云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）红中刑二终字第90号
抗诉机关（原公诉机关）云南省建水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张X1，男，1987年9月25日生，汉族，云南省建水县人，小学文化，农民。2013年12月23日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕，同年6月20日被取保候审。
辩护人阳小兰，云南毛荣芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张X2，男，1963年11月11日生，汉族，云南省建水县人，初中文化，农民。2013年12月18日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年1月21被取保候审。
辩护人毛荣芳，云南毛荣芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李XX，女，1966年5月20日生，汉族，云南省建水县人，小学文化，农民。2013年12月18日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年1月21日被取保候审。
辩护人陆海波，云南毛荣芳律师事务所律师。
云南省建水县人民法院审理云南省建水县人民检察院指控原审被告人张X1、张X2、李XX犯故意伤害罪一案，于2014年6月20日作出（2014）建刑初字第104号刑事判决。宣判后，原公诉机关云南省建水县人民检察院经红河哈尼族彝族自治州人民检察院审查支持，向本院提出抗诉。原审被告人张X1、张X2、李XX不服，向本院提出上诉。本院于2014年8月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派代理检察员罗曼尹、赵红出庭支持抗诉，上诉人张X1、张X2、李XX及辩护人阳小兰、毛荣芳、陆海波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年12月17日凌晨2时许，因被害人周XX在张X2经营的红缘宾馆门口的烧烤摊旁的树脚小便，张X2与被害人周XX、高X、邓XX等人发生争吵，随后双方发生扭打。李XX、张X1见状后前来帮忙，张X1拿出随身携带的水果刀将邓XX、周XX、秦XX、高X刺伤，李XX也手持一把未取下刀壳的长刀击打被害人。经鉴定，周XX、秦XX、高X的伤情为重伤，邓XX的伤情为轻伤甲级。案发后，张X2在现场拨打“110”电话报警。2013年12月22日，张X1主动到建水县公安局投案。
原审法院根据上述事实和当庭质证、认证的相关证据材料，认为张X1、李XX、张X2故意伤害他人身体健康，致三人重伤、一人轻伤，其行为己构成故意伤害罪。张X2案发后拨打“110”电话报警，张X1主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。李XX归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚，张X1、李XX、张X2与被害人达成赔偿协议，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决：一、张X1犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。依法实行社区矫正；二、李XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。依法实行社区矫正；三、张X2犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。依法实行社区矫正；四、随案移送光碟一张，随案保存。
宣判后，原公诉机关建水县人民检察院经红河哈尼族彝族自治州人民检察院审查支持，以“1、张X1持刀故意伤害的行为，造成被害人周XX5处刀伤，秦X**处刀伤，高X2处刀伤，邓XX4处刀伤，造成三人重伤、一人轻伤甲级的严重损害后果，具有极强的人身危险性，犯罪情节恶劣，手段残忍。其虽有自首、积极赔偿情节，但其属于严重的暴力犯罪，对其确定是否从宽及从宽幅度时，应从严掌握，张X1的犯罪行为不符合适用缓刑的规定，不应当适用缓刑；2、张X1是主要行为人，对造成的损害后果负主要责任，李XX与张X2的作用轻于张X1，该判决没有体现罪刑相适应原则，量刑明显失衡；3、李XX到案后的供述，对自己所持的工具、所实施的行为均避重就轻，判决却认定李XX归案后如实供述犯罪事实，从轻予以处罚，属认定不当，与事实不符”为由，向本院提出抗诉。出庭履行职务的代理检察员罗曼尹、赵红以相同观点提出履职意见。
张X1以“1、被害人一方对本案的引发存在过错；2、其属于正当防卫，致被害人受伤属于防卫过当；3、其属于初犯、偶犯，案发后，积极赔偿被害人经济损失，认罪、悔罪态度好”等为由；李XX以“1、其没有拿未取下刀壳的长刀击打被害人，而是拿一把雨伞击打被害人；2、被害人存在重大过错；3、被害人的伤与其行为没有直接的因果关系，其不应对被害人受伤的后果承担责任；4、其积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解”等为由；张X2以“原判认定其犯故意伤害罪的事实不清，证据不足。其没有共同故意伤害被害人的犯意，也没有对被害人实施任何伤害行为”等为由，向本院提出上诉。张X1请求对其进一步从轻处罚，李XX请求对其免予刑事处罚，张X2请求对其宣告无罪。
张X1的辩护人阳小兰提出“1、虽然张X1客观上造成被害人多处刀伤，但不能因此就作出张X1有极强的人身危险性，犯罪情节恶劣，手段残忍的定性；2、张X1的行为应认定为防卫过当；3、被害人对案件的发生存在过错；3、张X1系初犯、偶犯，犯罪后积极赔偿被害人经济损失，悔罪表现好”等辩护意见，建议对张X1减轻处罚。李XX的辩护人陆海波提出“1、一审认定李XX手持一把未取下刀壳的长刀击打被害人与客观事实不符，现有证据只能认定李XX用伞状工具击打被害人；2、被害人存在重大过错；3、被害人的伤与李XX无直接的因果关系；4、犯罪后李XX积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解”等辩护意见，建议法庭对李XX免予刑事处罚。张X2的辩护人毛荣芳提出与张X2上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明：2013年12月17日凌晨2时许，被害人周XX、高X、秦XX、邓XX等8人吃完烧烤后，在回宾馆的路上，周XX到红缘宾馆门口张X2经营的烧烤摊旁的树脚小便，张X2出来制止，双方为此发生争吵，张X2的妻子李XX、儿子张X1见状后前来帮忙，随后双方发生打斗，此过程中，李XX手持一把未取下刀鞘的长刀击打被害人一方，张X1用随身携带的水果刀刺伤邓XX、周XX、秦XX、高X。致周XX、秦XX、高X受重伤，邓XX受轻伤（甲级）。案发后，张X2拨打“110”电话报警。2013年12月22日，张X1主动到公安机关投案。
本案附带民事诉讼部分，经原审法院主持调解，张X1、张X2、李XX与被害人周XX、秦XX、高X、邓XX达成赔偿协议，由张X1、张X2、李XX赔偿四被害人各项经济损失共计人民币66万元，该款在一审宣判前已兑清，周XX、秦XX、高X、邓XX表示愿意谅解张X1、张X2、李XX，建议法院对张X1、张X2、李XX从轻处罚并可适用缓刑。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过，证实2013年12月17日凌晨2时21分许，建水县公安局城北派出所接到110指挥中心指令：一名叫张X2的男子报称金山建材市场那里有人喝多了，在那里小便，双方发生争执用刀捅伤了几个人。民警接到指令后，随即前往现场处理，后立案进行侦查。经过民警调查走访，得知张X2、李XX有重大作案嫌疑，2013年12月17日17时许，民警到建水县临安镇永善村委会将张X2抓获；同日18时许，民警到红缘宾馆内将李XX抓获；2013年12月22日23时许，张X1到建水县公安局城北派出所投案，称其于2013年12月17日凌晨2时许，在“红缘烧烤”旁持刀将人捅伤。
2、被害人周XX、高X、邓XX、秦XX的陈述，证实2013年12月17日凌晨1时许，高X、周XX、秦XX、邓XX、周XX1、苏XX、李XX、秦X**一起去吃烧烤，吃完烧烤后，他们准备回宾馆。周XX尿急就在“红缘烧烤店”门口前的树脚下小便，“红缘烧烤店”的老板就骂周XX，周XX就和那个老板对骂，高X和邓XX也过去和老板对骂，那个老板的儿子和妻子也跑出来帮忙，后来高X推了那个老板胸部一下，双方就打了起来。打斗过程中，周XX、高X、邓XX、秦XX被对方老板的儿子捅伤。周XX看见老板的妻子拿着一把刀，裹着一块布打他们。
3、证人秦X**的证言，证实2013年12月17日晚，他和秦XX等8人一起去吃烧烤，吃完后他们就离开，他走在前面，突然听见后面有人吵架，他回头看见他们吃烧烤的有四个人已经倒在地上，他回去扶其中一个，有个四五十岁的女的拿着东西来打他，是什么东西没看清。
4、证人李XX的证言，证实2013年12月17日凌晨0时多，他和周XX等8人一起去吃烧烤，吃完后他们走到红缘宾馆门口时，周XX在宾馆门口斜对面的树脚小便，宾馆的老板就骂周XX，老板的妻子和儿子也出来骂。他看见其中有个人推了对方一下，没看清是谁推，后来又看见高X、秦XX、邓XX朝地泰宾馆方向跑，高X双手捂着肚子，跑了几步就倒在地上，周XX坐在地上，老板的妻子用一把没有取下刀壳的刀打周XX，周XX坐的地上有血，高X、秦XX、邓XX身上也都是血。
5、证人苏XX、周XX1的证言，证实2013年12月17日凌晨1时许，苏XX、周XX1和周XX等8人去吃烧烤，吃完后回去的路上，周XX在人行道边的一棵树下小便，有一家烧烤店的人就骂周XX，高X回了一句，对方的人就和高X发生争执，相互抓扯起来。秦XX、周XX、邓XX去劝架也和对方抓扯起来，对方有三个人和他们发生抓扯，后来秦XX和高X走了几步就倒在地上，一个女的提着一把刀朝邓XX砍，一个约三十岁左右的男人拿着一把刀追周XX1。高X、周XX、秦XX、邓XX被刀捅伤。
6、证人王XX的证言，证实王XX在“红缘宾馆”旁的美容厅上班。2013年12月17日凌晨2时许，她看见“红缘宾馆”的老板和老板娘，还有他们的小儿子在和7、8个男子吵架，“红缘宾馆”的老板就一拳打在对方一个男子的头部，把对方打倒在花台那里，双方就打了起来。她没敢看就回美容厅里面了。
7、证人普XX、朱XX、李XX2的证言，证实普XX、朱XX、李XX2在“红缘宾馆”旁的美容厅上班。2013年12月17日凌晨2时许，她们听见美容厅门口有人吵架，出去看见“红缘宾馆”的老板和老板娘，还有他们的儿子和几个外省人在吵架，后来双方就打了起来，老板娘就跑回烧烤摊，拿了一把套着刀鞘的刀，冲过去朝那些人乱砍。双方打到昌海宾馆门口那里就没有打了。
8、证人尹XX的证言，证实他是“红缘宾馆”旁的美容厅的老板。2013年12月17日凌晨2时20分许，他看见“红缘宾馆”的老板张X2和他的小儿子在美容厅门口和7、8个男子扭打在一起，张X2的妻子从烧烤店里拿着一把有刀鞘的刀跑出来，她没把刀拔出来就往对方那些人身上砸，对方有两个人就吓跑了，张X2的小儿子一开始被对方的人打翻在地，后来他母亲用刀砸对方，对方不敢还手，张X2的小儿子从地上爬起来，打对方一个男的，他打了那个男的几下，那个人就睡在地上了，接着他又打对方另外三个人，其中一个被打了睡在花区里，看上去伤的有点严重，另外两个边被打，边往地泰宾馆方向跑。
9、证人李XX3的证言，证实他在昌海宾馆工作。2013年12月17日凌晨2时许，他听见宾馆外面有人乱，出来看见“红缘宾馆”的张X2夫妻，还有他们的小儿子和4、5个男子在吵架，另外有几个男子在路边货车那里，其中两个睡在地上，还有两个站在附近，吵架的那几个男子被张X2打了几下，就朝昌海宾馆走，其中一个好像走不动就坐在地上，再走了几步就倒在地上。
10、现场勘验笔录及照片、提取笔录，证实案发现场位于建水县临安镇迎晖路“红缘宾馆”门口处的人行道及非机动车道上。在距离“红缘宾馆”门口正西南侧1010cm处的非机动车道上见滴落状暗红色斑迹，该暗红色斑迹由东南沿非机动车道向西北延伸至地泰宾馆处。“红缘宾馆”西南侧人行道西角的转角处以西90cm×80cm范围的非机动车道上见滴落状暗红色斑迹，“红缘宾馆”西北墙向西南延伸640cm处见滴落状暗红色斑迹，在建水洛阳轴承经营处西北侧铺面西南对应的非机动车道上见一辆车号为云FJW4**的小汽车，该车西南侧车身上及对应的地面上见滴落状暗红色斑迹，在“昌海宾馆”门口处的人行道上见一颗绿化树，该绿化树的西南侧170cm×160cm范围内见滴落状暗红色斑迹，在昌海粮油总公司的出入口西南侧绿化带的西北端处非机动车道及行车道上见滴落状暗红色斑迹，在地泰宾馆西南侧的非机动车道上停放有4辆大货车，由东南向西北停放的2排大货车依次为云G575**、云GS46**、云G549**、云F521**。在云G575**、云GS46**间460cm×150cm范围内的非机动车道上见滴落状暗红色斑迹，在地泰宾馆西南侧的绿化带西北端见1个灯柱，该灯柱东北侧紧接绿化带东北侧160cm×150cm范围内的非机动车道上见滴落状暗红色斑迹，灯柱以西170cm处见滴落状暗红色斑迹。民警对案发现场发现的暗红色斑迹进行了提取。
11、辨认笔录及照片，证实李XX3、尹XX辨认出张X1、李XX是张X2的小儿子和妻子；普XX、李XX2、王XX、李XX辨认出张X2是红缘宾馆的老板，李XX是红缘宾馆的老板娘，张X1是他们的小儿子。
12、现场指认笔录及照片，证实被告人张X1、张X2、李XX对故意伤害周XX等人的地点进行了指认，指认结果与证人证言等证据相吻合。
13、活体伤情检验意见书，证实经鉴定，被害人周XX、秦XX、高X此次损伤程度为重伤，被害人邓XX此次损伤程度为轻伤甲级。
14、调解协议书，证实经原审法院调解，原审附带民事诉讼原告人周XX、秦XX、高X、邓XX与张X1、张X2、李XX达成赔偿谅解协议，由张X1、张X2、李XX共同赔偿周XX、秦XX、高X、邓XX各项经济损失共计人民币66万元，周XX、秦XX、高X、邓XX愿意谅解张X1、张X2、李XX，建议法院对张X1、张X2、李XX从轻处罚并可适用缓刑。
15、张X1的供述及辩解，证实2013年12月17日凌晨，他在红缘烧烤店里烤烧烤，听见他父亲张X2和别人大声争执，他出去看见一群人围着他父亲，他父亲坐在地上，看起来像是在打他父亲，他冲上去拉开那群人中的一个，那群人就围着他打，他就从裤包里掏出一把水果刀，朝那些人乱捅，那些人就跑开了，他追了一段路后就返回烧烤店。后来警察就来了，他看见警察来就跑了。
16、李XX的供述及辩解，证实2013年12月17日凌晨2时许，她在烧烤店里炼油，听见外面有人喊老板被打了，她出去看见张X2被几个男的压在地上，周围还有好几个男的，其中有两个男的还拿着凳子在甩，她就拿了一把折叠伞跑过去，用手去推压着张X2的那些人，又用折叠伞打压着张X2的那些人，打着打着张X2就挣开那些人站起来，她就拉着张X2回烧烤店，张X2说他要报警去，她炼的油着火了，她就去灭火，后来警察就到了。
17、张X2的供述及辩解，证实2013年12月17日凌晨2时许，他在他家经营的红缘宾馆里看电视，听见外面有人说“老板，那些人怎么在我们桌子旁边尿尿”。他出去看见十多个人站在路边，有三个人在他家烧烤摊的一张桌子旁的树脚下尿尿，他就过去和那些人理论，那些人就说要叫人来把红缘宾馆砸掉，有两个人就拿出电话来打，这时其中一个男子就朝他打过来，接着有几个人也跟着围上来打他。他就和那些人打起来，他被那些人打了压在地上，他媳妇就提了一把伞冲过来，用伞朝那些人乱打，那些人看见他媳妇提着雨伞就提起凳子，他站起来也提起凳子，因为对方人多，他用凳子乱打对方，他也被对方用凳子打着身上，他媳妇拉着他叫不要跟他们打了，他就跑回宾馆拨打派出所的电话报警，报完警后他出去看见那些人已经走到地泰宾馆前面停车的地方了。
18、户口证明，证实张X1、张X2、李XX的出生日期等情况。
上述证据中，关于李XX及张X2对李XX所持工具为雨伞的辩解，与现场多名证人的证言不符合，本院不予采信。其余证据客观真实，能相互印证，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）张X1、李XX、张X2故意伤害他人身体健康，致三人重伤、一人轻伤，其行为均己构成故意伤害罪，依法应予以处罚。案发后，张X2拨打“110”电话报警，张X1自动到公安机关投案，二人归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。
现有在卷证据证实，本案因被害人周XX在张X2家经营的烧烤摊旁的树脚小便后，不听制止而引发，被害人一方对本案的引发存在过错。张X1、李XX及辩护人阳小兰、陆海波关于被害人存在过错的上诉理由及辩护意见，合法成立，本院予以采纳，对张X1、李XX、张X2可酌情从轻处罚。双方发生冲突时，张X1、李XX、张X2主观上均具有伤害对方的故意，客观上三人也对被害人实施了不同程度的伤害，三人的行为不属于正当防卫，而属于临时起意的共同犯罪，对造成的后果均应承担相应的刑事责任。张X1及辩护人阳小兰关于张X1的行为属于正当防卫，致被害人受伤属于防卫过当的上诉理由及辩护意见；李XX及辩护人陆海波关于李XX不应对被害人受伤的后果承担责任的上诉理由及辩护意见；张X2及辩护人毛荣芳关于张X2没有共同故意伤害被害人的犯意，也没有对被害人实施任何伤害行为的上诉理由和辩护意见，均与本院查明的事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。在共同故意犯罪中，张X1持刀故意伤害的行为，造成三人重伤、一人轻伤甲级的严重损害后果，所起的作用较大，依法应认定为主犯，对造成的损害后果承担主要责任，李XX与张X2的作用轻于张X1，依法认定为从犯，应减轻处罚。鉴于本案被害人存在过错，张X1的犯罪行为属于激情犯罪，与其他有预谋的故意伤害犯罪有所区别，张X1有自首情节，案发后积极超额赔偿四名被害人的经济损失，取得了四名被害人的完全谅解，四名被害人同意对被告人一方适用缓刑，故原审法院对张X1适用缓刑并无不当。检察机关关于张X1的犯罪行为不符合适用缓刑条件的抗诉理由，不能成立，本院不予采纳。李XX在侦查阶段及庭审中的供述，均承认其用手中的工具击打被害人一方，与在场目击证人证实的事实相吻合，故李XX对其所实施的主要行为进行了如实供述。本案被害人的刀伤不是李XX直接造成，李XX对自己手中所持工具的认识和辩解，不影响其对主要犯罪事实供述的认定。检察机关关于李XX对其所持工具、所实施行为的供述均避重就轻，一审判决认定李XX如实供述犯罪事实，属认定不当，与事实不符的抗诉理由，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。但未按照张X1、李XX、张X2在本案中各自所起作用的大小区分主、从犯，对张X1、李XX、张X2均判处三年有期徒刑，量刑确属失衡，检察机关关于一审判决量刑明显失衡的抗诉理由，合法成立，本院予以采纳，依法对原判予以纠正并改判。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持建水县人民法院（2014）建刑初字第104号刑事判决第一、四项，即对张X1的量刑部分和随案保存移送光碟一张。
二、撤销建水县人民法院（2014）建刑初字第104号刑事判决第二、三项，即对张X2、李XX的量刑部分。
三、李XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
四、张X2犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 何 俊
审 判 员 李颖訸
代理审判员 周琼梅
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 廖 荣