中华人民共和国
吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民五终字第470号
上诉人（原审原告、原审被告）ALDOBONELLI，男，1954年2月22日出生，国籍：意大利。
委托代理人张曙东，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）吉林省温馨鸟集团有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区昆山路1-2号。
法定代表人李玉红，该公司董事长。
委托代理人张小东，吉林兢诚律师事务律师。
上诉人ALDOBONELLI因与被上诉人吉林省温馨鸟集团有限公司（以下简称温馨鸟公司）劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ALDOBONELLI的委托代理人张曙东，被上诉人温馨鸟公司的委托代理人张小东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ALDOBONELLI在原审时诉称，2012年4月1日ALDOBONELLI、温馨鸟公司签订了一年劳动合同，任首席制版师，为温馨鸟公司提供160个工作日的工作，根据劳动合同的约定，ALDOBONELLI月薪为税后2万欧元，温馨鸟公司应向ALDOBONELLI支付2012年3月至2013年2月共12个月工资共计税后240000欧元，工资支付日为2012年4月至2013年2月的每月25日，其中2013年2月25日应当支付两个月工资。根据劳动合同第6条，温馨鸟公司为ALDOBONELLI提供往返机票。温馨鸟公司为ALDOBONELLI提供了香格里拉大酒店为住宿地址，并为ALDOBONELLI办理了外国专家证。2012年9月29日ALDOBONELLI回国期间，温馨鸟公司未经ALDOBONELLI同意将其酒店房间退房并取走ALDOBONELLI的全部个人用品，2012年10月中旬，ALDOBONELLI返回长春工作，但温馨鸟公司明知其设备技术条件不具备，不再需要ALDOBONELLI继续工作，ALDOBONELLI认为双方的合同合法有效，对双方均有约束力，任何一方解除合同，应提前2个月书面通知对方。温馨鸟公司解除了与ALDOBONELLI的劳动合同，但未向ALDOBONELLI支付提前解除合同代通知金和解除劳动合同的经济补偿金，未足额支付ALDOBONELLI的工资和费用报销。请求支付2012年8月和9月拖欠工资24375欧元和25%经济补偿金6094欧元；解除劳动合同代通知金40000欧元。
温馨鸟公司在原审时辩称，支付拖欠工资事实不存在，有证据证明温馨鸟公司已经全额支付了ALDOBONELLI的工资，不存在拖欠的事实，解除劳动合同的错误在ALDOBONELLI，按照法律规定，本案不适用给付劳动合同代通知金。温馨鸟公司认为ALDOBONELLI的诉讼请求没有事实和法律依据。
温馨鸟公司在原审时诉称，双方于2012年4月1日签订为期一年的《雇佣协议》，ALDOBONELLI未履行协议约定义务，温馨鸟公司多次催促，ALDOBONELLI不仅不履行，还找各种理由推托，以意大利探亲为由离开，ALDOBONELLI拒绝履行协议约定的工作义务，不应支付工资、经济补偿金及任何费用；ALDOBONELLI要求解除合同的代通知金无事实及法律依据；ALDOBONELLI未依据合同为温馨鸟公司履行任何义务，ALDOBONELLI没有获得相应酬劳的权利，已得到的工资应归还温馨鸟公司，请求判令温馨鸟公司无须向ALDOBONELLI支付代通知金、经济补偿金及差旅费；返还温馨鸟公司已支付的工资120000欧元。
ALDOBONELLI在原审时辩称，ALDOBONELLI坚持要求按约定支付代通知金，本案劳动合同的解除基于用人单位的意思表示，由用人单位提出的，解除合同的原因是用人单位工作条件不具备，依据劳动合同约定，应当提前两个月通知，结合劳动合同法，用人单位没有履行提前通知的义务，应支付代通知金。在经济补偿金方面，对于双方协商解决是有约定的，结合本案应支付一个月的工资。对于差旅费是双方在合同中已经明确约定的，劳动者因为履行劳动合同约定所发生的住宿、旅行、餐费全部由用人单位支付。本案劳动者为履行合同，提供工作，所产生的各项差旅费，及之前未能报销的费用均由用人单位支付。对于用人单位提出的要求返还支付工资没有法律依据和事实依据，应先行仲裁，劳动者已经付出了劳动，收到相应工资，本案并非劳务协议，用人单位提出要求返还工资的诉请没有依据，不同意给付。
原审法院经审理查明，双方2012年4月1日签订《劳动合同》，约定ALDOBONELLI作为用人单位的技术顾问须履行为温馨鸟公司开发新款式、实施质量控制责任，而用人单位应就劳动者提供协议项下的服务向其支付报酬，合同有效期12个月即（2012年4月1日至2013年2月18日），双方书面协商一致，可以对协议解除，应提前2个月书面通知对方，劳动者在温馨鸟公司至少工作160个工作日，其在中国逗留210天。ALDOBONELLI提供为用人单位开发新的、高级款式、技术建议指导、品牌信息、培训技师等服务，劳动者须遵守用人单位的政策和规章制度。用人单位按年度支付240000欧元作为报酬，用人单位每月向劳动者支付20000欧元作为所有服务报酬，其中8000欧元汇至劳动者的意大利账户以及汇入12000欧元至劳动者的瑞士账户，付款日为自2012年4月25日开始后每月的25日，至2013年2月25日。劳动者乘飞机享受商务舱机票。在中国产生的医疗费由用人单位承担；提供膳宿、汽车、往返机票、七次回意大利探亲。ALDOBONELLI2012年4月至温馨鸟公司开始工作，温馨鸟公司2012年5月至7月向ALDOBONELLI给付工资，ALDOBONELLI在收条上签字确认，温馨鸟公司称ALDOBONELLI在工作期间未尽到合同义务，没有任何工作成果，2012年9月7日ALDOBONELLI签字确认收到工资，其后回到意大利，双方即商讨劳动合同的变更，ALDOBONELLI称单位提出暂停履行劳动合同，让其回国等待通知，而温馨鸟公司称因ALDOBONELLI工作表现不佳，让其暂时不用回来，视工作需要再与其联系。2012年10月ALDOBONELLI回到长春，因温馨鸟公司不向其提供香格里拉饭店的住所，收拾其个人物品后离开。ALDOBONELLI提出劳动仲裁申请，要求温馨鸟公司支付2012年8月、9月拖欠工资24375欧元和经济补偿金6094元；未报销差旅费7597欧元；解除合同代通知金40000欧元；按照2012年长春市职工月平均工资的三倍支付解除劳动合同经济补偿金一个月的工资；支付2012年10月至2013年2月，5个月工资共计100000欧元，2013年12月13日经长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁裁决书，裁决温馨鸟公司在裁决生效后十五日内向ALDOBONELLI支付差旅费4912.44欧元；解除劳动合同的代通知金20000欧元；经济补偿金11568元；驳回其他仲裁请求。
原审法院认为，关于2012年8月和9月工资和经济补偿金，ALDOBONELLI已签收了其2012年8月份工资，9月份其未在中国，未向温馨鸟公司付出劳动，2012年10月回到长春后未与用人单位办理离职手续即离开，未完成合同约定的义务。合同中虽约定温馨鸟公司提供膳宿，但未指定为香格里拉饭店，应由温馨鸟公司依情况自行决定ALDOBONELLI的食宿标准，双方虽对合同履行出现争议，ALDOBONELLI至中国后可以继续工作，但其自行离开，应认定违约，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，故无权要求给付工资和经济补偿金。关于ALDOBONELLI要求温馨鸟公司给付解除劳动合同代通金40000欧元，双方尽管对合同的履行存在争议，但温馨鸟公司未提出解除合同，代通知金给付的前提是劳动者正常提供劳动的情况下，用人单位提出解约或违约。ALDOBONELLI至中国后可以继续工作，但其自行离开，不符合合同和法律的规定，故解除劳动合同代通知金的诉讼请求不予支持。关于ALDOBONELLI要求温馨鸟公司给付差旅费的诉讼请求。该请求符合双方签订的合同的约定，且温馨鸟公司未对劳动仲裁裁决提出异议，予以支持。关于温馨鸟公司要求返还工资的诉讼请求，与本案无关，应另行申请劳动仲裁。关于ALDOBONELLI要求温馨鸟公司按照2012年长春市职工月平均工资的三倍支付解除劳动合同经济补偿金一个月的工资；支付2012年10月至2013年2月，5个月工资共计100000欧元的诉讼请求，双方对仲裁结果未提出异议，不予审理。依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十条、第四十六条之规定，原审判决：一、温馨鸟公司在判决生效后立即支付ALDOBONELLI差旅费4912.44欧元；二、驳回ALDOBONELLI要求温馨鸟公司支付2012年8月和9月拖欠工资24375欧元和25%经济补偿金6094欧元的诉讼请求；三、驳回ALDOBONELLI要求温馨鸟公司支付解除劳动合同代通知金40000欧元的诉讼请求；四、驳回ALDOBONELLI要求温馨鸟公司按照2012年长春市职工月平均工资的三倍支付解除劳动合同经济补偿金一个月的工资的诉讼请求；五、驳回ALDOBONELLI要求温馨鸟公司支付2012年10月至2013年2月工资共计100000欧元的诉讼请求；六、驳回温馨鸟公司要求不支付ALDOBONELLI差旅费4912.44欧元的诉讼请求。案件受理费10元，ALDOBONELLI负担5元，温馨鸟公司负担5元。
宣判后，ALDOBONELLI不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判为温馨鸟公司支付ALDOBONELLI2012年8月、9月工资24375欧元，温馨鸟公司支付违法解除双倍赔偿金40000欧元，温馨鸟公司支付代通知金40000欧元，温馨鸟公司承担差旅费4912.44欧元，温馨鸟公司支付2012年10月份至2013年2月工资100000欧元，温馨鸟公司支付律师费30000元，诉讼费由温馨鸟公司承担。上诉人的主要事实及理由为，1.温馨鸟公司解除合同没有及时通知ALDOBONELLI，按照合同约定温馨鸟公司应支付40000欧元的代通知金；2.ALDOBONELLI于2012年8月、9月期间完全依据合同的约定在安排工作和行程，并未违约，温馨鸟公司应向ALDOBONELLI支付该两个月尚欠的工资24375欧元。3.温馨鸟公司单方违法解除与ALDOBONELLI的劳动合同，应向ALDOBONELLI支付两个月的工资40000欧元作为经济赔偿金，并且支付ALDOBONELLI合同期内剩余5个月的工资100000欧元。4.ALDOBONELLI所支付的上诉律师费30000元人民币应由温馨鸟公司承担。
被上诉人温馨鸟公司二审辩称，ALDOBONELLI在上诉状中新增加了诉讼请求，上诉理由与客观事实不符，且其要求温馨鸟公司给付代通知金40000欧元没有依据，要求驳回其上诉，维持原判。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。二审庭审中，ALDOBONELLI撤回其提出的温馨鸟公司承担差旅费4912.44欧元和温馨鸟公司支付2012年10月份至2013年2月工资100000欧元的上诉请求，并变更温馨鸟公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金40000欧元为温馨鸟公司支付解除劳动合同的经济补偿金11568元人民币。温馨鸟公司提供了四张收条的原件及中文翻译本内容，证实温馨鸟公司已向ALDOBONELLI支付了2012年8月、9月份工资24000欧元。四张收条内容为：2012年5月3日ALDOBONELLI当天从温馨鸟公司收到第一次出差履行报酬12000欧元，2012年6月15日ALDOBONELLI当天从温馨鸟公司收到2012年4月5月工作报酬16000欧元，2012年7月27日ALDOBONELLI当天从温馨鸟公司收到第三次（6月-7月）出差旅行报酬24000欧元，2012年9月7日ALDOBONELLI当天从温馨鸟公司收到第四次（8月）出差旅行报酬12000欧元。温馨鸟公司称其提前一个月向ALDOBONELLI支付工资，8、9月份工资均给付完毕。ALDOBONELLI质证称对该份证据的真实性有异议，且该四张收条的内容不能证实温馨鸟公司向ALDOBONELLI支付了工资，也否认收到上述款项。温馨鸟公司通过其子公司吉林省巴帝服饰有限公司分别于2012年8月30日、9月20日向ALDOBONELLI的瑞士账户汇入16000欧元。另查明，2012年9月29日ALDOBONELLI与温馨鸟公司因履行劳动合同发生分歧离开中国，后再未到温馨鸟公司工作。并于9月29日、10月9日通过邮件与温馨鸟公司商谈劳动合同中止及终止事宜，10月13日温馨鸟公司向ALDOBONELLI发出邮件称其法定代表人李玉红不想ALDOBONELLI留下来工作，后ALDOBONELLI申请仲裁要求温馨鸟公司支付经济补偿金等。
本院认为，1.关于温馨鸟公司是否欠付ALDOBONELLI2012年8月、9月份工资的问题。温馨鸟公司称2012年8月、9月的工资已经支付完毕，其中16000欧元已经分两次通过其子公司吉林省巴帝服饰有限公司汇入ALDOBONELLI的账户，温馨鸟公司提供了两笔汇款凭证，该两笔款项16000欧元支付完毕的事实应予认定。温馨鸟公司主张ALDOBONELLI8月、9月共计40000欧元，另外24000欧元以现金方式给付完毕，对此ALDOBONELLI不予认可。温馨鸟公司提供了ALDOBONELLI出具的收条予以证明，虽然ALDOBONELLI在收条中写明系收到出差费用，但此款是按月支付、数额固定，每月支付此款加上汇入ALDOBONELLI账户的汇款共计20000欧元与双方合同约定每月工资数额一致，且ALDOBONELLI并未提交其每月出差票据证明每月实际发生差旅费12000欧元，故应认定为其所出具的收条系领取工资凭证。故ALDOBONELLI提出温馨鸟公司欠付其24375欧元的上诉主张不能成立。2.关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”2012年9月29日ALDOBONELLI在履行劳动合同中与温馨鸟公司产生分歧回国，后再未到温馨鸟公司工作。离开中国之后其通过邮件多次与温馨鸟公司协商劳动合同的中止或解除事宜，10月13日温馨鸟公司向ALDOBONELLI发出一份邮件称单位不想ALDOBONELLI留下来工作，即通过邮件解除劳动合同，对此解除劳动合同的结果ALDOBONELLI予以认可。ALDOBONELLI在仲裁及原审阶段均向温馨鸟公司主张经济补偿金，并未提出温馨鸟公司违法解除劳动合同的主张，且对仲裁裁决温馨鸟公司支付其经济补偿金11568元未提出异议，应视为双方协商一致解除劳动合同，温馨鸟公司应向ALDOBONELLI支付一个月工资作为解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。因ALDOBONELLI的工资20000欧元明显高于2012年度长春社会平均工资的3倍11568元，故温馨鸟公司应向其支付经济补偿金11568元。3.关于代通知金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后人不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。因ALDOBONELLI与温馨鸟公司双方是协商一致解除的劳动合同，其主张代通知金的请求不符合给付代通知金的法定情形，故ALDOBONELLI提出要求温馨鸟公司支付代通知金40000欧元的上诉主张不能成立。4.关于二审律师费问题。ALDOBONELLI提出温馨鸟公司应支付其二审律师费30000元的请求没有事实和法律依据，故ALDOBONELLI提出温馨鸟公司应支付其律师费30000元的上诉主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第266号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；
二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第266号民事判决第四项；
三、被上诉人吉林省温馨鸟集团有限公司于本判决生效后立即给付上诉人ALDOBONELLI经济补偿金人民币11568元；
四、驳回上诉人ALDOBONELLI的其他诉讼请求。
如果温馨鸟公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人吉林省温馨鸟集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 梁 明
代理审判员 邵明福
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 白 雪