广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）防市行终字第3号
上诉人（一审原告）陆仕金，男，1968年3月10日出生，住广西××县××何××号。
上诉人（一审原告）陆仕模，男，1955年10月18日出生，住广西××县××何××号。
上诉人（一审原告）陆仕嵯，男，1951年7月10日出生，住广西××县××何××号。
上诉人（一审原告）唐志强（曾用名：陆海面），男，1965年3月5日出生，住广西×××城区××镇××村那××组××号。
上诉人（一审原告）陆海香，男，1961年11月7日出生，住广西×××城区××镇××村那××组××号。
上列五上诉人的共同委托代理人卢建挺，广西国海律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）上思县人民政府。
法定代表人彭景东，县长。
委托代理人林日高，上思县法制办公室干部。
委托代理人何其贤，上思县法制办公室干部。
一审第三人上思县公正乡那齐村林乐村民小组。
诉讼代表人梁快初，组长。
一审第三人陆仕耋，男，成年，住广西××乡××××组。
一审第三人宁清杰，男，成年，住广西××乡××××组。
上列第三人的共同委托代理人韦日初，男，住上××县××××乡××村××号。
上诉人陆仕金、陆仕模、陆仕嵯、唐志强、陆海香因林业行政裁决纠纷一案，不服上思县人民法院（2012）上行初字第18号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人陆仕金、陆仕模、陆仕嵯、唐志强、陆海香及其委托代理人卢建挺，被上诉人上思县人民政府的委托代理人林日高、何其贤，一审第三人上思县公正乡那齐村林乐村民小组（以下简称林乐组）的诉讼代表人梁快初，一审第三人宁清杰，一审第三人林乐组、宁清杰、陆仕耋的委托代理人韦日初等到庭参加诉讼。经合法传唤，一审第三人陆仕耋未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上思县人民法院经审理查明，一、争议的鸟堆山、鸟新山、佛子山（以下简称争议山）的四至范围为：东从佛子山脊往东南沿山脊下至叫佛子山；南从叫佛子往西南沿山脊下至水库边止；西从水库边为界；北从水库边往东沿山脊上至佛子山脊止。面积约400亩。二、争议山从解放以来，历经土改、合作化、四固定、林业“三定”等时期，政府都没有确定归属。但1962年那板库区水淹前一直由驮军二队经营管理，1962年那板水库水淹后，原驮军二队共有十六户人都全部搬迁。其中，陆元富（原告陆仕金、陆仕嵯、陆仕模三兄弟之父）、陆元璧（第三人陆仕耋之父）、第三人宁清杰、陆仕雷（原告唐志强、陆海香之父）等四户迁到百比成立百比生产队，其它12户分别迁到林乐、美打，驮军二队因此而自行消失。驮军二队解散时其原集体山林分成了三大份，其中百比生产队分得包含现争议山在内的一份。争议山林由第三人陆仕耄、宁清杰带入林乐组并经营至2010年底，2011年初原告陆海香、陆仕嵯、陆仕金、陆仕模、唐志强到争议山割松脂而引发纠纷。三、1964年，百比生产队又因那板水库水淹而再次搬迁。其中，陆元富户和陆元璧户先搬迁到公正乡公正村叫含生产队居住，1968年又搬到那琴公社龙楼村六何屯居住。1976年，陆仕耋户搬迁到公正乡那齐村林乐生产队居住至今。陆元富（原告陆仕金、陆仕嵯、陆仕模三兄弟之父）户一直在六何生产队居住至今。陆仕雷（原告唐志强、陆海香之父）户搬迁到那齐一队居住。在“文革”期间，陆仕雷受害，其妻带陆海香、陆海面等子女改嫁到防城区大菉镇大菉村那周屯并居住至今。第三人宁清杰户搬迁到那齐三队居住，1976年，宁清杰户搬迁到那齐村林乐生产队居住至今。因此，百比生产队从1964年起就自行消失。四、1976年，陆仕耋（陆元璧）、宁清杰等两户迁到那齐村林乐组居住后，在落实土地承包责任制时，林乐组没有给他们田地、山林承包经营，而由他们经营管理原百比生产队的田地、山林（包括争议山）。1994年3月9日，在那齐村公所（现村委会）主持下，林乐组明确了第三人陆仕耋、宁清杰各自经营管理的山权范围，其中包含争议山。五、争议山场内现生长的松木大部分是自然生长成林。在争议山场内东南面（即：踏查图内记载范围内）的幼松林是陆仕耋在2006年种植的。六、落实土地承包责任制时，原告陆仕金、陆仕模、陆仕嵯在现居住地已落实有责任田、责任山，并自称1992年至1993年到争议山进行采松脂，但没有证据证明。七、发生纠纷后，林乐组的意见是：明确争议山林属林乐组集体所有，由第三人陆仕耋、宁清杰与陆海香、陆仕嵯、陆仕金、陆仕模、唐志强按其1982年前人口数平均承包原百比队的全部土地山林。八、1982年，中共上思县委和上思县人民政府作出《关于落实林业“三定”若干问题的决定》（上发（1982）第60号、上政发（1982）第204号）第一条第七点规定：水库搬迁的插花户一律不得回去要山。综上，被告上思县政府认为，本案争议山从解放以来，历经土改、合作化、四固定、林业“三定”等时期，政府都没有确权归属。争议山原是驮军二队集体山场，因那板水库水淹驮军二队自行消失。后来争议山又划归百比生产队，百比生产队又因那板水淹而自行消失。1976，原百比队的陆元璧（申请人陆仕耋之父）、宁清杰等两户又迁回就近的林乐组落户，是林乐组的成员。在落实土地承包责任制时，林乐组没有另外给他们田地、山林承包经营，而是由他们一直经营管理原百比队的田地、山林（包括争议山），且于1994年又明确了这些山林范围由第三人陆仕耋、宁清杰管理使用。所以这些山林应视为林乐组集体所有，由第三人陆仕耋、宁清杰承包使用。因此，第三人陆仕耋、宁清杰主张争议山的使用权属，有事实和法律依据，县政府应予以支持。原告陆仕金、陆仕模、陆仕嵯、廖志强、陆海香于1968年后已分别、搬迁到那琴公社龙楼村六何屯和防城区大菉镇大菉村那周屯居住至今，不是林乐组村民。虽然在双方发生争议后，林乐组在主张争议山属林乐组集体所有的同时，又表态争议山林由申请人与第三人陆仕耋、宁清杰与陆海香、陆仕嵯、陆仕金、陆仕模、唐志强共同使用，但陆海香、陆仕嵯、陆仕金、陆仕模、唐志强的主张及林乐组的表态都没有事实和法律依据，且违反林业“三定”的相关规定，因此，其对争议山主张权属，县政府不予支持。案经调解未果。上思县人民政府于2011年7月5日根据《中华人民共和国森林法》第十七条第二款，《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十一条第（二）项，上发、上政发（1982）第60、204号文件第一条第7点的规定，作出上政裁（2011）11号行政处理决定，将本案争议山林权属归上思县公正乡那齐村林乐村民小组集体所有，由陆仕耋、宁清杰两户按划定各自经营范围管理使用。
上思县人民法院认为，一、关于上政裁（2011）11号行政处理决定程序是否合法的问题。被告作为县级人民政府，对五原告与第三人之间的土地使用权争议具有作出本案被诉具体行政行为的法定职权。关于五原告认为其与第三人之间的纠纷属于承包权之争，而不是土地山林权属纠纷的主张。根据《农村土地承包法》第三条：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”、第十五条：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定，农村集体土地的承包方原则上是本集体经济组织的农户，对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地可通过平等协商的方式与本集体经济组织以外的人订立土地承包合同。本案中，五原告不是第三人林乐组的村民，第三人林乐组也未与五原告订立土地承包合同，因此五原告关于其与第三人的纠纷为土地承包纠纷的主张不成立。关于五原告认为上政裁（2011）11号《行政处理决定书》未追加林乐组为决定处理主体，是遗漏主体、程序违法的问题。经审查，被告上思县政府立案受理后，已依法将林乐组作为行政调处的第三人，并且已在上政裁（2011）11号《行政处理决定书》中列明，五原告的主张没有事实依据。二、关于上政裁（2011）11号行政处理决定实体处理是否正确的问题。《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十一条第（二）项规定：“下列证据，可以作为调处权属纠纷、确定权属的参考凭证材料：……（二）当事人管理使用（包括投资）争议的土地、山林、水利的事实资料和有关凭证；”本案的争议山自解放以后，历经土改、合作化、“四固定”、林业“三定”等时期，均未经县级以上人民政府依法确定权属。争议山是原驮军二队的集体山场，1962年因那板水库水淹，驮军二队的村民外迁，驮军二队不再存在。其中有陆元富（被申请人陆仕金、陆仕嵯、陆仕模三兄弟之父）、陆元璧（申请人陆仕耋之父）、宁清杰、陆仕雷（被申请人唐志强、陆海香之父）等四户迁到百比成立百比生产队。百比生产队得到包括现争议山在内的原驮军二队三分之一的集体山林。1964年，百比生产队因那板水库水淹，其四户村民各自向外搬迁，百比生产队因此消失。1976年原驮军二队的陆元璧（申请人陆仕耋之父）、宁清杰等两户迁到林乐组落户，是林乐组的成员，并经营管理争议山。1994年，第三人林乐组又进一步明确这些山林范围由陆元璧（申请人陆仕耋之父）、宁清杰两户管理使用。被告上思县人民政府根据上述规定及查明的事实，结合上思县在林业“三定”时期的地方政策，即中共上思县委和上思县人民政府《关于落实林业“三定”若干问题的决定》（上发（1982）第60号、上政发（1982）第204号）第一条第七点：“……水库搬迁的插花户一律不得回去要山”的规定，作出上政裁（2011）11号行政处理决定，并无不妥。五原告的诉讼请求，理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告上思县人民政府于2011年7月5日作出的上政裁（2011）11号《行政处理决定书》。案件受理费50元，由原告陆仕金、陆仕模、陆仕嵯、唐志强、陆海香负担。
上诉人陆仕金、陆仕模、陆仕嵯、唐志强、陆海香上诉称：一、被告上思县政府作出上政裁（2011）11号行政处理决定的具体行政行为程序违法。第一，原告与第三人之间的纠纷是个人与个人之间的承包权纠纷，应由乡或镇人民政府处理，被告作为县级人民政府没有处理的权限。第二，根据《农村土地承包法》第五十一条的规定，处理承包权的职权是法院或农村土地承包仲裁机构，而不是人民政府，而且法律明确规定行政部门仅有调解解决权，因此，被告上思县政府所做出的行政处理决定没有法律依据，超越法律职权。第三，第三人林乐组是处理本案直接当事人之一，但被告上思县政府不追加林乐组作为处理决定的主体，即程序上遗漏了主体。二、上政裁（2011）11号行政处理决定认定事实不清。第一，原告与第三人陆仕耋、宁清杰户争议的林地是原百比屯四户村民共同拥有的所有林地，面积约1700亩，而不是被告所确定的400亩。第二，本案行政部门所要处理的是，原告与第三人对原百比屯四户村民共同所有的1700亩林地是否有共同承包权，而不仅仅是第三人提出争议的部分林地的经营使用权。三、上政裁（2011）11号行政处理决定适用法律错误。第一，本案是原告和第三人之间的林地承包使用权纠纷，被告适用《森林法》第十七条第二款作为处理主体资格，属适用法律错误。第二，本案争议的法律关系是原告作为原百比屯四户村民之一，对原百比屯的林地是否享有共同承包权的法律关系，因此，应当适用《土地法》第十五条和《农村土地承包法》第十八条、第四十八条作为处理纠纷的法律依据。四、上政裁（2011）11号行政处理决定处理结果不当。被告确认涉案争议山林权属归第三人林乐组集体所有，符合客观事实。但本案是承包经营权纠纷，被告应确认原告对原百比屯所有的林地是否享有承包权以及享有承包的份额。综上所述，上政裁（2011）11号行政处理决定从程序到实体，再到适用法律、法规都是错误的。一审判决维持该处理决定错误。请求二审法院撤销一审判决、撤销被上诉人上思县人民政府的处理决定。
被上诉人上思县人民政府答辩称：一、上政裁（2011）11号行政处理决定程序合法，不存在滥用职权、超越职权、遗漏当事人的行为。第一，根据《中华人民共和国森林法》第十七条第二款、《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款之规定，上思县政府有权处理本案的纠纷。第二，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款、第十五条之规定，取得农村土地承包权的条件是承包人为本队的成员，若承包人不是本队成员，则只能承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩，并且要经发包方三分之二以上成员或村民代表同意并报经乡政府批准。五原告并不是林乐组的成员，且其所要求承包的现争议山林并不属于荒山、荒沟、荒丘、荒滩的地类，又未经乡政府批准，因此根据不具备法律规定的承包农村集体土地的资格。本案的纠纷并不是承包经营权纠纷，而是山林使用权纠纷，不能适用《农村土地承包法》第五十一条的规定进行处理。第三，上政裁（2011）11号行政处理决定已将林乐组列为当事人，并且将争议山林确定为林乐组集体所有。二、上政裁（2011）11号行政处理决定认定事实清楚，证据充分，处理正确。请求驳回上诉，维持一审判决。
一审第三人陆仕耄、宁清杰、林乐组述称，第三人参加诉讼的意见与被告一致。请求法院维持被上诉人上思县人民政府作出的上政裁（2011）11号行政处理决定。
二审审理期间，在法定期限内，上诉人陆仕金、陆仕模、陆仕嵯、唐志强、陆海香，被上诉人上思县人民政府、一审第三人陆仕耄、宁清杰、林乐组均没有提供新证据。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，被上诉人上思县人民政府作出的上政处（2010）23号行政处理决定是合法的具体行政行为。首先，根据《中华人民共和国森林法》第十七条第二款规定：“个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。”被上诉人上思县人民政府作为县级人民政府，有调处上诉人陆仕金、陆仕模、陆仕嵯、唐志强、陆海香与一审第三人陆仕耋、宁清杰、林乐组之间的山林权属纠纷的法定职权。因此上诉人陆仕金、陆仕模、陆仕嵯、唐志强、陆海香认为被上诉人上思县人民政府没有调处本案争议的职权、程序违法的理由不成立，本院不予支持。其次，被上诉人上思县人民政府认定本案争议山范围清楚，证据充分。本案的争议山的范围是由双方当事人到实地勘查后共同确认，被上诉人上思县人民政府就双方确认的争议范围进行调处并无不当，上诉人陆仕金、陆仕模、陆仕嵯、唐志强、陆海香认为争议山的范围与被上诉人上思县人民政府认定的范围不一致的理由不成立，本院不予支持。第三，上诉人陆仕金、陆仕模、陆仕嵯、唐志强、陆海香的上诉主张不能成立。上诉人陆仕金、陆仕模、陆仕嵯、唐志强、陆海香与一审第三人陆仕耋、宁清杰并不属于同一生产组，且双方实质是对鸟堆山、鸟新山、佛子山使用权的争议，被上诉人上思县人民政府将本案作为山林使用权纠纷进行调处并无不当，故诉人陆仕金、陆仕模、陆仕嵯、唐志强、陆海香与主张本案争议的性质为承包权纠纷的理由亦不成立，本院不予支持。被上诉人上思县人民政府在调处过程中，已将林乐组列是第三人，故上诉人陆仕金、陆仕模、陆仕嵯、唐志强、陆海香认为本案未追加林乐组作为处理决定的主体，即程序上遗漏了主体的主张不成立，本院不予支持。综上，被上诉人上思县人民政府作出的具体行政行为，主要证据确凿、充分，适用法律正确，程序合法，为合法的具体行政行为，应予以维持。一审法院认定事实清楚，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄道仕
审 判 员 朱学泳
代理审判员 苏益彧
二〇一三年三月十二日
书 记 员 黄积定