甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民终字第562号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京威成亚实验室设备有限公司。住所地：北京市丰台区南苑新宫*号院中福丽宫品牌基地*号楼***室。
法定代表人林玲玲，该公司董事长。
委托代理人唐建华，北京广盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）兰州沃华科技发展有限公司。住所地：兰州市城关区西路**号万盛花园*单元****室。
法定代表人韩敏，总经理。
委托代理人吕民国，甘肃陇凤律师事务所律师。
委托代理人李鑫，该公司庆阳地区经理。
上诉人北京威成亚实验室设备有限公司（以下简称北京威成亚公司）因与被上诉人兰州沃华科技发展有限公司（以下简称兰州沃华公司）买卖合同纠纷一案，不服庆城县人民法院（2013）庆城民初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人北京威成亚公司的委托代理人唐建华，被上诉人兰州沃华公司的法定代表人韩敏、委托代理人李鑫、吕民国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年11月20日兰州沃华公司（甲方）与北京威成亚公司（乙方）签订了“合同协议书”，合同主要约定，1、乙方�提供实验设备配置、数量、技术指标详见附表。2、合同总价款：本合同项下货物总价款459015元。本合同总价款是指货物设计、制造、包装、安装所有费用，不含税，不含运费，不含搬运装卸费。3、质量保证：乙方保证货物全新、未使用过的原装合格正品，并完全符合合同规定的质量、规格和性能要求。乙方保证其提供的货物在正确安装、正常使用和保养的条件下，在其使用寿命内具有良好的性能。4、交货和验收：（2）发货时间：合同生效后45天内供货（合同在支付第一批总价款的30％开始生效，如果支付时间延后，供货时间相应后延）。5、付款方式：签订合同后付合同总价款的30%，人民币137704元。发货前付合同总价款的20%，人民币91803元。货到后2012年12月30日前付清合同余款，人民币229507元。6、产品所有权：尾款未付清的情况下产品的所有权归北京威成�实验室设备有限公司所有。合同签订后，兰州沃华公司在2012年11月23日通过网上银行向北京威成亚公司支付46000元货款后，北京威成亚公司于2012年12月9日通过北京双达伟业货物运输有限公司的冀R330**号货车将部分标的物运往甘肃省庆城县陇东中学、驿马中学和西川中学（运往以上中学的货物没有随车货物清单）。2012年12月21日北京威成亚公司通过北京双达伟业货物运输有限公司采取配货运输的方式向兰州沃华公司发送50件标的物。2012年12月24日北京威成亚公司通过北京双达伟业货物运输有限公司采取配货运输的方式向兰州沃华公司发送22件标的物。2012年12月11日北京威成亚公司指派肖国栋到庆城县对设备进行安装，由于兰州沃华公司提供的部分教室没有装修完毕，加之北京威成亚公司所供标的物缺少部分配件和质量存在瑕疵，只安装了陇东中学两个教室，剩余标的物均留置在陇东中学、驿马中学和西川中学。2013年1月6日兰州沃华公司致函北京威成亚公司，称截至2013年1月6日北京威成亚公司未按合同清单供全部标的物，致使部分设备无法安装，且所供标的货物未按合同要求包装分类，致使部分标的物受损。当日北京威成亚公司回函通知兰州沃华公司称，因兰州沃华公司未按合同约定在合同订立后45天付给其30％合同总价款的货款，合同未生效，对存在质量问题的设备愿意在合同生效后进行维修或者更换。2013年1月8日兰州沃华公司在给北京威成亚公司回复函中，称双方所签订的合同未生效，其暂停支付剩余货款，要求北京威成亚公司撤走所供标的物，返还已支付的货款。2013年1月9日北京威成亚公司给兰州沃华公司回复函中称，其公司愿意不再履行合同，愿意按照兰州沃华公司的要求，撤走所有产品。
另查明，北京威成亚给�州沃华公司所供的标的物中的部分标的物存在表面漆皮脱落、桌面有伤痕等瑕疵；部分设备与合同约定的规格、配置、生产厂家和技术指标不符。
原审法院审理认为，双方当事人在自愿、平等、协商一致的基础上签订的“合同协议书”，系双方真实意思表示，且合同的主体、客体及内容均符合法律规定，因此该“合同协议书”为有效合同，对双方当事人都具有法律约束力，双方当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。合同签订后，兰州沃华公司在未支付合同总价款的30%货款时，该合同未生效，北京威成亚公司就履行了合同约定的主要义务。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件�就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”虽然双方当事人之间签订的是附条件的合同，但是北京威成亚公司在条件未成就时就已经开始履行合同的主要义务，应视为双方之间的合同已经生效。但是兰州沃华公司认为北京威成亚公司所供货物存在质量瑕疵，《中华人民共和国合同法》第一百五十三条“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”买受人认为出卖人交付的标的物存在质量瑕疵时，必须在一定期限内向出卖人发出通知。本案中，2013年1月6日兰州沃华公司致函北京威成亚公司，称北京威成亚公司所供的货物未按合同要求包装分类，致使部分货物受损。北京威成亚公司在随后的回复函中认可交付给兰州沃华公司的部分标的物存在质量瑕疵，愿意对瑕疵标的物维修或更换。当庭北京威成亚公司也对部分产品的外观、型号、品种、规格等瑕疵，没有提出异议，应当确认北京威成亚公司给兰州沃华公司提交的标的物质量存在瑕疵。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的物的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”因北京威成亚公司交付给兰州沃华公司的标的物存在质量瑕疵，兰州沃华公司在2013年1月8日致函北京威成亚公司称不再支付剩余货款，并要求解除合同、退货、返还已支付的货款。北京威成亚公司在2013年1月9日的回复函中称，不再履行合同，愿意撤走所有产品。双方所签�的合同第七条约定，尾款未付清的情况下产品的所有权归北京威成亚实验室设备有限公司所有。《中华人民共和国合同法》第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第一百三十四条“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”本案中，双方约定交货地点为甘肃省庆阳市庆城县，合同中并未约定交货方式，但合同第二条合同总价款条款中包括安装费，而且北京威成亚公司将货物运到甘肃省庆城县时，也没让兰州沃华公司验收，据此可以认定北京威成亚公司在设备未安装完毕，货物未交付给兰州沃华公司，物权未转移。兰州沃华公司未履行支付价款，故北京威成亚公司提供给兰州沃华公司物品的所有权属于出卖人北京威成亚公司。《中华人民共�国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”据此应当认定双方当事人之间所签订的买卖合同双方已经协商解除。合同解除后，按照双方的约定，兰州沃华公司返还北京威成亚公司交付的标的物；北京威成亚公司取得的货款应当返还给兰州沃华公司。本案中，兰州沃华公司要求北京威成亚公司赔偿损失621000元的诉讼请求，因兰州沃华公司未提供有关损失的证据，不足以证明兰州沃华公司的主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对兰州沃华公司要求北京威成亚公司赔偿损失的诉讼请求不予支持。北京威成亚公司反诉要求兰州沃华公司赔偿损失的反诉请求，因双方当事人之间已协商解除合同，且北京威成亚公司交付给兰州沃华公司的标的物存在质量瑕疵，在履行合同价款义务时，可以行使不安抗辩权，且北京威成亚公司也未提供有关损失的证据，故对北京威成亚公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、判决：一、解除兰州沃华科技发展有限公司与北京威成亚实验室设备有限公司签订的“合同协议书”；二、北京威成亚实验室设备有限公司于判决生效后十日内撤回交付给兰州沃华科技发展有限公司的全部货物；三、北�威成亚实验室设备有限公司于判决生效后十日内返还兰州沃华科技发展有限公司交付的货款46000元；四、驳回兰州沃华科技发展有限公司的其他诉讼请求。五、驳回北京威成亚实验室设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10010元，由兰州沃华科技发展有限公司承担7702.5元，北京威成亚实验室设备有限公司承担2307.50元；反诉费5395元，由北京威成亚实验室设备有限公司承担。
北京威成亚公司不服庆城县人民法院上述判决向本院提起上诉称：1、一审判决认定“原、被告之间所签订的买卖合同双方已经协商解除”错误，对北京威成亚公司、兰州沃华公司是否有解除合同的意思表示和是否达成了解除合同合意，应当�合双方全程的意思表示，而非截取前期片段。2、一审判决将货物的交付和合同义务的全部混为一谈，认定基本事实不清；合同协议书对交货方式约定明确，在交货时已经对标的物进行了验收，且所有权的保留不等于标的物永远不交付。3、一审判决适用法律存在错误，无视和抹杀了本案合同中最基本的法律关系“先合同义务”，错误的认可了兰州沃华公司的不安抗辩权；4、一审判决审理程序违法，在当事人诉讼请求之外进行判决。请求：1、依法改判或撤销原判，发回重审；2、对其的一审反诉请求予以支持，驳回兰州沃华公司的诉讼请求；3、一、二审案件受理费均由兰州沃华公司负担。
兰州沃华公司答辩认为，1、其与北京威成亚公司所签订的合同协议书在无法继续履行的情形下予以解除是双方的共同意思表示；2、北京威成亚公司认为一审将货物交付和�同义务混为一谈，属认定基本事实不清不能成立；3、一审判决不存在“无视和抹杀”了合同中的“先合同义务”的情形，其行使不安抗辩权是正当的。4、一审判决不存在超越诉讼请求进行判处的问题，其在原诉状中的诉讼请求之所以表述为判令双方部分解除合同，是基于合同只实际履行了一部分，故请求解除已履行部分，未履行部分因未实际履行不存在再行解除的问题。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人北京威成亚公司向法庭提交庆城县人民法院向其送达的应诉通知书、举证通知书各1份，用以证明一审法院限定的举证期限为2013年5月27日前。被上诉人兰州沃华公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为该期限是给北京威成亚公司限定的举证期间和其无关。
被上诉人兰州沃华公司向法庭申请证人李XX出庭作证，证明其于2012年3月至2012年12月在北京威成亚公司工作时，参与签订了该公司与兰州沃华公司之间的合同，北京威成亚公司向兰州沃华公司发出的货物质量有问题，桌椅、板凳变形，部分货物与订货不符，兰州沃华公司没有拖欠货款，之所以没有按合同约定支付货款，是因北京威成亚公司的账号一直没有办下来。上诉人认为证人李XX在北京威成亚公司劳动关系的存续期间不明，对其证言内容中关于产品质量不合格有异议，李XX是因未收到兰州沃华公司30%的货款就发货而被北京威成亚公司开除，且其出庭的程序不合法，兰州沃华公司未提前向法庭申请证人出庭作证，该证据也不属于新证据；被上诉人对证人李XX的证言无异议；经本院审查，李XX曾在北京威成亚公司工作，且参与了北京威成亚公司与兰州沃华公司之间合同的签订，之后离职，其与北京威成亚公司有利害关系，证言的真实性无法确定，不予采信。
二审查明的事实与原审查明认定的事实一致。
上述事实有双方当事人签订的合同协议书及附表、双方当事人之间来往函件、设备损坏确认单、货物托运单、物流公司证明及邱XX、邵XX的证言等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为北京威成亚公司与兰州沃华公司签订的合同协议书是否应继续履行。
北京威成亚公司与兰州沃华公司签订的合同协议书，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同，双方当事人应当按照该合同的约定全面履行自己的义务。该合同虽系附生效条件的合同即合同在支付第一批总价款的30%时开始生效，但在合同签订后，兰州沃华公司仅支付46000元货款时，北京威成亚公司即向兰州沃华公司发出了货物，履行了合同约定的主要义务，应视为双方签订的合同已生效。在合同履行过程中，买受人兰州沃华公司认为出卖人北京威成亚公司交付的标的物存在质量瑕疵，遂发函告知，北京威成亚公司函复表示愿意维修或者更换。北京威成亚公司当庭也对双方签订的设备损坏确认单的真实性无异议，可认定北京威成亚公司向兰州沃华公司给付的标的物存在质量瑕疵。此后，兰州沃华公司又以货物存在质量瑕疵，函告北京威成亚公司表示暂停支付剩余货款，要求归还已付货款和垫付的运费、材料费、保管费后将产品撤场；北京威成亚公司复函同意不再履行合同，撤走所有产品。据此可知，兰州沃华公司与北京威成亚公司已达成解除合同的合意，加之双方在以上函件之后，又多次函件协商继续履行合同、另行签订补充协议无果，可见双方已无继续履行合同的基础，根据《中华人民共和国合同�》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，认定双方签订的合同协议书已经协商解除。合同协议书虽约定兰州沃华公司向北京威成亚公司支付合同价款义务在先，北京威成亚公司向兰州沃华公司交付约定质量、规格和性能的标的物义务在后，但北京威成亚公司未按合同约定待兰州沃华公司支付约定比例价款后发货，且合同亦未约定违约责任，兰州沃华公司是否应承担赔偿损失等违约责任无确定依据。合同解除后，兰州沃华公司返还北京威成亚公司已交付标的物，北京威成亚公司已取得的货款应向兰州沃华公司返还。
北京威成亚公司还上诉认为原审法院超越兰州沃华公司的诉讼请求判决，经审查，兰州沃华公司虽在诉状中请求部分解除合同，但其陈述的理由却表达出解除合同的意思表示，且其在庭审中当庭变更诉讼请求为解除合同，陈述的理由仍同诉状一致，原审法院并未超越兰州沃华公司的诉讼请求判处案件。
综上，原判认定事实清楚，程序合法，判处适当。北京威成亚公司的上诉理由无事实及法律依据，不能成立。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费15405元，由上诉人北京威成亚实验室设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李保国
代理审判员 樊 欣
代理审判员 沈晋芳
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 吴 竞