广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第1512号
上诉人（原审被告）王小兰。
委托代理人：王芬，广东王芬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：MURSALEENSAJIDKHAN，巴基斯坦公民。
委托代理人：方俊，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：方梅娜。
上诉人王小兰因与被上诉人MURSALEENSAJIDKHAN房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法鹏民初字第332号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：MURSALEENSAJIDKHAN与王小兰于2013年1月12日签订了一份《二手房买卖合同》，约定MURSALEENSAJIDKHAN向王小兰购买王小兰所有的位于深圳市葵涌的XX花园X栋B座X号房，房产证号60××97号，转让成交价95万元。合同约定：MURSALEENSAJIDKHAN在合同生效之日起5日内支付定金1万元、7日内支付定金2万元，剩余房款按MURSALEENSAJIDKHAN向银行按揭贷款支付。双方对剩余房款的具体履行方式约定如下：A、MURSALEENSAJIDKHAN需将首期款（不含定金）于2013年3月1日之前（含当日）支付至银行监管账户，首期款为转让成交价减去定金后的楼款中非由银行承诺以贷款形式支付的楼款；B、MURSALEENSAJIDKHAN于2013年3月1日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料。C、若银行承诺发放贷款金额加上MURSALEENSAJIDKHAN已支付的首期款、定金后少于转让成交价的，MURSALEENSAJIDKHAN应于按揭银行出具贷款承诺函后三个工作日内（含当日）补足。双方对递件过户时间约定如下：在王小兰赎出房地产证原件并注销抵押登记及MURSALEENSAJIDKHAN按揭银行出具贷款承诺函之日起7日内（含当日），双方需签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续。对赎楼手续约定如下：该物业处于抵押状态，MURSALEENSAJIDKHAN同意王小兰委托担保公司担保融资赎楼，王小兰须于签署本合同之日起4日内（含当日）出具公证委托书给替MURSALEENSAJIDKHAN与王小兰双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员，同时MURSALEENSAJIDKHAN须协助王小兰办理赎楼手续，配合签署一切相关文件，王小兰撤销公证委托又不在30日内（含当日）自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续视为根本违约行为，发生此情形则王小兰应按合同第11条承担违约责任。对于履行合同过程应当缴纳的税费约定全部由MURSALEENSAJIDKHAN承担，王小兰不支付任何费用。对违约责任约定如下：如MURSALEENSAJIDKHAN未按照合同约定履行义务，王小兰有权要求MURSALEENSAJIDKHAN以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如MURSALEENSAJIDKHAN逾期履行超过五日，王小兰可解除合同并选择要求MURSALEENSAJIDKHAN支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收MURSALEENSAJIDKHAN已支付的定金；如王小兰未按照合同约定履行义务，MURSALEENSAJIDKHAN有权要求王小兰以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如王小兰逾期履行超过五日，MURSALEENSAJIDKHAN可解除合同并选择要求王小兰支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还MURSALEENSAJIDKHAN已支付的定金。合同签订后，MURSALEENSAJIDKHAN向王小兰支付了定金3万元。2013年1月17日，王小兰依约出具了以瞿兆品等人为受托人的公证委托书。2013年3月1日，MURSALEENSAJIDKHAN与王小兰在中国建设银行深圳黄贝岭支行办理了资金监管手续，MURSALEENSAJIDKHAN在监管账户中存入了首期款315000元。2013年3月15日，MURSALEENSAJIDKHAN取得该银行出具的《二手楼按揭贷款承诺书》，承诺贷款金额为60万元。2013年3月20日，王小兰收到MURSALEENSAJIDKHAN委托律师向其发出的《律师函》。函中，MURSALEENSAJIDKHAN以合同约定银行出具贷款承诺函之日起七日内应签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续，王小兰不自行赎楼，又不同意代理人办理赎楼导致至今未赎楼、无法签署买卖合同和递件过户手续为由，要求王小兰在收到律师函之日起五日内办妥赎楼手续并签署买卖合同及递件过户手续。2013年3月26日至3月28日期间，MURSALEENSAJIDKHAN与王小兰之间有多次手机短信沟通，部分内容如下：3月26日，MURSALEENSAJIDKHAN向王小兰发短信要求王小兰至迟于2013年3月27日前联系并落实赎楼过户事宜。3月27日王小兰回复短信要求MURSALEENSAJIDKHAN提供首期款监管与贷款承诺函相关资料。MURSALEENSAJIDKHAN回复认为是王小兰找理由不卖房，并表示担保公司处有资料。王小兰回复“卖家是我，你和我发生买卖关系还是和担保公司？和我发生关系你就得告诉我，把资料给我。和担保公司发生关系就找担保公司办。”双方沟通未果，MURSALEENSAJIDKHAN遂于2013年3月29日诉诸原审法院并提出上述诉讼请求。诉讼中，应王小兰申请，原审法院依法传唤了案外人瞿兆品出庭作证。证人确认MURSALEENSAJIDKHAN提交的MURSALEENSAJIDKHAN买卖代理人与证人之间通话内容属实。该通话中，证人陈述与王小兰联系不上而不知道王小兰什么意思，不清楚王小兰卖不卖，并表示如果王小兰做的话证人赎楼没有问题。证人还陈述其知晓贷款承诺函批下来后系因MURSALEENSAJIDKHAN提起诉讼而未继续办理剩余手续。庭审中，MURSALEENSAJIDKHAN表示不同意继续履行合同，王小兰表示应按房产现值交易并赔偿王小兰相应损失，也不同意按原合同约定履行。
MURSALEENSAJIDKHAN在原审中诉请：一、解除双方于2013年1月12日签订的《二手房买卖合同》；二、王小兰返还MURSALEENSAJIDKHAN定金3万元；三、王小兰赔偿MURSALEENSAJIDKHAN违约金19万元。四、王小兰承担案件诉讼费用。
原审法院认为：MURSALEENSAJIDKHAN与王小兰签订的《二手房买卖合同》，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。合同未约定赎楼即还清原抵押贷款并取出房地产证原件的时间，依法王小兰应在MURSALEENSAJIDKHAN提出履行请求后合理期限内履行。王小兰提出抗辩要求MURSALEENSAJIDKHAN先予提供资金监管资料及贷款承诺函，但合同并未约定取得贷款承诺函的时间需早于办理赎楼手续的时间，王小兰的该抗辩不符合先履行抗辩权的构成要件。况且，资金监管资料早于2013年3月1日已由王小兰的公证委托代理人与MURSALEENSAJIDKHAN办理完毕，MURSALEENSAJIDKHAN在函中已告知王小兰贷款承诺函已办妥，证人瞿兆品亦证实贷款承诺函王小兰的公证委托代理人瞿兆品等人亦均可在建行黄贝岭支行处取得，王小兰知道或者应当知道MURSALEENSAJIDKHAN已依约办理了首期款资金监管和取得银行贷款承诺的合同义务，故王小兰提出的该抗辩理由，明显不成立。MURSALEENSAJIDKHAN要求王小兰在其催告后五日内履行，合法有理，王小兰未及时履行，已构成违约。依合同关于违约责任的约定，王小兰迟延履行5日以上，MURSALEENSAJIDKHAN可以解除买卖合同并要求王小兰承担违约责任，故对MURSALEENSAJIDKHAN提出的解除买卖合同及王小兰返还已支付定金3万元的诉求，原审法院予以支持。王小兰还应就其违约行为向MURSALEENSAJIDKHAN支付违约金，考虑到MURSALEENSAJIDKHAN与王小兰均无继续履行原合同的意愿，王小兰违约的时间仅有五日，违约情节较轻，应王小兰要求，违约金可依法调整为3万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除MURSALEENSAJIDKHAN与王小兰于2013年1月12日签订的《深圳市二手房买卖合同》。二、王小兰于判决生效之日起三日内返还MURSALEENSAJIDKHAN已支付的定金3万元。三、王小兰于判决生效之日起三日内赔偿MURSALEENSAJIDKHAN违约金3万元。四、驳回MURSALEENSAJIDKHAN的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元（MURSALEENSAJIDKHAN已预交），MURSALEENSAJIDKHAN承担3345元，王小兰承担1255元。
上诉人王小兰不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决，将本案发回重审或改判，并判令由MURSALEENSAJIDKHAN承担本案所有诉讼费用。上诉理由：一、王小兰主观上无违约的故意，客观上无实施违约的行为。《二手房买卖合同》约定“撤销公证又不在30日内自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续”为根本违约行为．王小兰已委托担保公司赎楼，未撤销公证，反而是MURSALEENSAJIDKHAN未履行补足价款的义务、支付赎楼费用，不想承担促成双方签约的第三方中介佣金2.85万元（95万元×3%）而跳过中介，导致合同履行过程无人协调跟踪，另又不及时履行提供银行贷款承诺函等在先义务，单方解约并起诉在先。（一）根据《二手房买卖合同》第6条第3款约定：王小兰已出具公证委托书给担保公司等人员，已委托担保公司等人员独立办理申请赎楼贷款、赎楼、注销抵押登记、领取保管房产证等事项，且王小兰从未撤销此公证委托，根本不存在自行筹资还贷并办理注销抵押登记的义务，不存在此合同条款约定的根本违约行为，所以王小兰根本不应承担合同第11条的违约责任。（二）合同明确指出MURSALEENSAJIDKHAN须协助王小兰办理赎楼手续配合签署一切相关文件，王小兰于2013年3月37日要求MURSALEENSAJIDKHAN提供首期款监管与贷款承诺函相关资料协助办理赎楼手续是有合同依据的，担保公司瞿兆品也明确表示赎楼必备条件之一为：收到买方（MURSALEENSAJIDKHAN）从银行取得的银行贷款承诺函，支付赎楼费用。MURSALEENSAJIDKHAN负有此义务，却不完全履行，反而提请诉讼单方解约。因此不能继续办理赎楼手续的直接原因在于MURSALEENSAJIDKHAN。（三）合同第8条约定买卖双方需支付的税费由买方自愿全部承担，王小兰一方办理赎楼事宜必定产生相关费用，但MURSALEENSAJIDKHAN并未支付此费用。同时，MURSALEENSAJIDKHAN交付的定金共为3万元，所做的首期款监管为315000元，银行承诺发放的贷款为60万元，比合同约定应监管的首期少5000元（950000-30000-31500-600000=5000）。MURSALEENSAJIDKHAN亦未在合同约定的银行出具贷款承诺函后三个工作日内，（含当日）补足。MURSALEENSAJIDKHAN未完全履行合同约定。（四）王小兰办理公证委托书、协助办理首期款监管手续、多次联系中介及MURSALEENSAJIDKHAN协调处理赎楼履约等事宜的履约意愿强烈，自始至终没有表示要毁约，也没有以任何的行为毁约，MURSALEENSAJIDKHAN提供的证据无法证实王小兰存在毁约意思和行为。
二、正常赎楼根本不可能在五天内完成（王小兰与原按揭银行签署的借款合同，约定的提前还款条款都应提前30个工作日申请），原审法院将赎楼的合理履行期认定为五天，认定错误。（一）合同约定虽然没有说明MURSALEENSAJIDKHAN取得银行贷款承诺函与王小兰赎出房地产证原件并注销抵押登记的时间及先后顺序，但根据买方选择银行按揭付款，卖方又需办理赎楼事项的二手房买卖流程或交易习惯来看，买方提供银行贷款承诺函是卖方及担保公司办理赎楼的前提，MURSALEENSAJIDKHAN提供银行按揭贷款承诺函应在王小兰一方办理赎楼之前，未落实贷款承诺函去赎楼对担保公司来说亦是无法操作的。MURSALEENSAJIDKHAN拒绝向王小兰提供银行按揭贷款承诺函时，要求王小兰履行赎楼等义务，主张王小兰违约，王小兰有权以此做为抗辩。（二）即使没有约定赎楼和贷款承诺函的先后顺序，办理需赎楼的二手楼过户的前提也必须满足二个：银行贷款承诺书、房屋赎楼并注销抵押登记，MURSALEENSAJIDKHAN在刚取到银行贷款承诺书就强行只给五天时间赎楼（包括注销抵押，到国土局签署二手楼买卖合同，办理过户递件），是根本无法办到的，在房屋没有赎出，就要求签订买卖合同办理过户不符合双方约定。（三）根据买卖流程及交易习惯，且MURSALEENSAJIDKHAN出具《律师函》给予王小兰的五天履行期，远少于必要的赎楼时间，完全没有给予王小兰合理履行期。根据办理赎楼的专业人士担保公司瞿兆品所出据的证明，赎楼需先取得买方先取得银行贷款承诺函，后收取赎楼费用，再把承诺函交与风控部门向银行核实是否属实，还要评估当时的国家政策变动风险，与原还款银行约定还款日期，还款赎楼……”可以看出赎楼是一个复杂耗时且存在较多不确定性因素的工作，中间有买方、卖方、银行，国家政策等多家因素左右，办理所需时间难以事先预定，甚至最终能否按预期赎出来都不确定，正因为如此，双方签订的《二手房屋买卖合同》对赎楼没有约定时间。MURSALEENSAJIDKHAN应当给予王小兰的合理履行期必须是一个必要的准备时间、合理的履行期限。
三、退一步说，即使原审法院认定王小兰违约，按事件发生时间来算，王小兰的违约期也不足五天，原审法院将王小兰的违约期认定为五天，从而判决王小兰承担违约五天的法律责任，属于认定事实错误，适用法律不正确。MURSALEENSAJIDKHAN提出诉讼前，王小兰的违约期只有三天，按照合同约定王小兰与MURSALEENSAJIDKHAN应继续履行合同，王小兰因其违约三天应承担向MURSALEENSAJIDKHAN支付1425元（95万元×0.0005×3天）违约金的责任。再退一步，假设原审法院认定王小兰违约“仅有五日”（刚好五天，没有超过五天）是正确的，应承担的违约金责任也只是2375元（95万元×0.0005×5天）。现本案因MURSALEENSAJIDKHAN于2013年3月29日直接诉讼解除与王小兰的合同，庭审中也要求解除合同，已明确表示不再继续履行合同，系MURSALEENSAJIDKHAN不愿继续合同而导致合同解除，合同解除的责任不在王小兰。因此，王小兰根本不应承担返还定金3万元或承担赔偿违约金3万元的任何责任。
被上诉人MURSALEENSAJIDKHAN答辩称：一、MURSALEENSAJIDKHAN的订金、首期款、贷款承诺函都已经到位，剩下的就是王小兰需要赎楼、注销抵押及过户，王小兰申请的证人证明MURSALEENSAJIDKHAN通知王小兰贷款承诺款已经批下来之后，王小兰的代理人无法联系王小兰本人，无法确认王小兰本人是否愿意继续交易，王小兰的代理人也没有去银行领取核实贷款承诺函，导致赎楼和下一步的交易无法进行。二、王小兰称MURSALEENSAJIDKHAN未支付费用属违约，实际情况是王小兰根本就没有开始办理赎楼，只有王小兰先去联系担保公司办理赎楼并与担保公司签署担保赎楼服务合同，担保公司才会通知交费，本案中并没有办理担保公司通知交费这个环节。三、王小兰称MURSALEENSAJIDKHAN监管的首期款少了5000元，根据双方签署的合同第九条双方约定是在首期款中预留5000元作为交楼押金，这个押金作卖方交物业的时候才进行交换，因此MURSALEENSAJIDKHAN也是依据合同约定来履行。四、王小兰称其违约只有三天，没有造成损失，这与事实不符，MURSALEENSAJIDKHAN的首期款被银行冻结了三个月都无法取回，MURSALEENSAJIDKHAN支付的定金到现在都在上诉人手中没有退还，当时王小兰拒不交易时该房产的放盘价已经涨到100万元，王小兰的违约成本小于违约的收益。五、本案纠纷的原因是双方签署的房产买卖合同约定了将近两个月的首期款支付和监管期限，当初王小兰签署合同卖房子的时候是急需用钱，但后来王小兰可能经济不紧张加之两个月之后房价有上涨，因此王小兰的履约意愿可能不强烈，在本案原审过程中王小兰称家庭环境及自身身体状况不好，多次给原审法院施加压力，并且还有威胁MURSALEENSAJIDKHAN的言语，在这种情况下原审法院按照最低的赔偿标准予以判决，MURSALEENSAJIDKHAN本身也认为法院判决的数额过低，但考虑到息事宁人没有上诉，因此王小兰的上诉理由不成立，并且其违约的收益远远高于法院判决其承担的违约成本，请求驳回其上诉。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件，根据双方的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为王小兰在履约过程中是否存在根本违约。本院认为，在MURSALEENSAJIDKHAN起诉解除合同时，王小兰尚未构成根本违约。理由如下：（一）合同约定王小兰撤销公证委托又不在30日内（含当日）自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续视为根本违约行为，发生此情形则王小兰应按合同第11条承担违约责任。王小兰在办理公证委托后并未撤销委托，不应当按照该约定承担违约责任。（二）MURSALEENSAJIDKHAN在2013年3月15日取得贷款承诺书后，于2013年3月20日通知王小兰在五日内办妥赎楼手续并签署买卖合同及递件过户手续。MURSALEENSAJIDKHAN给予王小兰办理赎楼及递件过户手续的期限过短。在未给予合理履行期限的情况下，MURSALEENSAJIDKHAN不能根据合同法第九十四条第（三）项解除合同。（三）王小兰在收到通知后要求MURSALEENSAJIDKHAN提供首期款监管与贷款承诺函相关资料。因赎楼对卖方的利益影响较大且会发生赎楼费用，王小兰的该项主张合情合理，MURSALEENSAJIDKHAN认为是王小兰找理由不卖房，缺乏说服力。综上，MURSALEENSAJIDKHAN于2013年3月29日起诉解除合同，不符合法律规定。基于王小兰在应诉后也表示不愿继续履行合同，可以认定双方均同意解除合同。王小兰应当将其收取的3万元定金返还给MURSALEENSAJIDKHAN。因王小兰不构成根本违约，MURSALEENSAJIDKHAN要求王小兰支付违约金，依据不足。原审法院认定王小兰构成根本违约，判令王小兰支付违约金3万元，处理不当。
综上，王小兰上诉有理，依法应予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法鹏民初字第332号民事判决第一项、第二项。
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法鹏民初字第332号民事判决第三项、第四项。
三、驳回MURSALEENSAJIDKHAN的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费4600元（已由MURSALEENSAJIDKHAN预交），二审案件受理费1300元（已由王小兰预交），两项合计5900元，由MURSALEENSAJIDKHAN负担3400元，由王小兰负担2500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一四年十一月五日
书 记 员 陈晓莹（兼）