湖南省衡阳市雁峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雁民一初字第119号
原告邹欣怡，女。
法定代理人邹世元，男。
委托代理人李俊，湖南溥天律师事务所律师。
被告丁丁体育幼儿园，住所地衡阳市雁峰区先锋路*****号。
法定代表人何亿新，该园园长。
委托代理人彭琦，湖南居安律师事务所律师。
原告邹欣怡与被告丁丁体育幼儿园发生教育机构责任纠纷一案，于2014年5月9日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员张玉文担任审判员，人民陪审员罗毅、姚文辉参加的合议庭，于2014年6月25日公开开庭进行了审理。原告邹欣怡法定代理人邹世元、委托代理人李俊，被告丁丁体育幼儿园的委托代理人彭琦均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告邹欣怡诉称：2013年8月1日上午9点多钟，邹欣怡法定代理人将其送到丁丁体育幼儿园入托，交纳学费5460元。不知什么原因，中午12点多钟，幼儿园打电话给邹欣怡法定代理人，告诉其邹欣怡左脚有点肿。幼儿园派人送邹欣怡到市正骨医院治疗，经照片检查为左胫腓骨远端骨折、左胫骨青技骨折。下午2点钟，邹欣怡住进市正骨医院治疗，住院96天。学校派了一名老师护理，由于老师只有一个人，经常请假，邹欣怡之母代为护理。幼儿园交纳了全部医疗费用，但邹欣怡至今尚未痊愈，仍需治疗。其伤经法医鉴定为九级伤残，医疗期限14周，住院陪护每天1人。邹欣怡的伤给其及其父母造成了极大的伤害，幼儿园应当支付精神抚慰金。邹欣怡年幼，对其左脚骨折，幼儿园应承担全部责任。为维护邹欣怡合法权益，特提起诉讼，请求：1、判令丁丁体育幼儿园赔偿邹欣怡伤残补助金85276元，住院生活补助费2880元，护理费1480元，交通费400元，法院鉴定费700元，合计90766元；2、判令丁丁体育幼儿园赔偿邹欣怡精神抚慰金10000元；3、判令丁丁体育幼儿园承担本案的全部诉讼费用。
原告邹欣怡为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1、户籍资料，用以证明邹欣怡法定代理人邹世元身份；
2、出生证明，用以证明邹欣怡于2011年6月23日出生；
3、结婚证，用以证明邹欣怡系婚生小孩；
4、收据二份，用以证明幼儿园收取5500元学费；
5、证明一份，用以证明幼儿园退回5460元学费；
6、诊断证明书、医院病历、住院病历，用以证明邹欣怡因受伤住院，诊断为左胫腓骨下段骨折。
7、法医鉴定书及收据，用以证明邹欣怡伤残程度为九级伤残、医疗时限十四周、住院期间每天陪护一人及法医鉴定费为700元等事实。
被告丁丁体育幼儿园辩称：对邹欣怡法定代理人的资格存疑，现有证据无法证明邹世元就是发生了人身损害事故的“邹欣怡”的父亲。邹欣怡方单方庭前委托的鉴定，不能作为认定事实的依据，幼儿园要求重新鉴定。对于邹欣怡的骨折，幼儿园不是侵权行为人，没有过错。根据侵权法“谁主张，谁举证”的基本原则，在邹欣怡方无法举证是幼儿园的不当行为导致邹欣怡损害事故发生的情况下，应由其承担举证不能的法律后果，幼儿园不应该承担任何赔偿责任。即使人民法院依职权将部分举证责任分配给幼儿园，幼儿园也只能承担与其过错相对应的一小部分责任，而幼儿园的过错仅仅体现在没有坚持要求邹欣怡在入园时提供“体检合格”的证明，而不是造成事故的发生。邹欣怡的户籍类别不明确，所以其要求按城镇居民标准计算伤残赔偿金没有法律依据。邹欣怡住院期间，所有陪护及开支都是幼儿园负责，邹欣怡要求护理费没有事实依据。事故不是幼儿园造成的，邹欣怡方要求精神损害抚慰金没有事实与法律依据。《司法鉴定意见书》中体现出邹欣怡是两处十级伤残，在计算伤残赔偿时，就应该按照最高院关于“多级伤残”的赔偿计算方法计算赔偿额，而不应该直接晋一级，直接按照九级伤残计算赔偿额。
被告丁丁体育幼儿园为支持其答辩意见，向本院提供如下证据：
1、民办学校办学许可证、组织机构代码、税务登记证、民办非企业单位登记证书，用以证明丁丁体育幼儿园是合法成立、具备相应资质的学前教育机构；
2、卫生保健合格证、雁峰区教体局《关于2013年度民办教育机构年检结果通报》、雁峰区教体局《关于2012年度民办教育机构年检结果通报》、雁峰区教体局《关于2011年度民办教育机构年检结果通报》，用以证明丁丁体育幼儿园作为幼儿教育机构，一直模范、守法经营，其管理手段和管理结果完全尽到了教育、管理职责；
3、体育幼儿园入学须知、体检报告单、保健手册、入园检查表等，用以证明丁丁体育幼儿园对所有新入园幼儿，均要求其监护人提供入园前的体检证明，但邹欣怡监护人没有提供该类证明，丁丁体育幼儿园就此已经尽到了合理的注意义务和教育、管理职责。邹欣怡监护人不能证明邹欣怡在入园前是身体健康的，或者本次损害事故在入园前没有发生；
4、邹欣怡住院前身体损伤部位的照片，用以证明2013年8月1日（及邹欣怡入园及骨折被发现的当天），邹欣怡的左腿（身体损伤部位）实拍照片，该照片反映出即便在邹欣怡伤情已经被确定的情况下，从其外观来判断也无法看出骨折的现象，丁丁体育幼儿园在同意接受邹欣怡入园时无法就此发现其骨折损伤是否已经存在。丁丁体育幼儿园主张已经尽到了合理注意义务和教育、管理职责是有充分的现实因素的；
5、派出所的情况证明，用以证明丁丁体育幼儿园发现邹欣怡骨折损伤后，即刻报警处理。证明丁丁体育幼儿园没有造成邹欣怡损害的侵权行为，而且在入园时是把邹欣怡视同健康幼儿接收的；
6、证据交换笔录、庭审笔录，用以证明邹欣怡法定代理人在对本案进行第一次诉讼（因邹欣怡起诉的被告主体错误，该次诉讼被裁定驳回）时，一再拒绝对邹欣怡的身体情况进行检查，这一行为证明其代理人有从一开始就隐瞒邹欣怡身体原始状况的动机和行为，就此可以推定邹欣怡在入园前就已经发生了骨折损伤；
7、庭审笔录，用以证明邹欣怡法定代理人在对本案进行第一次诉讼时，自认邹欣怡存在先天性消化道畸形，并做了手术治疗，但邹欣怡在入园时隐瞒了此点，证明邹欣怡代理人行为自始自终不诚实；
8、医疗费开支收据、邹欣怡监护人开具的医疗费支出情况证明，用以证明丁丁体育幼儿园在邹欣怡住院治疗期间，尽管侵权责任没有被认定，但仍然全额支付了邹欣怡的医疗费开支，丁丁体育幼儿园的行为已经非常人道及诚信。
9、证人宁前、王元兰、ＸＸ新到庭作证，用以证明邹欣怡的入园过程，其父母隐瞒了其身体不健康的真实情况，而且不能排除邹欣怡入园之前就已经骨折的可能性，并证明幼儿园在事发后尽到职责，包括在医院护理邹欣怡并支付所有费用。
在本案审理期间，根据被告丁丁体育幼儿园的申请，本院委托衡阳市中级人民法院司法技术处选定鉴定机构对邹欣怡伤残重新鉴定，因丁丁体育幼儿园未缴纳鉴定费用，衡阳市中级人民法院于2014年11月10日决定终止本次鉴定程序。
对于原告邹欣怡提供的证据，被告丁丁体育幼儿园质证意见如下：证据1的真实性无异议，关联性有异议，只能证明邹世元的身份，不能证明邹欣怡的诉讼主体身份；证据2的真实性无异议，关联性有异议，不能证明邹欣怡的民事权利和行为能力，也不能证明所记载的人就是本案受害人；证据3与本案无关；证据4无异议；证据5无异议；证明6无异议；证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，该司法鉴定意见书系邹欣怡方庭前单方委托，不能作为定案证据，所记载的内容与事实不完全相符，不能全面客观反映邹欣怡身体状况。
对于被告丁丁体育幼儿园提供的证据，原告邹欣怡质证意见如下：证据1无异议；证据2的真实性无异议，但不能证明年检合格就意味着其已经尽职尽责；证据3幼儿园并未在入园前告知邹欣怡父母相关事宜，邹欣怡入园前身体是健康的；证据4看不出骨折是很正常的，骨折必须X光照片才可确定；证据5的真实性有异议，不能证明是民警所写，而且是事后补写的，民警也没有去医院，不可能知道邹欣怡具体伤情；证据6的真实性无异议，幼儿园的意见都是推定，邹欣怡是完全健康的；证据7不是邹欣怡方自认骨折，只是邹欣怡小时候有过其他疾病，与骨折无关；证据8无异议；证据9证人都是幼儿园的员工，与幼儿园有利害关系，陈述不真实。
对此本院认为，原告邹欣怡提供的证据1、2，能证明邹欣怡系具有民事权利能力的人及邹世元系其法定代理人的事实，本院予以确认。至于幼儿园对二人身份存有疑问，但未能提供反证，应承担举证不能的法律后果；证据3-6幼儿园均无异议，本院均予以确认；证据7虽系邹欣怡庭前单方委托，但幼儿园在审理期间因未交费放弃重新鉴定，根据民事诉讼规则，该证据应当作为本案处理的依据。被告丁丁体育幼儿园提供的证据1，对方无异议，本院予以确认；证据2的真实性对方无异议，本院予以确认；证据3系幼儿园入园前常规手续，对其客观性本院予以确认；证据4只能证明事发时邹欣怡左腿实拍照片情况；证据5能证明事发时幼儿园报警处理；证据6、7系本院庭审笔录，对其客观性本院予以确认；证据8对方无异议，本院予以确认；证据9证人虽系幼儿园员工，但也是整个事件的不同阶段参与者，其证言本院将结合本案实际予以参考。
依据本院审核确认的上述证据及双方当事人的庭审陈述，本院确认如下事实：一、2013年8月1日上午八点四十分左右，邹欣怡父母带着邹欣怡到丁丁体育幼儿园（对外招牌为熊倪跳水学校）为邹欣怡办理入园手续，幼儿园未按照正常程序要求邹欣怡父母出具其体检报告单，便同意接受邹欣怡入园。邹欣怡父母交纳了学费后，同接新生老师一同将邹欣怡送到了小班教室，五分钟后即九点多邹欣怡父母离开幼儿园。当天十一时多，生活老师发现邹欣怡一直在哭，不肯睡觉，不肯上卫生间，脚也不能落地。幼儿园老师便打电话通知邹欣怡父母来园，被告之一时赶不过来。二十分钟后幼儿园再次电话催促，邹欣怡父母迅速赶到幼儿园，随同幼儿园负责人一同将邹欣怡送到衡阳市中医正骨医院检查，诊断结果为：左胫腓骨下段骨折。因幼儿园质疑邹欣怡伤情原因，与邹欣怡父母产生矛盾，幼儿园向衡阳市公安局蒸湘区联合派出所莲子塘社区报警处理未果。邹欣怡于2013年8月1日开始在衡阳市中医正骨医院住院治疗，于2013年11月4日出院，期间幼儿园安排二名老师轮流护理邹欣怡，其饮食亦由幼儿园负责。邹欣怡住院共96天，花费医疗费5731.50元，门诊费132元，均由幼儿园全部垫付。2013年11月5日邹欣怡父亲邹世元就邹欣怡伤情向衡阳市仁济司法鉴定中心申请鉴定，该鉴定中心出具仁济司法鉴定中心（2013）临签字第1202号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、伤残程度综合评定为九级伤残；2、医疗时限十四周，医疗费用凭医疗发票认可；住院期间每天陪护一人。事发后，幼儿园退回全部学费给邹欣怡父母，但对赔偿事宜双方不能达成一致意见，以致酿成纠纷。
二、根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》及相关法律规定，本院核定邹欣怡因伤所受损失的项目及数额如下：1、医疗费5863.5元（凭票核定，已由幼儿园垫付）；2、残疾赔偿金85276元（23414元×20%×20年=93656元，原告诉请为85276元，其余视为放弃）；3、住院生活补助费2880元（96天×30元／天=2880元，其中81天由幼儿园负责邹欣怡生活，即81天×30元／天=2430元）；4、护理费9472元（按照2014年湖南省统计局统计报告职工年平均工资为43893元，原告诉请按月平均工资2960元计算，其余视为放弃。即96天×2960元／月÷30天=9472元，其中81天由幼儿园负责护理邹欣怡，即81天×2960元／月÷30天=7992元）；5、交通费没有票据，本院不予认定；6、精神抚慰金10000元；7、法医鉴定费700元。以上1-6项合计损失114191.5元。
本院认为：本案事件发生时，原告邹欣怡是被告丁丁体育幼儿园小班学生，未满十周岁，为无民事行为能力人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在学校受到人身损害的，适用过错推定原则，丁丁体育幼儿园应对邹欣怡的受伤承担责任。同时，考虑到本案实际，邹欣怡从入园到被发现伤情的时间很短，且其法定代理人在入园前未能提供邹欣怡的体检报告。幼儿园根据邹欣怡的年龄将其安排在小班教室内活动，幼儿园已履行了一般的注意义务。幼儿园发现邹欣怡有不正常表现后及时通知其家长，并一同将邹欣怡送至医院，并派老师到医院护理邹欣怡并承担了全部医疗费用。因此，可以适当减轻幼儿园责任。丁丁体育幼儿园对邹欣怡受伤承担70%责任，即总损失114191.5元的70%计79934.05元，减去幼儿园已垫付16285.5元（5863.5元＋2430元＋7992元=16285.5元），应实际支付63648.55元。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第七条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定，判决如下：
一、被告丁丁体育幼儿园在本判决生效之日起三日内赔偿原告邹欣怡经济损失63648.55元。
二、驳回原告邹欣怡其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2315元，由原告邹欣怡负担694.5元，被告丁丁体育幼儿园负担1620.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 张玉文
人民陪审员 罗 毅
人民陪审员 姚文辉
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 方 芳
校对人：方芳注：本案适用法律条款见附页
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十八条：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款：因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
第二条第一款：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第七条第一款：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。
第十七条第一款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款：受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。