山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第846号
上诉人（原审被告）：姜仁平。
委托代理人：韩丽丽，山东瑞诺律师事务所律师。
委托代理人：张丽君，山东瑞诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈立伟。
原审被告：潍坊圣亚纺织有限公司。
法定代表人：姜静。
委托代理人：韩丽丽，山东瑞诺律师事务所律师。
委托代理人：张丽君，山东瑞诺律师事务所律师。
上诉人姜仁平因与被上诉人沈立伟、原审被告潍坊圣亚纺织有限公司（以下简称亚圣纺织）民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2012）潍城商初字第428号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜仁平及原审被告亚圣纺织的委托代理人韩丽丽、被上诉人沈立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年12月9日，沈立伟向原审法院起诉称：2012年2月12日至2012年8月20日，沈立伟与姜仁平、圣亚纺织签订四份借款合同，约定姜仁平分别向沈立伟借款10万元、27万元、50万元、100万元，共计187万元，借款期限自2012年2月20日至2012年8月20日，罚息为每日千分之二。圣亚纺织自愿为姜仁平的上述四笔借款承担连带保证责任。借款期限届满后，沈立伟多次催要未果，故诉至法院，请求依法判令姜仁平偿还借款187万元并支付相应利息、罚息（利息按月千分之二计付，罚息按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付）；圣亚纺织对上述借款承担连带清偿责任；诉讼费用由姜仁平、圣亚纺织共同承担。
姜仁平原审辩称：1、沈立伟与姜仁平签订的四份借款合同中，借款金额为10万元、27万元、50万元的三份借款合同，姜仁平已经全部偿还完毕，借款金额为100万元的借款合同，沈立伟并未实际交付相应借款，因此该借款合同并未实际履行，姜仁平不应承担还款责任。2、四份借款合同中未约定利息，沈立伟主张利息无事实和法律依据。3、沈立伟作为一般借款人没有处罚权，其主张罚息无事实和法律依据。4、在本案诉讼过程中，沈立伟擅自将法院保全的圣亚纺织的财产变卖，请求法院依法处理。
圣亚纺织原审未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
原审法院查明：2012年2月12日至2012年2月20日，沈立伟与姜仁平、圣亚纺织签订借款合同四份，并由姜仁平向沈立伟出具借条四份，具体如下：1、签署日期为2012年2月14日、借款金额为100000元的借款合同，借款期限自2012年2月12日至2012年7月14日止。姜仁平出具的借条载明“今收到借沈立伟现金壹拾万元整（￥100000.）借款人：姜仁平2012年2月12日”。2、签署日期为2012年2月12日、借款金额为270000元的借款合同，借款期限自2012年2月14日至2012年7月14日止。姜仁平出具的借条载明“今收到借沈立伟现金贰拾柒万元整（￥270000.）借款人：姜仁平2012年2月14日”。3、签署日期为2012年2月15日、借款金额为500000元的借款合同，借款期限自2012年2月20日至2012年8月20日止。姜仁平出具的借条载明“今收到借沈立伟现金伍拾万元整（￥500000.）借款人：姜仁平2012.2.20”。4、签署日期为2012年2月20日、借款金额为1000000元的借款合同，借款期限自2012年2月20日至2012年8月20日止。姜仁平出具的借条载明“今借沈立伟现金壹佰万元整（￥1000000.）借款人：姜仁平2012年2月20日”。上述四份借款合同均约定：1、经协商一致，债务人自愿选择每月付息，到期一次性还本方式还款；2、债务人未按合同约定日期付息或偿还借款，债权人有权按日计罚息，罚息按借款额的千分之二计算；3、担保人对合同项下全部借款本金、利息、罚息等，承担连带保证责任。圣亚纺织在四份借款合同中“担保人（签字、盖章）”处加盖公章。
庭审过程中，沈立伟主张与姜仁平存在多次借款关系，上述四份借款合同及借条均是双方对之前的借款进行清算后重新形成的，因此，借款合同签署及借条出具当日，沈立伟并未向姜仁平交付借款。沈立伟为证明四份借款合同已经实际履行，提交以下证据：1、2010年9月20日银行汇款凭证一份，证明沈立伟向姜仁平支付150000元；2、2010年9月20日银行转账凭条一份，证明沈立伟向姜仁平支付50000元；3、2011年1月14日银行转账凭条一份，证明沈立伟向姜仁平支付70000元；4、2011年2月12日银行转账凭条一份，证明沈立伟向姜仁平支付100000元；5、2011年2月18日银行存款业务回单一份，证明沈立伟向姜仁平支付200000元；6、建设银行交易明细一份，证明2011年3月22日，沈立伟向姜仁平支付200000元；7、2011年3月26日银行转账凭条一份，证明沈立伟向姜仁平支付6000元。8、姜仁平向沈立伟支付利息的银行往来流水账一份，证明姜仁平与沈立伟之间存在借款合同关系。9、丁雪梅出具的受委托支付证明、丁雪梅身份证复印件、银行进账单、银行汇款凭证各一份，证明丁雪梅受沈立伟委托分两次向姜仁平支付400000元、200000元，共计600000元。10、李春明出具的受委托支付款项证明、李春明身份证复印件、银行转账凭条各一份，证明李春明受沈立伟委托向姜仁平支付200000元。姜仁平质证后认为，1、上述银行支付凭证不能证明双方之间资金往来系借款性质，亦不能证明沈立伟与姜仁平之间存在借款未结清；2、沈立伟所称的支付利息的银行凭证未加盖公章，且未载明付款用途是支付利息，不予认可。3、沈立伟提交的受委托支付款项证明属于证人证言，根据相关法律规定，证人不出庭，其证言无证明效力。
本案在审理过程中，一审法院依据沈立伟的调取证据申请依法调取以下证据：1、建设银行交易明细一份，显示2010年9月20日，沈立伟通过银行转账向姜仁平支付300000元。姜仁平质证后认为其与沈立伟之前发生过借款，都已经结清，该笔款项与本案无关；2、姜仁平1607011401102074064账户信息、转账支票及存根（支票号：24001527）、银行进账单、银行个人业务凭证、潍坊创新保安服务有限公司出具的证明各一份。上述证据中，转账支票付款人是潍坊创新保安服务有限公司，收款人是姜仁平，金额为700000元，用途为劳务费；潍坊创新保安服务有限公司出具的证明中称，其将24001527号支票交付沈立伟时是空白支票，该支票的实际收款人为沈立伟，潍坊创新保安服务有限公司与姜仁平、圣亚纺织从未发生过经济往来，亦不存在任何债权债务关系。沈立伟以该证据证明该700000元是其向姜仁平交付的借款。姜仁平质证后认为该转账支票的用途是劳务费，且付款人是潍坊创新保安服务有限公司，不足以证明沈立伟的主张。
姜仁平主张借款金额分别为100000元、270000元、500000元的三份借款合同，沈立伟实际履行了交付借款义务，姜仁平也已经全部偿还完毕，借款金额为1000000元的借款合同双方并未实际履行，沈立伟未将1000000元借款交付。为证明自己的主张，姜仁平提交以下证据：一、银行转账凭证九份、汇款凭证一份，证明姜仁平向沈立伟还款326000元，具体为：1、2012年5月10日，还款10000元；2、2012年6月1日，还款15000元；3、2012年7月3日，还款30000元；4、2012年7月14日，还款16000元；5、2012年8月10日，还款15000元；6、2012年9月29日，还款20000元；7、2012年10月19日，还款120000元；8、2012年10月20日，还款45000元；9、2012年10月21日，还款30000元；10、2012年10月21日，还款25000元。二、银行交易明细两份，证明姜仁平分五次向沈立伟还款390000元，具体为：1、2012年3月14日，还款20000元；2、2012年8月1日，还款20000元；3、2012年8月16日，还款15000元；4、2012年8月24日，还款120000元；5、2012年8月27日，还款215000元。沈立伟对九份银行转账凭证、一份汇款凭证及银行交易明细中的第2、3笔银行交易记录的真实性均予认可，但主张是姜仁平向其支付的利息及罚息；对银行交易明细中的第1、4、5笔银行交易记录以所在页面未加盖银行公章为由，不予认可。一审法院依法向中国工商银行潍坊潍城支行核实第1、4、5三笔交易记录，并依法调取相应交易明细，双方对该交易明细的真实性均予以认可。
原审查明的上述事实，有沈立伟提供的借款合同、借条、银行交易凭证、银行交易明细、受委托支付款项证明及受委托人身份证明，姜仁平提供的银行凭证、银行交易明细，法院依法调取的银行交易明细、账户信息、转账支票及存根、银行进账单、银行个人业务凭证、潍坊创新保安服务有限公司出具的证明以及双方当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：根据沈立伟、姜仁平提交的及法院依法调取的银行交易凭证，沈立伟向姜仁平支付的借款数额大于870000元，姜仁平主张仅标的额为100000元、270000元、500000元的三份借款合同实际履行，标的额为1000000元的借款合同未实际履行与事实不符，不予支持，借款金额应为1870000元。本案中，四份借款合同均约定“债务人自愿选择每月付息”，未明确约定利息，视为不支付利息。四份借款合同均约定罚息按每日2‰计算，沈立伟自愿将罚息降低为中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算，姜仁平则主张沈立伟无权收取罚息。因合同约定的罚息属于违约责任，姜仁平未按合同约定偿还借款，沈立伟有权要求其承担违约责任；姜仁平未按合同约定偿还借款，沈立伟的损失主要为利息损失，罚息按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算过高，调整为中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%，即1.3倍。截止到2012年10月21日，姜仁平累计向沈立伟偿还716000元，根据调整后的罚息计算标准，其中包含借款本金696319元，罚息19681元，尚欠借款本金1173681元，之后的罚息仍按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算。姜仁平主张其还向沈立伟偿还借款154000元，未提交相应证据予以证明，不予支持。圣亚纺织自愿为姜仁平的上述借款提供连带保证责任，合法有效，应当按照借款合同约定履行连带保证责任。姜仁平主张沈立伟擅自变卖公司已被法院保全的财产，不属于本案审理范围，本案不作处理，姜仁平可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、姜仁平偿还沈立伟借款本金1173681元，并支付相应违约金（2012年10月22日至判决确定的履行期届满之日，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付），于判决生效之日起十日内付清；二、圣亚纺织对上述债务承担连带清偿责任；三、圣亚纺织承担连带清偿责任后，有权向姜仁平追偿；四、驳回沈立伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21600元，财产保全费5000元，合计26600元，由沈立伟负担9905元，由姜仁平、圣亚纺织共同负担16695元。
上诉人姜仁平不服一审判决，向本院提起上诉称：1、在涉案借款合同签订前，上诉人确实向被上诉人借过款，但已经偿还完毕，一审法院以以前借款合同的交付凭证以及第三人的汇款凭证证明被上诉人履行了2012年2月20日借款合同约定的提供借款的义务，属于认定事实不清。2、被上诉人在未征得上诉人及法院同意的情况下，私自将保全设备拉走变卖，是一种妨害民事诉讼的违法行为，一审法院应依职权对被上诉人进行处罚，构成犯罪的应当移送公安机关处理。但一审法院未作处理，属于适用法律错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人沈立伟辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告圣亚纺织的意见同上诉人的上诉意见。
本院查明：沈立伟称与姜仁平存在多次借款，累计金额大约为3400000元，姜仁平偿还了部分借款，本案中与姜仁平签订的四份借款合同（时间分别为2012年2月12日、2月14日、2月15日、2月20日）及姜仁平本人出具的相应的收款条或借条均是双方对此前借款进行结算后形成，经结算确认姜仁平尚欠借款1870000元，姜仁平已经将之前的借条收回。沈立伟为证明上述主张，在一审期间提交了2012年2月份之前的银行汇款凭证、转账凭证、委托付款凭证，一审法院也调取了沈立伟向姜仁平交付借款的银行交易明细，上述证据显示沈立伟向姜仁平交付借款共计2576000元。
二审期间，沈立伟为证明双方在2012年2月结算后，姜仁平欠借款本金1870000元，双方签订了本案的四份借款合同，姜仁平出具借条，而且双方口头约定了利息，提交与姜仁平之间的通话录音证据两份，时间分别是2013年4月4日、5月14日。经质证，姜仁平的代理人称对上述录音证据的真实性需经姜仁平本人核实，本院限姜仁平在庭后五个工作日内提交书面的质证意见，逾期承担不利法律后果。姜仁平未在本院限定的时间内提交书面质证意见。在2013年4月4日的录音证据中，有如下对话，沈立伟：“咱俩实际上对账是12年2月份，对完了以后是你欠着我187万，打的这个欠条嘛，你想着这个事吗？”姜仁平：“187万，这是2月份哈，2月多少号？”沈立伟：“分着四次。”姜仁平：“187万吧，我从2月份以后我想着总数付了你多少钱啊？”沈立伟：“2月份以后我那不是给你轧了嘛，连利息带什么轧完还剩下148万。”在2013年5月14日的录音证据中，有如下对话，沈立伟：“老姜，一开始时你一共最多的时候借了我300多万，是不是？12年的2月份咱俩又对了回账，当时轧到了187万，是不是？”姜仁平：“对啊，你说”。沈立伟：“轧到187万之后当时咱俩也口头上约定的利息，后来你也还了我一部分本金和利息。”姜仁平：“从四月份以后还了你70多万呢，连利息带本金付了你70多万呢。”沈立伟：“肯定不是从四月份以后，咱俩轧到了148万，148万是轧到了9月份的利息，…。”
姜仁平二审庭审中认可沈立伟在一审期间主张的丁雪梅受沈立伟委托分两次向姜仁平共计付款600000元的事实；对沈立伟在一审期间主张的李春明受其委托向姜仁平支付200000元的事实，仍不予认可，认为是李春明向姜仁平付款。本院限姜仁平在庭后五个工作日内核实与李春明之间存在的业务关系以及李春明向其付款200000元的性质，逾期承担不利法律后果。姜仁平在本院限定时间内未提交书面核实材料及相应证据。姜仁平认可收到涉案三份借款合同项下的借款870000元，否认收到2012年2月20日借款合同项下的借款1000000元。二审期间，姜仁平为证明2012年2月20日的借款合同签定之前其已经还清借款，提交姜仁平向沈立伟还款的凭证15份，金额共计为1455200元，其中：1、2011年2月16日，姜仁平向沈立伟账户存款10000元的建行存款凭条一份；2、2011月4月17日，姜仁平向沈立伟账户存款10000元的建行存款凭条；3、2011年4月24日，姜仁平向沈立伟账户存款10000元的建行存款凭条一份；4、2011年5月4日，姜仁平向沈立伟账户存款6000元的建行存款凭条一份；5、2011年5月31日，姜仁平向丁雪梅付款200000元的网上银行交易明细一份；6、2011年6月28日，姜仁平向沈立伟汇款180000元的山东省农村信用社电汇凭证一份；7、2011年6月28日，姜仁平向沈立伟汇款50000元的潍坊银行电汇凭证一份；8、2011年7月7日，姜仁平的妻子范丽萍向丁雪梅转账100000元的个人业务转帐回单一份；9、2011年8月12日，姜仁平向沈立伟账户存款10000元的建行存款凭条一份；10、2011年8月17日，姜仁平向沈立伟付款59000元的中国银行汇兑支付往帐凭证一份；11、2011月10日25日，姜仁平向沈立伟转账159100元的个人电子银行转帐汇款客户回单一份；12、2011年11月6日，姜仁平向沈立伟账户存款5000元的建行存款凭条一份；13、2011年12月21日，姜仁平向沈立伟付款56100元的中国工商银行个人业务凭证一份；14、2010年12月21日，姜仁平向丁雪梅付款500000元的中国银行进帐单一份；15、2011年3月23日，圣亚纺织向沈立伟账户转账10000元的建行交易明细一份，汇款人用手写标注“圣亚纺织”。经质证，沈立伟对上述证据的真实性均无异议，但认为双方当时口头约定利息是月息3%，姜仁平支付的上述款项中大部分为利息。
姜仁平在一审期间提交的转账凭证、汇款凭证及银行交易明细显示，从2012年3月14日至2012年10月21日，姜仁平向沈立伟还款716000元。双方签订合同约定姜仁平逾期还款，应当按照日千分之二支付罚息，一审按照同期银行贷款利率的1.3倍调整后，计算该716000元中含本金696319元、罚息19681元。对此，沈立伟没有异议，姜仁平认为沈立伟没有惩罚权，不应该有罚息，对计算方式未提出异议。
上述事实，有沈立伟提交的录音证据、姜仁平提交的银行凭证及双方当事人陈述在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案双方争议的焦点问题是姜仁平是否欠沈立伟借款及欠款数额。沈立伟主张与姜仁平之间存在多次借款，2012年2月双方结算后，与姜仁平签订了四份借款合同，姜仁平也出具了相应的借条。沈立伟一审期间提交的2012年2月份之前的银行汇款凭证、转账凭证、委托付款凭证以及一审法院调取的沈立伟向姜仁平付款的银行交易明细显示，沈立伟向姜仁平交付款项共计2576000元，姜仁平上诉对其中丁雪梅、李春明受沈立伟委托向姜仁平交付的款项共计800000元不予认可，二审庭审中姜仁平又认可丁雪梅是受沈立伟委托交付借款600000元，仍否认李春明交付的200000元款项是受沈立伟委托。但姜仁平在本院限定的时间内未提交与李春明之间存在业务关系以及李春明向其付款200000元的性质的书面核实材料，应承担不利法律后果。姜仁平在一审期间认可收到双方签订的2012年2月份的四份借款合同中三份合同项下的借款870000元，而沈立伟在2012年2月之后未再向姜仁平交付借款，因此，虽然姜仁平在收款条中均注明是收到现金，但该870000元实际上应当是双方对之前欠款数额的确认。
姜仁平二审否认收到2012年2月20日借款合同项下的借款1000000元，并在二审期间提交了15份银行交易凭证予以证明，沈立伟对该组交易凭证没有异议。据此可以确认姜仁平在2011年2月至2011年12月期间向沈立伟还款1455200元。即使该1455200元全部是本金而不包括利息，与沈立伟交付的借款本金2576000元相抵后，尚余1120800元，已经超过姜仁平认可的2012年2月份三份借款合同项下的870000元。而且按照常理，沈立伟向姜仁平出借如此巨大数额的款项，不应是无息借款，因此，姜仁平向沈立伟偿还的1455200元中应当包含利息，据此推算，截至2011年12月份，姜仁平欠沈立伟本金的数额应当高于1120800元。另外，沈立伟在二审期间提交的录音证据，姜仁平在本院限定的时间内未提交书面质证意见，应承担不利法律后果。而且录音证据中姜仁平所陈述的对账后其又偿还沈立伟70多万利息和本金，与本案已经查明的事实也相符。因此，对录音证据的效力予以采信。录音证据中双方的对话内容进一步证实2012年2月份双方对账后，姜仁平欠沈立伟借款1870000元。姜仁平主张已经还清870000元借款，但姜仁平在一审期间提交的2012年2月份对账后的还款凭证显示姜仁平还款额是716000元，即使该716000元是本金而不包括利息或罚息，也不足以还清870000元。因此，姜仁平的该项主张，证据不足。
一审认定双方在2012年2月份签订四份借款合同中未约定利息，姜仁平出具借款合同后支付的716000元中含本金696319元、罚息19681元（计算至2012年10月21日），沈立伟没有异议，姜仁平虽认为沈立伟没有惩罚权，不应该有罚息。但双方在2012年2月20日签订四份借款合同均约定了借款期限，同时约定姜仁平未按合同约定日期付息或偿还借款，沈立伟有权按日千分之二计算罚息。此处约定的罚息实际为姜仁平应承担的逾期还款违约金。鉴于双方对一审的计算方式均未提出异议，故对一审确认的716000元中包含本金696319元的事实予以认定。一审据此计算姜仁平欠沈立伟借款1173681元（1870000元-696319元），并无不当。
关于姜仁平提出的沈立伟擅自变卖已被法院保全的财产，与本案不属于同一法律关系，本案不作审理。
综上，姜仁平上诉主张在2012年2月份之前已经还清借款，不欠沈立伟借款，证据不足，不予支持；一审认定事实清楚，判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21600元，由上诉人姜仁平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
代理审判员 郭明明
审 判 员 邢伟明
二〇一五年三月十六日
书 记 员 吕 静