辽宁省鞍山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）鞍行终再字第2号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘斌。
申诉人（一审原告、二审上诉人）:刘权利。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：鞍山市人力资源和社会保障局。住所地：鞍山市铁东区莘英路***号。
法定代表人：孙慧芳，局长。
委托代理人：张甲伟，该局干部。
委托代理人：刘雪芹，辽宁助君律师事务所律师。
申诉人刘斌、刘权利因与被申诉人鞍山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）履行法定职责纠纷一案，不服本院（2012）鞍行终字第14号行政判决，向鞍山市人民检察院（以下简称市检察院）提出申诉。市检察院提请辽宁省人民检察院（以下简称省检察院）抗诉，2013年4月17日省检察院作出辽检行抗字（2013）3号行政抗诉书。辽宁省高级人民法院于2013年6月21日作出（2013）辽立一行抗字第5号行政裁定，指令我院再审。本院于2013年8月30日受理后另行组成合议庭，并于2013年9月17日公开开庭审理了本案。市检察院指派检察员莫智勇、夏凡出庭，申诉人刘斌、刘权利，被申诉人市人社局的委托代理人张甲伟、刘雪芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月1日，刘斌、刘权利起诉至鞍山市铁东区人民法院（以下简称一审法院）称，其是鞍钢集团矿业公司生活协力中心世博修理厂（以下简称世博修理厂）职工。2010年8月曾书面向市人社局举报该厂违法延时加班、拖欠加班费、强行调离工作等事项，市人社局至今没有履行职责，没有作出处理决定。请求法院判决市人社局履行职责。市人社局辩称，我们收到举报后，及时受理并作了登记，后对被举报的企业进行了调查，刘斌、刘权利在举报前已经就该问题到法院提起民事诉讼。根据《劳动监察条例》（以下简称条例）的规定我们多次口头通知刘斌、刘权利通过司法途径解决。
一审法院审理查明，刘斌、刘权利系世博修理厂职工。2010年8月，刘斌、刘权利向市人社局劳动监察支队举报其所在的世博修理厂从2004年11月至2007年12月违法延时加班、拖欠加班费等问题。市人社局接到举报后，于2010年8月27日立案。经调查，2009年4月刘斌、刘权利就同一内容向鞍山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁裁决后，刘斌、刘权利向一审法院提起民事诉讼。市人社局依据《条例》第二十一条第二款“对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理”之规定，于2010年10月15日委托鞍钢集团矿业公司（以下简称矿业公司）告知刘斌、刘权利按照劳动争议处理或者诉讼程序办理。2010年10月18日，矿业公司雷宇、高启伟电话告知刘斌、刘权利。刘斌、刘权利认为，市人社局对举报的事项没有作出处理意见，是不作为，故诉至法院要求市人社局履行职责。
一审法院认为，职工的合法权益受法律保护，但应当依法主张自己的权利。刘斌、刘权利在举报前就已经申请仲裁和提起诉讼，市人社局依据《条例》的有关规定，告知其按照劳动争议处理或者通过诉讼的程序办理并无不当。故刘斌、刘权利要求市人社局履行职责的理由不成立。关于刘斌在庭审中提出矿业公司违法调动其工作的主张，因其未向市人社局举报，对此本案不予审理。一审法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称解释）第五十六条第（一）项之规定，判决驳回刘斌、刘权利要求市人社局履行职责的诉讼请求。案件受理费50元由刘斌、刘权利负担（案件受理费刘斌、刘权利已付）。
刘斌、刘权利不服一审判决，向本院提起上诉称，刘斌、刘权利举报企业违法事实存在，应当受到法律制裁，要求市人社局出具书面文书是正确的。请求撤销一审判决，支持刘斌、刘权利判决市人社局履行劳动监察职责。市人社局辩称，一审事实清楚，证据确凿，请求维持原判。
本院二审根据本案有效证据认定事实与原审法院认定的事实相同。
另，本案在审理过程中，市人社局于2012年1月16日作出【2012】鞍人社监字第001号《不予处罚决定书》，并向刘斌、刘权利送达及书面告知本院。
本院二审认为：劳动者的合法权益受法律保护。刘斌、刘权利举报的相关事项，属市人社局劳动监察职责范畴。市人社局在经过受理、调查后，依据《条例》的有关规定，曾告知过刘斌、刘权利通过劳动争议处理或者诉讼的程序办理，但对被投诉的企业行为是否违法未作出判断。本案在诉讼过程中，市人社局作出了【2012】鞍人社监字第001号《不予处罚决定书》并送达给刘斌、刘权利，该决定是该局针对刘斌、刘权利的投诉，履行劳动监察职责后作出的结论，至此，刘斌、刘权利要求该局履行劳动监察的职责已经履行，依照《解释》第五十六条第（一）项的规定，起诉不作为理由不能成立的，应当驳回诉讼请求，故原审法院作出驳回刘斌、刘权利的诉讼请求的判决不必改变。综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
抗诉机关认为：本院（2012）鞍行终字第14号行政判决适用法律不当，判决确有错误。理由是：1、市人社局存在未履行法定职责的情形。依据《条例》第十条的规定，市人社局具有劳动监察职责。刘斌、刘权利向劳动保障行政部门举报用人单位的违法行为与刘斌、刘权利申请劳动争议仲裁、提起民事诉讼属于不同的法律关系，市人社局以刘斌、刘权利已申请劳动争议仲裁、提起民事诉讼为由对案件进行结案处理不当。市人社局主张已委托他人对申诉人进行电话通知，但刘斌、刘权利对此不予认可，应认定市人社局未及时履行向申诉人答复的职责。2、在二审过程中，市人社局作出了《不予处罚决定书》，判决以此为由认为市人社局已履行了法定职责。该判决理由适用法律错误。依据《解释》第五十条规定，“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理”。根据该规定，刘斌、刘权利起诉市人社局不作为，案件审理中市人社局作出了《不予处罚决定书》，但刘斌、刘权利不同意撤诉，法院应当按上述规定进行审理，不能以此为由判决驳回刘斌、刘权利的诉讼请求。
本院再审查明的事实与一、二审判决认定的事实基本一致。
本院再审认为，从刘斌、刘权利等人向市人社局提交的“举报信”的内容看，刘斌、刘权利等人向市人社局举报矿业公司在劳动用工及规章制度上违反劳动法和劳动合同法的情形共有12项，其中，涉及刘斌、刘权利自身利益的投诉共有三项。即“三、世博修理厂更夫岗位被违法撤销后，至今没有给三名更夫刘斌、吴文贵、丁帅依法出具解除或终止劳动合同的书面证明和依法变更劳动合同内容，没有支付补偿金”、“六、修理厂刘斌、刘权利2004年11月15日至2007年12月31日违法延时加班，日超过3小时，月超过36小时且未经工会和本人同意，每个各人延长工作时间14个多月”、“九、矿业公司包岗制违法日超过3小时月超过6小时…本人同意也是违法”。其余内容属于不涉及刘斌、刘权利自身权益的举报共有九项。不难看出，“举报信”即含有举报的内容，又含有投诉的内容。
综合刘斌、刘权利的诉讼请求及抗诉机关的抗诉意见，本院认为，本案的争议焦点是：一是市人社局是否存在未履行法定职责的情形；二是本院的二审判决是否违反了《解释》第五十条规定。
一、市人社局是否存在未履行法定职责的情形。
首先，对刘斌、刘权利的举报事项，市人社局是否未履行法定职责。刘斌、刘权利等人举报的内容是，郭东升等12人在世博修理厂工作期间，矿业公司在劳动用工及规章制度上违反劳动法和劳动合同法。从市人社局的履职情况看，依据市人社局劳动监察支队卷宗记载，刘斌、刘权利等14人举报后，劳动监察支队于2010年8月27日立案受理，并就举报事项询问了相关人员；调取了被举报单位的相关文件资料。根据调查，矿业公司系全民所有制国有企业，鞍钢集团矿业公司设备检修协力中心（以下简称协力中心）是矿业公司直属企业，世博修理厂是协力中心的分支机构。在刘斌、刘权利等14名举报人中，刘斌、刘权利系协力中心无固定期限合同制职工。鞍钢附企工贸公司（以下简称附企工贸公司）系集体所有制企业。协力中心与附企工贸公司存在劳务派遣合同关系。郭东升等12人系附企工贸公司派遣到协力中心的劳务人员，与矿业公司及其所属的协力中心不存在劳动合同关系。郭东升等劳务派遣人员到世博修理厂从事的劳务活动，是附企工贸公司按劳务派遣合同履行劳务派遣的行为。显见，即使刘斌、刘权利等14人的举报情况属实，亦属附企工贸公司在劳动用工中存在劳动法和劳动合同法禁止的情形，与按劳务派遣合同接受劳务服务的协力中心及其上级主管部门矿业公司无关。因刘斌、刘权利等14人举报的对象有误，且举报的内容并不涉及刘斌、刘权利自身权益，市人社局对刘斌、刘权利的举报是否答复并不影响其权利，即市人社局的行为与刘斌、刘权利无法律上的利害关系。对于举报对象有误且与举报人无法律上的利害关系的举报事项，相关法律法规并没有作出劳动保障和监察机关限期答复的规定。且无证据证明，市人社局在接到刘斌、刘权利等人的举报后，存在未履行法定职责情形。抗诉机关以“市人社局未及时履行向申诉人答复的职责”的抗诉意见，无事实和法律依据。
其次，对刘斌、刘权利的投诉事项，市人社局是否存在未履行法定职责的情形。按《关于实施＜劳动保障监察条例＞若干规定》（以下简称规定）第十五条“有下列情形之一的投诉，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼程序办理：（二）已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁的；（三）已经提起劳动争议诉讼的”之规定，刘斌、刘权利的投诉事项只有在未经劳动争议程序处理或未提起劳动争议诉讼的，市人社局才能依职权进行调查并作出处理意见。从刘斌、刘权利等人向市人社局投诉的时间看，“举报信”提交的时间是2010年8月23日。而2009年4月7日，刘斌、刘权利就已向劳动争议仲裁部门提出仲裁申请。申请被劳动争议仲裁部门驳回后，刘斌、刘权利于2009年9月22日向一审法院提起劳动争议诉讼。一审法院驳回其诉讼请求后，刘斌、刘权利向本院提起上诉。2011年10月19日，本院驳回了刘斌、刘权利的上诉，维持原判。显见，刘斌、刘权利向市人社局提交“举报信”时，其起诉的劳动争议诉讼正在人民法院审理中。从刘斌、刘权利到市人社局的举报事项与申请仲裁和诉讼的请求事项的关联度看，刘斌、刘权利向劳动争议仲裁部门申请仲裁的内容是：1、认定2004年11月15日至2007年12月31日期间欠我工时及工资，并欠工资衍生国家规定的五险一金提取，给付保健费、夜班费；2、请求欠工5年时间给付工资额的25%的经济补偿费；3、给付2005年1月1日至2009年春节期间国家法定假日所欠加班费不足部分；4、欠我工时造成企业违法和主要责任人的故意，应当负行政责任、经济责任，直至刑事责任。而刘斌、刘权利向一审法院提起劳动争议诉讼的诉讼请求是：1、撤销鞍山市劳动仲裁委裁决书；2、判令鞍钢矿业公司给付加班工资、保健费、法定假日加班费和赔偿金。不难看出，刘斌、刘权利向市人社局投诉的（六）、（九）事项与向劳动仲裁部门申请仲裁及向人民法院提起劳动争议诉讼的请求内容基本吻合。而投诉（三）项的内容是，世博修理厂更夫岗位被违法撤销后，至今没有给三名更夫刘斌、吴文贵、丁帅依法出具解除或终止劳动合同的书面证明和依法变更劳动合同内容，没有支付补偿金。因刘斌系协力中心无固定期限合同制职工，无证据证明协力中心已与刘斌解除劳动合同关系。而吴文贵、丁帅系附企工贸公司的劳务派遣人员，与协力中心无劳动合同关系。市人社局对刘斌、刘权利的投诉事项未作出处理意见，而是告知刘斌、刘权利通过劳动争议处理或者诉讼的程序办理的做法，符合《规定》第十五条（二）、（三）项的规定。且本案再审期间，刘斌、刘权利已当庭自认接到过市人社局的答复。显见，抗诉机关提出的“市人社局未及时履行向申诉人答复的职责”的抗诉意见，无事实依据。
二、本院的二审判决是否违反《解释》第五十条规定。
抗诉机关依据《解释》第五十条规定认为，刘斌、刘权利起诉市人社局不作为，案件审理中市人社局作出了《不予处罚决定书》，但刘斌、刘权利不同意撤诉，法院应当按上述规定进行审理，不能以此为由判决驳回刘斌、刘权利的诉讼请求。因《解释》第五十条规定适用的前提条件是，“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的”。固然，在本院二审期间，市人社局以书面形式向刘斌、刘权利送达《不予处罚决定书》。但从《不予处罚决定书》的内容看，主要是告知刘斌、刘权利其投诉的事项已经劳动仲裁和民事诉讼程序，应依照劳动争议处理或者诉讼程序办理。同时，对举报的矿业公司对郭东升等12名劳务派遣人员存在违反劳动法和劳动合同法的情形，《不予处罚决定书》未予认定。不难看出，《不予处罚决定书》与市人社局对刘斌、刘权利的投诉答复并不矛盾，而非在二审期间重新作出的与答复内容不同的具体行政行为。因《不予处罚决定书》并非是市人社局在诉讼期间改变了被诉具体行政行为，抗诉机关依据《解释》第五十条规定，认为本院判决适用法律错误的主张，与《解释》第五十条的规定不符。本院依据《解释》第五十六条第（一）项的规定，作出的驳回上诉维持原判的判决，并未违反《解释》第五十条的规定。
经本院审判委员会讨论决定认为，抗诉机关的抗诉理由不成立，原判应予维持。依照《解释》第七十六条“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”之规定，判决如下：
维持本院（2012）鞍行终字第14号行政判决书。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 群
审 判 员 戴艳丽
代理审判员 史新宇
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 李尧尧