江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民提字第7号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：郭小亻毛。
委托代理人：罗振山，江西全意律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：江西省第三建筑有限责任公司第三分公司。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：江西省第三建筑有限责任公司。
法定代表人：毛德根，该公司董事长。
委托代理人：李弩堃，江西红阳光律师事务所律师。
申请再审人郭小亻毛与被申请人江西省第三建筑有限责任公司第三分公司（简称省三建第三分公司）、江西省第三建筑有限责任公司（简称省三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，郭小亻毛于2009年7月1日向南昌市青云谱区人民法院提起诉讼，该院于2010年5月25日作出（2009）青城民初字第172号民事判决。郭小亻毛不服判决，提出上诉。2010年11月25日，南昌市中级人民法院作出（2010）洪民三终字第228号民事裁定，撤销原判，发回重审。2011年9月21日，南昌市青云谱区人民法院作出（2011）青民重字第7号民事判决。省三建公司不服判决，提出上诉。2012年4月15日南昌市中级人民法院作出（2013）洪民三终字第35号民事判决。郭小亻毛不服向本院申请再审。本院于2013年12月16日作出（2013）赣民申字第345号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭进行审理。申请再审人郭小亻毛委托代理人罗振山，被申请人省三建公司委托代理人李弩堃到庭参加诉讼，省三建第三分公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2009年7月1日，郭小亻毛向南昌市青云谱区人民法院提起诉讼称：2007年8月24日，省三建第三分公司收到其保证金30万元，但并没有将工程交与其施工，后省三建第三分公司返还了18万元，同时承诺补偿其15万元损失。因此请求法院判令二被告返还保证金12万元和补偿损失15万元，并承担8万元利息，诉讼费用由被告承担。
省三建公司辩称：原、被告之间不存在合法有效的合同关系，原告所支付的30万元应当由收到该款的人承担归还义务。
青云谱区人民法院一审查明，省三建第三分公司非企业法人，系省三建公司的分支机构，朱圣水系省三建第三分公司负责人。省三建公司承包了江西丰华葛业有限公司工业厂房、住宅楼建设工程，并与省三建第三分公司签订了《单位工程全额承包合同》，约定该些工程由省三建第三分公司全额承包。2007年8月23日，朱圣水以省三建第三分公司名义与郭小亻毛签订了一份《江西省第三建筑有限责任公司工程施工内部承包合同》，约定由郭小亻毛分包省三建公司承包的江西丰华葛业有限公司部分建筑工程，并约定郭小亻毛需按一定比例交纳履约保证金。合同签订后的次日，郭小亻毛交纳了保证金30万。朱圣水向郭小亻毛出具了收条，内容为：今收到郭小亻毛交江西丰华葛业有限公司工程保证金计人民币叁拾万元整，按江西丰华葛业有限公司约定主体封顶后退回，该收条同时加盖了省三建第三分公司公章。该分包施工合同因故未实际履行，省三建第三分公司在2008年5月30日之前，已返还郭小亻毛保证金10万元，并在2008年5月30日，朱圣水向郭小亻毛出具承诺书，内容为：1、本金尚欠郭小亻毛同志人民币贰拾零万元整；2、从07年8月24号至08年5月底共补偿损失壹拾伍万元整，累计叁拾伍万元整；3、款在08年8月底前还清，不再计任何利息和其他费用。省三建第三分公司在承诺书上加盖公章。2009年3月20日，朱圣水通过其个人银行账户转账，返还郭小亻毛8万元，余款12万元及承诺补偿的损失至今未付，引起本案诉讼。
青云谱区人民法院一审认为，省三建公司承包了江西丰华葛业有限公司工业厂房、住宅楼建设工程，并与省三建第三分公司签订了《单位工程全额承包合同》，约定该些工程由省三建第三分公司全额承包，朱圣水作为省三建第三分公司负责人，其以省三建第三分公司名义与郭小亻毛签订《工程施工内部承包合同》，鉴于朱圣水作为省三建第三分公司负责人的身份及所涉工程的承包情况，郭小亻毛有理由相信朱圣水系代理省三建第三分公司与之签订《工程施工内部承包合同》，且随后朱圣水出具的收条、承诺书均加盖了省三建第三分公司公章，故朱圣水上述行为应视为职务行为，省三建第三分公司应对朱圣水的行为承担民事责任。本案所涉《工程施工内部承包合同》中，省三建第三分公司将工程分包给不具有相应资质条件的郭小亻毛，该分包行为违反了《合同法》“禁止承包人将工程分包给不具有资质的单位”之规定，该合同无效。根据《合同法》的相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。省三建第三分公司在2008年5月30日出具的承诺书，实际系双方关于返还合同履约保证金及赔偿损失的约定，系当事人的真实意思表示，也未违反法律规定，合法有效，省三建第三分公司应当按照约定的时间于08年8月底前返还原告履约保证金12万元并赔偿损失15万元。省三建第三分公司并未按约付款，郭小亻毛据此主张利息损失8万元，省三建第三分公司违背诚实信用原则，未按约定的付款日期还款及赔偿损失，造成了郭小亻毛损失的扩大，省三建第三分公司应当承担因其逾期付款所造成的扩大损失，依据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的精神，酌情认定参照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期支付的利息损失，即自2008年9月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算27万元的利息（利息总额不超过8万元）。根据《公司法》的相关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，故省三建公司应承担省三建第三分公司在本案中的相关责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，青云谱区人民法院判决：省三建公司、省三建第三分公司于本判决生效之日起七日之内返还郭小亻毛履约保证金12万元，赔偿郭小亻毛损失15万元，并支付逾期付款的相应利息。（自2008年9月1日起至本判决生效之日按同类同期贷款利率计算27万元的利息，利息总额不超过8万元。）本案受理费5350元，由省三建公司、省三建第三分公司承担，并随上述款项一并支付给郭小亻毛。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
省三建公司、省三建第三分公司不服一审判决，上诉称：朱圣水与郭小亻毛签订承包合同违反了我国《合同法》、《建筑法》等关于建筑施工企业实行从业资格制度的强制性规定，属违法行为，朱圣水的行为不构成职务行为。合同应当归于无效。保证金只能由实际收到款项的朱圣水等两人返还。朱圣水与郭小亻毛签订合同及补偿承诺系恶意串通，损害第三人利益的行为，当属无效，一审判决认定事实不清、适用法律错误，应当依法撤销原判，发回重审，或者驳回诉讼请求。
郭小亻毛辩称：朱圣水是省三建第三分公司的负责人，其行为应定性为职务行为，30万保证金进了朱圣水与曹敏（省三建第三分公司的资料员）的个人账户，后省三建第三分公司出具了收条，是事后确认。朱圣水与郭小亻毛是正常的经济行为，并不存在串通，朱圣水与郭小亻毛签订的合同是形式违法，但实质是有效的行为，朱圣水管理具有公章的空白信笺是合法的，这是省三建第三分公司的内部管理行为。郭小亻毛的损失是客观存在的，这部分损失包括交纳的保证利息，考察、住宿、交通费，施工人员的工资，2008年9月1日之后的利息损失等。省三建公司、省三建第三分公司的上诉主张没有事实与法律依据，请求驳回上诉、维持原判。
南昌市中级人民法院二审查明，省三建公司于2009年7月20日申请对2007年8月24日、2008年5月30日收条、承诺书上加盖的省三建第三分公司的印章的真实性作司法鉴定。江西天剑物证司法鉴定所于2009年8月27日作出鉴定意见，“1、两份检材中的“江西省第三建筑有限责任公司第三分公司”印章印文与提供的该公司真章印文样本是同一印章所盖；2、两份检材中的“江西省第三建筑有限责任公司第三分公司”印章印文与其上书写的文字笔画顺序为先盖章后写字”。
还查明，省三建第三分公司的印章在2007年8月后都是归省三建公司集中管理。
另查明，2007年8月24日郭小亻毛通过交通银行转账19万元给曹敏，郭小亻毛目前没有提供有关银行转账11万元给了朱圣水的证据材料；2009年3月20日朱圣水通过中国建设银行转账8万元给郭小亻毛，目前没有朱圣水转账10万元给郭小亻毛的证据材料。
在原二审庭审中，双方当事人对原一审法院查明的事实部分均无异议，原二审法院对原一审法院查明的事实予以确认。
南昌市中级人民法院二审认为，省三建公司于2006年12月28日与江西丰华葛业开发有限公司签订《协议书》，省三建公司承包江西丰华葛业开发有限公司工业厂房、住宅楼建设工程，省三建公司与省三建第三分公司于2007年7月13日签订《单位工程全额承包合同》，约定该工程由省三建第三分公司全额承包。朱圣水作为省三建第三分公司负责人，以省三建第三分公司名义与郭小亻毛于2007年8月23日签订《江西省第三建筑有限责任公司工程施工内部承包合同》，省三建第三分公司将工程分包给不具有相应资质条件的郭小亻毛，该发包行为违反了《合同法》“禁止承包人将工程分包给不具有资质的单位”之规定，该合同无效。根据《合同法》的相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。
郭小亻毛的30万元保证金分别由朱圣水和曹敏个人收取，并未进入省三建第三分公司的账户，双方认可的已经返还了的18
万元保证金是由朱圣水个人支付。郭小亻毛应当向收到保证金的朱圣水或曹敏主张剩余的12万元保证金。省三建第三分公司（朱圣水）在2008年5月30日出具承诺书，该承诺书文字笔画顺序为先盖章后写字，且承诺书未经省三建公司的授权，据此，省三建第三分公司（朱圣水）在2008年5月30日出具的承诺书无效。省三建公司、省三建第三分公司的上诉理由有事实依据和法律依据，原审判决有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销南昌市青云谱区人民法院（2011）青民重字第07号民事判决；二、驳回郭小亻毛的诉讼请求。原一、二审案件受理费10700元由郭小亻毛承担。
郭小亻毛不服判决，向本院申请再审称：朱圣水是省三建第三分公司负责人，以省三建第三分公司名义与其签订了承包合同，有理由相信朱圣水在本案中的行为是职务行为。30万元保证金没有进省三建第三分公司账户，但均进入了省三建第三分公司相关工作人员账户，省三建第三分公司书面予以确认，省三建第三分公司应当对30万元保证金承担法律责任。承诺书是省三建第三分公司负责人朱圣水亲笔书写，承诺书上面所加盖的省三建第三分公司的公章是真实的。省三建第三分公司的印章在2007年8月以后归省三建公司集中管理，无论真假都是省三建第三分公司内部管理的事情，与善意第三人郭小亻毛无关。郭小亻毛向法院提供了收条、承诺书的原件、承包合同及履行证据、汇款证据，完全能够证明其诉讼请求。原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原一审判决。
省三建公司答辩称：郭小亻毛与省三建第三分公司负责人朱圣水明知签订承包合同无效，30万元保证金的支付是通过朱圣水
个人账户往来，没有省三建公司财务手续，与省三建公司无关。盖有省三建第三分公司印章的收条、承诺书，均是先盖章，后书写。郭小亻毛明知省三建第三分公司公章已被省三建公司收走，仍与朱圣水签订合同。因此朱圣水的行为不构成职务行为。对于保证金只能由实际收到款项的人返还。
本案再审时，要求省三建公司七日之内提供省三建第三分公司是否有账户和省三建第三分公司的印章在2007年8月后归省三建公司集中管理的证据材料，省三建公司仅提供了省三建公司于2009年10月27日撤销省三建第三分公司的内部文件。
本院再审查明，经郭小亻毛申请，南昌市中级人民法院调取了郭小亻毛交通银行《零售客户交易明细清单》，该清单显示2007年8月24日郭小亻毛通过交通银行新余分行转账11万元至交通银行南昌分行。郭小亻毛自认朱圣水在2008年5月之前归还郭小亻毛10万元保证金，2009年3月20日朱圣水通过中国建设银行转账归还郭小亻毛8万元保证金。
另查，自2003年11月12日起，朱圣水一直担任省三建第三分公司负责人。
本院再审查明的其他事实与原一、二审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，朱圣水作为省三建第三分公司负责人，承认收到郭小亻毛30万元保证金，在工程承包合同没有实际履行的情况下，朱圣水于2008年5月之前归还了10万元，2009年3月20日又归还了8万元，仍欠12万元保证金没有返还。郭小亻毛主张返还12万元保证金的诉讼请求于法有据，本院予以支持。但请求省三建第三分公司补偿15万元，因郭小亻毛没有提供具体损失的证据材料，对于该主张本院不予支持。由于双方对保证金返还的具体时间和利息没有约定，利息应从郭小亻毛起诉时起按中国人民银行同期贷款利率计算。由于省三建第三分公司系省三建公司设立的分公司，对外不能独立承担民事责任，省三建公司应承担返还责任。原一、二审判决认定省三建第三分公司与郭小亻毛于2007年8月23日签订的《江西省第三建筑有限责任公司工程施工内部承包合同》无效正确，但认定部分事实有误，应予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第五十二条、第五十六条、第五十八条和《中华人民共和国公司法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十三条的规定，判决如下：
一、撤销南昌市中级人民法院（2012）洪民三终字第35号民事判决和南昌市青云谱区人民法院（2011）青民重字第7号民事判决；
二、江西省第三建筑有限责任公司第三分公司、江西省第三建筑有限责任公司应在本判决送达后十日内返还郭小亻毛保证金12万元及利息。（利息自2009年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。
三、驳回郭小亻毛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一、二审案件受理费10700元，由郭小亻毛承担5350元，江西省第三建筑有限责任公司第三分公司、江西省第三建筑有限责任公司承担5350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓名兴
代理审判员 李 彬
代理审判员 李振峰
二〇一四年六月三日
书 记 员 刘 鹏