江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民初字第4177号
原告陈信夫。
委托代理人米长虎，江苏鼎昆律师事务所律师。
委托代理人侯碧嘉，江苏鼎昆律师事务所律师。
被告昆山展宇波纹管有限公司，住所地江苏省昆山开发区三巷路，组织机构代码67204565-8。
法定代表人纪华荣，该公司董事长。
委托代理人陈文辉。
委托代理人邵军，江苏六典律师事务所律师。
原告陈信夫与被告昆山展宇波纹管有限公司（以下简称展宇公司）劳动争议纠纷一案，江苏省苏州市中级人民法院于2013年8月26日裁定撤销江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第0154号民事判决，发回重审。本院于2013年10月11日立案受理后，适用普通程序，依法组成合议庭并于2013年11月27日、2014年6月16日公开开庭进行了审理，原告陈信夫及其委托代理人米长虎、侯碧嘉、被告展宇公司委托代理人邵军、陈文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈信夫诉称：2008年6月10日，原告陈信夫与被告展宇公司签订劳动合同，约定合同期限为2008年6月1日至2010年5月31日，工作岗位为设备技术经理，工作时间每周六日等。合同到期前，原告陈信夫与被告展宇公司在2009年12月1日重新签订了劳动合同，合同约定期限为2009年12月1日至2013年5月31日，工作岗位为厂长，工作时间为每周六天，工资为每月20000元，同时约定了红利：劳动报酬另增计，当年度结算后，提取盈余的6%作为年终红利，不另行提列年终奖。在协商过程中，被告展宇公司的法定代表人同意8%支付年终红利，并出具了书面的年终核算。合同履行过程中，被告展宇公司未按约支付原告陈信夫年终红利，2011年红利一直未能兑现。因原告陈信夫多次催要，且被告展宇公司虚开支出以减少盈利被察觉，被告展宇公司便在原告陈信夫休息期间擅自作出人事变更，表面提升原告陈信夫为副总经理，实际剥夺了实权。同时，被告展宇公司开始拖欠原告陈信夫的工资，从2012年6月至8月期间共计拖欠50000元。同时，在合同履行期间，被告展宇公司未合理安排分工，并违反劳动法的相关规定让原告陈信夫在周日加班，却一直未支付加班工资。根劳动法相关规定，被告展宇公司严重违法。故，请确认原告陈信夫、被告展宇公司双方解除劳动关系；判令被告展宇公司支付2012年6、7、8月份工资50000元、2011年年终红利36707.57元、经济补偿金90000元、加班工资43076元、差旅费4500元；诉讼费由被告展宇公司负担。
被告展宇公司辩称：原告陈信夫进入被告展宇公司处工作时已超过法定退休年龄，不再属于劳动法调整范畴，故无法以劳动关系向被告主张权利。原告陈信夫工资都是每月25日左右发放。在2012年春节后，原告陈信夫的工资发放形式发生变更，从部分打卡、部分现金，变更为全部以现金形式发放。2012年7月份，原告陈信夫大部分时间不在上班，月底来上班时，被告展宇公司通知原告陈信夫领取工资，其以一并结算年终红利为由拒领工资。2012年7月28日，原告陈信夫发函要求请假十三天，请假至2012年8月11日。后，原告陈信夫上班没几天，就委托律师发函解除了劳动合同。被告展宇公司并无过错，未恶意拖欠报酬。根据会计事务所审计，被告展宇公司2011年度出于亏损状态，故原告陈信夫不能依据劳动合同获取年终红利。劳动合同约定，原告陈信夫每周工作六天，周日休息，双方实际亦按照此约定履行。原告陈信夫如认为其每周日都上班，需承担举证责任。另，原告陈信夫为厂长，属于被告展宇公司的高级管理人员，被告展宇公司虽未办理不定时工作制的审批，但原告陈信夫的工作性质、岗位符合不定时工作制的特点，如依据标准工时计算加班工资明显不合理。故其加班工资的主张，不应予以支持。综上，请驳回原告陈信夫的诉讼请求。
经审理查明：2008年6月10日，原告陈信夫与被告展宇公司签订劳动合同，合同期限自2008年6月1日至2010年5月31日止；岗位为技术部门的设备技术经理；每周工作六天；每一年年休假五次，每次8天（含假日）；被告展宇公司每次年休假提供4500元差旅费用，原告陈信夫需提供财务认可的有效凭证；原告陈信夫因个人原因请事假时，事假期间不计薪，病假期间计半薪，事假、病假可用年休假抵充；劳动报酬2008年11月30日前为17000元／月，2008年12月1日后为20000元等。2009年12月1日，原告陈信夫与被告展宇公司又签订劳动合同，合同期限自2009年12月1日至2013年5月31日止；岗位为厂长；每周工作六天；每一年年休假五次，每次8天（每次休假遇节假日包含在内）；被告展宇公司每次年休假提供4500元差旅费用，原告陈信夫需提供税务部门认可的本人探亲（或直系亲属）的相应交通差旅凭证，否则按正常薪资申报个人所得税；原告陈信夫因个人原因请事假时，事假期间不计薪，病假期间计半薪，事假、病假可用年休假抵充；劳动报酬为20000元／月；年终奖金非固定性劳动报酬，视公司年度营运结果由“总经理”统筹安排分配。在2009年12月1日的劳动合同中，双方另在合同尾部补充约定：“劳动报酬另增计，当年度结算后，提揆盈馀6%视为该年度的年终红利，不另行提列年终奖金。”2012年3月12日，被告展宇公司发布人事任命，晋升原告陈信夫为副总经理，工作职责包括：“协助总经理指派的任务督导，并负责工厂生产所需设备、模具与新产品的研制，同时负责厂内现行设备、模具的正常运转及相应的维护与保持。”被告展宇公司的公司对原告陈信夫的工资发放至2012年5月，从2012年6月开始欠付工资。原告陈信夫请假需经总经理批准，其在2012年7月10日前当年载明休假总天数为27天。原告陈信夫在2012年7月14日8时至2012年7月24日17时请假，未获总经理批准。原告陈信夫在2012年7月28日8时至2012年8月11日17时的请假单中写明：“1、特别假50天当中调休13天；2、六月份薪水拖到今天7／28日还不发给我；3、2011年度的年终红利至今拒不结算清楚，工作没有心情休假调休13天”，该请假未获批准，原告陈信夫则于2012年8月13日上班。2012年8月16日，原告陈信夫向被告展宇公司发出“关于解除劳动合同的函”，认为被告展宇公司拖欠了2010年、2011年年终红利；因多次主张红利且指出公司虚假做账，未经本人同意以明升暗降的形式剥夺了管理权限，变更了劳动合同，经多次申请仍未恢复原岗位；从2012年6月开始拖欠工资，综上，解除双方劳动合同。2012年8月17日，被告展宇公司向原告陈信夫复函，同意解除合同，要求原告陈信夫于三日内至公司办理离职手续并办理交接，并认为来函提及事况不符合实际情况，且保留追究违纪、违规、违法行为之权利。
另查明：被告展宇公司的2010年、2011年度审计报告显示，均处于亏损状态。被告展宇公司的法定代表人纪华荣向原告陈信夫出具的2011年终核算，载明：“（1）（a）损益￥209071.87（b）2011.12月￥166235.4（含车间65126、间接26270、办公室74839.4）薪资另￥83537.4（陈个人加估）计458844.67＊0.08=36707.57”。因被告展宇公司对该年终核算的真实性提出异议，原告陈信夫提出鉴定申请。经本院委托，2014年6月5日，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为该年终核算系原告展宇公司法定代表人纪华荣书写。本次鉴定收费3000元，由原告陈信夫支付。
又查明：嗣后，原告陈信夫向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告展宇公司的劳动合同于2012年8月16日解除；被告展宇公司支付未足额支付劳动合同报酬而解除劳动合同经济补偿金90000元；被告展宇公司支付2012年6月至2012年8月工资50000元；被申请人展宇公司支付2010年度至2012年度年终红利101023.15元；被告展宇公司支付2008年6月10日至2012年8月16日期间加班工资差额55384.6元。该委于2012年10月10日作出裁决：驳回原告陈信夫的所有仲裁请求。原告陈信夫不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。
再查明：原告陈信夫在2006年至2012年均办理了就业证，其持有的港澳台人员就业证载明工作单位为被告展宇公司，期限为2012年3月3日至2013年7月23日。
上述事实由劳动合同、外国人就业证、港澳台人员就业证、解除劳动合同函、复函、仲裁裁决书、2011年年终核算、2010年及2011年年终盈余损益结算表、请假记录卡、请假单、付款申请单、公告及当事人陈述等证据所证实。
本院认为：原告陈信夫在被告展宇公司工作时，虽然已达到法定退休年龄，但其作为专业技术人员已由用人单位为其申领了就业证，其从业资格已经有关主管机关审查颁证，其与被告展宇公司建立的劳动关系合法有效。被告展宇公司的年度会计报告显示其处于亏损状态，但其法定代表人另以书面的形式向原告陈信夫出具了载有458844.67元的2011年年终核算，被告展宇公司也未就该年终核算载明金额作出其他解释及提供反证，本院对原告陈信夫的主张予以采信。被告展宇公司违反劳动合同约定未支付年终红利，原告陈信夫依法有权解除劳动合同。2012年8月16日，原告陈信夫向被告展宇公司发出解除劳动关系的函，该函已于次日获得被告展宇公司回复，因双方均未举证证明该函的送达时间，本院以2012年8月16日作为劳动合同解除时间。原告陈信夫在2012年7月14日至2012年7月24日、2012年7月28日至2012年8月12日未获休假批准也未上班，参照劳动合同中关于“个人原因的事假”约定，该期间不计算薪资。2012年6月至2012年8月16日内的其余休假天数，因已获得总经理批准且未超过40天的约定天数，原告陈信夫依约可以年假冲抵，故正常计算薪资。原告陈信夫的工资按照20000元／月计算，扣除不计薪期间的25天，欠付工资为20000元／月＊（77天-26天）／30天=34000元。被告展宇公司法定代表人出具年终核算上未载明其按照0.08所得金额系原告陈信夫的年终奖金，故本院按照合同约定计算6%为27530.68元。因被告展宇公司未依约向原告陈信夫支付2011年年终红利导致劳动合同解除，其应支付经济补偿金，即20000元／月＊4.5个月=90000元。关于加班工资，原告陈信夫属被告展宇公司的高级管理人员，其工作岗位具有不定时工作制特点，故对加班费的主张不予支持。关于差旅费，该项诉请未经仲裁，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告昆山展宇波纹管有限公司支付原告陈信夫工资34000元、年终红利27530.68元、经济补偿金90000元，合计151530.68元，于本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告陈信夫的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如一方当事人不履行义务，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算，法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。
案件受理费10元、鉴定费3000元，合计3010元，由被告昆山展宇波纹管有限公司负担，鉴定费3000元原告陈信夫已预交，被告昆山展宇波纹管有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈信夫。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审 判 长 孙守旺
人民陪审员 邹玲珍
人民陪审员 吴兰娟
二〇一四年八月十五日
书 记 员 王 苏
附页：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。