江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终6807号
上诉人（原审被告）：朱泽民，男，1958年6月13日生，汉族，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：郁宏，江苏环太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙万桂，男，1951年5月17日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：戴垚，江苏东银律师事务所律师。
上诉人朱泽民因与被上诉人孙万桂房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱泽民上诉请求：撤销一审判决，判令驳回被上诉人一审全部诉讼请求，并判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、本案属于企业承包经营合同纠纷。依据双方合同约定，被上诉人承担以自己名义办理营业执照的义务。上诉人并非单纯租赁房屋，而是承包包括房屋在内的旅馆和饭店，既包括房屋等有形资产，也包括营业执照等无形资产。上诉人承包的是企业财产的经营权。承包合同所规定的承包范围一般包括了经营性文件、资产、经营场地及从业人员，而场地租赁合同仅以场地作为合同权利义务的标的。本案中，双方合同约定的承包范围不仅仅是场地，还包括被上诉人以自己名义办理营业执照等经营性文件，以及此场地边有已申领执照营业的南京钟科汽车修理厂等无形资产。因此，一审判决无视合同约定的内容及履行情况，仅凭“朱泽民自主经营、自负盈亏”为由，片面认定双方仅为场地租赁，是错误的。二、一审认定双方订立的《承包合同》无效，存在错误。本案是承包经营合同纠纷，而非房屋租赁合同关系。被上诉人经营的南京钟科汽车修理有限责任公司（以下简称钟科公司）有合法的营业执照，案涉房屋是钟科公司的一部分，房屋均是建设在集体土地上，钟科公司将其名下的餐厅、招待所承包给外人经营，正当合法，双方订立的《承包合同》合法有效。即使案涉《承包合同》系租赁合同关系，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条也规定：“本解释所称房屋，是指城市、镇规划区内的房屋。”案涉房屋建立在集体土地，并非城镇房屋，不应是否取得建设工程规划许可证等作为认定本案合同效力的标准。一审适用该司法解释规定认定合同无效，存在错误。三、一审认定上诉人占有使用房屋错误，单方面认定房屋面积也存在错误。上诉人从未占有使用房屋。2009年8月27日，上诉人对房屋进行装修，装修房屋不等于实际占有与交付房屋，被上诉人有各个房屋的钥匙并在2楼办公，不存在交付事实。双方完成交付应满足以下条件：被上诉人按合同申领餐厅、招待所营业执照、安装闭路电视、废水排放到位、拆除房前平房。因被上诉人一直未申领营业执照、未履行上述合同义务，上诉人一天都未经营过，更谈不上使用。房屋装修好之后即处于空置状态，被上诉人及其家人、亲戚、钟科公司员工等人均居住在内，并堆放大量物品。被上诉人放置于其中的财产也用旧、损坏，被上诉人不得不于2017年放弃这些可移动财产。一审判决无视涉案房屋装修好之后由被上诉人使用的事实，且仅凭被上诉人口述即认定房屋面积，没有事实与法律依据。四、一审判决被上诉人支付占有使用费错误，无合同与法律依据。因无效合同取得的财产应予以返还，被上诉人具有过错，其收取的承包费应返还给上诉人，而不能因此取得额外财产。合同约定的承包费起算时间是“房前平房拆除乙方可正常营业时”，因被上诉人一直未按合同履行义务，导致无法经营，合同目的无法实现，承包费当然无法开始计算。双方的矛盾起因是被上诉人没有履行合同约定的义务从而导致合同不能履行，其应当承担全部的责任，不能因为合同无效反而获得超额利益。五、本案中，一审法院未就承包合同是否无效的问题让双方发表意见，法官也没就此释明，存在程序瑕疵。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
孙万桂辩称，上诉人的上诉理由没有事实根据，请求二审法院予以驳回。理由：一、本案相关事实，已经由生效法律文书予以确认，上诉人的上诉理由没有事实根据。（2016）苏0115民初975号案件系本案关联案件，该案中朱泽民起诉孙万桂，要求孙万桂承担案涉房屋装修损失。目前已生效的（2016）苏0115民初975号民事判决对包括案涉承包（租赁）合同性质系租赁合同、朱泽民占有使用案涉房屋等事实皆予以认定。二、本案应当是房屋租赁合同纠纷而非承包经营合同纠纷。1、案涉《承包合同》实际是房屋租赁合同，因为合同约定的主要义务是被上诉人向朱泽民交付案涉房屋。合同第三条约定的“承包费”系固定费用，且合同第六条约定：“承包金按同类地区房屋租金行情定议价”也可看出，双方约定的承包费实际就是租金。2、签订本案相关的《承包合同》时，双方皆知晓案涉房屋上没有任何经营实体，也不存在可以承包经营的标的。合同第四条明确约定了“办理营业执照费用由乙方承担”，也可看出被上诉人与上诉人签订合同的真实意思表示是，被上诉人将案涉房屋交付朱泽民使用，而在朱泽民承担相应成本费用的条件下，被上诉人可以根据朱泽民需要，协助办理相应营业执照与手续。但是合同签订至今，朱泽民从未明确提出任何办理经营实体的要求，更从未支付过相应费用。3、正如上诉人在上诉状中所称，区分承包合同与租赁合同，主要在于承包合同不仅应约定场地租赁的内容，还应当约定“经营性文件、资产、人员”，如不包含，应当就是租赁合同。另外上诉人也明确，如“仅以场地作为计算承包费的依据”，则应为租赁合同，而非承包合同。结合案涉合同第六条有关约定，本合同费用计算依据完全系以租金行情为标准。由此可见，案涉《承包合同》实际就是租赁合同。另外，上诉人在2014年11月14日向被上诉人所发的“关于承包（租赁）问题的通知书”中，也可以看出，朱泽民本人实际上也知晓并认可双方签订的合同实际是“租赁”合同，正因如此，其特地在通知书中以括号备注的形式予以强调。综上可知，案涉合同实际是租赁合同，本案是租赁合同纠纷，上诉人的上诉理由没有事实根据与法律依据。三、案涉房屋一直由朱泽民占有使用，其违约行为已经给被上诉人造成了巨大损失。1、案涉合同第一条明确约定“朱泽民应当自带启动资金30万，自主经营，自负盈亏”。然而事实上，经过鉴定机构鉴定，朱泽民对房屋装修仅为十余万元，而且装修方案从未告知并经被上诉人确认。因此房屋装修本身不符合朱泽民要求的条件，其不利后果完全应当由朱泽民自行承担。2、根据法院查明的事实，被上诉人自案涉合同签订的第二天便将房屋钥匙全部交给朱泽民进行装修，即自此房屋完全处于朱泽民的实际控制之下。另根据一审法院已查明的事实可知，案涉房屋一直由朱泽民安排的“看管”人员居住，一直由相关看管人员占用使用。综上，朱泽民应当就其占用使用的事实，向被上诉人承担占有使用费及相应损失。案涉合同签订至今，朱泽民从未向被上诉人支付过任何费用，被上诉人也一直无法正常收回案涉房屋，反而因当初为建房对外大量负债。在本案中，孙万桂仅主张到2014年的损失，但时至今日，被上诉人的实际损失已经远超诉讼主张的数额。四、一审法院适用法律正确。《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第一条规定“本解释所称城镇房屋，是指城市、镇规划区内的房屋。乡、村庄规划区内的房屋租赁合同纠纷案件，可以参照本解释处理。但法律另有规定的，适用其规定。”1990年施行的《南京市城市规划条例》第二条就已经规定“本条例所称城市规划区即南京市行政区域。”上诉人诉称一审法院适用法律错误，没有任何依据。同时《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第五条也规定“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，相关判决也公平公正。综上所述，被上诉人认为朱泽民的上诉请求缺乏事实与法律依据，恳请贵院查明事实，依法驳回其上诉请求，维持一审判决。
孙万桂向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方于2009年8月26日签订的合同，朱泽民立即返还位于南京市××××街道晨光社区钟科汽修厂内西侧合计面积为660.8平方米的房屋；2、朱泽民向其支付截至2014年8月26日的租赁损失（占有使用费）293200元并支付相应利息；3、本案诉讼费用由朱泽民承担。
一审法院认定事实：2007年，钟科公司的法定代表人即孙万桂与南京市××××街道晨光社区居民委员会（以下简称晨光社区）签订一份租赁合同，约定由晨光社区将南京市××××街道晨光社村银杉集团路南附近山坡地出租给钟科公司，面积约8.7亩，租赁期限15年。钟科公司在该地面上建设了相应的房屋。钟科公司曾出具一份声明书，该声明书载明：“我公司曾委托孙万桂同志（身份证号码）负责使用我公司承租的南京市××××街道晨光社区钟科汽修场内的相应土地（具体坐落为：南京市××××街道晨光村银杉集团路南附近山坡相应土地）。使用权限：允许孙万桂自行利用该土地以及相应房屋办厂，允许孙万桂以自己名义出租该土地以及土地上的房屋等。授权期限：2007年12月31日至2022年12月30日。特此申明！”2009年8月26日，孙万桂与朱泽民签订一份承包合同，约定孙万桂将位于江宁区汤山镇晨光社区钟科汽车修理有限公司的餐厅、招待所（一楼四间临公路、二楼整层）660.8平方米承包给朱泽民，其自带启动资金30万元，自主经营，自负盈亏。双方约定承包期限为6年，但合同中未载明起止时间。承包费为第一年47500元，第二年55500元，第三、四、五年均为63400元，每季度提前十天支付。孙万桂负责营业执照办理及水电、电视闭路线、废水排放工作，同时负责房屋维修，以保证承包人正常使用。合同到期后，朱泽民有优先承包权，承包金按同类地区房屋租金行情议价。2009年8月27日，孙万桂将合同中载明的660.8平方米的房屋交付给朱泽民进行装修。
一审另查明，位于南京市××××街道晨光社区钟科汽修厂内西侧合计面积为660.8平方米的房屋未取得相应的规划许可手续，也无产权登记信息。
2015年1月，孙万桂诉至一审法院，要求解除其与朱泽民与2009年8月26日签订的承包合同，由朱泽民立即返还案涉房屋并支付其占有使用费293200元（自2009年8月27日至2014年8月26日），对于2014年8月26日之后的租金，在本案中不予主张。一审法院于2015年10月9日依法作出（2015）江宁汤民初字第00125号民事裁定书，以孙万桂不是本案适格原告为由裁定驳回孙万桂的起诉。孙万桂不服该裁定，向江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）提起上诉。2015年12月8日，南京中院依法作出（2015）宁民终字第6739号民事裁定书，依法裁定撤销一审法院（2015）江宁汤民初字第00125号民事裁定，指令一审法院继续审理。一审审理中，一审法院于2015年6月26日至案涉房屋进行勘验，勘验发现，案涉660.8平方米的房屋一层4间房屋及1个大厅（大厅内放有杂物，为孙万桂所放），二层18间房屋（已装修成客房模样，其中西侧10间，东侧8间，西侧背面第1间由孙万桂实际使用，东侧背面第3间由朱泽民安排的看管人员居住）。2017年3月16日，一审法院再次对案涉房屋进行了勘验，勘验发现，案涉房屋进户玻璃门已由孙万桂锁上，一楼大厅杂物已经清除，二楼西侧北面第2间房屋为钟科汽修厂工人使用。一审庭审中，双方对于涉案房屋的间数均认可。孙万桂陈述一楼大厅的面积为70.8平方米，二楼每间房屋的面积为23.6平方米。2017年1月20日，朱泽民表示案涉房屋内剩余属于其的物品不要了，任由孙万桂处置。因双方意见分歧，致调解未成。
上述事实，有租赁合同、承包合同、欠条、收条、领条、声明书、通知书、一审法院（2015）江宁汤民初字第00125号民事裁定书、南京中院（2015）宁民终字第6739号民事裁定书及当事人的陈述等证据证实。
一审法院认为，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，孙万桂与朱泽民签订的合同名为“承包合同”，但从合同的内容来看，实际是孙万桂将660.8平方米的房屋出租给朱泽民开办餐厅、招待所使用，朱泽民自筹资金负责房屋改造、装修及设备置办等，朱泽民自主经营、自负盈亏，故该“承包合同”应认定为房屋租赁合同。孙万桂出租的660.8平方米的房屋未取得建设工程规划许可证等审批手续，故其与朱泽民签订“承包合同”应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，朱泽明自2009年8月27日起实际占用案涉房屋，2017年1月20日，朱泽民明确表示放弃案涉房屋内的可移动物品，且孙万桂在2017年3月16日一审法院勘验时已实际控制案涉房屋，故对孙万桂要求朱泽民返还位于南京市××××街道晨光社区钟科汽修厂内西侧合计面积为660.8平方米的房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。朱泽民实际占有案涉房屋，应支付孙万桂占用期间的使用费。孙万桂主张的自2009年至8月27日至2014年8月26日的房屋占有使用费参照双方约定计算为293200元（47500元+55500元+63400元×3年）。因一审法院2015年6月26日勘验时发现孙万桂实际占有二楼一间房屋及一楼大厅，故应扣减该部分房屋的占有使用费。经计算，孙万桂所占房屋面积占所有房屋面积的比例为94.4/660.8，故朱泽民应支付孙万桂房屋占有使用费为251314.28元﹝293200元×（1-94.4/660.8）﹞，超出部分，一审法院不予支持。因双方签订的“承包合同”无效，故孙万桂依据合同约定主张的利息损失，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、朱泽民于判决发生法律效力之日起10日内支付孙万桂房屋占用使用费251314.28元。二、驳回孙万桂的其他诉讼请求。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换与质证。上诉人朱泽民提交了照片一组，以证明合同约定拆除的平房至今未拆除，且涉案房屋房间中具有生活物品，可证明被上诉人安排人员使用房屋，以及被上诉人将上诉人放置于房间中的家具擅自扔出。被上诉人认为该照片不能成到上诉人的证明目的，部分生活用品系上诉人人员使用，平房也不会影响上诉人经营。上诉人称上述照片拍摄于2014年下半年，但未提交证据证明。本院对上述照片的形式上的真实性予以认定，对关联性、证明力根据案件情况综合予以认定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张双方之间签订的《承包合同》为承包经营合同，而非房屋租赁合同，对此本院认为，已生效的（2016）苏0115民初975号民事判决已认定双方之间签订的《承包合同》系房屋租赁合同，且本案合同虽名为“承包合同”，但其实质内容是被上诉人将660.8平方米的房屋交由上诉人开办餐厅、招待所，上诉人自筹资金负责房屋改造、装修及设备置办、自主经营、自负盈亏，且约定“合同到期乙方有优先承包权，承包金按同类地区房屋租金行情议价”，故一审法院据以认定案涉《承包合同》实为房屋租赁合同，具有事实与法律依据。上诉人这一上诉请求，本院不予采信。上诉人还主张一审判决认定《承包合同》无效，属于适用法律不当，对此本院认为，涉案房屋建设于集体土地之上且未取得相应建设手续，一审法院认定《承包合同》无效，并无不当。
关于占有使用费问题，上诉人上诉称《承包合同》约定承包期自房前平房拆除、上诉人可正常营业时起，同时被上诉人负责营业执照、废水排放等事务，但被上诉人未履行上述义务，导致其无法经营，租赁期也不应起算；且涉案房屋在装修后上诉人也未实际占有使用房屋，而是由被上诉人控制使用，故其无须交纳占有使用费，同时一审认定的占有使用面积也存在错误。本院认为，本案中，双方当事人之间形成事实上的房屋租赁关系，出租人的主要义务在于提供适租房屋，承租人的主要义务在于依法、依约使用房屋，并在使用房屋后支付租金。本案中上诉人已对房屋进行装修，其辩称未占有使用房屋没有依据；其虽提交了照片等证据，但亦不能证明被上诉人多年来实际占有使用涉案房屋全部房间。据此，上诉人仍应当支付占有使用费。但考虑到被上诉人在合同履行过程中存在瑕疵，对于涉案房屋的使用情况造成一定影响，故结合案件情况，本院酌定上诉人应支付被上诉人占有使用费180000元。
综上，朱泽民的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初348号民事判决第二项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初348号民事判决第一项为：朱泽民于本判决发生法律效力之日起10日内支付孙万桂房屋占用使用费180000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5778元，由孙万桂负担2231元，由朱泽民负担3547元（此款已由孙万桂垫付，朱泽民在支付上述款项时应加付此垫款）。二审案件受理费5070元，由孙万桂负担1439元，由朱泽民负担3631元。
本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 孙 伟
审判员 张旭东
二〇一七年十月二十六日
书记员 朱亚芳