江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏08刑终244号
原公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某，男，1971年12月7日出生于淮安市，汉族，本科文化，原淮安市公安局清浦分局（以下简称为清浦公安分局）治安大队综合中队中队长，住淮安市清河区。因涉嫌犯贪污罪于2015年2月14日被取保候审。
辩护人谢清波，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
原审被告人乔明，男，1965年12月8日出生于淮安市，汉族，本科文化，原清浦公安分局党委委员、治安大队大队长，住淮安市清河区。因涉嫌犯贪污罪于2015年1月29日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。
原审被告人卞某，男，1970年9月25日出生于江苏省涟水县，汉族，本科文化，原清浦公安分局治安大队副大队长，住淮安市清浦区。因涉嫌犯贪污罪于2015年1月16日被取保候审。
淮安市淮阴区人民法院审理淮安市淮阴区人民检察院指控上诉人陈某、原审被告人卞某犯贪污罪，原审被告人乔明犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年9月20日作出（2015）淮刑初字第00312号刑事判决。宣判后，原审被告人陈永军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人乔明、陈某、卞某贪污骆某等人假冒注册商标案件款的犯罪事实
2012年10月，被告人乔明以亲戚做生意急需用钱为名，让时任淮安市公安局清浦分局治安大队内勤的被告人陈某从其保管的张某假药案暂扣款和大队小金库中借用20万元，陈永军从张某假药案暂扣款中拿出17.87万元，并从治安大队小金库中拿出2.13万元，凑成20万元交给了乔明，乔明于2012年底将该款交给朋友高某。
2013年5月，被告人乔明在负责办理骆某等人假冒注册商标案中，暂扣涉案人员所退赃款合计51万元未入账，安排案件承办人王某1将该款交给被告人陈某保管。因先前挪用的张某假药案暂扣款需上缴财政，乔明遂安排陈某从骆某案暂扣的上述51万元公款中列支20万元，其中17.87万元作为张某案退赃款上缴财政，其余2.13万元纳入治安大队小金库。
2013年6月，被告人乔明因将离任治安大队大队长，决定不归还被其挪用的上述20万元案件暂扣款。为掩饰自己贪污涉案款的犯罪事实，乔明在其家中决定，并征得被告人陈某、卞某同意，将上述51万元涉案款中的19万元分给卞某、陈某、王某2各5万元，荣某、王某1各2万元，之后由陈某经手按上述人员和金额进行了分配。
2013年9月，被告人陈某在被告人乔明的安排下，将骆某案剩余款项交给乔明。陈某将上述51万元（其中另有6万元其他支出）中剩余的6万元送至清浦公安分局新办公大楼工地，在轿车内交给了乔明，乔明将此6万元据为己有。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人乔明的供述，供认2012年11月左右，其以亲戚做生意的名义从陈某处借用了张某假药案的案件款和小金库的钱，一共20万元。2013年4、5月，在办理骆某假冒注册商标案件中，从骆某的上线处扣到案件款51万元，其让承办人将这笔钱交给陈某保管。之后其安排陈某用其中的20万元归还之前的借款。2013年6月，其考虑到骆某案件涉案款51万元中有20万元被自己用掉了，决定不归还这笔钱，因为当时只有卞某、王某1、王某2、荣某和陈某知道查扣了这笔钱，就决定将其中一部分钱分给他们，堵他们的嘴。2013年6月的一天，自己将陈某、卞某喊至家中，问陈某从广州扣回的钱还剩多少，陈回答还有30万元左右。其说：你们办案辛苦，从中拿出部分奖励给你们，卞某、陈某、王某2各5万元，荣某、王某1各2万元，卞说同意，陈某也没提反对意见。2013年9月，其打电话问陈某有无将钱分掉，陈回答还剩6万元，马上递给你。过了几天，陈某开车到清浦公安分局新大楼工地，在陈的车上，陈某拿出一张条子，向其汇报了51万元的具体去向，并将剩余的6万元交给了自己。
2、被告人陈某、卞某的供述，所供内容与乔明的供述相互印证。
3、证人荣某、王某1、王某2的证言，证明他们分别从陈某手中拿到办案奖励的情况，他们不知道款项来源。
4、骆某假冒注册商标案件相关材料等书证，证明清浦公安分局在办理骆某案件中调取了相应书证。
5、被告人陈某、乔明等人的银行账户明细查询，证明陈某使用自己银行卡保管暂扣款和大队小金库费用等情况。
二、被告人乔明贪污杨某案件款37万元的犯罪事实
2011年9月至2012年11月，被告人乔明在负责办理杨某等人非法经营案过程中，利用职务之便，先后5次从该案承办人王某处拿走杨某等人非法经营案的案件款共计37万元，据为己有。乔明将其中22万元与2012年10月挪用的张某案件款20万元凑成42万元，于2012年底交给朋友高某。具体分述如下：
1、2011年9月，被告人乔明从王某处拿走案件款4万元。
2、2011年10月，被告人乔明从王某处拿走案件款2万元。
3、2011年11月左右，被告人乔明从王某处拿走案件款20万元。
4、2012年7月左右，被告人乔明从王某处拿走案件款1万元。
5、2012年11月左右，被告人乔明从王某处拿走案件款10万元。
上述事实，有被告人乔明在侦查阶段的多次供述，证人王某、高某、徐某等人的证言，支出证明单，清浦公安分局查处杨某等人非法经营游戏私服案件中的相关书证等证据证实。
三、受贿
2014年6月左右，电梯供应商刘某为感谢清浦公安分局负责基建相关人员在电梯采购、施工、工程款结算等方面给予的关照、支持，送给该局基建办工作人员石某（另案处理）20万元，让石对局领导以及负责基建的人员予以感谢。之后，石某转送给共同负责大楼基建工作的被告人乔明10万元，并让乔明从中转送5万元给局长曹某（另案处理）。后乔明在曹某办公室送给曹5万元，自己留下5万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人刘某的证言，证明2013年上半年，清浦公安分局大楼招标采购电梯，这次采购流标了。2013年6月，清浦公安分局的石某打电话说他们想用三菱电梯，后来重新组织招标，通过运作，其公司顺利中标，中标价为257万元，装潢报价为60万元。2014年3、4月，清浦城投公司（以城投公司的名义签订的合同）将200万元货款支付给三菱公司，电梯全部安装到位后，其打电话给石某请他们支付装潢工程款。2014年6月的一天，其在樱花小区东门口将事先准备好的装有20万元现金的文件袋放在石某车上，并说感谢你和基建上几位领导的关心，其他几位领导人你看着办，帮我把心意表达到。
2、证人石某的证言，证明2014年6月，刘某约其在樱花小区东门口见面。刘某在车上给了自己装有20万元的档案袋。第二天其对乔明说，昨晚刘某送了20万元电梯好处费，说感谢基建上几位领导，你看怎么办，乔明说每人5万元，曹局长的你给我转交，杨局长的你交给他，我说好的。当天下午下班，其开车送乔明回家，在乔下车时，其拿出一个装有10万元的档案袋给了乔明。
3、证人曹某的证言，证明2014年6月的一天晚上，其喝过酒回办公室，乔明到其办公室送给其一个大信封，说是电梯公司给的费用，其说那你就放下吧。其问乔有没有，乔说他也有。事后看了里面是5万元现金。
4、证人颜某的证言，证明2013年底，乔明带基建办石某到其办公室，乔明请其尽早把100多万元的电梯款付给三菱公司，其同意并安排财务人员把150多万元支付给了三菱公司。
5、证人蒋某的证言，证明清浦公安大楼第二次招标是2013年6月预审，7月底开标，当时是清浦城投公司委托，由我们制作招标文件的框架，邮件发给石某，他添加技术要求等。我们形式审查，最高限价260万元是业主方提出来的，最终中标的是三菱电梯，听公安同志说领导要求用三菱电梯。
7、被告人乔明在侦查阶段的供述，供认石某转送给其10万元，让其从中转送5万元给曹某，后其到曹某办公室将5万元给了曹。
8、电梯采购招标文件、付款凭证等书证，证明了相关谋利事项。
四、被告人身份、职务及归案、退赃情况
被告人乔明于2003年7月14日任清浦公安分局治安大队教导员，2008年11月任该大队大队长，2012年6月任清浦公安分局党委委员、治安大队大队长；2013年6月20日，免去清浦公安分局治安大队大队长职务，任淮安市公安局副主任科员。
被告人陈某于2008年3月3日任淮安市公安局副主任科员，2012年6月5日任清浦公安分局治安大队综合中队中队长。
被告人卞某于2011年3月任清浦公安分局案查中队中队长，2012年6月5日该局治安大队第四中队中队长，2014年1月26日任该局治安大队副大队长。
另查明，被告人乔明于2014年11月17日接受中共淮安市纪委调查；被告人陈某、卞某于2015年1月15日主动投案。乔明在庭审过程中否认部分贪污犯罪事实，但在庭审结束前又承认了贪污事实；陈某、卞某归案后均能如实供述犯罪事实。乔明贪污并交付给高某的42万元被冻结于中国农业银行淮安承德路支行，乔明家属于2015年6月2日代为退赃8万元。陈某、卞某所分得的赃款均已退至中共淮安市清浦区纪委。
上述事实，三名被告人均不表异议，且有淮安市公安局及清浦公安分局的任职文件，干部任免审批表，公务员登记表，暂扣款收据，扣押决定书，发破案经过等证据证实。
原审人民法院认为，被告人乔明、陈某、卞某身为国家机关工作人员，利用职务之便，单独或共同贪污公款，乔明贪污公款82万元，个人实得63万元；陈某、卞某贪污公款19万元，个人实得5万元，上述三人的行为均已构成贪污罪，部分属于共同犯罪。乔明利用职务上的便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应当数罪并罚。在共同贪污犯罪中，乔明起主要作用，系主犯；陈某、卞某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。陈某、卞某主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。乔明在纪委审查期间，如实供述纪委未掌握的贪污犯罪事实，系自首，可以对贪污部分从轻处罚。陈某、卞某认罪、悔罪，对其二人适用缓刑不致再危害社会，可以宣告适用缓刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人乔明犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十二万元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六十二万元。二、被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。三、被告人卞某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。四、暂扣于中国农业银行的高某卡内的人民币四十二万元，予以没收，上缴国库。五、对于被告人乔明的涉案赃款人民币十八万元继续追缴，上缴国库。
上诉人陈某及辩护人所提上诉理由和辩护意见如下：1、陈某对涉案的19万元没有监管权，在乔明提出私分19万元时，陈某没有表态，所以没有参与共同商议；2、陈某分到的5万元一直存放在单位保险柜中，直到案发后被纪委扣押，陈对该5万元没有占有故意。
本院二审审理查明的事实与一审一致，一审判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时，当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某、原审被告人乔明、卞某身为国家机关工作人员，利用职务之便，单独或共同贪污公款，乔明贪污公款数额巨大，陈某、卞某贪污公款数额较大，其三人的行为均已构成贪污罪，部分属于共同犯罪。乔明利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应当数罪并罚。在共同贪污犯罪中，乔明起主要作用，系主犯；陈某、卞某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。案发后，陈某、卞某主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；乔明能如实供述办案单位尚未掌握的贪污犯罪事实，所犯贪污罪有自首情节，可以从轻处罚；陈某、卞某能退清赃款，乔明亲属代为退出部分赃款，对其三人均可以酌情从轻处罚。陈某、卞某犯罪情节较轻，且能认罪、悔罪，对其二人适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。
对上诉人陈某及辩护人所提上诉理由和辩护意见，经审查认为：
1、陈某作为清浦公安分局治安大队综合中队中队长兼治安大队内勤，对其所保管的涉案款项具有监管权，在乔明提出以发奖金名义违法私分19万元涉案款项时，卞某明确表示同意，陈某既未表示同意，也未提出反对意见，其三人均明知19万元是涉案款项，而达成了私分的犯意沟通和默契，并由陈某经手进行了私分，故其三人属于共同贪污。
2、陈某辩解其分到的5万元一直放在单位保险柜中，直到案发后被纪委扣押，该辩解不影响对其定罪量刑。在陈某分到该5万元后，便实现了对该款的控制权，钱属于种类物，可以随时拿走，至案发经过一年半的时间，陈某既未向领导汇报，也未将该款上缴，证明了其具有非法有占有的故意，且已经实现了非法占有之目的。
综上，陈某所提上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 俊
审 判 员 胡丽芳
代理审判员 梁新星
二〇一六年十二月七日
书 记 员 印 星