浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第582号
上诉人（原审被告）：葛朋。
委托代理人：章叶，浙江嘉深律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉善锦通混凝土构件有限公司。住所地：浙江省嘉善县天凝镇洪溪社区中龙港路*号。
法定代表人：王金荣，总经理。
委托代理人：俞新民，浙江三利律师事务所律师。
委托代理人：王丽蔚，浙江三利律师事务所实习律师。
上诉人葛朋因与被上诉人嘉善锦通混凝土构件有限公司（以下简称锦通公司）劳动争议一案，不服浙江省嘉善县人民法院于2014年8月11日作出的（2014）嘉善民初字第1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，锦通公司于2013年4月10日注册成立，其将管桩电焊工作交给了葛朋等人完成，报酬为计件。葛朋无锦通公司的工作证，不受锦通公司制度约束，也无需考勤，具体工作时间由葛朋等人自行安排，劳动报酬由一起工作的其中一人领取后自行分配。葛朋在锦通公司处工作无保底工资。2014年3月19日，葛朋向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与锦通公司存在劳动关系，并要求锦通公司支付葛朋2013年3月到2013年11月份8个月未签劳动合同的二倍工资48000元及为葛朋补缴自2013年3月至今的各项社会保险费。该委于2014年5月16日作出善劳仲案字（2014）第0070号仲裁裁决书：确认锦通公司与葛朋自2013年5月下旬起存在劳动关系；锦通公司应支付葛朋二倍工资27000元，于裁决生效之日起十日内付清；锦通公司为葛朋补交2013年6月至2014年5月期间的职工基本养老保险费，其中个人缴费部分由葛朋自行承担。锦通公司不服上述裁决，于2014年5月28日向一审法院起诉，请求判令双方不存在劳动关系及无需支付葛朋二倍工资27000元，无需为葛朋补交职工基本养老保险费。
2014年5月28日，锦通公司向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、双方当事人之间不存在劳动关系，锦通公司不必支付二倍工资以及为葛朋补缴职工基本养老保险费；2、诉讼费由葛朋承担。
葛朋在一审中答辩称，嘉善县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决是正确的，请予以维持。双方当事人之间是存在事实劳动关系的。
一审法院经审理认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，葛朋无法提供劳动合同，故双方之间劳动关系是否成立，应结合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的情形进行确认。从庭审查明的事实来看，葛朋无锦通公司提供的工作证、工作服，不受锦通公司规章制度约束，也无需考勤，无保底工资，报酬也由葛朋等人自行支配，综合前述情形及双方当事人所举证据，一审法院认为双方当事人之间不存在劳动关系，故对锦通公司请求确认双方不存在劳动关系及判令锦通公司无需支付葛朋二倍工资27000元，无需为葛朋补交职工基本养老保险费的诉讼请求一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、锦通公司与葛朋不存在劳动关系；二、锦通公司无需向葛朋支付二倍工资27000元，无需为葛朋补交职工基本养老保险费。案件受理费10元，减半收取5元，由葛朋负担。
一审宣判后，葛朋不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人所称本案涉及的桩帽电焊业务属于承揽关系是一种逃避责任的借口，证据不是很充分，属于认定事实错误。被上诉人称其将管桩电焊工作承包给上诉人，但被上诉人并没有确切的证据予以证明。被上诉人由于其公司新成立，规章制度并不完善，被上诉人不能以自身存在的不足来规避其应承担的责任。一审法院判决理由不成立。在庭审中，证人也均提到被上诉人忙的时候，上诉人也是加班的，上下班的时间也是与被上诉人单位一致的，同时被上诉人让上诉人做的工作是其整个管桩生产的一个部分。从以上的几个部分可以看出无工作证、工作服、考勤等，并不足以认定双方不存在劳动关系。被上诉人单位为一新设立的公司，其规章制度的完备与否，并非由上诉人来决定，若被上诉人认为上诉人未受公司制度约束的，其至少应出具其单位有相应的规章制度的证据，而被上诉人也一直未提出证据来证明其存在规章制度，工作服的发放。故被上诉人是否统一发放过工作服，考勤制度是否存在，均应由其来证明，若被上诉人公司本身无该些内容的，而只以该些理由认定双方之间不存在劳动关系，实属缺乏有力的证据。二、双方当事人之间存在事实劳动关系是有充分证据证明的。一审法院对上诉人申请出庭作证的证人证言的证明力采取了回避态度，上诉人认为这样驳回上诉人的请求是缺乏公正性的。上诉人于被上诉人开业时进入被上诉人处从事电焊工工作是客观存在的事实。该事实由证人曾某、黄某证实。并且上诉人工作所需的工具是由被上诉人提供的，归其公司的，加班与否也是被上诉人决定的，该些事实可以说明上诉人的工作是受被上诉人管理的。一审法院以“劳动报酬由一起工作的其中一人领取后自行分配”为认定不存在劳动关系的理由之一，而事实上，证人在庭上明确表示，报酬基本由一人代领，而且也不是每月均由一个人领取，对于上述理由，上诉人认为不应作为认定双方当事人之间是否存在劳动关系的理由。同时，上诉人的电焊工作是一种职务行为，而非个人行为，善劳仲案字（2014）第70号对该事实予以确认。仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院认定双方当事人之间不存在劳动关系错误。一审法院根据用人单位未向劳动者发放工作证、服务证，来认定双方当事人之间不存在劳动关系太片面。三、从情理上讲，上诉人作为劳动者，属于弱势群体，被上诉人作为公司，处于强势地位，在举证上，上诉人要弱于被上诉人。被上诉人均未提出有力的证据，证明其与上诉人之间的承包或承揽关系。作为对弱势群体劳动者的保护，在证据缺乏的情况下，应认定双方当事人之间存在劳动关系。请求二审法院判令：1.撤销一审判决；2.确认双方当事人之间存在劳动关系；3.被上诉人向上诉人支付因未签劳动合同而应支付的二倍工资27000元；4.被上诉人为上诉人补缴2013年6月至2014年5月期间的职工基本养老保险；5.诉讼费用由被上诉人负担。
锦通公司在二审中答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，双方当事人之间不存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
上诉人对一审认定的事实提出以下异议：1.一审认定“无需考勤”，上诉人认为锦通公司没安排考勤。2.具体工作时间并非由葛朋等人自行安排，而是由锦通公司安排。3.应补充认定由一人代领工资。
上述异议经查，1.“锦通公司没安排考勤”与“无需考勤”意思一致。2.被上诉人未曾对上诉人进行过考勤，上诉人未提供证据证明被上诉人安排、支配上诉人的工作时间，故对该节异议不予确认。3.是否属于代领工资，涉及本案的争议焦点，本院将在判决理由部分阐述。
被上诉人对一审认定的事实未提出异议。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，主张劳动关系存在的一方，应提供初步证据证明劳动关系的建立。所谓劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。具体而言，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付劳动报酬的劳动而产生的权利义务关系。其重要特征之一是劳动者与用人单位之间存在组织上的从属关系。
本案双方当事人未订立劳动合同，双方对是否存在劳动关系存有争议。上诉人称双方当事人之间存在劳动关系，实行计件工资，由被上诉人工作人员统计件数、发放工资，每次由一名焊工代其他焊工从上诉人处领取工资。被上诉人称双方当事人之间不是劳动关系，而是承揽关系。被上诉人仅支付承揽总价款，承揽总价款由承揽人员内部自行分配。被上诉人从未按计件方式向上诉人支付过工资。根据上诉人的工作特点及双方当事人的陈述、举证，结合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，本院认为双方不存在劳动关系。理由如下：若由被上诉人采取计件方式发放工资，则上诉人每月的焊接件数、工资数额应不固定，上诉人与其他焊工每月的焊接件数、工资数额亦非一致，在此种情形下，工资的数额、发放应由每名焊工签字确认。而本案中被上诉人并非向每名焊工发放报酬，而是将焊接总报酬支付给一个焊工，再由焊工之间进行分配。发放报酬时不需要每名焊工的签字确认，亦未向领取报酬的焊工发放每名焊工的工资凭条。故上诉人有关工资由被上诉人采取计件形式发放，由一名焊工代其他焊工领取工资的说法不成立。并且，被上诉人未给上诉人规定过劳动定额，也未对上诉人进行过考勤，上诉人亦未提供证据证明其受被上诉人的管理。故一审认定双方不存在劳动关系，被上诉人无需向上诉人支付二倍工资，亦无需为葛朋补交职工基本养老保险费正确。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人葛朋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一四年九月十八日
书 记 员 苏 轶