贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第959号
上诉人（原审被告）北京铁建劳务服务有限公司。住所地:北京市海淀区阜成路**号海玉商贸大楼*层****室。
法定代表人王志伟。
委托代理人王锦程，贵州法治时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）莫杰，男。
被上诉人（原审被告）中铁十七局集团第三工程有限公司。住所地：河北省石家庄市中山西路。
法定代表人刘新福，系该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）宋毅斌，男。
上诉人北京铁建劳务服务有限公司（以下简称北京铁建公司）因与被上诉人莫杰、宋毅斌、中铁十七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十七局第三公司）民间借贷纠纷一案，不服麻江县人民法院(2013)麻民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：一、被告中铁十七局第三公司沪昆客专贵州段项目部（甲方）与被告北京铁建公司（乙方）于2010年10月21日签订的《机械设备租赁合同》，有乙方代表人张浩、技术负责人宋毅斌、安全负责人华富林的签字。合同约定乙方以自己的机械设备和操作人员为甲方提供服务，编入甲方架子队并接受甲方施工管理，参与甲方组织的施工生产。合同第八条第三款第4项“乙方不能以甲方的名义对外发生债务，乙方自行发生的债务或乙方操作人员以单位名义发生的债务，全部由乙方自行处理，甲方概不负责”；二、北京铁建公司2010年9月1日《委托证明书》，委托现场负责人为华富林；三、被告宋毅斌于2011年12月25日出具给原告的《欠款单》，载明“今欠到莫杰在我三工区架子队款项目如下：1、……2、借款（支付箭杆何钢护筒材料）壹拾万玖仟元（其中9000元系2011年4月至12月的利息）；项目负责人签字：宋毅斌”；三、凯里二龙昌金汽车修理厂于2011年4月26日出具的《收款收据》、同年12月12日出具的《证明》；四、《三工区架子九队张浩工班材料统计表》、《综合报表》，载明已付箭杆河（麻江县境内）钢护筒材料款341000元，欠款109000元，有宋毅斌、华富林、梁树峰的签字认可。上述证据真实、合法，与本案具有关联性，予以采纳。上述证据有北京铁建公司技术负责人宋毅斌、安全负责人华富林的签字，已形成完整的证据锁链，证明原告垫资购买钢护筒用于被告中铁十七局第三公司承建的沪昆客专麻江箭杆河段而未得到还款的事实客观存在，本院予以认定。
另据资料记载，钢护筒就是在进行人工挖孔桩的过程中，由于土质不稳定，施工钢筋混凝土护壁存在较大难度所以采用钢质的护壁对孔桩进行保护，防止塌孔避免影响施工进度及安全。钢护筒就是根据孔桩的大小用铁皮箍成的一个圆形的两头都是空的桶。其作用是能稳定孔壁，防止坍孔，还可以隔离地表水，导向钻头，固定桩位，保护操作原地面等。
原审法院审理认为，被告中铁十七局第三公司承建沪昆客专贵州段，其下属单位贵州段项目部代表该公司与具有法人资格的被告北京铁建公司签订《机械设备租赁合同》，约定北京铁建公司人员纳入中铁十七局第三公司架子队管理，实际也是一个劳务合同，具有法律效力。被告宋毅斌作为被告北京铁建公司技术负责人，原告有理由相信其有代理北京铁建公司购买材料的权利，原告垫资购买的钢护筒确实也用于工程建设，未得到还款有北京铁建公司委托的现场负责人华富林签字认可，故宋毅斌代表北京铁建公司出具欠据的行为是有效的，该代理行为成立，北京铁建公司应承担还款责任。因无证据证明被告宋毅斌属于建设工程分包人，其是履行职务行为，不应承担连带还款责任。从钢护筒的性质和作用来看，应不属于工程建设本体所需的永久性或长期性的建设原材料，而属于施工过程中为提高工程质量、工作效率、生产安全配置的临时性或短期性施工所需材料，工程完工后就可以撤掉。被告中铁十七局第三公司与被告北京铁建公司签订的合同未约定钢护筒由谁负责提供，合同第八条第三款第4项“乙方不能以甲方的名义对外发生债务，乙方自行发生的债务或乙方操作人员以单位名义发生的债务，全部由乙方自行处理，甲方概不负责”，故被告宋毅斌在施工过程中所欠钢护筒材料款应由其雇主被告北京铁建公司承担，被告中铁十七局第三公司不应承担连带清偿责任。原告要求支付欠款109000元的逾期利息，符合法律规定，予以支持，支付利息从2012年1月1日起算。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百零九条、第一百九十六条、第二百零七条之规定，判决如下：一、由被告北京铁建劳务服务有限公司在判决生效后十日内归还原告莫杰109000元及支付从2012年1月1日起至履行期限届满的利息（按银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告莫杰的其他诉讼请求。案件受理费2480.00元，由被告北京铁建劳务服务有限公司负担。
一审宣判后，北京铁建劳务服务有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由和请求为：一审法院对本案无管辖权，审理本案程序错误。被上诉人莫杰以借贷纠纷提起本案属虚假诉讼。上诉人与中铁十七局第三公司签订的租赁合同是租赁上诉人的设备和技术人员，钢筋等物质的采购由中铁十七局第三公司负责，上诉人无采购权利和义务。莫杰提供宋毅斌以购买钢护筒为由出具的《欠款单》没有得到上诉人的确认，该笔欠款完全是莫杰与宋毅斌的个人行为。如果要认为宋毅斌的借款行为形成表见代理，那只能认为是代表三工区架子九队行为及中铁十七局第三工程有限公司的行为，与上诉人无任何职务、职责关系。一审判决认为宋毅斌代表上诉人出具欠条的行为有效，宋毅斌在施工过程中所欠钢护筒材料款就由上诉人承担属认定事实错误。现请求二审法院判决移送管辖或驳回莫杰的诉讼请求。
被上诉人莫杰辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人宋毅斌、中铁十七局第三公司未提出答辩意见。
经审理，原审判决认定事实与本院审理查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人北京铁建公司收到一审起诉状、应诉通知书等法律文书时间是2013年3月22日，根据应诉通知书确定的时间上诉人应于2013年4月8日前提交答辩状，而上诉人在2013年5月8日一审开庭时才提出管辖权异议，已超过答辩期。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”之规定，麻江县人民法院受理此案并作出实体判决并不违反法律规定。
虽然《机械设备租赁合同》形式上是上诉人北京铁建公司将机械设备和操作人员租赁给中铁十七局第三公司，但是从实际施工情况来看，上诉人仍具体负责其出租机械设备和操作人员进场施工和安全责任，并以其完成实物工作量为依据与中铁十七局第三公司进行计费结算，该合同实为劳务合同。合同签订后，上诉人组织自己的机械设备和操作人员进场施工。在施工过程中，上诉人的现场技术负责人宋毅斌根据施工的需要向凯里市二龙昌金汽车修理厂订购箭杆河钢护筒材料，莫杰应宋毅斌的要求直接向凯里市二龙昌金汽车修理厂垫付了部分材料款，该事实有华富林签字认可的《三工区架子九队张浩工班材料款统计表》、宋毅斌以项目部负责人的名义向莫杰出具的《欠款单》、凯里市二龙昌金汽车修理厂出具的《收款收据》和《证明》等证据材料在卷佐证。因宋毅斌订购箭杆河钢护筒材料的欠款已得到了上诉人的现场负责人华富林的签字认可，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任……”之规定，该笔欠款应由上诉人负责清偿。因宋毅斌是上诉人的现场技术负责人，莫杰有理由相信宋毅斌的行为代表公司，莫杰应宋毅斌的要求垫付该笔箭杆河钢护筒材料款后持宋毅斌出具的欠款单要求上诉人等人偿还，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，一审法院判决由上诉人向莫杰偿还该笔欠款并无不当。至于中铁十七局第三公司是否承担偿还责任问题，本院认为，上诉人与中铁十七局第三公司系劳务合同关系，双方以上诉人完成实物工作量进行结算。上诉人的现场技术负责人宋毅斌为了保证工程质量和提高工作效率而采购钢护筒等临时性、辅助性材料产生的费用应由上诉人承担。况且《机械设备租赁合同》已明确约定上诉人自行发生的债务或上诉人操作人员以单位名义发生的债务全部由上诉人自行处理。故一审判决中铁十七局第三公司对该笔材料款不承担连带清偿责任正确。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决并无不当，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2480元，由北京铁建劳务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李南楠
审判员 杨德丽
审判员 王山地
二〇一五年二月十日
书记员 谢 芳