山东省临沂市罗庄区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临罗商初字第419号
原告杨苹，女，1978年1月30日出生，汉族，居民，住山东省郯城县。
委托代理人孙跃金、董金爱。
被告临沂名嘉广场置业有限公司。
法定代表人张树兴，董事长。
委托代理人吴彤章。
原告杨苹与被告临沂名嘉广场置业有限公司（以下简称“名嘉广场公司”）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨苹的委托代理人董金爱，被告名嘉广场的委托代理人吴彤章均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杨苹诉称，2011年9月6日，原被告达成商铺买卖协议，原告购买被告开发的名嘉广场X座428X号商铺，并于当日支付购房款74467元。经查被告在发售名嘉广场商铺时并未取得商品房预售许可证，且被告至今未向原告交付商铺。原告多次与被告协商解除合同，要求被告退还购房款并赔偿损失，被告均以各种理由推脱。为此原告诉至法院，请求人民法院依法判令被告返还原告购房款74467元并赔偿损失，本案诉讼费由被告负担。
被告名嘉广场公司辩称，原告与被告之间达成的协议性质为预约合同，非商品房买卖合同，预约合同标的为合同的缔约行为，而非涉案的商铺，被告对该预约协议并不存在违约行为，原告的诉讼请求不具备事实及法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年，被告名嘉广场公司开发建设了位于临沂市罗庄区的名嘉广场1C号楼、X号楼盘，并随即对外进行出售。2011年9月4日，被告与原告杨苹相互出具了其预先拟制的《承诺书》各一份，其中被告在《承诺书》中向原告承诺：“一、以6707元／平方米的价格向杨苹预留名嘉广场X座428X号商铺，商铺建筑面积约为30.560平方米（最终数据以临沂市房产管理部门的最终测绘为准）；二、购买预留商铺时，意向客户还可享受以下优惠政策：1、如一次性付款可享最低96折，如按揭贷款可享最低99折。2、意向客户持卡购买该商铺享有卡费1万元折抵购房款2万元的优惠。3、应该意向客户要求，该意向客户同意将上述商铺租赁给承诺方指定的商业管理公司经营管理6年，6年租金相当于价格表价款减去折扣及优惠后的36%，此租金在购买商铺时以房款折抵的方式一次性支付，合同价款为价格表价款减去折扣、优惠及6年租金后的金额。4、客户在规定时间内交齐应交款项，还可参加承诺方举办的“买就送”及“抽奖”活动，具体内容以选房现场宣传内容为准”。同时原告杨苹在签订的《承诺书》中向被告作出承诺：“按期交齐诚意金；接到临沂名嘉广场置业有限公司通知之日起3日内签订《商品房预售合同》及相关协议，并准备好办理各项手续有效材料；如我按期交齐诚意金或接到通知之日起第三日内我还没有与临沂名嘉广场置业有限公司签订《商品房预售合同》及相关协议，自愿放弃保留的商铺，无条件同意临沂名嘉广场置业有限公司对我所交商铺诚意金不予退还，同时临沂名嘉广场置业有限公司给予的相关承诺作废，我本人无任何异议”。双方承诺作出后，原告杨苹于2011年9月6日分别按购房款的60%向被告缴纳了诚意金74467元，被告并以收“房款”为由向原告开具了收款收据。原告于缴款当日领取价值1298元“oppo”手机礼品一份，并再次向被告出具承诺书：“若最终没有与临沂名嘉广场置业有限公司签订《商品房买卖合同》或未在规定时间内办理完所有相关手续，无条件同意临沂名嘉广场置业有限公司以现金的形式从所交诚意金中扣除1298元”。其后被告一直未通知原告签订商品房预售合同，亦未通知交房，为此原告以被告发售商铺时未取得商品房预售许可证为由，于2013年4月16日诉至本院。审理过程中，原告明确要求被告按照购房款的20%计算赔偿原告的经济损失。
另查明，2013年3月11日，被告名嘉广场公司取得临沂市罗庄区名嘉广场1C号楼、X号的商品房预售许可证。庭审中被告主张其取得商品房预售许可后，电话通知原告与其签约，原告表示未接到通知并明确拒绝继续与被告签约。
上述事实，主要根据当事人陈述、原被告之间的承诺书、投资分析表、收款收据及庭审调查所认定，相关证据现均收集记录在卷。
本院认为，民事行为应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，必须遵守国家法律和政策。根据《》第、第、第二十六条的规定可知，当事人订立合同，应采用要约、承诺的方式。承诺是受要约人作出同意要约的意思表示，承诺的内容应当与要约的内容一致，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。本案中，原告与被告作为具有相应民事行为能力的行为人在相互出具并接受《承诺书》时意思表示真实，就承诺的内容已达成认购合意，由此承诺书在双方之间产生了相应的权利义务关系，对双方均具有约束力。但因原被告双方出具承诺书时所涉及的商铺尚处于开发建设中且被告名嘉广场公司当时并未取得商品房预售许可证，故本案中存在以下争议焦点：一、原被告之间出具《承诺书》的法律性质？二、原被告之间基于承诺达成预约合同的效力？三、违反预约合同的民事责任及损失赔偿范围？
关于原被告之间出具的《承诺书》的法律性质。传统民法理论将契约分为预约和本约。预约合同是当事人一方或双方为将来订立确定性本约合同达成的书面允诺或协议，目的在于当事人对未来事项的预先规划，为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商已达成本约的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同内容的预先设定。预约和本约的本质区别在于预约存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定。根据《》第规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《》第规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”判断原被告之间因出具《承诺书》达成的商铺认购协议究竟是本约合同还是预约合同，最主要的是看该承诺书是否具备了《》第规定的商品房买卖合同的主要内容。本案中，原被告双方出具的《承诺书》约定了当事人姓名或名称、商铺的基本状况（包括商铺号、位置、大致面积）、每平方米的单价、优惠政策、认缴诚意金数额、签订预售合同的期限及相关法律后果，被告名嘉广场公司也按照约定以房款形式收受了原告交纳商铺诚意金，但该《承诺书》没有对商铺的交付使用条件及日期、付款时间、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款予以明确，属于未决条款。事实上，双方在《承诺书》中所用的“购买意愿”、“预留”、“意向客户”、“诚意金”，且原告在承诺书中明确表示“如我按期交齐诚意金或接到通知之日起第三日内我还没有与临沂名嘉广场置业有限公司签订《商品房预售合同》及相关协议，自愿放弃保留的商铺，无条件同意临沂名嘉广场置业有限公司对我所交商铺诚意金不予退还，同时临沂名嘉广场置业有限公司给予的相关承诺作废，我本人无任何异议”，说明双方在出具承诺书时对于行为的性质为预约合同的性质是明确的。上述承诺达成后，被告名嘉广场公司还要与原告等买受人签订《商品房预售合同》及相关协议，故双方出具的《承诺书》是对将来双方订立商品房买卖合同相关事宜进行的约定，而不是对商品房买卖结果进行直接的确认。因此，原被告之间出具的《承诺书》应认定为预约合同，而非商品房买卖合同。
关于原被告之间基于承诺达成预约合同的效力。依据合同法理论，预约合同与本约合同不是从属关系。原被告之间基于相互承诺达成的预约合同，对今后订立商品房买卖合同相关事宜作出的初步确认，而非商品房买卖合同。其成立和生效不依赖于商品房买卖合同的成立和生效，也不要求达成商品房预约合同时是否达到商品房预售条件，只要当事人就此达成了合意，该预约合同就可以有效成立。因此该预约合同不能适用《》第“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”之规定，且我国法律及行政法规并没有明确禁止未取得商品房预售许可则不能进行商品房的预约，因此应认定原被告之间基于相互承诺达成预约合同为有效合同。但原告在签订的被告所预先拟制《承诺书》中关于“如我按期交齐诚意金或接到通知之日起第三日内我还没有与临沂名嘉广场置业有限公司签订《商品房预售合同》及相关协议，无条件同意临沂名嘉广场置业有限公司对我所交商铺诚意金不予退还”的部分内容，在被告所作出的承诺中，缺乏对等条款，明显加重了购房者责任，违反了公平原则，应当认定该部分承诺内容无效。
关于违反预约合同的民事责任及损失赔偿范围？原被告双方基于相互承诺达成的预约合同系当事人的真实意思表示，在当事人之间产生约束力，被告作为售房人负有为原告保留预订商铺的义务，原告负有与被告签订商品房交易合同的义务。本案中，因被告在向原告作出承诺时估计不足，未明确约定签订商品房预售合同以及交房的合理期限，在被告于2011年9月作出承诺后至原告于2013年4月诉至本院期间均未就签约时间作出承诺，违反了公平和诚实信用原则，存在缔约过失。原告为此诉至本院要求被告返还购房款并赔偿损失，并明确拒绝与被告继续签约，经本院主持调解无效，致使双方失去了进一步磋商并签订本约合同的可能性，双方达成的预约合同终止履行。综上分析，双方当事人对未能订立的本约合同均负有过错，且2011年9月，被告在未取得商品房预售许可即对处于开发建设中的商铺进行出售并以房款名义收受原告交纳的60%的购房款，实际上规避了商品房销售的法定条件，具有违法性。综上运用过错相抵原则，本院认为被告名嘉广场公司应当将原告已付的购房款返还。对于原告主张按照购房款的20%计算经济损失，因本约合同未能订立，原告亦存在违约行为，对此本院不予支持。但考虑到被告行为的违法性，结合当前商品房市场特殊行情及价格，被告应自收款之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的二倍赔偿原告的利息损失。但原告在承诺书中明确“若最终没有与临沂名嘉广场置业有限公司签订《商品房买卖合同》或未在规定时间内办理完所有相关手续，无条件同意临沂名嘉广场置业有限公司以现金的形式从所交诚意金中扣除1298元”，系当事人真实意思表示，根据公平原则，本院予以支持，应从被告所返还款项中扣除。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、第八十五条、第一百三十四条第（四）、（七）项、《中华人民共和国合同法》第、第、第、第、第、第二十六条、第四十条、第四十二条第（二）、（三）项、第九十四条第（二）项的规定，判决如下：
一、被告临沂名嘉广场置业有限公司返还原告杨苹人民币73169元及已付房款74467元的利息（利息自2011年9月6日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的二倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止），于本判决生效之日起五日内履行。
二、驳回原告杨苹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1662元、保全费765元，均由被告临沂名嘉广场置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 蹇令峰
审 判 员 石仁举
人民陪审员 赵宗启
二〇一三年九月十七日
书 记 员 刘 倩