宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民终字第34号
上诉人（原审原告）张志敬，男，住宁夏回族自治区中卫市。
被上诉人（原审被告）尚进宝，男，户籍所在地宁夏回族自治区中宁县。
上诉人张志敬因与被上诉人尚进宝建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第1134号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人张志敬与被上诉人尚进宝到庭参加了诉讼。本案因案情复杂，经本院院长批准，延期审理三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年4月11日，张志敬、尚进宝双方签订《工程内部承包协议》1份，张志敬将其承包的中卫正丰香格里小区41、43号楼建筑工程转包给尚进宝施工，双方约定：尚进宝承包建筑图纸所有工程内容中的施工任务、土建工程、基础和人工配合回填、内外脚手架工程、楼地面工程、钢筋加工安装工程、室内外装饰抹灰工程、楼梯间墙面砖、楼梯踏步花岗岩粘贴、外墙粘砖、室外塞水、坡屋面找平层、挂瓦、通风管道安装、雨水管安装，及小型材料钉子、铁丝、扎丝、胶带、铁锹，电渣压力焊接，包括管理人员（五大员）、塔吊司机和龙门架操作人员；施工现场文明施工及工地临建设施的搭设；建设单位摊派的零星用工；原告交办的零星用工，如：机械设备安拆、清理用工、施工材料进出场的拆卸用工。同时约定：张志敬按实际建筑面积以每平方米257元给尚进宝计算价款。2010年5月15日，张志敬、尚进宝又签订《补充合同》1份，约定：将管理人员（五大员），包括塔吊司机、龙门架操作人员总工资16万元从尚进宝工程款中扣除，由张志敬发放及管理，尚进宝不承担任何责任。2010年9月20日，张志敬、尚进宝签订《补充协议》1份，约定：将该工程的装饰、装修工程以每平方米80元另行发包给其他施工队，费用从尚进宝工程款中扣除，在扣除中暂按图纸12800平方米计价，竣工后按实际面积结算。《工程内部承包协议》签订后，尚进宝组织人员进行施工，并聘用周金灵为工地架子工负责人。2010年10月23日，张志敬、尚进宝再次签订《补充协议》1份，约定：张志敬于2010年10月23日支付尚进宝10月份以前工程款14万元后，尚进宝保证将下剩工程量于同年11月8日完成，正负3天，尚进宝若推迟其工程日期，每推迟一天支付张志敬5000元的经济处罚。张志敬于2010年10月25日支付了工程款，尚进宝未施工。张志敬在未经尚进宝同意，也没有核算尚进宝已完成工程量的情况下，于2010年10月30日单方将尚进宝未完工程转包给刘吉东施工。张志敬先后共支付给尚进宝工程款1596028元，另外尚进宝自愿承担41、43号楼项目部工程罚款1万元。2011年5月6日，中卫市正丰香格里小区41、43号楼的民工因工资问题上访，由中卫市公安局文昌派出所、中卫市建设局、劳动局劳动执法大队协调，张志敬通过宁夏正丰房地产开发有限公司代尚进宝给架子工负责人周金灵支付人工工资41330元，给钢筋工负责人陈炼支付人工工资137000元，支付混凝土负责人余正祥5万元，合计228330元。尚进宝对刘吉东完成的中卫正丰香格里41、43号楼部分工程量予以认可，张志敬同意以尚进宝认可的工程量为刘吉东实际完成的工程量。原审法院依法委托宁夏金诚信建设工程咨询有限公司对刘吉东完成的正丰香格里41、43号楼工程量造价进行鉴定，宁夏金诚信建设工程咨询有限公司经鉴定出具《工程造价司法鉴定书》1份，鉴定结论为：刘吉东完成的正丰香格里41、43号楼工程量造价共计167604.03元，其中41号楼为58800.99元，43号楼为108803.04元。张志敬、尚进宝对此鉴定结论均表示认可。中卫正丰香格里41、43号楼竣工后实际建筑面积共计为12647.61平方米。
张志敬认为给尚进宝超付工程款276462.9元，故诉至原审法院，请求：判令尚进宝立即返还张志敬多支付的工程款276462.9元；尚进宝支付张志敬违约金35000元；本案诉讼费、鉴定费及其他费用由尚进宝负担。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。张志敬、尚进宝均未向法庭出示证据证明其具有相应发包、承包建筑工程的资质，二人签订的《工程内部承包协议》违反国家法律的强制性规定，属无效合同。但该工程由尚进宝和刘吉东实际完成，并经竣工验收合格。张志敬、尚进宝因该工程产生的经济账目应参照双方合同的约定进行结算。中卫市正丰香格里41、43号楼实际建筑面积为12647.61平方米，张志敬、尚进宝对此数据均无异议。按合同约定张志敬应按实际建筑面积以每平方米257元给尚进宝支付工程款。据此，张志敬总计应向尚进宝支付工程款数额为3250435.77元（12647.61平方米×257元），按二人约定核减五大员工资16万元，核减从总工程量中剔除的装饰装修费用1011808元（12647.61平方米×80元），核减张志敬已向尚进宝支付工程款1596028元，核减尚进宝签字认可的工程罚款1万元，核减张志敬代尚进宝支付人工工资228330元，核减张志敬、尚进宝均认可的刘吉东实际完成的工程量价款167604.03元，张志敬实际并没有向尚进宝超付工程款。张志敬主张向尚进宝多支付工程款276462.90元无事实依据，对其要求尚进宝返还多支付的工程款276462.90元的诉讼请求，不予支持。对于张志敬要求判令尚进宝支付违约金35000元的诉请，因双方签订的合同无效而对双方不具有约束力，故对该诉讼请求亦不予支持。对于被告提出在张志敬应付其工程款中，应该增加正丰43号楼因图纸变更，张志敬同意给其增加5万元工程款的意见，因张志敬、尚进宝双方结算是按最终完成的实际建筑面积为依据，不应再另行追加工程价款，故对尚进宝的这一意见不予采纳。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：驳回张志敬的诉讼请求。案件受理费5972元，由张志敬负担。鉴定费5000元，张志敬负担2500元，尚进宝负担2500元。
上诉人张志敬不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定事实不清，证据不足，尚进宝应当向张志敬返还超付工程款207345.13元。原审法院认定张志敬单方面将剩余工程转包给刘吉军认定事实错误。张志敬与尚进宝签订补充协议后，张志敬按照协议约定及时向尚进宝支付了14万元工程款，但尚进宝并未按照约定及时恢复施工。由于工期紧张，在张志敬多次催促尚进宝未果的情况下不得已将下剩工程转包给刘吉东施工。依据原审法院审理查明的事实，按照张志敬与尚进宝签订的《工程内部承包协议》，张志敬应向尚进宝支付的工程款为3250435.77元（12647.61平米×257元），对于该事实双方当事人均无异议。合同履行期间，张志敬通过直接或间接形式向尚进宝共计支付工程款3457780.90元，其中直接支付1596028元，尚进宝认可的罚款1万元，代付五大员工资16万元，代付人工工资228330元，双方认可剔除的装饰装修费1011808元，张志敬向刘吉东支付的尚进宝未完成工程的工程款451614.90元，超付207345.13元工程款。2.原审判决程序违法，判决结果显失公平。原审法院在本案鉴定过程中未充分尽责，未告知张志敬进行鉴定的相关权利与义务及后果，致张志敬在不明鉴定结果的情况下同意进行鉴定。因张志敬不懂鉴定机构对于人工费鉴定过程及结论依据，法院及鉴定机构也没有对张志敬进行释明，致张志敬同意仅对尚进宝认可的刘吉东实际完成的工程量进行了工程量造价鉴定。在鉴定过程中，法院组织尚进宝与刘吉东对刘吉东已完成工程量进行核对时，仅对一部分工程量进行了认定、核对，对其他工程尚未全部核对的情况下，法庭便中止了双方继续核对，致鉴定结论涉及工程仅为刘吉东实际完成的部分工程，不是全部工程。原审法院在判决时也仅核算了鉴定报告中的工程款，未考虑没有进行鉴定的其他工程款。原审法院采信的鉴定结论中对刘吉东完成的部分工程款的人工费日核算标准明显少于实际施工工日，主审法官在给张志敬作质证笔录时，未能说明鉴定结论对本案的影响及后果，导致张志敬未能充分理解鉴定结论的意义便盲从法官的意见表示对鉴定结论无异议。本案原审法院仅在2013年12月18日开庭审理了一次，之后便启动鉴定程序，先后单方传唤张志敬与尚进宝多次到法院做笔录，在鉴定报告结论出具后，原审法院亦未组织再次开庭对证人证言、鉴定结论等证据进行公开质证，审理程序严重违法，导致核算张志敬已付工程时仅计算了鉴定报告中的16万余元工程款，对张志敬实际向刘吉东支付的207345.13元工程款未予认定，判决结果显失公平、公正。请求：撤销（2013）沙民初字第1134号民事判决，改判尚进宝立即返还张志敬多支付的工程款207345.13元；一、二审诉讼费、鉴定费由尚进宝承担。
被上诉人尚进宝辩称：工程量没有完成的原因是工程款没有支付到位，一审时张志敬找周金灵作伪证，张志敬未经尚进宝同意就将工程转包给刘吉东构成违约。到目前为止尚进宝还欠工人工资没有支付。张志敬变更承包人时没有留下任何证据，无法确定剩余工程量是多少。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人张志敬提交工程施工日志一份，证明周金灵是尚进宝的施工员。
对上诉人张志敬提交的证据，被上诉人尚进宝的质证意见为：周金灵不是尚进宝的施工员，是分项架子工的承包人，尚进宝没有给周金灵出具过任何书面的手续，委托周金灵做其施工员。
对上诉人张志敬提交的证据，本院认为，该证据上没有尚进宝的签名，无法判断是否与尚进宝有关，且该证据不属于二审新的证据，不能达到张志敬的证明目的，不予采纳。
被上诉人尚进宝未就本案向本院提交新的证据。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效”之规定，上诉人张志敬将涉案工程分包给被上诉人尚进宝的行为无效，二人之间签订的《工程内部承包协议》、《补充合同》、《补充协议》等均属无效合同。在涉案工程实际由尚进宝、刘吉东施工完成并经竣工验收合格的情形下，按照上述司法解释第二条的规定，张志敬、尚进宝之间应当按照约定计算、支付工程价款。按照合同约定，确定工程价款的基础是完成的工程数量和工程单价。张志敬、尚进宝均认可涉案工程竣工后实际建筑面积为12647.61平方米。双方约定的结算价格为257元／平方米，扣除装饰装修费用80元／平方米，再从总额中核减五大员工资16万元。在工程单价确定的前提下，判断工程价款数额的核心因素便是工程数量。本案中，总工程量是确定的，但截止2010年10月23日张志敬、尚进宝签订《补充协议》之时，总工程量中尚进宝实际完成的工程量并不确定。张志敬在将尚进宝未完成的工程转包给刘吉东施工时，也未对尚进宝已完成工程量或未完成工程量进行区分、固定，凭现有证据无法判断张志敬是否向尚进宝超付了工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，张志敬应承担举证不能的法律后果，其主张超付尚进宝工程款207345.13元的上诉理由不能成立。另外，原审法院启动司法鉴定程序符合法律规定，且张志敬对鉴定结论不表异议，并不存在程序违法情形，张志敬关于原审程序违法的上诉理由亦不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张志敬的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4410元，由上诉人张志敬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙万红
代理审判员 张国宏
代理审判员 郭群杰
二〇一五年六月二日
书 记 员 张 旭
本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。