河南省平顶山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）平行终字第95号
上诉人（原审原告）焦应征，男，汉族。
上诉人（原审原告）焦应召，男，汉族。
二上诉人的共同委托代理人张朋升，河南星烁律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）河南绿韵房地产开发有限公司。
法定代表人吕耀武，董事长。
委托代理人祁晓锋，男，汉族，该公司职工。
委托代理人刘延平，河南前行律师事务所律师。
原审被告叶县人民政府。
法定代表人古松，县长。
委托代理人王向民，男，汉族，该单位工作人员。
委托代理人冯建桥，男，汉族，叶县国土资源局工作人员。
上诉人焦应征、焦应召及河南绿韵房地产开发有限公司因土地行政登记一案，不服叶县人民法院（2014）叶行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人焦应征、焦应召及其共同委托代理人张朋升，上诉人河南绿韵房地产开发有限公司（以下简称河南绿韵公司）的委托代理人祁晓锋、刘延平，原审被告叶县人民政府（以下简称叶县政府）的委托代理人王向民、冯建桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：2014年1月26日，叶县政府为河南绿韵公司颁发叶国用（2014出）第0126005号国有土地使用权证。
原审法院经审理查明，本案涉及的宗地属叶县2012年度第二批城市建设用地F宗地，东至规划广安路，西至原农机公司家属区，南至叶县林业局、叶鲁路，北至叶邓路，面积49530.42平方米。规划用途为商业、住宅用地，出让年限为商业40年，住宅70年。该宗地已经过河南省人民政府豫政土（2013）358号文件和平顶山市人民政府平政土（2013）84号文件批复为叶县2012年度第二批城市建设用地。2013年10月25日，叶县政府作出叶政土（2013）104号《关于2013—47号宗地国有建设用地使用权出让方案的批复》，要求有关部门对该宗地组织实施挂牌出让。2013年11月11日，叶县国土资源局以叶告字（2013）15号公告对国有建设用地使用权挂牌出让。第三人河南绿韵公司在此次挂牌出让活动中竞得本案涉及的土地。第三人河南绿韵公司竞得该宗地的使用权后，于2013年12月20日签订了国有建设用地使用权出让合同，并交纳了土地出让金39400000元、契税1576000元。在进行土地登记前，叶县国土资源局为确保地籍调查的真实性，派员提前介入配合第三人就该宗地开展地籍调查，根据调查情况填制《地籍调查表》。邻宗地有叶县林业局、河南广发房地产开发有限公司、原农机公司家属区代表在《地籍调查表》上签字盖章，并绘制了河南绿韵公司宗地图。2014年1月15日，叶县国土资源局根据地籍勘察情况制作了《关于土地登记申请审核情况公告》，在第三人河南绿韵公司项目大门口进行了张贴公示。第三人河南绿韵公司向被告叶县政府提出土地登记申请，被告叶县政府于2014年1月21日决定受理。第三人河南绿韵公司向叶县国土资源局提交了土地登记所需的材料。但根据《土地登记办法》第九条的规定，这些材料中缺少地上附着物权属证明以及印花税凭证。被告叶县政府通过审核，认为符合颁证条件，于2014年1月26日向第三人河南绿韵公司颁发了叶国用（2014出）第0126005号国有土地使用权证。原告焦应征、焦应召认为本案争议的土地上有自家的祖坟、树木以及宅基地问题还没有解决，被告叶县政府就为第三人河南绿韵公司颁发土地使用权证，侵害了其对祖坟、树木及宅基地的所有权和使用权，故提起行政诉讼，要求撤销被告叶县政府为第三人河南绿韵公司颁发的土地使用权证。
原审法院另查明，关于原告焦应征、焦应召诉称的坟地、树木问题，叶县城关乡焦庄村民委员会把补偿款退回给第三人河南绿韵公司后，第三人河南绿韵公司曾经找原告协商过，双方没达成一致意见，第三人又找到一个原告家族的成员焦英桥再次进行协商，并达成协议。焦英桥向第三人河南绿韵公司出据承诺书，承诺协调好家族人员的思想工作，于2014年3月25日前将这八座坟及周边树木迁移完毕，并代表原告焦应征、焦应召领取12万元补偿款。现在坟及树木已不存在，大楼正在施工中。
原审法院认为，根据《土地登记办法》第九条的规定，申请人申请土地登记时，应当根据不同的登记事项提交相关材料。而本案被告叶县政府在为第三人河南绿韵公司进行土地登记时，没有尽到严格审查的义务，对第三人河南绿韵公司提交的申请材料进行审查时，没有尽到审慎职责，在第三人河南绿韵公司应当提供的办证材料中缺少地上附着物权属证明以及印花税凭证的情况下，就予以登记，属程序违法。在进行土地登记时，发布公告虽然不是土地登记的必经程序，但被告叶县政府既然实施了这个具体行政行为，在公众中就会产生一定的公信力，且被告叶县政府公告内容明确显示异议期是到2014年1月24日，若逾期无人提出异议，将予以登记。但根据被告叶县政府提供的土地登记卡上填写的登记时间是2014年1月22日，说明被告叶县政府在指定的异议期内就进行了登记，程序上明显存在瑕疵。根据财政部、国家税务总局《关于印花税若干政策的通知》第三条规定：“对土地使用权出让合同、土地使用权转让合同按产权转移书据征收印花税”。本案所涉及的宗地是由国有土地使用权出让所得，符合交纳印花税的规定，被告叶县政府在第三人河南绿韵公司未足额交纳税费的情况下，就为其进行土地登记并颁发《国有土地使用权证》的行为，违反了《土地登记办法》第十八条的规定。因此，原告焦应征、焦应召诉称被告叶县政府的颁证程序违法，理由正当，本院予以支持。叶县政府及河南绿韵公司辩称被诉具体行政行为事实清楚、证据确凿、程序合法，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。但鉴于本案所涉土地上主体工程已建起，如果撤销被诉具体行政行为，将会给国家或公共利益造成重大损失，所以本案不宜撤销。据此，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定，判决确认叶县政府于2014年1月26日颁发叶国用（2014出）第0126005号国有土地使用权证的具体行政行为违法。案件受理费50元，由叶县政府负担。
上诉人焦应征、焦应召上诉称，原审判决确认被诉具体行政行为违法是正确的，但以“如果撤销被告叶县政府的具体行政行为，将会给国家或公共利益造成重大损失”为由，适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定，不撤销叶县政府的违法行为，属明显适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，撤销被诉具体行政行为。
上诉人河南绿韵公司上诉称，1、焦应征、焦应召与本案被诉具体行政行为没有法律上的利害关系，不具备原告主体资格；2、上诉人早在2014年1月20日已经缴纳了印花税，原审判决认定叶县政府颁证前没有缴纳印花税，属认定事实错误，应予纠正；3、关于发布公告问题。首先，发布公告并非法定程序；其次，公告显示的异议期内叶县政府没有给上诉人颁证，不存在违法行为；再次，焦应征、焦应召在公告异议期内没有提出异议，实质上并没有影响其程序权益。请求二审法院撤销原判，驳回焦应征、焦应召的起诉。
原审被告陈述意见同原审意见。
二审查明的事实与原审基本相一致，但原审另查明本案案外人焦英桥与焦应征、焦应召为同一家族成员及代领12万元补偿款的事实，因该认定不属于本案审理范围，原审该认定不当，二审应予纠正。
二审另查明，2014年1月20日，河南绿韵公司向叶县地方税务局缴纳印花税19700元，该事实有经过庭审质证的叶县地方税务局出具的《中华人民共和国税收完税证明》及二审庭审笔录为证，足以认定。
本院认为，1、本案被诉国有土地使用证颁证范围内，原有焦应征、焦应召的祖坟、林木等附属物存在，其与该颁证行为有法律上的利害关系，具备原告主体资格；2、《土地登记办法》第九条第一款第（五）项规定，申请人申请土地登记时应当根据不同的登记事项提交地上附着物权属证明等材料。本案，叶县政府在缺少该宗登记土地地上附着物权属证明情况下予以登记，属程序违法；3、发布公告虽然不是土地登记的必经程序，叶县政府在该宗地登记前，既然已经发布公告，且指定了提出异议的期限，其在异议期限未满时即批准登记，违反了自己设定的程序；4、河南绿韵公司已于2014年1月20日缴纳了印花税，原审判决认定河南绿韵公司未缴纳印花税明显不当，二审应予纠正；5、河南绿韵公司该建设项目为叶县旧城改造项目，且该项目部分主体工程已建成，如果撤销该被诉具体行政行为，将会给国家或公共利益造成重大损失，所以本案不宜撤销。原审判决适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规定，确认被诉具体行政行为违法的处理正确，但没有责令被诉行政机关采取相应补救措施不当，二审应予纠正。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法，应予维持。上诉人焦应征、焦应召及河南绿韵公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、责令叶县人民政府采取相应的补救措施。
二审案件受理费50元，由上诉人焦应征、焦应召及河南绿韵房地产开发有限公司各承担25元。
本判决为终审判决。
审判长 宋忠海
审判员 邹耀东
审判员 赵 益
二〇一四年十月二十二日
书记员 王亚倩