内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第162号
上诉人（原审原告）冯国望，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区额尔古纳市。
委托代理人冯国栋，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区额尔古纳市。
委托代理人杨雅芝，呼伦贝尔市海拉尔区司法局148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）额尔古纳市蒙兀室韦苏木人民政府，住所地内蒙古自治区额尔古纳市。
法定代表人王玉石，苏木达。
委托代理人李景有，额尔古纳市光明街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵勐，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区额尔古纳市。
上诉人冯国望因与被上诉人额尔古纳市蒙兀室韦苏木人民政府、赵勐提供劳务者受害责任纠纷一案，不服额尔古纳市人民法院（2013）额民初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月8日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定依法组成由审判员马然担任审判长，审判员李光、陈伟参加的合议庭，于2014年4月15日公开开庭审理了本案，上诉人冯国望的委托代理人冯国栋、杨雅芝，被上诉人额尔古纳市蒙兀室韦苏木人民政府的委托代理人李景有到庭参加诉讼，被上诉人赵勐经本院依法送达开庭传票，无正当理由，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月，赵勐通过常某某给他找人去蒙古之源蒙兀室韦民族文化园中的蒙兀室韦苏木人民政府办公楼装修，常某某找到8名工人后，于4月13日打车将工人送到吉拉林施工工地。当天下午干完活后，工人闫某某和张某甲张罗捡桶准备烧木头取暖，张某乙、冯国望也参与捡木头往屋里扔，期间工友彭某某对其进行了阻止，四人未听劝阻，并由闫某某、张某甲生火烧炭取暖，导致四人在屋内休息时一氧化碳中毒，第二天工友发现四人中毒后，将四人送医院抢救。事故发生后，因冯国望病情严重，4月14日被送往呼伦贝尔市人民医院住院抢救，于5月29日出院，共住院45天，住院期间共计支出各项医疗费55241.90元，出院诊断为：1、急性一氧化碳中毒；一氧化碳中毒性脑病；一氧化碳中毒性迟发性脑病；2、误吸性肺炎；3、头皮软组织挫伤；4、肺气肿；5、肝损害。转外地进一步治疗，需陪护两人。原告于5月29日转往哈尔滨医科大学附属第二医院继续治疗，于7月27日出院，共住院59天，在哈医大二院共计支出各项医疗费用59024.95元，治疗效果为好转，出院医嘱为：建议回到当地医院进行针灸康复治疗，高压氧治疗，不适随诊，定期复查。另查明，赵勐已为冯国望垫付各项费用64000.00元。
原审法院认为，赵勐通过常某某招用工人对蒙兀室韦苏木人民政府办公楼进行装修，双方的雇佣关系成立并生效，该案中，张某甲、张某乙、闫某某、冯国望四人自行捡拾木材，不听他人劝阻，由闫某某、张某甲生火取暖，造成四人一氧化碳中毒。四人的行为既不属于雇主授权也不是经雇主指示的生产经营活动或其他劳务活动，故原审法院认为上述行为不属于从事雇佣活动，各方当事人应根据自己的过错承担相应的责任。在庭审过程中，额尔古纳市蒙兀室韦苏木人民政府答辩称“该项目虽然为蒙兀室韦苏木建造，但苏木既没有参与建设，也没有投入资金，更没有发包管理，实际上也无权管理，没有建成交接”。冯国望在庭审中，也未向法院提供证据证明额尔古纳市蒙兀室韦苏木人民政府对损害的发生存在过错，故原审法院对冯国望要求额尔古纳市蒙兀室韦苏木人民政府承担责任的诉求不予支持。此次事故中，在已有工友劝阻的情况下，张某甲、张某乙、闫某某、冯国望四人仍然捡拾木材，由闫某某、张某甲生火取暖，可以说冯国望及另外三人对于事故的发生均负有过错。在庭审过程中，经原审法院询问，冯国望不要求生火人闫某某、张某甲在此案中承担责任，故原审法院在此案中对生火人闫某某、张某甲应赔偿份额不予处理，冯国望可另案提起诉讼。赵勐作为该工程的承揽人，已为冯国望等工人安排住所，事发前，相邻住所内工人也已向冯国望等人提示生火取暖存在危险，相邻住所内工人也未生火取暖，赵勐已尽到安全保障义务，对冯国望的损害不应承担过错赔偿责任。但冯国望利用其工作为赵勐创造经济利益，通过冯国望的工作，赵勐可以受益，故原审法院认为，赵勐应对冯国望的损害予以适当补偿，原审法院对冯国望所主张的呼伦贝尔市人民医院支出费用55241.90元、哈尔滨医科大学附属第二医院支出费用59024.95元、哈尔滨外购药品545.80元、海拉尔外购药品146.80元、呼伦贝尔市人民医院吸氧费用635.40元、医疗辅助器具费1268.00元、高压氧舱护理费640.00元、邮寄费45.00元、复印费37.50元予以支持。因呼伦贝尔市人民医院诊断证明书中记载“需陪护两人”，故原审法院对冯国望所要求第一次治疗期间的护理费11228.40元予以支持，冯国望所要求第二次治疗期间的护理费16854.40元，原审法院支持124.77元／天×2人×59天=14722.86元。冯国望所主张第二次治疗期间的护理人员伙食补助费2640.00元，因无法律规定且已主张护理费，故原审法院不予支持。冯国望所主张的交通费1626.5元、住宿费2460.00元，原审法院也予以支持。冯国望主张的第一次治疗期间的交通费24.00元因未向原审法院提供证据予以证明，原审法院不予支持。冯国望所主张第一次治疗期间的住院伙食补助费1800.00元、营养费1800.00元，符合法律规定，原审法院予以支持。冯国望所主张第一次治疗期间的误工费6750.00元，原审法院支持124.77元／天×45天=5614.65元。冯国望所主张的第二次治疗期间误工费13800.00元，原审法院支持124.77元／天×92天=11478.84元。冯国望所主张的第二次治疗期间的住院伙食补助费4600.00元，原审法院支持50元／天×59天=2950.00元。冯国望所主张的营养费4600.00元，原审法院予以支持，上述冯国望所主张费用原审法院共支持175866.60元，结合本案具体情况，原审法院认为，对于该事故所造成的冯国望损害，依据公平责任原则，赵勐在本案中承担20%以下的补偿责任为宜。因赵勐已经向冯国望支付64000.00元，已超出20%的补偿范围，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回冯国望的诉讼请求。
上诉人冯国望不服原审判决，向本院上诉称，一、一审法院认定事实不清，该案未查明室韦苏木办公楼的发包人、承包人是谁，项目拨款和项目合同等情况，以及室韦苏木政府与该工程之间是什么关系。二、一审法院适用法律错误，该案赵勐与冯国望之间形成雇佣关系，赵勐作为雇主没能为雇员提供必要的保障措施，造成工友为取暖生火出事故，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇主应对雇员在雇佣活动中遭受的人身损失承担直接赔偿责任的规定，雇主应承担赔偿责任，而一审法院适用过错责任划分，将责任推给生火者闫某某、张某甲是适用法律错误。三、本案适用公平原则，按20%承担赔偿比例过低，应承担30%以上的赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的主张，维护上诉人的合法权益。
被上诉人额尔古纳市蒙兀室韦苏木人民政府答辩称，一、上诉人诉我单位将办公楼装修工程发包给赵勐，没有事实根据和法律依据，我单位不是室韦苏木办公楼的建设单位和发包单位。该办公楼的建设项目是蒙古之源·蒙兀室韦大型民族文化园的组成部分，该项目是呼伦贝尔市2010年十大公共公益项目之一，招商单位是呼伦贝尔市旅游局，项目筹建处负责筹建，因此该项目虽然为蒙兀室韦苏木建造，但苏木既没有参与建设，也没有投入资金，更没有发包管理，实际上也无权管理，没有建成交接，园区内任何经济事宜与苏木政府无关，故应依法驳回上诉人对蒙兀室韦苏木政府的诉讼请求。二、赵勐作为有相应资质的公司负责人，承揽蒙兀室韦大型民族文化园的工程项目，园区筹建处在定作选任上没有过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此园区筹建处也不应承担责任。三、上诉人未追究引起险情的过错人，应相应减轻责任人的责任。
被上诉人赵勐未答辩。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。本院二审期间，双方当事人均没有新证据提交。
本院认为，本案的争议焦点为：一、室韦苏木政府在该案中是否应承担责任。二、上诉人冯国望是否可以依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定要求雇主赵勐承担赔偿责任。三、一审判决赵勐承担责任比例是否合理。
一、关于上诉人冯国望主张原审法院认定事实不清，该案没有查清室韦苏木办公楼的发包人、承包人、项目拨款和项目合同等事实以及室韦苏木政府在该案中应承担什么责任的问题。本院认为上诉人冯国望未向法院提供证据证明被上诉人额尔古纳市蒙兀室韦苏木人民政府对上诉人冯国望的受伤存在过错，且也没有证据证明上诉人冯国望的受伤与室韦苏木办公楼的发包人、承包人以及项目拨款和项目建设等事实存在何种关联性，并且上诉人冯国望作为原审原告负有举证责任，如果要求追加第三人和申请法院调取额尔古纳市蒙兀室韦苏木办公楼建设的相关证据，应在举证期限内提出，由于上诉人在一审举证期限内未提出申请，而是在二审开庭后提出申请，不符合法律规定，故对上诉人冯国望的该项上诉请求不予维护。二、关于上诉人冯国望要求雇主赵勐依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定承担赔偿责任的问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，雇主承担的是过错责任，根据新法优于旧法的原则，本案不应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并且本案上诉人冯国望没有证据证明雇主赵勐在雇佣过程中存在过错，故对上诉人的该项上诉请求不予维护。三、关于一审判决赵勐承担责任比例是否合理的问题。原审法院适用公平原则判令赵勐承担20%的补偿责任并无不妥，且上诉人冯国望没有提供相关法律依据证明原审法院确定责任比例不当，而且被上诉人（原审被告）赵勐已经支付给上诉人64000.00元，已经达到上诉人请求的30%以上的补偿责任，故对该项上诉请求，不予维护。
综上，上诉人冯国望的上诉理由不成立，本院不予维护。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2374.64元，由上诉人冯国望负担。
本判决为终审判决。
审判长 马然
审判员 陈伟
审判员 李光
二〇一四年五月六日
书记员 姜楠
附：本案判决所依据的相关法律
1、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任”。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）条“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。