江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第00686号
上诉人（原审原告）朱翠兰，女，1953年9月13日生，汉族。
委托代理人王进、张秀年，江苏江业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军江苏省泰州市高港区人民武装部，住所地泰州市高港区金港北路1号。
法定代表人丁杰，部长。
委托代理�戚鸭章、万国峰，江苏戚鸭章律师事务所律师。
上诉人朱翠兰与被上诉人中国人民解放军江苏省泰州市高港区人民武装部（以下简称高港人武部）劳动争议纠纷一案，泰州市海陵区人民法院于2014年5月20日作出（2013）泰海民初字第3037号民事判决，上诉人朱翠兰对该判决不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱翠兰诉称，1998年6月，朱翠兰入职高港人武部任厨师，建立事实劳动关系至2011年11月，长达13年零6个月之久。朱翠兰勤奋工作，全年无休，每天工作达10小时，法定节假日也上班，从未休过年休假。但高港人武部十余年来未执行《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律法规的规定，违法用工，不与朱翠兰签订书面劳动合同，不替朱翠兰缴纳社会保险，工资低于最低工资标准，从未向朱翠兰支付休息日、法定节假日、年休假上班的工资。2011年11月7日，高港人武部口头辞退朱翠兰，朱翠兰向高港人武部提出补交养老金、医保，支付节假日加班工资、补足最低工资差额、支付辞退补偿金，并赔偿相应损失等请求遭拒。朱翠兰依法提起劳动仲裁被通知不予受理，朱翠兰现诉至法院，请求判令高港人武部支付：养老保险待遇赔偿款49140元、经济补偿金12555元；拖欠的公休、年休、节假日应补发的劳动工资148975元；未达最低工资标准应补发的差额及其赔偿金14080元；未签订劳动合同赔偿11个月的双倍工资8800元；并承担本案诉讼费用。
朱翠兰为证明其主张，向原审法院提交下列证据：
1、2011年10月5日署名为赵华岱的书面证明一份、2011年10月15日署名为刘宝琴的书面证明一份，证明朱翠兰在高港人武部工作期间，全年无休；
2、朱翠兰自行制作的2006年9月至2011年4月期间的买菜流水帐，证明朱翠兰每天在高港人武部买菜、做饭的事实；
3、证人叶某证言一份，证明朱翠兰在高港人武部工作按月领取工资、每天工作10小时且朱翠兰未承包食堂的事实；
4、举报投诉书一份，证明朱翠兰在解除劳动关系以后及时主张权利，朱翠兰主张权利未超过诉讼时效。
5、工资清单一份，系朱翠兰申请原审法院调取自中国人民解放军江苏省泰州军分区，证明高港人武部向朱翠兰发放2011年部分工资，双方之间存在事实劳动关系。
高港人武部辩称，1998年6月到2003年9月期间，朱翠兰、高港人武部之间属于事实劳动关系；2003年9月至2007年12月期间，因朱翠兰达到法定退休年龄，双方之间属于雇佣关系；2008年1月到2011年11月期间，双方之间属于承包承揽关系。朱翠兰的各项诉讼请求没有事实和法律依据，且均已经超过诉讼时效。对于双方事实劳动关系期间欠缴的养老保险费用，双方于2007年12月27日达成一致意见，由高港人武部一次性补偿朱翠兰4800元，如果朱翠兰认为补偿4800元有违法律法规的规定，当时即应提起诉讼。根据相关法律规定，劳动者达到法定退休年龄以后，不存在经济补偿金。朱翠兰在事实劳动关系期间，不存在加班的事实，补发工资及未达最低工资标准应补发的差额及其赔偿金均已经超过诉讼时效。未签订书面合同支付双倍工资是劳动合同法的规定，而劳动合同法生效时双方已不存在劳动关系。请求驳回朱翠兰的诉讼请求。
高港人武部为证明其主张，向原审法院提交下列证据：
1、2007年12月27日关于补发朱翠兰各项保险费的报告一份，载明补发朱翠兰截止2007年12月31日前的各项保险费4800元，朱翠兰在该报告上签名，证明朱翠兰、高港人武部之间就补缴保险费事宜已经达成一致意见。
2、2008年8月1日、2009年1月13日、2009年12月31日、2010年12月31日的收款凭证各一份，证明自2008年1月1日起，朱翠兰、高港人武部之间为承包关系，高港人武部每年给付朱翠兰承包金9600元，半年一结或一年一结，朱翠兰买菜的钱实报实销，承包金已经全部支付给朱翠兰。
3、泰州市高港区养老保险中心出具的证明一份，证明朱翠兰在高港区缴纳了1993年10月至2008年9月的养老保险，并且办理了退休手续。
经庭审质证，高港人武部对朱翠兰提供的证据1质证认为两位证人的书面证词无法证明朱翠兰每天劳动的事实；证据2是朱翠兰自行制作，不予认可，对证据3的真实性、证明目的均不予认可。对证据4的真实性无异议，对投诉书所反映的内容不予认可。对证据5真实性无异议，但对证明目的有异议。朱翠兰对高港人武部提供的证据1质证认为报告中的4800元已经收取，但用人单位为劳动者缴纳各项社会保险是用人�位的义务，该报告是违法的，不能免除高港人武部为朱翠兰缴纳养老保险的义务；证据2中前两份付款凭证没有朱翠兰或其爱人翟国风的签名，后两份付款凭证是朱翠兰爱人翟国风签名，虽然收款凭证上写的是承包金，双方并无承包合同，也无承包事实，事实是2008年1月以后，高港人武部以承包金的名义按月工资800元的标准支付朱翠兰工资；证据3的真实性无异议，但认为朱翠兰自行缴纳的养老保险与高港人武部应承担的给付赔偿责任无关。
原审经审理查明，朱翠兰自1998年6月起至高港人武部食堂从事炊事员工作，1998年至1999年期间月工资250元，2000年至2003年期间月工资350元，2004年至2006年期间月工资500元，2007年月工资600元。朱翠兰在高港人武部工作期间，高港人武部未为朱翠兰缴纳相关社会保险。2007年12月27日，高港人武部支付朱翠兰截止2007年12月31日前的各项保险�补贴4800元。2008年1月至2011年9月期间，朱翠兰收到高港人武部按月支付的工资800元。2011年9月底，高港人武部通知朱翠兰不要再上班。2011年11月起朱翠兰向高港人武部上级部门、泰州市劳动保障管理机构等部门寄送“举报投诉书”。2012年1月，朱翠兰向泰州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，泰州市劳动人事争议仲裁委员会经审查，作出泰劳人仲不字（2012）1号不予受理通知书。朱翠兰后涉讼。就朱翠兰主张的年休假补发工资，原审法院作出（2012）泰海民初字第1111号民事裁定，驳回朱翠兰要求高港人武部支付年休假工资的诉讼请求。泰州市中级人民法院于2013年6月25日作出（2013）泰中民终字第0431-1号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。
另查明，朱翠兰在泰州市高港区自行缴纳了1993年10月至2008年9月的养老保险后办理退休手续，2008年10月起领取退休工资。
�审审理过程中，经原审法院释明，高港人武部拒绝提交每日、每月菜金表格、报销凭证、节假日的值班记录、工资领条等证据材料。
原审法院认为，朱翠兰、高港人武部争议的焦点问题是1、1998年6月至2003年9月、2003年9月至2008年9月及2008年9月至2011年11月期间，双方之间分别形成何种法律关系；2、朱翠兰主张的养老保险待遇赔偿款、经济补偿金、拖欠的公休、年休、节假日应补发的劳动工资、未达最低工资标准应补发的差额及其赔偿金、双倍工资是否超过诉讼时效及高港人武部应否支付上述赔偿款项。关于争议的第1个问题，朱翠兰主张双方一直存在事实劳动关系，高港人武部则主张双方至2003年9月13日前是事实劳动关系，2003年9月13日至2007年年底系雇佣关系，2008年之后系承包关系。因朱翠兰已自行缴纳养老保险并于2008年9月办理退休手续，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故自2008年10月起双方之间属劳务关系。另从朱翠兰从事的职业及现行法律法规规定的退休年龄来看，2003年9月12日，朱翠兰年满50周岁后双方之间不宜再认定为事实劳动关系，属于雇佣关系。在此之前双方存在事实劳动关系。关于争议的第2个问题，其中朱翠兰主张高港人武部支付拖欠的公休、年休、节假日应补发的劳动工资。原审法院作出的驳回朱翠兰补发年休假工资起诉的民事裁定书已发生法律效力，本案不再理涉。关于节假日、公休日加班工资及补偿款，考虑到双方2011年10月份发生争议后，朱翠兰一直在主张权利，同时因双方从2003年9月12日后即不存在事实劳动关系，计算期限自1998年6月起至2003年9月12日止，加班工资合计19156元，经济补偿金4789元，合计23945元。关于朱翠兰主张的养老保险待遇赔偿款、经济补偿金，因朱翠兰离开高港人武部时双方系劳务关系且朱翠兰自行缴纳养老保险，朱翠兰基于劳动关系主张的各项赔偿，原审法院依法不予支持。朱翠兰自行缴纳的养老保险款项是否可向高港人武部主张，本案中不予理涉。关于朱翠兰主张的未达最低工资标准应补发的差额及其赔偿金14080元，朱翠兰要求从1998年计算至2011年，基于上述分析，工资差额从1998年6月计算至2003年9月为610元，差额赔偿金1830元，合计2440元。关于未签订劳动合同的双倍工资补偿，朱翠兰主张按800元计算11个月，因2008年1月1日后双方不存在事实劳动关系，此主张原审法院亦不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十�条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第七条、《江苏省工资支付条例》第五十四条之规定，作出如下判决：一、中国人民解放军江苏省泰州市高港区人民武装部于判决生效之日起十日内向朱翠兰支付从1998年6月至2003年9月12日未达最低工资标准的差额及赔偿金2440元；向朱翠兰支付节假日、公休日加班工资及补偿款23945元，合计26385元；二、驳回朱翠兰要求中国人民解放军江苏省泰州市高港区人民武装部支付养老保险待遇赔偿款、经济补偿金、补发公休及节假日的劳动工资、未订劳动合同赔偿11个月双倍工资的诉讼请求。如中国人民解放军江苏省泰州市高港区人民武装部未按判决指定的期间履行给付义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由高港人武部负担（此款朱翠兰已预交，高港人武部于判决生效之日起十日内迳交朱翠兰）。
上诉人朱翠兰不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决事实不清，将13年半事实劳动关系故意肢解为“雇佣”关系和“劳务”关系。被上诉人未为上诉人办理退休手续，上诉人虽年满55周岁，双方之间的用工关系性质仍应为劳动关系。1、上诉人于1998年6月起被招录至被上诉人单位从事炊事员工作，至2011年10月被口头辞退，双方之间存在13年半真实客观的劳动关系，期间被上诉人发给工资、福利，上诉人享受职工待遇，双方至今未依法解除劳动关系。2、被上诉人未为上诉人办理退休手续，上诉人也未办理过从高港人武部退休的手续，不存在上诉人已从高港人武部退休的事实。3、双方13年半事实劳动关系，被上诉人应为上诉人缴纳保险金41983.56元，个人应缴纳保�金13604.09元，现上诉人自购保险花费72031.12元，超过个人应支付部分5万余元，自2008年10月至2011年11月领取养老保险23802元，远远低于个人缴纳部分，故上诉人在2011年11月前并没有实际享受到养老保险待遇。4、上诉人自购养老保险是国家政策的覆盖，与双方之间的用工关系无关，不影响劳动关系的成立。该自购保险与用人单位缴纳保费，办理退休的待遇相比，数额低，且性质不同，一审将养老金与退休金混同，将政策性自购保险等同于单位办理退休手续，推定上诉人在被上诉人单位退休，适用司法解释三第七条的规定，混淆了事实真相且适用法律不当。5、一审认定上诉人自2003年9月12日后与被上诉人之间形成雇佣关系，无事实和法律依据。根据保险法律法规规定，上诉人是国家编外技术女工，退休年龄应为55周岁，2003年9月，被上诉人未为上诉人办理退休手续，劳动关�未自行终止，不存在2003年9月后上诉人被雇佣的事实，双方不具备雇佣关系的要件，不应认定为雇佣关系。二、被上诉人违法情节严重，上诉人损失巨大，应依法判令赔偿。1、原审认定“朱翠兰自行缴纳的养老保险款项是否可向高港人武部主张，本案中不予理涉”违反法律规定。双方之间连续13年半的劳动关系，被上诉人未履行缴纳保险的义务。根据劳动法及劳动合同法的相关规定，被上诉人应支付养老保险待遇赔偿款49140元并支付延期付款的利息。劳动者自行缴纳后向用人单位追偿保险费的，人民法院应予受理。原审中不予理涉是错误的，且被上诉人对后来的编外工每年报销七八千的保险费，但对上诉人夫妇既不缴纳保险，也不报销保险费。被上诉人采取欺骗手段以补发工资的名义让不识字的上诉人签字领取4800元，上诉人直至诉讼时才知道该费用是九年半的保险费。2、上诉人申请的公休、年休、节假日等应补发的劳动工资，未达最低工资标准的差额及其赔偿金应以13年半劳动关系标准赔偿。3、被上诉人应支付违法解除劳动合同的经济补偿金和未订立劳动合同的赔偿，一审法院不予支持是适用法律错误。4、上诉人工作40多年无单位提供的退休保障，平时工资低于市场上千元。因被上诉人拒不赔偿诉讼三年，产生误工费、材料打印费、邮寄费、律师费、交通住宿费、延期付款利息费25000余元。三、原审程序违法导致实体不公。1、上诉人申请原审法院回避，但最后仍指定管辖，违反了最高院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》。2、上诉人自行购买养老保险手续后没有再办理退休手续，2008年领取的是养老保险金，而不是从单位退休的退休工资，原审法院查明“朱翠兰在泰州市高港区自行缴纳了1993年10至2008年9�的养老保险后办理退休手续”是采信了虚假陈述和被上诉人提供的证明，证明上诉人“已退休”，泄露了上诉人的个人信息，且证明上盖的是征缴中心的章而不是审核中心的公章。该证明违法且无效。3、本案适用法律错误。本案应适用劳动法、劳动合同法、工资支付条例、劳动合同法司法解释三第七条和第八条，不应孤立适用劳动合同法司法解释三第七条的规定，也不应适用雇佣关系的规定。4、原一、二审诉讼中，一审法院以“承包费”判决驳回上诉人的全部诉求，现又以“已退休”判决驳回上诉人的绝大部分诉求。5、上诉人三次向法院申请调查相关证据，原审法院除向被上诉人调取证据外未作其他调查，对上诉人提供的相关证据未作调查和认证，对被上诉人拒不提供证据的违法行为未作处理，导致本案判决不公。综上，请求撤销原判，依法确认劳动关系，判令被上诉人支付全部损失和延期支付利息，并承担本案诉讼费。
被上诉人高港人武部答辩称：答辩意见同仲裁、原一、二审及本案一审中的答辩意见。请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中上诉人朱翠兰向本院提供以下证据：1、1994年扬州市长江标准件厂的干部职工工调申报表和城镇户口证明，证明上诉人购买保险就是凭该工调申报表办理的。2、购买保险依据的法规以及购买发票，证明被上诉人应当为上诉人缴纳保险和应缴费年限的依据。3、2011年6月10日医疗保险发票，证明不存在2008年9月上诉人退休的情况，如已退休，上诉人不需要购买保险。4、关于补发朱翠兰各项保险的报告，证明被上诉人承认双方是劳动关系，如双方之间不是劳动关系，怎么可能支付2007年之前的保险费给上诉人。被上诉人质证认为，对干部职工工调申报表和城镇户口证明真实性无异议，但与本案劳动争议无关联性。购买保险依据的法规不属于证据。购买保险的发票一审已质证。关于补发朱翠兰各项保险的报告，上诉人在该证据中已签字，该报告内容为以前所有费用，是双方当事人真实意思表示。
二审审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人争议的是2003年9月至2011年11月双方之间形成何种法律关系。上诉人朱翠兰认为双方之间用工关系连续，应形成事实劳动关系。被上诉人高港人武部认为2003年9月至2007年12月期间，因朱翠兰达到法定退休年龄，双方之间属于雇佣关系；2008年1月到2011年11月期间，双方之间属于承包承揽关系。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。上诉人朱翠兰已于2008年10月起开始享受养老保险待遇，故其主张2008年10月至2011年11月与被上诉人高港人武部之间仍形成事实劳动关系，无法律依据，本院不予支持。在2003年9月至2008年9月间，上诉人朱翠兰虽年满50周岁，但高港人武部未与其解除劳动关系仍继续用工，朱翠兰并未实际享受养老保险待遇，双方之间的用工关系仍应按劳动关系处理。原审以法定退休年龄作为界定劳动关系存续与否的依据不当，本院予以纠正。
关于上诉人朱翠兰主张的养老保险待遇赔偿款。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本�中朱翠兰已自行补交养老保险并实际享受养老保险待遇，不符合法律规定的应予受理条件，原审法院未予理涉，并无不当。
关于上诉人朱翠兰主张的违法解除劳动合同的经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形并不包含该情形。上诉人在2008年10月已开始享受基本养老保险待遇，且在2011年上诉人离开高港人武部时，双方之间已不存在劳动关系，其主张经济补偿金无法律依据。
关于未订立劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应自本法施行之日起一个月内订立。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十�条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，朱翠兰与高港人武部之间于1998年起建立事实劳动关系，未订立劳动合同，高港人武部应自2008年1月1日劳动合同法施行起一个月内与朱翠兰订立劳动合同，但双方在劳动关系存续期间一直未订立劳动合同，上诉人朱翠兰亦未向高港人武部主张未订立劳动合同的双倍工资。因在2008年2月至2008年9月期间，高港人武部已支付朱翠兰正常工资，双倍工资差额属于法律规定的惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬的范畴，应适用一年的诉讼时效，上诉人朱翠兰自2011年起主张双倍工资已超过法定的诉讼时效，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。双方在1998年6月至2008年9月期间属于事实劳动关系，上诉人朱翠兰主张的未达最低工资标准应补发的差额部分依法应予支持，从1998年6月计算至2008年9月为2590元。节假日、公休日加班工资从1998年6月计算至2008年9月止，加班工资合计53011元。对于工资差额及加班工资的赔偿款，因未经劳动行政部门责令限期支付，上诉人朱翠兰主张赔偿款不符合法定条件，本院不予支持。
综上�原审判决认定事实，适用法律均有不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省泰州市海陵区人民法院（2013）泰海民初字第3037号民事判决；
二、中国人民解放军江苏省泰州市高港区人民武装部于本判决生效之日起十日内向朱翠兰支付从1998年6月至2008年9月未达最低工资标准的差额2590元；节假日、公休日加班工资53011元；合计55601元；
三、驳回朱翠兰的其他诉讼请求。
如中国人民解放军江苏省泰州市高港区人民武装部未按本判决指定的期间履行给付义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币10元，由中国人民解放军江苏省泰州市高港区人民武装部负担（此款朱翠兰已预交，中国人民解放军江�省泰州市高港区人民武装部在履行上述给付义务时一并交朱翠兰）。二审案件受理费人民币10元，由上诉人朱翠兰负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珏
代理审判员 潘贻杰
代理审判员 缪翠玲
二〇一四年十一月六日
书 记 员 杭 君