陕西省彬县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）彬民初字第01018号
原告许某某，男。
委托代理人姜昱，陕西锦园律师事务所律师。
委托代理人刘小花，陕西锦园律师事务所律师。
被告浙江小九天建设集团有限公司。
法定代表人汤某某，该公司董事长。
委托代理人梁金峰，陕西彬州律师事务所律师。
被告浙江小九天建设集团有限公司陕西分公司。
法定代表人沈某某，该公司总经理
委托代理人梁金峰，陕西彬州律师事务所律师。
委托代理人王某某，该公司生产经理。
被告陕西宏英房地产开发有限公司。
法定代表人赵某某，该公司负责人。
原告许某某与被告浙江小九天集团有限公司、浙江小九天建设集团有限公司陕西分公司（以下简称小九天陕西分公司）、陕西宏英房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告许某某的委托代理人与被告浙江小九天建设集团有限公司、浙江小九天建设集团有限公司陕西分公司（以下简称小九天陕西分公司）的委托代理人到庭参加了诉讼，被告陕西宏英房地产开发有限公司经传票传唤无正当理由未到庭，缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年10月9日原告与被告小九天陕西分公司签订了《架子工工种清工承包劳务协议》，合同约定由原告对被告彬县时尚未来小区项目部1#、2#、3#、3A#楼的架子进行搭拆工程，工程款以每平方米16.5元的价格进行结算。合同签订后，原告已按照合同要求完成的工程面积为13334.1㎡、工程价款为220012.65元，但被告小九天陕西分公司至今未向原告支付工程款，其行为已违约并给原告造成了严重的损失，被告应当按照约定全面履行自己的义务，向原告支付工程款。另因被告小九天陕西分公司系被告浙江小九天建设集团有限公司的分公司，按照《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，被告浙江小九天集团有限公司应当对被告小九天陕西分公司所欠原告的工程款负责，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第三款之规定，被告陕西宏英房地产开发有限公司作为该工程的发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人即原告承担连带责任，故要求三被告向原告支付工程款220012.65元。
被告小九天陕西分公司答辩称，原告许某某在被告时尚未来项目部1#、2#、3#、3A#楼施工期间进行架子工搭拆工程属实。但原告的诉请明显过高，且无结算依据，原告只完成了部分工程后、在未通知被告的情况下中途退场，双方就工程至今未结算。原告要求支付工程款依据的完工面积及计算标准高于实际完成情况，原告实际施工面积为10963㎡，其中除5360.24㎡可以按全款结算外，其余的只施工了一半，即只搭设未拆除，原告没有完全履行合同。其次，原告中途退场的行为已构成了违约，应当按照双方签订的劳务协议处理，该协议第八条约定原告方中途退场所完工程量只按照50％予以结算；另因原告中途退场导致外架搭设没有完成约定的高于施工面的要求，导致该项目部被监理公司要求停工，停工三天及临时找人完成下余工程、间接损失共计161050元，原告应当承担该部分损失。另外，原告的工人史占民在工地受伤，被告小九天陕西分公司为其支付了1500元费用，根据协议第十条“施工期间原告方事故损失在10000元以下的由原告方解决”的约定，该笔费用也应由原告承担，如双方不能达成调解协议，则被告保留诉权。另外在原告施工过程中被告曾向原告支付工程款5万元，应当在计算未付工程款时予以扣除。
被告浙江小九天集团有限公司答辩意见同被告小九天陕西分公司。
被告陕西宏英房地产开发有限公司未到庭亦未答辩。
本案争议焦点：被告是否应当向原告支付工程款及工程款数额如何确定，责任如何承担。
原告针对其主张提供以下证据：
一、《架子工工种清工承包劳务协议》、工程量结算单，证明原告已按合同约定履行了自己的合同义务，共计完成工程量13334.1㎡，被告小九天陕西分公司未按合同约定向原告支付该工程量的相应款220012.65元，其行为已构成违约。被告质证对证据真实性无异议，但认为原告诉请过高，施工面积按13334.1㎡为准，且结算标准有异议。
二、外架班组员工工资发放表，证明原告向被告垫付工人工资情况。被告质证不认可，认为与本案无关。
三、收款收据，证明被告小九天陕西分公司未向原告退还原告交纳的50000元保证金。被告质证对其证据真实性无异议，但认为原告未将协议履行完毕，被告方小九天陕西分公司对保证金不予退还。
被告小九天陕西分公司针对其主张提供以下证据；
一、《架子工工种清工承包劳务协议》，证明原告与被告小九天陕西分公司之间签订了劳务承包协议，该协议对原告承包项目及结算价格，原告中途退场结算标准、施工期间1万元以下损失承担均有约定。原告质证认为许某某没有劳务资质，该协议无效。原告方只认可因双方约定的结算单价16.5元，许某某中途退场后给被告提供的结算方式没有法律依据。
二、通话录音，证明原告停工中途退场未向该工地负责人提前通知。原告质证认为从录音内容不能证明是许某某无故中途退场，其是因受到施工方等阻挠致使其施工无法正常进行而退场的，且该通话录音中对话的对方非许某某本人。
三、视频资料，证明原告中途退场时外架没有搭好的现状。原告质证对证据真实性无异议，但对证明目的不认可，其拆除所搭设架子的条件是搭建完成4层，而视频资料显示原告离开时搭建不够4层，故当时拆除外搭的条件未成就，而非原告不愿拆除。
四、施工图纸，被告公司核定工程量结算单。证明根据施工图纸等资料对原告工程完成情况分三种情况；1.完全完工5360.24㎡、16.5／㎡，共计88443.96元。2.完成了搭建但没有拆除且室内的临边维护和安全网及脚手片没有做的按60％的工作量对待，面积为3991.48㎡、9.9元／㎡，共计39515.65元。3.按照外架搭设完成但没有拆除，面积为1612㎡、8元／㎡，共计12896元。以上合计为140855.61元。原告质证认为被告应按认可的结算面积13334.1㎡以及双方合同约定的16.5元／㎡计算工程款，对于9.9元及8元的计算依据原告不认可。
五、考勤表，证明原告未完成约定的全部工程。原告质证对证据真实性、证明目的不认可。
六、外架工情况说明，索赔要求，结算单，收条，监理工程师通知单和监理工程师通知回复单。证明原告中途退场，外架搭设未高于施工面1.8米的要求，导致项目部被监理公司要求停工，并临时找人完成该项工作，各项损失共计161050元，原告质证对证据真实性、证明目的均不认可。
七、领条，证明原告工人史占民在工地受伤，被告小九天陕西分公司为其支付了1500元。原告质证对证据真实性无异议，但认为工人是在被告工地工作时受伤的，应当由被告赔偿其损失。
八、劳动监察大队及办案人员证明、监察大队人员身份证明，证明原告提供的工程结算单上手写部分系数据及计算方式与被告无关。原告质证对证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为结算单手写部分数据及计算方式系被告真实意思表示。监察大队人员的证明属于证人证言，证人应当出庭接受质证，不予认可。
本院审查认为，原告提供的《架子工工种清工承包劳务协议》、工程量结算单、收款收据被告质证无异议，予以认定。原告提供的外架班组员工工资发放表，被告质证有异议且与本案无关，不予认定。被告提供的视频资料原告质证无异议予以认定，被告提供的工程量结算单、施工图纸能够证明原告在施工期间中途离场及部分劳务完成的事实，对该事实予以认定。被告提供的考勤表、外架工情况说明，索赔要求，结算单，收条，监理工程师通知单、监理工程师通知回复单、领条被告质证不认可，且无其它证据佐证，不予认定。被告提供的证明两份、监察大队人员身份证明不符合证据形式要求，不予认定。
经审理查明，被告小九天陕西分公司承建陕西宏英房地产开发有限公司在彬县开发的时尚未来小区建设项目。2014年10月9日，被告小九天陕西分公司与原告签订了《架子工工种清工承包劳务协议》，约定由原告对被告施工的彬县时尚未来小区项目部1#、2#、3#、3A#楼的脚手架工程进行搭拆。协议第三条约定了“图纸范围内及工程联系单中的到工程竣工验收合格的所有涉及本工种的所有内容：1.外脚手架搭拆，刷油漆，安全网挂拆等；2.拆除工程，材料按甲方指定地点、分类，砖石砌或堆放，清理现场，交出干净场地。”价格及计算方式“以每平米16.5元结算（此费用以综合价款不产生任何点工的单价，不论工程量有否增减，单价均不调整，为一次性包干，含职工宿舍租房补贴）”。2015年5月15日，原告离开施工现场。2015年6月小九天建设集团彬县时尚未来项目部向仲裁部门提交了关于许某某施工工程量的结算单，载明原告施工工程量为13334.1㎡，其中原告完全完工的为5383.3㎡。
另查明，原告许某某无搭设脚手架资质。原告施工前向时尚未来项目部交纳保证金50000元。在原告施工期间项目部曾向原告支付人民币50000元。
本院认为，原告在未取得建筑外搭脚手架资质的情况下进行架子工劳务工程施工，双方虽系施工合同关系并实际履行，但其与被告小九天陕西分公司签订的《架子工工种清工承包劳务协议》合同为无效合同。因原告所搭设的脚手架已实际使用，故对于原告要求被告支付拖欠工程款的主张，应予支持。对于拖欠工程款的金额，以其实际施工量并参照双方合同中对工程价款及工程内容的相关约定，酌情予以支持。原告主张其全部施工面积均应按完全施工的计付标准支付工程款的主张，与查明事实不符，不予支持；施工面积根据查明事实按13334.1㎡，予以认定。其中原告完全施工部分的工程款按5383.3㎡、每平方米按16.5元予以支持；原告未完全施工部分的面积按7950.8㎡，予以认定，价款酌情按每平方米8.25元予以支持。被告小九天陕西分公司以曾向原告支付50000元工程款要求返还及扣减相应工程款的主张，根据查明事实并结合本案实际，不予支持。对于被告以曾支付工人受伤费用要求予以扣减的主张，不予支持。因被告小九天陕西分公司不具有独立的法人资格，故对于原告要求由被告浙江小九天建设集团有限公司承担给付责任的主张，应予支持。对于原告以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第三款之规定为理由，要求发包人被告陕西宏英房地产开发有限公司在欠付被告小九天陕西分公司工程款范围内对下欠工程款承担连带责任的主张，根据查明事实，被告小九天陕西分公司作为直接发包人并未否定原告已经完成部分施工及应向原告支付工程款的事实，双方仅就工程款数额的认定存在争议，故对原告该主张，根据合同相对性原则，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江小九天建设集团有限公司、浙江小九天建设集团有限公司陕西分公司给付原告许某某完全施工部分工程款88824.45元。
二、被告浙江小九天建设集团有限公司、浙江小九天建设集团有限公司陕西分公司给付原告许某某未完全施工部分工程款65594.1元。
三、驳回原告其它诉讼请求。
上述款项限判决生效后二十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4600元，由被告浙江小九天建设集团有限公司、浙江小九天建设集团有限公司陕西分公司承担3229元，原告承担1371元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 高敏彬
审 判 员 李 娇
人民陪审员 席丽丽
二〇一五年十一月四日
书 记 员 高 蔚
附本案适用法律法规
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。