江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民一终字第607号
上诉人（原审被告）：朱爱友，男，1969年出生，汉族，南昌市人，住江西省南昌市。
委托代理人：王军成，江西朗秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱顺苟，男，1979年生，汉族，南昌市人，住江西省南昌市。
被上诉人（原审原告）：邹金花，女，1983年生，汉族，南昌市人，住江西省南昌市。
上诉人朱爱友因与被上诉人朱顺苟、邹金花生命权纠纷一案，不服江西省新建县人民法院于2014年9月28日作出的（2013）新生民初字第224号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员黄萍担任审判长，审判员刘岚和代理审判员周燕参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年7月13日下午5至6时许，朱顺苟、邹金花之子朱云龙在南昌市红谷滩新区生米镇山图村长城朱家自然村门前塘（林子塘）洗澡时，不幸溺水身亡。事故发生后，朱顺苟、邹金花与生米镇政府和山图村签订协议，由生米镇救助6万元，山图村救助23万元。其后朱顺苟、邹金花以朱爱友为该塘的实际管理使用方，未尽到安全保障义务为要求其承担赔偿责任，与朱爱友协商未果后诉至本院，请求依法判令朱爱友赔偿丧葬费19825.5元、死亡赔偿金397200元、误工费2000元、交通费1000元、精神抚慰金50000元共计475025.5元并承担案件诉讼费。
另查明，生米镇山图村朱家自然村门前塘（林子塘）于2003年由生米镇山图村长城朱家自然村组织实施打造，后因资金不足，由朱爱友部分垫资改造完成，该自然村与朱爱友约定谁垫资谁使用，收益由谁所有。为方便使用，朱爱友在该水塘中用挖掘机挖了一条宽3米多长8米的深沟用于养鱼。2006年新农村建设时生米镇山图村组织对该塘进行了改造，2010年由生米镇山图村组织对该塘进行了改造，安装了护栏。事发时部分护栏已损坏。
一审法院认为：本案朱爱友部分垫资改造门前塘后按约定取得了该塘的管理、使用权，在其后管理使用过程中虽由村集体组织进行了安全设施的改造，但其作为实际管理、使用方仍应尽到安全保障义务。2009年后其虽不在该村居住，但其对该塘的管理、使用权并未进行移交。现朱顺苟、邹金花之子在该塘溺亡，朱爱友作为该塘的实际管理、使用者，对该塘的安全放任管理，未尽到安全保障义务，对朱顺苟、邹金花的损失应承担部分责任，但其责任较小，结合本案实际，可承担朱顺苟、邹金花损失的15%；原告未尽到监护义务及已由村、镇两级给予救助，均不能免除朱爱友的赔偿责任。综上，依据双方提供的证据及查明的事实，结合2013年江西省统计局公布的各项数据，对朱顺苟、邹金花的各项损失计算核定如下：1、死亡赔偿金：19860×20=397200元；2、丧葬费：39651÷2=19825.5元；3、误工费为2000元；4、交通费酌定为500元；5、精神损害赔偿金酌定为30000元。以上5项共计449525.5元，故朱爱友应承担赔偿449525.5×15%即为67428.83元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条之规定，判决如下：一、由朱爱友赔偿朱顺苟、邹金花各项损失共计67428.83元；二、驳回朱顺苟、邹金花的其它诉讼请求。一审案件受理费8425元由朱爱友承担1486元，由朱顺苟、邹金花承担6939元。
朱爱友不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院依职权所作的调查取证笔录没有证明力。被调查人或与上诉人有怨，或与被上诉人关系密切，其证言不能作为认定事实的证据。2、上诉人根本没有在该池塘中挖掘深沟。一审法院据以认定该事实的是朱顺苟提供的证明与山图村委会的证明，这两份证明都不具有真实性，不能作为认定事实的依据。3、池塘水深2米，朱云龙作为一个10周岁的孩子，掉在池塘的任何地方都会死亡，与深沟没有关系。4、按山图长城自然村与上诉人所签订的协议，该鱼塘上诉人从未经营使用过，其经营使用权归集体所有，村集体也曾经对该鱼塘进行改造，安装了护栏。如果是上诉人在经营该鱼塘，村集体为什么会对该鱼塘进行修缮安装护栏呢？二、一审判决适用法律错误。1、依照我国《民法通则》第126条规定，安全保障义务人如果可以证明自己没有过错的，可免除承担责任。而上诉人在本案中根本就没有过错，是被上诉人自己没有尽到监护责任，导致其子溺水身亡。同时，该鱼塘经过村集体改造并安装了护栏，说明是村集体一起在承担安全保障义务。而一审法院并未告知被上诉人向村集体主张权利，却判决上诉人承担赔偿责任。2、法律明确规定，农村惯例是我国民法的渊源。而目前我国农村的现实情况是，村庄附近的池塘一般都不会做防护措施。是由村民自行承担注意义务，告诫其未成年人子女不要在池塘附近戏水和玩耍。而本案中村委会实际上是安装了护栏的，只是部分栏杆损坏而已。一审法院未尊重农村惯例进行判决。3、一审法院把村、镇两级的赔偿款认定为是国家救助款，这明显与事实不符。事实是，被上诉人在其子溺亡的，到处上访闹事，要求两级机关承担法律责任。两级机关是不得已与其签订赔偿协议的。所以被上诉人事实上已经获得了相应的赔偿，不能再获得额外的赔偿。4、本案事发池塘是一个废弃的没有人使用的池塘，而且该池塘周边是公路、活动中心、广场，人来人往频繁，属于公共场所，其安全保障措施是由村集体承担，对于这样一个公共场所，作为朱云龙监护人的被上诉人理应更加谨慎。正是因为其大意，酿成如此恶果。综上，请求二审法院依法改判驳回朱顺苟、邹金花的诉讼请求。
朱顺苟和邹金花针对朱爱友的上诉，答辩称：1、其与村委会主任没有亲戚关系，反而朱爱友与主任是堂兄弟关系。2、朱爱友应该承担赔偿责任，因为深沟是朱爱友挖的，有村民和村委会的证明。挖了沟之后在沟里养了鱼，而且是朱爱友在使用和管理。塘本来就是在公路旁边，人流密集，就应该设置安全提醒，但未设置警示牌，存在安全隐患。3、2007年与村里签的关于山图长城自然村集体门前塘的协议我不认可，没有村委会的人的签名，那时候公章也是朱爱友自己保管的。4、一审法院将村、镇两级拨款认定是救助款是正确的，并不是朱爱友说的赔偿款。
二审审理期间，本院向山图村民委员会长城自然村去函，就以下问题进行了调查：1、朱爱友提交的由其与山图长城自然村于2007年8月5日签订的《关于山图长城自然村集体门前塘》协议的真实性？是否由该村出具？2、朱爱友自何时起不再使用该水塘？3、水塘周边的护栏是否由该村出资安装？何时安装完毕？山图村民委员会回函：1、《关于山图长城自然村集体门前塘》协议的真实性，经调查无任何相关人员知道此协议，是临时签定的，不是出具我村；2、朱爱友在水塘未淹死小孩之前一起在使用该水塘养鱼，因为在出事前不久村民朱隆练在水塘放水时，朱爱友因为水的事与朱隆练发生口角，并制止朱隆练使用水；3、水塘周边的护栏是由我村委会出资安装的，于2010年前后不久安装完毕。主要出自考虑“五个之家”广场小孩玩的人太多，并出现过掉水塘的事件，并防范事故，判少淹亡，所以村委会出资安装。并注明，该协议中的公章朱爱友本人也保留壹枚，一直未上交给现村干部手中。
上诉人朱爱友对该村委会的回函发表质证意见如下：对回函的形式上的真实性没有异议，但对回函中的内容有异议，且目前朱顺苟是山图村委会工作人员，故村委会的回函证明力较弱。该门前塘协议是在朱爱友担任代理村主任的时候所签订的。其与朱隆练发生口角的时间，并非在朱云龙出事前，而是在2007年担任村干部时。关于公章，其在不担任村干部之后，已将长城自然村的公章交还了长城自然村，并未私自留下一枚公章。回函中第三点所述的关于水塘周边的护栏的事实属实。护栏安装时间在此次事故发生之前，并且该护栏是由村委会出资，充分证明该水塘是由村委会在管理的。
被上诉人朱顺苟、邹金花对该回函的三性均无异议。
鉴于在协议的落款时间之时，该协议上的印章系由时任村委会主任的朱爱友本人保管，且经调查山图村委会对该协议的真实性予以否定，故本院对该协议的真实性不予确认。
本院查明的其它事实与一审法院认定事实一致。
本院认为：本案争议焦点为：朱爱友在本案中是否应承担赔偿责任？如需承担赔偿责任，应如何承担？
本院认为，事发水塘位于村民生活区域旁，原已自然形成多年。山图村委会长城自然村对该自然形成的水塘进行了改造，长城自然村应确保改造后的水塘具备基本的安全设施保障。长城自然村先后于2003年、2006年及2010年对该塘进行改造，在水塘周边修筑了台阶，水塘塘底自台阶边坡度缓慢下降，且在台阶上加装了护栏。长城自然村采取的这些措施对于防范事故的发生、提高安全性起到了积极有效的效果，本院予以肯定。
山图村委会长城自然村在2003年水塘改造因资金不足，经与朱爱友约定，由朱爱友垫资使水塘改造得以完成，并由朱爱友在水塘中挖掘了一条宽3米多长8米的沟用于养鱼。朱爱友挖掘养鱼沟的行为加大了水塘深水区的危险系数，此行为系其与长城自然村的约定，长城自然村在其后也多次对水塘进行再次改造，故因该挖掘行为所产生的相应后果亦应由长城自然村共同承担。朱爱友在2003年为水塘改造垫资后按约使用水塘，其虽称在事发时已经未实际使用该塘，但因未能充分举证证明，本院对其主张不予采信。
本院认为，未成年人作为无民事行为能力人，其监护人对未成年人负有安全警示教育及监护的责任。本案中，朱云龙在事发时不足9周岁，不具备民事行为能力，其在无监护人监护陪伴的情形下，穿过护栏，在该水塘中与其他小朋友一起洗澡，并最终在深水区溺水身亡，朱云龙的行为本身具有非常高的危险性。本院认为，朱顺苟、邹金花作为朱云龙的监护人，安全警示教育及监护不力，应对其死亡承担主要责任。本院酌定朱顺苟、邹金花对朱云龙的死亡自行承担85%的赔偿责任，即人民币382096.68元（449525.5元×85%）。
作为一名不满9周岁的未成年人，朱云龙到水塘洗澡的行为本身具有较高的危险性，但其最终在水塘深水区溺水身亡，不能完全排除挖深的养鱼沟对溺亡事故的影响。长城自然村认可朱爱友挖掘养鱼沟的行为，而朱爱友一直在使用该水塘，故长城自然村与朱爱友均对朱云龙的死亡存在一定的过错，均应承担相应的赔偿责任。本院酌定长城自然村与朱爱友共同对朱云龙的死亡共同承担15%的赔偿责任，即各自承担人民币33714.41元（449525.5元×15%÷2）。在案件审理中，朱顺苟与邹金花明确表示不起诉山图村委会长城自然村，此为当事人对其自身权益的自由处分，本院予以认可。
综上，原审法院认定事实清楚，但责任划分不当，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省新建县人民法院（2013）新生民初字第224号民事判决第二项；
二、撤销江西省新建县人民法院（2013）新生民初字第224号民事判决第一项；
三、朱爱友于本判决生效之日起十五日内赔偿朱顺苟、邹金花各项损失33714.41元。
由朱顺苟、邹金花预缴的一审案件受理费8425元及由朱爱友预缴的二审案件受理费1486元，共计9911元，由朱爱友负担1486元，由朱顺苟、邹金花负担8425元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄萍
审 判 员 刘岚
代理审判员 周燕
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 罗春