贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔26刑终204号
原公诉机关贵州省凯里市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨云，男，1992年1月1日出生于贵州省台江县，苗族，农民，住台江县。因涉嫌犯强奸罪，于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于丹寨县看守所。
委托辩护人杨平，男，1984年3月18日出生，住贵阳市云岩区。系上诉人杨云之叔。
委托辩护人杨云凯，男，1978年6月17日出生，苗族，住台江县。系上诉人杨云之叔。
上诉人（原审被告人）曹桂里，男，1970年3月15日出生于贵州省凯里市，苗族，驾驶员，住凯里市。因涉嫌犯强奸罪，于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于丹寨县看守所。
委托辩护人曹桂荣，女，1966年9月27日出生，汉族，住凯里市。系被告人曹桂里之姐。
委托辩护人曹桂兰，女，1965年7月28日出生，住施秉县。系被告人曹桂里之姐。
凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控被告人杨云、曹桂里犯强奸罪一案，于2015年7月28日作出（2015）凯刑初字第146号刑事判决书。被告人杨云、曹桂里不服，提出上诉。2015年11月19日，本院以原判认定事实不清，证据不足为由撤销原判，发回重审。凯里市人民法院另行组成合议庭重新审理了本案，并于2016年5月17日作出（2016）黔2601刑初4号刑事判决。宣判后，被告人杨云、曹桂里不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理，被告人杨云及其委托辩护人杨平、杨云凯、被告人曹桂里及其委托辩护人曹桂荣、曹桂兰到庭参加诉讼，黔东南州人民检察院指派检察员钱小方出庭履行职务。本案经本院审委会讨论决定。现已审理终结。
原审判决认定：2014年8月25日22时许，被告人杨云、曹桂里在吴某家饮酒后，三人乘坐曹桂里驾驶的大巴车到黄某重安镇熊某经营的发廊找卖淫女嫖娼。到发廊后，曹桂里找得一名卖淫女上楼嫖娼，杨云、吴某欲强行带卖淫女郑某2某某到冠英“包夜”（嫖娼），因醉酒遭到郑某2某某拒绝。杨云、吴某又要求带本案被害人文某去“包夜”，遭到文某拒绝。此时，陆某、杨某1治酒后亦到该发廊找“小姐”（卖淫女），因认识文某，杨某1治隧邀请文某上街吃宵夜。后二被告人与吴某驾车离开熊某发廊，恰巧在望江楼附近再次看见文某与杨某2时（二人在此等候杨某1治停放车辆后吃夜宵），杨云叫曹桂里停车。与文某在一起的杨某2看见杨云等人下车后，担心有麻烦当场逃离。杨云叫文某站住，问文某去不去“包夜”，文某回答：“你们都喝醉了，我不想和你们去。”杨云听后“不舒服”，抓住文某的头发将其拉上曹桂里开的大巴车并搧了文某两耳光，然后问文某去不去“包夜”，文某不作声。二被告人送走吴某后，将文某带到凯里市大风洞乡冠英村曹桂里租住房屋的楼下，曹桂里去停车。杨云将文某带至三楼曹桂里的房间，叫文某“老实点，要不明天直接送去雷山做小姐﹗”。曹桂里到房间后，杨云下楼看他人打麻将。曹桂里叫文某上床，文某不从。曹桂里说：“不肯的话，等会那个年轻的上来发生什么事情就不知道了﹗”之后曹桂里强行与文某发生了性关系。十多分钟后，杨云回到房间。曹桂里睡觉后，杨云在曹桂里房间的另一张床上与被害人文某发生了性关系。十多分钟后，杨云回到房间，在房间的另一张床上与被害人文某发生了性关系，第二天早上，曹桂里起床出车后，杨云再次与被害人文某发生了一次性关系。之后杨云与文某下楼，文某打得两碗粉，两人回房间。文某吃好后，杨云叫文某随其一起去凯里。下楼后，文某趁杨云不备，搭乘过路客车到黄某重安镇。熊某经营的发廊。文某告诉熊某，其“被到店子闹的中巴车男子拉到冠英，要去找他们麻烦，忍不了这口气”。又给其在凯里的一个名叫杨某3的人打电话告知其被强奸一事，杨某3叫文某先回凯里。文某回到凯里找到杨某3后，与杨某3叫来的几个朋友一起到老猫洞苗都客车站找到曹桂里讨要说法，因曹桂里不同意杨某3等人提出的50万元赔偿要求，文某隧打电话报警。
原审依据上述事实及相关证据，认为被告人杨云、曹桂里使用暴力、胁迫手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，二被告人的行为侵犯了妇女性的不可侵犯权利，构成强奸罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。公诉机关指控被告人杨云、曹桂里犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。二被告人虽在一较短时间内先后强奸了被害人，但被告人曹桂里对被害人文某实施强奸时，被告人杨云不在现场。被告人杨云对被害人文某实施强奸时，被告人曹桂里已醉酒睡着，现有证据不能证实二被告人有强奸被害人的共同故意。因此，二人的行为不构成共同犯罪，不属于轮奸。被告人杨云将被害人强行拉上车并实施两次强奸行为，其主观恶性及人身危险性均较曹桂里大，应在量刑时加以区别。本案中，被害人与二被告人并不认识，且没有与二被告人进行性交易的意愿，被告人杨云将被害人强某上车并扇了被害人两巴掌，将被害人挟持到特定的环境，杨云、曹桂里又先后对被害人实施语言威胁，导致被害人不敢反抗，是强奸行为得以既遂的根本原因，不能因为文某没有及时报警和后来找人与曹桂里谈判而将整个事件理解为性交易产生的民事纠纷，因此，二被告人及辩护人提出的无罪辩解和辩护意见，本院不予采纳。为保护妇女性的不可侵犯的权利，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定，判决：一、被告人杨云犯强奸罪，判处有期徒刑三年十个月；二、被告人曹桂里犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
上诉人杨云以原审判决事实不清，证据不足，要求撤销原判，改判其无罪。理由有：1、一审判决认定文某被带到出租屋后，被迫与杨云、曹桂里发生性关系的事实没有查证属实的证据支撑；2、文某的陈述、杨某3的证言相互矛盾，不能做为证据。
杨云的辩护人提出文某与二被告人之间的性行为是卖淫嫖娼。其理由有：1、文某与曹桂里发生性关系时，戴避孕套；2、文某与被告人发生三次性关系后与被告人一起去洗澡；3、文某与杨云发生第一次性关系持续一个小时；4、文某在出租屋与他人通电话，没有求救；5、文某一个人到米粉店买粉，没有逃离。
上诉人曹桂里提出文某是为了寻求其的保护心甘情愿和其发生性关系，原审判决不重证据，仅凭被害人的陈述认定其有罪不公。其理由有：1、文某与其发生性关系前一起聊天，发生性关系时是带着避孕套，之后还一起到二楼和三楼之间的卫生间洗澡，再一起回房间睡；2、文某是在早上8点多离开出租房，之后一直没有报案，而是到下午四点才找人串通好敲诈我；3、杨某3在案发后近两年所作的证言，有串供的可能。
曹桂里的辩护人提出曹桂里的行为属于卖淫嫖娼行为，不构成强奸罪。理由有：1、曹桂里见到文某是在从事卖淫活动的发廊，且发廊老板熊某、发廊小姐郑某2某证实文某从事卖淫活动；2、文某身上没有挣扎反抗的痕迹，有多次逃离或用手机报警的机会，确没有选择。
黔东南州检察院认为原审认定事实清楚，证据充分，建议维持原判，理由有：1、杨云供述与文某谈性交易时，曹桂里不参与，曹桂里供述文某自愿与其发生性关系时表达是害怕杨云打，寻求曹桂里的帮助。由此可证文某与曹桂里发生性关系并非自愿。2、从全案来看，文某是被迫到达出租房，二被告人在供述中以醉酒记不清，作避重就轻的供述，一厢情愿的认为被害人文某是是自愿与二被告人发生性关系。
经审理查明，2014年8月25日晚，原审被告人杨云、曹桂里喝了酒后，开车来到黄某重安镇熊某的发廊嫖娼。被告人杨云欲与被害人文某去包夜，因遭到文某的拒绝，于是杨云强行抓住文某的头发将其拉上曹桂里开的大巴车，并在车上搧了文某两耳光。之后，曹桂里开着车与杨云将文某带至凯里市大风洞乡冠英村曹桂里租住的三楼房间内。在该房间内，文某被迫与曹桂里发生了一次性关系，与杨云发生了两次性关系。26日，文某离开冠英后来到凯里将被强奸一事告知杨某3。之后，文某与杨某3等人找曹桂里讨要说法未果，隧打电话报警。
上述事实，有经一审举证、质证、查证属实的被害人陈述，证人熊某、郑某2、吴某、杨某3的证言，被告人杨云、曹桂里的供述与辩解等证据予以证实。
关于被害人文某与上诉人杨云、曹桂里发生的性关系是否系自愿的问题。经查，上诉人杨云被被害人文某拒绝其提出的性交易之后，使用暴力强行将被害人拉上曹桂里驾驶的大巴车并殴打被害人，然后将被害人挟持至一个陌生的房间内，被害人迫于陌生环境以及杨云之前暴力行为产生的恐惧，与杨云发生了性关系。上诉人曹桂里明知被害人文某是被杨云挟持到其出租房，其利用被害人的恐惧心理，乘人之危，与被害人发生性关系。上述查明事实证实被害人文某并非自愿与二上诉人发生性关系。故对上诉人杨云、曹桂里以及二上诉人的辩护人提出二上诉人没有强迫被害人发生性关系的相关辩解及辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人杨云、曹桂里违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，侵犯了妇女性的不可侵犯权利，二上诉人的行为已构成强奸罪。原审判决认定上诉人杨云、曹桂里强奸文某的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。二上诉人及其辩护人提出无罪的相关辩解及辩护意见，与查明事实不服，本院不予采纳。原审判决综合二上诉人的犯罪事实及犯罪情节，对二上诉人区别量刑，且量刑适当。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴秀恒
审 判 员 汪 汕
代理审判员 吴 萍
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 姚涓涓