浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1793号
上诉人（原审原告）：郭强。
被上诉人（原审被告）：浙江茗熔电器保护系统有限公司。
法定代表人：LaurentMarcenac。
委托代理人：陈建远。
上诉人郭强因劳动争议一案，不服浙江省乐清市人民法院（2012）温乐民初字第1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告郭强于2007年8月16日受聘进入茗熔集团有限公司，担任管理者代表／质量总监的职务。双方签订了书面劳动合同，约定劳动期限从2007年8月16日至2010年8月16日，原告月基本工资为5000元。同年8月27日，双方又签订了一份补充协议，约定原告月基本工资为8000元（税后），享有免费住房、带薪探亲假两次及往返交通费报销等待遇。2008年7月间，茗熔集团有限公司与法国“卡朋.罗兰”集团合资，成立了新公司即被告浙江茗熔电器保护系统有限公司。2009年7月31日，原、被告重新签订了一份劳动合同，约定劳动期限自2009年6月30日至2012年6月30日止，原告仍担任管理者代表职务，月基本工资为税前8500元，但新合同没有约定原告享有免费住房、带薪探亲假等其他待遇。2012年5月30日，被告书面通知原告合同期满后不再续签劳动合同，并要求原告于2012年6月30日前办理相关离职手续。2012年7月1日，被告出具了终止劳动关系证明书，终止原因为劳动合同到期。劳动关系存续期间，被告按约支付了原告工资和奖金，但没有给予原告应享有2011年全年15天的年休假及2012年上半年7天的年休假。2012年7月20日，原告向乐清市劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求被告支付各项补偿款。仲裁委经审理后，于2012年11月17日作出仲裁，裁决被告支付原告经济补偿金和年休假工资共计55445元。原、被告均不服，分别向该院提起诉讼。案经调解无效。
原判认为，用人单位发生分立或合并，新成立的用人单位和劳动者可以在自愿、平等的基础上协商变更劳动合同，合同变更后双方的劳动关系应适用新的劳动合同。原告诉称被告在履行劳动合同期间扣发其工资、奖金的主张，因缺乏事实依据，不予采信。新的劳动合同并没有约定原告享有免费住房、带薪探亲假等其他待遇，因此对原告提出的相关诉求，不予支持。劳动关系存续期间，原告依法未享受到的年休待遇，应由被告折合工资加倍支付，具体为月基本工资除以月工作天数21.75天乘以22天年休假的两倍。原、被告因合同期满终止劳动关系，被告应依法支付原告经济补偿金，计算年限应从原告受聘进入茗熔集团有限公司工作之日开始，即应按原告月基本工资支付4.5个月的经济补偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、被告浙江茗熔电器保护系统有限公司应支付原告郭强经济补偿金38250元，年休假工资17195元，合计人民币55445元。款限判决生效后七日内交该院民事审判第一庭转付。二、驳回原告郭强其他诉讼请求和被告浙江茗熔电器保护系统有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告郭强和被告浙江茗熔电器保护系统有限公司各半负担。
宣判后，郭强不服，提起上诉称：第一，一审判决未采信被上诉人作出的《关于劳动合同书相关问题说明的通知》，违背了当事人意思自治，适用法律错误。被上诉人承继了原公司的权利义务，原合同对被上诉人具有法律约束力。且被上诉人在成立之初，专门下发了上述通知，公开承诺员工收入不会比原来低。2009年7月，双方签订劳动合同，上诉人在劳动合同上重述了奖金、工资和其他待遇按原劳动合同补充协议执行等内容并签名，但被上诉人擅自对该内容予以涂改，该涂改内容对上诉人不具有法律约束力，双方应按原合同约定执行。第二，一审判决不支持拖欠工资、奖金等诉讼请求不能成立。1、奖金问题。被上诉人总经理于2008年签发的奖金发放规定应当视为双方对奖金的约定。被上诉人却从2009年开始，未按规定职级给上诉人发放奖金，故应向上诉人支付2009-2011年被扣发奖金43000元及赔偿金21500元，合计64500元。2、关于房租问题。根据原劳动合同约定，房租应由被上诉人支付，但被上诉人违反约定，于2010-2012年上半年以房租名义扣发上诉人工资7500元，应予以纠正，并支付赔偿金3750元。3、关于探亲假问题。根据原合同约定，上诉人每年享有探亲假，并报销相应的路费。但被上诉人却违反约定，扣发上诉人2010年工资6254元，2010-2012年探亲路费6982元，2011年-2012年未休探亲假折算工资13000元，合计26236元。4、关于工资所得税问题。根据原合同约定，双方约定的月工资8500元应为税后薪资。但被上诉人未按此约定执行，直接从月工资8500元中扣除工资所得税，故应向上诉人补足2009-2011年被上诉人以扣税为名克扣上诉人的工资差额30400元及赔偿金15200元，合计45600元。5、关于解除劳动合同的补偿金和赔偿金问题。上诉人的工作年限应从2007年7月份算起。根据有关规定，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。因此，计算经济补偿金的工作年限应为1＋4.5=5.5年。即使按照原判认定计算年限的起止时间，从2007年7月到2012年7月，应为5年，而非4.5年。月工资依法应包括奖金、津贴和补贴等货币性收入。2012年后，上诉人的月工资为基本工资8800元＋工龄补贴120元＋伙食津贴220元，如包含应发奖金，则超过10000元。因此，上诉人主张按照月工资10000元计算经济补偿金，是有依据的，被上诉人应支付经济补偿金为55000元。被上诉人未在双方办理工作交接时支付经济补偿金，并一直拒绝支付，依法按补偿金的100%加付赔偿金55000元。6、关于2012年上半年奖金10000元问题。2012年，上诉人在被上诉人处工作满半年，被上诉人应支付半年奖金10000元。7、关于未休年休假问题。2008年-2009年，上诉人未休年休假为30天，被上诉人应支付相应的折算工资23448元及加付赔偿金23448元。2010年，被上诉人仅补发了11天未休年休假工资4298.85元。而被上诉人依法需支付的年休假工资报酬为8500／21.75×11×3=12896.55元，减去已发的，尚应补发8597.70元。2012年上半年，上诉人享有7天年休假，已休4天，尚有3天未休，折算工资8800／21.75×3×2=2427元，以及加付赔偿金2427元。请求二审法院撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人浙江茗熔电器保护系统有限公司辩称：2009-2011年的年终金，被上诉人已足额发放给上诉人郭强，不存在拖欠。被上诉人系按照《员工管理手册》按月扣除员工的房租及水电费，故不存在返还或赔付。员工年休假、探亲假二选一，上诉人在工作期间已享受该项权利，工资也已足额支付，不存在另外支付。双方签订的劳动合同约定了上诉人税前月工资为8500元，其应缴纳的个人所得税，一直由被上诉人代扣代缴，上诉人对此并无异议，故不存在支付税前税后工资差额及赔付金的问题。经济补偿金，被上诉人同意从2008年7月1日合资后起至上诉人离职之日止，按照每一年补一个月税后工资标准支付。年终奖是对年终在岗员工考核评定后予以的奖励，双方劳动关系年中因合同期满终止，上诉人年终未例入考核，亦不在岗，故不享受年终奖。上诉人在茗熔集团有限公司工作期间所享有的年休假，上诉人已全部休完，即使未休完，亦已超过诉讼时效，且被上诉人非该项请求的适格主体。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均无新的证据提供。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人郭强2011年7月份至2012年6月份的应发月工资分别为8704元、8712元、8734元、9398.83元、8672元、8738元、8754元、9118元、9030元、9086元、9054元、6810.71元。上诉人2011年的年终奖为3000元。
本院认为，企业法人分立、合并，其权利和义务应由变更后的法人享有和承担。上诉人郭强与茗熔集团有限公司于2007年8月16日建立劳动关系的事实清楚，在双方劳动关系存续期间，茗熔集团有限公司与法国“卡朋.罗兰”集团合资，成立了被上诉人浙江茗熔电器保护系统有限公司，故上诉人的用工单位应相应地变更为被上诉人。上诉人前后与上述两用人单位各签订了一份劳动合同，均约定合同为一式两份，即应为上诉人与用人单位各执一份，事实上上诉人亦在本案诉讼中提供了其所保管的前一份劳动合同。在劳动关系存续期间，用人单位有权与劳动者协商一致变更劳动者所享有的权利。对于被上诉人提供其与上诉人签订的劳动合同，上诉人虽主张被上诉人对该合同的部分内容进行了篡改，但未提供其所执该合同文本，且对该份合同其签名的真实性无异议。在此情况下，该份合同的效力应予以确认，双方权利义务应按该合同的约定执行。
双方签订的书面劳动合同没有约定上诉人享有免费住房、带薪探亲假等待遇，故上诉人主张免费房租、探亲假待遇的主张，不能成立。关于奖金的问题。年终奖是用人单位发给劳动者的一种奖励，用人单位根据当年单位的效益及劳动者一年的工作表现有权决定是否发放及发放的具体标准、范围和方式。被上诉人于2008年签发的奖金发放规定仅针对的是2008年度，对之后年终奖的发放并不具有约束力。被上诉人已经向上诉人发放了2008-2011年的年终奖。因此，上诉人主张被上诉人应按照2008年年终奖的发放标准向其补足2009-2011年的年终奖，依据不足。而2012年，上诉人仅工作半年，未列入被上诉人当年考核，鉴此，被上诉人未予发放当年的年终奖，此属企业行使自主权范畴，与法不悖，应予以确认。关于工资所得税的问题。根据双方签订的劳动合同约定，上诉人的月工资为税前8500元，而征缴个人所得税是每位劳动者的法定义务，故被上诉人每月直接从上诉人月工资8500元中代扣代缴其个人所得税，并无不当。关于未休年休假问题。2010年未休年休假折算工资，上诉人一审和仲裁阶段均未主张，依法不属于二审审理范围。当事人应积极及时地主张自己的权利，对超过诉讼时效未主张的，对方以此提出抗辩的，将不受法律保护。劳动者享有年休假折算工资的权利受到侵害应在当年年终知道或应当知道，上诉人于2012年7月申请仲裁主张2008-2009年未休年休假折算工资，已经超过两年诉讼时效。原判确定的2012年上诉人未休年休假工资超过上诉人主张的金额，鉴于被上诉人未提起上诉，视为其自愿支付，本院不作调整。
关于解除劳动合同的补偿金和赔偿金的问题。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。从上诉人离职前十二个月工资单记载项目来看，包括计时工资、工龄津贴、全勤奖、岗位津贴、其他补贴等，上述项目依法均应计入月工资的范畴，故计算月工资时应以工资单上记录的每月应发工资为准。另外，上诉人劳动合同终止前十二个月实际取得的年终奖为1500元，该款亦应计入计算月工资范畴。而上诉人主张每月伙食津贴220元，因未提供证据证明，本院不予采信。据此，上诉人的月工资为，（8704元＋8712元＋8734元＋9398.83元＋8672元＋8738元＋8754元＋9118元＋9030元＋9086元＋9054元＋6810.71元＋1500元）／12=8859元。原判确定月工资8500元不当，本院予以纠正。根据《劳动合同法》第九十七条规定，该法施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或终止，依法应当支付经济补偿的，经济补偿年限自该法施行之日起计算；该法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿规定，按照当事人有关规定执行。《劳动合同法》自2008年1月1日起施行。而根据该法施行之前实施的劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第38条的规定，劳动合同期满终止的，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。双方劳动关系因劳动合同期满终止。据此，原判确定被上诉人应向上诉人支付经济补偿金起算点为2008年1月1日，并无不当。因此，被上诉人支付上诉人的经济补偿金为4.5个月的月工资，即为8859元×4.5=39866元。根据《劳动合同法》第八十五条的规定，在劳动合同终止的，用人单位未依法向劳动者支付经济补偿金的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位应向劳动者加付赔偿金。据此，赔偿金支付需经过上述前置程序，而上诉人未提供证据证明已经过上述前置程序，故其主张被上诉人支付赔偿金，原判不予支持，亦无不当。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省乐清市人民法院（2012）温乐民初字第1256号民事判决第二项；
二、撤销浙江省乐清市人民法院（2012）温乐民初字第1256号民事判决第一项；
三、被上诉人浙江茗熔电器保护系统有限公司应于本判决生效之日起七日内支付上诉人郭强经济补偿金39866元，年休假工资17195元，合计57061元。
一审案件受理费10元，由上诉人郭强负担；二审案件受理费10元，由被上诉人浙江茗熔电器保护系统有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨宗波
审判员 刘宏杰
审判员 郑文平
二〇一四年一月二十日
书记员 钟志亮