广西壮族自治区荔浦县人民法院刑 事 判 决 书（2015）荔刑再字第1号原公诉机关广西壮族自治区荔浦县人民检察院原审被告人罗金来，曾用名罗经来，男，1966年2月19日出生于广西壮族自治区荔浦县，壮族，大专文化，中共党员，荔浦县招商局副局长、荔浦县工业集中区管理委员会办公室工作人员，住荔浦县。因涉嫌受贿罪，于2014年1月21日经荔浦县人民检察院决定取保候审，同日由荔浦县公安局执行取保候审。因犯受贿罪，于2014年12月17日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。由荔浦县司法局荔城镇司法所执行。2015年7月29日，经桂林市人民检察院决定逮捕，2015年7月30日由荔浦县公安局执行逮捕，现羁押于荔浦县看守所。辩护人韦伟成，广西明辨律师事务所律师。原审被告人莫发玉，男，1957年1月21日出生于广西壮族自治区荔浦县，汉族，高中文化，中共党员，荔浦县马岭镇广安村党总支部委员会书记，荔浦县第十五届人大代表，住荔浦县。因涉嫌行贿罪，于2014年2月21日经荔浦县人民检察院决定刑事拘留，同日由荔浦县公安局执行拘留，同年3月6日经桂林市人民检察院批准逮捕，次日由荔浦县公安局执行逮捕。2014年10月23日经本院决定取保候审，次日由荔浦县公安局执行取保候审。因犯行贿罪，于2014年12月17日被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年。现由荔浦县司法局马岭镇司法所执行。原审被告人陆云山，男，1968年7月14日出生于广西壮族自治区荔浦县，瑶族，高中文化，中共党员，住荔浦县。因涉嫌行贿罪，于2014年1月18日经荔浦县人民检察院决定刑事拘留，同日由荔浦县公安局执行拘留，同年1月27日经桂林市人民检察院批准逮捕，次日由荔浦县公安局执行逮捕，2014年3月10日经荔浦县人民检察院决定取保候审，同日由荔浦县公安局执行取保候审。2014年6月23日经本院决定对被告人陆云山取保候审。因犯行贿罪，于2014年12月17日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月.现由荔浦县司法局荔城镇司法所执行。广西壮族自治区荔浦县人民检察院指控原审被告人罗金来犯受贿罪、莫发玉、陆云山犯行贿罪一案，本院于2014年12月11日作出了（2014）荔刑初字第104号刑事判决。该判决发生效力后，广西壮族自治区桂林市人民检察院认为原审判决错误认定原审被告人罗金来是从犯，且适用法律错误，量刑明显不当，于2015年5月14日作出桂市检审刑抗（2015）5号刑事抗诉书，向广西壮族自治区桂林市中级人民法院提起抗诉。广西壮族自治区桂林市中级人民法院于2015年5月26日作出（2015）桂市刑抗字第2号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院于2015年6月24日受理后,依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。因案情复杂，报经广西壮族自治区桂林市中级人民法院批准延长审理期限三个月。桂林市人民检察院和荔浦县人民检察院指派代检察员游和权出庭支持公诉。原审被告人罗金来及其辩护人韦伟成、原审被告人莫发玉、陆云山到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2012年初，荔浦县蒲芦乡负责招商引资的扬翔饲料厂到荔浦县长水岭工业园区建厂，因建厂所需的土地面积不够，需在马岭镇广安村进行征地，征地工作由荔浦县工业集中区管理委员会（以下简称管委会）负责，时任马岭镇广安村党总支部委员会书记的原审被告人莫发玉协助征地。2012年下半年，征地工作结束后，原审被告人莫发玉找到管委会办公室主任谢某（另案处理）、原审被告人罗金来（管委会办公室工作人员），要求承包扬翔饲料厂的土地平整工程，谢某及原审被告人罗金来表示同意，但是要求原审被告人莫发玉去找有资质的公司进行挂靠。随后，原审被告人莫发玉联系原审被告人陆云山，叫原审被告人陆云山负责找有资质的公司进行挂靠，原审被告人陆云山遂通过闫磊联系了江西宏鹰工程有限公司、崇仁县智达路桥工程有限公司、抚州市恒通路桥工程有限公司三个公司来对扬翔饲料厂的土地平整工程进行围标，随后在管委会办公室主任谢某及原审被告人罗金来的操作下，以邀标的方式邀请上述三个公司来荔浦县进行投标。投标的前一天，谢某与原审被告人罗金来、莫发玉三人在管委会的办公室内商量工程单价的问题，期间，原审被告人莫发玉提议将单价定在11元每立方米，并承诺将给予谢某及原审被告人罗金来二人0.5元每立方米的利润，该提议得到谢某及原审被告人罗金来的同意。投标前原审被告人莫发玉告诉原审被告人陆云山工程的单价定在11元每立方米，谢某及原审被告人罗金来二人要0.5元每立方米的利润作为好处费，原审被告人陆云山表示同意。投标当天，原审被告人陆云山到招投标现场后发短信给谢某，向其推荐江西宏鹰工程有限公司。之后，江西宏鹰工程有限公司顺利中标。随后，管委会与江西宏鹰工程有限公司以11元每立方米的工程单价签订土石方工程合同。合同签订以后，由原审被告人莫发玉、陆云山找施工队进场施工，施工过程中发现有石头，原审被告人莫发玉、陆云山便向管委员提出要提高工程单价，得到谢某的同意，原审被告人莫发玉、陆云山二人商量后以16元每立方米的工程单价与管委会签订补充协议。协议签订后，原审被告人莫发玉、陆云山以8.8元每立方米的工程单价找了另一施工队进行施工。原审被告人罗金来得知此事后，向原审被告人莫发玉提出补充协议的单价与请施工队进行施工的单价相差较大，原审被告人莫发玉便提出拿5元每立方米的利润来由原审被告人罗金来、莫发玉、陆云山及广安村民叶某、谢某五人一起分配。原审被告人罗金来随后将此事向谢某汇报，谢某在接到原审被告人罗金来的汇报后同意按照原审被告人莫发玉的提议进行操作，并叫原审被告人罗金来去与原审被告人莫发玉、陆云山二人具体操作分配利润的事。同时原审被告人莫发玉将此事告知原审被告人陆云山，原审被告人陆云山同意原审被告人莫发玉的提议。2013年10月份，工程验收结算后，管委会将工程款转入原审被告人陆云山的银行账户。2013年12月份，原审被告人莫发玉分二次将原审被告人罗金来及谢某二人的好处费共计124000元给原审被告人罗金来，原审被告人罗金来与谢某每人分得62000元。案发后，原审被告人罗金来退出全部非法所得62000元。原审判决确认了相关的书证、证人证言、三原审被告人供述等证据为本案的定案依据。原审判决认为，原审被告人罗金来身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同谢某非法收受原审被告人莫发玉、陆云山所送的好处费124000元，为原审被告人莫发玉、陆云山谋取不正当利益，原审被告人罗金来的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪，公诉机关指控原审被告人罗金来犯受贿罪罪名成立，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。原审被告人莫发玉、陆云山为谋取不正当利益，给予国家工作人员谢某、罗金来好处费124000元，原审被告人莫发玉、陆云山的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，构成行贿罪，公诉机关指控原审被告人莫发玉、陆云山犯行贿罪罪名成立。依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役。原审被告人罗金来犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人莫发玉、陆云山归案后如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚；被告人罗金来与谢某共同故意犯罪，是共同犯罪。原审被告人罗金来在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审被告人莫发玉、陆云山为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，是共同犯罪，但二人在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯；原审被告人罗金来案发后，将其非法所得全部退出，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、二款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定判决：1、被告人罗金来犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；2、被告人莫发玉犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；3、被告人陆云山犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；4、被告人罗金来犯罪所获赃款人民币六万二千元予以没收，上缴国库（此款己交到荔浦县人民检察院，由荔浦县人民检察院上缴国库）。抗诉机关桂林市人民检察院桂市检刑抗（2015）5号刑事抗诉书指控:2012年下半年，时任马岭镇广安村党总支部委员会书记的原审被告人莫发玉找到荔浦县工业集中区管理委员会（以下简称管委会）办公室主任谢永生（另案处理，已判刑）和原审被告人罗金来（管委会办公室工作人员），要求承包扬翔饲料厂在马岭镇广安村征用土地的平整工程，谢某及原审被告人罗金来表示同意，但是要求原审被告人莫发玉挂靠有资质的公司参与招投标。原审被告人莫发玉遂联系原审被告人陆云山，由陆云山联系了江西宏鹰工程有限公司、崇仁县智达路桥工程有限公司、抚州市恒通路桥工程有限公司三个公司对该项工程进行围标，随后在管委会办公室主任谢某及原审被告人罗金来的操作下，管委会以邀标的方式邀请上述三个公司到荔浦县进行投标，投标当天，原审被告人陆云山向谢某推荐了江西宏鹰工程有限公司，该公司得以顺利中标。之后，原审被告人罗金来与谢某、莫发玉三人商定工程单价每立方米11元，原审被告人莫发玉承诺按每立方米0.5元给予原审被告人罗金来及谢某二人好处费。2012年12月18日，谢某代表管委会与江西宏鹰工程有限公司按照事先约定的价格签订了《土石方工程施工合同》；因施工中遇到石头，双方又于2013年2月5日按照商定的每立方米16元的工程单价签订了补充协议。期间原审被告人罗金来得知原审被告人莫发玉、陆云山将石方工程发包给其他施工队且赚取较大利润，遂向莫发玉提出要增加好处费，同时告知谢某，谢某遂让原审被告人罗金来与莫发玉、陆云山具体联系和操作。2013年10月，管委会将工程款转入原审被告人陆云山的银行账户。同年12月，原审被告人莫发玉分二次将好处费共计124000元交给原审被告人罗金来，罗金来收到后与谢某平分。案发后，原审被告人罗金来退出全部非法所得62000元。抗诉机关桂林市人民检察院没有提供新的证据。抗诉机关认为，荔浦县人民法院（2014）荔刑初字第104号刑事判决认定事实有误，适用法律错误，量刑明显不当，其理由是：1、原审判决认定被告人罗金来是从犯属认定事实错误。原审判决认定：“被告人罗金来与谢某共同故意犯罪，是共同犯罪。被告人罗金来在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这一认定与事实不符。根据本案查明的事实，谢某是管委会主任，负责管委会全面工作，原审被告人罗金来是管委会办公室工作人员，具体负责和经办扬翔饲料厂在马岭镇广安村的征地及相关工作。莫发玉、陆云山是在罗金来、谢某两人共同同意和支持下才得到土方平整工程，工程单价也是由罗金来、谢某和莫发玉三人当面共同商议下确定的。在工程施工遇到石头需要签订补充协议时，也是三人共同商定补充协议的工程单价，当罗金来向谢某汇报工程有很高利润后，谢某让罗金来出面和莫发玉商议提高好处费比例，之后商定好处费比例和收取好处费均是由罗金来具体操作和实施，谢某所得贿赂也是由罗金来从莫发玉处拿到后分给谢某。可见，在本案中，从同意将工程给莫发玉、陆云山承包，到双方商定工程单价和好处费比例、到最后收受贿赂，罗金来是共同受贿犯罪的积极参与者和具体实施者，与谢某作用相当，不存在明显的主次之分，不应认定为从犯。上述事实有原审被告人罗金来、同案犯谢某及行贿人莫发玉、陆云山的供述证实，且供述均能相互吻合。原审被告人罗金来在共同犯罪中起的不是次要作用，且本案不易区分主从犯，故原审判决认定其是从犯属认定事实错误。2、原审判决书对被告人罗金来适用减轻处罚，降低两个量刑幅度判处其有期徒刑三年，缓刑四年，属于适用法律错误，量刑明显不当。根据我国《刑法》第三百八十六条、三百八十三条第一项的规定，受贿数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；《刑法》第六十三条规定，对于有数个量刑幅度的减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。原审判决认定被告人罗金来和谢某共同受贿12.4万元，因具有自首和从犯情节，适用减轻处罚，依法应在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，但原审判决降低两个量刑幅度在五年以下量刑，仅判决被告人罗金来有期徒刑三年，缓刑四年，明显违反我国《刑法》第六十三条的规定，属适用法律错误，量刑明显不当。提请人民法院依法判处。原审被告人罗金来对广西壮族自治区桂林市人民检察院抗诉理由无异议。但提出了三点辨护意见:一是其在整个案件过程中，所经手的事都向谢某汇报过，应当是从犯;二是其虽与谢某共同受贿了人民币120000元，但其只分得人民币62000元，且已退赃。因此，对其只能按照其所得的62000元来量刑；三，其具有投案自首情节。原审被告人罗金来的辩护人韦伟成对广西壮族自治区桂林市人民检察院抗诉理由无异议。但提出了三点辨护意见:一是原审被告人罗金来在本案中，应当是从犯;二是原审被告人罗金来虽与谢某共同受贿了人民币120000元，但原审被告人罗金来只分得人民币62000元，且已退赃。因此，对被告人罗金来只能按照其所得的62000元来量刑；三，原审被告人罗金来具有投案自首情节。因此，请求对原审被告人罗金来维持原判或者判处有期徒刑三年，缓刑五年。原审被告人莫发玉对广西壮族自治区桂林市人民检察院抗诉理由无异议。原审被告人陆云山对广西壮族自治区桂林市人民检察院抗诉理由无异议。经再审查明:2012年初，荔浦县蒲芦乡负责招商引资的扬翔饲料厂到荔浦县长水岭工业园区建厂，因建厂所需的土地面积不够，需在马岭镇广安村进行征地，征地工作由荔浦县工业集中区管理委员会（以下简称管委会）负责，时任马岭镇广安村党总支部委员会书记的原审被告人莫发玉协助征地。2012年下半年，征地工作结束后，原审被告人莫发玉找到管委会办公室主任谢某（另案处理）、原审被告人罗金来（管委会办公室工作人员），要求承包扬翔饲料厂的土地平整工程，谢某及原审被告人罗金来表示同意，但是要求原审被告人莫发玉去找有资质的公司进行挂靠。随后，原审被告人莫发玉联系原审被告人陆云山，叫原审被告人陆云山负责找有资质的公司进行挂靠，原审被告人陆云山遂通过闫磊联系了江西宏鹰工程有限公司、崇仁县智达路桥工程有限公司、抚州市恒通路桥工程有限公司三个公司来对扬翔饲料厂的土地平整工程进行围标，随后在管委会办公室主任谢某及原审被告人罗金来的操作下，以邀标的方式邀请上述三个公司来荔浦县进行投标。投标的前一天，谢某与原审被告人罗金来、莫发玉三人在管委会的办公室内商量工程单价的问题，期间，原审被告人莫发玉提议将单价定在11元每立方米，并承诺将给予谢某及原审被告人罗金来二人0.5元每立方米的利润，该提议得到谢某及原审被告人罗金来的同意。投标前原审被告人莫发玉告诉原审被告人陆云山工程的单价定在11元每立方米，谢某及原审被告人罗金来二人要0.5元每立方米的利润作为好处费，原审被告人陆云山表示同意。投标当天，原审被告人陆云山到招投标现场后发短信给谢某，向其推荐江西宏鹰工程有限公司。之后，江西宏鹰工程有限公司顺利中标。随后，管委会与江西宏鹰工程有限公司以11元每立方米的工程单价签订土石方工程合同。合同签订以后，由原审被告人莫发玉、陆云山找施工队进场施工，施工过程中发现有石头，原审被告人莫发玉、陆云山便向管委员提出要提高工程单价，得到谢某的同意，原审被告人莫发玉、陆云山二人商量后以16元每立方米的工程单价与管委会签订补充协议。协议签订后，原审被告人莫发玉、陆云山以8.8元每立方米的工程单价找了另一施工队进行施工。原审被告人罗金来得知此事后，向原审被告人莫发玉提出补充协议的单价与请施工队进行施工的单价相差较大，原审被告人莫发玉便提出拿5元每立方米的利润来由原审被告人罗金来、莫发玉、陆云山及广安村民叶某、谢某五人一起分配。原审被告人罗金来随后将此事向谢某汇报，谢某在接到原审被告人罗金来的汇报后同意按照原审被告人莫发玉的提议进行操作，并叫原审被告人罗金来去与原审被告人莫发玉、陆云山二人具体操作分配利润的事。同时原审被告人莫发玉将此事告知原审被告人陆云山，原审被告人陆云山同意原审被告人莫发玉的提议。2013年10月份，工程验收结算后，管委会将工程款转入原审被告人陆云山的银行账户。2013年12月份，原审被告人莫发玉分二次将原审被告人罗金来及谢某二人的好处费共计124000元给原审被告人罗金来，原审被告人罗金来与谢某每人分得62000元。2014年1月19日，原审被告人罗金来在尚未受到讯问和未被采取强制措施时，主动直接向荔浦县人民检察院如实供述自己的犯罪事实，2014年1月20日，荔浦县人民检察院立案侦查。2014年1月21日，原审被告人罗金来退出全部非法所得人民币62000元。上述事实，有下列证据予以证实：1、2014年1月19日，荔浦县人民检察院询问被告人罗金来的询问笔录、2014年1月20日，荔浦县人民检察院检立（2014）04号立案决定书、传唤通知书、2014年1月21日，荔浦县人民检察院荔检反贪（2014）1号取保候审决定书。证实原审被告人罗金来有自动投案，并如实供述犯罪事实的情节。2、荔浦县委员会荔发（2008）23号文件，证实同案人谢永生任荔浦县工业集中区管理委员会综合办公室主任；荔浦县委员会荔发干（2002）1号文件，证实同案人谢某为荔浦县经济贸易局党组书记；荔浦县人民政府荔政人（2011）14、74号文证实同案人谢某任工信局副局长、党组书记，身为国家工作人员的事实。3、荔浦县人民政府荔政人（2006）1号文件及荔浦县招商局出具的证明，证实被告人罗金来（曾用名罗经来）为荔浦县招商局中心副主任、招商局副局长，后抽调至荔浦县工业集中区管理委员会工作，身为国家工作人员的事实。4、2012年12月18日荔浦县工业集中区管理委员会办公室与江西宏鹰工程有限公司签订的土石方工程施工合同，证实荔浦县工业集中区管理委员会办公室将荔浦县工业集中区扬翔饲料厂土地平整工程以每立方米11元的工程单价与江西宏鹰工程有限公司签订土石方工程施工合同的事实。5、2013年2月5日荔浦县工业集中区管理委员会办公室与江西宏鹰工程有限公司签订的补充协议，证实在施工过程中，施工方发现施工现场有石块，工程造价增高，经双方协商，以余下石方每立方米16元的工程单价签订了补充协议的事实。6、建设工程质量竣工验收意见书、工程结算相关的材料、土方工程的相关结算票据，证实荔浦县工业集中区扬翔饲料厂土地平整工程结束并于2013年8月29日验收合格、工程款已经全部支付给被告人陆云山的事实。7、被告人罗金来、莫发玉、陆云山的户籍证明，证实罗金来出生于1966年2月19日，莫发玉出生于1957年1月21日，陆云山出生于1968年7月14日，均已年满18周岁，对本案应当负刑事责任的事实。8、检察机关暂扣押款专用票据三张，证实被告人罗金来、莫发玉、陆云山将其非法所得全部退出的事实。9、同案人谢某的供述，证实莫发玉向其请求由他来做扬翔饲料厂土地平整工程。工程是采用邀标的方式进行招投标，因招投标需要有资质的公司，莫发玉叫陆云山来负责招投标的事，后来陆云山找了三家有资质的公司来围标。在投标当天陆云山用手机发信息给其，叫其关照江西宏鹰公司，得到肯定答复。后陆云山找来的江西宏鹰公司顺利中标。中标后陆云山与园区管委会以11元每立方米的单价签订协议。之前其与罗金来、莫发玉三人在管委会的办公室内商量工程单价的问题，被告人莫发玉提议将单价定在11元每立方米，并承诺将给予其及被告人罗金来二人0.5元每立方米的利润，该提议得到其及被告人罗金来的同意。合同签订以后，莫发玉、陆云山找施工队进场施工，施工过程中发现有石头，莫发玉、陆云山便向管委员提出要提高工程单价，得到其的同意，被告人莫发玉、陆云山二人商量后以16元每立方米的工程单价与管委会签订补充协议。协议签订后，莫发玉、陆云山以8.8元每立方米的工程单价找了另一施工队进行施工。罗金来了解此事后，向莫发玉提出补充协议的单价与请施工队进行施工的单价相差较大，莫发玉便提出拿5元每立方米的利润与罗金来、莫发玉、陆云山及广安村民叶某与其五人一起分配。罗金来向其汇报，其让罗金来去操作。工程结束后，罗金来向其汇报利润的事，其叫罗金来去具体操作该事，后莫发玉一共给了罗金来共计124000元，其与罗金来每人分得62000元。以及在该工程中，其如果不同意收好处费，罗金来是不敢去莫发玉处拿好处费的。10、被告人罗金来的供述，证实扬翔饲料厂的补征地工程完成后，莫发玉请求承包该工程的土石方工程，其就对莫发玉讲要承包就要有资质的公司才能做，后来莫发玉找陆云山来负责招投标的事，在招标的前一天，谢某打电话给其，叫其到管委会办公室与莫发玉一起商量工程定价的事。经协商，同意以每立方11元的单价签订合同，莫发玉提出从每立方抽0.5元给谢某与其作为好处费，谢某与其二人表示同意。工程施工过程中出现石头，莫发玉又与管委会以16元的价格补签了一个协议。后其发现莫发玉与施工队签订合同的价格是每立方8.8元，差价较大，其就向谢某汇报，谢某叫其与莫发玉谈一下，后莫发玉提出从每立方抽出5元钱，由谢某、莫发玉、陆云山、叶某与其五人一起分配。其向谢某汇报，同意莫发玉提出的方案。工程结束支付工程款后，谢某打电话给其讲工程款已经结清了，那点事怎么还没搞清楚（指辛苦费），其就打电话给莫发玉，后来莫发玉两次共给了其124000元，其与谢某每人分得62000元。11、被告人莫发玉的供述，证实扬翔饲料厂到长水岭工业园区建厂，进厂时征地的面积不够需要补充征地，当时蒲芦乡书记找到其要其帮忙协助征地，其表示同意，但提出要承包挖土方工程。征地结束后，谢某叫罗金来打电话给其，要其到管委会办公室谈挖土方的价钱，经协商，同意以每立方11元的单价签订合同，其提出从每立方抽0.5元给谢某、罗金来作为好处费，罗金来、谢某二人同意。之后其就找到陆云山，叫陆云山负责招投标之事。陆云山找了三个有资质的公司来招投标，陆云山挂靠的公司顺利中标。在施工的过程中，挖到大概是2.9万方时，出现了石头，工程量增加，施工队要求提高价格，其就找谢某、罗金来商量。最后谈好价格是16元每方，由陆云山与管委会签订了一个补充协议。后来罗金来了解到其跟施工队签订的价格为每立方8.8元，差价比较大时，其提出从每立方抽出5元钱，由谢某、罗金来、陆云山、叶某与其五人一起分配，谢某、罗金来同意。工程款结算后，其两次共给罗金来124000元。以及其给钱给谢某、罗金来的事其和陆云山都讲过，陆云山都表示同意。12、被告人陆云山的供述，证实莫发玉打电话给其，告诉其有工程可以做，问是否可以找到有资质的公司挂靠，然后二人一起做。之后其负责招投标，莫发玉负责与园区管委会的人沟通。投标当天，莫发玉叫其与谢某联系，其用手机发短信给谢某要求谢某照顾江西宏鹰公司，谢某回复晓得。在投标之前，莫发玉与其商量定价问题，莫发玉告诉其说每立方米11元，但要从每立方中抽出0.5元给谢某、罗金来作为好处费，这事已经与谢某、罗金来商量好了的。中标后，其与工业园区以11元每方的价格签订了工程施工合同。因在施工中出现石头，其与莫发玉商量以16元的价格与工业园区签订补充协议。莫发玉对其说，挖石方所得的利益由谢某、罗金来、叶某、莫发玉与其五人一起分，其表示同意。工程结束后，谢某打电话给莫发玉要求算帐。莫发玉把谢某的意思转给其，其与莫发玉进行清算，之后莫发玉将钱给了谢某、罗金来。上述证据，经过法庭举证、质证，本院认为，证据来源合法，证据内容客观真实，证据与本案事实有关联，各证据之间能够相互吻合和相互印证，已形成了一个完整的证据链。本院确认为本案的定案依据。本院认为，原审被告人罗金来身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同谢某非法收受原审被告人莫发玉、陆云山所送的好处费124000元，为原审被告人莫发玉、陆云山谋取不正当利益，原审被告人罗金来的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、三百八十六条之规定，构成受贿罪，公诉机关指控原审被告人罗金来犯受贿罪罪名成立，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产的量刑幅度内追究其刑事责任。原审被告人莫发玉、陆云山为谋取不正当利益，给予国家工作人员谢某、罗金来好处费124000元，原审被告人莫发玉、陆云山的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、三百九十条之规定，构成行贿罪，公诉机关指控原审被告人莫发玉、陆云山犯行贿罪罪名成立。依法应当在五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的量刑幅度内追究其刑事责任。原审被告人罗金来犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。因此，原审被告人罗金来及其辩护人韦伟成关于原审被告人罗金来有法定的从轻或者减轻处罚的量刑情节的辩解及辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。原审被告人莫发玉、陆云山归案后如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。抗诉机关桂林市人民检察院提出的本院（2014）荔刑初字第104号刑事判决书对被告人罗金来适用减轻处罚，降低两个量刑幅度判处其有期徒刑三年，缓刑四年，属于适用法律错误，量刑明显不当的抗诉理由，根据我国2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十三条的规定，抗诉理由成立。但是，我国现行的是2015年8月29日公布，2015年11月1日起施行的《中华人民共和国刑法》，根据现行的《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款的规定，被告人罗金来犯受贿罪，应当判处三年以上十年以下有期徒刑；被告人罗金来具有自身情节，本案决定对其适用减轻处罚。谢某是管委会主任，负责管委会全面工作，原审被告人罗金来是管委会办公室工作人员，具体负责和经办扬翔饲料厂在马岭镇广安村的征地及相关工作。莫发玉、陆云山是在罗金来、谢某两人共同同意和支持下才得到土方平整工程，工程单价也是由罗金来、谢某和莫发玉三人当面共同商议下确定的。在工程施工遇到石头需要签订补充协议时，也是三人共同商定补充协议的工程单价，当罗金来向谢某汇报工程有很高利润后，谢某让罗金来出面和莫发玉商议提高好处费比例，之后商定好处费比例和收取好处费均是由罗金来具体操作和实施，谢某所得贿赂也是由罗金来从莫发玉处拿到后分给谢某。可见，在本案中，从同意将工程给莫发玉、陆云山承包，到双方商定工程单价和好处费比例、到最后收受贿赂，罗金来是共同受贿犯罪的积极参与者和具体实施者，与谢某作用相当，不存在明显的主次之分。上述事实有原审被告人罗金来、同案犯谢某及行贿人莫发玉、陆云山的供述证实，且供述均能相互吻合。因此，原审被告人罗金来与谢某共同故意犯罪，是共同犯罪。二被告人在共同犯罪中所起作用相当，不区分主、从犯。本院（2014）荔刑初字第104号刑事判决书认定原审被告人罗金来与谢某共同故意犯罪。被告人罗金来在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，属于认定事实错误和适用法律不当，应当依法予以纠正；抗诉机关桂林市人民检察提出的本院（2014）荔刑初字第104号刑事判决认定原审被告人罗金来是从犯和适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，属于认定事实错误和适用法律不当的抗诉理由成立；原审被告人罗金来及其辩护人韦伟成提出原审被告人罗金来是从犯的辨护意见，不符合本案事实和法律规定，本院不予以采纳。原审被告人莫发玉、陆云山为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，是共同犯罪，但二人在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。对原审被告人罗金来及辩护人韦伟成有关原审被告人罗金来应按个人所得受贿金额62000元进行量刑的辩解及辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。原审被告人罗金来案发后，将其非法所得全部退出，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条以及参照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持荔浦县人民法院（2014）荔刑初字第104号刑事判决的第（二）项。即：原审被告人莫发玉犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；二、维持荔浦县人民法院（2014）荔刑初字第104号刑事判决的第（三）项。即：原审被告人陆云山犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；三、维持荔浦县人民法院（2014）荔刑初字第104号刑事判决的第（四）项。即：原审被告人罗金来犯罪所获赃款人民币六万二千元予以没收，上缴国库（此款已交到荔浦县人民检察院，由荔浦县人民检察院上缴国库）；四、撤销荔浦县人民法院（2014）荔刑初字第104号刑事判决的第（一）项；五、原审被告人罗金来犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月30日起至2017年7月29日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  黎振坤代理审判员  张举武代理审判员  潘立猛二〇一五年十一月十七日书 记 员  韦 超