西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雁民初字第02807号
原告：臧跟军,男,汉族,
委托代理人：李艳新，陕西秦岳律师事务所律师。
委托代理人：方得平，陕西秦岳律师事务所律师。
被告：陈彦鹏,男,汉族,
委托代理人：张崛，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被告:上海凯泉给水工程有限公司西安分公司.住所地,西安市高新区南二环西段***号财富中心*座**层楼***房。
负责人：繆珩，该公司经理。
委托代理人:毛静，北京市炜衡律师事务所西安分所律师。
被告：陕西应用物理化学研究所，住所地，西安市雁塔区小寨派出所朱雀大街中段**号。
法定代表人：孙守会，该所所长.
委托代理人：耿轩平,该所职工。
委托代理人：过振奇,该所职工。
原告臧跟军与被告陈彦鹏、上海凯泉给水工程有限公司西安分公司（以下简称“凯泉公司”）、陕西应用物理化学研究所（以下简称“应用物理研究所”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告臧跟军及其委托代理人李艳新、被告陈彦鹏及其委托代理人张崛、被告凯泉公司的委托代理人毛静、被告应用物理研究所的委托代理人耿轩平、过振奇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告臧跟军诉称：2014年6月27日早上6点左右，原告臧跟军被被告凯泉公司的员工陈彦鹏从张家堡劳务市场送到中国兵器工业集团213研究所一小区18号楼4单元地下室更换阀门，作业期间，被告陈彦鹏因出去接电话而无人扶梯，致原告臧跟军从梯子上滑落，摔在未清理的旧阀门上，事故发生后原告臧跟军由被告陈彦鹏送往长安医院，被诊断为：肋骨骨折（右侧2-9肋），肺挫伤（双侧），创伤性胸腔积液（右侧），共住院27天，于2014年7月24日出院，原告住院期间及出院后由家属护理。原告认为其与被告已经形成雇佣关系，其合法权益应受到保护，故现诉至法院请求判令：1、被告支付原告医疗费42191.74元、住院伙食补助金810元、营养费1350元、二次手术费40000元、护理费11700元、误工费13400元、鉴定费800元、残疾赔偿金91432元、精神损害抚慰金6000元、被抚养人生活费8299.8元，以上共计215983.54元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告陈彦鹏辩称：其与原告共同给被告应用物理研究所提供劳务，两人之间并非雇佣关系，原告受到的损害应和应用物理研究所根据双方的过错分担，其只愿意承担道义上的帮助。
被告凯泉公司辩称：1、原告与其没有购买更换阀门的关系，亦没有雇佣关系，被告陈彦鹏与原告去给应用物理研究所更换阀门是个人行为并非职务行为。
被告应用物理研究所辩称：追加其作为被告没有法律依据，其与原告没有形成雇佣关系，对原告的损害赔偿没有过错，所以不应该承担责任，更不应该承担连带责任，被告凯泉公司和其的供货商合同明确约定办理售后服务，自合同成立以来的十年中历次的维修凯泉公司都是和陈彦鹏其联系，本案中，其不认识原告臧跟军，只认识被告陈彦鹏，其只是通知被告陈彦鹏来维修，与其他人没有任何关系，请求法院驳回原告的诉请。
经审理查明：2014年6月26日，被告应用物理研究所的员工闫军民与被告陈彦鹏电话联系需给被告应用物理研究所地下室消防水箱更换阀门，且在电话中口头约定了劳务费，待完工之后付款。陈彦鹏接下该劳务后电话联系原告叫其一同前往，原告应允。2014年6月27日早原告与被告陈彦鹏两人到被告应用物理研究所更换阀门，被告陈彦鹏外出期间，原告在人字梯上操作时不慎跌落受伤。原告受伤后随即送往长安医院救治，住院27天，经诊断为：肋骨骨折、肺挫伤、创伤性胸腔积液。出院医嘱载明：建议出院后休息3月，期间需陪护一人，建议半年内不要从事重体力劳动，每月来院复查一次，嘱患者出院后加强营养，不适随诊。患者因手术置入器械，建议一年后来医院行肋骨固定器械取出术，预计二次手术费约需肆万元左右。花费医疗费104491.74元，其中被告陈彦鹏垫付了医疗费62300元，其余系原告自行支付。原告于2014年10月26日通过陕西公正司法鉴定中心于2014年11月8日出具伤残等级鉴定意见书，鉴定意见为臧跟军伤残等级应属九级。
庭审中，原告主张下列费用，1、医疗费42191.74元附票据；2、住院伙食补助费，按照每天30元标准计算住院期间27天，共计810元；3、营养费，按照每天30元标准计算45天，共1350元，4、二次手术费40000元以长安医院的诊断证明为准；5、误工费，按照原告月工资3000元计算134天，共计13400元，未其提交相关收入证明；6、护理费，按照每天100元标准计算117天，共11700元；7、残疾赔偿金，原告虽系农村户口，但受伤前已连续在城镇居住1年以上，且提供了其居住所在村委会的居住证明，按照2013陕西省城镇居民人均可支配收入24366元标准，依据鉴定结论原告构成九级伤残，主张伤残赔偿金97464元；8、精神损害抚慰金主张6000元；9、被扶养人生活费，原告提供其户籍所在地派出所出具证明显示其父母亲均已年满65周岁，且无生活来源，其应承担四分之一的抚养义务，按照2013年农村居民人均生活消费支出7252元标准，主张9790.2元；10、鉴定费依据鉴定费票据为800元。
被告应用物理研究所称因其与被告凯泉公司存在产品销售合同关系，被告陈彦鹏系被告凯泉公司的员工，其与原告提供的涉案劳务系代表被告凯泉公司履行售后维修服务，故其不应承担责任。庭审中，被告凯泉公司提交了其与被告应用物理研究所于2005年12月9日签订的产品销售合同，该合同约定购买安装的产品质保期为三年，现质保期均已届满。被告凯泉公司承认被告陈彦鹏为其员工但称其从未安排陈彦鹏提供涉案劳务，被告陈彦鹏亦认可涉案劳务系其与被告应用物理研究所私下联系的，与凯泉公司无关。
经核实，原告与被告陈彦鹏之前还曾为被告应用物理研究所更换过两次阀门，均是应用物理研究所与被告陈彦鹏联系，被告陈彦鹏叫原告臧跟军一同前往，被告应用物理研究所支付被告陈彦鹏成本费和劳务费共计3600元，但被告陈彦鹏仅支付原告臧跟军每次200元。原告称本次劳务被告陈彦鹏也同意支付其200元，但因其受伤还未结算。
以上事实，有住院病案、医疗费票据，司法鉴定意见书、鉴定费发票、富平县城关镇东渠村村民委员会证明、《产品销售合同》和庭审笔录等证据证明，并经当庭质证，可以作为认定案件事实的依据。
本院认为，本案主要的争议焦点为原告与各被告之间的关系，以及对于原告的受伤各被告是否应当承担责任，由谁承担责任。本案中，涉案劳务系被告陈彦鹏与被告应用物理研究所口头约定由被告陈彦鹏代买需要更换的阀门，自备工具，完成阀门更换之后进行结算。被告陈彦鹏并不受被告应用物理研究所的指挥、管理，其与被告应用物理研究所并不存在支配或是服从的关系。故其与被告应用物理研究所之间应系承揽关系。被告陈彦鹏找到原告一起完成，但根据两人以往两次给被告应用物理研究所更换阀门的交易习惯来看，均系被告陈彦鹏承揽到劳务之后以电话方式叫原告干活，原告从未与被告应用物理研究所直接联系过，被告应用物理研究所支付被告陈彦鹏成本费及安装费共计3600元，但被告陈彦鹏仅给付原告每次200元的劳务费。综上，原告与被告陈彦鹏在本案中应系雇佣关系。被告陈彦鹏虽系被告凯泉公司的员工，但被告应用物理研究所就涉案劳务系与被告陈彦鹏个人联系，从未联系凯泉公司，其与凯泉公司的产品销售合同质保期早已届满，凯泉公司亦未收取被告应用物理研究所任何维修费用，被告陈彦鹏亦承认涉案劳务系其个人名义联系，与被告凯泉公司无关，综上，被告应用物理研究所辩称系陈彦鹏代表凯泉公司履行的产品维修行为，本院依法不予采信，被告凯泉公司应与本案无关。承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。为消防水箱更换阀门本身存在一定的安全风险，对操作者有一定的技术要求。被告应用物理研究所将其交由被告陈彦鹏个人完成，并知晓陈彦鹏与臧跟军共同完成，并未对两人进行审核。因此原告受伤，被告应用物理研究所存在选任的过失，应当承担相应的责任，本院认为20%责任较为合适。因原告自己在干活过程中未尽到注意义务，也应对损害结果承担30%的责任，被告陈彦鹏作为原告的雇主应对原告承担50%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告因本次事故造成的损失确定为以下部分：1、医疗费，根据原告提交的医疗费票据为104491.74元，本院予以认可；2、住院伙食补助费，按照每天30元标准计算住院期间27天，共810元；3、营养费，按照每天20元标准，根据原告的伤情计算45天，共900元；4、误工费，因原告未提交任何收入证明，故依照2014年陕西省私营单位就业人员年平均工资30483元的标准，误工费确认为84元/天，根据原告伤情误工期确定为120天，计算为10080元；5、护理费,护理人员原则为一人，计算90天，每天90元，共8100元；6、残疾赔偿金，对于原告九级伤残三被告均未提出重新鉴定，亦未提供相反的证据证明，故本院对原告伤残等级予以认可，原告主张其虽为农村户口，但已在城镇连续居住一年以上，应该按照2013年陕西省城镇居民人均可支配收入24366元计算残疾赔偿金本院予以认可，计算为97464元；7、被扶养人生活费，因原告父母均系农村户口，且在农村居住，原告主张依照2013年农村居民人均生活消费支出7252元标准计算，本院予以认可，计算为9790.2元；8、精神损害抚慰金，原告构成九级伤残，结合其原告伤情，酌情认可2000元；9、原告主张的后续治疗费40000元，因无鉴定报告支持，本院依法不予认可。以上各项费用共计233635.94元。故被告陈彦鹏应承担上述费用的50%即116817.97元，扣除其已垫付的医疗费62300元，还应承担54517.97元。被告应用物理研究所应承担46727.19元，原告自行承担70090.78元。鉴定费原告主张依据鉴定费票据800元，本院予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告陈彦鹏应于本判决生效后十日内赔偿原告54517.97元。
二、被告陕西应用物理化学研究所应于本判决生效后十日内赔偿原告46727.19元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告其余诉讼请求。
本案案件受理费4540元，由原告承担1540元，被告陈彦鹏承担2000元，被告陕西应用物理化学研究所承担1000元。本案鉴定费800元，由原告承担240元，被告陈彦鹏承担400元，被告陕西应用物理化学研究所承担160元。因原告已预交，二被告应将该款连同上述款项一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 李晓婷
人民陪审员 马成功
人民陪审员 高雪梅
二〇一六年三月九日
书 记 员 曹雪荣
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