广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第168号
上诉人（原审原告，反诉被告）丁国富。
上诉人（原审被告，反诉原告）深圳市八福贸易有限公司。
上诉人丁国富与上诉人深圳市八福贸易有限公司（以下简称八福公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第1254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、2011年5月23日，八福公司为甲方与丁国富为乙方签订一份《合作经营协议书》，约定：甲方提供深圳市某区火车站某夹层编号为x面积约30平方米的场所作为“工艺品”经营场地，乙方提供除场地外生产经营所需的一切物料，合同期间乙方独立经营、独立核算并承办合作期间所有债权债务，甲方不参与任何生产、经营管理活动；合作期限为三年，自2012年5月1日至2015年4月30日止；甲方每月从乙方收取利润人民币8500元，乙方须于每月10日前缴交当月利润给甲方，除此之外部分全部归乙方所有；乙方应在本合同签署之日支付人民币17000元作为履约保证金；合作经营期间，乙方每月另需缴交人民币25元／平方米的物业管理费，共计人民币750元；甲方同意给予乙方30天免利润装修期；协议还约定其它一些权利义务。双方庭审中确认，上述合作经营协议实际上是房屋租赁合同。上述协议签订后，八福公司将涉案铺位交给丁国富使用，丁国富向八福公司支付了押金人民币17000元、2012年6月11日-30日期间租金及管理费人民币4167元、7月6日-31日期间租金及管理费人民币3333元。二、2012年7月2日，涉案铺位因无证经营，被深圳市市场监督管理局某分局查封，并于次日恢复经营。丁国富称其因为涉案铺位被查封无法继续经营，遂于2012年8月5日搬离涉案铺位，停止经营至今；八福公司则称丁国富实际于2012年8月6日搬离涉案铺位，八福公司因此于8月13日向丁国富发送了要求解除合作经营协议书的律师函，丁国富确认已收到该律师函。三、根据八福公司的申请，深圳市市场监督管理局于2012年7月5日登记核发了“深圳市八福贸易有限公司火车站工艺商场”营业执照，经营场所为“深圳市某区某路火车站某夹层xx、xxx”，经营范围为“工艺品的销售及其它国内贸易（法律、行政法规、国务院决定规定在登机前须批准的项目除外）”，营业期限自2012年7月5日至2022年7月5日。双方庭审中确认，涉案x号铺位即为火车站皮带廊夹层XX、XXX中的一部分。
以上事实，有庭审笔录、合作经营协议书、八福公司出具的收款收据、营业执照、律师函等证据及其它相关证据为证。
丁国富向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、确认丁国富、八福公司所签订《合作经营协议书》无效；2、八福公司返还丁国富租赁商铺押金人民币17000元，基建费5000元；3、八福公司赔偿丁国富装修铺位损失人民币13600元；4、八福公司返还丁国富租金、管理费损失人民币7500元；5、八福公司赔偿丁国富搬运费人民币1000元。
八福公司提起反诉，请求判令：1、确认八福公司给丁国富的解除通知有效，《合作经营协议书》解除；2、八福公司不予退还丁国富履约保证金人民币17000元；3、丁国富承担诉讼费。
原审法院认为，丁国富、八福公司于2012年5月23日签订的合作经营协议书，从内容上看，八福公司仅提供场地，不参与经营，不承担经营风险，仅收取约定的固定收益，故其实质为房屋租赁合同，双方当事人对此亦不持异议；该合同是当事人真实意思的表示，且内容未违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应严格履行；丁国富以涉案铺位无证经营为由请求确认该合作经营协议无效，但包括涉案铺位在内的深圳市八福贸易有限公司火车站工艺商场已于2012年7月5日获得注册登记，丁国富所持理由已不存在，丁国富亦未提供证据证明其存在其它导致协议无效的情形，故丁国富的该项主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。对于丁国富停止经营并搬离涉案铺位的时间，丁国富称是2012年8月5日，八福公司则称是8月6日，原审法院认为，对于实际搬离时间，应由行为人即丁国富举证证明，但丁国富未提供充分证据予以证明，而八福公司确认丁国富搬离时间为8月6日，故对搬离时间原审法院采信八福公司主张，即搬离时间为2012年8月6日。虽因无证经营，涉案铺位曾于2012年7月2日被行政主管部门查封，但于次日即恢复经营，且八福公司已于2012年7月5日获得“深圳市八福贸易有限公司火车站工艺商场”的营业执照，批准的营业场所包括涉案的X号铺位，故丁国富称因涉案铺位被查封无法经营为由于2012年8月6日搬离涉案铺位停止经营，依据不充分，构成违约；从丁国富搬离的行为可以认定其已以行为表示其不再履行涉案合作经营协议，合同对方有权解除合同，故八福公司于2012年8月13日向丁国富发送要求解除合同的律师函，丁国富亦确认收到该函，故应视为涉案合作经营协议已依法解除。在上述合作经营协议履行期间，丁国富已实际使用涉案铺位，并因自身原因于2012年8月6日搬离铺位，其要求八福公司返还已付的租金及管理费共计人民币7500元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。对于八福公司收取的履行保证金人民币17000元，因涉案合同仅约定丁国富延期付款超过30天，则八福公司有权解除协议并收回场地，履约保证金不予退还，未约定其它没收履约保证金的情形；八福公司以丁国富擅自搬离涉案铺位、以行为表明不履行合同构成违约为由，要求没收上述履约保证金，因双方未约定其为没收履约保证金的情形，也不属于依法没收保证金的情形，故八福公司该项反诉请求，缺乏充分合同依据和法律依据，原审法院不予支持；丁国富要求返还该履约保证金，八福公司亦未举证证明存在应以履约保证金抵扣的情形，故丁国富该项请求，原审法院予以支持。八福公司收取了基建费人民币5000元，但涉案合同并无此约定，因此八福公司收此费用，合同及法律依据不足，丁国富要求返还，原审法院予以支持。丁国富要求八福公司返还装修铺位损失及搬运费，原审法院认为，即便丁国富确已产生上述损失，但因合同解除原因在于丁国富，双方亦另行未对此中损失的承担进行约定，故丁国富要求八福公司承担该损失，没有合同和法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、丁国富、深圳市八福贸易有限公司于2012年5月23日签订的《合作经营协议书》已依法解除。二、深圳市八福贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向丁国富返还履约保证金人民币17000元及基建费人民币5000元。三、驳回丁国富的其它诉讼请求。四、驳回深圳市八福贸易有限公司的其它反诉请求。案件本诉受理费人民币451元，由丁国富负担人民币226，由深圳市八福贸易有限公司负担人民币225元；反诉受理费人民币162元，由丁国富负担50元，深圳市八福贸易有限公司负担人民币112元。
上诉人丁国富不服原审判决向本院提起上诉，请求判令：撤销（2012）深罗法民三初字第1254号民事判决第一项、第三项；改判①．确认《合作经营协议书》无效；②．赔偿装修铺位损失13600元整；③．返还租金管理费7500元；④．赔偿搬运费1000元。事实与理由：一、一审法院认定双方签订的《合作经营协议书》是当事人的真实意思表示显然有误。深圳市市场监督局登记信息显示，八福公司经营范围为国内贸易，但兴办实业的具体项目必须另行申报，也就是说八福公司要经营商场只有申办了营业执照才可合法经营，但其明知没有申办营业执照，没有取得合法经营权，并向丁国富隐瞒这一重大事实，同丁国富订立了《合作经营协议书》，构成合同欺诈，依据《合同法》第52条第一款规定，双方签订的《合作经营协议书》，应认定为无效合同。二、一审法院认定《合作经营协议书》未违反法律和行政法规强制性规定也明显有误。八福公司非法开办商场，意味着其逃避了商场建筑安全监管、消防安全监管、国家税款，意味商场的商户及人员人身财产安全无法得到保障，违反了法律和行政法规的强制性规定。《中华人民共和国企业登记管理条例》明确规定，只有经过登记依法取得营业执照，才可合法经营，否则商场就必须被查封取缔。丁国富在商场开业不久即遭到查封（实际是被封了三天，而不是一审认定的一天）就是最好的证明。因此《合作经营协议书》应认定为无效。三、关于2012年7月5日办理的营业执照问题。八福公司是在商场被市场监督部门查封后才去办理了营业执照，时间是2012年7月5日，而丁国富与八福公司订立的协议是2012年5月23日，商场开业是2012年6月。八福公司依法取得营业执照，至多能说明其从非法经营转为合法经营，但丁国富要追究的是八福公司非法经营期间的法律责任。根据《民法通则》第58条、《合同法》第56条规定，无效的民事行为、无效合同，自始就没有法律约束力。
上诉人八福公司不服原审判决向本院提起上诉，请求判令：撤销（2012）深罗法民三初字第1254号民事判决第二项、第四项，改判八福公司不予退还保证金17000元，驳回丁国福退回基建费5000元的请求。事实与理由：一、双方《合作经营协议书》第四条约定“超过30天仍未交清，则视乙方违约，甲方有权解除本协议并收回该场地，履约保证金不予退还”。该条前半段只是列举了构成合同解除原因的乙方违约情形之一，后半段则明确了乙方违约，甲方取得解除权时履约保证金不予退还，即明确了保证金的履约担保性质。本案属乙方违约，可以适用该条。二、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事纠纷案件若干问题的指导意见》第二部分第8项、《合同法》第九十八条的规定，合作经营协议书》第四条的相关条款属于“结算和清理条款”，在合同解除的情形下仍可以适用。三、根据《合同法》第九十四条第二款的立法宗旨，承租人在履行期限届满前明确拒绝履行合同义务，出租人可以解除合同和收回场所，无需等到30天期限届满，原审判决违背了上述立法宗旨。四、即使按原审判决的形式理解，本案情形也符合保证金不予退还的条件。八福公司发送的律师函的落款时间虽然是2012年8月13日，但投递时间是2012年9月13日（见快递单），丁国富收到律师函是2012年9月14日（见附件邮件投递过程单）。据此，《合作经营协议书》的解除时间应是2012年9月14日。《合作经营协议书》第四条约定，“乙方须于每月10日前缴交当月利润给甲方”。因此，至解除通知到达丁国富时，其拖欠租金已达33天。从这一角度来说，不予退还保证金的这一条款也是可以适用的。五、一审判决退还基建费没有依据。《合作经营协议书》第九条约定装修完全是由乙方自行报建及完成，但实际上丁国富进场时，八福公司己对场所进行了统一的基建装修，省却了丁国富基建装修的麻烦及费用，所以其才交了基建费，其对该笔费用并无异议，也不存在强迫其交基建费的情形。书面合同虽无约定，但双方在合同履行中另行达成事实上的合意，法律也是允许的。根据《合作协议书》第十条规定，即使是合同解除后，丁国富也无权要求基建及装修赔偿或补偿。六、本案中，八福公司虽然存在出租场所被查封的情形，但立即予以了纠正，并且，双方已达成减交2012年7月1日至5日租金及管理费的方案，并已履行（详见丁国富7月份缴费单）。八福公司已无违约情形，如果任由丁国富提前撤场而无须承担违约责任，是不公平的。七、丁国富的诉讼请求是基于合同无效而主张的返还。合同既然合法有效，则其基于合同无效的返还请求则应全部被驳回。原审判决查明事实清楚，符合客观事实，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，深圳火车站站房整栋于2003年取得产权登记，权利人为案外人某股份有限公司。八福公司向本院说明涉案火车站某走廊属于火车站的附属设施，是深圳火车站的一部分。丁国富在本院指定的质证期间，对上述证据和说明未发表意见。
另查明，丁国富向八福公司支付的租金为2012年6月11日-30日期间租金2833元、管理费500元，7月6日-31日期间租金3542元，管理费625元。
又查，丁国富确认八福公司在取得营业执照后已将该情况告知丁国富。八福公司于2012年9月13日向丁国富邮寄了要求解除合作经营协议书的律师函，丁国富确认已收到该律师函。
除以上事实，原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方签订的《合作经营协议书》名为合作经营，但其内容符合租赁合同的要素，双方对实际的租赁关系也无异议，故原审判决认定《合作经营协议书》为租赁合同，定性准确，本院予以确认。双方签订的具有租赁合同性质的《合作经营协议书》在内容上并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在其他合同无效的情形，应认定为双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。丁国富以八福公司未取得涉案商铺的营业执照为由主张合同订立中存在欺诈及合同无效。对此，本院认为，首先，双方在签订《合作经营协议书》时，八福公司未将涉案商铺尚未取得营业执照该情况向丁国富披露，存在一定的过错，但丁国富作为合同相对人，也未尽到相应的审查义务，其主张八福公司故意隐瞒未取得营业执照的情况存在合同欺诈的依据不足，本院不予采纳。其次，涉案商铺在未取得营业执照的情况下进行出租，虽不符合法律规定，但上述情形并不属于法定的合同无效的情形，因此，丁国富认为合同无效的上诉意见，本院不予采纳。
双方合同并不存在无效情形，且丁国富主张的涉案商铺无营业执照被查封的事由已于2012年7月5日消除，其2012年8月6日再以该理由搬离涉案商铺缺乏事实依据，原审判决认定丁国富搬离涉案商铺属违约正确，本院予以确认。因丁国富存在根本违约行为，八福公司有权解除合同。对于八福公司不予退还履约保证金的请求。本院认为，首先，履约保证金并非违约金，履约保证金条款应严格按照合同约定的条件适用，而本案中，丁国富搬离涉案商铺的违约行为并非合同中约定的八福公司可以不退还履约保证金的条件；其次，就合同中约定的八福公司可不予退还履约保证金的条件来看。本案中，八福公司2012年9月13日向丁国富发出的《律师函》中仅以丁国富属于在履行期届满前明确不履行债务为由解除合同，并未认为丁国富存在欠付租金问题；并且，八福公司确认知晓2012年8月6日丁国富搬离涉案商铺，而在此之后，丁国富未使用涉案商铺，至2012年9月13日八福公司行使合同解除权期间，即便产生损失，八福公司也有相应的减损义务，而其现以至2012年9月13日时，丁国富已欠付租金达30天为由没收履约保证金，与事实不符且明显有违诚实信用原则，因此，对于八福公司要求不予退还17000元履约保证金的上诉请求，本院不予支持。
丁国富在搬离之前实际使用了涉案商铺，其未举证证明涉案商铺未取得营业执照对其使用涉案商铺构成了障碍，且涉案商铺被查封期间即2012年7月1日-7月5日的租金已由八福公司免除，现其以涉案商铺未取得营业执照合同无效为由要求返还搬离前的租金缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。
关于丁国富请求八福公司返还装修损失及搬运费的问题，涉案租赁合同因丁国富违约解除，丁国富上述请求缺乏依据，本院不予支持。
关于基建费的问题。双方在合同中对于基建费并无约定，八福公司向丁国富收取的基建费缺乏合同依据和法律依据，在双方合同解除后，八福公司应向丁国富返还基建费5000元。
综上所述，深圳市八福贸易有限公司、丁国富的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费613元，由丁国富承担276元，深圳市八福贸易有限公司承担337元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 许 莹 姣
二〇一三年八月二十九日
书 记 员 杨泽芳（兼）
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。