湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂恩施中刑终字第00037号
原公诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫智勇，原恩施市国土资源局三岔国土资源所工作人员。因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
辩护人宋冀，湖北硒都律师事务所律师。
原审被告人杨某甲，中共党员，原恩施市三岔乡三岔口居民委员会主任，恩施市三岔乡第五届人大代表。
原审被告人李某甲，湖北省恩施市，中共党员，原恩施市三岔乡莲花池村民委员会副书记、综治专干，恩施市三岔乡第五届人大代表。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院起诉指控原审被告人闫智勇、杨某甲、李某甲犯贪污罪一案，于2014年12月15日作出（2014）鄂恩施刑初字第00301号刑事判决。原审被告人闫智勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。因案情复杂，经湖北省高级人民法院批准，延长审限二个月。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审查明，2010年至2013年期间，被告人闫智勇在恩施市国土资源局三岔国土资源所工作，负责处理遗留问题办证工作时，利用职务上的便利，分别找被告人杨某甲、李某甲等村干部商议，由杨某甲、李某甲等村干部找2007年以后修建房屋未办理农村集体土地使用证而需要办证的村民，按10元／平方米的标准收取耕地占用税，并提供该村民的身份证复印件、所建房屋图纸、公示证明等办证所需的资料，由闫智勇负责办证，所收费用双方平分。后，闫智勇私自出面和杨某甲、李某甲等村干部出面共计收取121户村民缴纳的耕地占用税人民币187010元，未上缴税务机关，闫智勇和杨某甲、李某甲等村干部将所收款额据为己有。闫智勇违规将不应按遗留问题处理办证的114户村民按照遗留问题处理办证的方式办理了土地使用证，另7户尚未办证。被告人闫智勇、杨某甲、李某甲的贪污数额分别为人民币187010元、14570元、31930元。
认定上述事实的证据有被告人供述、证人证言、书证。
原审认为，被告人闫智勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物；被告人李某甲、杨某甲作为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同闫智勇非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立，应予确认，三被告人应当承担刑事责任。公诉机关指控被告人李某甲收取李光军等2户农户的耕地占用税、杨某甲收取王顺财等5户农户、闫智勇收取向礼伟等5户农户的耕地占用税及李某丑收取张忠权、唐昌福的耕地占用税，共计人民币23450元的证据不足，不予支持；指控李某丑收取熊某人民币1360元、詹见芳人民币1450元，数额有误，分别应为人民币1300元、1350元。被告人杨某甲、李某甲具有自首情节，全部退赃，且李某甲为查清闫智勇的违法违纪事实提供重要线索，二被告人的犯罪情节轻微，均可免予刑事处罚。闫智勇的辩护人提出闫智勇积极退赃，应对其从轻处罚的意见成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第三十七条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人闫智勇犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人杨某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；被告人李某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。二、依法追缴被告人杨某甲与闫智勇的违法所得共计人民币14570元；李某甲与闫智勇的违法所得共计人民币31930元；被告人闫智勇的违法所得人民币140510元（已追缴）。
原审被告人闫智勇提出如下上诉理由：原判定性错误，量刑偏重，其行为属受贿及滥用职权；其具有自首情节。
原审被告人闫智勇的辩护人提出了原判定性错误，其行为属受贿及滥用职权，闫智勇具有自首情节的书面辩护意见。
经审理查明：
1、2012年至2013年期间，原审被告人闫智勇利用其系恩施市国土资源局三岔国土资源所工作人员，并从事辖区农村建房用地审批工作的职务便利，授意原审被告人杨某甲向没有办理集体土地建设用地使用证的三岔口居民委员会7户建房用地户，以缴纳耕地占用税名义共计收取现金人民币（以下币种同）14570元，并共同将该款据为己有。恩施市纪委、监察局介入调查后，原审被告人杨某甲给缴款人退现金12920元。
2、2011年至2013年期间，原审被告人闫智勇利用其系恩施市国土资源局三岔国土资源所工作人员，并从事辖区农村建房用地审批工作的职务便利，授意原审被告人李某甲向没有办理集体土地建设用地使用证的莲花池村23户建房用地户，以缴纳耕地占用税名义共计收取现金31930元，并将该款共同据为己有。2013年7月25日，原审被告人李某甲向恩施市纪委、监察局退赃款现金19610元。
3、2012年，原审被告人闫智勇利用其系恩施市国土资源局三岔国土资源所工作人员，并从事辖区农村建房用地审批工作的职务便利，授意三岔乡茴坝村委会主任杨和轩（另案处理）向没有办理集体土地建设用地使用证的茴坝村4户建房用地户，以缴纳耕地占用税名义共计收取现金5800元，并将该款共同据为己有。2013年7月24日，杨和轩向恩施市纪委、监察局退赃款现金2900元。
4、2011年，原审被告人闫智勇利用其系恩施市国土资源局三岔国土资源所工作人员，并从事辖区农村建房用地审批工作的职务便利，授意梨子坝村委会书记谭某丙（另案处理）向没有办理集体土地建设用地使用证的梨子坝村5户建房用地户，以缴纳耕地占用税名义共计收取现金5400元，并将该款共同据为己有。2013年7月24日，谭某丙向恩施市纪委、监察局退赃款现金2700元。
5、2012年至2013年期间，原审被告人闫智勇利用其系恩施市国土资源局三岔国土资源所工作人员，并从事辖区农村建房用地审批工作的职务便利，授意莲花池村委会书记李某子（另案处理）向没有办理集体土地建设用地使用证的莲花池村9户建房用地户，以缴纳耕地占用税名义共计收取现金13400元，并将该款共同据为己有。恩施市纪委、监察局介入调查后，原审被告人闫志勇通过李某子退还赃款现金7200元。
6、2010年至2013年，原审被告人闫智勇利用其系恩施市国土资源局三岔国土资源所工作人员，并从事辖区农村建房用地审批工作的职务便利，授意茅坝村委会副主任李某丑（另案处理）向没有办理集体土地建设用地使用证的茅坝村30户建房用地户，以缴纳耕地占用税名义共计收取现金47450元，并将该款共同据为己有。李某丑向恩施市纪委、监察局上缴违法所得人民币5180元。
7、2010年至2013年期间，原审被告人闫智勇利用其系恩施市国土资源局三岔国土资源所工作人员，并从事辖区农村建房用地审批工作的职务便利，向没有办理集体土地建设用地使用证的43户建房用地户，以缴纳耕地占用税名义共计收取现金68190元，并将该款据为己有。
另查明，2013年7月18日至同年7月24日，恩施市纪委监察局组成调查组，对群众反映原审被告人闫智勇利用职务便利，在为农户办理建房土地审批手续过程中，向农户收取耕地占用税，不开收据的问题进行初步核实。在此期间，原审被告人李某甲主动交代了他和原审被告人闫智勇之间的问题，积极配合调查，协助调查组搜集相关线索。原审被告人杨某甲也积极配合组织调查，向调查组交代了其收取耕地占用税后与原审被告人闫智勇私分的情况。
原审被告人闫智勇系在单位纪检监察室的工作人员陪同下主动到恩施市纪委、监察局交代了主要犯罪事实。2013年7月25日，原审被告人闫智勇两次共计向恩施市纪委、监察局退赃款现金176290元。
认定上述事实，有以下经过一审庭审质证、二审审查核实的证据证实：
（一）被告人的供述及辩解
（1）原审被告人杨某甲的供述，供认了2012年上半年，他到三岔国土资源所办事，碰到闫智勇，当时他任职居委会的居民龚仁寿正在办理土地使用证，闫智勇当场就让龚仁寿把钱交到他手上，龚仁寿就给了他现金1400元。之后，闫智勇把他叫到其车上，他把1400元给闫智勇了，闫智勇当时就给了他700元，并说以后老百姓需要办理土地使用权证的，让他直接按10元／平方米收钱，收到的钱分给他一半，土地使用证由闫智勇来办。他就答应了。他经手的12户农户都不属于可以按遗留问题处理的类型，按照规定他们应该要缴纳耕地占用税。2012年至2013年期间，他经手收取了12户老百姓的耕地占用税24320元，分得11020元。他找老百姓收钱和给闫智勇给钱均未履行手续。
（2）被告人李某甲供述，供认2011年下半年，闫智勇给其打电话，说有老百姓需要办土地使用证的，让其按10元／平方收取耕地占用税，收的钱给其搞一半，作为油钱和电话开支，另一半给闫智勇，闫智勇去办证，他当时就同意了，同时问闫智勇收农户的钱要不要开收据，闫智勇说不用开，老百姓拿到证就行了。过两三天，闫智勇专门到村委会找他，又把在电话里让其帮着收钱的事说了一遍，还说只要农户提供身份证复印件和房屋图纸就行了，闫智勇说老百姓相信村干部，由村干部收钱好收些。当时觉得办证是闫智勇的事，帮他收了还能自己得一半的钱，就答应了，想从中搞点零花钱。他给闫智勇给钱时同时还给了农户的身份证复印件和图纸，闫智勇给他分钱是按图纸上的面积计算后给的，如果给少了他肯定不会同意。他经手收取的25户农户都不属于可以按遗留问题处理的类型，按照规定他们应该要缴纳耕地占用税。从2011年下半年开始收，一直到2013年，共收了25户人家的钱，共计35500元，给闫智勇给了18450元，自己得了17050元。闫智勇的事情被纪委调查后，他主动到纪委退了19610元。当时退钱完全是凭回忆的，后来去问老百姓其到底收了多少钱，才得到准确数字，确实只得了17050元。
（3）原审被告人闫智勇的供述与辩解，供述了其收取并非法占有耕地占用税的情况。
（二）证人证言
（1）证人李某乙、侯某、龚某甲、张某的证言分别证实郑发、侯某、龚某甲、赵桃园向杨某甲缴纳耕地占用税的经过及数额。
（2）证人康某、谭某甲、李某丙、刘某甲、李某丁、李某戊、黄某甲、李某己、王某甲、李某庚、李某辛、谭某乙、甘某、黄某乙、李某壬、李某癸的证言，证实刘萍等18户村民向李某甲缴纳耕地占用税的经过及数额。
（3）证人杨和轩的证言，证实2011年，闫智勇对他说，给农户办理土地使用证可以收点钱，按10元／平方米收，收的钱给其分一半，闫智勇再按解决遗留问题的方式来给农民办证，当时他就答应了。2012年他共收了4户村民的钱，共计5800元。
（4）证人赵某、田某的证言，证实赵义、田某给杨和轩交耕地占用税的经过及数额。
（5）证人谭某丙的证言，证实2011年，闫智勇对他说，给农户办理土地使用证可以收点钱，按10元／平方米收，收后把钱和资料一起给他，他再按解决遗留问题的方式来给农户办证，收到的钱可以给他分一半，当时他就答应了。2011年他共收了5户村民的钱，共计5400元。
（6）证人陈某、胡某甲、贺某的证言，证实陈某、谭代荣、贺某分别给谭某丙交耕地占用税的经过及数额。
（7）证人李某子的证言，证实2012年，闫智勇给他说，村里新修的房子要办理土地使用证，办证按每平方米10元收取耕地占用税，让他们村干部代收，其中他代收的有9户，共计13400元，所有的钱他都给了闫智勇，后来闫智勇又给其7200元钱，让他给黄后才、李正辉、黄某丁、王洪程每人退1800元。
（8）证人杨某乙、黄某丙、王某乙、黄某丁的证言，证实杨昌雄、邓龙琴、王洪程、黄某丁分别给李某子交耕地占用税的经过及数额。
（9）证人李某丑的证言，证实新建的房子需要办理土地使用证，茅坝村很多，闫智勇一个人收不过来，就给他们村委会说让村干部帮着代收一下办证的耕地占用税，当时村里的杜耀文主任和闫智勇协商，茅坝村老街上以前建的房子一直未办证的，和这次的一并办理，所收的钱全部归村里。他经手的有33户，共计50700元。闫智勇被纪委调查后，他给纪委交了两笔钱，共计8080元，本来这两笔钱是收的茅坝老街上修房子的耕地占用税，是给村里的，后来闫智勇被纪委调查了，这两笔钱就上交纪委了。剩余的42620元全部都是收上来后陆续给闫智勇了。
（10）证人熊某、薛某22个证人的证言，证实熊某、薛仁谷等22户村民分别给李某丑交耕地占用税的经过及数额。
（12）证人龚某乙、刘某乙33人的证言，证实龚某乙、刘某乙33户村民分别给闫智勇缴纳耕地占用税的经过及数额。
（13）证人朱某的证言，证实原审被告人闫志勇在三岔国土资源所主要负责建设用地的初审和遗留问题办证。所有遗留问题办证都需要所在村委会在公示栏公示15天无异议后开具公示证明，再办理土地使用证。处理遗留问题办理土地使用证的业务，除了审核材料是办公室经手外，涉及到遗留问题办证的，只要资料齐全所里办公室都可以盖章，其他业务都是闫智勇经手。
（14）证人徐某的证言，证实三岔国土资源所办理土地使用证的流程。
（15）证人杨某丙的证言，证实恩施市国土资源局把按遗留问题办理土地使用证的审核权下放到各乡镇国土资源所，由各乡镇国土资源所把建房户的资料审定后拿到国土资源局盖章，因为已经把资料审核权下放到各所，国土资源局只盖章不审核。
（16）证人胡某乙的证言，证实原审被告人闫志勇要求茅坝村村委会代收办土地使用证所需缴纳的耕地占用税，由胡某乙、李某丑、杜耀文统计数据，凡是在2006年以后建房的按照10元每平方米的价格收取耕地占用税，胡某乙收了三户，其中一户1400元交给了闫志勇，另外两户共计3100交给村委会，后交给纪委的事实。
（三）书证
（1）三岔乡三岔口居民委员会证明，证实张永松、李军、杨云汉为所修房屋办土地使用证给杨某甲分别交款的事实。
（2）地政地籍档案，证实了本案所涉土地注册登记颁发证书情况。
（3）三岔乡莲花池村民委员会证明，证实左忠明、李慧为所修房屋办证给李某甲分别交款1500元、1900元的事实。
（4）三岔乡茴坝村民委员会情况说明，证实何章翠、鲁世银为所修房屋办证给杨和轩分别交款1400元、1400元的事实。
（5）三岔乡梨子坝村民委员会证明，证实刘昌辉、胡茂才为所修房屋办证给谭某丙分别交款1200元、1200元的事实。
（6）莲花池村民委员会证明，证实杨荣庚、李正辉、黄后才为所修房屋办证给李某子分别交款1200元、1800元、1800元的事实。
（7）三岔乡茅坝村民委员会证明，证实王本富、谭心敏、李清和李涛、黄金花、姚永富、李明斌、向祖清为所修房屋办证给李某丑交款的事实。
（8）三岔乡茅坝村民委员会证明，证实谭琴、王兴胜等9户村民为所修房屋办证给闫智勇分别交款的事实。
（9）原审被告人闫智勇、杨某甲、李某甲的户籍证明、原审被告人闫智勇的工作简历、工资呈报表、年度考核登记表、情况说明，证实了原审被告人闫智勇、杨某甲、李某甲身份情况。
（10）2011年三岔国土资源所岗位责任分工，证实了原审被告人闫智勇在三岔国土资源所负责地籍办证、非煤矿山日常管理和年检工作及违法用地的查处等工作。
（11）恩施市国土资源局关于农民建房用地缴纳耕地占用税的情况说明及相关文件，证实占用耕地建房或者从事非农业建设的单位和个人，为耕地占用税的纳税人，应当依照本条例规定缴纳耕地占用税。明确了农民建房占用土地应缴纳耕地占用税。恩施市国土资源局、恩施市财政局、恩施市地方税务局、恩施市农村信用合作联社于2009年4月28日联合印发了《关于规范管理农民占用耕地建房缴纳耕地开垦费和耕地占用税的通知》，规定乡镇的耕地占用税，由当地国土资源所代地税部门审核确定应纳税额标准，并填开市地税局制发的纳税通知单。严禁国土资源所干部以任何理由代收任何款项。
（12）湖北省财政厅湖北省地方税务局《湖北省耕地占用税适当税额标准》（鄂财税发（2008）8号），证实恩施市三岔乡农民建房用地应缴的耕地占用税为10元／平方米（减半征收）。
（13）原审被告人闫智勇的缴款书回单（复印件），证实原审被告人闫志勇于2013年7月25日分两次给恩施市纪委、监察局上缴违法所得共计人民币176290元。
（14）三岔国土资源所关于已经办理土地使用证农户的证明一份，证实涉案农户的办证情况。
（15）恩施市纪委、监察局于2014年7月14日出具的关于李某甲到案经过的情况说明，证实原审被告人李某甲在调查原审被告人闫志勇贪污案中，积极主动配合组织调查，检讨自己存在的错误行为，认罪态度好，李某甲有自首情节。
（16）恩施市纪委、监察局于2014年7月14日出具的关于杨某甲到案经过的情况说明，证实原审被告人杨某甲在调查原审被告人闫志勇贪污案中，积极主动配合组织调查，向农户退还全部违纪所得，认错态度好，有自首情节。
（17）恩施市国土资源局对闫智勇违纪情况调查经过的说明一份，证实原审被告人闫智勇系在单位纪检监察室的工作人员陪送下到恩施市纪委、监察局的事实及闫智勇自述收取了李明斌等27户耕地占用税共计41330.95元，并附27户名单的事实。
（18）检察机关关于原审被告人闫智勇到案情况说明，证实原审被告人闫智勇经传唤到检察机关后，拒不认罪的事实。
本院认为，原审被告人闫智勇利用其系恩施市国土资源局三岔国土资源所工作人员，并从事辖区农村建房用地审批工作的职务便利，在给辖区建房户办理集体土地建设用地使用证过程中，以非法占有为目的，伙同原审被告人杨某甲、李某甲及其他人或者单独以办理土地使用证需交耕地占用税的名义，违规收取建房户耕地占用税共计187010元，该款系原审被告人闫智勇以国家名义收取，应属公共财产，故原审被告人闫智勇、杨某甲、李某甲侵吞该款的行为构成共同贪污犯罪。对原审被告人闫智勇应当按照其所指挥、参与的全部贪污犯罪处罚，对原审被告人杨某甲、李某甲应当按照其所参与的全部贪污犯罪处罚。原审被告人闫智勇的贪污数额为187010元，原审被告人杨某甲的贪污数额为12920元、李某甲的贪污数额为32200元。原审被告人闫智勇及其辩护人所提其行为不构成贪污罪，其行为属受贿及滥用职权的上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。经查，原审被告人杨某甲、李某甲在原审被告人闫智勇的授意下收取耕地占用税的行为没有经过税务部门授权，其行为不属作为村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作。故原审被告人杨某甲、李某甲在本案中不能被认定为属刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，原审认定“被告人李某甲、杨某甲作为其他依照法律从事公务的人员”不当，本院依法予以纠正。另查明，原审被告人闫智勇系在恩施市国土资源局纪检监察室工作人员陪送下主动到恩施市纪委，交代了其伙同他人收取辖区建房户的耕地占用税，并据为己有的主要犯罪事实，但其被传唤到检察机关后开始翻供，直至一审判决前，仍然否认其主动向恩施市纪委、监察局交代的主要犯罪事实，且与本院查明的事实不符。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项第四款的规定，原审被告人闫智勇的行为不能认定为自首。故原审被告人闫智勇及其辩护人所提其具有自首情节的上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 宋祖军
审判员 滕 辉
二〇一五年六月十五日
书记员 李 敏