浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1488号
上诉人（原审原告）：姜祥兴，男，1963年5月9日出生，汉族，住温州市龙湾区。
委托诉讼代理人：陈秋夏，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州市龙湾区永中街道寺西村村民委员会，住所地：温州市龙湾区永中街道寺西村西姜路2号，组织机构代码73381459-7。
法定代表人：姜永联，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：张炘，浙江东瓯律师事务所律师。
原审第三人：温州市恒正房地产开发有限公司，住所地温州市龙湾区永中街道永上路60号，组织机构代码：74293396-9。
法定代表人：虞定华。
委托诉讼代理人：王靖璨，浙江东瓯律师事务所律师。
上诉人姜祥兴因与被上诉人温州市龙湾区永中街道寺西村村民委员会（以下简称寺西村委会）、原审第三人温州市恒正房地产开发有限公司（以下简称恒正公司）合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙民初字第1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜祥兴的委托诉讼代理人陈秋夏、被上诉人寺西村委会的委托诉讼代理人张炘、原审第三人恒正公司的委托诉讼代理人王靖璨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜祥兴上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一审判决关于《寺西村三产安置房委托代建协议书》（以下简称《委托代建协议》）不属于委托合同的认定是明显错误的。首先，根据上诉人与寺西村委会之间签订的《委托代建协议》内容来看，双方对委托事项进行了明确约定，双方所成立的法律关系就是委托关系；此外，正是由于寺西村委会主体的特殊性，以及其具备统一办理代建房屋的条件，上诉人才会委托寺西村委会进行代建工作，而一审判决却以办理行政审批手续的主体系寺西村委会为由，推翻上诉人与被上诉人之间的委托关系，明显违背了事实。其次，涉案房产系上诉人与其他村民共同集资委托寺西村委会建设，寺西村委会委托恒正公司代建，两层委托关系之间，房款计价方式及范围等派生的相关财产权益就应当一致。最后，一审判决对于上诉人与寺西村委会之间的法律关系的认定自相矛盾，一方面认为上诉人与寺西村委会之间的法律关系类似于房屋预售，另一方面又认为不属于商品房预售合同的范畴，前后判断不一致，自相矛盾。实际上整个楼盘的建筑造价均已摊给上诉人等三产安置对象，一审认定安置房的商业及地下室的建筑造价未摊给上诉人等三产安置对象是错误的。
寺西村委会辩称，1、上诉人与寺西村委会之间签订的协议虽然名为委托代建协议书，但根据协议约定的内容以及实际履行情况来看，双方的法律关系并非是委托合同关系，一审认定双方签订的合同名称上虽含有“委托”字眼，但并非委托关系，而是特殊的房屋预售合同关系，是正确的。理由是：（1）涉案项目性质是三产安置房，项目开发主体是寺西村委会，项目用地、规划、建设审批是以寺西村委会名义进行，由寺西村委会开发。房屋的产权初始登记也是登记在寺西村委会名下，如果是本村村民，通过村民代表大会分配，不是本村村民，通过房屋产权买卖的形式。（2）从资金来源来看，资金来源于三部分，分别为村民或非村民的住宅购房款、商业店铺购房款、地下室车库的认购费。商铺和地下车库是另行出售的，如无人认购，由寺西村委会持有；住宅也是如此，如卖不出去，由寺西村委会持有。从资金来源，也可看出关系为房屋预售关系。（3）从开发风险承担来看，开发的风险并非由村民承担，而是由寺西村委会来承担。综上，上诉人与寺西村委会之间并非委托合同关系，而是寺西村委会向有三产安置指标的上诉人进行房屋预售，从而办理产权。一审认定本案在一定程度上类似于商品房预售是正确的。2、从寺西村委会与恒正公司签订的《龙湾区永中街道寺西村三产安置房项目总包代建合同》（一下简称《总包代建合同》）来看，双方的关系是房地产项目开发建设关系，也不是委托关系。寺西村委会是案涉建设项目的业主单位，由于自己缺乏开发资质，所以由恒正公司开发建设，寺西村委会与恒正公司之间也不是委托关系，是房地产开发关系，恒正公司也有开发的风险。3、上诉人与寺西村委会签订的委托代建协议，相关内容事先通过村民代表大会表决通过，然后进行公示，再由上诉人与寺西村委会签订，这个协议是双方真实意思表示，并没有违反法律法规强制性规定，合法有效。而且双方也已按照合同约定实际履行到位，不存在应予以变更的情形。（1）委托代建协议第4、5、8、9条的内容与《总包代建合同》第5条的约定，在计价方式、计价范围上基本一致，且相互包含。所以不存在寺西村委会对上诉人隐瞒真相的情况，不构成欺诈。（2）按上诉人与寺西村委会签订的委托代建协议，上诉人支付给寺西村委会的建房款由三部分构成，分别为计入产权证的建筑面积（套房面积款项）每平方米乘以3280元、未计入产权面积公共面积分摊情况、认购车库的款项。按寺西村委会与恒正公司签订的《总包代建合同》，寺西村委会支付给恒正公司的款项是按照总建筑面积支付的，总建筑面积包含了楼房建筑面积，包括产权证面积和地下室面积、商铺面积、公共建筑面积、架空层面积（中空的面积），上诉人的住宅建筑面积中并未分摊公共建筑面积，也未分摊架空层的面积。这些公共建筑及架空层的面积由包括上诉人在内的全体业主全部分摊，符合权利义务一致的原则，公平合理，也与双方签订的协议约定一致，不存在需要变更的情形。4、车库款不应予以退回。地下室车库的建造费用并未计入业主的住宅建筑面积中，不存在重复收费的情形。车库是采用自愿出资认购的方式进行，未出资认购的业主是没有车库的。另外，原先约定车库是15万元一个，后来进行了降价和优惠，现在上诉人缴纳的车库款未超过原协议约定的价款。上诉人应承担车库款。5、风角位款也不应予以退还。（1）风角位款在委托代建协议中双方已经做了明确约定和计算，对双方均有约束力。（2）在房屋中存在中间套和风角间的差别，设置风角差是合情合理，符合房屋出售的惯例，其他业主均能接受。（3）风角位款的收入都用于项目开发建设和项目资金平衡，并未挪作他用。6、公共建筑面积及架空层的分摊款不应予以退还。委托代建协议中已经明确约定公共建筑面积的分摊造价并未摊入建房面积内，是由全体业主分摊的，协议里是这么约定，实际履行中这些公共建筑面积、架空层确实也没计入业主住宅面积中。这部分分摊款并不存在重复收费的情形。7、滞纳金不应予以退还。理由为：（1）双方是三产安置房项目房屋预售，不同于商品房。根据协议约定，第一期建房款缴纳时间为2008年12月30日，每期都要缴纳，逾期缴纳就要缴纳滞纳金。（2）不管签订协议时间的先后，还是转让后签订协议的，签协议时都要缴纳滞纳金。签协议时滞纳金都是先支付的，上诉人对办理滞纳金本身是认可和接受的。（3）被上诉人开发项目，为了解决资金缺口问题，只能向银行贷款，就需要大量利息的支出。上诉人缴纳的滞纳金就是为了解决利息支出的问题，也没有挪作他用，也是为了资金平衡的需要。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
恒正公司述称，1、上诉人提出的本案上诉人与被上诉人的法律关系问题，不能单纯认定为委托合同关系。鉴于合同法规定，结合本地区特殊性，三产安置房是特殊的房地产开发项目，第三人是认同一审和被上诉人的意见，是特殊的合同，并不是合同法里约定的有名合同。特殊合同应按照意思自治，按照双方当事人真实意思表示，以此约束双方当事人。2、第三人与被上诉人之间的《总包代建合同》约束的是第三人和被上诉人，签订时也经过村民代表大会同意和决议，该份合同是真实合法有效的。3、第三人与被上诉人之间的合同约定，商场安置房的建设费为总面积乘以单价。总建筑面积包括地下室面积、物业用房、配套用房等，并不仅仅包括上诉人的住宅建筑面积范围。4、计价方式已经与被上诉人进行结算，双方也没有争议，也已履行完毕，应当予以认可。综上，请求法院查清事实后依法判决。
姜祥兴向一审法院起诉请求：1.将原、被告签订的《寺西村三产安置房委托代建协议书》第四、五、八、九条之约定变更为被告与第三人签订的《龙湾区永中街道寺西村三产安置房项目总包代建合同》第五条之约定的代建房屋计价范围构成相同；2.被告退还原告多收的建房费189739.1元（即风角款19270.5元、分摊建筑造价38688.6元、车库款130000元、计算失误款1780元）；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告村拟进行三产安置房建设。被告村民朱云于2008年11月25日向被告交纳专项规费6280元，指标面积90平方米。后上述指标经数次转让，由张康康取得，指标面积增加至130平方米。
2011年9月15日，被告作为委托方（甲方），第三人作为代建方（乙方），双方签订《总包代建合同》一份，载明“经有关主管部门审批，甲方在龙湾中心区YZ-13-04、09地块开发建设三产安置房项目……根据2011年7月19日寺西村村民代表大会的决议精神，甲方将整个三产安置房建设项目委托给乙方总包代建，为明确双方权利义务，订立本合同。一、本项目为三产安置房（含三产安置住宅及商业用房），甲方为该项目业主，乙方为委托代建单位，本项目采取总包代建的方式；项目规模为小高楼12层-14层，共13幢楼房，按扩初设计总建筑面积约100881㎡，其中地上总建筑面积约77070㎡，地下室建筑面积22980㎡，最终以建设工程规划许可证审批面积及工程竣工验收后房管部门测绘面积为准。二、项目资金的筹措。1.安置房自筹建房款，由甲方按工程进度负责向安置房户统一收取。2.如前期建设资金不足时，由甲方向银行贷款或通过其它融资办法解决，其贷款或其它融资产生的利息及相关费用由甲方承担。三、乙方总包代建范围。从规划部门确定的建设用地范围内的建筑工程勘察设计开始，至工程竣工验收全过程所有手续办理、所有施工管理……五、合同价款。1.本工程总包代建造价按总建筑面积3280元/㎡计算。总建筑面积按房管测绘部门测量结果为准，包括公共建筑面积、公共配套设施用房、配电房、物业管理用房、地下室等面积。总包代建造价包括建设项目勘察设计、招标代理、造价咨询、环境评估、工程监理、材料设备采购、施工总承包、水电安装、建设审批规费、征地费用及征地契税、人防消防工程、小区内高低压配电设施、电梯、智能化、发电机设备、景观绿化、道路、围墙、大门、桥梁、河岸驳岸建设、地下室（含交通标示）等附属配套安全费、配套设施费、代建管理费等费用。本合同综合总造价约为330889680元（具体按实际总建筑面积计算调整），由乙方包干，除自然灾害、地震、战争等不可抗力因素外，不受建筑材料、人工等价格涨幅影响，不得调整。2.以上总包综合价不包括以下项目费用：（1）超出1.5容积率的土地出让金、契税、印花税。（2）物业维修专用资金、物业维修保证金、管道煤气建设费、有线电视建设费、电信建设费、供水建设费、电表费及散装水泥押金约151300元，新墙体材料保证金约1008800元，以上收费项目由甲方直接列支，押金及保证金则直接退回给甲方，物业维修保证金在分户结算时由甲方收取向有关部门缴纳，在规定期限到期后直接退还给甲方。（3）每户普通黑白可视对讲机每台为1000元，计450000元已退出工程总价，待智能弱电工程设计时由甲方确定品牌型号，由乙方按实另行收取。（4）地块内的所有拆迁费用及与地块建设相关的周边道路、旧房村居的影响补偿费用或维修费用。项目建设所发生的贷款利息及融资相关费用。（5）分户的有线电视、电信网络、煤气、水、电等开户费，以及办理房产权证、土地证工本费、产权契税、房屋摸文会议费用等相关费用……七、代建工程款支付：1.本建设项目设立寺西村安置房专用账号，由乙方监控列支……3.付款方式（一）本合同第五条第2款（1）-（5）项规费根据实际时间和金额由甲方直接支付；（二）除本合同第五条第2款（1）-（5）项规费外，其余建设规费、建设服务费、设备款和未列入《建筑施工合同》的材料如电缆、花岗岩板材、铝合金等材料款，甲方根据乙方申报时间和金额及时支付给乙方。（三）建筑安装工程款的支付办法根据工程中标总造价按整体工程综合进度支付……十二、其它事宜：14.建设工程施工合同（含景观绿化园林市政工程施工合同）和电梯、发电机组、变压器、配电柜等设备合同均应以甲方为业主单位，以乙方为代建单位一起与相关单位签订合同协议，合同协议的主要内容应经甲方审核通过后才能签订，乙方自行采购材料及铝合金门窗等可自行签订合同，但应报甲方备案”等。
2011年10月27日，被告与第三人作为招标单位，向温州正康建设有限公司发出《施工中标通知书》两份，载明“龙湾区永中街道寺西村三YZ-13-04、09地块三产安置房工程施工中标总造价分别为146020510元、65194290元”等，招投标书面情况已报温州市龙湾区建设工程招标投标监理站备案。随后，被告、第三人与温州正康建设有限公司签订《建设工程施工合同》两份，载明“永中街道寺西村三YZ-13-04、09地块三产安置房工程施工，工程内容为框剪结构，地上建筑面积分别为46251㎡、26916㎡，地下室建筑面积分别17927㎡、5024.4㎡，工程承包范围为土建、安装工程，总造价分别为146020510元、65194290元”等。
原告非被告本村村民，其从张康康处转得上述指标。2013年12月29日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订《委托代建协议》一份，载明“一、乙方同意自己持有的寺西三产安置房指标自愿参加寺西村三产安置房集资建设，并按政府有关建设项目的规定，甲方为寺西村三产安置房建设项目的业主，甲方在符合本协议约定的情形下，对本项目建设事宜做出的各项决议、协议、合同乙方予以认可并自愿予以执行，但与本协议内容相抵触的除外。二、根据村党支部会的提议，经村两委班子会商议、村党员大会审议和村民代表大会决议，决定我村三产安置房工程建设采取由代建单位恒正房开总包代建，总包代建造价按总建筑面积3280元/㎡计算……总建筑面积按房管部门有资质测绘单位测量结果为准，包括公共建筑面积的分摊……四、总包代建单价按总建筑面积3280元/㎡计算包括建设项目的勘察设计、招标代理、造价咨询、环境评估、工程监理、材料设备采购、施工总承包、水电安装、建设审批规费、征地费用及征地契税、人防消防工程、小区内高低压配电设施、电梯、智能化、发电机设备、景观绿化、道路、围墙、大门、桥梁、河岸驳岸建设、地下室（含交通标示）等附属配套安全费、配套设施费、代建管理费等费用，但下列费用不包括在内由乙方另行缴纳（1）物业维修专用资金、物业维修保证金、管道煤气建设费、有线电话建设费、电信建设费、供水建设费、电表费，由甲方向乙方收取后再向向部门缴纳。（2）每户普通黑白可视对讲机每台10**元，计450000元已退出工程总价，待智能弱电工程设计时由乙方确定品牌型号，由乙方按实另行缴纳。（3）分户的有线电视、电信网络、煤气水电等开户费，以及办理房产权证、土地证工本费、产权契税等相关费用。（4）公共建筑面积（包括公共配套设施用房、配电房、物业管理用房、架空层、门卫传达室等面积）分摊造价费用。（5）入户花园、空中花园按水平投影面积计算，造价按基准价3280元/㎡的90%计算。其余的建设费用均已包括在总包代建造价内，由总包代建单位负责。如乙方户口系非甲方本村农村户籍的，则办理房屋产权及土地使用权登记所需费用（含税费）按政府规定标准由乙方自负。五、甲乙双方同意第四条所指的公共建筑面积（以实测面积为准）的造价按基准价3280元/㎡计算，公共建筑面积的三产指标费按套型定位摸文时的市场交易价格确定，并按房管部门测绘的房屋产权面积比例分摊乙方的公共面积造价和三产指标费。公共面积的物业属于包括乙方在内的全体业主共有。……七、三产安置房工程建设工期自2012年1月1日起36个月内即2014年12月31日前整体交付使用，但由于自然灾害等不可抗力，或因乙方违约造成拖延工期的可以顺延工期，除自然灾害等不可抗力外的其余上述因素对施工造成的误工停工费用由乙方负责，并按乙方的安置房指标面积在总安置房面积中的比例支付违约费用。如在2014年12月31日前三产安置房尚未正式交付使用的，施工单位及代建单位因此应支付的违约金归全体三产安置户所有。八、甲方双方同意按以下标准计算楼层差价、风角位差价：1.楼层差价，以各幢楼总层数的折中楼层为基准层，其中总层数12层的6层为基准层，总层数14层的7层为基准层，楼层每高一层按基准价3280元/㎡增加150元，每减一层按基准价3280元/㎡下减150元，以此类推；2.风角位差价，西面风角间按基准价3280元/㎡增加150元，东面风角间按基准价3280元/㎡增加220元。九、甲方已按一户一库在标准设计配备车库数量，甲乙双方同意车库造价按每一个车库150000元计算，由乙方自愿出资参与车库认建。乙方如要认建车库的必须与甲方签订协议书，并在缴第二期建房款同时缴车库款50000元，否则自动取消其车库认建资格；在缴第三期建房款同意缴车库款100000元，逾期按车库造价每天1‰收取违约金，超过三十天不缴视为放弃车库认建资格，已缴纳的50000元扣除车库造价20%违约金后无息退还。乙方在缴清全部车库建造费用后车库所有权、使用权归乙方所有。车库定位方式另行组织安排。十、套型类型，有建筑面积90㎡、130㎡、145㎡、180㎡及跃层，（1）上述套型建筑面积均为约数，已包括幢内电梯间、楼梯间、公共门厅及通道等公共分摊面积和套内面积，但不包括公共建筑分摊面积（即公共配套设施用房、配电房、物业管理用房、架空层、门卫传达室等面积），具体按房管部门有资质测绘单位测量结果为准，摸文定位后预测的套内建筑面积与房管部门测量的实际套型建筑面积误差应控制在正负3%之内……十一、房屋建筑款缴纳办法经甲乙双方共同协商同意按下列规定执行：（1）房屋建筑款按30：40：30比例分四期进行缴纳，第一期房屋建筑款定于2008年12月30日前已按认购套型建筑面积900元/㎡收取（3000元/㎡×30%）；余款按认购套型建筑面积84元/㎡（280元/㎡×30%）收取，该部分房屋建筑款在第二期缴纳时补足；第二期房屋建筑款定于2012年2月10日起缴纳，缴费期限为50日，按认购套型建筑面积1312元/㎡（3280元/㎡×40%）收取；第三期房屋建筑款定于主体工程结顶完工后，按认购套型建筑面积984元/㎡（3280元/㎡×30%）收取，并加、减楼层差价、风角位差价和摸文定位后的套型建筑面积指标差价，缴费期限为30日；第四期房屋建筑款定于工程总体验收合格后15日内支付定位套型经房管部门测绘的实际面积总结算款，并同时收取公共面积分摊款（按本协议第五条处理）及实际套型面积指标差价，缴费期限为30日……（4）乙方如超过规定交款期限视为违约，应承担逾期交款额每天1‰（即月息3分）滞纳金，乙方在规定交款期限外超过30天仍未交款，认定乙方自愿放弃集资建设，解除双方代建协议，乙方享有的三产安置建设指标由甲方收购或乙方暂时保留，暂时保留的待下期三产安置房建设时再行处理，如下期三产安置房建设无法启动的，一切责任乙方自负，已交纳的建房费用在扣除滞纳金及相关费用后无自退还”等。
此后，各方均开始履行。履行过程中，被告于2013年5月9日召开村民代表大会并形成决议，载明“我村三产安置房工程建设已进入施工建设关键时刻，各楼幢均已结顶粉刷，但存在车库认购缓慢、部分村民建房款缴纳滞后等情况，导致三产安置房工程资金周转困难……决议如下：一、为促进地下车库认购，决定将地下车库原定的认购价由150000元/个下浮20000元，即按130000元/个的优惠价由建房户认购”等。
2015年5月4日，温州市规划局核发《浙江省建设工程规划核实确认书》两份，其中编号为浙规核字第2015-030300026号的载明“建设单位：永中街道寺西村村委会；建设项目名称：三产安置房；建设位置：永中旧城改造YZ-13-04、09地块；建设规模：46548.57㎡（商业2519.41㎡，住宅43024.01㎡，配套设施443.34㎡，物业管理561.81㎡），另地下室面积17865.52㎡”等，编号为浙规核字第2015-030300027号的载明“建设规模：27350.09㎡（商业6865.59㎡，住宅20267.01㎡，地上配套217.49㎡），另地下室面积4817.05㎡”等，其余内容同前。
2015年5月22日，原告与被告签署《寺西村三产安置房（万华锦园）13号楼结算单》，载明“一、房款。姜祥兴，房号13幢1204室，实测房产面积128.47㎡，单价4180元/㎡，金额537004.6元，已收房款543400元，结算房款-6395.4元。二、分摊建筑造价。1.公用建筑面积2.16㎡，分摊指标价5000元，小计10800元，分摊造价4180元，小计9028.8元，合计19828.8元。2.预留架空单元分摊2.64㎡，分摊造价2580元，合计6811.2平方米。3.架空、构筑物建筑面积公摊4.67㎡，分摊造价2580元，合计12048.6元。1-3合计38688.6元。三、规费。1.物业维修专项资金78元/㎡，10020.66元。2.物业维修保证金26元/㎡，0。3.公摊物业维修保证金8.6元/㎡，0。4.有线电视建设费13元/㎡，1670.11元。5.分户电表报装费100元/户，100元。6.分户供水建设费780元/户，780元。7.电信建设费10元/㎡，1284.7元。8.管道燃气建设费3330元/户，3330元。9.彩色可视对讲机1000元/台，1000元。1-9合计18185.47元，已收规费7200元，结算规费10985.47元。四、指标价增减结算。指标面积-1.53，指标价8720元，合计-13341.6元。总结算款一+二+三+四=29937元。原向村增购楼面地价指标金额不列入本结算单内”等。
2015年9月25日，被告与第三人签署《龙湾区永中街道寺西村三产安置房项目结算书》，载明“1-13#楼、架空层、地下室（包括出地下室地面坡道）总面积101344.99㎡×3280元/㎡=332411567元，顶跃架空层373.99㎡×1500元/㎡=560985元。一、项目面积金额合计332972552元。二、450户对讲机系统，每户1000元，计450000元；三、已垫付应收回供水建设费：419504元。结算应收代建项目总金额333842056元。注：1.应收电梯总包管理费及水电耗用费为该项工程3%，计195000元（原属总包内，村方全额退回该项总造价，自行分包购买电梯及安装），此项双方协商待定；2.验收物业交接水电耗用及验收后两年维护费15元/㎡，计1525784元，此项双方协商待定。
一审法院认为，本案当事人之间签订合同并已开始实际履行的事实清楚，各方对基本事实并无争议。
原告诉请将《委托代建协议》第四、五、八、九条约定变更为《总包代建合同》第五条约定，并退还建房款189739.1元（风角款19270.5元、分摊建筑造价38688.6元、车库款130000元），其主要是认为，原、被告系委托合同关系，被告与第三人签订的《总包代建合同》第五条约定总包代建单价3280元/㎡已经包括公共建筑面积（公共配套设施用房、配电房、物业管理用房、地下室等面积），但被告对原告隐瞒此节，在与原告签订的《委托代建协议》第四、五、八、九条中以公共建筑面积分摊、风角差、地下车库等名目向原告重复收取建房费用，构成欺诈，应予变更并退还多收款项。被告及第三人则认为原、被告并非委托合同关系，并不存在重复收费，不构成欺诈，不应变更，也无需退还。
关于《委托代建协议》是否属于委托合同问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称：《合同法》）第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，原、被告之间签订的合同名称中虽包含“委托”字样，但根据合同内容及实际履行情况，实质并非委托合同，具体理由如下：首先，虽涉案三产安置房中住宅部分的建房指标及建设资金主要来源于原告等与被告签订《委托代建协议》的人员，但涉案三产安置房建设项目是以被告名义办理用地、规划、建设等手续，且根据当事人一致陈述，住宅部分的房地产权属亦需先初始登记至被告名下，再转移登记至原告名下，虽《合同法》第四百零二条、第四百零三条规定了隐名委托，但主要适用于相对方系平等主体的民事法律关系当中，在上述手续的相对方为行政机关的情况下，隐名委托的规定不应适用，不能据此认定双方系委托合同关系。其次，涉案三产安置房中除住宅部分外，还存在商业部分和地下室部分，该些部分的建房指标和建设资金主要来源并非原告等与被告签订《委托代建协议》的人员，根据《委托代建协议》记载，地下室用作车库部分由原告等人“自愿出资参与车库认建”，虽本案原告确有出资参与车库认建，但也可不参与车库认建，事实上也有相当部分车库尚无人认建，对于商业部分及无人认建的车库需由被告保有，此节也与委托合同关系不符。第三，根据《委托代建协议》的内容，双方之间法律关系的性质，在一定程度上类似于房屋预售，但鉴于农村三产安置房建设的特殊性，不宜也无法归入商品房预售合同的范畴，也不应以被告未取得商品房预售许可而确认合同无效，但可以明确的是，本案原、被告之间的权利义务与委托合同关系项下双方的权利义务并不相符。综上，本案虽立案时将案由暂定为“委托代建合同纠纷”，但鉴于各方对法律关系的性质认识不一，一审法院在庭审中已释明本案应属“合同纠纷”，并组织双方就法律关系的性质展开辩论，故结案案由调整并不影响当事人诉讼权利。
关于《委托代建协议》是否应予变更问题。一审法院认为，首先，根据前述分析，《委托代建协议》实质上并非委托合同，原告以《合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定为据主张将《委托代建协议》部分条款变更为《总包代建合同》的相应条款，缺乏依据。其次，《委托代建协议》中明确载明了原、被告双方的权利义务，也包含了被告与第三人《总包代建合同》的主要内容，被告并不存在对原告隐瞒真相的情况，并不构成欺诈。第三，根据建设工程规划核实确认书记载，住宅建筑面积只是整体建筑面积的部分，还有计入容积率的商业建筑面积、配套设施建筑面积、物业管理用房建筑面积，另有不计入容积率的架空层面积、地下室面积，该些面积并未分摊计入原告等与被告签订《委托代建协议》人员所取得的住宅建筑面积，除商业建筑面积、地下室用作车库部分的面积由被告保有或由原告等人自愿认建外，其余公共建筑面积属于原告等与被告签订《委托代建协议》人员共有，其建筑费用在该些人员之间进行分摊，符合权利义务相一致的原则。第四，至于原告提出的《施工中标通知书》及《建设工程施工合同》总价远低于《总包代建合同》，应予审计一节，一方面，《建设工程施工合同》仅针对涉案三产安置房土建、安装工程，而《总包代建合同》范围并不止于上述内容，总价高于前者显属正常；另一方面，《建设工程施工合同》价格并不固定，中标合同造价并不必然等于结算造价，而《总包代建合同》则采用固定单价，此种安排对第三人而言，既可能存在利润，也可能存在风险，但均与原告无关,原告要求审计缺乏依据。综上，《委托代建协议》并不存在应予变更的情形。
关于车库款是否应予退还问题。一审法院认为，一方面，《委托代建协议》中明确约定车库自愿出资参与认建150000元/个，被告后期通过村民代表大会决议进一步降低车库认建价款为130000元/个，未超出原约定范围，在《委托代建协议》没有变更的情况下，对双方均有约束力。另一方面，根据规划核实确认情况，车库所在的地下室面积并未计入住宅建筑面积，车库采取自愿出资参与认建的方式，未出资参与认建者并不享有车库权利，原告所谓车库存在重复收费与事实不符。综上，车库款不应退还。
关于风角款是否应予退还问题。一审法院认为，一方面，《委托代建协议》中明确约定风角差计算方法，在《委托代建协议》没有变更的情况下，对双方均有约束力。另一方面，整个三产安置房建设项目中与被告签订《委托代建协议》的人员人数众多，所建三产安置房并非各自独立，而是整体建筑区分所有，房屋必然存在风角（边间）与当中间的差别，设置风角差合情合理，且原、被告并非委托合同关系，因风角差而整体多收的款项与原告无关，被告在整个三产安置房建设项目中需自求资金平衡。综上，风角款也不应退还。
关于分摊建筑造价是否应予退还问题。一审法院认为，一方面，《委托代建协议》中明确约定“公共建筑面积（包括公共配套设施用房、配电房、物业管理用房、架空层、门卫传达室等面积）分摊造价费用不包括在内由乙方另行缴纳”，在《委托代建协议》没有变更的的下，对双方均有约束力。另一方面，根据规划核实确认情况，公共建筑面积并未计入住宅建筑面积，原告所谓分摊建筑造价存在重复收费与事实不符。综上，分摊建筑造价不应退还。
关于计算失误款是否应予以退还问题。原告主要是认为2015年5月22日原、被告签署的《寺西村三产安置房（万华锦园）9号楼结算单》载明“已收房款543400元”，实际统一收据、收款收据载明“收建房款合计545180元”，存在计算失误1780元。经查，被告曾于2012年12月20日向原告的前手张康康“退1780元”，故2015年3月8日结算并不存在失误。原告所谓计算失误款并不存在。
综上所述，原告诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告姜祥兴的诉讼请求。本案受理费4095元，由原告姜祥兴负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审认定的基本事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。寺西村委会与恒正公司签订、履行《总包代建合同》，系处理其自身事务，而非上诉人的事务，上诉人主张其与寺西村委会之间存在委托合同关系，与查明的事实和法律规定不符，应不予支持。上诉人与寺西村委会签订的名为“委托代建合同”的合同，系双方当事人之间的真实意思表示，合同约定合法有效，对双方当事人均有拘束力。上诉人请求变更《委托代建合同》第四、五、八、九条之约定，缺乏正当理由，一审判决不予支持，并无不当。《总包代建合同》系寺西村委会与恒正公司之间成立并生效的合同，与《委托代建合同》相互独立，上诉人以《总包代建合同》的约定为由主张寺西村委会多收建房费，该理由亦不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4095元，由姜祥兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 姜岳良