广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第881号
上诉人（原审原告）：邓伟兴。
委托代理人：李佳，广东政邦律师事务所律师。
委托代理人：温燕萍，广东政邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市尖舌咀餐饮管理服务有限公司，住所地。
法定代表人：张磊，该公司董事长。
委托代理人：胡志炜，广东金本色律师事务所律师。
原审第三人：蔡文娥。
上诉人邓伟兴因与被上诉人广州市尖舌咀餐饮管理服务有限公司（以下简称尖舌咀公司）、第三人蔡文娥合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民二初字第944号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年3月28日，广州普台宝生物科技有限公司（以下简称普台宝公司）作为甲方，邓伟兴作为乙方，签订《合作经营合同》，约定：经甲乙双方协商，达成协议如下：甲方全部设备经甲乙双方协商决定,买断价人民币300万元，约定不需再评核；乙方以现金投入人民币300万元，与甲方设备同等价值；占股比例：甲乙双方各占50%；合作期限：长期合作；管理约定：第一年（2009年4月1日至2010年3月31日）先由甲方的蔡文娥管理，出现亏损时即让乙方的邓伟兴管理，如管理的一方没有出现亏损并年利润达到20%-30%以上时，先管理的一方原则上可以继续连任管理；相反，如换回乙方管理时，条件与本合同同等待遇，双方必须按公司所定的制度执行；乙方指派二名人员进入普台宝公司参加管理，其中一名负责财务方面的监督管理，另一名负责采购和销售方面的监督管理；约定由甲方为主的管理原则，特别是生产和技术方面由甲方全权负责（六周年以内）；利益和风险按占股比例承担；普台宝之公司注册权益和商标权益均属甲方独立拥有，但甲乙双方合作时间满六周年可许以共享使用；甲乙双方合作的六年前不需再次到工商局另行变更登记；经营交割时间从2009年4月1日算起，3月31日之前所发生的费用由甲方负责，2009年4月1日后所发生的费用由合作双方负责；双方的投入都不计利息作为年利润的核算；车间侧的化验室和芽孢杆菌项目给张某甲与合作公司共同搞小项目开发使用；乙方的资金七天内投入全部到位时，本合同生效；甲方现存的普台宝账户资金，乙方七天内派财管人员配合甲方交割并清退甲方剩余现金给甲方。
2012年，邓伟兴以普台宝公司、张磊、张某甲作为被告向原审法院提起诉讼[案号为（2012）穗番法民二初字第1226号]，请求判令：1.解除邓伟兴与普台宝公司、张磊、张某甲之间签订的《合作经营合同》；2.普台宝公司、张磊、张某甲连带归还邓伟兴合作投入资金人民币260万元；3.普台宝公司、张磊、张某甲承担案件一切诉讼费用。在案件审理过程中，普台宝公司对邓伟兴提起反诉，请求判令：1.邓伟兴偿还借款人民币40万元及利息(利率按银行同期同档贷款利率的4倍自2010年12月25日计至还清之日止)；2.邓伟兴赔偿损失1930299元；3.邓伟兴承担案件的全部诉讼费用。在诉讼中，普台宝公司撤回了第2项反诉请求。
2013年4月22日，广州市番禺区人民法院作出（2012）穗番法民二初字第1226号《民事判决书》，判决：一、解除普台宝公司与邓伟兴于2009年3月28日签订的《合作经营合同》；二、邓伟兴于判决发生法律效力之日起十日内向普台宝公司偿还借款40万元及利息（利息以40万元为本金从2010年12月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍标准计至还清之日止）；三、驳回邓伟兴的其余诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件本诉受理费27600元，由邓伟兴负担27550元，由普台宝公司负担50元；案件反诉受理费4850元，由邓伟兴负担。案件宣判后，邓伟兴不服，向广东省广州市中级人民法院提起上诉。2013年11月20日，广东省广州市中级人民法院作出（2013）穗中法民二终字第1467号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。
2014年9月3日，邓伟兴委托广东政邦律师事务所李佳律师向蔡文娥发出《律师函》，要求蔡文娥向邓伟兴返还借款本金40万元和利息之和的一半。
原审法院另查明：在原审案审理过程中，为证明蔡文娥向邓伟兴、尖舌咀公司的合作经营体借款40万元，邓伟兴提供了日期为2010年10月25日的《借支单》原件和《资金借用承诺书》复印件予以证实。该《借支单》工作部门一栏注明为“广州普台宝”，姓名一栏注明为“蔡文娥”，借支金额一栏注明为“肆拾万元正”，还款日期一栏注明为“借款二个月”，但《借支单》会计、出纳、制单栏均为空白。该《资金借用承诺书》复印件载明：“由于本人近期需要资金急用。提供向普台宝公司暂借人民币40万元正。借款期为二个月。绝不拖过二个月而影响公司资金的运作。蔡文娥也可以按我们条件借出40万元。如某方超过二个月的期限，均计罚每月按6%付息给普台宝公司并同意接受普台宝公司的任意罚款。”该《资金借用承诺书》复印件借款人签名处有“蔡文娥”签名（复印件），日期注明为2010年10月25日。尖舌咀公司和蔡文娥对《借支单》原件和《资金借用承诺书》复印件的真实性均不予确认。在原审案诉讼过程中，邓伟兴申请财产保全，要求冻结、查封尖舌咀公司价值20万元的财产，并提供了现金20万元作为担保。经原审法院审查，原审法院对邓伟兴的申请予以准许，并以（2014）穗番法民二初字第944-2号《民事裁定书》冻结、查封了尖舌咀公司相应价值的财产（具体以原审法院协助执行通知书所列财产为准）。
以上事实，有邓伟兴提供的《民事判决书》、《合作经营合同》、《借支单》、《资金借用承诺书》复印件等证据以及原审法院庭审笔录予以证实。
邓伟兴原审诉讼请求：1.尖舌咀公司向邓伟兴支付赔偿款20万元，并支付利息（利息以中国人民银行同期贷款利率为标准，自起诉之日起计至实际付清之日止）；2.原审案的诉讼费用由尖舌咀公司承担。
原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”邓伟兴以与尖舌咀公司之间存在合作经营关系，但尖舌咀公司未向蔡文娥催收借款导致款项无法收回为由，要求尖舌咀公司赔偿损失，故邓伟兴应当举证证明：尖舌咀公司有义务催收邓伟兴主张的借款而其未履行该义务从而导致邓伟兴产生损失。但在原审案中，邓伟兴对此未能提供确实充分的证据予以证实，尖舌咀公司和蔡文娥亦不予确认。因此，邓伟兴要求尖舌咀公司赔偿损失和利息的请求，于法无据，原审法院不予支持，依法予以驳回。蔡文娥经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回邓伟兴的诉讼请求。原审案诉讼费5820元（案件受理费4300元，财产保全费1520元），由邓伟兴负担。
上诉人邓伟兴不服原审判决，向本院提起上诉称：1.邓伟兴已经就蔡文娥借款的事实提供了充足的证据，原审判决没有对蔡文娥的借款这一关键事实进行认定，属于认定事实。（1）邓伟兴提交了证据《借支单》原件和《资金借用承诺书》复印件,该《资金借用承诺书》的原件在双方出现纠纷的初期，已经由尖舌咀公司取回，与尖舌咀公司在(2012)穗番法民二初字第1226号案（以下称1226号案）提交的《借支单》和《资金借用承诺书》的形成时间、内容、日期、格式等基本上是一致的。（2）尖舌咀公司在原审庭审中称《借支单》形式有问题，是邓伟兴煽动其借款，但最终蔡文娥并没有借款，但尖舌咀公司从未提出“借支单上的笔迹不是蔡文娥本人书写的”，蔡文娥本人也未到场参与庭审，即使是在法官要求到场说明借款事实的情况下也拒绝到庭。尖舌咀公司的法人代表张磊是蔡文娥的儿子，股东是蔡文娥的丈夫张某乙，所以尖舌咀公司本来就是被蔡文娥、张磊、张某乙一家三口完全操纵的公司。（3）尖舌咀公司在原审庭审中称：该《借支单》是蔡文娥向公司申请借支的单据，不能代表蔡文娥借款已经到位。但在1226号案件庭审过程中，尖舌咀公司陈述：在同一天，邓伟兴收到借款40万元；并出具《借支单》给公司。据此，通过尖舌咀公司在1226号案件中的该项陈述，可以推断收到借款后由借款人出具《借支单》给公司。尖舌咀公司的陈述并不属实。（4）原审法院在原审案判决书中陈述：“《借支单》会计、出纳、制单栏均为空白”，邓伟兴无法理解为何在1226号案件中，法院不认为同样形式的《借支单》存在上述问题，而在本案中却存在上述的问题。2.原审判决认为邓伟兴应当举证证明“尖舌咀公司有义务催收邓伟兴主张的借款而其未履行该义务从而导致邓伟兴产生损失”，缺乏法律依据。（1）邓伟兴认为借款应该还钱。尖舌咀公司的法人代表张磊与蔡文娥系母子关系，尖舌咀公司的股东张某乙与蔡文娥之间又是夫妻关系，而蔡文娥一家三口更是实际参与了合作经营体的经营管理，蔡文娥是合作经营体的经理。因此，尖舌咀公司虽然是法人，但实际上是由蔡文娥一家操纵，因此，尖舌咀公司有义务向蔡文娥追讨欠款。（2）双方的《合作经营合同》已经在1226号案件中解除了，双方之间的合作关系已经终止。此外，原审判决书认定，对因解除《合同》后的债权债务、盈亏情况的清算、结算，双方可另行主张权利。邓伟兴与尖舌咀公司双方各自出资300万元，各占“合作经营体”50％的股权。换言之，蔡文娥向“合作经营体”所借的40万元中，有20万元是邓伟兴的出资部分，邓伟兴自身对该40万元的债权享有50％的份额。（3）根据（2012）穗番法民二初字第1226号民事判决书的内容可以证实，尖舌咀公司委托蔡文娥进行了搬迁、租赁、遣散工人等经营活动，并出示了相关单据，结合邓伟兴在原审的陈述，可见合作经营体主要是由尖舌咀公司进行经营管理的，邓伟兴只是管理了一段时间就交给尖舌咀公司管理了，并向尖舌咀公司移交了全部的财务资料。假设邓伟兴掌握着财务资料，则不可能不在（2012）穗番法民二初字第1226号案件中出示，从而避免失利。由此可见，尖舌咀公司一直掌握着合作经营体运营的全部财务资料，其对蔡文娥借款一事是完全知晓的，其不向蔡文娥追讨欠款完全是出于私利。邓伟兴有理由认为，尖舌咀公司的行为属于将合作经营体的财产变相据为己有，其应当依法向邓伟兴赔偿，即向邓伟兴支付赔偿款20万元。（4）反过来，假设尖舌咀公司没有义务催收蔡文娥所借款项，若邓伟兴以自己名义直接起诉蔡文娥，要求其向邓伟兴偿还所借的40万元款项，则根据原（2012）穗番法民二初字第1226号判决书，邓伟兴与尖舌咀公司是“合作经营体”，尖舌咀公司对外代表“合作经营体”进行经营，蔡文娥签署的《资金借用承诺书》亦写明其是向尖舌咀公司借款40万元，而不是向邓伟兴借款，故邓伟兴无法以自己名义直接起诉蔡文娥。换言之，只有尖舌咀公司才有权要求蔡文娥向其偿还借款，但由于尖舌咀公司一直未向蔡文娥催收该欠款，故邓伟兴才提起本案的诉讼。邓伟兴上诉请求判令：1.撤销原审判决，改判支持邓伟兴的原审诉讼请求；2.本案诉讼费用由尖舌咀公司负担。
被上诉人尖舌咀公司答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，证据确凿，邓伟兴的上诉没有法律依据，请求驳回。本案是合伙损害纠纷，邓伟兴应当对其主张的损害事实提供证据予以很证实。但纵观本案，邓伟兴既不能证明借款事实的真实存在，更不能证实尖舌咀公司在邓伟兴主张的所谓借款中存在过错。同时，邓伟兴无论是在原审还是在上诉状中一再强调尖舌咀公司账务了相关财务证据而应减轻其举证责任，但根据双方签订的《合作经营合同》及（2012）穗番法民二初字第1226号民事判决书，局可以证实合伙体最开始一年即2009年4月1月至2010年3月31日是由蔡文娥进行经营管理。即使在蔡文娥管理期间，公司的财务、采购、销售均是由邓伟兴掌控。在原来合伙纠纷判决中，邓伟兴也确认2010年3、4月后接替了蔡文娥对公司进行管理。其在合伙纠纷中提供的相关财务人员的证据也可以证实其掌握了相关的财务账册。因此，如果邓伟兴认为借款存在及尖舌咀公司存在过错应当提供相关证据予以证实，否则应予以驳回。
第三人蔡文娥述称：原审法院驳回邓伟兴的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，邓伟兴的上诉没有事实和法律依据。对于蔡文娥与尖舌咀公司和该公司股东之间的关系，在双方合作之前，邓伟兴已经清楚知道，蔡文娥也不会利用亲戚关系损害合伙人的权益。邓伟兴认为双方之间存在借款关系，但邓伟兴没有提供充分的证据予以证实，故请求驳回上诉，维持原审判决。
经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：邓伟兴确认2010年4月后舌尖咀合作经营体由其管理了一年。
二审期间，邓伟兴主张原审法院审理程序违法，蔡文娥在原审法院询问笔录中的陈述属于“当事人的陈述”这一证据，原审未对该证据进行质证，原审法院未经开庭审理而作出判决，本案应当发回重审。经审查，2015年2月6日，原审法院以普通程序开庭审理本案，蔡文娥提交了答辩状但未到庭参加诉讼。2015年2月10日，原审法院对蔡文娥进行了询问，蔡文娥表示答辩状上“蔡文娥”签名为其所签，不记得涉案《借支单》上“蔡文娥”签名是否为其所签，但不申请鉴定。
本院认为：2009年3月28日，邓伟兴与尖舌咀公司签订了《合作经营合同》，约定双方共同出资、共同经营业务，邓伟兴有权在合作经营体盈利的前提下向尖舌咀公司主张分配利润。但在仅有《借支单》及《资金借用承诺书》复印件、双方未对合作经营体进行全面清算的情况下，邓伟兴并无充分证据证实尖舌咀公司未主张债权已实质影响到其利益分配。且《借支单》的出具时间及注明的还款时间均在邓伟兴负责管理公司期间，故邓伟兴主张未向蔡文娥追索债权系尖舌咀公司的过错所致，显然也与事实不符。综上，邓伟兴主张尖舌咀公司未向蔡文娥追索40万元债权造成其损失20万元，缺乏事实及法律依据，原审驳回其诉讼请求，处理正确，本院予以维持。
另，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互指证”，是对每一方当事人提交的证据由对方发表质证意见。蔡文娥在原审法院向其询问时确认《借支单》上签名是否为其所签，是对该证据是否真实发表质证意见，当事人在开庭之后发表质证意见并未违反法律的规定。邓伟兴主张蔡文娥的质证意见属于证据，缺乏法律依据。原审法院已以普通程序开庭审理了本案，邓伟兴以原审法院未经开庭审理而作出判决为由要求发回重审，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。邓伟兴的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人邓伟兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 李泳筠
杨佐堂