河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1622号
上诉人（原审被告）：范利保。
上诉人（原审被告）：邹铁秀。
二上诉人共同委托代理人：彭乃虎，河南航星律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：韩五章。
委托代理人：亓立国，河南诺然律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：张登美，河南诺然律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）：黄伯渠。
上诉人范利保、邹铁秀因与被上诉人韩五章、黄伯渠合伙协议纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2015）伊四民初字第30号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了公开审理。上诉人范利保及其委托代理人彭乃虎，被上诉人韩五章及其委托代理人亓立国、张登美，被上诉人黄伯渠到庭参加诉讼，上诉人邹铁秀经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审认定：黄伯渠与范利保系朋友关系，黄伯渠与韩五章也系朋友关系。2013年3月5日，韩五章、黄伯渠、范利保各出资850000元并签订合伙协议，协议载明“一、今有范利保、韩五章、黄伯渠三人投资购买一台钻探机，预计投入资金二百万元左右，由三人共同出资，利润共分，合作期间，如需追加投资由三人共同承担，如有任何一人资金不到位，影响生产造成所有损失，由谁承担。由资金不到位一方承担。二、此投资只有三人共同投资，任何一人无权让其他人加入，如有任何一人违规，由谁负责。三、如果中途有人退股，以前所有投资，在正常生产的前提下（一年以后退回成本）。四、以上三条，三人要严格遵守。五、本协议如有未尽事宜，由三人共同协商。合伙人：韩五章（法人）、范利保（监督）、黄伯渠（经营），2013年3月5日”。合伙协议签定后，因急需合伙流动资金，韩五章、范利保、黄伯渠口头约定由韩五章另行出资450000元作为合伙事项的流动资金，以月利率2%给韩五章计付利息，若结算出工程款后，优先偿还韩五章的450000元及利息。2015年1月，被告黄伯渠结算回工程款505000元后，范利保向黄伯渠提出先用一下该款以增加自己的银行卡流水。2015年1月16日，被告黄伯渠在未经原告韩五章同意的情况下，将结算的工程款500000元从其银行卡汇至范利保提供的其在中国农业银行股份有限公司北京六里桥支行开办的银行卡账户内（卡号为62×××18，户名范利保）。被告范利保收到该款项后，黄伯渠及原告韩五章向其讨要，范利保均以各种理由未返还该款。
范利保收到上述500000元款项后，将其中的300000元转至被告邹铁秀在中国农业银行股份有限公司北京六里桥支行开办的银行卡账户内（卡号为62×××14，户名邹铁秀）。被告邹铁秀与被告范利保的户籍均登记在以被告范利保父亲为户主的户口簿上，该户口簿显示被告范利保系长子、邹铁秀为儿媳，且被告范利保与邹铁秀共同生育一子。在本案诉讼过程中，被告邹铁秀及邹铁秀、范利保共同生育的儿子的户口均于2015年2月10日从范利保父亲为户主的户中移出。且被告范利保在和原告韩五章的通话录音（被告范利保已对录音证据无异议）中表述“这个钱，我媳妇卡上是32万多，我给她转了30万……”及在庭审过程中对被告范利保询问“这是转到谁的帐上？”时，被告范利保称“转给了邹铁秀”。
原审认为，原告韩五章与被告黄伯渠、范利保所签订的书面合伙协议内容不违反相关法律规定，系当事人真实意思表示，为合法有效合同，应受法律保护；在书面合伙协议签订后，韩五章、黄伯渠、范利保口头约定由韩五章另行出资450000元作为合伙流动资金，如结算回工程款后应优先偿还原告韩五章的该部分费用并按月息2%计付利息，该约定虽为口头协议但确系三人真实意思表示，符合个人合伙的相关法律规定，应视为对书面合伙协议的补充，亦应受法律保护；原告韩五章、被告黄伯渠、范利保应按照协议约定全面履行。韩五章、黄伯渠、范利保在合伙过程中，结算回工程款505000元，按照合伙协议约定，应优先偿还原告韩五章450000元及利息，但被告黄伯渠在未经原告韩五章同意的情况下将上述款项给付被告范利保，范利保在明知该款应当退还给韩五章的情况下却拒绝退还，范利保的行为已明显违反合伙协议的约定，现韩五章要求范利保按照协议约定退还相关款项，理由正当，本院予以支持。黄伯渠明知合伙协议约定应优先偿还韩五章款项，但却将上述款项转汇给被告范利保，导致原告韩五章的权利无法及时实现，黄伯渠与范利保的行为已构成恶意串通，应与被告范利保共同承担退还责任。
韩五章以被告范利保、邹铁秀系夫妻关系为由，要求被告范利保、邹铁秀共同承担退还相关款项的责任，对此本院认为，根据邹铁秀提交的婚姻机关出具的婚姻登记记录，能够证明邹铁秀与范利保并非夫妻关系，但是从“1、被告范利保收到黄伯渠转款后，短时间内将其中300000元转至被告邹铁秀账户；2、被告邹铁秀与范利保户籍均登记在以范利保父亲为户主的户口簿上，该户口簿显示被告范利保系长子、邹铁秀为儿媳，且范利保与邹铁秀共同生育一子；3、在诉讼过程中，邹铁秀及其子的户口均于2015年2月10日从范利保父亲为户主的户中移出；4、范利保在和原告韩五章的通话录音中表述‘这个钱，我媳妇卡上是32万多，我给她转了30万……’及在庭审询问被告范利保‘这是转到谁的账上？’时，范利保称‘转给了邹铁秀’等一系列事件上看，被告邹铁秀、范利保的行为亦构成恶意串通，损害了原告韩五章优先取得出资款的合法利益，根据相关法律规定，被告邹铁秀应当向原告韩五章退还被告范利保给其转付的300000元。
对于三被告应退还原告韩五章款项的具体数额，本院认为因被告黄伯渠、范利保已经确认原告韩五章多出资450000元，原告韩五章庭审中亦自认确系多出资450000元，故被告应退还的数额为450000元。结合以上所述，被告邹铁秀应当退还原告韩五章300000元，被告范利保、黄伯渠应当退还原告韩五章150000元。按照合伙协议的约定，被告范利保、黄伯渠应给付原告韩五章多出资款项的利息，原告韩五章要求被告共退还500000元，故被告范利保、黄伯渠应自原告韩五章起诉之日起2015年1月19日起以月利率2%向原告韩五章计付本金450000元的利息，但利息计算总额不得超过50000元。
原告韩五章要求解除合伙协议，对此本院认为，韩五章作为合伙人之一，现以被告范利保、黄伯渠未按合伙协议约定及时退还其多出资的相关款项，认为被告黄伯渠、范利保在合伙过程中不讲信用，难以与被告黄伯渠、范利保继续合作，明确要求退出合伙，被告黄伯渠、范利保亦表示同意，虽其理由正当，但原告韩五章在退伙之前其与被告范利保、黄伯渠之间的合伙账目并未进行清算，合伙事项的债权债务尚未明确，原告韩五章现未要求清算合伙账目，亦未提交合伙账目已经清算完毕的证据，被告范利保虽提出要求清算合伙账目，但其并未提出反诉，故对原告韩五章要求解除合伙协议的主张，本院不予支持。依法判决如下：一、被告黄伯渠、范利保于本判决生效后十五日内共同退还原告韩五章150000元，并自2015年1月19日起按照约定的月利率2%计付本金450000元的利息（利息的计付总额不得超过50000元）至本判决确定的履行期间届满之日止；二、被告邹铁秀于本判决生效后十五日内退还原告韩五章300000元；三、驳回原告韩五章的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，财产保全费3020元，共计11820元，由被告黄伯渠、范利保、邹铁秀共同承担。
宣判后，范利保、邹铁秀均不服，向本院提出上诉。
范利保上诉称：一、一审适用实体法律全部错误。1、一审适用的《合同法》第四十四条是为了维护合同效力、维护合伙体，本案的诉求是解除合伙协议，适用该条与本案的诉求相背离；2、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第74条与本案案由和判项无关；3、《民法通则》第30条、第31条与本判项无关。二、应当解除合伙协议。1、韩五章诉求解除合伙协议，其他合伙人范利保、黄伯渠均同意，各方已经达成解除合伙的合意，合意解除合伙协议是当事人的处分权，法院应当尊重当事人的该处分权；2、三个合伙人已经产生严重分歧，已经丧失继续合伙的基础，解除协议合情合理。三、韩五章的第二项诉讼请求依法应当驳回。1、合伙协议解除后，韩五章的第二项诉讼请求的事项尚未履行，根据《合同法》第九十七条规定应终止履行职责；2、钻探机由被上诉人占有，上诉人未占有该钻探机，第二项诉讼请求会导致权利义务不对等。四、韩五章应提交银行转账支付的凭证以证明出资款支付，否则应推定未出资；黄伯渠应当提交合伙资金往来的银行往来凭证，如不提交应当承担不利的法律后果。为此要求撤销伊川县人民法院（2015）伊四民初字第30号民事判决第一项，改判判令解除合伙协议。
邹铁秀上诉称：一、一审认定上诉人与范利保恶意串通违法。1、该项认定违背不诉不理的基本原则，超越了当事人的诉讼请求、答辩意见及根据诉讼请求、答辩意见应当归纳的争议焦点。当事人均为未提出范利保与上诉人恶意串通，更没有说范利保向上诉人偿还欠款的行为无效；2、该项认定不符合事实，没有证据支持，属武断臆测；3、范利保欠邹铁秀的钱的事实发生于范利保与被上诉人合伙之前，有关欠款手续也形成于范利保与被上诉人合伙之前，范利保还钱合情合理，符合日常生活经验法则，不属于违法行为，不属于恶意串通行为。二、上诉人不是本案适格的一审被告。上诉人不是本案合伙协议纠纷的当事人，与本案无关，不应为一审被告，更不应承担责任。故要求撤销伊川县人民法院（2015）伊四民初字第30号民事判决第二项。
韩五章答辩称：一、在合伙企业没有清算没有分配财产前，上诉人范利保占有的50万元属合伙企业财产，归合伙企业所有。也就是说，范利保将50万元据为已有，在合伙人多次催要下，拒不退回的行为，符合刑法关于侵占罪的规定，故请求法院向公安机关提出司法建议，依法追究范利保的刑事责任。二、在韩五章借给合伙企业45万元时，三合伙人明确约定，在合伙企业回款时，优先偿还该借款。因此，范利保应把占有合伙企业的50多万元回款优先支付给韩五章。三、根据二上诉人的户口本，依据婚姻法的有关规定，可以推定出二诉人为夫妻关系。同时与范利保在通话录音中所述“我把钱转给了媳妇邹铁秀”相互印证。四、婚姻登记机关出具的婚姻登记证明不能证实邹铁秀与范利保不是实际的夫妻关系。五、夫妻分户不以离婚为条件，因此2015年2月10日，邹铁秀从范利保户口本中移出立户，不能证实两人解除婚姻关系，反尔反映出二人有恶意串通的故意，意欲占有合伙企业财产之目的。为此要求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
黄伯渠答辩称：邹铁秀是范利保的媳妇，故不同意二上诉人的上诉请求，同意一审判决。45万元是借韩五章的流动资金，上诉人范利保拿着钱不给，应抓紧时间把钱还给韩五章。
经审理查明的事实与原审法院查明的相同。另查明，韩五章提供的与范利保2015年1月22日20点38分通话的《录音资料书面内容简摘》里载明：“00：00：46韩：你听我给你说。第一回咱们仨人每人兑了85万，不管咋说我又拿出来45万流动资金使用一年，不管这息算多算少这都是小事。这次讨出来的50万你给我说你想用一下，但反过来说这50万是不是先给我多拿的流动资金给我。范：我给你说五章哥，这钱是绝对要给你的。00：02：26韩：叫我跟你说，你看我说的在理不在理。不管你跟百渠怎么了，咱仨人每人兑了85万元，咱弄了一年没有挣住钱，我又多拿出来了几十万，这回讨回的50万是不是得先给我。范：是的。00：06：30范：五章哥，我要不把这50万拿走，他就把他花了，你说这账该怎么算。……”（以上见一审卷宗第67页）；在2015年3月13日一审法院的《庭审笔录》中，黄伯渠对韩五章所述的“当时我们三人说，不管赚与赔，结出账先把我多拿出来的50万元流动资金给我。当时我多拿出来45万元，结出来后给我50万元，多的5万元是利息”表示“属实”。（见一审卷宗第89页）。范利保在该《庭审笔录》中先后陈述道，“2013年5月份，我们三人均投资85万购买钻机，黄伯渠主管开支和运作，所有的账目都由黄伯渠一个人管理，当时说的是45万元，当时说的息是2分，今年的七月份，黄伯渠说韩五章要求以4分息要钱，下个月这4分的息也算到本金里，黄伯渠说还有其实五六万账没有结出来。之前黄伯渠结出18万，我也没说他，2015年1月份，结出50.5万元，我说我先用这钱过过银行流水，钱到我账上后，我要求算账，他们没有算，昨天我来，韩五章还找了个三个人打我，把我手机也摔了。我要求算账。”（以上见一审卷宗第82页）。“对第三组证据录音无异议，我说这些话的目的还是要清算合伙账目。对合伙协议无异议。”（以上见一审卷宗第84页）“结出来的钱应该是68.5万元，拿韩五章的45万元，是说了借，但是这钱到底是怎么运作的，我不清楚。其他的都属实。我还要求算账。”（以上见一审卷宗第90页）。黄伯渠对“三人在合伙期间所涉工程共干了多少工程款”陈述道，“大概100万元左右吧，包括已经收回的68.5万元。除了6万元的质保金，其他的钱都收回来了。干着花着。”（以上见一审卷宗第92页）；2015年1月20日，中国农业银行股份有限公司北京六里桥支行协助伊川县法院冻结邹铁秀（卡号62×××14）的银行存款320000元，冻结范利保（卡号62×××18）的银行存款79039.57元。2015年7月8日，中国农业银行股份有限公司伊川县荆山分理处出示的《金穗借记卡明细对账单》上显示：2013年10月22日，韩五章（卡号62×××12）转支150000元，2013年11月30日转支100000元；黄伯渠（卡号62×××76）2013年10月22日转存150000元，2013年11月30日转存100000元。以上收支情况与2015年6月19日本院询问黄伯渠时黄伯渠关于韩五章的450000元借款的资金往来的有关口述一致。
2015年2月15日，邹铁秀给原审法院提交了一份《不服财产保全民事裁定复议申请书》。在该申请书中，邹铁秀认为原审法院不应当对其银行账户进行保全。理由如下：一、韩五章起诉邹铁秀主体不适格；二、原审法院冻结邹铁秀的存款程序违法；三、原审法院无权对邹铁秀的银行账户作出财产保全裁定；四、原审法院应当立即解除诉前财产保全裁定；五、原审法院的查封已经严重影响了邹铁秀的正常生活和经营。
2015年3月13日，邹铁秀给原审法院提交了一份《民事答辩状》。在该答辩状中，邹铁秀提出如下答辩意见：一、韩五章起诉邹铁秀为被告的诉讼主体错误，无事实及法律依据；二、邹铁秀与本案当事人无任何实体法上的法律关系；三、法院冻结邹铁秀的存款程序违法；四、法院无权对邹铁秀的银行账户作出冻结；五、法院应当立即解除诉前财产保全裁定；六、法院的查封已经严重影响了邹铁秀的正常生活和经营。
2015年1月20日，伊川县法院通过中国农业银行股份有限公司北京六里桥支行冻结范利保银行卡存款79039.57元，冻结邹铁秀银行卡存款320000元，通过中国邮政储蓄银行股份有限公司伊川县荆山路营业所查询范利保银行卡存款为21070元。
另查明，韩五章、黄伯渠、范利保三人合伙在山西省临汾市安泽县打井二口，打井的工程款为1058818元，累计结出工程款996914元，此款均由黄伯渠经手结账，该工程款中尚有质保金61904元未结。
本院认为：根据2013年3月5日韩五章、黄伯渠、范利保签订的书面合伙协议，范利保2015年1月22日20点38分与韩五章通话《录音资料书面内容简摘》的谈话内容，黄伯渠、范利保在2015年3月13日一审时《庭审笔录》里的有关陈述和黄伯渠自认的工程款“大概干了一百万元左右吧”的陈述，以及中国农业银行股份有限公司伊川县荆山分理处出示的《金穗借记卡明细对账单》，可以相互印证“韩五章出资450000元作为合伙流动资金，以月利率2分给韩五章计付利息，若结算出工程款，优先偿还韩五章的450000元及利息”的有关合伙事实及合伙约定。黄伯渠结算回的工程款996914元应是本案合伙人的共有财产，按照合伙人的有关约定，此款应当优先偿还韩五章的450000元及利息。黄伯渠私自将工程款50万元交给范利保使用及范利保擅自将该款中的30万元付给邹铁秀的行为，违反了所结工程款优先偿还韩五章债权的约定，黄伯渠、范利保均应承担相应的责任。韩五章要求合伙人先行偿还其出资的流动资金450000元及按月息2分付息的要求，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本院应予支持。450000元的利息以2分计息，利息从2015年1月19日起，至2015年9月19日止，应为7.2万元，故此款本息合计为52.2万元，应从黄伯渠所结工程款996914元中优先支付给韩五章。韩五章、范利保、黄伯渠在一审中均同意解除合伙，三人所干工程已结束并进行了结算，故三人要求解除合伙的意见本院予以支持。所结工程款除付给韩五章52.5万元外，剩余工程款471914元可由三合伙人均分，每人应得157304.66元。因黄伯渠付给范利保了50万元，故范利保应付给韩五章157304.66元，付给黄伯渠185390.66元（即50万元-471914元＋157304.66元=185390.66元）。关于打井开支、质保金61904元和打井设备可由三人另行核算均摊或主张权利，本院仅对该案已查明的案件事实作出处理。原审法院查封邹铁秀的银行账户后，邹铁秀当时向原审法院提交了《不服财产保全民事裁定复议申请书》和《民事答辩状》，该在申请书和答辩状中，陈述了不服法院查封的各种理由，但并未提及范利保欠其欠款的事宜，范利保在录音中讲道将50万元工程款中的“30万元给了我媳妇邹铁秀”，邹铁秀亦承认收到了范利保的30万元，故本院认为邹铁秀的“范利保欠邹铁秀的钱的事实发生于范利保与被上诉人合伙之前，有关欠款手续也形成于范利保与被上诉人合伙之前，范利保还钱合情合理，符合日常生活经验法则”的上诉理由不足，本院不予采纳。邹铁秀应将该30万元退还给范利保。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）（三）项，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第一百零六条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销河南省伊川县人民法院（2015）伊四民初字第30号民事判决书；
二、黄伯渠支付韩五章52.5万元；范利保支付韩五章157304.66元；范利保支付黄伯渠185390.66元（该款从原审法院冻结范利保和邹铁秀的银行卡存款中直接支付给韩五章，以折抵黄伯渠应支付韩五章52.5万元中的185390.66元）。
上述款项限本判决生效后三日内付清。若逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、解除韩五章、黄伯渠、范利保的合伙关系。
一审案件受理费8800元，财产保全费3020元，韩五章、黄伯渠、范利保各自承担3940元；二审案件受理费5800元，韩五章、黄伯渠、范利保各自承担1933.34元。
本判决为终审判决。
审判长 关若泰
审判员 程珏珉
审判员 贾红印
二〇一五年九月十九日
书记员 李艺霞