江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民一终字第205号
上诉人（原审原告）陈隆玉。
上诉人（原审原告）陈隆珍。
委托代理人林学文，江西客家人律师事务所律师。
委托代理人肖欢，江西客家人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龚道英。
委托代理人何锦源，江西明理律师事务所律师。
委托代理人郭莲辉，江西明理律师事务所律师。
原审第三人陈隆英。
原审第三人陈隆秀。
原审第三人黄桂香。
上诉人陈隆玉、陈隆珍因与被上诉人龚道英所有权确认纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2013）章民一初字第1662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告陈隆珍、陈隆玉、第三人陈隆英、陈隆秀、陈龙（隆）福系被告龚道英的子女。2003年，被告龚道英申请对赣州市章贡区杉木树下17号房屋进行改建，经有关部门批准同意被告改建3层半住宅一栋，建筑面积416.92㎡。之后，由原告陈隆珍、陈隆玉、第三人陈隆英、陈隆秀、陈龙福平均出资，在杉木树下17号改建了五层住宅一栋，经验收，比规划面积超出284.98㎡。之后，原、被告及第三人召开家庭会议，以抽签的方式对建好的房屋进行了分配，即：陈隆英102、401室；陈隆福202、501室；陈隆秀301、302室、陈隆玉101、402室；陈隆珍201、502室。之后，原告及第三人根据上述分配方案对房屋进行管理与使用。2010年，原告因被告以其名义申请对本案争议房屋颁发产权证有异议，引起纠纷，故向本院提起诉讼，当时原告起诉时尚未颁发产权证，本院遂于2011年4月1日作出驳回原告诉讼请求的民事判决。2013年8月15日，被告龚道英取得了赣州市章贡区杉木树下17号房屋除401、402、501、502室外的房屋所有权证。2013年8月18日，原告诉至本院要求处理。
另查明，被告龚道英至本案诉讼时，共办理了四次公证。2001年7月16日，被告龚道英办理遗嘱公证，主要内容为：龚道英共生育六个子女，即陈隆英、陈隆福、陈隆秀、陈隆鑫、陈隆玉、陈隆珍，要求子女平均分担龚道英生活费、医疗费，龚道英如行动不便，则由其指定由哪个子女负责照顾，因陈隆鑫明确表示不支付生活费，为免以后发生纠纷，遂决定其位于赣州市杉木树下17号房屋由其余五个子女平分，如果哪个子女将来不支付生活费、医疗费，则无资格参加遗产分配。2004年5月11日，被告龚道英再次办理遗嘱公证，内容为2001年7月16日所立遗嘱中涉及的房屋土地使用权由陈隆英、陈隆福、陈隆秀、陈隆玉、陈隆珍五人继承使用。2005年10月14日，被告龚道英为防自己有不测，对房屋建设资金的来源及房屋的分配事实办理公证，声明章贡区杉木树下17号房屋进行重建的资金是由陈隆英、陈隆福、陈隆秀、陈隆玉、陈隆珍平均支付的，房屋建好后由五个子女以抽签的方式对住房进行了分配，即陈隆英102、401室；陈隆福202、501室；陈隆秀301、302室、陈隆玉101、402室；陈隆珍201、502室。2010年3月17日，被告龚道英再次办理声明书公证，内容为杉木树下17号重建的房屋所有权应归龚道英一人所有，其2005年10月14日的声明仅是将房屋分配给出资的子女居住，现陈隆玉、陈隆珍对龚道英的生活及身体健康不闻不问，要求收回分配给陈隆玉、陈隆珍的住房，今后如哪个子女不尽赡养义务，同样收回已分配的房屋。
原告陈隆玉、陈隆珍的诉讼请求：1、赣州市章贡区杉木树下17号101、402室归原告陈隆玉所有，并要求被告协助办理房屋所有权变更登记手续；2、赣州市章贡区杉木树下17号201、502室归原告陈隆珍所有，并要求被告协助办理房屋所有权变更登记手续；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：原、被告及第三人对本案争议房屋的出资情况均不持异议，各方当事人存在争议的问题是被告龚道英对老房重建后的分配行为是属于所有权的分配还是使用权的分配。因本案争议房屋重建前的产权属于被告龚道英，重建手续亦是以被告龚道英的名义进行审批的，故房屋重建后的产权如需变更为被告的子女，则需在原、被告及第三人之间形成买卖或赠与关系，并依此办理产权变更手续，而原、被告及第三人之间对房屋重建资金的性质并未作出书面约定，各方当事人在庭审过程中亦未举证予以证实该出资系房屋买卖资金，故原、被告及第三人之间可排除房屋买卖这一法律关系。对于三方当事人能否成立赠与关系，从而认定原告享有本案争议房屋的所有权问题。从庭审查明的情况来看，被告龚道英从2001年至2010年共作出四份公证，均是涉及本案争议房屋的归属问题，联系前后四份公证的内容，被告龚道英办理公证的前提均是防止其去世后子女对房屋的所有权产生纠纷，从四份公证的内容及被告申请房屋登记的行为亦无法推断出被告龚道英同意在其去世前将房屋所有权登记在某一子女名下，故即使被告对原告及第三人有赠与的意思表示，其前提条件是在其去世后，系附条件的赠与，且被告所作出的四份公证时间均在原告就本案争议房屋的权属提起诉讼前形成，亦排除了被告为达到某一诉讼目的恶意歪曲事实的情况，故原、被告及第三人之间的赠与关系条件尚未成就。综上所述，原告主张本案争议房屋的所有权为原告所有因未提供充分的证据予以证实，不予支持。对于原告就本案争议房屋的出资款应如何处理，原告可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告陈隆玉要求确认赣州市章贡区杉木树下17号101、402室归原告陈隆玉所有的诉讼请求；二、驳回原告陈隆珍要求确认赣州市章贡区杉木树下17号201、502室归原告陈隆珍所有的诉讼请求；三、驳回原告陈隆玉、陈隆珍要求被告龚道英协助办理所有权变更登记手续的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告陈隆玉、陈隆珍承担。
上诉人陈隆玉、陈隆珍不服该判决，上诉请求：1、撤销一审判决。2、改判由被上诉人履行分割义务，协助上诉人陈隆玉办理章贡区杉木树下17号房屋101室的房屋产权变更登记手续、协助上诉人陈隆珍办理章贡区杉木树下17号房屋201室的房屋产权变更登记手续。并将未办证的402室、502室分别判归上诉人陈隆玉及陈隆珍所有。3、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。其上诉的事实与理由如下：一、一审法院将本案诉争房屋的产权认定归被上诉人所有系认定事实错误。1、本案诉争房屋产权登记到被上诉人名下并不代表被上诉人享有该房屋的实际产权。通过一审庭审查明的事实，现章贡区杉木树下17号房屋系经被上诉人同意，由五个子女平均出资对老房拆除而重新建造的。因原老房屋的产权登记于被上诉人名下，只能以被上诉人个人名义进行报建申请，因此房屋在建成后房屋产权证办理到被上诉人名下符合现行法律规定，由于被上诉人并未出资建房，因此该办证行为并不代表该房屋的产权就归被上诉人所有，仅仅是房屋产权的外在表现形式，该外在表现形式与实质归属是不一致的。2、被上诉人对重建房屋不享有实际意义上的所有权。2003年，被上诉人以子女住房困难为由，申请对其位于章贡区杉木树下老房进行拆除重建。经被上诉人与其五个子女协商一致，被上诉人同意在五个子女平均出资的情况下，重建后的房屋由五个子女进行抽签分配。被上诉人该意思表示已经对其原有房屋和土地使用权进行了处分，该种处分的实质是被上诉人以五个子女同意出资建房为条件的一种赠与行为，且该赠与行为已因上诉人的出资而完成。被上诉人对老房屋的所有权在老房屋拆除后就已经灭失，而新建房屋系由五个子女出资建造而来，与被拆除的老房子是两个不同的物，该重新建造的房屋的产权应属五个子女共有。房屋重建完成后，被上诉人就房屋出资和分配情况作出的《声明公证》亦足能证实被上诉人对其原有房屋和土地作出了赠与的意思表示。3、上诉人已实际取得了在被上诉人主持召开的家庭会议中五兄妹通过抽签方式确定分配到的房屋。首先，对于拆除重新建造的房子，系五个子女共同平均出资建造而来，对于该新建房屋产权属五个子女按份共有，上诉人对该房屋共有权的获得属于原始取得。其次，房屋建成后，在被上诉人的主持下，被上诉人的五个出资通过以抽签的方式明确了各套房屋的归属。分配后，包括上诉人在内的五兄妹都实际取得了各自分配到的房屋，且一直使用经营至今。二、一审法院对四份公证的性质和效力认定错误。1、对于被上诉人2001年7月16日及2004年5月11日办理的两份《遗嘱公证》，该两份《遗嘱公证》的法律性质为遗嘱，因此必然要以被上诉人的死亡作为生效条件，因遗嘱生效的条件并未成就，该两份《遗嘱公证》并不能够产生法律效力。2、对于被上诉人2004年5月11日所作《声明公证》其法律性质并非遗嘱。从该公证的内容上看，其明确表明如下事实：一是声明的目的是由于被上诉人是该房屋的名义报建人，也必然是房产证名义权利人，因此，为了防止日后五个子女间因该房产生纠纷而进行；二是该房屋建设所有资金为五兄妹平均全额出资；三是房屋建成后，各出资人之间对该房屋的分配达成了协议，并确定了各个出资人实际分得的房屋；因此，该《声明》证实被上诉人及五出资人间对新建房屋的分配已达了协议的事实。而非一审认定的属于附条件的赠与遗嘱。3、2010年3月17日，被上诉人再次作出的《声明公证》不能够产生法律效力。因被上诉人于2003年同意由子女出资重新建房并由出资子女对新建房屋进行分配，出资子女通过出资建房行为原始取得现杉木树下17号房屋的所有权，被上诉人对该新建房屋已不享有处分权，因此其于2010年3月17日就自己不再享有处分权的房屋作出的《声明公证》无效的，一审法院加以认定是错误的。三、由于被上诉人拒不履行在其主持下包括上诉人在内的五子女在内的出资人共同达成的房屋分割协议，已构成对上诉人合法权益的侵害，一审法院却视而不见。如前所述，房屋建成后，被上诉人主持家庭会议，全体出资人对该房屋的份额及各套房屋的归属进行了分配并确定，分配后，各出资人已实际使用房屋至今。但被上诉人在他人的操控下，采用各种形式阻碍上诉人使用房屋，还通过2010年3月17日所谓的《公证声明》企图达到剥夺上诉人房屋所有权的目的，特别是依照报建范围办好房产证办好后，拒绝履行房产分割并办理房产变更登记手续，从而侵害了上诉人合法权益。在这种情况下，一审法院将上诉人通过原始取得的房屋仍然确定归被上诉人所有是错误的。四、一审判决适用法律错误。本案所要处理的房屋属于按份共有财产，因此，应当适用《民法通则》第78条之规定进行处理，一审法院处理本案显然属适用法律错误。综上所述，杉木树下17号房屋属包含上诉人在内的五兄妹出资兴建的按份共有的房屋，经五个出资人分配后，上诉人陈隆玉取得杉木树下17号房屋101、402室房屋产权及上诉人陈隆珍取得杉木树下17号房屋201、502室房屋产权是基于自身出资建房行为的原始取得，一审法院以上诉人和被上诉人之间就该房屋未形成买卖或赠与关系，不能发生房屋所有权的转移为由驳回上诉人一审的诉讼请求是建立在该房屋产权归属于被上诉人的事实认定上的，而这一事实认定是完全错误的，以此错误事实为依据而适用的法律也是错误的，恳请二审法院在查清事实的基础上，撤销一审判决，依照上诉人的上诉请求依法改判。
被上诉人龚道英答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
三名原审第三人均同意被上诉人龚道英的答辩意见。
上诉人递交上诉状以后，在原审法院移送案卷期间，原审第三人陈龙福于2014年5月29日病故，其妻子黄桂香书面请求参加二审诉讼，获本院准许。
二审审理中，上诉人向法庭提交以下证据：1、陈隆英《询问笔录》；2、陈隆秀《询问笔录》；3、龚道英《询问笔录》；4、熊金汇《询问笔录》；5、赣州市章贡区人民法院《刑事附带民事判决书》；6、《调查笔录》；7、视频对话资料。上述证据共同证明：被上诉人龚道英作出决定，将旧房分给陈隆英、陈隆福、陈隆秀、陈隆玉、陈隆珍五个子女，而陈隆鑫没有份的事实；陈隆英、陈隆福、陈隆秀、陈隆玉、陈隆珍五人就共同出资建房和建房后房屋分配达成一致的事实。被上诉人质证认为：第1份陈隆英《询问笔录》的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，并没有讲房子是给五个子女，只是讲继承权给了五个子女，遗嘱可以随时变更。房子是龚道英的。第2份陈隆秀《询问笔录》，也没有讲房子是大家合伙建的，只是商量好建好三层楼。第3份龚道英《询问笔录》，建房是根据遗嘱，大家才有出钱的份，并没有讲建好的房子就是归五个子女。第4份熊金汇《询问笔录》，与本案没有关联。第5份赣州市章贡区人民法院《刑事附带民事判决书》，与本案没有关联。第6份《调查笔录》，与本案没有关联，证人也应到庭作证。第7份视频对话资料，一审时已经提交，我方不再质证。对上述证据的真实性本院予以确认。
三名原审第三人均同意被上诉人龚道英的质证意见。
二审审理中，被上诉人龚道英以及原审第三人均未提交新的证据。
二审查明：一、龚道英与其夫陈鼎绅于1986年离婚。二、诉争房屋拆旧建新之前的老房，系龚道英养父母遗留下来的。土地系国有划拨。龚道英与蓝光寿同为其养父母收养的子女。1989年，龚道英与蓝光寿经诉讼后，该老房的全部权利归龚道英所有，同时由龚道英给付蓝光寿一定的对价后，蓝光寿退出该老房的权利。三、龚道英与陈鼎绅生有2子4女，从大到小为：陈隆英（女）、陈隆福（男）（又名陈龙福）、陈隆秀（女）、陈隆鑫（男）、陈隆玉（女）、陈隆珍（女）。陈隆鑫未加入到诉争房屋的出资建设与权利分配之中。陈龙福于2014年5月29日病故，其余子女均健在。四、房屋拆旧建新的有关事务由龚道英与其长女陈隆英在具体负责，陈隆英管钱，龚道英管帐。新房建成并结算后，总共花费约25万元，由陈隆英、陈龙福、陈隆秀、陈隆玉、陈隆珍各承担了5万元费用。五、房屋建成后，上述五人按照各自抽签的房号各自在使用、管理、收益。六、在拆旧建新期间，龚道英在外租房子住。房屋建成后，龚道英就居住在该栋房屋第一层中，由子女凑租金。除该栋案涉房屋外，龚道英并没有其它房屋。七、2010年，陈隆玉、陈隆珍以龚道英为被告向章贡区人民法院提起诉讼，请求确认江西省赣州市章贡区杉木树下17号101房屋所有权归陈隆玉所有，201房屋所有权归陈隆珍所有，案号为（2010）章民一初字第1737号，章贡区人民法院认为，该房屋没有按规划建设，对于不按规划建成的房屋，由城市房屋产权管理部门作出是否会颁发产权证书的决定，在相关决定作出之前陈隆玉、陈隆珍要求确认其产权没有法律依据。故驳回了陈隆玉、陈隆珍的诉讼请求。该判决已生效。在房产部门颁发房屋所有权证之后，陈隆玉、陈隆珍再提起本案诉讼。
二审认定的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为：龚道英在一审诉讼前，共办理了四次公证。第一次是2001年7月16日的遗嘱公证，主要内容为：龚道英共生育6个子女，即陈隆英、陈隆福、陈隆秀、陈隆鑫、陈隆玉、陈隆珍，要求子女平均分担龚道英生活费、医疗费，龚道英如行动不便，则由其指定由哪个子女负责照顾，因陈隆鑫明确表示不支付生活费，为免以后发生纠纷，遂决定其位于赣州市杉木树下17号房屋由其余5个子女平分，如果哪个子女将来不支付生活费、医疗费，则无资格参加遗产分配。该遗嘱实际上是排除了陈隆鑫的继承权，明确位于赣州市杉木树下17号房屋由其余5个子女平均享有继承权。第二次是2004年5月11日的遗嘱公证，内容为：2001年7月16日所立遗嘱中涉及的房屋土地使用权由陈隆英、陈隆福、陈隆秀、陈隆玉、陈隆珍5人继承使用。该次遗嘱进一步明确了赣州市杉木树下17号房屋的土地使用权由除陈隆鑫之外的其余5个子女继承。在该房屋拆旧建新之后，经结算，5个子女各自承担了5万元建房费用，并抽签分配了住房。第三次是2005年10月14日，龚道英对房屋建设资金的来源及房屋的分配事实进行了公证，声明章贡区杉木树下17号房屋进行重建的资金是由陈隆英、陈隆福、陈隆秀、陈隆玉、陈隆珍平均支付的，房屋建好后由5个子女以抽签的方式对住房进行了分配，即陈隆英102、401室；陈隆福202、501室；陈隆秀301、302室、陈隆玉101、402室；陈隆珍201、502室。第四次是2010年3月17日，龚道英再次办理声明书公证，内容为杉木树下17号重建的房屋所有权应归龚道英一人所有，其2005年10月14日的声明仅是将房屋分配给出资的子女居住，现陈隆玉、陈隆珍对龚道英的生活及身体健康不闻不问，要求收回分配给陈隆玉、陈隆珍的住房，今后如哪个子女不尽赡养义务，同样收回已分配的房屋。
本案中，由于拆旧建新之前的老房系来源于龚道英的养父母，在拆旧建新之前，已经由龚道英取得了全部的权利。该权利是全部属于龚道英个人的，并不是属于龚道英与陈鼎绅夫妻的共同财产。况且，龚道英与陈鼎绅早于1986年就已经离婚。在拆旧建新之后，建房资金约25万元已经全部由5个子女承担，但该房屋所占的国有划拨土地使用权仍具有价值，该土地使用权属于龚道英的个人财产范畴。龚道英遗嘱能够处分的也仅是土地使用权这一部分权利。对于建成的房屋，由于该部分建房成本约25万元已经全部由5个子女承担，5个子女每人分得了2间。每个子女的5万元已经物化成两间房屋。这些房屋对于5个子女来说，是一种原始取得。对于这种原始取得的权利是一种所有权还是一种使用权的问题。其一，5个子女承担了全部的建房成本。5个子女均已成年，这些费用的承担是基于将来对这些房屋具有独占的排他的权利，而不是基于家庭成员对家庭的出资出力，也不是基于5个子女对于母亲龚道英的一种资助。该5个子女各出资的5万元类似于一种集资建房款。其二，房屋建成后，5个子女在龚道英的主持下，以抽签的方式对房屋进行了分配，划定了各自的独占的排他的权利区域。其三，由于土地使用权是登记在龚道英名下，故房屋所有权证也登记在龚道英名下，但并不能据此认定龚道英享有这些房屋的所有权。事实上，龚道英仅对土地使用权享有权利，对地上的房屋不具有权利。因此，龚道英在第四次公证时所称之“杉木树下17号重建的房屋所有权应归龚道英一人所有，其2005年10月14日的声明仅是将房屋分配给出资的子女居住”，该部分内容因处分了5个子女的权利而无效。综上，尽管龚道英第三次公证事项中没有明确载明抽签决定了5个子女各自的房屋所有权，但综合本案情况来看，所分配的应当是房屋所有权。
本案中，该栋房屋是超规划面积建成的，总共5层共计10个房间，每个子女各2间房。由于房管部门仅为3层以下的房屋办理了房屋所有权证，故有些子女所抽签的房间没有办理房产证。没有办理房产证的，在有关部门认定为违章建筑并被强制拆除之前，其抽签所得人仍有权占有使用该房屋。办理了房产证的，说明有关部门已经认定这些房屋为合法建筑。本案中，龚道英认为陈隆玉、陈隆珍对其生活及身体健康不闻不问，故在第四次公证中“要求收回分配给陈隆玉、陈隆珍的住房”。如上所述，龚道英仅对该栋房屋的土地使用权具有权利，对地上房屋不具有权利。故龚道英要求收回已经分到陈隆玉名下的101、402房，收回已经分到陈隆珍名下的201、502房，侵犯了陈隆玉、陈隆珍的权利而无效。龚道英无论是将该宗土地使用权指定给陈隆英、陈隆福、陈隆秀、陈隆玉、陈隆珍5个子女继承，还是指定给陈隆英、陈隆福、陈隆秀3个子女继承，这是龚道英个人立遗嘱的权利，但该遗嘱仅能处分该宗土地使用权，不能处分地上房屋。赡养父母是中华民族的传统美德，更是儿女的法定义务。陈隆玉、陈隆珍作为龚道英的女儿，应当赡养龚道英。龚道英在第四次公证中表达了对陈隆玉、陈隆珍的不满情绪，但该次公证并没有明确撤销陈隆玉、陈隆珍的遗嘱继承权。遗嘱继承于被继承人死亡时才会发生。龚道英目前仍健在，其在以后的时间内仍可以根据各子女的赡养程度等情况对其遗嘱作出修改。况且，遗嘱继承发生时，遗嘱继承人是否存在丧失继承权之情形等问题尚不明确，本案也不是继承权纠纷。
本案是所有权确认及过户纠纷。囿于房地一体原则，分到两上诉人名下的4间房，其所有权的确认及过户涉及到所占土地使用权的权利归属问题，而这一问题又涉及到龚道英立遗嘱处分其财产的问题。在继承发生以后，两上诉人是否能够根据遗嘱继承取得该4间房屋所占有范围内的土地使用权，这个问题须待继承发生以后才能明确。除此之外，因402、502房未办理房产证，还涉及到相关部门对该两间房屋合法性的认定问题。故两上诉人在本案中关于4间房屋所有权的确认及过户诉求，本院不予支持。但两上诉人对于分配到其名下的各2间房具有占有、使用、收益的权利。
综上，两上诉人关于抽签分配是所有权的分配这一点观点正确，但在龚道英仍健在，土地使用权未发生继承的情况下，两上诉人要求确认该4间房屋的所有权并要求过户的诉讼请求，本院不予支持。原判认定龚道英的5个子女在房屋建成后抽签分配系使用权的分配，不是所有权的分配，并告知两上诉人对其出资款另行主张，该认定错误，但原判处理结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人陈隆玉、陈隆珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑小兵
审判员 黄中林
审判员 施 赛
二〇一四年十月八日
书记员 王 佳
书记员 陈 慧