江苏省泰州市海陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰海刑初字第271号
公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
被告人彭某，2015年5月9日曾因吸食毒品被泰州市公安局海陵分局行政拘留五日（未执行）。2015年5月9日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，6月15日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人刘晖、周娜，江苏君谊律师事务所律师。
被告人汤某某，2015年5月9日曾因吸食毒品被泰州市公安局海陵分局行政拘留五日（未执行）。2015年5月9日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，6月15日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人陈旭旗、耿世帅，江苏律友律师事务所律师。
泰州市海陵区人民检察院以泰海检诉刑诉（2015）233号起诉书指控被告人彭某、汤某某犯贩卖毒品罪，于2015年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市海陵区人民检察院指派检察员周珣彧出庭支持公诉，被告人彭某及其辩护人刘晖和周娜、被告人汤某某及其辩护人耿世帅到庭参加诉讼。现已审理终结。
泰州市海陵区人民检察院指控：被告人彭某、汤某某于2014年12月间，合谋由被告人彭某出资购买甲基苯丙胺、被告人汤某某予以贩卖。2015年2月至5月8日间，被告人彭某多次通过邮寄方式从网上购买甲基苯丙胺并交给被告人汤某某。被告人汤某某先后5次向孙某某等人贩卖甲基苯丙胺合计约5.4克。2015年5月8日下午，被告人汤某某在向朱某贩卖甲基苯丙胺的途中被抓获。公安机关依法从被告人汤某某处查获甲基苯丙胺4.6178克。归案后，被告人汤某某如实供述了自己的犯罪事实。
为证实上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人彭某、汤某某的供述和辩解，证人孙某某等人的证言，搜查笔录，辨认笔录，现场检测报告书，泰州市公安局物证鉴定所出具的《理化检验报告》，物证照片，扣押清单，手机通话记录，支付宝转账记录，抓获经过，行政处罚决定书等证据。据此，公诉机关认为，被告人彭某、汤某某贩卖甲基苯丙胺，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人汤某某系坦白，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人彭某对指控的罪名不持异议，但认为其交给汤某某贩卖的毒品数量只有9点几克，而不是起诉指控的10.0178克。
辩护人刘晖对指控的罪名不持异议，但提出如下辩护意见：1、根据卷宗里公安机关从被告人汤某某身上扣押的毒品现场称重和理化检验报告中毒品数量的对比来看，贩卖毒品时所用的包装袋重量应为0.22或0.23克，从有利于被告人的角度出发，应当认定检察机关起诉指控的约0.7克应为0.67或0.68克；2、被告人彭某归案后如实供述自己的犯罪事实，应认定其具有坦白情节。综上，建议法庭认定被告人彭某贩卖毒品的数量不足10克，并在量刑时适用刑法第三百四十七条第四款。
被告人汤某某对起诉指控的事实和罪名均无异议。
其辩护人耿世帅对指控的基本事实和罪名不持异议，提出如下辩护意见：1、相关证据显示包装毒品所用的包装袋应为0.22或0.23克，建议法庭从有利于被告人的角度，认定贩卖毒品的数量在10克以下；2、在汤某某处查获的4.6178克，未实际交付，应认定犯罪未遂；3、汤某某系坦白，且当庭自愿认罪，并愿意缴纳罚金，有一定的认罪、悔罪表现，建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明：被告人彭某、汤某某于2014年12月间，合谋由被告人彭某出资购买甲基苯丙胺、被告人汤某某予以贩卖。2015年2月至5月8日间，被告人彭某多次通过邮寄方式从网上购买甲基苯丙胺并交给被告人汤某某，被告人汤某某先后5次向孙某某等人贩卖甲基苯丙胺合计5.08克，得款人民币2350元。具体分述如下：
1、被告人汤某某于2015年3月某日，在本市海陵区某地，以人民币300元的价格向孙某某贩卖甲基苯丙胺0.66克。
2、被告人汤某某于2015年4月上旬，在本市海陵区某地，以人民币400元的价格向孙某某贩卖甲基苯丙胺0.66克。
3、被告人汤某某于2015年4月下旬，在本市海陵区某地，以人民币800元的价格向孙某某贩卖甲基苯丙胺1.32克。
4、被告人汤某某于2015年5月初某日，在本市海陵区某地，以人民币1050元的价格向朱某贩卖甲基苯丙胺1.98克，至案发时，朱某尚有200元未给付。
5、被告人汤某某于2015年5月初某日，在本市海陵区某地，以人民币300元的价格向朱某贩卖甲基苯丙胺0.46克，至案发时，朱某尚未付款。
2015年5月8日下午，被告人汤某某在向朱某贩卖甲基苯丙胺的途中被抓获。公安机关依法从被告人汤某某处查获甲基苯丙胺4.6178克。归案后，被告人彭某、汤某某如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，本院审理过程中，两被告人近亲属分别代为退出违法所得人民币1175元，共计人民币2350元。
上述事实，被告人彭某、汤某某在庭审过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经庭审质证、认证的证人孙某某等人的证言，搜查笔录，辨认笔录，现场检测报告书，泰州市公安局物证鉴定所出具的《理化检验报告》，物证照片，扣押清单，手机通话记录，支付宝转账记录，抓获经过，行政处罚决定书等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人彭某、汤某某违反国家毒品管理制度，贩卖甲基苯丙胺七克以上十克以下，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重，依法应予惩处。被告人彭某、汤某某有劣迹，酌情从重处罚。被告人彭某、汤某某归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法对其从轻处罚。被告人彭某、汤某某退出违法所得并自动履行财产刑，酌情对其从轻处罚。公诉机关指控被告人彭某、汤某某贩卖毒品的罪名成立，但对贩卖毒品数量的认定应当结合本案事实、证据，适当扣减包装物的重量。
关于被告人彭某辩称“其交给汤某某贩卖的毒品数量只有9点几克，而不是起诉指控的10.0178克”及辩护人所提“计算贩卖毒品数量时，应考虑包装袋实际重量应为0.22或0.23克予以扣减，并认定贩卖毒品总量不足10克”的意见，经查与本案事实、证据相符，本院予以采纳。
关于辩护人刘晖提出“被告人彭某具有坦白情节”的辩护意见及辩护人耿世帅提出“被告人汤某某系坦白，且当庭自愿认罪，并愿意缴纳罚金，有一定的认罪、悔罪表现，建议法庭对其从轻处罚”的辩护意见，本院予以确认，并在量刑时已予虑及。
被告人汤某某以贩卖毒品为目的而购进毒品，结合司法实践及相关规定，应以既遂论处，对辩护人耿世帅提出“在汤某某处查获的4.6178克，未实际交付，应认定犯罪未遂”的辩护意见，不予采纳。
为维护国家对毒品的管理制度，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十七条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第一项之规定，判决如下：
一、被告人彭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年七个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月9日起至2020年12月8日止；罚金已缴纳。）
二、被告人汤某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月9日起至2020年8月8日止；罚金已缴纳。）
三、两被告退出的违法所得人民币二千三百五十元，予以没收，上缴国库；依法扣押的毒品、毒具及作案工具手机两部，予以没收。
如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈庆国
代理审判员 陈丽丽
人民陪审员 梁文有
二〇一五年十二月九日
书 记 员 陈 骁