河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汴刑终字第34号
原公诉机关河南省开封县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王凯龙，男，1993年7月25日出生，汉族，初中毕业，农民，捕前住河南省开封县。曾因犯盗窃罪于2013年被开封县人民法院判处拘役两个月。因涉嫌贩卖毒品于2014年9月28日被开封县公安局刑事拘留，因涉嫌贩卖毒品犯罪，经开封县人民检察院批准，于2014年10月24日被开封县公安局逮捕。现羁押于开封县看守所。
辩护人张建波，河南王松华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史文光，男，1993年6月28日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省开封县。因涉嫌敲诈勒索于2014年5月29日被开封县公安局刑事拘留在逃，2014年6月29日被郑州铁路公安处抓获，2014年7月11日被开封县公安局监视居住，因涉嫌贩卖毒品于2014年9月20日被开封县公安局刑事拘留，因涉嫌贩卖毒品犯罪，经开封县人民法院决定，于2014年9月23日被开封县公安局执行逮捕。因犯敲诈勒索罪于2014年10月24日被开封县人民法院判有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。现羁押于开封县看守所。
辩护人管麒麟，河南紫鼎律师事务所律师。
河南省开封县人民法院审理河南省开封县人民检察院指控原审被告人王凯龙、史文光犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月15日作出（2014）开刑初字第406号刑事判决。王凯龙、史文光均不服判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员何娟出庭履行职务，上诉人王凯龙及其辩护人张建波、上诉人史文光及其辩护人管麒麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年9月19日上午，被告人王凯龙、史文光经预谋携带冰毒到开封县进行贩卖，与购买冰毒的李某甲联系，并约定当天晚上在开封县城关镇三八岗附近进行交易，后二被告人租乘张某某驾驶的私家车从郑州市来到开封县城关镇三八岗附近，途中被告人王凯龙的表弟李某乙也与王凯龙约定在三八岗东处交易毒品。在毒品交易过程中被告人史文光及李某乙被开封县公安局民警当场抓获，查获“冰毒”22.6克。被告人王凯龙于2014年9月28日在开封市一网吧内被抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1.被告人及相关证人的户籍，证明其身份情况。
2.被告人史文光的现场指认毒品位置笔录、照片、当面称量毒品记录、扣押物品清单，证明在案发现场提取冰毒22.6克的情况。
3.被告人手机聊天记录、相关图片及胡某某对王凯龙进行辨认的笔录，证明被告人吸毒及联系毒品买家的情况。
4.开封县人民法院（2013）开刑初字第28号、（2014）开刑初字第247号刑事判决书、王凯龙释放证明及开封县公安局的情况说明，证明被告人王凯龙的前科及二被告人到案情况。
（二）证人证言
1.证人张某某的证言，证明案发当日，二被告人租坐其开的车由郑州火车站前往开封县城关镇三八岗附近，到达后，王凯龙交给史文光冰毒一包，由史文光下车交易，交易过程中看到史文光被当场抓获的情况。
2.证人刘某某的证言，证明其与李某乙想吸食冰毒，商定共同出资由李某乙前往开封县城关镇三八岗附近购买毒品及李某乙被当场抓获的情况。
3.证人胡某某的证言，证明被告人王凯龙经常吸食毒品，其认识王凯龙后也开始吸毒的情况。
4.证人李某乙证明，案发当日，李某乙和刘某某为吸食毒品，二人共同出资由李某乙购买。李某乙与王凯龙约定于案发当晚在开封县城关镇三八岗附近交易，交易中李某乙被公安民警当场抓获。
（三）被告人供述
1.被告人史文光的供述证明，案发前几日，王凯龙找史文光商量由史文光预约买家贩卖冰毒，案发当日，史文光联系到李某甲，并约定当晚在开封县城关镇三八岗附近进行交易，当日下午，王凯龙携带毒品同史文光在郑州市火车站附近租坐一辆轿车赶往预约地点，到达开封县城关镇三八岗附近后，王凯龙将一烟盒包装着的冰毒交给史文光，史文光与李某甲交易中被公安民警当场抓获。
2.被告人王凯龙的供述证明，案发当日，王凯龙和史文光一起在郑州市火车站租坐一辆轿车前往开封县城关镇三八岗附近，王凯龙与李某乙约见的情况。
（四）鉴定意见，开封市物证鉴定室公（汴）鉴（化）字（2014）107号，证明送检的检材检出毒品甲基苯丙胺成分。
（五）开封县公安局提供被告人供述同步影像、电子数据，证明二被告人供述的情况及被告人史文光指认现场、并在现场提取冰毒当面称重冰毒的情况。
根据上述事实和证据，河南省开封县人民法院认为，被告人王凯龙、史文光明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。开封县人民检察院指控罪名成立。被告人史文光当庭认罪态度较好，可以酌情予以从轻处罚。被告人史文光系判决宣告后发现有漏罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定刑期。对被告人王凯龙的辩护人认为被告人王凯龙无罪及被告人史文光的辩护人认为被告人史文光属犯罪未遂和从犯的辩护意见，均不予采纳。鉴于毒品没有流入社会，可以酌情对二被告人从轻处罚。综上情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二十五条第一款、第七十条之规定，判决：（一）被告人王凯龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。（二）被告人史文光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元，被告人史文光原犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。决定合并执行有期徒刑八年零三个月，并处罚金人民币7000元。（三）罚金于该判决生效之日起五日内缴纳。
上诉人王凯龙上诉及其辩护人辩称：一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院予以改判。
上诉人史文光上诉及其辩护人辩称：史文光系犯罪未遂，从犯，一审法院量刑重，请求二审法院对史文光减轻处罚。
本院二审开庭审理期间，上诉人王凯龙当庭供述了其同史文光于案发当日在开封县三八岗附近，向李某乙贩卖冰毒一克的犯罪事实。
本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，上述证据经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人王凯龙上诉及其辩护人辩称王凯龙无罪的理由，经查，同案犯史文光供述其伙同王凯龙共同贩卖冰毒22.6克的犯罪事实，与证人张某某、李某乙的证言、毒品称重记录、史文光的现场指认笔录及二被告人与他人交易毒品前的聊天记录相印证，故该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王凯龙二审当庭认罪后，其辩护人辩称王凯龙在犯罪中起的作用小，系从犯，一审量刑重，请求对其减轻处罚的理由；上诉人史文光上诉及其辩护人辩称史文光系犯罪未遂、从犯，请求对上诉人减轻处罚的理由，经查，案发当日，王凯龙伙同史文光在郑州市租住屋内预谋并积极联系买家，联系到买家后，携带冰毒22.6克，一同租车由郑州赶到开封县三八岗附近进行交易，在交易过程中被公安干警当场抓获。王凯龙、史文光的犯罪行为符合贩卖毒品罪的主客观要件，属既遂。王凯龙在犯罪过程中准备货源冰毒，史文光在犯罪过程中，积极联系买家并实施现场交易，二人在犯罪过程中作用相当，在共同犯罪中不分主次。史文光认罪态度好，贩卖的毒品未流入社会，一审法院在量刑时已对二上诉人从轻处罚，而上诉人没有法定减轻处罚的情节。故该上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王凯龙、史文光明知是毒品而非法销售，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。二人系共同犯罪。史文光当庭认罪态度较好，可以酌情予以从轻处罚。被告人史文光系判决宣告后发现有漏罪，适用数罪并罚。鉴于毒品没有流入社会，可以酌情对二被告人从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由、辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 刚
审 判 员 李 玉 龙
代理审判员 孙 志 伟
二〇一五年三月十九日
书 记 员 翟晓培（兼）