江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑二终字第29号
抗诉机关（原公诉机关）南京市高淳区人民检察院。
原审被告人徐鸿卫，男，1962年3月22日出生，汉族，大学文化。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月26日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
辩护人谷昌龙，江苏奋发律师事务所律师。
原审被告人周某，男，1965年9月28日出生，汉族，中专文化。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月26日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，同年12月20日被取保候审。
辩护人陈游，江苏奋发律师事务所律师。
原审被告人江贤稳，男，1973年8月15日出生，汉族，初中文化。2004年10月15日因犯故意伤害罪被武汉市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月25日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。
南京市高淳区人民法院审理南京市高淳区人民检察院指控原审被告人徐鸿卫犯贪污罪、受贿罪、原审被告人周某、江贤稳犯贪污罪一案，于2013年12月6日作出（2013）高刑二初字第74号刑事判决。宣判后，原公诉机关南京市高淳区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员王森出庭履行职务。原审被告人徐鸿卫及其辩护人谷昌龙、原审被告人周某及其辩护人陈游、原审被告人江贤稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京市高淳区人民法院判决认定：
（一）诈骗
被告人江贤稳在经营华晨养殖场期间，曾申报江苏省农村清洁能源工程建设项目，并利用该项目补助资金于2008年建成规模化畜禽场沼气治理工程（以下简称沼气治理工程）。2010年5月，江苏省财政厅下发关于申报2010年太湖流域中央财政水污染防治补助项目（以下简称水污染防治项目）的通知，要求在2009年9月至2010年5月间实施完成的规模化畜禽养殖场污染防治项目，可申报专项补助资金。被告人江贤稳明知沼气治理工程因完工时间不符合申报水污染防治项目的条件，为骗取专项补助资金，找到被告人徐鸿卫、周某，请其帮忙申报。被告人徐鸿卫明知被告人江贤稳要求申报项目不符合申报条件仍利用时任南京市高淳区农业局环能科科长，管理农村清洁能源工程的职务便利，提供虚假材料。被告人周某明知被告人江贤稳要求申报的沼气治理工程不符合申报条件，仍利用其担任农业局畜牧科科长，具有审核、监督项目申报材料真实性的职务便利，帮其整理虚假材料进行申报。二被告人帮助被告人江贤稳完成申报，骗取专项补助资金人民币40万元。该款被被告人江贤稳用于生产经营。
（二）受贿
2008年至2009年，被告人徐鸿卫利用担任南京市高淳区农业局环能科科长，管理高淳区清洁能源工程的职务便利，为南京胭脂河环保能源开发有限公司承接工程、拨付工程款等方面谋取利益，于2009年10月的一天，在其农业局的办公室内，收受该公司法定代表人赵某人民币10万元。
2013年4月7日，被告人江贤稳因涉嫌贪污被传讯；2013年4月24日，被告人徐鸿卫、周某因涉嫌贪污被传讯，被告人徐鸿卫主动供述侦查机关尚未掌握的受贿事实。
案发后，被告人江贤稳退出赃款人民币35万元，被告人徐鸿卫退出赃款人民币10万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的被告人徐鸿卫、周某、江贤稳的供述，证人王某甲、龚某、李某、王某乙、赵某、陈某、邢某等人的证言，书证江苏省财政厅文件、华晨养殖场申报补助项目材料、华晨养殖场资金申请拨款单、财政局拨款凭证、银行转账支票、事业单位工作人员年度考核登记表、银行交易明细、取款凭证、记账单、借条、户籍资料、华晨养殖场工商登记资料、立案决定书、刑事判决书、扣押赃款清单、归案情况说明等证据证实。
原审人民法院认为，被告人江贤稳以非法占有为目的，弄虚作假，以虚假材料骗取国家补助资金，数额巨大；被告人徐鸿卫、周某身为国家工作人员，与被告人江贤稳共谋，利用职权提供虚假的申报材料，帮助被告人江贤稳骗取国家补助资金，数额巨大；被告人江贤稳、徐鸿卫、周某的行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人徐鸿卫身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。被告人江贤稳、徐鸿卫、周某共同实施诈骗行为，属共同犯罪。被告人江贤稳在共同犯罪中，提起犯意，积极实施行为，所骗款项均被其占有，起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐鸿卫、周某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人徐鸿卫在判决宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人江贤稳曾因犯罪被判刑，又继续犯罪，可酌情从重处罚。被告人徐鸿卫因涉嫌贪污接受侦查机关询问时，主动供述侦查机关尚未掌握的受贿事实，受贿罪系自首，依法可减轻处罚。被告人江贤稳积极退赃，可酌情从轻处罚。三被告人如实供述犯罪事实，并表示自愿认罪，依法亦可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十二条、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第四条第二款之规定，以被告人徐鸿卫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元，犯受贿罪，判处有期徒刑五年，没收财产人民币5万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币15万元，没收财产人民币5万元；被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15万元；被告人江贤稳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。
南京市高淳区人民检察院抗诉认为：1、一审判决部分事实认定错误，犯意提起人系周某而非原审判决认定的江贤稳，且周某在共同犯罪中起主要作用，原审判决认定其系从犯不当；2、一审判决认定诈骗犯罪定性不准，相关事实应认定构成贪污罪；3、一审判决对三被告人量刑畸轻。
南京市人民检察院支持南京市高淳区人民检察院抗诉，认为原审被告人徐鸿卫、周某、江贤稳犯贪污罪事实清楚，证据确实充分，原审法院部分事实认定错误，认定三原审被告人犯诈骗罪定性不当，量刑畸轻。
原审被告人徐鸿卫、周某、江贤稳对一审判决均无异议。原审被告人徐鸿卫、周某的辩护人认为，原审判决认定事实清楚、定性准确、量刑适当，应予维持。
经审理查明，原审人民法院认定原审被告人徐鸿卫犯诈骗罪、受贿罪、原审被告人周某、江贤稳犯诈骗罪的事实有经原审人民法院庭审质证、认证的原审被告人供述、证人证言及书证等证据证实，检辩双方在本院二审期间均未提供新的证据，本院对原审人民法院质证、认证的证据及认定的事实予以确认。
关于抗诉机关提出的“犯意提起人系周某而非江贤稳”的抗诉意见，经查，原审被告人周某、江贤稳的供述证实，周某在电话通知江贤稳申报补助项目时并不知道江贤稳的养殖场不符合申报要求，而江贤稳拿到项目申报指南后，已明知华晨养殖场不符合申报要求，但仍然提出要申报，该申报要求即是在提出诈骗国家财政补助的犯意，故应认定江贤稳系犯意提起人。
关于抗诉机关提出的“周某在共同犯罪中起主要作用，原审判决认定其系从犯不当”的抗诉意见，经查，周某并非诈骗犯意的提起人，亦未帮助江贤稳伪造使华晨养殖场符合申报要求的虚假证明文件，且周某没有参与分赃，其在共同犯罪中的行为是帮助江贤稳填写申请表、申请报告和“减排”说明，并将整理装订的材料报送到县财政局，故应认定其对江贤稳骗取财政补助款起帮助作用，系从犯。
关于抗诉机关提出的“一审判决认定诈骗犯罪定性不准，相关事实应认定构成贪污罪”的抗诉意见，经查，现有证据不能认定周某、徐鸿卫作为高淳区农业局的工作人员具有主管、经手、管理本案中由财政局管理的财政补助项目的职务便利，亦不能认定原审被告人周某、徐鸿卫、江贤稳三人之间有过共同占有财政补助款的共谋和行为，客观上周某、徐鸿卫也未从犯罪所得中分得赃款。在此情形下，认定三原审被告人内外勾结构成共同贪污罪的证据和法律依据不足。原审被告人徐鸿卫、周某作为国家机关工作人员与非国家工作人员江贤稳共谋，利用二人职权帮助江贤稳实施骗取财政补助资金的犯罪行为，同时具有滥用职权和诈骗的性质，应依照处罚较重的诈骗罪定罪处罚。
关于抗诉机关提出的“一审判决对三被告人量刑畸轻”的抗诉意见，经查，原审判决在量刑时已综合考虑各原审被告人具有的量刑情节及对社会的危害程度，对三原审被告人的量刑均在法律规定的幅度范围内，并不属于量刑畸轻情况。
综上，原审判决对犯意提起人、主从犯的认定正确，定性准确，量刑适当。抗诉机关上述抗诉意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人江贤稳以非法占有为目的，弄虚作假，骗取国家补助资金，数额巨大；原审被告人徐鸿卫、周某身为国家工作人员，与原审被告人江贤稳共谋，利用职权帮助江贤稳骗取国家补助资金，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人徐鸿卫身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 玲
审判员 卞国栋
审判员 王瑞琼
二〇一四年九月十六日
书记员 孟鑫鑫