新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）新02民终80号
上诉人（原审原告）：陈华，50岁。
委托代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁金山，46岁。
被上诉人（原审被告）：克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司。
法定代表人：牛建军，该公司董事长。
委托代理人：王婕，新疆玺善律师事务所律师。
上诉人陈华诉被上诉人袁金山、克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司（以下简称康佳建安公司）劳务合同纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，自2012年至2013年期间，原告陈华带领其妻曹xx在录井技术服务和油田辅助设备制造项目工程中为被告袁金山提供水电暖的劳务。2014年1月15日，经克拉玛依市白碱滩区三平路街道办事处人民调解委员会调解，被告袁金山与原告、案外人夏xx、曹x、曹xx及赵xx签订了《人民调解协议书》，载明：”经调解，自愿达成如下协议：1、当事人袁金山支付当事人陈华、曹xx工资154000元，剩余90000元在2014年5月30日前全部支付完毕，并由克拉玛依市康佳建筑安装有限公司予以担保；......”。该调解协议书尾部有被告袁金山及原告的签名。被告康佳建筑安装公司未在上述协议书上盖章签字。此后，被告康佳建筑安装公司向原告支付了劳务费154000元。2014年1月18日，被告袁金山出具证明一份，载明：”陈华在广陆工地一期、二期水电暖剩余工资玖万元正，90000元。袁金山2014.1.18”。因余款未付清，故原告诉至法院。
另查，2012年5月5日，被告康佳建安公司与克拉玛依广陆有限责任公司签订《录井技术服务和油田辅助设备制造项目工程二期施工合同（续签）》一份，约定由被告康佳建安公司承建录井技术服务和油田辅助设备制造项目工程（二期），工程地点在克拉玛依市金龙镇石化园区内，北六路以南、东一街以西、北五路以北。庭审中，被告康佳建安公司陈述涉案工程至今未与发包方最终结算。
原审法院认为，被告袁金山与原告陈华签订的《人民调解协议书》及被告袁金山出具的证明具有连续性，可以证实原、被告之间存在债权债务关系，被告理应按照约定向原告支付劳务费，但被告至今未履行，应承担相应的法律责任。本案的争议焦点有二：一是被告康佳建安公司是否应作为支付劳务费的责任主体；二是应予支持的原告诉求的数额。关于责任主体，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，即仅有建设工程施工合同中的实际施工人可突破合同相对性向转包人和违法分包人主张权利。而”实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的实际承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，原告系被告袁金山雇佣的人员，其与袁金山之间系劳务合同关系，原告主张劳务费应当遵循合同相对性原则向被告袁金山本人主张权利。原告未出示证据证实其为实际施工人，且原告与被告康佳建安公司之间并无合同关系，其要求被告康佳建安公司支付劳务费无事实和法律依据，故被告康佳建安公司的抗辩成立，原告的此项请求依法不予支持。原告关于被告康佳建安公司未尽到《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定的劳务费发放监管责任，应承担共同支付的民事责任的主张，原审法院认为，上述规定系用于规范建筑企业工资支付行为及行政部门监管责任的行政规章，不能作为裁判民事责任的法律依据，故原告的该项主张不成立，依法不予支持。被告康佳建安公司未在《人民调解协议书》上盖章签字，且原告未出示证据证实其与被告康佳建安公司形成了由被告康佳建安公司对被告袁金山的债务承担担保责任的合意，又因涉案工程未最终结算，被告康佳建安公司向原告支付154000元的行为应视为被告康佳建安公司为被告袁金山向原告垫付的劳务费，故原告要求被告克市康佳建筑安装公司承担担保责任，于法无据，依法不予支持。关于劳务费的数额，被告袁金山于2014年1月18日向原告出具的证明证实未付劳务费为90000元，故原告要求被告袁金山支付劳务费90000元的诉讼请求，合法有据依法予以支持。关于利息，原告主张按年利率5.6%计算利息，不违反法律规定，依法予以支持。被告袁金山曾承诺在2014年5月30日前付清余款，但此后被告袁金山于2014年1月18日再次确认未付劳务费为90000元，《人民调解协议书》中载明的劳务费154000元已付清，鉴于双方未重新约定给付期限和利息，故原告有权随时主张。原告提起诉讼即为其主张债权的行为表现，故原告关于利息的请求，应按5.6%计算从起诉时至判决之日期间的利息应为3866.30元（90000元×5.6%÷365天×280天）。被告袁金山经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告袁金山向原告陈华支付劳务费90000元、利息3866.30元，合计93866.30元，于本判决生效之日起三日内付清；二、驳回原告陈华的其它诉讼请求。案件受理费2175元（免交）、公告费费161.50元，由被告袁金山负担161.50元。
一审宣判后，上诉人陈华对原审判决不服，向本院上诉称：1、被上诉人袁金山与被上诉人康佳建安公司是挂靠关系，根据《建筑法》第二十六条之规定，被上诉人康佳建安公司的行为系法律禁止的行为。2、被上诉人康佳建安公司向上诉人支付过劳务工资154000元，被上诉人袁金山给被上诉人康佳建安公司提供了上诉人的工人考勤、工资表为结算依据，故上诉人主张的劳务费，实际是农民工工资，应适用《建设领域农民工工资管理暂行办法》第十二条之规定，由被上诉人康佳建安公司承担清偿拖欠工资的连带责任。3、上诉人收到被上诉人康佳建安公司支付的154000元劳务费，上诉人在涉案工程中的身份应是实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，”应当依法受理”表明应予判令承担付款义务。4、被上诉人袁金山与康佳建安公司之间的内部关系是挂靠关系，对外袁金山是康佳建安公司的工程负责人，上诉人并不知道袁金山与康佳建安公司之间为挂靠关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的证据分配的规定，应由举证能力强的一方康佳建安公司和袁金山举证证明康佳建安公司同上诉人之间不存在合同关系，否则被上诉人康佳建安公司应承担付款责任。五、二被上诉人应向上诉人支付利息5000元。根据2014年1月15日《人民调解协议书》，袁金山支付陈华夫妇工资154000元，剩余90000元在2014年5月30日前全部支付完毕。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故二被上诉人应向上诉人支付利息5000元（90000元×5.6%×1年）。综上，原审判决认定事实及处理结果有误，请求二审法院撤销原判，依法改判二被上诉人向上诉人共同支付劳务费90000元及利息5000元，并承担一、二审诉讼费用。
被上诉人袁金山未答辩。
被上诉人康佳建安公司答辩称：一、本案审理的是劳务费纠纷，只要确定劳务关系的双方当事人即可。在原审中上诉人认可是给被上诉人袁金山干活，所有的证明都是袁金山出具的，所有的调解协议都是袁金山与原告之间达成的，所有的工程量也都是由袁金山来核实的，被上诉人康佳建安公司对以上事实从未参与，也从不知情。根据合同的相对性原则，劳务的双方当事人，即上诉人和被上诉人袁金山，所以当然应当由袁金山向上诉人支付劳务费。二、上诉人的上诉理由将其身份确定为两个法律概念、两个法律关系：一个是农民工，一是实际施工人。根据一审查明的事实，上诉人是包工头，手下有好几十号工人。因为这些工人是上诉人找来的，所以工资都是由上诉人发放给手底下这些工人的，这些个体身份的工人才叫农民工。故上诉人的身份应为包工头，而非农民工。而且上诉人也认可其与被上诉人袁金山是按工程量结算的。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人的相对方应当是承包人和发包人，但本案中上诉人不受承包人和发包人的监督和控制，故上诉人并不是涉案工程的实际施工人。三、民事诉讼法解释第五十四条至规定只是说可以列为共同诉讼人，但不是要共同承担民事责任。四、关于利息的计算，以原审法院的判决为准。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，诉讼费由上诉人负担。
二审诉讼中，被上诉人康佳建安公司认可被上诉人袁金山挂靠在其名下，以其名义从事涉案录井技术服务和油田辅助设备制造项目工程，双方之间就该工程并未结算。本案经本院二审审理，所认定的其他证据、查明的基础事实与一审判决查明的事实一致，本院亦予以确认。
本院认为，上诉人陈华在涉案工程中为被上诉人袁金山提供劳务，被上诉人袁金山以其出具的证明、双方共同制作的工资发放表确认双方形成了事实上的劳务关系，被上诉人袁金山负有向上诉人陈华支付劳务费的义务。本案的争议焦点为：一、被上诉人康佳建安公司是否应当向上诉人陈华承担连带付款责任；二、上诉人陈华主张的利息数额。
关于第一个争议焦点，即被上诉人康佳建安公司是否应当向上诉人陈华承担连带付款责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：”禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，承包建筑工程的单位应当具有依法取得的资质证书，任何违法转包、出借资质的行为均为违反法律规定的行为。本案中被上诉人袁金山以被上诉人康佳建安公司之名义承包涉案工程的施工，并向被上诉人康佳建安公司缴纳管理费，双方系借用资质的挂靠关系，违反了法律法规的强制性规定。被挂靠者系被上诉人康佳建安公司，其以全部财产和信用作为挂靠者袁金山从事经营活动的基础，担保挂靠者从事经营活动的履行，且在挂靠施工过程中获取相应的收益，故被挂靠单位不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。被上诉人康佳建安公司作为专业的建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑施工，仍允许被上诉人袁金山借用其资质、以其名义承揽工程，违反了法律法规的禁止性规定，并且未能进行有效的管理、监督，具有过错，应对被上诉人袁金山挂靠施工行为所产生的法律后果承担相应的法律责任。被上诉人康佳建安公司自认并未与被上诉人袁金山就涉案工程进行结算，故双方之间关于挂靠关系所产生的纠纷，可另行解决。上诉人陈华主张被上诉人康佳建安公司将涉案工程违法转包给被上诉人袁金山个人，应承担连带付款责任的上诉理由合法有据，本院依法予以支持。
关于第二个争议焦点，即上诉人陈华主张的利息数额认定的问题。2014年1月15日的《人民调解协议书》确认了”剩余90000元在2014年5月30日前全部支付完毕......”，对还款期限有所约定，但被上诉人袁金山于2014年1月18日出具的证明系双方对债权债务的重新约定，其中并无关于利息和履行期限的约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款：”履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，上诉人陈华提起诉讼即为向债务人主张权利要求履行，故原审法院以起诉之日起按照银行同期贷款利率计算利息至原审判决之日并无不当。故上诉人陈华主张二被上诉人应支付利息5000的上诉理由，本院依法不予采信。
综上，上诉人陈华主张被上诉人康佳建安公司对其劳务费承担连带付款责任，并要求二被上诉人支付利息5000元的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第197号民事判决第一项，即：”被告袁金山向原告陈华支付劳务费90000元、利息3866.30元，合计93866.30元，于本判决生效之日起十日内付清”；
二、撤销克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第197号民事判决第二项，即：”驳回原告陈华的其它诉讼请求”；
三、被上诉人克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带付款责任。
一审案件受理费2175元（免交）、公告费161.50元，二审案件受理费2175元（免交），由被上诉人袁金山、克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长乔汇涛
审判员吕平
审判员叶楠
二〇一六年六月八日
书记员魏艳美