内蒙古自治区牙克石市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牙民初字第187号
原告王达，男，1971年11月25日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省哈尔滨市呼兰县。
被告张玉岗（张玉刚），男，1990年3月21日出生，汉族，无职业，现住内蒙古呼伦贝尔市自治区牙克石市。
委托代理人赵强，内蒙古敖森律师事务所律师。
原告王达与被告张玉岗买卖合同纠纷一案，本院于2015年1月5日立案受理后，依法由代理审判员齐满喜适用简易程序于2015年2月6日公开开庭进行了审理。原告王达、被告张玉岗及其委托代理人赵强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王达诉称，原被告于2014年9月26日签订土豆买卖协议，双方约定被告出售的土豆标准为无疾病、无冻伤、无腐烂，按7％扣杂质，如有冻烂应由被告自行负责。当日原告付给被告订金款2万元。在实际装袋时，土豆有疾病和腐烂现象，被告没有履行协议。被告拒不履行协议，其行为构成违约。原被告发生争议后经中间人王继刚调解未成。原告要求被告返还订金2万元并赔偿违约金2万元。
被告张玉岗辩称，原告所述与事实不符。被告按合同约定将土豆装袋准备好并通知原告验货，经多次催告后原告到场抽袋检验后要求将已装袋的土豆全部倒出，重新挑选后再装袋。被告的土豆完全符合标准，被告在现场与原告协商希望原告多抽几袋验货，原告拒绝收购并执意让被告倒袋重新挑选，被告按原告要求进行挑选、装袋，无形之中增加人工费成本。之后原告又拒绝收购，其行为构成违约，原告意欲不履行合同，提出无理要求。根据法律规定，违约金与定金只能选择适用，不能同时适用。被告认为原告交付的2万元系合同定金，原告的行为构成违约，无权要求返还该定金。
经审理查明，2014年证人王继刚为原告王达联系收购的土豆货源，当年9月25日，证人王继刚与原告到被告张玉岗家看货，次日原被告在证人赵立君家签订买卖协议，同时原告给付被告2万元订金。同月29日原告至被告处装车时提出被告提供土豆质量不合格并要求被告将已装袋的土豆全部倒出重新挑选装袋，被告当时拒绝此要求。20多天后，被告雇用证人姜红波、张金凤等6-7人花费1天半的时间挑选土豆，期间原告及证人王继刚均在场并向挑选人员提出择选要求，被告及其雇工按原告和证人王继刚的要求完成挑选工作后，原告以被告提供的土豆质量不合格为由拒绝收购并要求被告退还订金款2万元，被告拒付该款，原告诉至本院要求被告退还订金2万元并赔偿违约金2万元。
原告王达提供下列证据：
1、原被告双方签订的协议书1份，内容：一、被告（甲方）有荷兰土豆900袋，每袋约110斤，没有土豆疾病，原告（乙方）按每公斤0.62元收购，按7％扣杂质，如杂质过多按现场抽袋不低于7％扣，如土豆有冻、烂、病，甲方自行负责；二、装车费及袋子费由原告自行负责；三、原告现付被告订金2万元，余款装车后全部结清；4、被告不得违约或者质量不属实，如有违约，原告有权收回订金，由被告负责原告的全部损失，被告按订金的一倍赔偿原告。原告拟证明双方签订的协议书明确约定，因土豆有冻、烂、病的原因不能履行合同的责任由被告方承担，如被告违约原告有权要求被告返还订金款并赔偿损失的事实。被告质证认为，对协议书真实性认可，但合同双方的权利义务是同等的，原告不按约收购土豆，被告有权要求原告赔偿损失，原告无权要求返还定金。经本院审查认为，双方当事人对该证据真实性无异议，本院予以采信。
2、2014年9月29日原告和王继刚在被告处拍摄的照片12张，拟证明被告提供的土豆腐烂的事实。被告质证认为，对该组12张照片中有人物场景的3张予以认可，该3张照片证明了原告到被告家验货的事实，但该3张照片不能证明被告的土豆有腐烂；其他照片无拍摄日期，也看不出是被告家的土豆，故不予认可，而且土豆有斑点是正常的，原告可将腐烂的土豆挑出收购符合标准的土豆，但是一袋土豆里有两三个腐烂土豆就拒绝收购全部是违约行为。经本院审查认为，该组12张照片没有拍摄日期时间，远景图与近景图之间没有参照，无法确认其中8张近景图是被告处的土豆，再者图中显示并不足以反映被告处土豆的全部和具体腐烂程度，故对原告的证明目的不予支持。原告认可的3张照片，结合原告当庭自认能够证明原告在被告处验货的事实，本院予以采信。
3、证人王继刚、赵立君出庭陈述证言，1、证人王继刚陈述，其本人是为原告收购土豆联系货源的，2014年9月25日证人与原告到被告处看货，次日原被告双方签订了协议，原告打算于当月28日装车，但因当月27日下雨，货车于当月29日至被告处装车。但此时发现土豆已经生了叫疮痂病，而且发现600多袋土豆中放置外围的土豆是合格的，里边的土豆是不合格的，可能是被告换了原货，于是原告拒绝装车，要求被告挑选出未生病的土豆再装袋，被告当时拒绝挑选土豆，但于10月15、16号被告开始给挑选土豆，并要求原告适当涨价。到11月15、16日给提供给原告300多袋土豆，数量不够装满一车，最后原告说没有土豆就把2万元订金给退回来并赔偿损失。2、证人赵立君陈述，2014年9月26日原被告在证人赵立君经营的真味香饭店用餐并签订的合同，9月28日左右双方到该饭店，原告说让被告挑土豆，被告拒绝，就没有达成一致意见，原告交付的2万元是原告从证人赵立君处暂拿的钱给被告作订金。原告拟证明双方交易经过和给付2万元订金的事实。对证人王继刚的证言被告质证认为，原告在9月25日验货，其后2天内不可能生疮痂病也不可能换货，被告提供的土豆质量和数量是符合标准的。对证人赵立君的证言被告质证认为，仅认可被告收受2万元的事实。经本院审查认为，证人王继刚作为原被告交易过程的联络人和双方买卖协议的中间人，参与了双方交易全过程，结合原告诉称、被告辩称，本院对本案交易过程中的以下事实予以采信：1、2014年9月25日原告及证人王继刚到被告处查验土豆情况；2、2014年9月26日原被告签订买卖协议，原告向被告交付2万元订金；3、2014年9月29日原告以土豆质量不合格为由要求被告倒袋重新挑选；4、20余天后被告进行挑选，原告以质量不合格为由拒绝收购。证人王继刚提到因数量不足原因原告拒绝收购被告的土豆，对此原告并未作以肯定，而是以质量不合格为由拒收，故对证人王继刚的该陈述不予采信；二证人陈述的其他内容并未得到被告的认可，原告亦未提供其他证据加以佐证，故本院不
予认可。
原告张玉岗提供下列证据：
证人姜红波、张金凤出庭陈述证言，1、证人姜红波、张金凤陈述，其二人等6-7人于2014年秋受雇于被告挑选土豆，按原告及证人王继刚的具体要求挑选土豆将符合标准的土豆装袋，挑选1天半完成挑选作业。被告以上述证言证明其提供的土豆是经原告要求现场挑选出的，货物质量不存在问题，但是原告拒绝收购属于违约。原告质证认为，证人姜洪波、张金凤所述事实是真实的，但是土豆的质量是不合格的。经本院审查认为，原被告双方对二证人陈述认可，本院对被告雇佣二证人等6-7人在原告及证人王继刚的要求下挑选土豆的事实予以采信。
本院认为，本案争议焦点是原告王达交付被告张玉岗的2万元是否具有定金性质及原被告哪一方违约。买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案原被告在平等协商的基础上自愿达成买卖协议，该协议内容并不违反法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，双方签订的买卖协议，合法有效，协议双方应遵照执行。原告交付被告2万元订金，并在协议中约定：如被告（甲方）违约，原告（乙方）有权收回订金，由被告负责原告的全部损失，被告按订金的一倍赔偿原告。庭审中原告主张如其自身不履行协议构成违约，则被告应不退还该款；被告认为该款系合同定金。以上书面约定和原被告对该款项的主张足以反映出原告交付该款的目的及双方对该款的一致认识，即如原告拒不履行协议将丧失该款，如被告拒不履行协议则应双倍返还。原告交付该款、被告收受该款，均为促使对方履行协议进而实现己方债权，如一方不履行协议则以丧失或者双倍返还为代价，显然，该款具有债权担保性质，与《中华人民共和国担保法》第八十九条规定的定金规则内容实质相一致，具有定金性质，故本院认定为定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，定金数额不得超过主合同标的额的20％，双方买卖合同标的额应为：110市斤×900袋×（100％-7％）×0.31元=28541.70元，故该合同定金应为5708.34元（28541.70元×20％）。
根据双方协议约定，被告应向原告提供900袋（每袋约110市斤）无冻伤、无病害、无腐烂，且每颗重量不低于0.4市斤的土豆。在交易过程中，原告认为被告提供的土豆质量不合格，遂要求被告再行挑选，被告按原告的要求重新挑选土豆，原告及证人王继刚参与了挑选全过程并对现场挑选土豆的人员提出具体挑选要求，对挑选出的土豆原告理应接收，而原告以土豆质量不合格为由拒绝收购。被告当庭自认重新挑选出的土豆数量不足500袋，对该情形原告没有从标的物数量上提出补救的要求而坚持以标的物质量不合格为由拒绝收购，其行为表明原告欲不收购被告货物的明显意图，故本院认定原告以标的物质量不合格为由拒绝收购的行为构成违约。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，原告作为给付定金一方未履行约定义务，无权要求返还定金，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条之规定，原告应付定金数额为5708.34元，原告已付2万元定金中，超出该数额部分（14291.66元）被告无权收受，应予返还，故原告要求被告返还14291.66元的请求于法有据，本院予以支持，超出部分不予维护。
原告并未举证证实被告违约事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告提供的证据不能支持其主张事实，故应承担举证不能的不利后果，本院对原告要求被告赔偿违约金2万元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张玉岗应于本判决生效之日起三日内返还原告王达多余给付的定金14291.66元；
二、驳回原告王达的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费800元（原告已预交）减半收取400元由原告王达负担257元，由被告张玉岗负担143元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
代理审判员 齐满喜
二〇一五年三月三日
书 记 员 靳 松
附：本判决适用法律依据：
一、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
二、第一百三十条：买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
三《中华人民共和国担保法》第八十九条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
四、第九十一条：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
六、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条：当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。
七、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。