安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民一终字第00094号
上诉人（一审原告）：刘玉杰，男，1956年2月22日出生，汉族，农民。
委托代理人：肖益存，男，1947年10月2日出生，回族，居民。
上诉人（一审被告）：袁松，男，1958年10月13日出生，汉族，农民。
委托代理人：李文英，安徽序力律师事务所律师。
上诉人刘玉杰与上诉人袁松因农村建房施工合同纠纷一案，均不服安徽省砀山县人民法院2013年12月3日作出的（2013）砀民一初字第00374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法由审判员王艳峰担任审判长，与代理审判员李德道、杜飞组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人刘玉杰及其委托代理人肖益存，上诉人袁松及其委托代理人李文英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘玉杰一审诉称：2011年农历8月，袁松为刘玉杰建房，双方约定：整个工程实行大包，每平米按130元计算施工费，天冷前竣工。打好地梁后第一次付款，等第一层楼板上好后第二次付款，第二层楼板上好后第三次付款，工程完工后余款一次性结清，每次付款多少没定。施工过程中，袁松经常要款，刘玉杰已支付其建房款45150元，而袁松仅完成部分施工工程且存在严重质量问题。刘玉杰一家三口人为袁松干活，其应支付工钱6360元。袁松租用刘玉杰柱子、大梁壳子板、板车、机动三轮车应付租金4540元。经袁松同意，刘玉杰替其支付袁文化、张志友、张炳堂工钱2100元。袁松撤离施工现场后，刘玉杰另找他人将剩余工程干完，支付工钱14420元。请求判令：袁松赔偿因所建房屋未完工给刘玉杰造成的损失23150元；剩余的工程全部干完；工程不合格部分全部修好；支付刘玉杰等三人工资6360元；租金4540元；偿还垫付他人的工资款2100元。
袁松辩称：刘玉杰要求赔偿的损失不存在。袁松没有给其完工是因为刘玉杰没有按约定支付工钱，现仍欠袁松工钱没有支付。袁松未完成的工程，刘玉杰又另找他人干完，无权要求袁松再将剩余工程完成。袁松按照刘玉杰提供的旧楼板建房，工程质量是否合格应有相关部门的鉴定。刘玉杰要求袁松支付工资及租金没有事实依据。请求驳回刘玉杰的诉讼请求。
一审法院查明：袁松、刘玉杰系儿女亲家关系。2011年农历8月，袁松以大包的方式为刘玉杰建房，施工过程中，双方因工程款的给付事宜发生纠纷，袁松撤出施工工地。袁松为刘玉杰建房期间，刘玉杰及其妻子、女儿均参与了房屋建设。刘玉杰干活9天，每天80元，计款720元。刘玉杰之妻窦秀芝干活25天，每天70元，计款1750元。刘玉杰之女刘彩侠干活1天，每天70元，计款70元。袁松用刘玉杰的机动三轮车38天，每天80元，计款3040元。使用板车20天，计款300元；使用柱子15根，应付款450元，使用大梁壳子板应付款750元。袁松雇佣袁文化、张志友、张炳堂的工资由刘玉杰垫付，刘玉杰分别向上述三人支付工资款700元、100元和1300元。另查明，袁松已经完成的房屋建设，刘玉杰应支付给袁松的工程款，砀山县人民法院（2012）砀民二初字第00062号民事判决书已作出判决，后经宿州市中级人民法院调解，双方已达成调解协议。剩余的工程，刘玉杰已另请童保民等人完成。刘玉杰要求袁松赔偿因所建房屋未完工给其造成的损失23150元并将不合格的部分修好，未提供相关证据。
一审法院认为：袁松以大包的方式为刘玉杰建房，刘玉杰应支付工程款。刘玉杰及家人参与了袁松的施工工程，减少了袁松的工作量，从公平原则出发，袁松应当支付工资。袁松租用刘玉杰的机动三轮车、板车、柱子等物，应当支付租赁费。刘玉杰为袁松垫付的其他人员的工资款，袁松应当偿还。刘玉杰要求袁松将剩余的工程全部干完，因剩余工程刘玉杰已经另请他人完成，该项请求不予支持。刘玉杰要求袁松赔偿因所建房屋未完工给其造成的损失23150元并将不合格的部分修好，因未提供相关证据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百二十六条之规定，判决：一、袁松于判决生效后10日内给付刘玉杰工资款2540元；二、袁松于判决生效后10日内给付刘玉杰租金4540元；三、袁松于判决生效后10日内偿还刘玉杰垫付的工资款2100元；四、驳回刘玉杰的其它诉讼请求。一审案件受理费380元，由刘玉杰负担280元，袁松负担100元。
刘玉杰不服一审判决，向本院提起上诉：1、2011年农历8月，双方达成建房协议，由袁松为刘玉杰建房，所用工具由袁松负责，整个工程实行大包。刘玉杰及家人为袁松干活，和其他工人一样，由袁松给付工资。袁松租用刘玉杰的工具，给付租金。由于袁松在施工中经常要钱，双方产生矛盾，袁松便停工。后起诉刘玉杰要求给付其已完成工程的工程款，并申请进行鉴定。由于其提供的材料与事实不符，刘玉杰不同意鉴定。鉴定部门仅根据袁松提供的材料作出错误的鉴定，认定未完成部分的工程款4000元。刘玉杰不予认可。而砀山县人民法院依据错误的鉴定结论，作出（2012）砀民二初字第00062号民事判决，刘玉杰不服提出上诉。宿州市中级人民法院二审中进行调解，双方达成协议。并告知对其他纠纷可以另行处理。刘玉杰提起本案的诉讼，诉讼中，刘玉杰申请对袁松未完成的工程进行鉴定，经鉴定其未完成部分的价款9625元。对此鉴定结论，袁松没有重新申请鉴定，说明其认可该鉴定结论。对于两次鉴定相差的5625元，袁松应当给付。一审法院没有判决给付错误。2、袁松在施工中多次向刘玉杰要钱，不给就停工，违反双方协议的约定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，刘玉杰要求袁松完成剩余的工程符合法律规定，一审法院应予支持，而一审法院以剩余工程已由他人完成为由驳回刘玉杰的该项请求不当。3、袁松承建的房屋地存在坪成泥土状，大梁多处有空洞，三根底筋漏出达20多公分等质量问题，明显属质量不合格，依照法律规定，袁松应承担维修义务，一审法院以刘玉杰未提供相关证据为由驳回刘玉杰的请求不当。
袁松辩称：1、刘玉杰一审中没有提出退还工程款的诉讼请求，一审法院未予审理正确。未完成的工程款刘玉杰没有支付，已完成的也没有支付完毕。2、刘玉杰称工程质量不合格没有经过有关部门鉴定，且袁松未施工的工程是刘玉杰另找他人完成，工程质量是否合格不能认定是袁松造成。
袁松不服一审判决，向本院提起上诉：1、刘玉杰一审的诉讼请求是要求袁松支付房屋未完工的损失，将剩余的工程完成等，而并没有要求袁松支付其本人工资款、工具租金、垫付他人工资等请求，一审开庭审理时，其也没有增加诉讼请求，一审法院超出刘玉杰的诉讼请求进行审理和判决，违反法律规定。2、刘玉杰一家三口没有跟随袁松干活，袁松也没有租用其工具。一审中，刘玉杰提供袁长伟的证言，而袁长伟没有出庭作证，刘玉杰没有提供其他证据相印证，袁长伟的证言不应作为定案依据。刘玉杰让袁文化、张志友、张炳堂干活，是受刘玉杰雇佣，应由刘玉杰支付工资。袁松没有要求刘玉杰垫付上述三人工资，其要求袁松偿还没有事实依据。综上，请求二审法院依法驳回刘玉杰的诉讼请求。
刘玉杰辩称：双方口头约定刘玉杰给袁松干活，其支付工资，该工资款可从工程款中扣除。袁松没有完成的工程应继续完成。对工程质量应按通用标准执行。
一审中，刘玉杰为支持其诉讼请求、事实和理由，提供以下证据：1、张炳堂的证言，以证明刘玉杰支付给张炳堂工钱1300元。2、袁文化的证言，以证明刘玉杰支付给袁文化工钱700元。3、张志友的证言，以证明刘玉杰支付给张志友工钱100元。4、袁长伟的证言，以证明刘玉杰及家人随袁松干活出工的天数和应给付工钱及工具租金。5、刘玉杰书写的出工清单，以证明其出工天数。6、刘玉杰书写的支付工程款清单，以证明其支付给袁松的工程款总额。7、光盘一张，以证明袁松承建的房屋存在多处质量问题。8、童保民的证言，以证明袁松拒绝施工后，剩余工程由童保民施工，工程量为30个工日以上。
袁松对上述证据质证意见为：对证据1、2、3、4的真实性均不予认可，上述证人均未出庭作证，不能作证据使用。对证据5、6，该证据均是刘玉杰本人书写，不具有真实性。对证据7，不能证明工程质量存在问题，对工程质量应由有关部门进行鉴定。对证据8，证人未出庭作证，其证言不具有真实性。
一审中，袁松为支持其抗辩理由，提供了以下证据：1、童保民的证言，以证明刘玉杰提供的童保民的证言不真实。2、朱广文的证言，以证明朱广文干活每天工钱90元。3、王洪礼的证言，以证明刘玉杰及家人没有跟随袁松干活，袁松也没有使用刘玉杰的工具。4、李娟的证言，以证明袁松没有给刘玉杰干完活的原因是刘玉杰没有按照约定给付工钱。
刘玉杰对上述证据质证意见为：对证据1、2、3、4，因证人均未出庭作证，均不予认可。
一审中，一审法院根据刘玉杰的申请，委托砀山县价格认定中心对袁松未完工的工程价款进行鉴定，砀山县价格认证中心作出的鉴定结论为：未完工的工程价款为9625元。
刘玉杰对上述鉴定结论质证意见为：没有异议。
袁松对上述鉴定结论质证意见为：鉴定工时价格较高，该鉴定结论不能证明刘玉杰的损失，其与本案不具有关联性。
二审中，双方当事人没有提供新证据，相对方对上述证据质证意见同于一审。
本院经审查认为：一、关于刘玉杰提供的证据。证据1、2、3、4、8，上述证据均系证人证言，袁松对其真实性均不予认可，证人无正当理由未出庭作证，刘玉杰也未提供其他证据与上述证据相互印证，对其证明力不予认定。证据5、6系刘玉杰本人书写，袁松不予认可，刘玉杰未提供其他证据进行印证，对其证明力不予认定。证据7不足以证明袁松施工的工程存在质量问题，不予认定。二、关于袁松提供证据，证据1、2、3、4均系证人证言，证人无正当理由均未出庭作证，袁松亦未提供其他证据予以佐证，对其证明力不予认定。三、关于砀山县价格认证中心的鉴定结论。该鉴定结论与本案不具有关联性，不予认定。
本院二审审理查明：2011年10月1日，刘玉杰与袁松达成口头建房协议，约定由袁松为刘玉杰建两层计10间房屋。施工期间，因双方对工程款的给付问题发生纠纷，袁松未完成全部工程，后向砀山县人民法院起诉，要求刘玉杰给付工程款。砀山县人民法院审理期间，委托砀山县价格认定中心对袁松所完成的工程量进行价格认定，砀山县价格认定中心作出砀价证鉴（2012）185号鉴定结论，认定袁松为刘玉杰建房工程量包括：主体已完工，外墙已粉好，但内墙有两个房间没有粉，室内一层地坪没有打，另外有三个楼梯没有粉好。据此认定：建造该房屋的工钱为140元每平方米，共需工钱52605元，扣除没有完工的工时为40个，每个工时费100元，计4000元，袁松承建刘玉杰的房屋已完成工作量的工钱48605元。砀山县人民法院经审理后认定袁松完成工程量的工钱48605元，刘玉杰已给付袁松的工钱为30650元。砀山县人民法院认为，刘玉杰应当支付给袁松工钱，鉴于上述鉴定报告中多计算部分工程量，刘玉杰给付袁松工钱应予适当减少，以给付16000元为宜。砀山县人民法院于2012年12月10日作出（2012）砀民二初字第00062号民事判决，判令刘玉杰给付袁松工钱16000元。刘玉杰不服上述判决，向宿州市中级人民法院提出上诉。宿州市中级人民法院审理期间，经调解双方当事人自愿达成协议，由刘玉杰给付袁松工钱10500元。宿州市中级人民法院于2013年4月16日作出（2013）宿中民一终字第00062号民事调解书，对双方当事人达成的上述协议进行确认。2013年2月5日，刘玉杰以袁松未将房屋施工完毕给其造成损失及未支付给其工资、租金等为由，向砀山县人民法院提起本案的诉讼。砀山县人民法院审理期间，根据刘玉杰的申请，对刘玉杰申请鉴定的包括：1、一楼两个楼梯下面墙没有垒、没有粉；2、一楼五间房子（不包括西边三间的楼梯的东边和西边的两个套间）没粉；3、一楼室内垫层没打，地坪没做；4、一楼走廊下前墙的东墙和西墙没粉，地坪没打；5、一楼、二楼天花板没粉等内容，鉴定结论为上述未完成部分需工时费9625元。一审中，刘玉杰为证明袁松应给付其工资、租金及垫付他人工资等，提供了袁长伟、袁文化、张炳堂等证人证言，但证人均未出庭作证。
本院认为：综合双方举证质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1、袁松未完成工程的工时费应否给付刘玉杰；2、刘玉杰要求袁松完成未完工的工程及维修房屋的请求应否支持；3、刘玉杰要求袁松给付工资、租金及垫付的工资款的请求应否支持。
（一）关于袁松未完成工程的工时费应否给付刘玉杰的问题
袁松为刘玉杰建造房屋，因给付工钱的问题双方发生纠纷，袁松向砀山县人民法院提起诉讼，要求刘玉杰给付工钱。砀山县人民法院在审理期间，委托了砀山县价格认定中心对袁松已完成工程的工钱进行鉴定，砀山县价格认定中心作出砀价证鉴（2012）185号鉴定结论，认定袁松已完成工程的工钱为48605元。砀山县人民法院对上述鉴定结论予以认定，并据此作出（2012）砀民二初字第00062号民事判决。虽然刘玉杰不服该判决，向宿州市中级人民法院提出上诉，但经宿州市中级人民法院调解，双方达成了由刘玉杰给付袁松工钱10500元的协议。至此，双方关于工钱的纠纷已经审理终结。现刘玉杰仍以砀山县价格认定中心砀价证鉴（2012）185号鉴定结论错误为由，要求袁松给付未完成工程的工钱，违反民事诉讼“一事不再理”的原则，人民法院不应再次处理。一审法院驳回其该项诉讼请求正确。
（二）关于刘玉杰要求袁松完成未完工的工程及维修房屋的请求应否支持的问题
袁松在工程未完成的情况下，撤出工地，不再进行施工，刘玉杰即将其完成的工程已交他人施工，上述事实表明，双方已实际解除施工协议。刘玉杰要求袁松完成其未完工的工程没有法律依据，本院不予支持。刘玉杰提供的证据不足以证明袁松施工的工程存在质量问题，其要求袁松承担维修义务依据不足，本院亦不予支持。
（三）关于刘玉杰要求袁松给付工资、租金及垫付的工资款的请求应否支持的问题
刘玉杰为证明袁松应给付其工资、租金，一审中提供了袁长伟的证言，而袁长伟无正当理由未出庭作证，刘玉杰也没有提供其他证据予以印证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，袁长伟的证言不能作为认定袁松应给付刘玉杰工资、租金的证据，一审判决认定袁松应给付刘玉杰工资、租金的证据不足，本院予以纠正。关于刘玉杰要求袁松给付其垫付工资问题，刘玉杰没有证据证明袁松拖欠袁文化、张志友、张炳堂的工资，其也没有证据证明袁松要求其垫付袁文化、张志友、张炳堂的工资，其要求袁松给付其垫付的工资没有事实依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。刘玉杰的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。袁松的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省砀山县人民法院（2013）砀民一初字第00374号民事判决；
二、驳回刘玉杰的诉讼请求。
一审案件审理法律380元，二审案件受理费380元，均由刘玉杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳峰
代理审判员 杜 飞
代理审判员 李德道
二〇一四年四月八日
书 记 员 王 艳
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。