青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）西刑终字第44号
原公诉机关都兰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，化名袁君武，男，汉族，1971年5月20日出生，初中文化，农民。2014年2月19日因涉嫌合同诈骗罪被都兰县公安局刑事拘留，同年3月28日被依法逮捕。现羁押在都兰县看守所。
辩护人孔令春，青海长佳律师事务所律师。
原审被告人李红艳，化名韩维琳，女，汉族，1978年2月2日出生，小学文化，农民。2014年2月19日因涉嫌合同诈骗罪被都兰县公安局刑事拘留，同年3月28日被依法逮捕。现羁押在格尔木市看守所。
都兰县人民法院审理都兰县人民检察院指控被告人刘某某、李红艳犯合同诈骗罪一案，于2014年10月15日作出（2014）都刑初字28号刑事判决，被告人刘某某、李红艳不服，提出上诉，本院以（2014）西刑终字第97号刑事裁定书撤销都兰县人民法院（2014）都刑初字28号刑事判决，发回该院重新审判。经重新审理，都兰县人民法院于2015年4月17日作出（2015）都刑初字第12号刑事判决。宣判后，被告人刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人刘某某、原审被告人李红艳，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理，现已审理终结。
都兰县人民法院查明，2006年1月初至同年10月底期间，被告人刘某某、李红艳、孟某某（在逃）三人分别冒用“袁君武”、“韩维林”、“王建国”的身份租赁都兰县察苏镇东山根村王某的院子开办“全蝎养殖实验基地”，孟某某冒用“王建国”的身份担任该基地经理，李红艳冒用“韩维林”的身份担任该基地的财物出纳，刘某某冒用“袁君武”的身份担任该基地的养蝎技术员，对外发布出售蝎子、回收蝎毒，一个月内蝎子死亡多少补活多少，高价回收蝎毒等内容，在都兰县电视台等媒体作了大量的电视广告，在没有实际履行合同能力的情况下与当地的群众签订蝎子养殖合同，将每公斤全蝎以4000元的价格出售给养殖户，将养殖户采集的蝎毒按每公斤800元回收，期间诱骗当地40多户群众与其建立了蝎子养殖关系，共骗取养殖户：岗某、拉某、才某甲、王某甲、马某甲、山某甲、龙某甲、马某乙、王某乙、段某某、严某某、张某甲、童某某、郭某、马某丙、薛某某、山某乙、祁某某、仁某、龙某乙、田某某、严某某、乔某某、马某丁、赵某某、夏某某、桑某、才某乙、张某乙、李某、张某丙、索南某某、张某等养殖户的全蝎款及饲料款合计563285元。被告人刘某某、李红艳、孟某某（在逃）三人自2006年3月5日至同年10月7日期间冒用“袁君武”、“王建国”、“韩维林”他人身份向养殖户：马某丁、王某甲、王某乙、马某丙、童某某、龙某甲、马某乙、郭某、薛某某、马某甲、严某某、山某乙、祁某某、仁某、拉某甲、山某甲、张某乙等以回收的蝎毒款折抵所欠购买全蝎款共计162295.5元。2006年10月被告人刘某某、李红艳、孟某某（在逃）携款逃匿。公安机关在网上通缉期间被告人刘某某向都兰县公安局投案自首，归案后主动交代其犯罪事实，并协助都兰县公安机关将同案犯李红艳抓获归案。被告人李红艳归案后自愿认罪，如实交代其犯罪事实，有一定的悔罪表现。经查该案在一审和发回重审期间被告人刘某某、李红艳没有退赃，也没有缴纳罚金。
上述事实有经都兰县人民法院庭审举证、质证的报案材料、犯罪嫌疑人归案情况说明、接受刑事案件登记表、接受案件回执单受案回执、立案决定书、案件侦查终结报告书；受害人询问笔录、证人证言、辨认笔录、辨认照片；全蝎养殖协作合同书二份、卫生许可证申请书、身份证复印件、说明书、协议、租房合同书、证明；养殖户现金收据、养殖户采毒款扣取欠蝎款现金收据、全蝎采毒专用卡、现金总帐、借据、销货清单、现金流水账、拍卖协议；被告人户籍证明、被告人刘某某、李红艳供述等证据予以证实。
都兰县法院认为，被告人刘某某、李红艳、孟某某（在逃）分别冒用“袁君武”、“韩维林”、“王建国”的身份以开办全蝎养殖协会实验基地为由，在没有取得合法营业执照等手续的情况下，被告人刘某某、李红艳、孟某某（在逃）在主观上共同故意以非法占有为目的与都兰县察苏镇东山根中西村受害人山某甲、张某甲等40余户签订养殖全蝎虚假合同，在明知没有养殖、提毒技术和实际履行能力的情况下，以先履行小额部分合同的方法，诱骗合同对方当事人继续签订养蝎合同和履行提毒等合同内容骗取对方当事人的钱财，收受合同对方当事人的购置全蝎资金后携款逃匿，扣除抵扣的蝎毒款骗取的全蝎款和养蝎饲料款资金达363803.1元，属数额巨大。二被告人的行为已触犯了刑法，构成合同诈骗罪，都兰县人民检察院指控被告人刘某某、李红艳犯有合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，应依法追究其刑事责任。被告人刘某某的辩护人认为被告人刘某某只是记账而已，所有的经营权、财物由李红艳和孟某某掌控，在此次合同诈骗活动中只起到了辅助的次要作用，应当认定为从犯，且有犯罪中止的情形，故应减轻或从轻处罚的辩护意见不予采纳。理由是在成立全蝎养殖协会实验基地时被告人刘某某、李红艳一开始就冒用他人的身份与孟某某（在逃）一起在没有取得合法营业执照等手续的情况下，主观上共同故意以非法占有为目的与养殖户签订定虚假养殖合同，在诈骗活动中各被告人均起了同等作用，没有主从犯之分，各被告人在明知当地没有养殖条件、提毒技术和没有实际履行能力的情况下，仍然诱骗合同对方当事人继续签订养蝎合同和履行提毒等合同内容骗取对方当事人的钱财，被告人刘某某辩解认为自己发现犯罪后公开辞职并进行劝告退赔阻止犯罪继续，没有参与实施诈骗行为的辩解不成立。案发后没有报案而是秘密逃匿，不属于从犯和犯罪中止的情形，被告人刘某某的辩护人认为公诉机关指控合同诈骗的数额现金734393元的数额与事实不符，各被告人以买蝎子实际非法获取现金539000元，养殖户在合同履行过程中用蝎毒款抵扣养蝎欠款189140.60元，从539000诈骗款项中支付给养殖户的蝎毒款204737.9元，实际非法获取诈骗款额334262.10元，诈骗数额应以334262.10元为准进行量刑处罚的辩护意见不予采纳。理由是经审理查明被告人刘某某、李红艳、孟某某（在逃）开办全蝎养殖协会实验基地过程中共收取养殖户养蝎款和饲料款合计563285元，与起诉书指控的734393元不符。查明养殖户在合同履行过程中用蝎毒款抵扣养蝎欠款164944元，与起诉书指控的189140.60元不符。养殖户在养殖期间全蝎养殖协会实验基地支付养殖户蝎毒款199481.9元，与起诉书指控的204737.9元不符。从总的购蝎款和饲料款563285元中减去养殖协会实验基地支付给养殖户蝎毒款199481.9元，剩余款项363803.1元应当认定为非法占有的资金数额。因此，该案件的诈骗数额应当以363803.1元进行定罪处罚，公诉机关起诉书指控的诈骗数额应予以纠正。被告人刘某某有投案自首情节，归案后提供同案犯李红艳的住所，属于一般立功表现，无前科劣迹，应在三至十年范围内予以量刑的公诉意见予以采纳，量刑时在法定刑刑期幅度内予以从轻处罚。被告人李红艳归案后自愿认罪，如实交代其犯罪事实，有一定的悔罪表现，予以酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第六十七条之规定，以被告人刘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；以被告人李红艳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元。
刘某某提出上诉称：1、其是被骗打工者，没有参与实施诈骗行为；2、其是2006年9月份后发现孟某某、李红艳实施的行为是诈骗犯罪后，对部分被害人进行了劝告退赔；3、其申请证人（受害人）出庭对质以证明其曾公开辞职并阻止受害人购买蝎子的事宜一审未予落实；4、其于2006年10月17日离职，应属犯罪中止；5、原审司法程序违法，判决书错误重重，将段某某列为受害人明显不对。综上，请求二审减轻处罚或改判无罪。
刘某某辩护人提出：1、2006年9月期间，被告人刘某某得知孟某某、李红艳诈骗事实后，主动辞去记账职务，放弃继续犯罪的意念，并于2006月10月17日离开犯罪地都兰县，具有犯罪中止的情节；2、被告人刘某某于2006年10月17日离开犯罪地都兰县后未参与其他共犯在2006年10月18日至10月20日的诈骗行为，故被告人刘某某的诈骗数额不应是一审认定的363803.1元，而是271154.6元。综上，请求二审法院依法认定刘某某犯罪中止情节及诈骗数额，予以减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。二审审理过程中，上诉人刘某某向本院提出取保候审申请，经审查，其所检查的疾病症状双眼玻璃体混浊的诊断系由青海省都兰县人民医院作出，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》关于严重疾病证明应由省级人民政府指定的医院诊断并开具，其所提交的申请不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条第三项取保候审的条件，故决定不予取保候审；后其又提出需向王某乙、陈某某收集、调取有关其犯罪中止情节的证据申请，经审查，在案证据足以证明其是否具有犯罪中止的情节，本院认为无需再向王某乙、陈某某调取证据。故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五十三条第二款的规定，决定不予调取上述证据。
关于上诉人刘某某提出其系被骗打工者，没有参与实施诈骗行为，并在2006年9月份后发现是诈骗犯罪后，对部分被害人进行了劝告退赔，且其申请证人（受害人）出庭对质以证明其曾公开辞职并阻止受害人购买蝎子的事宜一审未予落实的上诉理由，经查，在案证据中被害人李某的证言证实，2006年10月16日或17日，从袁君武（刘某某）、韩维林（李红艳）手中购买20000元的蝎子，当时没有给收据，在场王某某可证实，购买蝎子10公斤，是由袁君武（刘某某）收的钱；被害人才某甲的证言证实，2006年10月10日，他在购买蝎子时，戴眼镜的技术员（刘某某）告诉他“养蝎子采的毒交给他们，他们按照约定的高价格给钱”；购蝎款收据证实，2006年10月8日袁君武（刘某某）给被害人赵某某开具的20000元购蝎款收据。上述证据同原审举证、质证的受害人询问笔录、证人证言、辨认笔录、辨认照片、说明书、养殖户现金收据、养殖户采毒款扣取欠蝎款现金收据、李红艳供述及上诉人刘某某供述能够相互印证，足以证实，本案上诉人刘某某在犯罪地青海省都兰县自始至终都虚构身份化名为袁君武，在此期间，以虚假身份与其他共犯向被害群众宣传充满诱惑力的虚假养蝎提毒高额回报事项，获取被害群众信任，同时以虚假身份协同其他共犯收取被害人钱财。且在案证据足以证实，上诉人刘某某自2006年9月份后至其离开犯罪地前未阻止过被害群众购买蝎子，致使本案被害群众遭受巨大经济损失，其提出的上诉理由缺乏事实依据。故其上述上诉理由与事实不符，且缺乏相应证据支持，本院不予采纳。
关于上诉人刘某某及其辩护人提出，其于2006年10月17日离职，应属犯罪中止的上诉理由，经查，共同犯罪中止的成立，要求共同犯罪人自动放弃犯罪或有效防止犯罪结果发生。本案现有证据证实，刘某某等人的犯罪行为造成都兰县40余户家庭遭受巨大财产损失的危害结果发生后，上诉人刘某某既未有效防止犯罪结果发生，也并非从主观意志出发而自动放弃继续犯罪，而是惧怕受到刑罚处罚同李红艳携款逃匿，不符合犯罪中止的基本特征，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于刘某某辩护人提出的刘某某的诈骗数额不应是363803.1元，而是271154.6元的上诉理由，经查，本案中刘某某与李红艳、孟某某共同实施了犯罪行为，且其与李红艳携款逃跑的情节并不构成犯罪中止，故在共同犯罪中，所有共同犯罪人都应当对共同犯罪行为造成的财产损失总额负责。都兰县人民法院已依据其认罪态度、犯罪情节和对社会的危害程度等综合考虑，依法予以量刑。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘某某所提原审司法程序违法，判决书错误重重，将段某某列为受害人明显不对，经查，都兰县人民法院判决书中虽将段某某列为本案40多户被害群众之一，但段某某涉案事实与原判认定的刘某某等人犯罪行为和具体诈骗金额无关，不影响定罪量刑，且审判程序合法，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某某、原审被告人李红艳目无国法，以非法占有为目的，冒用他人身份，在没有实际履行能力的情况下，与被害群众签订全蝎养殖合同骗取钱财，行为已构成合同诈骗罪，且犯罪数额巨大，已使都兰县察苏镇40余户群众遭受巨大财产损失，依法应予严惩。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决正确，应予维持。上诉人上诉理由及其辩护人的辩解意见不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 军
审 判 员 王 金 水
代理审判员 哈斯朝鲁
二〇一五年六月十六日
书 记 员 王 泳 霏