山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1965号
上诉人（原审被告）兖矿集团北宿煤矿医院。
法定代表人姜存国，院长。
委托代理人高永。
委托代理人袁某，该院副院长。
被上诉人（原审原告）张荣胜（系聂克芬长子）。
被上诉人（原审原告）张荣星（系聂克芬次子），职工。
被上诉人（原审原告）张荣新（系聂克芬三子），职工。
被上诉人（原审原告）张爱荣（系聂克芬之女）。
四被上诉人的共同委托代理人马玉柱。
聂克芬诉被告兖矿集团北宿煤矿医院医疗损害责任纠纷一案，前由邹城市人民法院作出（2009）邹民初字第1809号民事判决，兖矿集团北宿煤矿医院不服，向本院提起上诉。本院作出（2011）济民终字第269号民事裁定书，将该案发回邹城市人民法院重审。在重审过程中，因聂克芬于2013年1月30日病故，邹城市人民法院依法通知其长子张荣胜、次子张荣星、三子张荣新、其女张爱荣作为原告参加本案诉讼。邹城市人民法院对该案进行重审后，作出（2011）邹民重初字第18号民事判决，兖矿集团北宿煤矿医院不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院认定，2007年10月20日，患者聂某因左髋部摔伤，于10月23日前往被告兖矿集团北宿煤矿医院住院治疗，患者被诊断为：左股骨转子间（亦称粗隆间）粉碎性骨折、左股骨干下段陈旧性骨折、高血压病、轻度贫血。同年10月25日被告在硬膜外麻下为患者行左股骨转子间粉碎性骨折切开复位、髋动力钢板内固定术。患者聂某住院16天出院。患者出院后手术部位一直感到疼痛，多次到被告医院拍片检查。2008年1月26日，被告拍片检查后告知聂某，其动力髋骨颈拉力螺钉自头颈部穿出、骨折移位、颈干角变小、骨折未愈合。被告医院经会诊并征求患者家人意见，决定再次手术治疗。2008年2月12日，聂某再次入住被告医院进行治疗，被告于2月15日为其行左股骨转子间骨折动力髋内固定物取出并骨折整复“S”型钢板内固定术。术后2天，原告神志模糊、烦躁不安，××予相应治疗。2008年2月22日病程记录记载：××病人因自己翻身，不慎从床上摔下，今早查房时见刀口无裂开及渗血情况。2008年3月11日病程记录记载：今日上午××其拍片检查示：钢板螺丝钉在位，但固定股骨头的两枚螺钉脱出0.5cm，颈干角变小，股骨颈缩短，考虑是××病人住院期间躁动及左侧肢体掉床所致。患者聂某住院治疗28天，于2008年3月11日出院。受害人术后左髋关节疼痛、活动受限未明显好转、骨折持续不愈合，其家人多次携带X光片到多家医院咨询，被咨询医院认为需再次行全髋关节置换术。2008年7月21日受害人被被告医院送往山东大学齐鲁医院治疗，入院被诊断为：左股骨颈骨折术后骨不连，内固定物存留。同年7月29日，山东大学齐鲁医院为聂某行左侧股骨粗隆间骨折术后内固定物取出，人工股骨头置换术。聂某住院治疗23天，支付医疗费50559.8元。2008年5月24日，聂某在被告医院支付检查费31.5元；6月7日，聂某在邹城市马庄医院支付医药费34元。医患双方因医疗纠纷曾共同委托济宁市医学会进行医疗事故鉴定。2009年4月17日，济宁市医学会作出济医鉴（2009）014号《医疗事故技术鉴定书》，该医学会鉴定意见为：××《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（等）、本病例不属于医疗事故。原告支付鉴定费2500元。被告亦支付了部分鉴定费，但被告未提供相关证据。2009年5月26日，济宁正诚法医司法鉴定所××原告张荣星的委托，对受害人聂某的损伤程度进行了伤残等级评定，该所作出正诚司法鉴定所（2009）临鉴字第246号《伤残鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人聂某外伤致左股骨粗隆间骨折术后骨不愈合，行人工关节置换术，日常生活需他人帮扶，属七级伤残。原告支付鉴定费1700元。被告对该鉴定意见不服，申请重新鉴定。法院××被告的申请委托山东大舜司法鉴定所××原告之母的伤残程度、被告的医疗行为××患者的损害之间是否存在因果关系以及因果关系的大小进行了鉴定，该所于2010年4月6日作出大舜司某所（2009）临鉴字第884号《司法鉴定意见书》，该鉴定分析说明为：被鉴定人聂某因左股骨粗隆间骨折，经两次内固定术骨折不愈合，后行人工股骨头置换术治愈，事实清楚。聂某左股骨粗隆间骨折后入住兖矿集团北宿煤矿医院，院方首次为其行动力髋内固定的手术治疗方案是正确的。但就本案而言，聂某行动力髋内固定时，术中应该以C型臂X光机做正位及侧位透视，以检查螺纹钉（钉入股骨颈及股骨头的那一根粗钉）的具体位置。然而医院方在2007年11月24日才拍摄该部位的侧位片，证实该钉位于股骨头的后外、上方，其尖端已穿出股骨头并波及髋臼软骨面。这就是说，螺纹钉在钉入之际即位于股骨颈及股骨头上、后、外方的边缘处，“吃入”的骨质不多，××此处骨折部承受的剪力极大，××螺钉“拉豁”骨质而脱出，这就是治疗失败的症结所在。第二次手术是在伤后4个月进行，院方的本意是保留股骨的头、颈部，然而此时骨折疤痕形成难以复位；断端骨质硬化，难以愈合，这是××第二次手术失败的原因。第一次手术的缺陷××内固定失败的主要原因。经验表明：“股骨粗隆间骨折是老年人常见损伤，患者平均年龄比股骨颈骨折高5～6岁。××粗隆部血运丰富，骨折后极少不愈合。”同时也要考虑到××老年人骨质疏松，骨折愈合时间延长，内固定物较容易松脱。鉴定人认为，医院方在为聂某施行手术时，没有尽到应尽的“注意义务”。打入的螺纹钉位置不佳，螺钉拉豁骨质而脱出致手术失败。兖矿集团北宿煤矿医院在为聂某股骨粗隆间骨折施某的医疗行为中，存在过错，该过错××聂某骨折不愈合存在因果关系，为主要因果关系。被鉴定人聂某股骨粗隆间骨折不愈合，最终××人工股骨头置换术，××《劳动能力鉴定职工工伤××职业病致残等级》（GB／T16180-2006）第B1.g）24）条款，构成七级伤残。该鉴定意见为：1、兖矿集团北宿煤矿医院为聂某施行的医疗行为××其损害（骨折不愈合最终××人工关节置换）存在因果关系；2、兖矿集团北宿煤矿医院在为聂某施某的医疗行为中存在过错，该过错××聂某骨折不愈合，占有主要责任；3、聂某左侧人工股骨头置换，鉴定为七级伤残。被告支付鉴定费8500元。被告对山东大舜司法鉴定所作出的鉴定意见提出异议，认为××患者在术后出现神志不清、烦躁不安的症状以及从床上摔下等因素未予考虑，鉴定人在经验表明处引用《实用医科学》中缺少关键的一句话：“但甚易发生髋内翻。”对原告构成七级伤残没有异议，但该伤残是原告伤情所致，不是手术××的。法院××被告提出的异议，依职权通知山东大舜司法鉴定所的鉴定人出庭接受了质询，山东大舜司法鉴定所并对被告提出的异议制作了书面答复意见：聂某左股骨粗隆间骨折行动力髋内固定治疗，其钉入股骨颈、股骨头内的螺纹钉没有完全钉入骨质内，而是打入股骨头边缘上（螺纹钉应完全位于股骨颈、股骨头的骨皮质以内），这种状况病人稍微活动，螺钉起不到固定作用，这是骨折端移位、骨折不愈合的关键所在。该固定术是不成功的，从提供的X光片中可以看出，该钉位置的偏移，并非是××病人术后神志不清、烦躁不安”及“从床上摔下”所致。聂某左股骨粗隆间骨折第一次治疗结果是“骨折不愈合”，××是否发生“髋内翻”无涉。被告支付鉴定人员出庭费1000元。在重审过程中，被告申请对受害人聂某的伤残程度依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》重新鉴定，并对被告的医疗行为××受害人的伤残之间是否存在因果关系及因果关系的程度等问题进行重新鉴定。××被告的申请，法院依法委托山东金剑司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心于2011年11月4日作出鲁金司法鉴定中心（2011）临鉴字第2080号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人聂某目前系左全髋置换术后，其左髋关节活动功能完全丧失，其伤残程度，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.8.10.f）条之规定，构成八级伤残；2、兖矿集团北宿煤矿医院的医疗行为××聂某的伤残之间存在因果，因果关系的参××度拟为30-40%；3、兖矿集团北宿煤矿的医疗行为××聂某骨折在山东大学齐鲁医院治疗所发生的医疗、护理××器具、交通等费用存在因果关系，兖矿集团北宿煤矿医院的责任比例为30-40%。××该鉴定意见，被告无异议。原告认可该鉴定意见的第1项，××该鉴定意见的第2、3项不予认可，认为被告打入螺纹钉位置错误，螺纹钉拉豁骨质而脱出至手术失败，被告的医疗行为存在严重过错，该过错××患者骨质端不愈合存在主要因果关系，而鉴定意见认为因果关系的参××度拟为30-40%；患者在山东大学齐鲁医院实际上做的是人工股骨头置换术，而鉴定意见认为全髋置换是错误的，因此，受害人提出申请要求鉴定人出庭接受质询，并要求重新进行鉴定或补充鉴定。××原告方的申请，法院依法通知山东金剑司法鉴定中心的鉴定人出庭接受了当事人的质询，鉴定人并提交了书面出庭材料。××受害人提出的异议，鉴定人逐一进行了答复。其答复意见为：1、××患者损害后果方面应承担的责任比例。患者的伤残是在自身外伤的基础上，××医疗过错和患者自身体质的原因共同××的。考虑股骨头置换××螺钉脱出、骨折不愈合有关，而骨折不愈合等是手术并发症之一，故综合考虑认为，医疗过错不××患者伤残的直接原因，参××度拟为30-40%。同理推出，患者在山东大学齐鲁医院治疗所发生的医疗、护理××器具、交通等费用××被告的医疗行为存在因果关系，兖矿集团北宿煤矿医院的责任比例为30-40%。2、经查病历，患者在山东大学齐鲁医院做的是人工股骨头置换术而不是鉴定书中说的全髋置换术，我中心引用齐鲁医院出院病历记录记载“左髋关节置换”时理解错误，但此处不足并不影响鉴定结论，如果需要更正，我中心可以做出补充说明。3、××患者的年龄、身体状况，如果被告首先选择股骨头置换手术可以避免一些并发症，只能说被告选择内固定物手术不是最佳的手术方式。聂某支付鉴定人员出庭费1000元。原告请求被告赔偿其医疗费50625.4元、××赔偿金35622元、住宿费1800元、住院期间的护理费6630元、出院后的护理费36000元、住院期间的伙食补助费1250元、营养费510元、鉴定费4200元、交通费6100元、××器具费（轮椅费）19400元、精神抚慰金50000元，合计212137.4元，原告请求赔偿数额为211275元。在庭审过程中，法庭告知原告按变更后的诉讼请求补交案件受理费，原告未按规定的期限补交案件受理费。原告陈述如不能按时补交案件受理费，诉讼请求数额同意法院按变更前的诉讼请求数额即110000元进行裁判。另查明：聂某1929年5月22日生人，系兖矿集团北宿煤矿已故职工张墩亮之妻，生前住邹城市北宿镇北宿大街289号安居北区5号楼5单元102室（北宿煤矿职工家属院），户籍所在地为邹城市北宿镇小北村。在本案重审过程中，受害人于2013年1月30日病故。聂某生前生育三子一女，长子张荣胜、次子张荣星、三子张荣新、女儿张爱荣，该四子女系聂某的法定继承人。
原审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、原告之母聂某的损害××被告的医疗行为是否存在因果关系以及因果关系的程度；二、被告是否应当对原告之母聂某的损害承担赔偿责任；三、原告的诉讼请求数额应如何确定。关于原告之母聂某的损害××被告的医疗行为之间是否存在因果关系以及因果关系程度的问题。××山东金剑司法鉴定中心就本案医疗纠纷所作的司法鉴定意见，聂某左髋关节活动功能完全丧失，其伤残程度构成八级伤残，××聂某的伤残程度，原、被告双方均无异议。鉴定机构山东金剑司法鉴定中心在出具的鉴定意见中，将人工股骨头置换术理解为全髋置换术是错误的，该鉴定中心鉴定人在出庭接受质询时已进行了纠正。××聂某的损害后果××被告的医疗行为之间存在因果关系，双方亦无异议，但双方××因果关系的参××度存在争议。原告认为因果关系的参××度应按山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见即“北宿煤矿医院在为聂某施某的医疗行为中存在过错，该过错××聂某骨折端不愈合，占有主要责任”；被告认为因果关系的参××度应按山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见即“兖矿集团北宿煤矿医院的医疗行为××聂某的伤残之间存在因果关系，因果关系的参××度拟为30-40%”。被告在为患者聂某诊疗过程中，未尽到全面医疗义务和临床治疗措施欠妥当，被告的医疗行为存在过错，××患者聂某左股骨颈骨折术后骨不连，××患者左髋关节置换，构成伤残，被告的医疗行为××患者左髋关节置换的主要原因，故被告的医疗行为××患者伤残结果的因果关系参××度应占主要责任。如果被告能够避免相关医疗过错，患者是有可能避免左髋关节置换的。患××情及身体状况××其自身伤残的次要原因。综合分析山东金剑司法鉴定中心××山东大舜司法鉴定所关于被告医疗行为××患者伤残后果之间因果关系参××度的鉴定意见，山东大舜司法鉴定所的鉴定意见较为客观，故被告医疗行为××患者伤残后果之间因果关系的参××度，应以山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见为准。关于被告是否应当对原告之母聂某的损害承担赔偿责任的问题。被告对聂某实施的医疗行为存在过错，聂某的损害后果××被告的医疗行为之间存在因果关系，故被告应当××聂某的损害承担相应的赔偿责任。被告的医疗行为××患者聂某伤残后果的主要原因，患××情及身体状况××其自身伤残的次要原因，故被告应对聂某的损害承担主要赔偿责任，赔偿责任比率酌定80%；患者××自身伤害应承担次要责任，责任比率为20%。关于原告的诉讼请求数额应如何确定的问题。××原告的诉讼请求赔偿数额，本院分析确定如下：聂某的医疗费支出合计50625.3元，有医疗费票据为证，应予以确认。聂某的××赔偿金应以法庭辩论终结前上一年度即2011年度山东省城镇居民人均可支配性收入标准进行计算，××聂某的伤残程度，××赔偿金数额应为34188（22792元×5年×30%）元，原告请求赔偿数额过高，不能全额支持。聂某在山大齐鲁医院就医，其住院治疗前后及住院期间，聂某及其家属支付住宿费1800元，有相关票据可以证明，应予以认定。××聂某的损伤程度，聂某住院治疗期间以一人护理为限，因原告未提供证据证明护理人员收入情况，护理费标准应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，聂某三次住院67天，护理费确定为3350元（67天×50元）；原告请求护理费按二人护理进行计算，因原告未提供需二人护理的证明，故××原告的该项主张，不予采纳。聂某住院期间伙食补助费可以参照当地国家一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定，原告请求的住院期间伙食补助费1250元（28天×20元＋23天×30元）并未超出法定的计算标准，予以确认。原告请求赔偿聂某出院后至死亡之日的护理费，被告不予认可，因原告未提供证据证明聂某因伤残需护理依赖，故对原告的该项诉讼主张不予支持。原告请求赔偿聂某住院期间的营养费510元，考虑聂某住院时的年龄因素，予以确认。患者聂某受伤后，因医疗纠纷曾××被告协商共同委托济宁市医学会进行医疗事故鉴定，聂某支付鉴定费2500元；聂某支付山东金剑司法鉴定中心鉴定人员出庭费1000元，因该两笔鉴定费用的发生××被告的医疗过错行为存在因果关系，应属本案损害赔偿范围，予以认定。原告方自行委托济宁正诚法医司法鉴定所为聂某进行伤残鉴定，因该鉴定机构所作的鉴定意见不能作为本案的证据适用，故原告请求被告赔偿因该此鉴定所支付的鉴定费，不予支持。原告请求被告赔偿支付的交通费6100元，被告认为该请求所数额过高，××聂某就医的次数、地点及实际支出情况，酌定为2000元。原告请求赔偿聂某的××器具费（轮椅）19400元，聂某生前实际购买轮椅一个，支付金额970元，考虑到聂某的××××被告的医疗行为具有因果关系，应确认××器具费为970元。聂某请求被告赔偿精神抚慰金50000元，被告不同意支付，被告的医疗行为××患者聂某××了一定的精神痛苦，××被告的过错程度等有关情况，××原告所请求的精神损害赔偿数额，酌定为5000元。综上，被告的医疗行为××患者聂某××，因聂某已病故，四原告作为患者聂某的法定继承人有权承担聂某的诉讼。原告的物质损害赔偿金为98193.3元，由被告承担80%，计款78554.6元；其中由原告自行承担20%，计款19638.7元。被告赔偿原告精神损害抚慰金5000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告兖矿集团北宿煤矿医院赔偿原告张荣胜、张荣星、张荣新、张爱荣物质损害赔偿金78554.6元。二、被告兖矿集团北宿煤矿医院赔偿原告张荣胜、张荣星、张荣新、张爱荣精神抚慰金5000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。上列第一、二项限被告于判决生效后十日内一次付清。案件受理费2500元，由原告负担611元、被告负担1889元。
宣判后，上诉人兖矿集团北宿煤矿医院不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人对聂某的损害承担主要赔偿责任没有事实依据。聂某自己摔伤××左股骨粉碎性骨折，第二次手术后不慎从床上摔下，且作为80岁的老人，骨折后不易愈合。医院只能保证按医疗规程进行治疗，本案经鉴定不构成医疗事故，上诉人治疗中没有违反医疗规程的地方，不存在过错，不应承担赔偿责任。二、原审法院经上诉人请求选定山东金剑司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定程序合法，意见论述充分准确，应当作为处理本案的依据。原审法院仍采用山东大舜司法鉴定所的鉴定结论，判决上诉人承担主要责任没有事实依据。三、被上诉人提供的聂某户籍证明显示为粮农，××赔偿金数额按照城镇居民标准计算，没有法律依据。四、聂某没有支付其在上诉人处二次手术所花费的医疗住院费用，在诉讼中上诉人支付大舜司法鉴定所9500元、金剑司法鉴定中心12000元，上诉人支出的上述费用，被上诉人应当分担相应的比例，原审法院对此没有提及，属于漏判。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人张荣胜、张荣星、张荣新、张爱荣答辩称：一、上诉人为被上诉人之母做了两次手术，两次手术都失败，上诉人具有严重过错，原审法院认定上诉人对被上诉人之母的损害承担主要赔偿责任正确。二、山东金剑司法鉴定中心在出具的鉴定意见中，将人工股骨头置换术理解为全髋置换术是错误的，该鉴定中心鉴定人在出庭接受质询时已进行了纠正，因此其对因果关系参××度的鉴定结论不可信。××患者伤残后果之间因果关系参××度的鉴定结论是符合客观事实的。三、被上诉人已经提交了死亡注销证明、北宿煤矿居委会的证明及房屋所有权证，可以证明聂某是城镇居民，原审法院计算××赔偿金正确。四、上诉人当时认为自身有过错，向患者及家属承诺第二次手术费用由医院全部承担，鉴定费也表示自愿承担。被上诉人委托济宁正诚法医司法鉴定所所作鉴定，也支付了相关鉴定费，原审判决没有显失公平。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实××一审查明的事实一致。
本院认为，关于本案上诉人的医疗行为是否存在过错及上诉人是否应当对被上诉人之母聂某的损害承担主要赔偿责任问题。上诉人在为患者聂某诊疗过程中，未尽到全面医疗义务和临床治疗措施欠妥当，上诉人的医疗行为存在过错，造成患者聂某左股骨颈骨折术后骨不连，导致患者左侧人工股骨头置换，构成伤残。上诉人的医疗行为过错是造成患者左侧人工股骨头置换的主要原因，因此上诉人的医疗行为对于患者聂某伤残结果的因果关系参与度应占主要责任，患者聂某自身病情及身体状况是导致其自身伤残的次要原因。综合分析山东金剑司法鉴定中心与山东大舜司法鉴定所关于上诉人医疗行为与患者聂某伤残后果之间因果关系参与度的鉴定意见，山东大舜司法鉴定所的鉴定意见较为客观。上诉人主张自己的医疗行为不存在过错，没有提供充分证据予以证明，且与本案查明的事实不符，对该主张本院不予采信。上诉人主张应当采用山东金剑司法鉴定中心的鉴定意见，但山东金剑司法鉴定中心的鉴定意见将人工股骨头置换术理解为全髋置换术错误，存在明显瑕疵，原审法院经综合分析两份鉴定意见关于医疗行为与伤残后果之间因果关系参与度的论述，并结合本案查明的事实后采用山东大舜司法鉴定所的鉴定意见，符合法律规定，原审法院判决上诉人对聂某的损害承担80%的赔偿责任并无不当。关于残疾赔偿金的计算标准。被上诉人在原审时提供了聂某的死亡注销证明、北宿煤矿居委会的证明及房屋所有权证，可以证明聂某是城镇居民，残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。上诉人主张应按农村居民标准计算，没有事实和法律依据。关于上诉人主张的第二次手术费用，与本案系不同法律关系，本院对此不予审理。上诉人主张被上诉人应当对鉴定费用分担相应的比例，没有法律依据，本院不予采信。综上，上诉人兖矿集团北宿煤矿医院的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1889元，由上诉人兖矿集团北宿煤矿医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 楚亭亭