内蒙古自治区巴林右旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）右民初字第246号
原告温州第二井巷工程公司（以下简称温州公司），住所地浙江省平阳县昆阳镇昆敖路26号。
法定代表人林波天，该公司总经理。
委托代理人于鹏飞，内蒙古典源律师事务所律师。
委托代理人张晓红，赤峰市红山区长青法律服务所法律工作者。
被告巴林右旗塔布花煤矿有限责任公司（以下简称塔布花煤矿），住所地内蒙古自治区巴林右旗查干沐伦镇塔布花煤矿。
法定代表人李树艳，该公司执行董事。
委托代理人朱海泉，内蒙古庆州律师事务所律师。
被告龙口矿业集团工程建设公司（以下简称龙口公司），住所地山东省龙口市振兴路249号。
法定代表人刘建新，该公司执行董事。
委托代理人吴浩杰，山东崇真律师事务所律师。
原告温州公司诉被告塔布花煤矿、龙口公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2010年12月9日作出（2010）右民初字第457号民事判决：一、被告巴林右旗塔布花煤矿有限责任公司赔偿原告温州第二井巷工程公司设备款589100元，材料款36314元，合计625414元；二、被告巴林右旗塔布花煤矿有限责任公司赔偿原告温州第二井巷工程公司因侵权扣留机械设备给原告造成的经济损失1505910元（4970元×303天）；三、龙口矿业集团工程建设有限公司不承担责任。温州公司、塔布花煤矿均不服该判决，上诉于赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院于2011年5月18日作出（2011）赤民二终字第208号民事判决：驳回上诉，维持原判。塔布花煤矿不服，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2011年11月9日作出内检民抗（2011）116号民事抗诉书，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉。内蒙古自治区高级人民法院于2011年12月13日作出（2011）内立一监字第140号民事裁定提审本案，于2013年9月10日以“原判采信证据不当，导致认定事实不清”为由作出（2013）内民抗一字第77号民事裁定：一、撤销赤峰市中级人民法院（2011）赤民二终字第208号民事判决和巴林右旗人民法院（2010）右民初字第457号民事判决；二、本案发回巴林右旗人民法院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告温州公司的委托代理人于鹏飞、张晓红、被告塔布花煤矿的委托代理人朱海泉、被告山东龙口公司的委托代理人吴浩杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告温州公司诉称，2008年8月1日，塔布花煤矿与温州公司签订了塔布花煤矿扩建立井井筒工程施工承包合同，合同约定：由温州公司大包干，施工所需人员、材料、设备等全部由温州公司自行解决。合同签订后，温州公司依约定履行合同，但在2009年11月8日，塔布花煤矿突然单方终止合同，派龙口公司进入工地，侵占温州公司的设备，使用温州公司所有的设备和施工材料进行施工，温州公司多次要求塔布花煤矿返还设备，但塔布花煤矿既不返还设备又不赔偿。请求判令塔布花煤矿、龙口公司返还设备款722209元；要求其赔偿因侵权造成的经济损失1540700元；材料款170006元、鉴定费6600元、车费及人工费5100元，上述各项总计为2444615元。本案的全部诉讼费用由塔布花煤矿、龙口公司承担。要求塔布花煤矿、龙口公司互负连带责任。
被告塔布花煤矿辩称，请求法院驳回温州公司停止侵权、返还设备款的诉讼请求，塔布花煤矿使用设备是根据合同约定，并不是侵权，在设备存在的情况下温州公司既然主张了设备使用的利润，就不能再要求返还设备款；塔布花煤矿与温州公司签定的合同明确约定，设备和材料进场后，因工程施工的特殊性只有在塔布花煤矿书面同意的情况下才能撤出场地，因温州公司违约行为，致使合同不能履行，确有部分设备在塔布花煤矿井下因工程未完工无法拆除而在利用。塔布花煤矿只是同意在温州公司不主张设备损失款的情况下给付相应的租赁费用，谈不上赔偿或者给付纯利润和损失的问题。即使给付部分租赁费和损失，塔布花煤矿认为按温州公司所诉，购买设备款才72万余元，温州公司所诉的损失或利润达150余万元，超出了塔布花煤矿遇见的范围，这部分损失也是温州公司自行扩大的损失，塔布花煤矿的行为并非是侵权，塔布花煤矿不同意支付或赔偿。温州公司的其他诉求，请求人民法院核实确定后，在温州公司有证据支持的情况下，由法院来确定。
被告龙口公司辩称，一、温州公司向龙口公司主张财产损害赔偿缺乏事实和法律依据。本案中有关凿井设施是塔布花煤矿提供，龙口公司无偿使用。至于这些设施的来源，龙口公司并不清楚。工程如约完工后，相关设施也已经完好的归还给了塔布花煤矿。塔布花煤矿至今尚欠龙口公司66.09万元工程款未付。另外，龙口公司与温州公司无任何合同关系；二、关于塔布花煤矿是否应承担财产损害赔偿责任，承担何种责任，多大责任？龙口公司不能妄下结论。原一审中，评估机构赤峰信联作出的关于“设备”每日正常使用的纯利润评估价值为4970元的结论，缺乏事实依据。因为这一评估结果的前提必须是温州公司在涉案工程正常施工，设备材料范围及新旧情况确定，且双方无书面合同约定，无法确定利润为必要的前提条件。如果温州公司不能举证，本案事实就难以查清，温州公司就应承担举证不能的责任。
经审理查明，2008年8月1日，塔布花煤矿与温州公司签订了《塔布花煤矿扩建立井井筒工程施工承包合同》，合同约定：由温州公司大包干，施工所需人员、材料、设备等全部由温州公司自行解决。工程量及承包价格为：立井冻结段120米，单价每米20600元，造价2472000元；立井基岩段220米，单价每米15600元，造价3432000元。永久封口，车场马头门，各水平车场等工程，待施工图纸设计完成后，温州公司、塔布花煤矿双方按2008年国家预算定额下调20%确定承包价格。承包合同签订后15日内，温州公司必须将人员、设备、材料等组织入场，并向塔布花煤矿提交施工组织设计和作业规程。全部工程掘砌正常工期11个月。施工单位组织设备进场后5日内塔布花煤矿按工程总造价10%支付给温州公司预付款，待温州公司人员到位进场后再支付工程总造价5%预付款（准备金）。每月30日组织工程验收，次月10日前塔布花煤矿按成巷实际进度验收合格工程价款的90%支付，余下10%工程款待下月扣除5%的质量保证金，剩余部分一并付清。全部工程竣工验收合格后，塔布花煤矿要按规定暂扣温州公司工程总价款的5%作为质量保证金，待一年后无质量问题一次结清。该合同第七条第（二）项第13款约定，温州公司对本工程不得转包，否则塔布花煤矿有解除本合同的权利，由此造成的损失由温州公司承担。该合同第十条第1项约定，温州公司、塔布花煤矿双方做好施工前一切准备工作，开工日期双方共同协商确定。
2010年2月2日，温州公司以塔布花煤矿单方终止合同构成违约为由起诉至本院，本院于2010年12月9日作出（2010）右民初字第367号民事判决，该判决查明：2008年8月12日，温州公司人员及设备进入了塔布花煤矿施工现场，进行了前期工作，准备开工。2008年9月份冻结队（案外人）开始施工，但在冻结过程中漏浆，经专家鉴定后换了井位，并重新修改了立井设计图纸，导致冻结队迟迟不能施工，温州公司也就无法施工。直到2009年8月7日，经温州公司、塔布花煤矿及冻结队三方约定温州公司开始正式施工。在此期间温州公司没有提出合同违约和解除合同的请求。温州公司进场后，塔布花煤矿按合同约定于2008年9月8日预付给温州公司594000元，于2009年4月17日预付给温州公司140000元，于2009年6月16日预付给温州公司60000元，于2009年6月25日预付给温州公司97000元，总计预付891000元。温州公司正式施工后，温州公司于2009年10月13日向塔布花煤矿借款50000元，因安监局处罚温州公司，温州公司于2009年10月13日向塔布花煤矿借款10000元。温州公司正式施工后将该工程以劳务合同形式发包给他人，共施工47米，每米按合同约定20600元×80%，合计施工费774560元，已付466219元，尚欠308341元。后因施工进度迟缓，无法按期完成工程，塔布花煤矿提出终止合同，并向塔布花煤矿技改项目各服务部门发出通知，温州公司不同意终止合同。2009年11月8日，塔布花煤矿派龙口公司进入工地进行施工。另查明，温州公司在施工期间因安全问题，法人没有安全资格证，项目负责人没有安全资格证，安全管理人员没有资格证，未按施工组织设计进行施工而受到巴林右旗安全生产监督管理局责令改正处罚。没有自己的施工队，而是雇用其他施工队为其施工。上述事实，有（2010）右民初字第367号民事判决民事卷宗中温州公司与塔布花煤矿提供的证据在卷为凭。该判决认定，温州公司与塔布花煤矿在执行合同过程中都没有按合同约定执行，都存在过错。在执行合同中又没有根据实际施工情况对合同进行补充和修改，导致在执行合同过程中双方都出现违约情形。温州公司明知道冻结队（案外人）在冻结期间出现问题导致变换井位不能如期开工，而没有提出违约和修改合同及解除合同的请求。温州公司因没有安全证书存在安全隐患，在受到安监部门责令整改时塔布花煤矿继续让温州公司施工。塔布花煤矿明知温州公司没有自己的施工队而是雇用其他施工队为其施工不进行制止，继而使温州公司不能按合同约定完成施工指标，最后无能力继续施工，导致合同不能履行，塔布花煤矿才提出终止合同的请求，并与第三方（龙口公司）签订了合同进行了施工。综上，判决：一、解除塔布花煤矿与温州公司签订的塔布花煤矿扩建立井井筒工程施工承包合同；二、塔布花煤矿给付尚欠温州公司施工费308341元。与温州公司预支的预支款951000元相抵后，剩余642659元由温州公司退还给塔布花煤矿。此款于判决生效后十日内给付。案件受理费28169元由塔布花煤矿负担5925元，由温州公司负担22244元；反诉案件受理费13280元由温州公司负担10227元，由塔布花煤矿负担3053元。温州公司不服该判决，上诉至赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院于2011年4月22日作出（2011）赤民三终字第88号民事判决，二审除了直接认定原判认定的事实外又查明，双方当事人签订的工程施工承包合同约定：本工程不得转包，否则塔布花煤矿有解除本合同的权利，由此造成的损失由温州公司负责；塔布花煤矿不按合同约定履行自己的义务，不按期支付工程款等，温州公司有权停工并撤场。另根据工程施工承包合同约定，温州公司组织设备进场后5日内塔布花煤矿按工程总造价10%支付给温州公司预付款，从温州公司一审开庭时提交的其购买设备及材料的票据看，至2008年9月8日塔布花煤矿依约给付温州公司第一笔59.4万元预付款时，温州公司组织进场的井架子、提升绞车等设备价值为46.5万元，至工程开工前塔布花煤矿又给付温州公司预付款29.7万元，温州公司一审开庭时提供的票据证明此间其购买模具、搅拌机等设备价值为16万余元。一审时，温州公司称，2008年9月冻结队开始施工发生漏浆，找到专家换了井位，导致冻结队迟迟不能施工，温州公司预计在2008年11月1日应该进入正式施工状态，直到2009年8月7日正式开始施工，期间给温州公司造成了设备停、窝工损失。二审诉讼期间，关于温州公司施工前的设备损失计算问题，温州公司称其同意等，是按月租金4万元计算的损失为48万元。关于工程施工承包合同终止后塔布花公司继续使用温州公司的设备问题，温州公司已以侵权为由另案提起损害赔偿之诉。根据上述事实，赤峰市中级人民法院认为，温州公司与塔布花煤矿签订的塔布花煤矿扩建立井井筒工程施工承包合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据温州公司的上诉理由，二审的争议焦点是：一、塔布花煤矿是否应给付温州公司自2008年8月1日签订合同以后至2009年8月7日期间温州公司主张的设备停、窝工损失即租金损失48万元及此间的人员工资22万元、差旅费63060元？二、塔布花煤矿是否应给付温州公司井盖、围栏、信号台等附属设施费用10036元？三、温州公司是否应按井巷工程造价594万元的20%给付塔布花煤矿预期利润118.8万元？关于第一个争议焦点，赤峰市中级人民法院认为温州公司的该项主张不能成立。因为：1、根据工程施工承包合同的约定，温州公司组织设备进场后5日内塔布花公司按工程造价的10%支付给温州公司预付款，2008年9月8日，塔布花煤矿已按上述约定给付温州公司第一笔预付款59.4万元，而此时，温州公司购进的进场设备价值46.5万元，至正式开工前，塔布花煤矿又付预付款29.7万元，此间，温州公司提供的票据证明购进进场设备价值16万余元，由此可见，虽然由于变换井位导致工程不能如期开工，但因塔布花煤矿已为温州公司提供了超额预付款用于购买进场设备，同时在温州公司同意等待的情况下，温州公司要求塔布花煤矿给付开工前的设备租金损失48万元的诉讼请求，不应予以支持。2、温州公司自认2008年9月冻结队施工时发生漏浆，致其预计在2008年11月1日开始施工的工程不能如期进行。因温州公司早在9月份既已知道11月份不能如期开工，且当时开工时间尚不能确定，合同亦约定开工日期由双方共同协商确定，在此情况下，按常理温州公司不应再组织施工人员，否则根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，不应由塔布花公司承担温州公司明知不能开工期间的施工人员工资及差旅费。关于第二个争议焦点，因合同明确约定温州公司大包干，施工所需人员、材料等全部由温州公司自行解决，故温州公司要求塔布花煤矿承担井盖、围栏、信号台等附属设施费用10036元没有依据。关于第三个争议焦点，温州公司在履行合同期间，将工程转包给第三人构成违约，故根据工程施工承包合同的约定，塔布花煤矿有权解除合同并由温州公司承担损失。因此，温州公司诉请的118.8万元预期利润，既无约定依据也无法律根据，亦不能予以支持。综上，温州公司的上诉理由均不能成立。判决：驳回上诉，维持原判。
另查明，龙口公司与塔布花煤矿签订的《塔布花煤矿主井区工程施工承包合同》，合同订立的时间是2009年11月5日。该合同约定，工程施工所需的凿井设施由塔布花煤矿供应，其他施工设备和工器具由龙口公司自行解决。塔布花煤矿提供的设备由龙口公司无偿使用，工程完工后龙口公司要完好地归还发包人。龙口公司在庭审中称其是在2009年11月5日与塔布花煤矿签定的合同，于2009年11月11日进入的工地，于2010年9月13日撤出工地。在工程价款中不包括设备产生的利润，所以不能确定设备及材料范围，这些都是塔布花煤矿提供的。本院委托六家相关鉴定部门对被占用设备正常使用情况下的租金损失进行鉴定，鉴定部门以没有租赁合同、资料不完整、时间久远、无法获取相关信息、塔布花煤矿未全额交纳鉴定费等为由将租金损失鉴定的申请退回。
上述事实，有原温州公司、被告塔布花煤矿在（2010）右民初字第367号民事卷宗中提供的证据、在（2010）右民初字第457号民事卷宗中提供的证据、赤峰市中级人民法院（2011）赤民三终字第88号民事判决、本院委托鉴定退案函、被告龙口公司提供的与塔布花煤矿签订的《塔布花煤矿主井区工程施工承包合同》以及当事人的陈述在卷为凭。
本院认为，被告塔布花煤矿占用原告温州公司的设备及材料提供给被告龙口公司使用，应该对不能返还给原告温州公司设备及材料承担民事责任。原告温州公司提出要求被告塔布花煤矿赔偿其设备款722209元，应以原告温州公司向本院提出先予执行申请范围内的设备款589100元为限，被告塔布花煤矿因无法返还应折价赔偿给原告温州公司。其中包括提升绞车1台、井架溜槽吊桶1套、矿用稳车3台、空压机1台、搅拌机1台、金属模板2套、煤电钻1个、搅拌机1台、卷扬机2套、万向钩1个、切割机1台、砂轮机1台、电焊机1台，合计589100元。原告温州公司要求被告塔布花煤矿赔偿侵占的材料款170006元证据不足，应以被告塔布花煤矿认可的36314元财产范围为限。对以上两项，在本次庭审时被告塔布花煤矿和原告温州公司未提出异议。
被告塔布花煤矿应该本着公平原则，对不能返还给原告温州公司设备并使用该设备承担民事责任。原告温州公司与被告塔布花煤矿之间没有租赁协议，也就没有关于涉案设备使用所产生的租金数据作为参照，本院已经委托六家相关鉴定部门对温州公司被占用设备在正常使用情况下的租金损失进行鉴定无果，此情况下应根据谁主张谁举证的原则，因塔布花煤矿未能提供其主张的应以租金形式支付给温州公司的设备损失的依据，应承担举证不能的法律后果。但温州公司在其诉塔布花煤矿、龙口公司的（2010）右民初字第457号民事案件中委托赤峰信联资产评估责任公司对被告塔布花煤矿占用其设备产生的利润进行了评估，结论为每日正常使用的纯利润评估价值为4970元，虽然该鉴定结论作为被告塔布花煤矿占用原告温州公司设备损失的依据欠妥，但龙口公司庭审中称该工程价款中不包括设备产生的利润，而被告塔布花煤矿确实占用原告温州公司该设备进行作业取得了利益，在被告塔布花煤矿不能提供其他证据和依据的情况下，该鉴定结论可作为实现合同目的之市场价格的参照依据。因此被告塔布花煤矿应从2009年11月8日其占有原告温州公司设备至2010年9月11日龙口公司塔布花项目部工程完工止给付原告温州公司的设备创造的利益损失，按每月30天计算，共计303天，合计1505910元（4970元×303天）。
原告温州公司起诉310天、要求车费、人工费5100元以及要求龙口集团承担共同侵权责任、互负连带责任、共同承担诉讼费用的请求，证据不足，本院不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决如下：
一、被告巴林右旗塔布花煤矿有限责任公司赔偿原告温州第二井巷工程公司设备款589100元，材料款36314元，合计625414元。
二、被告巴林右旗塔布花煤矿有限责任公司赔偿原告温州第二井巷工程公司因扣留使用机械设备给原告造成的经济损失1505910元（4970元×303天）。
以上两项于本判决发生法律效力后立即给付。
三、驳回原告温州公司的其他诉讼请求。
如果被告塔布花煤矿未按判决书中指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26357元，由被告塔布花煤矿负担23903元，由原告温州公司负担2454元。鉴定费6600元由被告塔布花煤矿负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 韩 玉 惠
审 判 员 包 牧 兰
人民陪审员 额尔敦其木格
二〇一五年八月十二日
书 记 员 木 其 尔