江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2272号
上诉人（原审原告）：黄宝坤，男，1983年9月9日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：庄锡锋，江苏乐天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏恒通建设工程有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇天目路26号。
法定代表人：戴康福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周曙，该公司项目负责人。
上诉人（原审被告）：常州市中创房地产开发有限公司，住所地江苏省常州市新北区通江大道396号。
法定代表人：徐岳忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汝东军，江苏常发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州市新北区河海街道办事处，住所地江苏省常州市新北区通江大道***号。
法定代表人：徐俊，该办事处主任。
委托诉讼代理人：盛丽芳，江苏泽泰律师事务所律师。
上诉人黄宝坤、江苏恒通建设工程有限公司（以下简称恒通公司）、常州市中创房地产开发有限公司（以下简称中创公司）因与被上诉人常州市新北区河海街道办事处（以下简称河海街道）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2015）新民初字第3391号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
黄宝坤上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持黄宝坤的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用全部由恒通公司、中创公司、河海街道承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。首先，涉案工程于2012年9月28日已经竣工验收并办理了交接手续，各方均在《工程竣工验收证明书》中盖章确认。依据法律规定，我方施工的工程质量保修期为2年，即于2014年9月28日期限届满。我于2015年11月23日向一审法院起诉，早已过了2年的保修期，不存在扣除质保金的情形，一审判决5%的质保金255982.43元应在条件成就后由恒通公司支付毫无依据。其次，黄宝坤收取的230万元工程款中包含了15%的税管费，恒通公司在扣除15%的税管费后，实际支付给黄宝坤的工程款为195.5万元，对此一审法院在庭审中已经查明。涉案工程审定金额为5119648.76元，恒通公司尚需支付给我方款项2819648.76元（含税管费），在恒通公司扣除15%的税管费后，实际应支付给黄宝坤的工程款为2396701.45元，黄宝坤在一审诉状中已明确该款项为扣除税管费后的金额，一审判决计算错误。二、一审法院适用法律错误。2012年3月，中创公司与河海街道作为涉案工程的共同发包人，与恒通公司签订了建设工程施工合同，在该合同履行过程中，河海街道作为发包人参与了从工程的施工、工程量签证及价格变更审批、工程验收、到最终的工程款的结算审定的全部过程，享受了共同发包人的权利，当然也应该履行共同发包人支付工程款的义务。河海街道虽然是政府部门，但也具有独立的民事权利和民事行为能力，对其实施的民事行为也应当承担相应的民事责任，我国法律没有规定禁止政府部门从事民事活动。至于河海街道已经支付的工程款，那是共同发包人之间的结算约定，仅在发包人双方之间有效，不能对抗第三人，应当按照合同约定和法律规定对第三人承担相应的责任，况且在《建设工程施工合同》中根本没有约定河海街道与中创公司对外付款责任的比例，按照法律规定应当承担共同的付款责任。
中创公司、恒通公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判中创公司、恒通公司仅需支付黄宝坤工程款702801.45元。2、一审、二审诉讼费用由黄宝坤负担。事实和理由：一、一审法院认定“原告与被告恒通公司签订的补充协议，变更取消了是否当事人对审定面积100元/M2的约定”属于认定错误。首先，从补充协议的形式来看，补充协议甲方处盖章并非恒通公司公章或合同章，而仅仅是技术用章，且该印鉴明确注明“此章除与业主、监理签证联系外，仅供内部使用，对外无效。”其次，从补充协议的内容来看，主要是免除恒通公司向黄宝坤收取100元/㎡的费用。恒通公司将花岗岩铺装项目全部发包给黄宝坤施工，其主要就是靠收取100元/㎡及管理费来获得利益。对于如此重大事项的变更，没有盖恒通公司公章、合同章，甚至没有恒通公司负责人签字的情况下，一审法院认定该补充协议效力，明显属于认定错误。最后，恒通公司的负责人周曙在庭审过程中已明确表示，其从未与黄宝坤协商免除黄宝坤支付该100元/㎡的费用。综上，黄宝坤提供的补充协议不具有法律约束力。二、中创公司、恒通公司尚应支付工程款应为审定价格5119648.76元-已支付款项2300000元-未支付工程款部分15%的税管费（5119648.76元-2300000元）-按审定面积100元/㎡标准计算的费用13489*5%-5%的质保金5119648.76*5%=702801.45元。
针对黄宝坤的上诉，中创公司辩称，关于款项计算，意见同中创公司上诉状。关于河海街道是否承担责任，因为案涉工程当时是由河道街道牵头要求中创公司进行改造，并且当时约定改造的费用由政府承担，故河海街道与中创公司共同作为发包人在施工合同中盖章，并由河海街道实际支付1000万元左右的工程款。后续中创公司没有支付工程款的原因是因为案涉工程造价超出了预算，中创公司已没有实际资金，而河海街道又不愿意再多承担工程款的支付，所以发生本案的诉讼。
针对黄宝坤的上诉，恒通公司辩称，同中创公司的答辩意见。
针对黄宝坤的上诉，河海街道辩称，河海街道是政府机构，只是基于区政府的会议精神要求，履行的是一种引导扶持，组织协调，监管督促的政府责任。因为中创公司改造工程在河海街道的管辖区内，作为政府部门主要履行的是监管的义务，同时响应区政府的号召作适当的资金支持，并没有和中创公司共同约定改造费用由政府承担。在建设工程施工合同上只是挂个名而已，并不是真正的发包人，案涉工程的申请主体是中创公司，而且在申请报告上明确工程资金由其自筹，所有的区政府的文件、核准的决定、会议纪要，以及河海街道的会议纪要，都明确建设主体是中创公司，招投标方案、工程承包人都由中创公司来选定，有关工程的设计、勘察、材料采购、施工方案、监理等事关发包人的实质性事项也是中创公司来实施。为了表明支持的态度，政府拨付的资金也是按区政府文件精神和各方的真实本意直接支付给中创公司，河海街道只是履行了扶持引导、安全监管的相应政府职责。并且，中创公司向河海街道出具承诺书，有关工程上的所有劳资纠纷与街道无关。为了支持项目改造河海街道等政府部门也已经履行了自己的承诺，拨付了人民币1100万元，甚至超出了支持的数额。最高院的相关司法解释和2015全国民事审判工作会议纪要有关建设施工合同发包人承担责任的问题有相应的规定，该精神表明要对发包人进行实质性的审查，而并不是河道街道挂个名就成为了真正的发包人。河海街道是政府机构不是建设主体，在施工合同中作为发包方也不符合相关的法律规定，一审对河海街道责任承担的判决是正确的，请求二审维持。
针对中创公司、恒通公司的上诉，黄宝坤辩称，关于工程款的计算详见黄宝坤上诉状内容。关于审定面积100元/㎡，一审认定正确。
针对中创公司、恒通公司的上诉，河海街道辩称，不存在中创公司与河海街道之间有内部的约定，中创公司与河海街道也没有内部的关系，一个是政府部门，一个是建设主体、企业主体。本案工程的产权人是中创公司，按区政府文件，扶持的资金也是直接拨付了真正的发包人中创公司。中创公司跟河海街道没有任何的内部的所谓的约定，不是一个联合体，只是挂个名而以，因为签合同时当事人不懂法律挂个了名。
黄宝坤向一审法院提起诉讼请求：1、恒通公司支付黄宝坤工程款2396701.45元；并承担自2014年9月29日起至付清之日止的逾期付款利息（按银行利率两倍）。2、中创公司、河海街道在欠付恒通公司工程款范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费由恒通公司、中创公司、河海街道承担。
一审法院认定事实：2012年3月，恒通公司与中创公司、河海街道签订建设工程施工合同。约定恒通公司总包中创时代广场的土石方、水电、外墙装饰、绿化、幕墙等改造工程，合同价款为27266041.20元（其中暂估价13086599.60元、预留金合计1700000元）。2012年5月28日，黄宝坤与恒通公司签订项目责任书，双方约定将该工程的花岗岩铺装项目分包给黄宝坤，工程总价暂定400万元，黄宝坤按工程开票总价的15%以及审定面积100元/㎡上缴税管费，保修金为工程结算价的5%。2012年7月9日，黄宝坤与恒通公司签订补充协议一份，将“项目责任书”第一条第5款“税管费上缴：甲方按乙方工程开票总价的15%+审定面积100元/㎡”变更为“税管费上缴：甲方按乙方工程开票总价的15%，除此之外，乙方无需再向甲方缴纳任何费用”。后黄宝坤按约定完成了工程施工，2012年9月8日，工程经竣工验收合格。2014年11月26日，经结算审计，黄宝坤施工项目的工程款审定金额为5119648.76元，但恒通公司仅支付了工程款230万元，其中恒通公司已扣除黄宝坤15%的税管费；尚余工程款2396701.45元至今未予支付。
一审另查明，2012年1月18日，中创公司提交《中创时代广场改造工程项目申请报告》，2012年1月31日，常州高新区经发局、常州市新北区经发局作出核准决定书，同意中创公司实施中创时代广场改造工程项目，明确工程所需资金由其自筹，建设地点位于常州市××北区××街道。常州国家高新区党政办公室会议纪要明确：中创公司作为项目建设主体，办理招投标手续，并负责其他建设审批手续，河海街道受区政府委托，协调中创公司，全面推进整个项目的实施工作；对需政府支持的广场外围环境改造项目，区政府承担不超过1000万元的建设资金，根据项目建设进度分期拨付给河海街道。河海街道的会议纪要除重申区会议纪要外，明确：街道成立推进小组，具体负责项目建设及招商运营推进工作；对政府承担资金的不足部分约500万元由河海街道承担。2012年2月1日、2012年5月17日，河海街道按区政府文件精神将政府拨付的资金600万元、500万元直接支付给中创公司,合计付款1100万元。2013年1月30日，中创公司向河海街道出具承诺书：此款项用于国际风情街改造工程，此后如造成劳资纠纷与河海街道无关。至今，中创公司尚欠工程款9949758元未支付给恒通公司。
一审认为，黄宝坤与恒通公司签订的“项目责任书”从实质内容看，实际为工程分包合同，但黄宝坤并无承接涉案工程的相关资质，故双方签订的“责任书”，违反了相关法律的强制性规定，应属无效。但黄宝坤已完成了相应的工程量，恒通公司应支付黄宝坤完成工程量的价款，该工程价款应以审定的工程价款为准，并扣除15%税管费，另5%质保金255982.43元应在条件成就后由恒通公司支付给黄宝坤，故恒通公司现应支付给黄宝坤的工程款为1781213.8元；根据相关司法解释的规定，中创公司应对恒通公司的债务在欠付工程款范围内承担责任。河海街道系政府机构而非工程项目建设主体，其在施工合同中作为发包方不符合相关法律规定，事实上河海街道仅是按政府文件精神，拨付项目支持资金、推进项目进展、监督项目具体实施，且政府文件中确定的项目资金已拨付到位并已超额拨付，故河海街道不应承担支付黄宝坤工程款的民事责任。黄宝坤要求恒通公司、中创公司按双倍银行利率支付逾期付款利息的诉讼请求，不符合相关司法解释的规定，法院不予支持，利息应按银行同期同类贷款利率计算。黄宝坤与恒通公司签订的补充协议，变更取消了双方当事人对“审定面积100元/㎡”的约定，故中创公司要求扣除“审定面积100元/㎡”的答辩意见，法院不予支持。判决：一、恒通公司于判决生效之日起十日内支付黄宝坤工程款1781213.8元，并承担自2014年11月27日起至判决确定的履行期届满之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；二、中创公司对恒通公司所负债务承担清偿责任；三、驳回黄宝坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25974元，由黄宝坤负担6670元，由恒通公司、中创公司各负担9652元（此款已由黄宝坤预交，恒通公司、中创公司于判决生效之日起十日内直接支付给黄宝坤）。
二审中，黄宝坤认为一审查明的“尚余工程款2396701.45元”系已扣除15%的税管费，对一审查明的其他事实无异议。恒通公司、中创公司、河海街道认为黄宝坤未与恒通公司签订的补充协议，款项计算方式同其上诉状，对一审查明的其他事实无异议。各方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。
二审中，黄宝坤、恒通公司、中创公司均认可案涉工程质保期自2012年9月28日后两年。恒通公司陈述税管费15%包含税金（6个多点）、管理费、文明施工防护、安全检查、材料送检、人工管理。审定面积100元/㎡是交给恒通公司的利润空间、贴人家的损失。恒通公司陈述一般税管费的比例为12%-15%。
二审中，河海街道提交如下证据：1、涉案工程的施工招标文件一组；2、涉案工程施工投标文书一组；3、中标通知书一份。这三组证据中均明确招标人是中创公司，中标人是恒通公司。
黄宝坤质证称，对于证据的真实性无异议，但属于新证据，不能达到其证明目的，招标人与发包人不是相同的法律概念。河海街道和中创公司内部约定谁来招投标对我方及恒通公司毫无约束力。退一步讲，即使存在实际发包人与形式发包人之分，那也是他们内部之间的区分，对于我方及恒通公司来讲，河海街道和中创公司均是发包人，其应当按照《建设工程施工合同》的约定承担相应的法律责任。
恒通公司及中创公司未质证。
本院认为，本案在二审中的争议焦点：一、黄宝坤主张的质保金是否达到质保条件；二、恒通公司的欠付款项是多少；三、补充协议是否有效；四、河海街道是否应作为工程的发包人在欠付恒通公司工程款范围内承担连带清偿责任。
关于焦点一，黄宝坤、恒通公司、中创公司均认可质保期为2012年9月28日之后两年。另从双方在一审中举证情况来看，并无证据显示黄宝坤承接的工程尚有未过质保期的情形。恒通公司、中创公司虽认为要扣除5%的质保金，但是并未具体提出哪些工程未过质保期，河海街道也并未提出反驳意见。故应确认黄宝坤承接的涉案工程质保期已过，质保金的给付条件已经成就。
关于争议焦点二，黄宝坤施工项目的工程审定价为5119648.76元，黄宝坤、恒通公司、中创公司均认可恒通公司支付工程款230万元，同时黄宝坤向恒通公司支付该230万元的15%管理费，故未付工程款数额应为5119648.76*85%-2300000*85%=2396701.45元。
关于争议焦点三，因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费，如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中缴纳了相关费用，且建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费。但本案中“审定面积100元/㎡”乃是有资质的建筑施工企业在工程中标后，自己不进行施工，而将其转包给他人进行牟利所收取的钱款，恒通公司、中创公司亦认可该费用为利润等，这一钱款往往是不具有“管理费”性质，因该转包合同无效，在恒通公司已收取管理费的情况下，其无权获得“审定面积100元/㎡”的费用。
关于争议焦点四，首先，涉案工程在招投标文书中，明确了招标人系中创公司，中标人系恒通公司。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，自中标通知书发出之日，合同的主体以及相关的权利义务已经基本确定，本案中恒通公司已明知其合同相对方系中创公司；其次，对于河海街道在《建设工程施工合同》中发包人处加盖公章的行为，应作如下分析：河海街道参与涉案工程项目的相关活动，其系受上级政府的委托，协调中创公司，全面推进整个项目的实施工作。且因涉及“广场周边市政道路改造、外部灯光照明以及公共环境整治提升”，政府承担最高不超过1000万元人民币建设资金。因此，政府对于涉案工程项目出资的目的是为了公共利益，并非为牟利而进行的投资。在整个工程项目的建设过程中，政府的权利义务主要为出资和管理。本案中，河海街道履行了出资义务和对工程的监管、推进职责。故其虽然在《建设工程施工合同》中发包人处加盖公章，但其并非真正意义上以谋取利益为目的的发包人，其行为属于政府管理行为，不具有商业性质。根据权利义务对等的原则，其不应作为发包人再行承担相应的付款责任。
综上，一审认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销常州市新北区人民法院（2015）新民初字第3391号民事判决；
二、恒通公司于本判决生效之日起十日内支付黄宝坤工程款2396701.45元，并承担自2014年11月27日起至本判决确定的履行期届满之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；
三、中创公司对上述恒通公司所负债务在欠付工程款范围内承担清偿责任；
四、驳回黄宝坤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25974元，由黄宝坤负担1974元，恒通公司负担12000元，中创公司负担12000元；二审案件受理费25974元，由黄宝坤负担1974元，恒通公司负担12000元，中创公司负担12000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 朱加林
二〇一六年十月十一日
书 记 员 许 星