河北省滦县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0223民初1511号
原告：田义海。
委托代理人：裴作林，中国老年法律工作者协会法律服务中心法律工作者。
被告：卫百顺。
委托代理人：张振侠，滦县法律援助中心律师。
原告田义海与被告卫百顺提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月21日立案受理后，依法由审判员张翠荣独任审判，公开开庭进行了审理。原告田义海及委托代理人裴作林和被告卫百顺及委托代理人张振侠均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告田义海诉称，原、被告系同村村民，自2008年开始原告就加入到被告组建的十余人建筑班子干活。我们是给左邻右舍村民盖民房，建民房工程也全是被告承揽，并负责结算工程款，被告按日给我们支付工钱，小工每天120元，大工每天170元，我算大工。2015年3月29日晚18时许，我们收班准备回家时，被告让我等他一会儿，用我的两轮摩托车带他回家。回家途中走到滦州镇陈庄村与杨家院村路口北侧时，遇一辆单排小货车和一辆小轿车超车，将我们挤倒在路边。造成我严重受伤，在滦县中医院治疗18天，后经滦县司法医学鉴定中心鉴定为十级伤残，自受伤之日起休息120天，前30天护理一人，二次手术费5000元。事故发生后，原告曾多次与被告协商赔偿事宜，被告总是借口推诿，至今不予赔偿，原告为维护自己的合法权益诉至法院，请求依法判令被告赔偿：医药费16344.32元，误工费20400元，住院伙食补助费540元，营养费200元，护理费848.83元，病例复印费8元，鉴定费2100元，二次手术费5000元，伤残赔偿金20372元，精神抚慰金5000元，合计70813.15元。案件受理费由被告承担。
原告田义海为证明自己的主张，提交以下证据：
1.医药费单据三张，证明在滦县中医院自2015年3月30日至4月16日住院17天，支付医药费16344.32元。（医药费单据复印件）经过当庭质证，被告要求提供医药费单据原件。
经过法庭调查，原告承认医药费单据原件在农村合作医疗办公室，在合作医疗报销5249.61元。
2.诊断证明书、出院证、住院病例（全是复印件），证明原告伤情。经过当庭质证，被告对复印件不予质证。
庭上法庭要求原告在庭下提交相关原件，原告后补交诊断证明和出院证原件。
3.法医鉴定两份，鉴定费发票2100元，复印费发票8元。经过当质证，被告主张复印费发票应提供正式发票，对法医鉴定及鉴定费发票无异议，但鉴定摘要写的是车祸受伤，原告无权向被告索要赔偿。
被告卫百顺辩称，原告起诉说受伤的原因是收班回家，在路上遇一辆单排小货车和一辆小轿车超车，将他们挤倒在路边，造成原告受伤的。本案中的侵权人是小货车、小轿车的车主和驾驶人，不是被告卫百顺，根据《侵权责任法》及《民法通则》的相关规定，原告应向小货车、小轿车的车主和驾驶人索要赔偿款。同时根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告也承认已经收班了，所以原告是因交通事故遭受人身损害而不是在从事雇佣活动中遭受人身损害，故不能向原告索要赔偿。另外，原告诉状中也承认是给左邻右舍的村民盖民房，有活就给人家干，没人找就待着，所以不是天天能开工资，因此原告误工费按170元一天计算不合理合法，请法院驳回原告诉讼请求。
经审理查明：原告田义海和被告卫百顺为同村村民，卫百顺在农闲时组织十余名村民做民房的建筑工程。建房工程全是卫百顺承揽，并负责结算工程款，然后按日给工人支付工钱。自2008年开始原告就加入到被告组建的建筑班子干活，上班时每天工资170元。2015年3月29日晚18时许，建筑队准备收班回家，因被告卫百顺的车灯坏了便让原告等他一会儿，用原告的两轮摩托车带他回家。原告田义海带被告卫百顺回家途中行至滦州镇陈庄村与杨家院村路口北侧时，遇一辆单排小货车和一辆轿车超车，将原告车辆挤倒在路边。造成原告田义海受伤，肇事车辆驶离现场的事故，当即原告被送往滦县中医院救治，诊断为：左侧第2、3、4、5、6肋骨骨折，头面部软组织损伤，左肺挫伤等。住院治疗18天，支付医药费16344.32元。因合作医疗报销5249.61元，药费单据及诊断证明、住院证、住院病例等原件均交到滦县新型农村合作医疗办公室。2016年2月22日原告田义海伤情经滦县光明法律服务所委托，滦县司法医学鉴定中心法医临床鉴定田义海伤残等级为十级，自受伤之日起休息120天，前30天护理一人，建议二次手术费5000元。事故发生后，原告多次与被告协商赔偿事宜未果。为此，原告诉至法院，请求判令被告赔偿：医药费16344.32元，误工费20400元，住院伙食补助费540元，营养费200元，护理费848.83元，病例复印费8元，鉴定费2100元，二次手术费5000元，伤残赔偿金20372元，精神抚慰金5000元，合计70813.15元。案件受理费由被告承担。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案被告卫百顺与原告田义海雇佣关系成立，是双方不争的事实。但庭审过程中被告卫百顺主张原告田义海是在下班途中，因交通事故受伤，应向侵权人肇事车主请求赔偿，本院认为根据国务院《工伤保险条例》第十四条第六款，“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，可以认定为工伤”的规定，及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定。本案原告田义海在提供劳务下班途中受伤要求被告卫百顺作为雇主承担赔偿责任并无不当。但原告田义海在骑车拖带被告卫百顺行进过程中未能注意行车安全，导致自身受伤，对于损害的发生也有一定的过错，根据本案事实，本院酌定由被告卫百顺承担70%的责任，原告田义海承担30%的责任。庭审过程中原告田义海主张医药费支出16344.32元，被告认为单据为复印件不予认可。本院认为，原告田义海医药费单据原件因部分报销，已提交到滦县新型农村合作医疗办公室，且已出具证明，故对其自身负担的医药费11094.71元应依法予以认定；庭审过程中原告田义海主张按每天170元计算误工费20400元，被告不予认可。本院认为田义海在为被告提供劳务期间虽然每天工资为170元，但原告没有证据证明该收入为原告受伤前持续性、稳定性的收入，结合本案案情及公平原则，酌情确定原告误工损失按河北省2015年道路交通事故赔偿标准中的建筑业每年37954元计算，原告田义海误工费为12478（37954元÷365天×120天）元。另原告主张精神损害抚慰金5000元，本院认为该事故造成原告田义海十级伤残，确实为其今后的生产、生活造成一定影响及极大精神痛苦和伤害，精神损害抚慰金理应赔付，根据当地的生活水平及其过错程度，酌情确定为3000元。原告庭审过程中主张营养费200元，因没有法医鉴定及医嘱证明，本院不予支持。综上，确认原告各项损失为：医药费11094.71元、伤残赔偿金20372元、二次手术费5000元、误工费12478元、护理费848.83元、住院伙食补助费540元、鉴定费2100元、病例复印费8元，精神损害抚慰金3000元，合计55441.54元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》第八条及国务院《工伤保险条例》第十四条第六款之规定，判决如下：
一、由被告卫百顺赔偿原告田义海医药费、误工费、护理费、伤残赔偿金、二次手术费、法医鉴定费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等合计38809元，此款于判决生效后三日内履行完毕。
二、驳回原告田义海其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费785元，由被告卫百顺负担400元，原告田义海负担385元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判员 张翠荣
二〇一六年六月七日
书记员 姚小华