甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民一终字第762号
上诉人（原审原告）藏某某，男，汉族，1956年4月8日出生，现住兰州市七里河区。
委托代理人金俊刚，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）兰州市七里河区湖滩中学（以下简称湖滩中学），住所地兰州市七里河区。
法定代表人冯某某，该学校校长。
委托代理人马爱虎，海南建业律师事务所律师。
委托代理人冉信欣，海南建业律师事务所律师。
上诉人藏某某与上诉人七里河区湖滩中学（以下简称湖滩中学）劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第10118号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人藏某某及其委托代理人金俊刚，上诉人湖滩中学的法定代表人冯有鸿及委托代理人马爱虎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告藏某某原系被告兰州市七里河区湖滩中学临时聘用人员，从事门卫工作。庭审中，藏某某的证人张有彪、臧绪胜到庭作证以证实藏某某自1978年就到湖滩中学工作。审理中，藏某某也提供了湖滩中学1989年3月15日的会计移交手续，其中内容为“移交会计：冯成虎，接任会计藏某某，主管领导：臧绪胜”。对于上述证据湖滩中学不予认可，但湖滩中学认可藏某某自1993年到其处工作，并称藏某某工资由兰州市七里河区教育局核发拨付学校后由其代发。藏某某2009年月工资为760元，2013年1月至3月月工资为1200元。2013年3月，湖滩中学以藏某某年龄偏大不适合保安工作为由口头通知将其辞退，自此双方解除了劳动关系。期间湖滩中学与藏某某未签订书面劳动合同。同年8月，藏某某向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2013年9月25日作出七劳人仲裁字（2013）46号仲裁裁决书，裁决：“1、申请人（藏某某同被申请人（湖滩中学）之间劳动关系成立；2、被申请人支付申请人2012年8月至2013年3月最低工资差额220元／月×8月=1760元；3、被申请人支付申请人经济补偿金980元／月×12月=11760元；4.申请人的其它请求不予支持。”藏某某不服该裁决，诉讼法院要求处理。本案在庭审过程中，藏某某对其要求“确认双方存在事实劳动关系”的主张，明确为“我们认可劳动关系已解除，不要求2013年3月之后存在劳动关系，只是主张2013年3月之前存在劳动关系”。另查明，2012年4月1日起兰州市最低工资调整为980元／月，2013年4月1日起兰州市最低工资调整为1200元／月。
原审认为，本案在审理中，虽然证人张有彪、臧绪胜的证言，可证实原告藏某某自1978年就职被告湖滩中学工作的事实。但根据当时的用人政策，藏某某当时的身份应是临时工，并不具备双方已建立劳动关系的客观条件。之后，随着改革和用人制度的变化，以及1995年1月1日，《中华人民共和国劳动法》的颁布实施，所有用人单位开始实行劳动合同制度，用人单位各类职工享有平等权利。湖滩中学作为用人单位应根据当时的政策和法律规定规范其用人行为，期间，湖滩中学虽未与藏某某订立书面劳动合同，但本院应认定自1995年1月1日起至2013年3月湖滩中学辞退藏某某前，双方存在事实劳动关系。对于藏某某要求湖滩中学支付未订立书面劳动合同的双倍工资40000元的诉请主张。本院认为，湖滩中学作为用人单位与藏某某自建立劳动关系后，双方一直未订立书面劳动合同事实存在，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，对于藏某某诉请双倍工资的主张，于法有据。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七的规定，原告藏某某主张双倍工资的法定时效期间应在2009年1月2日起1年内提出，但其直到2013年8月12日才向仲裁部门申请仲裁，已超出法定1年的仲裁时效期间，且不具有法律规定的中断情形，对此藏某某应承担不利的法律后果，故本院对其该项主张不予支持。关于藏某某主张湖滩中学应向其支付低于最低工资标准差额37762.5元，并支付补偿金9440.6元的问题。本院认为，由于藏某某于2013年8月12日才向仲裁部门提起仲裁申请，故本院对其上述主张应分段采纳，其主张支付2012年8月12日前兰州市最低工资差额的诉请已超过法定仲裁的时效期间，本院对此不予支持；对于2012年8月12日以后的工资差额部分，因2012年4月1日起兰州市最低工资调整为980元／月，2013年4月1日起兰州市最低工资调整为1200元／月。2013年3月，湖滩中学与藏某某解除了劳动关系，此前藏某某的月工资是760元，低于兰州市的最低工资标准，被告湖滩中学应按照2012年兰州市最低工资980元／月的标准，向藏某某支付2012年8月至2013年3月期间的工资差额1760元（220元×8=1760元）。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条的规定：“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相对低于部分百分之二十五的经济补偿金”。综上，湖滩中学除支付藏某某工资差额1760元外，还应加付藏某某25%经济补偿金440元。关于藏某某要求支付赔偿金68600元的问题。本案中，作为用人单位的湖滩中学以口头通知的方式解除了与藏某某之间的劳动关系，对于该事实湖滩中学予以认可，故本院应认定湖滩中学违法解除劳动合同事实存在，其应承担相应的法律后果，即须按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向藏某某支付赔偿金。但对于法律规定经济补偿的计算，应“按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；同时，法律又规定，用人单位向劳动者支付经济补偿的年限最高不超过十二年；和“法不溯及既往”的原则。本案中，虽藏某某自1978年即到湖滩中学工作，之后，随着国家的改革政策和人事制度的变化，本院对藏某某主张的赔偿金，应按其解除劳动关系前12个月平均工资980元／月（兰州市最低工资标准），计12个月的两倍即23520元（980元／月×12个月×2）予以确认。关于藏某某主张湖滩中学向其支付休息日加班工资32407元的问题。因原告在被告处的工作岗位为门卫，根据原告提交的《湖滩中学门卫安全工作目标责任书》，原告的工作职责是负责校园安全与保卫，其实际工作时间综合计算并未超过法定的工作时间，藏某某要求支付休息日加班工资32407元缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿其未缴纳养老保险的损失57541.27元，未缴纳医疗保险的损失17262元，未缴纳失业保险的损失21456元的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社保经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。审理中，藏某某所举证据不足以证实其无法享受社会保险待遇的实际损失事实存在，且其损失计算标准缺乏法律依据，故本院不予确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、四十七条、八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》二十五条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第一条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条之规定，判决：一、被告兰州市七里河区湖滩中学于本判决生效之日起十日内支付原告藏某某最低工资差额1760元（220元×8=1760元）及加付25%经济补偿金440元；以上合计2200元。二、被告兰州市七里河区湖滩中学于本判决生效之日起十日内向原告藏某某支付违法解除劳动关系的赔偿金23520元（980元／月×12个月×2）。三、驳回原告藏某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告兰州市七里河区湖滩中学承担。
宣判后，原告藏某某不服，向本院提起上诉称：1、上诉人藏某某自1978年入职在被上诉人处工作，双方具备劳动关系成立的条件，二者事实劳动关系成立。一审法院以1995年1月1日《劳动法》施行之日作为双方事实劳动关系成立的界定标准，并以认定劳动关系成立的时间不当；2、一审法院虽认定被上诉人口头解除与上诉人藏某某之间的无固定期限劳动合同关系违法，但选择性适用《劳动法》第四十七条第二款，以此错误计算了赔偿金数额，显涉断章取义，枉法裁判；3、被上诉人向上诉人藏某某发放的工资低于最低工资标准的部分，应属被上诉人拖欠的劳动报酬，该诉请不受一年仲裁时效的限制，被上诉人应依法向上诉人支付其发放的工资低于最低工资标准的部分37762.5元，并支付补偿金9440.6元；4、上诉人藏某某依法享有休息权，上诉人休息日正常上班，被上诉人应向上诉人支付休息日加班工资32407元；5、上诉人藏某某诉请支付双倍工资差额未超过仲裁时效期间，被上诉人应向上诉人支付双倍工资差额40000元。6、被上诉人未给上诉人藏某某缴纳失业、养老和医疗保险违法，相应，被上诉人应向上诉人赔偿其未办理社会保险造成的损失，其中，失业保险损失26820元，养老保险损失57541.27元，医疗保险损失17262元。综上，上诉人藏某某请求二审法院查明事实，依法改判。
被告湖滩中学不服，向本院提起上诉称：其与被上诉人藏某某之间不存在劳动关系而是雇佣关系。1、其系事业编制单位，没有自主权，所有工作人员均由上级教育主管部门根据人员编制统一分配；2、被上诉人藏某某的报酬是由主管的教育行政主管部门支付，而非上诉人支付的；3、被上诉人系农业劳动者，并且在其单位前的村上居住，在农忙时或上诉人单位放假时均可自由支配时间，这个关系为雇佣关系。综上认为一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判，驳回被上诉人藏某某的全部诉讼请求。
经二审审理查明，一审判决查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，兰州七里河劳动人事争议仲裁委员会作出七劳人仲裁字（2013）46号仲裁裁决书，裁决：“申请人藏某某同被申请人湖滩中学之间劳动关系成立”。裁决后，湖滩中学亦未对此提起起诉。上诉人藏某某自1978年起即到上诉人湖滩中学工作，以及1989年3月15日湖滩中学的会计移交手续等事实，结合《关于确立劳动关系事项的通知》（老社部发（2005）12号）文件精神综合判定，上诉人藏某某与上诉人湖滩中学双方已形成了事实的劳动关系，故上诉人湖滩中学上诉称其与被上诉人藏某某之间不存在劳动关系而是雇佣关系的上诉理由本院不予支持。
关于上诉人藏某某称其自1978年入职在被上诉人处工作，双方具备劳动关系成立的条件，二者事实劳动关系成立，应按照1978年计算劳动关系的问题。本院认为，我国《中华人民共和国劳动法》实施于1995年1月1日，根据“法不无溯及力”的原则，颁布实施的法律只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为，故一审法院从1995年起开始计算上诉人藏某某与被上诉人湖滩中学的劳动关系成立的时间并无不当。该上诉理由本院不予支持。
关于上诉人藏某某称一审法院选择性适用《劳动法》第四十七条第二款，错误计算了赔偿金数额的问题。被上诉人湖滩中学未有正当理由亦未与上诉人藏某某协商一致即单方解除的劳动关系，显属违法行为，应当承担相应责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”以及《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”而上诉人藏某某自1978年即开始在被上诉人处工作，工作年限为1995年至2013年共18年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案月工资按照2012年度兰州市最低工资980元／月计算，故违法解除劳动合同赔偿金为35280元（980元／月×18个月×2=35280元），上诉人该诉请有据，本院予以支持，一审对该诉请判处不当应予纠正。
关于被上诉人向上诉人藏某某发放的工资低于最低工资标准的部分，应属被上诉人拖欠的劳动报酬，该诉请不受一年仲裁时效的限制，被上诉人应依法向上诉人支付其发放的工资低于最低工资标准的部分37762.5元，并支付补偿金9440.6元的问题。本院认为，上诉人藏某某于2013年8月向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，而劳动仲裁的诉讼时效为1年，故上诉人可以对2012年度低于兰州市最低工资标准部分申请仲裁，对于2012年度前发放的工资低于最低标准的已超过诉讼时效，故一审判决支付工资差额1760元正确。对于支付补偿金9940.6元的问题。本院认为，上诉人藏某某于2013年8月向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，而劳动仲裁的诉讼时效为1年，故上诉人可以对2012年度低于兰州市最低工资标准部分申请仲裁，对于2012年度前发放的工资低于最低标准的已超过诉讼时效，故一审判决支付工资差额1760元正确。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金”。故一审判决被上诉人湖滩中学支付上诉人藏某某经济补偿金440元，并无不当。上诉人藏某某该诉讼请求本院不予支持。
关于上诉人藏某某依法享有休息权，上诉人休息日正常上班，被上诉人应向上诉人支付休息日加班工资32407元的问题。上诉人藏某某在被上诉人湖滩中学处从事门卫工作，该工作性质即为休息日正常工作，其未提供任何证据证明工作时间综合计算超过法定工作时间的证据，故该诉请本院不予支持。
关于上诉人藏某某称因湖滩中学未与其签订劳动合同应支付双倍工资未超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”结合本案，被上诉人湖滩中学与上诉人藏某某一直未签订劳动合同，则被上诉人湖滩中学应当在《中华人民共和国劳动合同法》实施后的次月即2008年2月1日至2008年12月31日止，需向上诉人藏某某每月支付两倍工资。上诉人藏某某该请求的诉讼时效为1年，即2009年12月31日前向被上诉人湖滩中学主张，而上诉人藏某某至止2013年8月12日才向仲裁部门申请仲裁，并且该期间并无诉讼时效中断情形，故该诉讼请求已明显超过诉讼时效，此上诉理由本院不予支持。
关于上诉人藏某某称被上诉人未给其缴纳养老、医疗和失业保险违法，给其造成失业保险损失21456元，养老保险损失57541.27元。医疗保险损失17262元的问题。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二天“事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故上诉人藏某某对其主张的无法享受社会保险待遇实际损失的事实负有举证义务，而上诉人所举证据不足以证实实际损失的事实，并且损失计算标准缺乏法律依据，故该理由本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款，判决如下：
一、维持兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第10118号民事判决第一项及第三项；
二、撤销兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第10118号民事判决第二项；
三、被上诉人兰州市七里河区湖滩中学于本判决生效之日起十日内支付上诉人藏某某解除劳动关系的赔偿金35280元（980元／月×18个月×2=35280元）；
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共20元，由被上诉人兰州市七里河区湖滩中学承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞莲
审 判 员 石 浩
代理审判员 刘桂刚
二〇一五年一月十五日
书 记 员 党 容