广西壮族自治区柳州市中级人民法院
胡秋生、翁崇华、戴来汉、卢永安、徐志坚、梁献松、覃齐云、李敬光贪污案二审刑事判决书
（2013）柳市刑二终字第154号
抗诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡秋生，男，1940年7月13日出生于湖南省常宁县，身份证号码4502021940********，汉族，大学文化，原广西柳州特种变压器厂厂长。因涉嫌犯贪污罪，于2012年3月14日被柳州市柳南区人民检察院取保候审，同年9月7日被柳州市柳南区人民法院取保候审。
辩护人覃世东，广西华震律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）翁崇华，男，1963年4月5日出生于广西柳州市，身份证号码4502031963********，汉族，中专文化，原广西柳州特种变压器厂财务科副科长。因涉嫌犯贪污罪，于2012年3月14日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，2012年4月28日被柳南区人民检察院取保候审；同年9月7日被柳州市柳南区人民法院取保候审。
辩护人玉桂平，广西信和律师事务所律师。
广西柳州市柳南区人民法院审理柳州市柳南区人民检察院指控原审被告人胡秋生、翁崇华、戴来汉、卢永安、徐志坚、梁献松、覃齐云、李敬光犯贪污罪一案，于2013年9月30日分别对胡秋生、翁崇华作出（2012）南刑初字第413号刑事判决，对戴来汉、卢永安、徐志坚、梁献松、覃齐云、李敬光作出（2012）南刑初字第413号刑事裁定。柳州市柳南区人民检察院对判决不服，提出抗诉。原审被告人胡秋生、翁崇华对判决不服，提出上诉。（2012）南刑初字第413号刑事裁定对戴来汉、卢永安、徐志坚、梁献松、覃齐云、李敬光作出终止审理，已发生法律效力。本院受理后依法组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员赵礼出庭履行职务，上诉人（原审被告人）胡秋生、翁崇华及辩护人覃世东、玉桂平等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
原广西柳州特种变压器厂系原广西柳州地区（现来宾市）水利局下属的国有企业，住所地柳州市荣军路355号，被告人胡秋生于1984年起担任该厂厂长。1990年，胡秋生指示该厂财务科设立小金库，将该厂处理废旧资产、帮其他单位或个人修理变压器不需开发票收取的钱不入厂财务账放进小金库，小金库由该厂原财务科长陈彩某管理。1997年陈彩某退休后，胡秋生将小金库交由时任财务科副科长的被告人翁崇华管理。小金库帐目和资金进入情况翁崇华要定期和不定期的向胡秋生及翟其某（该厂总会计师、财务总监，己死亡）汇报，小金库里资金需胡秋生同意后才能使用。
1999年，广西柳州特种变压器厂开始改制（改制资产评估基准日为1999年8月31日）。2000年7月17日，原广西柳州地区行政公署批复原广西柳州特种变压器厂、原广西柳州水电设备厂、原广西柳州龙晶特种电器有限公司改制为广西柳州特种变压器有限责任公司，原柳州特种变压器厂的资产经评估由经营管理人员和企业职工一次性购买。2001年3月，原广西柳州特种变压器厂在工商部门办理了企业名称变更登记，胡秋生任公司董事长、总经理。原柳州特种变压器厂改制时，胡秋生、翁崇华及翟其某未将小金库里的资金56万申报。
2001年年底，广西柳州特种变压器有限责任公司被北海银河科技有限公司收购。2002年4月，胡秋生、翁崇华与原广西柳州特种变压器厂领导班子成员戴来汉、李敬光、梁献松、卢永安、覃齐云、徐志坚、翟其某及赵新某（北海银河科技有限公司派来的财务总监）在胡秋某生办公室开会，对原广西柳州特种变压器厂在改制时截留的小金库的56万元进行处理。经大家讨论决定每人（共十人）均分5.3万元，另外有3万元以奖励的形式发给原广西柳州特种变压器厂职工李德某，由翁崇华具体负责办理。会后，翁崇华为胡秋生、戴来汉、李敬光、梁献松、卢永安、覃齐云、徐志坚、翟其某、赵新某每人办理了一张5.3万元的存折并交给他们，以奖励费名义给了李德某3万元。2003年，胡秋生、徐志坚，赵新某分别将5.3万元钱退回给翁崇华。2008年，翁崇华又分别将5.3万元退回给徐志坚、赵新某。
2012年3月12日，胡秋生因涉嫌私分国有资产被柳州州柳南区检察院通知接受调查。次日，胡秋生到柳州市柳南区检察院接受调查，并供述了检察机关尚未掌握的企业改制隐匿小金库资金的事实。2012年3月14日，被告人翁崇华接柳州市柳南区检察院电话通知后到检察机关投案，并如实供述了上述事实。
案发后，被告人翁崇华退出人民币108158.10元；梁献松、李敬光、翟其某、赵新某分别退出人民币53000元；卢永安退出人民币58773.21元，覃齐云退出人民币55183.50元；戴来汉退出人民币63527.43元；徐志坚退出人民币55193.05元，上述共人民币552835.29元暂扣于柳州市柳南区人民检察院。
原判认定上述事实的证据有：企业营业执照、工商登记材料及情况说明，干部履历表及任职文件，相关企业改制文件、资产评估材料等，相关银行凭证、存取款清单，暂扣款票据，到案经过和身份证明，证人赵新某、陈彩某、李德某、翟其某的证言，戴来汉、卢永安、徐志坚、李敬光、梁献松、覃齐云和被告人胡秋生、翁崇华的供述等。
原判认为，被告人胡秋生、翁崇华身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上便利，在国有企业改制过程中隐瞒企业财产56万元非法占有，其行为构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人胡秋生起主要作用，是主犯，应按参与的全部犯罪处罚；被告人翁崇华是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人胡秋生、翁崇华有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人胡秋生、翁崇华退出所得赃款，可酌情从轻处罚。被告人胡秋生、翁崇华在国有企业改制时隐匿国有资产，企业改制完成即构成贪污既遂，戴来汉、卢永安、徐志坚、梁献松、覃齐云、李敬光等人对改制时隐匿国有资产是不知道的，被告人胡秋生、翁崇华于2002年将改制时所隐匿下来的国有资产分给戴来汉、卢永安、徐志坚、梁献松、覃齐云、李敬光等人的行为，属于犯罪既遂后对赃物的处置，不影响胡秋生、翁崇华犯贪污罪的成立。对于被告人胡秋生提出开会讨论时他不同意分钱的辩解，经查，被告人胡秋生归案后供述其同意分钱，与会人员均证实被告人胡秋生同意分钱，因此，胡秋生的辩解与查明事实不符，不予采纳。对于辩护人提出公诉机关指控贪污的56万元不全是改制前的公款，所指控贪污事实不清的意见，原判认为，被告人胡秋生、翁崇华及翟其桂均供述改制后没有将钱再放进小金库，分掉的钱全部是改制时小金库里截留未申报的钱，并且分钱时胡秋生明确告诉其他人分的是改制时截留下来的钱，翁崇华在会上还公布了账目，翁崇华供述小金库的钱并没有全部存入存折，分钱前才全部收齐存入存折；因此，所提该意见没有事实依据，不予采纳。综上，根据被告人胡秋生、翁崇华犯罪的情节和悔罪表现等，依法对其二人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，作出判决：一、被告人胡秋生犯贪污罪，判处有期徒刑六年；二、被告人翁崇华犯贪污罪，判处有期徒刑五年；三、暂扣于柳州市柳南区人民检察院的人民币五十五万二千八百三十五元二角九分元，系被告人胡秋生、翁崇华及戴来汉、卢永安、徐志坚、梁献松、覃齐云、李敬光、翟其桂、赵新民退出的赃款，依法没收，上缴国库。
广西柳州市柳南区人民检察院抗诉称，1、戴来汉、卢永安、徐志坚、梁献松、覃齐云、李敬光亦应当构成贪污罪，原判认定为掩饰、隐瞒犯罪所得，作终止审理不当；2、胡秋生在一审庭审中没有如实供述自己的罪行，原判认定其构成自首不当；因此，原判决适用法律有误，导致量刑畸轻，请二审法院依法予以纠正。柳州市人民检察院支持柳州市柳南区人民检察院的上述抗诉意见，并认为胡秋生、翁崇华及辩护人所提的上诉意见均不能成立，请二审法院查清事实、依法予裁判。
胡秋生及其辩护人在上诉中提出，1、胡秋生对原柳州特种变压器厂改制的资产申报工作没有职责、无职务便利；2、胡秋生不知道原柳州特种变压器厂改制时没有申报小金库中的资金，没有隐瞒、侵占小金库资金的故意；3、原判认定小金库中的56万元均为原柳州特种变压器厂公款的证据不足；4、在2002年不是胡秋生组织召开分钱会议，其亦没有提出将小金库的56万元分掉，且其是不同意分钱的，后还将分得的钱退回给了翁崇华，其没有侵占小金库资金的故意和事实。因此，胡秋生不构成贪污罪，原判认定的事实不清、适用法律错误，请二审法院依法改判胡秋生无罪。
翁崇华及其辩护人在上诉中提出，1、翁崇华在原柳州特种变压器厂改制的资产申报工作中，没有权决定是否及如何申报资产，改制资产申报评估时，其对保管的小金库资金情况向胡秋生、翟其桂进行了汇报；2、翁崇华只是小金库的保管员、领导决策的执行者，没有使用和处分权，2002年分钱时其亦没有参与决策，其没有隐瞒、侵占小金库资金的故意；3、原判认定小金库中的56万元均为原柳州特种变压器厂公款的证据不足。原判认定翁崇华构成贪污罪的事实不清，请二审法院查清事实、依法改判翁崇华无罪。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审的相同，相关证据均已经庭审举证、质证属实，本院均予以确认。
关于胡秋生及其辩护人提出胡秋生对原柳州特种变压器厂（以下简称特变厂）改制的资产申报工作没有职责、无职务便利，特变厂改制时其不知道小金库中的资金没有申报、无隐瞒侵占的故意；以及翁崇华及其辩护人提出翁崇华没有故意隐瞒、侵占小金库资金的相关意见。本院认为，胡秋生作为原国有企业特变厂的厂长，负责全面工作，包括企业的改制；翁崇华作为特变厂财务科的负责人、小金库的具体经管人，企业改制中具体负责资产的申报等工作；而胡秋生、翁崇华、翟其某（原总会计师）系特变厂原小金库资金的掌控人和管理者，在特变厂改制资产申报过程中，翁崇华、翟其某向胡秋生汇报了小金库资金情况，改制时胡秋生、翟其某、翁崇华是明知小金库资金情况的，后却故意没有将该资金进行申报纳入企业资产进行改制，隐匿了企业财产，并由三人实际控制，特变厂的其他人员并不知晓，特变厂改制完成后，该部份的财产就完全脱离了国家的管理和控制，转为胡秋生、翟其某、翁崇华三人实际控制和占有。该相关事实有特变厂改制及资产申报等相关的文书、工商登记材料，胡秋生、翟其某、翁崇华、戴来汉、卢永安、徐志坚、梁献松、覃齐云、李敬光等人的供述，相关银行账户的交易记录等证据予以吻合印证；且胡秋生、翟其某、翁崇华在侦查期间的供述，均证明了特变厂的小金库系由他们三人管理，在改制资产申报时他们隐瞒了小金库的资金、没有申报。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》以及刑法的相关规定，原判认定胡秋生、翁崇华利用职务便利，在国有企业特变厂改制中故意隐瞒、侵占企业财产的事实清楚、符合法律规定。至于胡秋生及其辩护人提供原中共柳州地委有关派驻企业改制指导组的文件、相关证人出具的情况说明等的证据，无论原特变厂内部是否成立改制工作组、胡秋生是否系该组成员，作为负责特变厂全面工作的胡秋生，对企业改制工作均应承担相应责任，特别明知系企业财产，应当申报而没有申报，故意隐匿、实际控制占有的行为，更是法律所明令禁止的。因此，胡秋生、翁崇华、及辩护人提出的上述相关意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于胡秋生、翁崇华、及辩护人提出认定小金库中的56万元均为原特变厂公款证据不足的相关意见。经查，该相关意见在一审中亦已提出，原判已予以充分论述，胡秋生、翟其桂、翁崇华、戴来汉、卢永安、徐志坚、梁献松、覃齐云、李敬光等人在案件侦查期间的供述等证据吻合印证了，2002年上述相关人员所分掉的56万元均为原特变厂改制时胡秋生、翟其某、翁崇华隐瞒下来、没有申报的特变厂小金库中的公款，且在分钱前还对原小金库的账目进行了清算，明确56万元均是改制前国有企业特变厂的公款，不是改制后民营企业特变厂的资金，而后相关账目均予以了销毁。原判认定上述56万元系原特变厂公款的事实清楚、证据充分。至于上诉人及辩护人提出对企业改制中以何时间来确定改制企业资产的相关问题，本院认为，在企业改制完成前，无论是否进行了资产申报，只要是企业的资产，均应当认定为改制企业的资产；而本案中查明的56万元均是改制过程中隐匿不报的国有企业资产，系企业改制完成前的财产。综上，胡秋生、翁崇华、及辩护人提出的该节相关意见不能成立，本院不予采纳。
关于检察机关提出胡秋生不构成自首、原判认定自首错误、导致对其量刑畸轻的抗诉意见。经查，本案隐匿侵占原国有企业特变厂56万元的相关线索和事实，确系侦查机关尚未掌握的，是胡秋生等人因涉嫌其他犯罪被调查时主动供述的，可视为自动投案，但在一审法庭审理中直至判决前，胡秋生没有如实供述其在特变厂改制过程中隐匿不报、占有小金库中56万元的事实，否认其并不知晓，直到2002年分钱时其才知道；根据刑法第六十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条中关于自首、如实供述自己罪行等的相关规定，胡秋生不能认定为如实供述自己的罪行，不构成自首。检察机关提出的该抗诉意见成立，本院予以采纳。
综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）胡秋生、翁崇华作为原国有企业广西柳州特种变压器厂中从事公务的人员，以国家工作人员论，在国有企业改制过程中，利用经管企业资产的职务便利，隐瞒企业小金库中的资金，未列入企业资产进行改制评估，隐匿、非法占有原国有企业资产共人民币56万元，其二人的行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，胡秋生系领导和决策者，起主要作用，是主犯，应按参与的全部犯罪处罚；被告人翁崇华系具体经管人和执行者，起辅助、次要作用是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判根据胡秋生、翁崇华贪污的具体数额、大部份赃款已追回，翁崇华有自首、是从犯等的具体情节，对翁崇华予以的处罚，量刑适当，可予维持；但认定胡秋生构成自首不当，导致对其的量刑畸轻，检察机关对此的抗诉意见成立，本院予采纳，并据此予以改判。关于抗诉中还认为对戴来汉、卢永安、徐志坚、梁献松、覃齐云、李敬光认定为掩饰、隐瞒犯罪所得，裁定作终止审理不当的意见，本院认为，该裁定已发生法律效力，不属于二审程序的抗诉范围，本院在本案中依法不予审查。胡秋生、翁崇华及辩护人在二审中提出的上述相关意见均与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、二款、第九十三条第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2012）南刑初字第413号刑事判决第二、三项，即“被告人翁崇华犯贪污罪，判处有期徒刑五年”；“暂扣于柳州市柳南区人民检察院的人民币五十五万二千八百三十五元二角九分元，系被告人胡秋生、翁崇华及戴来汉、卢永安、徐志坚、梁献松、覃齐云、李敬光、翟其桂、赵新民退出的赃款，依法没收，上缴国库”；
二、撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2012）南刑初字第413号刑事判决第一项，即“被告人胡秋生犯贪污罪，判处有期徒刑六年”；
三、上诉人（原审被告人）胡秋生犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
（刑期由一审法院从判决执行之日起确定计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 成垚军
代理审判员 阳 昀
代理审判员 孙 涛
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 黄其明