福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民终1073号
上诉人（原审原告）：朱鸿国，男，1958年1月26日出生，汉族，居民，住莆田市荔城区。
委托诉讼代理人：黄俊兴，福建典冠律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：郭少洪，福建典冠律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：陈祖强，男，1969年10月5日出生，汉族，居民，住莆田市城厢区。
委托诉讼代理人：吴俊协，福建百中律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：朱凤双，女，1965年10月16日出生，汉族，居民，住莆田市城厢区。
上诉人朱鸿国因与被上诉人陈祖强、朱凤双民间借贷纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2015）城民初字第4076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日受理后，于2016年6月6日、7月25日公开开庭审理了本案，经合法传唤双方当事人，上诉人朱鸿国及其委托诉讼代理人黄俊兴、被上诉人陈祖强的委托诉讼代理人吴俊协到庭参加诉讼；被上诉人朱凤双经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
朱鸿国上诉请求：1.撤销莆田市城厢区人民法院作出的（2015）城民初字第4076号民事判决；2.改判支持朱鸿国的一审诉讼请求。事实和理由：1.原审查明事实错误。说是投资15万元，但是双方并没有约定风险承担，而是固定收益10万元，其实是名为投资，实为借贷。说是分红，其实是利息，是经过双方反复结算，2011年2月1日陈祖强向朱鸿国出具了28.5万元的借条一份，在原来的材料中有体现，说明陈祖强对于10万元系债务利息是认可的。朱鸿国并不知道借款用于非法用途，陈祖强当时向朱鸿国借款说是用于房屋加层，朱鸿国是支持陈祖强进行房屋加层，主观上并没有明知他是用于非法用途的主观故意。2.原审庭审过程中，陈祖强一直声称所借款项并没有用于非法搭盖，并没有用于非法的用途，所借的款项有答应给予分红，也就是利息，15万元本金五年的利息按13.5万元计算也并没有超过法律规定的利息的上限，应该予以支持。3.陈祖强借款之后购买了雅阁小轿车一部，又于2016年1月5日将该轿车过户给他的女儿陈海红，其妻子朱凤双也于2016年3月份新购买了一部大型货车，说明陈祖强本身具有良好的经济能力，却拒不还款，是属于不诚信的行为，可以看出陈祖强向朱鸿国的借款有用于家庭共同生活并创造相应的财产利益。
陈祖强辩称，本案应驳回上诉，维持原判决。理由：1.朱鸿国要负提供证据证明是2006年借款的责任，至今为止没有证据证明，根据本案的借条应该认定为2011年的借款。2.本案的借款本金应该认定为15万元，一、二审期间，双方当事人都予以确认。3.借条上的另外13.5万元的性质问题，我方认为显然不是借款本金，根据双方在一、二审期间的庭审陈述，以及双方的录音资料可以认定13.5万元是投资分红，投资建房的分红是违章搭盖，是属于违法的约定，不具有法律效力。为此，朱鸿国诉求的13.5万元的借款没有事实根据。4.朱鸿国主张的加层借款至今没有向法庭提供证据证明在本案借款之后产生了加层建房，也没有提供证据证明加层的房屋的相关的行政许可或者行政登记。故此朱鸿国所谓的加层的主张没有事实根据，一审认定事实清楚，适用法律正确，朱鸿国的上诉无理，应予以驳回。5.一审认定借款本金为17.1万元有误，应以15万元予以纠正。
朱凤双未到庭亦未提供答辩意见。
朱鸿国向一审法院起诉请求：判令陈祖强、朱凤双偿还借款264,600元及该款自起诉之日起至还清之日止按月利率1%计算的利息。
一审法院认定事实：朱凤双与陈祖强于1991年11月5日办理结婚登记。2011年2月1日，陈祖强向朱鸿国出具《借条》一份，载明：“兹有城厢区××31#陈祖强同志向荔城区××朱鸿国同志借人民币贰拾捌万伍仟元整（285000.00），壹分利息（1%），写此借条，特此证明。”陈祖强于2011年至2014年间分六次偿还给朱鸿国共计18万元，其中：2011年10月15日偿还4万元、2012年5月2日偿还6万元、2013年2月8日偿还2万元、2013年11月19日偿还1万元、2014年1月27日偿还3万元、2014年9月15日偿还2万元。后因朱凤双与陈祖强未偿还借款本息，朱鸿国于2015年10月26日向原审法院提起诉讼。庭审调查时，朱鸿国说明其实际上是于2006年向陈祖强加盖房屋投资15万元，当时双方约定由陈祖强分红10万元给朱鸿国，后因陈祖强无力支付，故双方于2011年2月1日进行结算，由陈祖强出具给朱鸿国借款28.5万元的借条一份，并承诺按月利率1%计息。庭审辩论时，朱鸿国又说明其向陈祖强投资盖房15万元，28.5万元中的10万元是15万元投资款的分红，另3.5万元是15万元投资款和10万元分红按月利率1%计算的利息。一审法院经审查认为，因陈祖强系于2011年2月1日向朱鸿国出具借条，双方约定按月利率1%计息，且朱鸿国自认其实际上只支付给陈祖强借款15万元，故本案借款一审法院依法认定为15万元。双方当事人均确认本案借条中的10万元系非法搭盖加层的分红，因该分红系非法获利，属非法之债，依法不受法律保护，故朱鸿国要求陈祖强偿还该10万元缺乏依据，一审法院不予支持。至于另外的3.5万元的款项，朱鸿国主张系25万元款项的利息，陈祖强主张系非法分红，因双方均未能提供证据证明各自的主张，故原审法院酌情按比例以21000元（35000元×150000/250000=21000元）予以认定。综上本案借条中的借款金额以17.1万元予以认定。对于陈祖强已偿还的18万元是先偿还本金还是利息的问题，因双方均未能提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务；故陈祖强偿还的18万元应先偿还利息，再偿还本金。朱鸿国请求本案借款按照约定的月利率1%计息未违反法律规定，一审法院予以支持。故截止至2014年9月15日陈祖强尚欠借款本金为38,011.2元。一审法院认为：陈祖强尚欠朱鸿国借款本金38,011.2元，有其出具的现仍由朱鸿国持有的《借条》、录音及庭审笔录为凭，事实清楚，证据充分，足以认定，朱鸿国请求陈祖强偿还，符合法律规定，一审法院予以支持；朱鸿国请求借款本金自2015年10月26日起至还清之日止按月利率1%计算的利息，符合双方约定和法律规定，一审法院亦予以支持；对于双方均确认的非法搭盖加层的分红10万元，因该10万元系非法之债，依法不受法律保护，故一审法院不予支持；同时，对于非法搭盖加层是否存在的问题，因双方各执一词，一审法院无法查证核实，故待相关部门查实后依法处理。陈祖强辩称本案15万元借款系用于个人挥霍，不是用于夫妻共同生产、生活的开支，因陈祖强未能提供证据证明，且对方予以否认，故一审法院不予采信。因本案借款发生在陈祖强、朱凤双的夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，朱凤双应承担共同偿还责任。朱凤双经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，原审法院依法缺席审理和判决。据此，为维护公民的合法财产权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：陈祖强、朱凤双应于判决生效之日起十日内偿还朱鸿国借款38,011.2及该款自2015年10月26日起至还清之日止按月利率1%计算的利息。本案案件受理费人民币5,269元，减半收取为2,634.5元，由朱鸿国负担2,256.04元，由陈祖强、朱凤双负担378.46元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审审理查明，双方无争议的事实为：朱鸿国与陈祖强、朱凤双夫妇系亲戚关系。由于陈祖强、朱凤双夫妇的自建房要加层缺乏建设资金，陈祖强就向朱鸿国借款15万元，并承诺支付给朱鸿国该投资借款固定收益10万元。2011年2月1日，陈祖强向朱鸿国出具《借条》一份，载明借款金额为28.5万元及1%的月利率。之后，陈祖强于2011年至2014年间先后六次偿还给朱鸿国共计18万元。本院对于以上无争议事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，1.讼争的本金15万元的实际交付时间以及该款应定性为借款还是投资款？2.双方约定的固定收益10万元及借条中扣除本金及固定收益后多出的3.5万元是否属于非法之债？3.本案是否应当按《借条》认定本息？朱鸿国主张，本金15万元的实际交付时间是2006年7月，陈祖强于2011年2月1日向其出具的《借条》一份，系2006年7月所借款的转条。该转条系陈祖强来到朱鸿国家结算后，根据陈祖强的要求由朱鸿国的女儿代书的，最后由陈祖强本人签字确认。该借款15万元被用于加层建房，名为投资实为借款，双方约定的固定分红10万元实为建房三年间的利息，双方结算时超过出借时4年时间，15万元本金的利息为13.5万元，利息的计算并未超过年利率24%，应当予以支持。双方约定结算后的借款本金为28.5万元，按月利率1%计息，符合法律规定应当予以支持。陈祖强家房屋保证有加层但不知何时完成，据亲戚说房子已卖给陈祖强兄弟的连襟。故随后才前往催讨，陈祖强也陆续还款18万元。对于余款，陈祖强夫妇应凭借条偿还。陈祖强主张，借款本金15万元，系于2011年2月1日大约在陈祖强家里写借条时，由朱鸿国当场支付。其余13.5万元，系双方约定的投资违章建房的分红，是非法之债，依法不应予以支持。故陈祖强偿还了18万元，已实际超额还款，请求驳回朱鸿国的一审诉讼请求。
本院认为，第一，对于借条中的借款发生时间及金额的计算来源，经审查陈祖强向一审法院提供的电话录音，由于双方当事人对该份证据的真实性、合法性及关联性均无异议，故该份证据可以作为定案的依据。从该份证据的对话内容可以看出，双方系基于朱鸿国出借给陈祖强15万元而成立的民间借贷法律关系，而非投资建房的关系。陈祖强借用该款起因于给自建房加层，至于该款是否用于建房以及建房是否经过合法审批不影响本案的民间借贷法律关系的认定。从录音资料及《借条》的内容和双方当事人的陈述看，本案系有息借贷，对于利息的约定，系采取定额10万元加延期利率的计算方式。朱鸿国主张，2011年2月1日的借条，系双方对于借款的本息经过结算后重新出具的。陈祖强却主张，不存在结算的事实，15万元的借款就是发生于2011年2月1日当天。本院认为，如果陈祖强的主张为真的话，既然当事人双方均确认所约定的固定红利只有10万元，那么写条的时候就不可能再产生3.5万元及另行计算1%利息的结果，而且在没有约定还款期限的情况下，在借款后9个月起就陆续大额还款明显不合常理。可见，朱鸿国关于该借条系2006年7月份借款的结算转条的陈述反而更为客观且具有一定的事实依据。相反，陈祖强自称系于2011年2月1日才借的款，且只借了15万元，却自愿写了本金高达28.5万元的借条同时又约定了1%利息，这不仅与其自认的只答应给朱鸿国10万元固定收益相矛盾，与其过后不久开始超本金还款的举动也不能相互印证。可见，以上证据及陈祖强的相关还款行为表明，陈祖强关于借款15万元实际支付时间为2011年2月1日的上述主张显然不能自圆其说，也不符合常理。第二，为了进一步查清案件，在本院传票传唤当事人时，强调要求朱鸿国与陈祖强必须亲自出庭接受调查时，陈祖强仍未出庭，对因其未出庭导致部分案件事实不能查清的不利法律后果，陈祖强应自行承担。第三，朱鸿国向法庭提供的形成于2011年2月1日的《借条》一份，系陈祖强的真实意思表示，是陈祖强于2011年2月1日当天自己对本案债务情况的确认，该确认行为并未损害他人、国家和社会公共利益；由于本案起诉时间发生在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施之后,故根据该规定第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，朱鸿国主张借款行为实际发生于2006年7月，陈祖强的抗辩缺乏证据证实，且明显不合理，本院依此认定本案15万元借款的实际发生时间为2006年7月。故以借款本金15万元自2006年7月起计息，双方所约定的利息并没有超过以上法律规定的利息限额，《借条》的内容也并未违反国家强制性法律、法规的规定，对双方当事人均有法律约束力，双方当事人应当自觉履行。
综上所述，一审判决认定朱鸿国与陈祖强之间存在民间借贷法律关系，事实清楚，证据充分。对于借款金额，由于双方已于2011年2月1日自愿进行了结算，且已由陈祖强出具《借条》一份为凭，之后，陈祖强也根据借条履行了部分还款义务，故一审法院在缺乏证据证实该《借条》存在违法的情况下，不予全面确认该借条的真实性、合法性和关联性，并将之采信为认定本案的事实依据，显然有悖当事人意思自治和诚实信用原则。对于其中双方约定的10万元固定收益，一审将之认定为是非法获利，属于非法之债缺乏事实依据和法律依据。对于朱鸿国的陈述，一审法院只采信其自认的实际支付借款本金为15万元，而又不加分析就不予认定其主张的该款的实际支付时间系2006年间的陈述，导致判决有失公正。对于3.5万元的定性双方主张不一，一审法院未能从举证责任分配角度出发进行认定，而是酌情按比例认定为借款本金，缺乏法律依据。一审判决中存在的以上问题，本院依法予以纠正。总之，朱鸿国主张应当根据《借条》认定借款金额，陈祖强与朱凤双夫妻应共同承担偿还尚欠本金及该款自起诉之日起至还清之日止按月利率1%计算的利息，事实清楚，证据充分，于法亦有据，本院依法予以支持。但其主张尚欠的本金为264,600元，于事实不符，应据实认定。即根据已还款项先抵扣到期利息后抵本金的原则，陈祖强除已还18万元外，尚欠朱鸿国借款本金211,964元（计算过程附后）。朱凤双经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并进行判决。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销莆田市城厢区人民法院（2015）城民初字第4076号民事判决；
二、陈祖强、朱凤双应于判决生效之日起十日内偿还朱鸿国借款211,964元及该款自2015年10月26日起至还清之日止按月利率1%计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5,269元，减半收取为2,634.5元，由朱鸿国负担394.8元，由陈祖强、朱凤双负担2,239.7元；二审案件受理费5,269元，由朱鸿国负担789.5元，由陈祖强、朱凤双负担4,479.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈佩仙
代理审判员 吴伟凡
代理审判员 黄冰晶
二〇一六年九月七日
书 记 员 陈慧芳
起算时间
还款时间
还本
余本
2011/2/1
2011/10/15
285000
0.00033333
24319.7568
15680.2432
269319.7568
2011/10/15
2012/5/2
269319.7568
0.00033333
17954.47091
42045.5291
227274.2277
2012/5/2
2013/2/8
227274.2277
0.00033333
21363.56377
-1363.5638
227274.2277
2013/2/8
2013/11/19
227274.2277
0.00033333
21515.0784
-11515.078
227274.2277
2013/11/19
2014/1/27
227274.2277
0.00033333
5227.254964
24772.745
202501.4827
11894.1032
215380.124
2014/1/27
2014/9/15
215380.124
0.00033333
16584.10371
3415.89629
211964.2277
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。