云南省香格里拉市人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）香刑初字第107号 公诉机关香格里拉市人民检察院。 被告人王荣参，男，1986年2月14日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地:云南省芒市。被告人王荣参因涉嫌非法制造枪支罪，于2015年5月20日被香格里拉市公安局刑事拘留，2015年6月25日经香格里拉市人民检察院批准逮捕，次日由香格里拉市公安局依法执行，现羁押于香格里拉市看守所。无前科。 被告人刘卫云，男，1982年5月25日出生，汉族，初中文化程度，个体，户籍所在地:云南省禄丰县，现住:香格里拉市。被告人刘卫云因涉嫌非法买卖枪支罪，于2015年4月22日被香格里拉市公安局取保候审，现取保侯审在家。无前科。 辩护人杨占文，云南合发律师事务所律师。 被告人知诗定主，男，1986年11月16日出生，藏族，小学文化程度，农民，户籍所在地:云南省香格里拉市。被告人知诗定主因涉嫌非法持有枪支罪，于2015年4月23日被香格里拉市公安局刑事拘留，2015年5月20日被香格里拉市公安局取保候审，现取保侯审在家。无前科。 被告人郭助万，男，1985年3月13日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地:云南省德宏州盈江县，现住:香格里拉市。被告人郭助万因涉嫌非法持有枪支罪，于2015年4月21日被香格里拉市公安局刑事拘留，2015年5月20日被香格里拉市公安局取保侯审，现取保侯审在家。无前科。 香格里拉市人民检察院以香检公诉刑诉（2015）93号起诉书指控被告人王荣参涉嫌非法制造、买卖枪支罪，被告人刘卫云涉嫌非法买卖枪支罪，被告人知诗定主、郭助万涉嫌非法持有枪支罪于2015年11月18日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭进行了审理。香格里拉市人民检察院指派检察员格茸拉姆、代理检察员周晓静出庭支持公诉，被告人王荣参、被告人刘卫云及辩护人、被告人知诗定主、郭助万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 香格里拉市人民检察院指控：1.2014年7月份左右的一天，被告人王荣参在香格里拉市建塘镇康珠大道和平汽修厂(现洗车人家香车会所)内，用七某某某(未满18周岁)准备好的射钉枪和钢管等材料，使用电焊机等汽修工具帮七某某某改装了一支自制枪支。2015年3月24日七某某某将该枪支主动上缴至香格里拉市公安局建塘派出所。经丽江市公安司法鉴定中心鉴定，该枪支是以火药燃烧为动力，发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力。 2.2014年9月份左右的一天，被告人王荣参在香格里拉市建塘镇康珠大道和平汽修厂(现洗车人家香车会所)内，用准备好的射钉枪和钢管等材料，使用电焊机等汽修工具改装了一支自制枪支，之后出售给了被告人刘卫云。经楚雄彝族自治州公安司法鉴定中心鉴定，该枪支是以火药燃烧为动力，发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力。 3.2014年6月份开始，被告人知诗定主将其非法持有的一支枪支存放于香格里拉市小中甸镇联合村委会吴古组9号家中。2014年8、9月的一天，知诗定主将该枪支借给被告人郭助万和王荣参之后这支枪一直由郭助万保管直至被公安机关查获。经楚雄彝族自治州公安司法中心鉴定，该枪支是以火药燃烧为动力，发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力。 为证实上述指控事实，公诉机关向法庭当庭出示和宣读了：1.物证：非制式枪支3支；2.书证：受案登记表、接处警登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过；3.证人张某1、吴某1等人的证言；4.被告人王荣参、刘卫云、知诗定主、郭助万的供述和辩解；5.鉴定意见：鉴定指派书、鉴定文书、鉴定意见通知书；6.辨认笔录、辨认照片等证据。 公诉机关认为，被告人王荣参违反枪支管理规定，非法制造两支非制式枪支，并出售给他人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法制造、买卖枪支罪追究其刑事责任;被告人刘卫云违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。被告人知诗定主、郭助万违反枪支管理规定，非法持有枪支，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。案发后，被告人刘卫云自动投案，并如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。案发后，被告人王荣参、知诗定主、郭助万如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，被告人虽然不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。 被告人王荣参、刘卫云、知诗定主、郭助万对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。 被告人刘卫云的辩护人提出：一、辩护人对公诉机关指控被告人刘卫云犯罪没有意见，但对指控的罪名有异议。根据刑法罪刑法定的规定，被告人刘卫云并不构成非法买卖枪支罪，只能定性为非法持有枪支罪。1、从庭审查明的案件事实看，被告人刘卫云于2014年9月跟被告人王荣参购买了一支改造过的非制式枪支。根据《刑法》第一百二十五条“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定，非常明确非法“买卖”枪支罪，指的是非法“买卖”的行为。此处的买卖，辩护人认为应当理解为具有流转交易性质的行为，而正是这种流转交易破坏了国家对特定物品的管制秩序，形成为刑事违法性。这种“买卖”具体包括：（1）购买后的出售行为；（2）出售行为；（3）以出售为目的的购买行为。这三类行为都具有流转交易性质，可以认定为刑法意义上的“买卖”。但是，本案中被告人购买非制式枪支的目的是为了收藏和把玩。没有任何证据证实其具有出售的行为或以出售为目的来购买。因此从犯罪的主观方面看，被告人刘卫云并不具有非法买卖枪支的犯罪故意。2、从词义来理解，“买卖”一词，根据《现代汉语词典》、《辞海》等权威词典的解释，“买卖”的本质特征是一种买进卖出的商业经营活动，仅仅是为自己使用而买入的行为无法称为“买卖”。社会公众对“买卖”一词的通常理解也是如此，所以，往往将“买卖”与“生意”一词同义互用，“做买卖”也就是“做生意”。恐怕不会有人将单纯购买行为称作“买卖”，如买入一瓶酒自饮，你能说他是买卖酒水吗？所以，将单纯购买行为纳入“买卖”的概念范畴，就严重背离了语言的常识含义和通用信息，违背了罪刑法定主义的主旨。3、参照与枪支犯罪极其类似的毒品犯罪的构罪标准。2012年5月最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》规定：“贩卖是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定第二条规定的数量标准的，对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。”根据这一规定，毒品交易犯罪的核心乃是贩卖行为，如果仅以自用为目的的买入行为，不认定为贩卖而认定为持有。同理，在枪支弹药犯罪中，或者是出卖，或者是以出卖为目的的买入，才能成立买卖枪支弹药的行为。如果既没有出卖事实，也没有出卖目的，无论如何，不能称之为“买卖”行为。单纯的购买行为，应当认定为非法持有行为。同时，因为其购买的目的是为了收藏和把玩。4、从犯罪的目的进一步分析，因为枪支弹药犯罪，其共性都是破坏了国家对枪支弹药的管制秩序，而枪支弹药管制秩序是社会公共安全保障的重要内容。但是，刑法相对于非法持有枪支弹药罪而言，对非法买卖枪支弹药罪配置了更重的刑罚，是因为买卖行为较之持有行为具有更重的社会危害：买卖行为导致了枪支的传播与流动性，导致国家对枪支管理的失控，继而成为各类暴力恐怖、黑恶犯罪案件的源头，对公共安全构成了实质的危害与威胁。而对于不以出售为目的的单纯购买枪支的行为，行为人往往是基于爱好、收藏等动机或目的，购买后予以存储或者把玩，其终极目的在于维持对枪支弹药的持有，而不是实现对枪支弹药的传播与流转，其行为并未引发枪支弹药的传播与流动。因此，不能认定为非法买卖枪支弹药罪，而应认定为非法持有枪支弹药罪。本案中，被告人刘卫云因收藏等原因购买非制式枪支的行为，其客观危害与主观恶性均与一般意义上的枪支交易行为存在实质的区别。因此，被告人刘卫云不以出卖为目的的购买的行为，不宜认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。5、另外从公平公正的角度出发，对被告人刘卫云定性为非法买卖枪支罪也不公平。因为本案第一被告具有转卖牟利的行为和主观故意，定性为非法买卖枪支罪符合法律规定。但是，本案被告人刘卫云不具有转卖牟利的故意，也同样定性为非法买卖枪支罪，很明显并不公平。二、被告人刘卫云具有自首情节，应当从轻或减轻处罚。本案中，被告人刘卫云在公安机关电话通知后，主动到公安机关交代案件事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》〔法释（1998）8号〕第一条第（一）项“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的应当视为自动投案”的规定，被告人刘卫云的行为已经构成自首。同时，在案发后积极配合公安机关追缴自己所购买的非制式枪支，没有让枪支流失到社会上，客观上没有造成危害社会的后果。同时，其购买的目的是为了收藏和把玩。因此，请求合议庭对刘卫云减轻处罚。三、被告人刘卫云一贯表现良好，没有犯罪前科。被告人刘卫云在案发之前在香格里拉市从事漆工的汽修工作，工作认真负责，表现非常积极，一贯表现非常良好。只是因为个人不健康的爱好与朋友购买了非制式枪支。从责任而言，有关监管部门也有监管不严的责任。同时，他购买的目的也不是为了转卖牟利。仅仅是因为不懂法律严禁购买枪支而购买违反了法律规定。考虑其主观恶性与其他惯犯应当有所区别。 综上所述，因为被告人刘卫云具有自首情节，其主观目的仅仅是为了收藏和把玩，没有转卖牟利的故意，参照最高人民法院对执行《有关问题的通知》（法[2001]129号）第二条“行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚”的规定精神，因本案被告刘卫云购买射钉枪的目的仅仅是个人不健康的爱好，因刘卫云的积极配合，该非制式枪支已收缴到公安机关，客观上没有造成严重的社会危害，且刘卫云经过司法机关的教育，已经深深悔罪。请合议庭对被告人刘卫云的罪名更正为非法持有枪支罪，并判处缓刑。 本院经审理查明：1.2014年7月份左右的一天，被告人王荣参在香格里拉市建塘镇康珠大道和平汽修厂(现洗车人家香车会所)内，用七某某某(未满18周岁)准备好的射钉枪和钢管等材料，使用电焊机等汽修工具帮七某某某改装了一支自制枪支。2015年3月24日七某某某将该枪支主动上缴至香格里拉市公安局建塘派出所。经丽江市公安司法鉴定中心鉴定，该枪支是以火药燃烧为动力，发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力。 2.2014年9月份左右的一天，被告人王荣参在香格里拉市建塘镇康珠大道和平汽修厂(现洗车人家香车会所)内，用准备好的射钉枪和钢管等材料，使用电焊机等汽修工具改装了一支自制枪支，之后出售给了被告人刘卫云。经楚雄彝族自治州公安司法鉴定中心鉴定，该枪支是以火药燃烧为动力，发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力。 3.2014年6月份开始，被告人知诗定主将其非法持有的一支枪支存放于香格里拉市小中甸镇联合村委会吴古组9号家中。2014年8、9月的一天，知诗定主将该枪支借给被告人郭助万和王荣参之后这支枪一直由郭助万保管直至被公安机关查获。经楚雄彝族自治州公安司法中心鉴定，该枪支是以火药燃烧为动力，发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力。 2015年4月21日被告人刘卫云经香格里拉市公安局建塘派出所民警电话通知到案。 上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实。 一、被告人王荣参非法制造、买卖枪支罪，被告人刘卫云非法买卖枪支罪的事实，有下列证据予以证实： 1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、立案告知书。证实本案受案、立案情况。 2.户口证明、在逃人员登记/撤销表。证实被告人王荣参、刘卫云的自然身份、无犯罪前科以及对被告人王荣参进行网上追逃的情况。 3.抓获经过、到案经过。证实被告人王荣参于2015年5月10日被芒市公安局城南派出所民警在芒市汽车修理厂抓获；被告人刘卫云于2015年4月21日经香格里拉市公安局建塘派出所民警电话通知到案。 4.搜查证、扣押清单、搜查笔录。证实2015年4月22日，香格里拉市公安局依法对楚雄州禄丰县村乡棠海村委会广南屯村刘卫云家进行搜查，并扣押了疑似改装射钉枪一支，装有射钉枪空包弹和钢珠的两个油漆专用杯和一个装有铅粒的药品“克感敏”的瓶子的情况。 5.扣押决定书、扣押清单。证实2015年4月22日，香格里拉市公安局依法对被告人刘卫云所持有的物品：改装射钉枪（枪管长约47厘米，枪机长约38厘米，枪托长约77厘米，枪托为红棕色）；射钉枪空包弹一瓶（铜质，共计129枚，装在调漆专用杯内），钢珠1瓶（装在调漆专用杯内），铅粒1瓶（装在药品“克感敏”瓶内）进行扣押的情况。 6.移交清单。证实香格里拉市公安局将涉案的：（1）被告人王荣参帮七某某某非法改装的改装射钉枪1支(枪管长约60厘米，枪机长约32厘米，枪托长约35.5厘米，枪托为木质本色)；（2）从王某1处扣押的改装射钉枪1支(枪管长约17.7厘米，枪机长约32厘米，无枪托)；（3）被告人王荣参非法改装并出售给刘卫云的改装射钉枪1支(枪管长约47厘米，枪机长约38厘米，枪托长约77厘米，枪托为红棕色)；（4）射钉枪空包弹一瓶(铜质，共计129枚，装在调漆专用杯内);钢珠1瓶(装在调漆专用杯内);铅粒1瓶(装在药品“克感敏”瓶内)移交至香格里拉市公安局治安大队的情况。 7.物证照片。证实香格里拉市公安局对相关物证进行拍照固定的情况。 8.情况说明两份。第一份情况说明证实王某1所持有的疑似枪支无法使用并将疑似枪支上缴的情况；第二份情况说明证实对证人七某某某未起诉的原因进行说明的情况。 9.鉴定聘请书、鉴定文书（枪弹检验鉴定书、枪支检验决定说书）、鉴定人资格证书复印件、鉴定机构资格证书复印件、鉴定意见通知书。证实丽江市公安司法鉴定中心对被告人王荣参非法改装并卖给七某某某的疑似枪支进行鉴定，经鉴定，该枪支以火药燃烧为动力发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力；迪庆州公安司法鉴定中心鉴定对王晓华处扣押的疑似枪支进行鉴定，经鉴定，该疑似枪支为射钉器改制的自制枪支，不具有致伤力；楚雄州公安司法鉴定中心对刘卫云非法买卖枪支的涉案枪支进行鉴定，经鉴定，该涉案枪支是以火药燃烧为动力发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力；迪庆州公安司法鉴定中心鉴定对被告人刘卫云家中搜查出的疑似子弹进行鉴定，经鉴定，送检的疑似子弹为均为6.8×18mm射钉弹；并将以上鉴定意见通知了当事人的情况。 10.辨认笔录、辨认照片、辨认照片说明。证实被告人王荣参在侦查人员的安排下并在见证人的见证下对其帮忙改装射钉枪的七某某某、向其购买改装射钉枪的被告人刘卫云以及改装的射钉枪支、改装地点进行辨认；被告人刘卫云在侦查人员的安排下并在见证人的见证下对卖给其改装射钉枪的被告人王荣参以及藏匿枪支弹药的地点进行辨认的情况。 11.证人李某、杨某、王某1、七某某某、七林批初的证言，被告人王荣参、刘卫云的供述与辩解。证实本案的基本的事实以及本案发生的时间、地点、经过。 二、被告人知诗定主、郭助万非法持有枪支罪的事实，有下列证据予以证实： 1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、立案告知书。证实本案受案、立案情况。 2.户口证明。证实被告人知诗定主、郭助万的自然身份以及无犯罪前科的情况。 3.抓获经过。证实2015年4月21日凌晨2时许，香格里拉市公安局建塘派出所巡逻民警在昌都路处理一起纠纷时，在案发现场发现一支疑似自制枪支，经民警询问得知该疑似枪支为郭助万所有，民警当场将其口头传唤至香格里拉市公安局建塘镇派出所进一步接受调查；2015年4月23日9时45分，香格里拉市公安局民警在国道××公路往小中甸镇××吴古组岔路口将被告人知诗定主抓获的情况。 4.扣押决定书、扣押清单。证实香格里拉市公安局依法扣押被告人郭助万所持有的疑似改装射钉枪1支（枪管长29厘米，枪机长23厘米,枪托长57厘米,枪托为黄色）的情况。 6.移交清单。证实香格里拉市公安局将从被告人郭助万处扣押的疑似改装射钉枪1支（枪管长29厘米，枪机长23厘米,枪托长57厘米,枪托为黄色）香格里拉市公安局移交治安大队的情况。 7.情况说明。证实被告人知诗定主非法持有的疑似改装射钉枪属其父亲七林定主所有，因案件证据等相关原因，对被告人知诗定主父亲七林定主不予追究责任的情况。 8.辨认笔录、辨认照片、辨认照片说明。证实被告人知诗定主在侦查人员的安排并在见证人的见证下对向其借走改装射钉枪的被告人王荣参、郭助万以及对没有将枪支借出时的藏匿地点进行辨认；被告人郭助万在侦查人员的安排并在见证人的见证下对被告人知诗定主以及被查获枪支时的藏匿地点进行辨认的情况；被告人王荣参在侦查人员的安排并在见证人的见证下对被告人知诗定主进行辨认的情况。 9.鉴定聘请书、鉴定文书（枪弹检验鉴定书、枪支检验决定书）、鉴定人资格证书复印件、鉴定机构资格证书复印件、鉴定意见通知书。证实楚雄州公安司法鉴定中心对被告人郭助万非法持有的疑似射钉枪一支进行鉴定，鉴定意见为：该枪支是以火药燃烧为动力发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力。 10.证人张某1、吴某1、王某2、七某某某、知诗卓玛的证言，被告人知诗定主、郭助万的供述与辩解。证实本案的基本的事实以及本案发生的时间、地点、经过。 上述证据经当庭举证、质证，形式、来源合法，内容客观真实，证据间能够相互吻合、印证，对其证明效力本院予以确认并作为定案的证据。 本院认为，被告人王荣参违反枪支管理规定，非法制造两支非制式枪支，并出售给他人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，构成非法制造、买卖枪支罪；被告人刘卫云违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法买卖枪支罪;被告人知诗定主、郭助万违反枪支管理规定，非法持有枪支，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人刘卫云自动投案，并如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，本院对其减轻处罚。案发后，被告人王荣参、知诗定主、郭助万如实供述了自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，被告人虽然不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，本院对三被告人从轻处罚。被告人刘卫云的辩护人提出的被告人刘卫云的行为应构成非法持有枪支罪而不是非法买卖枪支罪的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予以采纳。另，被告人刘卫云的辩护人提出的对被告人刘卫云从轻处罚并宣告缓刑的辩护意见，本院予以采纳。被告人王荣参、刘卫云、知诗定主、郭助万提出从轻处罚的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，对被告人王荣参、刘卫云、知诗定主、郭助万适用缓刑确实不致再危害社会，本院依法对四被告人适用缓刑。综上，根据被告人王荣参、刘卫云、知诗定主、郭助万犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王荣参犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。） 二、被告人刘卫云犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑两年，宣告缓刑三年。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。） 三、被告人知诗定主犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。） 四、被告人郭助万犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。） 五、物证：（1）被告人王荣参帮七某某某非法改装的改装射钉枪1支(枪管长约60厘米，枪机长约32厘米，枪托长约35.5厘米，枪托为木质本色)；（2）从王某1处扣押的改装射钉枪1支(枪管长约17.7厘米，枪机长约32厘米，无枪托)；（3）被告人王荣参非法改装并出售给刘卫云的改装射钉枪1支(枪管长约47厘米，枪机长约38厘米，枪托长约77厘米，枪托为红棕色)；（4）被告人郭助万处扣押的疑似改装射钉枪1支（枪管长29厘米，枪机长23厘米,枪托长57厘米,枪托为黄色）；（5）射钉枪空包弹一瓶(铜质，共计129枚，装在调漆专用杯内);钢珠1瓶(装在调漆专用杯内);铅粒1瓶(装在药品“克感敏”瓶内)由扣押机关按照相关规定处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向迪庆藏族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 宋 桂 秀 审判员 吹批农布 审判员 益西拉姆 二〇一五年十二月二十四日 书记员 卓玛拉姆