宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民终字第255号
上诉人（原审原告）谢亚民，男，汉族，1973年5月29日出生，宁夏天净隆鼎碳化有限公司职工。
委托代理人孙书贤，石嘴山市惠农区中街法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）谢亚林，男，汉族，1968年4月18日出生，无职业。
委托代理人黄建军，宁夏剑平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢亚宁，男，汉族，1963年4月26日出生，石嘴山市供电局惠农分局职工。
被上诉人（原审被告）谢亚其，男，汉族，1964年8月13日出生，宁夏天净隆鼎电力有限公司职工。
第三人谢冬，男，汉族，1996年3月30日出生，无职业。
上诉人谢亚民、谢亚林与被上诉人谢亚宁、谢亚其、第三人谢冬法定继承纠纷一案，因不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2014）石惠民初字第99号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2015年4月30日公开开庭审理了本案。谢亚民其委托代理人孙书贤、谢亚林及其委�代理人黄建军、谢亚宁、谢冬到庭参加诉讼。谢亚其经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被继承人谢妙生与周巧兰系夫妻，两人共同生活期间生育三子，长子谢亚宁，次子谢亚其，三子谢亚林，谢亚民是被继承人谢妙生弟弟的儿子，因在谢亚民年幼时其父母过世，故一直跟随被继承人谢妙生、周巧兰共同生活。被继承人谢妙生于2005年12月26日死亡，死亡时遗留位于宁夏石嘴山市惠农区南大街住房一套，被继承人周巧兰做为该房屋共有人，一直在该房居住，谢亚林一家亦一直跟随被继承人周巧兰在该房屋内居住。2013年8月21日被继承人周巧兰因疾病去世。2013年3月18日被继承人周巧兰立遗嘱一份，该遗嘱由李某某代书，由巫某某、李某某做见证，该遗嘱称：其夫于2006年12月去世，现其年事已高且多病，为恐日后子女为争夺遗产发生纠纷，特立遗嘱：坐落于石嘴山区南大街东，东大街南房屋一套（面积90.41平方米）的房屋所有权归其孙子谢冬所有，其他人无权干涉。被继承人周巧兰过世后，该房屋一直未办理房产过户登记，房屋产权仍登记在被继承人谢妙生名下，被告谢亚林一家在该房内居住。为此，谢亚宁、谢亚民诉至法院，请求法院依法判令对被继承人谢妙生、周巧兰生前位于惠农区南大街建筑面积为90.41平方米楼房一套依法继承。
原审同时查明，被继承人谢妙生、周巧兰遗留的位于宁夏石嘴山市惠农区南大街住房一套的价值，经谢亚宁、谢亚民申请，法院委托宁夏正联土地房地产评估事务所鉴定价值为273942元，支付鉴定费2740元，由谢亚宁交纳。
原审法院认为，继承从被继承人死亡时开始，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的按照遗嘱办理�本案中被继承人谢妙生、周巧兰相继去世，去世后遗留住房一套，应作为遗产依法由合法继承人予以继承。被继承人周巧兰虽然在生前于2013年3月18日立遗嘱将涉案房屋交由第三人谢冬继承，但该遗嘱作为代书遗嘱，其见证人、代书人均与谢亚林（第三人谢冬父亲）系朋友关系，且在书写代书遗嘱过程中，谢亚林亦在场参与了遗嘱订立过程，对遗嘱订立人订立遗嘱产生影响，依据法律相关规定，该代书遗嘱在订立过程中存在瑕疵，故本院认定该代书遗嘱无效，涉案房屋应按法定继承由各继承人按份继承。关于谢亚民是否可以作为继承人参加继承，根据我国继承法的相关规定，继子女获得继承权的条件是与继父母形成收养关系。谢亚民并非被继承人谢妙生、周巧兰婚生子，被继承人谢妙生、周巧兰亦不符合法律规定的作为收养人的条件，谢亚民亦未向法庭提交政府部�出具的收养登记，因此谢亚民与被继承人之间亦未形成收养关系，并非《继承法》中规定的养子女，同时，在谢亚林提供的赡养协议书中，亦没有谢亚民的签字，谢亚民亦未提供其他证实其在被继承人患病期间尽到扶养义务的证据，因此谢亚民亦不属于《继承法》中表述的可适当分得遗产的继承人以外的人，故谢亚民并非本案中合法的法定继承人，不享有继承被继承人遗留房产的权利。综上所述，谢亚宁与谢亚林、谢亚其作为被继承人谢妙生、周巧兰的第一顺位继承人，依法享有对被继承人遗产继承的权利，同时根据法律规定，同一顺序继承人继承遗产份额，一般应当均等，但对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，可以适当多分，本案中谢亚林一直与被继承人周巧兰共同居住，在照料被继承人起居、生活上尽到了更多的扶养义务，故在�承遗产时，予以适当增加，本院认定谢亚宁继承涉案房屋32%的份额，谢亚其继承涉案房屋32%的份额，谢亚林继承涉案房屋36%的份额。第三人谢冬并非法定继承人，不享有继承权利。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国收养法》第六条、第十五条，《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条第三款、第十八条之规定，判决：一、位于宁夏石嘴山市惠农区南大街住房一套归谢亚宁与谢亚林、谢亚其按份共同所有，其中谢亚宁、谢亚其各享有该房屋32%的所有权，谢亚林享有该房屋36%的所有权；二、驳回谢亚民的诉讼请求。案件受理费4300元、鉴定费2740元（该项费用由谢亚宁交纳），合计7040元。谢亚宁、谢亚民与谢亚林、谢亚其各承担1760元。
谢亚民上诉称，原判认定谢亚民与谢妙生、周巧兰未形成收养关系存在错误，谢亚民与谢妙生、周巧兰形成事实收养关系；法院剥夺其继承人的身份无事实与法律依据。请求撤销原判，改判确认谢亚民与被继承人谢妙生、周巧兰之间收养关系成立，并依法继承其应得的遗产份额。
谢亚林答辩并上诉称，原判认定周巧兰的代书遗嘱无效存在错误，该代书遗嘱真实有效。请求依法撤销原判第一项，判令驳回谢亚宁、谢亚民在原审的诉讼请求；
谢亚民答辩称，谢亚林的上诉讼请求不符合法律规定，所提供的遗嘱不符合法律规定的成立要件，原判对遗嘱认定正确的。
谢亚宁答辩称，谢亚民的上诉的事实及理由成立，法院应予以支持；谢亚林的上诉不能成立，应依法驳回。
谢冬答辩称，谢亚民的上诉理由不成立，法院应驳回其诉讼请求；谢亚林的上诉理由成立，法院应支持其上诉请求。
谢亚其未到庭答辩，也未提交书面答辩状。
谢亚民�交证据一、户籍信息证明一份，证实谢亚民系被继承人谢妙生和母亲周巧兰四子。证据二、证明书一份，证实谢亚民14个月就随父母共同生活至父母去世。证据三、赡养协议书、票据22张，证实谢亚民为赡养父母所支付的部分必须生活费用。
谢亚林质证认为，对证据一真实性无异议，但该证据达不到谢亚民的证明目的，户口的迁入日期为1999年，因为当时谢亚民出狱后无处落户，由谢亚林出面将其户口落在此户口上。对证据二有异议，证人证言需证人出庭接受质询，对该证据应不予采信。谢亚宁的证明书因其与本案有利害关系，且是本案的当事人之一，所以其证明书不能作为证据使用。对赡养协议书无异议，该证据正好能够证实谢亚民不是谢妙生、周巧兰之子，关于票据的真实性没有异议，大部分票据缴费的主体是谢亚林，被谢亚民拿走。
谢亚宁质证认为，对谢亚民提交的证据无异议。
谢冬质证意见与谢亚林一致。
本院认证意见，对证据一真实性、合法性予以认可，能够证实谢亚民与谢妙生、周巧兰之间的身份关系；证据二因证明人未能到庭接受质询，故不予采信；对证据三的真实性、合法性予以认可，能够证明谢亚民尽了赡养义务。
谢亚林提交证据：证据一、2015年1月12号谢亚其给谢亚民出具的情况说明及权利赠予书一份，证实无论该案结果如何，谢亚其如果在本案中享有权利那么该权利转让给本案第三人谢冬。证据二、照片3张，证实2013年3月到7月间，谢亚林的妻子照顾周巧兰。
谢亚民质证认为，对证据一不予认可，权利人处分自己的权利应当在法庭上亲自叙述，法院还没有确认之前，权利赠与无效。证据二显示不出时间、地点，达不到证明目的。
谢亚宁质证意见与谢亚民一致。
谢冬对该组证据无异议。
本院认证意见，对证据一真实性、合法性予以认可，能够证明谢亚其对其可能享有的权利做出了处分；对证据二真实性、合法性予以认可，达不到证明目的，不予采信。
二审中谢亚宁、谢冬、谢亚其均未向本院提交证据。
二审经审理查明谢亚民与谢妙生、周巧兰形成事实收养关系；其他的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被继承人谢妙生、周巧兰相继去世后遗留住房一套，应作为遗产依法由合法继承人予以继承。被继承人周巧兰虽然在于2013年3月18日立遗嘱将涉案房屋交由谢冬继承，但该遗嘱作为代书遗嘱，其见证人、代书人均与谢亚林系朋友关系，且在订立代书遗嘱过程中，谢亚林亦在场参与了遗嘱订立过程，对遗嘱订立人的真实意愿产生重大影响，依据法律相关规定，该代书遗嘱在订立过程中存在明显瑕疵，故认定该代书遗嘱无效，涉案房屋应按法定继承处理。关于谢亚民是否可以作为继承人参加继承，根据法律规定，继子女获得继承权的条件是与继父母形成收养关系。本案中谢亚民虽非被继承人谢妙生、周巧兰婚生子，但谢亚民从婴幼儿时期（即1974年）开始同谢妙生、周巧兰一起生活直至成年，且在生活中对谢妙生、周巧兰以父母相称，普通大众普遍认为谢亚民为谢妙生、周巧兰的四子，户籍管理部门对谢亚民与谢妙生之间的父子关系予以认可并出具证明。本案中谢亚民与谢妙生、周巧兰之间收养关系的形成是在《中华人民共和国收养法》颁布实施之前形成，故对本案中收养关系是否形成，不适用《中华人民共和国收养法》的规定，应依据本案实际情况认定谢亚民与谢妙生、周巧兰形成收养关系。故谢亚民作为谢妙生、周巧兰的养子在法定继承的情形中，有继承养父母遗产的权利。谢妙生、周巧兰的第一顺序继承人为谢亚宁、谢亚其、谢亚林、谢亚民四人。周巧兰的赡养协议书中，并未确定谢亚民的赡养义务，也无其他证据证实谢亚民对周巧兰尽到了与其他兄弟三人大致相当的赡养义务，故谢亚民虽为法定继承人，在遗产分配中应适当减少分配份额。另因谢亚其以书面形式告知本院将其遗产分配份额赠与谢冬。谢亚林一直与周巧兰共同居住，在照料被继承人起居、生活上相对尽到了更多的赡养义务，故在继承分配时，应适当增加其分配份额。综上，谢亚宁继承涉案房屋27%的份额，谢亚其继承涉案房屋27%的份额归谢冬所有，谢亚林继承涉案房屋36%的份额，谢亚民应继承涉案房屋10%的份额。又因该房屋长期由谢亚林居住，房屋所有权归谢亚林所有，同时谢亚林应向谢亚宁、谢亚民、谢冬支付其各自应继承房屋份额的折价款。谢亚其经本院合法传唤，无正当理�未到庭参加诉讼，视为其对答辩、举证、质证、陈述权利的放弃。依照《中华人民共和国继承法》第三条第一款第（二）项、第十条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2014）石惠民初字第99号民事判决；
二、位于石嘴山市惠农区南大街住房归上诉人谢亚林所有；上诉人谢亚林向上诉人谢亚民支付现金27394.2元，向被上诉人谢亚宁支付现金73964.34元，向第三人谢冬支付现金73964.34元，于本判决生效后五日内付清。
如义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人谢亚林的上诉请求。
一审案件受�费4300元、鉴定费2740元（谢亚宁已预交），上诉人谢亚民、谢亚林与被上诉人谢亚宁、谢亚其各承担1760元；二审案件受理费200元，由上诉人谢亚林负担。
本判决生效后，如上诉人谢亚林拒不履行判决，上诉人谢亚民、被上诉人谢亚宁、第三人谢冬可在判决履行期间届满后二年内向宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王俊英
审 判 员 魏聪唤
代理审判员 张建兴
二〇一五年六月十七日
书 记 员 马 雪
附：本判决适用的有关法律条款
《中华人民共和国继承法》
第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：
（一）公民的收入；
（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；
（三）公民的林木、牲畜和家禽；
（四）公民的文物、图书资料；
（五）法律允许公民所有的生产资料；
（�）公民的著作权、专利权中的财产权利；
（七）公民的其他合法财产。
第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
第十条遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第十三条同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特�困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。
继承人协商同意的，也可以不均等。
第十六条公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。
第十七条第三款……
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
第十八条下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。