广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）百刑终字第172号
原公诉机关广西壮族自治区靖西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某甲（乳名阿富），农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年9月28日被逮捕，2015年1月6日由靖西县人民检察院变更强制措施为取保候审。经靖西县人民法院决定，于2015年5月8日被逮捕。现羁押于靖西县看守所。
辩护人黄国尚，广西百澄律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗某乙，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年8月29日被刑事拘留，9月25日被逮捕，10月29日由靖西县公安局变更强制措施为取保候审。2015年5月6日经靖西县人民法院决定，于2015年5月8日被逮捕。现羁押于靖西县看守所。
辩护人罗成，广西中名律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某（乳名阿才），农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年9月11日被刑事拘留，9月25日被逮捕，12月8日由靖西县人民检察院变更强制措施为取保候审。2015年5月6日经靖西县人民法院决定，于2015年5月8日被逮捕。现羁押于靖西县看守所。
上诉人（原审被告人）许某甲（乳名阿新），个体司机。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年9月13日被刑事拘留，9月25日被逮捕，12月8日由靖西县人民检察院变更强制措施为取保候审。5月6日经靖西县人民法院决定，于2015年5月8日被逮捕。现羁押于靖西县看守所。
广西壮族自治区靖西县人民法院审理靖西县人民检察院指控原审被告人罗某甲、罗某乙、赵某、许某甲犯聚众斗殴罪一案，于2015年5月8日作出（2015）靖刑初字第42号刑事判决。在法定抗诉、上诉期限内，靖西县人民检察院没有提出抗诉，原审被告人罗某甲、罗某乙、赵某、许某甲提出上诉。本院于2015年5月26日立案受理，于同年6月18日将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院经依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员罗永良、严秋霞出庭履行职务，上诉人罗某甲及其辩护人黄国尚、上诉人罗某乙及其辩护人罗成、上诉人赵某、上诉人许某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年1月26日是靖西县果乐乡果乐街街天，街上行人较多，家住果乐街那闷屯的被告人罗某甲在果乐街上被家住果乐街的庞明政驾驶的两轮摩托车碰撞到，双方因此起争执。为报复庞明政，当晚19时许，罗某甲到龙临镇巴南村巴南屯纠集被告人赵某、许某甲与许某乙、隆某等人，罗某甲的父亲被告人罗某乙召集那闷屯黄某乙、黄某甲、罗某丙（三人均另案处理）等人，总共数十人到果乐街欲殴打庞明政。罗某甲等人持钢管、木棍等器械沿街搜寻庞明政欲进行殴打报复的行为引起果乐街群众不满，果乐街的吕某丙、庞某乙等人遂持钢管等器械与罗某甲等人对峙、叫骂，双方发生冲突，引起持钢管等器械打斗，在打斗过程中果乐街的黄某丙被殴打致左桡骨中段粉碎性骨折。经法医鉴定：黄某丙人体所受伤为轻伤一级。罗某甲等人在打斗之后撤回到果乐乡供电所对面路段时，为防止果乐街群众追赶往水泥路面砸碎啤酒瓶，后逃离现场。案发后，罗某甲、罗某乙、赵某、许某甲于2014年8月29日至9月13日间先后到靖西县公安局投案，到案后如实供述了基本犯罪事实。罗某甲、罗某乙等人并与被害人黄某丙达成赔偿协议，赔偿了黄某丙全部医疗费用17000元，取得了黄某丙的谅解。
原判认定上述事实的证据有：
一、物证、书证
1、抓获经过说明。证实罗某甲、罗某乙、赵某、许某甲于2014年8月29日至9月13日间到靖西县公安局投案自首。
2、协议书、收款收据、谅解书。证实被告人罗某甲、罗某乙等人赔偿了黄某丙全部医疗费用17000元，取得了黄某丙的谅解。
3、户籍证明。证实被告人罗某甲、罗某乙、赵某、许某甲实施上述行为时已达负完全刑事责任年龄。
二、被害人陈述
被害人黄某丙陈述。2014年1月26日晚上7时许，阿富和其父亲带了约三十名男子手持钢管到果乐街打架，阿富带来的人边喊边冲乱打果乐街群众，他过去制止时被阿富带来的人用钢管殴打，他的左小臂被钢管打中后感觉很痛，动不了，就赶紧到医院检查，医生说骨折了。因怕报复，他在民警之前调查时谎称自己的左小臂是搬甘蔗时受的伤。
三、证人证言
1、证人陆某（果乐街主任）证言。证实当晚19时许，他看见罗某乙、罗某甲父子带着三十个左右的青年男子手持尖头水管沿路面拖拉着从他家对面路段走向果乐街各小巷，他估计要出事，就向派出所报了警。这些人返回聚集在飞速网吧对面路段时，他和几位老人过去问罗某乙、罗某甲究竟是怎么回事，罗某乙、罗某甲说如果找不见要找的人，这些人就把果乐街上的人见一个打一个，罗某乙并以单挑威胁对其劝阻的吕某甲（爸暖）。一会儿果乐街的一大帮男女老少也手持械具从果乐街追出来，他就过去制止，罗某乙、罗某甲带来的人退到果乐供电所对面路段，并朝路面砸碎很多的酒瓶。在冲突中，果乐街的黄某丙被钢管打中致左小臂骨折，陆源被不明物体砸中。
2、证人吕某甲（爸暖）、吕某乙（果乐街治保主任）、周某（果乐街支书）、庞某甲（果乐街副主任）、叶某证言。证实的内容与陆某的证言一致。
3、证人庞某乙（果乐街人）证言。当天是果乐街天，中午时分，他大哥的儿子庞明政骑摩托车过街上的拐弯处时，因鸣喇叭问题与那闷屯的阿富发生冲突。18时许，阿富组织了一二十个手持钢管的青年到街上来来回回地找庞明政报复，气焰很嚣张，引起果乐街群众的不满，双方后来持钢管、木棍等械具进行打斗，果乐街黄某丙的手被打折了。
4、证人吕某丙（果乐街人）证言。证实的内容与庞某乙的证言一致。
5、证人黄某乙（那闷屯人）证言。当晚19时许，罗某乙说罗某甲在果乐街跟人吵架，准备打起来了，怕罗某甲吃亏，让他们同屯的亲戚朋友一起去帮忙。于是他带了一根木棒跟屯里的其他人来到果乐街，当时双方只是在吵架，他就先回家了。
6、罗某丙（那闷屯人）证言。证实的内容与黄某乙的证言一致。
7、证人黄某甲（那闷屯人）证言。当天他和罗某乙、罗某丁等十多人在罗臣冲家吃晚饭。19时许，罗某乙接到罗某甲的电话，得知罗某甲在果乐街和街上的人闹起来了，罗某乙就叫他们一起吃饭的几个人一起下去看，他们拿着木棒来到果乐街上，听到罗某甲和街上的人在大声争吵，后来街上的人追出来他就转身往屯里跑了。
8、证人罗某丁（那闷屯人）证言。当天罗某甲打电话给他，说现在叫龙临镇巴南村的人到果乐街找当天开摩托车撞其的人报仇，他就来到果乐街看情况，见到罗某甲带去的人和果乐街上的人两方拿着东西在果乐街上聚集并发生争吵。
9、证人许某乙（巴南屯人，乳名阿勤）证言。当天傍晚，他和隆某（阿善）、赵某（阿才）、许某甲（阿新）等几个巴南屯人应阿富邀请，到果乐街找与阿富有矛盾的男子算账。到果乐街头后，阿富叫他们到一部面包车拿了钢管，他们大约四五十人拖着钢管步行走入果乐街，没有找到阿富所说的人后又回到果乐街头。果乐街上的青年见状很不服气，也聚集了很多人与他们对峙，双方由对骂到相互推搡，最后还发生了短时间的打斗。返回的时候听说果乐街有人被他们这边的人用钢管打了一下，应该是受伤了。在撤出来的时，因担心果乐街的人追出来，他们这边有人在果乐街头砸碎了很多啤酒瓶。
10、证人隆某（巴南屯人，乳名阿善）证言。证实的内容与许某乙的证言一致，并证实阿富的父亲当晚也手持木棍叫嚣着，与一名出来劝说的果乐街男子争吵，说果乐街的人谁敢出来就杀了谁。
四、鉴定意见
1、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书。经靖西县公安局法医鉴定，黄某丙左桡骨中段粉碎性骨折，其人体所受伤为轻伤一级，鉴定意见已经告知本案当事人。
2、靖西县人民医院DR诊断报告单、靖西县中医院CR检查诊断报告书、诊断证明书、医疗费收据。证实黄某丙因左桡骨粉碎性骨折于2014年1月27日至2月19日到医院治疗的情况。
3、伤情照片。证实黄某丙伤势部位。
五、勘查、辨认等笔录
1、现场勘查笔录、现场方位图、现场照片。证实本案现场方位及概貌。
2、辨认笔录及照片。经辨认相片，被告人赵某指认出阿富（罗某甲），阿富的父亲（罗某乙）。
六、被告人供述
1、被告人罗某甲供述。2014年1月26日是果乐街天，街上人比较多，他于16时许在街上被一个果乐街青年开摩托车碾压了左脚面，两人因此发生争吵。他就到巴南屯找赵某（阿才）帮忙，同时把自己要到果乐街找那个青年算账的事告诉了父亲。赵某答应帮忙后带了七八个人拿着钢管来到果乐街，他就带着赵某等人拖着钢管进到果乐街上找人，引起果乐街人的不满，双方就吵了起来。因为对方也拿着钢管，他怕吃亏就叫跟进来的几个人慢慢退出来，退到一个超市门口时，看到父亲罗某乙拿着一根木棒正跟果乐街的吕某甲（爸暖）吵架，他就过去说快点撤，他们撤到供电所门口时，巴南屯的人怕果乐街的人追出来，就拿起废旧店里的啤酒瓶砸在路面上。以上的巴南屯人是他要赵某帮叫的，那闷屯人是跟着他的父亲到果乐街的。
2、被告人罗某乙供述。当晚他听黄某乙说罗某甲和果乐街上的人吵起来了，就拿了一根长约80厘米的木棍冲到人群，并和果乐街的吕某甲（爸暖）争吵，争吵过程中果乐街慢慢聚集了好多人，他怕吃亏，就赶紧撤离现场。当时有二三十名拿着木棍和钢管的巴南屯年轻人来帮他们的忙，应该是罗某甲叫过来的。
3、被告人赵某（乳名阿才）供述。当天傍晚17时许，罗某甲来到其家，说他中午在果乐街与果乐街的一名男子发生冲突，要其和隆某（阿善）、许某乙、许才武、许某甲等人一起到果乐街找那名男子算账。他们拿着钢管搭乘许某甲驾驶的面包车来到果乐街头，大约有三四十人手持钢管步行跟着罗某甲在果乐街走了一圈，想要教训和罗某甲发生口角的男子，果乐街的年轻人见状也慢慢聚到街上，他们就退到了街头。他们与果乐街的人在果乐街头对峙、争吵，后来他们怕果乐街的人追出来，还在路中间砸碎了许多啤酒瓶。
4、被告人许某甲（乳名阿新）供述。许某甲供述的内容与赵某的供述一致，并证实其在当晚回来时，听说在双方推搡过程中果乐街有个人的手臂被他们屯的年轻人用钢管打了一下，应该受伤了。
原审法院认为，被告人罗某甲、罗某乙、赵某、许某甲为报复他人，纠集多人成帮结伙在公共场所斗殴，破坏公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人参加的聚众斗殴属持械聚众斗殴，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。在共同犯罪中，罗某甲是起策划、组织作用的首要分子，罗某乙是起组织部分人员参加的重要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；赵某、许某甲是在罗某甲的纠合下积极参加，起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。四被告人主动投案，到案后能如实供述自己的主要罪行，当庭认罪，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。罗某甲、罗某乙与被害人达成赔偿协议，赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据上述被告人的犯罪事实、性质、情节及认罪、悔罪表现，决定对罗某甲、罗某乙、赵某、许某甲减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第九十七条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人罗某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月；二、被告人罗某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零四个月；三、被告人赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；四、被告人许某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人罗某甲上诉称：1、其犯罪后主动投案，到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，具有自首情节；2、赔偿了被害人全部经济损失，取得被害人的谅解；3、家庭需要其照顾。综上，请求二审法院改判其缓刑。
罗某甲辩护人提出如下辩护意见：1、本案因民间纠纷引发的聚众斗殴，上诉人罗某甲的主观恶性不大；2、一审判决认定聚众斗殴致黄某丙轻伤，缺乏事实根据，认定事实不清，证据不足；3、罗某甲具有自首情节，双方达成书面谅解协议；4、罗某甲家庭需要照顾。综上所述，请求二审法院改判罗某甲缓刑。
上诉人罗某乙上诉称：1、其犯罪后主动投案，到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，具有自首情节；2、赔偿了被害人全部经济损失，取得被害人的谅解；3、身体患有高血压，并需要照顾其家庭。综上，请求二审法院改判其缓刑。
罗某乙辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人罗某乙主观上没有组织人员进行聚众斗殴的故意；2、罗某乙在本案的行为只有与吕某甲争吵；3、罗某乙在本案中所拿的木棍危险性很小。综上，请求二审法院改判罗某乙缓刑。
上诉人赵某上诉称：1、被害人积极参与斗殴，在本案中存在过错；2、其在本案中起次要作用，是从犯；3、主动投案，到案后如实供述主要罪行，当庭认罪，是自首；4、罗某甲、罗某乙已赔偿被害人全部经济损失，取得被害人的谅解；5、家庭困难，需其照顾。综上，请求二审法院改判其缓刑。
上诉人许某甲上诉称：1、被害人积极参与斗殴，在本案中存在过错；2、其在本案中起次要作用，是从犯；3、主动投案，到案后如实供述主要罪行，当庭认罪，是自首；4、罗某甲、罗某乙已赔偿被害人全部经济损失，取得被害人的谅解。综上，请求二审法院改判其缓刑。
百色市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，采信的证据确实充分，足以认定上诉人罗某甲、罗某乙、赵某、许某甲犯聚众斗殴罪，一审定性准确。对于上诉人的上诉意见，一审判决已经对上诉人自首，取得被害人谅解的法定和酌定从轻或减轻处罚的情节给予充分考虑，本案上诉人聚众斗殴的行为严重扰乱公共场所秩序与社会安宁，不符合适用缓刑的条件，一审判决量刑适当。唯有上诉人罗某乙是被拘传到案，一审法院认定上诉人罗某乙是自首有误，建议二审法院依法改判。
二审经审理查明的事实与一审相同。本案采信的证据均经庭审示证、质证、查证属实，本院予以确认。
对于上诉人的上诉意见及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
对于上诉人罗某甲、罗某乙、赵某、许某甲及辩护人黄国尚提出具有自首情节和取得被害人谅解的意见，经查，一审法院已经在量刑时予以考虑并给予从轻处罚，以此意见再要求从轻处罚，理由不充分，不予采纳。对于上诉人罗某甲及其辩护人黄国尚、罗某乙及赵某提出家庭困难，需要照顾的意见，该意见不是法定的从轻或减轻处罚情节，且与本案无关联性，不予采纳。对于上诉人赵某及许某甲提出其二人是从犯，要求从轻处罚的上诉意见，一审法院已经予以认定并在量刑时从轻处罚，该意见不予采纳。对于上诉人赵某及许某甲提出被害人黄某丙积极参与斗殴，在本案中存在过错的上诉意见，经查，本案的发生是罗某甲、罗某乙为报复他人纠集多人在公共场所引发了斗殴行为，被害人黄某丙在劝架时被罗某甲、罗某乙带来的人用钢管打伤，黄某丙在本案中并无过错，该意见不予采纳。对于罗某甲辩护人提出罗某甲主观恶性不大，一审认定聚众斗殴致黄某丙轻伤，缺乏事实根据，证据不足的辩护意见，经查，证人许某乙、隆某等人的证言及上诉人赵某、许某甲供述均证实上诉人罗某甲因琐事纠纷，为报复他人即纠集多人聚众斗殴；聚众斗殴造成黄某丙轻伤，严重扰乱社会秩序的后果有证人陆某、庞某乙、吕某丙、周某等人证言、被害人黄某丙陈述及伤情鉴定等证据证实，证据确实充分，足以认定，该辩护意见不予采纳。对于罗某乙辩护人罗成的辩护意见，经查，证人黄某乙、罗某丙、黄某甲、隆某、陆某、吕某甲、吕某乙、周某等人证言证实罗某乙纠集多人参加聚众斗殴，到场后还做出挑衅行为，激化矛盾，在本案共同犯罪中起主要作用，应予严惩，辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。综上所述，上诉人及辩护人的意见与查明的事实不符，不予采纳。
对于出庭检察员提出上诉人罗某乙是被拘传到案，一审法院认定上诉人罗某乙是自首有误，建议二审法院依法改判的意见，经查，靖西县公安局在2014年8月29日12时对罗某乙执行拘传，而询问笔录证实罗某乙已于当日9时23分在靖西县公安局接受询问，靖西县公安局出具的抓获经过亦证实罗某乙于2014年8月29日投案自首，综上，一审判决认定罗某乙成立自首有事实和法律依据，对检察员的该出庭意见不予采纳。
本院认为，上诉人罗某甲、罗某乙、赵某、许某甲为报复他人，纠集多人成帮结伙在公共场所斗殴，破坏公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人持械聚众斗殴，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。在共同犯罪中，罗某甲是起策划、组织作用的首要分子，罗某乙起组织部分人员参加的主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；赵某、许某甲在罗某甲的纠合下积极参加，起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。四上诉人犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。罗某甲、罗某乙与被害人达成赔偿协议，赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴文良
审 判 员 梁志红
代理审判员 黄丽研
二〇一五年七月十日
书 记 员 黄冬婷