江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1489号
上诉人（原审被告）南京禄口永骋建材有限公司，住所地南京市江宁区禄口街道秦禄大道2号南京国际小商品城8区12幢107。
法定代表人史忠国，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）南京市江宁区禄口街道南京国际小商品城业主委员会，住所地南京市江宁区禄口街道秦禄大道2号。
代表人赵玉宝，该委员会主任。
委托代理人虞兴东，江苏焯燃律师事务所律师。
委托代理人李晓英，江苏焯燃律师事务所律师。
上诉人南京禄口永骋建材有限公司（以下简称永骋公司）因与被上诉人南京市江宁区禄口街道南京国际小商品城业主委员会（以下简称小商品城业委会）委托合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄商初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月15日立案受理，依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人永骋公司的法定代表人史忠国，被上诉人小商品城业委会的代表人赵玉宝及其委托代理人虞兴东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人小商品城业委会原审诉称：2013年4月21日，其与永骋公司签订委托经营合同1份，约定其将位于南京市江宁区禄口街道秦禄大道2号，共计2072套房屋委托给永骋公司招租及运营管理；第一个委托经营管理期限为10年（自2013年6月16日至2023年6月15日）；永骋公司应缴纳保证金500万元（于2013年12月底前缴纳300万元）。协议签订后，永骋公司未按约履行，截止其起诉时止，永骋公司仅向其支付100万元保证金。永骋公司另收取截止至2014年3月1日的部分商户租金306.4万元、承租人缴纳的履约保证金643.2万元。其多次向永骋公司索要，并经禄口街道多次协调未果。其认为永骋公司未按合同约定缴纳保证金，且长期拒交已收取的房屋租金，擅自将未经业主委员会授权许可的商铺出租给商户，严重损害了全体业主的利益。现要求判令解除其与永骋公司间签订的委托经营合同；永骋公司返还收取的房屋租金5306050元（其中免租期内的租金为永骋公司收取的二分之一），租赁房屋履约保证金6522000元，共计11828050元（截止起诉之日止）。
上诉人永骋公司原审辩称：小商品城业委会不具有对外承担民事责任的能力，故不具备主体资格。小商品城业委会未按合同约定向其提交各业主的身份证明等信息，且将其缴纳的100万元保证金未按合同约定保管，擅自出借给他人从事营利活动，其暂停支付保证金是行使不安抗辩权；双方在合同中约定了免租期，小商品城业委会在免租期到期前公开向各租赁商户发函阻止向其缴纳租金和管理费，严重影响了经营秩序，还擅自让其他物业公司进驻市场，妨碍其正常的市场管理；小商品城业委会将2072套房产的产权证、土地证、业主的身份证等复印件按约提交给其，将擅自借出的100万元保证金返还到专用账户，并将全体业主对本案所涉的委托经营合同及租金的支付方式等履约事宜形成一致，解除与其他物业公司的物业管理合同，消除不良影响后，其愿意按双方的合同约定履行义务。另，其在双方合同约定的免租期内收取的租金应全部归其所有。
原审法院经审理查明：2013年4月21日，小商品城业委会（甲方）与永骋公司（乙方）签订委托经营合同1份，约定合作目标为把南京国际小商品城打造成五金、建材、机电、汽配等综合性大型批发市场，保障商城整体运营的可持续发展，实现项目升值，最终达成甲乙双方及经营户的共赢局面；商城位于南京市禄口街道秦禄大道2号，建筑面积约为135平方米每套，共计2072套，双方认可商城的现状，委托经营管理期限为10年＋10年，分为两个阶段，第一阶段10年，自2013年6月16日至2023年6月15日止；第二阶段10年，自2023年6月16日至2033年6月15日止；2014年6月16日前为免租期，乙方在签约后6月16日前向甲方交纳市场保证金100万元，10月底前交纳100万元，12月底前交纳100万元，2014年底前交纳200万元，合计500万元，打入甲方专用账户（该保证金账户由业委会和三产办共同管理），在本合同的第四年如招商进度达标则市场保证金无息退还；2014年6月16日起分3个三年：第一个三年租金为不低于1万元每年每套；第二个三年租金为不低于2万元每年每套；第三个三年为不低于3万元每年每套；实际租金如超出约定租金50%以下，超过部分业主与管理公司按7：3分成（业主7，招商公司3）；实际租金如超出约定租金50%以上，业主与管理公司按6：4分成（业主6，招商公司4，其中招商公司4中应提出10%用于市场培育费用）；实际租金如超出约定租金100%（含或以上），超过部分业主与管理公司按5：5分成（业主5，招商公司5）；边间价格应在本合同第四年后在基础租金之上，主干道提15%，支干道13%，但除了租金和规定的物业费（暂定2000元每套每年）外，不得再向商户收取或变相收取不正当的其他费用（水、电、电话、网络、停车费由商户自行承担）；甲方同意乙方收取经营服务费，免租期及第一个三年的经营服务费为3000元每年每套，第二个三年的经营服务费为5000元每年每套；第三个三年的经营服务费为6000元每年每套，第一阶段租期满后双方如无异议，在第一阶段收费标准基础上，根据市场运营状况和市场行情对第二阶段的租金和管理费进行协商调整；甲方委托乙方代为收取租金，乙方必须每半年一次，在租期开始前将收到的租金打入甲方专用账户，由甲方分配给业主，租金税费按照双方受益各自承担；如乙方整体招租率未达到预期目标，甲方有权解除合同，甲方必须按招租进度提供房源，因房源不足而未达标除外；全部房源由甲方提供，未经甲方同意，乙方不得擅自与业主签约，也不得使用非甲方提供房源，否则甲方可提前解除合同；乙方注册资金不少于1000万元，第一年的实际投入不得少于500万元；乙方享有商铺的招租权和经营管理权，并对承租人依法按章进行管理和督导；招租进度为第一年完成招商达400户，用房800套；第二年用房达1200套，第三年用房达1500套，第四年用房达1700套以上；乙方只接受甲方提供的房源，并且只向甲方交纳租金，乙方保证商户不得私自转租，与商户签订的每份合同需经业委会审批并留存备案；双方在合同中还对其他权利义务进行了约定。
在履行合同过程中，永骋公司仅向小商品城业委会支付保证金100万元，后双方发生纠纷。小商品城业委会与永骋公司为小商品城市场运营问题曾多次发函沟通。2014年6月14日，小商品城业委会发函给永骋公司，催缴2013年12月底前永骋公司应缴的保证金200万元，并要求永骋公司在2014年6月16日前支付合同约定的第二年前半年房租400万元，并载明如逾期不交，将视为永骋公司违约。同月17日，小商品城业委会再次发函给永骋公司，认为永骋公司未按约缴纳保证金200万元，且长期占用收取的商户租金、房屋押金等，已严重违约，且并无履约的诚意，函告永骋公司于本通知发出之日解除双方的委托关系，返还所有已收的房屋租金及押金，办理离场交接手续。
2014年6月20日，小商品城业委会向原审法院提起诉讼，要求解除与永骋公司间的委托经营合同，并要求永骋公司支付收取的商户的租金及保证金。原审法院审理中，小商品城业委会提交的南京国际小商品城业主大会议事规则载明，由于商城的特殊性，绝大多数业主不在本区域居住，所以招商工作授权业主委员会代表业主进行，业委会在招商中的主要工作内容为与政府有关部门沟通、与开发商沟通、聘请或解聘商业管理公司、制定招商政策；业委会的职能为在政府职能部门的指导下开展工作，包括招商工作、租赁谈判、租金分配及商城监督管理等，同时业委会负责协调业主之间，业主与商管、物业等公司以及政府相关部门之间的关系，以保障和维护业主合法权益。该议事规则经小商品城业主大会制定通过，参加业主大会的业主或授权参加业主大会的业主共计有1463套房屋。小商品城业委会向法庭举证了小商品城的业主委托业委会解除与永骋公司的委托经营合同的签名表，共计有1052套房屋的业主签名。
原审法院另查明，小商品城的开发商南京国际小商品城有限公司出具证明1份，载明小商品城共计建成房屋2072套，已出售1832套，未售120套，未交付120套。永骋公司与各经营商户签订的商铺委托租赁合同中载明，委托方为小商品城业委会，受托方为永骋公司，承租方为各商户，合同对租金进行了约定，对履约保证金的约定为在签订合同时，承租方需向受托方缴纳不同数额的履约保证金，承租方在全面履行合同的各项条款的情况下，租赁期满，承租方退还商铺，结清应缴的各项费用后，受托方无息退还履约保证金。永骋公司收取了各经营户的履约保证金及租金。小商品城业委会根据在其处备案的商铺委托经营合同汇总计算，认为永骋公司实际收取了各经营户免租期内租金的一半计2639050元，免租期外收取的全部租金1114000元，履约保证金6522000元，合计10275050元应支付给小商品城业委会。永骋公司则认为其与小商品城业委会的委托经营合同约定2014年6月16日前为免租期，其免租期内收取的租金与小商品城业委会无关。永骋公司自认其收取的各经营户的履约保证金为6520000元，收取的各经营户2014年6月16日后的租金为872139元。永骋公司提交了收款收据复印件，以证明其收取的租金、保证金的数额。审理中，永骋公司坚持要求继续履行双方签订的委托经营合同。永骋公司认为小商品城业委会挪用了其缴纳的保证金，其行使不安抗辩权才未缴纳合同约定的保证金，但未能提供证据予以证明。永骋公司认为小商品城业委会未按合同约定提供业主的身份证、房产证、土地证等的复印件，系违约行为，亦未能提供证据证明。
原审法院又查明，永骋公司曾与部分经营户直接签订了商铺委托经营合同，未报小商品城业委会审批备案。本案在审理过程中，小商品城业委会曾与其他物业管理公司于2014年7月29日签订物业服务合同，约定自2014年8月1日起将小商品城的物业委托给该物业公司管理。
上述事实，有委托经营合同、商铺委托租赁合同、业主授权签名表、对账函、议事规则及当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行合同。本案中，小商品城业委会与永骋公司签订委托经营合同以及主张解除委托经营合同的权利在小商品城业主大会的议事规则上已经获得授权，该议事规则经小商品城业主大会制定通过，该议事规则对参加业主大会的业主和授权参加业主大会的业主均具有约束力，可以认为这些业主将自己房屋的专有部分及共有部分的权利均交由小商品城业委会行使。小商品城业委会可以作为本案的小商品城业委会提起诉讼，故对永骋公司辩称的小商品城业委会无小商品城业委会主体资格的理由，原审法院不予采信。小商品城业委会经南京禄口国际小商品城的大部分业主授权与永骋公司间签订的委托经营合同，是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，是合法有效的，应受法律保护。永骋公司在合同履行过程中未按合同约定的期限缴纳约定的保证金，且永骋公司在合同履行过程中存在直接与经营商户签订租赁合同，而未经小商品城业委会审批备案的情形，永骋公司也未按合同约定将收取的租金交付给小商品城业委会，永骋公司存在违约行为，应承担违约责任。故对小商品城业委会要求解除与永骋公司签订的委托经营合同的请求，原审法院予以支持。小商品城业委会、永骋公司与各经营商户间签订的委托租赁合同上明确载明小商品城业委会是委托人，永骋公司系受托人，永骋公司系小商品城业委会的委托代理人，故永骋公司向各经营商户收取的租金、保证金应返还给小商品城业委会。小商品城业委会根据其备案的三方签订的商铺委托租赁合同上约定的保证金、租金主张保证金、租金的数额，已提供了相关证据。永骋公司作为一个依法成立的公司应有合法的财务手续，永骋公司对收取的租金、保证金由其做账管理，其亦最接近证据，故应由永骋公司提交其收取的保证金、租金的收据、财务账册等原始证据，以证明其收取的保证金、租金数额。现永骋公司只提供了收取的保证金、租金的收据，但未能提供充足的证据证明其实际收取的保证金、租金数额，故对永骋公司自认的收取的租金、保证金数额，原审法院不予采信。原审法院对小商品城业委会主张的租金、保证金数额予以支持。永骋公司辩称小商品城业主委员会挪用保证金，未能提供证据证明，原审法院不予采信。永骋公司辩称小商品城业委会未按合同约定提供业主的身份证、房产证、土地证等复印件，系违约行为，但也未能提供证据证明，原审法院亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第（三）项、第一百零七条之规定，原审法院判决：一、南京市江宁区禄口街道南京国际小商品城业主委员会与南京禄口永骋建材有限公司间于2013年4月21日签订的委托经营合同于判决发生法律效力之日起解除。二、南京禄口永骋建材有限公司收取的各经营商户的保证金、租金合计10275050元，于判决发生法律效力之日起10日内返还给南京市江宁区禄口街道南京国际小商品城业主委员会。三、驳回南京市江宁区禄口街道南京国际小商品城业主委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费78352元，财产保全费5000元，合计83352元，由小商品城业委会负担10891元，由永骋公司负担72461元。
上诉人永骋公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的原审诉请。其理由为，1、被上诉人主体不适格，不能作为本案的诉讼主体。业委会只是业主大会的执行机构，没有法律地位，没有独立财产，不能独立承担诉讼结果，故不应作为独立主体参加诉讼，原审法院认为业委会在业主大会议事规则上已经获得授权而认定其具有诉权错误。被上诉人提交的表决证据存在弄虚作假现象，根据委托合同的特性，提起诉讼的应当是真实的委托人本人，即各个业主。2、被上诉人存在违约行为，上诉人是行使不安抗辩权，上诉人对未足额缴纳保证金一事并不否认，根据合同约定，上诉人应分三次缴纳保证金500万元，而该款项应由被上诉人和街道三产办共同管理，在签约后，上诉人已经向专属账户打入100万元保证金，被上诉人在未经三产办同意，也未获得业主大会授权的情况下，将该款项擅自以民间借贷方式借与他人，该方式可能导致业主利益受损，并可能导致上诉人可能在按期履约后无法获得保证金款项，上诉人向被上诉人缴纳的保证金仅是作为履约的一个条件，但并不改变款项的所有权。上诉人认为缴纳保证金的前提是被上诉人立即将挪用款项立即归还至专有账户，并将该账户置于业委会和三产办共同管理。上诉人在履行过程中，部分业主提出收取租金应当由业主直接和上诉人进行结算，上诉人认为业主的要求正当合法，并作了部分结算。即使依据双方合同，也只规定了租金的分配方式，没有明确被上诉人有权收取租金。本合同约定存在免租期，故被上诉人无理由对于此一时间段内收取的租金提出要求。被上诉人在合同履行期间，擅自对承租户发布文件，要求承租户不缴纳租金，干扰了市场的正常经营，并且另行雇佣物业管理公司。3、上诉人提交的业主押金及租金汇总报系原告单方制作，其数字统计不准确。根据合同约定，2014年6月16日之前为免租期，该部分租金上诉人无权主张，对于2014年6月16日后租金的收取，原审认定的数额存在错误。
被上诉人小商品城业委会答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人永骋公司主张其支付100万元保证金后口头要求100万不允许外借，但被上诉人违规使用，于2013年8月23日汇给了吕忠海85万元去理财，如果四年以后业委会无法归还保证金，因业委会不具备民事能力，所以对永骋公司来讲是有风险的。被上诉人对汇款给吕忠海不持异议，但认为该100万元保证金如何使用与本案没有关联性，不构成上诉人拒付费用的理由。
二审中，双方在庭审中认可在2013年6月16日至2014年6月16日前的免租期内，收取了五金机电户的租金，后协商一致同意将这些租金作为开门奖励返还给商户。关于租金金额，上诉人主张其通过门头广告制作和开门营业奖励费返还了租户合计2197764元，被上诉人认可该数额并同意从其主张的金额中予以扣减，扣减后，被上诉人主张的免租期内上诉人应予返还的费用为永骋公司免租期内收取租金的一半共计1540168元。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本案二审争议的焦点为：1、小商品城业委会的诉讼地位；2、永骋公司主张行使不安抗辩权能否得到支持；3、免租期内收取的租金应如何分配；4、上诉人应予返还的租金、履约保证金数额是否正确。
本院认为，关于小商品城业委会的诉讼地位问题，小商品城业委会已进行了注册登记，属于民事诉讼法第四十九条规定的其他组织，其相应权利也已经在小商品城业主大会通过的议事规则中获得授权，上诉人认为小商品城业委会不是适格主体，本院不予支持。
关于永骋公司主张行使不安抗辩权能否得到支持的问题，上诉人永骋公司主张其支付100万元保证金后口头要求小商品城业委会该100万不允许外借，但并未提供证据予以证实。根据双方合同约定，保证金及永骋公司收取的租金均应打入小商品城业委会的专用账户，永骋公司并无证据证明业委会在永骋公司仅支付首期100万元保证金，且永骋公司未将后续租金支付至该账户时已经丧失履行债务能力。永骋公司主张其不交剩余保证金系行使不安抗辩权，本院不予支持。
关于免租期内收取的租金如何分配问题。双方的合同约定，小商品城业委会委托永骋公司代为收取租金，小商品城业委会同意永骋公司在免租期收取经营服务费。永骋公司受被上诉人委托收取商户租金，故免租期应是对经营户的免租，上诉人主张为对其免租，其收取经营户租金后不需要向业委会和业主缴纳任何租金，本院不予支持，原审法院根据双方合同约定确定返还数额，并无不当。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张原审认定的租金、履约保证金数额存在错误，但并未提供证据予以证实，故对永骋公司该上诉意见，本院不予支持。
因二审中双方对于免租期内收取五金户的租金已经返还给商户的总额2197764元予以确认，扣减后，被上诉人小商品城业委会主张的免租期内永骋公司应予返还的金额合计1540168元，加上免租期外收取的租金1114000元，履约保证金6522000元，合计9178168元，永骋公司应支付给小商品城业委会。
上诉人的其他上诉主张，并无法律依据，本院不予支持。
综上，因二审中出现新情况，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2014）江宁禄商初字第101号民事判决第一项、第三项。
二、变更（2014）江宁禄商初字第101号民事判决第二项为：南京禄口永骋建材有限公司收取的各经营商户的保证金、租金合计9178168元，于判决发生法律效力之日起10日内返还给南京市江宁区禄口街道南京国际小商品城业主委员会。
一审案件受理费78352元，财产保全费5000元，合计83352元，由小商品城业委会负担10891元，永骋公司负担72461元。二审案件受理费78352元，由永骋公司负担69968元，小商品城业委会负担8384元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷源源
审 判 员 孙 伟
代理审判员 张卓慧
二〇一五年六月五日
书 记 员 罗程允