浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬知初字第129号
原告：宁波好点烟具有限公司。
法定代表人：密海陆。
委托代理人：戴晓翔。
被告：慈溪市恒晨电子有限公司。
法定代表人：戎伟岳。
委托代理人：徐关寿。
原告宁波好点烟具有限公司（以下简称好点公司）为与被告慈溪市恒晨电子有限公司（以下简称恒晨公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年6月13日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭。应原告申请，于2014年6月17日作出（2014）浙甬知初字第129-1号民事裁定，并对被告采取了证据保全措施。于2014年8月7日进行了证据交换并公开开庭审理了本案。原告好点公司的委托代理人戴晓翔、被告恒晨公司的委托代理人徐关寿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：zl20103062××××.5“打火机（hd-101）”外观设计于2011年4月27日被授予专利权，该专利处于有效状态。根据国家专利局出具的专利权评价报告，授权外观设计稳定可靠。原告好点公司系独家实施专利的利害关系人，有权对侵权行为提起起诉。被告制造、销售、许诺销售的一款打火机（亦称“喷火枪”、“喷射式焊枪打火机”）涉嫌侵害专利权。经比对，被诉侵权设计与授权外观设计具有相同的设计特征：均包含机头、机身和底座三个部分，其中机头呈现l形（近似手枪的造型），出火口在机头前方，按键位于机头后方，一侧设有开关和调火键；机身呈圆柱形，上方与机头连接且按键下方的位置设有半圆柱状凸起，下方置入底座；底座大致呈一端外扩的水滴状。被诉侵权设计与授权外观设计的主要区别在于：被诉侵权设计的出火管稍长，半圆柱状凸起稍长。上述区别为局部的细节差异，不易引起普通消费者关注，对产品的整体视觉效果不产生显著影响。因此，被诉侵权设计与授权外观设计整体视觉效果实质相同（相似），被诉侵权设计显属落入专利保护范围。被告恒晨公司未经许可，亦无法律依据以经营为目的制造、销售、许诺销售涉案侵权产品，侵害了原告专利权，侵占了原告专利产品的市场，使原告蒙受不应有的经济损失，应承担侵权的法律责任。原告的诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害zl20103062××××.5号“打火机（hd-101）”外观设计专利权的行为，即停止制造、销售、许诺销售侵害专利权的“打火机”（喷火枪）；2.判令被告销毁专用模具及库存的侵权产品及半成品；3.判令被告赔偿原告经济损失500000元（包括原告调查、制止侵权的合理费用）。
被告恒晨公司答辩称：一、被诉侵权设计依据现有设计生产；二、被诉侵权设计与原告授权外观设计用途、产品种类不同且也不相近似，未落入原告授权外观设计专利权利保护范围。综上，请求驳回原告诉请。
原告好点公司为证明其诉称理由，提供了以下证据：
证据1.专利证书、缴纳年费信息、专利评价报告、专利实施许可合同，拟证明原告经专利权人密海陆的授权获得该授权外观设计专利权的独占实施权，原告具有诉讼主体资格及授权外观设计专利权的保护范围且该专利至今有效；
证据2.被告销售被控侵权产品的合同及说明，拟证明被控侵权产品的外观造型，其形状与专利相同或实质相同，落入专利保护范围，被告实施了制造、销售、许诺销售侵权行为；
证据3.被告主体信息，拟证明被告是适格主体。
对原告提供的证据1，被告对专利证书、评价报告的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为评价报告按照专利分类号检索，范围不够大，查准性差。对专利实施合同形式真实性无异议，但该合同没有备案，无证据证明50万许可费已支付。对证据2的合同的真实性认可，但该合同是企业间商业机密，对合同来源和关联性有异议，且合同没有产品外观的描述，对关联性有异议。对证据3没有异议。
被告为证明其辩称理由，提供了cn301151769，名称“点火枪”和cn300812038，名称“点火枪”（被告在庭审比对中放弃该份现有设计的比对申请）外观设计专利文献各一份，拟证明被告制造所依据的是现有设计。
对被告提供的证据，原告对真实性无异议，但认为被诉侵权设计与现有设计不相同。
应原告申请，本院于2014年6月17日作出（2014）浙甬知初字第129-1号证据保全裁定，并于2014年6月23日采取了证据保全措施，原告作为己方证据向法庭出示，用于证明被告从事了侵权行为。
被告经质证，对本院证据保全的真实性、合法性、关联性无异议，并认可证据保全的打火机是被告产品。
根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对原、被告证据认定如下：
对原告提供的证据，因被告对原告证据1-3真实性均认可，本院亦予以认定，至于证据1中专利实施合同50万元许可费，被告认为原告没有提供付款依据等证据，不予认可，本院亦认为原告没有相应证据佐证，不予认定。对证据1中外观设计评价报告，被告认为查找范围不够大，查准性差，但被告没有提供相关证据，本院对该证据关联性予以认定。对证据2中的合同及说明，因该合同没有合同相对方及合同说明人出庭作证且该合同无法体现合同标的物是本案被控侵权产品，本院对该合同的关联性不予认定。
对被告提供的cn301151769，名称“点火枪”现有设计专利文献，原告对真实性认可，本院亦予以认定，至于现有设计是否成立在本院认为部分阐述。
经审理，本院认定以下事实：
2010年11月11日，密海陆向国家知识产权局申请名为“打火机（hd-101）”的外观设计专利，2011年4月27日被授予专利权，专利号为zl20103062××××.5。上述外观设计授权公告载明了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。该授权外观设计简要说明中的用途：是一种小型点火装置，主要用于点燃香烟、烟斗等，并可用于点燃纸张、油绳、蜡烛、灯笼或其它易燃材料，也可用于炊事及其他点火等；设计要点在于整体形状；主视图作为设计要点的视图。从专利图片观察，该专利的设计要点：包含机头、机身和底座三个部分，其中机头呈现l形，出火口在机头前方，按键位于机头后方，一侧设有开关和调火键；机身呈圆柱形，上方与机头连接且按键下方的位置设有半圆柱状凸起，下方置入底座；底座大致呈一端外扩的水滴状。该专利至今有效。
2011年5月1日，密海陆与好点公司签订专利实施许可合同一份，确认以下内容：1.密海陆独家授权好点公司在全国范围内实施上述专利，好点公司无权许可第三方实施上述专利。2.在2011年5月1日至2016年5月1日合同有效期内由好点公司处理专利维权事宜，对侵权行为提起诉讼（包括证据保全、向有管辖权的法院起诉），追究侵权人的法律责任。诉讼开支和诉讼结果由好点公司承受等。
2014年3月26日，国家知识产权局出具了原告授权外观设计的评价报告，初步结论为本专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
应原告申请，本院于2014年6月17日作出（2014）浙甬知初字第129-1号证据保全裁定，并于2014年6月23日采取了证据保全措施，查扣了机身为红色、黑色被控侵权产品各一个。
另查明，被告在答辩期内向国家知识产权局申请宣告原告授权外观设计专利权无效。
又查明，被告成立于2000年7月20日，注册资本为1200万元，经营范围为电子元件、塑料制品、五金配件制造。加工，打火机、点火枪组装；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。
本院认为，原告专利号为zl20103062××××.5，名称为“打火机（hd-101）”的外观设计专利权合法有效，受我国法律保护。原告作为授权外观设计专利权的独占实施许可合同的被许可人具有作为原告的民事主体资格。外观设计被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。依照专利法规定，外观设计的保护范围以表示在图片或者照片中该外观设计专利产品为准。
本案争议焦点主要为：一、本案是否应中止审理；二、被诉侵权设计是否落入原告专利保护范围；三、现有设计抗辩是否成立。
本案的争议焦点之一，本案是否应中止审理。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利纠纷案件，被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术为公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。本案中，原告提供了国家知识产权局出具的涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为本专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。本院认为被告举证涉案授权外观设计无效证据明显不充分，决定本案不中止审理。
本案的争议焦点之二，被诉侵权设计是否落入原告专利保护范围。本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。本案被控侵权产品被告辩称名称为点火枪并认为其与授权外观设计在国际外观设计分类表类别不同，但参考授权外观设计的简要说明，本院认为被诉侵权设计与授权外观设计功能、用途一致，均是同类小型点火装置，两者可以比对。
根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。经庭审比对，被诉侵权设计与授权外观设计相同点在于：包含机头、机身和底座三个部分，其中机头呈现l形，出火口在机头前方，按键位于机头后方，一侧设有开关和调火键；机身呈圆柱形，上方与机头连接且按键下方的位置设有半圆柱状凸起，下方置入底座；底座大致呈一端外扩的水滴状。不同点在于被诉侵权设计与授权外观设计相比，出火管及半圆柱状凸起均稍长，进风口孔形、按键键面沟槽不同。两者整体视觉效果无实质性差异，本院认为被诉侵权设计与授权外观设计专利构成近似，被诉侵权设计落入原告专利权保护范围。
本案的争议焦点之三，现有设计抗辩是否成立。现有设计的抗辩，被告引用cn301151769，名称点火枪专利文献，专利号为zl20083026××××4，名称为“点火枪（delicia）”，申请日为2008年11月20日，公告日为2010年3月10日。本院认为，判断一项现有设计抗辩是否成立，首先判断被告提出现有设计抗辩的依据是否构成现有设计，其次判断被诉侵权设计与现有设计是否相同或无实质性差异。根据法律规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。被告据以提出现有设计抗辩的外观设计专利的授权公告时间为2010年3月10日，早于原告涉案专利的申请时间，故被告提出现有设计抗辩的上述外观设计专利构成现有设计。将被诉侵权设计与上述现有设计相比对，两者的相同点在于：包含机头、机身和底座三个部分，出火口在机头前方，机身呈圆柱形，下方置入底座，底座呈一椭圆型。不同点在于：被诉侵权设计出火口是渐变径的管状，而现有设计出火口是台阶状；被诉侵权设计与现有设计的进风口形状和排列方向不同；被诉侵权设计侧面两侧有半圆状凸起、后背也有凸起，现有设计侧面两侧和后背均无凸起；被诉侵权设计与现有设计的按键形状不同；被诉侵权设计与现有设计的开关阀位置不同；被诉侵权设计有调节阀，现有设计没有调节阀。本院认为，被诉侵权设计从整体观察，尤其被诉侵权设计机头部分和机身两侧及后背凸起与现有设计既不相同也不相近似，被诉侵权设计更接近原告授权外观设计专利权，被告的现有设计抗辩不成立。
关于民事责任，原告要求被告立即停止制造、销售、许诺销售行为，但原告没有提供被告销售和许诺销售的证据，本院对停止销售和许诺销售的诉请不予支持，对原告要求停止制造行为、赔偿损失，于法有据，本院予以支持。至于原告要求判令被告销毁专门用于生产侵权产品的专用模具，因原告未能举证证明被告有专门用于生产侵权产品模具及库存的侵权产品及半成品，本院进行证据保全时也未发现有相关的产品专用模具及库存的侵权产品及半成品，故对原告该部分诉讼请求，本院不予支持。至于原告要求以法定赔偿方式判令被告赔偿其经济损失50万元，本院认为，因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院将综合考虑本案专利权的类别、被告侵权的性质和情节等因素酌定。主要考虑到：本案专利为外观设计专利；被告具有制造侵权行为；被告注册资本为1200万元，有较大的生产经营规模；本案专利的授权公告日为2011年4月27日；原告为制止被告侵权行为支付了一定的费用，本院酌定赔偿额为20万元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告慈溪市恒晨电子有限公司立即停止侵害原告宁波好点烟具有限公司独占许可享有的专利号为zl201030624483.5、名称为“打火机（hd-101）”的外观设计专利权，即立即停止制造落入该外观设计专利权保护范围的产品；
二、被告慈溪市恒晨电子有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告宁波好点烟具有限公司经济损失200000元（包括原告为维权所支出的合理费用）；
三、驳回原告宁波好点烟具有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费8800元，证据保全费3020元，合计11820元，由原告宁波好点烟具有限公司负担2640元，被告慈溪市恒晨电子有限公司负担9180元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费8800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 毛明强
代理审判员 马 宁
人民陪审员 李宝甫
二〇一四年十一月十九日
代书 记员 黄 琼
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
……
（七）赔偿损失；
……
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
二、《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第二十三条第四款本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
三、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
第九条人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利纠纷案件，被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：
（一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；
（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术为公知的；
（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供或者依据的理由明显不充分的；
（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。
四、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。