浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第462号
上诉人（原审原告）任新岳。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区瓜沥镇人民政府。
法定代表人宋宇。
委托代理人沃青雯，浙江王建军律师事务所律师。
委托代理人汪胜阳。
上诉人任新岳因与杭州市萧山区瓜沥镇人民政府土地行政强制一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧行初字第65号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
任新岳于2015年4月9日向人民法院提起诉讼，请求判决确认杭州市萧山区瓜沥镇人民政府拆除任新岳瓜沥镇於家楼村马家弄××号房屋的行为违法。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：任新岳原系杭州市萧山区瓜沥镇明朗村村民，后于1979年将户口从明朗村迁出，为非农户口。1987年9月19日，任新岳户（以其妻子戴某名义，家庭成员包括任新岳、戴某、任某甲、任某乙）提出在瓜沥镇明朗村7组建造房屋的申请，申请宅基地面积为73平方米（其中旧宅基翻造33平方米，新批杂地40平方米）。经原萧山县瓜沥镇人民政府审批同意后，任新岳户在瓜沥镇明朗村7组马家弄××号建造两间三层房屋一幢（即案涉房屋）。1989年5月15日，案涉房屋以任新岳为房屋所有权人领取了《房屋所有权证》，2001年4月，经换验证，重新领取了萧山市房权证瓜沥镇字第××号《房屋所有权证》。2000年8月7日，任新岳户又以戴某作为户主（在册人口包括戴某、任新岳、任某甲、任某乙和任阿成）提出在瓜沥镇明朗村建造新房的申请。经原萧山市瓜沥镇人民政府及原萧山市人民政府审批同意后，获得新宅基地75平方米，其中《农村村民建房用地呈报表》中明确载明原有旧房拆除，任新岳户据此又在瓜沥镇明朗村建造了三层楼房一幢。新房建成后，任新岳户对原旧房即案涉房屋一直未予拆除。2013年9月3日，杭州市萧山区瓜沥镇人民政府以任新岳户违反“一户一宅”规定为由组织人员对案涉房屋予以强制拆除。
原审法院认为，土地管理法第六十二条第一款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第三款规定，农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。而原《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十一条第三款规定，根据村镇规划要求，村民异地新建住宅的，除按规定办理规划、建设用地审批手续外，应当与乡（镇）人民政府签订按期退还原有宅基地的协议，到期不退还的，按违法占地处理。本案中，任新岳户在1987年建造了案涉房屋，此后又于2000年经批准易地建造了新的住宅，而在新的宅基地审批手续中明确规定原有房屋应当拆除，但任新岳户此后一直未将案涉房屋进行拆除，违反了土地管理法等相关法律法规的规定，案涉房屋构成违法占地，属违法建筑。然根据前述法律规定，案涉房屋符合建新拆旧的情形，应由任新岳自行拆除，如拒绝拆除的，则应由土地行政主管部门责令限期拆除。杭州市萧山区瓜沥镇人民政府并非土地行政主管部门，其以案涉房屋违反“一户一宅”规定为由予以强制拆除缺乏法律依据。鉴于被诉强制拆除行为系事实行为且已实施完毕，不具有可撤销的内容，故应确认为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认杭州市萧山区瓜沥镇人民政府于2013年9月3日对任新岳位于杭州市萧山区瓜沥镇明朗村7组马家弄××号的房屋实施强制拆除的行为违法。本案受理费50元，由杭州市萧山区瓜沥镇人民政府负担。
任新岳不服原审判决提起上诉称，上诉人的房屋与戴某的房屋并非同一套房屋。上诉人居住的萧山瓜沥镇於家楼村马家弄××号房屋系上诉人父亲（非农业户口）的私有房屋，后分给上诉人。於家楼村是个非农业人口居民村，与明朗村7组交界。戴某是农业户口，上诉人是非农业户口，是不同的两户。1987年戴某作为申请人申请建造2层楼房，申请表格中上诉人的名字是加上去的，上诉人并不知情。该二层楼房系在明朗村的宅基地上建造。同时，上诉人於家楼村18号的房屋也因房屋老旧下沉故翻新成三层楼房。但两房屋不属于同一套房子，上诉人房屋的北墙与戴某1987年所建房屋的南墙拼墙。上诉人的上述房屋经产权登记发证，确认建筑面积174.58㎡。根据《城市房地产管理法》第二条第一款的规定，可知上诉人的上述房屋属于国有土地上的房屋。与戴某的房屋显然是不同的。原审法院对上述事实视而不见，得出以戴某名义建造的房屋和上诉人的房屋是同一房屋的结论是错误的。本案中，1987年的建房用地申请表和2000年8月7日的建房用地申请表，均是以戴某为申请人申请建造农村宅基上的房屋，2000年的审批意见中提出的都是对戴某原有的49㎡的宅基地上的房屋进行拆除。被上诉人要强拆的应当是戴某农村宅基地上的房屋而非上诉人拥有房产证的房屋。为此，请求变更原审法院关于案涉房屋为违法建筑的认定，并改判确认被上诉人的行政行为违法。
被上诉人杭州市萧山区瓜沥镇人民政府答辩称，首先，关于被拆除房屋的区划位置的问题。上诉人的房屋很明显是在瓜沥镇明朗村。上诉人所谓的跟其房屋贴墙而建的戴某的房屋，其宅基地的审批表上记载的地理位置就是瓜沥镇明朗村七组。共享了同一堵墙的两间房子，怎么可能分属两个不同的行政村？并且，上诉人在一审中提交了一份祝某的证人证言，证人祝某的身份证记载的户籍地址为”瓜沥镇明朗村7组马家弄××号”。上诉人提交的房产证上登记的房屋地址为马家弄××号。考虑到上诉人第一次申领房产证是在1989年，后于2001年进行了换验证，房屋所在地的名称在二十多年间已经发生了多次变化，但是可以确定，目前这个地方的区划是瓜沥镇明朗村马家弄。当然，这幢房子也一定是在明朗村的，因为它本身就是由明朗村村民戴某申请建房而建造的，不可能造到别的村的土地上去。同时要说明的是，不管是瓜沥镇芭蕉砚社区还是明朗村，案涉房屋及周边土地的性质全部都是农村集体土地，其上房屋均系需要取得宅基地审批之后才建造的农村住宅。其次，上诉人任新岳的房屋所有权证和案外人戴某的建房审批表共存的问题。案涉房屋所占地块最早可以追溯到上诉人任新岳父亲，他在这块土地上有一间平房。任新岳在1979年顶替其父亲的工作时，将户口从母亲陈某为户主的农业户中迁出成为了非农户口。80年代初，戴某和任新岳结婚后，将户口放在陈某户中，也就是明朗村七组。1987年，任新岳和戴某两夫妻要申请建房，这时候任新岳已经是非农户口了，不具有申请建房的资格，因此以戴某为户主进行申请和审批。非农户口的任新岳也作为户内成员进行了审批。审批获得的宅基地的地块，就是任新岳父亲的老房子的地块，所以宅基地审批表上记载：”老房翻建一间33个，新建一间40个，要处理好四邻关系”。其后，任新岳和戴某将原有的任新岳父亲所建的房屋（也就是老房）拆除，重新建造了两间房屋，一间三层，另一间两层半，也就是案涉房屋被拆除的外观状况。房屋建成后不久，也就是1989年至1991年期间，全萧山县（现萧山区）范围内进行了一次大规模的农村土地及房屋确权活动，向各农户发放集体建设用地使用权证和房产证。上诉人也就是在这个时候，取得了房管处核发的房屋所有权证。2001年，上诉人将原有的旧房产证向房管处进行了换证。这样的情况在2000年前后萧山并不罕见，但其下的土地依然是集体土地。因此，上诉人虽然持有了房产证，但也不能说明那间三层的被拆除房屋就是城市房屋。众所周知，房产证的空白证本都是按既定格式制作，上面就印着适用城市房屋的相关法律、法规的名称。上诉人去换证的时候，房管部门只是使用了格式证本，但不能就此认为上诉人的房屋性质就变成了城市房屋。城市房屋对应的其下土地应当是国有建设用地，而集体土地上的房子就是农村住宅，否则也不会出现小产权房这样的概念了。不能因为一本格式化的房产证，就认定房屋下的土地性质。第三，被上诉人拆除的到底是谁的房屋？从本案的证据可以看出，上诉人任新岳是没有在明朗村审批建房的资格的。1987年，上诉人任新岳和其妻子戴某共同在以戴某为户主而审批取得的宅基地上建造了两间（一间三层、一间两层半）房屋。房屋是他们夫妻共同的财产，而上诉人任新岳并未对其下宅基地或其他集体土地享有任何使用权。上诉人任新岳个人是没有任何资格在瓜沥镇明朗村的集体土地上建房的。2000年，戴某再次以户主身份审批建房，两人共同所建的旧房应当予以拆除。应拆除的房屋，包括了基于1987年宅基地审批而在当时建造的所有房屋。因此，不管是上诉人任新岳取得了房产证的三层房屋，还是旁边共用了同一堵墙的两层半房屋，均系应当拆除的”一户多宅”。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的基本案件事实。
本院认为，案涉被拆除的房屋系于1987年按“旧宅基翻造33㎡，新批杂地40㎡”、“同意建房用宅地73平方米”、“旧房处理意见：拆建”的意见进行审批并建造，其宅基地应属于对一户农村村民（并考虑其非农业户口的家庭成员）所作审批。在该户农村村民于2000年8月7日提出在瓜沥镇明朗村建造新房的申请，并获批建房用地75平方米，且新房建成后，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款关于“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”的规定，以及《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第三款关于“农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除”的规定，应当自行拆除原宅基地上的建筑物并交还原宅基地。但案涉原宅基地上的建筑物在新房建成后未自行拆除，原宅基地亦未交还，故原审法院关于上述行为违反了土地管理法的相关规定，构成违法占地的认定并无不当。
案涉被拆除房屋符合建新拆旧的情形，应当自行拆除，如拒绝拆除的，应由土地行政主管部门责令限期拆除。被上诉人杭州市萧山区瓜沥镇人民政府并非土地行政主管部门，其以案涉房屋违反“一户一宅”规定为由予以强制拆除缺乏法律依据。因此，原审法院关于被诉拆除房屋行为违法的意见符合法律规定，同时，上诉人关于被诉拆除房屋行为违法的理由不能成立。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费人民币50元，由上诉人任新岳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洵
审 判 员 王银江
代理审判员 唐莹祺
二〇一五年十一月四日
书 记 员 金 玲