河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第206号
上诉人（原审被告）：河南省第一建筑工程集团有限责任公司。住所地：河南省郑州市金水区黄河路**号。
法定代表人：刘定国，该公司总经理。
委托代理人：宋艳娟，河南路德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东省呈祥电工电气有限公司。住所地：山东省成武县大田集工业开发区。
法定代表人：李呈祥，该公司董事长。
委托代理人：贺保平，北京大成（郑州）律师事务所律师。
委托代理人：何胜林，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。
上诉人河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称一建公司）与被上诉人山东省呈祥电工电气有限公司（以下简称呈祥公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，呈祥公司于2013年6月24日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：一建公司立即停止使用侵犯呈祥公司专利权产品的行为，并赔偿呈祥公司经济损失80万元，及承担本案诉讼费用。原审法院于2014年6月5日作出（2013）郑知民初字第568号民事判决。一建公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月26日公开开庭进行了审理。一建公司的委托代理人宋艳娟，呈祥公司的委托代理人贺保平、何胜林，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经查明：2012年7月31日，呈祥公司就“一种钢塑复合电缆导管”向国家知识产权局申请实用新型专利权，于2013年3月27日获得授权，专利号为：ＺＬ20122037××××.2，现处于合法有效状态。该专利独立权利要求为：一种钢塑复合电缆导管，其特征是：管体包括内管和外管，内管由热塑性塑料制成，外管由热固性塑料制成，整个管体由热固性塑料和热塑性塑料复合为一体制成。
2013年3月13日，呈祥公司委托刘太杰向山东省成武县公证处申请对“河南省中牟县迅达路、滨河路、文通路等七条道路施工工程招标公告”和“河南省中牟县迅达路、滨河路、文通路等七条道路施工工程中标公示”的内容进行网络证据保全。该公证处出具的（2013）成证民字第73号公证书显示：迅达路道路建设工程施工划分三个标段，二标段起讫桩号K2+559.96K4+827.94，里程2267.98m，投资估算7763万元，建设内容：道路、雨水、污水、通信管道、电力管道，本标段位于新圃街至寿圣街，中标人为一建公司。
2013年5月19日，呈祥公司委托姚春林向山东省成武县公证处申请证据保全。2013年5月19日15时50分，公证人员张某1、张某2以及姚春林、贺保平律师、张宪新来到中牟县沿商都大道西行至中牟县人民法院，转牟州街南行约六七百米的十字路口、中牟县一高学校南邻的一条正在修建中的东西走向的街道。未发现该街道有路标标识，经询问路人得知此街道为迅达路，在该街道与牟州街交叉口的东侧街中心绿化带未掩埋好的坑道里，有数截成堆的外面为一层绿色玻璃钢、里面为红色内管的套管管头。姚春林、贺保平在该坑道里拾了三截管头，带回公证处装箱封存。山东省成武县公证处对上述保全行为出具（2013）成证民字第164号公证书。公证处封存实物的技术特征为：一种钢塑复合电缆导管，其特征是：管体包括内管和外管，内管由红色塑料制成，外管由绿色塑料制成，内、外管复合为一体制成。诉讼中，一建公司认为公证处封存的实物不是其在施工中所使用的管材，但未在该院限定的期限内提交其施工中所使用的管材。
2013年11月20日，呈祥公司委托张宪新向山东省成武县公证处申请对该处保全封存的电缆套管进行热塑性与热固性实验保全证据公证。2013年11月22日9点30分，公证处人员张某1、张某2、张宪新携带涉案物证电缆套管（即该公证处办理公证字号为（2013）成证民字第164号公证时封存并留存的电缆套管）来到呈祥公司的物理实验室。在公证处人员监督下，呈祥公司技术人员刘桂龙和另一工作人员打开公证处签封的木箱，取出电缆套管，截取一截约十厘米长的套管后，将所截套管横向截开，将其中一半的套管内外层分离后同时放入一台加温到120摄氏度的电热鼓风干燥箱内，保持此温度持续约二十分钟，然后取出该电缆套管。看到该电缆套管的红色内管已软化变形，可随意揉捏，冷却常温后又变硬；绿色外管没有变形，仍保持原状。该公证处对上述证据保全过程出具（2013）成证民字第396号公证书。
2012年12月25日，一建公司与雄县咎岗镇浩业塑料管材销售部（以下简称浩业销售部）签订《产品购销合同》，约定由浩业销售部向一建公司出售电力管5万米，合同金额235万元，浩业销售部出具1409683元发票。一建公司还与郑州如园道路设施有限公司（以下简称如园公司）签订《工业品买卖合同》，约定交货时间为2013年3月20日，由如园公司向一建公司出售玻璃钢复合电力管4万米，合同金额172万元。
原审另查明：化学工业出版社《塑料材料的选用》第记载，塑料与树脂的主要区别为树脂为纯聚合物，而塑料为以树脂为主要成分混入其他成分的聚合物制品，按树脂的受热变化可将塑料分为热固性塑料和热塑性塑料。热固性塑料指成型后不能再重新加热而重复加工的一类塑料，热塑性塑料指成型后再加热可重新软化加工而化学组成不变的一类塑料。不同类的塑料的加热特征各不相同，通过加热的方法可以鉴别。热塑性塑料在加热时软化易熔融，热固性塑料加热至材料化学分解前，保持其原有硬度不软化，尺寸较稳定。
另查明：中牟县迅达路为正在建设的东西走向道路，寿圣街、牟州街、新圃街为南北走向，牟州街位于寿圣街与新圃街之间，中牟县第一高级中学位于牟州街与迅达路交叉口东北角。
原审法院认为：呈祥公司依法对“一种钢塑复合电缆导管”享有实用新型专利权，其在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。呈祥公司的独立权利要求所确定专利权保护范围为：一种钢塑复合电缆导管，其特征是：管体包括内管和外管，内管由热塑性塑料制成，外管由热固性塑料制成，整个管体由热固性塑料和热塑性塑料复合为一体制成。判断被控侵权产品是否侵犯呈祥公司的专利权，应当将被控侵权产品的技术特征与呈祥公司专利独立权利要求的技术特征进行比较，如果被控侵权产品技术特征包含与呈祥公司专利独立权利要求的全部技术特征相同的技术特征，或者被控侵权产品某个或某些技术特征虽与呈祥公司专利独立权利要求的对应技术特征不同但构成等同，则被控侵权产品构成对呈祥公司专利权的侵犯。
根据已经查明的事实，一建公司系中牟县迅达路道路建设工程二标段中标人，该标段系沿中牟县迅达路起于新辅街止于寿圣街。公证处取证的地点位于迅达路与牟州街交叉口东侧街中心未掩埋好的坑道里，呈祥公司认为公证处提取的实物系一建公司施工中所使用的。本案中，一建公司有能力提交其在施工中所使用的管材，以证明其施工中所使用的管材与公证处提取的实物有何不同，但其未在本庭限定的期限内提交其施工中所使用的管材，对此应当承担举证不利的后果。据此，可以认定公证处提取的实物即是一建公司施工中使用的管材，应将公证处提取的实物的技术特征与呈祥公司专利独立权利要求进行比对，判定是否构成侵权。
一建公司提交了其与如园公司的《工业品买卖合同》、与浩业销售部的《产品销售合同》、浩业销售部出具的发票等证据，拟证明一建公司使用的被控侵权产品拥有合法来源，请求免于承担赔偿责任。原审法院认为，一建公司提交的郑州市郑东新区远广五金商行出具的发票，因出具发票单位与如园公司、浩业销售部非同一主体，不能证明该证据与本案的关联性；一建公司提交的材料验收单，也不能证明如园公司、浩业销售部向一建公司提供电力管的实际履行情况。同时，一建公司也未提交可以证明其采购的产品系合格产品且不存在专利侵权从而尽到应有的审查义务的证据。故一建公司的证据不能证明其使用的被控侵权产品拥有合法来源，其要求免于承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，呈祥公司遭受侵权所造成的损失数额或者一建公司因侵权所获得的利益数额均难以确定。原审法院考虑一建公司侵权行为的性质、经营规模、呈祥公司专利权的价值、呈祥公司的维权费用等因素，酌情确定一建公司的赔偿数额为5万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、一建公司于判决生效之日起立即停止使用侵犯呈祥公司第ＺＬ20122037××××.2专利权的产品的行为；二、一建公司于判决生效之日起十日内赔偿呈祥公司经济损失5万元；三、驳回呈祥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由呈祥公司承担5000元，一建公司承担6800元。
一建公司上诉称：原审认定事实错误。首先，原审法院未要求呈祥公司提交专利评价报告，直接认定该公司专利权存在，违背《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款之规定。其次，一建公司提供了被控侵权产品的购销合同、销售方的营业执照复印件、销售发票等多种证据，完全可以证明被控侵权产品有合法来源，而原审法院认为一建公司提供的证据不能证明该公司使用的被控侵权产品具有合法来源不当。再次，一审法院认定一建公司未提供尽到审查义务的证明明显不当，举证责任分配不合法，一建公司在使用被诉侵权产品之前，不知道该产品存在专利，其也不应有专利权审查的义务。最后，赔偿数额明显偏高。请求，撤销原判，驳回呈祥公司的诉讼请求。
呈祥公司辩称:原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，根据《最高人民法院关于对出具检索报告是否为提起实用新型专利侵权诉讼的条件的请示的答复》，检索报告只是作为实用新型专利权有效性的初步证据，并非提起实用新型专利侵权诉讼的条件。凡符合2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定起诉条件的案件，人民法院均应立案受理。其次，一建公司提交的证据，不能证明其有合法来源，其提交的购销合同与发票名称不对应，不能证明其合法来源。再次，一建公司承包巨额的建筑工程合同，应当尽到审查的义务，赔偿的数额也偏低。故请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一建公司是否侵权，如构成侵权，赔偿数额是否适当。
本院经审理对原审查明事实予以确认，依据一审程序中一建公司提交的相关证据，另查明:
一、一建公司在一审程序中提交了24份商业发票，其中4份为郑州市郑东新区远广五金商行出具，发票显示，一建公司购买160X6型玻璃钢复合管，合计9000米，金额387000元。
二、一建公司在一审程序中提交的2013年4月9日至2013年7月1日之间7份材料验收单显示，单项工程为迅达路、迅达路二标，验收复合电力管4017根，合计24102米，供货厂家空白。
本院认为：关于一建公司是否侵权，呈祥公司应否提交专利评价报告的问题。原审法院依据查明事实，对一建公司使用产品的技术特征与呈祥公司拥有的国家知识产权局颁发的ＺＬ20122037××××.2实用新型专利权的技术特征进行比对后作出该公司侵犯呈祥公司专利权的判决，并无不当。另外，《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据”。一建公司在举证期内未提出呈祥公司专利权无效的申请，专利评价报告也不是法院认定侵权的唯一证据。因此，一建公司的提出的原审法院未要求呈祥公司提交专利评价报告，直接认定该公司专利权存在，违背《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款之规定的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
关于一建公司应否承担赔偿责任的问题。一建公司提交的其与浩业销售部签订的《产品购销合同》显示，购买电力管5万米，合同金额235万元，而其提交的由浩业销售部开具的发票金额仅为1409683元。另外，一建公司与如园公司签订购买玻璃钢复合电力管4万米，合同金额172万元的合同后，提交发票的开具单位却为郑州市郑东新区远广五金商行。一建公司作为河南省标明第一建筑公司的大型企业，应当在管理水平、施工质量上高于普通低级资质建筑施工企业，起到引领、树立行业施工、管理规范的示范作用。但其在本案诉争产品的采购和管理中，部分合同采购数额与发票金额不符，部分合同实际供货单位与开具发票的单位名称不一致，且该公司自己提交的材料验收单中，供货厂家一栏也为空白。因此，一建公司提交的以上证据不能有效证明其合法来源，不符合《中华人民共和国专利法》第七十条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”之规定。所以，一建公司的该项上诉理由不足，本院不予采信。
关于本案原审确定赔偿数额是否适当的问题。由于一建公司在呈祥公司2013年3月27日被国家知识产权局授予专利后，仍在其承建的中牟迅达路二标工程中验收使用大量本案诉争侵权产品。依据《中华人民共和国专利法》第十一条：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，第六十五条：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”之规定，原审考虑一建公司侵权行为的性质、经营规模、呈祥公司专利权的价值、呈祥公司的维权费用等因素，酌情确定一建公司的赔偿数额为5万元并无不当，该公司提出的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
综上，一建公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1050元，由河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 赵艳斌
二〇一四年十月十八日
书 记 员 华汝刚