新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终2995号
上诉人（原审被告）：新疆拓达建筑安装有限公司。
法定代表人：张文学，总经理。
委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆百商投资集团有限公司。
法定代表人：李萍，总经理。
委托诉讼代理人：骆峰。
上诉人新疆拓达建筑安装有限公司（下称拓达公司）因与被上诉人新疆百商投资集团有限公司（下称百商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民三初字第1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人拓达公司的委托诉讼代理人王军祥，被上诉人百商公司的委托诉讼代理人骆峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人拓达公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实理由：2013年11月29日我公司通过招投标方式取得项目，双方于2013年12月10日签订《建设工程施工合同》，并于12月12日在建委备案。按合同约定，被上诉人应于2013年12月17日前支付合同价款的20%作为工程预付款，但截止2014年7月21日被上诉人未就本案工程向我公司支付过工程款，对方起诉了两个案子涉及的工程量已超过5300万元，但截止2016年1月25日对方仅支付工程款不足3550万元，至今欠付我方工程款超过1753万元，导致工程延误。由于对方未及时办理开工手续导致工程不能顺利开工，责任在对方。对方将该工程的基础开挖部分发包给第三人施工，基础开挖后未及时进行边坡支护，导致质监站不给办理开工手续，直到2014年5月4日质监站才同意8-14号楼开工。另，对方对27号楼多次进行设计变更，直至2015年11月27日还发生变更。对方还将土方开挖、外墙保温、干挂石材及所有门窗工程分包他人，这些工程均因对方原因造成延期。2014年11月16日工程8-13号楼的主体部分竣工验收，其他工程未能竣工验收的原因并非我方过错，请求法院查明事实。如果我方构成违约，我方请求法院在约定违约金的最高限额1%的范围内予以减少。原审法院认定逾期交工的违约责任由上诉人承担明显错误。
被上诉人百商公司答辩称，我方认为上诉人的上诉理由无事实及法律依据，原审法院已经查明本案是关于违约金的案件，合同约定明确，而且至今上诉人也没有将工程交给我方，希望法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人百商公司向一审法院起诉请求：请求判令拓达公司支付逾期交工违约金2355000元。
一审法院认定事实：2013年11月29日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程开工日期为2013年11月30日，竣工至2014年7月30日，工期总日历天数240天，合同价格为26513026.39元;第35.2条约定：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包（人）原因造成工程质量达不到约定条件时，承包方应承担全部经济责任。造成逾期交付的，承包方支付违约金。（按照合同工期每推迟一天，赔偿2000元。违约金金额的最大限额合同价的1%）。提前一天奖500元。2013年12月23日，双方就上述合同签订《施工补充协议》。约定：乙方施工进度计划一经甲方确认后按月考核，若在承诺工期内未能完成施工进度计划，每延误一天，应承担每天伍仟元的违约金（甲方原因除处）。，同时承担造成的延期监理费、暖气费、物业费、购房户延期赔偿金及违约金，甲方有权在工程结算价款中直接扣除，由于乙方原因造成的工期延误所造成的材料、人工价格上涨等费用由乙方承担……。该协议后附《百商·托斯卡纳小城一期联排别墅1#至13#、27#楼1-3层住宅部分、地下负一层及地下车库工程甲方指定主要材料设备、甲方暂定价材料设备表、甲方分包界限及分包项目内容》附表中注明，甲方将土建工程中土石方工程、外墙保温、干挂石材等10项工程另发包他人。上述合同及协议签订后，拓达公司组织人员、机械进行施工。至2014年11月16日托斯卡纳小城一期8#至13#楼主体竣工。合同中其他工程未能竣工验收。因拓达公司未按合同约定期限竣工，故百商公司诉至法院。另查，2015年10月13日，拓达公司向百商公司出具工作联系单及函，并由监理单位新疆东方工程管理有限公司盖章确认，内容为：今有我新疆拓达建筑安装有限公司承建的托斯卡纳小城一期1-13号别墅及27号公寓楼，现存在以下问题：1.1-6号、8-13号楼连排别墅楼，由于贵方分包的铁艺、门窗及外墙保温达不到交工条件，造成我方工期延误。2.7号、27号楼连排别墅楼，由于贵方分包的窗户不能按时进场，造成我方主体不能中检，工程无法进行下道工序，导致我方工期严重滞后。3.1-6号、8-13号楼连排别墅楼，室内墙面刮腻子工序已完成，但由于贵方分包的门窗玻璃不能及进安装，后期由于室外温度原因，严重影响我方室内墙面涂料涂饰工程质量。一审法院认为，双方约定的竣工日期间为2014年7月30日，拓达公司出示的2015年10月13日的工作联系单及函虽然记载了工期延误的原因系百商公司分包第三方的工程造成，但该证据的形成于约定竣工日期后一年之后，因此本院对百商公司主张2014年7月31日至2015年10月13日期间逾期交工违约金的诉讼请求，原审法院予以支持。拓达公司提出延期开工及工程发生变更的事实，均未能提供有效证据加以证实，原审法院未予采信。至于拓达公司提出拖欠工程进度款导致工期延误的理由，由于百商公司对此事实当庭予以否认，拓达公司至今未就拖欠工程款向百商公司提出诉讼主张，拓达公司亦未提供其他证据证明此事实，原审法院未予采信。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定虽然在双方签订的《建设工程施工合同》中约定逾期交付的，承包方支付违约金（按照合同工期每推迟一天，赔偿2000元。违约金金额的最大限额合同价的1%），但双方就逾期交付问题在《施工补充协议》重新进行了约定，应认定为对合同内容的变更，因此违约条款应当适用《施工补充协议》中的内容。拓达公司请求减少违约金，理应对违约金过分高于造成的损失之事实负有举证责任，拓达公司未能就此提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故原审法院对拓达公司请求减少违约金的请求不予支持。遂判决：拓达公司支付百商公司逾期交工违约金2195000元（5000元×439天）。
本院二审期间，上诉人拓达公司未提交新的证据。被上诉人百商公司针对拓达公司的上诉请求提供了监理函、支票、收据、工资单证明、银行扣款利率单、合同一组，证明由逾期交工造成的人工监理费、人员工资、银行贷款利息以及人工材料差的实际损失。上诉人拓达公司对上述证据均不予认可，认为与本案无关。本院认为上述支出系工程未交工期间必须支出的费用，属实际损失，并且拓达公司未举证否定上述证据的真实性，故对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审查明事实基本相同。
本院认为，本案二审的争议焦点是拓达公司是否应向百商公司承担逾期交工的违约金。拓达公司主张逾期交工是由于百商公司的原因造成，但对其主张，拓达公司均未能举证。同时，拓达公司又认为违约金过分高于百商公司的实际损失。对此，百商公司提供了监理函、支票、收据、工资单证明、银行扣款利率单、合同一组，证明由逾期交工造成的人工监理费、人员工资、银行贷款利息以及人工材料差的实际损失。本院认为上述支出系工程未交工期间必须支出的费用，属实际损失，并且，拓达公司虽不认可上述证据，但拓达公司未举证否定上述证据的真实性，故对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以确认。根据上述证据，百商公司的实际损失已超出了违约金的数额。故拓达公司认为违约金过分高于实际损失的上诉主张，本院不予认定。
综上所述，拓达公司的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24360元（拓达公司已预交），由上诉人拓达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 剑
审 判 员 王 宏
代理审判员 黄淑梅
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 田伟伟