湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终1486号
上诉人(原审原告)：湖北锦厦建设有限责任公司，住所：襄阳市高新区中原路30号。
法定代表人：胡洪启，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘明然、陈俊飞，湖北真武律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：襄阳东风合运物流股份有限公司，住所：襄阳市襄州区张湾街道办事处朱庄村（襄新路）。
法定代表人：李俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方晟楠，湖北思扬律师事务所律师。
上诉人湖北锦厦建设有限责任公司（以下简称锦厦公司）与上诉人襄阳东风合运物流股份有限公司（以下简称合运公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2016）鄂0607民初4216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年05月09日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖北锦厦建设有限责任公司的委托诉讼代理人刘明然、陈俊飞，上诉人襄阳东风合运物流股份有限公司的委托诉讼代理人方晟楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案在审理过程中，锦厦公司因逾期未缴纳上诉案件受理费，本院已依法裁定其按自动撤回上诉处理（另行制作裁定书）。
合运公司上诉请求：1.请求二审撤销（2016）鄂0607民初4216号民事判决第一项，改判上诉人不承担500万元定金占用期间利息并判令被上诉人承担800万元违约金；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人在一审诉讼请求中并未要求上诉人支付定金占用期间利息，一审判决超出被上诉人的诉请进行裁判，请求予以纠正。2.上诉人与被上诉人对定金约定按年利率15%计算，工程开工后不计息，一审判决按24%计息不符合合同约定，缺乏事实依据。3.一审法院认定被上诉人未按期支付定金、未按期足额提供借款均构成违约，被上诉人又提出解除双方签订的合同，上诉人上述利息应予减免。上诉人为此也提出反诉，要求被上诉人承担8000000元违约责任，一审法院应予支持。但一审不仅仅未支持上诉人的反诉请求，也未因被上诉人违约情形而减免上诉人利息，有失公正。诉讼中，合运公司又变更了其上诉请求，即只请求二审判令上诉人不承担500万元定金的利息，对其它上诉请求予以放弃。
锦厦公司辩称，合运公司上诉的事实和理由不能成立，应予驳回。一、一审按年利率24%的标准计算答辩人的损失，标准过低且并未超过答辩人的诉讼请求。二、答辩人不构成违约，不应对答辩人减免利息。
锦厦公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告合运公司双倍返还原告定金1500万元，借款450万元及利息991666.7元（按年息20%，从借款日起暂计算至诉讼之日止，以后利息继续计算，已扣除已支付的100万元利息）2.请求判令被告承担本案诉讼费。合运公司反诉请求：1.请求判令反诉被告支付违约金800万元并承担因违约给反诉原告造成的损失。2.反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月3日，原告锦厦公司与被告合运公司签订《东风合运物流园土建工程施工合同》，合同约定锦厦公司对合运公司物流园100000平方米商铺工程进行施工承包。承包方式：包工包料、包工期、包施工机械、包质量，包安全，包文明施工、包保修、包税费、包施工范围内的验收合格通过等承包方式。开工日期暂定2014年11月15日（以监理工程师下达的开工报告为准）。工程造价的计算（合同暂定价80000000元）。合同还约定，本协议签订之日起7日内，由锦厦公司提交工程定金10000000元及借款10000000元，借款为期半年，按年息20％计息；工程定金10000000元自提交工程定金之日起至工程开工（2014年11月15日）止，期间按年息15％计息，工程开工后该部分定金（壹仟万元整）自动转为履约保证金，履约保证金不计利息，如合运公司不能按期开工建设，延期开工期间定金利息按年息20％计息，延期时间不得超过三个月。合同还约定，一方严重违约，应向守约方支付违约金，数额为合同总价的10％，严重违约包括：工程因锦厦公司原因未能验收合格、工程延误超过15天及其它严重违反合同约定情形。合同签订后，原告锦厦公司分别于2014年7月4日、2014年7月7日、2014年7月17日给付被告合运公司工程定金4000000元、3000000元、3000000元。2014年7月21日、7月28日、8月25日、10月22日、11月3日、12月2日，原告锦厦公司分6次向被告合运公司支付借款1700000元、500000元、300000元、1000000元、500000元、500000元，合计借款4500000元。截止2015年5月27日，被告合运公司未通知原告锦厦公司对承包的物流园商铺土建工程开工。2015年5月27日，原告锦厦公司向被告合运公司出具申请书，申请解除与被告合运公司签订的《东风合运物流园土建工程施工合同》，同意被告合运公司将十万方工程发包给其它单位，其它事项以后签订协议约定。后被告合运公司将物流园土建工程发包给其他公司施工，原、被告未就合同解除后的其它事项达成协议，被告合运公司仅于2015年6月4日返还原告锦厦公司定金5000000元、2016年2月3日偿还原告锦厦公司借款利息1000000元，引起诉讼。
另查明，审理中，原告锦厦公司提出财产保全申请，请求法院冻结被告合运公司在银行存款20500000元，支出申请费5000元。
一审法院认为，本案在审理中，原、被告对《东风合运物流园土建工程施工合同》是否有效；双方是否存在违约行为存在争议，评判如下：一、关于《东风合运物流园土建工程施工合同》的效力。原告锦厦公司认为合同有效，被告合运公司认为《东风合运物流园土建工程施工合同》未经招投标程序，合同效力存在疑问。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）、全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目；（三）、使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。被告合运公司不属国有企业，建筑商铺也不属于大型基础设施、公用事业项目，根据上述法律规定，《东风合运物流园土建工程施工合同》约定的商铺工程不属《中华人民共和国招标投标法》规定必须进行招投标的项目。《东风合运物流园土建工程施工合同》经原、被告依法签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故《东风合运物流园土建工程施工合同》经原、被告签订后即发生法律效力，对双方当事人均具有约束力。二、原、被告是否存在违约行为。原告锦厦公司认为，被告合运公司未依约定通知原告锦厦公司开工建设，并将工程又发包给其他企业施工，构成违约。被告合运公司认为，原告锦厦公司申请解除合同后，合运公司将工程发包给其他企业施工未构成违约。本院认为，《东风合运物流园土建工程施工合同》约定，开工日期暂定2014年11月15日（以监理工程师下达的开工报告为准），如合运公司不能按期开工建设，延期时间不得超过三个月，即按合同约定被告合运公司最迟应于2015年2月15日通知原告锦厦公司开工，但截至2015年5月27日，原告锦厦公司给被告合运公司出具解除合同申请，被告合运公司仍未通知原告锦厦公司开工，显然构成违约。被告合运公司认为原告锦厦公司未按合同约定的时间给付定金及借款，也未按合同约定的数额给付借款，构成违约，原告锦厦公司认为定金及借款均属实践性合同，未给付不构成违约。关于原告锦厦公司给付第3笔定金迟延是否构成违约。《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。根据上述规定，定金合同是实践性合同，定金未给付定金合同不生效。但定金合同是否生效仅是在处理合同违约时能否引用定金规则的前提。原告锦厦公司给付第3笔定金3000000元迟于《东风合运物流园土建工程施工合同》约定期限即2014年7月10日前，仍构成违约。关于原告锦厦公司迟延支付借款及仅支付部分借款是否违约。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或法律、行政法规另有规定的除外。根据上述司法解释，本案《东风合运物流园土建工程施工合同》中约定的借款协议属诺成性合同。同时，《东风合运物流园土建工程施工合同》中约定的借款协议是实践性合同还是诺成性合同与原告锦厦公司未按约定支付借款是否违约无必然联系。即便《东风合运物流园土建工程施工合同》中约定的借款协议是实践性合同，原告锦厦公司未按合同约定全部支付借款，那么仅就未支付借款部分不发生法律效力，被告合运公司不能依《东风合运物流园土建工程施工合同》中约定的借款协议向原告锦厦公司主张继续履行借款协议，但原告锦厦公司仍违反《东风合运物流园土建工程施工合同》关于借款的约定，构成违约。故本案《东风合运物流园土建工程施工合同》签订后，原、被告均存在违约行为。2015年5月27日，原告锦厦公司向被告合运公司申请解除签订的《东风合运物流园土建工程施工合同》，同意被告合运公司将十万方工程发包给其它单位，其它事项以后签订协议约定。被告合运公司虽没有书面答复同意解除合同，但被告合运公司已将物流园商铺土建工程发包给其他公司施工，并于2015年6月4日返还原告锦厦公司定金5000000元、2016年2月3日返还原告锦厦公司借款利息1000000元，这一系列行为表明，被告合运公司以其行为表示同意解除合同。故原、被告签订的《东风合运物流园土建工程施工合同》已解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告锦厦公司在解除合同申请时提出，解除合同后其它事项以后签订协议约定，但原、被告就其它事项未达成协议。原告锦厦公司请求法院判决被告合运公司双倍返还定金15000000元；偿还借款4500000元及利息（按年息20％，从借款之日起计算至清偿之日止）。鉴于原、被告签订《东风合运物流园土建工程施工合同》后，在履行中均存在违约行为，双方已合意解除合同，原告锦厦公司请求判决被告合运公司双倍返还定金15000000元，本院不予支持。但本院综合考虑本案合同性质、履行情况、双方违约程度及原告锦厦公司损失，酌定由被告合运公司返还原告锦厦公司定金并自返还定金之日起至付清之日止，按年利率24％支付利息损失。同理，本院鉴于上述理由，对原告锦厦公司请求判决被告合运公司偿还借款4500000元及利息（按年息20％，从借款之日起计算至清偿之日止）的诉讼请求予以支持。原告锦厦公司申请财产保全符合法律规定，诉请被告合运公司承担财产保全申请费5000元，予以支持。《东风合运物流园土建工程施工合同》约定一方严重违约，应向守约方支付违约金，数额为合同总价的10％，严重违约包括：工程因锦厦公司原因未能验收合格、工程延误超过15天及其它严重违反合同约定情形。从合同性质来看，原、被告签订的《东风合运物流园土建工程施工合同》是建设工程施工合同；从合同约定的严重违约情形来看，列举的是在履行建设工程施工合同时出现工程质量、工期等违约情形。故原告锦厦公司未完全履行《东风合运物流园土建工程施工合同》中借款协议，不构成严重违约。被告合运公司以原告锦厦公司未完全履行借款协议为由，反诉原告锦厦公司支付违约金8000000元，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条、《诉讼费用交纳办法》第十条第二项、第三十八条第三款之规定，判决如下：一、被告襄阳东风合运物流股份有限公司返还原告湖北锦厦建设有限责任公司定金5000000元；支付原告湖北锦厦建设有限责任公司定金占用期间利息（其中4000000元从2014年7月4日起、3000000元从2014年7月7日起、3000000元从2014年7月17日起，均至2015年6月4日止，按年利率24%计息。5000000元从2015年6月5日起至付清之日止，按年利率24%计息）。二、被告襄阳东风合运物流股份有限公司返还原告湖北锦厦建设有限责任公司借款4500000元，支付原告湖北锦厦建设有限责任公司借款利息（其中1700000元自2014年7月21日起、500000元自2014年7月28日起、300000元自2014年8月25日起、1000000元自2014年10月22日起、500000元自2014年11月3日起、500000元自2014年12月2日起，均至2016年2月3日止，按年利率20%计息。4500000元自2016年2月4日起，至付清之日止，按按年利率20%计息。计算的利息总额应扣减已支付的1000000元利息）。三、被告襄阳东风合运物流股份有限公司支付原告湖北锦厦建设有限责任公司申请费5000元。上述一、二、三项判决给付数额于本判决生效后10内付清；四、驳回原告湖北锦厦建设有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告襄阳东风合运物流股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72129元，反诉案件受理费32900元，合计105029元，由原告湖北锦厦建设有限责任公司负担15029元，被告襄阳东风合运物流股份有限公司负担90000元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人合运公司的上诉理由和请求，该案争议的主要焦点是合运公司是否应当承担500万元定金的利息损失。经查，《东风合运物流园土建工程施工合同》约定，开工日期暂定2014年11月15日，如合运公司不能按期开工建设，延期时间不得超过三个月，即按合同约定被告合运公司最迟应于2015年2月15日通知原告锦厦公司开工，但截至2015年5月27日，原告锦厦公司给被告合运公司出具解除合同申请，被告合运公司仍未通知原告锦厦公司开工，显然构成违约。根据双方合同的约定，合运公司应当承担相应的违约责任，应按照双方合同约定承担相应的利息损失。虽然双方在合同中约定，工程开工之后定金转为履约保证金不计利息，但合运公司始终未通知锦厦公司开工，最终双方解除了合同，而合运公司却未及时返还定金，因此，对定金占用期间的利息损失，合运公司应当予以承担。合运公司上诉称，其不应当承担定金占用期间的利息损失，理由不能成立，但原审按年24%利率判决合运公司承担相应的利息损失，超出了双方合同约定，本院予以纠正。
综上所述，襄阳东风合运物流股份有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照中华人民共和国合同法》第九十八条、一百零七条、一百一十三条、一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持襄阳市襄州区人民法院（2016）鄂0607民初4216
号民事判决第二、三、四、五项；
二、变更襄阳市襄州区人民法院（2016）鄂0607民初4216
号民事判决第一项为：襄阳东风合运物流股份有限公司返还原告湖北锦厦建设有限责任公司定金5000000元，支付湖北锦厦建设有限责任公司定金占用期间利息（其中4000000元从2014年7月4日起、3000000元从2014年7月7日起、3000000元从2014年7月17日起，均至2014年11月15日止，按年利率15%计息。10000000元按年利率20%计息，自2014年11月16日起，至2015年6月4日。5000000元按年利率20%计息，自2015年6月5日起至付清之日止）。
一审案件受理费72129元，反诉费32900元，合计105029元，由锦厦公司负担15029元，合运公司负担90000元。二审案件受理费42000元，由锦厦公司承担4200元，合运公司承担37800元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 俊
审判员 严庭东
审判员 苏 轶
二〇一七年八月二日
书记员 徐雅楠