山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第753号
上诉人（原审原告）济南市建设监理有限公司，住所地济南市。
法定代表人林峰，经理。
委托代理人徐峰，山东保君律师事务所律师。
委托代理人韩东，山东保君律师事务所律师。
上诉人（原审被告）德州魁星能源有限公司，住所地山东省德州市。
法定代表人张书魁，经理。
委托代理人赵春彬，山东阳光桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张书魁，男，汉族，1957年3月17日出生，德州魁星能源有限公司经理，住山东省德州市。
委托代理人赵春彬，山东阳光桥律师事务所律师。
上诉人济南市建设监理有限公司（以下简称济南监理公司）、德州魁星能源有限公司（以下简称德州魁星公司）、张书魁因民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历商初字第911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2011年8月31日，济南监理公司通过中国民生银行向济南前途经贸有限公司（以下简称济南前途公司）转账100万元；2011年9月2日，济南监理公司通过中国民生银行向济南前途公司转账6036416.67元。
2011年12月2日，甲方德州魁星公司与乙方济南前途公司签订《借款协议》，约定：甲方向乙方借款经营煤炭业务；乙方向甲方投入经营资金100万元；每月结算一次。甲方每月付给乙方利息2万元，计算日从乙方款到位之日算起。借款期为一年，任何一方在借款期内违约退款或抽回资金，按违约资金的百分之十承担违约金，违约金按违约月数支付。2011年12月14日，济南监理公司通过中国建设银行向德州魁星公司电汇100万元，并由德州魁星公司向济南前途公司出具收据一份。
2011年12月21日，甲方德州魁星公司与乙方济南前途公司签订《借款协议》，约定：甲方向乙方借款经营煤炭业务；乙方向甲方投入经营资金200万元；每月结算一次。甲方每月付给乙方利息4万元，计算日从乙方款到位之日算起。借款期为一年，任何一方在借款期内违约退款或抽回资金，按违约资金的百分之十承担违约金，违约金按违约月数支付。同日，济南前途公司通过中国建设银行向德州魁星公司电汇200万元，并由德州魁星公司出具收据一份。
2012年1月10日，甲方德州魁星公司与乙方济南前途公司签订《借款协议》，约定：甲方向乙方借款经营煤炭业务；乙方向甲方投入经营资金100万元；每月结算一次。甲方每月付给乙方利息2万元，计算日从乙方款到位之日算起。借款期为一年，任何一方在借款期内违约退款或抽回资金，按违约资金的百分之十承担违约金，违约金按违约月数支付。2012年1月11日，济南前途公司通过中国建设银行向德州魁星公司电汇100万元，并由德州魁星公司出具收据一份。
2012年3月7日，甲方德州魁星公司与乙方济南前途公司签订《借款协议》，约定：甲方向乙方借款经营煤炭业务；乙方向甲方投入经营资金300万元；每月结算一次。甲方每月付给乙方利息6万元，计算日从乙方款到位之日算起。借款期为一年，任何一方在借款期内违约退款或抽回资金，按违约资金的百分之十承担违约金，违约金按违约月数支付。同日，济南前途公司通过中国民生银行向德州魁星公司电汇300万元，并由德州魁星公司出具收据一份。
2012年7月19日，德州魁星公司通过中国民生银行向济南前途公司汇款100万元；2012年7月29日，德州魁星公司通过中国民生银行向济南前途公司汇款100万元。
2012年12月20日，甲方德州魁星公司与乙方济南监理公司签订《借款合同》，约定：借款金额200万元。借款利率为甲方每月付给乙方利息4万元，计息日从乙方款到位之日算起。借款期限自2012年12月20日至2013年12月31日。甲方以煤炭经营资金及流动资金偿还。甲方按合同规定按月付息，到期还本付息。甲方若提前还款，则按实际使用天数及本合同约定的借款利率支付利息及本金。甲方按合同规定按月付息到期还本付息，超过合同借款期限尚未偿还本息，每超过一天按实际使用天数计算利息，利率按年利率24%，日利率=24%／360计算。
2013年8月23日，张书魁在该《借款合同》的最后一页下方签名并注明：我作为企业法人代表愿意以个人全部财产担保，如公司还不上款，我用个人财产偿还。
庭审中，济南监理公司陈述，本案中2012年12月20日，德州魁星公司与济南监理公司签订《借款合同》实际系2011年12月21日，德州魁星公司与济南前途公司所签订200万元《借款协议》的延续。
2014年7月14日，济南前途公司出具证明，内容为：2011年12月2日，济南前途公司与德州魁星公司签订100万元借款协议，2011年12月14日，济南监理公司通过电子转账转给德州魁星公司100万元；2011年12月21日，济南前途公司与德州魁星公司签订200万元借款协议，同日济南前途公司电汇给德州魁星公司200万元；2012年1月10日，济南前途公司与德州魁星公司签订100万元借款协议，2012年1月12日，济南前途公司电汇给德州魁星公司100万元；2012年3月7日，济南前途公司与德州魁星公司签订300万元借款协议，同日济南前途公司电汇给德州魁星公司300万元。济南前途公司为协助济南监理公司出借上述700万元的款项而签订的上述四份借款协议，济南监理公司系上述700万元的所有权人，济南监理公司系上述700万债权的权利人，济南前途公司与德州魁星公司之间无债权债务关系。德州魁星公司于2012年7月19日偿还了100万元、2012年7月27日偿还了100万元后，济南监理公司为方便追偿款项，又以自己的名义与德州魁星公司签订了300万元借款合同。特此证明。
又查明，2013年7月11日，德州魁星公司出具付款证明一份，内容为：德州魁星公司自2011年12月23日至2013年7月11日共付济南前途公司借款利息136万元整。该付款证明后附明细表一份，内容为：2011年12月23日，10万元；2011年12月25日，5万元；2012年2月14日，8万元；2012年3月8日，8万元；2012年5月19日，4万元；2012年7月10日，30万元；2012年7月26日，12万元；2012年8月14日，4万元；2012年9月26日，10万元；2012年10月30日，20万元；2013年4月3日，20万元；2013年5月22日，5万元；共计136万元。
庭审中，济南监理公司认可其于2013年8月28日至2013年9月16日，收到德州魁星公司支付的款项共计600426.4元均为利息。济南监理公司认为2013年7月11日付款证明中所列明的136万元及600426.4元均系以四份借款合同为依据向德州魁星公司收取的利息，本案中，济南监理公司陈述其已经收到德州魁星公司支付的自2011年12月21日起计算至2012年3月7日止的利息计99999元（以借款200万元为基数，按月利率2%为标准）；以及自2012年3月8日起计算至2013年6月25日共计474天的利息631842元（借款200万元为基数，按月利率2%为标准，即每日1333元）也已经全部收到；济南监理公司要求德州魁星公司支付以借款200万元为基数，按月利率2%为标准，自2013年6月26日起计算至判决生效之日止的利息。
原审法院认为：济南前途公司出具证明证实其与德州魁星公司之间所签订的借款协议系协助济南监理公司而签订的，且济南监理公司于2012年12月20日重新与德州魁星公司签订《借款合同》，将济南前途公司与德州魁星公司之间的全部合同权益予以承接，因此济南前途公司与德州魁星公司之间仅就该200万元借款已无任何关系，济南监理公司作为借款人在本案中的主体资格有效。
济南监理公司与德州魁星公司之间签订的《借款合同》属于企业间的借贷行为，济南监理公司并不具备从事金融业务资质，虽然《借款合同》中约定的利率并不超过法律规定，但济南监理公司与德州魁星公司之间的借款期限自2012年12月20日至2013年12月31日，长达近一年之久，双方之间的借贷行为并不符合因生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为的标准，而存在明显通过出借资金在国家限定的利率范围内追求放贷收益的情形，因此济南监理公司与德州魁星公司之间签订的借款合同违反有关金融法规，属无效合同。依照法律规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。因此，德州魁星公司应当返还济南监理公司借款本金200万元及参照同期同类贷款利率的标准返还资金占用期间的利息。庭审中，济南监理公司承认其已经收到自2011年12月21日起计算至2012年3月7日止的利息99999元以及自2012年3月8日起计算至2013年6月25日止按每日利息1333元计算共计474天的利息631842元，合计金额为731841元。原审法院认为，济南监理公司所收取的该部分利息应首先扣减德州魁星公司以借款200万元为基数，自2011年12月21日起按中国人民银行同期贷款利率为标准计算至2013年6月25日止的利息196111.11元后，余款535729.89再自借款本金200万元中进行冲减，余额为1464270.11元应由德州魁星公司向济南监理公司进行偿还，并自2013年6月26日起，以借款本金1464270.11元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准计算至判决生效之日止，故原审法院依法对于济南监理公司的诉讼请求予以调整，对于超出部分不予支持。
张书魁辩称其提供担保系在受到胁迫的情形下所做出的，对此张书魁未能举证证实，原审法院对其辩称不予采信。德州魁星公司辩称已经向济南监理公司偿还借款158万元应自借款中抵扣。原审法院认为，德州魁星公司举证的2011年的两笔收据中均记载收款事由为暂存款，且发生在本案合同签订之前，因此该两笔款项不应进行抵扣。德州魁星公司要求抵扣的136万元的证据与其向济南监理公司出具的利息付款证明内容一致，原审法院对于证据内容已经依法予以认定。
依照《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。但担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其各自的过错承担相应的民事责任。又依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，济南监理公司与德州魁星公司之间的借款合同是主合同，济南监理公司与张书魁之间的担保合同是从合同，现济南监理公司与德州魁星公司之间的借款合同违反金融法规无效导致济南监理公司与张书魁之间的担保合同无效，且济南监理公司与德州魁星公司和担保人张书魁均存在过错，因此，张书魁在本案中只应承担德州魁星公司不能履行本案所涉债务部分三分之一的民事赔偿责任，故原审法院对济南监理公司要求张书魁对德州魁星公司的还款责任承担连带保证责任的诉讼请求中符合规定的部分予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定判决：一、被告德州魁星能源有限公司返还原告济南市建设监理有限公司借款本金1464270.11元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告德州魁星能源有限公司支付原告济南市建设监理有限公司利息（以借款本金1464270.11元为基数，自2013年6月26日起至本判决生效之日止，按中国人民银行公布同类同期银行贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内履行；三、被告德州魁星能源有限公司的上述债务中，被告德州魁星能源有限公司不能履行部分中的三分之一由被告张书魁承担连带清偿责任。被告张书魁承担保证责任后有权向被告德州魁星能源有限公司追偿。四、驳回原告济南市建设监理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由原告济南市建设监理有限公司负担4820元，被告德州魁星能源有限公司负担17980元。
上诉人济南监理公司不服原审判决上诉称：济南前途公司代表济南监理公司与被上诉人德州魁星公司签订的《借款协议》及济南监理公司与德州魁星公司签订的《借款合同》，均是双方的真实意思表示，内容符合法律规定，为有效合同。德州魁星公司主营煤炭业务，《借款合同》也明确德州魁星公司为进行煤炭生产经营而借款。济南监理公司是山东省内监理行业的龙头企业，监理的经营范围最全，资质最高，监理收入非常可观，不是以资金融通为常业，双方之间的临时性资金拆借行为不违反法律的强制性规定。合同约定月利率为2%，未超出国家限定的利率范围，德州魁星公司出具的付款证明中也明确其支付的136万元是利息。被上诉人张书魁应对德州魁星公司不能履行的全部债务承担连带清偿责任。请求改判支持济南监理公司的诉讼请求。
德州魁星公司答辩称：济南监理公司的业务范围不包括煤炭业务和借贷业务。原审法院依法认定《借款合同》无效是正确的。主合同无效后，以该合同取得的财产应当返还。其追求的利息不应得到支持，予以返还利息也是正确的。济南监理公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
张书魁答辩称：张书魁是受胁迫的，不应承担担保责任。
经审理本院认定：2012年7月27日，德州魁星公司通过中国民生银行向济南前途公司汇款100万元，原审认定2012年7月29日汇款有误。原审认定的其它事实属实，本院予以确认。
另查明：2013年3月6日，甲方德州魁星公司与乙方济南监理公司签订《借款合同》，约定：借款金额300万元，借款利率为甲方每月付给乙方利息6万元。借款期限自2012年3月6日至2013年12月31日。甲方按合同规定按月付息，到期还本付息。超过合同借款期限尚未偿还本息，每超过一天按实际使用天数计算利息，利率按年利率24%，日利率=24%／360计算。
在二审期间，济南监理公司提交其资质证书和营业执照，欲证明我公司经营范围和资质。德州魁星公司、张书魁质证认为，济南监理公司提交的资质证书及营业执照不属于新证据，不同意质证。本院认为，济南监理公司提交的资质证书和营业执照，不属于在一审庭审结束后新发现的证据，德州魁星公司、张书魁不同意质证，本院不予采信。
本院认为：济南前途公司已经出具证明，证实其与德州魁星公司之间所签订的《借款协议》系协助济南监理公司而签订的，且济南监理公司重新与德州魁星公司签订了《借款合同》，德州魁星公司认可济南监理公司系出借人，故济南监理公司与德州魁星公司签订的《借款合同》系德州魁星公司与济南前途公司所签订《借款协议》的延续，济南监理公司已将济南前途公司与德州魁星公司之间《借款协议》中济南前途公司的全部合同权益予以承接。
济南监理公司与德州魁星公司之间的涉案借款虽系企业之间的借款，但济南监理公司并非以资金融通为常业，以放贷收益作为企业主要利润来源；德州魁星公司系为经营煤炭业务需要资金周转而向济南监理公司借款；故双方之间的涉案借款系因生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，双方的意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应恪守信用，依约履行各自的义务。德州魁星公司辩称原审法院认定《借款合同》无效正确，理由不能成立，本院不予采信。济南监理公司已经依约履行了出借义务，德州魁星公司应当依约履行偿还借款本息的义务。张书魁系德州魁星公司借款的担保人，应当对德州魁星公司的借款承担连带清偿责任。
关于德州魁星公司已还款利息问题。德州魁星公司出具的付款证明中列明还利息136万元，加上济南监理公司认可的以煤炭款支付利息600426.4元，共计1960426.4元。济南监理公司分别于2011年12月14日、2012年1月11日支付借款100万元，德州魁星公司分别于2012年7月19日、2012年7月27日偿还本金100万元，借款期间的利息按每月2%计算为143333.33元＋130666.67元=274000元。因本案200万元借款系2011年12月21日出借，另案300万元借款系2012年3月7日出借；自2011年12月21日至2012年3月7日，200万元借款的利息按每月2%计算为98666.67元。自2012年3月8日起至2013年7月3日，500万元借款的利息按每月2%计算为1586666.67元，余款为1587759.73元-1586666.67元=1093.06元。济南监理公司请求改判支持其诉讼请求，其合理部分，证据充分，理由成立，本院予以支持。德州魁星公司辩称，应驳回济南监理公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予采信。张书魁辩称其是受胁迫的，证据不足。且即使张书魁系在受胁迫并违背自己的真实意思的情况下进行的担保，因张书魁没有在1年内行使撤销权，其撤销权已经消灭，张书魁亦应当承担担保责任，故对其辩称，本院不予采信。德州魁星公司、张书魁经本院通知后不预交上诉费，本院对德州魁星公司、张书魁的上诉按撤回上诉处理。原审认定基本事实清楚，适用法律有误，判决欠当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条及《人民法院诉讼收费办法》第十三条第二款的规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2014）历商初字第911号民事判决第四项；
二、撤销济南市历下区人民法院（2014）历商初字第911号民事判决第一、二、三项及诉讼费用负担；
三、上诉人德州魁星能源有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人济南市建设监理有限公司借款本金200万元；
四、上诉人德州魁星能源有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人济南市建设监理有限公司支付利息，以200万元为基数，自2013年7月4日起至本判决生效之日止，按每月2%计算。
五、上诉人张书魁对上诉人德州魁星能源有限公司的上述债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由上诉人德州魁星能源有限公司负担；二审案件受理费22800元，由上诉人德州魁星能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜瑞
审 判 员 高同先
代理审判员 李 静
二〇一四年十二月三日
书 记 员 杨婷婷