西藏自治区日喀则市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）日刑二终字第01号
原公诉机关西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尼玛，男，1980年7月8日出生，藏族，小学文化，经商，西藏自治区日喀则市人，暂住西藏自治区日喀则市桑珠孜区。上诉人尼玛曾因犯故意伤害罪，于2012年8月18日被西藏自治区日喀则市仲巴县人民法院判处有期徒刑一年零一个月，缓刑两年。现因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年7月4日被西藏自治区日喀则市公安局刑事拘留，同年7月18日被依法逮捕。现羁押于西藏自治区日喀则市公安局看守所。
西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院审理西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民检察院指控原审被告人尼玛犯合同诈骗罪一案，于2015年3月27日作出（2015）桑刑初字第08号刑事判决。原审被告人尼玛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月7日公开开庭审理了本案。西藏自治区日喀则市人民检察院指派检察员欧珠多吉、边巴次仁出庭履行职务。上诉人尼玛、证人格桑到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2010年8月，被告人尼玛经达某某介绍购买被害人央某某在本市桑珠孜区岗多林34号房屋，双方签订购房协议，房屋总价为37.4万元，被告人向被害人央某某预先支付定金1万元。2010年11月，被告人以贷款后一次性付清房款为由要求被害人央某某将房屋过户给被告人，2010年12月14日被害人央某某将桑珠孜区岗多林34号房屋过户给被告人尼玛，后被告人将该房产证向银行抵押并贷款25万元，之后将贷款的25万元用于其个人生意支出。剩余房款36.4万元，被告人一直未向被害人支付。另查明，2011年10月16日至2013年4月11日期间，被害人与被告人尼玛陆续签订了三份协议，协议内容为被害人未收到剩余房款36.4万元，因此被害人要求尼玛在双方约定的期限内将房屋抵押贷款的25万元偿还银行，并将房产所有权人变更为央某某。
原审法院认定上述事实的证据有：被害人央某某的陈述；证人群某、达某某的证言；收条一份，协议书四份；辨认笔录；变更后的土地使用权证；变更后的房屋产权证；被告人尼玛的户籍证明；仲巴县人民法院刑事判决书；抓捕经过；被告人的供述与辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人尼玛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财产数额巨大，其行为已触犯了刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关对被告人指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，法院予以采纳。被告人尼玛提出的未实施合同诈骗罪的辩护意见法院不予采纳，理由是被告人与被害人签订合同后只向被害人支付了1万元的定金，且其在贷款后未向被害人支付余款36.4万元，而将该笔款用于购买一台价值97万元人民币的挖掘机。被告人在不能履行购房合同的情况下又与被害人签订了三份协议，协议中均承诺在双方约定的期限内将贷款25万元偿还银行，并将房屋所有权人变更为央某某。被告人在长达四年的时间内不仅未向被害人支付剩余房款36.4万元，也未履行之后与被害人签订的补充协议。其主观上具有非法占有的目的，客观上造成被害人的房屋所有权被变更，且抵押至银行。因此原审法院认为被告人的行为符合合同诈骗罪的构成要件。且被告人曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年零一个月，缓刑两年。在缓刑考验期限内又发现被告人犯合同诈骗罪，其所犯合同诈骗罪系新罪，应撤销故意伤害罪判处的缓刑部分，将故意伤害罪与合同诈骗罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十九条之规定，对被告人定性为犯合同诈骗罪，一、撤销日喀则市仲巴县人民法院（2012）仲刑初字第05号刑事判决书中对被告人尼玛宣告执行缓刑的部分。二、被告人尼玛犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年零七个月，并处罚金人民币5万元；与原犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。三、继续向被告人追缴剩余房款36.4万元。
上诉人尼玛上诉称：其与央某某是在自愿的前提下签订的购房合同，没有对央某某实施诈骗，自己所做的这一切是符合法律规定的正常买卖关系，没有触犯法律。请求二审法院依法改判。
西藏自治区日喀则市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：上诉人尼玛的行为构成合同诈骗罪，建议驳回上诉，对原审判决追缴剩余房款予以改判，即将房屋所有权证、土地使用证上的所有权人尼玛变更为央某某。
经审理查明：2010年8月，上诉人尼玛经达某某介绍与被害人央某某达成房屋买卖协议，由上诉人尼玛购买被害人央某某位于日喀则市桑珠孜区岗多林34号使用面积为225.6平方米的二层土木结构房屋一栋，价格为37.4万元，上诉人尼玛向被害人央某某预交定金1万元。由于上诉人尼玛曾向多人借款且所借款项额度较大，并拖欠某公司挖掘机款，根本没有履行支付购房款的能力，上诉人尼玛遂对被害人央某某谎称，先到桑珠孜区城建局（原日喀则市建设局）办理房屋过户手续，由上诉人尼玛持房产证到银行办理抵押贷款，所贷款交付给被害人央某某，冲抵购房款。被害人央某某信以为真，在被告人尼玛的哄骗下，于2010年12月14日先在桑珠孜区国土资源局（原日喀则市国土资资源局）办理了土地使用变更登记，证书编号为日市国用（2010）第445号。而后上诉人尼玛找到桑珠孜区城建局的格某，通过个人关系将原属于被害人央某某的房屋产权以继承的名义于12月15日过户到自己名下，房屋所有权证为日喀则市2010字第4010302800034号。上诉人尼玛持变更后的房屋所有权证到中国农业银行日喀则支行冲嘎切姆营业所办理了房屋抵押贷款25万元。上诉人尼玛没有将所贷款交付给被害人央某某，而是用于偿还个人债务。被害人央某某及家人多次找上诉人尼玛索要购房款，上诉人尼玛均不支付，被害人央某某决定与上诉人尼玛解除房屋买卖协议，并与上诉人尼玛先后补充签订了三份协议，内容为同意被害人央某某对该房屋进行重建，上诉人尼玛将房屋所有人更改为被害人央某某名下，对被害人央某某在重建房屋过程中造成的损失由上诉人尼玛承担。由于上诉人尼玛一直拖延办理房屋产权变更手续，被害人央某某于2014年6月30日向公安机关报案。
认定上述事实，有开庭中经质证确认的下列证据予以证实。
1、户籍证明。证实：上诉人尼玛的基本身份信息，其具有完全刑事责任能力。
2、抓捕经过。证实：2014年6月30日，日喀则市桑珠孜区公安局刑警大队将尼玛涉嫌合同诈骗案移送日喀则市公安局经侦支队，经侦支队民警对被害人及尼玛进行询问。2014年7月1日该支队对尼玛涉嫌合同诈骗进行立案侦查，对犯罪嫌疑人尼玛采取取保候审强制措施。因在取保候审期间，尼玛违反取保候审规定且未缴纳取保候审保证金，2014年7月4日，经侦支队民警要求尼玛接受讯问。经讯问，尼玛在取保候审期间违反“不得与被害人央某某及家人会面或通信”之规定，对尼玛变更强制措施为刑事拘留，于当日对犯罪嫌疑人尼玛执行刑事拘留。
3、上诉人尼玛与被害人央某某于2010年8月12日签订的房屋买卖协议。证实：2010年8月12日，甲措雄乡比杂村的尼玛（上诉人）决定从央某某处购买在三居委门牌号为34号的房子，商定房价为37.4万元，尼玛先预付押金1万元。
4、上诉人尼玛与被害人央某某于2011年10月16日签订的协议。证实：2010年8月12日，甲措雄乡比杂村尼玛从央某某处购买三居委岗多林34号房屋，房款总价为37.4万元，其中尼玛已经向央某某支付定金1万元，余款36.4万元由尼玛用央某某的房产证抵押贷款后支付。但是尼玛未将贷款的钱向央某某支付，因此央某某决定不将房屋出售给尼玛，并由尼玛于七日内将房产证所有权人变更到央某某名下，房产证所有权人变更期限自2011年10月16日至2011年10月22止。尼玛与央某某在协议上签字。
5、上诉人尼玛与被害人央某某于2012年6月1日签订的协议。证实：2010年8月12日，尼玛与央某某签订了一份购房协议。由于尼玛单方面未能履行合同，因此重新签订以下协议，尼玛于2012年7月20日之前向农业银行还清25万元贷款，并将房屋所有权人更改至央某某名下，若在协议规定期限内尼玛未能履行该合同内容，所有损失均由尼玛一人承担，且央某某有权向法院起诉追究其相应的法律责任。在该期限内尼玛将一台挖掘机作为抵押物，并同意赔偿央某某的经济损失。该合同由尼玛的姐夫拉巴琼达予以作证。
6、上诉人尼玛与被害人央某某于2013年3月2日签订的协议。证实：2010年8月12日，甲措雄乡比杂村尼玛从央某某处购买三居委岗多林34号房屋，房款总价为37.4万元，其中尼玛已经向央某某支付定金1万元，余款36.4万元由尼玛用央某某的房产证抵押贷款后支付。但是尼玛未将贷款的钱向央某某支付，因此央某某决定不将房屋出售给尼玛，并与其签订了一份协议，而且该房屋重建事宜也向尼玛说明，并在尼玛的同意下将房屋重建，与此同时签订一份尼玛将房屋所有人更改至央某某名下的协议，但是至今尼玛未更改房屋所有权人，央某某重建该房屋花费近50万元，在房屋重建过程中由于尼玛未将房屋所有人更改至央某某名下，给央某某造成每天500元的损失，并于2012年6月1日重新签订一份协议，在央某某建房过程中造成每天500元的损失由尼玛承担。但是尼玛未履行之前签订的所有协议，因此于2013年1月23日与尼玛再次签订了一份协议，要求其在2013年内将房屋所有权人更改至央某某名下，若不能按时履行该协议，央某某将起诉到法院，由法院判决。
7、国有土地使用证。证实：2010年12月14日，日喀则市国土资源局（现日喀则市桑珠孜区国土资源局）根据相关手续将原属于央某某的位于日喀则市岗多居委会岗多林34号的土地使用权人变更为尼玛。证书编号为日市国用（2010）第445号。
8、房屋所有权证。证实：2010年12月15日，上诉人尼玛通过个人关系找到原日喀则市建设局（现日喀则市桑珠孜区城建局）办证人员格某，将原属于央某某的位于日喀则市岗多居委会岗多林34号房屋的所有权人变更为尼玛。房屋产权证为日喀则市2010字第4010302800034号。现该变更档案无法查找。
9、中国农业银行日喀则支行冲嘎切姆营业所办理的房屋抵押贷款等相关手续。证实：2011年4月13日，上诉人尼玛持变更后的房屋所有权证到该所办理了房屋抵押贷款手续，合同中明确约定贷款用途为购买工程机械，贷款金额为25万元。
10、付款收据。证实：上诉人尼玛从户主央某某处以37.4万元的价格购买桑珠孜区三居委岗多林34号房屋，付款押金1万元的事实。
11、证人群某某的证词。证实：群某某和尼玛于2010年7月份商量房屋买卖一事，当时以37.4万元的价格谈成。过了四天左右尼玛先付了1万元的押金，说剩余的36.4万元等贷款下来后一次性付清。期间，群某某还找尼玛借款4000元。之后尼玛到群某某家来拿房产证去贷款，但贷款下来后尼玛没有告诉群某某。后尼玛说贷款用于购买挖掘机了。2011年元月份左右，尼玛让群某某搬家，说剩余房款一次付清。群某某女儿给尼玛打电话催房款，尼玛总是找借口拖，后来群某某打算不卖房子了，叫尼玛把房产证的名字改过来，还和尼玛签了合同。
12、证人达某某的证词。证实：2010年（具体时间记不清楚），达某某带尼玛去看日喀则市桑珠孜区三居委岗多林34号房屋。房屋过户的事情达某某不知道。达某某只知道尼玛用房产证抵押贷款的事情。当时银行说是用这个房产证抵押只能贷25万元。贷款下来后，达某某从贷款里扣了5万元（尼玛欠达某某的钱），尼玛取走了20万元。后来才知道尼玛没有用贷款的钱给房东付房款。
13、证人格某某的证言。证实：上诉人尼玛以继承的名义在日喀则市桑珠孜区城建局办理了房屋所有权变更登记，该房屋所有权证的变更登记是格桑给办理的。
14、证人次某某等人的证词。证实：上诉人尼玛欠次旦等人借款达60多万元，其没有履行支付购房款的能力。
15、西藏自治区堆龙德庆县人民法院（2013）堆民一初字第633号民事判决书。证实：上诉人尼玛因欠西藏斗山工程机械有限公司挖掘机款，被法院判决支付挖掘机等各项款额共计63.952万元。
16、被害人央某某的陈述。证实：2010年7月份，经达某某介绍，尼玛购买央某某家的房子，最终的成交价为37.4万元，尼玛拿了1万元的定金给央某某。过了几天，尼玛说要用央某某的房产证和土地使用证贷款，等贷款下来后将房款36.4万元一次性付清。房屋过户后央某某的丈夫群某某和女儿普某某多次向尼玛要剩余房款，尼玛每次都说等几天贷款下来付清，后尼玛隐瞒贷款批下来的事情，并将贷款用于买挖掘机。10月16日，央某某跟尼玛签订了一份变更房产证的合同，央某某决定不把房子卖给尼玛，尼玛也同意并签了字，之后尼玛经常不接电话。2012年9月份，尼玛答应尽快把房产证名字更改到央某某名下，之后又一直在拖。2013年4月11日，尼玛承诺4月25日之前把房产证名字改到央某某名下，而且说2012年6月1至2012年11月期间的经济损失由尼玛赔偿，如果4月25日之前不能把房产证更名，一天补偿500元，之后央某某家人一直跟尼玛联系，至案发房产证上的所有权人都没有变更到央某某名下。
17、上诉人尼玛的供述。证实：尼玛购买央某某的房屋是事实，因为没有钱支付购房款也是事实，尼玛通过个人关系将央某某的房屋产权证变更到自己名下，并持变更后的房屋产权证到银行办理了房屋抵押贷款，用于偿还个人债务。
18、两份辨认笔录。证实：被害人央某某分别从10张不同男性免冠照片中辨认出本案上诉人尼玛。
19、日喀则市仲巴县人民法院出具的刑事判决书。证实：2012年8月18日被告人尼玛因犯故意伤害罪被仲巴县人民法院判处有期徒刑一年零一个月，缓刑两年。
上诉人尼玛对上述证据的客观真实性、合法性及关联性均未提出异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人尼玛为了达到偿还个人债务的目的，以欺骗的方式取得被害人央某某的信任，达成位于日喀则市桑珠孜区岗多林34号的房屋买卖口头协议，上诉人尼玛持被害人央某某的房屋产权证通过个人关系，以继承的名义在日喀则市桑珠孜区城建局办理了房屋过户手续，将被害人央某某的房屋产权过户到自己名下，上诉人尼玛持过户后的房屋产权证到中国农业银行日喀则支行冲嘎切姆营业所办理了房屋抵押贷款25万元。上诉人尼玛没有按照约定将房屋抵押贷款的25万元用于支付购房款，而是用于偿还个人债务，其主观上存在非法占有为目的，客观方面实施了骗取被害人房屋产权证用于办理抵押贷款，偿还个人债务的行为。其行为完全符合合同诈骗罪的构成要件，二审查明上诉人尼玛合同诈骗的犯罪事实与原审法院查明的事实一致，出庭履行职务的检察员认定上诉人尼玛构成合同诈骗罪的检察意见，本院予以支持。上诉人尼玛提出其与央某某达成的房屋买卖合同符合法律规定，其不构成合同诈骗罪的辩解，本院不予采纳。主要理由是，上诉人尼玛在明知自己没有履行能力的情况下，以欺骗的方式取得被害人央某某的信任，通过个人关系将被害人的房屋产权证变更到自己名下，从而达到以房屋抵押贷款偿还个人债务的目的，被害人央某某多次向上诉人尼玛讨要购房款，上诉人尼玛均予以推脱，被害人无奈之下要解除房屋买卖合同，上诉人尼玛以同意为幌子，并与被害人达成了三份补充协议，但是上诉人尼玛无正当理由既不履行合同义务又不退还被害人的房屋产权证。通过法庭调查、举证、质证，证据之间能够形成完整的证据链，证明上诉人尼玛购买被害人央某某的房屋是假，骗取被害人央某某的房屋产权证，办理房屋抵押贷款用于偿还个人债务为真实目的，造成被害人的房屋产权证无法收回。故对上诉人尼玛的辩解本院不予采纳。原审法院认定尼玛构成合同诈骗的犯罪事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，定性准确。上诉人尼玛于2012年8月18日因犯故意伤害罪被日喀则市仲巴县人民法院判处有期徒刑一年零一个月，缓刑两年。在缓刑考验期间又犯新罪，根据法律规定，应撤销缓刑，将没有执行完的刑罚与所犯合同诈骗罪实行数罪并罚。由于被害人央某某经上诉人尼玛同意，已对该房屋进行了翻修，投入了大量资金，且该房屋产权的变更是由于上诉人尼玛的骗取行为所导致，原审法院判决继续追缴36.4万元房款实属不当，本院予以纠正。鉴于本案中涉案房产在形式上所有权已发生转移，但实质上仍由被害人央某某及家人所占有使用，且被害人央某某已将涉案房产拆除，加盖了新房屋，合议庭决定对上诉人尼玛从轻处罚。被害人央某某收取的1万元定金及4000元借款予以返还上诉人尼玛。上诉人尼玛及其家人的户口应从日喀则市桑珠孜区岗多林34号迁回原户籍所在地。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2015）桑刑初字第08号刑事判决的第一项，即撤销西藏自治区仲巴县人民法院（2012）仲刑初字第05号刑事判决书中对被告人尼玛宣告执行缓刑的部分。维持第二项关于定性和罚金部分，即被告人尼玛犯合同诈骗罪，并处罚金人民币5万元。
二、撤销西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2015）桑刑初字第08号刑事判决书的第二项量刑部分，即被告人尼玛犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年零七个月，并处罚金人民币5万元；与原犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。
三、撤销西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2015）桑刑初字第08号刑事判决的第三项，即继续向被告人追缴剩余房款36.4万元。
四、被告人尼玛犯合同诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；与原犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零一个月，将剩余刑期与合同诈骗罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年七月四日起至二0一七年十二月三日止）。（罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳）。
五、位于日喀则市桑珠孜区岗多林34号的房屋产权证（编号：日喀则市2010字第4010302800034号）、土地使用证（编号：日市国用（2010）第445号），由日喀则市桑珠孜区城建局、国土资源局将所有权人尼玛（上诉人）变更为央某某（被害人）。
六、责令上诉人尼玛在中国农业银行日喀则支行冲嘎切姆营业所办理的房屋抵押贷款25万元由其负责退赔。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 彦 人
审 判 员 拉 琼
代理审判员 张 珊 珊
二〇一五年六月十二日
书 记 员 次旺卓玛