山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民三终字第542号
上诉人（原审原告）：山东红日阿康化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。
法定代表人：哈布莱特·德米特里，董事长。
委托代理人：顾波，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：张景才，男，1977年8月26日出生，汉族。
委托代理人：张帆、张俊玲，山东正之源律师事务所律师。
上诉人山东红日阿康化工股份有限公司因劳动争议一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2015）临罗民一初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院判决认定：被告于1997年到原告处工作。2009年12月31日，双方签订了书面劳动合同，合同期限自2010年1月1日起至2012年12月31日，约定被告担任生产管理部副经理工作，在合同期内因生产、经营需要，原告与被告协商同意，可以调整乙方的工作地点或工作岗位（工种），或指派被告从事其他临时性、特殊性工作；工资报酬按照原方依法制定的规章制度中的内部工资分配方法确定，根据被告的工作岗位确定。2014年5月11日，原告公司下发红日阿康发（2014）34号文件，免去了被告的工程部经理职务。后原告未明确安排被告的具体工作，2014年6月至8月分别发放被告工资2446元、2273元、3049元。被告于2014年9月初离开原告公司。2014年9月11日被告提起申诉。2014年12月15日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字（2014）第275号裁决，裁决原告支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金、补发工资共计284901.05元，原告不服，诉至本院。
另查明，被告主张其工资发放形式为平时发放工资的80%，年底发放工资的20%。被告2013年1月至12月共计发放工资72604元，2014年1月29日发放扣发的20%的工资为16469.24元。被告2014年1月至5月发放工资共计30069元。被告主张其月工资为7650元，要求原告支付其17.5个月的违法解除劳动合同的经济赔偿金267750元、2014年6月至8月扣发的工资16050元并加付25%的经济补偿金4012.5元、2014年1月至8月份扣发的20%的工资共计为12240元。原告对被告主张的月工资数额有异议，称被告月平均工资应为5402元；对被告主张的工作年限有异议，认为原告不存在违法解除的情形，不应支付经济赔偿金；被告2014年6月已经不再从事原工作，不应享有原有的工资待遇，原告已经足额发放被告2014年6月至8月份工资；20%的工资应为2014年1月至5月份，6月至8月份被告已经不在原岗位工作。另原告庭审后提交外部审计申请书一份，要求对被告任职期间对原告造成的损失进行审计。
原审法院判决认为：被告于1997年到原告处工作，2014年9月份离职，双方均无异议。双方签订的劳动合同约定，被告的工资报酬按照原告依法制定的规章制度中的内部工资分配方法确定，原告未能提供其内部工资分配方法，应承担举证不能的诉讼后果。结合被告提供的工资银行发放明细及原告庭审中的认可，能够认定被告主张的每月发放工资的80%，年底发放工资的20%的工资发放形式。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，原告应依法支付被告2014年1月至5月份扣发的20%工资为7517.25元（30069元÷80%×20%）。原告在未与被告协商一致的情况下，即单方面宣布免去了被告的工程部经理职务，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。”的规定，且原告也未能提供证据证实其调整被告工作内容和工资报酬具有合法性和合理性，应承担举证不能的诉讼后果。因此原告2014年6月至8月对被告的工作岗位和劳动报酬作了单方的不利变更，于法无据，参照被告2014年6月前12个月的平均工资数额7549元，原告应依法补发被告2014年6月至8月份工资14879元（7549元／月×3个月－7768元）。关于被告主张的拖欠工资25%的经济补偿金问题，《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条规定：拖欠工资的，用人单位应当加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金，但这一规定与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的赔偿金具有相同的法律性质，《中华人民共和国劳动合同法》实施后，《违反和解除劳动合同经济补偿办法》规定的额外经济补偿金不再适用。因此，被告的该项主张，不符合法律规定，本院不予支持。关于被告主张的原告违法解除双方之间的劳动关系，根据庭审查明情况，虽然原告单方变更了被告的工作岗位和工资报酬，但并没有解除与被告之间的劳动关系，因此被告的该项主张无事实依据，本院不予支持。但是原告违法变更被告的工作岗位和降低被告的工资水平，被告可以解除与原告之间的劳动关系并要求原告支付解除劳动关系的经济补偿金。被告主张原告应按17.5个月计算赔偿期间，原告虽不认可，但根据原、被告双方均认可的被告的工作年限，本院予以认定。结合被告工资数额，原告应支付被告解除劳动关系的经济补偿金132107.5元（7549元／月×17.5个月）。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，原告应当在解除劳动合同时，出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为被告办理档案和社会保险关系转移手续。至于原告庭审后提交的对被告给原告造成的损失的审计申请，与本案无关，本院依法不予准许，原告可另行主张权利。综上，为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十五条之规定，判决如下：一、原告山东红日阿康化工股份有限公司为被告张景才出具解除劳动关系证明书，并为被告张景才办理社会保险关系转移手续，于本判决生效后十五日内履行。二、原告山东红日阿康化工股份有限公司支付被告张景才2014年1月至5月扣发的20%工资人民币7517.25元，于本判决生效后十日内履行。三、原告山东红日阿康化工股份有限公司补发被告张景才2014年6月至8月工资人民币14879元，于本判决生效后十日内履行。四、原告山东红日阿康化工股份有限公司支付被告张景才解除劳动关系的经济补偿金人民币132107.5元，于本判决生效后十日内履行。五、驳回被告张景才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东红日阿康化工股份有限公司负担。
上诉人山东红日阿康化工股份有限公司上诉称：一、上诉人调整被上诉人原有职务是行使企业自主权的行为，并未解除劳动合同，无须支付违法解除劳动关系的经济补偿金。一审法院以上诉人违法变更岗位及工资，被上诉人可以解除劳动合同并要求支付为由，判决上诉人支付经济补偿金适用法律错误。二、被上诉人在仲裁及一审诉讼中主张经济赔偿金而没有主张经济补偿金，原审判决上诉人支付经济补偿金，违反了不告不理的原则。三、被上诉人在工作岗位调整后，继续在岗工作3个月零18天，依法视为双方协商一致变更劳动合同，被上诉人认可接受了新的工作岗位。四、上诉人已经足额支付了被上诉人2014年1至5月份的工资，不存在20%工资的情况；原审判决上诉人补发2014年6至8月14879元于法无据。五、被上诉人在一审过程中已将其全部档案材料取走。六、被上诉人申请仲裁解除劳动关系，该行为应当认定单方解除劳动关系，上诉人依法不应当支付其经济补偿金。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人张景才答辩称：一、被上诉人单方免去被上诉人的职务，不再按排具体工作岗位，属于违法变更劳动合同。被上诉人有权提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金，一审法院判决支付经济补偿金正确。二、该变更后的劳动合同没有实际履行，不能认为被上诉人对新工作岗位的认可。上诉人应当按原合同约定支付劳动报酬，一审法院判决上诉人补少发、扣发的工资有事实依据和法律依据。三、被上诉人的档案仍在上诉人处，上诉人未提供证据证明已办理了转交手续。上诉人应当出具解除劳动关系证明并办理档案及社保转移手续。四、上诉人违法变更劳动合同并克扣工资意图逼迫被上诉人单方解除劳动关系，实质上属于违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明：2013年9-12月份，被上诉人平均工资为7422.78元，2014年1-5月份平均工资为7517.25元，2014年6-8月份平均工资为7768元。
其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一审中上诉人提供了与被上诉人于2009年12月31日签订书面劳动合同，合同约定被上诉人担任生产管理部副经理工作。被上诉人一审否认合同中的签字系本人所签，但没有依法申请笔迹鉴定，原审法院对合同的真实性予以认定正确。合同约定被上诉人从事的工作岗位为中层管理岗。2014年5月11日，上诉人未经与被上诉人协商即下发红日阿康发（2014）34号文件，免去了被告的工程部经理职务，且未安排与合同约定相近的工作岗位，原审法院认定被上诉人可以解除与原告之间的劳动关系并要求原告支付解除劳动关系的经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条条（一）项的规定。虽然被上诉人在仲裁中的请求是支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，与劳动合同法规定的赔偿金及经济补偿金均不一致。根据劳动合同法的相关规定，经济补偿金的性质着重于合同解除对于劳动者损失的补偿，赔偿金的性质是在补偿的基础上因用人单位主动解除劳动合同而加处一倍经济补偿金的惩罚。故《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”据此，用人单位违法解除劳动合同的赔偿金的构成，包含了用人单位过错导致劳动者提出解除合同的经济补偿金。在用人单位存在应当支付经济补偿金的情形，劳动者主动解除劳动合同却请求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的情况下，原审法院根据被上诉人请求解除劳动合同的原因，依法判决上诉人支付经济补偿金并无不当。上诉人应当支付的经济补偿金为109441.33元（6253.79×17.5）。上诉人主张原审法院判决支付经济补偿金超出请求范围的理由不成立。
被上诉人的主张每月发放的工资是应发的80%，其余20%年底一次发放，虽未提供证据证明，但上诉人作为用人单位能够确未提供与被上诉人相近的管理人员工资发放的证据，以推翻被上诉人的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，应当由上诉人承担不利的后果，原审法院认定上诉人拖欠被上诉人2014年1至5月20%的工资，并判决支付并无不当。
上诉人未经协商免除被上诉人职务后，没有提供新的工作岗位，被上诉人据此主张解除劳动合同并请求支付解除劳动合同经济补偿金，原审法院已予以支持。上诉人已经承担了其不当行为的法律后果。被上诉人免职后，没有从事原任管理岗位的工作，即不应再享受管理岗位的劳动报酬。被上诉人请求按原任岗位标准补发2014年6至8月工资的理由不成立。上诉人主张不应支付该部分工资上诉理由成立。
综上，原审法院认定基本事实清楚，判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金，补发2014年1月至5月扣发的20%工资，并为被上诉人办理社会保险关系转移手续正确，但判决上诉人支付2014年6月至8月工资适用法律不当。上诉人部分上诉理由成立。根据根中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持临沂市罗庄区人民法院（2015）临罗民一初字第306号民事判决第一、二、五项；
二、变更临沂市罗庄区人民法院（2015）临罗民一初字第306号民事判决第四项为：上诉人山东红日阿康化工股份有限公司支付被上诉人张景才解除劳动关系的经济补偿金人民币109441.33元，于本判决生效后十日内履行；
三、撤销临沂市罗庄区人民法院（2015）临罗民一初字第306号民事判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人山东红日阿康化工股份有限公司负担；二审案件费10元，由上诉人山东红日阿康化工股份有限公司、被上诉人张景才平均负担。
本判决为终审判决。
审判长 张宜廷
审判员 范宗芳
审判员 杨海荣
二〇一五年十月二十三日
书记员 周 萍