四川省南充市顺庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）顺庆刑初字第155号
公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。
被告人张某某，男。因涉嫌犯挪用资金罪，于2013年10月23日被抓获，于10月25日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人廖丹，四川助民律师事务所律师。
辩护人张勇，四川英特信律师事务所律师。
南充市顺庆区人民检察院以南顺检公诉刑诉（2014）122号起诉书指控被告人张某某犯挪用资金罪，于2014年5月4日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。顺庆区人民检察院指派检察员林霞出庭支持公诉，被害单位四川东信电子有限公司的诉讼代理人易守明，被告人张某某及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2004年至2013年9月期间，被告人张某某系四川东信电子有限公司业务员，担任片区业务经理，负责南充市顺庆区、南部、阆中、西充等地汽车GPS业务开展，并代表单位收取由该公司提供的该项目的服务费。在2013年3月至8月期间，张某某先后收取了GPS服务费共计105，520元未上交公司，用于自己创建的南充讯飞电子有限公司。具体事实如下：
2013年6月28日，被告人张某某收取南运集团阆中分公司汽车GPS服务费20，000元，折抵返款后，剩余16，000元未交回四川东信电子公司。
2013年4月17日，被告人张某某在当代运业集团南部华隆分公司收取由南充东信电子有限公司提供的汽车GPS服务费50，000元，折抵返款后，剩余40，000元未交回四川东信电子公司。
2013年5月22日，被告人张某某收取当代运业集团阆中天乙公司公司汽车GPS服务费20，400元，折抵返款后，剩余16，320元未交回四川东信电子公司。
2013年7月16日，被告人张某某收取西充实验驾校汽车GPS服务费18，000元，未交回四川东信电子公司。
2013年8月3日至8�5日期间，被告人张某某先后两次收取南充吉利运业公司汽车GPS服务费共计25，920元，张某某交回东信电子公司10，720元，剩余15，200元未交回该公司。
公诉机关提供了相应的证明指控的事实，认为被告人张某某身为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为应当以挪用资金罪追究其刑事责任。诉请本院依法予以判处。
被告人张某某对指控事实及罪名无异议。
被害单位四川东信电子有限公司的意见是：1、张某某的行为构成职务侵占罪而非挪用资金罪。2、指控张某某将侵占的资金用于其创建的讯飞公司无事实依据，有多笔款项发生在公司成立之前。3、起诉漏列了阆中分公司的汽车GPS服务费23，090元。
被告人张某某辩护人的辩护意见是：1、被告人张某某的主观故意是以牟利挪用而非侵占，其行为构成挪用资金罪。2、张某某从2013年4月2日至8月8日为公司收回汽车GPS服务费413，949元，其中还包括了张某某应向公司主张的合法诉求。3、本案属经济犯罪案件，应由公安经侦大队办理，而不应由派出所侦办。本案还缺乏被害单位的身份信息资料、相关财务资料等。证据上、程序上存在一定瑕疵。4、从证人罗某的证言来看，吉利公司也存在20%的返款，应予扣减。5、张某某到案后如实供述了公安机关尚未掌握的犯罪事实，具有法定从轻处罚情节。四川东信电子有限公司报案金额为97，820元，未提及南运集团阆中分公司汽车GPS服务费20，000元，2013年11月27日张某某主动交待了该事实。6、张某某系初犯，当庭认罪，且在庭审前退赔了105，520元，具有酌定从轻处罚情节。7、张某某尚未报销的差旅费，以及为东信公司垫支的费用，属张某某应向东信公司主张的正当权利，应从犯罪�额中扣减。8、张某某所在社区证实，张某某平时表现较好，请求法院对张某某从轻处罚，该社区愿意接受社区矫正。
经审理，本院查明的事实和指控事实一致。另查明，顺庆区公安分局新建派出所是在已掌握张某某挪用南运集团阆中分公司汽车GPS服务费20，000元的情况下再对张某某进行的讯问。被告人张某某的亲属代为其退赔了105，520元。其所在社区证明张某某平时表现较好，请求法院对张某某从轻处罚，该社区愿意接受社区矫正。
上述事实，被告人张某某在开庭审理过程中并无亦议，且有证人屈某、石某、李某某等人的证言，报案材料，辨认笔录，东信电子有限公司的营业执照，劳动合同，到案经过，扣押、发还清单，会计鉴定意见，户籍证明，退款票据等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张某某身为四川东信电子有限公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金105，520元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控被告人张某某犯挪用资金罪的事实及罪名成立。对被告人张某某应当在三年以上十年以下判处刑罚。
被告人张某某当庭认罪，且其亲属代为其退赔了105，520元，可以酌定从轻处罚。
关于被害单位东信电子有限公司的诉讼代理人提出的本案应认定为职务侵占罪的意见，经查，被告人张某某主观故意是挪用而非占有，本案应认定为挪用资金罪。
关于挪用资金数额的问题，被害单位和控辩方争议的焦点是南运集团阆中分公司汽车GPS服务费23，090元的问题。庭审中公诉人认为从现有证据认定张某某挪用23，090元的证据不充分，因此公诉机关未予起诉。故本院仅针对起诉指控的金额作出评判。
关于辩护人提出张某某主动交待公安机关尚未掌握的同一性质的犯罪�具有法定从轻处罚情节的辩护意见，经查不实，故不予认定。
关于辩护人提出的“本案属经济犯罪案件，应由公安经侦大队办理，而不应由派出所侦办。本案还缺乏被害单位的身份信息资料、相关财务资料。证据上、程序上存在一定瑕疵”的问题，本院认为，辩护人提出的上述意见，不影响张某某挪用本单位资金105，520元的事实。
关于辩护人提出的“从证人罗平的证言来看，吉利公司也存在20%的返款，应予扣减”的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“张某某尚未报销的差旅费，以及为东信公司垫支的费用，属张某某应向东信公司主张的正当权利，应从犯罪总额中扣减”的辩护意见，本院认为，张某某应报销和垫支的费用和挪用的资金属两种不同的法律关系，不能从挪用资金数额中予以扣减。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“张某某当庭认罪，且在庭审前退赔了105，520元，具有酌定从轻处罚情节”的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，对被告人张某某适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”、第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的�女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”、第七十三条“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”之规定，判决如下：
被告人张某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 许文英
审 判 员 胡 蓉
人民陪审员 何学琳
二〇一四年六月十六日
书 记 员 余莉萍