广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第496号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南望新建设集团股份有限公司。住所地：湖南省长沙市长沙经济技术开发区星沙北路*号。
法定代表人：周国辉，总经理。
委托代理人：陈胜文，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：章德钊，广东众达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：岑启明，男。
委托代理人：吴仲明，广东华文律师事务所律师。
委托代理人：刘纪生，广东华文律师事务所实习律师。
上诉人湖南望新建设集团股份有限公司（以下简称望新公司）因与上诉人岑启明建设工程合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民二初字第1692号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
望新公司一审诉称：2011年9月20日岑启明与望新公司签订了《建筑外墙脚手架施工劳务合同》（以下简称劳务合同），由岑启明承包望新公司总包的东莞理工学校职教城校区房建工程的劳务作业工程，工程内容包括实训楼一区、二区、行政楼、第一食堂所有外墙脚手架的架设、拆除工程等。合同期限为2011年9月15日至2012年3月15日，合同第12条、第13条对施工单价和计算方式进行了约定。同时合同第17.5条约定岑启明需要服从望新公司的安排及指挥，如岑启明擅自停止施工，不履行合同约定的义务和责任，望新公司有权对已完工工程量不支付工程款，直至清场，并可要求岑启明赔偿望新公司由此造成的经济损失。后在履行合同过程中，由于双方对施工的工程量、超期使用费的计算等方面发生争议，岑启明采取拖延施工、聚众闹事的方式影响望新公司的施工进度，一度造成望新公司所承包的工程无法正常施工，导致望新公司巨大损失。为了能够如期将工程完工，望新公司只能按岑启明的要求支付工程款，但望新公司后来核算工程量得知，岑启明实际完成的工程量只价值2402576.03元，望新公司已经支付的工程款为3215271元，望新公司多次要求岑启明返还多付的工程款未果。因此，望新公司特诉请原审法院判令：1.岑启明立即返还其向望新公司多收取的工程款812694.97元及利息（以812694.97元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日起计算至清偿之日止）；2.本案诉讼费由岑启明承担。
望新公司为支持其诉讼请求向原审法院提供的证据材料有：《建筑外墙脚手架施工劳务合同》及《补充合同》、工程结算书、收据、光盘、关于超期使用费的说明及情况说明。
岑启明一审辩称并反诉称：望新公司与岑启明于2011年9月20日签订了《建筑外墙脚手架施工劳务合同》，合同约定望新公司将其承包的东莞理工学校横沥职教城土建、装修工程中的脚手架等工程分包给岑启明施工，施工范围包括实验楼一区、二区、行政楼、第一食堂等，承包方式为包工包料，计划竣工日期为2012年3月15日，合同还对工程量、单价、付款方式、超期使用等作了具体约定。合同签订后，岑启明依约进场施工并保质保量完成了施工任务，双方于2012年3月29日就工程款进行了结算，双方确认工程款总计为3674902.2元，望新公司已经支付了3215271元，未付的工程款为459631.2元。另外，在实际施工中，经望新公司请求，涉案脚手架超期使用，直至2012年7月1日望新公司才通知拆除全部脚手架，岑启明于2012年7月18日将脚手架全部拆除完毕。经双方结算确认2012年4月15日至2012年7月18日的超期使用费为1122718.49元。合同期内未付工程款加超期使用费合计1582349.69元，岑启明诉请原审法院判令：1.望新公司支付岑启明脚手架工程款1582349.69元（未付工程款为459631.2元，超期使用费为1122718.49元），并承担逾期付款利息损失（从2012年3月30日起计至判决给付之日止，暂计至2012年11月12日为65000元）；2.本案诉讼费由望新公司承担。在一审庭审中岑启明增加超期使用费的反诉请求为要求望新公司支付超期使用费1295933.59元，原审法院对岑启明增加反诉请求予以准许。
岑启明为支持其反诉及答辩主张向原审法院提供的证据材料有：《建筑外墙脚手架施工劳务合同》及《补充合同》、工程人工费付款申请表及明细、工程结算确认书、律师函、超期使用费结算表、建筑外墙照片、外脚手架拆架申请表、关于超期使用费的计算鉴定问题的说明、各单价对应工程位置范围及计算过程、工程量计算书、高大模板专项施工方案以及图纸、确认书、项目通讯录。
望新公司对岑启明的反诉答辩称：岑启明主张从2012年4月开始计算超期使用费没有事实和法律依据，本案的脚手架在2012年4月底才搭建完成，在搭建未完成之前岑启明没有依据要求支付超期使用费。望新公司与岑启明没有对超期使用费进行结算。涉案合同为无效合同，岑启明不具备劳务分包的资质，合同约定的超期使用费属于违约责任，合同无效岑启明无权要求望新公司承担违约责任。岑启明要求的工程款缺乏事实依据，岑启明没有证据证明其实际工程量是多少，请求原审法院驳回岑启明的反诉请求。
经原审法院审理查明：望新公司与岑启明于2011年9月20日签订《建筑外墙脚手架施工劳务合同》，约定望新公司将其总承包的东莞理工学校职教城校区工程的劳务分包给岑启明。工程范围为实训楼一区、二区、行政楼、第一食堂所有外墙脚手架搭设、拆除工程等。承包方式为包工包料。计划开工日期为2011年9月15日，计划竣工日期为2012年3月15日，总日历工作天数为180天（包括春节假期），实际开工日期以望新公司签发的工程开工日期为准。合同第12条约定了施工单价，其中第12.4条约定：满堂红钢管脚手架搭拆按每立方由《±000》到台面计算，单价为16元／m2，不包括上托捣完石屎后5天至25天交给承包方拆棚。如发包方超期时间《按合同补充第六条工程进度款文字使用经双方同意执行》。望新公司、岑启明双方还签订了《补充合同》，《补充合同》第3条约定：发包方在使用外墙脚手架超期使用时（期限为合同期后1个月）免费提供给发包方使用，如发包方继续使用，从第2个月开始计算。发包方需按总工程单价造价15%补给承包方作为补偿，超过2个月按两倍计算给承包方款，直到发包方使用完成后为止。工地通知拆棚按顺序拆外墙脚手架棚架，当工地管理人员出现暂停拆外墙脚手架棚架，发包方使用按合同超期时间计算所剩下外墙脚手架棚架数量工程款全部给承包方款。发包方要无条件支付每个月底超期工程款全部给承包方款。
签订合同之后，岑启明于合同约定的开工日期2011年9月15日开工，望新公司主张岑启明于2012年4月底才将全部脚手架搭设完成，而岑启明则主张于2012年1月30日就全部完工。望新公司认为由于所有的楼不是一并盖起来的，脚手架搭设是陆续开工的，拆除也是陆续拆除的，故合同约定的开工日期和竣工日期是指首栋楼的脚手架搭设和使用的时间，其余各栋楼的脚手架以实际开工日期为准，使用期限顺延180天。岑启明对此予以否认，岑启明认为合同约定的开工日期和竣工日期是指全部脚手架的搭设、使用及拆除的时间。
岑启明主张双方已经对工程款进行了结算，结算总工程款3674902.2元，并提供了工程人工费付款申请表及明细、工程结算确认书为证，工程人工费付款申请表及明细没有原件，工程人工费付款申请表及明细显示双方于2012年3月29日对工程款进行了结算，结算的总工程款为3674902.2元，岑启明向望新公司申请支付当期的工程款178000元。望新公司于2012年3月30日向岑启明支付了178000元工程款。工程结算确认书显示岑启明于2012年3月29日向望新公司出具该确认书，确认岑启明已经与望新公司按双方确认的单价、图纸及计价方式进行结算，并无争议，结算清至2012年3月23日前施工的所有面积、工程量，工程款已全部按合同支付，并无少计漏计，已无工程量测绘、计算不正确之处，岑启明不会向望新公司提出任何工程量、工程款、结算及计算方式不正确之处，如岑启明的班组再出现关于工程量结算及计算方式不正确，及班组工人出现劳资纠纷，一切责任与望新公司无关，由岑启明承担一切责任。工程结算确认书有岑启明及望新公司的项目负责人签名确认，并加盖了望新公司的项目技术专用章。
望新公司则主张双方并没有对工程款进行结算，对工程人工费付款申请表及明细无原件，真实性不予确认，对工程结算确认书则认为是岑启明以支付工人工资为由出具给望新公司的，望新公司盖章只是确认收到该确认书，不代表望新公司认可该确认书的内容，事实上出具确认书之后望新公司还于2012年3月30日继续支付工程款，可以证明双方并未结算。望新公司主张涉案工程款为2402576.03元，并提供了单方制作的工程结算书为证，岑启明对望新公司单方制作的工程结算书不予确认。
望新公司、岑启明双方确认望新公司已经支付了工程款3215271元，其中在2012年3月29日以前已经支付了3037271元，在2012年3月30日支付了178000元。岑启明主张其从2012年5月底开始陆续拆除脚手架，于2012年7月18日将脚手架全部拆除完毕。望新公司确认岑启明陆续拆除了脚手架，并于2012年7月18日将脚手架全部拆除完毕，但是对于岑启明所主张的拆除脚手架的工程量和剩余脚手架的工程量则不予确认。
另查，望新公司、岑启明双方对岑启明完成的脚手架工程量及工程款存在争议，望新公司申请对涉案工程的造价进行鉴定，原审法院依法委托广东华联建设项目管理咨询有限公司（以下简称华联公司）对涉案工程的工程造价进行鉴定，华联公司于2013年9月8日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为涉案工程造价为3258162.51元。
岑启明主张合同约定的竣工日期为2012年3月15日，超期免费使用的期限为1个月，那么从2012年4月15日起至2012年7月18日止望新公司超期使用岑启明搭设的脚手架，应当支付超期使用费1122718.49元。望新公司对岑启明主张的超期使用费不予确认，望新公司、岑启明双方对超期使用费存在争议，岑启明申请对涉案工程的超期使用费进行鉴定，原审法院依法委托广东金厦工程管理造价咨询有限公司东莞分公司（以下简称金厦东莞分公司）对涉案工程的超期使用费进行鉴定，金厦东莞分公司于2013年10月31日作出鉴定报告书，鉴定意见为涉案工程的超期使用费为1295933.59元。
以上事实，有《建筑外墙脚手架施工劳务合同》及《补充合同》、收据、工程结算确认书、建筑外墙照片、高大模板专项施工方案以及图纸，华联公司出具的司法鉴定意见书、金厦东莞分公司出具的鉴定报告书，以及原审庭审笔录附卷为证。
原审法院认为：岑启明不具备建筑施工资质，望新公司与岑启明签订的《建筑外墙脚手架施工劳务合同》及《补充合同》违反了法律法规的强制性规定，是无效合同。但是，岑启明已经完成了涉案工程，且望新公司亦已经使用了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，望新公司应当参照《建筑外墙脚手架施工劳务合同》及《补充合同》的约定向岑启明支付工程款。本案一审有如下争议焦点：一是涉案工程的造价是多少，望新公司是否超额支付了工程款；二是望新公司是否超期使用涉案工程，是否应当参照《补充合同》的约定向岑启明支付超期使用费。
关于第一个争议焦点。望新公司主张涉案工程造价为2402576.03元，已经支付了工程款3215271元，多支付了812694.97元，望新公司应当对其主张负举证责任，但是望新公司仅提供了单方制作的工程结算书为证，岑启明对该工程结算书不予确认，故原审法院对该工程结算书不予采信，对望新公司的主张亦不予采信。而岑启明主张涉案工程的造价为3674902.2元，望新公司已经支付了3215271元，尚欠459631.2元，岑启明也应当对其主张负举证责任，岑启明提供了工程人工费付款申请表及明细复印件为证，工程人工费付款申请表及明细没有原件，岑启明也没有证据证明工程人工费付款申请表及明细的原件在望新公司处，故原审法院对工程人工费付款申请表及明细复印件不予采信，对岑启明的主张亦不予采信。但是，从岑启明提供的加盖了望新公司印章及望新公司项目负责人签名的工程结算确认书的内容来看，望新公司、岑启明双方确实已经对涉案工程的造价进行了结算，望新公司在工程结算确认书上签名盖章也应当视为望新公司认可双方对涉案工程造价进行了结算。
那么，现在争议的关键问题是涉案工程的造价究竟是多少。望新公司申请对涉案工程的造价进行鉴定，原审法院委托华联公司对涉案工程的造价进行鉴定，华联公司作出司法鉴定意见书，鉴定意见为涉案工程造价3258162.51元。但是，由于涉案工程主要是搭设脚手架，而鉴定时脚手架已经全部拆除，鉴定机构无法通过实地测量来确定工程量，对于能够通过建筑物的施工图纸来计算工程量的，华联公司只能根据建筑物的施工图纸来计算工程量，不能通过建筑物的施工图纸来计算工程量的，华联公司就按照岑启明提供的计算材料来计算工程量。由于岑启明提供的工程人工费付款申请表及明细、各单价对应工程位置范围及计算过程、工程量计算书，其中工程人工费付款申请表及明细、工程量计算书是复印件，没有原件，各单价对应工程位置范围及计算过程是岑启明单方制作的，根据上述证据材料计算出来的工程量只能视为是岑启明单方主张的工程量，而施工现场的脚手架已经全部拆除，这些工程量也无法通过现场测量来得到印证。因此，原审法院认为由于涉案脚手架已经全部拆除，客观上无法通过现场测量来确定工程量，望新公司、岑启明双方亦均没有提供双方认可的可以作为确定工程量依据的工程施工签证等证据，故华联公司出具的鉴定意见书，鉴定意见为涉案工程造价3258162.51元，并不能准确地反映涉案工程的造价，不能作为本案确定涉案工程造价的定案依据。
但是，根据双方认可的工程结算确认书，可以确定的事实是双方对涉案工程造价进行过结算，从工程结算确认书的内容来看，望新公司、岑启明均确认签订工程结算确认书时望新公司已全部按合同支付了工程款，而此时望新公司已经支付了工程款3037271元。望新公司也确认在签订工程结算确认书之后又支付了工程款178000元。因此，原审法院认为从工程结算确认书可以认定双方对涉案工程造价进行过结算，望新公司、岑启明双方在工程结算确认书上签名盖章实际是确认了望新公司已经支付的工程款3037271元，就是望新公司按合同约定支付的工程款，而望新公司在签订工程结算确认书之后再支付178000元，也是因岑启明完成了工程所支付的工程款，那么原审法院根据工程结算确认书认定已经支付的工程款3215271元（3037271元＋178000元）就是涉案工程的总造价，而且该3215271元也与作为参考的华联公司的鉴定意见涉案工程造价3258162.51元相差不多，这也正好印证了原审法院关于涉案工程造价实际就是望新公司已经支付的工程款3215271元的认定。综上，原审法院认定涉案工程的造价为3215271元，原审法院对望新公司要求岑启明返还多付的工程款812694.97元及利息的诉讼请求不予支持，同时对岑启明要求望新公司支付工程款459631.2元的反诉请求也不予支持。
关于第二个争议焦点。虽然《补充合同》亦为无效合同，但是涉案工程的内容主要是搭设脚手架和使用脚手架，《建筑外墙脚手架施工劳务合同》亦对搭设和使用脚手架的期限进行了约定，望新公司超出《建筑外墙脚手架施工劳务合同》约定的期限继续使用脚手架，还是应当参照《补充合同》的约定向岑启明支付超期使用脚手架的工程款即岑启明所主张的超期使用费，不能简单地将《补充合同》第3条的约定视为是违约责任的约定。
对于《建筑外墙脚手架施工劳务合同》约定的开工日期和竣工日期的理解，双方存在争议，望新公司主张合同约定的开工日期和竣工日期是指首栋楼的脚手架搭设和使用的时间，其余各栋楼的脚手架以实际开工日期为准，使用期限顺延180天。岑启明对此予以否认，岑启明认为合同约定的开工日期和竣工日期是指全部脚手架的搭设、使用及拆除的时间。对于望新公司的主张，合同并没有写明开工日期和竣工日期是指首栋楼的脚手架搭设和使用的时间，望新公司也没有其他证据证明其主张，原审法院认为结合《建筑外墙脚手架施工劳务合同》的文义及《补充合同》的约定，应当采信岑启明的主张，即《建筑外墙脚手架施工劳务合同》约定的开工日期和竣工日期是指全部脚手架的搭设、使用及拆除的时间，即望新公司应当在2012年3月15日前将岑启明搭设的脚手架使用完毕，如果在2012年4月15日后望新公司仍继续使用岑启明搭设的脚手架，应当参照《补充合同》的约定支付超期使用费。
对于超期使用费的数额，岑启明主张从2012年4月15日起至2012年7月18日止望新公司超期使用岑启明搭设的脚手架，应当支付超期使用费1122718.49元。岑启明申请对涉案工程的超期使用费进行鉴定，原审法院委托金厦东莞分公司对涉案工程的超期使用费进行鉴定，金厦东莞分公司作出鉴定报告书，鉴定意见为涉案工程的超期使用费为1295933.59元。但是，由于鉴定时现场的脚手架已经拆除，无法通过现场测量来确定望新公司超期使用脚手架的工程量和拆除的脚手架的工程量，但陆续拆除脚手架又是双方认可的事实，故金厦东莞分公司只能参考岑启明单方制作的超期使用费结算表、关于超期使用费的计算鉴定问题的说明来计算望新公司超期使用脚手架的工程量和拆除的脚手架的工程量，根据上述证据材料计算出来的工程量只能视为是岑启明单方主张的工程量，而施工现场的脚手架已经全部拆除，这些工程量也无法通过现场测量来得到印证。因此，原审法院认为由于涉案脚手架已经全部拆除，客观上无法通过现场测量来确定望新公司超期使用脚手架的工程量和拆除的脚手架的工程量，望新公司、岑启明双方亦均没有提供双方认可的可以作为确定望新公司超期使用脚手架的工程量和拆除的脚手架的工程量依据的工程施工签证等证据，故金厦东莞分公司出具的鉴定意见书，鉴定意见为涉案工程超期使用费1295933.59元，并不能准确地反映涉案工程的超期使用费，不能作为本案确定涉案工程超期使用费的定案依据。
但是，双方确认的事实是在2012年4月15日之后望新公司仍然在使用涉案的脚手架，期间涉案脚手架有被陆续拆除，直至2012年7月18日才全部拆除，也就是说望新公司超期使用涉案的脚手架须向岑启明支付超期使用费是事实，虽然目前望新公司超期使用脚手架的工程量和拆除的脚手架的工程量无法确定，但是鉴于望新公司超期使用涉案脚手架须支付超期使用费是确定的，望新公司对超期使用脚手架的工程量和拆除的脚手架的工程量也负有一定的举证责任，故原审法院决定参考金厦东莞分公司的鉴定意见涉案工程超期使用费为1295933.59元，酌定望新公司须支付岑启明超期使用费647967元，原审法院对岑启明要求望新公司支付超期使用费的反诉请求在647967元的范围内予以支持。对于超期使用费的利息，《补充合同》约定在每月月底支付超期使用费，但是因无法区分每月超期使用费的具体金额，故原审法院酌定望新公司应当从2012年8月1日起，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计付利息给岑启明。
综上所述，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、望新公司应于判决发生法律效力之日起三日内向岑启明支付超期使用费647967元及利息（以647967元为本金，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率，从2012年8月1日起计至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回望新公司的诉讼请求；三、驳回岑启明的其他反诉请求。本案一审本诉受理费11927元，由望新公司负担。反诉受理费10593元，由望新公司负担5296.50元，岑启明负担5296.50元。工程造价鉴定费63616.31元，由望新公司负担。超期使用费鉴定费64796.67元，由望新公司负担32398.34元，岑启明负担32398.33元。
上诉人望新公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院根据岑启明制作的《工程结算确认书》推定望新公司与岑启明已经对案涉工程进行结算，并以望新公司向岑启明预支的工程款321271元为案涉工程的总造价，属于事实认定错误，岑启明所完成的工程量仅价值2402576.03元，依法应当向望新公司返还812694.37元及利息。1.望新公司并未认可案涉《工程结算确认书》，也不确认岑启明的工程量，原审法院仅凭该结算书上有望新公司的项目技术专用章为由认定望新公司与岑启明已经进行结算是错误的。案涉结算书内容为岑启明承诺不会向望新公司提出任何工程量、工程款、结算及计算方式不正确之处，该结算书并未提及案涉工程的工程量是多少，案涉工程款有多少，亦未附工程结算明细，不能认定为望新公司与岑启明已经进行工程结算。相反，望新公司与岑启明于2012年3月29日签订的《工程结算确认书》载明“工程款已全部按合同支付，并无少计漏计”，如确实如岑启明于结算书中承诺已经确认并结清工程款，望新公司断然不会于2012年3月20日再次预支178000元给岑启明，因此，原审法院仅凭《工程结算确认书》就认定望新公司与岑启明已经进行结算无事实依据。2.岑启明以发工人工资、伙食费为由向望新公司申请的工程款均为预支款，未经核算工程量，是岑启明单方提出的工程款，原审法院以望新公司预支的工程款作为案涉工程总造价是错误的。望新公司与岑启明在合同履行的过程中，由于双方对施工的工程量计算、超期使用费的计算等方面有争议，岑启明为达到其目的，便采取拖延施工、聚众闹事的方式影响望新公司的施工进度，望新公司为能够如期将工程完工，无奈依据岑启明的申请，在未进行工程量核算的情况下向岑启明预支工程款，每笔预支的工程款均有岑启明的签名和盖章确认。在尚未进行工程量核算的前提下，岑启明依据其单方面主张的工程量计算出预支工程款并要求望新公司向其付款，于法无据。3.经核算岑启明所完成的工程量只价值2402576.03元，望新公司已经向岑启明预支3215271元工程款，因此，岑启明理应向望新公司返还812694.37元及利息。原审法院片面地以望新公司向岑启明预支的工程款3215271元作为案涉工程总价款于法无据。二、原审法院未正确理解案涉合同关于开工日期与竣工日期的约定，错误地推定开工日期与竣工日期为案涉工程的搭设、使用及拆除的时间，是事实认定错误，望新公司未存在超期使用案涉工程的行为，原审法院判令望新公司支付超期使用费于法无据。1.案涉合同约定的开工时间与竣工时间为工期的约定，并非案涉工程的使用时间，使用期间的约定应当是岑启明分项竣工后一个月。首先，根据案涉合同第23.2.1条约定，“工期包括材料进场的时间和临时搭建设施的时间，承包方的进度跟不上土建进度的，须罚款”，可以看出案涉工程的工期是随着土建工程的推进而推进的，土建工程未完工，脚手架的搭设就不能开始，并非于合同约定的开工时间便可以一次性全面完工，因此，望新公司与岑启明约定的开工时间，只能约定首栋楼的开工日期，随着土建工程的推进，岑启明才能开始第二栋楼、第三栋楼……的脚手架搭设工程；其次，根据合同第15.2条约定，“如因上述变更影响总工期按时完成，劳务作业承包人可向工程发包人提出顺延工期的要求”，可见该工程的约定是可变的而非不可变的，并非望新公司使用时间的约定，而是岑启明竣工的时间，原审法院认定为使用时间错误。第三，原审法院认定该时间为使用时间有逻辑上的错误，也歪曲了合同本意。由于望新公司使用岑启明的脚手架必须是在岑启明竣工后才能使用，假如该部分的脚手架岑启明并没有完成，望新公司根本不能使用，根本没有“使用时间”这一说法，而正因为该时间段系关于岑启明“工期”的约定，所以才会有《补充合同》第3条的约定，期限为合同期限一个月，否则，在本案的施工合同履行当中，必然会存在某一栋楼的时间长，某一栋楼的时间短，假如岑启明是在工期外完成搭设，更会存在望新公司不存在使用时间的情形。2.原审法院认为超期使用费的约定并非违约责任的认定错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，违约责任是在一方违反合同约定的时候才会发生，而根据《补充合同》第三条的约定，该笔超期使用费是在超过双方约定的使用时间的情况下才会产生，因此，超期使用费的约定是双方关于超期违约金的约定，在合同无效的情况下，该违约条款的约定应为无效约定，岑启明无权要求望新公司支付违约金，即超期使用费。三、原审判决既然已经认定金厦东莞分公司的《鉴定意见书》不能作为本案的定案依据，但又将其作为判定的参考，自相矛盾，另外，根据《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。”原审法院认定望新公司对于超期使用费具有举证责任违反法律规定，应当予以撤销。综上，望新公司请求：1.撤销原审判决，改判望新公司无需支付超期使用费647967元及利息；2.判令岑启明立即返还向望新公司多收的工程款812694.97元及利息（以812694.97元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日起计算到清偿之日止）；3.判令岑启明承担本案的鉴定费和一审、二审的诉讼费用。
岑启明答辩称：一、望新公司认为合同的工期是所有脚手架搭设完毕才进入使用期是错误的。脚手架只是为施工提供操作的平台和人员的输送，其一旦搭设即进入使用状态。二、从本案的证据来看，双方已经结算。1.结算确认书是由双方签章确认已经结算，望新公司应当按合同支付工程款，但是并不等于结清了所有工程款。合同约定工程款是按进度结算的。2.双方签署了结算明细表，该明细表经过了望新公司一系列的审批程序。结算确认书依据结算明细表，形成了一系列的证据锁链，而且根据结算明细表，岑启明有一个付款的申请报告，望新公司也依据岑启明申请支付相应的款项。其支付行为是确认并履行结算报告的行为。三、关于超期使用条款问题，望新公司认为是违约条款而当然无效是错误的。该条款约定超过一定的期限就可以计算超期使用费，并不是违约条款，只是双方对超期节点的一个界定。
上诉人岑启明不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院对部分事实认定错误。（一）原审法院认定“案涉工程的造价为3215271元”是错误的，案涉脚手架工程的实际结算造价应为3674902.20元，望新公司尚欠岑启明工程款459631.20元，理由如下：首先，望新公司与岑启明于2012年3月29日所签《工程结算确认书》虽能认定双方已经结算，但没有直接明确结算工程造价的具体金额，因此，不能仅以此证据直接认定具体结算造价金额。其次，签订结算确认书的次日，即2012年3月30日，望新公司向岑启明再支付178000万元工程款的行为，恰恰说明双方签署结算确认书时望新公司尚未付清全部的结算工程款，其仍然需要继续履行付款义务。再次，原审法院以结算确认书认定双方已经结算并根据结算前已支付工程款3037271元及结算后又支付178000万元，从而倒推认定结算工程造价总额为二者之和即3215271元有违常理和逻辑，也与事实不符。相反，如上所述，望新公司结算后继续付款的行为恰恰证明其仍然拖欠工程款，至于拖欠工程款的具体金额则不能由此而定，需另行查明。最后，综合考虑《工程结算确认书》、《付款申请表及明细》、结算后又支付178000万元等事实，可以认定案涉工程造价双方已经结算且工程款总额应为3674902.20元，望新公司尚欠望岑启明工程款459631.20元。2012年3月29日的《工程结算确认书》之所以没有直接明确结算工程造价总额，正是因为双方签署确认书的当日还另行签署了一份《付款申请表及明细》。该份申请表及明细确认工程造价总额为3674902.20元，并详细列示了计算过程、施工部位、工程量、工程单价、已付款金额及时间等，并且，最后一项为“本期申请付款金额：178000元”，这恰好与望新公司3月30日的付款行为相吻合，相互印证，已形成闭合的证据链条。综合以上事实，可以认定案涉工程造价双方已经结算，工程款总额应为3674902.20元，望新公司尚欠工程款459631.20元。（二）华联公司的工程造价鉴定报告存在严重错误，高支模、外墙脚手架等工程量严重低于实际工程量，原审法院依该“鉴定意见涉案工程造价3258162.51元”从而“印证”涉案工程造价就是“望新公司已经支付的工程款3215271元”，实属事实认定错误。首先，关于外墙综合脚手架工程量，华联公司鉴定报告计算的工程量平方数与岑启明主张的结算数相差7563.45m2，而双方主张的结算数仅相差55.31m2。依据“有约定按约定，无约定按法定”的原则，鉴定单位应尊重双方真实的意思表示，采纳双方确认的工程量进行计量和计价。鉴定单位无视双方“合意”，另辟新径的行为显然是不妥当的，依法应予以更正。其次，关于高支模工程量，华联公司鉴定报告计算的工程量立方数与岑启明主张的结算数相差11404.28m3，而双方主张的结算数统一计量标准后非常接近。岑启明认为高支模工程应当以立方计算并主张59899.93m3，望新公司认为应当以平方计算并主张9272.02m2，如果以望新公司主张的平方数乘以相应施工部位的平均高度，所得立方数与岑启明主张的工程量极为接近，而且也远远超出华联公司造价报告所得数据。由此可见，该鉴定报告不具有可信性，原审法院和鉴定单位绕开诉讼双方的真实意思表示而采信失实鉴定报告显属错误。（三）原审法院酌情认定的超期使用费既与鉴定报告结论相差甚远，也与事实不符，显失公平。首先，超期使用费已经由金厦东莞分公司进行了独立鉴定，其鉴定意见是超期使用费为1295933.59元，而且其鉴定意见也已经考虑了脚手架陆续拆除的实际情况，原审法院不应以“酌情”的方式进行打折扣减，应依鉴定报告的意见支持岑启明的起诉请求。其次，原审中岑启明已经提供多份《拆架申请表》证明拆架的时间及拆除事实等。因此，从2013年4月15日至7月18日期间望新公司都在使用案涉脚手架，超期使用的时间是明确的。再次，原审法院也认定“望新公司对超期使用脚手架的工程量和拆除的脚手架的工程量也负有一定的举证责任”，在岑启明已提供可信证据的前提下，望新公司理应为其举证不能承担应有的法律责任，即原审法院应依鉴定报告确认超期使用费。因此，原审法院仅仅以一部分事实无法确定为由将鉴定报告得出的超期使用费减半认定，其酌情认定行为明显有违公平公正，严重损害了岑启明的合法权益。二、原审法院对部分事实认定错误，因而其判决也必然是错误的，故二审法院应支持岑启明的上诉请求，以维护岑启明的合法权益。综上，岑启明上诉请求：改判原审第一项为：望新公司向岑启明支付超期使用费1295933.59元及利息（以1295933.59元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2012年8月1日起计至判决确定的给付之日止）；2.判令望新公司向岑启明支付拖欠的合同期内脚手架工程款459631.20元及利息（以459631.20元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2012年3月30日起计至判决确定的给付日止）；3.本案一审本诉与反诉诉讼费、鉴定费，二审诉讼费、鉴定费由望新公司承担。
望新公司答辩称：一、超期使用费属于无效条款。本案属于建设工程合同纠纷，原则上因为岑启明没有施工资质，合同所有条款都是无效的，只是因为有最高院的相关司法解释，导致对合同约定的工程造价作为计算工程价款的一个依据，其他条款都应当无效，所以一审法院将合同约定的超期使用费作为计算依据属于在法律规定之外将无效条款变成有效条款。因为超期使用费并不属于工程造价。二、望新公司发包的工程并不是只有一个施工项目，是由几栋楼组成的一个整体，每栋楼开工竣工时间都不同，所以在计算脚手架工程的开工竣工时间时是就单项工程分开计算的，每一项对应的工期都是180天，不能直接定义一个竣工的时间节点。三、工程结算书是在岑启明通过故意停工以及闹事的方式使望新公司被迫签收的，实际上双方并没有对工程进行结算，工程的结算涉及的问题非常多，一张纸无法进行结算的，必须涉及其他许多内容。
本院经审理对原审查明事实予以确认。另查明：岑启明主张案涉合同中约定主体工程完工之后望新公司应当支付80%的进度款，外脚手架全部拆除完成后支付90%的进度款，当时岑启明请款的时候外脚手架并未拆除，但是大部分高支模已经拆除，于是岑启明按照已完成的工程量要求望新公司支付250000元的款项，望新公司根据85%的进度核准后，同意支付岑启明178000元。
以上另查事实有本院的调查笔录附卷为证。
本院认为：本案为建设工程合同纠纷。岑启明不具备建筑施工资质，望新公司与岑启明签订的《建筑外墙脚手架施工劳务合同》及《补充合同》违反了法律法规的强制性规定，是无效合同。但是，岑启明已经完成了案涉工程，且望新公司亦已经使用了案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，望新公司应当参照《建筑外墙脚手架施工劳务合同》及《补充合同》的约定向岑启明支付工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对望新公司及岑启明的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：一、涉案工程的造价是多少，望新公司是否足额或超额支付了工程款；二、望新公司是否超期使用涉案工程，是否应当参照《补充合同》的约定向岑启明支付超期使用费。
关于争议焦点一。首先，望新公司主张岑启明完成的工程量造价仅为2402576.03元，但该数据仅为其单方核算数据，无证据证明此为双方结算确认的数据，且岑启明在本案诉讼中明确对此不予认可。在望新公司无其他证据证明双方结算工程造价为2402576.03元的情况下，原审法院对望新公司关于岑启明的工程量价值为2402576.03元的主张不予采纳是正确的。其次，岑启明主张案涉工程款为3674902.20元，但其提供的《付款申请书》及《工程人工费付款申请表》均为复印件，在望新公司不予确认且无原件可供核对的情况下，原审法院对岑启明关于案涉工程造价应为3674902.20元的主张不予采纳是正确的。第三，双方于2012年3月29日签订的《工程结算确认书》，根据该证据内容，原审法院认定双方当事人已就案涉工程进行了结算并无不当。第四，在双方签署《工程结算确认书》后，望新公司仍向岑启明支付178000元工程款，在双方均未主张还存在其他工程的情况下，原审法院认定望新公司该付款行为也是支付案涉工程的工程款并与之前的已付工程款3037271元共同构成案涉工程总造价亦属合理，并无不当。本院对望新公司要求岑启明返还多收取的工程款及岑启明要求望新公司支付其余工程款，均不予支持，对原审法院关于工程款部分的认定及判决予以维持。
关于争议焦点二。首先，双方当事人对合同约定的开工日期和竣工日期的理解存在争议。望新公司主张合同约定的开工日期是指首栋楼的脚手架搭设和使用时间，岑启明对此不予确认。由于望新公司未能提供证据证明双方对开工日期特别约定为首栋楼的搭设日期，原审法院对望新公司的主张不予采纳并认定合同约定的开工日期和竣工日期是指合同项下全部脚手架的搭设和拆除时间并无不当。其次，根据案涉合同约定，案涉工程的竣工时间为2012年3月15日，望新公司主张岑启明是在2012年4月底才完成搭建工作，但是并未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院认定望新公司应于2012年3月15日前使用完毕案涉脚手架，符合合同约定。第三，双方均确认岑启明在2012年7月18日将脚手架全部拆除，则望新公司确实存在超期使用案涉脚手架的情形，应当依约向岑启明支付超期使用费。由于案涉脚手架已全部拆除，客观上不可能据实计算超期使用费，而望新公司超期使用也确实给岑启明造成了相应损失，原审法院参照双方在案涉《补充合同》中的约定并参考金厦东莞分公司的鉴定意见，酌定由望新公司支付岑启明超期使用费647967元并无明显不当之处，本院予以维持。
综上所述，望新公司及岑启明的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费32714元，由湖南望新建设集团股份有限公司承担17946元，由岑启明承担14768元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓婷
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 王 振
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 袁云清
黎中越
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。