江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终492号
上诉人（原审原告）陈林。
委托代理人何延庆，江苏维建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市顺联建设工程有限公司，住所地海安县开发区长江东路9号。
法定代表人韩才明，总经理。
委托代理人张立新，江苏钻石律师事务所律师。
原审第三人李进。
上诉人陈林因与被上诉人南通市顺联建设工程有限公司（以下简称顺联公司）、原审第三人李进建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2014）安民初字第00031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年5月30日，南通新沿海实业有限公司（以下简称新沿海公司）与顺联公司签订建设工程施工合同一份，约定新沿海公司将立发新村一期工程I标段发包给顺联公司；施工内容为设计技术资料中包含的土建及水电安装工程，承包方式为包工包料�开工日期为2007年5月15日，竣工日期为2007年11月30日；工程款金额暂定为1681.28万元。
2007年5月30日，新沿海公司与顺联公司签订补充协议一份，约定立发新村一期工程I标段无工程预付款，工程竣工合格后付合同总价（不含分包价）的70%，工程审计完成后留工程保修金5%，余款2年内付清。2009年10月31日，顺联公司向新沿海公司以及监理单位提出调整开工时间为2007年8月28日，得到了新沿海公司及监理单位的认可。
2007年9月18日，顺联公司与陈林签订项目管理目标责任书1份，责任书约定“1.公司（顺联公司）与新沿海公司签订的立发新村I标项目总承包合同，任命陈林为项目经理，特组建立发新村I标项目部，负责履行合同任务；2.项目名称为立发新村I标（不含A4栋）；3合同范围为中标工程规定的应完成的工程量，因设计变更或业主要求增加的工程�以及应该完成的其他工程；4.项目经理是完成项目目标的第一责任人，也是项目部的最高领导，作为项目部的全权代表，在公司授权范围内对本项目的管理负全责；5.项目总控制目标值为工程结算总价（本项目）的97%；6.项目总控制目标值分解如下（1）材料费（含主要材料、辅助材料、周转材料），（2）人工费（含工资附加费、个人所得税），（3）机械费（含机械使用费、修理费、折旧费、燃料及动力费），（4）现场管理费（含办公费、资料费、业务费、检验试验费、安全文明生产资料及设施费等），（5）招投标费（含报名费、招标文件费、标书制作费、中标费、招标代理费等为本工程投标所指出的一切费用），（6）保险费（工程意外伤害保险及附加意外伤害医疗保险），（7）职工三金，（8）税金（营业税、城建税、教育附加费、地方综合基金、印花税、�业所得税等），（9）为本工程发生的其他各项费用，（10）项目安全、质量、人身事故以及不可预见的其他费用；7.工程款支付＝实收工程款（结算价）×97%－预付账款－公司及项目部代垫代支费用－其他应扣除的款项”。责任书另对团队管理、财务票据管理、考核、奖惩等进行了约定。
陈林就A4工程与案外人徐丽霞订立了转包合同，由徐丽霞负责该栋楼的施工（陈林主张系代表顺联公司与徐丽霞订立的合同）。
2012年3月21日，新沿海公司与顺联公司将案涉工程送交海安县审计局审计。2012年6月20日，立法新村一期A2-A4、二期外网（顺联段）工程竣工结算审计审定价为2168.719265万元（其中A2-A3送审价为1863.403052万元，审定价为1265.34044万元）。
审理过程中，双方对顺联公司应当支付的总工程款1227.380227万元（已经按照海安县审计局审计结�扣除3%）、应扣税金71.205661万元、代垫费用9.9382万元、代支联防费0.2万元、代支金亿达门业门款9.1320万元、代付电费10.006271万元、罚款60元、陈林经手付款285万元、徐某经手付款315.8663万元没有异议，对顺联公司代付工会经费2.155万元、李进付款590.827166万元有异议。对代垫的工会经费2.155万元，顺联公司未在法院指定的期限内提供证据佐证。
原审法院另查明，案涉工程施工及工程款支付过程中，陈林、徐某、李进均多次采取向顺联公司出具借条的形式向顺联公司付款。
审理中，陈林主张，本案债的发生原因是顺联公司与其之间的转包关系，其完成转包义务后顺联公司未足额支付工程款；其接受顺联公司的转包后，将土建部分分包给李进施工（陈林称签订了合同，但因找不到原始合同而未提供），其按照李进完成工程量的审定价格收取2%的管理费；门窗是由其分包给张庆施工的，土建部分除工程的回访和化粪池等少量工程由其直接施工外，其余皆由李进施工；顺联公司扣除3%工程款以及代扣代缴费用之后归陈林所有，陈林在扣除从顺联公司领取的工程款的2%之后归李进所有，张庆所做的门窗款归张庆所有；项目部在施工过程中负责工程质量、工程进度、以及资金筹措；施工期间，李进并没有签字并领取工程款的权利，案涉工程款只能由陈林及徐某签字后方可领取；顺联公司施工期间共计支付陈林工程款600.8663万元中包括徐某领取的315.8663万元，陈林领取了工程款后支付给李进640余万元。
顺联公司主张，陈林承接工程后并未具体施工，而是分包给李进及徐某等人；施工期间，顺联公司支付陈林工程款600.8663万元（包括徐某领取的315.8663万元）；李进作为实际施工人也从顺联公司领取工程款590.827166万元；顺联公司实际已超付工程款66.956371万元，故顺联公司不应再支付陈林任何款项。
原审法院认为，顺联公司承接新沿海公司的案涉建设工程后，转包给没有建设工程施工资质的陈林，双方之间实际为转包关系，因转包违反法律禁止性的规定，应当依法认定为无效。陈林将其转包的案涉工程再次分包给没有施工资质的李进，双方之间的分包合同亦违反法律禁止性的规定，分包合同亦应当依法认定为无效。陈林、顺联公司、李进之间实际成立两份合同关系，即顺联公司与陈林之间的转包关系，陈林与李进之间的分包关系。双方的争议焦点为，一是李进向顺联公司的付款，是否可以充抵顺联公司应当向陈林支付的工程款；二是顺联公司因本案支付的工程款总额。
关于争议焦点一，李进向顺联公司的付款可以充抵顺联公司因案涉工程应当支付的工程款
1、李进有权向顺联公司收取案涉工程款。基于案涉工程的两份合同三方当事人之间的关系，按照合同相对性原则，合法的支付关系应当为，即顺联公司向陈林支付工程款，再由陈林向李进支付工程款。此种支付关系的前提是两份合同均为合法有效。正是由于三方当事人之间的两份合同均无效，故相互之间支付的合同依据已经不复存在。而依照我国目前的相关法律规定，在无效的建设工程转包、分包合同中，违法转包人及违法分包人，是法定的工程款支付主体，此规定突破了合同相对性。本案中，不论是基于无效合同的返还、折价补偿，还是基于不当得利的返还，顺联公司、陈林均负有向实际施工人李进支付工程款的义务。同时，现有法律规定，顺联公司与陈林对李进的工程款支付义务，是连带支付义务。故陈林有关顺联公司向李进支付工程款需�其同意的抗辩，不符合法律的规定，不予采纳。
2、李进向顺联公司的借款可以充抵工程款。本案中，陈林、李进以及案外人徐某，均多次以借款的形式向顺联公司付款，故仅凭向顺联公司出具借据，即认定借据所涉款项为借款而非工程款，显然与客观事实不符。同时，陈林亦无权对借据所指向的款项性质作出选择性的认定。退言之，即便在履行过程中，顺联公司向李进支付原因系借贷，在李进与陈林及顺联公司之间的实际的工程款尚未最终决算的情况下，顺联公司主张李进先前的借款充抵其所欠李进及陈林的工程款，亦符合法律有关抵销的规定。
3、顺联公司为李进的垫付款可以充抵工程款。顺联公司为李进垫付款的原因，既有经法院生效法律文书确定的连带责任，又有尚未经过法院审判确定为连带责任。但从顺联公司提供的财务凭证并结合�垫付的事实来看，垫付行为时司法实践中主流的观点是顺联公司对李进在承建工程过程中的对外义务承担连带责任。故顺联公司避免被垫付债务的债权人通过诉讼方式索要债务，此种规避风险方式，符合一般公众的普遍认知。此外，顺联公司垫付的款项，都经过李进的同意。
4、顺联公司不存在对李进的恶意支付。从案件审理过程中查明的事实来看，陈林将其转包的工程再次分包给多人。审理过程中，陈林认可的由徐某及其本人付款部分，即有部分是由顺联公司直接向李进支付的。现实的建设工程施工及履行过程中，不论实际施工人或承包方以何种名目向前手承包方或建设方付款，均改变不了该付款系预付工程款的性质。实践中，建设方或承包方向后手承包方或实际施工人超付工程款的屡见不鲜。在在建工程尚未最终决算的情况下，预付款一方完全可以在决算后向付款方要求找平。所以，作为顺联公司在履行向实际施工人支付工程款的法定义务时，苛求其对于陈林、李进及各实际施工人实际应得工程款的多寡进行严格的区分，既没有法律依据，也存在现实的操作困难。此外，还查明顺联公司向李进支付工程款持续过一段时间（前后跨度4年有余）。对此，陈林也早就应当知道（部分付款陈林参与其中），但其直至诉讼，未有证据标明其向顺联公司提出过异议。故即便顺联公司向李进超付工程款，现有证据亦不支撑其构成恶意支付。
关于争议焦点二，顺联公司向陈林及李进实际付款的数额
双方当事人对陈林应得的工程款及顺联公司代垫、代付、代扣的大部款项意见趋于一致。但对顺联公司代扣的工会费用，由于顺联公司没有举证，对该部分费用（2.155万元）不予认定。
对李进实际向顺联�司法定代表人个人的借款10万元，顺联公司同意从应向陈林及李进支付的工程款总额中剔除，符合法律规定，予以准许。
关于顺联公司支付给李进的工程款中另外的4笔证据，评价如下：对2009年1月23日的467.449366万元，顺联公司提交了三张付款凭证和两张收据，其中三张付款凭证的编号分别为0××××4号、0××××5以及1××××5号（包括20万元承兑部分），两张收据分别为2009年1月23日的3074493.66元，以及2013年2月5日的160万元工程款确认申请书。陈林称因编号为1××××5号的付款凭证有涂改以及未曾见到20万元承兑汇票，故对该部分付款不予认可。首先，单从付款凭证的书写上看，并无陈林所称的涂改内容；其次，从顺联公司提交的付款申请看，付款申请的数额与付款凭证的数额能够完全吻合；第三，李进经法院公告传唤未到庭参与审理，应视为对其权利的放弃；第四，陈林虽对顺联公司给付李进上述款项的金额存有疑义，但并未提供充足的证据来推翻上述事实。关于该款项的性质，陈林认为467万余元中有160万元为李进的借款，而且该160万元的借款申请书的形成时间与其他部分相差将近四年，明显不符合常理，所以该160万借款存在顺联公司与李进恶意串通的可能。基于前文就第一个争议焦点阐述的理由，采纳顺联公司的抗辩。故对顺联公司提供的有关467.449366万元的付款证据的证明效力予以确认，进而认定顺联公司给付李进467.449366万元。
对顺联公司代支张庆华钢材款共计72.2778万元（2010年1月19日的20万元，2012年5月17日的10万元，2013年2月17日的42.2778万元），因该款项发生在案涉工程中，顺联公司垫付部分系基于权利人向法院申请强制其履行生效法律文书确定的义务，该证据具有法定的证明效力。对2011年9月8日的22万元�记账凭证上虽写明该款项是帮李进垫还二里银行的借款）、2013年2月18日的19.1万元（顺联公司提交的既有付款凭证，也有李进签字确认的字据）、2010年1月19日垫付的钢材款20万元，基于前文第一个争议焦点阐述的理由，其证据效力亦予以认定。综上，顺联公司垫付款项的数额为113.3778万元。
综上，顺联公司共应支付的工程款为1126.8920948万元（1265.34044万元×97%-71.205661万元-9.9382万元-0.2万元-9.1320万元-10.006271万元-0.006万元），已经支付1181.693466万元（113.3778万元＋467.449366万元＋285万元＋315.8663万元），顺联公司支付的工程款数额，已经超过其应当支付的工程款数额，故对陈林要求顺联公司支付工程款的诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案�适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，原审法院于2015年8月20日作出判决：驳回陈林的诉讼请求。案件受理费26000元、公告费520元，由陈林负担。
宣判后，陈林不服，向本院提起上诉称，1、关于2011年9月8日顺联公司支付给二里银行的22万元，顺联公司明知该用途与李进的陈述不一致，顺联公司也没有理由帮李进偿还银行贷款，顺联公司明显与陈进恶意串通；2、顺联公司仅和本人之间有合同约定，与李进没有任何形式的合同，其也不知道李进完成的工程量及应当领取的工程款数额，在工程竣工前，顺联公司一直依约将工程款支付给本人或者付款前经本人及本人的有权代理人签字同意，然顺联公司于2009年1月23日支付给李进307万元，明显具有恶意；3、2009年1月23日顺联公司出借给李进的160万元明确为借款，约定月息1.5%，2009年2月6日，顺联公司召集本人和李进协商还款事宜，并达成了还款协议，李进承诺于同年3月15日前偿还该借款，顺联公司法定代表人在协议上签字见证，且李进也未将该款用于案涉工程，故该款为民间借贷，在四年之后顺联公司见李进经济状况恶化，与李进合谋，由李进重新出具收取160万元的工程款手续，明显属于恶意串通，将债务非法转嫁给本人；4、顺联公司越过本人直接将工程款全部支付给李进，同时还借款160万元给李进高息牟利，直接导致了李进超付工程款，而李进在付款后故意不支付材料款，顺联公司为李进提供担保，但在给付工程款时未预留该款，反而借款160万元，故顺联公司支付给张庆华钢材款及利息、诉讼费、保全费72.2778万元的恶果应由顺联公司自行承担；5、关于2013年顺联公司支付给徐宝进的水泥款19.1万元，与张庆华钢材款案不同，顺联公司未为李进提供担保，案涉工程用的水泥来自于海安联荣集团，没有使用徐宝进的水泥，该款不具有真实性和与案涉工程的关联性，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费用均由顺联公司负担。
顺联公司答辩称，关于2011年9月8日支付给二里银行的22万元，本公司仅有向实际施工人支付工程款的义务，无权要求实际施工人如何使用工程款；2009年1月23日支付的307万元就是支付给实际施工人的工程款；2009年1月23日支付的160万元是以借款的方式预付给实际施工人的工程款；支付给张庆华等款项都是依据实际施工人的委托或者其债权人通过法院强制执行而代为支付的工程款；本公司在2012年6月20日才从政府审计部门获知工程审计结算价为1265万元，而此后本公司再未向李进支付工程款，陈林称本�司恶意支付与事实不符。
二审中，陈林向本院提交了以下证据：
1、2009年2月6日《还款协议》，以证明160万元为借款，确认偿还主体为李进，因李进并不是工程的实际施工人，合同双方为陈林、顺联公司，顺联公司无权用陈林等人的工程款抵扣李进的借款；
2、《工业品买卖合同》、《铝合金工程量汇总表》、《分部分项工程费综合单价》，以证明案涉工程窗户的实际施工人为张庆以及最终审定价，顺联公司已付款超过了最终审定价，已经没有资金用于抵扣李进的160万元借款；
3、陈林及其工作人员支付给李进借款和工程款的凭据，以证明陈林将从顺联公司领取的工程款、借款都用于案涉工程，顺联公司明知李进在2009年1月23日前拿到工程款和借款600万元，后期回访由陈林完成；
4、申请证人贲某、徐某出庭作证，以�明窗户实际施工人为张庆，工程竣工后张庆多次向顺联公司主张窗户款，实际施工人贲某仅领取了40万元工程款，以及2009年1月23日没有发生顺联公司在原审中陈述的李进跳楼闹剧，李进在案涉工程同期还承接其他工程。
顺联公司质证认为：对2009年2月6日《还款协议》的真实性、合法性没有异议，但该款是以借款形式预付给实际施工人的工程款，顺联公司有权以工程款抵扣，陈林主张顺联公司明知实际施工人不是李进与事实不符；证人徐某受陈林雇佣，两人存在利害关系，证词不客观，其对顺联公司不利的陈述不应采信；其他证据均不属新证据，与本案没有关联性，不予质证。
本院审查认为，顺联公司对2009年2月6日《还款协议》的真实性、合法性无异议，该协议也与本案具有关联性，应当作为认定本案事实的证据使用；本案中对陈林支付给李进�工程款没有实质性争议，故对陈林及其工作人员支付给李进借款和工程款凭据的证明力予以采纳；证人贲某、徐某与本案具有利害关系，贲某陈述已领取工程款的金额与其一审中提供的证明不符，顺联公司对证人证言的客观性也不予认可，两证人证言缺乏其他证据佐证，故不能作为认定本案事实的证据使用；《工业品买卖合同》、《铝合金工程量汇总表》、《分部分项工程费综合单价》涉及到案外人，可以作为认定本案事实的参考，但应在另案中认定为宜。
经审理查明，2009年2月6日，徐某、陈林作为甲方、李进作为乙方签订《还款协议》一份，载明：“因公司、甲方借款和帮助借款给乙方使用，现经公司与甲、乙方协调一致，乙方同意还款给公司和甲方，还款计划如下：1、乙方向甲方借款以签订的借据利息按原借据规定利息执行；2、未签借款利息的借�，按顺联公司规定执行，乙方新借公司160万元，按09年利息1.5%月息计息。乙方确保2009年3月5日前偿还所借公司和甲方的借款。4、资金到账后，借公司和甲方钱先还，所欠甲方材料款不足偿还的，由乙方自己想办法偿还，最迟不超过2009年6月30日还清。5、本协议双方签字、公司见证后生效。若乙方违约，公司和甲方有权追究乙方的经济责任和法律责任。乙方自愿承担由此引起的一切经济责任和法律责任。6、本协议书一式叁份，公司、甲、乙双方各壹份。”韩才明在“见证方”处签名。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：顺联公司直接支付给李进的有关款项是否具有过错，能否抵扣案涉工程价款。
李进有权直接向顺联公司请求支付工程款。对李进在案涉工程中的身份，顺联公司主张李进为案涉工程实际�工人，一审中，陈林主张李进为其聘请的人员，但其还主张其将土建分包给李进，陈林的主张相互矛盾，应当作出对其不利的认定，李进为案涉工程的承包人。又根据陈林在一审中的陈述，其将土建发包给李进后，李进又转包给了案外人贲某，贲某包清工，案涉工程造价为1265万余元，而贲某出具的案涉工程结账说明证明其应得工程款只有272万余元，由此可见，李进就案涉工程享有工程款权利，应为案涉工程的实际施工人，其既有权向合同相对方陈林主张工程款，也可以向总包人、转包人顺联公司主张工程款。陈林与顺联公司未明确约定向李进支付工程款必须经过陈林的同意，即使陈林与顺联公司就此存在约定，也不能排除李进直接向顺联公司请求支付工程款的权利。故，虽然顺联公司与李进之间没有直接的合同关系，但顺联公司直接向李进支付工程款也是顺联公�履行法定义务，本身不存在过错。
关于顺联公司支付给李进的有关款项能否抵扣工程款。2009年1月23日的307万元，支付凭证中明确为“应付账款”；2011年9月8日支付给二里银行的22万元，李进以解决职工工资和材料商的尾款名义申请借款，并明确表示在其工程款中扣除，支付凭证中也明确为“预付帐款”，上述两笔款项的性质应当理解为预付工程款，应纳入已付工程款范围。顺联公司虽然没有法定义务为李进偿还银行贷款，李进要求付款的事由与实际用途不一致，但顺联公司按照李进的指示直接支付给二里银行并不违反法律规定，不能认定顺联公司与李进存在恶意串通。张庆华钢材款等费用72.2778万元、徐宝进水泥款19.1万元，也属于工程款范畴，也应纳入已付工程款范围。顺联公司向张庆华支付钢材款等费用是履行法院生效民事调解书确定的给付义务，显属正当。顺联公司按照李进的申请向徐宝进支付水泥款，陈林虽主张案涉工程用的水泥来自于海安联荣集团，但未提供证据证明，故应认定该水泥款基于案涉工程产生。综上，上述款项均属工程款，不能证明顺联公司存在支付过错，应认定为案涉工程的已付工程款。
关于2009年1月23日的160万元，虽当初也以“应付帐款”的名义支付，但根据2009年2月6日《还款协议》，该款应认定为李进向顺联公司的借款，李进负有偿还顺联公司的义务，顺联公司主张该款是以借款形式预付的工程款，与事实不符。又根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，故160万元虽为借款，顺联公司依法可以在其应当支付工程款范围内行使抵销权。陈林提出，顺联公司在李�经济状况不佳的情况下，与李进合谋，由李进重新出具收取160万元的工程款手续，明显属于恶意串通，将债务非法转嫁给陈林，由于陈林不能证明顺联公司此前明知或者应当知道李进应得工程款具体数额以及陈林实际向李进付款数额，即不能证明顺联公司在明知或者应当知道李进过付工程款的情况下仍行使抵销权，故本院对陈林的上述主张不予采信。
综上所述，原审判决认定部分事实有误，但适用法律正确，判决并无不当。对陈林的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币26000元，由陈林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 卫
代理审判员 张 晓 光
代理审判员 �顾磊
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 瞿 秀 梅