云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）昆民四终字第327号 上诉人（原审被告）昆明双梓广告有限公司 住所：云南省昆明市官渡区金马街道办事处十里铺村**。 法定代表人赵胜。 委托代理人范培红、刘家勇，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）昆明爱邦广告有限公司  住所：昆明市西山区翠羽路与丹霞路交叉口翠羽丹霞第****/div> 委托代理人毕志荣，云南标志律师事务所律师，特别授权代理。 委托代理人宋国香，女，汉族，云南标志律师事务所实习律师，特别授权代理。 上诉人昆明双梓广告有限公司（以下简称：双梓公司）因与被上诉人昆明爱邦广告有限公司（以下简称：爱邦公司）合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月23日受理后，依法组成合议庭于2014年9月5日公开开庭审理了本案，上诉人双梓公司的委托代理人范培红，被上诉人爱邦公司的委托代理人毕志荣、宋国香到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原审中，爱邦公司提起诉讼，请求判令：一、确认爱邦公司与双梓公司于2013年11月1日签订的《合作协议》于2014年3月19日解除；二、由双梓公司返还《授权委托书》及昆明市质量技术监督局15张工作牌；三、由双梓公司赔偿自2014年2月1日起至2014年3月18日爱邦公司解除合同期间，双梓公司占用爱邦公司广告牌的使用费112.5万元；四、由双梓公司支付违约金100万元整（用双梓公司交付的保证金抵扣）。 原审法院经审理确认以下事实：双梓公司、爱邦公司均系获准从事设计、制作、代理、发布国内各类广告的自然人出资有限责任公司。2013年11月1日，双方签订了《合作协议》，就爱邦公司将其享有设置及对外承接广告权的12365质量监督宣传牌交由双梓公司统一对外承接广告一事约定：爱邦公司同意将其已经设置及合作期限内新设置的上述宣传牌统一交由双梓公司对外承接广告，双梓公司按协议约定向爱邦公司支付宣传牌使用费；爱邦公司交由双梓公司统一对外承接广告的宣传牌规格：高为60CM,底部宽为45CM，整个广告牌分为上、下两部分，上部分为昆明市质量技术监督局制定的警示提示，不得用于做广告；双梓公司享有的为宣传牌下方至少40%部分的对外广告承接权；在合作期间，双梓公司享有本协议约定宣传牌的独家使用权;合作期间自2014年2月1日至2019年1月31日，其中2013年11月1日至2014年1月31日间所有的广告牌由双梓公司免费使用，自2014年2月1日至2019年1月31日5年期间，双梓公司按照本协议约定支付使用费；2014年2月1日至2016年1月31日，双梓公司按照每块宣传牌300元/年向爱邦公司支付使用费；2016年2月1日至2018年1月31日按照每块330元/年向爱邦公司支付使用费；2018年2月1日至2019年1月31日，按照每块363元/年向爱邦公司支付使用费；2014年2月1日至2015年1月31日期间的宣传牌使用费，双梓公司应当统一按照3万块宣传牌的标准支付，超过部分不再另收使用费；自2015年2月1日起，双梓公司应当按照爱邦公司实际安装宣传牌的数量支付使用费，实际安装宣传牌的数量由双方每三个月确认一次；每年的使用费分四期支付，支付的时间为每年的1月15日、4月15日、7月15日和10月15日；2014年2月1日至2015年1月31日的使用费共计应付900万元，每期应付225万元；双梓公司应当在本协议签订后的15天内向爱邦公司缴纳合作保证金100万元整，待合约履行完毕后的15天内，爱邦公司无条件将上述保证金退还双梓公司，或冲抵合作最后一期的宣传牌使用费；本协议在保证金缴纳后生效；爱邦公司承诺于2014年1月31日前必须提供不少于3万块的宣传牌供双梓公司使用，如双梓公司在使用宣传牌期间因物业原因使用上受到影响，则爱邦公司就该受到的影响进行赔偿，具体补偿方式以同等数量进行调换；双梓公司不按约定金额、期限缴纳使用费的，每超过一天按拖欠金额日5%支付滞纳金，如超过30日，双梓公司仍未支付使用费，爱邦公司除有权要求双梓公司支付拖欠使用费外，还有权解除合同，并收回所有宣传牌，由此产生的一切损失由双梓公司承担；协议有效期内，任何一方不得擅自终止或解除本合同，违反约定的，守约方除有权选择违约方继续履行合同或解除合同外，还有权要求违约方承担违约责任并支付违约金，违约金金额为双梓公司支付的同等金额保证金外，并承担给守约方造成的经济损失。2013年11月12日，爱邦公司确认收到双梓公司保证金100万元。此后，双梓公司使用了部分宣传牌对外发布广告。2014年1月10日，昆明市质量技术监督局在爱邦公司出具的验收报告上加盖了印鉴，该报告载明：截止2013年12月31日止，爱邦公司在盘龙、五华等8区9县2镇共安装“电梯安全注意事项”公示牌35086块，并附安装明细。2014年3月11日，爱邦公司向双梓公司发出《违约告知书》，称双方经协商同意将第一期宣传使用费225万元的付款时间延长至2014年2月15日，但该期限届满后，双梓公司以各种理由拒绝付款，请双梓公司支付首期宣传牌使用费225万元，如不于2014年3月17日支付则属于超过30天不付款的情形，爱邦公司有权解除合同，收回宣传牌。2014年3月18日爱邦公司向双梓公司发出《解除合同通知书》，以双梓公司拒不按约履行支付首期225万元宣传牌使用费为由正式通知双梓公司解除双方于2013年11月1日签订的《合作协议》，自2014年3月20日收回爱邦公司全部宣传牌。次日，双梓公司收到函件。2014年3月20日，双梓公司通过顺丰速运向爱邦公司寄发了公司函，要求爱邦公司于2014年4月10日向双梓公司提供并交接不少于3万块的广告宣传牌，并说明新都龙城等小区不能上宣传牌的原因；同时不认可爱邦公司单方解除协议的行为，称未付款是依法行使先履行抗辩权。2014年5月7日，双梓公司通过履EMS向爱邦公司寄发了经过送达公证的《关于律师函的回函》，再次明确其拒付款项是行使先履行抗辩权，并非违约，爱邦公司发出《解除合同通知书》是单方预期违约行为，爱邦公司在2014年4月10日前并未向双梓公司提供并交接总数不少于3万块的可以投放广告的宣传牌；双方发生争议后，爱邦公司已违约收回全部广告牌,故已向西山区法院提起诉讼，要求解除合同，并追究违约责任。为此,支出公证费610元。庭审中，双方一致陈述：实际履行《合作协议》过程中并无正式移交手续。双梓公司表示：已实际接收的2000余块宣传牌只需爱邦公司单方制作的位置清单即可投入使用。 原审法院认为，爱邦公司与双梓公司签订《合作协议》，将其在昆明市电梯内外设置的宣传牌统一交由双梓公司对外承接广告，由双梓公司支付宣传牌使用费。此种以收取使用费为目的而转移使用权、收益权给一方的合同符合租赁合同的法律特征，且系当事人真实意思表示，其主要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效。该租赁合同依约在双梓公司缴纳保证金后生效。在租赁关系中，出租人最主要的义务是按照合同约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途；承租人最主要的义务是按照约定交付租金并按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物。本案中，对于双梓公司未按约缴纳首期使用费225万元的事实，双方当事人均不持异议,只是对于约定的租赁物也即不少于3万块的宣传牌是否移交双梓公司，双梓公司是否得以行使先履行抗辩权各执一词。双梓公司认为，协议明确了爱邦公司应在2014年1月31日前提供不少于3万块的宣传牌供双梓公司使用，但爱邦公司仅仅移交了2000余块，而其付款时间经双方协商延至了2014年2月15日，故其作为履行时间在后一方在对方未依约履行移交义务时得以行使先履行抗辩权，拒绝支付使用费。爱邦公司则认为，双方约定的首期款付款时间为2014年1月15日，该日期因双梓公司不能付款而宽限至2014年2月15日，不能据此认定付款时间在移交时间之后，何况宣传牌在2013年12月31日即已设置了35086块，双梓公司早已获取了相关信息，移交实际已经完成。本院认为，首先，关于履行的先后顺序，合作协议中期限条款约定的首期付款最后时间是2014年1月15日，承诺提供不少于3万块的宣传牌的最后时间是2014年1月31日，由此可见，先履行方为双梓公司，而其在约定付款期限届至时并未履行付款义务，此时已陷入迟延履行，违约在先。在此场合，双方一致同意将付款时间延至2014年2月15日，应视为针对迟延履行非违约方选择给予违约方的一段额外的履行时间以继续履行其义务，这段合理宽限期因不当然发生消灭迟延履行违约事实效果而不等同于当事人对履行期限的协商变更。故履行顺序当然不因此发生转换。其次，关于宣传牌的交付，爱邦公司的出租人地位决定其必须承担租赁物的交付义务，交付就是指物品占有的转移，除现实交付的常态外，交付方式还有诸如简易交付等特殊交付方式，其中，简易交付通常是在权利人已经依法占有该动产时为简化交付手续而进行的无形交付，结合本案案情，爱邦公司需要交付的标的物是在昆明市各小区电梯内外设置的12365质量监督宣传牌，上述宣传牌在2013年12月31日经昆明市质量技术监督局验收共安装了35086块，基于安装点位的广泛性以及安装场所和标的物本身的开放性，可以说宣传牌只要实际安装并获知具体点位信息，双梓公司即可以直接进行使用收益的。就此，双方关于“实际履行《合作协议》过程中并无正式移交手续”的陈述和双梓公司自认“已实际接收的2000余块宣传牌只需爱邦公司单方制作的位置清单即可投入使用”事实也予以了印证。同时从双方交接只需爱邦公司单方制作位置清单的交易习惯，35086块宣传牌点位清单已随附验收报告提请昆明市质量监督局验收和双梓公司实际对外承接发布部分广告却在解除合同通知书发出前从未就移交问题提过书面异议的一系列行为可以推知，双梓公司对于35086块宣传牌的具体点位信息应是知晓的。本着简易交付属于观念性交付的特质，尽管爱邦公司未提交宣传牌的现实移交凭证，但当租赁物已安装完毕并设置在双梓公司知晓和掌控范围内时，租赁权即可由双梓公司行使，交付应视为完成。综上，可以认定爱邦公司已履行完毕其交付特殊租赁物的义务，并未违约，双梓公司未按约定期限支付首期使用费违约在先，无权行使先履行抗辩权，爱邦公司据此得以行使约定的单方解除权，故《合作协议》实际已于《解除合同通知书》到达的2014年3月19日解除。鉴于双梓公司在合同解除前仍占有、使用宣传牌，故此前使用费应参照合同约定金额计付，自2014年2月1日至3月18日共计46天，现原告主张一个半月的使用费112.5万元，有事实及法律的依据，应予支持。考虑到协议中约定的履约保证金是用于担保债务的履行，并可在合约履行完毕后退还双梓公司或冲抵相应使用费，故在协议解除不再继续履行时，该款应用于冲抵尚欠的使用费，扣减100万元保证金后，双梓公司应支付爱邦公司使用费金额为12.5万元。爱邦公司主张返还的《授权委托书》因无移交凭证，双梓公司又不认可已收到,故该项主张不予支持。昆明市质量技术监督局签发的15张工作牌，双梓公司明确表示同意退还，对此主张予以支持，至于逾期付款违约金，按照上述合作协议中违约责任条款的规定，双梓公司未按约支付使用费的，爱邦公司有权按日5%计收迟延付款违约金。根据《合同法》第114条第3款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，双梓公司履行支付使用费的义务并不影响爱邦公司主张迟延履行部分的违约金。由于协议中约定的违约金计算标准过高，且双梓公司现也对就违约金的调整提出抗辩，基于违约金的主要功能在于弥补守约方损失并结合迟延付款金额、期间、实际损失、违约情形考虑，根据《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，原审法院酌情予以调整，逾期付款违约金以确定为30万元为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第二百一十六条、第二百二十六条、第二百二十七条，第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，判决如下：一、爱邦公司与双梓公司于2013年11月1日签订的《合作协议》已于2014年3月19日解除；二、双梓公司于本判决生效后十日内返还爱邦公司昆明市质量技术监督局签发的15张工作牌；三、双梓公司于本判决生效后十日内支付爱邦公司宣传牌使用费125000元；四、双梓公司于本判决生效后十日内支付爱邦公司违约金300000元；五、驳回爱邦公司的其他诉讼请求。案件受理费23800元（爱邦公司已预交），减半收取11900元，由爱邦公司承担3702元，由双梓公司承担8198元，双梓公司承担部分于执行前款时一并给付爱邦公司。另11900元退还爱邦公司。 原审判决宣判后，原审被告双梓公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判为驳回爱邦公司中的原审诉讼请求。其主要事实和理由：一、原审法院主观推定案件事实，未适用谁主张，谁举证的基本举证责任分配原则，导致判决错误。首先，原审法院主观将“双方当事人协商一致确定的付款时间2014年2月15日”推定为“双梓公司不能付款而宽限至2014年2月15日”此推定没有任何证据支持，延长付款期限的理由不是双梓公司不能付款，而是爱邦公司还不能按时足额交付广告牌。其次，原审法院推定“双梓公司早已获取了相关信息，移交实际已完成。”，该推定没有证据支持。爱邦公司在原审中自认是推定移交完成，法院也据此推定移交完成。再次，双方已经明确约定爱邦公司2014年1月31日前向双梓公司交付不少于30000块的宣传牌，付款时间协商延长至2014年2月15日。这是双方无争议事实。爱邦公司主张已经移交完毕不少于三万块的牌子，必须提供证据证明。爱邦公司是根据质监局的验收报告推定的，质监局的验收报告双梓公司一直不知情，庭审中才知晓的。但原审法院推定双梓公司早已知道是错误的。如果案外第三人的验收等于合同相对方的交付，那就是严重违背事实。第四，双梓公司并未自认只需爱邦公司单方制作的位置清单即可投入使用的事实。双梓广告公司只认可之前移交的2000多块都没有正式的移交手续，但这是免费广告牌的移交，有偿使用的移交从来未移交过。第五，双方的结算以广告牌的数量来计算，有偿广告牌的移交不可能还口头移交。免费试用期的口头移交并非双方的交易习惯。双方签订合同后，爱邦公司指定了几个小区的广告牌免费试用，没有办理任何移交手续，因为是免费且数量少，因此仅仅口头移交而以。但双方已经明确约定2014年1月31日前向上诉人交付不少于三万块的宣传牌，数量这么大的宣传牌，而宣传牌的使用费用是计量的，按照数量进行结算，同时按照时间进行结算。合同标的超过千万，如此重大的结算依据就是宣传牌的数量和使用时间，双方对于2014年1月31日前3万块的移交必须是办理正式的书面移交以确认。这么重大的事情不可能口头移交。二、原审法院认为爱邦公司构成简易交付没有法律依据和事实依据。首先，简易交付适用于物权，不适用于债权。《物权法》第二十五条规定；动产物权设立和转让前；权利人已经依法占有该动产的；物权自法律行为生效时发生效力。租赁并非物权而是合同债权。其次，简易交付必须满足两个条件：一是受让人须于动产物权设立和转让前先占有该动产。二是双方达成生效协议，并有转移占有的合意。结合本案，双梓公司和爱邦公司双方是2013年11月1日签订《合作协议》，而在合作协议签订时，爱邦公司只提供了部分少量的可免费使用的广告牌，合同明确约定爱邦公司必须于2014年1月31日前向双梓公司交付不少于三万块的宣传牌。这足以说明双梓公司并未先占有不少于三万块的宣传牌，根本不存在简易交付的前提条件。三、双梓公司拒付款项属于合法行使先履行抗辩权，并未违约。根据合同约定的交易模式和交易流程为：①双方签订合同；②双梓公司交100万保证金；③双梓公司免费使用部分广告牌；④爱邦公司2014年1月31日前交付3万块广告牌；⑤双梓公司于2014年2月15日支付部分款项；⑥合作期再移交新的广告牌；⑦双梓公司追加合作费用。根据约定的交易流程和开庭审理查明的事实可以看出：双方已经履行的部分为①至③，④以后为未履行的部分。但在履行过程中，④和⑤不能颠倒，必须先④后⑤，而不能是先⑤后④，因此，双梓公司要求先④后⑤是行使合法的先履行抗辩权。爱邦公司称已经履行了先④，必须提供证据予以证明。这才符合举证责任分配的规定。合同约定的双梓公司的付款时间为2014年1月15日，但后又协商延长至2014年2月15日.爱邦公司2014年3月11日向双梓公司发送的“违约告知书”中得到了爱邦公司的书面确认。四、爱邦公司不履行合同主要义务，已经根本违约，双梓公司享有法定解除权，且爱邦公司应当承担违约责任。双梓公司就广告牌的交付一直与爱邦公司口头协商，直到采用书面函件后，也才采用书面函件进行往来。双梓公司接到爱邦公司的书面函件后，先后已经2次书面催告爱邦公司履行交付义务，但爱邦供公司明确表示不履行，非法单方解除合同，爱邦公司的行为已经构成根本违约，导致双梓公司合同目的不能实现，爱邦公司应当承担违约责任。五、由于宣传牌是12365质量监督宣传牌，具有一定的公益性，免费试用期内很多小区的物业管理公司不允许上商业广告。六、即使按照原审认定双梓公司违约，由双梓公司支付30万元违约金也过高，请求二审依法调整。综上，请求二审法院查明案件事实后改判支持双梓公司的诉讼请求。 爱邦公司答辩称：首先，先履行义务的一方是双梓公司，按照合作协议的约定，双梓公司支付租用费用的时间是每年1月15日之前，之所以延期至2月15日是因双梓公司无法如期付款，因此，先履行义务的乙方是双梓公司；其次，爱邦公司已按约履行了移3万块广告牌的义务，按照协议约定，双梓公司对爱邦公司提供的广告牌享有独家使用权，双梓公司已实际使用了广告牌；第三，在本案中，双梓公司不享有先履行抗辩权。在2014年2月15日之前，双梓公司并未提出先履行抗辩权，也未对广告牌数量提出异议。最后，爱邦公司制作广告牌并将独家经营权出租给双梓公司，是依据爱邦公司与昆明质量技术监督局签订的《行政委托书》，该行为是合法有效的。综上，双梓公司的上诉请求无事实及法律依据，请求维持原审判决。 二审中，双梓公司向本院提交以下新的证据： 一、行政委托书，证明爱邦公司不是本案所涉宣传牌的所有权人，其无权将宣传牌中的广告宣传或发布委托给双梓公司。 二、公证书，证明双梓公司对昆明市质量技术监督局验收后的小区进行抽样调查并经过公证处公证证据保全，确定截止2014年7月18日，以下小区的电梯内外部并未安装有宣传牌：德瀛华府小区2幢2单元电梯、润城11栋1、2号电梯、碧澄心屿2单元电梯、宏实园小区第五栋电梯、泰旸新城H栋三单元电梯、云南省科学技术厅大楼电梯、美亚大厦1、2、3号。 爱邦公司质证认为，对证据一、二的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为其有权就本案所涉宣传牌中的广告发布委托给双梓公司，其已将3万多块宣传牌安装到位并被验收。 因爱邦公司对上述证据的真实性无异议，故本院对该部分证据的真实性予以确认，至于是否能证明各方当事人主张的观点，本院在下文予以评述。 本院就本案所涉问题到昆明市质量技术监督局进行调查，并制作相应的《调查询问笔录》，内容为：1、爱邦公司对本案所涉广告宣传牌享有对外承接广告权，可以通过委托授权的方式给第三方用于商业广告，昆明市质量技术监督局不参与爱邦公司与第三方的市场经营行为；2、2014年1月10日《验收报告》的内容真实，昆明质量技术监督局已对爱邦公司设置的广告宣传牌验收完毕。 双梓公司质证认为，对《调查询问笔录》的真实性无异议，但认为昆明质量技术监督局无权就爱邦公司是否享有对外承接广告权作出认定。另外，即使本案所涉广告宣传牌已经昆明质量技术监督局验收完毕，但不能证明爱邦公司已将本案所涉广告宣传牌移交给爱邦公司。 爱邦公司对上述证据的真实性无异议，同意昆明质量技术监督局的陈述。 二审中，双梓公司对原审判决确认的部分事实有异议，其认为：1、原审判决认定的“此后，双梓公司使用了部分宣传牌对外发布广告”不准确，应当是“此后，双梓公司免费使用了2000多块宣传牌对外发布广告”；2、昆明市质量技术监督局出具的《验收报告》内容不符合客观事实，实际没有35086块宣传牌，并且没有安装明细；3、双梓公司是于2014年3月22日收到爱邦公司发出的《解除合同通知书》；4、双梓公司实际收到的2000余块宣传牌是在免费期，只需爱邦公司单方制作的位置清单即可投入使用。除此之外，双梓公司对原审判决认定的其他事实无异议。 爱邦公司对原审判决认定的事实无异议。 对于原审判决认定的事实，双方当事人均表示无异议的部分，本院依法予以确认，对于异议部分，本院将在下文予以评述。 另在二审中，补充确认以下事实：对于免费使用的2000余块广告宣传牌，双梓公司派人到爱邦公司用U盘拷走了具体点位图，完成了对上述广告宣传牌的移交。 综合双方当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点如下：一、关于在合同履行过程中，双梓公司及爱邦公司谁存在违约行为；二、如果存在违约行为，违约责任应如何承担。 本院认为，一、关于在合同履行过程中，双梓公司及爱邦公司谁存在违约行为的问题。双梓公司认为，爱邦公司具有以下违约行为：1、爱邦公司对本案所涉广告宣传牌不享有对外发布广告的权利，其授权给双梓公司对外发布广告不合法；2、在约定的时间内，爱邦公司未设置安装完毕相应数量的广告宣传牌；3、爱邦公司未按协议约定将广告宣传牌提供给双梓公司使用，由于爱邦公司存在上述违约行为，其有权行使先履行抗辩权，拒绝支付费用。爱邦公司认为，双梓公司未按约定的付款，其行为构成违约。本院认为，在评判该问题之前，需先对双梓公司、爱邦公司所负有的义务以及义务履行的先后顺序进行界定。依据《合作协议》的内容，爱邦公司与双梓公司就12365质量监督宣传牌的使用事宜进行了相关约定，该合同的核心本质是，爱邦公司将其设置及合作期限内设置的宣传牌统一交由双梓公司对外承接广告，双梓公司按照约定向爱邦公司支付宣传牌使用费。依据约定的内容，爱邦公司在合同中主要承担以下义务：1、按照协议的约定，设置完毕相应数量的广告宣传牌；2、其对上述广告宣传牌享有对外承接广告的权利，并将对外承接广告的权利受让给双梓公司；3、于2014年1月31日前必须提供不少于3万块的宣传牌给双梓公司使用；4、保证双梓公司对上述广告宣传牌享有独家使用权，即未经双梓公司许可，爱邦公司不得再允许任何第三方使用上述广告宣传牌。因前三项义务的履行，都是为保证双梓公司对广告宣传牌享有独家使用权，故保证双梓公司对广告宣传牌享有独家使用权是上述义务的核心义务。双梓公司主要负有以下义务：依据约定的内容支付相应的保证金及使用费。依据协议约定的内容，上述义务的履行顺序为：1、双梓公司交付100万元保证金；2、双梓公司于2014年1月15前支付相应使用费；3、爱邦公司于2014年1月31日前必须提供不少于3万块的宣传牌给双梓公司使用。在合同的履行过程中，依据爱邦公司出具的《违约告知书》，爱邦公司同意将双梓公司首次付款时间延长至2014年2月15日，即双梓公司首次付款时间是2014年2月15日。基于以上分析及确认的事实，针对双方当事人主张的违约行为，本院逐一进行评述。双梓公司主张的违约行为，本院认为：首先，依据《行政委托书》及对昆明市质量技术监督局所作的询问笔录，能够确认爱邦公司对本案所涉广告宣传牌享有对外承接广告的权利，可以通过委托授权的方式给第三方用于商业广告，故本院对双梓公司的该项主张不予确认。其次，依据《验收报告》及对昆明市质量技术监督局所作的《询问笔录》，能够确认截止2013年12月31日，爱邦公司在昆明盘龙、西山、五华等8区及宜良、嵩明、安宁、东川、富民、晋宁、寻甸、石林、禄劝等9县、阳宗海2镇共安装“电梯安全注意事项”公示牌35086块，依据该确认的事实，爱邦公司已按约履行完毕对广告宣传牌的安装设置义务，本院对双梓公司提交的《公证书》的证明内容不予采信。第三，如前所述，爱邦公司负有的主要义务是保证双梓公司对本案所涉广告宣传牌享有独家使用权，结合广告宣传牌是设置在规定地点的事实，即在本案中，爱邦公司无需将广告宣传牌实际交付给双梓公司。对此，双梓公司亦予以认可，但其认为爱邦公司应将广告宣传牌的具体点位告知双梓公司，否则，爱邦公司构成违约。本院认为，首先，在协议中，只是约定爱邦公司提供相应的广告宣传牌给双梓公司使用，并未对双梓公司主张的该项义务进行约定。其次，依据协议内容及履行的实际情况，本案所涉广告宣传牌系12365质量监督宣传牌，上述宣传牌的安装场所及标的物具有公开性和特定性，爱邦公司设置完毕相应的广告宣传牌，双梓公司获知具体点位信息后，双梓公司就可以针对上述广告宣传牌行使合同权利。在本案中，双方均陈述，实际履行《合作协议》过程中并无广告宣传牌正式移交手续，对于双梓公司已实际接收的2000余块免费广告宣传牌，是由双梓公司派人到爱邦公司用U盘拷走了具体点位图，完成了对上述广告宣传牌的移交，该部分事实亦对上述认定予以了印证。最后，依据确认的事实，在昆明市质量监督局出具的验收报告的附件中已有本案所涉35086块宣传牌的点位清单，在爱邦公司以双梓公司违约为由发出解除合同通知之前，双梓公司未就广告宣传牌点位图的事宜向爱邦公司提出过异议，也未向昆明市质量技术监督局主张过广告宣传牌的点位图，从上述一系列履行行为可以认定双梓公司对于35086块宣传牌的具体点位信息应是知晓的。综上，本院认为，在双梓公司付款之前，爱邦公司按约负有提供相应宣传广告牌的义务，但基于以上分析，爱邦公司已履行了其义务，双梓公司认为爱邦公司违约在先，其有权拒绝付款无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决虽对履行顺序分析认定不当，但对双梓公司的违约行为认定正确，本院予以维持。 二、关于如果存在违约行为，违约责任应如何承担问题。本院认为，如前所述，在本案中，爱邦公司履行了其义务，不构成违约，双梓公司未按约付款，其行为构成违约。因双梓公司违约，爱邦公司依据约定实行单方解除权，因爱邦公司发出《解除合同通知书》，并于于2014年3月19日到达，故原审确认本案所涉合同于此时解除并无不当，本院予以维持。对于爱邦公司主张的112.5万元广告宣传牌使用费，经审查，原审判决计算的依据、标准及金额并无不当，本院予以维持。对于100万元履约保证金的抵扣，因符合合同约定及法律规定，本院予以确认。对于返还昆明市质量技术监督局签发的15张工作牌，双梓公司无异议，故本院予以确认。对于爱邦公司主张的违约金，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，违约金数额以实际损失为基础，且不超过实际损失的百分之三十，原审法院酌情将违约金调整为30万元，对此，双梓公司对违约金数额提出异议，本院认为，在本案中，根据合同履行及确认的事实，双梓公司应当支付112.5万元广告使用费给爱邦公司，在此之前，双梓公司已预先支付了100万元保证金给爱邦公司，双梓公司实际拖欠的使用费仅为125000元，除此之外，爱邦公司未提交证据证明除了拖欠广告使用费所产生的损失外还有其他违约损失，故本院对于违约金调整为以125000元为本金，自2014年2月16日起至款项还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算。 综上所述，本院认为：原审判决认定事实及适用法律基本正确，但对违约金认定不当，本院予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十六条、第二百二十六条、第二百二十七条，第二百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2683号民事判决第一、二、三、五项，即“一、昆明双梓广告有限公司与昆明爱邦广告有限公司于2013年11月1日签订的《合作协议》已于2014年3月19日解除；二、昆明双梓广告有限公司于本判决生效后十日内返还昆明爱邦广告有限公司昆明市质量技术监督局签发的15张工作牌；三、昆明双梓广告有限公司于本判决生效后十日内支付爱邦公司宣传牌使用费125000元；五、驳回爱邦公司的其他诉讼请求。” 二、撤销昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2683号民事判决第四项，即：“四、昆明双梓广告有限公司于本判决生效后十日内支付昆明爱邦广告有限公司违约金300000元；” 三、由昆明双梓广告有限公司于本判决生效后十日内支付昆明爱邦广告有限公司违约金（以125000元为本金，自2014年2月16日起至款项还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算）。 本案原审案件受理费23800元，减半收取11900元，由昆明爱邦广告有限公司承担4502元，由昆明双梓广告有限公司承担7398元。二审案件受理费23800元，由昆明爱邦广告有限公司承担1000元，由昆明双梓广告有限公司承担22800元。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 建 审 判 员  朱吉文 代理审判员  陈 锐 二〇一四年十二月十六日 书 记 员  罗 冉