浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢民终字第77号
上诉人（原审被告）：郑洪堂。
委托代理人：李逸芬。
被上诉人（原审原告）：童春华。
委托代理人：郑华建。
委托代理人：胡文杰。
上诉人郑洪堂为与被上诉人童春华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2013）衢民初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年8月26日，浙江都邦药业有限公司（以下简称都邦药业）与被告郑洪堂签订《办公楼、过道、消防楼梯安装承包协议》，约定由被告采取包清工方式承包都邦药业办公楼、过道、消防楼梯安装，安装费总价38000元；都邦药业只负责钢材、油漆，其他（材料）由被告负责；工期20天内完成；被告认为具备竣工验收条件，通知都邦药业验收。合同签订后，被告即进场施工并安排其弟弟郑洪伟（与都邦药业无合同或其他关系）负责现场施工管理，被告通过郑洪伟招聘并安排原告工作，原告每天劳务报酬100元。2011年9月5日下午（至此原告已在被告工地工作8天，2011年12月28日被告通过郑洪伟支付原告劳务工资800元），原告未戴安全帽、未系安全带站在活动架第二层上，往第四层传递架构件时，不慎摔落受伤。原告当天被送至衢州市中医医院住院治疗（2011年9月5日至13日共8天），诊断为头部内伤，气滞血瘀，花费住院医疗费44096.23元。2011年9月13日转至衢州市人民医院住院治疗（2011年9月13日至2012年4月2日共202天），花费住院医疗费91595.62元。出院后，原告2012年4月16日又到衢州市人民医院住院治疗（2012年4月16日至5月10日共24天），花费住院医疗费46418.59元。原告在衢州市中医医院、衢州市人民医院分别花费门诊费3377.62元（另3500元专家会诊费无正式发票原告也未诉请）、172元。原告治疗期间，被告支付部分医疗费（庭审中双方确认为93000元）。2012年4月12日，原告妻子冯善英委托伤残等级评定（花费测验及评定费2678元），2012年5月3日衢州市第三医院司法鉴定所作出衢州市第三医院司法鉴定所【2012】精鉴字第097号司法鉴定意见书，评定原告脑外伤所致精神障碍（轻度器质性人格改变）、八级伤残，与脑外伤系直接因果关系；2012年5月25日，原告妻子冯善英委托伤残等级、营养时间评定（花费鉴定费1900元），2012年6月15日，衢州天恒司法鉴定所作出衢恒司鉴所【2012】临鉴字第836号伤残等级评定意见书、第836-1号司法鉴定意见书，评定原告颅脑及腰椎损伤为七级伤残，伤后营养期限18周。2012年7月2日原告以郑洪堂、都邦药业为被告诉至法院，同年12月5日原告与都邦药业签订和解协议书，约定由都邦药业一次性补偿原告70000元（包括原告要求都邦药业承担的所有经济损失），原告收到都邦药业70000元后，向法院撤回对都邦药业的起诉，就本案不再要求都邦药业承担法律责任。2012年12月11日原告按约收到都邦药业补偿款70000元，2012年12月15日、17日原告分别申请撤回对都邦药业、郑洪堂的起诉，法院2012年12月17日裁定准许原告撤诉。2013年3月28日原告仅以郑洪堂为被告再次提起诉讼，诉讼中，被告申请重新鉴定，法院依鉴定程序委托浙江大学司法鉴定中心进行司法鉴定，被告支付鉴定费2320＋2100=4420元，原告为重新鉴定检查到杭州花费检查费1014元、合理车旅费372＋240=612元。2013年9月10日，浙江大学司法鉴定中心作出浙大司鉴中心【2013】精鉴字第150号法医精神病鉴定意见：精神医学评定原告符合“脑外伤所致精神障碍，器质性人格改变（轻度）”，构成八级残疾，与颅脑外伤系直接因果关系；2013年10月28日，浙江大学司法鉴定中心作出浙大司鉴中心【2013】临鉴字第626号法医临床鉴定意见：综合评定原告为人体损伤七级残疾，其伤后误工损失日建议为210日（包括住院时间）、伤后（包括住院时间）护理期限建议为90日（医疗陪护证明大部分时间为1人，故综合理解为1人），伤后营养期限建议为90日，原告门诊及住院的医疗费基本合理。
原审法院认为：从被告与都邦药业签订的《办公楼、过道、消防楼梯安装承包协议》可知，被告不受都邦药业的控制、指挥和监督，而是按照自己的技术力量、能力完成工作，以自己的名义为自己工作；如何完成工作，被告具有自主权，其只要按照合同的约定，在20天内按时完成符合合同约定交付标准的工作成果（竣工后）通知对方验收即可；被告按照承包工作量大小、付出的工本工时多少来确定报酬，即安装费总价38000元，上述情形构成《中华人民共和国合同法》第二百五十一条所规定的承揽合同法定要件，被告认为其与都邦药业构成劳务关系的抗辩意见，于法无据，不予采纳，法院认定被告与都邦药业构成承揽关系。被告承包安装工程后，原告在被告的工地上工作，完全受被告的控制、指挥和监督；利用被告提供的生产条件、场所工作，工资支付有一个相当于本行业较固定的标准，特别是被告按工作天数计付原告工资报酬，原告的工作速度及其所完成的工程量与原告的报酬无关，也即并非以工作成果确定报酬，原告交付被告的不是工作成果，而是每天的劳务，被告提供劳动条件、按日付酬原告的事实符合劳务合同特征，法院认定原告与被告构成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，由此，本案的赔偿义务人为“接受劳务一方”，即被告，原告与被告形成事实上的劳务关系，故原告诉请被告承担赔偿责任，具有事实和法律依据，法院予以支持。从2012年12月5日原告与都邦药业签订的和解协议书可知，都邦药业支付原告经济损失70000元后，原告与都邦药业的纠纷已就此了结，原告已丧失了对都邦药业实体及诉讼权利，对被告本案开庭终结后的2013年12月18日申请追加都邦药业为被告，原告已明确表示与都邦药业的纠纷已处理完毕，不同意追加，仅要求被告承担责任，故本案无需再将都邦药业列为当事人。如被告认为依承包协议其对都邦药业具有追偿权，应待本案处理后另行主张诉讼。
原告诉请的损失有部分不合理，计算也存在错误。根据浙江大学司法鉴定中心作出的重新鉴定意见，原告合理的经济损失为：医药费44096.23元＋91595.62元＋46418.59元＋3377.62元＋172元=185660.06元，住院伙食补助费30元／天×（8＋202＋24）天=7020元，误工费75.72元／天×210天=15901.2元，护理费50元／天×90天=4500元，鉴定费及重新鉴定费用（2678＋1900＋1014＋612）元×338018.06／357806.06=5860.9元，营养费30元／天×90天=2700元，交通费2600元；原告人体损伤七级伤残，残疾赔偿金比例40%，精神障碍八级伤残增加附加指数2%，残疾赔偿金为14552元／年×20年×42%=122236.8元，上述原告的人身损害损失合计346478.96元。
公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方及接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。被告作为2011年9月5日施工的组织者、管理人，对所招聘的员工安全教育及现场监督不到位，所设计的工序简单、原始，操作也不规范，存在安全隐患。但原告作为成年人，疏忽了自身安全，作业前未采取安全保护措施，作业时未尽合理注意义务，且规避事故方式不当，造成自身受损的后果，其本身也存有过错。鉴于本案受害人在事故过程中存在一定的过错，由此可适当减轻被告的赔偿责任，被告应承担的赔偿比例法院酌情确定70%。原告因提供劳务致残，但自身存有过错，被告无侵权主观恶意，法院综合各因素，酌情裁量精神损害赔偿金15000元。
综上所述，原告因提供劳务受伤产生的合理人身损害损失，由接受劳务的被告负责赔偿346478.96×70%＋15000元=257535.27元；其余原告已获都邦药业补偿（或赔偿），再不足部分原告自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：由被告郑洪堂赔偿原告童春华人身损害经济损失257535.27元，扣除已付93000元，余款164535.27元限判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。重新鉴定费4420元，由原告童春华负担244元，被告郑洪堂负担4176元。原告童春华应退被告郑洪堂的重新鉴定费244元可从主文数额中扣减。案件受理费4539元，由原告童春华负担1080元；被告郑洪堂负担3459元，于判决生效后十日内缴纳。
判决后，郑红堂不服，向本院提起上诉称：一、原审法院程序违法。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，都邦药业明知郑洪堂无资质还将工程发包给郑洪堂，应当与郑洪堂承担连带责任。原审法院未依法主动追加都邦药业为当事人。二、因原审法院遗漏了必要当事人都邦药业，导致对本案童春华所受损害的责任划分错误，也未能厘清郑洪堂、童春华及都邦药业三者之间的法律关系。都邦药业支付给童春华的70000元也应从赔偿义务人的赔偿总额中予以扣除。三、原审法院未适用最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定及其他关于追加诉讼当事人的法律规定，属于适用法律错误。请求：一、撤销原审判决，查清事实，对上诉人、被上诉人之间的责任重新划分；二、由童春华承担本案一、二审诉讼费用。
童春华答辩称：原审法院程序合法，不存在遗漏当事人的情况，也不存在事实认定错误及责任划分不清的情况，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审法院判决。
二审中，双方当事人均未向本院递交新证据。
经审理，法院认定的案件事实与原判认定的事实基本一致。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，童春华作为提供劳务方，系为郑洪堂提供劳务，其就自己在提供劳务过程中所受损失向郑洪堂提起主张，原审法院据此根据双方各自过错判决郑洪堂承担70%责任，并无不当。至于都邦药业应否作为当事人参加诉讼，因童春华明确表示其与都邦药业之间纠纷已经和解解决，不再要求都邦药业承担责任，且不同意追加都邦药业为案件当事人，原审法院未将都邦药业列为当事人亦无不当，都邦药业支付童春华的70000元无需从赔偿义务人的赔偿总额中扣减。如果郑洪堂认为都邦药业应当承担连带责任，不属于本案处理范围。综上，原审法院判决并无不当，上诉人郑洪堂的上诉理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5163元，由上诉人郑洪堂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 吕秋红
代理审判员 常东岳
二〇一四年三月二十日
书 记 员 项红霞