太原市小店区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）小民初字第04426号
原告安徽省驿山建筑安装工程有限公司，住所地安徽省肥东县店埠镇青春居委会共和小区东6幢113室。组织机构代码证号76277763-3。
法定代表人程华，总经理。
委托代理人戴永丹，山西东奥律师事务所律师。
委托代理人赵新堂，男，1961年3月12日出生，汉族，安徽省驿山建筑安装工程有限公司项目经理，住安徽省巢湖市。
被告山西恒实平阳房地产开发有限公司，住所地太原市小店区长风街705号（和信商业广场）1幢（塔楼）3210号。组织机构代码证号69667242-9。
法定代表人孙国太，总经理。
委托代理人范士梅，女，1987年1月11日出生，汉族，山西恒实平阳房地产开发有限公司法务部部长，住太原市。
委托代理人陈海啸，山西佳镜律师事务所律师。
被告马雁水，男，1958年1月20日出生，汉族，山西电建三公司工人，住太原市。
委托代理人白能平，山西佳镜律师事务所律师。
委托代理人张浩林，山西佳镜律师事务所律师。
原告安徽省驿山建筑安装工程有限公司与被告山西恒实平阳房地产开发有限公司、被告马雁水不当得利纠纷一案，本院于2015年11月26日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告安徽省驿山建筑安装工程有限公司的委托代理人戴永丹、赵新堂，被告山西恒实平阳房地产开发有限公司的委托代理人范士梅、陈海啸，被告马雁水及其委托代理人白能平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安徽省驿山建筑安装工程有限公司诉称，2010年底，原告承揽山西恒实房地产开发有限责任公司吉州新城一期工程的部分工程后，原告公司的项目副经理赵新堂结识了恒实公司办公室主任马雁水。马雁水与我公司洽谈承揽恒实房地产平阳景苑二标段9号楼座及相邻地下车库五万平方米施工工程事宜。因原告不具备一级资质，所以按照马雁水的要求，2011年3月18日原告代理人赵新堂借用一级资质的安徽省晋源建筑安装工程有限公司与山西恒实平阳房地产开发有限公司签订了《合作意向书》。因恒实公司老板孙国太是马雁水的亲妹夫，而且恒实公司也已经签订了意向书，所以原告轻信了马雁水的说辞，分别于2011年9月21日和2012年1月12日借给其人民币总计170万元整，作为替原告代缴施工企业劳保统筹金和工程保证金之用。意向书签订后，原告着手工程前期准备工作，但是马雁水迟迟没有通知原告签订正式施工合同，电话联系他总说是在外地，最后原告打听到意向书中约定的工程实际发包给了河南城建建工集团施工，原告无奈只能要求马雁水还款，但是马雁水百般推脱就是不还款。原告以为，被告马雁水利用其在恒实公司的特殊身份和地位，以其负责的平阳景苑工程9号楼工程故意骗取原告借款已构成欺诈，被告恒实公司作为马雁水的雇佣单位和平阳景苑工程的建设单位对马雁水的侵权行为应当承担用人单位责任。因此依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和司法解释第五十七条之规定，两被告依法应当连带清偿原告的借款并承担相应的赔偿责任。故诉至法院，请求判令：1.两被告连带偿还原告借款170万元人民币，资金占用利息40.8万元（暂计至2015年11月1日）及至实际支付之日止的利息；2.两被告共同承担本案的诉讼费。原告当庭变更诉求为：要求二被告返还因侵权而占有的原告款项170万元并赔偿损失。
原告为证明其主张，提交了以下证据材料：1、原告的营业执照、法定代表人身份证复印件、组织机构代码；2.2011年9月21日、2012年1月12日的借条2张，借条上有”马雁水”的签名；3.2011年9月21日、2012年1月12日中国农业银行进账单2张，金额170万元，收款人为”马雁水”；4.2011年3月18日被告山西恒实平阳房地产开发有限公司与安徽省晋源建筑安装工程有限公司签订的的《合作意向书》；5.安徽省晋源建筑安装工程有限公司出具的证明。
被告山西恒实平阳房地产开发有限公司辩称，我公司与原告之间没有形成任何合同关系，不存在与第二被告马雁水承担连带责任的问题；被告马雁水不是我公司的工作人员，也不存在所谓的侵权行为。原告要求我公司承担连带赔偿的问题，没有任何事实与法律依据。
被告为山西恒实平阳房地产开发有限公司证明其主张，提交了以下证据材料：2011年3月18日其与安徽省晋源建筑安装工程有限公司签订的《合作意向书》。
被告马雁水辩称，原告公司及项目负责人赵新堂与马雁水有大量的工程业务，双方至今未进行结算，尚欠马雁水近500万元的款项；本案所涉款项是原告与马雁水之间的业务往来款，是原告及赵新堂应该给马雁水的欠款，不是借款；原告主张该款项为借款，根据借款条的出具时间为2011年底和2012年年初。原告提起诉讼是在2015年11月9日，已超过2年的诉讼时效，也可以印证该款项属于结算的工程款，而非借款。
被告马雁水为证明其主张，提交了以下证据材料：1、落款时间为2016年1月的结算明细，上有马雁水和高国富签字；2、2011年8月3日、2012年1月12日，赵新堂出具给原告的借条；3、2011年12月22日，赵新堂向马雁水出具的欠条；4、赵新堂于2011年4月1日、4月3日签字出具的项目材料单。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认证如下：1.原告公司的营业执照、法定代表人身份证复印件、组织机构代码证真实、合法、有效，本院予以确认；2.2011年9月21日、2012年1月12日的借条2张，借条上有”马雁水”的签名，被告马雁水未提出异议，本院予以确认；3.2011年9月21日、2012年1月12日中国农业银行进账单2张，金额170万元，收款人为”马雁水”，被告马雁水予以认可，本院予以确认；4.2011年3月18日被告山西恒实平阳房地产开发有限公司与安徽省晋源建筑安装工程有限公司签订的《合作意向书》，原被告均无异议，本院对其真实性、合法性予以确认；5.原告提交的安徽省晋源建筑安装工程有限公司出具的证明，二被告不予认可，但未提出相反证据，本院对其真实性予以确认；6.被告马雁水提交的2011年8月3日和2012年1月12日《借条》2张，主要内容为”今借到驿山建安公司人民币壹拾万元整””今借到安徽省驿山建筑安装工程有限公司人民币壹拾玖万伍仟元整”，有今借人”赵新堂”的签名，原告认可真实性，但否认与本案有关；7、被告马雁水提交的赵新堂于2011年12月22日向马雁水出具”45000元”的欠条、赵新堂于2011年4月1日签字的项目材料单、于2011年4月3日签字的项目材料单，原告不持异议，但认为与本案无关。对于第6、7份证据的形成原因，原告作出说明称，被告马雁水在吉州项目工程中作为发包方的工作人员，为获取利益，以优势地位对承包人实施了经济上的不当控制，将本应属于原告的工程回款控制起来，导致该项目负责人赵新堂在项目用款时均需向被告马雁水出具借条。被告马雁水则对其为何持有上述证据的原件及如何形成均不能作出解释，也未提交其他证据证明与本案存在关联性；故上述材料不能认定为本案证据进行使用。
据此，本院认定以下事实：
原告安徽省驿山建筑安装工程有限公司是具备房屋建筑工程施工总承包贰级资质、市政公用工程施工资质的企业法人。
2009年底，原告承揽了案外人山西恒实房地产有限责任公司发包的吉州新城项目工程。通过该工程，原告的项目负责人赵新堂结识了被告马雁水。
另查明，案外人山西恒实房地产有限责任公司是本案被告山西恒实平阳房地产开发有限公司的母公司，二公司的法定代表人均为孙国太。被告马雁水则是案外人山西恒实房地产有限责任公司的工作人员，与法定代表人孙国太有亲戚关系。
再查明，原告的项目负责人赵新堂为承揽到被告山西恒实平阳房地产开发有限公司的”平阳景苑9号楼”工程，于2011年3月18日，借用具备壹级资质的”安徽晋源建筑安装工程有限公司”名义与被告山西恒实平阳房地产开发有限公司公司签署了《合作意向书》，该意向书第六条第三项约定甲方即被告山西恒实平阳房地产开发有限公司代乙方安徽晋源建筑安装工程有限公司交纳的劳保统筹金，于乙方完成施工合同约定工程总价50%的进度结算值后，在支付进度款时分两次扣回，甲方配合乙方到有关部门申请将劳保统筹金返还到乙方合同账户内。合同还约定”在本意向书生效后，依据本意向书签订《施工合同》”。《合作意向书》附图中标注了”马雁水”字样及”马雁水5万㎡”等。
2011年9月21日、2012年1月12日，原告从其公司及其吉州新城项目部账户内，分别向被告马雁水转账80万元、90万元；被告马雁水则于转款后出具了《借条》，内容分别为”今借到安徽省驿山建筑安装工程有限公司吉州新城项目部人民币玖拾万元整””今借到安徽省驿山建筑安装工程有限公司吉州新城项目部人民币捌拾万元整”。借条内容由原告公司项目负责人赵新堂书写，被告马雁水签注时间及姓名。
庭审中，经法庭询问，被告山西恒实平阳房地产开发有限公司明确表示该公司与被告马雁水没有关系，未收取过涉案款项，也未委托马雁水对外收取工程保证金和劳务统筹金。
对于《合作意向书》中标注”马雁水”等内容，原告认为该内容恰好说明被告马雁水是该项工程的实际控制人，二被告存在违法分包关系；被告马雁水在法庭调查中陈述其在平阳景苑项目中搞土建工程，但在法庭辩论前否认与被告山西恒实平阳房地产开发有限公司存在分包关系；被告山西恒实平阳房地产开发有限公司则不认可其将该工程分包给被告马雁水。
对于为何出具170万元的借条，原告表述称是为了获得该工程的承包权而支付的工程保证金和劳保统筹金，因未签订正式合同，便根据被告马雁水承诺”先以借款的名义交到公司”，故而出具了借条；被告马雁水对借条上的署名及收款的事实均不持异议，但对为何出具借条不能作出解释，也不能说明款项的去向。
还查明，被告山西恒实平阳房地产开发有限公司未与原告或”安徽晋源建筑安装工程有限公司”就《合作意向书》中所约定的”平阳景苑工程”签订正式的施工合同。
本院认为，原告虽持有被告马雁水出具的170万元的借条，但双方并不存在借贷关系。原告将170万元给付至被告马雁水名下，是基于何种法律关系，则是本案的争议焦点。
原告已经向法庭举证证明了转账付款给被告马雁水170万元的事实，并对付款的原因给出了合理陈述，也提供了证据辅以印证，原告的证明责任已经尽到，本院予以采信。因被告山西恒实平阳房地产开发有限公司否认其委托被告马雁水收取过涉案款项，据此，举证责任移转至被告马雁水一方，其应当就出具《借条》并收取上述款项的合法事由作出证明。
通过庭审查明，被告马雁水与原告除签署《借条》外，并无其他合同关系；双方所陈述的”吉州新城项目工程”及”平阳景苑项目工程”的合同关系也并非建立在原告和被告马雁水之间；被告马雁水辩解称”与原告及项目负责人赵新堂存在工程合作关系，170万元是原告应当付给其的结算款”，无证据佐证，且该辩解意见与其出具”借条”的行为自相矛盾，故本院对该辩解意见不予采信。
综上，本院认为，被告马雁水利用其在”恒实平阳景苑项目”中的优势身份，向原告作出工程承揽的承诺，致使原告为实现该承诺而预先支付了费用；因承诺不能兑现，原告所给付的170万元款项即丧失了合法的根据，被告马雁水理当将取得的170万元返还受损失的原告方。被告马雁水占有原告大额款项不予返还，给原告造成损失，原告主张退还该款项及从占有该款项之日起所产生损失，合理合法，本院予以支持，损失应以中国人民银行同期贷款利息计算为宜。
关于原告要求被告山西恒实平阳房地产开发有限公司对上述款项承担连带侵权责任。根据原告的主张及现有证据看，虽然被告山西恒实平阳房地产开发有限公司是原告所主张的《合作意向书》的发包方，但该意向书并未约定收取承包方的工程保证金及劳保统筹金，且该款项也未实际支付至该公司；原告未举证证据证明被告马雁水收取上述款项系基于被告山西恒实平阳房地产开发有限公司的授权或指令所为；而本案中取得不当利益的主体亦非被告山西恒实平阳房地产开发有限公司。故原告要求被告山西恒实平阳房地产开发有限公司承担侵权连带责任缺乏事实依据和法律依据。
关于原告主张是否超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条之规定，原告在要求与被告签订正式施工合同未果后，直至2014年结束才彻底知道承揽该工程没有希望，从而明确知晓权利被侵害，原告主张并未超过诉讼时效。被告以诉讼时效抗辩，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）〉》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告马雁水在本判决生效后十日内返还原告安徽省驿山建筑安装工程有限公司款项1700000元及按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（其中800000元款项从2011年9月22日、900000元款项从2012年1月13日起，均计息至本判决确定的给付之日止）；
二、驳回原告安徽省驿山建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23664元（原告已预交），由被告马雁水负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 王晓芳
人民陪审员 于志军
人民陪审员 李秀英
二〇一七年二月十七日
书 记 员 尹 娟