中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第935号
上诉人（原审原告）意大利啄木鸟集团有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙尖沙咀加拿芬广场10楼1006室。
法定代表人邹德微，董事长。
委托代理人杜磊，男，汉族，1984年5月28日出生，中珍银华（北京）知识产权代理有限公司法务专员，住中华人民共和国河南省上蔡县。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人丁宇希，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人七好（集团）有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区轩尼诗道338号北海中心20字楼D室。
法定代表人郑伟武，董事。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人于爽，女，汉族，1985年10月8日出生，北京市万慧达律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市海淀区。
上诉人意大利啄木鸟集团有限公司（简称啄木鸟公司）因商标异议复审纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第1242号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2013年5月30日，啄木鸟公司的委托代理人杜磊，原审第三人七好（集团）有限公司（简称七好公司）的委托代理人明星楠、于爽到庭接受了本院询问，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第3814591号商标（见下图），由浙江鼎派实业有限公司于2003年11月25日提出注册申请，指定使用在第25类鞋（脚上的穿着物），拖鞋，凉鞋，鞋，运动鞋，高统靴，靴子防滑配件，雨鞋，鞋和靴的金属附件，靴鞋底的皮滚条等商品上。该商标于2007年4月26日经中华人民共和国商标局（简称商标局）核准转让给啄木鸟公司。
被异议商标
引证商标为第1800893号商标（见下图），由七好公司于2001年2月15日提出申请，2002年7月7日获准注册，核定使用在第25类衣物，手套，游泳衣，游泳裤，雨衣，领带，腰带，围巾，婴儿全套衣（服装），帽，袜，足球鞋，皮带（服装用），袜裤，婚纱，舞衣等商品上。商标专用权至2022年7月6日。
引证商标
第170051号“犀鸟Xiniao及图”商标（见下图）为昆明市皮鞋五厂于1983年1月30日核准注册的商标，核定使用在第25类皮鞋商品上，2004年4月22日经商标局核准转让给啄木鸟公司。
第170051号商标
在七好公司诉王强侵害商标权案中，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2005年12月2日在（2005）哈民五初字第88号民事判决书中认定：七好公司“啄木鸟”、鸟图形、“TUCANO”及其组合商标是中国驰名商标。
七好公司在被异议商标初步审定并公告期间向商标局提出异议，商标局作出（2011）商标异字第04008号异议裁定，认为被异议商标与七好公司引证的第620930号图形商标核定使用的商品不属于类似商品，未构成类似商品上近似商标。裁定：七好公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
七好公司不服并向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会作出商评字（2012）第11727号《关于第3814591号图形商标异议复审裁定书》，认定：被异议商标与引证商标均由鸟图形构成，双方商标在细部上虽略有差异，但两者基本形态相似，消费者施以一般注意力不易区分，两商标已构成近似标识。被异议商标指定使用的鞋等商品与引证商标核定使用的足球鞋等商品构成同种或类似商品。被异议商标与引证商标使用在上述商品上，易使消费者误认为其来源相同或具有特定联系，两商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指使用在同种或类似商品上的近似商标。啄木鸟公司称被异议商标为其第170051号“犀鸟Xiniao及图”商标的图形部分，但该商标整体的合法注册并不能成为其局部可注册的当然理由。啄木鸟公司所提交的证据也不足以证明第17005l号“犀鸟Xiniao及图”商标或其单独的鸟图形商标经过广泛的宣传和使用，已经具有一定的知名度，从而使相关公众能够将犀鸟图形与啄木鸟公司之间建立对应关系，不致消费者混淆误认。商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
啄木鸟公司不服并提起诉讼，请求撤销第11727号裁定。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标均为图形商标，二者均为鸟类侧视图形，鸟嘴较大，且方向相同，整体形态较为近似。在没有其他显著部分辅助辨识的情况下，消费者在隔离状态下施以一般注意力，容易将被异议商标与引证商标混淆误认，被异议商标与引证商标构成近似商标。被异议商标指定使用的鞋（脚上的穿着物）等商品，与引证商标核定使用的足球鞋等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面较为近似，构成同一种或者类似商品。啄木鸟公司在先注册的第170051“犀鸟及图”商标与本案被异议商标构成要件不同，该商标的注册及使用情况，不能作为本案被异议商标获准注册的依据。啄木鸟公司提交的证据不足以证明被异议商标经使用已获得足以与引证商标相区分的显著性。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2012）第11727号关于第3814591号图形商标异议复审裁定。
啄木鸟公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第11727号裁定。其主要理由为：被异议商标源于啄木鸟公司在先注册的第170051号商标，其与引证商标不近似，不会导致消费者的混淆、误认。
七好公司及商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有经庭审质证的被异议商标及引证商标档案、第11727号裁定、异议复审申请书、当事人提交的证据及笔录在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
本案中，被异议商标与引证商标均为图形商标，二者均为鸟类侧视图形，整体形态较为近似，故两商标标识近似。被异议商标指定使用的鞋（脚上的穿着物）等商品，与引证商标核定使用的足球鞋等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面较为接近，二者构成类似商品。此外，啄木鸟公司在先注册的第170051“犀鸟及图”商标与被异议商标构成要件不同，该商标的注册及使用情况，不能作为被异议商标获准注册的依据。所以，原审法院和商标评审委员会在综合本案整体情况下，认定被异议商标与引证商标构成近似商标并无不当，啄木鸟公司关于被异议商标源于啄木鸟公司在先注册的第170051号商标，其与引证商标不近似，不会导致消费者的混淆、误认的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，啄木鸟公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由意大利啄木鸟集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一三年十月二十四日
书 记 员 崔馨娜