广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）深中法房终字第2294号
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵鑫，住所地：深圳市南山区。
委托代理人：李军，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖春庆，住所地：深圳市宝安区西乡海城。
委托代理人：李开宏，广东世纪华人律师事务所律师。
委托代理人：陈虹，广东世纪华人律师事务所律师。
原审第三人：平安银行股份有限公司深圳分行。
负责人：姚贵平，行长。
委托代理人：刘学平，住所地：深圳市罗湖区，系该行职员。
上诉人赵鑫因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1347号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
原审查明：2015年5月10日，廖春庆、赵鑫签订一份《二手房买卖合同》，约定赵鑫将其名下位于深圳市宝安区西乡街道广深公路东侧XXXX20栋2单元XX号房屋（深房地字第××号）转让予廖春庆，转让成交价300万元；买方于合同签订之日支付定金10万元；对于定金以外的售楼款，由买卖双方指定的银行或第三方进行资金监管，买卖双方必须于买方付款期限届满前3个工作日到上述机构办理监管手续，如卖方不配合办理相关手续，买方有权待监管手续办理完毕后3个工作日付款；买方于2015年6月25日前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（以银行贷款承诺函为依据）支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中，并向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，卖方予以配合；买方于银行贷款承诺函出具后3个工作日内多退少补首期款；在买方按照合同约定取得贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起3个工作日内，买卖双方签订《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；涉案房屋设定抵押，卖方自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续，但合同未约定卖方赎楼期限；房屋转让产生的税费均由买方负担；如买方未按照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过5日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金或没收买方已付定金；如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过5日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金或双倍返还买方已付定金。
2015年5月10日，廖春庆向赵鑫支付定金10万元。
2015年6月22日，廖春庆向赵鑫邮寄《履约催告函》，要求赵鑫协助配合办理资金监管、按揭贷款和赎楼事宜。
2015年6月23日，赵鑫向廖春庆邮寄《复函》，认为廖春庆《履约催告函》主张情形不属实，同意继续履行合同，通知廖春庆于2015年6月24日下午共同办理首期款资金监管事项。
2015年6月24日下午，廖春庆到达中国工商银行前海分行。廖春庆主张其曾与赵鑫短信多次联系通知在中国工商银行熙龙湾支行做资金监管，并提供短信记录佐证，赵鑫主张未收到短信故不清楚去何处办理资金监管手续。该日，赵鑫未到达中国工商银行前海分行。
2015年7月1日，赵鑫向廖春庆邮寄《解除合同通知书》，以廖春庆未按期办理资金监管手续为由解除双方买卖合同。
2015年7月4日，廖春庆向赵鑫邮寄《复函》，主张廖春庆按照赵鑫指定时间于2015年6月24日下午到银行办理资金监管手续，因赵鑫未到场且无法联系导致无法办理相关业务，不同意解除双方买卖合同。
赵鑫主张2015年8月5日已将涉案房产出租他人，承租人已主张优先购买权。
原审另查，廖春庆家庭具备在深圳住房限购区域内的住房购买资格，可购房两套，为保证买卖合同履行廖春庆同意一次性付清房款。
廖春庆向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、赵鑫继续履行《二手房买卖合同》，限期协助廖春庆办理资金监管、银行贷款以及房产过户等房屋交易手续；2、赵鑫支付廖春庆违约金6000元（暂计至起诉之日，主张计至赵鑫履约之日）；3、本案诉讼费由赵鑫承担。
赵鑫亦向原审法院提起反诉，请求判令：1、确认廖春庆与赵鑫于2015年5月10日签署的《二手房买卖合同》已解除；2、赵鑫没收交付定金10万元；3、廖春庆承担本案反诉费用。
原审法院认为，廖春庆、赵鑫签订的《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，廖春庆、赵鑫均应按照合同约定全面履行各自的义务。按照合同约定，廖春庆、赵鑫双方应当于2015年6月22日前办理首期款资金监管手续，办理资金监管手续系廖春庆、赵鑫双方共同负担的合同义务。本案现有证据无法证实廖春庆对于未能按期办理资金监管手续存在过错。而从双方发函回函情况看，赵鑫于2015年6月23日回函表示同意继续履行合同并定于次日下午办理资金监管手续，但回函中未确定办理资金监管银行机构，廖春庆提供短信记录证明其已通知赵鑫办理地点，但赵鑫虽主张未收到信息导致未能到场，但赵鑫作为合同当事人在选定办理日期后应当积极协调配合廖春庆履行选定银行、签约办理资金监管等相关合同义务，赵鑫未积极履行义务的行为已经构成违约。赵鑫主张解除合同并没收廖春庆已付定金的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。赵鑫逾期履行合同义务，应当支付廖春庆违约金，有关违约金按照双方合同约定以成交价300万元为基数，按日万分之五的标准自2015年6月24日起计付至判决生效之日止。赵鑫支付违约金后，还应当继续履行双方的《二手房买卖合同》。赵鑫应按照约定提前还清涉案房产银行贷款、注销抵押登记，平安银行股份有限公司深圳分行（以下简称平安银行）应当予以协助配合。廖春庆在赵鑫注销抵押登记后，应向赵鑫支付购房余款290万元。赵鑫应在廖春庆付清购房款后，配合廖春庆办理房屋过户登记手续，并将涉案房屋交付廖春庆，房屋转让登记税费由廖春庆负担。至于赵鑫提出案外承租人优先购买权的抗辩主张，赵鑫主张的承租人并未到庭，况且廖春庆、赵鑫的买卖合同签订在前，赵鑫主张的租赁事实发生在后，承租人主张优先购买权缺乏法律依据，对该项抗辩主张，原审法院不予采纳。对于廖春庆、赵鑫诉求，超过原审法院认定的部分，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、廖春庆与赵鑫继续履行双方签订的《二手房买卖合同》；二、赵鑫于判决发生法律效力之日起十日内支付廖春庆违约金（违约金以300万元为基数，按照每日万分之五的标准，自2015年6月24日起计付至判决生效之日止）；三、赵鑫于判决发生法律效力之日起十五日内清偿深圳市宝安区西乡街道广深公路东侧XXXX20栋2单元XX号房屋（深房地字第××号）贷款债务、注销房产抵押登记，平安银行予以协助配合；四、廖春庆于深圳市宝安区西乡街道广深公路东侧XXXX20栋2单元XX号房屋（深房地字第××号）注销抵押登记之日起十五日内支付赵鑫房屋转让余款290万元；五、赵鑫于廖春庆付清房屋转让余款之日起十日内将上述房屋过户登记至廖春庆名下（过户登记产生全部税费由廖春庆负担），并将上述房屋交付廖春庆；六、驳回廖春庆其他诉讼请求；七、驳回赵鑫的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费15400元，反诉受理费2300元，财产保全费5000元，由赵鑫负担。
上诉人赵鑫不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、原审判决没有查清事实，主观且错误地认定赵鑫未积极履行义务构成违约。赵鑫是在房地产中介公司深圳市中联地产置业顾问股份有限公司（以下简称中联地产）的中介服务下与廖春庆签署的买卖合同，赵鑫与廖春庆及中联地产（现变更为链家地产）同时签署有《委托协议》，并由中联地产工作人员指导下进行交易。2015年5月12日，为顺利达成交易，赵鑫在中联地产的指引下，与深圳市中诚致信融资担保有限公司等5位受托人签署了《委托书》，并进行了公证［公证书编号（2015）深证字第75515号］，授权受托方可以单独以委托方名义办理全部委托事项，包括全权办理出售涉案房产一切事宜，签署涉案房产的房款资金监管协议或首期款资金监管协议。在有中介方以及公证受托方的情况下，廖春庆完全可以随时办理好相关手续，而无需赵鑫本人配合。但廖春庆一直拖延办理资金监管手续（期间赵鑫亦有催促其加快办理，但廖春庆以种种理由拖延），直至合同约定廖春庆义务履行期限即将届满的2015年6月22日，杜撰出一份《履约催告函》要求赵鑫履行《买卖合同》。赵鑫收到《履约催告函》后，即复函廖春庆要求其2015年6月24日提交按揭贷款资料并办理资金监管手续，然而廖春庆并未做出积极有效响应。无奈赵鑫于2015年7月1日依约向廖春庆提出解除合同通知。
二、原审法院的第二项判决要求赵鑫支付巨额违约金也是缺乏法律依据的，假定赵鑫确有违约情况，但综合本案，并未对廖春庆构成多少实际损失，巨额的违约金明显有失妥当。
综上，为维护赵鑫的合法权益，请求判令：1、撤销原审判决；2、改判赵鑫与廖春庆于2015年5月10日签署的编号为0500721的《二手房买卖合同》解除；3、改判赵鑫对廖春庆交付的定金10万元不予返还；4、判令廖春庆支付一审、二审诉讼费用。
被上诉人廖春庆答辩称：一、本案不是廖春庆违约，而是赵鑫违约。廖春庆与赵鑫的《二手房买卖合同》是2015年5月份签订的，之后房价大涨，赵鑫不想卖了。赵鑫在履行合同过程中，不守信用，不断采取拖延、欺骗等手段，不履行自己协助廖春庆办理资金监管及银行贷款的义务，恶意违约，致使双方签订的《二手房买卖合同》无法继续履行，赵鑫对此负有不可推卸的责任。
二、本案廖春庆没有任何违约行为。1、在一审庭审中，赵鑫提交证据证明其通知廖春庆2015年6月24日下午到银行办理资金监管和银行贷款手续，但无证据证明他自己在2015年6月24日下午到过银行。2、赵鑫在一审庭审中说自己到过银行，没看到廖春庆。按常理，其应该打电话向廖春庆询问，但赵鑫没有任何证据证明其在2014年6月24日、25日和廖春庆联系过。
三、廖春庆根本不知道赵鑫与深圳市中诚致信融资担保有限公司签署过《委托书》，赵鑫也从未告知廖春庆委托了他人全权办理，并且赵鑫也没有证据予以证明。1、廖春庆的定金都是直接付给赵鑫的。双方函件来往过程中，赵鑫从未告知过廖春庆其已委托他人全权代理本案涉案房产出售事宜，廖春庆对此始终一无所知。2、赵鑫在一审庭审中，也没有提出该问题。3、赵鑫在一审中提出反诉，也没有提出该问题。4、依据《二手房买卖合同》，相关手续必须由卖方即赵鑫协助办理。且依据我国银行办理二手房资金监管和银行贷款的规定，必须由房主亲自办理。
四、一审法院判决要求赵鑫继续履行双方签订的《二手房买卖合同》有事实和法律依据。
五、一审法院判决赵鑫承担违约金，符合法律规定以及廖春庆与赵鑫双方《二手房买卖合同》中的约定。
综上，赵鑫恶意违约，应当承担相应的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请二审法院依法予以维持。
原审第三人平安银行答辩称：赵彬与廖春庆的纠纷与我方无关，没有答辩意见。
在本院二审期间，赵鑫声称涉案房产为夫妻共同财产，其妻子何玉霞不同意将涉案房产过户给他人。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。我国《物权法》第九十七条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本案中，赵鑫称涉案房产为夫妻共有财产，而签订买卖合同的当事人仅有赵鑫与廖春庆，并没有赵鑫的配偶，因此，原审法院应追加赵鑫的妻子参加诉讼，以查明案件的有关事实。综上，原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1347号民事判决；
二、本案发回深圳市宝安区人民法院重审。
二审案件受理费2300元，由本院退回上诉人赵鑫。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 林晓翔（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。