浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖商终字第577号
上诉人（原审被告）：杜小鹏。
委托代理人：叶根贵，浙江振源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张知觉。
委托代理人：黄兴民，男。
原审被告：安吉金鹏家居制造股份有限公司，住所地：安吉县递铺镇灵峰南路西侧。
法定代表人：陈志英，系该公司总经理。
上诉人杜小鹏为与被上诉人张知觉、原审被告安吉金鹏家居制造股份有限公司（下称金鹏公司）保证合同纠纷一案，不服安吉县人民法院（2014）湖安递商初字第351号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月27日立案受理后，依法组成合议庭。并于2014年11月10日公开开庭进行了审理，上诉人杜小鹏及其委托代理人叶根贵、被上诉人张知觉的委托代理人黄兴民到庭参加诉讼。原审被告金鹏公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年8月24日李金星向张知觉借款1000万元，并出具借条一份，约定借款期限为一个月，杜小鹏、安吉金鹏家居制造有限公司为该借款提供担保，约定保证期间至借款到期日顺延两年。2011年8月25日张知觉通过银行转账向李金星交付借款1000万元。后李金星于2011年10月25日返还张知觉500万元，并按月利率3.5%向张知觉支付利息至2011年10月止，共计70万元，剩余款项未予返还。张知觉于2013年7月9日向该院提起诉讼，该院以李金星涉嫌非法吸收公众存款罪为由，裁定驳回张知觉的起诉。现李金星因犯非法吸收公众存款罪等罪被判刑。2014年2月14日，安吉金鹏家居制造有限公司名称变更为安吉金鹏家居制造股份有限公司。
张知觉向原审法院起诉，请求判令：1.杜小鹏、金鹏公司对借款人李金星向张知觉借款人民币500万元的本息（利息自李金星刑事判决书生效之日起按月利率千分之二十计算）承担三分之一赔偿责任，连带清偿张知觉约人民币180万元；2.本案诉讼费由杜小鹏、金鹏公司共同承担。
杜小鹏、金鹏公司原审答辩称：李金星于2011年8月24日向张知觉借款，杜小鹏、金鹏公司为该借款提供担保属实，但张知觉并未将借款交付给李金星。张知觉出借给李金星的款项并非其所有，是案外人借用张知觉账户，故张知觉主体不适格。李金星犯非法吸收公众存款罪等罪，杜小鹏、金鹏公司不存在过错，且李金星已向张知觉归还了本案全部借款，故杜小鹏、金鹏公司不应承担责任。
原审法院认为：李金星出具的借条载明向张知觉借款，后款项由张知觉交付给李金星，李金星亦向张知觉返还部分借款本金并向张知觉支付利息，现该借条由张知觉持有，该院认定张知觉具有原告主体资格。杜小鹏、金鹏公司辩称张知觉主体不适格，该院不予支持。因李金星犯非法吸收公众存款罪，其与张知觉之间的借贷行为因以合法形式掩盖非法目的并违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第六条的强制性规定而无效。主合同无效，担保合同也无效，故借款人、保证人出具的借条无效，借款人向张知觉支付的利息应折抵本金，该院认定李金星已返还张知觉借款本金570万元，尚欠430万元。杜小鹏、金鹏公司为李金星向张知觉借款提供的担保行为无效，如非担保，张知觉不会借款，故杜小鹏、金鹏公司均有过错，张知觉未提供证据证明杜小鹏、金鹏公司有共同过错，故应根据杜小鹏、金鹏公司的过错程度承担相应的民事责任，杜小鹏、金鹏公司各承担民事责任的部分不应超过债务人李金星不能清偿部分的六分之一。因借条无效，张知觉诉请要求杜小鹏、金鹏公司支付借款利息失去依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、杜小鹏于判决生效之日起十日内对李金星尚欠张知觉债务430万元的不能清偿部分的六分之一承担赔偿责任；二、金鹏公司于判决生效之日起十日内对李金星尚欠张知觉债务430万元的不能清偿部分的六分之一承担赔偿责任；三、驳回张知觉的其他诉讼请求。本案诉讼费10500元（已减半），由张知觉负担2140元，杜小鹏、金鹏公司各负担4180元。
杜小鹏不服原审判决，向本院提起上诉称：一审认定张知觉具有原告主体资格错误。本案借款已被生效的（2013）湖安刑初字第47号刑事判决确定为李金星非法吸收公众存款所得，受害人系案外人ＸＸ、陈秀青、华爱萍，且该生效判决还认定他们三人有权参与今后的追赃款分配。但一审将同一债权判给了受害人之外的张知觉，两份判决书自相矛盾。如果一审判决生效，本案所涉债权张知觉可以通过民事执行程序获得实现，但ＸＸ、陈秀青、华爱萍取得今后追赃款的分配则成了不当得利。综上，本案所涉债权已被生效法律文书确定为案外人所有，张知觉同本案不具有利害关系，一审损害了杜小鹏的利益，请求二审撤销原判，改判驳回张知觉的起诉。
张知觉二审答辩称：刑事判决是根据ＸＸ、陈秀青、华爱萍的报案笔录做的，该笔录在安吉法院另外一个案子中已经进行了否决，三人一共借给李金星5960万元，其中3000万元是华爱萍的，2960万元是ＸＸ、陈秀青的。刑事案子是为了方便，事实上他们在报案的时候把每份证据都向公安机关作出了明细的表述，张知觉收回借款后是否给ＸＸ等人是另外的事情，张知觉起诉主体符合法律规定。而且ＸＸ和陈秀青也作出了承诺书，以张知觉的名义进行起诉，不会另案进行起诉。
金鹏公司二审未作答辩。
二审中，杜小鹏提供安吉县人民法院庭审笔录复印件一份，为张知觉第一次就本案借款起诉时的笔录，证明本案所涉借款包含在2960万元中，即为ＸＸ、陈秀青、华爱萍向公安机关报案的款项。张知觉质证认为：对证据的真实性没有异议，从未否认过本案1000万元借款包含在2960万元中，ＸＸ、陈秀青是出资人，这和本案没有矛盾。
张知觉提供ＸＸ、陈秀青出具的承诺书一份，说明本案与刑事判决是同一笔，仍以张知觉作为原告进行诉讼，ＸＸ、陈秀青不会为本案借款向任何人主张权利。杜小鹏质证认为：对承诺书本身没有异议，恰恰说明张知觉和本案没有任何关系，实际出借人是ＸＸ、陈秀青。
金鹏公司未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。
对上述证据，本院经审查认为：双方对对方提供的证据均不持异议，本院予以认定，该些证据可以证明本案借款实际出借人是ＸＸ、陈秀青，款项已被生效刑事判决认定为非法吸收公众存款所得。
本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：张知觉是否可以作为本案的原告向杜小鹏主张权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，此处的直接利害关系是指民事诉讼主体应对诉讼标的具有“诉讼利益”。从形式上看，本案借条上载明出借人为张知觉，杜小鹏担保时也知道出借人为张知觉，张知觉通过自己账户将款项打入借款人指定账户，归还借款也是打入张知觉账户，故张知觉对本案标的具有诉讼利益。从实体上看，尽管本案款项的实际出借人并非张知觉，但该实际出借人已声明以张知觉名义起诉，本人不会再就本案借款向任何人主张权利，实际出借人已放弃诉权，而将诉权让渡给张知觉，张知觉可以原告身份向担保人杜小鹏主张权利无疑。从结果上看，一审之所以判决杜小鹏对李金星不能清偿部分的六分之一承担赔偿责任，也正是因为本案借款为犯罪构成，与刑事判决并不矛盾。因本案借款款项实际并非来源于张知觉，刑事判决未将张知觉认定为受害人，而将实际出借人认定为受害人并无不妥，张知觉是否为受害人并不影响其诉权。而且，李金星不能清偿的债务是指追赃后仍不能清偿的，杜小鹏认为会重复受偿并无根据。因此，形式上、实体上、结果上都不阻碍张知觉作为原告向杜小鹏主张权利。
综上，上诉人杜小鹏的上诉理由不充分，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由上诉人杜小鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
审 判 员 王 钧
代理审判员 黄丽琴
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 陈 佳