湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）鄂11刑终150号
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司（以下简称保险公司）。住所地河南省焦作市朝阳路西侧万基大厦***楼。
负责人赵春菊，该公司经理。
诉讼代理人王高翔、陶梅，湖北首义律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人高某，女，1967年11月9日出生，湖北省红安县人，住红安县。系被害人黄某2妻子。
原审附带民事诉讼原告人黄某1，男，1989年11月11日出生，湖北省红安县人，住红安县。系被害人黄某2儿子。
法定代理人高某，系黄某1母亲。
诉讼代理人刘安明，男，1962年9月15日出生，湖北省红安县人，系高某姐夫。
原审附带民事诉讼被告人张卫锋，男，1977年11月15日出生，汉族，户籍所在地河南省武陟县。系肇事车辆实际所有人。
原审附带民事诉讼被告人温县瑞通汽车运输有限公司（以下简称运输公司）。住所地河南省温县太极大道西段。组织机构代码77514974-0。系肇事车辆登记所有人。
法定代表人郑东风，系该公司经理。
诉讼代理人申鹏，系该公司员工。
湖北省麻城市人民法院审理湖北省麻城市人民检察院指控原审被告人申某犯交通肇事罪，原审附带民事诉讼原告人高某、黄某1提起附带民事诉讼一案，在审理过程中原审被告人申某死亡，原审人民法院于二〇一七年五月二十三日作出（2016）鄂1181刑初133号刑事裁定：被告人申某涉嫌犯交通肇事罪一案终止审理。该刑事裁定书已经发生法律效力。附带民事诉讼部分原审人民法院于同日作出刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼被告人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司不服�提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取当事人、诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月25日，被告人申某驾驶豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车（索引豫Ｈ×××××号半挂车，核定载质量31.8吨，实载重40.6吨）载煤由河南省至湖北省黄陂县。当日7时25分许，当车行至106国道湖北省麻城市歧亭镇刘庙村熊道仕垸路段时，因大雾能见度低，撞上右侧路面已侧翻在地的鄂Ｊ×××××号南骏牌自卸低速货车（故障车）及站立车旁的驾驶员黄某2，造成黄某2当场死亡、车辆受损的交通事故。
经麻城市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书认定，申某在此事故中承担主要责任，黄某2在此事故中承担次要责任。
经法医鉴定，黄某2系生前遭受巨大钝性暴力作用致严重颅脑损伤死亡。
肇事车辆豫Ｈ×××××（豫Ｈ×××××）登记所有人为温县瑞通汽车运输有限公司，实际所有人为张卫锋，车辆挂靠在运输公司，张卫锋每年向运输公司缴纳管理费用3000元。申某与张卫锋系雇佣关系，张卫锋每月向申某支付工资4000元，案发时间在雇佣期间内。
肇事车辆豫Ｈ×××××（豫Ｈ×××××）在中国平安财产保险股份有限公司温县支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，保险时间自2015年9月10起至2016年9月9日止，强制保险死亡伤残赔偿限额为110000元，商业第三者责任保险限额为1050000元，商业第三者责任保险不计免赔按条款规定执行。
被害人黄某2出生于1966年4月13日，生前在城镇经营养殖，生活在城镇，主要经济收入来源于城镇。黄某2和高某育有一子黄某1，已成年。经法医鉴定，黄某1无民事行为能力、无劳动能力。黄某1在案件审理过程中申请司法鉴定，用去鉴定费用2600元，鉴定意见文书邮寄费用23元。
申某、张卫锋及运输公司与被害人亲属已达成调解协议，在保险责任限额外自愿补偿被害方经济损失63000元，被害人亲属对被告人的行为表示谅解。另被害人亲属在交警部门领走丧葬费22000元，此款系运输公司先行垫付。
另认定，在审理过程中，被告人申某于2017年4月26日死亡，麻城市人民法院已裁定本案刑事部分终止审理。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）检察机关提交的证据有：
1.书证
①常住人口基本信息表、驾驶人信息查询结果、机动车信息查询结果单、驾驶证复印件证实：被告人申某的身份信息，申某准驾车型为A2D，黄某2准驾车型为C1，机动车辆豫Ｈ×××××车辆识别代号LG6ZDANHXDY218719，豫Ｈ×××××车辆识别代号LA9NAT9N5DHJZS194。
②机动车行驶证证实：机动车辆豫Ｈ×××××核定载质量为31.8吨。
③过磅单证实：2015年12月23日鄂Ｈ×××××载煤重40.6吨。
④到案经过证实：事故发生后，申某向公安机关报警并在现场未离开，经公安机关口头传唤后在接受询问中对事故的发生供认不讳。
⑤麻城市公安局122接警单证实：2015年12月25日7时28分许，手机号码为183××××6822（豫Ｈ×××××车载电话）向公安机关报警称在歧亭镇东洋街刘庙小学处两辆货车相撞有人受伤。
⑥机动车辆保险报案记录证实：2015年12月25日7时许，黄某2向保险公司报案称，鄂Ｊ×××××自卸低速货车直行倾覆，车右侧受损，驾驶员受伤。
2.证人陈某的证言证实：2015年12月24日中午我和申某一起开豫Ｈ×××××（豫Ｈ×××××）�河南出发，我先开车直到湖北大悟，25日早上四点多钟后由申某开车，我就去睡觉，后我听到响声起来看，见发生了事故，我们的车跑到路中去了，有一辆农用车被撞左边翻了，有一个人躺路上没有动，我就叫申某用车上的电话报警，并一直在现场等着交警。当时早上有好大的雾，车上载的是煤。
3．鉴定意见
①麻城市公安局交通警察大队第20150128号道路交通事故认定书认定：申某驾驶机动车上道路行驶，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，且载货超过核定载货质量，遇大雾天气气象条件下未降低行驶速度，在此事故中承担主要责任。黄某2驾驶机动车在道路上发生故障时，未在来车方向设置警告标志等措施扩大示警距离，在此事故中承担次要责任。
②武汉理工大车辆技术司法鉴定所[2015]车辆鉴字第218号司法鉴定意见书证实：鄂Ｊ××�××号自卸低速货车向右侧侧翻、其驾驶员下车站在该车右侧，豫Ｈ×××××（豫Ｈ×××××）号重型仓栅式半挂车前部碰撞鄂Ｊ×××××号自卸低速货车驾驶员及该车后部，造成交通事故发生，事故发生时豫Ｈ×××××（豫Ｈ×××××）号重型仓栅式半挂车的速度为65-68Km/h。
③麻城市公安司法鉴定中心麻公刑鉴定[2015]42法医学尸体检验意见书证实：黄某2系生前遭受巨大钝性暴力作用致严重颅脑损伤死亡。
4．道路交通事故现场勘查笔录、交通事故现场图证实：案发现场位于106国道麻城市歧亭镇刘庙村熊道仕垸路段，勘查时间2015年12月25日7时31分至8时49分，道路走向为南北走向，路面性质为沥青，现场有肇事车辆二辆，驾驶人在现场，现场死亡一人。农用车侧翻出路面。
刑事照片证实：案发时是大雾天气，能见度低，鄂Ｊ×××××侧翻在地，路边有一堆树木。
5．被告人申某的供述：2015年12月25日7时25分许，我驾驶豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车（索引豫Ｈ×××××号半挂车）在106国道麻城市歧亭镇刘庙村熊道仕垸路段时，撞上右侧路面的低速货车。后来我下车后看到货车旁边有个人躺在地上，我就打了110和120。
（二）附带民事诉讼双方当事人提交的证据有：
1．附带民事诉讼原告人高某、黄某1身份证复印件、居委会证明、房屋征收产权调换补偿协议证实：附带民事诉讼原告人主体身份系城镇人口。
被害人黄某2营业执照证实：被害人黄某2生前在城镇从事个体工商经营，其经济收入主要来源于城镇。
协议书证实：申某、张卫锋及所在的运输公司与被害人亲属已达成调解协议，在保险责任限额外自愿补偿被害方经济损失63000元。
黄某1就诊病历、湖北�人民医院鄂人医精鉴所[2016]精鉴字第627号鉴定意见书证实：黄某1精神分裂症、目前无民事行为能力、无劳动能力。
2．机动车交通事故责任强制保险单、机动车辆保险单证实：鄂Ｈ×××××、豫Ｈ×××××号（挂）车辆与中国平安财产保险股份有限公司温县支公司签订了第三者强制责任保险合同、商业第三者责任保险合同，第三者强制责任保险死亡伤残赔偿限额为110000元，商业第三者责任保险赔偿限额为1050000元，保险期限自2015年9月10日起至2016年9月9日。
3．货车挂靠经营合同证实：豫Ｈ×××××（豫Ｈ×××××）挂靠河南省温县瑞通汽车运输有限公司。
4．中国平安电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）证实：机动车保险条款内容。
以上证据，经庭审质证、认证，足以认定。
原审人民法院认为，附带民事诉讼原告人�请的被扶养人黄某1的医疗费无法律依据，交通费无票据证实，车损费无票据证实，精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼赔偿的范围，上述诉请，不予支持。依法认定附带民事诉讼原告人高某、黄某1共同经济损失如下：被害人黄某2死亡赔偿金541020（27051×20）元、丧葬费23660元、被扶养人生活费181920（18192×20÷2）元、鉴定费用2600元、鉴定意见文书邮寄费用23元，共计749223元。
申某与张卫锋系雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。运输公司作为肇事车辆的挂靠单位，应在其收取管理费范围内承担赔偿责任。保险公司作为肇事车辆的保险人，在保险合同期内对被保险车辆发生的交通事故造成的损失，应当承担保险责任，上述经济损失，由保险公司在第三者强�责任保险范围内赔偿死亡赔偿金110000元，第三者商业险部分被告人在事故中承担主要责任,因投保了不计免赔，被告人应当承担的赔偿限额由保险人承担,余款639223由保险公司在商业第三者责任保险赔偿限额1050000元内赔付。上述保险责任限额，足以赔付二原告人经济损失，故张卫锋、运输公司均不承担赔偿责任。运输公司在交警部门先期垫付的赔偿款22000元，由保险公司直接向运输公司返还。
保险公司辩解因车辆超载应免赔10%的意见，因投保了不计免赔，且保险公司并未举证证实其已向投保人、被保险人或收益人就免责事由作出提示或者说明，故对其辩解意见不予支持。
依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案�适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，判决：一、附带民事诉讼被告人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司赔偿附带民事诉讼原告人高某、黄某1共同经济损失727223元。二、附带民事诉讼被告人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司返还附带民事诉讼被告人河南省温县瑞通汽车运输有限公司先期垫付的赔偿款22000元。三、附带民事诉讼被告人河南省温县瑞通汽车运输有限公司不承担民事赔偿责任。四、附带民事诉讼被告人张卫锋不承担民事赔偿责任。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司上诉及其诉讼代理人代理意见为：1、被害人黄某2在此次事故中负次要责任，一审判决由保险公司承担全部责任是错误的�按保险条款约定保险公司承担赔偿责任不超过70%。2、肇事车辆载货超过核定载货质量，按保险条款约定实行10%绝对免赔率。3、保险公司不应赔偿黄某1的鉴定及其相关费用。
经审理查明，二审审理查明的事实和证据和原审判决认定一致。
原审附带民事诉讼原告人高某、黄某1的经济损失为：被害人黄某2死亡赔偿金541020（27051×20）元、丧葬费23660元、被扶养人生活费181920（18192×20÷2）元、鉴定费用2600元、鉴定意见文书邮寄费用23元，共计749223元。
关于上诉人（原审附带民事诉讼被告人）保险公司上诉及其诉讼代理人代理意见称保险公司不应赔偿黄某1的鉴定及其相关费用。经查，黄某1的鉴定及其相关费用是诉讼过程中所必要支出的费用，属于本案处理的范围。故上诉人保险公司及其诉讼代理人关于此节的上诉理由和代理意见不能�立，本院不予采纳。
本院认为，此次事故经过交警部门责任认定，申某承担此事故的主要责任，被害人黄某2承担此事故的次要责任，因此，对原审附带民事诉讼原告人高某、黄某1的经济损失，申某、黄某2应承担相应的民事责任。上诉人（原审附带民事诉讼被告人）保险公司上诉称及其诉讼代理人代理意见称被害人黄某2在此次事故中负次要责任，一审判决由保险公司承担全部责任是错误的上诉理由和代理意见成立，本院予以采纳。申某与张卫锋系雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。运输公司作为肇事车辆的挂靠单位，依法应承担连带责任。保险公司作为肇事车辆的保险人，在保险合同期间内对被保险车辆发生的交通事故造成的损失，应当在机动车�三者责任强制保险和第三者责任商业保险的范围内承担保险责任。上诉人中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司出具证明中国平安财产保险股份有限公司温县支公司是该公司下辖业务单位，温县支公司所有诉讼事务均由该公司全权代位行使，该公司承担温县支公司在民事诉讼中所需要赔偿的各项款项。
关于上诉人（原审附带民事诉讼被告人）保险公司上诉称及其诉讼代理人代理意见称按保险条款约定保险公司承担赔偿责任不超过70%，以及肇事车辆载货超过核定载货质量，实行10%绝对免赔率的上诉理由。经查，商业三者险的保险合同是格式合同，该合同第十二条约定“保险车辆方负主要责任的，事故责任比例不超过70%”、第十四条约定“发生保险事故时，违反法律法规中有关机动车辆装载规定的，实行10%的绝对免赔率”的条款，是属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条规定的“免除保险人责任的条款”，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案没有证据证实保险公司在订立合同时已履行明确说明义务，故该免责条款依法不产生效力。上诉人保险公司及其诉讼代理人关于此节的上诉理由和代理意见不能成立，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181刑初133号刑事附带民事判决；
二、原审附带民事诉讼原告人高某、黄某1的经济损失749223元。由上诉人（原审附带民事诉讼被告人）中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司在机动车第三者责任强制保险范围内承担110000元，在第三者责任商业保险范围内承担607261.85元。
上述给付义务限中国平安财产保险股份有限公司焦作中心支公司在本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳�原审附带民事诉讼原告人高某、黄某1的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 张应利
审判员 张 庆
审判员 童 琨
二〇一七年九月三十日
书记员 房万金