浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第430号
上诉人（原审被告、反诉原告）：童鑫祥。
上诉人（原审被告、反诉原告）：胡苹英。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：徐浩程，浙江永鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈猛。
上诉人童鑫祥、胡苹英因与被上诉人陈猛合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2012）杭江商初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：童鑫祥、胡苹英在报纸发布广告转让其经营的超市。2012年6月17日陈猛与童鑫祥、胡苹英签订《转让协议》一份，该协议载明：1、货款按点货实际金额为准，已支付的伍万元定金抵作货款；2、硬件费加转让费共计60000元，需办理工商、税务、食品、烟草专卖证件的过户；3、已交房租；4、该付押金。双方签订生效。陈猛、胡苹英分别在该协议上签字。附随该协议有硬件清单。陈猛于2012年6月17日通过工商银行支付童鑫祥50000元，于2012年6月19日支付童鑫祥83000元。胡苹英分别于同日向陈猛出具了收条。2012年6月19日陈猛向童鑫祥、胡苹英出具承诺书一份，载明：本人承担自2012年6月19日起至2012年9月4日期间的房租费，房租按原合同金额折算（共计捌仟壹佰陆拾捌元正）8168元。在双方正式办理房屋变更手续完成时支付。转让合同签订后，童鑫祥、胡苹英将店辅及工商营业执照、税务登记证书、食品流通许可证、烟草专卖零售许可证交付给了陈猛。由于杭州大家房产经营有限公司（以下简称大家房产公司）与童鑫祥、胡苹英租赁合同中约定有不能擅自转租，大家房产公司不同意转租，双方遂起纠纷。2012年7月9日陈猛起诉至法院要求调处。案涉兰苑超市从2012年7月9日起处于空置状况。原审法院另查明，大家房产公司于2012年9月3日与郑卫平签订房屋租赁协议书一份，约定将案涉房屋租赁给郑卫平使用。郑卫平系陈猛的姐夫。
原审法院审理认为：双方争议的焦点在于陈猛与童鑫祥、胡苹英签订的转让合同是否已经履行完毕以及哪方在履行合同时存在违约行为。对于第一个焦点问题，根据本案查明的事实，案涉店铺的业主大家房产公司已将店铺租赁给第三人郑卫平使用。童鑫祥、胡苹英认为由于郑卫平系陈猛的姐夫，故其转让义务已经履行完毕，陈猛已在实际使用该店铺；陈猛的诉讼是恶意诉讼，为了逃避转让费。对此原审法院认为，案外第三人郑卫平虽与陈猛存在亲戚关系，但其人格并不由此与陈猛混同，郑卫平存在自己独立的民事权益，其民事行为也不能代表陈猛；陈猛在2012年6月转让发生争议时其即已向童鑫祥、胡苹英提出了解除合同的意思表示，并在7月9日向原审法院提起诉讼。童鑫祥、胡苹英对此应当是知晓的，其作为店铺的原承租人对店铺具有优先承租权，其如果行使优先承租权，店铺并不必然会被郑卫平承租，故童鑫祥、胡苹英主张陈猛进行恶意诉讼，逃避转让费的理由不成立，不予采纳。由于案涉店铺已由第三人租赁，故陈猛与童鑫祥、胡苹英签订的转让合同已无法继续履行。对于第二个焦点问题，哪方对于合同履行具有过错，存在违约行为。对此原审法院认为，童鑫祥、胡苹英在明知该案涉店铺房屋的业主不同意转租的情况下仍打广告转让店铺，存在明显恶意，这亦是双方在履行房屋变更时发生争议并无法继续办理相关转让手续的直接原因。陈猛在发生争议后即将店铺关门，没有继续接管店铺并向原审法院提起诉讼，其行为并无过错。童鑫祥、胡苹英存在违约行为，应当承担相应的违约责任。综上所述，陈猛要求童鑫祥、胡苹英退还转让费133000元的理由正当，予以支持。由于双方合同中约定的“定金五万元”，根据合同法的规定，违约方应当双倍返还定金。由于50000元的定金金额已超过了总标的的百分之二十，陈猛已自动调低至26600元，对此予以准许。鉴于陈猛交付的定金实际已经包含在转让费内，故童鑫祥、胡苹英应另行赔付定金26600元。由于适用定金罚则，故对陈猛主张要求逾期利息损失及误工费的损失的主张不予支持。对童鑫祥、胡苹英要求陈猛继续支付房租费的反诉请求，由于其存在违约行为导致合同解除，但鉴于陈猛在接收店铺后进行了实际使用，使用期间的费用仍应由陈猛支付。根据现有证据反映店铺从2012年7月9日起空置，故陈猛仍应当支付从2012年6月19日起至2012年7月9日期间的租金，具体数额经核算为2122元（8168元／77日＊20日）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定，判决：一、童鑫祥、胡苹英于判决生效后十日内退还陈猛转让费133000元并赔付定金26600元；二、陈猛于判决生效后十日内支付童鑫祥、胡苹英租金2122元；以上一、二项折抵，童鑫祥、胡苹英应支付陈猛157478元；三、驳回陈猛的其他诉讼请求；四、驳回童鑫祥、胡苹英的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3530元，由陈猛负担29元，童鑫祥、胡苹英负担3501元，一审反诉案件案理费25元，由童鑫祥、胡苹英负担19元，陈猛负担6元。
宣判后，童鑫祥、胡苹英不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。本案中陈猛与童鑫祥、胡苹英于2012年6月17日达成转让协议，同年7月9日陈猛提起诉讼，而陈猛提交的证据4（该证据已由原审认定有效）表明陈猛与大家房产公司于2012年6月26日进行了沟通协商，大家房产公司对陈猛明确承诺“如果你们要做的话，可以等他们到期以后，不做了的话，我们可以优先租给你们的”。该证据证明：1、陈猛在6月26日（也就是7月9日起诉前）就已经与案涉店铺的业主即大家房产公司达成了口头协议，大家房产公司已经知道且认可童鑫祥、胡苹英与陈猛之间的转租事实，因为如果大家房产公司不认可就不可能给予陈猛优先承租权，优先承租权通常是给予原承租人的。事实是童鑫祥、胡苹英将店铺转让给陈猛后即通知了大家房产公司，并告之自己的优先承租权也由陈猛承继。大家房产公司才会在随后和陈猛的沟通协商中作出如上承诺。3、陈猛既然已经有了优先承租权，这意味着童鑫祥、胡苹英和大家房产公司的租约到期后，只要陈猛行使优先权就能继续使用案涉店铺。郑卫平所以能租到店铺，是陈猛自己放弃了优先权，和童鑫祥、胡苹英有什么关系。4、郑卫平和陈猛之间实为恶意串通。陈猛在一审法院第一次开庭审理的质证阶段，曾否认与郑卫平认识，企图掩盖彼此的亲戚关系，随后才承认郑为其姐夫，且是由陈猛带去大家房产公司处签订的合同。郑与陈猛系亲戚关系，郑由陈猛带去大家房产公司签订租赁合同的时间是9月3日（童鑫祥、胡苹英与大家房产公司原租赁协议是9月4日到期），且“案外人”郑卫平在租下该店铺后从不经营，认为郑的行为与陈猛无关是草率和武断的。二、原审法院认为童鑫祥、胡苹英存在主观恶意的认定并不成立。1、童鑫祥、胡苹英是否有隐瞒、虚构或欺骗的行为。本案中，童鑫祥、胡苹英与陈猛在签订转让协议之前就已明示案涉房屋租期到9月4日为止，陈猛于2012年6月19日写的“承诺书”也只是承诺缴纳6月19日至9月4期间的房租。陈猛对案涉店铺的业主是谁，以及童鑫祥、胡苹英与业主的原租赁协议何时到期是清楚的。2、原审判决所谓“业主不同意转租”仅是指童鑫祥、胡苹英和业主原来签订的租赁合同中有这样一项条款，但不代表童鑫祥、胡苹英在转让店铺以后业主不会追认或默认。而本案事实是业主认可了童鑫祥、胡苹英的转让行为。3、案涉店面是用来做超市的，存有大量超市货物，如无意继续经营则在租期到期前开始寻找下家转让，符合常理，也是行业内的通行做法。请求二审法院撤销一审判决第一、二、四项内容，依法改判驳回陈猛的原审诉讼请求并支持童鑫祥、胡苹英的原审全部反诉请求，本案的一审、二审诉讼费用由陈猛承担。
被上诉人陈猛答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案中，童鑫祥、胡苹英与陈猛签订书面的转让协议，童鑫祥、胡苹英将不能转租的房屋连同超市转让给陈猛，陈猛在不知情的情况下受让案涉超市，在知情后遂要求童鑫祥、胡苹英退还转让费，但童鑫祥、胡苹英刻意躲避陈猛。陈猛要求童鑫祥、胡苹英协助变更房屋租赁合同，变更工商营业执照、税务登记证等义务，但童鑫祥、胡苹英却拒不履行。二、陈猛除要求退还租金外，不能保证合同权利。陈猛在当时已经完全履行了支付义务的情况下，童鑫祥、胡苹英将陈猛甩在一边，陈猛除了向法院提起诉讼外，试问是否还有别的行权方式。三、童鑫祥、胡苹英以三个月后陈猛姐夫承租了房屋进行抗辩无法律和事实依据。童鑫祥、胡苹英以郑卫平在陈猛起诉三个月后承租了房屋就认为陈猛承租了房屋，是混淆合同主体和概念的主张。陈猛在起诉后就不再照看案涉超市，因此案涉超市和房屋与陈猛不存在法律上和事实上的关系。本案立案到开庭历时两个半月，如果是在9月份前开庭，则童鑫祥、胡苹英的说法会不会一样。且据陈猛了解，郑卫平就租赁房屋使用权至今未能拿到已经向房产公司主张权利。如果照童鑫祥、胡苹英的说法，陈猛在已经有效受让房屋的情况下，也不会向房产公司主张权利了。四、童鑫祥、胡苹英与房产公司房屋租赁合同到期后，房产公司根据自己的利益可以选择收回房屋或继续出租。同等条件下，谁都可能承租到案涉超市所在的房屋，因此在出租的情况下还有个优先承租权的问题，显然陈猛不是优先承租权人，童鑫祥、胡苹英没有也不能将该优先权转让给陈猛。童鑫祥、胡苹英在2012年9月份前一直都是案涉房屋的优先承租权人，童鑫祥、胡苹英不履行自己的合同义务，显然是置陈猛的合同权利于不顾，陈猛在极有可能无法承租的情况下，显然不能受让童鑫祥、胡苹英的转让。六、陈猛在起诉后就退出了店铺经营。本案从陈猛向童鑫祥、胡苹英要求退还转让费，到陈猛到法院起诉时间在半个月左右。而童鑫祥、胡苹英躲避陈猛，躲避法院传票，拒收传票再到本案的开庭用了两个半月时间。陈猛在这个期间没有经营该超市。陈猛在签订合同后极短的时间内就提出返还转让费的要求，不成后立即起诉。所以在此期间因童鑫祥、胡苹英怠于履行合同责任，造成的所有损失均应当由童鑫祥、胡苹英承担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：案涉合同系双方当事人真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规强制性规定，应当有效。现童鑫祥、胡苹英明确案涉合同项下的租赁房屋在合同订立当时存有其与业主方大家房产公司之间不得擅自转租的约定内容，而陈猛提交的视频录音可以证明业主方大家房产公司不同意转租，童鑫祥、胡苹英则未能提交有效证据予以反驳或者证明大家房产公司同意将该租赁房屋转租给陈猛，且现有证据表明该租赁房屋已经由案外人予以租赁，故案涉合同已经处于履行不能的情形。因童鑫祥、胡苹英在案涉合同订立时对于业主方不得擅自转租的约定内容系明知，其在未获取业主方同意转租的情形下即自行转让相关权益，导致陈猛不能合法取得该租赁房屋的使用权，故童鑫祥、胡苹英的违约情形明显，原审判决认定童鑫祥、胡苹英承担相应的违约责任并无不当，本院予以确认。因童鑫祥、胡苹英需将相应转让费向陈猛予以退还，陈猛亦应将与转让费所相对应的标的物向童鑫祥、胡苹英予以返还或承担相应的损失赔偿责任，鉴于童鑫祥、胡苹英未在本案中以独立的诉讼请求方式主张该些权益，故双方的或有纠纷可另行解决。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人童鑫祥、胡苹英的上诉理由依据均不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3555元，由童鑫祥、胡苹英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 陈 剑
二〇一三年四月二日
书 记 员 倪知松