.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区宁城县人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）内0429民初5563号原告：刘立军，男，1969年10月25日出生,汉族,农民,住辽宁省凌源市。委托诉讼代理人：董春阳，内蒙古大宁律师事务所律师。被告：白玉山，男，1969年1月4日出生，汉族，农民，住辽宁省凌源市。委托诉讼代理人：岳建国，内蒙古天来律师事务所律师。原告刘立军与被告白玉山承揽合同纠纷一案，本院于2017年9月5日立案后，依法适用普通程序，于2017年9月27日、12月6日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘立军向本院提出诉讼请求：要求被告给付工程款524617.50元。事实和理由：2016年被告承揽宁城县五化镇马营子移民搬迁小区住宅建筑工程，因资金紧张，找原告投资，原告前后为被告垫付材料款、工人工资及各项工程款合计524617.50元。现工程已经竣工并交付使用，但被告欠原告的垫付各项工程款虽经原告多次索要，被告迟迟不予给付。被告白玉山辩称，一、被告与原告是承揽合同关系，原告根本不是垫付工程款。2016年因宁城县五化镇马营子村实施易地扶贫搬迁工程，被告承揽了该工程项目24户民居和一户农家乐及附属设施的建筑工程。原告得知被告承包工程事宜后，就想从被告手中也包点活挣钱。被告考虑到双方多年的交情，就将该工程的部分工作交由其完成，具体包括该工程的部分土建及其设施安装。这也就是为什么原告在诉状中要求被告给付材料款、工人工资及各项工程款的原因。所以说原告并未给被告垫付什么工程款，而是承揽工程的工程款。二、被告可以向原告支付费用258111元，而不是524617.50元，但原告首先应偿还向被告借款110000元，并赔偿损失383107.90元，即扣除被告应向原告支付的部分，原告还应向被告支付234996.90元。原告在施工过程中因资金紧张，曾向被告借款110000元。另外，被告还为其垫付工程款232672元。2017年1月8日，经双方核算，被告应支付给原告490783元，因被告已经为其垫付232672元，则实际被告应付给原告工程款258111元。工程原计划到2016年12月末全部完工，但由于原告在施工过程中未按技术规范操作，导致部分工程返工，维修甚至拆除重建，这样工程并未在预定期限完成。到2017年2月份因被告双方发生矛盾，原告停止施工。2017年3月19日天气转暖后被告只好组织人力重新施工。因原告施工工程不符合要求，大多数工程需拆除重建，增加工程量可想而知，该工程到2017年9月4日才完成。经粗略计算，重建过程中增加的工程量及消耗的材料费为383107.90元。被告认为，原、被告双方不是垫付工程款的关系，而是承揽合同关系。被告可以支付给原告承揽费258111元，但同时原告应偿还向被告借款110000元，因返工增加的费用支出383107.90元，两项互相抵顶，原告不但不能要求被告给付工程款，而且还应向被告支付234996.90元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：原告为支持其主张的事实，除被告认可的对账清单外，还向本院提供了销货清单14张及赊购电料的欠条12枚，金额分别为16012.50元和17822元。对此，本院认证认为，原、被告双方已于1月8日对过账且对账后原告未再进行过施工，被告对此又不认可，故本院对该组证据不予采信。被告辩称因工程质量不合格造成返工损失383107.90元，并向本院提供了照片、证人证言及录像等证据。对此，本院认证认为，工程质量是否合格以及重建损失数额的多少均需有资质的鉴定部门进行鉴定确认，而被告陈述有质量问题的工程已全部被拆除重建，原告对此又不认可，本院根据目前的证据无法对工程质量问题及损失数额进行审核认定，双方可另行解决，本案对被告上述证据不予采信。证人证言及村委会的证明不足以证明双方系承揽合同关系，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的事实和证据，本院查明：2016年，宁城县五化镇马营子村实施易地扶贫搬迁工程，被告白玉山借用资质承揽了该24户民居和一户农家乐及附属设施的建筑工程后，与原告刘立军共同承建该工程项目。施工过程中，原、被告各自购买建筑材料亦各自对外支付相应的材料款及工人工资等各种费用。2017年1月8日，经双方对账，原告对外支付了490783元，被告对外支付了232672元。双方持有的对账单均系被告书写，被告认可双方对账时，原告有下一年不继续干的意向，故其在原告持有的对账单上载明”白玉山付给”字样。对账时，已经完成的工程范围包括主体工程、灶台、火炕、室内的地下排水、电器工程的下管、线盒、基础设施内的仓房、院墙主体工程及室内抹灰及室外保温。对账后双方发生矛盾，剩余工程由被告独自承建完成，工程款400余万元亦应由被告支取。另查明，2017年1月11日，被告给付原告10万元，该款项未包括在490783元内。本院认为，本案争议的主要焦点是：一、原、被告双方之间争议的法律关系是合伙还是承揽？二、如果双方之间系合伙关系，那么被告应否退还原告合伙投入款及原告应否承担经济损失？一、关于原、被告之间争议的法律关系是合伙还是承揽合同的问题。本院认为，本案第一次庭审时，被告辩称其是以小部分分项工程承包给原告的，即25套房子砌砖、混凝土及基础砌毛石工程。第二次庭审时辩称，其从五化镇政府以承包价400多万元承揽涉案工程后，又以原价全部转包给原告承建，承包方式为包工包料，承包范围包括主体工程和后期装修，所以本案系承揽合同关系或劳务承包合同关系。而原告诉称被告承揽涉案工程后，电话联系原告要求其承建涉案工程，原告因资金不够，于是与被告合伙共同承建了该工程。对此，本院认为，本案原、被告之间虽然没有订立合伙关系的书面协议，但被告承揽涉案工程后，在该工程的施工过程中，原、被告双方均各自购买过施工材料，支付过施工所需的各种费用，亦各自找过施工工人也各自支付过相应的工人工资等，从原、被告陈述内容及所举证据来看，双方所争议的法律关系更符合合伙而不是承揽合同的法律特征，故本案案由应为合伙协议纠纷。被告辩称本案系承揽合同关系或劳务承包合同关系与事实不符，本院不予采纳。二、被告应否退还原告合伙投入款及原告应否承担经济损失？本院认为，虽然原、被告没有订立合伙协议，但从施工过程中双方各自出资各自记账及对账等行为来看，双方应属于共同经营管理合伙事务。庭审中，被告认可双方对账时即同意给付原告合伙投入款，且对账后原告再未参与该项目的施工，后续工程均由被告独自承建完成，上述事实均证明双方的合伙关系已于对账后结束，至此，原、被告之间的合伙关系因原告的退伙而终止。合伙终止后合伙人应对合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务进行审计清算。经庭审询问，原、被告均不同意对合伙期间的盈余亏损进行审计清算，这使本案目前在客观上不具备审计清算的条件。鉴于双方对账时被告即同意退还原告投入款且未对亏损情况进行约定，项目的全部工程款又由被告支取，而原告请求退还的是合伙投入款而不是合伙期间的盈余利润，综合本案实际情况，被告可按双方对账时的承诺退还原告合伙投入款。原告的诉讼请求，本院予以支持。因双方不同意对合伙期间的盈余分配及亏损承担进行审计清算，故被告要求的赔偿损失双方可另行解决。关于被告辩称应由原告付给其为工程垫付款232672元的意见。本院认为，双方对账后该项目的后续工程是由被告独自完成的，工程款亦由被告支取，此时该项目工程已成为被告自己承包的工程，被告再要求原告支付工程款的理由不成立，本院不予采纳。庭审中原告认可被告已付100000元，虽然原告主张该款系替被告捎给别人的，但没有证据佐证，故亦可从对账款中扣除此款。综上所述，原告的诉讼请求符合双方约定亦不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，判决如下：被告白玉山于本判决生效后十日内退还原告刘立军合伙投入款390783元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9047元，邮寄费44元，合计9091元，原、被告各负担4545.50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长宁素梅审判员台利平人民陪审员张玉二○一七年十二月二十六日书记员陈丽