浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1386号
上诉人（原审原告）：朱小惠。
委托代理人（特别授权代理）：李榕杰。
上诉人（原审被告）：吕芳。
委托代理人（特别授权代理）：章剑洋。
被上诉人（原审被告）：浙江宏拓建设有限公司。
法定代表人：吕芳。
委托代理人（特别授权代理）：章剑洋。
被上诉人（原审被告）：杨林。
被上诉人（原审被告）：孙金红。
被上诉人（原审被告）：杭州玖顺纸业有限公司。
法定代表人：孙金红。
朱小惠与吕芳、浙江宏拓建设有限公司（以下简称宏拓公司）、杨林、孙金红、杭州玖顺纸业有限公司（以下简称玖顺公司）民间借贷纠纷一案，朱小惠和吕芳、宏拓公司均不服浙江省富阳市人民法院（2010）杭富商初字第2406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理中发现宏拓公司未依法预缴二审案件受理费，本院对宏拓公司按撤诉处理。本案依法延长审限三个月，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年10月10日，杨林向朱小惠借款1000万元整，于当日出具借款协议一份，载明：“甲方朱小惠借款给乙方杨林人民币壹仟万元整（10000000元），借款期限为2010年10月10日到2010年10月30日止。该借款用于杨林招投标保证金。借款由丙方孙金红、丁方吕芳负连带担保责任。由甲、乙、丙、丁签字、盖章。乙方杨林收到甲方朱小惠借款之日起生效。”借款协议上未约定借款利率。朱小惠、杨林、孙金红、吕芳在借款协议上签字，玖顺公司、宏拓公司也分别在丙方和丁方落款处盖章。当日，朱小惠汇款2300000元给杨林，通过屠金标转账汇款3400000元给杨林。次日即2010年10月11日，朱小惠汇款4000000元给杨林，通过屠金标转账汇款300000元给杨林。朱小惠共计交付10000000元给被告杨林。另，2010年12月3日，杨林因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留。2011年12月6日，杭州市中级人民法院第234号刑事判决认定杨林犯集资诈骗罪、合同诈骗罪、抽逃出资罪，三罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。在该判决中有关杨林犯集资诈骗事实部分认定：“……；24、2010年7月至10月，被告人杨林向被害人朱小惠非法集资3130万元，归还本金500万，支付利息700万元，至案发前造成被害人朱小惠实际损失约1930万元。”本案朱小惠起诉后，孙金红于2010年11月26日代偿案涉借款2000000元。另朱小惠案涉损失未有追赃所得。
原审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，朱小惠作为原告主张权利，依法应对相应事实举证证明。关于10000000元“借款”问题。朱小惠提交的证据显示：2010年10月10日和11日，杨林以“借款”名义从朱小惠处获得10000000元。根据杭州中院第234号刑事判决认定：杨林该10000000元“借款”行为构成集资诈骗罪。因此，虽然杨林与朱小惠间具有民间借贷的形式外表，但因杨林该行为具非法占有他人财产的故意，属于合法形式掩盖非法目的；也违反刑法有关公民合法财产权不受非法侵害的强制性规定，属于目的违法，故依据合同法第五十二条第（三）项、第（五）项规定，确认杨林该行为无效。依据合同法第五十八条规定，杨林应将余款返还朱小惠。但根据刑事判决书认定，朱小惠已经收到本金5000000元和利息7000000元，另保证人孙金红已经代偿2000000元，本案因主合同无效，故朱小惠收到的利息7000000元应当乘以按照案涉8000000元除以杨林尚欠本金24300000元的比例计算得出的数字，在本案返还款项中予以扣除。即案涉8000000元，杨林应当返还本金5695473元（8000000元-2304527元（8000000元÷24300000元×7000000元）】，以及支付合理利息损失。因此，朱小惠要求杨林返还本金8000000元的请求，支持返还5695473元。关于利息损失问题。合同法第五十八条规定：合同无效…；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应损失。杭州市中级人民法院第234号刑事判决认定的事实及罪名表明：杨林向朱小惠“借”10000000元时，主观上具有非法占有他人合法财产的故意。对于朱小惠而言，并无证据表明其在诉争款项被杨林诈骗中具有过错。故杨林依法应当赔偿朱小惠因此产生的损失。现朱小惠主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失合理，予以支持并按朱小惠主张的2010年11月1日起按照中国人民银行一年期贷款基准利率计算。按照7695473元自2010年11月1日起计算至孙金红代偿2000000元之日即2010年11月26日止为29713元；按照5695473元自2010年11月27日计算至2014年4月26日止为1215662元。故杨林应赔偿朱小惠至2014年4月26日止的利息损失1245375元以及赔偿按照5695473元以中国人民银行一年期贷款基准利率自2014年4月27日计算至判决确定的履行日止的利息损失。关于孙金红、玖顺公司、吕芳、宏拓公司的民事责任问题。朱小惠提交的证据显示：杨林以“借款”名义从朱小惠处获得10000000元时，由孙金红、玖顺公司、吕芳、宏拓公司提供了保证担保。依据担保法第五条第一款规定，主合同无效，担保合同无效。故根据前述结论，孙金红、玖顺公司、吕芳、宏拓公司与朱小惠间的保证担保无效。对于担保合同无效后，担保人的责任如何确定，担保法及该法司法解释均有明文规定。担保法第五条第二款规定，担保合同被确认无效，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。现有事实表明：孙金红、玖顺公司、吕芳、宏拓公司的担保行为客观上为杨林以“借款”名义从朱小惠处骗得款项10000000元创造了条件，对担保合同的无效显然具有过错，依法应承担与其过错相对应的民事责任。故本案保证人案涉民事责任赔偿，依法应当是不应超过杨林不能清偿部分即本金损失余额5695473元和截止2014年4月26日的利息损失1245375元以及之后利息损失总和不能清偿部分的三分之一。关于吕芳、宏拓公司辩称的本案不属法院受理范围案件。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，……；经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。现有事实表明：朱小惠因杨林犯罪行为遭受的损失在刑事案件程序中未能得到恢复，故朱小惠向法院提起民事诉讼符合上述司法解释规定。法院以民事案件受理合法。吕芳、宏拓公司该辩称不予采纳。至于吕芳、宏拓公司辩称本案不属借款保证合同问题。合同法第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。民间借贷作为借款合同形式之一，除以借款交付为合同生效要件，利息以无偿为原则，支付为例外等与一般借款合同不同外，其余并无不同。本案中，杨林与朱小惠间具有民间借贷合同的形式外表，只是杨林的借款以非法占有目的，从而构成犯罪并承担刑事责任。且杨林的该行为同样构成对朱小惠民事权益的侵害，应承担相应的民事责任。该种民事责任既可在侵权法上得到认定，亦可在合同法上得到认定。作为受害人的朱小惠有权根据案件实际情况选择能最大限度维护自身合法权益的请求权基础。现朱小惠以民间借贷且该借款合同无效为由主张杨林及孙金红、玖顺公司、吕芳、宏拓公司承担相应的民事责任并无不当。吕芳、宏拓公司该辩称不予采纳。综上，朱小惠合理的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（三）项、第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、杨林返还朱小惠款项5695473元，于判决生效后十日内付清。二、杨林赔偿朱小惠至2014年4月26日止的利息损失1245375元以及赔偿以5695473元为基数按照中国人民银行一年期贷款基准利率自2014年4月27日计算至判决确定的履行日止的利息损失，于判决生效后十日内付清。三、孙金红、吕芳、浙江宏拓建设有限公司、杭州玖顺纸业有限公司共同就上述一、二款项杨林不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任。四、驳回朱小惠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费67800元（预收81800元），由朱小惠负担8976元，杨林负担58824元，孙金红、吕芳、浙江宏拓建设有限公司、杭州玖顺纸业有限公司对杨林不能清偿部分，按三分之一份额承担连带责任。
朱小惠不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，致判决错误，仅支持返还5695473元是错误的，应当认定并支持返还本金800万元。理由如下：1.刑事判决和民事判决对同一事实的认定相互抵触。杭州市中级人民法院作出（2011）浙杭刑初字第234号刑事判决书，认定“2010年7月至10月，被告人杨林向被害人朱小惠非法集资3130万元，归还本金500万元，支付利息约700万元，至案发前造成被害人朱小惠实际损失约1930万元”，从上述判决内容可以看出，刑事案件已经对上诉人出借款项数额，归还本金、利息进行了认定，同时将相应的所谓利息700万元视作本金在出借本金中予以了扣除，从而得出实际损失为1930万元。但一审判决对上述刑事判决中的“利息700万元”进行了第二次认定，并重新对该700万元进行了分配处理属于重复扣减，从而出现了刑事判决和民事判决在对同一事实认定上的抵触，因此，本案中对于700万元的认定应当以刑事判决为准，因刑事判决产生于民事判决之前，且已经生效。其次，从该刑事判决书的内容上可以看出，虽然判决书上表述的是“利息约700万元”，但事实上杭州市中级人民法院已经将该700万元视作本金在朱小惠出借的总款项中予以扣除了，但原审判决却置该判决于不顾，将该700万元进行了第二次的扣减。因此，再将该700万元所谓的利息在未还本金中进行第二次扣减是缺乏依据的，显然已经损害了朱小惠的实体权利。2.从双方发生借贷关系的时间和杨林犯罪发生的时间上来看，一审在本案的本金中扣减2304527元也是缺乏依据的。首先，朱小惠和杨林发生借贷关系的时间是2010年10月10日和10月11日。而杨林投案自首时间是2010年12月3日，假设杨林支付利息成立的话，那么短短一个多月的时间内无可能支付2304527元的利息。更何况，在一审中，原审法院对杨林是否支付利息的事实进行了否定，当然也未对该笔1000万元的借款收到多少利息进行认定。因此，原审判决牵强的将该2304527元在1000万元的本金予以扣减是缺乏依据的。其次，朱小惠自始至终都未收到过700万元的利息，无论是公安笔录还是庭审笔录中都称未收到过，（2011）浙杭刑初字第234号刑事判决书中认定朱小惠收到700万元利息的依据是杨林的陈述，根本没有相应的证据佐证，而一审法院在审理中却认为该刑事判决已经生效，故认为该700万元利息已经支付，该认定显然与实际不符，且缺乏依据。三、根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第八条之规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。该规定表明在担保人有过错的情况下，担保人承担民事责任的部分为不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，而没有明确表明是单个担保人还是全体担保人承担民事责任的部分为不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，本案中有四个担保人即使不按每个担保人承担不能清偿部分的三分之一计算，那么四个担保总共承担的民事责任也应超过债务人不能清偿部分的三分之一，而且担保承担的是连带清偿责任又有过错。综上，原审法院认定事实错误，判决缺乏依据，请求二审法院查明事实，依法撤销（2010）杭富商初字第2406号民事判决，改判：1.杨林返还朱小惠款项人民币800万元。2.杨林赔偿上诉人朱小惠至2014年4月26日止的利息损失（自2010年11月1日起至2010年11月26日即被上诉人孙金红代偿200万元之日按照1000万元为基数计算；自2010年11月27日起至2014年4月26日止的利息损失按照800万元为基数计算）以及赔偿以800万元为基数按照中国人民银行一年期贷款基准利率自2014年4月27日计算至判决确定的履行日止的利息损失。3.孙金红、吕芳、宏拓公司、玖顺公司对上述款项承担连带清偿责任。4.本案诉讼费用由杨林、孙金红、吕芳、宏拓公司、玖顺公司承担。
吕芳、宏拓公司答辩称：上诉理由均不能成立，刑事判决确定朱小惠的实际损失是1930万元，如果朱小惠以该金额起诉，那么已经对涉案的700万元利息进行了扣减，朱小惠起诉的三个案件金额就超过了2700万元，分别为（2013）杭富商初字第1249的1200万元，（2013）杭富商初字第1251号的500万元，（2010）杭富商初字第2406号的1000万元。从以上的诉讼案件看，朱小惠根本没有扣减本案的700万元利息，因为朱小惠没有主动扣减，所以原审法院对此进行的扣减并判决是正确的。本案的700万元最后的认定是通过公安机关的侦查等最后得出的，该700万元有充分的证据认定。所以朱小惠的认定不能推翻该事实。根据法律规定，如有责任，保证人也仅仅承担三分之一，所以不存在朱小惠所称的按照人数和份额来进行分担的问题。综上，朱小惠的上诉理由不能成立，应当驳回。
孙金红、玖顺公司的答辩意见和吕芳、宏拓公司一致。
杨林未提交答辩意见。
吕芳上诉称：一、本案之借款合同属无效且非法，损失应由合同当事人自负，而不是由担保人分担。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定等合同属无效合同。本案涉案借款已被认定为刑事诈骗，且业经杭中院判决并生效。因此，该借款合同属无效且非法。按照国务院颁发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定：因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。根据这一法规规定，本案损失应由朱小惠自行承担。二、本案吕芳无任何过错，不应承担任何责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。从以上规定可以非常明确的看出，担保人只有在有过错的情况下才承担债务人不能清偿部分的三分之一的民事责任。没有过错就不承担责任。具体来讲，担保人不承担民事责任的法理基础就是：因为担保人不是主合同的缔约者，所以主合同的无效并不能够也不需要追究担保人的过错。但担保人如对主合同的无效状态明知或应当知道，或担保人对无效主合同的成立起到了中介、促使的作用的话，将视为担保人有过错。该过错是主合同无效的过错向担保人的延伸，是担保人承担赔偿责任的根据。需要注意的是，担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，这与一般缔约过失责任中的过错有一定的区别。因为主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同的无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担。因此，当担保人对主合同的无效原因不知也不应知，或不存在明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情节的，担保人则免于承担赔偿责任。根据这一依据，本案要审查的是保证人是否存在过错即是否明知主合同无效或促使主合同成立和中介之问题，吕芳等保证人在本案中无过错主要是基于以下几方面：1.在债权人和债务人签订合同时没有起到中介、促使的作用，其主观上也对主合同的无效原因不知和不应知。2.在签订合同时只知道双方是无息的，不知道是高利贷，恰恰相反，对于债权人向债务人收取高利贷的这一情况，债权人和债务人是向保证人刻意隐瞒的，保证人是刑事案件发生后才知道的；如果当时吕芳知道是高利贷的话肯定不同意担保（根据刑事卷宗中反映，利息高达10天2.7％）。3.借款到期后，债权人在明知借款未归还的情况下，不但不及时向债务人主张权利和告知担保人这一情况，反而协助债务人进行隐瞒，让担保人误以为前款已归还，再继续担保后款；而债权人为了能够收取高额利息，最终造成重大损失。4.该主合同系以合法形式掩盖非法目的的合同，保证人无法从主合同内容上获知合同的违法性。也就是说，从债权人和债务人签订的这一份合同中保证人虽然已经尽到了谨慎的注意审查义务，但由于该合同系以合法形式掩盖非法目的且双方又故意隐瞒了重要事实，故导致保证人无法察觉。以上种种，无不彰显出本案债权人自身存在的过错及故意，但原审却未加以认定。现原审法院以“担保行为客观上为杨林以“借款”名义从朱小惠处骗得款项1000万元创造了条件，对担保合同的无效显然具有过错”为由判令保证人承担不能清偿部分的三分之一。但保证人认为，原审法院这种将主合同无效导致的结果让非合同当事人的担保人来承担的判法，是混淆了结果的延伸和过错的延伸的概念，是将主合同无效导致的结果延伸到了保证人的身上，而非保证人在本案中有过错的延伸。事实上，本案保证人对主合同的无效没有任何过错；就连原审也认为涉案民间借贷合同的形式外表，只是杨林的借款以非法占有目的，从而构成犯罪。因此，原审这种认定杨林以符合民间借贷合同的形式外表而实质为非法占有目的构成犯罪的行为来要求保证人承担主合同无效的结果显然不符合相关法律规定，也不符合其本身之逻辑。三、原审对利息损失的计算也不符合规定。首先，本案涉案借款已被认定为刑事诈骗，且业经法院判决并生效。对涉案借款已责令被告杨林进行退赔，但该判决并无利息损失的计算。因此，保证人认为，原审对涉案借款如果要计算利息的话，也应当从判决生效后开始计算，而不应当从借款发生的次月开始计算。其次，根据法律相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现原审法院将涉案借款利息进行了全额计算，也就是说，原审法院认为本案债权人无丝毫过错；但保证人认为，债权人的过错显而易见（在此不再复述），因此，如果要认定有利息损失的话，也应当按双方即主债务人和债权人都有过错来认定。而现在原审没有考虑债权人自身过错显然与法律和事实均不符。第三，退一步讲，如果要计算利息的话，也应当以存款利率进行计息，而不能以贷款利率进行计息。因此，原审法院以一年期贷款利率进行计息明显不当。综上，请求撤销原审判决第三项内容，改判驳回朱小惠对吕芳的诉讼请求。
朱小惠答辩称：一、担保合同所指向的借款合同关系因刑事判决认定为刑事犯罪而归于无效，该担保合同亦应无效，但根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第八条之规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。在本案中担保人存在着过错的事实，所谓过错，法律上的理解应为违反其应有的注意义务，担保法律制度之设立，系为增强债务人之信用，以促进资金融通和商品流通、保障债权的实现。案涉借款之发生，较大程度上系基于担保行为，案涉担保人作为完全民事行为能力人应当知道其提供担保的行为对促成本案借款的实际发生起到了一定作用；同时，因保证合同对保证人来说是一种风险性较高的法律行为，即便是在无偿担保的情况下，保证人所保证的，不仅仅是保证债务人不逃避债务，更重要的是保证债务人履行债务，因此，应注意到提供担保的行为增强了债务人信用进而促成了案涉借款的实际发生，也应当注意到担保人负有保证债务人履行债务的法律责任。二、原审对利息损失的计算依据和要求担保人承担符合相关的法律、法规的规定，但计算的基数应以800万元为标准。刑事判决认定的事实及罪名表明杨林主观上具有非法占有他人合法财产的故意，故杨林依法应当赔偿朱小惠因此产生的损失。根据我国合同法第五十八条的规定，担保人在本案中存在着过错，计算的基数应以800万元为标准。具体事实与理由与朱小惠的上诉陈述一致。综上，原审法院适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宏拓公司的答辩意见和吕芳的上诉意见一致。
孙金红答辩称：孙金红归还的200万元不应全部作为归还的本金予以扣除，应当认定为孙金红按照三分之一比例承担责任所支付的款项款。在孙金红支付200万元的时候，杨林的案件还没有发生，所以孙金红是以正常的借款担保形式支付的。在该借款认定为集资诈骗之后，孙金红承担的应当仅仅是不能清偿的三分之一，不需要全部清偿。所以该200万元不是代偿款，应该按照担保人承担三分之一的责任予以认定扣除。
玖顺公司的答辩意见和孙金红一致。
杨林未提交答辩意见。
二审期间，各方均没有提交证据。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案二审期间争议焦点为：一、吕芳等保证人是否要承担民事责任以及承担的债务比例；二、返还的款项及损失赔偿的金额应认定为多少。关于焦点一，根据人民法院生效判决的认定，朱小惠和杨林之间的借款合同因杨林的犯罪行为而无效。主合同无效，朱小惠和孙金红、吕芳、宏拓公司、玖顺公司之间的从合同即担保合同依法也认定为无效。保证人为他人提供保证是对债权实现的一种重要保障，保证人对债务负有相应的清偿义务，客观上对借款合同的成立起到了积极的促成作用。本案中，吕芳作为完全民事行为能力人，应当意识到为他人提供担保所可能产生的法律风险，其未对主债务相关情况进行了解提供担保，由此产生的法律责任应由保证人承担，况且本案担保合同的成立及签订过程也和吕芳的亲戚有着密切关系，因此，吕芳作为保证人对主合同及担保合同因犯罪行为而无效是存有过错的，原审法院认定吕芳等保证人共同按杨林不能清偿部分的三分之一承担连带赔偿责任于法有据，并无不当。关于焦点二，案涉借款合同已经被认定为无效，朱小惠依法可要求财产返还及损失赔偿，不能依据借款合同关系获取相应利息，且根据刑事判决认定事实，朱小惠交付给杨林3130万元，在三个月左右的时间内收取的利息达700万元，显属利息畸高，应依法折抵相应本金。朱小惠就款项返还所提起的诉讼所主张的款项也远超刑事判决认定的损失，并无证据表明700万元利息已经抵扣相应本金。同时，鉴于孙金红在朱小惠起诉后代偿的200万元用于清偿本案借款，故该200万元不属于不能清偿部分的债务，故原审法院将该200万元抵扣本案借款本金，并按余下800万元占全部尚欠本金数即2430万元的比例认定已付700万元利息在本案中折抵本金的数额，进而得出本案应返还本金为5695473元以及在此基础上按银行相应贷款基准利率计算的对应利息损失合理有据，并无不当。综上，朱小惠和吕芳的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50545元，由朱小惠承担25236元，由吕芳承担25309元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
代理审判员 赵 魁
代理审判员 舒人俊
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 沈冰洁