广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第165号
上诉人（原审原告）：曾某友，男，汉族，1963年6月14日出生，住址：深圳市
上诉人（原审原告）：王某娣，女，汉族，1969年3月17日出生，住址同上。
委托代理人：丁国辉，广东深卓律师事务所律师。
被上诉人（原审第一被告）：惠州市某商业有限公司，住所地：惠州市
法定代表人：刘文敏。
被上诉人（原审第二被告）：惠州市某物业开发有限公司，住所地：惠州市
法定代表人：刘某。
委托代理人：曾某基，男，汉族，1969年7月11日出生，住址：惠州市惠阳区。
上诉人曾某友、王某娣因租赁合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的诉辩意见
原告曾某友、王某娣诉称，2007年4月1日，原告与被告一签订了由原告委托被告一统一招商经营商铺的《委托统一经营合同》，同日，被告二对被告一与原告签订的委托统一经营合同出具担保书。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告一没有按期支付统一经营收益金截至2014年1月1日，共拖欠统一经营收益金24246元，原告多次催讨无果。原告认为，被告逾期支付统一经营收益金的行为，违反了双方合同约定，严重践踏了原告权益，为维护自身合法权益和法律尊严，原告特向贵院提起民事诉讼，请求判令：一、两被告连带支付原告统一经营收益金24246元（1347元×18)及违约金34550.55元；二、本案诉讼费由被告承担。第一被告惠州市某商业有限公司未到庭参加诉讼，未作书面答辩。
第二被告惠州市某物业开发有限公司书面答辩称，原告委托经营的主体是被告一，我方只是房屋的出卖人、开发商，我方与被告一是不同的独立法人，没有与原告签订担保协议，对原告与被告一之间的委托合同不存在任何担保责任和法律上的连带责任。原告没有任何证据证明我方与原告和被告一之间的委托合同存在关联，请求法庭驳回原告的这一项诉讼请求。
原审法院查明的案件事实
经审理查明，两原告向第二被告购买惠州市XX路X号XX花园1、2栋1层1077B号商场（以下简称“涉案商铺”），并与第一被告签订《委托统一经营合同》，约定：“原告将涉案商铺交由第一被告统一经营，统一经营期限为2007年4月1日至2017年3月31日；第一个月至第一百二十个月统一收益为每月1347元，于次月的30号前自动付至原告账户；第一被告在规定的时间内没有按时将统一经营收益支付给原告，第一被告按每月统一经营收益的每天5‰支付原告违约金，连续达到6个月，原告有权要求第一被告支付未付的统一经营收益金。”第一被告不定期的共向原告支付了63个月的租金（2012年7月1日开始的租金未付），最后一笔的支付时间为2013年7月17日。截至2014年1月原告起诉时，被告共拖欠原告18个月的租金24246元。原告于2014年1月13日向法院起诉，请求判如上述所请。第一被告在法定期限内提出管辖权异议，本院于2014年4月29日作出（2014）惠城法民一初字第224-1号《民事裁定书》，驳回了第一被告的管辖权异议申请。第一被告不服该裁定并上诉，惠州市中级人民法院于2014年7月20日以（2014）惠中法立民终字第187号《民事裁定书》驳回了第一被告的上诉。
2007年4月1日，第二被告向原告出具一份《担保书》，载明：“鉴于原告与第一被告于2007年4月1日签订了编号为1077B的《委托统一经营合同》，现担保人愿为受托方惠州市某商业有限公司提供保证担保，如第一被告不能按《委托统一经营合同》的约定履行义务向原告支付统一经营收益金，由担保人按月向原告支付实际购房款总价8%的统一经营收益金，有关事宜按《委托统一经营合同》执行。担保方出具的担保书粘贴于委托统一经营合同后，为合同的组成部分。”
原审法院裁决理由和结果
原审法院认为，原告与第一被告签订名为《委托统一经营合同》其实质为租赁合同，是双方经平等、自愿协商一致的基础上签订的，是双方真实意思表示，合同内容没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。原告已经依约将涉案商铺交给第一被告经营，第一被告应按照合同约定的时间支付租金。现第一被告拖欠原告18个月的租金，事实清楚、证据确凿，原告请求被告支付拖欠的租金24246元，本院予以支持。虽然《委托统一经营合同》中约定被告未及时支付租金的违约金每天按月租的5‰计算，但该约定过分高于原告因此造成的损失，且原告亦未及时通过诉讼形式主张权利，根据本案实际情况，本院酌定违约金自第一被告最后一笔租金支付之日起按照实际拖欠租金的日万分之三计算。第二被告向原告出具了《担保书》，并作为《委托统一经营合同》的组成部分，依法应对第一被告的上述责任承担保证责任。被告惠州市某商业有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告惠州市某商业有限公司、惠州市某物业开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告曾某友、王某娣支付截至2014年1月份的租金24246元及逾期支付租金的违约金（自2013年7月18日起按照每日万分之三的标准计至该租金实际支付之日止）。二、驳回原告曾某友、王某娣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1270元，由被告惠州市某商业有限公司、惠州市某物业开发有限公司负担。
当事人二审的意见
曾某友、王某娣不服一审判决，向本院提起上诉称：一、依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2014）惠城法民一初字第224号民事判决,改判支持上诉人的一审诉讼请求:判定两被上诉人向上诉人支付统一经营收益金24246元及违约金34550.55元。二、本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人主张被上诉人按每月统一经营收益的千分之五每天支付上诉人违约金,是双方合同的约定,被上诉人在一审中并未提出违约金过高的抗辩,原审法院以上诉人要求的违约金过高为由,主动改判违约金按日万分之三计算，违背民诉法中的处分原则,程序上不合法。上诉人与被上诉入在双方签订的合同中约定,被上诉人如违约,将按每月统一经营收益的每天千分之五支付上诉人违约金,而原审法院在被上诉人没有提出反诉或抗辩的情形下，主动减少被上诉人的违约金比例。根据相关法律规定，双方对违约金的约定，在不违反法律和行政法规的强制性规定情况下,不应认定为无效,应有当事人主张，法院才可以变更。对于法律赋予当事人的救济手段,当事人如放弃行使,也是-
种意思自治，即使违约金数额过高或者过低而当事人却自愿接受,是当事人的权利,司法不应主动干预。人民法院在当事人未提出要求调减或者调增违约金的情况下,不得主动对约定违约金标准进行调整。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十七条规定,当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。该司法解释首次明确指出了当事人请求人民法院调整违约金权利的行使方式,即当事人应当以反诉或抗辩的形式行使该权利。并且违约方如提出要求法院减少违约金,也必须提供相应证据证明约定的违约金过分高于造成的损失,法院才得以据此判断是否约定过高。本案中被上诉人没有明确提出调整违约金的情况下,应视为对自己诉讼权利的放弃行使,原审法院不应主动代被上诉人行使主张。二、上诉人按照合同约定主张被上诉人每天支付千分之五违约金,并不违反任何法律规定,原审法院认定上诉人要求的违约金过高并予以变更,没有法律依据,属于适用法律错误。我国合同法第114条第一款规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见合同法并未对违约金的数额作出禁止性规定,法不禁止即为自由,当事人对违约金的约定只要是真实意思表示,就应合法有效。综上,上诉人认为,原审法院主动认定违约金过高而判决变更,违反法律程序,同时适用法律错误,不仅不利于保护上诉人作为债权人的合法权益,反而助长被上诉人恶意违约的行为,带来恶劣的社会影响。鉴此,为维护自身合法权益,上诉人恳请二审法院认真审查,依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人经依法传唤，未到庭未作答辩。
本院查明的事实、判决理由及结果
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系租赁合同纠纷案件，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：违约金标准是否应当予以调整。在一审庭审中，被上诉人惠州市某物业开发有限公司提出抗辩，认为与其无关，不应当承担担保责任。被上诉人既然已经从根本上否认了违约，则应当理解为其对违约金标准也是不予认可的。上诉人认为被上诉人没有明确提出调整违约金，应视为对自己诉讼权利的放弃行使，不具有事实依据，本院不予支持。在涉案的《委托统一经营合同》中约定，违约金标准是每天5‰，每月则为15%，原审法院因此认定该约定过分高于上诉人因此造成的损失，酌情调整为拖欠租金总额的日万分之三，具有事实与法律依据，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用1270元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一五年六月十九日
书 记 员 黄美静