广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第3025号
上诉人（原审原告）陈翠微，女，香港居民。
委托代理人陈翠平，女，汉族，系上诉人姐姐。
被上诉人（原审被告）深圳市爱康健口腔医疗连锁有限公司。
法定代表人谢希耀，该公司总经理。
委托代理人王师耀，广东广和律师事务所律师。
委托代理人张帅玉，男，满族，1975年6月16日生，身份证住址深圳市罗湖区深南东路1003号三九科技实，该公司医师。
上诉人陈翠微为与被上诉人深圳市爱康健口腔医疗连锁有限公司（以下简称爱康健公司）医疗损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民一初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2008年10月3日，原告陈翠微在被告爱康健公司进行左侧第6、7下颌牙种植牙治疗，缴纳医疗费人民币17，600元。2010年4月8日，原告又到被告处进行右侧第6、7上颌牙种植牙的治疗，缴纳医疗费人民币20，000元。术后原告出现头痛、右耳痛、喉咙痛等症状体征，并在中山大学附属口腔医院、深圳市人民医院口腔医学中心等多家医院检查治疗并拍摄X光口腔图片。法院依法委托广东南天司法鉴定所对被告在陈翠微的诊断诊疗过程中是否存在医疗过错、因果关系、参与度及后续治疗费进行司法鉴定。为此，原告预交鉴定费人民币10，000元。该鉴定意见书分析认为：1、被告进行种植牙修复治疗前未明确告知原告种植牙术后可能出现的并发症及危害，影响原告的知情权和选择权，存在未尽到告知义务的过错；2、原告右侧第6上颌牙牙槽骨底平，骨量不足，被告行该牙上颌窦提升自体骨植骨同期植入体植入合理，但在术后复查的口腔全景片中，未见明显的植入合成骨，在上颌骨CT重建片中可见该种植体进入上颌窦腔内，且右侧第7上颌牙种植体根尖及上颌窦外侧存留高密度异物，据此认为被告在术中未尽到谨慎注意义务，造成右侧第6上颌牙种植体进入到上颌窦腔内的过错，被告的过错与该牙种植体进入上颌窦腔内的损害后果之间存在一定的因果关系；3、原告本身该颗牙牙槽骨低平，支持骨量不足，且上颌窦腔穿孔为上颌后牙植骨术的并发症，原告目前尚无上颌窦炎症状，体检口腔无明显异常，该牙种植体无松动，目前暂未找到理论依据证明该牙种植体进入窦腔内与其右耳痛、喉咙痛存在因果关系，但由于已经观察治疗两年，原告始终感觉不适，影响生活和工作，可考虑取除该牙种植体，具体费用按实际发生计算。该鉴定意见书的鉴定意见：1、被告对原告的诊治过程中存在过错，其过错与右侧第6上颌牙种植体进入上颌窦腔内的损害后果存在一定因果关系，属同等因素，过错比例为40-60％；2、可考虑取除右侧第6上颌牙种植体，具体费用按实际发生计算。广东南天司法鉴定所针对原告提出的异议复函：1、据法院提供的现有资料，无证据证明左侧第6下颌牙牙槽骨被种植体打穿及右侧第6、7上颌牙种植时损伤神经，故在意见书中未做特别分析说明；2、在右侧第6、7上颌牙种植前，被告通过口腔全景片检查明确原告右侧第6上颌牙牙槽骨低平、支持骨量不足，为此在种植时行上颌窦内提升术，以尽量避免上颌窦穿孔，由于上颌窦穿孔属右侧第6上颌牙种植手术的并发症，且医方在术前也充分考虑到这一点，并采取一定预防措施，因此认为被告的过错比例为40-60％。该鉴定所针对被告提出的异议复函：1、在法院提供的现有资料中未见有风险告知记录，尤其是关于上颌后牙种植可能进入上颌窦腔，下颌后牙种植可能损伤下牙槽神经等的相关告知内容记载，据此认为被告术前未尽到告知义务；在原告拍摄的上颌骨CT重建片中，明确可见右侧第6种植体进入上颌窦腔内，且在右侧第7上颌牙根尖及上颌窦外侧存留高密度异物，据此认为被告在术中未尽到谨慎注意义务，操作不当，致右侧第6上颌牙种植体进入上颌窦腔内；原告现右耳痛、咽喉疼痛等主观症状与种植手术本身没有因果关系，但给原告造成很明显的精神压力，影响其日常生活，且在观察治疗两年后症状无改观的情况下，建议可考虑取出种植体。
原审法院认为，本案为医疗损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案原告在被告处进行牙齿治疗时，被告在术中未尽到谨慎注意义务，造成右侧第6上颌牙种植体进入到上颌窦腔内，且在术前未向原告告知颌后牙种植可能进入上颌窦腔的手术风险，并结合鉴定意见，法院认定被告应当对原告的损失承担60％的赔偿责任。根据原告提供的证据，法院认定原告的损失为：1、治疗费用20，000元。原告为诊疗右侧第6、7上颌牙向被告缴纳医疗费20，000元，并根据鉴定意见予以认定。关于原告主张的其于2008年10月3日在被告处种植左侧下颌两颗牙交纳的医疗费17，600元，理由为左侧第6下颌牙牙槽骨被种植体打穿，但原告未提交证据予以证明，法院对该项诉讼请求不予支持。2、原告在术后支付的交通费人民币1000元、误工费人民币500元。原告现右耳痛、咽喉疼痛等主观症状虽与种植手术本身没有因果关系，但被告在对原告右侧上颌两颗牙的诊治过程确实存在过错，原告也确因上述症状到多家医院看病包括检查涉案牙齿种植体的情况及拍摄X光片，故法院对该部分交通费酌定为1000元。原告主张误工费的理由为原告原本在香港一家酒楼工作，因种植牙术后出现耳痛等症状，身体不好，从2010年4月8日起至今一直无法上班，按香港最低工资每小时港币28元，每个月为港币6720元。法院认为，原告未提交证据证明其收入情况，法院按2011年深圳市城镇居民人均消费性支出24，080.03／年即每月2006.67元标准，并结合原告门诊治疗牙齿的次数，酌情认定原告的误工损失500元。原告主张的过高部分交通费、医疗费，无事实和法律依据，法院不予支持。原告主张治疗耳痛、喉咙痛、头痛和头晕的医疗费，未提交医疗费票据予以证明，法院对该项诉讼请求不予支持。3、精神损害赔偿金人民币5，000元。因被告在对原告的诊治过程中确实存在过错，导致损害后果发生，法院酌情认定原告精神损害赔偿金人民币5，000元。原告主张过高部分，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。以上原告损失合计人民币26，500元，被告应对原告的损失承担60％的赔偿责任即人民币15，900元（26，500元×60％）。
关于原告主张被告支付后续拆钉治疗费用人民币20，000元，因鉴定意见“可考虑取除第6上颌牙种植体，具体费用按实际发生计算”，现原告尚未取出该牙种植体，该项费用未实际发生，原告可待该项费用实际发生后另行提出主张。关于原告主张被告赔偿取异物费用人民币30，000元，应包含在后续治疗费中，应以实际发生的费用为准，原告可待该项费用实际发生后另行提出主张。关于被告承担原告拆牙钉、取异物的营养费人民币30，000元、精神损失费人民币50，000元，原告可待该项费用实际发生后另行提出主张。关于原告主张被告赔偿手术创伤致右耳重听伤残费200，000元，无证据证明原告存在右耳重听且伤残的损害后果，法院对项诉讼请求不予支持。
关于原告主张被告赔偿误工费港币94，080元，从2012年2月14日至今14个月，按香港最低工资每小时港币28元，每个月为港币6720元。原告在术后因门诊治疗牙齿所支出的误工费在上述误工费中已经予以认定，在此不再重复处理，原告提出该项诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、被告深圳市爱康健口腔医疗连锁有限公司应自本判决生效之日起十日内赔偿原告陈翠微人民币15，900元；二、驳回原告陈翠微的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3035元，由原告负担人民币1214元，由被告负担人民币1821元。鉴定费人民币10，000元，由原告负担人民币4000元，由被告负担人民币6000元。
一审宣判后，上诉人陈翠微不服上述判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判：1、被上诉人退回上诉人两次植牙手术费用37600元；2、赔偿上诉人起诉前为治疗耳痛、喉咙痛、头痛的医疗费6000元，误工费10000元，交通损失费2000元，精神损害赔偿金30000元；3、赔偿取种植体费用和后续治疗费90000元、4、赔偿上诉人起诉以后的误工费94080元；5、赔偿上诉人取异物费用30000元；6、赔偿上诉人取种植体和取异物的营养费30000元，精神损失费50000元；7、赔偿上诉人手术创伤导致右耳重听伤残费200000元。以上共计人民币579680元。8、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。9、本案司法鉴定费10000元由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对左侧第6、7下颌牙有证不认，判决不公。南天司法鉴定意见书第4页第10、11行，深圳市爱康健口腔医疗连锁有限公司为上诉人种植左侧下颌牙第6和第7。手术时，牙槽骨被种植体打穿，被上诉人牙医在安装牙套时将下颌牙第6和第7用连体牙套做在一起，之间的空隙无法清洁，引起发炎，长期发炎造成牙肉萎缩，病情还在恶化（上诉人提交了三张口腔全景照片和CT图片给罗湖法院）。2009年4月3日，植牙完成，上诉人共花费人民币17600元（上诉人提供了发票和保养卡）。二、一审判决对右侧第6上颌牙认定事实不清，偏袒被上诉人。2010年4月8日，上诉人不知道植左侧第6、7下颌牙时牙槽骨己被种植体打穿，再次到被上诉人检查牙齿，被上诉人牙医董毅建议上诉人种植右侧第6、第7上颌牙，手术前，被上诉人通过口腔全景片检查明确上诉人右侧第6上颌牙牙槽骨低平，支持骨量不足，要求上诉人在植牙时加入骨粉做植骨手术，因为要加入牙骨粉，被上诉人牙医董毅还要求上诉人必须要把右侧上颌牙推上一点，并说明这样牙槽骨就不会被种植体打穿，植出来的牙齿受力较大，效果比较好，因为董毅是专业牙医，而上诉人对此却是一无所知，就相信并同意了被上诉人牙医的建议，做了手术。为此，上诉人交了植骨手术费用5000元（有发票和被上诉人补来的病历第12页为证），结果，被上诉人牙医没有按要求给上诉人手术时做植骨手术，引致右侧第6上颌牙槽骨被种植体打穿，种植体根尖部进入到上颌窦腔内（上诉人提交陈述书和司法鉴定意见书第5页第12，13行已认定）。被上诉人在治疗过程中采用欺诈手段，骗取上诉人做违规的手术，完全违背医疗规范。一审判决应该要求被上诉人为其所造成的后果承担赔偿责任。三、一审判决有证不认，存在漏判，导致错误判决。2012年4月17日一审法院审理本案时，被上诉人要求做医疗损害技术鉴定，一审法院委托深圳市医学会对上诉人医疗事故争议进行技术鉴定，深圳医学会在2012年6月19日受理，被上诉人因为没有为上诉人建立病历，补来的病历不实，导致医学会无法为上诉人做到鉴定，深圳医学会于2012年10月29日已发函给罗湖法院。一审判决对这质证予以遗漏。无法在深圳医学会做到鉴定，上诉人只好在2012年11月14日一审法院审理本案时申请司法鉴定，并提交了后续治疗费用申请，交了鉴定费用，一审法院委托南天司法鉴定所鉴定事项里第2点患者是否存在损害后果，其损害后果是什么但鉴定书对右侧第7上颌牙种植体损害后果未有作出鉴定。2013年4月3日，上诉人于广东南天司法鉴定所一起到深圳龙华医院进行司法鉴定，鉴定员建议原告做三维重建确定植牙体是否在上颌窦内，经扫描显示：右侧上颌第6种植体根尖部在右上颌窦腔内，第7上颌牙种植体根尖与上颌窦腔外，右侧第7上颌牙种植体根尖部，靠近外侧上颌窦壁内见高密度异物。属于人为的医疗责任事故。是导致上诉人在植牙手术后发生耳痛，喉咙痛，头痛等症状的根本原因。上诉人在一审期间也对鉴定意见提出异议，而一审判决对右侧第7上颌牙种植体进入到上颌窦腔外，压到神经线并且存留异物与上述症状之间的损害后果和因果关系存在遗漏，导致错误判决。上诉人不服该判决。四、被上诉人应当对上诉人承担100％的赔偿责任。1、被上诉人行两次手术前没有向上诉人说明风险。2、被上诉人没有为上诉人建立病历，补来的病历不实。3、被上诉人种植左侧第6、7下颌牙时，牙槽骨被种植体打穿，造成长期发炎。4、被上诉人种植右侧第6上颌牙时没有按要求做植骨手术，导致种植体根尖部进入到上颌窦腔内。被上诉人在植牙手术时违规操作，将右侧第7上颌牙种植体进入到上颌窦腔外，压到神经线，造成伤害。并且在右侧第7上颌牙种植体根尖部存留高密度异物，属于人为的医疗责任事故。一审判决没有事实理由可以减轻被上诉人的过错程度以及赔偿责任。被上诉人的过错程度应是100％，其对上诉人应承担100％的赔偿责任。五、上诉人的营养费，精神损失和伤残赔偿费应当得到全额支持。上诉人植牙手术后，出现右耳痛，喉咙痛，头痛等症状，在多家医院治疗，没有效果，上诉人的右耳从手术后疼痛到今三年多，听力现在日趋下降，左耳听力也是越来越差。六、一审法院对误工费的认定有错误。一审法院用深圳市的城镇居民人均消费性支出为标准来乘以上诉人的门诊治疗次数，计算出上诉人误工损失500元，此举严重不妥。应当按照上诉人居住地方的工资标准来赔偿。上诉人在2010年4月8日植牙手术后，就一直无法工作，从2012年2月14日起诉深圳市爱康健口腔医疗连锁有限公司至2013年4月19日提交增加诉讼请求申请书，14个月损失94080元，被上诉人应该按照实际误工损失赔偿。七、关于后续治疗。一审期间，罗湖法院委托南天司法鉴定所鉴定事项里对后续治疗费进行鉴定，鉴定所出具的鉴定意见书，未有对该项目进行鉴定，而一审法院在判决中忽略该过程，导致错误判决。上诉人因为该起事故，导致无法工作，没有收入来源，经济上已经损失很大，再无法承受后续治疗费用，而后续治疗得不到支持，则上诉人将无以后续接受治疗。恳请二审法院结合本案事实，体恤上诉人的困境，支持上诉人的请求。
被上诉人爱康健公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，无错判和漏判，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，上诉人二审确认其主张第6左下颌牙种植体被打穿的依据为照片和X光图片，但没有医生书面的诊断。上诉人称其自行到医院照射了X光图片，医生口头告知其从图片上可以看出种植体被打穿，上诉人亦确认医生并没有在病历上对上述情况进行描述、确认。
本院认为，关于被上诉人的医疗行为是否存在过错，应当承担何种比例责任的问题。根据广东南天司法鉴定所作出的过错鉴定报告来看，该鉴定报告认定被上诉人对上诉人的诊疗行为存在过错，过错比例为40%-60%。上诉人陈翠微主张鉴定报告遗漏认定上诉人左侧第6、7下颌的牙槽骨被种植体被打穿，右侧第6、7上颌牙种植体损伤神经的情况。但上诉人对此没有提供充分证据证明，仅称其自行到医院照射了X光图片，医生口头告知其从图片上可以看出种植体被打穿，上诉人亦确认医生并没有在病历上对上述情况进行描述、确认。广东南天司法鉴定所对上诉人提出的上述异议作出了异议复函，认为没有证据显示存在上述情，过错参与度认定并无不当。本院认为，广东南天司法鉴定所作出的鉴定报告及复函论述详尽，条理清晰，可以作为本案认定事实的依据，本院对此予以确认。上诉人的主张没有事实依据，本院不予采信。
关于上诉人的赔偿项目：1、上诉人要求退还其左侧下颌两颗牙的医疗费17600元，因其没有提供证据证明左侧第6下颌牙槽骨被种植体打穿，原审判决对此不予支持并无不当，本院予以确认。2、上诉人主张的治疗耳痛、喉咙痛、头痛医疗费6000元，上诉人没有提供相应证据证明，鉴定报告亦认定没有证据证明其上述不适与上诉人第6上颌牙种植体进入窦腔内存在因果关系，故原审判决不予支持亦并无不当，本院予以确认。3、上诉人主张交通费2000元，但未提供充分证据证明，原审根据上诉人诊疗涉案牙齿的情况酌定交通费1000元并无不当，本院予以确认。4、上诉人主张赔偿误工费10000元，并另行主张赔偿起诉后至今的14个月的误工费94080元，首先，上诉人该两项主张重合；其次，上诉人未提交证据证明其工作、收入情况，亦未提供充分证据证明其因涉案牙齿诊疗造成的实际误工损失情况，仅称其自2010年4月8日起至今一直无法上班。故原审判决结合上诉人门诊治疗的次数酌情认定上诉人误工损失500元亦并无不当，本院予以确认。5、上诉人主张精神损害赔偿金30000元，原审判决根据上诉人牙齿诊疗情况以及被上诉人的诊疗过错，酌情认定精神损害赔偿金为5000元并无不当，本院予以确认。6、上诉人上诉主张取种植体后续治疗费90000元、取异物费用30000元，以及取种植体、取异物的营养费、精神损害赔偿金50000元。上述费用均属于后续费用，均尚未实际发生，原审判决认定待上诉人实际发生上述费用后另行主张并无不当，故对上诉人上述主张，本院不予支持。7、上诉人主张被上诉人应赔偿其右耳重听伤残费200000元，但未提供证据证明其存在该伤残损害后果，原审判决不予支持并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3035元，由上诉人陈翠微承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
审 判 员 刘 向 军
代理审判员 陈 俊 松
二〇一四年三月十八日
书 记 员 邓懿（兼）