广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）北刑一终字第5号
原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘小军，农民。曾因犯抢劫罪，2009年8月6日被合浦县人民法院判处有期徒刑二年，2010年12月28日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年4月20日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。
广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人刘小军犯寻衅滋事罪一案，于二〇一四年十二月十七日作出（2014）合刑初字第428号刑事判决。宣判后，原审被告人刘小军不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经全面审查案卷材料，并依法讯问了上诉人刘小军，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2014年3月31日零时许，被告人刘小军和刘忠宝、邹优海、刘权贵、刘存西、刘力玮、刘文升、刘忠奇等人（另案处理）携带猎枪、铁水管、尖刀到合浦县山口镇北大道“某甲粥”店处，对在店内吃宵夜的黄某、黄某乙、朱某、林某乙、陈某开枪射击，击中黄某、黄某乙、朱某，被告人刘小军持刀向受伤倒地的黄某大腿捅了两刀，后逃离现场。经鉴定，朱某、黄某、黄某乙三人的损伤程度均构成轻伤二级。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人刘小军供述，2014年3月30日晚上11点半左右，其接到刘权贵电话后，与刘权贵等八人在某甲会所附近汇合后，与刘权贵等人持刀、枪、铁管等凶器骑三辆摩托车一起从“某甲会所”附近出发去找某甲镇的青年仔报复。其九人途经振兴市场、粜米村、老街、红林照相馆、南海宾馆、两广市场，凌晨0点在镇北大道老电影院附近“某甲粥店”门口处发现某甲镇人平时驾驶的一辆白色小轿车停在那里，其与刘权贵等九人驾驶摩托车冲到“某甲粥店”门口，进到“某甲粥店”，先有人开枪吓对方，后在打斗中，刘忠宝、邹优海和刘存西各拿一支枪指着黄某，叫他不得反抗，后其和刘权贵、刘力玮、刘忠奇及“阿缺一”等人一起对黄某殴打，再后其用刀捅黄某大腿两刀。同时其等人也用同样方法殴打黄某乙，但其没有用刀捅黄某乙。后其九人骑摩托车一起逃离现场。
刘小军在公安机关所作的辨认笔录中，辨认出同案人刘忠奇、刘忠宝、刘文升、刘存西、刘权贵、邹优海、刘力玮等人。
2、同案人刘存西供述，2014年3月30日23时许，其与刘权贵、刘忠宝、邹优海、刘力玮、刘忠奇、刘文升、“阿缺一”等八人经过商量后携带枪、砍刀、铁管等凶器到山口街上找山口街上的男青年殴打。其八人到山口镇某甲村委会路口处与刘小军汇合后，其九人骑三辆摩托车一起从某甲路口往山口街上行驶寻找山口街上的男青年报复。其九人途经振兴市场、山口卫生院，在山口卫生院路口处将事先准备的衣袖套住头部，继续驾车到老街、两广市场，最后行驶到镇北大道“某甲粥”店门前处，看到一辆山口街的男青年曾经驾驶过追打他们的白色老款东风日产车，其九人就停车往“某甲粥”里面冲进去。刚走到门口处，就听见“砰”一声枪响，此时粥店里面的人员就慌乱的往里面走动，其也手持一支转盘式（六角形）猎枪走进到粥店里面的楼梯口处，看见有一名男青年倒在那里，刘小军与刘忠奇、刘权贵、刘文升等人正在朝该名男青年的身体打，楼梯的中间也有一名男青年倒在上面，其拿着枪对着楼梯口处，邹优海与刘忠宝也分别拿着枪在其后面站着，此时楼梯上有人走下来，接着又听见“砰”一声枪响，几秒钟后，其就拿着枪往粥店门口方向走，后其九人骑摩托车逃离现场。
3、被害人黄某陈述，2014年3月31日凌晨0时30分许，其与大哥黄某乙、朋友朱某、“阿三”、“阿芋”在“某甲粥”店里吃宵夜时，被一群蒙面的男青年持钢管等工具殴打，后其左右大腿各被捅了一刀。
黄某在公安机关所作的辨认笔录中辨认出参与殴打他们的人有被告人刘小军。
4、被害人朱某陈述，2014年3月31日凌晨0时许，其与黄某、黄某乙、陈某、林某乙等五人在“某甲粥”店里吃宵夜时，被一群蒙面的男青年持钢管等工具殴打，后其被几名持刀男子砍伤左腿膝盖、右大腿等部位。
朱某在公安机关所作的辨认笔录中辨认出参与殴打他们的人有被告人刘小军。
5、证人吴某甲证实，2014年3月31日凌晨0时许，其与其表弟钟云啟走进“某甲粥”店里打包宵夜时，突然听到枪声，有一群蒙面的男青年持枪冲进店内，其的右小腿及右腰部处有六处被霰弹击伤。
6、证人吴某乙证实，2014年3月31日凌晨0时许，其在“某甲粥”店外等吴某甲和钟云啟打包宵夜时，听到车外传来吵杂的声音，其中夹杂有桌椅碰撞的声音，后其见到龙四姐粥店内很多人往外跑，接着看到有三、四人由粥店走出来，拿棍打停在吴某甲车头前的那辆白色小汽车。事后其听吴某甲说他被枪打中。
7、证人林某甲证实，2014年3月31日凌晨0时许，有几个男青年在店内吃宵夜，过了十几分钟其走出通道外，看到一辆大机头摩托车冲其店方向开来，其转身跑的过程中被几颗钢珠打中。
8、证人王某证实，2014年3月31日凌晨0时20分许，其在店内给客人打包宵夜时，听到“砰”的一声，就看到顾客都往店里面跑，其也跟着往店内厨房跑，在厨房处躲起来。后其看到自己右腿小腿前面流血，就找创口贴处理伤口。事后其听在场人说有几名男子都是戴着口罩冲进店内。
9、证人陈某证实，2014年3月31日凌晨0时许，其与黄某、黄某乙、朱某、林某乙等五人在“某甲粥”店里吃宵夜时，一群蒙面的男青年持水管、枪、刀等工具冲到店里面，要殴打其等人，后其五人就一起往店铺内的楼梯跑去，后其看到朱某、黄某乙、黄某被那些蒙面男子用枪、刀、水管殴打。
10、证人林某乙证实，2014年3月31日凌晨0时许，其与黄某、黄某乙、朱某、陈某等五人在“某甲粥”店里吃宵夜时，一群蒙面的男青年持水管、枪、刀等工具闯进店里冲到他们跟前，其五人就一起往店铺内的楼梯跑去，后其看到朱某、黄某乙、黄某被那些蒙面男子持水管等殴打。
林某乙在公安机关所作的辨认笔录中辨认出参与殴打他们的人有被告人刘小军。
11、法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书证实：黄某右上肢的损伤程度构成轻伤二级；黄某乙右胸部的损伤程度构成轻伤二级；朱某左侧髌韧带的损伤程度构成轻伤二级；吴某甲右腰部、右小腿的损伤程度不构成轻微伤。上述鉴定结论已告知被告人及被害人。
12、现场勘查记录及现场照片证实，案发现场位于广西壮族自治区合浦县山口镇镇北大道22号某甲粥店内，以及现场的概貌。
13、户籍证明，证实被告人刘小军的个人基本情况，其犯罪时已满十八周岁。
14、归案证明，证实被告人刘小军被抓获归案的情况。
15、（2009）合刑初字第264号刑事判决书及刑满释放人员通知书证实，被告人刘小军因犯抢劫罪于2009年8月6日被合浦县人民法院判处有期徒刑二年，于2010年12月28日刑满释放。
原判认为，被告人刘小军持械随意殴打他人，致三人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。刘小军在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘小军归案后能如实供述，依法可以从轻处罚。根据被告人刘小军犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：被告人刘小军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。
刘小军上诉提出：1、本案起因是刘权贵纠集其等人去报复山口仔，具有明确和特定的侵害对象，其等人也是在案发现场认出被害人平时驾驶的白色小轿车后，才冲进店内打人的，本案完全符合故意伤害罪的构成要件，应当认定为故意伤害罪；2、其是受刘权贵纠集去实施犯罪的，是从犯，原判对其量刑过重，请求本院以故意伤害罪改判其有期徒刑十个月。
在二审审理期间，上诉人刘小军及检察机关均未提交新的证据。
经审理查明的事实与一审相同，相关证据已经一审庭审举证、质证，认证属实，本院予以确认。
上诉人刘小军提出本案应认定为故意伤害罪及其是从犯的上诉意见。经查，1、刘小军及同案人刘存西一致供述，其等人案发前商议去找山口镇的青年仔打架，虽然意图殴打的对象具有一定的范围，但未提出明确和特定的具体人员；在案发现场发现被害人驾驶的汽车后，刘小军等人冲进店内时没有进行辨认侵害对象的过程，而是不分青红皂白肆意开枪射击、随意殴打他人，致使三名被害人及店内其他多名人员中弹、受伤，客观上严重扰乱了社会秩序，造成了恶劣的社会影响，符合寻衅滋事罪的构成要件。上诉人刘小军等人的犯罪行为同时触犯故意伤害罪及寻衅滋事罪两个罪名，依法应当选择其中较重的寻衅滋事罪进行判处。2、被害人黄某、朱某及证人林某乙一致证实，刘小军持枪伙同他人冲进店内实施犯罪，朱某和林某乙还指认刘小军在现场开枪射击，刘小军亦供认其持刀捅刺被害人黄某，可以认定刘小军在共同寻衅滋事犯罪活动中起主要作用，是主犯。综上，刘小军的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采信。
本院认为，上诉人刘小军伙同他人持械随意殴打他人，致三人轻伤，情节恶劣，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项之规定，构成寻衅滋事罪。刘小军在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘小军归案后能如实供述，依法可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，充分考虑了上诉人刘小军的犯罪情节及认罪态度，作出的量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄思盛
审判员 郑远荣
审判员 丘 泽
二〇一五年三月六日
书记员 李焕兰
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。