浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬余民初字第371号
原告：杜建波。
委托代理人：徐斌。
委托代理人：郑建中。
被告：俞初旭。
委托代理人：谢燕芳。
被告：韩顺潮。
原告杜建波与被告俞初旭、韩顺潮提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年1月30日立案受理后，依法由审判员朱章程适用简易程序独任审判，分别于2013年3月13日、4月8日公开开庭进行了审理。原告杜建波及其委托代理人徐斌、郑建中，被告俞初旭及其委托代理人谢燕芳，被告韩顺潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜建波起诉称：被告俞初旭系泥工包工头。长久以来，原告经常受雇于被告俞初旭，为其做泥工。2012年10月20日左右，被告俞初旭又叫原告去被告韩顺潮处做泥工，建造四间平屋。2012年10月26日下午4时许，原告在被告韩顺潮处上高施工时，因搭板上翘，重心不稳而摔下，原告伤情经余姚市第四人民医院、余姚市人民医院治疗，共花医疗费4761.80元，其中在余姚市第四人民医院的医疗费500元由被告韩顺潮支付，医院开具误工时间为93天。2012年12月18日原告伤情经宁波诚和司法鉴定所鉴定为9级伤残，伤后护理时间为1个月，营养期限为2个月。2013年1月24日原告与被告俞初旭的赔偿问题经余姚市黄家埠镇人民调解委员会调解无果。故原告为维护自身的合法权益，特向法院起诉，要求判令：1.俩被告共同赔偿原告医疗费4261.80元，误工费14880元（误工时间93天，按160元／天计算），护理费3179.30元，交通费230元，营养费2000元，伤残费66072元，鉴定费1600元，精神损失费10000元，合计102223.10元，并由俩被告负连带赔偿责任；2.本案诉讼费由俩被告承担。
被告俞初旭答辩称：1.本被告不是本案适格的被告，请求法院驳回原告对本被告的诉讼请求；2.原告诉称的均不符合事实。综上，请求法院驳回原告对本被告的诉讼请求。
被告韩顺潮答辩称：协商解决。
一、针对原告杜建波提供的证据，本院作如下认定：
1.询问笔录、余姚市黄家埠镇人民调解委员会证明各1份，拟证明原告受被告俞初旭雇佣，在被告韩顺潮处建房受伤的事实。被告俞初旭对真实性没有异议，对关联性有异议，认为询问笔录和证明均没有提到原告是受被告俞初旭雇佣，另外原告提供的证明说明原告认可当时出事的时候原告存在喝酒的事实。被告韩顺潮对真实性没有异议，认为原告是自己掉下来的。本院认为，询问笔录、人民调解委员会证明能够反映本案的基础事实，故予以采信；
2.宁波市通用门诊病历、医学影像诊断报告、诊断证明书、医疗费发票1组，拟证明原告因伤就医治疗及花费医疗费的事实。被告俞初旭对关联性有异议，认为原告应提供2012年10月26日第一次的病历。被告韩顺潮对真实性没有异议，认为2012年10月26日是被告亲自送原告到医院的。本院认为，原告受伤后到医疗机构接受治疗，医疗机构针对其伤情所进行的检查以及用药，具有客观合理性，故本院对上述证据予以采信；
3.门诊病历、诊断报告、影像检查报告单、CT诊断报告单（余姚市第四人民医院）1组，拟证明原告受伤后在第四人民医院进行治疗的情况的事实。被告俞初旭、韩顺潮认为该组证据证明原告受伤后经第四人民医院检查并无肋骨骨折的现象，原告应提交7根肋骨骨折与此次摔下存在因果关系的证据。本院认为，上述证据真实、合法且与本案相关，本院予以采信；
4.鉴定意见书、鉴定费发票各1份，拟证明原告的伤残等级、护理时间、营养期限及花费鉴定费用的事实。被告俞初旭、韩顺潮对其关联性有异议。本院认为，该鉴定意见科学而合理，故对鉴定意见书、鉴定费发票予以采信；
5.诊断证明书1组，拟证明原告的误工时间的事实。被告俞初旭、韩顺潮对其关联性有异议。本院认为，该诊断证明书真实、合法且与本案相关，本院予以采信；
6.诊断证明书（2012年12月2日）1份，拟证明原诊断证明书落款时间应为2012年。被告俞初旭、韩顺潮对误工期限有异议。本院认为，该诊断证明书与病历资料能相印证，故予以采信；
7.交通费发票1组，拟证明原告就医花费交通费用的事实。被告俞初旭、韩顺潮对其关联性有异议。依据原告就医的地点、时间、次数，本院酌情认定原告就医花费的交通费为200元。
二、针对被告俞初旭提供的证据，本院作如下认定：
1.情况说明1份，拟证明原告首次门诊是在余姚市第四人民医院，而原告未提交首次病历的任何证明的事实。原告杜建波对真实性没有异议，对关联性有异议，认为原告不是从二楼摔下来的，而是在建造平房时摔下的。被告韩顺潮没有异议。经审查，本院对该情况说明予以采信；
2.结帐单1份，拟证明被告俞初旭是做点工的，每工160元的事实。原告杜建波对其真实性有异议，认为该结帐单是后来补的。被告韩顺潮对其真实性有异议，认为其与被告俞初旭是按照130元每平方米结算的。本院认为，该结帐单真实、合法，反映了被告俞初旭与被告韩顺潮相互之间的关系，故予以采信。
本案需厘清的问题：原告杜建波与被告俞初旭之间是否为雇佣关系以及被告俞初旭与被告韩顺潮之间是否为承揽关系原告杜建波认为其受雇于被告俞初旭；被告俞初旭认为原告杜建波与其之间不存在雇佣关系，其本人也是做点工的；被告韩顺潮认为原告杜建波是自己掉下来的。
本院认为，当事人之间是否为雇佣关系还是承揽关系，可从当事人之间是否存在控制、支配关系以及报酬的给付、款项的结算、材料的提供等方面综合进行分析与判断：首先，依据当事人提供的证据，结合庭审中当事人的陈述，被告俞初旭叫原告杜建波去被告韩顺潮建房处做泥工，原告杜建波的劳动报酬按照时间计算（每天160元），虽然被告韩顺潮称其与被告俞初旭之间约定好了按照平方米计算劳动报酬，但是最后被告俞初旭与被告韩顺潮双方是按照工数（每人每天160元）结算相关工资款的，而且被告俞初旭本人的劳动报酬也是按照工数（每人每天160元）结算；其次，做泥工过程中所需马赛克、砖块、水泥等材料均由被告韩顺潮自己购买、提供；第三，工作过程中，被告韩顺潮亦在现场监督。上述事实可以看出，原告杜建波与被告俞初旭在被告韩顺潮处做泥工，其报酬均按照工作时间（点工）而非工作量计算，其最终的报酬也是按照工数（点工）结算的；被告韩顺潮亦在现场监督、管理，与原告杜建波、被告俞初旭等人之间存在一定的控制、支配关系，材料均由被告韩顺潮自己购买、提供，原告杜建波与被告俞初旭只需提供劳务。因此，本院认定原告杜建波与被告韩顺潮之间系雇佣关系，被告俞初旭与被告韩顺潮之间亦系雇佣关系，原告杜建波与被告俞初旭均受雇于被告韩顺潮，为其提供劳务。
综合以上举证、质证、认证情况，结合双方在庭审中的陈述，本院认定如下案件事实：2012年10月20日左右，被告俞初旭叫原告杜建波去被告韩顺潮处做泥工，建造四间平屋。2012年10月26日下午4时许，原告杜建波在被告韩顺潮处施工时，从高处摔下受伤，后原告杜建波被送往医院接受治疗。原告杜建波在中午用餐之时饮用了啤酒。经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告杜建波的伤残等级为9级；伤后护理时间为1个月；营养期限为2个月。
关于原告杜建波的各项损失，本院认定如下：
1.医疗费4761.80元。经审核，原告的医疗费总共为4761.80元，其中被告韩顺潮垫付500元（原告杜建波在余姚市第四人民医院治疗的医疗费用）；
2.误工费7211.88元。原告主张14880元。被告俞初旭、韩顺潮认为计算标准过高。依据原告的休息时间（2012年10月26日至2013年1月2日），参照宁波市全社会职工平均工资标准计算，本院认定其误工费为7211.88元；
3.护理费1267.50元。原告主张3179.30元，被告俞初旭、韩顺潮认为不存在护理费，如果有护理费应当按照农村标准每天42.25元计算。依据鉴定意见，原告伤后的护理时间为1个月，两被告认为护理费按照每天42.25元计算亦为合理，本院予以确认，本院认定其护理费为1267.50元；
4.交通费200元；
5.营养费1600元。原告主张2000元，被告俞初旭、韩顺潮认为不存在营养费。依据鉴定意见，原告的营养期限为2个月，参照结合其伤势，本院酌情认定其营养费为1600元；
6.残疾赔偿金66072元。原告主张66072元，被告俞初旭、韩顺潮对鉴定的结论有异议。依据鉴定意见，原告因故致左侧多肋骨折的伤残等级为九级，按照宁波市农村居民人均纯收入标准计算，本院对其残疾赔偿金予以支持；
7.鉴定费1600元；
8.精神损害抚慰金10000元。原告主张10000元，被告俞初旭、韩顺潮认为不存在精神损害抚慰金。本院认为，原告因本起事故身体受伤导致伤残（九级），原告在精神上遭受到伤害，因此本院酌情认定其精神损害抚慰金为10000元。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告杜建波提供劳务为被告韩顺潮做泥工，双方之间形成劳务关系，被告韩顺潮应当对工作安全负责，但其未能确保安全工作，对该起事故的发生应承担相应的责任。原告杜建波在工作过程中应具备自我保护的能力，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，但其饮酒后做泥工工作，对自身安全没有尽到注意义务，对事故的发生亦有一定的过错，应承担相应的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告韩顺潮赔偿原告杜建波医疗费4761.80元、误工费7211.88元、护理费1267.50元、交通费200元、营养费1600元、残疾赔偿金66072元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金10000元，合计92713.18元的70%，即64899.23元，扣除已垫付的医疗费500元，尚需赔偿64399.23元；
二、驳回原告杜建波的其他诉讼请求。
以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39602001040010142，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2344元，减半收取1172元，由原告杜建波承担467元，被告韩顺潮承担705元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为810060143738093001，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审判员 朱章程
二〇一三年四月二十三日
书记员 俞 琼