深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）深罗法民一初字第5264号原告（反诉被告）：杨波，男，1986年2月10日出生，汉族，户籍地址四川省阆中市，委托诉讼代理人：濮庆，广东融关律师事务所律师。被告（反诉原告）：汤映志，男，1972年1月6日出生，汉族，户籍地址四川省阆中市，被告（反诉原告）：唐飞，男，1981年10月28日出生，汉族，户籍地址四川省阆中市，被告（反诉原告）汤映志、唐飞共同委托诉讼代理人：赵向阳，广东赵卢律师事务所律师。被告（反诉原告）汤映志、唐飞共同委托诉讼代理人：袁帅，广东赵卢律师事务所律师。被告：秦其林，男，1972年1月6日出生，汉族，户籍地址四川省广安市广安区，被告：深圳市佳杰服装有限公司，住所地深圳市罗湖区莲塘国威路第一工业区****，组织机构代码73880909-2。法定代表人：秦其林，该公司总经理。被告秦其林、深圳市佳杰服装有限公司共同委托诉讼代理人：付蜀华，广东东方金源律师事务所律师。原告杨波与被告汤映志、唐飞、秦其林健康权纠纷一案，本院于2015年11月17日立案后，被告汤映志、唐飞向本院提起反诉，本院经审查决定与本诉合并审理，于2016年2月25日适用普通程序公开开庭审理了本案，原告杨波及其委托诉讼代理人濮庆、被告汤映志及被告唐飞的共同委托诉讼代理人袁帅、被告秦其林委托诉讼代理人付蜀华到庭参加庭审。本院开庭后经审查，依法追加深圳市佳杰服装有限公司作为共同被告参加诉讼。第一次庭审由审判员林彤担任审判长，与人民陪审员王颖、袁尔平依法组成合议庭对本案进行审理，后变更为由审判员林彤担任审判长，与人民陪审员王颖、朱金妹依法组成合议庭，适用普通程序于2016年12月20日对本案再次公开开庭进行了审理。原告杨波、被告汤映志、被告唐飞及两被告共同委托诉讼代理人赵向阳、被告秦其林及被告深圳市佳杰服装有限公司的共同委托诉讼代理人付蜀华到庭参加庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告连带支付如下赔偿费用：1.医疗费4000元；2.误工费60000元（10000×6）；3.护理费15000元（200×75）；4.交通费3000元；5.住院伙食补助费2300元（100×23）；6.必要的营养费7500元；7.残疾赔偿金163792元（40948×20×0.2）；8.被扶养人生活费6000元；9.精神抚慰金20000元；10.后续治疗费10000元；二、被告承担鉴定费3780元。在诉讼过程中，原告请求变更以下诉讼请求：1、原诉讼请求第8项被扶养人生活费由6000元变更为96977.42元（28522.77×17×0.2）。事实和理由：原告受雇为被告汤映志、唐飞工作，工作内容为在深圳市罗湖区莲塘第一工业区111栋6楼处负责为上列被告招聘工作人员、货物的生产、出货与拿货等事项。2015年9月6日晚间，被告汤映志、唐飞指令原告从客户处拿货至上述工作地点。2015年9月7日凌晨，因工作需要，原告从另外一名员工身上拿了电梯的三角钥匙在一楼打开了已经停运的电梯，由于对该电梯的结构状况不熟悉，加上晚上灯光昏暗，结果摔下电梯井道里，造成九级伤残。原告认为，原告与被告汤映志、唐飞存在雇佣关系，两被告应当连带赔偿原告相关费用，被告秦其林作为上述工作地点的出租人，应当对电梯的质量及所造成的损害负责，因此也需同被告汤映志、唐飞承担连带责任。目前三被告仅支付了部分医疗费，其他至今未付。原告为维护合法权益，请求法院依法判令被告赔偿损失。被告汤映志、唐飞共同辩称，一、关于赔偿责任的划分：原告违反厂里制度、管理处电梯使用制度，在客户催货后，擅自取得电梯钥匙并打开电梯，该行为直接引起原告受伤，雇佣与受伤不成立因果关系，原告应自行承担全部责任，即使原告承担主要责任，次要责任也是由电梯的运营使用单位即被告秦其林承担；二、关于赔偿责任金额：1.医疗费共计70936.42元，三被告共计向原告支付71000元，医疗费已结算清楚，后续医疗费应当另案起诉；2.误工费，原告误工期为3个月，原告月收入为3600元，误工费为10800元；3.护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神抚慰金、后续医疗费的鉴定意见为原告单方申请，应不予认可，由原、被告共同指定，重新计算上述费用，且原告受伤时未办理深圳居住证，也没有购买社保，应适用户籍地四川省赔偿标准；4.交通费没有车票，不应支持；5.被扶养人生活费未提交证据证明；6.变更后的诉讼请求没有缴纳诉讼费，应另案处理；7.不认可鉴定费用。被告秦其林辩称，一、原告与被告汤映志、唐飞是雇佣关系，应视同为工伤，但是两被告未为原告参保，应当由两被告按照工伤保险进行支付。且本案是原告在履行职务期间发生的，应当由两被告承担责任，与答辩人无关；二、答辩人并非本案的适格被告，涉案房产所在地是由答辩人所有的深圳市佳杰服装有限公司承租，再转租部分物业给被告汤映志，因此，本案的被告不应该是答辩人而是其所有的深圳市佳杰服装有限公司；三、涉案电梯为该栋物业的第三层、第四层、第五层业主共同所有，共同承担使用费，如答辩人承担责任，也应该由电梯的共同业主和共同使用人全部来承担，不应由答辩人个人来承担，答辩人已提交追加被告申请；四、原告自行打开电梯，且原告当晚喝了两瓶啤酒，其自身过错严重，应当由其负全部的责任，与其他被告均无关系，其他被告不应该承担责任；五、电梯本身无质量问题，物业所有人和使用人已尽了合理的范围内的安全保障义务，答辩人作为出租人，并无法律上的过错，也无事实上的过错，不应当承担责任；六、原告的部分损失没有法律依据，且其鉴定报告由其单方申请，不符合法律的规定，因此，应当依法重新鉴定。被告深圳市佳杰服装有限公司称答辩意见与被告秦其林一致。反诉原告汤映志、唐飞共同向本院提出反诉请求：反诉被告杨波返还反诉原告汤映志50000元、返还反诉原告唐飞11000元。事实和理由：反诉被告受雇在反诉原告处工作，工作岗位为送货员。2015年9月7日凌晨，反诉被告在明知货梯夜间禁止运行规范后，擅自向电梯钥匙保管员取得钥匙。打开电梯后，由于没有特种设备作业人员证书和相关经验，反诉被告不慎在电梯井道摔伤，反诉被告送医后，反诉原告汤映志为其垫付50000元医药费，反诉原告唐飞为其垫付11000元医药费。第三人作为电梯钥匙保管员的雇主，为反诉被告垫付10000元医药费。反诉原告认为，反诉被告打开电梯及操作电梯不属于工作内容，其行为超出授权范围，不是履行职务，也没有与履行职务存在内在联系，不应当认定为从事雇佣活动。反诉被告在本案中故意擅自取走电梯钥匙，存在重大过错，应负主要责任。第三人雇佣的电梯管理员放任反诉被告开关、运行电梯是重大过失，应负次要责任。反诉原告对损害无过错，不应承担责任，反诉被告应当返还反诉原告垫付的61000元。反诉被告杨波对反诉原告汤映志、唐飞的反诉辩称，一、根据法律规定，雇主承担的过错责任是严格责任，不能以原告有过错为由来减轻或者免除自己的处罚；二、向电梯所有人取得钥匙是反诉被告依照两反诉原告的指示所为，如果没有其指示，反诉被告不可能取得电梯的钥匙；三、两反诉原告从来没有所谓的关于电梯的规章制度，因此两反诉原告无权认为反诉被告有过错；四、反诉被告的赔偿请求均是合理合法的；五、两反诉原告认为反诉被告在工作时有饮酒，但未提交证据予以证明；因此，两反诉原告的过错相当明显，如果他们是与反诉被告设立劳动关系的话，反诉被告的受伤完全可以用工伤保险的途径来解决。经审理查明：一、原告受雇为被告汤映志、唐飞的服装加工厂工作，工作地点为深圳市罗湖区莲塘第一工业区111栋六楼，该层物业承租人为被告深圳市佳杰服装有限公司。2015年9月7日凌晨，因工作需要，原告从案外人王成武处拿到电梯的三角钥匙后在深圳市罗湖区莲塘第一工业区111栋一楼打开了已经停运的电梯，意外跌落至电梯井道致使受伤。二、原告同日被送往医院治疗，于2015年9月9日出院，共住院2天，出院医嘱为：卧床休息、避免负重、不适随诊。原告于2015年9月9日至2015年9月30日再次住院21天，行腰椎骨折切开复位内固定术，出院医嘱为：1.全休三个月，避免腰椎过度负重，遵嘱用药，加强营养；2.出院后定期复查，术后1年余返院拆除内固定装置；3.不适随诊，住院期间留陪护一名，出院三个月留陪护1人。原、被告均确认原告共需医疗费70936.37元（第一次住院2222.9元、救护车800元、第二次住院67913.47元）。原告确认被告汤映志、唐飞垫付了61000元。三、2015年10月26日，广东南天司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗、误工期、营养期、护理期作出司法鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级为九级，后续治疗费约需8000-10000元，伤后误工期为120-180日，营养期为75日，护理期为75日。原告为此支出鉴定费3780元。被告汤映志、唐飞、秦其林对上述鉴定意见提出异议，并由本院委托鉴定机构进行重新鉴定，2016年11月2日，广东龙城司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级为九级，后续治疗费约需8000-10000元，伤后误工期为120-180日，营养期为90日，护理期为60-90日。原、被告均未对该鉴定意见提出异议。四、原告系城镇户籍，主张按深圳城镇户籍计算残疾赔偿金及被抚养人生活费。原告与其妻子共同抚养其儿子杨天齐，事发时杨天齐为八周岁。原告主张其月工资为10000元，被告汤映志、唐飞对此不予认可并主张原告平均月工资为3600元，原、被告均未对原告的工资标准予以举证。以上事实，有深圳市市场监督管理局罗湖分局安全监督检查记录、深圳市公安局莲塘派出所询问笔录、房屋租赁合同、病历及票据、银行流水单、司法鉴定意见书及票据、户口本及当事人庭审陈述为证，本院予以确认。本院认为，本案为健康权纠纷案件。在庭审中，经法庭释明，原告确认其依据雇主责任向各被告主张权利。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告为被告汤映志、唐飞提供劳务，双方形成事实上的劳务关系，原告在从事劳务的过程中受到损害，被告汤映志、唐飞应依法承担赔偿责任；原告确认其依据雇主责任向各被告主张权利，则原告要求被告秦其林、被告深圳市佳杰服装有限公司承担赔偿责任无相应的法律依据，本院不予支持；原告作为完全民事行为能力人，应当对打开停运中的电梯所存在的风险有所知悉，原告在本案事故中亦存在过失，应承担部分责任。根据本案的实际情况，本院酌定原告应为其损害结果承担40%的责任，被告汤映志、唐飞承担60%的责任。关于反诉原告汤映志、唐飞的反诉请求，本院认为，反诉被告对两反诉原告所垫付的款项61000元予以确认，两反诉原告所垫付的款项可在本诉应承担的赔偿责任中予以抵扣，对其要求反诉被告予以返还的主张，本院不予支持。根据本院查明的事实及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，结合原告的诉讼请求，关于原告所受到的损失，本院认定如下：1.住院医疗费：根据原告提交的病历及票据，原告所需医疗费为70936.37元，其中被告汤映志、唐飞垫付了61000元。2.住院伙食补助费：原告主张按每天100元的标准计算23天共计2300元，本院予以支持。3.营养费：原告主张的营养费过高，参照鉴定意见及原告的伤情，本院酌定营养费为4500元，对原告主张的过高部分，本院不予支持。4.护理费：原告的鉴定报告中载明原告的护理期为60-90日，以居民服务业年平均工资62987元/年为标准计算护理费，原告主张护理费15000元，未超出相关法律规定，本院予以支持。5.后续治疗费：原告主张后续治疗费10000元，有相应的鉴定意见予以佐证，本院予以支持。6.交通费：原告主张交通费3000元，结合原告的住院情况，本院认定为2300元，对原告主张的过高部分，本院不予支持。7.误工费：原告主张月工资为10000元，但未提交证据予以证明，结合原告所从事的行业，本院以2016年度纺织服装、服饰业在岗职工年平均工资42184元/年计算原告工资标准。原告主张误工期为6个月，有相应的鉴定意见予以佐证，本院予以支持。由此计得原告误工费为21092元（42184元/年÷12个月/年×6个月）。8.残疾赔偿金：原告系城镇户籍，主张按深圳城镇户籍计算残疾赔偿金及被抚养人生活费，本院予以支持，原告的残疾赔偿金及被扶养人生活费应按深圳城镇标准计算。原告的伤残等级为九级，原告请求的残疾赔偿金163792元未超出相关法律规定，本院予以支持。9.被扶养人生活费：原告与其妻子共同抚养其儿子杨天齐，结合原告的伤残等级，计得被扶养人生活费为32359.2元（32359.2元/年×20%×10年÷2人），对原告主张的过高部分，本院不予支持。10.精神损害抚慰金：原告主张20000元，结合原告的伤残情况，本院予以支持。11.鉴定费：3780元。综上，原告所受到的损失为346059.57元，被告汤映志、唐飞应对此承担60%的责任即207635.74元，因两被告已赔偿61000元，应予以抵扣，故原告应得的赔偿款项为146635.74元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告汤映志、被告唐飞应自本判决生效之日起十日内赔偿原告杨波146635.74元；二、驳回原告杨波的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告汤映志、唐飞的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2462元，反诉受理费305元，保全费1997元，由原告负担1564元，由被告汤映志、被告唐飞负担3200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 林 彤人民陪审员 王 颖人民陪审员 朱金妹二〇一六年十二月二十六日书 记 员 宋 冰