广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终2242号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某，男，1985年6月18日出生，汉族，文盲或半文盲，户籍地：广东省茂名市电白县，暂住本市龙岗区，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年9月14日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年10月16日变更强制措施为取保候审，2016年5月11日深圳市福田区人民检察院对其重新办理取保候审，同年8月26日被逮捕。
辩护人梁巧玲，广东深鹏律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人叶某犯假冒注册商标罪一案，于2016年8月17日作出（2016）粤0304刑初728号刑事判决。宣判后，原审被告人叶某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d02769af-f28f-4d2c-a56c-a569ed2cb81a&imgId=ZDAyNzY5YWYtZjI4Zi00ZDJjLWE1NmMtYTU2OWVkMmNiODFhMC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d02769af-f28f-4d2c-a56c-a569ed2cb81a&imgId=ZDAyNzY5YWYtZjI4Zi00ZDJjLWE1NmMtYTU2OWVkMmNiODFhMS5qcGVn01lydyh01)”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年3月开始，被告人叶某在未经苹果公司许可的情况下，从本市福田区华强北电子市场收购二手苹果iPhone手机和假冒苹果手机后盖、显示屏等零配件，雇佣工人在其租用的本市龙岗区坂田街道新围仔村新河街18号1204房内对旧手机进行维修、检测、更换手机后盖等配件，组装翻新成假冒苹果iPhone手机后对外销售牟利。
2015年9月14日，民警根据群众举报在本市福田区华强南路赛格苑门口将被告人叶某抓获归案，当场从其身上查获苹果5S手机显示屏14个和带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d02769af-f28f-4d2c-a56c-a569ed2cb81a&imgId=ZDAyNzY5YWYtZjI4Zi00ZDJjLWE1NmMtYTU2OWVkMmNiODFhMi5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d02769af-f28f-4d2c-a56c-a569ed2cb81a&imgId=ZDAyNzY5YWYtZjI4Zi00ZDJjLWE1NmMtYTU2OWVkMmNiODFhMy5qcGVn01lydyh01)”标识的假冒苹果5S手机后盖21个。后民警在本市龙岗区坂田街道新围仔村新河街18号1204房（叶某的住处）查获带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d02769af-f28f-4d2c-a56c-a569ed2cb81a&imgId=ZDAyNzY5YWYtZjI4Zi00ZDJjLWE1NmMtYTU2OWVkMmNiODFhNC5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d02769af-f28f-4d2c-a56c-a569ed2cb81a&imgId=ZDAyNzY5YWYtZjI4Zi00ZDJjLWE1NmMtYTU2OWVkMmNiODFhNS5qcGVn01lydyh01)”标识的苹果手机131部，其中假冒苹果手机71部（包括假冒苹果iPhone4S手机56部、假冒苹果iPhone5S手机14部、假冒苹果iPhone6手机1部）；现场还查获带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d02769af-f28f-4d2c-a56c-a569ed2cb81a&imgId=ZDAyNzY5YWYtZjI4Zi00ZDJjLWE1NmMtYTU2OWVkMmNiODFhNi5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d02769af-f28f-4d2c-a56c-a569ed2cb81a&imgId=ZDAyNzY5YWYtZjI4Zi00ZDJjLWE1NmMtYTU2OWVkMmNiODFhNy5qcGVn01lydyh01)”标识的假冒苹果手机后盖35个、苹果手机显示屏52个及翻新工具等一批。
经鉴定，上述查获的71部假冒苹果手机相应的被侵权产品的市场中间价共计人民币129800元。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、苹果手机显示屏、苹果手机后盖、苹果手机等物证；2、被告人叶某的身份材料、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、鉴定报告等书证；3、证人VU某甲、VU某乙、文某、施某的证言；4、被告人叶某的供述与辩解；5、涉案财产价格鉴证结论书；6、现场勘查笔录、现场图和现场照片，搜查笔录。证据确实、充分，足以认定。
据此，一审法院认为，第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d02769af-f28f-4d2c-a56c-a569ed2cb81a&imgId=ZDAyNzY5YWYtZjI4Zi00ZDJjLWE1NmMtYTU2OWVkMmNiODFhOC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d02769af-f28f-4d2c-a56c-a569ed2cb81a&imgId=ZDAyNzY5YWYtZjI4Zi00ZDJjLWE1NmMtYTU2OWVkMmNiODFhOS5qcGVn01lydyh01)”商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人叶某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于涉案查获的假冒苹果iPhone6手机。被告人叶某在审查起诉阶段供述称，涉案查获的67部苹果iPhone4S手机均是其翻新好准备销售的；25部32G的苹果iPhone5S手机中有3部是其翻新过的，其余22部是直接从市场上购买准备销售的；34部16G的苹果iPhone5S手机和5部苹果iPhone6手机是直接从市场上买回来销售的，但是坏的准备去更换。证人VU某甲的证言称，老板（即被告人叶某）主要做的是iPhone手机，包括iPhone4S、iPhone5S、iPhone6，这些手机拿回来的时候是旧的，其中一部分手机会更换配件。涉案查获了苹果iPhone4S、iPhone5S、iPhone6三种型号的手机，且每种型号的手机均有一部分经鉴定为假冒苹果注册商标的产品，与被告人叶某在审查起诉阶段的供述及证人证言可以互相印证，足以认定被告人叶某有翻新上述三种型号的苹果手机。被告人叶某在庭审阶段辩称涉案查获的苹果iPhone6手机是朋友委托其维修的，与其在审查起诉阶段的供述及证人证言互相矛盾，且其无法提供委托人的相关信息，本院不予采信。涉案查获的1部假冒苹果iPhone6手机的价值应计入被告人叶某假冒注册商标的非法经营数额。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。涉案假冒苹果手机被查获时并未标价，其实际销售价格亦仅有被告人叶某的供述，而无其他证据予以佐证，故以鉴定价格（即被侵权产品的市场中间价）认定本案的非法经营数额更符合本案实际情况及法律规定。本院对涉案鉴定价格予以确认，被告人叶某的非法经营数额应认定为人民币129800元。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人叶某假冒“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d02769af-f28f-4d2c-a56c-a569ed2cb81a&imgId=ZDAyNzY5YWYtZjI4Zi00ZDJjLWE1NmMtYTU2OWVkMmNiODFhMTAuanBlZw==01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d02769af-f28f-4d2c-a56c-a569ed2cb81a&imgId=ZDAyNzY5YWYtZjI4Zi00ZDJjLWE1NmMtYTU2OWVkMmNiODFhMTEuanBlZw==01lydyh01)”两种注册商标，非法经营数额在3万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。被告人叶某当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人叶某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于判决生效后一个月内缴纳完毕。）二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，上诉人叶某上诉请求对其从轻判处，并适用缓刑，适当减少罚金。其理由为：1、上诉人在审查起诉阶段供述称：“涉案查获的34部16G的iphone5S苹果手机和5部iphone6苹果手机是朋友委托我维修的”，因此34部手机中14部iphone5S手机被鉴定为假冒注册商标的商品有可能是那位朋友从市场上直接购买的，并非上诉人自行翻新、假冒的。上诉人并不知道从市场上购买的手机是假冒的。故不能仅根据鉴定结果认定上诉人假冒注册商标商品的数量，应进一步调查清楚手机的来源；2、《深圳市涉案财产价格鉴定结论书》将71部手机按照市场中间价格计算价格与事实不符，不能作为上诉人非法经营数额的认定依据；3、上诉人在整个犯罪过程中，仅仅是实施了对收购的二手手机予以翻新并出售的行为，与直接制造、直接假冒他人品牌商品有着本质的区别；4、上诉人归案后认罪态度好，能积极配合公安机关侦查，并如实供述自己的罪行，有明显的悔罪表现，无前科，且本案属于社会影响较小的案件，请求从轻处罚。
其辩护人提出以下辩护意见：1、一审认定事实不清，对于假冒注册商标商品的数量认识有误。被扣押的苹果手机并非全部由上诉人翻新、假冒，根据上诉人的陈述，查获的67部Iphone4s中14部是其翻新的，其他53部是帮朋友维修的；查获的25部32GIphone5s均为其购买的全新机，其并不知道其中也有仿冒产品；查获的34部16GIphone5s中的5部假冒手机以及1部Iphone6假冒手机有越南字样标识，足以证实上诉人之前供述的前述手机系朋友交给其维修的，不能将此认定为上诉人假冒注册商标商品的数量。2、《财产价格鉴定结论书》将71部手机按照市场中间价计算上诉人非法经营数额与事实不符，该价格比市场新手机价格还高，上诉人翻新并出售的系裸机且明确告知购买者为二手机，价格远低于全套全新手机。3、上诉人仅从事维修及少量翻新后出售的工作，一审量刑过重。4、上诉人认罪态度较好、有悔罪表现，主观恶性较小且系初犯、偶犯，其具备酌定从轻或减轻处罚情节。辩护人以上述辩护意见1、2为由，申请对上诉人假冒产品数量及产品价格进行重新鉴定。
本院查明事实与原审查明的事实相同，据以认定上诉人叶某假冒注册商标的犯罪事实的证据均经一审当庭宣读或出示，并经质证，确实充分，足以认定。本院予以确认。
本院认为，上诉人叶某未经涉案“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d02769af-f28f-4d2c-a56c-a569ed2cb81a&imgId=ZDAyNzY5YWYtZjI4Zi00ZDJjLWE1NmMtYTU2OWVkMmNiODFhMTIuanBlZw==01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=d02769af-f28f-4d2c-a56c-a569ed2cb81a&imgId=ZDAyNzY5YWYtZjI4Zi00ZDJjLWE1NmMtYTU2OWVkMmNiODFhMTMuanBlZw==01lydyh01)”注册商标所有人苹果公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币129800元，属于情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩处。
对于上诉人叶某的上诉、辩护意见，本院评述如下：1、关于假冒注册商标手机的数量问题。对于被查获的Iphone4s、Iphone5s以及Iphone6三种型号手机的来源，根据叶某的上诉及辩护意见，可以分为“从市场购买的新机”、“帮朋友维修”以及“由上诉人翻新”三类。但是，按此分类，对于上诉人主张的每种类型手机的具体数量，上诉人在侦查阶段、审查起诉阶段的供述、一审当庭陈述与其二审上诉意见及辩护意见均不一致，且与证人证言不相印证，现有证据亦不能证实上诉人有关假冒产品来源的上诉主张。本案中，民警在其住处查获带有苹果商标标识的苹果手机131部以及假冒苹果手机后盖35个、苹果手机显示屏52个及翻新工具等一批。经鉴定，其中假冒苹果商标手机数量为71部。故上诉人有关一审认定假冒注册商标手机数量错误的上诉意见缺乏事实依据，本院不予采纳。对辩护人所称涉案手机上有粘贴的越南字样条状标识即能证明系上诉人帮朋友维修而不计入假冒产品数量的辩护意见，本院亦不予以采纳。2、关于假冒手机的价格问题。本案假冒苹果商标手机并无标价，除上诉人的供述之外，亦无其他证据能够证实涉案侵权产品的实际销售平均价格，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，应对涉案手机以被侵权产品的市场中间价计算非法经营数额。而具有法定鉴定资质的深圳市价格认证中心根据市场法及查获涉案手机的实物状态出具的鉴定价格具有法律效力，亦符合上述司法解释的相关规定，上诉人及辩护人认为鉴定价格过高没有事实及法律依据，本院对该项上诉意见不予采纳。基于上述理由，辩护人对侵权产品数量及价格提出重新鉴定申请依据不足，本院不予支持。3、上诉人叶某等人将苹果旧手机更换假冒苹果注册商标的外壳，冒充正版苹果新手机待售，严重损害了消费者利益及苹果公司的品牌价值，侵犯了苹果公司的知识产权，上诉人及其辩护人认为其仅翻新二手手机对社会危害性较小的上诉意见于法无据，并非法定减轻处罚的理由，本院不予采纳。4、对于上诉人叶某对其从轻处罚以及适用缓刑并减少罚金的上诉意见，鉴于原审已经考虑其认罪态度对其从轻处罚，而其二审期间没有新的法定从轻、减轻处罚情节，本院对其该项上诉主张不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 虹
审判员 费 晓
审判员 欧 宏 伟
二〇一六年十一月二十一日
书记员 杨泽芳（兼）