北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第00531号
上诉人（原审被告）梁成，男，1965年6月6日出生。
委托代理人张晓军，河北震河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭玉龙，男，1987年9月3日出生。
委托代理人朱奉君，北京市京国律师事务所律师。
原审被告廊坊市力建门窗有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区和平路2号。
法定代表人刘文利，总经理。
委托代理人郭凯，男，1980年10月14日出生，该公司副经理。
上诉人梁成因劳务合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第4069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人梁成之委托代理人张晓军，被上诉人郭玉龙之委托代理人朱奉君，原审被告廊坊市力建门窗有限公司之委托代理人郭凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月，郭玉龙起诉至原审法院称：2012年10月8日，我在梁成的带领下，在北京市西城区手帕口南街64号的A标段B5、B7主楼以及该楼所属的公共建筑、地下室等部位，从事门窗安装等工作。此工地由廊坊市力建门窗有限公司（下称力建公司）违法转包给梁成。我在此工作至2013年11月24日，梁成、力建公司至今没有发放工资。现诉至法院，请求判令梁成、力建公司连带支付2012年10月8日至2013年11月24日期间的劳务费45600元，诉讼费由梁成、力建公司承担。
梁成辩称：我是从力建公司承包了北京市西城区手帕口南街64号A标段的B5、B7主楼以及该楼所属公共建筑、地下室的门窗安装等工程。其后，我将该工程转包给了郭玉龙，并和郭玉龙签订了转包协议。我们之间的协议约定每平米42元，总工程款是49万余元，劳务费总共发了25万余元。郭玉龙是工头，其找了郭振玉为郭玉龙带班，并找了郭亮国（郭玉龙之父）、崔志超、曾凡义等人来干活。郭玉龙、郭振玉、郭亮国三人都向我借过款。我和郭玉龙签订了转包协议。转包后，郭玉龙自己找人干活，工资数额由郭玉龙确定并由郭玉龙支付，我只按照每平米42元将工程包给了郭玉龙，故不同意郭玉龙的诉讼请求。
力建公司辩称：我公司不存在违法转包的情形。我公司是承包了北京市西城区手帕口南街64号院，A标段的B5、B7主楼以及该楼所属公共建筑、地下室等部位的门窗安装等工程。我公司将该工程劳务分包给了梁成。2012年9月15日、2012年11月2日，我公司和梁成分别签订了两份劳务分包协议（因为是两座楼，所以是两份协议）。两份协议约定劳务费共计567242元。2012年9月15日的合同结算时面积为4461平米；2012年11月2日的合同结算时面积为6400平米。两份合同单价一样，均为每平方米45元。在承包期间，我公司根据工程进度，已经将劳务费支付给了梁成，数额总计523492元，目前尚欠43750.35元未付（包括质保金25577.35元）。梁成具体找多少工人干活我公司不管，我公司和郭玉龙之间没有签订合同，我公司已经按照与梁成签订的劳务分包协议约定，将劳务费给付了梁成，故不同意郭玉龙的诉讼请求。
原审法院经审理认为：力建公司与梁成签订的《铝合金门窗安装协议》明确约定，工程不能转包。梁成与郭玉龙签订了《协议书》后，并未按照协议的约定，将全部工程和自该工程取得的全部劳务费交付给郭玉龙管理、支配。现场工人既有梁成所招，也有郭玉龙所招。梁成找来工人，并按照其自己确定的标准支付自己找来的工人的劳务费，郭玉龙未对此提出异议。由此法院认定，梁成与郭玉龙以自己的行为，未实际履行双方签订的《协议书》。
本案系郭玉龙向梁成、力建公司主张给付劳务费。庭审中，郭玉龙虽然提出其与梁成签订的《协议书》无效，但由于梁成与郭玉龙并未实际履行《协议书》约定的内容，该协议约定的承包价格每平方米42元等内容，与本案的判决结果没有因果关系，故该协议的效力问题本案不作评论。
由于梁成与郭玉龙未实际履行双方签订的《协议书》，故该工程实际仍为梁成承包。梁成对郭玉龙自2013年3月份至2013年11月份的记工表的记工天数无异议，由此法院认定，郭玉龙为梁成承包的工程提供了劳务，天数为130.5天。故梁成应当向郭玉龙支付劳务费。由于力建公司曾向郭玉龙支付了5000元，该款并非郭玉龙向梁成的借款，故法院认定该款为郭玉龙领取的劳务费。梁成在向郭玉龙支付130.5天的劳务费时，应当扣除该款。关于每天劳务费的标准，考虑到郭玉龙与梁成在该工地均有管理行为，且梁成陈述自己每天的劳务费为200元，梁成向普通工人发放劳务费的标准在130元至150元不等，故法院酌情确定郭玉龙的劳务费标准为每天180元，对郭玉龙的过高要求，因无证据，不予支持。
力建公司尚欠梁成劳务费18173元,并扣留质保金25577.35元。由于该工程未过质保期，故力建公司应当在尚欠梁成劳务费18173元的范围内，与梁成承担给付郭玉龙劳务费的连带责任。郭玉龙找的四名工人郭振玉、郭亮国、崔志超、曾凡义均以未取得劳务费为由在另案中起诉梁成、力建公司要求支付劳务费，如果力建公司在另案中履行了该工程劳务费的给付义务，本案中其与梁成承担连带责任的范围相应减少。
梁成与郭玉龙签订的《协议书》是2012年11月26日，此日距2012年12月31日仅为30余日。郭玉龙在诉讼请求主张其在2012年还有123个工，并要求梁成、力建公司支付该期间的劳务费，但没有提供相关证据。故对郭玉龙主张的该期间的劳务费的诉讼请求，因无证据，不予支持。
郭玉龙在梁成承包的该工地有管理行为，梁成给付郭玉龙的借款66900元中，存有工人向郭玉龙的借款；梁成在发放借款工人的劳务费时予以扣除并给付了郭玉龙，该款额在66900元之中，故法院无法认定该66900元为梁成支付给郭玉龙的劳务费。由于本案系劳务纠纷，郭玉龙与梁成在对工地管理过程中的资金使用纠纷，不属于本案审理范围，本案不作处理。由于借款与劳务费系不同概念，故梁成陈述借给郭玉龙的借款66900元就是劳务费的抗辩理由，法院不予采纳。对于该66900元款项，如果郭玉龙没有证据证明发给了现场工人，梁成可另行主张要求郭玉龙予以返还。据此，原审法院于2014年10月8日判决：一、自判决生效之日起七日内，梁成给付郭玉龙劳务费一万八千四百九十元；二、廊坊市力建门窗有限公司对判决第一项中的给付义务，在一万八千一百七十三元的范围内，与梁成承担连带责任（如果廊坊市力建门窗有限公司在另案中履行了该工程劳务费的给付义务，其与梁成承担连带责任的范围相应减少）；三、驳回郭玉龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，梁成不服，上诉至本院，称：1、我与郭玉龙签订的《协议书》已实际履行；2、原审法院认定郭玉龙的记工天数为130.5天没有依据；3、原审法院认定郭玉龙的劳务费标准为每天180元过高；4、郭玉龙向我借款的数额应从劳务费中予以扣除。故请求撤销原判，依法改判驳回郭玉龙的诉讼请求。郭玉龙、力建公司均同意原判。
经审理查明：力建公司承包了北京市西城区手帕口南街64号院内A标段的B5、B7主楼以及该楼所属公共建筑、地下室等部位的铝合金门窗安装及该主楼的部分零工、公建塑钢窗安装等工程。2012年9月15日和2012年11月2日，力建公司和梁成分别就上述B5、B7主楼签订了两份《铝合金门窗安装协议》和两份《总包与分包安全管理协议书》。其中，《铝合金门窗安装协议》约定：B5、B7主楼的铝合金门窗安装工程由梁成负责施工，每平方米45元；地下室及公共建筑塑钢窗每平方米30元；安装面积以力建公司技术室和力建公司工地代表共同签字为准，现场发生变更，以力建公司签字为准；力建公司留取工程款5%作为质保金，两年后无质量问题再全部结清；工程不能转包。
2012年11月26日，梁成与郭玉龙签订了《协议书》，约定：一、梁成将自力建公司承包的铝合金门窗安装工程交给郭玉龙施工。二、双方共同执行总承包协议和《总包与分包安全管理协议书》。三、梁成负责监督检查施工质量和进度。四、郭玉龙要保质保量完成总承包协议签订的多项事宜。五、承包价格：每平方米42元。六、结算方式按总承包协议执行。七、双方应共同遵守协议，如违约应支付对方违约金5000元赔偿金。2013年1月16日，双方对《协议书》补充确定了施工楼号的范围：B7、B5、B3、G2、G6、G4、公建等，并约定公建部位的塑钢窗按照每平方米30元计算承包价格。郭玉龙与梁成签订的《协议书》并未经力建公司确认效力。
上述《协议书》签订后，郭玉龙陆续找来郭振玉、郭亮国（郭玉龙之父）、崔志超、曾凡义等人从事门窗等安装工作。审理中，郭玉龙陈述自己实际找了六名现场工人。
郭玉龙主张对于自己找来干活的工人，经与梁成协商后告知工人每天每个工150元，同意的就来干活。对于实际的劳务费标准，郭玉龙表示，自己每个工每天200元，但未提供证据予以证明。梁成不认可郭玉龙所述，称每个工每天的劳务费标准，系由郭玉龙自己决定，该工程转包给了郭玉龙，每个工多少钱由郭玉龙决定，与自己无关。
经查，该工程于2013年12月完工。2013年12月3日，梁成与力建公司签订了工程结算单，确定工程总计劳务费567242元，已支付给梁成523492元，未付工程劳务费18173元,扣留质保金25577.35元。在力建公司已经支付给梁成的523492元的款项中，有259692元劳务费系在梁成的监督下，直接发给了工人，但因当时郭玉龙未在现场，故未发给郭玉龙；其余款项力建公司直接给付了梁成。梁成对力建公司所述已经支付给其劳务费523492元予以确认，并表示其中有5000元是直接给付的郭玉龙。郭玉龙认可从力建公司领取过5000元款项。
在实际施工过程中，梁成与郭玉龙未按照《协议书》的约定履行，梁成未将《协议书》约定的全部工程劳务交与郭玉龙支配。郭玉龙与梁成分别找了部分工人前来施工现场工作，整个工地约四十名工人，并且梁成直接将劳务费发给了其自己找来的工人。原审法院庭审中，梁成表示，其发给工人的劳务费每天分别有120元、130元、150元不等，且该标准梁成未经郭玉龙同意。梁成做主发给部分工人劳务费，郭玉龙并未就此提出异议。郭玉龙找的四名工人郭振玉、郭亮国、崔志超、曾凡义以未取得劳务费为由在另案中起诉梁成、力建公司要求支付劳务费。
现场工人在实际工作中以记工表作为出勤并且取得劳务费的依据。郭玉龙、梁成、郭振玉均曾负责记录过记工表。郭玉龙的记工表显示，自2013年3月份至2013年11月份，共计130.5个工（即工作了130.5天）。另外，郭玉龙主张的诉讼请求中包含了2012年的劳务费，其表示2012年其还有123个工，但没有提供相关证据。梁成对郭玉龙自2013年3月份至2013年11月份的记工表的记工天数无异议，不认可郭玉龙陈述的没有记工表的工作。
郭玉龙在上述《协议书》约定的工地工作时，向梁成借（领）款66900元，加上力建公司给付郭玉龙的5000元，共计取得71900元。郭玉龙陈述其中700元用于个人使用，其余都发给工人工资了，但未提供证据；梁成认可其中的5500元确实是用在发给工人（姓名：田磊）劳务费的支出。
在该工地提供劳务的部分工人，曾向郭玉龙借款。梁成在向该部分工人发放劳务费时，扣除了该借款，并按数额将该款给付了郭玉龙。在梁成给付郭玉龙的66900元中，包括了郭玉龙借给工人的借款。梁成与郭玉龙对该事实经过无异议，但对具体的数额存有争议。梁成认可郭玉龙支付工人借款12433元；郭玉龙表示自己向梁成的借款66900元均用于支付了工人借款和工资。梁成并表示，郭玉龙的借款66900元和力建公司直接给付郭玉龙的5000元就是劳务费，其如何支配与自己无关。
郭玉龙另提供了梁成书写的欠条一份，该欠条写明了包括郭玉龙（欠款数额：58500元）在内的十个工人的欠款数额，共计141300元。梁成抗辩该欠条是为向力建公司索要劳务费的计划表，并非实际的欠款数额。郭玉龙对梁成的该陈述不持异议，并表示实际的劳务费是按照记工表的记工天数，计算确定劳务费的数额。
梁成另提供现场工人月工资发放表四页，其表示四页共计发放工人劳务费62万余元。梁成陈述62万余元的劳务费还包含了固安的部分工程，数额10.1万元。由于扣除固安工程劳务费后，账目数额不对，原审法院要求梁成解释，梁成表示解释不了。梁成提供的月工资发放表中的37万余元数额没有工人的签字确认。
上述事实，有《铝合金门窗安装协议》、《总包与分包安全管理协议书》、计工表、郭玉龙与梁成签订的《协议书》、工程量计算表（铝合金门窗面积明细）、2013年11月24日梁成书写的欠条（梁成向力建公司索取劳务费的计划表）、郭玉龙自梁成处借（领）款的部分收据、工程结算单、梁成陈述的向工人发放劳务费62万余元的月工资发放表、梁成自己书写的部分记录及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据查明的事实，梁成与郭玉龙签订《协议书》及协议书补充内容后，并未由郭玉龙自己找人施工，而是由梁成与郭玉龙分别找人施工，且双方未按照《协议书》约定的承包价格进行结算，故本院认定梁成与郭玉龙并未实际履行上述协议，梁成仍系涉案工程的实际承包人。郭玉龙为涉案工程提供了劳务，梁成应向郭玉龙给付相应的劳务费。
关于郭玉龙记工天数的问题，在2013年3月份至2013年11月份的记工表中记载，郭玉龙的记工天数为130.5天，梁成在原审中亦表示对该记工天数予以认可。虽本院审理中，梁成对此予以否认，但未向本院提供相反证据推翻其在原审法院庭审中的陈述，故本院对梁成在本院审理中否认上述记工天数的意见不予采信。本院确认郭玉龙的记工天数为130.5天。
关于郭玉龙劳务费标准的问题，郭玉龙与梁成对此未作出明确约定，而原审法院根据梁成向普通工人发放劳务费的标准为每天130元至150元不等、郭玉龙与梁成在涉案工程有管理行为、梁成自述其劳务费标准为每天200元等事实，对郭玉龙的劳务费标准酌定为每天180元，并无不妥。
关于梁成应给付郭玉龙劳务费的数额问题，由于力建公司曾直接给付郭玉龙劳务费5000元，郭玉龙对此亦予以认可，故该5000元应从梁成应给付郭玉龙的劳务费中予以扣除。
关于郭玉龙曾向梁成借款的问题，梁成主张该借款系其给付郭玉龙的劳务费，郭玉龙对此不予认可，因梁成、郭玉龙对该借款的数额、用途均持有异议，且均未能就此提供证据予以证明，故本院无法确认该借款即为梁成给付郭玉龙的劳务费，亦无法确认郭玉龙领取该借款后将该借款用于何处。由于本案系劳务合同纠纷，本院对该借款不予处理，双方可另行解决。
由于力建公司尚欠付梁成劳务费18173元，扣留质保金25577.35元，且涉案工程未过质保期，故力建公司应在其欠付梁成劳务费18173元的范围内，与梁成给付郭玉龙劳务费承担连带责任。
综上所述，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费940元，由郭玉龙负担677元（已交纳470元，余款207元于本判决生效后7日内交纳），由梁成负担213元（于本判决生效后7日内交纳），由廊坊市力建门窗有限公司负担50元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费940元，由梁成负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘苑薇
代理审判员 王军华
代理审判员 刘永民
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 刘梓晨