四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）攀刑终字第36号
原公诉机关攀枝花市东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某甲，男，1987年11月3日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年11月16日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，2013年12月23日被监视居住，2014年6月11日被攀枝花市东区人民检察院监视居住，2014年10月16日由攀枝花市东区人民法院决定逮捕。现押于攀枝花市看守所。
辩护人叶敏，四川舟楫（攀枝花）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓顺虎，男，1982年1月22日出生，汉族，初中文化，农民。曾因犯交通肇事罪，于2014年3月31日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年8月25日被攀枝花市东区人民检察院监视居住，2014年10月16日由攀枝花市东区人民法院决定逮捕。现押于攀枝花市看守所。
辩护人黄新，四川攀法律师事务所律师。
四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人邓某甲、邓顺虎犯聚众斗殴罪一案，于2014年12月3日作出（2014）攀东刑初字第270号刑事判决。原审被告人邓某甲、邓顺虎不服，提出上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日、3月2日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派代理检察员李俊涛出庭履行职务。上诉人邓某甲及其辩护人叶敏、上诉人邓顺虎及其辩护人黄新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2013年11月15日22时许，被告人邓某甲驾驶出租车，在本市东区攀枝花电影院公路边载客时与乘客吴某某发生口角，后在本市东区金瓯广场“逸点”酒吧门口发生抓扯，邓某甲遂打电话邀约被告人邓顺虎帮忙。23时许，邓顺虎邀约邓某乙、黄某赶到“逸点”酒吧门口，邓顺虎、邓某甲等人与吴某某等人再次发生抓扯并相互追打，其中，邓某甲持刀、邓顺虎持棍追打。吴某某在躲避追打时从金瓯小广场旁的花台处跌落至底楼，致其上下颌骨骨折，外伤性牙脱落及折断6枚，左倾股骨开放性骨折，右髌骨粉碎性骨折，右尺骨鹰嘴骨折，经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定，吴某某的损伤程度为轻伤。
原判认定上述事实，有书证、鉴定结论、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解等证据证实。
原判认为，被告人邓某甲、邓顺虎在公共场所持械聚众斗殴，致一人轻伤。其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人邓某甲、邓顺虎到案后如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人邓顺虎被判处缓刑后还有其他罪未作出判决，应撤销缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项，第二十五条第一款，第七十条，第七十七条，第六十九条，第六十一条之规定，判决：被告人邓顺虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，曾犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，现予以撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；被告人邓某甲犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人邓某甲、邓顺虎不服，提出上诉。
上诉人（原审被告人）邓某甲及其辩护人提出“1.原判认定邓某甲持械聚众斗殴的事实不清，其没有持械聚众斗殴，其是在被打后才去拿的刀，刀是插在腰后的，在其走出10多米的地方就被他人把刀拿了；2.本案重要证人郑某、曹某某被打的事实存在疑点；3.邓某甲、邓顺虎持械不是在群殴过程中，不宜认定为持械聚众斗殴；4.吴某某受伤事实不清；综上，本案事实不清，导致认定罪名错误”的诉、辩意见。
上诉人（原审被告人）邓顺虎及其辩护人提出“1.其没有持械，原判量刑过重；2.本案是一起因民事纠纷而互相抓扯形成的斗殴，主观上不具有争霸一方、报复他人、寻求刺激等流氓犯罪动机，不应认定为聚众斗殴罪；3.邓顺虎的犯罪情节较轻，邓顺虎没有给被打的人造成伤害后果；4.邓顺虎认罪态度好”的诉、辨意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年11月15日22时许，上诉人（原审被告人）邓某甲驾驶出租车，在本市东区攀枝花电影院附近载客时与乘客吴某某发生口角，吴某某搭乘其他出租车离开。途中，上诉人（原审被告人）邓某甲追堵吴某某等人乘坐的出租车，谩骂吴某某。吴某某等人乘车至金瓯广场下车前往“逸点”酒吧玩耍。上诉人（原审被告人）邓某甲载客至金瓯广场并在“逸点”酒吧门口找到吴某某，二人再次发生口角并抓扯，邓某甲遂打电话告诉其兄上诉人（原审被告人）邓顺虎其被人欺负了，要邓顺虎前来帮忙。23时许，上诉人（原审被告人）邓顺虎邀约邓某乙、黄某赶到“逸点”酒吧，在酒吧门口，邓顺虎、邓某甲等人与吴某某再次发生抓扯并相互追打，期间，邓顺虎、邓某甲等人将过路的郑某误认为是吴某某一方的人，对郑某及郑某的朋友曹某某进行殴打。其中，邓某甲持刀、邓顺虎持棍棒追打。吴某某在躲避追打时从金瓯小广场旁的花台处跌落至底楼，致其上下颌骨骨折，外伤性牙脱落及折断6枚，左侧股骨开放粉碎性骨折，右髌骨粉碎性骨折，右尺骨鹰嘴粉碎性骨折。经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定，吴某某的损伤程度为轻伤一级。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.报案材料、抓获经过证实，2013年11月15日22时许，攀枝花市公安局东区分局临江路派出所接110指令称，在金瓯生活广场有人打架。接警后，该所民警立即赶到现场，将邓某甲当场抓获。监视居住决定书证实，公安机关对邓顺虎监视居住的情况。
2.扣押物品清单及照片证实，舒某向公安机关提交从邓某甲手中夺下的两把菜刀，公安机关予以扣押。
3.住院病历证实，2013年11月16日0时，吴某某入住攀枝花市中西医结合医院。经诊断：右侧股骨颈骨折、右侧股骨中段开放性骨折、右髌骨粉碎性骨折、右尺骨鹰嘴粉碎性骨折、头外伤、下颌骨骨折、颏部、上下唇黏膜挫裂伤、外伤性牙脱落及折断6枚、全身多处软组织擦挫伤。2014年1月7日出院。
4.法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片证实，被鉴定人吴某某高坠损伤明确，高坠导致上下颌骨骨折，外伤性牙脱落及折断6枚，左侧股骨开放粉碎性骨折，右髌骨粉碎性骨折，右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，全身多处软组织擦挫伤。现张口困难I度，右肘关节功能丧失5%，右膝关节功能丧失20%，右髋关节功能丧失26.67%。根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.3m）“牙齿脱落或者牙折4枚以上”，5.9。3a）“四肢任一大关节功能丧失25%以上”及“四肢长骨扮碎性骨折或者两处以上骨折”之规定，吴某某的人体损伤程度鉴定为轻伤一级。结论：吴某某的损伤程度为轻伤一级。
5.勘验、检查、辨认笔录
（1）辨认笔录证实，2013年12月6日，吴某某通过照片辨认，确认案发时与其发生矛盾后追至金瓯广场持刀追其的出租车司机就是邓某甲；2013年12月20日，舒某通过照片辨认，确认案发时追打他人并被舒某夺下两把菜刀的男子就是邓某甲。
（2）辨认笔录及金瓯广场平面图证实，2014年1月27日，邓某甲对作案现场进行辨认，确认与被害人发生纠纷地点是金瓯广场中央广场梯子处，后与被害人打斗的地点是中央广场水池里面，拿刀的地点是广场旁边的商店，被人夺下菜刀的地点是“醉爱夜餐吧”门口。
6.被害人吴某某陈述，2013年11月15日22时许，其等人在电影院对面的路口准备打车到金瓯逸点酒吧，有一辆出租车开过来，其等人招手后，他没有停在其等人面前，而停在后来的人面前，其就说“这个瓜娃子司机，看到我们都不拉”。那个司机听见后，就问其说什么，有本事站过去说，其就跑到他车前，和他争吵了几句，之后朋友汪某某就将其劝走了。其等人拦了一辆出租车，一行四人打车往逸点酒吧走。在途中，那个司机开车追上来，和其等人的车平行后骂其等人，还让其等人乘坐车的司机把车靠边，其等人没有理他，就一直坐到金瓯广场锦绣河山饭店门口下车。其等人下车后，那个司机也追到那里，其等人还是没有理他，就继续往逸点酒吧里面走，司机把车停了跟其等人走，边走边打电话喊人过来，其等人刚走到逸点酒吧门口的时候，他喊的三个人就到了，他们就叫其等人到酒吧外面，让其等人把事情说清楚，其和他们说了几句话，他们一直在骂其、挑衅其，他们之中一个头发较长的人就过来抓住其的头发开始打其，其的朋友看见就上来劝架，双方混战起来。大概打了几分钟，双方就分开了，其等人双方又站在金瓯广场平台的楼梯处争吵。吵了几分钟，其看见他又和另外几个过路的人打了起来。由于他以为那几个过路的是其喊来帮忙的，就一直在那骂其，其也就上去和他们打在一起。打着打着，就打到了那个水池里面去了，在水池里打了一会，那个司机就往有很多饭店的那条巷子里面跑，其也跟着跑，跑到前面有个停车场，其就没有看见他了，就往回走。走到水池边的时候，其看见那个司机喊来的人还在和那几个过路的人打在一起。这时，汪某某告诉其，他们拿东西出来了，让其先走，其就顺着开始其去追司机的路走过去，其在那边绕了一圈返回到逸点酒吧门口的广场边上，看见司机提着刀朝其追过来了。其看见有刀，就往广场中间的楼梯上跑，跑到上面一层，他也一直追着过来，其看见那广场边上有个花台，就想跳进去躲，其刚躲进去，那个司机也追到了，边追边说“小杂种，我看你跑”，其看他追到其了就往后面退，退了两步，其就从花台后面掉下去了，之后什么也不知道了。司机拿刀追其的时候，一开始有十多米，越来越近，追到花台时离其大概只有四五米，司机看见其从花台掉下去的，他的刀从哪里来的其不知道。其这方有其女朋友李某甲、朋友汪某某、廖某某，“王三条”和他的女朋友，还有李某甲的几个朋友，对方有司机和他喊的三个人，还有四五个过路的。其的伤势情况是右手骨折，右腿粉碎性骨折，牙齿掉了五颗，还有二颗松动得很厉害，身上还有多处软组织伤。
7.证人证言：
（1）证人邓某乙证实，2013年11月15日22时许，其和哥邓顺虎在家接到二哥邓某甲的电话，说他被喝醉酒的人欺负了，喊邓顺虎过去。邓顺虎叫上其和黄某一起到了金瓯广场，邓顺虎把其二人带到逸点酒吧门口。尔后，邓某甲把其三人带进逸点酒吧大厅，里面有一群人，邓某甲就指着一个穿黑衣服的小伙子说就是那人骂了他，邓顺虎就抓到那人的衣服往外拉，拉了几步那人说要把朋友一起喊出去。那人朋友出来后，大家就出去了，邓某甲和黑衣小伙子边走边吵，声音很大，随后两人就抓扯起来，双方都在劝，把人拉开了，大家说一说就算了，当时对方有三男一女。对方人说他们的人喝了酒，对不起，还给其这方的人发了烟，一起往外走。走到梯子处，从旁边来了六七个小伙子，就和对方的人说话，说了几句后有人吼“站到”，其这方在前面的人就停下转过身，邓某甲电话就响了，穿黑衣服的男子带了一个人上来就说“这个是米易的XX哥（具体什么哥没听清楚）”，说了后，他把烟一扔，有人就给了邓某甲一拳，邓某甲在打电话，手机被打掉了，一下就乱了。对方都冲上来打其这方的人，对方人多，其只有挡。其被打了几下就跑了，有几个人在追其，其转到水池跑了一圈，看到没人追就回去，看见邓顺虎在楼梯角落里，手里提了一根木棒（树枝棒棒），其问他看到邓某甲没有，他说没有看到，其二人走过去看见一个人跑过来，就是开始打和追其等人的人，邓顺虎上去用木棒敲了对方身上一下，那人就跑了。其和邓顺虎就上去找其这方的其他人，在上面找到黄某，下来后邓某甲的车老板说是看到邓某甲在警车上。
（2）证人李某乙证实，其在金瓯广场5号楼旁公路边开了一家商店。2013年11月15日22时许，其和几个人在商店里打麻将，突然冲进来一个小伙子，从其屋里抓起两把菜刀，其叫他把刀放下，他说一会儿还给其，害怕他砍其，不敢拉他，他提起菜刀就跑出去了，没有看到人在追他。
⑶证人曹某某证实，2013年11月15日20时许，其和郑某及几个朋友在金瓯广场吃饭。24时许，郑某到门口打电话，大概几分钟后就给其打电话说被人打了，其以为他在开玩笑，就出去看，看到郑某在逸点酒吧旁边的平台上面，左边耳朵有点破裂伤，其问他谁打的，他说那个穿白衣服的男子动手打的。这时候，一个身高1.65米左右、穿黑衣服的男子动手打了一个体型较高1.7米左右的男子（后来知道他是开出租车的），打到旁边去了，其就没有注意他们两个人了。旁边一个穿白衣服的男子就以为其和郑某是来帮黑衣服男子的，就动手打其和郑某，打了其鼻子和右眼一拳，其也还手打了他。因为他个子比其高其就没有打到他，打了几下，其就跟郑某一起跑了，郑某在跑的过程中跌倒了，其就去把他扶起来，郑某继续往前跑，其看到一个男子提着刀朝其冲过来，其就往花台下面跑，因为喝了酒，刚跑了两步也摔倒了，那个拿刀的男子就跑到其身边，其给他说不要乱砍，不是我，他就没砍，其爬起来跑到旁边去了。刚跑到其吃饭旁边的花台，警察就赶到了现场，当时就只剩下其和郑某、还有那个出租车司机和另外两个人，动手打其的那个穿白色衣服的男子、穿黑衣服打出租车司机的男子和提刀的男子都不在现场了，警察就把大家带回了派出所。出租车司机和穿白衣服的男子是一起的，穿黑衣服的男子是一边的，后面提刀的男子其不知道他是干什么的，和谁一起的。
⑷证人郑某证实，2013年11月16日18时许，其受曹某某邀请从米易到攀枝花金瓯广场“醉爱”夜宵店吃饭。23时30分左右，其走出店子打电话，边打电话边往逸点酒吧方向走。没走几步，就看到逸点酒吧门口有两伙人在打架的样子，双方僵持在一起，一共有十一二人。其就往金瓯盛华堂方向走，突然一个穿白衣服的人朝其冲过来，大声说着什么，其没有听清楚，结果他提起手里一根长约60厘米的木方打了其头部左边一下，其一看不对劲，赶紧往盛华堂方向跑，那个穿白色T恤的人（1.78米左右，短发，体型较瘦）就没有追其了。当时，其拿着电话边走边打从他们旁边经过，穿白色T恤的人应该是以为其是对方喊来帮忙的，所以打其。其跑到盛华堂电梯处给朋友曹某某打电话，告诉他其在坝子里被人打了，叫他出来一下。过了二三分钟，曹某某从夜宵店出来了，他往其这边走的时候还在大声喊“郑某，你在哪里”，其听到后就回了他一声“我在这里”。这时候，两伙打架的人中，一个穿黑色衣服的人就冲过来对着另一方穿白色T恤用木方打其的人旁边一个小伙子开始打，两伙人就开始混战起来，他们一边打一边乱追，其看到后就往旁边躲了。他们打了大约三四分钟，警察就从金瓯广场上面的楼梯下来了，两伙人看见警察就开始跑，其一看，他们人散了，心想其这一棍不能遭白打，正好看见和那个穿白色T恤用木方打其的人一方的一个小伙子站在金瓯广场水池边，其就上去将他的手拉住不让他跑。这时，警察就到了将其二人一起控制并带回派出所。在去派出所路上，其才知道被其拉住的小伙子是开出租车的。他体型瘦，中短发，上身穿一件条纹的花色薄毛衣。
两伙人打起来后，其就没有看见曹某某了，不清楚他参与打架没有。
⑸证人杨某证实，2013年11月16日晚上，其店子试营业，其请了几个朋友到店子吃饭。22时40分左右，一个男子从其夜宵店跑过，其听见有人喊了一句跑过去的那个男子手里有刀，其就叫上朋友范某某出门去看，看见有三个男子在广场的水池边殴打一个男子，是拳打脚踢，该男子穿深色格子长袖衬衣，短发，后来听他自己说他叫“曹某某”。其就上前劝架“大周末的，不要打”，把他们劝开后，那三个男子骂了几句就跑了，被打的男子站在原地，大概一二分钟，警察就来了。这时，不知从哪里来了两个男子，其中一个男子高180左右，听说叫郑某，踹了对方一脚。后来其才听说叫郑某的男子跟最开始被那三个人打的男子是一起来的，被踹的男子跟跑了的三个男子是一起的。
⑹证人罗某某证实，2013年11月15日22时40分，吴某某给其打电话说有个20多岁的出租车司机要喊人砍他，叫其去帮忙打架，其叫上马勇到金瓯广场逸点酒吧，看见警察已经控制了现场，其等人在广场一个六米高的坎下找到吴某某，已经摔伤了。
⑺证人汪某某证实，2013年11月15日18时许，其和王某某及女朋友、吴某某及女朋友李某甲，还有李某甲的三个男性朋友，一起在好吃街吃了饭，准备到金瓯逸点酒吧玩，李某甲和他的朋友先走，其和吴某某、王某某及女朋友走后面。在好吃街路边拦出租车，过来一辆出租车，其等人招手，出租车过来后在其等人面前没有停而是往前开了二三米远，那里正好也有客人，那个客人就上了出租车。吴某某看到其等人先拦车，出租车不拉却拉了其他人，就不高兴，就上去与出租车司机理论，出租车司机是一个年轻的小伙子，吴某某上去就跟他吵起来了，其等人劝吴某某，把他拉走上了另外一辆出租车先走了。其等人一走，那个出租车就跟到其的车开上来，其的车开了有20多米远的地方，出租车司机就超上来把其坐的车拦下来跟吴某某吵，其等人喊其的司机开走了，没走好久，出租车司机又上来，跟其车开到一起，在车上边开边骂，其的车开到机场路的时候，其想到要出事，就喊其的司机开快点往金瓯上面开，其的司机就往上面开，对方还跟到其等人，到了金瓯锦绣河山酒店下了车，其等人就往下走，对方车也开过来了，他车上的乘客下了，那司机还跟吴某某吵，其等人都在劝，其把吴某某拉走了，那司机跟到其等人下来，边走边打电话喊人。其等人在逸点门口还没有进去，对方的人就来了四五个人，司机带到他们就找到吴某某跟他争吵，争吵的时候拉扯了几下，大家劝开了。司机就说把他的衣服扯坏了，其等人就说扯坏了赔，问是哪里坏了，他说是衣服一根线扯坏了，其等人一听就是无理取闹说没坏就算了嘛，他不干说必须赔，说着他们中的一个个子较小的男子上去就把吴某某的头发抓到打了几拳，其等人赶紧拉，其拉开了一个，另外三个对着吴某某拳打脚踢，其等人上去拉，把双方拉开没打了。然后，旁边来了几个小伙子，那些人就站在那里跟对方在说，其等人都还是在劝，都说走了，对方没闹了。其等人往上走的时候，不知道司机那方跟后面来的那几个小伙子又吵起来了，吵了几句就打起来了，其等人又倒回去，当时场面很混乱，看到司机跑了出来，吴某某看了就跟着追，其等人也跟到追，司机被追掉到水池里了，他爬起来又开始跑，那个司机那边的人提起棒子砖头跟到其等人追，其等人看对方人多就各自跑了，其跑到外面待了一会儿，警察就来了。警察把打架的几个人带走后，其等人没有看到吴某某，几个朋友就去找，最后在停车场一个死角找到他，全身是血，去扶他，他说动不了就打了120，等车来了其等人问他怎么回事，他说是出租车司机把他推下去的。后来的几个人其不认识，他们在帮吴某某以为是他的朋友。跟出租车司机发生矛盾时，吴某某没有喊人，对方来人把吴某某打了后，他才打电话喊了人，人来的时候，已经打完架，警察也来了。
⑻证人李某甲证实，2013年11月15日20时许，其和吴某某、汪某某、廖某某、“王三条”和其女友等人在炳草岗好吃街吃完饭后，准备到金瓯“逸点”酒吧去耍。其先走，吴某某、汪某某、“王三条”及其女友后来，他们来的时候后面跟了一个男的。这个男的在跟吴某某争什么，他叫吴某某出去，汪某某他们就在劝。其问怎么回事，他们说那个男的是个出租车司机，刚才因为坐车问题发生了矛盾。一会，其就看到那个男的带了两个男的过来，他们抓住吴某某往外面拉，其等人在劝。到了门口，对方又来了人，出租车司机和吴某某在吵，吵的时候其等人在劝，对方那个男的就骂其，吴某某叫他不要骂，说的时候就毛了。对方中一个高个子、头发长的男子就一下抓住吴某某的头发扯，一下就打了起来。场面很乱，双方都在动手，拉的拉劝的劝，就拉开了。大家都在说算了，都还在发烟。其等人一起往上面走，走到水池边的时候旁边来了四五个人，在跟吴某某说话，说了后不知道怎么，那些人又跟对方出租车司机闹起来了，就打起来了，场面很乱，其视力不好，只看到一群人打过去打过来的，还有人在跑。其看到吴某某和出租车司机在水里打，其过去看到人都跑了，其去找的时候，看到出租车司机提了个东西，提的什么没注意到。后来，警察就来了，其就跑去找吴某某，在旁边一个坎坎下面找到了他，他说是别人追他，把他追下去的。他当时摔伤了，话都说不清楚，就把他送去医院了。
出租车司机喊了三四个人，来了就找吴某某，说是吴某某骂了那个出租车司机，找到吴某某他们就打起来了，对方的人都在动手。吴某某没动手，其这边的人都是在劝，在拉，没有动手。后来又来了四五个人，其都不认识，有人抱到吴某某的肩膀说：“兄弟，怎么回事，你们在闹什么？”那个出祖车司机就以为他们和吴某某认识，然后就打起来了。但是吴某某不认识他们。他们打成一团的时候吴某某在水池里面，在干什么其也没看清。
⑼证人范某某证实，2013年11月15日23时许，其和朋友在其新开张的“醉爱”夜宵摊吃东西，其看见一个男子从其桌边跑过，外面很吵闹。其和杨某出去看，发现外面（金瓯广场喷水池附近）有人打架，杨某就跑过去劝架。其站在一边，因为当时周围还围了一些围观的人，里面什么情况其就不清楚了。其后来问了一下周围的人，听说其中一个人说自己被打了，是被冤枉打的。他本来是站在那里打电话的，就冲了一个人出来站在他旁边骂，他以为不是骂他，哪知道那个男的拿起木棍就打了他头部一下，于是他就和对方发生抓打，他朋友闻讯也卷入其中。其还听被打的姓曹的一个男子说对方手里有刀。没过两分钟警察就来了现场，把其和杨某都带到派出所协助调查。到了派出所以后，其看见姓曹的鼻梁肿了，一个姓郑的左侧耳后有血印子，同时被带到派出所的还有一名出租车司机。那两个被打的人说打人的人是出租车司机叫来的，所以拉着司机不让走。
⑽证人舒某证实，2013年11月15日23时许，其在金瓯“醉爱”夜餐店上班，其在给米易的名叫黄某某的朋友敬酒的时候，就听见有人在喊“站到，不要跑”，其转身就看见一个体型较瘦的男子（经辨认系邓某甲）追着一个人从“自主地带”火锅店方向往广场水池方向跑，其以为追的那个人是在其店子里吃饭的，就和黄某某将那个在后面追的男子拦住了，其和黄某某就问他：“要干什么？”，他叫其二人不要管，叫其二人让开。在说话的时候，黄某某看见他身后有两把菜刀别在裤腰带上，其怕出事，就赶紧把他抱着，黄某某就从这人身后把刀取出来。其二人把他的刀拿了以后就把他放开了，他就朝水池方向走了。拿刀的是一个年轻男子，体型较瘦。被追的也是一名年轻男子，其听见喊的时候被追的人已经跑开了。
⑾证人梅某证实，2013年11月15日22时许，一个年轻女子和四个男的到其“逸点”酒吧，过了几分钟，又来了4个男子，其看到有两个男子边走边在争吵，还有推搡的动作，另外两个在劝，争着争着他们就进来了。其问他们几位，他们说定了位置的，然后就朝那个女的那边去了，其看到其中一个走在后面穿花T恤的男子还在一直扭到一个穿黑衬衣的男子争吵，其他人在劝。争了几句后，其看到穿花T恤的男子到门口去接了两个男的进来，并指着那个穿黑衬衣的男子。后来的那两个人就抓到黑衬衣男子往门口拉，旁边人在劝，他们在大厅等了大概1分钟，其就喊他们有事出去说，他们就一起出去了。他们出去后在门口争吵，吵了一会就看到打起来了，具体怎么打的其不清楚，只看到乱成一团。其就打电话报警了，报警后其去看他们不在了。过了几分钟，其出去看到他们扯到旁边广场电梯处，一会又打了起来，这下就比较凶了，跑的跑追的追，几个人一会往对面跑去，另外几个人又跑到其店后门位置去了。这时，警察来了，在广场处抓了几个人带走了。
8.被告人邓顺虎供述，2013年11月15日22时许，其在家里接到弟弟邓某甲的电话说有人喝了酒因为坐车骂了他，骂得很凶，对方几个人凶得很，他不服气要找对方赔礼道歉，叫其过去，他在金瓯广场附近。其知道邓某甲脾气不好，万一打起来好帮忙不吃亏。其就叫上二弟邓某乙、舅子黄某一起过去。路上，其打电话，他说在逸点酒吧，其三人直接去了逸点酒吧。到逸点酒吧门口，看到了邓某甲，邓某甲就把其三人带到逸点酒吧大厅，里面有一群人，邓某甲就指着一个穿黑衣服的小伙子说就是那人骂了他，其上去就抓到那人的衣服把那人往外拉，拉了几步，那人说要把朋友一起喊出来，其等人就没拉他了，他朋友（当时是三男一女）就出来了，酒吧保安叫其等人有事出去说，其等人就出去了。邓某甲和对方穿黑衣服的小伙子边走边吵，带了脏话，两个人相互指指点点，随后两人就抓扯起来，双方都在劝，把人拉开了，大家都说算了。其等人一起往外走，走到梯子处，从旁边来了六七个小伙子，这些人看到其等人就吼“不准走”，当时邓某甲在给车老板打电话说车的事情，那几个人中一个个子高高、胖胖的，还留有小胡子的小伙子上来就给了邓某甲一拳，一动手就乱了，双方就都打起来了。他们人多，打起来后其四个打不过就跑，各跑各的。其跑的时候，他们还追到其打，其跑到里面看到地上有根木棒（一根树枝棒棒），其就捡起来拿在手上，往回走的时候，那些人就跑了，看不到人了。其就拿起木棒跑回坝子中间，看到从旁边过来两个男人，是开始追邓某甲他们的人，其很气，上去就用木棒给了那人上身一下，那人就跑了，其问另外一个没有跑的“他们人呢”，他说“不知道”，其就到处找邓某甲他们，邓某甲的电话也打不通，其就找到黄某。找到后，车老板就来了说警察来了，说邓某甲在下面的坝子。其和黄某回去，看到警车带了几个人走，其二人就到了派出所。
当时那六七个人来了后，先是跟黑衣服男子说，也跟那个女的、还跟他们另外一个人说，说了话后就对其等人说“不准走”，有人上来就打了邓某甲，然后就乱了，其看到来的那几个人也在动手打其等人，打其的都是后面来的人，都是拳打脚踢。其用木棒打的那个人就是打邓某甲的那个人，当时他叫其等人“不准走”的时候，还说他是米易的，给其等人提劲，所以其后来看见他就去打他。回到坝子的时候，邓某乙在，后来其在上面找到黄某，邓某甲到哪里其不知道。
9.被告人邓某甲的供述，2013年11月15日22时许，其驾驶川DT1X**号出租车行驶至炳草岗大梯道下方时，有两名乘客招手，其就将车开到两人中前面一个乘客处，因为他先招手。这时，后面那个乘客就骂其，并有些侮辱其母亲的话，其就隔着车窗骂了他几句，随后，那名骂人的乘客就被他的朋友拉走了，上了另外一辆出租车。在他乘坐的出租车开出几米以后，其又驾车上去和那辆出租车并排行驶，双方隔着车窗对骂，一同行驶到金瓯广场锦绣河山酒楼，其车上的乘客就下车了。其也下车找到了对方，要求他就侮辱其母亲的言语道歉，对方不干还踢了其一脚，随后他一起的朋友就来劝其并拉着他往逸点酒吧走。其感到自己一个人要吃亏，就给哥哥邓顺虎打电话，告诉他金瓯广场有人打其，随后就挂了电话，跟着开始和其发生矛盾的人一起往逸点酒吧走。在走的过程中，其对对方那个和其发生矛盾的小伙子说“你有脾气不要走，我们在外面把话说清楚”。当走到逸点酒吧门口时，其因被他踢了一脚很生气，就用手推搡了那小伙子一下，并指着他的鼻子说“有本事我们说清楚”，同时其又给其哥哥打了电话告诉他其和对方到了逸点酒吧，让他们赶快过来帮其，但是对方没有理其，还是走进了酒吧，其也就跟了进去。其和对方走进酒吧以后，在吧台位置又争执起来，过了几分钟，哥哥邓顺虎和弟弟邓某乙就赶到了酒吧，其就告诉他们说这个人就是打其的人。邓某乙就上去推了那个小伙子一下，并说我们出去说清楚。之后，其和邓顺虎、邓某乙就上去推那个小伙子让他出去。在酒吧门口，其要求那个小伙子道歉，他不同意，双方说毛了，就抓打起来。之后，双方打到了下面金瓯广场的楼梯位置，其和邓顺虎、邓某乙站在楼梯上面的时候，其才看见邓顺虎的舅子黄某也站在其旁边，对方的人在楼梯下面一点的位置。突然，对方那个先和其发生矛盾的小伙子冲上来就开始打其，双方又开始抓打在一起。因为对方人多的原因，其四人就被打散了。打斗过程中，其的手机被那名小伙子抢走了，其被他们四五个人推倒在金瓯广场中间的水池里面打，其爬起来以后就往金瓯美食街方向跑，其被他们追着跑，和其发生矛盾的小伙子跑在第一个，其跑到了金瓯美食街外面靠近垃圾房的一个小卖部位置，其就从小卖部里面提了一把菜刀自卫，对方看到其提了菜刀就跑了。其提着菜刀开始往回跑，想回去帮忙。等其跑到有人喝夜啤酒的地方时就被一个中年人拉住了，他们几个上来打其，其就被打着跑到水池的位置，这时候，警察赶到了现场，把其控制了。
其喊邓顺虎他们来帮其讨回公道，就是要求对方必须道歉，如果不的话，其也要还他一脚。那个小伙子先在锦绣河山酒楼门口踢了其一脚，后来在金瓯广场的楼梯处先动手打了其。
其拿刀出来没有看见对方，就把刀插到后腰带上，穿过金瓯小区公路跑进金瓯美食街那条巷子，在入口处有三四个人站在那里，最先和其发生冲突的男子不在里面，他们一看见其就上来围着其，其中一个中年人将其拉住，其他人将腰带后面的刀拿走了，然后他们开始推打其，一直将其打到后来警察抓其的地方。
10.（2014）攀东刑初字第86号刑事判决书证实，邓顺虎曾因犯交通肇事罪，于2014年3月31日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。
11.常住人口信息证实邓某甲、邓顺虎的身份情况。
上述证据经原审庭审质证、认证，查证属实，二审期间控辩双方未提交新证据，虽然证人证言、被害人陈述与被告人的供述间有矛盾之处，但并不影响对本案基本事实的认定。本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）邓某甲及其辩护人提出“1.原判认定邓某甲持械聚众斗殴的事实不清，其没有持械聚众斗殴，其是在被打后才去拿的刀，刀是插在腰后的，在其走出10多米的地方就被他人把刀拿了；2.邓某甲、邓顺虎持械不是在群殴过程中，不宜认定为持械聚众斗殴，本案事实不清，导致认定罪名错误”的诉、辩意见，经查，证人李昌荣证实邓某甲到其商店抓起两把菜刀就追出去了。被告人邓某甲亦供述其是在金瓯广场水池被人殴打后，其爬起来往金瓯美食街方向跑，其被他们追着跑，与其发生矛盾的小伙子跑在第一个，其跑到一个小卖部，从小卖部提了一把菜刀，对方看到其提了菜刀就跑了。其提着菜刀往回跑，想回去帮忙。被害人吴某某陈述，在水池里打了一会儿，司机就往很多饭店的巷子里跑，其也跟着跑，跑到前面有个停车场，就没有看见司机了，后来在“逸点”酒吧门口的广场边上，看见司机提着刀朝其追过来了。舒某证实其见邓某甲在追赶一个男子，并发现邓某甲身后别有两把菜刀，其和他人从邓某甲身后裤腰带上取出了两把菜刀。以上证人证言、被害人陈述、被告人供述的内容相互印证，证实了上诉人（原审被告人）邓某甲在聚众斗殴过程中持械的事实，至于是在斗殴前还斗殴过程中持械，均不影响对邓某甲的定性和处刑。故以上诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）邓某甲的辩护人提出“本案重要证人郑某、曹某某被打的事实存在疑点”的辩护意见，经查，证人郑某、曹某某的证言印证了郑某到餐厅外面打电话，被一个穿白衣服的人（邓顺虎）用木方打了头部左边一下。郑某被打后打电话告诉曹某某，曹某某出门找到郑某，看见郑某左边耳朵有点破裂伤。曹某某到现场后，吴某某和司机一方打了起来，他们一边打一边乱追的事实。曹某某还证实其找到郑某后，一个穿白衬衣的男子以为其和郑某是来帮黑衣服男子（吴某某）的，就动手打其和郑某，打了其鼻子和右眼一拳，其也还手打了他。证人范某某证实，其听人说其中一个人说自己被打了，是被冤枉打的。他本来是站在那里打电话的，就冲了一个人出来站在他旁边骂，他以为不是骂他，哪知道那个男的拿起木棍就打了他头部一下，于是他就和对方发生抓打，他朋友闻讯也卷入其中。其还听被打的姓曹的一个男子说对方手里有刀。后来警察来了，其看见姓曹的鼻梁肿了，一个姓郑的左侧耳后有血印子。以上证据能够认定被告人一方将郑某、曹某某误认为是被害人吴某某一方的人，对郑某、曹某某进行追打的事实。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于“吴某某受伤事实不清”的辩护意见，本案现有证据足以认定被告人邓某甲、邓顺虎在斗殴过程中，吴某某为躲避追打从金瓯小广场旁的花台处跌落至底楼，致其轻伤的事实。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）邓顺虎及其辩护人提出“其没有持械，原判量刑过重”的诉、辩意见，与查明上诉人（原审被告人）邓顺虎在斗殴过程中，持棒追打，并打了郑某一棒的事实不符，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项规定，持械聚众斗殴的，处三年以上十年以下有期徒刑。邓顺虎无法定减轻处罚情节，原判对其犯聚众斗殴罪，判处三年有期徒刑已是起点刑。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）邓顺虎的辩护人提出“本案是一起因民事纠纷而互相抓扯形成的斗殴，主观上不具有争霸一方、报复他人、寻求刺激等流氓犯罪动机，不应认定为聚众斗殴罪”的辩护意见，经查，邓某甲与吴某某因为乘车问题发生口角，邓某甲沿途追堵谩骂吴某某，并追至逸点酒吧，为泄私愤，并邀约邓顺虎等人前去帮忙，争强好胜，不仅对吴某某一方进行殴打，还将路人误认为是吴某某一方，对路人进行殴打，在公共场所来回追打，严重扰乱了社会公共秩序。上诉人（原审被告人）邓某甲、邓顺虎的行为符合聚众斗殴罪的构成要件，其行为构成聚众斗殴罪。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）邓顺虎的辩护人提出“邓顺虎的犯罪情节较轻，邓顺虎没有给被打的人造成伤害后果”的辩护意见，经查，被害人吴某某是在躲避被上诉人一方追打过程中从高处跌落摔成轻伤，邓某甲、邓顺虎二人系共同犯罪，二上诉人均应对吴某某的轻伤承担罪责。故该辩护意见不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）邓顺虎的辩护人提出“邓顺虎认罪态度好”的辩护意见，原判已经认定，并在量刑中予以体现。二审不再重复评价。
本院认为，上诉人（原审被告人）邓某甲、邓顺虎邀约他人在公共场所持械聚众斗殴，致一人轻伤。其行为均已构成聚众斗殴罪。依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。在共同犯罪中，上诉人（原审被告人）邓某甲激发矛盾，挑起事端，邀约邓顺虎，并持刀参与斗殴，系聚众斗殴的组织者、积极参加者；上诉人（原审被告人）邓顺虎受邓某甲邀约后，又主动邀约他人参与斗殴，在斗殴中持棒殴打他人，系聚众斗殴的组织者、积极参加者，二上诉人的地位作用相当，不分主从犯，根据各自的行为承担罪责。上诉人（原审被告人）邓某甲、邓顺虎到案后如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。上诉人（原审被告人）邓顺虎被判处缓刑后还有其他罪未作出判决，应撤销缓刑，对本案所犯罪作出判决，实行数罪并罚。原判认定事实和适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆 伟
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一五年三月九日
书记员 肖秋帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。