山东省临沂市兰山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临兰刑初字第1604号
公诉机关临沂市兰山区人民检察院。
被告人姚某，个体工商户。2014年12月9日被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现押临沂市看守所。
辩护人胡伟，山东正之源律师事务所律师。
被告人李某，农民工。2014年12月9日被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现押临沂市看守所。
辩护人李长英，山东力维律师事务所律师。
临沂市兰山区人民检察院以临兰检刑诉（2015）1108号起诉书指控被告人姚某、李某犯生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年12月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市兰山区人民检察院指派检察员赵长云出庭支持公诉。被告人姚某、李某及被告人姚某的辩护人胡伟、被告人李某的辩护人李长英到庭参加诉讼。现已审理终结。
临沂市兰山区人民检察院指控，2013年春以来，被告人姚某在临沂市兰山区义堂镇孟庄村租赁民房，从临沂市兰山区临西十路食品添加剂门头购买糊精粉、三合一咖啡粉、豆奶粉等原料，无药品生产许可生产“斯达舒维U颠茄铝胶囊II”，且生产炫姿美左旋肉碱、燃脂咖啡等有毒有害食品，并予以销售，生产、销售金额40万元。且姚某自2014年10月以来雇佣被告人李某从事药品、有毒有害食品的生产、销售。经鉴定，被告人姚某、李某生产的“斯达舒维U颠茄铝胶囊II”为假药；其二人生产的炫姿美左旋肉碱、燃脂咖啡、时尚丽人咖啡、左旋酵素OB蛋白瘦、左旋肉碱咖啡中均检出西布曲明成分，在三金胶囊、斯达舒维U颠茄铝胶囊、大败毒胶囊中检出双氯芬酸钠成分，为有毒有害食品。
针对上述指控，公诉机关提供了鉴定意见，扣押清单，相关书证，被告人姚某、李某的供述等证据。
公诉机关认为，被告人姚某、李某的行为已构成生产、销售假药罪、生产、销售有毒有害食品罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第一百四十四条之规定处罚。
被告人姚某对指控的犯罪事实予以供认。
辩护人提出被告人姚某的行为不构成生产销售假药罪。对于生产、销售有毒有害食品罪，检验报告的结论为“结果不符合规定”，无法形成“问题产品属于有毒有害食品的结论。被告人姚某主观上无生产销售有毒有害食品的故意，客观上未发现进行生产行为。
被告人李某辩称自己只是帮着看仓库，参加过左旋肉碱的生产，其他的都没见过。
辩护人提出被告人姚某、李某不构成共同犯罪，被告人李某不构成生产、销售假药罪，不构成生产、销售有毒有害食品罪。
经审理查明，2013年春以来，被告人姚某在临沂市兰山区义堂镇孟庄村租赁民房，从临沂市兰山区临西十路食品添加剂门头购买糊精粉、三合一咖啡粉、豆奶粉等原料，无药品生产许可生产“斯达舒维U颠茄铝胶囊II”，且生产炫姿美左旋肉碱、燃脂咖啡等有毒有害食品，并予以销售。2014年10月以来被告人姚某雇被告人李某从事仓库看管、有毒有害食品的生产、销售等工作。经鉴定，从被告人姚某的仓库内所查获的“斯达舒维U颠茄铝胶囊II”为假药；从仓库内查获的炫姿美左旋肉碱、燃脂咖啡、时尚丽人咖啡、左旋酵素OB蛋白瘦、左旋肉碱咖啡中检出西布曲明成分，在三金胶囊、斯达舒维U颠茄铝胶囊、大败毒胶囊中检出双氯芬酸钠成分，为有毒有害食品。
经庭审举证、质证，本院予以确认并据以认定上述事实的证据有：
1、临沂市食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书：
（1）现场检查笔录证实：
临沂市食药局执法人员王钦勇、王慧在现场检查时，被告人姚某一直都在。被检查的民房为二层建筑，一楼大厅及各个房间内储存有大宗周转纸箱，箱体上标识“减肥”、“燃脂”、“摩芋咖啡”等字样，箱内有各种包装材料，现场有压片机、和面机、封口机、打码机等生产用设备。
通往二楼的楼梯下有芦荟排毒养颜成品及其他混装成品，在其二楼发现标识上海中得生物技术研究所研制的保中宝、回奶宝等成品和散装胶囊板，云南白药胶囊等各类产品和内外包装材料、说明书、标签等一宗。
（2）对姚某的询问调查笔录证实：
2014年12月8日，临沂市食品药品局在现场检查时，被检查房间内储存有大宗周转纸箱，箱体上标识“减肥”、“燃脂”、“摩芋咖啡”等字样，箱内有各种包装材料，现场有压片机、和面机、封口机、打码机等生产用设备。被告人姚某无异议。
通往二楼的楼梯下有芦荟排毒养颜成品及其他混装成品，在其二楼发现标识上海中得生物技术研究所研制的保中宝、回奶宝等成品和散装胶囊板，云南白药胶囊等各类产品和内外包装材料、说明书、标签等一宗。这些产品是姚某组装起来的，被告人姚某从别处购进胶囊板，然后放到相应的包装盒中，封好就是成品。
现场发现的压片机、和面机、封口机、打码机等生产用设备，是用来生产性保健品和各种减肥茶、减肥咖啡的。
半成品胶囊板都是从河南进的，具体联系方式记不清了。有他们的名片，都在办公室的抽屉里。在现场发现的用编织袋盛放的粉末是糊精粉、豆奶粉、三合一咖啡粉，都是用来压片的。
在二楼一小纸箱内有2包标示“减肥”字样和2袋标示“地”字样的小袋粉末是西布曲明，标示“地”字样的，是西地那非。
这些粉末都是从淄博买来的，供货商联系方式都在手机里的通讯录里。
产品外包装都是姚某找人印刷的，用来组装成品。包装盒上标示的内容都是姚某在参加展览会时参照别人的产品上写的内容完成的。包装盒上的小蓝帽标志和批准文号“国食健字”等文号，标示的“广州区君堂”、“香港同仁堂”字样的生产企业都是姚某胡乱编的，都没有经过批准。
现场发现的各种产品都卖往云南、西安、太和等地。销售客户都是从博览会上认识的。
（3）对李某的讯问调查笔录证实：
被告人李某在三金胶囊等产品生产中主要进行产品生产。被告人李某是2014年10月11日开始来做的，被查封的产品在被告人李某来之前就有。制造上述产品的原料都是糊精粉、淀粉，还有一些胶囊，都是姚某在外面买的，在李某来之前就放在仓库里了。左旋肉碱类减肥产品是用这些胶囊生产的。查封的粉末状原料，一部分糊精粉用于灌装咖啡减肥茶，其他的用于制造伟哥。
（4）查封（扣押）物品移交通知书证实：
因姚某生产销售假药的违法行为涉嫌犯罪，临沂市食品药品监督管理局就该案向临沂市公安局兰山分局进行了移交。
查封（扣押）物品保存地点为临沂市食品药品监督管理局。
查封（扣押）物品期限为30日，自2014年12月9日至2015年1月8日。
查封（扣押）物品清单共8页，包括荸荠式包衣机、单冲压机等机器设备共7台；
临沂市食品药品监督管理局于2014年12月8日，从被告人姚某处查扣斯达舒一箱、荸荠式包衣机一台、单冲压片机一台、药物筛机一台、增晓牌多功能和面机一台、全自动包装机一台、自动油墨彩印打码机一台、远红外热收缩包装机一台、硬脂酸镁（净重20公斤）1袋、微晶纤维素（净重25kg）1袋、预胶化淀粉（净重25kg）1袋、硬脂酸钠（净重25kg）1袋、实用玉米淀粉（净重25kg）1袋、食品添加剂复合胭脂红（净重500g）1瓶、食品添加剂柠檬黄60（净重500g）1瓶、食品添加剂亮蓝（净重400g）1瓶、左旋肉碱包装盒67箱、木糖醇纤体豆浆包装盒20箱、燃脂咖啡包装盒3箱、左旋肉碱抗反弹2箱、完美全瘦身2箱、左旋肉碱瘦腰修腿2箱、回奶宝（成品）14箱、云南白药胶囊60大盒、三金片55大盒颈肩腰腿疼胶囊40盒、产品说明书12箱等物品一宗的情况。
2、销售单一张、进货单二张，侦查卷2P72-74页。
销售单证实2014年4月9日销售炫姿美4170元。
进货单证实2014年5月11日进炫姿美两次5700元、3900元。
3、临沂市食品药品监督管理局出具的假药证明一份，侦查卷2P75页。
该证明由临沂市食品药品监督管理局于2014年12月9日出具，内容为姚某等生产加工的标示为保健食品的“斯达舒维U颠茄铝胶囊II（标示文号：国食健字G200557270）”，标示的名称“维U颠茄铝胶囊Ⅱ”为药品名称，说明书中表示了功能、用法用量等药品术语，说明书中含有胃溃疡、十二指肠溃疡、慢性胃炎、胃酸过多、胃痉挛等疾病名称。
根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第二项“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的”为假药，姚某等生产加工的“维U颠茄铝胶囊Ⅱ”为假药。
鉴定意见。
山东省食品药品检验研究所药品检验报告书二十一份，侦查卷2P76-128页：
（1）编号为YW201409570号山东省食品药品检验研究所药品检验报告，检品名称炫姿美左旋肉碱，供样单位姚某，在炫姿美左旋肉碱中检出西布曲明，不符合规定。
（2）编号为YW201409560号山东省食品药品检验研究所药品检验报告，检品名称燃脂咖啡，供样单位姚某，在燃脂咖啡中检出西布曲明，不符合规定。
（3）编号为YW201409562号山东省食品药品检验研究所药品检验报告，检品名称三金胶囊，供样单位姚某，在三金胶囊中检出双氯芬酸钠，不符合规定。
（4）编号为YW201409563号山东省食品药品检验研究所药品检验报告，检品名称时尚丽人咖啡，供样单位姚某，在时尚丽人咖啡中检出西布曲明，不符合规定。
（5）编号为YW201409564号山东省食品药品检验研究所药品检验报告，检品名称斯达舒维U颠茄铝胶囊，供样单位姚某，在斯达舒维U颠茄铝胶囊中检出双氯芬酸钠，不符合规定。
（6）编号为YW201409566号山东省食品药品检验研究所药品检验报告，检品名称左旋酵素OB蛋白瘦，供样单位姚某，在左旋酵素OB蛋白瘦中检出西布曲明，不符合规定。
（7）编号为YW201409567号山东省食品药品检验研究所药品检验报告，检品名称左旋肉碱咖啡，供样单位姚某，在左旋肉碱咖啡中检出西布曲明，不符合规定。
（8）编号为YW201409548号山东省食品药品检验研究所药品检验报告，检品名称大败毒胶囊，供样单位姚某，在大败毒胶囊中检出双氯芬酸钠，不符合规定。
（9）编号为YW201409547、YW201409549、YW201409550、YW201409551、YW201409552、YW201409553、YW201409555、YW201409556、YW201409557、YW201409558、YW201409559、YW201409568、YW201409569号山东省食品药品检验研究所药品检验报告，检品名称绿瘦、美之韵左旋肉碱抗反弹、魔芋瘦身咖啡、芦荟排毒养颜、金葵花牌脂平喜胶囊、减肥原料（西布曲明）、花之语左旋肉碱瘦腰瘦腿、花之语左旋肉碱强效瘦身胶囊、苹果醋减肥胶囊、左旋肉碱强效全身瘦、宝芝林左旋肉碱、左旋肉碱强效瘦、广济堂牌清清胶囊，供样单位姚某，在绿瘦、美之韵左旋肉碱抗反弹、魔芋瘦身咖啡、芦荟排毒养颜、金葵花牌脂平喜胶囊、减肥原料（西布曲明）、花之语左旋肉碱瘦腰瘦腿、花之语左旋肉碱强效瘦身胶囊、苹果醋减肥胶囊、左旋肉碱强效全身瘦、宝芝林左旋肉碱、左旋肉碱强效瘦、广济堂牌清清胶囊中均未检出不合格成分。
5、被告人姚某在侦查阶段共作过5次供述，分别在侦查卷2P7-11页、2P12-16页，2P17-20页、2P21-22页，5次均为有罪供述。
于2014年12月9日在临沂市公安局兰山分局治安大队的供述情况如下，侦查卷2P7-11页：
2013年春节以后，我在义堂镇孟庄村租了一套民房，做包装。后来我买了打码机、封口机，今年又买了上海压片机，生产假的壮阳产品。2014年12月8日，公安机关到我租住的房屋检查，发现我生产、销售假冒的保健品等，出示警察证后，将我传唤到治安大队了。
我生产了减肥咖啡等减肥系列产品，还有性保健等产品。都是我自己弄的配方，成分有糊精粉、三合一的咖啡粉、豆奶粉等。生产的产品都卖到昆明、安徽、成都等地方，通过保健品博览会的形式销售。这种博览会一般每个月搞一次，地方不一定，内蒙、杭州、西安、广州等城市都开过。
我有10多个客户吧，通过物流代收款。物流公司不一定，哪里要货就往哪个城市送货，到物流公司找。我卖了大约10万元左右的货。
生产的原料从临西十路卖食品添加剂的门头买的。去年就我一个人干，今年10月份以后找我表弟李某给我帮忙。一共生产了有30多个品种的保健品。这些保健品没有什么功效，都是一样的配方，只是这些原料没有什么危害。我生产了有30多万元的货。
我的那些包装袋盒都是从浙江印刷的，本地印刷质量太差。
客户的联系方式都在我手机里，我查查。昆明的菀某，联系电话是155××××6888，卖给他3-4次货，减肥的咖啡粉，每次约1000元左右，共4000元左右的货。安徽太合的于某：139××××5712，卖给他10多箱，有咖啡粉，有宝中宝，价值6000多元钱。西安的王某：131××××3969，卖给他2-3箱货，减肥咖啡，价值3000多元钱。西安王某甲发3-4回货，减肥产品，价值4000多元钱，联系方式155××××8671。成都刘某，买过减肥咖啡2-3次货，2000多元钱，联系方式135××××6883。
进原料的联系方式是137××××4797，原料各2公斤。进胶囊的浙江的王老板（胶囊壳、胶囊板），联系方式188××××6252。还有一个187××××7967，这个是浙江人，但不知道叫什么名，这些都是我在博览会上认识的。
我进的这些原料都还没有用，准备在生产中添加的，都被公安扣押了。我们在生产中什么手续也没有。
我准备生产伟哥的，刚买了一台机器，正在调试，试生产了有4000粒左右的试产品。我印的装伟哥的小瓶有4200套，8000多个包装。
于2014年12月10日在临沂市看守所的供述情况如下，侦查卷2P12-16页：
我是从2013年春天开始，李某是从2014年10月份开始，在兰山区义堂镇孟庄村的一个民房内生产、销售假药的。生产、销售了有“斯达舒维U颠茄铝胶囊”、左旋360减肥药、回奶宝、“三金片”等假冒药品。生产了有30多万元的假药。
销售出了有10多万元的假药，具体数目我也没统计。销售给昆明的黄伟，安徽太合的于某，西安的王某、王楼军、雷宁宁，成都的刘涛等人。
我没有合法手续。我们不懂生产药品的知识，也不是业务人员。生产药品的配方是我自己随便编的，没有药效。说明书是参照别人的功效自己编造的。
我生产销售的假药的原料都是从临沂市临西十路食品添加剂门头买来的，有糊精粉、三合一咖啡粉、豆奶粉等。“斯达舒维U颠茄铝胶囊”是从一个不知道叫什么名字的人那里买来的，他有个电话是188××××6252，是浙江的号码。还有个号码187××××7967，也是浙江的号码。但货是从河南省郑州市发来的，我估计应该是河南省的人。假药的外包装及说明书都是找人印刷的，说明书是参照别人的资料，我整理的。药品的批文，生产厂家都是我自己编造的。编造信息的来源是我在参加展览会时，从别人那里获取的。保健品博览会的名称威联组委会，不知谁组织的，我第一次是在郑州市的一个博览会。我参加后，看到卖什么药品、保健品的都有。参加后，下一次在什么地方召开就告诉了。后来我参加了4次博览会，在会上接触了一些买和卖假药的人。“斯达舒维U颠茄铝胶囊”卖主的信息是我在会上捡到名片后，电话联系的。
我一时糊涂，想挣钱，才生产、销售假药的。我总共生产、销售了有30万元左右的假药品。
“斯达舒维U颠茄铝胶囊”是我从河南的人那里买来的，然后我再加上说明书和包装盒，重新组装后再卖出去。左旋360减肥胶囊也是买来重新组装后卖出去的，其他的产品也有我自己加工的。销售先电话联系，谈好后物流发货。结算方式都是物流代收款。
李某是我雇佣的工人，他也帮忙包装，也发货，也看管厂子，每月给他2000元工资，我10月份竞选村干部时，经常回老家，李某在厂子里负责。
我总共生产、销售多少“斯达舒维U颠茄铝胶囊”我记不清了。
于2015年10月7日在临沂市看守所的供述情况如下，侦查卷2P17-18页：
我是从2013年春天开始生产、销售假药的。在我出租屋查获的胶囊不是我生产的，都是从保健品博览会上购买的。在博览会上定好后，购买来产品，从博览会上生产包装的厂子定好包装盒，发到临沂后，自己包装。
我自己生产了有八个品种，360咖啡系列咖啡（有魔力咖啡、巴西黑咖啡、减肥豆浆、纤体豆浆、燃脂咖啡、速溶咖啡、左旋咖啡和减肥咖啡）。生产的原料主要是咖啡粉、糊精粉、豆奶粉。生产了有30多万元的产品，卖出有10多万元。我通过物流公司的代收款的方式进行结余的。我和李某是表兄弟关系，他给我打工，我给他2000元工资。他跟我干了一个多月。
6、被告人李某在侦查阶段共有4次供述，分别在侦查卷2P23-26页、2P27-29页、2P30-31页、2P32-33页，4次供述均为有罪供述。
于2014年12月9日在临沂市公安局兰山分局治安大队的供述情况如下，侦查卷2P23-26页：
是姚某联系的我到其药品加工点干活的，今年10月初他联系的我。我和他是表亲，是过来代加工手工活的。我主要组装减肥产品左旋肉碱，左旋360，还有强效减肥药。
组装流程就是把胶囊板放在盒子里，扣上盒盖，这一盒就完成了。一共生产了十多箱，我自己组装的。说良心，我也知道这样是违法的。姚某让我来干的，当时我也不知道生产药品。胶囊板从哪里进的我不知道，是姚某提供的，都在仓库放着。
姚某租的这个地方生产、组装放在一块，里面有包装设备及原料。原料有糊精粉、玉米淀粉和欲胶化淀粉，打算生产伟哥的。昨天上海的老师过来调试机器，具体也不是我联系的。
从浙江盛岳辉厂子买了台压片机，姚某买的，机器不好用。姚某在11月份又联系了上海厂家一台压片机，用来生产伟哥的。
我在这边有时也发物流，我主要给西安雷某宁、西安王某军、成都杨某荣发。我有个发货本子，上面记着发了多少货。发的减肥的左旋肉碱、左旋360和强效减肥药。姚某和我说发什么，我就发什么，主要是他发。从天元物流里面发西安的发的货。
姚某雇佣我一个月两千元，他说年底干好了再给点。我住在仓库二楼，姚某有时在这住。他最近在老家选举，经常不在这里，他在老家选上村支书了。
于2014年12月10日在临沂市看守所的供述情况如下，侦查卷2P27-29页：
我是2014年12月9日被刑事拘留的，因为生产销售假药。我和姚某一起生产、销售假药。
我是从2014年10月份开始和姚某一起在临沂市兰山区义堂镇孟庄村一民房内生产、销售假药。我知道是生产、销售假药。为了给姚某帮忙，也为了挣钱，才生产、销售假药的。姚某给了我2000元，12月份的钱还没给，他每月给我2000元工资。
我给姚某打工，负责生产、销售那些保健药品。姚某回家办事的时候，我自己一个人在那里包装，有时也去物流发货。
我主要负责包装，就是把左旋360胶囊装在铁盒里，再装在纸箱发出去，主要生产过程还是姚某干。
我也没统计生产、销售假药的情况，主要是姚某有数。
查获现场时我一直在现场。一些生产设备、保健品的成品、半成品都有清单，我看见了。生产、销售假药的原料都是姚某买来的，我不知道从何处买的。都销售到西安、成都、安徽等地。卖给西安王某军、雷某宁、成都杨某荣等。从天汇物流和金兰物流发货。都是物流代收款，姚某去取款。
7、综合证据。
（1）抓获经过，侦查卷2P139页：
2014年12月9日，临沂市公安局兰山分局治安大队二中队民警虞景强、刘凯持传唤证，在兰山区义堂镇孟庄村将被告人姚某、李某依法传唤到案。
（2）户籍证明，侦查卷2P140-141页：
被告人姚某，男，1976年4月27日生；被告人李某，男，1978年1月21日生，均已达到刑事责任年龄。
本院认为，被告人姚某、李某生产、销售假药，生产、销售有毒有害食品，其行为均已构成生产、销售假药罪、生产、销售有毒有害食品罪，依法应予惩处。临沂市兰山区人民检察院指控被告人姚某、李某生产、销售假药罪、生产、销售有毒有害食品罪的罪名均成立。
被告人姚某的辩护人提出被告人的行为不构成生产销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪。
经查，被告人姚某对“斯达舒维U颠茄铝胶囊II”进行了生产和销售，临沂市食品药品监督管理局出具证明证实“斯达舒维U颠茄铝胶囊II”为假药，故此，对被告人姚某的辩护人提出的“不构成生产、销售假药罪”的辩护意见本院不予采纳。
被告人姚某对炫姿美左旋肉碱、燃脂咖啡、时尚丽人咖啡、左旋酵素OB蛋白瘦、左旋肉碱咖啡、三金胶囊、斯达舒维U颠茄铝胶囊、大败毒胶囊等进行了生产、销售，临沂市食品药品监督管理局出具说明和山东省食品药品检验研究院出具检验报告证实上述物品为有毒有害食品，对被告人姚某的辩护人提出的“不构成生产、销售有毒有害食品罪”的辩护意见本院不予采纳。
被告人李某辩称自己只是帮着看仓库，参加过左旋肉碱的生产，其他的都没见过。被告人李某的辩护人提出被告人李某与被告人姚某不构成共同犯罪，其行为不构成生产销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪。
根据法庭调查，被告人李某系被告人姚某所雇的仓库看管人员且长达近两个月，对被告人姚某生产、销售假药和生产、销售有毒有害食品的行为提供了帮助作用且参加过左旋肉碱的生产，对被告人李某的辩解和被告人李某的辩护人提出的辩护意见本院不予采纳。
鉴于被告人姚某认罪态度较好，对其可从轻处罚。被告人李某在生产、销售假药、生产、销售有毒有害食品行为中起次要辅助作用，为从犯，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三之规定，判决如下：
被告人姚某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元，犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月9日起至2016年8月8日止。罚金限于本判决生效后十日内一次缴纳。）
被告人李某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元，犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月9日起至2016年6月8日止。罚金限于本判决生效后十日内一次缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郭超燕
审 判 员 王小木
人民陪审员 王 恒
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 卞如雪