山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第549号
上诉人（原审被告）新泰市金鑫建筑安装工程有限公司。住所地新泰市平阳路北段。
法定代表人付成新，经理。
委托代理人尹义辉。
被上诉人（原审原告）姜秀芳，居民。
委托代理人张恒通，山东慧当律师事务所律师。
原审被告山东新泰公信置业有限公司。住所地新泰市金斗路***号。
法定代表人赵红，执行董事。
委托代理人刘晓。
原审被告新泰市金鑫房地产开发有限公司。住所地新泰市金斗路北段西侧。
法定代表人任玉华，经理。
上诉人新泰市金鑫建筑安装工程有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2013）新民初字第1633号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新泰市金鑫建筑安装工程有限公司的委托代理人尹义辉，被上诉人姜秀芳的委托代理人张恒通，原审被告山东新泰公信置业有限公司的委托代理人刘晓到庭参加诉讼。原审被告新泰市金鑫房地产开发有限公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年，被告公信置业（甲方）与被告金鑫建工（乙方）签订合作协议，协议约定：“双方共同开发金斗社区约40亩经济发展用地，甲方支付人民币1000万元，乙方支付人民币500万元，按月息千分之三计费用；甲方所占权益比重为51%，乙方所占权益比重为49%；甲方侧重金斗社区开发项目营销管理，乙方侧重开发项目施工管理，该开发工程项目甲方总策划销售，乙方总承包施工”。2011年11月2日，两被告公信置业、金鑫建工签订补充协议，协议约定：“组建成立锦玉园项目管理公司，对人员配置、财务状况、施工管理、销售管理进行了约定。其中施工管理是被告金鑫建工，销售管理是被告公信置业”。2012年2月20日，双方又签订补充协议，约定：“在前期合作的基础上，为更好的保证项目的顺利进行，明确双方的权利和义务，被告金鑫建工对第一期锦玉园项目进行全权管理，负责所有材料购置、资金运作、项目管理、商品房销售及资金的回笼”。
2012年6月，原告（乙方）与被告公信置业（甲方）签订公信锦玉园预约协议书，协议约定：“乙方预约甲方公信锦玉园3号楼西单元1楼东户，该商品房预约建筑面积116平方米，房屋单价为（低于开盘价150元／平方米），储藏室必选，房屋产权面积以新泰市房管局最终测绘为准；乙方同意支付售房优先选择定金人民币贰拾万元为双方订立《商品房买卖合同》的担保；待预约商品房取得商品房预售许可证后，甲方须在30日内书面通知乙方，乙方接到书面通知后十日内到售楼处交齐首付款并签订正式《商品房买卖合同》逾期三十日不来签订合同并为交纳首付款转账手续的，定金退还，甲方有权另行处置该商品房。乙方未接到甲方通知，甲方自行处置了预约的商品房，乙方追究甲方的违约责任。甲方同意乙方用原借款凭条抵顶该商品房全部房款（含车位或车库），售楼处及收款部门照此办理”。2012年7月7日，被告公信置业收取原告支付的定金人民币20万元。
2012年7月13日，被告公信置业与被告金鑫建工签订协议书，协议约定：“锦玉园第一期工程2#、3#、4#号住宅楼所有的土地过户到被告金鑫建工名下；手续过户期间，如出现因购、退房引起的纠纷由被告金鑫建筑公司处理，并承担原购订房户签订的合同义务；原公信置业与金鑫建工签订的协议书同时作废”。原告、被告公信置业对以上事实均无异议。被告金鑫建工、金鑫房地产对与被告公信置业签订的合作协议及补充协议无异议，但主张原告与被告公信置业签订的预约协议是被告公信置业欠原告借款形成的，2012年6月被告公信置业已无权对涉案房屋进行处分。2012年7月13日合作协议作废后，被告公信置业与被告金鑫建工的购房交接表中没有原告的名字，被告金鑫建工、金鑫房地产不承担责任。被告取得预售房许可证后，被告公信置业认可未书面通知原告签订商品房买卖合同。原告主张多次找三被告要求签订商品房买卖合同，三被告拒绝签订商品房买卖合同，协议中约定的用借款抵顶房款的手续也未办理，如被告不履行交付房屋的义务，要求被告双倍返还定金。被告金鑫建工主张该楼盘的开盘价为人民币3780元，原告认可，被告公信置业表示不知情。以上事实有预约协议、合作协议及补充协议、商品房买卖合同及当事人陈述在案佐证。
原审法院认为，原告与被告公信置业签订的房屋预约合同，是双方当事人对所购房屋的大致情况、价金、正式签订买卖合同的时间等协商一致的结果，并自愿受该协议的约束，系双方真实意思表示且不违反法律规定，是独立的有效的合同。原告按预购协议支付定金人民币20万元作为订立《商品房买卖合同》的担保，被告公信置业认可且有被告公信置业的收款收据证实，被告金鑫建工、金鑫房地产不认可，但未提供证据证实，认定原告支付定金人民币20万元。原告认可未与被告办理用借款凭条抵顶该商品房全部房款的相关手续，视为原告未支付全部房款。原告与被告公信置业签订的预购协议第三条明确约定：“待预约房屋取得商品房预售许可证后，甲方须30日内书面通知乙方，乙方在接到甲方书面通知后十日内到售楼处交齐房款并签订正式的商品房买卖合同”，该条明确约定双方签订的协议为预约合同。原告要求被告以该预约合同为依据履行商品房交付义务的主张，不予支持，但对如不能交付商品房，要求被告双倍返还定金的主张，予以支持。被告公信置业通过预购方式向原告收受定金作为订立商品房买卖合同担保，因被告公信置业未书面通知原告订立书面合同，致未能订立商品房买卖合同，被告公信置业应当将定金返还原告。原告认可该楼盘的开盘价为人民币3780元，原告与被告公信置业约定的房价是低于开盘价人民币150元／平（即人民币3630元），建筑面积116平方米，按合同约定房款（不含储藏室、车位）为人民币421080元。合同中未约定储藏室、车位面积，该预购合同的标的额认定为人民币421080元。依照法律规定，定金合同从实际交付之日起生效，定金的数额不能超过主合同标的额的20%即人民币84216元，超过的部分，不予支持，超出的人民币115784元视为预交的房款。被告公信置业收受定金未与原告订立商品房买卖合同，应当双倍返还定金即人民币168432元，返还房款人民币115784元。被告公信置业、金鑫建工对合作协议及补充协议均无异议，予以认定。根据被告公信置业、金鑫建工之间的合作协议，认定两被告之间是联营，共同经营、不具备法人条件，应由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以其经营管理的财产承担民事责任。原告与被告公信置业签订预约协议、交付定金的时间均在联营期间，被告公信置业未按协议约定与原告签订商品房买卖合同，原告交付的定金及房款，应由被告公信置业、金鑫建工共同偿还。被告金鑫房地产与原告无法律关系，原告要求被告金鑫房地产承担责任，于法无据，不予支持。综上，依照，《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告山东新泰公信置业有限公司、新泰市金鑫建筑安装工程有限公司共同双倍返还原告姜秀芳定金人民币168432元。二、被告山东新泰公信置业有限公司、新泰市金鑫建筑安装工程有限公司共同返还原告姜秀芳房款人民币115784元。以上第一、二项自本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告姜秀芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币100元，保全费人民币3520元，由被告山东新泰公信置业有限公司、新泰市金鑫建筑安装工程有限公司负担。
上诉人新泰市金鑫建筑安装工程有限公司不服原判决上诉称，1、一审法院认定事实错误，被上诉人姜秀芳应交的20万元定金为原新泰市公信置业有限公司借被上诉人姜秀芳的借款，该笔借款并未用于上诉人与原新泰市公信置业有限公司的合作项目，上诉人不应承担本案的任何责任；2、一审法院认定上诉人与新泰市公信置业有限公司之间是联营关系错误，退一步讲即使是联营，上诉人应按投资比例承担责任，不应与新泰市公信置业有限公司共同承担责任。请求二审法院撤销原判决，依法改判或发回重审。
被上诉人姜秀芳辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告山东新泰公信置业有限公司辩称，20万元是姜秀芳缴纳的定金，不是借款，该20万元用于锦玉园项目建设。应依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告新泰市金鑫房地产开发有限公司未答辩。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人是否应承担还款责任；2、上诉人与山东新泰公信置业有限公司之间是否为联营关系。上诉人主张被上诉人姜秀芳缴纳的20万元为其与山东新泰公信置业有限公司之间的借款，上诉人不应承担还款责任，对此上诉人未提交证据予以证实，且与一审查明的事实不符，本院不予支持。关于上诉人与山东新泰公信置业有限公司之间的关系，根据双方签订的合作协议、补充协议以及双方在“金斗社区”开发项目中权利义务来分析，双方未成立联营体，而是分工协作，共同开发该项目，因此，双方之间的关系应为协作型联营。根据《最高人民法院﹤关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答﹥》第九条的规定，联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。参照上诉人与山东新泰公信置业有限公司合作协议中关于分红、盈亏的约定，对联营合作期间的债务，应由山东新泰公信置业有限公司承担51%的责任，新泰市金鑫建筑安装工程有限公司承担49%的责任。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。综上，依照《最高人民法院﹤关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答﹥》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持新泰市人民法院（2013）新民初字第1633号民事判决书第三项；
二、撤销新泰市人民法院（2013）新民初字第1633号民事判决书第一项、第二项；
三、原审被告山东新泰公信置业有限公司、上诉人新泰市金鑫建筑安装工程有限公司双倍返还原告姜秀芳定金人民币168432元，其中，原审被告山东新泰公信置业有限公司返还85900.32元，上诉人新泰市金鑫建筑安装工程有限公司返还82531.68元；
四、原审被告山东新泰公信置业有限公司、上诉人新泰市金鑫建筑安装工程有限公司返还原告姜秀芳房款人民币115784元，其中，原审被告山东新泰公信置业有限公司返还59049.84元，上诉人新泰市金鑫建筑安装工程有限公司返还56734.16元。
以上第三、四项自本判决生效之日起十日内付清。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币100元，保全费人民币3520元，由原审被告山东新泰公信置业有限公司负担1846.2元，上诉人新泰市金鑫建筑安装工程有限公司负担1773.8元；二审案件受理费100元，由原审被告山东新泰公信置业有限公司负担51元，上诉人新泰市金鑫建筑安装工程有限公司负担49元。应由山东新泰公信置业有限公司、新泰市金鑫建筑安装工程有限公司负担的一审诉讼费用，已由姜秀芳预交，应由山东新泰公信置业有限公司负担的二审诉讼费用，已由新泰市金鑫建筑安装工程有限公司预交，待履行本判决时一并过付。
本判决为终审判决。
审判长 郄延亮
审判员 王 玥
审判员 李 腾
二〇一四年八月十一日
书记员 袁 琳