新疆昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昌中民二再初字第2号
再审申请人（第三人）：大华会计师事务所有限公司（下称北京大华总所）。
法定代表人：梁春，董事长。
委托代理人：王新安，北京市中凯律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：新疆金隆源典当有限公司（下称原告或金隆源公司）。
法定代表人：马强，董事长。
委托代理人：单光辉，新疆同创律师事务所律师。
原审被告：大华会计师事务所有限公司新疆分所（下称大华新疆分所或被告）。
负责人：张艳红，经理。
委托代理人：谢连霞，新疆赛天律师事务所律师。
第三人：新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所（下称宏昌天圆）。
法定代表人：李玉玲，经理。
委托代理人：张文敏，新疆庭州律师事务所律师。
申请再审人大华北京总所与被申请人金隆源公司、原审被告大华新疆分所、第三人宏昌天圆因企业借贷纠纷一案，由本院于2012年12月5日作出（2012）昌中民二初字第61号民事调解书。2013年7月18日，新疆维吾尔自治区高院人民法院作出（2013）新民申第00740民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后依法组另行成合议庭，于2013年10月28日、2014年2月21日庭审本案，再审申请人大华北京总所的委托代理人王新安、被申请人金隆源公司的委托代理人单光辉、原审被告大华新疆分所谢连霞、第三人宏昌天圆的委托代理人张文敏到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
2012年12月4日，金隆源公司向本院起诉称：2012年11月25日，被告因经营需要急需资金，遂向原告借款1170万元。双方分别签订了900万元、270万元的《典当借款协议书》，该协议书约定借款利息为月2.5%，偿还日期均为2012年11月28日。但2012年11月28日借款期限届满后，经原告多次催要被告却以暂无款为由不予偿还，至今尚有本金利息11725250元未还。原告请求：判令被告支付借款本息合计1172950元本承担本案诉讼费用。
本院（2012）昌中民二初字第61号民事调解书确认：2012年11月25日，被告因经营需要急需资金，遂向原告典当借款1170万元。双方分别签订了900万元、270万元的《典当借款协议书》，约定：该典当借款利息为月2.5%，偿还日期均为2012年11月28日。2012年11月28日，借款期限届满后，经原告多次催要，被告对于本息11725250元至今未予偿还。审理中，经主持调解，双方自愿达成协议如下：一、被告大华会计师事务所有限公司新疆分所在2012年12月10日前向原告新疆金隆源典当有限公司支付典当借款本金11700000元；二、案件受理费92175.50元减半收取46087.75元，由被告大华会计师事务所有限公司新疆分所负担。
本次本院再审中原审原告金隆源公司称：2012年11月25日，被告因经营需要急需资金，遂向原告借款1170万元。双方分别签订了900万元、270万元的《典当借款协议书》，该协议书约定借款利息为月2.5%，偿还日期均为2012年11月28日。但2012年11月28日借款期限届满后，经原告多次催要被告却以暂无款为由不予偿还，至今尚有本金利息11725250元未还。原告请求：判令被告支付借款本息合计1172950元本承担本案诉讼费用。
再审申请人北京大华所称：一、首先大华新疆分所无权对外举债，北京大华总所资金充裕，足以满足需要，无需对外举债。首先，根据《公司法》、《大华会计师事务所有限公司章程》和《大华会计师事务有限公司管理制度《分所管理办法》相关规定，分公司及其负责人不能通过举证解决现金流断流或短缺；其次大华新疆分所几年连续盈利，经营正常，没有举债必要，即使真的需要资金扩大经营，大华总所现金充裕，足以满足需要。二、本案名为借贷纠纷实为诈骗，此次借贷纠纷是大华新疆分所前任负责人郭春亮及部分高管、员工一手策划的诈骗行为，2000万元的借款中由1700万元都已转入新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所账户中，大华新疆分所并未使用一分钱。1、大华新疆分所前任负责人郭春亮从2009年至今一直担任大华总所董事等高管职务，全面负责大华新疆分所的管理。大华新疆分所的执行合伙人（总经理）马斌，郭春亮和马斌实际控制着大华新疆分所的经营决策权。金隆源公司的法定代表人马强，为大华新疆分所调至北京大华所总部工作的信息部经理（一直郭春亮下属员工）。金隆源公司自然人股东是马斌，另一自然人金洪涛也为大华新疆分所员工。金隆源公司最大法人股东是新疆金桥中小企业投资信用担保有限责任公司（下称金桥公司），占金隆源公司注册资本的70%，属于绝对控股。金桥公司的第一大股东为郭春亮，占金桥公司注册资本50.05%，第二大自然人股东是金洪涛，金洪涛同时还是金桥公司法定代表人。从上述股权投资关系可见，郭春亮和金洪涛、马斌等人联合，完全可以通过在金隆源公司的股东身份控制金隆源公司。郭春亮、马斌、金洪涛等人为了规避会计监管法规，利用他人身份设立了宏昌天圆，宏昌天圆公司注册地与大华新疆分所均为同一地点，即乌鲁木齐市新华北路八号红山新世纪大厦十三楼，宏昌天圆与大华新疆分所共用一处办公场地及同一行政管理体系。郭春亮等人通过幕后操控该会计师事务所，从而实现了郭春亮通过控股的金隆源公司向由自己控制的大华新疆分所出具借款，同时又将所有借款都转入宏昌天圆和个人账户中。借款到期后，金隆源公司依据到期的借款合同诉至昌吉中院要求大华新疆分所返还借款。这是一起名为借款，但实为诈骗的行为，大华新疆分所不应当归还该借款。2、大华新疆分所向金隆源公司借款日期及金额如下：2012年5月8日借款100万元，还款日为2012年11月28日；2012年6月10日借款200万元，还款日为2012年11月28日；2012年11月18日借款530万元，还款日为2012年11月28日。合计830万元，还款日为2012年11月28日。借还款时间情况比较异常，最后还款时间仅为十天，这不难看出，股东郭春亮以大华新疆分所的名义借款数额巨大，并且还款时间较短。大华新疆分所股东郭春亮及高管人员利用手中的公章及权利与金隆源公司合伙共谋了一起貌似合法的诈骗案件。3、经查证，2000万元资金是由郭春亮和马斌实际控制的宏昌天圆先转入同样由郭春亮和马斌实际控制的金隆源公司后，再由金隆源公司出借给大华新疆分所，大华新疆分所并没有实际使用，在相同时间又将1700万元转回了宏昌天圆账户中。（1）、具体转款的时间和金额。①宏昌天圆转入金隆源公司共1990万元。2012年5月9日70万元、2012年5月10日30万元、2012年6月8日200万元、2012年11月16日宏昌天圆转入金隆源300万元、2012年11月17日宏昌天圆转入金隆源230万元、2012年11月22日宏昌天圆转入金隆源200万元、2012年11月23日宏昌天圆转入金隆源300万元、2012年11月26日宏昌天圆转入金隆源610万元、2012年11月30日宏昌天圆转入金隆源50万元。②金隆源公司借给大华新疆分所共2000万元。2012年5月8日金隆源转给大华新疆分所100万元、2012年6月10日金隆源转给大华新疆分所200万元、2012年11月18日金隆源转给大华新疆分所530万元、2012年11月26日金隆源转给大华新疆分所270万元、2012年11月27日金隆源转给大华新疆分所900万元。③大华新疆分所转回宏昌天圆1700万元。2012年11月20日大华新疆分所转回宏昌天圆300万元、2012年11月22日大华新疆分所转回宏昌天圆230万元、2012年11月27大华新疆分所转回宏昌天圆670万元、2012年11月28日大华新疆分所转回宏昌天圆500万元。从以上资金流转情况可以看出，金隆源公司并非大华新疆分所的债权人，大华新疆分所更不是债务人。大华新疆分所只是扮演中间转款者的角色。金隆源公司与大华新疆分所形成的借款纠纷是由大华新疆分所前任负责人郭春亮及部分高管、员工一手策划和实施的诈骗行为，并非大华新疆分所的实际负债。三、依据《典当管理办法》第二十六条的规定，金隆源公司不得对外发放信用贷款，因此金隆源公司与大华新疆分所的典当借款合同应属于无效合同。首先，金隆源公司注册资本为1000万元，从以上资金流转情况来看，金隆源公司出借给大华新疆分所的资金均是由宏昌天圆转入，出借的资金远远大于其注册资本。其次，金隆源公司也未对大华新疆分所新疆资信调查，也没有任何抵押物，金隆源公司对外发放贷款明显属于恶意。依据《典当管理办法》的规定，典当行不得对外发放信用贷款，不得从商业银行以外的单位和个人借款。因此，金隆源公司给大华新疆分所对外借款主观上存在恶意，也违背《典当管理办法》的规定，双方签订的典当借款合同应属无效合同。综上，恳请法院撤销（2012）昌中民二初字第60号民事调解书或将本案移送公安机关并返还已执行的案款。
原审被告大华新疆分所辩称：同意北京大华总所的意见。
第三人宏昌天圆答辩称：1、本案将宏昌天圆列为第三人不符合《民事诉讼法》的相关规定。2、要求宏昌天圆提供大华会计师事务所新疆分所与宏昌天圆之间的债务凭证不符合本案的案由。首先本案是金隆源典当行诉大华会计师事务所新疆分所之间的欠款纠纷案，并非审理宏昌天圆与大华会计师事务所新疆分所之间的欠款纠纷。其次，本案的被告大华会计师事务所新疆分所已经给宏昌天圆出具了债务凭证，并自愿偿还了债务，该事实已经证明大华会计师事务所新疆分所对欠宏昌天圆的债务是认可的，其作为本案的当事人按照民事诉讼法谁主张谁举证的原则应当对其主张提供证据，而并非与贵院审理的金隆源典当公司诉大华会计师事务所新疆分所债务纠纷一案的案外人宏昌天圆提供与原被告案件无关的其他证据。
本院再审查明：2012年11月25日，原告（甲方）与大华新疆分所（乙方）签订《典当借款协议书》一份，主要约定：由甲方向乙方典当出借人民币900万元；期限自2012年11月26日至2012年11月28日；月利率2.5%，逾期偿还支付20%违约金。2012年11月27日，原告向大华新疆分所支付借款900万元。2012年11月25日，原告（甲方）与大华新疆分所（乙方）签订《典当借款协议书》一份，主要约定：由甲方向乙方典当出借人民币270万元；期限自2012年11月26日至2012年11月28日；月利率2.5%，逾期偿还支付20%违约金。同日，原告向大华新疆分所支付借款270万元。2012年11月28日，原告就前述二笔借款分别向大华新疆分所催收，至今大华新疆分所本息均未归还。
本院另查明：1、2007年6月13北京立信会计师事务所有限公司新疆分所设立，2010年1月7日变更为立信大华会计师事务所有限公司新疆分所，2011年11月15日再次变更为大华会计师事务所新疆分所，住所乌鲁木齐市新华北路八号红山新世纪大厦十三楼。2、2010年9月16日，郭春亮任立信大华会计师事务所新疆分所负责人；2013年5月28日，大华新疆分所负责人由郭春亮变更为张艳红。3、2004年8月17日，新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所成立，注册资本1000万元，法定代表人李玉玲，住所乌鲁木齐市新华北路八号红山新世纪大厦十三楼。4、2007年6月15日，新疆金隆源典当有限公司成立，注册资本1000万元，现任法定代表人马强；截至2013年3月29日，新疆金桥中小企业投资信用担保有限责任公司出资700万元占股70%，马斌出资60万元占股6%，马强出资10万元占股1%，金红涛出资30万元占股3%。5、2003年7月1日，新疆金桥中小企业投资信用担保有限责任公司成立，注册资本3000万元，现任法定代表人金红涛；截至2007年10月11日，郭春亮出资1501.5万元占股50.05%，金红涛出资498.5万元占股16.61%，昌吉公共交通（集团）有限责任公司出资1000万元占股33.33%；2013年5月6日，金桥公司投资人由郭春亮、金红涛、昌吉公共交通（集团）有限责任公司变更为金红涛出资2000万元占股66.67%，昌吉公共交通（集团）有限责任公司出资1000万元占股33.33%。6、天津倚天会计师事务所有限公司倚天专审字（2013）009号《大华会计师事务所有限公司新疆分所部分资金往来情况专项审计报告》“二、审计意见和建议由于大华事务所未取得大华新疆分所的发的账册和原始凭证、以及相关资金流转的银行单据等，大华新疆分所财物部电脑中相关资料不能完全反映大华新疆分所的资金信息，其所显示的信息尚待与原始资料核实，根据现有的信息，我们做出如下职业判断：1、大华新疆分所向金隆源典当公司协议借款总额2000万元，从电子帐面资金流转情况分析得出：……宏昌天圆事务所于2012年11月16日分别划款230万元和300万元，合计530万元给金隆源典当公司。金隆源典当公司于2012年11月19日划款530万元给大华新疆分所。大华新疆分所于2012年11月20日和22日，分别将300万元和230万，合计530万元款项划给宏昌天圆事务所。上述资金流转形成的往来款缺少行为依据，其合理性合规性有待核实。金隆源典当公司于2012年11月26日和27日，分两次划入270万元和900万元，合计1170万元到大华新疆分所。大华新疆分所于2012年11月27日，分两次划出370万元和300万元，2012年11月28日分两次划出210万元和290万元，合计1170万元到宏昌天圆事务所。该资金流转形成的往来缺少行为依据，其合理性合规性有待核实。……4、根据现有的大华新疆分所支出月报表（电子信息）和大华新疆分所2012年5-10月的资产负债表，无法判断大华新疆分所在2012年5月至11月间的业务收入情况。另外，大华新疆分所和其他单位往来涉及金额较大，且未注明资金用途，无法判断其与大华新疆分所向金隆源典当公司协议借款2000万元之间是否相关。鉴于以上情况，我们建议：1、大华事务所通过司法途径对大华新疆分所向金隆源典当公司2000万元协议借款的相关资金流转情况进行各方取证，取得完整的资金流转链条证据，核实是否为真实的债权债务关系。……天津倚天会计师事务所有限公司（印章）2013年3月1日”。7、2013年4月1日，北京市公安局海淀分局作出京公海经立字（2013）000467号《立案决定书》，决定对郭春亮职务侵占案立案侦查。
本院再审认为：一、本案是否构成名为借贷纠纷实为诈骗。1、郭春亮等人的职务身份、股东身份。据本院查明的事实郭春亮曾任大华新疆分所负责人、曾任金桥公司最大股东、金桥公司为金隆源公司最大股东属实，宏昌天圆与大华新疆分所注册地同一亦属实，但北京大华总所称郭春亮等人利用他人身份设立并幕后操纵宏昌天圆无证据证实，不足以确认。虽然郭春亮曾任大华新疆分所负责人，其金桥公司最大股东身份、金桥公司的金隆源最大股东身份属实，但职务身份与股东身份仅为控制各所属公司的必要条件之一，郭春亮是否实施了控制行为另需证据证实。故尽管存在金隆源公司向大华新疆分所发放借款2000万元、大华新疆分所向宏昌天圆转款1700万元、金隆源公司起诉大华新疆分所归还借款2000万元的事实，但该借款行为、转款行为及起诉行为是否受郭春亮的非善意控制并无直接证据证实。2、2000万元资金流转。由北京大华总所委托的天津倚天会计师事务所有限公司出具的倚天专审字（2013）009号《大华会计师事务所有限公司新疆分所部分资金往来情况专项审计报告》称：宏昌天圆于2012年11月16日向金隆源划款530万元，金隆源于11月19日将530万元划入大华新疆分所，大华新疆分所于11月20日和22日分二次将530万元划入宏昌天圆；金隆源于2012年11月26日和27日，分两次将1170万元划入大华新疆分所，大华新疆分所于11月27日分两次将670万元，11月28日分两次将500万元，合计1170万元划入宏昌天圆事务所；上述资金流转形成的往来款缺少行为依据，其合理性合规性有待核实。该审计报告另称“…大华事务所通过司法途径对大华新疆分所向金隆源典当公司2000万元协议借款的相关资金流转情况进行各方取证，取得完整的资金流转链条证据，核实是否为真实的债权债务关系。…”。本院认为据该审计报告，金隆源2012年11月16日至11月28日间发生资金流转2000万元，其中530万元流转过程依次为：由宏昌天圆进入金隆源、金隆源进入大华新疆分所、大华新疆分所进入宏昌天圆；此530万元来源于宏昌天圆，如能确认资金在各环节均存同一性即可以认为530万元在宏昌天圆金隆源大华新疆分所间形成一次完整资金流转，但如据此认为构成诈骗显属无却确凿证据。另1170万元来源不明，尚无证据表明在宏昌天圆金隆源大华新疆分所间形成资金循环。对此流转过程，审计报告亦认为“资金流转形成的往来款缺少行为依据，其合理性合规性有待核实。”，并最终建议“…大华事务所通过司法途径对大华新疆分所向金隆源典当公司2000万元协议借款的相关资金流转情况进行各方取证，取得完整的资金流转链条证据，核实是否为真实的债权债务关系。…”。据此该审计报告对2000万元借款的真实性未作出是否真实的结论。显然，大华北京总所认为郭春亮等人利用其特定身份控制金隆源、大华新疆分所、宏昌天圆实施的借款还款及诉讼的行为构成名为借贷实为诈骗并无任何直接证据、亦缺乏令人信服的其他证据。3、大华新疆分所盈利状况。天津倚天会计师事务所有限公司倚天专审字（2013）009号《大华会计师事务所有限公司新疆分所部分资金往来情况专项审计报告》称“根据现有的大华新疆分所支出月报表（电子信息）和大华新疆分所2012年5-10月的资产负债表，无法判断大华新疆分所在2012年5月至11月间的业务收入情况。”，大华北京总所称大华新疆分所“大华新疆分所几年连续盈利，经营正常，没有举债必要”与审计报告结论不符，亦其他无证据可证实，故不足为信。4、借款意思表示。诈骗涉嫌刑事犯罪，是否构成诈骗应当由侦查机关侦查并经人民法院审判后作出认定，本案为借款纠纷，虽然涉及借款行为是否真实，也仍属民事审判范畴，本院只能依据本案现有证据对借款行为的意思表示是否真实作出判定，是否构成名为借贷实为诈骗已超出民事审判范畴。5、郭春亮承诺。据大华新疆分所提供的证据，郭春亮曾向大华北京总所承诺附条件归还2000万元，但因郭春亮非本案借款协议当事人，又是案外人，其个人向他人作出的承诺是否形成另一协议关系不属本案审理范围。综上，本案再审申请人北京大华总所对其所属大华新疆分所向金隆源公司借入的2000万元的借款行为意思表示是否真实持有怀疑具有郭春亮等人具备的职务身份、股东身份，以及资金流转环节、流转时间等客观因素为依据，可以被认为属合理怀疑，但据此客观因素仅能认为本案存在郭春亮利用其职务身份、股东身份控制相关公司实施意思表示不真实借款行为的可能，并不能认定为郭春亮已经实施了该行为，更不能根据未获证实的怀疑进而认为存在诈骗的事实。故，原告金隆源公司提供的借款协议书及大华新疆分所收取借款的凭证与大华北京总所、大华新疆分所提供的证据相比，后者证据表明的借款行为意思表示不真实可能性尚不足以推翻前者证据的真实性，相比之下前者证据存在明显优势属优势证据，更应予以采信。因此，本院不认为本案三份借款协议书意思表示不真实，不认为现有证据可表明本案名为借贷实为诈骗。二、金隆源与大华新疆分所借款协议书的效力。原告金隆源与原审被告大华新疆分所签订的二份《典当借款协议书》确属违反《典当管理办法》第二十六条第一款第（四）项规定的典当行不得“发放信用贷款”的规定，但该《典当管理办法》由国家商务部、公安部颁布，属部门规章，效力级别在法规之下，不属于据以确认合同效力的法律渊源。故本案借款协议的效力应当依据我国《合同法》第五十二条的规定确认，因本案二份《典当借款协议书》不存在我国《合同法》第五十二条规定情形，均应当确认为有效协议。经合议庭评议并报本院审判委员会2014年第16次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2012）昌中民二初字第61号民事调解书。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审判长 张 华
审判员 吴 世 峰
审判员 谢力扎提
二〇一四年五月十二日
书记员 雷 苑 媛