江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏商终字第00105号
上诉人（原审原告）扬中市城市建设投资发展总公司，住所地在江苏省扬中市环城东路989号。
法定代表人方正和，该公司总经理。
委托代理人张晓慧，江苏民脉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）有能集团有限公司，住所地在江苏省扬中市新坝科技园南自路1号。
法定代表人倪道宏，该公司董事长。
委托代理人于德跃�江苏正新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）扬中市西来桥镇人民政府，住所地在江苏省扬中市西来桥镇。
法定代表人曹雪松，该镇镇长。
委托代理人陆廷贯，该镇人民政府司法所所长。
上诉人扬中市城市建设投资发展总公司（以下简称扬中城投公司）因与被上诉人有能集团有限公司（以下简称有能公司）、扬中市西来桥镇人民政府（以下简称西来桥镇政府）追偿权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2013）镇商初字第85号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月20日组织了听证。上诉人扬中城投公司的委托代理人张晓慧，被上诉人有能公司的委托代理人于德跃，被上诉人西来桥镇政府的委托代理人陆廷贯参加听证。本案现已审理终结。
扬中城投公司一审诉称：扬中龙源港机制造有限公司（以下简称龙源港机公司）于2012年9月24日向恒丰银行股份有限公司南京分行（以下简称恒丰银行南京分行）贷款5000万元，借款期限2012年9月24日至2013年9月23日。扬中城投公司、有能公司、案外人王人杰对该贷款承担连带责任的保证担保，西来桥镇政府对扬中城投公司的上述担保提供不可撤销连带责任的反担保。上述贷款到期后，龙源港机公司无力偿还，2013年9月27日扬中城投公司代为偿还贷款本息5037.5万元。龙源港机公司现已进入破产程序。现请求判令：1、有能公司对扬中城投公司代偿借款5037.5万元承担连带偿还责任并承担此后的利息损失；2、西来桥镇政府承担反担保责任，偿还上述贷款本息5037.5万元及此后的利息损失；3、诉讼费由被告承担。
有能公司一审辩称：1、扬中城投公司诉讼不能成立，其行使的是追偿权，应当向债务人追偿，我方是担保人。2、扬中城投公司诉讼�有法律依据，法律规定连带担保责任承担应当是其中一个担保人承担后，向债务人追偿后没有得到赔偿后才行使该权利，目前扬中城投公司向债务人追偿的结果不确定，没有证据证明无法向债务人追偿，请求驳回扬中城投公司诉求。
西来桥镇政府一审未答辩。
原审法院经审理查明：龙源港机公司于2011年9月22日向恒丰银行南京分行贷款5000万元，借款期限2011年9月22日至2012年9月21日止；由有能公司提供连带保证责任。其后为了转贷，西来桥镇政府于2012年9月17日向扬中城投公司出具《承诺函》一份，承诺为扬中城投公司的担保提供不可撤销连带责任的反担保。2012年9月24日，恒丰银行南京分行与龙源港机公司签订《流动资金借款合同》一份，约定龙源港机公司向恒丰银行南京分行借款5000万元，借款期限2012年9月24日至2013年9月23日，借款利率月息千分之六。由扬中城投�司、有能公司、案外人王人杰对该贷款承担连带责任的保证担保。上述贷款到期后，龙源港机公司无力偿还，2013年9月27日扬中城投公司代为偿还恒丰银行南京分行本息5037.5万元。恒丰银行南京分行收到上述款项，并出具了该贷款已结清的《情况说明》一份。2013年10月25日，龙源港机进入破产程序，扬中城投公司申报了债权，后诉至原审法院，要求判如所请。
原审法院认为，因龙源港机公司无力偿还借款，扬中城投公司代为偿还恒丰银行南京分行本息5037.5万元，取得对龙源港机公司的相应债权，扬中城投公司应首先向债务人龙源港机进行追偿，向债务人追偿不能的部分，由各连带保证人按照约定分担。现龙源港机公司进入破产程序，扬中城投公司已申报了债权。如扬中城投公司同时向被告主张权利，因龙源港机公司破产清算后扬中城投公司能得到多少清偿尚不能确定，在扬中城投公司不能受偿部分尚不确定的情况下，有能公司、西来桥镇政府的承担保证责任范围也不能确定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第四十四条规定，债权人既可以向法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后，在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。故扬中城投公司在已申报债权的情况下，起诉要求其他保证人承担保证责任的条件尚不成就。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（六）项之规定，裁定：驳回扬中城投公司的起诉。
扬中城投公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：1、根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十二条的规�，扬中城投公司有权同时向龙源港机公司和有能公司主张权利，并无先后顺序之分，更不代表扬中城投公司申报破产债权后就排除了向有能公司主张权利的权利。根据担保法第四条第二款的规定，西来桥镇政府作为反担保人也适用担保法的相关规定。故扬中城投公司已经依法取得了向有能公司、西来桥镇政府的追偿权，被上诉人应依法清偿其应承担的份额。2、龙源港机公司破产清算完毕后，如果扬中城投公司未获清偿，则被上诉人应清偿其应承担的份额；如果获得了部分清偿，则被上诉人可另行主张扣减相应份额。因此原审法院判决无需等待扬中城投公司受偿结果，以受偿部分不能确定为由裁定驳回起诉于法无据。担保法司法解释第四十四条所指债权人在本案中系指主债权人即恒丰银行南京分行，原审法院裁定援引该条属于适用法律错误。综上，请求撤销原审裁定，判令支持扬中城投公司在一审中对有能公司、西来桥镇政府提出的全部三项诉讼请求。
被上诉人有能公司二审辩称：扬中城投公司主张权利条件不成就。根据担保法司法解释第二十条，连带共同保证的保证人承担保证责任后向债务人不能追偿的部分向其他保证人追偿。因为破产案件正在审理，扬中城投公司能够获得多少清偿现在不确定，同时其已将代偿部分全额申报了债权。因此扬中城投公司要求我方分担连带保证责任部分条件不成就。
被上诉人西来桥镇政府二审辩称，同意有能公司的答辩意见。补充：扬中城投公司行使的追偿权与我方出具的《承诺函》是两个法律关系，应该分别立案审理；担保法规定国家行政机关不得作为担保人，故反担保合同无效。即使要承担责任，我方作为反担保人应该和三个保证人一起各分担四分之一，再乘以合同无效的三分之一责任即十二分之一责任。
本院认为，担保法第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当清偿的份额。担保法司法解释第二十条规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。根据查明的事实，扬中城投公司作为保证人，已经向债权人恒丰银行南京分行承担了保证责任，故其有权向债务人龙源港机公司追偿，对于不能追偿的部分，应由保证人有能公司分担，西来桥镇政府亦应依法承担相应的反担保责任。虽然龙源港机公司破产清算程序尚在进行，扬中城投公司从破产程序中所能获得清偿客观上无法立即确定，但如何避免重复受偿可以在审理程序中解决，而不应直接排除扬中城投公司行使诉权。
综上，扬中城投公司的上诉理由成立，本院予以采纳。原审裁定适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：
一、撤销江苏省镇江市中级人民法院（2013）镇商初字第85号民事裁定；
二、指令江苏省镇江市中级人民法院继续审理本案。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱亚男
代理审判员 邹 宇
代理审判员 魏 玮
二〇一五年四月二日
书 记 员 安晓辉
附录法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判�、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。