浙江省缙云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽缙刑初字第149号
公诉机关浙江省缙云县人民检察院。
被告人应某某，别名“应雨玲”，农民。曾因犯合同诈骗罪，于2011年3月14日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元，缓刑考验期限自2011年3月26日起至2016年3月25日止。因本案，于2014年10月30日被缙云县公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。
指派辩护人陈月勤，浙江民晖律师事务所律师。
缙云县人民检察院以缙检刑诉（2015）116号起诉书指控被告人应某某犯诈骗罪，于2015年3月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派检察员林忠宝出庭支持公诉，被告人应某某及其指派辩护人陈月勤到庭参加了诉讼。现已审理终结。
缙云县人民检察院指控，1、2014年3月14日，被告人应某某以承包景宁畲族自治县电力公司调度大楼土建工程缺资金为借口，与被害人蒋某乙签订合作协议，采取吸收入股土建工程的方式从被害人蒋某乙处骗得人民币15万元。2、2014年4月5日，被告人应某某以承包永康市中医院工程的名义与被害人蒋某乙签订合作协议，采取吸收入股土建工程的方式从被害人蒋某乙处骗得人民币15万元。3、2014年6月24日，被告人应某某在明知自己没有偿还能力的情况下，以承包缙云县壶镇镇杭川村房子工程缺资金为由，从被害人蒋某乙处骗取人民币51.5万元用于投资化妆品生意和日常消费。4、2014年8月6日，8月11日，8月16日，被告人应某某在明知自己没有偿还能力的情况下，以到新建镇征收地做动车跟政府搞关系以及出差急需用钱的名义，从被害人蒋某乙处骗取人民币10万元，从被害人周某乙处骗取人民币5万元。公诉机关为证明上述指控事实，当庭讯问了被告人应某某，并宣读了被告人应某某的供述笔录，被害人蒋某乙、周某乙的陈述笔录，证人周某甲、卢某甲、卢某乙、吴某、邹某、蒋某甲、李某、朱某甲、刘某、王某、章某、陈某、应钟仁、楼某、朱某乙、朱某丙的证言笔录，接受证据材料清单，辨认笔录，收条，借条，合作协议，银行账户明细清单，情况说明，浙江省预收（暂扣）款票据，违法犯罪记录查询证明，刑事判决书，抓获网上在逃人员经过，到案经过，归案经过说明及户籍信息等证据。公诉机关认为其指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分。被告人应某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究刑事责任。被告人应某某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，应适用刑法第七十七条第一款。提请本院依法判处。
被告人应某某在开庭审理过程中对起诉指控的事实及罪名均提出异议，其辩称其行为系民间借贷，不构成诈骗罪。
被告人应某某的辩护人陈月勤在开庭审理过程中对起诉指控的事实及罪名均无异议，其提出的辩护意见是：1、根据被告人应某某的供述，系被害人蒋某乙主动找其问有无工程可以投资，被告人应某某才以工程投资为名向被害人蒋某乙借款，故被告人应某某的主观恶性较小；2、案发后，被告人应某某的朋友已经代其退出部分违法所得，故其具有悔罪表现。综上，请求本院对被告人应某某从轻处罚。
经审理查明，1、2014年3月14日，被告人应某某以承包景宁畲族自治县电力公司调度大楼土建工程缺资金为由，与被害人蒋某乙签订合作协议，采取吸收入股土建工程的方式从被害人蒋某乙处骗得人民币150000元。
2、2014年4月5日，被告人应某某以承包永康市中医院工程为由，与被害人蒋某乙签订合作协议，采取吸收入股土建工程的方式从被害人蒋某乙处骗得人民币150000元。
3、2014年6月24日，被告人应某某在明知自己没有偿还能力的情况下，以承包缙云县壶镇镇杭川村房子工程缺资金为由，从被害人蒋某乙处骗取人民币515000元，后将该款项用于投资化妆品生意和日常消费。
4、2014年8月6日、11日、16日，被告人应某某在明知自己没有偿还能力的情况下，以借为名，从被害人蒋某乙处骗取人民币100000元，从被害人周某乙处骗取人民币50000元。
另查明，在犯罪过程中，被告人应某某以投资化妆品所得收益的名义返还给被害人蒋某乙人民币9600元；2015年1月23日，被告人应某某的朋友代其向公安机关退出违法所得人民币100000元。
又查明，被告人应某某曾因犯合同诈骗罪，于2010年10月14日被缙云县公安局刑事拘留，同年11月18日被逮捕，2011年3月15日被本院取保候审，其因该罪已被羁押五个月零一日。
上述事实，有公诉机关当庭举证及本院当庭出示，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人应某某的供述笔录证实：2014年3月至8月，其先后向被害人蒋某乙借款共计人民币965000元，都出具借条，其中有人民币50000元的借条系出具给被害人周某乙，有人民币300000元的借款系以承包景宁畲族自治县电力大楼的工程名义向被害人蒋某乙借款，其联系该工程都是与一名姓黄的监理联系，其因跑工程支出了人民币100000余元，但后来工程没有包下来，其将借款中的人民币100000余元用于投资化妆品生意，其因化妆品投资收益，曾汇给被害人蒋某乙人民币9600元，其余借款支出在什么方面其忘记了等事实；
2、被害人蒋某乙的陈述笔录证实：其与“应雨玲”系邻居，2014年2月14日，“应雨玲”称自己承包了景宁电力公司办公大楼的土建工程，让其投资，并可以让其到现场参与管理，其遂与“应雨玲”签订了合作协议，并从银行取了15万元现金交给“应雨玲”，同年3月份，“应雨玲”带其到该工程去看过，后又称该工程已经转让，其已赚了人民币8万元，并要求其将之前的钱加再投资人民币15万元一起再投入自己在永康市中医院的一个工程，2014年4月5日，其又向朋友借来人民币15万元给了“应雨玲”，并签订了合作协议，上述借款共计人民币30万元，“应雨玲”出具了一份写着借款人民币33万元的借条给其，2014年6月，“应雨玲”称自己在缙云县壶镇镇杭川村包了一个工程，向其借款，其先后共借了人民币51.5万元给“应雨玲”，其中人民币29万元系通过银行转账，2014年8月，“应雨玲”称缙云县新建镇有块地做动车，要与政府搞关系，共向其借款人民币15万元，期间，“应雨玲”以做化妆品生意赚到钱为名，汇给其人民币9600元，后来其觉得不对劲，经查询，发现“应雨玲”的真名叫应某某，遂报警等事实；
3、被害人周某乙的陈述笔录证实：其与被害人蒋某乙系朋友，2014年4月至8月期间，被害人蒋某乙的妻子卢某甲先后分六次以被害人蒋某乙要与“应雨玲”一起承包景宁畲族自治县、永康市、缙云县壶镇镇杭川村等地的工程，需要资金投入为由，向其借款共计人民币62万元，至2014年中秋节，卢某甲和其说自己被骗了等事实；
4、证人周某甲的证言笔录证实：其系被告人应某某的男朋友，被告人应某某平时都使用“应雨玲”这个名字，2014年9月，被害人蒋某乙和其说自己被被告人应某某以承包工程的名义骗了90余万元，2014年6月，被告人应某某转给其人民币14万元，叫其将自己之前的欠款归还，被告人应某某没有其他实业，但在案发前与其一起在北京做化妆品生意，但化妆品生意目前没赚到什么钱等事实；
5、证人卢某甲的证言笔录证实：其系被害人蒋某乙的妻子，其为了与被告人应某某合作承包永康市、杭川村等地的工程，先后二次向朋友卢某乙借款共计人民币18万元，先后六次向朋友周某乙借款共计人民币62万元等事实；
6、证人卢某乙的证言笔录证实：2014年4月，卢某甲因要与一个妇女一起承包永康市中医院的工程而向其借款人民币10万元，同年6月，卢某甲因要与同一名妇女一起承包缙云县壶镇镇杭川村的工程而向其借款人民币8万元等事实；
7、证人吴某的证言笔录证实：其系缙云县壶镇镇杭川村的村民主任，杭川村安置房的工程项目系在网上公开信息招投标，后由中铁九局中标，工程项目不会分包给个人，且该工程已于2014年10月14日举行开工典礼，其见过被告人应某某，但是被告人应某某未曾参与该工程的投标等事实；
8、证人邹某的证言笔录证实：其系中铁九局的项目副经理，具体分管缙云县杭川村的安置房项目，中铁九局通过公开招投标中标该工程，该工程已于2014年10月14日举行开工典礼，该工程未曾分包给个人，其从未见过被告人应某某等事实；
9、证人蒋某甲的证言笔录证实：其系被害人蒋某乙的女儿，“应雨玲”是其邻居，2014年8月，“应雨玲”介绍其一起做化妆品生意，后其从公司得知“应雨玲”的真实姓名叫应某某等事实；
10、证人李某的证言笔录证实：2014年5月14日，被告人应某某向其借款人民币50万元，2014年6月左右，被告人应某某的男朋友周某甲共还给其人民币6万元，其余款项仍未归还，其不清楚被告人应某某是否有实业等事实；
11、证人朱某甲的证言笔录证实：其父亲ＸＸ标与“应雨玲”有经济纠纷，2012年其帮其父亲ＸＸ标起诉“应雨玲”还款，此时其知道“应雨玲”的真实姓名叫应某某，案件已在缙云县人民法院执行局，2014年6月至7月期间，执行局共从被告人应某某处执行到位人民币35000元等事实；
12、证人刘某的证言笔录证实：其系丽水市景宁畲族自治县电力局电力调度大楼筹建办副主任，该工程系通过网上公开招投标，后由丽水市正达建筑工程有限公司中标，该工程已于2013年11月开工，其从未见过被告人应某某等事实；
13、证人王某的证言笔录证实：其系丽水市正达建筑工程有限公司的副总经理兼工程师，分管公司的投标的土建工程项目进度和质量，2013年10月，其公司通过网上公开招投标中标了景宁畲族自治县电力局电力调度生产用房的土建工程，后于2013年11月开始施工，该工程从未分包给个人，其也没有见过被告人应某某等事实；
14、证人章某的证言笔录证实：其系永康市中医院基建科科长，永康市中医院迁建工程在建，系被金华华杰工程咨询有限公司中标，未发现该工程存在分包给个人的情况，被告人应某某未参与该项目的投标等事实；
15、证人陈某的证言笔录证实：2012年2月，周某甲与被告人应某某一起向其借款人民币5万元，2013年上半年，周某甲归还了人民币17000元，2014年7月左右，又归还了人民币1万元等事实；
16、证人应钟仁的证言笔录证实：2014年4月，其与被告人应某某的父亲打架，被告人应某某的男朋友周某甲给了其人民币4万元，被告人应某某还有个别名叫“应雨玲”，被告人应某某平时不干活，游手好闲等事实；
17、证人楼某的证言笔录证实：其与被告人应某某、周某甲系朋友关系，其与该二人之间无经济纠纷等事实；
18、证人朱某乙的证言笔录证实：其居住在缙云县壶镇镇应庄村后花园25号四楼，居住在三楼的“应雨玲”称自己是承包工程的，叫其投资，其因没有钱未参与投资，其听说被害人蒋某乙被“应雨玲”骗了很多钱等事实；
19、证人朱某丙的证言笔录证实：其系被告人应某某的丈夫，但其夫妻二人从2011年5月开始就没有一起生活，被告人应某某平时都使用“应雨玲”这个名字等事实；
20、接受证据材料清单、收条、借条、合作协议、银行账户明细清单证实：“应雨玲”出具给被害人蒋某乙的借条、与被害人蒋某乙签订的工程合作协议及卢某甲向卢某乙、周某乙借款的情况等事实；
21、辨认笔录证实：被害人蒋某乙对“应雨玲”的指认情况等事实；
22、情况说明证实：公安机关对寻找“黄监理”未果的情况的说明等事实；
23、浙江省预收（暂扣）款票据证实：案发后，被告人应某某向公安机关退出违法所得人民币100000元等事实；
24、违法犯罪记录查询证明、刑事判决书证实：被告人应某某曾因犯合同诈骗罪，于2011年3月14日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元等事实；
25、抓获网上在逃人员经过、到案经过、归案经过说明证实：被告人应某某的归案情况等事实；
26、户籍信息证实：被告人应某某等人的自然身份情况等事实；
27、本院出示执行通知书、取保候审决定书、送达回证证实：被告人应某某曾因犯合同诈骗罪，于2010年10月14日被缙云县公安局刑事拘留，同年11月18日被逮捕，2011年3月15日被本院取保候审，且因该罪于2011年3月14日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元，缓刑考验期限自2011年3月26日起至2016年3月25日止等事实；
关于本案的定性问题。本院认为，首先，被害人蒋某乙的陈述笔录、证人吴某、邹某、刘某、王某、章某的证言笔录、合作协议及收条等证据能够相互印证证实被告人应某某虚构自己承包工程的事实，要求被害人蒋某乙以入股的方式将钱“借”给其；其次，被告人应某某无正当职业，其所称投资的化妆品生意亦基本无收益，且证人李某、朱某甲、陈某、周某甲等人的证言笔录能够证实被告人应某某在外仍有较多欠款；再者，被告人应某某在侦查阶段的供述笔录及当庭供述均拒不交代从被害人蒋某乙处借得的大部分款项的去向。综上，根据被告人应某某借款时的还款能力，借款理由及拒不交代借款去向等方面进行综合分析，被告人应某某在向二被害人借款时主观上具有非法占有的目的，客观上实施了以虚构事实和隐瞒真相的方法骗取被害人财物的行为，其行为已符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对其定罪处罚。故被告人应某某辩称其行为系民间借贷的辩解意见不妥，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人应某某以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物共计人民币955400元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人应某某在诈骗过程中已归还的人民币9600元，应从犯罪金额中予以扣除。案发后，被告人应某某已退出部分赃款，可酌情从轻处罚。故被告人应某某的辩护人请求本院对其从轻处罚的意见有理，本院予以采纳。被告人应某某曾因犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元，其在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪和本罪所判处的刑罚实行数罪并罚，并不再适用缓刑，其因前罪已被羁押的五个月零一日，应予以折抵刑期。被告人应某某尚未退出的违法所得，应继续予以追缴。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第六十四条规定，判决如下：
1、被告人应某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币400000元；撤销本院（2011）丽缙刑初字第30号刑事判决书中对被告人应某某犯合同诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币450000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月30日起至2026年11月28日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
2、追缴被告人应某某的违法所得人民币100000元，继续追缴被告人应某某尚未退出的违法所得人民币855400元，分别返还给被害人蒋智亮人民币905400元、被害人周春娟人民币50000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶 露
人民陪审员 江林友
人民陪审员 李国省
二〇一五年四月十五日
代书 记员 杜淑惠