江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）苏中商终字第0419号
上诉人（原审原告）甲公司。
被上诉人（原审被告）乙公司。
上诉人甲公司因与被上诉人乙公司买卖合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2012）相商初字第0113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
甲公司一审诉称：自2007年9月起，甲公司与丙公司发生买卖合同关系，截至2008年8月2日，丙公司尚欠货款439552.28元。2008年8月，甲公司向丙公司结算货款，丙公司要求甲公司与乙公司结算。但甲公司向乙公司结算时，乙公司又以甲公司提供的货物存在质量问题为由拒绝付款，也未要求甲公司开具发票。经查，自2008年起丙公司即将有关业务转移至乙公司名下，两公司实行共同经营，双位一体，丙公司的主要管理人员高某、毛某、王某、严某等人均已前往乙公司处工作。其中毛某在丙公司担任总经理，同时又是乙公司的监事。而高某、毛某、王某等人均承认丙公司和乙公司系同一家企业，丙公司此前债务由乙公司负责偿付。而丙公司自2008年9月后停止经营，并于2010年5月10日申请核准注销，以此达到逃避债务的目的。另查知，丙公司和乙公司实际系台湾丙国际下属公司，由实际控制人中国台湾人高某操控。因此，乙公司对丙公司所欠甲公司的债务应负清偿责任。现请求法院依法判令：1、乙公司给付甲公司货款人民币439552.28元，并赔偿甲公司逾期付款利息损失83613.56元；2、本案诉讼费用由乙公司承担。在审理中，甲公司将要求乙公司赔偿逾期付款利息损失83613.56元的诉讼请求变更为要求乙公司（按照银行同期贷款基准利率计算）赔偿从2008年9月1日计算至本案判决生效之日止的利息损失。
乙公司一审辩称：本案的诉讼主体错误，请求依法驳回甲公司的诉讼请求。本案所涉及的买卖合同的主体双方为甲公司与丙公司，而非乙公司，同时乙公司系外国法人独资企业，而丙公司是个人投资的有限公司，两者均为独立的法人，不存在甲公司所谓的人格混同。
原审法院经审理查明：2007年9月开始，甲公司与丙公司签订采购合约书，由甲公司供给丙公司纺织品，至2008年8月终止。甲公司向丙公司开具635437.86元增值税专用发票，丙公司向甲公司支付349804.23元。丙公司于2010年3月15日发出注销公告，2010年5月5日申请注销，5月10日核准注销。甲公司以丙公司与乙公司之间存在人格混同为由，要求乙公司清偿丙公司所欠甲公司的剩余货款。
原审法院另查明：丙公司系自然人马某、蔡某于2002年3月投资设立的自然人控股的有限公司（2005年5月变更为张某和张乙），而乙公司系丁公司外国（注：文莱）法人于2007年11月投资设立的有限责任公司。
甲公司还向法院提供如下证据：1、丙公司的客诉处理表、相关工作人员的名片、开票资料，证明丙公司与乙公司之间的人格混同。2、录音节录，证明2009年至2010年甲公司先后与高某、王某、严某等谈话，乙公司认可通过传真对账，并认可丙公司与乙公司系同一家公司，且丙公司的货款由乙公司支付的事实；3、传真对账单复印件，载明“6-7月供货为151327.90元RMB，其中丙付款为120004.95元RMB，乙付款为31322.95元RMB”。4、工作联系函、传真报告单、国内特快专递详单，证明2011年4月23日和24日甲公司向乙公司先后以传真、发函方式索要客户投诉和支付赔款的单据和相关资料等的事实。乙公司对甲公司提供的上述证据，均以与乙公司不具有关联性，不予以质证。
原审法院认为：丙公司与乙公司之间的投资主体不同，两公司之间既没有隶属关系，又没有合并关系。合同主体、交付主体、付款主体均为丙公司与甲公司之间存在买卖关系，且甲公司不能证明丙公司与乙公司人格混同。甲公司提供的2008年6—7月对账单的传真件，该对账单虽书写了“6-7月供货为151327.90元RMB，其中丙付款为120004.95元RMB，乙付款为31322.95元RMB”，但该件为传真件的复印件，甲公司未能提供传真件的原件，又无丙公司或乙公司人员的签名，且乙公司对该证据不予认可，法院对该证据不予确认。甲公司提供的客诉处理表、相关工作人员的名片、开票资料等复印件，该组证据看不出丙公司与乙公司有何联系，且并不能证明丙公司与乙公司之间人格混同，法院不予认定。甲公司提供的录音资料，甲公司未能提供通话录音的母体，仅提供了电话笔录及录音带复制品，乙公司对此有异议。证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据。甲公司未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，在没有其他证据印证的情况下，不能作为单独证据使用，故法院对此不予认定。甲公司提供的工作联系单，乙公司确认收到了该函，但否认该函的相关内容。该证据系甲公司单方面的意思表示，并不能证明乙公司确认丙公司的货款由其支付。综上，甲公司提供的现有证据不能证明丙公司与乙公司之间人格混同，即丙公司结欠甲公司的货款应由乙公司清偿，故甲公司的诉讼请求缺乏相应的事实依据和法律依据，对此法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决驳回甲公司全部诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币4892元，由甲公司负担。
甲公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误，依据1995年《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，认为甲公司提供的录音证据不能作为单独证据使用错误。二、原审判决违反法定程序，既未要求甲公司提交录音原文件，也未与乙公司进行质证。三、甲公司的录音证据及相关佐证符合法律规定应当作为定案依据。请求二审撤销原判，依法改判。
乙公司二审答辩称：一、原审法院认定的事实清楚，买卖合同主体为甲公司和丙公司，非乙公司，合同内容交付主体、付款主体也是丙公司。二、原审法院适用法律正确，以负有举证责任的当事人举证不能而判定其承担不利后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审一致。
二审中，甲公司提供了如下证据：
1、2008年至2012年乙公司员工社保参保证明一份，证明严某从2008年3月开始就是乙公司的员工，而2007年11月20日至2008年7月20日严某又代表丙公司与甲公司进行了四次对账，说明严某同时在丙公司和乙公司工作。
2、2003年2月至2009年5月期间王某的个人社保参保证明一份，证明王某从2006年10月开始至2009年5月期间一直是丙公司员工，从2008年6月至2009年5月期间同时是丙公司和乙公司的员工。
3、浙江省海宁市公证处出具的（2012）浙海证民字第XXXX号和XXXY号公证书，证明乙公司在网上宣传的企业网站与台湾丙国际有限公司企业网站相同，丙国际有限公司网站上列明其在苏州的分支机构联系地址中，苏州的地址是青年路火车站后XX苑X号，与丙公司工作人员名片上的地址相同。证明丙公司和乙公司受丙国际有限公司控制，丙公司和乙公司存在业务、宣传的混同，进一步证明人格的混同。
乙公司对上述证据的真实性没有异议，认为王某和严某是乙公司的员工，对她们为何在两个公司都交社保不清楚。乙公司和丙公司是两个独立的法人，乙公司由外资直接投资设立，丙公司是国内个人设立的有限责任公司，即使和台湾的丙国际有关系，两公司也是独立的法人，对甲公司认为两公司混同不予认可。
二审中，乙公司称，对甲公司的录音中的人员身份不能认可，且录音中对于甲公司的主张没有明确意思表示。
本院认为：本案的争议焦点是丙公司与乙公司是否构成人格混同。甲公司认为乙公司的员工同时是丙公司的员工，存在人员混同，根据网站信息两公司之间存在业务混同，因此，乙公司和丙公司属于人格混同，丙公司结欠甲公司的货款应由乙公司支付。本院认为，认定公司混同需具备严格的条件，丙公司和乙公司是两个独立的法人，甲公司仅提供证据证明严某、王某同时在两公司工作以及两公司网站宣传上的网址相同，并不足以证明丙公司和乙公司存在人格混同，因此，甲公司要求乙公司支付丙公司结欠的货款的诉讼请求于法无据。对于甲公司提供的录音证据，本院认为，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。原审法院据此对甲公司提供的录音证据作出的认定并无不当。综上，甲公司的上诉理由均依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9783元，由上诉人甲公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王稚群
代理审判员 管 丰
代理审判员 李晓琼
二〇一二年九月二十八日
书 记 员 时 蕾