河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）商梁民初字第54号
原告（反诉被告）余红东，男，1967年10月16日出生，汉族，住河南省禹州市。
原告（反诉被告）杨洪涛，男，1972年8月18日出生，汉族，住河南省禹州市。
二原告委托代理人梁军，河南光宇律师事务所律师。
被告（反诉原告）商丘市隆昌调味品有限公司。
法定代表人许玉珍，该公司经理。
被告许玉珍，女，1965年9月5日出生，汉族，住商丘市梁园区。
二被告委托代理人郑慧，河南旷奇律师事务所律师。
上列当事人买卖合同纠纷一案，本院于2011年12月22日受理后，被告商丘市隆昌调味品有限公司提出反诉，本院依法组成合议庭，于2012年7月19日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人梁军，被告的委托代理人郑慧到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告诉称：2010年，被告告知原告其味精可以每吨7980元给原告。原告分别于2010年2月24日、27日共汇货款898800元给被告，2011年4月6日汇货款2000元给被告。被告仅供货味精67吨，尚欠货款338780元，被告既不供货也不还款，故请求被告偿还原告预付货款338780元或给付货物味精42.45吨，诉讼费由被告承担。
原告为支持其主张，向本院提交的证据有：1、个体工商户营业执照，证明原告余红东系个体工商户，字号名为禹州市宏东购物广场。2、协议书一份，证明原告余红东、杨洪涛系合伙关系。3、结婚证、身份证一份，证明原告杨洪涛与张晓勉系夫妻关系。4、银行转账凭条三份，证明二原告以杨洪涛之妻张晓勉之名于2010年2月24日、27日和2011年4月6日分别汇入被告商丘市隆昌调味品有限公司法定代表人许玉珍的建行账户478800元、420000元、2000元。5、禹州市宏东购物广场往来账记录，证明被告发货数量为67吨，货款价值562020元，尚欠338780元的货物价款。6、禹州市食品百货商会证明一份，证明2010年—2011年第二季度味精季度均价。
被告商丘市隆昌调味品有限公司辩称：1、许玉珍是公司法定代表人，不是适格被告，其个人不承担责任。2、被告已供货给原告，被告不欠原告货款。
被告为支持其主张，向本院提交的证据有：1、宝鸡阜丰生物科技有限公司证明一份，证明宝鸡阜丰生物科技有限公司2010年1月—12月供给被告味精不同的价格。2、内蒙古华利通物流有限责任公司货物运输托运单、公司法人营业执照、组织机构代码证、内蒙古华利通物流有限责任公司证明、运货车辆信息、运货司机杨路线书面证言及身份证，证明内蒙古华利通物流有限责任公司为阜丰生物科技有限公司承运商，2010年2月26日受阜丰生物科技有限公司委托将40吨味精发往商丘市隆昌调味品有限公司，承运车辆豫HA13**号，车辆所有人为沁阳市远大运输有限公司，驾驶员为杨路线，卸货后运费已清。司机杨路线书面证言证明该批货物在运达商丘途中受许玉珍指示改运至禹州，按许玉珍所留电话联系了禹州收货人，货卸完后收货人和许玉珍联系确认后在货运单上签字，其把签字后的货运单传真至物流公司，物流公司把运费汇给自己，因运输业务结束，其未保留货运单。3、内蒙古华利通物流有限责任公司货物运输托运单、公司法人营业执照、组织机构代码证、内蒙古华利通物流有限责任公司证明、运货车辆信息、运货司机崔永利书面证言及身份证，证明内蒙古华利通物流有限责任公司为阜丰生物科技有限公司承运商，2010年2月28日受阜丰生物科技有限公司委托将39吨味精发往商丘市隆昌调味品有限公司，承运车辆豫HA152**号，车辆登记所有人为沁阳市运通物流有限公司，驾驶员为张亚峰，卸货后运费已清。司机崔永利书面证言证明该批货物在运达商丘途中受许玉珍指示改运至禹州，按许玉珍所留电话联系了禹州收货人，货卸完后收货人和许玉珍联系确认后在货运单上签字，其把签字后的货运单传真至物流公司，物流公司把运费汇给自己，因运输业务结束，其未保留货运单。4、货物运输合同、个体工商户营业执照、运输车辆信息，证明被告以阜丰生物之名通过宝鸡市金台区长通货运配送部由登记所有人许昌万星运输集团有限公司的豫K295**号解放牌车辆运给杨洪涛味精17吨。5、货物运输协议、司机刘振兴书面证言、身份证，证明2010年11月17日，被告通过临颍县黄龙货运公司由司机刘振兴驾驶豫K82**号车辆从临颍运到禹州味精8吨，按业务员留的电话联系禹州老板，按禹州老板的指示卸货到有紫林陈醋招牌周围的一个仓库，因时间长了禹州老板的模样、电话已忘记。
被告商丘市隆昌调味品有限公司反诉称：2011年4月份，公司业务员到被告余红东处推销味精，余红东预定8吨味精，后于2011年4月6日汇定金2000元。被告将味精按约定数量送至禹州时，按余红东指示与杨洪涛联系将货送往杨洪涛指定的仓库，卸货时杨洪涛亦强行将被告送给他人的2吨味精卸下，二被告收货后经催要拒不付货款。故请求原告支付货款109800元及延期付款利息，承担本案诉讼费用。
反诉原告为支持其主张，向本院提交的证据有：商丘市公安局经济开发区分局对余红东讯问笔录一份，证明余红东（代理六个核桃）和杨洪涛（莲之星味精厂老板）系合伙关系。合伙期间余红东一直干自己的生意，对合伙的味精生意只管分红，其他事情不过问。杨洪涛告诉他商丘市隆昌调味品有限公司欠味精6吨。2011年4月初，反诉原告业务员王巧彬首次到余红东店内推销味精，其预定8吨味精，每件114元。同年4月6日，其往王巧彬提供的账号汇了定金2000元，二、三天后王巧彬把货发过来，其把杨洪涛的电话告诉司机，让司机把货卸给杨洪涛，杨洪涛找工人卸到自己的东商贸四号街仓库，除8吨味精外，又强行卸了车上的另外2吨味精。因商丘市隆昌调味品有限公司欠味精6吨，其既未打收货条又未付款。
被告余红东、杨洪涛辩称：1、原告三次共汇款900800元，并非仅汇定金2000元；2、被告总计供货67吨，反诉的10吨已包含在本诉之中。
经庭审质证，被告对原告提交的证据提出如下异议：1、汇款单中的2000元不是支付杨洪涛前期供货的货款，是与余红东所签合同的定金。2、宏东购物广场往来账记载的收货数量是原告自己所写，不能证明原告实际收货数量。3、禹州市食品百货商会证明出具的味精价格不能证明当时的实际行情价格。
原告对被告提交的证据提出如下异议：1、宝鸡阜丰生物科技有限公司价格证明不能证明与商丘市隆昌调味品有限公司有客户关系，阜丰生物科技有限公司2月份供货价格为8100-8200元，而被告以8000元价格供给原告，被告所述价格不真实。2、第二次送货39吨的运输单无原告方收货签字，其货运单显示运往被告处，运输车辆信息与华利通物流公司不一致，司机崔永利未出庭作证，无法对其证言质证。3、第四次司机刘振兴与货运中心所签运输协议未有收货人姓名及签字，运输协议所写运输吨数为7.5吨与司机刘振兴证明实际装运数量8吨不符，且刘振兴未出庭作证对其证言无法质证。4、余红东讯问笔录所说交付的2000元不是定金，应是支付的货款，单价每件114元及商丘市隆昌调味品有限公司欠味精6吨不准确，应以杨洪涛说的为准。
本院依据证据规则，对双方无争议的证据予以确认，对原、被告提交有争议的证据，作出如下综合分析认证：
1、对原、被告争议的余红东所汇2000元是定金还是货款的异议。本院认为，原、被告所汇2000元的性质涉及的前提是双方有一个还是两个买卖合同，原告把余红东后签的合同视为是杨洪涛与被告所签合同的整体，将后签的合同所交的货款2000元视为是对杨洪涛所签合同付款义务的履行。本案中原告杨洪涛、余红东先虽先后汇入被告三笔款项，但前两批款项履行的是杨洪涛与被告达成的口头买卖合同，在此合同履行至余红东签订合同前，原告自认被告尚欠未交付货物价值445940元，至余红东所签合同履行后（余红东所签合同8吨味精，强卸味精2吨，共10吨），原告还自认被告欠未交付货物价值338780元。在原告认为被告尚欠几十万未交付货款时，不存在原告向被告支付货款的合同义务。且余红东所签订的买卖合同要约、承诺均明确具体，余红东作为合同签订人对合同的交付的2000元在讯问笔录中明确该2000元为定金，虽二原告认为系合伙关系，在合伙合同未有约定时对合伙事务均有一般代理权，但每人对外所签合同均具有法律效力，并不能产生因合伙关系而产生原告自认的使前后两份合同合二为一的法律后果。故本院对余红东签订的合同中交付的2000元确认为该份合同的定金，对原告对该2000元的性质应为对被告支付货款的异议不予支持。
2、宏东购物广场往来账记载的收货数量是原告自己所写，不能证明原告实际收货数量的异议。本院认为，宏东购物广场为余红东开办的个体工商户字号，余红东在公安讯问笔录中对与杨洪涛的合伙事务表示从不过问，只干自己的其他生意，只管分红。而杨洪涛与被告的口头买卖合同及合同的履行均未与余红东发生联系，现原告以余红东字号宏东购物广场往来账记载名义说明被告送货数量，其外在以宏东购物广场的名义显示内容显然与事实不符，该自认收货数量除余红东所签合同外只能来自杨洪涛所记载数量，故对被告异议予以采纳。
3、禹州市食品百货商会证明出具的味精价格不能证明当时的实际行情价格。本院认为，禹州市食品百货商会证明出具的味精价格季度均价证明只是对交易均价的说明，因味精进货渠道、产地、含量、品种等的不同价格差异是客观存在的事实，交易均价是把不同产地、含量、品种等味精交易的价格汇总后得出的平均价格，该证明价格受调查样本、种类、交易数量的较大影响，并不能真实反映当事人之间实际交易价格，只能作为味精价格的参考因素之一，故对被告异议予以采纳。
4、宝鸡阜丰生物科技有限公司价格证明不能证明与商丘市隆昌调味品有限公司有客户关系，阜丰生物科技有限公司2月份供货价格为8100-8200元，而被告以8000元价格供给原告，被告所述价格不真实的异议。本院认为，宝鸡阜丰生物科技有限公司在证明中明确说明该公司2010年1月份至12月份销售给商丘隆昌调味品有限公司中晶味精价格，可证明双方存在事实上的买卖关系，故对原告提出宝鸡阜丰生物科技有限公司价格证明不能证明与商丘市隆昌调味品有限公司有客户关系的异议不予采纳。被告以低于进货价格销售给原告不符合日常生活经验，被告虽辩称低于进货价格销售是因为供货单位在销货量上有返点优惠，但并未提供相关证据证明此说法，故对被告以此价格作为首次供货给原告买卖价格的说法不能成立，对原告异议予以采纳。
5、第二次送货39吨的运输单无原告方收货签字，其货运单显示运往被告处，运输车辆信息与华利通物流公司不一致，司机崔永利未出庭作证，无法对其证言质证的异议。本院认为，该运输单无原告杨洪涛收货签字，到货地为商丘，运输车辆所有人为沁阳市运通物流有限公司，该运输单据记载内容均不能证明杨洪涛实际收货，该运输车辆所有人虽不是华利通物流公司，但现实生活中物流公司除自有车辆运输外，利用他方返程空车运输货物亦成经营常态，以缩减运营成本，该车司机崔永利亦认可运输事实，与华利通物流公司证明相符，故运输车辆信息与华利通物流公司不一致不能成为否认该批货物运输的依据。该批货物运输司机崔永利书面证言仅证明该批货物在途中按商丘女货主指示运往禹州，并由禹州收货人和商丘女货主联系后在货运单上签字，货运单传真给物流公司。该证人所述内容既无具体收货人的具体描述，又无送货地点及周围状况的具体描述，且该证人未出庭作证接受当事人的质证和发问，以判断该证言的真实性，故该组证据不能达到被告举证证明原告杨洪涛已实际收取39吨味精的证明目的，对原告异议，部分予以采纳。
6、第四次送货司机刘振兴与货运中心所签运输协议未有收货人姓名及签字，运输协议所写运输吨数为7.5吨与司机刘振兴证明实际装运数量8吨不符，且刘振兴未出庭作证对其证言无法质证的异议。本院认为，该批货物的运输协议无收货人姓名也无收货人签收货物签名，卸货地址虽显示禹州但均不能确定具体收货人，司机刘振兴书面证言亦不能具体说明收货人特征，且该证人未出庭作证接受当事人的质证和发问，以判断该证言的真实性，故该组证据不能达到被告举证证明原告杨洪涛已实际收取8吨味精的证明目的。运输协议显示运输吨数与实际运输数量的不一致，只不过是双方运输协议数量的协商变更，应以运输双方认可的实际数量为准，在被告举证不能实现其证明目的时，认定实际运量已无必要。对原告异议，部分予以采纳。
7、余红东讯问笔录所说单价每件114元及商丘市隆昌调味品有限公司欠味精6吨不准确，应以杨洪涛说的为准的异议。本院认为，余红东作为该合同的签订人对与被告口头买卖味精的价格明确是每件114元，与被告对该买卖合同的价格陈述一致，杨洪涛虽是余红东的合伙人，却非该合同的签订人，合同中的价格、数量等内容均是由余红东作出意思表示并与被告达成合意而使合同成立生效，并受该合同确定的权利义务的拘束，合同当事人均无权单方变更合同内容，故对原告所提余红东所签合同味精价格应以杨洪涛说的为准的异议不予采纳。余红东询问笔录及庭审笔录中原告代理人对单独打2000元就是为了让原告再发一批货的陈述和该款也同样由杨洪涛之妻账户汇出，可证实杨洪涛明确告知余红东被告商丘市隆昌调味品有限公司欠杨洪涛6吨味精，为让被告再发一批货，由余红东出面签订合同先支付定金2000元，在被告依约将货物发来后通知运货司机与杨洪涛联系收货，杨洪涛强行又将货物中运给他人的货物卸下，二人既不打收货条又不支付货款，以被告还欠原告购货款为由对抗。但本案中是二个买卖合同，后合同虽以欺诈的方式订立，但在受欺诈人不住张撤销时仍为有效合同，原告内心用该合同货物折抵先前购货款的动机，不在该合同的合意之内，不能产生其自认为的法律效果。一般情况下，交付货物的履行义务由出卖人举证证明，在出卖人举证不能时，应承担对其不利的后果。本案中，被告虽举证不能证明交付货物数量，但举证出杨洪涛合伙人余红东对被告所欠货物的数量为6吨时，已使二原告在本案的诉讼主张产生瑕疵和矛盾；被告举证的杨洪涛合同中四次送货因原告的自认其中的二次得以确认，该二次送货的数量及时间均与被告的举证证据印证，因举证责任在被告，对被告以相同送货方式和同样无签收人签字的另二次送货虽因原告不予承认不予认定，但其发生的现实可能性亦是本院在本案因余红东所述欠货数量与诉请矛盾时，综合其他证据判断原告诉请能否成立的因素；余红东签合同时市场已有卖方市场转为买方市场，这从原来的先付货款再发货到后来预付少量定金即可得到远超定金数额的货物即可看出，原告完全可再交多些定金一次订购所欠货物，实现其抵扣欠货的目的，却选择与余红东所说被告欠货物6吨相近的8吨签订合同，亦使本院对诉请味精30余吨产生合理怀疑；原告自认为债权人，在收取余红东所签合同货物后，既不打条不付款，又不主动向被告说明情况，其表现与日常生活经验不符；从起诉时间看，杨洪涛与被告所签合同的货物发货的时间为2010年3月份（原告自认的最后收货时间），至余红东以欺诈方式与被告签订合同间隔一年多，均未向被告主张权利，在余红东所签合同的货物被杨洪涛强行扣留后，被告为此向公安机关以诈骗报案欲追究余红东刑事责任，公安机关介入于2011年5月11日向余红东调查后，二原告才于5月18日向当地法院起诉（被告对管辖权提出异议上诉后裁定移送本院）。综上，在被告证明杨洪涛合伙人余红东所述被告欠杨洪涛6吨味精与诉请存在的矛盾，结合原告起诉时机、采取的后合同签订方式、合同收货后的表现、前合同收货的方法和运输方式，已使本院对原告的诉请真实性、合理性产生动摇，此时原告就本案的诉请就不能仅拿出汇款单而不负担对其诉请举证的证明责任，举证证明消除上述矛盾及合理性基础的责任应由原告承担，原告代理人仅以同为原告的余洪东所说被告欠6吨不准确，应以原告杨洪涛所说数量为准的解释，不能实现其消除证据矛盾，证明二原告诉请被告欠货物数量的目的。本案因被告举证余红东笔录致原告诉请及合理性瑕疵不能认定二原告诉请数额，但现有证据认定被告欠货物6吨却无任何法律障碍。故对原告所提余红东讯问笔录所说商丘市隆昌调味品有限公司欠味精6吨不准确，应以杨洪涛说的为准的异议不予采纳。
依据双方无异议的证据和对双方有异议证据的分析判断及庭审当事人陈述，本院认定以下案件事实：二原告系合伙关系。2010年2月，原告杨洪涛与被告达成口头买卖味精协议。2010年2月24日、27日，被告杨洪涛通过其妻张晓勉账户先后汇给被告商丘市隆昌调味品有限公司法定代表人徐玉珍预付货款478800元、420000元，合计898800元。2011年4月，原告杨洪涛告知其合伙人本案原告余红东被告商丘市隆昌调味品有限公司还欠味精6吨未发货，由经营其他业务的余红东隐瞒其与杨洪涛系合伙关系和以预交少量定金订购较大数额的货物以替代被告商丘市隆昌调味品有限公司所欠味精6吨的交付的事实，由余红东与被告单位业务员签订预交定金2000元，购买8吨味精，单价每件114元，货到付款的口头买卖合同。2011年4月6日，原告余红东按口头约定同样通过杨洪涛之妻账户汇给被告法定代表人徐玉珍账户定金2000元。间隔2、3日，被告按约定通过物流将8吨味精运达禹州，原告余红东告知运输司机原告杨洪涛手机号码，让司机将货卸给杨洪涛，杨洪涛卸下余红东所定味精8吨外，另强行卸下该车运给他人的味精2吨，二原告均不予打收货条。后被告对余红东的行为向商丘公安机关报案被骗，商丘公安机关于2011年5月11日介入调查余红东后，二原告于2011年5月18日向禹州市法院（被告提出管辖权异议，后许昌中院裁定移送本院审理）起诉被告，要求被告偿还预付货款338780元或给付味精42.45吨。
本院认为，原告杨洪涛与被告商丘市隆昌调味品有限公司签订的口头买卖味精合同，意思表示真实，内容合法，虽约定数量不明，但双方对合同的成立没有争议，为有效合同。原告余红东采取欺诈方法与被告商丘市隆昌调味品有限公司签订的口头买卖味精合同，不违反公共利益，为可撤销合同，但被告在除斥期间未主张撤销，该合同为有效合同。被告许玉珍系被告商丘市隆昌调味品有限公司法定代表人，其收取货款的行为是与公司业务相关的职务行为，产生的法律后果应由被告商丘市隆昌调味品有限公司承担，故对被告辩解许玉珍不应承担责任的意见予以支持。二原告为合伙关系，对外可以作为连带债权人和连带债务人起诉应诉，但每人所签合同对外均具有法律效力，应分别履行，不因合伙关系而发生二原告认为的合二为一替代履行的效力，故对原告辩称二合同支付货款，收取货物为整体的意见不予采纳。杨洪涛所签合同双方对价格说法不一，原告主张价格为每吨7980元，被告主张为随行就市，每批履行价格不同，属合同价格约定不明。随行就市为交易习惯，应由被告承担举证责任，在被告不能举证时，对该说法不予认定，确定该合同价格为固定价格，不因该合同履行期限的不同而改变。因口头合同对价格约定不明，在双方不能协商确定及按合同相关条款确定时，依《合同法》合同履行及买卖合同项下相关条款的规定对价格的条款补正为价格为货交第一承运人地市场价格，但原、被告的四次货交第一承运人地分别为内蒙古、宝鸡、临颍，无法确定该三地当时市场价格，原告预付货款时间为2010年2月份，被告首次送货时间为2010年2月26日，应认定被告首次送货价为合同固定价，被告自认价格首次送货吨价8000元，原告主张吨价7980元，仅相差20元，综合考虑双方当事人利益，本院认定该合同价格为吨价7990元。二原告虽诉请被告欠发货物数量42.45吨，但截止余红东与被告签订合同时，杨洪涛告知余红东被告欠货物数量为6吨，并为此采取欺诈方式骗取被告相近数量货物作为对杨洪涛所签合同的履行，虽不发生二原告希望的法律效果，但该证据已使二原告的诉请发生矛盾，结合二原告作为债权人在强行收货后亦不打条的行为与依一般社会经验理解债权人正常表现亦不相符；从本案的发生时间连续整体来看二原告起诉的时机，亦使人产生合理怀疑，在二原告的诉请的合理基础发生瑕疵，被告提交的证据亦与原告诉请产生矛盾的情况下，二原告就不能仅拿出付款的证据，而不负担对其诉请举证的责任，举证证明消除上述矛盾及合理性基础的责任此时应由原告承担，原告代理人仅以杨洪涛所说为准的解释，不能实现其消除证据矛盾和存在合理性基础的目的，使法官产生确信。故本院认定被告未交付原告味精数量为6吨，依认定的味精吨价7990元计算未发味精价值为47940元，被告辩解货物已全部交付，无证据证实，不予支持。原告余红东所签合同数量为8吨，强卸他人货物2吨，强卸2吨货物为侵权，为减轻当事人诉累，本案一体处理，亦不与双方当事人意思相背。该批货物价值按合同约定为109800元，被告交货后未按约定及时付款，已构成违约，被告商丘市隆昌调味品有限公司请求原告支付货款和逾期付款利息的请求，本院予以支持。逾期付款之日按合同约定货到付款，确定为原告余红东证明的汇款后被告送货后的第二日即2011年4月10日，逾期利息按中国人民银行同期同类贷款利息计算至付清之日。原告杨洪涛签订的合同，原告付货款后，其请求权只包括向被告要求交付货物及不能按时交付货物后的违约责任的权利，无权请求被告偿还其已支付货款的剩余部分，因为被告对货款的占有是基于双方买卖合同的有权占有，在货款交付后所有权已转移归被告所有。在合同有效的前提下，不存在返还货款的义务，故其请求事项中的偿还剩余货款或交付货物的二择一的要求，只有交付货物具有合同请求权基础。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条第二项、第一百零七条、第一百零九条、第一百四十一条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）商丘市隆昌调味品有限公司交付原告味精6吨（按价格每吨7990元计算），于判决生效后十日内履行完毕。
二、原告（反诉被告）余红东、杨洪涛支付被告（反诉原告）商丘市隆昌调味品有限公司（反诉原告）味精款109800元及逾期付款利息（逾期利息自2011年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至付清之日），二原告互负连带清偿责任。
三、驳回原告其他诉讼请求。
若原告不能按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费6380元，由原告承担5380元，被告商丘市隆昌调味品有限公司承担1000元。反诉费1250元，由原告承担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。在上诉期满之日起七日内未足额交纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。
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审判长 申朝帅
审判员 张 君
审判员 张 峰
二〇一三年十月十九日
书记员 秦若楠