甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）定中刑一终字第91号
上诉人（原审被告人）包某某，男，汉族，初中文化，1987年2月18日生，出生地甘肃省岷县，农民，2004年12月7日因犯绑架罪被判处有期徒刑七年，2009年8月31日因刑满被释放。2014年5月12日因本案被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于岷县看守所。
辩护人杨晓东，甘肃豪仁律师事务所律师。
辩护人张琦，甘肃豪仁律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人包某军，男，汉族，1990年12月11日生，出生地甘肃省岷县，农民。
岷县人民法院审理岷县人民检察院指控原审被告人包某某犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人包某军提起附带民事诉讼一案，于2014年9月28日作出（2014）岷刑初字第205号刑事附带民事判决，原审被告人包某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月27日6时许，被告人包某某在家门前与邻居包某军因地界纠纷发生口角并打架，包某某持刀将包某军右侧颈部戳伤后逃离现场。经鉴定，被害人包某军的损伤程度为重伤二级。2014年5月12日包某某被兰州铁路公安局民警抓获。另查明，包某军受伤后在兰州大学第二医院住院治疗11天，支付医疗费30321.45元。
原审法院认为，被告人包某某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。包某某认罪态度较好，可酌定从轻处罚。因包某某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人包某军造成的直接经济损失，应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、第三十六条一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条一款（七）项之规定，判决：一、被告人包某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。二、由被告人包某某赔偿附带民事诉讼原告人包某军医疗费30321.45元、误工费775.5、护理费775.5、营养费220元、住院伙食补助费165元、交通费1840元、住宿费108元，共计34505.45元；限判决生效后一个月内付清。
包某某上诉称：原判对包某军先持菜刀砍伤其头部的事实未认定错误；其行为应定性为正当防卫。
经审理查明，被告人包某某家与被害人包某军家系邻居关系。2014年4月27日6时许，包某某及其母亲包某娥与包某军及其父亲包某珍、祖母冯某某在包某某家房前因相邻的土地使用权纠纷发生争吵，争吵中包某军先持菜刀在包某某头部砍了一刀，包某某便持单刃刀在包某军脖子上刺戳一刀，后包某某逃离现场。经鉴定，包某军的损伤程度为重伤二级；包某某的损伤程度为轻微伤。2014年5月12日包某某被兰州铁路警方抓获。另查明，包某军受伤后在兰州大学第二医院住院治疗11天，支付医疗费30321.45元。
认定上述事实的主要证据有：
1、被告人包某某供述，证实2014年4月26日晚10时许，他回到家时看见包某珍砌台阶时把他家的地方占了，他就把包某珍家钉的一根木桩拔掉，把一块石头搬掉了。第二天早上6时左右，他家和包某珍家发生争吵，包某珍给其儿子包某军说“是我儿子就把包某某往死里弄”，包某军就过来拿出菜刀在他头上砍了一菜刀，把他的头砍伤了。他就顺手从门旁的柜上拿上他家削洋芋的单刃刀将包某军戳了一刀。他害怕包某军再戳他，就逃离现场去了外地。他戳包某军的刀子在他逃跑途中扔到洮河里了。
2、证人包某娥证言，证实4月27日早上，包某某和包某珍争吵了一会儿，包某军就来了，包某珍给包某军说：你和包某某整，看你把包某某杀过哩吗，还是包某某把你杀了哩。包某军就和包某某相互指着骂起来了。她害怕打架就拉劝包某军，包某军的祖母冯某某就拉劝包某某，在此过程中包某军拿一把菜刀把包某某的头砍破了；包某某用单刃刀在包某军脖子上戳了一刀，她就把包某某手腕抓住再没让戳包某军。包某某就跑了，她看见地上有一把菜刀；她去扶包某军，包某珍、冯某某又打他，不知哪一个在她腿上踏了几脚。后她和其他人将包某军送到医院去了。包某某拿的刀子是她家削洋芋的刀子。
3、证人冯某某证言，证实2014年4月27日早上6时许，她听见外面争吵就从家里出去了，她看见包某某和其母亲包某娥与她儿子包某珍吵架。一会儿，她孙子包某军也从家里出来了，出来后就和包某某互相骂着。她就把包某某往他家里推，包某娥在拉劝包某军。包某某就一把将她推倒在地，拿着一把刀子在包某军脖子上戳了一刀，包某军和包某娥就倒在了地上，后包某某就跑了。包某娥扶包某军时，她在包某娥腿上踏了几脚。后在场的人将包某军送往医院抢救。
4、证人包某珍证言，证实2014年4月27日早上6点多，他家和包某某家因相邻土地的归属发生争执，他儿子包某军和包某某相互骂了起来。他就拿上工具去挖水渠，不一会儿，他听见有人喊着说包某军被包某某戳下了。他看见包某军在地上爬着，脊背里在流血，包某某沿街道向乡政府方向跑了。包某某和包某军打架时他在低头干活，没有看见具体怎么打的。
5、现场勘验检查工作记录及勘查刑事技术照片，证实现场位于岷县申都乡申都村包某某家、包某军家东侧的临街空地上。包某某家房屋靠北、包某军家房屋靠南，两家房屋之间有一条巷道，两家因该巷道使用权归属发生争执。包某某家与包某军家房屋东侧为空地，空地东侧为南北向街道。包某某家房屋台阶前地面上有20cm×20cm的血迹。
6、法医学人体损伤程度鉴定意见，证实据兰州大学第二医院病历记载被害人包某军颈部右侧锁骨上约3.0cm、胸锁乳突肌外侧缘可见长约3.0cm的伤口，深达肌层，伤口内有血性液体流出；2014年4月27日在该医院进行了食管裂伤缝合术、颈内静脉裂伤修补术、胸锁乳突肌修补术、椎前筋膜修补术；其伤临床诊断为：创伤后食管瘘、颈内静脉损伤、肺挫伤、胸腔积液。鉴定意见：包某军的损伤程度属重伤二级。
7、活体损伤鉴定分析意见两份，证实包某某的伤为前额发际内皮肤裂伤，损伤程度应为轻微伤；包某娥的伤为右膝外侧、右胫内侧、右肩背侧皮下淤血，损伤程度应为轻微伤。
8、兰州铁路公安局兰州铁路公安处兰州北车站派出所证明，证实2014年5月12日18时30分许，该派出所民警在K595次列车停靠兰州车站时在该车6号车厢内将被告人包某某抓获；经讯问包某某对其犯罪事实供述。
9、岷县人民法院（2004）岷刑初字第67号刑事判决、甘肃省白银监狱释放证明，证实2004年12月7日被告人包某某因犯绑架罪被岷县人民法院判处有期徒刑七年；2009年8月31日因刑满被白银监狱释放；包某某系累犯。
10、医疗费票据，证实附带民事诉讼原告人包某军疗伤支出医疗费30321.45元。
上述证据，已在原审法院开庭时出示、宣读并质证，本院审查属实，予以确认。
包某某关于原判对包某军先持菜刀砍伤其头部的事实未认定错误的上诉理由成立，本院予以采纳。包某某关于其行为应定性为正当防卫的上诉理由，本院认为，包某军、包某某在互殴中均有伤害对方的故意，包某军先持菜刀砍伤包某某后，冯某某、包某娥等人都在劝阻斗殴双方，当时并不存在需防卫的紧急事态，斗殴双方本应忍让防止事态扩大，但包某某不听劝阻，出于报复心理故意伤害包某军，致包某军受重伤；包某某关于其行为应定性为正当防卫的上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，原审被告人包某某在与被害人包某军互殴中持刀刺戳包某军，致包某军受重伤，其行为已构成故意伤害罪。包某某系累犯，应从重处罚。原判对被害人包某军先持刀砍伤包某某头部的事实及被告人包某某系累犯的事实未认定错误，但综合全案，并未影响本案的处理。因包某某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人包某军造成的直接经济损失应予赔偿；原判对包某军损失的分项计算正确，但对损失的合计数计算错误，在执行时应按计算的分项损失数据执行。依照《中华人民共和国刑法》第六十五条一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 邢建新
二〇一五年一月八日
书记员 王旭龙