福建省漳州市芗城区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0602民初2104号原告：廖某1，女，1965年9月25日生，住台北市中山区。委托诉讼代理人：周艳红，福建衡评律师事务所律师。被告：廖某2，男，1949年12月3日生，住香港特别行政区，A）。委托诉讼代理人：吴道勇，福建方圆人律师事务所律师。原告廖某1与被告廖某2遗嘱继承纠纷一案，本院于2017年9月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告廖某1的委托诉讼代理人周艳红，被告廖某2的委托诉讼代理人吴道勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告廖某1向本院提出诉讼请求：1、请求法院对漳州市芗城区南昌路小商品城A3幢107号、F1幢603号两套房产进行分割，由原告继承该两处房产的二分之一；2、本案的被告承担。事实和理由：原、被告的父亲廖锦文（又名廖景文，1994年9月7日病故）于1993年在漳州市公证处立下公证遗嘱7，根据该遗嘱，将其坐落在漳州市芗城区个人所有的房产由儿子廖某2、女儿廖某1各继承百分之五十。1997年，因南昌路拆迁改造，漳州市芗城区纳入改造范围并由开发商拆迁安置，选定南昌路小商品城A3幢107号（建筑面积104.9平方米），F1幢603号（建筑面积90.03平方米）两套房子作为安置房，被告廖某2在《漳州市区南昌路东段首期拆迁安置定房协议书》、《拆迁安置房合同书》上签字。因原告一直在台湾生活，被告就将上述两套房产占为己有并予以出租，由其收取租金。此间，原告多次要求被告对上述两处房产进行遗产分割未果，因此，为维护原告的合法权益，根据《继承法》的规定，特向法院提起本诉讼，请法院判决如诉所请。被告廖某2辩称原告的诉讼请求没有事实依据，应驳回其诉讼请求，理由：一、原告要求分割讼争房的依据为漳州市公证处出具的（96）漳证民字第0422号《遗嘱继承权证明书》，而该证明书所依据的是漳州市公证处（1993）漳证民内字第060号公证书——廖锦文的《代书遗嘱》。而该《代书遗嘱》明显是无效遗嘱，因为：1、芗城区民主路13号15号17号19号平房并无改建为楼房，因此并不存在将新增面积指定由廖瑞贞、张秉钦、蒋珠敏、李胜美继承的问题；2、既无改建无新增面积，立遗嘱人分配财产的意愿无法实现，立遗嘱人必然会撤销该遗嘱，重新考虑分配方案，因此原遗嘱的各个条款均不符合其意愿，均无效；3、该遗嘱的内容未经共有权人廖锦文的妻子蔡宝美的同意，不合法，无效。（96）漳证民字第0422号《遗嘱继承权证明书》，是依据无效的《代书遗嘱》所出具的证明，当然也是无效的。李胜美作为继承人是不能作为见证人，她在代书遗嘱上做见证人，违反法律依据，后面出具的公证书没有叫见证人来，当事人也未到场，只是依照前面的代书遗嘱做的公证书，公证人员片面地认为“遗嘱部分有效”，与我国现行的法律相冲突，明显是错误的，不能作为依据。因此说，原告要求分割讼争房，没有事实依据和法律依据。二、被继承人廖锦文有四妻，十个子女：1、妻：蔡宝美（健在，在漳州），子女有廖瑞贞（大女儿，已死亡，有子女），廖瑞成（二儿子，已死亡，有子女），廖某2（三儿子）；2、妻：陈丽珍（已死亡），子女有廖瑞良（大儿子，已死亡，有子女），廖瑞霞（二女儿），廖瑞祥（三儿子）；3、妻：广东人，情况不详，子女有廖瑞平（儿子）；4、妻：李胜美（健在，在台湾）子女有廖某1（大女儿），廖瑞频（二女儿），廖瑞嘉（三儿子）。被继承人廖锦文遗留的财产，除本案讼争房外，还有漳州市南昌路小商品城D3幢305室、504室、604室三套房，台湾地区台北市伊通街87巷17-3号的第四层、第五层的房产，台湾地区台北县丰芝乡芝柏山庄3街1号的房产，上述房产现由原告方占有。按我国现行的法律规定，被继承人廖锦文所遗留的遗产，均应拿出来，按法定继承处理。三、讼争房屋答辩人委托妻子在漳州的亲属代为管理、维护，不存在答辩人有出租或收取租金的情况，至于受托人是否有借给其亲属或他人使用，答辩人不清楚。因此原告要求返还租金没有任何事实依据。如果说有租金的话，原告方现占据着大量的遗产，更应该把租金拿出来平分。被告廖某2另有其他答辩意见如下：一、漳州市芗城区南昌路小商品城A3幢107号，F1幢603号两套房屋，不等同于漳州市芗城区产。答辩人廖某21988年5月9日就接受父亲廖锦文的委托，对廖锦文在漳州市芗城区民主路9、11、13、15和12号房屋进行管理。1994年9月7日廖锦文去世时，漳州市芗城区产依然是砖造平房，面积111平方米，只用于住人，并无店面。后答辩人廖某2利用该房的一部分，与合伙人林济民、杨永乐合办了“霞井旅社”，廖某2还在房屋后面的大埕空地增建了三间房。拆迁安置时，因廖某2有开办旅社、进行部分增建，如何安置补偿成为难题，最后经廖某2与开发商进行多次协商，开发商最终同意确定营业用房31平方米，住宅80平方米。而营业用房31平方米，可多安置住宅面积93平方米，单此一项新增加了93平方米，而新增加的面积，是因为廖某2开办旅社、进行部分增建所得，应属于廖某2所有。虽然这增加的部分是在漳州市芗城区产的基础上产生，但这已不是被继承人廖锦文在遗嘱中指定的房产范围，因此原告廖某1无权主张这部分的权利。现有的二套新房在房屋结构、新旧程度、面积、装修等都不同于原有房屋。因此原告不能要求继承该两处房产的二分之一。二、原告廖某1只能要求对漳州市芗城区产进行平均分割，不能要求对二套新房进行平均分割。1996年5月24日，漳州市公证处出具的（96）漳证民字第0422号《遗嘱继承权证明书》证明，被继承人廖锦文在遗嘱中指定漳州市芗城区产由儿子廖某2、女儿廖某1各继承百分之五十。漳州市芗城区产是砖造平房，面积111平方米，平均分割原告廖某1得55平方米，答辩人得55平方米。原告廖某1的权利是来源于被继承人廖锦文的遗嘱指定，其要求权利也只能在遗嘱的指定范围内，不能超过遗嘱的指定部分，超过部分是不合理的要求。为此答辩人认为，原告廖某1可以要求对漳州市芗城区产进行平均分割，分得55平方米，处理方法，答辩人可以给原告廖某155平方米的房屋，或收购其55平方米的份额。三、漳州市芗城区南昌路小商品城A3幢107号，F1幢603号两套房屋，在房屋结构、新旧程度、面积、装修等都不同于原有房屋，原告要求分割其应继承份额，理应承担相应的必要费用。答辩人已支付费用：1、缴纳给开发商漳州市华侨住宅经营公司1、购房补差款110000元，防盗门、电控门款4100元，装表费640元，合计：114740元；2、地坂、防盗网、不锈钢门、铝合金门、窗、墙壁、厨房、卫生间等装修约28000元；3、以上费用答辩人已先行投入十多年了，由于物价上涨，货币贬值，现在的钱比以前的钱小了很多，当时的十多万如果折算成现在的钱至少应翻一倍。原告廖某1要分割房屋，应共同承担以上费用。本院经审理后认定事实如下：被继承人廖锦文（又名廖景文）1922年6月27日出生，1994年9月7日在福建省漳州市芗城区病逝。因历史原因，被继承人廖锦文现查明的共有四个妻子十个子女，在廖锦文去世时，还在世的妻子有蔡宝美、陈丽珍、李胜美。原告廖某1系廖锦文和妻子李胜美的大女儿，被告廖某2是廖锦文和蔡宝美的三儿子。1993年5月11日，廖锦文在漳州市芗城区家里，由杨晓忠代书立了壹份代书遗嘱，遗嘱内容为“我立本遗嘱，对我1992年4月14日经漳州市公证处公证的漳证内字第097号公证遗嘱予以撤销。因我和妻子李胜美均在台湾台北市居住，现征得妻子李胜美的同意，对我在大陆和台湾台北的财产由我全权做如下处理，妻子李胜美不得变更。一、坐落在漳州市芗城区平房，有我和妻子李胜美负责筹集资金改建为楼房。由于我行动不便，我委托妻子李胜美负责该改造工程。二、改造后的楼房的第四层三套房屋遗留给以下人继承，靠东第一套由女儿廖瑞贞继承，靠东第二套遗留给外甥张秉钦，靠西的第一套遗留给外甥女蒋珠敏。三、改建后的楼房除第四层三套房产外余下全部遗留给妻子李胜美所有。四、坐落在漳州市芗城区平房由儿子廖某2、女儿廖某1各继承50%。五、坐落在台湾省台北市的房产，坐落在台湾省台北县丰芝乡芝柏山庄3街1号的房产及我在台北市的动产财产遗留给我的妻子李胜美、儿子廖瑞嘉、女儿廖某1、廖瑞蘋共同继承。六、上述遗嘱受益人，在遗嘱生效后，各继承人应得的房屋在五年内不得出卖，如一定要出卖，妻子李胜美由优先购买权。七、本遗嘱一式三份，一份由本人收执，一份交给陈如山收执，一份由漳州市公证处存档。”廖锦文的妻子李胜美在该代书遗嘱上的见证人处签名。漳州市公证处于1993年5月12日出具了（1993）漳证民内字第060号遗嘱公证书，对廖锦文在该代书遗嘱上的签字、捺指印的行为进行了公证。在廖锦文病逝后的1996年5月24日，漳州市公证处出具了一份（96）漳证民字第0422号遗嘱继承权证明书，证明内容记载为“被继承人：廖锦文又名廖景文，男，1922年6月27日出生，生前住福建省漳州市芗城区。继承人：廖某2，男1949年12月3日出生，现在香港九龙官塘协和街83号中南大厦9楼F座，是廖锦文的儿子。廖某1，女，1965年9月25日出生，现住美国纽约，是廖锦文的女儿。查被继承人廖锦文于1994年9月7日在福建省漳州市芗城区因病死亡。死者生前在我处所立公证遗嘱（公证书编号为（1993）漳证民内字第060号）处分的财产，现经调查核实，属于死者个人所有，且遗嘱内容不违背《中华人民共和国继承法》第十九条的规定，遗嘱部分有效。根据遗嘱人的遗愿，该遗嘱第四条死者廖锦文坐落在漳州市芗城区产由儿子廖某2、女儿廖某1各继承百分之五十。”。被继承人廖锦文系原址于漳州市芗城区屋的所有权人，该漳州市芗城区的房屋于1997年被拆迁时建造面积为住宅80㎡，营业用房31㎡，后拆迁安置房为漳州市芗城区南昌路小商品城A3幢107号（建筑面积104.9㎡），F1幢603号（建筑面积90.03㎡）两套房屋。本院认为，本案的争议焦点为被继承人廖锦文1993年5月11日所立的代书遗嘱以及漳州市公证处根据该代书遗嘱出具的（96）漳证民字第0422号遗嘱继承权证明书的内容是否有效。本院认为，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”，另第十八条规定“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”；李胜美系廖锦文妻子，系继承人之一，其在廖锦文的该份代书遗嘱中作为见证人签字，故廖锦文的该份代书遗嘱不符合我国关于代书遗嘱成立的形式要件，无法确认该遗嘱是否是遗嘱人的真实意思表示，故该代书遗嘱的效力在没有其他证据加以证明的情况下，对原告廖某1要求依据该代书遗嘱的部分内容对漳州市芗城区南昌路小商品城A3幢107号、F1幢603号两套房产进行分割的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告廖某1的诉讼请求。本案受理费12182元，由原告廖某1负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。审 判 长  陈立达人民陪审员  洪添福人民陪审员  张雅嫔二〇一七年十二月二十五日书 记 员  黄小群附法律条文：《中华人民共和国继承法》第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。第十八条下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。