湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘12刑终140号
抗诉机关湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨晓波，绰号“晓波”，男，1978年6月20日出生于湖南省靖州苗族侗族自治县，汉族，初中文化，无业，住靖州苗族侗族自治县。曾因犯贩卖毒品罪于2001年被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金二千元；犯抢夺罪于2005年被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金四千元；犯贩卖毒品罪于2012年8月8日被湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；2013年3月23日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2016年8月3日被靖州苗族侗族自治县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于靖州苗族侗族自治县看守所。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院审理湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院指控原审被告人杨晓波犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年三月九日作出（2016）湘1229刑初182号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人杨晓波不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖南省怀化市人民检察院指派检察员刘勇、胡文斌出庭支持抗诉，原审被告人杨晓波到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省靖州苗族侗族自治县（以下简称靖州县）人民法院判决认定：2016年8月2日13时许，被告人杨晓波在靖州县渠阳镇“怀某名楼宾馆”大厅贩卖了2克甲基苯丙胺（冰毒）给卢某。卢某用微信转账方式支付人民币500元给杨晓波。
2016年8月3日0时许，靖州县公安局民警在“金龙宾馆”209房间查获吸毒人员卢某，卢某交代其吸食的毒品是从杨晓波处购买，表示愿配合公安机关抓获杨晓波。随后，卢某电话联系杨晓波购买甲基苯丙胺，并要其送至“金龙宾馆”209房间。当杨晓波携带毒品来到“金龙宾馆”二楼走廊准备到209房间贩给卢某时，被控制交付的靖州县公安局民警当场抓获。民警从其身上查获23.1克甲基苯丙胺、11.32克海洛因、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2粒以及电子秤、铁勺各1个。
上述事实有证人证言、现场勘察笔录及照片、扣押物品清单及物证鉴定意见、抓获经过及杨晓波的前罪判决及杨晓波的供述与辩解等证据证明。原审法院认为被告人杨晓波的行为构成贩卖毒品罪。杨晓波被抓获时身上被搜缴的毒品应当计入其贩卖毒品的数量，且系累犯、毒品再犯，应从重处罚。考虑杨晓波有吸毒情节及其毒品交易已被公安机关控制，可酌情从轻处罚。据此判决：被告人杨晓波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。
湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院抗诉提出：一审法院判决时未援引《中华人民共和国刑法》第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、第四款，也没有对扣押的财物作出予以没收的判决，系适用法律错误，建议依法判决。湖南省怀化市人民检察院当庭发表了“原审判决未对扣押的毒品予以没收，属判决错误”的支持抗诉意见。
原审被告人杨晓波上诉提出自己所作的有罪交代不是事实，卢某的指证也不是事实，原判量刑过重，请求二审减轻处罚。
经审理查明，2016年8月2日13时许，经吸毒人员卢某电话联系，上诉人杨晓波在靖州县渠阳镇“怀某名楼宾馆”大厅内贩卖了2克甲基苯丙胺给卢某。之后，卢某以微信转账的方式将500元人民币毒资付给杨晓波。
2016年8月3日0时许，卢艺因吸食毒品在靖州县城“金龙宾馆”209房间被靖州县公安局民警查获，交代了自己吸食的毒品是从杨晓波处购买。在征得公安机关同意后，卢某以购买甲基苯丙胺为由打电话联系杨晓波，并要杨晓波将毒品送至“金龙宾馆”209房间。当杨晓波携带毒品来到“金龙宾馆”二楼准备与在209房间的卢某进行交易时，被在走廊布控的公安民警抓获。杨晓波随身携带的10小包甲基苯丙胺（共计净重23.1克）、4小包海洛因（共计净重11.32克）及净重0.2克的2粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）被当场搜缴。
上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证明：
1、公安机关出具的接报案登记表、抓获经过、搜查笔录、提取笔录及扣押清单，证明靖州县公安机关在靖州县城“金龙宾馆”209房抓获了吸食毒品的卢某，并在卢某的协助下抓获了贩卖毒品的杨晓波，当场从其身上查获甲基苯丙胺疑似物10小包、海洛因疑似物4小包、甲基苯丙胺片剂疑似物2粒以及电子秤、铁勺各1个。
2、称量笔录及照片，证明抓获杨晓波时从其身上收缴的10个甲基苯丙胺疑似物小包子共计净重23.1克、4个海洛因疑似物小包子共计净重11.32克、两粒甲基苯丙胺片剂疑似物净重0.2克。
3、怀化市公安局物证鉴定所出具的（怀）公（物）鉴（理化）字[2016]621号物证鉴定结论，证明从杨晓波身上所收缴的10小包甲基苯丙胺疑似物中均检出甲基苯丙胺成分；从杨晓波身上所收缴的4小包海洛因疑似物中均检出海洛因成分；从杨晓波身上所收缴的2粒甲基苯丙胺片剂疑似物中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
4、证人卢某（外号“小艺”）的证言，证明2016年8月2日下午1点多钟，经卢某电话（188×××××××8）联系，杨晓波（158××××7475）在靖州县城渠阳镇“怀某名楼宾馆”大厅贩卖了一小袋用透明塑料袋包装的甲基苯丙胺给卢某。在征得杨晓波同意后，卢某以微信转账方式将500元人民币的毒资付给了杨晓波。2016年8月3日0时许，卢艺因吸食毒品在“金龙宾馆”209房间被公安机关抓获后，交代了所自己吸食毒品的来源，后配合公安机关抓获了贩卖毒品给自己的杨晓波。
辨认笔录，证明经公安机关依法组织混合辨认，证人卢某指认杨晓波就是曾经贩卖毒品给自己的外号叫“晓波”的男子。
5、湖南移动通信有限公司靖州营业部提供的手机通话清单，证明2016年8月2日13时26分，证人卢某实际持有的号码为188×××××××8的手机主动联系了上诉人杨晓波实际持有的号码为158××××7475的手机。
6、提取笔录及公安机关分别从杨晓波、卢某实际持有的手机中依法提取到的手机截图照片，证明卢某（网名：我的世界不精彩，微信号：×××）于2016年8月2日13时34分以微信转账方式支付了人民币500元给杨晓波（网名：晓-波，微信号：×××）。
7、现场指认笔录及照片，证明上诉人杨晓波归案后，于2016年8月3日15时许向公安机关指认了自己于2016年8月2日13时许在靖州县城渠阳镇“怀某名楼宾馆”大厅贩卖毒品给卢某的具体位置。
8、湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院刑事判决书、靖州苗族侗族自治县看守所释放证明，证明杨晓波系累犯、毒品再犯。
9、户籍资料，证明上诉人杨晓波的基本身份情况。
10、上诉人杨晓波在公安机关侦查期间供述：2016年8月2日13时许，经卢某电话联系，杨晓波在靖州县城渠阳镇“怀某名楼宾馆”大厅贩卖了2克甲基苯丙胺给卢某，之后卢某以微信转账的方式将500元毒资转给了杨晓波。次日凌晨，因卢某电话联系要买毒品，杨晓波准备到县城的“金龙宾馆”209房间与卢某进行毒品交易时，在宾馆二楼走廊上被公安民警抓获，身上携带的10个甲基苯丙胺小包子、4个海洛因小包子、两粒甲基苯丙胺片剂及一台电子秤、一个小铁勺都被公安民警查获。
辨认笔录，证明经公安机关依法组织混合辨认，上诉人杨晓波指认卢某就是2016年8月2日13时许向自己购买甲基苯丙胺小包子、外号叫“小艺”的人。
本院认为，上诉人杨晓波违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺2克，并有甲基苯丙胺23.1克、甲基苯丙胺片剂0.2克及海洛因11.32克被查获，其行为已构成贩卖毒品罪。杨晓波曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。湖南省靖州苗族侗族自治县人民检察院提出“一审法院判决时未援引《中华人民共和国刑法》第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、第四款，也没有对扣押的财物作出予以没收的判决，系适用法律错误，建议依法判决”的抗诉意见，经查本案中上诉人杨晓波被扣缴的用于贩卖的23.1克甲基苯丙胺、0.2甲基苯丙胺片剂克及11.32克海洛因，系证明杨晓波涉嫌毒品犯罪的实物证据，属违禁品；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款明确规定，对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理，中华人民共和国公安部就此专门出台了《公安机关缴获毒品管理规定》，该规定对公安机关在办理毒品案件过程中所缴获毒品的处置已作出明确规定。因此，原判未适用《中华人民共和国刑法》第六十四条，既不影响对原审被告人杨晓波的定罪和量刑，也不属于适用法律错误，且原公诉机关的起诉意见中亦未适用该条款，也没有要求一审法院对所扣缴的23.1克甲基苯丙胺、0.2克甲基苯丙胺片剂及11.32克海洛因予以处置。因此原审判决并无不当，对抗诉机关所提抗诉意见及怀化市人民检察院所提支持抗诉意见本院不予采纳。杨晓波提出“自己所作的有罪交代不是事实，卢某的指证也不是事实，自己的行为构成非法持有毒品罪，请求二审改判”的上诉意见，经查公安机关在查办吸毒人员卢某吸食毒品案过程中，已实际掌握了上诉人杨晓波贩卖毒品给卢某的事实；杨晓波归案后，向公安机关供述了自己向卢某贩卖毒品的事实及被公安机关抓获的过程，其内容与卢某的证言相吻合，并有公安机关依法收集的杨晓波与卢某之间的通话记录、卢某为支付毒资给杨晓波微信转账的记录，公安机关出具的杨晓波被抓获经过，查获、称量及扣押毒品笔录以及物证鉴定意见等证据予以佐证，足以形成证明杨晓波犯贩卖毒品罪的证据锁链；且一审判决根据杨晓波吸食毒品及被其查获的毒品尚未流入社会等情节对其所作处罚适当。因此杨晓波所提的上诉意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉及上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑步鸿
审 判 员 姚 健
审 判 员 陈燕琳
二〇一七年七月十八日
代理书记员 赖丽云
附：《中华人民共和国刑法》相关法条
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。