浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第155号
上诉人（原审原告）：魏灿祥。
委托代理人（特别授权）：董江南，浙江新华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江广鑫建筑工程有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区院桥镇兴华路31号。
法定代表人：金堂，董事长。
委托代理人（特别授权）：张华明，浙江中英律师事务所律师。
上诉人魏灿祥因建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2014）台黄民初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人董江南、被上诉人的委托代理人张华明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告魏灿祥（乙方）与被告广鑫公司所属的华天雅苑项目部（甲方）于2009年8月1日签订内部承包协议，协议约定：承包地点：台州华天大厦东侧05、07地块。承包范围：台州华天大厦07地块两栋（含地下室、裙房）建筑面积25647.29平方米施工图纸内所有水电安装工程。承包方式：包工包料。承包单价及结算依据：水电安装套用《浙江省建筑工程安装定额》（1994），《浙江省建筑安装工程综合费用定额》（1994），人工工资按16.50元／日计算。乙方除承担甲方与建设方所签总价下浮7.5%外，乙方再向甲方上交按总价13%的费用（即结算时乙方按总价下浮20.5%）。税金及上交公司的管理费由甲方负责。材料单价按施工同期《台州建设工程造价信息正刊》的平均价计算，信息价中没有的材料由乙方上报给甲方，并经甲方监理方签字确认。付款时间及方式：07地块±0完成、二栋均四层完成、二栋均九层完成、二栋主体封顶、外脚手架拆除。每阶段付款时均按当前阶段工程量的70-75%付给，竣工验收合格时付至85%，决算经审计确定后付至总价的97%，二年保修期满后付清。履约保证金：自签订本协议之日起，三日内乙方向甲方交贰拾万元履约保证金，工程竣工验收合格后返还履约保证金（无息）。发票事项：工程完工结算时，乙方必须向甲方提供其承包金额约77%的正式发票。合同还对其他条款作了约定。乙方魏灿祥，甲方代表朱小平、王天武在合同上签名，甲方加盖了印章。协议签订后，原告于同年8月4日支付给被告履约保证金200000元。原告组织人员施工完成了该工程。施工中，双方对合同约定的电工程中的包工包料进行部分变更，即电线、电缆材料变更为由被告提供。该工程已通过竣工验收。2013年2月1日，浙江建银工程咨询有限公司出具华天雅苑工程造价咨询报告书，其中07地块水电安装工程造价为2810729元。施工中被告提供的电线、电缆经浙江建经投资咨询有限公司进行审核，该公司于2014年9月5日出具工程造价鉴定书载明：电线部分工程结算书内价款282225元，超结算用量价款129274元；电缆部分工程结算书内价款919751元，超结算用量价款219751元。线缆合计货款为1550375元。工程造价中的防火桥架材料系被告向中建公司订购，合同价款为72829元，其中被告付款为68829元。至今被告陆续支付给原告工程款合计为987756元，扣除原告履约保证金200000元，实付工程款为787756元。2014年1月23日，原告诉至该院。
原审法院审理认为，被告广鑫公司承包华天雅苑工程后将其中水电工程分包给无资质条件的原告魏灿祥施工，因此该分包合同应依法认定无效。合同虽然无效，但鉴于该工程竣工验收合格，根据我国相关法律规定，承包人或发包人均可以请求参照合同约定的工程价款进行结算。现华天雅苑工程经决算审计，其中水电工程总价为2810729元（已下浮7.5%），根据合同约定总价下浮20.5%，故按约被告应付工程总价为2445334.23元。剔除被告已付工程款787756元，垫付的电线电缆款1550375元及防火桥架款68829元。被告还应给付原告工程款余额人民币38374.23元。故原告合理的诉讼请求，该院予以支持。对于被告要求原告按约提供承包总金额77%的正式发票，属于税务管理事务，应由当事人依法处理为妥。对于被告辩称涉案工程系朱小平、王天武挂靠被告单位承接，无证据显示原告对此知情，被告不能以此作为对抗原告、减轻自己责任的理由。至于被告和朱小平、王天武之间的债务，双方可另行结算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、被告浙江广鑫建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告魏灿祥工程款人民币38374.23元；并同时支付从2014年1月23日起至实际付款之日止按中国人民银行同类同期基准利率计算的利息损失。二、驳回原告魏灿祥其他的诉讼请求。案件受理费人民币25966元，鉴定费10854元，合计人民币36820元，由原告魏灿祥负担30820元，由被告浙江广鑫建筑工程有限公司负担6000元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，魏灿祥不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对电缆数量认定是错误的。上诉人与被上诉人于2009年8月1日签订内部承包协议书，约定上诉人承包华天雅苑工程07地块两栋（含地下室、裙房），建筑面积25647.29平方米施工图纸内所有的水电安装工程，承包方式为包工包料。但在实际施工过程中，承包方式已经发生了变更，电线电缆是由被上诉人购买的，再由上诉人向被上诉人领取。上诉人在向被上诉人领取电线及电缆时均是有签字确认的。但被上诉人在一审时仅提供了上诉人领取电线的签字单，却没有提供上诉人领取电缆的签字单，而是仅向法院提供了一份俞金火签字的工程数量计算书。该计算书只是上诉人在工程施工前预估的电缆量，被上诉人对该预估的电缆数量也负有事先审核的责任，并不是上诉人实际领取和使用的电缆数量，所以这份计算书显然不是上诉人领用电缆的单子。上诉人领用的电缆就是工程结算书内的价款919125元，上诉人并没有超出结算用量。一审法院对电缆数量的认定是错误的。二、一审法院对被上诉人已付工程款数额的认定是错误的。从被上诉人提供的工程款支付单据来看，上诉人对本人签字的领款凭证是没有异议的，上诉人本人签字的金额为58万元，抬头均为领款收据或领款单。对于俞金火签字的单据上诉人也予以认可，俞金火签字的金额为207756元。因此上诉人领取的工程款共计787756元。对于被上诉人提供的2010年6月27日由寿国林签字的借据10万元，一审法院也予以认定。上诉人认为该认定是错误的。首先上诉人并没有出具委托书给寿国林由其代领工程款；另外寿国林签字的单据抬头是“借据”，与上诉人及俞金火的单据上显示的领款收据或者收条有明显的区别。因此一审法院仅凭联系单上寿国林在经办人处有签字即将寿国林签字的10万元认定为被上诉人支付给上诉人的工程款显然是错误的也是极其不负责任的。实际上该款项应由被上诉人向寿国林另行主张返还。三、上诉人对一审法院对浙江建设投资咨询有限公司所做的浙建经（台）鉴（2014）002号工程造价鉴定书的认定有异议。首先该鉴定机构并不是一审判决书认定的是双方协商选定的；其次该鉴定书在定稿前没有征求过上诉人的意见，也没有提供具体的计算方法；另外鉴定所依据的电缆清单在庭审质证时上诉人是明确不予认可的，但鉴定机构却把该份清单作为鉴定依据显然是不合法的。并且该鉴定的单位与之前的工程造价审定单位为同一单位，存在利害关系。所以上诉人对该鉴定书存在异议。上诉人认为电缆部分的价款应为919125元，而不是鉴定结论上的1138876元。四、一审法院对被上诉人尚需支付上诉人工程款的数额计算方式也是错误的。一审法院在计算被上诉人尚应支付的工程款时，将工程总价款再下浮13%，故工程总价款为2445334.23元，但是在扣除被上诉人垫付的电线电缆款时，却未将电线电缆款下浮，两者的计算方法不一致，显然是错误的。上诉人认为应当将被上诉人购买的结算书内的电线电缆价款下浮13%，超出部分则下浮20.5%。按照此方法计算，被上诉人尚应支付的工程款为{2810729－（282225＋919125）}×87%－129274×79.5%－787756－68829＝440563.4元。另外被上诉人在收取上诉人20万元履约保证金后，仅退还了10万元履约保证金，被上诉人应返还上诉人履约保证金10万元。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判决被上诉人支付上诉人工程款人民币440563.4元，并支付从2011年8月20日起至实际付款之日止按中国人民银行同类同期基准利率计算的利息损失；3、判决被上诉人返还上诉人履约保证金人民币10万元；4、上诉费用由被上诉人承担。
浙江广鑫建筑工程有限公司答辩称：一、上诉人认为一审判决对电缆数量的领用存在错误，讲法是不符合实际的，理由是不成立的。被上诉人一审时向法院提交的证据4—证据7已形成证据链，完全能够证实按上诉人提供的电缆工程数量计算书，向汉通公司采购的电缆全部提供给上诉人使用，况且电缆数量有双方选定的鉴定机构作出的鉴定书为凭。对鉴定书提出异议理由是缺乏的。另外从电缆采购、交货、送货、时间上看也互相印证（送货到华天雅苑07地块），定作的电缆又不能割断使用，这是通常的道理，一审法院综合认定符合客观事实。二、上诉人认为寿国林领取的10万元不能认定为上诉人预领的工程款，也是没有道理的。寿国林是上诉人的施工员，寿国林只是受上诉人指派来办预领手续，10万元是直接汇到上诉人账户上，没有重复计算，我们把对账单已交给法院审核无误。三、一审判决工程款计算方式是正确的，是符合合同约定的。20万元履约保证金已经归还了上诉人，上诉人已领款总计987756元（其中包含了履约保证金20万元）一审判决认定实际领用工程款787756元是正确的。所以上诉人认为中途只返还10万元，错误认为尚未返还10万元。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，双方争议的焦点：一、原审对电缆数量的认定是否正确。上诉人认为被上诉人在原审时没有提供上诉人领取电缆的签字单，仅提供的一份俞金火（系上诉人委托人）签字的工程数量计算书，该计算书只是上诉人在工程施工前预估的电缆数量，被上诉人对该预估的电缆数量也负有事先审核的责任，并不是上诉人实际领取和使用的电缆数量，实际领用的电缆就是工程结算书内的价款919125元。被上诉人认为上诉人实际使用的电缆数量就是依上诉人的委托人俞金火签字的工程数量计算书所确定的数量。在双方对电缆数量不能达成一致的情况，原审法院经双方同意，委托浙江建经投资咨询有限公司对华天雅苑07地块水电安装工程线缆货款进行鉴定，该鉴定公司于2014年9月5日出具工程造价鉴定书，载明：电线部分工程结算书内价款282225元，超结算用量价款129274元；电缆部分工程结算书内价款919751元，超结算用量价款219751元。线缆合计货款为1550375元。上诉人对该鉴定结论中涉及到的电线部分价款及电缆部分工程结算书内价款919751元均无异议；对电缆部分超结算用量价款219751元不予认定，对此，上诉人没有提供证据来推翻该鉴定结论，该鉴定公司对工程造价具有鉴定资质，且委托鉴定程序合法，原审法院采纳该鉴定结论是得当的。二、2010年6月27日由寿国林签字的借据10万元，能否作为上诉人的收款。上诉人认可已向被上诉人领到工程款787756元，领回履约保证金100000元。但对寿国林签字的100000元借款不予认定。经查，寿国林系上诉人的施工人员，其于2010年6月27日向被上诉人出具了100000元的借据，但被上诉人将该100000元于同日通过台州银行电汇到上诉人魏灿祥账户，有该行对账单证实。现上诉人否认该汇款事实是缺乏依据的，本院不予采纳。三、原审法院对被上诉人尚需支付上诉人工程款的数额计算方式是否存在错误。根据双方签订的合同约定，上诉人除承担被上诉人与建设方所签总价下浮7.5%外，再向被上诉人上交总价13%的费用，共按总价下浮20.5%。上诉人认可工程决算审计确定水电工程总价为2810729元（已下浮7.5%），依双方约定共下浮20.5%，被上诉人应付工程总价为2445334.23元。至于电线电缆费用，在实际施工中，双方认可已变更由被上诉人出资购买，该购买费用已经浙江建经投资咨询有限公司鉴定为1550375元，该款属于垫付款性质，上诉人应如数予以返还。不存在该款也应下浮之理。原审法院在确定2445334.23元工程总价后，剔除被上诉人已付工程款787756元（已扣除支付的200000元履约保证金），垫付的电线电缆款1550375元及防火桥架款68829元。被上诉人还应支付上诉人工程款38374.23元是正确的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25966元，由上诉人魏灿祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 黄 磊
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 马 里