河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第177号
上诉人（原审被告）：邢东海，系郑州市中原区兴旺绣品行业主，经营地址：郑州市中原区纺织大世界西区大院楼排*号。
委托代理人：郑建文，河南钰琢洋诚律师事务所律师。
委托代理人：刘晶晶，河南钰琢洋诚律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：绍兴市以斯帖家纺有限公司。住所地：浙江省绍兴市袍江工业区启圣路。
法定代表人：李高寿，该公司董事长。
委托代理人：丁忠阳，浙江五联律师事务所律师。
委托代理人：王惠林，浙江五联律师事务所律师。
上诉人邢东海与被上诉人绍兴市以斯帖家纺有限公司（以下简称以斯帖公司）侵害作品发行权纠纷一案，以斯帖公司于2013年9月25日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令邢东海：1、立即停止侵权行为并赔偿经济损失3万元；2、赔偿公证费、律师代理费、购买侵权产品费用及差旅费等费用共计3504.5元；3、承担本案诉讼费。原审法院于2014年3月10日作出（2013）郑知民初字第942号民事判决。邢东海不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭进行了审理。邢东海及其委托代理人刘晶晶，以斯帖公司的委托代理人丁忠阳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：以斯帖公司的《浪漫水晶》作品经浙江省版权局登记，于2012年9月7日取得了作品登记证，作品登记号为：作登字11-2012-F-11330号。该作品图案如下图所示：
2013年4月11日，以斯帖公司的委托代理人丁忠阳到河南省郑州市黄河公证处申请保全证据公证。同日，公证员和该处工作人员与以斯帖公司的委托代理人丁忠阳及参加人谭晶晶来到位于郑州市桐柏路和西站路交叉口向南五十米路西的郑州市纺织大世界挂有“中原兴旺”标志的店面内，谭晶晶向该店面的销售人员购买了共七个花样图案的布料，并取得《郑州中原兴旺绣品销货单》一张（金额为伍佰贰拾伍元）和名片一张。在公证员及公证处工作人员监督下，丁忠阳和谭晶晶将现场购得的布料带至该公证处，丁忠阳对所有购买的布料进行拍照，谭晶晶对拍照布料进行了取样，样品由该公证处封存，共封存七袋，封存后丁忠阳对封存袋进行了拍照，现场取得的名片、《郑州中原兴旺绣品销货单》的复印件及照片附于公证书后。郑州市黄河公证处对上述过程出具（2013）郑黄证经字第1224号公证书予以确认，封存后的布料样品以斯帖公司于诉讼中提交法庭。公证书所附名片显示“郑州中原兴旺绣品”、“邢东海”、“地址：纺织大世界西区大院楼排7号”。
以下两图中，上图为以斯帖公司作品《浪漫水晶》图案，下图为被控侵权实物的图案。
经比对，两图布局相同，所使用的图案元素基本相同，《浪漫水晶》作品左部空白部分较被控侵权产品图案颜色较浅，右侧边缘部分颜色较被控侵权产品图案较深，整体较被控侵权产品图案更鲜艳，对比度更强烈，层次感更强。
另查明：郑州市中原区兴旺绣品行经营性质为个体工商户，经营范围为批发、零售纺织品，邢东海系业主，注册资本三万元，登记经营地址为郑州市中原区纺织大世界西区大院楼排7号。
原审法院认为：《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。以斯帖公司的《浪漫水晶》作品经浙江省版权局登记，于2012年9月7日取得了作品登记证，以斯帖公司从李高寿处合法受让取得该作品的著作权，依法应受到法律保护。
将邢东海销售的被控侵权产品上的图案与以斯帖公司涉案作品图案比对后发现，虽背景颜色有所差别，但两者布局、所使用的图案元素形状、组合方式及风格一致，被控侵权产品图案系将以斯帖公司作品的个别部分略作变动，没有创造性的劳动，是对以斯帖公司涉案作品的剽窃行为，侵害了以斯帖公司的著作权。以斯帖公司为证明邢东海存在侵权行为进行了证据保全公证，证明邢东海销售了被控侵权产品，该公证书系公证机关合法作出，对其效力予以确认。邢东海辩称以斯帖公司诉请没有事实依据的辩解理由，不予支持。
《著作权法》第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（五）剽窃他人作品的；……。第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。所谓发行是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件。邢东海销售侵害了以斯帖公司的著作权的作品，因此，以斯帖公司要求邢东海立即停止销售侵权产品的诉讼请求理由成立，予以支持。邢东海虽提供了相关证据用于证明其销售的被控侵权产品具有合法来源，但其辩称不应承担赔偿责任的主张于法无据，不予支持。
关于赔偿损失的数额，根据《著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。原审法院认为，以斯帖公司的美术作品主要用于家纺产品，邢东海作为家纺布料的销售者，对布料上的图案由谁享有著作权的认知程度不高，主观恶意不大；关于以斯帖公司主张的合理开支，以斯帖公司以公证保全的方式购买了被控侵权产品，支付了公证费、律师费、交通费和购买产品的费用，以上费用已经实际发生，是真实的、必要的，考虑到以斯帖公司是同时对邢东海侵害其多幅作品著作权的行为一并进行公证，原审法院结合实际情况，对上述合理开支酌情予以支持。综合考虑以斯帖公司的美术作品在家纺面料市场上的影响，根据邢东海侵权的主观恶意大小、侵权性质、经营规模及以斯帖公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为8000元。
综上，原审法院依照《著作权法》第九条、第十条、第十一条、第四十七条第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、邢东海立即停止侵害以斯帖公司享有著作权的美术作品《浪漫水晶》的行为；二、邢东海于判决生效之日起十日内赔偿以斯帖公司经济损失8000元；三、驳回以斯帖公司的其他诉讼请求。如果邢东海未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费637.61元，由以斯帖公司负担213.61元，邢东海负担424元。
邢东海上诉称：一、原审判决认定事实不清。邢东海销售的花布有合法来源，且邢东海主观为善意，没有过错。二、原审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）及《著作权法》的规定，邢东海因无主观侵权故意不构成侵权，因具有合法来源也不应承担赔偿责任，且8000的赔偿数额实属过高。请求撤销原审判决，驳回以斯帖公司的诉求，上诉费用由以斯帖公司承担。
以斯帖公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。邢东海无正规发票、购货合同，故其合法来源抗辩理由不成立。以斯帖公司的相关产品销量非常大，邢东海称其主观没有恶意亦不成立。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：邢东海是否侵害了以斯帖公司的涉案著作权及责任如何承担。
二审庭审中，邢东海提交有花布一块，其认为该花布与以斯帖公司公证的花布系同一批布，在该花布边缘印刷有“上海得富家纺有限公司版权所有”的文字，拟证明邢东海主观善意，无过错，具有合法来源。以斯帖公司对该证据的质证意见为：邢东海所销售花布虽有厂家名字，但是经核实系虚构实体，故其合法来源理由不成立。本院对该证据的审核意见为：该证据与以斯帖公司公证取证的花布花型一致，在公证取证的花布边缘亦印刷有同样的文字，其可以作为本案认定事实的依据。
本院经审理，除对原审判决查明的事实予以确认外，另查明：1、郑州市中原区兴旺绣品行成立日期为2010年10月13日。2、被控侵权商品边缘印刷有“上海得富家纺有限公司版权所有”文字。
本院认为：关于邢东海是否侵害了以斯帖公司涉案著作权的问题。邢东海依据《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，认为其无主观侵权故意、没有过错故不构成侵权。但是，《侵权责任法》第七条还规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。而从《著作权法》第四十七条、四十八条看，其所列侵权行为并不以被控侵权人主观具有过错为构成要件。邢东海销售花布的布局、所使用的图案元素形状、组合方式及风格与以斯帖公司著作权相一致，构成侵权。
关于邢东海如何承担侵权责任的问题。第一，虽然《著作权法》第五十三条规定，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的应当承担法律责任，但是这并不表明有合法来源的不须承担法律责任，侵权商品的销售者还要依其主观是否尽到合理注意义务而承担相应的责任。第二，在本案中，邢东海为证明合法来源在原审程序中还举证有“今日新欣送货验收单一张、名片一张，郑州中原兴旺绣品货单一张，创通（捷快）托运包裹单一张，通州区川姜镇得富布业经营部销货清单一张、产品宣传彩页六张”，以证明其具有正常的进货渠道。但是，邢东海购销涉案被控侵权产品时，已经经营同类商品两年多，应当具有一定的从业经验。虽然涉案花布边缘印刷有“上海得富家纺有限公司”文字，在销货清单上也盖有“通州区川姜镇得富布业经营部”的公章，但是邢东海未审查其相关主体资格及权利情况，也未向法院提交被控侵权产品提供者的具体工商登记资料，其主体不能确定，故邢东海未尽到合理注意义务，原审判决其承担赔偿责任并无不当。第三，关于邢东海的赔偿数额问题，因现有证据不能确切证明以斯帖公司的经济损失以及邢东海的侵权所得，原审法院依据《著作权法》第四十九条酌定赔偿数额符合法律规定。
综上，邢东海上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由邢东海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一五年三月三十日
书 记 员 郭发振