贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔南刑终字第234号
原公诉机关贵州省长顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘木成，男，1977年3月3日生，苗族，小学文化，贵州省长顺县人，农民，住贵州省长顺县。因涉嫌非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪于2015年4月21日被长顺县公安局立案侦查，次日被取保候审，经长顺县人民法院决定，于2015年9月11日被逮捕，现羁押于长顺县看守所。
原审被告人王再刚，男，1966年4月12日生，汉族，小学文化，贵州省长顺县人，农民，住贵州省长顺县。因涉嫌非法狩猎罪于2015年4月21日被长顺县公安局刑事拘留，同月29日被长顺县人民检察院批准逮捕，同日被长顺县公安局执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
原审被告人何某某，男，1979年3月1日生，苗族，小学文化，贵州省长顺县人，农民，住贵州省长顺县。因涉嫌非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪于2015年4月21日被长顺县公安局刑事拘留，同月29日长顺县人民检察院作出不予批准逮捕决定后被释放，现在居住地候审。
原审被告人肖某某，男，1960年4月13日生，汉族，文盲，住贵州省长顺县。因涉嫌非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪于2015年4月22日被长顺县公安局刑事拘留，同月29日长顺县人民检察院作出不予批准逮捕决定后被释放，现在居住地候审。
原审被告人张某某，男，1965年9月5日生，苗族，小学文化，贵州省长顺县人，住长顺县。因涉嫌非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪于2015年4月21日被长顺县公安局立案侦查，次日被取保候审，现在居住地候审。
贵州省长顺县人民法院审理长顺县人民检察院指控原审被告人王再刚犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，被告人刘木成、何某某、肖某某、张某某犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪一案，于2015年9月1日作出（2015）长刑初字第76号刑事判决。宣判后，原审被告人刘木成不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭进行了审理，黔南州人民检察院代理检察员周昌丽出庭履行职务，被告人王再刚、刘木成、何某某、肖某某、张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人王再刚系长顺县摆所镇尅炳组下尅细人，平时收购野生动物、野生鸟类出售营利；被告人刘木成、何某某、肖某某、张某某系长顺县广顺镇大坝村打塘组和上龙井组人，五被告人相互认识。被告人刘木成、何某某、肖某某、张某某平时务农，农闲时用自制的“排套”（捕鸟工具）捕捉鸟类卖给王再刚。
2015年4月初，被告人王再刚分三次从被告人刘木成处收购红腹锦鸡五只；从被告人肖某某处收购红腹锦鸡一只；同月12日被告人王再刚从被告人何某某、张某某处收购红腹锦鸡各一只；同月19日，被告人王再刚从被告人何某某处收购红腹锦鸡一只，与张某甲（身份待查）收购红腹锦鸡一只。当日长顺县公安局森林警察大队民警接群众举报，到被告人王再刚家中当场查获野生动物活体114只（疑似红腹锦鸡10只、疑似果子狸5只、野鸡12只、鸟类87只）、死体59只（蛇2条、鸟类46只、带皮毛兽类11只），并依法扣押后将活体野生动物放归自然生态系统，死体野生动物依法烧毁。经鉴定，查获的动物中属国家Ⅱ级重点保护动物红腹锦鸡共计十只。
原判认定上述事实的证据有：1、户籍证明。2、到案经过。3、报案记录。4、扣押决定书及扣押清单。5、野生动物处理经过。6、物种鉴定意见两份。7、现场指认笔录照片。8、证人金某某、卢某某、吴某甲的证言。9、被告人王再刚、何某某、肖某某、刘木成、张某某的供述和辩解。
原审法院根据上述事实和证据，对被告人王再刚，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十一条、第六十七条第三款，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第二项；对被告人刘木成依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十一条、第六十七条第三款，最高人法法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定；对被告人何某某、肖某某、张某某，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决：一、被告人王再刚犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金贰仟（2000）元；二、被告人刘木成犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金壹仟（1000）元；三、被告人何某某犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金壹仟（1000）元；四、被告人肖某某犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金壹仟（1000）元；五、被告人张某某犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金壹仟（1000）元。
宣判后被告人刘木成提出：其不知红腹锦鸡是国家二级保护动物，不知捕捉行为是“非法”行为；捕捉的红腹锦鸡已放生；其身患肺结核病，判处五年有期徒刑，不利于医治，也危及其他人的健康。因此其认为原判量刑过重，请求二审法院从轻判决并适用缓刑。
二审庭审中，出庭的检察员出示了由国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心作出的《林刑鉴字（2015）851号》、《林刑鉴字（2015）852号》鉴定意见书，证实本案涉案的红腹锦鸡是国家二级重点保护动物。出庭的检察员发表意见认为，行为人客观方面违反国家有关野生动物保护法规，主观方面只要行为人是故意，就可以构成本罪，不要求对所猎捕的动物系珍贵、濒危野生动物达到认知。上诉人刘木成自制“排套”非法猎捕5只红腹锦鸡，其行为完全符合本罪构成要件，根据相关司法解释，只要猎捕锦鸡达4只以上，就属情节严重，依法应当判处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院判处刘木成有期徒刑5年，罚金1000元，已综合考虑了本案具有的酌情从轻处罚情节，量刑准确。上诉人要求判处缓刑的上诉意见，根据刑法规定，对于判处3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合条件的，可以适用缓刑，而本案被告人被判处有期徒刑5年，不符合适用缓刑的条件。关于上诉人提出其患严重疾病，不适合关押的意见，可在本案移交执行后，提出保外就医申请。综上，本案事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，经审查，证据收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院对一审认定的事实和证据及检察员在二审中出示的证据予以确认。
本院认为，被告人王再刚违反国家野生动物资源保护法律法规，以营利为目的，向他人收购珍贵、濒危野生动物，其收构国家二级重点保护动物红腹锦鸡10只，数量达到情节特别严重的认定标准，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪；被告人刘木成、何某某、肖某某、张某某违反野生动物保护法律法规，自制猎捕工具“排套”非法捕猎国家二级重点保护动物红腹锦鸡，被告人刘木成猎捕的数量达到情节严重的认定标准，被告人刘木成、何某某、肖某某、张某某的行为构成了非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。
关于刘木成所提的上诉理由，经查，被告人刘木成捕捉红腹锦鸡的地点是野外的山林之中，其明知红腹锦鸡是野生动物，仍然使用“排套”捕捉，经鉴定红复锦鸡是国家二级重点保护动物，因此刘木成构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪；被告人刘木成应在五年以上有期徒刑判处刑罚，因此不具备适用缓刑的条件，原判根据刘木成的犯罪事实和情节，在法定幅度内从轻处罚，对其量刑并未过重，因此上诉人刘木成的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，证据充分，对各被告人的定罪、量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹明刚
代理审判员 崔 维
代理审判员 郭 杉
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 刘翔瑞