江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终2237号
上诉人（原审被告）康福明，男，1973年6月14日生，汉族，住会昌县。
委托代理人胡绍林，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王海平，男，1972年6月1日生，汉族，住会昌县。
委托代理人周金海，会昌县法律援助中心法律工作者。
上诉人康福明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服会昌县人民法院（2016）赣0733民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告王海平受雇于被告康福明，在被告康福明的尺子厂做工，2015年8月30日15时30分许，原告做尺子时不慎被电锯锯伤右手指，伤后在赣州东方手足外科医院住院治疗14天。诊断为：右手中环指开放性骨折并神经血管肌腱损伤、甲床裂伤。出院医嘱：1.定期复查，门诊随访；2.出院后休息1个月，适当加强营养；3.术后8-10周复查X线，视情况拔出内固定……被告康福明支付住院费9584元，另向原告王海平支付现金800元。出院后，原告又在当地卫生所治疗，花去医疗费241元。2016年1月6日，经寻乌长宁司法鉴定中心鉴定，原告王海平的伤残等级为十级。原告王海平支付鉴定费600元。另查明，原告王海平在被告康福明的尺子厂做工工资为61元/天。原告王海平育有两子，长子王桂森出生于2001年8月14日，次子王深杰出生于2003年4月17日。2015年9月24日，原告王海平的住院费9584元在新型农村合作医疗保险报销2720.10元。
一审法院认为：被告康福明对原告王海平系在其尺子厂做工时受伤的事实并无异议，予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇员活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，原告王海平系雇员，被告康福明系雇主，原告王海平系在被告康福明的尺子厂做尺子时受伤，作为雇主的康福明应承担赔偿责任。原告王海平的合理损失依法核定为：1.医疗费，被告康福明认可原告在卫生所治疗花费的医疗费241元，予以确认，医疗费核定为9825元（住院费9584元+241元）。2.误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。出院医嘱载明出院后休息一个月，原告主张误工时间为45天（31天+住院14天），符合法律规定，予以支持。原告在尺子厂做工的工资为61元/天，原告主张按120元/天计算，无事实和法律依据，不予支持；据此，误工费核定为2745元（45天×61元/天）。3.护理费，按江西省2014年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算为117.11元/天，护理费核定为1639.54元（14天×117.11元/天）。4.营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。出院医嘱载明：出院后休息1个月，适当加强营养。原告主张营养费计算45天（31天+住院14天），符合法律规定，予以支持，原告主张营养费标准按30元/天计算，符合法律规定，亦予以支持，据此，营养费核定为1350元（45天×30元/天）。5.住院伙食补助费420元（14天×30元/天）。6.残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。按江西省2014年度农村居民人均可支配收入10117元/年计算，残疾赔偿金为20234元（10117元/年×20年×10％）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十八条规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。王海平长子王桂森需抚养3年、次子王深杰需抚养5年。王桂森、王深杰在会昌县××镇河××村居住生活，抚养费应按江西省2014年度农村居民人均消费支出7548元/年计算，王桂森的抚养费为1132.20元（7548元/年×10％÷2人×3年），王深杰的抚养费为1887元（7548元/年×10％÷2人×5年），被抚养人生活费合计3019.20元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”残疾赔偿金总额核定为23253.20元（残疾赔偿金20234元+被抚养人生活费3019.20元）。7.精神损害抚慰金5000元。8.伤残鉴定费600元。以上合计44832.74元。《中华人民共和国社会保险法》第三十二条第二款规定：“医疗费依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险先行支付医疗费后，有权向第三人追偿。”根据该规定，医疗保险基金先行支付医疗费用后，取得对第三人的追偿权，如再要求侵权人向赔偿权利人赔偿该医疗费用，则产生侵权第三人承担双倍赔偿的法律后果。故本案原告王海平在新型农村合作医疗已报销的医疗费2720.10元，应当在被告康福明应赔偿款项中抵扣。被告康福明已支付的医疗费9584元及给付原告的现金800元，应在其赔偿总额中抵扣。综上所述，扣除原告王海平在新型农村合作医疗已报销的医疗费2720.10元，被告康福明已支付医疗费9584元及已付现金800元，被告康福明还应赔偿原告王海平31728.64元（44832.74元-2720.10元-9584元-800元）。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告康福明赔偿原告王海平31728.64元，限于本判决生效之日起五日内付清，将款项直接打入原告银行账户（户名：王海平，账号：14×××37，开户行：会昌农商银行湘绵支行）；二、驳回原告王海平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费742元，减半收取371元，由被告康福明负担。
上诉人康福明不服一审判决，上诉称：1.双方为劳动关系，应仲裁前置。2.对被上诉人的伤残等级，应重新鉴定。3.被上诉人存在过错，应自负一定的责任。4.一审认定部分赔偿款过高。为此，请求撤销一审判决，改判为驳回被上诉人的诉讼请求，或撤销一审判决，待重新鉴定后根据双方过错依法判决，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人王海平答辩称：1.伤残程度鉴定为十级是合法的。2.按工伤赔偿只会增多。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
二审中，上诉人提供的个体工商户营业执照、考勤表等，结合双方陈述，可以证明双方为劳动关系。
本院认为：双方为劳动关系，被上诉人自愿选择提供劳务关系请求侵权赔偿，虽未经劳动仲裁，也可予以受理并按过错责任情况判决。被上诉人在事故发生过程中的过错很小，可以不减轻上诉人的赔偿责任。关于伤残等级，虽系被上诉人起诉前自行委托，但鉴定机构有资质且程序并不违法，实体结论妥当，应予认定。关于费用的计算，一审计算适当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费742元，由上诉人康福明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 杨 威
二〇一六年九月二十九日
代理书记员 曾 慧