浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第451号
上诉人（原审原告）：邓建强。
法定代理人：韩秋芳。
委托代理人：庄建炳。
上诉人（原审被告）：浙江嘉化能源化工股份有限公司。
法定代表人：管建忠。
委托代理人：唐松华、张国伟。
上诉人邓建强、浙江嘉化能源化工股份有限公司（以下简称嘉化公司）因劳动争议一案，不服平湖市人民法院（2013）嘉平民初字第515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理认定：邓建强系嘉化公司的职工。2010年12月29日，邓建强在下班途中，骑电瓶车行使至乍浦镇中山路与龙王路交叉路口地段，不慎与一辆中型货车发生碰撞而受伤。邓建强受伤后，即被送往医院治疗。自2010年12月29日至2012年11月期间，邓建强先后在平湖市第二人民医院、嘉兴一院、浙江大学医学院附属第二医院、武警浙江总队杭州医院、嘉兴二院等进行治疗。2011年1月28日，平湖市劳动和社会保障局作出工伤决定书，认定邓建强发生的事故伤害符合工伤认定范围，邓建强系因工受伤。嘉兴市劳动能力鉴定委员会于2012年1月6日作出了关于延长邓建强医疗期的确认意见，认定邓建强因工伤事故致使右额顶部硬膜下血肿，延长医疗期半年，医疗期共计18个月，于2012年11月15日确认邓建强的致残等级符合二级，伤情符合大部分护理依赖。2010年1月至2010年12月期间，�建强平均收入为4014.10元／月，嘉化公司已经支付邓建强2011年1月至2012年6月期间的工资福利共计20540元。邓建强就与嘉化公司之间的工伤保险待遇纠纷曾向嘉兴港区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求嘉化公司支付一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、停工留薪期工资、护理费共计435895.74元，支付自2012年12月开始每月伤残津贴3411.90元、按月支付生活护理费1191.03元。2013年3月26日，嘉兴港区劳动人事争议仲裁委员会裁决嘉化公司支付邓建强一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伤残津贴、生活护理费等共计185453.40元，支付邓建强停工留薪期工资65898元、护理费31913元，扣除嘉化公司已经垫付的医疗费124899.64元以及工资32517元，实际还应支付125847.76元等。
邓建强曾就本案交通事故侵权向一审法院起诉，一审法院于2011年11月12日作出（2011）嘉平民初字第1197号民事判决，认定邓建强因车祸致重型颅脑损伤术后，右侧肢体偏瘫；左额颞部颅骨缺损，分别构成了《道标》二级、十级伤残；护理依赖等级为二级（大部）；误工补助期限拟为从损伤之日起至定残前一日止（2011年7月3日）；护理期限拟为从损伤之日起至定残前一日止（其中2010年12月29日-2011年2月23日住院期间每天按贰人计算，其余住院期间拟按壹人计算）；营养期限拟为6个月；后续治疗费可根据经治医院的诊疗意见酌情考虑补给，并确认邓建强的损失及精神损害抚慰金共计1136579.14元（其中2010年12月29日至2011年7月3日期间护理费为20321.37元，2011年7月4日至2012年6月28日期间护理费20209.41元）等，并根据事故各方的责任情况，确定太平洋财产保险有限公司嘉兴中心支公司平湖市营销服务部赔偿邓建强120000元，张得明赔偿邓�强621147.48元。
一审法院经审理认为，本案系因工伤保险待遇引发的劳动争议。由于嘉化公司已为邓建强办理了工伤保险，并在事故发生后积极申请了工伤认定、提出支付工伤保险待遇的请求，故对于邓建强主张嘉化公司支付属于工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、伤残津贴、生活护理费等诉请，由于该部分内容不属于本案民事诉讼审查范围，一审法院不予支持。职工因遭受事故伤害接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，邓建强在事故发生之前的月平均工资为4014.10元，现邓建强主张按照4014元计算18个月的停工留薪期工资，未超出法律规定，予以准许，扣除嘉化公司已经支付的该期间的工资20540元后，嘉化�司尚应支付邓建强停工留薪期工资51712元。至于停工留薪期的护理费，由于邓建强头部受伤较为严重，在该期间连续辗转数家医院进行住院治疗，确需专人护理，结合邓建强的伤情以及实际治疗情况，确定邓建强在停工留薪期间护理期为18个月，即自2010年12月29日起至2012年6月28日止，其中2010年12月29日-2011年2月23日住院期间每天按贰人计算，其余期间按壹人计算；至于停工留薪期护理费计算标准，按照2012年浙江省居民服务业在岗职工年平均工资28434元／年计算，一审法院确定邓建强停工留薪期的护理费为47130.33元，扣除邓建强已从交通事故侵权案件中实际赔偿的26429.56元［（20321.37元＋20209.41元）／1136579.14元＊（120000元＋621147.48元）］，嘉化公司尚需支付邓建强该期间护理费20700.77元。邓建强因治疗工伤向嘉化公司所借款项，双方均同意不在本案中处理，故本案不予审�。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、嘉化公司支付邓建强停工留薪期工资51712元；二、嘉化公司支付邓建强停工留薪期护理费20700.77元；上述第一、二两项，均于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回邓建强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半后收取5元，由嘉化公司负担。
一审判决宣告后，邓建强、嘉化公司均不服，向本院提起上诉。
邓建强上诉称：一、邓建强就工伤保险待遇纠纷不服劳动仲裁裁决，向法院提起诉讼，法院应就全案进行审理。邓建强要求嘉化公司承担工伤医疗费中的自费部分41733.53元，而不是要求工伤保险基金支付医疗�，法院对此请求不作审查，明显错误。根据《工伤保险条例》规定，未参加工伤保险而发生工伤事故的，相应费用由用人单位承担。而一审判决让职工承担工伤保险之外的自费医疗费用，判决结果明显与工伤保险制度的宗旨不符。二、关于停工留薪期间的护理费用，一审法院认为交通事故已经判决支持了10年的护理费，故在本案中对护理费予以扣减。邓建强因工伤永久丧失生活自理能力，需要他人的长期护理。邓建强在本案中主张的护理费包括两部分，一是交通事故案件中法院根据责任比例判决受害人自行承担的40%的护理费40041.72元；二是交通事故赔偿丧失后继续住院治疗而发生的护理费。因此，一审扣减护理费不当。三、一审法院在2012年处理交通事故时采纳的护理费标准是30650元／年，而本案采纳的护理费标准却是28434元／年。较2012年审理的案件，2013年审理的案件所采纳的护理费标准反而较低，明显不合理。综上，请求撤销原判，改判嘉化公司支付邓建强一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费、交通费、伤残津贴、生活护理费等共计227186.93元（医疗费自费部分41733.53元，由嘉化公司承担）。嘉化公司支付邓建强停工留薪期护理费40041.72元。
嘉化公司答辩称邓建强未提供医疗费收据及清单，自费医疗费用合理性存在疑问。另外，医疗费应当由工伤保险基金支付，未报销的部分，应由邓建强与社保局交涉。医疗费已经由社保部门核定，未报销的医疗费即不属于合理医疗费支出，超出工伤保险范围内的费用嘉化公司不应承担支付责任。护理费，应当扣除交通事故诉讼中已经赔偿的护理费。
嘉化公司上诉称，一、根据嘉化公司提供的2010年1月至2010年12月的工资单，邓建强每月工资4014.10元已经包括了固定加班和加值班两项�用。停工留薪期工资待遇应扣除加班费用，故计算停工留薪期工资的标准为3661元。二、一审法院计算停工留薪期工资时仅扣除了18个月的工资，但嘉化公司自2011年1月至2013年3月共计发放停工留薪期待遇33617元，对多发的工资应全部予以扣除。综上，请求撤销原判，改判按照3661元计算停工留薪期工资，并扣除嘉化公司已实际支付的33617元。
邓建强答辩称嘉化公司要求扣除加班工资计算停工留薪期工资没有依据。另外，一审对停工留薪期间嘉化公司已支付工资数额认定正确。
双方在二审中均未提交新的证据。
本院除对一审认定的事实予以认定外，另认定：邓建强受伤前一年度月平均加班工资为352.3元。邓建强因工伤治疗支出医疗费275017.35元，已由社保部门审核核定233283.82元，另有41733.53元属于自费医疗项目，工伤保险基金不予支付。
本院认为，有关工伤保险基金不予支付的医疗费用41733.53元是否应由嘉化公司承担的问题。根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险基金建立的目的在于为用人单位分散工伤风险、减轻用人单位的负担。工伤职工治疗的费用符合工伤保险治疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，可从工伤保险基金支付。而对工伤保险基金不予支付的医疗费用，用人单位仍为赔偿责任主体，除非用人单位举证证明相关药物或治疗项目存在可替代药物或治疗项目（即工伤保险目录中含有的药物或治疗项目），且经其明确提出要求后工伤职工仍拒不同意使用替代药物或治疗项目的，用人单位始得行使相应的抗辩。本案嘉化公司虽对相关费用提出异议，但其并未提供证据证明相关药物或医疗项目存在可替代性，且系由于邓建强拒绝采用可替代药物或医疗项目而导致费用无法报销，故其相关抗辩意见本院不予采纳。至于嘉化公司辩称由于邓建强未向其提供医疗费用明细，致其无法证明医疗费用的合理性，与事实不符。嘉化公司作为工伤保险结算的申报单位，有关邓建强的医疗费收据及清单均通过其向社会保险经办机构申报，其对相关医疗费收据及清单应具有完全的举证能力，故其该项辩称亦无依据。综上，邓建强主张由嘉化公司承担医疗费41733.53元的请求成立，本院予以支持。
有关停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。此处所指的“原工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。一审计算停工留薪期工资时未扣除邓建强的加班工资，认定的数额有误，应予纠正。经计算，停工留�期工资为65912.4元。在停工留薪期间嘉化公司已支付工资20540元，一审认定的数额正确。至于停工留薪期满以后嘉化公司支付给邓建强的工资，其可与邓建强另行结算，本案不予处理，故嘉化公司尚应支付停工留薪期工资45372.4元。
关于停工留薪期间护理费的计算。根据本省司法实践统一掌握的一般标准，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人支付的停工留薪期间发生的护理费等费用。邓建强上诉认为不应扣减相应护理费，没有依据。关于护理费的计算标准，由于在我国交通事故与工伤事故采用不同的伤残等级标准及赔偿标准，故交通事故赔偿中的护理费计算标准并不能当然适用于本案。一审法院按照2012年浙江省居民服务业在岗职工年平均工资标准计算停工留薪期间的�理费并无不当，二审应予维持。
综上，邓建强上诉认为工伤保险范围之外医疗费应由嘉化公司承担的上诉理由成立，其该项上诉请求应予支持，其余上诉请求缺乏依据，应予以驳回。嘉化公司上诉认为计算停工留薪期工资时应扣除月平均加班工资的上诉理由成立，相应的上诉请求应予支持，其余请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省平湖市人民法院（2013）嘉平民初字第515号民事判决第二项，即浙江嘉化能源化工股份有限公司支付邓建强停工留薪期护理费20700.77元；
二、变更浙江省平湖市人民法院（2013）嘉平民初字第515号民事判决第一项为浙江嘉化能源化工股份有限公司支付邓建强停工留薪期工资45372.4元；
三、浙江嘉化能源化工股份有限公司支付邓建强医疗费41733.53元�
上述判决确定的给付义务均应于本判决生效之日起十日内履行完毕。
四、驳回邓建强的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由浙江嘉化能源化工股份有限公司承担；二审案件受理费10元，由邓建强承担5元，浙江嘉化能源化工股份有限公司承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 谭 灿
代理审判员 陈海滨
二〇一三年九月十一日
书 记 员 苏 轶