山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终3683号
上诉人（原审被告）林荣香。
委托诉讼代理人：李胜龙，山东雅君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢海波，山东雅君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）凌万义。
委托诉讼代理人：管燕伟，山东恒信通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈咲，山东恒信通律师事务所律师。
上诉人林荣香因与被上诉人凌万义侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院(2016)鲁0202民初3394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人林荣香的委托诉讼代理人李胜龙、卢海波和被上诉人凌万义的委托诉讼代理人管燕伟、陈咲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人林荣香上诉请求：一、撤销黄岛区人民法院（2016）鲁0202民初3394号�事判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中，上诉人网售车厘哥夫糕点时并不知道是侵犯注册商标专用权的行为。随着网络技术的普及，越来越多的人习惯于网购，而顾客对糕点的选择大都出于口味，很少对品牌进行选择。像凌万义这种注册商标，消费者根本就不知道。上诉人作为一个家庭主妇式的个体店的经营者也没有意识去看看自己所出售的糕点有没有进行商标注册，更没有能力到商标局进行糕点商标的查询。二、上诉人网售的车厘哥夫糕点是合法取得并能清楚地说明提供者。上诉人网售的车厘哥夫糕点是市北区贪吃蚂蚁零食馆的老板严晓龙提供给上诉人的，并支付了货款，QQ聊天记录及送货单足以证明是合法取得。根据《中华人民共和国商标法》第60条及第64条之规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商�，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”综上，上诉人对此案不应承担赔偿责任，一审判决错误，应依法改判。
被上诉人凌万义二审时答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。一、被答辩人应当承担侵害答辩人注册商标专用权的赔偿责任。销售商承担商标侵权赔偿责任采用的是过错推定原则。销售商欲免除侵权赔偿责任，一是要举证证明其主观上无过错，二是要举证证明销售的侵权商品有合法的正规渠道，二者缺一不可，否则不能免除其民事赔偿责任。《商标法》第64条第二款所规定的“知道”应理解为销售者明知或应知，既包括“故意”也包括“过失”，即销售者是否尽到了应有的注意义务。就本案而言，被答辩人销售的货物没有防伪标签，且正品包装图案中间招牌处文字为“凌万义”的繁体字，包装盒上图案中间招牌处文字为“正牌车厘哥夫”，二者差异较大。且在一审中，被答辩人已经自认于2011年开始从事食品零售，应当具备高于一般社会公众的辨别能力，且被答辩人的进货价明显低于答辩人商品的出厂价。其所谓的“并不知道”、“没有意识”，并不能排除其侵犯答辩人注册商标专用权的行为，被答辩人应当承担侵权的赔偿责任。二、一审中被答辩人并未提供证据证明涉案糕点系被答辩人合法取得。被答辩人与案外人严晓龙之间的供货单据、支付信息等都无法确认涉案货物来源于严晓龙。被答辩人在一审中提交的淘宝记录也与淘宝网自动生成的淘宝记录不一致，此外，被答辩人在庭审中自认在实体店亦销售该涉案商品。且案外人严晓龙亦没有答辩人的商标授权及证明。三、商标是一个商品智力成果的具体体现，只有加大这种智慧成果的保护，对侵权者漠视他人权利，无视他人合法权益的行为予以严惩，才能使真正权利人的合法权益得到保护，进而有创新的动力；同时也会促使我们的市场机制朝着合法有序、公平竞争、诚信经营的健康方向发展。
凌万义向一审法院起诉请求：1.被告立即停止销售侵权产品行为；2.判令被告赔偿原告2.5万元（包括合理支出费用及损失）；3.被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告拥有第8427926号“凌万义”注册商标使用权。事实与理由：原告拥有第8427926号“凌万义”注册商标使用权。经原告调查，被告在其经营的淘宝网店铺（店名：香香零食，网址：http://shop59132947.taobao.com/。旺旺名：香香零食，注册人：林荣香），涉嫌销售侵犯原告第8427926号商标使用权的商品，原告委托北京市方正公证处办理购买上述商品的证据保全公证。�8427926号商标的整体设计、构思、意义即为原告用自己的姓名为商标的原创设计，并将上述商标用于其开办的R车厘哥夫食品（澳门）有限公司生产或监制生产的系列产品中，所有产品的研发均出自原告本人的辛劳结晶，其本人及其研发的产品在澳门的知名度可谓人尽皆知，并成功打开了在中国大陆地区的销路，建立了有效的销售体系。被告冒用商标的违法事实，严重影响了原告在澳门和大陆辛苦建立的销售体系和商标声誉，损失惨重。
林荣香一审中辩称，2011年被告失业在家，经社会帮扶于7月29日开设网店，名为“香香零食”，开业之初生意并不好。本案中涉嫌商标侵权的车厘哥夫糕点，被告一共进了54盒，进价8.5元，卖价12.6元，车厘哥夫糕点上架后，消费者对此产品都不认可，上架三个月期间（2014年12月3日
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2015年2月12日）只买了27盒，因�怕腐烂变质，剩余的27盒被被告以每盒8元或9元的成本价甩货了。所以被告出售的车厘哥夫糕点总共赚得的利润不到200元。本案中被告网售车厘哥夫糕点时并不知道这是侵犯注册商标专用权的商品。被告网售的车厘哥夫糕点是合法取得并能清楚地说明提供者。通过法庭调查得知，被告销售的车厘哥夫糕点是市北区贪吃蚂蚁零食馆的老板严晓龙提供给被告的，并且支付了货款，是合法取得。
一审法院认定事实：2015年10月23日，原告经国家商标局核准，注册了第8427926号“凌万义”商标，核定使用商品为第30类，包括糖果、麦芽糖、甘草（糖果）、杏仁糖、花生糖果、果冻（糖果）、米花糖、曲奇饼干、面包、糕点。商标注册有效期自2012年8月7日至2022年8月6日止。
淘宝网店铺“香香零食”公司信息为市南区爱多味美食店，经营者为林荣香。市南区爱多味零食店注册日期2011年7月29日，经营者林荣香。该店取得商品流通许可证，有效期自2015年3月10日至2018年3月9日。
2015年1月23日，刘文君在北京市方正公证处公证员周旸及公证处工作人员王瑞的监督和记录下在被告经营的淘宝店铺“香香零食”内购买了三件商品并邮寄至该公证处工作人员王瑞处，2015年2月13日，公证处工作人员王瑞收到快递物品后拍照封存。百世汇通快递查询显示：2015年1月23日，350323078798快递于2015年1月23日发出，2015年1月26日签收，签收人为本人，签收录入员为大慧寺分部。该笔订单于2015年2月2日确认。公证书第6页截图显示林荣香经营的店铺为“五年老店”且拥有四个皇冠的信誉。仅公证时购买的三类侵权产品的显示销售评论数量就分别在19个、50个、14个。同时林荣香不仅在网上经营，还拥有实体店铺，给各大商超供货。
经当庭拆封公证封存的物品，显示紫菜肉松蛋卷、原味肉松蛋卷、六宝肉松蛋卷各一盒，盒上印有凌万义商标及凌万义师傅头像标识，与原告提供的正品相比较，涉案商品包装盒上没有3D圆形立体防伪标识；正品包装盒图案中间招牌处文字为“凌万义”的繁体字，涉案商品包装盒上图案中间招牌处文字为“正牌车厘哥夫”。
勒玛（北京）互联网科技有限公司支出公证费1700元，律师费500元。
一审法院认为，本案的焦点问题为林荣香销售车厘哥夫肉松蛋卷的行为是否侵害了原告的注册商标专用权；若侵权，被告应否承担法律责任以及如何确定赔偿数额。
关于被告的行为是否侵害了原告的注册商标专用权的问题。首先，原告经国家商标局核准，依法享有第8427926号“凌万义”商标的注册商标使用权，有权在中国境内对侵害上述商标权的行为提起诉讼。其次，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权的行为。现查明，林荣香销售的产品包装盒上印有凌万义商标及凌万义师傅头像标识，与原告提供的正品相比较，涉案商品包装盒上没有3D圆形立体防伪标识；包装盒上图案中间招牌处文字为“正牌车厘哥夫”，而正品包装盒图案中间招牌处文字为“凌万义”的繁体字。故林荣香销售了未经原告允许使用第8427926号“凌万义”商标的商品，可以认定被告侵犯了原告的商标专用权。
关于被告应否承担法律责任及如何确定赔偿数额的问题。本案中，林荣香称网售车厘哥夫糕点时并不知道这是侵犯注册商标专用权的商�。网售的车厘哥夫糕点是合法取得并能清楚地说明提供者，故应当免除赔偿责任。销售商承担商标侵权赔偿责任承采用的是过错责任归责原则的特殊适用情形，即过错推定。那么，作为销售商欲免除侵权赔偿责任，一是要举证证明其主观上无过错，二是要举证证明销售的侵权商品有合法的正规渠道说明提供者；这二者缺一不可，否则不能免除其民事赔偿责任。《商标法》第六十四条第二款所规定的“知道”应理解为销售者明知或应知，既包括“故意”也包括“过失”，即销售者是否尽到了应有注意义务。本案中，林荣香销售的货物没有防伪标签，且正品包装盒图案中间招牌处文字为“凌万义”的繁体字，包装盒上图案中间招牌处文字为“正牌车厘哥夫”，二者差异较大，且林荣香自认于2011年开始从事食品零售，应当具备高于一般社会公众的辨别能力，且林荣香进�价格低于原告商品的出厂价格。另外，被告在庭审过程提供的供货清单并没有供货单位合法签章以及收款收据，并林荣香并未提供供销双方签订的进货合同，亦未提供合法的进货发票；亦未能提供有效证据证明侵权产品的合法来源。综上，故不能免除林荣香的赔偿责任。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，第三款规定“权利人因�侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案原告未提供证据证明被告因侵权所得利益，亦未有证据证实其因被告的侵权行为所造成损失的具体数额。被告虽提供账单打印件，但该证据亦不能证实其因侵权所获利益。因此，根据原告拥有商标的知名度，原告相关商品销售数额，结合被告的过错程度、经营范围及规模、批零兼营的经营方式、侵权行为的性质及原告为调查、制止被告侵权所支出的合理费用等因素综合考虑，法院酌定原告的经济损失和合理开支共计为人民币6000元。一审判决如下：一、被告林荣香立即停止侵犯原告凌万义注册商标专用权的行为，即立即停止销售冒用第8427926号“凌万义”商标的商品；二、被告林荣香于判决生效之日起十日内赔�原告凌万义经济损失及合理开支人民币6000元；三、驳回原告凌万义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费425元，由被告林荣香负担其中的102元，余款由原告凌万义自行承担。
二审时，上诉人林荣香提交电话缴费记录单一份，欲以证明一审时其提交录音的电话号码系案外人严晓龙所有。被上诉人对该证据无异议，但认为该证据并不能证明案外人严晓龙有被上诉人的厂家授权和商标证明。本院认为，因该证据载明的客户名称为严晓龙，收据上加盖有中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司的收据专用章，且双方对该证据均无异议，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明力将在本院认为部分予以论述。
本院认为，经国家商标局核准，被上诉人凌万义依法取得第8427926号“凌万义”注册商标使用权，且该商标处于有效期内，因此，其注册商标专用权依法应受保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，上诉人林荣香销售的被控侵权产品的外包装盒上印有凌万义商标及凌万义头像标识，与被上诉人提供的正品相比较，被控侵权产品的外包装盒上没有3D圆形立体防伪标识；且被控侵权产品包装盒上图案中间招牌处文字为“正牌车厘哥夫”，而正品包装盒图案中间招牌处文字为“凌万义”的繁体字。故综合来看，应认定上诉人销售了未经被上诉人允许使用的第8427926号“凌万义”商标的商品，上诉人侵犯了被上诉人的注册商标专用权。
现本案二审争议的焦点在于上诉人林荣香应否承担赔偿责任。对此，《中华人民共和国商标法》第六十三四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，上诉人上诉虽称其系从案外人严晓龙处进货并提交了通话记录、送货单、聊天记录、支付宝支付记录等证据，但上述证据并不能与涉案产品形成一一对应的关系，其二审时提交的证据虽能证明159××××7282的电话号码为案外人严晓龙所有，但综观该通话记录，也不能证明涉案产品系从严晓龙处合法进货取得，因此，其称不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
综上，上诉人的上诉理由不当，本院予以驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人林荣香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 燕
代理审判员 王晓琳
代理审判员 宋福顺
二〇一七年七月十四日
书 记 员 董赫赫
书 记 员 张 琦