福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第1300号
上诉人（原审原告）刘贤斌，男，1977年11月16日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。
被上诉人（原审被告）石狮市古道宾王服装有限公司，住所地福建省石狮市。
法定代表人刘新波，该公司总经理。
委托代理人许梅伟，福建中德律师事务所律师。
上诉人刘贤斌因与被上诉人石狮市古道宾王服装有限公司（以下简称古道宾王公司）委托合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2013）狮民初字第3849号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，古道宾王公司系经过工商部门核准登记，设立的有限责任公司，具有合法的用工资格，2013年3月18日刘贤斌与古道宾王公司签订一份《销售合作协议》，约定刘贤斌以古道宾王公司的名义为古道宾王公司在网络上进行销售产品。刘贤斌于2013年8月15日向石狮市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2013年9月23日作出裁决书，驳回申请人刘贤斌的请求事项。刘贤斌不服该仲裁，于2013年11月4日提起本案诉讼，请求判决：1.确认被告与原告系劳动关系；2.被告给付从2012年4月5日到2012年11月20日的基本工资7500元；给付从2012年4月5日到2012年11月20日的加班费共计41763.6元（其中平常工作日晚上加班费20428元，应休的双休日加班费18240.6元，法定节假日加班费3096元）；被告给付未按劳动合同法规定要求签定劳动合同须支付双倍工资的另一半工资和加班费62973.6元；给付故意拖欠加班费的25%的经济补偿金20881.8元；给付未提前一个月书面通知辞退的代通知金9469.6元；给付未按规定给予经济补偿，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金10440.9元；给付未按规定给申诉人缴纳的社保医保2545元；给付因终止协议的补偿金30000元。
原审判决认为，本案争议焦点在于原、被告之间是否存在劳动关系。当事人设立劳动合同的目的在于一方提供劳动，另一方支付劳动报酬，合同的标的即为劳动本身，无论劳动者提供劳动后是否有劳动成果，劳动者均能获得报酬。本案中，原告自认《销售合作协议》系其拟定后与被告共同签订的，双方约定采用无底薪式销售利润分成即按原告为被告所做的每月销售利润结算，原告并不受被告的指派和管理，销售额是其获得报酬的前提，原告获得报酬并不是依照国家规定的工资发放标准根据原告的劳动量确定的，而是按照原告完成的销售额来确定的，若原告虽付出一定的劳动量，但未能形成实际销售并产生销售利润，其仍无法获得报酬，因此，原、被告之间并不是劳动关系，原告以被告的名义在网络上销售被告公司的服装，双方之间是一种有偿的委托代理关系，原告主张双方之间是劳动关系，并基于劳动关系提出的诉讼请求，缺乏依据，且经释明后原告未变更诉讼请求，据此，对原告的请求依法不予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，原审判决：驳回原告的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告刘贤斌负担。
原审判决宣判后，上诉人刘贤斌向本院提起上诉称，一、上诉人曾经向原审提交民事诉状及《销售合作协议书》等资料，原审认定双方当事人系劳动关系，本案纠纷需按劳动相关法规先经劳动争议仲裁裁决程序，可见原审就该案早已经审查认定双方当事人系劳动关系，本案纠纷属于劳资纠纷。二、上诉人认为本案当事人系劳动关系与劳务委托关系并存，被上诉人利用这种不公平的协议逃避相应的劳动法律关系责任。三，本案的争议焦点在于双方当事人之间是否存在劳动关系。1.双方签订的《销售合作协议》中第二条中的第三点明确约定：被上诉人须在协议生效日算起第三十日开始起的6个月，每月先借付给上诉人3000元作为生活费用，被上诉人可在销售分成时扣减所借付费用，若被上诉人终止协议，上诉人所得销售分成又未够所借付款时，上诉人可以不还相关借款。可见，无论在开始因何种原因是否有劳动成果，被上诉人都必须每月支付给上诉人3000元作为生活费，也就是说双方协议签订开始6个月是有一个保底工资。2．上诉人在帮被上诉人操作网销期间被上诉人先后共支付给上诉人10500元作为生活费，并不是按销售提成计算所得的款项。上诉人帮被上诉人操作网销的前后时间共约七个月的时间，虽然双方并未按要求签订书面劳动合同，也可明显看出双方在开始的6个月是属于事实劳动关系。3.虽然双方签订的协议中的条款明确约定上诉人是无底薪拿提成，但协议中第二条中的第三点包括其它条款，也是本案中协议不可分割的一部分且并不互相冲突，并得到被上诉人的认可签字，被上诉人在开始也无任何异议按协议执行了几个月。在本案中，上诉人在被上诉人处从任职时间上来说已经超过80%的时间是属于劳动关系，只是任职后期20%的时间可以说是劳务委托关系，也就是说本案中双方是劳动关系和劳务委托关系并存，并且劳动关系的时间占大部份。基于上诉人陈述的各项事实，根据劳动合同法等相关法律法规，法院应就双方二种并存关系所产生的争议纠纷一并审理，请求：1.撤销原审判决，改判或者发回重审；2.被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人古道宾王公司答辩称，一、上诉人与被上诉人之间并非劳动关系。1.针对上诉人在上诉状中提到的借付3000元，并非每个月的报酬，仅仅是借付给上诉人的生活费。上诉人在此之前在泉州上班，其工资水平远高于3000元。到与被上诉人商谈合作事宜的时候，上诉人提出其生活经济情况较为困难，要求先借付每个月3000元生活费，并且仅仅是说前期的6个月，并不是在合作期间每个月借付。借付3000元仅仅是为了促成与上诉人之间的合作而答应的条件，3000元并不是工资或报酬。2.合作协议的主要内容是上诉人利用其网络销售经验及技术在网上销售被上诉人的产品，然后根据销售净利润的比例获得分成，上诉人的目的是希望通过合作获得利润抽成从而实现自身的最大经济利益，而并非如上诉人所说的是仅仅想要在被上诉人处上班领取工资。3.上诉人在与被上诉人合作期间，可随意安排自己的时间，不受被上诉人各项规章制度的约束。4.被上诉人公司主要从事服装设计、生产、批发，但上诉人的工作内容（在网上销售产品）并不属于被上诉人单位工作的组成部分，而是双方通过合作另行开拓的一个业务，以达到双方共赢的目的。5.合作期间被上诉人与上诉人双方地位平等，并无管理与被管理的关系。根据《销售合作协议》中双方义务及权利的约定，上诉人负责网店的装修等，并且承担需另聘用的员工工资及外需服务等费用，邮寄货品的快递公司也由上诉人负责选定安排，在实际合作过程中，上诉人也自行招聘开展业务所需的客服人员，这些都反映出在合作期间双方地位平等。上诉人以自己的技能、知识为被上诉人单位提供服务，自行承担经营风险，与被上诉人单位没有身份隶属关系，不受被上诉人单位的管理或支配。6.此外上诉人还承认，被上诉人并未支付底薪，而是根据劳动成果抽取分成，如果没有达到约定的劳动成果则没有报酬。双方约定的每月3000元并非工资，而是上诉人当时因经济较为紧张，要求被上诉人暂借，并且双方约定的是仅仅在合作期的前六个月先借付这3000元，而并不是合作期间的每个月均支付，这也可以看出这3000元是因被上诉人考虑上诉人的生活所需而先借付给上诉人的，不能因借付生活费就认定双方之间属于劳动关系。因此，被上诉人与上诉人之间的关系不属于劳动关系。二、上诉人主张的项目及金额均依法不能成立。1．上诉人先擅自经营自己的网店，已事实上终止了合作协议，因此上诉人无权按协议的约定要求被上诉人借付生活费2．加班没有事实依据；3．上诉人主张没有签订劳动合同，说明上诉人认可2012年3月18日签订的协议双方约定的并非劳动关系，而是合作关系；4．没有事实和法律依据；5．上诉人擅自终止协议，且双方合作未超过四个月；6．没有事实和法律依据，加付赔偿金仅限于在劳动争议中劳动行政部门责令限期支付经济补偿金后仍未支付的情形，本案并不属此情况；7．双方非劳动关系，被上诉人没有为上诉人缴纳社保、医保的义务，且社保、医保属国家管理、社会统筹的具有互助及公益性质的基金，任何人无权要求单位直接支付给其个人；8．上诉人先擅自终止合作协议，且其主张的是劳动争议，无权按双方的合作协议要求支付补偿金。综上所述，被上诉人与上诉人之间属于合作关系，不属劳动关系，不受劳动法规调整，并且上诉人因为想要经营自己的网店而擅自终止与被上诉人的合作，给被上诉人造成重大经济损失，被上诉人保留日后追究上诉人违约责任的权利。上诉人基于劳动法规提出的加班费、经济补偿金、双倍工资等请求，没有事实和法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，二审中，双方当事人主要争议的问题是：双方当事人之间是否存在劳动关系。除争议焦点涉及的事实外，双方当事人对原审判决查明的其他事实不持异议，本院对当事人没有争议的事实予以确认。
经查阅本案的原审卷宗，本院补充查明如下事实：2013年3月18日被上诉人作为甲方，上诉人作为乙方签订的《销售合作协议》约定：为了乙方更好地全职做好甲方产品网上销售工作，双方经协议达成协议。一、合作方式：采用无底薪式销售利润分成，按乙方为甲方做的每月销售额利润结算；二、双方义务和权利：甲方提供营业场所及办公基本配置或费用，和网店员工的住宿、网店必须交纳的基本费用和证件；本协议生效日算起第三十日开始起的开始六个月，每月先借付给乙方3000元作为乙方生活费用，甲方可在销售分成时扣减所借付费用（若甲方要终止本协议时，乙方所得销售分成不够所借付款时，乙方可以不还相关借款）。在正式开如销售货品时，乙方不得再去任何第三方公司上班。乙方负责网店的装修、客服售后等所产生的可能需另聘用的员工工资和外需服务等费用在销售业绩中扣除等，所经营网店及网店所产生的相关信用记录等权益属于甲方所有等内容。2013年8月15日上诉人以被上诉人为被申请人申请劳动仲裁，请求裁决：一、被申请人给付申请人从2012年4月5日到2012年11月20日的基本工资7500元；二、被申请人给付申请人从2012年4月5日到2012年11月20日加班费共计41763.6元（其中平常工作日晚上加班费20428元，应休的双休日加班费18240.6元，法定节假日加班费3096元）；三、被申请人给付申请人未按劳动合同法规定要求签定劳动合同须支付双倍工资的另一半工资和加班费62973.6元；四、被申请人给付申请人故意拖欠加班费的25%的经济补偿金20881.8元；五、被申请人给付申请人未提前一个月书面通知辞退的代通知金9469.6元；六、被申请人给付申请人未按规定给予经济补偿，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金10440.9元；七、被申请人给付申请人未按规定给申诉人缴纳的社保医保2545元；八、被申请人给付申请人约定补偿金30000元。
本院认为，根据双方当事人的约定，在《销售合作协议》生效后的六个月内，被上诉人每月支付给上诉人的3000元作为生活费用，事后被上诉人有权在将来的销售分成中扣减该笔费用，不符合劳动报酬的法律特征，因此，上诉人主张该笔费用是被上诉人给付上诉人的保底工资，与事实不符，本院不予采纳。另从《销售合作协议》载明的双方当事人的权利义务内容看，本协议订立的目的在于由上诉人为被上诉人设立并经营网店，销售被上诉人的产品。上诉人为了完成该事务，有权依自已的意思决定网店的装修、员工的聘用及经营策略，不受被上诉人的指示和管理。上诉人获得报酬是按照其完成的销售额提成的，若上诉人虽付出劳动，但未能形成实际销售并产生销售利润，其仍无法获得报酬，因此，双方当事人之间的法律关系符合有偿的委托合同关系，而不是劳动关系，上诉人主张双方当事人之间是劳动关系和委托合同关系并存，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人以此为由，请求改判，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人刘贤斌的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘贤斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 陈 琼
二〇一四年九月三日
书 记 员 康艳华