辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽审一民抗字第25号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）：吴立伟
委托代理人：付佳丽
被申诉人（一审被告、二审上诉人、申请再审人）：吴宗臣
委托代理人：宋春贵
一审被告：吴宗余
申诉人吴立伟与被申诉人吴宗臣及一审被告吴忠余土地承包经营权转包合同纠纷一案，朝阳市龙城区人民法院于2009年11月11日作出（2009）朝龙民二初字第749号民事判决。吴宗臣不服，提出上诉。朝阳市中级人民法院于2010年1月27日作出（2010）朝中民二合终字第55号民事判决，已发生法律效力。吴宗臣仍不服，向本院提出再审申请。本院于2011年9月21日作出（2011）辽审一民申字第366号民事裁定，指令朝阳市中级人民法院再审本案。经再审后，朝阳市中级人民法院于2012年7月28日作出（2012）朝审民再终字第67号民事判决。吴立伟不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2014年3月25日作出辽检民抗字（2014）第23号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年7月19日作出（2014）辽立一民抗字第56号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员刘佳章、王晓东出庭。申诉人吴立伟的委托代理人付佳丽，被申诉人吴宗臣及其委托代理人宋春贵到庭参加诉讼。一审被告吴忠余经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
2009年10月10日，吴立伟向朝阳市龙城区人民法院提起民事诉讼称，吴宗余与朝阳市龙城区七道泉子镇北三家村民委员会于2002年4月1日签订《河滩地承包协议书》。后因吴宗余无力经营，于2008年1月21日与吴立伟签订《河滩地转包合同》，将其承包的河滩地全部转包给吴立伟。但在吴立伟履行过程中，吴宗余又于2009年6月26日将该河滩地又转包给吴宗臣，故向法院起诉，请求确认吴忠余与吴宗臣之间的转包合同无效，吴立伟与吴宗余之间的合同继续履行。
吴宗臣辩称，吴立伟所称与事实不符，事实上吴宗余承包后一直由吴宗臣经营，至2009年6月26日吴宗臣与吴宗余将地分开，之前从未听说过吴宗余将该地转包给其他人，所以吴宗臣与被告吴宗余签订的协议有效，不同意吴立伟的诉讼请求。
朝阳市龙城区人民法院一审查明，2002年4月1日，吴宗余与朝阳市龙城区七道泉子镇北三家村民委员会签订了《河滩地承包协议书》，承包了北三家村的“东至四组到东三家自然路、西至河边、北至自然路南边、南至水利局承包地边界”范围内的河滩地，承包期限为三十年，自2002年4月1日起至2032年3月31日止；承包费9万元，交款方式为2002年八月节前交1万元、2003年八月节前交8000元、2009年以后每年交8000元。2008年1月21日，吴宗余与其子吴立伟签订了《河滩地转包合同》，吴宗余将其承包的河滩地全部转包给吴立伟。约定转包期限自2008年1月21日起至2032年3月31日止，转包费为72000元等。2009年6月26日，吴宗余又与其弟吴宗臣签订了《经营河滩地协议书》，约定“按合同地块，从东至西割出40亩归吴宗余经营管理，剩余土地及地上物归吴宗臣所有。其余条款按吴宗余与村2002年4月1日签订的合同执行”等，协议上北三家村民委员会加盖了公章。
另查明，吴宗余转包后，吴立伟与吴宗臣均未办理土地承包经营权证。2009年9月18日，吴立伟以吴宗余意图反悔，要解除转包合同为由向朝阳市龙城区人民法院起诉，经该院审理依法驳回了吴立伟的起诉。
朝阳市龙城区人民法院认为，吴宗余与北三家村民委员会签订《河滩地承包协议书》后，于2008年1月21日与吴立伟签订了《河滩地转包合同》，是双方真实意思表示，符合法律的规定，对双方具有法律约束力。吴宗余在将河滩地转包给吴立伟后，又于2009年6月26日与吴宗臣签订《经营河滩地协议书》，将从东至西割出40亩的其余部分转包给吴宗臣，合同亦具有法律效力。现吴立伟请求确认吴忠余与吴宗臣之间的转包合同无效，依据不足。对这两份生效的合同，因吴立伟与吴宗臣均未办理土地承包经营权证，根据法律生效在先的承包人取得经营权的规定，吴立伟应取得经营权。故现吴立伟请求其与吴宗余之间的转包合同继续履行理由充分，对吴立伟的这一诉讼请求依法应予支持。对吴宗臣的关于吴宗余承包后一直由其经营的辩解，因未能提供证据证明吴宗余承包后一直由其经营，况真如其所说是由其经营，也可确定的是并非转包，只能是吴宗余委托或无偿让其经营等情形，否则就与2009年6月26日其与吴宗余签订的《经营河滩地协议书》相矛盾。至于吴宗臣的关于2009年6月26日与吴宗余将地分开之前从未听说过吴宗余将该地转包给其他人的抗辩，因其没有证据证明吴立伟与吴宗余之间的《河滩地转包合同》不存在，所以其抗辩理由不能成立，依法不予支持。吴宗臣依合同不能取得经营权，只能依法另行向吴宗余主张权利，追究其相应的贵任。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包案件适用法律问题的解释》第二十条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、吴立伟与吴宗余之间签订的《河滩地转包合同》合法有效，继续履行；二、驳回吴立伟请求确认吴宗余与吴宗臣之间的转包合同无效的请求。案件受理费100元减半收取50元，由吴宗余、吴宗臣各负担25元。
吴宗臣不服，提出上诉。其主要上诉理由是，原判认定事实不清，吴宗余是名义上的承包人，而实际经营者是吴宗臣，直至2009年6月前都是吴宗臣在经营。原判对转包协议效力认定有误，该转包协议未履行法定程序是无效的，而经营河滩地协议是唯一合法有效的协议。
朝阳市中级人民法院二审查明的事实与原判认定的事实一致。该院认为，吴宗臣与吴立伟所争执的河滩地系吴宗余承包的河滩地。2008年1月21日，吴宗余将所承包的河滩地全部转包给吴立伟，双方的转让行为符合农村土地流转的相关法律规定。原判认定该转让协议有效并继续履行正确，而吴宗臣所持有的经营河滩地协议书中载明的是吴宗余将其承包的河滩地中割出40亩外归吴宗臣经营管理，那么吴宗臣只是获得了40亩外河滩地的经营管理权而未取得全部河滩地的承包权。吴宗臣所持有的经营河滩地协议书，原判认为吴宗臣依该合同不能取得经营权，可向吴宗余另行主张权利，追究其相应责任，已充分保护了当事人的民事诉讼权利，故吴宗臣的上诉理由，不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由吴宗臣负担。
吴宗臣仍不服，向本院申请再审。本院作出民事裁定，指令朝阳市中级人民法院再审本案。
朝阳市中级人民法院再审查明的事实与原审查明的事实一致。该院认为，吴宗余与吴立伟于2008年1月21日签订《河滩地转包合同》，此合同的签订时间虽然早于吴宗余与吴宗臣签订的《经营河滩地协议书》，但此合同不符合相关的法律规定。合同签订的目的不清楚。作为发包人北三家村民委员会不知道，也无其他证据证实吴宗余与吴立伟签订合同的真正目的。合同的签订未经合法的发包人同意。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的应当经发包方同意。吴立伟的主体身份不适格。从吴立伟的主体身份看，其户口系城镇居民户口，根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条的规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位和个人承包经营的，必须经村民三分之二以上的成员同意，并报乡人民政府批准。吴立伟没有履行合同的行为。从证人吴连文、吴井兴等人证言，北三家村民委员会证明、承包费收据、交费收据等证据看，从签订合同后直至诉讼阶段，只有吴宗臣在经营该承包地，吴立伟并没有履行合同的行为。故原审及二审法院认定吴立伟与吴宗余之间签订的《河滩地转包合同》合法有效，继续履行的判决无事实和法律依据，应予撤销。吴宗臣所称吴宗余与吴立伟签订的《河滩地转包合同》应予撤销，其与吴宗余签订的《经营河滩地协议书》是一份合法有效的合同等申请再审理由成立，予以支持和采信。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款，第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：一、撤销朝阳市中级人民法院（2010）朝中民二合终字第55号民事判决及朝阳市龙城区人民法院（2009）朝龙民二初字第749号民事判决；二、驳回吴立伟的诉讼请求。
辽宁省人民检察院抗诉认为，朝阳市中级人民法院（2012）朝审民再终字第67号民事判决适用法律确有错误，认定的基本事实缺乏证据证明。首先，根据《中华人民共和国农村土地承包法》规定，农村土地承包分家庭承包和其他方式承包，两种承包方式下承包经营权的流转有所不同。根据吴宗余与北三家村民委员会签订的《河滩地承包协议》中土地用途、土地状况、承包费情况及承包人身份，本案属于其他方式承包（未办理林权证），但再审生效判决适用的是家庭承包中的流转规定，属于适用的法律与案件性质明显不符。其次，根据2008年1月21日吴宗余与其子吴立伟签订的《河滩地转包合同》文意，吴宗余将案涉全部土地的相关权利转给吴立伟。根据2009年6月26日吴宗余与其弟吴宗臣签订的《经营河滩地协议书》文意，吴宗余又将上述土地中40亩以外面积的相关权利转给吴宗臣。因此，就40亩以内面积，《合同》与《协议书》并不冲突，吴宗余与吴立伟具有部分继续履行《河滩地转包合同》的事实基础。吴宗臣并非是40亩以内面积的利害关系人，无权主张撤销全部《河滩地转包合同》。再审生效判决对40亩以内面积继续履行的诉讼请求一并驳回，且系基于与之无利害关系的吴宗臣的撤销主张，明显缺乏事实基础，属于对基本事实的认定违反逻辑推理。
申诉人吴立伟表示同意检察机关的抗诉意见。
被申诉人吴宗臣辩称，一、从实质要件上看，案涉土地的实际经营者是吴宗臣，由其实际投入并交纳承包费，至今仍由吴宗臣经营。二、从形式要件上看，吴宗臣与吴忠余签订的合同经村委会确认，而吴立伟与吴忠余之间并没有经过村里同意。三、从法律规定上看，吴宗臣是本集体经济组织成员，具有法定的优先承包权，而吴立伟作为非农业户，私自承包土地违反法律规定。四、因吴立伟主体不适格，故不具有主张案涉土地承包权的资格。五、从履行承包义务上看，吴立伟从未向村委会交纳过土地承包费。六、从亲情角度上看，吴忠余与吴立伟是父子关系，感情优于吴宗臣与吴立伟的叔侄关系。故不同意检察机关的抗诉意见。
本院再审查明，朝阳市中级人民法院（2012）朝审民再终字第67号民事判决认定的事实属实。
本院认为，2002年4月1日的《河滩地承包协议书》，虽然以吴忠余的名义与北三家村民委员会签订，但根据证人吴连文、吴井兴等人证言、北三家村民委员会出具的书面证明材料、以及向村里交纳承包费的收据等证据，能够证明案涉河滩地最初是由吴忠余、吴宗臣二人共同承包，且合同签订后一直由吴宗臣实际经营管理。至2009年6月26日，经北三家村民委员会调解，吴忠余与吴宗臣达成《经营河滩地协议书》分开经营，该协议书加盖北三家村民委员会公章并有村里主要负责人签字。该《经营河滩地协议书》是吴忠余与吴宗臣的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，且得到发包方北三家村民委员会同意，故应认定合法有效。
关于吴立伟依据其于2008年1月21日与吴忠余签订的《河滩地转包合同》，请求确认吴忠余与吴宗臣之间的合同无效并要求履行吴立伟与吴宗余之间转包合同的诉讼主张。虽然该《河滩地转包合同》载明的时间早于吴忠余与吴宗臣签订《经营河滩地协议书》的时间，但合同上仅有吴忠余与吴立伟的签字，对于合同签订当时的具体情形，吴立伟没有提供证据加以证明，且吴立伟也没有提供其履行了该份合同的证据，结合吴宗臣一直实际经营管理案涉河滩地的实际情况，本院对吴立伟提供的该份《河滩地转包合同》的真实性无法认定。况且，即使该份《河滩地转包合同》签订在先，但因当时案涉河滩地尚处于吴忠余、吴宗臣二人共同承包的状态下，在未征得吴宗臣同意的情况下，吴忠余将案涉河滩地全部转包给吴立伟，亦侵害了吴宗臣的合法权益。因此，原再审判决驳回吴立伟的诉讼请求并无不当。
关于原再审判决的法律适用问题。第一，转包行为是否必须经发包方同意。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七规定，“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。从吴立伟提供的与吴忠余签订的《河滩地转包合同》内容上看，系属于转包而非转让方式流转，故依据上述法律规定，经发包方同意不是必备条件，只要报发包方备案即可。原再审判决以吴忠余与吴立伟之间合同的签订未经发包人北三家村民委员会同意，作为不认定该合同效力的理由之一不当，应予纠正。第二，土地承包经营权流转的受让方是否必须是本集体经济组织成员。《中华人民共和国土地管理法》第十五条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位和个人承包经营的，必须经村民三分之二以上的成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。该条规定系对确权承包而言，即本集体经济组织以外的单位和个人取得承包经营权的，必须经村民三分之二以上的成员或者三分之二以上村民代表的同意。而对于土地承包经营权流转问题，《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定，“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力”。由此可见，土地承包经营权的流转对受让方的要求只是“具有农业经营能力”，其他并没有做更多的限制。《中华人民共和国土地管理法》第十五条与《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条的规定适用不同的情形。原再审判决以吴立伟系城镇居民户口，不符合《中华人民共和国土地管理法》第十五条的规定为由，作为不认定其与吴忠余签订的《河滩地转包合同》效力的原因之一也属于适用法律不当，亦应予以纠正。
综上，原再审判决存在适用法律不当的问题，但基于以上所述，判决驳回吴立伟的诉讼请求的裁判结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持朝阳市中级人民法院（2012）朝审民再终字第67号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永财
代理审判员 关鹿凝
代理审判员 陈德巍
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 王 匡