贵州省大方县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）黔方行初字第61号
原告谭勇，男，汉族，住贵州省毕节市。
委托代理人谷美玲，北京京平律师事务所律师。
被告毕节市双山新区规划建设和城市管理局，住所地毕节市双山新区管理委员会，住所地毕节市双山新区归化大桥旁。
法定代表人黄珍友，局长。
负责人刘玉虎，副局长。
委托代理人（特别授权）李海龙，贵州本芳律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）李军，贵州本芳律师事务所律师。
被告毕节市城乡规划局，住所地贵州省毕节市七星关区碧阳大道行政办公中心C栋东15楼。
法定代表人徐云龙，局长。
委托代理人（特别授权）朱辉，毕节市城乡规划局法制科科长。
委托代理人（特别授权）阮洪，贵州锐驰律师事务所律师。
原告谭勇不服被告毕节市双山新区规划建设和城市管理局（以下简称双山新区规划和城管局）作出的毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除行政处罚决定书》、毕节市城乡规划局作出的毕规行复决（2015）4号《行政复议决定书》，于2015年7月21日向本院提起行政诉讼，本院立案后，于2015年7月22日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。由审判员胡国彬担任审判长、审判员阿魁、人民陪审员周萍组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭审理了本案。原告谭勇及委托代理人谷美玲，被告双山新区规划和城管局副局长刘玉虎及委托代理人李海龙、李军，被告毕节市城乡规划局委托代理人朱辉、阮洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告双山新区规划和城管局于2015年4月9日作出了毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除处罚决定书》，认为原告在梨树镇梨树村一组违法建房，共计913.74平方米，限期自行拆除。原告谭勇不服，向被告毕节市城乡规划局申请行政复议，被告毕节市城乡规划局于2015年6月29日作出了毕规行复决（2015）4号《行政复议决定书》，维持了被告双山新区规划和城管局作出的处罚决定。
原告诉称，原告合法拥有位于贵州省毕节市梨树镇梨树村一组的房屋，面积约920平方米。2015年4月9日，双山新区规划和城管局对原告作出了毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除行政处罚决定书》的行政处罚行为。原告认为，该行政行为侵犯了原告的合法权益，依法向毕节市城乡规划局申请行政复议，2015年6月30日，原告收到毕节市城乡规划局作出的毕规行复决（2015）4号《行政复议决定书》。两被告作出行政行为侵犯了原告的合法权益，向人民法院提起了行政诉讼，请求1、撤销双山新区规划和城管局对原告作出了毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除行政处罚决定书》；2、撤销毕节市城乡规划局作出的毕规行复决（2015）4号《行政复议决定书》；3、由被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提交如下证据：《限期拆除行政处罚决定书》、《行政复议申请书》、《行政复议决定书》，证明原告在法定期限内申请复议，之后提起行政诉讼。
两被告质证意见是：对真实性、合法性、关联性无异议，证明二被告作出的行政行为合法，主体适格。
被告双山新区规划和城管局辩称，一、答辩人与梨树镇规划执法中队在巡查中发现梨树镇梨树村一组的土地上新建有一幢砖混结构的建筑物，共计913.74平方米。经调查核实，证实该建筑物系被答辩人于2013年将原有猪圈私自扩建，被答辩人在建设过程中并未取得建设规划许可证、土地使用许可证等相关证件，被答辩人建设建筑物已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建筑物。上述事实有以下证据证明：1、《证明》二份；2、《现场勘验检查笔录》一份、3、《调查笔录》两份、4、房屋照片（14张），因此作出的处罚决定事实清楚、证据确凿充分，应予以维持；二、答辩人作出的毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除行政处罚决定书》程序合法，适用法律正确。答辩人属于县级人民政府城乡规划主管部门，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，于2015年4月6日，向被答辩人送达了《行政处罚事先告知书》，告知将对其作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知被答辩人享有陈述申辩、申请听证的权利。但是，被答辩人并未在规定期限内提出陈述申辩或申请听证。故答辩人于2015年4月9日向被答辩人送达了毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除行政处罚决定书》，要求被答辩人于2015年4月12日前处行将违法建筑物拆除。故答辩人作出的毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除行政处罚决定书》程序合法、适用法律正确，应予以维持。对被答辩人的诉讼请求应判决驳回。
被告双山新区规划和城管局向本院提交如下证据：
1、组织机构代码证、负责人身份证明，证明被告主体身份适格；2、《证明》（2份）、《现场勘验检查笔录》、《调查笔录》、房屋照片（14张），证明被告在作出具体行政行为前对原告的房屋进行了调查，调查显示原告的房屋没有相关规划手续、土地使用许可手续，系违法建筑的事实；3、《行政处罚事先告知书》，证明被告依据向原告下发处罚事先告知书，告知原告享有陈述申辩、申请听证的权利，并告知对其处罚的事实、理由及依据，被告依法履行了告知义务的事实；4、《限期拆除行政处罚决定书》，证明1、原告在期限内未陈述申辩，也未申请听证，被告依法向其下达《限期拆除行政处罚决定书》，责令原告三日内自行拆除违法建筑的事实；5、送达文书照片、《送达回证》二份，证明原告拒收相关文书，被告以拍照方式将文书留在原告住所予以送达，相关见证人在送达回证上签字的事实。
原告对被告双山新区规划和城管局提交证据质证意见：原告对第1组证据认为，组织机构代码证是复印件，该组织机构类型是机关非法人，很显然被告不是具有行政处罚职权的机关，并且该代码证上显示2015年未年检，对该证据合法性、真实性不予认可；组织机构代码证上显示的法定代表人是黄珍友，答辩状上的法定代表人是黄珍友，负责人身份证明与组织机构代码证不一致，可以说明被告主体不适格；对第2组证据认为：（1）、两份《证明》的作出机构规划站与国土资源局都没有认定房屋是否违法的职权依据，两份证明字迹一样，两个单位不同的工作人员在字迹上不应当一致，因此对两份证明出具的目的有异议，对三性均不认可；（2）、《现场勘验检查笔录》并没有显示通知当事人到场，勘验检查时间是2015年4月6日该时间没有具体到几时，该勘验笔录的记录人与《调查笔录》上的记录人是一人都为杜虎，检查地点是梨树村一组，《调查笔录》是梨树征收点，同一人不能同时出现在两个地点，对该笔录的真实性有异议。《现场勘验检查笔录》的见证人身份不明，该勘验笔录没有当事人签名，即便当事人拒绝也应写明拒绝理由，因此对该勘验笔录的三性均不认可；（3）、《调查笔录》（张永军）的时间没有写明具体时间段，调查地点是梨树征收点，地点不明确也不是调查现场，调查笔录是打印的，很显然是预先制作的，被调查人答非所问，被调查人身份不清楚，即便是清楚被调查人是不相关人，对具体情况不清楚，因此，对三性均不认可；（4）、《调查笔录》（聂祥志）意见同上一份调查笔录（张永军），另外显示的同一地点同一时间，违反了《建设行政处罚程序暂行规定》的相关规定，调查笔录与上一份也存在矛盾；（5）、照片不能证明原告的房屋是违法建筑，原告方不予认可；对第3组证据认为：该告知书法律适用错误，该告知书没有显示进行全面客观的调查取证，没有送达，因此，对该证据的三性均不认可；对第4组证据认为：本案审理的是行政处罚行为是否合法，该决定书不能作为证据。事先告知书是4月6日作出，根据行政法期间的规定，应当不包括当日，被告最早应当在4月10日下发处罚决定而不是4月9日；对第5组证据认为：（1）、《行政处罚事先告知书》的《送达回证》现场见证人身份不明，不能证明该二人是基层组织或所在单位代表，原告向法院取回证据材料显示《送达回证》上送达人签名的地方是空着的，而今天开庭时被告提交的证据显示有送达人签名。处罚决定书的《送达回证》同上，该回证上没有注明当事人拒绝签收的理由，送达方式违法，视为未送达，对三性均不认可；（2）、照片是复印件且2015年4月6日下发的是什么文书看不清楚，对三性均不认可。
被告毕节市城乡规划局对被告双山新区规划和城管局提交证据均无异议，认为能够达到被告双山新区规划和城管局的证明目的。
被告毕节市城乡规划局辩称，一、被答辩人谭勇不服双山新区规划和城管局毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除行政处罚决定书》，于2015年5月27日向答辩人申请行政复议，经审查，2015年6月1日答辩人决定受理。受理当日便将相关文书送达给被申请人双山新区规划和城管局，被申请人在2015年6月5日，提出书面答复，并提交作出该处罚决定的相关证据、依据和其他有关材料。答辩人进行了审查，认为被申请人作出的处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当、决定维持。于2015年6月30日，向申请人送达了毕规行复决（2015）4号《行政复议决定书》。综上，答辩人复议本案纠纷的事由、受理期限、程序均符合法律规定，因此，答辩人作出的毕规行复决（2015）4号《行政复议决定书》的复议程序合法；二、答辩人受理申请人的复议申请后，认真审查被申请人提供的证据材料，并能过分析认证，认为被答辩人违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《贵州省城乡规划条例》第三十一条的规定，可见被申请人对被答辩人的作出处罚并无不当，被申请人于2015年4月6日下发《行政处罚事先告知书》，并告知被答辩人享有陈述申辩、申请听证的权利和作出处罚决定的事实、理由、依据，可见被申请人已履行了告知义务。2015年4月9日，被申请人根据已查明的事实及《中华人民共和国城乡规划法》的相关法律规定作出《限期拆除行政处罚决定书》，责令被答辩人三日内自行拆除违章建筑。因被答辩人拒收相关文书，被申请人作留置送达处理。被答辩人违法建设房屋系客观事实，被申请人作为处罚决定的证据确凿，适用依据正确，并事先已履行告知义务，符合法定程序。故答辩人认为被申请人作出的毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除行政处罚决定书》并无不当，被答辩人的诉讼请求不应得到支持。综上所述，被申请人作出的处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，答辩人复议程序合法，应驳回原告诉讼请求。
被告毕节市城乡规划局向本院提交如下证据：1、毕节市城乡规划局组织机构代码证、法定代表人身份证明书、双山新区规划和城管局组织机构代码证，证明二被告身份信息；2、行政复议申请书、毕规行复通（2015）6号《行政复议受理通知书》、收条，证明（1）、2015年5月27日原告向被告毕节市程序规划局申请行政复议；（2）、被告收到行政复议申请后5日内决定受理，并书面告知原告，且原告已经收到；（3）、原告在收到双山新区规划和城管局行政处罚后，向毕节市规划局申请行政复议的行为，该行为足以表明原告自认双山新区规划和城管局具有行政处罚资格，并向上级申请复议，因此双山新区规划和城管局具有主体资格；3、毕规行复通（2015）5号《行政复议受理通知书》、双山新区规划和城管局《关于谭勇在行政复议请求事项的答复》、做出毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除行政处罚决定书》的证据、依据和其他材料，证明（1）、被告自行政复议申请之日7日内将复议申请书副本复印件发送给双山新区规划和城管局；（2）、双山新区规划和城管局在收到申请书副本之日起10日内即2015年6月5日，提出书面答复，并提交作出行政处罚决定的证据、依据和其他材料；（3）、根据相关证据可以证明原告违法建筑房屋是客观事实，双山新区规划和城管局作出的决定合法；4、毕规行复决（2015）4号《行政复议决定书》（2015年6月29日），证明被告在法定复议期限内审结原告的复议申请。
原告对被告毕节市城乡规划局提交证据质证意见：原告对第1组证据认为，毕节市城乡规划局组织机构代码证显示机构类型是机关法人，双山新区机构类型是机关非法人，双山新区不是适格的处罚权人；对第2组证据真实性认可，但对证明目的（3）不认可，双山新区规划局给原告下发行政处罚决定书，原告为维护自己权益必然会提起行政复议，不代表被告具有主体资格合法；对第3组证据认为，毕规行复通（2015）5号《行政复议受理通知书》因不是给原告的，不予质证。对请求事项答复后面盖章不是双山新区规划局，答复主体违法。《毕节市人民政府关于严厉查处违法建筑的通告》是原告在诉讼期间第一次看到，通告显示日期是2008年10月7日，而被告下发的处罚决定日期是2015年4月9日，可以证明处罚依据不是在处罚前事先告知给原告，违反《中华人民共和国行政处罚法》第四条第三款。对调查笔录质证意见同对双山新区规划和城管局的证据质证意见，对《送达回证》，按照双山新区规划和城管局在行政复议期间向毕节市城乡规划局提交证据材料事先处罚告知书的见证人只有一人，且身份不明，且备注一栏进行了涂改，而双山新区规划和城管局向法院提交的《送达回证》中见证人补签了其他人名字，补正了日期，提交的复议机关的送达日期为空白，提交的法院的补上了送达日期。庭审过程中双山新区规划和城管局补上了送达人名字，很显然《送达回证》内容不真实。现场勘验笔录里面有平面图，该平面图不是有权绘制的机关进行绘制；对第4组证据认为，对行政复议内容不认可，行政复议决定书原告在2015年6月30日收到。
被告双山新区规划和城管局对被告毕节市城乡规划局提交证据均无异议。
本院对上述证据认证如下：对原告所提交的证据《限期拆除行政处罚决定书》、《行政复议申请书》、《行政复议决定书》，原、被告双方均无异议，本院依法予以认证并作为认定案件事实的依据。对被告双山新区规划和城管局所提交的第1组证据的真实性予以确认；对被告双山新区规划和城管局所提交的第2组证据，《证明》二份，证明出处分别为不同单位出具，但显示笔迹却出自同一人，不符合证据真实性、合法性、关联性的特征，不能作为认定案件事实的依据；《现场勘验笔录》是行政机关作出的并有见证人签名，本院对其真实性予以确认；《调查笔录》二份是行政机关两名工作人员调查作出的记录，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认；该案房屋照片（14张），本院对其真实性予以确认；对被告双山新区规划和城管局所提交的第3组证据，《行政处罚事先告知书》，本院对其真实性予以确认；对被告双山新区规划和城管局所提交的第4组证据，毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除行政处罚决定书》，是本案被诉行政行为，不能作为证据；对被告双山新区规划和城管局所提交的第5组证据，《送达回证》，因被告双山新区规划和城管局向我院提交《行政处罚事先告知书》的《送达回证》上有两名现场见证人签名，而被告双山新区规划和城管局向毕节市城乡规划局行政复议中提交的《行政处罚事先告知书》的《送达回证》只有一名见证人签名，且备注被送达人拒收理由不一致；在行政复议中《限期拆除行政处罚决定书》的《送达回证》上无送达人和见证人签名，在诉讼中送达人签名处有二位人员签名，无送达人签名，也未注明被送达人拒收的理由。被告双山新区规划和城管局为证明其向被送达人送达文书真实性，提交送达照片作为证据，该照片因没有照明被送达人，不能反映文书送达确实是当事人拒签而产生留置送达的结果，故本院对该组证据不予采信。被告毕节市城乡规划局所提交证据与上述证据相同的，本院认证同上；对毕节市城乡规划局所提交的第1组证据，该局组织机构代码证、法定代表人身份证明书，本院予以确认；对毕节市城乡规划局所提交的第2组证据，本院依法予以认证，作为认定案件事实的依据；毕节市城乡规划局所提交的第3组证据，毕规行复通（2015）5号《行政复议受理通知书》，本院予以确认，依法作为认定案件事实的依据；《关于谭勇在行政复议请求事项的答复》答复，盖章处不是被申请人双山新区规划和城管局公章，对该答复本院不予采信；被申请人双山新区规划和城管局作出毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除行政处罚决定书》证据、依据和其他材料，其中《毕节市人民政府关于严厉查处违法建筑的通告》在诉讼中被告双山新区规划和城管局未作证据提交，本院对该通告的真实性予以确认；本院对被申请人双山新区规划和城管局其他证据已作认证，不再赘述；毕节市城乡规划局所提交的第4组证据，毕规行复决（2015）4号《行政复议决定书》，本院对其真实性予以确认。
经审理查明，2015年4月，被告双山新区规划和城管局发现，在毕节市双山新区梨树镇梨树村一组建设有建设面积约913.74平米的建筑物，该建筑物系原告谭勇2013年期间建成，该建筑物未取得建设规划许可证，亦未取得土地使用许可证等相关证件。2015年4月6日，被告双山新区规划和城管局向原告作出了《行政处罚事先告知书》，2015年4月9日，被告双山新区规划和城管局向原告作出了毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除处罚决定书》。限定原告在收到决定书之日起3日内自行拆除以上违法建筑。2015年6月1日，被告毕节市城乡规划局受理了申请人谭勇对2015年4月9日毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除处罚决定书》的复议申请，2015年6月29日，毕节市城乡规划局作出了毕规行复决（2015）4号《行政复议决定书》，维持了被申请人作出的处罚决定。
另查明，原告的涉案房屋已于2015年7月15日拆除。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。即主要对行政机关的行政行为是否是在其职权范围之内作出，作出的行政行为证据是否确凿、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序等进行审查。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”；第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”。根据以上法律及《中华人民共和国行政强制法》的规定，被告作为城乡规划主管部门，有权对本辖区包括原告在内的违法建设行为进行查处。作为一个需要建房的公民，其建房行为应当遵守相关法律法规规定，按照程序办理相关手续，取得被告等相关单位的准予和许可、取得建房资格。否则，其擅自建房的行为就属于违法建设行为。本案中，原告在未按照以上法律规定办理相关手续，未依法取得准建许可和资格的情况下，在双山新区梨树镇梨树村一组擅自修建房屋的行为，属于违法建设行为，依法应当受到相应的查处。被告双山新区规划和城管局根据相关法律规定对原告违法建设行为所进行的行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确。但是，被告双山新区规划和城管局在对原告的违法建房行为进行查处过程中，存在违反法定程序的情形。首先，从被告双山新区规划和城管局在诉讼程序中和行政复议程序提交的《送达回证》上看，其在向原告送达《行政处罚事先告知书》和《限期拆除行政处罚决定书》时，存在送达人未签名、留置送达理由自相矛盾、见证人人数自相矛盾及见证人身份不明等情形。被告双山新区规划和城管局的送达程序不符合民事诉讼法第八十六条和第九十二条的规定，其送达文书及处罚决定书的程序违法；其次，被告双山新区规划和城管局于2015年4月6日向原告送达《行政处罚事先告知书》，告知原告在三日内有陈述、申辩的权利。4月9日，双山新区规划和城管局就作出和送达了《限期拆除行政处罚决定书》，该行为不符合“期间开始的时和日，不计算在期间内”的法律规定，未留足原告陈述、申辩的时间，可能对原告权利产生实际影响。综上，由于被告双山新区规划和城管局作出的毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除行政处罚决定书》存在以上程序违法问题，依法应当予以撤销。但由于该涉案房屋已被拆除，被告的处罚行为已不具有可撤销内容，根据《中华人民共和行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”规定，应当确认被告双山新区规划和城管局作出毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除行政处罚决定书》的行政行为违法。被告毕节市城乡规划局受理原告的复议申请后，于2015年6月29日作出毕规行复决字（2015）4号《行政复议决定书》，维持毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除行政处罚决定书》的行政行为，因未依法确认被告双山新区规划和城管局对原告的处罚行为程序违法，违反了《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第3目的规定，应依法确认该行政复议行为违法。据此，依照《中华人民共和行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条之规定，判决如下：
一、确认被告毕节市双山新区规划建设和城市管理局作出毕双规限拆决字（2015）第02-002号《限期拆除行政处罚决定书》的行政行为违法；
二、确认被告毕节市城乡规划局作出毕规行复决（2015）4号《行政复议决定书》的行政行为违法；
案件受理费50.00元，由二被告各负担25.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审 判 长 胡国彬
审 判 员 阿 魁
人民陪审员 周 萍
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 刘 莹
附本案适用法律规定
《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条；
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十九条