广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）茂中法民四终字第102号
上诉人（原审被告）茂名市茂南城郊经济开发试验区秀色社区居民委员会。
负责人杨火生，主任。
诉讼代理人黄钟发，茂名市公职律师事务所律师。
诉讼代理人林海郁，茂名市公职律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴金召
诉讼代理人刘军军，广东大贤东宇律师事务所律师。
诉讼代理人梁小云，广东大贤东宇律师事务所律师。
上诉人茂名市茂南城郊经济开发试验区秀色社区居民委员会（以下简称秀色居委会）因与被上诉人吴金召餐饮服务合同纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民三初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人秀色居委会的负责人杨火生及其诉讼代理人黄钟发、林海郁，被上诉人吴金召的诉讼代理人梁小云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：吴金召是茂名市城区海悦大酒店（以下简称海悦酒店）的经营者。2010年9月30日，秀色居委会与吴金召经营的海悦酒店签订一份签单消费协议书，该协议约定：秀色居委会授权杨明在海悦酒店签单消费，签单消费额全部由秀色居委会承担，每三个月结算一次，逾期付款，按消费额日万分之五支付利息。协议签订后，秀色居委会于2010年10月18日起至2013年12月2日在海悦酒店进行消费，并在餐饮结帐单上签字确认所欠餐费，消费合计425810元，其中：2011年9月20日结算2010年10月18日至2011年9月12日期间的消费金额230943元、2012年4月2日结算2012年3月2日至2012年3月27日期间的消费金额为31636元、2012年5月3日结算2012年4月1日至2012年4月22日期间的消费金额为36604元、2012年6月7日结算2012年5月3日至2012年5月28日期间的消费金额为45463元、2012年10月4日结算2012年6月9日至2012年9月20日期间的消费金额为45934元、2013年12月2日结算2013年2月5日至2013年5月7日期间的消费金额为35230元。秀色居委会在吴金召的海悦酒店签单消费合计425810元。2013年12月2日，吴金召与秀色居委会再次达成协议，协议约定：至2013年12月2日止，秀色居委会在海悦酒店签单消费合计425810元，分两期付款：在2014年1月31日前支付200000元，2014年3月10日前付清余款225810元；若秀色居委会在约定的期限内付清全部款项的，海悦酒店同意免除其违约金，否则，按原约定按消费额日万分之五支付违约金。协议签订后，秀色居委会未按约定履行。
原审法院认为：秀色居委会是在吴金召经营的海悦酒店用餐，有双方签订协议书、结帐单、结算确认书，双方存在餐饮服务合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、法规的强制性规定，应属有效，双方当事人都应依约履行合同义务。吴金召提交秀色居委会签的餐饮单，证明吴金召履行提供服务的义务，秀色居委会应按照协议约定给付所欠餐费。故此，吴金召请求秀色居委会偿还拖欠的欠款（餐费）425810元及违约金（其中：欠款230943元的违约金从2011年9月20日起按日万分之五计至付清款时止，欠款31636元的违约金从2012年4月2日起按日万分之五计至付清款时止，欠款36604元的违约金从2012年5月3日起按日万分之五计至付清款时止、欠款45463元的违约金从2012年6月7日起按日万分之五计至付清款时止，欠款45934元的违约金从2012年10月4日起按日万分之五计至付清款时止，欠款35230元的违约金从2013年12月2日起按日万分之五计至付清款时止），应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：秀色居委会应于本判决生效之日起十日支付欠款425810元及违约金（其中：欠款230943元的违约金从2011年9月20日起按日万分之五计至付清款时止，欠款31636元的违约金从2012年4月2日起按日万分之五计至付清款时止，欠款36604元的违约金从2012年5月3日起按日万分之五计至付清款时止，欠款45463元的违约金从2012年6月7日起按日万分之五计至付清款时止，欠款45934元的违约金从2012年10月4日起按日万分之五计至付清款时止，欠款35230元的违约金从2013年12月2日起按日万分之五计至付清款时止）给吴金召；案件适用简易程序减半收取的案件受理费4771元、诉前保全费3020元，合计7791元，由秀色居委会负担。
上诉人秀色居委会不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决支付违约金没有事实依据。根据《签单消费协议书》第二条规定，逾期付款应支付利息。根据《协议书》第三条规定，如果没按期付清款项，是“按原约定…支付违约金”，原约定并没有违约金，只有支付利息。二、一审判决支付违约金起算日期没有事实根据。根据《签单消费协议书》约定，是每三个月结算一次的，但是并没有约定结算后的具体支付时间，无法确定什么时候逾期。即使按结算当天支付，支付逾期利息的起算点也应该是每满三个月才起算。但是一审判决以《协议书》结算六个时间段的终点时间作为计算逾期起点，是不符合双方约定的，是没有事实根据的。三、根据签单数额，2011年1月16日消费金额25936元、2011年1月23日消费金额62327元、2011年2月15日消费金额71995元，该三笔消费明显违反生活常识。综上所述，一审判决事实不清、证据不足，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
被上诉人吴金召答辩称：一、秀色居委会在被上诉人处签单消费，有双方签字确认结算，原审认定事实清楚，适用法律正确，是正确的判决，应予以维持。二、秀色居委会上诉没有依据：1、秀色居委会上诉称不应支付违约金，没有事实依据。根据《签单消费协议书》第二条约定，双方对逾期付款的违约责任，已经约定非常清楚，此处的“利息”是作为违约行为应当承担的违约责任，应作违约金理解。而且双方在2013年12月2日的《协议书》第三条也对违约金作了约定。对于违约责任，违约金的计算，双方已经有两份协议予以确认。秀色居委会没有按照约定支付餐费，应当按照双方约定承担违约责任，支付违约金。2、秀色居委会上诉称支付违约金起算日期没有事实依据，属于偷换概念，是错误的。根据《签单消费协议书》第二条约定，每三个月结算一次，将前三个月消费款划入乙方银行。非常明显，双方是约定结算后即划款给被上诉人。3、秀色居委会上诉称有三笔较大额的消费违反生活常识，不是事实。该三笔消费均实际发生，且秀色居委会已经签字结算确认。之所以产生三笔较大消费，是2011年过年前及春节期间，秀色居委会在海悦酒店的消费。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，应予以维持。秀色居委会上诉没有事实依据，请求依法驳回秀色居委会的上诉请求。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：海悦酒店工商登记为个体工商户，经营者为吴金召。
本院认为，本案争议的焦点为：1、秀色居委会逾期付款是否应支付违约金；2、违约金的起算时间问题；3、三笔大额消费是否真实。
一、关于秀色居委会逾期付款是否应支付违约金的问题。秀色居委会与吴金召于2010年9月30日签订的《签订消费协议书》第二点约定逾期付款，秀色居委会应按消费额日万分之五向吴金召支付利息。后秀色居委会在与吴金召于2013年12月2日签订结算还款的《协议书》中约定秀色居委会若未按约定期限付清全部款项，应按消费额日万分之五向吴金召支付违约金。双方对逾期付款约定有利息、违约金两种违约责任，应以双方最后的意思表示《协议书》中约定的违约金为违约责任的约定。因此，秀色居委会在逾期付款后应按《协议书》的约定向吴金召支付违约金。
二、关于违约金的起算时间问题。秀色居委会、吴金召虽未按照《签单消费协议书》约定每三个月结算一次，但按照《签单消费协议书》第二点的约定，双方每次结算后秀色居委会应即时支付结算款给吴金召，逾期支付的，秀色居委会仍应按照《协议书》约定从逾期之日起承担违约责任。上诉人秀色居委会上诉称一审判决认定的违约金起算日期没有依据，理据不足，本院不予支持。
三、关于三笔大额消费是否真实的问题。经查，该三笔消费均由秀色居委会及其授权人员在《结账单》、《签单结算确认书》上盖章签名确认消费金额，且双方亦在《协议书》上结算确认，本院对其真实性予以确认。至于秀色居委会主张《签单消费协议书》、《协议书》不是真实的，因其没有提供证据证实，亦未申请对《签单消费协议书》、《协议书》进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，对其主张本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。秀色居委会上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9542元，由上诉人秀色居委会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈朝通
代理审判员 陈春何
代理审判员 杨春辉
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 陈 颖
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