四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）宜刑终字第149号
原公诉机关四川省宜宾市南溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨浩南，男，1985年9月21日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化。因本案于2014年6月19日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于宜宾市看守所。
辩护人翁广洪，四川丰宜律师事务所律师。
辩护人贾超颖，四川丰宜律师事务所律师。
原审刑事附带民事诉讼原告人余某某，男，汉族，1994年8月19日出生于四川省长宁县，高中文化。
原审刑事附带民事诉讼原告人邓某，男，汉族，1985年9月13日出生于四川省长宁县，高中文化。
原审被告人杨彦刚，男，1983年9月11日出生于四川省江安县，汉族，小学文化。因本案于2014年6月12日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于宜宾县看守所。
原审被告人何林远，男，1994年5月15日出生于四川省江安县，汉族，小学文化。因本案于2014年6月12日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于宜宾县看守所。
原审被告人罗红亮，男，1986年5月6日出生于四川省长宁县，初中文化。因犯盗窃罪于2011年4月13日被四川省江安县人民法院判处有期徒刑7个月，并处罚金2000元，同月14日刑满释放。因本案于2014年6月12日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于宜宾市南溪区看守所。
原审被告人陈某甲，男，1991年12月17日出生于四川省长宁县，初中文化。因本案于2014年6月13日被刑事拘留，同月30日被取保候审。
原审被告人代祥，男，1988年10月12日出生于四川省长宁县，高中文化，汉族。因犯故意伤害罪于2008年8月8日被四川省长宁县人民法院判处拘役5个月，因犯故意伤害罪于2009年8月19日被四川省长宁县人民法院判处有期徒刑10个月，同年12月18日刑满释放。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现押于宜宾市南溪区看守所。
原审被告人李某甲，男，1991年11月21日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化。因本案于2014年6月30日被刑事拘留，同年8月5日被取保候审。
原审被告人兰某某，男，1993年10月30日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化。因本案于2014年8月6日被取保候审。
四川省宜宾市南溪区人民法院审理四川省宜宾市南溪区人民检察院指控原审被告人杨浩南、杨彦刚、何林远、罗红亮、陈某甲、代祥、李某甲、兰某某犯抢劫罪、被告人代祥犯故意伤害罪和原审附带民事诉讼原告人余某某、邓某提起附带民事诉讼一案，于2015年2月12日作出（2014）南溪刑初字第170号刑事附带民事判决。原审被告人杨浩南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人杨浩南，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）被告人杨浩南因不满在南溪区江南镇开设流动赌场的韩某（已诉）未同意其进入流动赌场内占股份为由，与李某乙（另案）协商后，邀约被告人罗红亮、杨彦刚、何林远、喻某某（另案）、陈某甲一同前往江南镇砸韩某的流动赌场，同时被告人陈某甲、代祥邀约被告人李某甲、兰某某、袁某某（另案）一同前往。2014年4月10日17时许，被告人杨浩南、杨彦刚等人携带事前准备好的砍刀等工具，由喻某某开车载着被告人杨浩南、罗红亮、杨彦刚、何林远到长宁县下长镇与被告人陈某甲驾驶的车牌为川QF20**的小车载着的被告人代祥及其邀约来的被告人李某甲、袁某某、兰某某汇合后，开车到达韩某等人在江南镇红星村张某甲院坝内开设的赌场外。因被告人杨浩南与韩某等人谈判未果，被告人罗红亮、杨彦刚、何林远、代祥、袁某某提着刀与被告人陈某甲、李某甲、兰某某进入赌场，用武力震慑方式将赌场控制，并把赌场内抽头余利的20200元“盅盅钱”抢走后逃离现场。案发当晚，韩某找到杨浩南，在李某乙的调解下杨浩南当场退还韩某10000元。
（二）2014年7月8日凌晨1时许，被告人代祥与朋友在长宁县长宁镇竹都大道三段金枝丫口子吃烧烤时与被害人邓某发生口角，随后发生扭打。在扭打过程中，被告人代祥用啤酒瓶将被害人邓某及被害人余某某、郑某某打伤。经鉴定，被害人余某某的损伤程度属轻伤二级。余某某、邓某受伤后分别住院10天和4天，用去医疗费2899.22元、1838.25元。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、鉴定意见、被害人陈述、被告人供述、指认现场笔录和照片、抓获经过、接受刑事案件登记表和立案决定书等。
原判认为，被告人杨浩南、杨彦刚、何林远、罗红亮、陈某甲、代祥、李某甲、兰某某以非法占有为目的，以持刀威胁的方式将他人财物抢走，其行为已构成抢劫罪；被告人代祥故意伤害他人身体致人轻伤的行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人杨浩南、杨彦刚、何林远、罗红亮起主要作用，系主犯，被告人陈某甲、代祥、李某甲、兰某某起次要作用，系从犯。对于从犯应当比照主犯从轻或减轻处罚。案发后，被告人陈某甲、兰某某主动到公安机关投案，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。被告人罗红亮、何林远、代祥被判处有期徒刑以上刑罚在刑满释放后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人代祥一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人杨浩南、杨彦刚、何林远、罗红亮、代祥、李某甲如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。代祥对其故意伤害行为给被害人余某某、邓某造成的经济损失应当依法赔偿。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十四条、第二十七条、第六十五条、第二十六条、第六十七条、第六十九条、第七十二条和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：一、被告人杨浩南犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元；二、被告人何林远犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金8000元；三、被告人罗红亮犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金8000元；四、被告人杨彦刚犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金8000元；五、被告人代祥犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，合并执行有期徒刑三年四个月，并处罚金5000元；六、被告人陈某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金5000元；七、被告人李某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5000元；八、被告人兰某某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金5000元；九、被告人代祥于本判决生效后十日内支付刑事附带民事诉讼原告人余某某的经济损失2899.22元、刑事附带民事诉讼原告人邓某的经济损失1838.25元。
杨浩南的上诉理由是：其不是以抢劫为目的，事后部分退款，原判量刑过重，请求二审从宽处理。
其辩护人提出：杨浩南不是以非法占有为目的，其行为不构成抢劫罪，应当定寻衅滋事罪，且有自首情节。
经审理查明，（一）上诉人（原审被告人）杨浩南因不满在南溪区江南镇开设流动赌场的韩某（另处）未同意其进入流动赌场内占股份为由，与李某乙（另处）商量后，邀约原审被告人罗红亮、杨彦刚、何林远、陈某甲和喻某某（另处）一同前往江南镇砸韩某的流动赌场，陈某甲和原审被告人代祥又邀约了原审被告人李某甲、兰某某和袁某某（另处）一同前往。2014年4月10日17时许，杨浩南、杨彦刚等人携带事前准备好的砍刀等工具，由喻某某开车搭载杨浩南、罗红亮、杨彦刚、何林远到长宁县下长镇与陈某甲驾车搭载的代祥、李某甲、兰某某、袁某某汇合后，一起赶到韩某等人在南溪区江南镇红星村张某甲院坝内开设的赌场外。因杨浩南与韩某等人谈判未果，罗红亮、杨彦刚、何林远、代祥、袁某某提刀与陈某甲、李某甲、兰某某进入赌场，用武力震慑方式将赌场控制，并把赌场内抽头余利的20200元“盅盅钱”抢走后逃离现场。案发后，杨浩南退还了韩某10000元，陈某甲、兰某某自动到公安机关投案。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关在办理韩某赌博案中发现本案犯罪线索，经初步调查后对本案立案侦查。
2、现场方位示意图、现场照片，证实案发现场位于宜宾市南溪区江南镇红星村四组张某甲家的院坝内。
3、被告人杨彦刚辨认现场照片，证实杨彦刚归案后，现场指认作案当天他们驱车到达现场后，停车地点位于宜宾市南溪区江南镇红星村4组张某甲家外的水泥路上，所抢的赌场位于张某甲家院坝内，所抢“盅盅钱”位于屋檐下一个平挂的竹杆上。
4、证人证言：
（1）韩某的证言，证实2014年3月的一天，韩某接到李某乙的电话说有两个小兄弟想到韩某的赌场里找点钱，韩某没有同意。4月10日左右的一天下午，韩某接到王乙的电话，电话里有一个人说韩某处事很差，叫韩某马上到江南赌场去。韩某刚准备过去时，又接到电话说对方的人提得有刀和棒。韩某到江南赌场时，对方的人已经走了，场子里的两万多元钱也被抢走了。韩某找到李某乙后，李某乙退了一万元给韩某。
（2）王甲、王乙的证言及辨认笔录，证实2014年4月中旬的一天下午五六点钟，有十来个人在江南老塔下面的一家农户里“推牌九”，王甲在赌场内负责提“盅盅钱”，当时已经提取了一万多元。这时来了三个年轻男子问王乙韩某在不，王乙说不在，这三个人就将王乙叫到旁边打了个电话。之后又来了几个手里拿砍刀的人。王乙打完电话后，对方的人就问“盅盅钱”在哪里。看到装钱的口袋挂在晾衣竿上后，对方一个娃儿就用刀割断口袋，将钱拿起跑了。经混合辨认，王甲辨认出杨浩南就是带人到赌场抢钱的人。
（3）冯某某的证言及辨认笔录，证实案发当天有四个人来赌场找韩某，带头的人拿王乙的电话给韩某打了电话。后跟着来了八、九个带刀的人，其中有两个站在坝子边上将进出赌场唯一的小路堵了，有两个在坝子中间站着，有三个在赌桌面前站着。带头的人拍桌子吼必须将“盅盅钱”交出来。因没人开腔，站在桌子旁边的三个人就到处找“盅盅钱”，还翻了桌子的抽屉。后来在檐坎下的竹竿上挂着的口袋里找到钱后，一个略胖的男子用手上的刀将口袋割下来拿走了。经过混合辨认，冯某某辨认出何林远就是案发当天拿着长刀抢赌场的人。
（4）汪某、吴某某、向某、谢某某、陈某乙的证言及辨认笔录，证实2014年4月中旬的一天下午约五六点钟，有两个年轻人到赌场来找韩某，韩某不在，他们就用王乙的手机给韩某打了电话。后带头的男子带来的六、七个娃儿拿着刀分开站在院坝里将赌桌包围了。带头男子喊把“盅盅钱”交出来，提刀的男子就到处翻找。后来在竹竿上找到挂着的装了钱的口袋后，一个提刀的男子就用刀将线割断把口袋拿走了。陈某乙还证实最后进入赌场的那个男子拿了一把很长的刀。经过混合辨认，汪某辨认出带头到赌场抢“盅盅钱”的人是杨浩南。
（5）郭某某的证言，证实案发当天下午5时许，郭某某跟韩某一起到江南找到王乙，得知“盅盅钱”被江安的人抢了，抢钱的那群娃儿平时是跟李某乙一起耍的。韩某、郭某某就到江安找到李某乙，李某乙代弟兄退了韩某10000元，说剩下的钱已经分了。
（6）徐某某的证言，证实徐某某与杨浩南、李某乙聊天时，杨浩南说想到韩某的赌场占点股，李某乙说占股不可能，打电话问韩某看可以领一份工资不。李某乙给韩某打了电话后，说韩某不同意。杨浩南当时就说不同意就把场子给他销了。
（7）李某乙的证言，证实2014年4月的一天，杨浩南对李某乙说江南的赌场热闹，叫李某乙给韩某打电话，他想占点股，问韩某同意不，如果不同意就将韩某的场子砸了。于是李某乙就给韩某打电话说了杨浩南的意思，韩某没同意。几天后的一个下午4时许，杨浩南打电话问李某乙到江南赌场的路如何走。6时许，韩某打电话给李某乙说要到江安来找李某乙，李某乙马上打电话给杨浩南，得知杨浩南他们下午去赌场抢了2万元钱，已经分了一部分。后在李某乙的调解下，杨浩南退了1万元给韩某，剩下的李某乙认账。
5、同案人喻某某的供述及辨认笔录，证实案发前几天，杨浩南给喻某某说想去江南赌场占一成，如果谈不好就把赌场砸了。案发当天下午，喻某某在杨浩南的邀约下，和罗红亮一起开面包车接到杨浩南、杨彦刚、何林远后，又到下长与陈某甲、代祥等人汇合。杨彦刚和何林远各自提了一个好像装有刀或钢管之类东西的口袋到车上来。到赌场外面的水泥路上后，杨浩南和杨彦刚、何林远、罗红亮四人先下车进去了，其他人在停车的地方等。后何林远从赌场跑过来说就是这里，罗红亮即从面包车里拿刀出来分给大家。然后其他人就到赌场去了，喻某某就一个人在车里等他们。几分钟后，他们全部跑出来上了车就开车走了。经混合辨认，喻某某辨认出杨浩南就是叫其帮忙开车到江南赌场去的人，何林远、罗红亮、杨彦刚是同车一起到江南赌场去的人，陈某甲就是一起开车到江南赌场去的人。
6、被告人的供述：
（1）上诉人（原审被告人）杨浩南的供述及辨认笔录，证实2014年3月的一天，杨浩南与罗红亮、杨彦刚三人商量好一起到韩某的赌场内占股分“盅盅钱”。通过李某乙与韩某联系后，韩某没同意，杨浩南就邀约了罗红亮、杨彦刚、陈某甲和何林远去砸韩某的赌场。作案当天，杨浩南与罗红亮、杨彦刚、何林远坐喻某某开的面包车到下长与陈某甲、代祥等汇合后，一起到了江南韩某的赌场。杨浩南见韩某不在，就拿赌场里王乙的电话给韩某打电话，韩某还是不同意杨浩南入股。杨浩南就很冒火。杨彦刚、何林远、罗红亮随后就从车里各提了一把砍刀走进赌场，陈某甲车上的两个人也提着刀跟进去了。杨浩南走进赌场后拍桌子说“今天不打牌了，‘盅盅钱’不要分了”。杨彦刚在屋檐那里找到装“盅盅钱”的口袋后，杨浩南就将“盅盅钱”拿走了。口袋里总共有20200元钱，杨浩南分了3000元给陈某甲。后李某乙喊杨浩南将钱退给韩某，杨浩南就把剩下的17200元交给了李某乙。当时李某乙从中拿了5000元，杨浩南拿了1000元，杨彦刚拿了500元。韩某找到李某乙，李某乙退了10000元给韩某。经混合辨认，杨浩南辨认出喻某某是负责开面包车送杨浩南等去赌场的人，何林远、罗红亮、杨彦刚是与杨浩南一起到赌场并持刀进赌场的人；跟着到赌场去的人还有陈某甲、代祥。
（2）原审被告人杨彦刚、何林远、罗红亮、陈某甲、代祥、李某甲、兰某某的供述与杨浩南的供述相互印证，他们还证实，杨浩南、杨彦刚、何林远、罗红亮、陈某甲、代祥、李某甲、袁某某、兰某某到赌场外后，杨浩南、杨彦刚、何林远、罗红亮先进去。后杨浩南打电话与韩某没有谈成，杨彦刚、何林远、罗红亮就冲出来到面包车上拿出事先准备的刀一人拿了一把，同时还分给代祥和袁某某一人一把刀。杨彦刚、何林远、罗红亮持刀跟在杨浩南后面。到了赌场赌桌前，杨浩南拍桌子说“盅盅钱”不要分了后，杨彦刚、何林远、罗红亮就开始在赌场到处找“盅盅钱”，罗红亮还翻了桌子抽屉。当时陈某甲、代祥、李某甲、兰某某、袁某某五个人在院坝边上站着。杨彦刚、罗红亮还证实他们事先在杨浩南家中包了几把刀放在乘坐的面包车上。
（二）2014年7月8日凌晨1时许，原审被告人代祥与朋友在长宁县长宁镇竹都大道三段金枝丫口子吃烧烤时与被害人邓某发生口角，随后发生扭打。在扭打过程中，代祥用啤酒瓶将被害人邓某及被害人余某某、郑某某打伤。经鉴定，被害人余某某的损伤程度属轻伤二级。余某某、邓某受伤后分别住院10天和4天，用去医疗费2899.22元和1838.25元。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案的受案、立案情况。
2、现场勘验笔录、现场方位示意图，现场照片，证实案发现场位于四川省长宁县长宁镇竹都大道三段金枝丫路口金洲夜宵店门口。
3、被害人余某某、邓某、郑某某的陈述及辨认笔录，证实2014年7月8日凌晨1时许，余某某与邓某、郑某某一起到金枝丫路口与朋友吃夜宵。吃完夜宵后，邓某去上厕所出来时，有个男子叫住邓某说了两句，随后就打邓某。余某某与郑某某上去把双方又劝开后，那个男子跑到旁边烧烤店拿了一个敲碎的啤酒瓶过来打邓某。余某某、郑某某又去劝架时，那个男子就将邓某、余某某、郑某某三人打伤了。余某某的眼睛受伤，郑某某的手臂和脖子受伤，邓某背上、胸口、右手臂有划伤。经余某某、邓某、郑某某辨认，代祥就是与邓某打架的人。
4、证人周某某、龚某某的证言，证实周某某、龚某某在金枝丫口子处开了夜宵店。2014年7月7日深夜，有人在夜宵店门口的公路处打架，听说代祥参与了打架。
5、长宁县公安局长公（物）鉴（法临）字（2014）45号鉴定文书，证实经鉴定，余某某外伤致面部创口瘢痕属轻伤二级，右大腿创口瘢痕属轻微伤。
6、病历资料、医疗费发票，证实余某某、邓某受伤后分别住院10天和4天，用去医疗费2899.22元和1838.25元。
7、原审被告人代祥的供述，证实2014年7月7日晚12时许，代祥与张某乙等三个朋友一起在金枝丫口子的夜宵店吃夜宵时，邓某和两个男子也在旁边吃夜宵。邓某到代祥这边来喝了几杯，故意将酒泼在代祥身上。代祥很生气就骂了邓某。邓某的两个朋友跑过来将代祥的两只手架住，代祥挣脱后推了邓某几下。后代祥看见邓某他们三人要走，就上去将邓某逮住，邓某又推了代祥几下。代祥爬起来冲过去就朝邓某头上打了几拳，邓某的两个朋友就上来一起打代祥。打斗中，代祥看见张某乙的手臂流血了，很气愤，就到旁边提了一个啤酒瓶子追打邓某，并用啤酒瓶子向邓某的两个朋友乱挥，挥了几下双方就分开了。
全案综合证据：
1、归案情况说明，证实陈某甲、兰某某系主动投案；杨彦刚、何林远、罗红亮、李某甲、代祥系被抓捕归案；杨浩南在被抓捕时有抵抗行为。
2、四川省长宁县人民法院（2010）长刑初字第91号刑事判决书、四川省长宁县人民法院（2008）长刑初字第62号刑事判决书、四川省长宁县人民法院（2009）长刑初字第69号刑事附带民事判决书，证实原审被告人罗红亮曾因盗窃罪、代祥曾因故意伤害罪被判处刑罚。
3、户籍信息，证实杨浩南、杨彦刚、何林远、罗洪亮、陈某甲、代祥、李某甲、兰某某作案时已达应负完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨浩南和原审被告人杨彦刚、何林远、罗红亮、陈某甲、代祥、李某甲、兰某某以非法占有为目的，以持刀威胁的方式劫取他人财物的行为，构成抢劫罪；原审被告人代祥故意伤害他人身体健康致一人轻伤的行为，构成故意伤害罪。上诉人杨浩南伙同其他同案人采用持刀威胁的暴力手段当场劫取他人财物并分赃，客观上已经非法占有并处分了他人的财物，其行为已符合抢劫罪的法定构成要件，至于其主观上是否想通过非法占有他人财物达到其他目的，并不影响对其行为构成抢劫罪的认定。杨浩南在抢劫犯罪实施终了后在他人干涉下退还部分赃款行为，也不影响对其行为构成抢劫罪的认定。因此，杨浩南提出的“其不是以抢劫为目的，有事后退款情节”的上诉理由和其辩护人提出的“杨浩南不构成抢劫罪”的辩护意见均不能成立。杨浩南的父亲仅代其向公安机关表达了自首的意愿，并未提供杨浩南的藏匿地点或行踪，且在公安机关实施抓捕时，杨浩南有抗拒抓捕行为，故杨浩南不构成自首，其辩护人关于杨浩南有自首情节的辩护意见不能成立。原判认定原审被告人何林远是累犯，属适用法律错误。综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决如下：
一、维持四川省宜宾市南溪区人民法院（2014）南溪刑初字第170号刑事附带民事判决的第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项，即被告人杨浩南犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元；被告人罗红亮犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金8000元；被告人杨彦刚犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金8000元；被告人代祥犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元，犯故意伤害罪，判处期徒刑一年，数罪并罚，合并执行有期徒刑三年四个月，并处罚金5000元；被告人陈某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金5000元；被告人李某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5000元；被告人兰某某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金5000元；被告人代祥于本判决生效后十日内支付刑事附带民事诉讼原告人余某某的经济损失2899.22元、刑事附带民事诉讼原告人邓某的经济损失1838.25元；
二、撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2014）南溪刑初字第170号刑事附带民事判决的第二项，即被告人何林远犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金8000元；
三、原审被告人何林远犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金7000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年6月12日起至2018年12月11日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 聪
代理审判员 郭美宏
代理审判员 姚 刚
二〇一五年五月十八日
书 记 员 杨 艳