安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民一终字第00126号
上诉人（原审原告）：朱超军，男，1977年5月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。
委托代理人：汤维林，安徽和州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：扬州彦辉科贸有限责任公司。
法定代表人：陆月林，系该公司总经理。
委托代理人：邵鹏。
被上诉人（原审被告）：邓守超，男，1981年7月28日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。
被上诉人（原审被告）：中港恒发节能环保技术有限公司。
法定代表人：孙明明，系该公司董事长。
委托代理人：何玉洪。
上诉人朱超军、上诉人扬州彦辉科贸有限责任公司（以下简称扬州彦辉公司）因与被上诉人邓守超、中港恒发节能环保技术有限公司（以下中港恒发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2013）和民一初字第00868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人朱超军及其委托代理人汤维林、上诉人扬州彦辉公司的委托代理人邵鹏、被上诉人邓守超、中港恒发公司的委托代理人何玉洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱超军在原审诉称：中港恒发公司将送气管道保温工程发包给扬州彦辉公司，扬州彦辉公司又转包给邓守超施工。朱超军受雇于邓守超从事该工程作业，工资报酬为160元／日，2013年4月6日上午9时许，朱超军等人站在高架上的其他管道上给供气管道进行保温材料包裹，移动脚手架时，脚手架倒塌，致朱超军等共三人（另两人另案受理）从8米高的高空坠落，被送至和县第二人民医院救治，后转院于徐州市第六人民医院治疗。中港恒发公司将高空作业工程发包给扬州彦辉公司，扬州彦辉公司又将工程转包给无资质的邓守超，在不具备安全作业条件的情况下，让朱超军等人高空作业致使跌落受伤，三被告应承担连带赔偿责任，诉请判令三被告赔偿各项损失189527.16元。
原审查明：2013年3月9日，中港恒发公司与扬州彦辉公司（委托代理人为冯君）签订了一份《建设工程施工合同》，约定由中港恒发公司将厂区外围蒸汽输送保温工程发包给扬州彦辉公司，并约定了相互的权利义务，施工期限为2013年3月10日至2013年4月10日。邓守超系扬州彦辉公司雇员，负责对该工程现场监管。2013年3月20日上午9时许，朱超军等人站在高架上的其他管道上给供气管道进行保温材料包裹，在移动脚手架时，脚手架倒塌，致朱超军等共三人（另两人另案受理）从8米高的高空坠落，后被送至和县第二人民医院救治，经诊断，朱超军左股骨干开放性骨折、头部开放外伤。前后住院48天。2013年8月2日，安徽和州司法鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人朱超军因伤致右髌骨骨折，评定为十级伤残。因伤致左股骨骨折，左股骨干粉碎性骨折，评定为九级伤残。评定休息日300日，营养日90日，护理120日。后续医疗费50000元。
原审诉讼过程中，朱超军提出书面申请，请求撤回对被告邓守超的起诉，原审法院予以准许。
朱超军的损失认定如下：1、医疗费。根据医疗费票据，确定为3545元。2、后续治疗费。朱超军因后期治疗需要，根据司法鉴定意见，确定为50000元。3、住院伙食补助费。朱超军住院48天，按每天20元计算，确定为960元（48天×20元／天）。4、营养费。根据朱超军伤情及司法鉴定意见，确定其加强营养天数为90天，按每天20元计算，确定为1800元（90天×20元／天）。5、误工费。误工标准为116元／天，误工期限可计算至定残前一日，确定为134天，计15544元。（134天×116元／天）。6、护理费。根据朱超军伤情及司法鉴定意见，确定其需护理时间为60天，按住院期间每天60元、出院期间每天50元计算，为3480元（48天×60元／天＋16天×50元／天）。7、残疾赔偿金。朱超军的伤情构成一处九级伤残、一处十级伤残，按照受诉法院地即安徽省2012年度城镇居民人均可支配收入21024元的标准，确定为92505.6元（21024元／年×20年×22%）。朱超军未提供被扶养人证明，其所主张的被扶养人生活费不予认可。8、鉴定费。根据鉴定费票据，确定为1900元。9、交通费。朱超军主张4000元，根据朱超军及其必要陪护人员的就医实际需要，酌定为2000元。10、精神损害抚慰金。由于本起事故导致朱超军伤残，其精神上受到伤害，应给予一定的经济赔偿予以抚慰。朱超军主张15000元，但精神损害赔偿数额应与朱超军的伤残等级、侵权人的过错程度等具体情节相适应，确定为12000元。上述1-10项合计为183734.6元。
原审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，扬州彦辉公司系中港恒发厂区外围蒸汽输送管道保温工程的承包者，朱超军受雇于该公司并从事该管道安装工作，扬州彦辉科公司作为雇主，应当对其雇员在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。中港恒发公司在施工过程中，无证据表明其知道或者应当知道扬州彦辉公司不具有相应资质及安全生产条件。朱超军主张中港恒发公司承担连带赔偿责任没有事实及法律依据，不予支持。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，朱超军在从事安装管道过程中未做好人身安全工作便在高处作业，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻扬州彦辉公司相应的责任。根据双方当事人过错责任大小确定扬州彦辉公司对朱超军的损失承担80%的赔偿责任，即146987.7元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，于2013年10月31日作出如下判决：一、被告扬州彦辉科贸有限责任公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告朱超军经济损失146987.7元；二、驳回原告朱超军的其他诉讼请求。案件受理费4090元，减半收取2045元，由原告朱超军负担845元，扬州彦辉科贸有限责任公司负担1200元。
宣判后，朱超军、扬州彦辉公司均不服，分别向本院提起上诉。
朱超军上诉称：1、一审关于误工费、护理费、交通费认定错误。司法鉴定意见为误工300天，一审不考虑朱超军的伤情及二次手术的需要，将误工时间计算至定残前一日，计算误工时间为134天，明显不当。朱超军在工地上干活，每天工资160元，原审以每天116元计算有误。护理天数经鉴定为120天，原审认定60天没有事实和法律依据。朱超军受伤后往返于安徽和江苏之间，主张4000元交通费是适当的，原审认定2000元过低。2、被扶养人生活费应当支持。一审对朱超军提供的有关子女情况的相关证据未组织质证，简单地以证据不足而不支持被扶养人生活费，明显不妥。按照江苏省城镇标准，被扶养人生活费应计算为34897.7元，即便按照农村标准计算，也应计算24753.3元。
针对朱超军的上诉，扬州彦辉公司辩称：对于误工费、护理费、交通费，认同一审判决。对被扶养人生活费，朱超军应该提供丧失劳动能力的证明，以及被扶养人的收入证明，但其一直没有提供。
邓守超辩称：对朱超军的上诉没有意见。
中港恒发公司辩称：被扶养人生活费的问题，认同一审判决。事故发生后，相关事项由扬州彦辉公司处理，我公司不清楚。
扬州彦辉公司上诉称：1、一审送达程序违法，剥夺了我公司参与诉讼的权利。一审法院未向我公司送达诉讼材料，而是送达给了刘宝，但刘宝并非我公司工作人员，我公司亦没有委托其参与诉讼。2、我公司系贸易公司，为了帮助冯君出具发票才与中港恒发公司签订了施工合同，而后将工程转包给冯君，冯君又将工程转包给了邓守超，应当追加冯君为共同被告。朱超军称其受雇于邓守超，工资由邓守超发放，一审准许朱超军撤回对邓守超的起诉存在重大过错。3、中港恒发公司作为发包方，没有尽到审查承包方资质的义务，应当承当相应责任。4、朱朝军等人受伤后，邓守超、冯君先后垫付了10多万元的医疗费用，一审未予处理。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审依法改判或发回重审。
朱超军辩称：一审程序合法，判决基本正确，请求驳回上诉。1、送达问题，中港恒发公司将工程发包给扬州彦辉公司，刘宝在施工管理协议上签字，一审法院有理由相信刘宝是代理人。中港恒发公司的名称问题，朱超军根据公司门口牌子上的名称起诉，一审开庭时，法庭征求双方同意，变更了名称。2、实体上，一审法院判决有法律依据，施工过程中人员受伤，由具有用工资格的单位来承担，扬州彦辉公司承包后非法转包给没有资质的个人，应当承担赔偿责任。一审没有判决中港恒发公司承担连带责任，我方也是有异议的，因为中港恒发公司作为发包方是有过错的。3、垫付的医药费问题，一审开庭时，扬州彦辉公司没有提供垫付医药费的票据，导致一审法院无法认定。
邓守超辩称：冯君喊我去工地干活，我从老家找人帮他干活，我和冯君之间没有合同。
中港恒发公司辩称：一审判决合理合法。1、扬州彦辉公司称没有收到诉讼材料是不真实的，因为诉讼材料是我公司员工和该公司员工一起去拿的。2、工程发包问题，我公司发包工程合理合法，当时扬州彦辉公司为了承接工程，称其专业为扬州电厂做保温材料，还送来了样品。转包问题，我公司没有和邓守超接触，扬州彦辉公司所称转包没有任何根据。事故发生后，扬州公司一直对我公司隐瞒，我公司并不知情，不应当承担责任。
二审中，朱超军提供婚姻状况证明、社会抚养费征收告知单、村委会证明各一份，证明其有姐妹三人、子女两个，儿子李昕昊于2000年10月28日出生，女儿朱馨雅于2002年10月29日出生，母亲徐凤英于1953年10月8日出生。
扬州彦辉公司质证认为：对真实性、合法性、关联性无从查实，应当在一审中提交。
邓守超质证认为：没有异议。
中港恒发公司质证认为：没有异议，但应当维持原判。
扬州彦辉公司向本院提交下列证据并说明如下：1、工程施工合同、冯君的证言，证明扬州彦辉公司将该工程转包给冯君；2、刘宝的证人证言，证明刘宝不是扬州彦辉公司的员工，一审送达程序违法；3、医药费发票复印件，证明事发后邓守超、扬州彦辉公司为工人垫付了医疗费用；4、结算申请单，证明冯君和邓守超之间存在转包关系。
朱超军质证认为：冯君的情况说明不真实；其与邓守超之间的关系，由邓守超质证；医药费发票，不能证明是扬州彦辉公司垫付的。
邓守超质证认为：刘宝不是我雇佣的，工程不是转包给我的，工人工资的结算单是我签字的，春节时，有劳动局工作人员现场见证，我拿走的只是工人工资。
中港恒发公司质证认为：证人证言不是事实，我公司自始至终没有和邓守超接触，合同是冯君签的字，扬州彦辉公司盖章，刘宝是扬州彦辉公司现场管理人员。医药费问题，我公司不清楚。
邓守超、中港恒发公司在二审中均未提交新的证据。
对朱超军、扬州彦辉公司在二审中提交的证据，本院认证认为：刘宝的证言前后不一致，且与安全施工管理协议相矛盾，对其证明效力不予认定；医药费发票不能证明垫付主体；扬州彦辉公司与冯君之间是否存在转包关系，与本案审理无关联性，对冯君出具的情况说明、结算申请单不予认定；婚姻状况证明、社会抚养费征收告知单、村委会证明真实、合法，对其证明效力予以认定。
二审查明事实与原审相同。
围绕两上诉人的上诉请求范围，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、原审送达是否存在违反法定程序的情形；二、朱超军主张的被扶养人生活费是否应予支持；三、原审对误工费、护理费、交通费认定是否适当；四、原审对赔偿责任主体认定是否正确，扬州彦辉公司是否应对损失承担赔偿责任；五、扬州彦辉公司提出的医药费问题是否应在本案中一并处理。
本院认为：一、关于原审送达是否违反法定程序的问题。中港恒发公司在原审中提交的建设工程施工合同及安全管理协议相印证，结合刘宝本人在二审中的陈述，可以证明扬州彦辉公司承包了涉案工程，刘宝为工地现场管理人，故原审法院将诉讼材料送达给刘宝，应当视为已经通知了扬州彦辉公司，扬州彦辉公司所称刘宝非公司人员、其不知晓原审开庭情况，与事实不符。
二、关于被扶养人生活费问题。朱超军在本案事故中受伤，伤情构成一处九级伤残、一处十级伤残，对其劳动能力造成一定影响，被扶养人生活费应予支持。朱超军的两子女分别出生于2000年10月和2002年10月，有抚养人两人，朱超军的母亲出生于1953年10月，有抚养人三人，按照上一年度安徽省农村居民人均年生活消费支出标准，参照其伤残等级情况，被扶养人生活费计算为：［（5年2个月＋7年2个月）÷2＋15年2个月÷3］×5556元／年×22%=13717.7元。
三、关于误工费、护理费、交通费的认定问题。1、误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原审法院将误工时间计算至定残前一日，符合上诉规定。朱超军主张其收入为每日160元，但未提供足够证据加以证明，原审以116元／天为标准计算，高于安徽省上一年度城镇居民平均收入，并未损害其权益。2、护理期限问题。原审根据朱超军的治疗情况，以及医疗机构的治疗意见，认定护理期限为60天，并无不妥。3、交通费问题。朱超军因伤治理，往返产生交通费用，原审结合实际情况酌情支持交通费2000元，并无不当。
四、关于赔偿责任主体问题。扬州彦辉公司称中港恒发公司在工程发包过程中存在过失，但并未提交相应证据，其要求中港恒发公司承担连带责任，缺乏证据支持。扬州彦辉公司作为工程承包人，是适格的用工主体，应对雇员在施工过程中遭受的伤害承担赔偿，故其应当朱超军的损失承担赔偿责任。扬州彦辉公司在承包工程后是否存在转包行为，系其内部行为，并不影响朱超军向其主张权利，故原审法院准许朱超军撤回对邓守超的起诉，不违反法律规定。如扬州彦辉公司认为其与他人就损失分担问题存在争议，可另行处理。
五、关于垫付医药费是否应在本案中一并处理的问题。扬州彦辉公司提出邓守超、冯君曾垫付了医药费，应在本案中一并处理，但该问题的权利主体并非扬州彦辉公司，故二审对该问题不予审查。
综上，朱超军总损失为197452.3元，扬州彦辉公司应赔偿其中的80%，即157961.8元。原审认定事实基本清楚，但对被扶养人生活费认定有所不当，因当事人在二审中提供了新的证据，二审予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更和县人民法院（2013）和民一初字第00868号民事判决第一项为“扬州彦辉科贸有限责任公司于本判决生效后十日内一次性赔偿朱超军经济损失157961.8元”。
二、维持和县人民法院（2013）和民一初字第00868号民事判决第一项，即“驳回原告朱超军的其他诉讼请求”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费4090元，由扬州彦辉科贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 雍自涛
审判员 赵庆飞
审判员 范秀媛
二〇一四年四月二十五日
书记员 吴方圆
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。