江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终1060号上诉人（原审被告）：赵淑波。委托诉讼代理人（系上诉人妻子）：刘彩芳。被上诉人（原审原告）：陈立平。委托诉讼代理人：顾介清，连云港市赣榆区沙河镇大岭法律服务所法律工作者。上诉人赵淑波因与被上诉人陈立平农村建房施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第03196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人赵淑波的委托诉讼代理人刘彩芳，被上诉人陈立平及其委托诉讼代理人顾介清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵淑波上诉请求：请求二审法院发回重审或依法改判，被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、《劳务协议》约定应当先完成工程再付工程款，但被上诉人未完成工程，系违约行为在先，涉案房屋施工至今已有4年，但无法居住，我方要求被上诉继续完成工程。2、一审法院认定完成剩余工程需要3000元不当。被上诉人陈立平答辩称：一审法院认定事实清楚、证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。陈立平向一审法院起诉请求：2011年8月18日，陈立平、赵淑波协商一致同意就赵淑波家原有的四间大平房向上再起一层半，约定劳务费共计26000元，按照工程进度分期约定�款方式，并双方签订了劳务协议。在工程施工中，按约定该付劳务费时，找到赵淑波，赵淑波却称存款未到期等理由，只付了一少部分，但是工程又不能停止，看在都是本村前后邻居面子上，陈立平把工程干完。后经陈立平多次催要，赵淑波只付了16000元，余款10000元至今未付。请求判令赵淑波立即支付劳务费10000元及利息（从主张权利之日起至付款之日止按法律规定许可的标准计算）。一审法院认定事实：2011年8月18日，陈立平与赵淑波签订了劳务协议，赵淑波将在其现有的一层四间平房上再建一层（4间）带阁楼的房屋工程承包给陈立平施工，承包价为26000元，装修为毛墙粉刷、毛地坪（不包括瓷砖），付款方式为地梁完工付5000元、二层现浇完付8000元、红瓦主体完工付6000元、外墙粉刷完付3000元、内墙粉刷完付4000元。后陈立平进场施工，赵淑波给付陈立�工程款16000元，余款10000元经陈立平多次索要，至今未付。一审庭审中，赵淑波辩称只欠陈立平4900元，并提交了自己单方制作的记账本予以证明，对此陈立平不予认可；赵淑波还辩称部分房屋没有粉刷，地面地平没打，层高、脊高未与邻居一致，东山倾斜、常年漏雨，并提交了照片予以证明，陈立平对部分房屋没有粉刷、地平没打予以认可，但认为阁楼不需要粉刷、地平不需要打，对层高、脊高与邻居不一致、东山倾斜、常年漏雨不认可，认为系赵淑波家先盖房屋，邻居家后盖造成。后经一审法院及陈立平、赵淑波现场勘察确认，赵淑波未完成的工程包括：二层东南角房屋一间未粉刷、二层阳台南边内壁未粉刷、二层水泥混凝土外柱未粉刷、二层粉刷的内墙地角线留的过高、阁楼内墙未粉刷、二层地平未打。陈立平、赵淑波对上述未完工部分价款及质量问题达不成一致意见，经一审法院释明后，赵淑波仍不申请鉴定。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。陈立平与赵淑波签订劳务协议后，陈立平为赵淑波的房屋进行了施工，赵淑波应当按协议约定给付施工费用，但对陈立平未完工部分的价款应予以扣减。虽然赵淑波对未完工部分的价款不申请鉴定，但该事实确实存在，故一审法院依据现场的勘察确认，酌定未完工部分的价款为3000元，予以扣减后，赵淑波尚欠陈立平工程款7000元。陈立平称阁楼不需要粉刷、地平不需要打，因陈立平、赵淑波双方签订的协议中明确约定包括毛地坪及内墙粉刷，故对陈立平的该辩解理由，一审法院依法不予采信。赵淑波辩称只欠4900元，因陈立平不予认可，且赵淑波提交的单方制作的记账本上并没有陈立平的签字确认，故该证据不能确实有效的证实赵淑波已付款项，故对赵�波的该辩解理由，一审法院依法不予采信。赵淑波辩称南边贴砖上沿未贴、层高、脊高与邻居不一致，因陈立平、赵淑波双方签订的协议中明确约定不包括瓷砖，而对层高、脊高未作约定，陈立平、赵淑波对此也陈述不一，故对赵淑波的该辩解理由，一审法院依法不予采信。赵淑波还辩称东山倾斜、常年漏雨，因赵淑波经一审法院释明后，不申请鉴定，视为赵淑波举证不能，对此赵淑波应承担举证不能的后果。综上，对陈立平诉讼请求的合理合法部分，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：赵淑波于判决生效之日起十日内给付陈立平工程款7000元及利息（自2015年6月5日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。一审案件受理费50元，由赵淑波负担。本院二审期间，上诉人赵淑波围绕上诉请求提交了被上诉人陈立平签字确认的收条一份，证明被上诉人起诉上诉人没有依据。被上诉人陈立平质证称：对真实性无异议，但一审中已经将该收条5000元去掉了，被上诉人有的出具了收据，有的没有出具收据，在一审庭审中根据被上诉人的记录，该收条5000元已经包括在上诉人已经支付的16000元中了，现上诉人实欠10000元。本院对上述证据的认证意见如下：对其真实性予以认可。本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、上诉人赵淑波是否应当支付剩余工程款；2、一审法院酌减3000元工程款是否恰当。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，上诉人赵淑波与被上诉�陈立平签订的《劳务协议》，约定由被上诉人为上诉人建房，目前尚余部分工程未完工，现因被上诉人不同意继续施工，故《劳务协议》已无继续履行的可能，应扣除相应未完成工程量的款项后支付给陈立平。上诉人拒付剩余工程款无事实和法律依据。关于剩余工程款数额的问题，上诉人在二审庭审中举证陈立平签字确认的5000元收条一份，证明其已经支付给被上诉人的款项为21110元，现尚欠被上诉人4990元，上诉人陈述已付款21110元的组成包括：第一次给了4000元，第二次打现浇面的时候给了1000元，第三次给了6000元，第四次给了1000元，二层半起脊给了1000元；一次吃饭的时候当面给了5000元，当时没有笔没写收条；赵淑波找了3个人铺钢筋抵了500元，赵淑波帮陈立平打工抵了2530元，上诉人找人贴瓷砖1080元。但是上诉人只出具了二审中提供的5000元收条一份。对此本院认�，根据上诉人的陈述，其只在一次吃饭的时候支付给被上诉人5000元，但当时并没有出具收条，故上诉人对二审中提供的5000元收条不能予以合理解释。被上诉人自认收到付款16000元，二审中上诉人出具的5000元收条包括在16000元之中，其收到了5000元就向上诉人出具了收条。对此本院认为，上诉人对其已付款为21110元的主张不能予以充分证明，应当承担承担举证不能的不利后果。故一审法院认定上诉人的已付款为16000元并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，因双方均确认仍有部分工程未完工，因上诉人对未完工部分的价款不申请鉴定，故一审法院根据未完工部分酌定该部分工程款为3000元并无不当，本院依法予以支持。上诉人认为未完工部分不止3000元未能提供初步证据予以证明，故对其该项上�理由本院依法不予支持。综上，上诉人赵淑波的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赵淑波负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年十月二十八日书 记 员  刘雨君法律条文附录《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对�己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。