广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0604民初10009号原告蔡志明，男，汉族，1980年5月5日出生，住广东省电白县。委托诉讼代理人刘小勇，广东熊何律师事务所律师。被告陈杰权，男，汉族，1974年8月13日出生，住广东省电白县。委托诉讼代理人曾润烽，广东广和（广州）律师事务所律师。被告广州富利建筑安装工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人鲁世军，系该公司职员。委托诉讼代理人钟国胜，系该公司职员。被告佛山保利房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人龚丽，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人陈永梅，广东千度律师事务所律师。原告蔡志明诉被告陈杰权、广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称“富利公司”）、佛山保利房地产开发有限公司（以下简称“保利公司”）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年7月31日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人刘小勇、被告陈杰权的委托诉讼代理人曾润烽、被告富利公司的委托诉讼代理人鲁世军、钟国胜及被告保利公司的委托诉讼代理人龚丽、陈永梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判令：1、被告陈杰权向原告支付工程款190000元（利息自2017年6月24日起以银行同期贷款利率计至被告陈杰权、广州富利、佛山保利完全履行清偿义务之日止）；2、被告陈杰权承担本案的一切诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费等）；3、被告富利公司、保利公司对前两项诉讼请求承担连带责任。事实和理由：被告陈杰权是佛山保利香槟花园项目施工队负责人，原告于2013年1月起至2014年1月止承包被告陈杰权的涂料施工项目，该工程总价款为1511873.93元，至2014年1月17日止被告陈杰权已付款1261873.93元，尚欠250000元。原告其后曾多次向被告陈杰权追讨，但其仍拖延付款至今。被告富利公司系佛山保利香槟花园项目的承包人，而被告陈杰权为无施工资质的自然人，故该项建设工程施工合同的主体应为被告富利公司，其应对被告陈杰权的涉案债务承担连带责任。另，被告保利公司系涉案工程的发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，其亦应对作为实际施工人的原告承担责任。综上，原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求法院查明事实，支持原告的诉讼请求。庭审中，原告委托诉讼代理人确认欠款是19万元。被告陈杰权辩称：涉案工程结算价为1511873.93元。被告富利公司辩称：除了质保金外，保利公司到目前为止应付的工程款包括本案所涉及的BC区及9、10号楼的涂料工程已经给付了，不欠我们钱了。BC区剩余的工程款只有质保金，质保金还欠490多万，质保金应该在施工队把遗留问题做完了，甲方复核没有问题就可以付了。9、10号楼的工程款由于未结算，所以不确定有无尚未支付的工程款，另外9、10号楼的质保金也没有给付。9、10号楼是按以前的合同暂定价是已经付清了。被告保利公司辩称：一、被告保利公司并非原告的合同相对方，不应承担支付工程款的责任。原告称从被告陈杰权以富利公司名义与其签订合同，委托其施工，保利公司并不知情。保利公司是通过招标选择被告富利公司作为涉案项目土建及水电安装工程的承包方，并与被告富利公司签订承包合同，交由被告富利公司施工；二、涉案项目BC区于2014年5月30日竣工，经竣工结算，结算总价为185410810.02元。被告保利公司与被告富利公司的承包合同第18.3条约定：“本工程取合同结算价的5%作为质保金……满2年后10天内，如无质量问题，甲方扣留结算总价的0.5%作为防水工程保证金后，将剩余质保金无息返还乙方。”因工程存在质量问题，且在被告保利公司多次催促的情况下，质量问题仍未得到修复，故被告保利公司除0.5%的防水工程保证金外还扣留400万元质保金未返还予被告富利公司，故被告保利公司向被告富利公司支付工程款进度已至结算总价的97.34%。案涉项目中的9、10号楼，因存在质量问题，至今未办理竣工验收及结算的手续。保利公司与富利公司关于9、10号楼的承包合同第11页约定：“实体工程完工且具备交楼条件后付至完成工程造价的93%，乙方必须填写《竣工房屋交接书》、《竣工工程保修书》及《配套工程竣工验收单》”根据该约定，保利公司向富利公司支付9、10号楼工程款至合同总价的94.88%已超过合同约定。综合上述付款情况，保利公司不拖欠富利公司工程款，依法不应承担责任。综上，请求法院驳回原告对被告保利公司的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换、质证。其中原告提交如下证据：1、原告身份证复印件、被告陈杰权人口信息查询证明、被告富利公司信息；2、分项工程量清单5张、班组工程量结算单2张；3、账户明细查询、原告结婚证、原告妻子的身份证；4、佛山保利香槟花园BC区情况汇报；5、项目时工签证单（9#-10#栋）；6、《塔式起重机租赁合同》及《起租通知单》；7、录音录像光盘、《关于光盘内容说明》。被告富利公司提交如下证据：佛山香槟花园BC区及幼儿园项目请款的汇报。被告保利公司提交如下证据：1、BC区工程土建及水电施工承包合同；2、案涉项目付款情况表1张、发票30张、结算款支付申请表1张、竣工结算书5页；3、超时维修通知书4张、质量问题统计表10张及快递单1张；4、工程承包合同（9#-10#）及其补充协议、案涉项目付款情况表1张、发票19张。另外，本院依职权传召证人蔡某出庭作证。原告提交的《塔式起重机租赁合同》及《起租通知单》，无原件核对，亦无法显示与本案的关联性，富利公司及保利公司亦未予确认，本院不予采信。原告提交的录音录像光盘、《关于光盘内容说明》，无法显示录音录像人物身份，亦无其他证据佐证其真实性，富利公司及保利公司亦未予确认，本院不予采信。对于各方当事人提交的其他证据及证人证言，本院则对其真实性均予以确认。综合本院采信的证据以及庭审中当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2010年8月24日，被告保利公司作为发包方与被告富利公司作为承包方签订《保利香槟花园项目（9#—10#）土建施工暨水电安装工程承包合同》，约定由被告保利公司将保利香槟花园项目（9#—10#）土建施工暨水电安装工程发包予被告富利公司总承包施工，该工程暂定工程造价为4789万元。工程主体结构封顶后付至已完工程造价的83%；主体结构验收后付至已完工程造价的85%；外排栅拆除完毕后付至已完工程造价的88%；工程竣工备案后付至已完工程造价的90%；实体工程完工且具备交楼条件后付至完成工程造价的93%，乙方必须填写《竣工房屋交接书》、《竣工工程保修书》及《配套工程竣工验收单》。交工档案移交城建档案馆且双方对竣工结算确认后20天内，付款至工程结算造价的95%，剩余工程结算造价的5%作为工程质保金。质保金在本项目综合验收并交付使用后，满一年之日起10天内支付质保金的60%，满两年之日起10天内支付质保金的40%，质保金不计利息。2011年7月，保利公司作为发包方与富利公司作为承包方签订《保利香槟花园项目（9#—10#）土建施工暨水电安装工程承包合同补充协议》（一），约定增加合同总额6010597.94元，合同总价调整为53900597.94元，合同最终价格以结算价为准。该协议是对原合同的补充说明。合同其他条款依照原合同不变。该项目至今为止，保利公司已付工程款为51140093.69元。2011年2月，被告保利公司作为发包方与被告富利公司作为承包方签订《佛山市保利香槟花园项目BC区土建及水电安装工程施工承包合同》，约定由被告保利公司将香槟花园项目BC区土建及水电安装工程发包予被告富利公司总承包施工，该工程暂定工程造价为166900000元。该工程收取合同结算价的5%作为质保金，工程竣工验收满1年后10天内，被告保利公司将剩余质保金的60%无息返还予被告富利公司；满2年后10天内，如无质量问题，被告保利公司扣留结算总价的0.5%作为防水工程保证金后，将剩余质保金无息返还予被告富利公司；满5年后，如无其他质量问题，被告保利公司于10天内无息返还全部剩余质保金予被告富利公司。2016年8月17日，被告保利公司与被告富利公司就涉案佛山市保利香槟花园项目BC区土建及水电安装工程签订《工程结算定案书》，双方确认上述工程总造价为185410809.02元。该项目至今为止，保利公司已付工程款为180483754.97元。2017年6月2日，被告陈杰权出具《佛山香槟花园BC区及幼儿园项目情况的汇报》，主要内容为：“佛山保利香槟花园BC区、幼儿园土建暨水电安装工程由陈杰权施工队于2010年至2013年承建，相关情况汇报如下：一、至今未付班组及材料款：6341312元……7、蔡志明（扇灰）：400000元……二、富利公司借款1、BC区借款600万。三、BC区工程结算款：185410809.02元，已收工程款：168702697.05元，未收款：16708112元幼儿园工程款结算款；2401960.22元，已收工程款：2284245.02元，未收结算款：117715.2元。”2017年6月19日，案外人蔡某出具《佛山保利香槟花园BC区情况汇报》，主要内容为：“本次工程款金额为5689823.41元，扣除富利公司管理费3%：170694元，实得金额为：5519129元。经与富利公司领导商量后，应当归还借款本金金额：2759564.7元回富利公司，陈杰权施工队应得金额为：2759564.7元。以2759564.7元计划安排如下资金：1：还保利香槟物业代垫费用：113818元……5：蔡志明（扇灰）：250000元100000元……注：由于防水班组维修期内未出现过任何维修，遗留下问题很多，造成保利公司扣下我施工队400万元质保金，因此本次只支付10万元防水班组。……该笔款项2759564.7元按合同规定只付给陈杰权账户，由陈杰权支付给各班组，各班组负责人无异议。本项目欠款只有14个班组，如后再有新增班组欠款问题，与富利公司无关。”原告等人均于上述情况汇报中签名捺印予以确认。另查明一，依据被告保利公司提交的《BC区渗水单加急单》等证据，涉案BC区工程自2015年5月5日起开始出现房屋渗水等工程质量问题，并持续至2017年。另查明二，2014年1月17日，原告与被告陈杰权的员工确认保利香槟花园BC项目蔡志明涂料班结算数额为1094374.56（已扣5%质保金），保利香槟花园9#10#楼蔡志明涂料班结算数额为359900.7。另查明三，证人蔡某自述其系被告陈杰权的财务，最终欠原告的款项是190000元，陈杰权施工队欠蔡志明的190000元，工程是保利香槟花园BC区，190000仅仅是欠9-10栋的，两项目是捆绑在一起的，但项目是分开的，BC区已经跟蔡志明结算清楚了。另查明四，被告富利公司陈述9、10号楼还没有结算是因为结算资料的手续还没有完善，未完善是富利跟保利的问题，需要陈杰权将结算资料给富利，然后富利再给保利。被告陈杰权则陈述因为9、10号楼是另外的施工队施工的，因为他们跑路了，我们只是负责收尾工程，所以我方无法提供结算资料。另查明五，案外人杨恒生向本院提起诉讼[案号：（2017）粤0604民初9937号]，诉请本案被告陈杰权、富利公司、保利公司支付工程款及利息等，本院于2017年9月28日作出（2017）粤0604民初9937号民事判决，判决：陈杰权向杨恒生支付工程款390293.35元及利息（利息以390293.35元为本金，自2014年1月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至被告陈杰权实际清偿完毕之日止）；保利公司就陈杰权的上述债务在1218837.87元的范围内承担连带清偿责任；驳回杨恒生的其他诉讼请求。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告从被告陈杰权处承包实施涉案工程，双方虽未签订书面建设工程合同，但因原告已实际完工并与被告陈杰权结算工程款，故双方已形成事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因原告无相关施工资质，故其与被告陈杰权就涉案工程的建设工程施工合同关系应属无效。关于原告主张被告陈杰权支付工程款190000元及利息的诉请。原告与被告陈杰权之间的建设工程施工合同关系虽属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告与陈杰权已就涉案工程完成结算，双方一致确认涉案工程结算总价为1511873.93元，尚欠工程款为190000元。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，因陈杰权欠付工程款的行为确给原告造成利息损失，故原告主张自2017年6月24日起按中国人民银行同期银行贷款利率向被告陈杰权计收利息，符合上述法律规定，亦系原告对其自身权利义务的自由处分，本院确定被告陈杰权以欠付工程款190000元为本金，自2017年6月24日起按中国人民银行同期银行贷款利率向原告计付利息。关于被告富利公司及被告保利公司的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因被告富利公司系涉案项目工程的总承包人，不属上述法律规定的“发包人”，原告亦无充足的证据证明其与富利公司存在建设工程施工合同关系，故原告主张被告富利公司就被告陈杰权的涉案债务承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。至于被告保利公司的责任，原告承包的工程包括保利香槟花园BC区及9#10#楼，根据蔡某与原告签名确认的《佛山保利香槟花园BC区情况汇报》可知，BC区所欠的工程款为100000元，即9#10#楼所欠工程款为190000元-100000元=90000元。关于BC区，保利公司与富利公司就土建及水电安装工程完成结算，双方确认上述工程总造价为185410809.02元。根据双方签订的《佛山市保利香槟花园项目BC区土建及水电安装工程施工承包合同》，该工程质保金为合同结算价的5%即9270540.45元（185410809.02元×5%），其中包含防水工程保证金927054.05元（185410809.02元×0.5%）。工程竣工验收满1年后10天内，保利公司应将剩余质保金的60%无息返还予富利公司；满2年后10天内，如无质量问题，保利公司扣留防水工程保证金后应将剩余质保金无息返还予富利公司；满5年后，如无其他质量问题，保利公司应于10天内无息返还全部剩余质保金予富利公司。依据上述合同约定，因保利公司确认涉案工程已于2014年5月30日竣工验收，故至本案庭审当日，上述60%质保金已达支付条件，即保利公司应向富利公司返还该笔质保金5562324.27元（9270540.45元×60%）。至于余下40%质保金，因保利公司已提交证据证明涉案项目工程自2015年5月5日起开始出现房屋渗水等工程质量问题并持续至2017年，富利公司亦未持异议，故上述合同约定的保利公司返还余下40%质保金3708216.18元（9270540.45元×40%）的条件尚未成就。据此，保利公司尚欠富利公司的工程款4927054.05元应扣减上述质保金3708216.18元，余下款项1218837.87元（4927054.05元-3708216.18元）即为保利公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定对上述BC区100000元工程款应予承担连带责任的欠付款范围。关于9#10#楼，虽然富利公司与保利公司仍未办理竣工验收及结算，亦无证据证明保利公司已实际使用9#10#楼，但基于保护实际施工人权益的考虑结合富利公司关于9#10#楼未能结算原因并非由于未完工的陈述，本院确定按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款及质保金确定保利公司依据上述司法解释规定对上述9#10#楼90000元工程款应予承担连带责任的欠付款范围，即53900597.94元×95%-51140093.69元=65474.35元。原告诉请超出部分缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：（1）被告陈杰权于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告蔡志明支付工程款100000元及利息（利息以100000元为本金，自2017年6月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至被告陈杰权实际清偿完毕之日止）；（1）被告佛山保利房地产开发有限公司在（2017）粤0604民初9937号民事判决第二项判决确定的1218837.87元范围内对被告陈杰权本判决第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；（1）被告陈杰权于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告蔡志明支付工程款90000元及利息（利息以90000元为本金，自2017年6月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至被告陈杰权实际清偿完毕之日止）；（1）被告佛山保利房地产开发有限公司在65474.35元的范围内对被告陈杰权本判决第三项判决确定的债务承担连带清偿责任；（1）驳回原告蔡志明的其他诉讼请求。被告陈杰权、被告佛山保利房地产开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，受理费减半收取2059元，由被告陈杰权负担。另原告蔡志明预交受理费为2880元，多出部分821元待本判决生效后由原告蔡志明书面向本院申请予以退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 林 波二〇一七年十月十三日书记员 冯裕雯引用法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（1）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（1）以合法形式掩盖非法目的；（1）损害社会公共利益；（1）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（1）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。