浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第487号
上诉人（原审原告）：周宝娟。
被上诉人（原审被告）：浙江世贸市场开发有限公司。住所地：常山县定阳南路***号。
法定代表人：苏德文，董事长。
委托代理人：潘胜鹏，系被上诉人职工。
委托代理人：丰军平，系被上诉人职工。
上诉人周宝娟为与被上诉人浙江世贸市场开发有限公司（下称被告世贸公司）劳动争议一案，不服浙江省常山县人民法院（2015）衢常民初字第313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年11月18日，原告通过被告法务专员岗位的录前考核，在被告公司人事部填写了员工入职登记表、交验个人身�证及专业技术职称等相关证件，并阅读了员工手册，确认“关于员工手册，本人已阅读并理解其中全部条款之含义，自愿在日常工作中及行为规范上按照要求执行”。该员工手册第六篇第三节“劳动关系”有关“试用期与转正”规定：“试用期是员工和公司相互了解和适应的时期。试用期内，若公司和个人有一方认为不适合目前岗位，双方皆可提前三天提出无附加条件地结束劳动关系。”以及“试用期满前3周，人事部门会引导你填写员工转正申请表和员工试用期绩效考核表，你需要在试用期满前15天将按照人事部门要求填写完整的表格提交人事部，人事部将根据你的直接领导及部门总监等相关人员的考核结果汇总后确定你是否转正并及时与你沟通。”第七篇第一节“工作时间”规定：“公司各部门执行周工作制的原则，每人每周的基本周工作时间为40个小时；……，冬令时为星期一至星期五上午8：30至11：30，下午13：00至17：30，星期六上午8：30至11：30。”2014年11月20日，原告正式到被告公司开始上班并接受入职培训和签订保密协议。工作期间周一至周五每天工作7.5小时，周六上午工作3小时，周六下午和周日休息。同年11月24日原、被告签订劳动合同一份，约定：“劳动合同期限自2014年11月20日起至2017年11月19日止。劳动合同试用期为3个月，自2014年11月20日起至2015年2月19日止。被告安排原告在法务专员岗位工作。被告实行规定的标准工作时间制度，原告应遵守相应的工作作息制度。原告每月的劳动报酬按照被告制定的《薪酬管理制度》确定原告工资，每月15日为工资发放日。因业务需要，原告的周工作时间可能超过40个小时，但被告将会以加班补贴或者调休的方式给原告以补偿。原告应当熟知并遵守被告制定的《员工手册》及�它各项规章制度。”双方还就劳动合同的履行和变更、解除、诚信义务、争议解决以及其它作了约定。原、被告双方另约定原告每月劳动报酬为5000元，试用期每月劳动报酬为4000元。被告支付原告2014年11月份的劳动报酬1462元（其中基本工资1244元，餐费40元，补贴178元）。2014年12月16日，被告人事部门向原告送达劳动合同解除通知书，通知书内容为：“你于11月20日来公司入职，在试用期内经用人部门考核评估的结果为不能胜任本职工作，人事部门决定：书面和短信方式通知本人，本人签收或快递方式寄发劳动关系解除通知书，请于12月19日前办理离职的手续。”次日，原告至被告公司办理离职手续，原告同意离职，并在离职程序单上签名，原告工资核算日为2014年12月19日止。被告支付原告2014年12月份劳动报酬2632元（其中基本工资2240元，餐费72元，补贴320元）。2015年3月16日，原告向常山县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付经济补偿金、经济赔偿金、加班工资及各项损失161889.56元；经审理常山县劳动争议仲裁委员会于2015年4月21日裁决驳回原告的仲裁请求。2015年6月4日，原告诉至法院，要求判令被告支付未缴纳社保的经济补偿金2115元；判令被告支付违法解除劳动合同代通知金及经济赔偿金各4230元；判令被告支付加班工资778元；判令被告赔偿因违法解除劳动合同造成缴纳社保经济损失（2014年11月至2015年2月）2486.56元以及工资损失148050元；总计157659.56元。
另查明，原告2014年11月、12月的社会保险缴纳单位为捷马化工股份有限公司。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但�律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。被告员工手册约定，试用期内“双方皆可提前三天提出无附加条件地结束劳动关系。”被告在试用期内根据原告的直接领导出具的新员工试用期跟踪考核表以及工程部、行政部、人事部负责人出具的关于原告试用期考核不符合录用情况调查表等得出原告不符合录用条件的结论，并将解除劳动合同的理由以短信和书面的形式告知了原告。法院认为，根据劳动合同法的相关规定，被告上述解除行为并无不当，被告已经就其在试用期内合法解除劳动合同完成了举证责任，而原告并无证据证明被告上述解除劳动合同的行为违反了劳动合同法规定的条件和程序。故原告提出的被告在解除劳动合同时的行为违法的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予采信；原告据此为由提出的要求被告“支付违法解除劳动合同代通知金及经济赔偿金各4230元”、“赔偿工资损失148050元”等主张，法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。职工每日工作8小时、每周工作40小时；国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。被告员工手册规定员工的工作时间为星期一至星期六上午，原告对被告公司的上述工作时间是认可的。故原告主张其每周星期六上午工作属于加班半天，与事实不符；原告也没有举证证明其在正常工作时间之外具有加班的事实，故对原告提出的要求被告“支付加班工资778元”的主张，法院不予支持。用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。本案中，被告在原告为其工作期间负有为原告缴纳和代缴相关社会保险费的义务。然原告在从原单位离职后、在被告单位表示会为其缴纳社会保险费用的情况下，仍要求原单位继续缴纳社会保险费用，客观上造成了被告无法为原告办理续保申报手续，故被告没有为原告缴纳社会保险费用的责任不在被告。且原告并未举证证明其原单位为其缴纳2014年12月的社会保险费用中应由单位承担的社会保险费用系由其自己承担的事实。故原告提出的要求“被告赔偿因违法解除劳动合同造成缴纳社保经济损失2486.56元”的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。本案并非是原告依据劳动合同法的第三十八条提出解除劳动合同，故原告提出的要求“被告支付未缴纳社保的经济补偿金2115元”的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告周宝娟的诉讼请求。案件受理费10元，已减半收取5元，由原告周宝娟负担。
判决后，周宝娟不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，导致本案的定性错误，以至于损害了上诉人的合法权益。1.原审法院歪曲事实，上诉人在原审中举证“劳动合同解除通知书”的作用是以此证明被上诉人以“不能胜任工作”为由解除与上�人的劳动关系是不符合法律规定的，原审却表述为“不符合录用”，曲解了上诉人的本意，导致此案定性错误。2.原审法院在认定解除劳动关系的合法性时避实就虚、避重就轻，不去审查被上诉人提交的“新员工跟踪考核表”和“关于周宝娟不符合录用情况调查表”的真实性、合法性及关联性。3.不符合录用和不能胜任工作是两种完全不同的法律后果。4.原审认定被上诉人未为上诉人缴纳社保行为的违法性，却不支持上诉人的诉请。二、原审法院把被上诉人出具的“不能胜任工作”理由误解为“不符合录用条件”，从而导致法律适用的错误和不当。1.不能胜任工作的法律后果是由劳动合同法第四十条规定，要提前一个月通知劳动者本人或额外支付一个月的工资。2.依据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议若干问题的解答》第三十四条的规定，用人单位在决定直接涉及劳动者切身利益的重大事项时，未经劳动合同法第四条第二款的民主程序的，一般不得作为人民法院审理劳动争议案件的依据。原审大肆宣扬被上诉人的员工手册，并作为定案依据，造成适用法律的错误和不当。3.被上诉人承认上诉人星期六加班的事实，但未举证证明已支付加班费，也没有证据证明调休，因此应当支持上诉人的诉请。综上，请求撤销原判，一、二审期间的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人世贸公司答辩称：原审认定事实正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人没有交社保的责任在上诉人方。上诉人未交社保没有产生经济损失。二、双方解除合同的法律依据是劳动合同法三十条，上诉人的工作表现经过考核，上诉人不符合录用条件，解除劳动合同是合法的，离职手续是上诉人认可的。三、上诉人的加班工资部分，双方的合同中已经约定了周一至周五以及周六的上班时间，按照国家标准，合计每周超时工作0.5小时，被上诉人也是通过其他方式补偿的，不存在另行主张的加班工资。
上诉人周宝娟在二审中未向本院提交新的证据材料。
被上诉人世贸公司在二审中向本院提交了员工手册和入职通知书，证明上诉人对员工手册的内容经过培训，知道规定。
上诉人周宝娟质证认为：通知书第11项恰证明公司没有为我办理社保手续。员工手册我是看过，但不代表我认可上面的所有内容。
对于被上诉人世贸公司提交的证据，因被上诉人世贸公司在原审法院已经提交并经庭审举证质证，本院不再重复认证。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若�问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中并不存在社会保险经办机构不能补办导致上诉人周宝娟无法享受社会保险待遇的情况，故上诉人周宝娟要求被上诉人世贸公司支付未缴纳社保的经济补偿金，于法无据，本院不予支持。关于被上诉人世贸公司是否违法解除劳动合同的问题。上诉人周宝娟于2014年11月20日到被上诉人世贸公司处就职，双方签订了劳动合同，其中约定了三个月的试用期，也约定了在试用期间被证明不符合录用条件的、用人单位可以解除劳动合同以及劳动者应当遵守《员工手册》及其他各项规章制度。同时，上诉人周宝娟也阅读了被上诉人世贸公司的《员工手册》，该手册对公司�情况及员工的工作时间、薪酬待遇、考核奖惩等一系列规定进行了阐述。被上诉人世贸公司在原审中提交了《新员工试用期跟踪考察表》和《关于周宝娟不符合录用情况调查表》，表明周宝娟在试用期间经过公司考核，不能胜任法务专员一职，不符合录用条件。此后，公司向周宝娟送达了《劳动合同解除通知书》，周宝娟依该通知的要求，于2014年12月19日到公司办理了离职手续。现周宝娟认为公司不符合试用期解除劳动合同的规定，与事实不符，本院不予采信。关于加班工资的问题。上诉人周宝娟应对加班的事实及未发放的加班工资数额进行举证，上诉人周宝娟仅以周六上班半天为由主张加班工资，证据不充分，本院不予支持。综上，上诉人周宝娟的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周宝娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
审 判 员 刘小伟
代理审判员 潘 婷
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 郑霞骏