四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第2068号
上诉人（原审原告，反诉被告）绵阳市联合置地房地产营销策划有限责任公司，住所地：绵阳市兴力达10楼7号。
法定代表人林建，总经理。
委托代理人敬宓，四川道融民舟律师事务所律师。
委托代理人钟宇，四川道融民舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）四川省绵阳鑫心园实业发展有限公司，住所地：三台县潼川镇凯涪路99号。
法定代表人张光辉，董事长。
委托代理人庞洲，该公司副总经理。
委托代理人周天光，四川擎剑律师事务所律师。
上诉人绵阳市联合置地房地产营销策划有限责任公司（以下简称营销策划公司）、上诉人四川省绵阳鑫心�实业发展有限公司（以下简称鑫心园公司）因合同纠纷一案，不服三台县人民法院（2014）三民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人营销策划公司的委托代理人敬宓、钟宇，上诉人鑫心园公司的委托代理人庞洲、周天光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年6月16日，营销策划公司与鑫心园公司签订了《营销策划代理合同》，内容如下：甲方：四川省绵阳鑫心园实业发展有限公司法定代表人：张光辉乙方：绵阳市联合置地房地产营销策划有限责任公司法定代表人：林子键一、委托代理范围：《米兰阳光》项目住宅、商业、车库的全程营销代理。二、营销代理模式：独家代理。三、住宅、商业、车库代理结算价格及佣金溢价分成标准1.销售结算均价为：多层住宅1980元／平方米、高层住宅的�算价以2280元／平方米为准、商业：4200元／平方米。{此价格中包含配套费（包括水、电、天然气、电话网络、有线电视等配套管线及立户费等）。为保证上市的价格不偏离开盘时的合理价格，在开盘前的10个工作日，双方对当时三台房价再进行一次认定，若当时房价出现波动超过3%，双方可通过协商，另行约定销售结算均价，最终以双方签字认可为准}。2.甲方按照《商品房买卖合同》中签定的总价款的1.5%向乙方支付佣金。3.乙方实际成交平均价格高于代理结算均价，甲方按实际成交价计算出总房款的1.5%向乙方支付佣金外，乙方还享受溢价分成，即住宅超过结算均价部分按2：8分成（乙方20%，甲方80%），商铺均不计算溢价分成。4.若实际成交平均价格低于代理销售均价，甲方按实际成交均计算得出总房款的1.2%向乙方支付代理销售佣金。……五、�理期限及销售任务代理期限：从合同生效之日起36个月内完成合同约定的销售任务。销售任务：在代理期限内，乙方完成本项目住宅部分销售面积的95%，商铺部分销售面积的80%。六、销售进度因该项目分期开发，故甲乙双方通过协商一致同意在计算销售进度时分期计算，每期均以甲乙双方确定的开盘日为准。多层住宅在取得每期预售许可证并公开发售之日起三个月内完成销售总面积的65%，在六个月内完成销售总面积的85%，在十二个月内完成销售总面积的95%，高层住宅的销售进度在多层的销售进度上顺延三个月。商铺部分在二十四个月内完成销售面积的80%。……八、销售确认、结算方式及时间1.乙方实现销售任务后，甲方按月结算佣金并支付给乙方，在次月的5日之前双方签字确认，甲方并于次月10日前以转账或支票的形式向乙方支付由甲方已经�认销售业绩的代理佣金的85%。在完成各期住宅、商铺销售任务后次月10前，甲方向乙方一次性结清（次月5日前支付）当月佣金和前期乙方应得佣金的剩余部分。若甲乙双方同意乙方继续为甲方代理销售项目住宅部分剩余的5%、商铺部分剩余的20%，则每月甲方按实际成交金额向乙方全额结算佣金。2.当乙方在合同规定期限内完成整个项目（共两期）的住宅销售任务（即住宅总面积达到95%）时，甲方在乙方完成销售任务后的5日内，按双方签字确认的销售均价为准计算乙方溢价分成，并在乙方完成销售任务后的次月10日前一次性向乙方支付应得的溢价分成的80%，剩余20%溢价分成待整个项目结束后（即住宅销售面积达到100%、商铺销售面积达到80%、整个项目全部完成交房）后再行支付。尾盘剩余部分（即项目住宅部分及商铺部分剩余的部分），乙方可在甲方同意的前提下，用剩余的20%溢价分成中的部分作补贴，降价销售。甲方张光辉签字，加盖公司公章。乙方林子建签字，加盖公司公章。签约地点：甲方办公室。营销策划公司为鑫心园公司共计销售房屋663套，总金额162373637元，鑫心园公司共计支付营销策划公司佣金2282321.52元。营销策划公司于2011年12月离场。
原审法院认为，当事人应提交充分证据证明自己的主张，依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，营销策划公司及鑫心园公司均未提交充分的证据证明自己的事实主张，故对营销策划公司的诉讼请求及鑫心园公司的反诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百六十条之规定，遂判决：一、驳回原告绵阳市联合置地房地产营销策划有限责任公司的诉讼请求。二、驳回被告四川省绵阳鑫心园实业发展有限公司的反诉请求。本案受理费15014元，反诉费11840元，合计26854元，减半收取13427元，由原告绵阳市联合置地房地产营销策划有限责任公司负担7507元，被告四川省绵阳鑫心园实业发展有限公司负担5920元。
宣判后，营销策划公司与鑫心园公司均不服原审判决，向本院提起上诉。营销策划公司上诉称：我方已经向一审法院提交了充分的证据证明上诉人的诉讼主张，并且也提交了书面代理意见，对诉讼请求的计算方式及相应证据进行了充分的阐述，但一审法院错误认定我方的证据不足�据此驳回了我方的诉讼请求。请求二审人民法院撤销原判，依法改判支持我方的诉讼请求，即：1.由鑫心园公司向营销策划公司支付佣金及溢价分成共计934802.73元及资金利息；2.由鑫心园公司向营销策划公司支付违约金200000元；3.诉讼费由鑫心园公司承担。
上诉人鑫心园公司上诉并答辩称：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决只罗列了本案双方举出的《营销策划代理合同》内容要点，而并未予以分析认定；2.我方提交了一系列证据，但一审判决并未对证据的三性予以分析认定；3.一审判决遗漏了我方在一审中关于广告及推广费以及违约金的反诉请求。二、我方关于反诉请求的证据充分，应当予以支持。请求二审人民法院撤销原判，依法改判支持我方反诉请求，即：1.由营销策划公司向鑫心园公司支付违约金500000元；2.由营销策划公司向鑫心园公司支付依约承担超额广告费304075.40元；3.诉讼费由营销策划公司承担。针对营销策划公司的上诉答辩如下：营销策划公司未按照《营销策划代理合同》的约定销售商铺，已构成违约，我公司不应当支付其下余佣金及溢价分成。营销策划公司的上诉理由不能成立，请求二审人民法院驳回其上诉请求。
营销策划公司答辩称：一、我方不存在违约行为，不应当向鑫心园公司支付违约金；二、鑫心园公司要求我方分摊超出部分的广告费的理由不能成立，其提交的证据很多不是广告费用，且没有经过我方的协商确定，故我方不应当承担广告费。请求驳回鑫心园公司的上诉请求。
二审中，鑫心园公司提交了《商品房买卖合同》及补充协议、置业预算单，拟证明营销策划公司销售过两个商铺。营销策划公司对上述证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，称该两个商铺系由鑫心园公司自行对外销售，不能以此证明其将所有商铺交由营销策划公司销售。对鑫心园公司提交的上述证据将在本院认为中予以综合评判。营销策划公司没有新的证据向本院提交。
本院经审理查明，营销策划公司与鑫心园公司签订《营销策划代理合同》后，营销策划公司即开始进行销售。庭审中，经双方核对，销售情况如下：1.一期多层住宅262套，面积为21654.79㎡，销售价款为46586385元；2.一期高层住宅73套，面积为7261.01㎡，销售价款为18873863元；3.二期多层住宅335套，面积为36593.71㎡，销售价款为99343427元；总销售价款为164803675元。双方约定按照《商品房买卖合同》中签订的总房款的1.5%支付佣金，则住房的佣金为2472055.12元（164803675元×1.5%），双方确认已支付的佣金为2282321.52元，未支付的佣金为189733.60元。
按照《营销策划代理合同》关于溢价分成的约定，实际成交平均价格高于代理结算均价时，鑫心园公司按实际成交价计算出总房款的1.5%支付佣金外，营销策划公司还可以按照住宅超过结算均价部分的20%享受溢价分成，商铺不计算溢价分成。双方约定销售结算均价分别为：1.多层住宅1980元／㎡；2.高层住宅2280元／㎡；3.商业4200元／㎡。后在合同履行过程中双方经过协商，对住宅的均价变更为：1.一期多层住宅2080元／㎡；2.一期高层住宅2575元／㎡；3.二期多层住宅2660元／㎡。对商业的均价未进行变更。根据上述实际销售价款，住宅溢价分成的金额为：1.一期多层住宅308884.36元（46586385元-21654.79㎡×2080元／㎡）×20%；2.一期高层住宅35352.45元（18873863元-7261.01㎡×2575元／㎡）×20%；3.二期多层住宅400831.68元（99343427元-36593.71㎡×2660元／㎡）×20%。合计745068.49元。营销策划公司与鑫心园公司对该金额无异�，本院予以确认。
经营销策划公司与鑫心园公司确认，总住宅面积为66742.54㎡，实际销售住宅面积为65509.51㎡，完成销售任务98.15%。营销策划公司于2011年12月31日离场，并向鑫心园公司移交了相关的资料。2012年5月6日，鑫心园公司向营销策划公司发出关于“米兰阳光”项目销售代理佣金结算的告知函，向其说明了住宅的销售进度，并载明：“按照合同第十条特别约定：贵公司在进度截止日未完成销售进度的，剩余佣金将不予支付，也不应享受溢价分成”。
一审中，鑫心园公司提交了关于广告费开支的证据，拟证明其支付广告费1811182.06元。
本院认为，营销策划公司与鑫心园公司签订的《营销策划代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规，该合同合法有效。
本案争议焦点之一：关于商铺销售的问题。营销策划公司称其没有销售�铺的原因在于鑫心园公司。鑫心园公司称营销策划公司未能完成商铺销售任务的原因是由于销售商铺不计算溢价分成。二审中，鑫心园公司提交了《商品房买卖合同》及补充协议、置业预算单，拟证明营销策划公司销售过两个商铺。经查，在鑫心园公司制作的销售代理结算佣金明细表中备注栏载明“其中：花园平台价款627865＋商铺746180＋自卖1469541，合计2843586元已扣除”，商铺的价款与前述已销售的商铺价款吻合，该明细表能证明双方在结算佣金时将鑫心园自行销售的部分予以扣除，故由此可以认定该两个商铺系由鑫心园公司自行销售的。鑫心园公司提交的上述证据不能证明其主张，本院不予采信。另鑫心园公司于2012年5月6日向营销策划公司发出的关于佣金结算的告知函中，说明了住宅的销售进度，并载明：“按照合同第十条特别约定：贵公司在进度截止日未完成销售进度的，剩余佣金将不予支付，也不应享受溢价分成”。鑫心园公司并未提及营销策划公司未销售商铺的事宜，并要求营销策划公司就其未销售商铺承担违约责任。结合双方在合同履行过程中，在每期的住宅销售前双方均对销售均价进行重新确认，但未对商铺的销售均价进行确认。由于鑫心园公司无充分证据证明营销策划公司违约未销售商铺，故营销策划公司就商铺销售不承担违约责任。
本案争议焦点之二：营销策划公司主张鑫心园公司应当向其支付佣金及溢价分成的条件是否已经成就。关于佣金部分，《营销策划代理合同》载明：“第五条代理期限：从合同生效之日起36个月内完成合同约定的销售任务。销售任务：在代理期限内，乙方（即营销策划公司）完成本项目住宅部分销售面积的95%，商铺部分销售面积的80%；第八条1.乙方（即营销策划公�）实现销售任务后，甲方（即鑫心园公司）按月结算佣金并支付给乙方，在次月的5日之前双方签字确认，甲方并于次月10日前以转账或支票的形式向乙方支付由甲方已经确认销售业绩的代理佣金的85%。在完成各期住宅、商铺销售任务后次月10日前，甲方向乙方一次性结清（次月5日前支付）当月佣金和前期乙方应得佣金的剩余部分。若甲乙双方同意乙方继续为甲方代理销售项目住宅部分剩余的5%、商铺部分剩余的20%，则每月甲方按实际成交金额向乙方全额结算佣金”。双方于2009年6月16日签订合同后，营销策划公司即开始进行销售，并于2011年12月31日离场，期间完成销售任务98.15%。营销策划公司在合同约定的代理期限内完成了住宅销售任务，如前所述，营销策划公司系应鑫心园公司的要求而未销售商铺。故鑫心园公司支付佣金的85%的条件已经成就。�同第十条2.在合同规定时间内完成销售任务后，甲方（即鑫心园公司）结算乙方（即营销策划公司）实际完成销售应得佣金的剩余部分，完成任务的次月10日前支付。营销策划公司完成住宅销售任务后于2011年12月31日离场，鑫心园公司应当按照合同约定的时间支付剩余佣金。营销策划公司主张鑫心园公司支付佣金的剩余部分即佣金的10%的理由成立，本院予以支持。故鑫心园公司应当向营销策划公司支付佣金189733.60元。关于溢价分成部分。《营销策划代理合同》约定营销策划公司在合同规定期限内完成整个项目的住宅销售任务（即住宅总面积达到95%）时，鑫心园公司在其完成销售任务后的次月10日前一次性支付应得的溢价分成的80%，剩余20%溢价分成待整个项目结束后（即住宅销售面积达到100%、商铺销售面积达到80%、整个项目全部完成交房）后再行支付，经双方确认，营销策划公司在代理期限内完成销售任务98.15%，故鑫心园公司应按照合同约定向营销策划公司支付溢价分成745068.49元的80%即596054.79元。
关于营销策划公司主张的佣金及溢价分成的资金利息问题。《营销策划代理合同》约定佣金系按月结算支付，溢价分成的支付时间是营销策划公司完成销售任务后的次月10日前支付。庭审中，营销策划公司主张按照离场时间即2011年12月31日作为应支付佣金及溢价分成的时间系其自己权利的合理处分，本院予以确认。故佣金及溢价分成的资金利息从2012年1月11日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算。
争议焦点之三：关于鑫心园公司反诉主张的营销策划公司应承担的超额广告费的问题。二审中，鑫心园公司就其一审中提交的证据统计出其已支付广告费1811182.06元。《营销策划�理合同》约定营销策划公司按销售需要每月向鑫心园公司提出广告及促销活动计划，经鑫心园公司审批后实施。但鑫心园公司在一审中提交的关于广告费的证据不能证明系其按照合同约定的程序而实际支付的广告费，故对鑫心园公司该项反诉请求，本院不予支持。
争议焦点之四：关于营销策划公司主张违约金及鑫心园公司反诉主张违约金的问题。经查，鑫心园公司未按照合同约定的时间向营销策划公司支付每期佣金及应支付的溢价分成，而营销策划公司未按照合同约定的销售进度完成每一期的销售任务，双方均存在违约行为。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，营销策划公司与鑫心园公司应当承担各自的违约责任。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销三台县人民法院（2014）三民初字第110号民事判决；
二、由上诉人四川省绵阳鑫心园实业发展有限公司向上诉人绵阳市联合置地房地产营销策划有限责任公司支付佣金189733.60元及资金利息（2012年1月11日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至付清之日止）；
三、由上诉人四川省绵阳鑫心园实业发展有限公司向上诉人绵阳市联合置地房地产营销策划有限责任公司支付溢价分成596054.79元及资金利息（2012年1月11日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至付清之日止）；
四、驳回上诉人绵阳市联合置地房地产营销策划有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人四川省绵阳鑫心园实业发展有限公司的反诉请求。
一审案件受理费7507元，由上诉人绵阳市联合置地房地产营销策划有限责任公司负担2252元，由上诉人四川省绵阳鑫心园实业发展有限公司负担5255元，反诉费5920元，由上诉人四川省绵阳鑫心园实业发展有限公司负担；二审案件受理费26853元，由上诉人绵阳市联合置地房地产营销策划有限责任公司负担4503元，由上诉人四川省绵阳鑫心园实业发展有限公司负担22350元。
本判决为终审判决。
审判长 赵毅
审判员 罗琴
审判员 严炎
二〇一五年十一月三日
书记员 罗婷