江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑二终字第73号
原公诉机关江西省安福县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某。
江西省安福县人民法院审理安福县人民检察院指控原审被告人杨某犯盗窃罪一案，于二〇一五年四月十五日作出（2015）安刑初字第45号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，讯问被告人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人杨某，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2014年4月初，彭某得知陈某在洲湖镇挖铁矿石后，便与甘某找到陈某，要求陈某卖出铁矿石后，每吨给20元钱给其与甘某。后由于联系不到陈某和甘某，彭某怕两人跳过其把铁矿石卖掉，便打电话给被告人杨某，要杨某帮忙找个买主把铁矿石卖掉。4月14日中午，杨某联系到新余老板詹某，并与詹某、刘某甲、周某四人来到洲湖镇，由彭某带路到陈某的货场看铁矿石，彭某告知杨某、詹某，铁矿石是陈某所有，詹某表示要把铁矿石拿回新余去测量品质后再谈价格，四人离开货场。当天下午，杨某联系好装运铁矿石的货车及挖机。当晚，由于彭某与陈某已经协商好出卖铁矿石之事，彭某便告知杨某不要将铁矿石装运出去，但杨某决定自己把铁矿石装去卖掉，并指使刘某甲、周某带领货车司机到某村货场。4月15日凌晨，由王某、刘某乙驾驶货车及赵某驾驶货车装运两车铁矿石往新余方向走，在朱某驾驶的货车装运第三车铁矿石时，杨某得知前两车铁矿石被公安机关扣下后，仍然指使司机将半车铁矿石运往永新县，并于4月15日早上将铁矿石卸在永新县某桥下。经鉴定，被盗的三车铁矿石价值3.82万元。
案发后，被害人陈某出具了一份谅解书，表示对杨某予以谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经一审庭审举证、质证和认证的下列证据证实：
1、受害人刘某丙的报案陈述，证实其和老公陈某在安福县某镇挖了一些铁矿石并堆放在某村的工地上。因为2014年4月份的时候经常有一些车子到其工地上查看，于是其一直守在工地上。案发当日凌晨，其从家里出来去工地上查看，经过某镇公园路的时候发现有两辆从甘洛方向出来的大卡车上装了很多铁矿石，于是将该两辆车拦下，在得知他们是从甘洛装运铁矿石出来后就打电话报警。
2、证人彭某的证言，证实2014年年初，在得知陈某在某镇挖铁矿石后，其和甘某、陈某商定，陈某每卖出一吨铁矿石就要给他和甘某20元。4月10日左右，因一直联系不上陈和甘，其担心他们跳过他把矿石卖掉，所以给杨某打电话，要他帮忙联系买主。4月14日中午，杨某打电话说有一个新余老板要来看铁矿石。下午一点钟，杨某便带着新余老板詹某和两个年轻人过来看货，当时其告诉杨某和詹某，铁矿石是陈某的，现在因为联系不上他，所以想私下卖掉，货款由其和杨某均分。杨某打算全部卖掉铁矿石，其他的事情不用他管，车子、挖机他来弄，卖出去的钱他得七成，自己得三成。但是詹某说要将矿石拿回新余化验后再谈价钱，说完就各自离开了。当晚，杨某打电话说要装铁矿石，自己告诉他已经联系上了陈某和甘某，并且陈某承诺会把自己该得的钱给他，要他今晚不要装了。但是杨某说他已经请好了货车和挖机，今晚一定要装，而且要其不要说出去，其明确告诉杨某他不去，杨某出了事也不要找他。第二天上午，其就听说杨某被公安机关抓走了。
3、证人刘某甲、周某的证言，证实2014年4月14日中午，杨某带着二人和詹老板去某镇某村一货场上看铁矿石，并且他要二人晚上帮他去装铁矿石。在货场入口，彭某带二人进入货场看铁矿石，杨某告诉詹老板铁矿石是他和一个洲湖人的，并且到了货场后，杨某和洲湖人说卖了铁矿石如何分账的事情。看完货后，二人就各自离开了。晚上11点钟，杨某把货车司机和拖车司机的号码给二人，要二人联系司机并带他们去装铁矿石，装好后去安福县城过磅，过完磅再与他联系。当时二人联系了四部货车和一部拖车。到货场后，两车装好了就先走了，待二人装第三车时，因前面的车子被扣了，杨某就不要他们装了。二人就坐一辆空货车回安福了，装了一半铁矿石的货车往永新方向走了。在十里楼路段，杨某打电话叫二人下车，过了一会，新余詹老板和杨某过来了，二人上了他们的车，到了某镇街上，詹老板把杨某和他们三人放下，二人坐了一辆的士往永新走。第二天，二人问杨某铁矿石到底是谁的，杨某告诉他们说是陈某的，并且要刘某甲先承担此事。
4、证人詹某的证言，证实2014年4月14日，杨某说有一批铁矿石要卖给他，于是当日中午，杨某带了两个年轻人和其一起到某镇的一个货场去看铁矿石，在路口，还有一个洲湖人等他们。到了货场，洲湖人说铁矿石是一个叫“春生”的人的，他只是帮“春生”卖掉，从中得介绍费而已。其告诉他们要把铁矿石拿回去测量，说完后，其就回新余了。测量完后，其当晚11点钟开车来到安福。凌晨1点许，其在“某宾馆”找到杨某，杨某告诉他货车已经去装货了，要他先等一下。大概2点钟，杨某接到一个货车司机电话说铁矿石被公安局扣下了，其知道后就和杨某发生争吵，然后和杨某开车往某镇方向走，在路上，接了和杨某在一起的两个年轻人，在车上，杨某要其中一个年轻人承担偷铁矿石的事情。
5、证人王某、赵某、刘某乙的证言，证实王某、刘某乙驾驶货车和赵某驾驶的货车在2014年4月14日晚上，到某乡与某镇交界的一空地上装铁矿石，装满后就先离开了，在某粮库附近，被两个女的拦下。
6、证人朱某、谢某的证言，证实2014年4月14日下午，朱某打电话给谢某说去某镇装铁矿石，并且还叫了赵某。到了凌晨一点许，朱某和谢某分别驾驶两货车到某镇与某乡交界的一块空地上装铁矿石，朱某的车子装了大概一半的时候，刘某甲就说不要装了。后朱某在杨某的要求下把车子开到永新去，第二天把铁矿石卸在永新高速路口的高架桥下面，谢某开着空车回去。
7、称重记录单，证实杨某装运的铁矿石重量为149.41吨。
8、扣押及发还物品清单，证实被盗铁矿石被扣押并且已发还给受害人陈某。
9、安福县价格认证中心出具的价格鉴定结论书，证实被盗铁矿石价值人民币3.82万元。
10、安福县人民法院（1994）安刑初字第50号刑事判决书，证实杨某因犯抢劫罪、盗窃罪于1994年8月27日被安福县人民法院判处有期徒刑十四年六个月。
11、安福县公安局洲湖派出所出具的犯罪嫌疑人归案说明，证实杨某系被公安人员抓获归案。
12、被告人杨某的供述，证实2014年4月份，彭某要他帮忙联系买铁矿石的人。2014年4月14日上午，其联系了新余詹老板。中午的时候，詹老板开车过来，他便叫上周某、刘某甲一起去货场看货，在车上，他跟周某、刘某甲说铁矿石是他的，要他俩晚上去装。随后其就联系彭某，要他在货场入口等他们。到了货场，他要詹老板和彭某谈价格。谈好价格后，詹老板开车回新余了，其就开他的挖机和联系货车司机。到了晚上，他给彭某打电话说车子准备好了，现在去装铁矿石，但是彭某一直说等一下。大概晚上十点，他给彭某打电话，彭某说陈某在洲湖，等一下再联系。过了一会，彭某发短信说他和陈某在洲湖，现在不方便，今天不要装，自己告诉彭某车子已经叫来了，费用怎么办，但是彭某没有说什么就把电话挂掉了，当时就意识到铁矿石不是彭某的，而是陈某的，但是为了不损失车子费用，还是决定偷装出去卖掉。于是其便要周某、刘某甲开车去装，并且打电话给詹老板，要他过来。在他们去装铁矿石的时候，其又打了好多个电话给彭某，但是他都没有接。第二天凌晨2点，有一个货车司机打电话说车子被派出所扣下了，其就打电话给周某和刘某甲他们，要他们不要装了，并且要已经装了半车的货车司机将车子开到永新去。他便和詹老板开车去接周某和刘某甲，在车上，他跟刘某甲说，要他把这件事情兜住。后来他还和詹老板吵了一架，其和周某、刘某甲三个人在某镇街上下车，然后再租了一辆的士去永新。第二天早上，他要开到永新去的货车司机把铁矿石倒在永新高速公路入口旁边的一座高架桥下面，之后就回安福了，回到安福后他又和刘某甲说，要他兜住这件事。
原判认定，被告人杨某的行为已构成盗窃罪。杨某当庭认罪，取得受害人谅解，可酌情从轻处罚；同时杨某又有前科，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以盗窃罪判处杨某有期徒刑一年九个月，并处罚金四万元。
杨某上诉提出：1、其因为联系不上彭某才和中间人欧阳海龙商量后为了不想损失拖车费和货车放空费才去装运铁矿石的，主观上并没有非法占有的目的；2、其在公安机关所做的有关偷装铁矿石的供述系在没有仔细阅读的情况下签字确认的，不是事实；3、涉案物品价格鉴定结论估计过高；4、其案发后取得了受害人的谅解，原判量刑过重，请求二审人民法院从轻处罚。
经审理查明，安福县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人杨某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，价值人民币3.82万元，数额较大，其行为构成盗窃罪。杨某一审庭审时当庭认罪，案发后取得了受害人的谅解，可酌情从轻处罚；同时其有犯罪前科，应酌情从重处罚。杨某上诉提出其因为联系不上彭某，才和中间人欧阳某商量后为了不想损失拖车费和货车放空费用才去装运铁矿石的，主观上并没有非法占有目的的意见，经查，其明知铁矿石不是他的却在詹某的车上对周某、刘某甲谎称是他的；在得知铁矿石不是彭某而是陈某以及彭某要其不要装运铁矿石的情况下，为了赚点钱在未经陈某的同意将铁矿石偷偷运出卖掉，可见其主观上非法占有陈某财物的目的是明显的，故其该上诉意见不予采纳。杨某上诉提出其在公安机关的供述不是事实，是在没有仔细阅读的情况下才签字确认的意见，经查，其在公安机关的供述能够和证人彭某、詹某以及周某、刘某甲等人的证言能够相互印证，证明杨某在未经他人同意的情况下将陈某的铁矿石偷运出去，从而获利，故杨某的该上诉意见，亦不予采纳。关于杨某上诉提出价格鉴定结论书对涉案铁矿石估价过高，没有参照市场行情的意见，经查，该价格鉴定结论是法定鉴定机构中有鉴定资质的人员，根据市场价格采用市场法原理进行鉴定而做出来的，符合法定程序，结论客观真实，可以作为定案依据。且该价格鉴定结论做出以后，公安人员及时告知了杨某，其也表示没有异议，现如今上诉提出估计鉴定结论过高，没有理由，不予采纳。原判根据杨某案发后取得受害人谅解等情形已对其做了从轻处罚，且量刑适当，故杨某上诉提出其案发后取得受害人谅解，原判量刑过重的意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓林煌
代理审判员 甘国飞
代理审判员 王 钥
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 周 俊