湖南省汉寿县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2013）汉刑初字第164号
公诉机关汉寿县人民检察院。
附带民事诉讼原告人李德某，女，1929年1月9日出生，汉族，住汉寿县洲口镇居委会，系被害人夏家某之母。
附带民事诉讼原告人夏雄某，男，1989年1月25日出生，汉族，住汉寿县洲口镇居委会**号。系被害人夏家某之子。
两附带民事诉讼原告人的委托代理人彭天保，男，出生于1956年2月5日，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被告人赵某某，女，1964年7月28日出生于湖南省汉寿县；2013年9月23日因涉嫌非法行医罪被监视居住；现在家。
辩护人暨附带民事诉讼代理人杨开文，湖南龙阳律师事务所律师。
汉寿县人民检察院以湘汉检刑诉（2013）174号起诉书指控被告人赵某某犯非法行医罪，于2013年11月5日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人于2013年11月30日向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年12月18日公开开庭进行了合并审理。2013年12月30日汉寿县人民检察院建议延期审理，2014年1月28日提请恢复审理。2014年2月27日本院再次开庭审理。汉寿县人民检察院指派代理检察员郑台塘、刘飞出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人夏雄某及特别授权代理人彭天保，被告人赵某某及辩护人杨开文均到庭参加诉讼。现已审理终结。
汉寿县人民检察院指控：2012年11月，被害人夏家某找到被告人赵某某诊治牛皮癣，赵某某告知其应先将身体养好，并给其开了补药药方。后夏家某觉得身体好转，为了根治牛皮癣，便找赵某某要治牛皮癣的偏方。赵某某把桐油和五氯酚钠的混合物偏方告诉夏家某并叮嘱要多服补药再说。2013年6月15日，夏家某打电话询问赵某某调药的方法，赵某某告知其后便于当日下午到夏家某家查看并叮嘱要分七个部位涂抹。当天晚上，夏家某便将药涂满全身。次日上午7时许，夏家某的儿子夏雄某见父亲身体发热、呼吸增快、头晕、乏力，便打电话给赵某某。赵某某来后，称要用稀泥巴降温解毒，便用稀泥巴涂抹夏家某全身，但未得到缓解。后赵某某随夏亲属将夏家某送往汉寿县人民医院抢救，经抢救无效死亡。经鉴定，夏家某系五氯酚钠引起中毒性死亡。
夏家某的亲属电话报警后，被告人赵某某在汉寿县人民医院等候处理并如实供述了自己的犯罪事实，赔偿了被害人亲属人民币50000元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了书证、证人证言、鉴定结论，认为被告人赵某某的行为已构成非法行医罪，且致人死亡，提起本院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定处以刑罚。
附带民事诉讼原告人诉称：2013年6月15日，被害人夏家某用被告人赵某某的偏方治疗牛皮癣，后出现全身发热、呼吸加速及头晕等症状，16日13时许，经汉寿县人民医院抢救无效死亡。要求被告人赵某某赔偿医药费1000元；交通费500元；法医鉴定费2000元；丧葬费20016元（3336元／月×6个月）；死亡赔偿金148800元（20年×7440元／年）；精神损害抚慰金50000元；抚养费4193元（5年×5870元／年÷7），除己赔偿50000元外，还应赔偿176509元。附带民事诉讼原告人提供了其身份证明以证明其诉讼请求。
被告人赵某某及其辩护人辩称：向他人提供偏方的行为不是非法行医，造成被害人死亡主要责任在被害人自己。被告人赵某某无行医招牌、诊治器械及药品，治烧伤和牛皮癣的民间偏方是被告人父亲传给的。病人找到被告人后，被告人对求偏方者无需诊断，只给其提供偏方和告知使用方法，患者自己到药店去买；提供偏方时没有收钱，如果使用偏方治好了病，病人封个红包或送点礼物，不具备以行医牟取利益的动机。夏家某在涂药时没有按被告人叮嘱的使用方法，擅自一次性涂抹全身，大大超出了用药极限，且被害人家属替被害人用热水擦洗，致毒素快速大量进入体内，造成了中毒，过错在被害人自己。对附带民事诉讼请求，依据刑诉法的相关规定，对死亡赔偿金、精神损害赔偿金均不属赔偿范围，对此请求应不予支持。被告人已实际赔偿了人民币50000元，被害人对死亡存在过错，应当承担相应民事责任，请求法庭依法判决。
经审理查明：被害人夏家某（1953年8月1日出生）患牛皮癣十余年未能治愈。2012年11月，夏家某听说赵某某有治牛皮癣偏方，经管金某介绍找到了被告人赵某某，当时约定治好后付赵某某人民币3300元。赵某某先要夏家某将身体调养好，介绍其到药店购买药品，后在夏家某的要求下，赵某某给其开了中药方子。2013年6月15日夏打电话询问偏方，赵告诉夏家某将桐油和五氯酚钠调成糊状涂在患处，于当日下午到夏家某家查看告诉其可以涂了。当天晚上，夏家某将药涂满全身。次日上午7时许，夏家某的儿子夏雄某见父亲身体发热、呼吸增快、头晕、乏力，便打电话给赵某某，同时请附近诊所贾炬某医生来家检查，贾建议送医院治疗。赵某某则用稀泥巴涂到上药处作降温解毒处理。被害人之子夏雄某见所涂稀泥巴己干，用水将泥洗净。被告人赵某某继续用稀泥巴解毒。因被害人夏家某病情未得到缓解，夏雄某与赵某某找解药未果，上午10时许，被告人赵某某随夏家某亲属将夏家某送往汉寿县人民医院抢救，于当日下午1时许经抢救无效死亡。经鉴定，夏家某系使用五氯酚钠涂抹身体表面经皮肤吸收后引起中毒死亡。案发后，被害人家属向公安机关报案，被告人赵某某在医院等候并如实向公安人员供述了上述事实，并赔偿了被害人亲属人民币50000元。
上述事实，有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、汉寿县公安局报警案件登记表，证明2013年6月16日13时22分，接陈才某电话报警，称其舅舅夏家某使用赵某某治牛皮癣偏方后中毒死亡。
2、证人夏雄某的证言，证明父亲夏家某得牛皮癣10多年，全身都有癣，2012年11月找汉寿县洲口镇小港村赵某某诊治，开始服的中药，后面还用不知名的野草洗澡。2013年6月15日晚8时许，夏雄某回家见夏家某全身涂满了土黄色油状物，一股桐油味，夏家某告知是涂的药，并说这三天是用药的过渡期，沾不得水。16日上午7时许，发现夏家某精神状态不好，夏雄某要其洗澡，不要中暑了，夏家某说不能沾水，要夏雄某给赵某某打电话。夏雄某又请来附近诊所的贾医生，贾建议送医院。赵某某到了后说不要紧，涂这个药后有三天过渡期，中间情况像死人一样，要用稀泥巴解毒。赵就用泥涂在夏家某身上解毒，因带的泥少赵某某又外出搞泥。所涂泥干后，夏雄某将夏家某身上的泥洗掉。约半小时后赵某某回来，又用泥给夏家某涂上，后病情越来越严重，赵就带着夏雄某找解药，没找到。约上午10时许夏雄某与赵某某将夏家某送往本县人民医院，下午1时35分抢救无效死亡。在发病时听父亲说涂的是桐油和五氯酚钠，讲治好后给3300元钱。
3、证人管金某的证言，证明夏家某问过管金某，听说赵某某能治牛皮癣，能不能治好他的牛皮癣，经管介绍认识了赵某某。管金某说赵某某是治烧伤很专业，应该能治他的病。
4、证人贾炬某的证言，证明2013年6月16日上午7时许，夏雄某来贾的卫生室，说其父夏家某被桐油烧得中暑了，要打两瓶吊水。贾炬某检查后发现夏家某呼吸急促，心跳很快，便建议到人民医院诊治。上午10时许，赵某某与夏雄某一起到诊所问是不是有五氯酚钠的解药。
5、证人贾秋某证言，证明2013年6月16日上午11时许，赵某某问贾的兽药店有没有五氯酚钠的解药。
6、证人陈才某证言，证明其舅舅（夏家某）平时身体蛮好，只有皮肤病。
7、证人郭凤某的证言，证明2013年6月16日7时许，郭凤某见夏家某很吃亏的样子，就替夏喊了其儿子夏雄某来。后赵某某来了，提了一袋稀泥巴给夏家某涂上解毒，涂了一遍又一遍，还说解毒搞得好。后病情更严重，郭催夏雄某送医院，赵某某对夏雄某说解得好。后夏家某经汉寿县人民医院抢救无效死亡。听赵某某说过为夏家某治病要收3000元。
8、汉寿县人民医院24小时内入院死亡记录，证明夏家某2013年6月16日12时入院，同日13时35分死亡。诊断为五氯酚钠中毒。
9、汉寿县公安局法医学尸体检验意见书，证明被害人夏家某系使用五氯酚钠涂抹身体表面经皮肤吸收后引起中毒死亡。
10、汉寿县公安局洲口派出所户籍信息材料，证明被害人夏家某出生于1953年8月1日。
11、卫生行政执法现场笔录及证据先行登记保存决定书，证明2013年6月18日15时许，汉寿县卫生局行政执法人员对赵某某家检查：1、无《执业医师执业证书》；2、家中无“诊所”招牌，无医疗广告招牌；3、家中无医疗用药品。从夏雄某处提取自制外涂药250克。
12、汉寿县公安局洲口派出所到案情况说明，证明2013年6月16日接报警后赶到人民医院，口头将赵某某传到派出所，赵某某对使用偏方给夏家某治牛皮癣的事实如实供述。
13、被告人赵某某供述，证明2012年腊月，夏家某经管金某介绍找到赵某某治牛皮癣，赵某某看了情况后，认为夏肝脾失调，说如果治好夏家某的牛皮癣，夏家某付赵某某人民币3300元。赵要夏家某先把身体养好，并要夏家某在药店买六味地黄丸和归脾丸服用，一个多月后又给夏开了生地、甘草、花粉、连翘四味中药，夏家某从药店点了中药服用，一直服用至2013年6月12日。2013年6月15日夏打电话询问偏方，赵告诉夏家某用桐油和五氯酚钠调成糊状涂在患处的偏方。赵叮嘱夏要等自己看了才能涂。下午三四点钟赵到了夏家里，发现夏调了一大碗，夏表示多的药丢掉，赵要夏家某分七天涂，一天只能涂一个部位，涂的部位发热的话，就用稀泥巴降温。晚上夏家某涂的药。16日上午7时许赵的儿子打电话给赵，赵看见夏全身都涂了药，出现讲不出话、出大气等症状，赵某某用稀泥解毒有了好转。因稀泥少了，赵某某又外出取泥，夏的儿子提出给其父亲洗澡，赵说要等她回来用稀泥洗。回来时见所涂稀泥洗尽，赵某某再次给夏家某涂上稀泥，约一个小时后又出现症状，赵某某到卫生院和其他诊所都没有找到解毒药，10时许，夏雄某租车将夏家某送县人民医院抢救，下午1时许夏家某死亡。2006年用此方治好过其继女徐萍的牛皮癣。赵某某开私人诊所没有办证，自己没有执业医师证，祖传秘方专治烧烫伤。
赵第一次供述33年前听湖南医科大学的卢教授用此方治好过赵家里得了牛皮癣的牛，其偏方为半斤桐油和半斤五氯酚钠。后赵供述其偏方是其父亲传授，为二两桐油和一两五氯酚钠，其17岁时看过其父亲用稀泥巴解过毒，用这个方子给人治的牛皮癣。
在庭审过程中，被告人赵某某提供了证人徐萍证言，证明徐萍出生于1990年4月，在其14岁时，赵某某用桐油与五氯酚钠调和，治好了其牛皮癣。经查，该证言证明的时间与赵某某供述2006年为徐萍治疗牛皮癣的时间不一致，而且不能证明赵某某采取的治疗方法即为长期临床使用的有治疗效果的偏方，与本案不具有关联性，本院不予采纳。
本院认为，被告人赵某某明知自己不具备行医资格而从事医疗活动，采取用五氯酚钠等有毒性物质为被害人治疗牛皮癣，致使被害人夏家某中毒死亡，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控罪名成立。被告人赵某某及其辩护人辩称赵某某不是行医行为，仅仅是提供偏方为人治病。经查，依据《医疗机构管理条例实施细则》第88条，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动，即医疗行为是以治疗疾病为目的的诊断治疗行为。本案被告人针对被害人患有的疾病，进行了检查并先后开出了中药，提供了涂抹的药方等一系列医疗行为，尽管药不是被告人提供，由被害人购买，但不影响其诊疗行为的成立。被告人及其辩护人辩称被告人死亡系被害人的过错。经查，被害人在没有接受被告人赵某某诊治前，患有牛皮癣，但非危重病人，证人夏雄某、管金某、郭凤某等均证明夏家某根据被告人提供的药方进行了涂抹，通过尸检检验证实，被害人系按照赵某某提供的药方涂抹了五氯酚钠等造成的中毒死亡，故被害人的死亡与被告人赵某某非法行医具有因果关系。被告人赵某某及辩护人辩称系被害人没有按照其叮嘱的要求使用，因被害人已经死亡，无法查实；但根据在救治现场证人夏雄某、郭凤某证言，被告人赵某某并未提及是被害人使用不当，只是用稀泥解毒，故对其辩解意见不予采纳。被告人赵某某及其辩护人提出系被害人之子夏雄某用热水擦洗加速毒入侵，根据证人贾炬某、夏雄某、郭凤某的证言证明被害人在2013年6月15日上午即出现症状，一直没有缓解，故对其辩解意见不予采纳。综上，应认定被告人赵某某非法行医，并致人死亡。但被告人赵某某自动投案，如实供述，系自首，依法可以减轻处罚；积极赔偿被害人家属损失，可酌情从轻处罚。根据被告人赵某某的犯罪情节及悔罪表现，并结合汉寿县司法局提供的《调查评估意见书》，被告人赵某某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，无再犯罪风险，经司法局调查评估，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，故本院对其宣告缓刑，并依法实行社区矫正。
被害人夏家某近家属由于被告人赵某某非法行医行为而遭受物质损失，被告人应予赔偿。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款之规定，附带民事诉讼原告人要求赔偿医药费、交通费、法医鉴定费、丧葬费等物质损失的诉讼的请求，符合法律的规定，应予赔偿；要求被告人赵某某赔偿死亡赔偿金、精神损害抚慰金、抚养费的诉讼请求，于法无据，不予支持。在本案中，被告人己赔偿的数额超出附带民事诉讼原告人对医药费、交通费、法医鉴定费、丧葬费等诉讼请求，故对附带民事诉讼原告人的诉讼请求，应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之次日起三个月内向本院缴纳）；
二、驳回附带民事诉讼原告人陈德容、夏雄某的诉讼请求。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈剑军
审 判 员 臧华民
人民陪审员 张茂堂
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 徐胜利
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。