贵州省丹寨县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丹民初字第208号
原告（反诉被告）杨秀海，男，贵州省丹寨县人，系丹寨县某某某服务中心职工。
委托代理人王进，男，丹寨县龙泉镇法律服务所法律工作者（特别授权）。
被告（反诉原告）石通平，男，贵州省丹寨县人。
委托代理人吴明枢，男，贵州贵信律师事务所律师（特别授权）。
原告（反诉被告）杨秀海诉与被告（反诉原告）石通平合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2015年5月12日立案受理。在审理过程中，被告（反诉原告）石通平于2015年5月28日就本诉提出反诉，本院审判员姚元美于2015年7月13日适用简易程序将本诉和反诉合并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杨秀海及其委托代理人王进，被告（反诉原告）石通平及其委托代理人吴明枢均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）杨秀海诉称：2014年7月7日被告与原告签订了合作建房《协议书》一份，原告同意将自己在丹寨县龙泉镇龙泉大道南段取得的一宗国有出让地（土地证号：丹国用（2012）第103号）割让**平方米土地使用权给被告进行合作建房。被告拟取得该土地所建房屋第六楼住房一套，约定价格为1808.00元每平方米，两证一书办到被告名下后，被告自行支付办证费和前期合作建房进度款4万元。同年8月被告将两证一书拿到手后，向原告交纳了壹万元订金，并称待正式设计图审批确认后，再交纳余款和签署正式的建房合同。房屋建设�工后，被告未按合同的约定，履行自己作为合资建房人应尽的付款义务。在房屋建设过程中，经原告多次催促，被告以种种理由来搪塞，迟迟不交付合作建房款也未与原告签订正式的建房合同。根据合同约定，由于被告已取得了该房屋合法的相关法律文件，又没有履行约定，导致该房屋因资金短缺至今无法竣工。由于耽误了工期造成了原告银行贷款利息损失，被告的行为构成了严重的违约。按照法律规定，被告应立即交付合作建房款并赔偿原告因此造成的损失。
综上所述，原告多次向被告提出按照合同约定支付合作建房款的合理请求遭到拒绝，原告及其他合作建房人与被告采取协商的方式无法解决此纠纷，被告无限期迟延履行合同义务，为维护原告的合法权益，现根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，向人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告继续履行合�，并限期签署正式合作建房合同和无条件给付原告按协议书所约定合作建房进度款肆万元整；2、由被告支付原告因延迟履约产生的违约金壹万元整；3、本案诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）石通平答辩及反诉称：一、答辩部分：
根据原、被告双方于2014年7月7日签订的《协议书》约定：原告同意割让10平方米土地给被告用于合作建房；被告先支付原告1万元合作建房订金；待两证一书及房屋设计图纸出来后，双方即签订正式建房合同，乙方再支付现金4万元。从上述约定看，被告支付原告现金4万元的前提是“待两证一书（一般指建设工程规划许可证、用地规划许可证、图审合格通知书）及房屋设计图纸出来后，双方即签订正式建房合同，乙方（被告）再支付现金4万元”，然至今原、被告除2014年7月7日签订有《协议书》外，未再签订有其它的建房协议，即协议第4条约定的支付现金4万元的条件并未成就，依法被告无需支付原告现金4万元。
综上所述，被告并未违反双方合同约定，原告起诉无事实及法律依据，其主张违约金也无事实依据，其诉讼请求应依法予以驳回。
二、反诉部分：
反诉原、被告签订《协议书》后，反诉原告依约向反诉被告支付合作建房订金1万元。然反诉被告在两证一书出来后，一直未与反诉原告签订相关的建房合同，现《协议书》拟合作建房的地域被反诉被告自行建房，且已近封顶。根据合作建房原则，合作建房应共同投资，约定投资比例及利润分配，故反诉原、被告才在协议第4条约定“签订正式建房合同”。现因反诉被告自行建房的违约行为导致合作建房已无可能，《协议书》约定的合作建房目的已无法实现。为此，反诉原告依法提起反诉，请求人民法院判令：1、解除反诉原、被告于2014年7月7日�订的《协议书》；2、由反诉被告返还反诉原告合作建房订金人民币1万元；3、诉讼费由反诉被告承担。
反诉被告杨秀海就反诉答辩称：从反诉被告提供的证据来看，反诉原告在履行合同时有明确的违约，希望驳回反诉原告的反诉请求。
本诉原告为支持其本诉请求，向本院提交的证据材料有：
1、居民身份证，用以证明本诉原告杨秀海的身份情况及其诉讼主体适格。
2、人员基本信息，用以证明本诉被告的身份信息及其是适格的被告主体。
3、《协议书》，用以证明本诉原、被告之间存在合资合作开发房地产的合同关系。
4、土地使用权证，用以证明本诉被告取得土地使用权的凭证。
5、建设用地规划许可证，用以证明本诉原告取得建设用地规划许可的凭证。
6、建设工程施工许可证，用以证明本诉原告已取得建设施工许可的凭证。并说明在办理这些手续时，本�被告到相关部门签字才发放证件的。
7、设计图（三-七层平面图），用以证明房屋的最初设计图。
8、住宅楼设计方案（图纸），用以证明住宅审批图的事实。并说明这份是最终的设计图，本诉原告已经给本诉被告看过，现在本诉原告也是按这个图纸来施工的。
9、电话短信催告通知，用以证明本诉原告向本诉被告催告的事实。
10、抵押合同，用以证明案外人胡忠清向信用社贷款，本诉原告用门面抵押，门面为胡忠清和本诉原告杨秀海共有，本诉原告存在向信用社借款的事实。
11、本诉原告杨秀海与胡忠春的结婚证、户口簿复印件，用以证明胡忠清就是胡忠春，本诉原告杨秀海与胡忠清是夫妻关系的事实。
12、电话录音一份，用以证明本诉原告多次找本诉被告石通平商量签订合同及付款相关事宜，本诉被告石通平总是找借口不履行协议，有违约解除合同的意思表示。
13、便条一张，用以证明本诉原告多次找本诉被告协商房子的情况。
本诉被告的质证意见是：1、对第1-5号证据无异议；对第7号证据的真实性无异议。但说明本诉原告提供图纸给本诉被告时说是正规的图纸，本诉被告才签字按手印的，最终的设计图纸不是以本诉被告签字的那份为准；对第9号证据短信的内容无异议，但认为本诉原告给本诉被告发短信催告，仅仅只是为了起诉搜集证据，这份证据无证明效力，本诉原告是为了催本诉被告还款才给本诉被告发短信的；对第12号证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明本诉被告违约，只是涉及第六层楼本诉被告是否购买的问题，是一个意向性的条款。2、对第6号证据的真实性有异议，认为这份证据仅仅只是在复印件上加盖印章，不是真正的正本，且本诉原告一直没有向本诉被告提交，也没有告知本诉被告，涉及的内容也没有本诉被告的签字确认；对第8号证据认为仅仅是一个设计方案，不能证明是最终的方案，最终的方案应该要有建筑部门的原稿备案为准。3、对第10、11号证据认为与本案无关；对13证据认为不具备相应的证据效力，不能作为证据使用。
本院的认证意见：1、本诉被告对第1-5号证据无异议，对第7、9、12号证据的真实性无异议，且上述证据符合证据的三性，故本院予以认定，并作为本案的定案依据；2、本诉被告对第6、8号证据虽然有异议，但该2份证据系政府行政部门依职权制作，证明力相对较高，且本诉被告提出的异议理由不充分，本院不予采信，故该两份证据应作为本案的定案依据；3、本诉被告对第10、11、13号证据提出的异议理由充分，本院予以采信，故该3份证据不能作为本案的定案依据。
反诉原告（本诉被告）石通平就本诉辩称未提供证据材料，就�反诉请求向本院提交的证据材料有：
1、反诉原告石通平身份证复印件，用以证明反诉原告的身份情况及诉讼主体适格。
2、《协议书》，用以证明反诉原、被告之间存在合资合作开发房地产的合同关系。
3、收条，用以证明反诉原告已向反诉被告支付订金1万元的事实。
反诉被告的质证意见：1、对第1、3号证据无异议；2、对第2号证据认为，反诉被告当时已经按照合同约定把三证一书办到反诉原告名下，并要求其签订合同，但是反诉原告以种种借口不签订合同，其具有违约的事实。
本院的认证意见：1、反诉被告对第1、3号证据无异议，且该两份证据符合证据的三性，本院予以认定，并作为本案的定案依据；2、虽然反诉被告对第2号证据能证明的内容与反诉原告有不同的认识，但该份证据反诉被告在本诉中也作为证据进行提交，且该证据符合证据的三性，故本院予以认定，并作为本案的定案依据。
经审理查明：本诉原、被告于2014年7月7日签订《协议书》一份。约定：甲方（本诉原告）在龙泉镇龙泉大道南段取得土地一宗（土地证号：丹国用（2012）第1**号），经甲乙双方协商共同建房，现协议如下：1、甲方（本诉原告）同意转让10平方米土地给本诉被告用于合作建房。2、乙方（本诉被告）拿出2600元给甲方（本诉原告）用于办理土地证、房产证等一切费用，乙方先支付现金10000元给甲方作为共同建房的订金。3、甲方提供初步设计图纸须经乙方书面认可签字生效，最终设计以政府相关部门批复为准，不得更改。4、两证一书及正式房屋设计图纸出来后，双方即签订正式建房合同，乙方再支付现金40000元给甲方。5、乙方（石通平）按1808.00元每平方米取得该土地所建房的六楼住房一套。6、未尽事宜，甲乙双方再做协商。本诉被告�通平于协议签订的同日在本诉原告提供的设计图（三-七层平面图）上签署“同意设计”的字样并签名和捺印。
协议签订后，本诉原告将10平方米土地转让给本诉被告，本诉被告于2014年7月21日取得证号为丹国用（2014）第6＊＊号《国有土地使用权证书》，土地使用权人为石通平。该证书原件现保存于本诉原告处；本诉原告于2014年7月30日、2014年8月6日分别取得由丹寨县住房和城乡建设局颁发的《龙泉大道杨秀海.黄泽珍等私住宅楼方案图》和地字第520000201427266号《建设用地规划许可证》，用地单位为本诉原、被告及黄泽珍、商忠祥、孟小杰、熊兴荣、熊文伟等五案外人；丹寨县住房和城乡建设局又于2014年9月9日颁发了丹建施编号557500201409＊＊＊＊＊＊《建筑工程施工许可证》，建设单位为本诉原、被告及黄泽珍、商忠祥、孟小杰、熊兴荣、熊文伟等五案外人；合同开�日期为2014年9月1日，合同竣工日期为2015年9月1日。本诉被告因正式房屋设计图纸的采光、设计变更等问题与本诉原告发生争议，导致双方未能协商达成一致协议，未能按《协议书》约定签署正式的建房合同。
反诉原告石通平于2014年7月7日向反诉被告杨秀海交纳了12600元，反诉被告杨秀海于同日向反诉原告石通平出具内容分别为“今收到石通平交来购房订金壹万元整”和“今收到石通平交来贰仟陆佰元整。注：10平方米土地税及房产证税，今后所产生的一切费用与石通平无关”的收条两张。反诉被告杨秀海在未签署正式建房合同的情况下已开工修建房屋，并已近封顶。
另查明：一、庭审中，本诉原告称其也是先将一部分土地使用权转让给案外人熊兴荣等，案外人按照约定支付建房进度款及房屋价款并取得相应的住房。整个建房过程所有的开支和资金筹集都是由本诉�告自行负责；二、本诉原、被告均认可《协议书》中第二条“乙方拿出肆仟元整（2600.00元）给甲方办理土地证、房产证等一切费用”的金额大、小写有不一致处系笔误，即将“贰仟陆佰元”错误书写为“肆仟元”。
上述事实有双方当事人的陈述及提交的证据、送达笔录、庭审笔录等证据材料在卷佐证，事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护。本诉原、被告于2014年7月7日签订的《协议书》系双方的真实意思表示，应认定为有效合同。本诉被告认为协议属意向性协议的理由不充分，从该协议第4条的具体内容“待两证一书及正式房屋设计图纸出来后，由双方签订正式的建房合同”来看，本诉原、被告双方协议合资合作建房需要另行签订正式的建房合同，故该协议书符合预约合同的规定。本诉原、被告在预约协议签订后，在履行《�议书》的过程中，本诉原告按照协议第1条将10平方米土地使用权转让给本诉被告，本诉被告亦按照协议第2条支付2600元给本诉原告用于办理土地证、房产证，本诉被告已于2014年7月21日取得证号为丹国用（2014）第6＊＊号《国有土地使用权证书》一份，该协议已实际部分履行。预约合同签订后，本诉原、被告双方应当在预约约定的“待两证一书及正式房屋设计图纸出来后”缔结本约即签署正式的建房合同，但本诉被告以正式房屋设计图纸的采光、设计变更等问题与本诉原告发生争议，未按照协议第3条“甲方提供初步设计图纸须经乙方书面认可签字生效，最终设计以政府相关部门批复为准，不得更改”的预约约定，未与本诉原告签署正式的建房合同，本诉被告存在违约行为，应承担违约责任。现本诉原告在未签署正式的建房合同的情况下，已在预约中约定的合作建房地域内自行建房已近封顶，致使本诉原、被告双方合作建房已不可能继续完成，《协议书》约定的合作建房目的已无法实现，对此，本诉原告亦有一定的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第（—）项的规定，存在法律上或者事实上不能履行情况的不能强制履行，故对于本诉原告要求本诉被告继续履行合同，签署正式合作建房合同的诉讼请求，属事实上不能履行情况，因此本院不予支持；反之同理，对于反诉原告要求解除《协议书》的反诉请求，本院应予以支持。从《协议书》第4条的具体内容来看，本诉原、被告双方约定支付40000元现金的前提是“签订正式建房合同”，现双方未签订正式建房合同，故《协议书》约定由本诉被告支付现金40000元的条件未成就，故本诉原告要求本诉被告支付合作建房进度款肆万元整的诉讼请求，不符合合同的约定�故本院亦不予支持。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条“当事人对证据提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本诉原告虽未能提供因延迟履约导致其产生违约金为壹万元整的足够证据，但本诉被告违约事实确实存在，故酌情认定由本诉被告支付本诉原告违约金为5000元为宜，对此超出部分诉请，本院不予支持。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或者订金等，但没有约定性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予�支持”之规定，
依《协议书》第2条约定，本案反诉原告向反诉被告支付的10000系共同建房的订金，但从反诉原告提交的由反诉被告亲笔出具的收条载明的内容来看系购房订金，不论反诉原告交纳的是建房订金或是购房订金，其订金的性质均不等同于定金的性质，不具备惩罚性，故反诉原告要求反诉被告返还该订金的请求，符合法律的相关规定，本院应予以支持。为此依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第一百一十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百一十八条之规定，判决如下：
一、驳回本诉原告杨秀海要求本诉被告石通平继续履行合同，并限期签署正式合作建房合同和无条件给付本诉原告杨秀海按协议书所约定合作建房进度款�万元整的诉讼请求。
二、由本诉被告石通平于本判决生效后十日内支付本诉原告杨秀海违约金5000元。
三、解除反诉原告石通平与反诉被告杨秀海于2014年7月7日签订的《协议书》。
四、由反诉被告杨秀海于本判决生效后十日内返还反诉原告石通平交纳的订金10000元。
五、本诉案件受理费1050元，减半收取525元，由本诉原告杨秀海负担125元，由本诉被告石通平负担400元；
反诉案件受理费50元，减半收取25元，由反诉被告杨秀海负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并于上诉之日起七日内向上诉法院缴纳上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。
本判决生效后，义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共�国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
义务人拒不履行义务的，权利人可以在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
审判员 姚元美
二〇一五年七月二十七日
书记员 赵艳萍