四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）川民终字第79号上诉人（原审原告）兰州金刚轮胎有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市皋兰县石洞镇新兴路。法定代表人ＸＸ，董事长。委托代理人黄俊健（特别授权），四川岷山律师事务所律师。委托代理人吴鹏民（特别授权），甘肃兴正义律师事务所律师。上诉人（原审被告）乐山市亚轮模具有限公司，住所地：四川省乐山市高新区南新东路5号。法定代表人刘裕厚，董事长。委托代理人高杨（特别授权），四川益华律师事务所律师。委托代理人周攀（一般授权），四川益华律师事务所律师。上诉人兰州金刚轮胎有限责任公司（以下简称兰州金刚公司）、上诉人乐山市亚轮模具有限公司（以下简称乐山亚轮公司）因承揽合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院(2011)乐民初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人兰州金刚公司的委托代理人黄俊健、吴鹏民，上诉人乐山亚轮公司的委托代理人高扬、周攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：兰州金刚公司与乐山亚轮公司于2010年6月12日签订《四川省乐山市亚轮模具有限公司供货合同》（合同编号A106121#），约定由供方（乐山亚轮公司）向需方（兰州金刚公司）提供2台活络模硫化机（1100R20、1200R20各1台），参数按需方提供图纸制作，合同单价每台1300**元，合同总价260000元。定金到后合同生效，50天内发货；运输方式及到站小地名：代办、汽运、甘肃皋兰，运输费用由兰州金刚公司承担；付款方式时间：付定金30%，发货前付65%，余5%在质保期满后3日内支付。双方于2010年6月13日签订合同附件约定：价格为发货价，运费由需方承担；预付款30%，供方收款之日起计60天（日历天数）内必须交货，需方在供方发货时支付30%，货到安装调试合格后再支付35%，留5%质保金（如供方50天发货，则需方一次性支付65%），质保期为设备安装调试合格后，交付需方之日起计1年，1年期满后，需方在3日内支付全部余额；在供方收款之日起计60天（日历天数）如未交货，每拖延交货期1日处以合同总额3%的罚款；需方所提供图纸及技术协议作为本合同附件与本合同具有同等法律效力；质保期内出现设备质量问题，供方人员需在接到通知24小时内到达需方现场，并负责免费维修。质保期满后，供方提供终身维修，并收取相应费用；设备在安装调试后，如不能满足需方工艺、技术条件、质量要求（硫化介质蒸汽加热、压缩空气充内压，硫化压力27kg，安全压力30kg，控制由常规继电器线路控制，按钮操作），需方有权无条件退货，供方需退回全部设备款项。合同签订后，兰州金刚公司委托兰州神骏物流有限公司于2010年6月17日向乐山亚轮公司汇款78000元（合同总价30%的预付款）；于2010年8月6日向乐山亚轮公司汇款203200元（其中169000元属于本案A106121#合同的货款）。2010年8月23日乐山亚轮公司向兰州金刚公司所发《致歉函》载明：由于设备诸多因素，造成未按时交货，特来函说明原因并表示歉意。1.贵公司所订活络模硫化机按原计划，8月上旬已完成并准备发货。由于喜玛胶囊国内无法买到，我们改用国内胶囊反复试机，因胶囊直径围长无法达到设计效果，为试机我公司已损失了多条胶囊。2.我们再次改造结构，采用国产胶囊也无法达到设计要求。主要问题在于胶囊进入轮胎子口时，时而需要人工辅助才能进入子口。这样的工艺只能限于翻胎，不能用于新胎硫化工艺。为了达到满足贵公司工艺要求，我公司决定重新对中心机构进行设计制作，预计10-15天能完成，给贵公司造成生产上的一系列不便，敬请王董事长、刘刚经理给予理解和原谅。乐山金刚公司于2010年9月13日在兰州市皋兰县履行了交付2台活络模硫化机的义务。2011年2月18日双方签订《四川省乐山市亚轮模具有限公司供货合同》（合同编号11021808#），约定兰州金刚公司向乐山亚轮公司购买4台活络模硫化机。2011年3月21日乐山亚轮公司代表田小东、兰州金刚公司代表苟建辉签订《纪要》载明：实验过程中产生胶囊损伤、成品损伤、设备损伤责任由乐山亚轮公司承担相关损失费用。此纪要双方代表签字生效。2011年3月23日乐山亚轮公司维修人员田小东签字认可的维修纪实载明：兰州金刚公司在用1200R20、1100R20胶囊破损、泄压一事于2011年3月8日至3月20日进行现场维修，现汇总如下：一、存在问题1.胶囊在使用次数不超过15次情况下发生破损；2.更换新胶囊后，1100R20充高压空气时不能保压、泄压严重不能正常生产；3.两侧油缸活塞上升、下降不同步；4.部分侧向花纹板之间间隙大或前后有突出现象；5.1100R20硫化机中间柱塞有松动迹象；6.进风情况操作者观看不到。二、处理方法（提出了18条处理意见）。2011年3月25日维修记录载明：2011年3月25日3点半换新上、下环实验，在实验过程中感到泄压问题亦然存在，田小东从上、下环，各风管接口检查，未发现问题，后查排风管路疑有故障，待查。如现场无法解决，带问题回厂探讨，在下次设备安装时一并解决。2011年5月23日乐山亚轮公司向兰州金刚公司发函称：……关于前2台硫化机设计不周全而导致使用时的不便（主要是胶囊的损坏和保压问题）。在出现问题后，我公司没有任何拖延和推卸责任，而是第一时间派人到现场进行解决，并就主要问题做出承诺；损坏的胶囊由我公司承担，其余问题在后续硫化机上改进解决后，立刻对前2台硫化机进行改造。……由于我公司不能按时交货而给贵公司带来的不便和损失，我公司做出以下补偿：1.所有损坏的18条胶囊由我公司承担；2.在不需要贵公司支付货款的情况下将2台已经装配完毕的1100R20型硫化机交付贵公司使用；3.交付使用的硫化机调试后如能基本达到贵公司使用要求，立即对前2台硫化机进行改造，所有改造产生的费用由我公司承担。2011年5月27日双方就乐山亚轮公司二次违反硫化机购销合同以及前期到兰州金刚公司的2台硫化机存在缺陷，造成兰州金刚公司重大损失一事进行商谈，并形成会议纪要，该纪要载明：一、乐山亚轮公司蔡总表示对交货违约和设备质量问题表示歉意，对双方能和气商谈表示感谢，愿意承担生产过程中18条胶囊的损失，同时，表示承担前2台设备改造的一切费用。二、乐山亚轮公司对兰州金刚公司产品生产过程中造成损失愿意承担赔偿责任，赔偿损失50000元。三、兰州金刚公司对乐山亚轮公司提出50000元赔偿表示不接受。兰州金刚公司遂诉至法院，请求：一、判令解除双方签订的编号为11021808#的买卖合同；二、判令乐山亚轮公司退回兰州金刚公司2台活络模硫化机的设备款260000元；三、判令乐山亚轮公司支付迟延履行金241800元；四、判令乐山亚轮公司赔偿因产品质量缺陷给兰州金刚公司造成的各项损失共计1204110元；五、判令乐山亚轮公司双倍返还兰州金刚公司定金412000元；六、判令乐山亚轮公司赔偿18条胶囊的损失17424元；七、本案全部诉讼费用由乐山亚轮公司承担。庭审中，兰州金刚公司撤回了第一项、第四项诉讼请求。兰州金刚公司最终的诉讼请求变更为：一、判令乐山亚轮公司退回兰州金刚公司2台活络模硫化机的设备款260000元；二、判令乐山亚轮公司支付迟延履行金31天计241800元；三、判令乐山亚轮公司赔偿因产品质量缺陷给兰州金刚公司造成的各项损失共计1204110元；四、判令乐山亚轮公司赔偿18条胶囊的损失17424元；五、本案全部诉讼费用由乐山亚轮公司承担。庭审中，兰州金刚公司、乐山亚轮公司对18条胶囊的含税价17424元予以认可。原审法院审理认为，兰州金刚公司与乐山亚轮公司签订的《四川省乐山市亚轮模具有限公司供货合同》（合同编号A106121#）及合同附件系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。该合同约定由供方向需方提供2台活络模硫化机（1100R20、1200R20各1台），参数按需方提供图纸制作，具有承揽合同特征。因此，本案案由应为承揽合同纠纷。一、关于乐山亚轮公司是否应退还2台活络模硫化机的设备款260000元给兰州金刚公司的问题。乐山亚轮公司2011年5月23日向兰州金刚公司发函的内容能够证明乐山亚轮公司提供的活络模硫化机由于设计不周全而导致使用不便存在胶囊的损坏和保压问题，需要进行整改才能达到兰州金刚公司的使用要求。双方合同附件约定“设备在安装调试后，如不能满足需方工艺、技术条件、质量要求（硫化介质蒸汽加热、压缩空气充内压，硫化压力27kg，安全压力30kg，控制由常规继电器线路控制，按钮操作），需方有权无条件退货，供方需退回全部设备款项。”乐山亚轮公司提供的活络模硫化机存在胶囊的损坏和保压问题，需要进行整改才能满足兰州金刚公司的使用要求，符合双方合同约定的退货、退款条件。乐山亚轮公司应按约定退还兰州金刚公司支付的货款。由于兰州金刚公司仅支付了本案A106121#合同的货款247000元（78000元＋169000元），因此，对兰州金刚公司要求退还2台活络模硫化机的设备款247000元的诉讼请求予以支持。二、关于乐山亚轮公司是否存在迟延履行及迟延履行违约金如何计算的问题。双方合同约定“在供方收款之日起计60天（日历天数）如未交货，每拖延交货期1日处以合同总额3%的罚款。”乐山亚轮公司在2010年6月17日收到预付款78000元后应在2010年8月16日交货，而乐山亚轮公司却在2010年9月13日向兰州金刚公司交货。乐山亚轮公司迟延交货27天。乐山亚轮公司抗辩称是由于兰州金刚公司委托付款造成乐山亚轮公司不清楚兰州金刚公司付款时间导致的迟延交货，但该辩称与乐山亚轮公司2010年8月23日向兰州金刚公司所发的《致歉函》相矛盾，根据该《致歉函》的内容，乐山亚轮公司认可按原计划是在8月上旬完成并准备发货的，导致未交货的原因主要是由于喜玛胶囊国内无法买到导致再次改造结构造成的。故乐山亚轮公司存在迟延履行的行为。双方约定按每拖延交货期1日处以合同总额3%的罚款计算违约金过高，乐山亚轮公司也请求法院调减。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”原审法院根据公平原则并结合乐山亚轮公司迟延交付的天数、货款金额以及中国人民银行的贷款基准利率双倍，认定乐山亚轮公司应支付的违约金为5.6%÷12÷30×2×27天×260000元=2184元。三、关于18条胶囊的损失是否应由乐山亚轮公司承担的问题。根据2011年3月21日乐山亚轮公司代表田小东、兰州金刚公司代表苟建辉签订的《纪要》以及2011年5月23日乐山亚轮公司向兰州金刚公司发函，均表示对18条胶囊的损失承担赔偿责任。双方签订的《纪要》属于对合同的补充。因此，乐山亚轮公司应按双方合同约定承担18条胶囊的损失即17424元。四、关于乐山亚轮公司提供的案涉活络模硫化机是否存在质量问题，其他损失如何认定的问题。根据兰州金刚公司提供的维修记录、双方签订的《纪要》以及乐山亚轮公司给兰州金刚公司的函等证据能够证明乐山亚轮公司提供的活络模硫化机存在胶囊的损坏和保压问题。根据谁主张谁举证的原则，兰州金刚公司主张因活络模硫化机质量问题给其造成了损失，应举证证明因乐山亚轮公司提供的本案合同标的存在质量问题给其造成损失的证据。兰州金刚公司提供的2011年3月26日《工程（预）算书》是针对翻胎硫化机设备沟型基础（4台）进行的，并不能证明与案涉2台活络模硫化机有关联，不予采信；兰州金刚公司提供的翻胎厂工资表、工作分配单、工作调配单，材料费及工时费清单、废次品清单，都是其单方制作的，且不能证明其损失是由案涉2台活络模硫化机质量问题造成，亦不予采信。由于兰州金刚公司提供的损失证据并不能证明其损失是因案涉2台活络模硫化机质量问题造成，不能达到其证明目的，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，兰州金刚公司应承担举证不能的法律后果。故对兰州金刚公司要求乐山亚轮公司承担因产品质量缺陷给其造成的各项损失共计1204110元的诉讼请求，不予支持。综上，兰州金刚公司、乐山亚轮公司签订的《四川省乐山市亚轮模具有限公司供货合同》属于双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，属于合法有效的协议。双方应按合同约定履行义务。兰州金刚公司已按合同约定支付货款，履行了合同义务。乐山亚轮公司未按合同约定履行交货义务应承担相应的违约责任。根据双方签订的《纪要》以及来往函件能够认定乐山亚轮公司向兰州金刚公司承诺承担18条胶囊的损失且其提供的活络模硫化机存在质量问题，因此，兰州金刚公司要求乐山亚轮公司承担18条胶囊的损失及退还已交付的设备款的诉讼请求应予以支持。兰州金刚公司主张赔偿损失1204110元的诉讼请求，由于其不能提供证据证明其主张的损失是因案涉活络模硫化机存在的质量问题造成，应由其承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、乐山市亚轮模具有限公司在本判决生效后10日内退还兰州金刚轮胎有限责任公司支付的设备款247000元；二、乐山市亚轮模具有限公司在本判决生效后10日内支付兰州金刚轮胎有限责任公司违约金2184元；三、乐山市亚轮模具有限公司在本判决生效后10日内赔偿兰州金刚轮胎有限责任公司18条胶囊损失17424元；四、驳回兰州金刚轮胎有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费23740元，由兰州金刚轮胎有限责任公司负担19841元，乐山市亚轮模具有限公司负担3899元。兰州金刚公司、乐山亚轮公司均不服一审判决，向本院提起上诉。兰州金刚公司上诉称：一、一审判决认定合同约定的延迟交货违约金过高，经其调整后仅支持违约金2184元，严重背离兰州金刚公司因乐山亚轮公司拖延交货所造成的实际损失，属认定事实不清，适用法律不当。双方签订的合同明确约定了交货时间，兰州金刚公司根据合同约定的正常交货时间进行了相应的生产准备，如购买原材料、配置操作工人等，只待2台活络模硫化机按时交货。可见，因乐山亚轮公司的交货迟延必定会给兰州金刚公司造成损失，如人员工资损失、原材料备货资金占用损失等。对此，双方在合同中明确约定，每拖延交货1日处以合同总额3%的罚款，双方如此约定违约金的目的正是为了弥补延迟交货给收货人造成的前述各项损失。本案中，一审法院认为合同约定的违约金过高，但其调整违约金时则简单按利率标准一刀切，仅参照中国人民银行贷款基准利率给予适当上浮，根本没有考虑兰州金刚公司的实际情况，其支持的违约金2184元，尚不足一个硫化机操作人员的月工资，严重背离了兰州金刚公司因乐山亚轮公司延迟交货所发生的实际损失，应予纠正。请求二审法院以兰州金刚公司必然发生的人员工资为基础，适当上浮30%合理调整违约金。二、一审法院对案涉活络模硫化机质量问题造成的相关损失的事实认定不清，完全忽视了因活络模硫化机质量问题始终不能解决而导致生产期间的人员工资损失等必然发生的客观事实，驳回兰州金刚公司要求乐山亚轮公司赔偿产品质量缺陷所造成的各项损失的诉讼请求，明显不当，应予纠正。一审法院已审理查明活络模硫化机存在质量问题，活络模硫化机到货投入生产期间，乐山亚轮公司虽多次派人维修，但活络模硫化机始终不能满足正常使用要求，生产期间必然会产生原材料、人工的浪费和损失，因此，相关人员的工资等损失显然是客观存在的。一审法院认定并采纳的双方往来函件也能证明因活络模硫化机质量问题给兰州金刚公司造成的相关损失是客观存在的。既然因活络模硫化机质量问题造成人员工资损失属必然存在，一审法院仅以兰州金刚公司相关损失依据系单方制作且不能证明其与活络模硫化机质量问题的关联性为由，判决驳回兰州金刚公司关于人员工资损失的诉讼请求，明显不当。即使一审法院认为兰州金刚公司提供的人员工资损失来源于自身，不予采信，也应参考兰州市当地同行业或相近行业就业人员的工资水平对人员工资损失予以认定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求：1.维持四川省乐山市中级人民法院(2011)乐民初字第61号民事判决第一项、第三项；2.撤销四川省乐山市中级人民法院(2011)乐民初字第61号民事判决第二项，改判乐山亚轮公司支付兰州金刚公司迟延交货的违约金210600元；3.撤销四川省乐山市中级人民法院(2011)乐民初字第61号民事判决第四项，改判乐山亚轮公司赔偿因产品质量缺陷给兰州金刚公司造成的人员工资损失158535元；4.本案一、二审诉讼费由乐山亚轮公司承担。针对兰州金刚公司的上诉，乐山亚轮公司答辩称：一、乐山亚轮公司提供的2台活络模硫化机质量检验合格，安装调试后符合质量要求，兰州金刚公司虽主张案涉2台活络模硫化机存在质量问题，但没有提供充分证据证明，不能仅凭双方之间的往来函件就认定案涉2台活络模硫化机存在质量问题。兰州金刚公司要求乐山亚轮公司承担案涉活络模硫化机质量问题造成的损失没有依据，应予驳回。二、乐山亚轮公司不存在迟延交货的违约行为，不应承担违约责任。即使乐山亚轮公司存在迟延交货的情形，合同中关于迟延交货违约金的约定也是无效的，不应作为裁判的依据。综上，请求驳回兰州金刚公司的上诉请求。乐山亚轮公司上诉称：一、一审判决认定“乐山亚轮公司提供的活络模硫化机存在胶囊的损坏和保压问题，需要进行整改才能满足兰州金刚公司的使用要求，符合双方合同约定的退货、退款条件”，属事实认定错误。（一）案涉2台活络模硫化机符合合同约定的条件和标准，有出厂检验合格手续，是合格产品。（二）2台活络模硫化机在交付给兰州金刚公司之后，乐山亚轮公司进行现场跟踪和售后服务，2010年9月26日《售后服务记录卡》明确载明“测试中心机构，一切运转正常。”兰州金刚公司也盖章予以确认。该证据证明产品在交付使用时是符合标准的。在案涉2台活络模硫化机经兰州金刚公司使用并确认符合其各方面的使用要求后，兰州金刚公司又于2011年2月18日再次签订合同购买4台活络模硫化机，并预付货款206000元。如果此前购买的案涉2台活络模硫化机存在质量问题，兰州金刚公司不可能再次加大资金购买该产品。（三）合同约定退款退货条件为附件第8条之约定，在该条约定中没有约定胶囊损坏是退款退货的理由。一审判决将胶囊损坏作为退款退货的理由，缺乏依据。（四）合同附件第8条约定“在安装调试后，如不能满足需方工艺、技术条件、质量要求（硫化介质蒸汽加热、压缩空气充内压，硫化压力27KG，安全压力30KG，控制由常规继电器线路控制，按钮操作），需方有权无条件退货，供方需退回全部设备款项。”案涉2台活络模硫化机能够满足该条约定要求。判断案涉2台活络模硫化机是否符合合同约定标准，属专业性问题，应当经专业鉴定机构鉴定。一审法院在没有任何专业机构鉴定的情况下，仅凭乐山亚轮公司出具的函件就认定设备不符合合同约定是错误的。根据合同第二条约定，电器元件、易损密封件，按其行业标准“三包”半年和三个月。案涉2台活络模硫化机从交付使用到兰州金刚公司提起诉讼时，已超过半年，设备必须进行常规维护保养，更换易损易耗件，一旦将设备进行常规保养维护，该设备完全能够正常使用，符合合同约定。退一步讲，即使本案符合退货退款条件，一审判决只退款而不判决退货，明显违反合同附件第8条约定，判决不公。（五）一审判决并未查清兰州金刚公司所谓“不能生产”的原因，导致错误判决。兰州金刚公司称“不能正常生产翻新轮胎”，但其没有提供相关证据，至于是什么原因造成，兰州金刚公司也未提供证据证明。根据乐山亚轮公司提供的证据，能够证明是因兰州金刚公司未严格按照国家关于《载重汽车翻新轮胎标准》等技术规范操作以及关键技术人员离职造成其不能正常生产。事实上，案涉2台活络模硫化机本身并没有质量问题。二、一审判决认定乐山亚轮公司迟延交货，属认定事实错误。虽然合同约定“定金到后合同生效，50日发货”，但乐山亚轮公司一直没有收到兰州金刚公司交付的定金，后来才核实到兰州神骏物流有限公司汇款78000元是兰州金刚公司委托支付的，故从核实时起算50天交货时间，乐山亚轮公司并没有迟延交货。一审判决乐山亚轮公司承担迟延交货的违约金2184元错误。三、一审判决由乐山亚轮公司承担18条胶囊损失错误。胶囊并不是乐山亚轮公司提供的产品配件，而是兰州金刚公司自行购买的。质量好的胶囊在翻胎40条后就不能继续使用，质量差的胶囊也许只能翻胎10条，这是业内共识。胶囊本身属易耗品，兰州金刚公司为节约成本而使用质量差的胶囊导致胶囊损坏与乐山亚轮公司提供的设备完全没有关系。且合同并没有约定胶囊损坏应由乐山亚轮公司承担赔偿责任。乐山亚轮公司在往来函件中表示愿意承担胶囊损坏款只是对兰州金刚公司提出的希望长期合作表达的一种诚意，并不是自认设备质量有问题，不能作为审理和判决的依据。四、一审判决违反法定程序。（一）一审法院违反级别管辖之规定。兰州金刚公司起诉时的标的金额属于一审法院管辖范围，但兰州金刚公司在诉讼中明确表示撤回部分诉讼请求，其诉讼请求金额低于一审法院级别管辖金额，一审法院无管辖权。（二）一审判决明确载明兰州金刚公司撤回其第一项、第四项诉讼请求，兰州金刚公司的第四项诉讼请求为“赔偿损失1204110元”，一审法院不应再审理兰州金刚公司的该项诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误，违反法定程序，导致错误判决，请求：1.撤销四川省乐山市中级人民法院（2011）乐民初字第61号民事判决，改判驳回兰州金刚公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由兰州金刚公司承担。针对乐山亚轮公司的上诉，兰州金刚公司答辩称：一、一审法院认定乐山亚轮公司提供的案涉2台活络模硫化机存在质量问题符合合同约定的退货条件，事实清楚，证据充分。乐山亚轮公司主张案涉2台活络模硫化机有检验合格手续，但仅是其单方制作的，不具有证明力。该设备在安装后仅是在空载情况下进行了简单测试，并不能说明设备符合生产需求，且从乐山亚轮公司售后服务记录卡和双方往来函件的内容就可以看出设备存在质量问题，根本不需要通过第三方进行鉴定。二、乐山亚轮公司未按合同约定时间交货是客观存在的，理应按合同约定承担迟延交货的违约责任。三、一审法院只判决退款，未判决退货，符合不告不理的民事诉讼原则。四、一审法院受理本案，符合民事诉讼有关管辖权的规定。综上，请求驳回乐山亚轮公司的上诉请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，双方当事人对原审法院审理查明的案件事实均无异议，本院依法予以确认。另查明，兰州金刚公司于2013年9月21日向原审法院提交《撤回诉讼请求申请书》，申请撤回其第一项、第五项诉讼请求即判令解除双方签订的编号为11021808#的买卖合同；判令乐山亚轮公司双倍返还兰州金刚公司定金78000元。二审庭审中，兰州金刚公司表示，只要乐山亚轮公司返还货款，其可以将案涉2台活络模硫化机退还给乐山亚轮公司。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案争议焦点：一是案涉2台活络模硫化机是否存在质量问题，是否符合合同约定的退款条件，乐山亚轮公司是否应赔偿兰州金刚公司因案涉2台活络模硫化机质量问题所遭受的损失包括18条胶囊损失17424元及人工损失158535元；二是乐山亚轮公司是否存在延迟交货的违约行为，是否应承担违约责任及如何承担违约责任；三是本案一审法院是否违反法定程序。（一）关于案涉2台活络模硫化机是否存在质量问题，是否符合合同约定的退款条件，乐山亚轮公司是否应赔偿兰州金刚公司因案涉2台活络模硫化机质量问题所遭受的损失包括18条胶囊损失17424元及人工损失158535元的问题。关于案涉2台活络模硫化机是否存在质量问题，是否符合合同约定的退款条件的问题。乐山亚轮公司虽称其提供的2台活络模硫化机在出厂时有检验合格手续、安装调试时运转正常符合交付标准，但根据兰州金刚公司提供的维修记录、双方签订的《纪要》以及乐山亚轮公司给兰州金刚公司的函等证据，能够证实案涉2台活络模硫化机存在胶囊的损坏和不能保压、泄压等问题，不能满足兰州金刚公司的正常生产要求，且该问题并非兰州金刚公司因自身操作原因产生的问题，而是硫化机设计上不周而产生的问题。虽然2台活络模硫化机存在胶囊的损坏和不能保压、泄压等问题是在投入生产过程中才发现，但由于该问题是因设计不周而产生，在安装调试时应当已经存在，只是在安装调试时未能发现，但不能因在安装调试硫化机时未能立即发现问题，就认定乐山亚轮公司提供的硫化机符合质量要求。双方合同附件约定“设备在安装调试后，如不能满足需方工艺、技术条件、质量要求（硫化介质蒸汽加热、压缩空气充内压，硫化压力27kg，安全压力30kg，控制由常规继电器线路控制，按钮操作），需方有权无条件退货，供方需退回全部设备款项。”现由于乐山亚轮公司提供的设备不能满足兰州金刚公司正常使用要求，不符合合同约定的质量标准，兰州金刚公司要求退还货款，符合合同约定和法律规定，应予以支持。原审判决乐山亚轮公司应按约定退还兰州金刚公司已支付的货款247000元，事实清楚，证据充分，本院予以维持。乐山亚轮公司上诉主张其提供的设备不存在质量问题，导致设备不能正常使用的原因系兰州金刚公司未严格按技术规范操作及没有专业技术人员，与本案查明的事实不符，对其该项上诉主张，本院不予支持。此外，双方合同附件关于“设备在安装调试后，如不能满足需方工艺、技术条件、质量要求（硫化介质蒸汽加热、压缩空气充内压，硫化压力27kg，安全压力30kg，控制由常规继电器线路控制，按钮操作），需方有权无条件退货，供方需退回全部设备款项”之约定，实质上是对解除合同条件的约定。兰州金刚公司依据上述约定，要求乐山亚轮公司退还货款，就是行使合同约定的合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，双方已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。兰州金刚公司有权要求乐山亚轮公司退还货款，但兰州金刚公司依法应将2台活络模硫化机返还乐山亚轮公司。为减少当事人讼累，本院在判决乐山亚轮公司退还兰州金刚公司货款时，一并判决由兰州金刚公司将设备退还给乐山亚轮公司。由于合同解除的原因是乐山亚轮公司提供的设备质量不符合合同约定，故设备返还时产生的运输费用应由乐山亚轮公司自行承担。关于乐山亚轮公司是否应赔偿兰州金刚公司因案涉活络模硫化机质量问题所遭受的损失包括18条胶囊损失17424元及人员工资损失158535元的问题。关于18条胶囊的损失是否应由乐山亚轮公司承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，兰州金刚公司有权要求乐山亚轮公司赔偿因案涉活络模硫化机质量问题造成的损失。根据本案查明的事实，因乐山亚轮公司提供的案涉活络模硫化机质量问题导致兰州金刚公司使用过程中出现胶囊的损坏，且2011年3月21日乐山亚轮公司代表田小东、兰州金刚公司代表苟建辉签订的《纪要》以及2011年5月23日乐山亚轮公司向兰州金刚公司发函均载明由乐山亚轮公司对18条胶囊的损失承担赔偿责任。本案诉讼中，乐山亚轮公司亦没有举证证明该18条胶囊的损坏是兰州金刚公司正常生产过程中的正常损耗。因此，原审判决由乐山亚轮公司赔偿兰州金刚公司18条胶囊的损失17424元，事实清楚，证据充分，本院予以维持。乐山亚轮公司上诉主张其不应承担18条胶囊的损失，事实依据和法律依据均不充分，本院不予支持。关于乐山亚轮公司是否应赔偿兰州金刚公司因案涉活络模硫化机质量问题导致的人员工资损失158535元的问题。本案中，兰州金刚公司虽提供了其内部工作人员工作分配单、翻胎分厂工资表等证据证明其因案涉活络模硫化机质量问题导致的人工损失为158535元，但该部分证据均系其单方制作，且没有其他证据证明该部分损失与案涉活络模硫化机质量问题之间存在必然的因果关系，故兰州金刚公司主张因案涉活络模硫化机质量问题导致的人员工资损失为158535元，依据不充分。但根据生活经验法则，兰州金刚公司购买该设备就是为了进行生产，在生产、维修试验过程中，必然需要相关人员参与，由于乐山亚轮公司提供的活络模硫化机确实存在质量问题，长时间不能进行正常生产，兰州金刚公司必然会为此产生一定的人员工资损失。鉴于本案中兰州金刚公司提供的证据不能充分证明其人员工资损失的具体金额，故根据本案具体情况，本院酌情确定由乐山亚轮公司赔偿兰州金刚公司人员工资损失30000元。兰州金刚公司要求乐山亚轮公司赔偿因案涉活络模硫化机质量问题造成的人员工资损失的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。（二）关于乐山亚轮公司是否存在延迟交货的违约行为，是否应承担违约责任及如何承担违约责任的问题。双方在合同附件中明确约定，预付款30%，供方收款之日起60天（日历天数）内必须交货；在供方收款之日起计60天（日历天数）如未交货，每拖延交货期1日处以合同总额3%的罚款。兰州金刚公司委托兰州神骏物流有限公司于2010年6月17日向乐山亚轮公司支付预付款78000元，乐山亚轮公司按约应在2010年8月16日交货，而事实上交货时间为2010年9月13日。乐山亚轮公司上诉称其一直没有收到兰州金刚公司所交的预付款，后来才核实到是由兰州神骏物流有限公司代兰州金刚公司付款，故从核实时起算交货时间，其并未迟延交货。但从乐山亚轮公司2010年8月23日向兰州金刚公司所发《致歉函》的内容看，乐山亚轮公司认可按原计划是在8月上旬完成并准备发货的，导致未交货的原因主要是由于喜玛胶囊国内无法买到导致再次改造结构造成的。因此，乐山亚轮公司的该上诉主张依据不充分，本院不予支持。原审判决认定乐山亚轮公司存在迟延履行的行为，迟延交货27天，事实清楚，证据充分，本院予以维持。双方合同约定按每拖延交货期1日处以合同总额3%的罚款计算违约金。乐山亚轮公司认为违约金过高，并请求法院调减。原审法院依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，根据公平原则并结合乐山亚轮公司迟延交付的天数、货款金额，酌情按中国人民银行同期贷款基准利率的双倍，确定乐山亚轮公司应向兰州金刚公司支付延迟交货的违约金2184元，适用法律正确，本院予以维持。兰州金刚公司上诉称原审判决调整违约金不当，但其并未提供有效证据证明其因此所遭受的实际损失，故其该项上诉主张，依据不充分，本院不予支持。（三）关于本案一审法院是否存在违反法定程序的问题。乐山亚轮公司上诉称兰州金刚公司起诉时的标的金额属于一审法院管辖范围，但其在诉讼中明确表示撤回部分诉讼请求后，其诉讼请求金额低于一审法院管辖金额，一审法院无管辖权，并据此主张一审法院违反级别管辖之规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回”之规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。一审中，乐山亚轮公司并未在答辩期内对管辖权提出异议，管辖权已确定。基于管辖恒定原则，此后不因当事人增加、放弃诉讼请求而改变案件的管辖法院。乐山亚轮公司上诉主张一审法院违反级别管辖之规定、违反法定程序，无相应的法律依据，对其该项上诉主张，本院不予支持。乐山亚轮公司上诉称原审判决明确载明兰州金刚公司撤回其第一项、第四项诉讼请求，兰州金刚公司的第四项诉讼请求为“赔偿损失1204110元”，据此，一审法院不应再审理兰州金刚公司的该项诉讼请求。经查，兰州金刚公司申请撤回的是其起诉时的第一项、第五项诉讼请求，原审判决载明为第一项、第四项系笔误，且原审判决明确载明兰州金刚公司最终的诉讼请求包含要求判令乐山亚轮公司赔偿因产品质量缺陷给兰州金刚公司造成的各项损失共计1204110元，因此，乐山亚轮公司认为一审法院不应审理兰州金刚公司要求乐山亚轮公司赔偿损失1204110元这一诉讼请求的上诉理由亦不能成立。综上所述，原审法院认定基本事实清楚，但对兰州金刚公司主张的人员工资损失未予以支持有不当之处，本院依法予以纠正。同时，为减少当事人讼累，本院在支持兰州金刚公司要求乐山亚轮公司退还货款的诉讼请求的情况下，对兰州金刚公司返还乐山亚轮公司案涉2台活络模硫化机的事项一并作出处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省乐山市中级人民法院(2011)乐民初字第61号民事判决第二项、第三项，即“乐山市亚轮模具有限公司在本判决生效后10日内支付兰州金刚轮胎有限责任公司违约金2184元”、“乐山市亚轮模具有限公司在本判决生效后10日内赔偿兰州金刚轮胎有限责任公司18条胶囊损失17424元”；二、变更四川省乐山市中级人民法院(2011)乐民初字第61号民事判决第一项为：乐山市亚轮模具有限公司在本判决生效后10日内退还兰州金刚轮胎有限责任公司支付的设备款247000元；兰州金刚轮胎有限责任公司将2台活络模硫化机（1100R20、1200R20各1台）退还乐山市亚轮模具有限公司，运输费用由乐山市亚轮模具有限公司自行承担；三、撤销四川省乐山市中级人民法院(2011)乐民初字第61号民事判决第四项，即“驳回兰州金刚轮胎有限责任公司的其他诉讼请求”；四、乐山市亚轮模具有限公司在本判决生效后10日内赔偿兰州金刚轮胎有限责任公司人员工资损失30000元；五、驳回兰州金刚轮胎有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23740元，由兰州金刚轮胎有限责任公司负担19841元，乐山市亚轮模具有限公司负担3899元；二审案件受理费12103.39元，由兰州金刚轮胎有限责任公司负担6051.69元，乐山市亚轮模具有限公司负担6051.70元。本判决为终审判决。审 判 长  周述蓉代理审判员  梅华军代理审判员  朱文京二〇一五年四月一日书 记 员  于 节