江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01823号
上诉人（原审原告）：包玉霞。
委托诉讼代理人：戈新洲，江苏新帆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通新林时装有限公司，住所地南通市幸福街道幸福村。
法定代表人：周新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴琰，该公司职工。
委托诉讼代理人：孙鹏飞，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
上诉人包玉霞因与被上诉人南通新林时装有限公司（以下简称新林公司）劳动合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港民初字第00253号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
包玉霞上诉请求：撤销一审判决，依法确认其与新林公司之间存在劳动关系，判令新林公司向其支付加班工资7665元及双倍工资17853元。事实和理由：1.一审法院以其系杨某召集至新林公司检品中心做突击临时工，而认定该工作具有临时性和不稳定性，否定其与新林公司之间存在劳动关系错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第七条、第十条之规定，不因为用工性质的临时性或不稳定性而不与劳动者签订劳动合同。如果说打突击临时工具有临时性和不稳定性的话，根据劳动合同法第十五条之规定，新林公司应与其签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。2.一审认为其与新林公司之间并没有签订书面劳动合同而认定其工作由杨某安排，并由杨某向其支付报酬，新林公司既不对其管理，也不向其支付报酬，继而否定新林公司与其之间存在劳动关系错误。（1）新林公司与杨某等检品班组所有劳工之间是劳动关系而不是承包关系。一审法院凭新林公司提供的证人杨某在法庭上多次陈述她与新林公司以12元/小时结算工资来认定新林公司与杨某等劳工之间为承包关系，是只看现象不看本质。新林公司的用工行为是典型的通过违反劳动法规以降低劳动用工成本（不缴纳社保、不支付加班费等）的违法用工模式。新林公司招用杨某实际上是将她作为新林公司检品车间的负责人，负责召集工人、记录每位工人的工时、督促每位工人每天遵守8点上班至17:30下班（包括临时加班）的工作纪律（中午工作餐都是由新林公司提供），杨某也与班组其他工人一样获得12元/小时的计时工资。新林公司根据杨某整个班组（包括杨某本人工时）考勤记录的总工时，再将总工资打在杨某银行卡上，杨某自己声称扣除因自己介绍、招工的成本0.5元/小时后再分发给班组其他工友。这与承包没有任何实际上的关系。新林公司通过银行转账了7、8、9三个月的工资给杨某，充分证明新林公司与杨某、上诉人等劳工之间存在事实上劳动关系，因为一般承包关系一个会计年度一结账（至少一个季度或半年一结账），而新林公司与杨某等劳工之间却是一个月结一次，这完全与新林公司逃避劳动法规义务行为相吻合，一审却以此认定承包关系完全错误。（2）一审法院根据证人杨某的证言（杨某提供的考勤记录本）与新林公司出具给上诉人的《考勤工资结算表》存在部分不一致之处而全盘否定该结算表错误。考勤记录本与《考勤工资结算表》不仅不矛盾，而且能够相互印证。其出了交通事故后入院治疗，保险公司告知必须单位出具工资证明，否则无法理赔误工费，在此情况下，其向新林公司提出要求，新林公司指示杨某办理此事，杨某根据本班组的考勤记录本补记了《考勤工资结算表》，汇报给新林公司，经该公司确认无误后盖章。上述客观事实，能够证明其与新林公司存在事实上的劳动关系。杨某所谓的《考勤工资结算表》7月份多加了200元是为了上诉人获得较高赔偿的借口不能成立。杨某所补记录的《考勤工资结算表》相当不专业，没有将上诉人7月份的加班工资（远高于200元）计算在内。证人杨某、周某与新林公司存在重大利害关系，因此，证人杨某证言中有损于上诉人的部分不应被采信。3.其在一审中提供的《证明》和《考勤工资结算表》来源于新林公司，相互印证，这两份书证与杨某的绝大部分证言也能相互印证，两份书证能够证明其与新林公司存在事实劳动关系。4.一审程序错误。证人周某出具的情况说明并未在庭审中质证。且该说明属于证人证言，但新林公司第一次开庭未申请证人出庭作证，第二次庭审中其询问证人被法官多次打断并加以阻止，使质证过程失去公平。第一次庭审结束时，法庭要求新林公司三天内提供职工名册，第二次庭审未作交代，其对此无从知晓，无法作出评判。
新林公司辩称，1.双方并无直接法律关系，更谈不上劳动关系。2014年6月，其公司临时因检品工作来不及完成，便将其中的部分交给案外人杨某，由杨某自行找人完成从其公司包来的工作。6月底，包玉霞经人介绍来为杨某提供检品劳务。包玉霞因交通事故向肇事者索赔需要，委托他人书写了一份证明，同时请杨某专门制作了三份考勤工资表，派人送到其公司，恳请帮忙盖章。其公司出于同情，在没有事实依据的情况下在证明和考勤工资表上加盖了公章。包玉霞竟然拿这些材料起诉其公司，其做法不讲道德，有违诚信，其主张与客观事实不符。2.从法律上来看，双方之间也不具备劳动关系特征。包玉霞不受其公司管理、指挥，其管理、指挥者是杨某。工作时间、报酬标准和结算均由杨某决定，请假休息也是向杨某汇报。包玉霞的劳动也不是其公司业务组成部分。包玉霞是否提供劳动于其公司均无影响。其公司并不向包玉霞支付报酬，而是向杨某支付承包费，杨某抽成后再向包玉霞支付劳务费。以上种种均可以说明双方之间也不存在劳动关系。3.即使其公司用工不规范，也不能因此而推定双方之间存在劳动关系。其公司将部分检品工作外包是有原因的。因为营业执照到期，企业准备清算，已无法像正常企业一样运作，这种情况下也不可能再对外重新招工。不规范的用工也不是确定劳动关系的充分条件。综上，包玉霞的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。
包玉霞向一审法院起诉请求：依法确认其与新林公司之间自2014年6月起存在劳动关系，同时判令新林公司向其支付2014年7、8、9月份加班工资7665元、未签订劳动合同的另一倍工资17853元及工伤保险待遇损失。
一审法院认定事实：2014年6月，新林公司将检品工作交给案外人杨某，由杨某自行召集人员完成该项工作。后杨某召集包玉霞等人至新林公司从事检品工作。新林公司根据从事检品工作的出勤人数和工作时间的统计结果，按照12元/小时/人的标准将检品工作的劳动报酬支付给杨某，既不对从事检品工作的具体人员进行管理，也不直接向从事检品工作的具体人员支付报酬。杨某直接对所召集的人员进行管理以确保检品工作的完成，并按照11.5元/小时/人的标准向包玉霞等人支付劳动报酬。新林公司与杨某、包玉霞等人之间没有签订书面劳动合同，但新林公司与杨某之间、杨某与包玉霞等人之间的劳动报酬均已按各自约定标准结清。
包玉霞曾以与他人发生交通事故造成经济损失需提供工资收入证明以便进行理赔为由，要求杨某及新林公司出具收入证明，后杨某制作了包括包玉霞在内的检品人员考勤工资表，新林公司在该考勤工资表上加盖了单位印章，但杨某在制作考勤工资表时，为了能让包玉霞在交通事故中获得较高的经济损失赔偿，虚增了其实际出勤天数、工作时间和工资收入。2015年3月4日，包玉霞以新林公司未与其签订劳动合同及未支付加班工资为由，向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并以上述用于交通事故理赔的考勤工资表为据，要求确认劳动关系，支付加班工资及双倍工资。该委以新林公司的经营期限已到期等为由，于2015年3月11日作出通劳人仲不字〔2015〕第12号不予受理通知书。包玉霞不服，诉至一审法院。
另查明，工商登记信息显示2015年2月4日新林公司依然在业。
本案的争议焦点为：1、包玉霞与新林公司之间是否存在劳动关系？2、包玉霞要求新林公司支付加班工资、双倍工资及工伤保险待遇损失的主张应否支持？
一审法院认为，关于争议焦点1，劳动合同法第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当依法订立书面劳动合同。包玉霞主张双方之间存在劳动关系，新林公司则抗辩包玉霞系案外人杨某介绍过来从事打突击的临时工，双方之间应为劳务关系。经审查，包玉霞与新林公司之间并未建立劳动关系。具体理由如下：第一，包玉霞系由杨某召集至新林公司检品中心做突击临时工，该工作具有临时性和不稳定性。第二，包玉霞与新林公司之间并没有签订书面劳动合同，包玉霞的工作由杨某安排，并由杨某向其支付报酬。新林公司既不对包玉霞进行管理，也不向其支付报酬；第三，包玉霞所举考勤工资表系其为获取较高的交通事故损害赔偿而要求杨某和新林公司出具的收入证明，并非包玉霞提供劳动，获取报酬的真实反映。综上，新林公司将检品工作交由杨某等人完成并支付报酬，双方之间形成了劳务承包关系，不符合劳动关系的法律特征。包玉霞主张其与新林公司存在劳动关系，缺乏事实依据和法律依据，故不予支持。
关于争议焦点2，支付加班工资、双倍工资的前提是劳动者与用人单位之间存在劳动关系，而包玉霞与新林公司之间不存在劳动关系，故对包玉霞要求新林公司支付加班工资、双倍工资的诉讼请求不予支持。包玉霞尚未申请工伤认定，故对其要求新林公司赔偿工伤保险待遇损失的诉讼请求亦不予支持。需要说明的是，根据相关法律规定，劳动者申请工伤认定，并不以劳动者与用人单位之间存在合法有效的劳动关系为前提条件。新林公司对为其从事检品工作的人员存在用工不规范的情形，包玉霞主张工伤保险待遇，应先行依法申请工伤认定。据此，依照劳动合同法第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：驳回包玉霞的诉讼请求。案件受理费5元，予以减免。
二审中，当事人没有提交新证据。杨某所写的出勤工资表中结算工资标准为11元/小时/人，与包玉霞一审庭审中陈述一致，故应认定杨某按照11元/小时/人的标准向包玉霞等人支付劳动报酬。杨某一审中作证称其给包玉霞等人11.5元/小时，与上述事实不符，不予认定。本院对一审查明的其它基本事实予以确认。
经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1.包玉霞与新林公司之间是否存在劳动关系？2.包玉霞要求新林公司支付未签订书面劳动合同的另一倍工资以及2014年7、8、9月加班工资是否应该支持？
本院认为，关于包玉霞与新林公司之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。劳动关系具有从属性特征。认定劳动关系应当采取综合认定的方法，即应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，杨某召集包玉霞等人与其一起到新林公司工作，杨某与新林公司之间以12元/小时/人进行劳动报酬的结算，杨某与包玉霞等人之间按照11元/小时/人的标准进行结算劳动报酬。根据以上事实，可以证实包玉霞劳动报酬的商定及支付发生在其与杨某之间，新林公司没有对包玉霞进行用工管理，难以认定新林公司与包玉霞之间存在劳动关系。盖有新林公司印章的关于包玉霞工作收入情况的证明以及出勤工资表等证据，与上述事实不符，不应因此认定新林公司与包玉霞之间存在劳动关系。由于新林公司与包玉霞之间未建立劳动关系，因此包玉霞向新林公司主张未签订书面劳动合同的双倍工资没有事实和法律依据，本院对其请求不予支持。同理，包玉霞向新林公司主张加班工资也没有事实和法律依据，本院对其该请求不予支持。综上所述，包玉霞的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一六年十月十一日
书 记 员 任蕴涵