吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第152号
上诉人（原审被告）：吉林省鑫宇汽车零部件有限公司，住所：长春市经开区顺风市场10栋20号。
法定代表人：张淑兰，总经理。
委托代理人：胡延祥，吉林起兮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庞凯，男，1977年5月19日生，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人：甄嘉，吉林上维律师事务所律师。
上诉人吉林省鑫宇汽车零部件有限公司（以下简称鑫宇公司）因建设工程合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第628号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年9月8日，庞凯与鑫宇公司签订一份《协议书》，约定庞凯作为承包人承包鑫宇公司院内的道路、污水、雨水管网工程。工程内容为：院内道路工程、污水D400排水、雨水D300排水工程；付款方式：承包人进场后付10%、土基完成后再支付20%、二灰碎石基层完工后支付45%、面层竣工后付22%、剩余3%为质量保证金于一年期后全部支付，排水部分竣工后一次性全额支付；承包范围：排水施工由发包人供应所有原料，承包人提供技术和工人施工，造价为2万元，道路部分为石灰土土基20CM，二灰碎石基层为20CM，乳化沥青透层油AC-25沥青砼5CM、AC-16沥青砼3CM；开工日期2012年9月9日，竣工日期2012年9月25日，如遇天气原因顺延（工期）；工程质量标准应达到合格。本案争议工程系上述合同中的路面铺设部分，双方约定路面铺设的价款为160元/平米，合同载明的面积约5000平米，实际铺设面积为5800平米，工程价款为92.8万元。庞凯于2012年9月9日进场施工，于2012年10月20日施工完毕交付鑫宇公司。鑫宇公司已支付给庞凯工程款69万元。2013年9月到10月左右，庞凯向鑫宇公司出具整改方案，内容如下：“1.大门前局部脱粒现象，先由铣刨机表层铣刨后打油封AC-13沥青砼；2.院内局部裂缝处理两处，开挖至土基后采用C-25干硬性砼垫层，夯实后打油封AC-13沥青砼；3.院内厂房门口局部脱粒现象，先由铣刨机表层铣刨后打油封AC-13沥青砼，以上为维修整改方案，由甲方（鑫宇公司）认定。”但庞凯一直未按照整改方案对路面工程出现的质量问题进行整改。现部分厂房已投入使用，庞凯施工的厂房路面也投入使用。
2014年4月18日，庞凯起诉至一审法院，请求判令：1.认定原、被告于2012年9月8日签订的《施工合同》无效；2.被告偿还原告施工成本费300192元及利息29494元（自2012年10月20日计算至2014年4月20日），共计人民币329686元；3.被告承担全部诉讼费用。
鑫宇公司答辩称：1.合同无效；2.被答辩人提出支付施工成本费300192元及利息29494元之诉讼请求，于法无据，应予驳回。双方于2012年9月8日签订的《施工合同》约定，合同价款为160元/平米，总面积5000平米，实际施工面积5700多平米，即该工程的合同价款为80万元，实际价款为92.8万元，期间被告已按约定履行义务，给付工程款69万元。原告提出的施工成本30余万元包括了施工材料和工人工资等费用，不符合合同相对性原理。因此原告提出的施工成本及利息，于法无据应于驳回；3.原告诉称的“被告既不验收也不质检却以工程不合格为由拒绝支付剩余工程款”与事实不符，应依法驳回。原告只提供了弯沉度检测，并未对压实度、基层、沥青面层进行检测，且原告亲笔书写了维修整改方案，可见此工程经验收不合格。施工路面有多处裂缝、大面积脱粒现象，验收不合格且没有重新维修，导致答辩人本应租出的厂房一直租不出去。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持，因此被答辩人提出支付其施工成本及利息的请求应予驳回。
一审法院审理后认为：1.关于双方签订施工合同的效力问题。原告施工的范围为被告厂区内的地面铺设及地面排水施工，属于建筑物的附属设施，因此工程的承包方应当具备相应的资质，原告为自然人不具备相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定双方签订的合同无效；2.关于被告是否应当支付原告工程款及具体数额如何确定的问题。被告认为原告施工的工程质量不合格且未经被告的验收，因此不应支付工程款。根据被告提供的拍摄于2012年11月的照片，可以看到被告的厂房里及路面上堆放了一些货物，因此应认定被告已实际使用诉争工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据上述两条规定，在被告未验收却实际使用了诉争工程的情况下，应将被告实际占有使用诉争工程之日视为竣工验收之日，故被告不能以未经验收或工程质量有问题作为不支付工程款的抗辩。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被告应当根据双方的约定向原告支付工程款。原告认为其在施工过程中使用了优于合同约定的施工材料，且在施工过程中原告向被告口头提出提高工程价款，被告口头应允，因此不应当按照合同约定的160元/平米的价格结算，应当按照其实际支出提高结算价款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，原告应当对合同内容的变更负举证责任。原告的证人宋某某出庭作证，宋称曾听到过原告与被告法定代表人张经理的对话，张经理说：小庞，你就干吧，张姐不能让你赔。被告对原告的主张和证人证言不予认可，称双方就提高工程价款未达成协议，且证人受雇于原告，与原告有工作、经济上的往来。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为定案依据，证人为原告雇佣的人员，因此对于合同变动这一事实，原告应提供其他证据进一步证明，但原告提供的进货单等证据不能证明与本案及双方合意变更工程价款具备关联性，因此本院对于原告的该项主张不予认可，工程价款仍应以书面合同约定为准。原、被告在合同中约定的路面铺设施工面积为5000平米，单价为160平米，但实际铺设面积有所增加，双方在诉讼中确认实际铺设面积为5800平米，故按照原、被告约定的单价，工程实际价款为92.8万元，本院予以确认。原、被告在合同中约定以工程款的3%作为质保金，质保金应为92.8万元×3%＝2.784万。原告于2013年9月到10月左右向被告出具了“维修整改方案”，属于原告履行质保义务，但原告始终未按方案修复，因此被告有权暂不支付质保金2.784万元，待原告修复后再行结算，如原告拒不修复给被告造成损失则被告可以另案诉讼解决。除此之外，被告应支持原告的工程款为92.8万元－69万元－2.784万元＝21.016万元。双方合同约定最后一笔工程款应于“面层竣工”之日给付，而根据建筑相关法律、法规对于“竣工”的规定和阐述，“竣工”不是“完工”，而是工程竣工验收，因此“面层竣工之日”应是竣工验收之日，但双方未履行验收程序，如上文所述，本院视被告实际使用诉争工程为竣工验收，即2012年11月。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，被告应当按照中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款利息，利息的起付日应为被告实际使用之日，被告称其提供的照片拍摄于2012年11月，未明确日期，本院酌定利息起付日为2012年12月1日。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第六十九条之规定，判决如下：一、原告庞凯与被告鑫宇公司签订的《施工合同》无效；二、被告鑫宇公司于本判决生效后五日内支付原告庞凯工程款21.016万元及利息（自2012年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2014年4月20日）；三、驳回原告庞凯其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6345元，由原告庞凯负担2070元，由被告鑫宇公司承担4275元。
宣判后，鑫宇公司不服，向本院上诉称：一审判决第二项认定事实错误。首先，被上诉人施工完毕的工程存在质量问题，即使不经过专业检测，仅凭一般人目测亦能发现。被上诉人出具的整改方案也证明该工程质量不合格。上诉人一审出具的《报警记录》证明双方在给付工程款及工程修复问题上存在纠纷。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条规定，施工单位对工程中出现的质量问题或竣工验收不合格的工程，应当负责返修。本案被上诉人对其施工的工程存在的质量问题不及时返修，上诉人有权依据合同法第六十本条规定行使先履行抗辩权，有权拒付剩余工程款。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，因被上诉人没有修复质量问题，其要求上诉人支付工程款不应得到支持；其次，一审认定上诉人擅自使用案涉工程错误。被上诉人施工的工程是上诉人厂房工程的附属工程，是与上诉人的厂房工程配套使用的，因被上诉人违约至工程质量不合格且不及时返修，影响上诉人对厂房的使用。如果上诉人任由案涉工程处于停滞状态而不加合理利用，会导致损失扩大，不符合合同法第119条规定。上诉人为避免损失扩大合理使用该工程中的部分工程，符合法律规定。上诉人仅仅使用了一部分工程，对于未使用部分，上诉人有权要求被上诉人承担质量责任。请求撤销一审判决第二项，依法改判，诉讼费由被诉人承担。
庞凯二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为：庞凯作为没有施工资质的个人承揽鑫宇公司发包的案涉建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，庞凯与鑫宇之间签订的《施工合同》属于无效合同，但因庞凯已经依约履行了施工义务，该工程也已交付鑫宇公司使用，根据上述司法解释第二条、第十三条和第十四条规定，鑫宇公司应当依约向庞凯支付工程价款。鑫宇公司虽然在使用过程中发现庞凯施工的案涉路面工程存在质量问题，并且庞凯也承认该质量问题并为鑫宇公司出具了维修整改方案，但此属于庞凯应当承担的质量保修责任，根据上述司法解释第三条规定，庞凯不履行该维修义务鑫宇公司有权自行维修或委托他人进行维修并由庞凯承担相应的费用，但不能因此涤除鑫宇公司的工程款给付责任，故一审判决鑫宇公司给付庞凯工程款同时扣留相应的质量保证金，并赋予鑫宇公司对可能超支部分的维修费用另案主张的权利并无不当，鑫宇公司仅以该工程在其实际使用后出现了部分质量问题为由拒付全部剩余工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，鑫宇公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4452.00元，由上诉人吉林省鑫宇汽车零部件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 徐 锐
二〇一五年六月十八日
书 记 员 周宏伟