贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔06刑终字16号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省德江县人民检察院。
原审被告人杨某甲，中共党员，农民。因涉嫌犯诈骗罪、敲诈勒索罪于2014年10月18日被刑事拘留，同年11月21日被执行逮捕，2016年1月17日被德江县人民法院取保候审。现在家。
辩护人旷华兵，贵州顺竹律师事务所律师。
贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院指控原审被告人杨某甲犯敲诈勒索罪、诈骗罪一案，于2015年6月16日作出（2015）德刑初字第94号刑事判决。宣判后，原公诉机关贵州省德江县人民检察院不服，提出抗诉，贵州省铜仁市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案，铜仁市人民检察院指派代理检察员滕树孝出庭履行职务，原审被告人杨某甲及其辩护人旷华兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）被告人杨某甲敲诈勒索的事实
被告人杨某甲于2001年在德江县龙泉乡良家坝村板桥沟组发展了一花椒基地，由于该地交通不便，县、乡政府部门决定修建良家坝村潮水河酒厂至观音滩之间约1.5公里公路。2004年，德江县交通局出资人民币5万元（以下币种同），时任良家坝村委会副主任的被告人杨某甲负责牵头协调公路用地和安排工人的吃饭问题。完工后，为使该路保持畅通，被告人杨某甲出资请人对该路段每年维修和养护一次。2009年10月至案发前，先后有侯某、游永彪等外地人到板桥沟组购买宅基地建房，杨某甲遂以该公路系其出资修建和维护为由，通过其亲属或者向卖方转告或者直接告知的方式要求所有外来建房户交过路费，否则不准运载建房材料进场和修建。为此，被告人杨某甲分别收取了被害人侯某2000元、游永彪4000元、严天祥5000元、向寿强5000元、田强5000元、杜典强3000元、张兵5000元、文孝芬4000元、田太高3000元、付光利2500元、李某2500元、唐正翱5000元、朱昭强4000元、叶支乾3000元、邓常顺3000元、王学秋3000元、杜某8000元，即先后向17名被害人收取了过路费67000元。
（二）被告人杨某甲诈骗的事实
2014年6月，被告人杨某甲以帮助被害人付某找关系允许修建“两违房”为由，先后三次共骗取被害人付某9200元。案发后，被告人杨某甲主动退赃9200元，现已发还被害人付某。
原判根据上述事实和相关证据认为，被告人杨某甲以非法占有为目的，采取不交过路费就不准运载材料、不准建房等威胁手段，强索被害人杜某等17人财产达67000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条的规定，构成敲诈勒索罪；被告人杨某甲以非法占有为目的，虚构其能够找关系帮助“两违户”顺利建房，骗取被害人付某财产9200元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。被告人杨某甲在判决宣告以前犯数罪，依法应以敲诈勒索罪、诈骗罪追究其刑事责任。在敲诈勒索过程中，被告人杨某甲已将非法获取的76000元赃款中的绝大部分用于公路养护与维修，其目的是减轻个人经济压力，并非完全非法占有，故其主观恶性不大，可视为情节较轻。被告人杨某甲系在接受中共德江县纪委的谈话过程中主动交代了诈骗事实，且在侦查机关亦能如实供述该事实，在庭审中自愿认罪，并主动退缴赃款，可视为自首，予以从轻处罚。归案后，被告人杨某甲能够如实供述收取过路费的主要事实，可视为坦白，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二百六十六条，第六十一条，第六十九条，第六十七条第一、三款，第四十五条，第四十七条，五十二条，五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（一）项之规定，判决：被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币5000元。决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币7000元。
宣判后，原公诉机关贵州省德江县人民检察院不服，提出抗诉，贵州省铜仁市人民检察院支持抗诉。具体抗诉理由如下：
1、原判认定被告人杨某甲敲诈勒索76000元，与杨某甲非法获取的67000元不符。
2、原判认定被告人杨某甲在敲诈勒索过程中主观恶性不大，属于情节轻微不当；原判在原审被告人杨某甲无法定减轻处罚情节的情况下对其在法定刑以下量刑错误。
3、原判主文未对原审被告人杨某甲的违法所得作出处理。
原审被告人杨某甲及其辩护人提出：杨某甲主观上没有非法占有目的，客观上未实施任何暴力、威胁、要挟等行为，被害人是自愿补助杨某甲维修、养护涉案路段资金，且所收费用已全部用于涉案公路的维修和养护，不构成敲诈勒索罪。
经审理查明：（一）敲诈勒索的事实
原审被告人杨某甲在良家坝村潮水河酒厂至观音滩路段完工后，又代表村委会协调土地并组织修建了珊主湾至吉阡路段。2009年10月以后，先后有侯某等人到良家坝村涉案路段旁买地建房，杨某甲遂以该路系其出资修建和养护为由，亲自或者委托他人向外来建房户发出“不交过路费就不准建房车辆过路和建房”的威胁信息，阻拦他人施工，先后索取被害人侯某、杜某、李某等17人共计67000元。
另查明，原审被告人杨某甲为争取涉案公路顺利通车，曾于2003年以购入、互换等方式将部分涉案公路用地流转至其名下。2005年以后，原审被告人杨某甲为便于经营管理其花椒基地、水果基地、茶叶基地以及观音滩山庄等产业，曾出资对涉案路段进行维修和养护。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
《承包土地明细登记》：证明杨某甲曾于2003年将部分涉案公路用地流转至其名下。
（二）证人证言
1、张翔碧证言：有人到我家交过钱，我说不出名字，都是卖地人带去的，钱都交杨某甲了，其他我不清楚。
2、杨某乙证言：受我二哥杨某甲委托，我帮他收了邓长顺、王学秋各3000元共6000元，付某3000元过路费。
3、杨正林证言：受我二叔杨某甲委托，我帮我他收过付光利、李某各2500元共5000元，唐正翱5000元过路费。
4、杨胜斌证言：2013年8、9月份，我帮姐夫田太高在良家坝村修房，周围人说要交过路费，否则杨某甲会阻路，我和田太高说后，就主动交了3000元给杨某甲。
5、申学军证言：我是观音滩水厂负责人，我们厂曾以修路补助款名义给了杨某甲过路费，其中2011年、2012年都是2000-3000元，2013年公路损坏严重，我们补他5000元。
6、高方海证言：我2008年以前在德江县交通局工作，修良家坝潮水河酒厂至观音滩一公里多的公路时，我负责监工和测绘，资金来源是从德江县扶贫办和县交通局出钱修建，具体要看文件。
7、樊仕福证言：2004年，我在德江县交通局下属的宏达公司接了龙泉乡良家坝村潮水河酒厂至观音滩路段工程，总长1.2公里。当时我只负责修路，交通局派了高方海去监工，完工后由派了高方海、黄思权等人验收，其他我不清楚。
8、刘安池证言：我从2011年开始当良家坝村干部，我听说过杨某甲向修房人收过路费的事，但村委会没委托过杨某甲修路，他收过路费的目的村委会不知道。
9、张金堂证言：从2005年良家坝村潮水河酒厂至观音滩公路修好以后，我每年8-9月份都给杨某甲养护一次，工钱最少一次5000多元，最多一次7000多元，2011年是杨正安给他养护的，2012年又是我帮他修的，工资是5500元；2013年他喊我我没有时间去。
（三）被害人陈述
1、向寿强陈述：2012年9月，我们没交钱（过路费）时，杨某甲阻拦我们说修房子要从他修的路上过，要交过路费，否则不准过路，在我交了5000元给杨某甲后，房子才修好的。
2、张兵陈述：2013年2月15日，我正在修房时，杨某甲找我说这条公路是他修建和养护的，在这修房就要交过路费，不交钱就不准运材料建房，于是我就去他家里交了5000元。
3、杜某陈述：杨某甲喊我交过路费才让我修房子，我就和我哥杜典强一起去他家交了5000元过路费。但是在我修猪舍时，杨某甲又喊我交修猪舍的过路费，我没去交。第二天，杨某甲就站在为我施工的挖机前阻止施工，没办法我就委托我哥又交3000元给杨某甲才得以继续施工。
4、侯某陈述：2009年10月份，杨某甲的儿子杨某双对我说修房子不交过路费就不准过路，因我们两家是亲戚，就只交了2000元，但杨某甲交待我们对外说是3000元。
5、游永彪陈述：2012年7月，我听向寿强说在板桥沟组修房子必须向杨某甲交过路费，我就去找杨某甲，他开始让我交10000元，我就找了几个人向他求情，最后还是着交了4000元，但他要求在对外收据上写成7000元。
6、严天祥陈述：2012年10月，我和向寿强、田强三家在修房子时，杨某甲喊我们每家去交6000元过路费，经我们向他求情，每家就交了5000元，我们内心是不愿交的，但是不交又担心房子修不起来。
7、王学秋陈述：我和邓长顺在杨某甲的弟弟杨某乙处各买一块地基修房时，杨某甲的儿子就告诉我们不交过路费，建筑材料就拉不进场，我们担心房子修不起，我和邓长顺就委托杨某乙将我们各自交的3000元共6000元过路费给杨某甲。
8、李某陈述：2013年10月，我和付光利一起在杨某甲的哥杨再堂处共同买地修房，付光利告诉我在这修房必须交过路费给杨某甲，经他去商量求情，我们各自交了2500元。
9、田强陈述：我和向寿强、严天祥三家一起修房时，杨某甲告诉我们说公路是他修的，不交过路费不准修拉材料进场，我们三家各自交了5000元共计15000元给他。
10、唐正翱陈述：2013年11月，我和付光利、杜军、李某在良家坝村杨某甲侄子杨正林处共同买地建房，杨正林说他二叔要求我们每家必须向交5000元过路费才能买地修房，我就请他把我交的5000元过路费给杨某甲。
11、叶支乾陈述：我在板桥沟买地修房时听人说要交过路费给杨某甲，否则不准拉材料进场，一开始我没在意，刚开始修那天，杨某甲就到我地基上去看了一哈就走了，我心理明白不交钱是躲不过了，我找人向他说情后就交了3000元。
12、付光利陈述：我和李某、唐正翱、杜军四家人在杨正林处买地修房，他告诉我们必须交过路费给杨某甲才能修房子，经过商量，我和李某每人交了2500元，但听唐正翱说他交了5000元。
13、邓长顺陈述：2013年11月，我和王学秋在杨某乙处买地修房，他告诉我们杨某甲打电话来说每家必须交5000元过路费，否则不准拉材料，我和王学秋请杨某乙说情，最后每家交了3000元。
14、朱昭强陈述：2013年10月份，我在良家坝村买地建房时听群众说不交钱就不准过路，我担心房子修不起来，我就主动找杨某甲商量并交了4000元，不过我没被谁阻拦过。
15、田太高陈述：我在外打工期间委托我舅子杨胜斌帮我修房，我曾给他打了3000元过路费，具体他才知道。
16、文孝芳陈述：我家在良家坝修房时听人说要交过路费，否则不准拉材料，我就去交了4000元杨某甲。
17、杜典强陈述：2012年11月份，我修房时听说要交过路费给杨某甲，我就去交了3000元给他，但合同上写的是5000元。
（四）被告人供述和辩解
原审被告人杨某甲的自书材料：我先后收取了8户“两违户”分别交来3000-4000元不等的公路维修费，共计24000元。但都是他们主动来我家交的，交多交少取决于大家的自愿，没有强制性。
原审被告人杨某甲供：为管理花椒基地，我从2005年下半年开始投钱修路，由于养护费用较高，2011年至2013年，观音滩水厂补了我10000多元，我想到以前在公路上的投入，便从2013年就开始收过路费。其中，我弟弟杨某乙给我收了邓长顺和姓王学秋的4000元，我侄子杨正林给我收的过路费用来抵扣他给我拉沙子的修路款了；我自己收了向寿强4000-5000元、严天祥5000元、游永彪4000元、田强5000元、杨胜斌3000元、侯某2000元、朱昭强3000元、叶支乾3000元、杜某5000元、杜典强3000元、张兵5000元，收这些钱大部分用于修路了，我没威胁或强迫过他们。
除上述证据外，还有原审被告人杨某甲的户籍证明，德江县公安机关出具的居留证、逮捕证、立案决定书等书证予以证明。
关于抗诉机关提出原判认定原审被告人杨某甲敲诈勒索76000元与杨某甲非法获取67000元不符的意见。经查，原判将其认定的67000元在说理部分写成76000元，系原审判决文书制作过程中出现的笔误。故抗诉机关该抗诉理由成立，本院予以采纳。
（二）诈骗的事实
原判认定原审被告人杨某甲于2014年6月至同年9月期间，以帮助被害人付某找关系修建“两违房”为由，骗取被害人付某现金9200元，并将该款用于支付工人工资的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，德江县纪委在查办相关案件过程中电话通知杨某甲接受询问，杨某甲遂主动交待诈骗付某的事实，德江县纪委将杨某甲诈骗案移送司法机关侦查。到案后，杨某甲对诈骗他人财物的事实供认不讳，依法成立自首；同时，办案机关还发现杨某甲涉嫌敲诈勒索的犯罪事实，但杨某甲对此至今不予供认，原判将其认定为坦白不当。
本院认为，原审被告人杨某甲以非法占有为目的，以潮水河酒厂至观音滩、吉阡路段系其修建和维护为由，亲自或者委托他人向外来建房户传达“不交过路费不准建筑材料进场和建房”的威胁信息，阻止他人施工，先后强索杜某等17名被害人“过路费”共计67000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条的规定，构成敲诈勒索罪。原审被告人杨某甲以非法占有为目的，以其能为“两违户”被害人付某找关系建房为由，将付某先后交付的9200元非法占有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。原判认定原审被告人杨某甲在判决宣告前犯数罪，以敲诈勒索罪、诈骗罪追究其刑事责任以及其诈骗罪具有自首情节正确，应予确认。
关于抗诉机关提出原判认定原审被告人杨某甲在敲诈勒索过程中主观恶性不大，属于情节轻微不当；原判在原审被告人杨某甲无法定减轻处罚情节的情况下在法定刑以下对量刑不当的抗诉意见。经查，原审被告人杨某甲于2009年至2013年间敲诈勒索达17人次，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条“二年内敲诈勒索三次以上的，应当认定为刑法第二百七十四条规定的‘多次敲诈勒索’”的规定，其行为不符合该解释第五条规定的“可以认定为犯罪情节轻微”的情形，原判认定其“主观恶性不大，可视为情节较轻”与事实不符，于法无据。根据该司法解释第一条“敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”和《中华人民共和国刑法》第二百七十四条“……数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”的规定，原判在无法定减轻处罚情节情况下，对原审被告人杨某甲犯敲诈勒索罪在法定最低刑以下量刑一年三个月并处罚金5000元畸轻。故抗诉机关该抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于抗诉机关提出原判主文未对原审被告人杨某甲的违法所得作出处理的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应及时返还；……”的规定，原判未对原审被告人杨某甲敲诈勒索的犯罪所得进行处理系漏判，抗诉机关该抗诉意见成立，本院予以采纳。
关于原审被告人杨某甲及其辩护人提出其主观上没有非法占有目的，客观上未实施暴力、威胁、要挟行为，被害人自愿补助维修、养护涉案路段资金，所收费用已用于涉案公路的维修和养护，不构成敲诈勒索罪的辩解和辩护意见。经查，原审被告人杨某甲趁外来人员在涉案公路旁买地建房之机，以涉案公路系其修建和养护为借口，亲自或者委托其亲属向建房户传达“不交过路费不准建材车辆进场和建房”的威胁信息，并对不交过路费的建房户采取阻止施工的强行手段，致使17名被害人迫于精神恐惧和心理压力而非自愿向其交付数额巨大的财物，其行为已侵犯了他人的财产所有权和人身权。虽然原审被告人杨某甲及其辩护人均提出其所收“过路费”已用于对涉案路段的维修和养护，但该行为与本案没有法律上的因果关系，并不影响其采取威胁手段多次非法占有他人财物的主观意图和行为性质，且该事实有相关书证、被害人杜某等的陈述和证人杨某乙、杨某丙证言等证据足以证实。故原审被告人杨某甲及其辩护人该辩解和辩护意见均不能成立，不予采纳。
综上，原判部分事实不清，适用法律错误和量刑不当，抗诉机关主要抗诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人杨某甲及其辩护人的辩解和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条，第六十九条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2015）德刑初字第94号刑事判决主文对原审被告人杨某甲的定罪部分和犯诈骗罪的定罪量刑部分，即被告人杨某甲犯敲诈勒索罪；被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。
二、撤销贵州省德江县人民法院（2015）德刑初字第94号刑事判决主文对原审被告人杨某甲犯敲诈勒索罪的量刑部分以及决定执行的刑期和附加刑，即被告人杨某甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币7000元。
三、原审被告人杨某甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；总和刑期五年，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币22000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年10月18日起至2019年7月12日。罚金限判决生效后三十日内缴纳）
四、原审被告人杨某甲非法获得的赃款继续予以追缴，发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永生
审 判 员 田小敏
代理审判员 李凌志
二〇一六年四月七日
代理书记员 任希然