云南省建水县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）建民初字第968号
原告刘可善。
委托代理人何翔，云南李凌律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人何克昌，云南李凌律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告蔡余军。
委托代理人胡俊，云南华垣律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人杨建平。代理权限：特别授权。
原告刘可善诉被告蔡余军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘可善的委托代理人何翔、何克昌、被告蔡余军的委托代理人胡俊、杨建平到庭参加诉讼。鉴定人刘培媚到庭接受质询。本案现已审理终结。
原告刘可善诉称：原被告于2012年11月24日在建水县签订《建水燕子洞景区宿舍快捷宾馆（综合楼）工程施工合同》，约定原告将位于建水县燕子洞风景区的快捷宾馆改造工程以包工包料的方式承包给被告，工期55天，总价款107万元；合同还约定质量保证金为合同标的额的5%，最高不超过5万元，违约金为合同总金额的10%，延迟完工一日，补偿1000元／天，合同自被告进场施工并实质性开工3天后生效。合同签订后，原告于2012年12月1日先行支付20万元预付款，至2013年1月27日，分五次共计支付工程款67万元；被告方于2012年11月27日进场施工，并由杨建平负责施工工作。但在合同履行过程中，被告一再违反合同约定，施工图纸未做好，也未经原告方审核，施工材料未经确认、核对就进场进行施工，导致部分工程存在严重质量问题，最终业主方不予验收。因被告方停止施工，原告于2013年3月23日以电子邮件的方式通知被告解除合同，并于2013年6月20日委托云南天禹司法鉴定中心对被告完成的工程量进行评估鉴定，鉴定结论为被告实际完成的工程造价为589327.63元。为此，原告为维护自己的合法权益，特起诉要求判令被告：1、将剩余材料清退出施工场地；2、返还多付工程款80672元；3、承担税金32413元、质量保证金29466元、司法鉴定费25000元，合计86879元；4、支付违约金107000元、迟延履行补偿金62000元、赔偿经济损失48000元，合计217000元；5、本案诉讼费由被告承担。
被告蔡余军辩称：一、原被告签订的合同无效，不应得到法律的保护。首先，原被告签订合同的时间是2012年11月24日，而原告与发包方签订合同的时间是2012年12月4日，故原被告签订合同时，原告尚未取得该工程的建设权，属于无权处分，所签订的合同系无效合同。其次，原告与发包方的合同中已明确约定“本工程不得转包”，且法律已明文规定禁止建设工程非法转包，原告再次将工程转包给被告的行为违反了法律禁止性规定，其与被告签订的合同当然无效。二、司法鉴定意见书系原告单方面委托，私下进行的鉴定，有遗漏工程项目和面积的情况，对合同外增加的项目及工作，因原告未签字认可而未予鉴定，且鉴定的单价脱离市场价格，结果缺乏客观性和公正性，被告方履行合同过程中实际垫付了部分工程款，故不存在预付工程款剩余的情形。三、遗留在施工现场的剩余材料是按照特定规格定制，被告取回将使材料失去使用价值，原告可自行处理。综上，原告的诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，应依法予以驳回。
综合双方的诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：原被告签订的合同是否有效；原告的诉讼请求是否应当得到支持。
针对以上争议，原告向本院提交了下列证据：
第一组：原告身份证复印件。证明原告的主体资格。
第二组：个体工商户登记基本信息。证明被告系建水县东汇装饰店的负责人。
第三组：原被告《施工合同》及预算表、被告停工时未完成工程的图片、QQ聊天记录共11页、停工通知、回复、解除合同通知、承诺书、原告与业主方的《施工合同》、鉴定费发票。证明：原被告双方约定的权利义务关系；被告未按照合同约定履行义务，构成根本违约；原告已经解除与被告于2012年11月24日在建水县签订的《建水燕子洞景区宿舍快捷宾馆（综合楼）工程施工合同》；被告迟延履行及阻碍原告施工给原告造成了巨大的经济损失及名誉损失。
第四组：收款收据、转账回执单、司法鉴定意见书。证明：原告已按照合同约定于2012年12月1日、2012年12月18日、2013年1月4日、2013年1月21日、2013年1月27日向被告支付工程款共计670000元；被告完成的工程量及工程造价实际为589327.63元，被告应当返还原告多付的工程款计80672元。
第五组：授权委托书一份。证明被告方授权杨建平办理燕子洞风景区宿舍快捷宾馆（综合楼）工程相关事项。
第六组：建水县燕子洞开发建设有限公司出具的说明一份。证明原告将工程在建水分包的是经发包方许可的。
第七组：授权委托书一张、中国机房设施工程有限公司营业执照一张、组织机构代码证各一张、税务登记证副本一张、电子工程专业承包一级资质一张，建筑智能化工程专业承包一级、建筑装修装饰工程专业承包一级09／11、机电设备安装工程专业承包一级12／11、城市及道路照明工程专业承包三级01／13各一张，
建筑智能化系统设计专项甲级一张，企业法人变更、注册资金变更表一张，安全生产许可证一张，电子工程、洁净技术工程及建筑智能化系统工程的设计及施工证一张，天津市科技型中小企业认定证书一张、天津软件行业协会证书一张、演义设备技术协会单位会员证书一张、天津公共安全技术防范行业协会会员证书一张、安防工程企业资质证书一张。证明：中国机房设施工程有限公司具备相关资质，原告系接受该公司委托办理建水燕子洞景区宿舍快捷宾馆（综合楼）建设工程的事宜。
经质证，被告蔡余军对原告提交的第一组至第五组证据的真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的；对第六组、第七组证据认为与本案无关，真实性不予认可。
本院认为，原告提交的第一组至第五组证据客观真实，来源合法，本院予以采信；第六组证据因燕子洞开发建设有限公司未出庭当庭作证，且被告方不予认可，本院不予认定；第七组证据与本案不具有关联性，不予认定。
被告蔡余军对其答辩理由，向本院提交了下列证据：
1.身份证、营业执照复印件各一份。证实被告及建水县东汇装饰店的基本情况。
2.原被告签订的建水县燕子洞景区宿舍快捷宾馆改造（综合楼）工程施工合同复印件一份。证明该合同于2012年11月24签订。
3.付款申请。证明被告向原告申请按进度支付工程款的事实。
4.工程现场鉴定。证明至2013年1月9日，原告还在大规模修改装修方案，直接导致被告的工期延长。
5.停工通知。证明因原告无法确定装修方案、被告进场材料不愿意签字确认、增加项目不愿意签订补充协议，未按进度支付被告工程款等原因，被告提出暂停施工。
6.停工通知（回复）。证明原告认可未按进度拨付工程款、未及时签证，没有和被告就工程增加项目签订补充协议的事实。
7.通知单。证明原告单方终止继续履行合同的事实，同时约定了被告工程款的结算方式。
8.何发林（燕子洞工程木工）调查笔录一份。证明原告强行阻止、威胁被告工人进场施工，直接造成被告履行合同不能，工程无法收尾的事实。
9.刘顺安（下水道盖板供货商）调查笔录一份。证明原告以暴力手段，对其他供货商进行人身伤害的事实。
10.真石漆进场数量清单及销售清单。证明现场原告使用的真石漆为255元／桶。
11.石材收据一张。证明鉴定书中遗漏的材料损失。
12.工程验收记录。证明发包方已经验收的单项，原告提供的司法鉴定意见书不能客观、公正的反映被告已完成工程量。
13.订金收据二张。证明因原告擅自变更合同内容，被告方定做的沙雕、门头字已经无法使用，给被告造成了订金损失约2万元。
14.照片四张。证明遗留在工地被原告使用的石材和真石漆，以及被告完成的吊顶和包门头（增加工程）。
经质证，原告刘可善对被告提交的证据3、8、9、10、11、13不予认可；对其他证据的真实性无异议。
本院认为，被告提交的证据8、9因证人何发林、刘顺安未出庭作证，本院不予认定；证据13被告未提供其他证据证明该项支出系用于本案工程，且不能证明该订金是否已最终实际支出，本院不予认定。其他证据客观真实，来源合法，本院予以采信。
在诉讼过程中，本院向建水县住房和城乡建设局进行了调查，证实建水燕子洞景区宿舍快捷宾馆改造工程未进行备案登记，未取得施工许可证。
经质证，原被告对法院调查的证据无异议，本院予以采信。
根据庭审和质证，本院确认以下法律事实：
建水燕子洞景区宿舍快捷宾馆改造工程为建水燕子洞风景区开发建设有限公司发包建设的工程项目，2012年12月4日，原告刘可善与建水燕子洞风景区开发建设有限公司签订工程施工合同，以总价款270万元取得该项目的承包建设权。但在取得该工程的承包建设权之前，于2012年11月24日，原告刘可善便将主体装修工程（除水电、照明、电缆敷设、设备等外围项目外）以107万元转包给被告蔡余军，并签订了《建水燕子洞景区宿舍快捷宾馆改造（综合楼）工程施工合同》。合同约定：被告以包工包料的方式承包建设该项目的改造工程，工期55天，开工日期2012年11月24日，竣工日期2013年1月20日；工程价款人民币107万元，付款方式为按进度付款，即原告首次于开工后5天内付20万元做为预付款，后期进度款按被告提出的付款申请，由原告按已完成工程量核实无误后5天内支付；工程质保金为5万元，于保修期满一年后10日内支付。合同还对工程的分项预算价款、质量验收、工期延误及违约责任等内容进行了约定。合同签订后，被告蔡余军于2012年11月27日组织人员进场施工，原告刘可善于2012年12月1日支付被告预付款20万元，后期分别于2012年12月18日支付进度款10万元、2013年1月4日支付进度款5万元、2013年1月21日支付进度款20万元、2013年1月27日支付进度款12万元，共计人民币67万元。但合同履行过程中，双方对施工图纸的设计、工程进度及质量、工程款的支付、签证、增加工程项目补充协议的签订等问题产生争议。2013年3月8日，被告以《停工通知》书面告知原告停止施工，3月23日原告以《通知单》告知被告，未完工部份工程及不合格部份的修复工程将另寻其它装饰公司完成，并解除与被告签订的工程施工合同。2013年5月10日，原告刘可善单方面委托云南天禹司法鉴定中心对被告所完成的工程量及造价进行司法鉴定，云南天禹司法鉴定中心依据2003年版《云南省建筑工程预算定额》、2003年版《云南省安装工程预算定额》及其它材料作出被告实际完成工程造价为589327.63元的鉴定结论。2013年7月18日，原告以被告违约及多付工程款为由起诉来院，要求解决。
本院认为，建设工程直接发包的，发包单位应当将建设工程发包给具有相应资质条件的承包单位；承包单位不得转包或者违法分包工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有建筑资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告刘可善以个人名义向建水燕子洞风景区开发建设有限公司承揽工程，其本人不具备签订建设工程合同的主体资格，且在其与发包方签订合同之前，就将主要工程以107万元转包给无施工资质的被告蔡余军，其与蔡余军签订的《建水燕子洞景区宿舍快捷宾馆改造（综合楼）工程施工合同》违反法律规定，属无效合同，无效合同自始没有法律约束力。原告基于合同有效的诉讼理由所提出的诉讼请求，本院不予支持。经本院向原告释明双方所签合同系无效合同后，原告仍坚持合同有效的诉讼主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：
原告刘可善与被告蔡余军签订的《建水燕子洞景区宿舍快捷宾馆改造（综合楼）工程施工合同》无效。
案件受理费7070元，由原告刘可善负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。
审判长 唐世红
审判员 郭锦清
审判员 朱进辉
二〇一四年七月一日
书记员 师红仙