广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终127号上诉人（原审被告）：沙梅仙，女，1962年5月5日出生，汉族，住香港特别行政区，委托诉讼代理人：陈达照，广东迅恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶世强，广东迅恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司阳江分行，住所地：广东省阳江市江城区东风三路38号景湖花园13楼，统一社会信用代码：91441700197324913A。负责人：谢创江，该行行长。委托诉讼代理人：罗军，该行工作人员。委托诉讼代理人：陈俏霖，该行工作人员。原审被告：赖比妹，女，1965年8月17日出生，汉族，住广东省阳江市江城区，原审被告：曾纪河，男，1957年3月17日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。上诉人沙梅仙因与被上诉人广发银行股份有限公司阳江分行（以下简称广发阳江分行）、原审被告赖比妹、曾纪河申请执行人执行异议之诉一案，不服阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初2534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沙梅仙上诉请求：撤销一审判决，驳回广发阳江分行一审的诉讼请求。事实与理由：一、沙梅仙在法院查封涉案房屋之前已于2013年6月期间以39万元向赖比妹、曾纪河购买了涉案房屋。沙梅仙儿子在2013年10月19日收楼，后装修入住至今。在付清房屋买卖价款后，为明确权利义务，沙梅仙于2014年1月28日在广东众达成律师事务所的见证下与赖比妹、曾纪河就涉案房屋买卖一事签订书面《房屋转让协议》。双方买卖房屋的意思表示真实，所签订的合同合法有效，应受法律保护。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《最高人民法院执行异议和复议规定》）第二十五条的规定，应认定沙梅仙是涉案房屋的权利人。赖比妹、曾纪河与广发阳江分行之间的债务及法院对涉案房屋的查封均发生在沙梅仙购买涉案房屋之后。沙梅仙购买涉案房屋是善意的，尽管涉案房屋未过户至沙梅仙名下，但沙梅仙已一直合法占有、使用涉案房屋，沙梅仙是涉案房屋的实际权利人。二、沙梅仙付款的事实，有银行转账明细清单及赖比妹、曾纪河于2014年1月28日出具的购房款收据为凭，一审法院认定沙梅仙没有付清购房款没有事实及法律依据。三、因开发商的原因导致整个楼盘未能领取产权证，涉案房屋未办理过户登记手续的过错并非因沙梅仙自身原因所致，沙梅仙对于涉案房屋未办理过户登记手续不具有过错。四、一审法院适用法律错误，判决逻辑自相矛盾。预告登记具有物权的支配性和排他性，具备对抗第三人的效力。涉案房屋已登记在曾纪河名下，曾纪河有权处分涉案房屋。从农业银行为该房办理按揭贷款及一审法院的查封行为看，涉案房屋的权利已通过预告登记转移至曾纪河名下。一审法院认为涉案房屋并没有登记在曾纪河名下，如果按照上述逻辑，一审法院查封、执行该房屋均没有依据；一审该认定亦可能意味着涉案房屋的产权人仍为阳江市鹏超房地产开发有限公司。显然，一审法院认为《最高人民法院执行异议和复议的规定》第二十八条中的“登记”不包括预告登记，理解法律错误，本案应当适用上述规定进行审理。五、沙梅仙的情形符合《最高人民法院执行异议和复议的规定》第二十八条规定，足以排除执行。综上所述，请支付沙梅仙的诉讼请求。广发阳江分行答辩称：一、沙梅仙所谓以39万元向曾纪河购买涉案房屋，只提供了曾纪河、赖比妹于2014年1月28日出具的收据，并没有银行转账记录佐证。同时，在曾纪河尚未付清银行按揭款的情况下沙梅仙仍支付全部房款给曾纪河，却没有要求曾纪河以收到的房款一次性还清银行按揭并办理过户，严重违背交易常理。二、沙梅仙的儿子赖成彦在该房屋居住，不代表是曾纪河将房屋通过买卖形式交付给沙梅仙。双方既可能是亲戚朋友间的出租关系，也可以是借住关系。赖成彦称与曾纪河、沙梅仙在买卖涉案房屋时根本不认识，而据广发阳江分行掌握的情况，双方是亲戚关系。沙梅仙的儿子赖成彦故意作假证，本案存在沙梅仙与曾纪河串通损害银行利益的行为，请求法院查明事实。三、房屋转让协议第三条约定不合情理，一是买受人已付清房款，但所付款项未用来偿还该房的抵押贷款，存在一般常识性高风险问题；二是作为见证的律师未就该条款提出规避风险的意见，更不可理解。四、《律师见证业务工作细则》第十九条规定：“承办律师按前条规定审查无误后，应填写《律师见证书审批表》，由业务主管审批后，出具《律师见证书》。”但是沙梅仙提供的所谓律师见证书，并非专业的《律师见证书》，只是律师在《房屋转让协议》见证人处签字，对具体见证的内容亦未能明确，对该律师见证书的效力存疑。且律师见证也只是形式上的审查，无法对交易的实质作审查见证。即如果沙梅仙与曾纪河、赖比妹串通欺骗律师，律师也不知情。五、《房屋转让协议》的签订日期是2014年1月28日，但名扬物业中心出具的证明却认定沙梅仙在2013年10月12日已经是业主。沙梅仙成为业主在前，签订《房屋转让协议》在后，上述两行为的时间明显存在矛盾且逻辑错误，对名扬物业中心出具的证明的效力存疑。上述事实亦说明沙梅仙与曾纪河在签订《房屋转让协议》前就已经认识，且已经居住在该房屋；同时进一步说明沙梅仙在该房屋居住，不代表是曾纪河将房屋通过买卖交付给沙梅仙，曾纪河、赖比妹是为了转移财产，串通沙梅仙签订《房屋转让协议》。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回沙梅仙的上诉，维持原判。曾纪河述称：其儿子曾某银行账户同一日收到沙梅仙委托刘某分别转入的13万元及19万元两笔款，该事实有银行账户及银行记录证明。赖比妹没有提交诉讼意见。广发阳江分行诉请：一、撤销一审法院（2017）粤1702执异30号执行裁定；二、继续查封、拍卖对曾纪河所有的位于阳江市江城区三环路名扬国际广场商业区6幢513房的房地产（预告登记字号：阳预购0100025768）；三、请求判令沙梅仙、曾纪河、赖比妹承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：曾纪河、赖比妹是夫妻关系。2012年10月17日，阳江市鹏超房地产开发有限公司与曾纪河签订了一份《广东省商品房买卖合同》，约定曾纪河购买位于阳江市江城区三环路名扬国际广场商业区6幢513房（以下简称6幢513房），购房总价款为274544元，曾纪河支付首期款84544元，余下19万元由曾纪河向中国农业银行股份有限公司阳江江城支行贷款。由于该房为预售商品房，双方办理了该房的预告登记（预告登记字号：阳预购0100025768）。之后，双方按合同约定履行了各自义务，涉案房屋于2013年10月19日交付给曾纪河。2014年1月28日，曾纪河、赖比妹（甲方）与沙梅仙（乙方）签订了《房屋转让协议》，并经广东众达成律师事务所见证，约定，曾纪河、赖比妹将涉案的6幢513房转让给沙梅仙，转让价款为39万元；鉴于该房产尚未有房产证，未能办理过户登记，且未还清银行贷款，双方约定以房抵押的银行贷款与乙方无关，由甲方按原借款合同约定时间偿还；甲方收到乙方的购房款时应当签写收据给乙方，甲方把所有与上述房产有关的契证、《商品房买卖合同》《个人购房担保借款合同》、收据和发票交由乙方收执。此后，曾纪河、赖比妹将该房的《广东省商品房买卖合同》《个人购房担保借款合同》等资料交付给沙梅仙，该房屋尚欠的银行贷款一直由曾纪河偿还。沙梅仙主张从2014年12月起其儿子赖成彦一直在该房屋居住，在签订协议当天支付了购房款39万元给曾纪河、赖比妹，并提供了曾纪河、赖比妹出具的《收据》为证。对购房款的支付问题，沙梅仙主张：因为沙梅仙在香港居住，在2013年6、7月份其儿子陆续分三次支付了7万元定金给曾纪河；当时因其旧屋尚未卖出，所以与曾纪河约定待其旧屋卖出后再支付余下购房款；沙梅仙旧屋卖出后，由购买其旧屋的买主将余下的购房款32万元直接汇给曾纪河的儿子曾奕明的账户里。沙梅仙未能提供相关的证据予以证明其付款情况。另查明，一审法院在审理广发阳江分行与曾纪河、赖比妹金融借款合同纠纷一案，根据广发阳江分行的申请，于2015年7月9日作出（2015）阳城法民二初字第593号民事裁定，依法查封了涉案的6幢513房。该案经一审法院审理，于2015年11月27日作出（2015）阳城法民二初字第593号民事判决，判决曾纪河、赖比妹偿还借款116679.11元及利息等给广发阳江分行。上述判决生效后，一审法院在执行过程中于2016年11月10日作出（2016）粤1702执1483号执行裁定书，裁定拍卖登记在被执行人曾纪河名下的涉案的6幢513房。2017年6月15日，沙梅仙向一审法院提出书面异议，认为其已在上述债务发生前购买了涉案房屋并已合法占有，请求撤销（2016）粤1702执1483号执行裁定，停止对涉案房屋的执行。经审查，一审法院认为沙梅仙与曾纪河、赖比妹在一审法院查封涉案房屋之前已订立合法有效书面合同，支付了全部价款，并合法占有该不动产，沙梅仙对未办理过户登记不存在过错，因此沙梅仙的异议成立，一审法院于2017年6月23日作出（2017）粤1702执异30号执行裁定，中止对阳江市江城区三环路名扬国际广场商业区6幢513房地产的执行。广发阳江分行不服本裁定，遂向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。一审法院认为，本案是申请执行人提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”因此本案沙梅仙作为案外人应当就其对涉案的6幢513房享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院执行异议和复议的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”上述规定是针对买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，即是沙梅仙作为买受人对登记在曾纪河作为被执行人名下的不动产提出异议。本案中，曾纪河只是该房产的预告登记的权利人，涉案的6幢513房的产权并没有登记在曾纪河名下，按《中华人民共和国物权法》第二十条规定，预告登记是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的是在将来发生不动产物权变动，预告登记不是不动产物权，因此，本案不能适用《最高人民法院执行异议和复议的规定》第二十八条规定的进行审查。退一步，即使依照上述规定，沙梅仙与曾纪河、赖比妹应在一审法院查封涉案房屋之前已订立合法有效书面合同，并已经支付全部价款。本案中，沙梅仙主张已按约定支付全部购房款39万元，其仅提供曾纪河、赖比妹在2014年1月28日出具的《收据》为证，而未能提供相关的付款证据，并且其所陈述的付款时间亦与购房时间不一致；同时涉案房屋原向银行按揭，沙梅仙在曾纪河尚未付清该房屋的按揭款的情形下仍支付全部的房款，而该房屋的银行按揭款继续由曾纪河按贷款合同的约定来负责偿还，这种交易方式不符合一般人买卖房屋的交易习惯。沙梅仙主张已支付全部购房款39万元理据不足，不予采信。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自载于不动产登记簿时发生效力。”依上述规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。沙梅仙未取得涉案的6幢513房的物权，因此沙梅仙不享有足以排除强制执行的民事权益。赖比妹经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，广发阳江分行请求继续查封、拍卖对曾纪河所有的位于阳江市江城区三环路名扬国际广场商业区6幢513房的房地产，理据充分，予以支持；沙梅仙的辩解理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一项之规定，作出判决：准许对位于阳江市江城区三环路名扬国际广场商业区6幢513房的执行。一审案件受理费100元由沙梅仙、赖比妹、曾纪河负担。二审中，沙梅仙提交下列证据：证据一、《断卖楼房契约》，拟证明沙梅仙将其位于江城区××路××之一旧屋卖给刘某的事实，上述事实印证了沙梅仙在一审庭审陈述的“待旧屋卖出后再支付购房款给曾纪河”的事实；证据二、《银行账户交易明细清单》，拟证明刘某按照沙梅仙的指示于2013年10月9日分两笔将32万元购房款转账至曾纪河的儿子曾某的银行账户的事实；证据三、《微信缴纳电费交易记录》，拟证明涉案房屋（户主姓名为＊纪河）的电费由沙梅仙的儿子赖成彦通过微信缴交；证据四、《证明》，拟证明沙梅仙的儿子赖成彦、赖建明在阳江市没有房产登记记录，涉案房屋是沙梅仙及两儿子的唯一居住房屋。广发行阳江分行的质证意见是：不能确认证据一的真实性，且该契约与本案无关联；对证据二的真实性无异议，但农信社的交易明细没有显示收款人，且该交易与本案无关联；证据三交电费的用户名是曾纪河，该证据不能证明电费是赖成彦缴交的，该证据与本案无关；对证据四的真实性无异议，但该证据与本案无关。曾纪河对沙梅仙提交的四份证据无意见。沙梅仙申请证人刘某和曾某出庭作证。刘某称，其向沙梅仙购买了位于江城区××路××之一的房屋；双方在2013年10月9日签订购房契约，约定写好契约后到银行支付房屋价款给沙梅仙；沙梅仙在签约当天要求其以现金的形式支付购房款，但双方到银行时，银行告知不能即刻提取现金，因沙梅仙在大润发购买了楼房，沙梅仙指示其将32万元房款直接汇给卖房给沙梅仙的人的儿子曾某；其与曾某此前并不认识；因购房契约已写清楚付清房屋的事实，沙梅仙没有另外出具收据给其。曾某称：其在2013年10月9日收到的款项是沙梅仙的购房款。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，沙梅仙主张涉案房屋由其儿子办理收楼手续，但住户手册显示曾纪河于2013年10月19日收楼。名扬汇峰物业服务中心于2016年11月28日出具的证明载明：“兹有公寓区6栋513房业主名沙梅仙女仕，香港居民，身份证号码：R668249（8），自交楼时间2013年10月12日起为名扬汇峰小区业主。特此证明！”刘某于2013年10月19日分别汇款13万元和19万元至曾某账户。沙梅仙二审时主张，其付款32万元给曾纪河用于偿还银行贷款，但曾纪河挪作他用，因此双方重新签订讼争《房屋转让合同》（原合同已撕毁），约定由曾纪河继续偿还银行贷款。曾纪河和赖比妹于2014年1月28日出具一份收到购房款43万元的收据给沙梅仙。本院认为，沙梅仙是香港居民，本案属涉港申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖”的规定，一审法院作为涉案房屋的执行法院对本案有管辖权。涉案房屋在内地，双方因对该房产的权益发生争议而向内地法院提起民事诉讼，故本案适用内地法律为准据法。本案争议的焦点问题是沙梅仙对涉案房屋是否享有足以排除执行的实体权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，沙梅仙主张其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，其有责任提供证据予以证明。对沙梅仙提供的证据，本院分析如下：一、从双方签订的《房屋转让合同》的条款看，沙梅仙在涉案房屋的银行贷款尚未还清的情况下，全额支付购房款给出卖人，再由出卖人继续偿还银行贷款，该支付方式存在极大风险，明显不合情理；即使如沙梅仙二审主张，涉案合同是事后重新签订，但重新签订的条款依然约定出卖人在收到购房款时出具收据给买受人，而沙梅仙本案提供的收据却是在签订合同当天（2014年1月28日）书写，与其主张的实际付清购房款时间不符。二、按照刘某的陈述，沙梅仙在付款当天要求其以现金支付39万元，在银行告知其无法当即提现，指示刘某将39万元购房款支付给曾纪河的儿子曾某。从上述陈述可知，沙梅仙已临时决定接受刘某以汇款方式支付款项，但沙梅仙并没有要求刘某汇款给沙梅仙，而要求刘某将巨额款项转账给互不相识的曾某，该处理不符合常理。三、沙梅仙主张涉案房屋是由其儿子办理收楼手续，但住户手册显示收楼方是曾纪河，沙梅仙提供的证据未能证明其在涉案房屋被查封前已实际占有使用该房屋。四、名扬汇峰物业服务中心出具的证明载明沙梅仙在2013年10月12日成为涉案房屋的业主，该证明注明沙梅仙成为业主的时间早于涉案房屋的收楼时间（2013年10月12日），该证明不具有真实性。综合上述分析，鉴于沙梅仙提供的合同、支付款项、入住证明等证据均存在不同程度的不合理性，其提供的证据不足以证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，其应承担举证不能的不利后果。一审准许对位于阳江市江城区三环路名扬国际广场商业区6幢513房的执行正确，本院予以支持。综上所述，沙梅仙的上诉理据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7250元，由沙梅仙负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 飘审 判 员  姜玉华审 判 员  施震宇二〇一八年七月六日法官助理  李凤霞书 记 员  曾秋霞附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。