广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5184号
上诉人（原审被告）：何青松，住湖南省衡阳县。
上诉人（原审被告）：广州欧帝化工科技有限公司，住所地为广州市白云区。
法定代表人：何青松。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张伟明，广东南粤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任小兰，住浙江省绍兴市越城区。
上诉人何青松、广州欧帝化工科技有限公司（以下简称欧帝公司）因与被上诉人任小兰民间借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审审理查明：2015年5月12日，任小兰（甲方）与欧某公司（乙方）签订《参股协议书》，约定：“甲乙双方在平等自愿、共同协商的基础上就甲方购买乙方股份达成如下协议：一、项目内容：乙方开展的所有项目（包括化工、各类产品代理、吃无忧土特产食品体验店等）；二、参股数量：甲方以人民币伍拾万元购买乙方百分之四十股份，此款暂由甲方自行保管，乙方需要开支时，甲方不得拒绝支付，直至此款支付完成；甲方每开支一笔款项须由乙方法人签名并备注甲方开支；甲方余款必须在二零一六年七月一日前全部入乙方账号；三、股份分红；四、双方权利和义务：1、甲方有权查看乙方的月度财务报表和年度财务报表，同时由于财务报表涉及乙方部分商业机密和不能向外界公开的部分信息，所以甲方承担未经乙方书面许可不可向任何第三方泄露财务报表信息的义务；2、甲方享有着维护乙方利益和品牌形象的权力和义务，任何时候都不得做损害乙方利益的任何事情；3、甲方享有本人及其推荐人在符合乙方用人标准前提下优先安排工作的权利，同时享有严格遵守乙方的规章制度的义务，待遇和管理按乙方员工标准执行；4、由于乙方与居无忧总部的合同即将到期，乙方必须保证在二零一五年与居无忧总部成功续约，以签订的合同为准，如不能成功续约，甲方已经使用的款项转为乙方双倍借款，余款仍归甲方私人所有，乙方法人以广州欧某化工科技有限公司做抵押保证此签约；5、甲乙双方合作过程中，甲方和乙方法人必须相互积极配合共同工作，勤竟公司各项内外事务；五、保密条款：1、本协议任何一方对在合作过程中所获知的对方未向社会公开的情报和商业秘密均负有保密义务，未经对方书面许可，任何一方不得将其泄露给第三者；2、在本协议终止之后，各方在本协议下的保密义务并不随之终止，各方仍需遵守本协议之保密条款，履行其所承受的保密义务，直到双方同意解除此项义务，或事实上不会因违反本协议的保密条款而给对方造成任何形式的损害时为止；六、股份转让和继承：1、甲方股份可在书面知会乙方的情况下可以转让，转让时可以全部转让，也可以部分转让，同等价格，乙方法人享有优先回购权；2、甲方股份作为甲方财产一部分，可以过继给有财产继承权的相关继承人；七、违约责任：以上条款内容甲乙双方须共同遵守，不得违反；如有违反，一方有权要求终止合作，另一方应赔偿因违约给对方造成损失的双倍金额；八、协议附件；九、争议处理；十、其他：本合同一式两份，双方各执一份，甲方签字并手印、乙方法人签字并盖公章和骑缝公章后生效，等。”被上诉人在“甲方”处签名按印，上诉人何青松在“乙方法人代表”处签名，并加盖欧某公司的公章。
任小兰为证实何青松向其借款56067元用于欧某公司经营开支的事实，提交了证据1、2015年5月4日的欠条及收据3141元，拟证明何青松向任小兰借款3141元用以支付租金、水电费及餐费；证据2、2015年5月1日《收据》1份，金额为1351元，该收据上手写载明“此款由任小兰付；何青松”；证据3、2015年6月1日《收据》1份，金额为3252元，2015年5月30日《收据》1份，金额为380元，该两份收据上均手写载明“此款已由任小兰付；何青松”；证据4、2015年5月17、18日《收据》2份，金额分别为15元、526元，收据上手写载明“何青松（任小兰付）”；证据5、2015年5月13日《送货单》1份，金额为10元，该单上手写载明“何青松（由任小兰付款）；”证据6、2015年5月15日至2015年6月26日期间何青松出具的《证明》6份，合计金额为46610.2元；证据7、2015年5月18日、5月19日、5月21日、5月23日、5月24日、5月29日、5月30日、6月1日、6月6日《费用报销单》9份，金额分别为26元、28元、28元、30元、30元、40元、42元、46元、10元，合计为280元，上述单据均手写载明“此款已由任小兰支付；何青松”；证据8、2015年5月11日、6月9日顺风快递单各1份，金额分别为208元、294元，该两单上分别手写载明“此294元由任小兰付款”、“何青松（任小兰付）”。上述合计金额为56067.2元。两上诉人经质证，对证据6真实性予以确认，对其他证据的真实性不予确认，并表示不清楚任小兰付款情况，其与被上诉人不存在民间借贷关系。
原审庭审中，任小兰诉称虽其与欧某公司签订了《参股协议书》，但该协议书性质为股权转让，签订主体应为公司股东，而非公司，且该协议书没有实际履行，双方也没有就股权转让事宜进行工商登记，故该协议书无效；涉案款项系任小兰代何青松用于欧某公司经营开支，何青松已在相关凭据上签字确认支付，应为何青松的个人债务。
2016年6月22日，任小兰向何青松发送邮件，要求查看公司财务报表，但未得到回应，故诉至原审法院。
另查，欧某公司系于2010年9月26日经广州市工商行政管理部门核准成立的有限责任公司，法定代表人为何青松，股东为何青松、麻某，分别占公司90%、10%的股权。2015年5月8日，欧某公司召开股东会决议，两股东同意将何青松持有的40%股权转让给任小兰。
以上事实有参股协议书、公司营业执照、变更登记、欠条、证明、收据、费用报销单、快递单、送货单、租金收据及当事人陈述等证据证实。
被上诉人任小兰原审的诉讼请求为：一、何青松向任小兰支付欠款56067元及利息（利息自2015年6月27日起按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、欧某公司向任小兰承担连带清偿责任；三、案件受理费由何青松、欧某公司承担。
原审法院认为：本案争议焦点一任小兰于2015年5月1日至2015年6月26日期间用于欧某公司开支的款项性质和数额；二是何青松是否应承担连带清偿责任。
焦点一：任小兰于2015年5月1日至2015年6月26日期间用于欧某公司的开支，是基于《参股协议书》的约定。任小兰认为涉案《参股协议书》为无效合同，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，任小兰并无举证证实涉案合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定无效的情形，故原审法院对任小兰诉称不予采信。涉案《参股协议书》系任小兰与欧某公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。何青松、欧某公司辩称本案系股权转让纠纷，但根据《中国人民共和国公司法》的相关规定，股权转让纠纷是指股东之间、股东与非股东之间进行股权转让而发生的纠纷。本案中，《参股协议书》的签订主体系任小兰与欧某公司，双方亦未就公司股权变更登记作出约定，合同形式上存在瑕疵。且根据《参股协议书》约定“如由于乙方（即欧某公司）与居无忧总部的合同即将到期，乙方必须保证在二零一五年与居无忧总部成功续约，以签订的合同为准，如不能成功续约，甲方(即被上诉人)已经使用的款项转为乙方双倍借款，余款仍归甲方私人所有”，故涉案《参股协议书》名义上为股权转让，实际上为民间借贷。任小兰为证实其为欧某公司开支56067元，提交了欠条、证明、收据、费用报销单、快递单、送货单、租金收据等证据予以证实，上述证据均载有何青松签名并备注，符合《参股协议书》的约定，上述证据可以形成完整证据链条，足以证实任小兰已开支56067元的事实，何青松、欧某公司辩称任小兰没有实际支付，但其未提交相关证据予以证实，原审法院不予采纳。因欧某公司与居无忧总部的合同未续签成功，故上述款项转为欧某公司的借款。任小兰要求欧某公司返还56067元及其利息的诉讼请求，合理合法，原审法院予以支持，但利息部分的计算应自起诉之日起算。
关于焦点二：欧某公司系有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第三条第一款：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”何青松为欧某公司的法定代表人，且个人未就公司上述借款承担保证责任，故任小兰要求何青松承担本案清偿责任，于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，广州欧某化工科技有限公司向任小兰偿还借款56067元及其利息（以56067元为本金，自2016年6月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回任小兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费1263元，由欧某公司负担。上述费用被上诉人已预交，由欧某公司在履行判决时直接向其给付。
上诉人何青松、欧某公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决程序严重违法，二审依法应予纠正。根据《参股协议书》第九条争议处理约定：甲乙双方发生争议时应协商解决，协商未果最终由乙方所在地的仲裁委员会仲裁或人民法院裁决。本条款既约定了优先由哪个部门管辖，即优先由仲裁部门管辖，次之由法院管辖。也约定了由何方所在地的仲裁机构管辖，是上诉人所在地的广州仲裁委员会，而不是被上诉人所在地的仲裁委员会。可谓争议管辖条款约定明确，依法应予适用。但一审却对该条约定只字不提，视而不见，直接由法院管辖，严重侵害上诉人的合法诉权，程序违法，二审应予纠正。二、一审认定名为参股，实为借贷，毫无事实根据。参股协议和借贷协议，最大的区别在于投资风险的承担。其一，2015年5月12日签订《参股协议书》，一是基于2015年5月8日《股东会决议》的前提，是上诉人公司两名股东依据公司法转让投资股权的后续行为。二是股东与非股东之间约定的投资股权转让事宜，是公司法规定的股权转让纠纷行为。三是协议的核心内容主要约定了投资、参股、分红和风险的承担，并无约定还本付息的内容。其二，为了规避投资风险，被上诉人在修改《参股协议书》时，不但在第二条中约定了50万元股金暂由其自行保管，用于公司开支的条款，而且在第四条第4款中，还约定了如果居无忧不能成功续签，则被上诉人己部分投入使用的股金转为借款。据此，足以证明《参股协议书》的内容，并非实为借贷，而是典型的参股约定。其三，一审如此认定，属于自相矛盾。因为如果实为借贷，就不会存在转化为借款一说。因此，一审认定《参股协议书》名为参股，实为借贷，毫无事实和法律根据，二审应依法撤销并纠正。三、居无忧成功续签，一审认定投资转化借款，于法无据。《参股协议书》第四条4款约定：“乙方(即上诉人欧某公司)必须保证在2015年与居无忧总部成功续约，以签订的合同为准，如不能成功续约，甲方(即被上诉人)己使用的款项转为乙方双倍借款。”在一审庭审期间，上诉人当庭补充三份居无忧合同，其中就包括一份2015年成功续签的居无忧合同。但遗憾的是，一审主审法官却以本案与居无忧无关的理由，被当庭退回合同。对此，请求二审法院，可依法调取查阅一审的庭审录像视频为据。所以，上诉人公司已经按约成就了2015年成功续约的合同条件，按约已经不存在投资款转化为借款的情形。四、被上诉人一再违约，上诉人保留另案主张赔偿的权利。《参股协议书》第二条约定：被上诉人购买40％股份的50万元投资款，暂由其自行保管，被上诉人公司需要开支时，被上诉人不得拒绝支付，直至此款支付完毕。但合同签订后，被上诉人仅支付公司少许办公费用、部分员工工资合计不足5万元，便谎称其丈夫冻结账户而不辞而别，而对于房租及续签居无忧的加盟费1万元不予支付，直接造成2015年成功续约，但无法继续运作。第二条又约定：被上诉人开支后剩余的转股投资款，必须在2016年7月1日前全部打入上诉人公司账户。但合同签订后，由于被上诉人至今未将50万元的股金转入公司账户，造成上诉人公司至今无法办理股东权变更的工商登记手续。被上诉人签订参股协议后，为了避免投资风险，不惜一再违约，给上诉人造成了严重损失。由于上诉人不懂法，一审未聘请律师。为此，上诉人保留要求被上诉人继续履行合同，赔偿相关损失的权利。综上，现向本院请求判令：一、撤销原审民事判决；二、驳回被上诉人原审诉请，判决上诉人无须向被上诉人支付所谓的借款56067元及其利息；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人任小兰辩称，一、欧某公司自称2015年6月8日与居无忧总部签了续约合同。1、2014年6月8日的《居无忧服务站加盟协议》（见上诉人提交的诉讼材料1）第二条第一项有如下文字：合作期限为一年，从甲方（欧某公司）签约并支付加盟费之日起45天后开始计算。按协议规定，2014年6月8日的协议到期日应为2015年7月23日，而上诉人提交的续签协议时间为2015年6月8日。2、居无忧总部2015年7月27日向欧某公司发了一份函件《服务站协议到期通知函》（见上诉人提交的诉讼材料14），主要内容如下：欧某公司与居无忧总部2014年6月8日签订的《居无忧服务站加盟协议》已于2015年7月23日到期和协商续约事项。以上事实足够说明，欧某公司所谓的2015年与居无忧总部成功续约纯属子虚乌有。基于上诉人提供虚假证据（2015年6月8日的《居无忧服务站加盟协议》），请求二审法院裁决，并依法追究相关公司同相关人员的法律责任；二、欧某公司自称在2015年与居无忧总部签了合同，那么根据《居无忧服务站加盟协议》第二条第二项，在本协议签订之日后的7个工作日内，甲方（欧某公司）向乙方（居无忧总部）指定银行账户支付人民币10000元（大写：人民币壹万元整）的加盟费，乙方向甲方出具服务发票。请欧某公司出示居无忧总部出具的加盟费服务发票（即一万元的加盟费收据）。第二条第三项：本协议款项均须由甲方（欧某公司）通过转账支付给乙方（居无忧总部）指定对公银行账户。请欧某公司出示转账支付凭证。其次，《居无忧服务站业务代理协议》第二条第一项由规定：甲方（欧某公司）需向乙方（居无忧总部）支付服务保证金人民币10000元，该款项从甲方前期服务站服务费或业务佣金中由乙方抵扣收取，收取一万元保证金后，乙方出具收据。请问前期服务站服务费是多少？是否有帐可查？欧某公司白云服务站业务佣金的具体账目？总部收取一万元保证金出具的收据请上诉人出示。如果服务保证金是通过银行转账的，请出示支付凭证的银行流水。上诉人如无法提交以上证据，则证明上诉人所谓续签合同时虚假的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
上诉人何青松、欧某公司二审提交如下证据：证据1、2014年度居无忧加盟协议；证据2、2015年度居无忧加盟协议；证据1、2证明居无忧合同续签了。证据3、2015年4月14日上诉人发送认购协议书的邮件；证据4、2015年5月12日上诉人发送正式协议书邮件；证据3、4均证明上诉人在与被上诉人签订的《参股协议书》在邮件附件中，《参股协议书》发给被上诉人修改。证据5、2015年5月18日上诉人发送居无忧服务站资料邮件；证据6、2015年5月30日上诉人发送居无忧资料邮件；证据5、6证明上诉人与被上诉人双方在签订《参股协议书》之后上诉人将居无忧的资料和附件发给被上诉人。证据7、2016年6月22日上诉人发函给被上诉人，证明上诉人接到被上诉人要求查看账户对邮件后，复函强调被上诉人的资金没有到位。证据8、2015年6月被上诉人签名的工资卡，证明被上诉人已实际进入上诉人公司参与管理，从2015年6月份起的打卡记录都有被上诉人签名，被上诉人存在违约。证据9、上诉人QQ邮箱居无忧邮件查询目录，证明在2016年6月23日，也就是被上诉人准备提起一审起诉之前曾经就居无忧合同是否续签发来四个邮件，上诉人对此回复了四个邮件；在邮件中，关于居无忧是否续签，上诉人强调因被上诉人拖欠款项导致公司无法经营的问题，同时也更强调居无忧合同确有续签，并回复邮件的时候把居无忧合同作为附件回复被上诉人，证明被上诉人在一审起诉时早已知道居无忧合同续签，所以被上诉人请求合同无效。证据10、2016年6月23日上诉人回复续约合同邮件，强调居无忧合同随时可以续签，只是被上诉人不肯续签而已。证据11、2016年7月29日上诉人提交民事诉讼反诉状的合并邮件，证明上诉人发邮件给被上诉人。证据12、2016年7月29日上诉人提交反诉状的邮件附件居无忧合同，证明已经2015年续签。证据13、2016年7月29日居无忧招商工作通知，证明居无忧跟上诉人公司有文件传输。证据14、2015年7月27日居无忧服务站到期通知函，由于当时被上诉人拒签合同，只能由上诉人处理。证据15、2015年6月21日短信，证明要续签居无忧，被上诉人非常清楚在6月份要续签居无忧合同的事情和完成相关业务。证据16、2015年7月30日短信，证明被上诉人关心工资的发放。证据17、2015年7月31日短信，证明上诉人要借高利贷发放工资。证据18、2015年7月30日支付宝明细，证明被上诉人不按月支付员工工资，上诉人借高利贷来支付拖欠的工资。补充证据1，短信聊天记录，证明对方拒付办公室租金、工资。补充证据2居无忧总部证明，证明2015年确有续签居无忧服务站加盟协议。补充证据3居无忧时任省区经理和扶持主管签名证明，证明2015年欧某公司与居无忧总部有签订居无忧续签合同。
被上诉人任小兰对上诉人提交的证据发表质证意见认为，对证据2的真实性不予认可，对证据1至18的其他证据的真实性予以认可。2015年加盟协议是2015年6月8日签的，但协议应是7月23日到期，时间不符合，该合同到7月27日之前上诉人并没有签。补充证据都是假的，关于补充证据2，居无忧公司已经解散了，具体什么时候被上诉人不知道，被上诉人也是今年1、2月份听别人说的居无忧已经解散了。
被上诉人任小兰提交证据如下：证据1为上诉人2016年6月23日回复续约合同的邮件，证明2015年居无忧合同到2016年6月23日都没有签。证据2为上诉人2016年7月29日回复的邮件，证明发来的居无忧合同可能是假的。
两上诉人对被上诉人任小兰提交的证据发表质证意见认为，证据1与两上诉人提交的证据一样，不能直接证明至2016年6月23日没有签居无忧合同，被上诉人任小兰曲解事实。证据2上诉人一看被上诉人连续四份邮件都是问居无忧续签的问题，于是就回复续签了，之前是因为被上诉人不管公司事务。所以上诉人不告知被上诉人续签合同的实情。
经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查：上诉人欧某公司二审提交《居无忧服务站加盟协议》签订时间为2015年6月8日。
本院认为，被上诉人任小兰主张本案为民间借贷纠纷，要求上诉人欧某公司与何青松返还其代垫费用56067元。两上诉人则认为双方不存在借贷关系，被上诉人任小兰负有投资义务，而且欧某公司已与居无忧总部成功续约，任小兰不能依照协议将支出费用转为借款。本案二审争议焦点在于任小兰能否依借贷法律关系要求欧某公司返还代垫费用。
对此，本院认为，首先，任小兰与欧某公司以及何青松之间并无直接的民间借贷关系。被上诉人任小兰与上诉人欧某公司签订的《参股协议书》约定：甲方（任小兰）以人民币伍拾万元购买乙方（欧某公司）40%的股份，款项暂由任小兰自行保管，欧某公司需要开支时，任小兰不得拒绝支付，直至此款支付完毕。任小兰每开支一笔款项须由欧某公司法人签名并备注任小兰开支。任小兰余款必须在二零一六年七月一日前全部入欧某公司帐号。从以上约定看，任小兰对欧某公司有出资义务，本案所涉费用不是任小兰对两上诉人的借款，而是其履行出资义务的行为，其不能直接依据借贷关系要求欧某公司返还借款。
其次，关于任小兰是否可以依据《参股协议书》将出资款转为借款。《参股协议书》约定，欧某公司必须保证在二零一五年与居无忧总部成功续约，以签订的合同为准，如不能成功续约，任小兰已经使用的款项转为欧某公司双倍借款，余款仍归任小兰私人所有等等。任小兰认为欧某公司未能于2015年与居无忧总部成功续约，故其支出的费用应转为借款，上诉人欧某公司与何青松则认为欧某公司已成功续约，任小兰的支出费用不应转化为借款，而且任小兰违约未履行出资义务，导致公司相关业务不能继续运作。对此，欧某公司二审提交证据证实欧某公司续签了居无忧加盟协议，因此，任小兰的支付的费用不能依约转为借款。
再次，虽然任小兰否认续签事宜，认为何青松在2016年6月23日的回复邮件中表示没有续签居无忧协议，但两上诉人对此作出解释称，协议已于2015年7月30日续签，之所以在邮件中未告知续签事宜，是因为任小兰未履行出资义务且不再理会公司的事情，两上诉人还提交相关公司的证明，而被上诉人任小兰未进一步提交其他证据证实其观点，故本院对任小兰的主张不予采纳。任小兰还提出欧某公司未支付加盟费的问题，欧某公司则认为任小兰未履行出资义务导致相关业务无法开展，从《参股协议书》看，欧某公司有续签居无忧协议的义务，而任小兰对欧某公司亦有出资义务，任小兰依民间借贷法律关系请求返还代垫款，未考虑双方在《参股协议书》中的权利义务不妥，本院对任小兰的抗辩不予采纳。
关于两上诉人提到的双方合同约定有仲裁协议应由仲裁管辖的问题，本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。在本案中，任小兰起诉后，欧某公司与何青松未提出异议，视为放弃仲裁协议，原审法院依法审理本案并无不当。
综上所述，因两上诉人提交新证据导致本案二审认定事实有变化，本院对原审判决予以变更。上诉人欧某公司、何青松的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7407号民事判决；
二、驳回被上诉人任小兰的诉讼请求。
一、二审受理费各1263元，均由被上诉人任小兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢欣欣
审判员 吴晓炜
审判员 吴 湛
二〇一七年五月三十一日
书记员 柳亚洲
邝俊能