上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑初字第505号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。
被告人瞿彬，男，1977年10月13日生，汉族，住本市黄浦区。
辩护人刘红，系上海市长宁区法律援助中心指派的上海诚帆律师事务所律师（现为上海新沪律师事务所律师）。
上海市长宁区人民检察院以沪长检诉刑诉（2015）449号起诉书指控被告人瞿彬犯职务侵占罪，于2015年5月15日向本院提起公诉，并建议适用简易程序进行审理。本院经审查，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员朱某某、代理检察员沈某出庭支持公诉，被告人瞿彬及其辩护人刘红到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查而延期审理。现已审理终结。
上海市长宁区人民检察院指控：2013年11月起，被告人瞿彬担任位于本市长宁区天山路XXX弄XXX号的上海XXX投资顾问有限公司（以下简称“XXX公司”）销售经理职务，代理销售XXX公司承销的上海XX**置业有限公司（以下简称“城建公司”）开发的安亭瑞仕华庭项目楼盘。被告人瞿彬利用职务便利，擅自调低房屋售价引诱购房人陶某某签订房屋销售合同。同时，被告人瞿彬虚构其他业主因故退购房屋急需退款，经城建公司同意让陶某某直接划款至退房业主个人账户的事实，并伪造付款指令单、收款确认书、退房业务的定金合同等材料以取得陶某某信任，骗得陶某某划至被告人瞿彬指定账户的购房款人民币（以下币种均为人�币）90万元，用于还债、买车、购买奢侈品等，挥霍殆尽。
2015年1月28日，被告人瞿彬被公安机关抓获。
为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了证人陶某某、刘某、郝某某、周某、赵某的证言，XXX公司营业执照、劳动合同、保密协议书、个人履历表、员工旷职告知书、工资表、养老保险核定表，上海市商品房预售合同、定金合同、客户信息表，付款指令单、收款确认书、刘某的定金合同、XXX公司情况说明，代理协议、销售方案、佣金情况说明，银行卡交易记录、银行卡账户情况、取款凭条、机动车销售合同、销售发票，XXX公司出具的情况说明，案发经过、户籍证明等证据材料。公诉机关据此认为，被告人瞿彬的行为已构成职务侵占罪，瞿彬到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，提请本院依法审判。
被告人瞿彬对指控�实、证据、罪名均无异议。辩护人提出被告人系初犯，具有坦白情节，具有还款意愿但因经济能力有限导致无法还款，建议对被告人从轻处罚。
经审理查明：2013年至2014年间，XXX公司与城建公司签订代理协议，由XXX公司代理销售城建公司开发的安亭瑞仕花园、安亭瑞仕华庭楼盘。XXX公司负责协助办理房屋销售等手续，具体定金协议、认购协议、预售合同、出售合同等，由城建公司与客户签订；房屋售价由城建公司确认后，XXX公司在代理销售过程中遵照执行；待客户与城建公司签订预售或出售合同，并将房款支付到城建公司指定账户，视为XXX公司完成约定代理事项，XXX公司可按其总签约金额获得相应佣金。
2013年11月起，被告人瞿彬担任XXX公司专案经理，负责XXX公司承销的安亭瑞仕华庭项目现场代理销售事宜。为非法占有客户支付给城建公司的购房款，被告人瞿彬于2014年4月23日，未经城建公司许可，擅自调低房屋售价，与客户陶某某签订房屋销售合同，并虚构其他业主因故退房急需退款以及城建公司要求陶某某将钱款付至该退房业主个人账户的事实，并伪造付款指令单、收款确认书，加盖城建公司销售专用章，骗得陶某某的信任，使其将购房首付款中的90万元划入瞿彬控制的账户内。嗣后，瞿彬将上述钱款用于买车、购买奢侈品等花用殆尽。2015年1月28日，被告人瞿彬被公安机关抓获。
上述事实，被告人瞿彬在开庭审理过程中亦无异议，且有下列经当庭质证的证据予以证实，足以认定：
1.《安亭瑞仕华庭代理协议》、《安亭瑞仕花园项目营销代理合同补充协议》、销售方案：2013年至2014年间，XXX公司代理销售城建公司开发的安亭瑞仕花园、安亭瑞仕华庭楼盘，XXX公司负责对外宣传楼盘信息�接待客户，协助办理房屋销售及销售服务工作；根据城建公司确定的委托代理均价制定代理房屋的一房一价报城建公司确认后遵照执行，未经许可不得擅自给客户任何形式的折扣；XXX公司在销售过程中不得对客户作过头、虚假承诺，若因此造成城建公司商誉或经济损失的，XXX公司应承担相应赔偿责任；具体定金协议、认购协议、预售合同、出售合同等，由城建公司与客户签订；待客户与城建公司签订预售或出售合同，并将房款支付到城建公司指定账户，视为XXX公司完成约定代理事项，XXX公司可按其总签约金额获得相应佣金。
2.证人陶某某的证言、被告人瞿彬的供述以及付款指令单、收款确认书、定金合同及刘某的身份证、银行卡复印件及银行转账凭证：陶某某购买了安亭瑞仕华庭245号房屋，业务员是瞿彬。陶某某或其家人为购买该房屋共签过三份合同，�三份合同签订时间是2014年4月23日。在签约前，瞿彬电话与陶沟通称，另一购房业主刘某购买瑞仕华庭244号房屋因故退房，公司也同意刘某退房，让陶将购房款直接汇至刘某卡上，公司可以出付款指令单和确认单。4月23日，陶去售楼处，瞿彬称这套房屋价格可以做到300多万，双方经洽谈就签订了合同，瞿彬将合同给陶时已盖好公章。之后，陶根据瞿彬的付款指令单上写明的刘某的账号等将90万元汇至刘某卡上，该付款指令单上有城建公司的销售专用章。陶汇款后，瞿彬给了其一份收款确认书。陶曾向瞿彬要发票，瞿彬称银行贷款要用，没将发票给陶。
3.证人郝某某、赵某的证言及相关劳动合同、工资单、保密协议及XXX公司出具的情况说明：瞿彬是2013年11月18日进入XXX公司担任专案经理，负责安亭瑞仕华庭销售工作。瞿彬经手的陶某某购房业务中，签了多份�同，第一份是定金合同，单价是23，000元，第二份是草签的预售合同，单价是20，240元，这是真正的销售价格，签订时间是2013年12月21日。另外还有一份预售合同，签订时间是2014年4月23日，盖有城建公司的公章，在这份合同中，瞿彬擅自将单价改为16，793元。2014年8月1日瞿彬被调至其他楼盘工作，后擅自离职，公司无法与其取得联系。
4.证人周某的证言：其是城建公司员工，其在安亭瑞仕华庭项目部担任前台并负责买卖合同的盖章等工作，章的名称就是“上海XX**置业有限公司”。用章的流程是，销售商经办人员填写用印申请单并签字，然后由城建公司现场负责人赵燕及开发商项目经理陈志林签字后才能盖章。该楼盘有三个代理销售公司，XXX公司是其中之一。经查询，没有查到瑞仕华庭245号的用印申请单。
5.证人刘某的证言及XXX公司出具的情况说明：刘某是瞿彬的女朋友，瞿彬在2014年4月曾让刘某办过一张建行卡，办好后由瞿彬使用。刘某没有买过房，安亭瑞仕华庭244号房屋在瞿彬任职该项目期间没有任何销售记录。
6.定金合同、上海市商品房预售合同：定金合同由陶写芦（陶某某家人）与城建公司签订，约定陶写芦预订安亭瑞仕华庭245号房屋，房屋售价为23，000元每平方米，定金为10万元，签订时间为2013年12月15日；第一份预售合同由陶写芦、丁如芬（陶某某家人）与城建公司签订，约定售价为20，240元每平方米，签订时间为2013年12月21日；第二份预售合同由陶写芦、丁如芬、陶某某与城建公司签订，约定售价为16，793元每平方米，合同加盖了上海XX**置业有限公司公章及法定代表人赵军的印章，签订时间为2014年4月23日。
7.安亭瑞仕华庭签约交接单、相关收款收据：陶写芦、丁如芬等为购买上述房屋支付款项的情况。
8.瞿彬建行卡帐户明细，刘某建行卡开户情况、账户明细、取款凭条，销售合同、付款确认书、转账凭证：2014年4月22日刘某办理了一张建设银行卡，次日收到陶某某汇款90万元，4月24日转至瞿彬建行卡50万元，当日瞿彬用于购车、购买奢侈品等消费35万余元。后上述两张银行卡内钱款陆续被花用殆尽。
9.XXX公司出具的情况说明及相关银行电子回单、签购单及相关协议：XXX公司与陶某某达成协议，废止了2014年4月23日签订的预售合同，陶某某另购该小区其他房屋。XXX公司在2015年1月9日向城建公司支付了瞿彬侵吞的90万元和恶意做低的差价52万余元，折算入陶某某另购的房屋总价款中。
10.公安机关出具的案发经过、户籍资料等证实被告人瞿彬的到案情况及身份情况。
关于本案的定性，结合本案事实和证据，�院评判如下：
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。在本案中，被告人瞿彬的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成，其行为不能认定为职务侵占罪：
首先，被告人瞿彬对房屋销售款不具有职务上的便利，其实施犯罪只是利用了其代理销售的工作便利。
被告人瞿彬系XXX公司派驻城建公司安亭瑞仕华庭售楼处现场的代理销售人员，其职务便利来自于其所任职的XXX公司。在本案中，根据XXX公司与城建公司的代理协议，房屋销售合同由城建公司与客户签订，房屋售价由城建公司确认后XXX公司执行，房屋价款支付至城建公司指定账户。XXX公司主要负责推介楼盘信息、接待客户、协助办理销售事宜等，不能自行决定房屋售价，不能收取房屋销售款。被告人瞿彬作为XXX公司的工作人员，并不具有决定房屋售价、收受房屋销售款的职务便利，亦不可能利用上述职务便利实施犯罪。其实施本案犯罪利用的是其担任XXX公司专案经理，在代理销售城建公司楼盘过程中可以接触到城建公司印章和接待客户的工作便利。
其次，被告人瞿彬非法占有的不是本单位的财物。
根据XXX公司与城建公司的代理协议，房屋销售款应支付至城建公司指定的账户，XXX公司并不负责代为收取房屋销售款。换言之，XXX公司在代理销售过程中，对房屋销售款不具有占有、控制权。因此，被告人瞿彬作为XXX公司的工作人员，不可能因为正常的职务而占有、控制房屋销售款。其在本案中侵吞的是客户支付给城建公司的房屋销售款，该钱款属于城建公司的应收款，而非XXX公司所有或占有、保管的财物。因此，瞿彬在本案中非法占有的不是其本单位的�物。
再次，被告人瞿彬是通过诈骗手段非法占有了房屋销售款。
被告人瞿彬为了非法占有房屋销售款，利用其作为代理销售人员可以接触到城建公司公章、接待客户的工作便利条件，向城建公司隐瞒了其擅自调低房价并使用城建公司公章与陶某某签订预售合同以及向陶某某收取房屋销售款的事实，向陶某某编造刘某系退房业主、城建公司已同意退款给刘某并要求陶将房款付至刘某账户的事实，并通过伪造付款指令单、收款确认书、加盖城建公司销售专用章，使陶某某误以为瞿彬系根据城建公司的指令要求其支付房款，进而使陶某某将房款付至瞿彬控制的账户内，最终非法占有了陶某某支付给城建公司的钱款，该行为是虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的诈骗行为。
综上，本院认为，被告人瞿彬的行为不符合职务侵占罪“利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有”的客观要件，其行为不能认定为职务侵占罪。但被告人瞿彬以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，但定性不当，本院依法予以纠正。被告人瞿彬到案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见，本院予以采纳。据此，为保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人瞿彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月28日起至2025年7月27日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。）
二、责令被告人瞿彬退赔违法所得人民币九十万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周宜俊
审 判 员 刘华锋
人民陪审员 顾鸿昌
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 庄云婧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行�财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。