湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岳中刑二终字第62号
原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。
上诉人（原审被告人）童某，男，1964年12月22日出生于湖南省平江县，汉族，大学文化，原任平江县人民法院党组成员。因涉嫌犯挪用公款罪于2012年12月13日经平江县人民检察院决定取保候审，同日由平江县公安局执行。2013年12月26日经湖南省汨罗市人民法院院决定，由汨罗市公安局执行逮捕。现羁押于汨罗市看守所。
辩护人刘立华，湖南立华律师事务所律师。
湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控原审被告人童某犯挪用公款罪一案，于二0一四年五月二十八日作出（2013）汨刑初字第317号刑事判决。原审被告人童某不服，提出上诉。汨罗市人民法院于2014年7月2日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于同年7月12日至同年8月12日查阅了案卷，并指派检察员袁帅出庭履行职务，上诉人童某及辨护人刘立华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年2月起，被告人童某担任平江县人民法院党组成员，分管执行工作。同年11月至2011年3月期间，被告人童某利用职务之便，挪用公款人民币113万元归个人使用，超过三个月未还。具体事实如下：
一、挪用41万元的事实
2010年11月，被告人童某在执行湖南天一赛马工程机械有限公司（以下简称天一公司）与陕西宏润实业集团有限公司（以下简称宏润公司）经济纠纷案件时，要求被执行人宏润公司将93万元履行款汇到中国银行平江支行其个人的账户上。2010年11月2日，该款汇入被告人童某个人账户上，次日被告人童某即从其账户上汇给在广东中山经商的表妹娄某36万元，用于投资经营活动；汇给单某5万元，用于归还个人的欠款；同年11月8日从中汇给平江县人民法院20万元，用于归还其个人欠款；余款32万元用于其个人开支。后天一公司了解到宏润公司早已支付了履行款，便多次催讨，被告人童某遂于2011年3月23日挪用罗某的房屋拍卖款52万元，归还其挪用天一公司的履行款。案发后，被告人童某于2012年12月25日将所挪用的剩余款41万元予以归还。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、被告人童某的公务员登记表、平江县人民法院党组会议记录等相关书证。证明被告人童某的身份情况。
2、从中国银行岳阳分行及平江支行调取的相关银行存款凭单、转帐记录及宏润公司调取的该公司记账凭证、结案承诺书、执行裁定书、收条等相关书证。证明2010年11月2日，宏润公司根据童某的要求将93万汇到童某在中国银行平江支行开设的个人账户上。
3、从中国银行岳阳分行及平江支行调取的相关银行存款凭单等。证明被告人童某将汇入其账户的履行款挪作他用的数额情况。
4、从中国银行岳阳分行调取的中国银行取款凭单、进账单；从天一公司调取的该公司相关记账凭证及附件等书证。证明被告人童某归还给天一公司欠款及退还情况。
5、证人李某甲的证言。证明他参与了宏润公司与天一公司有关债务纠纷案件的执行工作，天一公司到法院领取20万元履行款后，再没有其他领款收条，后来双方是否和解他不清楚。
6、证人叶某的证言。证明他不知道宏润公司转了93万元到童某的私人账户上，童某也没有跟他讲过有此笔款项，并且在他任职期间，童某也没有跟他讲过要借钱。
7、证人袁某的证言。证明他不清楚宏润公司转了93万元到童某个人账户上，只是后来童某打电话告诉他执行了一部份钱，他去催讨时，童某说要到年底一起结算，后通过童某的私人账户上转52万元到他公司，剩余款一直未结算，公司没有同意童某挪用转到其私人账户的钱。
8、证人侯某的证言。证明天一公司与他公司的纠纷，在2010年10月份与平江县人民法院的工作人员谈好一次性支付了结，当时童某要求支付到他个人账户上，并提供了他的工作证等证件，证明他是法院工作人员，他公司是通过胡绪峰的个人账户上支付的。
10、证人何某的证言。证明天一公司与宏润公司经济纠纷案件委托平江县人民法院执行，具体由童某负责，最后宏润公司同意一次性支付了结此案，后来该款一直没有到公司账上，公司催讨了几次，也是断断续续付了一些。直到2012年底，童某到公司付了剩余的41万元，他安排财务办理，当时童某要财务将时间提前一点，同时多次打电话要其帮忙担担子，在别人调查时，要他说知道他挪用了这笔执行费。
11、证人单某的证言。证明2010年11月3日童某归还了5万元给他。
12、证人娄某的证言。证明她经营的公司因为运转资金紧张，她要童某转一些钱到她公司作投资，童某通过中国银行转了36万元给了她。
13、证人戴某、湛某的证言。证明2012年12月25日，她们负责办理了平江县人民法院来的一笔41万元的款项，当时那个送钱来的人要求她们把收据的时间写到2012年11月2日，她们按他的要求填写了。
14、被告人童某的供述。
二、挪用72万元的事实
1999年11月26日，平江县人民法院以（1999）平经初字第15278号裁定书裁定将被执行人罗某的房屋等财产抵付给平江县东源信用社等四申请执行人，后申请执行人以财产作价过高为由要求法院撤销裁定。2003年元月，平江县人民法院做出维持裁定的决定，期间，信用社将抵债资产作了进账登记，并对外出租。
2010年10月18日，平江县农村信用联合社（以下简称平江联社）委托岳阳创益拍卖有限公司将罗某抵债房产进行拍卖，因平江县人民法院是平江联社的巡回执行单位，故将拍卖所得款项3101000元存入平江县人民法院账户。
2010年11月11日，罗某申请平江县法院撤销（1999）平经初字第15278号裁定书。2011年1月8日，在平江县法院主持下达成调解协议，拍卖款除被执行借款本息外，退还190万元给被执行人。
2011年3月份，罗某与平江联社经济纠纷案承办人方某将履行款72万元支付给本案的拍卖人李某丙，由李某丙支付给案件申请执行人平江联社，但平江联社认为支付款项过少而拒收。同年3月22日，平江县人民法院向岳阳创益拍卖有限公司出具通知书，要求将拍卖款转至童某在中国银行的个人账户，被告人童某向李某丙出具72万元的收条后，李某丙将72万元履行款汇到童某开设在中国银行平江支行的账户上。2011年3月23日，该款到账后的第二天，被告人童某将其中的52万元汇给天一公司，用于归还其挪用的天一公司的执行款；将其中的18万元转至城关个体经商者曾某开设在平江县中国银行的账户，用于归还其所欠曾某母亲李群芳的私人借款；余款2万元用于了自己的个人开支。
2011年11月10日，被告人童某向平江联社一次性支付了82万元，归还被其挪用的款项。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、从平江联社调取的现金支票、转账支票、个人业务存款凭单；从平江县人民法院调取的相关记账凭证、领款凭单、履行款付款通知书；《湖南省平江县人民法院通知书》及被告人童某出具的收条等。证明2011年2月28日童某借李某乙之名从本单位领取10万元，用于办理有关证照费用，同年3月22日，李某丙按法院通知将72万元履行款汇到童某开设在中国银行平江支行的账户上。
2、从中国银行岳阳分行调取的取款凭单、进账单。证明2011年3月23日，李某丙汇给童某的72万到账后，童某将其中的52万汇给天一公司。
3、从中国银行岳阳分行调取的取款凭条、存款凭条。证明2011年3月22日李某丙汇给童某72万，第二天，童某从72万元中转18万元给曾某。
4、从平江联社调取的综合业务系统专用凭证。证明2011年11月10日，童某从个人账户还82万元到平江联社。
5、平江县人民法院（1999）平经初字第15278号民事裁定书；平江县信用社申请执行罗某、刘播华借贷纠纷案四案执行和解协议书；关于罗某执行一案的情况说明；委托书。证明被告人童某挪用款项所对应案件及其处理过程等。
6、证人方某的证言。证明他参与了罗某与信用社贷款纠纷的执行，此案冻结了罗某的房产，当时信用社委托创益拍卖有限公司进行拍卖，拍卖款汇入法院在信用社的专用账户上，2011年2月，信用联社向法院催履行款，童某要他把剩下的钱退给拍卖公司，由拍卖公司与信用社联系，具体由他与李某丙办理，他以退回款的名义将剩在履行款专户账上的72万元支付给李某丙，钱是童安排他转的，这笔钱是否支付给信用社他不知道。
7、证人罗某的证言。证明他的房产被平江法院拍卖了，拍卖公司将拍卖款转到法院执行款账户。他多次上访反映法院不应拍卖他房产，后在政法委主持下达成了协议，退190万拍卖款给他。
8、证人李某乙的证言。证明2011年3月，李某丙要打70多万房屋拍卖款到他个人账上，他要李某丙转到他们信用社账上，李某丙不同意，李某丙将钱退给了法院。
9、证人李某丙的证言。证明拍卖罗某的房屋成交额都存入了法院专用账户上。2011年3月的一天，童某安排方文明转72万履行款到他在信用社的账上，要他汇到信用社去还罗某的欠款。他通知信用社的李某乙，李某乙讲要法院汇过来，他告诉童某，童某要他把钱汇到童某的私人账上去。他要童某出具凭据，童某给他打了一个收条，法院给了他一个通知书，他把72万元退回给了童某，钱的去向他不清楚。
10、证人凌某的证言。证明2011年2月28日，童某给一张支票给他，要他取出来，后他取到钱交给了童某。李某乙10万元的领款凭条、履行款通知单上的签字及手续他不清楚。
11、证人曾某的证言。证明他曾陪童某到平江县中国银行，童某通过银行转帐18归还她妈妈的欠款。
12、被告人童某的供述。
另查明，2012年12月初，平江县人民检察院在办理李毅挪用公款案中发现，被告人童某要岳阳创益拍卖公司李某丙将72万应付给平江联社的履行款汇至童某的个人账户，童某将其中的18万元转给个体经商者曾某。2012年12月13日，平江县人民检察院工作人员到平江县人民法院通过该院院长找到童某接受调查，调查中，童某如实交代了自己挪用公款的事实。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、平江县人民检察院出具的《关于办理童某挪用公款案的情况说明》两份。证明本案的案发经过、被告人童某的到案经过及全部退赃的事实。
2、证人王某的证言。证明童某曾向其说过挪用二笔公款的事实。
原审判决认为，被告人童某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，且情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人童某案发后如实供述自己的罪行，挪用的公款已全部退还，并取得被害单位的谅解，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款；《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、第三条第一款、第四条之规定，判决：被告人童某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
原审被告人童某上诉及其辩护人提出，所挪用人民币72万元不属公款，其行为不构成挪用公款罪；且具有自首情节，请求依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人童某挪用公款的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，平江县人民法院在该院原执行局长李毅涉嫌挪用公款被平江县人民检察院立案调查后，即召开全院中层干警大会，要求全院干警自清自查，有违纪问题的干警须在十日内向院纪检部门报告，会后上诉人童某即向本单位纪检部门主要负责人承认其挪用了此二笔公款的事实，且在该院规定的自清自查时间内被检察机关调查，亦能如实供述其挪用公款的犯罪事实。本案在二审审理期间平江县司法局向本院提交了关于上诉人童某适用社区矫正、监管调查评估意见书，建议适用社区矫正。
本院认为，上诉人童某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，且情节严重，其行为已构成挪用公款罪。平江县人民法院执行平江县农村信用联合社与罗某借款纠纷案一案中，裁定以物抵债，虽由平江县农村信用联合社委托拍卖，但所得拍卖款项全部汇入法院执行专款账户上，并仍由法院主持协调分配款项。在平江县人民法院委托拍卖公司转交72万元给平江县农村信用联合社被拒后，平江县人民法院向拍卖公司出具通知书，通知拍卖公司将此款转付到上诉人童某个人账户上，此款仍属执行款，系公款。故上诉及其辩护人提出所挪用人民币72万元不属公款，其行为不构成挪用公款罪的辩解意见与事实不符，本院不予采纳；上诉人童某在案发前即向所在单位纪检组投案，交代了挪用公款的事实，其行为应视为自动投案。故上诉及其辩护人提出上诉人童某有自动投案的辩护意见本院予以采纳。上诉人童某归案后能如实供述其犯罪事实，并全部退还所挪用公款，可对其从轻处罚。结合本案的实际情况以及上诉人童某的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款；《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、第三条第一款、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省汨罗市人民法院（2013）汨刑初字第317号刑事判决对原审被告人童某的定罪部分。
撤销湖南省汨罗市人民法院（2013）汨刑初字第317号刑事判决对原审被告人童某的量刑部分。
上诉人童某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 万久恩
审判员 陈 辉
审判员 陈 敏
二〇一四年九月九日
书记员 刘 琴