新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）奎刑初字第58号
公诉机关：奎屯市人民检察院。
被告人：肖玉龙。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月15日被奎屯市公安局刑事拘留，同年6月20日，经奎屯市人民检察院决定，由奎屯市公安局执行逮捕。现羁押于奎屯市看守所。
辩护人：吴波，新蓝天律师事务所律师。
辩护人：王远，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
奎屯市人民检察院以奎检公诉刑诉（2015）52号起诉书指控被告人肖玉龙诈骗罪一案，于2015年5月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。奎屯市人民检察院指派检察员赵晓斌、代理检察员马鸿飞出庭支持公诉。被告人肖玉龙及其辩护人吴波、王远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奎屯市人民检察院指控：2010年，被害人孙XX参股的“博州三宝商贸有限公司”承包了艾比湖卤虫捕捞权，2012年3月，三宝公司增资扩股，孙XX不同意公司增资扩股方案，遂退出三宝公司，孙XX四处找人想花钱办成此事。经其老乡张先东介绍认识了贺少华（另案处理），贺少华答应找人帮孙XX办理艾比湖卤虫捕捞权；随后，贺少华找到被告人肖玉龙，肖玉龙答应帮忙，被告人肖玉龙为使孙XX相信其有关系为孙XX办事，掩盖其骗取孙XX钱财的目的，找来民间组织“中国新农村建设促进会”会长党XX来新疆同孙XX见面，在孙XX面前夸大党XX的地位和能力，以使孙XX相信肖玉龙确有关系办成事，被告人肖玉龙又利用相传是彭丽媛亲戚的彭X来新疆的机会，对孙XX谎称彭X是其专门请来办孙XX卤虫捕捞权一事，更使孙XX相信肖玉龙能办成事，被告人肖玉龙便不断以找人办事需花钱为由向孙XX索要钱财，孙XX尽力满足，自2012年5月至2013年3月，孙XX通过贺少华先后给付肖玉龙共计人民币560万元，又自己直接转账给肖玉龙人民币25万元（肖玉龙案发前退还15万元）。被告人肖玉龙共从孙XX处骗取人民币570万元，除付给党XX25万元，几十万元用于其公司的生意和偿还债务外，拒不供认其余款项的去向。
公诉机关当庭出示了报案材料、受案登记表、立案决定书、银行转账汇款凭单交易明细、农业银行卡的开户信息、和合玉器股份有限公司的证明、马学武玉器有限公司的证明、证人彭X、史XX、侯XX、吴XX、贺XX、党XX、被害人孙XX的陈述等证据予以证实，并据此认为被告人肖玉龙的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，建议对被告人肖玉龙判处十三年至十五年有期徒刑，并处罚金。
被告人肖玉龙对起诉书指控其犯诈骗罪的罪名及事实均有异议，认为，1、我没有主观上把别人钱财变为自己所有的意思；2、以前我不认识孙XX，我也没有给他讲过，也没有夸大党XX的身份，网站上都有，不用我说，我也没有把钱自己用。
辩护人认为，1、起诉书指控被告人的行为构成诈骗罪，是控方认为被告人虚构事实，隐瞒真相的行为，存在着占有的主观目的，问题在于是被告人拿到钱以后借故不予归还是采取虚构事实隐瞒真相的方式，还是被害人自愿的将钱财奉上给被告人的，我们认为起诉书的指控是存在重大瑕疵的。被告人和被害人见面之前，肖玉龙已经收到了吴XX和贺少华转付的560万元。这是发生在占有他人财物的前提，可是本案中被告人是先占有了财物，后面才见面，本案中存在一个贺少华，贺少华在本案中在起诉之前按照事实不清证据不足，做出了不予起诉的决定，那么凭什么就认定被告人肖玉龙就事实清楚，证据充分了呢，孙XX怎么就心甘情愿的将1003万元交给了贺少华和肖玉龙呢？控方对被告人的指控是存在重大瑕疵的。2、所谓的虚构事实隐瞒真相所指向的就是党XX和彭X两人，党XX的身份没有虚构，其与涉案的证人当场表示可以办这件事的时候是可以证实的，只是在办案机关在找到党XX时，他说的是肖玉龙让其在这装神弄鬼的。控方是在假定党XX的笔录为真的情况下来指控肖玉龙。这只能说明其的阅历比较深，急于漂白自己。而众所周知，习总书记上台后两次召开亲属会议，要求不能利用其身份接受惠泽。控方是根据和合玉器店和马学武玉器店的证言，来确定肖玉龙是没有购买玉器的，如果这两家玉器店没有实名消费的登记制度且没有第三方的保护，怎么能得出这样的结论呢？作为两家龙头企业居然说一个年度中都没有超过5.8万元的消费，谁信呢？如果按照肖玉龙所说，其在玉器店购买了玉器没有开具发票，那么玉器店就是存在逃税的行为，谁敢承认呢？3、控方没有提供被告人主观方面非法占有为目的的证据，而被告人和孙XX之间是有一个还款协议的。之所以没有还钱的原因是因为被告人被抓捕，履行不能，所以才没有还款。本案中就是一个基本民事纠纷，孙XX是心甘情愿的将钱给肖玉龙办理这件事的，办理虫子捕捞权的事情本来就是拿不到台面上来说的，如果按照孙XX的要求真的办成了这件事的话，就不会有这件案子的，这不是一个真正意义上的诈骗案件。4、本案就是一般的合同案件，基本证据是双方公认的基本事实，所有的事实和证据都是拿不到台面上来的，光从言辞证据上看，总数额是1130万元，肖玉龙是承认他是拿了560万元，拿钱的目的就是为了通过肖玉龙或者党XX去办理一个违法的事情。只要定了还款协议，就不构成犯罪了，就是一个普通的合同案件。5、本案的程序问题，2014年5月15日被刑拘到2015年5月15日起诉，超过刑诉法的规定。
辩护人为证实其辩护意见，提供以下证据：
1、2013年10月20日的还款协议，证实委托肖涵办理捕捞权的事情，一共是560万元，分三年还清的事实。故该起案件是基本的民事合同纠纷。
2、乌鲁木齐世纪航程机票代理处出具的机票清单，证实根据肖玉龙提供的机票的价款大概在38-39万元，肖玉龙所有的机票都是在乌鲁木齐世纪航程机票代理处购买的，证实其在法庭中供述的其40万元的机票是真实的。
经审理查明，被告人肖玉龙犯诈骗罪的事实：2010年，被害人孙XX参股的“博州三宝商贸有限公司”承包了艾比湖卤虫捕捞权，2012年3月，三宝公司增资扩股，孙XX不同意公司增资扩股方案，遂退出三宝公司，孙XX便想独自承包艾比湖卤虫捕捞权。随后，孙XX四处找人想花钱办成此事，经其老乡张先东介绍认识了贺少华（另案处理），贺少华答应找人帮孙XX办理艾比湖卤虫捕捞权。随后，贺少华找到被告人肖玉龙，肖玉龙答应帮助办理此事。被害人孙XX根据被告人肖玉龙提供的银行账号转款50万元。2012年6月6日，被害人孙XX又通过贺少华、张先东给被告人肖玉龙送现金100万元，2012年6月24日，被害人孙XX通过吴XX给被告人肖玉龙转账付款100万元。被告人肖玉龙为使孙XX相信其有关系为孙XX办事，找来民间组织“中国新农村建设促进会”会长党XX来新疆同孙XX见面。被害人孙XX根据被告人肖玉龙提供的银行账号，于2012年8月30日通过贺少华给肖潇银行卡转款100万元；2012年11月21日，通过贺少华给肖玉龙银行卡转款200万元；2013年1月9日，通过贺少华给肖玉龙银行卡转款10万元。被告人肖玉龙为进一步使被害人孙XX相信其能为孙XX办事，请彭X来新疆。随后，被告人肖玉龙又要求被害人孙XX给其付款，孙XX通过其妻子刘小珍给肖玉龙转账付款25万元。被告人肖玉龙继续向被害人孙XX索要钱财，孙XX不同意给肖玉龙付款，并要求被告人肖玉龙退款。被告人肖玉龙在被害人孙XX的催要下，于2013年10月20日，肖玉龙以肖涵的名义与孙XX签订了还款协议。之后，被告人肖玉龙在被害人孙XX的催要下给孙XX退还15万元。案发后，被告人肖玉龙拒不提供其骗取被害人孙XX570万元款项的去向。
上述事实，有公诉机关、辩护人出示的以下经过庭审质证的证据证实：
公诉机关出示的以下证据：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书，证实被害人孙XX于2013年12月19日向奎屯市公安局报案称被贺少华诈骗1100余万元，奎屯市公安局已受理，并于2014年4月23日立案侦查。经侦查，于2014年5月15日晚8点在其住处将肖玉龙、贺少华抓获归案。
2、银行转账汇款凭单及交易明细：2012年5月27日，李术荣收50万元，2012年6月6日，吴XX取现100万元，由贺少华、张先东送给肖玉龙，2012年6月24日肖玉龙尾号7416的银行卡转账收入100万元，2012年8月30日，贺少华账户转给肖玉龙女儿肖潇农业银行卡上100万元，2012年11月21日，贺少华账户转给肖玉龙尾号73211的银行卡200万元，2013年1月9日，贺少华账户转给肖玉龙尾号73211的银行卡10万元，2013年3月11日，孙XX妻子刘小珍转给肖玉龙尾号73211的银行卡25万元，证实贺少华先后转给肖玉龙560万元，孙XX转给肖玉龙25万元。在庭审中，公诉机关将起诉书上的575万元变更为570万元。
3、农行卡的开户信息，证实尾号为73211和7406的两张农行卡办理的时间均是在2012年6月1日以后，办卡的目的就是为了接受孙XX给被告人汇款的钱。
4、和合玉器股份有限公司出具的证明，证实肖玉龙在2012年下半年从未在该店购买过任何玉器。间接证实肖玉龙所称在该店购买了260万玉器送给彭X是虚假的。
5、马学武玉器有限公司出具的证明，证实肖玉龙从未在该店购买过任何玉器。
6、证人彭X的证言，证实彭X认识肖玉龙，是通过侯XX在乌鲁木齐认识的，其仅在新疆见过肖玉龙，其来新疆的目的是旅游，其在新疆期间肖玉龙未向其提及博州艾比湖卤虫捕捞权一事，肖玉龙未向其赠送礼品或现金，其来新疆的路费食宿费不知道是谁安排和承担的，当时邀请其来新疆旅游是侯XX一个在新疆叫蔡任春的朋友。有一个叫史XX的人从新疆带了一副黑色石质象棋给彭X，价值不超过1000元，其曾去过肖涵的办公室（一个平房内），彭X并不认识自治区党委书记ＸＸＸ和他的秘书，其将身份证给肖涵是为了让肖涵办理住宿登记。
7、证人史XX的证人证言，证实黑色的玉石象棋是史XX送的，和肖玉龙没有关系。
8、证人侯XX的证言，证实他和彭X一起来的新疆，和肖玉龙见过面，吃过饭，从未听肖玉龙提起艾比湖捕捞权的事，也未从接受过肖玉龙的现金和礼物。
9、被告人孙XX的陈述和证人吴XX、贺少华的证言，证实孙XX从未和彭X见过面，肖玉龙从未给彭X说过办理艾比湖卤虫捕捞权一事。
10、证人党XX的证言，证实党XX是唯一和吴XX、肖玉龙谈过艾比湖卤虫捕捞权的事情的人。党XX是没有能力帮肖玉龙办这件事情的，当时就已经明确给肖玉龙说过，只能帮他谏言献策。肖玉龙给其的30万元是办的新农村新疆分会的指导费。
11、证人李XX的证言，证实其从未收受过肖玉龙给其的钱。
辩护人出示的证据：
2013年10月20日的还款协议，证实被害人孙XX委托肖涵办理捕捞权的事情，一共是560万元，分三年还清的事实。
本院认为，被告人肖玉龙以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财570万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人肖玉龙犯诈骗罪的事实清楚、证据确实、罪名成立，本院予以支持。被告人肖玉龙明知自己没有能力给被害人孙XX办理艾比湖卤虫捕捞权一事，在孙XX通过贺少华找到其后，谎称自己能办成此事，并利用被害人孙XX急于办成艾比湖卤虫捕捞权的心理，向孙XX索要钱财。被告人肖玉龙收到被害人孙XX585万元款项后，并未将该款项用于给孙XX办事上，除经被害人孙XX催要后退回15万元，其他款项被告人肖玉龙拒不说明去向。辩护人以被告人肖玉龙在与被害人孙XX见面前，是被害人孙XX主动将560万元款自愿交给被告人肖玉龙，本案属民事纠纷，被告人肖玉龙没有虚构事实、隐瞒真相的主张，因与本案查明的事实不相符，无事实依据，本院不予采信。被告人肖玉龙及其辩护人主张，和合玉器股份有限公司、马学武玉器有限公司一个年度中没有超过5.8万元的消费，不可能。被告人肖玉龙收取的被害人孙XX的钱财大部分用于购买玉器送礼和购买飞机票用于为孙XX办事上，被告人肖玉龙未能提供其购买玉器现金来源的有效证据，也未对购买玉器现金的来源作出合理的解释，和合玉器股份有限公司和马学武玉器有限公司的证明均载明：是一个年度中没有超过5.8万元的现金消费，并不是辩护人所理解的“没有超过5.8万元的消费”，结合和合玉器股份有限公司、马学武玉器有限公司的证明，其主张购买玉器的事实，本院不予采信；辩护人当庭提交的被告人肖玉龙购买机票的清单，因该清单将被告人肖玉龙在2012年至2013年全部购买机票都计算在内，而且重复计算，并未说清哪些是给孙XX办事所用，其主张不能成立，本院不予支持。被告人肖玉龙及其辩护人认为，被告人肖玉龙与被害人孙XX已达成还款协议，属民事纠纷，被告人肖玉龙的行为不构成诈骗罪，因被告人肖玉龙在被害人孙XX多次的催要下达成的还款协议，综合全案案情及还款协议形成的时间、背景和被告人实际履行情况，该协议不属于正常的民事活动过程中达成的还款协议，该协议不能改变被告人肖玉龙诈骗被害人孙XX款项的性质，该主张不能成立，本院不予支持。为打击刑事犯罪，保护公私财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖玉龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金500000元（于本判决生效后三个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年5月15日起至2029年5月14日止）；
二、未返还的赃款5700000元，依法继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 罗争鸣
审 判 员 杨 力
人民陪审员 赵 斌
二〇一五年八月十二日
书 记 员 王慧敏