河北省邢台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邢刑终字第151号
原公诉机关河北省平乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1979年7月1日出生于湖南省湘潭市，汉族，群众，中专文化，捕前住河北省邢台市桥西区。2006年因犯盗窃罪被湖南省湘潭市岳塘区法院判处拘役三个月，罚金三千四百元；2012年5月16日因犯贩卖毒品罪被邢台市中级人民法院判处有期徒刑一年零十个月，罚金五千元，2013年1月8日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月24日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于平乡县看守所。
辩护人赵某、袁某，河北周行律师事务所律师。
原审被告人高某某，绰号“老三”，男，1970年3月22日出生于河南省台前县，汉族，群众，初中文化，捕前住台前县侯。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月3日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于平乡县看守所。
原审被告人王某某，曾用名王某某，绰号“老军”，男，1971年6月17日出生于河北省邢台市桥东区，汉族，群众，初中文化，捕前住邢台市。2010年因吸毒被邢台市开发区分局行政拘留三日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月24日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，2014年3月23日被取保候审。
原审被告人房某某，男，1986年10月30日出生于河北省邢台市桥东区，汉族，群众，初中文化，捕前住邢台市桥东区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月24日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，2014年3月23日被取保候审。
河北省平乡县人民法院审理河北省平乡县人民检察院指控原审被告人高某某、黄某某、王某某、房某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月6日作出（2014）平刑初字第11号刑事判决。原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员王峰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄某某及其辩护人赵某、袁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月份，黄某某从他人手中购买了3.5克冰毒，除部分用于个人吸食外，将其中1克多以800元的价格卖给王某某。
2013年8月21日，被告人黄某某和被告人高某某联系欲购买毒品。8月22日上午，黄某某分三次给高某某汇了
7000元，高某某收到钱后，将冰毒和10粒麻古用月饼箱包装好放在了河南省濮阳市通往邢台市的客车上。当日晚7点多，黄某某在邢台汽车站从客车上将毒品拿走后，在车站被公安机关抓获，当场查获冰毒19.99克、麻古10粒。经公安部物证鉴定，查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
2012年底，被告人房某某联系被告人王某某，让王某某给自己购买冰毒，后王某某和房某某开车到天城国际小区门口，王某某下车从他人手中以700元的价格为房某某代购了1克冰毒，回到车上后王某某从冰毒上抠下来一点（约0.1克欲个人吸食），把剩下的交给房某某。2013年五六月份房某某联系王某某，让王某某给自己购买冰毒，后王某某让房某某在金宫花园等，王某某从他人手中以600多元的价格为房某某代购了1克冰毒，回来后王某某从买来的冰毒上面抠下来一点（欲个人吸食），把剩下的交给房某某。又过了几天，房某某联系王某某帮他再购买点冰毒，后房某某和王某某一起到金宫花园，王某某下车从他人手中以500元的价格为房某某代购了不到1克冰毒，将冰毒交给房某某。
2013年春节后，被告人王某某联系被告人房某某，让房某某给自己购买冰毒，后王某某和房某某到邢台市面粉厂路，房某某开车从他人手中以600元的价格为王某某代购了不到1克冰毒，回来后房某某从买来的冰毒上面抠下来一点（欲个人吸食），把剩下的交给王某某。后来王某某又联系房某某，让房某某给自己购买冰毒，王某某和房某某开车到市三院门口，房某某从他人手中以700元的价格为王某某代购了1克冰毒，回来后房某某从冰毒上面抠下来一点（欲个人吸食），把剩下的交给王某某。2013年8月23日下午，王某某联系房某某帮他再买点冰毒，房某某和王某某到市冶金路，房某某下车从他人手中以700元为王某某代购冰毒，并将冰毒交给王某某，当场被公安机关抓获，查获冰毒0.72克。经公安部物证鉴定，查获的毒品中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人高某某供述，2013年8月21日至22日，其以7000元价格卖给黄某某20克冰毒和10粒麻古，其将毒品放在一个月饼箱内，通过一辆从濮阳市开往邢台市的客车捎往邢台给黄某某。
2、被告人黄某某供述，在公安机关抓获其的头两三天，王某某从其手里买了1.3克冰毒，是以800元卖的。其被抓获时当场查获的十八九克冰毒和十粒麻古是从老三（高某某）那里购买的。其购买冰毒和麻古是想自己吸食一部分，然后将一部分卖掉。
3、被告人王某某供述，其托房某某帮其买过三次冰毒，第一次买了1克冰毒，第二次买了1克冰毒，第三次就是被抓获当天，前两次房某某都从买来的冰毒上抠下来点，第三次还没来及抠，就被公安机关抓获。其帮房某某也买过三次冰毒，第一次买了1克，其从买的冰毒上抠下来一点儿拿走吸了；第二次帮房某某买1克冰毒的时候，从上面抠下来一点儿拿走了。第三次其帮房某某买了1克左右的冰毒，没从上面抠冰毒。同时证实其从“黄武”那里只买过一次冰毒，就是其被抓之前五、六天，其给“黄武”打电话说想要货，其记不清是在万城新天地还是金宫花园交易的了。当时“黄武”拿着一个塑料袋，说不到两个（意思是不到两克冰毒），要800元。其给了“黄武”800元就拿着冰毒离开了。
4、被告人房某某供述同王某某供述证实情况相符。
5、证人白某某（在邢台通往河南濮阳的客车上当乘务员）证实，其在2013年8月22日从濮阳市往邢台市捎回了一个红色的箱子。这个红纸箱子用透明胶带封着口，纸箱子的侧面上用黑笔写着153开头的电话号码。让其捎红纸箱子到邢台那名男子有一米七多，口音是河南的，腿脚不好，走路一瘸一拐的，四十多岁。
6、送检登记表及中华人民共和国公安部物证检验报告证实，从王某某、黄某某涉嫌贩卖毒品案的检材中检出甲基苯丙胺成分。
7、现场检测报告证实，黄某某、王某某、房某某经过甲基安非他明检测结果均呈阳性。高某某无结果。
8、物证、书证
（1）辨认笔录及照片；
（2）提取笔录；
（3）扣押清单；
（4）被告人高某某工行卡6215581712000222708明细清单证实，从2013年7月13日开户以来经常有几千元到一万元左右大额人民币频繁借贷情况，至2013年9月1日余额为2元。其中，2013年8月22日分别从异地现存人民币2100元、3100元和1800元；
（5）抓获黄某某、王某某、房某某及指认毒品、毒品称重等照片一组；
（6）户籍证明；
（7）河北省邢台市中级人民法院（2012）邢刑初字第37号刑事判决书证实，被告人黄某某于2012年5月16日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五千元。
（8）湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2006）潭岳法刑初字第109号刑事判决书证实，被告人黄某某于2006年6月16日因犯盗窃罪被判处拘役三个月，并处罚金三千四百元。
上述证据，予以确认。
原审法院认为，被告人高某某贩卖冰毒19.99克及麻古10粒，被告人黄某某贩卖冰毒20.99克及麻古10粒，被告人王某某、房某某以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人高某某、黄某某贩卖冰毒及麻古的部分事实及罪名成立。公诉机关指控被告人王某某、房某某贩卖冰毒的事实及罪名成立。被告人黄某某因贩卖毒品罪被判过刑，在刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。
公诉机关指控的2013年8月14日至8月16日被告人高某某以8000元钱卖给被告人黄某某20克冰毒的犯罪事实，只有被告人黄某某供述证实其实施了购买毒品的行为，但并没收到毒品，以及银行交易明细证实黄某某向高某某打款8000元。在案证据不足以认定该起犯罪事实，故对公诉机关指控的该起犯罪事实不予认定。
被告人高某某的辩护人提出：1、起诉书指控的第一起犯罪即被告人黄某某用8000元钱从高某某手购买20克冰毒的事实不清，证据不足；2、根据卷宗材料及庭审调查可知，由于公安机关及时抓获本案被告人，2013年8月21日这起犯罪的涉案毒品没有流向社会，没有给社会造成危害后果。以上意见，经查属实，予以采信。其他辩护意见不予采信。
被告人黄某某的辩护人提出：应以持有毒品19.99克及贩卖毒品1克对黄某某定罪量刑。经查，被告人黄某某购买毒品后，要吸一部分，卖一部分，以贩养吸，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。故对被告人黄某某贩卖毒品的数量应认定为20.99克冰毒及10粒麻古，考虑被告人黄某某吸食毒品的情节，量刑时酌情予以从轻处理，故对被告人黄某某的辩护人提出的上述辩护意见不予采信。被告人黄某某的辩护人提出：被告人黄某某不仅主动认罪，而且到案后如实供述犯罪事实，供述稳定没有反复，认罪态度好，具有酌情从轻处罚情节，经查属实，予以采信。
被告人房某某的辩护人提出：起诉书指控被告人房某某2013年在邢台市三院为王某某购买的两次毒品，这一指控事实不清证据不实，此两次所谓的买卖行为依法不应予以认定。经查，被告人房某某为被告人王某某购买该两次冰毒的行为，有被告人房某某及王某某的供述相互印证，足以认定，被告人房某某在为被告人王某某购买毒品的过程中，从购买的冰毒上抠下一点欲个人吸食，已经从中取得了利益。故其行为已经构成贩卖毒品罪，对被告人房某某的辩护人提出的上述意见不予采信。被告人房某某的辩护人提出的被告人房某某主观恶性及社会危害性较小，如实供述自己的整个代买过程，认罪态度较好，初次犯罪，又愿意接受审判和处罚的辩护意见，经查属实，予以采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人高某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。四、被告人房某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
原审被告人黄某某提出的上诉理由和辩护人的辩护意见是：没有证据证实上诉人黄某某对查获的19.99克冰毒具有贩卖故意和上诉人黄某某吸食毒品的资金来源于贩卖毒品所得的非法利益，上诉人黄某某不属于“以贩养吸”，对查获的19.99克冰毒，上诉人黄某某的行为不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪。
辩护人还提出：19.99克冰毒和麻古是2013年8月22日扣押的，但直到2013年9月11日才填写扣押清单，无法保证从被告人身上搜出的毒品与送检、称量的物品具有同一性，程序违法。
邢台市人民检察院出庭意见为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一、2013年8月份，黄某某从他人手中购买了3.5克冰毒，除部分用于个人吸食外，将其中1克多以800元的价格卖给王某某。
2013年8月21日，被告人黄某某和被告人高某某联系欲购买毒品。8月22日上午，黄某某分三次给高某某汇了
7000元，高某某收到钱后，将冰毒和10粒麻古用月饼箱包装好放在了河南省濮阳市通往邢台市的客车上。当日晚7点多，黄某某在邢台汽车站从客车上将毒品拿走后，在车站被公安机关抓获，当场查获冰毒19.99克、麻古10粒。经公安部物证鉴定，查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经二审庭审质证的下列证据证实：
1、原审被告人高某某供述，2012年年底的一天，他以2800元从本村董文兴处买了20克冰毒和20粒麻古。卖给黄某某的冰毒和麻古就是从董某某那买来的。
2013年8月21日晚上八点多，黄某某给他打电话商定，他以7000元卖给黄某某20克冰毒和10粒麻古。8月22日，黄某某把7000元打入他的工行银行卡里了。8月22日上午，他把分别装有20克冰毒和10粒麻古的两个塑料袋子放进一个红色空月饼箱子内，又把十卷卫生纸和两瓶未开口的农夫山泉牌矿泉水装到箱子内，用透明胶带把这个月饼箱子封住口，并在箱子上面写了黄某某的联系电话。之后，他到濮阳市北外环，把装有冰毒和麻古的月饼箱子放到一辆从濮阳开往邢台的客车上，让司机捎到邢台。车走后，他就给黄某某打电话，告诉黄某某，毒品已经放到濮阳市开往邢台市的客车上了，他在装毒品的箱子上留了黄某某的电话，让黄某某去车站拿。后来他用短信把这辆客车的联系电话发给了黄某某。
2、上诉人（原审被告人）黄某某供述，2013年8月21日晚上七八点，他给高某某打电话说，以7000元从高某某处买20克冰毒和十粒麻古。2013年8月22日上午，他分三次给高某某的工行卡上转了7000块钱。下午两点多钟，高某某打电话告诉他，毒品已经送到车上了，高某某在装货的箱子上留了他的电话，让他去车站拿。后高某某用短信将车上的电话给他发过来了。晚七点多，他到邢台市中心汽车站，从客车上拿了一个红色的纸箱子。之后，他往西走到一个垃圾箱处，把箱子打开，从箱子里拿了冰毒和麻古，装到左裤兜里，将纸箱子扔到了垃圾箱里。之后就被抓住了。买的冰毒和麻古，准备自己吸食一些，卖掉一些。
他被抓两三天前，王某某从他手里以800元买了1.3克冰毒。
3、原审被告人王某某供述，他以800元从黄某某处买了不到两克冰毒。
4、证人白某某（邢台—濮阳客车乘务员）证明，2013年8月22日，一个四十多岁的河南口音的男子让他从濮阳市往邢台市捎了一个红色纸箱子。这个红纸箱子用透明胶带封着口，箱子的侧面用黑笔写着153开头的电话号码。晚上七点多，到邢台市汽车站，一名男子将红箱子取走。
5、提取笔录证实，（1）2013年8月22日晚20时许，平乡县公安局侦查员在邢台市汽车站将嫌疑人黄某某抓获，并当场从其左裤兜内发现毒品可疑物予以提取。在黄某某的指认下，在邢台汽车站北侧的垃圾箱提取到黄某某扔弃的红色纸箱一个，该纸箱外侧有“麦香村酥皮月饼”字样，其中一面用黑色笔写着一个电话号码“1535439****”。
（2）2013年8月23日11时，平乡县公安局侦查员在黄某某租住的邢台市桥西区万城新天地11楼118室电脑键盘下发现毒品可疑物予以提取。
（3）2013年9月3日，在高某某家北屋提取高某某身份证一张。
6、辨认笔录及照片证实，（1）经高某某辨认，黄某某就是2013年8月22日从其手中购买冰毒和麻古毒品的人。3号纸箱就是2013年8月22日其用来包装毒品时的纸箱。
（2）经黄某某辨认，王某某就是在其手中买过毒品的邢台市的人，高某某就是卖给其冰毒和麻古的人。
（3）经王某某辨认，黄某某就是多次卖给其冰毒的人。
（4）经白某某辨认，高某某就是2013年8月22日让其从濮阳市往邢台市捎红纸箱的男子。
7、公安部物证检验报告证实，抓获黄某某时，从黄某某身上查获的白色可疑物检出甲基苯丙胺，其中甲基苯丙胺含量为76.0%，红色药片中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；从黄某某租住处查获的白色可疑物中检出甲基苯丙胺成分；
8、现场检测报告证实，黄某某的甲基安他非明检测结果呈阳性。
9、毒品称重笔录及扣押清单证实，（1）从黄某某手扣押工行卡一张，卡号6222020406019853422。
（2）从黄某某租住的邢台市桥西区万城新天地11楼118室内缴获的毒品可疑物0·1952克，并予扣押。
（3）从黄某某左裤兜内缴获的毒品可疑物19·9962克和麻古10粒，并予扣押。
10、高某某的6215581712000222708工行牡丹灵通卡历史明细清单证实，2013年8月22日分别从异地现存人民币2100元、3100元和1800元。
11、抓获黄某某及黄某某指认当场查获的毒品、黄某某租住处电脑桌上的毒品的照片。
12、河南省台前县公安局侯庙派出所抓获证明，2013年9月2日6时许，侯庙派出所根据获得线索，组织警力将藏匿在侯庙镇徐岭村家中的涉毒逃犯高某某抓获。
13、平乡县公安局刑警二中队抓获证明，2013年8月22日，我队接邢台市禁毒支队指令，有一名贩毒犯罪嫌疑人将于当日在邢台市中心汽车站接收毒品，禁毒支队指令我队赶赴现场对该嫌疑人实施抓捕。当晚20时许，我队将犯罪嫌疑人黄某某抓获，并当场从其左裤兜查获冰毒若干克、麻古十粒。
14、湖南省湘潭市岳塘区法院（2006）潭岳法刑初字第109号刑事判决书证实，被告人黄某某犯盗窃罪，判处拘役3个月，罚金三千四百元。
15、邢台市中级人民法院（2012）邢刑初字第37号刑事判决书证实，被告人黄某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五千元。
上述证据，本院予以确认。
二、2012年底，原审被告人房某某联系原审被告人王某某，让王某某给自己购买冰毒，后王某某和房某某开车到天城国际小区门口，王某某下车从他人手中以700元的价格为房某某代购了1克冰毒，回到车上后王某某从冰毒上抠下来一点（约0.1克欲个人吸食），把剩下的交给房某某。2013年五六月份，房某某联系王某某，让王某某给自己购买冰毒，后王某某让房某某在金宫花园等，王某某从他人手中以600多元的价格为房某某代购了1克冰毒，回来后王某某从买来的冰毒上面抠下来一点（欲个人吸食），把剩下的交给房某某。又过了几天，房某某联系王某某帮他再购买点冰毒，后房某某和王某某一起到金宫花园，王某某下车从他人手中以500元的价格为房某某代购了不到1克冰毒，将冰毒交给房某某。
2013年春节后，原审被告人王某某联系原审被告人房某某，让房某某给自己购买冰毒，后王某某和房某某到邢台市面粉厂路，房某某开车从他人手中以600元的价格为王某某代购了不到1克冰毒，回来后房某某从买来的冰毒上面抠下来一点（欲个人吸食），把剩下的交给王某某。后来王某某又联系房某某，让房某某给自己购买冰毒，王某某和房某某开车到市三院门口，房某某从他人手中以700元的价格为王某某代购了1克冰毒，回来后房某某从冰毒上面抠下来一点（欲个人吸食），把剩下的交给王某某。2013年8月23日下午，王某某联系房某某帮他再买点冰毒，房某某和王某某到市冶金路，房某某下车从他人手中以700元为王某某代购冰毒，并将冰毒交给王某某，当场被公安机关抓获，查获冰毒0.72克。经公安部物证鉴定，查获的毒品中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经二审庭审质证的原审被告人王某某、房某某供述，送检登记表及中华人民共和国公安部物证检验报告，现场检测报告，辨认笔录及照片，提取笔录，扣押清单，抓获证明，指认毒品、毒品称重照片等证据审予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄某某贩卖冰毒20.99克及麻古10粒，原审被告人高某某贩卖冰毒19.99克及麻古10粒，原审被告人王某某、房某某以牟利为目的，为他人代购用于吸食的毒品，上诉人（原审被告人）黄某某、原审被告人高某某、王某某、房某某的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）黄某某及其辩护人提出的“对当场查获的19.99克冰毒，黄某某的行为不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪”的理由，经查，上诉人（原审被告人）黄某某被抓获前有吸食毒品和贩卖毒品的行为，也曾因贩卖毒品被判处刑罚，且黄某某曾供述，从高某某处购买的毒品准备自己吸食一部分，卖一部分。因此，应当认定上诉人（原审被告人）黄某某属于“以贩养吸”，其行为构成贩卖毒品罪，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，但在量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。对上诉人（原审被告人）黄某某及其辩护人提出的上述理由，本院不予采纳。辩护人提出的“19.99克冰毒和麻古是2013年8月22日扣押的，但直到2013年9月11日才填写扣押清单，无法保证从被告人身上搜出的毒品与送检、称量的物品具有同一性，程序违法”的意见，经查，卷中证据显示，抓获上诉人（原审被告人）黄某某时，当场从其身上搜出了冰毒和麻古，并予提取扣押，填写扣押清单的时间不影响对此事实的认定，且对提取扣押的冰毒和麻古称重、送检、鉴定程序符合法定程序。因此，对辩护人的上述意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）黄某某的上诉；
二、全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 侯春平
代理审判员 赵 力
代理审判员 赵国凯
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 李少艳