江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终6032号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨瑞斌，男，1974年1月7日生，汉族，住南京市栖霞区，现住南京市。上诉人（原审原告、反诉被告）：岳伟伟，女，1980年12月1日生，汉族，住南京市栖霞区。上列两上诉人共同的委托诉讼代理人：张建宏，江苏同盛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：唐明才，男，1977年8月15日生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：郝伟扬，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐小花，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许小飞，男，1979年5月16日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：夏建设，江苏融悦律师事务所律师。上诉人杨瑞斌、岳伟伟，上诉人唐明才因与被上诉人许小飞合伙协议纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人杨瑞斌及其与岳伟伟共同的委托诉讼代理人张建宏，上诉人唐明才及其委托诉讼代理人郝伟扬、徐小花，被上诉人许小飞的委托诉讼代理人夏建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨瑞斌、岳伟伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、在杨瑞斌承包的南京市栖霞区云来集休闲中心（以下简称云来集休闲中心）之前的债务，应该由发包人唐明才、许小飞予以处理，但是唐明才未处理，构成违约。2、经营场所因噪音问题对小区居民有影响，要求进行整改，唐明才、许小飞没有处理发包前的隔音遗留问题。3、唐明才、许小飞没有保证承包人杨瑞斌、岳伟伟合法有效地使用合伙财产，未提供合格的经营场所，在杨瑞斌刚刚经营9个月的时候，房东南京金酌楼餐饮管理有限公司（以下简称金酌楼公司）将店面大门锁上，造成杨瑞斌、岳伟伟无法经营，在发出锁门通知之前，杨瑞斌即召集唐明才、许小飞商量，他们均表示“房租费暂时不交，待租赁合同处理完后再补交”，而金酌楼公司锁门是因前期租赁合同遗留问题未处理。三人共同租赁的房屋存在严重瑕疵，不能保证杨瑞斌、岳伟伟合法有效地使用。另外，在杨瑞斌承包到第二年的时候，经过三人共同商量，由杨瑞斌退出经营，将店面交给许小飞经营，从第二年开始，杨瑞斌就没有实际使用该场所，因为三个人是口头商量的，未留下书面文字，杨瑞斌将店面交给许小飞之后，唐明才又反悔，继续向杨瑞斌主张承包费，唐明才、许小飞从第二年开始就没有将经营场所交给杨瑞斌进行有效使用，也构成违约。4、许小飞在经营结束时没有将房屋完整地交给杨瑞斌、岳伟伟，许小飞把店里的资产搬走，造成杨瑞斌在后续时间内不能有效使用合伙财产。5、金酌楼公司第二次提起租赁合同诉讼过程中，双方约定对房屋进行交接，而唐明才拖延交接，许小飞也不同意交接，造成了交接时间的拖延和租赁费的增加，杨瑞斌、岳伟伟既不能有效使用合伙财产，也不能将应当交接的房屋交接出去，不能保证杨瑞斌实现承包合同的目的。唐明才辩称，杨瑞斌、岳伟伟的损失并不存在，杨瑞斌、岳伟伟未提供证据证明唐明才在签订承包协议之后有违约行为，前三年的承包款都已经有生效判决予以确定，在2015年6月1日之前该房屋是在杨瑞斌控制之下，是由杨瑞斌向金酌楼公司交房。因杨瑞斌没有实际向金酌楼公司交租金，也没有及时支付唐明才、许小飞的承包费，而房屋虽然没有合法建设手续，但在实际经营期间，杨瑞斌已经办理了相应的营业执照，通过了消防验收，可以合法使用，所以并非涉案房屋不能有效利用，并且现在金酌楼公司已经把房屋租赁给他人，仍然在正常经营。唐明才多次发函，要求杨瑞斌向金酌楼公司交租金，但是杨瑞斌没有缴纳，才导致了一系列的纠纷产生。关于前期遗留隔音问题，在杨瑞斌承包之前，就已经妥善处理了噪音问题。许小飞辩称，同唐明才的答辩意见。另补充，关于经营场所被锁、隔音问题，实际上在承包前已经基本解决，没有争议。在杨瑞斌实际使用过程中，对承包财产进行了更改、变动，造成了一些问题，应由杨瑞斌自己承担。在杨瑞斌经营过程中，没有及时足额缴纳房租和产权人发生了纠纷，甚至被锁大门，这是由于杨瑞斌没有及时缴纳房租造成的，与唐明才、许小飞无关。许小飞从来没有接手经营过店面，始终是在帮杨瑞斌打工、管理经营场所，并且每月从杨瑞斌处领取工资，后来“咖啡机、麻将机等设施被人搞走”，是因杨瑞斌没有及时发放劳动者的工资，劳动者扣押了他的一些设备，这是劳动者的正当权益。唐明才上诉请求：撤销一审判决，依法改判杨瑞斌、岳伟伟向唐明才支付违约金50万元。事实与理由：（一）一审判决查明的部分事实有误。1、一审法院查明云来集休闲中心系各方成立的合伙企业是错误的，云来集休闲中心领取的是个体工商户营业执照。2、一审判决称杨瑞斌、岳伟伟提供了唐明才、许小飞锁门及双方协商谈话录音资料，证明唐明才、许小飞存在违约行为是错误的。（二）一审法院认定唐明才没有证据证明杨瑞斌、岳伟伟有违约行为是错误的。1、唐明才在一审中提供的一系列证据证明杨瑞斌、岳伟伟存在违约行为，且构成根本性违约。杨瑞斌伪造相关材料办理云来集休闲中心的工商登记，杨瑞斌、岳伟伟未依租赁合同和承包合同的约定向出租人金酌楼公司缴纳房租最终导致租赁合同非正常终止，未依承包合同的约定向唐明才支付承包款，这些行为均已构成违约且属于根本性违约。2、《紫金一号KTV会所、御享捞火锅店承包合同》是有效合同，承包人的主要义务就是及时、足额支付承包款，而杨瑞斌、岳伟伟从未依约履行过支付承包款的义务，杨瑞斌、岳伟伟应当向唐明才支付违约金50万元。杨瑞斌、岳伟伟辩称，唐明才作为发包人和前期三人合伙共同经营期间的财务负责人，没有尽到自己应尽的义务，唐明才反诉请求均经过法院审理，且没有对唐明才造成过任何影响，唐明才的反诉是重复诉讼，请求二审法院驳回唐明才的上诉请求。许小飞述称，同意唐明才的上诉请求。杨瑞斌、岳伟伟向一审法院起诉请求：判令唐明才、许小飞共同支付违约金100万元；一审庭审时又变更为要求唐明才、许小飞支付违约金181.547万元。唐明才向一审法院反诉请求：判令杨瑞斌、岳伟伟支付违约金50万元。一审法院认定事实：云来集休闲中心系杨瑞斌、唐明才、许小飞共同出资成立的合伙企业，领有个体工商户营业执照。2012年9月24日，三方共同签订《三合伙人分工协定》，主要内容为：唐明才股份32%，负责财务的监督审核；许小飞股份32%，负责对外营销；杨瑞斌股份36%，负责日常管理等。2013年2月20日，唐明才、许小飞作为甲方与杨瑞斌、岳伟伟代表乙方又共同签订1份《紫金一号KTV会所、御享捞火锅店承包合同》，约定由杨瑞斌、岳伟伟承包经营，期限3年，自2013年3月8日起至2016年3月8日止。第一年租金80万元，第二年租金100万元，第三年租金180万元。2014年3月24日，因承包人杨瑞斌未给唐明才承包款，唐明才向一审法院提起对杨瑞斌、岳伟伟的诉讼。该案经两级法院审理后，由二审法院调解处理。2015年3月11日，唐明才起诉杨瑞斌、岳伟伟第二年度的承包费，一审法院作出（2015）栖霞民初字第111号民事判决，判决杨瑞斌、岳伟伟支付第二年度50万元承包费给唐明才。2015年9月16日，唐明才起诉杨瑞斌、岳伟伟第三期的承包费，一审法院作出（2015）栖霞民初字第364号民事判决，判决杨瑞斌、岳伟伟支付自2015年3月9日至2015年6月1日止的承包费209589.04元及相应利息。杨瑞斌、岳伟伟不服，提起上诉。本院于2016年9月28日作出（2016）苏01民终5375号民事判决，改判由杨瑞斌、岳伟伟支付唐明才承包费108493元及逾期付款相应利息。2015年11月26日，许小飞向一审法院提起诉讼，要求杨瑞斌、岳伟伟支付第一年度及第二年度承包费合计60万元。一审法院经审理后作出（2015）栖霞民初字第488号民事判决，驳回许小飞的诉讼请求。许小飞不服提起上诉。本院作出（2016）苏01民终2372号民事判决，驳回上诉，维持原判。现杨瑞斌、岳伟伟认为唐明才、许小飞在发包合伙财产时，没有保障承包人有效使用财产，存在违约行为，故提起违约之诉。杨瑞斌、岳伟伟提供了唐明才、许小飞锁门以及双方协商谈话录音资料，证明唐明才、许小飞存在违约行为，但唐明才、许小飞对此证据不予认可。上述事实，有协议、法院生效文书以及当事人的陈述等证据予以证明。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案杨瑞斌、岳伟伟提起违约之诉，要求唐明才、许小飞承担其承包期内的违约责任,首先唐明才、许小飞要存在违约行为。从查明的基本事实看，三方签订的合伙协议，已经法院认定合法有效。唐明才先前已经按照合伙协议向承包人杨瑞斌、岳伟伟提起诉讼，主张承包期内的承包费，法院亦作出生效的法律文书予以认定。现杨瑞斌、岳伟伟又以唐明才、许小飞在合伙期间将合伙财产发包时没有能使其有效使用，使其在承包期内的实际经营利益受损为由提起诉讼，但并未提供相关证据证明唐明才、许小飞在签订承包协议之后有违约行为，况且承包期内唐明才并未参与经营，许小飞参与经营亦是通过与杨瑞斌协商解除承包协议后进行的。杨瑞斌、岳伟伟还提出承包前遗留隔音问题产生的损失，该损失即使存在，也是在承包协议签订之后的实际经营中发生，也无证据证明另外合伙人有违约之处。故杨瑞斌、岳伟伟对唐明才、许小飞提出的诉讼请求，一审法院不予支持。对唐明才提出的要求杨瑞斌、岳伟伟承担50万元的反诉请求，因唐明才没有证据证明杨瑞斌、岳伟伟有违约行为，故一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、驳回杨瑞斌、岳伟伟的诉讼请求；二、驳回反诉原告唐明才的诉讼请求。一审案件受理费21139元，诉讼保全费5000元，由杨瑞斌、岳伟伟负担，反诉费4400元，由唐明才负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为，1、唐明才、许小飞对杨瑞斌、岳伟伟是否构成违约，是否应承担相应的违约责任；2、杨瑞斌、岳伟伟对唐明才是否构成违约，是否应承担相应的违约责任。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。关于争议焦点一即唐明才、许小飞对杨瑞斌、岳伟伟是否构成违约的问题。杨瑞斌、岳伟伟主张应该由发包人唐明才、许小飞处理云来集休闲中心之前的债务，由于唐明才、许小飞未处理，构成了合同违约。对此本院认为，虽然各方当事人签订的承包合同约定承包合同之前的债务按杨瑞斌36%、唐明才32%、许小飞32%的比例在承包合同前付清，但未载明承包合同之前的债务应向谁付清，因杨瑞斌、唐明才、许小飞对杨瑞斌承包之前的合伙债务未进行清算，唐明才、许小飞是否付清承包合同之前的债务，各方当事人之间尚存在争议，在此情况下，唐明才、许小飞对杨瑞斌、岳伟伟不构成违约。杨瑞斌、岳伟伟主张唐明才、许小飞没有处理发包前的隔音遗留问题，构成违约。对此本院认为，各方在承包合同中约定因前期装修留下来的隔音问题由三方按比例共同承担，该约定并未明确只是由唐明才、许小飞处理隔音遗留问题，故唐明才、许小飞未构成违约。杨瑞斌、岳伟伟主张唐明才、许小飞没有保证承包人杨瑞斌、岳伟伟能够合法有效地使用合伙财产，未提供合格的经营场所。对此本院认为，杨瑞斌、岳伟伟与唐明才、许小飞在承包合同中并未约定由唐明才、许小飞提供合格的经营场所和保证杨瑞斌、岳伟伟合法有效地使用合伙财产。从查明事实来看，房东金酌楼公司将店面大门锁上造成杨瑞斌、岳伟伟无法经营，主要是因为杨瑞斌、岳伟伟未按期支付房屋租金而引起的，相应的责任应由杨瑞斌、岳伟伟承担。杨瑞斌、岳伟伟主张在承包到第二年的时候，经过三人共同商量，由杨瑞斌退出经营，将店面交给许小飞经营。对此本院认为，杨瑞斌、岳伟伟是否将店面交给许小飞经营，系杨瑞斌、岳伟伟与许小飞之间就承包主体转移再次发生的法律关系，即使杨瑞斌、岳伟伟在第二年的时候将店面交给许小飞经营，也系杨瑞斌、岳伟伟与许小飞自行变更承包合同的行为，不能认定唐明才、许小飞构成违约。对于杨瑞斌、岳伟伟的该项上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二即杨瑞斌、岳伟伟对唐明才是否构成违约的问题。唐明才主张杨瑞斌伪造相关材料办理云来集休闲中心的工商登记，杨瑞斌、岳伟伟未依租赁合同和承包合同的约定向出租人金酌楼公司缴纳房租最终导致租赁合同非正常终止，未依承包合同的约定向唐明才支付承包款，构成违约。对此本院认为，唐明才向杨瑞斌、岳伟伟主张第一年承包经营款时，三合伙人与出租人金酌楼公司就房屋租赁合同纠纷产生诉讼，直至2014年7月23日才由本院作出二审判决对房屋租金等问题予以确定，杨瑞斌以此为由要求结算后再支付承包款，不能认定系恶意拖欠而构成违约。同时，在杨瑞斌、岳伟伟承包第一年到期时（2014年3月），杨瑞斌、岳伟伟又与唐明才、许小飞商谈后续经营主体及经营方式等问题，该商谈内容实质上系三方对承包合同的重大变更，在此情况下杨瑞斌、岳伟伟未支付承包经营费，不构成合同的违约。唐明才向杨瑞斌、岳伟伟主张第二年的承包经营款50万元时，同时主张按同期银行贷款四倍利率的标准支付违约金，一审法院酌情确定杨瑞斌、岳伟伟按中国人民银行同期贷款基准利率向唐明才支付违约金。因此，唐明才要求杨瑞斌、岳伟伟承担违约责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，杨瑞斌、岳伟伟、唐明才的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21139元，由上诉人杨瑞斌、岳伟伟负担；二审反诉案件受理费4400元，由上诉人唐明才负担。本判决为终审判决。审判长 邓 玲审判员 周家明审判员 宛洪顺二〇一七年九月二十八日书记员 查菲菲