上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终569号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海奥宁电子科技有限公司，住所地上海市青浦区外青松公路7548弄588号10幢2层A区245室。
法定代表人：周恒霞，执行董事。
委托诉讼代理人：潘宇东，上海市申华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海维聚网络科技有限公司，住所地上海市漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路518号23幢502-5室。
法定代表人：杨寒，总经理。
委托诉讼代理人：许家东，上海保诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许秋梅，上海保诚律师事务所律师。
上诉人上海奥宁电子科技有限公司（以下简称奥宁公司）因与被上诉人上海维聚网络科技有限公司（以下简称维聚公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初10676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年2月16日公开开庭进行了审理。上诉人奥宁公司的委托诉讼代理人潘宇东，被上诉人维聚公司的委托诉讼代理人许家东、许秋梅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奥宁公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判支持其一审本诉请求，驳回维聚公司一审全部反诉请求。事实和理由：一、一审以奥宁公司连续2个月未达指标为由认定协议解除是不能成立的。对奥宁公司的考核是从2016年3月份开始，且3月的指标是达到80%的，此后经奥宁公司发邮件催告发货，但维聚公司故意不发货，导致奥宁公司未完成考核指标。二、根据协议约定所有出货只能从奥宁公司名下，该条是双方订立合同进行合作的前提和基础，属于核心条款。奥宁公司提供证据能够证明维聚公司违反该核心条款，擅自出货，导致奥宁公司履约阻碍。三、一审对维聚公司不发货等一系列恶意行为而造成奥宁公司损失估量不足，无法弥补给奥宁公司造成的损失。
被上诉人维聚公司辩称，一、关于双方协议是否应予解除，维聚公司向奥宁公司提出解除协议依据是合同第11条之约定，2016年4月、5月奥宁公司连续两个月订单量达不到合同约定的80%，故维聚公司享有单方解除权。二、2016年5月6日奥宁公司向维聚公司提出发货800台，但之前维聚公司已将所有货物备齐，并于2016年3、4月份要求奥宁公司提货，但奥宁公司称其仓库放不下货物，故要求维聚公司不发货，并非维聚公司故意不发货。三、关于核心条款，系奥宁公司对该条款的断章取义。条款是双方的主观愿望性条款，但不代表一定能够达到。奥宁公司在2016年4月6日的邮件中提出希望签订溢价条款，对超出部分的利润由其享有，即为在客户无法移交情况下的处理方式，表明奥宁公司对暂时无法移交客户是明知的，且提出相应意见，维聚公司不存在违约。四、关于奥宁公司提出的损失，其中已销售产品问题，奥宁公司与其他第三方签订合同的真实性和履行、支付情况存在问题，该部分损失无法确认。合同解除后维聚公司发货是基于奥宁公司已将该部分款项全部支付，虽然合同解除但不排除维聚公司的交货义务。且该批货物一审中已经达成一致维聚公司愿意收回，故该部分奥宁公司是没有损失的。综上，维聚公司认为一审判决正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
奥宁公司一审诉讼请求：1、继续履行奥宁公司、维聚公司于2016年1月1日签订的特约经销商协议书；2、维聚公司停止向奥宁公司以外的客户供货并赔偿奥宁公司经济损失789,500元；3、维聚公司支付销售返点208,000元；4、维聚公司支付特殊渠道客户产品价格补贴37,480元；5、维聚公司退货4,800台，并返还货款2,016,000元；6、维聚公司赔偿损失394,900元（因维聚公司通知客户与奥宁公司解除经销商协议，并不允许客户进行销售，而导致奥宁公司无法与客户继续合作而产生的损失）；7、维聚公司支付京东银河战甲旗舰店预期销售利润（从2016年6月20日起算至维聚公司允许实际开店之日止，按每月58,936元计算）。
维聚公司提出反诉请求：1、确认奥宁公司、维聚公司于2016年1月1日签订的特约经销商协议书于2016年6月1日解除；2、奥宁公司赔偿损失806,000元，其中因奥宁公司未完成销售指标造成的预期利润损失60万元，奥宁公司到维聚公司处闹事造成停工、整修等损失20万元，奥宁公司未按约提货造成的仓储费损失6,000元。
一审法院认定事实：2016年1月1日，维聚公司作为甲方、奥宁公司作为乙方签订特约经销商协议书1份，协议书首部约定，在销售端应充分尊重乙方对市场的理解和独立运作的严肃性，并保证所有的出货端口统一到乙方名下，作为签订本协议的重要原则和条款，双方必须严格遵守，否则视为严重违约。协议书第一条约定，甲方拥有“银河战甲GalaxyZEGA”系列产品品牌以及相关知识产权。协议书第二条约定，甲方同意在本协议有效期内授权乙方为“银河战甲”系列产品及相关产品的“独家特约经销商”，在中国大陆（不包含港澳台）区域独家特约经销“银河战甲”系列产品且其他系列产品同样具有优先权。乙方在合同签订三个工作日内支付一月份1万台银河战甲总计420万元货款的30%订金，当乙方提货达到294万元时即可使用该订金，直至完成1万台订单。甲方目前已签约的零售渠道处理应遵循乙方作为中国大陆区域独家经销商前提和达成共识2点“1.销售出口统一到乙方名下，2.维护工作及差价返还统一到乙方名下”进行移交。甲方通知所有合作客户自合同签订时起，市场管理维护统一由乙方运转，品牌方负责协调监控，条件具备的直接转移至乙方名下维护。对于双方经努力确实无法达成以上方案操作客户仍由甲方签约至合同结束，乙方负责所有业务的接洽和维护，订单出货统一由乙方执行，发票由甲方开具，结款金额按客户单价返还乙方等等。协议书第三条约定，乙方确认全年向甲方进货指标确定为4,620万元，除2月份外，其余每月指标为420万元。协议书第五条约定，乙方必须每月向甲方提供渠道建设表和准确的市场分析，每月头5个工作日内向甲方提供详细的月度销售报告。协议书第八条约定，甲方将根据乙方的完成情况对乙方进行返点奖励工作。协议书第十一条约定，乙方连续二个月进货量达不到签订目标的80%的协议终止。协议书第十三条约定，本协议有效期自2016年1月1日起至2016年12月31日，但根据本协议约定提前终止的除外。协议书附件中约定，乙方向甲方销售经理提交订货需求，甲方渠道经理确认库存足够后，乙方完整填写订货单，签字盖公章，通过银行汇款，乙方在每工作日15:30前完成订货申请单，以及将订货单、汇款底单传真给甲方销售支持，甲方安排在2个工作日内发货，乙方并指定了4个收货地址。返点分为市场返点和销售返点，市场返点20元/套以季度为时间核算单位，考核要求为完成合同第五条要求的乙方义务条款以及日常配合工作。销售返点20元/套以半年度为时间核算单位，销售完成率（一段时间内代理商采购金额/一段时间内该代理商所辖区域任务金额）＜80%的无返点。
上述协议书签订后，奥宁公司于2016年1月13日支付订金126万元，同年2月24日、3月10日、3月22日各支付84万元，同年3月28日支付42万元，合计420万元。后维聚公司根据奥宁公司的要求陆续发货。2016年3月29日，奥宁公司要求提货300台，维聚公司要求奥宁公司全部提走，奥宁公司称“我们仓库早就爆仓了，这么多的货，我们放不下”。2016年4月1日，维聚公司再次要求奥宁公司提货，奥宁公司称“暂时还不能发，发过来了，仓库收不下”。2016年4月12日、4月15日，维聚公司询问奥宁公司“何时下4月份的订单”，奥宁公司回复“下周吧”。2016年4月27日，维聚公司询问奥宁公司“是否能支付货款”，奥宁公司回复“需要领导间沟通”。2016年5月6日，奥宁公司要求提货800台，5月9日维聚公司回复“发货暂时不安排了，跟你们陈总商量过了”。2016年5月20日，维聚公司向奥宁公司发出邮件，言明，根据合同约定，奥宁公司应当在2016年4月支付进货款420万元，但至今未付，故要求奥宁公司在2016年5月25日前支付，以完成2016年4月的进货指标。2016年5月27日，奥宁公司向维聚公司发出邮件，要求维聚公司发货800台，并将剩余的2,875台发到指定地点。
2016年6月1日，维聚公司向奥宁公司发出终止协议通知书，载明，由于奥宁公司在2016年4月、5月连续两个月的进货量达不到合同约定的月进货额的80%，故通知奥宁公司终止特约经销商协议书等。同日，维聚公司向奥宁公司的部分客户发出声明，言明，因奥宁公司、维聚公司已经终止特约经销商协议书等，故奥宁公司无权再代表维聚公司销售“银河战甲”产品，也无权与其他经销商签署任何协议等。
2016年6月6日、6月7日，维聚公司又向奥宁公司发货3,675台，至此维聚公司合计向奥宁公司发货1万台。
另查明，2016年4月6日，奥宁公司向维聚公司发出邮件，言明，所有不愿意转交的KA客户，奥宁公司、维聚公司要签署一个溢价协议，就是超出奥宁公司进货价格部分，利润归属奥宁公司，并在后期进行补贴等。
一审法院认为，奥宁公司、维聚公司签订的经销商特约协议书系双方真实意思表示，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。现本案的主要争议焦点就在于协议书是否已经因维聚公司发出解除通知而解除，即维聚公司要求解除协议书是否有合同约定的或法定的事由。从维聚公司发出的解除通知看，维聚公司解除协议的理由为奥宁公司2016年4月、5月连续两个月的进货量达不到合同约定的月进货额的80%。根据协议书约定，自2016年1月起（除2月外），奥宁公司应每月向维聚公司进货420万元。现双方均确认，奥宁公司1月份的进货作为3月份的考核，即3月份奥宁公司已经完成约定的进货量，但4月、5月奥宁公司确实未向维聚公司进货，并未支付该两月的计划进度款。对此，奥宁公司认为，因维聚公司违反奥宁公司系独家经销商的合同核心条款，私自向其他人发货，造成其无法销售所以才没有订货。一审法院认为，根据协议书的约定，在协议有效期内，维聚公司授权奥宁公司为“银河战甲”系列产品及相关产品的“独家特约经销商”，故奥宁公司关于其应为独家经销商的主张一审法院予以确认。但协议书中针对不能转到奥宁公司处的客户也约定了相应的处理方法，奥宁公司对此应有预见，且从2016年4月6日奥宁公司向维聚公司发送的邮件看，双方对于该类客户的处理方法仍在进行协商。因此，即使维聚公司直接向客户发货，也不能成为奥宁公司未完成进货量的抗辩理由。奥宁公司又认为，维聚公司迟延发货，3月份的货尚未发齐，所以后续没有订货。一审法院认为，从双方提供的聊天记录看，2016年3月、4月维聚公司一直在催告奥宁公司提货，但奥宁公司表示仓库放不下要求暂时不发货，故奥宁公司关于维聚公司迟延发货的意见一审法院不予采信。维聚公司在4月中下旬曾询问4月份订单的情况，奥宁公司一再推托，未进行订货和付款。虽然5月初奥宁公司提出要求发货，维聚公司没有发货，确实存在违约，但并不影响每月420万元进货额的销售考核指标，奥宁公司仍应当按照该考核指标来履行。因此，一审法院确认，奥宁公司违反合同约定未在4月、5月进行进货及付款，根据协议书的约定，维聚公司有权解除合同，故特约经销商协议书在奥宁公司收到解除通知之日即2016年6月1日解除。奥宁公司要求继续履行协议的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
如前所述，2016年5月初奥宁公司要求发货，维聚公司未发货，构成违约。奥宁公司为证明自己的损失，向一审法院提供其与案外人签订的合同、付款凭证等，一审法院认为，对该些合同的真实性一审法院难以确认，且不能完整地反映合同的履行情况，支付凭证显示支付的款项的性质不明，故一审法院难以采信。综合考虑合同的履行情况、维聚公司的违约程度等，结合日常生活经验，一审法院酌情确定该部分违约损失为5万元。另因合同已经解除，维聚公司有权向其他客户供货，故奥宁公司要求维聚公司停止向奥宁公司以外客户供货的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于奥宁公司主张的销售返点，根据协议书约定，返点分为市场返点和销售返点。市场返点在奥宁公司履行了协议书第五条约定的义务后才能获得，但奥宁公司未提供证据证明其已经履行第五条约定的义务，故对于市场返点不符合约定的支付条件；销售返点必须满足销售完成率大于80%，但奥宁公司三个月的订货量为420万元，销售完成率未达到80%，故亦不符合销售返点的支付条件。因此，对于奥宁公司关于返点的诉讼请求，一审法院难以支持。
关于奥宁公司主张的价格补贴，奥宁公司称系维聚公司口头承诺，但维聚公司不予认可，奥宁公司未进一步提供证据证明其主张，故一审法院不予支持。
关于奥宁公司主张的退货4,800台，维聚公司表示在产品和包装无损的情况下同意退货。一审法院注意到，维聚公司在向奥宁公司发出解除通知的同时，向客户发送关于奥宁公司无权再销售维聚公司产品的声明，但其后又将未发货的3,675台产品发送给奥宁公司。维聚公司在明知奥宁公司无法再销售的情况下仍向奥宁公司发货，该行为有违诚信。因此，从经济利益最大化的角度考虑，维聚公司应当接受奥宁公司的退货，如产品或包装有所损坏，维聚公司可另行向奥宁公司主张。奥宁公司退货后，维聚公司应当按照每台4**元的价格返还奥宁公司货款。
关于奥宁公司主张的因维聚公司向客户发送终止奥宁公司特约经销商资格的函件而造成的损失，因维聚公司有权解除合同，其向客户发出此类通知并无不当，故奥宁公司的该项诉请，一审法院不予支持。
关于奥宁公司主张的京东旗舰店的预期销售利润，同样因维聚公司有权解除合同，即使存在预期利润损失，维聚公司也无需赔偿。
对于维聚公司主张的预期利润损失、奥宁公司闹事产生的损失、仓储费损失，均因维聚公司提供的证据不足以证明其主张，一审法院均不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认奥宁公司与维聚公司于2016年1月1日签订的特约经销商协议书于2016年6月1日解除；二、维聚公司于一审判决生效之日起十日内赔偿奥宁公司经济损失50,000元；三、奥宁公司于一审判决生效之日起十日内退还维聚公司“银河战甲”产品4,800台，同时维聚公司向奥宁公司返还货款2,016,000元（按照每台4**元计算）；四、驳回奥宁公司的其余诉讼请求；五、驳回维聚公司的其余反诉请求。本案一审本诉案件受理费34,929元，减半收取17,464.50元，财产保全申请费5,000元，反诉案件受理费5,930元，合计诉讼费28,394.50元，由奥宁公司负担5,800.50元（已付），维聚公司负担22,594元（已付5,930元，余款16,664元于判决生效之日起七日内交付一审法院）。
双方当事人均未在本院二审期间提交新的证据材料。
对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、奥宁公司在履行协议过程中是否已经构成协议第11条约定协议终止的条件？系争协议是否已经解除还是应当继续履行？2、奥宁公司的其余一审本诉请求能否得到支持？
一、关于第一个争议焦点，维聚公司认为奥宁公司2016年4月、5月连续两个月进货量未达到合同约定月进货额的80%，依据协议书第11条之约定协议应当终止。故维聚公司于2016年6月1日通知奥宁公司终止协议。奥宁公司则抗辩因维聚公司存在延迟发货且维聚公司违反协议之核心条款，未将发货端口统一至奥宁公司名下，擅自向他人发货，导致奥宁公司无法完成协议约定指标。维聚公司存在违约行为，协议不应解除，应当继续履行。对此，本院认为，特约经销商协议书是双方的真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。从本案既已查明事实来看，奥宁公司已经完成2016年3月份的进货额，3月份考核指标已完成。但该年4月、5月奥宁公司未向维聚公司进货。关于奥宁公司所抗辩的未完成4月、5月进货额的理由之一维聚公司延迟发货即维聚公司3月份的货物未发齐，致奥宁公司后续未订货。本院认为，2016年3月、4月，维聚公司多次要求奥宁公司将3月份项下考核指标中的剩余货物全部提走，奥宁公司回复称其司仓库放不下那么多货物而要求维聚公司暂不发货，故奥宁公司关于维聚公司延迟发货的抗辩意见，本院不予采信。此后，维聚公司询问奥宁公司下4月份订单事宜，奥宁公司进行推脱并未订货及付款。奥宁公司所抗辩未完成4月、5月进货额的理由之二为维聚公司违反协议约定核心条款即未将销售端口统一归至奥宁公司名下，存在擅自向他人发货的情形，导致其未完成协议约定考核指标。本院认为，协议虽约定奥宁公司独家经销合同约定产品，但协议仅是对条件具备的直接转移至奥宁公司名下，对于双方经努力确实无法达成上述方案双方也作出安排。另外，2016年4月6日，奥宁公司向维聚公司发送邮件，就已有客户无法移交的处理问题进行沟通协商，提出希望签订溢价条款，对超出部分的利润由其享有，即为在客户无法移交情况下的处理方式，表明奥宁公司对暂时无法移交客户时明知的，且提出相应意见。据此，奥宁公司确实未完成2016年4月、5月的进货指标，且其抗辩未完成的理由亦不成立。维聚公司依据协议书第11条的约定，有权终止协议。故一审法院确认双方签订的特约经销商协议书于2016年6月1日解除，并无不当，本院予以维持。奥宁公司要求继续履行特约经销商协议的上诉请求，本院不予支持。
二、关于第二个争议焦点，奥宁公司的其余一审本诉请求能否得到支持的问题，本院分述如下。1、奥宁公司关于维聚公司停止向奥宁公司以外的客户供货并赔偿奥宁公司经济损失的主张，一审法院已经作出详述，本院赞同，在此不予赘述。2、关于奥宁公司主张的销售返点，本院认为，协议附件二对返点条件进行明确约定，但从既已查明事实看，奥宁公司未达到销售返点的条件，故奥宁公司要求维聚公司向其支付销售返点款项的诉请，本院不予支持。3、关于奥宁公司主张的特殊渠道客户产品价格补贴，奥宁公司认为系维聚公司的口头承诺，维聚公司则予以否认，奥宁公司又未提供证据证明其该项主张，故本院不予采信。4、关于奥宁公司主张维聚公司向其赔偿因维聚公司通知客户与奥宁公司解除经销商协议，不允许客户进行销售，导致奥宁公司无法与客户继续合作产生的损失，本院认为，既然系争协议已经解除，则奥宁公司及其客户已无权销售“银河战甲”系列产品，维聚公司向客户发出通知，亦无明显不当，奥宁公司的该项诉请，本院难以支持。5、关于奥宁公司主张维聚公司应向其支付京东旗舰店预期销售利润，本院的阐释意见与前述相同，故对奥宁公司的该项诉请，本院亦不予支持。
综上所述，奥宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19,340.62元，由上诉人上海奥宁电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 清
审 判 员 胡玉凌
代理审判员 庞建新
二〇一七年四月五日
书 记 员 吴娟娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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