广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终220号
上诉人（一审被告）黄海涛，男，汉族，1979年10月3日出生，住广西柳州市柳南区。
委托诉讼代理人：钟鼎好，广西港天律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司，住所地：诸暨市暨阳街道人民北路218号。
法定代表人：张建华，经理。
委托诉讼代理人：许志军，浙江靖光律师事务所律师。
上诉人黄海涛与被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司劳动合同纠纷一案，钦南区人民法院于2016年8月20日作出（2016）桂0702民初1219号民事判决书。宣判后，一审被告黄海涛不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄海涛的委托诉讼代理人钟鼎好，被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司的委托诉讼代理人许志军到庭参加诉讼，上诉人黄海涛、被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司的法定代表人张建华经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人黄海涛上诉理由：上诉人与被上诉人有达成劳动关系的意思表示，有接受被上诉人管理的事实并在被上诉项目部的工地上工作，虽然上诉人的工资和具体工作由梁国安发放和安排，但依照劳社部【2005】12号文件，但上诉人与被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司构成劳动关系，一审判决错误。请求：撤销原判，改判确认上诉人黄海涛与被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司存在劳动关系。
被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司答辩：被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司与上诉人黄海涛不构成劳动关系，双方也没有构成劳动关系的意思表示；被上诉人黄海涛由梁国民招募，工资由梁国民发放，并接受梁国民管理。同时，依照劳社部【2005】12号文件的立法精神，也不能认定黄海涛与被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司存在劳动关系。一审判决正确，同意一审判决。
上诉人黄海涛与被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司劳动合同纠纷一案，钦南区人民法院审理查明，浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司是依法注册成立的企业法人，具备用工主体资格，梁国民系自然人，没有工商注册登记信息。浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司将其承包的广西钦州电厂二期扩建部分安装工程转包给梁国民，黄海涛系梁国民招用的劳动者，2015年5月12日起到该项目地从事电焊工工作，受梁国民管理，工资由梁国民发放。同年6月6日约10时，黄海涛在该项目地工作时被钢板砸伤手指，被送往钦州港滨海医院住院治疗。住院费用由梁国民支付，其他费用也与梁国民达成赔偿协议。
钦南区人民法院认为：劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司系依法注册成立的企业法人，具备用工主体资格，黄海涛具备劳动者主体资格的劳动者，双方均符合法律规定的劳动关系主体资格。浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司将承建的广西钦州电厂二期部分安装工程转包给梁国民，而黄海涛是梁国民招用的劳动者，工作时受梁国民管理，工资由梁国民发放，因此，浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司应当对梁国民招用的劳动者承担用工主体责任，符合上述法律规定，但浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司对黄海涛担用工主体责任是一种拟制的法律责任，不能据此法律责任的承担来反向推定双方实际存在劳动关系，在双方未有书面合同的情况下，应当结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等因素综合评判。本案中，黄海涛是梁国民招用的劳动者，工作时受梁国民管理，工资由梁国民发放，与梁国民发生实际的劳动关系。综上所述，浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司主张与黄海涛不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告黄海涛与原告浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预付），减半收取5元，由原告黄海涛负担。
是该案在本院审理期间，上诉人黄海涛当庭举出下列证据：1、《劳动合同》复印件一份；2、考勤表及工资表复印件各一份；3、证人李某,4、张某,4书面证明各一份；4、由黄海涛的姐黄萍、梁国民代理人郭罗杰，浙ＸＸ汇钦州项目部代表陈烈峰作为见证人签名的书面证明材料复印件一份。以证明黄海涛与浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司存在劳动关系。被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司没有新的证据提供。
上诉人黄海涛认为，上述证据在劳动仲裁环节已核对过，内容真实、客观，证明了上诉人在被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司开设的项目部工作，上诉人与被上诉人存在劳动关系的事实，应采信。
被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司质证认为，《劳动合同》仅是复印件，没有原件相核对，且没有我公司的签字认可；考勤表和工资表没有我公司的签名和盖章确认，不能证明上诉人黄海涛的工资由我公司发放的事实；证人李某,4、张某,4书面证明也无法证明上诉人与我公司存在劳动关系的事实；黄海涛的姐黄萍、梁国民的代理人郭罗杰，浙ＸＸ汇钦州项目部代表陈烈峰作为见证人签名的书面证明材料，没有原件核对，同样也不能证明上诉人与我公司存在劳动关系的事实。因此，上诉人所提供的证据不能达到其证明的目的，反而证明了上诉人与梁国民存在管理与被管理的关系，不应采信。
本院认为，上诉人提出的《劳动合同》没有原件相核对，该合同的落款也没有双方当事人的签名和盖章，考勤表和工资表没有原件核对，没有被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司的签名和盖章确认，不能证明上诉人黄海涛的工资由上诉人公司发放的事实；证人李某,4、张某,4没有出作证，且证明的内容仅证明他们与黄海涛同一班组工作，黄海涛在工作中受伤的事实，而不能证明上诉人与被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司存在劳动关系的事实；黄海涛的姐黄萍、梁国民的代理人郭罗杰，浙ＸＸ汇钦州项目部代表陈烈峰作为见证人签名的书面证明材料，没有原件核对，同样不能证明上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司与被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司存在劳动关系的事实。故对上诉人黄海涛所举的上述证据依法不予采信。一审判决认定事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。
本院查明事实与一审判决认定事实相一致。
本院认为，本案是确认劳动关系是否存在之诉，上诉人黄海涛主张：其与浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司存在管理与被管理的关系，与浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司存在劳动关系；被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司则主张：上诉人黄海涛的工资由梁国民所发放，并由梁国民管理，工作由梁国民安排，上诉人与被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司不存在劳动关系。故根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：双方当事人是否存在劳动关系。
上诉人黄海涛认为，上诉人自2015年1月12日起就在被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司下设的项目部从事电焊工作，该项目部由被上诉人公司设立，梁国民是自然人，不具备用工主体资格，依照劳社部发（2005）12号文件及最高人民法院（2004）9号《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，上诉人黄海涛与被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司构成劳动关系。
被上诉人浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司认为，上诉人黄海涛受梁国民雇佣，工资报酬梁国民支付，工作由梁国民安排，用工主体是梁国民，而不是浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司，浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司与黄海涛不存在劳动关系，从劳社部发（2005）12号文件及最高人民法院（2004）9号《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的立法精神上看，上诉人黄海涛与我公司并不存在劳动关系，最高人民法院（2011）第五次全国民事审判工作会议记要和（2015）最高人民法院第八次全国法院民事、商事审判工作会议纪要中民事部份“关于劳动关系认定的问题第四十五条”的司法解释精神，上诉人与我公司不存在劳动关系。
本院评判认为。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法确立的劳动过程的权利义务关系。有下列特征：1、劳动主体之间既有法律上的平等性，又有客观上的隶属性；2、劳动关系产生于劳动过程中，劳动者通过与用人单位提供的生产资料相结合，在实现劳动过程中与用人单位产生，没有劳动过程便不可能形成劳动关系；3、劳动者与用工单位之间的劳动关系具有排他性，劳动关系只能产生于劳动者与用人单位之间，同时，作为自然人的劳动者一般只能在同一时间内，与一个用人单位建立劳动关系；4、劳动关系的存在，是以劳动为目的，在用人单位与劳动者之间建立，通过实现劳动过程，为社会生产或社会产品提供服务；5、劳动关系具有国家意志和当事人意志相结合的双重属性。故衡量用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，就是看他们之间的关系是否具备劳动关系的构成特征。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第四条中对“用工主体责任”的理解问题。该《通知》的第一条是关于确认事实劳动关系特征的规定，第二条是关于确认事实劳动关系的证据的规定，第三条是关于劳动合同的签订及补偿金的规定。对该《通知》第四条的理解：首先，从该《通知》的行文和字义上看，《通知》的第一条是关于确认事实劳动关系特征规定的内容，具体是：劳动者与用人单位双方是否构成劳动关系，同样必须具备劳动关系的法律特征。即：用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制订的各项劳动规章制度是否适用于劳动者；劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等，不具备劳动关系特征和条件的，就不能认定构成劳动关系。其次，从其它相关法律规定上看，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定的“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”因此，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中“用工主体责任”并不等同于普遍意义上的“用人单位责任”，在现实当中，雇佣关系中的雇主，也要对雇员承担“用工主体责任”。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条立法本意是着眼于解决当前由于建筑行业违法分包情况普遍，一旦包工头逃跑或无力支付报酬时，广大农民工报酬无法落实；而且当农民工受伤后，包工头无法或者无力承担工伤费用。为维护广大农民工的合法权益而对建筑施工和矿山企业这两个特殊行业的突出问题作出的特殊规定，并非是认定是否构成劳动关系的唯一标准。
另外，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”从该条文的内容上看，不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡，用工单位仅承担工伤保险责任，该条文解决的是不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的工伤保险责任，而不能仅此理解为被聘用的人员与用工单位构成劳动关系。
本案中，浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司将承建的广西钦州电厂二期部分安装工程转包给梁国民，上诉人黄海涛由梁国民所招募，工资由梁国民所发，并受梁国民管理，工作由梁国民安排，黄海涛与浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司不具备构成劳动关系的特征和要件。最高人民法院办公厅《全国民事审判工作会议纪要》（2011年10月9日法办【2011】442号）第8条：“……发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”上诉人黄海涛上诉主张其与浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司构成劳动关系无事实与法律依据，上诉请求依法不能支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币十元，由上诉人黄海涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄载文
审 判 员 陈明华
代理审判员 王英佑
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 刘 蔚