湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终1643号上诉人（原审被告）：肖爱蓉，女，1951年9月25日出生，汉族。上诉人（原审被告）：李泽信，男，1951年1月18日出生，汉族。上诉人（原审第三人）：李菊，女，1964年8月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：高俊峰（系上诉人肖爱蓉的表弟），男，1953年11月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：李军，湖南星河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨红，男，1971年7月29日出生，汉族。原审第三人：郴州市华通房地产开发有限责任公司，住所地湖南省郴州市国庆北路29号。法定代表人：李新源，该公司总经理。委托诉讼代理人：周炳华，男，该公司办公室主任。上诉人肖爱蓉、李泽信、李菊因与被上诉人杨红及原审第三人郴州市华通房地产开发有限责任公司（以下简称华通公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）湘1002民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人李菊及肖爱蓉、李泽信、李菊的共同委托诉讼代理人高俊峰、李军，被上诉人杨红，原审第三人华通公司的委托诉讼代理人周炳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖爱蓉、李泽信、李菊上诉请求：撤销一审判决第一项，改判减少借款利息52,726.6元及在2014年7月23日以后不计算利息。事实和理由：一、一审判决对法律理解错误，致使多计算利息52,726.6元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条、第31条的规定，截止利息支付日，未支付的借款利息可按年利率24%计算，一审判决对未支付的借款利息按年利率36%计算错误。二、一审没有采信肖爱蓉提交的《停工施工通知》关于不可抗力的抗辩，判决错误。涉案借款系出借方和借贷方确定用于政府抢险工程，杨红已认可该借款的用途，且该借款全部用于了该抢险工程。因郴州市住房和城乡建设局在2014年7月23日下达了《停工施工通知》，至今项目工程未启动。该《停工施工通知》属“不可抗力”免责条款，故在2014年7月23日之后不应再计算借款利息。被上诉人杨红辩称，一、一审判决是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定予以计算借款利息，并无不当。二、肖爱蓉等人认为2014年7月23日之后不应计算借款利息毫无根据。政府下达《停工施工通知》是肖爱蓉等的自身原因造成，不属“不可抗力”，且其借款时保证“不管项目最终盈亏，都由他们自己承担责任及风险，绝不会让杨红承担任何风险”。请二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人华通公司述称，杨红与肖爱蓉等人之间所发生的借贷与华通公司无关，华通公司对其借款的金额、来源及去向均不知情。华通公司与肖爱蓉等人的工程款尚未结算，法院查封的房产属多方共同财产，法院在处理本案时应充分考虑华通公司的合法权益。请二审法院依法处理。原审原告杨红向一审法院起诉请求：1、判令原审被告肖爱蓉、李泽信共同偿还借款本金2,000,000元；2、判令原审被告肖爱蓉、李泽信共同偿还第一次借款500,000元和第二次借款1,500,000元分别按50%和40%的年利率计算至2016年1月29日到期未付的利息及违约金，合计3,666,387.64元；3、判令原审被告肖爱蓉、李泽信从2016年1月29日起，每日按逾期支付的上述本金、利息及违约金总额（5,666,387.64元）的千分之一的标准支付违约金，直至还清本息及违约金之日止。诉讼中，原审原告杨红申请追加李菊、华通公司为原审第三人，要求原审第三人李菊、华通公司与原审被告李泽信、肖爱蓉对本案债务承担连带还款责任。一审法院认定事实：一、2011年10月17日，杨红（甲方）与肖爱蓉、李泽信（乙方）签订一份《合作承包房屋包建包销合同书》，约定：1、双方共同承包郴州市留星岭山庄一号、二号两栋房屋的包建包销工程项目，双方共同投资，甲方只投入资金分取固定红利，不负责项目具体的开发建设，项目的开发建设及销售由乙方负责；2、甲方投入资金500,000元，其余资金由乙方负责筹集；3、甲方投资期限为一年，最迟不超过一年半，自甲方资金到账之日起计；4、甲方保证在2011年10月20日前将500,000元资金汇入乙方指定的账户，逾期则需每日按投资总额的1‰向乙方支付违约金；5、双方约定乙方按甲方投入的本金每年按50%的利率支付给甲方固定红利，自甲方资金到账之日起计算红利；6、甲方投入资金届满一年后，乙方向甲方一次性付清本金及红利；无论本项目盈亏情况如何，乙方均须向甲方如期支付上述红利及本金，如乙方逾期支付红利、本金的，则需每日按逾期支付的红利、本金的1‰向甲方支付违约金。肖爱蓉、李泽信在合同尾部乙方处签名。二、2012年7月8日，杨红（甲方）与肖爱蓉、李泽信（乙方）又签订了一份《合作承包房屋包建包销合同书》，约定甲方投入资金1,500,000元，甲方保证在2012年7月10日及2012年8月10日前分别将1,300,000元和200,000元汇入甲方指定的银行账户，乙方按甲方投入的本金每年按40%的利率支付固定红利，合同书其余内容与双方于2011年10月17日签订的《合作承包房屋包建包销合同书》内容一致。之后，杨红分别于2011年9月17日向肖爱蓉、李泽信支付330,000元，2011年10月14日支付170,000元，2012年7月8日支付130,000元，2012年7月31日支付200,000元，合计向肖爱蓉、李泽信支付2,000,000元。肖爱蓉、李泽信分别于2012年10月20日向杨红偿还100,000元，2013年1月12日偿还150,000元，2013年1月28日偿还12,750元，2013年5月24日偿还250,000元，2013年10月17日偿还40,000元，合计偿还552,750元。2014年6月12日，杨红（乙方）与肖爱蓉、李泽信（甲方）签订《房屋抵押合同》，约定甲方同意将留星岭山庄二栋一单元201、202房和二栋二单元102、202房及二栋六楼全层共计约1242㎡的房子按照单价2500元/㎡暂时抵押给乙方，用于偿还乙方的本金300万元，利息及滞纳金（以双方核实签字确认的金额为准）即日起转为新本金继续投给甲方，每年按30%的利率计算固定红利。但未办理抵押登记。2014年10月30日，双方进行结算，制作了《杨红留星岭山庄投资本息计算表》，李泽信在该表尾部签名。三、2010年1月1日，案外人李某清（乙方）与华通公司（甲方）签订了《合作开发项目合同》，约定留星山庄1栋、2栋及相关附属工程由乙方包工包料全额垫资包干承包施工，第三条规定“承包销售方式：一、承包销售范围：除留给甲方房屋（三室二套、二室一套、一室一套、车库一间）外，房屋面积按完工后实际面积计算。（房价按1860元/㎡计算），其余房屋全部由乙方自负盈亏包干承包销售。二、房屋销售及分配利润：经甲乙双方商定，乙方应付给甲方固定的本金和利润按942元/㎡。甲乙双方应上交国家税费各自承担。乙方应交税费（办三证）由甲方代扣统一上交。其余销售款归乙方所有，甲方不干预。三、投资及付款方式：双方签订协议时，按每栋交押金40万元整，待工程完工结算时抵付乙方应交款，待本项目工程动工前，凡是在本栋房屋办理手续费用，需要垫付的资金由乙方代付，主体工程未完工前所销售款甲、乙双方各50%分配，主体工程完工后先付给甲方款项。四、财务管理方式：1、会计记账统一账务，出纳甲乙方各自管理。2、售楼管理人员由甲、乙双方每天各派一名值班人员负责每天的房屋销售工作，3、每日销售收益款进入双控账户中，待每三天分配一次。4、如乙方给甲方应付的（包括上交）款付清后，甲方不参与乙方销售事项”。之后，案外人李某清将该合同转让给肖爱蓉，2011年9月1日，肖爱蓉找来李菊、李泽信一起合伙运作该项目。2014年2月21日，肖爱蓉、李泽信（甲方）与李菊（乙方）补充签订了一份《承包合作合同书》，约定：三人共同承包留星山庄一、二栋房屋的包建包销工程项目，双方共同投资，各投资50%；双方共同筹资，各完成50%不管盈利与亏本都各占1/2共同付清利息和本金。盈利部分按五五分红。合伙期间的2011年9月17日至2012年7月31日，肖爱蓉、李泽信共向杨红借款2,000,000元，用于上述留星山庄一、二栋房屋的包建包销工程项目。肖爱蓉、李泽信、李菊就留星山庄1栋、2栋工程项目与华通公司之间的债权债务尚未结算。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为：本案系民间借贷关系还是合伙协议纠纷，2014年10月30日制作的《杨红留星岭山庄投资本息计算表》的效力，李菊、华通公司是否应承担本案责任。现评议如下：一、关于本案系民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷。杨红与肖爱蓉、李泽信先后签订两份《合伙承包房屋包建包销合同书》，约定杨红只投入资金分取固定红利，不参与项目的管理，也没有付出资金以外的其他劳动，无论项目盈亏，肖爱蓉、李泽信均需向杨红支付固定红利，并返还本金，故虽然标题为《合伙承包房屋包建包销合同书》，协议写双方共同投资，但双方的行为和资金往来更符合借贷的特征，双方形成借贷关系，对肖爱蓉、李泽信主张双方系合伙关系，不予采信。二、2014年10月30日制作的《杨红留星岭山庄投资本息计算表》的效力，肖爱蓉、李泽信尚欠杨红借款本息数额的确定。根据《最高人民法院》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。第三十一条规定“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”。本案中，当事人双方分别约定年利率50%、40%，并约定了违约金，超过了上述法律规定的限制性规定。2014年10月30日，杨红与李泽信签订的《杨红留星岭山庄投资本息计算表》的结算结果，超过了上述法律限制性规定的部分，应依法进行核减。结合杨红实际提供借款的时间，以及肖爱蓉、李泽信还款的时间及金额，经核算，截止2016年1月29日，肖爱蓉、李泽信尚欠杨红借款本金200万元，尚欠利息1,610,226.6元，合计3,610,226.6元（具体计算过程详见附件）（利息按月利率2%暂计算至2016年1月29日，之后利息按该标准继续计算至借款本金还清之日止），对杨红超过该部分的诉讼请求，不予支持。三、关于第三人李菊、华通公司是否应承担本案责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务对外承担连带责任，其内部协议约定的债务承担比例不能对抗第三人。本案中，肖爱蓉、李泽信与李菊三人合伙共同承包留星山庄一、二栋房屋的包建包销工程项目，肖爱蓉、李泽信向杨红借款2,000,000元用于上述工程项目，该借款系合伙债务，故对杨红要求李菊对本案债务承担连带责任的诉讼请求，予以支持。承担合伙债务超过合伙协议约定的自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。肖爱蓉、李泽信、李菊未取得劳务建筑施工资质承包施工，与华通公司签订《合作开发项目合同》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项的规定，应认定为无效。华通公司作为涉诉工程的发包方，应当在欠付肖爱蓉、李泽信、李菊工程款范围内对杨红承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院印发关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)的通知》第47条，《最高人民法院》第二十六条，《最高人民法院》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定。判决：“一、被告肖爱蓉、李泽信共同偿还原告杨红借款本金2,000,000元，并支付利息1,610,226.6元，合计3,610,226.6元（利息按月利率2%暂计算至2016年1月29日，之后利息按该标准继续计算至借款本金还清之日止）；该款限被告肖爱蓉、李泽信于本判决生效之日起五日内付清；二、第三人李菊对上述第一项中肖爱蓉、李泽信的给付义务承担连带责任；三、第三人郴州市华通房地产开发有限公司在其欠付肖爱蓉、李泽信、李菊工程款范围内（以上述第一、二项中肖爱蓉、李泽信、李菊应承担的给付义务为限）对原告杨红承担连带责任；四、驳回原告杨红其他诉讼请求。如果上述履行义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50,465元，保全费5000元，合计55,465元，由被告肖爱蓉、李泽信共同承担41,682元，由原告杨红负担13,783元。”本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。根据当事人在一审中提交的证据及庭审陈述，本院二审认定的事实除与原审查明的事实一致外，另补充查明：2014年7月23日，郴州市住房和城乡建设局制发《关于流星岭抢险挡土建筑工程项目停止施工通知的公告》，主要内容有：经执法检查，发现流星岭抢险挡土建筑工程项目存在以下违法违规行为：1、未办理国有土地使用登记手续；2、未办理建设工程用地及工程规划许可手续；3、未办理建设工程施工许可证擅自开工；4、未办理商品房预售许可手续；5、未经竣工验收擅自交付使用。为保障该项目的质量安全和当事人的合法权益，避免今后有关单位和个人承受更大的损失，我局已于2014年7月18日对该项目下达停工通知。在停工期间，任何单位和个人不得在此项目进行任何施工行为，如有违反，将依法查处。本院认为，本案系民间借贷纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：一、一审判决认定的涉案借款利息是否正确，是否多计算了52,726.6元；二、郴州市住房和城乡建设局在2014年7月23日下达的《停工施工通知》是否属不可抗力，涉案借款在2014年7月23日之后是否不应再计算利息。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。根据该司法解释的规定，当事人约定的借款年利率超过24%的，对借款人主张未支付的利息超出按年利率24%计算的利息，不予支持，只能按年利率24%计算借款利息。如借款人已向出借人支付了超出按年利率24%但未超出按年利率36%计算的借款利息，予以确认，超出按年利率36%计算的借款利息则无效，应予返还。本案中，一审判决按月息3分即年利率36%计算涉案借款利息至2013年10月17日，共计借款利息105.231万元，肖爱蓉等人已向杨红支付借款利息55.275万元，尚未支付的借款利息为49.956万元，因该49.956万元系尚未支付的借款利息，依法不应按年利率36%计算，而应按年利率24%计算。经核算，一审判决多计算了涉案借款利息，故对肖爱蓉等人主张一审判决多计算了借款利息52,726.6元的上诉请求，本院予以支持，即对一审判决认定的借款利息161.02266万元核减利息52,726.6元为1,557,500元（16,102,266元－52,726.6元）（计算至2019年1月29日，以后利息按借款本金200万元年利率24%另行计算至借款本金还清为止）。一审判决对2013年10月17日至2016年1月29日的借款利息111.06666万元是按年利率24%计算，符合法律规定，本院予以确认。关于争议焦点二。《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定：“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。本案中，郴州市住房和城乡建设局制发《关于流星岭抢险挡土建筑工程项目停止施工通知的公告》的原因是流星岭抢险挡土工程项目的建筑施工单位没有依法办理相关的建筑施工许可证。进行建设工程施工必须依法办理相关的建筑施工许可证，流星岭抢险挡土工程项目的建筑施工单位没有依法办理相关的建筑施工许可证而进行建筑施工系违法施工，该违法施工行为显然不属“不可抗力”，而属商业风险，不能成为肖爱蓉等人的免责事由。因此，肖爱蓉等人主张涉案借款在2014年7月23日之后不应再计算利息的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人肖爱蓉、李泽信、李菊的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）湘1002民初291号民事判决第一项为：上诉人肖爱蓉、李泽信共同偿还被上诉人杨红借款本金2,000,000元，并支付借款利息1,557,500元，合计3,557,500元（借款利息计算至2016年1月29日，以后利息按年利率24%计算至借款本金偿还之日止），该款限上诉人肖爱蓉、李泽信在本判决生效之日起十日内支付；二、上诉人李菊对上述第一项中上诉人肖爱蓉、李泽信的给付义务承担连带责任；三、原审第三人郴州市华通房地产开发有限公司在其欠付上诉人肖爱蓉、李泽信、李菊的工程款范围内（以上述第一项、第二项中上诉人肖爱蓉、李泽信、李菊应承担的给付义务为限）对被上诉人杨红承担连带责任；四、驳回上诉人肖爱蓉、李泽信、李菊的其他上诉请求；五、驳回被上诉人（原审原告）杨红在原审中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50,465元，财产保全费5000元，由上诉人肖爱蓉、李泽信负担41,500元，被上诉人杨红负担13,965元。二审案件受理费1118元，由上诉人肖爱蓉、李泽信、李菊负担1000元，被上诉人杨红负担118元。本判决为终审判决。审 判 长  李敦先审 判 员  刘殳扬代理审判员  孙宝乐二〇一六年十一月十七日书 记 员  廖超艳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。