湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第296号
上诉人（原审原告）杜勇军。
委托代理人王勤，系岳阳市岳阳楼区郭镇乡磨刀村村委会所推荐的公民。
被上诉人（原审被告）岳阳市铁建铁路维修有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区东茅岭办土桥会12幢104、204号门面。
法定代表人易望保，经理。
委托代理人姚小波，湖南金骏律师事务所律师。
上诉人杜勇军因与岳阳市铁建铁路维修有限公司（以下简称铁建铁路公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三初字第96号民事判�，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员吴圣岩、代理审判员肖芝乐参加的合议庭于2015年8月14日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人杜勇军及其委托代理人王勤，被上诉人铁建铁路公司的委托代理人姚小波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杜勇军于2014年3月为铁建铁路公司雇佣从事铁路维修工作，双方未签订劳动合同，口头约定包吃包住每天工资130元，按出勤天数计算月工资。2014年8月4日15时11分，案外人左后华驾驶鄂A×××××号半挂牵引车沿岳阳市岳阳楼区联港路自东向西行驶至红光老收费站路段时，与案外人李某驾驶的湘F×××××号正三轮摩托车相撞，造成杜勇军及其他七人受伤、一人死亡的交通事故。事故发生后，杜勇军当即被送往岳阳市二人民医院住院治疗，同�9月29日出院。后经交警部门组织调解达成调解协议，约定左后华与铁建铁路公司除共同承担杜勇军住院治疗费外，另支付后期医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费在内共计18000元。后铁建铁路公司支付了杜勇军18000元（含左后华支付的部分）。2014年11月19日，经交警部门委托，岳阳市平安司法鉴定所出具了[2014]法临检字第718号法医学司法鉴定意见书，根据《人体损伤程度鉴定标准》，认定杜勇军因交通事故致左侧额骨骨折，评定为轻伤二级；致左下颌骨额突骨折，鼻骨骨折，评定为轻伤二级。2015年1月14日，经杜勇军委托，岳阳市金盾司法鉴定所出具了[2015]法临鉴字第35号伤情鉴定意见书，根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》，认定杜勇军所受损伤构成九级伤残。2015年1月27日，杜勇军向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请九级伤残工伤待遇120900元，该仲裁委员会经审查后认为杜勇军的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，于2015年2月2日向杜勇军下发岳劳人仲字[2015]第3号不予受理通知书。另查明，铁建铁路公司除支付杜勇军18000元赔偿款外，杜勇军另行向铁建铁路公司法定代表人易望保借支了6800元。因协商不成，杜勇军提起诉讼，请求判令铁建铁路公司赔偿其残疾赔偿金85276元、鉴定费1000元。
原审法院经审理认为，杜勇军受铁建铁路公司雇佣从事铁路维修工作，没有签订劳动合同，双方口头约定按考勤天数、每天130元的标准结算工资，双方之间应属劳务关系。杜勇军在工作中受伤，其以提供劳务受害为由提起诉讼，应予支持。杜勇军受伤发生于2014年8月4日，最高人民法院在（2013）他8复函《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》中，明确“雇员在从事雇佣活动中�受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”本案中，杜勇军与铁建铁路公司之间系劳务关系，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，结合最高人民法院（2013）他8复函，杜勇军的鉴定标准应适用《人体损伤程度鉴定标准》，岳阳市平安司法鉴定所出具的[2014]法临检字第718号法医学司法鉴定意见书鉴定结论可予以采信，故杜勇军的伤残程度为轻伤二级。
杜勇军依据岳阳市金盾司法鉴定所出具的[2015]法临鉴字第35号伤情鉴定意见书的鉴定结论，按九级伤残标准向铁建铁路公司主张残疾赔偿金没有事实依据，且因该鉴定结论未被采信，故对杜勇军关于赔偿残疾赔偿金及鉴定费的主张，不予支持。在一审庭审过程中，铁建铁路公司明确表示自愿放弃向杜勇军主张借支的6800元，属于对自身权利的处分，可予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回杜勇军对铁建铁路公司的诉讼请求。案件受理费1960，由杜勇军负担。
宣判后，杜勇军不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、劳动者虽没有与企业签订书面劳动合同，只要能证明其与企业之间存在劳动关系，即应受到《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》的保护，在发生工伤事故后，职工也可享受工伤保险待遇；二、上诉人在上班途中发生车祸受伤，依照《工伤保险条例》第十四条（六）项之规定，应认定为工伤，上诉人与被上诉人之间的关系应属于《工伤保险条例》调整的范围，伤残程度评定理应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》；三、根据法律规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，可以同时主张侵权赔偿和工伤保险赔付。故上诉人除依法享有工伤保险赔付外，仍有权按照有关民事赔偿法律规定向被上诉人主张赔偿人身损失86276元。综上，请求二审法院确认上诉人的九级伤残结论合法有效，并据此判决被上诉人赔偿上诉人人身损失86276元。
杜勇军为支持其主张，向本院申请证人钟某、李某出庭作证，拟证明其系铁建铁路公司的员工、其受伤系工伤等情况。经本院依法通知，证人钟某、李某出庭陈述了杜勇军为铁建铁路公司法定代表人易望保雇佣从事铁路维修工作、每天工资130元、系在上下班途中发生的交通事故等情况。
被上诉人铁建铁�公司答辩称：答辩人与上诉人之间系劳务关系而并非劳动关系，且上诉人在一审的诉求并未要求确认为劳动关系，因此是否属于劳动法律关系不属于本案的审理范围；上诉人是基于交通事故发生的人身损害，上诉人并不构成工伤，且上诉人没有向工伤保障部门申请工伤认定，因此是否构成工伤不是民事审理的范围；上诉人的损失已经在交通事故中得到了赔偿，上诉人利用工伤鉴定标准，却又按照机动车道路交通事故的标准计算损失，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
铁建铁路公司未向本院提交新的证据。
在庭审质证中，对于钟某证言的真实性，双方当事人均无异议；杜勇军对李某证言的真实性无异议，铁建铁路公司对李某证言的真实性提出异议，认为公司并没有安排李某开摩托车，发生交通事故时系李某偷开摩托车。
本案经开庭审理，举证、质证，本院经审查后认为：对于两份证人证言，铁建铁路公司虽提出李某系偷开摩托车，但对于杜勇军为其雇佣从事铁路维修工作、杜勇军系上下班途中受伤的事实并未予以否认，故本院对两份证言所证明的该部分内容予以确认。
本院二审审理查明，杜勇军的诉讼请求共两项，一项为请求按照九级伤残标准赔偿其人身损失即残疾赔偿金85267元；另一项为请求赔偿鉴定费1000元。其他案件事实与一审查明的一致，现予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为杜勇军以其构成九级伤残为由，请求铁建铁路公司赔偿其残疾赔偿金应否得到支持。
杜勇军因遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的赔偿项目及标准，向铁建铁路公司主张赔偿残疾赔偿金，应属于民事赔偿纠纷。最高人民法院（2013）他8复函�最高院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》已明确：“雇佣在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”可见，雇员受到人身损害，如其主张工伤保险赔付，其伤残评定才能够适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》；如受害人主张民事损害赔偿，伤残评定应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》国家标准。本案中，杜勇军提起诉讼并非主张工伤保险赔付，且主张工伤保险赔付应先向工伤保险行政部门申请工伤认定；现其根据民事赔偿法律规定向铁建铁路公司主张损害赔偿，只能参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》国家标准。杜勇军认为其已构成九级伤残，依据的系岳阳市金盾司法鉴定所出具的鉴定意见，而该鉴定意见在进行伤残评定时适用的是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，故该鉴定意见不能作为人身损害赔偿的依据。而岳阳市平安司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》国家标准，认定杜勇军的损伤仅为轻伤二级，即其未构成伤残。因杜勇军提交的证据不能证明其已构成九级伤残，故其要求按九级伤残标准赔偿残疾赔偿金85267元不能得到支持。至于金盾司法鉴定所的鉴定费1000元，因该所的鉴定意见并未被采信，故鉴定费用应由杜勇军自行负担。
综上，杜勇军认为其已构成九级伤残没有证据支持，请求铁建铁路公司赔偿其残疾赔偿金没有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共�国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1958元，由杜勇军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳春龙
审 判 员 吴圣岩
代理审判员 肖芝乐
二〇一五年九月九日
书 记 员 吴 超
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。