四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德民三终字第65号
上诉人（原审被告）：邓兴超。
委托代理人：李军，四川锦绣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：德阳市嘉恒矿业有限责任公司。法定代表人：刘飚，该公司董事长。
委托代理人：王霞，四川豪迈律师事务所律师。
委托代理人：刘虎，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：马定波。
上诉人邓兴超因与德阳市嘉恒矿业有限责任公司（以下简称嘉恒公司）、马定波合同纠纷一案，不服绵竹市人民法院（2014）绵竹民初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月6日立案受理，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邓兴超及委托代理人李军，被上诉人嘉恒公司的委托代理人王霞、刘虎，被上诉人马定波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉恒公司一审中诉称：2012年6月10日，我司与二被告签订《合作协议》和《补充协议》各一份，协议签订后，由于二被告未按协议约定履行义务，我司于2012年11月12日通过公证处公证，将解除《合作协议》的通知以律师函的形式送交二被告。根据《合同法》的有关规定，合同自通知到达对方时解除。二被告未按法定程序提出异议，我司诉至法院请求依法确认我司作出的解除《合作协议》的通知有效，双方所签《合作协议》已经解除，现由于邓兴超否认解除《合作协议》的事实，变更诉讼请求为请求法院依法判决解除双方所签《合作协议》。
邓兴超一审中辩称：嘉恒公司所述不是事实，我已按合作协议约定，由我老婆和马定波于2012年6月12日向嘉恒公司指定账户转款100万元，我确实未收到嘉恒公司邮寄的解除协议的通知；嘉恒公司变更诉请应当在举证期限内提出，我方不同意嘉恒公司变更诉请，请求依法驳回嘉恒公司的诉讼请求；另嘉恒公司变更诉请行使解除权，解除权系形成权，在合同法上虽未明确规定除斥期间，但《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”之规定，嘉恒公司应在解除权发生之日起一年内行使，若依嘉恒公司所说被告未在约定期限内转款，那么解除权在2012年6月13日已发生，嘉恒公司应在2013年6月13日之前行使解除权，现已超过一年的除斥期间，其解除权已消灭。
马定波一审中辩称：对嘉恒公司所述的事实无异议。
一审法院审理查明，2012年4月5日，嘉恒公司取得《矿产资源勘查许可证》，勘查项目名称为四川省绵竹市红绸梁子铅锌矿预查。同年5月，邓兴超与嘉恒公司主要负责人刘某多次商议合作开发探、采矿事宜，后邓兴超邀请马定波一起与嘉恒公司进行合作（邓兴超、马定波之间未签订书面协议）。2012年6月10日，嘉恒公司（甲方）与邓兴超、马定波（乙方）签订《合作协议》，协议约定双方合作开发红绸梁子铅锌矿（部分）的探、采矿事宜，一、合作范围：合作开发甲方所在的绵竹市清平乡红绸梁子铅锌矿权，该范围属甲方拥有的探矿权；二、合作方式：1、甲方将其所属合作范围内的探、采矿权交由乙方负责开展探、采矿的工程施工开发工作；2、乙方向甲方交付100万元作为甲方矿山建设费（本款项不退还）；3、探矿期和采矿期的工程施工，生产费用由乙方负责。并负责组织施工工作和生产安全；4、甲方主要负责人公司总经理刘某，乙方主要负责人邓兴超；5、探矿权期间生产的矿产品，除去80元／吨的成本后的利润，分成比例：甲方占40%；乙方占60%；在采矿权期间生产的矿产品，除去成本80元／吨后的利润，分成比例：甲方占50%；乙方占50%；三、乙方应向甲方交安全保证金200万元；四、甲方应该在2013年6月30日内负责办理探矿权增加磷矿矿种事宜，如甲方未增加到磷矿矿种探矿权，甲方应赔付乙方的一切经济损失，在乙方探明储量已达到能办理采矿权的情况下，甲方应在三年内完善采矿权证和相关手续。如在规定时间内甲方未能办理到采矿权证，造成乙方投资探矿的一切损失，由甲方赔偿；五、产品销售事宜由乙方全权负责，销售价格应征得甲方同意并监管，甲、乙双方出售矿石后15日结算一次；七、在生产过程中，由乙方负责购买工人的工伤保险，其安全责任和经济负担由乙方承担，若因不可抗力发生安全事故，由甲乙双方共同承担；八、火工产品、炸药库由甲方出资修建管理，但应在2012年9月份完成；九、供电设备、设施由甲乙双方共同出资；十三、如甲方要转让双方合作范围内的探、采矿权时，应事先征求乙方意见，若乙方放弃受让权时，甲方必须保证该合作协议继续履行，否则应赔偿乙方的一切损失。同时协议还约定了甲乙双方其他相关权利义务、违约责任等。同日，嘉恒公司与邓兴超、马定波签订《补充协议》，约定：本协议签定后3个工作日内，乙方把矿山建设费壹佰万元打入甲方指定的刘某（系甲方公司股东）帐（账）户，逾期未打入款，双方合作协议自动作废。2012年6月12日，马定波向刘某账户转入100万元（马定波称该款系刘某向其的借款）。2012年11月8日，邓兴超向刘某账户转入100万元。2012年11月12日，嘉恒公司委托律师唐某某向四川省德阳市旌湖公证处申请对向邓兴超寄送解除合作协议的《律师函》和《授权委托书》的过程进行保全证据公证。
《律师函》载明：2012年6月10日，你二人与嘉恒公司签订了《合作协议》，同日，双方签订了《补充协议》。《补充协议》约定：在该协议签定后3个工作日内，你们应把矿山建设费壹佰万元打入嘉恒矿业指定账户，逾期未打入款，双方合作协议自动作废终止。由于你二人未按协议约定履行相关义务，该协议已实际终止，协议对双方已不产生法律效力，嘉恒公司也将协议已解除的事实口头告之（知）你二人。2012年11月8日，邓兴超电话告知嘉恒公司，已向刘某帐（账）户内转入资金100万元。基于以上事实，嘉恒公司特委托四川迪泰律师事务所德阳分所向你二人函告如下事宜：1、由于你二人的严重违约行为，你二人2012年6月10日与嘉恒公司签订的《合作协议》已解除，协议对双方不再产生法律效力；2、邓兴超逾期向刘某帐（账）户转入的款项，嘉恒公司不予认可，请邓兴超自行取回。
嘉恒公司委托的律师唐某某于2012年11月12日向邓兴超所在地通过国内特快专递邮件（快递单号：EU142966295CS）邮寄了《律师函》和《授权委托书》，并在快递单上载明邮件的内容：“关于解除《合作协议》的律师函、授权委托书”。邮件跟踪查询结果显示该邮件于2012年11月13日由小区门卫代收。2012年11月15日，马定波签收嘉恒公司送交的关于解除合作协议的《律师函》。2012年11月27日，嘉恒公司将邓兴超向刘某账户转入的100万元予以退回。2012年12月26日，刘某向马定波账户汇款106万元（马定波称该款系刘某向其偿还的借款本息）。2013年3月9日，嘉恒公司委托的律师唐某某寄出的邮件被退回，并于3月10日由唐某某本人签收。2014年1月13日，嘉恒公司以邓兴超、马定波未按协议约定履行义务，并已将通知送交邓兴超、马定波为由，且邓兴超、马定波未按法定程序提出异议，诉至法院请求确认其作出的解除《合作协议》的通知有效、双方所签订的《合作协议》已于2012年11月15日起解除，庭审过程中，嘉恒公司以邓兴超、马定波未按《补充协议》约定的期限履行转款义务为由，将诉讼请求变更为请求法院依法判决解除嘉恒公司与邓兴超、马定波签订的《合作协议》。
为查明案件事实，经法院到绵竹市盛世华章小区门卫及物管处调查门卫收发快递的情况是：一般情况下，快递员到达门卫处时，电话通知收件人，与收件人取得联系后，将快递放置于小区门卫处，由收件人自行前来取件，并在快递签收簿上签字或注明，门卫不负责签收快递并通知收件人取件。
一审法院对双方争议的焦点问题作如下评述：
（一）马定波向刘某账户转款100万元能否认定为是邓兴超、马定波按《补充协议》约定履行转款义务以及嘉恒公司是否享有解除《合作协议》的权利问题
一审法院认为，嘉恒公司与邓兴超、马定波签订的《合作协议》和《补充协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。嘉恒公司与邓兴超、马定波双方签订的《补充协议》约定了邓兴超、马定波应于协议签订后三日内向指定的（刘某）账户转入矿山建设费100万元，逾期协议自动作废之内容。现嘉恒公司主张邓兴超、马定波未在约定期限内向指定的账户转入矿山建设费，邓兴超主张该款由其合伙人马定波按约支付，但马定波认为2012年6月12日向刘某转入的100万元系借款，且其在半年后已偿还了借款本息，故可以认定邓兴超、马定波未按约支付矿山建设费，双方约定解除合同的条件已成就，嘉恒公司依法享有解除合同的权利。邓兴超辩称马定波在指定期限内已向嘉恒公司支付了100万元矿山建设费，故不存在违约行为，现邓兴超无其他相关证据证明该款系马定波向嘉恒公司支付的矿山建设费，另即便马定波转入刘某账户的100万元确系向嘉恒公司转入的矿山建设费，其后马定波又要求撤回给付款项并为对方所准许，在无证据证明嘉恒公司与马定波存在恶意串通的情况下，马定波有自由处分自己财产的权利，邓兴超若对此有异议，属于邓兴超、马定波之间内部纠纷的问题，不影响邓兴超、马定波未按约向嘉恒公司履行义务这一事实成立。因此，邓兴超的抗辩理由不能成立。
（二）邓兴超是否收到嘉恒公司解除协议的通知并能否产生通知解除《合作协议》的效力问题
嘉恒公司分别向邓兴超、马定波送交了关于解除《合作协议》的通知，其中马定波已签收，而嘉恒公司向邓兴超邮寄的解除通知，邮件跟踪查询结果显示为门卫代收，在几个月后又退回嘉恒公司寄件人处，故邓兴超未实际收到嘉恒公司邮寄的解除协议的通知，现嘉恒公司无其他证据证明邓兴超知晓其要求解除协议的意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，因邓兴超、马定波之间的合作系民事共同行为，且邓兴超作为《合作协议》约定的乙方的主要负责人，嘉恒公司要求解除协议的通知必须同时到达邓兴超才能产生通知解除合同的效力，现因邓兴超未实际收到解除通知，因此，嘉恒公司对邓兴超、马定波的通知行为不能达到解除合同的法律效果。
（三）嘉恒公司在庭审过程中变更诉讼请求，是否符合法律程序的问题
为查明案件事实，本案在庭审过程中恢复了法庭调查，在此期间，嘉恒公司申请变更诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国＞若干问题的意见》第156条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，在法庭辩论终结前，嘉恒公司可依法变更诉讼请求。同时依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，以及该规定第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”之规定，根据法庭调查阶段查明的新的事实，嘉恒公司主张通知邓兴超解除《合作协议》行为的效力尚欠法律规定的生效条件，嘉恒公司在法庭辩论终结前变更诉讼请求为要求法院直接判决解除与邓兴超、马定波签订的《合作协议》符合上述法律规定，法院依法向双方当事人重新指定了举证期限，因此，邓兴超认为嘉恒公司变更诉讼请求违反法律规定，应予驳回的理由不能成立。
（四）诉讼中，嘉恒公司行使解除权的问题
《中华人民共和国合同法》第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”，嘉恒公司与邓兴超、马定波双方在《合作协议》和《补充协议》中均未约定“解除权行使期限”，且双方在履行合同中也无“经对方催告后在合理期限内不行使的”情形。因此，邓兴超抗辩嘉恒公司解除权消灭之理由与法律规定相悖。同时，邓兴超以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”之规定，主张嘉恒公司应当在解除权发生之日即2012年6月13日起一年内行使解除权，否则该权利消灭。因该司法解释是为了正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题所作的解释，本案涉及的法律关系系探、采矿权合作的权利义务，不能以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定来认定本案所涉合同解除权的除斥期间为一年，故邓兴超的抗辩理由不能成立。
综上所述，嘉恒公司请求判决解除与邓兴超、马定波签订的《合作协议》的诉讼请求符合法律规定，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十五条、第九十六条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第156条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款、第三十五条之规定，判决：德阳市嘉恒矿业有限责任公司与邓兴超、马定波于2012年6月10日签订的《合作协议》自本判决生效之日起解除。本案应征收诉讼费50.00元，由邓兴超、马定波负担。
宣判后，原审被告邓兴超不服，向本院提起上诉，主要上诉理由如下：1.原判认为100万元转款是借款，认定事实不清；2.法庭辨论终结，双方已作最后陈述，法院允许嘉恒公司变更诉请，程序违法；3.原判适用《合同法》第九十三条第二款判决，适用法律错误。嘉恒公司诉请至变更诉讼请求均以未打入100万元为理由。综上，请求依法改判驳回一审原告的诉讼请求或依法发回重审。
被上诉人嘉恒公司答辨称：1.一审认定事实清楚，证据确实充分。嘉恒公司未收到马定波支付的100万元矿山建设费，该款是马定波与刘某之间的借贷款关系，与嘉恒公司无关。经我司多次催告，2012年11月8日，邓兴超才向刘某账户转入100万元，我司不予认可，刘某及时退回100万元；2.一审程序合法；3.原判适用法律正确。双方签订的《补充协议》约定了单方解除合同的特定条件，我司已依法通知解除合同，且该解除通知已送达给马定波。综上，请求驳回上诉。
被上诉人马定波未作书面答辨。
二审审理查明的基本事实与一审无异，本院对一审查明的基本事实予以确认。
二审中，上诉人邓兴超申请法院调取2012年6月12日马定波向刘某转款的银行存档的《个人结算业务申请书》等资料。
本院依邓兴超的申请调取了2012年6月12日马定波向刘某转款的《个人业务凭证》，该凭证上马定波书写：广州市农行番禹祈福新邨支行矿山建设费。
上诉人邓兴超认为，该证据证明该笔款项的性质是矿山建设费，被上诉人一审中恶意串通侵害上诉人的合法权益。被上诉人嘉恒公司的质证意见：对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，该款未入公司财务账，仅凭该凭证，不能证明恶意串通。被上诉人马定波的质证意见：对真实性无异议，该证据达不到邓兴超所要证明已支付矿山建设费的证明目的。我向刘某所汇的100万元是基于刘某向我借款，该款用途由我本人决定，他人不具有相应的权利，该款项不能证明邓兴超履行了义务，嘉恒公司解除合同行为得当，符合法律规定。
二审还查明，2012年6月10日，嘉恒公司与邓兴超、马定波签订的《合作协议》约定：嘉恒公司将其所属合作范围内的探、采矿权交由邓兴超、马定波负责开展探、采矿的工程施工开发，该合作需要嘉恒公司积极配合，现嘉恒公司明确表示不履行《合作协议》。
本院认为，本案争议的主要焦点是：一、原判认定马定波支付的100万元款项的性质是否正确？二、《合作协议》是否应当解除？三、一审程序是否正确？
针对争议焦点一：
上诉人邓兴超认为，原判认定该款系借款无证据证明，马定波向刘某转款的《个人业务凭证》显示该款的性质是矿山建设费。
被上诉人嘉恒公司认为，该款未入公司财务账，不能证明是履行合同支付的矿山建设费，且作为该款的实际所有人马定波也不认可该款是矿山建设费。
被上诉人马定波认为，该款是刘某购房时向我借的款，该款是属于我个人财产，用途由我本人决定，他人不具有相应的权利，该款项不能证明邓兴超履行了义务。
本院认为，2012年6月10日，嘉恒公司与邓兴超、马定波双方签订的《补充协议》约定：“本协议签订后3个工作日内，乙方把矿山建设费壹佰万元打入甲方指定账户。户名：刘某。开户行：广州市农行番禹祈福新邨支行。账号：逾期未打入款，双方合作协议自动作废”。2012年6月12日，马定波向刘某账号转款100万元，在《个人业务凭证》上马定波书写：“广州市农行番禹祈福新邨支行矿山建设费”。该证据能够证明马定波在约定期限内向指定的账户转入矿山建设费。由于邓兴超、马定波之间的合作系共同民事行为，在《合作协议》、《补充协议》中，邓兴超、马定波作为乙方当事人，而各方未约定具体付款人，故马定波的付款行为应认定为邓兴超、马定波已按约定履行了向指定账户转款的义务。至于其后马定波又要求撤回给付款项系履行合同过程中另一法律关系。一、二审中，虽然马定波主张2012年6月12日的汇款系借款，后刘某偿还借款本息，且自认在《补充协议》约定的期限内未按约定转入矿山建设费，但明显与《个人业务凭证》上的记载相悖。根据查明的事实，双方约定在3日内邓兴超、马定波一方支付100万元矿山建设费，该款系在第2日支付，且马定波对款项用途记载明确，5个月时间内，嘉恒公司并未主张对方违约，也未进行过催收，故该100万元的性质应为邓兴超、马定波为履行《合作协议》而支付的矿山建设费。原判以邓兴超未举证证明已按约履行了向指定账户转款的义务为由，认定双方约定解除合同的条件已成就，嘉恒公司依法享有解除合同的权利，认定事实错误。
针对争议焦点二：
一般而言，一旦合同成立并生效后，主张解除合同的一方应当具备《中华人民共和国合同法》第93条、94条的条件，法律并没有规定一方在合同相对方没有违约的情况下可以主张解除合同。但此原则并非绝对，因为双方当事人缔结合同，通常是为了从事某种行为，达成特点的目的，如客观情况导致合同不能继续履行，即使以人民法院的强制手段亦不能保证合同正常履行的情况下，合同经一方申请解除合同，亦应允许。本案中，双方约定由邓兴超、马定波负责开采、销售、安全生产等事项，嘉恒公司参与销售，负责修建炸药库，管理火工产品等事项，故《合作协议》的合同标的是双方共同从事开采矿产品的行为。现查明的事实是双方的矛盾导致合同已经无法履行，生产处于停滞状态，嘉恒公司要求解除合同应当允许。理由如下：
1.诉争合同标的不能强制履行。①合作开采矿产品系连
续性行为，在整个合作过程中均需双方配合，在生产经营过程中，如果一方拒绝配合，法院无法强制履行，否则无异于随时需要法院作出商业判断。②我国对开采矿产品有严格的行政管理方面的要求，要求矿业权的主体在安全、消防、劳动保护等方面履行行政法上的义务，此类行为不适合由法院强制履行，比如本次纠纷发生后，嘉恒公司不向主管部门申请购买炸药，导致生产不能进行。
2.合作事宜亦无法通过退伙继续履行。双方的协议以一方出矿产资源，一方出资金共同开采矿产品，性质为合伙协议，按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条的规定，如一方不愿合作的，可以采取退伙的方式，原合作事业继续进行，但在本案中不能适用。我国对矿产资源的勘查、开采实行许可制度，从事矿产资源开采涉及大量的行政许可，被许可的主体为矿业权主体，如其退出，继续从事此项活动将被主管部门判定为未取得采矿许可证擅自采矿。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，由主管部门责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第一百五十六条的规定对直接责任人员追究刑事责任。故如若嘉恒公司退出合伙，邓兴超单方的开采行为属违法行为。
综上，本案中所涉纠纷穷尽所有的法律手段亦无法解决履行问题。考虑到双方行为系以特定商业效果为目的，目前这种僵持状态对双方均不利，尤其矿山开采存在安全风险，长此以往，会对公共利益带来隐患，故合同应予解除。至于合同解除后的损失，无过错方可向对方主张。
针对争议焦点三：
上诉人邓兴超认为，嘉恒公司未在举证期限届满前提出变更诉讼请求申请，法庭调查、法庭辨论、最后陈述已结束，嘉恒公司变更诉讼请求程序违法。
被上诉人嘉恒公司认为，本案适用简易程序，不受《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定的限制，我司在诉讼过程中行使自己的权利符合法律规定。
本院认为，嘉恒公司起诉时的诉请是请求确认其作出的解除《合作协议》的通知有效，双方所签《合作协议》已经解除。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，诉讼中，一审法院查明嘉恒公司的解除通知没有到达邓兴超，故其与当事人主张的民事行为的效力不一致为由，告知嘉恒公司可以变更诉讼请求。
综上，虽然原判认定事实、适用法律不当，但处理结果恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由嘉恒公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 黔
审 判 员 费元汉
代理审判员 毛文婷
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 王菲菲