广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第480号
上诉人（原审被告）：珠海市中港城房地产有限公司。住所地：珠海市斗门区。机构代码：79777597-X。
法定代表人：邓锐标，董事长。
委托代理人：张爱斌，广东华大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓慧清，女，汉族，住黑龙江省通河县。公民身份号码：×××026X。
委托代理人：罗沛燕，广东莱恩律师事务所律师。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司珠海市分行。住所地：珠海市。组织机构代码××。
负责人：杨伟明，行长。
委托代理人：林苏云，广东晨光律师事务所律师，
上诉人珠海市中港城房地产有限公司（以下简称中港城）与被上诉人邓慧清、原审第三人中国建设银行股份有限公司珠海市分行（以下简称建行珠海分行）商品房预售合同纠纷一案，中港城不服珠海市斗门区人民法院法院作出的（2015）珠斗法民三初第35号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：2009年1月7日，中港城与建行珠海分行签署楼宇抵押贷款合作协议，双方约定就中港城开发并销售的位于珠海市斗门区湖心路2223号东方威尼城的1、2、4栋的住宅和商业用房进行抵押贷款合作，中港城同意对建行珠海分行向购房人发放的住房抵押贷款提供不可撤销连带保证，中港城的保证期限为自建行珠海分行将贷款划入中港城的银行账户之日起至中港城办妥房地产权证和他项权利证交建行珠海分行保管之日止。
2010年10月18日，邓慧清与中港城签订《珠海市商品房买卖合同》及其附件，合同约定：邓慧清购买中港城位于珠海市斗门区湖心路2223号1栋2单元1205房，建筑面积84.22平方米，总价款为495993元；签订合同时，邓慧清向中港城付清首期购房款148993元，余款347000元由邓慧清向建行珠海分行申请按揭贷款，在合同签署60日内办结按揭贷款手续并交清相关费用；中港城应当在2012年5月30日前将竣工验收合格的商品�交付邓慧清使用，中港城逾期超过90日交房，如果邓慧清要求继续履行合同的，中港城应当从约定的交房日次日起至实际交房日止，按日向邓慧清支付已付房款的万分之零点三的违约金，但中港城应付至实际交付日止的违约金总额不得超过邓慧清已付房价款的10%。除此之外，中港城不再支付其他赔偿金；中港城逾期超过90日交房，如果邓慧清选择解除合同，中港城应付的违约金同上述的计算方法相同；本合同自双方签订之日起生效，从合同生效之日起30天内由中港城向房地产登记中心申请登记备案。2010年10月17日，邓慧清向中港城支付代办纳税、个人收入证明费共4000元；同年10月23日，邓慧清向中港城支付首期购房款148993元和契税7439.9元、产权登记费500元；同年11月10日，邓慧清向中港城支付查档费和无房证明费90元；2011年1月11日，邓慧清就涉案房产支付律师费500�；同年2月27日，邓慧清向中港城支付契税7439.9元（补交）。上述合计为168962.8元。
2011年1月20日，邓慧清与建行珠海分行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定：邓慧清向建行珠海分行借款347000元，期限为120个月，从2011年1月20日至2021年1月20日；贷款利息采用浮动利率，在基准利率水平上下调15％，即月利率为4.5333‰，该利率自起息日至贷款本息全部清偿之日止，依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮／下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次；建行珠海分行一次性将贷款划入中港城指定的账户，邓慧清采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为3755.55元：邓慧清提前还款的，应按提前还款本金和提前还款时执行利率支付一个月利息作为对建行珠海分行的补偿；邓慧清以其所有的位于珠海�斗门区湖心路2223号1栋2单元1205房提供抵押，抵押财产价值495993元；邓慧清应在本合同签订后与建行珠海分行到有关登记部门办理预售商品房抵押权预告登记，在房屋取得房地产权证后办理正式的抵押登记。2011年1月18日，涉案房屋办理了预购商品房预告登记，登记编号为粤房地预登珠字第0300017182号，预告登记权利人为邓慧清，预告登记义务人为中港城。同年1月27日，涉案房屋办理了预购商品房抵押权预告登记，登记编号为粤房地预登珠字第0300017459号，预告登记权利人为建行珠海分行，预告登记义务人为邓慧清。
2011年3月2日，建行珠海分行依约向邓慧清发放了贷款347000元，并按合同约定将借款全额划至中港城指定的账户。之后，邓慧清一直正常还款，已归还了38期贷款本息。但邓慧清自2014年6月开始不再依约履行还本付息义务，截止2015年3月19日，邓慧清尚�建行珠海分行贷款本金257644.70元，利息13247.50元。2013年12月23日，邓慧清、中港城在驻斗门区人民接访中心人民调解工作室的调解下，双方达成了《人民调解协议书》，协议内容如下：中港城同意于2014年1月28日前，通过银行汇款的方式一次性向邓慧清支付从2012年5月31日至2013年12月31日期间的逾期交房违约金，违约金以购房款总额为基数按每天万分之一的标准计算。当日，一审法院依法作出（2014）珠斗法立调确字第4号民事裁定，确认双方达成的协议有效。
2014年2月27日，邓慧清向一审法院起诉中港城、建行珠海分行商品房预售合同纠纷一案，请求解除双方签订的商品房买卖合同等。同年6月9日，一审法院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。在庭审中，邓慧清当庭向中港城提交《房屋交付催告书》，载明中港城在接到本催告书之日起90天内向邓慧清交付涉案的房屋，逾期不交付的，邓慧清将解除双方于2010年10月18日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》附件，并退回购房款等。同时，邓慧清当庭向一审法院申请撤回起诉。同年6月12日，一审法院依法作出（2014）珠斗法民三初字第76号民事裁定，裁定准许邓慧清撤回起诉。2014年10月21日，邓慧清又向一审法院起诉中港城、建行珠海分行商品房预售合同纠纷一案，但邓慧清未按《预交一审案件受理费通知书》确定的时间交纳案件受理费，故一审法院依法作出（2014）珠斗法民三初字第681号民事裁定，裁定按撤诉处理。涉案的房屋建筑工程至法庭辩论终结前还未办理工程竣工验收备案手续。
邓慧清在一审中的诉讼请求为：1、解除邓慧清与中港城于2010年10月18日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》附件；2、中港城返还邓慧清契税、产权登记费�银行按揭办证费、代办费合计19907.22元，查档费及无房证明费90元、律师费500元、首期购房款148993元，合计为169490.22元，并赔偿邓慧清利息损失42000元（从2010年10月23日起按银行同期贷款利率计算至中港城实际履行之日止）；3、中港城向邓慧清支付已清偿给建行珠海分行的贷款本金和利息暂计128690元；4、中港城支付邓慧清逾期交房违约金暂计13540.61元（按购房总价为基数，自2014年1月1日起以每天万分之一的标准乘以实际违约天数）；5、中港城向建行珠海分行支付邓慧清尚未清偿的按揭贷款本金265341.33元、利息暂计3745.79元（具体金额以履行生效判决确定之日为准）；6、中港城向建行珠海分行全额支付上述诉讼请求第五项确定的款项后，邓慧清与建行珠海分行于2011年1月20日签订的个人住房（商业用房）借款合同解除；7、本案诉讼费由中港城承担。
一审法院�为，综合邓慧清、中港城及建行珠海分行的诉辩意见，归纳本案主要的争议焦点为：一、邓慧清是否享有解除权解除商品房买卖合同及附件；二、建行珠海分行是否可以主张解除借款合同；三、在商品房买卖合同及附件和借款合同解除的情况下各方责任如何承担。
一、关于邓慧清是否享有对商品房买卖合同及附件的解除权的问题。一审法院认为，邓慧清、中港城之间的商品房买卖合同及附件是双方在平等、自愿的基础上签订的，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同的约定行使权利和履行义务。按照合同约定，邓慧清依约履行了支付全部房款的义务，但是中港城却没有按照合同约定的时间于2012年5月30日前交付房屋，合同约定的解除条件已经成就，邓慧清没有选择解除合同，邓慧清享有的约定解除权灭失。2014年6月9日，邓慧清向中港城发出房屋交付催告书，要求中港城在90天内交付房屋，该期限可以视为合理期限，但是中港城在催告期满后至今仍然无法交付符合竣工验收备案条件的房屋，迟延履行商品房买卖合同的主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定，邓慧清可以行使解除权解除合同，故邓慧清起诉要求解除与中港城于2010年10月18日签订的商品房买卖合同及附件依法有据，一审法院予以支持。中港城关于邓慧清行使解除权的除斥期间已过解除权已经灭失的抗辩没有依据，一审法院不予采纳。
二、关于建行珠海分行是否可以主张解除个人住房借款合同的问题。鉴于邓慧清可以主张解除权解除商品房买卖合同及附件，商品房买卖合同及附件被解除后，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四�项和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，建行珠海分行可以主张解除个人住房借款合同，故建行珠海分行要求解除于2011年1月20日与邓慧清签订的个人住房（商业用房）借款合同，依法有据，一审法院予以支持。
三、关于商品房买卖合同及附件和个人住房借款合同解除后各方当事人应承担责任的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此邓慧清请求中港城返还已支付的购房款，并要求中港城赔偿相应损失，依法有据，一审法院予以支持。中港城应返还邓慧清的款项包括邓慧清直接支付给中港城的首期购房款148993元和邓慧清通过银行按揭贷款支付给中港城的购房款347000元。对邓慧清主张因中港城违约造成其损失的赔偿问题，一审法院认为邓慧清的损失包括以下部分：
（一）邓慧清因按揭贷款向建行珠海分行偿还的按揭贷款利息。该利息虽然是邓慧清基于与建行珠海分行签订的个人住房借款合同向建行珠海分行支付的利息，但该借款是用于购买涉案房屋的款项，在商品房买卖合同及附件因中港城违约解除后，邓慧清不再享有涉案房屋的权益，邓慧清未因向建行珠海分行支付贷款利息获益，反而造成其自身财产的减少，邓慧清的该损失完全是由于中港城违约行为造成的，应当由中港城负担，故中港城应当赔偿邓慧清已支付给建行珠海分行的按揭贷款利息。
（二）邓慧清已支付的代办纳税证明费、个人收入证明费、查档费、无房证明费、律师费、契税、产权登记费。上述费用均是基于双方之间的商品房买卖合同关系产生的，双方的商品房买卖合同及附件因中港城违约而被解除后，邓慧清支出的上述费用亦应由中港城负担。
（三）逾期交付涉案房屋给邓慧清造成的损失。邓慧清、中港城双方在合同中约定中港城于2012年5月30日前交付涉案房屋，但至本案辩论终结时中港城仍无法向邓慧清交付符合条件的房屋，故中港城应当按照合同约定向邓慧清支付逾期交付涉案房屋的违约金。按照双方在合同中约定的逾期交付涉案房屋的违约金，参照珠海市斗门区当地的同类房屋的租金水平，双方约定的违约金明显低于逾期交付商品房期间可能给邓慧清造成的损失。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院确定中港城应当按日向邓慧清支付已付房款万分之一的�约金。由于邓慧清、中港城已经就2012年5月31日至2013年12月31日期间的逾期交房违约金进行了协商处理，故本案中港城应支付给邓慧清的逾期违约金应从2014年1月1日计算至合同解除时即判决生效之日止。邓慧清除请求中港城按合同约定支付逾期交付涉案房屋的违约金外，还要求中港城赔偿邓慧清首期款和其他费用的利息损失。一审法院认为，邓慧清要求中港城赔偿的利息损失，一审法院已通过增加中港城违约金的方式予以弥补，故对邓慧清要求中港城赔偿首期款和其他费用的利息的请求不予支持；
（四）邓慧清与建行珠海分行之间的个人住房借款合同解除，邓慧清需要额外支付的提前还款违约金及利息。邓慧清与建行珠海分行之间的个人住房借款合同解除，完全是因为中港城的违约行为造成的，故邓慧清因与建行珠海分行解除个人住房借款合同需支付的违约金及利息应由中港城负担。为了便于履行，一审法院确定由中港城将上述款项直接支付给建行珠海分行。
邓慧清与建行珠海分行签订的个人住房借款合同被解除前，邓慧清应当先清偿其所欠款项。故中港城在向邓慧清返还购房款后，邓慧清需将其中部分款项支付给建行珠海分行，用于清偿剩余贷款。为了便于双方当事人履行义务，一审法院确定由中港城将邓慧清尚未清偿的贷款本金直接支付给建行珠海分行。
商品房买卖合同及附件和个人住房借款合同被解除后的民事责任全部履行完毕后，建行珠海分行和邓慧清应协助中港城办理珠海市斗门区湖心路2223号1栋2单元1205房的预购商品房抵押权预告登记和预购商品房预告登记的注销手续。
关于建行珠海分行主张邓慧清、中港城支付其为实现债权而损失的诉讼费2703元。一审法院认为，邓慧�与建行珠海分行之间签订的个人住房借款合同第十九条对实现债权的费用表述并不明确，该2703元诉讼费是建行珠海分行为了自身权利参与另案诉讼而支付，案件审结后法院决定由建行珠海分行负担的，故建行珠海分行要求邓慧清、中港城支付其因另案负担的诉讼费2703元没有依据，一审法院不予支持。
关于建行珠海分行主张对珠海市斗门区湖心路2223号1栋2单元1205房享有抵押权并优先受偿的问题。一审法院认为，涉案房产上设定的预购商品房抵押权预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。预购商品房抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。建行珠海分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就后对涉案�屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权。故本案抵押权并未设立，建行珠海分行主张对涉案房屋享有抵押权并对处分涉案房屋所得价款享有优先受偿权没有法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款、第十六条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除邓慧清与中港城于2010年10月18日签订的《商品房买卖合同》及附件；二、中港城于判决生效之日起七日内向邓慧清返还首期房款148993元；三、中港城于判决生效之日起七日内向邓慧清返还契税14879.8元，赔偿邓慧清产权登记费500元、代办纳税证明费和个人收入证明费4000元、查档费和无房证明费90元、律师费500元，合计19969.8元；四、中港城于判决生效之日起七日内向邓慧清支付从2014年1月1日起至判决生效之日止的违约金（以房屋总价款495993元为基数，按照每天万分之一的标准计算）；五、中港城于判决生效之日起七日内向邓慧清支付邓慧清已清偿给建行珠海分行的按揭贷款本金和利息（以实际清偿日为准）；六、中港城于判决生效之日起七日内向建行珠海分行支付邓慧清尚未清偿的按揭贷款本金及利息（以实际清偿日为准），并支付提前还款违约金即一个月的贷款利息；七、中港城向建行珠海分行全额支付判项六确定的款项后，邓慧清、建行珠海分行于2011年1月20日签订的个人住房借款合同解�，个人住房借款合同解除前邓慧清继续履行清偿责任；八、上述判项确定的义务全部履行完毕后二十日内，建行珠海分行协助中港城办理珠海市斗门区湖心路2223号1栋2单元1205房的预购商品房抵押权预告登记的注销手续，邓慧清协助中港城办理珠海市斗门区湖心路2223号1栋2单元1205房的预购商品房预告登记的注销手续；九、驳回邓慧清的其他诉讼请求；十、驳回建行珠海分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12835元（邓慧清已经预交10128元，建行珠海分行已经预交2707元），由邓慧清负担850元，中港城负担11960元，建行珠海分行负担25元。
上诉人中港城不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销珠海市斗门�人民法院作出（2015）珠斗法民三初字第35号民事判决。二、驳回邓慧清的全部诉讼请求。三、一、二案件受理费由邓慧清承担。事实与理由如下：一审法院适用法律错误，邓慧清解除权已消灭，应继续履行合同。一审法院适用最高院商品房买卖合同司法解释第十五条关于催告解除的规定，但是该条规定有一个但书，即“但当事人另有约定的除外”，就本案而言，双方在合同中对逾期交房的解除条件和解除时间点进行了明确约定，故不再适用商品房司法解除第十五条第一款的规定，同时应适用一年内行使解除权的规定，邓慧清起诉解除合同显然已超过一年的除斥期间，依法不能解除合同。中港城认为法律不保护权利上的睡眠者，本案邓慧清在逾期交房并达到解除条件后，没有行使解除权，反而与中港城就逾期交房违约金达成和解协议，以实际行为继续履行合同，这说明邓慧清在解除权期间已明示放弃了解除权，而后再行起诉解除，已无权可使。目前涉案房产已接近竣工，即将可以交付使用，从维护交易的稳定角度考虑，继续履行合同符合各方利益，如开此例，置解除权规定于不顾，那么将促使原定继续履行合同的众多业主解除合同，将不利于合同稳定与和谐。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人邓慧清答辩称：1、原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回中港城的上诉请求。2、邓慧清有法定解除权，因中港城违约，无法在期限内交楼，邓慧清的解除权条件已经成就，因此邓慧清要求解除合同是有事实和法律依据的，请求二审法院驳回中港城的请求。
原审第三人建行珠海分行答辩称：尊重一审法院的判决，请求二审法院驳回中港城的上诉请求。
双方对原�查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人中港城上诉主张被上诉人邓慧清的合同解除权超过了一年的除斥期间，同时，双方已经就逾期交房违约金达成了和解协议，因此，被上诉人邓慧清的合同解除权已经消灭。为此，本院认为，上诉人中港城没有按照合同约定的时间2012年5月30日前交付房屋，双方约定的合同解除条件已经成就，被上诉人邓慧清未在一年内行使合同解除权，因此，被上诉人邓慧清享有的合同约定解除权消灭。但根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，上诉人中港城迟至一审辩论终结前仍未取得工程竣工验收备案表，距离合同约定的交房期限已经迟延了近三年，同时，被上诉人邓慧清亦于2014年6月9日催告上诉人中港城于九十日内交房，而上诉人中港城于催告期限内仍未履行交付房屋义务，因此，被上诉人邓慧清请求解除合同的主张有事实及法律依据，本院予以支持。同时，本院认为，双方曾就逾期交房违约金达成和解协议，并不表明被上诉人邓慧清放弃了合同解除权，因此，上诉人中港城的该主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人中港城的上诉主张没有事实及法律依据，依法应予以驳回。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10128元，由珠海市中港城房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 朱�
代理审判员 牟宏微
二〇一五年十二月九日
书 记 员 陈妙斯