柳州市中级人民法院文件稿头
广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终568号
上诉人（一审被告）：柳城县恒泰市场开发服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳城县沙埔镇上雷街102号。
法定代表人：吴海金，该公司执行董事。
委托代理人：韦雅扬，广西宝洁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：柳州市桂新商品混凝土有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳长路欧山小区南面。
法定代表人：莫达，该公司董事长。
委托代理人：梁坚，该公司员工。
委托代理人：刘金露，广西可以律师事务所律师。
上诉人柳城县恒泰市场开发服务有限责任公司（以下简称恒泰公司）因与被上诉人柳州市桂新商品混凝土有限责任公司（以下简称桂新公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015）北民二初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成合议庭于2016年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人恒泰公司的委托代理人韦雅扬、被上诉人桂新公司的委托代理人梁坚、刘金露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年12月17日，桂新公司作为供方、恒泰公司作为需方签订《柳州市预拌混凝土购销合同》（合同编号2012-62），约定：供货地点在柳城沙埔镇上雷，工程名称为东盟桂中农副产品交易中心；按签收的数量进行结算，如需方没有按合同约定办理结算、未在结算单上签字或盖章，则以签收的供方送货单（发货单）为结算凭证，同时供方有权停止供货；货款按月结算，每月结算一次，上月27日至本月26日为一个结算月，每月3日前双方核清上月供应的混凝土数量和货款金额，每月10日前付清上月货款；如果发生纠纷，在协商未果的情况下，可向合同仲裁机关申请仲裁或向供方住所地人民法院提起诉讼；如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂停（缓）供混凝土，并按每推迟一天付款，需方所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止；本合同有效期为：自本工程项目开始使用混凝土之日（2011年11月3日）起至本工程结束并付清货款之日止等内容。桂新公司最后一次供货时间为2013年9月10日。
2011年11月27日至2013年10月27日期间，桂新公司、恒泰公司双方进行23次对帐，恒泰公司在23份《桂新商砼结算对账清单》中均签字盖章确认恒泰公司应付款金额，且明确供方为桂新公司，需方为恒泰公司。最后一份对帐清单明确2011年11月3日至2013年10月26日，恒泰公司应付余款为1286775元。
2014年4月16日，桂新公司向恒泰公司发出《询证函》，明确截止2014年3月31日，恒泰公司尚欠桂新公司1286775元，恒泰公司的工作人员过建义在该函的“数额证明无误”处签字“拟上属实”，并于2014年4月23日加盖恒泰公司公章。2014年10月22日，广西柳州钢铁（集团）公司法律事务室向恒泰公司发出《律师催告函》，称受桂新公司指派，向恒泰公司发此函，截止2014年10月21日，恒泰公司尚欠桂新公司货款1286775元，要求恒泰公司在2014年10月31日前付清以上货款，如逾期不支付所欠货款，将采取进一步法律手段向恒泰公司追索，希望恒泰公司在收到本函后的5个工作日内给予回复。2014年10月27日，过建义在该函件签字“收到，确认函件属实”。2015年2月17日，恒泰公司向桂新公司支付货款100000元。此后，恒泰公司未再支付货款，故桂新公司诉至该院，提出如下诉讼请求：请求判令恒泰公司支付桂新公司货款1186775元；2、恒泰公司支付桂新公司违约金1352923.5元（从2014年1月1日到2015年7月31日共计570天，以1186775元作为本金，按每天2‰计算）；3、恒泰公司承担本案诉讼费用。
一审法院审理认为：桂新公司、恒泰公司签订的《柳州市预拌混凝土购销合同》符合法律规定，合法有效，应受法律保护，桂新公司、恒泰公司应当按照合同约定履行自己的义务。桂新公司已依约向恒泰公司提供了混凝土，恒泰公司应当向桂新公司支付货款。现恒泰公司抗辩在2012年12月17日以前是广西航联工业物资有限公司（以下简称航联公司）向其供货，在此之前欠的是航联公司的货款，但其没有提供合法有效的证据予以证实。并且在2011年11月27日至2013年10月27日期间，桂新公司、恒泰公司经过23次对帐的对帐单均明确供方为桂新公司，需方为恒泰公司，恒泰公司在对帐清单中签字盖章，确认恒泰公司尚欠桂新公司贷款1286775元。直至2014年4月16日，恒泰公司在桂新公司向其发出的《询证函》中，仍然明确签字并盖章确认其尚欠桂新公司1286775元。因此，恒泰公司的抗辩理由不能成立，该院不予采信。恒泰公司向桂新公司支付了货款100000元，尚欠桂新公司货款1186775元，桂新公司要求恒泰公司支付货款1186775元的诉讼请求该院予以支持。
关于违约金问题，桂新公司已依约向恒泰公司提供货物，并无过错。桂新公司、恒泰公司最后一次对帐时间为2013年10月27日，按照合同约定，恒泰公司应当于每月10日前付清上月货款，但恒泰公司至2015年2月17日才支付了货款100000元，其行为已构成违约，应当承担违约责任。桂新公司要求恒泰公司从2014年1月1日起至2015年7月31日，以所欠货款1186775元为本金计算违约金的主张，该院予以支持。对于恒泰公司提出违约金过高要求予以调整的请求，该院认为，如按合同约定每日收取2‰的违约金，折合年利率为73%，相当于同期银行贷款利率的10倍多，该约定明显过高，应以银行同期贷款利率的四倍作为桂新公司的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，恒泰公司可以请求人民法院予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成总损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失，故恒泰公司应支付桂新公司违约金568244.29元［（1186775元×6%÷12个月×4倍×11.7个月＋1186775元×5.6%÷12个月×4倍×2.23个月＋1186775元×5.75%÷12个月×4倍×2.33个月＋1186775元×5.5%÷12个月×4倍×1.57个月＋1186775元×5.25%÷12个月×4倍×1.1个月）×130%］。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、恒泰公司支付桂新公司货款1186775元；二、恒泰公司支付桂新公司违约金568244.29元。一审案件受理费27118元（桂新公司已预交），减半收取13559元，退回桂新公司13559元，余款13559元由桂新公司负担4189.26元，恒泰公司负担9369.74元。
上诉人恒泰公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实错误。本案的两份合同（合同编号分别为2011-43号和2012-62号）证据可以证实，2012年12月17日之前，恒泰公司与航联公司之间存在买卖建筑材料的合同关系，航联公司向桂新公司购买混凝土后，指示桂新公司向恒泰公司的工程工地发货，由于航联公司不在工地现场，恒泰公司代航联公司与桂新公司对账，并代航联公司向桂新公司支付2012年12月17日之前交易的款项，事实上恒泰公司与桂新公司之间并没有直接的买卖混凝土的交易。双方之间的直接买卖合同关系是在2012年12月17日之后，双方的交易总额仅为303275元，扣减恒泰公司已支付的10万元，尚欠桂新公司的货款为203275元，相应的违约金也应当按此数额以不超过损失的30%来计算。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判恒泰公司向桂新公司支付货款203275元并支付违约金（违约金的计算以203275元为基数，不高于损失的30%为标准）。
被上诉人桂新公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人恒泰公司对一审查明的事实没有异议，但认为一审遗漏查明：2012年12月17日之前，恒泰公司与桂新公司之间没有买卖合同关系，恒泰公司向航联公司购买包括混凝土等建筑材料，航联公司向桂新公司购买混凝土之后指示桂新公司直接发货到恒泰公司的工程工地。上诉人恒泰公司提交新的证据是2011年11月1日航联公司与恒泰公司签订的《购销合同》原件，拟证明2011年11月1日至2012年12月17日期间，恒泰公司向航联公司购买建筑材料，航联公司又向桂新公司购买混凝土再将购买所得的混凝土转发给恒泰公司，恒泰公司与桂新公司并没有直接的生意往来。
二审期间，被上诉人桂新公司对一审查明事实没有异议，亦未提交新的证据。
被上诉人桂新公司对上诉人恒泰公司二审期间提交的新的证据的真实性不予认可，认为该份合同是恒泰公司与航联公司之间签订的，桂新公司不是合同当事人，该证据与本案桂新公司与航联公司之间的混凝土买卖关系没有关联性。
经质证，本院认为，上诉人恒泰公司提交的证据虽然有原件与之核对，但该份证据内容仅涉及恒泰公司向航联公司购买钢材的事宜，既无法反映本案的工程项目，也无法反映本案的混凝土供应等，该证据无法证实恒泰公司与航联公司之间的买卖合同关系与本案的关联性，故本院对该份证据不予认定。
针对上诉人恒泰公司对一审查明事实提出的异议，本院将结合本案的证据在下文中予以阐述。
据此，一审查明的其余事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明，桂新公司已向恒泰公司开具完毕价值总额为4536775元的增值税发票，恒泰公司认可桂新公司向其开具了抬头为恒泰公司的增值税发票，但主张是航联公司将增值税发票拿给恒泰公司的。
恒泰公司二审时提出恒泰公司应支付的违约金应按照桂新公司所受损失的30%计算。
本院认为：综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、桂新公司与恒泰公司之间的买卖混凝土交易是否包括2012年12月17日之前的供货关系？恒泰公司与桂新公司的交易货款总额是多少？二、恒泰公司向桂新公司支付的违约金应如何计算？
关于第一个争议焦点，首先，恒泰公司对于其与桂新公司于2012年12月17日签订的《柳州市预拌混凝土购销合同》（合同编号为2012-62号）上所加盖的恒泰公司的印章的真实性予以认可，充分表明该合同是双方在平等协商的基础上达成的，是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律的保护。该合同第十一条对合同的有效期已经明确双方的供货买卖交易自2011年11月3日起。
其次，桂新公司提交的从2011年11月27日起至2013年10月27日止的23份《桂新商砼结算对账清单》，均有恒泰公司的确认盖章，其上不仅清楚记载客户名称为恒泰公司，工程项目名称为东盟桂中农副产品交易中心，而且，其上记载的供应量、价值总额，已付款金额、未付款金额具有连贯性，充分反映桂新公司向恒泰公司自2011年11月3日供货以来的混凝土交易状况。而2013年10月27日的《桂新商砼结算对账清单》上亦包括从2011年11月3日起的供货数量、金额、已付款项、未付款项的对账结算，该份对账清单上注明的合同编号亦与双方于2012年12月17日签订的《柳州市预拌混凝土购销合同》（合同编号为2012-62号）相吻合，通过对账确认，足以证实恒泰公司对双方的混凝土交易时间自2011年11月3日起是予以认可的。
最后，合同编号为2011-43的《柳州市预拌混凝土购销合同》是桂新公司与航联公司就买卖混凝土签订的合同，该份合同与《柳州市预拌混凝土购销合同》（合同编号为2012-62号）相比，在主体、内容上均不具有重合性或一致性。无法反映桂新公司与
航联公司签订的混凝土买卖合同即是桂新公司与恒泰公司之间混凝土买卖合同项下的内容。而且，恒泰公司对桂新公司已将全部混凝土运送至涉案工程的工地不持异议，而恒泰公司从2012年2月起至2015年2月亦陆续向桂新公司支付了共计325万元的货款，桂新公司也将所有货款的增值税发票开具给了恒泰公司，恒泰公司没有其他证据证实桂新公司与航联公司签订的买卖合同和其与桂新公司签订的买卖合同具有关联性。恒泰公司主张受航联公司委托与桂新公司就本案混凝土买卖进行对账和付款，但其提交的恒泰公司与航联公司签订的《购销协议》，内容上并没有涉及《柳州市预拌混凝土购销合同》（合同编号为2012-62号）的内容，故恒泰公司提出的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
据此，应当认定桂新公司已经按照合同编号为2012-62号的《柳州市预拌混凝土购销合同》的约定，履行了向恒泰公司的供货义务，双方之间的混凝土交易自2011年11月3日起，恒泰公司主张双方的交易不包括2012年12月17日之前的交易缺乏事实依据，本院不予支持。恒泰公司与桂新公司之间的混凝土交易货款总额应当包括2012年12月17日之前的交易价值，自2011年11月3日至2013年10月27日期间，桂新公司与恒泰公司的混凝土交易总额为4536775元。
关于第二个争议焦点，如前所述，恒泰公司与桂新公司之间的混凝土交易从2011年11月3日起至2013年10月27日止，经双方对账，截止至本案诉讼，恒泰公司尚欠桂新公司混凝土货款1186775元，因恒泰公司至今拖欠货款未予支付，恒泰公司应向桂新公司支付违约金。恒泰公司认为一审法院将合同中约定的违约金计算标准从每日2‰调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍仍显过高，但一审法院对违约金所作的调整，不仅充分尊重合同双方当事人的意思自治表示，而且也符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，并无不当。恒泰公司主张按照损失的30%来计算违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人恒泰公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17890元（上诉人柳城县恒泰市场开发服务有限责任公司已预交），由上诉人柳城县恒泰市场开发服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 侦
审 判 员 温清华
代理审判员 彭 霞
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 钟艳鸿