上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第397号
上诉人（原审原告）凯膜过滤技术（上海）有限公司。
法定代表人赵清。
委托代理人孙仕琪，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。
委托代理人郭雪，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）李某。
委托代理人陈韬，上海彤泰律师事务所律师。
上诉人凯膜过滤技术（上海）有限公司（以下简称凯膜公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民四（民）初字第1772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，李某于2003年12月16日进入凯膜公司工作，担任副总经理职务。双方签订过书面劳动合同。2014年6月13日，凯膜公司出具书面的《解除劳动合同通知书》，以李某“存在严重失职等行为，给本公司造成重大损失”为由，依据“《劳动合同法》第三十九条及《劳动合同》之规定”，与李某解除了劳动合同。根据就业信息显示：凯膜公司已为李某办理了起始日期为2004年1月1日、终止日期为2014年6月16日的招退工登记手续；李某的累计工作年限在2014年之前已经超过20年。
2014年6月19日，李某申请仲裁，要求凯膜公司支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币（以下币种均为人民币）332，376元、2014年应休未休年休假工资差额79，032元。凯膜公司辩称李某违反了雇员规章制度，据此解除劳动合同。2014年8月22日，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲（2014）办字第1341号裁决，裁决凯膜公司应支付李某违法解除劳动合同的赔偿金317，268元、2014年应休未休年休假工资差额17，688.60元。根据仲裁庭审笔录及裁决书记载内容显示：凯膜公司在仲裁庭审中共提交了3组证据证明其主张，其中第一组证据为《雇员手册》，第二组证据为网页截图及证据保全公证书，网页显示为《致凯膜公司用户的公开信》，第三组证据为《员工职位变动通知单》及《解除劳动合同通知书》，凯膜公司对于第三组证据的举证意见为“职位变动通知单，原部门变动职位情况。证明申请人擅自调动赵兴城岗位。”另，仲裁委员会折算李某2014年应休未休年休假天数为4天。
凯膜公司对仲裁裁决不服，向原审法院起诉，请求法院判令：1、凯膜公司不支付李某违法解除赔偿金317，268元；2、凯膜公司不支付李某2014年年休假工资17，688.60元。
原审法院又查明：凯膜公司《雇员手册》第6.2.4条“解雇”中规定了雇员如有下列情形之一的，公司可以随时解除劳动合同，其中罗列的第3种情形为“严重失职，营私舞弊，对公司利益造成重大损害的”。另外，《雇员手册》第七条“劳动纪律制度及处罚规定”第1项“特别重大违纪”中规定了雇员如有以下特别重大违纪行为，公司有权立即解除合同，其中罗列的第8种情形为“其他特别重大违纪行为”。
原审法院另查明：凯膜公司通过银行代为支付李某工资。李某的月基本工资为税前55，000元，另有年底发放的双薪55，000元，以及按照考核发放的年度奖金。根据银行交易记录计算，李某解除劳动合同前12个月的实发月平均工资金额为52，186.18元。另外，李某于2014年尚未享受过年休假。
原审审理中，一、凯膜公司主张：开除李某的事由是，根据劳动合同法第39条第2项及劳动合同规定解除的合同，李某滥用公章签订损害公司利益的合同，及违背事实在公司网站上发布通告函，损害公司形象和名誉。李某滥用公章签订损害公司利益的合同的行为是在原审法院立本案后公司才发现的，故在仲裁中没有提交。在公司网站上发布通告函是作为开除依据的。解除通知书上的失职行为和重大损失，李某是副总，书面写的是失职，实际存在超越职权的行为，就是滥用公章、发布通告函及调动员工岗位的行为。重大损失是对公司名誉有影响，对公司今后的业务有影响，没有经济上的损失。另外，李某是违反公司规章制度的第7.1.8条。
李某不认可凯膜公司的主张，因为在仲裁中凯膜公司陈述李某的违纪是违反职权调动赵兴城工作的行为，与本案诉讼中的开除理由不一致。通知书上写明是失职，与违反规定也不同。另外，凯膜公司所说的只是损失的可能性，无法作为事实认定。如果公司出现经营重大困难，李某代理公司员工通过正常渠道到法院起诉，不能认定为损害公司利益的行为。凯膜公司也没有证据证明李某的行为给凯膜公司造成损失。第7.1.8条没有具体规定，是无效条款。
二、凯膜公司主张已经将解除李某劳动合同之事通知了工会，并就此主张提供如下证据：EMS国内特快专递邮件详情单寄件人存根联及邮政局打印的详情单、查询记录，其中在邮件详情单的“内件品名”一栏内手写了“给员工李某的《解除劳动合同通知书》原件壹份”，在右边的“数量”一栏内书写了“壹”，填写的收件人姓名为“闵岳勇”、单位名称为“凯膜过滤技术（上海）有限公司工会联合委员会”、地址为青浦区北盈路XXX号；查询记录显示的揽收时间为2014年6月16日，投递并签收时间为2014年6月17日11时，投递结果是门卫倪峰波代收；邮政局打印的详情单上依稀可见备注的“门卫”字样。凯膜公司称：这份邮件是寄给工会的，6月13日凯膜公司解聘了闵岳勇、李某、陈伟，但闵岳勇工会主席的职位没有变更，而且工会的办公地址也没有变更，故凯膜公司只能向这个地址寄送材料，而且公司将闵岳勇的电话也写在上面了，故不存在李某所说不想让闵岳勇收到的情况。凯膜公司是知道闵岳勇户籍地址的，但通知工会和通知闵岳勇本人不是同一个意思，公司的目的是通知工会，就应该寄送到工会的地址，不管是否有人签收都达到通知工会的目的，但寄到闵岳勇个人处无法达到通知工会的目的。公司与工会之间的诉讼都是寄送到工会的地址，而和闵岳勇个人的诉讼都是寄到其个人的住址，并且公司寄给闵岳勇的材料是通过留置送达，没有人签收。另外，邮政局的电脑里也是扫描件，无法看出是谁签的，但根据查询记录上推断应该是门卫代收。
李某不认可凯膜公司已经通知了工会的主张，对于查询记录无异议，但这只是反映邮件流转的过程，里面的具体内容不清楚。对邮件详情单寄件人存根联的真实性不认可。对邮局打印的详情单无异议，但内容不清楚，无法反映签收的具体情况，而且与本案无关联性；6月13日后闵岳勇也已经被开除，这种情况下凯膜公司向闵岳勇邮寄材料，本意就是不让他收到。凯膜公司与闵岳勇之间有竞业限制案件，凯膜公司是知道闵岳勇的户籍地址，材料也都是寄到闵岳勇的户籍地址处。
三、李某为证明其主张，还提供了如下证据：日期为2010年8月18日的上海市青浦区香花桥社区（街道）总工会文件，凯膜公司与闵岳勇解除劳动合同的《解除劳动合同通知书》、仲裁裁决书，其中的总工会文件显示：该总工会同意凯膜公司工会由闵岳勇、王敏、田小平组成，闵岳勇担任工会主席，联合企业为凯膜特种分离技术（上海）有限公司，本届工会任期5年。李某以此证明闵岳勇是工会主席，凯膜公司于2014年6月13日与闵岳勇解除劳动合同，凯膜公司所说的通知工会都是推脱之词；凯膜公司在诉状中陈述开除李某已经告知工会，程序合法，但工会主席已经被开除，如何告知工会。
凯膜公司对证据的真实性无异议，但认为与本案无关，对于李某的证明内容也不认可，闵岳勇是因违纪才被凯膜公司解除。
原审法院认为，劳动者依法享有年休假的权利。现凯膜公司没有安排李某享受2014年度的年休假，故依法应向李某支付相应的应休未休年休假工资差额。而凯膜公司有关不支付李某2014年度应休未休年休假工资差额的主张，与法相悖，原审法院不予采信。根据李某的工作年限，2014年度李某应享受的年休假天数为15天，现按照相关规定进行折算，李某2014年1月1日至6月13日期间应享受的年休假天数为6天，故按此标准计算的应休未休年休假工资差额，已经超过仲裁委员会按照4天标准而裁决的金额17，688.60元。现因李某要求按裁决结果处理，于法无悖，原审法院予以确认，故凯膜公司应支付李某应休未休年休假工资差额17，688.60元。凯膜公司要求不支付李某2014年应休未休年休假工资差额的诉讼请求，原审法院不予支持。
对于是否违法解除劳动合同的争议。首先，法律规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。而按照司法解释的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。因此，应由凯膜公司举证证明已经就解除李某劳动合同之事依法通知了工会。但是，现根据凯膜公司所提供的快递面单上填写的内容来看，尽管凯膜公司明知已经在寄信日之前即6月13日解除了与工会主席闵岳勇之间的劳动合同，即闵岳勇离开了公司，也知道闵岳勇个人的住址，而且该邮件的收件人是闵岳勇个人，但并没有将邮件直接邮寄闵岳勇的个人地址，而是邮寄至凯膜公司的地址，最后邮件是由公司的门卫代收，凯膜公司也没有证据证明邮件已经转交给了闵岳勇。所以，邮件没有送达给收件人闵岳勇的原因在于凯膜公司。因此，尽管凯膜公司有邮寄通知书的形式，但因自身原因造成邮件没有实际送达给收件人，该种情况下，不能认定凯膜公司已经按照法律规定履行了通知工会的程序。基于此，对凯膜公司有关已经将解除李某劳动合同的事由通知工会的主张，原审法院不予采信。所以，即使凯膜公司与李某解除劳动合同的理由符合法律规定，但因凯膜公司未按照规定通知工会，也应认定为违法解除，依法应支付赔偿金。其次，用人单位的违纪理由一经确定后，由违纪引发的争议焦点即处于静止状态，双方发生争议后需探究的是用人单位认定违纪的理由与具体违纪事实的一致性，用人单位不得事后补充理由或进行补充解释。从仲裁庭审中凯膜公司针对李某存在违纪行为的主张所提交的证据，以及凯膜公司提起诉讼所主张的李某违纪行为来看，都是指李某和其他员工于2013年2月25日在公司内网上发布通告函（即公开信），以及李某于2013年6月27日擅自调动赵兴城岗位的违纪行为。因此基于上述理由，原审法院对于凯膜公司在提起本案诉讼之后才提出的有关李某滥用公章，以及2012年6月审批银行票据的违纪理由不作审查。第三、因赵兴城与凯膜特种分离技术（上海）有限公司之间的劳动争议不属于凯膜公司、李某之间履行劳动合同的内容，与本案不具有关联性，故对凯膜公司的证明意见，原审法院不予采信。第四，对于《致凯膜公司用户的公开信》，是2013年2月25日发布在公司的内网上，因此凯膜公司也是知道的，但凯膜公司在之后的一年多时间里并没有因此认定这些人员属于是违纪行为并且就此对这些人员进行处理，直至与李某解除了劳动合同之后，因李某提起仲裁申请，凯膜公司才以此抗辩李某存在这一违纪行为，显然是事后因解除劳动合同的需要才如此认定。另一方面，公开信上有几十个人员的签名笔迹，但凯膜公司以李某是违纪行为而对李某解除劳动合同，并没有对所有人员同样对待并进行相同的处理，显然说明凯膜公司只是针对李某，并非针对发布公开信的行为。另外，凯膜公司也没有证据证明因员工在内网上发布了该公开信而给凯膜公司造成重大损失的事实，以及该重大损失应当仅由李某来承担后果。综上所述，凯膜公司与李某解除劳动合同不符合法律规定。李某要求凯膜公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，符合法律规定。由于李某的月平均工资金额已高于2013年度上海市职工月平均工资的三倍，故按照劳动合同法的规定，支付赔偿金的经济补偿标准应按照2013年度上海市职工月平均工资的三倍计算。据此工资标准及其李某的工作年限计算，赔偿金应为317，268元，故凯膜公司应支付李某赔偿金317，268元。凯膜公司要求不支付赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条第三款、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决：一、凯膜公司应于判决生效之日起十日内支付李某2014年1月1日至2014年6月13日期间应休未休年休假工资差额17，688.60元；二、凯膜公司应于判决生效之日起十日内支付李某违法解除劳动合同的赔偿金317，268元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人凯膜公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。凯膜公司解除与李某的劳动合同已通知工会，符合法定程序，且解除劳动合同具有充分的事实依据。解除劳动合同的通知对象是工会，而工会与工会主席个人属于不同的法律主体，凯膜公司的目的是通知工会，将解除通知邮寄至工会的办公地址合法合理，且该邮件已被签收，故凯膜公司解除合同通知工会的程序符合法律规定。李某在担任公司副总经理期间，擅自调整赵兴城的工作岗位，发公开信，而凯膜公司一直处于失控状态，至一年后凯膜公司才恢复正常控制，并非原审判决认定的事后出于需要才作为解除劳动合同的理由。李某作为高管，参与诋毁公司的行为比一般员工的行为影响更恶劣，凯膜公司解除与其的劳动合同决定合理。此外，因凯膜公司未能支付李某年休假工资是因李某的原因造成，故凯膜公司不应支付年休假工资。综上，请求撤销原审判决。
被上诉人李某辩称：不同意凯膜公司的上诉请求。其在本案中没有任何过错，不存在违纪的行为。且李某作为凯膜公司的发起人和股东，和工会主席当天一起被开除。凯膜公司所称送达工会没有依据。请求维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。从凯膜公司提供的快递面单上填写的内容来看，其所寄材料内件品名为案外人李某的《解除劳动合同通知书》一份，收件人为原工会主席闵岳勇，而凯膜公司明知2014年6月13日闵岳勇已被公司开除，闵岳勇不可能收到该快递。故对凯膜公司认为已通过上述快递形式将解除李某劳动合同一事通知工会的主张，本院不予采纳。据此，本院认定凯膜公司解除李某的劳动合同未按照劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会。按照司法解释的相关规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。况且根据凯膜公司现有证据来看，尚不足以证明李某在凯膜公司工作期间存在违纪，给该公司造成重大损失的行为。故凯膜公司应当支付李某违法解除劳动合同赔偿金。关于李某2014年度应休未休年休假工资差额，原审法院说理清楚，计算正确，本院认同，不再赘述。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人凯膜过滤技术（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 虞恒龄
审判员 张 松
审判员 顾继红
二〇一五年五月二十二日
书记员 肖 英
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……