贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民三终字第224号
上诉人（原审被告）：遵义市黔龙房地产开发有限公司。
法定代表人：陈松，该公司总经理。
委托代理人：陈光国，贵州诚稳律师事务所律师。
委托代理人：陈勇，贵州诚稳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张军鸿，男，汉族，安徽省亳州市人。
委托代理人：韦遵宁，贵州义遵律师事务所律师。
委托代理人：罗帅，贵州义遵律师事务所律师。
上诉人遵义市黔龙房地产开发有限公司为与被上诉人张军鸿商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2014）红民商初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月17日公开开庭进行了审理，上诉人遵义市黔龙房地产开发有限公司的委托代理人陈光国、陈勇，被上诉人张军鸿的委托代理人韦遵宁、罗帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2011年1月4日，张军鸿与被告遵义市黔龙房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定：被告遵义市黔龙房地产开发有限公司将其开发建设的位于遵义市红花岗区外环路摩卡空间商住楼＊号房屋卖给张军鸿；房屋建筑面积71.75㎡，其中套内建筑面积55.34㎡，公共部分与公用房屋分摊建筑面积16.41㎡，按套内建筑面积计算，该套房屋单价为4993.84元∕㎡，总金额为276359元；面积误差比绝对值在3%以内的，据实结算房价；付款方式为首付加按揭；出卖人应当在2012年8月30日前将验收合格的房屋交付给买受人，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人，2、国家政策性因素或政府对本开发项目的建设作调整等不可抗，3、非出卖人原因造成停水、停电累计超过8小时（每隔8日折一天）；出卖人逾期交房超过90日后，自交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之一的违约金；房屋达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；出卖人应当在房屋交付后90日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，逾期，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金；出卖人承诺在交房时供电线路系统和供水系统安装到户、排污设施施工到户等。合同签订后，张军鸿按约定付清了购房款。被告遵义市黔龙房地产开发有限公司未能按约定期限交房，至2013年6月17日才将房屋交付给张军鸿。房屋的建筑面积仅为70.78㎡，比合同约定的面积少了0.97㎡；房屋的套内面积与合同约定的套内面积相符。后张军鸿以遵义市黔龙房地产开发有限公司逾期9个月零8天（2013年4月9日）才交付房屋；逾期办理房屋备案登记手续；房屋的公摊面积比合同约定面积少0.97㎡；承诺的休闲用地、花园、喷水池、留言墙均未修建；消防通道之间被安装了封闭门等为由，将遵义市黔龙房地产开发有限公司诉至原审法院，请求判令：1、遵义市黔龙房地产开发有限公司支付逾期交房违约金7682.78元，逾期办理房产证违约金276.36元，赔偿公摊面积减少造成的经济损失3736.14元；2、遵义市黔龙房地产开发有限公司拆除铂尔顿酒店至消防通道处的封闭门，拆除铂尔顿酒店大厅（临时建筑），修建小区绿化带600㎡和喷泉一个。
另查明，遵义市黔龙房地产开发有限公司于2013年1月10日就其开发的摩卡空间建设工程项目在遵义市红花岗区住房和城乡建设局办理了竣工验收备案登记，并于同年1月23日前就张军鸿购买的房屋在房管部门办理了备案登记手续。
还查明，遵义市黔龙房地产开发有限公司依法获得的位于遵义市红花岗区外环路摩卡空间建设项目（以下简称摩卡空间建设项目）红线图范围内的土地总面积约为4901.20㎡，修建摩卡空间大楼占地1273.24㎡，政府修建人行天桥、公路及人行道占用红线范围内的土地面积约为1104.50㎡，绿化占用土地120㎡，人行道路占用土地约511㎡，空地面积约为1520.96㎡。遵义市黔龙房地产开发有限公司发布的销售广告载明：“外环路新商业中心唯一2000余平方米商业中心广场（相当于老城纪念广场）”、“广场配套：个性雕塑、活力喷泉、晨练广场、宠物恋爱区”、“接头区：留言板、点唱机、许愿墙、浪漫一角、群∕会碰头区”、“休憩区：漫步区……、休闲长廊、林荫座椅、梦幻儿童区”等。
再查明，2012年12月17日，陆露等四户摩卡空间商住楼购房人办理了接房手续。2013年4月9日，贵州红汇物业管理有限公司（甲方）与摩卡空间商住楼＊号房屋购房人熊莉（乙方）签订了《临时用电协议》，该协议载明：“因甲方一户一表未安装完毕，乙方急需装修“摩卡空间”住房＊，现甲方特为乙方临时搭电装修，但所需电表一块。电线一段由乙方自行解决，装修完后电量计费由乙方自行承担……”。
原审法院认为，张军鸿与遵义市黔龙房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》系双方在自愿的基础上达成的，是双方真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。合同签订后，张军鸿按约定履行了付款义务，遵义市黔龙房地产开发有限公司应按约定履行义务。张军鸿与遵义市黔龙房地产开发有限公司双方约定，遵义市黔龙房地产开发有限公司应当在2012年8月30日前将验收合格的房屋交付给张军鸿，逾期交房，自交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之一的违约金，遵义市黔龙房地产开发有限公司至2013年6月17日才将房屋交付给张军鸿，至2013年6月17日止，遵义市黔龙房地产开发有限公司应向张军鸿支付逾期交房违约金8042.05元（276359元×0.0001×291天），因张军鸿起诉时认定的交房时间系2013年4月9日，则逾期交房的违约金起止时间应从2012年8月31日至2013年4月9日，违约金金额应当为6135.17元（276359元×0.0001×222天），根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，双方约定的违约金并不过高，故对张军鸿要求遵义市黔龙房地产开发有限公司支付逾期交房违约金6135.17元的诉讼请求，予以支持；对超过部分，不予支持。遵义市黔龙房地产开发有限公司于2013年6月17日将房屋交付给张军鸿，于2013年1月23日前在房管部门办理了备案登记手续，张军鸿与遵义市黔龙房地产开发有限公司双方约定，遵义市黔龙房地产开发有限公司应当在房屋交付后90日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，逾期，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金，该合同约定的“房屋交付”应指房屋实际交付的事实状态，而非期限，因遵义市黔龙房地产开发有限公司已在约定期限内将办理权属登记的资料报产权登记机关备案，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，故对张军鸿与要求遵义市黔龙房地产开发有限公司支付逾期办证违约金的诉讼请求，不予支持。张军鸿与遵义市黔龙房地产开发有限公司在《商品房买卖合同》中明确约定了房屋的建筑面积、套内面积、公共部分与公用房屋分摊建筑面积，按套内面积计算房价仅是合同的计价方式，并非以套内面积作为交付时房屋面积的唯一标准，本案实际交付给张军鸿的房屋的公摊面积比合同约定少0.97㎡，给张军鸿造成经济损失3736.14元（276359元÷71.75㎡×0.97㎡），根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百一十三条“事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”的规定，对张军鸿要求遵义市黔龙房地产开发有限公司赔偿公摊面积减少造成的经济损失3736.14元的诉讼请求，予以支持。遵义市黔龙房地产开发有限公司发布的销售广告载明：“外环路新商业中心唯一2000余平方米商业中心广场（相当于老城纪念广场）”、“广场配套：个性雕塑、活力喷泉、晨练广场、宠物恋爱区”、“接头区：留言板、点唱机、许愿墙、浪漫一角、群∕会碰头区”、“休憩区：漫步区、休闲长廊、林荫座椅、梦幻儿童区”等，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，因遵义市黔龙房地产开发有限公司在销售广告对相关设施所作的说明和允诺具体确定，确实会对购房人订立合同以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约，虽然没有载入张军鸿与遵义市黔龙房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，但应当视为合同内容。遵义市黔龙房地产开发有限公司开发建设的遵义市红花岗区外环路摩卡空间建设项目绿化面积仅120㎡，现有空地面积约为1520.96㎡，尚能建设适当面积的绿化设施和喷泉，结合张军鸿诉请，酌定由遵义市黔龙房地产开发有限公司在现有空地上再行修建面积不少于200㎡绿化带（不含现有的120㎡绿化带）和面积不少于5㎡的喷泉一个，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，对张军鸿与要求遵义市黔龙房地产开发有限公司修建小区绿化带600㎡和喷泉一个的诉讼请求，其合理部分，予以支持；对超过合理部分，不予支持。张军鸿主张其住宅楼至铂尔顿酒店消防通道的封闭门和铂尔顿酒店大厅系遵义市黔龙房地产开发有限公司安装和修建，因未能提供证据予以佐证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故对张军鸿要求拆除其住宅楼至铂尔顿酒店消防通道的封闭门，拆除伯尔顿酒店大厅（临时建筑）的诉讼请求，不予支持。对遵义市黔龙房地产开发有限公司辩称逾期交房系供电部门配套设施建设和扩容造成的，因未能提供证据予以佐证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由遵义市黔龙房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向张军鸿支付逾期交房违约金人民币6135.17元；二、由遵义市黔龙房地产开发有限公司在本判决生效后十日内赔偿张军鸿经济损失人民币3736.14元；三、由遵义市黔龙房地产开发有限公司在本判决生效后九十日内在位于遵义市红花岗区外环路摩卡空间大楼附属空地上修建面积不少于200㎡的绿化带（不含现有的120㎡绿化带）；四、由遵义市黔龙房地产开发有限公司在本判决生效后九十日内在位于遵义市红花岗区外环路摩卡空间大楼附属空地上修建面积不少于5㎡的喷泉一个；五、驳回张军鸿的其他诉讼请求。案件受理费25元，由张军鸿承担5元，由遵义市黔龙房地产开发有限公司承担20元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
宣判后，遵义市黔龙房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定上诉人的交房时间为2013年4月9日错误。上诉人提交的陆露、喻本敏、张爱国、姚凯四人的房屋移交清单表明，上诉人实际办理交房的时间至迟应是从2012年12月17日开始，被上诉人因自身原因于2013年6月17日才与上诉人办理房屋交接手续，上诉人不应承担2012年12月17日以后的逾期交房违约责任。被上诉人提供的签订时间为2013年4月9日的《物业合同》不能作为认定被上诉人接房时间的证据；2、房屋买卖合同约定以套内面积计价销售商品房，被上诉人所购买的房屋套内面积符合合同约定，减少的0.97㎡系公摊面积。合同中未对建筑面积不足的处理进行约定，被上诉人要求赔偿建筑面积减少的损失无事实和法律依据；3、原审对绿化带和喷泉的判决有欠稳妥，又不具有可执行性。虽然摩卡空间现有空地1520.96㎡，但修建前述构筑物和建筑物易危急大楼安全。根据相关技术规范规定，在修建绿化带时，要求距建筑外墙1.5米和道路边线1米以外的用地不得计入绿化用地。据此，在扣除不能修建绿化带的地方后，实际可修建的面积不足200㎡。由于修建绿化带具有很强的专业性，需经由专业机构评估、设计具体方案后，才能知道可修建绿化带的面积、位置等。被上诉人在诉讼请求中没有修建绿化带的面积，也未申请进行相应的评估，原审法院在没有上述专业设计部门的设计资料等证据支持的情况下，判决修建不少于200㎡绿化带有欠稳妥。综上，原审判决不当，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或予以改判。
二审期间，被上诉人张军鸿答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人是否应承担2012年12月17日以后的逾期交房违约责任；二、上诉人是否应向被上诉人赔偿房屋建筑面积减少的损失；三、原审判决被上诉人修建200㎡的绿化带及5㎡的喷泉是否不当。
对于第一个焦点，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，对双方均具有约束力。根据《商品房买卖合同》约定，上诉人应于2012年8月30日前将验收合格的房屋交付给被上诉人，逾期交房，自交付期限的第二日起至实际交付之日止，上诉人按日向被上诉人支付已付购房款万分之一的违约金。上诉人在原审庭审中所出示的被上诉人房屋交接清单表明被上诉人系2013年6月17日在上诉人处接房，被上诉人亦对其于2013年6月17日办理接房手续的事实予以认可，本院对该事实予以确认。上诉人上诉称其办理交房的时间至迟为2012年12月17日，被上诉人系因自身原因未接房，故其不应承担2012年12月17日以后的逾期交房违约责任。本院认为，从上诉人提供的证据来看，仅证明有四名购房人在2012年12月17日办理了接房手续，不能证明被上诉人在涉案房屋满足交付条件，并经上诉人通知后因自身原因未及时接房，且从被上诉人提供的购房人熊莉与物业管理公司于2013年4月9日签订的《临时用电协议》表明，摩卡空间商住楼直至2013年4月9日仍为临时用电，供电线路系统尚未正常使用。鉴于上诉人提供的证据不足以证明涉案房屋于2012年12月17日已满足交付条件，故上诉人的该上诉理由不能成立，原审法院根据《商品房买卖合同》约定及被上诉人的诉讼请求将上诉人应承担的逾期交房违约金期限计算至2013年4月9日并无不当。
对于第二个焦点，本院认为，上诉人应向被上诉人赔偿房屋建筑面积减少的损失。理由是：1、房屋建筑面积系由房屋套内面积和公摊面积组成。公摊面积的大小系影响购房人居住舒适度的一个重要因素，房屋公摊面积的改变及建筑面积的减少将会对购房人的合法权益产生影响。2、本案中，虽然《商品房买卖合同》约定房屋以套内面积计算房价。但涉案房屋建筑面积的减少实际仍将导致被上诉人交易成本增加，使被上诉人受到损失，对被上诉人有失公平。同时，虽然《商品房买卖合同》未对建筑面积小于合同约定时如何处理进行明确约定，但合同亦未对上诉人可在建筑面积小于合同约定时予以免责进行约定，故上诉人不能当然免责。因此，上诉人应向被上诉人赔偿房屋建筑面积减少的损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协商补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，双方当事人未就房屋建筑面积减少时上诉人应承担的违约责任进行约定，亦未协商补充，视为约定不明。原审法院结合本案实际，按照商品房买卖合同对房价的约定通常是以建筑面积计算的方式确定被上诉人的经济损失符合交易习惯，该判决并无不当。
对于第三个焦点，上诉人发布的销售广告对其开发的摩卡空间建设项目范围内的房屋及相关设施作出了具体明确的说明和允诺，且该说明和允诺对其与购房人之间商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有着重大影响。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，该销售广告的内容应当视为上诉人与被上诉人所约定的合同内容，上诉人理应依约履行，但上诉人所开发建设的摩卡空间建设项目绿化面积仅为120㎡，与其销售广告不符。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定及被上诉人的请求，结合摩卡空间建设项目现有空地面积约为1520.96㎡，尚能建设适当面积的绿化设施和喷泉的情况，酌定由上诉人在现有空地上再行修建面积不少于200㎡的绿化带（不含现有的120㎡绿化带）和面积不少于5㎡的喷泉一个并无不当。上诉人上诉认为原审对绿化带和喷泉的判决有欠稳妥，且不具有可执行性，但未提供证据证明其主张，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳，予以驳回。
综上，原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人遵义市黔龙房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 滔
审 判 员 吴少瑞
代理审判员 刘娟娟
二〇一五年六月一日
书 记 员 杨 茜