青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青02民终281号
上诉人（原审被告）祁善金，男，生于1970年9月29日，蒙古族，青海省海东市乐都区人。
委托诉讼代理人马德良，青海爱明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）祁善来，男，生于1955年9月17日，蒙古族，青海省海东市乐都区人。
上诉人祁善金因与被上诉人祁善来合伙协议纠纷一案，不服海东市乐都区人民法院（2016）青0202民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年4月，原、被告欲合伙贩买虫草,便从拉生元处购买10根样品,邮寄到上海被告儿子处。后原、被告经协商赊欠张玉奎价值163200元的2斤虫草,加上原、被告参与共同收购的拉生元价值20350元的虫草、张连国的价值48300元的虫草、寿乐镇联合人价值9600元的虫草，共计3斤。由张玉奎、祁善来、祁善金共同邮寄到被告儿子处。后因其他客观原因未能顺利出售，在张玉奎的促使下被告祁善金儿子从上海将虫草邮寄返回，对寄回的虫草，从邮局取回后，由马德祥及被告祁善金、原告祁善来对邮寄过来的虫草过秤后在马德祥、祁善来、张玉奎的参与下以每斤62000元出售，共计2.6斤，所出售虫草款161200元全部抵付了张玉奎的虫草欠款163200元。剩余约30克左右劣草杂质给付了原告祁善来。
2015年8月6日,拉闯姐、张连国以买卖合同纠纷为由起诉祁善来,在起诉前原告祁善来给拉闯姐、张连国各给付10000元，其外甥代替祁善来给付了联合人2000元。本院在审理(2015)乐民商字第230号、(2015)乐民商字第231号案件时,祁善来以祁善金为合伙人为由申请祁善金作为该两案第三人参加诉讼，本院在审理当中,以祁善来未提供证据为由判决祁善来给付张连国虫草款30000元，给付拉闯姐虫草款10000元。该两案判决以后，祁善来不服上诉至海东市中级人法院。在上诉阶段，祁善来又以另案起诉合伙为由撤回上诉。现(2015)乐民商字第230号、(2015)乐民商字第231号民事判决书已生效。法院判决祁善来给付拉闯姐虫草款10000元，判决祁善来给付张连国虫草款30000元。
原审法院认为:原告祁善来与被告祁善金在赊欠张玉奎的163200元虫草时,被告祁善金执笔书写欠条,并有两人的签名按印,在虫草从上海邮回后,马德祥又给祁善金出具收条,并且往上海邮寄虫草前,祁善金,祁善来共同参与下收购张连国的虫草、拉闯姐的虫草，而且对收购回来的虫草总价、已付款、欠款都有被告祁善金执笔记录记账，对其他开支也有祁善来的执笔记录记账，在虫草邮往上海时有祁善来、祁善金、张玉奎的参与,从上海邮寄回虫草时也有祁善金、马德祥的参与。据此,双方虽然没有书面约定出资数额、盈亏分配、债务承担,但双方对合伙事务都共同参与、共同管理。对收购的张玉奎的虫草、拉闯姐的虫草、张连国的虫草都共同参与,被告祁善金虽然对联合人的虫草收购没有参与,但在双方执笔的记录上,被告祁善金对联合人以及其他三笔虫草的收购是明知的,故双方的关系是一种合伙关系,原告祁善来主张俩人成合伙关系的理由成立，应予以支持。被告称非合伙关系,其写欠条、执笔记录、记账、忙前忙后参与三笔虫草收购、邮寄、收受从上海邮寄过来的虫草,仅为谋取原告承诺的给点回扣的说法,仅凭个人陈述并未提供其他证据相印证,也与本院查明的事实不符,故对被告祁善金的辩解意见不予采纳。
关于原、被告合伙期间的债务，查明：原,被告合伙期间共收购的四笔虫草，依次为:拉闯姐的虫草20350元,其中祁善来已给付350元,下欠20000元；张连国的虫草48300元,祁善来已给付8300元,下欠40000元；联合人的虫草9600元,祁善来已给付7600元，拖欠2000元；张玉奎的虫草款163200元,全部为欠款。后虫草从上海邮寄回来后.马德祥拿走全部虫草,在马德祥、张玉奎、祁善来参与下出售后抵付了张玉奎的欠款,故原、被告合伙期间的债务应为:拉闯姐20350元,张连国48300元,联合人9600元，以及从上海邮寄回来时的短缺克数。因从上海邮寄过来的虫草都由被告儿子经手,与被告有一定的利害关系,被告祁善金应承担虫草未短缺的举证责任,庭审中被告仅凭其与原告不是合伙关系,而不提供证据证明从上海其儿子处邮寄过来的虫草未短缺，应承担举证不能的法律后果，将承担相应的法律责任。
关于原告祁善来主张的在合伙期间自己垫付的开支,虽然提交了本人执笔书写的记账记录,但针对虫草汇费,从被告提交的汇费收据为1415元，为5个汇单,每个邮费30元,保价费250元,共计1415元与已查明从乐都邮往上海时分5个小包邮寄相吻合,故邮寄产生的邮寄费应以1415元计算。关于原告主张的其他垫付费用,虽然被告不予认可,但考虑到为收购虫草实际应该产生,且原告的记录较为合情合理,对原告祁善来的垫付资金应以1930元计算。关于张玉奎、马德祥、祁善来将未出售完毕的30克劣、杂质虫草退还祁善来，该30克虫草属于合伙财产，应按170元每克折价为5100元，由合伙人原告祁善来、被告祁善金各享有2550元。
本院审理的张连国、拉闯姐与祁善来买卖合同纠纷两案即本院的(2015)乐民商字第230号、231号民事判决书已生效,庭审中原告祁善来明确表示联合人的欠款2000元已由其外甥代其偿还，至此，合伙的全部债务已转嫁到原告祁善来名下。故本案中应由祁善金给付原告祁善来合伙债务的一半。
综上,根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第50条、第53条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、被告祁善金给付原告祁善来原、被告合伙期间亏损债务：拉闯姐的虫草款20350元的一半即10175元；张连国的虫草款48300的一半即24150元；联合人的虫草款9600元的一半即4800元,合计39125元；二、被告祁善金给付原告祁善来合伙期间从上海邮寄回来的短缺虫草200克,每克170元,计34000元中的一半即17000元；三、被告祁善金给付原告祁善来合伙期间垫付资金1930元的一半即965元；四、原告祁善来给付被告祁善金合伙期间未出售虫草30克折价款5100元中的一半即2550元；以上一至四项折抵后被告祁善金给付原告祁善来合伙期间债务分担款54540元，限判决生效后三十日内履行。本案案件受理费减半后收取634元，由被告祁善金负担。
上诉人祁善金不服一审判决，上诉称：一审法院判决上诉人承担的54540元债务中上诉人以第三人身份参加诉讼，在该诉讼中并未判决上诉人承担债务，在本案中被上诉人没有证据证明上诉人和被上诉人对后三笔是合伙关系的情况下，认定上诉人和被上诉人是合伙关系的事实不清，适用法律错误。要求：一、依法撤销海东市乐都区人民法院（2016）青0202民初字第381号民事判决，依法改判54540元债务由被上诉人承担或发回重审；二、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人祁善来称：双方是合伙关系，盈利平分，亏损共担。
二审查明的事实与一审一致，二审予以确认。
本院认为，上诉人祁善金和被上诉人祁善来间是否存在合伙贩卖虫草的关系问题，从双方在虫草的收购以及出具给欠款人的欠条和拿走虫草后的收条证实上诉人祁善金不但全程参与了虫草的收取而且还以欠款人的身份出具了欠条，其与被上诉人间形成合伙事实及合伙关系；上诉人提出双方没有合伙关系的上诉理由不能成立；但祁善来在一审中的诉求是要求祁善金承担合伙期间的债务44250元的一半，其在一审庭审中也未变更该诉求，原审法院却判决39125元。故对该项请求二审应予纠正。为此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持青海省海东市乐都区人民法院（2016）青0202民初381号民事判决第二、三、四项；
二、变更青海省海东市乐都区人民法院（2016）青0202民初381号民事判决第一项为上诉人祁善金给付被上诉人祁善来合伙期间亏损债务22125元。
一、二项折抵后上诉人给付被上诉人祁善来合伙债务37540元，限判决生效后三十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费1902元由上诉人祁善金承担。
本判决为终审判决。
审判长 林 海
审判员 霍成伯
审判员 贾 新
二〇一六年九月二十六日
书记员 李庆德