湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂汉江中刑再终字第00001号
原公诉机关：原天门县人民检察院。
上诉人（原审被告人、再审申诉人）：向佑生，曾用名向又生。因涉嫌犯贪污罪、伪造、倒卖计划供应票证罪于1987年5月22日被原天门县人民检察院决定逮捕，并于同日由原天门县公安局执行，同年6月10日经原天门县人民检察院决定取保候审，同年7月18日被原天门县人民法院以倒卖计划供应票证罪判处有期徒刑二年。1988年2月8日经原天门县人民法院裁定减刑六个月，1989年1月刑满释放。
辩护人：张青宇，湖北首义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人、再审申诉人）：朱春枝，又名朱春枚，务农。因涉嫌犯贪污罪、伪造、倒卖计划供应票证罪于1987年5月22日被原天门县人民检察院决定取保候审，同年7月18日被原天门县人民法院以倒卖计划供应票证罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。系上诉人向佑生之妻。
原审被告人：万某。因涉嫌犯贪污罪于1987年5月22日被原天门县人民检察院决定逮捕，并于同日由原天门县公安局执行，同年7月18日被原天门县人民法院以受贿罪判处拘役六个月。1987年11月21日刑满释放。1989年9月4日被天门市人民法院再审宣告无罪。
原天门县人民检察院指控原审被告人向佑生、朱春枝犯贪污罪、伪造、倒卖计划供应票证罪、原审被告人万某犯贪污罪一案，原天门县人民法院于1987年7月18日作出（87）天法刑一字第132号刑事附带判决。该判决发生法律效力后，原审被告人万某不服，提出申诉。天门市人民法院于1989年9月4日作出（89）天法刑监字第100号刑事再审判决。该判决发生法律效力后，原审被告人向佑生不服，提出申诉。天门市人民法院于2009年10月25日作出（2009）天法刑申字第1号驳回申诉通知；2010年12月27日作出（2010）天法刑申字第1号驳回申诉通知。本院于2011年6月16日作出（2011）汉刑申字第6号驳回申诉通知。湖北省高级人民法院于2012年11月23日作出（2012）鄂刑申字第00040号驳回申诉通知。向佑生、朱春枝仍不服，再次提出申诉。湖北省高级人民法院于2014年4月25日作出（2014）鄂刑再申字第00005号再审决定：指令天门市人民法院另行组成合议庭对本案进行再审；再审期间，不停止原判决的执行。2014年10月21日，天门市人民法院作出（2014）天刑再初字第00001号刑事裁定，驳回申诉，维持天门市人民法院（89）天法刑监字第100号刑事再审判决。向佑生、朱春枝仍不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭进行了审理。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员鲁宁、代理检察员申人文出庭履行职务。上诉人向佑生及其辩护人张青宇、上诉人朱春枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
1987年6月9日，原天门县人民检察院指控：1986年11月、12月，向佑生、朱春枝经策划，先后从当地群众中收购过期农村供应粮卡共计64637.5公斤。尔后，朱春枝找蒋场区粮管所票管员杨于秀复盖定时间、定地点的点章，由其侄子朱跃进串通万某，万某明知是无价证券，而利用职务上的便利，将41537.5公斤农村供应粮卡以每公斤0.14元的价格出售给黑流粮站，共获赃款5815.25元。万某分得赃款950元；向佑生、朱春枝分得赃款2800元；朱跃进分得赃款2065.25元。1986年11月，向佑生、朱春枝将23000公斤复盖点章的过期农村供应粮卡以每公斤0.12元的价格倒卖给粮食贩子魏某、胡保军等人，获赃款2760元。案发后，被告人万某退还赃款950元；追回向佑生、朱春枝赃款5165.60元。上列赃款已退还给受害单位。万某利用职务上的便利，同向佑生、朱春枝等人内外勾结，侵吞国家财产，且数额巨大，被告人向佑生、朱春枝以营利为目的，伪造、倒卖计划供应票证，情节严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》（1979）第一百五十五条、第一百二十条，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》精神的规定，万某已构成贪污罪，向佑生、朱春枝均已构成贪污罪、伪造、倒卖计划供应票证罪。
原天门县人民法院一审查明：1986年11月至12月间，向佑生、朱春枝非法收购过期农村供应粮卡64637.5公斤。尔后，朱春枝找蒋场粮管所票管员杨于秀复盖了定时间、定地点的印章。随后，向佑生将复盖点章后的23000公斤粮卡倒卖给粮食贩子魏某、胡保军等人，获利2760元。向佑生、朱春枝将剩下的41537.5公斤粮卡交给其侄儿朱跃进代为销售。同年12月29日，朱跃进找到万某帮助销售。万某明知是无价证券，而利用职务之便，以每公斤0.14元的价格销售给黑流粮站，获款5815.25元。朱跃进领款后，送给万某950元以示酬谢，交给向佑生、朱春枝2800元。案发后，追回万某赃款950元，追回向佑生、朱春枝赃款5165.60元。
原天门县人民法院一审认为：向佑生、朱春枝以营利为目的，非法倒卖计划供应票证，数额较大，其行为已构成倒卖计划供应票证罪。万某利用职务之便，为他人谋取私利并收受贿赂，其行为已构成受贿罪。根据《中华人民共和国刑法》（1979）第一百八十五条第一款、第一百二十条第一款、第六十七条之规定，判决如下：一、向佑生犯倒卖计划供应票证罪，判处有期徒刑二年；二、朱春枝犯倒卖计划供应票证罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；三、万某犯受贿罪，判处拘役六个月（即从1987年5月22日起至1987年11月21日止）。
1989年9月4日，天门市人民法院原再审认为：向佑生、朱春枝以营利为目的，非法倒卖计划供应票证，数额较大，其行为已构成倒卖计划供应票证罪，应予惩处。万某利用职务之便，为他人谋取私利并接受贿赂，数额较小，情节显著轻微，尚不构成犯罪。原判对万某定罪科刑不当。依照《中华人民共和国刑法》（1979）第一百二十条第一款、第十条之规定，判决如下：一、撤销原天门县人民法院（87）天法刑一字第132号刑事判决中对万某的处刑部分；二、对向佑生、朱春枝维持原判；三、宣告万某无罪。
2014年10月21日，天门市人民法院再审查明：（87）天法刑一字第132号刑事判决认定的事实中，向佑生、朱春枝收购的过期农村供应粮卡数量应为64537.5公斤。其他均属实，应予确认。
天门市人民法院再审认为：关于向佑生、朱春枝提出的朱春枝收购粮卡是为完成单位交办的任务，不是以营利为目的非法收购，行为后果应由单位承担的申诉理由。原审中的书证、证人证言、被告人供述均能证明当时蒋场粮管所曾开会专门强调不准收过期粮卡，不准收复盖粮卡，并未向职工布置收购过期粮卡、复盖粮卡的任务；根据向佑生在原侦查机关的供述和相关证言，案发当时向佑生在停职期间，朱春枝并非蒋场粮管所职工，没有证据证明蒋场粮管所对其二人布置收购粮卡的任务；综合全案证据，向佑生、朱春枝收购粮卡的行为属个人行为，并非蒋场粮管所的单位行为。故该申诉理由不能成立。
关于向佑生提出的原审审理程序严重违法的申诉理由。再审时向佑生提交的两份鉴定书只能证明原审庭审笔录中“向又生”的签名和指纹不是向佑生本人所写、所留；原审庭审笔录的记载情况可以证明向佑生及其辩护人到庭参加了庭审；原审宣判后向佑生书写的上诉状中明确载明其参加了庭审；向佑生在上诉案的审理中没有提出其未到庭参加庭审；朱春枝承认系其代向佑生在庭审笔录上签名及捺指印。故此，向佑生提出的其未到庭参加原审庭审的辩解意见与客观事实不符，其申诉理由不能成立。
关于向佑生提出的原审选择性审判的申诉理由。原审根据向佑生的犯罪事实，依照当时的法律规定，在法定刑范围内对向佑生定罪量刑，不存在选择性审判。向佑生的申诉理由不能成立。
关于向佑生提出的原审1989年再审本案时未通知其参加诉讼及未向其送达判决书的申诉理由，因其未能提供相关证据予以证实，故对其申诉理由不予采纳。
关于朱春枝提出的原审适用法律错误的申诉理由，因无事实和法律依据，对其理由亦不予采纳。
关于向佑生提出的其没有参与收购及倒卖粮卡的辩解意见。向佑生在原侦查机关的供述与其庭审时的供述一致；向佑生书写的上诉状以及原二审审理时的审讯笔录中，均供述其参与了收购及倒卖粮卡；证人魏某、胡保军在原侦查机关的询问笔录证明向佑生向其二人倒卖粮卡；原天门县粮食局的收款收据及向佑生粮票兑现布匹折款情况表以及其退赃凭证，均能证实向佑生参与了收购并倒卖粮卡的事实。向佑生对其原供述予以否认，但不能合理说明理由，故其辩解意见不能成立。
综上所述，向佑生、朱春枝以营利为目的，非法倒卖计划供应票证，数额较大，其行为均已构成倒卖计划供应票证罪，应当依法追究其刑事责任。万某利用职务之便，为他人谋取私利并接受贿赂，数额较小，情节显著轻微，尚不构成犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，对向佑生、朱春枝的定罪准确，量刑适当。原审程序虽存在瑕疵，但并不影响对向佑生、朱春枝的公正审判。原再审判决在确认原审判决认定事实的基础上，维持对向佑生、朱春枝的定罪量刑，对万某改判，适用法律正确。经天门市人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定驳回申诉，维持（89）天法刑监字第100号刑事再审判决。
上诉人向佑生、朱春枝上诉称：一、再审裁定认定的事实不清，证据不确实、不充分。（一）没有证据证明向佑生向谁收购过期农村供应粮卡，仅有的供述也是在办案人员的威逼下作出的，应作为非法证据予以排除。认定向佑生将复盖点章后的粮卡23000公斤卖给粮食贩子魏某、胡保军，仅仅只有魏、胡二人的证言，没有其他证据印证；且证言也是由办案人员一人讯问，事后又被魏、胡二人否认。因此，该认定的事实证据不确实。（二）再审认定朱春枝收购过期农村供应粮卡为64537.5公斤，仅有朱春枝在原侦查阶段办案人员一人讯问的供述，没有其他证据印证，与万某供述的8万多斤不符，也与其他证据相互矛盾。并且，朱春枝回收粮卡，在当时有相关的政策。再审故意混淆倒卖和单位回收的关系，亦未提供当时界定“倒卖”行为的相关法律、行政法规、规章。因此，不能认定朱春枝的行为是倒卖计划供应票证罪的行为。二、本案在侦查、审查起诉、原审程序中存在严重违反法定程序的情形。（一）伪造、倒卖计划供应票证罪，依法应由公安机关行使侦查权，而原天门县人民检察院作为公诉机关替代了公安机关行使侦查权，且在讯问过程中，仅有检察员一人进行讯问和记录，并且进行了刑讯逼供。（二）向佑生没有参加原审庭审和签收法律文书，剥夺了向佑生辩解、质证等诉讼权利，导致向佑生未经公开开庭审理而被定罪量刑。请求二审法院依法公正审理本案，宣告向佑生、朱春枝无罪。
二审期间，公诉机关和上诉人均未向本院提交新的证据。
经审理查明：再审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：（一）关于向佑生是否参与倒卖过期农村供应粮卡的问题。向佑生在原侦查机关的讯问笔录、在原审庭审时的供述、其书写的上诉状以及原二审法院对其所作的审讯笔录，以及证人魏某、胡保军在原侦查机关所作的询问笔录，上述证据能互相印证，形成完整的证据链，均可证实向佑生收购过期农村供应粮卡后，将复盖点章的23000公斤粮卡倒卖给粮食贩子魏某、胡保军，获利2760元的相应事实。向佑生称其供述系受侦查机关的办案人员威逼所致，但其并不能提供相应证据予以证实，魏某、胡保军现虽对当时的证言予以否认，但并不能说明其否认的合理理由，故向佑生的该项上诉理由依法不能成立。
（二）关于朱春枝称其收购过期农村供应粮卡的数额与再审认定的数额不符，且当时的政策规定可以收购，同时蒋场粮站亦对其下达收购任务，其不构成倒卖罪的问题。1、再审认定向佑生、朱春枝共收购过期农村供应粮卡64537.5公斤，其中包括向佑生收购后卖给魏某、胡保军的23000公斤，故朱春枝委托其侄子朱跃进代为销售给黑流粮站的粮卡应为41537.5公斤，与万某供述的粮卡8万多斤数额相符，且有黑流粮站、原天门县粮食局的相关凭证互相印证。2、按照当时的法律规定，倒卖农村供应粮卡在案发当时是严重扰乱计划经济的行为，国家明令禁止。原审中的书证、证人证言、被告人供述等均能证明当时蒋场粮管所曾开会专门强调不准收购过期粮卡，不准收购复盖粮卡，并未向职工布置收购过期粮卡、复盖粮卡的任务；案发当时，向佑生在停职期间，朱春枝并非蒋场粮管所职工，没有证据证明蒋场粮管所向朱春枝布置收购粮卡的任务，且朱春枝将收购的粮卡并未交给蒋场粮管所收购，而是卖给黑流粮站。故朱春枝收购过期农村供应粮卡的行为属其个人行为，并非蒋场粮管所的单位行为。朱春枝的该项上诉理由依法不能成立。
（三）关于向佑生、朱春枝认为本案在侦查、审查起诉、原审审理程序中存在严重违反法定程序的情形的问题。1、原天门县人民检察院以万某涉嫌犯贪污罪、向佑生涉嫌犯贪污罪、伪造、倒卖计划供应票证罪，朱春枝为贪污罪的共犯以及涉嫌犯伪造、倒卖计划供应票证罪，对其三人立案侦查并提起公诉，符合相关法律规定，不存在检察机关代替公安机关行使侦查权的问题。2、检察机关的办案人员制作的相关笔录从形式上虽然表明是“自问自记”，存在一定瑕疵，但其记载的内容与被告人向佑生、朱春枝在庭审时的供述一致，与相关证人的证言及书证载明的内容一致，并不影响对案件客观事实的认定。3、向佑生称其并未参加原审庭审，对其未公开开庭审理就定罪量刑，审判程序违法的问题。原审的庭审笔录对当时庭审过程的记录情况、向佑生的上诉状对其参加原审庭审的内容描述、原二审法官对向佑生所作的审讯笔录等，均能证实向佑生及其辩护人参加了原审庭审。虽然朱春枝代替向佑生在庭审笔录上签名及按指印存在一定瑕疵，但并不能否定向佑生参加了原审庭审的客观事实。向佑生虽提供了其当时患阑尾炎病住院治疗的证明材料，但并不能充分证明开庭当日其因病重不能到庭参加庭审。故向佑生、朱春枝的该项上诉理由依法不能成立。
（四）关于上诉人向佑生的辩护人认为原公诉机关违反了案件管辖范围的规定；指控和判决向佑生犯倒卖罪证据不确实、不充分；用以认定事实的“询问笔录”依法应当予以排除；原审在向佑生未到庭参加审理的情况下，判决对向佑生定罪量刑属审判程序违法，故原审判决应当依法予以撤销的辩护意见，与客观事实不符，本院不予采纳。
综上所述，向佑生、朱春枝以营利为目的，非法倒卖计划供应票证，数额较大，其行为均已构成倒卖计划供应票证罪。原公诉机关指控的罪名成立，依法应追究二人的刑事责任。原审被告人万某利用职务之便，为他人谋取私利并接受贿赂，数额较小，情节显著轻微，不构成犯罪。再审裁定审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，定罪量刑适当。上诉人向佑生、朱春枝的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十九条、第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持天门市人民法院（2014）天刑再初字第00001号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏 哲
代理审判员 徐联坤
代理审判员 崔兆伟
二〇一五年二月十三日
书 记 员 胡 婷