宁波市江北区人民法院行 政 判 决 书（2016）浙0205行初107号原告朱佩君，女，1950年7月16日出生，汉族，户籍所在地宁波市海曙区，现住宁波市海曙区。原告袁云英，女，1942年4月2日出生，汉族，户籍所在地宁波市海曙区，现住宁波市海曙区。原告李世钊，男，1936年8月1日出生，汉族，住宁波市海曙区。被告宁波市海曙区城市管理局，住所地宁波市海曙区蓝天路232号。法定代表人吕维共，男，局长。出庭应诉负责人袁卫东，男，副局长。委托代理人黄勇民（特别授权代理），宁波市海曙区城市管理局工作人员。委托代理人王夏燕（特别授权代理），宁波市中山法律服务所法律工作者。第三人应伟京，女，1961年12月11日出生，汉族，住宁波市海曙区。原告朱佩君、袁云英、李世钊认为宁波市海曙区城市管理局（简称海曙城管局）不履行城建管理法定职责，于2016年11月1日向本院提起行政诉讼。本院同日受理后，于2016年11月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因应伟京与本案审理结果有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭审理了本案。原告朱佩君、袁云英、李世钊、被告海曙城管局的·出庭应诉负责人袁卫东及委托代理人黄勇民和王夏燕到庭参加诉讼，第三人应伟京经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。三原告诉称，椅子巷19号701室业主在六层平台上违法搭建围墙，被告执法人员接到原告等群众举报后仍听之任之，认为该平台建设行为不属于违章建筑。后被告虽对该19号701室业主作出行政处罚决定，但自2012年9月2日被告对上述违法搭建行为送达《行政处罚决定书》后，长达近4年时间，701室违法围墙仍未拆除。2012年9月10日，该701室业主又在平台上空，屋顶檐沟边搭建面宽4.5米，深约1.5米的固定深色塑料雨篷，对原告采光造成一定程度影响。为此，原告于2012年11月27日持查询信向宁波市规划局查询。该局工作人员口头答复称“此大雨篷不允许、不可以、属违法”。同年12月11日，市规划局复函称“……我局未批过”。证实平台上规划确为空间，搭建大雨篷须审批。2013年1月28日，被告复函称“我局西门中队执法人员再次和海曙区规划局联系，规划部门认为该行为不需要规划部门审批，双方均认为这不属于规范法调整范围”。被告所作的该项主张违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定。根据原告提供的同类案例，查处平台上搭建雨篷的行为属于被告职责范围。被告行政不作为事实清楚，执法人员乱作为证据确凿，原告诉至法院，请求：1.判令被告限期拆除椅子巷19号701室六层顶平台搭建的违法建筑物（雨篷、围墙），恢复六层顶平台空间的规划原状；2.判令被告依法履行恢复规划确定的椅子巷19号701室七层居室北墙是窗非门义务；3.判令确认被告不履行2012年9月14日复函处置决定的不作为违法；4.判令被告向原告承认错误书面赔礼道歉。三原告在法律规定的期限内向本院提供以下证据、依据：1.2012年7月18日首次控告信、2012年9月14日被告复函各1份，用以证明原告向城管部门反映违法搭建问题，被告于2012年9月14日作出答复的事实；2.2012年11月8日被告复函1份，用以证明被告答复中告知已向规划部门确认，但没有提供规划部门确认的依据，其主张并无规范性文件依据；3.2012年12月11日规划局复函、2012年11月27日原告查询信、原告2012年12月7日给被告的第六封控告信、被告2013年1月28日给原告的答复各1份，用以证明经原告向宁波市规划局查询，市规划局答复搭建雨篷是需要审批的。原告之后向被告写了六封控告信，被告于2013年1月28日给原告答复认为搭建雨篷不需要审批的事实；4.案例4份，用以证明被告拆违主体适格；5.宁波市综合行政执法局挂牌成立的剪报1份，诉求签名单2份，用以证明后河小区就违法搭建行为提出诉求和抗议的情况；6.行政举证须知1份，用以证明根据该须知第4条第1点，被告应当依据职权主动履行法定职责而未主动履行的就是行政不作为。被告海曙城管局辩称，2012年8月，宁波市海曙区城市管理行政执法局接群众举报发现椅子巷19号701室未经审批在房屋北侧平台上搭建一堵围墙，执法局接报后先后走访了社区、街道并向701室住户发出了《接受调查通知书》，调查发现该围墙东西二端分别连接平台上原东侧和西侧围墙，南侧面贴长4.1米，高0.7米的乳白色瓷砖，围墙长4.1米，高0.9米。执法局根据调查情况以及宁波市规划局海曙分局的复函，对701室业主也即第三人应伟京作出（2012）甬海行西告字第167号《行政处罚告知书》责令十日内自行拆除违法搭建的围墙并告知其相关的权利，但第三人未自觉履行拆除义务。同年8月30日，执法局作出（2012）甬海行二决字第72号《行政处罚决定书》限其十日内拆除违法搭建的围墙并告知相关权利。根据《市委办公厅、市政府办公厅关于印发宁波市海曙区人民政府机构改革方案的通知》规定，被告是主管全区市政、园林绿化、市容环卫、城区河道等城市管理工作的区政府工作部门，区城市管理行政执法局是行使城市管理方面相对集中行政处罚权的区政府职能机构，因此本案中原告的诉请不属于被告的职权范围。19号701室居室北墙系该居室的外墙，为房屋的承重墙体，因此，该违法行为不属于被告的职责范围。综上所述，被告已经履行了相应的行政职责，请求本院依法驳回原告的诉讼请求。被告在法律规定的期限内向本院提交了以下证据：1.立案审批表、现场检查笔录、应伟京身份信息、现场检查照片、调查询问笔录、契证存根、房产图纸、协助调查函及回执、调查终结报告各1份，用以证明被告已经对群众举报的椅子巷19号701室未经审批在房屋北侧平台上搭建一堵围墙的行为进行了立案调查取证，确认该围墙为违章建筑的情况；2.《事先处罚告知书》及送达回证、《行政处罚决定书》及送达回证各1份，用以证明被告已对第三人违法搭建围墙的行为进行了处罚。第三人应伟京未提供书面陈述及质证意见，也未提供证据。经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：（一）对三原告提供的证据，对证据1，被告对9月14日的复函无异议，对7月18日控告信的真实性有异议，认为该控告信系原告自行书写，被告没有收到，真实性无法确认。本院认为，结合被告的复函内容，原告提出举报控告的事实可以确认，故对上述证据的真实性予以确认。对证据2，被告无异议，但认为《宁波市城乡规划实施规定》第十四条明确规定搭建雨篷的行为不需要规划审批，被告所作行政处理具有法律依据。本院对证据2予以确认。对证据3，被告对查询函的真实性有异议，对其余证据的真实性无异议，但认为规划部门的12月11日答复中“我局未批过”不能理解为是需要审批的。本院认为，在宁波市规划局已经出局复函答复的情况下，原告所提查询信的真实性可以确认，故对证据3的真实性均予确认。对证据4，被告对案例无异议，但表示被告仅是实施行政处罚的主体，并非拆违主体。本院认为案例仅具参考作用，并不属于证据范畴，故不予确认。对证据5，被告对诉求中签名的真实性、关联性有异议，对剪报的真实性无异议，对关联性有异议。本院对简报的真实性予以确认，诉求信仅能证明相关群众反映问题的情况，其是否真实对本案定案并无证明作用，故在此不作确认。对证据6，本院认为并不属于证据范畴，故不予确认。（二）对被告提供的证据，对证据1，原告对现场勘查笔录的合法性有异议，认为只针对围墙进行勘验，没有对其他违法搭建问题进行勘验，笔录违法且内容不齐全；对调查笔录的合法性、真实性有异议，认为被询问人不是当事人，程序违法；表示协助调查函没有加盖公章；对其余证据的真实性无异议。对证据2，原告无异议。本院认为，上述证据可以证明被告于2012年8月30日就椅子巷19号701室搭建涉案围墙的行为对第三人应伟京作出行政处罚决定的事实。（三）本案审理过程中，本院依据原告的申请，于2017年1月17日对案外人李德利进行了调查询问，形成询问笔录1份，双方当事人对该笔录无异议，本院对笔录体现的内容予以确认。经审理查明，原告朱佩君居住在宁波市海曙区椅子巷8幢37号307室，原告李世钊、袁云英居住在椅子巷14幢27号101室，第三人应伟京居住在椅子巷13幢19号701室。椅子巷13幢和14幢为南向前后幢，椅子巷8幢位于13幢后排东北侧。椅子巷13幢19号701室业主在北侧六层平台上搭建一堵围墙，并沿顶层北墙屋檐搭建一顶雨篷。2012年8月30日，宁波市海曙区城市管理行政执法局对第三人应伟京作出（2012）甬海行二决字第72号《行政处罚决定书》，认定第三人未经批准在宁波市海曙区椅子巷19号701室北侧平台上搭建一堵长4.1米，高0.9米的围墙，属于未取得建设工程规划许可证的建设行为，限第三人在十日内自行拆除该处围墙，并于2012年9月2日对第三人送达了上述处罚决定书。2012年9月14日，被告海曙城管局函复原告袁云英和李世钊，告知上述对第三人的立案处罚情况。处罚决定作出后，上述围墙实际未拆除。2012年11月，原告袁云英、李世钊去信宁波市规划局要求规划部门就雨篷是否需要审批以及涉案701室雨篷是否经过规划部门审批的问题提出查询。宁波市规划局于同年12月11日答复称“后河小区椅子巷19号701室搭建雨篷，我局未批过”。原告认为被告未履行拆除19号701室围墙及雨棚（篷）的法定职责，且该701室在七层居室北墙改窗为门的做法违法，被告应依法履行城建管理法定职责，诉至本院，请求判令被告依法限期拆除椅子巷13幢19号701室在六层平台搭建的围墙和雨篷，恢复该居室七层北墙原有非门是窗原状，并判令被告向三原告承认错误并书面赔礼道歉。诉讼过程中，原告于2016年12月23日提交诉请修改表，在起诉时所提诉请基础上，增加诉请，要求判决确认被告2013年1月28日复函内容造假违法。另查明，本案诉讼过程中，涉案围墙于2017年1月被拆除。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条和《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条的规定，市和县（市）区人民政府设立的城市管理行政执法部门行使城市管理相对集中行政处罚权，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。结合《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第六条第（二）项的规定以及《宁波市海曙区城市管理局（城市管理行政执法局）主要职责内设机构和人员编制规定》（海政办〔2011〕100号）文件规定，可以明确宁波市海曙区城市管理行政执法局依法行使宁波市海曙区范围内的城市管理相对集中行政处罚工作，依法独立承担履职产生的法律责任。本案中，宁波市海曙区城市管理行政执法局作为执法部门，于2012年8月30日就椅子巷19号701室搭建涉案围墙的行为对第三人应伟京作出了行政处罚决定，故应由宁波市海曙区城市管理行政执法局依照法定程序落实涉案围墙拆除工作，现原告起诉要求被告海曙城管局履行（2012）甬海行二决字第72号《行政处罚决定书》以及2012年9月14日复函中涉及的违法建筑拆除职责，并无法律和事实依据，本院不予支持。关于涉案701室搭建的雨棚（篷）是否需要经过规划审批、是否应予拆除的问题。本院认为，雨棚（篷）应属建（构）筑物的附属设施，通常安装在已建建筑物外墙等处，起到挡雨遮阳作用。《宁波市城乡规划实施规定》第十四条第（十一）项规定雨棚属于无需规划审批的建设工程情形，故三原告诉请被告履行拆除雨棚（篷）职责，并无法律依据，本院不予支持。三原告诉请恢复涉案701室七层居室北侧“非门是窗”原状，本院认为，该701室在自有住宅局部墙体改变窗体结构并不会对三原告的相邻权益产生影响，对该项诉请内容，原告不享有起诉的主体资格。当前并无证据证明被告存在侵害原告合法权益的其他行为，故对三原告要求被告承认错误并书面赔礼道歉的诉请，本院不予支持。三原告在被告作出答辩及提交证据依据后变更诉请请求，本院不予准许。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、驳回原告李世钊、袁云英、朱佩君要求被告宁波市海曙区城市管理局限期拆除椅子巷19号701室六层顶平台搭建的违法建筑物（雨篷、围墙）并恢复六层顶平台空间的规划原状、确认被告宁波市海曙区城市管理局不履行2012年9月14日复函处置决定行政不作为违法以及向原告承认错误书面赔礼道歉的诉讼请求。二、驳回原告李世钊、袁云英、朱佩君所提要求被告宁波市海曙区城市管理局依法履行恢复规划确定的椅子巷19号701室七层居室北墙是窗非门义务的诉请的起诉。案件受理费50元，由原告李世钊、袁云英、朱佩君负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37XXX92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。审 判 长  陈剑锋代理审判员  吴 姗人民陪审员  谭 豪二〇一七年四月二十八日代书 记员  李 欢附与本案审理有关的法律、法规、规章等：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。2.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；3.《中华人民共和国行政处罚法》第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。4.《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条市和县（市）区人民政府设立的城市管理行政执法部门行使城市管理相对集中行政处罚权，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。第六条市和区城市管理行政执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：……（二）依照城乡规划管理方面法律、法规和规章的规定，在市城市规划区内对违反城乡规划管理规定的行为实施行政处罚（法律、法规和规章规定由乡镇人民政府行使的行政处罚权除外）；……5.《宁波市城乡规划实施规定》第十四条下列建设工程不需要办理建设工程规划许可：……（十一）建筑外墙空调架、雨棚、防盗窗、太阳能设备等设施；……