山东省淄博市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）淄民一终字第535号
上诉人（原审被告）：青州市水利建筑总公司。住所地：山东省青州市驼山路***号。
法定代表人：孙振武，总经理。
委托代理人：王晓华，青州市水利建筑总公司法律顾问。
委托代理人：王春海，青州市水利建筑总公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：河南科信工程防水技术有限公司。住所地：河南省郑州经济技术开发区第八大街**号。
法定代表人：曹国庆，经理。
委托代理人：马振华，山东柳泉律师事务所律师。
原审第三人：张文英，农民。
原审第三人：王治芹，农民。
原审第三人：王佳丽，无业。系原审第三人张文英之孙，系原审第三人王治芹之女。
原审第三人：王佳玉，无业。系原审第三人张文英之孙，系原审第三人王治芹之女。
上述四原审第三人的共同委托代理人：韦志超，山东高阳律师事务所律师。
上述四原审第三人的共同委托代理人：单保群，山东高阳律师事务所律师。
上诉人青州市水利建筑总公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2014）川民初字第2486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人青州市水利建筑总公司的委托代理人王晓华、王春海，被上诉人河南科信工程防水技术有限公司的委托代理人马振华，原审第三人王佳丽、王佳玉及原审第三人张文英、王治芹、王佳丽、王佳玉的委托代理人韦志超、单保群，到庭参加诉讼。
原审判决认定：“淄博市城乡同源同网饮水安全供水输水工程”工程所在位置为：淄川区太河镇、黑旺镇、临淄区边河乡、张店区沣水镇及潍坊市青州市庙子镇，该工程的建设单位是淄博市太河水库管理局，该工程中的“淄博市城乡安全供水工程庙子沟节制闸至坡子沟渡槽工程”分包给本案的被告青州市水利建筑总公司。2010年5月20日，原告河南科信工程防水技术有限公司与青州市水利建筑总公司的项目经理王庆学签订工程施工合同一份，合同约定：由本案的原告承接太河水库总干渠改造HBPU混凝土沟缝密封胶止水工程，工程施工日期为2010年5月25日至2010年7月20日，工程量按照被告监理批复的HBPU止水缝工程量计量，渠墙砼缝单价按照60.00元／米，渠底纵向砼缝处理单价按80.00元／米进行结算。合同签订后，原告依据合同约定对上述工程进行施工，该工程已经施工结束。2012年12月19日，“淄博市城乡同源同网饮水安全供水工程输水工程”经建设单位淄博市太河水库管理局、设计单位淄博市水利勘测设计院、监理单位淄博星河水利工程建设监理有限公司、检测单位山东省水利工程建设质量与安全检测中心站验收合格。被告承包的庙子沟节制闸至坡子沟渡槽工程也全部验收合格并工程造价也审核完毕。在工程造价中：该工程中的“庙子沟节制闸至坡子沟渡槽段HBPU混凝土沟缝密封胶止水工程”实际施工量为8758米，建设单位淄博市太河水库管理局向被告拨付工程款是按每米70.00元的标准拨付。2010年9月21日，被告通过户名是“胡一光”的账号付给原告工程款160000.00元，胡一光是被告单位该工程的项目经理。
另查明，原告河南科信工程防水技术有限公司系2007年6月13日成立，营业期限为2007年6月13日至2017年6月13日，经营范围是：“水工程混凝土填缝的生产、销售，水利工程新材料、工程新机械的研发、销售及技术咨询与服务”。
被告青州市水利建筑总公司承接该段工程后，于2009年10月14日与项目经理王庆学签订工程施工合同一份，合同约定由王庆学承包该工程，工程的工期为2009年10月1日至2010年5月1日，该工程的收入、支出由青州市水利建筑总公司统一核算，亏损由王庆学负责，公司按照工程总量提取3%管理费。王庆学已去世，第三人张文英系其母亲，王治芹系其妻子，王佳丽、王佳玉系其女儿。
原审法院认为，本案的争议焦点有以下几个问题：
一、关于本案的管辖权问题。受理此案后，被告青州市水利建筑总公司未在答辩期内提交书面答辩状，也未提出书面的管辖权异议的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十七条的规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权”，因此，原审法院对该案有管辖权。对于被告辩称原审法院没有管辖权的主张，原审法院不予采信。
二、关于原告要求被告偿付工程款365480.00元的问题。原告提供了2010年5月20日的工程施工合同一份，原告依据合同中约定了工程每米造价为60.00元，工程审计的工程量是8758米，计算该工程的工程款是525480.00元，扣除被告已支付给原告的160000.00元，被告还需向原告支付工程款365480.00元。对于原告的该主张，被告认为从未和原告签过施工合同，被告只是和王庆学签了施工合同，因此，不应该把钱支付给原告。第三人认为王庆学并未和本案的原告签订合同，该合同中“王庆学”的签名不是本人书写，该案中争议的工程是王庆学承包的被告的工程，与本案的原告无关。
对此，首先应认定为涉案施工合同中的签名系王庆学本人的签名，主要事实和理由如下：
第三人在庭审过程中对原告提供的2010年5月20日与被告签订的工程施工合同中“王庆学”的签名有异议，认为施工合同中甲方签名不是王庆学本人签名，当庭提出笔迹鉴定申请，后于2014年10月24日向原审法院提出书面笔迹鉴定的申请。原审法院收到第三人的笔迹鉴定申请后，对第三人提供的检材进行当庭质证。第三人提交了合同十份、建筑安装工程结算书二份、起诉状一份，第三人认为在上述材料上均有“王庆学”本人的签名。原告对第三人提供的检材有异议，不同意作为司法鉴定的检材。原告提供了《淄博市城乡同源同网饮水安全供水工程输水工程监理档案材料》一份，这份档案材料是从淄博市太河水库管理局调取的，上面有“王庆学”的多处签名，原告主张对该档案材料里的“王庆学”的多处签名进行鉴定，第三人对原告提供的检材的真实性无异议，只是同意选取其中的第68页、第133页、第155页的三处签名作鉴定，对此原告有异议，不同意单独挑出三处签名作鉴定。因第三人未提供双方均无异议的检材作为鉴定依据，当庭告知第三人，庭审后七日内向原审法院提供检材，逾期将承担不利的后果。庭审后七日内，第三人未向原审法院提供可供鉴定的检材，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”综上所述，第三人对涉案施工合同中“王庆学”的签名有异议，又提供不出双方均认可的检材，原审法院认定原告提供的2010年5月20日的工程施工合同中甲方系王庆学本人的签名。
其次，被告辩称未和本案的原告签过合同的主张不成立，因为在被告编制的“淄博市城乡同源同网饮水安全供水工程输水工程总干渠改造庙子沟节制闸至坡子沟渡槽段”档案资料中的“星河监理（2009）通知06号监理通知”、“青水总（2009）复工01号复工申请表”，在被告签章处均有王庆学签字，明确载明王庆学为项目经理。因此，王庆学与原告签订的工程施工合同是作为被告单位的项目经理代表被告与原告签订的施工合同，系职务行为。
最后，原告是该工程的实际施工人，该工程的总监理工程师赵宗凯、建设单位淄博市太河水库管理局副总工程师袁春雷也证实该工程是由原告实际施工，因此该工程的实际施工人是本案的原告，第三人未提供充分证据证实其主张，因此，第三人主张本案涉案工程系王庆学承包与本案的原告无关的主张不成立。
经查原告并不具备建筑工程施工资质，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，原告与被告签订的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案涉及的工程“HBPU混凝土沟缝密封胶止水工程”，已经验收合格，并且合同中的HBPU勾缝防水项目施工量是结算是8758米，则工程款应为525480元（8758米×60.00元），扣除被告已支付给原告的160000.00元，被告还需向原告支付工程款365480.00元，因此，原告要求被告支付工程款365480.00元的诉讼请求，依法予以支持。第三人可依据相关法律规定另案向本案的被告另行主张权利。
三、关于原告要求被告支付自结算完毕至起诉之日的银行同期贷款利息35000.00元的诉讼请求，原告按照本金365480.00元，从2012年12月31日该工程竣工验收合格之日起算到2014年8月26日原告起诉之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，原、被告之间的工程价款并未实际结算，利息应从起诉之日起计算，因此，本案中原告要求被告支付自结算完毕至起诉之日的利息的诉讼请求，不予支持。
四、关于第三人主张本案超过诉讼时效的问题，该工程于2012年12月31日竣工验收合格，原告是于2014年8月26日提起诉讼，因此，第三人述称该案已过诉讼时效的主张不成立，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：一、被告青州市水利建筑总公司支付原告河南科信工程防水技术有限公司工程款365480.00元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7307.00元，原告河南科信工程防水技术有限公司负担525.00元，被告青州市水利建筑总公司负担6782.00元，财产保全费2520.00元，由被告青州市水利建筑总公司负担。
青州市水利建筑总公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由是：一、原审判决认定事实不清。1、一审法院对本案被上诉人河南科信工程防水技术有限公司于2010年5月20日与王庆学签订的施工合同的真实性没有查清。因王庆学病故，其亲属经再三申请，一审法院才准许作为第三人参加诉讼，庭审中，第三人提出施工合同中王庆学的签名非本人书写，申请笔迹鉴定，一审法院不予准许。施工合同是本案最关键的证据，在该证据没有查明真伪的情况下，本案事实无法作出认定。2、被上诉人认可其没有对涉案工程施工，根据第三人提交的证据，被上诉人是从事填缝胶的技术开发和生产销售企业，其法定代表人曹国庆自认其不具备施工能力，不可能对涉案工程施工。3、王庆学不是上诉人单位的项目经理，其组织人员以个人的名义常年从事建设工程施工，涉案工程是上诉人中标后，将工程转包给王庆学，双方签订了《工程施工合同》，该合同在一审中已提交，因此，一审认定王庆学是上诉人的项目经理是错误的。二、一审判决程序违法。1、本案管辖权问题是在第一次开庭时主审法官发现并中止庭审的。根据民诉法第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本案管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，一审法院在中止开庭后，没有将案件移送。2、鉴定程序违法。在第三人及被上诉人提供鉴定材料后，材料是否符合鉴定条件，应由法院技术室委托鉴定机构进行审查，由鉴定机构作出。在第三人提供鉴定材料后，一审法院的审判人员以第三人未向法院提供可供鉴定的检材为由，不予鉴定，严重违反鉴定程序。3、本案已超过诉讼时效。涉案工程2010年10月之前完工，被上诉人2014年8月提起诉讼，已超过诉讼时效。
被上诉人河南科信工程防水技术有限公司未提交书面答辩意见，庭审中辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
原审第三人张文英、王治芹、王佳丽、王佳玉均同意上诉人意见、主张，并主张其应当是有独立请求权的第三人。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案二审双方争议的焦点问题：关于管辖权异议问题。原审法院于2014年8月26日立案后，2014年9月18日适用简易程序公开开庭审理，上诉人青州市水利建筑总公司当庭提出管辖权异议，原审法院以确定管辖权后再决定是否开庭为由休庭。之后，原审法院在未对管辖权异议作出处理的情况下，即将本案转为普通程序后径行开庭进行实体审理，有关当事人在普通程序的开庭审理中未再对管辖权提出异议，并进行了答辩、正常参与了审理程序，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，原审法院对本案享有管辖权，但原审法院未对管辖权异议问题作出明确的答复，对此处理不当。
关于诉讼时效问题。根据被上诉人河南科信工程防水技术有限公司提供的2010年5月20日工程施工合同第八条约定“待工程全部完工后甲方一次性付清全部工程款”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项规定，原审法院按整体工程的验收合格时间2012年12月31日开始计算诉讼时效，符合法律规定，上诉人的该上诉理由不能成立。
关于“王庆学”签名和身份问题。本案被上诉人河南科信工程防水技术有限公司提起本案诉讼、主张权利的主要证据是其提供的工程施工合同，该合同中有“王庆学”的签名，原审庭审中，证人当庭证明该合同中的手写“青州市水利建筑总公司”系在王庆学签字后“几天之后”由“原告”即被上诉人招用的施工人员“常海”填写的；上诉人青州市水利建筑总公司、原审第三人张文英、王治芹、王佳丽、王佳玉对被上诉人提供的有“王庆学”签名的合同提出异议，并申请进行对该合同中“王庆学”签名的司法鉴定。在原审合议庭组织各方当事人选定检材时，被上诉人河南科信工程防水技术有限公司对原审第三人提供的备选材料不予认可，上诉人和原审第三人则从被上诉人河南科信工程防水技术有限公司提供的备选材料中选定了部分材料（三份签名）作为检材，而被上诉人对此三份材料又采取了不同意的意见，根据最高人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四条规定，审判部门应当对有关证据的质证与采信负责作出认定，即对于有关当事人提供的用于鉴定的检材的真实性、客观性、与本案的关联性作出认定，然后将有关材料转交鉴定部门就当事人所需要鉴定的问题作出专业鉴定意见。故本案中原审法院应当将有关情况记录在案并将全部材料委托鉴定机构进行司法鉴定，由鉴定机构根据具体情况确定能否进行司法鉴定；原审合议庭未经委托鉴定程序径行以“第三人未提供双方均无异议的检材作为鉴定依据”为由终结司法鉴定程序，认定该合同系上诉人青州市水利建筑总公司所签订、王庆学系以项目经理代表身份签字的“职务行为”，属于基本事实不清，证据不足。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销淄博市淄川区人民法院（2014）川民初字第2486号民事判决；
二、发回淄博市淄川区人民法院重审。
审 判 长 戴永成
审 判 员 徐连宏
代理审判员 侯 康
二〇一五年十二月七日
书 记 员 苏银银