湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第00743号
上诉人（原审原告）：抚州市顺帆建筑工程有限公司，住所地江西省抚州市玉茗大道。
法定代表人：廖顺荣，该公司总经理。
委托代理人：李显文，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：林娜儿，广东莱特律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：梁汉怀，男，1967年12月20日出生，汉族。
委托代理人：赵辉，湖南开阳律师事务所律师。
原审第三人：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号。
法定代表人：陈卫国，董事长。
原审第三人：抚州市顺帆建筑工程有限公司珠海分公司，住所地珠海市香洲紫荆路333号（狮山大厦）5楼A09室。
负责人：万志坚，该公司总经理。
委托代理人：李显文，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：林娜儿，广东莱特律师事务所实习律师。
上诉人抚州市顺帆建筑工程有限公司（以下简称顺帆公司）因与被上诉人梁汉怀以及原审第三人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）、抚州市顺帆建筑工程有限公司珠海分公司（以下简称顺帆珠海分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2014）岳民初字第03426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：2012年3月25日，中建三局第一建设工程有限责任公司珠海分公司（总包方）与顺帆公司（分包方）签订《梅溪湖国际新城一期扩大劳务分包合同》，将梅溪湖国际新城一期施工图纸范围内的结构工程和粗装修工程分包给顺帆公司，合同8.2约定分包方委派的担任驻工地履行本合同的负责人（项目经理）为万志坚；合同15.1约定顺帆公司不得将本合同工程以联营、挂靠等任何形式转让或分包给第三方。合同承包方加盖公章为顺帆珠海分公司，代表为万志坚。2012年7月24日，长沙大河西先导区管理委员会对梅溪湖国际新城I地块的建设工程施工合同及建设工程施工作业分包合同进行备案，施工单位为中建三局一公司，劳务分包单位为顺帆珠海分公司，法定代表人为顺帆公司的法定代表人廖顺荣。2013年3月21日，中建三局第一建设工程有限责任公司珠海分公司（总包方）与顺帆公司（分包方、乙方）签订《金茂梅溪湖二期项目扩大劳务分包合同》，将金茂梅溪湖二期项目劳务分包给顺帆公司，合同第九条2.1约定乙方任命万志坚为现场的总负责人或总代表；第十四条1约定未经总包方同意，乙方不得将承包范围内的工程进行任何形式的转让与分包。合同分包方加盖公章为顺帆珠海分公司，委托代理人为万志坚，收款单位为顺帆公司。顺帆公司出具《授权书》，称：“授权万志坚为我单位代理人，该代理人有权在中建三局金茂梅溪湖二期工程投标活动中，以我单位的名义签署投标书和投标文件，与招标人协商、签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项。”2012年6月30日，中建三局一公司与梁汉怀签订《湖南长沙梅溪湖一期建筑工程铁工班劳务分包协议》，协议盖章为顺帆珠海分公司。2013年3月6日，顺帆珠海分公司就金茂梅溪湖金茂苑二期工程与梁汉怀签订《内部施工承包协议》。2012年8月、9月及2013年3月长沙梅溪湖国际新城项目工人考勤表有梁汉怀的出勤记录，考勤表上加盖公章为顺帆珠海分公司。《项目分包人员花名册》（以下简称《花名册》）上有梁汉怀的名字，工种为铁工，分包队伍名称为顺帆公司，加盖公章为顺帆珠海分公司。2013年4月20日，梁汉怀骑电动车途经岳麓区梅溪湖路梅溪湖大桥南端路口时发生交通事故，当即送往湖南航天医院救治，后转入中南大学湘雅三医院继续治疗。梁汉怀申请工伤认定时提交的《工伤认定申请书》用人单位意见栏有中建三局一公司签署意见并加盖该公司公章。2013年7月17日，长沙市人力资源和社会保障局作出认定梁汉怀为工伤的决定。中建三局一公司不服，提起行政复议。2013年11月8日，湖南省人力资源和社会保障厅以长沙市人力资源和社会保障局违反法定程序为由作出撤销此工伤决定书的复议决定。2013年7月17日，顺帆公司出具《证明》，称：“中建三局一公司承建的长沙金茂梅溪湖项目由我司负责劳务工作，梁汉怀等劳务工人由我司招募管理，工资也由我司发放，是事实劳动关系。”该《证明》加盖公章为顺帆珠海分公司。后梁汉怀为申请人，以中建三局一公司、顺帆公司、顺帆珠海分公司为被申请人，向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求对申请人与三个被申请人之间存在的劳动关系进行确认，以便明确责任主体。2014年5月7日，该仲裁委员会作出湘劳仲案字（2014）7号仲裁裁决书，裁决梁汉怀与顺帆公司存在劳动关系。顺帆公司不服该裁决，在法定期限内向法院起诉。
原审法院认为：中建三局一公司将长沙梅溪湖国家新城一期和金茂梅溪湖二期项目劳务分包给具有相关资质的顺帆公司。梁汉怀分别签订了《湖南长沙梅溪湖一期建筑工程铁工班劳务分包协议》及金茂梅溪湖金茂苑二期工程《内部施工承包协议》，梁汉怀不具备相关合法资质，故该两份协议均属无效协议。顺帆公司的项目考勤表和花名册中均有梁汉怀的名字，虽然加盖公章为顺帆珠海分公司，但顺帆公司授权顺帆珠海分公司的法定代表人万志坚以其名义执行相关事项，且任命万志坚为工地现场的负责人。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”故顺帆公司与梁汉怀存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第162条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决：顺帆公司与梁汉怀存在劳动关系。案件受理费10元，由顺帆公司承担。
顺帆公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、中建三局一公司将金茂梅溪湖一、二期项目工程部分分包给了顺帆珠海分公司而非顺帆公司。且从顺帆珠海分公司提供给顺帆公司的铁工班人员花名册中可知梁汉怀系顺帆珠海分公司招用的建筑工人，梁汉怀不可能与顺帆公司之间形成劳动合同关系。2、考勤表和花名册上加盖的公章皆为顺帆珠海分公司，并非顺帆公司，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，并不能认定梁汉怀与顺帆公司之间存在劳动关系。事实上，涉案工程一直由顺帆珠海分公司负责施工事宜。万志坚系顺帆珠海分公司的负责人，其作为工地现场负责人执行工程相关事项与顺帆公司不存在任何关联。3、《铁工班劳务分包协议》、《内部施工承包协议》可以证实梁汉怀与顺帆珠海分公司之间系承包关系，与未参与该工程项目的顺帆公司不存在任何关系。二、原审判决因认定梁汉怀签订的《铁工班劳务分包协议》及《内部施工承包协议》无效从而认定梁汉怀与顺帆公司之间存在劳动关系，系适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判。
梁汉怀答辩称：一、顺帆公司与梁汉怀之间存在劳动关系。仲裁及一审中提交的证据能够完全证明。梅溪湖一二期工程的签约和施工事项顺帆公司都授权给了顺帆珠海分公司。顺帆珠海分公司承接的所有业务都是利用顺帆公司的资质。考勤表及花名册中都是顺帆公司的名义。而工程款的去向也都是打到顺帆公司的账目上。二、梁汉怀提交的证据能够证明其与顺帆公司之间不是承包关系。企业与职工个人签订的承包合同是企业的内部管理关系，不能改变双方的事实劳动关系，更不能因此推卸其应承担的责任。故请求二审法院驳回顺帆公司的上诉。
顺帆珠海分公司述称：顺帆珠海分公司承包梅溪湖一、二期工程是事实，但施工之前，梁汉怀从未被顺帆珠海分公司招聘为员工，没有任何证据证明梁汉怀与顺帆珠海分公司之间存在任何关系。顺帆珠海分公司仅仅是将相关工程分包给梁汉怀，双方签订了书面合同，并且按工程量结算工程款，并未单独支付劳动报酬。无论顺帆珠海分公司与梁汉怀签订的合同是否有效，均不能认定顺帆珠海分公司对梁汉怀承担用工主体责任，不应按照劳动合同法承担责任，而应由梁汉怀自身承担。
中建三局一公司未到庭参加诉讼亦未对本案发表意见。
本院二审审理查明：一、顺帆珠海分公司成立于2011年12月31日，系有限责任公司分公司，取得了分支机构营业执照和组织机构代码证。二、顺帆珠海分公司加盖公章的《花名册》、《考勤表》中均记载了梁汉怀的名字，其职务为铁工。2013年7月17日，顺帆公司出具的《证明》中称其与梁汉怀“是事实劳动关系”，该《证明》加盖了顺帆珠海分公司公章。在本案一、二审庭审过程中，顺帆公司及顺帆珠海分公司均对上述《花名册》、《考勤表》、《证明》的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该三份证据不能证明梁汉怀与顺帆公司或者顺帆珠海分公司存在劳动关系。三、2012年6月30日，中建三局一公司（甲方）与梁汉怀（乙方）签订了《公司内部施工承包协议》，该协议落款处甲方一栏加盖的是顺帆珠海分公司公章。该协议第三条约定：“承包单价：综合单价（包括劳保、保险费、加班费、赶工措施费及法定节假日的加班等费用）”。该协议第八条第3款第③项约定：“班长应随工人一同上班”。顺帆公司及顺帆珠海分公司认为其与梁汉怀之间系承包关系，梁汉怀是铁工班的班组长。四、顺帆公司在本案一审时提出的诉讼请求为确认顺帆公司与梁汉怀之间不存在劳动关系。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、梁汉怀与顺帆公司或者顺帆珠海分公司之间是否系劳动关系；二、如若劳动关系成立，梁汉怀与哪个主体之间存在劳动关系。
关于焦点一。经审查，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，为证明劳动关系的存在，梁汉怀提交了盖有顺帆珠海分公司公章的《花名册》、《考勤表》及《证明》，其中《花名册》和《考勤表》中均有梁汉怀的名字，而《证明》中明确确认了梁汉怀的事实劳动关系，顺帆公司及顺帆珠海分公司均未对上述证据的真实性提出异议，故梁汉怀与顺帆公司或者顺帆珠海分公司之间的关系符合劳社部发（2005）12号文件第二条所规定的事实劳动关系的情形。梁汉怀与顺帆珠海分公司之间虽亦签订了《公司内部施工承包协议》，但从该协议的内容来看，梁汉怀在工地上亦要实际参与劳动，梁汉怀与顺帆珠海分公司之间的内部承包关系并不影响双方劳动关系的成立。
关于焦点二。经审查，《中华人民共和国劳动合同法实
施条例》第四条规定，“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”本案中，顺帆珠海分公司已依法取得营业执照及组织机构代码证，具备独立的用工主体资格。《花名册》、《考勤表》以及确认梁汉怀“事实劳动关系”的《证明》均由顺帆珠海分公司盖章出具，故梁汉怀与顺帆珠海分公司之间存在事实劳动关系。顺帆公司提出的其与梁汉怀之间不存在劳动关系的上诉理由成立，本院予以采纳。梁汉怀在申请劳动仲裁时，将顺帆公司和顺帆珠海分公司一同列为被申请人，请求确认劳动关系并明确责任主体。湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出湘劳仲案字（2014）7号仲裁裁决，顺帆公司不服向原审法院起诉后，原审法院在案件审理过程中依法追加了顺帆珠海分公司作为第三人参与诉讼。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”的规定，为减轻当事人诉累，本案应确认梁汉怀与顺帆珠海分公司之间的劳动关系。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，
判处不当。顺帆公司提出的上诉理由部分成立，本案应予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民
初字第03426号民事判决；
二、抚州市顺帆建筑工程有限公司珠海分公司与梁汉怀之间存在劳动关系。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，由抚州市顺帆建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一五年四月九日
书 记 员 周 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。
被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。