湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终1241号
上诉人(原审原告)：余红海，男，1962年1月22日出生，汉族，襄州区人，住襄阳市襄州区。
上诉人（原审原告）：王安荣，男，1952年9月4日出生，汉族，襄州区人，住襄阳市襄州区。
上诉人（原审原告）：李天斗，男，1963年2月12日出生，汉族，襄州区人，住襄阳市襄州区。
上列三上诉人共同委托诉讼代理人：赵保兵，湖北米芾律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：赵靖昌，男，1982年2月8日生，汉族，襄城区人，住襄阳市襄城区。
被上诉人(原审被告)：中兴建设有限公司。住所地：江苏省泰兴市济川路**号。
法定代表人倪道仁，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司襄阳分公司�住所地：襄阳市樊城区建设路晨虹小区。
负责人：马立新，该公司总经理。
上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：林宗善，湖北思扬律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：襄阳市襄州区黄集镇人民政府。住所地：襄阳市襄州区黄集镇樊魏路**号。
法定代表人赵春红，该镇镇长。
委托诉讼代理人：刘旭，湖北春园律师事务所律师。
上诉人余红海、王安荣、李天斗因与被上诉人赵靖昌、中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、中兴建设有限公司襄阳分公司（以下简称中兴襄阳分公司）、襄阳市襄州区黄集镇人民政府（以下简称黄集镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2016）鄂0607民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年04月06日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余红海、王安荣及其委托诉讼代理人赵保兵，被上诉人赵靖昌、中兴公司、中兴襄阳分公司的委托诉讼代理人林宗善、黄集镇政府委托诉讼代理人刘旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人余红海、王安荣、李天斗上诉请求：请求撤销一审判决，判令四被上诉人共同立即给付拖欠的建筑工程款（基础部分）1988790.65元，并承担自该工程交付使用之日（2011年10月26日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，直至欠款全部还清之日止。事实和理由：一、一审判决认定“仅有余红海有权主张建设工程费，王安荣、李天斗无权主张建设工程费”的理由违反法律规定；三上诉人合伙承建赵靖昌发包的基础建设工程，所有的基础建设工程均系三上诉人共同出资、共同管理、共同建设而完成，三上诉人应共同享有取得工程款的权利。且《最�人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”。故一审判决认定“仅有余红海有权主张建设工程费，王安荣、李天斗无权主张建设工程费”的理由明显不能成立，且明显违反法律规定。
二、一审判决认定：“因余红海未能提供证据证明如何确定工程量及如何结算的有效证据，仅能依据双方的庭审陈述及相关书面证据综合认定其基础设施工程量及结算价格”的理由违反法律规定；三上诉人在一审起诉状中就已提出和赵靖昌“口头约定基础设施工程的价格按黄集政府发包的价格执行”，虽未提出确凿的证据证实，但四被上诉人亦未提供相关证据证实基础设施工程的价格是多少，应当认定双方对合同价款的约定不明确。《中华人民共和国合同法》第六十�条明确规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，赵靖昌将工程发包给三上诉人后，始终未签订书面合同，至今未能达成补充协议，不可能按照合同有关条款或者交易习惯确定，况且本案争议的是工程价款的金额问题，更能按照交易习惯确定，只能依据第六十二条第二项的规定，按照订立合同时履行地的市场价格确定，或按照政府定价或者政府指导价确定。一审判决依据“双方庭审陈�及相关书面证据综合认定其基础设施工程量及结算价格”的理由违反法律规定，明显错误。再之，本案所涉及的工程是政府移民工程，应当执行政府定价。三上诉人依据襄州区移民局委托“湖北宇泰工程造价咨询有限公司”于2012年5月3日作出的《襄阳市襄州区南水北调移民安置点黄集镇香亭寺移民安置点基础设施工程结算造价的审核报告》向四被上诉人主张工程价款，即符合当事人的口头约定，也符合法律的规定，应当得到支持。
三、一审判决采信赵靖昌等被上诉人提交的1、余红海于2011年10月25日签字的“分配协议”复印件证据；2、余红海于2012年1月18日出具的15万元借条证据；3、余红海儿子余小伟于2011年10月25日出具的领条证据，从而认定三原告所建设的基础设施工程总价款为205万元，明显是在偏袒被上诉人方，显失公平、公正。首先，“分配协议”证据系复印件，且余红海及委托代理人当庭就予以否认，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定：当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。第六十九条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。可上诉人自庭审后至今，始终未能提供该证据的原件供上诉人质证，可让上诉人感到不可思议的是，一审判决居然采信了此证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条规定：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本。可一审判决居然以被上诉方提供的“分配协议”复印件证据，要求上诉方余红海提供相反证据证明“分配协议”不是其签名，错误的将举证责任强加给上诉方，完全是在滥用法律。其次，15万元借条中注明“今借到赵靖昌拾伍万元正，此款需用于支付我所欠全部香亭寺移民、工程、农民工工资，不存有任何拖欠”的内容，是由于工程总价款尚未决算，被上诉人未足额的向三上诉人支付工程款，导致三上诉人在基础设施工程中、余红海在房建工程施工中拖欠有农民工工资未付，时值农历2011年腊月25日，临近2012年春节期间，大量农民工索要工资未果后，集体上访并围堵黄集政府的大门。为保持稳定，黄集政府及赵靖昌才支付给余红海工程款15万元，并要求余红海专款专用，将拖欠的农民工工资全部付清，故此余红海才在借条上注明“此款需用于支付我所欠全部香亭寺移�、工程、农民工工资，不存有任何拖欠”的内容。该借条体现出余红海应将此15万元全部用于支付拖欠的农民工工资，并保证不再有任何拖欠农民工工资的情况发生。并不能以此结合其他证据来认定，基础工程总价款就是205万元，更不能认定双方将基础工程总价款约定为205万元。第三、余红海儿子余小伟于2011年10月25日出具的60万元领条，上面注明“基础设施、房建部分除有争议的工程量之外全部结清”的内容，根本不能证实基础设施工程款为205万元，更不能证实基础设施工程款已全部结清。其一，余小伟不是施工合同的当事人或实际施工人，仅是三上诉人临时聘用的、代领工程款的工作人员，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。应当认定余小伟的行为系无权代理行为，其行为对三上诉人不具有任何约束力，应由其自行承担责任；其二，余小伟的行为也不构成表见代理，合同法第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。余小伟出具60万元领条时，整个工程价款尚未决算（工程款决算时间为2012年5月3日），工程总价款的数额尚未确定，其又如何能够代理三上诉人向赵靖昌表示工程价款全部结清呢？明显可见赵靖昌并非善意。其三，余小伟在60万元收条上面注明“基础设施、房建部分除有争议的工程量之外全部结清”的字样，很明显是在收条书写完毕后，又加上去的。众所周知，余小伟去向赵靖昌索要工程款时，明显处于弱势地位，余小伟若不按照赵靖昌的要求，在收条上面注明工程款结清的字样，赵靖昌断然不会支付该笔60万元的工程款，可以说是余小伟是在受胁迫（你不写我不给你钱）的情形下，才书写了“基础设施、房建部分除有争议的工程量之外全部结清”的字样，中间还有停顿，显是按赵靖昌的授意所写，足以说明赵靖昌让余小伟书写的内容并非善意。第四，经�北宇泰工程造价咨询有限公司决算，整个基础设施工程的造价为385万余元，赵靖昌仅给付了205万元，付款率仅为53.24%（205万元除以385万元），一个小小的不足400万元的工程，赵靖昌就坐收180万元（385万元-205万元）的利润，其获取的利润率为46.76%（100%-53.24%）。试问？啥样的工程能有如此高的暴利？三上诉人的建设成本就不止205万元，还不算三上诉人已经给付赵靖昌的30万元转包费，三上诉人自己垫资，自己施工，辛辛苦苦的干了一年多，非但没有获取一分钱的利润，反而连本钱也未能收回，自己投入的本钱也让赵靖昌“合法”的给赚走了。一审判决将上述三个没有联系的行为，强硬的联系到一起，从而得出“双方约定工程价款为205万元，被上诉人已给付205万元”的结果。丝毫不顾三上诉人的合法权益，从而判决驳回三上诉人的诉讼请求，其判决结果�显偏袒被上诉人，严重损害三上诉人的利益，判决结果明显不公。
四、一审判决以“原告未能提供（基础设施工程外的）工程由其具体施工及尚欠工程款的有效证据”为由，对三上诉人主张基础设施工程外的140平方米路面硬化工程价款、移民区内排污管网工程价款及路面彩砖修复工程价款不予支持的理由，不能成立。基础设施工程及房建工程完工后，三上诉人受黄集政府及赵靖昌的委派，又施工完成了下列工程①移民工程指挥部办公室搬走后的140平方米的泥土地面给予水泥混泥土硬化；②将移民居住区内三处道路的出口处，给予水泥混泥土硬化，使之和其他道路相连接，总面积为417平方米；③将移民居住区内排污管网连接至公路边水沟长度为50米；④维修压坏人行道彩砖的工程。以上增加的工程是客观存在的事实，施工现场至今任然存在。庭审时黄集政�提出庭后核实的质证意见后，并未予以否认，三上诉人也向法庭分别提供了第四组证据中的第5、6份证据予以证实。可一审判决根本没有尊重客观存在的事实，仅以三上诉人没有提供有效证据为由，即予以否认并驳回，明显不公。综上，请求二审支持上诉人上诉请求。
被上诉人赵靖昌、中兴公司、中兴襄阳分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。三上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄集镇政府辩称，一审判决裁判正确，我方不应承担责任，请求二审法院维持原判。
上诉人余红海、王安荣、李天斗向一审法院起诉请求：请求判令四被上诉人共同连带支付工程款1988790.65元，并承担该工程自交付之日2011年10月26日至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，且承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年底，黄集镇政府将“香亭寺移民安置建房工程”以包工包料的方式，发包给中兴襄阳分公司承建，双方签订《香亭寺移民安置建设施工承包合同》。中兴襄阳分公司指派赵靖昌伟作为项目负责人，赵靖昌将基础设施部分工程交付给余红海进行施工，双方未签订书面合同。其后，余红海为施工，于2010年12月11日与王安荣、李天斗签订合伙协议，协议约定了出资额及利润分配方案。施工后，赵靖昌与余红海于2011年10月24日双方确定了工程款205万元，2011年10月25日，余红海儿子余小卫从赵靖昌处领取工程款，并出具领条，书写有“基础设施房建部分除有争议的工程量之外全部结清”。2012年元月18日，余红海向赵靖昌出具借条，书写有：“今借到赵靖昌拾伍万元正，此款需用于支付我所欠全部香亭寺移民、工程、农民�工资，不存有任何拖欠”。余红海认可赵靖昌共支付205万元工程款。另认定，该项目于2011年10月26日经验收合格后交付移民适用。湖北宇泰工程造价咨询公司受襄州区移民局委托，于2012年5月3日出具审核报告，确认基础设施工程（含增加工程量）结算造价为3850174．26元。
2011年10月6日，中兴襄阳分公司与黄集镇政府签订的协议，协议约定对移民工程指挥部搬走后的基础设施及房屋维修，由中兴襄阳分公司委托黄集镇政府负责，由黄集镇政府成立维修工作领导专班，负责指挥，经费由中兴襄阳分公司负责。另认定，王安荣与余红海、李天斗因合伙结算纠纷于2011年11月28日诉至一审法院，一审法院作出（2011）鄂襄民三初字第544号民事调解书，2013年6月25日，一审法院作出（2013）额鄂襄州民监字第00010号民事裁定，对上述案件再审，再审后作出（2013）鄂襄州民再�字第00004号民事裁定，裁定准许王安荣撤回对余红海、李天斗的起诉。其后，王安荣、余红海、李天斗与中兴襄阳分公司因建设工程施工合同纠纷于2014年诉至一审法院，后因未在期限内缴纳诉讼费，一审法院作出（2014）鄂襄州民三初字第00065号民事裁定书，按自动撤诉处理。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、余红海、王安荣、李天斗是否可以依照合伙协议共同向主张实际施工费；2、余红海与赵靖昌之间的口头约定的基础设施部分工程施工协议如何认定及如何结算；3、关于基础设施部分工程以外工程量的如何认定问题。
余红海、王安荣、李天斗是否可以依照合伙协议共同主张建设工程费。一审法院认为，该工程由中兴襄阳分公司承接，该公司任命赵靖昌为项目负责人，赵靖昌口头约定将基础设施部分工程交给余红海进行施工，中兴襄阳分�司与余红海之间形成建设工程施工合同关系。而余红海为施工人，于2010年12月11日与王安荣、李天斗签订合伙协议，余红海、王安荣、李天斗之间形成合伙关系。三人的合伙关系与余红海和中兴襄阳分公司之间的建设工程施工合同关系属于两个不同的法律关系。仅有余红海有权向主张建设工程费，王安荣、李天斗无权向主张建设工程费。如王安荣、李天斗主张权利应当依据合伙协议向余红海主张。
余红海与赵靖昌之间的口头约定的基础设施部分工程中施工协议如何认定及如何结算。因余红海方未能提供证据证明如何确定工程量及如何结算的有效证据，一审法院仅能依据双方庭审陈述及相关书面证据综合认定其基础设施工程量及结算价格。一审法院依照2011年10月24日余红海与赵靖昌签字的“分配协议”约定的总价为205万元、余红海儿子余小卫2011年10月25日签名的领条（书写有“基础设施房建部分除有争议的工程量之外全部结清”）、余红海认可已经收到205万元工程款的事实、余红海于2012年元月18日向赵靖昌出具借条（今借到赵靖昌拾伍万元正，此款需用于支付我所欠全部香亭寺移民、工程、农民工工资，不存有任何拖欠），上述“分配协议”虽为复印件，但结合后续其他书面证据可以认定余红海施工了基础设施中的部分工程，赵靖昌已经支付完全部工程款。余红海等主张依照宇泰工程造价公司确认基础设施工程（含增加工程量）结算造价为3850174．26元，而主张全部工程款，即无合同依据（该工程承包合同双方系由中兴襄阳分公司与黄集镇政府），也无直接书面证据，故主张尚欠基础设施部分工程款的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。
关于基础设施部分工程以外工程量的如何认定问题。余红海方诉�移民工程指挥部搬走活动140平方米的路面硬化及移民区内排污网等估算工程价款101550．22元及修复移民点彩砖面积790．5平方米估算工程价款87065．67元，要求赵靖昌等连带支付。未能提供工程由其具体施工及尚欠工程款的有效证据，根据中兴襄阳分公司与黄集镇政府于2011年10月6日签订的协议，对移民工程指挥部搬走后的基础设施及房屋维修公司，由中兴襄阳分公司委托黄集镇政府负责，由黄集镇政府成立维修工作领导专班，负责指挥，经费由中兴襄阳分公司负责。故余红海等主张基础设施部分工程以外工程量，无事实及法律依据，不予支持。
诉状中李天斗的签名非本人所签，庭审后李天斗对诉状签名进行追认，予以认定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解�》第十九条之规定，判决：驳回余红海、王安荣、李天斗的诉讼请求。案件受理费22700元，由余红海、王安荣、李天斗共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，与二审查明一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人余红海、王安荣、李天斗上诉提出其均为实际施工人，有权主张本案诉争的工程款。但依据查明的事实，本案诉争的基础设施工程并未签订书面施工合同，被上诉人赵靖昌作为工程承建方中兴建设襄阳分公司的项目负责人，也只认可与余红海存在分包关系，支付款项也只向上诉人余红海支付，未与其他二上诉人达成过施工协议，亦未支付过任何施工款项。故上诉人王安荣与李天斗主张其亦为实际施工人并主张施工款无充分证据印证，一审判决认定准确，本院予以确认，在此不再赘述。本案的主要争议系上诉人余红海承接的基础设施工程的款项是否结算清结。上诉人余红海与被上诉人赵靖昌或中兴襄阳分公司均没有签订基础设施工程的书面合同前述已认定。但对上诉人余红海为基础设施的实际施工人，各方均不持异议。上诉人余红海亦认可基础设施工程已自被上诉人赵靖昌处领取205万元工程款。其主张款项未结清的理由为，2012年5月3日，湖北宇泰工程造价咨询公司应襄州移民局委托，对“香亭寺移民安置建房工程”审核报告中，确认的基础设施工程结算价为3850174.26元，因该审核价格与其实际领取的工程款存在差距。其请求差额部分亦应属于其应得工程款而请求支付。本院认为，建设施工合同中，双方对施工价格应当予以事先约定，即使未事先约定，也应当在完工后进行决算确认。本案上诉人余红海与被上诉人赵靖昌之间并无书面合同，对结算价款亦未书面约定按照第三方审核结果作为结算依据。而且该审核报告也针对的是襄州区政府与中兴襄阳分公司之间全部安置房工程的审核报告，在没有明确的合同约定下，对上诉人余红海的工程款结算，并不产生权利确认的效力。另外，结合2011年10月24日上诉人余红海与被上诉人赵靖昌签订的基础设施工程款分配协议约定的内容、及10月25日上诉人余红海之子余小卫从被上诉人赵靖昌处两笔领款，特别在60万元的领款条上还注明“基础设施、房建部分除有争议的工程量之外全部结清”，以及直至2012年1月18日上诉人余红海向被上诉人赵靖昌出具的15万元借条并标注“不在有任何拖欠”等连续事实及文意表述。应当可以反映出双方已对基础设施工程办理了结算，并确认了价款，且已支付完毕。如尚有款项未予清结，2012年1月18日上诉人余红海领取的15万元显示为借款，且备注无任何拖欠显然亦与常�不符。故此，上诉人余红海在无充分的欠款证据情况下，仅以第三方的审核报告确定的金额作为结算依据主张权利，依据不足，且无合同约定及法律依据，该请求本院不予支持。
综上所述，上诉人余红海、王安荣、李天斗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27882元，由上诉人余红海、王安荣、李天斗负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 轶
审判员 魏 俊
审判员 严庭东
二〇一七年六月七日
书记员 岳伟峰