河南省永城市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永民初字第2196号
原告连伟立，男，1977年10月25日出生，汉族，农民，住河南省永城市。
委托代理人赵亚、苏裕，河南正剑律师事务所律师。
被告聂宾，男，1984年5月12日出生，汉族，市民，住河南省永城市。
委托代理人翟亚明，河南旺达律师事务所律师。
原告连伟立与被告聂宾建设工程施工合同纠纷一案，于2013年7月8日向本院起诉。本院于同日作出受理决定，并向原告连伟立送达了受理案件通知书、举证通知书及开庭传票。向被告聂宾送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告连伟立及其委托代理人赵亚和苏裕，被告聂宾之委托代理人翟亚明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告连伟立诉称，原、被告于2011年5月18日、2011年8月26日签订了二份建设工程分包合同，由原告连伟立清包工承建永城市汽车城的部分商铺，并约定每平方米为260元，建筑面积按实际面积计算。涉案工程于2012年顺利完工，被告聂宾已将涉案工程交付商户使用。被告聂宾仅给付原告连伟立部分工程款，后原告连伟立要求被告聂宾给付剩余工程款，被告聂宾拒不给付工程款，并违反合同约定强行扣留质保金。为此，请求依法判决被告聂宾给付剩余工程款495702元及利息。
被告聂宾辩称，首先，被告聂宾不是本案适格的被告。涉案工程发包人为河南春雨汽车交易有限公司，总承包人为永城市光宇建筑安装工程有限公司，被告聂宾仅是永城市光宇建筑安装工程有限公司的工作人员，其签订分包协议仅是履行职务的行为，协议的权利义务承受人应为永城市光宇建筑安装工程有限公司，即便下欠工程款客观存在，永城市光宇建筑安装工程有限公司才是适格的被告，为此，应判决驳回原告连伟立的诉讼请求。其次，原告连伟立诉请数额不实，应扣除以下款项：①原告连伟立的诉请数额中包含了工程减少的砌体及砌体粉刷款项，经鉴定意见书确认，总价款为132484.404元，该部分费用应予扣减；②原告连伟立诉请的数额中包含了3%的质量保证金73380元，由于原告连伟立施工存在地基下沉质量问题，造成业主地砖及玻璃门损毁，因返修、更换和赔偿业主的损失，已经花费103007元，超出质保金29627元，原告连伟立诉请的质保金不应得到支持，另外还应再扣减29627元。③应扣除发包方的罚款、被告聂宾为原告连伟立垫付的款项及原告连伟立浪费的商混共计105805元，因工程质量存在问题，在维修过程中，被告聂宾除购买商混外，同时还提供石料、黄沙、水泥等建筑材料自行搅拌混凝土花费4万元，也应扣除。④约定的消防工程原告连伟立没有实际施工，按照每平方米5元计算，计款47038.9元，也应扣除。经计算后，被告聂宾仅下欠原告连伟立工程款70190.05元，且至目前，原、被告的工程款尚未最终决算，不存在恶意拖欠工程款的问题，故原告连伟立要求的逾期付款利息不应得到支持。
根据原、被告诉辩请求，本案的争议焦点为：1、被告聂宾是否是本案适格的被告；2、原告连伟立要求被告聂宾给付剩余工程款495702元及利息有何事实及法律依据。
原告连伟立向本院提交的证据材料有：1、2011年5月28日、2011年8月26日原、被告双方签订的建设工程分包合同二份，证明原、被告签订上述二份工程分包合同后原告连伟立开展施工工作，原告连伟立已履行完合同义务，被告聂宾未按合同约定支付工程款，已构成违约；2、2013年9月26日，问话笔录复印件一份，证明原、被告均认可原告连伟立承建涉案工程的实际面积为9408.6平方米；3、2014年6月25日，问话笔录复印件一份，证明原、被告均认可涉案工程未砌墙工程量总面积为6129㎡，总体积为612.9m³；4、2014年6月30日，商丘市建宇工程造价咨询有限公司《鉴定意见书》一份，结论为砌墙人工费单价为72.46元／m³，抹灰人工费单价为14.37元／㎡。由此得出原告连伟立施工中未砌墙部分的工程价款为44410.7元＋88073.7元=132484元，原告连伟立同意在总工程款中予以扣除。5、2014年6月30日，鉴定费发票一张，金额为2500元，证明因被告聂宾对未砌墙部分的砌墙人工费和抹灰人工费不予认可，该未砌墙部分的工程量是因被告聂宾在原告连伟立施工过程中，要求原告连伟立对施工图纸进行变更而导致的，因此鉴定费2500元，应由被告聂宾承担；6、照片六张，证明原告连伟立承建的涉案工程已实际投入使用，涉案工程虽未经验收，但已实际投入使用，应视为工程合格；7、2013年8月29日、2013年8月30日，原告代理人分别对豆先刚、岳喜峰调查笔录各一份，证明两位证人分别是涉案工程承包方的技术员和发包方的监理，能够证明涉案工程完工后发包方已进行招商，实际上投入使用。
被告聂宾向本院提交的证据材料有：1、2011年6月18日，施工合同一份，证明涉案工程发包人是河南春雨汽车交易有限公司，而承包人是永城市光宇建筑安装工程有限公司，被告聂宾仅是永城市光宇建筑安装工程有限公司的工作人员，对签订分包协议仅是履行职务的行为，协议的权利义务承受人应为永城市光宇建筑安装工程有限公司，即便下欠工程款客观存在，永城市光宇建筑安装工程有限公司才是适格的被告；2、2013年1月21日、2013年3月22日，扣款通知单各一份，证明原告连伟立诉请的数额中包含了3%的质量保证金73380元，由于原告施工存在地基下沉质量问题，造成业主地砖及玻璃门损毁，因返修、更换和赔偿业主的损失，已经花费103007元，超出质保金29627元，原告连伟立诉请的质保金不应得到支持，另外还应再扣减29627元；3、罚款单八份，证明因原告连伟立施工不负责任出现质量问题，发包方对永城市光宇建筑公司进行处罚，数额是55000元，其中原告连伟立签字的有一份数额是500元。55000元款项发包方已直接从承包方的工程款中予以扣除，给承包方造成了损失，依照与原告连伟立的约定，应由原告连伟立承担；4、永城鸿基混凝土有限公司送货单十份，证明送混凝土时间均是在2012年8月份涉案工程结束之后，混凝土也均用于地坪、地基工程，通过时间可以看出涉案工程于2012年5月份竣工，但其在8月份又使用混凝土对地基基础进行维修，浪费了材料给永城市光宇公司造成了损失，上述混凝土款均是永城市光宇公司支付。依据原告连伟立提供的证据1中第三条可以看出该混凝土费用应由原告连伟立负担。另外被告聂宾还垫付四号楼对焊、清扫垃圾、租板房费用共计12400元。双方约定的消防工程，原告连伟立亦没有进行施工，应扣减47038.95元。
庭审中，被告聂宾对原告连伟立提交的证据1真实性无异议，但通过该据可以看出原告连伟立是与永城市光宇建筑安装公司、春雨汽车交易有限公司签订的合同，合同的权利义务主体不是本案被告聂宾；对证据2、3、4无异议；对证据5真实性无异议，但认为该费用应当由原告连伟立承担，鉴定费用的产生是因在确认工程量及工程款产生争议时而产生的，争议的原因是因为原告连伟立虚报、少报，通过证据2、3可以看出最终所依据的数字均是被告聂宾所报的实际数字。对证据6真实性无异议，但是原告连伟立认为涉案被告聂宾已实际使用视为工程质量合格是没有依据的；认为证据7二位证人未出庭作证，不予质证。
庭审中，原告连伟立认为被告聂宾提交的证据1与本案没有关联性，是涉案工程的总发包方与总承包方签订的合同，因此不影响被告聂宾在总承包方手中承揽工程后再将工程的清包工部分承包给本案原告连伟立，故此，被告聂宾是本案适格被告；认为证据2与本案没有关联，首先该通知是春雨公司向本案的案外人进行扣款，扣款所依据的数字事实不清、证据不足，如果按被告的说法本工程系光宇公司承建并发包给原告，那么春雨公司应向光宇公司送达通知单；对证据3除原告连伟立签名的罚款单认可外，其余罚款均不应由原告连伟立负担；对证据4中原告签名的送货单予以认可，但认为该六张送货单不是因为原告连伟立在施工中造成主体和地基下沉带来的返修造成的，而是被告聂宾未按合同约定支付工程价款，导致工人未领到工资而拒绝施工，原、被告进行口头协商，由原告继续施工，属于正常使用建材，不是返修浪费建材，对王华民签字的四张送货单不予认可。被告聂宾所说替原告连伟立垫付四号楼对焊、清扫垃圾、租板房费用共计12400元，没有证据支持，不予认可。关于被告聂宾所说约定的消防工程原告连伟立没有进行施工、应扣减47038.95元，原告不予认可，是因为二份合同中消防工程均是在承包范围之外另加的工程，原告连伟立没有进行施工，所以不应对消防的人工费用进行扣减。
经庭审质证，本院认为，原告连伟立提供的证据2、3、4，被告聂宾无异议，本院予以确认。原告连伟立提供证据1、5、6，被告聂宾对其真实性无异议，且未提出实质性异议，可以作为本案的定案依据。证据7因二位证人未出庭作证，无法核实证言内容的真实性，不能作为本案的有效证据使用。被告聂宾提供的证据1、2、4与本案无关联，且证明不了其证明目的，不能作为本案的定案依据；被告聂宾提供的证据3中原告连伟立承认的金额为500元的罚款单可以作为本案的定案依据，其余罚款单因原告连伟立不予认可，不能作为本案的有效证据使用。
本院依据原、被告双方的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2011年5月28日、2011年8月26日，原告连伟立（甲方）与被告聂宾（乙方）分别签订《建设工程分包合同》一份，约定原告连伟立清包工承建永城市春雨汽车城14、15号、第4、5、6号商铺，单价为260元／平方米，双方还约定了工程内容、期限、工程款拨付及结算方式等。后原告连伟立仅承建了永城市汽车城第4、14、15号商铺。在诉讼过程中，原、被告均认可第4、14、15号商铺的总面积为9408.60平方米及未砌室内隔墙的墙体工程量为612.9立方米、墙面未抹灰面积为6129平方米。2014年6月30日，经商丘市建宇工程造价咨询有限公司鉴定，确定砌墙人工费单价为72.46元／立方米、抹灰人工费单价为14.37元／平方米。原告连伟立并支出鉴定费2500元。在施工过程中，原告连伟立被罚款500元。涉案工程完工后，被告聂宾支付工程款1950300元，下余工程款被告聂宾没有支付，双方为此发生纠纷。
本院认为，原、被告签订的二份《建设工程分包合同》，均是被告聂宾进行签字，且被告聂宾也没有向本院提供证据其是职务行为，为此，被告聂宾应作为本案的被告参与诉讼。被告聂宾辩称其不是本案适格被告的理由不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得资质或者超越资质等级的；……。”为此，原告连伟立与被告聂宾签订的二份《建设工程分包合同》均应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。尽管原、被告所签合同无效，但由于该工程项目已经竣工验收合格，且被告聂宾已支付大部分工程款，为此，原告连伟立要求被告聂宾给付下余工程款的诉讼请求应当得到支持。原告连伟立的剩余工程款为：362951.54元{9408.6㎡×260元／㎡－1950300元（已付工程款）－500元（罚款）－612.9／m³×72.46元／m³－6129㎡×14.37元／㎡}。被告聂宾辩称，涉案工程主体有质量问题，因未提供有效证据相支持，为此其要求扣留质保金73380元，本院不予支持。被告聂宾还辩称，由于原告连伟立施工存在地基下沉质量问题，造成地砖及玻璃门损毁，被告聂宾因返修、更换和赔偿业主的损失花费103007元，发包方的罚款及被告聂宾为原告连伟立垫付的款项及原告连伟立浪费的混凝土共计105305元，因工程质量存在问题被告聂宾在维修过程中自行购买石料、黄沙、水泥等建筑材料自行搅拌混凝土花费40000元、双方约定的消防工程原告连伟立没有实际施工计款47038.9元，上述款项均应在工程款扣除，证据不足，本院不予支持。关于原告连伟立要求被告聂宾支付利息，因双方签订的合同没有约定，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：
一、被告聂宾给付原告连伟立剩余工程款362951.54元，于本判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告连伟立的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8740元，由原告连伟立负担1996元，由被告聂宾负担6744元。鉴定费2500元，由原告连伟立负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 任 丽
审判员 陈德民
审判员 梁 宁
二〇一四年十一月十三日
书记员 夏向阳