浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第50号
上诉人（原审原告）：张祝平。
委托代理人：赵文春。
上诉人（原审被告）：浙江大地交通工程有限公司。
法定代表人：许充。
委托代理人：周成海。
上诉人张祝平、上诉人浙江大地交通工程有限公司（以下简称大地公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服仙居县人民法院（2012）台仙民初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张祝平及其委托代理人赵文春，上诉人浙江大地交通工程有限公司的委托代理人周成海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2004年2月12日，原、被告签订《班组责任制考核协议》，约定被告将承包工程桐乡市过境公路及高桥连线工程一合同段落实分项工程责任制给原告完成，甲方（即被告）将项目路基、路面等分项工程K0＋160-K6＋200（路基及路面基层）、K0＋160-K6＋200、过境公路K0＋150-K9＋150、凤鸣互通、庆丰互通、百桃互通（路面工程）段的施工由乙方（即原告）实施，进行考核。该分项工程实行成本独立核算、自负盈亏。合同第四条载明：为确保工程的顺利完成，乙方签约前需交4.4%的履约保证金，计人民币贰佰柒拾叁万陆仟贰佰肆拾柒元整，该款项业主返还履约保函和保证金时，按相应比例退还给乙方。合同第五条第二款载明新增变更项目部分单价在业主确定的基础上，下浮9%进行结算；第三款载明工程施工期间，甲方在收到业主工程计量款后的7天内，扣除保留金后支付给乙方等。2004年3月20日，原告向被告交纳履约保证金2736247元。协议签订后，原告按约定组织施工，并按约定完成施工任务，现该工程已经验收合格投入运行。原告完成的工程计量经结算，原告工程计量款总计为74667635元，扣除约定的管理费9%即6720087.15元，原告应得工程计量款67947547.85元。2009年2月9日原告出具给被告的“对账记录”载明截止2009年2月5日原告已向被告领取工程款59006393.96元（已扣除借款1100000元，此款已另案处理）；2009年2月5日业主扣去原告应付的沥青款3600000元；另外，原告应得的工程计量款中还应扣除灰土资源费227134.2元和业主代付款25000元。综上，被告尚应支付原告工程计量款5089019.69元。另查，原告组织施工的工程已于2006年1月15日、2006年10月11日、2007年1月31日分别组织交工验收后投入试运行。之后，业主退还给被告履约保证金2736247元。另外，2011年4月8日，被告向法院起诉要求原告张祝平归还工程施工期间的借款本息；2011年7月6日，原审法院判决如下：一、被告张祝平在判决生效之日起十日内，归还原告浙江大地交通工程有限公司借款本金584万元及利息（其中借款本金30万元从2006年11月27日起按1%月利率计算利算；借款本金80万元从2006年12月6日起按1%月利率计算利息；借款本金110万元从2006年11月15日起按1%月利率计算利息；借款本金90万元从2006年10月15日起按1%月利率计算利息；上述利息均计算至判决确定的履行之日止）；二、被告张祝平在判决生效之日起十日内，归还原告浙江大地交通工程有限公司借款本金200万元及利息（从2009年2月10日起按1%月利率计算利息至判决确定的履行之日止），并由被告杭州平方米实业有限公司承担连带责任。判决后，被告张祝平不服上诉，台州市中级人民法院于2011年11月21日作出（2011）浙台商终字第458号民事判决：驳回上诉，维持原判。
原审法院审理认为：原、被告签订《班组责任考核协议》后，原告已完全履行了约定义务，而被告仅按约履行了部分义务，即没有及时退回履约保证金和付清全部工程款，因此，被告应当承担相应的民事责任。被告对返还履约保证金无异议，但对于原告要求从2008年3月1日起支付逾期付款利息有异议，认为业主最后一次退还保证金的时间是2010年11月25日；原审法院认为，原、被告签订的协议约定“该款项业主返还履约保函和保证金时，按相应比例退还给乙方”，现原告未提交证据证明2008年3月1日前业主已全部退还履约保证金给被告或其他业主退回履约保证金的具体时间，也未提交2010年11月25日前向被告要求退回履约保证金而遭其拒退的证据，故确定业主最后一次付款即2010年11月24日的次日即25日为被告应当向原告支付逾期付款利息的起始时间。关于被告尚欠原告工程款的确定及对逾期付款损失计算问题。对于工程款本院已确认被告尚应支付原告工程计量款5089019.69元；审理中，被告要求400章桥梁工程、400章沥青路面工程的管理费按11%扣除，原审法院认为与双方协议约定不符，现原告亦不接受，不予采信；同时，审理中被告要求扣回灰土差价、路基多余填方工程计量款、绿化填土10%的管理费等证据不足，亦不予支持。对于逾期付款利息起算时间的确定，根据原、被告双方协议约定“甲方在收到业主工程计量款后的7天内，扣除保留金后支付给乙方”，这一约定是指业主实际付款时间或是依法应当付款时间不明确，因此，应视为原、被告双方对付款时间约定不明，对付款时间约定不明，如果建设工程已实际交付的，付款时间为交付之日；根据原告提交的《工程竣工质量鉴定报告》载明，原告施工的工程已于2007年1月31日业主最后一次组织交工验收后投入试运行，因此该时间应为原、被告双方的工程交付之日，即应作为被告应付原告工程款的时间。对于逾期支付工程款的利息损失计算问题，原审法院认为被告对应付原告的工程款和履约保证金未及时支付或未及时将工程款抵销原告相应借款，造成原告向被告所借5100000元需支付月利率1%的利息，该利息系被告逾期付款造成，被告应负责赔偿，利息计算截止时间根据（2011）台仙商初字第350号的民事判决书确定的履行之日止，原告之后的逾期付款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。现原告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告浙江大地交通工程有限公司在判决生效之日起十日内支付原告张祝平工程款5089019.69元及利息（其中3100000元的利息从2007年1月31日起按月利率1%计算至本院（2011）台仙商初字第350号的民事判决书确定的履行之日止；1989019.69元的利息2007年1月31日至2009年2月9日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2009年2月10日起按月利率1%计算至本院（2011）台仙商初字第350号的民事判决书确定的履行之日止，本院（2011）台仙商初字第350号的民事判决书确定的履行之日之后的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定履行之日止）；二、被告浙江大地交通工程有限公司在判决生效之日起十日内归还原告张祝平履约保证金2736247元及利息（利息自2010年11月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定履行之日止）。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123320元，由被告浙江大地交通工程有限公司负担。
宣判后，张祝平不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认为2007年1月31日作为双方工程交付之日错误，工程实际音乐会时间为2006年1月15日，理由为：1、2004年2月12日，双方签订了《班组责任考核协议》，约定被上诉人将桐乡市过境公路及高桥连接线工程第一合同段路基、路面等分项工程的施工由上诉人实施。协议签订后，上诉人按约定组织施工，并按约定工期完成了施工任务。该工程后于2006年1月15日通过交工验收。2、上诉人在一审中提交了《工程竣工质量鉴定报告》，用于证实工程的开工时间、完工时间、交工时间及该工程为优良工程等事实。对此被上诉人无实质性异议。该证据也充分证实了该工程在2005年11月就已经完工，并于2006年1月15日交工验收后投入运行的事实。3、被上诉人在一审中提交了《工程造价咨询报告书》以及几份财务记账单，这两份证据印证了该工程于2005年11月完工的事实。该工程完工时，桐乡市过境公路及高桥连接线工程其他合同段的工程还在施工，不可能在2006年1月15日交工验收投入运行，这更加印证了该工程于2006年1月15日交工验收投入运行的事实。二、对于上诉人请求赔偿经济损失问题，一审判决仅支持了其中一部分，属认定事实不清，证据不足。该工程于2005年11月就已完工，2006年1月份交工使用。工程交工使用后，上诉人虽以借款的形式领取工程款，但该借款应与被上诉人拖欠的工程款进行抵销。而被上诉人却于2011年4月向法院起诉，要求上诉人归还借款784万元及利息，法院受理后作出判决。2011年12月1日该判决确定的履行期限届满。由此造成了上诉人的经济损失有：1、5089019.69元工程款：至2011年12月1日，510万元借款的1分利率与5089019.69元工程款的中国人民银行同期同类贷款利率的差额损失；2011年12月1日至本案判决确定的履行期限之日的双倍债务利息损失；本案判决确定的履行期限之日后与借款案的相应款项进行抵销。2、2750980.31元（即784万元减去5089019.69元）：2011年12月1日至被上诉人付清之日止的双倍债务利息损失。3、360万元沥青款：2006年1月16日至2009年2月按中国人民银行同期同类贷款利率损失。4、784万元民间借贷一案一审、二审诉讼费共计106655元。根据《民法通则》第一百一十二条规定和《合同法》第一百零七条、第一百一十三条规定，上述经济损失理应由被上诉人承担。三、一审判决认为2010年11月25日作为被上诉人向上诉人支付逾期付款利息的起始时间与客观事实不符，其理由为：上诉人在一审中提交了桐乡市交通建设投资集团有限公司确认的《浙江大地工程款支付明细表》，该证据证实了业主收取保证金的时间为2004年2月，返还保证金的时间为2008年2月的事实。被上诉人已于2008年2月收到业主返还的保证金，理应及时向上诉人返还。因此上诉人要求被上诉人从2008年3月1日起支付逾期付款利息合法。请求1、撤销原判第一项，改判被上诉人支付工程款5089019.69元及自2006年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被上诉人付清之日止的利息。2、撤销原判第二项，改判被上诉人立即归还上诉人履约保证金2736247元及支付自2008年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被上诉人归还之日止的利息。3、判决被上诉人赔偿因扣留工程款给上诉人造成的经济损失。4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
浙江大地交通工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定被上诉人应得工程款67947547.85元是错误的。1、填方多余工程量上诉人和被上诉人口头约定共同享有，应在工程款中减去870327元。2、400章桥梁工程3641102元，根据合同约定，应当以11%收取管理费，而判决却以9%收取管理费，在工程款中应减去109233.06元。3、400章沥青桥面工程2649056元，根据合同约定，应当以11%收取管理费，而判决却以9%收取管理费，在工程款中应减去79471.68元。上述三项合计1059031.74元，经结算实际应付工程款66888516.11元。二、一审判决要上诉人支付应付工程款5089019.69元的利息是错误的。根据（2011）台仙商初字第350号判决书，2006年1月25日被上诉人张祝平向大地公司借款274万元，没有计付利息，因此，在应付工程款中应减去无息借款274万元，余下工程款再支付相应利息。一审判决只考虑有利息的借款，没有考虑274万元无息借款，有失公平。请求撤销原判第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款4029987.85元，其中1289987.45元计付利息，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点是一、原审法院确定的工程款是否准确。上诉人大地公司主张双方口头约定共同享有填方多余工程量，上诉人张祝平认为与大地公司没有这项口头约定，上诉人大地公司主张400章桥梁工程3641102元、400章沥青桥面工程2649056元，以11%收取管理费，不能提供相关证据予以证实，张祝平也不认可，原审法院依据《班组责任制考核协议》第五条第二款的约定按9%收取管理费正确，大地公司要求在工程款中减去上述三项合计1059031.74元，缺乏依据，不能成立，原审法院确定的工程款正确。二、逾期支付履约保证金利息起算时间的确定。上诉人张祝平主张大地公司从2008年3月1日起支付逾期付款利息。双方签订的协议约定“该款项业主返还履约保函和保证金时，按相应比例退还给乙方”，虽然上诉人张祝平在一审中提交了桐乡市交通建设投资集团有限公司确认的《浙江大地工程款支付明细表》，证实大地公司于2008年2月收到业主返还的保证金，但上诉人张祝平未提交证据证明2008年3月1日前业主已全部退还履约保证金给大地公司或其他业主退回履约保证金的具体时间，也未提交2010年11月25日前向大地公司要求退回履约保证金而遭其拒退的证据，原审法院确定业主于2010年11月24日最后一次付款的次日即25日为大地公司向张祝平支付逾期付款利息的起始时间适当。三、逾期支付工程款利息起算时间的确定。上诉人张祝平主张大地公司自2006年1月16日起支付逾期付款利息。因双方在协议中约定不明，根据《工程竣工质量鉴定报告》载明，2006年1月15日为第一次组织交工验收时间，原审法院以2007年1月31日业主最后一次组织交工验收后投入试运行，作为大地公司应付张祝平工程款的时间并无不当。四、对于逾期支付工程款的利息损失计算问题。大地公司未及时支付工程款给张祝平，期间张祝平向大地公司借款784万元，大地公司起诉张祝平归还借款本息，经过一、二审，维持了原审法院作出的（2011）台仙商初字第350号民事判决，2011年12月1日该判决确定的履行期限届满。上诉人张祝平主张由大地公司赔偿其经济损失：1、5089019.69元工程款：至2011年12月1日，510万元借款的1分利率与5089019.69元工程款的中国人民银行同期同类贷款利率的差额损失；2011年12月1日至本案判决确定的履行期限之日的双倍债务利息损失；本案判决确定的履行期限之日后与借款案的相应款项进行抵销。2、2750980.31元（即784万元减去5089019.69元）：2011年12月1日至被上诉人付清之日止的双倍债务利息损失。3、360万元沥青款：2006年1月16日至2009年2月按中国人民银行同期同类贷款利率损失。4、784万元民间借贷一案一审、二审诉讼费共计106655元。上诉人大地公司主张在应付工程款中应减去无息借款274万元，余下工程款再支付相应利息。因大地公司对应付张祝平的工程款和履约保证金未及时支付或未及时将工程款抵销张祝平相应借款，造成张祝平向大地公司所借5100000元需支付月利率1%的利息，该利息系大地公司逾期付款造成，大地公司应负责赔偿。原审法院综合本案实际，对此所作的判决并无不当。综上，上诉人张祝平、上诉人大地公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费123320元，由上诉人张祝平负担61660元，上诉人浙江大地交通工程有限公司负担61660元。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 牟伟玲
审判员 王文兴
二〇一三年四月十日
书记员 沈杭萍