江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇商终字第00240号
上诉人（原审原告）无锡市天骏广告有限公司，住所地江苏省无锡蠡园开发区06-4地块写字楼A幢1211室。
法定代表人任丹，该公司董事长。
委托代理人王友祥，江苏宏润律师事�所律师。
委托代理人柳静芬。
被上诉人（原审被告）江苏筑和地产发展有限公司，住所地江苏省镇江市润州路9号。
法定代表人史页，该公司副总经理。
委托代理人陈波，广东广和律师事务所律师。
上诉人无锡市天骏广告有限公司（以下简称天骏公司）因与被上诉人江苏筑和地产发展有限公司（以下简称筑和公司）定作合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2014）润商初字第0047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王友祥，被上诉人的委托代理人陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天骏公司在一审时诉称，2013年8月1日，天骏公司与筑和公司签订一份户外广告发布合同，约定由天骏公司为筑和公司在扬溧高速公路发布广告，筑和公司分期支付广告发布费。合同签订后，天骏公司按约履行了广告发布义务，但筑和公司未能支付第二笔广告费计7万元。故要求筑和公司给付所欠第二笔广告费计7万元，并承担按银行同期贷款利率计算的逾期付款的利息。
筑和公司在一审时辩称，第一、天骏公司没有按照合同的约定将广告画面设计方案交给筑和公司确认即擅作主张自行制作并发布了广告，筑和公司对天骏公司的设计方案不予认可。第二、天骏公司在广告画面安装后没有按约定书面通知筑和公司进行验收，致使广告制作安装至今双方未经过验收确认。第三，天骏公司制作安装的广告牌，制作工艺十分粗糙且效果差，没有达到基本专业水准，筑和公司已于2013年11月7日发函通知天骏公司，要求终止双方已签订的合同。第四，天骏公司在诉状中主张的第二期费用70000元，需在双方检验合格后支付，由于本案中天骏公司擅作主张，自行发布，广告牌至今双方未经过验收，其7万元款项支付条件尚未成立，筑和公司有权拒付该笔款项。第五，广告发生破损后，天骏公司未能履行维修义务。
原审法院经审理查明：2013年8月1日，天骏公司与筑和公司签订一份户外广告发布合同，约定由天骏公司为筑和公司在扬溧高速公路发布广告，发布期间为2013年8月10日至2015年8月9日；筑和公司每年向天骏公司支付广告发布费11万元，总计22万元，该价格包含制作、安装及维护等发生的一切费用；合同签订后五日内筑和公司支付3万元，广告发布经检验合格后付7万元，当年广告发布结束前两个月筑和公司支付1万元；广告采用筑和公司确认样稿，未经筑和公司同意，天骏公司不得改动广告样稿；如遇因地震、强台风等不可抗力造成广告损坏，天骏公司应及时无偿进行更换；合同期未满，筑和公司如要求终止合同，应提前一个月书面通知天骏公司，�公司协商终止或变更合同的有关事项。合同签订后，筑和公司将广告样稿通过电子邮件发送给天骏公司，天骏公司履行了广告发布义务后将发布结果通过电子邮件发送给筑和公司，筑和公司于2013年8月12日亦通过电子邮件予以确认。2013年11月7日，筑和公司向天骏公司发出终止户外广告合同的通知，其终止理由为广告未经筑和公司验收且制作工艺十分粗糙、制作效果差。2013年11月18日，天骏公司向筑和公司发出律师函，要求筑和公司继续履行合同，支付到期第二笔广告发布费7万元。2014年2月12日，本案在第一次开庭审理中，筑和公司出示了广告破损的照片。2014年4月14日，在第二次庭审时，法院组织两公司至广告发布现场勘查，其广告牌破损程度较2014年2月12日庭审时筑和公司提供的照片所显示的损坏程度更为严重。2014年4月18日，天骏公司致函法院称已将广告牌修复，并附修复后的照片。
原审法院认为：天骏公司与筑和公司签订的定作合同，未违反国家法律法规的规定，合法有效。虽然天骏公司制作完成的广告，已由筑和公司通过电子邮件予以了确认。但天骏公司未依约履行维护义务，尤其在天骏公司起诉后法院审理期间，经法院与两公司现场勘验，该广告牌破损严重，面目全非，无法达到广告应有的作用。天骏公司的行为已属根本违约，筑和公司亦不同意继续履行合同，并已依约定通知天骏公司解除合同。故天骏公司要求继续履行合同并支付价款的请求，无合法依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回天骏公司要求筑和公司给付广告费7万元，并承担逾期付款的利息的诉讼请求。案件受理费1550元，由天骏公司负担。
上诉人天骏�司不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销一审法院民事判决，依法改判。其主要理由是：1、原审法院超越双方当事人诉辩意见进行裁判，裁判不当。2013年11月，筑和公司向天骏公司发出的通知是以“广告画面安装后未通知验收、制作效果差”为由要求终止合同，并不是以广告牌破损不能达到宣传效果为由；该通知是要求终止合同，而不是要求解除合同。原审法院以天骏公司制作的广告破损达不到宣传效果为由认定天骏公司根本违约并认为筑和公司已通知天骏公司解除合同，背离了事实，也超越了双方当事人的诉辩主张。2、筑和公司应当支付除广告牌破损期间外的广告费。根据合同约定，筑和公司应当于广告发布后（即2013年8月12日）支付第二期广告费7万元，但筑和公司未按约支付，因此，天骏公司享有先履行抗辩权。即使广告存在破损的情形，也是筑和公司违约在先，筑和公司应当支付除广告牌破损期间外的广告费用。
被上诉人筑和公司辩称：1、天骏公司虽然完成了广告牌的制作和安装，但制作工艺十分粗糙，发布效果差。广告牌发布后，天骏公司也没有尽到维修、清洁和保养等义务。2、广告牌因损坏，不仅没有达到宣传效果，反而给筑和公司造成了负面影响。天骏公司的行为已构成根本违约，应承担违约责任。3、筑和公司已于2013年11月份书面通知要求终止合同，天骏公司收到通知之后没有履行任何合同义务，筑和公司认为天骏公司以其行为默认同意解除合同。因此，天骏公司要求筑和公司按约支付款项的请求与事实不符，也无法律依据，请求驳回天骏公司的上诉请求。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点主要有以下二点：一、天骏公司和筑和公司究竟是谁先违约。二�天骏公司与筑和公司之间的户外广告发布合同是否已解除，筑和公司是否还应当支付广告费。
关于争议焦点一：天骏公司与筑和公司于2013年8月1日签订的户外广告发布合同约定：筑和公司每年向天骏公司支付广告发布费11万元，合同签订后五日内筑和公司支付3万元，广告发布经检验合格后付7万元，当年广告发布结束前两个月筑和公司支付1万元。合同签订后，筑和公司将广告样稿发送给天骏公司，天骏公司履行了广告发布义务后将发布结果发送给了筑和公司，筑和公司于2013年8月12日亦通过电子邮件予以确认。根据合同约定，筑和公司即应支付7万元，而筑和公司并未按约支付7万元，已先行违反了合同义务。
关于争议焦点二：合同法第九十一条规定合同权利义务终止的情形包括：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务�依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。本案中广告发布合同尚未履行结束，也不存在合同终止的其他情形，筑和公司于2013年11月7日向天骏公司发出的通知虽然名为“终止户外广告合同”，但表达的意思应当是解除合同。根据合同法第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。筑和公司发出此通知后，双方合同已经解除。筑和公司于2013年8月12日以电子邮件的方式确认过广告发布结果后，未按约及时支付价款，而是在同年11月7日又以广告制作工艺十分粗糙、制作效果差为由要求解除合同。天骏公司已制作并实际履行了广告发布义务，但未取得应有价款，筑和公司要求解除合同的理由并不充分，因此给天骏公司造成的广告费损失应予赔偿�2014年2月12日筑和公司在原审法院庭审时出示的照片显示该广告已破损一段时间（具体时间双方当事人均不能确定），到2014年4月18日天骏公司将广告修复，天骏公司在此期间未尽到维修和保养义务，故不得主张破损期间的广告费损失。根据双方对合同价款的约定及天骏公司的诉讼请求，本院酌情确定筑和公司应当赔偿给天骏公司广告费损失4万元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2014）润商初字第047号民事判决；
二、被上诉人江苏筑和地产发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿给上诉人无锡市天骏广告有限公司损失4万元。
一审案件案件受理费1550元，由无锡市天骏广告有限公司负担665元，江苏筑和地产发展有限公司885元；二审案件案件受理费1550元，由无锡市天骏广告有限公司负担665元�江苏筑和地产发展有限公司885元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛荣贵
代理审判员 张 敏
代理审判员 陶 然
二〇一四年十月十三日
书 记 员 韦 伟