河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终123号
上诉人（原审原告）：张娟。
委托代理人：赵勇，河北润谦律师事务所律师。
委托代理人：李霞，河北润谦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大洋精密机械（秦皇岛）有限公司。住所地：秦皇岛经济技术开发区祁连山北路*号。组织机构代码证代码：74543716-X。
法定代表人：朴茂湧，该公司董事长。
委托代理人：李晓静，该公司职员。
委托代理人：付界勇，河北秦海律师事务所律师。
上诉人张娟、上诉人大洋精密机械（秦皇岛）有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服秦皇岛市经济技术开发区人民法院（2015）秦开民初字第1585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张娟委托代理人赵勇、李霞，被上诉人大洋精密机械（秦皇岛）有限公司委托代理人李晓静、付界勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告张娟于2012年2月12日到被告处工作，为机加工岗位。双方签订了书面劳动合同，合同截止日期为2018年3月1日，被告为原告缴纳了社会保险。2015年5月18日至5月25日，原告为休年休假期间。2015年5月21日0时，被告夜班人员要求出厂吃饭，被被告门卫禁止，夜班人员即集体停止工作。2015年5月21日早8点，上白班的工人到岗后，亦未上岗工作。自2015年5月21日0时至5月26日17时，被告单位全厂200余名职工均未上岗工作，企业生产工作全部停止，产量为零。2015年5月26日，经被告与员工进行协商，大部分员工同意先复工，签订了同意复工确认书，并陆续复工。但64名员工则不同意复工，未签署同意复工确认书。被告对停工并经协商仍不复岗的工人以违反单位规章制度为由，于2015年5月26日与该部分员工解除劳动关系，由于工作失误，被告也将原告列为该批停工人员之列，向原告送达了解除劳动合同通知书，后被告发现原告在此期间为休年休假期间，于6月3日向原告发出通知，声明与原告解除终止劳动关系通知书无效，要求原告回到本工作岗位继续工作，原告未同意复岗工作。2015年6月30日经过被告工会同意，被告又决定与原告解除劳动关系。原告与被告解除劳动关系前12个月平均工资为2631.21元。
原审法院审理认为：原告自2012年2月12日起为被告员工，2015年5月18日至5月25为休年休假期间，5月21日至25日被告员工集体停工，企业停产期间是原告法定休假期间，并未到岗工作，由于被告失误，将原告列为停工人员范围予以解除劳动关系。根据《职工带薪年休假条例》第二条，原告有享受带薪年休假的权利，被告的行为明显违反了法律规定。劳动合同的签订是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，应遵守平等自愿、协商一致的原则，不能根据单方的意愿形成劳动关系，被告因为发现自己失误又要求原告上班，而又因为原告未到岗又决定与之解除劳动关系的做法是违反法律规定的，故原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，予以支持。被告应支付原告经济赔偿金18418.47元（2631.21元×3.5个月×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（六）项，第八十七条之规定，判决如下：被告大洋精密机械（秦皇岛）有限公司于判决生效后十日内支付原告张娟因违法解除劳动合同经济赔偿金18418.47元。
上诉人张娟不服原审判决，向本院提起上诉称：依法改判被上
诉人支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金20965元，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为，上诉人与被上诉人解除劳动关系前12个月平均工资为2631.21元，计算错误，应为2995元。2012年2月12日起，上诉人在被上诉人处工作，双方签订了书面劳动合同。工作以来，因被上诉人未能尊重上诉人等工人的人格尊严，不能保障上诉人等人的劳动条件、工资福利待遇等事项，故此，上诉人等工人与被上诉人多次进行协商，但有些问题至今未能解决。2015年5月18日至26日，上诉人合法休年假。2015年5月21日，上诉人在休假期间，其他员工因粉尘、排风等工作条件，环境的劳动保障待遇问题，提出请求与被上诉人协商，但被上诉人未解决，反而决定开除其他员工。但是，被上诉人却将合法休年假的上诉人列入了开除人员的范围，并通知上诉人于5月26日，上诉人合法的休年假的时间到单位，并向上诉人发放了开除通知，以旷工为由将上诉人开除。至此，双方的劳动关系已经由被上诉人违法解除。根据上诉人提交的工资明细，劳动合同等证据材料能够证明，上诉人在被上诉人违法解除劳动关系前12个月的平均工资为2995元，工作时间从2012年2月12日至2015年5月26日。上诉人在合法的休假期间，被上诉人单方违法解除劳动合同，违反了《劳动合同法》的规定，故被上诉人应支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院对上诉人的月工资认定数额错误，请二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
上诉人大洋精密机械（秦皇岛）有限公司不服原审判决，向本院提起上诉并答辩认为：请求依法撤销原审判决，改判上诉人不支付被上诉人解除合同赔偿金18418.47元，本案上诉费由被上诉人承担。上诉人单位工作人员由于工作失误，于2015年5月26日向被上诉人下发了解除终止劳动合同关系通知书，但是上诉人单位工作人员发现被上诉人是在休年休假期间，解除通知发放错误。上诉人单位工作人员随即于2015年6月3日向被上诉人发出通知，声明与被上诉人解除劳动合同通知书无效，并要求被上诉人回到本工作岗位继续工作。被上诉人收到通知后，表示考虑一下，这期间上诉人单位一直发放被上诉人工资，继续为被上诉人缴纳各项社会保险。后上诉人单位多次找被上诉人联系，要求其上班，但被上诉人无故拒不到上诉人单位工作。到了2015年6月29日上诉人单位依法召开了职代会，拟与被上诉人解除劳动合同。同日上诉人单位向工会委员会发出了征求意见函，6月30日工会委员会给予了回复函，同意与被上诉人解除劳动关系。被上诉人在明知上诉人单位工作人员失误的情况下，在休完年休假后故意不到岗上班，其已严重违反了上诉人单位的《员工手册》。上诉人单位召开了职代会，并向工会委员会征求了意见，最终决定于2015年7月1日与被上诉人解除劳动合同。上诉人的做法符合法律规定，希望贵院支持上诉人的上诉请求。
上诉人张娟未提交书面答辩状，庭审中认为：大洋精密机械（秦皇岛）有限公司应当支付张娟违法解除赔偿金。只是原审判决对张娟工资的数额认定错误，原审认定张娟的工资是2636.21元，但其工资应是2995元，原审判决适用法律正确，仅认定数额不正确，张娟在休假期间，大洋精密机械（秦皇岛）有限公司将张娟开除并发放解除通知书送达给张娟本人，张娟已经被违法解除，大洋精密机械（秦皇岛）有限公司应当承担2倍经济补偿金的赔偿责任。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
另查明：上诉人大洋精密机械（秦皇岛）有限公司于2015年5月26日向张娟下发解除终止劳动合同关系通知书后，发现解除错误，随即于2015年6月3日向张娟发出通知，声明与被上诉人解除劳动合同通知书无效，并要求张娟回到本工作岗位继续工作。在此期间一直发放张娟工资，为张娟缴纳各项社会保险。
本院认为：上诉人张娟与上诉人大洋精密机械（秦皇岛）有限公司签订的劳动合同截止日期为2018年3月1日。上诉人大洋精密机械（秦皇岛）有限公司因2015年5月21日至25日员工集体停工，误将正在休年休假的员工张娟列入停工人员范围并予以解除劳动关系。但上诉人大洋精密机械（秦皇岛）有限公司于2015年5月26日向张娟下发解除终止劳动合同通知书后，发现解除错误，随即于2015年6月3日向张娟发出通知，声明与张娟解除劳动合同通知书无效，并要求张娟回到本工作岗位继续工作。在此期间一直发放张娟工资，为张娟缴纳各项社会保险，故上述情形应认定双方仍继续履行原劳动合同，双方劳动关系并未解除。后上诉人大洋精密机械（秦皇岛）有限公司多次找张娟联系，要求其上班，但张娟无故拒不到岗工作。2015年6月30日，由于上诉人张娟一直未到岗工作，上诉人大洋精密机械（秦皇岛）有限公司依据其依法制定的规章制度，在征询了工会的意见后，决定与张娟解除劳动合同，其解除决定依据充分，且符合程序规定。故上诉人大洋精密机械（秦皇岛）有限公司不应向上诉人张娟支付违法解除劳动合同的赔偿金，上诉人大洋精密机械（秦皇岛）有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销秦皇岛经济技术开发区人民法院（2015）秦开民初字第1585号民事判决；
二、驳回上诉人张娟的诉讼请求。
二审案件受理费20元，均由上诉人张娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 颖
审 判 员 郭玉田
代审判员 桑华民
二〇一六年三月十四日
代书记员 张瑞娟