山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第968号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司栖霞支公司，住所地栖霞市霞光路295号。
代表人李少华，经理。
委托代理人孙莉，山东一和律师事务所律师。
委托代理人吴菊芹，栖霞市翠屏第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘家清，农民。
委托代理人姚喜娟，文登侯家法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王家军，农民。
被上诉人（原审被告）烟台市万顺汽车运输有限公司。住所地：烟台市芝罘区幸福南路**号。
法定代表人宋宗治，经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司栖霞支公司（以下简称人保栖霞支公司）因与被上诉人刘家清、王家军、烟台市万顺汽车运输有限公司（以下简称烟台万顺公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2014）威文南民一初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年10月26日6时30分许，被告王家军驾驶车辆所有人为被告烟台万顺公司的鲁F×××××号、鲁F×××××号挂重型货车，沿现代路由东向西行至现代路与龙海路交叉路口，因雾天视线不清，在倒车找卸货工地时，车后尾与后方的原告刘家清驾驶的摩托车相碰撞，造成原告刘家清受伤，车辆损坏的交通事故。被告王家军系被告烟台万顺公司雇佣的司机。对该起交通事故，文登市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定被告王家军承担事故主要责任，原告刘家清承担事故的次要责任。鲁F×××××号、鲁F×××××号挂车在被告人保栖霞支公司投保交强险两份和商业三者险，商业三者险的保险金额为55万元。
原告刘家清于事发当日被送至山东省文登整骨医院，其伤情诊断为：1、右肱骨干骨折2、右侧多发（3-6、8）肋骨骨折并胸腔积液3、右肺挫伤。2012年11月23日出院，住院28天。2013年11月19日再次入院，其伤情诊断为：右肱骨干骨折术后。2013年12月4日出院，住院15天。两次住院共花费医疗费61813.83元。
原告刘家清于2013年12月17日申请威海科真司法鉴定所对其伤残等级、误工时间及护理时间进行鉴定，威海科真司法鉴定所出具威科真司鉴所（2013）临鉴字第519号鉴定意见书，其鉴定意见为：1、原告刘家清因交通事故受伤致右上肢丧失功能达25%以上（﹤50%），右侧3-6、8肋骨骨折，其伤残程度分别评定为九级伤残和十级伤残；2、原告刘家清的误工时间为160天；3、原告刘家清两次住院43天需1人护理。原告刘家清为此支出鉴定费1500元。庭审中，被告人保栖霞支公司认为威海科真司法鉴定所评定的原告的伤残等级过高，误工时间过长，申请重新鉴定。对此，原审法院在庭审中进行了法律释明：被告人保栖霞支公司可申请鉴定人出庭接受质询以确定该鉴定意见的可采信性。被告人保栖霞支公司当庭明示不申请鉴定人出庭接受质询，且亦未对此提交相应证据证实。
原告刘家清自2008年4月23日起至受伤前在文登市勇泰建筑工程有限公司工作，事故前三个月平均工资为2945元。原告刘家清住院期间由其弟弟刘家明护理，刘家明系城镇居民。原告刘家清的父亲刘裕升（1930年2月20日出生）与母亲温荣秀（1933年11月3日出生）共育有子女四人。原告刘家清与孙忠娟系夫妻，孙忠娟1958年9月14日出生。
以上事实，有原、被告陈述、交通事故认定书、门诊病历、住院病历、门诊费收据、住院费收据、鉴定意见书、误工证明、工资表、养老保险个人账户清单、营业执照、组织机构代码证、户口本、杏林庄村村委会证明、北宫社区居委会证明、车票等证据在案为凭。
原审法院经审理认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，双方都有过错的，按照各自的过错比例分担责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，被告王家军承担事故主要责任，原告刘家清承担事故的次要责任，被告王家军系被告烟台万顺公司的工作人员，事发时系履行职务行为，故原告刘家清的合理损失应当由保险公司在交强险和商业三者险范围内赔偿，超出部分由被告烟台万顺公司承担70%的责任。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，根据交通事故造成的原告刘家清一个九级、一个十级伤残及被告王家军的过错程度，精神损害抚慰金酌定为2000元。
原告刘家清虽系农村户口，但其提交的所在单位的误工证明、工资表、养老保险个人账户清单、营业执照、组织机构代码证等证据足以证实原告在城镇居住、生活满一年，以城镇收入为其主要生活来源，故二原告主张按城镇居民计算伤残赔偿金，予以支持。
庭审中，被告人保栖霞支公司认为威海科真司法鉴定所出具的司法鉴定意见系原告单方委托、评定的伤残等级过高，误工时间过长，要求重新鉴定，但法律并未禁止当事人自行委托鉴定其伤情，被告人保栖霞支公司明确表示不申请鉴定人出庭接受质询，且其未提供反驳证据证明鉴定机构及鉴定人在鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性、公正性等方面存在疑点，因此，被告人保栖霞支公司应承担对自己的不利后果，对其要求重新鉴定的申请不予照准。被告人保栖霞支公司主张非医保用药、非交通事故用药根据保险合同，保险公司不予承担，但未提交证据证实其主张，故对其主张亦不予支持。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。事发时，原告刘家清已年满56周岁，其妻孙忠娟已年满54周岁，故应认定原告刘家清应当负担的孙忠娟的被扶养人生活费的数额为3252.92元（7393元／年×4年×22%÷2），超出部分的诉讼请求，于法无据，不予支持。原告主张按100元／天计算住院伙食补助费，于法无据，本院不予支持。原告主张花费交通费500元，但仅提交面值为10元的车票24张，故其交通费本院酌定为250元。
据上，原告的合理损失为：1、医疗费61813.83元；2、住院伙食补助费1290元（43天×30元／天）；3、误工费15706元（2945元／月÷30天×160天）；4、护理费3407.17元（28264元÷365天×44天）；5、精神损害抚慰金2000元；6、残疾赔偿金124361.6元（28264元×20年×22%）；7、被扶养人生活费7318.07元（7393元／年×4年×22%÷2＋7393元／年×5年×22%÷4×2）；8、交通费250元；9、鉴定费1500元。共计217646.67元。
原告刘家清的合理损失应由人保栖霞支公司在交强险责任限额内赔偿医疗费和住院伙食补助费20000元、残疾赔偿金124361.6元、误工费15706元、护理费3407.17元、精神损害抚慰金2000元、被扶养人生活费7318.07元、交通费250元、鉴定费1500元，合计174542.84元。由人保栖霞支公司在商业三者险的限额内承担剩余医疗费43103.83元（61813.83元＋1290元－20000元）的70％即30172.68元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司栖霞支公司在交强险责任限额内赔偿原告刘家清医疗费和住院伙食补助费20000元、残疾赔偿金131679.67元（124361.6元＋7318.07元）、误工费15706元、护理费3407.17元、精神损害抚慰金2000元、交通费250元、鉴定费1500元，合计174542.84元，于判决生效后十日内付清；二、被告中国人民财产保险股份有限公司栖霞支公司赔偿原告刘家清剩余医疗费43103.83元的70％即30172.68元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告刘家清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2337元，由原告刘家清负担151元、被告中国人民财产保险股份有限公司栖霞支公司负担2186元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司栖霞支公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审法院不予支持上诉人对被上诉人刘家清的伤残等级鉴定意见提起重新鉴定的申请错误，属于违法法定程序；2、孙忠娟系被上诉人刘家清的妻子，不属于未成年人，亦不属于丧失劳动能力者，原审判决认定上诉人赔偿孙忠娟的被扶养人生活费损失错误；3、被上诉人刘家清没有证据证实护理人员为刘家明，原审据此计算护理费错误；4、本案诉讼费、鉴定费不应由上诉人负担。
被上诉人刘家清答辩称，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王家军、烟台万顺公司未予述辩。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人的伤残等级、被抚养人生活费损失、护理费损失如何确定及鉴定费损失、诉讼费如何承担。
（一）关于伤残等级如何确定之争议。原审诉讼中，被上诉人刘家清提交其诉前自行委托的鉴定意见以证实其伤残等级，上诉人提出异议，但在原审诉讼中原审法院释明其可申请鉴定人出庭接受质询以进一步审查鉴定意见的可采信性时明确表示不申请鉴定人出庭接受质询，同时亦未提供充分证据证明鉴定机构及鉴定人在鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性、公正性等方面存在疑点，故原审法院依法采纳该鉴定意见无有不妥，本院予以照准。上诉人该项上诉理由于法无据，本院不予支持。
（二）关于被扶养人生活费损失如何认定之争议。被扶养人系指依靠受害人实际抚养的人，是受害人死亡或丧失劳动能力前实际由其扶养、赡养、抚养而无其他生活来源的人，包括依靠其实际抚养（或扶养）而没有生活来源，或者虽有其他生活来源，但不足以维持当地居民基本生活水平或丧失劳动能力的人。《中华人民共和国婚姻法》规定，夫妻之间有相互扶助的义务，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利，表明受害人配偶请求扶养费的条件并非必须丧失劳动能力又无其他生活来源。故死者配偶作为成年近亲属，在因扶养人死亡而丧失生活来源或虽有生活来源但不足以维持当地居民基本生活水平的情况下，可以请求侵权人给付被扶养人生活费。本案中孙忠娟系被上诉人刘家清妻子，并且已年满54周岁，超过了法定的退休年龄，并未享受退休待遇，应视为丧失劳动能力，原审法院认定上诉人应赔偿被上诉人刘家清被扶养人生活费无有不妥，本院予以维持。
（三）关于护理费损失应如何认定之争议。根据鉴定意见，被上诉人刘家清两次住院期间需要1人护理，相关护理费系被上诉人刘家清的合理损失，上诉人应予赔偿，被上诉人刘家清主张由其弟弟刘家明护理，上诉人虽然提出异议，但未提供证据予以反驳，原审法院对被上诉人刘家清的护理费损失予以支持正确。上诉人该项上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
（四）关于鉴定费如何负担之争议。本案中，被上诉人刘家清诉讼前自行委托鉴定机构对其伤残等级等事项进行了鉴定，并作出鉴定意见，为此花销的鉴定费用，作为已经实际发生的损失，侵权方理应承担赔偿。至于该项损失应由作为保险公司的上诉人还是被上诉人刘吉鹏承担的问题，由于鉴定费并非受害人直接的人身或财产损失，而是其为主张权利而发生的损失，且该损失并不必然发生。同时，根据肇事车辆的交强险保险条款及商业第三者责任保险合同的约定，该项损失不属于保险合同约定的保险责任的范围，该项损失应当由被保险人即被上诉人烟台万顺公司在其应承担责任的比例范围内予以赔偿。上诉人主张其对该项损失不应承担赔偿责任，合法有据，本院予以支持。原审判决判令上诉人承担该项损失不当，本院予以纠正。
（五）关于诉讼费如何承担之争议。《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件当事人的胜诉、败诉情况确定各自应负担的诉讼费用。上诉人主张不承担诉讼费，与上述《诉讼费用交纳办法》之规定相悖，本院不予支持。据此，本案诉讼费应按照胜诉、败诉情况确定相关诉讼费用。
综上，原判有误部分，本院予以纠正；原判正确部分，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持威海市文登区人民法院（2014）威文南民一初字第198号民事判决第（二）、（三）项即：（二）上诉人中国人民财产保险股份有限公司栖霞支公司赔偿被上诉人刘家清剩余医疗费43103.83元的70％即30172.68元，于本判决生效后十日内付清；（三）驳回被上诉人刘家清的其他诉讼请求。
二、变更威海市文登区人民法院（2014）威文南民一初字第198号民事判决第（一）项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司栖霞支公司在交强险责任限额内赔偿被上诉人刘家清医疗费和住院伙食补助费20000元、残疾赔偿金131679.67元（124361.6元＋7318.07元）、误工费15706元、护理费3407.17元、精神损害抚慰金2000元、交通费250元，合计173042.84元，于本判决生效后十日内付清；
三、被上诉人烟台市万顺汽车运输有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘家清鉴定费1050元（1500＊70%）。
如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2337元，由被上诉人刘家清负担151元、上诉人中国人民财产保险股份有限公司栖霞支公司负担2174元、被上诉人烟台市万顺汽车运输有限公司负担12元；二审案件受理费4674元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司栖霞支公司负担4650元，被上诉人烟台市万顺汽车运输有限公司负担24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 欣
代理审判员 金永祥
代理审判员 潘 慧
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 梁燕妮