广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第930号
上诉人（原审原告）：韶关宏冠管桩有限公司。
法定代表人：肖志彬，系该公司总经理。
委托代理人：温乙兰，该公司职员。
委托代理人：李静英，广东韶华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林春凤，女，汉族，1971年6月24日出生。
委托代理人：吴兴林，广东山外山律师事务所律师。
上诉人韶关宏冠管桩有限公司（以下简称宏冠公司）因与被上诉人林春凤工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2014）韶乳法民一初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：林春凤于2011年7月份入职宏冠公司担任法兰一职，其工资按出勤天数及按件计付，双方未签订劳动合同，宏冠公司也未给林春凤办理社会保险。2011年9月25日，林春凤在工作中被压边机压伤右手，被送往粤北人民医院住院治疗至2011年12月6日，共计73天，出院医嘱建议全休叁个月。2012年7月11日，林春凤再次入住该院治疗17天；其于2012年10月26日经韶关市人力资源和社会保障局认定为工伤，于2012年11月12日经韶关市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍六级伤残。2013年9月起，林春凤没有去宏冠公司工作。2013年11月8日，林春凤就工伤待遇等事项向乳源瑶族自治县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，其仲裁请求为：宏冠公司赔偿：1、医疗费28851元；2、住院期间伙食补助费3650元；3、住院期间护理费7300元；4、一次性伤残补助金32976元；5、终止劳动关系；6、一次性工伤医疗补助金16488元；7、一次性伤残就业补助金82440元；8、住院及全休期间工资12366元；9、营养费5000元；10、精神损失赔偿30000元；合计219071元。2013年11月25日，宏冠公司向韶关市劳动能力鉴定委员会办公室申请复查，复查结论依然是六级。2014年3月13日，乳源瑶族自治县劳动人事争议仲裁院作出乳劳人仲案字（2013）33号《裁决书》，裁决如下：一、林春凤退还以医疗费为名义向宏冠公司借支的款项10600.79元；二、宏冠公司支付林春凤住院伙食补助费1890元、住院护理费4500元；三、宏冠公司支付林春凤一次性伤残补助金32646.72元、一次性工伤医疗补助金16323.36元、一次性伤残就业补助金81616.8元。乳源瑶族自治县劳动人事争议仲裁院分别于2014年4月9日、2014年3月18日向双方送达了该裁决书。宏冠公司对裁决书第三项不服，认为林春凤受伤前的月平均工资不是2040.42元，而是1595.67元。
另查明：林春凤2011年7、8、9月的工资分别为1867.75元、2010元、2243.5元。从宏冠公司提交的工资表反映，7月份林春凤的工资组成仅有基本工资一项1867.75元，出勤29天；8月份林春凤的工资组成为基本工资2100元，出勤31天，扣发伙食费160元，实发2010元；9月份林春凤的工资组成为基本工资2400元，出勤24天，补8月份伙食160元，工伤补助163.5元，实发工资2243.5元。宏冠公司认为2011年9月份工资中的163.5元是工伤补助，不属于工资，计算平均工资时应予以剔除。林春凤则认为这些都属于工资，应该计算入平均工资。林春凤受伤后住院90天，期间共8次向宏冠公司借支44500元，其实际发生的医疗费29899.21元，林春凤用该借支款支付了所有的医疗费，后又还款4000元给宏冠公司，林春凤借款结余10600.79元。
2014年4月21日，宏冠公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，诉称：宏冠公司对乳源瑶族自治县劳动人事争议仲裁院作出的乳劳人仲案字（2013）33号裁决书中计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准有异议。根据宏冠公司的原始工资签领记录，林春凤2011年7月、8月、9月的工资分别为：1867.75元、1000元、1920元，故林春凤工伤事故发生之前月平均工资为1595.67元，而仲裁院按林春凤提交的打印记录，认定林春凤的平均工资为2040.42元，并以此计算相关补助金缺乏事实依据。故宏冠公司应支付的一次性伤残补助金为16个月×1595.67元／月=25530.72元，一次性工伤医疗补助金8个月×1595.67元／月=12765.36元，一次性伤残就业补助金40个月×1595.67元／月=63826.8元，以上三项合计102122.88元，而不是裁决书计算的130586.88元。综上所述，乳源瑶族自治县劳动人事争议仲裁院作出的乳劳人仲案字（2013）33号裁决书认定事实不清，依法应予纠正，为维护企业的经营稳定，请求法院判令：1、依法确认宏冠公司应支付林春凤一次性伤残补助金25530.72元、一次性工伤医疗补助金12765.36元，一次性就业补助金63826.8元，合计102122.88元。扣除林春凤应返还的借款10600.79元及工伤补助款163.5元，宏冠公司实际支付的相关补助金合计为91358.59元；2、本案诉讼费由林春凤承担。
原审法院认为：林春凤与宏冠公司形成了事实上的劳动关系。林春凤在宏冠公司做工时受伤，经劳动部门认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。因宏冠公司没有为林春凤办理工伤保险，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，宏冠公司应按规定给予林春凤工伤待遇。鉴于林春凤的伤残为六级，宏冠公司应按工伤六级待遇向宏冠公司支付工伤待遇。宏冠公司对乳源瑶族自治县劳动人事争议仲裁院乳劳人仲案字（2013）33号《裁决书》第三项中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准有异议，认为林春凤2011年8月的工资为1000元，林春凤工伤事故发生前月平均工资为1595.67元，而不是乳源瑶族自治县劳动人事争议仲裁院认定的2040.42元，因该院依职权调取的2011年8月份《韶关宏冠管桩有限公司工资表》显示林春凤的工资也是2010元，经质证宏冠公司、林春凤对该份工资表均无异议，故此，该院对宏冠公司提供的林春凤2011年8月份《韶关宏冠管桩有限公司工资表》的真实性不予认可，对其提交的林春凤2011年7月、9月的工资表予以确认。林春凤提交的2011年7、8、9月工资表真实客观，该院予以确认。宏冠公司请求按林春凤工伤事故发生前月平均工资1595.67元计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，证据不足，该院不予支持。宏冠公司不服乳劳人仲案字（2013）33号《裁决书》对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的裁决，该院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，对林春凤申请仲裁的仲裁请求项目分析与认定如下：
1、医疗费是29899.21元，林春凤向宏冠公司借支医药费44500元，后来退还4000元，实际结余10600.79元，林春凤应予退还给宏冠公司。
2、住院伙食补助费：应依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”的规定，参照《韶关市工伤职工住院伙食补助费及转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准》执行，为21元／天，林春凤住院90天，伙食补助费为21元／天×90天=1890元。
3、护理费：依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，林春凤住院期间留陪护一人，根据当地实际，该院认为以50元每天支付较为合适，护理费为50元／天×90天=4500元。
4、依照《广东省工伤保险条例》第二十三条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资……。”第三十三条：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残的为四十个月的本人工资。”第三十五条：“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资……”第四十三条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”的规定，宏冠公司应支付林春凤一次性伤残补助金16个月×2040.42元／月=32646.72元、一次性工伤医疗补助金8×2040.42元／月=16323.36元、一次性伤残就业补助金40个月×2040.42元／月=81616.8元，合计130586.88元。
5、终止劳动关系。林春凤称其于2013年8月8日向宏冠公司申请辞工，并自2013年9月份开始就没有去宏冠公司处上班。现林春凤要求终止与宏冠公司的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”的规定，该院依法予以支持。
6、住院及全休期间工资。宏冠公司已按月向林春凤发放了其住院及全休期间的工资，且不低于当地最低工资标准，并不存在拖欠林春凤工资的情形。林春凤要求宏冠公司发放其住院及全休期间工资，理由不充分，该院依法不予支持。
上列第2至第4项合计136976.88元。
对于林春凤要求宏冠公司支付营养费、精神损害抚慰金的主张，不属于劳动人事争议受案范围，该案不作处理。对于林春凤要求宏冠公司支付交通费64元及鉴定费300元，因其未申请劳动仲裁，对此该案不作处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国工伤保险条例》第二十九条、第三十四条、第六十条，参照《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十五条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条规定，于2014年7月17日作出（2014）韶乳法民一初字第111号民事判决：一、限韶关宏冠管桩有限公司在判决生效之日起十日内支付林春凤的住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计136976.88元。二、林春凤应退还韶关宏冠管桩有限公司多支付的医疗费10600.79元。以上两项相冲抵后，韶关宏冠管桩有限公司尚应支付126376.09元给林春凤。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取即5元，由韶关宏冠管桩有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宏冠公司不服原审判决，向本院提起上诉称：本案涉及到计算相关补助金的基数根据林春凤受伤之前的平均工资计算的，宏冠公司向法院提出诉讼的主要原因就是劳动仲裁部门在确定平均工资时存在错误，希望通过诉讼纠正错误，合理地确定平均工资，但是，一审法院对明显错误不给予纠正，宏冠公司只能提出上诉。从宏冠公司提供的2011年9月份林春凤的工资表，所列项目中有163.5元是工伤补助，这是基于工伤所给予的工伤补助，除不属于工资外，还应当从应付的工伤补助中扣除，否则林春凤得到双份工伤赔偿（补助），因此，2011年9月份的实际工资为2080元（2243.5-163.5=2080）。林春凤2011年7、8、9月的工资分别为1867.75元、2010元、2080元，其受伤前月平均工资为月1985.92元，并非原审法院认定的2040.42元，故：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金总计为l985.92元／月×64个月=127098．88元，扣除已付的163．5元，实付l26935．38元，一审认定为130586.88元是错误的（多付3651.5元）。综上，由于原审法院认定林春凤的平均工资为2040.42元存在错误，依法应当纠正，为正确维护宏冠公司的合法权益，依法提出上诉，请求二审法院：1、依法撤销原审判决第一项，并改判宏冠公司应支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金共计127098.88元，扣除2011年9月份支付的工伤补助l63.5元，实付126935.38（比一审少3651.5元）。2、本案诉讼费用由林春凤承担。
林春凤答辩称：一、宏冠公司认为原审法院对林春凤2011年9月的工资认定有无，判决计算赔偿金额有错误，并上诉要求撤销是没有证据的，上诉理由不成立。1、宏冠公司在一审起诉称：林春凤在工伤事故发生之前月平均工资为l595.67元，上诉时在二审称：林春凤受伤前月平均工资为1985.92元，没有事实，也没有合法的依据。2、宏冠公司在一审起诉称：林春凤在工伤事故发生前9月份的工资1920元，在仲裁庭审时宏冠公司认同林春凤在工伤事故发生前9月份的工资2243.50元，林春凤实际所得9月份的工资也是2243.50元。3、宏冠公司在一审起诉称：林春凤在工伤事故发生前8月份的工资1000元，后经原审法院依法调取宏冠公司2011年8月份的工资表显示，林春风2011年8月份的工资确是2010元。以上事实和当事人双方认同，以及经原审法院依法调取宏冠公司的工资表显示，林春凤在工伤事故发生前的2011年7、8、9月份的工资分别为1867.75元、2010元、2243.50元，受伤前三个月平均工资为2040.42元是客观真实的。宏冠公司的上诉，无理也无据，依法应当驳回。二、对原审判决，应当纠正增加的项目内容及金额有：1、林春凤的住院伙食补助。林春凤在韶关粤北人民医院住院两次，共90天，参照广东省交通事故赔偿标准（2012年），住院伙食补助费，应以每天50元计算为90天×50元／天=4500元。在原审判决的基础上增加2610元。2、住院护理费。林春凤住院90天，因宏冠公司没有派人护理，公司领导在电话中表态，每天给付护理费l00元。按每天80元计算，宏冠公司应支付7200元（即：90天×80元／天=7200元）。在原审判决的基础上增加2700元。3、交通费。林春凤受伤后公司没有派车送往韶关粤北人民医院，现有保存的车票共有四张64元，依据法律规定应由宏冠公司支付。4、林春凤的伤残鉴定费。林春凤受伤后公司不愿对林春凤进行伤残鉴定，也不肯支付鉴定费，对林春凤支付的鉴定费300元，应由宏冠公司支付。以上l-4项在原审判决的基础上增加5674元，请求二审法院予以更正，维护林春凤的合法权益。综上所述，宏冠公司应支付给林春凤各项赔偿金l42650.88元。减去林春凤向宏冠公司借支款10600.79元，宏冠公司应在原审判决l26376.09元的基础上增加5674元，即支付132050.09元给林春凤，在判决发生法律效力后十天内付清。请二审法院依法驳回宏冠公司的上诉请求，改判支持林春凤的请求，并由宏冠公司负责承担一、二审诉讼费。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对于原审法院判决中，双方未提出上诉的部分，本院不予审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：林春凤受伤前的平均工资数额的确认。
关于林春凤受伤前的平均工资数额的确认问题。林春凤从2011年7月开始在宏冠公司工作，至林春凤2011年9月25日工伤，林春凤共在宏冠公司工作三个月。参照《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第（一）项规定：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”双方均确认林春凤受伤前三个月实际领取的工资是1867.75元、2010元、2243.5元，但是2011年9月份的工资2243.5元中除了工资外，还包含了163.5元的工伤补助。按照《广东省工资支付条例》第五十四条第一款第一项：“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”的规定，林春凤2011年9月份工资中的163.5元工伤补助属于非劳动报酬性的收入，因此，宏冠公司主张该笔款项不应计入平均工资的理由充分，本院予以支持。即林春凤受伤前的月平均工资应为（1867.75元＋2010元＋2243.5元-163.5元）÷3=1985.92元，林春凤的一次性伤残补助金应为1985.92元／月×16个月=31774.72元，一次性工伤医疗补助金应为1985.92元／月×8个月=15887.36元，一次性伤残就业补助金1985.92元／月×40个月=79436.8元，合计为127098.88元。加上原审法院已经认定的住院伙食补助费1890元，护理费4500元，减去宏冠公司已经发给林春凤的工伤补助163.5元，宏冠公司应支付给林春凤的款项为127098.88元＋1890元＋4500元-163.5元=133325.38元。
至于林春凤在二审答辩时提出要求增加的住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费的问题，由于林春凤在一审判决后，并未依法提出上诉，因此，对其上述主张，本院不予审查。
综上所述，原审法院认定部分事实有误，本院予以纠正。宏冠公司的上诉主张理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，参照《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第（一）项，《广东省工资支付条例》第五十四条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持广东省乳源瑶族自治县人民法院（2014）韶乳法民一初字第111号民事判决第二项。
二、变更广东省乳源瑶族自治县人民法院（2014）韶乳法民一初字第111号民事判决第一项为：“限韶关宏冠管桩有限公司在本判决生效之日起十日内支付林春凤的住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计133325.38元。
以上两项相冲抵后，韶关宏冠管桩有限公司尚应支付122724.59元给林春凤。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由韶关宏冠管桩有限公司负担。二审案件受理费10元，由林春凤负担。韶关宏冠管桩有限公司已向本院预交二审案件受理费10元，本院予以退回，林春凤应向本院交纳二审案件受理费10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 刘 茜
代理审判员 李 罡
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 何海祥
第1页共14页