福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第1290号
上诉人（原审原告）福建亨立建设集团有限公司（以下简称亨立公司），住所地福建省漳州市芗城区亨立大厦三层A。
法定代表人苏建辉，董事长。
委托代理人林惠斌、蓝春鸿，福建必得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑新和，男，1988年9月9日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
委托代理人庄敬虹，福建兴惠律师事务所律师。
上诉人亨立公司因与被上诉人郑新和劳动争议一案，不服漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第1392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亨立公司的委托代理人蓝春鸿、被上诉人郑新和的委托代理人庄敬虹等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2012年9月28日，亨立公司承包的漳州明发商业广场6#－9#楼外墙干挂石材工程项目的实际施工人黄福兴将该项目6#楼裙楼外墙干挂石材工程施工任务转包给庄聪明。郑新和于同年10月6日进入庄聪明转包的该工程项目工作，工资按日计算，每日280元，由庄聪明支付。双方未签订劳动合同，亨立公司没有为郑新和缴纳工伤保险费。同年12月29日上午8时30分许，正在施工的漳州明发商业广场6#楼裙楼北侧外墙发生脚手架倒塌事故，造成郑新和受伤送往中国人民解放军一七五医院治疗住院40天，诊断为1、下颌骨颏部骨折，2、右侧颧弓骨折，3、外伤性牙损伤，4、面颈部多处软组织挫裂伤，5、左胫骨平台骨折，6、左胫腓骨粉碎性骨折，7、右侧肩胛骨骨折，8、创伤性失血性休克，9、外伤性脑梗塞，10、脑挫裂伤，11、头皮血肿，12、左侧多发肋骨骨折，13、头皮撕脱伤，14、全身多处软组织挫裂伤。2013年5月24日，漳州市人力资源和社会保障局作出漳人社字（2013）59号工伤认定书，认定郑新和本次受伤为工伤。2013年8月1日，漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴［因工2013年第七期］45号鉴定，郑新和构成劳动功能障碍八级。2013年8月13日，福建安泰司法鉴定所鉴定（闽安泰司鉴（2013）临鉴字第453号）郑新和出院后护理期限为100天，后续治疗费约人民币30000元。郑新和受伤后未到亨立公司处工作，亨立公司未按规定支付郑新和工伤保险待遇。2013年9月29日，郑新和以亨立公司作为被申请人向漳州市龙文区劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除申请人与被申请人的劳动关系；2、被申请人立即赔付申请人人民币336436.6元，其中：医疗费7495.93元、护理费合计为8859元（住院治疗40天×每天88.59元=3543.6元，出院后护理100天×每天88.59元×60%=5315.4元）、住院伙食补助800元（40天×20元）、误工费102200元（误工一年，日工资280元，误工费为365天×280元）、交通费1500元，一次性伤残补助金八级10月×280元×30天＝84000元，一次性工伤医疗补助金和就业补助金（72.89－34）×0.6×44979／12月＝87461.67元，后续治疗费30000元，未签订劳动合同的1.5个月双倍工资280×30×1.5＝12600元，鉴定费1520元（安泰司法鉴定费1200元、劳动能力鉴定费320元）。2014年5月29日，漳州市龙文区劳动仲裁委员会作出《漳龙文劳仲案（2013）097号》仲裁裁决，认定郑新和系亨立公司员工，双方存在劳动关系，郑新和于2013年9月29日提出仲裁申请要求解除双方劳动关系，双方劳动关系于2013年9月29日解除。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，亨立公司未就郑新和工资水平进行举证，应承担不利后果，郑新和受伤前平均工资认定为8400元／月。郑新和因工受伤，经鉴定为劳动功能障碍等级八级，亨立公司没有为郑新和缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三十七条、第六十四规定，郑新和可享受11个月本人工资的一次性伤残补助金92400元，郑新和要求亨立公司支付郑新和一次性伤残补助金84000元，低于法律标准，应予支持，故亨立公司应支付郑新和一次性伤残补助金84000元。根据《福建省实施办法》第二十六、二十七条规定，郑新和提出仲裁时年龄为25.05岁，漳州市人口平均预期寿命74.08岁，本案人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差为49.03岁，不满一年按一年算为50岁，漳州市上年度职工月平均工资为3511.42元，劳动功能等级障碍八级的系数为0.3，故郑新和可享受一次性医疗补助金52671.3元（50岁×3511.42元／月×0.3）、一次性伤残就业补助金35114.2（50岁×3511.42元／月×0.2），郑新和要求亨立公司支付郑新和一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金87461.67元，低于法律标准，应予支持，故亨立公司应支付郑新和一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金87461.67元。根据《工伤保险条例》第三十条第四款和关于《福建省实施办法的贯彻意见》（漳政办（2012）205号）第二条规定，因工受伤在辖区内住院的伙食补助费的标准为15元／天，郑新和住院40天，可享受住院期间伙食补助费600元。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，郑新和在因工受伤住院治疗期间，亨立公司未支付郑新和护理人员护理费，郑新和可享受护理费8515.4元（住院期间护理费3200元、停工留薪期间护理费5315.4元）。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，郑新和2012年12月29日因工受伤，2013年8月1日评定伤残等级，停工留薪期为受伤到鉴定之日共8月，郑新和可享受停工留薪期工资48720元（8月×21.75天×280元／天）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，郑新和因公受伤，出院后继续治疗支付医药费7495.93元，故亨立公司应支付郑新和医疗费7495.93元，经鉴定出院后后续治疗费需30000元，故亨立公司应支付郑新和后续治疗费30000元。郑新和要求亨立公司支付劳动能力等级鉴定费320元、司法鉴定费1200元，依法有据，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，郑新和2012年10月6日到亨立公司处工作，亨立公司未与郑新和签订劳动合同，郑新和要求亨立公司支付未签订劳动合同双倍工资差额12600元，依法有据，予以支持。郑新和要求交通费1000元，依法无据，不予支持。遂裁决如下：一、双方劳动关系于2013年9月29日解除。二、亨立公司应于本裁决书生效之日起三日内支付郑新和人民币368374.67元（其中：医药费7495.93元、一次性伤残补助金84000元、一次性医疗补助金87461.67元和一次性伤残就业补助金87461.67元、伙食补助费600元、护理费8515.4元、停工留薪期工资48720元、后续治疗费30000元、未签订劳动合同双倍工资差额12600元、鉴定费1520元）。
原判认为，本案是因劳动者工伤保险待遇引发的劳动争议。《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第十八条规定，建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人聘用的职工因工作受到事故伤害或患职业病的，具备用工主体的发包方为工伤认定决定中的用人单位。本案中，亨立公司是涉案工程承包人，其将部分工程转包给没有用工主体资格的庄聪明施工，作为发包方的亨立公司是郑新和的用人单位。国务院《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，郑新和在亨立公司承包的建筑工地劳动过程中受伤致残，有依法享受工伤保险待遇权利，漳州市龙文区劳动争议仲裁委员裁决郑新和享有工伤保险待遇合理合法，应予支持，裁决确定的郑新和享有的工伤保险待遇项目、亨立公司应当赔偿的出院后医疗费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、未签订劳动合同的双倍工资等项目正确，应予支持，但部分裁决数据不当，应予更正：裁决时以郑新和日工资数额乘以30日的计算结果确定郑新和月工资不当，郑新和的月工资应当以实际工作日及日工资来计算，在目前双方均无法提供证据证明实际工作日的情况下，可参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（原劳动和社会保障部劳社部发（2008）3号文）确定的月平均工作日20.83天确定郑新和的月实际工作日并计算月工资；裁决亨立公司支付郑新和一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的数额重复计算，应予扣减。亨立公司认为漳州市龙文区劳动争议仲裁委员认定亨立公司与郑新和之间不存在劳动关系错误，实际是由庄聪明与郑新和形成雇佣关系，该起事故不属工伤，郑新和因该起事故所造成的损失依法应由庄聪明进行赔偿等意见与法不符，不予采纳；亨立公司认为漳州市龙文区劳动争议仲裁委员裁决中就郑新和月工资数额认定有误、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的数额重复计算应予扣减等请求有理，予以采纳；亨立公司认为在没有明确证据可以证明郑新和的工资状况时，郑新和的工资应按其行业平均工资的请求乏理，不予采纳，郑新和的工资有庄聪明出具的《证明》为证，亨立公司未能提供证据予以反驳，该《证明》可以采信，作为认定郑新和工资的依据；亨立公司的其他请求乏理，不予采纳。郑新和认为亨立公司是其用人单位应当承担相应责任等辩解有理，可予以采纳，认为郑新和月工资以郑新和自述计算缺乏依据，不予采纳。经核算，郑新和应享有的一次性伤残补助金为64156.4元（11个月×20.83天／月×280元／天）、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金87461.67元、出院后医疗费7495.93元、后续治疗费30000元、住院伙食补助费600元、护理费8859元（住院40天×88.59元／天＝3543.6元、出院后护理100天×88.59元／天×60%＝5315.4元）、停工留薪期工资46659.2元（8个月×20.83天×280元／天）、未签订劳动合同双倍工资8748.6元（1.5个月×20.83天／月×280元／天）、鉴定费1520元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十条第一款、第二款、第三款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第十八条、第二十六条第一款第（二）、第（三）项、第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条的规定，判决，一、亨立公司与郑新和双方劳动关系于2013年9月29日解除；二、亨立公司应在本判决生效之日起三日内支付郑新和医疗费7495.93元、伙食补助费600元、护理费8515.4元、后续治疗费30000元、一次性伤残补助金64156.4元、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金87461.67元，停工留薪期工资46659.2元、未签订劳动合同双倍工资8748.6元；鉴定费1520元；三、驳回亨立公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币10元，由亨立公司负担。
上诉人亨立公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、原审法院认定，被上诉人是上诉人的员工，系属错误。本案中上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同、工资发放、社保缴纳、考勤、劳动管理等是劳动关系建立的基础。本案工程是由黄福兴借用上诉人的资质承包的，然后再转包给庄聪明，实际是由庄聪明与被上诉人形成雇佣关系，该起事故不属工伤，被上诉人因该起事故所造成的损失依法应由庄聪明按照人身损害纠纷进行赔偿。因此，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系（包括事实劳动关系），被上诉人因该起事故所造成的损失不属工伤，不应由上诉人承担赔偿责任。2、退一步说，即便被上诉人的工伤成立，原审法院认定被上诉人的工资、停工留薪期、未签订劳动合同双倍工资等项目也存在错误。原审法院将庄聪明出具的《证明》作为本案的定案依据，系属错误。该《证明》没有经过庄聪明出庭确认，也没有经过上诉人确认，其真实性、合法性都不能确定，不能作为定案依据。因此在没有切确证据的情况下，被上诉人的工资应当按照其行业平均工资计算。被上诉人的停工留薪期限应按实际误工时间确定。根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》及《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》。被上诉人的停工留薪期限应以其住院时间为准。原审法院认定的被上诉人所认定的停工留薪期限远超出该限度，也超出了的医嘱休息时限，系属错误。双倍工资、鉴定费等赔偿项目缺乏事实法律依据。综上，原审判决认定证据不足，事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，改判上诉人无需支付被上诉人相关工伤保险待遇或依法发回重审。
被上诉人郑新和答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、本案工程是由黄福兴借用其资质承包，再转包给庄聪明，是庄聪明与被上诉人形成雇佣关系。该说法并无任何直接有效证据予以支持。作为底层直接施工的包括被上诉人在内的广大员工，主观上并不知道工程的内部转包情况，对被上诉人而言，受到工伤事故伤害，当然是找上诉人要求其担责，至于上诉人担责后是否向实际承包人追偿，与被上诉人无关。上诉人并没有为被上诉人办理工伤保险，本案已经过工伤认定，且一、二审行政判决均维持工伤认定，依照《工伤保险保例》应由上诉人承担本案民事责任。2、依据《工伤保险条例》等相关规定，上诉人应承担工资数额的举证责任。上诉人认可庄聪明与其关系，被上诉人日工资为280元，上诉人若要反驳，就应由上诉人在一审举证期内书面申请庄聪明出庭接受质询，否则应承担举证不能的法律后果。法律规定停工留薪期（误工期）可计算至评残前一日，故一审对此判决正确。上诉人所依据的仅是文件，并非法律规定。本案双方间并无签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》的规定，上诉人就应支付双倍工资。鉴定费属案件诉讼的必然开支，当然应用败诉方承担。
本案经二审开庭审理，上诉人亨立公司对原判查明的“每日工资数额及停工留薪期的时间”有异议外，对原判查明的其它事实双方当事人均无异议，本院予以确认。对于被上诉人的工资数额，被上诉人郑清文提供一份承包人庄聪明的证明，用于证明被上诉人的日工资为280元。参照《工资支付暂行规定的通知》第六条第三款规定，工资的举证责任应由上诉人承担，上诉人亨立公司虽有异议，但未提供被上诉人的工资清单予以证实，本院不予采信；至于上诉人提出的停工留薪期的时间，根据《工伤保险条例》第三十一条之规定，停工留薪期一般不超过12个月，被上诉人郑新和受事故伤害造成下颌骨颏部骨折、右侧颧弓骨折、外伤性牙损伤、左胫骨平台骨折、左胫腓骨粉碎性骨折、右侧肩胛骨骨折等多处伤害，原审确定停工留薪期为8个月，并没有违反《工伤保险条例》及《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定。故上诉人亨立公司的该异议理由，缺乏依据，本院不予采纳。二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，被上诉人郑新和在上诉人亨立公司承包的工程项目施工过程中受伤，已经漳州市人力资源和社会保障局认定为工伤，用工单位为上诉人亨立公司，该工伤认定书已发生法律效力。故上诉人亨立公司主张其与被上诉人郑新和不存在劳动关系及本案的事故不属于工伤的上诉理由，与生效的法律文书所认定的事实不符，本院不予采纳。被上诉人郑新和在上诉人工程项目处上班，被上诉人郑清文提供一份承包人庄聪明的证明，用于证明被上诉人的日工资为280元。参照《工资支付暂行规定的通知》第六条第三款规定，工资的举证责任应由上诉人承担，上诉人亨立公司虽对被上诉人的工资有异议，但未提供证据证明，根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条规定，应承担举证不能的法律后果，故上诉人亨立公司的该主张，本院不予支持。被上诉人郑新和受事故伤害造成多处损伤，原审确定停工留薪期为8个月，并没有违反法律规定。上诉人亨立公司主张停工留薪期过长，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人郑新和在工程项目部上班，双方未签订书面的劳动合同，被上诉人要求上诉人支付双倍工资符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定。上诉人亨立公司主张不予支付双倍工资与法不符，本院不予支持。本案工伤引起的鉴定费，应由用人单位负担。综上，原判认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持；上诉人亨立公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人福建亨立建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 华
审 判 员 张海泉
代理审判员 江团辉
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 林 伟
附相关法律法规提示：
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》
第十八条建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人聘用的职工因工作受到事故伤害或患职业病的，具备用工主体的发包方为工伤认定决定中的用人单位。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。…
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。