北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终3061号
上诉人（原审被告）：陈少卿，男，1986年7月10日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：张朝辉，北京昊京律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京华辰拍卖有限公司，住所地北京市西城区北礼士路甲98号1幢500室。
法定代表人：甘学军，董事长。
委托诉讼代理人：朱富忠，北京市钧盛律师事务所律师。
上诉人陈少卿因与被上诉人北京华辰拍卖有限公司（以下简称华辰公司）拍卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初66268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈少卿的委托诉讼代理人张朝辉，被上诉人华辰公司的委托诉讼代理人朱富忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈少卿上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回华辰公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由华辰公司承担。事实和理由：1.华辰公司工作人员在拍卖宣传中称本案拍品为马宝山家属提供，但华辰公司对此未提供证据证明，华辰公司是否构成虚假宣传、陈少卿拍得拍品是否构成重大误解，一审没有查明。2.华辰公司单方拟定的相关格式条款存在无效情形，一审法院对此未做审查。3.一审法院在未查明事实、未审查格式条款效力，也未查明合同是否有效和拍卖是否已经成交的情形下，适用合同法和拍卖法作出判决是错误的。
华辰公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。双方拍卖合同关系成立。华辰公司已经将藏家所述信息在拍卖图录中予以披露，华辰公司已经尽到披露义务。在拍卖协议和拍卖规则中，已经明确瑕疵不担保，且瑕疵不担保规则是拍卖行业通行规则，并且陈少卿参加了华辰公司举办的预展，对拍品也进行了现场查看确认。
华辰公司向一审法院起诉请求：判令陈少卿支付第554号拍品《张伯驹行书藏头七言联》的拍卖价款及佣金共253000元，并支付利息（以253000元为基数，自2016年11月23日起至实际给付之日止，按每日万分之三标准计算），付清全部费用后陈少卿领取第554号拍品。
一审法院认定事实：华辰公司持有文物拍卖许可证。2016年10月20日，北京市文物局就华辰公司2016秋季文物艺术品拍卖会的请示，发布京文物（2016）1353号关于华辰公司2016年秋季文物艺术品拍卖会文物标的审核的批复，内容包括：2016年11月12日至16日拍卖会申报的标的中书画、现当代、影像类标的1017件，属于文物监管范围标的的720件，涉及文物监管范围的标的中，第1184号标的为禁止拍卖类标的，予以撤拍，其余标的均可上拍；属于禁止出境的标的已在清册中标识，应在拍卖活动前告知竞买人；华辰公司在拍卖活动结束后30个工作日内依规定要求，将此次拍卖活动情况及拍卖文物记录备案材料以书面形式上报等。该批复所附标的审核清册中包括涉案的第554号拍品（《张伯驹行书藏头七言联》，水墨纸本，52*17cm，无禁止出境标记）。华辰公司对该拍卖会进行了拍卖（会前）备案、（拍卖）会后备案。
华辰公司制作的拍卖图录中有《张伯驹行书藏头七言联》的照片及介绍（52*17cm，钤印：丛碧私印、平复堂印），该拍品与其他5件同一藏家提供的拍品（号码554-559）一起介绍部分载明：该专题中所有作品据藏家口述直接得自马宝山先生家属，并对马宝山、张伯驹分别进行了介绍。拍卖图录中有《拍卖规则》，内容包括：落槌价系指拍卖师落槌决定将拍卖品售予买受人的价格；出售收益系指支付委托人的款项净额，该净额为落槌价减去按比率计算的佣金、各项费用及委托人应支付华辰公司的其他款项后的余额；购买价款系指买受人因购买拍卖品而应支付的包括落槌价、全部酬金、应由买受人支付的其他各项费用以及因买受人不履行义务而应当支付的所有费用在内的总和；各项费用是指华辰公司对拍卖品进行保险、制作拍卖品图录及其他形式的宣传品、包装、运输、存储等所收取的费用以及依据相关法律、法规或本规则约定而收取的其他费用；华辰公司对拍卖品的真伪、品质以及拍卖品所存在的瑕疵不承担任何担保责任，竞买人及/或其代理人应当亲自审看拍卖品原物，并对自己所竞投某拍卖品的行为承担法律责任；特别提示，在华辰公司举办的拍卖活动中，竞买人的应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认时，即表明关于拍卖品的买卖合同关系已经成立、生效，该竞买人即成为该拍卖品的买受人，因此产生的法律后果，由委托人与买受人各自承担；委托人保证其已尽其所知就该拍卖品的来源和瑕疵向华辰公司进行了全面、详尽的披露和说明，不存在任何隐瞒或虚构之处，如果委托人明知拍卖品存在瑕疵而未向华辰公司声明，给买受人造成损害的，买受人有权要求委托人赔偿；如买受人在拍卖成交日起7日内未向华辰公司付清全部购买价款，华辰公司除有权按照规则约定向买受人追索其应付的酬金及其他各项费用外，也有权在华辰公司认为实际可行的情况下，采取适当措施，协助委托人向买受人收取拖欠的款项，但华辰公司不代表委托人向买受人提起诉讼；为便于竞买人及委托人参加华辰公司举办的拍卖活动，华辰公司制作拍卖品图录，以文字及/或图片的形式，对拍卖品之状况进行简要陈述，拍卖品图录中的文字、参考价、图片或其他形式的影像制品和宣传品，仅供竞买人参考，并可于拍卖前修订，不表明及不构成华辰公司对拍卖品的真实性、价值、色调、质地、有无缺陷等所作的担保；因印刷或摄影等技术原因造成拍卖品在图录及/或其他任何形式的图标、影像制品和宣传品中的色调、颜色、层次、形态等与原物存在误差者，以原物为准，华辰公司及其工作人员或其代理人对任何拍卖品用任何方式所做的介绍及评价，均为参考性意见，不构成对拍卖品的任何担保，华辰公司及其工作人员或其代理人对上述之介绍及评价中的不准确或遗漏之处不承担责任；华辰公司对拍卖品的真伪、品质以及拍卖品所存在的瑕疵不承担任何担保责任，竞买人有责任自行了解有关拍卖品的实际状况并对自己竞投某拍卖品的行为承担法律责任；郑重建议竞买人应在拍卖日前，以鉴定或其他方式来亲自审看拟竞投拍卖品之原物，自行判断该拍卖品是否与华辰公司拍卖图录以及其他形式的影像制品和宣传品所描述相符合，而不应依图录及影像制品和宣传品的描述做出决定；竞买人参加华辰公司拍卖活动，应在领取竞投号牌前交纳保证金，保证金的具体数额由华辰公司在拍卖日前公布，上述保证金在拍卖结束后5个工作日内，若竞买人未能购得拍卖品，则全额无息返还竞买人，若竞买人竞买成功而成为买受人，则保证金首先抵作买受人应向华辰公司支付的酬金和其他费用，其余部分抵作落槌价款，若有余额，则于竞买人领取拍卖品时，一并无息返还；竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认时，即表明该竞买人与委托人之间达成了关于该拍卖品的买卖合同，本规则之规定构成委托人与买受人之间关于拍卖品的买卖合同之相应条款；竞买人竞投成功后，即成为该拍卖品的买受人，应支付华辰公司相当于落槌价百分之十五的酬金，同时应支付其他各项费用，买受人承认华辰公司可根据本规则的规定向委托人收取佣金及其他各项费用；拍卖成交后，买受人应自拍卖成交日（含）起7日内一次性付清购买价款并领取拍卖品（包装及搬运费用自负），否则应承担违约责任；若买受人未能按照本规则约定的时间足额付款，华辰公司和委托人有权采取6种措施中的一种或多种（1、竞买人购得拍卖品后，若未按规定时间缴付购买价款，华辰公司所收取的保证金不予退还，同时买受人还应按照本规则规定承担其他违约责任；2、在拍卖成交日（含）起7日后，如买受人仍未足额支付购买价款，委托人有权自拍卖成交日后第8日起就买受人未付款部分按照日息万分之三收取利息，直至买受人付清全部款项之日止，华辰公司有权自拍卖成交日后第8日起就买受人未支付的酬金和费用部分按照日息万分之三收取利息，直至买受人付清全部酬金和费用之日止；其他略）等。
2016年11月14日，陈少卿作为竞买人与拍卖人华辰公司签署竞买协议。该协议正面载明：本协议背面华辰《拍卖规则》为本协议组成部分，竞买人已认真阅读该《拍卖规则》，并同意在拍卖活动中遵守《拍卖规则》中的一切条款，如拍卖成交，竞买人同意自拍卖成交后日起7日内向华辰公司一次付清相当于落槌价15%的佣金等全部购买价款并领取拍卖标的（包装及搬运费用，运输保险费用，出境鉴定费自理）；竞买人知悉，拍卖人对拍卖标的的真伪及/或品质不承担瑕疵担保责任，拍卖人通过拍卖图录、状态报告等方式对拍卖标的所做的介绍与评价均为参考性意见，不构成对拍卖标的的任何担保，竞买人承诺自行审看拍卖标的原物，并对自己竞买某拍卖标的的行为承担法律责任，拍卖人应向竞买人说明委托人已告知的拍卖标的瑕疵，并合法披露拍卖标的的相关信息；竞买人参加拍卖活动，应在领取竞买号牌前交纳保证金；任何一方违反本协议约定，违约方应赔偿守约方因此所遭受的一切损失，并承担因此而发生的一切费用和支出等。签订该协议后，陈少卿取得了图录及171号竞拍号牌。
陈少卿参加了拍卖预展，并于2016年11月15日到现场参加了华辰公司举办的书画专场拍卖会，持171号竞投牌号拍得554号拍品，并在成交确认书上签名，确认落槌价22万元，酬金15%。该成交确认书下部载明：买方已认真阅读华辰公司《拍卖规则》，同意在拍卖交易中遵守拍卖规则中的一切条款，确认本件拍品拍卖过程合法有效，并按规定交付拍卖款及酬金。至今陈少卿尚未交付落槌价、酬金。
诉讼中，陈少卿称：预展中陈少卿到现场审看了拟竞拍的拍品，也看到了拍卖图录对拍品的介绍，出于对华辰公司的信任，没有索要拍品来源证明；陈少卿没有看竞买协议中华辰公司对拍品真伪不承担瑕疵担保责任的内容。华辰公司称：在业务员与藏家的口头交流过程中，藏家口述拍品得自马宝山先生家属。
此外，陈少卿持同一竞投牌号在同场拍卖中另行拍得第555号拍品，同样未支付价款、费用，华辰公司已另行起诉陈少卿，一审法院另案审理。
另查一，华辰公司与委托人武伯杨于2016年9月30日签有委托拍卖合同，委托人委托华辰公司拍卖标的包括《张伯驹书法对联》（规格52*17）。2017年武伯杨出具委托书，载明：武伯杨与华辰公司签订委托拍卖合同，其中《张伯驹行书藏头七言联》等2件拍品买家一直未付款，委托华辰公司代为催收和代为提起诉讼收取拍卖价款。
另查二，陈少卿对雅昌拍卖网站有关“行书七言联字对水墨纸本”的内容进行了截屏，该网页显示的行书七言联文字内容与涉案拍品相同，加印情况不同（共加印3枚）。据该网页介绍，该作品尺寸110*27*2，2005年11月29日参加拍卖公司为“天津文物”的2005秋季拍卖会，成交价人民币6600元。
一审法院判决认定：华辰公司持有拍卖许可证，于2016年11月举办拍卖会前就拍品向北京市文物局申请并取得准许拍卖的批复。拍卖会前，陈少卿与华辰公司签订竞买协议，领取了竞投号牌和图录，正式登记为拍卖会的竞买人。华辰公司为拍卖品制作图录，并附有《拍卖规则》，陈少卿签署的竞买协议及最终签字的成交确认书中均注明，竞买人已认真阅读《拍卖规则》，竞买协议还特别说明《拍卖规则》作为协议的一部分，具有同等法律效力。因此，《拍卖规则》应作为确定双方权利义务的依据，双方均应遵照其规定履行义务。《拍卖规则》以及成交确认书均对陈少卿作为买受人应自拍卖成交日起7日内支付拍卖款及佣金的义务进行了明确约定。现委托人也出具委托书授权华辰公司代为起诉追索拍卖款，故华辰公司要求陈少卿给付落槌价与佣金共计253000元的诉讼请求，有事实和合同依据，该院予以支持，其主张上述款项自2016年11月23日起至实际给付之日止，按照每日万分之三标准计算的利息，符合《拍卖规则》所确定的未付款之违约救济方法，也不违反法律规定，该院对其该项诉讼请求亦予以支持。付清应付款后，陈少卿自行取回拍品。根据我国拍卖法规定，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。本案中，《拍卖规则》明确说明拍卖图录对拍卖品之状况进行描述，仅供参考，不构成对拍卖品真实性、价值、色调、质地、有无缺陷等所作的担保，华辰公司对拍卖品的真伪、品质以及拍卖品所存在的瑕疵不承担任何担保责任，竞买人应在拍卖日前以鉴定或其他方式亲自审看拟竞投拍品之原物，自行判断拍品是否与拍卖图录相符，而不应依图录等描述做出决定。事实上，拍卖图录中有关涉案拍品来源的介绍也并无保证内容。而且，陈少卿在拍卖日前参加预展，现场审看了拟竞拍的涉案拍品。再者，现仅凭其他网站发布的印章不同的书画品的拍卖信息，亦不足以证实本案所涉554号拍品的真伪状况。因此，陈少卿相关答辩缺乏依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国拍卖法》第三十九条第一款、第六十一条第二款之规定，判决：一、陈少卿于本判决生效之日起十日内给付北京华辰拍卖有限公司第554号拍品（《张伯驹行书藏头七言联》）拍卖价款253000元（其中落槌价22万元、佣金3.3万元）；二、陈少卿于本判决生效之日起十日内给付北京华辰拍卖有限公司第554号拍品（《张伯驹行书藏头七言联》）拍卖价款的利息（以253000元为基数，自二○一六年十一月二十三日起至实际给付之日止，按每日万分之三计算）；三、陈少卿给付上述第一、二项确定的款项后，自行取回涉案的第554号拍品（《张伯驹行书藏头七言联》）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，陈少卿围绕上诉请求提交如下证据材料：第一组：证据1.雅昌艺术网“0949行书七言联字对水墨纸本”成交记录；证据2.“遵义市公安局破获特大制贩假冒名家书画作品案”遵义警方官方报道，证明本案争议标的物有可能与遵义特大假画具有牵连，极有可能系伪造之物；证据3.“故宫将展张伯驹所捐《平复帖》等国宝，单霁翔称一直感念于心”澎湃网报道，证明马宝山之子马国庆关于张伯驹与马宝山关系的说明及本案争议标的的由来与实际相符，说明委托拍卖人武伯杨及华辰公司对外宣称本案争议标的物直接得自于马宝山家属造成陈少卿直接相信本案争议标的为真迹的原因；证据4.武伯杨委托拍卖合同及附件。第一组证据共同证明华辰公司在拍卖前知道或应当知道本案争议标的存在重大瑕疵，华辰公司未尽到对拍卖标的物基本的审查，本案不适用瑕疵不担保规则，本案争议标的物是假画，不符合拍卖合同关于标的物品质的约定，华辰公司存在重大违约行为，造成本合同主要目的不能实现，二者应共同承担根本违约责任。第二组：证据1.《竞买协议》；证据2.《成交确认书》；证据3.拍卖图录之拍卖规则复印件；证据4.华辰公司官网拍卖规则复印件。第三组：证据1.委托书；证据2.委托拍卖合同。
庭审中，陈少卿认可第二组证据和第三组证据为华辰公司一审提交证据，故本院未对该两组证据组织质证。根据一审卷宗记载，陈少卿提供的第一组证据中证据1和证据4在一审中已经分别由陈少卿和华辰公司作为证据提交，并经过了双方质证。
华辰公司对陈少卿提供的上述证据材料持有异议：不属于二审新证据，对其真实性、关联性、证明目的均不予认可。
本院经审查认为，陈少卿提供的第一组证据中的证据2和证据3虽然形成于一审判决之后，但均不足以证明陈少卿主张的证明目的，故本院对陈少卿提供的上述证据材料均不予采纳。
诉讼中，陈少卿申请本院调取华辰公司向北京市文物局报审的2016年秋季文物艺术品拍卖会第554号文物相关资料、拍卖会结束后报送的本次拍卖活动情况以及拍卖文物记录备案材料。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，陈少卿在本院审理期间申请调取的证据在一审法院审理期间已经客观存在，陈少卿未申请调取，且该证据不能证明陈少卿所主张的事实成立，故陈少卿在本院审理期间申请调取的上述证据不属于新证据，本院不予确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案中，陈少卿经过竞拍以落槌价22万元拍得华辰公司举办的书画专场拍卖会的554号拍品，并在成交确认书上签名，陈少卿与华辰公司形成拍卖合同关系。陈少卿与华辰公司签订的《拍卖规则》及《竞买协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
华辰公司制作的拍卖图录中介绍部分载明：该专题中所有作品据藏家口述直接得自马宝山先生家属，该介绍系华辰公司对诉争拍品的客观描述，未发现其中有主观上的夸大、诱导成份，不存在虚假宣传的情形，拍卖图录中有关涉案拍品来源的介绍亦无担保的内容。陈少卿与华辰公司签订的《拍卖规则》中约定“华辰公司对拍卖品的真伪、品质以及拍卖品所存在的瑕疵不承担任何担保责任，竞买人及/或其代理人应当亲自审看拍卖品原物，并对自己所竞投某拍卖品的行为承担法律责任”，陈少卿与华辰公司签订的《竞买协议》中亦约定“竞买人知悉，拍卖人对拍卖标的的真伪及/或品质不承担瑕疵担保责任”，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，陈少卿主张该约定为格式条款存在无效的情形，但该条款并不存在加重对方责任，排除对方主要权利的情形，《中华人民共和国拍卖法》第六十一条第二款亦对瑕疵不担保有明确的规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”，故本院对陈少卿有关“格式条款存在无效情形”的上诉理由不予采纳。陈少卿作为竞买人，在拍卖日前参加预展，现场审看了涉案拍品，陈少卿在知晓免责声明并了解拍品现状的情况下参与竞拍，是其自主选择的结果，因此，陈少卿应当自行承担拍品存在瑕疵的风险，故陈少卿有关“华辰公司存在虚假宣传，陈少卿构成重大误解，华辰公司在征集作品时存在重大过失，格式条款存在无效情形”的主张缺乏合同依据和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，陈少卿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5096元，由陈少卿负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张岚岚
审 判 员 张 慧
审 判 员 石 煜
二〇一八年三月十四日
法官助理 赵 凯
法官助理 张思齐
书 记 员 邸 硕