辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1409号
上诉人（原审被告）：徐东玉，男，1962年10月22日出生，满族，住址：辽宁省北镇市正安镇。
委托代理人：曹阳，辽宁鼎晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：张卫国，该公司董事长。
委托代理人：陈兆剑、张庚园，辽宁同方律师事务所律师。
上诉人徐东玉因与被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第00246号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长，代理审判员郭伟、代理审判员黄琳（主审）参加的合议庭，于2015年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人徐东玉委托代理人曹阳，被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司委托代理人张庚园到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
沈阳双兴建设集团有限公司向一审法院起诉称：1、案外人段志伍以工程承揽的方式承揽了沈阳双兴建设集团有限公司位于辽中县杨士岗镇世外桃源项目的电气工程，沈阳双兴建设集团有限公司与段志伍之间形成了工程承揽合同关系。徐东玉系受雇于段志伍，在为段志伍提供劳务期间受伤。基于以上事实，徐东玉、沈阳双兴建设集团有限公司之间没有任何合同关系，更不应认定为是劳动合同关系；2、在劳动仲裁审理阶段，案外人出庭作证，证明是其个人雇佣的徐东玉，并且由其按月给徐东玉开资。证人徐鑫哲、张智出庭作证也证明了上述事实；3、仲裁裁决依据《有关劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）裁定徐东玉、沈阳双兴建设集团有限公司之间属于劳动关系，属于法律适用错误。因为该规定强调的是用人单位将工程“发包”给自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但本案中，沈阳双兴建设集团有限公司是该工程的施工单位（即承包方），并非工程的建设单位（即发包方），因此本案并不适用“发包”这一概念；根据《建筑法》第三章第一节、第二节关于发包的定义，发包是指建设单位将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购发包给承包单位。根据法律规定，建设单位将工程交由他人施工的行为，在法律上被定义为“转包”、“分包”。沈阳双兴建设集团有限公司作为施工单位（工程承包方），不存在“发包”的问题，因此本案不因适用《有关劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》。仲裁裁决以此作为依据，属于法律适用错误；4、本案中，沈阳双兴建设集团有限公司该将工程的电气工程部分交由段志伍，既不属于“转包”也不属于“分包”，而是属于工程承揽合同关系。段志伍自行雇佣的人员，属于段志伍与雇佣人员的雇佣合同。综上所述，徐东玉与案外人段志伍之间属于雇佣关系。原劳动裁决事实认定及法律适用错误。恳请人民法院依法判决徐东玉与沈阳双兴建设集团有限公司不存在劳动关系。诉讼请求：请求判令徐东玉与沈阳双兴建设集团有限公司不存在劳动关系。
徐东玉向一审法院辩称：一、沈阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“市仲裁委”）沈劳人仲字（2014）986号仲裁裁决书认定徐东玉与沈阳双兴建设集团有限公司自2013年3月16日起存在劳动关系的事实清楚，适用法律正确。徐东玉于2013年3月16日起经案外人段志伍介绍到沈阳双兴建设集团有限公司辽中县杨士岗镇世外桃源项目工地从事电力工作，月工资6，000元，工作内容由沈阳双兴建设集团有限公司指派。2013年8月后项目基本结束，徐东玉留守做维护工作。事故当天沈阳双兴建设集团有限公司项目指派拆临时线而受伤，后沈阳双兴建设集团有限公司将徐东玉送至中国医科大学附属第一医院进行治疗。市仲裁认为，段志伍系自然人承包，不具备用工主体资格。依照相关规定，建筑施工企业将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。市仲裁关于此部分的认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回沈阳双兴建设集团有限公司的请求。二、沈阳双兴建设集团有限公司在起诉书中所陈述本案不适用“发包”这一概念及沈阳双兴建设集团有限公司与段志伍既不属于“转包”也不属于“分包”。为其片面理解法律词语，违背立法本意。市仲裁适用劳社部发（2005）12号关于确认劳动关系有关事项的通知第四款、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，为适用法律正确。综上，徐东玉与沈阳双兴建设集团有限公司存在劳动关系事实清楚，适用法律正确，请求贵院驳回沈阳双兴建设集团有限公司的请求，维持仲裁裁决。
原审法院审理查明：2014年9月22日徐东玉以沈阳双兴建设集团有限公司为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：确认自2013年3月16日起徐东玉与沈阳双兴建设集团有限公司存在劳动关系。该委于2014年11月7日作出沈劳人仲字（2014）986号仲裁裁决，裁决徐东玉与沈阳双兴建设集团有限公司自2013年3月16日起存在劳动关系。沈阳双兴建设集团有限公司不服，诉至原审法院。另查明：徐东玉受案外人段志伍招用到由沈阳双兴建设集团有限公司承建的辽中县杨士岗镇世外桃源项目从事电工工作，案外人段志伍按月以现金形式向徐东玉支付工作报酬。2012年9月8日，徐东玉在工作过程中受伤。
原审法院认为：依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由其承担不利后果。现根据双方提供的证据及庭审自认的内容显示，徐东玉系受案外人段志伍雇佣到辽中县杨士岗镇世外桃源项目工地工作，案外人段志伍向其支付了工作报酬，而沈阳双兴建设集团有限公司仅系辽中县杨士岗镇世外桃源项目的施工主体，其并未直接招录及管理徐东玉或向其支付工作报酬，即本案未能形成完整的证据链条证明徐东玉、沈阳双兴建设集团有限公司之间存在劳动关系。
综上，原审法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“确认原告沈阳双兴建设集团有限公司与被告徐东玉之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告承担。”
宣判后，上诉人徐东玉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：段志伍系自然人承包，不具备用工主体资格，且徐东玉受沈阳双兴建设集团有限公司管理，徐东玉应与沈阳双兴建设集团有限公司存在劳动关系。一审法院判决错误。
被上诉人沈阳双兴建设集团有限公司答辩称：服从一审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，人民法院认定双方是否存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等身份证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，徐东玉受雇于段志伍，劳动报酬由段志伍支付。同时，徐东玉也未提供有效证据证明其接受沈阳双兴建设集团有限公司的管理，从事沈阳双兴建设集团有限公司安排的劳动。因此，双方当事人之间不存在劳动关系。故原审法院确认沈阳双兴建设集团有限公司、徐东玉之间不存在劳动关系并无不当。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐东玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 郭 伟
代理审判员 黄 琳
二〇一五年七月一日
书 记 员 佟雪峰