湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3599号
上诉人（原审被告）：湖南潭州农业发展有限公司，住所地湖南省长沙市天心区暮云工业园新兴产业科技园A3栋102、202房。
法定代表人：邵格谊。
委托诉讼代理人：彭婷，湖南万和联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易文佳，湖南万和联合律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：甘建伟，男，1963年12月13日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。
上诉人湖南潭州农业发展有限公司（以下简称潭州农业公司）与被上诉人甘建伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1648号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潭州农业公司的委托诉讼代理人彭婷、易文佳、被上诉人甘建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潭州农业公司上诉请求：1、依法撤销（2016）湘0103民初1648号判决书；2、依法发回重审或改判驳回甘建伟起诉：3、由甘建伟承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定“甘建伟在工作中受伤，其主张按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利，放弃按劳动争议（工伤）纠纷主张权利，系其对其民事权利的处分”属违反法定程序。双方系劳动争议纠纷，甘建伟应当向劳动人事争议仲裁委申请劳动仲裁，本案不符合向人民法院起诉的条件，应当驳回起诉。二、本案双方系劳动关系，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决潭州农业公司向甘建伟支付85923.19元错误。三、一审法院在实体审理过程中，存在如下事实认定错误：1.一审法院依据鉴定机构出具的“鉴定报告”判决潭州农业公司支付伤残赔偿金57676元、被扶养人生活费975.05元、护理费5006.14元、后续治疗费4000元并承担法医鉴定费用2200元，无事实和法律依据；2.一审庭审中，甘建伟已认可每月固定工资未2600元，但一审法院把甘建伟处理废品的收入约1000元也认定为其工资组成部分，属认定事实错误。一审证人彭某的出庭证词也证明潭州农业公司已按时支付了甘建伟伤病休养期间的全部工资；3.一审判决潭州农业公司向甘建伟支付交通费800元、营养费1000元、精神损害赔偿金5000元无事实和法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法支持潭州农业公司的上诉请求。
甘建伟辩称，请求二审法院驳回潭州农业公司的上诉请求，维持原判。
甘建伟向一审法院起诉请求：1、请求判令潭州农业公司向其支付人身损害赔偿金96429元（含误工费13553元、护理费7200元、伙食补助费850元、营养费3000元、交通费1000元、鉴定费2200元、伤残赔偿金57676元、后续治疗费4000元、精神损害赔偿金5000元、被抚养人生活费7950元）；2、请求判令承担潭州农业公司本案诉讼费用。
一审法院认定事实：甘建伟经人介绍，进入潭州农业公司从事生产车间洗辣椒工作，双方未签订书面劳动合同，潭州农业公司未为甘建伟缴纳社会保险。2015年9月，潭州农业公司进行厂房搬迁；9月5日上午9时许，甘建伟在搬移一台压缩机时，被机械设备弹伤胸部。随后，甘建伟被送往长沙市中心医院住院治疗至2015年9月22日共计17天，出院诊断为多发性肋骨骨折。医嘱加强营养，建议全休3个月，给予肋骨固定带固定4周。潭州农业公司支付了医疗费用。2016年2月初，甘建伟离职。经甘建伟委托，2016年3月10日，湖南文成司法鉴定中心就甘建伟的伤情作出【2016】临鉴字第F1-072号司法鉴定意见书，对甘建伟损伤程度评定为十级伤残；伤后护理60日，伤后营养60日，建议后续治疗费用4000元。为此，甘建伟支付鉴定费用2200元。2016年3月，甘建伟向长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与潭州农业公司之间存在劳动关系，后该委以请求事项不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由，作出天劳人仲不字【2016】第006号不予受理通知书。后甘建伟以其人身受损由向一审法院提出诉讼，诉求如前所述。另查明，一、甘建伟系非农业家庭户口，于1998年10月2日与妻子育有一女甘宇娟。二、2016年12月1日，长沙市人力资源和社会保障局以申请工伤认定已超过受理时限为由，作出长人社工伤不受字（2016）010号《工伤认定申请不予受理决定书》。三、诉讼中，经一审法院释明后，甘建伟陈述，其选择按提供劳务者受害责任纠纷主张权利，不按劳动争议（工伤）纠纷主张权利。四、对甘建伟的工资情况。甘建伟陈述，双方口头约定每月固定工资2600元；每月休息4天，工作日每天工作8小时，加班费每小时10元，每月加班费不等；因为甘建伟系特殊工种，公司同意由其处理废品、每月收入约1000元归其所有；另每月有数百不等的绩效工资；综上，其每月工资约3800元；工资系现金发放。潭州农业公司提交了一份其自行制作无甘建伟签名的《工资表》，拟证明甘建伟2015年2月至2016年1月每月平均工资2716.67元，并申请了公司出纳彭某作为证人出庭。彭某陈述，甘建伟每月工资2600元，另根据绩效情况，公司每月发放100至200元不等的津贴，前述款项系通过现金发放，无工资签收单。对工资表，因系潭州农业公司单方制作，且无发放签名表等证据予以佐证，不予认定。对甘建伟陈述及彭某证人证言，法院结合本案其他证据再予以认定。五、2014年9月28日，潭州农业公司投保了团体人身险，后将甘建伟列为被保险人之一。六、潭州农业公司已为甘建伟支付16205.47元，其中，向甘建伟支付伤休工资2600元及其他款项1700元，另支付医疗费9383.97元、住院期间护理费1200元，吃盒饭及购买生活用品1321.5元。
一审法院认为：一、甘建伟在工作中受伤，其主张按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利，放弃按劳动争议（工伤）纠纷主张权利，系其对其民事权利的处分，亦未加重潭州农业公司义务，予以准许。二、甘建伟在工作中受伤，其损失应由潭州农业公司赔偿。法院对甘建伟损失认定如下：1、残疾赔偿金57676元（28838元×20年×10%）。2、被抚养人生活费，甘建伟女儿甘宇娟，可获赔1年，被抚养人生活费为975.05元（19501元/年×1年×10%÷2）。甘建伟主张其妻子无经济来源，应由其一人抚养甘宇娟，但未提交相应证据，不予采信。3、护理费，按鉴定意见认定的60天护理期，减去潭州农业公司支付了护工报酬的甘建伟住院期间17天，护理期为43天，护理费标准参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资，其护理费应为5006.14元【（60天-17天）×42494元÷365天】。4、住院伙食补助费，潭州农业公司已经向甘建伟提供住院期间伙食，对甘建伟主张850元住院伙食补助费，不予认定。5、交通费，酌情认定800元。6、误工费。用人单位有保留工资发放凭证的义务，现潭州农业公司未提交工资发放相应证据，应承担不利法律后果。甘建伟主张按3800元每月计算，低于2015年度湖南省制造业在岗职工年平均工资标准，合乎法律规定，依此计算其误工损失；伤休误工期按住院期间及医嘱认定3.56个月（3个月17天）。抵扣已支付的2600元，误工费为10966元（3.57个月×3800元/月-2600元）。7、营养费，酌情认定1000元。8、鉴定费2200元。9、精神损害赔偿金，酌情认定5000元。10、后续治疗费，根据司法鉴定意见书，认定4000元。以上共计87623.19元，抵扣潭州农业公司已支付的其他费用1700元，尚应支付85923.19元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、限湖南潭州农业发展有限公司在判决生效后十日内赔偿甘建伟残疾赔偿金、被抚养人生活费、护理费、住院伙食费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、营养费、鉴定费、后续治疗费等合计85923.19元（不含已支付的部分）；二、驳回甘建伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费764元，由湖南潭州农业发展有限公司承担。
本院二审中查明，2015年10月至2016年1月期间，甘建伟继续在潭州农业公司从事保安的工作，并领取了2015年10月至2016年1月每月2600元的工资，甘建伟在二审中予以认可。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、本案中甘建伟是否能按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利；2、甘建伟的误工费、交通费、营养费、精神损害赔偿金的赔偿问题。
关于第一个焦点。本案中，甘建伟与潭州农业公司虽未签订劳动合同，但甘建伟受潭州农业公司的管理，从事潭州农业公司安排的有报酬的劳动，故甘建伟作为劳动者，依法应当享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第十七条之规定，用人单位应当在职工发生事故伤害之日起30日内，向社会保险行政部门提出工伤认定申请,未在该时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。本案中，甘建伟在工作过程中受伤，潭州农业公司未能在法定时限内申请工伤认定，未履行法定义务，应当承担相应的不利后果；甘建伟也未能在法定时限内申请工伤认定，经一审法院释明后甘建伟放弃按劳动争议（工伤）纠纷主张权利，主张按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利，系甘建伟对其民事权利的处分，同时并未加重潭州农业公司义务，故甘建伟在工作中受伤，其主张按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利，本院予以支持；潭州农业公司上诉理由不成立，本院不予采信。
关于第二个焦点。（一）误工费。因潭州农业公司已向甘建伟支付了2015年10月至2016年1月每月2600元的工资，一审法院计算的误工费有误，本院予以核减；（二）交通费、营养费的赔偿问题，因甘建伟在从事相应工作过程中确有受伤，一审法院酌情认定交通费800元、营养费1000元并无不当；关于精神损害赔偿金的赔偿标准问题，甘建伟的伤情构成十级伤残，甘建伟遭受了精神上的损害，故一审法院判决认定精神损害赔偿金5000元并无不当，潭州农业公司关于交通费、营养费、精神损害赔偿金的上诉理由不成立，本院不予采信。
综上，潭州农业公司应赔偿甘建伟项目及金额调整如下：1.残疾赔偿金57676元；2.被抚养人生活费975.05元；3.护理费5006.14元；4.交通费800元；5.误工费5766元（3.57个月×3800元/月-2600元/月×3个月）；6.营养费1000元；7.精神损害抚慰金5000元；8.鉴定费2200元；9.后续治疗费4000元，合计82423.19元；潭州农业公司已经支付给甘建伟16205.47元（其中：甘建伟支付伤休工资2600元及其他款项1700元，另支付医疗费9383.97元、住院期间护理费1200元，吃盒饭及购买生活用品1321.5元）潭州农业公司已经支付的伤休工资2600元、其他款项1700元、护理费1200元应予以抵扣，潭州农业公司还应赔偿76923.19元。
综上所述，潭州农业公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实不清，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初1648号民事判决；
二、限湖南潭州农业发展有限公司在判决生效后十日内赔偿甘建伟残疾赔偿金、被抚养人生活费、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、营养费、鉴定费、后续治疗费等合计76923.19元；
三、驳回甘建伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费764元，由湖南潭州农业发展有限公司负担；二审案件受理费764元，由湖南潭州农业发展有限公司负担700元，甘建伟负担64元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 桅
审判员 廖 征
审判员 张玉霞
二〇一七年七月三十一日
书记员 刘思明
附相关法条：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。