湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民二终字第00251号
上诉人（原审原告）陈超。
委托代理人陈天明。特别授权代理。
委托代理人杨克清，湖北楚雄律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）姚继香。
委托代理人姚继凤。特别授权代理。
原审第三人陈红卫。
委托代理人陈天明，系陈红卫之兄。特别授权代理。
上诉人陈超因与被上诉人姚继香、第三人陈红卫房屋租赁合同纠纷一案，于2011年3月3日向当阳市人民法院提起诉讼，请求姚继香给付房屋租金并返还房屋。当阳市人民法院受理后于2011年12月9日作出（2011）当民初字第00406号民事判决，驳回了陈超的诉讼请求。陈超不服该判决上诉至宜昌市中级人民法院，宜昌市中级人民法院经审理于2012年4月10日作出（2012）鄂宜昌中民二终字第00094号民事裁定，以事实不清将该案发回当阳市人民法院重新审理。当阳市人民法院审理后，于2013年4月3日重新作出（2012）鄂当阳民初字第00688号民事判决，再次驳回了陈超的诉讼请求，陈超仍不服，再次向宜昌市中级人民法院提出上诉，宜昌市中级人民法院于2013年10月18日作出（2013）鄂宜昌中民二终字第00263号民事裁定，以程序违法、事实不清为由再次将该案发回当阳市人民法院重新审理。当阳市人民法院经审理于2015年1月15日作出（2013）鄂当阳民初字第01396号民事判决，又一次驳回了陈超的诉讼请求，陈超仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2015年4月24日立案受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、代理审判员关俊峰参加的合议庭进行了审理。因本案案情复杂，经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审法院认定：第三人陈红卫系陈超之父陈天明的弟弟。1995年，陈红卫以其儿子陈桥（陈桥后改名为陈良）的名义在当阳市玉阳办事处东群村二组付岗四巷取得宅基地120㎡，并自建一栋两间三层混合结构的楼房（建筑面积为240.84㎡）。姚继香的丈夫陈于武生前跟随陈红卫做工，陈红卫将涉案房屋钥匙交给陈于武，陈于武遂对该房屋进行装修。1995年10月，姚继香与其丈夫陈于武搬至该房屋居住至今，期间姚继香对房屋进行过多次装修，并在房屋后面空地上新建小屋。2011年，陈超要求姚继香支付租金并返还房屋，姚继香认为讼争房屋系其向陈红卫购买所得，双方协商未果以致成讼，陈超遂起诉至原审法院，请求判令：1、姚继香将所租房屋返还给陈超；2、姚继香给付陈超2009年3月1日至2011年3月1日的租金23040元（4元／㎡×240㎡×24）；3、姚继香自2011年3月起至返还房屋之日止按2400元／月付给陈超房屋租金及延期使用费。
原审庭审中，陈天明称其系委托陈红卫将房屋租赁给陈于武，并由陈红卫收取租金。陈红卫告诉陈天明，“1995年至2003年10月，由于租金便宜，陈红卫断断续续，成百上千元地、分多次共收取了1万多元”。“2003年下半年，陈红卫服刑期间，陈于武探望陈红卫时，陈红卫要求陈于武每月给付租金400元交给陈良”。姚继香则称，其丈夫陈于武向陈红卫购买该房屋，先支付30000元，陈红卫将钥匙交给陈于武，陈于武遂对该房屋进行装修，其后陆续支付部分房款，共计70000多元。1995年10月，姚继香与丈夫陈于武搬至该房屋居住至今，期间姚继香对房屋进行过多次装修，并在房屋后面空地上新建小屋。陈红卫从未向其收取过租金，陈超及其家人也未向姚继香及家人收取租金。姚继香提供了其与陈红卫的谈话录音。录音中可听出陈红卫的如下陈述：“反正于武叔子这个屋也没给好多钱，我都记得有账”，“他（陈于武）给的7万元，当时先给的3万元，拿的钥匙，我记得有账”，“简单的说，就是5万多元，我给的钱他也没记账，那反正不多，前后抵的话，5万块钱差一点点”。第三人陈红卫认同陈超关于房屋租赁关系的主张。
原审另查明，2003年，陈红卫因犯交通肇事罪到沙洋农场服刑，2010年刑满释放。陈桥系陈红卫之子，于1989年7月7日出生，系农村户口。陈超系陈天明之子，于1980年10月1日出生，系城镇户口，其父陈天明亦系国家干部。2004年，姚继香之夫陈于武因交通事故死亡。
原审法院依职权调取了当阳市房地产管理局、当阳市国土资源局下列资料：陈桥个人用地登记资料、房屋所有权证资料、土地使用权证登记资料。该案所涉房屋的用地登记资料显示：涉案房屋的个人建房新用地计划卡片1994年11月5日即已发放，1995年1月用地审批也已完成，建设用地批准通知书于1995年3月22日发放。但其个人用地申请书却系复印的他人1995年8月8日的用地申请书，申请书上东群村二组组长朱心木、东群村主任文某某的签字及村委会的印章都是复印的，只有玉阳土管所的签印（1996年元月17日）是原件。陈红卫当时系以其子陈桥之名在当阳市东群村二组申请宅基地。由于陈桥当时年仅6岁，陈红卫将他人户口簿上的姓名涂改为陈桥（个人用地申请书上记载：姓名陈桥，1952年8月10日出生，已婚，1992年2月26日由王店镇迁入），复印后用于申请宅基地。2010年12月，陈红卫以陈良之名办理了土地使用权证。陈良的土地使用权证登记资料记载，其地籍调查表中有指界人余天芳，其签章栏内签有“余天芳”字样。涉案房产登记资料记载，陈红卫于1995年11月23日以陈超之名（登记资料载明年龄为18岁）申请办理房屋所有权证。时任东群村主任文某某在村委会意见栏签署“同意办理”，并盖有村委会印章，落款时间为1996年11月7日。申请书中的初审意见、复审意见、审批意见栏中均无人签批意见和署名。房管部门于1995年11月30日颁发证书。2002年4月21日，陈红卫用其子陈桥的户口簿，将姓名涂改为陈超（载明的出生日期为1989年7月7日）复印后，向房管部门申请办证，并将玉阳土管所证明文件中的用地人“陈桥”涂改为“陈超”。2002年4月24日，陈超凭借原房产证及涂改后的户口簿和证明换取当房权证玉阳字第000180**号房屋所有权证。
关于上述登记为“陈超”的产权证的办理过程，陈天明陈述，该房屋在建成当时不能办理到陈超或陈天明名下，2002年4月22日前没有房产证。后来可以办理了，陈天明遂将产权证办理在儿子陈超名下。
为查明事实，原审人民法院对姚继香的邻居张宽梅、余天芳、宋华山及朱心木、冯翠荣、聂发香、胡庆元、汪某某、李红等部分村干部及相关人员进行了调查：张宽梅陈述，其不清楚姚继香居住的房屋是买的还是租的；余天芳陈述，讼争房屋是陈红卫于1995年修建，当时未办理建房手续，房屋建成后，陈红卫于当年将房屋卖给姚继香的丈夫陈于武，姚继香一家一直在该房屋居住，对房屋进行过多次维修。后来，陈红卫找到余天芳，称其为姚继香办理房产证，要求余天芳签字，后余天芳的丈夫代余天芳签字；宋华山陈述，姚继香于1997年时即已在讼争房屋居住，对该房屋整修过多次，期间未见有人向姚继香收取房租，该房屋应该是姚继香的；朱心木（现任东群村委会主任、时任东群村二组组长）陈述，诉争的房屋宅基地是陈红卫以其子陈桥名义办理的，房屋是陈红卫建造的，应当是陈红卫的。房产证如何登记到陈超名下，不清楚，但有关手续的办理是当时的村主任文宗兰签了字的。村委会同意办理的房屋所有权人应与建设用地批准的申请人一致。朱心木在1990年建房花费10000元，陈红卫在1994年至1995年期间建房，估计花费20000元左右，不超过30000元；冯翠荣陈述：诉争房屋是陈红卫的，陈红卫将房屋的框架（外墙已贴墙面砖）建好后，卖给姚继香。冯翠荣的亲戚想购买该房屋，陈红卫告诉冯翠荣该房屋已卖了。姚继香装修时和装修后，陈红卫和其前妻汪某某经常到姚继香处玩。姚继香还在屋后新建了房子；聂发香（东群村委会委员、妇联主任）陈述：姚继香一直在诉争房屋中居住，陈红卫和其前妻经常到姚继香处玩。但自己对姚继香的房子是买的还是租的并不清楚，村委会出具的房产证明应当与土地证一致；胡庆元陈述，姚继香1991年到1994年一直租住其家中，租金每月35元至40元，后来姚继香在东群村二组买房子后，就搬走了；汪某某（陈红卫前妻）陈述：宅基地是陈红卫以其子陈桥名义办理的，房屋是陈红卫建造的。房屋在框架建好后，卖给了姚继香。汪某某与陈红卫离婚时就未提及该房屋。姚继香对房屋进行了装修。姚继香“贺屋”时，汪某某去做客。陈于武与陈红卫是叔侄关系，两家经常走动，汪某某经常到姚继香处玩；李红陈述：其给姚继香书写的证明是指姚继香房屋总装修费，李红施工的是墙面多彩涂料和吊顶，装修费14000元，姚继香“贺屋”（庆贺装修房屋入住）时，还欠着，后来用红砖抵付了部分。其和陈于武在1992年左右都是租住姓胡的房屋（东群村一组），当时租金是几十元（五十元以下）。陈于武请李红装修时，曾告诉该房屋是陈红卫卖给他的。
原审法院认为，陈超根据登记其为所有权人的房屋产权证书主张其作为房屋所有权人，将房屋出租给姚继香使用，现行使所有人权利，要求解除房屋租赁关系，由姚继香返还房屋并支付租金及占用费用。姚继香辩称其系从第三人陈红卫处购买的房屋，与陈超之间并无所谓的房屋租赁关系，且陈超取得所谓房屋产权并不合法。据此，本案处理涉及两个焦点的评判：一、陈超依据登记为“陈超”的房屋产权证主张相关物上权利是否具有充分的事实依据和法律依据；二、本案中姚继香与陈超或陈红卫形成的是房屋买卖关系还是租赁关系。
一、陈超依据登记为“陈超”的房屋产权证主张相关物上权利的事实依据和法律依据是否充分。
陈超认为应当按照房屋产权证确认陈超是所有权人，据此请求判决姚继香返还财产、支付租金。姚继香认为房屋建成后，所有权人是陈红卫，但陈红卫已出售给姚继香，陈超的产权证是虚假的、伪造的。原审法院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”第二十一条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”上述规定表明，不动产权属证书在证明物权上虽具有证明效力，但不能仅依据权属证书就认定当事人享有物权，只有权属证书与登记簿册记载的事项相一致时，该权属证书记载的权利人才享有真正所有者地位。同时该登记必须是合法的，若当事人提供虚假材料申请登记，或登记机关登记时存在实体或程序上的错误，该登记不仅不能作为确定物权的依据，而且相关责任主体还应承担赔偿责任。物权权利人本身享有的私权利并不是由政府登记机构赋予的，政府部门只是通过登记来确认。若不动产权属证书记载的权利人并不是合法的权利人，即该权利人没有取得物权的合法来源和法律依据，由于该登记与真正的权利人不一致，与事实不符，该登记也不具有证明效力，而应按照真实的法律关系确定权利人。
本案证据表明，登记为“陈超”的房屋产权证是当事人提供虚假材料申请登记获取，登记机关在办理登记手续时亦存在实体和程序上的错误。根据陈超陈述，陈超称讼争房屋在建成当时不能办理到陈超或陈天明名下，所以2002年4月22日前并没有房产证。后来可以办理了，陈天明就直接办理在儿子陈超名下。如果陈超所述属实，则人民法院依职权调取的登记产权人为“陈超”、领证日期为1995年的产权证的真实性、合法性存疑。在法律规定和政策未发生变化的情况下，本不能于1995年办理至陈超或陈天明名下的房屋，却于2002年办理在了“陈超”名下，在姚继香对陈超的产权取得提出异议的情况下，陈超应对此作出合理、合法的解释，但其没有，而仅以产权证上登记的权利人为“陈超”为由坚持相关主张。而经原审法院查明的办证实际情况是：其一，陈红卫在1995年办理房屋产权登记手续时，其明知建设用地人是陈桥，却以“陈超”的名义申报，而陈桥和陈超并非同一家庭人员，该申报行为已属于采取欺骗的手段提供虚假材料申请登记；其二，登记资料中没有陈超的身份证明，没有陈超系建设用地人的证明材料，登记资料相关审批栏中，除了东群村委会签署有“同意办理”的意见外，缺乏房管部门的审批意见，且东群村委会签署意见的时间落款为“1996年11月7日”，明显迟于房屋产权证记载的颁发时间“1995年11月30日”。以上事实表明，讼争房屋1995年的产权登记在实体上缺少陈超系该房屋所有权人的证明材料，也不符合1990年12月31日建设部颁布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第三条关于“城市房屋产权与该房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律、法规另有规定的外，不得分离”的规定。同时，该房屋产权证的办理在程序上既存在房管部门未按程序进行审批就办证的问题，又存在房管部门未审查就先发证、事后补充材料的问题。也就是说，该房屋产权登记行为无论是实体还是在程序上均存在重大问题。故对1995年登记的房屋所有权人人民法院不予采信。2002年房产证的办证同样存在类似问题。2002年4月21日，陈红卫用其子陈桥的户口簿，将“陈桥”涂改为“陈超”复印后，向房管部门申请办证，并将玉阳土管所证明文件中的用地人“陈桥”涂改为“陈超”。此次登记虽是换证，但由于原产权证的办理存在重大问题，人民法院也不予采信，且此次登记中，陈红卫继续采用伪造、涂改的手段欺骗登记机关，由此得到的房产证人民法院难以采信。陈超由此取得房屋产权证，不符合法律规定，陈超仅凭房产证主张物上权利，要求姚继香返还房屋等，人民法院不应予以支持。
由于当事人存在提供虚假材料申请登记，同时房产登记行为无论在实体上还是程序上都存在重大问题，由此得到的房产证人民法院不应采信。但这并不必然否认陈超的所有权，若陈超提供的证据（房产证除外）可以证明或依照法律规定可以认定陈超是产权人，本案应依法认定，陈超是否是讼争房屋合法产权人的认定是本案无法回避的争议焦点。根据法律规定，从物权取得的来源看，物权的设定和变动可以分为两大类，一类是基于交易等法律行为而取得，另一类是基于法院强制执行、公用征收、继承、合法建造等原因取得。本案陈超陈述该房屋系其父亲陈天明建造，后登记在其名下。姚继香认为该房屋建成后是第三人陈红卫所有，但陈红卫已出售给姚继香。陈红卫认为该房屋是陈天明建造，所有权现应为陈超。陈超及陈红卫均未主张陈超系以其他方式取得所有权。原审法院据此认为，本案属于合法建造下的房屋所有权归属的认定。
《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。该法律规定表明因合法建造房屋而取得房屋所有权，自房屋建成后取得。该种所有权的取得不因是否登记而影响，即建造者不进行登记，其因合法建造完成而取得物权；同时，即使登记错误也不能否认建造者因合法建造而取得房屋所有权。该法律规定也强调是依法建造，违法建筑不能据此取得所有权。本案中，建设用地批准通知书载明的用地人是陈桥，其合法建造者只能是陈桥或其法定代理人陈红卫。陈超及其父亲陈天明不是合法建造者，故陈超及陈天明不能因此取得所有权。同时陈超及陈天明也未主张其系以其他方式取得所有权，故根据陈超的主张和相关证据可以认定，陈超及陈天明不是该房屋的所有权人。虽然陈超提供了陈红卫出具的收条称陈天明支付陈红卫70000元房屋材料款，陈天明就是合法建造者；但姚继香认为该证据是虚假的。现陈超不能提供相关的取款、支付凭证证明收条的真实性，同时收条的出具人陈红卫与陈天明系兄弟，有利害关系，人民法院对该证据的真实性难以认定。即使该证据属实，因陈超系城镇户口，其父陈天明系国家干部，都不具备取得宅基地资格，且建设用地批准通知书载明的用地人是陈桥，故该理由于法无据，人民法院不予采信。陈超申请的证人文某某称当时申请用地就是为陈天明建房，只是借用陈桥的名义。若该陈述属实，则该宗土地系采取欺骗手段骗取批准，属于非法占用土地。所有权应依法取得，故陈超及其父亲陈天明也不是该房屋的所有权人。综上，陈超不能证明其以何种合法方式取得所有权，而由于房屋的实际建造经办者是陈红卫，陈红卫又经办了一系列的建房用地申请手续，客观上给参与交易（不论是买卖还是租赁）的第三人（如姚继香、陈于武）产生房屋为陈红卫所有的信赖认识，并与陈红卫实际进行交易，进而产生本案争议：即陈超认为其是房屋所有权人，与姚继香形成房屋租赁关系。姚继香认为陈红卫是房屋所有权人，并与陈红卫形成房屋买卖关系，且不认可陈超合法权利人地位。陈超及陈红卫应当为自己不合法的办证行为及陈超不能提供其他证据证明自己的主张承担应有的法律风险和后果。
二、关于姚继香是租赁房屋还是买卖房屋的问题。
陈超称系委托陈红卫租赁房屋并收取租金。陈超提供了其父陈天明的司机刘渔樵的证言和法院对陈红卫的询问笔录。陈红卫告诉陈天明，“1995年至2003年10月，由于租金便宜，陈红卫断断续续，成百上千元地、分多次共收取了1万多元”。“2003年下半年，陈红卫服刑期间，陈于武探望陈红卫时，陈红卫要求陈于武每月给付租金400元交给陈良”。
姚继香称1995年共支付50000多元向陈红卫购买该房屋。陈红卫从未向其收取租金，陈超及其家人也未向姚继香及家人收取租金。姚继香对该房屋进行了装修，新建了小屋。姚继香提供了其与陈红卫的谈话录音。
为查明事实，原审法院在原审时对姚继香的邻居张宽梅、余天芳、宋华山及朱心木、冯翠荣、聂发香、胡庆元、汪某某、李红等部分村干部及相关人员进行了调查。其中张宽梅、朱心木、聂发香陈述，不清楚姚继香居住的房屋是买的还是租的。冯翠荣、聂发香、胡庆元、汪某某、李红、余天芳认为讼争的房屋是姚继香向陈红卫购买的。余天芳还陈述，2011年上半年，陈红卫找到余天芳，称其为姚继香办理房产证，要求余天芳签字，后余天芳的丈夫代余天芳签字。
对上述证据，原审法院综合评述认为：关于姚继香提供的其与陈红卫的谈话录音。陈超认为该证据系姚继香通过剪辑、篡改、删除等手段制作而成，同时该录音所说的是债务问题；陈红卫认为这次谈话属实，但姚继香提交整理的录音记录不属实，双方主要是谈论陈于武生前的债权、债务情况，录音中陈红卫陈述收到的50000元中，30000元是租赁装载机设备的，已经还给陈于武，剩余20000元是陈于武支付至2003年底的房屋租金。故录音中谈及的50000元与房屋买卖无关。原审法院认为，因陈红卫承认该次谈话是存在的，且陈超不能证明该录音系姚继香通过剪辑、篡改、删除等手段制作而成，人民法院对该录音内容予以采信。录音中可听出陈红卫的如下陈述，“反正于武叔子这个屋也没给好多钱，我都记得有账”，“他（陈于武）给的7万元，当时先给的3万元，拿的钥匙，我记得有账”，“简单的说，就是5万多元，我给的钱他也没记账，那反正不多，前后抵的话，5万块钱差一点点”。该录音否定了陈红卫向陈超所作的陈述和向法庭的陈述，故对陈红卫陈述的关于租赁房屋相关事实的内容，人民法院不应采信。关于刘渔樵的证言，因刘渔樵称其不在谈话现场，且其与陈超的父亲陈天明有利害关系，结合陈红卫与姚继香的谈话录音，对该证据人民法院不予采信。关于余天芳的陈述，其陈述，陈红卫找到余天芳，称其为姚继香办理房产证，要求余天芳签字，后余天芳的丈夫代余天芳签字。结合陈良的土地使用权证登记资料中的地籍调查表中指界人签章栏内签有“余天芳”字样，人民法院对余天芳的陈述予以采信。冯翠荣陈述，其亲戚想购买该房屋，陈红卫告诉冯翠荣该房屋已卖了；李红陈述，姚继香购买房屋，在房屋装修后，搬进该房屋居住时，李红参加了“贺屋”；汪某某陈述，房屋在框架建好后，陈红卫就卖给了陈于武。以上证据相互印证，人民法院应当予以采信。结合起来可间接证明讼争的房屋是姚继香向陈红卫购买的。关于法院对其他相关人员的调查笔录，除张宽梅、朱心木、聂发香不清楚姚继香居住的房屋是买的还是租的外，其余人均认为讼争的房屋是姚继香向陈红卫购买的。即在调查的讼争房屋周边的住户和村干部中，没有人认为该房屋是姚继香租赁的。综合上述证据，结合陈红卫与姚继香的谈话录音，结合当时的房屋租金、建房价格和姚继香的陈述，根据一般人的日常生活经验分析，原审法院认为，陈于武在家庭居住人员没有发生变化的情况下，从以前每月花费40元左右租住一间房屋，到花费近50000元租住一栋两间三层楼房，并且该楼房系毛坯房，需要对水、电进行报装，对房屋进行装修，与常理不符。陈红卫也未提供相关账本证明双方谈及的50000元系租金或工程款。姚继香自1995年搬入讼争房屋居住，至陈超2011年3月10日起诉，时间长达15年，陈超未向姚继香主张任何权利，不符情理。由此，人民法院认为陈于武拿钥匙时交付的30000元不可能是租金，只能是购房款。上述分析表明：陈于武向陈红卫购买房屋，先给付30000元后，陈红卫交付房屋钥匙，其后给付40000元，共计70000元。陈红卫认为70000元中应扣除双方的往来款，购房款近50000元。
综上，讼争房屋系陈红卫所建，其土地使用权证登记为陈桥，其合法建造者只能是陈桥或其法定代理人陈红卫。陈超及其父亲陈天明不是合法建造者，故陈超及陈天明不能因此取得所有权。同时陈超及陈天明也未主张其系以其他方式取得所有权，故陈超及陈天明不是该房屋的所有权人。该房屋系姚继香的丈夫陈于武于1995年向陈红卫购买，现陈超主张姚继香系租赁房屋的法律依据和事实依据均不足，故陈超要求姚继香返还房屋并支付租金的诉讼请求人民法院不应支持。基于上述理由，原审人民法院遂依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条、第二十一条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决驳回了陈超的诉讼请求。原审并同时决定一审案件受理费460元由陈超负担。
陈超不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、陈超提供的证据有行政机关颁发的书证及相关当事人证言佐证。经过庭审质证，并没有合法证据证明陈超提供的证据是虚假的。特别是证人汪某某的证言，汪某某当庭提供的证言明显否定了之前原审法院的询问，原审法院却仍然坚持之前的询问，实属枉法裁判。2、姚继香提供的录音光盘，原审法院予以采信属违法。陈红卫已明确表明“谈话”属实，但内容不实，并作出了合理解释（主要是债务问题，不是房屋买卖问题）。但原审法院依然对录音光盘予以采信，属审判程序违法。3、原审法院主动调查证据的行为违反法律规定，其调取的证据不能作为定案的根据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十六条之规定，人民法院依职权调取的证据是指：（1）涉及可能损害国家利益、社会公共利益；（2）涉及身份关系的；（3）涉及民事诉讼法第五十五条的；（4）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（5）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。很明显本案不属于上述五种需要人民法院主动调查收集证据的情形。4、原审法院对“合法建造”的认定不符合实际。陈超及陈天明与陈桥及陈红卫是亲属关系，陈天明早在1994年就将自己的房屋置换给陈红卫，这种做法在当时完全合乎情理，陈天明在建房时支付了对价，涉案房屋应为陈天明所建。5、原审法院法律适用错误。原审主要依据《中华人民共和国物权法》第九条及第十七条、二十一条等规定。但第十七条规定的是，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。但原审在审理过程中，并无确凿证据表明陈超的房产证与登记薄不一致，相反所有的证据都表明是登记在上诉人陈超的名下。因此，请求二审人民法院依法撤销原审判决，改判支持陈超在原审中提出的诉讼请求。
姚继香答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
陈超与姚继香及陈红卫在二审诉讼中均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为，结合一、二审庭审及陈超的上诉理由，本案双方当事人争议的主要焦点仍为：一、陈超持有的《房屋所有权证》及本案所涉房屋的产权登记能否作为其主张讼争房屋为其所有的依据问题。二、本案所讼争房屋对于姚继香而言是买还是租的问题。
针对上述争议焦点，本院逐一评述如下：一、关于陈超持有的《房屋所有权证》及本案所涉房屋的产权登记能否作为其主张讼争房屋为其所有的依据的问题。本院认为，根据原审法院依职权调取的证据，涉案房屋所占土地属东群村的集体土地，陈超（属城镇居民）及陈天明（国家干部）并非该村集体经济组织成员，无权依法获取东群村二组的宅基地，正是基于这个原因，陈红卫才以其子陈桥之名（但因当时陈桥亦只有六岁无权申请宅基地使用权，陈红卫遂将他人户籍证及个人用地申请书涂改更换成陈桥）取得宅基地，之后再通过将陈桥之名涂改成陈超，以此陈超才获取讼争房屋产权证明（但至今涉案房屋的土地使用权证记载的土地使用权人仍为“陈良”）。故对陈超主张并无确凿证据表明陈超的房产证与登记薄不一致，原审法院属错误认定的上诉理由本院不予支持。同时，就相关房产登记资料的证据资格而言，因陈超提供的该证据是以严重违反法律禁止性规定而取得，依《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条之规定不得作为认定案件事实的根据；就其证明力来看，《中华人民共和国物权法》第二十一条规定，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。上述规定表明，登记必须是合法的，若当事人提供虚假材料申请登记，或登记机关登记时存在实体或程序上的错误，该登记不仅不能作为确定物权的依据，而且相关责任主体还应承担赔偿责任。本案所涉房屋的相关登记资料表明，该房屋在办理用地审批及房产登记的过程中不仅存在多次通过变造方式提供虚假材料的问题，同时还存在审批不全及先审批后补材料等一系列程序问题，前述登记本身并不具有证明本案所涉房屋所有权归属的证明效力。据此，本院对陈超以其拥有讼争房屋所有权证主张其对讼争房屋享有所有权之观点不予支持。陈超在上诉中提出原审法院主动调查证据因违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十六条之规定，故不能作为定案的依据。但本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”之规定，原审法院依职权调取的证据其实质是查证双方提交证据是否属实而做出的调查，不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十六条之规定，况且，在原审法院依职权调查证据之时，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》尚未颁布实施（该法于2015年2月4日起实行）。因此，对陈超主张原审法院依职权调查证据违法的上诉理由本院亦不予支持。
关于本案其他证据能否证明陈超因合法建造取得本案所涉房屋所有权的问题。陈超主张因其及其父陈天明均无农村户口，无法直接在农村建房，故由陈天明出钱70000元委托陈红卫帮忙办理手续并实际建造，也就是说陈超及陈天明均未直接实施建造行为，如陈超主张成立，则其必须就委托关系的存在及履行进行举证。就委托关系的存在目前只有陈超及陈红卫双方的陈述，并无书面合同等其他证据，而陈红卫与陈超作为本案的当事人，其陈述在姚继香不认可的情况下不能单独作为认定事实的依据，而关于委托合同关系的履行，陈超提供了70000元的收条，由于没有提供相应的付款凭证，亦不足以证实陈超向陈红卫给付70000元建房款的事实。因此，本案并无充分证据证明陈超通过建造取得涉案房屋的所有权，本案所涉房屋在姚继香之前，只能依据三方均无异议的事实即陈红卫实际建造认定为陈红卫所有。
二、关于涉案讼争房屋于姚继香而言是买还是租的问题。本院认为，虽然本案无直接证据，但综合证人证言及一般人的生活常识及经验，本院认为姚继香对讼争房屋是购买而非租赁。其理由如下：1、冯翠荣、聂发香、胡庆元、李红、余天芳均证实讼争的房屋是姚继香向陈红卫购买，而冯翠荣、聂发香、胡庆元、李红、余天芳与陈超及姚继香均无利害关系，其证言可信度高。2、关于汪某某（原系陈红卫之妻）的证言，汪某某在原审法院2014年3月24日向其调查时明确陈述涉案房屋当时就已经卖给姚继香了且在姚继香贺屋时其还到场了，但在一份落款时间为2014年3月27日（即在法院调查之后）由陈天明向原审法院提交的汪某某的说明中汪某某又表示其对卖屋及贺屋事件不清楚，且认为当时上班很忙，法院办事人员叫其签字（指在调查笔录中）其未认真看。但本院认为，汪某某原系陈天明弟媳，按理其证言应偏向于陈超一方，但在其无准备的情况下原审法院对其询问时其作出了不利于陈超一方的证言，仅隔三日陈天明又向人民法院提供了汪某某否定之前其向原审法院所作证言之说明，不能排除系陈天明给汪某某施加了压力而致使汪某某改变其证言的可能性。本院认为，汪某某在无准备的情形下向原审法院作出的证言更具有可信度，本院采信汪某某2014年3月24日向原审法院作出的证言。故对陈超主张原审法院采信汪某某2014年3月24日作出的证言而否定汪某某2014年3月27日作出的证言属枉法裁判的观点不予支持。3、尽管姚继香提供的其与陈红卫的谈话录音很多地方不是很清楚，但从录音中可听出陈红卫的如下陈述：“反正于武叔子这个屋也没给好多钱，我都记得有账”；“他（陈于武）给的7万元，当时先给的3万元，拿的钥匙，我记得有账”；“简单的说，就是5万多元，我给的钱他也没记账，那反正不多，前后抵的话，5万块钱差一点点”。尽管该录音的很多内容并不能完全听清楚，但结合能听清的内容及其他证人证言，至少可以证明陈红卫是将房屋卖与了姚继香。4、姚继香及其丈夫入住讼争房屋之时，该房屋仅完成框架建设，入住尚需进行大量的工作（例如地面及墙面的整理、屋顶的修葺、水电的报装等等）及投入较多的金钱。作为承租户除非迫不得已是不愿租住这样的房屋的，而姚继香与其丈夫原本是有房屋租住（且租金低廉每月40元左右），没有理由急于租赁尚需花费大量金钱及精力的房屋。排除租赁的可能，另一唯一的可能只能是购买。之后姚继香多次对讼争房屋进行修缮并以房屋所有人姿态管理讼争房屋的行为亦进一步印证姚继香系购买了讼争房屋（若姚继香仅仅是租赁房屋，则修缮房屋的义务应为房主而非姚继香）。5、陈红卫陈述双方约定的房屋租金为400元／月，而从当时当地的人均收入及消费水平来看，姚继香及其丈夫作为普通收入家庭，每月支出400元租赁房屋自住显然亦不合常理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款、第一百零六条、第九十三条、第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费460元（陈超已预交），由陈超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李淑一
审 判 员 胡建华
代理审判员 关俊峰
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 张鹏炜