上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民一（民）初字第1555号
原告卢立协。
被告复旦大学附属中山医院，住所地上海市枫林路***号。
法定代表人樊嘉，院长。
委托代理人李海青。
委托代理人束学安，上海市康正律师事务所律师。
原告卢立协诉被告复旦大学附属中山医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年2月11日立案受理后，依法适用普通程序审理，于2014年4月1日对本案公开开庭进行了审理，原告卢立协，被告的委托代理人李海青、束学安到庭参加诉讼。本院委托上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所进行司法鉴定。本院于2014年8月20日对本案第二次公开开庭进行了审理，原告卢立协，被告的委托代理人李海青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢立协诉称，2012年7月，原告在体检时发现右肾有可疑囊肿，遂于8月8日、9日到温州医学院附属第一医院行B超、CT检查，提示肾恶性肿瘤可能。原告于8月10日到被告处就诊，并于当日住院，经一系列检查后，8月13日行肾探查、部分切除术备根治术，切除右肾中上极1个结节，病理提示恶性透明细胞癌，原告于8月20日出院。原告出院后按医嘱治疗。2012年10月初，浙一医院专家阅原告术前CT片确定右肾有上下2个结节，并均有恶性可能。原告于11月6日至温州医学院附属第一医院做CT检查等。11月13日，原告再次到被告处就诊，被告确认无异常发现和转移等不良现象，但对于原告提出的右肾下极是否遗留小结节，并未予明确答复。之后，原告携带CT片咨询多名专家，均确认原告术前右肾上有2个结节，术后留有1个结节。11月27日，原告至复旦大学附属肿瘤医院及被告的放射科，医生均提示原告术前右肾有2个结节，术后留有1个结节。11月28日，原告强烈要求被告作进一步检查，结果磁共振和B超均提示右肾下极留有1个结节，恶性透明细胞癌可能。被告不但没有积极补救，反而推诿，直到12月5日才将原告收住入院，行第二次手术：右肾根治术全切，病理证实为恶性透明细胞癌。术后原告发生了肠粘连性不全梗阻，之后经常性腹痛、腹胀，消化不良性腹泻。原告认为，被告遗漏原告右肾下极肿瘤，导致原告在不到4个月的时间内进行了2次手术，造成原告身体和精神均受到较大损害。原告起诉要求被告赔偿医疗费45，173.51元、护理费7，560元、住院伙食补助费1，060元、营养费6，000元、交通费11，489.50元、住宿费12，628元、误工费68，553元、惩罚性赔偿320元、文印费500元、鉴定费9，000元、营养流失费58，481.38元、后续治疗费8，760元、精神损害抚慰金30，000元，另要求保留肠粘连梗阻手术治疗的1／2追诉权和肾癌转移、复发治疗的1／3的追诉权。
被告复旦大学附属中山医院辩称，本案医疗纠纷经过鉴定，被告愿意依法承担相应的责任，赔偿比例应为50%。对于原告具体诉请，营养流失费不属于侵权责任法的赔偿范畴；癌症系原告自身疾病，目前没有病灶转移的症状，原告主张的后续治疗费没有依据；精神损害抚慰金由法院确定。
经审理查明，原告于2012年8月10日因“体检发现右肾占位病变一月余”入住被告处。当地医院超声、CT均提示右肾占位性病变。被告予入院查体。辅助检查：温州医学院附属第一医院8月8日肾脏超声造影示右肾占位（24×18×20mm），Ca（癌）待排；8月9日上腹部CT平扫＋增强示右肾上极低密度影，Ca首先考虑，右肾静脉栓子可能。入院诊断：右侧肾恶性肿瘤。8月10日彩超报告单：右肾实质占位（右肾中部见19×17mm低回声团块）-考虑MT（肿瘤）可能；肾静脉与下腔静脉血流通畅。8月11日查肾功能无异常。8月13日行右肾探查术。手术记录：探查发现右肾中极腹侧肿块，稍向外突出，约2cm大小，与肾门有一定距离，行（右）肾部分切除。病理诊断：（右肾）肾细胞癌，透明细胞型，Ⅱ级。8月20日原告出院。出院诊断：右侧肾癌。出院时情况：患者未诉特殊不适。查体：右侧锁骨上窝处包块略缩小，腹软，右侧腰部术口“Ⅰ／甲”愈合。嘱休息、门诊随访等。
出院当日原告在被告处门诊，给予干扰素36支，每周三次，每次1支皮下注射；斑蝥胶囊12盒，每日二次，每次三粒口服。
此后原告在多家医疗机构就诊。据11月27日复旦大学附属肿瘤医院放射诊断科门诊记录，温州医学院附属第一医院外片会诊：诊断：上腹部CT增强扫描：2012年8月9日、2012年11月6日，右肾上极占位，考虑RCC（肾细胞癌）；右肾下极小低密度影，性质待定，对比前片，基本相仿，建议肾脏MR增强扫描。
2012年12月5日原告因“右肾MT部分切除术后3个月，发现右肾占位1月”入住被告处。辅助检查：11月28日被告MRI：右肾下极内侧皮质小囊性占位（透明细胞MT可能）。11月28日被告超声造影：右肾囊性占位，考虑MT可能。被告拟行右侧肾部分切除术备根治术。12月5日查肾功能无异常。12月6日病程记录：患者及家属对恶性肿瘤的顾虑较大，强烈要求行右肾根治性切除术，双方沟通后，决定改行右肾根治性切除术。当日行右肾根治性切除术。12月11日原告出院，无明显不适。出院小结术后病理：（右肾下极肿块）病变呈囊性，囊内壁见透明样细胞，考虑透明细胞癌；切缘未见癌累及，（右肾）周围未见特殊，输尿管切缘未见癌累及，肾门血管未见癌栓。嘱随访。
2012年12月16日原告因“右肾肿瘤术后十天，目前出现腹痛、腹胀”至温州市苍南县中医院就诊。查体：神志清，腹饱满，肠鸣音活跃，切口愈合良好。诊断：肾肿瘤根治术后；肠粘连。给予禁食、补液支持治疗。
2013年2月28日被告门诊记录，外院CT片（2012年8月、11月），①右肾上极腹侧透明细胞癌手术切除后；②右肾下极背侧小结节灶，前后2次CT片比较变化不大，MT或AML？建议局部薄层CT或MRI随访。
2013年5月7日肿瘤医院门诊记录，温州医学院附属第一医院2013年4月18日外片会诊：诊断：上腹部MRI增强扫描：右肾切除术后，目前右肾区未见明显异常信号肿块影；左肾上极小结节同前相仿，考虑小囊肿可能；左肾下极可疑小结节，建议继续随访。
原告认为被告的诊疗行为存在过错，造成原告人身损害，故提起本案诉讼。
本院委托上海市杨浦区医学会对涉案医疗纠纷进行鉴定，该会分析认为：1、患者第一次手术前的CT、影像学检查右肾下极占位性病变已经存在，医方手术前也未能发现，存在漏诊。因而造成患者第二次手术存在过错。2、患者同时患右肾两枚肿瘤，其右肾中上极肿瘤明显，右肾下极较小囊实性占位（小于1cm），表现不明显，客观上存在诊断学上的难度。3、患者右肾两枚占位性病变，经历二次手术，经病理诊断均证实为右肾透明细胞型癌。4、医方选择右肾根治性切除，手术适应征明显，手术的方式恰当。无明显组织器官损害的不良后果。5、医方第一次手术前的CT、影像学检查提示：右肾下极占位性病变已存在，医方术前未发现的漏诊。导致患者第二次手术的不良后果存在一定的因果关系。构成医疗损害，医方承担轻微责任。鉴定意见为：1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者卢立协的人身医疗损害等级为四级。3、本例医疗过错对患者卢立协人身医疗损害结果的责任程度为轻微责任。原告支付鉴定费3，500元。
原告对上述鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，本院委托上海市医学会再次鉴定，该会分析认为：患者因右肾占位病变（右肾恶性肿瘤），医方分别于2012年8月13日行右肾探查＋右肾部分切除术，12月6日行右肾根治性切除术。目前患者诉间歇有腹痛、腹胀。根据2012年8月13日术前外院CT，患者右肾存在上极、下极两个病灶。上极病灶考虑肿瘤可能，而下极病灶性质难以明确。医方给予手术探查＋右肾部分切除术方案可行。腹痛、腹胀为现有医学条件下腹部手术之后难以完全避免的情形。颈部深静脉穿刺系治疗需要，该操作在盲视下进行，存在一定风险，故出现局部肿痛不违规。结合2012年8月11日、12月5日二次肾功能检查均在正常范围，医方给予肾功能正常的患者应用斑蝥胶囊中药抗肿瘤不违规。但医方存在以下医疗过失行为：医方2012年8月13日术前存在漏诊。患者术前外院CT已显示除右肾上极占位病变外，右肾下极也有一占位性病变，医方未能发现。对于右肾下极小于1cm的病灶，若行MRI或术中超声倾向于良性，则给予右肾上极部分切除也不违规，但医方应向患者充分说明情况以及风险利弊，医方未行相关告知说明，侵犯了患方的知情选择权。后患者经12月6日手术病理证实：（右肾下极肿块）病变呈囊性，囊内壁见透明样细胞，考虑透明细胞癌；切缘未见癌累及，（右肾）周围未见特殊，输尿管切缘未见癌累及，肾门血管未见癌栓。医方过错与患者需行第二次肾脏肿瘤手术存在一定的因果关系。患者第一次手术前行数次检查（超声），仍未能发现下极病灶，病灶较小给诊断带来一定困难。根据目前送鉴材料，无证据表明患者存在其它部位转移病灶，故其人身损害等级对应四级医疗事故。综上，医方承担对等责任。鉴定意见为：1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、医方在医疗活动中存在漏诊的医疗过错，与患者卢立协需行第二次肾脏肿瘤手术的人身损害结果存在一定的因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者卢立协人身医疗损害等级为四级，不构成伤残。4、本例医疗过错医方的责任程度为对等责任。原告支付鉴定费3，500元。
本院委托上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所对原告休息、护理、营养期限进行鉴定。鉴定意见为：被鉴定人卢立协右肾部分切除术后，酌情给予休息期120天、营养期90天、护理期60天；右肾根治性切除术后，酌情给予休息期120天、营养期120天、护理期60天。原告支付鉴定费2，000元。
对上述鉴定意见，原告对上海市医学会认定的四级医疗损害无异议，但对其认定的对等责任有异议，原告认为，鉴定意见认为“上极病灶考虑肿瘤可能，下极病灶性质难以明确”，但被告当时是未发现下极病灶，而不是难以明确其性质，在此情况下，被告也不可能向原告进行告知；病理切片明确下极病灶1.5cm，故鉴定书中“下极小于1cm病灶”有误。对于三期鉴定意见，原告无异议。
被告对上述鉴定意见均无异议。
另查明，苍南县林业局出具证明，证明卢立协系其某警察大队二级警督，基本工资4，097元／月，考勤1，500元／月，工作补贴850元／月，2012年年终考核奖平均30，000元／年，节假日5，000元／年，年休工资6，870元／年，2012年8月9日至2013年2月9日系卢立协病假期间，病假期间不予发放工资奖金等。原告提供其妻子的银行卡明细显示工资收入：2012年9月27日1，066元、10月10日2，059.13元，11月2日3，315元、11月12日1，849.13元、11月30日3，167元、12月11日1，849.13元、2013年1月10日1，849.13元、1月11日3，211元、1月31日1，310元、2月4日5，820元、2月7日1，849.13元、3月6日2，862元、3月13日1，849.13元。
上述事实，除原、被告当庭陈述外，另有原告提供的病历资料、医疗费发票及费用清单、报销单、收入证明、病假证明、银行卡明细（原告妻子）、打印费、鉴定费发票、交通费单据、住宿费发票，被告提供的病史，另有上海市杨浦区医学会、上海市医学会、上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所鉴定意见书等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告接受患者治疗，双方形成医患关系，被告应当对患者进行积极妥善地治疗。判定被告承担医疗损害责任的前提是被告医疗违法行为与患者人身损害后果之间具有因果关系。医学会的鉴定意见是具有医学专业知识的人员根据法定程序所作出的鉴定结论，对于被告的医疗行为是否存在过错以及其过错与患者的人身损害后果之间是否有因果关系，具有比较强的证明力。本案医疗争议经过两级医学会鉴定，鉴定意见均明确被告存在漏诊的过错，对此本院予以确认。对于被告的责任程度，本院认为，第一次术前CT片示原告右肾下极已有病灶，但被告未能注意到，因此仅针对右肾上极的病灶进行了处理，被告存在漏诊的过错，但是，上海市医学会组织鉴定时，鉴定专家经过阅片，认为根据第一次手术前摄片，原告右肾上极病灶考虑肿瘤可能，下极病灶性质难以明确，故被告予手术探查＋右肾部分切除术的方案也是可行的，此外，原告右肾下极病灶小，诊断存在一定困难，综合上述情况，上海市医学会的鉴定意见认定被告的责任程度为对等责任有依据，本院予以认同。本院根据被告的责任程度，酌情判令被告对原告相关损失承担50%的赔偿份额。
本案的具体赔偿项目如下：对于医疗费，被告漏诊原告右肾下极的病灶与原告需行第二次手术有关，故第二次手术费应由被告按责承担，本院凭据确认第二次手术费用6，604.66元（已扣除统筹基金支付、公务人员补助基金支付部分），原告主张的其他医疗费用并非被告医疗过错所致，故本院不予支持；本院根据原告第二次手术住院期限，确认住院伙食补助费140元；本院根据原告提供的收入证明，鉴定意见所确定的第二次手术后所需的休息期限，确认误工费39，745元；本院根据鉴定所确定的第二次手术后所需的营养期限，酌情确认营养费4，800元；原告主张其妻子因护理原告产生误工费，但根据其提供的证据，原告第二次手术期间及术后所需的护理期限内，原告妻子的收入并未减少，故对其主张的护理费金额本院不予支持，本院酌情根据本市护工市场及鉴定所确定的护理期限，确认护理费2，400元；原告提供的住宿费票据、交通费发票并非全部因被告医疗过错而发生，故对其主张的金额本院不予支持，本院酌情根据原告就诊及处理纠纷需要，确认住宿费3，000元、交通费5，000元；本院酌情确认文印费500元；考虑到原告损伤情况，本院酌情判令被告赔偿原告精神损害抚慰金10，000元；原告称需要服用中药治疗恶性肿瘤，后续治疗费按照其目前的医疗费用支出计算5年时间，本院认为，恶性肿瘤系原告原发疾病，上海市医学会的鉴定意见书中亦明确指出目前无证据证明原告存在其它部位转移病灶，故原告主张的后续治疗费并非被告过错所致，对原告该项诉请本院不予支持；原告主张惩罚性赔偿、营养流失费并无法律依据，本院不予支持；原告要求保留肠粘连梗阻手术治疗的1／2追诉权和肾癌转移、复发治疗的1／3的追诉权，本院认为，根据鉴定意见，肠粘连并非被告过错所致，另根据第二次手术情况，原告身体其他部位并无转移病灶，故原告该两项主张并无依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，判决如下：
一、被告复旦大学附属中山医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告卢立协医疗费6，604.66元、住院伙食补助费140元、护理费2，400元、营养费4，800元、交通费5，000元、住宿费3，000元、误工费39，745元、文印费500元，共计62，189.66元的50%计31，094.83元；
二、被告复旦大学附属中山医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告卢立协精神损害抚慰金10，000元；
三、驳回原告卢立协其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5，073元，鉴定费9，000元，共计14，073元（原告已支付11，408.90元），由原告卢立协负担4，073元，被告复旦大学附属中山医院负担10，000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 高霄雷
代理审判员 陈 怡
人民陪审员 钱骏声
二〇一四年十月十三日
书 记 员 王朝莹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。