四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终524号
上诉人（原审被告）四川省红岩子房地产开发有限责任公司,住所地四川省南部县滨江街道办事处北环路上河城综合楼。
法定代表人：孙斐，董事长。
委托诉讼代理人：朱勇林，四川惠博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：艾相周，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川石化建设投资有限公司,住所地四川省成都市武侯区人民南路四段53号嘉云台大厦六楼。
法定代表人：赖立，总经理。
委托诉讼代理人：赵清树，北京中银（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐宏，北京中银（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川巴鼎能源开发有限公司,住所地四川省达县南外镇杨柳垭工业小区。
法定代表人：刘永好，董事长。
被上诉人（原审被告）：刘永好，男,汉族,1963年10月27日，住四川省宣汉县。
上诉人四川省红岩子房地产开发有限责任公司（以下简称红岩子房产公司）因与被上诉人四川石化建设投资有限公司（以下简称石化投资公司）、四川巴鼎能源开发有限公司（以下简称巴鼎能源公司）、刘永好借款纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日受理后，依法组成合议庭，并于2017年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人红岩子房产公司的委托诉讼代理人朱勇林、艾相周，被上诉人石化投资公司的委托诉讼代理人赵清树、徐宏到庭参加诉讼。被上诉人巴鼎能源公司、刘永好经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人红岩子房产公司上诉请求：1．撤销原判第二项、第三项、第四项有关红岩子房产公司承担保证及抵押担保责任的判决内容，改判驳回石化投资公司对红岩子房产公司提出的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由石化投资公司、巴鼎能源公司及刘永好承担。事实与理由：1.石化投资公司不具有发放借款并收取利息的经营资格，双方当事人签订的案涉借款合同为企业间获利型借贷关系，为无效合同，原判认定案涉合同合法有效，属认定事实错误。2.本案中出现两份借款协议，一份为石化投资公司所提交的《借款及保证协议》，一份为红岩子房产公司提交的《借款协议》，对本案事实的认定应当以2015年2月5日签订的《借款协议》《抵押担保协议》为准，原判认定事实错误。3.虽然石化投资公司提供《借款及保证协议》从形式上似乎满足公司民事行为的一般要件，但刘永好的代表行为未经公司股东会决议授权，超出其法定职权的范围，因而无效。4.在《借款及保证协议》中虽出现了一些类似保证担保的文字表述，但综合分析合同的内容及其文义，并结合其他事实和证据，应当认为双方约定的担保方式仍为抵押担保，而非保证担保，原审判决红岩子房产公司既承担抵押担保责任，又承担保证责任缺乏事实根据。5.本案借款合同实际发生的借款金额仅为11350万元，另8650万元用于偿还巴鼎能源公司旧债，红岩子房产公司并不知晓，对该部分款项红岩子房产公司的担保责任应当免除，原判要求红岩子房产公司对2亿元借款承担担保责任错误。6.由于本案借款主合同无效，案涉《抵押担保协议》亦属无效，且红岩子房产公司是在不知情，被对方蒙骗的情况下签订的抵押协议，违背其真实意思，也应认定无效。7.在原审审理过程中，购买房屋的部分购房者申请参加本案诉讼，但原审法院未准许,原判漏列有利害关系的当事人；另未通知原签订合同的相关经办人到庭查明事实，原审程序违法。
被上诉人石化投资公司答辩称：1.石化投资公司并非以借贷为常业，本案借款是应对方要求，石化投资公司为支持对方生产经营而发生的企业间临时性资金拆借行为，并不违反法律强制性规定，案涉借款及担保合同均合法有效。2.红岩子房产公司与巴鼎能源公司系关联公司，对案涉借款中的8650万元用于偿还巴鼎能源公司旧债是明知的，红岩子房产公司称其不知晓与事实不符。3.在双方签订的《借款及保证协议》中，红岩子房产公司承诺对案涉借款除提供抵押担保外，还提供保证担保，刘永好签订该协议并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告石化投资公司于2015年8月7日向原审法院起诉，请求判令：1.巴鼎能源公司立即归还借款本金2亿元，及从借款之日起至付清之日止的资金占用费（截止2015年8月10日为2240万元），并承担石化投资公司为实现债权支付的费用及律师费；2.红岩子房产公司、刘永好对上述借款本金、资金占用费和其为实现债权支付的费用及律师费承担连带保证担保责任；3.确认石化投资公司对红岩子房产公司位于四川省南部县南隆镇濠口村1号地块、2号地块（国土证号：南国用[2013]第020652号、南国用[2013]第0206**号）的国有土地使用权享有抵押权，即原告对该抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；4.本案诉讼费用由巴鼎能源公司、红岩子房产公司、刘永好承担。
原审法院审理查明，2015年2月6日，石化投资公司、巴鼎能源公司、红岩子房产公司、刘永好、陈文英共同签订《借款及保证协议》，约定：“一、石化投资公司向巴鼎能源公司提供借款2亿元，借款期限12个月，石化投资公司在本合同约定的抵押登记完成后十个工作日内向巴鼎能源公司提供借款。二、巴鼎能源公司按借款金额的3%/月标准向石化投资公司支付资金占用费，自石化投资公司提供借款之日起计算至本金还清之日止；资金占用费的支付方式为：石化投资公司同意自借款之月起的第一至第十一月仅支付当月资金占用费的三分之一，其余三分之二在第十二个月随同当月的资金占用费一并付清。三、若巴鼎能源公司未按期归还石化投资公司借款本金，逾期仍应按每月未还款金额的3%/月向石化投资公司支付资金占用费，且巴鼎能源公司应按未还款总金额的日万分之五的标准向石化投资公司支付违约金。四、红岩子房产公司自愿以位于南部县南隆镇濠口村1号地块（土地证号：南国用[2013]第020652号、南部县南隆镇濠口村2号地块（土地证号：南国用[2013]第0206**号）为巴鼎能源公司向石化投资公司借款提供抵押担保；刘永好、陈文英自愿为巴鼎能源公司向石化投资公司提供不可撤销的连带保证责任担保；若巴鼎能源公司未按约定向石化投资公司归还借款及支付资金占用费，红岩子房产公司、刘永好、陈文英在接到石化投资公司要求承担担保责任的通知后二日内，代巴鼎能源公司归还借款本金、资金占用费、违约金和石化投资公司的其它经济损失（包括但不限于实现债权的费用和律师费）；红岩子房产公司、刘永好、陈文英在此承诺放弃抗辩权，保证在巴鼎能源公司未履行或未完全履行还款义务时，代巴鼎能源公司履行上述还款义务，保证期限为两年。五、红岩子房产公司、刘永好、陈文英的担保范围包含但不限于主债权及其违约金和实现担保权的费用；抵押、保证无先后顺序，均有义务在第一时间向石化投资公司承担担保责任。六、本合同在红岩子房产公司将位于南部县南隆镇濠口村1号地块369320平方米的土地（土地证号：[2013]第020652号）和南部县南隆镇濠口村2号地块3693**平方米的土地（土地证号：南国用[2013]第0206**号）办理抵押登记后生效”。
同日，红岩子房产公司在南部县国土资源局办理了四川省南部县南隆镇濠口村1号地块（土地证号：[2013]第020652号）和四川省南部县南隆镇濠口村2号地块（土地证号：南国用[2013]第0206**号）的抵押登记。南部县国土资源局《国有土地使用权抵押他项权利证明》（南国土[2015]抵证字第000486号）载明：“抵押人红岩子房产公司，抵押权人石化投资公司，抵押贷款金额贰亿元整，抵押期限自2015年2月6日至2016年2月5日”。
2015年2月10日，巴鼎能源公司向石化投资公司出具《借条》，载明：“今借到人民币贰亿元整，借款期限一年，利息按年36%计算，借款时间以实际到款日为准，每月按借款总额的月1%支付当期应付利息，半年结清下余2%/月当期应付利息”。
石化投资公司分别于2015年2月12日、2015年2月13日、2015年3月2日、2015年3月4日、2015年3月11日向巴鼎能源公司转款4350万元、1000万元、1000万元、1000万元、3000万元。另，石化投资公司委托四川双流石化燃气有限公司于2015年2月12日向巴鼎能源公司转款1000万元。
2015年2月13日，巴鼎能源公司向石化投资公司出具《同意扣款函》，载明：“因我公司尚欠深圳市天宇伟业投资有限公司借款8650万元，深圳市天宇伟业投资有限公司要求贵公司从借给我的2亿元中扣款8650万元，我公司同意贵公司扣款8650万元。贵公司扣款后我公司与贵公司借款总额仍为2亿元（我公司与深圳市天宇伟业投资有限公司的债务了结）”。2015年8月5日，深圳市天宇伟业投资有限公司出具《情况说明》，载明“巴鼎能源公司于2013年5月先后向我公司借款8500万元，截止2015年2月9日临界点巴鼎能源公司仍有借款本金8500万元和利息150万元未还。2015年2月，石化投资公司与巴鼎能源公司签订《借款合同》，巴鼎能源公司同意由石化投资公司在向其出借的2亿元中直接扣除8650万元以抵消下欠我公司的前述借款本息，石化投资公司已代我公司扣回，现我公司与巴鼎能源公司的前述债权债务已清结”。
2015年7月17日，石化投资公司在成都市国力公证处公证员刘某和工作人员向莉陪同下通过邮政快递分别向巴鼎能源公司、红岩子房产公司、刘永好、陈文英寄送《逾期催收及履行担保责任通知书》，该通知书载明：“一、巴鼎能源公司收到本通知后立即归还石化投资公司借款本金2亿元及资金占用费、违约金。二、红岩子房产公司、刘永好、陈文英在收到本通知之日起两日内连带清偿巴鼎能源公司下欠石化投资公司的借款本金2亿元及资金占用费、违约金”。成都市国力公证处为此出具《公证书》（[2015]川国公证字第71257号）对前述寄送快递事实予以证明。
另查明，石化投资公司与巴鼎能源公司于2015年2月5日签订的《借款协议》以及石化投资公司与红岩子房产公司于同日签订的《抵押担保协议》约定的内容，与石化投资公司、巴鼎能源公司、红岩子房产公司、刘永好、陈文英于2015年2月6日签订《借款及保证协议》约定的内容不完全一致。
再查明，巴鼎能源公司未偿还案涉借款本金及资金占用费，红岩子房产公司、刘永好也未履行过担保义务。
原审法院根据红岩子房产公司的申请，依法委托四川光明司法鉴定所对石化投资公司提交的《借款及保证协议》上加盖的红岩子房产公司印章和法定代表人刘永好的签名的真实性，以及该《借款及保证协议》与红岩子房产公司提交的《借款协议》、《抵押担保协议》形成的先后顺序进行司法鉴定。在鉴定过程中，由于红岩子房产公司不能提供鉴定对比材料，四川光明司法鉴定所于2016年8月22日向原审法院出具《关于不能开展司法鉴定的说明》，终止了本次司法鉴定。
原审法院审理认为，案涉《借款及保证协议》系各方当事人的真实意思表示，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。石化投资公司履行了向巴鼎能源公司提供借款的义务，巴鼎能源公司未按约定偿还借款本金及资金占用费，应当承担违约责任，石化投资公司要求巴鼎能源公司归还借款本金及资金占用费的请求应予支持。关于资金占用费的计算标准，由于约定的标准已超过24%的年利率，根据最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，将上述借款的资金占用费计算标准按照年利率24%进行确定。关于石化投资公司主张的律师费，由于未提交相应的证据，不予支持。红岩子房产公司、刘永好在巴鼎能源公司未按约偿还本金及资金占用费的情况下，未按照《借款及保证协议》约定履行清偿义务，应当承担违约责任。故石化投资公司要求红岩子房产公司、刘永好承担连带责任，以及要求红岩子房产公司承担抵押担保责任的请求，应予支持。
关于红岩子房产公司认为石化投资公司与巴鼎能源公司之间的民间借贷应属无效的问题。原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持”之规定，法人之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同在无合同法第五十二条和该解释第十四条规定的情形下，民间借贷合同应属合法有效。同时，被告红岩子房产公司也未举证证明各方当事人签订的《借款及保证协议》有合同法五十二条和该司法解释第十四条规定的无效情形。因此，对红岩子房产公司的该部分抗辩意见依法不予采纳。
关于红岩子房产公司认为不应承担担保责任或只承担抵押担保责任的问题。原审法院认为，红岩子房产公司以《借款及保证协议》上加盖的红岩子房产公司印章非其公司的有效印章、法定代表人刘永好签名非刘永好本人所签、该协议形成于《借款协议》和《抵押担保协议》之前，以及按照红岩子房产公司章程规定对外担保应经董事会同意等为由辩称担保责任不成立，但红岩子房产公司在本院依法委托四川光明司法鉴定所进行司法鉴定时，红岩子房产公司却未在规定时间内提交鉴定所需检材。因此，由此产生的不利后果应由红岩子房产公司自行承担。至于红岩子房产公司章程规定公司对外担保需经公司董事会同意才为有效的抗辩理由，因红岩子房产公司章程仅系其公司内部规定，不得对抗善意第三人。为此，原审法院对红岩子房产公司的该抗辩意见也不予支持。原审法院，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条第一款第一项，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中国人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条、第一百四十八条第一、二、三款之规定，判决如下：一、巴鼎能源公司于判决生效之日起十日内偿还石化投资公司借款本金2亿元及资金占用费（计算方法：以本金4350万元为基数，从2015年2月12日起；以本金1000万元为基数，从2015年2月13日起；以本金1000万元为基数，从2015年3月2日起；以本金1000万元为基数，从2015年3月4日起；以本金3000万元为基数，从2015年3月11日起；以本金1000万元为基数，从2015年2月12日起；以本金8650万元为基数，从2015年2月13日起；均按年利率24%的标准计算至款项清偿之日止）；二、红岩子房产公司、刘永好对巴鼎能源公司的上述债务承担连带清偿责任；三、如巴鼎能源公司未履行上述给付义务，则石化投资公司有权对红岩子房产公司记载于（南）国土（2015）抵证字第000486号国有土地使用权抵押他项权利证明中的抵押物折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；四、红岩子房产公司、刘永好在承担上述担保责任后，有权向巴鼎能源公司追偿；五、驳回石化投资公司的其他诉讼请求。本案第一审案件受理费1168800元、保全费5000元、公告费560元，合计1174360元，由巴鼎能源公司、红岩子房产公司、刘永好负担。
二审中，红岩子房产公司向本院提交一份新证据，即四川省高级人民法院（2016）川民终157号民事裁定书，拟证明石化投资公司以出借资金为常态，除向巴鼎能源公司出借资金外，还向达县阳光房地产开发有限公司出借款项，进而说明石化投资公司扰乱金融秩序，案涉借款合同应为无效合同。石化投资公司质证后认为，对该裁定书的真实性、合法性无异议，但不能证明对方的主张，在该裁定书中并未载明案件的性质，无法证明石化投资公司对外出借资金。本院认为，由于该裁定书的确没有载明相关案件性质或事实，不能证明石化投资公司对外借款，且即使存在向外借款的事实，仅以其发生另外一起借款，也难以证明石化投资公司是以出借资金为常态的事实存在。因此，红岩子房产公司仅凭该裁定书难以证明其主张。
石化投资公司向本院提交了红岩子房产公司、四川南部红岩子电力有限责任公司（以下简称红岩子电力公司）的工商登记资料，拟证明巴鼎能源公司与红岩子房产公司之间系关联公司，刘永好既代表巴鼎能源公司，也代表红岩子房产公司。红岩子房产公司质证后认为，对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能证明刘永好的行为能代表红岩子房产公司。本院认为，石化投资公司提供的该部分新证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，其证明力应结合本案事实予以评定。
二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院依法予以确认。
二审另查明，红岩子房产公司成立于2004年7月5日，股东为重庆华冠投资（集团）有限公司和红岩子电力公司，其中重庆华冠投资（集团）有限公司投资800万元占40%的股份，红岩子电力公司投资1200万元，占60%的股份。巴鼎能源公司在红岩子电力公司占58%的股份。2017年4月25日，巴鼎能源公司将其在红岩子电力公司的51.83%的股份转让给了德昌亚王电力有限责任公司。2016年7月19日，红岩子房产公司的法定代表人刘永好更换为现在的孙斐。
本院认为，虽然石化投资公司不是经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构，不具有专门从事金融业务的资格，但根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关精神，石化投资公司与巴鼎能源公司之间为了生产、经营所需而签订了本案借款合同，属企业之间的临时性资金拆借，双方之间形成的借贷关系应为临时性的资金融通行为，该行为并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条及相关法律的禁止性规定，案涉《借款协议》合法有效。红岩子房产公司主张石化投资公司以发放贷款为常业，仅提供了一份民事裁定书。首先，从民事裁定书的内容并不能证明石化投资公司发放贷款，即使除本案借款外，石化投资公司向另外一家企业发放贷款，也不必然表明石化投资公司以发放贷款为常业。故红岩子房产公司主张案涉《借款协议》无效的理由，因缺乏证据证明，本院不予支持。
案涉《借款协议》《抵押担保协议》《借款及保证协议》均系双方当事人在平等自愿的基础上签订的，经审查亦不违反我国法律、法规的强制性规定，应认定案涉相关合同合法有效。
2015年2月5日，双方当事人分别签订了《借款协议》及《抵押担保协议》，但次日双方当事人又签订了一份《借款及保证协议》，原审中，虽然红岩子房产公司否认该协议的真实性，但未提供有效证据证明，该协议的真实性应当予以认定。原审法院以之后双方签订的《借款及保证协议》作为认定本案事实的依据，符合普遍的认识标准，因之后的协议内容已对前合同进行了变更，自然应以最后的合同文本认定本案事实，衡量当事人的行为。红岩子房产公司上诉要求以2015年2月5日所签订的《贷款协议》认定本案事实，有悖常理，本院不予支持。现双方当事人对案涉《借款及保证协议》中红岩子房产公司是否承诺对案涉借款承担保证责任产生争议，就该协议约定的相关内容的认定问题，应根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款关于“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定来判定。本案中，虽然在协议前部的称位处将红岩子房产公司列为抵押担保方，在保证方也未将红岩子房产公司列入，但在该协议的第四条第二款中明确约定在巴鼎能源公司未按约定履行还款义务时红岩子房产公司及刘永好在接到石化投资公司要求承担担保责任的通知后二日内代巴鼎能源公司归还借款本金及资金占用费、违约金等，并承诺放弃抗辩权，保证在巴鼎能源公司未履行或未完全履行还款义务时代其履行还款义务，保证期限为两年。以上内容表明，红岩子房产公司有为本案借款提供保证的意思表示。加之，在借款人巴鼎能源公司未按合同约定如期支付资金占用费，石化公司于2015年7月17日通过公证的方式向红岩子房产公司送达《逾期催收及履行担保责任通知书》，要求红岩子房产公司、刘永好等在收到该通知之日起两日内连带清偿本案债务时，红岩子房产公司收到该通知书后并未提出异议，其行为也表明红岩子房产公司对其承担连带清偿责任的认可。因此，原审法院从保护债权人利益出发，根据双方签订的该协议内容，以及双方合同履行的情况，认定红岩子房产公司在本案债务中不单单提供抵押担保，而且还有保证担保的意思表示，并无不当。
现红岩子房产公司上诉称刘永好未经公司股东会决议对外担保，超出其职权范围，其保证承诺无效。对此，本院认为，因本案的借款人巴鼎能源公司与担保人红岩子房产公司系关联公司，在二审诉讼之前，两公司的法定代表人均为刘永好，作为石化投资公司有充分的理由相信红岩子房产公司的保证承诺是其公司的意思表示，红岩子房产公司的章程为其公司内部约定，石化投资公司作为善意第三人，不受该公司章程的限制。红岩子房产公司以此为由否认其保证承诺，有违诚信原则，本院不予支持。现有证据证明，本案借款系巴鼎能源公司和红岩子房产公司的时任同一法定代表人刘永好亲手经办，并签字同意石化投资公司扣款8650万元，用于偿还巴鼎能源公司欠付深圳天宇伟业投资公司借款。鉴于巴鼎能源公司和红岩子房产公司的前述关联关系及刘永好的身份，刘永好不仅代表巴鼎能源公司，同时也代表红岩子房产公司。现红岩子房产公司称其对巴鼎能源公司将本案借款部分用于偿还他人旧债不知晓，与事实不符，本院不予采信。
关于原审法院在审理中，未同意抵押土地上所建房屋的购房人参加诉讼，是基于购房人与红岩子房产公司之间的纠纷属于另一法律关系，相关权利人应另案主张权利，也可以通过执行程序予以解决。原审法院不同意其加入本案诉讼合法有据。民事案件遵循谁主张，谁举证的原则，红岩子房产公司认为相关经办人能够证明其主张，应由其申请证人到庭作证，红岩子房产公司并未按规定提出申请，要求证人到庭作证，原审法院没有主动传唤证人的义务。原审审理程序合法，红岩子房产公司认为原审法院未同意购房人参加本案诉讼，以及未主动传唤证人到庭程序违法缺乏法律依据，其该部分上诉理由,亦不成立。
综上，红岩子房产公司的上诉理由均不成立，其上诉请求依法应予驳回。原判认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
本案第二审案件受理费1168800元，由上诉人四川省红岩子房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁红亚
审 判 员 兰 娟
审 判 员 熊卫纲
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 李悦韬
书 记 员 孟 琪