海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼97民终468号
上诉人（原审被告)：宏图建设有限公司（原山东海源路桥有限公司），住所地山东省济宁市北湖省级旅游度假区新城发展大厦B座11层。
法定代表人：马德文，经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ康，男，该公司副经理。
委托诉讼代理人：杜广勇，山东盈广律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：天津市强联钢结构有限公司，住所地天津市静海区天宇科技园。
法定代表人：王庆进，总经理。
委托诉讼代理人：张景树，天津天祥律师事务所律师。
原审第三人：北京燕华工程建设有限公司，住所地北京市房山区燕山岗北路2号。
法定代表人：孙海疆，董事长。
委托诉讼代理人：鲍敏，该公司职工。
委托诉讼代理人：江波，该公司职工。
上诉人宏图建设有限公司（原名称为山东海源路桥有限公司，以下简称宏图公司）、上诉人天津市强联钢结构有限公司（以下简称强联公司）因与被上诉人北京燕华工程建设有限公司（以下简称燕华公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人宏图公司上诉请求：请求依法撤销原判第一项中的违约金部分即不服金额为246300元及后续违约金，并依法改判。事实和理由：宏图公司与强联公司所签订的《钢结构加工安装合同》及补充协议为无效合同，我司不应当承担因无效合同所产生的违约金。强联公司明知其自身不具有建设施工企业资质而与宏图公司签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同应为无效合同，一审认定有误。原审第三人在庭审结束后以邮寄的方式向一审法院寄送了原审第三人与宏图公司与案外人的合同，且强联公司在一审诉状中也说明了我司在原审第三人处分包了合同，同时原审第三人也认可双方为分包关系，即该合同为分包方又将合同分包，显然我司与强联公司签订的施工分包合同是无效的。根据《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。一审判决上诉人承担违约责任有误。另，一审判决违约金过高，应以强联欢公司实际损失为准认定。
强联公司针对宏图公司的上诉辩称，一审判决宏图公司承担违约金正确，希望二审法院予以维持。根据法律规定，当事人对欠付价款有约定的，按照约定处理，没有约定的按照同期利率计算，强联公司与宏图公司签订的补充协议约定，强联公司知道违约金过高，才调整为万分之七，这个标准符合法律的规定。强联公司具备资质，宏图公司一审没有提出该理由，不在二审审理范围内，工程开始时，宏图公司和燕华公司组织人员对强联公司考察，认定强联公司具备资质后才签订合同，涉案合同应是有效合同。
燕华公司辩称，签订合同是强联公司和宏图公司的约定，和燕华公司没有关系。燕华公司考察也是针对钢结构合同加工质量的考察，不存在签订合同之前燕华公司去考察的情况。
上诉人强联公司上诉请求：撤销一审判决第一项判决中宏图公司应给付强联公司的工程款1728595.32元，依法改判宏图公司给付强联公司工程款2413671.23元，并据此按一审判决确定的违约金计算方式计算宏图公司应给付强联公司的违约金。事实和理由：1.本案强联公司为宏图公司制作的钢结构单价应按6080元/吨计算。一审判决在宏图公司已承认指定“大桥”牌焊丝、焊条辅料的情况下，对制作单价未予调整显属不当。2.我司在现场为宏图公司清理柱脚混凝土（增项）103工时天（2人/天），按单价每工时人工费300元计，总价61800元，一审法院在未要求宏图公司提供监理日志的情况下，对此不予支持错误。3.我司在现场为宏图公司打磨管道支架（增项）46时天（1人/天），按单价每工时人工费300元计，总价13800元。一审不予支持错误。4.一审判决对由于宏图公司的原因导致我司窝工损失不予支持错误。依据《补充协议》第2条规定，宏图公司负责强联公司施工人员的吃住及往返交通费用，并配合强联公司施工所需脚手架搭设等前期准备工作，由于宏图公司未能按合同规定为强联公司施工人员做好施工所需的脚手架等前期准备工作，致使强联公司员工在现场窝工43天，共计12名工人每人每天73个工时，按单价每工时人工费300元计，合计窝工人工费154800元，该款应由宏图公司承担。5.一审判决认定强联公司未施工的交换站面漆406.734吨，斜梯扶手漆69.24吨、管廊面漆1475.538吨，单价按240元计算不公平，该项单价应按漆膜厚度分配为164元/吨，此项多扣强联公司工程款148314.91元。扣减强联公司468362.88元的同时，一审判决多扣了10万元属于重复扣除。
宏图公司针对强联公司的上诉辩称，钢结构单价认定的价款正确，双方通过补充协议约定的钢结构单价，如果变更会重新认定，强联公司现在属于变更诉讼请求，不应该支持。关于窝工损失对方没有提供证据，双方签订的合同为包工包料的固定期限合同，没有支付过相关工人的费用，即使有窝工费用，也不应由我方承担。强联公司要求按照单价为240元每吨且双方已经签订认可，10万元费用对方也已认可，强联公司的主张无理。
燕华公司辩称，本院诉争的是宏图公司与强联公司签订的合同，与我方无关。
强联公司向原审法院起诉请求判令：1.判令宏图公司给付拖欠的工程款3871482.52元；2.宏图公司支付自2015年1月1日至2016年6月20日的违约金1143435.33元（2015年1月1日至2015年12月31日的违约金以拖欠的工程款2884264.83元为本金，按日万分之七的利率计为736929.66元，2016年1月1日至2016年6月20日的违约金以拖欠的工程款3871482.52元为本金，按日万分之七的利率计为406505.67元）及直至全部工程款项付清之日的违约金；3.宏图公司支付强联公司为宏图公司垫付的运费136000元、机票、车费77762元，两项合计213762元；4.燕华公司对宏图公司上述三项诉求共计5228679.85元承担连带给付责任。
原审法院认定：2014年1月，燕华公司将承包国投浮宝洋浦罐区码头有限公司有关海南洋浦港油品码头及配套设施管廊工程分包给本案宏图公司承建。
2014年1月22日，宏图公司将其中钢结构制作和安装项目分包给强联公司，并与强联公司签订了《钢结构加工安装合同》。钢结构制作承包综合单价5900元／吨，含钢结构型材、板材和钢格栅3800元/吨,钢结构加工1000元/吨，钢结构喷漆600元/吨，损耗及税金500元/吨，包含辅材料，另钢结构安装单价600元／吨。
2014年9月17日，强联公司、宏图公司双方针对《钢结构加工安装合同》进行变更和补充，签订了《补充协议》，该协议约定钢结构变更部分仍按照单价5900元／吨执行；原价600元／吨的钢结构面漆的现场涂漆，增加至680元／吨，强联公司派具有资质的油漆工10人及四套喷漆设备于2014年9月20日到现场施工，宏图公司负责强联公司方施工人员的吃住及往返交通费用，并配合强联公司施工所需脚手架搭设等前期准备工作；钢格栅板单价调整为7000元／吨，不再计取喷漆费用；同时，补充协议确认了强联公司方在2014年5月上旬因不具备现场安装实力提出解除钢结构安装的部分合同内容。
2014年1月24日，宏图公司支付1000000元主材费用，强联公司开始制作加工钢结构，2014年3月12日，宏图公司支付工程款3600000元，2014年4月23日和4月30日，宏图公司又支付工程款共计4000000元，之后，宏图公司陆续支付工程款，截止到2014年11月15日最后一次支付工程款500000元，宏图公司实际共向强联公司支付工程款16850000元。
2014年4月27日，强联公司制作的钢结构开始出库，宏图公司陆续进行提货，截止到2014年12月最后一次出库提货，强联公司共为宏图公司加工制作钢结构3063.61吨，计18320387.8元，钢结构变更9.791吨，计57766.9元，格栅板85.02吨，计595140元，螺栓49552套，总计200000元，强联公司制作的钢结构总工程款为19173294.7元。上述钢结构由海运和汽运两种方式从天津运至海南省洋浦经济开发区，其中海运运费宏图公司支付了759988元，汽运运费宏图公司支付1676000元；另强联公司垫付运费136000元。
2015年7月13日，强联公司、宏图公司就钢结构工程项目进行结算，共同制作了钢结构结算单，强联公司副总经理杨雨和宏图公司主要负责人ＸＸ康签署确认意见，除对结算单中加深部分即清理柱脚混凝土费、打磨管道支架费、误工费、海运改汽运运费及扣除5.5%的税金、5%质保金和未付款数额有待确认外，其余各项均签字确认。其中双方共同认可的项目和费用还有：因强联公司未施工的304交换梁移位和扩孔、滨海桁架设为内镶及扶手／爬梯飞溅工程共计55000元，应从总工程款中扣除；因强联公司未施工的交换站面漆406.734吨、斜梯扶手面漆69.24吨、管廊面漆1475.538吨，应按照240元／吨从总工程款中扣除468362.88元；宏图公司代购佐敦油漆，计100000元，应从总工程款中扣除。另强联公司现场补漆955.45吨，强联公司、宏图公司双方结算确认宏图公司按照30元／吨另行计算增加的工程款为28663.5元；还有强联公司支付的运费136000元，视为强联公司代宏图公司垫付费用，应退还给强联公司；强联公司委派的喷漆工人往返垫付路费29140元，宏图公司方应退还给强联公司。
2015年5月30日，本案涉案工程安装完工，同年9月1日验收并交付使用。综上，宏图公司应再向强联公司支付工程款1728595.32元及退还强联公司垫付的运费和路费165140元。
原审法院认为：本案争议焦点为：1.本案宏图公司是否存在拖欠强联公司工程款，宏图公司应否可以按照工程款的5.5%扣除税金及汽运费用强联公司是否应部分承担？2.宏图公司应否支付违约利息及如何支付？3.第三人北京燕华公司是否对宏图公司欠款承担连带清偿责任。
针对第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原审法院认为，从强联公司、宏图公司双方提供的《钢结构加工安装合同》、《补充协议》及其他证据材料分析，该合同是强联公司、宏图公司双方真实意思表示，不违法法律、法规的强制性规定，并未出现导致合同无效或可撤销的情形，双方均应按照约定严格履行各自的合同义务。同时，根据双方履行合同情况分析，双方在签订合同后，因部分材料的选取和确定、款项的支付情况及中途价格调整、变更钢结构材料等问题，导致双方确定的工期内无法完工，故双方均有不同程度的违约，但双方通过签订补充协议及协商等方式进行沟通处理，致使本合同能够顺利履行，并通过双方的努力，实现了合同的目的，目前，涉案工程已于2015年5月30日安装完工，并于当年9月1日验收交付使用。经原审法院审理查明的事实，目前宏图公司尚欠强联公司工程款及应支付的其他费用共计1893735.32元。因本案涉案工程已于2015年5月30日验收，强联公司、宏图公司双方约定的余款95%即18214629.96元（19173294.7元×95%）扣除宏图公司已支付的16850000元及扣除宏图公司应从工程款中扣除的项目后剩余的部分即769930.58元应于2015年6月1日支付给强联公司方。因本案涉案工程已于2015年9月1日验收，强联公司、宏图公司双方约定的余款5%即958664.74元（19173294.7元×5%）保修金部分最迟应于2016年9月1日支付给强联公司方。对于应支付的路费和运费165140元，宏图公司方应于判决确认的履行期限内向强联公司支付完毕。对于强联公司诉称钢结构工程量按照钢结构3247.43吨（其中含6%损耗183.82吨），每吨6080元，总价值19744374.4元，钢结构变更10.381吨(其中含6%损耗0.59吨），每吨6080元，总价值63116.48元的意见，因无合同约定，该院不予支持。本案宏图公司辩称扣除5.5%的税金1025746.25元和海运改汽运强联公司应承担的费用1209207.7元的意见。根据双方合同约定，本合同为含税造价，提供增值税发票（如甲方不需要发票扣减乙方5.5%），但是在执行本合同约定的同时，双方应协商处理，并不得违反法律、法规的强制性规定。目前，我国法律明确规定，纳税是每个公民和法人的应尽义务，宏图公司方应主动向强联公司方提出开具增值税发票，如强联公司方不愿意提供或无法提供，则可能存在违法行为，应向国家税务机关举报，等待税务机关的处理。本案宏图公司直接按照合同约定单方扣除5.5%税金的事实欠妥，该院不予支持。同时，对宏图公司要求强联公司承担海运改汽运运费的事项，原审法院认为双方在合同中并无关于强联公司方承担加工制作钢结构运费的明确约定，强联公司虽在《关于调整甲方结算单实施方案》中提出强联公司愿意按照560元／吨的价格承担汽运运费，也是为妥善处理双方纠纷出发提出的调整意见，但该调整方案中也提出了6%的损耗要如实计算等问题，因宏图公司方对该调整方案部分内容不予认可而无法达成协议。故该调整方案不能作为强联公司承担汽运运费的事实依据。故对宏图公司要求扣除海运改汽运的运费的意见，原审法院不予支持。对于宏图公司辩称本案合同如果作为建设工程施工合同来定性应为无效合同的意见，因宏图公司并未提供出原审第三人北京燕华公司与宏图公司及其他案外人的的施工合同，目前无法认定本合同违反法律、法规的强制性规定而为无效合同。故对宏图公司该意见亦不予支持。
针对第二个争议焦点：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中强联公司、宏图公司签订的《补充协议》最后一段的约定，“宏图公司不按期支付强联公司货款，每延期一日承担合同总金额1%的违约金。”本案中总工程款为19173294.7元，即每延期一日宏图公司应承担191732.95元的违约金。现查明宏图公司应于2015年6月1日支付工程款为769930.58元，对于2015年6月1日至2016年8月31日间未归还的工程款769930.58元的违约金，应按照日万分之七计算457天为246300元（769930.58元×0.07%×457天），对于全部剩余工程款1728595.32元（含958664.74元的保修金部分）宏图公司应于2016年9月1日支付，上述拖欠的工程款的违约金，应按照日万分之七计算至宏图公司所欠工程款全部支付完毕止。故对上述计算所得金额作为宏图公司应支付的违约金，并不违反双方合同约定，且少于按照总工程款的1%计算所得违约金，故对强联公司主张按照日万分之七计算所得违约金的上述部分费用予以支持；对多出的部分该院暂不予支持；原审法院对宏图公司辩称不应支付违约金的意见，不予支持。
针对第三个争议焦点：关于北京燕华公司是否应对宏图公司所拖欠的工程款项承担连带责任问题。燕华公司与宏图公司均系各自独立经营的企业法人，宏图公司、燕华公司既不是本合同签订方，亦不存在向强联公司付款行为，强联公司仅以其涉案工程系第三人分包即要求其承担连带民事责任，于法无据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、山东海源路桥有限公司于判决生效后十日内向天津市强联钢结构有限公司支付拖欠的工程款1728595.32元，同时，应向天津市强联钢结构有限公司支付2015年6月1日至2016年8月31日间的违约金246300元及自2016年9月2日直至全部工程款支付完毕之日的违约金（以1728595.32元为基数，按日万分之七计算违约金）；二、山东海源路桥有限公司于判决生效后十日内向天津市强联钢结构有限公司支付路费和运费共计165140元；三、驳回天津市强联钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果山东海源路桥有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48401元，诉讼保全费5000元，共计53401元，由天津市强联钢结构有限公司负担28401元，山东海源路桥有限公司负担25000元。
本院二审期间，强联公司提交如下证据：一、《江苏增值税专用发票》8份、送货单、《工业漆销售合同》，拟证明宏图公司特别指定强联公司购买佐敦公司生产的油漆，强联公司为此花费油漆费1475183.36元，造成强联公司为此超出合同预算仅油漆一项即超支526493.58元。二、强联公司与宫本杰签订的《协议书》、2014年9月至10月间的《海南喷漆统计表》。拟证实强联公司为履行《补充协议》，与大连造船厂的油漆工签订《协议书》约定10名油漆工每人每天酬金300元，以此证明由于宏图公司不配合脚手架原因，致使强联公司支付油漆工巨额窝工费用。三、《天津增值税专用发票》13份，拟证明宏图公司特别指定强联公司购买焊丝、焊剂、焊条指定为工厂预制作（钢结构制作辅料）用“大桥牌”，致使辅料费每吨增加100元。
宏图公司认为，强联公司提交的证据均是在一审审理之前形成，均不是新证据；对证据一，《工业漆销售合同》无原件对真实性不认可，且与本案无关；《江苏增值税专用发票》、送货单、与本案没有关联性且真实性无法确认，不能证明强联公司购买油漆超出预算，因合同已经明确钢结构加工的单价为固定单价合同。且合同的第6条第1款第3项明确油漆的厂家为佐敦，故不能证明强联公司的损失且证明内容不能支持其上诉主张。对证据二，《协议书》、《海南喷漆统计表》的真实性有异议，该证据是强联公司单方制作，且与强联公司具有利害关系。该人为强联公司的喷漆工人，同时《协议书》和统计表不能证明工人的酬金为300元，也不能证明强联公司的窝工时间和窝工原因是由宏图公司造成。对证据三，《天津增值税专用发票》，无法核实真实性，与本案不具有关联性。强联公司作为钢结构加工企业，购买的焊丝、焊剂，焊条是日常经营工作之一，其购买的上述材料不一定用于双方合同的工程之中，同时提交的增值税专用发票不能说明与第三人存在真实的合同关系，在我方没有指定具体品牌时，强联公司根据辅料的不同，每吨增加100元，要求我方每增加100元没有依据。燕华公司认为，这些证据与我司无关，我司不予置评。
宏图公司二审提交《营业执照》和《企业信用公示》，证明宏图公司已变更为宏图公司。强联公司认为，如宏图公司提交当地工商部门变更的材料且工商部门盖章证明，就予以认定。燕华公司对宏图公司提交的证据没有异议，认可名称变更。
本院认证，强联公司二审所提证据一中的《工业漆销售合同》因无原件核对，且宏图公司对其真实性不认可，本院对其真实性不予确认。对《江苏增值税专用发票》、送货单，因有原件，本院确认其真实性。证据二中的《协议书》、《海南喷漆统计表》，宏图公司对其真实性有异议，且无原件核对，本院对其真实性不予确认。对证据三，《天津增值税专用发票》，因有原件核对，本院确认其真实性，对其证据力结合全案证据判断。对宏图公司所提证据，因有原件核对，本院确认其真实性。
本院除对原审查明的事实予以确认外，二审另查明：一、山东海源路桥有限公司于2016年12月20日，经核准变更为宏图建设有限公司。二、强联公司具有钢结构工程专业承包二级资质。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、涉案《钢结构加工安装合同》及《补充协议》是否有效。二、宏图公司应支付多少工程款给强联公司。
关于涉案《钢结构加工安装合同》及《补充协议》是否有效的问题。涉案的《钢结构加工安装合同》及《补充协议》出于双方自愿意，且施工方强联公司具有相应的资质，不违反法律、法规的强制性效力性规定，应为有效。宏图公司主张涉案合同及补充协议无效，没有事实及法律依据，本院不予支持。另，关于宏图公司认为违约金过高的意见，原判未根据双方补充协议约定的总工程款的每日1%计算所得违约金，而是按每日万分之七计算，符合本案实际，并无不当，本院予以维持。
关于宏图公司应支付多少工程款给强联公司的问题。关于尚欠工程款，强联公司上诉对原判提出了5点异议：1、钢结构单价应按6080元/吨计算，而不是按5980元/吨计算；2、原判未对强联公司清理柱脚混凝土（增项）予以认定。3、原判对强联公司在现场为宏图公司打磨管道支架（增项）予以认定；4、原判未对因宏图公司原因导致其窝工损失予以认定。5、原判认定强联公司未施工的交换站面漆，单价按240元/吨计算不公，应按164元/吨计算。本院认为，关于异议1，双方所签合同已约定钢结构单价按5980元/吨计价，强联公司主张按6080元/吨，但其未提供证据证明双方就此变更了钢结构的单价，对其此项异议，本院不予以采信。关于异议2和3，强联公司主张清理柱脚混凝土及打磨管道支架系增项，即增加的工程量，但未举证证明该两项工程是合同之外增加的工程量，也未提交双方认可的工程增项的签证等证据，故对其主张，本院不予采信。关于异议4，强联公司主张因宏图公司原因致其窝工损失，但不能举证证明系宏图公司原因致其窝工，且窝工的事实亦没有充分的证据证实。关于异议5，一审时双方所签《钢结构结算单》已明确交换站未刷面漆为240元/吨，现强联公司上诉提出异议无理，本院不予支持。综上，原判认定宏图公司应再向强联公司支付工程款1728595.32元，有事实及法律依据，本院予以维持。
综上，上诉人宏图公司、强联公司的上诉理由均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10650元由上诉人强联公司负担，4994元由上诉人宏图公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖永驰
审判员 羊茂明
审判员 梁晶晶
二〇一七年六月十二日
书记员 吴淑骞
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。