浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）浙嘉刑终字第122号
原公诉机关桐乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁继凤。因本案于2011年2月24日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
上诉人（原审被告人）沈国桢。因本案于2011年2月23日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人金其飞。
原审被告人冯伟伟。因犯盗窃罪于2003年1月27日被桐乡市人民法院单处罚金2000元；因犯非法经营罪于2008年2月22日被桐乡市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元。因本案于2011年2月24日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
原审被告人严某。因本案于2011年3月8日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。
原审被告人孙某甲。因本案于2011年3月8日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。
原审被告人叶某。因本案于2011年3月8日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。
原审被告人孙某乙。因本案于2011年3月8日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。
原审被告人宋某。因本案于2011年3月8日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。
桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人丁继凤、冯伟伟、沈国桢销售伪劣产品、被告人严某、孙某甲、叶某、孙某乙销售假冒注册商标的商品、被告人宋仁良非法经营一案，于2012年7月4日作出（2012）嘉桐刑初字第8号刑事判决。原审被告人丁继凤、沈国桢不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年5月至2011年2月期间，被告人丁继凤在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过电话联系的方式，向福建省云霄县上家（身份未查明）低价购买“上海红双喜”、“南京”、“老雄狮”等多种假冒注册商标的卷烟，并加价销售给被告人沈国桢，被告人沈国桢利用其在湖州市吴兴区织里镇漾西集镇所经营的小店，再将上述假冒注册商标的卷烟加价后销售给被告人严某、孙某甲、叶某等人，并从中获利。被告人冯伟伟帮助被告人丁继凤负责接货、送货等工作。
1、2011年1月1日，被告人丁继凤低价向福建省云霄县上家购买假冒伪劣的“上海红双喜”卷烟，福建上家指使林永贵（已判刑）驾驶闽D×××××面包车，运送该批香烟至沪杭高速高桥出口处，被公安机关查获，当场扣押“上海红双喜”（硬出口）香烟3350条，价值为234500元。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人丁继凤前往接货时得知假烟被查获而未支付假烟款。
2、2011年2月23日，被告人丁继凤因被告人沈国桢所需，向福建省云霄县上家低价购买假冒伪劣的“上海红双喜”卷烟，欲销售给被告人沈国桢。福建上家指使涂寒冰、何伟涛（已判刑）驾驶粤A×××××依维柯中型面包车，运送该批香烟至申嘉湖高速桐乡市乌镇出口处，被公安机关查获，当场扣押56箱卷烟，共计2800条“上海红双喜”（硬出口）卷烟，价值为196000元。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人冯伟伟前往约定地点接货时被抓获。
3、2010年上半年至2011年1月份期间，被告人严某为获取非法利益，利用其在湖州市吴兴区塔下街316号开香烟店的便利，在明知是假冒注册商标的卷烟的情况下，通过电话联系等方式，多次向被告人沈国桢购买“上海红双喜”（软、硬）、“专供出口上海红双喜”（硬）等假冒注册商标的卷烟，金额达60000余元，加价销售后从中获利10000余元。
4、2008年上半年至2011年1月份期间，被告人孙某甲为获取非法利益，利用其在湖州市吴兴区织里镇兴盛路12号开香烟店的便利，在明知是假冒注册商标的卷烟的情况下，通过电话联系等方式，多次向被告人沈国桢购买“上海红双喜”（软、硬）、“专供出口上海红双喜”（软、硬）等假冒注册商标的卷烟，金额达100000余元，加价销售后获利20000余元。
5、2008年上半年至2011年1月份期间，被告人叶某为获取非法利益，利用其在湖州市吴兴区八里店镇戴山集镇振兴路27号开香烟店的便利，在明知是假冒注册商标的卷烟的情况下，通过电话联系等方式，多次向被告人沈国桢购买“上海红双喜”（软、硬）等品种假冒注册商标的卷烟，金额达50000余元，加价销售后获利10000余元。
6、2008年上半年至2011年1月份期间，被告人孙某乙为获取非法利益，利用其在湖州市吴兴区凯旋东二路17号开香烟店的便利，在明知是假冒注册商标的卷烟的情况下，通过电话联系，多次向被告人沈国桢购买“上海红双喜”（硬）等假冒注册商标的卷烟，金额达58000余元，加价销售后获利10000余元。
7、2008年12月份至2011年1月份期间，被告人宋某为获取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用其在湖州市吴兴区织里凯旋路17号开香烟店的便利，采用电话联系、当场付款等方式，多次向被告人沈国桢购买“上海红双喜”（硬）、假冒注册商标的卷烟30000余元和“红塔山”其他真品卷烟近20000元，从中获利10000余元，非法经营数额达60000余元。
2009年期间，被告人沈国桢从施才根、姚利龙（已判刑）处购买假冒伪劣卷烟，并销售给被告人严某、孙某甲、叶某，销售金额共计10000余元。
另查明，被告人沈国桢初始办理烟草专卖零售许可证日期为2003年12月19日、被告人严某初始办证日期为2007年7月3日、被告人叶某初始办证日期为2003年12月19日、被告人孙某乙妻子宋泉娥初始办证日期为2007年8月7日、被告人孙某甲妻子华兴妹初始办证时间为2010年5月4日；被告人丁继凤、冯伟伟、宋某未办理烟草专卖零售许可证。
原判认为，被告人丁继凤、冯伟伟、沈国桢的行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人严某、孙某甲、叶某、孙某乙的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人宋某的行为已构成非法经营罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十五条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人丁继凤犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金200000元；二、被告人冯伟伟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六月，并处罚金100000元；三、被告人沈国桢犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金160000元；四、被告人严某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元；五、被告人孙某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金20000元；六、被告人叶某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元；七、被告人孙某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元；八、被告人宋某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元；九、扣押在案的作案工具被告人丁继凤、冯伟伟、沈国桢的手机共六部，予以没收；被告人严某、孙某甲、叶某、孙某乙、宋某的违法所得10000元、20000元、10000元、10000元、10000元均予以追缴。
上诉人丁继凤上诉提出，其未参与原判认定的第一起犯罪；沈国桢卖给下家的假烟与其无关；原判对假烟的价值认定有误，请求二审从轻改判。
上诉人沈国桢及其辩护人上诉提出，沈国桢只参与原判认定的第二起犯罪；原判认定的其余犯罪事实不清，证据不足；原判量刑过重，请求二审从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人丁继凤、沈国桢、原审被告人冯伟伟销售伪劣产品，原审被告人严某、孙某甲、叶某、孙某乙销售假冒注册商标的商品，原审被告人宋某非法经营的事实，有证人证言、同案犯供述、书证、鉴定结论等证据予以证实，各上诉人及各原审被告人均有供在案，所供能相互印证，且与上述证据反映的情况相符。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人丁继凤上诉所提，经查，（1）证人徐某的证言、原审被告人冯伟伟及上诉人丁继凤的供述能相互印证，证实上诉人丁继凤参与原判认定的第一起犯罪。（2）在案证据显示，上诉人丁继凤供述其下家只有沈国桢一人，上诉人沈国桢供述其所售假烟均向上诉人丁继凤一人购买，其余五原审被告人供述所销售假烟均向上诉人沈国桢购买，结合原审被告人冯伟伟的供述及其他证人证言，能形成证据链，证实沈国桢卖给下家的假烟均来自上诉人丁继凤。（3）原判在无法查清伪劣卷烟的实际销售价格或购买价格的情况下，按照伪劣卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价计算价值，并无不当。综上，上诉人丁继凤上诉所提，均不能成立。
关于上诉人沈国桢及其辩护人上诉所提，经查，（1）原判认定上诉人沈国桢多次销售伪劣卷烟的事实，由证人证言、同案犯供述、相关的书证、鉴定结论等证据予以证实，上诉人沈国桢亦曾供认不讳，所供能与其他证据相互印证，故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。（2）刑法第一百四十条规定，销售伪劣产品销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑。原判根据上诉人沈国桢的犯罪金额，考虑部分系犯罪未遂，已对其减轻处罚，故不存在量刑过重的问题。综上，上诉人沈国桢及其辩护人上诉所提，均不能成立。
本院认为，上诉人丁继凤、沈国桢、原审被告人冯伟伟销售假冒伪劣卷烟，其中上诉人丁继凤、原审被告人冯伟伟销售金额达70余万元（43.05万元系未遂），上诉人沈国桢销售金额为50余万元（19.6万元系未遂），其行为均已构成销售伪劣产品罪。原审被告人严某、孙某甲、叶某、孙某乙明知系假冒注册商标的假冒卷烟，仍予以购买并销售牟利，其中原审被告人严某销售金额为7万余元、原审被告人孙某甲销售金额为12万余元、原审被告人叶某销售金额为6万余元、原审被告人孙某乙销售金额为6万余元，销售金额数额均属较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。原审被告人宋某违反国家烟草专卖规定，扰乱市场秩序，非法经营数额达6万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人冯伟伟系累犯，依法应当从重处罚；其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人丁继凤、沈国桢、原审被告人冯伟伟参与的部分犯罪属未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 袁敏玮
审 判 员 梁建琴
代理审判员 张 筱
二〇一二年八月三十日
书 记 员 唐 琪