宿费按照每人每天不超过二百元标准，最多支付三天，凭住宿票据报销，住院期间费用按规定报销。
自治区机关事业单位差旅费的相关标准调整的，前款规定的相关费用应当适时调整。
第三十条工伤职工鉴定为一级至六级伤残的，本人自愿一次性结清工伤待遇并与用人单位解除或者终止劳动关系的，由职工本人向用人单位提出，经双方协商一致后签订协议，解除劳动关系。
职工按照前款规定与用人单位解除劳动关系的，除按照《条例》规定享受相应待遇外，还享受以下工伤待遇：
（一）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：一级三十五个月，二级三十二个月、三级二十九个月，四级二十六个月，五级二十二个月，六级十九个月。
（二）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为：一级三十五个月，二级三十二个月、三级二十九个月，四级二十六个月，五级二十二个月，六级十九个月。
（三）伤残职工经鉴定需要生活护理的，按照护理等级标准由工伤保险基金支付七十二个月的生活护理费。
（四）经鉴定需要配置辅助器具的，以自治区上年度职工月平均工资为标准由工伤保险基金支付八个月的工伤伤残辅助器具配置费。
第三十一条工伤职工经鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，经双方协商一致后签订协议，解除劳动关系。
职工按照前款规定与用人单位解除劳动关系的，除按照《条例》规定享受相应待遇外，还享受以下工伤待遇：
（一）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：七级十五个月，八级十二个月，九级九个月，十级六个月。
（二）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为：七级十五个月，八级十二个月，九级九个月，十级六个月。
第三十二条本办法第三十条、第三十一条规定的伤残职工患职业病的，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金在规定标准的基础上增加百分之三十。
工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足五年的，每减少一年一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距法定退休年龄不足一年的，按一次性伤残就业补助金全额的百分之二十支付。
一次性结清工伤保险待遇并终止或者解除劳动关系的工伤职工，不再享受工伤保险相关待遇。在其他用人单位重新就业后发生的工伤，按照《条例》和本办法办理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。