天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中保民终字第0171号
上诉人（原审被告）天津开发区金桥商苑企业管理咨询服务有限公司。
法定代表人李XX，董事长。
委托代理人韩霞，该公司经理。
委托代理人李希远，国浩律师（天津）事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘振海，男，1963年1月31日出生，汉族。
委托代理人朱丹，天津安泽律师事务所律师。
委托代理人倪秀红，天津安泽律师事务所律师。
上诉人天津开发区金桥商苑企业管理咨询服务有限公司与被上诉人刘振海因合作协议纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2013年1月9日受理，于2014年6月4日作出（2013）滨功民初字第196号民事判决。一审判决后，天津开发区金桥商苑企业管理咨询服务有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人天津开发区金桥商苑企业管理咨询服务有限公司的委托代理人韩霞、李希远，被上诉人刘振海的委托代理人朱丹，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年8月18日，原、被告签订《协议书》，约定经多次协商，乙方（原告）愿意与甲方（被告）合作共同投资，共担风险，建设金桥商苑五金电器城项目（以下简称五金城），并对五金城建成后的投资成本回收、企业管理、利润分配及投资风险等方面达成协议如下：甲乙双方确定五金城总投资比例为甲方51%、乙方49%，总投资额在工程竣工验收、后期办理手续、至商城正式运行时，即投资结束，最后确定；双方同意工程总成本包括：前期策划、立项运作、地质勘测、工程设计、施工手续、工程施工、竣工验收、后续手续及其他协调等项，以上费用均按甲乙双方比例投入；为了五金城建成后正常经营，甲乙双方同意成立董事会，董事长由李XX担任，副董事长由刘振海担任，并确立每半年召开一次董事会议以指导商城工作，董事会股份比例为甲方51%、乙方49%；五金城由李XX任总经理负责全面工作，以金桥商苑企业管理咨询服务公司为对外经营、签约的实体，人事安排由总经理任免；五金城商用房优先考虑以使用权转让形式出售门脸房和城内商用房若干间，以此销售收入转为投资冲入工程成本，减少甲乙双方的实际资金投入；对出租商用房回收的资金扣除经营管理、税务等费用后余款也冲入工程成本，待成本冲齐后考虑利润；双方同意在投资成本回收完结后，除去年经营管理、税务等费用外为利润，其利润分配仍按投资比例进行分配，并按年度结算；如出现经营风险，双方仍按投资比例即甲方51%、乙方49%的比例承担经济责任；等。
2005年9月9日，五金城项目经过竣工验收备案。2006年9月30日前，五金城房屋使用权40套被转让，出租31套。本案中，原、被告争议的收入范围仅限于该31套出租房的租金收入。
原告于2005年12月18日收到五金城第一次小结分配利润490000元；于2007年1月14日收到总结分配款124100元（2007年1月10日总结分配另注明，原告可收到分配款为1024100元，扣除原告前期借款后余款为124100元）；于2009年12月11日分别收到2006年10月-2007年10月利润分配结算金147000元、2007年11月-2008年9月利润分配结算金200900元、2008年9月-2009年9月利润分配结算金303800元；以上共计1265800元。原告认可截止到2009年9月共取得利润分配款2165800元。被告公司法定代表人李XX于同期取得利润分配款2254200元。
2011年8月4日，被告公司股东之一李X向天津市和平区人民法院起诉，要求确认《协议书》无效，刘振海及李XX将取得的利润分配款返还公司等。2013年11月28日，天津市第一中级人民法院作出终审判决确认：李XX与刘振海签订的《协议书》是代表公司而为的行为，应确认该《协议书》为有效协议，刘振海基于《协议书》取得的利润分配款不需返还公司，李XX基于《协议书》取得的利润分配款应返还公司等。
原审法院组织原、被告对2009年10月至2012年12月五金城的收入及管理费用等成本支出进行核对，双方认可在2009年10月至2011年7月五金城管理人员共有七人，分别为李XX、刘振海、李国X、宋XX、张XX、张晶X、赵XX，具体明细如下：
关于收入部分：
1、2009年10月至2010年12月，原告主张被告公司收取的租金为1406300元并产生利息37549元，共计1443849元并提供了证据，被告认可的数额为1273167元；
2、2011年1月至7月，被告公司收取租金602300元；
3、2011年7月至2012年5月，原告收取租金825900元，被告认为应为933335元，其中原告自行减免了租户40754元的租金，没有收取孙XX欠付租金31383元及刘新X欠付租金35298元；
4、2012年6月至同年12月的租金437061元，由法院保管；
5、经诉讼，法院将307363元租金划入了被告公司帐下；
6、2005年5月，开发区商口商业管理处收取建五金城保证金400000元，被告认可截至目前仅退还了389200元。
关于成本部分：
1、2009年10月-12月，基本工资18000元、通讯费3591元、维修费1262元、差旅费4139.7元（含员工上下班交通费）、误餐费5224元、残疾人捐款801元、其他846元，共计33863.7元；
双方存在争议项目为：李XX每月通讯及交通补贴2000元，共计6000元，以及招待费20856元；
2、2010年1月-12月，基本工资133600元、通讯费6306元、防暑降温费2450元、维修费5204元、差旅费33757.3元、律师费2000元、误餐费21912元、奖金9000元、残疾人捐款801元、其他12764.03元、税金365921.76元，共计593716.09元；
双方存在争议：李XX每月通讯及交通补贴2000元，共计24000元，以及招待费47756.68元；
3、2011年度，原告认可部分包括：1月-7月基本工资102900元（含值班费）、通讯费3618元（其中含1月-7月通讯费补贴宋XX60元×7=420元、张XX60元×7=420元、李国X100元×7=700元、张晶X100元×7=700元、办公用电话一年费用1378元）、防暑降温费2800元、维修费4521元、采暖费43620.68元、1月-7月差旅费33696.6元（其中每月通勤补贴李国X226元、张XX60元、张晶X520元）、1月-7月误餐费13552元（月标准为宋XX600元、张XX520元、李国X400元、张晶X208元、赵XX208元）、残疾人捐款801元、其他20368.1元，共计225877.38元；8月-12月张XX基本工资11500元（含值班费3500元）及误餐费2600元、赵XX基本工资6500元及误餐费的1040元、张XX通讯费补贴300元、张XX差旅费补贴300元；其他费用由原告负责支出。
被告主张的成本支出应为512188.46元；
4、2012年度，原告认可，张XX和赵XX的基本工资43200元、通讯费600元、差旅费720元、误餐费8736元，对于残疾人捐款801元、水费12905元、采暖费1893.38元亦予以认可，共计68855.38元；其他费用由原告负责支出。
被告主张的成本支出应为738176.99元；
2011年7月，原、被告产生纠纷后，除张XX及赵XX外，原告另行雇佣人员参与了五金城的经营管理，支出基本工资706440元、福利769702元、招待费169800元、办公费8000元及维修费666560元，共计2320502元，其中维修费包括以下部分：1、原垃圾堆场新建板房，因被举报，开发区城管要求拆除，共产生费用315000元；2、五金城房顶排水沟维修，共计178500元；3、五金城路面翻修费用11040元；4、五金城三楼卫生间漏水及下水道维修费用47420元；5、租户门及玻璃维修11100元；6、2012年五金城卫生清洁费3600元。被告对上述费用均不予认可，并表示其于2012年通过员工宋XX支出维修费6732元。
2014年5月20日，原审法院组织原、被告对五金城的维修情况进行现场勘验，被告无正当理由未到场。
庭审中，原、被告确认2011年度五金城管理人员调整了月基本工资，具体金额为李XX2000元、刘XX2000元、李国X1100元、宋XX1800元、张XX1600元、张晶X1300元、赵XX1300元。
原告的诉讼请求：请求判令被告依协议约定给付原告2009年10月至2012年12月利润分成款2200000元并承担本案诉讼费用。
被告答辩称，首先，按照协议的约定在利润分配之前，应该首先考虑工程总成本的回收，其次考虑双方实际投入的回收，最后考虑利润；第二，协议上约定的比例，并没有根据投资金额最终确定比例，应该根据各自针对工程的投资金额来确定分配比例；第三，确定利润的金额应在公司确定了收入总额情况下，减去相关的费用之后按比例分配。
原审法院认为，原、被告签订的《协议书》已经生效判决确认合法有效，双方均应遵照履行。虽被告辩称应以实际出资来确定利润分配比例，但由于利润分配比例属于原、被告意思自治的范畴，且双方已按照约定比例进行了四次分配，现被告要求推翻该约定比例，于法无据，不予支持。
关于收入，应对双方没有争议的部分共计1346724元予以确认。对于2009年10月至2010年12月期间被告公司收取的租金部分，因原告提供的证据并无经办人签字，而原告又不能提供其他证据佐证，故对原告的主张不予采纳。鉴于租金收入并不必然产生利息，且原、被告在以往的利润分配中也仅是对已收取的租金进行分配，故对原告要求分配利息的主张不予采纳。此项认定被告公司收取的租金数额为1273167元。对于2011年7月至2012年5月期间原告收取租金部分，鉴于该期间系原告实际控制并管理五金城，其自行减免租金40754元，以及未能按时收取的租金66681元，共计107435元，应由其自行承担，此项租金收入应为933335元。对于建五金城保证金400000元，因《协议书》中已约定五金城项目前期策划、立项运作、工程设计施工手续等均按甲乙双方约定比例投入，则该400000元应属于五金城项目工程总成本一部分。双方约定利润分配的前提是冲齐工程成本后，鉴于原、被告已进行了四次利润分配，故该400000元不应作为工程成本再行摊销，而应作为五金城的收入，由原、被告按约定进行分配。截至目前，开发区商口商业管理处退还的389200元保证金，应纳入收入分配范围。其余部分，待开发区商口商业管理处退还后再另行按约定分配。
关于成本支出，虽双方约定了收入减除经营管理、税务等费用外为利润，但由于原、被告间的合作系基于五金城项目，原告并非被告股东，因此双方约定的摊销费用应仅限于五金城项目的费用支出，而不应为被告公司在经营过程中产生的一切费用。对双方没有争议的2009年10月-2011年7月被告公司已支出部分共计853457.17元（包括2011年办公用电话费1378元、防暑降温费2800元、采暖费43620.68元、维修费4521元、其他20368.1元），予以确认，纳入摊销范围。2011年7月，原、被告产生纠纷后，双方对五金城管理费用存在争议。现有证据显示原告自2011年8月开始向五金城租户收取租金并负责了部分维修事宜，因此原告已事实上对五金城进行了管理，被告则丧失了对五金城事实上的管理。故原告于其管理期间支出的费用应纳入五金城管理成本进行摊销。现原告仅能提供收条，结合五金城以往的费用支出情况，可以认定原告主张的人员成本支出不具有合理性。鉴于原告已对五金城进行实际管理，考虑在2011年1-7月，双方并未产生争议，故认定以2011年1-7月五金城管理费用支出作为参考，来测算2011年8月-2012年12月的五金城管理成本支出，对双方而言均是公平的。本案中，无论原告还是被告对五金城进行管理，人员均应以七人为限，原告虽另行雇佣他人，但是仍留用了原管理人员中的张XX和赵XX，该两人相关费用支出已由被告实际负担，且李XX仍为被告公司的法定代表人，因此原告需负担的人员成本包括自己在内应为四人。对于有明确支付标准的按标准计算，没有明确标准的参考2011年1-7月的人均支出来确定。关于基本工资，2011年8月-2012年12月，原告负责支出的数额为142800元，被告负责支出数额为107100元；关于误餐费，2011年8月-2012年12月原告负责支出20536元，被告负责支出12376元；关于通讯费，管理人员的通讯补贴部分，在2011年8月-2012年12月，原告负责支出4420元，被告负责支出1020元；办公用电话费用，在2011年被告支出了1378元，则2012年费用参照该标准纳入原告支出范围；关于差旅费，双方确认2011年1-7月支出的数额为33696.6元，按照原告及被告负担的人员比例计算，2011年8月-2012年12月原告负责支出46762.63元，被告负责支出35071.97元；关于防暑降温费，原告负担2012年四个人的防暑降温费为1600元，另三个人的费用1200元由被告负责支出。对于原告认可的在2012年被告支出水费12905元、采暖费1893.38元及残疾人捐款801元，纳入成本摊销范围。
对于双方争议的维修费用，经组织原、被告进行现场勘查，被告无正当理由未到场，其应承担举证不能责任，对其主张的2012年维修费用6732元不予确认。原告主张的建房及拆房费用，由于原告管理期间新建房屋属于违章建筑，则该项费用应由原告自行承担，不应纳入摊销范围。五金城房顶排水沟维修及路面翻修，已实际发生，原告支出的费用并无不妥之处，应纳入摊销范围。对于三楼卫生间漏水及下水道维修，原告不能陈述具体项目和费用，鉴于三楼卫生间漏水维修已实际发生，故酌情将10000元的损失纳入摊销范围。对于2012年的清洁费3600元，该项费用支出实属必要，纳入摊销范围。对于五金城租户门及玻璃维修费用，因原告不能明确指出在2011年8月-2012年12月的具体维修部位及项目，故该项维修费用不纳入本次摊销范围，双方可另行解决。对于2011年、2012年度税金部分，因应纳税金额尚未确认，故此项费用可待纳税金额确定后，双方再行摊销。其他费用未经双方确认，不纳入成本摊销范围。上述摊销成本总计1446461.15元。
综上，2009年10月至2012年12月期间，五金城收入为3942426元，成本为1446461.15元，收入扣减成本后产生利润款2495964.85元，由原、被告按《协议书》约定比例进行分配。由于2011年8月至2012年12月期间原告实际控制并管理五金城，故该期间原告负担的成本支出应从其收取的租金中扣除。现已查明事实显示，原告可以处分的收入数额为825900元，2011年8月-2012年12月原告支出的可纳入成本摊销的管理费用为217496.63元，维修费203140元，扣除原告应承担的2011年7月至2012年5月期间租金收入损失107435元后，被告还需给付原告利润款710324.41元，原告主张超出部分，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告给付原告利润分配款710324.41元；二、驳回原告其他诉讼请求。上述给付内容被告应于判决生效之日起十日内履行，如果被告未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元、保全费3020元，共计27420元，原告负担18567元，被告负担8853元。
上诉人天津开发区金桥商苑企业管理咨询服务有限公司（以下简称金桥公司）不服一审判决，上诉至本院，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，两审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人对五金城无经营管理权，收取房屋租金的行为系违约侵权行为，被上诉人收取的租金应返还上诉人；按照49：51的比例分配租金产生的利润，不符合《协议书》分配原则的约定；原审法院对于上诉人的反诉请求置之不理的处理方式是违反法定程序的；开发区商口商业管理处退还的保证金，不应纳入收入分配范围；经营成本费用的认定是专业财务问题，法院缺乏专业知识，未进行审计而自行认定的成本摊销费用数额不清，因此未作出公正裁判；在上诉期间，天津市第二中级人民法院共计作出25份民事裁定书，指令原审法院对于双方当事人之间的租金问题进行实体审理，因此本案应待另案审理结果后才可进行审理。
被上诉人刘振海的答辩意见是，虽然被上诉人认为原审法院判决结果少于被上诉人应得的数额，但是鉴于考虑双方之间在今后仍要继续合作，因此未提出上诉。被上诉人与上诉人之间是自然人与法人的合作关系，双方之间签订的协议书已经被法院的生效判决书确认为有效。根据协议书的约定，上诉人和被上诉人成立董事会，由上诉人的法定代表人担任董事长，被上诉人担任副董事长，董事会决议指导五金城的经营管理。五金城没有独立的财务，因此不具备审计的条件。在2011年7月以后，一直是被上诉人经营管理五金城，而上诉人对于被上诉人经营管理期间的费用一概予以否认，是没有依据且不客观的，并因此造成双方对于经营管理、成本摊销存在认识分歧。
二审审理期间，上诉人提交民事裁定书、民事判决书、询问笔录、税务检查通知书、借据、银行往来凭证、收据、借条，证明：另案裁定书指令原审法院对于双方之间的租金纠纷案件进行实体审理，因此本案应待另案审理结果后才可进行审理；被上诉人无权收取租金，其收取的租金应返还上诉人；应依法纳税以后才可根据协议的约定分配利润；被上诉人所说的分配利润实为借款；被上诉人收取的款项都是从个人帐户支取的，被上诉人收取的款项实际上是上诉人的营业收入，并未体现为利润，且未纳税；除了本案的借款之外，被上诉人还向上诉人借款250000元。被上诉人对于前述民事裁定书、民事判决书的真实性没有异议，但不认可上诉人的证明目的，对于其他证据与本案的关联性均不予认可。
被上诉人提交天津市高级人民法院（2014）津高民申字第0680号民事裁定书，证明上诉人要求被上诉人停止侵害、返还并赔偿的事实依据不足，不予支持，被上诉人依据协议书取得的经营利润不应返还上诉人。上诉人对于该证据的真实性没有异议，但不认可被上诉人的证明目的。
本院经质证认为，上诉人提交的民事裁定书虽系法律规定的二审程序中的新的证据，案件当事人与本案相同，且诉讼标的存在重合，但本案立案时间在先，且本案不属于法律规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据”的情形，故不予采信；上诉人提交的其他证据亦均与本案不具有关联性，故亦均不予采信。被上诉人提交的民事裁定书属于法律规定的二审程序中的新的证据，来源合法、内容真实，且与本案有关联，应予采信。
二审经审理查明的案件事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点如下：1、原审法院审理本案是否存在程序问题；2、被上诉人是否有权收取五金城租金；3、本案双方当事人之间的投资比例即利润分配比例问题；4、成本摊销费用问题。
首先，关于第一个争议焦点。上诉人主张，原审法院收取了其提交的反诉状，但是对于是否准予反诉未予答复，因此本案的一审审理存在程序问题。关于反诉，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”。反诉的条件之一为，反诉与本诉必须是适用同种诉讼程序，因此，反诉与本诉一并审理，同时进行法庭调查、法庭辩论等。依据原审法院卷宗材料、法庭审理笔录，可以认定上诉人在原审审理期间提交了反诉状，原审法院亦收取了反诉状。但是，在2014年1月6日进行的法庭审理适用的是简易程序，在该次庭审笔录中记载，上诉人作为原审被告陈述答辩意见中提出反诉，原审法院答复对于反诉请求会进行认真审核，然后上诉人的陈述为“好的，假使法院没有受理的话，我们就本诉……（发表意见）”。此后，在2014年2月19日进行的法庭审理适用的是普通程序，该次法庭审理笔录记载上诉人作为原审被告陈述答辩意见中未再涉及反诉事项。根据前述事实可以推定，原审法院已以口头形式告知上诉人反诉不成立或者上诉人自愿放弃进行反诉，理由是虽然现无书面材料可以证实相关事实，但是如果假设原审法院确未答复，那么，上诉人在本案由简易程序转换为普通程序之后应继续提出反诉，而其却未再予以提及，此情节于理不通，而且在此后进行的数次法庭审理均仅是围绕原审原告的诉讼请求进行的，上诉人作为原审被告亦并未提出任何异议，该情节可与上诉人在2014年1月6日进行的法庭审理中的陈述内容“假使法院没有受理的话，我们就本诉……（发表意见）”相印证。因此，原审法院审理本案不存在程序问题。
其次，关于第二个争议焦点。上诉人主张被上诉人无权经营管理五金城，因此被上诉人无权收取租金。被上诉人抗辩，自五金城成立至今一直是上诉人与被上诉人交替经营管理五金城，被上诉人有权经营管理五金城，因此被上诉人收取租金是合法的。涉案《协议书》“二、成立董事会”的内容为“为了金桥商苑五金电器城工程项目进展顺利及五金电器城建成后正常经营，甲、乙双方同意成立董事会。董事会的董事长由李XX担任，副董事长由刘振海担任，并确立每半年召开一次董事会议以指导商城工作。董事会的股份比例为：甲方：51%、乙方49%”；“三、商城的经营管理”的内容为“甲、乙双方共同确定：金桥商苑五金电器城由李XX任总经理负责全面工作，包括五金城项目建设时期和建成后的经营管理工作。并以李XX为法人的金桥商苑企业管理咨询服务公司为对外经营、签约的实体。有关部门人事安排由总经理任免。在商城经营管理过程中逐步建立、完善一些行之有效的管理制度，以保证商城的正常营运”。前述《协议书》已经被生效的法律文书确认为有效，双方均应依约履行。根据《协议书》的约定，李XX任总经理负责全面工作，但是《协议书》并未约定刘振海无权经营管理五金城，根据文意应理解为李XX可代表刘振海经营管理五金城，但是这并不能否定刘振海对于五金城的经营管理权。事实是自2011年7月至今是被上诉人实际经营管理五金城，且在此前其亦参与五金城的建设管理，被上诉人对于五金城的建设发展履行了职责，那么相应的其亦应有权收取租金。
再者，关于第三个争议焦点。上诉人主张，按照49：51的比例分配租金产生的利润，不符合《协议书》分配原则的约定。经查，涉案《协议书》“一、投资的确立”的内容为“甲、乙双方确定金桥商苑五金电器城项目总投资比例为甲方51%、乙方49%。其总投资额在工程竣工验收、后期手续办理、至商城正式运行时，即投资结束，最后确定。”根据前述条款文意，五金城正式运行之时即为投资结束之日。本案成讼之时，五金城已经正式运行。再结合双方之间另案诉讼的事实，可以认定双方之间在本案成讼之前即是按照49：51的比例进行利润分配，因此本案双方当事人之间的利润分配比例亦应为49：51。
最后，关于第四个争议焦点。上诉人主张本案应进行审计，从而确定成本摊销费用。本院认为，上诉人的该项上诉理由依据不足，不能成立，理由如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。上诉人陈述，其在2014年1月6日和同年4月2日的庭审过程中曾申请进行审计。经查，日期为2014年1月6日的法庭审理笔录记载上诉人的陈述内容为“我们希望法院依据现有的票据和账册委托会计进行相应的审计”，日期为2014年4月2日的法庭审理笔录记载上诉人的陈述内容为“我们希望财务公司对法律认可的，以及有相关事实依据的支出进行审计”。根据前述法庭审理笔录内容，可以认定上诉人在原审法院审理本案期间并未正式提出审计申请。因此，上诉人以其曾表示“希望”审计为由主张其已“申请”审计不妥，不能成立。原审法院组织双方当事人多次对帐和现场勘查，从而认定收入、成本支出、维修费用等科目数额并无不妥，虽然上诉人不认可原审法院认定的成本摊销费用，但是其理由依据不足，不予支持。另，原审法院认定开发区商口商业管理处退还的389200元保证金，应纳入收入分配范围，亦并无不妥，应予维持。
此外，上诉人的其他上诉理由，均事实和法律依据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10903元，由上诉人天津开发区金桥商苑企业管理咨询服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志宏
审 判 员 索世宁
代理审判员 李 敏
二〇一四年九月十二日
书 记 员 滕光鑫
速 录 员 卢 山