重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝二中法刑终字第00124号
原公诉机关重庆市开县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭诗祥，男，汉族。1989年6月10日因犯挪用公款罪于被判处有期徒刑二年，缓刑二年；1989年9月因犯贪污罪、行贿罪被判处有期徒刑十年；2004年3月12日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九年，并处罚金5000元，2009年8月11日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月29日被抓获，次日因吸毒被行政拘留，2013年8月7日被刑事拘留，同月31日被执行逮捕。现羁押于重庆市开县看守所。
原审被告人刘仁红，女，汉族。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月31日被执行逮捕。现羁押于重庆市开县看守所。
重庆市开县人民法院审理重庆市开县人民检察院指控被告人彭诗祥、刘仁红犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月12日作出（2014）开法刑初字第00035号刑事判决。原审被告人彭诗祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员陈书敏出庭履行职务，上诉人彭诗祥、原审被告人刘仁红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市开县人民法院认定，2013年7月27日，被告人彭诗祥与被告人刘仁红商议到重庆购买毒品回开县贩卖，此后由被告人彭诗祥联系重庆的贩毒人员和毒品买家余某某、彭某等人，并谈好买卖毒品的价款及付款方式。2013年7月28日，被告人彭诗祥电话联系安排“翘麻皮”和被告人刘仁红在重庆小龙坎公交车站交易，刘仁红以34元每颗的价格购回400颗麻古（每颗重约0.09克），后被告人刘仁红在重庆龙头寺用茶叶盒将毒品包装，并电话联系黑车返回开县。同日晚22时左右，被告人刘仁红将从重庆购回的毒品麻古带至开县县城君辉公馆8808房间，被告人彭诗祥和刘仁红在开县君辉公馆8808房间内，以37元／颗的价格卖给余某某100颗麻古（共重约9克），以40元／颗的价格卖给蒋某75颗麻古（共重约6.75克）。2013年7月29日23时许，二被告人在开县县城君辉公馆8808房间被抓获，从被告人刘仁红随身携带的提包内查获冰毒0.39克、麻古0.43克。
认定上述事实的证据有，被告人彭诗祥、刘仁红的供述、证人余某某、蒋某的证言、通话记录、扣押清单、毒品称量笔录及照片、指认现场照片、辨认笔录、理化检验报告、抓获经过等。重庆市开县人民法院认为，被告人彭诗祥、刘仁红违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人彭诗祥因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再因贩卖毒品犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人彭诗祥在共同犯罪中系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘仁红在共同犯罪中系从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘仁红认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条、第四十七条、第五十三条之规定，判决：被告人彭诗祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币10000元；被告人刘仁红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；追缴被告人彭诗祥的违法所得人民币2000元、被告人刘仁红的违法所得人民币1000元，上缴国库；没收查获的冰毒0.39克、麻古0.43克。
原审被告人彭诗祥上诉称，刘仁红的供述不属实，其没有参与贩卖毒品；公安机关对其有诱骗行为，请求二审法院对其从轻判处。
原审被告人刘仁红对一审判决认定的事实和证据无异议。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，建议法院驳回上诉，维持原判。并当庭出示情况说明、称量照片等证据，拟证明公安机关对彭诗祥讯问时无刑讯逼供、诱供的情况。
经审理查明，2013年7月27日，上诉人彭诗祥与原审被告人刘仁红共谋到重庆购买毒品回开县贩卖，由彭诗祥联系重庆的贩毒人员和毒品买家余某某、彭某等人，并谈好买卖毒品的价款及付款方式。2013年7月28日，彭诗祥电话联系安排刘仁红在重庆小龙坎公交车站与他人交易毒品，刘仁红用20400元购回约400颗麻古后坐车返回开县。当晚22时许，刘仁红将购回的毒品麻古带至开县君辉公馆8808房间，彭诗祥和刘仁红以每颗37元的价格卖给余某某100颗麻古，以每颗40元的价格卖给蒋某75颗麻古。2013年7月29日23时许，彭诗祥与刘仁红在开县君辉公馆8808房间被公安机关抓获，从刘仁红随身携带的提包内查获冰毒0.39克、麻古0.43克。
认定上述事实的证据如下：
1．公安机关《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》证实本案受案、立案及抓获彭诗祥、刘仁红的情况。
2．《刑事判决书》、《释放证明》、《行政处罚决定书》证实，上诉人彭诗祥接受刑事处罚及行政处罚的情况。
3.公安机关《扣押物品清单》证实，刘仁红、余某某被查获的毒品被公安机关扣押的情况。
4．公安机关《毒品称量笔录》、《称量照片》、《送检照片》、《单个和多个麻古可疑物称量照片》证实，2013年7月30日，公安机关对从刘仁红处查获的毒品进行称量，白色晶体状可疑物净重0.39克（编号1号）；红色颗粒可疑物净重0.43克（编号2号），并分别抽样送检。公安机关对查获的毒品进行单个（1颗）和多个（10颗）麻古称量，每颗麻古重约0.09克。
5.公安机关《理化检验报告》证实，经检验，本案扣押的毒品麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因，毒品冰毒中检出甲基苯丙胺。
6.《手机开户信息》、《通话记录》、《情况说明》证实，彭诗祥使用1300838****的号码于2013年7月27日、28日分别与王某某、刘仁红、余某某、蒋某等人通话的情况。
7.《银行卡交易明细》证实，户名为刘仁红的工商银行卡于7月28日两次现存18000元、2000元以及支取25000元的情况。
8.公安机关《指认现场照片》证实，彭诗祥前往开县君辉公馆8808房间，指认毒品交易地点的情况。
9.《住宿登记表》证实，彭诗祥于2013年7月26日至29日入住开县君辉公馆的情况。
10.公安机关《辨认笔录》、《辨认照片》证实，余某某辨认出彭诗祥、刘仁红是2013年7月28日晚在开县君辉公馆8808房间卖100颗麻古给他的人；蒋某辨认出彭诗祥、刘仁红是2013年7月28日晚在开县君辉公馆8808房间卖75颗麻古给他的人；彭诗祥、刘仁红分别辨认出重庆贩毒人员王某某及购买毒品的彭某。
11．公安机关《情况说明》证实，办案民警在讯问彭诗祥、刘仁红时进行同步录音录像，并无刑讯逼供、诱供等行为。
12．证人余某某证实，2013年7月27日，彭诗祥告诉他刘仁红要到重庆去带毒品回开县卖，如果要就先给刘仁红打钱，麻古每颗37元，如果等毒品带回开县再买要涨价。2013年7月28日下午，他按彭诗祥提供的账号打了2000元到刘仁红的卡上。当天晚上，他和蒋某、彭诗祥在开县君辉宾馆8808房间内等刘仁红。彭诗祥跟刘仁红联系后，叫蒋某开车去接刘仁红。刘仁红进屋后从其随身携带的手提包内拿出包好的毒品，彭诗祥和刘仁红数了100颗麻古给他，他还欠1700元。然后，刘仁红又给蒋某数了75颗，彭诗祥叫刘仁红把蒋某给的钱收下。
13．证人蒋某证实，2013年7月27日，彭诗祥找他借了2000元后，并说刘仁红跟其这么长时间，准备叫刘仁红去重庆买点毒品回来卖。次日，彭诗祥叫他去君辉宾馆8808房间，他到时看到余某某和彭诗祥在。彭诗祥接了个电话说刘仁红已经到了，让他去接刘仁红。他将刘仁红接回后，刘仁红从其手提包内拿出包裹好的毒品，刘仁红和彭诗祥一起数了100颗麻古卖给了余某某，他找彭诗祥要75颗，彭诗祥就叫刘仁红数75颗麻古给他，刘仁红告诉他麻古每颗40元钱。他拿出1000元钱放在机麻桌上，并说昨天他借给彭诗祥2000元钱今天就只给1000元，彭诗祥叫刘仁红把1000元钱收下。
14．上诉人彭诗祥庭前供述，2013年7月27日，他与女朋友刘仁红商议到重庆购买毒品回开县贩卖，由他联系重庆一绰号“翘麻皮”的贩毒人员和毒品买家余某某、彭某等人，并谈好买卖毒品的价款及付款方式。他让余某某和彭某往刘仁红的卡中打钱并将此事告知刘仁红。2013年7月28日，他电话联系并安排刘仁红在重庆小龙坎公交车站和“翘麻皮”交易。他之前与“翘麻皮”谈的麻古每颗34元，刘仁红实际支付了20400元给“翘麻皮”，因他之前欠“翘麻皮”购毒款，“翘麻皮”从中扣除后给刘仁红400颗麻古。后刘仁红将毒品带回开县。当日晚21时许，他和余某某、蒋某在开县君辉公馆8808房间等刘仁红，刘仁红到开县后，他让蒋某将刘仁红接到房间。他和刘仁红在该房间内以每颗37元的价格卖给余某某100颗麻古，余某某还欠1700元，又以每颗40元的价格卖给蒋某75颗麻古，因7月27日他找蒋某借了2000元，当晚蒋某只给了1000元。2013年7月29日，彭某和其老婆陈某某来拿走了200颗麻古。
15．原审被告人刘仁红庭前供述，2013年7月二十几号，男友彭诗祥提出让她到重庆买毒品回来卖，挣点钱。2013年7月27日下午，她出发到重庆。次日，彭诗祥给她说彭某、余某某给她打了钱，让她到重庆小龙坎公交车站找“翘麻皮”购买毒品，她按彭诗祥所说，给了“翘麻皮”20400元。购毒后，她在重庆龙头寺用茶叶盒将毒品包装，并电话联系黑车返回开县。她回开县后来到开县君辉公馆8808房间。她和彭诗祥以每颗37元的价格卖给余某某100颗麻古，余某某之前打了2000元，还欠1700元，又以每颗40元的价格卖给蒋某75颗麻古，由于彭诗祥之前欠蒋某2000元，当晚蒋某只给了1000元。2013年7月29日，彭某和其老婆来拿走了200颗麻古。
16．视听资料证实，公安机关讯问被告人彭诗祥、刘仁红及询问证人余某某的情况。
上列证据，经一审、二审当庭举示并质证。上诉人彭诗祥提出刘仁红的供述不属实的意见，经审查，原审被告人刘仁红的供述与证人余某某、蒋某的证言、银行卡明细以及上诉人彭诗祥的庭前供述等证据能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭诗祥、原审被告人刘仁红违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺约15克，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。彭诗祥在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且因贩卖毒品罪被判过刑，刑罚执行完毕五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。
关于彭诗祥上诉称，其没有参与贩卖毒品，公安机关有诱供行为，其不构成贩卖毒品罪的意见。经审查，刘仁红的供述、证人余某某、蒋某的证言、银行卡明细、通话清单以及上诉人彭诗祥的庭前供述能够证实系彭诗祥联系重庆的卖家并让刘仁红到重庆购回毒品，彭诗祥与刘仁红共同将毒品贩卖给余某某、蒋某等人的事实；公安机关出具情况说明证实，侦查人员对彭诗祥并无刑讯逼供、诱供等行为，且有讯问期间的同步录音录像佐证，证据间能够相互印证，足以认定本院查明的事实，彭诗祥的行为构成贩卖毒品罪。故上诉人彭诗祥的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审被告人刘仁红贩卖甲基苯丙胺约15克，从其身上查获的甲基苯丙胺0.82克应计入其贩卖数量。刘仁红在共同犯罪中系从犯，依法应当减轻处罚，刘仁红如实供述其罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。原判决认定刘仁红犯贩卖毒品罪的事实和定罪正确，量刑适当，予以维持。
综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，定性准确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 进
审 判 员 刘 梅
代理审判员 余伶俐
二〇一四年七月七日
书 记 员 郝灵犀