江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终695号
上诉人（原审被告）潘新建。
委托代理人郑宪金，江苏东恒（徐州）律师事务所律师。
委托代理人王聪，江苏东恒（徐州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱信菊。
上诉人潘新建因与被上诉人邱信菊渔业承包合同纠纷一案，江苏省新沂市人民法院于2015年12月9日作出（2015）新民初字第00031号民事判决，潘新建不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，2007年5月28日，潘新建（甲方）与杨清华、邱信菊（乙方）签订合同书一份，约定：甲方将涉案水面发包给乙方，并确保在2007年5月底交付给乙方；承包期限自2007年6月1日起至2013年1月31日止，承包费280元/亩•年，第一年承包费于合同签订之日起五日内付清，次年承包费的支付时间依上年为准。合同签订后，潘新建按照约定向杨清华、邱信菊交付水面；邱信菊于2007年6月建造瓦房六间、水闸两座。2007年5月28日，汪强代表杨清华、邱信菊（乙方）与潘新建（甲方）还签订施工协议一份，约定：乙方将涉案水面的围堰工程发包给甲方建造，价款20万元，首付10万元，下余款项根据工程进度分批支付；甲方必须根据乙方要求，保质保量完成河道拦水坝、湖面护水坝、付坝的施工任务，能够抵御大洪水的侵袭；甲方必须保证在2007年6月28日前结束上述工程，人力不可为因素除外。合同签订后，杨清华及邱信菊于2007年6月9日向潘新建支付工程款10万元、2007年6月30日付5万元、2007年7月18日付5万元，合计20万元；其中，邱信菊负担10万元。潘新建按照合同约定的时间建造完成堤坝并交付给杨清华、邱信菊使用。2007年7月30日，潘新建与杨清华的代表杨本财、邱信菊的代表汪强签订测量证明一份，确认涉案水面面积为830亩，其中邱信菊承包水面的面积为350亩。
2009年7月22日，邱信菊承包水面的堤坝被冲毁，邱信菊、潘新建双方因堤坝修复及邱信菊的损失赔偿问题产生纠纷。原审法院于2009年12月7日立案受理邱信菊与潘新建渔业承包合同纠纷一案后，于2009年12月10日向潘新建送达起诉状副本等诉讼材料；起诉状中包含邱信菊要求解除水面养殖承包合同的内容。在该案审理中，经原审法院安排，涉案水面已由潘新建接手处理。之后，邱信菊撤回起诉，潘新建提起反诉后又撤回反诉；2010年11月21日，原审法院作出（2009）新民二初字第1539号民事裁定，准许邱信菊撤回起诉、准许潘新建撤回反诉。
2013年1月11日，原审法院再次立案受理了邱信菊与潘新建渔业承包合同纠纷一案。在该案审理中，邱信菊与潘新建确认如下损失评估依据：1.邱信菊从陈松处购买蟹苗2392斤（40只/斤-50只/斤，价款合计38272元），从李化义处购买蟹苗1100斤（40只/斤，价款合计17600元）；2.大草鱼苗468斤（3条/斤，价款合计3042元），小草鱼苗1000斤（180条/斤，价款合计12000元）；3.邱信菊投资建设的瓦房六间、水闸两座以2007年6月为鉴定基准日；4.鱼苗投放时间为2009年4月20日，蟹苗投放时间为2009年6月20日；5.成鱼上市时间为2009年12月30日，成蟹上市时间为2009年10月20日。经原审法院委托，新沂市价格认证中心在上述数据的基础上于2013年6月13日作出如下鉴定意见：1.草鱼和蟹的鉴证值（鉴定基准日2009年7月22日）为214700元；2.两座水闸的鉴证值（鉴定基准日2007年6月）10600元；3.六间瓦房的鉴证值（鉴定基准日2007年6月）为20900元。2013年9月5日，原审法院作出（2013）新民初字第0217号民事裁定，以潘新建涉嫌犯合同诈骗罪为由驳回邱信菊的起诉、驳回潘新建的反诉，并将该案移送公安机关侦查。2014年11月14日，新沂市公安局以潘新建涉嫌合同诈骗罪一案不够立案标准为由，将案件退回原审法院。
另查明：1.杨清华在（2009）新民二初字第1539号一案中声明暂时放弃对潘新建的民事诉讼，由邱信菊就其承包部分的水面进行诉讼。2.潘新建认可2009年5月31日前的承包费，邱信菊已经付清；2009年6月1日至2010年6月1日期间的承包费107800元应于2009年6月2日前付清，但邱信菊仅支付3万元。3.堤坝冲垮后，邱信菊捕捞承包水面内尚未流失的鱼、蟹所得42540元。
后邱信菊起诉至法院，请求判令：1.解除邱信菊、潘新建签订的水面（385亩）养殖合同；2.潘新建赔偿邱信菊养殖损失1040899.5元（2009年2月至2009年7月22日期间的鱼苗、饲料、蟹苗、人工工资、运输费、通信费、柴油及汽油费等损失）、固定资产损失95200元（六间房屋、两座水闸剩余承包期限的残值部分损失）、堤坝损失5.6万元（堤坝剩余承包期限的残值部分损失）；3.潘新建返还邱信菊承包费378267元。
原审认为，邱信菊、潘新建于2007年5月28日订立的水面养殖承包合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、生效，对双方均具有拘束力。邱信菊、潘新建订立的堤坝施工协议中约定邱信菊将堤坝工程发包给潘新建建设，堤坝的建设位置坐落在骆马湖中，属于河道管理范围。《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条第一款规定，在河道管理范围内，禁止修建围堤、阻水渠道、阻水道路等。因此，邱信菊、潘新建订立的施工协议，违反了行政法规的强制性规定，属无效合同。
邱信菊、潘新建于同日订立水面养殖承包合同和堤坝施工协议，目的就是为了通过筑坝方式确定邱信菊承包水面的四至，以便邱信菊在有围堰的水域内从事渔业养殖，双方对此是明知的。施工协议无效，致使邱信菊订立承包合同的目的也不能实现，故对邱信菊要求解除承包合同的请求，予以支持。邱信菊虽然提供了解除合同通知书，但未举证证明该通知书送达潘新建的时间。潘新建在（2009）新民二初字第1539号一案中收到起诉状副本的时间为2009年12月10日；由于诉状中包含解除合同的内容，故据此确定邱信菊通知潘新建解除合同的时间为2009年12月10日，自该日起承包合同解除。
合同解除后，尚未履行的中止履行；已经履行的，根据合同性质和履行情况，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
合同虽于2009年12月10日解除，但在2009年7月22日堤坝被冲垮时，邱信菊已经不能利用涉案水面从事养殖活动，因此对潘新建要求邱信菊支付2009年7月后承包费的请求，不予支持。潘新建主张2009年6月1日至2010年6月1日期间的承包费为107800元，邱信菊应于2009年6月2日前付清，但邱信菊仅支付3万元；为此，其提起反诉，请求判令邱信菊支付下余承包费77800元。如上所述，再结合邱信菊已支付3万元承包费的事实，潘新建的反诉请求缺乏法律依据，不应予以支持。
邱信菊虽对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定；但该意见系由邱信菊申请、经原审法院委托，新沂市价格认证中心在邱信菊、潘新建双方确认的有关评估数据基础上依法作出，不存在鉴定结论依据明显不足、鉴定程序严重违法等法定情形；故对邱信菊的异议及重新鉴定申请不予支持，对鉴定意见予以采信。瓦房、水闸的损失，应当扣除邱信菊利用水面及上述设施经营期间分摊的价值。邱信菊主张的鱼苗、饲料、工人工资、油费、通信费等系养殖应当支出的成本，包含在鱼蟹的评估损失范围内，不应重复主张。另外，邱信菊捕捞承包水面内尚未流失鱼蟹的所得，也应当从损失中扣除。综上，邱信菊的损失应当确定为鱼蟹损失214700元、水闸损失6547元（10600元÷68月×42月）、瓦房损失12909元（20900元÷68月×42月），再扣除鱼蟹残值42540元，尚有191616元。合同解除的原因是堤坝施工协议无效，对此，双方均具有过错；但潘新建的过错程度明显高于邱信菊，酌定潘新建应当对邱信菊的损失承担80%比例的赔偿责任。据此，潘新建应赔偿邱信菊因合同解除造成的损失153293元（191616元×80%）。同时，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿；有过错一方应当赔偿对方因此而造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。邱信菊向潘新建支付的工程款10万元，潘新建应当返还。但考虑到邱信菊利用堤坝从事渔业养殖有一定收益，其对合同无效也具有一定过错，再结合邱信菊的主张，酌定潘新建应赔偿邱信菊堤坝损失44800元（5.6万元×80%）。
邱信菊主张其共支付承包费378267元，但其提供的银行凭证复印件不足以证明该事实，故不予认定。根据潘新建关于承包费的主张，认定邱信菊已经付清2009年5月31日前的承包费，2009年6月后的承包费又支付了3万元。至堤坝被冲垮时，邱信菊还应支付承包费17967元（280元/亩•年×385亩÷12月×2月），多支付的12033元（3万元-17967元），潘新建应当返还。
一审判决：一、邱信菊与潘新建订立的水面养殖承包合同自2009年12月10日起解除；二、潘新建于本判决生效后十日内向邱信菊返还承包费12033元、赔偿损失198093元（因堤坝施工协议无效造成的损失44800元+因水面养殖合同解除造成的损失153293元），合计210126元；三、驳回邱信菊的其他诉讼请求。四、驳回潘新建的反诉请求。
上诉人潘新建不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一审判决认定事实不清、证据不足，民事责任比例划分不当，适用法律错误。一、邱信菊承包的鱼塘北侧拦水坝被洪水冲垮，造成其部分经济损失，是不可抗力所致，责任应由邱信菊自己承担，与潘新建无关，故潘新建不应承担任何责任；二、潘新建发包给邱信菊和杨清华共同承包经营的是位于骆马湖新沂市棋盘镇筛子村码头附近的850亩水面，后邱信菊单独承包385亩，杨清华承包465亩。邱信菊和杨清华要求筑坝搞鱼塘养殖，并将筑坝工程交给潘新建施工。2009年7月22日，骆马湖上游泄洪，骆马湖内的所有鱼塘均受冲击、毁坏。潘新建已经按照邱信菊的要求完工，并交付其使用两年多后被洪水冲垮部分堤坝，潘新建没有过错，亦不应承担任何责任。一审认定双方涉案《施工协议》无效，并由潘新建承担80%的责任错误，没有依据；三、邱信菊承包的鱼塘北侧拦水坝被洪水冲垮，除不可抗力外，邱信菊疏于管理也是不容忽视的原因。邱信菊承包水面经营是自主经营、自我管理、自担风险、自负盈亏，潘新建得知泄洪消息后及时通知了邱信菊及在邱信菊鱼塘工作的杨本才和艾德梅，但邱信菊没有重视，其自身过错明显；四、即使潘新建为邱信菊筑坝存在一定过错，但最多应承担不超过20%的责任，一审认定80%责任于法无据；五、邱信菊承包的鱼塘北侧拦水坝被洪水冲垮，并非不能再经营，其完全可以修复堤坝，继续养殖。但邱信菊不愿意继续经营，明显恶意违约。即便双方合同于2009年12月10日起解除，此前承包费邱信菊仍应支付或从潘新建的赔偿款中抵扣。一审仅扣除邱信菊2个月的承包费，且对潘新建的反诉请求不予支持错误；六、潘新建一审中提供了在邱信菊鱼塘打工的晁君祥出庭作证，以及晁成才、赵虎的书面证词，证明邱信菊在清塘前已经从鱼塘获得收益145235元，该款应从邱信菊的鱼塘损失中扣除；七、基于上述事实和理由，本案应该适用《中华人民共和国民法通则》第106条、《中华人民共和国合同法》第117条规定，判决驳回邱信菊的诉讼请求。退一步也应适用《中华人民共和国民法通则》第113条、《中华人民共和国合同法》第120条规定，判决邱信菊承担本案80%的责任。综上，请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人邱信菊未到庭，庭后提供书面答辩意见称：原审中潘新建长时间未能提供其与新沂市水务局签订的850亩的水面承包合同。原审法院将本案移送到新沂市公安局经济犯罪侦察大队，其工作人员在侦察过程中代潘新建取证了一份无效的协议书复印件，协议书中的承包者相对人均没有潘新建的签字，虽有潘大前的签字，但潘大前已去世多年。故本案应依法移送新沂市公安局，追究潘新建的刑事责任后再作民事审判及赔偿。
本案二审期间的争议焦点为：一、涉案的渔业合同是否应当解除；二、渔塘损失责任如何承担；三、邱信菊是否仍应当向潘新建交纳承包费用。
二审庭审中，上诉人潘新建提供证据：1、徐州市水利局2009年7月23日网站关于洪水的报道，拟证明在2009年7月22日骆马湖发生洪水，洪水很大，该洪水造成邱信菊渔塘损失，属于自然灾害；2、棋盘镇受灾补助统计表三张，拟证明涉案的洪水导致大量的养殖户损失，政府对筛子村受灾情况调查后给予的补偿，进一步说明邱信菊涉案的损失是洪水灾害造成的。上诉人潘新建申请证人高某出庭作证，拟证明2009年洪水情况以及养殖户受损情况。上诉人对证人证言发表质证意见认为证人证言属实，能够证明在2009年7月22日发生洪水，造成了包括邱信菊在内的大多数养殖户渔塘损毁，洪水属于自然灾害。被上诉人邱信菊未到庭亦未发表质证意见。
本院审理查明其他事实与原审查明一致。
本院认为，一、关于涉案渔业合同是否应当解除问题。本案中，由于邱信菊、潘新建订立的堤坝施工协议中约定的堤坝的建设位置坐落在骆马湖中，属于河道管理范围。因此该协议违反了行政法规的强制性规定，应属无效合同。鉴于邱信菊与潘新建订立的水面养殖承包合同及堤坝施工协议，其目的系确定邱信菊承包水面的四至，以便其在有围堰的水域内从事渔业养殖。因施工协议的无效，必然导致邱信菊订立承包合同的目的不能实现，且在2009年12月7日原审法院立案受理邱信菊与潘新建渔业承包合同纠纷一案后，该案审理期间经原审法院安排，涉案水面已由潘新建接手处理，涉案渔业合同已无继续履行之基础。故原审对邱信菊要求解除承包合同的请求予以支持并无不当；二、关于涉案渔塘损失责任如何承担问题。虽然潘新建二审中提供证据拟证实在2009年7月22日骆马湖发生大洪水，造成邱信菊渔塘损失，属于自然灾害。但首先，双方订立的堤坝施工协议中明确有保质保量完成河道拦水坝、湖面护水坝、付坝的施工任务，能够抵御大洪水的侵袭之约定，而2009年7月22日涉案堤坝被冲毁，因堤坝修复及邱信菊损失赔偿问题系双方产生纠纷的根本原因。其次，双方产生纠纷后引起本案诉讼，由于涉案堤坝施工协议违反了行政法规的强制性规定，应被认定为无效合同，因而双方渔业承包合同亦因涉案堤坝施工协议无效而无法履行。因此无论从涉案堤坝施工协议双方之约定还是从该协议无效的角度出发，潘新建的过错程度都明显高于邱信菊，故原审根据查明事实，酌定潘新建对邱信菊的损失承担80%比例的赔偿责任亦无不当；三、关于邱信菊是否仍应向潘新建交纳承包费用问题。经查，本案中，双方渔业承包合同已于2009年12月10日解除，但邱信菊从2009年7月22日堤坝被冲垮时已不能利用涉案水面从事养殖活动，鉴于此前邱信菊已付清2009年5月31日前的承包费，2009年6月后的承包费又支付了3万元。故原审对潘新建要求邱信菊支付2009年7月后承包费的请求不予支持是正确的。
综上，上诉人潘新建关于原审认定事实不清、证据不足，民事责任比例划分不当的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4452元，由上诉人潘新建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 韩 军
代理审判员 周美来
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 郭晓艳