甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终836号
上诉人（原审原告）侯娟，女，1979年11月6日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：林磊，甘肃诚域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京澳际教育咨询有限公司，住所地北京市东城区。
法定代表人：宗立平，该公司执行董事。
委托代理人刘红军，甘肃中立源律师事务所律师。
上诉人侯娟因与被上诉人北京澳际教育咨询有限公司（以下简称北京澳际公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初l863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯娟及其委托诉讼代理人林磊、被上诉人北京澳际公司的委托诉讼代理人刘红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯娟上诉请求：1.维持甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初l863号民事判决第一项、第二项；2.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初l863号民事判决第三项，改判支持侯娟诉请的经济补偿金72000元、加班工资12138.06元、2016年8月事假工资6915.02元、竞业禁止补偿费38880元。事实及理由：首先，一审法院对侯娟自2007年10月即进入北京澳际公司提供劳动的事实没有确认，导致认定在该单位连续工作年限认定不实，最终致使经济补偿金计算受损。其次，一审判决以侯娟提出解除合同且经北京澳际公司同意为由，认定双方系协商一致解除劳动关系与事实和法律相悖。北京澳际公司给侯娟代扣代缴的社会保险和住房公积金都是按照最低工资标准执行，与侯娟实际工资严重不符，造成侯娟享受社会保险及公积金待遇受损。一审判决根据北京澳际公司提交的考勤记录并结合侯娟的陈述及证据材料认定总计18天因北京澳际公司安排出差和培训，属于履行职务行为，理应视为在节假日提供劳动，一审对此既不认定系加班性质又回避不置可否。同时对侯娟在5个休息日提供劳动同样不认为是加班性质，反而以调休为由回避，但该调休行为在加班之前，因此，侯娟主张加班费应当予以支持。北京澳际公司不合理的制定不切实际的考核标准和要求，在执行考核中随意单方将侯娟从负责人的岗位予以撤换，不提供事实根据，损害了侯娟的合法权益。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，侯娟提出解除劳动合同具有事实和法律依据。再次，侯娟2018年8月请假期间依法享有的事假工资应依法保障。一审判决对侯娟于2016年8月请假的内容以北京澳际公司提交的于2016年9月8日邮件内容吻合为由予以认定，认为侯娟总计到岗6天，其余时间均系事假。根据北京澳际公司的考勤休假规定，事假期间只能扣除基本工资，其他部分应当予以相应支付，但一审判决既不支持又不予说明理由。最后，一审判决对不定时工作制度相关规定的理解适用完全错误。根据不定时工作制的相关规定，北京澳际公司所谓的不定时工作制并未经相关部门审批确认，依法应当视为实行标准工时工作制。基于前述事实和理由，请求支持上诉请求。
北京澳际公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
侯娟向一审法院起诉请求：1、依法解除侯娟与北京澳际公司之间的劳动关系；2、判令北京澳际公司一次性给付侯娟解除双方之间劳动关系的经济补偿金72000元（自2007年10月至2016年9月共计9年，每月工资奖金报仇平均按8000元计算）；3、判令北京澳际公司一次性补发侯娟加班工资12138.06元，其中：（1）、一年来每周周六下午半天加班应付加班费：9563.32元。（自2015年7月至2016年8月共52周，每周周六下午2点到6点半天周末办公室活动，日工资为8000元／月÷21.75天／月为367.82元，半天为183.91元，全年周末加班应补发加班费52×183.91元=9563.32元，未再另按国家法定假的双倍或三倍标准计算)。(2)、一年来出差占用休息时间应付加班费：2574.74元。其中：2015年10月10日、11日两天，2016年1月9日、l0日两天，2016年4月1日、2日、3日三天，共计7天，每天工资为367.82元，7天为2574.74元；4、判令北京澳际公司支付侯娟2016年8月1日至8月31日工资报酬6915.02元，其中：(1)、打卡上班6天，每天367.82元，6天为2206.92元。(2)、请假16天(平均上班22天，减去上班6天)，按应发工资的80％计算为4708.10元(16天×367.82元／天×80％)；5、判令北京澳际公司支付侯娟保密费l9200元(自2015年7月份至2016年8月份共计l年，每年按月平均工资的20％支付，为8000元／月×20％=1600元／月，则12个月为19200元)；6、判令北京澳际公司支付侯娟竞业禁止补偿费38880元(自2015年7月至2017年8月共计2年，每月按兰州市最低工资标准l620元计算，为1620元／月×24个月=38880元)；7、判令北京澳际公司支付侯娟2016年9月至2017年8月份的经济补偿金8000元，判令北京澳际公司缴纳侯娟2016年9月至2017年8月份的养老、医疗、失业保险及住房公积金(具体数额以经办机构核准的数字为准)；8、本案诉讼费用由北京澳际公司承担。
一审法院认定事实：2009年2月5日，侯娟与北京澳际公司签订了期限为2009年1月1日一2011年1月1日的固定期限劳动合同书，约定侯娟在北京澳际公司咨询顾问岗位工作。2010年11月30日，双方续订了劳动合同书，将合同期限延至2015年1月31日，岗位变更为业务主管，同日双方还签订了《商业秘密保密与竞业禁止协议》。2014年12月17日，双方签订了《劳动合同续订书》，变更合同类型为无固定期限劳动合同。双方在劳动合同中约定乙方执行不定时工时制度；乙方经过考核达不到岗位职责的要求或者在一定期限内(月、季、或年)完不成本职工作任务的，视为不能胜任本职工作等。自2016年4月开始，因侯娟负责的兰州分公司绩效考核不达标，北京澳际公司三次邮件提醒侯娟绩效改进。2016年8月2日，北京澳际公司根据集团M2岗位考核的相关政策以及各分公司旺季冲刺的业绩情况，免去了侯娟在兰州分公司负责人职务，工作另行安排。侯娟于8月4日起以家中有事为由请假至8月31日，并于8月30日提起劳动争议仲裁。兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月9日做出了兰城劳人仲案字[2016]227号仲裁裁决书，侯娟因不服该仲裁裁决诉至法院。另查明，侯娟针对北京澳际公司作出的免职决定于2016年8月13日以电子邮件的形式向北京澳际公司提出异议，要求北京澳际公司赔偿加班费及保密费28411.8元并在一周内答复，北京澳际公司未予答复。北京澳际公司提供的考勤表显示侯娟2016年8月8日及9日正常上班。
一审法院认为，本案侯娟与北京澳际公司对双方之间的无固定期限劳动合同关系均予以认可，现侯娟请假期满后未办理销假手续再未到北京澳际公司处上班且提起仲裁要求解除与北京澳际公司的劳动关系，北京澳际公司当庭表示同意，应予以准许并认定双方协商一致解除了劳动关系；但侯娟针对北京澳际公司作出的免职决定提出解除劳动关系的情形不属于《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形之一，故对侯娟要求北京澳际公司支付经济补偿金的请求不予支持。关于侯娟要求的加班工资问题。不定时工作制，是我国现行的基本工作时间制度之一。它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：”企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。(一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；(二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；(三)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”根据上述规定，侯娟作为北京澳际公司兰州分公司的负责人，属于可以实行不定时工作制的人员。实行不定时工作制的人员不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定，但仍应按相关法规文件的规定，平均每天原则上工作8小时，每周至少休息一天。本案侯娟与北京澳际公司在劳动合同中约定侯娟执行不定时工时制度，侯娟对此是明知的，截止其2016年8月2日被免职为止，双方始终按劳动合同的约定执行；根据北京澳际公司提供的侯娟2015年7月一2016年9月打卡记录，结合侯娟的陈述及证据，侯娟除2015年1月9日一l0日、l0月9日一l0日、2016年1月9日一l0日、4月1日一3日到北京总部参加了年终答谢宴会及销售讨论会、业务启动会等，2016年5月8日-16日到加拿大参加培训外，休息日仅有2015年7月25-26日、2016年6月12日、l8日及7月2日在单位工作，其余休息日均未上班，并在2015年7月17日、7月27日一29日及2016年2月6日调休，且有多个工作日仅有单次打卡记录；《澳际教育考勤休假管理办法》4．1．2规定，员工每周享有2天休息时间，若根据业务需要，休息时间不固定为周六或周日的，可按照排班表安排休息时间。侯娟作为兰州分公司负责人，对此应是熟知的，也应按此规定安排员工或自己调休，因其不执行该规定的后果不应由北京澳际公司承担；故侯娟所称加班的主张不能成立，北京澳际公司不应支付侯娟加班费。关于侯娟主张的2016年8月工资的问题。北京澳际公司提供的考勤记录及侯娟的自认均显示侯娟该月共到岗上班6天，其余时间均系事假；根据《澳际教育考勤休假管理办法》5．2．3的规定，事假扣除相应时间岗位基本工资，侯娟自认其工资标准为每月7000元，故北京澳际公司应支付侯娟2016年8月工资1931.03元(7000元／月÷21.75天×6天)。竟业禁止是指用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：”对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，侯娟作为北京澳际公司兰州分公司的负责人，掌握着公司大量的客户信息及交易记录等商业秘密，因此，北京澳际公司为保护企业的商业秘密不会随着劳动者的流动而流向其他与其具有相同或类似业务范围的企业，与侯娟签订《商业秘密保密与竞业禁止协议》，约定侯娟在离职后的六个月内，不得在北京澳际公司的商业竞争对手处直接或间接从事与北京澳际公司相关的市场、业务和咨询等工作，不得自办与北京澳际公司有竞争关系的企业或者从事与北京澳际公司商业秘密有关的业务的开展，该约定符合法律规定，双方均应予以恪守；由于竞业禁止协议在一定程度上限制了劳动者的劳动权和择业自由权，故为实现双方利益的平衡，由用人单位对离职劳动者进行补偿是合理的；至于补偿标准和支付形式，根据法律规定，用人单位与劳动者在竞业限制协议中对补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。本案侯娟与北京澳际公司在协议中约定的保守商业秘密津贴和竞业禁止补偿费均为0元，考虑侯娟作为一个具备完全民事行为能力的劳动者，理应对补偿标准和支付形式的条款内容有理解和判断的能力，也应对自己在含有上述条款的协议上签字的法律后果有充分的认知能力；现无证据证实双方关于竞业限制义务内容的约定违反法律、法规禁止性规定，亦无证据证实北京澳际公司在与侯娟签订协议时存在欺诈、胁迫及乘人之危的情形，故双方关于竟业限制条款的约定合法有效，侯娟在离职后六个月内对北京澳际公司负有竞业限制义务；侯娟主张的保密费及竟业禁止补偿费无事实及法律依据，北京澳际公司无需支付。关于侯娟要求北京澳际公司为其缴纳2016年9月一2017年8月期间社会保险的问题，由于该期间侯娟已要求解除与北京澳际公司的劳动关系且未向北京澳际公司正常履行劳动义务，根据权利义务相对等的原则，对侯娟要求北京澳际公司补缴该期间社会保险的诉求不予支持。综上所述，对侯娟的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十六条、第四十六条规定，判决：一、准予侯娟与北京澳际教育咨询有限公司解除劳动关系；二、北京澳际教育咨询有限公司于本判决生效后10日内给付侯娟2016年8月工资1931．03元；三、驳回侯娟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由侯娟负担。
二审中，侯娟围绕其上诉请求提交以下证据：1.人力资源管理中心于2017年3月6日作出的《关于取消M2级及以上人员加班倒休限制的通知》打印件一份，欲证明北京澳际公司陈述侯娟上班期间作为负责人可以自行调休的事实不存在；2.侯娟平均工资计算单一份，欲证明2015年8月至2016年7月共计102607元，平均每月8550.5元。北京澳际公司二审没有提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北京澳际公司针对侯娟提交的前述两份证据质证意见如下：对《关于取消M2级及以上人员加班倒休限制的通知》真实性无法核实，不予认可；工资条不符合证据形式，侯娟的工资证明情况一审中已经提交。本院经审核认为，侯娟提交的《关于取消M2级及以上人员加班倒休限制的通知》来源及出具单位均不明确，且系打印件，真实性不能核实；工资证明系其单方制作，真实性亦无法核实。故对前述两份证据材料不作为本案二审认定事实的新证据采信。
经二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，侯娟诉请解除双方劳动合同的主要理由是以北京澳际公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，不存在协商一致解除的事实。而侯娟上诉主张的经济补偿金72000元和加班工资12138.06元应否支持也是基于北京澳际公司是否违反了前述法律规定。结合已查明案件事实及双方当事人庭审陈述内容，北京澳际公司在双方劳动关系存续期间，依据侯娟提供的劳动予以考核，就侯娟提供的劳动按月及时发放了侯娟的劳动报酬，亦为侯娟缴纳了社会保险，该事实双方在履行劳动合同期间均对此未提出过异议，本院予以确认。侯娟作为北京澳际公司兰州分公司的负责人，其理应对北京澳际公司的规章制度知晓和明确，且侯娟并未有证据证明在劳动关系存续期间存在不适用北京澳际公司已制定规章制度考核的情形，故北京澳际公司的规章制度亦不存在违法情形。基于前述事实和理由，北京澳际公司在履行劳动合同过程中并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四项关于”未及时足额支付劳动报酬的”、”未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及”用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”行为和事实，侯娟主张北京澳际公司存在违法情形致使侯娟诉请解除劳动合同的理由不能成立。一审认定侯娟主张解除劳动合同、北京澳际公司同意解除系双方协商一致解除劳动合同符合本案客观事实，本院予以确认。侯娟虽提出其加班未安排调休应支付加班工资的主张，然由于侯娟作为北京澳际公司兰州分公司的负责人，其对自己执行的不定时工时制及北京澳际公司的考勤休假是明知的，在本案审理中其并未提交证据证明其因加班申请调休而北京澳际公司不予审批的事实，该后果应由其承担相应的不利后果，一审认定并无不当。故侯娟主张经济补偿金72000元和加班工资12138.06元的上诉请求本院不予支持。关于侯娟主张北京澳际公司支付其2016年8月事假工资6915.02元应否支持的问题，一审法院基于侯娟出勤情况及《澳际教考勤休假管理办法》相关规定，根据侯娟的工资标准确定北京澳际公司支付1931.03元依据充分，本院予以确认。就竞业禁止补偿费38880元主张应否支持的问题，因双方在签订的劳动合同中就该事项进行了约定，侯娟作为完全民事行为能力人理应知晓相应的后果，在本案中反而请求维护已经由其自行处分的权利，显然有悖于合同约定内容，一审法院不予支持正确，本院予以确认。关于侯娟认为北京澳际公司约定双方执行不定时工时制度未经相关部门审批确认违反法律规定的理由，本院认为，侯娟所依据的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》和《甘肃省企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法（试行）》并不属于导致双方约定内容无效的效力性强制规范。因此，一审判决不存在对不定时工作制理解适用错误的情形，侯娟的该意见于法无据，本院不予采纳。
综上所述，侯娟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人侯娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 张海军
审判员 杨 清
审判员 刘宝成
二〇一八年六月六日
书记员 杨 倩
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