四川省宣汉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宣汉刑初字第162号
公诉机关宣汉县人民检察院。
被告人于延春，男，l963年9月29日出生于四川省宣汉县，住宣汉县，曾任宣汉县某某乡某某社区支部书记。2015年4月2日因涉嫌犯贪污罪被宣汉县人民检察院决定刑事拘留，同月17日经达州市人民检察院决定由宣汉县公安局执行逮捕，2015年9月23日经宣汉县人民检察院决定被取保候审。
辩护人何正伟，四川聚鑫律师事务所律师。
宣汉县人民检察院以宣检公诉刑诉（2015）第126号起诉书指控被告人于延春犯贪污罪，于2015年9月24向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宣汉县人民检察院指派检察员彭鲁闽出庭支持公诉，被告人于延春及其辩护人何正伟到庭参加诉讼。在本案审理期中，“刑法修正案九”颁布并于2015年11月1日施行。本案被告人于延春所涉及的贪污罪的犯罪数额及其法定刑均发生了变化，但关于审理贪污犯罪具体如何适用法律的司法解释尚未出台。2015年12月24日，经达州市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。审限届满后，本案继续向上级法院请示。现已审理终结。
宣汉县人民检察院指控，2008年下半年的一天，被告人于延春得知宣汉县某某乡鱼池村被列为县扶贫村，能争取到扶贫项目款后，便找到某某乡鱼池村党支部书记陈某、村委主任于某商量，以该村修建村道的名义向县扶贫办申扶贫项目，争取扶贫款，在获取资金5万元后给该村l万元，剩余4万元作为本社区增添办公用品。2009年6月，鱼池村修建村道申请的项目获批后，于延春与陈某、于某编造了一份公路修建承包合同，甲方为鱼池村委，乙方为于延春，共同到县扶贫办、财政局办理取款手续。2009年10月20日、2010年4月19日，县财政局分二次以1.5万元、3.5万元转到于延春提供的银行卡上，于延春将1万元给予鱼池村。2010年5月20日，鱼池村将5万元做收支帐。另将村收的l万元除了有关费用外的6210元做了收入帐。于延春收4万元没有上帐据为已有。
对上述事实，检察机关提供了相应的证据，并认为被告人于延春利用职务上的便利，与他人共谋，骗取国家扶贫资金5万元，将4万元据为己有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人于延春对指控的事实无异议，没有提出辩解意见。其辩护人提出的辩护意见是：1、对指控被告人于延春犯罪的事实部分无异议。但本案的涉案资金是鱼池村的扶贫资金，对资金的管理者是鱼池村委，于延春仅是鱼池村的工程承包人，于延春并没有利用其社区书记的身份骗取扶贫资金，因此不符合贪污罪的主体条件；2、被告人于延春系初犯、偶犯，案发后认罪态度好，已将4万元赃款全部退清，建议法庭对被告人于延春从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2008年下半年的一天，时任宣汉县某某乡某某社区党支部书记的被告人于延春欲向县扶贫办申请扶贫资金，以解决社区办公室的装修和添置办公用品的资金缺口，但被告知某某社区不是县上确定的扶贫村，不能申请扶贫资金。被告人于延春便找到被确定为县扶贫村的某某乡鱼池村党支部书记陈某、村委主任于某商量后，决定由被告人于延春出面以鱼池村修建村道公路的名义向县扶贫办申请扶贫项目，争取扶贫资金5万元，在获取扶贫资金5万元后给鱼池村l万元，另外4万元作为某某社区装修办公室和添置办公用品的资金。2009年6月，某某乡鱼池村申请修建村道0.5公路泥结碎石标美路的项目获批后，为了取得县财政局的拨款，被告人于延春与陈某、于某编造了一份公路修建承包合同，鱼池村委作为工程发包方，于延春为承包方，并向县财政局提供了于延春在工商银行的个人账户，共同到县扶贫办、财政局办理了相关拨款手续。2009年10月20日、2010年4月19日，县财政局分二次将1.5万元、3.5万元共计5万元拨付到于延春提供的银行卡上，于延春将其中1万元给予鱼池村。2010年5月20日，鱼池村将5万元扶贫工程款做了收入和支出帐，并将于延春给予村上的l万元做了帐。被告人于延春在收取4万元现金后，没有将该4万元交某某乡某某社区入账作为社区装修办公室和添置办公用品的资金，而是将该4万元据为己有作了个人开支。案发后，被告人于延春已退赃款4万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人于延春的供述，供述了2008年的一天，他当时任某某乡某某社区党支部书记，他跟廖达宇（时任县扶贫办副主任)打电话，叫廖给某某社区整点项目，廖说某某社区没有条件享受项目，因为某某乡只有鱼池村才是扶贫村。他就找到鱼池村的孟书记协商，孟没有同意。后来陈某任村书记，他就对陈某说以他们村上的名义到县上跑项目，项目批下来了，给他们村上一万元，陈某同意后，就以鱼池村的名义给县扶贫办打的报告。他与鱼池村签了个修村道公路的合同，他是承包人，合同价8万元。他和鱼池村就以这个名义去县扶贫办申请的扶贫资金5万元。由县财政局分二次打款到他在工商银行的个人帐户上，第一次打的1.5万元，第二次要的3.5万元。按约定第一次打款后他就给鱼池村陈某l万元，剩下的4万元他没有上某某社区的帐，也没有修鱼池村的公路，因为他与鱼池村签的是假合同，那4万元除去跑项目花了1.5万元外，下余2.6万元他个人花了的事实。
2、证人陈某证言，证实了2008年下半年一天，于延春找到他和村书记成良孟、村文书于某三人，提出某某社区办公室装修差资金，他可以争取项目资金5万元，但要以鱼池村的名义向县上争取扶贫新村项目款，跑下来后给鱼池村1万元。村上三人商量后就同意了，后来就以鱼池村的名义向县扶贫办申请修建0.5公里的泥结标美路。2009年6月的一天，于延春说鱼池村道路建设项目已经立项，后来他和于延春等三人又到县扶贫办去递交了修建公路的承包合同等材料，并到县财政局递交了合同和于延春的个人银行帐户。2010年3月，县扶贫办和财政局来村上验收公路情况，公路已经是硬化的水泥路了。于延春没有按合同修建这条公路，也没有去硬化。2009年10月，县财政局将l.5万元划到于延春帐上，于延春给了鱼池村l万元。2010年4月县财政局将3.5万元划到了于延春帐上。因为是以鱼池村名义申请的项目，因此村上做了5万元收入账和向于延春支出5万元的帐。2010年5月20日24号凭证反映的6210元是于延春给鱼池村的1万元，除去各种花费3000多元做的收入帐的事实经过；
3、证人于某证言，证实了2008年10月的一天，于延春对他和陈某等三人说，某某社区办公室装修差资金，以鱼池村的名义向县上申请5万元的扶贫资金，如果成功的话给鱼池村1万元。2009年4月村上决定将村盘道上0.5公里路作为于延春的工程路段向县扶贫办申请立项。2009年10月下旬一天，他和陈某、于延春一起到县上提交相关资料并到财政局办理了领款手续。领款收据是村上出的，钱直接打到了于延春的卡上的事实经过；
4、证人于某1证言，证实其系某某乡某某社区副主任，某某社区没有向县上申请过扶贫项目，也没有扶贫资金入某某社区账上的事实；
5、证人于某2的证言，证实其系某某乡某某社区主任，某某社区没有向县上申请过扶贫项目，也没有扶贫资金入某某社区账上的事实；
6、书证：宣汉县扶贫办文件，证实2009年某某乡鱼池村建村道公路0.5公里，下达扶贫资金5万元的事实；
7、书证：宣汉县财政局记帐凭证领款单、进帐单、申请书、委托书，证实拨付某某乡鱼池村5万元扶贫资金的事实；
8、书证：鱼池村记帐凭证22、23、24号，证实鱼池村将5万元扶贫资金做了收入和支出账以及将6210元做收入帐的事实；
9、书证：人口信息、任职文件及说明，证实被告人于延春生于1963年9月29日，该于2004年12月20日任某某乡某某社区党支部书记至2015年3月12日离任的事实；
10、书证：宣汉县财政局进账通知书，证实2015年9月14日，被告人于延春已退赃款4万元的事实。
本院认为，被告人于延春身为基层党组织的主要负责人，为了争取到国家的扶贫资金作为其所在社区的公用办公经费，与其他基层组织的负责人商量后，以其他基层组织的名义向上级争取到扶贫资金后，没有将取得的扶贫资金4万元入账作为所在社区的公用办公经费，继而将该4万元据为己有作了个人开支，其行为已触犯刑律，构成犯罪。公诉机关指控被告人于延春犯贪污罪的事实清楚，证据充分，适用法律正确，罪名成立，予以确认。关于被告人于延春的辩护人提出本案的涉案资金是鱼池村的扶贫资金，对资金的管理者是鱼池村委，于延春仅是鱼池村的工程承包人，于延春并没有利用其社区书记的身份骗取扶贫资金，因此不符合贪污罪的主体要件的辩护意见，本院认为，本案扶贫资金的拨付对象虽然是鱼池村委，但根据于延春和鱼池村委的约定，该资金实际由被告人于延春掌控、分配，于延春与鱼池村委所签订的工程承包合同是为了取得县财政局的拨款所编造的，于延春并不是工程承包人，且该村道工程并没有实际实施。被告人于延春与鱼池村协商后对该资金的分配，明确表示要将取得的扶贫资金4万元作为其社区的公用办公资金，其系作为社区负责人的履职行为，其在收取4万元现金后没有将该4万元交社区入账，而据为己有，其利用了作为社区支部书记的职务便利，符合贪污罪的主体要件，故辩护人的辩护理由不能成立，其意见不予采纳。案发后，被告人于延春认罪态度较好，并已退清所获赃款，对被告人于延春可从轻处罚。在本案审理期中，“刑法修正案九”颁布并于2015年11月1日施行，本案三被告人所涉及的贪污罪的犯罪数额及其法定刑均发生了变化，根据“从旧兼从轻”的原则，本案应适用修正后的刑法关于贪污罪的定罪处罚的规定。根据被告人于延春犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及被告人的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条以及全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第（七）项之规定，判决如下：
被告人于延春犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元，没收其非法所得的赃款40000元，上缴国库。
（缓刑考验的期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨 成
代理审判员 王志刚
人民陪审员 严玉平
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 侯维平
附相关法律规定
《中华人民共和国刑法》：
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节轻微；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。