河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第438号
上诉人（原审被告）赤峰鑫亿矿产品销售有限公司（原赤峰鑫亿矿业有限公司），住所地内蒙古自治区赤峰市新城区报业宾馆西100米院内。
法定代表人于国旺，该公司董事长。
委托代理人吴国云，北京市赵晓鲁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）冯玥。
委托代理人吴国云，北京市赵晓鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尹英龙。
委托代理人牛亮，河北德汇律师事务所律师。
上诉赤峰鑫亿矿产品销售有限公司（以下简称鑫亿公司）、上诉人冯玥与被上诉人尹英龙借款合同纠纷一案，承德市中级人民法院于2013年8月2日作出（2013）承民初字第143号民事判决，鑫亿公司不服该判决，提出上诉，本院于2014年1月27日作出（2013）冀民一终字第260民事裁定，将本案发回重审。承德市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行重新审理，追加冯玥为被告人，并于2014年11月26日作出（2014）承民初字第83号民事判决，鑫亿公司、冯玥不服再次向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫亿公司委托代理人吴国云，上诉人冯玥及其委托代理人吴国云，被上诉人尹英龙委托代理人牛亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告尹英龙与被告鑫亿公司于2010年1月28日签订借款协议书，该协议约定甲方（被告）用承包堃堋矿业柳条沟采区的采矿权、采区内外的建筑设施、选矿设备等作抵押，向乙方（原告）借款人民币100万元整，借款期限为2010年1月28日至2010年6月28日；并约定甲方如期未按期还款，每日按借款金额的1%违约金赔付乙方；该协议甲方代表冯玥、乙方代表尹英龙、担保人尹某、刘某签字，并加盖鑫亿公司印章。借款协议书签订后，原告履行了约定，该协议到期被告违背约定条款不履行给付借款义务，原告自2010年6月28日至现在始终向被告催要，被告以各种理由拒不给付。原告提起诉讼，请求判令被告给付借款100万元及利息1116996元，因违约金过高，庭审中要求将违约金改为银行同期贷款利率的4倍至履行完毕。
原审另查明，被告赤峰鑫亿矿业有限公司，现变更为赤峰鑫亿矿产品销售有限公司。现法定代表人更名为于国旺。
原审认为，原告尹英龙与被告冯玥、鑫亿公司签订了借款协议，该协议是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。双方签订借款协议后，应严格按照约定履行各自义务，借款到期被告应及时偿还欠款。但该协议签订时鑫亿公司还未注册成立，其行为应为冯玥个人借款，被告该点抗辩理由成立，本院予以采信。但本案冯玥借款是以准备成立并实际经营的鑫亿公司作抵押，双方签订该协议时，有担保人尹某、刘某及证人娄某在场，并在原审时出庭证实该笔借款事实存在，并将借款用于公司投资，实际用于该企业的前期筹建，并且该企业实际运作后原法定代表人冯玥认可该笔债务为公司债务，企业有还款义务，该笔债务应由被告冯玥和更名后的赤峰鑫亿矿产品销售有限公司共同偿还；该借款协议约定违约金过高，原告要求将违约金改为利息，利率为中国人民银行同期贷款利率4倍，给付至被告履行完毕止，本院予以支持；依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第（四）、（七）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条、第三条之规定，判决：由被告冯玥、被告赤峰鑫亿矿产品销售有限公司于本判决生效后十日内共同偿还原告尹英龙借款人民币100万元及相应利息，利息按中国人民银行同期贷款基准利息的4倍，自2010年1月28日计算至被告履行完毕之日。案件受理费23736元，保全费5000元，共计28736元，由被告冯玥、被告赤峰鑫亿矿产品销售有限公司共同负担。
鑫亿公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，原审判决认定鑫亿公司与尹英龙2010年1月28日签订了借款协议，这一事实的认定是错误的。第一，鑫亿公司在2010年7月12日才取得法人资格，不可能在2010年1月28日签订借款协议。因此，原审认定事实与客观事实不符。第二，借款协议上的确加盖了“赤峰鑫亿矿业有限公司”字样的印章，但该印章与经过登记合法使用的印章不是同一枚印章，尹英龙的代理人也承认此事实，既然借款协议上加盖的印章不是鑫亿公司的合法使用的印章，当然不能认定鑫亿公司与尹英龙签订了借款协议。二、原审判决适用法律错误，原审判决认为“鑫亿公司与尹英龙签订的借款合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效”。这在法律适用上是错误的，签订借款协议时作为上诉人的鑫亿公司尚未成立，不能为任何意思表示，借款协议上加盖的印章不是鑫亿公司合法使用的印章。因此，借款协议的意思表示不是鑫亿公司的意思表示，该协议上加盖的印章也不是鑫亿公司合法使用的印章，借款协议对鑫亿公司没有任何法律上的约束力，因此原审判令鑫亿公司承担还款责任是错误的。原审判决还认为“冯玥借款是以准备成立并实际经营的鑫亿公司作抵押，并将借款用于公司投资、实际用于该企业的前期筹建，该企业实际运作后原法定代表人冯玥认可该笔债务为公司债务，所以企业有还款义务”这在法律适用上也是错误的，第一，“企业有还款义务”的结论所依据的事实是不存在的，首先，鑫亿公司准备成立的时间是2010年7月5日，没有证据证明冯玥在2010年1月28日借款时就“准备成立”鑫亿公司；其次，鑫亿公司在2010年1月28日尚不存在，不会有冯玥以“实际经营的鑫亿公司作抵押”的事实；再次，借款发生在冯玥与王学彬签订的“喀喇沁旗西桥镇吉旺营子村莫里海沟柳条沟荒山理承包合同”履行期内，此笔借款是冯玥投资的话，也是其承包期内的投资（2008年6月20日至2013年11月20日），与2010年7月5日才核名的鑫亿公司没有任何关系，因此冯玥将借款用于公司投资、企业的前期筹建即为设立公司以自己的名义对外签订合同的事实是不存在的；再其次，冯玥在借款协议上加盖的不是鑫亿公司的合法印章，不存在冯玥认可该债务为公司债务的事实；最后，没有证据证明借款发生在鑫亿公司“设立中”及“为设立公司以自己的名义”借款。第二，原审判决承认“其行为应为冯玥个人借款”，在没有证据证明冯玥“以设立中公司名义对外签订合同”、“为设立公司以自己的名义对外签订合同”及“公司成立后”“予以确认”的情况下，判决鑫亿公司承担还款责任同样是错误的。三是，本案不争的事实是签订借款协议的2010年1月28日冯玥是“喀喇沁旗西桥镇吉旺营子村莫里海沟柳条沟荒山理承包合同”的承包人，还不是为设立公司签署公司章程，向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的有限责任公司的股东。原审适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条、第三条之规定判决冯玥因承包而生的自然人债务由后来冯玥作为股东的公司承担偿还责任是错误的。
冯玥答辩称，同意鑫亿公司的上诉意见，关于法律适用问题，冯玥作为公司发起人，对外所欠的债务未经公司认可，也未经公司其他股东认可，应当由冯玥承担。
冯玥不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法驳回尹英龙的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定冯玥欠尹英龙100万元的事实认定错误。冯玥曾借尹英龙款，但此款已经结转到冯玥与尹英龙的预付购销铁粉款中，尹英龙将其与冯玥之间已经结算完的100万元又提起诉讼，请求冯玥再付100万元，属于诉讼诈骗，请法院明察，驳回尹英龙的诉讼请求。
鑫亿公司同意冯玥的上诉意见。
尹英龙针对鑫亿公司和冯玥的上诉请求答辩认为，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。理由：1、一审法院认定事实清楚，证据充分。2010年1月28日鑫亿公司原法定代表人冯玥以该公司名义向答辩人借款人民币100万元，用于支付建矿楼房工程款、工人工资、打井材料款等欠款，并签订了借款协议书，鑫亿公司用矿业采矿权、建筑设施、选矿设备抵押，由尹某、刘某做担保，尹英龙按照约定履行了协议，鑫亿公司在协议到期后不偿还借款100万元，严重违背借款协议的约定，另外，鑫亿公司于2010年11月30日股东进行了变更，冯玥除保留20%股权外，其余股份转给苗木等人，法人由冯玥变更为苗木，2012年6月12日赤峰公司在工商部门变更为赤峰鑫亿矿产品销售有限公司。以上事实有借款合同、证人证言、矿山承包协议书等证据证实，借款事实客观存在，如果鑫亿公司认为没有借款或是冯玥的个人行为，鑫亿公司应负举证责任，冯玥虽然不再担任鑫亿公司法定代表人，但现在仍然持有公司20%的股份，不排除鑫亿公司有逃避债务的嫌疑。2、针对上诉人提出鑫泰球团公司与鑫亿公司签订《铁粉购销合同》的异议。2010年6月13日鑫泰球团公司与鑫亿公司签订《铁粉购销合同》一份，并付款250万元购买鑫亿公司铁精粉，由于该公司中途停产没有完全履行，2012年鑫泰球团公司提起诉讼，此案经鑫泰球团公司、鑫亿公司、冯玥三方协商，鑫亿公司召开董事会同意由冯玥个人以其在鑫亿公司20%的股权作抵押和解解决，该案的解决，充分说明了鑫亿公司对前任法定代表人行为的认可，也说明了本案借款行为与两个公司铁精粉买卖之间不存在任何关系。3、一审法院适用法律正确，程序合法。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二条和第三条的规定，冯玥在鑫亿公司设立过程中对外签订的合同应属公司行为，一审法院判决鑫亿公司承担责任适用法律正确、程序合法。
二审期间中，鑫亿公司和冯玥向本院提交一份新的证据，即企业机读档案登记资料，用以证明宁城县鑫泰球团有限公司的法定代表人为尹英龙。尹英龙在庭后的代理词中认可尹英龙为宁城县鑫泰球团有限公司的法定代表人。本院对鑫亿公司和冯玥二审提交的新证据予以采信。
本院二审查明，尹英龙与鑫亿公司于2010年1月28日签订《借款协议书》，该协议约定：一、甲方（鑫亿公司）用承包堃堋矿业柳条沟采区的采矿权、采区内外的建筑设施、选矿设备等作抵押，向乙方（尹英龙）借款人民币100万元整，借款期限为2010年1月28日至2010年6月28日；二、在抵押期限内，如果甲方没有还清乙方全部借款，抵押物不得转让、不能重复抵押。乙方对借款的使用情况、抵押物有监督权，如果甲方重复抵押、转让抵押物，则乙方有权扣留抵押物并自行处理；三、从2010年3月至2010年6月，甲方每个月向乙方还款7万元，每月28日前还清，并于2010年6月27日前将所欠余款一次还清，如果甲方未按约定期限还款，则甲方每日按借款金额1%的违约金赔付乙方；四、甲方生产铁粉后，根据品位、细度、水份按当地市场价卖给乙方，甲方可以以铁粉抵偿借款，乙方可以从铁粉中分期扣回借与甲方的人民币，多退少补。该协议甲方代表冯玥、乙方代表尹英龙、担保人尹某、刘某签字，并加盖鑫亿公司印章。
二审另查明，2010年6月13日，甲方（鑫亿公司）与乙方（宁城县鑫泰球团有限公司）签订《铁粉购销协议》，该协议约定：一、甲方在喀旗西桥镇柳条沟有铁矿一处，现以投产、品位五十三以上，水份八个以下，每吨450元。二、乙方给甲方铁粉预付款250万元，按市场优惠百分之五（市场价以周边地区价格、运输成本定价）甲方必须保证生产出的铁粉全部交给乙方。甲方必须保证道路畅通，如果由于道路的原因出现有货运不出甲方赔偿乙方的一切经济损失。该协议甲方代表冯玥、乙方代表尹某签字，并加盖双方公司公章。同日冯玥出具一份收条，收条注明冯玥收到尹某预付款250万元。协议签订后，鑫亿公司向宁城县鑫泰球团有限公司支付了90.68万元的铁粉，尚欠159.32万元的铁粉未付，2010年12月30日，宁城县鑫泰球团有限公司就以上欠款及经济损失将鑫亿公司列为被告向赤峰市中级人民法院提起诉讼。2012年3月31日，宁城县鑫泰球团有限公司、冯玥、鑫亿公司就以上买卖合同纠纷经协商达成协议，协议约定冯玥确认铁粉购销协议属于个人行为，不代表鑫亿公司，鑫亿公司不承担所欠宁城县鑫泰球团有限公司的债务及经济损失，损失由冯玥承担，并约定了付款方式、期限和股权抵押事项，该协议由宁城县鑫泰球团有限公司代表尹某、鑫亿公司代表苗木、冯玥签字，并加盖了宁城县鑫泰球团有限公司和鑫亿公司公章。
二审庭审中，就本案借款的履行情况，冯玥陈述，其向尹英龙借款100万元的事实是客观真实的，借款协议约定借款的100万元包括本息，实际给付70万元，其给尹英龙打了100万元的借条，借款时扣了一个月的利息7万元，第二个月付了7万元利息，第三个月付了5万元，扣除利息后还剩80多万元。后来鑫亿公司开始试营业，尹英龙说把欠的钱转成铁粉预付款，《铁粉购销协议》约定的250万元预付款中包括欠刘某的工程款60多万元，欠尹英龙的100万元扣除支付的利息后剩余80多万元，尹某转款100万元。双方签订的《借款协议书》中约定借款到期后可以用铁粉款抵顶，所以《借款协议书》和2010年6月13日签订的《铁粉购销协议》有关系，其向伊英龙的借款100万元已经结转为铁粉购预付款。同时冯玥提出，《借款协议书》甲方、乙方、担保人各执一份，铁粉购销协议签订后，其就把尹英龙的借据和借款协议书收回了，担保人处的《借款协议书》没有收回，现在尹英龙起诉依据的《借款协议书》是担保人手中的一份，但尹英龙没有借据，也无法拿出100万元借款协议的履行凭证。
就借款的履行情况，二审庭审中尹英龙答辩称，一审中提交的取款凭证，证明其于2011年1月27日和2011年1月28日分别从尹某的卡中提出30万元和70万元现金，冯玥作为完全行为能力人，如果拿了70万元，不可能打100万元的条，而且证人刘某、尹某、娄某证明付给冯玥100万元。关于铁粉购销协议，冯玥没有任何证据证明100万元借款转入铁粉款，借款协议的借款人是鑫亿公司，铁粉购销协议的主体是鑫亿公司和宁城县鑫泰球团有限公司，两份协议的主体不同，借款协议和铁粉购销协议没有任何关联性。
本院二审查明的其它事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：尹英龙要求鑫亿公司和冯玥偿还借款本金100万元并支付相应利息是否应当支持。冯玥上诉称，向尹英龙借款100万元的事实是存在的，扣除已付的利息后还欠尹英龙80多万元，根据双方《借款协议书》的约定，已将欠款转入尹英龙任法定代表人的宁城县鑫泰球团有限公司预付的250铁粉货款中，双方的借款已抵偿铁粉预付款。尹英龙答辩称，冯玥没有证据证明双方的借款转入铁粉款，且《借款协议书》和《铁粉购销协议》主体不同，二份协议之间没有任何关联性。关于双方争议的100万元借款是否转入铁粉预付款，应根据全案情况综合分析认定。结合一审双方出示的证据和二审庭审中各方的陈述，现有证据难以支持尹英龙要求鑫亿公司和冯玥偿还借款本息的请求。理由如下：首先，双方签订的《借款协议书》约定2010年6月27日前将所欠款一次性还清，按照尹英龙的诉请，《借款协议书》签订后鑫亿公司一直没有偿还100万元借款，2010年6月13日，尹英龙在明知《借款协议书》中约定的还款期限马上到期和借款可以抵偿铁粉款的情况下，又向鑫亿公司支付250万元购买铁粉，不符常理。另外，2012年尹英龙任法定代表人的宁城县鑫泰球团有限公司向赤峰市中级人民法院起诉鑫亿公司时，若鑫亿公司欠尹英龙100万元现金，再加上拖欠购买铁粉款250万元近2年时间，尹英龙的鑫泰公司却只起诉了250万元的铁粉购销款，而未提另外的100万元欠款，而最终尹英龙的宁城县鑫泰球团有限公司与冯玥个人达成和解协议，从上述过程来看，尹英龙的诉请存在不符常理之处。其次，尹英龙称交付给鑫亿公司现金100万元，但未能提交“欠条”或“收条”等相应的交付凭证予以证明，而2010年6月13日，尹英龙的宁城县鑫泰球团有限公司与当时冯玥任法定代表人的鑫亿公司签订《铁粉购销协议》时，冯玥当天出具收条，注明收到预付铁粉款250万元，故，从付款过程分析，尹英龙仅以《借款协议书》和证人证言难以证实100万元借款的履行情况。综上，尹英龙要求鑫亿公司和冯玥返还100万元借款本息缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实不清。鑫亿公司和冯玥的上诉理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销承德市中级人民法院（2014）承民初字第83号民事判决；
二、驳回尹英龙的诉讼请求。
一审案件受理费23736元，保全费5000元，共计28736元，由尹英龙负担。二审案件受理费23736元，由尹英龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 申 毅
二〇一五年十月十五日
书 记 员 李冠霞