吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第30号
上诉人（原审原告）：郭志英，女，1978年12月2日生，回族，无职业，住吉林市昌邑区。
委托代理人：马玉莲（系郭志英之母）。
委托代理人：贾非，吉林明达伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林分享通信科技有限公司，住所：吉林市船营区。
法定代表人：王磊，该公司总经理。
委托代理人：张澍，该公司职员。
委托代理人：李军，吉林佳誉律师事务所律师。
上诉人郭志英因劳动争议纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2014）吉高新民一初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭志英及委托代理人马玉莲、贾非，被上诉人吉林分享通信科技有限公司（以下简称分享公司）的委托代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭志英在原审时诉称：2009年9月21日，原告入职被告公司，担任维护技师、测试工程师、文员。2009年9月-11月接受被告的培训及安排的实习。2009年12月至2010年6月，主要从事网络优化部文员工作，2010年6月至2012年4月，参与被告安排的各项工作。2012年7月31日正式提出辞职。请求：1.确定原告与被告之间在2009年9月21日至2012年8月3日及2012年8月30日至2012年10月7日期间存在事实劳动关系。2.未与本人签订有效的劳动合同，应给付经济赔偿金96127.50元。3.返还工作服押金300元。4.拖欠2010年3月份工资的经济赔偿500元。5.支付2012年7月1日至2012年8月4日及2012年10月7日工资1752.08元，并就拖欠工资一事，给予经济补偿876.04元。6.非法劳动工时的加班费19131.42元。7.支付带薪年假的劳动报酬2841.21元。8.解除劳动关系的经济补偿金4119.75元。9.为本人办理社会保险关系，并补交35个月的社会保险。10.由于本人在分享通信科技工作时间近3年，应为本人办理社会保险，给付失业金11880元。11.返还属于本人的通信工程概预算证书及通信工程安全员证书，以及向人才市场提供上述考试报名资料。为本人出具国家承认且具有法律效力的离职证明，加盖分享科技公章。12.分享公司在2012年10月7日之后，未能保管好本人个人资料而造成的精神损失、个人名誉权及相关隐性损失予以赔偿，赔偿金额10万元。以上金额合计137528元。还有补充诉请12至17项诉讼请求，在本案中放弃。
分享公司在原审时辩称：一、原告以答辩人未与其签订劳动合同为由主张双倍工资赔偿不能成立。原告于2009年9月20日应聘到分享公司从事网络测试员工作，双方签订了劳动合同、培训协议和保密协议，因答辩人保管不善现原告入职时签订的该份劳动合同遗失，但在劳动仲裁阶段审理时原告自认与答辩人之间签订了劳动合同的事实，与其一批入职的员工也证实了该事实。另在2010年5月1日因原告岗位调整为技术员，双方又签订了一份劳动合同，该份合同可以进一步证实原告诉称被告未与其签订劳动合同的事实不能成立，依此要求经济赔偿不应支持。退一步讲即使双方没有签订劳动合同原告主张的赔偿金额也超过了法定标准。根据《劳动合同法实施条例》第七条之规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条之规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限的劳动合同。”由此可见即使双方没有签订劳动合同，最多支付双倍工资的期限也仅是11个月，而不是双方劳动合同履行期间即2009年9月21日至2012年8月4日全部给付双倍工资。二、原告主张加班费无事实依据。原告的工资是由基本工资以及加班工资、补助费等组成，其基本工资按照最低工资标准给付，有双方签订的劳动合同及工资表可以证明。故不存在答辩人未付原告加班工资的事实。且答辩人并不是每周六都安排员工加班，安排周六加班的有时会在周一进行串休，不串休的在本月工资结算中会支付加班费，以上事实在仲裁阶段已有员工出庭证实。三、原告主张带薪休假的报酬超过时效期限。根据《劳动调解仲裁法》第二十七条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期限为一年，时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。《职工带薪休假条例》第五条第二款规定：“年休假一般不跨年度安排。”的因带薪休假薪金不属于劳动报酬，故申请人主张的2009年至2011年期间的带薪休假工资已超过仲裁时效，不应予以支持。四、原告主张解除劳动合同补偿金没有事实依据。2012年7月31日原告以个人原因为由向公司提出辞职，并打了辞职报告，其在诉状中对该事实也予以自认，不存在被告违法解除解除劳动合同应向其支付经济赔偿金的情形，故其主张不能成立。五、原告主张失业金的请求不能成立。原告是以分享公司规模小不利于个人发展为由提出的辞职，不是公司辞退，且其在离职后即应聘至其他公司就职，其提出的失业金主张没有事实和法律依据。六、原告于2009年9月进入吉林分享通信工程科技有限公司网优部参加项目培训，双方签订了培训协议，约定项目培训2009年9月20日至2009年12月20日，培训费用由原告承担。培训结束经考试合格后，原告成为公司正式职工，约定服务年限为五年，培训合同还约定职原告在合同期内解除合同需向被告支付违约金2万元。双方签订的培训合同为双方劳动合同的附件。
原审判决认定：2009年9月20日，郭志英到分享公司工作，双方签订了培训合同与保密协议。分享公司收取郭志英工作服押金300元，郭志英分别担任维护技师、测试工程师、文员。2010年5月1日至2012年4月30日有一份有郭志英签字的劳动合同。2012年7月31日郭志英提出辞职。同年8月4日离开分享公司。仲裁期间，对分享公司出示的郭志英本人的离职申请和离职签报单的真实性郭志英表示没有异议，仲裁和对其因个人原因申请离职的事实予以采信。郭志英的通信工程预算证书、通信工程安全员证书在分享公司保存。2013年1月4日，吉林高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会对原被告之间的劳动争议作出吉高劳人仲字（2013）第1号裁决书，郭志英对裁决结果部分不服诉至吉林高新技术产业开发区人民法院。吉林高新技术产业开发区人民法院于2013年6月25日作出（2013）吉高新民一初字第17号民事判决，分享公司不服提出上诉，吉林市中级人民法院于2013年11月11日作出（2013）吉中民一终字第633号民事裁定书，撤销了（2013）吉高新民一初字第17号民事判决，发回重审。
原审判决认为：在2009年9月20日至2012年8月4日期间，原告在被告处工作，双方均无异议，能够认定原被告在此期间存在劳动关系的事实。关于原告郭志英主张的被告分享公司为其出具国家承认且具有法律效力的离职证明并加盖分享公司公章的请求，被告同意，对原告此项请求予以支持。关于原告郭志英主张的给付精神损失、个人名誉权、及相关隐性损失方面的损失赔偿金额10万元的请求，因于法无据，不予支持。关于原告主张被告未与原告签订书面劳动合同应向原告支付二倍工资，共计46003.88元的问题。当事人提供的劳动合同一份签章位置没有双方的签名与盖章，另一份呈现的分享公司印章（黑色）非原件，但上面有原告的签字。庭审时当问及“合同后面的郭志英是否是你本人签字”时。原告回答：“是。我在复印件上面签字。这个是复印件之后又复印一次的复印件。”可见原告不否认在合同上签字的事实，只是对其在复印件的合同上签字不认可。同时认为被告处的黑色印章不是原件，但能证明原告见到过这份劳动合同，并在上面签了字。这意味着原告知晓这份合同的存在。被告对这份合同承认，应当认为双方签订了劳动合同。但这份劳动合同期间是2010年5月1日至2012年4月30日。原告是2009年9月20日至2012年8月4日期间在被告处工作。用人单位应当于2009年9月20日至2009年10月20日期间与原告签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第八十二条一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”原告在被告处工作期间。用人单位未与原告签订劳动合同的时间有10个月。应当支付原告9个月的两倍工资。被告对原告月平均工资标准为1373.25元并无异议，故被告应向原告因未签订劳动合同支付的工资是12359.3元（1373.25元／月×9×2-已经支付的9个月工资）。关于原告主张为本人办理社会保险关系并补交35个月的社会保险及失业金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，据此，原告未提供证据证明存在社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇之情形，故本院对原告该请求不予审理。获取失业金必须满足三个条件，一是按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满一年以上的；二是在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的；三是已按规定办理失业和求职登记的。原告目前缺乏相关证据，未能满足上述三个条件，该项请求不予支持。关于原告主张给付解除劳动关系经济补偿金4119.75元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，本案原告出于个人原因辞职，不符合上述应当给付经济补偿金的情形，故对该项请求不予支持。关于原告主张给付加班费19131.42元的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”双方对加班这一事实均不否认，但被告出示了单位制定的工资表，来证明加班费已经发放，结合仲裁期间姜博“加班费给付在工资里已经包括”的证言。虽然原告对其真实性有异议，但其没有提出支持自己主张的证据。相比之下关于加班费被告具有证据优势，能够认定加班费已经发放的事实。原告主张给付加班费的请求不予支持。关于原告主张带薪年假的劳动报酬2841.21元的问题。原告在被告单位工作期间未享受带薪年休假属实。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”原告于2009年9月至2012年8月3日在被告单位工作，不满10年，应享有5天年休假。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”按照条例规定，被告应按照300%支付给原告应休未休年休假的工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”2010年原告应享受5天带薪年假。年休假工资应是剔除加班费后的月平均工资当时是780元。应得工资报酬为780元÷21.75天×5×3=537.9元。2011年是950元。应得工资报酬为950元÷21.75天×5×3=655.2元。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的多于折算应休年休假的天数不再扣回。”2012年8月4日原、被告双方正式解除劳动关系，2012年1月1日至8月3日共计216天。2012年原告的法定年休假天数为5天。216÷365×5=2.96天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，原告未休年休假的工资报酬应为43.68（平均日工资）×2（天）×300%=262.1元。原告主张的年休假工资报酬应为537.9＋655.2＋262.1=1455.2元。关于原告主张被告支付拖欠2010年3月份工资的经济赔偿327.5元的问题。原告主张：2010年3月份工资正常应该在4月15日支付，被告到5月28日才开资，3月份我工资开了1000元，正常拖延工资应该给我50%的经济赔偿500元。被告对迟延开支与否负有举证责任，但未提供证据证明，故原告主张的延期给付工资事实成立。劳动部违反和解除劳动合同经济补偿办法第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”从工资表上反映，2010年3月原告工资是990元，经济补偿金为990元×25%=247.5元。关于原告主张给付2012年7月1日至2012年8月4日工资1562.67元及给予经济补偿365.98元的问题。原被告双方对原告月平均工资1373.25元无异议，原告7月份的工资应当认定为1373.25元。用1373.25元÷21.75天=63.14元（日工资）。2012年8月1日至8月3日共3天，其工资应为63.14×3=189.42元，原告这段时间的工资应为1373.25元＋189.42元=1562.67元，予以支持。对于支付经济补偿365.98元的请求，于法无据，不予支持。关于原告主张返还工作服押金300元及通信工程概预算证书、通信工程安全员证书的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，被告应予返还押金300元及通信工程概预算证书、通信工程安全员证书。关于原告主张被告给付非法长时间占用赔偿金利息损失的请求，因于法无据，不予支持。综上，被告应给付原告12359.3元（未签订劳动合同二倍工资）＋1455.2元（年休假工资报酬）＋247.5（拖欠工资经济补偿）＋1562.67元（2012年7月1日至2012年8月4日工资）＋300元（返还押金）=15924.67元。关于被告要求原告给付培训违约金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条二款规定：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”被告没有提供确切的用在原告身上的培训费数额，本院对原告自认的培训费2400元予以确认，每月分摊的培训费为40元，原、被告培训合同约定原告工作期限5年，被告实际工作期限2009年9月21日至2012年8月4日，距满5年尚有25.5个月，原告应承担该25.5个月的培训费，故原告应给付被告培训费违约金1020元（40×25.5=1020元）。综上，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十六条、第八十二条第一款、第八十五条第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释（2００1）14号》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，《违反和解除劳动合同经济补偿办法第三条》的规定，作出判决。
原审判决主文：一、原告郭志英与被告吉林分享通信科技有限公司在2009年9月21日至2012年8月4日期间存在劳动关系；二、被告吉林分享通信科技有限公司自本判决生效后五日内为原告郭志英办理解除（终止）劳动合同证明书；三、被告吉林分享通信科技有限公司因未与原告郭志英订立书面劳动合同自本判决生效后五日内向原告郭志英支付12359.3元；四、被告吉林分享通信科技有限公司在本判决生效后五日内向原告郭志英支付年休假工资报酬1455.2元；五、被告吉林分享通信科技有限公司在本判决生效后五日内向原告支付拖欠发放工资的经济补偿247.5元；六、被告吉林分享通信科技有限公司在本判决生效后五日内向原告郭志英支付2012年7月1日至2012年8月3日工资1562.67元。七、被告吉林分享通信科技有限公司在本判决生效后五日内返还原告郭志英工作服押金300元及通信工程概预算证书、通信工程安全员证书；八、驳回原告郭志英其他诉讼请求；九、原告郭志英于本判决生效后五日内向被告吉林分享通信科技有限公司支付培训费违约金1020元。
原审判决后，郭志英不服，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决第三、四项，改判被上诉人支付上诉人因未签订劳动合同经济补偿46690.5元，带薪年休假工资2841.21元，加班费13131.42元；判决被上诉人支付上诉人缴纳的社保费14639.68元，以及因欠缴社保应享受的失业金8239.5元。诉讼费用由被上诉人负担。其主要上诉理由为：一、郭志英于2009年9月21日入职被上诉人单位，工作至2012年8月4日，其间，从未正式签订劳动合同，依据相关法律规定，被上诉人应当支付双倍工资，扣除已开工资，应支付上诉人未签订劳动合同双倍工资46690.5元。二、关于加班费。上诉人每周六及2011年2月8日、2010年10月3日加班，应支付加班费19131.42元。三、关于带薪年休假工资问题。带薪年休假工资标准应以实发工资数额计算。
被上诉人分享公司在二审庭审中辩称：郭志英与分享公司已签订劳动合同，不应支持双倍工资。分享公司已支付郭志英加班费，加班费不应再支持。
本院在审理本案过程中双方当事人均未提供新的证据，经本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：
首先，关于郭志英主张分享公司应支付未签订劳动合同的双倍工资46690.5元的问题。郭志英在庭审中自认分享公司于原审中提供的期限自2010年5月1日至2012年4月30日的《劳动合同书》中的“郭志英”为其本人所签。郭志英于2009年9月20日入职，根据相关法律规定，分享公司应于2009年9月20日至2009年10月20日间与郭志英签订书面劳动合同，而分享公司直至2010年5月1日才与郭志英签订书面劳动合同，根据相关法律规定，分享公司应给付郭志英自2009年10月20日至2010年4月30日间的双倍工资。郭志英与分享公司所签订的劳动合同于2012年4月30日到期，该合同到期后，直至2012年8月4日郭志英离职时止，双方未续签劳动合同。按照《劳动合同法》的规定，订立劳动合同应当采用书面形式，续订合同属于订立劳动合同中的一种形式，也应当采用书面形式。劳动合同到期后，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。用人单位无正当理由超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，自满一个月的次日起，应当向劳动者每月支付双倍的工资，即分享公司应给付郭志英自2012年6月1日至2012年8月4日间的双倍工资。双方当事人对于郭志英月平均工资为1373.25元均无异议，故原审判决分享公司给付郭志英因未签订劳动合同的双倍工资12359.3元（1373.25元／月×9×2-已经支付的9个月工资）并无不当。
其次，关于郭志英主张分享公司应给付加班费19131.42元的问题。现双方当事人对郭志英加班这一事实均予以认可。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原审中，分享公司出具了《工资奖金结算单》，郭志英亦认为该《工资奖金结算单》中载明的工资数额与分享公司实际发放的工资数额相等。因该《工资奖金结算单》中载明实际发放给郭志英的工资中已包含加班工资，结合仲裁期间姜博“加班费给付在工资里已经包括”的证言及双方所签订的《劳动合同书》中约定的工资标准（月工资为650元），根据以上证据，能够认定分享公司已支付郭志英加班费。现郭志英虽对工资表的真实性有异议，但未提供证据证明其主张，故原审判决不予支持郭志英关于加班费的主张并无不当。
再次，关于带薪年休假工资问题。郭志英对于原审判决认定的带薪年休假天数并未提出异议，仅对于计算带薪年休假的工资标准有异议，认为应按照实发工资计算带薪休假工资。因郭志英的实发工资中包含基本工资与加班费两项，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”原审判决按照郭志英的基本工资计算带薪年休假工资并无不当。
最后，关于郭志英主张分享公司应支付社会保险费及失业金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，现郭志英未提供证据证明社会保险经办机构不能为其补办社会保险，故原审判决对于郭志英的该项诉讼请求未予支持并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郭志英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 林凤岩
审 判 员 孙 伟
二〇一五年一月二十六日
代理书记员 姜 雪