广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）茂中法民四终字第91号
上诉人（原审原告）陈善果。
被上诉人（原审被告）严菊。
诉讼代理人陈彪，广东显德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林翠琼。
上诉人陈善果因与被上诉人严菊、陈翠琼合伙协议纠纷一案，不服电白县人民法院（2014）茂电法民二初字第48号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：双方当事人是朋友关系。林翠琼在电白县沙琅镇沉香宾馆一楼原来租有一间店铺。陈善果与严菊、林翠琼商定，由陈善果以资金方式出资200000元，林翠琼将原承租的场地收取陈善果20000元后腾出店铺以出场方式出资，严菊以美容技术方式出资，三方合伙经营美容美发店。2013年2月20日，陈善果与严菊、林翠琼签订《合伙协议》，协议的主要內容是：“严菊以技术方式出资，计人民币200000元。陈善果以资金方式出资，拟计人民币200000元（以实际出资金额为准）。林翠琼以出场方式出资，计人民币200000元。本合伙出资共计人民币600000元，合伙期间各合伙人的出资，为共有财产。盈利前期收入的30%作为陈善果的投资资金回笼支付给陈善果，其余70%作为三合伙人平等分享。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由各合伙人平等承担”。《合伙协议》签订后，林翠琼履行协议腾出店鋪，陈善果履行协议出资装修经营美容美发店，2013年5月1日开张营业，在合伙经营期间，严菊履行协议出技术调制油膏，后大部份时间由其大嫂汪娟参与经营。美容美发店经营至2013年11月间停业散伙。陈善果、严菊、林翠琼与杨胜亮签订《美容美发店转让合同》，以70000元转让。2013年12月2日，陈善果、严菊、林翠琼三方经结算并签名确认，应支芳研尚艺债务：木工14315元、电工1000元、刮灰5000元、大理石2570元、水电材料5300元；肥妹支11049.5元；8月至10月铺租水电4701元，退还卡款870元，实欠债务应为44805元。陈善果将美容美发店转让得款70000元，清偿尚欠合伙债务44805元，余下转让款25194.50元由陈善果收取。陈善果实际投入合伙资金137416.50元，亏损投入资金112222元。后陈善果认为严菊违约，要求严菊赔偿经济损失52500元及要求严菊、林翠琼各平等承担合伙债务人民币40607.00元，三方从而发生纠纷，陈善果于2014年1月21日诉至原审法院，提出诉讼请求：1、判令严菊赔偿经营损失52500元给陈善果；2、判令严菊平等承担合伙债务，支付亏损金40607元给陈善果；3、判令林翠琼平等承担合伙债务，支付亏损金40607元给陈善果；4、本案的诉讼费用由严菊承担。
原审法院认为：本案争议的焦点是陈善果在合伙中投入的资金亏损是否应由严菊、林翠琼承担的问题。从双方当事人签订的《合伙协议》内容来看，陈善果以现金方式投入，严菊以技术方式投入，林翠琼以场地方式投入，严菊、林翠琼作为合伙人虽不以现金方式投入，但亦相当于现金投资。合伙期间发生亏损，三方都受到损失，故陈善果要求严菊、林翠琼承担其投入资金的损失，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。至于陈善果以严菊违约造成合伙人经济损失的问题，陈善果并没有证据证实。因此，对陈善果请求严菊赔偿经济损失52500元，原审法院也不予支持，陈善果的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定之规定，判决如下：驳回陈善果的诉讼请求。案件受理费1487.10元，由陈善果负担。
上诉人陈善果不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人与严菊、林翠琼所签订的《合伙协议》是三人的自愿行为，且没有违反法律，完全符合《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，因此属合法有效的协议，三人都应自觉履行。按该《合伙协议》第四条约定，各人出资三分之一，并约定上诉人以现金出资200000元，严菊以技术出资200000元，林翠琼以场地作出资200000元，不违反法律规定，三人都应严格按约定履行。但事后经营期间，严菊违反约定，其中有六个月（共经营七个月）不到店铺参与技术指导，未以技术出资，致生意不好，造成亏损，这是主因，上诉人和林翠琼均认定这一事实；而严菊大嫂汪娟在店铺劳动，合伙人是支付了工资给汪娟，其作员工看待，并不能替代严菊作技术指导，且上诉人和林翠琼是不认可这一替代作用的。因此原审判决认定严菊出技术调制油膏并其大嫂参与经营即作技术出资是不符事实的。上诉人和林翠琼均承认严菊有六个月不到场参与技术指导和管理，这就是事实依据。另按《合伙协议》约定，林翠琼提供场地作出资200000元，既然已作出资200000元，那么该场地的费用应由林翠琼承担，合伙人事后使用该场所（店铺）不应再支付任何费用给林翠琼，才说明该场地值200000元作投资款计算，否则就是重复支付费用，该场所就不足200000元的出资额，如对外应支付的费用（租金等）则应由林翠琼承担。但在合伙经营期间，合伙人支付了20000元转让费给林翠琼，且每月要支付租金2000元，从2013年3月至11月共9个月共支出租金18000元，即合伙人向林翠琼转让得来的店铺及事后承租的，并不是林翠琼作投资的。原审判决只认定林翠琼腾出店铺，并无认定合伙人已支付转让金和事后支付租金承租这一事实，这又是认定事实不清。原审判决认定的数据也是胡编乱说。上诉人在合伙期间支出137416.5元，另有4800元广告费是合伙人共知的由上诉人支付而未计入，广告费已由林翠琼取去，但未支付给广告公司，因此应退回给上诉人，由上诉人支付给广告公司。在一审法院审理时上诉人已提出，法院不予理采是错误的，还有合伙人将店铺转让后所得款还了外债后，上诉人实取得20400元，该款合伙人也是共知的，但原审判决认定上诉人得款25194.5元，也是没有事实依据的。因此上诉人实际支出款为142216.5元，除收回20400元外，实亏损121816元。依据《合同协议》约定按上述原理，合伙人共合伙经营七个月（2013年5月至11月），在经营期间造成各方出资不平衡。一、上诉人出资142216.5元，合伙终结后上诉人个人却要承担亏损121816元，该数已经合伙人结算认可，这是极不公平、极不合理的，也不符合《合伙协议》第五条第2款约定的内容亏损共负的。因此原审判决驳回上诉人的诉讼请求是十分错误的，违背了《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。二、严菊违反《合伙协议》第四条约定，有六个月不到店铺参与技术指导，既然未以技术出资200000元，因此严菊应以上诉人的出资额为准按七分之六计算（经营7个月、6个月不到场）以现金出资121900元（142216.5元×6／7）作技术出资不到位的赔偿款给合伙人。三、林翠琼未按《合伙协议》约定提供场地作出资200000元，因为事后林翠琼领取了20000元的场地转让费，且合伙人经营期间每月支付2000元租金（9个月共180000元租金），因此林翠琼所提供的场地不足200000元，而是少于200000元，其所领取的20000元转让金和18000元租金应退还给合伙人，才能认定林翠琼出场地可作价200000元，另4800元广告费退还给上诉人，由上诉人支付给广告公司。四、据此严菊因技术出资不到位应赔偿损失现金141900元给合伙人，林翠琼应退还场地转让费及租金共38000元给合伙人，两项合计159900元，该款应由三合伙人均分，各可分得53300元。五、按上述计算，合伙造成上诉人损失121816元，超过了上诉人应承担的亏损责任，因此严菊的收、付相减后应支付68600元给上诉人作抵偿亏损数，林翠琼对严菊的赔偿款应负连带责任，并要退还38000元店铺转让费及租金给合伙人，只有按此计算上诉人所负的121816元亏损款才能得到平衡。综上，上诉请求：1、请求二审法院判令撤销（2014）茂电法民二初字第48号民事判决；2、请求二审法院判令严菊承担亏损责任，赔偿合伙技术不到位而造成损失68600元给陈善果；3、请求二审法院判令林翠琼承担亏损责任，退还场地租金及转让费共38000元给合伙人并对第二项负连带责任。另判令林翠琼退还广告费4800元给陈善果；4、一、二审案件受理费由严菊、林翠琼负担。
被上诉人严菊答辩称：一、陈善果认为被上诉人违反《合伙协议》的约定，没有履行技术出资义务没有事实依据。首先，《合伙协议》没有条款约定被上诉人如何履行技术出资义务，陈善果认为被上诉人违约没有任何合同依据。其次，被上诉人按照三方口头上的约定和默认履行了技术出资义务，表现在：一是调制精油，二是培训员工。对于调制精油这一点，陈善果在起诉状中是认可的，但是上诉状中却说一审判决认定不符合事实，对于培训员工，被上诉人在一审时申请汪娟出庭作证，证明被上诉人培训了好几个员工，而上诉人予以否认。二、陈善果认为在开店的7个月被上诉人有6个月不到店铺，这个说法不符合事实。首先，被上诉人时常到店铺指导员工工作。其次，被上诉人作为技术师傅的工作是培训员工，不可能天天驻店亲自为客人服务，这一点在陈善果与被上诉人签订《合伙协议》之前就明确知道的。因此，《合伙协议》才没有明确规定被上诉人必须天天到场，而现在陈善果即以此认为被上诉人违约，这是没有依据的。三、美容店最终无法经营下去造成各合伙人的亏损，是陈善果没有投入足够的资金，没有做足准备匆促开店（开店到倒闭连店名、营业执照都没有），没有进行营销宣传，拖欠员工工资导致员工无心工作，欠他人装修款导致债主经常上门追债影响经营等原因造成，与被上诉人完全无关。四、陈善果要求被上诉人承担其在合伙中投入的资金亏损是没有道理的。第一，陈善果认为被上诉人应承担其在合伙中投入的资金亏损，依据在于《合伙协议》第五条第2款的约定，即是：“合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由各合伙人平等承担”。被上诉人认为陈善果对这个条款理解完全错误，因为这条是指各合伙人对外债务的承担问题，各合伙人之间无债务可言。第二，《合伙协议》中没有约定在散伙时被上诉人应该分担其投入的资金损失。假如有这样的约定，等于加重合伙一方的责任，是显失公平的，没有人敢签订这样的《合伙协议》。第三，根据《合伙协议》和各合伙人出资的实际情况，各方均有出资，只是出资方式不同而已，而美容店由于各种因素最终散伙转让，各方的收益均未达到预期目的，被上诉人的损失也是客观存在的，陈善果要求被上诉人承担其出资亏损，那么被上诉人的出资也要分担。第四，对于散伙后各方出资亏损的补偿问题，散伙后于2013年12月2日各合伙人已结算并签名确认，现陈善果又来追讨所谓的损失没有理由。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人林翠琼答辩称：原审判决认定事实清楚，适用当选正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，陈善果在二审庭审中明确其起诉请求如下：一、关于起诉请求第一项的理解：预计合伙经营年营利300000元至600000元，取平均值年营利450000元，即月营利37500元，减去按合伙合同约定应每月分配11250元给陈善果，剩下26250元利润由3个合伙人分配，即每人每月分配利润8750元，严菊有6个月不到场且未提供技术出资（合伙共经营7个月），故严菊应赔偿52500元（8750元×6个月）给陈善果。二、关于起诉请求第二项和第三项的理解：137416.5元（陈善果合伙出资）-15595元（70000元（合伙店铺转让费所得）-49605元（合伙债务）-4800元（广告费）］=121821.5元，该款3人平均分担，即严菊、林翠琼各支付40607元给陈善果。
又查明，陈善果在二审庭审中确认其上诉状第二、三项请求属于二审中新增加诉讼请求。
本院认为，关于陈善果的上诉状第二、三项新增加诉讼请求的问题，本院依法对该第二、三项上诉请求进行调解，但本案当事人无法达成调解协议，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，陈善果可另行起诉。本案的争议焦点为：严菊是否应赔偿经营损失52500元给陈善果；严菊、林翠琼是否应支付40607元给陈善果。
一、关于严菊是否应赔偿经营损失52500元给陈善果的问题。陈善果上诉主张全体合伙人预计合伙经营年营利300000元至600000元，取平均值年营利450000元，即月营利37500元，减去按合伙合同约定应每月分配11250元给陈善果，剩下26250元利润由3个合伙人分配，即每人每月分配利润8750元，严菊有6个月不到场属未提供技术出资（合伙共经营7个月），造成合伙亏损，导致陈善果损失52500元（8750元×6个月），故严菊赔偿52500元给给陈善果。经查，涉案《合伙协议》也没有明确严菊必须亲身为客人服务，而严菊在合伙期间内调制油膏、培训员工等。陈善果主张严菊未以技术出资到位，理据不足，本院不予支持。另外，陈善果主张合伙经营平均年营利450000元并用该数额计算合伙损失，但该数额是各合伙人的预计利润数额，陈善果应当预知合伙经营存在风险，其以该数额计算合伙经营损失没有事实依据，本院不予支持。因此，陈善果该上诉主张，理据不充分，本院不予支持。
二、关于严菊、林翠琼是否应支付40607元给陈善果的问题。陈善果上诉主张其实际合伙出资减除合伙店铺转让费所得、合伙债务及广告费后剩余款项应由全体合伙人平均分摊，严菊、林翠琼应各支付40607元给陈善果［即：（137416.5元-70000元-49605元-4800元）÷3=40607元］。本院认为，本案合伙中，陈善果以现金出资后，该款属于合伙财产，并非完全属于陈善果的个人财产。按照本案《合伙协议》第五条第2项的约定，合伙债务先由合伙财产偿还。因此，合伙财产应当用于清偿合伙债务等费用，陈善果要求严菊、林翠琼各赔偿其出资损失40607元没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，陈善果的上诉请求理据不充分，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2974.2元，由上诉人陈善果负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 挺
审 判 员 陈朝通
代理审判员 陈春何
二〇一四年八月十八日
书 记 员 梁 哲
速 录 员 陈 颖