山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民再终字第48号
上诉人（原审原告）：庄永强，男，1970年10月1日生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
委托代理人：靳国，山东正诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：崔建明，男，汉族，1972年2月6日生，汉族，居民，住河东区。
委托代理人郑福海，山东行周律师事务所律师。
原审原告庄永强与原审被告崔建明财产返还纠纷一案，临沂市河东区人民法院于2009年9月12日作出（2007）河民初字第1958号民事判决。崔建明不服上诉，本院于2009年12月20日作出（2009）临民一终字第2153号民事判决。崔建明不服该生效判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2013年1月4日作出鲁检民抗字第（2013）8号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2013年6月9日作出（2013）鲁民抗字第258号民事裁定临沂市中级人民法院再审本案。临沂市中级人民法院于2014年11月18日作出（2013）临民再字第89号民事裁定，撤销临沂市中级人民法院（2009）临民一终字第2153号民事判决和临沂市河东区人民法院（2007）河民初字第1958号民事判决，发回临沂市河东区人民法院重审。临沂市河东区人民法院于2015年9月20日作出（2015）河民再初字第5号民事判决，庄永强不服提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告庄永强诉称，2008年8月10日，原告与中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部签订《道碴供应合同》一份，合同签订后，双方如约履行合同。后因原被告之间关系好，原告曾委托被告前往中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部支款，工程竣工后，中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部尚欠原告98389.75元未付。经原告催要，中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部给原告出具“银行存款支款凭证”和支票各一份，原告签字。但支票的正本没有写明收款人，后该支票被被告强行占为己有，并填写自己的姓名到工商银行将该款以转账的方式支走，给原告造成极大的损失。为维护原告的合法权益，请求法院依法调解或者判决被告返还工程款98389.75元。
被告崔建明辩称，1.在本案中被告和原告系合伙关系，由双方签订的协议为证。根据合伙的性质，在没有进行清算分配之间，无法认定哪一块钱是原告的，还是被告的。由于合伙未进行清算，原告随便从投资款中拿出98389元要求法院依法认定钱是他的，不符合法律的规定。2.原告与中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部签订的《道碴供应合同》工程全部是由被告一人投资（有单据一宗和证人数名为证），原告分文未投。虽然从原告提供的证据上看，工程款是原告的，但实质上那都是被告投的资。只因在签订《道碴供应合同》时是原告在合同上签字。所以，在以后与中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部之间的来往账目只能用原告的名字，但这不能说明，在原告名下的款就是原告的，因为一方面被告与原告是合伙人，所有投资均为被告一人所投。另一方面合伙没有进行清算。3.原告在诉状中诉称的2003年1月9日，中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部给原告出具原告签字的转账支票一张，但被被告强行占为己有的主张，与事实不符。事实是工程竣工后，根据原被告双方的协议，原告已经支取了超出自己应得的利润，但是中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部还有近十万元的工程款没有支付给被告。2003年1月9日，被告打电话给原告（注：因合同是原告签名，如原告不到场，中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部就不给结算。）让原告和被告一起到中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部要钱。经结算，中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部应支付给被告工程款98389.75元，于是中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部随即开出支票一张，并由原告签收后交给我，之后，被告将支票存入银行。（上述事实有证人为证）。原告所称被告强行将支票占为己有，没有证据证实。综上，原被告共同承揽了中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部的道碴供应工程，且工程全部由被告一人投资，原告在没有与被告根据双方协议进行清算的情况下，随便将任意一块投资款视为己有，并要求以法律程序确认，不符合法律的规定。原告没有证据证明所诉的98389元的权属是原告的。故被告认为原告的诉讼请求证据不足，程序违法，依法不能成立，应当依法予以驳回。
原一审查明，2002年8月10日，原告庄永强与中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部签订《道碴供应合同》。合同约定，原告庄永强应按照中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部所需道碴的品种、规格质量技术标准供应道碴……结算方式通过转账的方式结算。2002年8月20日，原被告双方签订协议书一份，协议约定，甲方（原告）委乙方（被告）的道碴供应合同所得利润按甲方四成，乙方六成的协议分成。同年12月2日，原告庄永强给被告崔建明出具一份委托书，委托书中载明，今有庄永强与中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部签订的道碴供应合同，全权由崔建明办理，从2002年12月2号始，剩余款由崔建明支取，特此委托。原被告在委托书上签名并按捺手印。
河东区人民法院原一审认为，2002年8月10日，原告庄永强与中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部签订的《道碴供应合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，本院予以采信。由此可知，原告庄永强作为道碴供应合同的权利义务主体，享有合同规定的权益，有履行合同的义务。2002年12月2日，原告庄永强与被告崔建明之间签订的关于支取工程款的委托书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的规定，本院予以认可。故由此可以知，原被告之间形成委托关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。在庭审中，原被告双方均认可了2003年1月9日，是被告崔建明支取了98389.75元。故通过《道碴供应合同》和委托书可以认定，被告崔建明支取的98389.75元系原告委托被告支取。故被告受原告委托支取98389.75元的事实清楚，证据充分。根据上述法律规定，被告崔建明作为受托人，接受原告的委托支款，应当将所支款项98389.75元转交给原告。对原告要求被告返还98389.75元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。被告崔建明未能将98389.75元转交给原告，给原告造成一定的损失，故对原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院予以支持。因双方没有约定利息，故本院酌情支持该笔款项的同期银行贷款利率。对于被告主张的与原告之间系合伙关系，在没有进行清算分配之前无法确定钱的归属的辩称，被告未能提交充分的证据证明该主张，且本院认为被告主张的合伙关系和本案系两个法律关系，被告可持证据另行主张。故对被告的辩称，本院不予采信。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零四条之规定，判决如下：被告崔建明于本判决生效后十日内交付给原告98389.75元及利息（利息按照同期银行贷款利率计算，自被告崔建明支取98389.75元工程款之日起至生效判决确定的实际履行之日止）。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2260元，财产保全费1220元，由被告崔建明负担。
本院原二审查明事实与河东区人民法院原一审查明一致。
本院原二审认为，上诉人崔建明对被上诉人庄永强与中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部签订的《道碴供应合同》及其本人与被上诉人庄永强签订的关于支取工程款委托书的真实性无异议，予以确认。根据双方签订的委托书，上诉人与被上诉人之间形成的委托关系。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。上诉人崔建明作为受托人，接受上诉人的委托，将所支取的款项98389.75元应当转交给上诉人。本案上诉人崔建明未能将98389.75元转交给被上诉人，构成违约，应当承担违约责任，原审判决认定事实清楚。对于上诉人主张的与被上诉人之间系合伙关系，因未能提交充分证据证明其主张，且其合伙关系的上诉理由与本案并非同一法律关系，不予采信，可持证据另行主张权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2260元由上诉人负担。
山东省人民检察院抗诉称：终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。一、终审判决认为“崔建明自第四分部支取的98389.75元款项，未能转交给庄永强，构成违约”错误；二，终审判决认定“崔建明与庄永强之间的合伙关系系另一法律关系，崔建明可另行主张权利”错误。
原审被告崔建明诉称：一、原审判决认定事实错误；二、原审判决认为申诉人主张的合伙关系与本案的委托合同关系系两个法律关系，申诉人可持证据另行主张错误；三、原审判决适用法律错误；四、原审法院以财产权属纠纷为案由错误。
原审原告庄永强答辩：申诉人所称的合伙关系不能成立，原审原告与原审被告是一种委托关系，崔建明有义务将支取的98389.75元交给委托人庄永强；协议约定的分成利润不包括本案争议的标的，本案争议的财产系被申诉人个人的财产；申诉人提供的关于费用的单据，没有证据证实用于被申诉人的工程，与本案无关；如果被告认为，两人合伙期间庄永强侵犯了崔建明的合法权利，崔建明可以向法院起诉。
河东区人民法院再审一审查明，2002年8月10日，原审原告庄永强与中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部签订《道碴供应合同》。合同约定，原审原告庄永强应按照中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部所需道碴的品种、规格质量技术标准供应道碴……结算方式通过转账的方式结算。2002年8月20日，原审原告、原审被告双方签订协议书一份，协议约定，甲方（原告）委乙方（被告）的道碴供应合同所得利润按甲方四成，乙方六成的协议分成。同年12月2日，原审原告庄永强给原审被告崔建明出具一份委托书，委托书中载明，今有庄永强与中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部签订的道碴供应合同，全权由崔建明办理，从2002年12月2号始，剩余款由崔建明支取，特此委托。原审原告、原审被告在委托书上签名并按捺手印。
河东区人民法院再审一审另查明，双方当事人签订委托合同之后，2003年1月9日，由原审原告庄永强去中铁二局支取转账支票一张，并在转账支票和存款支出凭证上签字。
原审原告庄永强提供了两份证据：一份是从中铁二局复印的中国工商银行转账支票存根出票日期2003年1月9日，收款人庄永强，金额98389.75元，用途道碴款；一份是单位名为“中铁二局新运公司胶新经”的银行存款支出凭证，2003年1月9日，贷方科目支付庄永强道砟碴款98389.75元，收款人签字庄永强。原审原告庄永强在庭审中承认两份证据上的签字是庄永强自己写的，认为是被告通过社会上的人把单子抢去了。
以上事实主要是根据庭审调查、原审卷宗材料以及当事人举证、质证予以认定，均已收录在卷。
河东区人民法院再审一审认为，原审原告庄永强与原审被告崔建明之间的纠纷是财产返还纠纷。原审原告庄永强提供中国工商银行转账支票存根以及银行存款支出凭证均为庄永强的签字，证明该转账支票是庄永强到中铁二局第四分部支取的。至于该支票如何到原审被告崔建明手中，是原审原告庄永强作为完全民事行为能力人的处分行为，原审原告庄永强主张是由原审被告崔建明通过非法手段强行占有，未提供相应证据，对其主张不予支持。原审适用法律错误，依法应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，按照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，第二百零七条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下:驳回原审原告庄永强要求原审被告崔建明返回98389.75元道碴款的诉讼请求。原审案件受理费2260元，财产保全费1220元，由原审原告庄永强负担。
庄永强不服上诉称，本案是委托关系，崔建明占有工程款于法无据，临沂市中级人民法院（2009）临民一终字第2153号民事判决和临沂市河东区人民法院（2007）河民初字第1958号民事判决正确。
被上诉人崔建明答辩如下：一、中铁二局胶新铁路工程指挥部第一项目经理部第四分部虽然将工程发包给上诉人，但是该合同的实际履行人是被上诉人，利润的分成是被上诉人六成，上诉人四成，上诉人诉称与被上诉人没有合伙协议不属实。二、2002年12月2日上诉人虽然委托被上诉人去中铁二局支取工程款，但被上诉人持该委托书在中铁二局并没有支取到工程款，上诉人亲自去中铁二局支取工程款并在支票上签下了自己的名字，故工程尾款是上诉人本人支取的；另外，上诉状中上诉人称支票是被上诉人从其手中抢去的，据此也说明去中铁二局领取支票（工程尾款）是上诉人而不是被上诉人。三、上诉人称支票是被上诉人从其手中抢到的，未向法庭提交证据证实，上诉人未去银行挂失，未去公安机关报警，故上诉人称被上诉人抢走了其支票这一表述不具有客观性。四、涉案支票是现金支票，根据支票的性质，现金支票具有支付功能，因上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，且工程投资又是被上诉人一人投资，故上诉人将工程尾款支付给被上诉人有事实依据和法律依据。一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院再审二审查明，2007年4月17日庄永强向河东区人民法院提出减、缓交诉讼费的申请，当日河东区人民法院批准其缓交诉讼费15日，拟交费日期为2007年4月30日；该案报结后未征收诉讼费。二审期间，经本院催交，庄永强于2016年1月18日交纳二审案件受理费2260元。
本院再审二审查明的其他事实和证据同原审和原再审一审。
本院再审二审认为，庄永强与崔建明之间的诉讼是基于委托关系的受托人向委托人请求财产返还纠纷。依据庄永强提供的签字为庄永强的中国工商银行转账支票存根以及银行存款支出凭证，证明该转账支票是庄永强到中铁二局第四分部支取的；崔建明并未依据委托合同从中铁二局第四分部支取得到涉案借款，故庄永强依据所谓的委托合同请求返还财产无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于本案涉案支票的流转问题以及该流转是否正当，该部分诉争与本案审理的委托关系中的财产返还纠纷无关，相关权利人可以另行主张。
关于庄永强于庭审结束后向法庭邮寄书面的回避申请书，以审判长曾在原一审法院工作，与原一审法院的法官和对方的代理人认识，存在回避的情形，一审法院领导干预本案审理为由，提出审判长应当回避并申请高级法院指定除临沂市中级人民法院以外的其他法院审理的意见，依据《民事诉讼法》第四十五条的规定，回避申请应在法庭辩论终结前提出，本案庭审中双方当事人的委托代理人均明确表示不申请回避，且庄永强的委托代理人亦未在法庭辩论终结前提出回避申请，故庄永强庭后邮寄的书面回避申请书因与法律规定相悖，本院依法不予审查；本案中原审被告崔建明系临沂市河东区人，依据地域管辖原则由河东区人民法院管辖审理符合法律规定，庄永强申请由高级法院指定除临沂市中级人民法院以外的其他法院审理的意见不符合移送管辖和指定管辖的法律规定，本院不予支持。
关于庄永强于庭审结束后向法庭邮寄书面的缴纳上诉费异议书，依据《诉讼费用交纳办法》规定，第二审案件受理费属于应交费范畴，案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交，故作为上诉人的庄永强应当交纳二审案件受理费；《诉讼费用交纳办法》第九条规定根据民事诉讼法和行政诉讼法规定的审判监督程序审理的案件，当事人不交纳案件受理费。但是，下列情形除外：（一）当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经审查决定再审的案件；（二）当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。结合案情，本案系人民检察院抗诉再审的案件，本案当事人对第一审判决不服提出上诉，第一审判决未发生法律效力且不是人民法院经审查决定再审的案件，故庄永强的二审案件受理费不属于不缴纳范畴。
综上所述，上诉人的上诉理由，因无证据证实，亦无法律依据，不能成立，本院不予支持。被上诉人的答辩意见，事实清楚，证据充分，本院予以支持。原审判决审判程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2260元，由上诉人庄永强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘华东
审 判 员 刘星华
代理审判员 王晓艳
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 宋 莹