辽宁省本溪市平山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民一初字第00143号
原告于晶，女，1969年12月出生，汉族，辽宁省本溪市人，本溪市某工作站职工。
委托代理人何清、闫莉莉，辽宁湘辉律师事务所律师。
被告本溪报业旅行社有限责任公司，住所地：本溪市平山区。
法定代表人隋峥嵘，该公司总经理。
委托代理人姚宇，该公司工作人员。
委托代理人宋斌，辽宁湘辉律师事务所律师。
第三人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地：沈阳市沈河区。
负责人朱国平，该公司总经理。
原告于晶诉被告本溪报业旅行社有限责任公司、第三人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告于晶的委托代理人闫莉莉、何清，被告本溪报业旅行社有限责任公司的委托代理人姚宇、宋斌到庭参加诉讼。第三人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年5月19日，原告等25人以“本溪高格户外俱乐部驴友西藏爱心之旅”为名，由代表与被告签订了《本溪市国内旅游合同》，约定旅游线路名称为西藏16日游，旅游时间从2013年5月26日至6月11日。原告于2013年5月26日乘火车出发，5月29日晚到达西藏拉萨。由拉萨当地旅行团接待了原告等人，原告于5月31日早6点多出发去纳木错，在行驶途中导游发早餐，原告起身取行李架上的食品，不知什么原因，原告被甩到了车前部，当场休克。原告被送到西藏军区总医院治疗，诊断为腰椎压缩性骨折。原告在西藏治疗七天后，由当地旅行社和同行驴友护送回本溪，入住本钢总院继续治疗。西藏旅行社垫付了原告在西藏的治疗费用，本溪的治疗费等费用由原告支付。被告没有告知原告将业务委托西藏旅行社，原告只游览一天就发生事故，原告要求旅行社退还全部旅行费5850元，但被告仅返还了1420元，剩余4430元未返还。故原告起诉要求：1、被告赔偿原告医疗费4595.80元、交通费570元、伙食补助费3400元、营养费3400元、护理费5596元、误工费19326元、残疾赔偿金51156元；2、被告退还旅行费4430元；4、由被告承担本案诉讼费用、鉴定费。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求。1、原告诉讼对象错误，被告不承担赔偿责任，原告是乘坐旅游车辆时受伤，应由车辆所有者承担赔偿义务。如法院判决被告承担责任，交通费应以实际发生为准，残疾赔偿金、伙食补助费、营养费以法院判决为准；2、随车导游发现原告起身从行李架上取东西，两次告知原告站立危险，原告对损害结果的发生有责任；3、原告要求退还全部旅行费用无法律依据。旅游合同解除，应扣除必要费用后返还余款，被告现已返还余款。
第三人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明：2013年5月19日，原告等25人以“本溪高格户外俱乐部驴友西藏爱心之旅”为名，由代表与被告签订了《本溪市国内旅游合同》，约定旅游线路名称为西藏16日游，旅游时间从2013年5月26日至6月11日，共计17天16夜，交通工具为火车（备注K28T27T28K27北京站与北京西站之间由客人自行前往），住宿天数为10晚（2-3人间拉萨地区为双人间），早餐10次、正餐16次，旅游费用每人5850元。被告向原告等人发放出团通知，告知行程、就餐、住宿、服务标准等情况，主要包括：第1天5月26日从本溪乘坐K28次前往北京站无餐火车上住宿；第2天5月27日从北京西站乘坐T27次到拉萨无餐火车上住宿；第3天5月28日从北京到拉萨无餐火车上住宿；第4天5月29日乘坐青藏列车无餐在拉萨住宿；第5天5月30日游览布达拉宫、参观大昭寺可自游八角街、拉萨特色一条街含早午晚餐在拉萨住宿；第6天5月31日前往纳木错含早午晚餐在拉萨住宿；第7天至第17天……；酒店含早餐，正餐20元／人／餐＊16餐；行程指定酒店住宿，拉萨地区酒店双人标间13间；全程30座旅游大巴车，全程持证中文导游上团服务。
2013年5月26日，原告等人按约乘车，于2013年5月29日抵达拉萨，由地接社天上西藏国际旅行社有限公司接团，当晚在拉萨住宿。2013年5月30日，原告随团游览了第一天计划行程中的布达拉宫、大昭寺庙等景点，由地接团安排三餐和住宿。2013年5月31日，原告随团前往纳木错，行驶途中，导游发早餐，原告起身取行李架上的食品，车辆急刹车，原告摔倒受伤。原告受伤后被送到西藏军区总医院治疗，住院7天，诊断为：腰1椎压缩性骨折、脊髓圆锥损伤，出院建议为：1、卧床至伤后三月，腰背肌功能锻炼；2、定期复查（每3月），视愈合情况决定功能锻炼及负重时间，腰围保护，到内地医院行康复治疗；3、注意长期卧床并发症；4、随访。原告在西藏军区总医院的治疗费及护理人员工资已由地接社天上西藏国际旅行社有限公司支付。2013年6月8日，原告与同行的其他旅游者乘坐旅游合同中约定的火车从拉萨至北京，由北京返回本溪。
原告返回本溪后，被告返还原告旅游费1420元，剩余4430元未返还。原告于2013年6月11日到本钢总院住院治疗57天，经诊断为腰1椎压缩性骨折，住院期间二级护理、普食，花费医疗费3497.50元，出院医嘱为腰背肌功能锻炼、定期复查、变化随诊。2013年11月7日，原告至本钢总院就诊，花费397.50元。2013年11月26日，原告至本溪市金山医院就诊，花费442.30元。2013年12月3日，原告至本钢总院就诊，花费137.50元。2013年12月4日，原告至沈阳市骨科医院就诊，花费121元。原告为非农业户口，系本溪市林业基金征收管理站工作人员，该单位出具工资表，证明原告2013年5月受伤前月工资为3221元，从2013年6月至11月未向原告发放工资。本溪市生态公益林管理办公室出具证明及工资表，证明其单位职工纪小楠为照顾局里生病同事于晶请假两个月，时间为2014年6月11日至2013年8月11日，单位未为其发放工资，纪小楠六月工资为2798元，七月及八月工资为0元。原告的伤残等级于2014年7月16日经本溪市金山医院法医司法鉴定所鉴定为：外伤致腰1椎体压缩性骨折，属十级残。
被告原登记企业名称为本溪洞天旅行社有限责任公司，于2014年2月29日变更企业名称为本溪报业旅行社有限责任公司。被告向第三人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司投保旅行社责任保险，保险单号为10676001900088646089，保险期限从2013年3月11日至2013年12月31日。
上述事实，有旅游合同、“驴友名单”、出团通知、医疗费收据、西藏军区总医院病历及出院诊断证明书、本溪钢铁（集团）总医院病案、本溪市金山医院门诊病历、沈阳市骨科医院病历、原告工资证明、护理人员误工证明、本溪市金山医院法医司法鉴定所鉴定结论、中国平安财产保险股份有限公司保险单及各方当事人陈述笔录在案为凭，这些证据材料已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为：与原告同团旅行的代表与被告签订书面旅游合同，原告向被告交付了旅游费，并随旅游团实际出游，原、被告之间的旅游合同依法有效，双方均应按约履行。被告作为旅游经营者，应当按约向原告提供优质、安全的旅游服务，原告依约支付了旅游费用，有权要求被告提供的旅游服务符合保障人身、财产安全的要求。本案中，被告将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者天上西藏国际旅行社有限公司，原告随地接社安排的车辆出游受伤，受托方对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游服务项目，应当做出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。被告仅提供了导游证言，不足以证明其完全履行了上述义务，受托方所提供的服务不完全符合履行合同要求，原告有权要求作出委托的被告承担相应违约责任。原告系完全民事行为能力人，在乘车过程中不得随意站立属于一般常识，由原告注意站立行为的危险性更符合旅游者普遍的接受和认知程度，原告行车过程中起身取物品，自身存在违约行为。结合本案情况，本院认为原告承担次要责任即15%，被告承担主要责任即85%为宜。原告选择了违约之诉，本院根据其选择的法律关系进行审理，被告应对原告承担相应的违约责任。
关于原告请求赔偿项目和数额的认定：1、关于医疗费4595.80元，有相关医药费收据，本院予以支持；2、关于交通费570元，结合原告的住院及复查情况，本院认定交通费为170元；3、关于住院伙食补助费，原告在本溪住院期间57天、西藏住院7天，应按照每日50元计算，共计3200元；4、关于营养费，原告未能提供证据证明其住院期间为流食或半流食，对原告的该项主张，本院不予支持；5、关于护理费，原告在本溪住院期间二级护理57天，原告主张5596元，被告无异议，本院不予异议；6、关于误工费，原告主张19326元，被告无异议，本院不予异议：7、关于残疾赔偿金，原告经鉴定为十级伤残、原告主张的残疾赔偿金51156元于法有据，本院予以支持。综上，原告的各项经济损失共计84043.80元，结合被告的违约责任，被告应承担71437.23元。
关于原告主张的退还旅行费4430元一节，原、被告之间的旅游合同部分履行后终止，原告有权要求退还尚未实际发生的费用。被告应对实际履行部分的费用负举证责任，现被告未能提供证据证明手续费、导游费、包车费的花销及分摊情况，被告主张这些费用已实际花销，本院不予支持。但原告前往西藏的火车费、两晚住宿费、两次正餐餐费、布达拉宫门票、大昭寺门票应由原告负担，虽被告未能提供票据，但费用确已实际花销，本院根据公平原则并结合市场情况，确定原告的实际花销为1409元，剩余3021元，结合被告的违约责任，被告应返还2567.85元。
关于被告与第三人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司之间的法律责任和纠纷，与本案不属于同一法律关系，可由被告与第三人另行解决。
据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百二十条、第一百二十一条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第三条、第七条、第八条、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四之规定，判决如下：
一、被告本溪报业旅行社有限责任公司于本判决生效后十五日内赔偿原告于晶医药费、交通费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金合计七万一千四百三十七元二角三分；
二、被告本溪报业旅行社有限责任公司于本判决生效后十五日内返还原告于晶旅行费二千五百六十七元八角五分；
三、驳回原告于晶其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费受理费八百元（原告已预交），由被告负担。
案件受理费二千三百三十二元（原告已预交），由原告负担四百八十二元，由被告负担一千八百五十元。…....4，我是心脏病刚出院，对骂起来，之后回家我感到生气，我
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。
审 判 长 马 洋
人民陪审员 蒋丽平
人民陪审员 周亚娜
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 王 晨
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第二条以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理。
第三条因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。
第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。
因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。
第八条旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。
旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。
第十五条签订旅游合同的旅游经营者将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者，因受托方未尽旅游合同义务，旅游者在旅游过程中受到损害，要求作出委托的旅游经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
旅游经营者委托除前款规定以外的人从事旅游业务，发生旅游纠纷，旅游者起诉旅游经营者的，人民法院应予受理。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
告知执行事项：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。