河北省唐山市丰润区人民法院民 事 判 决 书（2011）丰民初字第545号原告商锦江，男，1976年12月13日出生，汉族，农民。委托代理人廖宝忠，河北滦天律师事务所律师。被告王义海，男，1967年2月25日出生，汉族，农民。委托代理人马向军，唐山市丰润区燕山法律服务所法律工作者。原告商锦江与被告王义海合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及各自委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告商锦江诉称，2006年原告自己出资成立了滦县王店子镇凤山建材经销处。2008年5月，经原被告协商，双方达成了共同经营凤山建材经销处中水泥经销的联营协议。双方约定，原告和被告各自出资40万元，以滦县王店子镇建材经销处名义联营经销水泥，利润共享，风险共担。协议达成后，原被告各自分批投资40万元。在共同经营中，原告共计投资和垫款509084元，被告共计投资和垫款452000元。原告和被告共计从冀东水泥厂磐石有限责任公司购得水泥3344.82吨，将这些水泥卖给了吉林鑫达铸造有限公司，共计得款955073元。原告收到吉林鑫达铸造有限公司40万元水泥款，先后分14次给被告王义海278512元。被告收到鑫达铸造有限公司555073元水泥款，给付原告8万元。原告实际持有201488元，被告实际持有现金753585元，除去亏损后，被告应给付原告304590.5元。要求被告给付原告304590.5元。被告王义海辩称，原被告协商达成共同经营水泥协议，在经营过程中，原告投资了363980元，被告投资了452000元。原告商锦江收到吉林鑫达铸造有限公司给付的水泥款多于40万元，具体数额不清。被告收到的水泥款80000元，于2008年12月16日汇给了原告。2008年5月至11月期间，原告汇给被告的钱是归还原告以前欠被告的借款，目前还有一部分借款没有还清。合伙协议中约定，年底清算前不分割合伙资金，所以上述汇款是偿还的借款，与本案合伙事务无关。被告手中没有合伙资金，要求驳回原告诉讼请求。经审理查明，2006年，原告商锦江成立了滦县王店子镇凤山建材经销处。2008年6月，原告商锦江与被告王义海协议合伙买卖水泥，以原告开办的凤山建材经销处的名义，对外进行买卖水泥业务。2008年6月22日，原被告双方达成合伙经营水泥协议。协议约定：1、经二人协商，投资经营水泥，期限为一年，即从2008年5月15日至2009年5月15日止。2、二人共同投资80万元，其中王义海投资40万元，商锦江投资40万元。所有投资金额全部打入滦县王店子建材经销处帐号，并建立帐目。3、利润分配、亏损分担方式，按投资比例进行分配。利润共享，风险共担。发生亏损，按投资比例分担。4、合伙资金的管理，以合伙人名义取得的收益，为合伙人的财产，在合伙年底清算前不得请求分割合伙的资金。5、合伙经营事务由两人共同负担。6、投资现金的支配由王义海、商锦江共同负责管理，建帐由商锦江负责，月清月结，帐目公开，一个月为帐目结算周期。协议签订后，至2008年6月18日前，原告商锦江出资363980元，被告出资王义海391000元。2008年6月20日以后，原被告对在经营水泥买卖中各自的出资情况、开支情况，收取货款的数额发生分歧。本院根据原告商锦江的申请，依法委托河北中元税务师事务所有限公司对原被告合伙协议纠纷进行司法会计鉴定。2011年8月18日，河北中元税务师事务所有限公司对原被告合伙联营期间双方往来帐目及双方手中的合伙资金情况进行司法会计鉴定。河北中元税务师事务所有限公司冀中税司鉴字（2011）第001号关于原告商锦江诉被告王义海合伙协议纠纷司法会计鉴定报告鉴定：（一）商锦江、王义海投资情况鉴定。1、商锦江投资垫资总计504290.72元。2、王义海投资垫资总计491801元。（二）商锦江、王义海取得收入情况鉴定。1、商锦江实际取得收入440000元。2、王义海实际取得收入615073元。3、商锦江、王义海在共同经营水泥中商锦江净付给王义海174552元。4、商锦江收入净额为440000-174552=265448（元），王义海收入净额为615073＋174552=789625（元）。（三）商锦江、王义海共同经营情况鉴定。商、王经营水泥3344.82吨，实际亏损18614.22元，商锦江、王义海每人分担亏损9307.11元。（四）商锦江、王义海销售水泥总收入1055073元，应付商锦江垫付款104290元，王义海垫付款91801元，按每人投资40万元进行分配的收入额为1055073-104290.7-91801=858981.28（元），每人应分得收入858981.28÷2=429490.64（元）。1、商锦江应得款104290.72＋429490.64=533781.36（元）。2、王义海应得款91801＋429490.64=521291.64（元）。3、商锦江应从王义海处取回533781.36-265448=268333.36（元）。4、王义海应给付商锦江789625-521291.64=268333.36（元）。鉴定意见：1、商锦江投资垫资总计504290.72元，王义海投资垫资总计491801元。2、商锦江收入净额265448元；王义海收入净额789625元。3、滦县王店子镇凤山建材经销处经营水泥3344.82吨。实际亏损18614.22元，商锦江、王义海各分担亏损额9307.11元。4、商锦江应得款533781.36元，实得款265448元，应补得268333.36元。5、王义海应得款521291.64元，实得款789625元，应给付商锦江268333.36元。被告对鉴定报告提出异议。认为鉴定报告中，对商锦江的垫资数额认定，共同经营中各自收入货款的计算，双方帐目往来资金数额的认定均存在错误。2011年10月10日，根据被告王义海提出的异议申请，河北中元税务师事务所有限公司作出冀中税司鉴字（2011）第002号关于对王义海《异议申请》的答复及补充鉴定意见：根据原告被告双方提出的新检材质询，我们对鉴定报告做补充鉴定意见如下：在计算王店子镇凤山建材经销处经营情况鉴定时，应以商锦江收到销售水泥款440000元、王义海收到销售水泥款615073元，合计销售水泥总收入为1055073元来计算，也只有这样才能充分反映销售水泥收入情况的全貌；而在计算商锦江、王义海的实际收入时，则应以2008年6月18日以后实际收到的数额计算。因为商锦江、王义海在2008年6月18日共同签字确认王义海投资还剩391000元、商锦江共投资363980元时，2008年6月15日收鑫达钢铁款100000元已做了处理，故以后计算实际收入时，应以2008年6月18日以后实际收到的数额计算（详见鉴定报告第20页）。一、原告、被告2008年6月18日以后取得收入情况的鉴定。1、原告商锦江取得收入情况商锦江2008年收到鑫达钢厂水泥款150000（此笔为2008年6月27日收到）＋100000＋50000＋50000＋50000=400000（元）。商锦江2008年6月18日以后实际取得销售收入400000元。2、被告王义海取得收入情况王义海2008年12月4日收到鑫达钢厂水泥款200000元；2008年12月14日王义海农业银行银行卡存款回单收款13472元；2008年12月鑫达铸造公司以生铁143.53吨顶水泥款348790元，实际以341601元结算（详见鉴定报告中所附帐页、农业银行银行卡存款回单、协议、说明等）。王义海2008年6月18日以后实际取得销售收入555073元。3、商锦江总计净付给王义海174552元（详见鉴定报告第6、7页）。4、商锦江2008年6月18日以后收入净额为400000-174552=225448（元）王义海2008年6月18日以后收入净额为555073＋174552=729625（元）二、根据商锦江、王义海《合伙经营水泥协议》规定：“利润分配、亏损分担方式：在按投资比例进行分配，并实行利润共享、风险共担，一旦发生亏损，也按投资比例进行分担”。销售水泥在2008年6月18日后总收入实际为955073元，应付商锦江垫付款104290.72元，应付王义海垫付款91801元，按投资额80万元（每人投资400000元）进行分配的销售收入额为955073-104290.72-91801=758981.28（元），每人应分得销售收入758981.28÷2=379490.64（元）。1、商锦江应得款104290.72＋379490.64=483781.36（元）2、王义海应得款91801＋379490.64=471291.64（元）3、商锦江应从王义海处取回483781.36-225448=258333.36（元）4、王义海应给付商锦江729625-471291.64=258333.36（元）三、补充鉴定意见：1、商锦江投资垫资总计504290.72元；王义海投资垫资总计491801元。2、商锦江2008年6月18日后收入净额225448元；王义海2008年6月18日后收入净额729625元。3、滦县王店子镇凤山建材经销处经营水泥3344.82吨，实际亏损18614.22元，商锦江、王义海各应分担亏损额9307.11元。4、商锦江应得款483781.36元，实得款225448元，应补得款258333.36元。5、王义海应得款471291.64元，实得款729625元，应给付商锦江258333.36元。根据被告的申请，鉴定人颜某、门继革出庭接受质询。被告王义海对鉴定人关于原被告合伙经营水泥期间原被告各自的投资和垫资问题、原被告资金往来问题、货款的收取及去向、合伙运费的计算方式、2008年6月18日前原被告出资情况等问题进行了质询，鉴定人作出了相应的解释。原告商锦江花去鉴定费7000元，被告王义海花去鉴定人出庭费600元。以上事实，有原、被告陈述、合伙经营水泥协议、河北中元税务师事务所有限公司冀中税司鉴字（2011）第001号关于原告商锦江诉被告王义海合伙协议纠纷司法会计鉴定报告和冀中税司鉴字（2011）第002号关于对王义海《异议申请》的答复及补充鉴定意见等证据予以证实。本院认为，原告商锦江与被告王义海签订的合伙经营水泥协议合法有效，合伙关系成立后，双方应依照约定分配利润、承担风险。现原被告双方对在共同经营水泥中的出资、垫资、收取货款的数额产生争议。经原告商锦江申请，本院依法委托河北中元税务师事务所有限公司对原被告的合伙协议纠纷进行司法会计鉴定。被告王义海虽然对河北中元税务师事务所有限公司作出的冀中税司鉴字（2011）第001号关于原告商锦江诉被告王义海合伙协议纠纷司法鉴定报告和冀中税司鉴字（2011）第002号关于对王义海《异议申请》的答复及补充鉴定意见提出异议，但并没有提供证据推翻河北中元税务师事务所有限公司的冀中税司鉴字（2011）第002号关于对王义海《异议申请》的答复及补充鉴定意见，因而本院予以采信。被告王义海主张原告向其借款，原告汇给被告的钱是归还借款，该主张属另外法律关系，本案不予涉及，如追究可另行解决。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，判决如下：一、被告王义海给付原告商锦江人民币258333.36元。二、被告王义海给付原告商锦江鉴定费3500元，原告商锦江给付被告王义海鉴定人出庭费300元。以上一、二项限判决生效后十日内履行。三、驳回原告商锦江的其他诉讼请求。案件受理费5868元，原告负担2934元，被告负担2934元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审判长  贾凤智审判员  孙万富审判员  董守申二〇一二年八月一日书记员  曹晓红