河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民一终字第261号
上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳龙羽格锐建材有限公司。住所地：河南省宜阳县寻村镇官庄村北。
法定代表人：刘现伟，该公司董事长。
委托代理人：贾亚敏，河南开物律师事务所律师。
委托代理人：李琳，河南开物律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建海源自动化机械股份有限公司。住所地：河南省闽侯县荆溪镇铁岭北路*号。
法定代表人：李良光，该公司董事长。
委托代理人：于宁杰，国浩律师（福州）事务所律师。
委托代理人：陆新全，河南世纪通律师事务所北京分所律师。
上�人洛阳龙羽格锐建材有限公司（以下简称龙羽格锐公司）与上诉人福建海源自动化机械股份有限公司（以下简称海源公司）承揽合同纠纷一案，龙羽格锐公司于2010年3月24日向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、海源公司立即依约履行并完成调试义务，使讼争生产线符合正常生产和达产的约定（即生产线达到约定的生产能力），具备整体验收条件；2、海源公司在完成上述合同义务并经整体验收合格后立即交付符合双方合同约定产能要求的粉煤灰标砖生产线；3、海源公司自2005年9月16日起按日万分之五的标准承担违约金（暂计至2010年3月21日为21994160元，3月22日后据实计算），并赔偿因逾期履行合同义务造成的各项损失（在庭审中明确损失为22645309.61元，包括维修费损失11076549.72元、人工费损失258250.16元、外购粉煤灰差价损失8983509.73元）。海源公司提出反诉，请求判令：龙羽格锐公司支付拖欠的货款2767649元，并支付逾期付款违约金（自2007年1月19日按日万分之三的标准计算至实际付清之日止）。原审法院于2011年10月19日作出（2010）洛民二初字第14号民事判决。海源公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月10日作出（2012）豫法民一终字19号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。原审法院于2014年8月29日作出（2012）洛民二初字第25号民事判决，双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日受理后依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭进行了审理。龙羽格锐公司的委托代理人贾亚敏、李琳，海源公司的委托代理人于宁杰、陆新全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年4月12日，洛阳龙羽宜电有限公司（以下简称龙羽宜电公司）与海源公司签订《年产20000万块粉煤灰标砖生产线设计及工艺设备买卖及服务合同》，合同的主要条款：1、内容：年产20000万块粉煤灰标砖生产线设计；成型及养护工段所有设备的制造、安装、调试、达产。2、合同金额1836万元（包括但不限于设计、安装、调试、技术服务、技术培训等费用）。3、生产线的设计由海源公司委托第三方完成，但海源公司对第三方完成工作的质量和交付期限向龙羽宜电公司负责。4、安装验收：海源公司收到龙羽宜电公司安装调试通知后3日内应到达安装现场；海源公司负责安装、调试直至正常生产和达产，并负责龙羽宜电公司操作工人的培训；压机安装调试的全过程海源公司应记录工作日志，并建立用户档案；海源公司必须在到达安装现场后30日内安装、调试完毕，并生产出合格的产品。5、保修条件和期限：生产线经调试正常生产后，海源公司对提供的设备保修十二个月。6、付款时间：⑴自本合同签订后在4月15日前，龙羽宜电公司应付预付款550.8万元；⑵第一批设备（包括技术资料）交付前5日内，龙羽宜电公司应再付款550.8万元，即合同总金额的30%；⑶全部设备（包括技术资料）交付前5日内，龙羽宜电公司再付款550.8万元，即合同总金额的30%；⑷设备安装调试完毕，项目投入生产180日后，如未发现质量问题，龙羽宜电公司应再付款91.8万元，即合同金额的5%；如有质量问题，应待海源公司整改合格后再付款。⑸设备投入正常生产12个月后，如未有质量问题，龙羽宜电公司应付清设备余款91.8万元；如有质量问题，应待海源公司整改合格后再付余款。7、违约责任：⑴如海源公司逾期交付设备超过30日，龙羽宜电公司有权采取下列措施：一是解除合同，同时海源公司应于收到龙羽宜电公司解除合同通知后10日内退还�羽宜电公司已付款项，并按龙羽宜电公司已付款的1%支付违约金；如海源公司迟延退款，每延迟一日，还应按应退款的万分之三向龙羽宜电公司计付滞纳金。二是要求海源公司立即交付设备。同时，海源公司每延迟交付一日，应按龙羽宜电公司已付款的万分之五计付违约金。⑵海源公司如未按期安装、调试完毕（至生产出合格产品），每延迟一日，应按龙羽宜电公司已付款的万分之五计付违约金。⑶本合同生效后，如龙羽宜电公司逾期20日未付款，海源公司有权采取下列措施：一是解除合同，同时要求龙羽宜电公司按应付款的1%支付违约金；二是要求龙羽宜电公司立即付款，同时龙羽宜电公司每延迟付款一日，应按应付款的万分之三向海源公司计付滞纳金。⑷海源公司依本合同提供的设备、服务及其他合同义务未能达到合同约定的质量要求，所给龙羽宜电公�造成的损失应予赔偿。该合同还约定了如发生争议协商不成的，由洛阳仲裁委员会裁决。
合同签订后，又分别于2005年5月16日、7月1日签订《补充合同》及《补充合同（二）》，该二份补充合同约定：1、海源公司为龙羽宜电公司提供粉煤灰标砖生产线设计及工艺设备的买卖、安装、调试等，设计规模为年产30000万块砖，成型养护工段的工艺设备按年产25000万块生产能力配置。内容涉及粉磨、搅拌、消化、轮碾，工段配套主机设备以及自原材料处理、配料至成品工段配套辅助设备（不含热力、压缩空气设备）。2、《补充合同》的价款为761万元（其中成型养护工段新增设备452万元，粉磨、搅拌、消化、轮碾工段配套主机设备309万元）；《补充合同（二）》的价款423万元。3、设备投入正常生产后12个月，如未发生质量问题，龙羽宜电公司应付清全部货款。4、《补充合同》、《补充合同（二）》均为《年产20000万块粉煤灰标砖生产线设计及工艺设备买卖及服务合同》的补充合同，未约定的条款按原合同条款执行。
上述三份合同全部价款为3020万元，其中《合同》1836万元、《补充合同》761万元、《补充合同（二）》423万元。2005年12月25日，经协商，降低设备差价18.5万元，海源公司承担轧碾机改造费1万元。由此，合同全部价款调整为3000.5万元。
合同签订后，海源公司即委托第三方浙江中材工程设计研究院有限公司西南分院对该生产线进行设计。在该生产线设计方案认可后，海源公司即按照设计方案购置相关设备，并协调组织安装、调试工作。至2005年11月下旬，海源公司对设备完成了初步安装调试。因多项设备及系统存在缺陷，2005年12月1日晚8时，龙羽格锐公司总经理曹聪昭率该公司生产部、技术支持部、工�现场调度部负责人，与海源公司副总经理陈韶华、供应部蒋荣辉召开会议，就解决生产线现实问题、加快达产步伐、实现整体验收移交等问题进行了协商，形成了会议纪要，主要内容为：从2005年12月2日零时起，由龙羽格锐公司代管海源公司所提供安装、调试的所有设备及系统。代管期间的设备维护、小型维修由龙羽格锐公司安排人员在海源公司技术人员的指导下进行；制砖设备、系统未完项目、大型缺陷以及代管期间的设备质量问题，由海源公司按合同约定进行完善、处理和承担。同时约定了正式移交按合同约定实行。
在合同履行期间即2005年12月25日，在海源公司办公楼就履行合同单位变更、合同内设备变更结算、合同外增加结算以及项目初步验收安装意见等内容进行了协商，并形成会议纪要，该会议纪要确认了龙羽宜电公司将其与海源公司所签合同的�有权利义务转移给龙羽格锐公司，并拟于2005年12月31日前对该生产线项目进行初步验收。
2006年1月17日，双方及监理洛阳轴承厂智苑监理公司对整条生产线进行了初步验收，并办理了分段验收资料的签证工作。对验收中设备及生产线存在的缺陷和未完善部分，双方于次日签订的《备忘录》对此进行了约定，即：由海源公司于2006年2月8日起开始处理，在整条生产线达产具备整体验收条件时，再进行办理整体验收移交的相关手续。
之后，因该生产线始终无法达到设计生产能力，龙羽格锐公司多次以备忘录、会议纪要、信函等形式向海源公司要求消除缺陷，尽快实现该生产线达产，并进行整体验收和移交。但时至今日，双方没有书面的整体验收和移交手续。为此，龙羽格锐公司以海源公司未按合同约定履行义务，于2006年10月26日（后撤回仲裁申请）、2008年7月16日先后两次向洛阳仲裁委员会申请仲裁，要求其履行合同义务并承担违约责任。洛阳仲裁委员会于2009年9月21日作出（2008）洛仲字第106号仲裁裁决，海源公司不服，向原审法院提起诉讼。原审法院经审理后，于2010年3月10日作出（2010）洛民三初字第00005号民事裁定，撤销洛阳仲裁委员会（2008）洛仲字第106号仲裁裁决书。龙羽格锐公司遂向原审法院提起诉讼。另，原审庭审中，双方对龙羽格锐公司按合同约定支付合同价款27237351元，余2767649元未付均不持异议。
另查明：1、原审庭审中，原审法院对龙羽格锐公司第一项诉讼请求即“海源公司立即依约履行并完成调试义务，使讼争生产线符合正常生产和达产的约定（即使生产线达到约定的生产能力），具备整体验收条件”是否能实际执行征询其意见，龙羽格锐公司明确表示诉讼请求不变。如果不能实际履行的话，要求支付违约金和赔偿损失。
龙羽格锐公司申请证人于某、郝某、陈某出庭作证，证明本案所涉生产线从设计到施工再到投产由海源公司全部负责，是交钥匙工程、因配方有问题，大量外购粉煤灰及因设备一直出故障，不能达产等。海源公司质证认为：证人均为龙羽格锐公司工作人员，与其有利害关系，不具备证人资格且证言内容不属实，不足以采信。
2012年12月23日，龙羽格锐公司委托河南明泰会计师事务所对该公司2006年1月1日至2012年11月30日期间粉煤灰砖生产线检修费（含技改费）、粉煤灰砖生产线故障停工期间的人工停工工资、为生产粉煤灰砖外购粉煤灰与从龙羽宜电公司购买粉煤灰的差价进行司法鉴定。2013年1月7日，河南明泰会计师事务所作出豫明会司鉴字（2013）002号司法鉴定报告书，结论为：2006年1月1日至2012年11月30日期间蒸�粉煤灰砖生产线检修费（含技改费）总计11076549.72元、故障停工期间的工人停工工资总计2591416.97元、为生产粉煤灰砖外购煤灰与从龙羽宜电公司购买粉煤灰的差价总计8983509.73元。原审庭审中，鉴定人李某接受质询。海源公司质证认为：该鉴定的委托超过了法定举证期限；鉴定是按龙羽格锐公司的要求做的，没有和第三方核对，失去了程序的公允性；该鉴定只是对龙羽格锐公司自己财务帐册的和报告的一个财务统计，根本算不上一个鉴定，对于作为鉴定发生的基本前提其没有资质作鉴定，没有进行任何调查，所以鉴定结论不具备形式上的合法性，也不具备内容上的关联性；鉴定结论完全都是设备交付后正常使用期间发生的费用，不能支持龙羽格锐公司的诉讼请求。因海源公司对该鉴定有异议，原审法院询问其是否申请通过法院委托重新鉴定，海源公司明确表示不申�。
经龙羽格锐公司申请，原审法院决定对本案所涉以下事实进行司法鉴定：⑴海源公司设计安装的生产线是否符合合同年产25000万块砖的约定进行产能测试；⑵如不能达产，原因是什么？海源公司设计安装的生产线是否存在质量问题。经原审法院委托，苏州华碧微科检测技术有限公司（以下简称华碧公司）于2014年4月11日作出SZ201310180070C号鉴定报告，结论为：⑴涉案粉煤灰标砖生产线目前综合产能不能达到年产25000万块的设计产能。⑵未达产的原因是在进行可行性研究设计时未能充分考虑该设备在利用原有原料进行生产的实际产能以及国产设备综合运转率，未对该项目理论设计预留充足的产量富裕空间，产能设计计算存在缺陷。涉案生产线已运转数年，现场勘验时未发现各个单机设备存在严重质量问题，但压砖机生产线的综合运转效率未达到设计要求，存�综合质量缺陷。原审庭审中，鉴定人严某庭接受质询。海源公司质证认为：鉴定机构和鉴定人无鉴定资质；鉴定结论不合法、不科学、不正确，鉴定结论与本案讼争的焦点事实无关。
原审庭审中，海源公司申请陶有生作为专家证人就鉴定和所涉及的专业问题提出意见。陶有生意见为：⑴本案所涉生产线已经运行多年，今天测试的结果是不能作为依据的，这个做法不严肃；⑵对生产线生产能力的评价，不是单个机器能决定的，是由诸多因素决定和保证的，比如设备的选型、质量、人员素质、生产附带条件的保证水平等等，应当对当初验收的结果作评价；生产线各个设备能力是找平衡的，如果现在鉴定，就要恢复到原来的情况来做鉴定。龙羽格锐公司质证认为：陶有生是建筑材料专家，不是工业生产线的专家，因此其不具备这方面的专家资格。
原�庭审中，海源公司申请证人熊某就鉴定所涉及的事实出庭作证。证人熊某出庭作证称：其在浙江中材工程设计院有限公司西南分院工作，参与了本案所涉粉煤灰标砖生产线项目的设计、施工、调试生产及工程验收的相关工作；鉴定报告指出的“设计时未能充分考虑该设备在利用原有材料进行生产的实际产能以及国产设备综合运转率”问题不正确，在设备和原材料正常的情况下，其已考虑了国产设备运转率，鉴定报告再提出所谓“未对该项目理论设计预留充足的产量富裕空间，产能设计计算存在缺陷”的问题不正确，只能造成产能和投资浪费，不符合经济原则；鉴定报告认为“压砖机压制成型周期均不符合说明书的参数要求”不正确，也与设计是否合理无关；该粉煤灰标砖生产线工程于2006年元月通过有关各方验收，结果符合相关技术要求。八年后鉴定达不到参数原�很多，但与设计没有关系。龙羽格锐公司质证认为：证人熊某不符合证人资格，其代表海源公司执行职务，是具体经办人，证言没有证明力。
原审法院认为：龙羽格锐公司（原合同主体为龙羽宜电公司）与海源公司签订的《年产20000万块粉煤灰标砖生产线设计及工艺设备买卖及服务合同》以及《补充合同》、《补充合同（二）》均是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同的约定予以履行。根据合同约定，合同内容为：“年产20000万块（后变更为年产25000万块）粉煤灰标砖生产线设计；成型及养护工段所有设备的制造、安装、调试、达产”，“海源公司负责安装、调试直至正常生产和达产”。由此可以看出，海源公司的合同义务为根据龙羽格锐公司的要求对生产线进行设计以及成型、养护工段所有设备的制�、安装、调试、达产等，以使该生产线能达到设计产能的要求。据此，海源公司有关其合同义务是生产线的设计和部分设备的供货、安装调试和售后服务，交付整条生产线及生产线达产不是合同的内容的抗辩理由不能成立，不予采信；在合同履行过程中，虽然双方对整条生产线进行了初步验收，并办理了分段验收资料的签证工作，龙羽格锐公司也对所有设备及系统进行代管，但从查明的事实可以看出，海源公司并未按期将该生产线安装、调试完毕，双方至今也没有按约定如期办理整体验收和移交手续。并且根据龙羽格锐公司所提供的证据及在诉讼中进行的产能测试，该生产线始终无法达到设计生产能力。而对于该生产线无法达到设计生产能力的原因，经司法鉴定，是由于海源公司在进行可行性研究设计及产能设计计算存在缺陷造成的。据此，原审法院认为，海源�司未完全履行合同义务，已构成违约，应当承担相应违约责任。海源公司有关其已经履行了合同约定的各项义务，约定的生产线设备已经竣工验收合格投入生产使用，不存在所谓的验收和交付问题的抗辩理由不能成立，不予采信；关于海源公司应当如何承担违约责任问题。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约造成的损失。本案中，海源公司设计安装的生产线无法达到设计生产能力，必然影响龙羽格锐公司的正常生产，从而给其造成损失。虽然双方合同约定海源公司如未按期安装、调试完毕（至生产出合格产品），每延迟一日，应按龙羽格锐公司已付款的万分之五计付违约金。但本案中海源公司设计安装的生产线并非完全不能生产出合格产品，只是由于存在缺陷无法达到设计生产能力，所以按此标准计算违约金不尽公平合理。根据合同履行情况、当事人过错程度、实际损失情况以及预期利益等综合因素，酌定由海源公司按龙羽格锐公司已付款的同期借款利率的1.3倍计算违约金更为公平合理，更为符合本案的实际情况。龙羽格锐公司要求海源公司赔偿因逾期履行合同义务给其造成的损失其他的诉讼请求不再予以支持。关于违约金计算起止时间问题，双方在2006年1月18日的备忘录中约定海源公司于2006年2月8日起开始处理“本次验收中设备及生产线仍存在缺陷和未完善部分”，并“在整条生产线达产具备整体验收条件时，再进行办理整体验收移交的相关手续”，按照合同约定在30日内仍不能完成安装调试义务并使生产线符合正常生产和达产的条件，即应承担合同约定的违约责任。据此原审法院认为，违约金应从2006年3月9日起开始起算并计算至判�确定给付之日止。龙羽格锐公司要求海源公司自2005年9月16日起按日万分之五的标准承担违约金的诉讼请求不予支持；关于龙羽格锐公司有关要求海源公司依约履行并完成调试义务，使讼争生产线符合正常生产和达产的约定，具备整体验收条件以及在完成上述合同义务并经整体验收合格后立即向其交付符合双方合同约定产能要求的粉煤灰标砖生产线的诉讼请求，根据本案的现实情况，在事实上已不能履行，亦不能强制履行，且龙羽格锐公司虽经原审法院告知仍坚持其诉讼请求，据此原审法院对此不予支持；关于海源公司反诉要求龙羽格锐公司支付拖欠的货款并支付逾期付款违约金问题，依据双方合同条款的约定，在海源公司所提供的设备投入正常生产12个月后，且“未发现质量问题”的情况下，龙羽格锐公司应当支付剩余货款。现该生产线不能达到设计产能的要求�未通过整体验收并移交，且生产线存在的问题至今未解决。因此，合同约定的付款条件并不具备。据此，海源公司的反诉请求不能成立，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、海源公司在判决生效后三十日内支付龙羽格锐公司违约金（按已付价款27237351元的同期一年期银行贷款利率的1.3倍标准计算，自2006年3月9日起计至判决确定给付之日止）；二、驳回龙羽格锐公司的其他诉讼请求；三、驳回海源公司的反诉请求。一审本诉案件受理费264997元，由龙羽格锐公司负担124997元，由海源公司负担14万元。鉴定费26万元，由海源公司负担。反诉案件受理费37018元，�海源公司负担。
龙羽格锐公司上诉称：一、原审判决按同期一年期银行贷款利率的1.3倍标准计付违约金错误，应按当事人关于按已付款的每日万分之五计付违约金的约定计付违约金。二、原审认定海源公司对涉案生产线具有调试、整体验收、正常生产、达产的义务且已违约，故应判令海源公司立即依约履行并完成调试义务，使讼争生产线符合正常生产和达产的约定，具备整体验收条件，并在完成上述合同义务、整体验收合格后立即交付符合合同约定产能要求的粉煤灰尘标砖生产线，另因海源公司违约对龙羽格锐公司造成的损失数额已经鉴定确定，海源公司所提异议缺乏依据并表明不申请重新鉴定，故应当判令海源公司赔偿龙羽格锐公司各项损失22645309.61元。请求二审依法改判支持龙羽格锐公司的全部诉讼请求。
针对龙羽格锐公司的上诉，海源�司答辩称：海源公司的合同义务是方案设计及部分设备的交付，而非包括土建等工程的整条生产线，且海源公司已依约履行。请求二审依法改判，驳回龙羽格锐公司的诉讼请求。
海源公司上诉称：一、原审程序违法。1、原审法院将征询龙羽格锐公司其诉讼请求能否实现等未经审查的诉讼事实及争议事实列为已查明事实不当；2、龙羽格锐公司在原审庭审后六个月才申请鉴定已超过法定期限，鉴定机构与鉴定人不具备鉴定资质，且还存在鉴定方法与鉴定机构认定的事实相矛盾等问题，而原审法院未作审查，即以鉴定意见为依据认定事实错误；3、龙羽格锐公司原诉讼代理人当选人大常委会常务委员后依然代理本案诉讼不当；4、原审法院臆断违约金标准，判决的违约金并非龙羽格锐公司所诉；二、原审认定事实错误。1、本案为买卖和建设工程合同纠纷而非承�合同纠纷，涉案生产线已经龙羽格锐公司验收并投产使用，应认定为已经验收交付；2、海源公司的合同义务是设计生产线及提供部分设备，而非承揽包括土建等在内的整条生产线并使其达产，海源公司依约履行了合同义务；3、原审认定生产线无法达产没有证据支持，龙羽格锐公司提供的双方往来函件时间在验收前，其员工证言不实，鉴定意见仅以使用八年后的压砖机成型周期推定产能不当，且该生产线由龙羽格锐公司委托设计与海源公司无关。因海源公司已履行合同义务，请求二审撤销原审判决，依法改判驳回龙羽格锐公司的诉讼请求。
针对海源公司的上诉，龙羽格锐公司答辩称：一、原审程序合法。1、原审法院曾向龙羽格锐公司征询过其诉讼请求能否实现的问题，原审判决所列争议事项属查明事实过程情况，原审法院并不存在虚构诉讼事实的情形；2、原审鉴定程序合法，龙羽格锐公司在庭审时即表示申请鉴定并在此后提交了书面申请，不超过鉴定申请期限，本案鉴定项目不属常规司法鉴定，且鉴定机构和鉴定人均具有相应的鉴定资质，其经现场勘验后作出合理的鉴定意见应予采信；3、龙羽格锐公司原委托代理人在当选人大常委会委员后未再参与本案的代理活动，未违反法律规定。二、原审认定海源公司违约正确。本案系承揽合同纠纷，海源公司的合同义务系交付生产线并使生产线达产，而鉴定证明其提供的压砖机效率不足，且其生产线负责人已签字认可设备及生产线存在缺陷及未整体验收移交，故海源公司已严重违约，应当赔偿龙羽格锐公司的各项损失并承担违约金。请求驳回海源公司的上诉，支持龙羽格锐公司的上诉请求。
根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案�审争议焦点是：一、原审程序是否违法；二、海源公司是否违约，若违约，应如何承担违约责任。
本院经审理除对原审查明的事实予以确认外，另查明：
一、2013年2月28日原审法院公开开庭审理本案，询问龙羽格锐公司其第一项诉讼请求能否实际执行，其答复诉讼请求不变，如果不能实际履行，要求支付违约金和赔偿损失；关于双方是否申请对生产线是否能够达产及不能达产的原因进行鉴定，龙羽格锐公司表示申请鉴定。龙羽格锐公司于2013年7月29日提交书面鉴定申请。
华碧公司取得江苏省质量技术监督局颁发的计量认证证书，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，准许使用CMA徽标。
龙羽格锐公司的原委托代理人杨敏华于2014年2月28日当选河南省洛阳市人大常委会常务委员，于2014年5月5日参加原审法院组织对相关鉴定意见等的质证。
二、2005年4月12日双方签订的买卖及服务合同第8.2条约定：海源公司负责安装、调试直至正常生产和达产等；第8.4条约定：海源公司必须在到达安装现场后30日内安装、调试完毕，并生产出合格的产品。
三、2009年3月30日河南省宜阳县公证处作出的（2009）宜证民字36号公证书载明，海源公司网站于2005年4月28日以《中国最大规模的粉煤灰综合利用项目
--年产2亿块粉煤灰蒸压标砖交钥匙工程》为题报道了涉案合同的签订，称该生产线为整线交钥匙工程，是从工艺设计、工艺设备到整线设计等总承包服务项目。
四、2005年12月5日龙羽格锐公司向海源公司发出落款日期为12月2日的备忘录（3）显示：自10月末进入试生产以来，由于不能实现连续生产，截止11月30日，现场仅生产出128万块合格标砖，不足设计能力的1／15，严重影响生产目的的达成；还存在消化仓不能连续消解等问题。2005年12月10日海源公司回函确认收到该备忘录，并对相关问题进行答复。
2006年1月18日备忘录附件、5月18日备忘录列举了生产线各设备出现的诸多问题及解决方案。
2006年9月22日河南省宜阳县公证处作出的（2006）宜证民字第107号公证书载明，2006年9月17日8时至9月22日8时压砖机、码垛机等因故障频繁停运。
2006年8月至2007年8月双方往来的多次函件显示蒸压釜、消化仓等设备故障。
五、龙羽格锐公司认可其自2006年8月对涉案生产线除压砖机以外的其他设备进行维修技术改造。
龙羽格锐公司提供的销售记录显示：2007年销售标砖92465633块、2008年销售标砖127666125块、2009年销售标砖96152060块、2010年销售标砖145475216块、2011年销售标砖78973785块、2012年销售标砖61874390块，并称因销量较好，�售量代表实际生产量。
本院认为：龙羽格锐公司与海源公司签订的《年产20000万块粉煤灰标砖生产线设计及工艺设备买卖及服务合同》以及《补充合同》、《补充合同二》均是双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。
关于原审程序是否违法的问题。
关于原审法院将对当事人询问等作为查明事实是否程序违法的问题。原审法院曾明确征询龙羽格锐公司是否变更其第一项诉讼请求，龙羽格锐公司申请证人出庭作证、委托河南明泰会计师事务所对其损失进行鉴定、经龙羽格锐公司申请原审法院委托华碧公司对生产线产能测试及原因分析进行鉴定、海源公司申请专家证人提出意见及申请证人出庭作证等均客观真实，原审法院将以上事实作为原审查明的事实，不违反法律规定，程序并无不当。
关于鉴定程序�否违法的问题。龙羽格锐公司曾于原审庭审中明确表示申请鉴定，其于5个月后提出书面申请，具有程序瑕疵，但不影响双方的实体权利。关于华碧公司是否具有鉴定资质的问题。原审法院委托鉴定的事项是涉案生产线是否存在质量问题、能否达到约定产能及进行原因分析，不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条所规定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理的司法鉴定业务范围。华碧公司取得了计量认证证书，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十一条“司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定”的规定，原审法院委托华碧公司进行鉴定，程序并无不当。
关于龙羽格锐公司原委托代理人的诉讼代理资格问题。龙羽格锐公司原委托代理人杨敏华在当选人大常委会常务委员后继续代理本案诉讼并参与案件审理，违反了《中华人民共和国律师法》第十一条第二款“律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务”的规定，程序存在瑕疵，但鉴于该违规行为处于原审诉讼后期，未影响实体处理结果，不足以产生发回重审的后果。
二、关于海源公司是否违约及违约责任承担问题。
1、关于涉案合同的性质及海源公司的合同义务问题。
龙羽格锐公司与海源公司签订的合同名称为生产线设计及工艺设备买卖及服务合同，合同主要内容为海源公司负责生产线的设计及提供除热力和压缩空气设备以外的所有设备，并由其安装、调试使生产线生产出合格产品及达产，合同目的在补充合同及补充协议（二）中明确为成型养护工段工艺设备年产25000万块生产能力，可见海源公司的合同义务并非仅是单纯设备的出卖，而是系列设备的设计、制造、安装、调试并使该系列设备即龙羽格锐公司所诉生产线具有年产25000万块标砖的生产能力并办理整体验收移交。该合同义务与其网站2005年4月28日所称“该生产线为整线交钥匙工程，是从工艺设计、工艺设备到整线设计等总承包服务项目”相符，龙羽格锐公司的对价为支付价款，双方的合同权利义务符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，故原审认定涉案合同为承揽合同正确。海源公司主张涉案合同为买卖合同及建设工程合同，与合同内容不符，本院不予支持。
关于海源公司是否违约及责任承担问题。
原审法院经龙羽格锐公司申请，委托华碧公司对涉案生产线的产能进行测试并分析原因，但因该生产线已由龙羽格锐公司使用八年，长期使用必然存在设备磨损、老化等原因导致生产效率降低，还存在操作技能、产品原料物理属性影响压制周期的可能，故鉴定意见以压砖机目前实际的生产周期认定生产线的综合运转效率未达到合同约定的设计要求、存在综合质量缺陷，依据不足。
海源公司的合同义务是使涉案生产线生产出合格产品及达到年产25000万块标砖生产能力并办理整体验收移交，但双方确认的多份备忘录及双方传真函件证实该生产线的设备存在质量问题频繁故障，导致龙羽格锐公司的合同目的无法完全实现，故海源公司应承担违约责任。海源公司以双方已于2006年1月17日办理分段验收资料的签证工作而主张其已履行整体验收移交义务，但双方于次日签订的备忘录却明确约定“在整条生产线达产具备整体验收条件时再进行办理整体验收移交的相关手续”，可见双方办理的仅为分段设备验收而非整体验收移交，其关于已履行合同义务的主张不能成立，本院不予支持。原审法院依据龙羽格锐公司提交的证据认定海源公司未完全履行合同义务已构成违约并应承担违约责任正确。
关于龙羽格锐公司请求海源公司履行调试义务、交付符合约定产能的生产线的问题。因该生产线除压砖机以外的其他设备均被龙羽格锐公司技术改造，且压砖机由龙羽格锐公司长期使用后依然正常运行，故现已不具备由海源公司调试、整体验收、交付达产生产线的客观条件，海源公司不再承担继续履行的违约责任，原审法院驳回龙羽格锐公司的第一项、第二项诉讼请求正确，本院予以维持。
关于龙羽格锐公司请求海源公司自2005年9月16日起按日万分之五的标准承担违约金的问题。原审法院酌定降低违约金标准为中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，系在龙羽格锐公司的诉讼请求范围内判决，无判非所诉的程序问题。但双方签订的买卖及服务合同第11.3条约定“若海源公司未按期安装、调试完毕（至生产出合格产品），每延迟一日，应按龙羽格锐公司已付款的万分之五计付违约金”，该条款的适用条件是海源公司未按期安装、调试完毕至生产出合格产品，而龙羽格锐公司发出的2005年12月2日备忘录（3）及双方的陈述等证实涉案生产线已于2005年10月末试生产出了合格标砖，且买卖及服务合同第8.2条约定“海源公司负责安装、调试直至正常生产和达产”，从该条款及第8.4条“30日内安装、调试完毕并生产出合格产品”的约定分析，正常生产与达产并非同一内容、安装调试完毕正常生产仅�能够生产出质量合格的产品而非达产，故龙羽格锐公司以海源公司未使生产线达产主张适用该违约条款没有合同依据。原审法院适用该条款并酌定海源公司的违约责任不当，本院予以纠正。
龙羽格锐公司请求海源公司赔偿因逾期履行合同义务造成的维修费损失、停工人工费损失、外购粉煤灰差价损失，其损失依据为其自行委托河南明泰会计师事务所作出的鉴定意见。该鉴定意见所列维修费包括2006年1月5日至2012年11月30日期间设备日常维护所发生的费用，而日常维护费用无法从维修费总额中分离析出；2006年7月23日至2012年11月30日期间生产线多次停工，但停工原因不明，龙羽格锐公司又已经对设备技术改造及维修，故停工责任不能完全归因于海源公司提供的设备质量问题；2007年1月31日至2012年11月30日期间龙羽格锐公司曾外购粉煤灰等原料，其在产品配方出现�题后应及时调整配方而非改变原料以适应配方，其自身存在损失扩大责任。故龙羽格锐公司的损失数额不宜采用该鉴定意见。
鉴于海源公司存在违约行为，并对龙羽格锐公司造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，结合海源公司的过错程度、履约情况以及造成龙羽格锐公司实际损失、龙羽格锐公司使用设备的实际生产能力并销售标砖获取收益等因素，海源公司承担减少报酬的违约责任较为合适，本院酌定降低价款为合同价款3000.5万元的60%即1800.3万元，减少价款1200.2万元。龙羽格锐公司已支付27237351元，海源公司应当退还9234351元。买卖及服务合同与两份补充合同均约定设备投入正常生产12个月后未发现质量�题由龙羽格锐公司付余款，而生产线出现质量问题并在约定期限未能完全实现合同目的，海源公司相应地应在约定期限后退还部分价款，并以该款项为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担相应利息。根据现有证据仅能证实涉案生产线于2005年10月末投入生产而不能确定具体日期，以12个月后的2006年11月1日起计算利息较为适宜。
另外，海源公司反诉请求龙羽格锐公司支付拖欠的货款2767649元并支付违约金，原审判决驳回其反诉请求，因海源公司在上诉期限内并未对此提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，其在二审庭审中提出的支持其反诉请求的主张不属于二审审查范围，且本院已认定海源公司违约并应退还部分价款，故其反诉请求本院不予支持。
综上，原审法院认定的基本事实清楚，但适用法律及认定的责任承担方式欠妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持河南省洛阳市中级人民法院（2012）洛民二初字第25号民事判决第三项，即：驳回福建海源自动化机械股份有限公司的反诉请求；
撤销河南省洛阳市中级人民法院（2012）洛民二初字第25号民事判决第一项、第二项；
三、福建海源自动化机械股份有限公司于本判决生效后十五日内向洛阳龙羽格锐建材有限公司支付9234351元及利息（自2006年11月1日起至付清之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；
四、驳回洛阳龙羽格锐建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务�应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费264997元，由洛阳龙羽格锐建材有限公司负担124997元，由福建海源自动化机械股份有限公司负担14万元；鉴定费26万元，由洛阳龙羽格锐建材有限公司负担；反诉案件受理费37018元，由福建海源自动化机械股份有限公司负担。二审案件受理费264997元，由洛阳龙羽格锐建材有限公司负担134997元，由福建海源自动化机械股份有限公司负担13万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张黎东
代理审判员 陈红云
代理审判员 张俊宇
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 王作鹏