江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第01005号
上诉人（原审被告）严忠南，男。
委托代理人丁红枫（特别授权），江苏汇典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张炳国。
被上诉人（原审被告）靖江市生祠镇新丰村村民委员会，住所地靖江市生祠镇新丰村。
法定代表人倪立新，该村民委员会主任。
上诉人严忠南与被上诉人张炳国、靖江市生祠镇新丰村村民委员会（以下简称新丰村）农村土地承包经营权侵权纠纷一案，靖江市人民法院于2014年9月16日作出（2014）泰靖民初字第1144号民事判决。上诉人严忠南对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1990年左右第一轮承包时，张炳国户承包了靖江市生祠镇新丰村邓家埭（原新建村九组）的1.78亩土地。1996年，张炳国将其中的部分承包地与同村民小组的薄金成户调换得东临薄亚东户、西临张炳坤户的1.1亩承包地。1998年，新丰村（原靖江市新丰乡新建村村民委员会）在第一轮承包基础上以顺延的方式实行第二轮土地承包。第一轮承包、第二轮延包时，新丰村均未和包括张炳国在内的承包经营户签订承包合同、发放承包经营权证。1996年后，张炳国户未耕种讼争承包地。该承包地1999年前的农业税等由张炳国承担。1999年起，经新丰村同意，严忠南户开始耕种讼争承包地至今。2005年，严忠南户申请领取农业补贴时申报的承包地面积为3.3亩。
原审法院另查明，张炳国户于1990年6月5日将户口迁至同村潘家埭（原靖江市新丰乡集镇所在地），2006年4月25日迁回。
原审法院认为：我国农村土地承包法规定，承包期内，承包方全家迁入小城镇入户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权。本案张炳国1990年第一轮承包时承包了新丰村邓家埭1.78亩土地，后张炳国将其中的1.1亩与同村民小组的薄金成户互换得讼争承包地，该互换行为合法有效，张炳国取得了讼争的1.1亩承包地的承包经营权。承包期内，张炳国户迁入集镇并不影响其享有讼争承包地的承包经营权。虽然我国土地管理法规定“承包经营耕地单位和个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止合同、收回发包的耕地”。但我国农村土地承包法这一特别法又规定了“承包期内，发包方不得收回承包地”、“承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方”。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定“承包方交回承包地不符合农村土地承包法上述规定程序的，不得认定其为自愿交回”、“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒等情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持”。1998年底第二轮承包时，虽然该承包地处于抛荒状态，但新丰村并未终止与张炳国的承包经营合同，张炳国也没有书面交回讼争承包地，而是延包了讼争的1.1亩承包地，张炳国仍然享有讼争承包地的承包经营权。故1999年起严忠南户耕种讼争的1.1亩承包地即便经过了新丰村的同意或由新丰村另行发包，亦侵犯了张炳国的承包经营权，现张炳国要求返还讼争承包地的诉讼请求，应予以支持。原审法院据此依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第二十条、第二十六条、第二十九条、第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：严忠南、靖江市生祠镇新丰村村民委员会于2014年水稻收割结束后10日内返还张炳国位于靖江市生祠镇新丰村邓家埭东临薄亚东户、西临张炳坤户的1.1亩承包地。案件受理费80元，由严忠南负担（张炳国已交纳，严忠南在履行判决主文时一并付给张炳国）。
上诉人严忠南不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人严忠南耕种讼争的土地是新丰村安排的，是合法的。二、被上诉人张炳国的诉讼已过2年的诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。三、原审法院适用法律错误。本案讼争土地是1999年由新丰村收回并另行发包给上诉人的，而《农村土地承包法》自2003年3月1日起施行，该法及最高人民法院相应的司法解释对本案没有法律溯及力，本案应适用《土地管理法》。四、自1999年起，被上诉人张炳国户对讼争土地没有承包经营权。综上，请求撤销原审判决，驳回被上诉人张炳国的诉讼请求，由张炳国承担诉讼费用。
被上诉人张炳国答辩称：上诉人称讼争土地是村里分给上诉人的，不是事实。1998年讼争土地续包到被上诉人的名下后，农业税等是被上诉人缴纳至2000年，之后村里没有再收钱。自2000年开始，被上诉人一直向村里主张权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人新丰村未予答辩。
二审中，上诉人严忠南申请法院调取了被上诉人张炳国户籍变动资料，证明诉争土地属于原靖江市新丰乡新建村邓家埭，张炳国1990年6月户籍迁出新建村后在外做生意，该土地一直处于抛荒状态。张炳国户籍迁出后不再享有新建村土地承包经营权，但在1998年二轮土地延包进新建村并不知情，后知道情况后取消了张炳国户承包户头并另行安排将土地发包给严忠南。被上诉人张炳国质证认为，对上述户籍资料真实性无异议，但不能证明上诉人的证明目的。本院认为，上诉人严忠南申请法院调取的上述户籍资料并不能证明张炳国丧失了案涉土地的承包经营权，也不能证明上诉人依法获得了承包经营权，本院不予采信。
二审期间，上诉人严忠南已在案涉土地耕种小麦。被上诉人张炳国表示，如法院支持其请求，同意对方在此季小麦收割后返还土地。
二审审理查明的其他事实与原审查明一致，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点在于案涉土地的承包经营权归属如何，上诉人严忠南耕种案涉承包地是否侵犯了被上诉人张炳国的承包经营权，被上诉人张炳国要求返还案涉承包地有无事实和法律依据。
本院认为：关于案涉土地的承包经营权归属问题，根据查明的事实，1998年新丰村在第一轮承包基础上以顺延的方式实行第二轮土地承包，且均未和包括张炳国在内的承包经营户签订承包合同、发放承包经营权证，而案涉承包地系张炳国在第一轮承包期间与他人调换取得的，实行第二轮承包后该承包地在1999年前的农业税等仍由张炳国承担，故应认定张炳国系该承包地的承包经营权人。上诉人严忠南对此并无异议，但辩称因被上诉人张炳国从1996年起未耕种此承包地，其于1999年经村里同意开始耕种，属于村里收回后另行发包，根据当时的法律即《中华人民共和国土地管理法》的规定，其取得了该土地的承包经营权，被上诉人对该承包地不再享有承包经营权。对于上诉人严忠南的上述辩称，本院认为，1999年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第三款规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”第十四条规定：“……农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”就本案而言，虽然上诉人严忠南在被上诉人张炳国未耕种案涉承包地后的1999年起经村里同意开始耕种案涉承包地，但上诉人严忠南所举证据并不能证明新丰村按照上述法律规定终止了与张炳国的承包合同，并按照上述规定的程序将案涉承包地收回、调整给上诉人严忠南。上诉人严忠南经村里同意后耕种案涉承包地的事实不能证明其依法取得了该承包地承包经营权。该土地的承包经营权在上诉人严忠南耕种时仍然属于被上诉人张炳国。上诉人严忠南的上述辩称于法无据。且2003年3月1日起施行的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”。本案中，被上诉人张炳国并未自愿交回承包地，其户口虽然发生过迁移，但不存在法律规定的“全家迁入设区的市转为非农业户口”的情形，故根据上述法律规定，新丰村作为发包方是无权收回被上诉人张炳国的案涉承包地另行发包的，即使上诉人严忠南耕种案涉土地系经该村同意或另行发包的，也属于无效行为。
因此，上诉人严忠南并未依法取得案涉土地的承包经营权，案涉土地的承包经营权属于被上诉人张炳国。上诉人严忠南耕种该土地虽然经过村里同意，但未经张炳国同意，侵犯了被上诉人张炳国的承包经营权。现被上诉人张炳国要求返还案涉承包地有事实和法律依据，原审法院予以支持，并无不当。
关于诉讼时效问题，因本案属于土地承包经营权纠纷，而土地承包经营权属于用益物权，被上诉人张炳国就其享有土地承包经营权向法院主张权利不受2年诉讼时效的限制，故上诉人有关被上诉人的起诉已过2年诉讼时效的辩称，与事实不符，于法无据，本院不予采信。
另因二审期间上诉人严忠南已在案涉土地上耕种小麦，且被上诉人张炳国同意对方在此季小麦收割后返还土地，故一审判决确定的返还土地的时间相应顺延，由上诉人严忠南在2015年此季小麦收割结束后十日内将案涉土地返还张炳国。
综上，上诉人严忠南的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人严忠南负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 刘艳生
代理审判员 王小莉
二〇一五年一月十九日
书 记 员 邵 峰