浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬余民初字第383号
原告：楼海鹰。
委托代理人：郑建荣。
委托代理人：干伯煊。
被告：肖尧坤。
委托代理人：王建永。
原告楼海鹰诉被告肖尧坤提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年1月31日立案受理后，依法由审判员杜健适用简易程序独任审判。本案后因故转由审判员高立群适用简易程序独任审判，于2013年3月1日公开开庭进行了审理，原告楼海鹰及其委托代理人郑建荣、被告肖尧坤及其委托代理人王建永到庭参加诉讼，原告楼海鹰申请的证人卢廷山、郑志伟、徐苗春、孙林平出庭陈述。案在审理中，被告肖尧坤要求对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定，本院予以准许。2013年5月3日，绍兴文理学院司法鉴定中心作出鉴定意见书。本院于2013年6月6日第二次公开开庭进行了审理，原告楼海鹰及其委托代理人干伯煊、被告肖尧坤及其委托代理人王建永到庭参加诉讼。由于案情复杂，本院转为普通程序并依法组成合议庭于2013年8月23日第三次公开开庭进行了审理，原告楼海鹰及其委托代理人郑建荣和干伯煊、被告肖尧坤及其委托代理人王建永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告楼海鹰起诉称：原告受雇于被告为其家房屋翻修做泥水匠，并约定按天结算工资。2012年6月14日上午9点左右，原告在被告居住的房屋三楼雨蓬做将地面瓦片吊上来的工作时突然坠落下来，致头部等处受伤。经医院抢救治疗，诊断为左额、顶骨凹陷性骨折、左侧额叶脑挫伤、创伤性蛛网膜下腔出血、气颅、左眼眶外侧颧弓骨折、右侧多肋骨骨折、右肺挫伤、右侧少量血气胸、右肾包膜下血肿、右肾上腺血肿等。经司法鉴定，原告的残疾程度为九级。原告认为，原告为被告做工，双方形成劳务关系，因此被告应做好安全防范措施，以避免事故的发生，但由于被告欠缺必要注意义务和安全措施，而致原告从高处坠地受伤，理当承担赔偿责任。为此，要求判令：1.被告肖尧坤赔偿原告医疗费119203.91元、残疾赔偿金163478.40元、误工费18813.60元、护理费4908.20元、住院伙食补助费1050元、营养费3000元、精神损害抚慰金10000元、交通费1442元、鉴定费1600元，合计323496.11元，扣除被告已付的医疗费23700元，尚需赔偿299796.11元；2.本案诉讼费由被告承担。案在审理中，原告变更诉讼请求，要求增加交通费243元，即要求被告赔偿交通费1685元，其余不变。
被告肖尧坤答辩称：对于坠落事件的发生及原告的遭遇，被告深表同情，但被告认为与原告之间形成的是包工不包料的劳务承揽合同关系，应适用过错责任原则。在本案中，一起参加作业的其他六位泥水匠及小工均由原告叫来，所有工具均由原告提供，施工的组织工序及小工工作均由原告安排，并由原告家属收取承揽款2500元并由原告支付了其他六位泥水匠及小工工资，导致事故发生的原因也是因为提升瓦片时操作不当，致使三角架中一个支撑腿处于受拉状态，而受拉腿又仅以二枚铁钉和房屋椽子相连，才使得一个支撑腿所受拉力超过了铁钉的摩擦力而被拔起，导致正在三角架前操作的未作有效安全防护措施的原告失去重心而坠地受伤。综上，本起事故发生的过错全部归责于原告本人，被告无过错，故不应承担法律责任。另外，原告主张的各项费用明显过高。
一、对原告楼海鹰提供的证据，本院作如下认证：
1．农村失地人员证明1份，拟证明原告系失地农民，其赔偿标准应按城区居民计算的事实。被告对该证据提出异议。本院经审核认为，该证明只明确了原告所在村人均耕地已少于0.2亩，难以证明原告本人实际现有的土地情况。故对其关联性本院不予认定；
2.证明书1份，拟证明原告在2012年6月14日上午9点左右在被告家房屋维修过程中不慎从屋顶摔下受伤的事实。被告没有异议，本院予以认定；
3.宁波天童司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票各1份，拟证明原告的伤残等级分别为九级和二处十级，以及护理期限、误工损失日、营养期限等事实。被告对鉴定费发票没有异议，但认为鉴定系原告单方委托，鉴定意见书中亦认定的骨折肋骨骨痂已形成，且与余姚市人民医院出院记录上肋骨骨折记载存在矛盾，故对该证据提出异议，并向本院申请了重新鉴定。本院经审查对鉴定费发票予以认定，由于本院准许了被告提出的重新鉴定申请，故鉴定意见应以本院委托鉴定的鉴定机构作出的意见为准；
4．余姚市人民医院出院记录1份、急诊抢救记录3份、复旦大学附属华山医院出院记录1份、诊断报告1组、余姚市城镇居民基本医疗保险证1份，拟证明事故发生后原告的治疗情况以及住院天数为35天的事实。被告没有异议，本院经审核对上述证据予以认定；
5.余姚市人民医院病人信息更改表1份、余姚市城镇职工（居民）基本医疗保险转院介绍信1份，拟证明医疗费发票上原告姓名更改的情况及转院的合法性的事实。被告没有异议，本院经审核予以认定；
6.医疗费发票26份（其中2份系处方）、用药清单1组，拟证明原告花费医疗费用的事实。被告没有异议，本院经审核，对2份只有处方没有收据的费用不予认定，对其他发票予以认定；
7.交通费发票1组，拟证明原告因就医、鉴定花费交通费1685元的事实。被告没有异议，本院经审核予以认定；
8.职工社会养老保险手册1份、中国邮政储蓄银行存折1份、余姚市社会保险事业管理处证明1份、征用土地协议书（复印件）1份，拟证明原告遇到土地征收的情况，原告的身份是职工同时还是失地农民的事实。被告对职工社会养老保险手册、中国邮政储蓄银行存折、余姚市社会保险事业管理处证明的真实性没有异议，但不能证明原告系失地农民的事实，对征用土地协议书原告提供的系复印件，不予认可。本院经审核后认为，上述证据与原告待证的原告系失地农民的事实缺乏关联性，本院不予认定。
三、对被告肖尧坤提供的证据，本院作如下认证：
1.照片4张，拟证明出事当天的事故现场和工具的使用有问题的事实。原告认为这是事后的照片，并不能真实的反映当时的情况，而且照片也不能证明工具的使用问题的事实。本院经审核对原告的质证意见予以采纳；
2.收条1份，拟证明原、被告之间是承揽关系的事实。原告对原告妻子收到过2500元钱的事实没异议，但认为收条上的内容是被告单方制作，不能证明原、被告是承揽关系。本院认为，首先，收条只是一种收款凭证，其用途不是用来证明双方之间的法律关系，原告妻子在收条上的签字也只代表她收到了该笔钱。其次，收条一般应由收款人出具，但该收条内容是由被告事先拟好，然后由在医院的原告妻子签字，收条的出具方式不大符合常理。再次，被告在庭审中陈述虽然收条是写了修房款的数额是“经双方协商”，实际双方是没有协商，是由他自己估计出来的，也就是说收条上记载的部分内容并不真实。综上，本院对被告拟以此证据来证明原、被告双方系承揽关系的事实不予认定；
3.录音2份，拟证明原、被告之间是承揽关系。原告对真实性、关联性、合法性均提出异议。本院经审核后认为，被告取得上述证据手段并不合法，又没有提供原始的载体及完整的书面录音整理材料，故对该证据不予认定。
三、绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定意见2份。根据被告肖尧坤的申请，本院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行重新鉴定，鉴定意见为：楼海鹰可综合评定为人体损伤九级伤残，误工期限拟为5个月，护理期限拟为2个月，营养期限拟为3个月。原告没有异议，被告肖尧坤对误工时间认为过长，对其他鉴定意见没有异议。本院经审核，对上述证据予以认定。
四、原告楼海鹰申请证人卢某、郑某、徐某、孙某出庭陈述，拟证明原告在为被告肖尧坤家的房屋翻修做点工时从二楼顶坠地受伤的事实。被告认为证人有几个是不认识的，其他人有没有做过也不知道，但证人陈述工资有些是事前定好的，有的是事后定的。本院认为，证人所陈述的内容基本能互相印证，反映了本案的真实情况，本院予以采信。
五、本院依法向余姚市凤山街道胜一村治保主任王伟明所作的调查笔录1份、本院调取的余姚市土地承包合同1份，证明原告家中现有三口人，至今尚有0.9亩土地。原、被告对真实性均无异议。本院予以认定。
对本案的争议焦点本院认定如下：
原告楼海鹰为被告肖尧坤家翻修房屋究竟是承揽关系还是雇佣关系。本院认为，判断双方之间是雇佣关系还是承揽关系，可从当事人之间的地位、工作性质以及报酬的给付、结算方式等方面综合进行分析。首先，证人证实为被告家做的是点工。其次，一起参与的小工与泥水匠拿到的报酬与原告所述一致，而且报酬是按天计算，原告并未从中获利，这点符合雇佣关系的报酬支付特征。再次，被告肖尧坤陈述当时并没说好相应的报酬，这点恰恰不符合承揽关系的法律特征。最后，被告肖尧坤未就自己主张的承揽关系提供相应的证据。综上，本院认定原、被告之间系雇佣关系。
综合以上举证、质证、认证情况，结合双方在庭审中的陈述，本院认定如下案件事实：
2012年6月12日开始，由原告楼海鹰牵头叫来泥水匠与小工为被告肖尧坤家二层楼房屋的尖顶上翻修更换瓦片，报酬泥水匠每天按200元计算，小工每天按150元计算。2012年6月14日上午，通过支架滑轮往二楼顶上运送瓦片，原告楼海鹰未戴安全头盔也未采取其他安全措施站在楼顶接瓦片，不慎从楼上摔下受伤，后被送往医院接受治疗。2012年12月28日，原告自行委托宁波天童司法鉴定所作出司法鉴定意见：原告的残疾程度为九级，同时对护理期限、误工损失日、营养期限等亦作出了鉴定。案在审理中，被告要求重新鉴定，本院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行重新鉴定，鉴定意见为：楼海鹰可综合评定为人体损伤九级伤残，误工期限拟为5个月，护理期限拟为2个月，营养期限拟为3个月。事故发生后，被告已支付23700元。另查明，原告家中现有三口人，至今尚有0.9亩土地。原告楼海鹰等人无相应的资质。
关于原告楼海鹰的各项损失，本院认定如下：
1.医疗费118629.64元。原告主张119203.91元，被告认为只有117769.20元。本院经核对原告提供的医疗费发票和用药清单，在扣除2份只有处方没有收据的费用后，认定原告的医疗费总共为118629.64元；
2.残疾赔偿金73900元。原告主张163478.40元，被告认为应按农村标准计算。本院认为，根据原告现在承包土地的面积，并不符合失地农民的标准，依据原告的伤残等级为九级，按照宁波市农村居民人均纯收入标准计算，本院认定残疾赔偿金73900元；
3.误工费15678元。原告主张18813.60元，被告认为误工时间过长。本院依据鉴定意见，原告的误工休息时间为5个月，参照宁波市全社会职工平均工资标准计算，本院认定误工费为15678元；
4.护理费4908.20元，原告主张4908.20元，被告认为过高。本院依据鉴定意见，认为原告的主张并无不当，本院予以认定；
5.住院伙食补助费1050元。原告主张1050元，被告没有异议。本院经审核予以认定；
6.营养费2700元。原告主张3000元，被告认为按2000元计算为宜。依据鉴定意见的营养期限为3个月，本院酌情认定其营养费为2700元；
7.交通费1685元。原告主张1685元，被告没有异议，本院经审核予以认定；
8.鉴定费1600元（宁波天童司法鉴定所收取）；
9.精神损害抚慰金10000元。原告主张10000元，被告认为不应赔偿。本院认为，原告因本起事故身体受伤致九级伤残，原告在精神上遭受到伤害，故对该项请求本院予以认定；
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告肖尧坤雇佣原告楼海鹰等人为自家楼房翻修更换瓦片，未审查受雇人是否具有相应的资质，亦未落实相应的安全措施及施工条件，应对事故的发生负有主要责任，被告楼海鹰没有相应的资质证上岗操作，高处作业未戴头盔，在作业中操作不当，应对事故的发生负次要责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告肖尧坤赔偿原告楼海鹰医疗费118629.64元、残疾赔偿金73900元、误工费15678元、护理费4908.20元、住院伙食补助费1050元、营养费2700元、交通费1685元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金10000元，合计230150.84元的60%，即138090.50元，扣除被告肖尧坤已赔偿的23700元，尚需赔偿114390.50元；
二、驳回原告楼海鹰的其他诉讼请求。
以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39602001040010142，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5797元（缓交），鉴定费2000元（绍兴文理学院司法鉴定中心收取），合计7797元，由原告楼海鹰承担4824元，被告肖尧坤承担2973元。限于本判决发生法律效力后七日内交纳，银行汇款请直接汇入我院账号（账号户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：39602001012002390，开户银行：中国农业银行余姚市支行），并注明案号。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 朱章程
审 判 员 高立群
代理审判员 密锜淋
二〇一三年十月三十一日
代书 记员 邝亚辉