广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）防市民一终字第16号
上诉人（一审原告）韦景立，男，1970年11月24日出生，系死者韦丰杰之父亲。
上诉人（一审原告）黄礼珍，女，1974年4月13日出生，系死者韦丰杰之母亲。
委托代理人袁海强，广西成一律师事务所律师。
委托代理人赵宏明，广西成一律师事务所律师助理。
上诉人（一审被告）上思县在妙镇卫生院，住所地上××在××在妙圩。
法定代表人黄深，院长。
委托代理人韦堂佳，北仑律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）姚创贵，男，1949年8月16日出生。
委托代理人黄炳华，心田律师事务所律师。
委托代理人陆冠芬，系姚创贵之妻子。
上诉人韦景立、黄礼珍、在妙卫生院（以下简称在妙卫生院）因医疗损害赔偿纠纷一案，不服上思县人民法院（2012）上民初字第22号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年1月6日立案受理后，依法组成了由审判员郭传亿担任审判长，审判员蒙志相和代理审判员禤汉奇参加的合议庭，于2013年3月13日公开开庭审理了本案。书记员黄积定担任法庭记录。韦景立、黄礼珍及其委托代理人袁海强、赵宏明，在妙卫生院法定代表人黄深及其委托代理人韦堂佳，姚创贵及其委托代理人黄炳华、陆冠芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告韦景立、黄礼珍是夫妻，2007年1月3日生育一子，《出生医学证明》填写该新生儿姓名为韦丰达。2010年6月23日，原告儿子在家出现感冒、发热症状，原告即带其子到在妙卫生院退休医生即被告姚创贵位于上思县在妙镇在妙村环洲路的私宅让被告姚创贵看病，被告姚创贵给予看病并开药方给予静脉滴注。6月24日上午，原告再次带其子到被告姚创贵处看病，被告姚创贵再次开药方给予患儿静脉滴注，被告姚创贵所开的两张《处方笺》上患儿姓名填写为“韦丰德”，记载韦丰德的病状为“发热、上感、咽炎”，两张《处方笺》后由原告代理律师签字封存保留在被告姚创贵处。6月25日清早，原告又带其子到被告在妙卫生院看病，经被告在妙卫生院值班医生黄深初诊后以急性扁桃体炎收住院治疗，给予抗炎、列症治疗。被告在妙卫生院《病历记录》患儿姓名为“韦丰杰’’。6月26日早上7时许，原告带其子到被告在妙卫生院，被告在妙卫生院值班医生黎海敦发现患儿病情危重，予以安宁肌注后，由原告自己雇请车辆护送患儿到上思县人民医院急救，8时左右到达上思县人民医院，经医生抢救40分钟左右无效于2010年6月26日9时死亡。
2010年6月26日，广西医科大学在上思县人民医院对原告儿子韦丰杰尸体进行病理解剖检验。2010年9月2日，广西医科大学的法医李坤雄、谭爱周作出分析意见：韦丰杰尸体最主要的病理变化是：1、病毒性脑干脑炎（重症）及弥漫性脑水肿。2、淋巴细胞性心包心肌炎及间质性肺炎。3、急性肺淤血、水肿。4、肠、肠系膜淋巴组织增生。5、肝、脾等脏器淋巴单核细胞侵润增生。广西医科大学的法医李坤雄、谭爱周综合上述病理变化并结合临床经过及工作经验分析研究后认为：需要考虑韦丰杰因为重症病毒性脑干脑炎并急性神经源性肺水肿而呼吸循环衰竭导致死亡。韦丰杰病毒性脑脊髓炎改变符合手足口病病毒感染所致。原告为此开支尸体解剖检验等费用3800元，在被告在妙卫生院开支医药费648元。
上思县在妙镇在妙村委会出具《证明》证实韦丰杰与韦丰达同属一人，在妙镇人口和计划生育工作办公室盖章予以认可。原告起诉后，被告在妙卫生院在法定期限内申请做医疗事故技术鉴定，防城港市医学会经审查认为本案争议的一方（被告姚创贵）不属于本会受理的范围，根据《医疗事故技术鉴定办法》第十三条的规定，决定不予受理。
被告姚创贵、被告在妙卫生院又申请做法医学司法鉴定，经双方当事人选定，本院委托广西公明司法鉴定中心对被告姚创贵、被告在妙卫生院是否存在医疗过错以及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系进行司法鉴定。广西公明司法鉴定中心于2012年7月31日作出（2012）桂公明司鉴法检字第171号《广西公明司法鉴定中心法医学鉴定意见书》，该鉴定意见书分析认为患儿韦丰杰因出现感冒、发热等症状，先后到姚创贵的诊所和在妙镇卫生院求医医方根据患儿出现的症状、体征，诊断为上呼吸道感染、急性桃体炎，治疗上予抗感染、消炎、退热、补液等对症支持措施。按患儿就诊时的临床表现，医方对患儿疾病的诊断合理，未违反医学原则。患儿在姚创贵诊所就诊时，医方在就诊当天使用头孢噻肟钠、阿卡米星、利巴韦林针、青霉素钠等多种抗菌、抗病毒药物静滴。6月25日，患儿在在妙镇卫生院诊疗时，医方予头孢吡肟、美洛西林等抗菌药物治疗。根据《广西壮族自治区医疗机构抗菌药物合理应用管理规范（试行）》的规定：“门诊原则上只能选择使用一线抗菌药物、单一抗菌药物治疗，尽可能避免联合用药，严禁三种抗菌药物联合应用；严禁在门诊通过静脉输液或静脉推注的形式使用抗菌药物；氨基糖苷类不能用于门诊患儿。住院病人用药的原则，对一般感染患儿应首先选用一线抗菌药物治疗；对严重感染、免疫功能低下合并感染或已明确病原菌只对二线或三线抗菌药物敏感的患儿，可直接使用二线以上药物治疗。根据患儿病情，需要使用二线药物治疗时，需经具有主治医师以上任职资格的医师同意后，方能使用；需要使用三线药物治疗时，需经具有副主任医师以上任职资格的医师或科主任同意后，方能使用”。而姚创贵诊所使用的抗菌药物中，头孢噻肟钠和阿米卡星均属于二线抗菌药物，其中阿米卡星又属于氨基糖苷类。因此，其用药严重违反了门诊合理使用抗菌药物的基本原则。在妙卫生院使用的抗菌药物中，头孢吡肟属于三线抗菌药物，美洛西林属于二线，因此，其用药违反了住院病人合理使用抗菌药物的原则。经尸体解剖检验证实患儿的主要病理变化为病毒性脑干脑炎（重症）及弥漫性脑水肿，并有急性肺淤血、水肿，淋巴细胞性心包心肌炎及间质性肺炎等病变。综合患儿的诊疗过程并结合尸检结果分析，患儿在发病早期的症状、体征表现为上呼吸道感染的特征，直至病情突然加重时，均未见有明确的病毒性脑干脑炎临床表现特征，亦未见有手、口、足等部位出现皮疹或疱疹等具有诊断意义的主要特征，因此，临床上尚缺乏明确诊断该病的客观依据。另一方面，病毒性脑干脑炎的治疗方法主要是对症、支持治疗，目前尚无针对病因的特效手段。因此，该病患儿最终因其病情严重、多变而导致死亡，属于其自身疾患发展变化的不良转归：患儿的死亡与医方的诊疗行为没有因果关系。广西公明司法鉴定中心依据分析意见并遵循医疗水平原则、病情紧急性原则和医学技术有限性原则作出鉴定意见：1、姚创贵诊所对患儿的诊疗行为存在严重违反门诊合理使用抗菌药物基本原则的过错；在妙镇卫生院对患儿的诊疗行为存在违反住院病人合理使用抗菌药物原则的过错。2．医方的诊疗过错行为与患儿发生死亡不存在因果关系。被告在妙卫生院开支司法鉴定费4300元，原告申请鉴定人出庭接受当事人质询，为此已预付鉴定人出庭费1500元。
一审法院认为：原告韦景立、黄礼珍于2007年1月3日生育一子，《出生医学证明》填写姓名为“韦丰达”，由于没有上户口，因此，其带儿子到被告姚创贵住所看病时，使用“韦丰德”为患儿姓名；到被告在妙卫生院看病时又使用“韦丰杰’’作为患儿姓名，虽有很大的随意性，但根据在妙村委会和在妙镇计生办的证明，可知原告韦景立、黄礼珍仅生育有一男孩，因此，本院采信原告的主张，即“韦丰德”、“韦丰达”、“韦丰杰”系同一人，是原告韦景立、黄礼珍的亲生子，其因病医治无效已于2010年6月26日死亡。
患儿韦丰杰生前因病先后由原告带至被告姚创贵住所和被告在妙卫生院治疗，根据被告姚创贵记载的两张《处方笺》和被告在妙卫生院的《病历记录》、《临时医嘱单》，上思县人民医院《入院24小时内死亡记录》，以及患儿韦丰杰死亡后的广西医科大学病理教研室作出的《医疗事故争议病理解剖学检验报告》等证据材料，广西公明司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书认为患儿韦丰杰因出现感冒、发热等症状，先后到姚创贵的诊所和在妙镇卫生院求医，医方根据患儿出现的症状、体征，诊断为上呼吸道感染、急性扁桃体炎，治疗上予抗感染、消炎、退热、补液等对症支持措施。按患儿韦丰杰就诊时的临床表现，医方对患儿韦丰杰疾病的诊断合理，未违反医学原则。被告姚创贵对患儿的诊疗行为存在严重违反门诊合理使用抗菌药物基本原则的过错；被告在妙卫生院对患儿的诊疗行为存在违反住院病人合理使用抗菌药物原则的过错。但患儿韦丰杰最终因其病情严重、多变而导致死亡，属于其自身疾患发展变化的不良转归，患儿韦丰杰的死亡与被告姚创贵、在妙卫生院的诊疗行为没有因果关系。
因此，患儿韦丰杰的死亡后果是其自身疾患发展变化造成，不是在被告姚创贵、在妙卫生院的诊疗行为中受到的损害，原告要求被告姚创贵、在妙卫生院为其诊疗行为承担全部医疗损害赔偿责任，不符合法律规定，本院不予支持。但被告姚创贵、在妙卫生院对患儿韦丰杰的诊疗过程中，确实存在用药不符合诊疗规范的过错，本院据此酌情由被告姚创贵、在妙卫生院共同承担患儿韦丰杰因死亡所产生的各项经济损失费总和的10％的赔偿责任。参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（2012年度）的规定，患儿韦丰杰因死亡产生的死亡赔偿金为5231元／年×20年=104620元，丧葬费为2846元／月×6个月=17076元；原告还开支了648元的医疗费，在患儿韦丰杰死亡后又开支了3800元的尸检费，原告要求的误工费440元，交通费500元，请求合理，以上各项经济损失计为127084元。根据本院确定的上述责任分配，由被告姚创贵赔偿原告经济损失费6354元，由被告在妙卫生院赔偿原告经济损失费6354元。原告要求的精神损害抚慰金30000元，因司法鉴定结论已明确被告姚创贵、被告在妙卫生院的诊疗过错行为与患儿韦丰杰的死亡没有因果关系，原告的此项请求，本院不予支持。
被告姚创贵原系在妙卫生院的主治医师，退休后在自家住所行医，没有办理有相关证照，是否是非法行医，应否受到处罚，属于行政法律、法规调整的范畴。本医患纠纷发生后，原告在向本院提起民事诉讼前，即向被告在妙卫生院复印了患儿韦丰杰的相关病历资料，这些复印资料与被告在妙卫生院向本院提交的《病历记录》、《临时医嘱单》原件核对相一致，原告庭审中主张被告在妙卫生院向本院提交的《病历记录》、《临时医嘱单》是经篡改、伪造的病历资料，但没能提供证据证明，本院不予采纳。患儿韦丰杰一到被告在妙卫生院就诊，即被被告在妙卫生院收住院治疗，原告主张在患儿韦丰杰住院期间，其要求将患儿转诊到县医院，受到被告在妙卫生院医护人员的拒绝，但没能提供相关证据予以证明，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条的规定，判决：一、被告姚创贵、在妙卫生院分别赔偿原告韦景立、黄礼珍经济损失费6354元；二、驳回原告韦景立、黄礼珍的其它诉讼请求。案件受理费1441元（原告已预交），由原告负担1001元，被告姚创贵、在妙卫生院各负担220元；鉴定费4300元（被告在妙卫生院已预交），由原告负担3870元，被告姚创贵、在妙卫生院各负担2l5元；鉴定人出庭费l500元（原告已预交），由原告负担1350元，被告姚创贵、在妙卫生院各负担75元。
上诉人韦景立、黄礼珍诉称：一审法院判决认定事实不清，适用法律不当。理由如下：一、被上诉人姚创贵存在非法行医的重大过错行为，应当承担全部民事赔偿责任。被上诉人姚创贵未经卫生部门批准，没有取得医疗机构执业许可证，在家中开展诊疗活动，性质上属于非法行医。被上诉人姚创贵将手足口病误诊为‘‘感冒”，延误病情，导致患儿韦丰杰病情恶化死亡。被上诉人姚创贵非法行医行为严重侵害了患儿韦丰杰的生命健康权，与患儿韦丰杰的死亡存在因果关系，应当承担全部的民事赔偿责任。二、被上诉人在妙卫生院提交的病历存在篡改、伪造，依据《中华人民共和国侵权责任法》的第五十八条，应当推定其存在过错，承担全部的民事赔偿责任。1、2010年6月25日的住院病历记载：“发热、寒战、咽痛1天患儿病后未经治疗”，与事实不符。2010年6月23日，患儿韦丰杰曾到被上诉人姚创贵处看病，距2010年6月25日已有三天时间。2、2010年6月25日住院病历记载：“立即护送上思县人民医院急救”，这也与事实不符。在妙卫生院黄深院长置患儿韦丰杰的生命危重于不顾，以“没有救护车的车钥匙”为由拒绝转诊，无论上诉人怎么哀求，其均置之不理。上诉人无奈，只好自己找车将患儿韦丰杰转诊。三、被上诉人在妙卫生院对患儿韦丰杰的诊疗行为存在过错，与患儿韦丰杰的死亡之间存在因果关系，应当承担民事赔偿责任。在妙卫生院没有尽到医务人员应尽的谨慎注意义务和积极的治疗义务，没有采取必要的实验室及辅助检查等措施以明确病情，没有及时转诊危重病人，误诊在前，延误病情在后，导致患儿韦丰杰的病情不断恶化，直至死亡。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，被上诉人在妙卫生院的诊疗行为存在过错，依法应当承担民事赔偿责任。四、在妙卫生院存在非法行医行为，法人代表黄深行医执照是外科，科目范围地点、类别只允许看外科。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，请求：1、依法撤销上思县人民法院（2011）上民一初字第22号《民事判决书》判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
上诉人在妙卫生院诉称：上诉人的诊疗行为不存在过错，与患儿韦丰杰的死亡没有因果关系。根据患儿入院时的症状，我院诊断为急性扁桃体炎，针对病情开具了药品，采取了治疗措施。2010年6月25日上午8时至下午19时，患儿的体温下降不明显，尚在合理的观察治疗期限内，尚未达到危重程度，并拟必要时上送上思县人民医院，不存在不及时转诊危重病人的问题。当日下午7时30分，患儿父母韦景立、黄礼珍强烈要求拔针，拒绝治疗，不听劝阻擅自离开回家。时至2010年6月26日上午7时30分，患儿在家中12个小时，病情恶化，延误了抢救治疗时间。根据广西医科大学病理教研室《医疗事故争议病理解剖检验报告》（检验号F100626）分析，韦丰杰病毒性脑脊髓炎改变符合手足口病病毒感染所致。患儿在我院治疗期间，没有手足口病的明显症状，手足口病病毒导致病毒性脑脊髓炎并急性神经源性肺水肿发生于患儿出院后的12小时期间。手足口病病毒导致病毒性脑脊髓炎并急性神经源性肺水肿是诊断和治疗难度大，死亡率高的一种疾病，即使是在大医院也未必能治疗成功，我院是乡镇级卫生院，没有辅助性检查设备，无法诊断为手足口病，仅能直观判断。上诉人对患儿韦丰杰的诊疗没有违反有关诊疗规范。同时，经广西公明司法鉴定中心鉴定，患儿韦丰杰的死亡与上诉人的诊疗行为没有因果关系。综上，一审判决上诉人赔偿韦景立、黄礼珍6354元，没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回被上诉人韦景立、黄礼珍对上诉人在妙卫生院的诉讼请求，一、二审案件受理费和鉴定费由被上诉人韦景立、黄礼珍承担。
被上诉人姚创贵辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决，二审案件受理费由上诉人承担。
上诉人韦景立、黄礼珍在二审开庭时提交一份上思县卫生监督所对韦景立询问笔录复印件，证明姚创贵非法行医的事实。
上诉人在妙卫生院认为：该询问笔录为复印件，对其真实性不予认可。
被上诉人姚创贵认为：上诉人韦景立、黄礼珍提供的证据在二审时才提交，且不是原件，对该证据不予质证。
本院对二审新证据的审查：上诉人韦景立、黄礼珍提供的证据没有提供原件，且没有具体单位的印章，其真实性无法确认，本院对该证据效力不予认可。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：姚创贵于1990年6月取得执业医师资格，在在妙卫生院任主治医师，于2007年7月1日退休。退休后居住于上思县在妙镇，在未经卫生部门批准没有取得《医疗机构执业许可证》的情况下在自家住所从事医疗活动。
本案的争议焦点：一、姚创贵是否具有行医资格，在妙卫生院是否存在非法行医行为；二、姚创贵的诊疗行为是否存在过错及是否应承担全部赔偿责任；三、在妙卫生院行医过程是否存在过错及是否应承担全部赔偿责任；四、韦景立、黄礼珍的诉讼请求是否应得到支持。
本院认为：
一、关于姚创贵是否具有行医资格，在妙卫生院是否存在非法行医行为的问题。
姚创贵已依法取得执业医师资格证书，且退休前在在妙卫生院担任主治医师多年，具有一定的医学知识和医疗技术，但姚创贵退休后在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下在家中进行诊疗活动，违反了《执业医师法》和《医疗机构管理条例》中“任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”的规定。针对姚创贵上述违法行为，应由卫生行政主管部门按照有关行政法律法规的规定进行认定并作出相应行政处罚决定。非法行医与本案是两个不同的法律关系，本案是民法调整的医疗损害责任赔偿民事法律关系，在归责原则上实行过错责任责任，有过错才担责，因而不能将违反行政法规的行为作为承担民事赔偿责任的依据。故韦景立、黄礼珍以姚创贵存在非法行医的重大过错行为，应当承担全部民事赔偿责任的上诉理由不充分，本院不予支持。
在妙卫生院系依法取得“医疗机构执业许可证”的医疗机构，并已提供参与诊治患儿韦丰杰的医生及护士的执业证书，不存在非法行医的行为。故韦景立、黄礼珍以在妙卫生院法人代表黄深行医执照是外科却对儿科病人进行诊疗，存在非法行医，主张因黄深非法诊疗行为所造成的后果由其单位在妙卫生院承担的上诉理由不充分，本院不予支持。
二、关于姚创贵的诊疗行为、在妙卫生院的行医过程是否存在过错，及其两者是否均应承担全部赔偿责任的问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”即医疗损害的归责原则为过错原则。为查清案件事实，一审法院委托广西公明司法鉴定中心对姚创贵、在妙卫生院是否存在医疗过错以及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系进行司法鉴定，《广西公明司法鉴定中心法医学鉴定意见书》认为：患儿韦丰杰因出现感冒、发热等症状，先后到姚创贵的诊所和在妙镇卫生院求医，医方根据患儿出现的症状、体征，诊断为上呼吸道感染、急性扁桃体炎，治疗上予抗感染、消炎、退热、补液等对症支持措施。按患儿韦丰杰就诊时的临床表现，医方对患儿韦丰杰疾病的诊断合理，未违反医学原则。姚创贵对患儿的诊疗行为存在严重违反门诊合理使用抗菌药物基本原则的过错；在妙卫生院对患儿的诊疗行为存在违反住院病人合理使用抗菌药物原则的过错。但患儿韦丰杰最终因其病情严重、多变而导致死亡，属于其自身疾患发展变化的不良转归，患儿韦丰杰的死亡与被告姚创贵、在妙卫生院的诊疗行为没有因果关系。最终鉴定意见为：1、姚创贵诊所对患儿的诊疗行为存在严重违反门诊合理使用抗菌药物基本原则的过错；在妙镇卫生院对患儿的诊疗行为存在违反住院病人合理使用抗菌药物原则的过错。2．医方的诊疗过错行为与患儿发生死亡不存在因果关系。一审根据鉴定意见认为患儿韦丰杰的死亡后果是其自身疾患发展变化造成，不是在姚创贵、在妙卫生院的诊疗行为中受到的损害，韦景立、黄礼珍要求姚创贵、在妙卫生院为其诊疗行为承担全部医疗损害赔偿责任的诉讼请求不符合法律规定而不予支持，并以姚创贵、在妙卫生院对患儿韦丰杰的诊疗过程中存在用药不符合诊疗规范的过错为由，判决酌情由被告姚创贵、在妙卫生院共同承担患儿韦丰杰因死亡所产生的各项经济损失费总和的部分赔偿责任并无不当。因此，韦景立、黄礼珍主张姚创贵的诊疗行为、在妙卫生院的行医过程均存在过错，要求两者均应承担全部赔偿责任的上诉理由不充分，本院不予支持。本院根据姚创贵、在妙卫生院在侵权行为中的过错程度，并结合本案实际情况，全面分析全部证据，认定姚创贵、在妙卫生院共同承担患儿韦丰杰因死亡所产生的各项经济损失费总和30%的赔偿责任较为合理。一审认定姚创贵、在妙卫生院共同承担10%的责任比例过轻，本院予以调整。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但对姚创贵、上思县在妙镇卫生院应承担责任比例认定不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持防城港市上思县人民法院（2011）上民初字第22号民事判决第二项；
二、变更防城港市上思县人民法院（2011）上民初字第22号民事判决第一项为：被上诉人姚创贵、上诉人上思县在妙镇卫生院分别赔偿上诉人韦景立、黄礼珍经济损失费19062.6元。
一审案件受理费1441元（上诉人韦景立、黄礼珍已预交），由上诉人韦景立、黄礼珍负担1001元，被上诉人姚创贵、上诉人上思县在妙镇卫生院各负担220元；鉴定费4300元（上诉人上思县在妙镇卫生院已预交），由上诉人韦景立、黄礼珍负担3870元，被上诉人姚创贵、上诉人上思县在妙镇卫生院各负担2l5元；鉴定人出庭费l500元（上诉人韦景立、黄礼珍已预交），由上诉人韦景立、黄礼珍负担1350元，被上诉人姚创贵、上诉人上思县在妙镇卫生院各负担75元。二审案件受理费2883元（上诉人韦景立、黄礼珍已预交1441元），由上诉人韦景立、黄礼珍负担1441元，上诉人上思县在妙镇卫生院负担1442元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭传亿
审 判 员 蒙志相
代理审判员 禤汉奇
二〇一三年四月七日
书 记 员 梁 晴