上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虹民四（民）初字第137号
原告徐菊芳。
委托代理人姜广播，上海闰德律师事务所律师。
被告魏邦民。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人刘卫，上海普盛律师事务所律师。
委托代理人王函，上海普盛律师事务所律师。
原告徐菊芳与被告魏邦民、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“平安保险上海分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员褚虹独任审判，公开开�进行了审理，原告徐菊芳及其委托代理人姜广播、被告魏邦民、被告平安保险上海分公司的委托代理人王函到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐菊芳诉称：2012年10月23日11时17分，在本市杨树浦路进临潼路西约100米处，被告魏邦民驾驶一辆牌照号为皖A1XX**小客车开车门时未确保安全，致使在机动车道驾驶助动车行驶的原告撞在小客车车门上而受伤。事发后，上海市公安局虹口分局交通警察支队作出责任认定，被告魏邦民承担事故主要责任，原告徐菊芳承担事故次要责任。另，肇事车辆在被告平安保险上海分公司处投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和商业第三者责任保险（以下简称“商业三者险”）。现原告诉至本院，要求被告平安保险上海分公司在保险范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金要求在交强险内优先赔付，超出保险范围的项目和金额由被告魏邦民赔偿80%。原告认为，其因本案交通事故产生以下损失：医疗费119，657.88元、鉴定费2，300元、交通费200元、物损费500元、误工费42，000元、护理费6，480元、营养费6，000元、住院伙食补助费440元、残疾赔偿金168，789.6元、精神损害抚慰金15，000元、律师费5，000元、后续治疗费15，000元。审理中，原告变更残疾赔偿金诉请为176，827.2元。
被告魏邦民辩称，其系本案事故发生时的驾驶员，对本案所涉交通事故的发生及责任认定无异议，因自己已经在被告平安保险上海分公司处投保了交强险和商业三者险，故应先由被告平安保险上海分公司赔偿。另，对原告诉讼请求所涉及的部分赔偿费用持有异议，愿意在法律规定的合理范围内予以赔偿。
被告平安保险上海分公司辩称，对本案所涉交通事故的发生及责任认定无异议，对于事发时肇事机动车皖A1XX**在该公司投保交强险和商业三者险无异议，商业三者险的责任限额为50万元，约定有不计免赔特别条款。另，对原告诉讼请求所涉及的部分赔偿费用持有异议，愿意在法律规定的合理范围内予以赔偿。
经审理查明，2012年10月23日11时17分，在本市杨树浦路进临潼路西约100米处，被告魏邦民驾驶一辆牌照号为皖A1XX**小型轿车开车门时未确保安全，致使在机动车道驾驶助动车行驶的原告撞在小型轿车车门上而受伤。上海市公安局虹口分局交通警察支队出具道路交通事故认定书认定被告魏邦民承担事故主要责任，原告承担事故次要责任。
另查明，1、肇事车辆皖A1XX**在被告平安保险上海分公司处投保交强险和商业三者险，商业三者险的责任限额为50万元，且约定有不计免赔特别条款。
2、原告受伤后即送入上海市第一人民医院治疗，并于当日住院治疗，当月26日行股骨远端骨折＋胫骨近端骨折切开复位内固定术、胫骨结节撕脱切开复位内固定术，2012年11月15日出院。后数次门诊复诊。
3、2013年12月10日，上海市公安局虹口分局交警支队委托华东政法大学司法鉴定中心对原告损伤后的伤残等级以及休息、护理、营养时限进行法医学评定，2013年12月19日，该鉴定中心作出司法鉴定意见称：被鉴定人徐菊芳因交通事故致左侧第2-5肋骨骨折，左股骨下段及胫骨上段骨折，现左髋、左膝关节活动受限，四根肋骨骨折，分别评定XXX伤残，酌情给予伤后（含二次手术）休息12个月，营养5个月，护理4个月。原告为此支付鉴定费2，300元。
4、原告户籍地为上海市杨浦区扬州路XXX弄XXX号三层阁。
5、原告为诉讼聘请律师支付律师费5，000元。
6、被告平安保险上海分公司诉前为原告垫付现金10，000元，被告平安保险上海分公司要求在本案中一并处理。
7、�告魏邦民诉前为原告垫付现金7，000元，被告魏邦民要求在本案中一并处理。
以上事实有道路交通事故认定书、病史材料及医疗费收据、司法鉴定意见书、机动车行驶证、驾驶证、交强险保险单、商业三者险保险单、鉴定费发票、律师费发票、户口本等材料及双方当事人的陈述为证，本院予以确认。
本院认为：一、本案民事损害赔偿责任的确定。公民享有生命健康权。本案所涉机动车与非机动车之间发生的道路交通事故，公安机关交通管理部门就本案道路交通事故所作的责任认定，程序合法，认定正确，应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据。涉案肇事机动车皖A1XX**已向保险公司投保了交强险和商业三者险，且约定有不计免赔特别条款，本起事故依法适用《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定以及保险合同的约定，被告平安保险上海分公司应当首先在向�投保的交强险责任限额内承担民事赔偿义务，然后在商业三者险保险范围内按照80%责任比例承担民事赔偿义务，超出及不足的部分由被告魏邦民承担80%赔偿责任。
二、本案损害赔偿范围的确定：1、关于医疗费，原告就医所支付的费用，因与本案所涉交通事故的发生具有一定的因果关系，视为合理的实际损失，应据实计算，但在原告住院费用中包含伙食费414元，应在被告的赔偿款中予以扣除，本院确认原告共发生医疗费119，243.88元。被告平安保险上海分公司辩称根据《电话营销专用机动车辆保险单》第一章第十七条的约定，医疗费中非医保和自费部分不属于商业三者险的赔偿范围，不予赔付。本院认为该条款实质上属于责任免除条款，保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人订立合同时应当对该条款作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容�投保人作出明确说明，未作提示和明确说明的，该条款不产生效力。现被告平安保险上海分公司无证据证明其已就该条款向被保险人尽到提示及说明义务，故该条款不发生责任免除的法律效力。据此，本院认为医疗费119，243.88元均应由被告平安上海分公司在保险理赔限额内赔偿。2、关于住院伙食补助费，原告主张22天，每天20元，与法有据，本院予以支持，确定共计440元。3、关于营养期，营养期限以司法鉴定机构明确的期限（含二次手术）5个月为限，结合原告实际伤情，本案营养费确定为6，000元。4、关于护理期，护理期限以司法鉴定机构明确的期限（含二次手术）4个月为限，结合原告实际伤情，本案护理费确定为4，800元。5、关于交通费，原告为治疗、鉴定确有交通费用支出，原告主张200元系合理支出，本院予以支持。6、关于残疾赔偿金，原告系本市居民，参�本市城镇居民人均可支配收入的标准，结合原告伤残等级及年龄，本案残疾赔偿金确定为176，827.2元。7、关于精神损害抚慰金，根据本案所涉纠纷的发生经过、被告责任比例，结合司法鉴定确定的原告伤残等级，本院确定精神损害抚慰金为8，800元。8、关于物损费，根据原告受伤情况，本院酌定支持300元。9、关于误工费，原告提供的证据不足以证明原告的实际收入水平以及误工损失，被告平安保险上海分公司同意以上海市企事业职工月最低工资标准支付被告，与法不悖，本院予以照准，期限以司法鉴定机构明确的期限（含二次手术）12个月为限，确认原告的误工费为19，440元。10、关于鉴定费，由于司法鉴定是原告提起诉讼而需提供的证据，故由此产生的费用按照80%的责任比例由被告承担。11、关于律师费，原告为诉讼而聘请律师，现要求被告赔偿该部分费用，并无�当，根据原告胜诉标的，原告诉请在合理范畴之内，本院予以支持。该部分赔偿费用不属于交强险及商业三者险赔付范畴。另，关于原告要求后续治疗费15，000元，因尚未实际发生，本案不作处理。综上所述，被告平安保险上海分公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10，000元；精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费共计110，000元；物损费300元，以上合计120，300元。另应在商业三者险责任限额范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、鉴定费的80%，共计174，440.86元。被告魏邦民赔偿原告律师费5，000元。被告魏邦民诉前已经支付的现金7，000元，平安保险上海分公司在诉前已经支付的现金10，000元，在本案中予以抵扣。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告徐菊芳医疗费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、物损费，合计120，300元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在机动车商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告徐菊芳医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费的80%，合计174，440.86元；
三、被告魏邦民支付原告徐菊芳律师费5，000元；
上述第一至第三项，共计299，740.86元，抵扣被告魏邦民诉前已经支付的现金7，000元、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司诉前已经支付的现金10，000元，余款282，740.86元由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司自本判决生效之日起10日内支付原告徐菊芳，自本判决生效之日起10日内被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司支付被告魏邦民2，000元。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7，020.50元，减半收取3，510.25元，由原告徐菊芳负担612.19元、被告魏邦民负担2，898.06元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事�的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 褚虹
二〇一四年三月十八日
书 记 员 朱莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通�故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任�
《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响。赔礼道歉等民事责任外。可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害�手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。