广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民二终字第524号
上诉人（原审被告）：珠海市凯豪酒店有限公司。住所地：广东省珠海市金湾区。
法定代表人：和科文，经理。
委托代理人：刘毅君，广东尊仁律师事务所律师。
委托代理人：罗忍兰。
被上诉人（原审原告）：陈曜麟，男，汉族，住广东省珠海市金湾区。
被上诉人（原审原告）：苏伟能，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：陈曜麟，身份情况同上。
上诉人珠海市凯豪酒店有限公司（以下简称凯豪酒店）因与被上诉人陈曜麟、苏伟能挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法三民初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，凯豪酒店所在的珠海市金湾区三灶镇金海岸大道西18号厂房所有权人为案外人王晓丽。2011年7月23日，凯豪酒店法定代表人和科文与案外人王晓丽签订《租赁合同》，标的物为珠海市金湾区三灶镇金海岸大道西18号金福源大厦，租赁期限自2011年8月1日起至2026年7月31日止。
珠海市公安消防局于2011年9月8日作出的珠公消审（2011）第0458号建设工程消防设计审核意见书、于2012年3月1日作出的珠公消验（2012）第0081号建设工程消防验收意见书显示，凯豪酒店装修工程消防设计审核、消防验收均合格。2012年3月24日，珠海市公安局金湾分局防火监督大队对凯豪酒店发放金公消安检许字（2012）第0009号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。
2013年8月23日，陈曜麟、苏伟能与凯豪酒店签订了《承包经营协议》，约定如下：1.酒店经营范围：33间KTV包房及设施、68间客房及设施、一楼大堂及前台、以及楼外的停车位等公共设施（详见物业交付清单）；2.承包期限自2013年9月1日起至2018年8月31日止；3.保证金人民币100万元；4.承包费每月人民币164，000元，场地租金从2013年9月1日起至2014年7月31日止每月人民币51，000元，陈曜麟、苏伟能须于每月10日前向凯豪酒店支付承包费和场地租金；承包期内发生的水、电、通讯费、税金、各类管理费等与凯豪酒店经营有关的一切费用由陈曜麟、苏伟能承担，陈曜麟、苏伟能须于每月5日之前交付当月的物业管理费及上月水电费给凯豪酒店；陈曜麟、苏伟能未按本《协议》约定交纳应当由其缴纳的费用，且经凯豪酒店催缴未果，凯豪酒店可不经过陈曜麟、苏伟能同意，将相应款项直接从陈曜麟、苏伟能交纳的保证金中扣除；5.凯豪酒店将酒店经营权移交给陈曜麟、苏伟能；将酒店内现有的设备、设施、家具及零星物资移交陈曜麟、苏伟能使用（具体以移交清单为准）；陈曜麟、苏伟能不得随意更改酒店建筑结构及用途，如需小范围更改或装修，必须事先征得凯豪酒店书面同意后方可动工；陈曜麟、苏伟能在承包期届满或解除合同之日应交还原承租房屋和设备给凯豪酒店，房屋固定装修及设备设施需完好（正常损耗除外），如有短缺或损坏，陈曜麟、苏伟能应承担赔偿责任；6.凯豪酒店负责酒店各类证、照的办理、年审，并承担由此产生的所有费用；保证本《协议》所约定的承包经营范围与其所提供的证照许可的经营范围相符合；7.陈曜麟、苏伟能有权依照有关法律、法规以及本《协议》约定，自主经营凯豪酒店，并自负盈亏；在承包经营期间，依法经营、自行负责消防、治安、人员及财产安全，由此产生违规收到有关部门处罚的由陈曜麟、苏伟能全部负责；8.陈曜麟、苏伟能在承包期满或双方协商一致终止本《协议》、陈曜麟、苏伟能退回所租物业后3天内，凯豪酒店应在扣除租赁期内陈曜麟、苏伟能未结清的各项费用以及其他应付凯豪酒店款项（如违约金、赔偿金）后将保证金余额退还给陈曜麟、苏伟能（不计利息）；9.陈曜麟、苏伟能未按第六条约定的时间向凯豪酒店全额交付租金、水电费的，则按每逾期一天，陈曜麟、苏伟能按该月应缴纳总金额的2%向凯豪酒店计付违约金，违约金须当月缴清，……如陈曜麟、苏伟能拖欠租金、水电费超过十五日的，凯豪酒店有权单方解除合同，立即收回场地，陈曜麟、苏伟能已交纳的保证金不作退还；10.承包期满或本《协议》终止之日，双方应共同检查交接场地及设备，如发现有非正常损坏，由陈曜麟、苏伟能负责赔偿（严重者追究法律责任），赔偿金在保证金中扣除，不足部分由陈曜麟、苏伟能另行补足；11.合同解除后，陈曜麟、苏伟能须五天内搬离，逾期未搬出的陈曜麟、苏伟能自行添置所有物品视为陈曜麟、苏伟能弃物，凯豪酒店可自行处理，由此产生的费用由陈曜麟、苏伟能承担，该物品的失灭凯豪酒店不予负责；12.酒店公章由凯豪酒店刻制保管，陈曜麟、苏伟能在承包经营期间，因业务需加盖相关印章，凯豪酒店必须无条件给予配合，财务印章和发票印章则交由陈曜麟、苏伟能保管及使用。
协议签订后，陈曜麟、苏伟能按约缴纳了保证金100万元以及2013年9月1日起至2014年1月31日止各月的承包费、场地租金、水某、电费、通讯费、税金、各类管理费等；凯豪酒店按约办理了凯豪酒店的各类证照，并向陈曜麟、苏伟能移交了场地、物资、印章等。
双方均提交了《凯豪酒店物业交付清单》，凯豪酒店职工陈某于2013年10月3日、苏伟能于2014年2月12日签名。陈曜麟、苏伟能据此认为，凯豪酒店移交酒店时二楼KTV已经改为厨房，交接前的酒店已经有安全隐患，陈曜麟、苏伟能承包后从未装修或改建过。凯豪酒店则据此要求陈曜麟、苏伟能赔偿KTV前级1800元、KTV投影机3450元、LED广告牌损坏596元、酒店外围250W射灯损失1960元、客房套房麻将台吊灯120元、大堂发财树480元、大堂植被270元、员工饭堂卧式冰箱维修费650元、客房TCL电视维修费330元、KTV投影仪维修费900元；原审庭审中，凯豪酒店陈述称对上述物品盘点时已通知过陈曜麟、苏伟能三次，但陈曜麟、苏伟能拒不到场并且未到场；凯豪酒店未提供其已就酒店交接盘点有通知行为的证据。
2014年2月6日，珠海市公安局金湾分局防火监督大队出具《告知函》，告知凯豪酒店排查出以下消防安全隐患：1.改变消防控制室原有设计，不符合设计规范；2.消防控制室无值班人员值班；3.在娱乐场所内设置厨房，与消防验收意见书内容不符，并违反要求使用明火煮食；4.KTV疏散通道有杂物堵塞；5.疏散指示标志不足；并要求立即整改。陈曜麟注明其于2014年2月7日收到该函件。
收据显示，凯豪酒店分别于2014年2月11日、3月4日、3月13日、3月28日收到酒店承包商交来2014年2月份房租51，000元、承包管理费70，000元、承包管理费80，000元、承包管理费14，000元；于2014年3月28日收到酒店承包商交来2014年3月份房租16，000元。
2014年2月10日、2月18日、2月25日，凯豪酒店代理人陈某向手机号码134××××2666、180××××6363发送短信催收2014年2月份房租、承包费。
2014年3月3日、3月4日，珠海市公安局金湾分局防火监督大队《消防监督检查记录》显示，凯豪酒店对消防安全隐患尚未整改完毕。
2014年3月3日，珠海市公安局金湾分局防火监督大队对凯豪酒店发出金公消限（2014）第0208号《责令限期改正通知书》，责令凯豪酒店于2014年3月5日前改正“二层KTV用一间KTV包房改变功能作为厨房使用”、于2014年4月4日前改正“二层、三层KTV包房的门用可燃材料装修，违反《建筑设计防火规范》GD560016-2006条款”、“消防控制室的值班员未持有相应上岗书、未取得相应职业技能资格”等消防安全违法情形，否则将依法予以处罚。陈曜麟、凯豪酒店员工陈某签收。
2014年3月4日，珠海市公安局金湾分局防火监督大队对凯豪酒店发出《责令限期改正通知书》，责令凯豪酒店于2014年4月4日前改正“1.消防控制被改变、不符《建筑设计防火规范》；2.KTV房及厕所的门用可燃材料装修，不符合规范；3.一个KTV房改变功能作为厨房使用；4.疏散标志、指示标志多处设置不符合《建筑设计防火规范》”，否则将依法予以处罚。陈曜麟签收。
2014年3月5日，凯豪酒店代理人陈某向手机号码134××××2666发送短信，催收2014年2月份拖欠费用、提醒立即整改消防安全问题。
2014年3月10日，珠海市公安局金湾分局防火监督大队金公防（消）决字（2014）0013号行政处罚决定书，决定对凯豪酒店未在法定期限内对“消防控制室的值班员未持有相应上岗证书、未取得相应职业技能资格”进行整改予以罚款人民币5000元，被处罚人为陈曜麟。
2014年4月2日，凯豪酒店向陈曜麟、苏伟能发出书面通知，就其欠缴的2014年3月份场地租金与承包费共199，000元进行了催收。原审庭审中，苏伟能承认于当天知悉该通知内容。
2014年4月3日，珠海市公安局金湾分局防火监督大队对凯豪酒店进行了查封。
2014年4月8日，凯豪酒店代理人陈某向手机号码180××××6363、189××××1388分别发送消息“因你方违反《承包经营协议》规定，我方董事会决定于2014年4月8日23：00全面接管酒店，终止承包，特此告知”。
陈曜麟、苏伟能提交的《凯豪酒店KTV停业公告》显示，凯豪酒店KTV于2014年4月9日进行局部装修而停业。
凯豪酒店提交的2014年4月19日TCL用户服务单及发票显示，背光板维修费用为人民币330元。
2014年4月16日、29日凯豪酒店进账单及2014年4月18日、29日发票显示，凯豪酒店2014年2、3月份通讯费分别为5909.08元、5819.64元。
2014年4月22日、25日凯豪酒店进账单及2014年4月30日、24日发票显示，凯豪酒店2014年3月份水某、电费分别为7647.48元、33，774.06元。
凯豪酒店提交的2014年5月2日珠海广龙电子科技有限公司用户服务单及收款收据显示，凯豪酒店投影仪维修费用为900元。
凯豪酒店提交的2014年6月3日金海岸格力售后服务部收据显示，凯豪酒店冰箱维修费用为650元。
凯豪酒店提交的2014年6月17日《广东省罚款收据》显示，凯豪酒店已缴纳罚款人民币5000元。
陈曜麟、苏伟能提交凯豪酒店2014年4月30日、5月4日发票，证明凯豪酒店正在营业。
陈曜麟、苏伟能提交《律师函》及中国邮政邮件封面，证明其已要求凯豪酒店整改消防安全隐患。邮件封面显示，收件人拒收或拒付邮资。
陈曜麟、苏伟能提交有凯豪酒店员工罗某、刘某、吴某签名的盘点清单，证明其于2014年4月8日仍存放在凯豪酒店的物品数量及价值。陈曜麟、苏伟能还提交了陈曜麟于2014年5月10日制定的合计金额为19，400元的《要求凯豪酒店归还或按价补偿的物资表》，凯豪酒店未签名、未确认。原审庭审中陈曜麟、苏伟能陈述称，要求凯豪酒店返还其现存放于凯豪酒店的酒水、饮料、香烟等价值9万元，是根据陈曜麟、苏伟能单方盘点结果按照进货单计算的，盘点时凯豪酒店不在场。陈曜麟、苏伟能未提供进货单予以证明。
2014年6月24日，案外人王晓丽出具《证明》，证明其知悉并认可和科文成某凯豪酒店、并将凯豪酒店经营权承包给陈曜麟、苏伟能。
2014年7月9日，陈曜麟、苏伟能提交了《调查取证申请书》，请求原审法院到珠港机场管理有限公司调取关于汇入凯豪酒店账户上住宿费的证据。
2014年8月29日《珠海市职工社会保险缴费记录》显示，罗某自2012年11月起至2014年3月在凯豪酒店供职。2014年8月30日，陈曜麟、苏伟能提交《证人出庭作证申请书》，要求凯豪酒店职工罗某、刘某出庭作证。2014年9月1日，罗某、刘某出具证人证言，证明陈曜麟、苏伟能承包后未对凯豪酒店进行过任何装饰装修和设施的改造，二楼KTV房改造成厨房、使用煤气做饭及消防控制室的改变、人员的配置及KTV装修材料的选用、疏散标志及指示标志的设置等均是在承包前即进行完毕。
凯豪酒店要求陈曜麟、苏伟能支付2014年4月电梯维护费120元、营业税金195元、垃圾费195元、××人就业保障金3976.34元，未提供相关票据。
原审庭审中，双方对以下事实及请求予以认可：1.《承包经营协议》于2014年4月9日解除；2.凯豪酒店同意返还陈曜麟、苏伟能珠海机场客房消费款16，657元；3.陈曜麟、苏伟能确认凯豪酒店已退回三得利啤酒1114罐、金星啤酒1402支、老船长红酒76支、名仕马爹利洋酒8支、高朗威士忌28支、黑牌威士忌5支、轩尼诗vsop5支、芝华士12年6支、拉格德克红酒24支、老船长24支；4.保险柜中现金，由陈曜麟、苏伟能持钥匙打开保险柜后经凯豪酒店确认金额后取走；5.2014年2、3月份通讯费及3月份水电费由陈曜麟、苏伟能支付；6.陈曜麟、苏伟能至今未向凯豪酒店缴纳2014年3月份承包费164，000元、租金35，000元及2014年4月份租金64，500元；7.陈曜麟、苏伟能接手酒店经营后，未对酒店硬件设施进行改变。
原审庭审中，陈曜麟、苏伟能陈述称，凯豪酒店实际控制酒店人员配备、基础设施建设。凯豪酒店未依照《承包经营协议》第五条第一款的约定提供保证酒店合法经营的基础设施、证照等条件且未及时整改；而依照《承包经营协议》第五条第二款的约定，陈曜麟、苏伟能“不得随意更改酒店建筑结构及用途，如需小范围更改或装修，必须事先征得凯豪酒店书面同意后方可动工”，凯豪酒店并未出具书面同意更改意见导致陈曜麟、苏伟能无权整改、事实上未整改，从而导致酒店被消防部门查封，陈曜麟、苏伟能不能正常经营、不能实现合同目的。陈曜麟、苏伟能基于上述情形不缴纳2014年3、4月份相关费用，是在行使合同履行抗辩权，并非凯豪酒店所说的“拖欠”。凯豪酒店则认为，按照《承包经营协议》第五条第13款的约定，消防安全隐患整改属于消防安全事宜，应当由陈曜麟、苏伟能自行负责。双方就整改事项有过沟通，但未认为不是己方义务从而未实行整改。
另查明，凯豪酒店已于2014年3月份整改了控制室消防安全隐患；其他消防安全隐患双方均未整改。另外，消防大队答复KTV厨房不得使用明火。
原审法院认为，双方签订的《承包经营协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应严格按照合同的约定履行。陈曜麟、苏伟能与凯豪酒店签订上述协议，由陈曜麟、苏伟能依据凯豪酒店的酒店经营资格、凭证并以凯豪酒店的名义对外进行经营活动，陈曜麟、苏伟能向凯豪酒店支付承包费等费用，符合挂靠经营的一般特性，本案案由确定为挂靠经营合同纠纷。根据审理查明的事实，结合诉辩双方的观点，对于双方诉争的事实及提出的诉讼请求，原审法院评判如下：
一、关于解除合同的责任问题。
本案中，凯豪酒店以陈曜麟、苏伟能未按约交纳承包费、租金等理由，主张陈曜麟、苏伟能违约，单方解除了合同；陈曜麟、苏伟能则认为己方并未违约，反而是凯豪酒店违约，理由是凯豪酒店提供的经营场所消防设施不过关，且拒不履行消防整改责任，导致己方经营的KTV被公安机关停业整顿，己方拥有不缴纳相关费用的抗辩权。由于双方对于造成消防整改的原因及整改的责任产生争议，最终导致合同解除，故消防整改责任问题，是双方矛盾纠纷的根源，亦是焦点。分清解除合同的责任问题，就是确认消防整改责任归属问题。
双方在《承包经营协议》中约定，甲方（即凯豪酒店）将经营权移交乙方（即陈曜麟、苏伟能）经营，将酒店内现有的设备、设施、家具及零星物资移交乙方使用（具体以《移交清单》为准），负责办理凯豪酒店各类证、照的办理、年审，并承担由此产生的所有费用，该约定系陈曜麟、苏伟能主张凯豪酒店负有消防整改责任的主要理由；《承包经营协议》还约定，乙方承包经营期间，依法经营，自行负责消防、治安、人员及财产安全，由此产生违规收到有关部门处罚的由乙方全部负责，该约定系凯豪酒店主张消防整改责任应由陈曜麟、苏伟能承担的主要理由。原审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，双方对该协议条款的理解有争议，则应当按照协议所使用的词句、协议的有关条款、协议的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。在凯豪酒店将酒店交付陈曜麟、苏伟能经营之前，凯豪酒店持有《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，公安消防部门亦作出《关于凯豪酒店装修工程消防验收合格的意见》，说明凯豪酒店交付给陈曜麟、苏伟能经营的场所是符合消防验收条件的，凯豪酒店同时亦具有酒店经营的资质，说明凯豪酒店已经履行了“负责办理凯豪酒店各类证、照的办理、年审”的约定，并未违约。而公安机关在陈曜麟、苏伟能经营期间，对经营场所进行消防检查，发现不合格，并责令整改，该消防整改的原因应在于陈曜麟、苏伟能，因为经营场所已经交付，由陈曜麟、苏伟能实际控制并使用。至于陈曜麟、苏伟能主张并未对场所的房屋结构及设施进行变更，并提供《凯豪酒店物业交付清单》等证据佐证，对此原审法院认为，交付清单上仅注明交付的相关设施及物品，对于场所的房屋结构等方面并未涉及，而消防检查不合格内容为“二层KTV用一间包房改变功能作为厨房使用，使用明火；二层、三层KTV包房门用可燃材料装修；消防控制室被改变；疏散标志、指示标志设置不符合规范”，陈曜麟、苏伟能提供的证据并不足以证明造成消防验收不合格的原因及责任在于凯豪酒店，应由陈曜麟、苏伟能承担举证不能的不利后果，对其该项主张原审法院不予采信。结合“乙方自行负责消防、治安、人员及财产安全，由此产生违规收到有关部门处罚的由乙方全部负责”的约定，可以认定陈曜麟、苏伟能应该对经营期间的与消防相关的事项自行负责，消防整改的责任应由陈曜麟、苏伟能承担。陈曜麟、苏伟能主张经营场所不符合消防要求的责任在于凯豪酒店及凯豪酒店负有消防整改责任，理据不足，原审法院不予采纳，陈曜麟、苏伟能以此为由拒不履行合同义务，属于违约。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，凯豪酒店在多次通知陈曜麟、苏伟能履行合同义务未果后，单方解除合同，符合法律规定。
二、关于陈曜麟、苏伟能要求与凯豪酒店解除《承包经营协议》。
原审庭审中，双方一致同意确认《承包经营协议》已于2014年4月9日解除，系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院予以确认，该协议效力于2014年4月9日终止。因双方均确认该协议已经于诉前解除，且陈曜麟、苏伟能并未主张要求确认协议解除，故对于陈曜麟、苏伟能要求解除合同的主张，已无处理的必要。
三、关于承包费、租金及相关违约金问题。
陈曜麟、苏伟能要求凯豪酒店返还已缴纳的2014年2月份承包费16，400元、租金51，000元和2014年3月份租金16，000元，凯豪酒店要求陈曜麟、苏伟能支付2014年3月承包费164，000元、房屋租金35，000元及其违约金115，420元，4月房屋租金及承包费64，500元。
陈曜麟、苏伟能基于对合同约定的理解偏差，认为消防整改责任在于凯豪酒店，在争执不下的情况下，采取拒缴租金、承包费的方式行使抗辩权，但根据上述对于消防责任的论述，陈曜麟、苏伟能的该项抗辩理由并不能成立。虽然经营场所被公安机关责令停业整改，但双方的合同并未解除，双方的权利义务仍然继续产生，酒店场所仍然由陈曜麟、苏伟能控制使用，陈曜麟、苏伟能理应按照合同约定支付承包费及租金。陈曜麟、苏伟能实际使用凯豪酒店提供的基础设施等条件经营酒店至2014年4月8日、双方协议效力至2014年4月9日终止，按照“谁使用谁负担”的原则，应当缴纳2014年2、3、4月份相应的各类承包费用。因此，陈曜麟、苏伟能要求凯豪酒店返还已缴纳的2014年2月份承包费16，400元、租金51，000元以及2014年3月份租金16，000元的请求理据不足，原审法院不予支持。
凯豪酒店要求陈曜麟、苏伟能支付2014年3月承包费164，000元、尚欠房屋租金35，000元、4月1日至9日的房屋租金及承包费64，500元（（164，000元＋51，000元）／30天×9天），理据充分，原审法院予以支持。
至于凯豪酒店要求陈曜麟、苏伟能支付承包费、房租的违约金115，420元，其提交的费用计算明细及依据中列明该项违约金的计算方法为：（164，000元＋51，000元）×2%×29天＝115，420元，系以承包费及租金总额为基数，计算的违约天数为2014年3月11日至4月9日共计29天。双方在《承包经营协议》中约定：“未按第六条约定的时间……全额交付租金、水电费的，则按每逾期一天，……按该月应缴总金额的2%……计付违约金”。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，双方对于该项违约金的约定明确具体，即约定了违约金的计算基数是未付租金及水电费，计算标准是月总额的2%。凯豪酒店主张违约金自逾期之日即2014年3月11日起计至合同解除之日即2014年4月9日止、不主张逾期未缴水电费的违约金，系对自身权利的处分，原审法院予以确认，违约金的计算基数应以此期间的租金为准，不包含承包费及水电费，凯豪酒店主张2014年3月承包费164，000元的违约金，不符合合同约定，原审法院不予支持。陈曜麟、苏伟能欠付2014年3月房租35000元，4月1日至9日的房租15，300元（51，000元÷30天×9天＝15，300元），欠付租金总额为50，300元，因此，陈曜麟、苏伟能应支付凯豪酒店违约金50，300元×2%×29天=29，174元。对于超出部分，不予支持。
四、关于履约保证金。陈曜麟、苏伟能要求凯豪酒店双倍返还合同保证金200万元。如上所述，凯豪酒店并未违约，陈曜麟、苏伟能拒不交纳租金、承包费的抗辩理由不能成立，凯豪酒店单方解除合同亦未违反法律规定，则陈曜麟、苏伟能主张凯豪酒店违法或违约单方解除合同从而要求其返还双倍保证金200万元，理据不足，原审法院依法不予支持。原审庭审中，双方未表示对《承包经营协议》第六条第七款的理解有争议，凯豪酒店亦未提出要求没收保证金的主张，因此，原审法院认为，应当按照《承包经营协议》第六条第七款的约定确定双方相关的权利义务即双方一致终止该协议时，凯豪酒店应在扣除租赁期内陈曜麟、苏伟能未结清的各项费用以及其他应付凯豪酒店款项后将保证金余额退还给陈曜麟、苏伟能。陈曜麟、苏伟能要求返还保证金200万元，原审法院对金额100万元予以支持。
五、关于陈曜麟、苏伟能要求凯豪酒店返还陈曜麟、苏伟能现存放凯豪酒店的酒水、饮料、香烟等价值9万元。原审庭审中，陈曜麟、苏伟能承认收到了凯豪酒店退回的酒水、饮料等，但是认为凯豪酒店未全部返还；其主张的酒水、饮料、香烟等数量、品种未经凯豪酒店确认过，价值是在自己单方盘点的基础上依据进货单计算的。陈曜麟、苏伟能未提交进货单予以佐证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，陈曜麟、苏伟能主张凯豪酒店返还现存放凯豪酒店的酒水、饮料、香烟等，却未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因此，对陈曜麟、苏伟能本项诉讼请求，原审法院不予支持。
六、关于陈曜麟、苏伟能要求凯豪酒店返还珠海机场的客房消费款19，795元。原审庭审中，双方认可该项金额为16，657元，凯豪酒店亦同意返还，原审法院予以确认。
七、关于陈曜麟、苏伟能要求凯豪酒店返还保险柜中现金4500元以及存放于大厅前台抽屉的现金1700元。因原审庭审中双方一致同意保险柜由陈曜麟、苏伟能持钥匙打开，柜中全部现金经凯豪酒店确认金额后返还给陈曜麟、苏伟能，故保险柜中现金由双方按原审庭审中达成的合意自行处置，原审法院在此不予处理。另，陈曜麟、苏伟能当庭放弃要求凯豪酒店返还存放于大厅前台抽屉里现金1700元的诉讼请求，系对自身权利的处分，原审法院予以准许。
八、关于陈曜麟、苏伟能要求凯豪酒店赔偿履约可得的预期利益100万元。如上所述，凯豪酒店未违约，陈曜麟、苏伟能要求凯豪酒店赔偿履约可得预期利益于法无据，原审法院不予支持。
九、关于凯豪酒店要求陈曜麟、苏伟能支付2014年2月通讯费5909.08元，3月通讯费5819.64元、电费34，206.79元、水某7647.48元。原审庭审中，凯豪酒店提交了2014年2月、3月通讯费及2014年3月电费、水某的进账单、发票，陈曜麟、苏伟能认可并同意偿还上述款项，原审法院予以确认。
十、关于凯豪酒店要求陈曜麟、苏伟能支付KTV前级1800元、KTV投影机3450元、LED广告牌损坏596元、酒店外围250W射灯损失1960元、客房套房麻将台吊灯120元、大堂发财树480元、大堂植被（绿萝）270元、员工饭堂卧式冰箱维修费650元、客房TCL电视维修费330元、KTV投影仪维修费900元。凯豪酒店提交了物业交付清单、2014年4月19日TCL用户服务单及发票、2014年6月3日金海岸格力售后服务部关于凯豪酒店维修冰箱费用650元的收据、2014年5月2日珠海广龙电子科技有限公司关于凯豪酒店维修投影仪费用900元的收款收据及用户服务单予以证明相关损失，陈曜麟、苏伟能不予认可。上述损失未经陈曜麟、苏伟能现场确认。原审法院认为，根据《承包经营协议》第六条第五款的约定，双方应共同检查交接场地及设备，并在此基础上确定相关损失及赔偿责任承担；凯豪酒店称已通知陈曜麟、苏伟能到场参加盘点却未提供证据予以证明，凯豪酒店应当承担举证不能的不利后果。其在陈曜麟、苏伟能不在场的情形下单方确定的损失因不符合《承包经营协议》的约定，原审法院不予采信；另外，凯豪酒店虽然提交了相关票据予以证明维修费用，但未能证明所维修的故障是陈曜麟、苏伟能引起的非正常损坏，故原审法院对凯豪酒店主张的维修费用不予支持。
十一、关于凯豪酒店请求陈曜麟、苏伟能支付2013年保安管理费12，000元、2014年保安管理费7500元、2014年4月电梯维护费120元、保安樊永军工具保证金200元、2014年4月营业税金195元、2014年4月垃圾费195元、××人就业保障金3976.34元。凯豪酒店当庭放弃要求陈曜麟、苏伟能支付2013年保安管理费12，000元、2014年保安管理费7500元的诉讼请求，系对自身权利的处分，原审法院依法予以准许。至于保安樊永军工具保证金200元，证据显示是2014年5月26日发生的，此时陈曜麟、苏伟能已不经营酒店，且凯豪酒店未能证明该保证金是陈曜麟、苏伟能引起的损失，原审法院不予支持。至于2014年4月电梯维护费120元、2014年4月营业税金195元、2014年4月垃圾费195元、××人就业保障金3976.34元，因凯豪酒店未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院对其前述主张不予支持。
十二、关于凯豪酒店请求陈曜麟、苏伟能支付消防罚款5000元。根据《承包经营协议》第四条第二款第十三项，陈曜麟、苏伟能自行承担在承包经营期间因违规行为受到的有关部门的处罚；根据《承包经营协议》第五条第二款第九项，陈曜麟、苏伟能承担承包期内发生的“与凯豪酒店经营有关的一切费用”。原审法院认为，消防罚款系陈曜麟、苏伟能承包经营期间因消防安全检查不合格而受到的处罚、系与凯豪酒店经营有关的费用，按照合同约定应当由陈曜麟、苏伟能承担；现凯豪酒店已缴纳了该罚款，陈曜麟、苏伟能应当予以返还。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第八条之规定，原审法院作出如下判决：一、凯豪酒店于判决发生法律效力之日起七日内向陈曜麟、苏伟能返还履约保证金人民币100万元；二、凯豪酒店于判决发生法律效力之日起七日内向陈曜麟、苏伟能返还客房消费款人民币16，657元；三、陈曜麟、苏伟能于判决发生法律效力之日起七日内向凯豪酒店支付2014年3月份的承包费人民币164，000元、房屋租金人民币35，000元和2014年4月份的房屋租金及承包费人民币64，500元；四、陈曜麟、苏伟能于判决发生法律效力之日起七日内向凯豪酒店支付2014年3月份房屋租金的违约金人民币29，174元；五、陈曜麟、苏伟能于判决发生法律效力之日起七日内向凯豪酒店支付2014年2月份通讯费人民币5909.08元，2014年3月份通讯费人民币5819.64元、电费人民币34，206.79元、水某人民币7647.48元；六、陈曜麟、苏伟能于判决发生法律效力之日起七日内向凯豪酒店支付消防罚款人民币5000元；七、驳回陈曜麟、苏伟能的其他诉讼请求；八、驳回凯豪酒店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费119，818元，由凯豪酒店负担36，413.5元，陈曜麟、苏伟能负担83，404.5元；反诉受理费减半收取4191.90元，由陈曜麟、苏伟能负担3252.2元，由凯豪酒店负担939.7元。
原审判决后，凯豪酒店不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判支持凯豪酒店适用定金罚则没收保证金（不予返还）100万元的主张；二、维持原审判决第二至八项，双方互抵陈曜麟实际再支付凯豪酒店351，256.99-16，657=334，599.99元。
事实与理由如下：一、双方的原审诉求已明确，案涉保证金具有定金性质，原审判决将其定性为履约保证金明显有误。《承包经营协议》第六条：“1.乙方有下列情形时，甲方有权单方解除本协议……乙方的本合同保证金不予退还。”第七条违约责任：“2.租赁期间，若甲方没有法定或约定的理由而单方解除合同，甲方应返还乙方双倍保证金……”合同虽然没有使用定金一词，但是双方的约定表明案涉的保证金实质是定金，双方的诉辩意见也都认可案涉保证金为定金。
二、原审法院应当在查明保证金性质基础上，向双方当事人释明定金与违约责任应择一适用的法律规定。原审判决不加区分一并处理明显错误。本案涉及到既约定定金又约定违约责任时，只能选择适用其一。原审法院对保证金简单判断定性，直接引用《承包经营协议》第六条第七款来处理保证金归属，不符合法律规定。本案的事实是陈曜麟、苏伟能违约在先，凯豪酒店行使约定的单方解除权于2014年4月9日解除了协议，不是双方协商一致终止协议，所以不适用该协议条款。陈曜麟、苏伟能起诉时主张法院解除经营协议早已毫无必要。即便是凯豪酒店原审庭审中同意解除，也不构成嗣后同意，也只能归结为陈曜麟对凯豪酒店在先解除协议后果的确认，保证金的处理应当依据协议第六条第一款约定不予退还。凯豪酒店原审答辩时明确主张对保证金不予返还，亦即没收保证金的同义语。原审判决违背事实，教条地认为凯豪酒店未提出没收保证金是毫无根据的，明显错判。原审法院未查明，也未释明，直接导致错判。
综上，恳请二审法院客观公正的纠正一审错判，维护凯豪酒店的合法权益。
陈曜麟、苏伟能答辩称：一、原审法院认定事实有错误。陈曜麟、苏伟能也曾经提起上诉，但因为无力缴纳上诉费而最终无法上诉。
二、原审法院对于2013年8月23日的《承包经营协议》中所约定租赁物存在瑕疵并没有审理清楚，而这是最直接的定案依据，直接导致原审判决认定事实错误。《承包经营协议》所约定的租赁物虽然有消防验收合格证，但据陈曜麟、苏伟能了解，在消防管理部门实地消防验收时，二楼全部为KTV包房，没有厨房，因此消防管理部门的验收意见中明确注明：二楼全部为KTV包房（并没有注明有厨房或厨房不能使用明火的规定）。待拿到消防合格证后，凯豪酒店将其中一间KTV包房变更为厨房，并且使用明火。这也是双方签订《承包经营协议》时二楼的现状。根据《承包经营协议》第五条第二款的约定：陈曜麟、苏伟能不得随意更改酒店建筑结构及用途，如需小范围更改或装修，必须事先征得凯豪酒店书面同意方可动工。原审中，凯豪酒店没有证据证明陈曜麟、苏伟能在接手经营后有改包房为厨房、改变控制室以及将二层、三层包房门改变为可燃材料的行为，一审中，凯豪酒店对该情况也予以了确认。原审法院认为，《承包经营协议》中明确约定陈曜麟、苏伟能自行负责消防、治安、人员及财产安全，由此产生违规收到有关部门处罚的由陈曜麟、苏伟能全部负责，因此判令消防安全责任在陈曜麟，凯豪酒店没有违约。原审法院的上述事实认定是错误的。（一）凯豪酒店交付的租赁物应当经消防合格，这是陈曜麟、苏伟能接手后能否经营的关键。凯豪酒店在明知已经改变了消防管理部门实际勘察验收时的设置，私自将其中一间包房变更为厨房并且使用明火的情况下，对陈曜麟、苏伟能隐瞒了该事实，而该事实直接导致了消防管理部门勒令整改。因此，凯豪酒店在签订《承包经营协议》时已经违反了诚实信用原则，直接导致陈曜麟在接手经营后需要承担本不该由其承担的责任。（二）由于凯豪酒店在原审没有证据证明陈曜麟在接手经营后有将消防控制室以及将二层、三层KTV包房门改为可燃材料的行为，因此可以证实消防控制室在凯豪酒店移交给陈曜麟前已经改变。二层、三层KTV包房用可燃材料也是凯豪酒店移交给陈曜麟之前存在的现状。因此，该两项整改责任不在陈曜麟、苏伟能，而是在凯豪酒店。原审法院应当核实，如果凯豪酒店当初消防验收时设立厨房并且使用了明火、改变了消防控制室以及二层、三层包房门使用了可燃材料的情况下，是否能通过消防验收？如果消防部门的答复是可以，那么凯豪酒店移交的租赁物就没有瑕疵；如果消防部门的答复是不可以，那么凯豪酒店移交的租赁物就存在瑕疵。只有在核对上述情况并获知结果后，才能准确判断消防整改责任在凯豪酒店还是在陈曜麟，从此才可以判断违约责任方。
综上，陈曜麟请求二审法院在查清本案基本事实的基础上，将本案发回重审。
二审期间，双方均未提交新的证据。
经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。
另查明，陈曜麟、苏伟能亦不服原审判决，向本院提起上诉，但未按期缴纳上诉费用，亦未申请司法援助。
再查明，原审庭审中，凯豪酒店认可陈曜麟、苏伟能承包后未改变酒店的硬件设施。凯豪酒店称其于2014年3月份整改了消防控制室，并与苏伟能一起去找地毯材料由苏伟能交由消防大队确认能否使用，并称去消防大队请示厨房是否可以继续使用，答复是明火不得使用。陈曜麟、苏伟能认可消防控制室已经整改，但其他事项未作整改。
二审法庭调查中，陈曜麟、苏伟能称其未缴纳2014年3月份承包管理费的原因是由于凯豪酒店未进行消防整改。凯豪酒店认可陈曜麟、苏伟能就消防整改事宜与其进行过协商，并以凯豪酒店不整改为由不缴费。
本院认为，陈曜麟、苏伟能虽向本院提起上诉，但其未在规定的时间内缴纳上诉费用，亦未申请司法援助，应当按照撤回上诉处理。本院依法对陈曜麟、苏伟能上诉请求不予审处。
凯豪酒店于2014年4月8日发信息通知陈曜麟、苏伟能解除《承包经营协议》，并于次日起对凯豪酒店进行局部装修。上述事实表明，双方之间的《承包经营协议》已经因凯豪酒店将经营场地收回而实际解除。虽然双方在原审庭审中均同意解除《承包经营协议》，但双方嗣后的同意并不能改变合同已经由凯豪酒店单方解除的事实。原审法院根据《承包经营协议》第六条第七款的有关双方协商一致解除协议的约定处理保证金事宜与合同解除的事实不符，本院予以纠正。
凯豪酒店称其提前解除合同的原因是陈曜麟、苏伟能未按期缴纳承包经营费，陈曜麟、苏伟能则辩称其逾期交费的原因是凯豪酒店未履行消防整改义务。据此，必须首先审查消防整改的义务应当由哪一方负担。
根据消防部门历次发出的通知，凯豪酒店存在的消防隐患包括：1.改变消防控制室原有设计，不符合设计规范；2.消防控制室无值班人员值班；3.在娱乐场所内设置厨房，与消防验收意见书内容不符，并违反要求使用明火煮食；4.KTV疏散通道有杂物堵塞；5.疏散指示标志不足；6.KTV房及厕所的门用可燃材料装修，不符合规范等。根据双方签订的《承包经营协议》，陈曜麟、苏伟能不得随意改变酒店建筑结构及用途、如需小范围更改或装修，必须事先征得凯豪酒店书面同意后方可动工。本案中，凯豪酒店认可陈曜麟、苏伟能未对酒店的硬件进行改变。因此，消防隐患中的改变消防控制室原有设计、在娱乐场所内设置厨房、KTV房及厕所的门用可燃材料装修等消防隐患在凯豪酒店移交给陈曜麟、苏伟能时即已存在。凯豪酒店交付的场地不符合消防要求，凯豪酒店应当对此承担整改义务。原审法院认定所有的消防整改义务都应当由陈曜麟、苏伟能承担理据不足，本院予以纠正。凯豪酒店于2014年3月仅完成了消防控制室的整改，未提供证据证明其已经完成了在娱乐场所内设置厨房、KTV房及厕所的门用可燃材料装修两项消防隐患的整改，凯豪酒店的行为已属违约。在凯豪酒店不完全履行消防整改义务的情形下，陈曜麟、苏伟能不缴纳当月的承包经营费属于合理行使抗辩权，不构成违约。凯豪酒店单方解除合同理据不成立，其请求没收100万元保证金缺乏事实依据，本院对其上诉请求不予支持。
对于原审的其他判项，由于双方均未上诉，本院径行维持。
综上，虽然原审判决部分事实认定有误，但实体处理并无不妥，应予维持。上诉人凯豪酒店的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人珠海市凯豪酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 马翠平
代理审判员 李 苗
二〇一六年三月十八日
书 记 员 景园园