淮安市淮安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮法商初字第0010号
原告蒋爱娟。
委托代理人张德富、赵红，江苏律轩律师事务所律师。
被告淮安市营造建筑工程有限公司，住所地淮安市淮安区环城路东乡镇企业职工学校对门。
法定代表人谭兆群，该公司总经理。
委托代理人陈学文，江苏大业天平律师事务所律师。
被告蒋志军，男，汉族，1980年8月15日生，居民身份证号码3208821980********，住淮安市淮安区宙辉国际花园小区*幢***室。
原告蒋爱娟与被告淮安市营造建筑工程有限公司（以下简称营造公司）、蒋志军买卖合同纠纷一案，于2014年12月25日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告蒋爱娟及其委托代理人张德富、赵红，被告营造公司的委托代理人陈学文到庭参加诉讼。被告蒋志军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋爱娟诉称，被告营造公司承建了淮安市淮安区荷湖新（星）城小区工程，被告蒋志军系被告营造公司的工作人员，是荷湖新（星）城项目部技术负责人。2011年4月15日至2011年6月23日，原告向荷湖新（星）城小区项目工地供应钢材55.242吨，共计265967元。2011年10月12日至2012年3月10日，原告又向荷湖新（星）城小区项目工地供应钢材130.24吨，共计585611元。后经原告多次索要，2012年2月被告营造公司两次通过转账方式支付原告钢材款26万元；2013年2月，被告营造公司支付原告15万元；现尚有441578元钢材款未付清。被告蒋志军作为被告营造公司工作人员，原告有理由相信被告蒋志军有权签收钢材销货清单，并且被告营造公司已经向原告支付了部分钢材款。请求判决：1、被告营造公司、蒋志军共同给付原告钢材款44万元及利息56000元；2、被告承担本案诉讼费用。
原告针对其诉讼请求，提供以下证据予以证明：
第一组证据：销货清单15份，证明2011年4月15日至2011年6月23日，原告向被告累计供货金额为851578元。以上钢材销货单，均由被告蒋志军签收予以确认，证明原告向被告营造公司承建了淮安区荷湖新（星）城小区工地供应钢材是明确无误的。
第二组证据：1、施工组织设计一份（复印件），证明被告蒋志军是在被告营造公司承建的淮安区荷湖新（星）城小区的项目中是项目负责人，编制人就是被告蒋志军，编制单位是被告营造公司，审核人是梁寿祥，编制日期是2011年9月20日，且该工程已经竣工验收。主要证明被告蒋志军是被告营造公司单位的人员；2、2013年12月16日被告蒋志军签字的审定单一份（复印件），被告蒋志军代表施工单位签字的审定单，建设单位是千禧房地产开发公司，施工单位是被告营造公司，印证了第一份证据，被告蒋志军不仅是技术负责人，且代表施工单位签字；3、2013年12月25日的荷湖新（星）城工程结算单一份（复印件），证明被告蒋志军是被告营造公司公司的人员；4、2011年3月6日的钢筋购销合同一份（复印件），供货方是苏州龙顺公司，需货方是被告营造公司，上有被告蒋志军的签字，这份证据被告营造公司在前一次诉讼中已经提交，证明涉案工程是被告营造公司的，被告蒋志军是该工地的实际负责人，被告蒋志军是被告营造公司授权的材料接收人，具体见合同中第七条第二款。
第三组证据：银行卡客户交易明细一份，中国建设银行转账单三份，证明原告和被告的购销合同并不是被告营造公司不知情，被告营造公司认可，且实际已经向原告支付货款41万元，证明被告蒋志军的行为是职务行为。
第四组证据：2014年6月25日的开庭笔录（复印件），其中第八页，证明花如祥是在工地上替被告蒋志军收货的；第九页-
第十页，黄小二和宋正连的陈述，证明货是给花师傅，打电话给被告蒋志军，送货大概180、190吨左右；第十页倒数第六行，证明原告和被告营造公司有业务往来，而不是和被告蒋志军个人有业务往来；第十一页，被告营造公司直接说是我公司承建的，且承认16号楼、7号楼技术负责人可能是被告蒋志军，认可了被告蒋志军的职务行为；第十一页十四、十五行，证明花签字的八张单据被告营造公司是认可的。
被告营造公司对原告提供的证据质证意见：
一、对第一组证据销货清单，对真实性、关联性不予认可，是否是被告蒋志军签收我们不清楚，且证据上的编号是倒着签的。证据上的编号与送货时间是倒置的。同时，上一次诉讼中我公司举证了我公司和苏州龙顺公司的钢筋购销合同，在合同中16号楼的钢材收货人，我公司授权为被告蒋志军，被告蒋志军和原告之间的关系我公司不清楚。
二、对第二组证据，1、施工组织设计虽然是复印件，但我公司对其真实性予以认可，但不能证明被告蒋志军是我公司的工作人员，只能说明被告蒋志军在荷湖新（星）城小区建设过程中是16号楼的挂靠人，不是被告营造公司公司的项目负责人。2、对审定单认可，该证据只能证明被告蒋志军挂靠我公司承建了16号楼的工程，是16号楼挂靠人、负责人，不是代表公司所有的工程。3、对工程结算单认可，只能证明被告蒋志军挂靠我公司承建了16号楼及7号楼的1-8轴的工程。4、对合同的三性均无异议，证明了四个挂靠人分别负责施工我公司中标的荷湖新（星）城小区商住楼工程。中标的工程有四个人分担了，就是合同中反映的。
三、第三组证据，三性均无异议，我公司支付了41万元没有异议，但是这是被告蒋志军认可的通过我公司支付给原告的。
四、对第四组证据，对庭审笔录的三性均无异议，请法庭综合衡量，该笔录不能证明被告蒋志军是我公司员工。通过了解，被告蒋志军是挂靠我公司承建了16号楼，原告以上的四组证据不能证明被告蒋志军的行为是职务行为，只能证明原告和被告蒋志军曾经发生过买卖关系，证明被告蒋志军是挂靠我公司承建了16号楼的事实，不能证明被告蒋志军是我公司的员工。
被告营造公司辩称，一、（1）原告曾于2014年1月7日起诉我方，当时的诉讼标的是43万元，现在的起诉标的是44万元；（2）原告在2014年1月7日起诉我方的起诉状中诉称和我方于2011年10月28日签订了钢材供应协议书，由原告向被告蒋志军供应钢材，并在2014年1月7日起诉该案庭审中向法庭出示了原告和被告蒋志军签订的钢材供应协议，但是在本次起诉中没有在诉状中反映，在证据材料中也没有出示，是故意隐匿；（3）原告提供的钢材供应协议书和供货清单，其上的编号与送货时间是倒置的；（4）原告诉称我方承建荷湖新（星）城16号楼，但荷湖新（星）城16号楼是2011年3月5日开工，2011年6月28日封顶，封顶前1个月左右就不再使用钢筋了，但原告提供的供货清单上还有2011年6月23日的92240公斤的钢材，因此原告的诉请没有依据。二、蒋志军的行为是个人行为，不是职务行为。我方于2011年3月6日与苏州龙顺钢铁贸易有限公司签订了钢筋购销合同，我方在该工程中所需钢材全部由苏州龙顺钢铁贸易有限公司供应，该协议中明确了我方中标的工程由四个人挂靠，对外我公司中标，但实际施工人是四个人，分别负责各自挂靠的项目。被告蒋志军签字的仅仅是16号楼和7号楼的部分。原告和被告蒋志军之间的买卖关系和我方无关，蒋志军只是挂靠我公司承建16号楼和7号楼部分的工程挂靠人，其他无权代理。钢材供应协议书是以蒋志军个人名义签订的，实际买受人是蒋志军，蒋志军的行为是个人行为，不是职务行为。钢材供应协议上的购买方是蒋志军，蒋志军是以个人身份和原告签订的供应协议，从此法律关系上看原告和被告蒋志军建立的买卖关系，作为相对人的原告本意就是将钢材卖给被告蒋志军。因此原告和被告蒋志军所签订的钢材供应协议行为及无约定行为不构成表见代理。如果蒋志军所立条据是真实的，也应该由蒋志军承担责任，我方不承担责任。综上，原告起诉要求被告蒋志军还款成立，起诉被告淮安市营造建筑工程有限公司还款无事实及法律依据，依法应予驳回。
被告营造公司针对自己的主张，提供以下证据予以证明：
一、原告在2014年1月7日起诉状一份，证明原告当时的诉讼标的是43万元，原告明知被告蒋志军挂靠我公司承建16号楼，原告和被告蒋志军在2011年10月28日签订了钢材供应协议书，请求法庭将上次诉讼中的该份证据作为我方证据提交。该诉状中有打印的挂靠字样，且在最尾部有手写的挂靠关系人字样，代理人在上次庭审后，对该案进行调查，确认被告蒋志军是挂靠我公司承建16号楼和7号楼的部分。
二、工程款结算清单（复印件），该证据手续完整但少了被告蒋志军的签字，四个挂靠人有3个已经签字，印证了原告提供的第二组证据的第三项证据。
三、2012年10月31日竣工验收证明书（复印件），证明荷湖新（星）城的工程已经全部施工完毕。
四、被告蒋志军取款证明，被告蒋志军共计从被告营造公司处拿了6335532.36元，结算审定价为6285344.49元，这和原告提交的第二组证据第二项数字是吻合的。工程结算后在2013年前全部支付完毕，2014年1月28日支付给许德元2万元，其余都是在2013年之前就支付完毕的，包括支付给原告的款项，都有被告蒋志军立据，证明被告蒋志军挂靠的工程，其工程款已经超付。
五、⑴原告和被告蒋志军在2011年10月28日签订了钢材供应协议书证明原告所诉的买卖关系和我公司无关，权利义务主体是明确的，证明原告诉被告营造公司不成立。⑵被告蒋志军在2013年2月7日向原告出具的借条一份，证明原告所称实实在在的算账，我们认为将原来买卖关系很明确的权利义务主体隐匿，而要求被告营造公司承担买卖关系责任。这两份证据证明原告与被告蒋志军之间的法律关系。
原告对被告营造公司提供的证据质证意见：
一、对起诉状的真实性无异议，对被告营造公司的证明目的有异议，1万元的误差是因为原告过去和被告蒋志军商谈时同意放弃的，这次起诉标的是如实，因此有该误差。我们第一次起诉说是挂靠，但第一次开庭被告营造公司否定是挂靠，第五页第二行我们主张了被告蒋志军的行为是职务行为；
二、对工程结算清单，对真实性无异议，不认可关联性，且不能证明被告营造公司的证明目的，该证据建设单位代表、施工单位代表并不是被告营造公司的证明目的；
三、对竣工验收证明书，对真实性无异议，对被告营造公司的证明目的不认可，该证据恰好证明16号楼是被告营造公司单位负责人梁寿祥所建，而不是被告蒋志军挂靠；
四、对被告蒋志军取款证明，对真实性不清楚，是被告营造公司内部的收据，和本案没有关联性。
五、对钢材供应协议书真实性无异议，能证明原告和被告的关系，证明被告蒋志军的签字是职务行为，是代表荷湖新（星）城工地签字的。对欠条，只是被告蒋志军随性出具的欠条，且是代表被告营造公司出具，原告是一般售卖钢材人员，该证据不能证明被告营造公司的举证目的，只能证明工地上欠原告的钢材款。
被告蒋志军未到庭亦未提交书面答辩状。
本院依据职权调取了被告蒋志军个人养老保险缴纳记载，载明被告蒋志军现服务单位为楚州区（现为淮安区）清源排水有限公司，原告及被告营造公司质证意见均无异议。
本院认证意见：对于原告提供的施工组织设计、审定单、荷湖工程结算单、钢筋购销合同、银行卡客户交易明细、银行转账单、2014年6月25日开庭笔录及被告提供的2014年1月7日民事诉状、工程款结算清单、2012年10月31日竣工验收证明书、2011年10月28日协议书、2013年2月7日借条，双方在庭审质证中均无异议，可作为本案证据使用；对于原告提供的销货清单15份，该清单系原件并有被告蒋志军签名，具有一定的真实性、合法性、与本案存在关联性，可作为本案定案依据；对于被告营造公司提供的被告蒋志军的取款证明（借据、领款据），经审查，有原件存在，均有被告蒋志军签名，具有一定的真实性，与本案有关联，可作为本案证据使用。
经审理查明，荷湖星城小区S7#、S8#、S#9、S#10、S15#、S16#、S21#、S22#等工程由被告营造公司中标承建，被告蒋志军为荷湖星城小区S7#楼的项目技术负责人。2011年3月6日，苏州龙顺钢铁贸易有限公司与被告营造公司签订《钢筋购销合同》一份，约定乙方（营造公司）施工的荷湖星城项目部分工程所需的钢材全部从甲方购买，乙方授权的材料接收人员S9#楼陈蔚如、S15#楼虞正海、S16#楼蒋志军、S21#楼苗建宝。该合同上盖有营造公司合同专用章，并有陈蔚如、虞正海、蒋志军、苗建宝签名。
2013年12月17日，建设单位与施工单位（营造公司）形成工程结算审定单一份，被告蒋志军在该结算审定单中经办人处签名；2013年12月25日荷湖星城工程款形成结算清单一份，施工单位（及施工楼号）：营造公司蒋志军16、S10、S11、S7#1－8，审定价合计6285344.49元。
2011年6月2日至2014年1月28日被告蒋志军从被告营造公司付款5387913元，并领用营造公司的部分供应材料。
2011年4月15日至2011年6月23日，原告向蒋志军工地供应钢材55.242吨，计265967元。2011年10月28日原告蒋爱娟与被告蒋志军签订《协议书》一份，协议约定被告蒋志军在楚州区荷湖新（星）城工程所需钢材约130吨左右，经双方协商由原告蒋爱娟提供特立如下协议：原告蒋爱娟向被告蒋志军提供厂方质保书，符合国家标准，园钢螺丝钢直条均按国家标准理论计算，线材按出厂标准为准，被告蒋志军验收合格后再使用；钢材规格由被告蒋志军向原告蒋爱娟提供，钢材价格随行就市，（在要货清单上注明每批钢材价格为准）；被告蒋志军需货应提前3-4于通知原告蒋爱娟；被告蒋志军前期需钢材50吨，原告蒋爱娟同意给被告蒋志军垫支使用一个月每吨加价200元，运费由被告蒋志军承担，每吨运价为30元，被告蒋志军一个月后未能及时结清货款，被告蒋志军同意按月息2.5结算利息给原告蒋爱娟，被告蒋志军在春节前必须结清欠原告蒋爱娟的所有欠款，如不能结清总金额必须结清利息付给原告蒋爱娟，重新打借条，利息按月结算付给原告蒋爱娟；被告蒋志军中途不能另找其分供货单位，如中途不让原告蒋爱娟供货数量不足130吨，被告蒋志军罚款1万元给原告蒋爱娟作为补偿（原告蒋爱娟不提供发票给被告蒋志军）。至2012年3月10日，原告累计供应钢材185.482吨（55.242＋130.24），总计货款851038.6元，原告出具销货清单15份，由被告蒋志军在该清单上签名确认。被告营造公司共向原告支付款项41万元（其中2013年2月7日之后给付15万元）。经结算，2013年2月7日被告蒋志军出具借条一份，内容为：“今借到蒋爱娟钢材款计人民币伍拾捌万元整（注：请营造公司代扣，3月底付清）”。
另查明，截止2015年1月，被告蒋志军基本养老保险缴费记载，其服务单位为楚州区（现淮安区）清源排水有限公司。
以上事实，有原告与被告营造公司的当庭陈述、协议、销货清单、借条、施工组织设计（复印件）、审定单（复印件）、荷湖新（星）城工程结算单、钢筋购销合同（复印件）银行卡客户交易明细、竣工验收证明书（复印件）、工程款支付明细及借据和付款据、证人证言、基本养老保险缴费记载等予以证实。
经双方到庭当事人同意，本院归纳本案的争议焦点为：被告营造公司、蒋志军是否应当共同给付原告货款44万元并承担利息56000元。
本院认为，原告蒋爱娟与被告蒋志军签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反国家的法律禁止性规定，应认定为合法有效，受法律保护。
对于给付货款主体问题。首先，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，其他工作人员的经营活动应当是与本职相关的行为并获得企业法人授权的。本案中，一是根据基本养老保险缴费记载，被告蒋志军实际服务单位是楚州区（现为淮安区）清源排水有限公司；二是原告在第一次诉讼中认可被告蒋志军为挂靠被告营造公司，虽然第一次庭审中被告营造公司未予认可，但在本次庭审中予以确认，可见原告对被告蒋志军不是被告营造公司人员的性质是了解的；三是原告举证的施工组织设计书上记载的被告蒋志军为项目技术负责人，对此原告也是认可的。即便如此，被告蒋志军的职责范围应当是与工程技术相关的。因此，本案中被告蒋志军不能构成职务行为。其次，根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，一是钢材交易的形成是原告与被告蒋志军洽谈的，并由原告与被告蒋志军双方签订《协议书》，该协议书上甲方只有被告蒋志军签名，既未以他人名义进行，又无他人签名盖章，更无被告营造公司的授权，原告对此并未尽到审慎审查的义务；二是销货清单上的要货单位均为被告蒋志军，且该销货清单上的货物主要是由被告蒋志军签名接收，双方的结算亦在原告与被告蒋志军之间进行，并由被告蒋志军出具条据。因此，被告蒋志军的行为亦不能构成代理行为。第三、被告蒋志军与被告营造公司进行了工程量及工程款的结算，该行为也可以说明被告蒋志军应系工程的实际施工人。综上所述，被告蒋志军既不是被告营造公司的职工，也没有被告营造公司的授权，其签订协议书的行为属自己个人行为，根据合同相对性原则，所产生的后果应由其被告蒋志军自己承担。原告主张被告营造公司承担给付责任，无事实和法律依据。
关于欠款数额问题。2013年2月7日，原告与被告蒋志军结算，并由被告蒋志军出具借条一份，欠款数额为58万元，庭审中原告认可之后付款15万元，该事实有原告提供的送货清单、借据等证据证实，事实清楚，故本院认定所欠货款数额为43万元。
关于利息问题。因为被告未按双方约定及时给付货款已构成违约，应当承担约定的利息，审理中原告同意按月利率2%为标准，以43万元为基数从2013年4月1日计算至给付之日，经审查符合法律规定，予以支持。
综上所述，被告蒋志军以个人名义对外进行交易，所产生的法律后果应由其自己承担，故依法应当承担给付原告货款43万元及利息。被告蒋志军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利。为保护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告蒋志军在本判决发生法律效力后十日内给付原告蒋爱娟货款43万元并承担利息（以43万元为基数，按月利率2%从2013年4月1日计算至实际给付之日）；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8740元（原告已预交），公告费560元，保全费3120元，均由被告蒋志军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款单位：淮安市财政局综合处。开户银行：江苏省淮安市农行城中支行。账号：34×××54）。
审 判 长 王玉辉
代理审判员 李可可
人民陪审员 任爱红
二〇一五年七月十三日
书 记 员 陈 婷
附页-裁判文书所依据的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。