贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第634号
上诉人（原审被告）陈明恪。
被�诉人（原审原告）石朝举。
原审第三人普定县水库和生态移民局。
法定代表人李允辉，系该局局长。
原审第三人普定县第三建筑工程公司。
法定代表人陈开榜，系该公司经理。
石朝举与陈明恪建设工程施工合同纠纷一案，贵州省安顺市普定县人民法院作出（2014）普民初字第837号民事判决，石朝举不服提起上诉，经本院审理作出（2014）安市民终字第483号民事裁定发回普定县人民法院重新审理。普定县人民法院追加普定县水库和生态移民局（以下简称“普定县移民局”）和普定县第三建筑工程公司（以下简称“三建司”）作为第三人参加诉讼，作出（2015）普民初字第213号民事判决。陈明恪不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
石朝举原审诉称：2012年10月，原告找到普定县移民局请求承揽化处村提灌站建设项目，谈妥后，普定县移民局要求由有资质的建筑单位出面签订合同。当时原、被告关系很好，被告答应由其帮原告找三建司挂户签订合同。2012年11月3日，以普定县移民局、三建司为合同双方，被告陈明恪为三建司代表签订工程施工合同。合同签订后，原告作为实际施工人，对该工程组织施工。由于合同是陈明恪作为代表签订，发包方的工程款只能向三建司或陈明恪支付，再由陈明恪支付给原告。在整个过程中，原告仅以借条形式领到60000元钱。2014年7月，原告从移民局核实到，整个工程移民局向承包方三建司支付了工程款77100元，三建司根据挂户约定向被告支付了工程款70592.6元。另移民局直接向被告支付了工程款20000元，总计被告截留了原告工程款30592.6元。综上，原告认为，原告是该工程实际施工人，是取得该工程款的权利主体，请求判令被告向原告给付工程款30592.6元�
陈明恪原审辩称：该工程是化处镇申请领来给我做的，发包方普定县移民局与我代表三建司签订工程施工承包合同的工程款是106000元。在我还未代表三建司与发包方普定县移民局签订合同之前，原告石朝举就把施工地点的土地挖烂了，所以普定县移民局领导不愿意拿该工程给原告石朝举做，才喊我去做的。签订承包合同后，我又将该工程以60000元工程价款转给原告石朝举做，需要交纳的税款和三建司的管理费等等由我负责支付。原告石朝举做完工程后验收不过关，导致现在发包方工程款都还没有付清。我支付60000元工程款给原告石朝举时，由于该工程还没有验收，所以我是以借条形式给了原告石朝举60000元钱。原告石朝举挖的排水沟等是另一个217000元的工程。因此，我不应当再支付原告石朝举30592.6元。
第三人普定县移民局述称：化处镇饮水工程是2012年8月省下来的工程，是由移民局与施工单位签合同。该工程总价款是106000元，由于要交1.5%的监理费1590元，所以合同价款就是104410元。当时石朝举为该工程到我局找过，我们告知石朝举要找有资质的人来签合同。后来三建司就以陈明恪为委托人来签字，我们就与三建司签合同。工程施工完毕后，我们就去验收。除了扣除总工程款5%的质量保证金一年后工程没有质量问题再付给三建司外，其余的应付工程款已经付清给三建司了。
第三人三建司述称：该工程是陈明恪找我们公司挂靠的，我们收取一定的挂靠费。整个工程承包施工过程中没有见过石朝举，工程结束后石朝举到我们公司，我们才知道是石朝举做的工程。在该工程中全部都是以陈明恪为主体，其是实际承包人。移民局总共付了99100元工程款给我们，我们只是从中提起了2%的管理费1980元，其余的97130元陈明恪写收条从公司全部领走。至于工程如何施工、何时拨付工程款、能否验收过关都是陈明恪在操作，只是税款要经过我们公司去开或者他们去开了我们公司盖章，没有我们公司的章移民局不会拨付工程款。
原审经审理查明：2011年9月24日，普定县化处镇化处村引水灌溉工程实施方案出台，该方案投资概算中变压器为一台30ｋ**，金额2.8万元。2011年11月1日，被告陈明恪受三建司委托以三建司名义参加普定县化处镇化处村提灌站建设工程竟标活动，并以个人名义针对此项目内容作出项目管理承诺。2012年11月2日，被告陈明恪代表三建司与普定县移民局就普定县化处镇化处村提灌站建设工程签订《工程施工承包合同》。合同载明以下内容：“工程承包范围：普定县化处镇化处村提灌站建设项目设计安装15KW机泵一台及配套实施、变压器一台、泵房建设20㎡等；工程工期自2012年11月2日至2012年12月30日；工程价款104410元。在庭审中，普定县移民局对于合同中“机泵一台及配套实施”的“配套实施”陈述为：闸阀、螺丝等小物件。同时查明：合同签订后，原告石朝举为该项目的实际施工人，对该项目工程“安装15KW机泵一台及配套实施、变压器一台、泵房建设20㎡”组织实施。工程款均是普定县移民局按照工程进度付给了三建司，被告陈明恪从三建司领走。2013年1月30日，被告陈明恪以“借条”形式向原告石朝举支付了60000元工程价款。2013年3月26日，普定县移民局等相关部门与被告陈明恪对该工程进行了验收。除了按合同约定预留了工程价款总额1044100的5%即5300元作为质量保障金外，普定县移民局已将工程款99110元付给了三建司，三建司从中提起99110元的2%的管理费即1980元外，其余的97130元由被告陈明恪从三建司全部领走。被告陈明恪缴纳了工程款中48090元的税款3097元，付了工程验收资料费4000元、工程检测报告费1000元、工程检测费400元。2014年8月6日，原告石朝举以被告陈明恪截留其工程款30592.6元为由诉至法院要求判如所请。
原审认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
本案无论是原告诉称的事实或者被告辩称的事实，总之原告石朝举作为普定县化处镇化处村引水灌溉工程“安装15KW机泵一台及配套实施、变压器一台、泵房建设20㎡”的实际施工人，是原、被告双方均认可也是�观的事实。而原告石朝举没有建筑施工资质，无论是
其诉称“被告答应由其帮找三建司挂户签订合同”或者是被告辩称“我签订承包合同后，我又将该工程以60000元工程价款转给原告石朝举做“，均符合“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”这一规定，所以，原告石朝举所施工的该工程是因无效合同取得的。由于该建设工程已经经竣工验收合格了，原告石朝举请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但是基于被告陈明恪在该建设工程中，虽然没有直接参与工程的施工，但从工程承包到验收整个过程，被告陈明恪付出了大量的劳动，实际产生了一定的费用和合理的支出，应当从其得到的工程价款中扣除以后，剩余的才依法应当支付给原告石朝举。即被告陈明恪领到手的工程款97130元，减去其付给原告石朝举的工程款60000元、缴纳的工程税�3097元、支付的工程验收资料费、检测报告费、检测费共5400元、其他合理实际支出酌情考虑1500元，被告陈明恪手里还有27133元。被告陈明恪没有法律依据和法定理由享有这27133元，依法应当将这27133元付给原告石朝举。本案业经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项和第二条的规定，判决：被告陈明恪付给原告石朝举工程价款27133元，限判决生效10日内履行。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费564元，由原告石朝举负担64元，被告陈明恪负担500元。
一审宣判后，陈明恪不服向本院上诉称：1、上诉人与石朝举的合作关系，名�“承包”，实为民事委托代理关系。上诉人在签订《工程施工合同》后，为照顾“兄弟情谊”，与石朝举约定：以6万元为委托基数，包工包料由石朝举做完工程，工程价低于6万元的，视为石朝举的受委费用，超出6万元必须由上诉人处理。但在施工过程中，石朝举自行安装30千伏安变压器（施工合同约定是15千伏安），扩大1万多元的损失，造成该项目多次报验不合格；石朝举不是“承包人”，也非“具体施工者”，不应享有工程款；上诉人与三建司是劳动雇用关系，该工程是上诉人与三建司的内部雇员工程项目承包，属于三建司企业内部管理活动。2、一审适用法律错误。上诉人与移民局签订的《工程施工合同》是合法有效的，一审认定无效不符合权利义务对待原则；一审判决石朝举享有工程“利润”没有事实及法律依据，“利润”性质即“风险补偿金”，谁承担工程风险，谁获取“利润”，该工程利润应由三建司享有；上诉人基于与三建司的情感信誉而签订的合同成果应由上诉人享有。石朝举越权代理超出预算计算为：21800元（胡喜国）＋10770元（水泵及安装）＋35000元（变压器及安装）＝67570元，扣除其先行收取的60000元，只支付石朝举7570元。请求二审改判。
石朝举二审中辩称：三建司陈述该工程是“陈明恪找我公司挂靠，我公司收取一定的挂靠费”，证明了陈明恪与三建司是挂靠关系。无论谁是挂靠人，只要是无资质的无效均合同。一审根据答辩人系实际施工人，陈明恪也支出部分费用按照法律规定作出的判决是正确的。至于15千伏安设计，安装为30千伏安变压器是工程实施方案要求的。请求驳回被答辩人无理上诉，维持原判。
原审第三人普定县移民局与三建司二审未作陈述。
二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：陈明恪挂靠三建司承包本案工程，由三建司收取一定管理费，该事实有一审法院向三建司法定代表人陈开榜的调查笔录相证实，且三建司事实上也收取了相应管理费，依法应予确认，陈明恪上诉主张与三建司系劳动雇用关系，合同成果应由三建司享有的上诉理由不能成立。陈明恪借用建筑资质的三建司承包该工程后，将该工程交由石朝举完成，根据化处镇化处村村民委员会及普定县化处镇水利和移民工作站出具的《证明》及一审法院向普定县移民局工作人员的调查笔录，该工程的实际施工人是石朝举，工程也经验收合格。在扣除相关费用后石朝举依法应享有该工程价款，一审在扣除质保金、挂靠费及陈明恪垫支及预付的工程款后，判决陈明恪尚需支付27133元给石朝举并无不当。陈明恪提出与石朝举口头约定“以6万元为委托基数，包工包料由石朝举找人做完工程，总工程低于6万元的，视为石朝举的委托费用，超出6万元时必须由陈明恪处理。”的上诉理由，没有提供证据加以证实，对此本院依法不予采信。陈明恪提出石朝举擅自安装30千伏安变压器造成1万多元的损失，导致不能通过验收与事实不符，按照《化处镇化处村引水灌溉项目实施方案》投资预算中变压器是30千伏安标准，石朝举也支付了30千伏安变电器的相关费用，移民局对石朝举安装30千伏安变压器未提出异议并支付了相应的工程价款，陈明恪该上诉主张不能成立。对于陈明恪提出的一审判决石朝举享有工程“利润”没有事实及法律依据的上诉理由，石朝举作为实际施工人，对其付出的劳动成果依法应予享有。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，上诉人陈明恪的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第�款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费564元，由上诉人陈明恪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 美 娟
审 判 员 辜 贤 莉
代理审判员 黄 光 美
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 罗爽（代）