山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2004号
上诉人（原审原告）孔庆利。
委托代理人韩杰，山东一诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛春诺家具有限公司。
法定代表人王夫春，经理。
委托代理人牟丹，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人孔庆利与上诉人青岛春诺家具有限公司（以下简称春诺公司）因劳动争议纠纷一案，均不服即墨市人民法院（2014）即民初字第2912号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长，代理审判员李蕾、齐新参加评议的合议庭，于2014年10月17日组织双方当事人对有关事实和证据进行核对。上诉人孔庆利的委托代理人韩杰，上诉人春诺公司的委托代理人牟丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孔庆利在一审中诉称，孔庆利于2009年5月到春诺公司工作，从事铣床岗位，月工资为3350元，春诺公司未与孔庆利签订劳动合同，未给孔庆利缴纳社会保险。2011年7月26日，孔庆利在车间工作期间，不慎被机器割伤致左前臂。2012年11月30日，即墨市人力资源和社会保障局认定孔庆利属于因工负伤。2013年7月2日，山东省劳动能力鉴定委员会确认孔庆利之伤为劳动功能障碍程度为拾级，无护理依赖。春诺公司自事故发生至今未给予孔庆利任何赔偿。请求依法判令：1、终止孔庆利与春诺公司之间的劳动关系；2、春诺公司支付孔庆利工伤保险待遇65450元；3、春诺公司支付孔庆利经济补偿金15075元；4、春诺公司支付孔庆利停工留薪期工资16750元；5、春诺公司支付孔庆利2009年6月至2010年4月一倍工资36850元；6、春诺公司支付孔庆利带薪年休假工资10273元；7、春诺公司支付孔庆利一次性失业生活补助金2920元；8、春诺公司支付孔庆利加班费35733元。
春诺公司在一审中辩称，对孔庆利的诉求不认可，数额过高，某些项目不存在，不予认可。
春诺公司在一审中诉称，对即劳人仲案字（2013）第341号裁决书认定的事实及裁决不予认可，春诺公司依法不应支付孔庆利一次性伤残补助金23450元，一次性工伤医疗补助金12468元，一次性伤残就业补助金24936元，停工留薪期工资16750元，带薪年休假工资1540.2元。请求法院判令：1、依法不予支付一次性伤残补助金23450元，一次性工伤医疗补助金12468元，一次性伤残就业补助金24936元，停工留薪期工资16750元，带薪年休假工资1540.2元；2、诉讼费由孔庆利承担。
孔庆利在一审中辩称，春诺公司所诉与事实不符，孔庆利的诉求符合法律规定，应予以支持。
原审法院查明，孔庆利系春诺公司职工，孔庆利在春诺公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，春诺公司未给孔庆利缴纳社会保险费。
2011年7月26日10时许，孔庆利在车间工作时，不慎被机器割伤致其左前臂皮肤组织缺损、左环小指深屈肌腱断裂、左腕屈肌腱及伸肌腱断裂、左尺骨、豆壮骨及钩骨骨质部分缺损。
孔庆利治疗终结后，再未回春诺公司工作。
2012年11月30日，即墨市人力资源和社会保障局作出了青即人社伤认决字（2012）第JM000357号工伤认定决定，认定孔庆利受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。
2013年7月2日，山东省劳动能力鉴定委员作出鲁劳鉴字（2013）第244号劳动能力鉴定结论通知书，确认孔庆利劳动功能障碍程度为伤残拾级，生活自理障碍为无护理依赖。
2013年12月23日，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳鉴函（2013）027号《关于左尺骨豆壮骨等工伤部位停工留薪期限问题的复函》，确认该工伤部位的停工留薪期限为五个月。
春诺公司于2011年8月15日支付孔庆利1000元，2011年8月31日支付1000元，2011年9月15日支付1000元，2011年9月30日支付2000元，2011年10月15日支付1000元，2011年10月31日支付1000元，2011年11月15日支付1000元，2011年12月15日支付500元，2011年12月31日支付500元，上述款项合计9000元。
2013年10月21日，孔庆利向仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：春诺公司支付孔庆利一次性伤残补助金23450元、一次性伤残就业补助金24936元、一次性工伤医疗补助金12468元、经济补偿15075元、停工留薪期工资78128元、2009年6月至2010年4月一倍工资36850元、2009年5月1日至2013年10月21日带薪年休假工资10273元、一次性失业生活补助金2920元、2009年5月1日至2011年7月26日加班费35733元，终止双方劳动关系。仲裁委员会于2013年10月29日向春诺公司邮寄送达了申请书等应诉手续。仲裁委员会经审理，于2014年3月19日作出了即劳人仲案字（2013）第341号仲裁裁决，裁决：一、解除孔庆利与春诺公司的劳动关系；二、春诺公司支付孔庆利一次性伤残补助金23450元、一次性工伤医疗补助金12468元、一次性伤残就业补助金24936元、停工留薪期工资16750元、带薪年休假工资1540.2元，以上款项合计79144.2元，扣除已支付的9000元，余款70144.2元由春诺公司支付孔庆利；三、驳回孔庆利的其他仲裁请求。双方当事人对仲裁裁决不服，均向原审法院提起诉讼，要求判如所请。
另查明，关于孔庆利到春诺公司开始工作时间问题，孔庆利称其于2009年5月到春诺公司工作，春诺公司不予认可，称孔庆利系2011年2月到其处工作。春诺公司在开庭期间提交了孔庆利于2012年5月21日到即墨市人力资源和社会保障局工伤认定科申请工伤认定填写《即墨市工伤认定申请表》时的材料，其中该申请表中“参加工作时间”一栏中，孔庆利填写的为“2010.6”，2012年8月9日劳动保障监察询问笔录中记载询问人员问：“孔庆利投诉说是2010年7月入厂的，是否属实？”答：“不属实”。孔庆利对春诺公司提交证据质证称，真实性无异议，工伤认定书中入职时间是孔庆利当时记错了，实际工作时间是2009年5月份，劳动监察笔录中关于入职时间无孔庆利陈述，对于笔录中2010年7月入职不认可，另，春诺公司应提供孔庆利入职时的相关材料证实。孔庆利本人在工伤认定申请表的“参加工作时间”一栏中填写“2010.6”，质证时称当时记错了，不足以否定证据的证明效力。孔庆利称其于2009年5月份到春诺公司工作，没有提供有效证据予以证明，春诺公司称孔庆利于2011年2月到春诺公司工作，并提交了孔庆利领取工资的明细表，该明细表记载的最早领取工资时间为2011年6月15日，与春诺公司陈述也不能相吻合。故，根据现有证据，应认定孔庆利自2010年6月份到春诺公司工作。关于孔庆利受伤前十二个月平均应发工资数额问题，孔庆利称其受伤前十二个月平均应发工资为3350元，春诺公司不予认可，称其受伤前平均工资为1538元，春诺公司在仲裁期间提交了孔庆利领取工资明细，其中6月份领取了300元，7月份分三次共领取了2000元，不足以证明孔庆利受伤前十二个月平均工资数额，春诺公司未提交其他证据证明孔庆利的工资数额，原审法院对其陈述不予采信。孔庆利受伤前十二个月平均工资应认定为3350元。
原审法院认为，孔庆利在工作过程中受伤，经劳动部门认定为因工负伤，鉴定为伤残十级，予以确认。根据查明的事实及本案诉讼当事人的诉辩、陈述和证据的质证与认定，针对孔庆利、春诺公司的诉讼请求，并结合孔庆利的仲裁请求，原审法院认为：
一、关于孔庆利要求终止双方劳动关系的诉讼请求。根据查明的事实，孔庆利、春诺公司之间未订立书面劳动合同，孔庆利于2013年10月21日向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2013年10月29日向春诺公司邮寄送达了申请书等应诉手续。孔庆利在仲裁申请时，主张解除劳动关系，因此，在仲裁委员会向春诺公司送达申请书等应诉手续的时间2013年10月29日即为双方解除劳动关系的时间。
二、关于孔庆利主张一次性伤残补助金23450元的请求。孔庆利之伤经鉴定为伤残十级，春诺公司未给孔庆利缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、第六十二条第二款的规定，春诺公司应支付孔庆利7个月的本人工资的一次性伤残补助金23450元（3350元×7个月）。
三、关于孔庆利主张一次性工伤医疗补助金12468元、一次性伤残就业补助金24936元的请求，孔庆利之伤经劳动部门认定为因工负伤，确认孔庆利劳动功能障碍程度为伤残十级，生活自理障碍为无护理依赖，春诺公司未给孔庆利缴纳工伤保险费，原审法院确认双方解除劳动关系的时间为2013年10月29日。依照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、第六十二条第二款和《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》（自2011年7月1日起施行）第二十五条第二款、第五款的规定，春诺公司应按2012年青岛市在岗职工月平均工资3117元（青岛市在岗职工年平均工资：37399元÷12个月）支付孔庆利一次性工伤医疗补助金12468元（3117元／月×4个月）和一次性伤残就业补助金24936元（3117元／月×8个月）。
四、关于孔庆利要求春诺公司支付停工留薪期工资16750元的诉讼请求。孔庆利之伤经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定，确认该工伤部位的停工留薪期限为五个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，春诺公司应支付孔庆利停工留薪期工资16750元（3350元／月×5个月）。
五、关于孔庆利要求春诺公司支付经济补偿金15075元的诉讼请求。孔庆利于2013年10月21日向仲裁委员会申请仲裁，并提出以春诺公司未为其缴纳社会保险费、未支付工伤保险待遇及加班费为由要求解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款、第三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第九十七条第三款的规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”春诺公司应支付孔庆利2010年6月至2013年10月29日期间经济补偿金11725元（3350元／月×3.5个月）。关于孔庆利的该诉讼请求，原审法院予以部分支持。
六、关于孔庆利要求春诺公司支付2009年6月至2010年4月未签订劳动合同一倍工资36850元的诉讼请求。一方面，孔庆利未提交有效证据证明其自2009年5月至2010年4月在春诺公司工作；另一方面，春诺公司在仲裁期间主张孔庆利的该诉讼请求已超过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”孔庆利的该诉讼请求确已超过仲裁时效。因此，孔庆利的该诉讼请求，原审法院不予支持。
七、关于孔庆利要求春诺公司支付带薪年休假工资10273元的诉讼请求。根据查明的事实，孔庆利自2010年6月到春诺公司工作，应自2011年6月份开始享受带薪年休假，2011年7月26日发生工伤，停工留薪期结束即2011年12月26日后再未到春诺公司工作。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”2011年孔庆利应享受带薪年休假2天（209天÷365天×5天=2.86天）。春诺公司应支付孔庆利2011年度带薪年休假工资616.09元（3350元／月÷21.75天×2天×200%）。因此，孔庆利的该诉讼请求，原审法院予以部分支持。春诺公司要求不支付孔庆利带薪年休假工资1540.2元的诉讼请求，原审法院予以部分支持。
八、关于孔庆利要求春诺公司支付一次性失业生活补助金2920元的诉讼请求。根据本案查明的事实，孔庆利系主动提出与春诺公司解除劳动关系，不符合领取失业生活补助金的条件。孔庆利的该诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
九、关于孔庆利要求春诺公司支付加班费35733元的诉讼请求。孔庆利主张在春诺公司工作期间有加班事实，但春诺公司不予认可，孔庆利未提交有效证据证明在春诺公司工作期间有加班事实的存在。孔庆利的该诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，春诺公司的其他诉讼请求，无事实和法律依据，应予驳回。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、第九十七条第三款，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款、第五款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款，第十二条第一款、第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、孔庆利与春诺公司的劳动关系于2013年10月29日解除；二、春诺公司支付孔庆利一次性伤残补助金23450元；三、春诺公司支付孔庆利一次性工伤医疗补助金12468元；四、春诺公司支付孔庆利一次性伤残就业补助金24936元；五、春诺公司支付孔庆利停工留薪期工资16750元；六、春诺公司支付孔庆利经济补偿金11725元；七、春诺公司支付孔庆利带薪年休假工资616.09元；八、驳回孔庆利的其他诉讼请求；九、驳回春诺公司的其他诉讼请求。上述第二至七项款项，扣除春诺公司已支付的款项9000元，春诺公司于判决生效后十日内支付给孔庆利。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（孔庆利、春诺公司均预交10元），减半收取10元，由春诺公司负担。
宣判后，孔庆利、春诺公司均不服原审判决，上诉至本院。
孔庆利上诉称，1、一审法院认定孔庆利与春诺公司解除劳动关系的时间为2013年10月29日是错误的。虽然孔庆利申请仲裁时提出解除双方劳动关系的请求，但仲裁裁决作出后，双方均向法院提起诉讼，仲裁裁决书未发生法律效力。一审法院据此认定仲裁委员会向春诺公司送达申请书等应诉手续的时间为双方解除劳动关系的时间是错误的。2、一审法院判决春诺公司按2012年青岛市在岗职工月平均工资支付孔庆利一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是错误的。孔庆利向一审法院起诉时，青岛市2013年在岗职工月平均工资已经公布实施，相关数额应适用2013年度标准。3、一审判决扣除春诺公司已支付的款项9000元是错误的。根据春诺公司的陈述，该款项是向孔庆利发放的工资。而本案中，孔庆利并未主张工资，因此一审法院判决从春诺公司应支付孔庆利的工伤赔偿待遇中扣除已发工资是错误的。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回春诺公司对孔庆利的诉讼请求；一、二审诉讼费由春诺公司负担。
春诺公司答辩称，孔庆利的上诉理由不成立，其最后一次领取工资时间为2011年12月31日，春诺公司已经提前支付一个月的工资，然后双方解除合同，孔庆利当时正在试用期内。关于赔偿标准，春诺公司认为应适用2010年的标准。从孔庆利发生工伤之后，春诺公司不止支付了9000元，共支付了17561元。
春诺公司上诉称，1、孔庆利的工作时间，一审认定错误。孔庆利于2011年2月到春诺公司从事学徒工作。发生本案后，孔庆利为增加赔偿数额，故意隐瞒真正工作时间。即复议决字（2013）第13号行政复议决定书已经认定，孔庆利自2011年2月起到春诺公司工作。孔庆利对自己的工作时间在多个部门的多次陈述前后不一致。2、孔庆利的每月工资数额，一审认定错误。关于每月工资春诺公司已在一审中提交了有孔庆利签字的领取工资的记录账本，一审法院认定孔庆利每月工资3350元，无任何依据。3、一审认定春诺公司应支付孔庆利经济补偿金和带薪年休假工资是错误的，无法律依据。一审认定双方解除劳动关系的时间为2013年10月29日是错误的。请求二审法院依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由孔庆利负担。
孔庆利答辩称，2009年5月份，孔庆利到春诺公司工作，并没有故意隐瞒工作时间。关于春诺公司提到的2013年13号行政复议决定书，孔庆利并不清楚，春诺公司也未向法庭提交。春诺公司不服该行政复议决定已向人民法院提起行政诉讼，因此，该行政复议决定也没有法律效力。春诺公司提交的帐本不是工资表，是孔庆利到春诺公司工作期间所欠发各项待遇的领取表，大部分都是孔庆利受伤之后领取的，从该表最后一行计算公式也可以看出春诺公司至今仍欠孔庆利4800元。
经审理查明，本院查明的事实与原审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、孔庆利的入职时间如何认定；2、孔庆利与春诺公司解除劳动关系的时间如何认定；3、春诺公司应否支付孔庆利解除劳动关系经济补偿金；4、春诺公司应否支付孔庆利未休带薪年休假工资；5、春诺公司已支付给孔庆利的9000元应否扣除。
关于孔庆利的入职时间问题。孔庆利主张其到春诺公司工作的时间为2009年5月份，则其就该入职时间应提交相应证据予以证明，而孔庆利在本案审理中并未提交证据证明其2009年5月份即入职，故本院对其该主张不予采信。春诺公司作为用人单位自认孔庆利于2011年2月份入职，本院认定孔庆利的入职时间为2011年2月。原审法院对于孔庆利的入职时间认定错误，本院依法予以纠正。
关于孔庆利与春诺公司解除劳动关系的时间问题。孔庆利于2013年10月21日向仲裁委员会申请仲裁时提出解除双方劳动关系，春诺公司于2013年10月29日收到仲裁委员会送达的孔庆利的申请书，即孔庆利单方解除劳动关系的通知于2013年10月29日到达春诺公司，故原审法院认定双方劳动关系于2013年10月29日解除并无不当，本院予以确认。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款规定，职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因双方劳动关系于2013年10月29日解除，故孔庆利应得的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应以青岛市2012年度职工月平均工资为基数计算。孔庆利上诉主张按青岛市2013年在岗职工月平均工资作为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数，缺乏依据，本院不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金问题。孔庆利以春诺公司未为其缴纳社会保险、未支付工伤待遇及加班费为由要求解除双方劳动关系，并据此主张经济补偿金。因春诺公司未为孔庆利缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，春诺公司应向孔庆利支付经济补偿金。关于计算经济补偿金的月工资数额问题，春诺公司作为用人单位应提交向孔庆利发放工资的记录，但其提交的领取工资记录自2011年6月15日起，并未提交完整的工资发放记录，故其作为用人单位应承担举证不能的法律后果。原审采信孔庆利主张的月平均应发工资为3350元，并无不当，本院予以确认。孔庆利自2011年2月入职，双方劳动关系于2013年10月29日解除，春诺公司应支付孔庆利经济补偿金10050元（3350元／月×3个月）。
关于未休带薪年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。孔庆利自2011年2月开始在春诺公司工作至2011年7月26日发生工伤之日，停工留薪期满后，孔庆利未再回春诺公司工作，即孔庆利连续工作时间未满12个月，故其无权享受带薪年休假。原审法院判令春诺公司支付孔庆利2011年度带薪年休假工资错误，本院依法予以改判。
关于春诺公司已支付的9000元应否扣除的问题。孔庆利在本案中向春诺公司主张停工留薪期工资，根据青岛市劳动能力鉴定委员会认定的停工留薪期限，孔庆利应得的停工留薪期工资为16750元（3350元／月×5个月）。春诺公司自孔庆利发生工伤后，在孔庆利的停工留薪期内共向其支付了9000元工资，该款项应从孔庆利应得的停工留薪期工资中扣除，即春诺公司尚欠孔庆利停工留薪期工资7750元（
16750元-9000元）。
综上，原审法院对部分事实认定有误，本院依法予以改判。孔庆利的上诉请求不成立，本院不予支持。春诺公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持即墨市人民法院（2014）即民初字第2912号民事判决第一、二、三、四、八、九项；
二、变更即墨市人民法院（2014）即民初字第2912号民事判决第五项为：上诉人青岛春诺家具有限公司支付上诉人孔庆利停工留薪期工资7750元；
三、变更即墨市人民法院（2014）即民初字第2912号民事判决第六项为：上诉人青岛春诺家具有限公司支付上诉人孔庆利经济补偿金10050元；
四、撤销即墨市人民法院（2014）即民初字第2912号民事判决第七项；
五、驳回上诉人孔庆利的其他请求。
上述应付款项，上诉人青岛春诺家具有限公司应于本判决生效后10日内支付上诉人孔庆利。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，减半收取10元，二审案件受理费20元，均由上诉人青岛春诺家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 李珊珊