上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1562号
上诉人（原审原告）魏智，＊＊＊生，汉族。
委托代理人齐雷，上海泰瑞洋律师事务所律师。
委托代理人陈莉，上海泰瑞洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海睿本金融信息服务有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人张清，上海君澜律师事务所律师。
委托代理人王皎媚，上海君澜律师事务所律师。
上诉人魏智因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第19163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭进行了审理，上诉人魏智及其委托代理人齐雷，被上诉人上海睿本金融信息服务有限公司（以下简称睿本信息公司）的委托代理人张清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年11月8日，魏智进入睿本信息公司从事车贷销售工作，双方未签订书面劳动合同。魏智工作期间，底薪为2，000元／月，另有车贷销售业务的提成。2013年11月至2014年2月，魏智每月均完成一笔车贷销售业务，贷款金额及贷款期限分别28.5万元（贷款期限12个月）、12万元（贷款期限3个月）、25万元（贷款期限3个月）和4.5万元（贷款期限3个月）。2013年11月睿本信息公司支付魏智应发工资1，632元（上班天数17.75天）、绩效1，070元，2013年12月睿本信息公司支付魏智应发工资2，000元，绩效762.50元，2014年1月睿本信息公司支付魏智应发工资加提成合计3，604元。此外，睿本信息公司法定代表人＊＊＊于2013年11月20日、2013年12月26日、2014年1月16日、2014年2月20日通过网上银行分别向魏智支付8，550元、3，600元、6，250元及1，350元。魏智在睿本信息公司处最后工作至2014年3月11日。2014年4月3日，魏智向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求睿本信息公司：1、支付2013年12月8日至2014年3月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额26，790元；2、支付2014年2月1日至2014年3月11日期间的工资6，311元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金8，930元。仲裁审理中，关于睿本信息公司法定代表人通过网上银行支付给魏智的上述款项的性质，睿本信息公司认为是：“如有他人为申请人（即魏智）介绍客户的话，老板（睿本信息公司法定代表人）会发放一定的奖励，与工资无关。”魏智则称，“银行转账的费用是公司发放给申请人，申请人自行安排用于笼络客户关系，包括请客户吃饭、抽烟、喝酒等，是为了跟公司多拉生意回来，拉回生意后的提成奖金。”2014年5月12日，上述仲裁委员会作出裁决，裁令睿本信息公司支付魏智2013年12月8日至2014年3月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额6，183.91元、2014年2月工资3，513.06元、2014年3月工资579.31元，而对魏智其余请求未予支持。魏智对此不服，遂提起本诉讼，请求判决睿本信息公司向其支付：1、2013年12月8日至2014年3月11日未签订劳动合同双倍工资差额25，809元（8，603元／月×3个月）；2、2014年2月1日至2月28日工资3，900元、3月1日至3月11日的工资2，411元；3、违法解除劳动合同的赔偿金8，603元（8，603元／月×0.5个月×2）。。
原审审理中，1、针对魏智的业务提成计算方式，睿本信息公司称系按照魏智车贷业务放款的千分之二计算提成，发放方式上，如果车贷款分期，则每期利息到帐后按千分之二支付提成，如果车贷款只有一期，则一次性支付千分之二的提成。对此陈述，魏智予以确认。同时，魏智提供了一份睿本信息公司处载明自2014年2月1日起使用的“业务部晋升&提成制度”，以证明魏智提成的计算方法，睿本信息公司亦是以该制度为基础发放提成，并以此主张其2014年3月份的提成应为1，400元。睿本信息公司对魏智提供的上述提成制度的真实性予以认可，并表示该制度明确，如果当月没有开单，提成比例则不再按千分之二，而是按千分之一点二计算，故即使要支付魏智2014年3月的提成，也不是1，400元，而是840元；而且该制度实际共有二页，魏智提供的仅为该制度的第一页，第二页中明确该提成制度仅对员工本人在职情况下才生效，故魏智2014年3月已不在职，不应享有该月提成。为此，睿本信息公司提供了包括第二页内容在内的该提成制度的完整版本。对该完整的提成制度，魏智表示只能部分予以确认，其在自己办公桌上看到过该制度的第二页，但该制度并没有正式颁布执行，且是睿本信息公司单方面制定，并未与魏智等员工协商或通知。
2、魏智提供了一份其自称与睿本信息公司法定代表人＊＊＊的谈话录音及文字整理稿，以证明睿本信息公司单方面解除魏智，属违法解除。该录音主要内容为：
魏智：一直等你忙完，忙完了谈一谈嘛。
＊＊＊（以下简称张）：你现在怎么想？你现在怎么想？
魏智：不是我怎么想，是他（甲）那边有意见啊，知道吧，所以跟你谈一谈，他又是领导。
张：他怎么说？
魏智：他说不要我干。所以我听听你的意见？看你是什么意见吗？
张：你这每天，你实话实说，咱们现在实话实说，你这每天确实是在干活吗？
睿本信息公司对上述录音的真实性不予认可，表示睿本信息公司法定代表人＊＊＊从未与魏智谈过上述内容。
3、对仲裁裁决所认定的魏智2014年2月的工资（包括提成）数额3，513.06元，魏智、睿本信息公司均予以确认。
原审法院认为，用人单位应当按照与劳动者的约定及国家规定，及时足额支付劳动者劳动报酬。魏智、睿本信息公司虽未签订劳动合同，但一致确认，魏智工作期间的工资由底薪和提成组成。魏智、睿本信息公司一致确认魏智2014年2月的工资（包括提成）为3，513.06元，原审法院予以确认，睿本信息公司应予支付。而关于魏智2014年3月的工资，双方争议的焦点在于魏智该月在底薪之外是否还应享有提成，提成的数额如何确定。对此原审法院认为，因睿本信息公司确认，魏智的提成系按照其车贷业务放款的千分之二以及车贷款的分期情况按期计算。虽然双方均提及睿本信息公司处的业务部晋升&提成制度，但该制度明确系自2014年2月1日起使用，对魏智之前的业绩并不具有溯及力，且该制度中“在客户不逾期及员工在职情况下才生效”的规定并不必然表明员工离职后就不再享有之前的提成或不再适用之前的提成制度，同时该制度亦如魏智所称，睿本信息公司并无充分证据证明已经过民主程序制定，故原审法院对该制度不予确认。睿本信息公司据此主张魏智2014年3月不享有提成的抗辩意见，原审法院不予采纳。根据魏智之前已完成的车贷款业务以及其与睿本信息公司之间所约定的提成制度，原审法院确定魏智2014年3月可享有的提成为1，400元。加上以魏智底薪标准以及工作天数计算的魏智2014年3月的底薪666.70元，睿本信息公司应支付魏智2014年3月工资共计2，066.70元。此外，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。魏智于2013年11月8日进入睿本信息公司处工作，但未签订书面劳动合同。虽然睿本信息公司辩称未签订书面劳动合同系因魏智原因所致，但对此睿本信息公司并无充分有效证据予以证明，且魏智对此不予认可，故睿本信息公司应当支付魏智2013年12月8日至2014年3月11日期间的未签书面劳动合同的二倍工资。而关于二倍工资的计算基数，原审法院认为应以劳动者正常劳动的对价为依据，一般应按二倍工资应计期间劳动者的实际收入为基数，但实际收入中包含福利性收入、加班工资、奖金的，应予扣除。由于魏智在睿本信息公司工作期间工资由底薪及其提成组成，该部分均属魏智正常劳动的对价所得，应作为二倍工资的计算基数。而关于睿本信息公司法定代表人通过其个人账户支付给魏智的四笔钱款，因魏智亦确认其性质属其获得业务后睿本信息公司按业务款的3%支付的奖金，故该四笔钱款不应列入计算二倍工资的基数。魏智要求将上述奖金纳入二倍工资计算基数的主张以及睿本信息公司要求仅按魏智底薪作为二倍工资计算基数的抗辩，原审法院均不予采纳。由此，睿本信息公司应支付魏智2013年12月8日至2014年3月11日期间的未签书面劳动合同的二倍工资共计11，233.36元。最后，关于魏智主张的违法解除赔偿金。因魏智所提供的用以证明睿本信息公司解除其劳动合同的谈话录音，一方面睿本信息公司对其真实性不予确认，另一方面该录音也难以反映出系睿本信息公司解除魏智劳动合同，而魏智亦无其他充分有效证据证明系睿本信息公司解除其劳动合同。故魏智要求睿本信息公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、上海睿本金融信息服务有限公司于判决生效之日起十日内支付魏智2013年12月8日至2014年3月11日期间的未签书面劳动合同的二倍工资共计11，233.36元；二、上海睿本金融信息服务有限公司于判决生效之日起十日内支付魏智2014年2月工资3，513.06元、2014年3月工资2，066.70元；三、驳回魏智的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审法院判决后，魏智不服，向本院提出上诉称：1、原审法院认定未签订劳动合同的双倍工资计算基数有误。魏智每月的劳动收入分为两部分，一部分由现金支付，包括底薪2，000元加提成，另一部分为睿本信息公司法定代表人＊＊＊通过个人账户转账支付的部分，该部分代表睿本信息公司对员工完成业绩的奖励，是以员工完成业务量的3%计提的。该部分不作介绍客户之用，属于每个月都有的常规项目，并不属于风险性、非常规性及福利性收入，故应当计入双倍工资的计算基数。2、2014年3月11日，睿本信息公司主管甲以口头形式通知魏智不用再上班，魏智就此事向公司法定代表人＊＊＊反映，＊＊＊对此转移话题，不作正面回答，且之后魏智即无法到公司工作，该事实反映了公司单方解除劳动关系的情形。睿本信息公司对录音证据不认可，可进行鉴定。＊＊＊知道甲以公司的名义实施解雇行为而不作否认表示的，应视为同意。故睿本信息公司应支付其违法解除的赔偿金。请求二审法院撤销原审判决第一、三项，依法改判支持魏智原审时的相应诉请。
被上诉人睿本信息公司辩称：1、＊＊＊转账给魏智的钱款属于业务介绍费，魏智放贷要通过中间人，该笔钱款即是给中间人的介绍费。2、睿本信息公司从未与魏智解除劳动关系，而是魏智自行离开。甲也仅是个销售人员，并非魏智的上级主管，并不具有人事任免权。不同意魏智的上诉请求，请求二审法院依法驳回魏智的上诉，维持原审法院判决。
二审审理中，魏智向本院提供乙的书面证言，旨在证明乙直接找魏智办理了车贷业务，并未通过中间人，故＊＊＊转账给魏智的钱款并非介绍费，而是属于提成性质的奖金。
睿本信息公司对该证据认为不是新证据，不认可其真实性，但承认乙曾在公司办理过借款业务，借款协议的出借人是＊＊＊，＊＊＊支付介绍费的行为属于个人行为，与公司无关，当时魏智提出有介绍人，故＊＊＊支付了介绍费，现魏智又表示无介绍人，那么应当将该笔介绍费返还给＊＊＊。
鉴于魏智并未在原审举证期限内提供上述证据，且该证据亦不属于二审中的新的证据，证人也未出庭作证，对该证据的证明力本院不予认定。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点一是睿本信息公司法定代表人＊＊＊转账给魏智的钱款是否应计入未签劳动合同双倍工资差额计算基数。用人单位因未签劳动合同而需承担支付劳动者双倍工资的责任，带有惩罚性质，应以劳动者付出的正常劳动为对价，在双方约定不明的情况下，按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。＊＊＊转账给魏智的钱款，付款金额和付款时间均不固定。原审时魏智亦陈述该费用是用于“笼络客户关系，包括请客户吃饭、抽烟、喝酒等，是为了跟公司多拉生意回来”，故该费用不应视为魏智每月应得的常规性工资项目，而应属非常规性奖金。原审法院未将该款计入未签劳动合同双倍工资差额基数内，并无不当。
本案争议焦点二是睿本信息公司是否做出了与魏智解除劳动关系的行为。劳动关系的一方当事人与另一方解除劳动关系，应当将该解除劳动关系的意思表示明白无误地告知对方。本案中，魏智提供了其与睿本信息公司法定代表人＊＊＊的录音，以证明公司实施了解除行为。假设该录音中与魏智对话的人员确系＊＊＊，分析魏智提供的录音证据：当魏智向＊＊＊反映甲对其有意见时，＊＊＊询问魏智甲是怎么说的。＊＊＊的该询问表明＊＊＊当时并不清楚甲当时向魏智作了何意思表示，显然甲的意思表示也并非出于＊＊＊的事先授意。对此魏智回答甲不要其继续干，所以其想听听＊＊＊的意见。魏智的该询问表明魏智当时亦不认为甲的意思表示就能够代表＊＊＊，最终的意思表示还是应当以＊＊＊作出的为准。而面对魏智的询问，＊＊＊的回答是魏智的工作态度有问题，不像在干活。＊＊＊的答复明显并不能得出其已同意了甲的行为的结论。何况甲是否曾向魏智作出过解除劳动关系的意思表示，亦只有魏智的自述，并无其他证据予以印证。在魏智明确询问＊＊＊对于解除的意见，＊＊＊未作同意解除的情况下，不能视为＊＊＊默认或追认甲的解除行为。故魏智所主张的睿本信息公司已与其解除劳动关系的事实难以成立，魏智要求睿本信息公司承担违法解除的赔偿责任的上诉主张，本院亦难以采纳。
综上所述，魏智的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人魏智负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 王 纳
代理审判员 倪 鑫
二〇一五年一月十四日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……