安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）合刑终字第00211号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李智能，合肥市公路桥梁工程有限责任公司技术员。因犯诈骗罪于2014年6月24日被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑六年（自2014年1月27日起至2020年1月26日止），并处罚金十万元。因在安徽省潜川监狱服刑期间，发现漏罪于2014年8月7日被合肥市公安局瑶海分局从监狱押回，同日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留。现羁押于合肥市第一看守所。
原审被告人甘林祥，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月24日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年7月29日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
合肥市瑶海区人民法院审理瑶海区人民检察院指控原审被告人李智能、甘林祥犯诈骗罪一案，于2015年3月6日作出（2015）瑶刑初字第00073号刑事判决。宣判后，原审被告人李智能不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：1、2013年10月，被告人李智能为偿还个人债务，伙同被告人甘林祥向被害人张某谎称中铁二十四局承接了六安高铁拆除工程，由被告人甘林祥冒充中铁二十四局副科长，并谎称通过疏通关系可以承包该工程。2013年10月22日、同年10月27日，被告人李智能、甘林祥分两次骗取被害人张某人民币共计4万元。
2、2013年11月底，被告人李智能为偿还债务，伙同被告人甘林祥再次找到被害人张某，谎称中铁二十四局承接了合肥市怀宁北路排水工程，其能够承包该工程，并以合伙投资、参与分成为由，让张某交5万元保证金，2013年12月3日，被害人张某向甘林祥银行卡汇入人民币8万元，几天后甘林祥退回张某人民币3万元。
3、2013年12月16日，被告人李智能为偿还债务，伙同被告人甘林祥又找到张某，谎称已承包合肥市包河区贾大郢土方工程，向张某借取人民币9万元作为保证金。被害人张某信以为真，当日先后给两被告人现金及银行卡转帐合计人民币9万元。
4、2014年元月中旬，被告人李智能为偿还个人债务，伙同被告人甘林祥至合肥市瑶海区郎溪路“岸香咖啡”店，向被害人王某丙谎称有合肥市滨湖新区西藏路工程项目，通过甘林祥可以承包此项目，但需要提交40万元保证金。后被告人李智能、甘林祥以合伙投资、参与分成为由，骗取被害人王某丙人民币28万元，两被告人为了取得被告人王某丙的信任，将被告人李智能的房产证及伪造的中铁二十四局文件交予王某丙。
5、2014年元月23日左右，被告人李智能为偿还债务，伙同被告人甘林祥再次至上述“岸香咖啡”店，将伪造的中铁二十四局文件交予被害人王某丙，骗取被害人王某丙的信任。后被告人李智能、甘林祥以合伙投资、参与分成为由，骗取被害人王某丙保证金人民币35万元。
被告人李智能将骗取的钱款小部分分给被告人甘林祥后，大部分赃款均被其挥霍殆尽，被告人甘林祥所分得的赃款亦被其挥霍殆尽。
2014年1月25日14时许，被告人李智能与向其索款的王某丁一起，在其家人陪同下至合肥市公安局包河分局刑警三队，如实供述其骗取王某丁人民币40万元的犯罪事实。但其未能供述诈骗被害人张某与王某丙钱款的大部分犯罪事实。后被害人张某、王某丙向公安机关报案并提供相关证据，在公安机关对本案所涉及的犯罪事实已经掌握后，被告人李智能才供述了其与被告人甘林祥两次诈骗被害人王某丙及共同诈骗被害人张某的部分犯罪事实。2014年6月24日10时许，公安民警在合肥市新站区怀远路与东方大道交叉口合肥华通混凝土有限公司将被告人甘林祥抓获归案。
证明上述事实的证据有：
1、书证
（1）借条3份证实，被告人甘林祥于2013年10月22日以工程所用为由向被害人张某收取人民币4万元；被告人甘林祥向被害人张某收取人民币9万元；被告人李智能于2014年1月18日收取被害人王某丙现金28万元（借据记载为31万元），并由被告人甘林祥作为担保人在借条上签字。
（2）汇款凭证3份证实，被害人张某向户主为赵宽，账号为62×××34的账户内转款1万元；被害人张某向被告人甘林祥的账户内转款8万元；被害人张某分两次向被告人甘林祥的账户上共转款6万元。
（3）收条2份证实，被告人甘林祥、李智能于2013年12月3日以怀宁北路排水工程预付款的名义收取被害人张某5万元；被告人甘林祥于2014年1月25日以用于西藏路土石方投标保证金的名义向被害人王某丙收取35万元（收条记载为40万元）。
2、中铁二十四局集团安徽工程有限公司人力资源部说明，以及伪造的中铁二十四局安徽分公司文件证实，被告人甘林祥与该单位没有任何关系，被告人李智能、甘林祥所交给被害人王某丙的中铁二十四局安徽分公司的文件系伪造。
3、房屋所有权证证实，被告人李智能、甘林祥在向被害人王某丙骗取28万元借款时，为取得王某丙信任，曾将房产证交予王某丙。
4、刑事判决书证实，被告人李智能因犯诈骗罪于2014年6月24日被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金十万元；合肥市包河区人民法院对本案认定的犯罪事实没有涉及。
5、归案经过证实，2014年8月7日被告人李智能因涉嫌诈骗被合肥市公安局瑶海分局从潜川监狱押回至合肥市第一看守所。2014年6月24日10时许，公安民警在合肥市新站区怀远路与东方大道交叉口合肥华通混凝土有限公司将被告人甘林祥传唤至公安机关。
6、户籍信息证实，被告人李智能、甘林祥犯罪时已成年等身份信息。
7、证人证言
（1）证人韩某的证言证实：韩某系中铁二十四局集团安徽工程有限公司工程部部长。他证实六安高铁拆建工程不是其单位的项目，怀宁北路工程虽然存在，但不是安徽工程有限公司承建，滨湖新区西藏路土方工程不存在，郎溪路下穿桥工程不是他们单位承建的。还证实所有中铁二十四局承建的工程项目，个人无权再次承包。
（2）证人王某甲的证言证实：2014年元月23日的时候，被害人王某丙打电话给他，说要做西藏路的土方工程，让他凑点钱。他到岸香茶楼和王某丙见面时，被告人李智能、甘林祥都在场，李智能、甘林祥告诉他，他们有个西藏路的工程要投标，是个挣钱的好项目，到元月25日截止招标，需要40万的保证金。他们还劝他一起干，让其出保证金共同入股，4个股东每人出10万元的保证金，他另外再借给王某丙17万元，如果中不上标，保证金会还给他。第二天，他就把27万元的现金给了王某丙，但没有打借条，又过了一天，他看了中铁二十四局中标保证金文件，再加上之前甘林祥讲他是二十四局正式员工，也就相信了李智能和甘林祥说的是事实。2014年元月27日，王某丙给他打电话说他们都被骗了，李智能被包河分局关起来了。他们随后找到甘林祥，甘林祥告诉他们，工程根本不存在，是甘林祥和李智能合伙欺骗他们的。
（3）证人李某的证言证实：他和被告人李智能是从小在一起长大的。2013年9月份，他通过李智能认识了被告人甘林祥，李智能向他介绍说甘林祥是中铁二十四局的科长，甘林祥也说自己是中铁二十四局的，直到他们在包河公安局报案，甘林祥仍然坚持说自己是中铁二十四局的。之后他听说同学张某及王某丙也被他们骗了，其中王某丙说自己被骗了几十万元。他发现被骗之后，曾找到李智能，李智能承认骗的钱被其用作偿还高利贷及赌钱输掉了。
（4）证人王某乙的证言证实：他和被害人张某是好朋友，被告人李智能和张某是初中同学，他和李智能也认识。2013年8月份左右的一天晚上，他去张某的租住处，看见李智能在和张某谈论郎溪路下穿桥土方工程的事情，李智能说自己和一个叫甘林祥的朋友在做郎溪路下穿土方的工程，后来又说在做巢湖绿化工程，以此为名向张某借钱，张某也陆续把钱给了李智能。2013年10月份的一天，李智能和甘林祥一起去了张某的老家，他当时也在，听说甘林祥是中铁二十四局的员工，那次是和张某谈论六安的收购废钢工程，甘林祥当时说这个工程如果要拿下给张某干的话，必须要先疏通关系，需要张某先垫付几万元钱，当天张某就拿了几万元现金给甘林祥，甘林祥还给了张某一个用作咨询的电话号码。后来他听说张某又陆续拿了几万块钱给甘林祥用作疏通关系。
8、被害人陈述
（1）被害人张某的陈述证实：他和被告人李智能是初中同学。2013年9月份的时候，李智能给他介绍了一个叫甘林祥的男子，李智能告诉他甘林祥是中铁二十四局的副科长，可以承包到工程。2013年10月份，李智能和甘林祥到合肥市长江东路490号博澳名苑5幢A单元5A-2505室找到他，说六安那边有段高铁要拆除，高铁拆除的钢轨由中铁二十四局处理，让他拿点钱打点一下，把那个钢轨生意拿下就可以挣100多万，而且甘林祥还给他一个中铁二十四局汪科长的电话号码，他当时就动心了，同意拿钱走关系。2013年10月22日，他们三人来到合肥市临泉路和站塘路交叉口的工商银行，他取出1万元现金交给了李智能和甘林祥，他们告诉他这1万元是给处长的。过了几天，甘林祥给他打电话，说自己在六安和领导谈论高铁拆除的事情，让他再拿3万元送给项目经理和现场负责人，他当时没有同意，李智能又打电话让他把钱给甘林祥，他才同意。后来他和李智能在合肥市东二环和临泉路交叉口的工商银行见面后，他从ATM机取出2万元给了李智能，李智能让他转1万元到另外一张银行卡（账户为62×××34，户主为赵宽）里，李智能说这张银行卡在自己手里，他把钱给了李智能半个小时后，给甘林祥打电话说明此事，甘林祥说李智能已经把钱转给他了。他当时问甘林祥事情办的怎么样，甘林祥告诉他没有问题，几天后就可以开工了。直到李智能因为诈骗被包河公安分局拘留后，2014年1月29日，他和朋友李某找到甘林祥，甘林祥还坚持说等春节后就把高铁拆除工程落实掉，他就让甘林祥写了一张4万元的借条，落款日期是2013年10月22日。2013年11月底的时候，甘林祥和李智能又到合肥市长江东路490号博澳名苑5幢A单元5A-2505室找他，甘林祥跟他说合肥市怀宁北路的排水工程项目是中铁二十四局的，自己可以承包这个项目来做，但是需要10万元钱的保证金。甘林祥说他们三人一起做，让他先和甘林祥各拿5万元做保证金，因为他和李智能是同学，就相信了，答应跟他们一起做这个项目。期间，李智能和甘林祥多次找到他商量这个工程。2013年12月3日，李智能和甘林祥又到他在合肥市长江东路490号博澳名苑5幢A单元5A-2505室的租房处找他，让他拿钱，还说因甘林祥当时身上只有2万元，工程保证金需要10万元，让他先拿8万元出来，他就在家通过电脑给甘林祥转了8万元钱，李智能和甘林祥还为此给他写了一个收条，内容是收到他5万元用于怀宁北路排水工程预付款，经手人是甘林祥和李智能。过了几天，甘林祥还了他3万元，这使他更加相信他们了。李智能和甘林祥骗他5万元钱后没几天，李智能单独到他租房处找到他，说他们公司现在有一个贾大郢土方工程要找人承包，需要40万元保证金，如果这个工程承包下来再转包给别人，可以挣三四十万元，李智能要和他一起做，并且告诉他只要拿20万元的保证金就行，他因为之前的工程没有搞好及身上没有钱的原因没有答应李智能。后来李智能和甘林祥一起又数次找到他，以各种理由让他出保证金，他也没有答应。最后，李智能和甘林祥再次找到他，让他借给甘林祥钱做这个工程，还说已经从李某处借到了20万元，他本不想借给他们，但是想到他们已经答应给他两个工程做，就借了9万元给甘林祥，这9万元有6万元是分两次转到甘林祥的银行账户上的，转账日期是2013年12月16日，转账的同时，他还拿了3万元的现金给甘林祥，甘林祥当时给他写了借条。一个月后，他不停地向李智能和甘林祥催要此笔款项，他们均没有还给他。
（2）被害人王某丙陈述证实：2013年10月份左右，他在合肥市瑶海区漕冲批发市场的一家电玩城，认识了被告人甘林祥，后又通过甘林祥认识了被告人李智能，当时甘林祥称其是中铁二十四局做工程的。2014年元月14日左右，李智能给他打电话说要做合肥市西藏路的一个工程，需要40万元的保证金，钱不够需要向他借款28万元，给他3万元的利息。2014年元月18日晚上，他和李智能、甘林祥在合肥市瑶海区郎溪路的岸香茶楼见面，他和李智能约定借款28万元，利息3万元，期限为10天，由李智能给他打一张31万元的借条，借款人是李智能，担保人是甘林祥，他的条件是工程做成了，要分给他5万方或者10万方的土方做，甘林祥和李智能表示同意。当时甘林祥也讲李智能做成工程分甘林祥一份，因为工程是甘林祥介绍的。2014年1月19日上午，他在幼儿师范学校旁边的工商银行转账给了李智能20万或者24万，剩下的8万或者4万是他老婆转给李智能的，总共28万现金都转到了李智能的账户上，过了两天他怕李智能钱还不上，就让李智能把房产证抵押给他并向李智能确认西藏路的工程，2014年1月20日左右，李智能把房产证给了他并让甘林祥给他一份中铁二十四局的红头文件，当他看到红头文件及红头文件上确实标有40万元保证金后就放心了。2014年1月22日左右，李智能和甘林祥告诉他合肥市西藏路还有个标段要做，需要40万元的保证金，问他是否愿意一起做，他就答应了。2014年1月23日，他和李智能、甘林祥、王某甲在郎溪路岸香茶楼商讨这件事情，李智能和甘林祥都说第二个标段要40万元的保证金，农历年前可以搞定，否则年后退钱，李智能让他和李智能及甘林祥一起投标，他提出让朋友王某甲也算一份，每人出10万元的保证金，李智能和甘林祥就说让他和王某甲先垫付，等钱赚回来就还给他们，给他们在工程款里算利息。后李智能说自己有5万元，让他先垫付35万元，他提出自己出8万元不要利息，借王某甲27万元要利息，利息为2万多元，四人均表示同意。第二天，他通过银行分两次转给甘林祥35万元，转账后不放心，就找甘林祥要看关于保证金的文件，他开车带着甘林祥到了中铁二十四局在车上等着，过了一会，看见甘林祥从中铁二十四局楼上下来，给他一份中铁二十四局的红头文件，文件的内容是收到了40万元的保证金，他也就相信了。2014年元月25日，他让甘林祥打了一份40万元的收条，落款人是甘林祥。他意识到他们是合伙骗他后找到甘林祥，甘林祥承认是帮助李智能合伙骗他的。
9、被告人供述
（1）被告人李智能供述证实：2014年1月份，他因赌博欠了大概有170万元债务，大部分是高利贷。2013年9月份，他在赌博机房认识了被告人甘林祥，甘林祥告诉他自己是中铁二十四局的员工，而且已经是科级职称，之后甘林祥告诉他中铁二十四局在六安铁路有个项目，是铁路钢轨拆除工程，甘林祥还说找他们处长疏通一下关系可以将工程拿到手，他当时没有钱，就带着甘林祥找到初中同学张某，想让张某拿钱做工程，张某开始拿了1万元给甘林祥，后来他因为自己缺钱，就骗张某说甘林祥还需要3万元，之后张某又给了他3万元。这3万元被他还了高利贷及借给了甘林祥了，后来甘林祥说工程做不了后，他还骗张某说甘林祥仍在操作。2013年11月份底的时候，他和甘林祥商量编造怀宁北路排水工程来骗张某后，就和甘林祥到张某的住处，要张某和他们一起做这个工程，让张某拿5万元钱做保证金，张某表示同意，这笔钱张某给他后，他还给张某打了个收条，后他将骗得的5万元一部分花掉了，一部分给了甘林祥。之后，他们就一直欺骗张某在操作这件事。后来他因为欠账有七八十万元，还想从张某那里借钱，就和甘林祥商量，编造了贾大郢工程来骗张某，让张某合伙投资。2013年12月份的时候，他们到张某的住处让张某合伙投资，张某给了他们9万元，说是借给他们的。2014年1月20日左右，他和甘林祥约王某丙到郎溪路的岸香咖啡店，跟王某丙说要做滨湖新区西藏路路段工程，向王某丙借钱，期限为10天，之后他把房产证给了王某丙，王某丙借给他28万元，他写了31万元的借条，这笔钱被他还高利贷了。当时因为欠钱太多，他想从王某丙手里再借点钱，就和甘林祥商量以承包西藏路土方工程的名义和王某丙合作，让王某丙打保证金投标，从而搞钱还高利贷。后他和甘林祥又约王某丙到郎溪路的岸香咖啡店，跟王某丙说了滨湖新区西藏路路段工程，让王某丙合伙投资该工程。为了取得王某丙的信任，他和甘林祥想做个假的中铁二十四局的文件，就到漕冲物流公司对面刻了一个中铁二十四局的假章，假章是他和甘林祥一起去取的，他自己做了个假文件，通过QQ邮箱传给甘林祥，由甘林祥打印出来盖上假章交给王某丙，王某丙相信后，通过银行转账给了他们35万元，钱是打在甘林祥的银行账户上的，甘林祥把银行卡给他的时候，告诉他自己取了几万元。他和甘林祥合伙从张某、王某丙手中骗到的钱主要在他那里，甘林祥陆陆续续从中拿了11万7千元钱。
（2）被告人甘林祥供述证实：2012年下半年，他在合肥市瑶海区漕冲批发市场的一个机房认识了被告人李智能。2013年10月的一天，李智能打电话向他催要1万多元的赌债，但他当时没有钱。过了几天，李智能给他打电话让他帮忙向其同学张某借钱，因为李智能自己不好借，李智能让他在见到张某时告诉张某六安有个收购废铁的项目，找张某拿点钱看能不能拿下这个项目。当天晚上，李智能带他到张某那儿，李智能跟张某说六安废铁项目的事情，找张某借点钱操作这个项目，还说如果工程拿下来之后就和张某一起做，他当时配合李智能说确有这个项目，说这个项目可以找关系拿下来，李智能还和张某说先拿4万元跑关系。后张某把4万元分两笔部分给了李智能，部分转到他的工商银行卡里面，他后来把卡和密码都给了李智能。李智能因为诈骗被抓了之后，张某让他打了一张4万元的借条。2013年11月份的一天，李智能打电话给他商量以和张某合伙做怀宁路排水工程，需交保证金的名义向张某骗钱。当天晚上，他们到张某那儿，他和李智能告诉张某怀宁路的排水工程可以做，但是需要保证金，让张某拿5万元，三人共同做。之后他和李智能又找过张某一次，再次重申这个理由。后在张某处，张某向他卡上打了5万元。大概一个月后，李智能又找到他，让他帮忙再向张某借钱，和他商议要以做贾大郢土方工程的名义借钱。于是他和李智能两次去找张某时，告诉张某他和李智能在合伙做贾大郢的土方工程，因为没钱想从张某那儿借10万元，张某当时同意借给他们9万元。2014年元月10日后，李智能告诉他想从王某丙那里借点钱，让他和王某丙说是做西藏路工程需要保证金，几天后，李智能带他到位于郎溪路和长江东路的岸香茶楼和王某丙见面。后李智能就告诉王某丙西藏路有土方的工程做，需要40万元的保证金，他们还讲工程做成的话分给王某丙一些，当时李智能给王某丙写了借条，他在上面签了担保人。第二天，王某丙在漕冲的一家银行，把28万元打给了李智能。2014年1月20日，他和李智能带着王某丙到中铁二十局，他假装到中铁二十四局楼上拿保证金文件，让王某丙在楼下等，他到中铁二十四局楼上转了一圈下来，把事先李智能找人做好的假中铁二十四局的红头文件给了王某丙，告诉王某丙钱已经交给中铁二十四局了，王某丙也相信了。李智能把28万元钱拿到后，都还高利贷了。过了两天，李智能又找到他讲要再从王某丙处搞点钱，他们商量以西藏路还有个标段要做为理由。2014年元月23日，李智能约了王某丙在郎溪路与长江东路的岸香茶楼见面，他们告诉王某丙西藏路还有个标段要做，可以算王某丙一份，王某丙表示同意后，他们就说需要40万元的保证金，李智能说自己已经有5万元了，让王某丙再拿35万元就行了，王某丙当时说自己没有那么多钱，可以算他朋友一份。后王某丙把自己的朋友喊过来后，四人就这次的保证金达成了协议。第二天，王某丙把35万元现金打到他的工商银行卡上后，被李智能取走还了高利贷。然后他和李智能又用上次的方式给了王某丙一份假的中铁二十四局的红头文件，内容是中铁二十四局收到了他们的40万元的保证金，文件是李智能伪造的。2014年1月26日，李智能因为诈骗被包河分局拘留后，他还给王某丙补了借据。
关于被告人李智能庭审中提出公诉机关指控的第3起犯罪事实所涉案的9万元已经退回被害人张某的辩解意见。经查，该辩称仅有被告人甘林祥当庭供述称其听被告人李智能说过已经偿还，无其他相关证据互相印证，且被害人张某也否认这笔9万元已经归还自己，故该辩解意见缺乏事实依据，不予采信。
关于被告人李智能庭审中提出公诉机关指控的第4起犯罪事实应属民间借贷行为，不应认定为借贷行为的辩解意见，被告人甘林祥庭审中提出没有参与此起犯罪的辩解意见，被告人李智能和甘林祥的辩护人均提出此笔28万元应属民间借贷纠纷，不能认定诈骗行为的辩护意见。经查，借条一份证实，被告人李智能于2014年1月18日曾收取被害人王某丙现金28万元（条据记载为31万元），并由被告人甘林祥作为担保人在借条上签字。被害人王某丙陈述证实，2014年元月14日左右，李智能给他打电话说要做合肥市西藏路的一个工程，需要40万元的保证金，钱不够需要向他借款28万元，给他3万元的利息；后李智能给他打一张31万元的借条，担保人是甘林祥，他的条件是工程做成了，要分给他5万方或者10万方的土方做，甘林祥和李智能表示同意。后他将总共28万现金都转到了李智能的账户上，过了两天他怕李智能钱还不上，就让李智能把房产证抵押给他，并向李智能确认西藏路的工程，后李智能把房产证给了他，并让甘林祥给他一份中铁二十四局的红头文件，当他看到红头文件及红头文件上确实标有40万元保证金的事就放心了。被告人李智能供述证实，2014年1月份，他因赌博欠了大概有170万元债务，就和甘林祥商量合伙骗王某丙。2014年1月20日左右，他和甘林祥约王某丙到郎溪路的岸香咖啡店，跟王某丙说要做滨湖新区西藏路路段工程，向王某丙借钱，期限为10天，之后他把房产证给了王某丙，王某丙借给他28万元，他写了31万元的借条，这笔钱被他还高利贷了。当时因为他欠钱太多，还是想从王某丙手里再借点钱，就和甘林祥商量以承包西藏路土方工程的名义和王某丙合作，让王某丙打保证金投标，从而就能搞到钱还高利贷了。被告人甘林祥的供述证实，2014年元月10几日，李智能告诉他想从王某丙那里借点钱，让他和王某丙说是做西藏路工程需要保证金，几天后，李智能带他到位于郎溪路和长江东路的岸香茶楼和王某丙见面。李智能告诉王某丙他在中铁二十四局上班做工程，他当时也讲是的。后李智能就告诉王某丙西藏路有土方的工程做，需要40万元的保证金，他们还讲工程做成的话分给王某丙一些，当时李智能给王某丙写了借条，他在上面签了担保人。第二天，王某丙把28万元打给了李智能。2014年1月20日，他和李智能带着王某丙到中铁二十四局，他假装到中铁二十四局楼上拿保证金文件，让王某丙在楼下等，他到中铁二十四局楼上转了一圈下来，把事先李智能找人做好的假中铁二十四局的红头文件给了王某丙，告诉王某丙钱已经交给中铁二十四局了，王某丙也相信了。李智能把28万元拿到后，都还高利贷了。以上证据能相互印证，共同证实被告人李智能伙同被告人甘林祥共同实施了起诉书指控的第4起诈骗被害人王某丙28万元的犯罪事实。被告人李智能因赌博欠他人债务170多万元不能偿还，后虚构了西藏路土方工程，以借款为名骗取了被害人28万元，用于归还赌债，紧接着对被害人王某丙又以同样手段进行第二次诈骗，虽然被告人李智能给被害人王某丙出具了借条并把房产证交给了被害人王某丙，但没有办理法定的房产抵押手续，其目的是为了取得被害人王某丙的信任，对被害人王某丙再次诈骗，被告人李智能、甘林祥主观上以非法占有为目的，客观上虚构土方工程骗取被害人钱财，以“借”为形式行诈骗之实，并将骗取的钱财用于归还赌债，根本无意归还被害人款项，其行为符合诈骗罪的构成要件，应构成诈骗罪。被告人甘林祥积极参与该起诈骗犯罪，构成诈骗罪的共犯。故该辩解意见缺乏事实和法律依据，不予采信。
关于被告人甘林祥庭审中提出他没有参与公诉机关指控的第1、3起犯罪的辩解意见，其辩护人提出公诉机关指控的第3起诈骗被害人张某9万元系民间借贷的辩护意见。经查，2013年10月22日的借条证实，被告人甘林祥于2013年10月22日以工程所用为由向被害人张某收取人民币4万元。2013年12月16日的借条证实，被告人甘林祥向被害人张某收取过人民币9万元。2013年12月16日的汇款凭证证实，被害人张某曾分两次向被告人甘林祥的账户上共转款6万元。证人王某乙的证言证实，2013年10月份的一天，李智能和甘林祥一起去了张某的老家，谈论六安的收购废钢工程，甘林祥当时说这个工程如果要拿下给张某干的话，必须要先疏通关系，需要张某先垫付几万元钱，当天张某就拿了几万元现金给甘林祥。后来他听说张某又陆续拿了几万块钱给甘林祥用作疏通关系。被害人张某陈述证实，2013年9月份的时候，李智能给他介绍了一个叫甘林祥的男子，李智能告诉他甘林祥是中铁二十四局的副科长，可以承包到工程。2013年10月份，李智能和甘林祥找到他，说六安那边有段高铁要拆除，高铁拆除的钢轨由中铁二十四局处理，让他拿点钱打点一下，把那个钢轨生意拿下就可以挣100多万元，他当时才动心了，同意拿钱走关系。2013年10月22日，他取出1万元现金交给了李智能和甘林祥，两被告人告诉他这1万元是给处长的。过了几天，甘林祥给他打电话，说自己在六安和领导谈论高铁拆除的事情，让他再拿3万元送给项目经理和现场负责人，李智能也打电话让他把钱给甘林祥。后来他从ATM机取出2万元给了李智能。2014年1月29日，他和朋友李某找到甘林祥，甘林祥还说等春节后就把高铁拆除工程落实掉，他表示不相信，让甘林祥写了一张4万元的借条，落款日期是2013年10月22日。李智能和甘林祥骗他5万元钱后没几天，李智能单独到他租房处找到他，说他们公司现在有一个贾大郢土方工程要找人承包，需要40万元保证金，李智能要和他合伙做，让他出20万元的保证金，他没有答应李智能。后来李智能和甘林祥一起又数次找到他，最后，就借了9万元给甘林祥，有6万元是分两次转到甘林祥的银行账户上的，他还拿了3万元的现金给甘林祥，甘林祥当时给他写了借条。一个月后，他不停的向李智能和甘林祥催要此笔款项，他们均没有还给他。被告人李智能供述证实，2014年1月份，他因赌博欠了大概有170万元债务，因他在赌博机房认识了被告人叫甘林祥，甘林祥告诉他自己是中铁二十四局的员工，而且已经是科级职称，之后甘林祥还告诉他中铁二十四局在六安有个铁路钢轨拆除工程，甘林祥说找他们处长疏通一下就可以将工程拿到手，他就带着甘林祥找到初中同学张某，想让张某拿钱做工程，张某开始拿了1万元给甘林祥，后来他因为没有钱，就骗张某说甘林祥还需要3万元，之后张某就给了他3万元，这3万元被他还了高利贷及借给了甘林祥了，后来甘林祥说工程做不了，他还骗张某说甘林祥还在操作。后来他因为欠账有七八十万元，还想从张某那里借钱，就和甘林祥商量，编造了贾大郢工程来骗张某，让张某合伙投资，2013年12月份的时候，他和甘林祥到张某的住处让张某合伙投资，张某给了他们9万元。被告人甘林祥供述证实，2013年10月的一天，李智能给他打电话让他帮忙向其同学张某借钱，因为李智能自己不好借，李智能让他在见到张某时告诉张某六安有个收购废铁的项目，找张某拿点钱拿下这个项目。当天晚上，李智能带他见到张某后，李智能告诉张某六安废铁项目的事情，说找张某借点钱操作这个项目，还要和张某一起做这个项目，他当时配合李智能说确有这个项目，说这个项目可以找关系拿下来，李智能就和张某说要拿4万元跑关系。后张某把4万元分两笔部分给了李智能，部分转到他的工商银行卡里面。李智能因为诈骗被抓了之后，张某让他打了一张4万元的借条。大概一个月后，李智能又找到他，让他帮忙向张某借钱，和他商议要以做贾大郢土方工程的名义借钱。于是他和李智能两次去找张某时，就告诉张某他和李智能在合伙做贾大郢的土方工程，因为没钱想从张某那儿借10万元，张某当时同意借给他们9万元。以上证据能相互印证，共同证实被告人李智能伙同被告人甘林祥共同实施了起诉书指控的第1、3起诈骗被害人张某4万元及9万元某被告人李智能因赌博欠他人债务不能偿还，虚构了贾大郢土方工程，骗取了被害人张某的“借款”，到期后虽被害人张某一直向他们催要，被告人李智能、甘林祥并无意归还，被告人李智能、甘林祥主观上具有非法占有他人财产的目的，客观上以“借”为形式作掩护行诈骗之实，符合诈骗罪的构成要件，故该辩解意见缺乏事实和法律依据，不予采信。
关于被告人李智能的辩护人提出本案应由包河区人民法院审理，且不应当与前罪实行数罪并罚的辩护意见。经查，本案犯罪地均在合肥市瑶海区范围之内，故依照法律规定，一审法院对本案具有管辖权；合肥市包河区人民法院2014年6月24日的刑事判决书证实，合肥市包河区人民法院在审理被告人李智能诈骗一案时，并未对本案的犯罪事实进行审理与判决，原判决已发生法律效力并交付执行，而本案属于遗漏罪刑没有判决，故应依照处理漏罪的相关法律规定，应实行数罪并罚。故该辩解意见依法不予采信。
关于被告人李智能的辩护人提出被告人李智能应属自首的辩护意见。经查，被害人张某、王某丙的报案陈述与被告人李智能的供述证实，2014年1月25日14时许，被告人李智能与向其索款的王某丁一起，在其家人陪同下至合肥市公安局包河分局刑警三队，如实供述其骗取王某丁人民币40万元的犯罪事实。但被告人李智能当时并没有如实供述自己诈骗被害人张某与王某丙钱款的大部分犯罪事实。后经被害人张某、王某丙向公安机关报案并提供相关证据，公安机关对本案所涉及的犯罪事实已经掌握后，被告人李智能才供述了其与被告人甘林祥两次向被害人王某丙诈骗的事实及共同诈骗被害人张某的部分犯罪事实。以上证据证实，被告人李智能投案后仅如实供述诈骗王某丁的犯罪事实，在被采取强制措施期间，侦查机关已掌握其诈骗被害人张某、王某丙的犯罪事实后，被告人李智能如实供述部分犯罪事实，依法不能认定为自首。
原判认为：被告人李智能、甘林祥以非法占有为目的，采取以承包工程为名，伪造中铁二十四局文件等虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取被害人钱款，共计人民币81万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李智能因犯诈骗罪被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金十万元，在刑罚执行完毕以前，发现被告人李智能在判决宣告前还有诈骗罪没有判决，应当对新发现的诈骗罪作出判决，并实行数罪并罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。在共同犯罪中，被告人李智能提议并积极实施犯罪，获取大部分赃款，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人甘林祥参与犯罪，起次要作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚。被告人李智能、甘林祥归案后如实供述自己的主要罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人李智能、甘林祥多次对被害人实施诈骗行为，并将骗取的赃款挥霍殆尽，可酌情从重处罚。辩护人提出被告人李智能、甘林祥具有上述法定从轻、减轻处罚情节的辩护意见，理由成立，应予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条、第五十二条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李智能犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八十万元；与前罪判处有期徒刑六年，并处罚金十万元并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币九十万元。二、被告人甘林祥犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零九个月，并处罚金人民币五十六万元。三、对两被告人的违法所得人民币八十一万元，继续予以追缴。
原审被告人李智能上诉提出：1、原判认定的第4起属民间借贷，不应认定为诈骗；2、其在审理王某丁诈骗案时已向侦查机关交代了诈骗张某、王某丙的事实，其不是漏罪，不应对其数罪并罚；3、原判对其量刑过重。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人李智能上诉提出原判认定的第4起属民间借贷，不应认定为诈骗之意见。经查：现查明被害人王某丙陈述、同案人甘林祥供述、上诉人李智能在卷供述等证据能够证实上诉人李智能因欠赌债不能偿还，后虚构西藏路土方工程，以借款为名骗取被害人28万元，用于归还赌债，随后又对被害人王某丙以同样手段进行第二次诈骗，期间上诉人李智能给被害人王某丙出具借条并把房产证交给了被害人王某丙，但并未办理房产抵押手续，其目的是为了取得被害人王某丙的信任，以及对被害人王某丙再次实施诈骗。表明上诉人李智能主观上具有非法占有为目的的犯罪故意，客观上实施了虚构土方工程骗取被害人钱财，并将骗取的钱财用于归还其赌债，且根本无归还被害人借款之意，是以“借”为名隐盖行骗之实，其行为符合诈骗罪的构成要件，不属民间借贷。故上诉人此辩解缺乏事实和法律依据，不予采信。
关于上诉人李智能辩称其在审理王某丁诈骗案时已向侦查机关交代了诈骗张某、王某丙的事实，其不是漏罪，不应对其数罪并罚之意见。经查：1、原判认定上诉人李智能诈骗张某、王某丙的犯罪地均在合肥市瑶海区范围之内，故依照法律规定，一审法院对本案具有管辖权；2、2014年1月25日，上诉人李智能至合肥市公安局包河分局刑警三队投案时，仅供述其骗取王某丁人民币40万元的犯罪事实，但未能如实供述诈骗被害人张某与王某丙钱款的大部分犯罪事实，后在被害人张某、王某丙向合肥市公安局瑶海分局报案并提供相关证据，该局对本案所涉及的犯罪事实已经掌握后，上诉人李智能才供述了其伙同甘林祥两次向被害人王某丙诈骗的事实及诈骗被害人张某的部分犯罪事实，该局于2014年6月24日对本案予以立案；3、合肥市包河区人民法院在审理李智能诈骗被害人王某丁一案时，未涉及本案的犯罪事实。综上，本案属于遗漏罪行没有判决，应对上诉人新发现的诈骗罪作出判决，并实行数罪并罚。故上诉人此辩解不能成立，不予采信。
本院认为：上诉人李智能、原审被告人甘林祥的行为构成诈骗罪的事实清楚，证据充分。上诉人李智能因犯诈骗罪被合肥市包河区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金十万元，在刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告前还有诈骗事实没有判决，应当对新发现的诈骗罪作出判决，并实行数罪并罚。原判根据本案查明的事实，结合上诉人李智能涉案数额特别巨大、属主犯、系坦白等情节对其综合量刑，并无不当。故上诉人李智能提出原判对其量刑过重的意见不能成立。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 沈 昊
代理审判员 汪 蕾
二〇一五年五月八日
书 记 员 刘顺洋
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；