重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第04014号
上诉人（原审原告）钟召惠。
委托代理人郭建中，重庆周立太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市大渡口区鑫汇实业发展有限责任公司，住所地重庆市大渡口区八桥镇，组织机构代码20298360-7。
法定代表人李先翠，经理。
委托代理人李登友，公司员工。
委托代理人刘若太，公司员工。
钟召惠因与重庆市大渡口区鑫汇实业发展有限责任公司（下称鑫汇公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2013）渡法民初字第00366号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明：1999年4月19日，为改善社员居住环境和条件，重庆市大渡口区八桥镇人民政府批准大渡口区八桥镇八桥村委会（下称八桥村委会）兴建“鑫桥农民新村”和“重庆鑫桥农贸批发商场”。同时，明确该项目负责人为李登友，由鑫汇公司开发建设，资金来源为“自筹”，独立核算，自负盈亏。后该项目建设工程规划设计方案为7F（部分为6＋1／F和6F／1F）经八桥镇人民政府批准，并获得重庆市规划局审批，取得了渡乡集字第（2002-34号）建设用地批准书。
2001年5月31日，钟召惠与鑫汇公司签订了《房屋拆迁安置补偿合同》并公证，约定由鑫汇公司在大渡口区八桥镇八桥村八社雄关山地段建设“鑫桥农民新村”房屋，楼上部分为安置钟召惠等的拆迁安置房屋，大楼底层为商场（“重庆鑫桥农贸批发商场”）；钟召惠一家三人优惠购商场（摊位）15平方米，单价900元／平方米，计13500元；甲方（鑫汇公司）保证安置房在乙方（钟召惠）交地给鑫汇公司之日起，一年半内竣工。若逾期未竣工，给予乙方每人每月增加过渡费50元，并给予每人每月150元的生活补助费。对享有优惠购买商场的每人每月给予200元的生活费（即，按每人5平方米，40元／月·平方米计算），至竣工时止付。合同签订后，钟召惠按照约定，向鑫汇公司付清购房款13500元，并在同年7月，按照合同约定将拆除房屋后的地块交给鑫汇公司鑫汇公司。
2002年9月24日，重庆市规划局对“鑫桥农民新村”项目颁发了《建设用地规划许可证》，重庆市大渡口区政府于同月29日颁发了《建设用地批准书》。后因拆迁困难等原因，该项目未能启动。2005年7月23日，鑫汇公司与钟召惠签订了《八桥村农民新村房屋拆迁安置及补偿结算书》1份，其中第二条约定，“原合同中有商场的在原合同中另行补偿。现如不要商场的，可用增购房屋面积充抵。另预购农民新村商场15平方米，每平方米按900元支付”。该结算书签订后，“鑫桥农民新村”建设项目未按约启动。
2006年11月21日，重庆市人民政府以渝府地（2006）1057号文件，印发了《关于大渡口区实施八桥镇城镇规划建设土地转用和征收的批复》，将包括原用于兴建“鑫桥农民新村”的地块在内的土地予以转用和征收。自此，“鑫桥农民新村”建设项目终止。后双方对上述拆迁合同约定的住宅安置部分达成替代补偿协议，并实际履行，但就商场摊位的替代履行问题，协议未果。2012年6月15日，鑫汇公司以涉案地块被政府转用或征收，合同目的无法实现为由，起诉至法院，要求解除合同。2012年9月11日，大渡口区法院依法判决解除钟召惠、鑫汇公司双方在《房屋拆迁安置补偿合同》中有关优惠购买商场的合同条款。钟召惠不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。2012年12月10日，重庆市第五中级人民法院以涉案地块被政府予以转用或征收，致使钟召惠购买商场的合同目的无法实现，属不可抗力为由，依法判决驳回上诉，维持原判。尔后，双方因就解除合同的赔偿事宜协商未果，钟召惠诉至法院。审理中，钟召惠自行委托重庆市中合资产土地评估有限公司对位于重庆市大渡口区雄关山小区（现物业名为“和爱家园”）建筑面积15平方米及土地使用权面积相应的临街商业门面房进行询价评估。该公司遂根据钟召惠申请作出（渝）中合房咨（2013）字第F02-007号《房地产价值咨询报告》，确定询价对象2013年2月25日至2014年2月24日期间的市场价值为：单价18500元／平方米，15平方米总价为277500元。
另查明，1、钟召惠、鑫汇公司对涉案房用地的交地时间的具体日期均未作记录，鑫汇公司因未能按照合同约定交付商场摊位，从2003年1月开始按40元／月·平方米给钟召惠发放过渡费（合同约定为商场生活费），至2006年4月（40个月），发放了24000元；2006年5月起，给钟召惠按60元／月·平方米发放过渡费。截止2013年2月，共计发放商场摊位过渡费87000元，钟召惠对此认可无异；
2、八桥村委会和鑫汇公司于2001年6月28日联合向钟召惠做出的承诺：“逾期安置房未竣工所产生的责任由村委会和联合建设方（鑫汇公司）承担”。钟召惠、鑫汇公司当庭表示这里的“安置房”仅指住宅，不包括商场摊位；
3、（渝）中合房咨（2013）字第F02-007号《房地产价值咨询报告》的鉴定人出庭接受质询时，明确提出：该报告是在国有出让地的基础上，并假定该地段房屋已经修成而做出的临街门面价值。并明确指出：这个以出让地为前提作出的估价报告，不适用于集体土地上的相关建筑。
4、代理钟召惠签订《房屋拆迁安置补偿合同》的《八桥村农民新村房屋拆迁安置及补偿结算书》的张学贵系钟召惠丈夫。
5、本案涉案地块“鑫桥农民新村”建设项目的拆迁问题，从2001年5月开始直到2006年11月，该地块被政府转用或征收前，鑫汇公司一直在做拆迁工作，最后与鑫汇公司签订拆迁合同的时间是2006年6月（3户），直到土地被征收，尚有几户仍未签订拆迁合同。
钟召惠一审诉称：2001年5月31日，钟召惠与鑫汇公司签订《房屋拆迁安置补偿合同》约定：鑫汇公司拆除钟召惠位于大渡口区雄关山地块的房屋，在该地块修建“鑫桥农民新村”，房屋底楼新建农贸商场；鑫汇公司返还钟召惠相应住房，钟召惠按900元／平方米价格优惠购买15平方米的商场（门面房）；鑫汇公司保证在钟召惠交地后完成鑫桥农民新村的建设，并保证安置房在拆迁之日起一年半内回迁安置。合同签订后，钟召惠按照约定向鑫汇公司交付了房屋，并预交了商场优惠购房款13500元。鑫汇公司拆除了钟召惠房屋，并取得了相应的建房手续。但因公司资金问题等原因，没有动工建设。2006年11月21日，重庆市人民政府将“鑫桥农民新村”地块予以征收，并重新规划，鑫桥农民新村建设项目因此被迫取消。后钟召惠、鑫汇公司经反复协商，双方就住房问题达成了替代补偿协议，并实际履行，但就优惠购买商场事宜协商未果。鑫汇公司起诉解除上述《房屋拆迁安置补偿合同》（判决于2012年12月10日宣判生效），钟召惠因此起诉要求鑫汇公司返还购房款13500元，并以评估报告为依据按预购商场现价赔偿损失277500元，诉讼费由鑫汇公司承担。
鑫汇公司一审辩称：“鑫桥农民新村”项目是根据当时政策，由钟召惠出资，鑫汇公司修建，不是鑫汇公司拆除钟召惠的商场所发生的拆迁安置补偿合同纠纷。涉案标的“鑫桥农民新村”是农村集体土地上修建的层高为“6楼加负1楼、砖混结构”房屋，钟召惠欲购买的是底楼农贸商场15平方米的“摊位”。但钟召惠提供的评估报告所评估的对象是国家出让地上修建的层高“28楼、钢筋框架结构、临街商业门面”，该评估报告与本案无关，不能作为定案依据。对于钟召惠损失额的问题，合同法明确规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案双方订立合同时预见到的商场市场价格为2000元／平方米，所以钟召惠的损失额，应当以2000元／平方米为限；且鑫汇公司不能按期履行合同是因部分拆迁户拒绝交地引起，不能继续履行合同是因政府征收这种不可抗力的原因造成的，不是鑫汇公司主观不履行合同的结果。本合同履行中，鑫汇公司也是受害者，钟召惠损失不应当由鑫汇公司全额赔偿。截止2012年底，鑫汇公司已经赔偿给钟召惠违约金达到5800元／平方米，已经远远超过订立合同时鑫汇公司所预见到的损失，所以鑫汇公司不应再赔偿钟召惠损失，要求驳回钟召惠诉讼请求。
一审认为：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。同时，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
本案钟召惠与鑫汇公司签订的《房屋拆迁安置补偿合同》和《八桥村农民新村房屋拆迁安置及补偿结算书》合法有效，钟召惠、鑫汇公司双方应当受合同的约束，按照合同约定履行义务。钟召惠按照合同约定履行了交房、付款义务。鑫汇公司应当按照合同约定履行交房义务。鑫汇公司先因拆迁困难等原因延迟交房，后因政府征收这一不可抗力原因无法交房，并请求解除合同。经一、二审法院判决确认，解除上述合同中涉及商场摊位交付部分内容。鑫汇公司因拆迁不力，迟延履行后发生不可抗力，不能免除责任。钟召惠据此起诉，提出要求鑫汇公司赔偿损失的主张，理由正当合法，证据确实充分，予以支持。但钟召惠请求中的过高部分，不予支持。根据评估机构人员到庭作证的证言知：上述询价报告按照出让地、临街门面房询价，对象错误，不能作为定案依据。相应举证费用应当由钟召惠自行承担。对于解除合同给钟召惠造成的损失，主要为无法取得约定的商场摊位的损失，而导致合同解除的原因为鑫汇公司迟延履行后政府征收，因此钟召惠可主张的无法取得商场摊位的损失应为政府征收之日同类同地段同面积相应房屋的价值，而该价值的确定，现无法通过司法评估的方式加以确定，而钟召惠也未能提供可供参考的同类同地段同面积相应房屋被政府征收时补偿价值，因此一审依法按照《合同法》规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”原则，酌情确定为按双方订立合同时该商场摊位的对外售价（市场价）2000元／平方米的价格购得双方约定的15平方米的摊位应支付的价款30000元，及此款从鑫汇公司逾期交付约定摊位之日即钟召惠、鑫汇公司认可的发放过渡费之日（2003年1月1日）起，至涉案地块被政府征收之日（2006年11月21日）止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算损失。此后，因政府征收这一不可抗力的原因，致使合同不能履行，鑫汇公司不应再承担赔偿责任。钟召惠要求返还已付房款的诉讼请求，因在计算前述损失时，并未扣除钟召惠所付房款，即前述损失计算方法中已含括了对钟召惠所付房款的处理，不应再重复支持。对于鑫汇公司已经发给钟召惠的过渡费87000元，属合同解除前的部分，因系鑫汇公司应当按照合同约定支付钟召惠的费用，也是对钟召惠在依法取得摊位至合同解除前相应租金损失的弥补，故不应折抵鑫汇公司因解除合同应当赔偿钟召惠的损失；对于合同解除后鑫汇公司支付的部分，因钟召惠不同意抵扣，而鑫汇公司又未在本案中提起反诉，故在本案中依法不予处理。鑫汇公司要求驳回钟召惠诉讼请求的辩称意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、重庆市大渡口区鑫汇实业发展有限责任公司赔偿钟召惠30000元，并以30000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，向钟召惠赔付2003年1月1日至2006年11月21日期间的受益损失，限本判决生效后10日内付清；二、驳回钟召惠钟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2832元（钟召惠预付），由钟召惠承担1983元，鑫汇公司承担780元，限本判决生效后10日内支付钟召惠。
宣判后，钟绍惠不服，提出上诉，请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。主要理由：1.上诉人与鑫汇公司签订的《房屋拆迁安置补偿合同》约定的补偿条件有两个，一是返还上诉人住宅，二是以900元／平方米的价格优惠认购商场15平方米。2.鑫汇公司因违约导致合同无法履行，应该赔偿上诉人不能优惠购买商场15平方米而造成的损失。3.上诉人在一审起诉时，依法提交了《损失评估申请书》，一审法院要求上诉人自行评估鉴定，属于司法不作为。之后，上诉人提供了《房地产价值咨询报告》，鑫汇公司既未提出反证推翻该报告，也不申请重新评估，一审以询问笔录的方式推翻《房地产价值咨询报告》的关联性，不足以让人信服。4.一审认定上诉人的损失为2000元／平方米无任何事实和法律上的依据，显失公平。鑫汇公司违约造成的损失是其不能优惠购买15平方米商场的损失，其数额应当以当地同地段、同面积的商场的商业价值为标准，不能以当时、当地政府征收补偿价格为标准。同时，双方签订的优惠购买商场的价格2000元／平方米并不能代表当时的商场的市场价格，以该价格作为损失的计算和赔偿基数不具有合理性。
鑫汇公司答辩称：1.关于购买商场的问题，我们认为这属于双方购建商场的法律关系，不涉及房屋拆迁还房安置，本案的性质应属购房违约赔偿，而不是拆迁补偿违约赔偿纠纷。2.未能修建商场的原因是拆迁困难，到2006年11月19日政府征地时中仍有6户未签订拆迁合同，并非被上诉人不履行合同。并且在2002年12月修建商场的合同到期后，从2003年1月开始，被上诉人按合同约定，每月向上诉人支付“过渡费”（即商场租金补偿），发放时间长达10年，每平米的经济补偿累计达到5800元。3.上诉人的实际损失是不能购买2002年12月底修建在大渡口区八桥村熊关山农村集体土地上的15平方米商场。按照合同法关于违约造成的可得利益损失的规定，上诉人的损失为2000元／平方米，其中900元为信赖利益，1100元为期待利益。现在上诉人要求按照时隔10年后国家“商业出让地”上所修建的临街商业门面的价值赔偿损失，没有任何法律依据。法院对咨询报告不予采信是正确的。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：上诉人钟召惠与被上诉人鑫汇公司签订的《房屋拆迁安置补偿合同》和《八桥村农民新村房屋拆迁安置及补偿结算书》合法有效，钟召惠、鑫汇公司双方应当按照合同约定履行各自的义务。合同约定鑫汇公司除安置住房一套外，还应以900元／㎡的价格安置钟召惠商场15㎡。合同签订后，钟召惠向鑫汇公司履行了合同义务，鑫汇公司也已向钟召惠提供安置房一套，但因拆迁困难等原因鑫汇公司未能建设“农民新村”项目，也未能按时向钟召惠交付15㎡商场。后修建商场的土地被政府征收，鑫汇公司已无法履行交付商场的义务，之后，鑫汇公司请求解除合同，经人民法院终审判决确认解除了上述合同中涉及商场摊位交付部分内容。但鑫汇公司系因迟延履行义务后发生不可抗力，导致合同解除，解除合同给钟召惠造成的损失，应由鑫汇公司承担。
钟召惠因合同解除遭受的损失为因鑫汇公司延迟交房后土地被政府征收而无法获得政府征收商场时给予的补偿价值损失。而该价值的确定具有较强的政策性，无法通过司法评估的方式加以确定，而钟召惠也不能提供可供参考的同类同地段同面积相应房屋被政府征收时补偿价值，因此一审依法按照《合同法》规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”原则，酌情以双方订立合同时该商场摊位的对外售价（市场价）2000元／平方米的价格确定15平方米的商场摊位的价值为30000元，并无不当。上诉人提供的《房地产价值咨询报告》中的评估对象为国有土地上的商业门面，与本案中钟召惠与鑫汇公司约定取得的农村集体土地上的商场摊位，不论是在产权转让方式，还是转让价格上均有明显区别，故不能作为本案商业门面征收时补偿价值的参考，对上诉人的上诉意见，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5664元，由上诉人钟召惠承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 蒋 科
代理审判员 黎 明
代理审判员 于 利
二〇一四年一月十五日
书 记 员 王晓静