山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）青刑二终字第2号
原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丛建雷，个体。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月25日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人刘宾、贾昆，山东文康律师事务所律师。
原审被告人丛光，个体。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月25日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审。
山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原审�告人丛建雷、丛光犯非法经营罪一案，于二〇一四年十一月十二日作出（2014）北刑初字第93号刑事判决。宣判后，原审被告人丛建雷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人丛建雷、丛光自2010年经营市北区鑫圣报刊经营部并进行报刊发行，二人为获取非法利益，明知所发行的报刊中有非法出版物仍予以出售、发行。自2012年7月至2013年6月24日，丛建雷、丛光从济南、武汉、南昌等地购进非法出版物29120份并进行出售、发行。2013年6月24日民警在位于青岛市市北区华阳路19号C-11户将正准备出售报刊的被告人丛建雷、丛光当场抓获并缴获《军情大参考》、《新防务》、《军事参考》等报刊5500份，经鉴定上述报刊均为非法出版物。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、接受刑事案件登记表、发破案经过、抓获经过证实，本案因群众匿名举报而案发，被告人丛建雷、丛光均系被抓获到案。
2、青岛市公安局市北分局扣押决定书、扣押清单、发还物品清单证实，2012年10月21日，青岛市李沧区文化市场行政执法局对马相国处发行的非法出版物进行查封、扣押。2013年6月24日，青岛市公安局市北分局从被告人丛建雷处扣押报刊5500份、非法出版物目录1份（记载有《军情大参考》等22份非法出版物名称）、销货清单等物品一宗，扣押、发还过程合法。
4、奔腾物流公司到货明细、中铁快运公司明细、银行查询证实，被告人丛建雷、丛光从济南、武汉、南昌等地购进非法出版物的收货情况及丛建雷之妻周小莉用银行卡支付非法出版物货款的事实。
5、账本2册证实，公安机关从被告人丛建雷处扣押的丛建雷和丛光记载的自2012年7月至2013年6月销售非法出版物的数量，为29120份。
6、市北区鑫圣报刊经营部的个体工商户营业执照及出版物经营许可证的复印件证实，市北区鑫圣报刊经营部负责人为连承港，经营范围为图书、报刊零售。
7、被告人基本情况、常住人口基本信息证实，被告人丛建雷和丛光的自然身份情况。
（二）被告人供述
1、被告人丛建雷供称，其2010年7月份从一个叫连承港的威海人手里接过鑫圣报刊经营部，该经营部的工商执照和报刊经营许可证均未到相关部门办理变更手续，还都是连承港的名字。出版社、省级代理定期通过快递公司或物流公司给其发书报，其让外甥丛光把书报取回，然后再由发行员送到各个报摊。其有四个主要的发行员，分别是刘某、崔某、刘军旗、丛光。其除了让丛光通过现金付货款外，还让老婆周小莉向对方账号转款。因为其在邮政局报刊零售公司工作过，加之其以前的一个发行员马相国从其处拿了报纸给报摊送时被文化局的执法人员发现并扣押了，所以其大体知道哪些是正规渠道的报刊，哪些是非法出版物。其卖的非法出版物中有《悦读周刊》、《新防务》、《军事参考》等二、三十种。
公安机关从其处扣押的黄皮本中记载了2012年7月至2013年6月24日其发行、出售报纸的情况。本子上的内容都是其和丛光清点实际收到的报刊种类、数量后登记上的，上面的内容都是其和丛光写的。根据省新闻出版局的鉴定，结合该黄皮本子的记载，在这段时间其共发行的非法出版物的数量是29120份。
2、被告人丛光供称，其2006年开始在丛建雷的杂志批发部送货。2010年丛建雷从连承港的手里接过鑫圣报刊经营部，其听丛建雷安排并接受丛建雷发的工资。以前有个叫马相国的发报员拿了报纸送至报摊出售时被�化执法局的人以非法出版物将其中有些报纸给扣了，所以其知道卖的报纸中可能有非法出版物。公安机关从丛建雷处扣押的四本黄皮本子记载了2012年7月至2013年6月24日期间鑫圣报刊经营部发行、出售报纸的情况。
（三）证人证言
1、证人崔某（曾任被告人丛建雷的报刊发行员）的证言证实，其2010年通过朋友介绍认识丛建雷。其每个星期的一、四、六到丛建雷处购买报刊，再把买到的报刊送到零售报摊上。其从丛建雷处购进的有新周报、新传奇、军情大参考、旧闻新知等二十余种。其不确切知道具体哪些报纸是非法出版物，但其知道里面可能有非法出版物。其见过从丛建雷处扣押的《非法出版物目录》，是在报摊上见过，这份目录应该是文化局发给报摊的，告诉报摊摊主这些报纸杂志是非法出版物不能卖。
2、证人刘某（曾任被告人丛建雷的报刊发行员）的证言证实，其通过姓马的男青年在华阳路的一个临时房认识了老板丛某。其和丛某约好先拿各种报刊送至报摊，如果报摊没有卖出其就在后面送的时候再回收，然后跟丛某结算。其一共送了5次，6月24日再去拿报时丛某被警察抓了。丛建雷处扣押的黄色发货用的记录本上面记载的“刘”拿报就是其实际从丛建雷处拿报的种类和数量，其大约是自6月7日后到丛建雷那里拿报的。
3、证人秦某（曾任被告人丛建雷的报刊发行员）的证言证实，其曾从丛建雷那里进报纸然后送至各个报摊出售的事实。
（四）鉴定意见
山东省新闻出版局鉴定意见证实，《悦读周刊》等28种出版物均为非法出版物，上述鉴定意见已告知被告人丛建雷、丛光。
（五）辨认笔录
被告人丛建雷辨认笔录及照片证实，秦某、丛光、崔某、刘某均系其发行员，华阳路19号皮革市场C-11仓库为其藏匿报刊的地点。
被告人丛光的辨认笔录及照片证实，发报员秦某、崔某、刘某系被告人丛建雷的发报员，华阳路19号华阳路皮革市场C-11仓库为非法出版物的藏匿地点。
证人崔某、刘某、秦某的辨认笔录证实，被告人丛建雷系卖给其非法出版物的人。
上诉人丛建雷的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1、丛建雷缺乏辨别非法出版物的能力，主观上没有非法经营出版物的故意；2、丛建雷行为不具有严重的社会危害性，不应被定罪处罚；3、原审认定其经营非法出版物的数量不当，其中的18000多份有出版许可证，应从非法出版物总数当中扣除。
上诉人丛建雷的辩护人还提出：在原审判决认定的上诉人丛建雷销售非法出版物的总量当中，有9935份是没有销售出去的退报，应当从丛建雷的销售总额当中扣除。辩护人为证明自己的主张，向本院提交报头9935份作为证据。
经二审�理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人丛建雷及其辩护人所提“丛建雷缺乏辨别非法出版物的能力，主观上没有非法经营出版物的故意”的上诉理由和辩护意见，经查，青岛市公安局市北分局自丛建雷经营场所扣押的李沧区文化市场行政执法局查封、扣押决定书及载明非法出版物名称的目录证实，在2012年，丛建雷的报刊发行员马相国因为发行非法出版物，被李沧区文化市场行政执法局查扣了部分非法报刊，结合丛建雷在公安机关侦查本案期间所作的“其大体知道哪些是正规渠道的报刊，哪些是非法出版物”供述可以确认，丛建雷对其经营的出版物中含有非法出版物系明知。丛建雷明知其经营的出版物中含有非法出版物而依然进行发行、销售，应当认定其具有经营非法出版物的故意。该上诉理由和辩护意见与本案证据证明的事实不符，本院不予采纳。
关于�诉人丛建雷及其辩护人所提“丛建雷行为不具有严重的社会危害性，不应被定罪处罚”的上诉理由和辩护意见，本院认为，由最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款（三）项规定可知，违反国家规定“经营报纸一万五千份以上的，属于非法经营的情节特别严重”。本案当中，丛建雷违反国家规定，明知其发行的报刊中含有非法出版报刊，仍然发行此类报刊23000余份，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为符合非法经营罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见与法律、司法解释规定不符，本院不予采纳。
关于上诉人丛建雷及其辩护人所提“原审认定其经营非法出版物的数量不当，其中的18000多份有出版许可证，应从非法出版物总数当中扣除”的上诉理由和辩护意见，经查，本案当中丛建雷及其辩护人认为具有出版�可证的出版物，经山东省新闻出版局鉴定，均系非法出版物。该上诉理由和辩护意见与本案证据证明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人丛建雷的辩护人所提“在原审判决认定的上诉人丛建雷销售非法出版物的总量当中，有9935份是没有销售出去的退报，应当从丛建雷的销售总额当中扣除”的辩护意见及其向本院提交作为证据的9935份报头，本院认为，辩护人无证据证明该9935份报头来源于丛建雷已售出非法报纸的退报，因此该证据与本案缺乏关联性，不能证明辩护人的主张。因此，该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人丛建雷、原审被告人丛光犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本�定为终审裁定。
审 判 长 傅庆涛
代理审判员 安 诚
代理审判员 韩振兴
二〇一五年二月二日
书 记 员 李光军