吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终4017号
上诉人（原审被告）陈建新，男，1987年5月11日生，汉族，现住长春市二道区。
委托代理人刘益红，吉林卓行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄淑芬，女，1968年12月27日生，汉族，现住长春市二道区。
委托代理人李艳梅，吉林睿旺律师事务所律师。
原审被告付秀玲，女，1967年1月27日生，汉族，现住长春市二道区。
上诉人陈建新因与被上诉人黄淑芬、原审被告付秀玲民间借贷纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈建新及其委托代理人刘益红、被上诉人黄淑芬及其委托代理人李艳梅到庭参加诉讼，原审被告付秀玲经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现己审理终结。
黄淑芬原审时的诉讼请求：1、陈建新立即偿还欠款100000元及利息12000元（自2016年1月20日至2016年7月20日按月利率二分计算）;2、付秀玲对上述款项承担连带给付责任。事实和理由：2015年1月19日，陈建新向黄淑芬借款100000元，并出具借条，约定，借款期限为一年，月利率为三分，付秀玲为上述借款行为提供担保。借款到期后，陈建新不能主动偿还，只偿还了借款期间内的一年利息36000元，其余款项经多次催要未果后，黄淑芬诉至法院，请求支持其诉讼请求。
陈建新原审时辩称，对黄淑芬主张的借款事实无异议，对黄淑芬主张的借款数额有异议，因己偿还黄淑芬借款本金和利息共计105000元，且所还款项均由黄淑芬的儿子栾鑫代收，陈建新偿还的数额己超出借款数额，所以不同意黄淑芬的诉讼请求。
付秀玲原审时辩称，意见同陈建新。
原审法院经审理查明：2015年1月19日，陈建新在黄淑芬处借款100000元，同时约定月利率为3分，借款期限为一年，2016年1月19日前还清借款。2016年1月22日，陈建新向黄淑芬还款36000元。庭审中陈建新向法庭提供银行流水一份，证明陈建新分别于2016年1月1日和1月30日分四笔向黄淑芬的儿子栾鑫还款69000元，也就是向黄淑芬还款69000元。黄淑芬对陈建新提供的银行流水所证明的问题不予认可，称其是冷艳军借款的担保人，陈建新转账的69000元是偿还冷艳军的借款，而不是偿还黄淑芬的借款，借款到期后，黄淑芬只收到陈建新偿还的36000元利息款。庭审中，黄淑芬申请证人栾鑫出庭作证并接受质询，栾鑫系原审法院受理的另一民间借贷案件，即冷艳军诉陈建新民间借贷案件的证人，其当庭证明，因陈建新在冷艳军和黄淑芬处分别借款100000元，陈建新向冷艳军和黄淑芬还款的收条均由栾鑫出具，且还款事项均由栾鑫经手，为了分清楚陈建新向谁还款以及还款数额，栾鑫在收条上标明：如偿还冷艳军借款，其在收条上写明收款人为冷艳军，如偿还其母黄淑芬，则收款人标明栾鑫。同时证明收到陈建新偿还黄淑芬借款利息36000元、陈建新偿还冷艳军借款本金和利息69000元的事实。陈建新偿还的69000元是通过银行转账，款项到账后栾鑫以冷艳军的名义为陈建新出具两份收条，陈建新把这一笔钱分别在两个案件里证明不同的问题，在冷艳军的案件上出示收条证明其是现金偿还借款、在黄淑芬的案件出示银行流水证明是通过银行转账还款。原审法院对陈建新出具的银行流水账所证实的问题，认定如下：因银行流水账载明的时间与栾鑫为陈建新出具的收条上载明的还款时间和金额均吻合，结合双方的陈述、黄淑芬与陈建新出示的证据以及交易习惯，可以认定，陈建新偿还的69000元是通过银行转账方式偿还，而不是现金偿还，陈建新在此案件中出示的银行流水系偿还冷艳军一案的借款，而不是向两个人还款，也就是说不是偿还黄淑芬的借款，所以对陈建新提供的银行流水所证明的问题不予采信。
原审法院认为，陈建新在黄淑芬处借款并约定利息，并为黄淑芬出具借条，陈建新应按借条中约定的时间向黄淑芬偿还借款本金并支付利息。本案中，陈建新偿还的36000元是本金还是利息，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，陈建新偿还的36000元应认定为利息。因民间借贷的利率超过年利率24%的，借款人主张超出部分计入本金的，人民法院应予支持的规定，2016年1月22日陈建新偿还的2015年1月19日至2016年1月19日一年的利息为24000元，超出24000元的部分应计入本金，也就是陈建新偿还的36000元中24000元是利息，超出利息的12000元计入本金，2016年1月20日以后，陈建新未偿还的本金应为88000元。
关于利息，黄淑芬的诉讼请求中主张的是自2016年1月20日至2016年7月20日，按月息二分计算，共计12000元，因此期间未偿还的借款本金为88000元，借款利息应为88000×20‰×6个月=10560元，此数额符合法律规定，予以支持。
关于付秀玲是否承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，因借款期限届满日为2016年1月19日，而起诉日为2016年8月1日，己超过六个月，黄淑芬不能提供其己向付秀玲主张担保责任的相关证据，故付秀玲不承担连带保证责任。
综上所述，黄淑芬的诉讼请求中，其中请求陈建新偿还借款本金88000元、2016年1月20日至2016年7月20日的借款利息10560元，于法有据，予以支持。对于其他请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》第二条规定，原审法院判决：一、陈建新于判决生效后立即偿还黄淑芬借款本金88000元、利息10560元，合计98560元；二、驳回黄淑芬的其他诉讼请求。诉讼费2300元、保全费1020元，合计3320元，黄淑芬负担20元，陈建新负担3300元。
宣判后，陈建新不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人黄淑芬的诉讼请求，诉讼费由黄淑芬负担。主要上诉事实及理由，1.原审判决认定事实不清，上诉人陈建新已偿还被上诉人黄淑芬借款本金和利息，均由黄淑芬之子栾鑫代收，偿还数额已超出借款数额，原审判决未对该还款进行确认，属认定事实错误。2.原审判决适用法律错误，本案系民间借贷法律关系，不是普通的债权债务关系，不应适用合同法司法解释（二）第21条，应适用第7条按交易习惯确定；上诉人完成了举证责任，原审将利息计入本金，不符合民间借贷司法解释第28条的规定；本案将另一案件所采纳的证据一并使用，属于错误办案，不能证明本案事实。3.原审严重违反法定程序，漏列当事人，应当将证人栾鑫列为当事人；栾鑫与黄淑芬有直接利害关系，其证言不应该被采信。原审剥夺了上诉人的辩论权。
被上诉人黄淑芬二审辩称，原审判决认定事实正确，但适用法律错误，借款人给付的利息未超过年利率36%，不应抵顶借款本金，原审采信栾鑫的证言正确。
原审被告付秀玲二审未出庭，未提交答辩意见。
经本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。另查明，冷艳军诉陈建新民间借贷纠纷一案中，陈建新持有本案黄淑芬的儿子栾鑫2015年7月7日出具的收条抗辩已偿还1.8万元，该收条载明，2015年7月7日收到利息钱1.8万元整（半年），收款人栾鑫。二审庭审时，黄淑芬、陈建新一致认可该笔款项系偿还黄淑芬借款的半年利息18000元。黄淑芬主张该笔还款包含在现金给付的利息款36000元中。在原审庭审时证人栾鑫出庭证实，其收到冷艳军本金30000元，冷艳军利息36000元，一个3000元，一个18000元，一个36000元。冷艳军认可收到利息款39000元。
本院认为，2015年1月19日陈建新向黄淑芬借款100000元，并出具借条，双方均无异议，陈建新与黄淑芬之间存在借贷法律关系，陈建新负有偿还借款本金和利息的义务。陈建新主张已通过银行转账69000元向黄淑芬偿还借款。在陈建新主张的偿还借款中，69000元系通过银行转账至证人栾鑫账户，因栾鑫已出具收条，收条载明的还款时间、金额与银行流水的还款时间、金额基本一致，收条上注明冷艳军，同时栾鑫出庭证实系偿还另案冷艳军的借款，结合收条上注明事项，栾鑫的证言真实可信，应予采信，银行转账的款项与收条上的款项应为同一笔，且二审庭审时陈建新对现金偿还69000元的还款时间、地点、交付情况等事实陈述不清，无法证明银行转账的款项69000元系偿还本案借款，陈建新的该项上诉请求不予支持。二审庭审时，黄淑芬、陈建新均主张2015年7月7日栾鑫收到的利息款18000元系偿还黄淑芬借款的半年利息，根据栾鑫的证言，该收条上只有栾鑫的签字，没有注明冷艳军，也能够确认该笔款项系偿还本案借款的半年利息。黄淑芬主张该笔还款已包含在现金给付的利息款36000元中，但陈建新不予认可，且栾鑫出庭证实一个18000元、一个36000元，应是两笔还款，同时栾鑫出具36000元收条上未记载该笔款项包含18000元或注明18000元的收条作废，栾鑫也没有收回18000元的收条，故黄淑芬的该项抗辩主张不能成立。18000元的收条上已注明偿还半年利息款，根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条的规定，该利息不违反法律应保护的年利率36%的上限，本院不予调整。原审判决对已偿还的36000元按月利两分予以保护，黄淑芬未提起上诉，视为对已偿还利率的认可，法院应尊重当事人的处分权利。但因上半年的利息已偿还完毕，100000元本金按两分利率计算下半年的利息为12000元，36000元还款中应折抵本金24000元，故陈建新尚欠黄淑芬借款本金为76000元（100000元-24000元），应偿还2016年1月20日至2016年7月20日的借款利息9120元。无论法律规定还是民间借贷交易习惯，除合同特别约定外，均是先还利息后偿还本金，原审判决认定先偿还利息正确。本案系陈建新向黄淑芬借款，还款时通过银行转账或现金交付给栾鑫，栾鑫出具收条，其作为证人已出庭，栾鑫与本案争议款项没有直接的利害关系，陈建新要求增列栾鑫为当事人没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实部分有误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初1511号民事判决第二项；
二、变更长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初1511号民事判决第一项为：上诉人陈建新于本判决生效后立即偿还被上诉人黄淑芬借款本金76000元、利息9120元，合计85120元；
三、驳回被上诉人黄淑芬的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元、保全费1020元，合计3320元，由上诉人陈建新负担3300元，被上诉人黄淑芬负担20元。二审案件受理费2264元，由上诉人陈建新负担1955元，被上诉人黄淑芬负担309元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田素香
审 判 员 陈太云
代理审判员 杨 洋
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 竭海涛