山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第884号
上诉人（原审被告）青岛五月城置业有限公司。
法定代表人方力，职务董事长。
委托代理人王天楚，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人王亚平，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛合汇混凝土工程有限公司。
法定代表人王军，职务总经理。
委托代理人宋举，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ芳，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛五月城置业有限公司与被上诉人青岛合汇混凝土工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第（2014）南民初字第82150号民事判决向本院提出上诉，本院受理后，由审判员逄明福担任审判长并主审本案，与审判员王立春、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭，于2014年11月5日对本案进行了审理。上诉人青岛五月城置业有限公司的委托代理人王天楚、被上诉人的委托代理人宋举、ＸＸ芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛合汇混凝土工程有限公司在原审中诉称：2012年8月1日，青岛合汇混凝土工程有限公司与青岛五月城置业有限公司签订预拌混凝土供货合同，合同约定青岛五月城置业有限公司将位于中央公园小区二标段工程中的预拌混凝土指定青岛合汇混凝土工程有限公司供应，合同签订后青岛合汇混凝土工程有限公司按合同约定向青岛五月城置业有限公司供货。双方就青岛合汇混凝土工程有限公司供应情况进行了对账结算，青岛五月城置业有限公司向青岛合汇混凝土工程有限公司支付部分款项后，至今尚有大部分欠款未支付给青岛合汇混凝土工程有限公司。后青岛合汇混凝土工程有限公司一直催促青岛五月城置业有限公司支付剩余欠款，青岛五月城置业有限公司以种种理由推脱。故青岛合汇混凝土工程有限公司起诉请求法院判令青岛五月城置业有限公司支付欠款4761753.75元及违约金；本案诉讼费用、保全费用由青岛五月城置业有限公司承担。
青岛五月城置业有限公司在原审中辩称：对青岛合汇混凝土工程有限公司的诉讼请求没有异议，但根据双方签订的协议书，有一半货款是用房屋顶款。
原审法院经审理查明：2012年8月1日，青岛合汇混凝土工程有限公司与青岛五月城置业有限公司签订《预拌混凝土供货合同》，约定青岛合汇混凝土工程有限公司为青岛五月城置业有限公司在中央公园小区二标段的工程供应混凝土，付款方式与期限：工程主体封顶后一个月内付清全部商砼款的50%，余款50%用于抵房；订货人未按合同约定付款超过结算日30天的，订货人应按未付款的1%偿付违约金。
上述合同签订后，青岛合汇混凝土工程有限公司自2012年9月23日至2013年8月25日向青岛五月城置业有限公司供应商品混凝土共计货款8761753.75元。
2013年12月29日，青岛合汇混凝土工程有限公司与青岛五月城置业有限公司签订《协议书》，确认青岛合汇混凝土工程有限公司为青岛五月城置业有限公司供应商砼货款共计8761753.75元，青岛五月城置业有限公司已付货款330万元，未付进度款1080876.88元，供货合同约定的50%抵房款4380876.87元，共计5461753.75元；双方协商同意，青岛五月城置业有限公司于2014年1月15日前将未付进度款1080876.88元支付给青岛合汇混凝土工程有限公司、并以青岛市李沧区夏庄路122号中央公园商业房屋冲抵双方在供货合同中约定的50%抵房款4380876.87元。该《协议书》签订后，青岛五月城置业有限公司于2014年1月26日向青岛合汇混凝土工程有限公司支付货款70万元，尚欠货款4761753.75元至今未付。
原审法院采信的上述事实，有《预拌混凝土供货合同》、《关于中央公园项目商品混凝土结算说明》、《关于中央公园项目商砼工程款结算情况》、《协议书》及当事人陈述笔录等在案佐证，且经原审法院审核与庭审质证。
原审法院认为：青岛合汇混凝土工程有限公司与青岛五月城置业有限公司签订的《预拌混凝土供货合同》合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务，青岛合汇混凝土工程有限公司向青岛五月城置业有限公司供货后，青岛五月城置业有限公司应按约定期限支付货款，逾期未付应承担偿付剩余货款及违约金的违约责任。双方签订《协议书》，确认截至双方签订该《协议书》时，青岛五月城置业有限公司尚欠青岛合汇混凝土工程有限公司货款5461753.75元。其中1080876.88元双方约定于2014年1月15日支付，该款项青岛五月城置业有限公司仅于2014年1月26日支付了70万元，剩余380876.88元未付，故青岛五月城置业有限公司还应按照《预拌混凝土供货合同》的约定偿付该款项1%的违约金3808.77元。对于另外4380876.87元，双方约定以青岛市李沧区夏庄路122号中央公园商业房屋冲抵，但双方未能就抵款房屋的具体房号、房价等达成明确的协议，致使双方以房抵款的约定无法履行，故青岛五月城置业有限公司仍应承担向青岛合汇混凝土工程有限公司偿付该部分货款的责任，但青岛五月城置业有限公司未能按期支付该部分货款，是因为双方对以房抵款的约定不明，青岛五月城置业有限公司对该部分货款并不构成违约，不承担偿付该部分货款的违约金的责任。综上，青岛五月城置业有限公司应承担向青岛合汇混凝土工程有限公司偿付剩余货款共计4761753.75元及违约金3808.77元的责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决：青岛五月城置业有限公司于本判决生效后十日内向青岛合汇混凝土工程有限公司偿付货款4761753.75元及违约金3808.77元。青岛五月城置业有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44894元，减半收取22447元，财产保全费5000元，两项合计27447元，由青岛五月城置业有限公司青岛五月城置业有限公司承担。因青岛合汇混凝土工程有限公司已向本院预交，青岛五月城置业有限公司应于本判决生效后十日内给付青岛合汇混凝土工程有限公司。
宣判后，青岛五月城置业有限公司不服上诉至本院。
上诉人青岛五月城置业有限公司上诉称：一、双方已经约定以房抵款，且具备履行条件。对以房抵款的面积约定以《商品房购销合同》为准，对于价格约定以挂牌价格为准，多退少补。上述约定具体明确，只要被上诉人善意地履行合同，即可履行。二、以房抵款是不同于现金支付的付款方式。这是双方达成的共识。债务到期后，上诉人多次要求被上诉人履行以房抵款的约定，并多次表示同意被上诉人任意选择中央公园商业用房，只是因为被上诉人认为商业用房没有住房值钱，才不履行协议。三、原审法院不应在双方协议约定的以房抵款付款方式之外，再自行为当事人确定新的金钱支付方式，让被上诉人获得额外商业利益，助长了被上诉人的违约行为。综上，请求二审法院查明事实依法改判，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人青岛合汇混凝土工程有限公司辩称：双方合同约定不明，请求按照现金偿付现款。上诉人上诉没有法律依据和事实依据，我方请求二审依法驳回上诉人的诉请，请求依法维持原审判决。
二审查明的事实与原审法院所查一致。
本案经多次调解未果。
本院认为：双方签订的《协议书》是其真实意思表示，合法有效，本院予以确认。该《协议书》约定了上诉人以青岛市李沧区夏庄路122号中央公园商业房抵顶被上诉人的货款4380876.87元，但中央公园商业房并非一套，而是多套；《协议书》对抵顶房屋的面积、价款虽有约定，但不确定。双方发生纠纷后，曾对抵顶房款问题进行过多次协商。在本院审理过程中，也曾协调双方进行协商调解，但均未就房屋套数、房号、价款、面积达成一致，导致《协议书》约定的以房抵款无法实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”的规定，本案因协商不成，属上述规定的“事实上不能履行”的情形。所以，上诉人不能要求被上诉人继续履行以房抵款的协议。虽然以房抵款协议不能履行，但上诉人欠被上诉人的货款事实清楚，应当履行付款义务。故原审法院判决上诉人支付被上诉人欠款并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43550元，由上诉人青岛五月城置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 逄明福
审 判 员 王立春
代理审判员 卞冬冬
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 黄显东
书 记 员 张 恬