云南省丘北县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丘刑初字第96号
公诉机关丘北县人民检察院。
被告人莫某明，1992年12月29日生。因本案于2014年12月22日被丘北县公安局刑事拘留。2014年12月31日，经丘北县人民检察院批准逮捕，同日由丘北县公安局执行逮捕，现羁押于丘北县看守所。
辩护人杨立文，丘北县晨羿律师事务所律师。
丘北县人民检察院以丘检公诉刑诉（2015）66号起诉书指控被告人莫某明犯非法持有枪支罪、故意伤害罪。于2015年5月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。丘北县人民检察院指派代理检察员陆俊杰出庭支出公诉，被告人莫某明及辩护人杨立文到庭参加诉讼，现已审理终结。
丘北县人民检察院指控，2014年12月19日晚20时许，被告人莫某明到天星街上“一往情深”网吧上网，后与同在网吧里面的蔡某江发生争执，被在场的人劝阻后，莫某明便回家了。后蔡某江要去找莫某明理论，并独自一人朝莫某明家走去，苟某能、徐某云、潘某江、李某杨在后面追撵并劝阻，走到岔去莫某明家的三岔路口时，莫某明用事先准备的射钉枪朝蔡某江、苟某能、徐某云、潘某江、李某杨等人开了一枪，后逃离现场。经文山州公安局司法鉴定中心对被告人莫某明非法持有的改装射钉枪支作出鉴定，鉴定意见为：该枪支是以火药为动力的改制枪支，具有致伤力。经丘北县公安局司法鉴定中心鉴定，被害人李某杨的损伤评定为轻伤二级，被害人潘某江的损伤评定为轻伤二级，被害人徐某云的损伤评定为轻伤二级，被害人苟某能的损伤评定为轻伤二级。
公诉机关列举了书证，证人证言，被告人的供述与辩解，被害人陈述、鉴定意见，现场勘查、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人莫某明违反枪支管理规定，非法持有枪支，用枪支非法故意伤害他人身体，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法持有枪支罪、故意伤害罪追究其刑事责任，提起本院对其故意伤害罪在有期徒刑二年至三年间处罚，并与非法持有枪支罪数罪并罚。
被告人莫某明对起诉书指控内容及公诉机关列举的证据均无异议。但称是被害人在去其家途中扬言要把他拉出来打死，其害怕被害人等伤害其及家人，才用枪打人的。
辩护人的辩护意见是，被告人莫某明持枪故意伤害，其使用的枪支属于作案工具，是一行为触犯两个罪名，应择一重罪定罪处罚，不应以数罪并罚。本案中被害人有重大过错，被告人具有自首情节，无证据证实被告人莫某明属于累犯，建议法庭对被告人莫某明酌情从轻处罚。
经审理查明，2014年9月至12月，被告人莫某明将一支由射钉枪改制的枪支放置家中。2014年12月19日晚20时许，被告人莫某明到天星街上“一往情深”网吧上网，后与同在网吧里的蔡某江发生争执，莫某明提着镰刀到网吧，后被在场的人劝阻，莫某明返回家中。蔡某江气不过要去找莫某明理论，并独自一人朝莫某明家走去，苟某能、徐某云、潘某江、李某杨在后面追撵并劝阻，走到莫某明家附近的三岔路口时，莫某明用持有的枪支朝蔡某江等人开了一枪，后逃离现场。经鉴定，被告人莫某明持有的改装射钉枪支是以火药为动力的改制枪支，具有致伤力。经丘北县公安局司法鉴定中心鉴定，李某杨的损伤评定为轻伤二级；潘某江的损伤评定为轻伤二级；徐某云的损伤评定为轻伤二级；苟某能的损伤评定为轻伤二级。
上述事实，有下列庭审质证的证据证实：
1、接处警登记表、受案登记表及受案回执、立案报告书、立案决定书、立案告知书，记录案件来源来源于被害人报案。
2、起诉意见书、侦查终结报告，记录案件侦破经过及处理意见。
3、户口证明、前科劣迹查询、网上在逃人员查询证明、协查函，证实被告人莫某明基本情况，在辖区内无违法犯罪纪录，不是网上在逃人员。
4、抓获经过，证实2014年12月22日10时10分，莫某明到天星派出所投案自首，并如实供述主要犯罪事实。
5、扣押物品清单、扣押决定书、扣押物品照片、接受证据材料清单，2014年12月22日，丘北县公安局扣押涉案物品改装射钉枪一支。
6、证人证言
（1）蔡某江的证言，证实2014年12月19日20时许，蔡某江、陈某荣、包某坤到陈某露家网吧玩电脑，站在一起谈论游戏时，坐着玩电脑的莫某明不太友好地问蔡某江是不是在说他，因此两人争吵并相互拉扯，陈某荣和包某坤劝开了。莫某明说了一句你等着，过了两、三分钟，莫某明就提着一把弯镰刀进来，被网吧老板陈某露拉了出去。蔡某江越想越生气，就想去找莫某明理论，并和来上网的潘某江、李某杨、苟某能、徐某云四人说被莫某明欺负了，四人说过掉就算了，但蔡某江不听四人劝阻，执意往莫某明家方向走，走到莫某明家岔路口时，潘某江、李某杨、苟某能和徐某云四个人将蔡某江拉住劝其不要去了，此时蔡某江就听见旁边一声很响的枪响，几人就往天星中学方向跑了。跑了一段距离蔡某江发现苟某能的脸上在流血，此时莫某明一只手提着枪，一只手拿着弯镰刀追了出来，大概跑了二、三十米又听见一声枪响，跑到上石桥那莫某明就没有追过来，蔡某江发现徐某云、潘某江、李某杨都被抢打到了，之后几人就去天星卫生院了。
（2）包某坤、陈某荣证言，证实2014年12月19日晚在陈某露家网吧，因为蔡某江在莫某明旁边说游戏，莫某明以为蔡某江说他，两人发生争吵并拉扯，被包某坤、陈某荣劝开，两三分钟后莫某明提着一把镰刀进网吧，被陈某露拉出去。同时证实两人劝架及劝阻蔡某江不要再闹的事实，后因包某坤接到母亲的电话两人就回家了。其中包某坤证实其听见蔡某江在网吧里面打电话叫人过来，
（3）陈某露证言，证实2014年12月19日晚7时许，在网吧上网的莫某明和蔡某江发生争执，争执了2分钟左右，莫某明就冲出网吧。过了几分钟莫某明又回到网吧，手里提着一把砍柴的弯刀，陈某露就把莫某明拉出网吧，拉莫某明出去的时候陈某露听见蔡某江喊莫某明等着，他要叫人来打莫某明，陈某露就劝莫某明不要闹了，莫某明就回家了。蔡某江还在其网吧里面打电话约人，说是要去打莫某明。
（4）莫某平证言，证实两个月前其见莫某明背着一支射钉枪，并说背枪去山上打鸟。案发当晚八点半左右，其听见了类似放鞭炮的响声，只听见一声。
（5）范某兰（莫某明的妻子）证言，证实案发前不知道莫某明持有射钉枪的事。
7、被害人苟某能、李某杨、徐某云、潘某江陈述，证实2014年12月19日20时许，苟某能和潘某江、李某杨、徐某云到“刘海”的网吧上网，刚到网吧门口时，蔡某江说被莫某明欺负了，要去莫某明家找莫某明，四人就劝阻蔡某江不要去了，在莫某明家岔路进去一点时，苟某能、徐某云、潘某江、李某杨被莫某明用抢打伤头部。
8、被告人莫某明供述及辩解，证实2014年9月份，莫某成在天星打渔塘三七地旁以450元向两个不知名的男子购买了一只射钉器改装的枪，两人还给了7、8颗射钉弹和一些铁砂。2014年12月19日晚18时许，莫某明在“刘海”家网吧上网玩游戏，与蔡某江争吵并发生了拉扯，被“刘海”拉开了。其回到家，听见蔡某江在外面吼：“去献明家，把他拉出来敲了，把家抄了”，就从家里拿了一把砍柴刀出来，看见他们有好几个人，莫某成就跑回家里拿枪，装上一发射钉弹和20多颗铁砂子，左手拿着砍柴刀，右手拿着枪跑到杨顺昌家的烤烟房脚那里蹲着，蔡某江等人走到距离15米左右的地方，莫某成就朝他们开了一枪，之后又装了一发射钉弹和10多颗铁砂子在枪里，走到岔路口朝天开了一枪。
9、鉴定委托书、鉴定文书、鉴定意见通知书，经鉴定送检的疑似枪支是以火药为动力的改制枪支，具有致伤力；李某杨体表损伤符评定为轻伤二级；潘某江体表损伤评定为轻伤二级；徐某云体表损伤评定为轻伤二级；苟某能体表损伤评定为轻伤二级。鉴定意见已告知当事人。
10、现场勘验笔录、提取痕迹，第一中心现场位于丘北县天星乡天星村民委天星村七道街烤烟房旁；第二中心现场位于天星村王友平家房屋门前天星村的主街道上。
11、物品辨认笔录及照片，2014年12月22日，被告人莫某明对其作案工具非法持有的射钉枪进行辨认。
12、现场辨认笔录及照片，被告人莫某明对作案现场进行辨认。
上述证据由公安机关依法收集，并经当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人莫某明非法藏匿枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，在与他人发生争执后，被告人莫某明用非法持有的枪支故意伤害他人身体，致四人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人莫某明犯非法持有枪支罪、故意伤害罪事实清楚，证据确实充分。被告人莫某明从2014年9月至案发一支持有枪支，属于独立的、持续性的行为，并不依附于其他行为的产生而该行为即已构成非法持有枪支罪。被告人因与他人发生争执后产生伤害他人的犯意，使用作案工具伤害他人的行为已具备故意伤害罪的主客观要件，构成故意伤害罪。并不因其使用的作案工具为其非法持有的枪支，而与其非法持有枪支的行为发生从属，故被告人莫某明非法持有枪支、用非法持有的枪支伤害他人身体属于两个独立的行为，故辩护人关于被告人的行为属于法条竞合及一个行为触犯两个罪名的辩解不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条，即违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。对被告人莫某明犯非法持有枪支罪应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制之间量刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，即“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”对被告人莫某明犯故意伤害罪的量刑应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制。案发后被告人主动投案并如实供述犯罪事实，属于自首，可以从轻、减轻处罚，争执平息后，蔡某江仍对被告人莫某明追打，从而引发本案。综上，本院决定对被告人莫某明从轻处罚。据此，根据被告人犯罪情节，认罪态度及对社会危害性，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第二百三十四条、第四十七条、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人莫某明犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。数罪并罚，合并刑期为有期徒刑二年十个月，决定执行有期徒刑二年六个月。刑期自判决执行之日起计算。（判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年12月31日起至2017年6月30日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 黄会银
审判员 伍新声
审判员 ＸＸ鸣
二〇一五年七月三日
书记员 王瑞琪