福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽08刑终130号
原公诉机关龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李恩惠，男，汉族，1963年12月14日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，农民，户籍居住地浙江省苍南县。因涉嫌合同诈骗犯罪于2016年5月7日被龙岩市公安局永定分局取保候审，同年8月18日被龙岩市公安局新罗分局取保候审，2017年7月28日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人李恩惠犯合同诈骗罪一案，于2018年2月1日作出（2017）闽0802刑初59号刑事判决。宣判后，原审被告人李恩惠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员魏伟出庭履行职务，上诉人李恩惠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗部分
2015年6月至7月以及2016年4月，被告人李恩惠虚构其已取得福建省永春宏业矿业、三明清流宏志矿业、龙岩市永定区大弯科煤矿的控制开采权或转让股权等为由，与被害人郑某1、陈某1、黄某1、余某、周某1签订承包工程施工合同，并陆续要求上述被害人支付一定的施工担保金或押金共计人民币85万元，后被告人李恩惠携款逃匿。
二、开设赌场部分
2016年9月1日开始，被告人李恩惠租赁位于龙岩市新罗区间店铺，在该店铺内摆设两张麻将桌供他人赌博并从中抽头盈利。2016年10月20日，公安机关在该店铺内当场查获赌博人员八名，现场扣押赌博工具及赌资。被告人李恩惠共非法抽头盈利人民币1000多元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）合同诈骗的证据部分
1．受案登记表、立案决定书等，证实各被害人报案情况。
2.户籍证明，证实被告人李恩惠的基本身份情况。
3.到案经过、临时寄押证明、情况说明、取保候审决定书及逮捕证，证实被告人李恩惠被采取强制措施的情况。
4.工商登记、营业执照、税务登记，证实龙岩市玉苍矿业有限公司登记于2015年4月8日成立，法人代表及股东均为李恩惠。
5.被告人李恩惠的中国农业银行账户、农商银行卡明细、玉苍矿业公司所属农商银行账流水账户及银行转账明细，证实2015年6月28日、7月20日李恩惠账户分别收到转存20万元；同年7月24日收到现存4万元；2015年7月12日、7月30日郑某1分别转存2万元、10万元至李恩惠账户，2016年4月8日，孙某1分别转账4万元到李恩惠账户、1万元到林某1账户，4月12日转账5万元给李恩惠，6月25日黄某1转账玉苍矿业账户共19万元的情况。
6.《劳务成本施工合同书》、《承包施工合同书》、《工程承包合同》、证实郑某1、余某、陈某1、黄某1、周某1分别与被告人李恩惠签订施工合同情况。
7.《股权转让协议》、《补充协议》、《授权委托书》，证实2016年2月26日李恩惠与永定区大弯科煤矿有限公司签订股权转让协议。
8.杨关灶书写的《事情经过》，证实其在网上看到龙岩有公司对外承包打井工程，就介绍了一个江西姓“王”的老板去谈，公司的洽谈人姓陈，定好合同后，王总去公司找老板，公司却搬走了。
9.证人王某1的证言、辨认笔录照片，证实清流宏志矿业有限公司萤石矿法人是黄某2，其是矿长。2015年有一个龙岩来的李（李恩惠）老板说要买矿，来了好几次，其只带他们去看矿。姓李的老板带黄某1的人来看矿，黄某1比较想要这个矿，跟其联系比较多，当时其提醒黄某1，矿还没有卖给李老板，签合同要慎重。辨认出李老板是李恩惠。
10.证人黄某2的证言，证实其是清流县宏志矿业萤石矿法人代表，2015年其接待龙岩姓李的老板想买萤石矿，其叫他们先去矿山看了再谈。其和姓李的老板没有签协议，只见过一两次面，他没有实质性的行为。
11.证人徐某1的证言，证实其是永春宏业矿业总经理，宏业矿业没有将壶山矿区转让给他人。2015年邱某带李恩惠等四、五人去看矿山。其还给他们有关资料，谈了转让价格，但没有谈成。后来李恩惠有打电话说还能协商，之后又带了几次人来看矿山，其后来看出他不是真心要转让矿山的就不让他再来看矿山了。
12.证人陈某2的证言，证实2014年12月其有和李恩惠一起承包林伯煤矿，各占50%股份，李恩惠投资50万元。其偶尔会去李恩惠的玉苍矿业的办公室，但不认识郑某1、陈某1、黄某1、余某，更没有和他们赌博。李恩惠于2015年5月5日支付20万元不是赌博的钱，而是他和其一起承包林伯煤矿的投资款。其不清楚李恩惠为什么乱说其在玉苍矿业有限公司有赌博。林伯煤矿亏本，其垫资了一千余万元，李恩惠投资了50万元后就再没投资了，人也找不到，也没有来算账。
13.证人吴某,4的证言，证实陈某2与李恩惠一起承包林伯煤矿，李恩惠为了投资煤矿跟其借款13万元。因煤矿行情不好，李恩惠只还了三万元，他说有一个大项目资金到位后还钱，并说他现在一分钱也没有了，又向其借2000元后，李恩惠的电话就打不通了。其向李恩惠追债时去过李恩惠办公室一二次，没有在他公司参与赌博过。
14.证人叶某,4的证言，证实龙岩市玉苍矿业有限公司有向其租赁位于龙岩市新罗区发展大厦速八酒店4楼做办公室和职员住宿，租期从2015年5月至2016年4月，但2015年7月李恩惠就没有交租金跑掉了。他公司人员说工资也没有发，东西被员工搬走抵工资了。
15.证人陈某3、陈某4、陈某5的证言、辨认笔录及照片，证实2016年3月20日股东陈某5介绍李恩惠来买大弯科煤矿。经商量双方达成2060万煤矿转让的价格形成初步协议。2016年3月签订了《股权转让合同》，李恩惠同时要再签《补充协议》和授权委托书并要求将签合同时间写成2016年2月26日，价格写成2860万，他说这样是为了看上去是比较早协商，价格提高好转卖。李恩惠说他要去国土部门等地方查询资料需要委托书才可以查询，其就同意写了授权委托书。过了两天，李恩惠共带了三批人来看，李恩惠说他带来的人是他老板蓝某派来的技术人员，主要是考察煤洞。4月7日李恩惠说要来转让煤矿，叫其准备好公司印章。不久李恩惠带他妻子、周某1及一个姓孙的老板到其家里，其将公司印章交给李恩惠，在泡茶时，李恩惠和周某1签订了合同并用其公司印章盖好，其看了刚才他们签订的合同不是转让合同，而是承包合同，其提出这样不行，李恩惠说没关系，是蓝某要承包给周某1的，其相信了李恩惠就没有再说。4月13日左右，周某1打电话说要来承包大弯科煤矿，其说李恩惠没有付钱给煤矿，那时候其已经联系不上李恩惠，才知道周某1已付10万元定金给李恩惠的事情，其就陪周某1去公安报案。辨认出被告人李恩惠。
16.证人陈某6的证言，证实2016年春节，李恩惠打电话说他老乡要买煤洞，其就介绍陈某5、陈某3给李恩惠认识。3月25日其与李恩惠、陈某3、陈某5、陈某4都在大弯科办公室，李恩惠与他们谈购买煤矿股权的事情，讲好转让价格二千多万。
17.证人蔡某,4出具的情况经过，证实李恩惠打电话给其让他来承包煤矿工程，其介绍了朋友周某1、孙某1给李恩惠。孙某1、周某1有拿十万元给李恩惠作为工程施工定金。
18.证人林某1的证言，2016年4月8日孙某1有转账一万元到其账户上。
19.被害人郑某1的陈述，证实2015年7月朋友介绍李恩惠需要对外承包一个矿山，其就联系李恩惠。李恩惠表示他公司在福建有个矿需要向外承包，让其到龙岩洽谈。2015年7月3日其从温州开车到龙岩新罗区，李恩惠的司机载其去永春桂洋镇的矿山看。其看后觉得项目可以做，就到龙岩与李恩惠谈承包矿区的具体事项。7月12日早上其在速八酒店4楼李恩惠的公司签订了合同，当晚上其转账2万元合同保证金到李恩惠账户上，签订完后其就回老家组建工程队。7月23日，李恩惠的项目经理胡某情打电话给其说需要将进场押金二十万先付一半给李恩惠，其说按合同规定进场后才交二十万押金，其因资金紧张没付十万押金。到7月29日，李恩惠自己打电话给说如果不交十万元押金无法进场，还要起诉其违约。当晚上20时许，其用银行转账十万元到李恩惠的农业银行账户，其问李恩惠什么时候进场，李恩惠以龙岩发大水为由拖延。到8月1日，其联系李恩惠，李恩惠叫其直接去永春矿区，其直接到永春桂洋镇壶山矿区打电话给李恩惠，但无法联系。矿区的一个矿工说李恩惠没有买下矿区，其被骗了。8月2日早上其从永春到龙岩新罗区李恩惠在速八酒店的办公室，发现公司人都走了，东西也搬光了。
20.被害人黄某1的陈述、辨认笔录及照片，证实2015年6月21日，杨某照和他弟弟杨某标来找其说龙岩有矿山承包，要先交承包费，因杨某照没钱，就介绍其去承包。其到龙岩见到玉苍矿业的李恩惠，商谈矿山承包的事情，李恩惠将宏志矿业的萤石矿的资料给其看，并说他马上收购了。其到了清流宏志矿业有限公司的萤石矿看，矿长王某1说李恩惠是有去谈收购的事情。后其与李恩惠谈好先交承包费19万，进场后再补交11万元。6月25日签订承包合同，其从玉苍矿业的POS机分二笔共刷了19万元，合同规定7月9日进场。李恩惠说和宏志尾款没结清楚，要到7月22日才能进场。7月17日杨某照打电话给说可能有问题让其到龙岩。其到宏志的萤石矿，矿长王某1说矿没有卖，其打电话给李恩惠，他又说龙岩发大水，要8月5日之后才可以进场，到了8月3日后就无法联系李恩惠。并辨认出李恩惠。
21.被害人余某的陈述，证实2015年6月，其通过他人认识李恩惠，李恩惠自称在福建省清流县有矿山可以承包给其。其去清流县实地考察，李恩惠拿了该矿山的营业执照给其看，上面的所有人是宏志矿业有限公司，李恩惠解释说这个矿山是向宏志转来的，手续还没过户，其和李恩惠初步定了承包协议。6月27日，其在速八酒店4楼与李恩惠签订承包合同，李恩惠要其支付项目保证金40万元。6月28日其在速八4楼刷卡汇款20万元，7月20日通过银行向李恩惠汇款20万元，约定8月5日进场。8月3日其接到电话说李恩惠跑掉了，公司人也去楼空。
22.被害人陈某1的陈述，证实2015年7月，谭某斌介绍其到龙岩北城速八酒店4楼龙岩玉苍矿业有限公司办公室与李恩惠协商承包永春县宏业矿产有限公司项目。2015年7月28日，李恩惠带其到永春县宏业矿产有限公司说这个矿是他的，李恩惠叫其给他副经理4万元现金，让副经理将他“浙江省温州建峰矿山工程有限公司”的执照资质给其使用，其同意了。7月30日其带着4万元现金到速八玉苍办公室交给李恩惠的胡副经理，李恩惠才跟其签订了承包施工合同，并说8月5日可以动工。到8月2日，谭某斌说李恩惠的公司不在了，也联系不上李恩惠，永春宏业的矿业不是李恩惠的。其到永春去找该矿区的负责人徐某2，徐某2说李恩惠有和他谈购买矿区的项目，但是李恩惠未付钱，也没有签合同。
23.被害人周某1、孙某1的陈述，证实经蔡某,4介绍认识李恩惠后，于2016年4月6日其两人开车来龙岩，李恩惠和陈某3带他们去大弯科煤矿。陈某3将煤矿的开采证、安全许可证、采矿图纸等相关证件材料给孙某1看过，另外一名矿长带周某1下井现场查看。4月7日下午其两人到陈某3家里，当时还有李恩惠、林某1在场。双方签订施工工程承包合同，陈某3还将矿里的印章交给李恩惠在合同书盖印。第二天，李恩惠打电话要求先付五万元定金给他，孙某1就将5万转账给李恩惠指定的李恩惠农行和林某1账户。4月12日下午，李恩惠打电话要求把另外5万定金转给他，孙某1再转5万元给李恩惠。4月13日上午，陈某3打电话说告诉其两人说李恩惠有问题，他与李恩惠签订合同煤矿转让协议后就联系不到李恩惠，也没有按照转让协议上履行，并且李恩惠在与其两人签订合同后，还带了一个姓李的人到煤矿看，也同样签订了施工合同，也要对方10万元定金。
24.被告人李恩惠的供述和辩解，证实2015年4月其在龙岩成立了玉苍矿业有限公司,公司就其一个股东。其公司分别与郑某1、陈某1、余某、黄某1四人签订了合同。其中：以福建省永春县宏业矿产有限公司的矿需要承包施工的名义与郑某1和陈某1分别签订了《承包施工合同》；以福建省清流县的矿山需要承包施工的名义与余某和黄某1分别签订了《承包施工合同》；想购买这两个矿山福建省永春县宏业矿产有限公司的锌矿与福建省清流县的萤石矿联系，但没有把这两个矿山买下来。余某、黄某1、郑某1、陈某1、周某1转给其的钱，是他们在其公司赌博输掉的钱，钱都给吴某,4、陈某2了。账户上其付给陈某220万元是其投资林伯煤矿的钱，其他转给的钱记不清是什么钱了。其没有收取周某110万元保证金，该款是向孙老板（孙某1）借的，陈某1的四万元是给胡副经理的，其没有收取。
（二）开设赌场的证据部分
1.到案经过，证实2016年10月20日，被告人李恩惠在开设赌场被公安民警当场查获。
2.搜查证、搜查笔录、检查笔录证、扣押决定书、清单，证实公安机关对涉案的“龙岩市新罗区西陂大洋村棕榈郡后出租房23栋6号楼一楼一店铺”搜查，扣押涉案自动麻将桌二张、人民币现金40元。
3.店面租赁合同、现场辨认笔录及照片，现场照片，证实被告人李恩惠将租房用于开设赌场及现场查获的情况。
4.证人刘某,4的证言，证实2016年9月1日其将龙岩市新罗区西陂大洋村棕榈郡后23栋6号楼一楼一店铺租给李恩惠，月租1100元，李恩惠说开茶叶店，开了一个多月就没开，后来改打麻将。店铺是李恩惠、林某1两个人一起来租的。
5.证人丘某,4、李某1、周某2、邓某,郑某2、詹某,4的证言、辨认笔录及照片，证实2016年10月20日，其等人到李恩惠租用的店铺打麻将，李恩惠抽头子5元，没多久就被警察查获。并辨认出李恩惠。
6.证人林某1的证言，证实龙腾新村23幢6号刘某,4的店是李恩惠租来经营的，因李恩惠没有身份证，合同就由其签名了。开设了一个多月的麻将桌，抽头子共计1000元左右。
7.被告人李恩惠的供述和辩解，其对开设赌场的犯罪事实供认不讳。
原判认为，被告人李恩惠虚构承包工程，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱款共计人民币85万元，数额巨大；以营利为目的，利用麻将机开设赌场，其行为已分别构成合同诈骗罪、开设赌场罪。被告人李恩惠在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人李恩惠归案后能如实供述其开设赌场的犯罪事实，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第三百零三条第二款，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十九条第一、三款，第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人李恩惠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；总和刑期为有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十五万三千元，决定执行刑罚有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币十五万三千元；（二）责令被告人李恩惠退赔各被害人经济损失共计85万元，其中郑某112万元、黄某119万元、余某40万元、陈某14万元、周某110万元；（三）继续追缴被告人李恩惠开设赌场的违法所得1000元，予以没收，上缴国库；（四）扣押在龙岩市公安局新罗分局的麻将桌二张，赌资40元，予以没收，由龙岩市公安局新罗分局上缴国库。
上诉人李恩惠上诉辩称：原判认定骗取被害人郑某112万元、黄某119万元、余某40万元是他们在其公司赌博输掉的钱，不是其诈骗所得；被害人周某1的10万元是其向孙某1的借款，不是诈骗款；陈某14万元是交给其公司的胡副经理，其没有收取该款。各被害人的陈述均是一面之词，没有其他证据佐证。其离开龙岩及关闭手机是因为与其同居的女友受到她前夫的骚扰和威胁，其不构成诈骗罪，应予改判。
出庭检察员的意见：本案事实清楚，证据确实、充分，本案上诉人李恩惠与被害人签订的分别虚构股权转让、承包施工合同，骗取被害人的承包金、转让费等85万元的事实，有各被害人的陈述、证人证言及承包施工合同书、股权转让书、银行转账明细等相互印证。一审判决定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人李恩惠虚构承包工程，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱款共计人民币85万元；以营利为目的，利用麻将机开设赌场的事实清楚，据以认定上述事实的证据，均系侦查机关依法取得，均经庭审质证，证据内容客观、真实，并能相互印证，证实本案查明的事实，本院予以确认。
对上诉人李恩惠提出其没有利用承包工程来骗取他人钱款的辩解，经查，在案证据证实，上诉人李恩惠与被害人郑某1、黄某1、余某、陈某1、周某1分别签订的《劳务成本施工合同书》、《承包施工合同书》、《工程承包合同》、《股权转让协议》等合同，与各被害人的陈述、证人证言、银行转账明细等证据，足以认定上诉人李恩惠利用其设立的公司，以签订承包、转让矿山等合同为幌子，在骗得被害人预交承包费、进场费、保证金后，撤离公司，躲藏逃匿，具有非法占有他人财产的主观故意，已构成合同诈骗罪。上诉人李恩惠辩称其收取的是被害人赌博款或借款的辩解没有事实依据。上诉人李恩惠的辩解均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李恩惠利用其注册的公司，虚构承包工程等事由，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共计85万元，数额巨大；以营利为目的，利用麻将机开设赌场，其行为已分别构成合同诈骗罪、开设赌场罪。上诉人李恩惠犯有数罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，并根据上诉人的犯罪事实、情节，作出的量刑适当。上诉人李恩惠提出不构成合同诈骗罪的辩解，与所查事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 英
审判员 苏素芬
审判员 张武平
二〇一八年六月二十日
书记员 朱 婧
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