四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5954号
上诉人（原审被告）重庆赢时通商贸有限公司。住所地：重庆市九龙坡区。
法定代表人周晶。
委托代理人王占伟，四川法锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李明建，男，汉族，1964年10月25日出生，住四川省康定县。
委托代理人王黎明，四川广力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）奚宁，男，汉族，1971年3月20日出生，住四川省成都市青羊区。
被上诉人（原审被告）李仕强，男，汉族，1972年10月23日出生，住四川省成都市青羊区。
被上诉人（原审被告）民安财产保险有限公司深圳分公司。住所地：广东省深圳市罗湖区。
负责人赵歆，总经理。
委托代理人孙建，男，汉族，1971年10月27日出生，住广东省东莞市南城区，公司员工。
委托代理人袁知伟，男，汉族，1982年1月9日出生，住广东省深圳市福田区，公司员工。
被上诉人（原审第三人）成都天府国际旅行社集团有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人陕晓林，董事长。
委托代理人罗俊，四川英特信律师事务所律师。
原审被告重庆赢时通商贸有限公司成都分公司。住所地：四川省成都高新区。
负责人范修斌。
委托代理人张洪，四川蜀望律师事务所律师。
委托代理人陈勇，四川蜀望律师事务所律师。
上诉人重庆赢时通商贸有限公司（以下简称赢时通公司）因与被上诉人李明建、奚宁、李仕强、民安财产保险有限深圳分公司（以下简称民安财险深圳分公司）、成都天府国际旅行社集团有限责任公司（以下简称天府国旅公司），原审被告重庆赢时通商贸有限公司成都分公司（简称赢时通公司成都分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2013）青羊民初字第5035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭进行了审理，赢时通公司代理人王占伟，李明建及其委托代理人王黎明，李仕强，天府国旅公司代理人罗俊，赢时通公司成都分公司代理人张洪、陈勇到庭参加诉讼。奚宁、民安财险深圳分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年10月27日8时许，奚宁驾驶川A＊＊＊**小型普通客车从稻城县香格里拉镇往稻城县县城方向行驶，与相向行驶的李仕强驾驶的川A＊＊＊**车发生碰撞，至两车受损、谭鑫死亡、李明建受伤。稻城县公安局交通警察大队出具《交通事故认定书》认定：奚宁承担此次事故的主要责任，李仕强承担次要责任，谭鑫、李明建无责。事故当日，李明建被送至稻城县人民医院治疗，2013年2月6日出院，住院天数102天。花费医疗费共计61646.91元，其中李仕强垫付61021.7元，李明建自付625.21元。李明建购买手杖花费87元，购买助行器花费260元。2013年2月7日，成都骨科医院出具病情证明书，处理建议载明：出院后继续门诊康复治疗，扶梯下地，患肢不负重，休息6个月。2013年8月7日，成都骨科医院出具病情证明书，处理建议载明：每月回院复查一次，扶拐下地活动，休息6个月，严禁剧烈运动。2013年8月8日，四川华西法医学鉴定中心出具法医学鉴定书评定：1.李明建左髋臼骨折后遗左下肢功能部分丧失属十级伤残，左肱骨大结节及外科颈骨折后遗左上肢功能部分丧失属九级伤残。2.李明建左髋骨臼内固定取出所需后续治疗费用预计约9000元。李明建支付鉴定费1600元。
原审另查明，1.川A＊＊＊**小型普通客车车主系赢时通公司成都分公司，该车在民安财产深圳分公司投保了交强险，事故发生在保险期内。2.奚宁系赢时通公司成都分公司员工，稻城县公安局交通警察大队于2013年9月7日出具《工作情况说明》载明：调查处理本次事故过程中本局交通警察曹先德、邓兴国向肇事司机奚宁核实事故相关情况时，据奚宁陈述：本次驾驶车辆至稻城系完成赢时通公司成都分公司所安排的工作任务。3.李明建系甘孜州华康进出口有限责任公司员工。4.李明建的父亲李体楦生于1924年6月30日，母亲景惠蓉生于1927年4月27日，均为四川省康定县炉城镇东关居民点居民，共生育包括李明建在内六个子女。5.此次事故中死者谭鑫系川A＊＊＊**号小型轿车乘车人。
原审中李明建主张伤残赔偿金85290元、医疗费62060元、鉴定费1600元、误工费69000元（4500元／月×12个月＋4500元／月×100天）、护理费47573元（住院期间30天×2人×80元＋30天×10元×2人＋70天×80元＋70天×10元；出院后35873元）、住院伙食补助费5000元、营养费5000元、辅助器具费347元、精神抚慰金20000元、后续治疗费15000元、交通费2000元、被抚养人生活费5267.5元。李仕强对于李明建诉请的各项赔偿金额均无异议。赢时通公司及赢时通公司成都分公司辩称，对李明建伤残等级、鉴定费、辅助器具费无异议；对医疗费有异议，因出院病情证明书上载明李明建有糖尿病，部分费用不是此次事故产生，但不申请鉴定，主张以治疗本次事故受伤的正式发票为准；对误工费4500元／月的工资标准及出院以后的误工费不予认可，对护理费票据真实性、护理人员人数、护理费单价及出院后护理费不予认可，伙食补助费、营养费标准过高，精神抚慰金过高，以上费用由法院依法确定；后续治疗费应以实际发生为准；交通费以实际票价为准；被抚养人生活费由法院依法确定。天府国旅公司辩称，对李明建伤残等级、医疗费及鉴定费没有异议；辅助器具费、营养费、伙食补助费由法院确定；交通费因没有票据，不予认可；精神抚慰金过高；误工费证据不足。
赢时通公司成都分公司提交了：1.调查笔录两份、申请证人韩思思出庭作证，拟证明奚宁无权代理公司承揽业务；2.赢时通汽车租赁标准合同，拟证明其未与天府国旅签订过合同；3.赢时通公司成都分公司营业执照，拟证明经营范围不包括汽车运输。
原审法院认定以上事实，采信了机动车驾驶证、机动车行驶证、道路交通事故认定书、出院病情证明书、住院费用结算票据、门诊票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、拄拐发票、助行器收据、稻城县公安局出具的工作情况说明、交通事故处理通知书、家庭成员证明及户口、劳动合同等证据。
原审法院认为，奚宁驾驶川A＊＊＊**小型普通客车与李明建驾驶的川A＊＊＊**小型轿车相撞，导致两车受损、李明建受伤、谭鑫死亡。根据交管部门的认定，奚宁承担此次事故主要责任，李仕强承担此次事故的次要责任，李明建及谭鑫无责。赢时通公司成都分公司系川A＊＊＊**小型普通客车的车主，奚宁系该公司的员工，据稻城县公安局交通警察大队出具的《工作情况说明》奚宁陈述事故发生时驾驶车辆至稻城系完成赢时通公司成都分公司安排的工作任务。赢时通公司辩称奚宁盗用车辆，私自与天府国旅公司达成协议，其行为非职务行为，但提交的证据不能证明其抗辩主张。结合车辆的所有人情况，奚宁身份情况及稻城县公安局交通警察大队出具的《工作情况说明》，原审法院认定事故发生时奚宁是在执行工作任务，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，赢时通公司应当对奚宁在此次事故中所造成的损失承担责任。综合上述具体情况，此次事故所造成的损失应由赢时通公司承担70%的责任，李仕强承担30%的责任。
李明建的各项损失评定为：1.医疗费61646.91元；2.残疾赔偿金90556.9元（20307元／年×20年×21%＋15050元／年×5年÷6人×2人×21%）；3.误工费，误工天数从事故发生之日计算至定残前一日285天，李明建主张其在甘孜州华康进出口有限责任公司工作，误工费按照4500元／月计算，但证据不足，故误工费应当按照2012年居民服务、修理和其他服务业平均工资23664元／年计算，故误工费为18477.37元（23664元／年÷365天×285天）；4.护理费8160元（80元／天×102天）；5.住院伙食补助费2040元（20元／天×102天）；6.营养费2040元；7.辅助器具费347元；8.后续治疗费9000元；9.交通费酌认500元；10.精神抚慰金酌情认定8400元。以上合计201168.18元。由于川A＊＊＊**号车在民安财险深圳分公司投保了交强险，事故发生在保险有效期内，民安财险深圳分公司应当在交强险限额内予以赔偿。因同一交通事故有另一死者谭鑫，预留民安财险深圳分公司在交强险项下赔付的金额后，本案中民安财险深圳分公司在交强险下医疗费用赔偿限额内应赔付李明建9000元，在死亡伤残赔偿限额内应赔付李明建22000元（含精神损失抚慰金），在交强险下共计赔付31000元。交强险赔付以后李明建尚有损失170168.18元，赢时通公司应当承担119117.73元，李仕强应当承担51050.45元。因李仕强垫付医疗费61021.7，上述金额品跌后，民安财险深圳分公司应当赔偿李明建21028.75元，支付李仕强9971.25元，赢时通公司应当赔偿李明建119117.73元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一、二款、十八条第一款、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条第一款、二十六条第一款、二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、民安财险深圳分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李明建21028.75元；二、民安财险深圳分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李仕强9971.25元；三、赢时通商贸公司于判决发生法律效力之日起十日内支付李明建119117.73元。案件受理费1991元、鉴定费1600元，公告费600元，由李明建负担1046元，由李仕强负担943元，赢时通公司负担2202元。
上诉人赢时通公司上诉称，奚宁系盗用公司车辆，私自与天府国旅公司达成协议，运载3名天府国旅公司游客到稻城旅行，事故车辆虽然为赢时通公司所有，奚宁为公司员工，但是事故发生期间奚宁不是在履行职务行为。原审依据稻城县公安局交通警察大队出具的《工作情况说明》关于奚宁陈述，认定奚宁系在履行职务行为，属于认定错误。奚宁作为本次事故的主要责任人，其陈述属于自我辩解，证据效力较低；《工作情况说明》系交警提供，属于证人证言，按规定该交警应出庭作证，且通过对办案交警的了解，交通事故后奚宁并未做过任何书面笔录。奚宁在公司职务为车管助理，主要从事车辆年审、修理等行为；事发日为周末，并不是工作时间；赢时通公司在四川地区属于以地级市分区经营，赢时通公司成都分公司在甘孜地区并无任何业务，也无证据显示奚宁受赢时通公司委托或指派到稻城从事任何业务。其次，根据“先刑后民”原则应终止审理本案，因事故发生后，奚宁所在车辆上有3人离开了现场，交警也未给奚宁作任何询问笔录故无证据证实奚宁是车辆驾驶人。最后，原审认定部分费用过高，李明建主张的部分医药费为治疗糖尿病，且精神损害抚慰金、护理费过高。故请求撤销原判，改判赢时通公司不支付李明建119117.73元。
被上诉人李明建答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人李仕强答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人天府国旅公司答辩称，其与本次交通事故无关，也与奚宁无关，事故责任认定也未认定天府国旅公司应当承担责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人民安财险深圳分公司提交书面答辩意见称，奚宁可能不属于职务行为，请求法院查明；根据“先刑后民”原则应终止审理本案；原审认定费用可能过高，请法院认定。请求二审法院继续预留交强险赔偿份额。
被上诉人奚宁未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
原审被告赢时通公司成都分公司答辩称，奚宁实际上是由天府国旅公司雇佣，受其委托担任3名香港游客的司机兼导游。稻城县公安局交警大队在奚宁暂住地搜查获取的旅游文件显示天府国旅公司与3名游客存在旅游合同关系。其余答辩意见与赢时通公司诉称意见一致。
二审中，赢时通公司成都分公司称，交通事故中梁凤秋、陈敏仪、邓慧明3名游客来自香港，2012年10月20日乘坐CA4338航班参加天府国旅公司旅游，申请法院调查上述3名乘客的身份信息及证人证言，并向本院提交了以下证据：成都市中训酒店管理有限公司（以下简称中训酒店）打印订单，显示旅客姓名为梁凤秋、陈敏仪、邓慧明，协议单位为天府国旅亚太部。拟证实3名游客参加天府国旅公司旅游，涉案车辆为天府国旅公司使用。李明建辩称，以中训酒店名义提交证据不属于新证据，因无相应主体资格证明，真实性无法确认；涉案车辆属于赢时通公司，即使奚宁私自使用，也是表见代理。李仕强质证意见与李明建意见一致。天府国旅公司质证意见与李明建意见一致，同时认为中训酒店出具的登记信息显示的系“天府国旅亚太部”，与其无关，且预定酒店只需打电话就会记录，不会要求出示其他证明。天府国旅公司也向本院提交了成都市公安局特种行业管理部门出具的天府国旅公司合同专用章备用章，拟证实《成都天府旅游集团—中国西部自由旅行网》印章与备用章不一致。赢时通公司成都分公司辩称，该印章系2009年6月制定，虽然刻了新章，但不排除老的印章在继续使用。本院经质证后认为，天府国旅公司提交的天府国旅公司合同专用章备用章，因系公安部门出具，本院对其真实性予以认可，作为证据采信。
本院经审理查明的事实及采信的证据与原判基本一致。二审另查明，中训酒店出具的登记信息为复印件显示的系“天府国旅亚太部”，《成都天府旅游集团—中国西部自由旅行网》印章与备用章不一致。
本院认为，中训酒店出具的登记信息显示的系“天府国旅亚太部”，而非天府国旅公司，且《成都天府旅游集团—中国西部自由旅行网》印章与备用章不一致，故赢时通公司成都分公司所提交证据不足以证实梁凤秋、陈敏仪、邓慧明3名游客系天府国旅公司游客。因梁凤秋、陈敏仪、邓慧明身份信息与本案不具有关联性，且3名游客系香港公民，对于赢时通公司成都分公司调查3名乘客的身份信息及证人证言的申请，本院不予准许。
赢时通公司成都分公司与奚宁签订的《劳动合同》显示，奚宁系赢时通公司成都分公司车辆管理人员，其具有动用赢时通公司成都分公司所有的川A＊＊＊**小型普通客车的机会，据稻城县公安局交通警察大队出具的《工作情况说明》奚宁陈述事故发生时驾驶车辆至稻城系完成赢时通公司成都分公司安排的工作任务。赢时通公司辩称奚宁盗用车辆，私自与天府国旅公司达成协议，其行为非职务行为，但其提交的证据不能证明其主张。且赢时通公司成都分公司在甘孜地区开展业务有否及奚宁是否受赢时通公司委派，并不能当然推定奚宁系盗用车辆，原审法院结合车辆的所有人情况、奚宁身份情况及公安部门出具的《工作情况说明》，认定事故发生时奚宁系执行工作任务，并无不当，本院对此予以确认。对于赢时通公司关于原审错误认定奚宁系在履行职务行为的主张，本院不予支持。
交通事故发生后，稻城县公安局交通警察大队作出了《交通事故认定书》，已经对事故责任进行了明确认定，奚宁承担此次事故的主要责任，李仕强承担次要责任，谭鑫、李明建无责。赢时通公司关于无证据证实奚宁是车辆驾驶人的主张，明显与事实不符，对其相关主张，本院不予支持。由于《交通事故认定书》已经对事故责任进行了明确认定，尽管因事故发生后奚宁所在车辆上有3人离开了现场，奚宁也失去联系，但并不影响民事责任的认定，人民法院在履行相应公告送达等程序后进行缺席判决并无不当，对于赢时通公司关于应终止审理的主张，本院不予支持。
原审中赢时通公司辩称，出院病情证明书上载明李明建有糖尿病，不认可部分费用。原审法院向其释明，可申请鉴定，其不申请鉴定视为认可李明建所主张的医疗费用。赢时通公司明确表示不申请鉴定，故应视为认可李明建所主张的医疗费用。现赢时通公司以同样理由提出不认可治疗糖尿病费用，且未提供新证据，本院对其主张不予支持。
最后，李明建住院102天，原审法院按照80元／天计算护理费并无不当，本院对此予以确认；李明建因交通事故造成左髋臼骨折后遗左下肢功能部分丧失、左肱骨大结节及外科颈骨折后遗左上肢功能部分丧失，相关鉴定机构鉴定其构成九级、十级伤残，原审法院结合过错程度、伤残等级等因素酌定精神损害抚慰金为8400元，并无不当，本院对此亦予以确认。故对于赢时通公司关于护理费、精神损害抚慰金相关主张，本院不予支持。
综上，上诉人重庆赢时通商贸有限公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判确定的金额和负担方式执行。二审案件受理费495元，公告费560元，由上诉人重庆赢时通商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷金霞
代理审判员 苟 峰
代理审判员 牛玉洲
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 张 梅