重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00363号
上诉人（原审被告）冉桂成，男，1973年10月26日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托代理人余ＸＸ，重庆市奉节县吐祥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李美干，男，1955年3月2日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托代理人李林景（特别授权），男，1986年12月29日出生，汉族，住重庆市奉节县，系李美干之子。
原审原告李朝洲，男，1972年7月29日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托代理人肖海清，重庆市奉节县永安法律服务所法律工作者。
上诉人冉桂成因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2014）奉法民初字第02663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，李美干经奉节县人民政府及奉节县某镇人民政府批准，在奉节县某村建占地面积150平方米、建筑面积300平方米的一楼一底房屋。在房屋的建造过程中，李美干自己购买建筑材料，将建房劳务以150元／平方米的价格发包给冉桂成，冉桂成雇佣李朝洲等工人具体进行施工，由冉桂成对工人的工作情况进行监督，李朝洲的工资由冉桂成按工作日进行发放。2014年2月11日中午，李美干委托工人李忠圣在在建墙体和地面之间放置一副梯子，用于工人上下墙体通行之用。当日下午下班之时，李朝洲在李朝云等工人之后沿一楼墙体与地坝之间的简易通道“跳”上往地面走时，从“跳”上摔到地面受伤。受伤当日，李朝洲被送往奉节仁爱医院住院治疗，于2014年4月2日出院，出院诊断为胸12、腰1椎压缩性骨折；胸12棘突骨折；胸12椎体压缩骨折。在李朝洲住院期间，冉桂成进行了十天的护理，其余住院时间无人护理。截止2014年3月11日的住院伙食补助费由冉桂成支付，2014年3月12日起的住院伙食补助费由李朝洲自己垫付。李朝洲住院期间的医疗费共计31717.74元，其中冉桂成经手支付29800元。双方当事人于2014年3月12日签订了一份《补偿协议》，约定由李美干、冉桂成一次性赔偿李朝洲伤残赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、住院伙食补助费等共计40000元，支付后续治疗费10000元，但该协议并未实际履行。出院后，李朝洲委托重庆市奉节司法鉴定所对其伤残程度、后续医疗费、误工损失日进行鉴定，并预交鉴定费2400元。2014年4月8日，该所得出如下鉴定结论：李朝洲原发性损伤胸、腰二椎体骨折，构成八级伤残；需后续医疗费8000元；误工损失日为120天。现李朝洲诉至法院，在庭审中，因新的赔偿标准公布，李朝洲当庭将诉讼请求变更为要求李美干、冉桂共同赔偿医疗费1900元、伤残赔偿金151296元（25216元／年×20年×30%）、误工费17745元（计算至鉴定前一天共计169天×105元／天）、护理费3920元（49天×80元／天）、住院伙食补助费1470元（49天×30元／天）、鉴定费2400元、后续治疗费8000元、精神抚慰金20000元。庭审中，李美干申请对李朝洲住院期间的医疗费进行审查，对李朝洲的伤残等级进行重新鉴定，并预交了医疗费审查费1000元，伤残等级重新鉴定费1000元。一审法院依法委托重庆法正司法鉴定所对上述申请事项进行鉴定，该鉴定机构于2014年9月10日作出《司法鉴定意见书》，得出如下鉴定结论：1、李朝洲目前伤残等级属IV（九）级伤残；2、李朝洲2014年3月21日后无系统治疗，应视为住院时限扩大化；3、李朝洲在住院合理期限内的用药为对症用药，无扩大化治疗。同时，在此次鉴定期间，李朝洲支出了住宿费、交通费共计640元，其中500元从李美干处预支；李美干方支出了住宿费、交通费共计343元，CT检查费860元。
另查明，李朝洲与其子女自2009年8月起租住于李发雨位于奉节县某房屋之中，从事瓦工职业，其子就读于奉节县某镇中心小学，系该校走读生。
李朝洲一审诉称，2014年2月，李美干将修建住房的劳务发包给冉桂成进行施工，并雇佣李朝洲为其从事劳务。同年2月11日，李朝洲在为李美干从事劳务的过程中不幸腰部受伤。事故发生后，李朝洲被送往奉节仁爱医院进行住院治疗49天，现治疗已经终结，并已出院。2014年4月，奉节县司法鉴定所对李朝洲的损伤程度进行了鉴定，其结论为八级伤残。在此期间，李美干、冉桂成仅支付了部分医疗费，其余费用分文未付。为此，李朝洲特向人民法院提起诉讼，请求判令李美干、冉桂成共同赔偿李朝洲医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等费用共计183343元，诉讼费由李美干、冉桂成承担。
李美干一审辩称，李美干于2013年依法获得批准，在某村建一楼一底自住房。李美干购买材料，将建房的劳务全部发包给冉桂成，本案不适用《建筑法》，李美干将劳务发包给冉桂成是没有过错的，建房本身也是合法的。房屋第一层使用预制板，第二层是混凝土，按照交易习惯，使用预制板的楼层是120元／平方米，混凝土的楼层是150元／平方米，但李美干以高价150元／平方米发包给冉桂成以后，什么都不管，也不清楚跳板是谁搭的。李朝洲务工不是李美干喊的，工资也不是李美干支付，接受劳务的一方为冉桂成，李美干不承担责任。本案应适用过错责任，李美干与冉桂成都是没有过错的，原本是有梯子可以下楼的，即使没有梯子下楼，别人下楼都没有出事，李朝洲下楼出事，是其没有尽到充分的注意义务，是其重大过错造成了事故的发生。应该按农村标准计算李朝洲的赔偿金额，护理费不应计算，伙食补助费应该按法律规定的标准计算。再次司法鉴定，李朝洲伤残等级为九级，但李美干对这个鉴定结论有异议，应在内固定物取出后再进行鉴定为宜。《鉴定书》认为2014年3月21日之后住院期限为扩大期限，那么2014年3月21日之后的用药亦是扩大化用药。请求驳回李朝洲针对李美干的诉讼请求。
冉桂成一审辩称，对受伤的事实无异议，但没有看到受伤的过程，须李朝洲举示证据。李朝洲自己存在过错，应承担责任。冉桂成与李美干没有签订书面协议，也无口头协议，不具有法律意义上的承包合同关系，也没有对风险的承担进行约定，沙、石、水泥都是李美干提供，在房屋修建中的安全责任应由李美干承担。冉桂成没有资质，不具有承包能力，李朝洲亦不是冉桂成的雇工。李朝洲在场镇租房事实虚假，应按农村人口的收入标准计算赔偿金额。经冉桂成的手一共垫付了住院期间的医疗费共计29800元，护理也是冉桂成负责的，中途有两天是请人护理的，但护理费是冉桂成给的。交通费和住院期间的伙食补助费冉桂成也进行了给付，加上两天的护理费，共计开支2200元。对于李朝洲的赔偿金额应以双方签订的赔偿协议所确定的金额为限。
一审法院认为，李朝洲作为具体施工的人员，属提供劳务的一方。李美干将建房的劳务发包给冉桂成，冉桂成雇佣李朝洲等人具体进行施工，按工作日与李朝洲结算劳务费用，并对李朝洲等工人实施监督管理，故接受李朝洲劳务的一方应为冉桂成。冉桂成作为接受劳务一方，负有安全施工作业的义务，其应对连接于墙体与地坝之间的简易通道“跳”所存在的安全隐患及时检查并予以排除，在发现工人们将“跳”作为通行的通道从“跳”上上下时，冉桂成对此并未加以阻止，故李朝洲因从“跳”上通行受伤而遭受的损失，冉桂成应承担与其过错相应的赔偿责任，一审法院根据冉桂成的过错情况酌情确定其承担80%的赔偿责任。李朝洲作为提供劳务的一方，在提供劳务的过程中应尽到必要的安全注意义务，其在下班之时，本应选择较为安全的通道通行，但其选择了从存在安全隐患的“跳”上通行，且未尽到安全注意义务，故其应对自身损失承担与其过错相应的责任，一审法院根据李朝洲的过错情况酌情确定其承担20%的责任。李美干已将建房的劳务发包给冉桂成，其并非直接接受李朝洲的劳务的一方，同时其所建房屋为一楼一底农村自住房，根据《建筑法》、《重庆市村镇规划建设管理条例》等相关规定，居民自建两层（含两层）以下住宅，在发包时对承包方的资质无严格要求，故李美干将劳务发包给没有资质的冉桂成并无不当，李美干在本案中对李朝洲因受伤所遭受的损失不承担赔偿责任。
根据李朝洲的请求以及现有证据，对于李朝洲的住院医疗费用，因重庆法正司法鉴定所的《司法鉴定意见书》认定李朝洲在住院合理期限内的用药为对症用药，故住院合理期限以外，即2014年3月21日以后所产生的住院费用606元应视为扩大的治疗费用，不应纳入赔偿范围。将李朝洲的住院天数确定为39天（实际住院天数51天-扩大住院天数12天）。住院伙食补助费从2014年2月11日计算至2014年3月21日，共计39天，按30元／天计算，其中2014年2月11日至2014年3月11日共计29天由冉桂成支付。对于护理费，虽冉桂成主张均由其对李朝洲进行的护理，但无证据予以证实，而李朝洲在庭审中自认，在住院期间其由冉桂成护理了10天，对此一审法院予以确认，上述10天的护理费不应计入赔偿范围，故李朝洲可以纳入赔偿范围的护理天数为29天（实际住院天数51天-扩大住院天数12天-冉桂成护理的10天），李朝洲主张的护理费赔偿标准80元／天，在法律规定的范围内，一审法院予以支持。误工时间计算至定残前一日，即2014年4月7日，共计56天。因李朝洲常年从事瓦工职业，误工费的赔偿标准可以参照法庭辩论终结前上一年度城镇私营单位建筑业职工年平均工资36539元计算。因李朝洲在奉节县新民镇场镇连续居住了一年以上，且有正当收入来源，故残疾赔偿金应按城镇人口标准计算，即按法庭辩论终结前的上一统计年度城镇居民人均可支配收入25216元／年计算。对于李朝洲的伤残等级，经李美干申请，一审法院委托，由重庆法正司法鉴定所鉴定为九级，虽申请人李美干对该鉴定结论提出异议，但其没有足以反驳的相反证据和理由，故对该鉴定结论一审法院予以认定，将李朝洲的伤残等级确定为九级。冉桂成辩称，李朝洲的赔偿金额应以双方2014年3月12日《补偿协议》所约定的赔偿金额为限，对此一审法院认为，该份协议并未实际履行，并且在该份协议签订之时，李朝洲尚未出院，伤残等级尚未确定，相关赔偿金额李朝洲难以预知，现相关赔偿金额已能确定，且与上述协议约定的金额存在较大差距，对李朝洲显失公平，李朝洲对上述协议不予认可，向一审法院提起诉讼，一审法院在计算李朝洲的实际损失时不应受上述协议的限制，故对冉桂成的上述抗辩意见一审法院不予支持。
李朝洲应列入赔偿范围的损失为：1、医疗费31111.74元（31717.74元-606元）；2、住院伙食补助费1170元（39天×30元／天，其中870元由冉桂成支付）；3、护理费2320元（29天×80元／天）；4、误工费5605.98元（36539元／年÷365天×56天）；5、残疾赔偿金100864元（25216元／年×20年×20%）；6、后续医疗费8000元；7、精神抚慰金10000元。上述金额合计159071.72元。对于上述损失，冉桂成应承担127257.38元（159071.72元×80%）。该案进行了两次鉴定，第一次鉴定中李朝洲预交了鉴定申请费2400元，该次鉴定得出三项结论，一审法院采信了一项，故上述鉴定费由李朝洲自行负担1600元，冉桂成负担800元；在第二次鉴定期间，李朝洲支出了住宿费、交通费640元（其中500元由李美干预支），李美干支出CT检查费860元，住宿费、交通费343元，预交了鉴定申请费2000元，合计3843元，因第二次鉴定结论改变了李朝洲的伤残等级、确认李朝洲的部分住院时间为住院时限扩大化，上述费用理应由李朝洲与申请人李美干分担，但李美干对其已预支、支出的费用3703元自愿由其自行负担，一审法院对此予以确认，故上述费用由李朝洲负担140元，申请人李美干负担3703元。综上，冉桂成应承担的各项赔偿费用共计128057.38元（127257.38元＋800元），扣除其已经支付的住院期间医疗费29800元，住院伙食补助费870元，实际应赔偿李朝洲97387.38元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、冉桂成于一审判决生效后20日内赔偿李朝洲医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计97387.38元；二、驳回李朝洲的其他诉讼请求。案件受理费1315元（李朝洲已预交），减半收取658元，由李朝洲负担132元，冉桂成负担526元，冉桂成负担之金额，在其履行一审判决确定的给付内容时一并支付给李朝洲。
宣判后，冉桂成不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原判，将此案发回重审或依法改判当事人应当承担的民事赔偿责任。主要事实和理由：冉桂成没有任何建筑施工资质，与李美干也没有约定安全责任风险，李美干有选任过错，应与冉桂成承担连带责任。
被上诉人李美干答辩称，一审认定事实清楚，包工头不负责任，不管冉桂成家庭贫困与否，应该负责任。
原审原告李朝洲答辩称，一审法院认定基本事实没有异议，只是在划分责任比例不妥当，李朝洲没有过错，本案的实际受益人是李美干，他应该发包给有资质的人，他应该承担连带责任。
二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同，本院对一审审理查明的案件事实予以确认。
本院认为，李美干将自建房劳务承包给冉桂成，冉桂成雇请李朝洲施工，李朝洲下班时从“跳”上坠落受伤，故冉桂成不具备安全防护和安全生产条件，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，因李朝洲未提出上诉，故本院对冉桂成与李美干是否应承担连带责任不予审理。因此，冉桂成的上诉理由不予采信，其上诉请求本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1315元，由上诉人冉桂成负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张 燕
审 判 员 刘 康
代理审判员 胡显春
二〇一五年五月八日
书 记 员 黎 华