浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第947号
上诉人（原审原告）：张兴桥。
委托代理人：许剑炳。
上诉人（原审被告）：朱昌成。
委托代理人：陈建民，浙江象港律师事务所律师。
原审被告：宁波宇丰建设有限公司。
法定代表人：张忠伟。
原审被告：高余挺。
原审被告：高余。
原审被告：宁波信义建筑安装有限公司。
法定代表人：高余，该公司执行董事。
上诉人张兴桥与上诉人朱昌成因劳务合同纠纷一案，均不服浙江省象山县人民法院于2015年8月17日作出的（2014）甬象民初字第1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年12月1日，以朱昌成为甲方（抬头处称发包方：朱昌成）、以宁波信义建筑安装有限公司（以下简称信义公司）为乙方（抬头处称承包人：架子班组长高余）共同签订脚手架施工劳务分包协议书一份，约定朱昌成将位于象山县石浦镇金星门前塘的象山扬子水产经营有限公司（以下简称扬子公司）的脚手架分项工程分包给信义公司（高余），承包方式为包人工包材料，包工期、包质量、确保安全文明施工；承包内容及要求为所有外墙脚手架搭设与拆除（含人工、材料等）、工地所需钢管、扣件、安全网、竹笆片、铁丝、油漆及搭设与拆除、电梯井道内架子的搭拆、室内粉刷涂料油漆所用钢管架子的搭拆等共9项；承包价格包括内墙毛竹架内均按39元／平方结算（含材料），以及其他事项。后高余将其中内外脚手架搭建的人工部分交由张兴桥承揽施工。
2013年8月1日，高余挺签字确认张兴桥架子实做工程量一份：“外架总建筑面积13768㎡×12元=”165”216元；内架车间机房速冻间一楼2587.36㎡×5元=”12”936.80元，内架库房一楼1209㎡×5元=”6”045元，内架库房二楼、三楼2618㎡×6元=””15708元，内架车间二楼3239.31㎡×6元=”19”435.86元，电梯井907.20㎡×6元=”5”443.20元，总计224784.86元。另加点工4100元，共计人民币228884.86元”。同年9月4日，朱昌成以项目部朱昌成名义签字确认架子实做工程量一份，其中除确认各外架、内架具体面积（同前份结算单记载的面积）之外，并在确认面积下方注明：“以上内外架平方都是高余挺和张兴桥一起算的平方。工程完成后，高余、高余挺和张兴桥帐结算好余下的工资款到项目部来领款，但是架子必须按时完成方可有用”。
2013年4月8日、5月6日、6月9日，张兴桥向高余挺实际领取款项合计73500元；同年9月2日、9月7日、9月18日，张兴桥以出具借条的形式向朱昌成实际领取款项合计23000元。
另查明，高余系信义公司法定代表人，公司经营范围为脚手架安装、水电安装、室内外装饰工程施工。审理中，朱昌成自认案涉扬子公司车间、冷库工程系由其实际承接，因施工需要挂靠在宇丰公司名下，工程实际于2013年10月中旬完工。张兴桥与朱昌成并一致认可在实际施工过程中，高余曾一度联系不上，张兴桥应朱昌成要求继续施工。上述两份架子工程量结算单内容均由案涉工程施工员起草。
又查明，朱昌成已付高余（信义公司）脚手架工程款共计345000元，另代付钢管租赁费300000元。
张兴桥于2014年11月26日起诉至原审法院称：宇丰公司因承建扬子公司车间、冷库工程需要雇佣张兴桥搭建脚手架，经工程项目部负责人朱昌成、高余挺结算，搭架子款项加点工费用共计228884.86元，由高余挺向张兴桥出具工程量、搭架子款结算单，并经朱昌成核实后出具工程量结算单。后宇丰公司、朱昌成及高余挺一直未支付张兴桥架子款，经张兴桥多次催讨，仍相互推诿拒不支付。张兴桥向象山县住房和城乡建设局民工工资投诉处反映，经该处电话联系宇丰公司法定代表人后告知张兴桥到该公司结算领款，但宇丰公司仍借故拒付。现请求判令宇丰公司、朱昌成、高余挺共同支付张兴桥架子款228884.86元及利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从起诉之日起算至实际给付之日止）。审理中，张兴桥基于原审法院追加原审被告信义公司、高余及其自认朱昌成已付23000元、高余挺已付60000元的事实，变更诉讼请求为判令宇丰公司、朱昌成、高余挺、高余、信义公司连带支付尚欠架子款145884.86元及其利息损失（计算方法同上）。
朱昌成在原审中答辩称：一、张兴桥将朱昌成作为原审被告缺乏法律依据，朱昌成与张兴桥无任何书面或口头劳务协议，在张兴桥起诉前，朱昌成也并不认识张兴桥，张兴桥与朱昌成不存在劳务关系。二、张兴桥主张的架子款计算单价应按照脚手架外架10元／平方米、内架6元／平方米计算，故实际施工工程量应减去2.80万元；另还应减去张兴桥与朱昌成代高余结算时，工程未完部分计5.60万元的工程量；扣除张兴桥已向高余、高余挺实际领取的168500元（分别于2013年4月8日、5月6日、5月18日、6月9日、7月9日、5月6日领取的18000元、50000元、7000元、45000元、20000元、40500元），向朱昌成领取的2.30万元，张兴桥还倒欠朱昌成款项，朱昌成不应承担张兴桥的工程款，如案件无法调解，朱昌成保留要求张兴桥返还已付23000元以及追究张兴桥滥用诉权给朱昌成造成经济损失的权利。
原审被告宇丰公司、高余挺、高余、信义公司未进行答辩。
原审法院认为，本案中，信义公司实际分包案涉工程脚手架劳务工程后，高余将其中人工部分包给张兴桥属实，有案涉两份结算单、张兴桥与朱昌成陈述及相关领款事实为凭，鉴于高余系信义公司法定代表人，其向张兴桥发包的行为应推定为职务行为，故张兴桥与信义公司存在劳务分包关系。根据张兴桥、朱昌成提供的证据显示，高余挺系作为脚手架工程相关款项进出的经手人，在高余挺、高余、信义公司未提出任何异议的情况下，原审法院推定其有权代表信义公司或高余，对其签字确认的结算单应推定系代表信义公司所为。而朱昌成作为工程实际施工人，在高余联系不上、张兴桥欲停止提供劳务的情况下要求其继续施工，并在上述高余挺出具了结算单后又对实做工程量予以确认，虽结算单中未对结算单价予以列明，但结合其中“以上内外架平方都是高余挺和张兴桥一起算的平方。工程完成后，高余、高余挺和张兴桥帐结算好余下的工资款到项目部来领款，但是架子必须按时完成方可有用”的内容，并结合张兴桥在其出具结算单前后共三次向朱昌成领款的事实，可推定其对张兴桥提供劳务的事实及结算单价予以认可，并实际承担了付款义务，故张兴桥与朱昌成之间又形成债权债务关系。
审理中，张兴桥表示其最终是向朱昌成和宇丰公司索要欠款，原审法院视为其对自身权益作了有利选择，予以尊重。但鉴于朱昌成自认工程实系挂靠宇丰公司，故其向张兴桥作出承担债务的意思表示不应及于宇丰公司，应由其自行承担，对张兴桥主张宇丰公司承担责任的请求原审法院不予支持。朱昌成主张结算单价过高领取款项不止张兴桥认可的金额等，因证据不足，原审法院难以采信。张兴桥以结算单载明的228884.86元为凭向朱昌成等主张人工工资款，应扣除其向朱昌成、高余挺分别领取的23000元、73500元，据此可得工资款为132384.86元，对其关于利息损失的请求原审法院予以支持。朱昌成主张结算单载明的工资款还应扣除部分未完工程量的价款，因朱昌成确认张兴桥与高余挺之间达成的实做工程量以及结算后的工资余款由其（项目部）支付时载明“架子必须按时完成方可有用”的条件，对此，张兴桥应举证证明朱昌成要求张兴桥完成的所有架子搭拆工作已按时完成，现其未提供相应证据，依法应承担相应不利后果；综合朱昌成陈述其支出数万元完成架子拆除等后续工程，以及案涉架子搭拆工程早已完工，无法通过鉴定再行确认等情况，原审法院酌情将朱昌成尚应支付张兴桥的架子款核定为103284.86元。宇丰公司、高余挺、高余、信义公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：一、朱昌成自判决生效后30日内给付张兴桥架子款103284.86元，并支付利息损失（自2014年11月26日起至实际给付日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回张兴桥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4”733元，由张兴桥承担2000元，朱昌成承担2733元。
宣判后，原审原告张兴桥、原审被告朱昌成不服，均向本院提起上诉。
张兴桥上诉兼答辩称：上诉人对原审法院认定有异议。1.原审法院认定中明确朱昌成确认张兴桥与高余挺之间达成的实做工程量及结算后的工资余款。那么，朱昌成应按结算单载明的228884.86元支付张兴桥工资款，扣除朱昌成、高余挺分别支付的23000元、73500元，朱昌成还应支付工资余额132384.86元。2.张兴桥以实做工程量向朱昌成主张工资款，且已举证证明了实做工程量及结算依据，无需再举证证明朱昌成要求张兴桥完成的所有架子搭拆工程已按时完成，且原审法院在陈述中也已明确案涉架子搭拆工程早已完工。3.朱昌成认为张兴桥未按时完成，根据“谁主张谁举证”原则，应由朱昌成举证证明张兴桥对案涉架子未按时完成，但朱昌成未提供证据，应承担相应的不利后果。上诉人认为原审法院事实认定有瑕疵，导致判决不当，请求二审法院撤销原判，依法改判朱昌成支付张兴桥架子款132384.86元，并支付利息损失（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年11月26日起至实际给付之日止）。
上诉人朱昌成答辩兼上诉称：一、原审认定事实错误。1.内、外架单价认定错误。虽2013年8月1日张兴桥与朱昌成等人有过结算单，但信义公司、高余、高余挺等当事人没有在场，朱昌成不知张兴桥与信义公司、高余、高余挺私下商谈的是多少一平方，朱昌成是在特殊情况下违心签的字。在2015年3月9日及7月7日二次公开开庭审理中，张兴桥均明确内架按5元一平方，外架按8-8.50元一平方计算；2.2013年9月4日结算单应是有附条件的，现条件未成就。结算单中明确提到：“工程完成后，高余、高余挺和张兴桥结算好，余下的工资款到项目部来领款”，说明截止2013年9月4日张兴桥所做的工程还没完工，原审判决也认定“工程实际于2013年10月中旬完工”。另，该条约必须要有张兴桥与高余、高余挺结算过，但时至今日，张兴桥也未与他二人结算，在一审中也未提供结算过的凭证。根据民法通则第62条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效，本案条件未成就，张兴桥要求主张权利缺乏事实和法律依据。3.张兴桥存在施工工程延误情况。朱昌成与信义公司约定必须在九月中旬开渔节前完工，张兴桥知晓此事但消极怠工，朱昌成只好另请其他工人到场施工，还遭到张兴桥无理阻拦。扬子公司催促工程交付，张兴桥又带人至镇政府无理取闹，朱昌成违心签字确认工程量，现扬子公司已从朱昌成处扣除工程逾期罚款五万余元。二、原审判决不公。朱昌成与张兴桥不认识，从未与张兴桥签订过任何书面或口头脚手架施工合同，不存在任何劳务协议，本案案由为劳务合同纠纷，根据合同相对性原则，张兴桥向信义公司内部承包脚手架安装工程，工程款理应向信义公司结算，朱昌成是分包方，且在2013年9月4日结算单中也明确必须与高余、高余挺结算后才可以到项目部来领款，现条件未成就。原审判决要求与张兴桥毫无关系的朱昌成承担付款责任有悖于事实和法律规定。工程是信义公司分包给张兴桥的，工程款理应由信义公司承担。请求二审法院驳回张兴桥的诉讼请求。
原审被告宇丰公司、高余挺、高余、信义公司未到庭亦未向本院提交书面的答辩意见。
二审期间，上诉人张兴桥向本院提供电话录音文字摘要一份（附光盘一张），拟证明工程均完结。经质证，上诉人朱昌成对该证据的真实性有异议，认为录音中的内容并非朱昌成所讲，该视听资料存有疑点，不能作为证据使用，且其在2013年9月18日已收到该证据，但未在一审中提交，故不属于二审中的新证据。原审被告宇丰公司、高余挺、高余、信义公司未到庭亦未答辩。经审查，本院认为，该证据并非是一审庭审结束后新发现的证据，也非张兴桥曾在一审中申请法院调查的证据，故不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第四十一条规定的二审程序中的新的证据，本院不予认定。上诉人朱昌成未向本院提供新的证据。
二审期间，上诉人朱昌成对原审认定的“外架总建筑面积按照12块计算”这一事实有异议，认为应按照8-8.50元／平方计算。本院认为，张兴桥提供的由高余挺签字确认的《实做工程量》表中确实载明“外架总建筑面积13768㎡×12元=”165”216元”，朱昌成虽有异议，但未提供证据证明其主张的事实，本院不予采信。张兴桥对原审认定的事实无异议。本院经审理查明的事实与原审判决载明的认定事实一致，故予以确认。
本院认为，首先，张兴桥向朱昌成主张架子款是否有依据。根据张兴桥、朱昌成的陈述及张兴桥提供的有朱昌成签字的《实做工程量》，可以认定朱昌成在张兴桥欲停止提供劳务的情况下要求其继续施工，且也同意支付张兴桥余下款项。虽朱昌成主张其系违心签署《实做工程量》，但其并未提供充分证据予以证明，故本院不予采信。因此，朱昌成有向张兴桥支付款项的义务，张兴桥可以向朱昌成主张架子款。其次，关于朱昌成应当支付的具体金额。虽朱昌成认为结算单价过高且其签字的《实做工程量》表中未列明单价，但两份《实做工程量》表对内、外架及电梯井等工程面积的记载内容一致，且朱昌成在其签字的《实做工程量》表中也确认“以上内、外架平方都是高余挺和张兴桥一起算的平方”，因此，可以视为朱昌成对高余挺签字的《实做工程量》表予以认可。现案涉的工程已完成，张兴桥可向朱昌成主张架子款。根据高余挺签字的《实做工程量》，工程总金额为228884.86元，但张兴桥可以主张的金额中还应当扣除其已经向朱昌成、高余挺分别领取的23000元及73500元，故张兴桥实际可主张的金额为132384.86元。张兴桥对利息损失的请求原审法院予以支持也无不当。第三，因朱昌成在《实做工程量》表中载明“架子必须要按时完成方可有用”，现张兴桥并未就所有架子搭拆工作已按时完成提供证据予以证明，应承担不利后果。原审法院结合朱昌成陈述的其为后续工程支付的开支等情况酌情将朱昌成应向张兴桥支付的金额定为103284.86元具有合理性，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4733元，由上诉人张兴桥负担2000元，上诉人朱昌成负担2733元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一五年十一月十六日
代书 记员 吴佳易