浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第847号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波海逸大酒店有限公司。
法定代表人：董丽君。
委托代理人：ＸＸ。
委托代理人：姚健洁。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴市梦星家具有限公司。
法定代表人：傅志高。
委托代理人：吴国金。
上诉人宁波海逸大酒店有限公司（以下简称海逸大酒店）为与被上诉人绍兴市梦星家具有限公司（以下简称梦星公司）承揽合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞邱商初字第312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年2月24日，梦星公司与海逸大酒店签订家具购销合同一份，海逸大酒店方签字人为毛明波。合同约定：梦星公司为海逸大酒店提供4-5层客房家具及6-11层客房及过道等公共空间部位，客房价格为每套20000元；合同签订后，海逸大酒店预付合同款的30%，到货3日内支付总价款20%，安装验收合格后30日内支付到总价款的95%，一年保修期届满后7个工作日内支付5%质保金；梦星公司延期供货每日赔偿5000元，延期30日，海逸大酒店有权解除合同且梦星公司需返还双倍预付款；海逸大酒店延期付款每日按应付金额的千分之一赔偿违约金；梦星公司在收到预付款后50日内供货，2012年6月30日供货完毕，具体的交货时间及交货地点由海逸大酒店书面提前3日通知，合同履行过程中，如因海逸大酒店原因未能按约进场的，梦星公司交货时间做相应调整；海逸大酒店在梦星公司家具安装使用完毕后3日内组织验收，未经验收，海逸大酒店提前或擅自使用的，视为验收合格；如有争议，可向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼；合同内容的变更需以书面形式约定。合同签订后，梦星公司最迟至2013年1月底为海逸大酒店制作、送货并安装客房家具133套（含样板房一间），价款计2660000元，海逸大酒店自认梦星公司于2013年9月5日验收完毕。2012年8月11日，梦星公司与海逸大酒店再次签订家具购销合同一份，海逸大酒店方签字人系毛明波，合同约定：梦星公司为海逸大酒店制作供货1-5层家具及公共空间部位，合同总价款为530000元；合同签订后，海逸大酒店预付合同款的40%即212000元，到货3日内支付总价款的55%，一年保修期届满后7个工作日内支付5%质保金；梦星公司延期供货每日赔偿10000元，延期30日，海逸大酒店有权解除合同且梦星公司需返还双倍预付款；海逸大酒店延期付款每日按应付金额的千分之一赔偿违约金；完工时间为2012年9月15日，具体的交货时间及交货地点由海逸大酒店书面提前3日通知，合同履行过程中，如因海逸大酒店原因未能按约进场的，梦星公司交货时间做相应调整；海逸大酒店在梦星公司家具安装使用完毕后3日内组织验收，未经验收，海逸大酒店提前或擅自使用的，视为验收合格；如有争议，可向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼；合同内容的变更需以书面形式约定。合同签订后，梦星公司于2012年11月22日供货安装完毕。2012年9月29日，海逸大酒店要求梦星公司增补家具，梦星公司于2012年11月28日送货，实际送货安装金额为45400元。2012年12月3日，海逸大酒店要求梦星公司为1-4层增补家具，要求2013年1月1日前送货完毕，梦星公司于2013年1月26日及同年2月25日送货，实际送货安装金额为84370元。2012年12月9日，梦星公司为海逸大酒店增补4-11层客房走道家具金额297728.88元。2013年6月24日，梦星公司为海逸大酒店增补样板房家具，金额计18384元。上述六笔款项合计3635882.88元。
合同履行过程中，海逸大酒店有六次付款行为：2012年2月28日、8月31日、9月17日、10月10日、12月31日和2013年1月22日分别付款900000元、212000元、300000元、300000元、500000元和400000元，合计2612000元。
梦星公司于2014年11月27日向原审法院提起诉讼称：2012年2月起，梦星公司与海逸大酒店陆续签订家具购销合同两份及增补家具清单若干，约定由梦星公司向海逸大酒店制作酒店家具。合同等签订后，梦星公司即根据合同约定及海逸大酒店增补要求制作了酒店家具并送至海逸大酒店指定地点，供货总价值为3668882.88元，但海逸大酒店在收到货物后未按合同约定付款。故请求法院判令：海逸大酒店立即支付梦星公司家具款1056882.88元，并按合同约定向梦星公司支付违约金927963元（暂时计算至2014年11月15日）。
海逸大酒店在原审中答辩暨反诉称：首先，由于梦星公司提供的家具存在严重的质量问题且延期交付，存在违约，海逸大酒店不应支付梦星公司相应的家具款，而且梦星公司还需承担延迟交货的违约责任，应在家具款中扣除梦星公司应承担的违约金2840000元；同时，即使延迟付款的主张成立，违约金的计算方式也是明显过高的。其次，梦星公司的诉请金额和合同约定与实际情况也不符，针对梦星公司提交的供货清单，第一项客房数量是132间，而不是梦星公司主张的139间，对每间20000元的价格没有异议，这一项的价款认可2640000元；第二项，530000元没有异议；第三至四项，经清点，只认可111580元；第五项，经清点，认可187000元；第六项，18384元无异议，故认可海逸大酒店送货安装的总价款为3486964元。另外，因梦星公司延迟交货及产品存在严重质量问题，海逸大酒店提出反诉，请求法院判令：1.解除梦星公司和海逸大酒店于2012年2月24日签订的家具购销合同、2012年8月11日签订的家具购销合同、2012年9月29日签订的宁波海逸大酒店有限公司增补家具清单、2012年12月3日签订的宁波海逸大酒店有限公司增补家具清单、2013年6月24日签订的样板房清单；2.梦星公司返还海逸大酒店已付货款2612000元，并支付海逸大酒店利息损失327813.94元（暂算至2015年1月16日，应按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日）；梦星公司返还货款并支付利息后，海逸大酒店退还梦星公司家具。
梦星公司针对海逸大酒店的反诉在原审中答辩称：梦星公司的产品不存在质量问题，也不存在延期交货问题，故请求法院驳回海逸大酒店的反诉请求。
原审法院审理认为：梦星公司与海逸大酒店之间的家具承揽合同关系依法成立有效。海逸大酒店以梦星公司延期交货及家具质量不符合约定为由，要求解除第一至第四笔及第六笔承揽合同，并返还全部家具及已付货款，但未能提供充分证据证明其反诉请求。关于交货是否延迟的问题，第一笔业务，虽合同约定了交货时间为2012年6月30日及海逸大酒店在梦星公司延期30日的情况下有权解除合同，但根据合同内容，家具的供货及安装时间需要以海逸大酒店的工程进度为准，合同也明确约定了具体的交货时间应以海逸大酒店提前3日书面通知为准，现海逸大酒店不能举证证明其在2012年6月30日前已书面通知梦星公司供货，也未能举证证明梦星公司未能按其书面通知约定的时间供货或安装，故不能证明梦星公司存在延期交货的行为；第二笔业务，合同约定了完工时间为2012年9月30日，具体交货时间以海逸大酒店书面通知为准，应视为双方对交货时间并未明确约定，海逸大酒店也不能举证证明梦星公司未能在其书面通知的时间内交货，故梦星公司不存在延期交货的行为；第三、第六笔业务，双方并未约定交货时间，故不存在延期的问题；第四笔业务，虽梦星公司延期交货，但双方并未约定延期交货情况下海逸大酒店拥有解除权，故该笔业务海逸大酒店不能以此为由解除合同。关于家具质量，海逸大酒店提供的证明不足以证明梦星公司提供的家具存在质量问题，原审庭审过程中经释明后海逸大酒店也放弃质量鉴定，故对海逸大酒店辩称的质量问题不予认可。综上，对海逸大酒店提出的解除案件所涉第一至第四笔及第六笔承揽合同，返还家具、货款并赔偿利息损失的反诉请求不予支持。
海逸大酒店理应按约继续履行付款义务，逾期付款的，应承担违约责任。因海逸大酒店支付的六笔款项中，从时间和金额可以判断，第一、三、四笔款项是针对第一笔业务（或合同），第二笔款项是针对第二笔业务（或合同），另外两笔款项不能明确证明是属于哪一笔业务（或合同），依法应视为支付先到期的家具款。关于第一笔业务涉及的家具到货时间，梦星公司无法举证证明，依法应承担举证不能的法律后果，海逸大酒店在原审庭审时认可送货及安装完毕时间为2013年1月，故2013年1月底为该笔业务最后的送货及安装时间，梦星公司自认验收合格时间为2013年9月5日，故海逸大酒店应在2013年2月3日前支付合同款的30%即798000元，于2013年10月5日前再支付合同款的35%即931000元，于2014年10月12日前支付合同款的5%即133000元。第二笔业务，因送货安装时间为2012年11月22日，故海逸大酒店应于2012年11月25日前支付合同款的55%即291500元，于2013年12月2日前支付合同款的5%即26500元。综合梦星公司付款时间和金额，第一笔业务中第三期（35%合同款）、第四期（5%合同款）款项存在延期付款行为，第二笔业务中第二期（55%合同款）及第三期（5%合同款）存在延期付款情形。但梦星公司主张按照未付款的日千分之一计算违约金，海逸大酒店认为过高，请求减少，原审法院酌情降低为按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍。第三笔至第六笔业务，因未约定付款时间，梦星公司对起诉日之前的利息损失无权主张，故对梦星公司主张的该四笔截至2014年11月15日的利息损失不予支持。关于2014年11月15日以后的利息损失，因梦星公司未主张，故不予审查。海逸大酒店要求梦星公司承担第一、二笔合同中延迟交货的责任，但上文已论述，第一、二笔业务中，梦星公司不存在延迟交货行为，故对海逸大酒店的抗辩不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百五十九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2015年6月23日作出如下判决：一、海逸大酒店给付梦星公司定作款1023882.88元，并支付梦星公司违约金131753.78元（计算至2014年11月15日），合计1155636.66元，于判决生效后十日内履行完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。二、驳回梦星公司的其他诉讼请求；三、驳回海逸大酒店的反诉请求。本诉案件受理费22”664元，财产保全费5000元，合计本诉诉讼费用27664元，由梦星公司负担9468元，海逸大酒店负担18196元；反诉案件受理费30319元，减半收取15159.50元，财产保全费5000元，合计20159.50元，由海逸大酒店负担。
海逸大酒店不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反法定程序。原审判决对质量问题的举证责任分配及质量鉴定程序未依法准确行使释明权，并错误认定海逸大酒店放弃质量鉴定，对质量问题不予认可，违反法定程序。为了确认家具存在质量问题的事实，海逸大酒店当庭提出请求法院进行现场勘验，但原审法院未作出回应，亦违反法定程序。二、原审判决认定事实错误，证据不足。梦星公司未按照合同约定的2012年6月30日和2012年9月15日交货及完工，存在明显的延期供货情形，应当依约赔偿，并在应付款项中予扣减。原审判决以所谓书面通知的约定及无书面通知证明来否定双方对供货及完工期限的明确约定显属错误。梦星公司提供的家具存在严重质量问题，原审判决未予认定，亦属于事实认定错误。原审判决将样板房的价款计入总价，不符合合同约定。三、本案的家具购销合同兼具定作合同和买卖合同的特征，故在法律适用时应当同时适用定作合同和买卖合同的有关规定。请求二审法院撤销原审判决第一项、第三项，依法发回重审，或改判支持海逸大酒店的反诉请求。
梦星公司答辩称：原审法院已明确向海逸大酒店释明了是否申请鉴定，其表示不申请鉴定，原审法院已履行了释明义务。梦星公司实际制作的房间数量是134间，包括样板间，原审认定133间错误，其他事实认定清楚，适用法律亦正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据梦星公司与海逸大酒店之间签订的家具购销合同所约定的权利义务内容，原审判决认定双方之间实际系承揽合同关系并无不当。海逸大酒店已接受梦星公司所交付的家具，且已超过合同所约定的一年保修期，其在诉讼中主张梦星公司所交付的家具存在严重质量问题，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其应当对自己提出的主张提供证据加以证明。在原审诉讼中，海逸大酒店也知晓其对自己所主张的家具存在严重质量问题的事实负有举证证明责任。为此，其提供了单方面委托鉴定机构所出具的关于家具的检验报告。梦星公司对该检验报告的关联性等提出异议。经查，原审法院也曾向海逸大酒店告知梦星公司对该检验报告持有异议，询问其是否进行重新鉴定，以及是否就其他涉及的产品进行质量鉴定，同时，也告知海逸大酒店，如果不申请鉴定，可能承担质量问题方面的举证不利的败诉后果。按以上情形，原审法院对质量问题的举证责任释明并无不当。海逸大酒店最终不申请鉴定应当承担举证不能的不利后果。海逸大酒店在原审庭审中也就家具质量问题口头申请原审法院进行现场勘验，原审法院对此申请未予答复不妥，应予以指正。但海逸大酒店提出的该申请对于质量问题的认定并无必要，不影响本案处理。关于海逸大酒店提出的延期交货问题，虽涉案两份合同明确约定了家具的完工时间，但均又约定具体交货时间和交货地点由海逸大酒店以书面形式提前3日通知梦星公司，如因海逸大酒店原因未能按约进场的，梦星公司交货时间作相应调整。可见，涉案合同项下家具的具体交货时间需通过海逸大酒店书面通知形式加以确定。现海逸大酒店未能举证证明其通过书面通知形式确定的交货时间，故其所主张的梦星公司存在延期交货的理由缺乏依据。此外，原审判决判令海逸大酒店支付样板房所涉家具的价款亦并无不当。综上，海逸大酒店的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38355.50元，由上诉人宁波海逸大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡曙炜
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一五年十月十九日
代书记员 夏晶晶