湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民一终字第175号
上诉人（原审原告）贺桃华，男，1985年1月11日出生，汉族，居民。
法定代理人贺竹来，男，1985年1月11日出生，汉族，农民，系贺桃华之父。
委托代理人曹斌，湖南定胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）双峰海螺水泥有限公司，住所地湖南省双峰县三塘铺镇。
法定代表人何广元，该公司董事长。
委托代理人耿树林，男，1984年9月27日出生，汉族，居民，系该公司办公室副主任。
上诉人贺桃华因工伤保险待遇纠纷一案，不服双峰县人民法院（2013）双民一初字第817号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人贺桃华的法定代表人贺竹来及其委托代理人曹斌、被上诉人双峰海螺水泥有限公司的委托代理人耿树林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年8月21日，原告贺桃华与被告双峰海螺水泥有限公司签订劳动合同书，从事生产经营工作，合同期为2008年8月21日至2011年8月20日。被告为原告参加了工伤保险统筹。2010年7月16日傍晚，原告在下班途中与停放在公路边的湘13E06**大型拖拉机发生碰撞受伤。原告受伤以后，先后在长沙163医院、双峰县人民医院、青树坪镇中心医院住院治疗，住院时间为180天，住院期间需2人护理。2012年8月23日，娄底市人力资源和社会保障局作出娄人社工认字（2012）第1942号工伤认定决定书，认定原告为工伤。2012年12月20日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出娄劳鉴（2012）第0002502号劳动能力鉴定结论书，认定原告的劳动能力为贰级伤残。尔后，该鉴定委员会还作出娄劳鉴（2013）第0000924号劳动能力鉴定结论书，延长原告的停工留薪期一年。因与原告就工伤保险待遇未形成一致意见，被告向双峰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年9月3日，该会作出双劳仲案字（2013）第82号仲裁裁决书，裁决如下：1、由被告支付原告停工留薪期工资31398.08元、护理费42489元、住院期间伙食补助费6480元、交通费3000元、住宿费2000元。2、原告的伤残津贴、工伤医疗费、继续治疗康复费、一次性伤残补助金、伤残辅助器具费、后续护理费由原告申请从工伤保险基金核算后确定其支付数额，被告予以协助。3、驳回原告的其余请求。原告不服该裁决，于2013年9月22日向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明，原告受伤以后，被告按统筹地区月最低工资标准按月计发原告的病假工资共计16210元，在依法代扣缴纳了原告社会保险个人部分及公积金后共计实际发放原告工资7700.53元。
原审法院经审理认为：1、原告请求被告支付原告医疗费、继续治疗费、辅助器具费、后续护理费、住院伙食补助、交通费、住宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤长期待遇的诉讼请求是否成立。原告于2010年7月16日受伤，2012年8月23日完成工伤认定，根据《国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥的决定》的规定，原告的工伤保险待遇的给付应适用修改后的《工伤保险条例》。原告的劳动能力为贰级伤残，被告为原告参加了工伤保险统筹，根据修改后的《工伤保险条例》第三十条、三十二条、第三十四条、第三十五条的规定，原告的医疗费、继续治疗费、辅助器具费、后续护理费（生活护理费）、住院伙食补助、交通费、住宿费、一次性伤残补助金应由工伤保险经办机构在工伤保险基金中支付，原告不能向被告主张前述权利，不能就前述权利向法院提起民事诉讼（另行裁定驳回起诉）；人力资源和社会保障部颁布的《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第十三条规定，由工伤保险基金支付的各项待遇应按《工伤保险条例》的相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。据此，原告要求被告支付一次性工伤长期待遇的诉讼请求不成立，不予支持。2、原告要求被告支付停工留薪期工资和停工留薪期护理费的诉讼请求是否成立。修改后的《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据被告提交的原告受伤前12个月工资表，可以得出原告受伤前的月平均工资为1983.67元，原告的停工留薪期为24个月，停工留薪期工资为47608.08（24×1983.67）元，根据差额补偿的原则，本应扣减原告在交通事故人身损害赔偿案件中可获得的误工费赔偿，但原告在交通事故案件中得到的赔偿很少，故不扣减；原告的住院期间为180天，住院期间护理人员为2人，护理人员的日平均工资为45.3元，出院后停工留薪期的月护理费为1454.5元（工伤保险经办机构核定的标准），认定原告的护理费为42489元（180×45.3×2＋18×1454.5）。3、原告要求被告支付医疗费利息损失24000元、工资赔偿金71208×25％=17802元的诉讼请求是否成立。被告没有垫付医疗费的义务，原告借款治伤的利息损失不应由被告承担，同时，原告要求被告支付工资赔偿金的请求也没有法律依据，原告的此一请求亦不成立，对原告的两项请求，不予支持。纵前述，依照修改后的《工伤保险条例》第三十三条、人力资源和社会保障部颁布的《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第十三条之规定，判决如下：一、由被告双峰海螺水泥有限公司支付原告贺桃华停工留薪期工资47608.08元、护理费42489元，合计90097.08元，扣减被告双峰海螺水泥有限公司已支付的工资16210元，被告双峰海螺水泥有限公司还应支付原告贺桃华73887.08元，限于判决书生效之日起十天内履行，逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告贺桃华要求被告双峰海螺水泥有限公司支付一次性工伤长期待遇的诉讼请求；三、驳回原告贺桃华要求被告双峰海螺水泥有限公司支付医疗费利息损失24000元、工资赔偿金17802元的诉讼请求。案件受理费10元，免交。
上诉人贺桃华不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决适用法律错误，一审法院适用人力资源和社会保障部门颁布的《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第十三条规定“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《工伤保险条例》的相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次支付的办法。”是对法律的错误适用，该意见出台的生效的时间是2013年5月13日，而上诉人于2012年12月20日已完成劳动能力评定，自该评定结论作出之日起，用人单位和工伤保险经办机构应依法支付各项待遇。上诉人在收到评定结论后即已申请享受一次性长期待遇，但被上诉人拒不支付一次性长期待遇，故在近半年之后才出台的意见并不适用于本案。本案应适用2005年7月25日由湖南省劳动和社会保障厅颁发的《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的通知第八条“劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达成一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止，经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。”的规定。2、原审认定事实错误：①一审判决仅凭被上诉人提供的没有上诉人签字确认的工资表便认定上诉人的工资是1983.67元每月是错误的，首先，该工资表反映的工资仅是直接发放给职工本人的工资，不包括单位代扣的保险及住房公积金部分，上述福利待遇应属于工资的组成部分；其次，仅凭被上诉人提供的没有上诉人签名的工资表来认定工资明显过于证据单一，该工资表的客观性与真实性均存疑。②一审护理费认定错误，首先，一审对上诉人住院期间护理人员的护理费以45.3元每天的标准计算明显与法律不符，上诉人在住院期间是由亲人护理的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律的若干问题的规定》第21条第2款的规定，一审法院以农林牧的标准以45.3元每天计算护理费与法不符，也与司法实践不符，本案理应比照长沙市一级护理人员的护工工资150元每天计算；其次，出院后的停工留薪期的护理同样需要护理，一审比较评残后的护理依赖程度计算护理费于法无据，是对医疗期护理和护理依赖概念的混淆。3.对于工伤保险基金拒付的由上诉人本人垫付的医疗费20000元，应由被上诉人双峰海螺水泥有限公司负担。综上，原审适用法律错误，事实认定错误，请求二审法院依法撤销原判，重新作出公正判决。
被上诉人双峰海螺水泥有限公司答辩称：根据《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第十三条的规定，一次性工伤长期待遇不得改为一次性支付的办法，因此原审法院的判决是正确的；原审法院对护理费的认定亦是正确的。综上，上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
经审理查明，确认原审判决所查明的案件事实。
本院另查明，上诉人贺桃华2010年7月16日受伤后，先后在长沙163医院、双峰县人民医院、青树坪镇中心医院住院治疗，至2011年4月28日其本人共计垫付医疗费194452.76元，2012年8月23日娄底市人力资源和社会保障局认定贺桃华为工伤，工伤保险经办机构对贺桃华上述已垫付的医疗费经审核后认为其中的11140.76元不符合工伤医疗条件，故工伤保险基金拒绝支付11140.76元。
本院认为，本案争议的焦点主要是涉及以下三个方面：第一，工伤保险基金拒付给上诉人贺桃华已垫付的医疗费11140.76元应否由用人单位即被上诉人双峰海螺水泥有限公司负担的问题，根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”的规定，上诉人贺桃华的受伤于2012年8月23日经娄底市人力资源和社会保障局认定为工伤，其依法应当享受工伤医疗待遇，现工伤保险基金以上诉人贺桃华已垫付的医疗费用中的11140.76元不符合工伤医疗标准为由拒绝支付，上诉人贺桃华所支付的11140.76元医疗费无法从工伤保险基金中获得补偿，但上诉人已支付该笔费用当属客观事实，且在治疗过程中超出工伤医疗标准治疗并非其个人的主观行为，其本人对此并无过错，故上述费用应由用人单位即双峰海螺水泥有限公司负担。第二，关于停工留薪期内上诉人贺桃华的护理费如何计算的问题，《工伤保险条例》第三十三条规定“…生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”，上诉人贺桃华遭受工伤后，虽经住院治疗但仍智力重度缺损（智商为29），严重社会功能缺陷、严重日常生活能力障碍、无民事行为能力，娄底市劳动能力鉴定委员会对此经审核后决定延长贺桃华停工留薪期1年，根据贺桃华的相关病历资料及本案的实际情况可以认定贺桃华在出院之后的停工留薪期内仍需2人护理，原审法院采信由工伤保险经办机构核定的贺桃华定残之后的生活护理费标准计算其在停工留薪期内的护理费不当，本院应予纠正，至于上诉人贺桃华还提出应比照长沙市一级护理人员的护工工资150元每天计算其护理费的上诉理由经审查依法不能成立，本院不予采纳。第三，关于上诉人贺桃华的工伤保险长期待遇能否一次性支付的问题，根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤保险长期待遇应由工伤保险经办机构审核后如符合条件再由工伤保险基金支付，其不属于人民法院民事审判范畴，上诉人贺桃华的工伤保险长期待遇能否一次性支付在本案中不宜予以处理，原审法院对此处理不当，本院亦予纠正。综上，上诉人贺桃华的部分上诉理由成立，原审法院对本案部分问题处理不当，本院对原审判决应予适当改判。据此，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项条之规定，判决如下：
一、撤销双峰县人民法院（2013）双民一初字第817号民事判决；
二、由被上诉人双峰海螺水泥有限公司支付上诉人贺桃华停工留薪期工资47608.08元、护理费65232元（24×30×45.3×2）、医疗费11140.76元，合计123980.84元，扣除已支付的工资16210元，被上诉人双峰海螺水泥有限公司还须支付上诉人贺桃华107770.84元；
三、驳回上诉人贺桃华的其他诉讼请求。
本案一、二审诉讼费免交。
上述应付款项限在本判决生效之日起7日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 童赞辉
审判员 彭 旦
审判员 张朝华
二〇一四年四月二十八日
书记员 黄邵勋
附法律条文：
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。