广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第212号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：云浮市翔盛园林绿化工程有限公司。住所地：云浮市云城区。
法定代表人：梁炳有，该公司经理。
委托代理人：任志强，广东开信律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：谭启林，男，汉族，1962年7月7日出生，住云浮市云城区。
委托代理人：黄伟雄，广东刚毅律师事务所律师。
上诉人云浮市翔盛园林绿化工程有限公司（下称翔盛绿化公司）因与被上诉人谭启林承揽合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2014）云城法民二初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
案经原审法院审理认定：谭启林与翔盛绿化公司的法定代表人梁炳有是朋友关系。2013年下半年，双方口头约定由翔盛绿化公司为谭启林位于云浮市区碧桂园别墅区某街＊号的别墅进行园林绿化设计及施工。2013年10月28日，谭启林通过区昌石的账户转账支付了10万元给翔盛绿化公司。2013年10月29日，翔盛绿化公司出具一份《收款收据》给谭启林收执，该收据载明：云浮市翔盛园林绿化工程有限公司收到谭启林云浮碧桂园别墅工程预付款10万元正。2013年10月间，翔盛绿化公司雇请张营奇、罗植荣、罗植斌、梁铨熙等人清理了别墅的原有绿化及杂物等。之后，双方未继续履行口头协议。对于未继续履行的原因，谭启林称因翔盛绿化公司未向其提交设计方案，工程一直无进展，故没有继续履行；翔盛绿化公司称其一直进行相关工作，2013年12月到别墅施工时才发现谭启林又将工程发包给他人。
另外，翔盛绿化公司称：清理别墅原有绿化及杂物用去吊车费2100元、人工费7100元、运费2800元；运送两车黄斑石到别墅用去运费400元；订购红果冬青1株、罗汉松3株损失订金65000元；订购黄斑石损失订金70000元；用去差旅费9300元，合共156700元。减去翔盛绿化公司收取的预付款10万元，谭启林还应赔偿其损失56700元。谭启林对翔盛绿化公司已经清理别墅原有绿化及杂物予以确认，但认为由于清理的绿化树有利用价值，双方已商定折抵清理费用；对于其他支出不予认可。
案经原审法院审理认为：本案是承揽合同纠纷。谭启林与翔盛绿化公司口头达成协议，由翔盛绿化公司为谭启林位于云浮市区碧桂园的别墅进行园林绿化设计及施工，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，该协议合法有效，予以确认。但双方之后并未按照上述协议履行，谭启林已将别墅交由他人实际施工，因此，双方的口头协议应予解除。协议解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，应当根据实际情况采取补救措施或赔偿损失。由于谭启林已预付工程款10万元给翔盛绿化公司，该款项翔盛绿化公司应予退回。故谭启林请求翔盛绿化公司返还工程款10万元及从起诉之日即2014年9月16日起至还清款日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息，合理合法，予以支持。本案中，双方均确认翔盛绿化公司清理了别墅原有绿化及杂物的事实。翔盛绿化公司清理别墅用去吊车费2100元、人工费7100元、运费2800元合共12000元，有证人及相关收据予以证实，予以确认，该款项谭启林应予支付给翔盛绿化公司。谭启林认为清理的绿化树有利用价值，双方已商定折抵清理费用，但未能提供证据证实，翔盛绿化公司亦予以否认，故其主张不予采纳。翔盛绿化公司主张运送两车黄斑石到别墅用去运费400元，订购红果冬青1株、罗汉松3株损失订金65000元，订购黄斑石损失订金70000元，用去差旅费9300元。对此，谭启林予以否认，翔盛绿化公司单方提供的证据亦不足以证实存在上述损失，其主张不予采纳。综上，翔盛绿化公司反诉请求谭启林赔偿损失56700元，其合理部分即12000元予以支持，超出部分不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、云浮市翔盛园林绿化工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还100000元及利息（利息从2014年9月16日起至还清款日止按中国人民银行同期贷款利率计算）给谭启林。二、谭启林应于判决发生法律效力之日起十日内支付清理费用12000元给云浮市翔盛园林绿化工程有限公司。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2300元，适用简易程序审理，减半收取1150元（该款谭启林已预交），由云浮市翔盛园林绿化工程有限公司负担；反诉受理费1218元（该款云浮市翔盛园林绿化工程有限公司已预交），由谭启林负担50元，被告云浮市翔盛园林绿化工程有限公司负担1168元。
上诉人翔盛绿化公司不服原审判决，向本院上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判谭启林赔偿52600元（已扣减谭启林支付给翔盛绿化公司的10万元）给翔盛绿化公司；本案一、二审诉讼费用由谭启林负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。一审判决认定双方签订合同后并未按照协议履行是错误的。2013年9月中旬，上诉人的法定代表人与被上诉人及双方的朋友在新颐东大酒店饮茶时，被上诉人告知上诉人其购买了位于碧桂园的别墅，并一起去现场参观。被上诉人对别墅的绿化不满意，要求上诉人为其别墅的绿化及配套设施重新设计。双方对其别墅的设计、绿化使用的树木、园景观使用的黄斑石等，达成了口头协议。协议达成后，上诉人安排设计人员到被上诉人别墅拍摄现场，并亲自带人到广西、佛山等地为被上诉人的别墅设计绿化效果图，不久就将设计效果图及工程清单交给被上诉人，被上诉人十分满意，决定由上诉人按设计效果图包料施工，商定工程造价为113万元。2013年10月初，被上诉人要求上诉人清理其别墅的原有绿化及杂物，完成清理后，上诉人派人运载两车黄斑石到被上诉人别墅作施工准备。被上诉人于2013年10月28日转款10万元到上诉人的账户，作为别墅绿化工程的预付款。2013年11月3日，上诉人带人到广西在黄李明处为绿化被上诉人的别墅订购了黄斑石11块，支付了定金7万元。同年11月22日，上诉人又到佛山为绿化被上诉人的别墅订购了红果冬青一株、罗汉松3株，支付定金65000元，提货日期为2014年1月6日。此期间，上诉人一直在履行合同，并不存在一审判决认定的未按协议履行。二、被上诉人没有尽及时通知义务，存在过错，应赔偿上诉人造成的损失。自上诉人与被上诉人达成协议后，上诉人一直在履行协议，而被上诉人解除协议时，也没尽及时通知之义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”定作人解除协议，应符合下列条件：（1）定作人应当在合同有效期内提出解除合同；（2）定作人应当及时通知承揽人，解除通知达到承揽人时，承揽合同终止；（3）定作人行使解除权后，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。被上诉人从来没有以任何方式通知上诉人终止协议，上诉人于2013年12月到别墅施工时，才知道其已将绿化工程发包给了第三人。因此，被上诉人存在过错，因其过错造成的损失应由其承担赔偿责任。该损失包括：设计费5600元、支付黄斑石定金7万元、树木定金65000元、清理费12000元。三、上诉人认可一审判决将本案定性为承揽合同纠纷，但一审判决没有确认双方解除合同的时间，现要求二审法院确认解除合同的时间，被上诉人应对解除合同前上诉人所造成的损失进行赔偿。
上诉人翔盛绿化公司对其陈述事实在二审诉讼期间提供的证据有：
1、黄李明身份证复印件及黄李明出具的《证明》，拟证明上诉人交付了定金7万元被没收。
2、冯距桐身份证复印件及冯距桐于2015年1月2日出具的证明，拟证明冯钜桐没收了上诉人预付树木定金65000元。
3、梁炳有与陈国明交谈的录音书面说明，证明承揽合同是成立的。
被上诉人谭启林答辩称：上诉人在上诉状所述与事实不符。2013年10月份，双方在谈起被上诉人的儿子的房子在搞装修，双方朋友一场，到现场看过，让被上诉人可以清走原来的树木，但清理的费用可以用原来的树木的价值来抵扣。后来上诉人需要钱，被上诉人向上诉人打了10万元，一直以来上诉人没有向被上诉人提供合同，也没有说要订什么树木，从来没有谈及过要怎么做，对上诉人所述要订树木，订石头，搞设计均不确认，承揽合同不成立。被上诉人对一审判决判令被上诉人支付12000元清理费不服，但被上诉人没有上诉，同意维持原判。
被上诉人谭启林为其辩解在二审诉讼期间没有提供证据。
本院查明的事实与一审判决查明的事实一致，予以确认。
另查明：2014年9月16日，翔盛绿化公司向原审法院提起诉讼，请求法院：1、判令翔盛绿化公司返还预付工程款10万元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息给谭启林；2、本案受理费由翔盛绿化公司负担。2014年10月，翔盛绿化公司向原审法院提起反诉，要求法院判令：1、谭启林赔偿翔盛绿化公司损失56700元（已扣减谭启林支付给翔盛绿化公司的10万元）；2、本案诉讼费由谭启林负担。
本院认为：本案系承揽合同纠纷。谭启林与翔盛绿化公司口头约定，由翔盛绿化公司为谭启林位于云浮市区碧桂园的别墅进行园林绿化设计及施工，该口头协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方虽然达成上述口头协议，但谭启林已将上述园林绿化设计及施工交由他人实际施工，双方之后并未按照上述协议履行，因此，双方的口头协议应予解除。协议解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，应当根据实际情况采取补救措施或赔偿损失。一审判决判令翔盛绿化公司返还10万元预付款给谭启林，翔盛绿化公司上诉要求在扣除其收取的10万元后再由谭启林赔偿损失，即表示其同意返还10万元给谭启林，本院对该判决予以维持。本案争议的焦点是翔盛绿化公司在履行上述合同中是否存在损失。
关于翔盛绿化公司在履行合同过程中是否存在损失的问题。翔盛绿化公司认为其存在以下损失：设计费5600元、支付黄斑石定金7万元、树木定金65000元、清理费12000元，要求谭启林赔偿损失。1、关于设计费的问题。翔盛绿化公司提供了罗志坚于2013年10月13日出具的收据，拟证明其支付了设计费5600元。因翔盛绿化公司没有提供证据证明罗志坚是否从事园林绿化设计工作，故本院对该证据不予采纳。2、关于支付黄斑石定金7万元、树木定金65000元的问题。翔盛绿化公司提供了黄李明身份证复印件及黄李明出具的《证明》、《收据》，拟证明上诉人交付了定金7万元被没收；提供了梁炳有与冯钜桐签订的《桐记花园购销合同》、冯距桐身份证复印件及冯距桐于2015年1月2日出具的证明，拟证明冯钜桐没收了上诉人预付树木定金65000元。因翔盛绿化公司未能提供证据证明上述两份证据与本案存在关联性，故本院不予采纳。3、关于清理费12000元的问题。一审判决确认翔盛绿化公司存在上述损失，谭启林没有提起上诉，视为服判，故本院予以确认。综上，翔盛绿化公司认为造成以下损失：支付设计费5600元、黄斑石定金7万元、树木定金65000元的理由不成立，本院不予采纳，本院确认翔盛绿化公司因履行合同过程中造成的损失为12000元。一审判决认定判令谭启林赔偿12000元给翔盛绿化公司正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1218元，由上诉人云浮市翔盛园林绿化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
审 判 员 李开勇
代理审判员 陈洁涛
二〇一五年七月十四日
书 记 员 冯家玲