山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第225号
上诉人（原审被告）：林州。
委托代理人：刘海山，山东鲁润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程功。
委托代理人：滕晓峰，山东鑫福来源律师事务所律师。
上诉人林州因与被上诉人程功劳动争议纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2012）芝民劳初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定，2011年11月8日，程功申诉至烟台市芝罘区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）请求烟台玮峰胶辊有限公司（以下简称玮峰公司）及林州支付住院期间的医疗费45000元、生活费19946元、护理费16845元、住院伙食补助费360元、交通费360元、一次性赔偿金336910元、受伤期间工资31200元、残疾用具费300000元。2011年11月11日，仲裁委以烟芝劳仲案字（2011）435号决定书决定：对程功提出的仲裁事项的申诉，不予受理。程功不服，起诉至原审法院，请求玮峰公司及林州赔偿医疗费45000元、生活费19946元、护理费16845元、伙食补助费360元、交通费360元、一次性赔偿金336910元、停工期间工资31200元、残疾用具费300000元，合计750621元。原审中，程功申请撤回了对玮峰公司的起诉。原审法院于2011年11月29日向林州送达了民事起诉状等相关法律文书，林州在已过法定答辩期后且经过了一次庭审后的2012年1月11日向原审法院提出管辖权异议申请，因其已超过了法定提出管辖权异议的期间，原审法院书面通知林州对其提出的管辖权异议申请不予处理。但林州在此后的几次原审庭审中，均以此为由拒不到庭。
程功申请对其劳动能力程度、伤残程度、休治时间、护理情况、假肢费用及更换频率进行鉴定，原审法院委托烟台市劳动能力鉴定委员会进行鉴定。2012年7月24日，该委员会出具劳动能力鉴定结论书，结论为：程功劳动功能障碍程度为肆级；生活自理障碍程度为部分生活自理障碍；应当安装义肢。后程功将诉讼请求明确为请求林州支付：1、医疗费2000元；2、按山东省2011年城镇职工年工资38114元标准计算的2011年10月22日至2012年7月24日间的生活费28585元；3、按山东省2011年城镇职工年工资38114元标准计算的2011年10月22日至2012年7月24日间护理费28585元；4、按每天12元计算的住院伙食补助费252元；5、交通费140元；6、按山东省2011年城镇职工年工资38114元标准计算的一次性赔偿金381140元；7、按月工资2600元的标准计算2011年10月22日至2012年7月24日间的停工期间工资23400元；8、残疾用具费550000元；9、鉴定费250元；10、按山东省2011年城镇职工年工资38114元标准计算的生活护理费228680元（38114元／年×30%×20年）。以上合计为1280233元。
原审庭审中，程功称，其于2011年6月到玮峰公司工作，厂子没有挂牌，名称是林州告诉的，到单位后发了三个月工资，每月工资2600元，由林州直接发放现金，不需要签字领取工资。程功在单位从事操作机床加工零件的工作，2011年10月22日，其正在操作机床，机床上加工零件车下来的滚烫的、带有锯齿的铁条，大约有十多米长，该铁条卷到程功的腿上。当时发现后，马上关了机床，由林州、张鲁辉及两名工作人员将程功送到了医院，医疗费由林州支付了37201.92元。
程功提交了以下证据：1、根据程功的家人与林州录音证据整理的书面材料7份共20页，内容为：程功家人多次向林州索要医药费，否则医院将停药。在录音中林州认可程功在工作中受伤，林州原来是为人家跑业务，现刚刚下来办厂，厂子刚干3、4个月，未经工商注册，厂子现经营困难，欠付工人两个月工资。证明林州是玮峰公司的经营人，厂子开业半年一直未办理工商注册手续，林州是非法经营，非法用工。
林州表示，录音中确实是自己的声音，录音内容与程功整理的书面材料大致一致，有的地方说得不是很清楚。在原审法院要求林州明确指出哪部分讲的不很清楚时，林州称，主要是一致的，只是个别地方说得不是很清楚，其无法判断说的是什么。有些语气词也不清楚。如整理的书面材料中有“啊、恩”是什么意思无法判断。
2、提交烟台市烟台山医院的门诊病历一份、住院病历一份、用药明细一份，证实因程功受伤住院21天共花费医疗费39201.92元。其中林州垫付37201.92元，自行交纳2000元。
林州对上述证据无异议，对其垫付医疗费37201.92元无异议，但表示此款是玮峰公司垫付的，由林州送到医院的。林州与程功没有关系，林州也是玮峰公司的职工。尽管在录音中称呼林州为林老板也只是个称呼就是了。对林州的上述抗辩，原审法院不但在原审庭审中要求林州在限期内提供相关证据，还发函要求林州针对上述主张提供证据，逾期林州均未能提供。
3、烟台佳新假肢矫形有限公司出具的山东增值税普通发票一张和证明一份，发票内容：名称为假肢，价税合计为伍万元整。证明内容为：程功同志，莱阳市穴坊镇鸭儿沟村人，左大腿假肢患者，根据患者年龄体重，活动量及身体情况的特殊需要，为了尽量弥补因截肢给患者生活所带来的影响，恢复部分生活自理能力，经诊断患者适合装配国产适用型大腿假肢，价格为伍万元整，假肢更换时间为四年更换一次。证明其安装的义肢为适用型大腿假肢。
又查，程功受伤的工厂位于卧龙经济区的烟台市芝罘区黄务街道海特路1号福强幕墙门窗厂区的平房内，该厂房现由烟台鑫佑工贸有限公司在使用，该企业是私营企业，股东为林军（其身份证上显示的住址为山东省栖霞市观里镇林家店村25号），成立时间为2012年1月6日。
再查，烟台市芝罘区工商行政管理局与下设的黄务工商所均没有玮峰公司的登记情况，也没有负责人为“林州”或“林洲”的企业或个体工商户的登记情况。
上述事实，有录音材料、住院病历、劳动能力鉴定结论书等为证，还有双方当事人的陈述笔录在案为凭。
原审法院认为，（一）程功表示其是在林州开办的未经工商登记的玮峰公司工作3个月后发生了工伤，而林州在原审庭审中又称其也是玮峰公司的职工，其为程功支付的医疗费37201.92元是公司派其送至医院，林州的此项抗辩与程功提供的录音证据相佐，且针对林州的此项抗辩，原审法院两次限期林州提供相关证据，林州均未能提供，故可认定林州为玮峰公司的实际经营者。因林州所开办的玮峰公司无营业执照，也未经依法登记、备案，故其招用程功为其工作，应视为非法用工。林州应依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条“伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理”之规定，依法给予程功一次性赔偿。林州以程功未经工伤认定、仲裁程序直接到法院起诉程序不适格的抗辩理由，没有事实和法律依据，不予采信。
（二）依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付”和第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，……前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”之规定，程功主张林州按2011年度城镇在岗职工工资38114元／年的标准支付一次性赔偿金381140元于法有据，依法予以支持。
（三）依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”之规定，林州应支付程功医疗费2000元、住院伙食补助费252元、交通费140元、鉴定费250元。林州还应支付按山东省2011年度城镇职工年平均工资38114元计算的2011年10月22日至2012年7月24日期间生活费28585元。
（四）依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的第四条规定及《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”之规定，程功因伤构成劳动功能障碍程度为肆级、生活自理障碍程度为部分生活自理障碍，林州应按山东省2011年度城镇职工月平均工资的30%支付程功生活护理费，又因林州在程功受伤后，一直怠于承担民事责任，本着维护职工合法权益的原则，现程功主张林州一次性按山东省2011年度城镇职工月工资3176.16元的30%赔偿20年生活护理费228680元（38114元／12×30%×12月×20年）的请求，于法并不相悖，依法予以支持。
（五）依据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”和《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第17条“未参加工伤保险的工伤职工配置辅助器具参照本办法执行，其费用由用人单位承担”及《山东省工伤职工辅助器具项目与费用限额标准》中“大腿假肢使用年限为4年，含训练费费用限额为11000元”之规定，因程功所配假肢为大腿假肢，程功在第一次配假肢时的2012年才刚年满25周岁，按中国人平均寿命74周岁计算，按第四年更换一次程功最少还需更换假肢11次，林州应按每次11000元的标准支付程功更换假肢的费用。现程功主张林州一次性支付假肢费用的请求，依法予以支持。程功多诉部分的请求，不予支持。
（六）程功主张林州支付2011年10月22日至2012年7月24日间停工期间工资23400元，与其主张的同时期生活费相重复，不予支持。林州的抗辩理由，因其在限期内未能提供相关证据，不予采信。
综上所述，原审法院于2013年12月11日判决：一、林州于判决生效之日起10日内赔偿给程功医疗费2000元、一次性赔偿金381140元、住院伙食补助费252元、交通费140元、鉴定费250元、2011年10月22日至2012年7月24日生活费28585元、生活护理费228680元、假肢费132000元，共计773047元。二、驳回程功的其他诉讼请求。案件受理费10元，由林州负担。
宣判后，上诉人林州不服，向本院提起上诉称：原审法院对本案没有管辖权，原审判决程序违法。原审法院送达给上诉人的起诉状中有玮峰公司、林州两个被告，但正式开庭之前，被上诉人撤回对玮峰公司的起诉，原审法院并未告知上诉人这一涉及管辖权的事实。上诉人在原审庭审时发现该事实，及时提出管辖异议，告知原审法院上诉人的经常居住地是栖霞，若被上诉人仅起诉上诉人个人则原审法院无管辖权。原审判决除了管辖权方面的问题，还存在认定事实不清、适用法律错误的问题。原审法院没有充分证据认定林州是玮峰公司的实际经营者，上诉人提供的录音证据未进行完质证，此外也无其他证据加以证实。本案作为劳动争议案件，应该有用人单位参加诉讼，不能在起诉立案后就对用人单位进行撤诉。原审法院判决上诉人一次性支付被上诉人生活护理费20年22万余元、假肢费132000元等没有法律依据。请求撤销原审判决，改由栖霞市人民法院审理或直接改判。
被上诉人程功答辩称：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第八条的规定，劳动争议案件由用人单位所在地或劳动合同履行地基层法院管辖。本案劳动争议的事实发生于芝罘区黄务街道办事处海特路1号，芝罘区人民法院有管辖权。原审第一次开庭时，程功即提交了录音证据，包括文字内容及光盘，交给上诉人进行了质证，林州当庭表示对录音的实质内容无异议。被上诉人起诉前与上诉人对赔偿事宜进行过多次协商，无奈之下才起诉，而且上诉人在收到开庭传票后无正当理由数次不出庭，在上诉人不积极履行赔偿义务的情况下，原审判决上诉人一次性支付生活护理费、假肢费是正确的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院审理查明，2011年12月28日原审法院对林州的委托代理人进行调查，将程功提交的录音光盘及相应的书面材料交给程功的委托代理人，明确告知2012年1月5日上午9时30分原审开庭，林州本人必须到庭并举证。2012年1月4日，程功因查询得知玮峰公司未依法进行登记，申请撤回对该公司的起诉。2012年1月5日9时30分，本案双方当事人参加了原审第一次庭审，庭审笔录载明开庭前已核对当事人，原告为程功、被告为林州，没有被告玮峰公司。2012年1月11日，林州向原审法院提出管辖权异议。原审法院于2012年3月23日向林州发出通知，通知载明：“林州：我院审理的程功诉你劳动争议一案，本院于2011年11月29日向你送达了民事起诉状等相关法律文书，而你在已过法定答辩期后且经过一次庭审后的2012年1月11日向本院提出管辖权异议申请，已超过了法定提出管辖权异议的期间。故对你提出的管辖权异议申请，本院不予处理。”林州于2011年12月28日向原审法院出具的当事人送达地址确认书中载明其送达地址为芝罘区黄务街道海特路1号。
本院审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。……当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”，林州于法定期间内未提出管辖权异议，且于2012年1月5日到庭应诉答辩，其主张原审法院无管辖权的上诉理由不成立。林州在原审庭审中认可为程功支付医疗费37201.92元，但称该款是玮峰公司派其送至医院，自己不是该公司的实际经营人，而是受聘到该公司负责生产的技术人员，对该项主张林州未提供相应证据加以证明。对于程功提供的录音证据内容，林州认可系其本人的声音，对该证据的主要内容也予以认可，结合录音内容，应认定林州为玮峰公司的出资开办人。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人，玮峰公司未办理营业执照，程功将林州列为被告、撤回对玮峰公司的起诉，系对自己权利的处分，符合法律规定。原审法院基于维护职工合法权益的原则，判决林州一次性支付程功生活护理费、假肢费，于法并不相悖，应予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人林州负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞芳
审 判 员 栾海宁
代理审判员 林 娜
二〇一四年五月十二日
书 记 员 付微微