广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民三终字第248号
上诉人（原审被告）：黄国坚。
委托代理人：李耀威，广东桃园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何彝会。
委托代理人：宋伟德，广东经国律师事务所律师。
原审原告：何兰英。
委托代理人：宋伟德，广东经国律师事务所律师。
原审被告：曾志明。
原审被告：中华联合财产保险股份有限公司佛山中心支公司。
负责人：任克，总经理。
上诉人黄国坚因与被上诉人何彝会、原审原告何兰英、原审被告曾志明、中华联合财产保险股份有限公司佛山中心支公司（以下简称中华联合保险佛山支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四会市人民法院（2013）肇四法民一初字第744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月7日11时40分许，曾志明（黄国坚雇佣的司机）驾驶的赣K388**号中型厢式货车在肇庆国家高新区文德七街与创业路交叉路口与何彝会驾驶二轮摩托车（搭载何兰英）相撞，造成何彝会、何兰英（系夫妻关系）受伤及两车损坏的交通事故。肇庆市公安局交通警察支队第三大队作出的《道路交通事故认定书》，认定何彝会承担此次事故的主要责任，曾志明承担此次事故的次要责任，何兰英无责任。事后，何兰英在肇庆高新区人民医院住院治疗至2013年5月23日共16天，医疗费用为7468.81元。何彝会在佛山市三水区人民医院住院治疗至2013年9月7日共123天，医疗费用为129270.6元，出院记录载明住院期间留一陪人。当事人确认在原审法院的（2013）肇四法民一初字第115号案中，中华联合保险佛山支公司已经支付何彝会10000元医疗费；黄国坚已经支付给何兰英5000元，支付给何彝会25192.97元。广东经纬司法鉴定所于2013年10月9日作出了粤纬司鉴所（2013）司鉴（活）字第160X号《司法鉴定意见书》，对何彝会的鉴定意见：1、损伤达一级伤残。2、护理依赖程度评定为a级（完全护理依赖）。3、住院手术拆除右股骨的骨折内固定物，约需后续医疗费8000元。4、目前由于四肢瘫痪伴大小便失禁，建议二人护理。该鉴定所收取了4500元鉴定费。
根据曾志明、黄国坚的申请，原审法院委托广东明镜法医临床司法鉴定所对何彝会的伤残程度、损伤参与度、护理依赖程度、护理人数进行鉴定。该所关于伤残鉴定的分析：何彝会因交通事故导致“1、重型颅脑损伤（①左侧枕顶部硬膜下出血；②右侧额叶脑挫裂伤出血；③双侧丘脑及右侧尾状核头少量出血；④外伤性蛛网膜下腔出血；⑤弥漫性轴索损伤；⑥颅底骨折；⑦右侧额骨、眼眶上壁及筛骨骨折；⑧右侧额颞部皮肤挫裂伤）；2、严重胸外伤（①双侧肺挫伤；②心脏钝挫伤；③右侧第1、2肋骨骨折）；3、第5、11、12胸椎椎体压缩性骨折；4、右侧股骨开放性骨折；5、左上臂肌肉及软组织挫裂伤；6、全身多处皮肤软组织搓擦伤”，经住院及手术治疗后，现遗留：四肢瘫（右上肢肌力Ⅲ级，其余三肢肌力Ⅱ级）及大小便失禁；左侧顶骨、枕骨局部陈旧性骨质缺损（非本次交通事故所致）；第5、11、12胸椎椎体压缩性骨折、右侧第1、2肋骨骨折及右侧股骨开放性骨折后改变等。根据（GB18667-2002）《交通事故受伤人员伤残评定》标准No：4.1.1c）之规定：四肢瘫，属一级伤残。2014年3月25日，该所出具了广东明镜司法鉴定所（2014）临鉴字第08X号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：何彝会的四肢瘫属一级伤残。关于外伤参与度该所分析认为：1、受伤后急诊CT示左侧顶骨、枕骨局部骨质缺损，边界光滑，提示陈旧性骨质缺损。委托方提供病历显示被鉴定人本次受伤入院仅予右股骨骨折切开复位内固定术、心电监护、吸氧、抗休克、抗感染及针灸康复治疗，未行相应的颅骨修补术。被鉴定人左侧顶骨、枕骨局部骨质陈旧性缺损，导致其颅骨结构不完整，受到外力直接或间接作用时对颅内组织提供的保护作用必然比正常颅骨明显下降，存在加重颅脑损伤的可能性。因此推测，部分缺损的颅盖骨对脑组织的保护作用也相应下降了。2、既往曾行开颅清血肿术，证明被鉴定人颅脑存在陈旧性损伤，脑血管及神经组织抵抗外力的能力下降，造成脑血管及神经组织脆弱，易再次损伤。综合以上及法医临床检验综合分析，其骨质缺损应为陈旧性骨质缺损，非本次事故所致。其颅骨缺损与本次重型颅脑损伤存在因果关系，其外伤参与度应不多于20%。关于护理依赖程度及护理人数，为完全护理依赖（Ⅰ级护理），需要两人护理。2014年5月19日，该所出具了广东明镜司法鉴定所（2014）临鉴字第24X号《司法鉴定意见书》。该鉴定所收取了9870元鉴定费用。对外伤参与度原告有异议，广东明镜法医临床司法鉴定所复函认为：（1）何彝会目前遗留四肢瘫的损害后果是由交通外力作用与陈旧性颅骨缺损多种因素导致，属多因一果。交通外力作用为主要因素，陈旧性颅骨缺损为次要因素。何彝会陈旧性颅骨缺损与损害后果存在因果关系，其占损害后果的比例不多于20%。（2）参与度为陈旧性颅骨缺损与本次损害后果的因果关系，与其他损失无关，故对交通外力造成的其他损伤不进行参与度分析。
又查明，赣K388**号中型厢式货车在中华联合保险佛山支公司投保了交强险，交通事故发生在保险期间内。肇庆高新技术产业开发区城区街道办事处正隆居民委员会证明何彝会自2007年初举家在其辖区居住，长期在本地从事建筑工作。汝城县土桥镇人民政府、汝城县土桥镇西林村民委员会证明何彝会1999年之后举家外出务工，一直居住在肇庆高新技术产业开发区，长期从事建筑务工活动。诉讼中，何彝会撤销残疾辅助器具费的请求。
2013年11月1日，何彝会、何兰英向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、曾志明、黄国坚、中华联合保险佛山支公司连带赔偿何彝会、何兰英医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后续治疗费、精神损害抚慰金等共1160770.42元；2、曾志明、黄国坚连带承担本案的诉讼费。2014年6月13日，何彝会提出撤销残疾辅助器具费7000元的诉讼请求。
原审法院认为：本案的交通事故经交警部门现场勘查，认定何彝会承担此次事故的主要责任，曾志明承担此次事故的次要责任，何兰英无责任；程序合法、事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正。故对该事故认定书，原审法院予以采信。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；……”的规定，只要被保险机动车发生交通事故造成他人损失，保险公司均应在责任限额范围内予以赔偿，不足部分再按过错分担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”故何彝会承担此次事故的70%赔偿责任或自负70%的损失，曾志明承担30%赔偿责任。因曾志明是黄国坚雇佣的司机，依《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。......”的规定，曾志明的赔偿责任由黄国坚承担。
关于何彝会的赔偿标准适用农村居民还是城镇居民标准的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”从何彝会提供的证据反映事发前其在城镇长期从事建筑务工活动，处于城镇化的生活状态超过一年，其与普通城镇居民承担同样的生活成本与社会责任，故在发生道路交通事故后，何彝会也应适用与普通城镇居民相同的赔偿标准。
关于是否应当以鉴定结论中外伤参与度为由，在计算何彝会的总损失时作相应扣减的问题。对何彝会的损伤，经广东经纬司法鉴定所、广东明镜法医临床司法鉴定所鉴定，鉴定意见均认为何彝会：1、损伤达一级伤残。2、护理依赖程度评定为a级。3、两人护理。其《司法鉴定意见书》载明有检案摘要、检验过程、分析说明等，该鉴定所和鉴定人具有相应的鉴定资质，鉴定意见客观、公正、全面，故原审法院对广东经纬司法鉴定所、广东明镜法医临床司法鉴定所的鉴定意见予以采信。何彝会因交通事故导致重型颅脑损伤外，还造成严重胸外伤等另五处伤害，广东明镜法医临床司法鉴定所认为：（1）何彝会目前遗留四肢瘫的损害后果是由交通外力作用与陈旧性颅骨缺损多种因素导致，属多因一果。交通外力作用为主要因素，陈旧性颅骨缺损为次要因素。何彝会陈旧性颅骨缺损与损害后果存在因果关系，其占损害后果的比例不多于20%。（2）参与度为陈旧性颅骨缺损与本次损害后果的因果关系，与其他损失无关，故对交通外力造成的其他损伤不进行参与度分析。且由于负事故的主要责任，何彝会应承担此次事故的70%赔偿责任或自负70%的损失，故不应以鉴定结论中外伤参与度为由，在计算何彝会的总损失时作相应扣减。
法律规定，公民因生命、健康、身体、财产遭受侵害，受害者有要求赔偿的权利。何彝会、何兰英依法获赔偿项目及计算方式如下：其中（一）何兰英：1、医疗费7468.81元；2、参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中的国有同行业在岗职工年平均工资（建筑业），误工费35509元／年÷365天×16天=1556.56元；3、何兰英主张护理费16天×130元／天=2080元合理，予以采纳；4、交通费酌定为100元；5、住院伙食补助费50元／天×16=800元；以上小计共12005.37元。（二）何彝会：1、医疗费129270.6元；2、误工时间可计算至定残日前一天，何彝会主张天数为151天属合理，误工费35509元／年÷365天×151天=14690.02元；3、根据出院记录确定期间护理人员为一名，护理费为123天×130元／天=15990元；4、交通费酌定为1000元；5、住院伙食补助费50元／天×123天=6150元；6、营养费根据何彝会的住院时间、伤情，酌定为1000元；7、鉴定费4500元；8、残疾赔偿金30226.71年／元×20年=604534.20元；9、参照《广东省工伤保险条例》第二十七条规定，生活护理费为3263元／月×12个月×20年×60%=469872元；10、后续治疗费根据鉴定结论确定为8000元；11、精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素，原审法院酌定为50000元。以上小计共1305006.82元。
何兰英主张营养费、精神损害抚慰金没有事实、法律依据，原审法院不予支持。曾志明、黄国坚没有共同侵权的故意及意思联络，何彝会、何兰英请求曾志明、黄国坚、中华联合保险佛山支公司负连带责任，没有法律依据，原审法院不予采纳。何彝会撤销残疾辅助器具费的请求，是对自己权利所作的处分，原审法院予以准许。
中华联合保险佛山支公司应在医疗费用赔偿限额内赔偿10000元给何彝会（已赔偿），在死亡伤残赔偿限额内赔偿交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共110000元予何彝会；余下的1185006.82元（1305006.82-110000-10000），按责任由黄国坚负担355502.05元（1185006.82×30%），已支付25192.97元，尚应支付何彝会330309.08元。何兰英的损失12005.37元由黄国坚负担3601.61元（12005.37×30%），余下的由何彝会负担；因黄国坚已经支付给何兰英5000元，故在本案中不用向何兰英再支付款项。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十四条、第二十五条、第二十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条第一款的规定，判决如下：中华联合保险佛山支公司应在交强险赔偿限额内于该判决发生法律效力之日起5日内赔偿给何彝会110000元。二、黄国坚于本判决发生法律效力之日起5日内赔偿给何彝会330309.08元。三、驳回何彝会、何兰英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费减半收取为7623元（何彝会、何兰英已申请缓交）、鉴定费9870元合共17493元；由何彝会、何兰英负担4731元，黄国坚负担12040元，中华联合保险佛山支公司负担722元。
黄国坚不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决适用法律错误、计算方法有误。（一）一审判决不应支持何彝会的精神损害抚慰金的诉求，具体原因如下：1、事故中，何彝会负事故的主要责任，黄国坚负事故的次要责任，造成事故的主要原因在于何彝会，何彝会作为一个具有完全民事行为能力的人，应对自己的行为负责。2、发生事故后，黄国坚积极垫付了部分医疗费，以减轻何彝会的经济压力。3、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。综上原因，应该免除黄国坚的精神损害赔偿责任。而一审法院却根据“侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果等因素，酌定50000元”，明显是适用法律错误。（二）一审判决认为何彝会负事故的主要责任，应承担此次事故的70﹪赔偿责任或自负70﹪的损失，故不应以鉴定结论中外伤参与度为由，在计算其总损失时作相应的扣减。一审判决明显适用法律错误，没有法律依据。具体原因如下：1、公安交警部门根据事故发生的原因、过程认定事故双方所需承担的责任而并非根据损伤的参与度作出责任的划分，所以认定何彝会承担事故的主要责任与损伤参与度无关。2、司法鉴定认为：（1）何彝会目前遗留四肢瘫的损害后果是由于交通外力与陈旧性颅骨缺损多种因素导致，属一因多果。交通外力作用为主要因素，陈旧性颅骨缺损为次要因素。何彝会陈旧性颅骨缺损与损害后果存在因果关系，其占损害后果的比例不多于20﹪。（2）参与度为陈旧性颅骨缺损与本次损害后果的因果关系，与其他损失无关，故对交通外力造成的其他损伤不进行参与度分析。既然司法鉴定认为何彝会目前遗留四肢瘫的损害后果是由于交通外力与陈旧性颅骨缺损多种因素导致，属一因多果，何彝会陈旧性颅骨缺损与本次损害后果的因果关系，其占损害后果的比例不多于20﹪，事故划分与参与度计算属于不同的两个法律关系，不能将两者混为一谈。因此在计算何彝会的总损失时作相应的扣减（详细内容见上诉状后所附明细表）。据此，黄国坚请求本院：1、依法改判黄国坚无须向何彝会赔付精神损害抚慰金；2、依法改判黄国坚向何彝会少赔付90300.41元（详见明细表），即本案争议的金额为90300.41元；3、一审、二审诉讼费由何彝会承担。
何彝会、何兰英答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告曾志明、中华联合保险佛山支公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
二审诉讼期间各方当事人均没有新的证据提交。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）黄国坚应否赔付何彝会精神损害抚慰金；（二）应否以鉴定结论中外伤参与度为由，在计算何彝会的总损失时作相应扣减。
关于黄国坚应否赔付何彝会精神损害抚慰金的问题。本案的交通事故经交警部门认定何彝会承担此次事故的主要责任，曾志明承担此次事故的次要责任，何兰英无责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”故原审法院认定何彝会承担此次事故的70%赔偿责任或自负70%的损失，曾志明承担30%赔偿责任并无不当，本院予以维持。因曾志明是黄国坚雇佣的司机，依《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故曾志明的赔偿责任应由黄国坚承担，黄国坚上诉认为其无需支付给何彝会精神损害抚慰金的主张理据不足，本院不予支持。另，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，本次交通事故确实给何彝会的身心造成了一定伤害，结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、何彝会的残疾程度等因素，原审法院酌定赔偿给何彝会的精神损害抚慰金为50000元并无不当，本院予以维持。黄国坚上诉认为原审法院对此适用法律错误，理据不足，本院不予采纳。
关于应否以鉴定结论中外伤参与度为由，在计算何彝会的总损失时作相应扣减的问题。广东经纬司法鉴定所、广东明镜法医临床司法鉴定所对何彝会的损伤均作出鉴定，鉴定意见均认为何彝会：1、损伤达一级伤残。2、护理依赖程度评定为a级。3、两人护理。何彝会因交通事故导致重型颅脑损伤外，还造成严重胸外伤等另五处伤害，广东明镜法医临床司法鉴定所认为：（1）何彝会目前遗留四肢瘫的损害后果是由交通外力作用与陈旧性颅骨缺损多种因素导致，属多因一果。交通外力作用为主要因素，陈旧性颅骨缺损为次要因素。何彝会陈旧性颅骨缺损与损害后果存在因果关系，其占损害后果的比例不多于20%。（2）参与度为陈旧性颅骨缺损与本次损害后果的因果关系，与其他损失无关，故对交通外力造成的其他损伤不进行参与度分析。且本案并无证据证实因何彝会陈旧性颅骨缺损即会导致伤残后果，《中华人民共和国侵权责任法》亦并未规定在确定侵权责任时应对受害人体质的损伤参与度作相应扣减，故原审法院认为不应以鉴定结论中外伤参与度为由，在计算何彝会的总损失时作相应扣减并无不当，本院予以维持。黄国坚上诉主张应以鉴定结论中外伤参与度为由，在计算何彝会的总损失时作相应扣减，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理结果恰当，本院予以维持。黄国坚的上诉主张理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2057元，由上诉人黄国坚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁新敏
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 陈智君