湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第141号
上诉人（原审被告）章建润。
委托代理人叶磊，湘乡市龙城法律服务所法律工作。
被上诉人（原审原告）谭武奇。
委托代理人万广云，湖南法至律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市恒坚混凝土有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区姜畲镇泉塘村司马组。
法定代表人谭志雄。
委托代理人刘静虹，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人章建润因与被上诉人谭武奇、原审被告湘潭市恒坚混凝土有限公司（以下简称“恒坚公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法民一初字第1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日立案受理后，依法由审判员韩小平担任审判长，与审判员罗亮、代理审判员ＸＸ组成合议庭，代理书记员周沫担任记录，于2015年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人章建润及其委托代理人叶磊、被上诉人谭武奇及其委托代理人万广云、原审被告恒坚公司的委托代理人刘静虹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年3月12日，原告谭武奇经易望祥介绍到被告章建润处，为被告章建润担任司机，驾驶被告章建润在被告恒坚公司承包的两辆散装水泥罐车，从盘峰水泥厂或者从棋梓桥水泥厂运送水泥至被告恒坚公司。2014年5月14日，原告驾驶被告章建润在被告恒坚公司承包的湘C092**散装水泥罐车运送水泥到被告恒坚公司后，在卸水泥的过程中因车子的水泥输送管堵了，原告爬上车顶去打开减压阀的过程中从车顶上摔下受伤。原告受伤后，被送往湘潭市中心医院住院治疗27天，花费医药费41255.22元。该部分医药费已由被告章建润支付。原告出院后进行门诊治疗花费医药费469.76元。2014年8月20日原告的伤情经湘潭市龙城司法鉴定所鉴定属九级残，并建议伤后治疗休息半年左右，适时遵医嘱取出内固定。
另查明：被告章建润与被告恒坚公司之间签订有内部承包合同，约定承包方式为车辆经营权承包，由被告章建润向被告恒坚公司缴纳保证金10万元，并每月向被告恒坚公司上缴承包金额1万元，承包期限为两年。合同约定车辆的所有权属于被告恒坚公司，被告章建润对车辆进行维护、保养并承担车辆交通事故等一切经济赔偿责任。原告谭武奇的家庭情况为：父亲谭阳钧，现年69岁；母亲ＸＸＸ，现年67岁。其父母均务农，共有5个子女。原告谭武奇有两个儿子，谭泽彬16岁，现在湘乡市一中读高二；谭泽宇8岁，现在湘乡市洞山小学读三年级。
原判认为：本案争议的焦点问题主要有如下几个方面：1、原告谭武奇与两被告之间是否是雇佣关系；2、原告对事故的发生是否有过错，是否应当自行承担部分责任；3、对原告的损失，两被告之间是否应当承担连带责任；4、原告的损失；5、被告章建润应支付给原告的工资计算方式及金额。
关于第一个问题：本案中原、被告双方均认可谭武奇是经易望祥介绍给被告章建润开车，易望祥在介绍谭武奇去开车时，说的是被告章建润要司机，并在庭审作证时陈述自己曾经也是章建润所雇请的司机。被告章建润虽提出与原告谭武奇系承包关系，但是未向本院提交证据予以证明，仅仅是以原告谭武奇与被告章建润进行结算的依据是被告章建润在被告恒坚公司所得运费的9%作为报酬，且关于这一点被告章建润也未向本院提交证据予以证明。本院认为，仅仅是工资的计算方式不能作为决定原、被告之间是雇佣关系还是承包关系的依据。因此，原告谭武奇与被告章建润之间的雇佣关系是成立的。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。对原告谭武奇的损失，被告章建润依法应当承担赔偿责任。
第二个焦点问题：原告谭武奇在从事水泥运输工作的过程中，在卸水泥时当水泥输送管道堵塞时，未采取正确的方法在未充分考虑自身安全的情况下自行爬上水泥罐顶端打开减压阀，造成事故的发生。原告对损害事实的发生亦有一定的过错，因此对于原告的损失，原告依法应自行承担一部分责任，可以适当的减轻雇主的赔偿责任。本院认为在此次事故中，原告谭武奇应当自行承担20%的责任。
第三个焦点问题：根据《中华人民共和国道路运输条例》的规定，货运经营者应当持有道路运输经营许可证、车辆营运证。道路运输车辆应当随车携带车辆营运证，不得转让和出租。本案中被告恒坚公司将自己公司的水泥散装罐车承包给被告章建润，让被告章建润使用其公司车辆，使用其公司的车辆营运证，并按月收取承包费用的行为违反法律强制性规定，两被告之间的承包协议违法。当原告谭武奇驾驶车辆在被告恒坚公司内进行卸货时，被告恒坚公司亦没有安全管理人员在现场进行管理，被告恒坚公司作为发包人知道接受分包业务的被告章建润没有相应资质，因此依法应当对原告谭武奇的损失与被告章建润承担连带赔偿责任。
第四个焦点问题：关于原告谭武奇的损失，经本院核算为：医药费469.76元；法医鉴定费700元；残疾赔偿金33488元；住院伙食补助费810元（30元／天×27天）；护理费6165.30元（23441元／年÷365天×96天）；误工费28638.59元（50498元／年÷365天×207天）；被扶养人生活费12953.64元（谭阳钧2907.96元、ＸＸＸ3436.68、谭泽彬1321.8元、谭泽宇5287.2元）；关于交通费用，原告没有向本院提交充足有效的证据予以证明，但是原告受伤后，交通费是必要产生的费用，本院酌情认定为1000元；关于营养费，在湘潭市中心医院的出院记录中明确表示原告谭武奇应全休半年，加强营养，结合原告的伤情，本院酌情认定原告的营养费为5000元；关于精神损害赔偿金，结合原告的伤情及残疾等级，本院酌情认定为10000元；关于后续治疗费问题，在司法鉴定意见书中虽然没有明确取内固定的费用，但是说明了取内固定的必要性，结合湘潭市中心医院所出具的关于原告的病情介绍，本院酌情认定原告的后续治疗费10000元。因此原告的损失共计为109225.29元。对被告章建润所提出的原告在治疗伤情的同时治疗了其他的病情，对于已支付的医药费中应当剔除5467.76元的答辩意见，因其未向本院提交充足有效的证据予以证明，本院依法不予采信。
第五个焦点问题：关于原告在被告章建润处工作期间的工资计算问题，原告与被告章建润双方均认可在工作期间没有支付原告工资，但是关于工资计算方式的陈述不一致，原告陈述被告章建润与其约定的是多少钱一车，被告章建润陈述的是按照自己在被告恒坚公司所得运费的9%作为报酬支付。对于各自的陈述原、被告双方均未向本院提交充足有效的证据予以证明，本院依据交通运输业的行业标准予以认定，根据2013年湖南省统计局的统计数据，交通运输业的年平均工资为50498元。原告共计为被告章建润工作62天的时间，因此依据行业标准被告章建润应支付给原告的工资应为8577.74元。对于被告章建润所提出的原告在工作期间因父亲生病，向被告章建润支取工资5000元的事实，因被告章建润未向本院提交证据予以证明，本院依法不予采信。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路运输条例》第二十四条、第二十五条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告章建润赔偿原告谭武奇医药费、护理费、误工费、残疾赔偿金等共计人民币87380.23元，被告湘潭市恒坚混凝土有限公司对上述赔偿款承担连带责任；二、由被告章建润支付原告谭武奇工资8577.74元；三、驳回原告谭武奇的其他诉讼请求。上述给付内容限本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间利息。本案受理费3700元，由原告谭武奇负担1500元，被告章建润负担2200元。
原审宣判后，上诉人章建润不服该判决，向本院提起上诉认为：一、原审判决偏听偏信，认定事实错误。1、原审判决标明的证据10、11是被上诉人谭武奇所驾罐装车的照片，客观真实。车身上张贴有“确认罐体无压，方可打开罐盖”的警示提醒，原审判决否认证据10、11，便是否认被上诉人谭武奇的重大过错；2、原审判决认定“原告爬上车顶去打开减压阀的过程中从车顶上摔下受伤”是错误的，本案所涉罐装车的减压阀安装在车身侧面警示标志附近，不是车顶，打开减压阀站在地面操作即可。被上诉人谭武奇是驾驶该车型的老司机，其一审陈述的事实与诉状所称“清理车辆”相互矛盾，也与其老司机身份相冲突。其受伤只能是一种行为所致：在卸水泥时受阻，为加快降低气压，违禁打开灌顶，因强力气压外泄，冲开密封胶圈，致使其摔下车顶；3、上诉人垫付的医疗费是44214.18元，不是原审判决认定的41255.22元，原审判决也没有将医疗费纳入损失总额计算分担；4、原审判决认定护理费的时间、误工费的时间、计算其父母被扶养人生活费以及主观臆断取内固定医疗费都是错误的。被上诉人谭武奇诉称住院时间28天，但实际住院27天，原审判决却认定住院96天，对计算护理费4431.3元；被上诉人误工天数仅96天，原审判决认定207天，多计算了误工费15356.92元；没有任何证据能证实谭阳钧、ＸＸＸ是被上诉人的父母，原审判决支持被上诉人被扶养人生活费的请求错误；取内固定手续既没有发生，也没有相应证据证实，原审判决却酌情认定原告的后续治疗费10000元。二、原审判决在立案、审理、判决过程中，存在程序错误。被上诉人谭武奇是以“损害赔偿”和“工资结算”两种不同的法律关系起诉的，原审法院没有做出审查，做一案立案，并将本属两种不同之诉的案件一并判决，更错误的是在双方没有结算的情况下，以全省运输业平均收入支持被上诉人的8577.74元的工资请求。三、原审判决对责任的认定是错误的。1、被上诉人谭武奇明知打开灌顶有危险，却无视禁止性规定，强行打开灌顶，其自身存在重大过错，应承担主要责任；2、被上诉人谭武奇虽然是上诉人聘请的司机，但在运输、卸货过程中，上诉人没有在场，罐车的所有权也是被上诉人恒坚公司的。在事故发生时，罐车和水泥都在恒坚公司的场地，根据《物权法》的规定，货物已经交付，风险已经转移，此时保证人货安全，应是两被上诉人的责任，因此，应由两被上诉人承担本案责任，而非连带责任。四、原审判决对被上诉人谭武奇交通费、营养费、精神损害赔偿金的判决不符合法律规定。交通费是上诉人承担的，被上诉人谭武奇没有提供相应票据，其交通费1000元不能支持；营养费5000元偏高；精神损害赔偿金应根据被害人的损害程度和责任认定，被上诉人谭武奇对事故发生有重大过错，因此10000元精神损害赔偿金不符合相关法律规定。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，依法改判或发回重审。
被上诉人谭武奇答辩认为：一、被上诉人谭武奇作为章建润、恒坚公司聘请的司机，在清理车辆过程中摔伤，完全属于因工受伤，应当由雇主章建润、恒坚公司承担赔偿责任。被上诉人谭武奇在本案中本无过错，原审判决被上诉人自负20%的责任，由于条件所限没有提起上诉，但不等于谭武奇认可自身负有责任；二、原审判决认定上诉人章建润垫付医药费41255.22元是正确的，而上诉人提出垫付了44214.18元没有任何依据，其提出的所谓3000元现金不存在；三、上诉人对于护理、误工、被扶养人生活费、交通费、营养费、精神损害赔偿金以及取内固定费用提出的上诉理由不成立；四、被上诉人谭武奇应得工资有10000余元，在上诉人拒不提交有关结算凭据的情况下，法院仅判决了8000余元，在这一问题上谭武奇已经遭受了损失；五、物权交付风险转移是指货物本身，与本案无关。综上所述，原审判决确认的赔偿数额远远低于谭武奇的实际损失，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
被上诉人恒坚公司答辩认为：一、上诉人认为谭武奇受伤应由谭武奇与恒坚公司共同承担没有法律依据；二、原审判决认定责任错误，恒坚公司与谭武奇没有任何关系，恒坚公司对其受伤不应承担连带赔偿责任；三、恒坚公司尽到安保义务，没有过错，不应当承担连带赔偿责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，改判恒坚公司不承担连带赔偿责任。
二审诉讼期间，被上诉人谭武奇向本院提交了下列证据：
证据一、湘乡市潭市镇长城村村民委员会与湘乡市公安局潭市派出所共同出具的书面证明及农村合作医疗本各一份。拟证明谭阳钧、ＸＸＸ系被上诉人谭武奇的父母；
证据二、湘潭市中心医院《门诊病历》、《影像学科报告书》以及湘乡市人民医院《DX诊断报告单》各一份。拟证明被上诉人曾赴湘潭市、湘乡市就诊，原审判决考虑交通费正确；
证据三、湖南韶峰南方水泥有限公司产品预提单、提货单。拟证明上诉人章建润与被上诉人谭武奇之间没有进行结算，原审判决确定的八千多元工资远远不够。
上诉人章建润认为被上诉人谭武奇提交的证据不是二审期间新证据，不予质证。
被上诉人恒坚公司质证后认为，证据一需要核实后进行确认；证据三与本案无关。其没有对证据二提出异议。
本院认证认为，被上诉人谭武奇提交的证据一中的湘乡市潭市镇长城村村民委员会与湘乡市公安局潭市派出所共同出具的书面证明系原件，且证明内容属于出具机关职权范围，虽未能在原审诉讼中提交，但该证据与本案基本事实有关，本院予以采信；证据二能够说明被上诉人在治疗过程中产生交通费，本院予以采信；证据三反映的内容与本案审理的提供提供劳务者受害责任纠纷无关，本院不予采纳。
上诉人章建润与被上诉人恒坚公司在二审诉讼期间没有向本院提交证据。
经审理查明：被上诉人谭武奇因本次事件产生损失应为150480.51元（109225.29元＋41255.22元）。
原审判决查明的其他基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被上诉人谭武奇在提供劳务过程中受伤，作为接受劳务的上诉人章建润依法应当承担相应民事责任。上诉人章建润在原审诉讼过程中所提供散装水泥罐车照片并不能证明被上诉人谭武奇自身具有重大过错，故原审判决确认被上诉人谭武奇自身承担20%的责任并无不当。上诉人章建润认为被上诉人具有重大过错，应付主要责任上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人针对原审判决对于被上诉人各项损失认定所提出的上诉理由，本院评述如下：1、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。……”的规定，护理费计算期限并不以住院时间为准，原审判决计算至定残之日止并无不当，上诉人认为谭武奇只住院27天，就只能计算27天护理费的上诉理由不成立；2、误工费。误工费是因无法工作产生的误工损失，本案被上诉人受伤后，湘潭市龙城司法鉴定所在为其做司法鉴定时建议其治疗休息半年左右，原审判决据此为其确定了误工费，由于伤后治疗休息属于被上诉人康复之必要，故为其确定误工费并无明显不当；3、被扶养人生活费。被上诉人谭武奇在二审诉讼期间提交的证据能够证明谭阳钧、ＸＸＸ为其父母，原审判决确认其被扶养生活费无误；4、取内固定术费用。被上诉人谭武奇伤后内固定术的发生经司法鉴定及相关医疗机构病情介绍，具有必然性，原审判决酌定其费用没有明显不当；5、交通费。被上诉人谭武奇在治疗过程中产生相应交通费具有必然性，应适当考虑其交通费损失，原审酌定1000元交通费损失并无不当；6、营养费、精神损害赔偿金。经司法鉴定，被上诉人谭武奇伤情构成九级伤残，且并无证据证实其在本次事件中存在重大过错，故原审判决酌定其5000元营养费和10000元精神损害赔偿金并无不当。综上，上诉人章建润对于原审判决确认的各项损失所提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳。此外，上诉人主张已向被上诉人谭武奇赔付44214.18元，原审判决漏算3000元的事实没有证据证实，本院不予采纳。根据查明的事实，在被上诉人谭武奇受伤后，上诉人章建润为其支付医疗费41255.22元，该款也是被上诉人谭武奇受伤所产生的损失之一，应当计算至总损失额，由各方按责任份额承担。上诉人认为原审判决未将该医疗费支出纳入损失总额错误的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，上诉人章建润应承担损失120384.4元（150480.51元×80%），已承担41255.22元，还需赔偿79129.18元。
根据我国《物权法》、《合同法》的规定，动产标的物的所有以交付时发生转移，标的物损毁、灭失的风险转移亦在交付后发生。此类法律规定是针对标的物的风险承担而做出，并不对提供劳务者受害责任进行调整，故不适用于本案。上诉人关于本案货物已经交付，风险应由亮被上诉人承担的上诉理由不成立，本院不予采纳。本案解决的是提供劳务者受害责任纠纷问题，与工资拖欠属于不同的法律关系，且本案上诉人与被上诉人谭武奇尚未就工资金额进行结算，故原审判决一并进行处理，并按交通运输业的年平均工资确认被上诉人谭武奇应得工资额不当，上诉人关于损害赔偿与工资结算不应一并判决的上诉理由成立，本院予以采纳。对于双方工资问题，被上诉人谭武奇可另行主张权利。原审判决宣判后，被上诉人恒坚公司未向本院提出上诉，故其在二审答辩中提出要求本院改判恒坚公司不承担任何责任的请求，不属于本案二审审理范围。
综上所述，原审判决审理程序合法，认定事实及适用法律均部分有误，处理不当。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法民一初字第1186号民事判决主文第一项为“上诉人章建润在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人谭武奇医药费、护理费、误工费、残疾赔偿金等共计人民币79129.18元，被上诉人湘潭市恒坚混凝土有限公司对上述赔偿款承担连带责任”；
二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法民一初字第1186号民事判决主文第二、三项；
三、驳回被上诉人谭武奇的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费按一审判决执行，二审受理费3700元，由上诉人章建润负担3200元，被上诉人谭武奇负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 罗 亮
代理审判员 王 芳
二〇一五年六月十九日
代理书记员 周 沫