浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第305号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州余杭獐山钢瓶有限公司。
法定代表人：陈红卫。
委托代理人（特别授权代理）：曹云龙，浙江人益律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州大众制氧气体有限公司。
法定代表人：宋云良。
委托代理人（特别授权代理）：张敏，浙江六和律师事务所律师。
上诉人杭州余杭獐山钢瓶有限公司（以下简称獐山钢瓶公司）因与上诉人杭州大众制氧气体有限公司（以下简称大众制氧公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余塘商初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：獐山钢瓶公司与大众制氧公司之间有液氩、二氧化碳等气体买卖业务往来，獐山钢瓶公司向大众制氧公司购买上述气体。2010年1月6日，双方签订工业气体供气合同一份，合同约定：由大众制氧公司向獐山钢瓶公司提供5立方液体低温储罐两台、20立方气化器和减压装置各二套，并用不锈钢铺设厂内管道，该套装置总价值35万余元，包括车间管道安装费、设计费和监检费等。合同第2.1条约定：大众制氧公司拥有该套液体设备及其所属管道附件的所有权，獐山钢瓶公司不得自行向第三方以任何方式出售、抵押、出租和购买液体。合同第5.1条约定：高纯液氩（99.9995%）为5.8元／公斤（含增值税、运费）；高纯二氧化碳（99.999%）为3.8元／公斤（含增值税、运费）。并注明：以上价格折合标准40L钢瓶气体价格为44元／瓶（价格按市场价一年一定）。付款方式：当月的气款在次月月底前以电汇的方式全额打入大众制氧公司的账户。合同第7.2条还约定：如一方违约，则由违约方赔偿对方违约金35万元。合同期为6年。合同签订后，大众制氧公司按约向獐山钢瓶公司提供了低温储罐，并于当年供气。2011年1月29日，双方又签订了工业气体供气合同一份，合同中除5.1条中增加了混合气（85%氩＋15%二氧化碳）为44元／瓶，乙炔80元／瓶、氧气（99.6%）12元／瓶，其余内容均与2010年1月6日所签合同一致。2012年1月16日，双方签订协议书一份，协议内容为：基于2011年气体市场价格偏低的情况，双方签订的供气合同中气体价格已明显偏离市场价格。经双方友好协商，大众制氧公司同意对2011年1月至10月的供气总价在2011年总结算时一次性退还气款差价37万元。2011年7月13日，双方对于钢瓶的数量进行核对，并出具情况说明一份，明确截止2011年6月28日，大众制氧公司在獐山钢瓶公司的钢瓶数为85只，如有遗失按每只600元赔偿。另查明，2012年大众制氧公司提供给獐山钢瓶公司的二氧化碳数量为23.88吨、液氩259.98吨，其中增值税专用发票上开具的液氩单价分别为：2200元／吨、1800元／吨、3100元／吨、2800元／吨、2500元／吨，二氧化碳为3800元／吨，獐山钢瓶公司已支付价款为791116元；2013年大众制氧公司已付款的二氧化碳数量为33.87吨、液氩376.39吨，其中增值税专用发票上开具的液氩单价分别为：1750元／吨、1600元／吨、2500元／吨、1900元／吨，二氧化碳为3800元／吨，獐山钢瓶公司已支付价款为828847元，未付款的二氧化碳数量为21.17吨、液氩246.68吨。2013年下半年，獐山钢瓶公司自建了储气罐，从2013年10月13日起，双方无液氩、液体二氧化碳的买卖业务往来。
原审法院审理认为：双方对存在气体买卖合同关系均没有异议，本案的争议焦点为：一、2012年、2013年双方买卖液氩、液体二氧化碳的价格；二、在履行合同过程中谁构成违约。针对第一个争议焦点，大众制氧公司主张双方约定的市场价应以高纯液氩和高纯液态二氧化碳折合成标准40升瓶装气的市场价来认定，而大众制氧公司开具发票上的价格均未高于标准40升瓶装气的市场价，且獐山钢瓶公司对2012年度的货款及2013年部分的货款已付清，故应认定系对该价格的认可。獐山钢瓶公司则认为，双方约定的市场价格应是提供装置情况下气体的市场价格而并非瓶装气的价格，且獐山钢瓶公司的付款行为系预付款，最终价格在年终结算时确定。原审法院认为，第一，根据双方在2011年1月29日签订的《工业气体供气合同》，双方明确约定价格是按市场价一年一定，而双方对2012年、2013年气体的具体价格并未作出明确约定，从獐山钢瓶公司建立储气罐的目的就是为了降低气体价格，如果以标准40升瓶装气的市场价格来认定气体价格，则对獐山钢瓶公司来说失去了建立储气罐的目的，也不符合双方订立合同的本意。2011年双方订立合同时瓶装气的价格按大众制氧公司的说法是低于市场价的，但双方在2012年1月16日的协议书中明确提到合同中的气体价格明显偏离市场价格，并同意退还差价。如果双方是按瓶装气的市场价格来认定气体价格，则2011年大众制氧公司所供气体按瓶装气低于市场价的情况下，不存在协议书中所说的气体价格明显偏离市场价格，并退还差价的问题。故双方约定的市场价应为在提供装置情况下液氩、液体二氧化碳的市场价格。第二，大众制氧公司虽然开具了发票，獐山钢瓶公司也进行了付款，但这并不能代表獐山钢瓶公司对其价格的确认。双方之间的付款方式一直都是根据大众制氧公司开具的发票金额支付，但大众制氧公司出具的多种价格与合同约定的一年一定不符，而2012年1月16日的协议书也可反映出獐山钢瓶公司对2011年大众制氧公司所开具发票上气体的价格并不认同为市场价格，故獐山钢瓶公司的付款行为应认定为是基于年底总结算的前提下才支付的款项，而并非最终的结算价格。关于第二个争议焦点，獐山钢瓶公司认为大众制氧公司未按市场价退还预付价款，故应系大众制氧公司违约；而大众制氧公司则认为，獐山钢瓶公司未按合同约定支付2013年5月11日至10月13日的货款，并且向第三人购买气体，系獐山钢瓶公司违约。原审法院认为，獐山钢瓶公司认为已向大众制氧公司主张进行结算并退还预付款，无证据证实，且对于2012年气体的市场价格双方并未达成一致意见，故大众制氧公司并未违约。獐山钢瓶公司未按合同约定支付货款，且向第三方购买液体，其行为已违反了合同的约定，应承担相应的违约责任。综上，对獐山钢瓶公司要求大众制氧公司返还2012年、2013年1月至4月的气体差价款的请求原审法院予以支持。其中2012年所供气体的市场价为：液氩259.98吨、1449元／吨，计376711.02元；液体二氧化碳23.88吨、803元／吨，计19175.64元；2012年所供气体按市场价共计应为395886.66元。2013年所供气体的市场价为：已付款液氩376.39吨、1133元／吨，计426449.87元；未付款液氩246.68吨，1133元／吨，计279488.44元；已付款液体二氧化碳33.87吨、481元／吨，计16291.47元；未付款液体二氧化碳21.17吨、481元／吨，计10182.77元。故2012年大众制氧公司所供气体的已付价款与市场价值之间的差价为395229.34元，2013年大众制氧公司所供气体的已付价款与市场价值之间的差价为386105.66元，2013年未付气体的价款按市场价格计算为289671.21元。故大众制氧公司应返还獐山钢瓶有限公司781335元。对獐山钢瓶公司要求大众制氧公司提供289671.21元的增值税专用发票的请求原审法院亦予以支持。对獐山钢瓶公司要求大众制氧公司支付违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。对大众制氧公司反诉请求中要求獐山钢瓶公司支付2013年5月至10月货款的诉讼请求，其合理部分，原审法院予以支持。对大众制氧公司要求獐山钢瓶公司支付杜瓦瓶装的供气（氩气、二氧化碳）价款45884.40元及闷盖、垫片的价款100元的反诉请求，其提供的证据不足以证明其诉请的主张，故原审法院不予支持。对大众制氧公司要求獐山钢瓶公司返还混合气钢瓶10只、二氧化碳钢瓶11只、乙炔钢瓶5只，或者折价赔偿15600元的反诉请求，獐山钢瓶公司认为已经返还，但无证据证实，故原审法院不予采信，考虑到现实物已不存在，故根据协议约定应由獐山钢瓶公司赔偿大众制氧公司价款15600元。对于大众制氧公司主张的违约金35万元，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第一款第（二）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、大众制氧公司返还獐山钢瓶公司差价款781335元；二、獐山钢瓶公司支付大众制氧公司货款289671.21元；三、獐山钢瓶公司赔偿大众制氧公司钢瓶损失15600元；四、獐山钢瓶公司支付大众制氧公司违约金350000元；以上一、二、三、四项相抵后，大众制氧公司尚应支付獐山钢瓶公司126063.79元，于判决生效后十日内付清；五、驳回獐山钢瓶公司的其它诉讼请求；六、驳回大众制氧公司的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14982元，减半收取7491元，反诉案件受理费6704元，由獐山钢瓶公司负担6860元，大众制氧公司负担7335元，于判决生效后七日内交纳原审法院。
宣判后，獐山钢瓶公司、大众制氧公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
上诉人獐山钢瓶公司提起上诉称：一、本案合同履行中，獐山钢瓶公司没有违约行为。一审法院认为獐山钢瓶公司未按合同约定付款，且向第三人方购买液体而构成违约，应承担相应的违约责任，判令獐山钢瓶公司支付违约金35万元错误。原审法院认定獐山钢瓶公司未依约付款而构成违约，理由不成立。1、獐山钢瓶公司无法付款。依该案一审中查明的事实，特别是双方明确共认的付款方式或顺序为：大众制氧公司先供货，接着开具预付发票，獐山钢瓶公司再付款。2013年5月前，双方均如此供货、付款，已形成交易习惯，充分证明了合同约定的付款方式的真实意思表示和履行方式。然自2013年5月始，大众制氧公司未开具预付发票，致使獐山钢瓶公司无法付款，也不知以何预付价格支付，故责任不在獐山钢瓶公司。2、大众制氧公司在原审法院第二次法庭辩论终结后提交的作废发票，不仅已过举证期限，而且其本身也不能证明曾送达给獐山钢瓶公司，反而证明了大众制氧公司开了票而不敢送，明知獐山钢瓶公司要求退还2012年差价款而自知理亏的事实。獐山钢瓶公司从未收到过，故开了作废，不能成就付款条件。3、獐山钢瓶公司享有履行抗辩权，即使大众制氧公司开具、送达了发票，獐山钢瓶公司不付款也不构成违约。依据双方合同约定和2011年度的履行事实，表明每年年终时要对该年度的价款依市场价进行决算，2011年这样履行了，2012、2013年同样应如此履行。作为业内企业，在2012年度结束时，对该年度獐山钢瓶公司预付的价款大大高于市场价这个事实，双方是心知肚明的，按理大众制氧公司应予返还，然大众制氧公司拒绝履行合同义务，故自2013年始獐山钢瓶公司依法享有履行抗辩，在大众制氧公司未返还2012年度差价款前，有权拒绝支付预付价款，仅就享有的抗辩权而言，不付款也不构成违约，何况未见发票。原审法院认定獐山钢瓶公司向第三方购买液体而构成违约，理由不成立。1、案涉合同第7条第1款约定“甲方在使用乙方液体设备时，不能购买第三方液体”，该约定表述明确，不存歧意，表明甲方（獐山钢瓶公司）不得使用大众制氧公司设备用于向第三方购气，相反则不作限制，即獐山钢瓶公司不使用大众制氧公司设备可向第三方购气，这完全是自愿的真实的意思表示，然事实上獐山钢瓶公司向第三方购气并不使用大众制氧公司设备，不存在违约之说。2、獐山钢瓶公司暂由第三方供气，是被迫和无奈，是大众制氧公司的原因所致。獐山钢瓶公司作为生产型企业，生产中需同时使用案涉气体，大众制氧公司对2012年度及以后的价款，既不愿结算，又拒绝退款，又无理要求依非市场价交易，完全背离合同约定，否则不予供货，那獐山钢瓶公司只能在大众制氧公司所供气体用完后暂由第三方供货，且不使用大众制氧公司的设备，完全是被迫的自保行为，不存违约。针对一审判决违约金的数额本身，獐山钢瓶公司认为明显过高，有违法律规定。1、獐山钢瓶公司在庭审中，多次对违约金金额本身提出抗辩，认为即使獐山钢瓶公司违约，则大众制氧公司主张35万元违约金过高。2、违约金具有补偿性，本案中即使獐山钢瓶公司构成违约，35万元违约金明显畸高。即使獐山钢瓶公司不依约付款，那只存在逾期利息损失；即使违约向第三方购气，那么该设备自称造价为35万元，已使用多年，折旧率已在供气价款中包含计算，且尚可继续使用，并不能按35万元违约金计算。故一审判决认定獐山钢瓶公司构成违约，支付违约金35万元，于事实、于法律无据，显属错误。二、本案合同履行中，大众制氧公司构成违约，应承担违约责任。一审法院认为獐山钢瓶公司未有证据证明向大众制氧公司主张结算并退还预付款，且对于2012年气体的市场价格未达成一致，故大众制氧公司未违约，驳回了獐山钢瓶公司要求大众制氧公司支付违约金的请求，该认定错误。1、每年度结束时进行结算，确定市场价，是大众制氧公司的合同义务。依案涉合同对价格的约定和2011年度履行的事实，足以证明每年结束时，双方应进行结算，确定市场价，即实现约定中的“一年一定”，这是大众制氧公司的义务。因此，大众制氧公司拒绝结算，从其行为上表现的无意结算，本身就是违约。2、一审法院判令大众制氧公司应返还獐山钢瓶公司2012年、2013年气体差价款78万余元，于事实、于法律有据，是正确的。鉴于此，那么有必要讨论该款应何时返还及大众制氧公司至今未返还是否构成违约。依据双方的合同约定和2011年度的履行事实，足以证明2012年的差价款应于2012年底或2013年初返还，2013年度同理。大众制氧公司至今不予返还，而且从其行为表明拒绝返还，当然构成违约。3、虽无明示证据表明，獐山钢瓶公司曾要求大众制氧公司结算及返还差价款，但这不构成大众制氧公司免责的理由。一方面，应结算是义务，应返还是事实，返还时间已得履行事实证明，那么作为义务方的大众制氧公司应主动结算和返还。另一方面的，作为业内的双方，2012年年底时知晓獐山钢瓶公司支付的预付价大大高于市场价，依常理獐山钢瓶公司主张是自然之举，没有留下明示证据并不表示主张的不存在，而且双方在庭审中均表示为价款多次协商未果。同时，大众制氧公司发票开而作废，没有证据证明已送达獐山钢瓶公司，事实上也未送达獐山钢瓶公司，只能表明因獐山钢瓶公司要其退还差价而理亏作废，说明了獐山钢瓶公司要求结算、退款的事实，更充分说明了大众制氧公司至今未退，构成违约。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第四项，改判驳回大众制氧公司的该项请求，撤销原审判决第五项，改判大众制氧公司支付獐山钢瓶公司违约金35万元，一、二、三、五项相抵后，大众制氧公司支付獐山钢瓶公司826063.79元，一、二审诉讼费用由大众制氧公司承担。
大众制氧公司答辩称：关于上诉状第一项理由即獐山钢瓶公司认为其没有违约行为。因为双方在合同中约定甲方在使用乙方液体设备时不能购买第三方液体，獐山钢瓶公司认为其不使用大众制氧公司的设备，就可以向第三方购买气体，是错误理解。因为大众制氧公司出资在獐山钢瓶公司的厂区建设液体设备。本案一审时已查明，在大众制氧公司的液体设备还在甲方所在地运行的过程中，獐山钢瓶公司即向第三方购买液体，违反合同约定，应承担违约责任。关于违约金本身，大众制氧公司认为数据是适当的。因为双方已在合同中明确约定整套设备的造价是35万元，均由大众制氧公司出资建设设备。若獐山钢瓶公司向第三方购买液体，即实质上造成大众制氧公司所投资的35万元设备不再产生任何价值。大众制氧公司35万元损失非常明确的。由于是对方违约造成的，故不应考虑折旧率。在本案合同履行中，大众制氧公司没有任何违约行为，无须承担违约责任。在獐山钢瓶公司的上诉状中明确表示没有明示的证据表明獐山钢瓶公司曾要求大众制氧公司来结算及返还差价款。从本案整个履行过程看，双方是在对价款结算没有异议的基础上，獐山钢瓶公司实际收取了大众制氧公司的发票，并支付了与发票相对应的款项。随后，这些发票均被獐山钢瓶公司进行抵扣，即增值税发票均被报税使用完毕。因此，从目前证据显示，双方的结算已完成，若獐山钢瓶公司认为这是一种预结算，其不应抵扣发票。现在抵扣行为已完成，且正如獐山钢瓶公司所表述的没有明示证据证明是预算价格，以后要结算的，应视为双方结算已完成。故大众制氧公司无须返还任何货款，当然无法承担任何违约责任。
上诉人大众制氧公司提起上诉称：一、《工业气体供气合同》约定明确，“以上价格折合标准40L钢瓶气体价格”的价格条款应当履行并作为判案依据。1、一审判决已认定《工业气体供气合同》真实合法有效。该合同5.1条约定的价格后特别添加备注是一种特殊约定，非经双方仔细深入地沟通是不可能达成的，后面括号里“（价格按市场价一年一定）”是指折合前的价格，因此“以上价格折合标准40L钢瓶气体价格”是特别约定，优先于合同中关于价格的其他约定，是双方真实意思体现，双方的价格结算应适用该特别约定。2、双方从未以任何形式变更、撤销、终止“以上价格折合标准40L钢瓶气体价格”这一条款，因此该条款始终有效。虽然双方交易过程中，一些批次的气体采用吨位计算单位，也是因为双方对按其折算的钢瓶气体没有异议，这些批次的计算并不否定“价格折合标准40L钢瓶气体价格”的最终计价方法。3、原审法院认为“从獐山钢瓶公司建立储气罐的目的就是为了降低气体价格，如果以标准40L瓶装气的市场来认定气体价格，则对獐山钢瓶公司来说失去了建立储气罐的目的，也不符合双方订立合同的本意”，完全是法庭的主观臆测，没有任何事实支持，也没有法律与合同依据。储气罐并非獐山钢瓶公司所建，根据合同本意，獐山钢瓶公司虽然以市场价格买到气体，但随时可以使用大众制氧公司所建的储气罐，以市场价格换来了更多的增值服务；而就大众制氧公司而言，愿意出资建立储气罐的目的就是为了有一个长期固定客户，以市场价格出售气体。这才有利于双方。二、獐山钢瓶公司之前对已结算价格并无异议，故双方已经结算的价格无需返还，已经抵扣的增值税发票也无法返还。从2012年1月6日的协议书看，双方的交易习惯是对价格的异议需要合理期间内进行协商再由双方以书面形式作出补充，即在没有双方书面协商一致时，仍以原合同约定为准。2013年5月前的价款，双方已经结算清楚：獐山钢瓶公司支付了气体款项，收到了大众制氧公司出具的增值税专用发票，同时将收取的发票完成抵扣。在这一过程中，獐山钢瓶公司认可大众制氧公司的价款数额，没有以任何形式提出异议。如其真对价格有异议需要双方协商解决，至少应当在增值税专用发票抵扣前提出协商要求。基于獐山钢瓶公司未在合理期限内提出异议，且已完成了发票抵扣行为，应当认定獐山钢瓶公司对之前价款无异议。退一步讲，如果法院判令大众制氧公司返还款项，獐山钢瓶公司也应返还相应数额的增值税专用发票。三、2013年5月后的价款仍然应当按照合同约定，以折合标准40L钢瓶气体价格结算。双方的交易习惯是由獐山钢瓶公司给出相应的市场价格后，大众制氧公司付款，如有异议，双方协商。2013年5月后的价款，大众制氧公司已经提交证据证明相应的市场价格，獐山钢瓶公司之前未提出过书面异议。退一步说，即使法院不能认定大众制氧公司提供的多份证据中体现的市场价格，本案中也已经对标准40L钢瓶市场价格做了资产评估。本案共有两份资产评估，原审法院对两份资产评估均予以认定，但在判决中却用评估报告中以吨计价的市场价格。既然合同中已经约定了以标准40L钢瓶市场及格结算，判决也应适用另一份资产评估报告。综上，原判在事实认定上存在重大错误，请求二审法院查明事实，撤销原判第一、二项判决，改判驳回獐山钢瓶公司诉请，并判决獐山钢瓶公司支付大众制氧公司2013年或供气体价款金额549138元和杜瓦瓶装供气价款45884.4元及闷盖垫片价款100元，合计595122.40元，由獐山钢瓶公司承担本案一、二审诉讼费用。
獐山钢瓶公司答辩称：一、《工业气体供应合同》中约定的“以上价格折合标准40L钢瓶气体价格为：44.00元／瓶。”，是仅对40L瓶装混合气的价格补充约定，无关其他气体。1、在合同第5条供货价格的方框中，对第3种混合气的规格表示为单位：瓶，纯度：85%Ar＋15%CO2，而对瓶是多少体积或容积没有约定。40L瓶装气体与60L、80L、100L的价格肯定是不一样的，当然要对价格为44元／瓶的体积作约定，所以在备注中作了上述说明，表示是40L的瓶装气体，仅对该规格气体价格的补充约定，不涉其他。2、双方在实际履行中，除约定的瓶装气体外，主要产品液氩、C02均以吨计价，而非以瓶计价，即实际履行的情况也否定了大众制氧公司的说法。且明明交付的是以吨计价的罐装气，有何理由按瓶装计价，尤如桶装矿泉水要折合成瓶装付款，决不可能。3、大众制氧公司认为备注中有关折合标准40L的内容，是对方框中所有气体价格的特别约定，这种说法内容本身及逻辑上讲也是完全错误的。合同中气体名称有5种，两种以质量计价，三种以瓶计价，清楚明了，无须折合。而且，以瓶计价的乙炔、氧气与混合气中的液氩、C02是完全不同的气体，根本无法折价。因此，从逻辑上讲，备注中有关折合标准的40L的内容，不可能针对全部气体的特别约定。二、本案买卖合同所涉气体的最终价格或价款如何确定的问题，是本、反诉共同涉及的最主要焦点，解决了或说清该问题，则本、反诉请求是否成立也解决了。（一）依据案涉合同第5条约定，方框中的内容和备注的内容共同构成了双方对价格的约定，是一个整体。据此，可以得出双方对价格约定的原则和价款的决算方式为：1、价格按市场价，这是明确载明的，而不是参照，而且，该约定表明，双方先不确定最终价格，公平地以实际市场价结算。2、一年一定，即以一年为一个周期，按实际市场价确定该周期的实际价格后结算。“一”表示一次，“定”表示确定，时间依常理只能在年终，只有年终才能明确该年度的实际市场价，才符合双方以市场价支付的本意。3、方框中的价格，只是预付或预定价格，用于一年周期内履行中预付，便于合同履行，而非最终价格。对此意思表示，不仅从文字内容可以得出，而且已得双方实际履行，已形成履行实践。（二）獐山钢瓶公司举证的2012年1月16日的协议书，内容中有“2011年气体市场价偏低”、“合同中气体价格明显偏离市场价格”、“2011年总结算时一次性退回”等文字表述。该内容有力地证明了案涉合同的实际履行和双方的真实意思表示，是对案涉合同的印证和补充，说明了下列事实。1、合同方框中的价格，仅为预付或预定价，实际价格以市场价为准，不然不存在总结算，更不存在退款的问题。2、以一年为一个价格确定周期和决算周期，在一年周期结束时按市场价确定最终价格决算，多退少补，而不是一年周期的开始时或中途确定最终价格，更不是每次交易确定最终的价格。因此，据此可以确认，双方在合同中没有约定最终价格的数额，但约定了确定价格的原则，即以一年为一周期，于年终时对一年的价款按市场价结算，多退少补。该原则明确且可操作，并已实际履行，合法有效。三、本案中的下列事实，也说明了獐山钢瓶公司的观点正确，大众制氧公司的说法错误。1、事实上，在2012年度、2013年度中已开具发票的预付价格的情况来看，液氩、C02的预开票价格变动了近10次，而且均是在一年的履行中变动，这说明不是一年一定的最终价格，一年一定只能定一次，而不是多次变动，多次变动只能说明预付。2、事实上，2011年大众制氧公司退回了37万元，原因是2011年开票的价格完全偏离市场价，是以吨为计价的价格偏离市场价，多收了，所以要退。而如大众制氧公司的理解，是按40升瓶装气价格为基准，那么瓶装气体的价格也是自11、12、13年从高到低的趋势，而且必须注意到评估结果2012—2013年市场价为55元／瓶，那2011年更高于55元／瓶，表明大大高于约定的44元／瓶，那按大众制氧公司的理解的价格确定方式，就不会有2011年价格严重偏离市场价而要退37万元的情况发生。故这从反面说明了以40升瓶装气价格为基准的说法错误，事实作出了否定的回答。3、大众制氧公司在庭审中多次重申，双方在2010年前有较长时间的业务发生，以前是瓶装交货，故认为改为罐装后，仍应按瓶装计价。这种说法既不符合逻辑，也不符合事实，更不公平。事实上，2010年罐装交货是市场常态，该行业是竞争充分的行业，没有独家和垄断。獐山钢瓶公司出于方便、低价而要罐装，可以选择、比较所有供货商，大众制氧公司并不具备把罐装按瓶装计价的市场优势和条件。因此，多年发生业务，以前是瓶装，并不表示可以不按市场法则而无理地要求罐装气体以瓶装计价。尤如水泥交易：有一建筑公司长年向水泥厂购买袋装水泥，后市场上普遍使用散装水泥了，建筑公司也选择使用散装水泥，那水泥厂要求只能向其购买，而且价格要按袋装水泥计价，这可能吗？能做到吗？当然不能，只能按市场规则来，同等交易条件下优先考虑而已。因此大众制氧公司的说法完全错误。4、大众制氧公司称：2011年度退回37万元差价，是让利和赠与。此说同样错误。这不仅不符合逻辑、常理，更与2012年签订的退款协议内容不符。此说反而说明了预开发票中的价格畸高，让一让就有37万，完全违背双方以市场价交易的意思表示，确实价高了，应该退。5、2010年度双方未作实际退补，是因为该年度市场价与预付价，全年综合差距不大，双方均认为没有必要进行退补，但这并不表示不能退补。权利放弃，并不是等于没有权利。四、本案中，獐山钢瓶公司对大众制氧公司开具的发票，在接受时无需表示异议，从双方约定和履行实践来讲，只是预开和预付，双方要到一年履行期届满时，按市场价格结算，多退少补，这是合同内容写明及履行实践证明了的，不需要中途作补充约定。正因为有这样的真实意思，獐山钢瓶公司才会对CO2气体开票价为3800元／吨、市场价仅为600元左右而同意预付。然如以开票为准的话，作为一个充分竞争、透明的市场，獐山钢瓶公司就不会对相差几倍的价格视而不见，傻傻地支付。这里根本的原因是年终按市场价结算，不仅合同这样约定，而且已实际履行了。五、大众制氧公司2012年、2013年1—4月已开发票多于实际结算价款，依法可通过冲红字方式解决，这是日常交易中常见且有法可循的情况。不存在返还发票的问题，更不影响双方依约定的方式进行结算。六、对大众制氧公司主张的杜瓦瓶装气体价款，因与本案无关，大众制氧公司也无证据证明獐山钢瓶公司所购，当然应不予支持。综上，大众制氧公司的上诉无理，请求二审法院驳回上诉。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是大众制氧公司所供的高纯液氩和高纯二氧化碳两种气体的价格计算标准。首先，根据供气合同，大众制氧公司所供的气体包括高纯液氩、高纯二氧化碳、混合气、乙炔和氧气等五种，每种气体均已经在所列表格中约定了计量单位、纯度以及单价，并注明价格含增值税、运费等。可见双方对高纯液氩、高纯二氧化碳按重量计价、对混合气按瓶计价作出了约定。在此情况下，双方又在列表下方备注“以上价格折合标准40L钢瓶气体价格为44元／瓶”，但就该备注的内容看，表述并不明确，可作多种解释，大众制氧公司认为就高纯液氩、高纯二氧化碳供货价格应按市场上40L钢瓶气体价格折算依据不足。其次，关于高纯液氩、高纯二氧化碳两种气体是否按重量计价。合同履行过程中，大众制氧公司以槽罐车的方式向獐山钢瓶公司送货，过磅后分别灌入储气罐，供气方式、气体形态、纯度均有别于混合气（混合气以40L钢瓶的瓶装方式供应，比例为85%氩＋15%二氧化碳），且大众制氧公司向獐山钢瓶公司开具的增值税专用发票也明确载明该两种气体直接按吨计算价格。最后，根据2011年1月29日的签订的《工业气体供气合同》，双方明确约定价格为“按市场价格一年一定”，结合双方2012年1月16日的协议书，明确提到所供气体价格明显偏离市场同意退还差价，且双方对于2012年和2013年的高纯液氩、高纯二氧化碳价格未作约定，故原审法院按照高纯液氩、高纯二氧化碳的市场价格进行结算符合双方合同约定，且公平合理。对于大众制氧公司主张的杜瓦瓶装供气价款45884.40元以及闷盖、垫片价款100元，大众制氧公司未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。獐山钢瓶公司未按合同约定支付货款，且根据查明的事实，其违反合同约定向第三方购买产品，应当承担违约责任，原审法院判决獐山钢瓶公司支付违约金并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人獐山钢瓶公司、大众制氧公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21686元，由杭州余杭獐山钢瓶有限公司负担8031元，杭州大众制氧气体有限公司负担13655元。杭州余杭獐山钢瓶有限公司、杭州大众制氧气体有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一五年九月八日
书 记 员 林叶红