安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00237号
上诉人（原审原告）：李太平，男，1974年10月7日出生，汉族，农民，住河南省商城县。
上诉人（原审原告）：王新富，男，1966年5月14日出生，汉族，农民，住浙江省东阳市。
上述两上诉人共同的委托代理人：李宏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴新勇，男，1963年5月11日出生，汉族，居民，住浙江省义乌市。
委托代理人：金源，安徽拂晓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广泰建设集团有限公司。
法定代表人：曾仁佩，该公司董事长。
委托代理人：金源，安徽拂晓律师事务所律师。
上诉人李太平、王新富与上诉人吴新勇以及原审被告广泰建设集团有限公司（简称广泰建设公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2014）宿中民一初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明：2013年10月28日，吴新勇从广泰建设公司处承包宿州市千亩苑二期工程。同年11月13日，吴新勇与李太平、王新富就上述工程中的土建工程劳务签订《大清包承包协议》，双方约定：工程地点安徽省宿州市千亩苑二期工程，工程内容千亩苑二期工程劳务大清包，工程面积约12万平方米，每平方米480元，地下室每平方米加0.40元，双方另约定保证金及退还条例，保证金直接打到公司账户，工程完工到正负零单体退还100万元，单体主体完成6层退还50万元，单体主体结构封顶退还全部保证金。协议签订后，李太平、王新富于2013年11月14日通过中国建设银行股份有限公司宿州市经济技术开发区支行向吴新勇汇款80万元，李太平同日向吴新勇提交《承诺》，载明“今有李太平交了保证金100万元，按合同应交200万元保证金，如在2013年11月20日之前不交清，以前交的保证金没收，合同作废”。2013年11月19日李太平又分别通过中国工商银行股份有限公司宿州分行、徽商银行宿州淮河路支行另行向吴新勇汇款20万元、80万元、10万元，合计110万元。2013年11月21日，吴新勇向李太平、王新富返还80万元。后协议未能履行双方因保证金退还发生纠纷，李太平、王新富起诉至法院，请求判令解除与吴新勇签订的《大清包承包协议》并由吴新勇赔偿5万元损失，吴新勇、广泰建设公司共同返还110万元保证金，并承担案件受理费及财产保全费。
原审法院认为：李太平、王新富在未依法取得劳务作业资质的情况下，与吴新勇签订了《大清包承包协议》，违反了法律对从事建筑活动的建筑施工企业应具备法定资格的限制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，双方所签协议无效。因无效的合同自始没有法律约束力，李太平、王新富请求解除该协议，没有法律依据，不予支持。李太平、王新富与吴新勇签订《大清包承包协议》后，依照约定向吴新勇交纳了履约保证金。吴新勇辩称李太平未能按照约定的数额足额给付保证金，构成违约，李太平原交纳的保证金不应退还。对此，原审法院认为，因双方在合同中对交纳履约保证金的数额未予明确约定，而吴新勇提供的李太平承诺书虽载明“保证金为200万元，2013年11月20日前不交清下余保证金，之前交的保证金没收”，但承诺书同时载明李太平已交保证金100万元，2013年11月20日前再交纳100万元，而李太平已于承诺日期前一天交纳了110万元，吴新勇主张李太平、王新富没有足额交纳承诺的保证金，其之前交纳的保证金应予没收的抗辩理由不予支持。吴新勇称合同不能履行的原因是李太平、王新富违约所致，无事实及法律依据，不予支持。鉴于双方所签合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，吴新勇收取李太平、王新富的款项已无合法依据，因吴新勇已部分返还了李太平、王新富所交款项，李太平、王新富请求吴新勇返还下余110万元应予支持。广泰建设公司并非李太平、王新富的一方合同当事人，李太平、王新富提供的证据不足以证明广泰建设公司与吴新勇共同收取了其二人款项，李太平、王新富请求广泰建设公司与吴新勇共同退还该款，依据不足，不予支持。李太平、王新富提供其与部分农民工签署的劳动合同及考勤表要求吴新勇赔偿损失5万元，但上述合同及出勤记录并非完全发生在李太平、王新富与吴新勇签订合同期间，且李太平、王新富在签订《大清包承包协议》中亦存在过错，故对其要求吴新勇赔偿损失5万元的诉请，不予支持。综上，李太平、王新富在未取得法定劳务分包资质的情况下与吴新勇2013年11月13日签订《大清包承包协议》，违反了法律禁止性规定，应为无效。吴新勇因此收取李太平、王新富的款项无合法依据，鉴于吴新勇已返还了李太平、王新富部分款项，李太平、王新富请求吴新勇返还下余110万元应予支持；但李太平、王新富依据该协议请求吴新勇赔偿损失，不予支持。因广泰建设公司与李太平、王新富间不存在合同关系，李太平、王新富请求广泰建设公司与吴新勇共同返还110万元，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、吴新勇于判决生效后二十日内返还李太平、王新富110万元；二、驳回李太平、王新富的其他诉讼请求。案件受理费15150元，诉讼保全费5000元，合计20150元，由吴新勇负担19700元，由李太平、王新富负担450元。
李太平、王新富，吴新勇均不服上述判决，向本院提起上诉。李太平、王新富上诉称：一、建设工程施工合同纠纷中，当事人主张权利并不以存在书面合同关系为前提。本案中李太平、王新富作为合同中的实际施工人实际支付了施工保证金，在李太平、王新富与吴新勇之间的合同无效的情况下，李太平、王新富可以突破合同相对性向广泰建设公司主张权利。二、广泰建设公司作为建筑施工企业，与吴新勇签订违法的联合施工协议，广泰建设公司收取保证金存在恶意。李太平、王新富与吴新勇签订的协议无效，吴新勇收取保证金没有合法依据，广泰建设公司、吴新勇收取的保证金构成不当得利，应予返还。且吴新勇与广泰建设公司签订联合施工协议，二者是联合经营的共同体，应共同承担返还保证金的责任。综上，原审适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，改判吴新勇、广泰建设公司共同返还李太平、王新富110万元并由吴新勇、广泰建设公司承担本案诉讼费用。
吴新勇、广泰建设公司共同答辩称：本案系劳务分包合同，不适用最高法院司法解释。广泰建设公司与李太平、王新富没有合同关系。按照联合施工协议，吴新勇应向广泰建设公司交纳500万元保证金，广泰建设公司收取的保证金与李太平、王新富缴纳的保证金没有关联性。广泰建设公司没有收取李太平、王新富的保证金，其收取吴新勇的保证金有合同依据。至于联合施工协议是否违法与本案没有关联性。李太平、王新富要求吴新勇、广泰建设公司系共同返还110万元保证金无事实和法律依据。综上，李太平、王新富的上诉请求不能成立，应予驳回。
吴新勇上诉称：一、原审判决认定《大清包承包协议》无效没有法律依据。二、2013年11月13日签订的《大清包承包协议》约定“保证金直接打到公司账户，工程完成到正负零单体退还壹佰万元，单体主体完成6层退还伍拾万元，单体主体结构封顶退还全部保证金”，从约定可以看出，李太平、王新富至少应交150万元保证金。2013年11月14日，李太平承诺在2013年11月20日前交清200万元保证金，书写该承诺当日李太平只交了80万元保证金，加上2013年11月19日李太平分三次交纳的110万元保证金，不足200万元，按照承诺，之前交的保证金没收，合同作废。综上，原审认定事实适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，驳回李太平、王新富的诉讼请求。
李太平、王新富答辩称：1、李太平、王新富、吴新勇均无施工资质，双方签订的《大清包承包协议》应为无效；2、依据最高法院司法解释，实际施工人可以向转包人等主张权利，发包人、转包人应直接承担民事责任；吴新勇、广泰建设公司系利益共同体，应承担连带责任。
广泰建设公司同意吴新勇的上诉意见。
二审期间，当事人的举证及证明目的同原审，相对方的质证意见亦同原审。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人举证质证以及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、案涉《大清包承包协议》是否有效；二、吴新勇、广泰建设公司应否共同承担返还保证金的责任。
（一）关于案涉《大清包承包协议》是否有效问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案李太平、王新富没有劳务施工资质，原判认定《大清包承包协议》无效，并无不当。吴新勇认为《大清包承包协议》有效的理由，不能成立。
（二）关于吴新勇、广泰建设公司应否共同承担返还保证金责任问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。”吴新勇根据无效的《大清包承包协议》收取李太平、王新富的190万元保证金应予退还。吴新勇上诉称，依据李太平的承诺，李太平、王新富交纳的保证金应予没收，不予返还。本院认为，意思表示的解释，应当寻求表意人的真实意图，在当事人的意思表示存在分歧时，对赠与、承诺等单方法律行为的解释应当从有利于表意人的角度解释且避免苛刻。本案中，李太平的承诺载明其已交100万元，其保证在2013年11月20日前交清200万元，如不交清，保证金没收，其表达的意思应当是如不能在2013年11月20日前再行支付100万元，保证金没收。实际履行中，李太平、王新富已另行支付了110万元，李太平承诺中的没收保证金条件不成就。对吴新勇认为其不应返还保证金的上诉主张，本院不予支持。李太平、王新富上诉称，广泰建设公司收取保证金的行为构成不当得利，应与吴新勇承担连带给付责任。本案中，李太平、王新富依据《大清包承包协议》向吴新勇交纳保证金，广泰建设公司基于其与吴新勇之间的合同关系收取吴新勇的保证金，根据《民法通则》第八十四条第一款“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的是债务人”的规定，合同、不当得利等债权债务关系均具有相对性。李太平、王新富的合同相对主体是吴新勇，并非广泰建设公司，李太平、王新富以广泰建设公司因与吴新勇签订联合施工协议应共同对外承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。李太平、王新富与吴新勇的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15150元，由李太平、王新富负担7575元，由吴新勇负担7575元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 廖永结
代理审判员 赵方超
二〇一四年九月十五日
书 记 员 吴 辉
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。