河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终2432号
上诉人（原审被告）：周崇山，男，1962年6月23日出生，汉族，住新蔡县。现住平舆县。
委托诉讼代理人：赵新友，河南熙盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：榆树市五棵树华盛酿酒厂，住所地吉林省长春市榆树市五棵树镇华盛小区商品楼。
法定代表人：王中华，厂长。
委托诉讼代理人：周会忠，男，1967年4月2日出生，汉族，住黑龙江省黑河市爱辉区。
委托诉讼代理人：闫轩宇，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：张彪，男，1965年1月24日出生，汉族，住吉林省榆树市。
上诉人周崇山与被上诉人榆树市五棵树华盛酿酒厂合同纠纷一案，不服平舆县人民法院（2015）平民初字第02565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，决定公开开庭审理本案。上诉人周崇山及其委托诉讼代理人赵新友，被上诉人榆树市五棵树华盛酿酒厂的委托诉讼代理人周会忠、闫轩宇到庭参加诉讼。被上诉人张彪经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周崇山上诉请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人起诉或发回重审。事实和理由：1、上诉人周崇山与被上诉人榆树市五棵树华盛酿酒厂不存在任何合同关系，与周崇山存在合同关系的是张彪个人，而非酒厂，酒厂非一审适格原告，起诉应依法被驳回；2、周崇山与张彪之间，也仅系代销合同关系，而非买卖合同关系，从法律上讲，二人之间不存在支付货款的情况，只会存在委托事项是否完成，受托人的劳动报酬是否支付完毕，及受托人为完成委托事项而垫付的费用，委托人是否支付完毕等事项。原审法院存在严重的事实认定错误和适用法律错误。并将买卖合同关系与委托合同关系混为一谈；3、一审法院不仅认定事实错误，适用法律亦属错误，应予纠正。
榆树市五棵树华盛酿酒厂答辩称：1、原审认定事实清楚，判决正确，应予维持；2、上诉人企图以代销掩盖买卖合同的事实，且上诉人不认可我们给其发货的事实是对事实否认和不负责任的表现。
张彪未提出答辩意见。
榆树市五棵树华盛酿酒厂向一审法院起诉请求：2009年至2010年被告为其代销酒款价值675712元，被告返款278000元，余下酒款397712元至今不归还，请求被告周崇山返还酒款397712元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2014年1月2日，被告周崇山出具“收货票据证明”即：“证明2009年9月至2010年6月共三次发货，猛龙潭大高粱酒，详见清单见酒类流通附单”。证明被告已按照约定收到货物。原告提交发货的附随单照片复印件、三份随附单的价格表及清单，证明向被告发送三批货的详细清单、进货价格与被告收到酒品的随附单相符合，且有市场价格表。其中三张附随单复印件显示：第一次2009年9月17日向被告供货“猛龙潭大高梁500毫升，每箱6瓶”的单价150元，计500箱；“猛龙潭大高梁450毫升，每箱6瓶”的单价160元，计500箱；“猛龙潭大高梁250毫升，每箱12瓶”的单价60元，计300箱；猛龙潭大高梁450毫升，每箱12瓶”的单价40元，计1650箱，以上共计189000元。第二次2009年1月21日，向被告供货“猛龙潭大高梁500毫升”计710箱；“猛龙潭大高梁450毫升，计1150箱；“猛龙潭大高梁450毫升，计1224箱（原告陈述此次单价以第一次的为准），计款224760元；第三次2010年6月20日向被告供货“猛龙潭大高梁”单价180元的430箱，单价100元的100箱，单价90元的850箱，单价60元的850箱，单件30元的1000箱，单价38元的1000箱，计款266000元，以上三次合计679760元。原告称张彪系其销售经理，张彪本人也予以认可，并且附随单照片复印件、酒类流通清单、检验报告上加盖的都是原告酒厂的印章。经调取，被告周崇山于2009年9月15日开始向张彪妻子任建纯账号汇款5万元，之后陆续汇款至2013年9月10日，共9笔，计款27.5万元。原告自认被告另给付3000元现金。被告周崇山认可汇款的事实，辩称已给付原告酒款29.5万元，因为其中4星酒每箱有2瓶应作为奖励，运费、仓储费、广告宣传费均应由厂方即原告承担，但没有提交证据。
一审法院认为：原告称张彪系其销售经理，张彪本人也予以认可，并且附随单照片复印件、酒类流通清单、检验报告上加盖的都是原告酒厂的印章。原告有权就酒款进行起诉。不能因为被告周崇山将酒款打到张彪妻子账户而否认原告的主体资格。被告周崇山承认于2009年9月至2010年6月收到三次“猛龙潭大高粱酒”，该事实予以认可。关于该批货物的总价款是多少，被告周崇山出具的“收货票据证明”：详见清单见酒类流通附单。原告提交有“酒类流通随附单”的照片，被告以没有其的签名且没有原件不予认可。但其又没有提供其自己在“收货票据证明”中注明的的酒类流通附单，证明其收到多少箱酒。原告提供的附随单的照片复印件虽不是原件，但是能与被告出具的“收货票据证明”、价格表、清单等相互印证。原告提供的“酒类流通随附单”照片复印件的右侧写明：随货同行，从而可以证明被告周崇山持有随酒同行的三份随附单，但被告周崇山没有提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”故，应认定原告提交的“酒类流通随附单”的内容，即原告向被告发三次货。因其中2010年1月21日发的500毫升的四星酒“随附单”写明为710件，而原告按712件计算，应扣减2件，每件150元，共扣减300元。对于被告支付的货款，原告称已支付278000元，有调取被告汇入证人张彪妻子任建纯账户275000元的明细相印证，另3000元原告自诉是借被告周崇山的现金，同意从酒款中扣除。无论原被告之间是买卖合同关系还是代销合同关系，原告向被告发货三批属实，被告称还剩部分酒没有销售，但没有提供证据证明还剩多少酒没有销售，从而无法计算应当扣除多少酒款。被告称仓储费、做广告的宣传费、人工费、车辆费、运输费、兑奖奖励、旅游费、工商部门扣的酒共计423780元，均应从酒款中扣除。由于原告及第三人不予认可，被告也没有提交相应的证据证明各项支出均为多少，该数额是如何计算的，不予采信，被告周崇山可待有证据后另行主张权利。因此，被告应向原告支付酒款401160元（679460元-275000元-3000元-300元）。原告请求被告返还所欠酒款397712元，本院予以支持，对其余部分视为放弃。判决：被告周崇山于本判决生效后十日内向原告榆树市五棵树华盛酿酒厂支付所欠酒款397712元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7264元，由被告周崇山负担。
本院二审期间，上诉人周崇山提交了尚未销售完毕的猛龙潭大高粱酒共计841件，其中四星酒203件，三星酒147件，二星酒162件，一星酒202件，半斤酒127件。被上诉人榆树市五棵树华盛酿酒厂对未销售的酒愿意收回，并同意扣除酒款67080元。对双方二审争议的事实，本院认定如下：2009年至2010年，周崇山代销猛龙潭大高粱酒。其分三次共收到猛龙潭大高粱酒10264件，共计价款679760元，已销售9423件，销售价款612680元。周崇山已支付278300元，下余酒款334380元。双争议的其他事实，与原审法院判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、本案是买卖合同关系还是代销合同关系？2、与周崇山存在合同关系的是榆树市五棵树华盛酿酒厂还是张彪个人？
关于本案是买卖合同关系还是代销合同关系的问题。被上诉人榆树市五棵树华盛酿酒厂起诉称其与周崇山之间是代销酒关系，上诉人周崇山也认可是代销酒关系，与周崇山直接发生合同关系的被上诉人张彪也在陈述中称周崇山代销酒。根据现有证据，足以认定本案系代销合同关系，而非买卖合同关系。上诉人周崇山上诉称该案系代销合同关系的理由成立，本院予以支持。
关于与周崇山存在合同关系的是榆树市五棵树华盛酿酒厂还是张彪个人的问题。上诉人周崇山与被上诉人榆树市五棵树华盛酿酒厂的委托代理人周会忠是同乡，周崇山通过周会忠认识被上诉人张彪，与周崇山商量代销猛龙潭大高粱酒的确实是张彪个人，但张彪系榆树市五棵树华盛酿酒厂的销售经理，代销的酒出自榆树市五棵树华盛酿酒厂，给周崇山发货的附随单、酒类流通清单上，均有酒厂的印章。结合本案一审榆树市五棵树华盛酿酒厂的起诉意见及其庭审陈述。可见，张彪的行为并非其个人行为，而是代表榆树市五棵树华盛酿酒厂，因此，与周崇山存在代销合同关系的是榆树市五棵树华盛酿酒厂，而非张彪个人。上诉人周崇山上诉称其与张彪之间存在代销合同关系，酒厂的主体不适格，应驳回其起诉的理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人周崇山提出“其为了代销酒支付的运费、仓储费、广告宣传费、劳务报酬、奖励等费用应予以扣除”的问题。上诉人周崇山首先应提供证据证明上述费用存在，而后提出反诉。由于周崇山未提供充分证据证明上述费用的数额，且未提出反诉，本院对此不予处理，其可另行起诉，主张权利。
综上所述，上诉人周崇山共代销酒价款612680元，已给付278300元，下余酒款334380元，应给付给榆树市五棵树华盛酿酒厂。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销平舆县人民法院（2015）平民初字第02565号民事判决书；
二、上诉人周崇山于本判决生效后十日内向被上诉人榆树市五棵树华盛酿酒厂给付酒款334380元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7264元，周崇山负担6000元，榆树市五棵树华盛酿酒厂负担1264元；二审案件受理费7264元，周崇山负担6000元，榆树市五棵树华盛酿酒厂负担1264元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李光明
审 判 员 贾保山
代理审判员 袁玉慧
二〇一六年十一月二日
书 记 员 杨亚茹