浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2991号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张雄。
上诉人（原审原告、反诉被告）：郑贤龙。
上列二上诉人委托代理人：陈一来、李建，浙江时代商务律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省长城建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。
法定代表人：毛红卫，该公司董事长。
委托代理人：卓予拉、朱显臣，浙江平宇律师事务所律师。
上诉人张雄、郑贤龙因建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第334号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2007年3月12日，张雄、郑贤龙与浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）三公司温州信河街安置房B区工程项目部签订《建设安装工程承包合同》，约定由张雄、郑贤龙承包温州信河街中段改建工程B区Ⅱ标段强电、给排水、消水、通风、消电分项目，工程预算造价18806670元，工程造价总额以经办银行审定后建设单位的决算书为准，张雄、郑贤龙同意按照工程造价总额22.5%减37000元作为施工责任管理费。张雄、郑贤龙支付630000元履行保证金，工程竣工验收后全额归还，逾期支付的按日千分之二支付违约金。合同签订后，张雄、郑贤龙按照合同约定进场施工。2008年12月25日，涉案项目通过验收，同时安置房交付使用。2012年11月26日，建设单位将温州市信河街中段改建工程B区Ⅱ标段送温州市财政项目预算审核中心审核。2014年1月20日，温州市财政项目预算审核中心核定温州信河街中段改建工程B区Ⅱ标段强电、给排水、消水、通风、消电分项目工程造价为20246339元。庭审中，双方均确认工程造价中包含防雷工程86844元由第三人负责承建，因此工程款扣除该部分款项后为20246339元-86844元＝20159495元。张雄、郑贤龙确认王成龙系其承接涉案工程的负责人之一。审理中，经核算，双方确认无异议的长城公司已支付的工程款为11703699元。双方有争议的款项为1169280元，张雄、郑贤龙对长城公司于2007年3月8日支付的三笔99760元同意在工程款中扣减。对于长城公司支付给浙江和通机电成套设备有限公司的430000元，张雄、郑贤龙认为涉案柴油发电机组款项是长城公司对外招标后与浙江和通机电成套设备有限公司签订的商务合同，不在工程造价范围内，柴油发电机组有关款项不应由其承担。鉴于柴油发电机组虽由长城公司对外招标，但在安装暂定价调整取费中已经予以计算，该部分款项已计算在涉案工程总价内，且王成龙已经签字确认430000元款项的支付，故对于该笔款项予以认定，应由张雄、郑贤龙支付。对于长城公司于2009年1月22日支付扬中市世法长胜电器有限公司150000元的桥架款费用，该费用扬中市世法长胜电器有限公司指定温州市鹿城区小南建强水暖五金店收取。张雄、郑贤龙对温州市鹿城区小南建强水暖五金店收取的该150000元关联性有异议，不予认可，对出具的说明真实性有异议。鉴于扬中市世法长胜电器有限公司已出具说明，认可该150000元系其指定温州市鹿城区小南建强水暖五金店收取并已包含在结算款中，且该合同系王成龙与扬中市世法长胜电器有限公司签订，并于2009年3月10日进行结算，王成龙也已签字确认，故对张雄、郑贤龙的辩称不予支持，该笔款项应由其支付，在工程款中扣除。对于长城公司于2009年1月22日支付浙江爱德电子有限公司的火灾报警控制系统款60000元款项。张雄、郑贤龙对该份产品销售合同真实性无异议，认为金额应以对账单为准。鉴于款项已支付给浙江爱德电子有限公司，虽长城公司未提供结算凭证，但有浙江爱德电子有限公司出具的发票为证，故应由其承担该笔款项，在工程款中结算。对于长城公司2007年6月26日支付电工套管及配件费用80000元。张雄、郑贤龙认为该笔款项仅有王成龙签字而不予认可。鉴于王成龙已签字确认，且长城公司已提供汇款凭证，应予以确认并在结算款中予以扣除。故认定长城公司已支付的款项为11703699元＋1169280元＝12872979元。
另工程竣工后，长城公司支付给第三方的款项：其于2009年12月19日支付给王国平的排烟管道漏烟修整费用6647元和8400元及5#楼物业用房分割产生的喷淋、消防改装费用10000元。其未提供证据证明该排烟管道漏烟系工程质量问题，且修整未告知张雄、郑贤龙，故对该费用不予认可。对于5#楼物业用房分割产生的喷淋、消防改装费用，非涉案工程项目范围内，多产生的其他费用应由长城公司或者业主单位自行承担，对该两笔款项不予认可。对于其与浙江和通机电成套设备有限公司2010年3月3日在法院达成调解协议，其应支付浙江和通机电成套设备有限公司柴油发电机一台6185**元，付至合同总价95%为587575元，扣除其已支付430000元，剩余款项为157575元，该款其现已支付，另支付法院诉讼费用2026元。张雄、郑贤龙认为柴油发电机组的费用不在合同范围内，不应由其承担。前文已认定柴油发电机组的费用应由张雄、郑贤龙承担，故157575元应由其承担。诉讼费因购买柴油发电机组与涉案合同相关，且在工程范围内，张雄、郑贤龙应及时支付该笔款项，现因拖欠货款产生纠纷引起的诉讼费应由其承担。对于2012年1月30日，长城公司与上海德力西集团有限公司在温州仲裁委员会的组织下达成调解协议，长城公司需支付上海德力西集团有限公司结欠货款590000元，分三期支付，第一期200000元，第二期200000元，第三期190000元，若长城公司未按期支付上述款项，上海德力西集团有限公司有权要求其支付100000元的违约金，另负担利息6123元。后其未按期履行剩余部分款项，被法院强制执行198964.85元，包括执行款90000元、违约金100000元，诉讼费6123元以及执行费2841.85元。张雄、郑贤龙对总款项590000元予以认可，同意在工程款中结算，该部分款项予以认定，应由其承担。但认为违约金100000元、诉讼费6123元及执行费2841.85元，应由长城公司自行承担。对于违约金，长城公司既然已与第三人达成协议，就应该按照调解书履行义务，因逾期付款产生的费用系因其自身原因造成并非必要支出，应由长城公司承担。诉讼费系案件纠纷产生的必要费用，应由张雄、郑贤龙承担，但长城公司不及时履行调解义务而产生的执行费，并非必要支出，故不予认定，因此，张雄、郑贤龙应承担的为590000元＋6123元＝596123元。另长城公司与扬中市世发长胜电器有限公司在法院组织下达成调解协议，就涉案工程其与扬中市世发长胜电器有限公司签订一份购销合同，其需再支付扬中市世发长胜电器有限公司货款298095元及利息30000元，协议约定若其未按期支付货款及利息，还需偿付违约金30000元，另其支出诉讼费4451元，律师费10000元。张雄、郑贤龙对上述货款298095元无异议，同意在结算款中结算，但对于30000元利息及诉讼费4451元、律师费10000元不予认可。鉴于30000元利息已经法院调解确认需支付给第三方，该款项应由张雄、郑贤龙承担，同上所述，该笔4451元诉讼费亦应由其承担。律师费并非必要支出，故不予认定，该费用应由长城公司自行承担。对于涉案工程珠冠大厦消防报警系统维护整改工程支出的费用168038元，虽已经超过质保期限，但整改合同中已经注明总包单位在工程保修期内未及时整改，现协商后进行整改，对于整改的工程价格单，张雄、郑贤龙的工作人员王成龙已经签字确认，且合同保修金尚未结算，故该笔费用应由张雄、郑贤龙承担。另2015年2月11日、2015年5月4日，长城公司代付PVC材料款合计235000元，张雄、郑贤龙予以认可由其承担。另2014年11月25日王成龙领取的零星费用79240元，张雄、郑贤龙确认同意在结算款中扣除。对于长城公司已垫付的款项认定，合计为1570548元。
原判认为，张雄、郑贤龙未取得建筑施工企业资质，其与长城公司签订建筑安装工程承包合同，该合同应认定为无效合同。但其承包的项目已于2008年12月25日通过验收，同时安置房交付使用，其作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款，应予以支持。经审理认定，长城公司已支付的工程款12872979元，另工程竣工后垫付各类款项1570548元。根据合同约定，各类政府规定税费均由乙方另行缴纳，乙方同意工程造价总额22.5%减37000元作为甲方施工责任管理费，企业管理费2%及税金由乙方负责。工程造价总额以经办银行审定后建设单位认可的决算书为准。因此，张雄、郑贤龙要支付的施工责任管理费为20159495元×0.225-37000元＝4498886.38元。另对于企业管理费2%及税金，长城公司认为企业管理费及该涉案合同项目其依法缴纳的税金应由张雄、郑贤龙承担。张雄、郑贤龙认为合同已经明确约定“乙方各类政府规定税费由乙方另行缴纳，企业管理费2%及税金由乙方负责”，这里的税金是指管理费2%的税金。合同中对于乙方需缴纳政府规定税费已约定由乙方自己缴纳，另对企业管理费2%及税金另行约定由乙方缴纳，该税金是指涉案工程项目的税金，并非企业管理费2%的税金，张雄、郑贤龙的辩称无依据。长城公司认为，根据合同中约定的工程款支付方式进行推算，双方约定的税金为4.5%。长城公司的推算方式无依据，根据其提供的已缴纳税金凭证及出具的说明，涉案合同项目税金应以其缴纳的金额840046元为准，该款应由张雄、郑贤龙承担。另企业管理费2%由张雄、郑贤龙承担为403189.90元。故长城公司应支付的工程款为20159495元-840046元-4498886.38元-403189.90元＝14417372.72元。另张雄、郑贤龙有630000元合同履行保证金在长城公司处，合同约定工程竣工验收后全额归还，逾期付款的，按日千分之二支付违约金，据此，工程竣工验收后，该笔款项应予以退还，长城公司辩称其未收到张雄、郑贤龙支付的该630000元保证金，且工程竣工已经超过2年，故张雄、郑贤龙主张退还保证金已过诉讼时效。根据双方签订的合同，高亦林、王文光系项目经理（负责人），张雄、郑贤龙已出具汇款凭证，其已通过银行转账汇款600000元给高亦林，且高亦林已出具630000元保证金的收据给张雄、郑贤龙，可以证明张雄、郑贤龙已支付该笔款项，另涉案工程尚未结算，长城公司亦代张雄、郑贤龙向第三人支付了部分材料货款，故保证金的退还可在长城公司代张雄、郑贤龙支付的款项中先予减扣，并未超过诉讼时效，现工程已竣工验收并已结算，且已过质保期，故其要求长城公司支付剩余款项合法有据，扣除长城公司已支付的工程款，其应支付的工程款为14417372.72元-12872979元-1570548元＋630000元＝603845.72元。长城公司辩称张雄、郑贤龙主张工程款已超过诉讼时效，鉴于涉案工程直到2014年1月20日才出具决算书，张雄、郑贤龙起诉并未超过2年的诉讼时效，对于该项辩称，不予支持。另张雄、郑贤龙主张逾期付款违约金，要求从2007年12月16日开始计算，长城公司认为主张的违约金过高，且无事实和法律依据。涉案工程系2008年12月25日通过验收，2014年1月20日经财政审计办理决算。根据合同约定工程款支付到工程预算造价款的65%，不再按进度支付，工程交工验收，结算书经建设单位认可并拨付工程款后，甲方再支付工程款3%给乙方，保修金3%待保修期满连本息（财政拨款不计息）一次性支付给乙方。到工程竣工及工程决算，长城公司支付的工程款均超过支付进度，故张雄、郑贤龙主张从2007年12月16日开始计算利息，不予支持。因本案工程决算直到2014年1月20日才做出，双方对于工程的进度款及支付给第三人的款项一直未做结算，均负有一定责任，长城公司在工程竣工后及工程决算后，仍在为张雄、郑贤龙垫付支付给第三人的款项，故认定逾期付款的利息应从其起诉之日2015年2月5日开始计算，违约金调整为按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算。对于保证金的诉讼请求，其保证金已在长城公司垫付的款项中扣除，故对于该项诉讼请求不予支持。对于长城公司的反诉请求，其认为在涉案工程竣工后代张雄、郑贤龙垫付了部分款项，应偿还该部分款项并支付利息，涉案工程2008年12月就已通过验收，但直到2014年才出具结算书，虽其代张雄、郑贤龙垫付了部分工程款，但都在应付的工程款范围内，涉案工程决算时间过长，其亦负有一定的责任，且对其垫付的款项在工程款中已予以扣减，故对于其反诉要求张雄、郑贤龙支付垫付的货款及产生的利息，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条规定，判决如下：一、浙江省长城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付张雄、郑贤龙工程款603845.72元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款基准利率自2015年2月5日起至本判决确定的履行之日止）；二、驳回张雄、郑贤龙的其他诉讼请求；三、驳回浙江省长城建设集团有限公司的反诉诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费123117元，减半收取61558.50元，由张雄、郑贤龙负担56639.50元，浙江省长城建设集团有限公司负担4919元。反诉案件受理费28565.87元，减半收取14283元，由浙江省长城建设集团有限公司负担。
宣判后，张雄、郑贤龙不服，向本院提出上诉称：原审判决工程款计算有误，应予纠正。一、长城公司于2009年1月22日支付的150000元桥架款，并非由其领取，也非其指定支付的款项，故与其无关。原审判决的“11703699元＋1169280元＝12872979元”表述中，误将150000元重复计算，“1169280”应为“1019280”。二、长城公司于2013年10月23日支付的168038元整改工程款，根据《建设工程质量管理条例》规定，已超过施工单位在保修期内的维修义务，由其承担没有法律依据。三、发电机组款628500元不在其承接的工程项目内，虽认定在安装暂定价调整取费的总工程款内，但由于该工程系长城公司与业主单位单独对外招标，故计算施工责任费时，应从总工程款中将此款项予以扣减。四、双方没有约定由其承担工程造价4.5%的税金，约定的22.5%施工责任费已经包括所有的税费，由其承担涉案工程款税金840046元没有事实和法律依据。五、工程款的逾期利息应当按照合同约定，从2008年12月25日起，按照月息2分计算。具体为，剩余工程款及利息，自竣工验收通过之日2008年12月25日起算；3%保修金及利息，因承接工程保修期为2年，自2010年12月25日起算；保证金按照双方约定，自拖欠之日起计算。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判长城公司支付工程款2079496元及逾期付款违约金（按照月利率2%计算至判决确定履行之日止，从2007年12月16日起暂算至2015年12月16日为2495395元）。
被上诉人长城公司答辩称：一、其于2009年1月22日支付的150000元桥架款，扬中市世发长胜电器有限公司已出具说明，认可系该公司指定温州市鹿城区小南建强水暖五金店收取，该款项属于王成龙与该公司所签《工矿产品购销合同》货款总额之范围，包含在工程预结算书及涉案工程总价中，且王成龙于2009年3月10日签字确认，故应由张雄、郑贤龙承担。其于2009年1月22日支付的150000元配电箱款，属于王成龙与上海德力西集团有限公司签订的《配电箱设备购销合同》及《补充协议一、二》内容，一审法院因疏忽未予说明，故未多扣减150000元，请二审法院依法补正。二、虽然已过质保期限，但双方签订的《建筑安装工程承包合同》约定，“在规定的保修期内，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷应由乙方无偿保修”，在业主发现问题投诉后，其派员与王成龙一起到现场整改，且王成龙对整改的工程价格单签字确认，故涉案工程消防报警系统整改工程费用168038元，应由张雄、郑贤龙承担。三、因张雄、郑贤龙是自然人，不具对外招标资格，故该柴油发电机组由其和业主对外招标，双方均认可决算书工程造价总额为20159495元，即包括发电机组款628500元，且双方签订的《建筑安装工程承包合同》明确约定，“乙方同意工程造价总额22.5%减3.7万元作为甲方施工责任管理费，工程造价总额以经办银行审定后建设单位认可的决算书为准”，故一审法院施工责任管理费的计算正确。否则，该发电机组款应从工程造价总额中扣减。四、根据双方约定的分配比例看，施工责任管理费为22.5%、企业管理费为2%、保修金为3%、进度款为68%，上述费率合计95.5%，剩下未予注明的4.5%即是税金税率，此应由张雄、郑贤龙承担。张雄、郑贤龙称企业管理费2%及税金中的“税金”指企业管理费2%的税金，主张施工责任管理费已包括所有税费，又自认企业管理费的税费，显然自相矛盾。五、其已完全按照约定支付工程款、保证金、保修金，不需要承担任何违约责任。从工程竣工及工程决算，其支付款项均已超过支付进度，且对于剩余工程款，既未约定支付日期，也未予结算，因此不存在拖欠工程款，无需承担剩余工程款7.5%的违约责任。张雄、郑贤龙主张从2008年12月25日开始计算支付工程款、保修金、利息，已超过二年诉讼时效规定，依法应予驳回。六、关于保证金问题。张雄、郑贤龙提供的证据不能证实已向其交付了保证金630000元。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，故请二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原判认定的一致。
本院认为，《建筑安装工程承包合同》系张雄、郑贤龙与长城公司的自愿、真实意思表示，双方作为合同当事人，均应遵照约定履行相应的义务。关于150000元桥架款，根据扬中市世法长胜电器有限公司的说明及王成龙的签字，原审判决处理并无不当。关于原审判决中的“11703699元＋1169280元＝12872979元”表述，张雄、郑贤龙主张“1169280元”应为“1019280元”，双方对长城公司辩称遗漏的150000元系配电箱款认识不一，经查证核实，此配电箱款并未包含在双方确认的已支付工程款11703699元中，结合王成龙与上海德力西集团有限公司签订《配电箱设备购销合同》及《补充协议一、二》，故此配电箱款可纳入到“1169280元”中，本院予以补正。关于168038元整改工程款，虽已过质保期，但有合同约定与王成龙签字的佐证，原判并无不当。关于施工责任管理费计算问题，628500元发电机组款虽系长城公司与业主单位对外招标，也包含在涉案工程总价内，且双方签订的《建筑安装工程承包合同》约定，“乙方同意工程造价总额22.5%减3.7万元作为甲方施工责任管理费，工程造价总额以经办银行审定后建设单位认可的决算书为准”，故原审判决对施工责任管理费的计算正确，应予确认。关于涉案工程款税金，双方对约定存在异议，推理论证也不足，结合“各类政府规定税费均由乙方另行缴纳”之合同约定，原审判决以实际缴纳的税金处理亦无不当。关于逾期工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，鉴于涉案工程在财政部门尚未决算之前，双方已存在资金往来争议，涉案工程虽于2008年12月通过验收，但直到2014年1月20日才出具决算书，故工程款逾期利息应以决算次日2014年1月21日起计算。原判确定以起诉之日起算逾期利息不当，二审予以纠正。双方合同约定“如甲方拖欠工程进度款或尾款，应向乙方支付拖欠金额日仟分之二的违约金”，属明显过高，且长城公司提出异议，可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，“可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，结合本案具体情况，故逾期利息应以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算为宜。据此，上诉人张雄、郑贤龙的部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第334号民事判决第（二）、（三）项及案件受理费负担部分。
二、变更温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第334号民事判决第（一）项为：浙江省长城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付张雄、郑贤龙工程款603845.72元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%自2014年1月21日起至本判决确定的履行之日止）。
二审案件受理费43399元，由张雄、郑贤龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 张元华
代理审判员 郭阳平
二〇一五年十二月八日
代书 记员 章亦诗