湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民二终字第34号
上诉人（原审原告）杨恢和。
委托代理人盘枫，ＸＸ瑶族自治县华峰法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）何梦成。
委托代理人唐建强，ＸＸ县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）湖南众立建设工程有限公司。
法定代表人戴先志。
被上诉人（原审被告）岑青华。
委托代理人张军，ＸＸ瑶族自治县华峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨家岁。
被上诉人（原审被告）徐茂怀。
上诉人何梦成、杨恢和因与被上诉人湖南省众立建设工程有限公司（以下简称湖南众立）、岑青华、杨家岁、徐茂怀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2013）华法民一初字第288号民事判决，分别于2013年11月19日、20日通过原审法院向本院提出上诉，原审法院于2014年1月21日将案卷移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭，于2014年2月28日在本院第七审判庭公开开庭进行了审理。上诉人杨恢和及其委托代理人盘枫、上诉人何梦成的代理人唐建强、被上诉人岑青华及其委托代理人张军到庭参加诉讼。被上诉人湖南众立建设工程有限公司及被上诉人杨家岁、徐怀茂经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月18日，ＸＸ瑶族自治县公路局与被告湖南省众立建设工程有限公司签订《ＸＸ县公路局公路路面施工合同》，湖南众立承建X081线（湘江至蓝山段第C合同段）K85＋000至K89＋000的公路改造工程，被告岑青华作为湖南众立的授权代理人在合同上签字。2012年5月20日岑青华与被告何梦成为代表的ＸＸ县筑路施工机械队签订工程施工承包合同，乙方ＸＸ县筑路施工机械队自愿承包湘江至蓝山段第C合同段工程。2012年6月18日，湖南众立决定于2012年6月28日成立ＸＸ县第C合同段项目经理部，授权湖南省众立建设工程有限公司的市场部主办岑青华为该项目经理，全面负责合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作。2012年9月14日，甲方湖南省ＸＸ县筑路机械工程队与乙方即被告杨家岁、徐茂怀签订《路面硬化劳务合同》约定：由乙方组织劳力施工，路面硬化施工单价为5.3元／m2，验收合格后以实际丈量平方米结算工程款，进场后正常生产时工人每人预支生活费20元。杨家岁、徐茂怀与工人工资根据工程款平均分摊。徐茂怀负责管理账目，杨家岁请杨恢和为公路建设的杂工，主要负责工程的平料工作。徐茂怀、杨家岁安排杨恢和等人清理工地的搅拌机，2012年10月20日，杨恢和在清理搅拌机时，因杨家岁开错了电闸，导致搅拌机转动起来，杨恢和因此受伤。杨恢和受伤后于2012年10月22日至2012年11月10日、2012年11月13日至2012年12月14日在ＸＸ瑶族自治县人民医院住院治疗，分别花去医药费20，376.13元、3，944.64元。2012年10月22日花去门诊CT费675元、DR费455元、西药费等费用936.5元，2012年12月17日花去鉴定费900元。在此期间岑青华给付了杨恢和30，574元医药费等费用。2012年12月14日经永州市冯河司法鉴定所司法鉴定，杨恢和右上肢毁损伤，肩肘腕关节功能障碍，第四、五手指缺如属重伤，构成七级伤残，住院期间须陪护1人，出院后全休2个月，继续治疗费用约2，000元。发生纠纷后，杨恢和向ＸＸ瑶族自治县劳动仲裁部门申请工伤认定，2013年4月22日ＸＸ瑶族自治县工伤保险站作出了杨恢和与湖南省众立建设工程有限公司不是劳动关系（包括事实劳动关系），不予受理杨恢和工伤认定申请的处理结果。此后杨恢和多次找被告协商未果，遂诉至法院，请求法院判令五被告赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、后期治疗费等合计人民币76，590元，并承担本案诉讼费。另查明，2012年度，湖南省范围内农村居民人均纯收入为7，440元，农林牧副渔业的平均收入为21，836元即每天59.82元；省内伙食补助为每天12元。截止2013年9月，ＸＸ县筑路施工机械队在ＸＸ瑶族自治县的工商部门无相关登记注册信息。
原审法院认为，湖南众立授权岑青华处理ＸＸ县湘江至蓝山公路改造工程第C合同段事务，岑青华又将该合同段工程转包给何梦成，为完成该工程，何梦成与杨家岁、徐茂怀签订合同，约定由杨家岁、徐茂怀带班组织劳力施工，杨家岁即请杨恢和从事工程建设工作，因杨恢和在工地受伤未得到相应赔偿，与湖南众立、岑青华、何梦成、杨家岁、徐茂怀发生纠纷，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷。杨恢和所受损伤构成七级伤残，且事发时已年满66周岁，精神因伤受到严重损害，故杨恢和要求赔偿营养费2，000元、精神抚慰金5，000元的请求，理由正当，于法有据，该院予以支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，杨恢和定残时间为2012年12月14日，其时已满66周岁，故其残疾赔偿金应按十四年计算；因杨恢和已年满60周岁，故对杨恢和要求赔偿误工费的请求，该院不予支持。综上，杨恢和伤后损失确定为：1、伤残赔偿金7，440元／年×14年×40％=41，664元；2、鉴定费900元；3、住院伙食补助费（50天×l2／天）=600元；4、护理费50天×59.82元／天=2，991元；5、医疗费26，386.99元（住院治疗费24，320.49元＋门诊治疗费2，066.5元）；6、继续治疗费2，000元；7、营养费2，000元；8、精神抚慰金5，000元，以上合计81，541.99元。①湖南省众立建设工程有限公司授权委托岑青华为ＸＸ县第C合同段项目部经理，全面负责合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，岑青华与何梦成签订工程施工承包合同，将第C合同段工程转包给何梦成。岑青华作为被告湖南众立建设有限公司的授权委托人，在处理第C合同段事务时代表湖南众立，岑青华违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定将工程转包给何梦成，湖南众立知道岑青华与ＸＸ县筑路机械队签订工程施工承包合同未表示反对，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定：被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。岑青华在处理第C合同段事务时违反法律规定将工程全部转包给不具备资质的何梦成，存在一定过错，湖南众立建设工程有限公司与岑青华应对杨恢和的损失连带承担40％的责任，故对湖南众立建设工程有限公司、岑青华提出的驳回杨恢和诉讼请求、岑青华提出的请求法院判令杨恢和返还医疗费30，574元的反诉请求，该院均不予支持；②何梦成与岑青华签订的工程施工承包合同无效，转包事实存在，根据岑青华与何梦成签订的施工承包合同第1条的约定，搅拌机的安装是何梦成应履行的义务，搅拌机的所有权、使用权、收益权、公路的实际施工者均系何梦成，据此可以推断清理搅拌机的工作应属何梦成一方的工作范围。作为修建第C合同段的组织者和实际施工者，何梦成雇请了杨家岁、徐茂怀作工地的带班人员，组织劳力施工，雇员杨恢和系工地的杂工，虽之前从事平料工作，但清理搅拌机是在杨家岁的安排下，应当认定为杨恢和从事雇佣活动，雇请人何梦成应承担一定的民事赔偿责任，即45％的责任；③杨家岁、徐茂怀作为组织劳力的带班人员，选任已逾66周岁的杨恢和作为施工人员，选任错误，应对损失共同连带承担5％的过错责任。徐茂怀虽称自己是工地管账的人员，管工派工由杨家岁负责，但二人均系带班人员，与何梦成签订了组织劳力施工的合同，故对徐茂怀提出对杨恢和受伤一事徐茂怀无责任，请求人民法院驳回杨恢和诉讼请求的请求，该院不予支持；④杨恢和明知自己年逾66周岁，还参加具有一定危险性的作业，应当为自己的损失承担相应的责任（10％）。何梦成、杨家岁经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依照《民法通则》第六十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、湖南省众立建设工程有限公司、岑青华连带赔偿杨恢和伤残赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、医疗费、营养费、精神抚慰金共计32，616.8元，减除已付的30，574元，还应赔偿2，042.8元，限本判决生效之日起10日内一次付清；二、何梦成赔偿杨恢和伤残赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、医疗费、营养费、精神抚慰金共计36，693.9元，限本判决生效之日起10日内一次付清；三、杨家岁、徐茂怀赔偿杨恢和伤残赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、医疗费、营养费、精神抚慰金共计4，077.1元，限本判决生效之日起10日内一次付清；四、驳回杨恢和的其他诉讼请求。本案案件受理费1，750元，由杨恢和负担175元，湖南省众立建设工程有限公司、岑青华负担700元，何梦成负担787.5元，杨家岁、徐茂怀负担87.5元。
杨恢和不服一审判决，上诉称：上诉人在本案中不存在过错，不应承担10%的民事责任，且上诉人在事发时虽年满60周岁，但事发前系家庭主要劳力，一直依赖自身取得劳动收入，应当适当计算误工费。综上，请求：1．改判增加杨恢和的误工费及全休费计9，012元；2．一、二审诉讼费用由五位被上诉人全部承担。
何梦成答辩称：按照法律规定，人上了60岁不存在误工问题，所以一审没有判决误工费及全休费是正确的，另外一审判决杨恢和承担10%也比较恰当。
岑青华答辩称：一审对杨恢和的误工费以及全休的费用没有支持，适用法律正确，杨恢和已经年满60岁了，不应给付误工费。杨恢和没有意识到工作的危险性，侵害人又是杨家岁，一审要其承担10%是正确的。
何梦成不服一审判决，上诉称：1．湖南众立建设工程有限公司存在选择承包人不当的过错，应承担较大的赔偿责任；2．岑青华在使用搅拌机且在受益，清理搅拌机的行为是岑青华要求和一手安排的；3．杨家岁和徐茂怀受岑青华的要求，组织清理搅拌机，是私自接活单独受益行为，应当要承担杨恢和的赔偿责任。4．杨恢和未完全注意到清理搅拌机的危险性，也应承担一定的责任。故请求对原判第二项内容予以改判，并由五位被上诉人承担全部上诉费。
岑青华答辩称：上诉人何梦成的上诉理由不成立。我们与何梦成是承揽关系，杨恢和与杨家岁、徐茂怀是雇佣关系，何梦成提供机械设备，杨家岁、徐茂怀提供劳动力。实际上我们不应当承担40%的责任，但是由于我们没有上诉，这个问题我们也就不再要求了。
杨恢和答辩称：自己不承担责任。
被上诉人湖南省众立建设工程有限公司及杨家岁、徐茂怀均未进行答辩。
本案二审期间，杨恢和向本院提交了村委会及乡政府的证明，拟证明杨恢和在受伤以前是家里主要劳动力，一直是以自己的劳动力维持生活的。
何梦成的质证意见为：证据是否真实无法查证，认为证据所证明的内容是不真实的。
岑青华的质证意见为：证据的内容不真实，因为杨恢和60岁了，不可能是家庭的主要劳动力。
本院认证意见为，对该证据的真实性、合法性可予以认定，但对关联性及证明目的须结合其他证据予以认定。
何梦成在二审期间向本院提交了伍开喜的调查笔录，拟证明出事这台搅拌机是岑青华自己掏钱喊人拖过去的。
岑青华的质证意见为：这份调查笔录不真实，是何梦成打电话给我，要我支付1万元给伍开喜然后让伍开喜调过来的。搅拌机无论是怎么来的，但是清理搅拌机的工作是属于何梦成的工作。而且搅拌机的所有权是何梦成的，既然是他的东西更应该要承担责任。
杨恢和没有发表质证意见。
本院认证意见为，因岑青华对该份证据的真实性提出异议，且伍开喜未出庭作证，故对该证据不予确认。
本院查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的事实予以确认。
本院认为，何梦成雇请杨恢作为工地的杂工，双方形成雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，本案中何梦成应对杨恢和的人身损害承担赔偿责任。经湖南省众立建设工程有限公司授权，岑青华违反法律规定将工程C合同段事务全部转包给不具备相应的工程施工资质的何梦成。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故湖南省众立建设工程有限公司和岑青华应就杨恢和的人身损害与何梦成承担连带赔偿责任。杨家岁、徐茂怀作为组织劳力的带班人员，选任已逾66周岁的杨恢和作为施工人员，存在选任过失，也应承担相应赔偿责任。一审法院据此判令何梦成与湖南省众立建设工程有限公司、岑青华分别承担45%和40%的赔偿责任，杨家岁、徐茂怀承担5%的赔偿责任，责任划分清楚，赔偿分配合理，何梦成提出的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。由于杨恢和年满60周岁，根据法律规定已过退休年龄，不应当再从事具有一定危险性的工作，自身未尽到注意义务，也应承担一定责任。在人身损害赔偿中，年满60周岁的一般不再计算误工费，本案中，杨恢和虽然提供了村委会及乡政府的证明，但无其他证据佐证其有收入来源，故一审判决未在杨恢和的损失中列入误工费，该处理于法有据，并无不妥。杨恢和要求被上诉人承担全部赔偿责任以及在人身损害中增加误工费的请求本院不予支持。综上，所述，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回杨恢和、何梦成的上诉，维持原判。
二审案件受理费共计767元，由上诉人何梦成负担717元，由上诉人杨恢和负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 禹楚丹
审 判 员 谭兴伟
审 判 员 彭卫民
二〇一四年四月十日
代理书记员 杨红英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。