广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第1045号
上诉人（原审被告）：李洁明，身份证住址位于广东省广州市白云区。
委托代理人：马晓灵，广东岭南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘训正，身份证住址位于江西省吉安市万安县。
委托代理人：曹军、纪长钦，均为广东联建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄海升，身份证住址位于广东省广州市荔湾区。
上诉人李洁明因与被上诉人刘训正、被上诉人黄海升民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2840号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月28日，黄海升、李洁明（均为甲方、债务方）与刘训正（乙方、债权方）签订《借款合同》（编号：JBPJK-20130428032），约定甲方因资金需要向乙方借款400000元，借款期限3个月，自乙方借出款项到达甲方账户或甲方指定账户当日起算；利息按月利率1.8%计收，借款期间合计借款利息为7200元，该款于签订合同当日全额支付；如甲方到期仍未还款，逾期时间部分则按银行同期贷款4倍利率每天计算支付利息，并处以罚息（每日按逾期未还金额的0.3%计算），至所借款项全部还清之日止；如本合同借款方为二者或二者以上的，所有借款方均应当履行本合同，对本合同项下的所有借款共同承担连带保证责任，乙方有权向其中任何借款方要求清偿全部债务；有违约事件发生时，乙方有权向甲方按借款金额的20%一次性收取违约金等条款。同日，黄海升、李洁明（均为甲方、借款人）与刘训正（乙方、债权人）、广州金某乙投资咨询有限公司（丙方、担保人）签订《借款协议书》（编号：JBPXY-20130428032），约定丙方为上述甲方借款向乙方提供担保等事宜。后黄海升出具《借据》，写明“兹收到刘训正的借款人民币40万元整，借款专用于生意资金周转，本借据自2013年4月27日将上述借款转入本人（或本人指定）的黄海升的账户（账号：62×××97，开户行：中国工商银行广州东方新世界支行）即生效。”
2013年4月28日，刘训正委托李某甲分六次向黄海升名下上述账户转款合计275700元。2013年5月4日，刘训正委托李某甲分两次向黄海升名下上述账户转款合计92000元。2013年5月16日，刘训正分四次向黄海升名下上述账号转款合计160000元。上述李某甲、刘训正向黄海升转账的对账单，李洁明于原审法院第一次开庭审理时予以确认。刘训正另向原审法院提交了黄海升于2013年5月16日出具的两份《收据》的照片，确认黄海升收到刘训正现金60000元、打款160000元。李洁明对此予以否认，刘训正解释称现金收据系借款交付后要求黄海升补写收据，但黄海升当时在境外故通过手机微信发送《收据》的照片，刘训正不持有《收据》的原件，亦未保存原始微信照片，只有照片截图。
刘训正另向原审法院起诉李洁明，要求李洁明偿还借款本金220000元及利息、罚息，原审法院以（2013）穗天法民二初字第2839号案立案受理，后刘训正申请撤诉，原审法院予以准许。刘训正表示该案与本案的转款记录已全部提交，且2013年4月28日李洁明、黄海升以现金方式向刘训正支付了本案借款的利息7200元。
李洁明向原审法院提交了2013年9月19日其与曹某晓签订的《民间借贷纠纷案件和解协议》，与曹某晓、赵某甲签订的《委托书》，欲证实（2013）穗天法民二初字第2839号案及本案立案后，刘训正委托曹某晓与李洁明订立和解协议，约定李洁明还款310000元，刘训正同意撤回两案对李洁明的起诉。同日，曹某晓确认收到李洁明转账310000元、现金15000元和12000元；黄海升出具《借据》称欠李洁明322000元。上述《民间借贷纠纷案件和解协议》、《委托书》上没有刘训正的签名。李洁明还向原审法院提交了其与刘训正、曹某晓的通话录音，证明刘训正确认授权曹某晓在收到李洁明310000元还款后撤回两案对李洁明的起诉。刘训正对该录音的真实性不予认可。
另查明，黄海升与李洁明于2006年8月22日登记结婚，2013年9月18日在广州市荔湾区人民法院调解离婚。黄海升曾使用其名下手机号码138××××7054向李洁明发送短信称自己因赌博欠债。
另有沈永波向广州市荔湾区人民法院起诉黄海升、李洁明要求偿还借款，该院以（2013）穗荔法民一初字第1591、1673-1675号案立案受理，并于2013年11月19日作出民事判决书，查明2013年7月17日，黄海升的母亲李梅珍以黄海升失踪为由向广州市公安局黄埔区分局黄埔派出所报警，该院向广州市公安局黄埔区分局黄埔派出所调取了黄海升母亲报警的询问笔录等材料，询问笔录显示，黄海升父亲黄某知道黄海升赌博，李某乙和黄某为给黄海升还债将其二人的房屋进行抵押。广州市荔湾区人民法院再向广州市公安局荔湾区分局人口管理大队调取了黄海升自2013年3月1日起的出入境记录，显示黄海升出入境信息如下：3月6日出境至香港，3月9日入境；3月10日出境至香港，3月15日入境；3月22日出境至菲律宾，3月26日入境；5月8日出境至菲律宾，6月16日入境；6月22日出境至马来西亚，7月7日入境。
原审法院第二次开庭审理本案时，刘训正表示坚持起诉李洁明，本案调解不成。
原审法院认为原审升诉被告认为：本案争议的焦点为：一、李洁明是否应当承担还款责任？二、尚欠的借款本金及利息、罚息、违约金如何确定？
关于第一个争议焦点，李洁明与黄海升共同向刘训正借款400000元并签署《借款合同》，刘训正向黄海升转账支付借款已超过400000元，黄海升出具的《借据》称借款专用于生意资金周转，没有证据显示借款时刘训正明知或应当知道黄海升借款系用于赌博，因此，刘训正与黄海升、李洁明之间民间借贷法律关系成立、有效，李洁明作为共同的借款人应当承担还款责任，至于借款实际是否用于赌博不得对抗不知情的债权人。李洁明主张刘训正授权曹某晓与其签署《民间借贷纠纷案件和解协议》并收取还款，要求刘训正履行和解协议，撤回对李洁明的起诉，刘训正不同意。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。第九十六条规定：调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫……。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。现刘训正坚持起诉李洁明，是其对自身诉讼权利的处分，上述诉讼过程中达成的调解协议不得作为李洁明不承担还款责任的证据。至于曹某晓收取李洁明的还款，曹某晓是否构成表见代理，李洁明所还款项是否属于（2013）穗天法民二初字第2839号案讼争的款项，不宜在本案中一并处理，李洁明可另循法律途径解决。
关于第二个争议焦点，刘训正分别于2013年4月28日、2013年5月4日委托李某甲向黄海升支付借款275700元、92000元，于2013年5月16日向黄海升支付借款160000元，金额合计超出《借款合同》约定的借款本金400000元，刘训正称本案借款系与（2013）穗天法民二初字第2839号案诉请的借款本金一并支付，符合情理，至此刘训正已全部履行出借款项400000元的义务，现借款期限已经届满，黄海升、李洁明理应偿还。《借款合同》约定借款期间合计借款利息7200元于签订合同当日全额支付，刘训正亦书面向本院承认该利息已如约支付，现其仍起诉要求黄海升、李洁明支付借款期限内的利息，缺乏事实依据，原审法院不予支持。《借款合同》还约定借款期限三个月，自借款到达刘训正账户当日起算，如逾期还款则按银行同期贷款利率的四倍计付利息、按未还金额的0.3%计付罚息、按借款金额的20%计付违约金，刘训正起诉要求自订立借款合同之日起计付罚息，缺乏合同及事实依据，本院对其主张的罚息及违约金一并调整为：以款项实际出借之日起三个月借款期限届满的次日开始，至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付逾期还款利息，不再另计违约金。
黄海升经本院公告送达开庭传票逾期未到庭应诉，依法可作缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、黄海升、李洁明于本判决发生法律效力之日起十日内向刘训正清偿借款400000元；二、黄海升、李洁明于本判决发生法律效力之日起十日内向刘训正清偿逾期还款利息（自2013年7月28日起以275700元为本金，自2013年8月4日起以92000元为本金，自2013年8月16日起以余款32300元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，均计至本判决确定的给付之日止）；三、驳回刘训正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费9900元、保全费3620元，由刘训正负担100元，黄海升、李洁明负担13420元；公告费1000元，由黄海升负担。
上诉人李洁明不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误，错误理解“案件事实”的概念，否认双方真实意思表示的和解协议效力。一审法院引用适用错误，导致最后整个判决错误的法律条文是：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得再其后的诉讼中作为对其不利的证据。”所谓“案件事实”，很显然，一审法院理解错误。在本案中，“案件事实”指的是黄海升、李洁明有无向刘训正借款的事实，而李洁明提出的抗辩理由是刘训正诉讼后，已委托曹某晓与上诉人李洁明谈判达成和解协议。该协议内容反映只要李洁明支付人民币31万元，刘训正即同意撤销（2013）穗天法民二初字第2839、2840号两个案件对李洁明的诉求。该协议内容表达中并不存在李洁明否认是该两笔欠款的共同债务之一的情况。因此，一审法院根本不应使用该《最高人民法院关于民事实诉讼证据的若干规定》第六十七条作为判案依据。从法律的角度来看，该和解协议，应当视为刘训正对自己诉讼权利的处分，而且由于该协议内容是双方协商一致达成的，属于有效合同。法院应当予以承认该协议有效。
二、尽管该和解协议并没有刘训正的签字，但从刘训正的一系列行为及李洁明所提供的证据，足以证实刘训正是知悉并承认该份和解协议的。具体理由如下：第一，该和解协议尽管是案外第三人曹某晓与李洁明签署。但该第三人曹某晓的身份是刘训正任法定代表人的公司——广州金某乙投资咨询有限公司的员工。收款人赵某乙也是广州金某乙投资咨询有限公司的员工。他们的行为依法构成了表见代理。第二，以下充分确凿的证据，足以证实刘训正是知悉并承认该份和解协议的：（1）案外第三人曹某晓与刘训正的对话录音；（2）李洁明与刘训正的对话录音；（3）在（2013）穗天法民二初字第2839号案件中，刘训正撤销了对李洁明的诉讼请求，在其给天河区人民法院《撤诉申请书》中也明确其“已与李洁明达成和解协议，被告李洁明已按和解协议履行了还款义务。”李洁明仅仅签署了该2013年9月19日的《民间借贷纠纷案件和解协议（协议号HJXY20130919）》。刘训正虽不认可录音的真实性，但其提出的理由却是“录音并没有得到刘训正的同意”，该话语实质已确认了录音的真实存在性。并且，根据谁主张谁举证的举证原则，刘训正也没有对该录音提出音频比对证实该录音并非其本人。故，一审法院依法应当采信该录音资料，并确认刘训正委托曹某晓、赵某甲与上诉人李洁明谈判达成和解协议的事实，确认相关和解协议的有效性，免除李洁明在本案中的还款责任。
三、如果一审法院不承认该和解协议的内容，将严重侵害李洁明的合法权益，而且无疑成了刘训正恶意和解（包括但不限于：口头委托公司员工代为签署和解协议，自己以各自理由推诿签署和解协议，不履行和解协议的撤诉约定等行为）的帮凶。具体理由如下：第一，（2013）穗天法民二初字第2839、2840号两个案件的债权本金分别是人民币22万元、人民币40万元，李洁明根据和解协议已足额向支付人民币31万元。第二，对于李洁明而言，如果刘训正仅撤销（2013）穗天法民二初字第2839号案，不去撤销（2013）穗天法民二初字第2840号，然而继续判决要求李洁明承担人民币40万元本金及利息的债务，那么，就等同于李洁明在（2013）穗天法民二初字第2839号案中多付了人民币9万元！（暂未计算两案利息），属于不当得利的行为！
四、一审法院无视上诉人李洁明提出追加曹某晓作为本案的第三人，违反法定程序。因为，对于该和解协议的来龙去脉，审判机关理应查核清楚。曹某晓是本案的关键性人物，他一方面刘训正的员工，另一方面是代表刘训正与李洁明谈判和解的人，其对整个和解协议的签订及履行情况最为清楚不过。作为李洁明只是一名普通的老百姓，作为其自身，以尽了审慎的义务，核对刘训正派来的曹某晓身份。作为法院，就应当本着尊重事实的态度，同意李洁明的申请，追加曹某晓了解整个和解的过程。李洁明根本就不认识曹某晓和赵某甲，正是其拿着相关借据原件，以刘训正名义胁迫之下要求李洁明签署相关文书，逼迫李洁明支付人民币31万元欠款及1万元追债手续费。当时，李洁明就已报警，但警方认为是曹某晓等人有权处理该债务事宜而没有予以立案。从法律的角度上看，曹某晓、赵某甲拿着黄海升当初向刘训正出具的借据，拿着刘训正名下公司的名片证明自己是刘训正的职员，而且有曹某晓、赵某甲与刘训正之间的录音、李洁明与刘训正有真实的电话通话录音确认其与刘训正之间有代理关系，那么，这一系列事实与曹某晓、赵某甲的行为，使得李洁明相信曹某晓、赵某甲是得到刘训正的授权。因此，曹某晓、赵某甲的行为足以构成表见代理！因此，法院理应确认《和解协议》的有效性。事实上，一审法院也应当依职权追究曹某晓和赵某甲作为本案的第三人。因为，如果按一审法院的判决，那么，上诉人李洁明如果另行起诉曹某晓和赵某甲的表见代理行为，也将要追加被上诉人刘训正作为该案的当事人，该案与本案完全具有相关性，本就应一并予以审查核实。如分开审理，不仅浪费诉讼资源，造成各方当事人的诉累，而且，如果一先一后审判，将会出现两个自相矛盾的判决，然而，本案却已生效，即造成李洁明不可逆转的损失。尤其是，曹某晓和赵某甲是外地人，而且其已把收到李洁明的人民币31万元已转交给刘训正。上诉人李洁明再去追偿，几乎不可能。
五、需要说明的是，黄海升是李洁明的前夫，在过往的众多债务的法院判决中，已证实黄海升不顾妻儿，到处借贷赌博。事实上，本案的相关借据及借条，均是刘训正事后让李洁明签署相关借款合同及借据。李洁明并不清楚相关借款是否真实存在、
有鉴于此，恳请二审法院尊重相关事实，经过审核查明，承认李洁明与刘训正代理人曹某晓签署的和解协议有效，驳回刘训正在本案要求李洁明偿还人民币40万元本金及利息的诉讼请求，以维权益。
被上诉人刘训正答辩称：1、我方认为原审判决事实清楚，原审判决虽没有完全支持我方的诉请，但是我方对原审认定的事实以及判决予以确认。2、我方认为本案李洁明上诉理由及事实均不成立，一审法院对双方谈判时的行为的认定适用法律正确。没有我方签名的和解协议当然无效，法院认定正确。本案是自然人之间的纠纷，与广州金某乙公司没有任何关系，不存在公司法人表见代理之说。谈判过程中我方参与了部分进程，也作出了一些意在妥协或和解的意思表示，但最终没有签署协议事后也未予以确认，且没有收到曹某晓所说的协议书。事实上，原审中2840号案件审理中我方一直坚持要求李洁明承担还款责任，也说明我方没有签署和解协议的任何意思表示。3、在2839号案件中，李洁明自愿借款，取得我方的谅解，是意思表示一致的行为，无论数额多少，均是合法有效的。李洁明在2839号案件中自愿偿还借款行为与2840号案件中双方争诉的行为，没有任何间接法律关系，原审法院判决是正确的。请求法院驳回，维持原判。
被上诉人黄海升未到庭应诉或答辩。
经本院审理查明：原审查明属实，本院予以确认。原审刘训正的诉讼请求为：1.黄海升、李洁明归还刘训正借款本金人民币40万元；2.黄海升、李洁明支付刘训正暂计至2013年6月27日的借款利息人民币400000×0.0614%／日×90=22104元；3.黄海升、李洁明支付刘训正暂计至2013年6月27日的逾期罚息人民币400000×0.3%／日×90=108000元；上述第2、3项要求支付至还清借款之日止；4.黄海升、李洁明支付违约金人民币80000元；5.黄海升、李洁明承担本案的全部诉讼费、保全费。另补充：第二项借款利息是暂计至2013年6月27日，借款利息按合同约定标准计算，从2013年4月28日起计至实际清偿之日止，按每日0.0614%的标准计收；第三项逾期罚息从2013年4月28日起计至实际清偿之日止，按每日0.3%的标准计收。
另查明，二审中，刘训正确认录音的真实性。该些录音内容包括：“刘训正：喂，你好；曹某晓：刘某是吧？；刘训正：对对；曹某晓：是这样的，刘某，这边跟你确认一些事情。你的名字叫刘训正对不对？；刘训正：对对；曹某晓：是这样子，如果我们这边在说到李洁明，身份证号码××，在我们这边在收到31万款项到达账号以后，我们将撤销对她的第一项起诉。即（2013）穗天法民二初字第2839号，关于22万的民间债务纠纷，你这边是否同意？；刘训正：我这边同意，但有个条件，是收到钱以后；曹某晓：第二个，在我们收到钱以后，我们将对第二项起诉，就是关于40万的民间债务纠纷，即（2013）穗天法民二初字第2840号，我们将撤销对于李洁明的起诉；刘训正：这个同意，但你刚才报的那些案号，必须要核对传票案号；曹某晓：是这样的，案件的资料就在我手上，案件号我会核实。对第二项起诉，我们会撤销李洁明的起诉，但案子不会撤销；刘训正：我同意，但是要确认钱到收到；曹某晓：第三个，是否同意由我，曹某晓处理代为处理该案件；刘训正：我是同意授权，不过具体怎么操作的话，由曹律师那边确认，你可以咨询一下他；曹某晓：如果这样的话，我将代理你收取31万款项，你同意的话我就进行下去；刘训正：我同意。…”、“李洁明：是刘训正吗？；刘训正：你好；李洁明：我是李洁明啊；刘训正：哦哦；李洁明：我之前给了曹总那边31万，他有没有给你啊？；刘训正：给了给了；李洁明：然后他说你这边会去法院撤销起诉你会自己去处理吗？；刘训正：我会委托律师或者直接交给谁去。…”。
还查明，刘训正为广州金某乙投资咨询有限公司的法定代表人。曹某晓为广州金某乙投资咨询有限公司的总经理。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是李洁明提交的《民间借贷纠纷案件和解协议》能否认定是刘训正委托曹某晓所签署，以及该协议能否作为支持李洁明上诉请求的依据。
对于第一个问题。李洁明为此提交了录音证据，刘训正二审对录音的真实性予以了确认，其一审虽然予以否认，但未提出鉴定的申请。从录音的内容和形式看，对话非常严谨，不同于普通通话方式，很显然这是曹某晓为了让李洁明相信其有代理刘训正的权限所作出的，其询问了刘训正的身份、逐条询问了代理的事项，并明确询问刘训正是否同意曹某晓代为处理。对于曹某晓的询问，刘训正一一作出了肯定的答复。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条的规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。本案的情形不属于法律规定用书面形式的，根据录音的内容，本院认为刘训正委托曹某晓与李洁明签订了上述调解协议。曹某晓和刘训正也确认有收到李洁明根据该调解协议所支付的款项，故刘训正抗辩称其没有在调解协议上签字，也没有事后确认，与事实不符。
关于第二个问题。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。上述调解协议并未损害国家利益、公共利益、他人利益，亦未存在违法的情形，依法有效。李洁明已经根据协议约定进行了履行，刘训正亦应当履行合同义务，撤回两案对李洁明的起诉。现刘训正不同意撤回本案对李洁明的起诉，其诉讼权利虽然存在，但是其诉讼请求已经没有事实和法律依据，其对李洁明的诉讼请求应予驳回。原审援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定错误，上述协议应当理解为刘训正对其自身权利的处分，而非对案件事实的不利陈述，本院予以纠正。
综上所述，李洁明的上诉请求，有事实和法律依据。原审法院认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2840号民事判决第三项；
二、变更广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2840号民事判决第一项为：黄海升于本判决发生法律效力之日起十日内向刘训正清偿借款400000元；
三、变更广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2840号民事判决第二项为：黄海升于本判决发生法律效力之日起十日内向刘训正清偿逾期还款利息（自2013年7月28日起以275700元为本金，自2013年8月4日起以92000元为本金，自2013年8月16日起以余款32300元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，均计至本判决确定的给付之日止）；
四、驳回刘训正的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9900元、保全费3620元，由刘训正负担100元，黄海升负担13420元；公告费1000元，由黄海升负担。本案二审案件受理费7300元，由刘训正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 丽
代理审判员 佘朝阳
代理审判员 茹艳飞
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 付金芬