广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2375号
上诉人（原审原告）：罗本青。
委托代理人：胡顺明，广东广之洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建省杭辉建设工程有限公司。
法定代表人：曹发权，总经理。
委托代理人：屈青红，该公司工作人员。
委托代理人：陈锡，该公司工作人员。
上诉人罗本青因与被上诉人福建省杭辉建设工程有限公司（以下简称“杭辉公司”）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民一初字第1601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院对有争议的证据和事实，认定如下：
1.杭辉公司自认是广东省××××水口镇海伦春天项目工程的总承包单位，原审法院予以确认。
2.罗本青主张福建省杭辉建设工程有限公司广州分公司（以下简称“杭辉公司广州分公司”与杭辉公司均为广东省××××水口镇海伦春天项目工程的施工管理联络单位，但未提供证据证实，原审法院不予采信。
3.罗本青主张其于2013年3月23日受伤时与广州良辉机械设备有限公司存在劳动关系，但未提供证据予以证实，原审法院不予确认。罗本青与广州良辉机械设备有限公司之间是否存在劳动关系，非本案审理范围，原审法院不作处理。
4.现无证据证实广州良辉机械设备有限公司实际承包了海伦春天项目工程的部分工程。理由是：（1）罗本青未提供证据证实广州良辉机械设备有限公司实际承包了海伦春天项目工程的部分工程，应承担举证不能的不利后果；（2）杭辉公司表示未将涉案工程分包给广州良辉机械设备有限公司。
5.罗本青主张其在广东省××××水口镇海伦春天项目工程工地受伤，原审法院予以确认。理由是：惠州市120急救指挥中心出具的《证明》记载“报警人报水口大湖溪海伦工地1名40岁左右男子腿部受伤”，再结合事发时报警录音（伤者系在“龙日花园后面”、“海伦堡项目部”附近等候120救护车），虽然不足以证实事发地点就是广东省××××水口镇海伦春天项目工程工地，但罗本青在上述工地受伤确实具有高度盖然性，在无相反证据反驳的情况下，原审法院确认罗本青是在上述工地受伤的。
6.罗本青自认事发时并无他人在场见证事发经过，原审法院予以确认。
7.事发后，罗本青被120救护车送至广东省××市第四人民医院门诊抢救及住院治疗（住院期间2013年3月23日至2013年4月28日，住院36天），主诉“左小腿被钢管砸伤”、“被高处坠落物砸伤”、“做工时被高处坠落钢管砸伤”等，出院诊断：左胫腓骨远端粉碎性骨折；左小腿骨筋膜室综合征，出院医嘱：继续治疗；患者要求转广州南方医院治疗。2013年4月29日至2013年5月17日，罗本青在南方医科大学南方医院住院治疗18天，病史记载“患者于2013-3-23日工作时左小腿远端被重物砸伤”，出院诊断：左胫骨远端骨髓炎；左胫腓骨远端骨折内固定术后，出院医嘱：保持切口敷料干洁，术后14天拆线，继行抗感染及促进骨折愈合治疗，出院4周后复查。2013年5月17日至2013年5月27日，罗本青在广东燕岭医院住院治疗11天，病史记载“患者于2013-3-23日工作时左小腿远端被重物砸伤”，出院诊断：左小腿创面局部皮瓣转移术后，伤口愈合不良；左胫骨骨折内固定术后；左胫骨外伤性骨髓炎；左大腿取皮、左小腿游离植皮术后，出院医嘱：加强营养，住院期间需陪护壹名，出院后需陪护壹名，保持伤口干洁，伤口换药，行清创术，必要时取出内固定，更换外固定架，再次皮瓣覆盖创面或视情况行骨搬运术，出院继续治疗等。2013年5月28日至2013年7月1日，罗本青在隆回县中医院住院治疗34天，病史记载“患者家属诉二月前左小腿不慎被压伤”，出院诊断：左腓胫骨骨折术后（气滞血淤）；左腓胫骨骨髓炎；左小腿软组织感染并坏死，出院医嘱：建议转上级医院治疗。2013年7月3日至2013年8月2日，罗本青在中国人民解放军第二炮兵总医院住院治疗30天，病史记载“患者于2013-03-23因钢管砸伤左小腿”，出院诊断：左胫骨髓炎；左腓骨远端骨折内固定术后；左小腿皮瓣修复术后；左小腿皮肤软组织损伤；左小腿胫前肌腱外露，出院医嘱：出院带药无，植皮区伤口换药，如感染复发，伤口渗液，需再次住院进一步治疗，如骨折愈合，感染无复发，行二次手术拆除外固定架，加强营养，专人陪护1人等。2014年1月14日至2014年1月26日，罗本青在隆回县中医院住院治疗12天，病史记载“患者自诉1年前因摔伤致左胫腓骨骨折”，出院诊断：左胫骨骨折内固定术后，出院医嘱：5天后伤口拆线，三月内避免剧烈运动，不适随诊。2014年7月17日至2014年8月6日，罗本青在中国人民解放军第二炮兵总医院住院治疗20天，病史记载“患者于2013-03-23因钢管砸伤左小腿”，出院诊断：左胫前伤口愈合良好，缝线已全拆，治疗效果判断治愈，出院医嘱：左下肢石膏继续固定4周，适当行患肢功能锻炼，患肢禁负重，全休1个月，定期复查等。
8.罗本青自认广州市良辉机械设备有限公司法定代表人彭良红已支付了医疗费用，原审法院予以确认。
9.中山大学法医鉴定中心受罗本青委托，于2015年5月19日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：罗本青伤残等级符合道路交通事故九级伤残。罗本青支付鉴定费980元。有司法鉴定意见书、鉴定费发票佐证。
10.罗本青提供的“陈某”、“谢某”的录音资料，因不能确认录音中交谈当事人的身份，以及不能确认“陈某”、“谢某”与本案的关联性，故相关录音资料不能作为认定案件事实的依据。
11.罗本青提供的照片不能反映及证实与本案事故的关联性，不能作为认定案件事实的依据。
12.现有证据不足以证实是何种原因导致罗本青左胫腓骨受伤的。理由是：（1）除广东省××市第四人民医院病历资料患者主诉部分记载“左小腿被钢管砸伤”、“被高处坠落物砸伤”、“做工时被高处坠落钢管砸伤”外，其他医院的住院病历并未记载罗本青是因物体脱落、坠落导致受伤的，仅记载为重物砸伤，并未记载是如何砸伤的，隆回县中医院甚至记载“患者自诉1年前因摔伤致左胫腓骨骨折”，可见各医院病历记载罗本青的受伤原因均不一致。（2）病历资料中的主诉病史仅为患者的陈述，仍需其他证据佐证方能证实事发经过。（3）罗本青主张被坠落的钢管砸伤，但并未提供证据证实“砸伤”罗本青的物件具体是什么，即不能证实罗本青是被杭辉公司建设、施工或管理的物件脱落、坠落致伤的。（4）按照罗本青的陈述，其工作内容就是施工升降机的安装拆卸，因拆装升降机过程中是具有被升降机相关部件致伤的安全生产风险的，现有证据不能排除罗本青是因自身工作的安全生产事故受伤的，即罗本青主张遭受杭辉公司建设、施工或管理的物件脱落、坠落致伤，依据不足。（5）罗本青提供的录音资料、照片不能作为认定案件事实的依据。综上，现有证据不足以证实是何种原因导致罗本青左胫腓骨受伤的。罗本青主张杭辉公司建设、施工或管理的物件脱落、坠落致伤，原审法院不予支持。
13.罗本青具备《建筑施工特种作业操作资格证》，操作类别：施工升降机安装拆卸工。
14.2015年10月8日，湖南庆新建设工程有限公司出具《证明》，内容为罗本青“自2011年9月22日至2013年2月20日在我公司从事机械设备安装工作，月薪6000元。”
15.罗本青系农业家庭户口，有户口簿佐证。
16.罗本青的被扶养人有四人，分别为父亲罗武元（1938年8月9日出生）、母亲卿建美（1949年7月9日出生）、长子罗显兵（1997年8月12日出生）、次子罗某龙（2004年6月21日出生）。罗显兵、罗某龙由罗本青与配偶黄晚凤共同扶养。有隆回县公安局桃花坪中心派出所、隆回县桃洪镇荷叶塘社区居民委员会共同出具的《证明》佐证。
17.罗本青主张罗武元（1938年8月9日出生）、卿建美（1949年7月9日出生），由儿子罗本青、长女罗金花、次女罗金香、三女罗金君共同扶养，但未提供证据予以证实，原审法院不予确认。
18.2017年6月15日，原审法院就罗本青与广州良辉机械设备有限公司劳动争议纠纷一案，以罗本青的起诉未经劳动仲裁前置程序处理，作出（2017）粤0113民初99号民事裁定，驳回罗本青的起诉。
原审法院认为：罗本青于2013年3月23日在广东省××××水口镇海伦春天项目工程工地左胫腓骨受伤的事实，原审法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第八十五条规定，“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中，罗本青主张其受伤是被杭辉公司管理的涉案工地的钢管坠落砸伤的，其应对涉案工地物件坠落、脱落这一基本事实承担举证责任，但现有证据不足以证实是何种原因导致罗本青左胫腓骨受伤的，罗本青应承担举证不能的不利法律后果。罗本青主张依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，要求杭辉公司承担侵权责任，无事实依据，原审法院不予支持。罗本青也未证实其受伤致残是杭辉公司的过错造成的，罗本青要求杭辉公司赔偿误工费157427.83元、护理费60463.21元、康复护理费8168.17元、交通费6938.5元、住院伙食补助费16100元、营养费20000元、残疾赔偿金150737.2元、被扶养人生活费170264.83元、伤残鉴定费980元、精神损害抚慰金20000元，原审法院不予支持。中山大学法医鉴定中心于2015年5月19日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：罗本青伤残等级符合道路交通事故九级伤残。自该日起，罗本青知道或者应当知道权利受到损害，诉讼时效起算。罗本青于2015年11月26日向原审法院起诉，诉讼时效未经过。
罗本青与广州良辉机械设备有限公司之间是否具有劳动关系非本案审理范围，而且罗本青已经自认事发时并无他人在场见证事发经过，故广州良辉机械设备有限公司及其法定代表人彭良红参加诉讼并无必要。罗本青申请追加广州良辉机械设备有限公司、彭良红作为本案共同被告参加诉讼，原审法院不予准许。
原审法院判决：驳回罗本青的诉讼请求。案件受理费9911元，由罗本青负担。
判后，罗本青不服，向本院提起上诉，请求：一、依法判决杭辉公司、杭辉公司广州分公司支付护理费60463.21元、康复护理费8168.17元、住院伙食补助费16100元、误工费157427.83元、残疾赔偿金150737.2元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费980元、营养费20000元、交通费6938.5元、被扶养人生活费170264.83元，人身损害赔偿金合计611079.74元。二、一审、二审诉讼费用由杭辉公司、杭辉公司广州分公司承担。主要理由：福建省杭辉建设工程有限公司广州分公司是海伦春天项目工程的施工管理单位及联络单位。原审法院认定无证据证实广州良辉机械设备有限公司（以下简称“良辉公司”）实际承包海伦春天项目工地的部分工程是错误的。五家医院均对罗本青的同一受伤部位进行手术治疗，没有对罗本青的其他部位进行治疗，故此原审法院的认定是错误的。罗本青当时因杭辉公司控制的钢管坠落而受伤需要急救，在当时自身条件下不可能提取得到该钢管作为证据。罗本青需要扶养年满60周岁的父母。另外，原审法院没有依罗本青的申请进行调查，也没有回复。一审经办法官有应当自行回避的情形而没有回避。故此，一审中存在程序违法的情形。
杭辉公司答辩称：同意原审判决。
本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。
另查明，福建省杭辉建设工程有限公司广州分公司已于2017年9月25日经广州市番禺区工商行政管理局核准注销登记。
本院认为，关于原审法院是否程序违法的问题。罗本青申请调查取证的事实与本案的事实认定没有必然的联系，原审法院不予准许并无不当，但原审法院没有向当事人或其诉讼代理人送达通知书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条的规定，确有瑕疵。另外，罗本青主张原审经办法官存在自行回避的情形，但没有提供任何材料予以证实。经审查，原审经办法官并不存在需要回避的情形。故此，罗本青的该上诉理由不成立，本院不予支持。另外，罗本青二审提出的调查取证申请对本案事实的认定没有必然联系，本院也不予准许。
关于杭辉公司应否承担责任的问题。杭辉公司在原审阶段自认是广东省××××水口镇海伦春天项目工程的总承包单位。惠州市120急救指挥中心出具的《证明》记载“报警人报水口大湖溪海伦工地1名40岁左右男子腿部受伤”，以及事发时报警录音（伤者系在“龙日花园后面”、“海伦堡项目部”附近等候120救护车），结合病历载明的内容，可以证实事发地点就是广东省××××水口镇海伦春天项目工程工地，在杭辉公司无相反证据反驳的情况下，可以认定罗本青在广东省××××水口镇海伦春天项目工程工地受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，罗本青在杭辉公司承包的工地受伤，杭辉公司应对罗本青的受伤承担赔偿责任。原审法院认定事实有误，本院予以纠正。
关于具体赔偿项目及数额的问题。罗本青20**年3月23日受伤。从罗本青的病历材料看，罗本青共住院161天。2015年5月19日经中山大学法医鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见是罗本青伤残等级符合道路交通事故九级伤残。一审法庭辩论终结的时间为2017年10月10日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，标准为一审法庭辩论终结时的上一统计年度的数据。赔偿项目及数额具体如下：护理费，参照一般护工的劳务报酬100元每天计算，共16100元（100元/天×161天）。误工费，罗本青没有提供证据证明其最近三年的平均收入状况，参照2016年度建筑安装行业在岗职工年平均工资71062元计算，时间为住院161天加上出院后全休30天共191天，误工费为37185.9元（71062元÷365天×191天）。残疾赔偿金，按照广州2016年城镇居民年人均可支配收入37684.3元计算，共计150737.2元（37684.3元×20年×20%）。住院伙食补助费，按每天100元计算，共16100元（100元/天×161天）。被扶养人生活费，罗本青父母育有四名子女，罗本青生育两位儿子，根据2016年城镇居民年人均消费性支出28613.3元计算，罗武元1938年8月9日出生，一审法庭辩论终结时为79岁，故罗武元的费用为7153.3元（28613.3元×5年×20%÷4）；卿建美1949年7月9日出生，一审法庭辩论终结时为68岁，卿建美的费用为17168元（28613.3元×12年×20%÷4）、罗某龙2004年6月21日出生，一审法庭辩论终结时为13岁，罗某龙的费用为14306.7元（28613.3元×5年×20%÷2），共计38628元；罗显兵1997年8月12日出生，一审法庭辩论终结时已超18岁，且罗本青的岳父母并非被扶养人的范围，故此对罗本青主张的其岳父母及罗显兵的被扶养人生活费不予支持。交通费，根据罗本青在原审阶段提交的发票，且杭辉公司在原审庭审中也确认发票的真实性，经核算为共3999元。根据罗本青的伤情及本案的实际情况，酌定精神损害抚慰金20000元，酌定营养费5000元。鉴定费980元。对于罗本青主张的康复护理费，从病历看，没有医疗机构的意见，故此对罗本青所主张的出院后护理费不予支持。上述款项合计为288730.1元。
综上所述，罗本青的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。原审认定事实错误，判决有误，本院予以纠正。罗本青二审申请免交诉讼费，经审查，罗本青的申请不符合规定，本院不予准许。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民一初字第1601号民事判决。
二、福建省杭辉建设工程有限公司在本判决送达之日起十日内向罗本青支付款项288730.1元。
三、驳回罗本青的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9911元，由罗本青承担5303.5元，福建省杭辉建设工程有限公司承担4607.5元；二审案件受理费9911元，由罗本青承担5303.5元，福建省杭辉建设工程有限公司承担4607.5元。
本判决为终审判决。
审判长 叶嘉璘
审判员 康玉衡
审判员 何润楹
二〇一八年五月二十八日
书记员 张树苑
汤燕弟