浙江省平湖市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0482刑初26号
公诉机关平湖市人民检察院。
被告人陈浩，男，1990年11月4日生，汉族，出生地重庆市万州区，初中文化，个人经营网店，户籍地重庆市万州区。因本案，于2016年3月16日被平湖市公安局刑事拘留，同年4月22日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人杨晓雷，浙江天卓律师事务所律师。
被告人辛吉光，男，1984年3月14日生，汉族，出生地山东省莱阳市，初中文化，无业，户籍地山东省莱阳市。因本案，于2016年5月7日被平湖市公安局刑事拘留，同年6月8日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人富建国，浙江金品律师事务所律师。
被告人赵志强，男，1991年1月24日生，满族，出生地辽宁省本溪满族自治县，初中文化，无业，户籍地辽宁省本溪满族自治县，现住辽宁省本溪满族自治县。因本案，于2016年3月16日被平湖市公安局刑事拘留，同年4月22日转取保候审。
辩护人马小华，浙江浙平律师事务所律师。
被告人宋旭，女，1993年7月23日生，汉族，出生地江苏省宜兴市，大专文化，无业，户籍地江苏省宜兴市。因本案，于2016年3月16日被平湖市公安局取保候审。
平湖市人民检察院以平检公诉刑诉[2017]25号起诉书指控被告人陈浩、辛吉光、赵志强、宋旭犯销售伪劣产品罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。平湖市人民检察院指派检察员李某、代理检察员张潮出庭支持公诉，被告人陈浩、辛吉光、赵志强、宋旭及辩护人杨晓雷、富建国、马小华到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人陈浩、辛吉光、赵志强、宋旭为获取非法利益，销售假冒伪劣香烟，销售金额分别为43万余元、20万余元、10万余元、6万余元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭提供了受案登记表、证人证言、扣押清单、调取证据通知书、银行交易明细清单、违法卷烟明细及价格明细、发货信息统计、涉案卷烟价格证明表、鉴别检验报告、现场检查（勘验）笔录、搜查笔录、电子数据、证据先行登记保存批准书、抓获经过、情况说明、违法犯罪经历查询证明、户籍证明等证据，诉请本院予以惩处。
被告人陈浩对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为自己是从犯。其辩护人对起诉书指控罪名和事实无异议，提出被告人陈浩认罪、悔罪，系从犯，又系初犯、偶犯，对社会危害性小，请求法庭对其减轻处罚，并能适用缓刑。
被告人辛吉光对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人对起诉书指控罪名和事实无异议，提出被告人辛吉光系从犯，又系初犯，具有坦白情节，对社会危害性小，请求法庭对其从轻处罚，并能适用缓刑。
被告人赵志强对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人对起诉书指控罪名和事实无异议，提出被告人赵志强系从犯，又系初犯，具有坦白情节，对社会危害性小，请求法庭对其从轻处罚，并能适用缓刑。
被告人宋旭对起诉书指控的犯罪事实无异议。
经审理查明：2015年起至2016年3月间，被告人陈浩为谋取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售和批发许可证的情况下，在网上销售假冒利某、中华等品牌香烟，并通过QQ等方式发展贾某（另案处理）和被告人辛吉光、赵志强为下级代理，采取由下级代理接受买方订单，其联系上家通过快递直接发货的形式进行销售。被告人陈浩、辛吉光、赵志强以上述方式非法销售假冒伪劣香烟数额分别为43万余元、20万余元、10万余元，其中被告人赵志强又发展被告人宋旭为其下级代理，被告人宋旭销售假冒伪劣香烟6万余元。
另查明，2015年12月11日下午，申通快递公司闽Ｅ×××××货车在运送香烟途经浙沪南主线收费站时，被当场查获，从货车车厢内扣押各类卷烟858.3条，涉及利某、中华等91个香烟品种。
同时查明，公安机关从被告人陈浩处扣押身份证2张、农业银行网银设备1部、农业银行借记卡1张、工商银行网银设备1部、工商银行借记卡1张、U盘1个、苹果6手机1部、小米手机1部、电脑主机箱1台；从被告人辛吉光处扣押苹果6S手机1部、电脑主机箱1台、DELL笔记本电脑1台、身份证1张；从被告人赵志强处扣押海尔牌台式电脑主机箱1台、苹果6PS手机1部；从被告人宋旭处扣押熊猫牌香烟1条、荷花牌香烟1条、南京牌香烟1条、钓鱼台香烟1条、黄鹤楼香烟1条、牡丹牌香烟1条。经鉴定，被扣押卷烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
上述事实，被告人陈浩、辛吉光、赵志强、宋旭在开庭审理过程中基本无异议，且有受案登记表、证人证言、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、接受证据清单、调取证据通知书、银行交易明细、涉案烟草专卖品价格证明、涉案卷烟价格证明表、移送财物清单、证据先行登记保存批准书及处理通知书、现场检查（勘验）笔录、卷烟鉴别检验报告、发货信息统计表、案发经过、抓获经过、情况说明、违法犯罪经历查询证明、户籍证明等证据予以证实。
本院认为，被告人陈浩、辛吉光、赵志强、宋旭以非法营利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草零售和批发许可证的情况下，非法经营卷烟，其中被告人陈浩非法经营数额43万余元，属情节特别严重，被告人辛吉光、赵志强、宋旭非法经营数额分别为20万余元、10万余元、6万余元，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。本案四被告人非法销售假冒伪劣香烟，属同一犯罪行为触犯数个罪名，应择一重罪处罚，公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。本案四被告人分别系上、下级代销商，各自的销售、获利行为均相对独立，上级代销商仅系下级代销商的进货渠道，四被告人互不相识，不存在共同经营或共同分配违法所得等意思联络，无论是获取返利还是加价销售赚取差价，只是获利方式不同，各被告人联系买家后将订单发给上家，实质就是非法经营牟取利益的行为，故本案不符合共同犯罪的构成要件，不应区分主从犯处罚。对各被告人及辩护人提出的从犯的辩解及辩护意见均不予采纳。四被告人归案后均能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚；同时四被告人均系初犯，也可酌情从轻处罚，并可对被告人赵志强、宋旭依法适用缓刑。辩护人对此提出的辩护意见可予采纳。被告人陈浩、辛吉光非法经营数额较大，不宜适用缓刑，被告人陈浩、辛吉光的辩护人对此辩护意见不予采纳。据此，为惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人陈浩犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金50000元（自2016年3月16日至2021年5月15日）；
二、被告人辛吉光犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25000元（自2016年5月7日至2019年5月6日）。
上述二被告人的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
三、被告人赵志强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月、缓刑二年四个月，并处罚金20000元；
四、被告人宋旭犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月、缓刑一年六个月，并处罚金10000元。
上述二被告人的缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
上述罚金款限本判决生效后十日内缴纳。
五、扣押在案的苹果6手机1部依法发还被告人陈浩，其余卷烟、作案工具由扣押机关依法予以没收。
被告人赵志强、宋旭回到社会后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 玮
人民陪审员 蒋锡麟
人民陪审员 金 兰
二〇一七年三月十三日
书 记 员 吕贝莉