广西壮族自治区桂平市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浔行初字第27号
原告林钊全（曾用名林汉松），男，汉族。
委托代理人林桂贤。
委托代理人蒋信全，广西理维律师事务所律师。
被告桂平市南木镇人民政府。
法定代表人杨健军，镇长。
委托代理人郑家荣，桂平市大洋镇法律服务所法律工作者。
原告林钊全不服被告桂平市南木镇人民政府（以下简称南木镇政府）行政强制拆除及行政赔偿一案，于2014年8月28日向本院提起行政诉讼，经原告修正后，本院于2015年4月28日立案受理，2015年5月4日向被告送达行政起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2015年7月3日和2015年9月22日公开开庭进行了审理。原告林钊全及其委托代理人蒋信全、林桂贤，被告南木镇政府的委托代理人郑家荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告南木镇政府于2013年4月26日组织有关人员对原告位于桂平市南木镇和社村9队的在建房屋建筑实施强制拆除。
被告南木镇政府在法定举证期限内没有向本院提供作出被诉行政行为的证据、依据。
原告林钊全诉称，原告父亲林桂贤一家共13人，因房屋居住困难，决定全家共同筹钱，于2012年以林钊全名义先后多次向当地南木镇土地管理部门申请在不属耕地的已填平和本户已作宅基地和耕作使用了二、三十年的原水塘（名称面线塘）的土地建房，遭到拒绝，告知是待建好后通过土地管理部门罚款就可以合法入住，无需事先批准。桂平市国土资源局的工作人员在2013年4月25日送达《责令停建通知书》给原告的当天，还私下同意继续建房，承诺以罚代批。第二天即2013年4月26日，被告南木镇政府在没有作出拆除在建房屋的行政处罚决定书的情况下，不依法申请法院执行，却超越职权，违法强行拆除原告约4米高、占地面积117平方米在建房屋，致使原告购买用于准备倒制楼面约6吨水泥放置过期而全部报废。因被告的违法行为，造成原告的经济损失至少12万元，包括损毁不能使用的钢筋混凝土的柱梁、地梁、不能修复使用的破碎的、或有水泥沙浆的红砖、导致过期而结块作废的水泥、建房人工钱，今后清除建筑垃圾现场人工费等损失。原告认为，被告拆除原告在建房屋，是违法的行政行为：第一、被告先是行政不作为，对原告申请批准建房的行为不予以审查批准，甚至纵容原告不办批准手续而建房，违反《土地管理法》第六十二条的规定。第二、土地管理部门对原告承诺以事后罚款代替建房审批，而且当地农民建房大部分是通过事后罚款代替建房审批。正是当地行政机关的违法行为，才导致原告建设违章房屋。有关国家机关和被告违反了《土地管理法》第六十二条第三款的规定。第三、原告未经批准建房的所谓违法行为，即使要拆除房屋，也没有任何行政机关作出过拆除违法房屋的行政决定，属于没有执法依据的行政行为。南木镇国土资源所虽向原告发出过《停建通知书》，但并不是县级土地行政主管部门作出的处罚决定，不能作为拆除房屋的合法依据。被告的拆房行为违反了《行政处罚法》第十五条、《土地管理法》第七十七条、《土地违法案件查处办法》第二十八条等规定。第四、被告没有教育和准许原告纠正未经批准的建房行为而直接拆除原告在建房屋，违反《广西壮族自治区土地管理实施办法》第四十二条等准许原告申请批准建房等规定，违反《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，属于滥用职权。第五，原告被拆除的房屋，建造价值超过12万元，属于数额巨大，被告在拆除原告未经批准建房的所谓违法行为的房屋前没有告知原告可以听证，违反《行政处罚法》第四十二条的规定，属于行政行为违法。第六、被告及有关行政机关对原告未经批准建房的所谓违法行为，在行政拆除前没有给予原告自行拆除的期限，违反了《土地管理法》第七十七条“限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”的规定，属于违法行政，使原告用于建房的水泥、钢筋、火砖在机械拆除中造成火砖裂碎、钢筋折断、模板破损、备用水泥过期作废等不必要的损害，经济损失至少12万元。第七、被告作为行政机关，在土地行政管理中无权拆除房屋，否则属于超越职权的违法行为，违反了《土地管理法》第八十三条、《土地违法案件查处办法》第三十四条规定。综上所述，被告违法拆除原告在建房屋（建筑物），损害了原告的合法权益，即损害了原告的行政处罚听证权、违法行为知情权和自我纠正权、合法建房申请权、私人财产不受非法侵害等合法权利。为此，原告起诉请求：1、确认被告拆除原告在建房屋（建筑物）的行政行为违法；2、判决被告因违法拆除原告在建房屋给予国家赔偿120000元给原告，或判决被告恢复原告被拆在建房屋（建筑物）的原状；3、由被告承担有关评估费等诉讼费用。
原告在举证期限内向本院提供的证据：1、原告身份证及户口簿，证明原告诉讼主体资格；2、被拆房屋现场照片说明，证明原告在建房屋由被告拆除造成建筑材料损毁等，原告对国家机关的强制拆除行为有知情权、异议权、申辩权；3、原告户祖遗房屋、现住房屋、畲地的照片说明及录音录像笔录（附光碟）；4、原告代理律师调查何信鸿、林春和、吴杰贞、林东华的录音录像笔录（附光碟），证据3-4证明原告户有父母兄弟等十多人，可分成四户；祖遗房屋属林桂贤兄弟共有，是危房，无法居住；砖混结构房屋又与他人有纠纷，不能加高，占地面积小，不能满足现居住需要，多处漏水；本户唯一畲地面积小不能用于建房；原告户在被拆房屋处建房是使用本队所有、由本户使用多年无异议，原告户如申请在此处建房，应依法得到批准；5、原告代理律师调查卢强盛、黎运初、黎耀金的录音录像笔录（附光碟），证明原告建房前已向土地管理部门提出申请建房，答复建好房后可以罚代批建房，并暗中纵容原告户未批先建房；原告只接到土地管理部门的责令停止建房通知书，未接到过和听到过要拆除房屋的警告、通知、听证，第二天，南木镇政府就组织拆除原告户在建房屋，造成原告户建房的直接损失约12万元；原告户被拆在建房屋本可以通过补办手续而成为合法，行政机关强制拆除原告户的房屋属于违法行为，且有野蛮殴打原告至其受伤受辱的行为。6、《责令停止违法行为通知书》2份，证明原告户自始至终只接到土地管理部门的责令停止建房通知书，未接到过和听到过要拆除房屋的警告或通知或拆除房屋处罚听证通知书，也没有接到违法行为自我纠正或补办合法手续通知等；7、关于拆除林钊全户违法占地建房的情况报告、关于和社林钊全信访问题的答复、关于和社林钊全户信访问题办理情况汇报，证明南木镇政府违法强行拆除原告户在建房屋，依法应承担国家赔偿责任；8、原告代理律师的身份证明材料，证明律师实地调查取证而取得的现场照片、录音录像资料等证据真实、合法；9、和社村委会证明，证明被拆房屋的土地属于和社村9队所有，是林桂贤户所建，于2013年4月26日被强制拆除；10、原告户被拆房屋造成的经济损失清单及收条收据，证明原告户在建房屋被强制拆除后造成的经济损失为81708元，加上清理现场重建损失估计38292元，合计120000元；11、行政赔偿申请书和邮寄单及国土局不予以赔偿的答复，证明原告已经向南木镇政府、国土局、公安局等申请国家赔偿，南木镇政府至今没有答复；12、广西中德勤资产评估事务所有限公司的中德勤评报字（2015）第057号资产评估报告书及发票，证明原告的经济损失为47274元，原告支付评估费1500元。
被告南木镇政府辩称，原告诉称“被告拆除原告在建房屋，是违法的行政行为”是没有理由的。首先，原告用于建设被拆房屋的土地存在使用权纠纷，原告所在的南木镇和社村第9队提交有调处申请书，而且被告也已经受理。其次，原告称其2012年已多次申请被拆房屋用地得不到批准，不能作为合法的理由，其用地申请得不到批准，主要原因在于其被拆房屋的用地存在纠纷。第三，桂平市国土资源局南木国土资源所是一个双重管理的单位，也受南木镇政府管理，其于2013年3月1日、2013年4月25日所下发的两份《责令停止违法行为通知书》，也属于被告的一个执法行为。第四，原告被拆房屋没有办理用地及规划准建手续属违法建筑、违章建筑。第五，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定于2013年4月26日组织力量拆除原告的违法建筑，具有执法主体资格，是履行法定职责的行为。原告诉请被告对拆除原告在建房屋的行为承担国家赔偿责任是没有法律依据的。由于原告被拆在建房屋是没有办理用地及规划准建手续，属违法、违章建筑，是不受法律保护的。同时原告也没有提交其被拆除房屋属于其合法财产的证明材料及相关证据。因此，原告被拆除的在建房屋不属于合法的财产，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》的救济范畴。请求法院依法驳回原告的赔偿诉求。
经庭审举证、质证，本院对以下证据作如下确认：一、下列证据具有客观性、合法性、关联性，可作为认定案件事实的依据：（一）原告提供的：1、原告身份证及户口簿，证明原告的身份情况；2、《责令停止违法行为通知书》2份，证明土地管理部门先后责令原告停止违法建房行为；3、关于拆除林钊全户违法占地建房的情况报告、关于和社林钊全信访问题的答复、关于和社林钊全户信访问题办理情况汇报，证明南木镇政府对原告的信访问题作出答复；4、原告代理律师的身份证明材料，证明律师身份情况；5、和社村委会证明，证明原告在建房屋的土地位于南木镇和社村9队面线塘，属于和社村9队集体所有，于2013年4月26日被强制拆除；6、行政赔偿申请书和邮寄单及国土局不予以赔偿的答复，证明原告曾向南木镇政府、桂平市国土资源局、桂平市公安局以邮寄方式申请行政赔偿；7、广西中德勤资产评估事务所有限公司的中德勤评报字（2015）第057号《资产评估报告书》及发票，证明原告被拆在建房屋建筑物损失为47274元，原告支付评估费1500元。二、原告提供的以下证据，因与本案待证事实无关联或缺乏相关证据佐证，本院不予认定作为本案的定案依据：1、被拆房屋现场照片说明，2、原告户祖遗房屋、现住房屋、畲地的照片说明及录音录像笔录（附光碟），3、原告代理律师调查何信鸿、林春和、吴杰贞、林东华、卢强盛、黎运初、黎耀金的录音录像笔录（附光碟），4、原告户被拆房屋造成的经济损失清单及收条收据。
根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述、答辩，本院确认本案的事实为：2012年12月，原告林钊全在没有办理有关规划、建设等行政许可手续，没有依法取得建设用地及建设规划许可证的情况下，在桂平市南木镇和社村9队集体所有的面线塘约117平方米土地进行房屋建造。2013年3月1日桂平市国土资源局因原告林钊全未经土地行政主管部门批准擅自占用集体土地建房而作出《责令停止违法行为通知书》，责令原告林钊全立即停止违法行为。但原告林钊全继续施工建设。2013年4月25日桂平市国土资源局再次作出《责令停止违法行为通知书》，责令原告林钊全立即停止违法行为。但原告林钊全仍然继续施工建设。2013年4月26日，被告南木镇政府组织有关人员对原告林钊全在没有依法取得建设用地及建设规划许可证的情况下而擅自建设的位于桂平市南木镇和社村9队的在建房屋建筑物实施了强制拆除。原告林钊全曾于2014年4月1日以邮寄形式向被告南木镇政府等部门提出行政赔偿请求，请求国家赔偿120000元未果后，遂向本院提起行政诉讼，并提出前列之诉讼请求。庭审中，原告变更赔偿经济损失为47274元。经调解，双方未能就赔偿问题达成协议。
另查明，根据原告2015年7月1日的申请，本院委托广西中德勤资产评估事务所有限公司对原告被拆在建房屋建筑物的损失进行评估，并作出中德勤评报字（2015）第057号《资产评估报告书》，结论为：原告被拆在建建筑物的损失为47274元。此外原告支付评估费1500元。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设，限期改正，逾期不改正的，可以拆除”。据此，被告作为乡镇人民政府，依法享有对本辖区乡、村庄规划区内的违章建筑进行拆除的法定职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七条及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案被告南木镇政府在收到起诉状副本和举证通知书后，始终没有提交强制拆除房屋（建筑物）行为的证据，应认定被告强制拆除原告在建房屋（建筑物）的行政行为没有证据，不具合法性。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，应确认被告南木镇政府强制拆除原告在建房屋（建筑物）的行政行为违法。
原告占用农民集体所有的土地作为非农业建设用地，没有依法取得建设用地及建设规划许可证，因此，原告在该土地上所建的建筑物属违法占地违章建筑的违法建筑物。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，以及根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，只有行政机关的行政行为违法且对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人才能获得行政赔偿。虽然被告作出的强拆行为违法，但由于原告被拆除的建筑物属违法建筑，被告对违法建筑本身实施的拆除行为只影响到原告的非法利益，而未对原告的合法权益造成损害。因此，对原告因其违法建筑本身被强制拆除而提出的经济损失47274元的赔偿请求，本院不予支持，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第㈣项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：
一、确认被告桂平市南木镇人民政府于2013年4月26日对原告林钊全在桂平市南木镇和社村第9队集体土地上所建的房屋建筑实施的行政强制拆除行为违法。
二、驳回原告林钊全的赔偿请求。
本案案件受理费50元，由原告林钊全负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费50元，款汇：贵港市中级人民法院诉讼费，开户行：农行贵港分行营业部，帐号：45×××93，逾期不交也不提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。
审判长 覃 文
审判员 刘佰能
审判员 朱伯德
二〇一五年十一月三日
书记员 谈一冲