河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第641号
上诉人（原审被告）新郑市中医院。
法定代表人赵培林，该医院董事长。
委托代理人赵二斌，新郑市城关乡法律服务所法律工作者。
委托代理人张耀华，该医院员工。
被上诉人（原审被告）马喜民，男，汉族，1967年8月25日出生。
委托代理人段星，河南金学苑律师事务所律师。
原审第三人卢志伟，男，汉族，1982年4月16日出生。
委托代理人刘建峰，河南阳夏律师事务所律师。
上诉新郑市中医院与被上诉人马喜民、原审第三人卢志伟建设工程施工合同纠纷一案，新郑市中医院均不服河南省新郑市人民法院（2014）新民初字第4067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新郑市中医院的委托代理人赵二斌，被上诉人马喜民及其委托代理人段星，原审第三人卢志伟及其委托代理人刘建峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月23日，新郑市中医院（甲方）与马喜民签订《新郑市中医院病房楼屋面工程及防水工程施工承包合同》，主要约定马喜民承包新郑市中医院病房楼屋面工程及防水工程，工程造价535719.8元，根据实际工程量，据实结算。工程承包范围及单价（详见设计图纸），1、珍珠岩找坡（不包括料）3370平方米，每平方米8元，合计26960元。2、水泥砂浆磨面（不包括料）3370平方米，每平方米6元，合计20220元。3、安装地漏（不包括料）34个，每个40元，合计1360元。4、彩板下四周垒砖（不包括料）198平方米，每平方米35元，合计6930元。5、钢筋制作、模板、混凝土（不包括料）99米，每米50元，合计4950元。6、SPS北京蓝箭牌3个米厚-20℃（包工包料）3857平方米，每平方米70元，合计269990元。7、卫生间防水丙纶（包工包料）1813平方米，每平方米18元，合计32634元。9、铺钢筋网包括打混凝土（不包料，搅拌、振捣、磨实、压光）3029.4平方米，每平方米15元，合计45441元。10、铺砖（不包括料）3029.4平方米，每平方米15元，合计45441元。合计535719.8元。工程承包方式包清工、包验收。工程计划开工日期2013年8月23日，计划完工日期2013年9月30日，总日历天数38天。同时约定了工程质量标准，双方责任和义务，环境保护、安全生产和文明施工。材料、设备供应及管理等内容，另约定结算方式及付款方式：彩板下面四周垒砖、钢筋制作包括制模板、混凝土、珍珠岩找坡、水泥砂浆磨面、防水。施工完毕后甲方向乙方支付总款的50%，保温挤塑板，主钢筋网，打混凝土，铺砖，安装生铁地漏。施工完毕经甲方验收合格后，甲方向乙方付至总款的45%，余5%质保金一年内付清。双方还约定了施工验收、工程保修、保险、争议合同解除等内容。该工程完工后，新郑市中医院出具《新郑市中医院病房大楼工程验收报告单》显示已完成工程量17F垒砖面积总计89.5平方米，17F打梁长度总计88.2m。马喜民据此计算该部分应付工程款为17F垒砖89.5平方米＊35元=3132元，打梁88.2m＊50元=4410元。新郑市中医院另出具《4F＆17F防水工程情况说明》内容显示“4F＆17F珍珠岩铺设面积3112平方米，4F＆17F水泥砂浆铺设面积3122平方米，SBS防水工程：4F：693平方米，17F：3102平方米，地下室后浇带：40.8平方米，SBS防水总计：3835.8平方米。地漏个数：共计34个。”马喜民据此清单计算4F＆17F�珠岩铺设面积3112平方米＊8元=24896元，4F＆17F水泥砂浆铺设面积3112平方米＊6元=18672元，SBS防水总计3835.8平方米＊70元=268505元，地漏34个＊40元=1360元。
2013年11月2日，马喜民向新郑市中医院出具《借据》，内容显示“今借到人民币陆万伍仟元整，￥65000元，用途说明：东区水电工程款。”马喜民另出具《收据》一份，内容为“今收到新郑市中医院屋面防水工程款￥267860元，大写贰拾陆万柒仟捌佰陆拾元整。2013年11月9日付现金伍万元整，余贰拾壹万柒仟捌佰陆拾元整2013年11月14日汇217860元，全付清。”
2013年9月13日，新郑市中医院（甲方）与马喜民（乙方）签订《水电安装工程承包合同》，约定由马喜民承包新郑市中医院病房楼水电安装、给水雨污排水安装工程、电力安装工程，暂定价25元／平方米，工程价款支付方式：（一）电力系统工程安装价款�付方式：1、室内配线：所有室内、房间、科室穿线完毕，经甲方工程师检查确认后，甲方向乙方支付电力系统安装工程款总额的20%；2、室内照明箱、动力箱、电源、开关、插座、设备控制装置安装完毕，经甲方工程师检查确认后，甲方向乙方支付电力系统安装工程款总额的30%；3、所有电器设备安装达到调试条件，经甲方工程师确认后，甲方向乙方支付电力系统安装工程款总额的20%；4、剩余工程价款，待竣工验收合格移交甲方使用后，甲方向乙方支付电力系统安装款总额的25%，余5%作为电力系统安装质量保证金，待保证期满复检无质量问题后由甲方无息支付给乙方。（二）给排水系统工程安装价款支付方法：1、室内给排水系统主管道布设施工完成，经甲方工程师检查确认后，甲方向乙方支付给排水系统安装工程款总额该项的20%；2、室内所有�排水、冷热支管系统施工完成，经甲方工程师检查确认后，甲方向乙方支付给排水系统安装工程款总额该项的30%；3、卫生洁具完成达到调试，会排污及所有图纸设计内容完成，经甲方工程师检查确认后，甲方向乙方支付给排水系统安装工程款总额该项的20%；4、剩余工程款待竣工验收合格移交甲方使用后，甲方向乙方支付给排水系统安装工程款总额该项的25%；余5%作为给排水系统安装工程质量保证金，待保质期满复检无质量问题后由甲方无息支付给乙方。人员达到工地并开始进行安装，按照施工进度、节点、由乙方申请、甲方初检认可后，向乙方支付施工总价款的20%；施工工程完成50%时，甲方按以上程序向乙方支付总价款的30%，工程竣工验收合格后，甲方向乙方支付总价款的45%，余5%作为质量保证金待保修期满复检无质量问题后无�付清。承包方式、结算办法：包工不包料。施工方负责工具、胶布、砂轮片、砖头等耗材。竣工验收合格后据实际工程量结算。开工日期及相关设备费用：工程自2013年9月13日至2013年11月3日，乙方开始投入人力、设备、手脚架等，费用由乙方自理。甲方派驻工程师对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证，解决应由发包方解决的问题及其他事宜，负责组织竣工验收及乙方施工价款的最终结算。乙方应设计编制施工方案，及时向甲方提出开工申请书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收申请、竣工验收报告、工程事项报告以及提出应由甲方供应的材料、设备的供应计划。严格按照施工图与说明书进行施工，确保水电路工程的安装质量，按合同规定的时间完工、进行竣工验收及交付使用。水电安装工程质量保修期为2年，水电安装在保修期内属于乙方安装质量问题，乙方负责无偿修理。乙方对所承包甲方的工程，不得分包、转包，在合同履行期内，甲、乙双方务必认真履行各自的义务，团结协作，任何一方不得无故终止合同；否则，因此造成的损失，全部由责任方承担，并向对方支付安装工程总价款30%作为违约金。
2013年11月1日，新郑市中医院向马喜民出具《新郑市中医院病房大楼工程验收报告单》、《东区水电工程情况说明》，内容显示“水：给水工程量4F-16F立管已完工，打压工程量9F-16F热水打压已完工，排水工程量排水主管2F-17F已完工，排水分支5F-16F已完工，吊洞工程量5F-16F已完工，雨水管工程量1F-16F已完工，PVC烟道工程量（三趟烟道）4F-16F已完工。电：电井梯形强电桥架1F-17F已完工。”
2014年7月10日，新郑市卫生局就马喜民关于新郑市中医�拖欠工程款信访一事出具《信访事项处理意见书》，处理意见为“卫生局召集中医院协调处理，中医院答复：2013年9月13日马喜民与新郑市中医院签订合同承建病房楼东区水电安装工程，但9月14日该工程又被全部转让给新郑市孟庄镇碾卢村卢志伟，由卢志伟组织施工，施工期间因种种原因造成工期延误，到2014年4月工程基本完工。经卫生局、人社局多次协调，中医院不认可与马喜民签订的工程承包合同，宣布合同作废，要求马喜民通过诉讼渠道解决双方合同纠纷，认可卢志伟组织施工，经协调双方达成协议，当天支付5万元，下余工程款验收结算后全部支付。根据以上调查情况，卫生局研究后做出以下处理意见：建议马喜民通过诉讼渠道解决双方工程款纠纷。”马喜民另提供购买水电工程材料发货清单、明细表等，拟证明在施工过程中，投入资金购买相关材料。
2014年10月22日，新郑市中医院向卢志伟就“新病房楼东区电”出具《工程验收报告》、《病房大楼竣工工程验收清单》、《工程竣工验收报告》，内容显示已完成工程量面积共计26000平方米，施工中需要扣除损耗2000元，质检扣2000元，现场配合扣1000元，计扣5000元；垃圾未清理罚2500元。新郑市中医院新病房楼已投入使用，经整改质量合格，验收通过等内容。同期，新郑市中医院向卢志伟出具“新郑市中医院新病房楼东区水”《工程验收报告》、《病房大楼竣工工程验收清单》、《工程竣工验收报告》，内容显示已完成工程量面积共计26000平方米，施工中需要扣除损耗2000元，质检扣2000元，现场配合扣1000元，计扣5000元；垃圾未清理罚2500元。新郑市中医院新病房楼已投入使用，经整改质量合格，验收通过等内容。
卢志伟于2014年10月31日出具《证言》，拟证�其系跟着范国亮、马喜民在新郑市中医院新病房楼东区干水电工程，并跟着范国亮、马喜民到新郑市信访办信访，在新郑市中医院承诺给其工人工资的情况下与新郑市中医院李海民签订一份协议，后新郑市中医院拒不支付工人工资。
马喜民另提供一份工程款借支清单，显示关于水电安装工程，其中水给排水主管道26000平方米，12.5元／平方米，于2013年11月2日领取20%，计65000元，关于东区水电以12.5元／平方米计算，2013年12月4日、2014年1月1日、1月17日、1月23日、2月28日、3月20日、4月11日、6月12日，分别借款10000元、15000元、40000元、30000元、20000元、20000元、20000元、50000元，共计借款205000元，小计：27万元。合计：537860元。
新郑市中医院提供以下证据：
一、2013年9月14日郑晓辉与卢志伟签订的《建筑工程承包合同》一份，主要内容为由卢志伟承包新郑市中医院综合楼水电安装工程，图纸面积26000平方米，承包方式为包清工，上下水主管分支，室内现有线盒穿线，弱电串线，包括开关、插座、安装、面板，电井桥梁。合同价款为每平方米19元计算，同时约定了付款方式、双方责任等内容。卢志伟陈述郑晓辉系马喜民雇佣的工地带班人员，其二人所签订的该份合同为虚假合同，实际上是为约束工人而签订。
二、2014年1月1日，卢志伟出具《申请书》一份，主要内容为新郑市中医院病房楼东区水电工程，是于2013年9月份进场施工，其已垫付资金10万元，因工程系马喜民、郑晓辉转包给他的，该二人经常不在工地，全部是由卢志伟带领工人干活，现工程已接近尾声，为确保其垫付资金和工人的工资，希望在劳动部门和信访局的监管下由中医院直接给他们结算，发放工人工资。该申请书同时由安臣、安家功等27人签名确认。
卢志伟于2014年6月12日出具《保证书》一份，内容为“新郑市中医院病房楼东区水电全套工程，我于2013年9月14日由郑晓辉全盘工程转让给我，已于2014年4月17日完工，所有工程和施工人员均由我负责管理和发放工资，从2014年6月14日-17日三天内验完，之后三日内结算全部工人工资和工程款，包括与郑晓辉所签订合同外所加工程款项，我保证再无工人前来闹事，再无上访事宜。”同日，卢志伟（甲方）与新郑市中医院李海民（乙方）签订《协议书》一份，主要内容为双方就新郑市中医院住院病房楼1-16层（含地下室）及楼顶设施东区水电安装劳务工程款问题达成协议：1、2013年9月13日，乙方将住院病房楼东区水电安装工程承包给马喜民，当日签订合同，马喜民没有投入施工。9月14日马喜民将全部工程款转给甲方，约定按每平方19元结算。甲乙双方认可以上事实，同意按每平方19元结算，总面积26000平方米，总工程款为49.4万元。2、双方认可该项工程全部由甲方带领工人施工，再无其他施工人员，甲方必须提供真实的全部工人工资册。3、双方同意由甲方委托有资质的鉴定单位对完成的工程进行评估验收，经有资质的鉴定单位鉴定合格后乙方扣除已支付的费用及其他费用15000元外，经结算三日内将余款在人社局监管下支付给甲方，优先解决农民工工资。4、双方同意甲方委托有资质的鉴定单位对增加的工程进行评估验收，经有资质的鉴定单位鉴定合格后乙方保证三日内在人社局监管下将工程款支付给甲方，优先解决农民工工资。5、乙方支付全部工程款后，甲方保证该项工程款（含农民工工资）全部结清，任何与该项工程的工资纠纷由甲方负责处理，承担一切责任，乙方不再承担任何经济和法律责任。卢志伟在�审中陈述其系马喜民雇佣的工人，由马喜民向其支付工资，上述协议及保证系在信访期间，新郑市中医院承诺支付工资，要求其不再信访的情况下出具的，后来没有履行。
新郑市中医院另提供照片及损失工程量统计清单一份，拟证明因马喜民施工队及“发光字施工队”原因造成火灾损失37763.27元。
上述事实，有当事人的陈述、《新郑市中医院病房楼屋面工程及防水工程施工承包合同》、《新郑市中医院病房大楼工程验收报告单》、《4F＆17F防水工程情况说明》、《水电安装工程承包合同》、《工程验收报告》、《病房大楼竣工工程验收清单》、《工程竣工验收报告》、信访处理意见书、工程款借支清单、《借据》、《收据》、《申请书》、《保证书》、《协议书》、《建筑工程承包合同》、照片等证据证明。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同无效。马喜民在未取得建筑施工企业资质的情况下与新郑市中医院签订《新郑市中医院病房楼屋面工程及防水工程施工承包合同》和《水电安装工程承包合同》，该两份合同因违反相关法律法规而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。新郑市中医院病房楼屋面工程及防水工程、水电安装工程已经新郑市中医院验收合格，且新郑市中医院病房楼已投入使用，对马喜民要求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求原审法院予以支持。关于屋面防水工程部分，根据新郑市中医院认可的《4F＆17F防水工程情况说明》中所记载的工程量以及双方在《新郑市中医院病房楼屋面工程及防水工程施工承包合同》中所约定的计价标准，双方均认可该部分工程款应�算为320976元。新郑市中医院已向马喜民支付267860元，仍下欠工程款53116元。关于水电安装工程部分，根据新郑市中医院出具的《工程验收报告》中显示水电工程面积共计26000㎡，且马喜民在庭审中亦认可依照该施工面积进行结算，原审法院认定水电工程部分工程量为26000㎡，参照合同约定的25元／㎡计算为65万元，根据马喜民在庭审中提交的新郑市中医院工程款借支清单，显示2013年12月4日至2014年6月12日期间共分8次借支205000元，马喜民在庭审中亦陈述收到水电部分工程款205000元，原审法院予以认定。另根据该清单显示2013年11月2日借款65000元以及结合马喜民在当天向新郑市中医院出具的《借据》显示借款6.5万元用于“东区水电工资款”，原审法院认定该6.5万元实际为新郑市中医院支付马喜民水电工程款，亦应当予以扣除，马喜民提交的两份东区水、电《验收报告》中均�示“施工中需扣除损耗2000元，质量检验扣除2000元，现场配合扣1000元，计扣5000元”、“垃圾未清理罚2500元”，在新郑市中医院出具该两份《验收报告》时，马喜民未提出异议，并当庭作为证据提交，应当视为双方对此结算的认可，对该部分费用共计15000元应当从工程款中扣除，故此，马喜民关于水电部分的工程款实际收到27万元，扣除15000元，新郑市中医院仍下欠365000元工程款未付。对于马喜民要求新郑市中医院支付屋面防水工程款53116元，水电安装工程款365000元，共计418116元的诉讼请求原审法院予以支持，对其超过该部分诉讼请求原审法院不予支持。新郑市中医院在庭审中提交的证据及陈述中均认可马喜民曾向其领取过水电工程的工程款，说明新郑市中医院对马喜民在该工程中进行施工的行为是明知的，而关于卢志伟的身份，卢志伟在庭审中陈述系马喜民雇佣人�，并向马喜民主张工资款，新郑市中医院认为卢志伟系实际施工人，应当由新郑市中医院与卢志伟之间进行结算的意见，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。新郑市中医院主张因火灾引发的损失应当扣除，但其所提供的证据不足以证明系因马喜民施工过程中引起火灾，原审法院不予支持。卢志伟主张应由马喜民向其支付工资款，未明确具体数额，亦未提供任何证据，其二人之间的纠纷可通过协商或者另案解决，本案不作处理。
综上所述，依照中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、新郑市中医院于本判决生效后十日内支付马喜民工程款418116元。二、驳回马喜民其�诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9110元，由马喜民负担1538元，新郑市中医院负担7572元。
新郑市中医院不服原审判决，上诉称：水电安装工程现已完工并投入使用情况属实，但该工程自始至终由卢志伟施工，马喜民并未投入施工，并且我单位与马喜民所签订的《水电安装工程承包合同》已被一审法院判决无效，故该项工程款不应支付马喜民，而是应依照卢志伟与我单位的《协议书》支付卢志伟。在工程施工过程中，我单位与卢志伟存在实质的工程承包合同关系，卢志伟为该水电工程的实际施工人，以上事实有案外人郑晓辉与本案第三人卢志伟签订的《建筑工程劳务承包合同》证实。马喜民与卢志伟曾因工程款纠纷去新郑市卫生局、信访局进行上访，卢志伟不但亲口承认了《水电安装工程承包合同》转让给他的事实，而且他在卫生局、信访局领导的主持下亲笔所写的《申请书》、《保证书》可以印证。卢志伟与我单位代表李海民所签订的《协议书》中也证明了“马喜民没有投入施工，2013年9月14日马喜民将全部工程转让给甲方以每平方19元结算，总面积为26000平方米，总工程款为49.4万元。”由卢志伟的签名和指印印证，并且在写协议时马喜民在场，是完全知情并认为这个事实的。在一审中，马喜民出示了一份水电工程的验收结算报告，而此验收报告印证了该工程是由卢志伟承包并全部施工的，因这份材料是我单位出具给卢志伟本人的，文件中的“施工经理”与“施工单位”一栏中也有卢志伟亲笔署名得以证实。因此，马喜民要求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求不应支持，一审�决我单位支付418116元缺乏事实和法律依据，该水电工程应由我单位与第三人卢志伟之间进行结算。另外，一审法院在我单位支付水电工程款时，因工程的质保期未到，没有将该工程的质保金扣除，故而多计算了应付工程款。请求：1、依法撤销河南省新郑市人民法院（2014）新民初字第4067号民事判决，一审法院要求我单位支付工程款418116元，没有事实和法律依据，改判马喜民返还我单位多支付的工程款11883.5元。2、一二审诉讼费用由马喜民承担。
马喜民答辩称：新郑市中医院提到的卢志伟与郑晓辉签订的合同，在一审法院说明不是事实，是事后补的。至于到新郑市卫生局、信访局上访，是卢志伟带着马喜民去的，是马喜民而不是卢志伟在协商。马喜民对涉案工程有投入，卢志伟是为马喜民打工的。本案尚处于诉讼，且工人工资未结，所以无需谈论质保金问�。
原审第三人卢志伟陈述称：卢志伟系实际施工人，卢志伟并非马喜民雇佣的工人，卢志伟与新郑市中医院建立了施工合同，新郑市中医院应向卢志伟支付工程款。
本院经审理查明的事实与原审基本一致。
本院认为：新郑市中医院与马喜民之间签订有《新郑市中医院病房楼屋面工程及防水工程施工承包合同》和《水电安装工程承包合同》，虽然该两份合同因承包人马喜民未取得建筑施工企业资质所签而无效，但从马喜民提交的证据显示，马喜民系该涉案工程的承包人，涉案工程也已经验收投入使用，一审法院依据该两份合同约定计算实际施工工程价款，并无不当。上诉人新郑市中医院上诉称涉案施工工程系卢志伟施工而非马喜民施工，工程款应按照其与卢志伟签订的《协议书》中约定的价格向卢志伟结算，该协议中也认可新郑市中医院将水电安装工程承包给马喜民，同时该协议仅是对涉案工程的协商处理，同时这与新郑市中医院向马喜民支付工程款的借据、收据等证据相矛盾，故本院对上诉人新郑市中医院所称不应向马喜民支付工程款的理由不予支持，至于马喜民与卢志伟之间的纠纷，卢志伟可通过协商或者另案予以解决。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7572元，由上诉人新郑市中医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 黎
审 判 员 王胜利
代理审判员 李剑锋
二〇一五年六月八日
书 记 员 候李爽