福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第159号
原公诉机关龙海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪燕娜，绰号“扁头”，女，1981年4月27日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，农民。因吸食毒品于2002年10月4日被决定强制隔离戒毒六个月；因犯贩卖毒品罪于2001年1月10日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。2012年11月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抓获，同日因吸食毒品被决定强制隔离戒毒二年；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年2月21日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于同年3月28日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
上诉人（原审被告人）林跃平，绰号“大头”，男，1970年1月26日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，农民。因吸食毒品于1999年7月12日被决定强制隔离戒毒六个月；2012年11月20日被抓获，同日因吸食毒品被决定强制隔离戒毒二年；因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2013年3月28日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人李木钦、苏志梅，福建悦华律师事务所律师。
龙海市人民法院审理龙海市人民检察院指控被告人洪燕娜、林跃平犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月16日作出（2014）龙刑初字第1092号刑事判决。被告人洪燕娜、林跃平均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月25日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员林群英、代理检察员施彩珍出庭履行职务，上诉人洪燕娜、上诉人林跃平及其辩护人李木钦、苏志梅等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2012年2至3月间的一天，被告人洪燕娜伙同被告人林跃平在龙海市海澄镇河福村新亭社路口，以100元价格贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克给吴某甲、苏某吸食。
二、2012年三四月间的一天晚上，被告人洪燕娜在龙海市海澄镇河福村新亭社路口，以400元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺1克给赖某和陈某甲吸食。
三、2012年七八月间的一天，被告人洪燕娜在龙海市海澄镇河福村新亭社路口，以100元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺0.2克给吴某乙吸食。
四、2012年11月20日，龙海市公安局民警在龙海市隆教畲族乡白坑村的“某某旅社”203室抓获被告人洪燕娜、林跃平等人，并当场查获麻黄碱5.76克、海洛因2.36克、甲基苯丙胺47.67克。
原判认定上述事实的证据有证人吴某甲、苏某、赖某、陈某甲、吴某乙、江某、陈某乙、李某、朱某的证言，现场勘验、检查笔录、示意图及照片，扣押物品清单和照片，行政处罚决定书，被告人洪燕娜、林跃平的供述与辩解等。
原判认为，被告人洪燕娜单独或伙同他人多次贩卖毒品海洛因2.36克、冰毒49.07克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人林跃平伙同他人贩卖毒品海洛因2.36克、冰毒47.87克、麻黄碱5.76克，其行为已构成贩卖毒品罪。二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。洪燕娜曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。依法判决：一、被告人洪燕娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产15000元；二、被告人林跃平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10000元；三、继续追缴二被告人违法所得。
上诉人洪燕娜上诉提出，原判认定现场查扣的毒品系她与林跃平共同贩卖没有证据予以证实。
上诉人林跃平上诉提出：1、他不认识吴某甲、苏某，且2012年二三月间，他没有在龙海市海澄镇，无作案时间，因此，原判认定他伙同洪燕娜贩卖毒品给吴某甲、苏某没有事实依据；2、第四起犯罪事实中，证人陈某乙、李某、朱某的证言与事实不符，现场查扣的毒品并不是上诉人所有。综上，请求二审法院宣告他无罪。
上诉人林跃平的辩护人提出：1、认定在“某某旅社”被查扣的毒品系林跃平所有事实不清，证据不足；2、退一步讲，即便能认定该毒品系洪燕娜、林跃平所有，二人的行为也不应认定为贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪。
经审理查明：
一、2012年2至3月间的一天，上诉人洪燕娜伙同上诉人林跃平在龙海市海澄镇河福村新亭社路口，以100元的价格将0.2克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吴某甲、苏某吸食。
认定上述事实的证据有：
1、证人吴某甲的证言及辨认笔录，证实2012年二三月间，他和苏某经常一起吸食冰毒，为此打手机联系“扁头”，后由他驾车载苏某到龙海市海澄镇河福村路口，以现金100元向“扁头”、“大头”购买0.2克冰毒。他与苏某都知道“扁头”和“大头”在合伙贩卖毒品。经辨认照片，确认“扁头”就是洪燕娜，“大头”就是林跃平。
2、证人苏某的证言及辨认笔录，证实2012年2月开始，他和吴某甲经常一起吸食冰毒，先由吴某甲打电话联系“扁头”，后吴某甲驾驶摩托车载他到龙海市海澄镇河福村路口。由他支付现金100元向“扁头”和“大头”购买0.2克冰毒。有时吴某甲打电话联系“扁头”，但电话是“大头”接听，“大头”就送冰毒过来，他才知道“扁头”和“大头”合伙贩卖冰毒。经辨认照片，确认“扁头”就是洪燕娜，“大头”就是林跃平。
3、龙海市公安局龙公决字（2012）第2657号公安行政处罚决定书，证实因吸食毒品，苏某于2012年11月15日被龙海市公安局处以行政拘留十五日，并处罚款二千元；吴某甲于2012年11月16日被龙海市公安局处以行政拘留十五日。
4、现场勘查笔录、示意图及照片，证实案发现场的基本情况。
5、上诉人洪燕娜在一审庭审中供认林跃平叫她拿冰毒卖给吴某甲和苏某吸食。
6、上诉人林跃平在侦查阶段的供述，供认从2012年三四月份起，他和洪燕娜住在一起，当有人打电话要求购买冰毒时，有时他送货，有时洪燕娜送货，并曾在龙海市海澄镇河福村路口贩卖过冰毒。
上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人林跃平上诉提出，他不认识吴某甲、苏某，且2012年二三月间，他没有在龙海市海澄镇，无作案时间，因此，原判认定他伙同洪燕娜贩卖毒品给吴某甲、苏某没有事实依据的意见。经查，证人吴某甲、苏某均证实林跃平、洪燕娜合伙贩卖毒品给他们；上诉人洪燕娜供认林跃平叫她拿冰毒卖给吴某甲、苏某；上诉人林跃平供认他与洪燕娜合伙在龙海市海澄镇河福村路口贩卖过冰毒的供述可进一步印证该事实。因此林跃平辩解没有伙同洪燕娜贩卖毒品给吴某甲、苏某的理由不能成立，不予采纳。
二、2012年三四月间的一天晚上，上诉人洪燕娜在龙海市海澄镇河福村新亭社路口，以400元的价格将1克甲基苯丙胺贩卖给赖某和陈某甲吸食。
认定上述事实的证据有：
1、证人赖某的证言，证实2012年三四月间的一天23时许，“臭妹”要求吸食冰毒，他就打电话联系“扁头”要求购买，后二人到龙海市海澄镇河福村路口以400元向“扁头”购买1克冰毒，当时该款项由“臭妹”支付。经辨认照片，确认“扁头”就是洪燕娜。
2、证人陈某甲的证言，证实她打电话给“阿锦”要求帮她向“扁头”购买冰毒，后“阿锦”驾车载她到龙海市海澄镇一路边，以现金400元向“扁头”购买1克冰毒。该款由她交给“阿锦”支付给“扁头”。经辨认照片，确认“阿锦”就是赖某，“扁头”就是洪燕娜。
3、龙海市公安局龙公决字（2012）第2634号公安行政处罚决定书，证实2012年11月11日，赖某因吸食毒品被处予行政拘留十五日，并处罚款二千元。
4、现场勘验笔录、示意图及照片，证实案发现场的基本情况。
5、上诉人洪燕娜在一审庭审中对原公诉机关指控该起犯罪事实没有异议。
上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据，本院予以确认。
三、2012年七八月间的一天，上诉人洪燕娜在龙海市海澄镇河福村新亭社路口，以现金100元将0.2克甲基苯丙胺贩卖给吴某乙吸食。
认定上述事实的证据有：
1、证人吴某乙的证言，证实2012年8月6日中午，他到龙海市海澄镇向“扁头”购买100元的冰毒，下午刚要吸食就被公安民警抓获，剩下的冰毒也被查扣。经辨认照片，确认“扁头”就是洪燕娜。
2、证人江某的证言，证实2012年5月份开始，他与吴某乙一起吸食的冰毒都是由吴某乙向“大头”、“扁头”购买。同年8月6日，他和吴某乙正在吸食冰毒时被查获。
3、龙海市公安局龙公强戒决字（2012）第42号、第43号强制隔离戒毒决定书，证实吴某乙、江某因吸食毒品分别于2012年8月6日、2012年8月8日被龙海市公安局决定强制隔离戒毒二年。
4、龙海市公安局扣押物品清单，证实2012年8月6日，龙海市公安局向吴某乙扣押疑似冰毒1包。
5、厦门市公安局（厦）公（刑）鉴（理化）字（2012）460号毒品检验报告，证实经鉴定，从向吴某乙扣押的1包疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分。
6、福建省毒品实物上缴收据，证实2012年11月5日，龙海市公安局上缴向吴某乙扣缴的毒品甲基苯丙胺。
7、上诉人洪燕娜的供述，供认2012年间的一天，她接到吴某乙的电话称要购买冰毒，她遂向“臭弟”拿了0.2克冰毒，后在龙海市海澄镇河福村新亭社路口贩卖给吴某乙。
上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据，本院予以确认。
四、2012年11月20日，龙海市公安局民警在龙海市隆教畲族乡白坑村的“某某旅社”203室抓获上诉人洪燕娜、林跃平等人，并当场查获毒品海洛因2.36克、甲基苯丙胺47.67克和制毒物品麻黄碱5.76克。
认定上述事实的证据有：
1、证人陈某乙的证言，证实2012年11月19日19时许，他在“某某旅社”203室见洪燕娜、林跃平从第三张床的抽屉拿出毒品吸食，林跃平还叫洪燕娜从该抽屉拿一些毒品供李某吸食。当天22时许，一名姓赵的中年男子向林跃平购买毒品海洛因，林跃平就从第三张床的床头上拿毒品交给洪燕娜秤，秤完后把海洛因贩卖给该男子，该男子就在该房间吸食。第二天，他和林跃平、洪燕娜在该房间被抓获，公安民警从203室的第三张床的床头和床头柜抽屉里查获的毒品就是林跃平和洪燕娜所有。
2、证人李某的证言，证实她知道洪燕娜、林跃平住在“某某旅社”203室，就到那里向洪燕娜购买冰毒吸食，当时洪燕娜从一小塑料筒取出冰毒，再装到塑料袋里，秤完后贩卖给她，她就在现场吸食。她只知道洪燕娜、林跃平有将海洛因、冰毒放在“某某旅社”203室，但数量多少她不清楚。2012年11月20日，洪燕娜、林跃平被抓获，她刚好出去买东西。她还曾看到洪燕娜拿钱说准备支付房租，该房系林跃平、洪燕娜共同租住。经辨认照片，确认林跃平、洪燕娜、陈某乙。
3、证人朱某的证言，证实她在龙海市隆教畲族乡白坑村经营“某某旅社”。2012年下半年的一天，一男一女到旅社租房，该女子要求租住203室1个月，并支付租金600元。2012年11月20日，公安民警在“某某旅社”203室抓获二男一女。经辨认照片，确认洪燕娜、林跃平就是一起到旅社租房的人，租金由洪燕娜支付。
4、龙海市公安局扣押物品清单及照片，证实2012年11月20日，龙海市公安局向林跃平扣押2台电子秤、2袋疑似海洛因、4袋疑似冰毒及1塑料瓶装（圆筒状小塑料瓶）疑似冰毒。
5、漳州市公安局物证鉴定所（漳）公（刑）鉴（化）字（2013）27号理化检验鉴定报告，证实2012年11月20日，在龙海市隆教畲族乡白坑村的“某某旅社”203室，龙海市公安局民警抓获洪燕娜、林跃平时扣押的疑似毒品中检出麻黄碱5.76克、海洛因2.36克、甲基苯丙胺47.67克。
6、福建省毒品实物上缴收据，证实2013年4月10日，龙海市公安局上缴扣押的麻黄碱5.76克、海洛因2.36克、冰毒47.67克。
7、龙海市公安局现场检测报告书及尿液检验笔录，证实2012年11月20日，经检测，洪燕娜有吸食冰毒，林跃平有吸食海洛因。
8、龙海市公安局强戒字（1999）第18号、（2002）第76号强制戒毒决定书及龙公强戒字（2012）第56号、第57号强制隔离戒毒决定书，证实林跃平因吸食毒品于1999年7月12日被决定强制戒毒六个月，2012年11月20日又因吸食毒品被决定强制隔离戒毒二年；洪燕娜因吸食毒品于2002年10月4日被决定强制戒毒六个月，2012年11月20日又因吸食毒品被决定强制隔离戒毒二年。
9、龙海市人民法院（2001）龙刑初字第25号刑事判决书，证实2001年1月10日，洪燕娜（绰号“扁头”）因犯贩卖毒品罪被龙海市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。
10、龙海市公安局出具的情况说明，证实2012年11月20日，该局民警在龙海市隆教畲族乡白坑村的“某某旅社”203房抓获洪燕娜、林跃平、陈某乙，并在房间内第三张床的床头和床头柜的抽屉内查获疑似毒品海洛因、冰毒及电子秤等物品。
11、上诉人洪燕娜的供述与辩解，供认她别名洪艳娜，绰号“扁头”。被抓获之前，她在龙海市隆教畲族乡白坑村的“某某旅社”203室居住，并吸食了四五次毒品。
12、上诉人林跃平的供述与辩解，供认2012年三四月起，他就和洪燕娜在一起，二人均有吸食毒品，当有人打电话要求购买毒品，有时他去送货，有时由洪燕娜送货。同年11月20日，在龙海市隆教畲族乡白坑村的“某某旅社”203室被公安民警扣押的电子秤、冰毒和海洛因等物都是他的。其中，被扣押的电子秤是向厦门“回仔”购买冰毒、海洛因时送的；那些较多冰毒是向厦门“穷仔”购买，每克180元，计6800多元。被查扣的那大包泡粉是“跃煌”送给他掺着吸食。他在“某某旅社”203室住了20天左右，和洪燕娜、李某等人都有在租房内吸食毒品。
上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人洪燕娜、上诉人林跃平及其辩护人辩解、辩护提出，现场查扣的毒品系二上诉人共同贩卖没有事实依据的意见。经查，证人朱某、李某均证实“某某旅社”203室系林跃平、洪燕娜共同租住；证人李某、陈某乙证实在“某某旅社”203室被查扣的毒品是林跃平、洪燕娜所有，其中证人陈某乙证实林跃平曾将毒品交给洪燕娜秤，证人李某证实洪燕娜曾从一小塑料筒中取出冰毒称重量。上述证人证言又能与扣押物品清单及照片所证实的公安民警从现场扣押1塑料瓶装（圆筒状小塑料瓶）疑似冰毒等物相印证。综合上述证据，足以认定被查扣的毒品系二上诉人共同贩卖，因此，上诉人及辩护人的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林跃平的辩护人提出，即便能认定该毒品系洪燕娜、林跃平所有，二人的行为也应认定为非法持有毒品罪的意见。经查，二上诉人以贩养吸，根据相关规定，被扣押的毒品应认定为贩卖毒品的数量，因此，辩护人的该理由不能成立。
本院认为，上诉人洪燕娜单独或伙同他人多次贩卖毒品海洛因2.36克、冰毒49.07克，上诉人林跃平伙同他人贩卖毒品海洛因2.36克、冰毒47.87克，二上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，二人均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；洪燕娜曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应从重处罚；二上诉人以贩养吸，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当；审判程序合法，但刑期折抵计算不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十六条、第二十五第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
一、驳回上诉，维持原判。
二、上诉人洪燕娜、林跃平的刑期自2012年11月20日起至2027年11月19日止。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭东生
审 判 员 庄欧玲
代理审判员 罗德渊
二〇一四年八月六日
书 记 员 黄小娇
附相关法律法规及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……