广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑一终字第197号
原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张军，无业，户籍地湖南省衡阳县栏垅乡白水村荣华组****号。因本案于2014年8月28日被羁押，次日因吸毒被行政拘留，同年9月12日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人曹雄，广东金粤律师事务所律师。
佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人张军犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月10日作出（2015）佛城法刑初字第26号刑事判决。原审被告人张军对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2014年8月28日1时许，被告人张军以人民币300元的价格在其位于佛山市禅城区张槎街道东便村东方大街十二巷7号三楼的出租屋内向李某（另案处理）贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品5克，双方约定日后收取毒资。交易完成后，李某离开被告人张军的出租屋。随后，李某在向他人贩卖毒品过程中被民警抓获。当天10时许，李某协助民警在佛山市禅城区高基街悦安旅店8307房抓获被告人张军。民警在被告人张军住宿的旅店房间内缴获含甲基苯丙胺成分的毒品3.80克及作案工具手机一台，在被告人张军的出租屋内缴获含甲基苯丙胺成分的毒品1.57克。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人李某的证言及辨认笔录。主要内容：2014年8月27日23时许，我打电话问张军（手机号码为130××××8130）在何处。次日凌晨1时许，张军打电话叫我去他位于佛山市禅城区东便村某出租屋。我问张军拿5个冰毒（每个1克），但张军用电子秤称了7个冰毒给我，于是我干脆让他称给我10个冰毒（每个1克）。后我有事先离开。凌晨2时许，我打电话给张军，他让我去高基街悦安旅店8307房。期间，我不小心把张军贩卖给我的其中1个毒品弄丢了。我在旅店和张军一起吸食他的冰毒。张军说那10个毒品要1000元，但我说迟些再付毒资，张军同意了。在此期间，我将张军卖给我的毒品分成小包。凌晨3时许，阿辉打电话向我购买毒品，我就离开了旅店。4时45分许，我在佛山市禅城区深村石梁牌坊附近与阿辉交易，当场被民警抓获。民警从我们身上共搜出1大包和5小包冰毒（共约9克）。经证人李某辨认，被告人张军就是向其贩卖10个冰毒的男子。
2.证人陈某的证言。主要内容：2014年8月28日3时53分，我打电话向贩毒人员阿杰购买一个毒品，对方说要200元，我们约定在深村石梁牌坊附近交易。4时50分许，我们在约定地点见面，阿杰交给我1小包用透明塑料袋包装的透明晶体毒品，我交给对方260元（含60元送货费）。交易完成后，民警将我们当场人赃并获，从我身上缴获上述涉案毒品。
3.抓获经过。证实民警根据李某的指认，于2014年8月28日10时30分许，在佛山市禅城区高基街悦安旅店8307房抓获被告人张军。
4.搜查笔录、扣押物品清单及照片。
（1）2014年8月28日4时55分至5时30分间，民警从证人陈某处扣押用透明塑料袋包装的疑似毒品晶体1小包（重0.72克）；并从证人李某处扣押用透明塑料袋包装的疑似毒品晶体1大包及5小包（共重8.83克）。
（2）2014年8月28日10时35分至12时25分间，民警在佛山市禅城区高基街悦安旅店8307房内搜查到疑似毒品1小包（净重3.80克）及手机号码为130××××8130的epadeA45白色手机一部，并在被告人张军的出租屋佛山市禅城区张槎街道东便村东方大街十二巷7号三楼内搜查到用圆形胶盒装着的疑似毒品晶体1盒（净重1.57克）、电子秤一把及密封塑料袋一叠。
5.刑事化验检验报告书。
（1）证实在证人李某处扣押的透明晶体物6包，净重8.83克；在证人陈某处扣押的透明晶体物1包，净重0.72克；上述送检材料均检验出甲基苯丙胺成分。
（2）在悦安旅店8307房内缴获的透明晶体物1包，净重3.80克；在被告人张军的出租屋内缴获的透明晶体物1包，净重1.57克；上述送检材料均检验出甲基苯丙胺成分。
6.手机通话记录清单。证实2014年8月27日23时50分许至次日2时16分间，被告人张军（手机号码为130××××8130）与证人李某（手机号码为134××××8269）有多次通话记录。
7.户籍证明。证实被告人张军的身份情况。
8.被告人张军2014年8月28日、2014年9月10日、2014年9月12日、2014年10月17日、2014年11月7日的供述及辨认笔录。主要内容为：2014年8月27日23日左右，老乡李某用手机（号码为134××××8269）打电话给我（手机号码130××××8130），问我在哪里。2014年8月28日凌晨零时30分许，我打电话叫李某过来我的出租屋佛山市禅城区张槎街道东便村东方大街十二巷7号三楼聊天。李某过来后，要我贩卖冰毒给他，我就贩卖了5个（5克）冰毒给他。我约李某一起开房吸食毒品，他同意了，但他有事先离开我的出租屋。我和女朋友到高基街悦安旅店开了一间房号为8307的房间。凌晨2时许，李某打电话问我在哪里，我叫他过来旅店房间和我吸食冰毒。因为李某之前欠我700元，刚才又向我购买了5个冰毒，我就跟李某说5个冰毒共300元，李某答应借到钱就一起还给我。后来警察在旅店里将我抓获，在房间内搜出用纸巾盒装着的冰毒一小包，并在我的出租屋内缴获用银白色瓶子装着的冰毒一个以及电子秤、密封袋。我贩卖给李某的毒品是从朋友处以每个40元购进的，再以每个60元贩卖给李某，以此来赚取利润。经被告人张军辨认，证人李某就是向其购买5克冰毒的男子，佛山市禅城区张槎街道东便村东方大街十二巷7号三楼就是其贩卖毒品给李某的地点。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人张军为牟取非法利益，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺10.37克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人张军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币70000元。
二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺予以没收，依法予以销毁；扣押在案的被告人张军的作案工具手机一台予以没收，依法上缴国库。
宣判后，原审被告人张军上诉及其辩护人辩护提出：本案存在特情介入的情节，上诉人张军本没有持毒待售的主观意图，是在特情引诱下才形成了犯意，应当依法从轻处罚；原判仅根据上诉人张军的供述和购毒人员李某的证言认定上诉人张军贩卖给李某5克毒品不当，应以实际起获的五小包毒品进行鉴定的数量为准，但由于公安人员将从李某身上起获的一大包和五小包毒品混在一起，导致无法确定其中五小包的重量，因此张军贩卖给李某的毒品数量存疑，根据“疑罪从无”的原则，不能认定张军贩卖毒品的数量为5克；从悦安旅店8307房起获的3.8克毒品及从张军租住的出租屋起获的1.57克毒品均是其准备用于吸食的，不应计入其贩卖毒品的数量。综上，原判对张军的量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人张军犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人张军及其辩护人辩护所提本案存在特情引诱的问题，经查，证人陈某及李某的证言证实陈某仅是向李某而并非向上诉人张军购买毒品；且李某找到张军向其提出购买毒品的要求后，上诉人张军立即就将毒品贩卖给李某，上诉人张军的行为显然属于持毒待售，并不存在犯罪引诱的情形，故对上诉人张军及其辩护人的该上诉、辩护意见不予采纳。
对上诉人张军及其辩护人辩护所提贩卖毒品数量的问题，经查，证人李某在被公安人员抓获后一直称在其身上起获的毒品均是向上诉人张军购买的，毒品是用一大包的塑料袋包装的，后其在旅店时将该毒品进行了分装，而搜查笔录、扣押物品清单及照片等证据显示从李某身上起获的确为一大包及五小包毒品，印证了证人李某的说法，而并非如辩护人所提只有其中的五小包才是上诉人张军贩卖给李某的毒品，原判从有利于被告人的角度，并未将从李某处查获的全部毒品认定为张军的贩毒数量，而是根据张军的供述就低认定其贩卖给李某的毒品为5克并无不当；在案证据已充分证实上诉人张军贩卖毒品的行为，对于从其租住处起获的毒品均应认定为贩卖的数量，至于上诉人本人是否吸毒只是在量刑时可酌情予以考虑，故对该上诉、辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人张军贩卖毒品甲基苯丙胺10.37克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判决根据上诉人张军的犯罪事实、情节、社会危害程度，在法定量刑幅度内对其的量刑并无不当，故本院对其及辩护人请求从轻处罚的上诉、辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡大宇
审 判 员 古加锦
代理审判员 李莎莎
二〇一五年五月十三日
书 记 员 梁巧婵
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。