浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第290号
上诉人（原审原告）：兰溪市华厦房地产开发有限公司。
法定代表人：陈永樟。
委托代理人：成晓东。
被上诉人（原审被告）：金文文。
委托代理人：方尧森。
上诉人兰溪市华厦房地产开发有限公司（以下简称华厦公司）为与被上诉人金文文房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2013）金兰马商初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告华厦公司向原审法院起诉称：2009年8月1日，原、被告签订《商品房买卖合同》，合同约定：被告向原告购买营业房，总房款1091766元，被告应当在合同签订之日首付551766元，余款540000元办理银行按揭。逾期付款超过30日，原告（出卖人）有权解除合同，且被告（买受人）应按累计应付款额的5%向出卖人支付违约金。出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自该合同规定的应付款期限的第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之八的违约金，若因买受人的原因逾期按揭贷款的视同逾期付款。合同签订之后，被告仅支付了450000元，虽经原告多次催告，被告均以种种理由拒绝支付余款。为此，原告于2011年6月份向被告发出解除合同的律师函，但被告既未提出异议，也未前来付款。2011年10月，原告第二次向被告发出“要求被告腾退房屋，办理相关结算”的律师函，并于2011年12月12日起诉请求法院确认原、被告之间的合同解除，判令被告立即腾退房屋及支付违约金32000元，但被法院驳回。直至本次具状之日，被告仍欠购房款641766元。原告于2009年9月底已将房屋交付给被告使用，且被告一直将房屋出租，收取房租收益。综上，被告不支付余款的行为，已构成严重违约，原告按照合同的约定，请求依法判令：1、被告支付余款641766元，承担支付违约金619426元（101766元按每日万分之八从2009年9月1日计算至2013年10月16日为120898.008元。540000元按每日万分之八自按揭贷款之日2010年8月2日计算至2013年10月16日为498528元），其余违约金要求计算至实际付款之日止；2、被告承担本案诉讼费用。
原审被告金文文在原审中答辩称：1、购买房子的时候，原告只要求我们在合同空白文本上签字，表示买卖合同的成立。当时口头约定首付是40%，原告以交付房产表示对首付的认可。2、合同是原告提供的空白文本，被告签字后，本人未拿到双方签字的合同文本。2011年5月本人多次向市长热线反映，才勉强拿到。房屋合同上约定50%首付，本人不知情。原告也未就首付问题告知本人。3、销售方有义务告知购房者真实情况，现原告方未履行该义务，本人认为违约方是原告，本人在此合同中无故意或违约行为。4、原告提出的律师函是无理要求解除合同的单方行为，无法律依据，本人对此也复函解释。故本人在本案中无违约事实，请求法庭驳回原告的诉求。后经法院释明，被告金文文补充答辩意见，如果法院判决存在违约行为的，主张原告要求的违约金过高，请求予以调整。
原审法院审理查明：2009年8月1日原告华厦公司与被告金文文签订《浙江省商品房买卖合同》，合同约定：被告向原告购买其预售的商品房，该房建筑面积共183.49平方米，内建筑面积173.65平方米，分摊的面积为9.83平方米。单价为每平方米5950元，按建筑面积作为计价方式，总价款为1091766元，如产权登记面积与合同约定面积发生差异，面积差异比绝对值在3%以内的，据实结算房价款。付款方式为分期付款：签订合同时首付551766元，余款540000元办理银行按揭，如被告不按合同规定时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，被告按累计应付款的5%向原告支付违约金；原告愿意继续履行合同的，自约定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之八的违约金。被告如属按揭或公积金贷款付清房款的，在房屋交接前应办理房产登记等有关解除原告对该房屋保证责任手续。合同签订后，被告于同年9月18日、9月19日、9月28日三次向原告支付购房款合计450000元。原告于同年10月29日将涉案房屋交付被告，但该房屋的产权仍登记在原告名下。被告受领房屋后不久，认为存在质量问题，与原告产生纷争，本案涉案房屋的后续房款结算、产权过户等事项搁置下来。2012年1月5日，原告向原审法院起诉请求判令解除与被告签订的商品房买卖合同，被原审法院驳回。另查明，涉案房屋的实测面积比合同约定面积少了3.12平方米。
原审法院审理认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，原被告约定标的物价款分两次支付，即签订合同时首付551766元，余款540000元由被告办理银行按揭贷款后支付。本案的争议焦点在于：一是被告对未付清首付款是否构成违约；二是被告对未支付余款是否构成违约；三是双方约定的违约金是否过高。被告辩称其签订合同时，合同为空白文本，双方口头约定首付450000元，故未有任何违约行为，但其未提供证据予以证明，故原审法院对其主张不予采信。违约金的计算利率为每日万分之八，原审法院在释明时被告认为过高，结合被告不按期付清首付款，原告仍自觉履行交付房屋义务的情况，原审法院酌定该违约金按每日万分之五计算为妥。涉案房屋实测面积比约定面积少了3.12平方米，按原被告约定应按实际面积结算房款，所差面积的相应价款应予扣除，即被告尚欠首付款83202元未付，被告对此应该承担继续支付该款项及违约金的责任。原被告双方约定余款540000元的支付方式为办理银行按揭，由原告交付房屋前办理房产登记等手续。原审法院认为，被告按约办理银行按揭贷款后支付余款，必须以涉案房屋作为抵押物，而办理抵押贷款又必须以涉案房屋的产权已登记在其名下为前提，这就需要原告协助被告先办理涉案房屋的产权过户手续。被告未能支付余款的原因在于其还不是涉案房屋产权登记的所有人而无法办理银行按揭贷款。其次，原告明知被告未付清首付款，也未商定余款如何办理按揭贷款等事项，在已存在纠纷的情况下，仍向被告交付房屋，可视为对被告行为的一种默许。因此，被告未支付余款的行为不构成违约。原被告双方应遵循诚实信用原则继续履行合同约定的义务，原告应协助被告办理产权过户手续，被告应在办理产权登记后及时办理银行按揭贷款支付余款。故原告要求被告立即支付余款及违约金的诉讼请求完全不能支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条之规定，判决如下：一、被告金文文于本判决生效之日起十日内支付原告兰溪市华厦房地产开发有限公司房屋首付款人民币83202元及违约金（按每日0.05%自2009年8月1日计算至判决确定履行期限届满之日止）。二、驳回原告兰溪市华厦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8076元（已减半），由原告兰溪市华厦房地产开发有限公司负担6576元，由被告金文文负担1500元。
上诉人华厦公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院判决错误。一、被上诉人没有支付的首付款为101766元，而一审法院认定为83202元。按照合同约定，被上诉人应在合同签订之日2009年8月1日首付551766元，余款540000元办理银行按揭，但被上诉人分三次付了450000元，尚有101766元未付，违约事实清楚，但一审法院却以实测面积比约定面积少了3.12平方米为由，在首付款中扣除了面积差价18564元。按照合同约定，面积误差比在3%以内，据实结算房价，而不是在首付款中扣除。二、一审法院酌定调整违约利率是不恰当的。按照合同约定，逾期交款超过30日的，违约金按日万分之八计算，在庭审时，被上诉人始终不认为自己违约，根本未提出违约金过高的问题，一审法院擅自调整违约金比率是不恰当的。三、一审法院既然认定了被上诉人没有付清首付款构成违约，却又认定不支付余款的行为不构成违约，是自相矛盾的。（一）贷款的首要条件是买房人必须付清首付款，银行必须看到首付款交付证明后才能办理按揭。被上诉人至今未付清首付款，是造成不能办理按揭的原因。被上诉人没有交清首付款，上诉人不可能将房产证办理到被上诉人名下。（二）办理按揭贷款，并不一定要将涉案房屋产权登记在被上诉人名下才可办理按揭。本案未将房产证过户到被上诉人名下，原因是被上诉人没有交清首付款。（三）原审法院认为“原告明知被告未付清首付款，也未商定余款如何办理按揭贷款等事项，在已存在纠纷的情况下，仍向被告交付房屋，视为对被告行为的一种默许”，按照一审法院的逻辑，被上诉人不管在什么情况下，不支付余款都不构成违约。综上，请求二审法院查清事实后依法改判。
被上诉人金文文答辩称：一、房屋买卖合同约定的面积和实际面积相差3.12平方米，一审从首付款中扣除相应价款符合常理，这样有利于买卖合同今后的履行，一审在违约金方面的认定清楚、合法。二、本案的发生并不是被上诉人单方面的原因造成的，上诉人在合同履行方面也存在过错。一审法院对被上诉人的实际履行能力有所了解，在被上诉人请求后酌情减少违约金比例符合常理，也不违反法律。三、按揭贷款应该是以抵押形式向银行办理之后才能形成，上诉人没有办理按揭贷款并不违约。综上，被上诉人认为上诉人上诉事实与理由不成立，请求法院驳回。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：本案中金文文向华厦公司交付房屋买卖合同首付款450000元，华厦公司没有提出异议并向金文文交付了房屋，双方交付购房首付款、房屋的时间与合同约定并不完全一致。之后，双方因房屋是否存在质量问题、开发商不给购房合同等问题发生争议，相关问题经兰溪市建设工程质量监督站处理，交付房屋的实际面积与约定面积少3.12平方米，首付款至今尚未付清，原审法院综合以上事实，在金文文与华厦公司约定的首付款中扣除涉案房屋实测面积比约定面积差额的相应款项并调整了违约金的比例符合民法的公平原则。购房户办理按揭贷款需要开发商的协助，本案中双方发生争议华厦公司没有将涉案房屋过户到金文文名下没有办理出按揭贷款，金文文无法按照双方合同约定支付按揭贷款涉及的余款。综上，华厦公司在本案的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16151元，由上诉人兰溪市华厦房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 葵
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 朱 红 彦
二〇一四年三月三十一日
代书 记员 贾 楠