内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）呼刑终字第79号
原公诉机关内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）高海林，男，出生于内蒙古自治区扎赉特旗，蒙古族，初中文化，内蒙古自治区扎赉特旗某乡某村原村委会主任，捕前住扎赉特旗。2012年5月15日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于莫力达瓦达斡尔族自治旗看守所。
辩护人吴君义，内蒙古自治区兴安盟法律援助中心律师。
内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院审理内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院指控原审被告人高海林犯贪污罪一案，于2014年5月16日作出（2014）莫刑初字第44号刑事判决。原审被告人高海林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员韩建平出庭履行职务，上诉人高海林及其辩护人吴君义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2007年初内蒙古自治区扎赉特旗某农业开发总公司（以下简称开发公司）对其范围内的土地进行踏查、勘界以确认权属。扎赉特旗人民政府批复确认开发公司共有国有土地23932.7亩，其中包括承包给辽河工程局的2590.7亩。2007年4月，时任扎赉特旗某乡某村村委会主任的被告人高海林以某村名义向开发公司提出其确认的土地中有该村的集体土地。2007年4月27日，开发公司和某村共同向扎赉特旗国土资源局提出“关于辽河工程局耕种范围内尚有部分耕地属于某乡某村集体土地的认定”，确认其中368亩土地属于某村集体土地。在既未向村民核实村里集体土地台账、也未向扎赉特旗人民政府报告的情况下，负责土地踏查工作的扎赉特旗国土资源局工作人员王某某将该368亩土地由国有土地直接变更为集体土地。扎赉特旗国土资源局据此在土地初始登记申请审批表备注一栏中将辽河工程局承包的土地面积由2590.7亩扣除368亩变更为2222.7亩，并于2007年6月13日向开发公司颁发了使用权面积为23564.7亩的国有土地使用权证。被告人高海林取得368亩土地后既未将该土地交给某村村委会经营管理，也未分配给该村村民耕种，而是全部据为已有，向外出租牟利。2009年扎赉特旗人民政府对村集体土地进行排查时，被告人高海林为掩盖其非法占有368亩土地的事实，以其侄子高某某的名义向某村村委会缴纳了8000元承包费，将土地以其侄子高某某的名义承包，但368亩土地至案发时始终为其使用，并没有登记在某村村委会土地台账上。自2008年至2012年被告人高海林共牟取租金292200元，案发后高海林退回非法所得292200元。
原审法院认为，2007年1月26日扎赉特旗人民政府已批复确认开发公司范围内23932.7亩土地为国有土地，其中包括涉案的368亩土地。此后扎赉特旗国土资源局依据“关于辽河工程局耕种范围内尚有部分耕地属于某乡某村集体土地的认定”，在土地初始登记申请审批表中备注一栏将辽河工程局承包的2590.7亩耕地扣除368亩变更为2222.7亩，并向开发公司颁发了土地面积为23564.7亩的国有土地使用权证，但上述认定系开发公司经理宝某为了避免与当地农民发生矛盾而签字作出，且扎赉特旗人民政府国土资源局工作人员王某某工作中没有向扎赉特旗人民政府报告，系未履行相关法定程序。因此对于涉案的368亩土地权属应以扎赉特旗人民政府扎政发（2007）7号文件批复为准，其性质应为国有土地。被告人高海林作为协助人民政府从事行政管理工作的村基层组织人员，在以某村名义将368亩国有土地要回后，并未交到村里做机动地而是由自己对外承包牟利，其行为构成贪污罪。2008年至2012年五年中被告人高海林共获取土地租金292000元，扣除其交给村委会的8000元，其贪污数额应当认定为284200元。考虑到被告人高海林在案发后积极退还全部赃款，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，认定被告人高海林犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。
上诉人高海林的上诉意见为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，其不构成贪污罪，具体理由为：1、原判依据扎赉特旗人民政府（2007）7号文件批复认定涉案的368亩土地为国有土地错误，其土地性质应为某村集体所有。2、原判以其从事“土地征用补偿费用的管理”为由认定其构成贪污罪主体错误，事实上其从未协助政府从事过土地征用补偿费用的管理工作。3、原判以上诉人提供的证据不足以证实其代村委会偿还19万元欠款及其从村集体取得800亩土地承包权为由不予认定上述事实错误。综上，其不具备贪污罪的主体要件与客观要件，原判以贪污罪对其定罪量刑属适用法律错误，请求二审法院依法纠正。
上诉人高海林辩护人的辩护意见与上诉意见一致。
检察员的出庭意见为，上诉人高海林利用其担任某村村主任的职务便利，在以村集体名义将涉案368亩土地从开发公司要回后，没有登记在村委会的土地台账上，也没有分配给村民耕种，而是自己对外承包收取租金，对其行为应以职务侵占罪定罪处罚。
经审理查明，1997年内蒙古自治区扎赉特旗人民政府为开发某耕地成立了某农业开发总公司（以下简称开发公司），后将部分土地先后承包给内蒙古自治区水利厅与辽河工程局。2007年初扎赉特旗人民政府为将某农场整体对外发包，指派开发公司经理宝某等五人对开发公司范围内的土地进行踏查、勘界以确认权属。2007年1月26日，扎赉特旗人民政府批复确认开发公司23932.7亩土地属于国有土地，其中承包给内蒙古自治区水利厅9254.6亩、承包给辽河工程局2590.7亩、开发公司经种12087.4亩。2007年4月，时任扎赉特旗某乡某村村委会主任的上诉人高海林向开发公司提出其确认的土地中有某村的集体土地，并以某村名义与开发公司共同到现场指界认定：在辽河工程局经种耕斑（3）内西侧有宽约225米、长800米、面积270亩，其南侧耕斑（5）面积98亩，共计368亩土地属于某村。2007年4月28日，扎赉特旗国土资源局据此在土地初始登记申请审批表备注一栏中将辽河工程局承包的土地面积由2590.7亩扣除368亩而变更为2222.7亩，并于2007年6月13日向开发公司颁发了使用权面积为23564.7亩的国有土地使用权证。上诉人高海林取得368亩土地后既未交给某村村委会作为村集体机动地经营管理，也未分配给该村村民耕种，而是全部据为已有并对外出租牟利。2009年扎赉特旗人民政府对村集体土地进行排查时，上诉人高海林为掩盖其非法占有368亩土地的事实，将该土地以其侄子高某某的名义承包，并向某村村委会缴纳了8000元承包费。实际上368亩土地至案发时始终为其使用，并未登记在某村村委会土地台账上。2008年至2012年上诉人高海林共牟取租金292200元，案发后高海林退回非法所得292200元。
证明以上事实的证据有：
1、举报信、交办函、受案登记表，证实本案来源。
2、抓获经过，证实2012年5月15日高海林被传唤至检察机关，
并于当日对其刑事拘留。
3、证人宝某证言，证实1998年洪水后，我任旗政府办主任兼开发公司经理。2006年旗政府决定将开发公司管理的耕地12000亩出租给侯某某，2007年决定将承包给自治区水利厅和辽河局的土地共计11000亩也出租给侯某某。我与国土资源局王某某拿土地航片让大家确认边界，后来高海林找到土地局说其中有他们老百姓的地，我问这地到底是谁的，高海林说了几个人的名字，为了稳定我就在认定书上签字同意了，盖了公司的章，把分布图上辽河工程局（3）号地270亩和（5）号地98亩划给某村了，不是给高海林个人的，最后村里谁种就不知道了。
另证实，高海林并未协助政府参与确认土地边界。
4、证人王某某证言，证实开发公司耕地面积分布图是我们实地踏查核实指界后制作的，并向旗政府进行了报告，政府批复了上述土地为国有土地。画完图两三天后我给高海林打电话，想再确认一下，高海林说辽河工程局（5）号地和（3）号地西侧有一块地是他们村里的地。我和宝某还有辽河局的人一起开车去的这两块地块，将上述两块地及开发公司（8）号地东侧200多亩和（7）号地南侧的地都扣出去了，改成集体土地了，也没向政府报告，直接变更了。
另证实，高海林没有直接参与开发公司土地确认工作，也没有协助政府踏查土地。
5、证人卢某证言，证实某村共有4块机动地共800亩左右，机动地在村里土地台账上都有记载，开发公司耕地面积分布图（5）号地西侧不是我们村的机动地，（5）号地是高海林个人的。2010年土地排查后才知道这两块地权属归集体，以前还以为是开发公司的。2009年7月至2012年4月扎赉特旗开展土地排查，高海林交了8000元承包费，因为高海林不能跟自己签合同，所以找了他侄子高某某签的合同，实际上这地是高海林的。
7、证人金某某证言，证实开发公司耕地面积分布图3号地2001年和2002年在宝某手里承包过，图中5号地和3号地西侧的土地被高海林占了。
8、证人赵某某、任某、孙某某证言，证实2012年三人从高海林手中租种过土地，其中赵某某租过200亩，每亩380元，租金共计76000元；任某美租过两块地，一块170亩，一块400亩，每亩350元，租金共计59500元；孙某某租过100亩，每亩200元，租金共计20000元
9、证人李某甲、李某乙、戴某某证言，证实2000年、2001年几家种的110亩土地2002年被开发公司收回了，现在这110亩土地和紧挨着这块地东面的一块地，合计约400亩土地现在都是高海林向外承包。
10、证人乔某某证言，证实我是某村村民代表，辽河工程局5号地以前是辽河工程局开的，大约五年前旗政府给某村全体村民了，但村委会没往下分，被高海林个人占了向外承包。现在辽河工程局5号地和3号地西侧的土地约400亩都被高海林占了。
11、证人高某某证言，证实与高海林系叔侄关系，我与村里签订了200亩地的土地承包合同是与高海林签的，合同书上的签字不是我签的，8000元的承包费也不是我交的，是高海林交的，这200亩地截止到2012年都是高海林在管理。
12、证人陈某某证言，证实与高海林系夫妻关系，家里多少地不知道，这些年都往外出租，368亩土地从2008年至2012年出租费总计292200元。
13、证人刘某某、李某丙、李某乙、刘某甲证言，证实扎赉特旗国土资源局扎国土资发（2013）63号文件《关于努文木仁乡宝聚源嘎查部分集体土地权属情况报告》扎赉特旗人民政府尚未批复。
14、扎赉特旗机构编制委员会扎机编字（1997）第4号文件，证实扎赉特旗某农业开发公司成立情况。
15、扎赉特旗人民政府扎政发（2007）7号文件，证实扎赉特旗人民政府于2007年1月26日批复确认开发公司的23932.7亩土地属国有土地，其中承包给内蒙古自治区水利厅9254.6亩，承包给辽河工程局2590.7亩，开发公司经种12087.4亩。
16、关于辽河工程局耕种范围内尚有部分耕地属于某乡某村集体土地的认定、土地初始登记申请审批表，证实2007年4月27日，开发公司与某村共同到现场指界认定，在辽河工程局经种耕斑（3）内西侧有宽约225米，长800米，面积270亩；其南侧耕斑（5）也属于某村，面积98亩，共计368亩。扎赉特旗国土资源局据此在开发公司土地初始登记申请审批表中备注一栏将辽河工程局承包的2590.7亩土地扣除368亩，变更为2222.7亩。
17、国有土地使用证，证实扎赉特旗国土资源局于2007年6月13日向开发公司颁发国有土地使用证，使用权面积为23564.7亩。
18、开发区耕地承包合同2份，一份是2006年12月14日承包面积为1.19万亩，另一份是2007年10月9日承包面积是477亩，每亩是50元，共30年。
19、某村集体土地承包经营权转包合同、收据，证实2008年1月10日高唤来同某村村委会签订土地承包经营权转包合同，转包面积为200亩，转包地块为开发区地，价格为每亩20元，转包期限为2008年1月至2025年12月。高某某向村委会缴纳了8000元承包费。
20、高海林任职证明及任职文件，证实被告人高海林任职情况。
21、高海林户籍证明，证实被告人高海林案发时具有完全刑事责任年龄。
22、被告人高海林供述及同步录音录像，证实2003年任某村村主任，2009年兼任某村党支部书记。开发公司靠辽河工程局地西边200多亩和辽河工程局南边80多亩，确实是辽河工程局和开发公司的地，但现在这两块地是我的。确认权属时旗国土资源局王某某和宝某知道，我对他们说土地确认差了，把集体土地确认成国有土地了，他们让我拿公章办理土地变更，我就带着公章到国土局王某某办公室，在“关于辽河工程局耕种范围内尚有部分耕地属于某乡某村集体土地的认定”上签字并加盖某村公章，办理了土地变更。开发公司耕地面积分布图中（3）号地西侧有270亩和（5）号98亩是自己的。这368亩土地一直向外承包，这几年租金合计292200元，都用于日常生活支出了。2009年6月扎赉特旗政府进行土地清查，我同陈某、金某某、白某某在开发公司都有土地，为了应付土地排查土地不被抽回去，我们在村里开会把几个人的土地以村里机动地的名义每亩每年向村里交20元钱。实际上这些地没有作为村里的机动地，还是大家自己经营。我让侄子高某某与我签订了土地承包合同，我交了8000元承包费。
23、扎赉特旗国土资源局出具的《关于辽河工程局耕种范围内的部分耕地属于某村集体所有的认定情况》，证实本案中270亩地和98亩地合计368亩地为某村集体所有。
24、扎赉特国土资源局扎国土资发（2013）63号文件，证实扎赉特国土资源局于2013年3月13日向扎赉特旗政府报告某村涉案土地权属情况。
25、《都尔本新苏木人民政府﹤关于开发区内耕地核实情况的报告﹥》及证人宫某某证言，证实开发公司国有土地内有集体耕地800亩，高海林代村委会偿还欠款后取得800亩土地的承包经营权，开发公司在他处补给高海林300亩荒地（开荒后实测为400亩）后，尚欠高海林耕地400亩。
26、收据4张，证实高海林替某村委会偿还给张某某、田某某钱款19万元。
27、（2005）扎民初字第152号民事判决书，证实高海林为某村垫付债务情况。
28、（1991）扎民调字第16号民事调解书，证实高海林代宝某村委会偿还债务8144.6元。
二审期间上诉人高海林的辩护人提供了如下证据：
29、某村村委会出具的证明，证实涉案368亩土地已经扎赉特旗国土资源局确认为集体所有土地，村委会准备研究分配方案后予以发包给农民。
30、关于辽河工程局耕种范围内尚有部分耕地属于某乡某村集体土地的认定（扎赉特旗政府、努文木仁乡政府、扎赉特旗国土局、开发公司及某村共同盖章），证实涉案的368亩土地属于某村。
31、某村出具证明，证实2011年高海林替村里偿还孙某某欠款6万元，其余13万元由谁偿还现任领导不详，某村至今未支付给高海林。
32、发票、收据8张，证实高海林2009年至2012年曾替某村垫付支出57880元。
上列1-22项证据经原审法院庭审举证、质证，查明属实，第25项、30项证据证实涉案土地权属存在争议，本院予以确认和采信。因第23-24项、29项证据无法证实扎赉特旗人民政府已对涉案土地进行确权，第26-28项、31-32项证据与本案事实无关联性，本院不予采信。
本院认为，上诉人高海林身为村基层组织工作人员，利用担任某村主任的职务便利，以村集体名义从开发公司处取得368亩土地后私自对外出租牟利，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。对于上诉人高海林及其辩护人提出“涉案土地性质为某村集体所有，高海林不符合贪污罪主体条件，且代某村偿还19万元欠款”等上诉理由及辩护意见，经查，2007年初开发公司受扎赉特旗人民政府指派，与扎赉特旗国土资源局、内蒙古水利厅、辽河工程局及三家子村共同对其公司范围内的土地进行踏查、勘界，并最终确认23932.7亩土地属于国有土地。之后上诉人高海林以其中有某村集体土地为由从开发公司处取得368亩土地，并未参与开发公司范围内土地踏查、勘界工作，因此其行为属于代表村集体主张权利，而非“协助人民政府从事行政管理工作”，其身份不属于刑法第九十三条第二款中规定的“其他依照法律从事公务的人员”，不符合贪污罪的主体要件。故对其部分上诉理由与辩护意见，本院予以采纳。上诉人高海林将存有争议的土地以集体土地名义取得后，既未登记在村委会的土地台账上，又未交到村里作为机动地，而是对外出租牟利。其后上诉人高海林为了掩盖这一事实，以其侄子高某某名义向某村委会缴纳了8000元土地承包费，扣除这一部分费用，高海林实际侵占数额为284200元，被其用于家庭日常生活支出，该事实有高海林供述及证人陈某某、高某某证言予以证实。上诉人高海林辩称代某村集体垫付部分欠款，与本案无关联性，故对其相关上诉理由与辩护意见不予采纳。检察机关提出“高海林的行为构成职务侵占罪”的出庭意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。原审法院认定上诉人高海林协助扎赉特旗人民政府从事土地征用补偿费用的管理，系“其他依照法律从事公务的人员”，并据此认定其犯贪污罪，属定性不准，适用法律错误，应予纠正。上诉人高海林在案发后返还全部赃款，可对其酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款与《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2013）莫刑初字第44号刑事判决，即以贪污罪判处上诉人高海林有期徒刑十一年；
二、上诉人（原审被告人）高海林犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月15日起至2017年5月14日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴春暖
审 判 员 肇玉庆
代理审判员 李 鹏
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 徐思宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。