山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终205号
上诉人（原审被告）浙江钱江建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文三西路118号16楼A、B座。
法定代表人卢国深，该公司总经理。
委托代理人马涛，山东柏海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）修政路，居民。
委托代理人沈文昌，河北秦皇岛港城律师事务所律师。
原审被告浙江钱江建设集团有限公司文登分公司，住所地：山东省文登市抱龙桥西街十一巷十七号。
负责人顾长程，该公司总经理。
委托代理人马涛，山东柏海律师事务所律师。
上诉人浙江钱江建设集团有限公司（以下简称钱江集团公司）因与被上诉人修政路、原审被告浙江钱江建设集团有限公司文登分公司（以下简称文登分公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2015）滨中民四初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人钱江集团公司、原审被告文登分公司的委托代理人马涛，被上诉人修政路及委托代理人沈文昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
修政路向一审法院提起诉讼称，2011年底，钱江集团公司承揽了威海天山房地产开发有限公司开发的“天山水榭花都”项目共10栋住宅楼的建设工程后，该公司下属负责承建该项目的文登分公司找到我方合作参建该项目，双方以钱江集团公司与威海天山房地产开发公司签订的《建设工程施工合同》为合作前提，经协商，于2011年12月6日，以文登分公司为甲方，以修政路为乙方签订了《天山水榭花都项目合作参建协议书》一份，约定：一、合作项目概况：位于文登市，由威海天山房地产有限公司开发，甲方承揽的威海天山水榭花都项目，共计10幢6层住宅的施工总承包，合同总价为5090万元；二、合作经营内容：双方共同出资完成上述甲方所承揽项目的建设工程施工，以完成钱江公司与威海天山房地产开发有限公司签订的施工承包合同工作内容为准；三、合作方式及收益分配：1.完成本项目资金约需600万元，乙方出资200万元，其余由甲方负责；2.乙方出资额第一笔120万元于2011年12月20日前、第二笔80万元于2012年3月10日前打入钱江文登分公司账户；3.双方约定乙方获得的利润为200万元，参照甲方的总承包合同条款，在建设单位向甲方付至全部合同款70%时，甲方向乙方退还投入项目本金100万元，在建设单位向甲方付至全部结算款85%时，甲方向乙方退还投入项目的本金100万元及约定的利润50万元，在建设单位向甲方付至全部结算款95%时，甲方向乙方支付利润100万元，余下50万元利润作为质保金，按照甲方总承包合同保修条款同步执行；四、双方权限；五、合作期限：自2011年12月6日至本项目完成之日；六、决策；七、其他4、如有争议不能协商解决，则应由惠民县人民法院裁决。协议签订后，我方如约将合作款200万元交付给文登分公司。我方了解到，建设单位支付的工程款已达到70%，我方多次催促退还项目合作款本金100万元，但未予支付。请求判令：1.两被告返还全部合作款本金200万元，并支付合作利润99万元及逾期利息；2.案件受理费及财产保全费由两被告负担。庭审中，原告修政路明确其诉讼请求为：返还合作款本金200万元，并按照自本金交付之日至被告实际给付之日，以银行贷款利率的四倍计算利息、支付利润。99万元是自200万元交付之日至2014年2月17日（在惠民县人民法院审理时，我方变更诉求日期）止，逾期利息是自2014年2月18日至被告实际给付之日止，按照银行贷款利率的四倍计算，以本金200万元为基数。
钱江集团公司辩称，双方签订的项目参建协议为无效合同。我公司有证据证明修政路与文登分公司存在合同法第五十二条经营者恶意串通损害我公司利益的行为。另外，修政路与文登分公司签订了承包屋面项目施工协议，该协议约定单价比正常的市场价高出一倍。修政路要求支付合作出资及利润无事实及法律依据。因为保底条款只分享利润不承担风险的约定无法律效力，既然修政路主张合作那就应共担盈亏，待项目审计结算后按照实际盈亏结算。协议涉及工程项目目前已经进入诉讼程序，修政路所主张的付款的依据及阶段均不存在。因此修政路所诉无任何事实法律依据，应依法驳回其诉讼请求。另外，我方要求文登分公司提供原告注入200万元合作资金的证明及200万元款项的去向。至今文登分公司实际经营者拒不提供，故我方怀疑原告的200万元资金并未实际用于文登分公司的经营，仅是走账。
文登分公司辩称，双方签订的协议未经钱江集团公司的授权及同意。修政路只享受利润的保底条款不符合法律规定，双方应共负盈亏。协议涉及的工程项目已经进入诉讼阶段，修政路所主张付款的依据及阶段均不存在。因此修政路所诉无事实及法律依据，应依法驳回其诉讼请求。
一审法院经审理查明，2011年11月30日，被告钱江集团公司（乙方）与案外人威海天山房地产开发有限公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，由钱江集团公司承建威海天山水榭花都7、8、11、12、18、19、20、21、22、23号楼的住宅工程。该合同约定的主要内容有：开工日期为2011年12月1日，竣工日期为2012年10月14日。顾长程系乙方项目经理。工程竣工验收合格后付至合同价款（不含调整部分）的85%；工程全部完工并承包人履行完合同第32.3条（承包人提交竣工验收报告）、工程结算完后六个月内付至结算价款的95%，剩余5%作为质量保修金，质量保修金不计利息。质保期满两年无任何质量问题后15日内发包人支付给承包人质量保修金90%；质保期满五年无任何质量问题后15日内发包人将剩余质量保修金一次性支付给承包人。屋面防水的质量保修期为五年。装修、管线等质量保修期为二年。
2011年12月6日，修政路（乙方）与被告文登分公司（甲方）签订“天山水榭花都项目合作参建协议书”，约定：“甲乙双方共同出资完成天山水榭花都项目的“7、8、11、12、18、19、20、21、22、23号，共计10幢6层的多层住宅建筑工程施工任务，以完成钱江集团公司与威海天山房地产开发有限公司签订的施工承包合同工作内容为准；项目总共投资资金需600万元，双方实际出资为：乙方200万元，其余由甲方负责出资；乙方出资额，第一笔120万元最晚于2011年12月20日前打入文登分公司账户，第二笔80万元最晚于2012年3月10日前打入文登分公司账户，如未缴，则默认为自愿退出本合作经营项目；项目预计税后净利润率约为10%（约为人民币肆佰陆拾万元整），甲乙双方约定，乙方获得的利润为贰佰万元（无论项目实际盈亏多少均与乙方无关）。参照甲方的总承包合同条款，在建设单位向甲方付至全部合同款70%时，甲方向乙方退还乙方投入本项目的本金100万元，在建设单位向甲方付至全部结算价的85%时，甲方向乙方退还乙方投入本项目的本金100万元及约定的利润50万元，在建设单位向甲方付至全部结算价的95%时，甲方向乙方支付约定的利润100万元，乙方应分得的余下50万元的利润作为质保金，按照甲方的总承包合同保修条款同步执行。由此返修产生的费用由甲方自行承担，与乙方无关；合作经营期限自2011年12月6日起，至本项目完成之日止”。
《天山水榭花都项目合作参建协议书》签订后，修政路于2011年12月23日向户名为浙江钱江建设集团有限公司威海分公司（以下简称威海分公司）的账户汇入120万元，于2012年4月20日向文登分公司的账户汇入80万元。对于“7、8、11、12、18、19、20、21、22、23”号楼的建设情况，因与威海天山房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》时，没有进行招投标，也没有进行备案，因此只建设了7、8、11、12、19号楼，后来钱江公司与威海天山房地产开发有限公司之间发生不愉快，剩下的五幢楼也没有再建设，而是由威海天山房地产开发有限公司另行发包。天山水榭花都项目7、8、11、12、19号楼已经竣工。《天山水榭花都项目合作参建协议书》约定的利益分配则一直没有履行。
钱江集团公司称涉案天山水榭花都项目为顾长程（甲方）、丁胜（乙方）、谢卫东（乙方）三人合伙承包，启动资金由上述三人自行筹集。修政路与文登分公司签订涉案合同系恶意串通，为证明其主张，提交《天山水榭花都项目合作经营协议书》的复印件，该协议约定主要内容为：顾长城（甲方）承揽到威海天山水榭花都项目的建筑工程，甲、乙、丙共同出资完成所揽项目的建筑工程施工任务，本项目本作经营按股份制原则进行，利益共享，风险共担，并约定了股份比例。
另查明，威海天山房地产开发有限公司已经在石家庄高新技术产业开发区法院提起诉讼，要求钱江集团公司退还多支付工程款，解除双方签订的建设工程施工合同并支付违约金。钱江集团公司在山东设有两家分公司，分别为文登分公司和威海分公司，两家分公司的负责人均为顾长程。
以上事实有协议书、银行凭证及当事人的陈述等在案为凭。
一审法院认为，关于本案合同性质问题。《天山水榭花都项目合作参建协议书》约定由修政路向天山水榭花都项目投资，由文登分公司进行经营管理，不论项目盈利或者亏损，文登分公司均应偿还修政路本金200万元及利润200万元。修政路并非文登分公司登记在册股东，且不参与文登分公司涉案项目的经营，不承担经营风险，无论盈亏均可按期收回本金和固定利润。修政路与文登分公司之间是通过投资的形式实现借贷的目的，实际上双方形成的是借贷关系。
关于本案合同效力的问题。因本案合同为借款合同，关于借款本金的交付问题，双方虽在合同中约定将借款本金付至文登分公司账户，修政路称其是应文登分公司负责人顾长城的要求将第一期借款本金120万元付至威海分公司。鉴于威海分公司与文登分公司的负责人均为顾长城，修政路所付120万元系第一次付款，文登分公司对修政路付至威海分公司账户也未提出异议，且修政路继续交付了第二期借款本金，故修政路已经按约定履行了付款义务，本案借贷关系已经生效。
钱江集团公司主张《天山水榭花都项目合作参建协议书》存在恶意串通，损害其利益的情况，认为该合同为无效合同。经查，涉案天山水榭花都项目由文登分公司具体施工，该项目启动资金亦由文登分公司负责人顾长城自行筹集，钱江集团公司并未投资，钱江集团公司所提交证据并不能证实修政路与文登分公司存在恶意串通损害钱江集团公司利益的情况，故文登分公司从原告修政路处筹得200万元并未损害钱江集团公司利益。修政路交付借款后所发生的任何流转，均非修政路所能控制，且钱江集团公司未能提交证据证实“转款只是走账”的主张，因此，钱江集团公司关于修政路与文登分公司“恶意串通”，合同无效的主张证据不足，不能成立。
关于支付利息的利率计算问题。依据文登分公司与修政路所签订的《天山水榭花都项目合作参建协议书》及钱江集团公司与威海天山房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》约定，修政路可在工程竣工后收回本金200万元并在工程竣工五年内分期获得固定收益共计200万元。可见修政路与文登分公司之间系有息借款，利息自借款交付之日起算。因双方约定分期支付收益，且约定支付第一期利息的利率高于中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，依据相关法律规定，超出部分不予保护，应按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算自借款实际交付之日至判决生效之日的利息，但利息总额不能超过双方所约定的固定收益200万元。
关于本案责任主体问题。本案借贷关系已经生效，文登分公司应承担返还借款本金200万元及利息的义务。依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，文登分公司系钱江集团公司的分公司，文登分公司不具有法人资格，其民事责任由钱江集团公司承担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、被告浙江钱江建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告修政路借款本金200万元及相应利息（以120万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍自2011年12月23日计算至判决生效之日；以80万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，自2012年4月20日计算至判决生效之日；上述利息总额以200万元为限）；二、驳回原告修政路的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30720元，由被告浙江钱江建设集团有限公司负担。
上诉人钱江集团公司不服一审判决提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审中被上诉人及上诉人对双方签订的合作参建协议的合同性质均无异议，都认可双方的行为及合同性质为合作行为，但一审判决却认定为借贷关系，事实认定错误。一审被上诉人在诉请中也要求以合作关系认定双方行为，所以双方应按合作关系审理此案。2、涉案工程未竣工未审计并且尚在诉讼过程中，此事实一审予以认定，说明被上诉人诉请不具备相应条件，无法认定工程总造价及盈亏情况，既然保底条款为无效条款，就应根据工程审计情况来确定双方权利义务；一审判决对协议性质认定错误导致对案件的事实认定错误。3、一审认为文登分公司从被上诉人处筹得200万元未损害上诉人利益，但其约定的不担亏损只享200万固定利润的行为是否侵害上诉人利益，一审判决由上诉人承担责任的事实就是被上诉人与文登分公司串通对上诉人的损害，一审判决对此事实未予认定。二、一审判决适用法律错误。1、民法通则第九十条规定针对的为合法的借贷关系，本案双方签订的为合作协议，并非借贷并且也不是合法的借贷关系。2、合同法第二百一十条规定的为自然人之间的借贷，本案并非自然人之间借贷。第二百一十一条规定利息未约定或约定不明确的，视为不支付利息，本案协议就属于未约定利息，因此判决上诉人支付利息是适用法律错误。综上所述，被上诉人诉讼请求无事实法律依据，一审判决认定事实不清，适用法律错误应依法撤销一审判决予以改判，一二审诉讼费用由修政路承担。
被上诉人修政路答辩称：一、针对上诉人主张一审认定事实错误的问题，第一，区分双方关系是联营还是借贷的根本点在于是否参加经营管理，而根据文登分公司与上诉人2011年12月6日签订的协议书第4条第1款，明确规定由上诉人作为项目的经营及管理负责人，被上诉人并没有参与经营管理，在整个过程中，也始终没有参加管理。被上诉人提供出资不参加经营管理、不承担风险并获得固定利润，正如一审判决认定是通过投资来实现借贷的目的，双方是借贷关系，一审对此认定正确。需要明确一点的是，联营作为改革开放之初经济结构简单，计划经营背景下的产物，随着市场经济的建立，关于联营的有关规定及司法解释也早被后续的法律法规所代替，目前在司法实务中也不适应联营的概念以及相应的规定。第二、双方既然并非联营关系而是借贷关系，即使按照上诉人提出的审理联营若干案件若干问题的解答，说到的条文的前提系一方进行投资并参加经营，约定的保底条款。明显与本案不参加经营管理是没有任何关联。第三、上诉人提到的损害利益的问题，本案的基本事实是，我方提供了200万的资金，到了上诉人方以后我们是无法控制其使用的。而直到现在已4年多的时间，本金尚未得到归还，如果要说到恶意，那么是上诉人方来利用法律规则恶意拖延时间。来达到少支付利益、或者是不支付利益的目的。二、关于法律适用是否错误的问题。第一、双方之间是合法的借贷关系，受法律保护。包括归还本金以及获得利息。第二、我方从来没有说过我们提供200万的本金是无偿使用的，在合作协议里，约定了要支付200万利润。因此，双方之间形成的是一个有偿、有息的借贷关系。上诉人是应当支付利息的。但是根据合同的相关内容，利息超过银行贷款利率的4倍，一审只支持的4倍以内的数额，我们予以认可。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告文登分公司的意见同上诉人钱江集团公司的意见。
二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题为，1、案涉《天山水榭花都项目合作参建协议书》是否应认定为借款法律关系；2、一审判决支付利息是否正确。
第一、关于案涉《天山水榭花都项目合作参建协议书》的性质问题，根据审理查明的事实，案涉《天山水榭花都项目合作参建协议书》约定由修政路向天山水榭花都项目投资，由文登分公司进行经营管理，不论项目盈利或者亏损，文登分公司均应偿还修政路本金200万元及利润200万元。对于约定的性质是否属于借款性质的问题，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，结合上述规定，因本案修政国在双方协议约定中只收取固定数额货币，不承担经营风险，协议性质应当认定为借款合同。故上诉人钱江集团公司主张其与修政路之间签订的《天山水榭花都项目合作参建协议书》性质为合作关系的上诉请求，不能成立。上诉人钱江集团公司亦无证据证明修政路与文登分公司之间存在着恶意串通的行为损害其合法权益，其关于合同条款无效的主张，也不能成立。故一审判决对双方之间合法借款关系的认定正确，应予维持。
第二、关于一审判决支付利息是否正确的问题。上诉人钱江集团公司主张依照《中华人民共和国合同法》的规定，利息未约定或者约定不明的，视为不支付利息，本案判决上诉人支付利息属于法律适用错误。但根据审理查明的事实，双方在签订的《天山水榭花都项目合作参建协议书》中明确约定，“获得的利润为200万元（无论项目实际盈亏多少均与乙方无关）”。因本案双方之间应认定借款法律关系，协议中约定的“利润”即应认定为利息，双方约定明确具体，不属于未约定利息或者利息约定不明的情形。故上诉人钱江集团公司关于不支付利息的上诉请求于法无据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人钱江集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费30720元，由上诉人浙江钱江建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
审 判 员 娄勇军
代理审判员 曹 毅
二〇一六年三月十一日
书 记 员 黄世媛