江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终699号
上诉人（原审原告）伍飞鸣。
委托代理人王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。
委托代理人张云，浙江金九鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张永华。
委托代理人郑荣伟，江苏同盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李华。
上诉人伍飞鸣因与被上诉人张永华、李华买卖合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭于2016年7月20日进行了公开开庭审理。上诉人伍飞鸣委托代理人王建明、被上诉人张永华委托代理人郑荣伟到庭参加诉讼，被上诉人李华经本院公告送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审情况：
伍飞鸣诉称，2006年3月至2009年，张永华担任金坛市康泰化工厂业务员期间，多次以供给我化工产品的名义，令我预付货款后又称自己将设立公司供货。为此，我陆续预付856093元。其中，张永华称为回避，令我将其中的742143元货款汇至其舅子即李华账上，直接汇付张永华113950元。至今，张永华对该预付款只实际供应部分货物，折合118000元，尚余价值738093元货物未实际提供。我多次要求返还遭拒。另，我曾以相同事由诉至法院，张永华、李华均称只与案外人嘉兴嘉联氯碱化工有限公司（以下简称嘉联公司）发生业务关系，且嘉联公司与张永华、李华供职的公司之间的买卖合同纠纷尚未结算。该案经过金坛市人民法院（以下简称金坛法院）一审、江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）二审，以嘉联公司与张永华、李华供职的公司之间的买卖合同纠纷尚未结算为由驳回我的诉请。我向江苏省高级人民法院（以下简称省高院）提出再审，经省高院裁定及常州中院再审裁定，将该案发回金坛法院重审。现起诉请求判令：张永华立即返还货款738093元以及相应利息损失（从我最后一次支付李华货款之日2010年6月13日至其实际清偿之日按货款738093元为基数、中国人民银行同期贷款利率计算）；李华对上述债务承担连带清偿责任；本案诉讼费用由张永华、李华承担。
张永华辩称，一、我与伍飞鸣之间没有化工品买卖合同关系，伍飞鸣主张的标的物化工产品系禁止个人从事买卖的化工品。因此，伍飞鸣与我之间不可能有合法的化工品买卖关系。二、在2011年5月20日的再审申请书里明确了剩余货款是664293元，其自认收到的货物计191800元，因此，伍飞鸣诉求的返还货款金额与其自认的金额不符。第三、伍飞鸣应对本案存在的合法买卖合同关系承担举证责任。根据伍飞鸣所在单位嘉联公司与李华以及与金坛市亿华化工有限公司（以下简称亿华公司）以及与江苏康泰氟化工有限公司（以下简称康泰公司）买卖合同纠纷及其判决可以认定，伍飞鸣在其所称的本案买卖合同中的行为应认定为是其单位的职务行为，不应该由伍飞鸣个人提起诉讼。现其已经以单位名义起诉过相应的合同相对人，其提供的汇款凭据上，已经载明的商户名，伍飞鸣没有起诉资格。综上，请求驳回伍飞鸣对我的诉讼请求。
李华未作答辩。
一审查明，2006年3月10日，伍飞鸣从中国农业银行新丰支行向张永华的账号95×××16汇款113950元。此后，伍飞鸣先后分别于2006年4月5日、2006年4月20日、2006年5月19日、2006年5月30日、2006年6月1日、2006年6月21日、2006年9月6日、2006年9月25日、2006年11月7日、2006年11月13日向李华的账号62×××18汇款95400元、157125元、82750元、50000元、50000元、15600元、107688元、50250元、61520元、30760元。2009年1月23日、2010年6月13日，伍飞鸣通过其账号62×××12向李华的账号62×××18转账11000元、30000元，汇款及转账金额总计742093元，其中2010年6月13日通过中国农业银行电话转账宝交易，交易回单显示商户名称为嘉联公司。在上述期间内，张永华与李华系子舅关系，伍飞鸣系嘉联公司业务员，张永华系康泰公司和亿华公司的法定代表人。2010年9月28日，伍飞鸣诉至金坛法院，案号为（2010）坛民初字第2341号（以下简称2341号案件），在该案中伍飞鸣要求张永华返还预付货款856093元及利息损失；李华对其中的742143元及利息承担连带清偿责任。经审理，金坛法院以伍飞鸣证据不足为由，判决驳回其诉讼请求。伍飞鸣不服该判决，上诉至常州中院，在该案审理过程中，伍飞鸣认可收到张永华提供的货物2740吨，并将上诉请求变更为要求张永华返还664293元。经审理，常州中院作出（2011）常民终字第536号民事判决，认为伍飞鸣在一审主张张永华未实际供货，而二审自认收到2740吨货物，其诉讼请求依据的事实发生了根本变化；而且张永华、李华个人未向伍飞鸣个人供货（盐酸），只有张永华、李华的单位向嘉联公司供货，但嘉联公司与张永华、李华的单位的诉讼正在进行，不能确定伍飞鸣自认收到的货物是否包含在嘉联公司应收货物中，伍飞鸣未能举证证明，故对其上诉请求不予支持，维持原判。
2011年7月22日，金坛法院对康泰公司起诉要求李华、嘉联公司给付货款82000元及赔偿利息损失一案，作出（2011）坛商初字第136号民事判决，其中查明，2005年12月康泰公司以内部供应价（每吨不高于90元）开票将盐酸提供给浩然公司（张永华和李华共同出资设立），然后由浩然公司以市场价开票提供给嘉联公司，浩然公司向嘉联公司开具221500元增值税发票，嘉联公司共付给浩然公司款项303500元。2006年，经各方协商同意，康泰公司以内部供应价将盐酸提供给李华，然后由李华以市场价提供给嘉联公司；康泰公司按李华要求直接按内部价开票给嘉联公司，嘉联公司除了按发票金额向伍飞鸣支付货款外，还应将扣减税款后的差价部分支付给李华。截止2006年12月11日，李华从康泰公司提取盐酸1860吨卖给嘉联公司，康泰公司开具118800元的发票由李华交给嘉联公司，但康泰公司仅收到嘉联公司85400元的货款。根据上述认定的事实，判决中认定康泰公司与李华之间存在买卖合同关系，与嘉联公司不存在买卖关系，判决李华返还康泰公司货款82000元并赔偿经济损失；驳回康泰公司对嘉联公司的诉讼请求。该判决已生效。
2012年2月8日，对嘉联公司起诉亿华公司要求解除双方买卖合同、亿华公司返还预付货款131220元并支付利息损失一案，常州中院作出（2011）常商终字第629号终审民事判决，判决亿华公司退还嘉联公司预付款131220元。根据该案一审、二审判决中认定的事实，2009年10月至2010年7月亿华公司向嘉联公司提供1980吨盐酸并开具488180元的增值税专用发票；嘉联公司付款619400元。二审判决中另认定，2009年元旦前后亿华公司向嘉联公司提供一船220吨的盐酸（因亿华公司未开具发票，也无关于价格的证据，并非发生在讼争往来业务期间，未作处理）；嘉兴市茂恒化工有限公司于2011年3月28日出具证明1份，确认2010年4月7日1个航次、申报数量为160吨（实为220吨）的盐酸系该公司所收，并向亿华公司委托付款的48400元。
2013年10月10日，省高院以（2013）苏审二民申字第116号民事裁定书指令常州中院对（2011）常民终字第536号案件进再审。常州中院再审后作出（2013）常民再终字第0029号民事判决，其中查明，嘉联公司与张永华、李华所在单位的买卖合同纠纷已作出生效判决（即2011坛商初字第136号和2011常商终字第629号），公司之间的盐酸买卖有增值税专用发票结算，公司付款以公司名义进行，并且嘉联公司出具说明称伍飞鸣个人汇款与嘉联公司无关；该院认为，该案原一审、二审期间伍飞鸣所在的嘉联公司与张永华、李华所在的公司因买卖盐酸引起的买卖合同纠纷正在诉讼，当时无法查明伍飞鸣自认收到的盐酸与嘉联公司收到的盐酸是否有重合，现上述诉讼均已生效判决，故判决撤销常州中院（2011）常民终字第536号民事判决及金坛法院（2010）坛民初第2341号民事判决，将该案发回金坛法院重审。在重审该案的过程中，因伍飞鸣经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，金坛法院裁定按撤诉处理。
2015年3月26日，伍飞鸣再次诉至金坛法院。诉讼中，伍飞鸣认可已收到盐酸2200吨（以嘉兴码头总申报吨数减去嘉联公司收到的吨数），按90元/吨计算其价值为198000元，并变更第一项诉讼请求标的为658093元（汇款总额856093元扣除198000元）。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案伍飞鸣于2006年3月至11月期间分10次及2009年两次汇款给张永华、李华，金额共计856043元，现伍飞鸣主张系“预付”货款无充分证据证明，亦不符合情理。从伍飞鸣多次汇款金额来看，除了少数几笔整数之外，均有零头，这不符合预付货款的一般习惯，而更符合结算的特征；并且，如果伍飞鸣在2006年期间预付货款而未收到相应货物，却在2009年再次“预付货款”更与情理不符。伍飞鸣主张的诉讼请求及其依据的事实多次变更，原审一审中主张未收到任何货物，二审中认可收到2740吨货物（盐酸），在本次诉讼中又认可收到2200吨货物（盐酸），并按90元/吨的价格计算收到货物的价格，从而形成本次的诉讼请求金额。对于其主张的每吨单价90元，伍飞鸣并无证据证明。根据（2011）坛商初字第136号民事判决，康泰公司提供给李华或浩然公司的盐酸价格为内部供应价90元/吨，但李华或浩然公司提供给伍飞鸣所在的嘉联公司的盐酸价格为“市场价”而不可能是内部供应价。根据（2011）常商终字第629号民事判决，亿华公司向嘉联公司提供1980吨盐酸并开具488180元的增值税专用发票，折合每吨价格为246.6元。嘉兴市茂恒化工有限公司出具的证明中确认收到申报数量为160吨（实为220吨）的盐酸，并向亿华公司委托付款48400元，折合每吨单价为220元；该份证明也说明了实际运输的数量大于申报数量。故伍飞鸣主张以内部供应价及申报吨数确定已收到的货物价值也不符合事实。综上，伍飞鸣对于其主张的“预付”货款无证据证明，其主张的已收到货物价值于事实和情理不符，故法院对伍飞鸣的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回伍飞鸣的诉讼请求。案件受理费11181元，由伍飞鸣负担。
上诉人伍飞鸣不服一审判决，向本院提起上诉称，一、关于本案事实的认定。1、张永华系康泰公司股东及其法定代表人，其与李华共同设立的浩然公司负责销售盐酸及李华受托作为卖方出售盐酸的事实，足以证明。而被上诉人实际出售盐酸的卖方主体、资格成立及其合法性。2、亿华公司、康泰公司、浩然公司实际发货给与我有关联的嘉联公司码头的实际货物及交货实数远多与其三家公司自认的销售给嘉联公司的货物及交货次数、这多出的货物及交货次数足以证明其向我供货的事实成立，销售实际发生。3、关于交易价格，双方固以口头交易、私下交易、违规方式进行，客观上存在争议。但我依照的是最早双方达成的保销兼预付付款方式，及不开税价90元/吨，主张全部（包含之后交易）。退一步讲即使有争议，但不足以否定双方之间的交易。上述事实，张永华已部分自认，部分以收回垫付的货物运输费为由抗辩。但其自认有运输，即可印证双方之间有交易行为。因此，本案虽为口头交易，并且违规，但并不能否认双方存在交易的事实，合同依法成立。二、本案适用举证责任规定不当，举证责任分配不当。1、本案存在交易的事实，足以认定合同成立，不存在举证规则第73条第二款规定的情形。2、我方提供的证据足以证明自己的主张，至于价格，因为是口头合同，可以依照合同法第60、61、62条的规定予以确认。综上，我方已经预付购买盐酸的货款，该款项与嘉联公司的买卖货款交付无重叠，为独立付款行为，而被上诉人已相应的发货，该供货行为，与其代表的亿华公司、康泰公司、浩然公司的单位供货不包含在内，为独立供货行为，买卖关系成立，至于价格争议可以依照市场价格裁判。故请求二审法院撤销原判，改判支持我方的诉讼请求。
被上诉人张永华答辩称，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李华未作答辩。
二审中，上诉人伍飞鸣提交从工商行政部门调取的营业执照核发审定表一份，证明伍飞鸣在组建嘉联公司前是以飞雁经营部的名义从事化工销售的。
被上诉人张永华答辩称，对证据原始公章没异议，复印件内容有四处涂改，对内容真实性、合法性有异议，同时核发的时间是1996年11月28日，不能证明伍飞鸣所称本案买卖关系真实合法存在，因为其主张的2006年到2009年期间，至今已经相隔10年，应该与本案无关。无论是个人还是所谓的经营部根据本案涉及的标的物都是禁止其经营和运输的，因为伍飞鸣所称的标的物是涉毒化工品，个人没有资格经营和运输。其证明目不能成立。
被上诉人张永华、李华均未提交新证据。
二审查明，在2341号民事案件中，伍飞鸣在诉状中陈述，截止2010年6月，双方发生纠纷时，张永华对该预付款未实际供货。在该案的二审中，伍飞鸣认可收到张永华提供的货物2740吨。在本案的一审中，伍飞鸣认可收到张永华提供的货物2200吨。对于本案中伍飞鸣所付款项的缘由与用途，在2341号民事案件中，张永华陈述如下：伍飞鸣没有做过业务员，其是嘉联公司老板包明华的舅子，他付的款是嘉联公司付给李华的货款。李华购买了康泰公司的盐酸，转供给嘉联公司，但部分发票是以康泰公司的名义直接开出，伍飞鸣支付的是货款，货物已经全部供应。目前，嘉联公司尚欠唐凯公司82000元，欠李华1万多元。张永华是康泰公司的股东，现在是其法定代表人，负责盐酸，所以李华才能拿到货，伍飞鸣主张的打到张永华账上的只有11万多，是委托张永华代办运输的费用，其他70多万元是打给李华个人的，与张永华没有关系。李华陈述如下：我于2005年12月至2007年1月期间，与嘉联公司发生了业务关系，款项是嘉联公司以伍飞鸣的名义打到我个人账上，货款742143元是嘉联公司付给李华的货款，该货物已经全部供出，除2009年元旦前的货以外，尚欠李华1万多元。
二审查明的事实与原审一致，本院对此依法予以确认。
本院认为，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，伍飞鸣认为自己向张永华、李华支付了盐酸预付款，自己未收取相应的货物，故要求二人返还货款。为证明其主张，伍飞鸣提交了付款的依据。张永华、李华对于收到相应的款项的事实没有异议，但是抗辩认为款项中部分系代办的运输费用，其余部分款项已经实际发货，已经无需再返还货款。据此，伍飞鸣应就款项系盐酸预付款进行举证。在整个诉讼过程中，伍飞鸣对于有无实际收取货物，实际收取的货物数量等客观事实一再进行变更。作为交易一方的当事人，其对于买卖的实际情况应该清楚明了，但是从伍飞鸣在诉讼中几次陈述前后矛盾的表现来看，其陈述无法令人信服。且在二审中，其对于为何预付款会出现零头，为何在前面支出的款项尚未收到货物，三年后仍在预付款项，为何对于相关事实的几次陈述不一致等事实均未能给出合理解释，且其亦未能提交其他充分的证据予以证明。依据现有证据，伍飞鸣究竟实际收取了多少货物，货物的价格是多少等事实依然真伪不明，故不能确认张永华、李华尚欠伍飞鸣款项。伍飞鸣要求张永华、李华返还预付款的主张，证据不足，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费11181元，公告费600元，合计11781元，由伍飞鸣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 袁海燕
二〇一六年八月十七日
见习书记员 方 栋