广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑终1463号
原公诉机关广州市从化区人民检察院。
上诉人(原审被告人)余某，中共党员，原系从化市街口街团星村出纳，户籍地为广州市从化区。因本案于2014年1月9日被取保候审，2015年5月21日被逮捕。现被羁押于广州市从化区看守所。
辩护人邝炽荣，广东广从律师事务所律师。
辩护人黄飞，广东智洋律师事务所律师。
广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人余某犯贪污、挪用公款罪一案，于2016年6月15日作出（2015）穗从法刑初字第398号刑事判决。广州市从化区人民检察院认为原判决认定事实和适用法律错误，致定罪和量刑不当提出抗诉。广州市人民检察院以穗检公二支刑抗【2016】4号支持刑事抗诉意见书，支持广州市从化区人民检察院抗诉理由。原审被告人余某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员李雄彪出庭履行职务，上诉人余某及其辩护人邝炽荣、黄飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：一、2009年1月至8月期间，被告人余某利用其担任从化市街口街团星村村委干部及协助街口街办事处征用风云岭公园土地的职务之便，在管理、发放征地拆迁补偿款过程中，以其个人及黄某华的名义领取征地款共计1343346.25元，并将该笔款项全部转入其个人账户，扣除正常支出后，余下254393.47元（余某本人应得征地款655335.36元，其中296316.76元转到其丈夫黎某洲的账户，另359018.6元在余某上述账户中扣减）被余某个人占为己有。其中的20万元是被告人余某通过虚构其本人及黄某华为被征地农户的方式套取的，公诉机关对余下的54393.47元未起诉。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人余某的供述及签认材料；2、证人黎某芬（余某女儿）的证言；3、证人黄某荣的证言；4、证人肖某民的证言；5、《风云岭酒店项目征地社保金分配情况表》及被告人丈夫黎某洲的银行交易明细；6、《风云岭公园征地项目、青苗补偿情况表》、《风云岭公园征地款》、被告人余某的农业银行交易明细等书证；7、被告人余某手写的村民借支征地款账簿；8、证人黄某华的证言及对《风云岭公园征地、青苗补偿款情况表》、开户存折的辨认；9、团星村民委员会2015年7月8日出具的关于向法院提供四份材料的情况说明；10、证人黄某荣就证人黎某芬提交的四份证明材料所作的证言；11、从化区街口街团星村民委员会专项审计报告。
二、2009年1月期间，团星村村民黄某雄因承包村委工程需支付工人工资，向团星村委借支20万元，团星村村主任兼书记黄某荣便安排被告人余某从村委借支20万元给黄某雄，后被告人余某利用其担任从化市街口街团星村村干部、协助街口街办事处征用风云岭公园土地的职务之便，通过虚构黄某基、黄灿某、黄某林、黄某辉、黄某雄为被征地农户的方式，从征地款的账户中套取征地补偿款20万元借给黄某雄。不久村民黄某雄便将该笔20万元借款归还给被告人余某，而被告人余某未将该笔款项归还至团星村。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人余某的供述及签认材料；2、证人黄某华的证言及签认材料；3、证人黄某雄的证言及签认材料；4、证人黄某荣的证言；5、证人张某波的证言；6、证人肖某民的证言；7、证人黄某多的证言；8、证人黄某添（从化街口街团星村六队2组财务）的证言；9、证人黄某添提供的团星村第六（2）经济社九岭征地补偿款分配情况及收管理费明细、团星村第六经济社存折复印件、广州农村商业银行的账户明细、业务凭证等；10、被告人余某手写的村民借支征地款账簿；11、证人黄某荣的证言及团星村民委员会出具的情况说明；12、从化市街口街团星村民委员会账户业务凭证3份。
此外，原判认定本案事实还有如下证据：1、被告人余某的户籍材料；2、从化市街口街团星村民委员会出具的证明；3、到案经过。
综上，被告人余某贪污的数额为40万元。2014年1月9日被告人余某主动到广州市从化区人民检察院投案，并如实供述了其贪污的事实。
原审判决认为，被告人余某作为受政府委托依法从事公务的农村基层组织人员，无视国家法律，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。鉴于被告人犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条、第二十条之规定，判决如下：一、被告人余某犯贪污罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金100000元。二、继续追缴被告人余某贪污的40万元，该款项追缴后发还给广州市从化区街口街团星村民委员会。
宣判后，广州市从化区人民检察院提出抗诉意见如下：1、关于起诉书指控的第二宗事实，现有证据证实被告人余某套取征地补偿款20万元用于支付黄某雄承包工程的工人工资，且黄某雄已归还20万元借款，被告人余某一直辩解已将涉案20万元归还团星村，其中曾供述其在收到还款后将20万元存入团星村第六经济合作社的账户中；其在2009年10月23日向六社转入159140.4元，本案现有证据无法排除这159140.4元就是其归还20万元的一部分。因此，现有证据能够证实被告人余某通过虚构被征地农户的手段，挪用征地补偿款归个人使用，用于营利活动，数额较大，应以挪用公款罪追究刑事责任，原审判决认定被告人余某贪污犯罪的事实不清，证据不足，定罪错误。2、本案在法庭审理阶段，被告人余某对起诉书指控的两宗犯罪否认其非法占有的主观故意，不能认定为如实供述自己罪行，不能认定其具有自首情节，原审判决认定被告人余某构成自首情节，并减轻处罚有错误。3、本案应以贪污罪、挪用公款罪追究被告人余某的刑事责任，且无法定从轻或减轻处罚情节，量刑幅度依法应当在三年以上四年以下，原审判决对被告人余某的量刑畸轻。广州市人民检察院支持广州市从化区人民检察院的抗诉意见。
上诉人余某上诉提出：原判认定事实错误，其不构成贪污罪和挪用公款罪，请求依法改判。
辩护人邝炽荣律师提出辩护意见如下：1、上诉人余某以其个人或其他村民名义从征地款中支取款项出来发放是履行其村委出纳职责，其以个人和黄某华的名义支取134万多元，不能仅因其中的20多万元说不出去向就认定为贪污。2、原审判决认定上诉人余某以黄某基等5人的名义支取20万借给黄某雄是贪污，与查明的余某向团星村第六经济合作社账户转入15万多元存在矛盾。3、借款给黄某雄是村委的意见，上诉人余某只是执行者，不应为该借款行为承担责任，故不同意公诉机关关于上诉人余某构成挪用公款罪的抗诉意见。综上，原审判决认定事实错误、证据不足，上诉人不构成贪污罪和挪用公款罪，请求依法改判。
辩护人黄飞律师提出辩护意见如下：1、对于第一宗事实，原审认定余某以其个人和黄某华的名义领取的征地补偿款项共12笔，若按照有备注则是有合理去处的标准，则余某尚有15万多征地款未领取，且虚构其本人及黄某荣名义预支征地款是为了避免其前夫知道其账户有多少钱，实际该20万元是余某应得的征地款；原审应当以实际的征地款报销凭证来认定征地款的实际去向，单凭余某制作的支出预算清单来定案证据不足。2、对于第二宗事实，余某既不构成贪污罪，也不构成挪用公款罪，本案现有证据无法排除余某向六社转入的159140.4元是其收到黄某雄偿还的20万元后根据六社征地款需求发放给六社的款项的合理怀疑，余下款项可能作为备用金存放在余某账户里给下次发放征地款做准备；余某套取征地补偿款20万元给黄某雄是经过书记黄某荣同意的，余某只是执行集体意志，其行为不符合挪用公款罪的表现形式。3、《到案经过》证实余某主动投案，如果其构成犯罪，则具有自首情节，其对行为性质的辩解不影响自首的成立。综上，公诉机关认定余某犯贪污罪和挪用公款罪事实错误，证据不足，无法排除合理怀疑，应对余某作无罪释放。
二审出庭履行职务的检察员发表意见如下：关于第一宗事实，余某多次供认，另有相关的书证、证人证言证实。关于第二宗事实，余某以违法方式套取公款并挪用给黄某雄周转，一审判决没有认定余某构成挪用公款罪是在认定事实、适用法律方面有错误。余某的行为不构成自首。对上诉人余某的量刑没有数罪并罚属于量刑畸轻，请二审法院对原审判决在认定事实、适用法律方面存在的错误予以纠正。
经审理查明，2009年1月至8月期间，被告人余某利用其担任从化市街口街团星村村委干部及协助街口街办事处征用风云岭公园土地的职务之便，在管理、发放征地拆迁补偿款过程中，以其个人及黄某华的名义领取征地款共计1343346.25元，并将该笔款项全部转入其个人账户，扣除正常支出后，余下254393.47元被余某个人占为己有。其中的20万元是被告人余某通过虚构其本人及黄某华为被征地农户的方式套取的，原公诉机关对余下的54393.47元未起诉。
本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。
关于检察院提出的抗诉意见及出庭检察员发表的意见，本院综合评析如下：1、关于原审认定的第二宗事实，上诉人余某套取20万元公款借支给黄某雄主观上是执行村委意志，客观上也并非用于非法活动或营利活动。现有证据证实黄某雄已归还该笔20万元，上诉人余某一直供述已将该笔20万元归还村委，但关于该笔20万元归还时间的供述不稳定，且与其向六社账户转入159140.4元的时间与金额均无法对应，故不能认定该笔159140.4元是黄某雄归还的20万元的一部分；余某归还20万元的时间无法确定，不能认定其挪用公款超过三个月未还。据此，余某的行为不符合挪用公款罪的构成要件，不构成挪用公款罪。2、有《到案经过》证实2014年1月8日从化市人民检察院反贪污贿赂局电话通知余某接受调查，调查期间，余某主动交代其利用职务之便侵吞公款20万元的犯罪事实，该局于2014年1月9日对余某采取取保候审的强制措施，在1月9日前余某已稳定作出有罪供述，依法应当认定为自首。余某在侦查阶段一直稳定供述套取征地补偿款，庭审时亦对套取征地款的事实予以承认，其辩称是借支征地款只是对套取20万元的性质进行辩解，不影响对自首的认定。综上，检察院提出的抗诉意见及出庭检察员发表的意见，本院均不予支持。
关于上诉人余某提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：1、关于原审认定的第一宗事实，上诉人余某在侦查阶段稳定供述其以个人和黄某华的名义套取20万元征地补偿款，并提取现金归个人使用，且其制作了虚假的征地、青苗补偿发放表来填平账目。另有上诉人余某签认的《风云岭公园征地、青苗补偿情况表》、中国农业银行开户、取款资料、交易明细等书证材料对上述事实予以证实。证人黄某荣的证言证实村民预支征地款是不用另外做账的，直接从村民征地款中出账、扣除，也无需以其他村民名义开存折，上诉人余某及辩护人称套取该20万元是预支征地款的辩解，本院不予支持。上诉人余某在担任团星村村委出纳期间，利用其协助街口街办事处征用风云岭公园土地的职务之便，以虚构其本人和黄某华为被征地农户的方式套取20万元征地款据为己有，其行为已构成贪污罪。故上诉人余某及辩护人提出不构成贪污罪的意见，本院不予采纳。2、对于原审认定的第二宗事实，如前文所述，上诉人余某的行为不构成挪用公款罪；另外，上诉人余某一直稳定供述已将该笔20万元归还，现有证据不足以证实余某非法占有该款的主观目的。综上，鉴于认定余某该宗行为构成贪污罪、挪用公款罪的证据均不充分，故上诉人余某及其辩护人提出第二宗事实不构成犯罪的上诉意见及辩护意见本院予以采纳。
本院认为，上诉人余某作为受政府委托依法从事公务的农村基层组织人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。上诉人余某犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。检察院提出不能认定余某自首、第二宗事实构成挪用公款罪的抗诉意见及出庭检察员发表的意见不予支持。上诉人余某及辩护人提出第一宗事实不构成贪污罪的意见经查不成立，不予采纳，其他意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条、第二十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市从化区人民法院（2015）穗从法刑初字第398号刑事判决第一项的定罪部分，即被告人余某犯贪污罪。
二、撤销广州市从化区人民法院（2015）穗从法刑初字第398号刑事判决第一项的量刑部分及第二项。
三、上诉人余某犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2017年3月20日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。
四、继续追缴被告人余某贪污的20万元，该款项追缴后发还给广州市从化区街口街团星村民委员会。
本判决为终审判决。
审判长 平文林
审判员 蔡丽君
审判员 李晓刚
二〇一七年三月九日
书记员 林 洁
黄藻诗