浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义佛堂商初字第629号
原告徐登林。
委托代理人杨剑龙。
被告浙江威特电梯有限公司。
法定代表人朱国建。
委托代理人毛建荣。
原告徐登林为与被告浙江威特电梯有限公司承揽合同纠纷一案，于2014年8月25日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员张凯适用简易程序独任审判，于2014年10月14日、11月4日两次公开开庭进行了审理。原告徐登林及其委托代理人杨剑龙、被告浙江威特电梯有限公司的委托代理人毛建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐登林诉称，2012年10月，被告将新厂区一起基坑土石方工程承包给原告施工，双方于10月18日签订《挖土石方工程承包施工协议书》，双方对其他权利义务在协议中进行了约定。2012年10月底，原告即组织人员进场施工。2012年11月，由于被告未办出施工许可证，未经相关部门批准，原告施工的挖机被义乌市综合行政执法局佛堂执法大队扣留，工程被迫停工。而且被告新厂区也存在土地纠纷，施工过程中受到当地群众的阻挠，佛堂镇自来水总管在基坑底部穿过，导致无法开挖。2013年1月28日，双方对已完成部分工程进行了结算，确认工程款为233298元，再加上1月23日确认的13408元，共计246706元，被告随后支付了工程款5万元。2014年1月1日，由于工程迟迟没有恢复开工，原告向被告邮寄了解除合同函告，希望被告收函后合理期限内办出施工许可证并解决存在的纠纷以便继续开工，被告收函后与原告协商支付了工程款6万元，原告向被告出具承诺书一份，承诺被告在具备开工条件时，接到被告通知后三天内进场施工并在十五个工作日内完成。但直至2014年8月1日，被告也没有任何通知，也未在合理期限内办出施工许可证，原告再次向被告邮寄解除合同函告，但被告迟迟没有回复。现原告请求判令解除原被告签订的《挖土石方工程承包施工协议书》；被告支付工程款136706元及逾期付款利息损失（利息从起诉之日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。
被告浙江威特电梯有限公司辩称，一、1、被告的土地拿到的时候只做了北边的一小部分，其他的没有平整，该地块落差较大，需要再次平整，就与原告签订了协议。2、原告在填土的时候是用外面运来的建筑垃圾，被行政执法处罚，与施工许可证没有关系，原告在诉状中多次提到施工许可证，土地平整不需要办理。退一步讲，即使这个工程不是属于三通一平的范畴，按照建设工程施工许可办法的规定，工程款在30万以下的，也不需要办理施工许可证。所以原告认为没有施工许可证导致不能开工不是事实。3、在土地平整的过程中，水塘边上有水管，导致工程延误，这是事实，后来被告向镇政府反映，政府把水管移掉之后，原告仍旧不开工，并且在土地平整的时候不存在有群众阻挠的情况。4、原告诉称对工程进行结算也不是事实，2013年1月18日原告是向被告申请支付工程款，被告在申请书上签署意见，明确按照合同约定办理，合同约定到工程完工并验收后支付工程款的80%，被告向原告支付11万是事实，是因为原告说自己资金周转困难，被告为了解决原告的困难暂予支付部分工程款。5、原告承诺及时开工，否则放弃余款，在被告解决水管问题之后多次通知原告，原告仍拒不开工，原告违约，被告从来没有收到过原告所说的回复和解除合同的函告。二、被告认为原告的诉请没有任何事实依据，并且不符合合同约定，不应得到支持。1、诉请的数额没有任何依据，并且原告的诉请所依据的申请书上被告已经明确签署意见要按合同办理，即完工竣工验收后支付工程款的80%，完工结算三个月凭税务发票才付清尾款，至今为止原告没有把工程完工，更没有验收和开税票，所以没有到付款条件。2、原告没有履行完原被告签订的合同并且存在违约行为，因此，这份合同不应当解除。
原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：
证据一、挖土石方工程承包协议书一份，证明原被告于2012年10月签订挖土石方承包施工协议书的事实。
证据二、义乌市综合行政执法局责令停止违法行为通知书复印件一份，关于浙江威特电梯有限公司厂区平整情况说明一份、证明由于被告未办理工程施工许可手续，致使工程停工的事实。
证据三、通知一份及回复复印件一份，证明被告解决了自来水管问题要求原告开工，原告随即回复还不能恢复开工的原因是被告未办理施工许可证的事实。
证据四、2014年1月1日解除合同通知书函告一份、承诺书复印件一份，证明原告在2014年1月1日向被告发出解除合同函告，后被告收函支付6万元工程款，原告出具开工承诺书的事实。
证据五、2014年8月1日解除合同函告及ems快递单各一份，证明2014年8月1日原告再次向被告发出解除合同函告，要求解除合同并支付工程款的事实。
证据六、工程款支付申请表复印件一份、字条一份、银行活期历史明细清单一份，证明：1、已完成部分工程的工程款为246706元。2、证明被告已支付工程款5万元的事实。
证据七、工行明细清单一份，证明2014年1月8日被告支付工程款6万元的事实。
证据八、结算依据复印件二份，证明工程款的结算情况。原告提供的以上复印件的原件均在被告处。
证据九、丁建民的情况说明一份，证明工程停工的原因以及工程款结算的情况。丁建民是被告与原告签合同时候的代表。
证据十、照片12张，证明原告施工的是基坑工程。
证据十一、职工缴费明细及工行自助终端凭条，证明赵某与被告存在劳动关系的事实。
证据十二、被告公司基坑设计书一份，这一份设计书是被告交给原告让原告按设计书施工，证明本案所涉的是基坑工程。
证据十三、笔记本一份，证明工程款结算的情况。原告第一次庭审时提供的结算依据就是这本笔记本。
证据十四、证人赵某的证言，证明工程停工的原因以及工程款结算的具体情况。
被告质证认为，对证据一的真实性无异议，合法性有意见，如果这个工程是土地平整，我们认为是合法的，但是如果按原告所称是基坑，由于原告没有合法资格，那么该协议书应当是无效的。至于是基坑还是平整，法院可以去现场看。协议书第9条付款方式明确约定具体的付款时间跟条件，本案原告的付款条件还没有成就。退一步讲，如果这一份合同是无效的，也应当在工程竣工验收合格后才有权向发包方要求支付工程款，本案并没有完工，更没有竣工验收，所以原告要求支付工程款的条件也是没有成就的。对证据二中的行政执法通知书，被告对其真实性、合法性无异议，但不能达到原告的证明目的。从通知书的内容来看，处罚的是擅自设立建筑垃圾消纳场所，施工许可证即使要作出处罚，也不是行政执法管的，在行政执法通知书的左下角有佛堂镇镇长签的意见，很明确认为被告的地块是进行土石方的二次平整，这是不需要施工许可证的。这份证据恰恰证明了原告在回填土的时候使用建筑垃圾，行政执法才做出处罚，证明原告的施工是不合格的。对情况说明的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，这份证据恰恰证明了被告的地块由于南北高低落差较大，需要二次平整。这份说明是在原告被行政处罚之后出具的，是为了不耽误后续的厂房工期，协助原告处理行政处罚，上面也有义乌市佛堂镇人民政府出具的意见，该意见也明确表示由于落差大需要二次平整。对证据三中通知的真实性无异议，在施工过程中确实有自来水管淹了土地，恰好证明了水管迁移之后通知原告进行开工，但是原告一直没有开工的事实。对回复的真实性有异议，该回复是复印件，并且是原告单方出具的，也没有送达给被告，未经被告确认，可能是原告为了诉讼才做的，根本不能达到原告的证明目的。即使这一份回复是真实的，原告所谓的理由也是不能成立的。行政执法处罚的并不是施工许可证，施工场地上的积水按照施工协议书第5条第3项的约定，本身就是原告自己解决的，况且所谓的积水本身就是小水塘，签订合同前后都是存在的。原告资金困难是原告的事情，与被告没有关系。对证据四，被告没有收到过解除合同函告。对承诺书的真实性有意见，这份承诺书与当时出具给被告的承诺书是不一样的。当时原告以资金紧张为由向被告要求解决困难，被告同意支付6万元，但是要求原告承诺过年之后能够及时开工，否则就放弃余款，在这种情况下才出具承诺书。对证据五，这份函告被告没有收到过，快递单上也没有什么签收人。对证据六，对工程款支付申请表的真实性有异议，该证据为复印件，被告不予认可。即使是真实的，也不能达到原告的证明目的。对字条的真实性无异议，应该是开挖的尺寸示意图，但是不能证明原告就已经施工完成的工程量。对银行清单，被告没有意见。对证据七无异议。对证据八，该证据为复印件，对真实性不予认可，并且不能达到原告的证明目的。对证据九的真实性有异议，被告无法认定该情况说明是真实的。该证据的形式也不合法，该证据应该是证人证言，证人应当出庭。情况说明里面的内容与原告自己提供的证据所反映的事实是矛盾的。丁建民虽然是签订合同时候的代理人，但是后来与被告发生了矛盾，丁建民与被告存在利害冲突关系，该证人证言不能达到原告的证明目的。对证据十的真实性有异议，应以现场为准，从照片上可以看出还有池塘，说明原告没有按照约定施工完成。对证据十一，对取款凭证与本案的关联性有异议，取款凭证不能证明原告的证明目的。职工的缴费明细是复印件，真实性无法认定，赵某不是被告的员工，只是工程施工时候临时雇佣来做工程现场方面的管理的。对证据十二，该设计书所设计的是厂房、综合楼的基坑，跟本案原告施工的部分不具有关联性。这份设计书没有交给原告。对证据十三的三性均有异议。被告无法认定有无事后添加，也无法认定所记载的是否为本案的工程，该记载也不能代替结算依据。笔记本上所记载的内容即使是真实的，也是私人的记录，并没有经过原被告的认可。笔记本上所记载的所谓的数字跟支付申请表上也是不一致的。赵某由于在施工管理中与施工方有不正当的关系，已经离开了，因此对公司产生了看法。所以他的笔记本上的私人记载不能作为依据，也不能证明原告的证明目的。对证据十四，赵某与被告公司存在纠纷，从证言中可以看出他对被告公司老板有成见，并且已经申请劳动仲裁，证人的陈述是不事实的。1、原告所承包的施工范围在协议中是很清楚的，如果要23层的基坑，是很深的，但是原告自己称只要挖到熟土。2、证人说原告提供的支付申请表是真实的，被告在第一次庭审后继续寻找支付申请表的原件，等下提供给法庭。3、从支付申请表里面可以看出，已经完成厂房土石方开挖任务的90%左右，开挖任务应该是总的工程量，但是证人却陈述这是已经开挖的工程量，工程款支付申请表上与他笔记本记载的内容不符，证人无法解释笔记本记载的数字来源。4、关于停工原因与第一次庭审原告自己提供的证据不符，也与行政执法出具的处罚决定书不符，证人陈述是因为没有施工许可证来查的，但是行政执法不是施工许可证的执法单位，行政执法是因为建筑垃圾的问题来查的。5、朱国建签署的意见是“按合同办理…”，但是证人陈述朱国建自己是同意的。说明证人对被告公司有成见，作证的时候把所有的责任推向了被告。证人证言没有客观地表述事实，不应采信。
被告为支持自己的抗辩，向本院提供如下证据：
证据一、承诺书一份，证明该份承诺书与原告提供的承诺书不相符。该承诺书上原告承诺不按时进场施工完成工程的话自愿放弃余款。
证据二、开工通知函一份，证明原告在接到被告多次开工要求的情况下拒不开工。
证据三、施工许可证一份，证明威特地块在平整之后办理出了施工许可证。
证据四、工程款支付申请表复印件一份，证明原告的结算是没有依据的。
证据五、工程款支付申请表原件一份，证明原告提供的工程款支付申请表与原件不符，证人的证言中认为原告提供的是真实的，证言不可信，具有偏向性。同时按照上面填写的内容，土方和石方开挖总的工程量是明确的，但是原告实际完成量是不明确的，诉讼请求依据不充分。
原告质证认为，证据一是原告写的，真实性无异议，但是写这张承诺书是付6万元工程款的那天，当时被告的法定代表人说如果不这么写就不支付。对证据二，该证据系被告单方制作，没有送到原告，原告不知情。工程不能完工的原因也是在于被告。对证据三的真实性无异议，但是这份施工许可证是厂房二和地下车库的，不是本案讼争的基坑。对证据四的真实性有异议，跟原告提供的不一致，尤其是工程量数据这里，其他内容基本一致。原告提供的这一份是真实的，被告提供的这一份可能是被告为了诉讼制作的。对证据五的三性均有异议，原告提供的是真实的，虽然是复印件，但是有证人证言予以佐证。第一次庭审的时候被告代理人明确对其提供的申请表的复印件不予认可，现在又提供，有伪造的嫌疑。这张表本身是复印件，被告完全可以找人刻徐登林的印章。
根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对上述证据认证如下：
原告提供证据一是为了证明双方于2012年10月签订挖土石方承包施工协议书的事实，被告对其真实性无异议，本院对其证明力予以确认。但因本案工程需要相应的施工资质，而原告作为自然人明显不具备该资质，故双方之间的协议无效。证据二中的义乌市综合行政执法局责令停止违法行为通知书所指向的违法行为是擅自设立建筑垃圾消纳场所，而非无施工许可证施工的行为；情况说明所涉及的问题是被告厂区平整需镇外运土回填请求行政执法部门办理的相关手续，亦与施工许可证无关，综上该组证据不能达到原告的证明目的。证据三中的通知，被告无异议，本院确认其证明力；回复系原告个人出具，且未提供已送达被告的证据，原告亦无证据佐证行政执法部门扣车系因为无施工许可证；至于积水问题，按双方协议正是原告的工作内容的一部分，原告要求被告解决于法无据，本院不予确认其证明力。对证据四、五中的二份解除合同函告，原告无证据证明已送达被告，且双方之间的协议自始无效，更无需解除，本院对其证明力不予确认；至于承诺书，原告提供的承诺书按其性质应是向被告作出的承诺，该承诺书应为被告持有，而被告当庭提供原告当日出具的另一份承诺书，内容与原告提供的存在不同之处，故本院对原告提供承诺书的证明力不予确认。证据六中的工程款支付申请表系复印件，被告不予认可，结合被告补充提供的工程款支付申请表原件，与原告提供的该份复印件存在不一致的地方，本院对其证明力不予确认；原告提供的字条称系增加的工程量，但被告管理人员对该部分工程量结算的日期为2013年1月23日，而原告申请支付工程款的日期为2013年1月28日，按常理该申请表中记载的工程量应包括原告之前所有已完成的工程量，原告未对此作出令人信服的合理解释亦未提供相反证据佐证，本院对其证明力不予确认；被告对银行明细二份无异议，本院确认其证明力。原告提供的证据八系复印件，虽第二次补充提供原件即证据十三，但无法认定该证据系何时形成，其内容形式上为流水账式的记载，其上的数据未经原被告有关人员共同确认，不能作为工程量结算的依据，本院对证据八、十三的证明力均不予确认。证据九系书面证言，本院无法认定该证据是否系证人本人真实意思，且证人无正当理由未出庭作证，本院对其证明力不予确认。原、被告签订的《挖土石方工程承包施工协议书》明确载明承包范围为被告新厂区一期工程基坑土石方开挖，与原告提供证据十、十二的证明目的相同，本院对该二份证据证明力予以确认。被告认可证人赵某系其雇佣来做涉案工程现场管理的，结合原告提供的工伤保险交费记录，本院对证据十一的证明力予以确认，对证据十四，证人述称原告提供的工程款支付申请表复印件为真实的，这与被告提供的工程款支付申请表原件载明的内容不符，说明证人证言有不尽实之处，且证人自述其已自被告公司离职，并因工资纠纷正进行劳动仲裁，故其可能与被告存在利害关系，本院对其证言不予采信。
原告对被告提供的证据一真实性无异议，可以反证原告提供承诺书并非真实，但被告未举证证明已具备开工条件及已书面通知原告开工，故原告关于放弃工程款的承诺条件尚未成就。被告未能证明证据二的开工通知书已送达原告，本院对其证明力不予确认。证据三的施工许可证并非针对原告施工地块，与本案无关联性，本院不予确认。证据四与被告第二次开庭补充提供的原件内容一致，虽原告质疑其真实性，但经本院释明未申请鉴定，本院对该证据的真实性予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于工程款支付申请表中记载的工程量是总工程量还是截止申请时实际已完成的工程量？依据原、被告签订的《挖土石方工程承包施工协议书》，工程量的计算方式是以图纸设计尺寸计算，工程总造价以竣工结算为准，庭审中原、被告均表示对具体的总工程量无法确定，按照日常生活经验法则亦可知，此类土石方施工中，在施工之前无法确认具体的总工程量，更无法得出该申请表中石方4688m³、土方15132m³的精确数据。只有在实际施工后，才能精确测算出具体数据，故工程款支付申请表中记载的工程量应为截止申请时原告实际已完成的工程量。该工程量经被告雇佣的现场管理人员签字确认，被告亦按照该申请表的数额拨付了相应款项（前后两次共计拨付11万元），能够作为结算工程款的依据。参照双方协议中约定的计价方式，原告已完成工程量对应工程款的50%为116784元（申请表中的116514元与实际计算数额不符，应为笔误），全部的工程款为233568元。
根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定以下事实：2012年10月18日，原、被告签订挖土石方工程承包施工协议书，约定被告将其新厂区一期基坑土石方工程发包给原告施工，施工内容为土石方开挖，场内运输和平整，工程总造价以竣工结算为准，协议还就工程承包方式、质量要求、违约责任及双方其他权利义务进行了约定。后原告进场施工，截止2013年1月28日已完成石方开挖4688m³、土方开挖15132m³，工程款为233568元。被告先后二次支付了原告工程款11万元，至今尚欠123568元。另查明，原告系自然人，不具备涉案工程土基坑石方开挖的相应资质。
本院认为，原告并不具备涉案工程基坑土石方开挖的相应资质，原、被告之间签订的《挖土石方工程承包施工协议书》因违反相关法律或行政法规的强制性规定，应为无效协议，原、被告对该协议无效的后果均有过错，应当各自承担相应的损失。被告要求原告继续履行，但因双方签订的协议无效且原告不具备施工所需的资质，继续履行已客观不能。对原告已完工的部分工程，基于公平原则，被告仍应支付相应的工程款，价格可参照双方协议中约定的计价方式计算。被告尚欠原告工程款123568元的事实清楚，证据确凿。原告要求被告支付尚欠的工程款123568元于法有据，本院予以支持。但原告明知自己不具备施工资质仍承接本案工程，其自身存在过错，对造成的损失也应承担一定的责任，故对原告要求被告支付利息损失的诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
一、被告浙江威特电梯有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐登林工程款人民币123568元。
二、驳回原告徐登林其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1517元，由原告负担146元，由被告负担1371元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币3034.00元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
审 判 员 张 凯
二〇一四年十一月十日
代书记员 胡晓丹