河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）承刑终字第00161号
原公诉机关河北省隆化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杭占锁，出生于河北省张家口市张北县，住张家口市张北县。2010年10月13日因犯诈骗罪被内蒙古自治区商都县人民法院判处有期徒刑十个月，2011年4月30日被释放。2012年7月21日因涉嫌犯诈骗罪被尚义县公安局刑事拘留，2012年8月25日被取保候审。2014年5月19日因涉嫌犯盗窃罪被隆化县公安局刑事拘留，2014年6月26日被依法逮捕。现押隆化县看守所。
原审被告人张力军，出生于河北省张家口市尚义县，住张家口市尚义县。1996年8月5日因犯盗窃罪被张家口市宣化区人民法院判处有期徒刑五年；2008年12月24日因犯盗窃罪被尚义县人民法院判处有期徒刑四年；2013年5月6日因犯诈骗罪被尚义县人民法院判处有期徒刑十一个月，2013年6月19日被释放。2014年5月20日因涉嫌犯盗窃罪被隆化县公安局刑事拘留，2014年6月26日被依法逮捕。现押隆化县看守所。
原审被告人胡某某，出生于河北省张家口市张北县，住张家口市张北县。2014年5月20日因涉嫌犯盗窃罪被隆化县公安局刑事拘留，2014年6月26日被依法逮捕。2014年11月10日被隆化县人民法院取保候审。
河北省隆化县人民法院审理河北省隆化县人民检察院指控原审被告人杭占锁犯盗窃罪、诈骗罪，原审被告人张力军、胡某某犯盗窃罪一案，于2015年4月8日作出（2015）隆刑初字第26号刑事判决。原审被告人杭占锁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，现已审理终结。
原判决认定，被告人张力军伙同胡某某、杭占锁预谋到承德市辖区内盗窃商店、超市内现金、香烟等财物，并准备了撬棍、编织袋等作案工具，2014年4月，三被告人驾驶胡某某的蒙A709**号面包车窜至承德市实施盗窃行为。
2014年4月14日凌晨，三人在隆化县隆化镇用撬棍将“鑫达食品超市”卷帘门撬开，在该超市盗窃了联想电脑一台及各种品牌香烟等物品。2014年4月19日凌晨，三人在丰宁县大阁镇将“盈盈综合商店”的门撬开，在商店内盗窃各种品牌的香烟等物品。2014年5月6日凌晨，三人在滦平县滦平镇将“阳阳超市”的卷帘门和玻璃门撬开，在超市内盗窃了各种品牌香烟等物品。
2012年4月27日，被告人杭占锁伙同张力军（已判刑）、贾贵山（已判刑）、李某甲（另案处理）带着准备好的作案工具（包好的冥币），驾车到张家口市尚义县炕塄信用社后门伺机实施掉包诈骗行为。被告人张力军进入信用社将作案目标确定为刚刚取款的被害人赵某某，并将相关情况告知其他三人，后杭占锁、李某甲、贾贵山假装掉钱包（内装冥币）然后捡钱包欲与赵某某分捡来的钱，后又找装钱的包借机搜赵某某的身，把赵某某刚取出的人民币11671元掉包，把装冥币的包塞给赵某某，共骗取赵某某人民币11671元。
原判决认定上述事实的证据有：
一、盗窃罪
1、被告人杭占锁的供述，证实其2014年4月份的一天夜里，与张力军和胡老四（胡某某）在隆化将一个小卖店的卷帘门撬开，从里面偷出香烟和电脑，用编织袋装着放胡某某的面包车上拉走的，后来把东西卖了，自己分一千四百多元钱。丰宁这次是在那之后没几天，也是胡某某开车拉着去的，晚上十二点多，张力军踩好点后，他撬开的门，自己和张力军进的小卖部，从里面偷出三编织袋烟，这次分了几百块钱。最后那次是在滦平，张力军和胡某某先去，自己单坐车去的，这次也是张力军撬开的门，偷的烟，拉回张家口卖的，这次分了一千元钱。
被告人张力军的供述，证实2014年大约4月份，老四（胡某某）、老三（杭占锁）我们开胡某某的面包车来隆化，在隆化县城寻找作案目标，在县城广场附近一个卖烟的超市买烟来，发现那个超市里有不少成条的烟，我们就盯上了，一直等到第四天凌晨3点多我们看那个超市门已经被卷帘门锁上了，里面没人了。我们三个下车，老三拿铁棍，我拿钳子，老四没拿东西，开始想把卷帘门中间撬开，但没撬开。于是把卷帘门边上的位置给撬开了，我们就进屋偷钱和烟，我从一个纸盒子里偷了三四百元钱，我们偷了五六箱烟，把烟放车上了，我还看到老三抱着一个电脑出来。也是在4月份，我们三个去丰宁县盗窃一个卖烟的地方，我分了五百多元钱。又过几天我们三个又去滦平县城偷了一个卖烟的超市，这次我分的烟卖九百多元钱。这两次都是先踩好点，盯一两天后再偷。这三次偷的东西都分了。
被告人胡某某的供述，证实2014年4月份，我和小不点（张力军）、愣三（杭占锁）用我的灰色面包车在隆化、丰宁和滦平撬开卷帘门盗窃了三个超市的香烟，用编织袋子从超市装出来后用车拉回张家口，每次都分到钱来。
2、被害人张某乙的陈述，证实2014年4月13日晚上11点多锁好超市的卷帘门后回家。14日早上7点多发现超市卷帘门被撬了，进屋一看被翻得乱七八糟，丢了一台电脑、一千多条烟还有现金一万多元。
被害人王某甲的陈述，证实2014年4月19日7点50分其去开门，发现门市被盗了。卷帘门被撬坏了，丢了三百多条烟和两千多元现金。
被害人袁某某的陈述，证实2014年5月6日早上5点左右我去我的阳阳超市，发现外边卷帘门被撬了，被盗窃各种品牌香烟好几百条，还有两千多元现金。
3、辨认现场笔录及照片和三被告人相互辨认笔录，结合其它证据证实被告人实施盗窃的地点和三被告人共同实施盗窃等事实。
4、现场勘查笔录及照片，证实案发现场的基本情况。
5、扣押、搜查笔录及清单和照片，证实公安机关已将作案面包车扣押并从车上搜查到作案用的编织袋五个、钳子一把。
6、公安机关的破案经过及监控截图照片，证实隆化县公安机关接警后通过调取案发现场监控录像锁定并抓获了犯罪嫌疑人，即本案的三被告人。
7、张家口市宣化区人民法院（1996）宣区刑初字第72号刑事判决书、河北省尚义县人民法院（2008）尚刑初字第12号刑事判决书和（2013）尚刑初字第10号判决书，证实被告人张力军曾犯盗窃罪、诈骗罪三次被判处刑罚。内蒙古自治区商都县人民法院（2010）商刑初字第32号刑事判决书，证实被告人杭占锁曾犯诈骗罪被判处有期徒刑十个月。
8、三被告人的户籍证明，证实被告人出生日期等基本情况。
上述证据经庭审质证，被告人杭占锁及其辩护人陈龙对杭占锁实施盗窃犯罪行为无异议，只对所涉香烟的数量提出异议。被告人张力军在庭审中对其在公安机关的供述及其盗窃行为予以否认，其不承认在隆化、丰宁、滦平实施过盗窃行为。被告人胡某某，对上述证据所证实其实施的盗窃行为无异议，只对所述香烟的数量和现金提出异议。三被告人虽对上述证据提出不同质证意见及异议，但公诉人出示的上述证据经庭审庭质证后能够形成证据链条，相互印证证实公诉机关指控三被告人犯盗窃罪的主要事实，应当予以采信，作为认定本案相关事实的证据使用。
二、诈骗罪
1、被告人杭占锁庭审中供述，证实其在尚义县与张力军、李某甲、贾贵山用掉包的方法骗钱来，后来和李某甲一起退赃11671元。
2、被害人赵某某的陈述，证实2012年4月27日上午，其从炕塄信用社取出两万多元钱，分两沓装着，行至炕塄粮库附近时让几个人用掉包捡钱再分钱的方法骗走11671元。
3、证人王某乙的证言，证实2012年4月27日上午，一个老汉从自己上班的炕塄信用社取过两万多元钱，刚走不一会就回信用社说钱被抢走11000多元，于是帮助报了案。后来知道这个老汉叫赵某某。
证人李某某的证言结合炕塄信用社取款凭证，证实2012年4月27日9时许，赵某某在炕塄信用社取款21671元。
4、被害人赵某某对犯罪嫌疑人的辨认笔录及照片，证实被告人杭占锁就是假装问路并捡起包骗钱的那个人。
5、现场平面图及照片和现场提取物照片，证实案发现场的基本情况和被告人用于诈骗的冥币。
6、尚义县人民法院（2013）尚刑初字第10号判决书，证实本次诈骗同案犯已判刑的事实。
7、尚义县公安局和赵某某的收款条，证实李某甲和杭占锁退赃款11671元已退还被害人。
上述证据经庭审质证，被告人杭占锁及其辩护人陈龙均无异议，作为认定被告人杭占锁诈骗犯罪的证据使用。
原判决认为，被告人杭占锁、张力军、胡某某以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，三被告人的行为均已构成盗窃罪。隆化县人民检察院指控三被告人的犯罪事实存在，罪名成立，本院予以支持。被告人杭占锁、张力军故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，都应当从重处罚。三被告人在盗窃犯罪中作用相当，可不区分主从犯。被告人杭占锁的辩护人陈龙认为杭占锁系从犯的意见不予采纳。被告人杭占锁、胡某某庭审中能够供述盗窃犯罪的主要事实，并表示认罪，均可酌情从轻处罚。公安机关扣押被告人胡某某的面包车、钳子等作案工具因未随案移送，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条二款的规定，应由公安机关负责处理。被告人杭占锁以非法占有为目的，伙同他人以“捡钱分钱”的方法骗取被害人人民币11671元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，隆化县人民检察院指控的事实存在，罪名成立，本院予以支持。被告人杭占锁诈骗犯罪刑满释放后五年内再次诈骗犯罪，系累犯，应当从重处罚。其已退赔被害人经济损失，且庭审中自愿认罪，可从轻处罚。其辩护人陈龙以此为由请求对被告人从轻处罚的意见予以采纳。被告人杭占锁在本案判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。据此判决：一、被告人杭占锁犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。二、被告人张力军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人胡某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。
杭占锁上诉主要提出，其系从犯，原判量刑重。
经审理查明，2014年4月份，上诉人杭占锁伙同原审被告人张力军、胡某某预谋后，驾驶胡某某的蒙A709**号面包车到承德市辖区内，三次盗窃商店、超市内联想电脑一台及各种品牌香烟等物品。
2012年4月27日，上诉人杭占锁伙同张力军（已判刑）、贾贵山（已判刑）、李某甲（另案处理）到张家口市尚义县炕塄信用社后门伺机实施掉包诈骗。张力军进入信用社将作案目标确定为刚刚取款的被害人赵某某，后杭占锁、李某甲、贾贵山假装掉钱包（内装冥币）然后捡钱包欲与赵某某分捡来的钱，将赵某某刚取出的人民币11671元掉包，骗取赵某某人民币11671元。原判决认定上述事实正确。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人杭占锁、原审被告人张力军、胡某某以非法占有为目的，多次盗窃他人财物的行为，均已构成盗窃罪。上诉人杭占锁以非法占有为目的，伙同他人以“捡钱分钱”的方法骗取他人财物的行为，已构成诈骗罪，属数额较大。杭占锁、张力军故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯；在共同盗窃犯罪过程中杭占锁、张力军、胡某某的作用相当，不宜区分主从。杭占锁在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，并考虑了杭占锁、胡某某庭审中能够认罪，杭占锁已退赔诈骗的被害人经济损失等量刑情节，量刑并无不当。故杭占锁上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李浩东
审判员 王 芳
审判员 李森林
二〇一五年六月九日
书记员 董丽娜