江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮中民再终字第0008号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘建国。
委托代理人：夏永芳。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：淮安市新清江商场股份有限公司。
法定代表人：苏宝山。
委托代理人：吴开庭、王立宝。
申诉人刘建国与被申诉人淮安市新清江商场股份有限公司（以下简称新清江商场）劳动合同纠纷一案，不服本院（2009）淮中民一终字第0040号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2013年3月29日作出苏检民抗（2013）24号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省高级人民法院于2013年5月20日作出（2013）苏民抗字第0066号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，江苏省淮安市人民检察院指派检察员唐昕、陈加芝出庭履行职务。刘建国及其委托代理人夏永芳、新清江商场的委托代理人吴开庭、王立宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告刘建国起诉至淮安市清河区人民法院称：原告因企业改制到新清江商场工作，2003年至2007年12月，原告和被告新清江商场订立过五次劳动合同。从2008年1月起，被告新清江商场停发原告工资，但未向原告发出解除或终止劳动关系的书面通知，原告和被告新清江商场的劳动关系依然存在，原告己50多岁，在被告新清江商场工作几十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，请求判决新清江商场与原告签订无固定期限劳动合同，由被告新清江商场承担诉讼费用。
淮安市清河区人民法院一审查明：1977年起，原告刘建国到清江商场（被告新清江商场改制前企业）工作。2002年10月23日，经江苏省人民政府批准，清江商场改制为经营者、经营层控股的民营股份制企业即被告新清江商场。原告刘建国与清江商场解除劳动合同，并与被告新清江商场签订了劳动合同，约定：原告刘建国同意置换身份并理顺劳动关系。原企业清江商场应支付给原告刘建国的安置费或经济补偿金25613元，待双方解除本劳动合同并不要求返聘时由被告新清江商场一次性支付给原告刘建国。如原告刘建国在被告新清江商场工作到法定退休年龄时，被告新清江商场不再支付原告刘建国原核定的安置费或经济补偿金。而后，双方当事人每年续签劳动合同一次，最后一次合同期限至2007年12月31日止。2007年12月24日，被告新清江商场作出淮新清股解（2007）09号文终止与原告刘建国劳动关系的通知，原告刘建国称其在仲裁期间，才知道这个通知，被告新清江商场未能举证证明向原告刘建国送达该通知的具体时间。2008年5月22日，原告刘建国向淮安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，淮安市劳动争议仲裁委员会以刘建国的申请超过60日仲裁申请期限，不予受理。
淮安市清河区人民法院一审认为：被告新清江商场是在原清江商场改制后重新成立的企业，原告刘建国与原清江商场己解除劳动关系，后与被告新清江商场建立新的劳动关系，前后两个企业与原告刘建国的劳动关系，不发生承继。原告刘建国与被告新清江商场的劳动合同到期后，劳动关系即终止。原告刘建国要求与被告新清江商场签订无固定期限劳动合同，不符合法律规定的签订无固定期限劳动合同的条件，因此，对原告刘建国的诉讼请求，不予支持。淮安市清河区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款之规定，于2008年10月28日作出（2008）河民一初字第2920号民事判决：驳回原告刘建国的诉讼请求。
刘建国不服一审判决，向本院提起上诉称：1、新清江商场于2007年12月24日作出的与刘建国解除劳动关系的通知未书面送达刘建国，且法律规定刘建国在患病期间不得解除劳动关系，因此新清江商场解除劳动合同违法，应予撤销。2、刘建国于2008年5月22日申请劳动争议仲裁委员会仲裁时才知道新清江商场已经与刘建国解除劳动关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，劳动关系解除或终止后产生的争议，用人单位不能够证明劳动者已经收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。故本案劳动争议发生之日为2008年5月22日，刘建国申请劳动争议仲裁未超过仲裁申请期限。3、新清江商场应补发刘建国2007年12月及2008年1月以后的工资；新清江商场应为刘建国缴纳社会保险。新清江商场应补发刘建国2006年至今未发全的工资。4、要求新清江商场与刘建国签订无固定期限的劳动合同。请求二审依法改判。
被上诉人新清江商场答辩称：1、2002年，新清江商场经淮安市清江商场股份有限公司改制为现在的股份有限公司。原企业与刘建国解除劳动合同的安置费已经转至改制后的企业。同时，刘建国与新清江商场约定，待双方解除本劳动合同并不要求返聘时由新清江商场一次性支付。如刘建国在新清江商场处工作到法定退休年龄时，新清江商场不再支付原核定的安置费或经济补偿金。该约定证明刘建国在改制前已经与原清江商场解除了劳动关系，刘建国在改制后企业的工龄不应与原企业工龄一并计算，其不符合签订无固定期限劳动合同的条件。2、双方劳动合同于2007年12月31日到期，新清江商场于2007年12月24日作出与刘建国终止劳动关系的通知，即使未履行提前30日通知的义务，也不影响双方劳动关系终止的事实。故双方劳动关系终止日为2007年12月31日，刘建国于2008年5月22日申请劳动仲裁，已超过60日劳动争议仲裁申请期限，其诉权不应得到保护。3、刘建国请求补发工资及社会保险属二审中增加的诉讼请求，应另案起诉。请求二审维持原判。
本院二审经审理，确认一审查明的事实。
本院二审理庭审中，刘建国向法庭提供淮安市第二人民医院于2007年12月18日出具的住院证、同年12月28日的医院诊断病历，建议休息一周，主张刘建国在其医疗期内解除劳动合同违法，解除决定应予撤销，双方应继续履行劳动合同。新清江商场质证称，刘建国未履行请假手续，严重违反新清江商场的规章制度，新清江商场依法可以解除劳动合同。
本院二审庭审后，新清江商场提供其单位于2007年6月5日开始执行的《关于进一步完善员工病事假管理的补充规定》及2007年4月8日职工代表大会讨论并通过的记录，主张该规定的制定符合法定程序。刘建国质证称，新清江商场提供的讨论记录是伪造的，刘建国不知道。
本院二审认为，刘建国与新清江商场于2003年1月1日签订的劳动合同第七条第（四）项约定，刘建国同意解除与原国有企业的劳动合同，原国有企业应支付给刘建国的安置费或经济补偿金25613元，待双方解除本劳动合同并不要求返聘时由新清江商场一次性支付给刘建国。由此可见，原清江商场改制后，企业性质已发生了根本变化，两个企业并不是同一单位。刘建国与原清江商场解除劳动合同后，在新清江商场工作不足10年，不符合签订无固定期限劳动合同的条件。故刘建国主张新清江商场应与其签订无固定期限劳动合同无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2009年4月30日作出（2009）淮中民一终字第0040号民事判决：驳回上诉，维持原判。
江苏省人民检察院抗诉认为：本院原二审法院认定刘建国不具备签订无固定期限劳动合同条件，缺乏证据证明。依据2002年刘建国与新清江商场签订的劳动合同中的约定，刘建国同意置换身份并理顺劳动关系，原企业应支付给刘建国的安置费或经济补偿金25613元，待双方解除本劳动合同并不要求返聘时由新清江商场一次性支付给刘建国；如刘建国在新清江商场工作到法定退休年龄时，新清江商场不再支付刘建国原核定的安置费或经济补偿金。依据当时清江商场改制时，淮安市委、市政府作出的淮发（2001）53号《关于深化国有及国有控股企业改革的若干政策意见》第15条规定，职工在劳动关系调整前后的本企业工龄要连续计算。刘建国自1997年到清江商场工作，2002年底与改制后的新清江商场签订劳动合同，劳动最后期限至2007年12月31日。刘建国在劳动关系调整前后的本企业工龄要连续计算，刘建国主张新清江商场应与其签订无固定期限劳动合同有事实及法律依据。
本院再审过程中，刘建国称：新清江商场没有提前30天向刘建国书面送达终止劳动合同通知，刘建国与新清江商场合同到期后，一直未离开单位，新清江商场却无故停发工资，故原一、二审判决认定双方合同到期后即终止劳动关系不当。自2007年12月到2008年之间刘建国不断身患疾病，依据法律规定：劳动者在医疗期内，劳动合同期满或者劳动合同约定的终止条件出现，劳动合同应当延续至相应的情况消失终止，新清江商场终止与刘建国之间的劳动关系不当，刘建国要求与新清江商场签订无固定劳动合同有法律依据。
被申诉人新清江商场答辩称：改制后的企业与职工是按照平等自愿、协商一致的原则签订劳动合同，合同期满由企业择优续签，劳动合同到期即终止。改制前后企业性质不同，新清江商场与刘建国从2003年1月1日到2007年底共签订5年劳动合同，不足10年，故刘建国不符合签订无固定期限劳动合同，抗诉书认定刘建国符合签订无固定期限劳动合同没有事实和法律依据，请求依法驳回，维持原一、二判决。
本院再审查明的事实与原一、二审查明事实一致。
再审另查明：2001年淮安市委、市政府作出淮发（2001）53号《关于深化国有及国有控股企业改革的若干政策意见》，该意见第15条规定：对本人愿意，企业需要继续留在改制后企业工作，并与改制后企业重新签订劳动合同的职工，企业暂未支付经济补偿金或生活补助费的，应在原企业净资产中作相应提留，愿意将提留部分作为股份的，可入股。不入股的转入改制后的新企业，依法办理相关手续，并在新签的劳动合同中明确提留的金额。同时明确职工在劳动关系调整前后的本企业工龄要连续计算，今后职工离开企业时，企业应视不同情况按规定支付经济补偿金或生活补助费。
本院再审认为，刘建国与新清江商场之间的劳动合同终止于2007年12月31日止，该时间为劳动争议发生之日，根据法不溯及既往的原则，应当以《中华人民共和国劳动法》作为本案适用法律。根据改制时的淮安市委、市政府作出淮发（2001）53号文件，明确职工在劳动关系调整前后的本企业工龄要连续计算。依据原劳动部办公厅《对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》（劳办法（1996）33号）规定，因用人单位合并、兼并、合资、单位改变性质，法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。因刘建国并非本人原因改变工作单位，不能因单位改制而将劳动者的劳动关系随意割断，故刘建国在原企业的工作年限应与新企业工作年限合并计算。刘建国系1977年参加工作，其在原清江商场工作至2002年12月，因企业改制，刘建国与新清江商场之间签订的劳动合同终止之日为2007年12月31日。原一、二审判决认定刘建国在原企业与新企业工作年限不连续计算不当，本院再审对原一、二审对此说理部分予以纠正。依据《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款规定：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。依据上述法律规定，刘建国工作年限虽满10年以上，符合签订无固定期限劳动合同的工作年限，但由于新清江商场不同意与刘建国签订无固定期限劳动合同，故刘建国要求签订无固定期限劳动合同的诉讼请求无法得到支持。刘建国对用人单位的违法行为可提出赔偿等请求。鉴于原一、二审判决驳回原告刘建国诉讼请求的结果正确，故本案对原一、二审判决结果予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2009）淮中民一终字第0040号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 周伟
审判员 王艳
审判员 姜国
二〇一四年四月十七日
书记员 陶锐