天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中园终字第0068号
上诉人（原审原告）天津京华土木工程建筑有限公司，住所地天津市南开区华苑产业区。
法定代表人夏金保，董事长。
委托代理人孙华，天津天子渡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津春海房地产开发有限公司，住所地天津市武清区。
法定代表人王春海，总经理。
委托代理人周雅君，天津瀚洋律师事务所律师。
上诉人天津京华土木工程建筑有限公司（以下简称京华公司）因与上诉人天津春海房地产开发有限公司（以下简称春海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2011）青民一初字第2804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人京华公司的委托代理人孙华，上诉人春海公司的委托代理人周雅君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：关于天津市西青区李七庄街杨楼中发里15-17号楼接层工程（以下简称接层工程）及杨楼中发里17号塑钢门窗工程（以下简称门窗工程），双方认可口头约定由京华公司包工包料进行施工，按照04定额标准进行结算。
关于施工情况，双方认可接层工程的实际施工时间为2007年8月，完工日期双方未能明确，春海公司提出京华公司未按约完成整个工程，部分项目系由春海公司自行完成，并提交春海公司于2009年1月出具的工程量确认单，该确认单下方括号内写有以下内容：“注：15#16#17#楼加层十三层尚未完活”。京华公司提交的工程量确认单复印件，没有括号内备注部分的内容，其他内容一致。另，法院曾对出具该确认单的春海公司的工作人员李文贵就工程量确认单进行询问，李文贵表示京华公司的工程量确认单内容不完整，缺少“尚未完活”的内容备注，与原件不一致。京华公司主张春海公司的工程量确认单的备注内容是后添加的，但经法院释明，未申请司法鉴定。关于门窗工程，双方认可，京华公司按约完成后交付春海公司。门窗工程的施工时间，双方存在争议。京华公司称2007年底6、7月份开始施工，春海公司称是京华公司在2005年开始施工，2006年底完工。
关于已付工程款及工程造价，春海公司陆续给付京华公司两项工程的工程款共计1355000元。关于两项工程的具体给付款数额，双方未能确认一致，亦未举证证实。双方一致认可门窗工程的应付工程款数额为743409.35元。接层工程，京华公司施工完成的工程量及工程总造价双方存在争议，京华公司申请进行司法鉴定，春海公司表示同意鉴定，并在鉴定过程中对京华公司施工完成的具体的工程项目进行了指认，双方一致同意以04定额作为鉴定取价标准。
经法院委托，天津市建设工程招标有限公司对杨楼中发里15-17号楼接层工程进行了工程量及工程造价的司法鉴定。鉴定单位于2012年12月8日作出工程造价鉴定报告（以下简称报告一）。该报告的鉴定意见为：1、杨楼中发里17号楼1301室接层造价：64505元，单方造价922.16元∕㎡；2、杨楼中发里15-17号楼接层总造价：1493899元（922.16元∕㎡＊1620㎡）。双方对报告一提出了各自异议，针对双方的异议，鉴定单位提出以下鉴定方案：一、部分项目需要重新计算；二、部分项目需要现场补充勘查；三、部分事项经双方一致认可，鉴定报告将作为依据进行相应调整，包括：1、除04定额外，参考2007年8月（京华公司实际施工日期）天津工程造价信息；2、上水管和暖气管的材质是PPR；3、墙体拉筋存在；4、水电和塔吊由春海公司提供，相应费用从规费中扣除。双方对上述鉴定方案均表示同意，鉴定单位进行重新鉴定，于2012年12月16日出具第二份工程造价鉴定报告（以下简称报告二）。该报告的鉴定意见为：1、杨楼中发里17号楼1301室接层造价：48329元，单方造价690.91元∕㎡；2、杨楼中发里15-17号楼接层总造价：1119274元（690.91元∕㎡＊1620㎡）。
京华公司表示对鉴定报告二无异议，对施工项目、工程量及工程造价均认可。春海公司对报告二提出多项异议。针对春海公司的异议，鉴定单位在报告二的基础上进行调整做出补充鉴定报告并在庭审中对春海公司针对报告二提出的异议予以解答，内容为：一、轻型屋顶的面积按规定不能刨除通风道的面积，因此不予调整；二、预埋铁规格、数量已确定，并已调整；三、屋架挡板已经调整；四、掩口方管、安装均已调整；五、外墙保温价格已调整；六、人工费调整的系数按规定调整；七、吊车等垂直运输以及临建费已经减除；八、脚手架措施费按照规定不予调整；九、利润税金按照规定调整；十、存档和编制费按照规定予以调整，金额为26元，未扣除；十一、水泥砂浆，TG胶没打，依据不足不予调整，执行定额计算；十二、厕所、厨房的面积数和混凝土层、保护层等问题双方经协商达成一致意见，并已调整；十三、消防箱、电表箱双方确认，已调整。鉴定单位于2013年1月29日出具造价鉴定补充报告（以下简称为补充报告）。该报告鉴定意见为：1、杨楼中发里17号楼1301室接层造价：44681元，单方造价638.76元∕㎡；2、杨楼中发里15-17号楼接层总造价：1034791元（638.76元∕㎡＊1620㎡）；3、退甲方水电费：8699元（5.37元∕㎡＊1620㎡）。
京华公司对补充报告表示认可。春海公司对补充报告提出如下异议：一、计算面积上有出入，整体项目总面积1620平米中，其中有一间28平米的水房是已经做完的部分；二、所有的东西均是含税的价格，对此对方应该开具发票；三、消火栓、消防箱、电表箱、桥架箱没有加盖，以上设备均需完善；四、存档费由于没有资料，要求京华公司将资料补齐，不同意扣除存档费。对此，京华公司表示：一、项目面积双方已确认一致，春海公司提出异议不予认可；二、消火栓、消防箱、电表箱、桥架箱交付春海公司时是完善的；三、存档费可以扣除，也可以提供资料。春海公司对上述异议未提交相关证据及法律、法规、行业技术规范等依据。
另查，京华公司曾对春海公司出具书面保证书，内容为“楼顶接层项目本公司保证于2007年9月15日主体及内装全部完工，如施工延期每拖延一天扣除工程款2000元／天，特此保证（资金保证我公司），雨天顺延。天津京华土木工程建筑有限公司2007.8.24”。春海公司提出根据工程量确认单至少可以证明京华公司在2009年1月份时尚未完工，故认为京华公司存在逾期交付的违约行为，应承担延误一天2000元的违约责任，故而即使春海公司欠付京华公司工程款，也足以被违约金抵销。所以春海公司不应给付京华公司工程款。京华公司对此解释说明，延期交付的原因，是因为春海公司未能按期足额支付工程款，所以京华公司不应当承担违约责任。
京华公司向一审法院提起诉讼，诉讼请求：一、春海公司支付京华公司工程款1777578.35元；二、春海公司支付京华公司欠付工程款的利息260691.46元，以及自2012年4月17日至判决生效日止的利息（按照同期银行贷款利率计算）；三、案件受理费由春海公司承担。
一审法院认为，就天津市西青区李七庄杨楼中发里17号楼门窗工程及15-17号楼接层工程，双方间未签订书面建设工程施工合同，但存在口头约定，春海公司为发包方，京华公司为承建方，承建方式为京华公司包工包料，并进行了实际履行。双方之间存在事实上的建设工程施工合同关系。
本案双方主要争议焦点为接层工程的工程量和工程造价。根据天津市建设工程招标有限公司于2012年12月16日出具的报告二和2013年1月29日出具的补充报告的鉴定意见，本案诉争京华公司施工完成的接层工程的总造价为1034791元。其中施工水电实际由春海公司供应，京华公司亦同意扣除相应费用，根据鉴定意见，该工程应退甲方（春海公司）水电费用为8699元。对于鉴定报告，春海公司提出异议，但未提供依据，故采纳鉴定报告确定的工程造价，作为春海公司对京华公司的接层工程的应付款项。
春海公司已给付京华公司接层工程及门窗工程款共计1355000元。根据上述合同履行情况及鉴定报告结论，确认春海公司欠付京华公司工程款414501.35元。（计算方式：接层工程造价1034791元-退水电费8699元＋门窗工程应付款743409.35元-春海公司已付工程款1355000元）
关于京华公司要求春海公司支付逾期利息的主张，双方未书面明确约定工程款付款总额、分期结算期限，且京华公司未能按约完成全部工程，故予以驳回。
关于春海公司以因京华公司施工严重超期，且在工程未完成的情形下中途撤场给春海公司造成严重损失为由，要求京华公司承担违约责任的抗辩意见，法院认为其主张未在法定期限内提出反诉，在本案中不予处理，春海公司就该项主张享有另行起诉的权利。
关于鉴定费45000元，因双方未依法签订书面合同，致使工程量及造价等相关问题难于确定，对于鉴定费的产生，双方均负有责任。鉴定费用由双方各负担一半。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第二百七十条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、天津春海房地产开发有限公司于判决生效之日起五日内给付天津京华土木工程建筑有限公司工程款414501.35元；二、驳回天津京华土木工程建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23106元，减半收取11553元，由天津京华土木工程建筑有限公司负担7794元，由天津春海房地产开发有限公司负担3759元。鉴定费45000元，由天津京华土木工程建筑有限公司负担22500元，由天津春海房地产开发有限公司负担22500元。
一审判决后，上诉人京华公司不服，向本院提起上诉。
上诉请求：1、撤销天津市西青区人民法院（2011）青民一初字第2804号民事判决第二项，改判春海公司支付自2009年1月12日起至2012年4月16日止拖欠工程款的利息72550.53元，以及自2012年4月17日起至判决生效日止的利息；2、本案一、二审诉讼费由京华公司和春海公司依法承担。
事实与理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。1、口头约定工程款及支付期限的合同有效。京华公司与春海公司就门窗工程和接层工程建设施工的口头约定，不仅已经成立，且已发生法律效力。一审判决认定“双方未书面明确约定”不仅表达不够明确，而且没有法律意义。2、工程款总额和分期结算期限是确定的。京华公司起诉时的门窗工程和接层工程价款是明确的，即接层工程价款为2389169元；门窗工程价款为743409.35元，共计3132578.35元。由于春海公司对接层工程价款不认可，故一审法院委托天津市建设工程招标有限公司进行了价格鉴定，最终确定该项工程的价款为1026092元。两项工程价款总额为1769501.35元。另外，2008年9月2日，京华公司和春海公司确认了门窗工程量为双层玻璃1541.87平方米和单层玻璃2072.81平方米；2009年1月11日，确认接层工程量为1620.61平方米和露台隔墙53.9延米。按照建设工程施工的交易习惯，双方之间工程量的确定标志着工程已经完成且交付。京华公司将2009年1月11日确定为利息起算日，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。一审判决认定“双方未书面明确约定工程款付款总额、分期结算期限”没有事实和法律依据。3、京华公司未违约且无碍利息支付。2007年8月24日，京华公司承诺在春海公司保证资金的情况下，接层工程将于9月15日竣工。但是春海公司在约定竣工日期前仅支付了应付工程款的35%，即36万元，没有保证京华公司的资金需求，导致京华公司于2008年4月完成接层工程主体和大部分内部装修。后在京华公司行使抗辩权期间，春海公司将剩余内部装修工程自行完成，以行为表示解除合同。对此，京华公司无法继续履行合同，认可了春海公司解除合同的行为。一审判决认定“京华公司未能按约完成全部工程”错误，适用法律不当。
春海公司辩称：京华公司逾期未完工，应支付违约金。春海公司已经超付工程款，不存在拖欠工程款的事实。
上诉人春海公司亦不服，向本院提起上诉。
上诉请求：1、本案工程款和对方违约应付的违约金属于同一合同项下内容，应合并审理。一审判决另行起诉错误，应依法改判；2、一审判决春海公司负担一半鉴定费错误，应依法改判。
事实与理由：1、一审判决违反我国《合同法》第四条和第八条之规定，应予改判。我国《合同法》第四条规定了合同自由原则，第八条对合同的约束力予以明确。联系本案：经一审查明，春海公司应付京华公司1769501.35元，已付1355000元，加上工程逾期违约金2007年9月15日至2009年1月11日共计481天，每天2000元共962000元，已超付647498.65元。一审判决以春海公司没有反诉便判令春海公司还款显失公平，应予改判。2、一审判决违反我国《合同法》第六条之规定，应予以改判。京华公司为了主张其200多万的工程款，向法庭出示了2009年1月11日李文贵、祖志海的工程量确认单及2007年8月24日京华公司出具的保证书。前者将后来部分未复印，以证明其2008年4月即已完工，并称春海公司2009年1月11日工程量确认单后半部分是后加的。保证书故意将完工期限的年度挖掉。一审判决支持京华公司的要求，违反了我国《合同法》第六条的诚信原则。3、一审判决有违司法中立原则，应予以改判。一审法院独立于双方合同的约定，以违约问题应另诉为由支持京华公司的要求，有违司法中立，应予改判。4、由于京华公司伪造证据，使本案事实无法查明。京华公司经几次庭审后才提出鉴定申请，不符合民诉法及证据规则的规定。与此同时，春海公司提出反诉要求。主审法官提出反诉已过期，按抗辩处理。一审判决让春海公司另诉解决违约责任，损害了司法公正。同时，违约责任另诉浪费司法资源，增加诉累，应予改判。5、交齐资料是工程结算的前提，并涉及公共利益。一审判决在京华公司未交资料的情况下支持其经鉴定确认后的诉求，有损公共利益，应予改判。6、京华公司伪造证据，但得到一审法院的支持。京华公司一审出示2009年1月11日的工程量确认单，故意遮挡一半复印。其提交的承诺书，为掩盖其违约的事实，故意将完工的年份挖掉。一审法院支持京华公司诉讼请求错误。
京华公司辩称：本案工程不是规范的工程，春海公司没有提供其应提供的资料。京华公司确实存在问题。京华公司委托设计单位进行了设计，并按图纸施工，因一些原因京华公司没有将图纸交付给春海公司。一审判决认定鉴定费承担合理。京华公司逾期交付工程是因为春海公司没有按约定保证资金支付，因此京华公司并未违约，不存在支付逾期违约金问题。
本院二审查明的事实与一审相同，双方当事人均未提交新的证据，对一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。京华公司与春海公司就本案门窗工程和接层工程的施工存在口头约定，成立了事实上的建设工程施工合同。该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。本案有四个争议焦点：1、春海公司提出的违约责任是否应当同工程款给付合并审理；2、春海公司所欠工程款数额；3、鉴定费的负担；4、春海公司是否应支付所欠工程款利息。
一、关于春海公司提出的违约责任与工程款给付是否应合并审理。
春海公司上诉提出，本案工程款和京华公司的违约责任应合并审理，京华公司未按约定期限完成接层工程，按每天2000元，从2007年9月15日计算至2009年1月11日，违约金共962000元，春海公司已超付647498.65元。对此本院认为，春海公司一审中未在法定期限内提出反诉，一审法院告知春海公司就违约责任的主张另行起诉的处理并无不当，本院对春海公司的该项上诉请求不予支持。
二、关于春海公司所欠工程款数额。
京华公司承担了本案门窗工程和接层工程的施工。关于门窗工程，双方均表示已经完成施工，工程款为743409.35元。本院对此予以认可。
关于接层工程，一审法院委托天津市建设工程招标有限公司进行了工程量及工程造价的鉴定。鉴定单位出具的最终鉴定意见为：1、杨楼中发里17号楼1301室接层造价：44681元，单方造价638.76元／m2；2、杨楼中发里15-17号楼接层总造价：1034791元（638.76元／m2＊1620m2）；3、退甲方水电费：8699元（5.37元／m2＊1620m2）。春海公司对该鉴定意见提出异议：1、计算面积，整体项目总面积为1620平米，其中一间28平米的水房已经做完；2、京华公司应开具发票；3、消防栓、消防箱、电表箱、桥架箱需要完善；4、京华公司应补齐存档所需资料。本院认为，一审作出鉴定意见的单位和人员具有相应的鉴定资质，鉴定方案、现场测量记录、现场考察记录经双方认可，鉴定人员在一审出庭接受质询时说明充分。本院因此对鉴定意见予以采纳。
双方认可春海公司已向京华公司支付工程款1355000元。
综上，春海公司所欠工程款为414501.35元（计算方式：接层工程造价1034791元-退水电费8699元＋门窗工程应付款743409.35元-春海公司已付工程款1355000元）。一审法院认定欠付工程款计算依据与方法正确，本院依法予以维持。
三、关于本案鉴定费。
一审法院考虑双方未签订书面合同导致本案工程量及工程造价等问题难以确定，因而判令双方各负担一半鉴定费并无不当，本院依法予以维持。
四、关于春海公司是否应支付所欠工程款利息。
从春海公司出具的工程量确认单，本院认定京华公司未按约定完成全部工程。因此，京华公司对所欠工程款利息的主张没有事实与法律依据，一审判决驳回京华公司的利息主张正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9132元，由上诉人天津京华土木工程建筑有限公司负担1614元，上诉人天津春海房地产开发有限公司负担7518元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张吉堂
代理审判员 王颖鑫
代理审判员 雷艳珍
二〇一三年九月四日
书 记 员 张荔颖
附：本判决书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……