西安市碑林区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）碑民二初字第00251号
原告（反诉被告）：西安荣发市政建设工程有限责任公司。
法定代表人：李敬荣，董事长。
委托代理人：李鑫，男，该公司经理。
委托代理人：穆东，陕西永嘉信律师事务所律师。
被告（反诉原告）：陕西西部路桥工程有限公司。
法定代表人：吕航，董事长。
委托代理人：王树文，男，该公司法律顾问。
委托代理人：张长波，男，该公司行政部经理。
原告西安荣发市政建设工程有限责任公司（以下简称“荣发公司”）与被告陕西西部路桥工程有限公司（以下简称“西部公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告荣发公司委托代理人李鑫、穆东与被告西部公司委托代理人王树文、张长波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告荣发公司诉称，2008年3月15日，原、被告签订《303省道D1标段桥涵工程施工协议》，该协议约定，由原告以包工、包料、包机、包工期、包质量、包文明施工、包环境保护、包甲方（本案原告）与业主的总承包合同中所涉及到的本协议内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等包干方式，承接被告承包的“303省道延安至吴起二级公路二期改建路基工程D1标工程”中的K3-K20中桥、小桥、涵洞工程。该协议还将2007年10月8日被告与业主签订的“303省道延安至吴起二级公路二期改建路基工程《合同协议书》（D1合同段）”及303省道延安至吴起二级公路二期改建路基工程施工招标文件约定为该协议的附件。上述协议签订后，原告按照被告及业主的要求进场施工。施工过程中，由于钢材、水泥、沥青、柴油等价格大幅上涨及整个工程中标价格过低，严重影响整个项目施工。为此，业主方发文决定对工程各个标段均予以调价，以保障工程施工的正常进行。2008年11月5日，原告承接的项目施工全部竣工，被告却未按合同约定向原告结清全部工程款，至今仍拖欠原告工程款3000000元。故诉至法院，请求依法判令：1、被告立即支付拖欠原告工程款3000000元；2、被告向原告承担从2009年1月1日至2010年8月13日（即本案起诉之日）迟延付款的利息262000元，及从本案起诉之日至本案工程款全部结清之日的利息；3、本案诉讼费由被告承担。
被告西部公司辩称及反诉称，上述协议签订后，其按约将D1标段的桥涵工程交由原告施工，但原告未按协议约定的工期完工，造成被告巨大损失。原告于2008年7月至9月退出桥涵工程的施工，并向被告递交《303省道D1标段桥涵工程的工程量清单》，双方已经结算。现原告无故请求被告支付工程款300万元，并赔偿损失，无事实及法律依据，应予驳回。原告无视与被告签订的《桥涵施工协议》之约定，无故拖延工期，致使被告向其支付的工程款高达1706100.05元。无奈之下业主实施了强行分包，迫使原、被告解除了《桥涵施工协议》。原告仅对1座中桥、3座小桥、10道砼板函进行了部分施工，均为半成品工程，根据工程量工程价款为728061.91元，扣除材料等费用77035.91元，结算款为651026元，被告超额支付的工程款为1055074.05元。由于原告不负责任的行为，使其承包的桥涵工程无法预期完工，造成被告路基工程无法整体施工，直接导致被告承包的303省道延安至吴起二级公路路基改建D1标段工程竣工期限拖延。故业主按照合同约定对该桥涵工程的施工权以处罚性定价进行强行分包，由已完成D4标段的延安新龙路桥工程有限责任公司（以下简称“新龙公司”），以桥梁工程按合同价格3倍、砼板函工程按合同价格2.5倍进行施工，根据合同约定该施工费用由被告承担。原告直接造成被告损失达1596164.71元，并造成被告对路基工程无法整体施工，只能进行分段施工，致机械费用多支出200余万元，还要承担业主对被告延期违约的处罚等。综上，由于原告的违约行为，导致被告在303省道延安至吴起二级公路路基改建工程D1标段的利润不复存在，遭受了巨大的经济损失，反诉要求原告返还被告超额支付的工程款1055074.05元；赔偿给被告造成的损失1596164.71元；并承担质保金32551.3元、管理费13020.52元及代扣缴的税金22199.98元。
原告荣发公司针对被告西部公司反诉辩称，被告称向原告超额支付工程款的情况及因原告工程延期给被告造成的损失均不存在，与事实不符，双方并未就工程量进行结算，故对被告反诉请求不予认可。
经审理查明，2007年7月，延安市交通运输局303省道延安至吴起二级公路管理处开始招标，同年10月8日管理处与被告西部公司签订了《303省道延安至吴起二级公路二期改建路基工程协议书》，该协议书规定被告西部公司承包第一工程段（包括路基、桥梁、涵洞），2008年5月31日完工；工程质量按照合同协议书和招标文件的标准和要求执行，质量达不到要求时，原告无条件返修；本工程按固定单价方式计价，包含工程税金，由被告代扣代缴，根据工程量清单所列的预计数量和单价本协议总价为6268800元。上述工程无工程预付款，原告向被告提供履约担保，原告在应力板开始施工时，被告向原告支付不超过现场材料备料款的50%的工程进度款，金额上限不超过50万元，在业主向被告支付相应工程款后，被告向原告分三次扣回此款；工程款的支付按被告与业主约定的付款方式进行，业主向被告支付工程款后，被告扣留该工程款5%的质保金、扣除2%的管理费、扣除工程税金后，将余款支付原告。实际上，原告荣发公司承包了D1标K3-K20的中桥、小桥、涵洞、石拱涵。2008年3月原告荣发公司进场施工，由于原告荣发公司施工的项目进度严重滞后，影响了延吴路基本工程进度，2008年4月10日、4月9日、5月2日、4月30日、5月18日、5月16日、6月2日、5月30日、6月21日、6月20日、7月20日、7月22日、9月28日、9月17日303省道延吴路D1标项目经理部下发通知，要求被告西部公司加快D1标段桥涵工程施工进度，业主方有权将进度严重滞后的桥涵工程及高于中标价格的定价指令分包给其他承包人。2008年7月20日，303省道延安至吴起二级公路建设管理处给被告西部公司下发（2008）38号通知，该通知主要内容是D标施工进度严重超过工期，尽管多次发文催促加快施工，但目前桥涵工程进度仍然十分缓慢，根据合同规定，自即日起你方停止涵洞工程施工，故剩余涵洞工程以你方中标价之2.5倍的处罚性定价，指定分包给D4标段承包人进行施工完成。2008年9月17日303省道延安至吴起二级公路建设管理处给被告西部公司下发（2008）46号通知，该通知主要内容是我处虽已将涵洞工程以你方中标价2.5倍之处罚性定价，指定分包给其他承包人施工，但是D1标桥梁工程进度依旧严重滞后，自即日起你方停止桥梁工程施工，因严重延误工期，故剩余桥梁工程以你方中标价3倍的处罚性定价，指定分包给D4标段承包人进行施工完成等。2008年7月28日原告荣发公司退出砼板函工程施工，并与被告西部公司签订协议。同年9月底退出桥梁工程施工。原告退出施工现场后，未与被告西部公司就其施工的工程量进行确认、移交、核算。2008年7月30日，被告西部公司与延安新龙路桥工程有限责任公司延吴路D4标项目部签订《工程分包协议书》，该协议内容主要规定新龙公司承接K0＋000∽k20＋000段钢筋砼板函工程，并对每平米盖板涵价格进行了约定等。2008年8月5日被告西部公司与新龙公司签订《工程量移交备忘录》，该备忘录除阐明了303省道延吴二级公路管理处就被告西部公司不能按期完工强行分包给新龙公司，西部公司、新龙公司、业主及监理方已对西部公司施工的工程量进行过检查和记录，新龙公司未确保后续施工的工程量可与西部公司施工的工程量区分，所以拟定本备忘录，并由业主方和监理方进行工程量的确认见证。一、乙方共有砼板函工程25道，已完成的工程量为14道砼板函的左幅（右幅均未施工），该14道砼板函的桩号分别为：K6＋235／K6＋531／K6＋844.3／K10＋668.3／K10＋789／K11＋206.2／K11＋353／K11＋470.3／K14＋219／K17＋260／K9＋043／K14＋075／K14＋723／K15＋912.7。二、乙方向甲方移交的工程量为第一条14道砼板函的右幅和11到砼板函的全幅，该11道砼板函的
桩号分别为：K4＋338.3／K6＋667／K6＋969／K8＋060／K13＋034／K13＋265／K4＋587.2／K9＋233／K19＋981／K7＋181／K18＋140。三、乙方属招投标取得D1标段的施工权人，甲方属业主指定承接乙方D1标段盖板涵工程的施工方。根据实际要求为了施工资料的统一性，甲方不负责施工资料的制作，只负责施工。关于桥梁工程，新龙公司未与被告西部公司签订移交备忘录，新龙公司完成施工任务后，被告西部公司分别于2008年10月27日、2009年1月15日向新龙公司付款100万元，总计200万元。2009年5月25日新龙公司对其施工的D1标工程量进行结算为260万元。
庭审中，原告荣发公司认为D1标的砼板函、桥梁均系其完成，被告西部公司认为D1标的砼板函、桥梁原告荣发公司部分完成，另基坑开挖、边板、台帽不是原告荣发公司完成（详见荣发公司和西部路桥对24座盖板涵和四座桥梁的意见汇总表），原告提供D1标段桥涵工程资料，该资料由原告荣发公司工作人员制作，以此证明D1标的工程均由其公司证明，为此经调查D1标的工程监理方山西省交通建设工程监理总公司，山西省交通建设工程监理总公司出庭并出具证明，除认定上述本院调查的事实外，关于原告荣发公司提供的桥梁和涵洞的施工检查表，该表有监理公司工作人员刘积友和原告荣发公司李敬荣和贺世红做表，监理公司工作人员只针对被告西部公司干的项目进度和质量相关数据是否合格、符合质量要求进行签字确认，D4标干完剩余工程量，但是这些资料必须是中标单位被告西部公司做的，检查表上虽然是原告荣发公司做的，但不代表施工方就是原告荣发公司。应原、被告申请，本院前往延安市交通运输局调查该案的有关事实，延安市交通运输局除对以上本院查明的事实确认外，另称被告西部公司承包的D1标现已结算完毕。桥梁、涵洞等总价为3887448元，原造价15276591元，调价加了1947161.6元。工程款已清付完被告西部公司。关于原告荣发公司提供的施工检查表没有见过，应被告西部公司申请本院前往延安市新龙公司调查，新龙公司称其与被告西部公司于2008年7月30日签订合同，砼板函8月5日施工，9月底完工，桥梁是9月30日施工，11月份完工。砼板函工程量有备忘录，桥梁的是K19-714.8、木桥K5-263、K8-623、K11-816，总结算为260万元，并提供部分施工资料。原告荣发公司离开施工现场后，被告西部公司支付了原告荣发公司工程款1528030.37元，另有23万元被告西部公司已替原告荣发公司支付给个人和公司，这23万元分别是给高红梅支付砂石款98746元、向延安中基混凝土有限公司支付商品混凝土款92747元，第三笔是原告使用油品和其他材料43612元，以上三笔款项除对高红梅调查后确认外，其余两笔被告仅提供了有关证据。
由于原告荣发公司承建303省道D1标段后，施工部分工程，中途因为延期等问题，原告退出了施工现场，新龙公司完成了剩余工程量，因此，首先应计算出原告荣发公司认为其公司所干工程量价格，然后再根据庭审查明的事实来厘清双方争议的工程量到底是谁的，应原告荣发公司申请，本院向西安市中级人民法院司法鉴定中心提出对原告荣发公司完工的工程量、材料调价、工程造价进行鉴定，陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司回函称：合同包死价，涉案项目为半拉子工程，故不能做出正确的鉴定结论，将案件退回。
以上事实，有原、被告提供的证据及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，原告荣发公司与被告西部公司签订的《303省道D1标桥涵工程施工协议》，内容真实，且已实际履行，应属有效合同。合同签订后，原告荣发公司按期进场施工，但由于原告荣发公司因工期延期等问题，被303省道延安至吴起二级公路建设管理处将桥涵工程指令分包给新龙公司，原告荣发公司退出了桥涵工程施工现场，退出时，双方未对原告荣发公司施工的工程进行移交和核算。除被告西部公司已支付的1528030.37元，现原告荣发公司起诉要求被告西部公司再支付300万元，由于原被告双方对涉案工程量争议较大，因此首先应计算出原告荣发公司认为其公司所干工程量价值，然后再根据庭审查明的事实厘清双方争议工程量到底是谁所干，减去不是原告荣发公司所干工程量价值，即就是被告西部公司应付的工程款，但原告申请鉴定其公司所干工程量价值时，鉴定单位因该工程系半拉子工程，不能做出正确的结论，将鉴定案卷退回我院。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原告荣发公司在不能举证证明其公司施工的工程量价值情况下，其公司应承担不利后果。同样，被告西部公司在不能计算出原告荣发公司施工的工程量价值前提下，也就无法核算其反诉要求原告荣发公司返还超额支付的工程款、赔偿损失、质保金等请求。因此，原、被告公司提出的诉讼请求，证据不足，均不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：
一、驳回原告西安荣发市政建筑工程有限责任公司要求被告陕西西部路桥工程有限公司支付工程款300万元，并赔偿损失的诉讼请求。
二、驳回被告陕西西部路桥工程有限公司反诉要求原告西安荣发市政建筑工程有限责任公司返还超额支付的工程款1055074.05元，赔偿损失1596164.71元，并承担质保金32551.3元、管理费13020.52元及代扣代缴的税金22199.98元的诉讼请求。
案件受理费50124元，本诉费36030元、上诉费32896元由原告西安荣发市政建筑工程有限责任公司负担，反诉费14094元、上诉反诉费28552元由被告陕西西部路桥工程有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 王 健
代理审判员 李新元
代理审判员 崔 春
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 郑杜娟