安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民再终字第00025号
上诉人（原审原告）：俞长征，男。
委托代理人：吴俊洋，安徽铭诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宛智慧，男。
被上诉人（原审被告）：肖林，男。
被上诉人（原审被告）：何基凤，女。
上述第二、三被上诉人共同委托代理人：张宏图，安徽申腾律师事务所律师。
俞长征诉宛智慧、肖林、何基凤民间借贷纠纷一案，安徽省芜湖县人民法院于2012年5月17日作出（2012）芜民一初字第00636号民事判决，已经发生法律效力。2013年12月19日该院以（2014）芜民监字第00001号民事裁定，决定对该案进行再审，再审后于2014年5月28日作出（2014）芜民一再字第00001号民事判决。俞长征不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
芜湖县人民法院原一审查明：被告宛智慧、肖林、何基凤于2011年9月10日与原告俞长征签订了《借款合同》，约定：原告出借给被告宛智慧本金人民币200000元，借款期限为60天，月利率按1.77%计息，如逾期归还，被告宛智慧应按借款总额向原告支付日千分之五违约金，直至还清为止，并承担原告为实现债权而发生的一切费用，同时约定被告肖林、何基凤对该《借款合同》约定的事宜承担连带保证偿还责任，对此，三被告出具了借据。该款到期后，经催讨，三被告至今本息分文未归还。
芜湖县人民法院原一审认定：本案借款合同及借据得到被告宛智慧的确认，应依法予以认定被告宛智慧欠原告之款的事实及被告肖林、何基凤应对该借款本息及费用承担连带保证偿还责任。但本案约定的违约金已超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护，为此，原告向三被告主张的权利，没有超出法律规定的范围，故原告的诉讼请求依法应予以支持。芜湖县人民法院遂作出（2012）芜民一初字第00636号民事判决：一、被告宛智慧于判决生效后十日内归还原告俞长征借款本金人民币200000元及利息（该息从2011年11月9日起算至本息清偿之日止，利率按银行同类贷款利率的四倍计息），被告何基凤、肖林对该借款本息互负连带清偿责任；二、被告宛智慧于判决生效后十日内支付原告俞长征律师代理费17000元，被告何基凤、肖林对该款互负连带清偿责任。
芜湖县人民法院再审本案中，原审原告俞长征的诉称及其提交的证据与原审一致。
原审被告宛智慧辩称：原审原告与原审被告约定的借款本金为200000元，借款期限为60日，同时口头约定了借款利息为月利率5%，原审原告在支付借款时扣除了一个月的利息10000元，归还了以前借他的欠款利息40000元，实际原审原告分两次支付了150000元。2011年11月21日归还了60000元，2012年元月归还了10000元，实际只欠原审原告80000元。
原审被告肖林辩称：原审被告宛智慧实际只拿了150000元，应按150000元本金计算，我已经归还了43300元。
原审被告何基凤辩称：宛智慧实际借款为150000元，俞长征借款时扣除了斩头息及之前借款的利息；宛智慧已经归还了70000元，现实际欠款为80000元；在执行阶段，我和肖林已归还了55000元，之后我又归还了20000元，现在欠本金6700元。关于担保问题，借贷双方存在欺诈行为，宛智慧和俞长征到我办公室时，宛智慧签了承诺书，只说是形式上的，不会有任何问题。律师费不在担保范围，俞长征没有支付代理费。庭审中，何基凤申请证人张琴、汪红出庭作证，证明签名担保情况。
芜湖县人民法院再审查明的事实：2011年9月10日，原审原告与原审被告宛智慧签订了一份《借款合同》，约定：原审被告宛智慧（乙方）向原审原告（甲方）借款人民币200000元；借款期限为60天，自2011年9月10日至2011年11月9日；乙方应按时还款，如到期未还，乙方除按月息17.7‰向甲方支付利息外，还应按借款总额日千分之五向甲方支付逾期借款的罚息，直至借款全部还清为止，并承担甲方为实现债权而发生的一切费用。原审被告肖林在借款合同担保人处签名担保。一个星期左右，原审原告分两次支付给原审被告宛智慧190000元。2011年10月18日，原审原告与原审被告宛智慧到原审被告何基凤单位办公室，要求何基凤在借款合同上签名担保，何基凤签了名。借款到期后，原审被告宛智慧于2011年11月21日归还借款60000元，（2012）芜民一初字第00636号民事判决生效后，在执行期间，何基凤于2012年12月4日履行25000元，2013年10月16日履行20000元，合计给付45000元，肖林于2013年1月22日履行30000元，本院于2013年11月17日扣划银行存款13300元，合计履行43300元。
芜湖县人民法院再审认为：原审被告宛智慧向原审原告借款，有原审原告提交的借条及借款合同为证，该借条及借款合同系双方真实意思的表示，合同中除了利息的约定违反了法律强制性规定外，其余部分均合法有效，应受法律保护。借款合同约定借款金额为200000元，但原审原告在给付借款时，实际给付190000元，根据《合同法》第二百条的规定，应当认定本案借款本金为190000元。庭审中，原审被告宛智慧辩称原审原告另外扣除了双方之前借款的利息40000元及另外归还的10000元，因无证据证实，本院无法采信。关于律师代理费。借款合同中虽有“如违约要承担违约责任（包括一切追赔损失）”的约定，原审原告也提供了一份与律师事务所签订的《委托代理合同》，约定原审原告应支付律师代理费17000元，但没有提供为本案支付了委托代理费17000元的票据，故对于原审原告要求原审被告承担律师代理费的诉讼请求，本院也不予支持。关于何基凤的担保问题。原审原告与原审被告宛智慧要求何基凤担保，并没有采取欺诈或协迫的手段，也没有掩盖借款的事实，故对于原审被告何基凤担保无效的辩解意见，本院不予采信。债务应当清偿，原审被告宛智慧在债务到期后仅归还了60000元借款，应当承担继续清偿的民事责任。由于原审原、被告约定的借款利息超过了法律强制性规定，故原审被告宛智慧应当按照同期银行贷款利率的四倍支付利息。原审被告何基凤、肖林作为连带担保人应当承担连带担保责任。遂作出（2014）芜民一再字第00001号民事判决：一、撤销本院（2012）芜民一初字第00636号判决书第一、二项；二、原审被告宛智慧于本判决生效后十日内给付原审原告俞长征借款本金41700元，并按同期银行贷款利率的四倍自2011年11月10日起支付利息，至本判决确定的给付之日止（执行过程中，已给付的88300元利息分段计算至实际付款之日止）。三、原审被告肖林、何基凤对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原审原告俞长征的其他诉讼请求。本案受理费5789元，由原审原告俞长征承担2000元，原审被告宛智慧、肖林、何基凤承担3789元。
俞长征不服上诉称：（一）芜湖县法院仅凭宛智慧提交一份收条，就启动再审程序，有些草率。再审中在对关键事实没有查清且无证据证明的情况下，即认定宛智慧提交的收条中的60000元系用于归还2011年9月10日的借款，没有任何事实和法律依据。宛智慧与俞长征之间存在多笔借款，凭何证据证明提交的收条中的60000元就是归还2011年9月10日的借款，在原审中宛智慧对2011年9月10日的200000元欠款未还的事实已经确认，在执行阶段也没有提出任何异议，在此情况下，再审一审竟然还认定收条中的60000元系归还2011年9月10日的借款，属事实认定错误。事实上提交的收条中的60000元是用于归还2011年10月30的借款，2011年10月30日，宛智慧向俞长征借款180000元，随后于2011年11月15日归还了俞长征60000元，在《借条》的反面宛智慧和俞长征签字确认还款60000元，当时俞长征未向宛智慧出具还款凭证，后宛智慧要求俞长征出具还款凭证，俞长征于是在2011年11月21日补开了一份《收条》，也正是宛智慧现在提交的这份。再审一审认为11月15日和11月21日的两次还款并不重合，故不予采信，再审一审的该处判决意思不清，回避了关键的事实问题，判决理由没有道理。该份《收条》不能作为新证据，更不能推翻原审判决。（二）再审一审认定俞长征实际只借给宛智慧190000元，认定事实错误。（三）借款合同有效，两担保人提供芜湖县人民法院刑事判决书一份，证明本案中的借款涉及刑事案件，故借款合同无效，担保人只承担部分担保责任的理由不能成立，被上诉人肖林、何基凤的担保责任不能免除。
被上诉人宛智慧未到庭答辩。
被上诉人肖林、何基凤辩称：（一）上诉人俞长征主张其出借款本金为200000元，但证据仅为借条一张，此款如何交付并无证据，而被上诉人一直在对本金数额提出异议，被上诉人认为实际收到本金只有150000元，并且上诉人对预收“斩头息”10000元的事实也予以认可，再审一审认定借款本金为190000万元是错误的。（二）宛智慧提供了二张由上诉人出具的60000元“收条”其中一张足以证明是归还属于200000元的债务的，再审一审认定正确，上诉人的上诉理由不能成立。（三）原审及再审未支持上诉人要求被上诉人支付律师代理费的请求是正确的，并无证据表明上诉人已支付给律师代理费。（四）宛智慧的所有借贷行为被认定为非法吸收公众存款罪，上诉人所主张的200000元也在其中，因此，本案的性质不再是民间借贷，被上诉人所提供的担保无效，其所承担的法律责任，已不再是担保责任，而是过错赔偿责任，但主要责任应由宛智慧承担。肖林、何基凤作为完全民事行为能力人，在实施具体民事行为时，未谨慎注意义务，有一定过错，理应合理分担部分损失，其承担数额以不超过25%为妥。请求二审驳回上诉人的上诉请求，并依法对一审的错判之处予以改判。
本院经审理查明：芜湖县人民法院再审中认定俞长征在出借200000元借款时扣除了“斩头息”10000元的事实，证据不足，对此节事实本院不予认定。对再审一审认定的其余事实，本院予以确认。
本院认为，本案有三个争议焦点：一是上诉人俞长征借款给被上诉人宛智慧时是否预先扣除“斩头息”10000元；二是2011年11月21日的60000元，被上诉人宛智慧是归还本案200000元借款，还是归还其向上诉人俞长征所借另一笔的180000元借款；三是上诉人俞长征在原一审主张的17000元律师代理费应否支持。针对上述焦点问题，分析如下：
（一）关于争议焦点之一。经查，扣除“斩头息”10000元，再审一审中仅为宛智慧个人主张，并无其他证据印证，且俞长征对此不予认可；虽然肖林、何基凤在上诉审中辩称俞长征在原审对此已予认可，但并无相应的证据证实，故本院对再审一审认定实际借款金额中已扣除“斩头息”10000元的事实不予认定，本案俞长征借款数额应认定为200000元。（二）关于争议焦点之二。本案200000元借款是在2011年9月10日借出、期限为60天，到期后的2011年11月21日，俞长征出具收到宛智慧60000元的收条。俞长征上诉称该60000元是偿还宛智慧2011年10月30日向自己所借的期限30天的另一笔180000元借款，因180000元这笔借款期限此时尚未届满，而本案200000元这笔借款期限此时已届满，故在无特别说明或其他证据证明的情况下，该笔还款理应偿还已到期的借款。俞长征上诉称其于2011年11月15日在180000元借款合同的反面注明收到宛智慧60000元还款，当时未出具收条，事后应宛智慧要求于2011年11月21日补写了一张收条，两个60000元是一笔还款，此解释理由并不充分，本院难以采信。因此，再审一审认定宛智慧个人已偿还60000元并无不当，本院予以确认。（三）关于争议焦点三。原一审中，俞长征主张实现债权的律师费用但未能提供律师事务所出具的收款收据，再审一审对该项请求不予支持并无不妥，应予维持。此外，两被上诉人肖林、何基凤虽认为他们对宛智慧借款不应承担连带担保责任，至多承担过错赔偿责任，但因两人对此未提出上诉，不属上诉审理范围。
综上，再审一审除认定扣除“斩头息”属不当应予纠正外，其余部分事实清楚，且适用法律正确，应予维持；同理，对俞长征的部分上诉请求予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持芜湖县人民法院（2014）芜民一再字第00001号民事判决第一、三、四项；
二、变更芜湖县人民法院（2014）芜民一再字第00001号民事判决第二项为“原审被告宛智慧于本判决生效后十日内给付原审原告俞长征借款本金51700元，并按同期银行贷款利率的四倍自2011年11月10日起支付利息，至本判决确定的给付之日止（执行过程中，已给付的88300元利息分段计算至实际付款之日止）”。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案原一审案件受理费5789元，由上诉人俞长征承担2800元，被上诉人宛智慧、肖林、何基凤承担2989元。案件上诉受理费2040元，上诉人俞长征承担1540元，被上诉人宛智慧、肖林、何基风承担500元。
本判决为终审判决。
审判长 张承荣
审判员 傅少农
审判员 周祥珍
二〇一四年十月十六日
书记员 李家坤
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。