上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宝刑初字第2138号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人黄某某。
辩护人陈光如，浙江瑞越律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2014）2239号起诉书指控被告人黄某某犯非国家工作人员受贿罪，于2014年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员刘乙出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人陈光如均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：被告人黄某某于2011年起担任星宝控股集团有限公司（以下简称：星宝公司）下属宝山办事处负责人，主要负责采购审批。2011年5月至8月间，被告人黄某某伙同公司宝山办事处副主任王某某（已判刑）利用与上海君导金属材料有限公司（以下简称：君导公司）进行钢材贸易的职务便利，收取君导公司业务员许某某给予的回扣共计人民币115，000元（以下币种均为人民币）。
被告人黄某某于2013年10月11日被民警抓获归案。
公诉机关以被告人供述、证人证言及辨认笔录、银行借记卡明细对账单、星宝公司的《企业法人营业执照》等工商登记资料、公安机关出具的《抓获经过》、《刑事判决书》等证据，指控被告人黄某某的行为构成非国家工作人员受贿罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二十五条第一款之规定，追究其刑事责任。
被告人黄某某辩称：1、是公司老板池某某授权其处理王某某等人在业务中拿回扣的事宜，其于2011年5月下旬要求王某某将部分回扣款通过其交给公司，其并无占为己有的目的；2、王某某打到其银行卡上的钱仅有二、三万元是回扣款，其将2.5万元打给颜伟敏用于处理公司业务，其余款项均是王某某归还其的欠款；3、星宝公司拖欠其工资、报销费用及大量借款尚未归还。
辩护人提出如下辩护意见：1、被告人黄某某是经池某某授权后处理公司业务员收取回扣的问题，其欲将王某某给其的回扣交给公司，主观上并无占有回扣的意图，客观上也没有收取回扣的行为，故不构成犯罪；2、池某某尚欠被告人黄某某借款及年薪，被告人黄某某可以依法抵消债务；3、收取的回扣应与合同交易相对应，被告人黄某某于2011年5月下旬才要求王某某交一半回扣给其，即使构成犯罪，应剔除王某某在黄某某提出产生共同犯意之前收受的回扣金额及君导公司针对2011年5月之前的合同交易所给予的回扣金额，因此被告人黄某某与王某某的共同受贿金额应为33，000元，且黄某某已将其中25，000元交颜伟敏用于公司支出。4、被告人黄某某并非没有如实供述犯罪事实，只是对事实进行合理辩解，具有良好的认罪态度。5、被告人黄某某家属已退赔部分赃款，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明：被告人黄某某于2011年起担任星宝公司下属宝山办事处负责人，主要负责采购审批。2011年5月下旬，被告人黄某某得知星宝公司宝山办事处副主任王某某在业务往来中收受业务单位回扣的行为后，即要求王某某将部分回扣交给其。2011年5月至2011年8月间，被告人黄某某伙同王某某利用与君导公司进行钢材贸易的职务便利，收取君导公司业务员许某某给予的回扣共计人民币87，000元。
另查明，被告人黄某某于2013年10月11日被民警抓获归案。案发后，被告人黄某某家属已代为退出赃款55，000元。
上述事实，有以下证据证明：
1、被告人黄某某的供述证实，其于2011年初至星宝公司宝山分公司担任副经理，主要负责采购。其发现业务员王某某、张维国有收取回扣的现象，遂向公司老板池某某汇报，后池某某让其自行处理。其为逐步杜绝此现象，让王某某将收到君导公司好处费的一半交给其，由其上交星宝公司。王某某共向其银行卡转账8万余元，其中2.5万元其转给严伟敏用于处理公司业务。因公司尚欠其报销费用及其他钱款，其将该款全部花用。
2、证人王某某的证言证实，黄某某原系星宝公司宝山办事处的负责人，其系星宝公司宝山办事处副主任，负责销售采购工作。其从君导公司的许某某处共拿了16万元好处费，是许某某存到其一张户名为“王金平”的农业银行卡上的。其中有9万元给了黄某某。因黄某某曾对其说，业务员多拿回扣要上交公司，后其告诉黄某某，黄某某遂要求分几次其将钱打到黄某某处再转给老板。用其建行卡通过网银转账、ATM机存款将钱转到黄某某建行卡上，少部分现金支付。
3、证人池某某的证言证实，其系星宝公司法定代表人，黄某某系其公司宝山分部负责人，王某某是分部副主任，均主要从事钢材贸易。分部的业务费用实行报销制度。其从未允许黄某某在业务中收取客户回扣，也没有给过黄某某银行卡号用于打业务费用，公司业务费均从公司账户走账，黄某某也未向其汇报过收取客户回扣的事情，黄某某是否要求下面业务员收取回扣其不清楚，如果其知道肯定要制止。
4、证人张某某的证言证实，其于2010年12月至2011年10月在星宝公司担任财务，王某某是宝山办事处副总经理负责钢材销售，2011年10月之前公司都是正常经营，员工工资正常发放，尤其是宝山业务部一般都先于总部发放，业务费用和报销也是正常进行的。
5、证人周某某的证言证实，其系星宝公司财务总监助理，公司业务费用的使用一般是业务员先行垫付，后填写报销单据由领导签字后至财务处报销。王某某系公司业务采购员，没有定额的业务招待费，所有费用均实报实销。公司不允许业务员收取下家单位的回扣，也不存在业务费用不入账直接帐外走的情况。
6、证人余某某的证言、君导公司提供的中国农业银行金穗借记卡明细对账单、用款申请单、汇款明细及户名为“刘甲”的中国建设银行卡交易明细证实，余某某系君导公司实际经营人，君导公司在与星宝公司业务往来中，通过业务员许某某给予王某某回扣，回扣款汇至许某某提供的户名为“刘甲”的银行卡共计292，150元。后其听王某某说拿了16.5万元，打到户名为“王金平”的卡上。
7、证人许某某的证言、户名为“王金平”的中国农业银行金穗借记卡明细对账单及许某某提供的中国农业银行卡存款业务回单证实，君导公司将给予王某某的回扣款汇至其提供的“刘甲”的卡上共计290，000余元，后其将其中的165，000元汇给王某某提供的“王金平”的卡上。
8、证人刘甲的证言证实，其系许某某的嫂子，其于2011年帮许某某办过一张建设银行的借记卡。
9、户名为“黄某某”、“王某某”的中国建设银行借记卡明细对账单证实，王某某汇款给黄某某84，423.25元。
10、上海市工商管理局出具的星宝公司的《企业法人营业执照》等工商登记资料证实，星宝公司系有限责任公司。
11、云南省腾冲县公安局出具的《抓获经过》证实，被告人黄某某于2013年10月11日被民警抓获。
12、上海市宝山区人民法院《刑事判决书》证实同案犯王某某犯非国家工作人员受罪罪被判刑。
13、上海市公安局宝山分局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》证实，被告人黄某某家属退赔赃款5.5万元。
以上证据经庭审查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人黄某某伙同他人，在经济往来中，利用职务上的便利，违反规定收受回扣归个人所有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予处罚。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。
关于被告人黄某某及辩护人提出被告人黄某某系经池某某授权处理星宝公司业务员收取回扣事宜，其主观上并无占有回扣归个人所有的意图的意见，经查，证人池某某的证言可以证实其从未允许黄某某收取回扣，也未给黄某某银行卡号用于打业务费用，黄某某未向其汇报过回扣事宜。被告人黄某某得知王某某收受回扣一事后，即要求王某某将部分回扣款汇至其银行卡，直至案发其并未向公司上交该款，可见其具有收受回扣归个人所有的意图和行为，被告人黄某某与王某某属于共同犯罪。
关于辩护人提出星宝公司欠被告人黄某某借款及年薪，被告人黄某某可以依法抵消债务的意见，本院认为，被告人黄某某与星宝公司之间本身不存在互负债务的情况，况且被告人黄某某收取回扣的行为属于刑事责任范畴，被告人黄某某与星宝公司之间的债务纠纷属于民事责任范畴，两者不存在相互抵消的前提。故辩护人的相关辩护意见缺乏法律依据，本院不予采信。
关于被告人黄某某收受回扣的数额，经查，被告人黄某某在审查起诉阶段供述其于2011年5月要求王某某将一部分回扣交给其，其当庭辩解5月下旬向王某某提出该要求，现无其他证据证实被告人黄某某5月上旬已向王某某提出交出部分回扣的要求，故被告人黄某某与王某某共同犯罪的时间应从2011年5月下旬起算，许某某于2011年5月9日向王某某银行卡汇入28，000元的数额应在被告人黄某某的犯罪数额中予以扣除，故被告人黄某某收受回扣的数额应为87，000元。辩护人的相关辩护意见，本院予以采信，但认为许某某于2011年5月下旬之后给予王某某的回扣中有部分系针对2011年5月之前的合同交易也应予扣除的意见，于法无据，本院不予采信。
关于被告人黄某某及辩护人提出已将2.5万元汇给星宝公司业务员颜伟敏用于处理公司业务，应在犯罪数额中予以扣除的意见，本院认为，被告人黄某某与王某某收取回扣后，其行为已构成犯罪既遂，至于其将钱款用于何处只是赃款去向问题，况且目前亦无证据证实其给予颜伟敏的2.5万元系用于公司业务。故被告人黄某某及辩护人的相关意见，本院不予采信。
被告人黄某某家属已代为退出部分赃款，可以酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见，本院予以采信，但要求免予刑事处罚的意见，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2016年10月10日止。）
二、扣押在案的赃款人民币五万五千元依法没收。继续追缴被告人黄某某的违法所得，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 万 枝
代理审判员 马逸龄
人民陪审员 周月霞
二〇一五年二月十日
书 记 员 罗圣婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。