河南省潢川县人民法院民 事 判 决 书（2013）潢民初字第00539号原告（反诉被告）闵杰，男，汉族，1963年9月17日生，住潢川县。个体户。委托代理人汪家福，河南捷达律师事务所律师。被告（反诉原告）余录金，男，汉族，1967年4月17日生，住商城县。现住商城县。被告（反诉原告）许惊涛，男，汉族，1964年2月28日生，住潢川县。农民。委托代理人刘鸿，河南宇楼律师事务所律师。原告闵杰与被告余录金、许惊涛合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告闵杰及其委托代理人汪家福、被告余录金、许惊涛及其委托代理人刘鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告闵杰诉称，2011年4月17日，原告与被告余录金、许惊涛签订一份《合伙协议》。协议约定，在商城县××乡××一碎石厂，闵杰与许惊涛共投资现金120万元，余录金用旧厂原址和旧机器设备出资，双方各占50%的股权。原告按协议交清投资款，许惊涛用机械设备投资作价319500元，另外出现金86000元。碎石厂于2011年农历六月初十开始生产经营。期间余录金擅自将其合伙投资的旧机械设备卖掉，款项据为己有。许惊涛也欠合伙资金109634元。2012年元月，原、被告双方将碎石厂承包给了第三人朱时志。许惊涛负责对外销售，其妻秦荣负责开票，账目由聘用人李太明负责，出纳由余录金负责。原告多次要求对碎石厂的账目进行结算，对利润进行分红，均被二被告拒绝。原告认为，原、被告双方签订的开办碎石厂协议合法有效。现被告余录金、许惊涛既不对账目进行结算，又不进行盈利分红，既侵占合伙人的财产，又拖欠合伙人的现金，已侵害了原告的合法权益。故向法院起诉，要求解除合伙协议，被告余录金及许惊涛支付原告盈利款及分割共同财产共计80万元。被告余录金、许惊涛辩称，一、同意解除合伙协议；二、原告要求分得合伙利润及分割共同财产80万元不能成立。首先，从结算的情况看，2011年合伙体没有营利只添置固定资产1096140元，按闵杰实际投资比例应分得507943元；第三，闵杰已将2011年度结余款512300元占有，实际上原告已收回全部投资款，2012年的利润就没有他的了，退一步讲，即使还有闵杰的股份，按照合伙人约定，原告应承担占有款项3分的利息，加上闵杰欠余录金的220259元，许惊涛欠闵杰的大约11万元，以及外借款26万元及利息，闵杰不应得钱，还应拿钱出来。至于原告反映余录金卖旧设备问题，因余录金卖的破铜烂铁并非合同约定的新厂固定资产并经大伙同意，不存在卖合伙人的财产据为己有的问题。综上，被告同意解除合伙协议，驳回原告要求分得80万财产的诉讼请求，同时提出反诉，要求原告闵杰退还多领款项98669元。经审理查明，2011年4月17日，闵杰、余录金、许惊涛三人签订《合伙协议》。余录金作为甲方、闵杰、许惊涛作为乙方。内容为共同开办碎石厂。主要约定：本着谁投资谁受益，投资股份数额定股份权益，在盈利互益，求大同存小异的宗旨，一次性投资一次性建成，终身受益。未经甲、乙双方共同协商，任何一方不得扩大、缩小或撤除另一方的股份权益。从协议签订之日起，甲方开始拆迁原厂一切设施设备，乙方出资120万元投资建厂，作为新厂50%的股权，闵杰和许惊涛各60万元，各占25%的股份。投资款可分批投资，但在40天内必须到位。协议签订之日起，新建碎石厂所有固定资产及无形资产属甲、乙双方共同所有。合伙账目由余金管理，资金由闵杰管理。协议还对其它方面作了约定。协议签订后，闵杰实际投入资金533711元，占22.73%，许惊涛实际投入资金614500元（含高星要的股份），占26.14%，余录金以旧厂和无形资产作价120万元，占51.10%。此后，碎石厂开始经营。2011年底，因余录金疑闵杰挪用资金，从2012年起，余录金、许惊涛不允许闵杰再参与碎石厂的经营。双方为此发生矛盾，2011年和2012年碎石厂的经营财务状况也一直未结算。经多次努力，2013年元月31日下午，闵杰、余录金、许惊涛（包括高星要）对2011年和2012年的财务状况进行了结算。结果，账上显示，2011年度结余现金512300元，双方对此无异议，该款在闵杰管理期间。2012年现金结余927500元。由于2012年及以后闵杰未参加碎石厂的经营，他对余录金提供的收支账目存有异议，故在2012年结算表上签字时括注“收入支出由余录金提供，待查”一句。因余录金、许惊涛坚持认为闵杰将2011年度结余现金512300元占有挪用，等于已将股份全部抽回，自然也就没有闵杰的分红了。相反，闵杰还欠合伙碎石厂90000多元。闵杰不服，于2013年5月9日向法院起诉，要求与二被告解除合同（合伙协议），二被告支付利润及分配固定资产共80万元。诉讼中，由于原告闵杰对2012年双方结算存在异议，经协商，双方同意对合伙期间账目进行司法会计鉴定。2013年9月20日，潢川县人民法院委托信阳市宏大会计师事务所承担此项任务。对提供鉴定的材料依据，原、被告双方无法完全达成一致意见。根据双方确认，碎石厂的收入分为磅房收入和调料收入两部分。双方对磅房收入无异议。调料收入中，双方对2012年的产量也没有异议，但对每种型号石子的单价有不同意见。余录金、许惊涛认为，调料出磅单上载明的各种型号石子的单价和实际收入是不一样的，且单价经常变动，实际收入要比磅单上载明单价计算的收入少得多。故要求应按实际收入计算，不能按磅单载明的单价计算。闵杰认为，2012年起，其未参与碎石厂的经营管理，实际收入是多少，其不知晓，坚决要求按磅单载明单价的计算收入。由于双方意见不一，鉴定机构根据双方的意见作出了有两种结论的鉴定报告。2014年5月19日，信阳市宏大会计师事务所作出宏会审字（2014）第040号《司法会计鉴定报告书》。报告显示：2011年4月17日至2013年5月31日，根据余录金、许惊涛提供的鉴定依据，碎石厂的净利润为588099.11元；根据闵杰提供的鉴定依据，碎石厂的净利润为2964837.43元。另外，余录金、许惊涛认为2011年度的调料收入也应按磅单单价计算。闵杰认为2011年度的收入双方已经结算并签字认可且均无异议，坚决不同意重新计算。应余录金和许惊涛的单方要求，信阳市宏大会计师事务所同时出具了信宏会审字（2014）第040-1号《司法会计鉴定报告书（补充）》，补充报告显示：按磅单单价计算收入为2113723.68元，比原、被告双方结算签字认可的1676711元，多出437012.68元。鉴定报告出来后，原告又变更了诉讼请求：一、要求保留股份，继续履行合同，合伙经营；二、分得合伙期间的利润140万元。在闵杰未参与经营管理后，闵杰将以前经手的账本交于碎石厂新聘用的会计李太明，李太明将闵杰的账本丢失两本，涉及金额156000元。2011年结算时，曾作为闵杰现金结余款。在闵杰掌管现金期间，尚欠余录金220259元，其中，闵杰出具欠条一张，金额219259元，出具借条一张，金额1000元。同在闵杰任出纳期间，许惊涛分别于2011年11月14日和2012年5月1日给闵杰出具收条和证明条各一张。金额分别为50000元和109634元。许惊涛的妻子秦荣于2011年12月21日给闵杰出具收条一张，金额为50000元。闵杰认为这三张条据证明许惊涛欠其款209634元。许惊涛对欠款事实无异议，但称两笔50000元的欠款已还，条据未收回，现在只欠109634元。经查，余录金证实秦荣收的50000元钱给工人发工资了。另一笔50000元，许惊涛说已付给闵杰41000元，闵杰予以否认，许惊涛不能提供充分证据证实。本院认为，原、被告签订的《合伙协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，《协议》合法有效。原告闵杰有权要求按实际股份比例分得利润。截止到2013年5月31日，原、被告三人合伙期间产生的可分配利润，双方意见不一。《司法鉴定报告书》根据原、被告提供的依据，分别作出两种结论。本院认为，被告提供的鉴定依据证明的情况可能存在，但其证明效力不及原告闵杰提供的磅单依据，故本院根据证据效力大小规则，选择适用闵杰提供证据作出的鉴定结论即2964837.43元。2011年度的收支和现金结余，双方早已结算并均已签字认可，故对2011年度的收入和现金结余按双方结算表为准。碎石厂聘用会计李太明管理期间丢失闵杰账本二本，涉及金额156000元，该款应从闵杰2011年度账目结余现金中扣除。在闵杰任出纳期间，许惊涛及其妻秦荣欠闵杰209634元，经查，秦荣的50000元欠款已偿还。许惊涛尚欠159634元。该款也应从闵杰2011年度账目结余现金中扣除。2011年度，闵杰作出出纳，掌管现金，因结账和分红与合伙人产生矛盾，现金未交也在情理之中。余录金、许惊涛把该款作为借款并计算利息不妥，但可抵现金分红。原告占有现金未交，并不是撤走股份。合伙人退伙，按照《合伙协议》第四条的规定，要经过双方协商一致，在相对公平的情况下退出，同时提出书面申请，在一个月内金额现金退清。按照合伙相关法律规定，还要进行固定资产的分割、利润分配和债权债务的承担等方面的结算。本案原告闵杰并未提出申请，双方也未达成一致意见，财产分割及利润分配也未进行。故闵杰的行为不能认定为撤股和退伙。闵杰任出纳期间，尚欠余录金220259元，该款从闵杰应得的利润中扣除。原、被告签订的《合伙协议》合法有效，原告要求继续履行协议，分配利润，本院予以支持。由于《协议》一直在履行当中，本院只能就已确定的期间利润进行分配，未分配利润待原、被告日后另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、原告闵杰与被告余录金、许惊涛签订的《合伙协议》继续履行；二、原告闵杰、被告余录金、许惊涛合伙期间（2011年4月17日至2013年5月31日）利润2964837.43元，原告闵杰分配额为673907.54元（2964837.43元×22.73%），加上李太明票据丢失金额156000元，再加上许惊涛欠款159634元，闵杰共应得款989541.54元；减去2011年度账目现金结余款512300元，再减去闵杰欠余录金220259元，闵杰最后实际应得2011年4月17日至2013年5月31日合伙期间利润256982.54元；三、驳回余录金、许惊涛的反诉请求。以上原告闵杰应得利润款限二被告于本判决生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17400元，原告负担8700元，被告负担8700元，财产保险费5000元，原告负担2500元，被告负担2500元。反诉费2266元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  刘新力审 判 员  姚 伟人民陪审员  彭福兴二〇一四年七月十四日书 记 员  罗文俊