河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第130号
上诉人（原审被告）徐世保。
委托代理人周云战。
被上诉人（原审原告）魏翠芹。
委托代理人王光卫。
被上诉人（原审被告）新乡市成祥建筑有限责任公司，住所地：新乡市开发区民营经济区一号路路东。
法定代表人范文忠，董事长。
委托代理人郭富祥，新乡县148法律服务所法律工作者。
上诉人徐世保因与被上诉人魏翠芹、新乡市成祥建筑有限责任公司（以下简称成祥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，魏翠芹于2014年8月4日诉至河南省新乡县人民法院，请求判令徐世保与成祥公司连带赔偿魏翠芹因王长雷受伤死亡所造成的损失4万元。河南省新乡县人民法院于2014年11月18日作出（2014）新民初字第679号民事判决，徐世保不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：成祥公司承包了新乡县大召营中学厕所的工程，徐世保从成祥公司承包了部分工程，雇佣魏翠芹的丈夫王长雷为其工作，日工资120元。2013年8月27日，王长雷在从窗台上放置的凳子上到架板上去干活时，不幸摔下。当日被送入新乡第二人民医院，被诊断为T12、L3、L4椎体压缩性骨折、L3左、右侧横突骨折、左侧多发肋骨骨折及肺挫伤折等，住院治疗10天，于2013年9月6日出院（王长雷及家属要求出院），住院花去医疗费8475.35元，门诊费用848.49元。出院医嘱：院外继续治疗；继续卧床休息至伤后三个月，轴线翻身，加强拍背。出院当日，王长雷在新乡县翟坡镇卫生院治疗花费325.44元。王长雷为治疗花费交通费150元。2014年4月17日，王长雷去世。魏翠芹与徐世保协商不成，诉至法院。另查明：2013年，河南省建筑业职工平均工资为32746元，居民服务业和其他服务业平均工资为29041元。
原审认为：徐世保与王长雷之间形成劳务关系，王长雷作为提供劳务一方，因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。因此，魏翠芹作为王长雷之妻，要求徐世保承担侵权责任（其他继承人均表示不参与诉讼），予以支持。成祥公司将工程发包给没有相应资质的徐世保，应当与徐世保承担连带赔偿责任。魏翠芹因王长雷受伤造成的损失有：医疗费9649.28元（住院花费8475.35元＋门诊检查及药费848.49元＋出院后治疗费325.44元）、误工费8971.51元（32746元／年天×100天，住院10天加上根据医嘱卧床休息三个月）、住院伙食补助费150元（15元／天×10天）、护理费3182.58元（住院期间需要护理，根据王长雷的伤情，魏翠芹请求出院后护理一个月，属合理请求，即：29041元／年×40天）、交通费150元，共22103.37元，根据本案中徐世保、王长雷的过错情况，酌定由徐世保赔偿魏翠芹损失的80%，即17683元。精神损害抚慰金根据侵权行为的过错程度（徐世保没有尽到安全保障义务、王长雷没有尽到安全注意义务）、造成的后果、当地平均生活水平，酌定为3000元。赔偿额共计20683元。魏翠芹要求的营养费，不符合法律规定，不予支持。关于王长雷的部分医疗是否已通过保险得到赔偿问题，与本案徐世保应承担的赔偿无关，在魏翠芹得到赔偿后，有相关部门依法处理。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、徐世保于判决生效后十日内赔偿魏翠芹医疗费、护理费、精神损害抚慰金等共20683元；二、成祥公司对前款赔偿与徐世保承担连带赔偿责任；三、驳回魏翠芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由徐世保承担400元，魏翠芹承担400元。
徐世保上诉称：2013年7月份魏翠芹之夫王长雷（已故）和徐世保同在新乡县大召营镇中学工地打工，2013年8月27日王长雷（已故）在施工中不幸从1米高处摔下住院治疗，王长雷之妻魏翠芹以徐世保叫其一块去打工为由要求徐世保赔偿，原审法院在事实不清的情况下判徐世保赔偿20683元，使徐世保不能服判。一、成祥公司经招标取得了该工程，成祥公司将该工程承包给一个姓王的，徐世保组织几名农民工为王老板打工，接受王老板指挥、监督。根据工程进度王老板给我们支付工资。原审判决认为徐世保承包成祥公司的工程实属不当，徐世保根本不认识成祥公司任何人，从没有承包过该成祥公司任何工地，更没有签过任何合同，建筑工程合同是法律强制性合同，徐世保没有资质施工，只会给人打工，哪里来的部分工程承包？该工程就是一个独立的建筑物体（一个厕所），原审法院认为部分承包使徐世保不能服判的一个主要原因。二、魏翠芹向原审法院提供的医疗费票据是一张复印件，其原件发票已经新农合作了报销使用。庭审时魏翠芹承认医疗费作为报销过，原审法院将该票报过再次确认有效证据使用，实为不妥。其误工费的计算没有任何法律依据，护理费在没有司法鉴定意见和出院医嘱的情况下原审法院自由裁量是错误的，魏翠芹之夫的伤残未构成伤残等级的情况下，原审法院认定精神慰抚金3000元没有法律依据。综上，徐世保与魏翠芹不存在雇佣关系不应对其做任何赔偿，徐世保与成祥公司没有签定任何合同，原审法院未查清成祥公司将该工程承包给何人的情况下，由徐世保承担赔偿责任错误，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，依法重新判决。
魏翠芹答辩称：王长雷跟着徐世保干活已经十几年了，工资由徐世保发放，具体徐世保承包谁的活我们不清楚。我们的医疗费原始发票提供给了徐世保的爱人。
成祥公司答辩称：一、成祥公司没有把工程承包给姓王的。二、该工程是成祥公司直接包给了上诉人，徐世保与王长雷是直接（雇佣）关系。三、成祥公司在本案中没有过错，不应承担任何责任。
二审庭审中，徐世保提供案外人司光存出具的书面证明一份，证明徐世保不是承包人，案涉工程经司光存介绍由王勋堂承包，徐世保干，说明徐世保给王勋堂干活。经质证，成祥公司认为：1、司光存没有出庭，该证明不应作为证据使用；2、成祥公司没有把工程承包给王勋堂；3、建厕所的工人都是徐世保招领，他是实际承包施工者。魏翠芹经质证认为，该证据是后期补的证据，不予认可，王长雷还是给徐世保干的。成祥公司提交徐世保出具的工资款收到证明一份，证明徐世保从成祥公司领取了所有工人的工资。徐世保对其真实性没有异议，但认为该证明条不是给成祥公司出具，而是给王勋堂出具的，徐世保与成祥公司不认识。
魏翠芹经质证认为，徐世保干的案涉工程，徐世保领取的工程款。本院认为，对于司光存出具的书面证明，司光存与王勋堂无正当理由未到庭接受质证，且该证明内容不明确，不能证明王勋堂系案涉工程实际承包人，成祥公司与魏翠芹所提异议理由成立。对于成祥公司提交的工资款收到证明（经核实原件在成祥公司处），徐世保对其真实性没有异议，但认为该证明条不是给成祥公司出具，而是给王勋堂出具的，其异议理由显然不能成立，且缺乏其他有效证据予以佐证。综上，结合以上两份证据，根据成祥公司与魏翠芹当事人的陈述以及一审王峰的当庭证人证言，可以认定案涉工程由徐世保实际承包，徐世保与王长雷系雇佣关系。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。另查明，王长雷的医疗费已由新农合报销2407.2元。
本院认为：根据王峰在原审庭审中的证人证言、徐世保出具的工资款收到证明，结合成祥公司与魏翠芹当事人的陈述，已足以证明王长雷由徐世保雇佣，双方已依法形成劳务关系；徐世保主张案涉工程系王勋堂承包，徐世保组织农民工为王勋堂打工并接受王勋堂的指挥、监督，但徐世保未提供有效证据证明，应承担举证不能的不利后果。王长雷作为提供劳务一方，因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。原审根据徐世保、王长雷的过错情况，酌定由徐世保赔偿王长雷妻子魏翠芹损失的80%，并无不当，但根据侵权责任法上的实际损失填补原则，王长雷的医疗费已由新农合报销2407.2元，该费用应从徐世保赔偿数额中扣除。此外，原审关于误工费、护理费和精神抚慰金的计算并不违反法律规定，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡县人民法院（2014）新民初字第679号民事判决；
二、徐世保于本判决生效后十日内赔偿魏翠芹医疗费、护理费、精神损害抚慰金等共计18275.8元，新乡市成祥建筑有限责任公司承担连带赔偿责任；
三、驳回魏翠芹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费800元，由徐世保承担360元，魏翠芹承担440元；二审案件受理费317元，由徐世保承担280元，魏翠芹承担37元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 张颜民
审判员 李书光
二〇一五年四月二十日
书记员 刘万发