湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第195号
上诉人（原审被告）胡海华。
委托代理人管小平，湖南湘康律师事务所律师。
委托代理人李岳，湖南湘康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）向玉辉。
委托代理人张晓东，湖南天桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭县鑫辉建筑劳务有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇凤凰西路158号。
法定代表人郭海根，该公司总经理。
委托代理人黄万香，湖南康泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭建设工程总公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇海棠路204号。
法定代表人杨建福，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）湘潭嘉乐置业有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇金玲路南侧200号、208号。
法定代表人赵乐群，该公司总经理。
委托代理人赖觉悟。
被上诉人（原审被告）赵乐群，湘潭嘉乐置业有限公司总经理。
被上诉人（原审被告）赵德成。
委托代理人张念，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）向玉宝。
原审被告胡宗军。
原审被告熊安帮。
上诉人胡海华与被上诉人向玉辉、湘潭县鑫辉建筑劳务有限公司（以下简称鑫辉公司）、湘潭建设工程总公司（以下简称建设总公司）、湘潭嘉乐置业有限公司（以下简称嘉乐公司）、赵乐群、赵德成、向玉宝，原审被告胡宗军、熊安帮提供劳务者受害责任纠纷一案，湘潭县人民法院于2014年6月11日作出（2013）潭民一初字第1538号民事判决书，被告鑫辉公司、赵德成、熊安帮、胡宗军不服提起上诉，上诉过程中胡宗军撤回上诉，2014年10月10日，本院作出（2014）潭中民一终字第356-2号民事裁定书，以审查当事人信息错误，造成错列、遗漏当事人为由，撤销湘潭县人民法院（2013）潭民一初字第1538号民事判决，发回重审，湘潭县人民法院重审立案后，于2015年1月28日作出（2014）潭民一初字第1708号民事判决书，胡海华不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法组成由审判员陈卫平担任审判长，审判员肖锋、冯海燕参加的合议庭，代理书记员刘欣担任记录，书面进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2011年5月12日，被告嘉乐公司（具有房地产开发、经营三级资质）与被告建设总公司（具有房屋建筑施工总承包二级资质）签订《湖南省建设工程施工合同》，协议约定：发包人嘉乐公司将位于湘潭市九华经济区吉利西路以北的华美丽都小区建设项目发包给承包人建设总公司。2011年4月29日，被告赵德成以被告鑫辉公司（具有分包一级资质）的名义与被告建设总公司签订《华美丽都土建劳务清包合同》，发包方建设总公司将位于湘潭市九华示范区内吉利路以北、杉山路以东的华美丽都住宅小区3栋商住、住宅楼及整体地下车库（总建筑面积约为4.25万平方米）的土建及安装装饰工程发包给承包方鑫辉公司，其中，合同对安全施工管理约定：承包人必须遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全措施，消除事故隐患。由于承包人安全措施不力等原因造成施工的责任和因此发生的费用，由承包人承担。2011年5月7日，被告赵德成以鑫辉公司华美丽都项目经理部（甲方）的名义与被告胡海华、胡宗军（乙方）签订《木工单项目工程承包合同》，由胡海华、胡宗军承包华美丽都小区2#、3#楼工程施工任务主体结构中的木工工程。其中，合同对安全生产及事项约定：出现安全事故，在五千元之内由乙方负担；在五千元以上，乙方及时上报甲方，双方根据事故的具体情况采取积极应急措施，出现重大事故按国家相关规定执行。合同签订后，胡海华、胡宗军与被告熊安帮安排组织人员施工。2013年2月4日，建设总公司与鑫辉公司、嘉乐公司签订劳务工程结算协议书，协议约定：劳务施工分包总结算金额为16000000元，并约定结算办理后湘潭鑫辉公司承诺保证农民工工资发放到位，任何涉及到本劳务合同的农民工工资纠纷均由鑫辉公司负责，与建设总公司无关；另外约定由嘉乐公司代建设总公司将应付款金额付给鑫辉公司。同年2月5日，嘉乐公司在预留30万质量保证金后，将应付款付给鑫辉公司，由赵德成出具已收到建设总公司劳务工程结算款总计壹仟伍佰柒拾万元整的收据。2011年8月至2012年12月，熊安帮、胡宗军累计从赵德成处领取1556134元钢筋、木工劳务工程款，胡海华对此未提出异议。2012年9月29日，熊安帮与向玉宝木工小组进行了结算。
2011年7月，原告与第三人向玉宝等人一起，受胡宗军邀请来到被告胡海华、胡宗军所承包的华美丽都小区2#、3#楼木工工程工地从事劳务工作。胡海华在签订承包合同后不久即将工程交由胡宗军、熊安帮完成。胡宗军、熊安帮将木工工人分成几个小组进行工作。向玉辉与向玉宝在同一个小组，向玉宝为小组长，小组成员间工资平均分配。2011年10月20日9时许，原告受工地项目部的安排进行吊模，当时塔吊的地面指挥员没有到场，原告见塔吊钢丝放下来左右摇摆，即示意塔吊操作者不能再放。在原告做手势的同时，塔吊的钢丝摆到模板上，模板倒下，将原告左下肢砸伤。后原告被送至湘潭市中医医院救治，医院诊断原告的左股骨多段骨折，血管神经挫伤。原告先后住院治疗三次，其中第一次在湘潭市中医医院住院118天，行左股骨固定术。出院建议转上级医院进一步治疗。于2012年2月14日转至中南大学湘雅医院住院22天，行左大腿血管神经探查修复术。出院后曾在株洲市人民医院进行过检查，并进行过中医治疗。2013年5月10日，原告在湘潭市中医医院住院21天，行取内固定术。2012年4月10日，湘潭县人力资源和社会保障局作出潭劳社工伤认发（2012）7号工伤认定结论书，认定原告为嘉乐公司职工，并认定为工伤。2013年11月20日，该局作出潭人社（2013）第1号《撤销工伤认定决定书》，以发现该案用工主体认定事实有误为由，撤销对原告作出的工伤认定结论书。2013年11月27日，原告经湘潭莲城司法鉴定所做出莲城司（2013）临鉴字第B-685号司法鉴定意见书鉴定为：向玉辉因意外事故致伤，损伤后果构成陆级伤残。同时该鉴定意见书建议继续休息半年，加强营养，定期复查X片等。
原告及妻子郑秋香自2007年起租住在株洲市荷塘区月塘街道办事处野鸭冲社区。原告以在建筑工地做工木为主要收入来源，住院期间由妻子郑秋香护理，郑秋香未提供收入证明。原告于2013年12月向法院提起诉讼，其请求赔偿标准系按湖南省2012年的统计数据计算。原告联系转湘雅医院治疗时，曾在长沙市开福区鑫天酒店住宿，用去住宿费532元。原告的门诊票据中茶陵县下东卫生院黄堂村卫生室6张处方和门诊医药费收据计金额3695元，有连号及开据时间在前、票号在后的现象。
原告在此次纠纷中所造成的经济损失有：1、医疗费96165.93元（其中住院医药费87859.33元，门诊检查费、药费、医疗器械费等8306.6元）；2、误工费69657.6元（自2011年10月20日至2013年11月27日定残日前一天共768天，按2012年湖南省建筑业工资标准计算，即33106元／年÷365天×768天×1人）；3、护理费15908.41元（住院161天，按2012年湖南省居民服务和其他服务业工资标准计算，即36067元／年÷365天×161天×1人）；4、住院伙食补助费4830元（即30元／天×161天）；5、鉴定费100元；6、六级残疾赔偿金213190元（按2012年湖南省城镇居民人均可支配收入计算，即21319元／年×20年×50%）；7、酌情认定交通费1000元；8、住宿费532元；9、酌情认定精神损害抚慰金20000元；以上各项合计为421383.94元。
原告受伤后，赵德成共支付费用40190.99元，嘉乐公司以建设总公司的名义支付69000元，共计109190.99元。原告除第一次在湘潭市中医医院住院费用51190.99元未自行付款外，还领取医疗等费58000元。被告建设总公司、鑫辉公司、胡海华、胡宗军、熊安帮及第三人向玉宝未支付原告的经济损失。2013年12月11日，原告向湘潭县人民法院提起诉讼
原判认为：一、关于责任承担问题。（一）被告赵德成以被告鑫辉公司的名义与被告建设总公司签订《华美丽都土建劳务清包合同》后，又以鑫辉公司的名义与被告胡海华、胡宗军签订木工单项目承包合同，赵德成与鑫辉公司间构成建筑资质的借用与被借用关系，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，鑫辉公司应对赵德成的行为承担连带责任。（二）胡海华、胡宗军与赵德成签订木工单项目承包合同后，胡海华将工程交由胡宗军、熊安帮完成，胡海华、胡宗军系合同的签订者，胡宗军、熊安帮系合同的实际履行者，三人对外应视为一个整体，三人之间构成合伙关系，应当对合伙债务承担连带责任。（三）胡宗军、熊安帮雇请原告向玉辉等从事建筑木工工作，双方虽没有签订合同，但原告的工作系由胡宗军、熊安帮安排，胡宗军、熊安帮与向玉辉之间形成雇佣关系，被告胡海华、胡宗军、熊安帮是雇主，原告向玉辉是雇员。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”故原告在工作中受到损害，应当由被告胡海华、胡宗军、熊安帮承担过错赔偿责任。（四）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告赵德成借用鑫辉公司进行建筑工程施工，并将部分建筑工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的胡海华、胡宗军、熊安帮，故赵德成应与胡海华、胡宗军、熊安帮承担连带赔偿责任。（五）第三人向玉宝虽系木工小组组长，但与小组成员共同受雇于人，小组成员间工资平均分配，在本案中不应承担责任。（六）建设总公司作为总承包单位，应对施工现场安全负责。《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”。《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。……总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”。本案中，建设总公司将土建及安装、装饰工程劳务分包给鑫辉公司，应当对鑫辉公司的安全生产承担连带责任。（七）嘉乐公司及赵乐群在本案中不应承担责任。嘉乐公司将工程发包给有资质的建设总公司承包，本身并无过错，赵乐群履行的是嘉乐公司法定代表人的职责，故两者对本案不应承担责任。（八）向玉辉在塔吊地面指挥没在场的情况下进行吊模工作，忽视自身安全，应负一定责任。综上，对原告经法院核定的经济损失421383.94元，宜由原告承担20%的民事责任，即84276.79元；原告的其余经济损失337107.15元（即总损失421383.94元×80%），应由被告胡海华、胡宗军、熊安帮承担，被告赵德成、鑫辉公司、建设总公司负连带赔偿责任。
二、关于经济损失计算问题。对于原告要求赔偿369377.05元（不含已经支付费用）的诉讼请求，只能按照国家法律规定的有关标准计算，对超过赔偿标准的诉讼请求，不予支持，但被告赵德成及被告嘉乐公司以被告建设总公司的名义已垫付的费用应予以扣除。原告的门诊票据中茶陵县下东卫生院黄堂村卫生室6张处方和门诊医药费收据计金额3695元，有连号及开据时间在前、票号在后的现象，不予认定，其余治疗费用均属合理费用，予以认定。对赔偿标准，原告以2012年的统计数据进行请求，各被告均无异议，因原告受伤在2011年，治疗及误工等主要发生在2012年，故对按2012年的统计数据计算赔偿数额予以采纳。原告提出赔偿误工费86255.7元，因原告自2011年10月20日受伤至2013年11月27日定残之前一日止共768天，原告的主要收入来源为建筑工地木工行业，故宜支持按建筑业计算768天的误工费69657.6元。对于法医建议休息6个月，根据原告的治疗情况，不宜支持该误工费用。原告住院期间的护理，系由其妻子郑秋香行使，因原告未举出郑秋香的收入证明，故按居民服务和其他服务业工资标准计算。原告提出六级残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准计算的请求，虽原告的户籍在农村，但所举出的证据能够证明其在城镇居住一年以上，故残疾赔偿金标准应按湖南省2012年城镇居民人均可支配收入计算。原告提出赔偿交通费2000元的请求，考虑原告的伤情及就医情况需要支付交通费的具体情况，酌情认定1000元。原告提出赔偿精神损害抚慰金25000元的请求，根据各被告的过错程度及侵权行为所造成的后果，宜支持20000元。原告提住院伙食补助费的请求，因原告住院161天，可按30元／天计算该项费用。原告提出赔偿住宿费请求，其住宿费532元系转院时衔接的合理费用，予以支持。原告要求赔偿营养费10000元，因仅有司法鉴定意见书建议加强营养，无具体医疗机构的意见，故不予支持。
三、关于诉讼时效问题。被告鑫辉公司、胡海华、胡宗军、熊安帮辩称提出原告主张权利超过诉讼时效。经庭审查明，原告受伤后多次找被告协商，被告赵德成、嘉乐公司及赵乐群以建设总公司的名义赔偿过原告部分经济损失，原告曾向劳动部门请求处理，已经在行使权利，其诉讼系在劳动部门撤销工伤认定后进行，起诉至法院时未超过诉讼时效。故对该辩解不予支持。
四、关于争议的其他问题。关于原告是否属于工伤和是否按工伤程序处理等问题，因系另一法律关系，本案不予审理。关于被告鑫辉公司与赵德成之间往来关系问题，被告嘉乐公司、赵乐群与鑫辉公司、赵德成之间往来关系问题，被告嘉乐公司与建设总公司之间往来关系问题，被告胡海华、胡宗军、熊安帮之间往来关系问题，均不属于本案审理的范围，宜另行处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第四十五条、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第一、三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告胡海华、胡宗军、熊安帮在本判决生效后十日内赔偿原告向玉辉医疗费等经济损失337107.15元，被告赵德成、湘潭县鑫辉建筑劳务有限公司、湘潭建设工程总公司对上述赔偿款负连带赔偿责任（含被告赵德成支付的40190.99元及被告湘潭嘉乐置业有限公司以湘潭建设工程总公司的名义支付的69000元，共计109190.99元）；二、第三人向玉宝在本案中不承担责任；三、驳回原告向玉辉对被告湘潭嘉乐置业有限公司、赵乐群的诉讼请求；四、驳回原告向玉辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6682元，由原告向玉辉负担1336元，由被告胡海华、胡宗军、熊安帮、赵德成、湘潭县鑫辉建筑劳务有限公司、湘潭建设工程总公司分别负担891元。
宣判后，胡海华不服，上诉称：1、本案鑫辉公司具备用工主体，其将所承包工程违法分包给没有相应资质或安全生产条件的胡海华、胡宗军、熊安帮，且向玉辉经人介绍到胡宗军、熊安帮的木工组干活而受伤，向玉辉与鑫辉公司构成了事实的劳动关系，应由鑫辉公司承担工伤保险责任，建设总公司承担连带责任，而不是由胡海华、胡宗军、熊安帮承担提供劳务受害过错赔偿责任；2、原判认定胡海华与胡宗军、熊安帮构成合伙关系，应对合伙债务承担连带责任没有事实和法律依据，胡海华在签订合同后，并没有与胡宗军、熊安帮共同经营，也没有共同收益和参与结算，该点胡宗军、熊安帮在庭审中予以了认可，且即便构成合伙关系，也并不影响胡海华之后事实上行使退伙的权利，因此胡海华不是合伙主体；3、即便向玉辉与上诉人之间构成雇佣关系，因本案向玉辉的受伤系由于第三人侵权造成，接受劳务者并无过错，依法不应承担赔偿责任；4、向玉宝是向玉辉的实际雇主，向玉辉损失应由向玉宝承担，原判认定向玉宝与小组成员受雇于人错误；5、原判认定交通费1000元没有依据，向玉辉仅去过长沙治疗一次，其余治疗均在湘潭范围，且其未提交正式的交通费票据，应承担举证不能的后果；6、原判认定20000元精神抚慰金错误，上诉人不是喊向玉辉做事的一方，亦不是事实上侵权的一方，不应承担该笔费用；7、事故发生当天向玉辉系被建设总公司安排做事，实际系帮工行为，其受伤应由建设总公司承担责任，且当天向玉辉有自身不注意安全的过程，原判仅判定其自负20%的责任明显不公。综上，请求二审依法撤销原判，改判上诉人不承担责任。
被上诉人向玉辉答辩称：1、本案合同系由胡海华、胡宗军签订，具体施工由胡宗军、熊安帮实施，因此胡海华、胡宗军、熊安帮是向玉辉的共同雇主，应对向玉辉的损失承担责任，至于胡海华没有参与实际管理、有无分配收益、有无退伙，是胡海华与胡宗军、熊安帮之间如何分配责任承担，不是本案审理范围；2、向玉辉治疗期间均由妻子护理，其妻子需边工作边护理，原判认定1000元交通费合理，精神抚慰金20000元属于向玉辉的损失，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任；3、向玉辉受伤时从事的工作是合同包含的劳务，没有证据证明事故的发生与向玉辉有违规操作的行为有关，即便向玉辉未尽到谨慎注意义务也属于一般过失，依法不能减轻赔偿义务人的赔偿责任，因此向玉辉对本次安全事故不应承担任何责任；4、向玉宝与向玉辉均是务工人员，两者之间不存在雇佣关系，向玉宝不应承担责任。综上，请求二审驳回上诉，并改判向玉辉不承担责任。
被上诉人鑫辉公司答辩称：1、原判判决胡海华对向玉辉承担赔偿责任，建设总公司承担连带赔偿责任正确；2、原判认定向玉辉的误工费及残疾赔偿金标准错误，向玉辉所提交的证据不足以证明其事故发生前连续在城镇生活一年以上及从事建筑木工工作一年以上，应按其户籍参照农村标准计算。综上，请求二审依法判决。
被上诉人建设总公司未进行答辩。
被上诉人嘉乐公司答辩称：原判认定事实清楚，证据确凿，嘉乐公司在本案中无需承担赔偿责任，请求二审依法驳回上诉人对嘉乐公司的上诉。
被上诉人赵乐群未进行答辩。
被上诉人赵德成答辩称：1、赵德成的行为在本案系鑫辉公司的职务行为，且根据合同约定及施工过程及赔偿协调过程，都能证明向玉辉的损失不应由赵德成承担；2、赵德成已向向玉辉垫付40190.99元医疗费；3、本案向玉宝是向玉辉的雇主，应依法承担赔偿责任；4、原判认定向玉辉的伤残赔偿金、误工费按城镇标准计算错误，住院护理费及交通费无证据证实，不应得到支持，误工期认定过长，伤残等级过高。综上请求二审依法判决。
被上诉人向玉宝答辩称：原判认定向玉宝不承担赔偿责任正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉。
原审被告胡宗军、熊安帮未进行答辩。
二审期间各方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，原判认定的事实基本清楚，证据确凿、充分，本院予以确认。
本院认为，结合当事人的诉辩理由及查明的事实，本案争议焦点为：
一、原判认定事实是否清楚。
首先本案向玉辉系受胡宗军邀请到工地上务工，双方之间是提供劳务和给付报酬的简单的经济关系，构成雇佣关系，并无证据证实向玉辉需接受鑫辉公司的指挥安排，服从鑫辉公司的规章制度，向玉辉与鑫辉公司之间不存在身份上的依附性，故向玉辉与鑫辉公司之间不构成劳动关系，向玉辉提起的提供劳务者受害纠纷之诉符合法律规定；其次胡海华在本案中与胡宗军一起对外签订合同，可以认定胡海华与胡宗军合伙承揽工程的事实，至于合同签订后胡海华是否参与经营、分配利益，以及是否退伙，均属于合伙人之间的内部事务，且亦无证据证实他人对该事实明确知晓，故不影响胡海华对外需就合伙事务承担连带责任；向玉辉作为雇员在雇佣活动中受伤，根据法律规定即便是雇佣关系外的第三人造成，其仍可以要求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿，现亦无证据证明事发当天向玉辉是为他人帮工，所从事的不是雇佣活动范围之内的事项，原判认定的赔偿责任主体正确；向玉宝虽系木工小组组长，但根据现有证据并不能认定其属于向玉辉雇主，原判认定向玉宝本案不需承担责任正确。上诉人胡海华称原判认定事实不清的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
二、原判处理是否恰当。
关于交通费，考虑到向玉辉因伤先后住院治疗三次，且受伤部位为腿部，并构成六级伤残，原判酌情认定1000元交通费符合情理，无明显不当；原判根据自由裁量权认定的精神抚慰金20000元，属于向玉辉本案的损失，胡海华应对此依法承担雇主赔偿责任；向玉辉自身对造成本次事故的发生有一定过错，原判已考虑该因素并划分向玉辉自负20%的损失无明显不当，本院二审不予变动。上诉人胡海华称原判处理不当的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6682元，由上诉人胡海华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫平
审 判 员 肖 锋
审 判 员 冯海燕
二〇一五年八月十日
代理书记员 刘 欣
附依据法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……”
第一百七十条第一款（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……”