山东省高唐县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民一初字第4号
原告韩忠鹏，男，1987年4月1日出生，汉族，初中文化，农民，住山东省高唐县。
委托代理人ＸＸ，山东金城法苑律师事务所法律工作者。
委托代理人卢稳，山东金城法苑律师事务所律师。
被告杨长海，男，1984年3月28日出生，汉族，初中文化，农民，住山东省高唐县。
委托代理人赵强，山东金城法苑律师事务所律师。
被告巩立伟，男，1984年4月6日出生，汉族，中专文化，配货站业主，住山东省高唐县。
原告韩忠鹏与被告杨长海、巩立伟机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2012年12月17日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月31日公开开庭进行了审理。原告韩忠鹏及委托代理人ＸＸ、卢稳，被告杨长海及委托代理人赵强、巩立伟到庭参加了诉讼。2013年5月17日再次公开开庭进行了审理，原告韩忠鹏及委托代理人ＸＸ、卢稳，被告杨长海的委托代理人赵强到庭参加了诉讼，被告巩立伟经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告韩忠鹏诉称，我与杨长海同时受雇于巩立伟，负责运输三轮车。2011年12月23日下午，老板巩立伟让我与被告杨长海去湖北、武汉两个地方送三轮车。我与杨长海分别驾驶一辆时风牌轻卡，上面各载有一辆四轮车和一辆三轮车，同时出发，一路同行。第二天中午，我把车全部送到目的地，杨长海还有一辆三轮车要送往湖北武汉。他主动请求我陪他一同去，我答应了。中午12时左右，杨长海驾驶车辆，我在后车厢坐着。大约下午5点左右，当行驶到湖北武汉谌家矶派出所时，车辆侧翻，将我摔倒在地上受伤。2012年1月12日，武汉市公安局交通管理局江岸大队作出武公交认字（2012）第C535号交通事故认定书，认定被告杨长海负事故的全部责任，我不负事故责任。请求二被告赔偿原告损失161192.94元。
被告杨长海辩称，一、1、按雇佣法律关系，被告巩立伟应承担赔偿责任。答辩人和原告受雇于巩立伟，以人工驾送的方式将巩立伟承揽的自提时风三轮车和四轮车等送到目的地，原告的损伤是在送货过程中发生交通事故造成的，是从事雇佣活动时受到的伤害，根据最高院人身损害的司法解释第十一条的规定，应由巩立伟即雇主承担赔偿责任。2、按侵权法律关系，被告巩立伟应承担赔偿责任。答辩人和原告受雇于巩立伟，在共同送车过程中答辩人驾驶的车辆为躲避路上的紧急意外情况造成车辆侧翻，致原告受伤，依据侵权责任法第三十五条的规定，应由接受劳务的一方（巩立伟）承担赔偿责任。二、答辩人不承担赔偿原告的损失。1、答辩人不是雇主，不应承担赔偿责任。2、本次交通事故属于紧急避险。当时前方有一辆大货车突然停车，答辩人及时打方向才没撞上前面的车，但由于左后轮撞在绿化带隔离带边缘造成车辆向右侧翻，答辩人为防止雇主及原告避免更大的损失，答辩人的驾驶行为是正确的，不存在故意和重大过失。3、答辩人驾驶车辆是为了双方的共同利益。2011年12月22日，巩立伟安排答辩人和原告共同去武汉送五辆时风车，这五辆车是一个活，最后一块结算，我与原告在路上吃饭、加油、过桥费等费用都是一人一半平均承担，所得运费也是平均分，我们两个是利益共享、风险共担的合伙关系，因此原告让答辩人赔偿无事实及法律依据。4、答辩人为原告治病已尽了最大的努力，为给原告治病，答辩人四处借钱，为原告支付了五万多元，已负债累累。三、原告明知货车不能载人，其仍乘坐，自身存在一定的过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。综上，原告让答辩人承担赔偿责任无论从情理上还是从法理上都是没有事实及法律依据，请求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告巩立伟口头辩称，我与原告及杨长海签有合同，合同约定，车出停车场之后，所有的责任由他们自负；我这个活是承包给杨长海的，我不认识韩忠鹏；我向外运的车都有临时牌照，出事的车应该是在车上的货，不应当在地上跑，我认为在本次交通事故中我不应承担责任。
审理查明：双方当事人均予认可的事实如下：1、被告巩立伟从山东时风（集团）有限责任公司承揽了向武汉、浠水销售点运送时风机动车的活后，原告韩忠鹏及被告杨长海从高唐县大海停车场自提车辆，然后一同以人工驾送的方式将巩立伟承揽下的车辆送往销售点，2011年12月24日17时左右，杨长海驾驶最后一辆无牌照三轮车送往武汉市顺时风车辆销售有限责任公司时，在武汉谌家矶派出所附近发生单方交通事故，三轮车发生侧翻，乘坐人韩忠鹏受伤。武汉市公安局交通管理局江岸大队于2012年1月12日作出武公交认字（2012）第C535号交通事故认定书，认定被告杨长海负事故的全部责任；2、原告受伤后在中国人民解放军第161医院住院治疗至2012年1月17日（25天），于2012年1月18日转回高唐县人民医院继续治疗至2012年3月10日（53天），共花费医疗费67971.48元，杨长海为原告支付医疗费42000元；3、原告受伤后被告杨长海支付了120出车费220元，支付抢救费用1182.5元；4、被告杨长海在发生事故后在中国人民解放军第161医院住院陪护了原告；5、原告请求住院伙食补助费2760元、伤残赔偿金16684元、被扶养人生活费47208元、鉴定费1800元、二次手术费7000元、精神抚慰金3000元、误工费、护理费均按80.41元／天计算，被告无异议。
双方争议的问题有以下五点：一、杨长海与原告韩忠鹏在向销售点运送时风车的过程中是否为合伙关系；二、巩立伟与原告、杨长海是否构成雇佣关系；三、被告杨长海陪原告在医院待了多长时间；四、被告杨长海为原告支付的120出车费及抢救费是否包含在42000元之内；五、原告请求的误工费、护理费计算时间是否重复。
结合诉辩双方的陈述及各方提供的证据，综合分析如下：
一、关于原告韩忠鹏与杨长海的关系问题。被告杨长海陈述，二人所运送的车辆是一个活，二人在路上吃饭、加油、路桥费等平均承担，回来运费平均分割。原告韩忠鹏在第一次庭审时明确表示两人约定的运费平分。被告巩立伟对两人的合伙关系不予认可，称两人所去的销售点不同，路程不同，不可能平分。
本院认为，原告韩忠鹏与被告杨长海的关系只有二人最清楚，双方对利益均分陈述一致，二人运送最后一辆三轮车时还在一起的事实也证明二人结伴合伙运送，对杨长海主张的其与原告韩忠鹏系合伙关系予以认定。
二、关于被告巩立伟与杨长海、韩忠鹏是否构成雇佣关系问题。
被告杨长海提供山东时风（集团）有限责任公司一式三联的发货单一份，该车一式两联的税票一份，及三张山东时风（集团）有限责任公司的发货单，发货单上的运输人是巩立伟，拟证明发生事故的这次货物是四辆四轮车，一辆三轮车，四轮车全部安全送到目的地后，杨长海驾驶三轮车（乘坐韩忠鹏）发生交通事故，原告与杨长海均是受雇于巩立伟。原告及被告巩立伟对该证据无异议。但原告主张这次是运送了两辆三轮车，没提供证据；被告巩立伟不认可与二人存在雇佣关系，称与杨长海有合同，在法院指定的期限内未能提供。
原告韩忠鹏陈述，自己因无正式工作，常在大海停车场找活干，时风产机动车都停在这里，有向销售点运送时风车的活时，能从时风集团承揽到运送车辆的老板就打电话给他们，他们可以答应也可以不答应，运费按里程计算，有固定的价格，送到目的地后将回单交给老板后就可以结算运费，该运费包括了路上的加油钱、吃饭、路桥费。发生事故的这趟活是自己与杨长海一同至大海停车场找的巩立伟，当时没见到巩立伟，双方没签合同，是巩立伟的工作人员小苏给分的活，李士强负责结算运费。
被告杨长海对韩忠鹏的陈述无异议，但称当时杨长海在大海停车场遇到巩立伟，巩立伟让去找小强（李士强），当时杨长海嫌武汉远，不愿意去，小强（李士强）说不去就不给结算去四川的运费。
本院认为，韩忠鹏与杨长海均与巩立伟无法形成雇佣关系。理由如下：1、韩忠鹏称与杨长海一起去找的巩立伟接的发生交通事故的这趟活但没遇到巩立伟，与杨长海所陈述巩立伟让去找李士强的内容相矛盾，与巩立伟所述有活对着杨长海、不认识韩忠鹏的内容吻合，雇员的工作应当由雇主分配、管理，显然韩忠鹏不能与巩立伟形成雇佣关系；2、雇佣关系是一方提供劳务，一方接受劳务，提供劳务的一方是靠劳务赚取报酬，相同的路程报酬是固定的，但从原告韩忠鹏与被告杨长海的陈述内容看，双方选择的路线不同，其支出的加油费、路桥费也不同，最后的报酬也会不同，这也不符合雇佣关系的特征；3、雇佣关系下的员工是相互协作关系，不可能形成合伙关系，杨长海、韩忠鹏均认可双方是合伙关系，因此二人不可能与巩立伟形成雇佣关系；4、杨长海找巩立伟接到单子后，又与韩忠鹏一起共同完成送车任务，杨长海与巩立伟之间也不能构成雇佣关系，因为雇员不能同时成为另一雇佣关系的主体。因此，无法认定韩忠鹏、杨长海与巩立伟之间形成雇佣关系。
被告杨长海在医院陪护原告时间的认定问题。杨长海陈述，事发后，其在医院17天。原告韩忠鹏称中间让杨长海回家取过几次钱，杨长海在医院总共待了13天，原告是其家人照顾的。
本院认为，杨长海对自己在中国人民解放军第161医院陪护时间没有提供证据证明，原告认可13天，应认定为13天，韩忠鹏及家人留杨长海在医院，应认定杨长海为在院期间的护理人员。
四、关于被告杨长海为原告支付的120出车费220元及抢救费1182.5元是否包含在42000元之内的问题。
被告杨长海提供了下列证据：1、武汉市急救中心的收据一张，拟证明支付120车费220元；2、中国人民解放军医疗单位专用收费票据一张，拟证明支付原告抢救费用1182.5元；3、韩忠鹏的收条一张，拟证明韩忠鹏共收到杨长海42000元。韩忠鹏对上述证据无异议，并称不知道支出抢救费及120车费多少钱。
本院认为，因杨长海持有单据，韩忠鹏对支出数额不详，应认定120车费220元及抢救费用1182.5元不在42000元之内。
五、关于原告请求的误工费、护理费计算时间是否重复问题。
本院依据原告的申请，对原告的伤残等级、误工、护理情况、后续治疗费用委托聊城法衡司法鉴定所进行了鉴定，聊衡司法鉴定所（2013）临鉴字第006号司法鉴定意见书结论为：原告左下肢丧失功能14%，属十级伤残；因2012年11月22日拍片仍有游离骨块，骨折线模糊，内固定不能拆除，误工时间为380天左右，护理时间为200天，住院时为2人护理，出院后为1人护理，二次手术费为7000元，二次手术时误工时间为30天，护理时间为20天。双方对该鉴定结论无异议。原告依据该鉴定结论主张误工费为32968.1元（380天＋30天）×80.41元，护理费为23801.36元（住院76天×2人＋200天－76天＋20天）×80.41元。被告杨长海主张原告未按鉴定的期间主张，属重复主张。
本院认为，对该证据双方当事人均无异议，对案件事实有证明力，可认定为有效证据。原告主张的误工费及护理费均系按鉴定结论主张的，没有重复主张，但杨长海在医院陪护13天，其因护理原告产生的误工费用为1045.33元（13天×80.41元）。
综合以上分析认定，不能认定巩立伟与韩忠鹏、杨长海形成了雇佣关系；对于交通事故的事实及责任双方无异议，本院予以认定；依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，原告的损失为：医疗费69373.98元（67971.48元＋220元＋1182.5元）、误工费32968.1元、护理费22756.03元、住院伙食补助费2760元、后续治疗费7000元、伤残赔偿金63892元（16684元＋被扶养人生活费47208元）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1800元，共计203550.11元。被告杨长海的误工费为1045.33元。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定，杨长海与韩忠鹏双方明确约定利益均分，依据权利与义务相一致的原则，损失就应共担，但考虑本案的交通事故是由杨长海造成的，对原告的损害负有主要过错，韩忠鹏明知杨长海所驾驶的三轮车无牌，且是货车不能乘坐，对自身的损害也有过错，但过错明显低于杨长海，杨长海应承担主要民事责任，原告韩忠鹏承担次要责任，分别承担60%、40%为宜，即被告杨长海对原告韩忠鹏的损失承担122130.07元，原告韩忠鹏对被告杨长海的损失承担418.13元，双方剩余损失自担。原告韩忠鹏与被告杨长海要求巩立伟按照雇佣关系承担民事责任的事实依据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告杨长海于判决生效后十日内赔偿原告韩忠鹏78309.44元（已扣除杨长海支付的43402.5元）；
二、驳回原告韩忠鹏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2524元，由原告韩忠鹏负担1298元，被告杨长海负担1226元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审判长 张恒春
审判员 许秀杰
审判员 韩宝仁
二〇一三年五月二十日
书记员 李文文
书记员 王正娜