浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙杭刑终字第624号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋夏生。因涉嫌犯非法经营罪于2012年9月26日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
上诉人（原审被告人）刘某甲。因涉嫌犯非法经营罪于2012年9月26日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人吴莉琴。
原审被告人沈建松。1995年5月12日因犯流氓罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯非法经营罪于2012年9月26日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
原审被告人李某。2010年7月29日因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，同年10月19日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2012年9月26日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人刘某乙。因涉嫌犯非法经营罪于2012年9月26日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
原审被告人张某。因涉嫌犯非法经营罪于2012年9月26日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，2013年9月25日变更为取保候审。
原审被告人韩某。因涉嫌犯非法经营罪于2012年9月26日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，2013年9月25日变更为取保候审。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人蒋夏生、沈建松、刘某甲、李某、刘某乙、张某、韩某犯非法经营罪一案，于2013年8月16日作出（2013）杭余刑初字第303号刑事判决。原审被告人蒋夏生、刘某甲均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年7月开始，被告人蒋夏生未经烟草专卖行政主管部门许可，从刘某丙（另案处理）处购得卷烟移印机、包封分口机、滤嘴棒、假冒烟盒等物，租用被告人沈建松位于杭州市余杭区塘栖镇塘北村7组周家坝22号的房屋，雇佣被告人刘某甲等人，采用将购得的红塔山、哈德门、红梅等低档卷烟更换滤嘴棒、重新包装的方法生产假冒伪劣的“利群”、“冬虫夏草”、“白沙（和天下）”等品牌卷烟，并于同年8月租用杭州市拱墅区半山镇刘文村15号租房用于存放低档卷烟和假冒伪劣卷烟。至同年9月共生产、销售假冒伪劣卷烟366.5条。此后，被告人蒋夏生又通过被告人刘某甲先后雇佣被告人李某、刘某乙、张某、韩某等人生产假冒伪劣卷烟。
同年9月25日晚，杭州市烟草专卖局工作人员在杭州市余杭区塘栖镇塘北村7组周家坝22号、拱墅区半山镇石塘村刘文村15号及沈半路518号查获“利群”、“冬虫夏草”、“白沙（和天下）”、“中华”等品牌疑似假冒伪劣卷烟共计297.15条（其中：“中华”卷烟43.9条，已制作完成的“利群”、“冬虫夏草”等品牌疑似假冒伪劣卷烟146条，已更换滤嘴棒但尚未制作完成的疑似假冒伪劣的“利群”散装卷烟10800支计54条，已模印完成的机台号与国产卷烟利群烟支上机台号特征一致的红塔山卷烟10650支计53.25条），红塔山、哈德门、红梅等低档卷烟共计403.8条，烟支已用于制作假冒伪劣卷烟的废弃滤嘴棒113300支（含上述已销售的366.5条卷烟所涉的73300支滤嘴棒，以及上述被查获的已制作完成和已更换滤嘴棒但尚未制作完成的共计200条卷烟所涉的40000支滤嘴棒）及用于制作假冒伪劣的卷烟的原材料、包装物及机器设备等。同年10月15日，经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，上述查获的疑似假冒伪劣卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，低档卷烟均为真品卷烟。根据浙江省烟草专卖局出具的相关卷烟零售价格的证明，上述假冒伪劣卷烟与真品卷烟所涉非法经营额合计达人民币（以下币种同）26万元以上。
期间，被告人沈建松明知被告人蒋夏生生产伪劣卷烟而为其提供生产场所、帮助收购并保管低档卷烟、保管伪劣卷烟，涉及的非法经营数额达23万元以上；被告人刘某甲参与生产的伪劣卷烟涉及的非法经营额达21万元以上；被告人李某参与生产的伪劣卷烟涉及的非法经营额达13万余元；被告人刘某乙参与生产的伪劣卷烟涉及的非法经营额在13万元左右；被告人张某、韩某参与生产的伪劣卷烟涉及的非法经营额达8万余元。
上述事实有查获在案的各种卷烟、废弃滤嘴棒、机器设备、原材料及包装物（均为照片），证人邵某、刘某丙的证言，辨认笔录，现场检查（勘验）笔录及照片、证据先行登记保存通知书、浙江省杭州市烟草专卖局出具的情况说明、证明，浙江省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明，浙江省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，视频录像，户籍证明，前科材料，抓获、破案经过，以及被告人蒋夏生、沈建松、刘某甲、李某、刘某乙、张某、韩某等人的供述等证据予以证实。
原审法院根据以上事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第六条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以非法经营罪，分别判处被告人蒋夏生有期徒刑四年，并处罚金30000元；判处被告人沈建松有期徒刑三年六个月，并处罚金25000元；判处被告人刘某甲有期徒刑二年十个月，并处罚金20000元；判处被告人李某有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；判处被告人刘某乙有期徒刑一年三个月，并处罚金8000元；判处被告人张某、韩某各有期徒刑一年，并处罚金6000元；同时判决扣押于案的卷烟、机器设备、原材料及包装物均予以没收。
上诉人蒋夏生上诉称，涉案卷烟以烟草公司出具的零售价格为依据的估价过高，应当按照实际售卖价计算；查获的废弃滤嘴棒没有七万多，只有二三万左右。综上，原判量刑过重，请求本院从轻改判。
上诉人刘某甲上诉称，其是被老板叫来打工的，系从犯；其到案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪。综上，原判量刑过重，请求本院从轻改判。
刘某甲的辩护人提出，涉案假烟的价格按零售价计算不当；认定73300支废弃滤嘴棒已被制成假烟并销售的证据不充分；刘某甲是蒋夏生雇佣的工人，系从犯，且其归案后认罪态度较好，原判量刑畸重。综上，请求本院撤销原判，依法从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人蒋夏生、刘某甲、原审被告人沈建松、李某、刘某乙、张某、韩某非法经营犯罪的事实，有已经一审庭审质证的证据予以证实，应予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）蒋夏生、刘某甲一致证实，在加工假冒伪劣卷烟时，从低档卷烟上剪下来的滤嘴棒都没有丢弃过，均存放在塘栖周家坝22号场地一楼的编织袋内；杭州市烟草专卖局在查办本案时，从上述地点收集到113300支低档卷烟废弃滤嘴棒（除去40000支查获假烟已更换的滤嘴棒外，尚有73300支滤嘴棒）的物证，均经照片加以固定，并经蒋夏生确认无疑；蒋夏生、刘某甲及沈建松均证实，曾将加工完成的假烟出售牟利的情况。上述证据足以认定73300支废弃滤嘴棒已被制成假烟并销售的基本事实，更何况原判已就低认定该部分非法经营的数额。因此，蒋夏生、刘某甲的辩护人针对查获废弃滤嘴棒的数量及其相对应的卷烟数量所提异议，不能成立。（2）本案已销售的、查获未销售的假冒伪劣卷烟，均无法查清实际销售价格。对涉案非法经营额，按照相应品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，并无不当。蒋夏生上诉提出涉案卷烟以烟草公司出具的零售价格为依据的估价过高，应当按照实际售卖价计算，以及刘某甲的辩护人提出涉案假烟的价格按零售价计算不当的意见，均与查明的事实和法律规定不符，亦不能成立。
本院认为，上诉人蒋夏生、刘某甲、原审被告人沈建松、李某、刘某乙、张某、韩某等人违反国家烟草专卖管理法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中蒋夏生属情节特别严重，沈建松、刘某甲、李某、刘某乙、张某、韩某均属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同非法经营犯罪中，蒋夏生、沈建松起主要作用，系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘某甲、李某、刘某乙、张某、韩某在各自所参与的犯罪中起次要作用，系从犯，均依法予以从轻处罚。本案部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯，对蒋夏生减轻处罚，对沈建松、刘某甲、李某、刘某乙、张某、韩某从轻处罚。李某系累犯，依法应当从重处罚。刘某甲及其辩护人提出刘系从犯，且到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好等相关诉辩理由经查属实，但原判均已予认定并在量刑时予以体现。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。蒋夏生、刘某甲及其辩护人请求从轻改判的依据不足，本院不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）蒋夏生、刘某甲的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 陈洒洒
代理审判员 郑 庚
二〇一三年十月十四日
书 记 员 陆勋潮