杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭余民初字第1616号
原告：蔡少士。
委托代理人：孙锡泉。
被告：杭州景琰装饰有限公司。
法定代表人：蒋东恳。
委托代理人：何启亮。
原告蔡少士诉被告杭州景琰装饰有限公司（以下简称景琰公司）装饰装修合同纠纷一案，原告蔡少士于2014年2月27日向本院起诉，因本案可能需要鉴定，本院对该案进行诉前登记，编立立预字号。因双方对本案均不申请鉴定，本院于2014年6月6日正式立案受理，依法由代理审判员冯妍适用简易程序独任审判并于2014年7月4日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院依法裁定将本案转为普通程序，组成合议庭于2014年12月9日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告蔡少士及其委托代理人孙锡泉，被告景琰公司的原委托代理人鲍克定到庭参加诉讼。第二次庭审原告蔡少士及其委托代理人孙锡泉，被告景琰公司的委托代理人何启亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡少士起诉称：2007年12月14日，蔡少士将从临平大酒店租来的临平西大街临平大酒店演艺酒吧（四楼）交与景琰公司装修，双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同对工程范围、施工工期、工程款结算及支付、质量要求、规格、及违约责任等作了约定。双方共同委托图纸设计者张晨阳作为工程监理。合同规定：承包方式为包工包料；工程自2007年12月15日开工，于2008年1月30日竣工；质量为合格优良工程；工程以施工图纸、设计说明、设计院变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准，还约定了违约责任：由于景琰公司原因，逾期竣工，每逾期一天，景琰公司支付蔡少士3000元违约金，每提前一天蔡少士支付景琰公司3000元作为奖励。景琰公司施工后，一直无故停工和拖延至2008年6月20日，蔡少士只得另请人完工，影响了酒吧的正常开业。工程质量偷工减料，多处不符图纸设计要求和行业规范，且景琰公司始终不肯前来验收和结算。蔡少士多次要求景琰公司前来验收结算，可景琰公司至今尚未前来验收结算。现起诉，请求判令：1、景琰公司支付蔡少士逾期竣工的违约金39万元；2、景琰公司支付蔡少士工程质量赔偿金5万元。在审理过程中，蔡少士变更诉讼请求如下：1、景琰公司支付蔡少士逾期竣工的违约金12万元（合同价的30%）；2、景琰公司支付蔡少士延误开业的营业损失27万元（工程逾期四个半月，租金每月6万元）；3、景琰公司支付蔡少士工程质量赔偿金5万元。
原告蔡少士为支持其诉请主张，提供并陈述了下列证据材料：
1、《建筑装饰工程施工合同》一份，用以证明涉案工程系固定价格40万元，承包方式为包工包料，竣工时间为2008年1月30日，付款方式为按比例分五次付款，并约定因景琰公司原因造成的逾期完工，景琰公司需支付蔡少士每天3000元的逾期竣工违约金的事实。
2、整改项目一份，用以证明经双方确认整改项目需在2008年5月底完工，而实际至2008年6月20日未完工的事实。
3、工程监理张晨阳证明一份，用以证明工程质量有六处明显不符合图纸和合同要求的事实。
4、门面工程立面图一份，用以证明图纸上酒吧名称的字牌及两侧装饰柜由蔡少士另请人完工的事实。
5、收款收据及照片四张、收条一张，用以证明图纸上酒吧名称字牌由蔡少士另请人完工，另装饰柜未做的事实。
6、顶面不锈钢照片一张，用以证明按图纸要求顶面不锈钢需要0.8cm厚，但实际厚度不到0.4cm的事实。
7、顶面玻璃照片一张，用以证明顶面玻璃松动的事实。
8、马赛克照片一张，用以证明八块马赛克全部松动的事实。
9、装修工程审核意见一份，用以证明实际使用的黑金砂和样品差异很大，多处增加工程不存在的事实。
10、张晨阳的书面证明一份、杭州市余杭区检察院对张晨阳的笔录一份、鲁忠的证明及龚本胜的询问笔录各一份，用以证明涉案工程施工时的工程联系单均系空白的事实。
11、杭州市余杭区人民法院函复【（2013）杭余民监字1号】及杭州市中级人民法院民事裁定书【（2013）浙杭民申字91号】各一份，用以证明本案的诉讼时效已经中断的事实。
12、租赁协议一份，用以证明蔡少士每月租金为60000元，涉案工程比合同约定逾期了四个月零二十天的事实。
13、关于临平大酒店演艺吧辅助用房装修工程造价的审计报告一份，用以证明涉案工程增加的辅助用房景琰公司称15万多元，但审计造价仅为50790元的事实。
14、询问笔录一份，用以证明龚本胜在公安机关做笔录时承认当时景琰公司的法定代表人蒋东恳用空白的联系单叫张晨阳签字的事实。
15、质量赔偿清单一份，用以证明因景琰公司装修造成的质量问题需赔偿蔡少士的具体损失和项目的事实。
景琰公司答辩称：一、本案蔡少士提起民事诉讼已经超过两年诉讼时效。根据法律规定，本案诉讼时效是两年，蔡少士在2008年6月20日交付工程的时候应该知道工期情况和整个工程的质量情况，当时并未在两年期限内提出主张，工期违约赔偿和质量赔偿属于独立的请求权，适用独立的时效规定。蔡少士已经明确使用的时候是知道工期的，即便蔡少士所谓的质量问题是当时就有的，不是使用过程中造成的，在蔡少士提交的检察院及中院材料中并未发现有独立主张，不适用诉讼时效中断的规定。二、蔡少士与景琰公司之间的装修工程纠纷已由法院审理判决，并已强制执行完毕，依照“一事不再理”的原则，本案不能再立案审理。三、景琰公司坚决不同意和反对对工程质量再进行鉴定，也不会参与任何形式的选择鉴定机构。本案工程已经交付使用近六年，不存在质量问题，而且工程交付后由蔡少士掌控，现在已不能反映当时的状态，因此蔡少士并未提交相关证据证明存在质量问题。其主张不应得到支持。关于整改项目的材料，已经在（2010）杭余民初字第221号民事判决书中进行了认证，最终认定所有工程均由景琰公司竣工完成，现蔡少士提出整改项目未完成，与生效判决认定事实冲突，故蔡少士的主张没有事实依据。四、景琰公司所承包施工的演艺酒吧不存在逾期竣工的事实，不需要承担所谓39万元违约金的民事责任。通过景琰公司提交的工程联系单以及（2010）杭余民初字第221号判决书的认定，整个工程有工程量的增加以及所有项目在2008年6月19日已竣工，并未认定有工期延误的情况，所以蔡少士主张逾期赔偿没有依据，关于赔偿的数额亦没有合同依据。蔡少士此次起诉所提出的证据，大多是在（2010）杭余民初字第221号案件以及（2008）杭余民初字第3606号案件中出现过的证据，这些证据不能重新进行核对，否则会出现与之前案件认定审核意见不一致的情况，也不能基于相同的证据作出不同的事实认定，对于蔡少士提交检察院和刑侦队的材料，这些材料已经被撤销案件结论所推翻，这些证据笔录本身是不具有稳定性的，在没有判决审核前这些证据均无证明效力。目前（2010）杭余民初字第221号案件已执行完毕，所有意见都不能对抗生效判决。在（2010）杭余民初字第221号判决书事实认定清楚的情况下，蔡少士向景琰公司主张权利应通过再审程序。综上，要求依法驳回蔡少士的诉讼请求。
景琰公司为支持其答辩意见，提供并陈述了下列证据材料：
1、《建筑装饰工程施工合同》一份，用以证明蔡少士未按合同第六条第二款约定支付工程进度款，导致工程停工的事实。
2、临平大酒店演艺吧装修工程决算报告书及预决算清单、工程联系单及预决算清单（2008年1月5日）、工程联系单（编号001至013）及工程联系单（2008年2月3日）各一份，用以证明涉案工程的工程量增加，工期应延长的事实。
3、工程联系单（2008年1月28日）、工程联系单（2008年3月7日）、停工通知单（2008年3月25日）各一份，用以证明蔡少士未按时支付工程进度款导致停工，工期应当顺延的事实。
4、（2008）余民一初字第3606号判决书一份，用以证明：（1）蔡少士未按时支付工程进度款，并不断增加工程量，景琰公司被迫延长工期；（2）蔡少士于2008年6月20日实际使用涉案装修工程，至今起诉已超过两年诉讼时效的事实。
5、（2010）杭余民初字第221号判决书一份，用以证明：（1）蔡少士未按合同约定分五次按时支付工程进度款，又增加了工程量，致使工程延期竣工；（2）蔡少士已经于2008年6月20日实际使用涉案工程，至今才提起诉讼，已超过两年诉讼时效的事实。
6、撤销案件决定书和收条各一份，用以证明蔡少士所提交的有关检察院以及刑侦大队的材料未经法院审核认定，不能与生效判决冲突，蔡少士提供的检察院及刑侦大队的材料不具备证据效力的事实。
本院依职权出示以下证据：蔡少士向杭州市余杭区检察院的申诉材料及向杭州市余杭区公安分局报案材料一组。
经庭审质证，本院对上述证据认定如下：
（一）蔡少士提供的证据，景琰公司经庭审质证：对证据1，真实性没有异议，证明对象有异议；对证据2，真实性没有异议，认为不能证明工程存在质量问题，当时的整改项目已经按约定全部整改完毕，蔡少士确认后才投入使用；对证据3，三性均有异议，因该证据属证人证言，但未出庭作证；对证据4，真实性没有异议，证明对象有异议；对证据5，收款收据三性有异议，照片三性均有异议，收条真实性没有异议，证明对象有异议。对证据6、7、8，三性均有异议；对证据9，三性均有异议，即便该审核意见是真实的，关联性和合法性有异议，余杭区公安分局已经将该案做撤销案件处理，该份意见是未经法院认定的证据，且内容与生效的（2010）杭余民初字第221号判决书的认定事实存在冲突，不能对抗生效判决认定的事实，该审核意见内容的第二点，关于黑金砂的说法是建设方单方的推测，不是审核的意见。对证据10，三性均有异议，即便是真实的，该案件就是已经被撤销的案件，该笔录未经法院认证审核，不能与生效判决认定的事实相矛盾。对证据11，真实性没有异议，不能证明蔡少士所说的诉讼时效中断，在工程交付使用后，蔡少士对其主张的认为工期存在延期，应当在两年内提起诉讼，该两份证据中未反映蔡少士主张的逾期竣工和工程质量的内容，所以诉讼时效不存在中断的情形。对证据12，真实性没有异议，但是不能证明逾期竣工以及存在损失的事实；证据13，其是复印件，对形式要件的真实性没有异议，对实质要件有异议，这份报告与本案无关联性；对证据14，形式要件的真实性没有异议，但对被询问人龚本胜所做的陈述实质性的真实性有异议；对证据15，三性均有异议。
本院经审核后认为，对蔡少士提交的证据1、2、4、11、12、13、14及证据5中的收条的真实性予以认定，并据证据内容作为认定本案事实的相关依据；对证据3，本院审核后认为，因该证据属于证人证言，证人未出庭作证，本院对证据的真实性无从判断，故对上述证据不予确认。对证据6、7、8、15、证据5中的收款收据、照片，因蔡少士未提交进一步证据证明其真实性，故本院不予认定。对证据9、10，结合双方当事人陈述与其他证据相印证的部分，可作为认定本案相关事实的依据。
（二）景琰公司提供的证据，蔡少士经庭审质证：对证据1，真实性没有异议，证明对象有异议，不能证明蔡少士未按合同第六条第二款约定支付工程进度款，导致工程停工的事实；对证据2，真实性均有异议，工程决算单都没有经过蔡少士同意，都是无效的，而且蔡少士也没有向鲁忠出示过委托书，12月31日的工程联系单上4万元写成了“4万万”，没有人发现不符合常理，工程联系单（编号001至013）、工程联系单（2008年2月3日）实际上延期到08年正月二十五，后来写了一行落款时间，落款时间提前了。对证据3，三性均有异议；对证据4、5、6真实性没有异议。
本院经审核后对景琰公司提交的证据1、6真实性予以认定，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据；对证据2、3，因（2010）杭余民初字第221号判决书已对真实性予以确认，故对上述证据的真实性本院予以认定，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据；对证据4、5，本院予以确认。
（三）本院依职权出示的证据。蔡少士对真实性没有异议，景琰公司对形式要件真实性没有异议，本院对上述证据予以确认。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2007年12月14日，景琰公司与蔡少士签订《建筑装饰工程施工合同》一份，合同约定由蔡少士将位于杭州市余杭区临平西大街临平大酒店演艺酒吧（四楼）的装修工程委托景琰公司进行施工，总装修费用为固定价人民币40万元，于2007年12月15日开工，于2008年1月30日竣工，蔡少士指派鲁忠为甲方（蔡少士）驻工地代表全权负责酒吧装修工程合同履行及对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。同时蔡少士委托张晨阳为工程监理。景琰公司指派蒋东恳为景琰公司驻工地代表负责合同履行等其他事宜。合同生效后分5次支付工程款，其中最后一笔工程款为开业后40天内支付。合同并对本工程不包括消防工程及报批、灯光音响工程、室外门面工程、辅助用房工程等作了约定。合同签订后，景琰公司于2007年12月24日开工，2008年6月19日竣工。景琰公司在合同履行过程中，对演艺酒吧辅助用房、室外门面工程、灯光等工程进行了装修，并对墙面、吊顶、消防通道等进行了变更。嗣后景琰公司虽未提供双方对增加的工程量进行结算的证据，但景琰公司提供的增加工程量的联系单上均有鲁忠或鲁忠和张晨阳的签名确认，增加工程量的工程款为351528.6元。2008年2月3日，蔡少士签署工程联系单一份，载明：工期延误到2008年农历正月25号为止（注：正月二十五为3月2日）。2008年3月25日，景琰公司向蔡少士发送停工通知单一份，事由部分载明：“因甲方（蔡少士）未及时支付合同规定的工程款，现我方做出停工决定。一切损失费由甲方负责。”鲁忠作为甲方（蔡少士）代表批示同意，并在单位负责人处签名。涉案房屋系蔡少士从杭州临平大酒店有限公司（以下简称临平大酒店）承租而来，双方约定，自2007年6月18日至2008年7月1日系免租期，由蔡少士负责装修。
2008年10月14日，景琰公司向本院提起诉讼［案号（2008）杭余民初字第3606号］，要求临平大酒店支付工程款462101.40元，蔡少士承担连带责任。本院审理后认为，根据景琰公司在审理中陈述表明，景琰公司明知临平大酒店与蔡少士系租赁关系，且所收工程款均系蔡少士以现金方式向其支付，故景琰公司主张临平大酒店与蔡少士系代理关系不能成立。根据查明的事实，应由蔡少士承担付款的义务，临平大酒店无需承担付款义务。景琰公司与蔡少士之间存在装饰工程施工合同关系，临平大酒店与景琰公司没有产生合同关系。景琰公司与蔡少士之间的工程款纠纷，景琰公司可另行主张。故判决驳回了景琰公司的诉讼请求。景琰公司不服该判决，上诉到浙江省杭州市中级人民法院。浙江省杭州市中级人民法院审理后认为，案涉《建筑装饰工程施工合同》上载明发包方（甲方）：临平大酒店演艺酒吧（四楼），在甲方签字栏中由蔡少士签字捺印。景琰公司在一、二审诉讼期间均未能提供证据证明蔡少士系临平大酒店的职工，或者临平大酒店曾委托过蔡少士与景琰公司签订《建筑装饰工程施工合同》的相关事实。且案涉工程的施工、结算期间，景琰公司所收工程款均系蔡少士现金支付。同时，根据蔡少士和临平大酒店之间签订的《租赁协议》，蔡少士和临平大酒店之间系租赁关系。临平大酒店虽然对案涉演艺酒吧具有经营权，但不能当然推导出临平大酒店即是案涉装修工程的发包人的事实。案涉《建筑装饰工程施工合同》根据现有证据分析只能约束景琰公司和蔡少士，就景琰公司与蔡少士之间的工程款纠纷，景琰公司可另行主张。故判决驳回上诉，维持原判。
2010年1月7日，景琰公司又将蔡少士诉至本院【案号（2010）杭余民初字第221号】，请求判令：1、被告蔡少士支付工程款461528.6元，被告临平大酒店承担连带责任；2、被告蔡少士支付本案财产保全费2885元，被告临平大酒店承担连带责任。本院审理后认为，根据蔡少士对鲁忠的授权，景琰公司完全有理由相信鲁忠对增加工程量及工程款的认可，就应视为蔡少士对增加工程量及工程款的认可。根据景琰公司提供的《建筑装饰工程施工合同》和施工联系单，结合演艺吧已交付使用并已营业的状况，可以证实景琰公司已履行了自己的义务。而蔡少士就其主张的鲁忠及张晨阳在空白的工程联系单上签名及增加的工程量并未实际施工的辩解并未提供充分的证据予以证实，对此应承担举证不能的不利后果。本院于2010年4月30日判决如下：一、被告蔡少士于本判决生效后十日内支付原告杭州景琰装饰有限公司工程款461528.6元；二、被告蔡少士于本判决生效后十日内支付原告杭州景琰装饰有限公司为本次诉讼而支出的财产保全费2885元；三、驳回原告杭州景琰装饰有限公司其他诉讼请求。后蔡少士未提出上诉。（2010）杭余民初字第221号民事判决已生效且已执行完毕。
2010年6月1日，蔡少士就（2010）杭余民初字第221号民事判决向杭州市余杭区人民检察院申请抗诉，申诉书中事实理由部分载明：“由于景琰公司未按时进场，在施工期间又无故停工，并偷工减料等致工程迟迟不能交付，导致申诉人不能按期开业，对申诉人造成巨大经济损失”。同时蔡少士以景琰公司法定代表人蒋东恳可能涉嫌刑事犯罪、虚假诉讼为由，向杭州市公安局余杭区分局报案，该局立案后于2012年5月16日以没有犯罪事实为由撤销了案件。杭州市余杭区人民检察院则于2012年12月18日以余建字（2012）20号检察建议书，向本院提出检察建议，认为（2010）杭余民初字第221号民事判决确有错误，建议本院对该案再审。本院经审查，于2013年2月7日函复杭州市余杭区人民检察院，认为本案判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，不予再审。2013年8月，蔡少士向杭州市中级人民法院申请再审。2013年10月22日，杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭民申字第91号民事裁定书，认为蔡少士再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三项之规定的情形，裁定驳回蔡少士的再审申请。
本院认为：蔡少士与景琰公司之间签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，对当事人具有约束力。根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、关于本案是否超过法定的诉讼时效。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条之规定，“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算……”。本院认为，蔡少士在向杭州市余杭区人民检察院申诉状中的事实理由部分曾载明：“由于景琰公司未按时进场，在施工期间又无故停工，并偷工减料等致工程迟迟不能交付，导致申诉人不能按期开业，对申诉人造成巨大经济损失”故因视为其对景琰公司延期完工的损失进行了主张，诉讼时效应自2010年6月1日蔡少士向检察院申诉之日起中断。后杭州市余杭区人民检察院向本院提出检察建议，本院函复杭州市余杭区人民检察院，对该案不予再审。故诉讼时效应从2013年2月7日本院函复杭州市余杭区人民检察院时重新起算。综上，本案并未超过法定的诉讼时效。二、涉案工程的装饰装修质量赔偿金的问题。根据国务院《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，“……在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。……”本案中，原、被告的合同中并未约定保修期限，故应适用2年的保修期，自2008年6月19日工程竣工之日起算，保修期届满时间为2010年6月18日。蔡少士主张的装饰装修质量问题已过保修期，故对蔡少士要求景琰公司赔偿装饰装修质量问题的赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。三、关于涉案工程的逾期竣工的违约金的问题。因双方约定的工程竣工时间为2008年3月2日，而工程实际竣工时间为2008年6月19日。虽景琰公司向蔡少士委托的代理人鲁忠发送过停工通知单，但停工通知单系2008年3月25日发送，且发送停工通知单时涉案工程尚未完工。由此，景琰公司仍存在逾期竣工的情况，应承担相应的逾期竣工违约金。关于违约金的数额，本院依据本案双方合同的约定、工程逾期的天数、结合景琰公司认为本案违约金过高要求调整的意见，酌情确定为10000元。四、关于蔡少士主张的营业损失的问题。因涉案工程景琰公司存在逾期竣工的情况，故对蔡少士的营业损失，本院结合工程逾期及房屋的租金等实际情况，对此酌情予以确定为80000元。综上所述，对蔡少士诉讼请求中的合理部分，本院予以采信。景琰公司关于本案违反“一事不再理”的原则的抗辩意见，因本案蔡少士主张的权利并未主张过，故本院不予采纳。景琰公司关于本案的其他抗辩意见，因依据不足，本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条之规定，判决如下：
一、被告杭州景琰装饰有限公司支付原告蔡少士违约金10000元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告杭州景琰装饰有限公司支付原告蔡少士营业损失80000元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告蔡少士的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8050元，由原告蔡少士负担6365元，由被告杭州景琰装饰有限公司负担1685元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费8050元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【开户行（工商银行湖滨分理处），户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐号12×××68】。
审 判 长 冯 妍
人民陪审员 王寿梅
人民陪审员 朱田根
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 宣雅萍