北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终2141号
上诉人（原审被告）涂辉，男，1981年11月23日出生。
委托代理人周伟，宁夏言成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）涂益平，男，1973年11月28日出生。
被上诉人（原审原告）北京恒则立商务顾问有限责任公司，住所地北京市通州区永顺镇龙旺村盛世家园9-5-511室。
法定代表人可正芹，总经理。
委托代理人潘贵新，男，1949年10月21日出生。
委托代理人刘瑞庭，北京王鸿飞律师事务所律师。
原审被告银川上桥门窗有限公司，住所地宁夏省银川市兴庆区丽景南街铝材市场396-48号。
法定代表人涂益平，经理。
上诉人涂辉、上诉人涂益平因与被上诉人北京恒则立商务顾问有限责任公司（以下简称恒则立公司）、原审被告银川上桥门窗有限公司（以下简称上桥公司）合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民（商）初字第9126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成由法官宫淼担任审判长，法官龚勇超、法官张帆参加的合议庭于2016年2月25日公开开庭进行了审理。涂辉之委托代理人周伟、上桥公司法定代表人涂益平、恒则立公司之委托代理人刘瑞庭、潘贵新均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
恒则立公司在一审中诉称：恒则立公司的股东潘贵新与涂辉系朋友关系。2007年，涂辉告知潘贵新在银川市有三个工程，涂辉希望潘贵新组织投资，后潘贵新以恒则立公司的身份和上桥公司分别于2007年8月27日签订《北门车站门窗项目合作协议书》、2007年10月4日签订《凤鸣家苑门窗项目合作协议书》、2008年4月2日签订了《合作协议书》，这三个工程分别是“银川天豹集团银川北门车站办公楼门窗工程、凤鸣家苑25号楼门窗工程、银川天豹集团银川南门车站办公楼门窗工程”，该三项工程在2009年完工，并已经向涂辉结算完毕。恒则立公司为了确认投资的数额及支付方式，在2009年1月12日由潘贵新组织上桥公司的负责人开会并形成会议纪要，该会议纪要第一条明确了恒则立公司的投资额为121万元，该笔款项均已到上桥公司账内；第二条明确潘贵新投给天豹公司南北门项目的投资和利润由涂辉负责归还，凤鸣家园项目的投资和利润由涂益平归还；第三条明确了工程结款后先归还潘贵新的款项，任何人不得挪用。2009年1月17日，恒则立公司的代表潘贵新与涂辉、涂益平签订了“谅解协议书”，该协议约定了本金和利润的给付时间及违约金的计算方式（即每日万分之五、计算时间从2008年8月15日到全部还清之日止），该协议第四条约定了承担本协议的直接责任人为涂辉、涂益平。2012年，涂辉出具“银川南北门车站幕墙门窗工程款结算单”，确认工程价款总计3252383.31元。后恒则立公司多次向涂辉、涂益平主张给付相应款项，涂辉、涂益平以种种理由拒绝。综上，故诉至法院，要求判令：1、涂辉、涂益平给付恒则立公司本金65万元；2、涂辉、涂益平给付恒则立公司利润466747元；3、涂辉、涂益平给付恒则立公司违约金（自2008年8月15日起至实际付清之日止，按本金及利润的日万分之五计算，即每日558元）；4、诉讼费由涂辉、涂益平承担。
恒则立公司向法院提交下列证据予以证明：1、恒则立公司企业信息情况；2、上桥公司企业信息情况；3、《北门车站门窗项目合作协议书》；4、《合作协议书》；5、《会议纪要》；6、《谅解协议书》；7、银川门窗工程2007年底年结算单；8、银川南北门车站幕墙门窗工程款结算单；9、2009年1月5日南门工程开支记录、2012年1月14日与涂辉结算单；10、天豹公司出具的南北门工程结算及明细；11、收据；12、快递单；13、短信记录；14、《合同终止协议》。
涂辉在一审中辩称：不同意恒则立公司的诉讼请求。一、本案实际上是潘贵新与5个合伙人的合伙纠纷，如果承担责任，应该是5个合伙人都对潘贵新承担责任，而不向恒则立公司承担责任，相对恒则立公司承担责任的应该是上桥公司；二、会议纪要在前，谅解协议书在后，所以恒则立公司应该起诉上桥公司，涂辉是上桥公司的人员，与恒则立公司没有合同关系，不应该作为；三、恒则立公司应该与上桥公司结算，但从来没有算账，账都没有计算清楚。只有算清楚账才能支付，潘贵新参与上桥公司经营、管账，对一切心知肚明，潘贵新知道资金被挪用的情况；四、潘贵新给涂辉汇入4万元，涂辉已经转交给上桥公司财务了；五、按合同关系，恒则立公司应该共承担以下风险亏损，1、顶账房亏损14万元，2、门智平的债权487596.91元，3、扣除的税金20万元，4、天豹公司的欠款近20万元，所以应由恒则立公司与上桥公司先行结算，才能知道盈利与亏损，利润才能计算；六、恒则立公司与潘贵新是两个不同的主体，关系不能混同。综上所述，涂辉与恒则立公司无关，与潘贵新是合伙关系。
涂辉向一审法院提交下列证据予以证明：1、《合作协议书》；2、《协议书》、《合同书》、《合作协议书》；3、（2010）贺民初字第680号民事判决书、（2011）贺执字第148-4号执行裁定书、门智平身份证；4、购房意向书；5、上桥公司企业信息。
涂益平在一审中辩称：按照协议书已经明确了涂辉是上桥公司的代表，有权利有义务偿还债务，上面明确了涂益平归还什么债务，涂辉归还什么债务，有明确的协议在，涂辉是上桥公司代表，签订南北门工程的代表，有合同在先，明确了涂辉的身份，不是和上桥公司无关，但是其中有一个疑点，利润金额不对，包括恒则立公司在内，没有出具过正规的结算书，房子当初在签订南北门工程之前，前提就是接收这个房子，当初这个房子拿去抵账，是涂辉一手操办的，所有的人都没有接手这个事情，是打官司之后才知道这个房子没有了。
涂益平向一审法院提交下列证据予以证明：银行明细单。
上桥公司在一审中既未做出答辩，亦未参加一审庭审。
经一审法院庭审质证，涂辉、涂益平对恒则立公司提交的恒则立公司企业信息情况、上桥公司企业信息情况、《北门车站门窗项目合作协议书》、《合作协议书》、《会议纪要》、《谅解协议书》、银川门窗工程2007年底年结算单、2009年1月5日南门工程开支记录、2012年1月14日与涂辉结算单、收据、快递单、短信记录的真实性认可，法院对其真实性予以确认。涂辉对恒则立公司提交的银川南北门车站幕墙门窗工程款结算单的真实性认可，法院对其真实性予以确认。涂益平对恒则立公司提交的《合同终止协议》的真实性认可，法院对其真实性予以确认。恒则立公司、涂益平对涂辉提交的《合作协议书》、（2010）贺民初字第680号民事判决书、（2011）贺执字第148-4号执行裁定书、门智平身份证、购房意向书、上桥公司企业信息的真实性认可，法院对其真实性予以确认。涂益平对涂辉提交的《协议书》、《合同书》、《合作协议书》的真实性认可，法院对其真实性予以确认。恒则立公司、涂辉对涂益平提交的银行明细单的真实性认可，法院对其真实性予以确认。
一审法院审理查明：2007年8月27日，上桥公司与恒则立公司签订《北门车站门窗项目合作协议书》，约定双方经过友好协商，就承包银川天豹集团银川北门车站办公楼门窗工程项目达成如下合作协议：1、本项目门窗工程量为2000余平方米；2、本项目中，上桥公司负责业务的洽谈、合同签订、原辅材料的采购、门窗的加工制作、安装和本项目施工的组织安排。其中承包合同的内容须经恒则立公司同意方可签订。恒则立公司承担本项目的施工费用，并按施工进度分期投入；3、本项目工程款结款要先偿还恒则立公司投入的工程费用和所有施工费用后分红。分红标准为上桥公司55%，恒则立公司45%。此外，协议还对双方当事人的其他权利及义务进行了约定。
2008年4月2日，潘贵新（甲方）与涂群、涂益平、涂辉（乙方）签订《合作协议书》，约定项目名称为银川天豹集团南门玻璃幕墙工程，工程量约2000平方米，项目造价约140万元，工期2个月（2008年4月1日至2008年7月31日）。甲、乙双方共同承包本项目的施工。甲方提供本项目施工用资金45万元，并管理监督该资金的使用。乙方负责本项目从承包合同的订立、组织施工、施工中的质量、安全，工程验收、交付，工程款的结算等除甲方负责的一切与本项目有关的工作。本项目出现的工程、工伤等意外事故，甲方不承担任何法律和经济责任。甲方不承担本项目的保修责任。本项目收回工程款要先归还甲方的投资，扣除成本后余额甲方分得35%，乙方分得65%。潘贵新在甲方落款处签字，涂群、涂辉、涂益平在乙方落款处签字。
2009年1月12日，涂群、涂辉、涂益平、潘贵新签署《会议纪要》，载明：1、潘贵新与上桥公司合作工程项目中潘贵新先后在银川天豹公司南、北门汽车工程和凤鸣家园25#楼的幕墙、门窗等工程项目中投入现金121万元，均已到上桥公司账内（以涂群、涂辉、涂益平、邹双妹签字的为证和以2007年与潘贵新的借款结算书为证），现与确认；2、潘贵新投给天豹公司南门、北门车站的投资及利润分配由涂辉负责从该两项目工程款中归还，潘贵新投给凤鸣家园25#楼的投资及利润由涂益平归还；3、天豹公司南、北门的工程款，及凤鸣家园的工程款，今后结算后，要先归还潘贵新的款项，任何人不准挪作他用。
2009年1月17日，恒则立公司（甲方，代表潘贵新）与上桥公司（乙方，代表涂益平、涂辉）签订《谅解协议书》，约定因乙方在双方合作的银川天豹集团南、北门车站幕墙、门窗工程中将甲方投入的本金105万元和2008年底前收回的工程款及出售顶账房房款共计264万元，除部分用于补充本工程施工所用外，另有801852元未经甲方同意挪作他用。乙方在双方合作的银川凤鸣家园25#楼门窗工程中，于2008年将卖顶账房收回的237600元中，本应该归还给甲方的16万元，未经甲方同意挪作他用。乙方在以上两项工程合作中违反双方在合作协议中收回的工程款要先归还甲方投入本金的约定和合作项目财务制度中关于专户资金使用的规定，未征得甲方同意擅自挪用应归还甲方资金961852元，给甲方造成重大经济损失。经双方协商达成如下谅解协议：1、乙方立即安排资金归还挪用的上述资金。从即日起凡是从上述两个合作项目结算来的工程款，乙方要全部用于归还甲方投入在上述两项合作工程中的本金121万元和应得的利润（利润以双方约定条款结算的结算额为准），未经甲方书面同意不得挪作他用。本金还款的最后期限2009年6月30日，返还利润的最后期限2010年1月31日。2、乙方按上述约定如期归还本金，甲方不追究乙方挪用资金的责任。到期仍不能归还，乙方要支付甲方乙方挪用资金同期金额每日万分之五的违约金。支付违约金的计算时间从2008年8月15日到还清全部挪用资金之日止。4、因乙方公司变动的原因，承担本协议责任的直接责任人为涂辉、涂益平（即涂平）。本协议的双方责任人要严格遵守本协议的条款，有异议可协商解决，有违反本协议条款的，对方有追究违反方法律责任的权利。潘贵新在甲方落款处签字，涂辉、涂益平在乙方落款处签字。
涂辉、涂益平认可恒则立公司未收回本金数额为65万元。
2012年1月15日，涂辉签署《银川南北门车站幕墙、门窗工程款结算单》，载明：银川南站幕墙门窗工程总计2016878.71元，北门新水综合楼门窗工程总计969361.68元，南门北门工程变更总计266097.92元，工程总计3252383.31元。2008年6月3日，涂辉、涂益平、涂群与潘贵新签署《银川门窗工程2007年底结算单》，载明：截止到2007年底银川天豹北门门窗工程资金已到账550000元，支出票据75张，金额为544039.8元。2012年1月15日，涂辉与潘贵新签署结算单，确认南北门车站幕墙门窗工程未结算部分费用合计674292元。2009年1月5日，潘贵新手写南门支出清单，金额为574997.7元，该清单无涂辉签字，涂辉同意按该金额扣除南门支出费用，涂益平认可该证据的真实性。恒则立公司称南门工程支出税金162125元，北门工程支出税金76096.3元，涂辉认可税金支出金额，涂益平表示不清楚税金支出的具体金额。双方均确认，南门北门工程变更金额总计266097.92元中，北门工程变更金额为45490.2元，南门工程变更金额为220607.72元。
另查，2007年4月6日，涂辉、涂益平、涂群与陈良签订《协议书》，约定上桥公司归四人共同所有，每人各占四分之一的股份，法人借用涂益平的名誉。公司从2007年3月12日以后在经营中发生的一切事宜，四人共同分担。2007年6月26日，涂辉、涂益平、涂群、陈良与刘细定签订《合同书》，约定五人合作经营上桥公司，合作项目为门窗加工、型材销售。五人均为投资人。合作期限为五年。
案件审理过程中，潘贵新表示，其系代表恒则立公司签订《谅解协议书》。恒则立公司表示，本案与上桥公司无关，本案中其要求涂辉和涂益平承担责任。
一审法院判决认定：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案涂益平、上桥公司经法院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
根据2007年6月26日的《合同书》，系涂辉、涂益平、涂群、陈良与刘细定五人合伙经营上桥公司。根据2007年8月27日的《北门车站门窗项目合作协议书》、2008年4月2日的《合作协议书》、2009年1月12日的《会议纪要》和2009年1月17日的《谅解协议书》，系上桥公司与恒则立公司合作北门车站门窗工程和南门玻璃幕墙工程。根据恒则立公司提交的证据和各方当事人的陈述，法院认定上桥公司欠付恒则立公司65万元本金及466747元利润未付。关于涂辉辩称恒则立公司应承担顶账房亏损且尚有20万工程款未结回的意见，因缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。
根据2009年1月12日《会议纪要》，恒则立公司投给天豹公司南门、北门车站的投资及利润分配由涂辉负责从该两项目工程款中归还，以及2009年1月17日《谅解协议书》，因乙方公司变动的原因，承担本协议责任的直接责任人为涂辉、涂益平，故涂辉、涂益平应就恒则立公司所投入本金返还及利润分配承担给付责任，故对于恒则立公司涂辉、涂益平支付本金65万元及利润466747元的诉讼请求，法院予以支持。
关于恒则立公司要求给付违约金的诉讼请求，根据《谅解协议书》约定，“本金还款的最后期限2009年6月30日”，到期仍不能归还，涂辉、涂益平要支付恒则立公司挪用资金同期金额每日万分之五的违约金，支付违约金的计算时间从2008年8月15日到还清全部挪用资金之日止。涂辉、涂益平未在约定时间返还本金，其应当按照合同约定承担违约责任。根据《谅解协议书》所载，涂辉、涂益平在南北门工程中挪用的款项金额为801852元，故应当以此为基数计算违约金。经核算，截止到本案判决之日，该违约金的金额已超过挪用款项金额801852元，法院认为，该违约金的支持金额不宜超过挪用款项本金金额，故对于恒则立公司的该项诉讼请求，法院予以部分支持，支持其中的801852元。
一审庭审中，恒则立公司表示，仅要求涂辉和涂益平承担责任，法院对此不持异议。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、涂辉、涂益平于判决生效之日起七日内给付北京恒则立商务顾问有限责任公司本金六十五万元；二、涂辉、涂益平于判决生效之日起七日内给付北京恒则立商务顾问有限责任公司利润四十六万六千七百四十七元；三、涂辉、涂益平于判决生效之日起七日内给付北京恒则立商务顾问有限责任公司违约金八十万一千八百五十二元；四、驳回北京恒则立商务顾问有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
涂辉、涂益平均不服上述一审民事判决，分别向本院提起上诉，涂辉上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回或发回重审，不同意由涂辉承担给付责任；一、二审诉讼费由恒则立公司承担。其主要理由为：一、涂辉与恒则立公司不是合同关系，与恒则立公司有合同关系的是上桥公司，恒则立公司起诉的主体不正确，应起诉上桥公司。本案的实质是潘贵新与涂益平、涂群、涂辉、刘细定、陈良之间的合伙纠纷，且潘贵新名为合伙、实为借贷、只收取利润、不承担风险，故潘贵新应当承担门智平案件的损失，南门工程应当是潘贵新与上述5人之间的合伙纠纷。恒则立公司与上桥公司之间是合作合同关系，一审判决上桥公司不承担责任不正确，应予以改判。本案的利润金额一审计算有误。
恒则立公司针对涂辉的上诉请求和理由答辩称：同意一审判决。
涂益平上诉请求撤销一审判决，改判驳回或发回重审，给付责任应由涂辉承担。其主要理由为：一、涂益平不应承担给付责任，一审遗漏上桥公司应作为本案一审的被告或第三人参加诉讼才能查清事实。二、本案合同中权利义务并未发生转让。三、2009年1月17日所签订的《谅解协议书》中乙方是两个不同主体，涂益平不应承担共同支付责任。四、涂益平应承担的合同义务已经履行。五、一审审理查明部分遗漏了2007年10月4日恒则立公司与上桥公司签订的《凤鸣佳苑门窗项目合作协议书》这一事实。六、一审判决第二项中利润466747元没有事实依据。七、一审判决违约金计算错误。
恒则立公司针对涂益平的上诉请求和理由答辩称：同意一审判决。
上桥公司针对涂辉、涂益平的上诉请求和理由答辩称：认为与上桥公司无关。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有各方当事人向一审法院提交的上述证据以及各方当事人在法庭上的陈述等在案佐证。
本院认为：一审法院根据恒则立公司提交的证据及各方当事人的陈述，认定上桥公司欠付恒则立公司65万元本金及466747元利润正确，本院予以确认。恒则立公司于一审庭审中表示仅要求涂辉和涂益平承担责任，放弃要求上桥公司承担责任的权利，亦属于恒则立公司的正当权利，一审法院据此没有判令上桥公司承担责任并无不当。涂辉及涂益平上诉认为其不应承担给付责任，对此本院认为，根据2009年1月12日《会议纪要》明确载明：恒则立公司投给天豹公司南门、北门车站的投资及利润分配由涂辉负责从该两项目工程款中归还；2009年1月17日《谅解协议书》亦载明，因乙方公司变动的原因，承担本协议责任的直接责任人为涂辉、涂益平，一审法院根据上述协议的约定，判决由涂辉、涂益平承担给付责任正确。就违约金问题，《谅解协议书》就违约责任约定：本金还款的最后期限2009年6月30日”，到期仍不能归还，涂辉、涂益平要支付恒则立公司挪用资金同期金额每日万分之五的违约金，支付违约金的计算时间从2008年8月15日到还清全部挪用资金之日止。现涂辉、涂益平确未在约定时间返还本金，其应当按照合同约定承担违约责任。一审法院以涂辉、涂益平挪用的款项801852元为基数判决支持部分违约金数额并无不当，本院予以确认。综上，涂辉、涂益平的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费14850元，由涂辉、涂益平负担，于本判决生效之日起7日内交纳。
二审案件受理费44134元，由涂辉负担22067元（已交纳），由涂益平负担22067元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫 淼
代理审判员 龚勇超
代理审判员 张 帆
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 武文慧