山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第853号
上诉人（原审原告）王某。
委托代理人闫小平，山西轩明律师事务所吕梁分所律师。
被上诉人（原审被告）郭某，山西省柳林县柳林镇中街居民。
委托代理人高晓平，柳林县柳林镇法律服务所法律工作者。
原审第三人刘某。
委托代理人刘红红。
委托代理人冯左左，山西省航宇律师事务所律师。
上诉人王某因与被上诉人郭某、原审第三人刘某案外人执行异议之诉讼纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2015）柳民初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某及其委托代理人闫小平、被上诉人郭某及其委托代理人高晓平、原审第三人刘某的委托代理人冯左左、刘红红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年12月1日，柳林县银建房地产开发有限公司在经柳林县房地产交易所批准，取得商品房预售许可证后，与第三人刘某签订了商品房买卖合同，第三人刘某以人民币43.7万元的价格，购买了位于桥西街银锦嘉苑西座21层2102号房，并于2006年4月10日交纳购房款18.7万元，2007年4月30日交纳5万元，2007年11月4日交纳20万元，共计43.7万元，该房屋至今未办理房屋产权登记。2013年5月16日，柳林县人民法院以（2013）柳民保字第233号民事裁定书，查封第三人刘某所有的位于桥西街银锦嘉苑西座21层2102号房，并向第三人刘某及相关部门送达了裁定书。2014年2月30日，柳林县人民法院以（2013）柳民初字第233号民事判决书，判决第三人刘某偿还被告郭某借款125万元，并从2009年2月16日至2011年8月16日按照同期中国人民银行贷款利率的四倍支付利息。2014年8月13日，柳林县人民法院通知第三人刘某履行还款义务，并向第三人的妻子送达了执行通知书。2014年9月22日，柳林县人民法院作出（2014）柳执字第186-1号民事裁定书，裁定拍卖银凯西座21层2102室，并向第三人送达民事裁定书，其子接收。2014年11月20日，原告向柳林县人民法院提出执行异议，2015年3月19日，柳林县人民法院以（2014）柳执异字第186-1号民事裁定书，驳回原告的异议，为此形成诉讼。另查明，位于桥西街银锦嘉苑西座21层2102号房屋，现由原告王某的女婿刘文文居住。
原审认为，首先，原告与第三人之间的债权债务关系不明确，庭审中，第三人称2010年8月23日其因急需用钱，就和妻子刘红红、妻弟刘永红相跟上向原告借款112万元，在原告家中现金给付，约定借款期限一年，并口头约定月利率2%，借款后利息分文未付，借款协议在第三人刘某在场的情况下由第三人的妻子刘红红代签，而借款协议中载明的担保人刘永红无合法理由亦未到庭作证，故关于借款事实只有双方一份借款协议证明，再无其他相关证据予以佐证；其次，关于房屋的折价款，原告与第三人称签订协议当日，原告现金支付第三人差价款20万元，而诉争房屋现在的居住人刘文文却称房屋系其支付给原告现金100万元购买所得，并让原告代刘文文签订协议，三人陈述互相矛盾，且原告称房屋现在的居住人刘文文是于2012年春开始居住在诉争房屋，并交纳一切费用，但原告并未提供该时间段内交纳相关费用的票据；最后，第三人在法院2013年5月16日向其送达保全裁定及2014年8月13日送达执行通知书后，一直未向法院提出执行异议，综上，原告的证据不足以证明其与第三人之间，于2011年8月29日签订《以房抵债协议》的事实存在的真实性，以及原告在该院查封诉争房屋时已实际占有该房屋的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。另原告与第三人至今未办理房屋所有权转移登记手续，依据我国《物权法》之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外，故原告关于确认位于柳林县柳林镇银凯西楼21层02号房屋属原告所有，人民法院依法停止对该房屋的执行的请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王某的诉讼请求。案件受理费300元，由原告王某承担。
判后，上诉人王某不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法确认银凯西楼21层02号房屋属于上诉人，并解除对该房屋的查封；2、案件的受理费用由被上诉人负担。事实及理由：1、上诉人与第三人借贷事实、以房抵债事实客观真实，一审不予认定是错误的。2010年8月第三人向我借款112万元，一年借期满后却无力偿还，经双方协商后第三人将其房屋作价132万元清偿债务。2011年8月29日双方签订以房抵债协议，并各自履行交房及补差价义务，一审法院却认定上诉人与第三人之间的债权债务关系不明确，属于错判。依据最高院的司法解释，查封不动产的人民法院应粘贴封条或者公告，2013年柳林法院却未履行该手续，也未通知我方。2、《以房抵债协议》签订之后，本案房屋就由上诉人占有，该事实有业主委员会及邻居的证言予以证实，一审法院却要求上诉人提供该时间段内的相关物业票据，显然是与常理不符合的。3、依据最高人民法院关于执行的解释，案件所涉房屋不属于法院可查封可执行财产，在法院查封前，房屋已经由被上诉人实际控制、占有，房屋价款早已经结清。4、一审适用法律错误，上诉人与被上诉人同为债权人，第三人先清偿上诉人债务，未违反法律规定，被上诉人后于上诉人请求清偿，法院没有道理将我方已经占有的房屋执行给被上诉人。
被上诉人郭某辩称，1、上诉人称其享有诉争房屋所有权是不符合法律规定的，该房屋应归刘某所有，购房合同是刘某与开发商签订的，并附有交款凭证，因此该房屋的所有权应归刘某所有，上诉人以房抵债协议书不属于房产证也不属于法律文书，并不能导致物权的转移，上诉人要求确认房屋权属的主张不符合法律规定；2、上诉人与第三人签订的以房抵债协议属于无效协议，首先借款的事实不是很明确，上诉人无法提供资金的来源，庭审中上诉人与第三人就借款情节的描述并不一致，更为离谱的是第三人本人在场却由其妻代为打欠条。且抵债协议中的约定违反了物权法关于流押的规定，应属无效；3、上诉人与第三人签订的协议不符合《物权法》的规定，且上诉人明知道房屋不符合转让条件，仍执意与第三人签订合同，导致不能办理过户的客观事实，上诉人对该过错应承担不利后果。
第三人刘某辩称，我与上诉人之间的债权债务关系是明确的，上诉人提供的证据完全能够证明借贷事实及以房抵债事实的存在，一审法院依据对刘文文的电话录音就认定该否认该事实，证据认定方面比较草率。案件中第三人与上诉人签订的合同已经生效，没有办理登记手续只是房屋所有权不能发生转移，但上诉人基于有效合同享有的占有权仍应该受到保护。依据执行规定的司法解释，我方认为人民法院不应查封涉案房屋。
二审在一审查明事实的基础上另查明，2010年8月23日第三人刘某向上诉人王某借款人民币112万元，双方在借条中约定借款期限为一年（2010.8.23-2011.8.23），刘某以其位于柳林县城桥西街银锦嘉苑21层2102号房屋作为借款抵押，如借款到期未能归还，刘某愿以房抵顶。借款当日原审第三人刘某、其妻刘红红、其妻弟刘永红一起到上诉人王虎栓家，上诉人王虎栓将现金112万元交付原审第三人刘某，由其妻刘红红书写借条，并代刘某在借条上签名，刘永红作为担保人在借条上签名捺印，原审第三人刘某同时将其原购房合同等手续交付上诉人王虎栓。借款期满后，第三人刘某未能归还借款，上诉人与第三人就以房抵债一事协商一致后，于2011年8月29日由刘某妻子刘红红代刘某与上诉人王虎栓签订以房抵债协议书，刘永红作为中间人在协议书上签名捺印。协议书中载明：”刘某自愿以银锦嘉苑21层2102号房屋一套（包括房内家具等物品）作价132万元整，抵偿所欠王某债务，差价20万元由双方另行协商时间给付。”。同日，王某将房屋差价20万元给付刘某，由刘红红以刘某名义出具收条一张，并将房屋钥匙交给上诉人王虎栓。刘某认可上述的借条、以房抵债协议、收条中的”刘某”的签名系其妻子刘红红代签。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人王某与第三人刘某之间的借贷事实是否真实合法；2、人民法院能否查封本案诉争房屋。
关于上诉人王某与原审第三人刘某借贷事实是否真实合法问题，2010年8月23日刘某以其位于银锦嘉苑西座21层2010的房屋作为抵押向上诉人借款人民币112万元整，并书写借条一份，借款期满后因刘某无力偿还借款，双方于2011年8月29日签订以房抵债协议。原审第三人刘某对借条及以房抵债协议上其妻刘红红代表其签名的行为表示认可。依据二审庭审中对刘某之妻刘红红的询问、其妻弟刘永红的当庭作证，上诉人及原审第三人对合同签订以及交款的细节过程、签订抵债协议的过程陈述均大致相同，并无出入，而且也比较符合常理。上诉人王虎栓二审中亦对出借资金112万元及房屋差价20万元的来源予以说明，被上诉人郭某不能提供足以反驳的相反证据。故本院认定上诉人与原审第三人之间的借款事实系真实存在，依现有证据可排除原审第三人刘某与上诉人王某恶意串通逃避执行之嫌疑。
关于上诉人与原审第三人签订的以房抵债协议是否属于流质契约，违反法律强制性规定问题。本院认为法律之所以禁止流质契约是从不损害双方利益及不特定社会主体利益的角度出发，防止对抵押人造成实质上的不公平，本案的情形并不属于流质契约的情形。具体如下：1、本案实质是在借款未能如期偿还时，双方自动以房屋买卖合同代替借款合同的履行。双方签订的借款协议中并未约定如果刘某未能按期还款的话，抵押物的所有权就转移给上诉人，换言之，即使刘某未能返还借款时，双方仍需要依据房屋的实际价值等进行协商履行；2、以房抵债协议是双方真实意思的表示，双方在借款合同中约定以房屋买卖的形式为借款提供担保，实际上刘某在这个过程中享有主动权及选择权，而事实上刘某将房屋作价132万元抵顶112万元借款，房屋抵顶价值远远高于购置价，本案中并不存在有损第三人刘某利益的情形，因此该抵债协议并不属于法律禁止的流质契约情形。
关于人民法院能否查封本案诉争房屋问题。上诉人主张其已付清购房款并实际居住，但因本案诉争房屋未办理登记手续，对外不具有公示效力，故上诉人主张其应享有本案诉争房屋所有权，本院不予支持。但未办理物权登记并不影响其与第三人签订合同的效力，以房抵债协议系双方真实意思的表示，因此上诉人基于有效合同支付全部价款后享有的占有权应受法律保护。上诉人王某将该房屋让其女婿刘文文居住，一审审理中上诉人提供业主委员会及左右邻居证言，证明刘文文已于2012年入住该房屋。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定：”。第三人已支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，本案中上诉人虽未取得本案诉争房屋的所有权，但其支付132万元购房款并占有在先，柳林县人民法院作出（2013）柳民保字第233号裁定书查封诉争房屋在后，且无证据证明上诉人存在过错，因此人民法院不得查封本案诉争的位于山西省柳林县城桥西街银锦嘉苑西座21层2102号的房屋。
综上，上诉人王某的上诉理由部分成立，对其合理部分本院予以支持。原判认定事实不清，适用法律失当，应予纠正。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销山西省柳林县人民法院（2015）柳民初字第232号民事判决书；
停止对坐落于柳林县桥西街银锦嘉苑西座21层2102号房屋的查封；
驳回上诉人王某的其他诉讼请求。
一审案件受理费300元，由上诉人王某负担200元，由被上诉人郭某负担100元；二审案件受理费14880元，由上诉人王某负担7440元，由被上诉人郭某负担7440元。
本判决为终审判决。
审判长 马兴华
审判员 刘海强
审判员 潘 文
二〇一五年十二月一日
书记员 张利梅