赤峰市元宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）元刑初字第210号
公诉机关内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民检察院。
被告人王海涛，男，1988年2月27日出生于内蒙古自治区赤峰市松山区，身份证号1504021988********，蒙古族，高中文化，个体，捕前住赤峰市松山区北城家园*号楼*单元***室。2015年6月10日因涉嫌犯诈骗罪被赤峰市公安局元宝山区分局刑事拘留，同年6月25日被赤峰市公安局元宝山区分局逮捕。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。
辩护人王景双，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
辩护人樊金来，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
赤峰市元宝山区人民检察院以元检公诉刑诉（2015）201号起诉书指控被告人王海涛犯诈骗罪于2015年10月26日向本院提起公诉，本院经审查后于次日以简易程序立案，于2015年11月14日转为普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市元宝山区人民检察院指派检察员刘英华、于佳乐出庭支持公诉。被告人王海涛及其辩护人王景双出庭参加诉讼。现已审理终结。
赤峰市元宝山区人民检察院指控，2015年4月19日，被告人王海涛在赤峰市红山区萍海电子数码产品店以每部6350元的价格买回苹果PLUS（64G）手机15部，以每部3750元的价格卖给杨某某12部；取得杨某某信任后，王海涛谎称有33部苹果6PLUS（128G）手机及5部苹果6手机，以需先付款为由，骗取杨某某11万元，用于偿还个人债务及筹备婚礼花销。案发前在杨某某的追要下，王海涛交付杨某某苹果6PLUS（128G）手机3部（每部实际价格7200元）。综上，被告人王海涛共诈骗得款88400元。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据，认为被告人王海涛以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人王海涛到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人王海涛称筹备婚礼的钱是其家人所出，是杨某某主动给他打电话要买手机的。对公诉机关的其他指控均无异议。
被告人的辩护人提出的辩护意见是：本案存在三个合同及三次交易，证明被告人与被害人之间存在合同关系，被告人的行为符合“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”的规定，应以合同诈骗罪定罪。涉案金额计算不准确，交付被害人的15部手机应以市场价97800元计算。被害人有明显过错，其明知手机明显低于市场价，还诱骗被告人高买低卖，属引诱犯罪，应负有直接责任，依法应减少基准刑的30%以下。被告人认罪态度好，依法减少基准刑的10%以下。
经审理查明，2015年1月份，被告人王海涛为还欠其老姨陈某某的人情，从红山区萍海苹果店以6350元的价格购买64G苹果6PLUS手机后，以3750元的价格卖给陈某某。被害人杨某某系陈某某朋友，从陈某某处得到王海涛电话后，杨某某联系王海涛要购买两部手机，王海涛在萍海苹果店以每部6350元的价格购买两部64G苹果6PLUS手机后，以每部3750元卖给杨某某。2015年3、4月份期间，杨某某联系王海涛购买12部苹果6PLUS手机，王海涛让杨某某打款3万元至其指定的中国银行卡中，此款王海涛未用于购买手机。2015年4月19日，王海涛谎称还有33部128G苹果6PLUS手机，让杨某某准备10万元现金。同日，王海涛以每部手机6350元的价格从萍海苹果店赊出15部64G苹果6PLUS手机，与店员孙晓超一起到平庄将其中的12部手机交给杨某某，杨某某将用于购买33部128G苹果6PLUS手机款10万元交给王海涛。王海涛将该10万元交给孙晓超，孙晓超按15部手机结帐，找给王海涛4800元。此后王海涛又以5部苹果6手机每部2000元的价格骗取杨某某给其打款1万元。在杨某某的多次催要下，2015年6月6日，王海涛在萍海苹果店以单价7200元购买三部128G苹果6PLUS手机交给杨某某。2015年6月10日杨某某以王海涛诈骗其11万元向公安机关报案。
综上，自2015年3月至2015年4月19日，被害人杨某某共给付被告人王海涛人民币14万元，被告人王海涛交给被害人杨某某17部手机价值人民币97800元，被告人诈骗金额为42200元，诈骗得款用于日常花费。
上述事实，有公诉机关提供、并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表证实，杨某某于2015年6月10日报案称被王海涛以卖苹果6手机的名义骗取其人民币11万元。
2、被害人杨某某的陈述证实，2015年初的时候，具体时间他记不清了，他和陈某某在一起聊天时，他问陈某某的苹果6PLUS是多少钱买的，陈某某说是她外甥王海涛3750元卖给她的，他说那也给他买两台，陈某某说行，然后陈某某就把王海涛的电话给他了，他自己和王海涛联系的，过了十天左右，他在陈某某赤峰的家里，王海涛给他两部苹果6PLUS手机，他给了王海涛7500元钱。又过了一个星期左右，王海涛说还有八部苹果6PLUS手机，还是3750元，问他还要吗，他让王海涛给送平庄来，王海涛让他把钱给打到王海涛中国银行卡上，他从平庄的中国银行给王海涛存了3万元钱，随后王海涛在电话里说还有37部苹果6PLUS手机问他要吗，还是3750元钱一部，到时再赠送他3个苹果平板电脑，他说行。2015年4月19日下午15时许，王海涛到平庄银河A区南门的银典寄卖行里找他，交给他8部苹果6PLUS手机，他给了王海涛10万元钱的现金，是买33部128G苹果6PLUS的钱，王海涛拿完钱后就走了，又过了大约一个星期左右，王海涛给他打电话说还有5部苹果6手机，便宜卖给他，1万元就行，他又从中国银行给王海涛存了1万元钱，这1万元钱是买5部苹果6手机的。4月19日王海涛拿走10万元现金后，一直都没把手机给他送过来，他认为自己被骗了就来报警了。他从王海涛手中买的10部苹果6PLUS是64G的，市场价格应该是6000多元，从王海涛手里买是3750元。王海涛说手机是走私的，他不知道是不是走私的。他给王海涛11万元钱，王海涛没给他打条，他们都是口头的协议，因为王海涛是陈某某的亲外甥，陈某某和他关系非常不错，所以他才相信王海涛。他给王海涛现金10万元，打款1万元后，王海涛在赤峰新城区给了他3部128G苹果6PLUS手机，他以前买的10部手机都是64G的苹果6PLUS手机。他一共从王海涛手中买了10部手机，这10部手机都是他家人在使用，还有两部送给朋友了。
3、证人孙某某的证言证实，王海涛是在他手机店里买手机时认识的，从2014年年底以来，具体的日期记不清了，王海涛一共在他店买过三、四次手机，2014年年底，王海涛第一次来他店里买手机，他当时不认识王海涛，买了几台他记不清了，这之后又来两次，买的手机和两个平板电脑，具体买了几台手机他也记不清了，他记得王海涛最后两次在他店里一共买了18台手机，2015年4月19日王海涛拿了15台苹果64G的PLUS手机，当时王海涛没给他钱，让他跟着一起去平庄拿钱，他就跟着去了，到平庄后，王海涛告诉他如果一会要是有人问手机是多少钱买的，就说是三千块钱买的，他说那合适吗，多少钱在店里买的你自己还不知道吗，王海涛听他这么问就没说话，然后他们就到了平庄银河广场边上的一个寄卖行门口，当时他听见王海涛管一个四十多岁的男子叫杨叔，王海涛就进屋了，他在外面车上等着王海涛，王海涛出来后他们就走了，在车上王海涛从包里拿出10万元钱都给他了，他又找给王海涛4800元钱，王海涛说这10万元钱是叫杨叔的人给的，他还看见王海涛从他手里买的15部手机，自己留了3台，王海涛给了杨叔12台。2015年6月5日下午，王海涛又在他店买了3台苹果128G的PLUS手机，从那之后他再就没见过王海涛。他卖给王海涛的苹果64G的PLUS是按每台63**元的价格卖的，王海涛买15台手机是95250元，王海涛给了他10万元钱，他又给了王海涛4800元钱，苹果128G的PLUS是按照每台72**元的价格卖的，王海涛一共买了3台，给了他21600元。王海涛把手机钱都给他了，他和王海涛去平庄是因为当时王海涛没钱，而且非得要拿15台机器，他跟王不熟，怕骗他，他不知道王海涛买那么多手机干什么，他们去平庄之前，他让王海涛交点买手机的订金王海涛都没钱，王海涛上车给他钱时，说这十万元钱是那个叫杨叔的人给的。他可以提供王海涛买手机的销售清单。
4、证人李某的证言证实，她是王海涛的未婚妻，2015年4月19日下午，她和王海涛去平庄找杨某某，当时车上还有几个人她都不认识，到了平庄后她一直没下车，王海涛跟杨某某进屋了，过了一会王海涛拿着10万元钱回来了，她当时还问王海涛这10万元钱是怎么回事，王海涛说是杨某某给他的工程款，具体怎么回事王海涛没跟她说。5月份她和王海涛在印象米兰婚纱摄影会馆照的婚纱照。王海涛4至6月份没干活挣钱，还常买彩票，最少也得三百元左右，最多买六百元钱左右，连续买了将近两个月。王海涛在5、6月份给她买了项链、两个耳坠、一个脚链，加起来一共是五千多元钱，她有两个耳坠和一条项链的收据凭证。
5、调取证据清单及销售清单证实，2015年6月15日由孙某某提供萍海苹果店销售清单，记载2015年4月19日销售苹果6MGAH2（64G）PLUS共15部，单价6350元。6月6日销售苹果6PLUS手机3部，单价7200元。
6、李某提供六福珠宝保证单三份，证实被告人王海涛为李某在六福珠宝购买首饰合计4151元。
7、办案说明证实，侦察卷中PULS应为PLUS。陈某某与王海涛系亲属关系，未找到陈某某。
8、调取证据通知书及王海涛银行卡交易明细及建行卡凭单，证实了王海涛在中国银行元宝山区支行的帐号为152429179270的银行卡交易情况。
9、户籍信息证实被告人王海涛出生于1988年2月27日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
10、被告人王海涛的供述证实，2015年1月份，他在红山区萍海苹果体验店花两万四千多元钱买了四部苹果6PLUS手机，都是64G的，他卖给他老姨陈某某两部，卖给杨某某两部，都是以每部3750元的价格卖的。2015年3月初的一天（具体是哪天他记不住了）杨某某给他打电话问他那还有手机吗，他想要几部。他问杨某某要多少，杨某某说有多少他要多少，他让杨某某先打钱，他给杨某某发了一个中国银行的卡号，卡是用他自己的名字办的，杨某某往他卡里一共存了3万多元钱（具体多少他记不清了），然后他在萍海苹果体验店里买了12部手机，他是以每部6250元的价格买的，他买完手机后又问杨某某还要手机吗，杨某某问多少钱，他说还是三千多元一部，这次是128G的，得先给他准备钱，杨某某问有多少部手机，他说有33部手机，得给他准备10万元钱，杨某某说没问题，让他把这次的手机给送过来，杨某某把下次买手机的钱给他准备好。2015年4月19日下午他从赤峰拿到12部64G苹果6PLUS的手机后，他开车来到平庄杨某某的银典寄卖行，他给了杨某某12部64G苹果6PLUS手机，杨某某给了他10万元，这10万元钱是要买33部128G苹果6PLUS的，他告诉杨某某128G的苹果6PLUS手机要5月底才能回来。2015年5月10日左右，他给杨某某打电话说还有5部苹果6手机，2000元1部，问杨某某还要吗，杨某某说要，他让杨某某再给他的中国银行卡里打1万元钱，杨某某又给他卡里打了1万元钱。到2015年6月初时，杨某某总给他打电话，他在赤峰新城区给了杨某某三部128G的苹果6PLUS手机。他一共卖给杨某某是17部手机，有14部是苹果6PLUS，64G的，有三部是苹果6PLUS，128G的，64G的是6250元买的，128G的是7200元买的，但是他卖给杨某某的价格是3000元钱或者是3750元。他高买低卖是因为他欠他老姨陈某某的人情，直接送给他老姨，怕他老姨不要，所以他跟他老姨说手机是3750元一部，当时他老姨说杨某某也想买两部，他怕他老姨多想，他就卖给杨某某两部。他骗这11万元钱是因为他要结婚了，用于房子装修、照婚纱照、订饭店等地方了，他现在没有能力赔偿杨某某。一开始他老姨陈某某找他买手机，他是因为要面子，吹牛，后来杨某某找他买手机，他是想前几次买手机自己垫的钱太多了，先把杨某某的11万元骗到手，弥补他先前的损失和他日常的开销，还有就是准备婚礼的花销。
他第一次卖给杨某某的手机是2015年1月份，他卖给杨某某2部苹果PLUS、64G手机，他是以每部3750元的价格卖给他的，这2部手机是他在苹果手机专卖店以每部6350元钱买的。第二次是2015年4月份，他卖给12部64G苹果6PLUS，当时杨某某给他打了3万多元钱（分两次从银行转账），具体给他多少他记不清了，这12部手机是他在苹果专卖店以每部6350元钱买的。第三次是2015年4月份他到平庄给杨某某送12部手机的时候，他跟杨某某说他还有33部128G苹果PLUS手机，他按3000元一部卖给他，但是得5月底才能到货，杨某某就全定下来，给了他10万元钱现金，33部手机一共99000元，剩下的1000元杨某某说是给他做跑腿费用。第四次是2015年5月初的时候，他给杨某某打电话说有5部苹果6手机，2000元钱一部，杨某某说要，他让杨某某给他打1万元钱，等到5月底他连同那33部苹果6PLUS手机一起给送过去，杨某某就往他银行卡里打了1万元钱。等到2015年6月初，杨某某老催，他就在赤峰新城区给杨某某买了3部苹果6PLUS128G手机，这三部手机是他在苹果专卖店以7200元钱的价格买的。2015年5月份，他照婚纱照花了1万多元钱，给他对象李某买了一条项链、两个耳坠、一个脚链，花了5千多元钱，再加上他平时打彩票大概有1万多元钱，他当时还欠彩票站3600多元钱、胖哥1600元钱、龚建国2700元钱、张硕龙700多元钱，以上欠的钱都是他在4月底到5月份还的，他一共在杨某某那拿了14.5万元钱左右，他给杨某某买手机一共花了9万多元钱，剩下的5万元钱左右，都让他日常开销花了。
本院认为，被告人王海涛以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。对公诉机关指控被告人犯诈骗罪的公诉意见本院予以采纳。对被告人称赃款去向不准确的辩解意见，通过被告人的供述及证人证言，足以证实被告人将骗取的钱财用于个人支出，故对该项辩解意见本院不予采信。对被告辩护人提出的本案应定性为合同诈骗罪而非诈骗罪的辩护意见，本院认为，综合庭审查明的事实可以看出，被告人第一次卖给被害人手机时，尽管被告人“高买低卖”，但并无非法占有的目的。此后被告人再次“高买低卖”，结合其在公安机关的供述可以看出，此时被告人并无承担“高买低卖”的给付能力，其骗取被害人交付3万元后，未用于购买手机，交付被害人的12部手机是以赊购方式取得，并将被害人下一次要购买的手机款项用于支付上一次的购买事项，可见被告人在第二次交易过程中已存在非法占有的目的。被告人的行为仅侵犯了他人的财产所有权，并未侵犯市场秩序，故本案不构成合同诈骗罪，应以诈骗罪定罪，对辩护人的此项辩护意见本院不予支持。对辩护人提出的对涉案金额的异议，本院认为，被告人的诈骗数额，应将被告人骗取被害人的款项与其实际支付购买手机款项予以冲减，诈骗数额应为人民币42200元，故对辩护人提出的该项意见本院予以采信。对辩护人提出的被害人存在过错的意见，本院认为，被害人的行为虽有不当，但被告人做为完全刑事责任能力人，被害人的行为并不必然导致其实施诈骗犯罪，故对该项辩护意见本院不予采信。被告人到案后如实供述所犯罪行，可对其从轻处罚。应继续向被告人王海涛追缴违法所得42200元返还被害人杨某某。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王海涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币五万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月10日起至2017年9月9日止。罚金于判决生效后次日起五日内缴纳。）
二、继续向被告人王海涛追缴违法所得人民币四万二千二百元返还被害人杨某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赤峰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 丽
代理审判员 李竹丽
人民陪审员 马宏图
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 刘佳敏