江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鹰刑二终字第32号
原公诉机关贵溪市人民检察院
上诉人（原审被告人）王某甲，系贵溪冶炼厂质管科职工。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月9日由贵溪市公安局取保候审。2015年3月13日经贵溪市人民法院决定逮捕，2015年3月15日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。
辩护人刘琳，江西首达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某乙，司机。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月9日被贵溪市公安局刑事拘留，同年5月23日由贵溪市公安局决定监视居住。2015年3月13日经贵溪市人民法院决定逮捕，2015年3月18日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于贵溪市看守所。
原审被告人王某丙，绰号“鬼崽哩”，司机。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月9日被贵溪市公安局刑事拘留，同年5月23日由贵溪市公安局决定监视居住。
原审被告人黄某，司机。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月9日被贵溪市公安局刑事拘留，同年5月23日经贵溪市公安局决定监视居住。
原审被告人刘某，系弋阳县圭峰镇新河选矿厂老板。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年5月10日被贵溪市公安局刑事拘留，同年5月14日由贵溪市公安局取保候审。
原审被告人敖某，系江西省弋阳县圭峰镇新河选矿厂合伙人。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年5月10日被贵溪市公安局刑事拘留，同日经贵溪市公安局决定取保候审。
江西省贵溪市人民法院审理江西省贵溪市人民检察院指控原审被告人王某甲、王某乙、王某丙、黄某、刘某、敖某犯职务侵占罪一案，于2015年2月6日作出（2013）贵刑初字第206号刑事判决。原审被告人王某甲、王某乙不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问原审被告人王某甲、王某乙，听取辩护人意见，认为原审事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2000年10月8日被告人王某甲与江西铜业有限公司贵冶分公司签订劳动合同，成为贵溪冶炼厂职工，并于2008年至案发在贵溪冶炼厂质量计量部质管科担任西120吨地磅司磅员，负责计量工作。被告人王某乙、王某丙、黄某及刘某在贵溪冶炼厂运输尾矿。
2012年5月，被告人王某乙与被告人王某丙、被告人黄某商定，利用被告人王某甲负责计量工作的便利，采取把货车前轮开出地磅以减少过磅车辆的磅单重量、用后八轮货车（小重型货车）的重车磅单代替前四轮后八轮货车（大重型货车）的重车出厂的方式，窃取尾矿获利，后王某乙找到王某甲商量此事，王某甲表示同意。2012年5月至2013年3月期间，王某乙分多次窃取尾矿780吨，价值人民币66300元（含2012年12月至2013年3月间，王某乙指使孔某利用上述方法窃取尾矿100吨，价值人民币8500元）；王某丙共窃取尾矿650吨，价值人民币55250元；黄某共窃取尾矿600吨，价值人民币51000元。作案期间，王某乙、王某丙、黄某三人将窃取的尾矿以每吨60元的价格卖给被告人刘某、敖某经营的弋阳县圭峰新河选矿厂，三人共获利人民币151380元，其中王某甲分得赃款人民币23000元。
综上，被告人王某乙、被告人王某丙、被告人黄某利用被告人王某甲的职务便利，共同窃取冶炼厂尾矿1930吨，价值人民币164050元。
2013年5月8日被告人王某甲、王某乙、王某丙、黄某被抓获归案，2013年5月9日，被告人敖某被抓获归案，同日被告人刘某到公安机关投案。案发后，被告人王某甲退赃2万3千元、王某乙退赃6万元、王某丙退赃5万元、黄某退赃5万元、刘某、敖某退赃20万元。
据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，以被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月；以被告人王某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月；以被告人王某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；以被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；以被告人刘某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；以被告人敖某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。
上诉人王某甲提出其不构成职务侵占罪，应是非国家工作人员受贿罪；一审量刑过重，请求二审法院给予从轻处罚。其辩护人提出上诉人王某甲是利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人财物，其行为应构成非国家工作人员受贿罪。而不构成职务侵占罪，希望二审法院予以改判。
上诉人王某乙提出一审量刑过重，请求二审宣告缓刑。
经审理，二审查明的事实与一审查明的事实相同。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证实：
1、江西铜业公司贵冶分公司保卫部的报案报告一份，证实本案系由江西铜业公司贵冶分公司保卫部报案至贵溪市公安局的事实。
2、贵溪市公安局出具的受案登记表、立案决定书、侦查终结报告书各一份，证实本案案件的来源、立案及侦查终结情况的事实。
3、贵溪市公安局刑警大队出具的办案情况说明、江西铜业集团新产业开发公司和衢州鑫泰物资有限公司签订的有色金属灰渣销售合同、江西铜业集团新产业开发有限公司的会议纪要各一份，证实关于尾矿价格认定因尾矿无法提炼出有价金属，尾矿中的品位含量无法确定，故无法对尾矿进行价格鉴定。根据江西铜业集团新产业开发公司和衢州鑫泰物资有限公司的销售合同确定尾矿卖给衢州鑫泰物资有限公司的价格为110元／吨的事实以及江西铜业集团新产业开发有限公司的会议纪要，确定为了消化积压，缓解火车与汽车运输的矛盾，增加销售量，确定对宁国海螺销售有色金属灰渣按85元／吨价格结算。
4、贵溪市公安局出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单，证实王某甲退赃23000元；王某乙退赃6万元；王某丙退赃5万元；黄某退赃5万元；刘某、敖某退赃20万元的事实。
5、贵溪市公安局出具的归案情况说明一份，证实2013年5月8日被告人王某甲、王某乙、王某丙、黄某、孔某被公安民警抓获归案，2013年5月9日，被告人敖某被公安民警抓获归案，同日被告人刘某到贵溪市公安局投案的事实。
6、上诉人王某甲的供述，证实其系贵溪冶炼厂质量计量部质管科担任西120吨地磅司磅员，负责计量工作。王某乙、王某乙的弟弟王某丙、王某乙的舅舅以及王某乙聘请的司机利用王某甲负责计量工作的职务便利减少过磅车辆的磅单重量，窃取尾矿获利。其帮助王某乙、王某乙的弟弟王某丙、王某乙的舅舅以及王某乙聘请的司机通过减少磅单重量骗取多余尾矿，得款23000元的事实。
7、上诉人王某乙的供述，证实其与王某甲、王某丙、孔某、被告人黄某通过将减少磅单重量套取尾矿的方式获利，2012年5月至2013年3月期间，王某乙分多次窃取尾矿680吨，王某乙指使孔某利用上述方法窃取尾矿100吨的事实。
8、上诉人王某丙的供述，证实其与王某甲、王某乙、黄某、孔某利用减少磅单重量，套取多余尾矿，赚取磅差价值，王某丙共窃取尾矿650吨的事实。
9、原审被告人黄某的供述，证实其与王某甲、王某乙、孔某利用减少榜单重量，套取尾矿获利，黄某共窃取尾矿600吨的事实。
10、原审被告人刘某的供述，证实其与敖某共同从王某乙、王某丙、黄某、孔某的手中收购多运的尾矿的事实。
11、原审被告人敖某的供述，证实其与刘某共同收购王某乙、王某丙、黄某、孔某多运的尾矿的事实。
12、孔某的供述，证实其受王某乙雇佣，替王某乙开货车，王某乙叫其利用压磅等方式减少磅单重量，套取尾矿获利的事实。
13、证人朱某的证言，其系浙江鑫泰物资公司的法人代表，证实销售尾矿给了李某的事实。
14、证人李某的证言，证实雇佣王某乙等人开货车将冶炼厂的尾矿转卖至新河选矿厂的事实。
15、证人齐某的证言，系贵溪市冶炼厂保卫部的经警，证实2013年3月31日王某丙驾驶的浙H×××××的大货车出厂磅单与车辆实际载货不一致的事实。
16、证人董某的证言，证实让王某乙之父王某丁运输砂石的事实。
17、证人王某丁的证言，证实其让王某乙、王某丙、黄某、孔某四人去夹江洲沙场运输砂石进冶炼厂的事实。
18、贵溪冶炼厂质量计量部出具的证明一份，证实王某甲系贵溪市冶炼厂质量计量部质管科职工，证实其是司磅员的事实。
19、个体工商户营业执照、企业法人营业执照各一份，证实弋阳县圭峰新河选矿厂系刘某个人经营，江西铜业集团（贵溪）新产业开发有限公司系有限责任公司的事实。
20、照片四组、辨认照片四张，证实王某乙驾驶的赣L×××××后八轮货车、王某丙驾驶的赣L×××××前四轮的货车、黄某驾驶的赣L×××××后八轮货车、孔某驾驶的赣L×××××前四后八的货车的情况及王某丙、王某乙、黄某、孔某指认套用过的车牌号的事实。
21、指认照片两张，证实敖某指认新河选矿厂2012-2013年账本的事实。
22、鹰潭市公安局出具的一份常住人口登记表、贵溪市公安局出具的三份常住人口信息、弋阳县公安局出具的一份常住人口信息、新余市公安局出具的二份户籍证明，证实六被告人案发时均已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力且无犯罪前科的事实。
以上证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某乙、原审被告人王某丙、黄某与公司人员上诉人王某甲相互勾结，利用公司人员职务便利，共同窃取单位财物价值人民币164050元，其行为均已构成职务侵占罪。原审被告人刘某、敖某明知是犯罪所得而仍然予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人王某甲及其辩护人提出其行为不构成职务侵占罪，而是非国家工作人员受贿罪的上诉理由和意见。经审查，上诉人王某乙在欲实施犯罪行为前找到上诉人王某甲想利用其是司磅员采取压磅手段减少车载尾矿的重量。上诉人王某甲同意后，利用职务便利，共同窃取单位财物，其行为构成职务侵占罪，而不是非国家工作人员受贿罪。据此，上诉人王某甲及其辩护人的上诉理由及意见不能成立，本院不予采纳。上诉人王某乙提出一审量刑过重，请求二审宣告缓刑的上诉理由。经审查，上诉人王某乙利用上诉人王某甲司磅员职务之便，采取压磅手段，共同窃取单位财物数额巨大。一审在对其量刑时已考虑了归案后能积极退赃，予以从轻处罚。因此其上诉理由不能成立。鉴于两上诉人在二审审理期间认罪态度好，有悔罪表现，还可对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第七十二条、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一，维持贵溪市人民法院（2013）贵刑初字第206号刑事判决第三、四、五、六项：即被告人王某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人刘某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人敖某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。
二，撤销贵溪市人民法院（2013）贵刑初字第206号刑事判决第一、二项，即被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月，被告人王某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月。
三，上诉人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑两年零两个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2015年3月18日至2017年5月17日止。）
四，上诉人王某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑两年零二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2015年3月18日起至2015年5月2日止。）
本判决为终审判决。
审判长 熊胜生
审判员 喻巧平
审判员 邱志荣
二〇一五年五月二十九日
书记员 王 肃