福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第2659号
上诉人（原审原告并为被告）石狮八比鞋塑有限公司，住所地福建省石狮市锦尚镇奈厝前村。
法定代表人许宝凤，该公司总经理。
委托代理人伍玉林，湖南正君律师事务所律师。
委托代理人康承文，湖南正君律师事务所律师。
上诉人（原审被告并为原告）彭宝生。
委托代理人李刚博，福建协志律师事务所律师。
委托代理人柯志荣，福建协志律师事务所律师。
上诉人石狮八比鞋塑有限公司（下称八比公司）与上诉人彭宝生因工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2015）狮民初字第102号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，原告八比公司系经福建省石狮市工商行政管理局登记的有限责任公司，为合法的用工主体。2014年6月5日上午，被告彭宝生在原告公司不慎被机台压伤左手中指。被告受伤后，由原告送往中国人民解放军一八○医院住院治疗，其伤情经诊断为中指末节指骨开放性骨折伴屈肌腱断裂。被告于2014年6月11日出院，共计住院6天，住院时被告是以张中华的名字登记。泉州市人力资源和社会保障局于2014年7月23日作出泉人社工认石字（2014）194号《关于对彭宝生的工伤认定》，认定被告所受伤害为工伤。泉州市劳动能力鉴定委员会于2014年10月9日作出泉劳鉴委伤字（2014）936号《劳动能力鉴定结论书》，评定被告的劳动功能障碍等级为十级。被告彭宝生于2014年10月29日向石狮市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，石狮市劳动争议仲裁委员会于2014年12月5日作出狮劳仲案（2014）第272号仲裁裁决书，裁决如下：1.八比公司、彭宝生的劳动关系解除；2.八比公司应在裁决书生效之日起3日内支付被告彭宝生一次性伤残补助金为26187元；3.八比公司应在裁决书生效之日起3日内支付彭宝生一次性工伤医疗补助金为14965元；4.八比公司应在裁决书生效之日起3日内支付彭宝生一次性伤残就业补助金为14965元；5.八比公司应在裁决书生效之日起3日内支付彭宝生停工留薪期工资11223元；6.驳回彭宝生的其他申请请求。该仲裁裁决书于2014年12月9日分别送达给原、被告。原、被告均不服该劳动仲裁结果，原、被告于2014年12月24日向原审法院提起诉讼，原审法院依法并案进行审理，其中，原告请求判决：一、原告无需支付被告停工留薪期工资11223元、住院伙食补助费120元、鉴定费320元、一次性伤残补助金26187元、一次性工伤医疗补助金15083.71元、一次性伤残就业补助金14965元，合计220141.2元。被告请求判决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、原告支付被告医疗费12431.21元、住院伙食补助费300元、交通费1000元、停工留薪工资36000元、护理费738元、一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金14965元、劳动鉴定费320元、未缴纳社保解除合同经济补偿金13500元，共计157219.21元。
以上事实，有原告八比公司、被告彭宝生的陈述及答辩，并有原告提供的原告企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、被告居民身份证复印件、福建省石狮市劳动争议仲裁委员会狮劳仲案（2014）272号裁决书及送达回执，被告彭宝生提供的其本人居民身份证、原告内资企业登记基本情况表、中国人民解放军第180医院病历材料、医疗费票据、泉州市人力资源和社会保障局的泉人社工认石字（2014）194号关于对彭宝生的工伤认定书、泉州市劳动能力鉴定委员会的泉劳鉴委伤字（2014）936号劳动能力鉴定结论书、鉴定费发票等证据予以证明。
审理中，双方存在的主要争议包括：一、原告是否有收到工伤认定书及该认定书是否生效；二、原告与被告之间属于承揽关系还是劳动合同关系；三、被告的月工资是多少；四、被告提出的赔偿费用是否合情合理；五、原告是否需要支付被告经济补偿金。
原审判决认为，一、原告是否有收到工伤认定书及该认定书是否生效。从福建省石狮市人力资源和社会保障局提供的文书送达签收单及邮政快递回执，可以证实该工伤认定书已于2014年7月24日送达给原告公司。因原告公司在法定期限内并没有提出行政复议或行政诉讼，该工伤认定书已发生法律效力。
二、原告与被告之间的关系是属于承揽关系还是劳动合同关系。原、被告之间的劳动合同关系，已由泉州市人力资源和社会保障局的工伤认定书予以认定，且该认定书已发生法律效力，可认定原、被告之间存在事实劳动关系。原告主张原、被告之间系承揽关系，缺乏事实和依据，不予采纳。关于被告受雇的时间，原告负有举证责任，原告在法定期限内并未提交相应的证据予以证实，故被告主张其于2013年5月份开始受雇于原告，予以支持，原告主张被告于2013年年底开始来原告公司工作，缺乏证据支持，不予采纳。
三、被告月工资为多少。关于被告彭宝生的工资问题，原、被告均负有举证责任，被告主张其工资为每月9000元，但并没有提供相应的证据予以证实，故被告的工资可以参照2014年泉州地区在职职工的平均工资即每月3741.25元予以确认。
四、被告提出的赔偿费用是否合情合理。
1.关于医疗费。
原告主张医疗费用12431.31元为原告所支付，但其提供的录音资料无法证实该支付事实，且被告持有该医疗费用的原件，据此，可以认定该医疗费用由被告支出。因此，原告应负担被告因本案事故而支出的医疗费12431.31元。
2.关于住院伙食补助费。
因被告住院时间为6天，参照每天30元计算，故住院伙食补助费为：6天×30元=180元，被告超过部分的请求，不予支持。
3.关于交通费。
被告虽然没有提供相应的交通票据，但其因住院治疗6天及伤残评定等实际发生了交通费用，故被告主张其交通费用为300元，符合客观事实，予以支持。
4.关于停工留薪工资。
职工因工作遭受事故伤害需要停止工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位负责，但停工留薪期一般不超过12个月。被告的停工留薪期间，根据福建省人力资源和社会保障厅闽人文（2010）265号《关于印发〈福建省工伤职工停工留薪管理暂行办法〉的通知》附件：福建省工伤职工留薪期分类目录的规定，被告的停工留薪期间可按3个月计算，被告每月工资为3741.25元，故其停工留薪工资为：3月×3741.25元／月=11223.75元。
5.关于护理费。
《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”本案被告虽鉴定为伤残等级十级，但并没有提供证据证明需要生活护理，因此被告关于护理费的请求，缺乏事实和法律依据，理由不充分，不予支持。
6.关于鉴定费。
鉴定费320元为被告初次鉴定所发生的费用，同时被告提供了泉州市劳动能力鉴定委员会出具的正式发票，予以支持。
7.关于一次性伤残补助金。
因被告的伤残等级为十级，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资。被告的一次性伤残补助金计算为：7月×3741.25元／月=26188.75元。
8.关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
因被告提出解除双方之间的事实劳动关系，故被告享有一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的待遇。五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。（二）一次性伤残就业补助金为：十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算。六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。2012年泉州市人口平均预期寿命为72.86岁，2014年泉州地区的年平均工资为44895元。被告解除或终止劳动关系的年龄应该算至被告申请劳动仲裁的时间即为2014年10月29日，被告出生为1984年5月8日，被告的年龄应该为30.42岁，故被告应得到的赔偿年龄为72.86岁-30.42岁=42.44岁，按照42岁计算。被告的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为：42岁×0.1个月×44895元／年÷12月／年×2=31426.5元，被告主张一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为29930元，低于被告应得的赔偿款项，系当事人对自己诉讼权利的处分，予以照准。
以上各项赔偿项目合计为：医疗费12431.21元＋住院伙食补助费180元＋交通费300元＋停工留薪期间工资11223.75元＋伤残鉴定费320元＋一次性伤残补助金26188.75元＋一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金29930元=80573.71元。
五、原告是否需要支付被告经济补偿金。
被告系原告的员工，原告未依法为被告缴纳社会保险，为此，被告提出解除劳动合同，原告应依法支付被告的经济补偿金，被告于2013年5月开始受雇于原告公司，到被告提出解除劳动合同时即2014年10月29日被告向石狮市劳动争议仲裁委员会申请仲裁时止，被告共计在原告公司工作一年零五个月，故原告依法应按照被告的月工资支付被告1.5个月的经济补偿金。被告的工资为3741.25元，故被告的经济补偿金为3741.25×1.5=5611.88元。
综上，公民享有生命健康权。被告彭宝生与原告八比公司之间虽未签订书面劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系。被告彭宝生因工作遭受事故伤害，经有关部门认定为工伤，并评定为劳动能力障碍十级，予以确认。原告主张被告的伤害不是工伤，但未在法定期限内对该工伤认定提起复议或行政诉讼，也没有提供相应证据予以证明，不予支持。现被告提出因原告未为被告缴纳社保而要求解除双方之间劳动关系，符合法律规定，予以支持。原告八比公司作为用人单位依照规定应当为其缴纳工伤保险而未缴纳，其招用的被告彭宝生在未缴纳工伤保险期间内发生工伤，原告应当按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。赔偿项目及数额以上述确定的损失80573.71元计付。因原告未为被告缴纳社保，被告为此要求解除劳动关系，原告还应当支付被告经济补偿金5611.88元。原告的诉讼请求及被告彭宝生的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告八比公司与被告彭宝生之间的事实劳动关系；二、原告八比公司应在本判决发生法律效力后十日内一次性支付被告彭宝生各项费用80573.71元（医疗费12431.21元＋住院伙食补助费180元＋交通费300元＋停工留薪期间工资11223.75元＋伤残鉴定费320元＋一次性伤残补助金26188.75元＋一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金29930元=80573.71元）；三、原告八比公司应在本判决发生法律效力后十日内一次性支付被告彭宝生经济补偿金5611.88元；四、驳回原告八比公司的诉讼请求；五、驳回被告彭宝生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告八比公司负担。
宣判后，原告八比公司、被告彭宝生均不服，先后向本院提起上诉。
上诉人八比公司上诉称，一、原审判决认定事实错误。2014年6月份，八比公司口头约定将机台网鞋及注塑业务承包给彭宝生，由彭宝生组织工人生产，双方系承揽关系，彭宝生并非八比公司员工，双方系承揽人与定作人关系。承揽人在工作过程中受伤，系人身损害赔偿案件，并非劳动争议案件。彭宝生在录音证据中亦承认双方系承揽关系。泉州市劳动和社会保障局的工伤认定违反了法律程序，在证据不足以证明双方之间存在劳动关系就简单的作出彭宝生系工伤的认定，致使石狮市劳动争议仲裁委员会和原审据此对案件作出错误的裁决和判决。彭宝生迄今没有提供工资相关的证据来证明是2013年5月开始在八比公司上班的事实，称2013年5月被八比公司聘为公司的管理，口头约定每月工资为9000元，不是事实。二、八比公司与彭宝生为承揽关系，故不能适用于工伤保险条例的规定对彭宝生进行补偿，而应适用于人身损害的相关规定进行判决，本案彭宝生存在明显的过错，八比公司依法不应当承担赔偿责任。原审判决八比公司支付彭宝生经济补偿金亦不符合法律规定。双方为承揽关系，不能适用劳动合同法的相关规定。本案为工伤保险待遇纠纷，经济补偿金属于劳动报酬争议，不属于同一法律关系，故原审支持其诉求，于理不合，于法无据，请求依法改判。三、八比公司提供了充分的证据证明已经支付彭宝生的医疗费用12341.31元，无需重复支付上述医疗费用。综上所述，原审判决错误，八比公司与彭宝生不存在劳动合同关系，是承揽关系，因此无需支付彭宝生提出的各项损失。请求法院撤销原判，依法改判上诉人无须承担被上诉人的工伤保险待遇，不须支付上诉人补偿金。
上诉人彭宝生答辩称，彭宝生与八比公司是劳动合同关系，而非承揽关系，无论双方是否签订劳动合同，都受劳动法保护，彭宝生工资多少及入职时间的举证责任在八比公司，若八比公司无法举证，应当认定彭宝生入职时间为2013年5月；八比公司应当承担全部的赔偿责任，八比公司未能给彭宝生缴纳社会保险金，应当支付经济补偿金。医疗费12431.31元，有医药费发票为证，八比公司没有支付过该款项，录音资料无法证明八比公司已经支付过医药费，八比公司应当支付该款项。
上诉人彭宝生上诉称，1.原审认定彭宝生工资为每月3741.25元与事实不符，系适用法律错误，请求二审认定彭宝生工资为每月9000元。原审认为，彭宝生应当对工资问题负有举证责任，彭宝生未提供证据，故参照2014年泉州地区在职职工平均工资对上诉人的工资进行计算。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（一）》第13条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，八比公司作为用人单位，对于彭宝生的工资应当承担举证责任，否则应当承担相应的不利后果，故彭宝生的工资应当按照每月9000元进行认定。2.本案事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，彭宝生的一审诉讼请求应当得到全部支持。彭宝生与八比公司的劳动合同关系已经由泉州市人力资源和社会保障局依法予以认定。本案事实清楚，八比公司应承担此次工伤事故的全部赔偿责任，彭宝生主张的赔偿项目和赔偿数额要求完全符合法律规定，并有充分证据，应予以支持。且八比公司违反法律规定没有为彭宝生办理社会保险，依法应当予以经济补偿。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判支持彭宝生一审的诉讼请求，由八比公司承担本案的一、二审诉讼费用。
上诉人八比公司答辩称，八比公司与彭宝生之间存在的是承揽关系，不能适用劳动合同法的相关规定，八比公司不应对彭宝生的工资多少承担举证责任。
经审理查明，双方当事人二审中的主要争议是：1.上诉人与被上诉人之间是承揽关系还是劳动合同关系；2.被上诉人的月薪是多少；3.上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原判认定的其余事实均无争议。本院对当事人无争议的事实予以确认。
二审中，上诉人彭宝生提供中国农业银行股份有限公司福建省分行账户历史数据查询单一份，证明其月工资不低于9000元。上诉人八比公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，但该证据无法体现八比公司支付给彭宝生的月工资，也无法体现每月工资为9000元。
本院经审查认为，上诉人彭宝生提供的上述证据为彭宝生名下的中国农业银行晋江鞋都支行账户历史交易清单，仅能体现上诉人彭宝生的账户交易明细，无法体现上诉人八比公司支付上诉人彭宝生每月9000元的工资，对上诉人彭宝生关于其月薪为9000元的主张，不予采纳。
本院认为，上诉人彭宝生与上诉人八比公司均不服石狮市劳动争议仲裁委员会狮劳仲案（2014）第272号仲裁裁决书，向石狮市人民法院起诉，石狮市人民法院依法并案审理是正确的，但未确定双方当事人应互为原告和被告，程序上存在瑕疵，本院予以纠正。上诉人彭宝生与上诉人八比公司之间存在事实劳动关系，彭宝生在工作中遭受事故受伤，经泉州市人力资源和社会保障认定为工伤，上诉人八比公司认为其与彭宝生之间不存在劳动合同关系，双方系承揽关系，彭宝生受伤不构成工伤，但未在法定期限内对工伤认定提起复议或者行政诉讼，故对其主张，本院不予采纳。原审依法解除八比公司与彭宝生之间的事实劳动关系，于法有据。上诉人八比公司作为用人单位，未依法为彭宝生缴纳工伤保险及社会保险，应当按照工伤保险待遇项目和标准支付费用并支付相应的经济补偿金。上诉人八比公司主张其已经支付上诉人彭宝生12341.31元，但未能提供充分的证据予以证明，对其主张，不予采纳。上诉人彭宝生主张其月薪为9000元，但其提供的中国农业银行账户历史交易记录无法证明上诉人八比公司支付其工资为每月9000元，对其主张，亦不予采纳。原审认定八比公司应当支付彭宝生各项费用80573.71元及经济补偿金5611.88元，合法合理，予以确认。综上，上诉人八比公司和上诉人彭宝生的上诉请求，均缺乏依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人石狮市八比鞋塑有限公司和上诉人彭宝生的上诉，维持原判。
二审受理费人民币10元，由上诉人八比公司负担5元，上诉人彭宝生负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林海峰
审 判 员 戴 强
代理审判员 张 萍
二〇一五年九月八日
书 记 员 杨凌珊
速 录 员 许珊珊
注：本案适用的主要法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……