福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鼓刑初字第848号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人张某甲，男，1968年7月28日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省政和县。2015年4月11日因本案被刑事拘留，同年5月13日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人福建天恩律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公诉刑诉（2015）784号起诉书指控被告人张某甲犯非法经营罪，于2015年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，福州市鼓楼区人民检察院指派检察员林峰、郑军出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人林克塔到庭参加诉讼。现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控，2015年4月份以来，被告人张某甲在未取得烟草专卖许可证情况下，在福州市鼓楼区及仓山区多家食杂店向廖某等人（均另案处理）收购白沙、七匹狼等品牌香烟，通过物流托运至厦门卖给陈某丙（另案处理），从中赚取差价。具体犯罪事实如下：
1、2015年4月2日晚上，被告人张某甲通过利盛通物流公司托运点，欲将价值人民币49963元的七匹狼、白沙、牡丹等品牌香烟491条托运给陈某丙时，被福州市城北烟草专卖局查扣。
2、2015年4月8日，被告人张某甲通过盛丰物流公司的托运点将七匹狼、牡丹等品牌香烟282条托运给陈某丙，并于次日收到陈某丙的货款人民币35852元。
3、2015年4月9日下午，被告人张某甲通过盛丰物流公司的托运点，欲将价值人民币29782.5元的七匹狼、牡丹等品牌香烟210条托运给陈某丙时，被福州市城北烟草专卖局查扣。
2015年4月10日，被告人张某甲被公安民警抓获。同时，公安民警在福州市晋安区鼓四村一民房查扣其存放的价值人民币3328元的白沙、石狮等品牌香烟140条。
对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。通过举证，公诉机关认为被告人张某甲的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，建议对其在有期徒刑二年至二年六个月的幅度内处刑，并处罚金，提请法院依法予以惩处。
被告人张某甲对公诉机关的指控供认不讳。
辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人张某甲犯非法经营罪不持异议，但被告人张某甲的犯罪行为持续时间短、次数少，一部分涉案卷烟非被告人张某甲所有，涉案卷烟不但是真烟且都是从正规的食杂店收购的，由于烟草局及时发现查扣，大部分涉案卷烟没有流入市场，被告人张某甲本身也没有从中实际获取利益，没有给国家造成实际经济损失，因此无论是从被告人张某甲主观的犯罪动机，还是在归案后的认罪态度上以及社会危害来看，被告人都具备从轻、减轻处罚的条件，建议对被告人适用缓刑。
经审理查明，2015年4月份以来，被告人张某甲在未取得烟草专卖许可证情况下，在福州市鼓楼区及仓山区多家食杂店向廖某等人（均另案处理）收购白沙、七匹狼、牡丹、等品牌香烟，通过物流托运至厦门，以七匹狼每条172元、牡丹每条104元、白沙每条39.5元的价格卖给陈某丙（另案处理），从中赚取差价。具体犯罪事实如下：
1、2015年4月2日晚上，被告人张某甲通过利盛通物流公司托运点，欲将香烟托运至厦门出售给陈某丙时，被福州市城北烟草专卖局查获，查扣到七匹狼牌香烟185条（价值人民币31820元）、牡丹牌香烟102条（价值人民币10608元）、白沙牌香烟204条（价值人民币8058元），总计价值人民币50486元。
2、2015年4月8日，被告人张某甲通过福州万鑫通汽车运输有限公司内托运点将七匹狼、牡丹、白沙等品牌香烟托运给陈某丙，并于次日收到陈某丙的货款人民币35852元。
3、2015年4月9日下午，被告人张某甲通过福州万鑫通汽车运输有限公司内托运点，欲将香烟托运至厦门出售给陈某丙时，被福州市城北烟草专卖局查获，查扣到七匹狼牌香烟141条（价值人民币24252元）、牡丹牌香烟49条（价值人民币5096元）、白沙牌香烟20条（价值人民币790元），总计价值人民币30138元。后福州市城北烟草专卖局又在福州市晋安区鼓四村被告人张某甲租用的一民房内查扣其存放的白沙牌香烟8条（价值人民币316元）、石狮牌香烟132条（价值人民币3300元），总计价值人民币3616元。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人张某甲的供述证实：其没有烟草专卖许可证，平时在福州市向多家食杂店收购卷烟，收购来的卷烟通过物流托运到厦门加价卖给小陈，从中赚取差价。其中：2015年4月2日，其亲戚叶某、张某乙从各家烟店里收购了白沙、七匹狼、牡丹等品牌卷烟，后交给其负责销售，其于晚上8时许将上述卷烟运到晋安区福新东路的利盛通物流托运给厦门的小陈，当晚9点多时其就接到物流中心的电话通知上述卷烟被烟草专卖局的人查扣了；4月8日下午其从小程处及福州市区内各家零售店回收了石狮、白沙、七匹狼等品牌卷烟，其中一部分于晚上19时左右运到晋安区福兴大道的万鑫通汽车运输公司通过货运卖给了厦门的小陈，小陈汇给其货款人民币35852元，剩下的卷烟还没有卖出就于4月9日被执法人员在其租住处查获；4月9日下午17时左右，其从仓山区朝阳路附近一个叫小程专门收购卷烟的人手上回收了七匹狼、牡丹、白沙等三个品牌卷烟共210条，准备晚上将上述卷烟通过晋安区福新路福新大道34号万鑫通汽车运输公司托运给厦门的小陈，结果在该运输公司内准备托运时被烟草专卖局的执法人员查获。其向小陈出售卷烟的价格为七匹狼每条172元、牡丹每条103.5元、白沙每条39.5元。
2、证人张某乙、叶某的证言证实：他们没有烟草专卖零售许可证，为了贴补家用，平常从福州市烟酒店收购了白沙、牡丹、七匹狼等品牌卷烟，因自己没有地方出售上述卷烟，所以于2015年4月2日下午将收购来的卷烟交给被告人张某甲，委托被告人张某甲加价出售。
3、证人廖某的证言证实：被告人张某甲于2015年4月1日、4月7日、4月8日、4月9日四次向其收购各种品牌卷烟的事实。
4、证人陈某甲的证言证实：被告人张某甲于2015年4月2日向其收购了七匹狼、白沙、牡丹等品牌卷烟的事实。
5、证人陈某乙的证言证实：其系晋安区利盛通物流的工作人员，2015年4月2日晚20时许，一个男子骑电动车分两次运了二件由编织袋包装的货物到利盛通物流，称里面是服装，要求运到厦门，收货人为小陈。后烟草执法人员过来，经拆箱检查发现里面装有一批涉嫌违法卷烟。
6、证人杨某的证言证实：被告人张某甲曾于2015年4月2日到利盛通物流公司，将两大箱香烟冒充服装托运，后被福州城北烟草局的工作人员查获。
7、证人陈某丙的证言证实：其居住在厦门，为了帮老乡购买香烟曾向被告人张某甲收购香烟，2015年4月9日，其收到被告人张某甲通过物流寄来的香烟，后通过银行汇了货款人民币35852元给被告人张某甲。其向被告人张某甲收购香烟的价格为软壳七匹狼每条171元或172元、软壳牡丹每条104元、软壳白沙每条39.5元。
8、福州市城北烟草专卖局检查（勘验）笔录、《证据复制（提取）单》、《先行登记保存批准书、通知书》证实：2015年4月2日晚，该局在晋安区福新东路利盛通物流内查获被告人张某甲托运至厦门的七匹狼香烟185条、牡丹香烟102条、白沙香烟204条；4月9日晚，该局在晋安区福新东路福新大道的福州万鑫通汽车运输公司内查获被告人张某甲托运至厦门的七匹狼香烟141条、牡丹香烟49条、白沙香烟20条，后该局执法人员联合公安民警前往被告人张某甲位于晋安区鼓四村＊号一楼仓库的租住地点，在仓库内查获了石狮香烟132条、白沙香烟8条。
9、福州市城北烟草专卖局《涉案卷烟喷码明细表》、《卷烟产品鉴别检验抽样单》、《卷烟产品鉴别书》及福建省烟草质量监督检测站《卷烟鉴别检验报告》证实：所查获的香烟经鉴别均为真品卷烟。
10、《福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书》、福州市城北烟草专卖局《涉案物品核价表》证实：涉案石狮（软富健）价格经核实为每条25元。
11、利盛通物流、福州万鑫通汽车运输有限公司托运单证实：被告人张某甲从福州向厦门托运卷烟的事实。
12、银行卡交易明细证实：2015年4月9日，被告人张某甲建设银行账户收到陈某丙汇款人民币35852元。
13、福州市城北烟草专卖局出具的《证明》证实：被告人张某甲无烟草专卖零售许可证，系无证户。
14、被告人张某甲对收购、托运、存放香烟地点及收取香烟货款银行卡的辨认照片，托运香烟现场视频截图。
15、被告人张某甲与陈某丙的手机通话记录。
16、福州市城北烟草专卖局《涉嫌犯罪案件移送书》及公安机关出具的到案经过证实：2015年4月10日，被告人张某甲因涉嫌非法经营需经行政部门审批的专营物品香烟，经福州市城北烟草专卖局初查后认为经营数额超过五万，将其移送公安机关审查。
上述证据本院予以确认。
本院认为，被告人张某甲违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证经营专卖物品卷烟，数额达人民币120092元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。福州市鼓楼区人民检察院指控被告人的罪名成立，但对涉案卷烟金额计算有误，应予纠正。被告人张某甲当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年4月11日起至2017年4月10日止。罚金应于判决生效次日起三个月内缴纳。）
二、扣押在案的三星牌手机一部予以没收，上缴国库，由扣押单位负责执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 程 羽
人民陪审员 胡梅贞
人民陪审员 吴如玲
二〇一五年十一月十五日
书 记 员 何丽丽
附本案判决依据的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
2、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。