江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锡刑二终字第00125号
原公诉机关江阴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）江某。2014年6月24日因本案接受调查，同月26日被刑事拘留，同年7月3日经江阴市人民检察院决定取保候审；同年9月30日经江阴市人民法院决定取保候审，2015年8月25日经江阴市人民法院决定逮捕，同日执行逮捕，现羁押于江阴市看守所。
辩护人奚海清，江苏振强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某。2014年7月15日因本案经江阴市人民检察院决定取保候审，同年9月30日经江阴市人民法院决定取保候审，2015年8月25日经江阴市人民法院决定逮捕，同日执行逮捕，现羁押于江阴市看守所。
辩护人黄亚芬，江苏大桥律师事务所律师。
辩护人杨ＸＸ，江苏振强律师事务所律师。
江阴市人民法院审理江阴市人民检察院指控原审被告人江某犯贪污、受贿罪，原审被告人周某犯贪污罪一案，于2015年8月28日作出（2014）澄刑初字第1735号刑事判决。江某、周某均不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人江某系国家公务员，曾任职于江阴市QY镇、原TQ镇、原MZ镇人民政府，2005年11月至2010年4月担任江阴市YT街道镇村建设助理，期间还兼任建设管理所所长职务，2005年7月至2011年3月间担任江阴市YT房屋拆迁服务有限公司（以下简称拆服公司）法定代表人、经理，主要负责YT街道房屋拆迁、安置工作。2005年8月至2010年间，被告人周某分别担任YTPS村党总支委员、副书记等职务，2010年退职后仍负责PS村房屋拆迁工作。
原审人民法院认定上述事实的证据有原YT镇人民政府任免通知、镇委员会任职通知、批复、文件、拆迁工作人员分组分工名单、干部履历表、任免审批表、公务员登记表等，企业法人营业执照、工商登记资料、拆服公司职责、工作人员分工职责一览表等，未到庭证人朱某的证言笔录，人口信息查询表，被告人江某、周某的供述笔录等。
（一）贪污
2010年10月至2010年12月间，被告人江某、周某分别利用担任拆服公司经理负责房屋拆迁、安置工作；PS村村委工作人员协助政府从事拆迁工作的职务便利，经事先合谋，采用伪造非住宅房屋拆迁货币补偿协议等手段，先后2次非法占有YT街道公共资产合计人民币（下涉币种相同）19.7万余元。具体事实如下：
2010年10月，时任拆服公司经理的被告人江某以公司工作人员外出旅游为名，要求PS村负责拆迁工作的被告人周某帮忙解决费用。二被告人均在明知行为不合法的情况下，仍商量决定采用伪造非住宅房屋拆迁货币补偿协议的手段非法套取拆迁资金。周某违反PS村拆迁重大事项集体商量的要求，故意不向PS村领导汇报，私自虚构了PS村村民黄某某养牛场拆迁的事实，伪造了非住宅房屋拆迁货币补偿安置协议书，自行填写拆迁补偿数额为99005元。江某特别关照其公司工作人员邬某某协助周某伪造补偿内容，并在虚假的协议书及付款凭证上签字。周某于2010年10月28日从YT镇投资有限公司取得上述款项的银行支票后不按照规定上交PS村委会而私自取现，后将取得的现金99005元在YT新盛业酒店附近交给被告人江某。江某将该款中的一部分用于其个人组织的旅游，并分给具体操办虚假补偿协议的邬某某15000元，余款由其个人花销。2013年10月，因PS村村民上访，周某怕事发遂联系江某要求将上述款项退回，江某同意并于同月16日将105000元转存到被告人周某银行卡内，后周某将其中的99005元上交村委会。
2010年11月，被告人江某与被告人周某经商量，采取上述同样手段，由周某私自虚构徐某养牛场拆迁的事实，伪造了非住宅房屋拆迁货币补偿安置协议书，拆迁补偿数额为98138.3元，江某又关照其公司工作人员邬某某协助周某伪造补偿内容，并在虚假的协议书及付款凭证上签字。周某于2010年12月16日从YT镇投资有限公司取得上述款项的银行支票后私自取现，后用于自己家庭开销。2013年10月因PS村村民上访，周某与时任村书记刘某、村主任杨某某、村会计汪某核对拆迁补偿款帐目时，周某怕事情暴露，故意编造徐某养牛场拆迁款已经交给汪某的事实，并为此与汪某发生争执，后刘某、杨某某商量后垫付了上述款项并上交村委会。
原审人民法院认定上述事实的证据有非住宅房屋拆迁货币补偿安置协议书、付款凭证、支票存根、记账凭证、银行对帐单、地面附着物补偿标准结算清单、勘丈底稿、拆迁补偿估价结果表、装饰装修作价明细表等，银行交易明细，PS村拆迁协调明细帐、记帐凭证、现金缴款单、收款收据，未到庭证人黄某、徐某、朱某等人的证言笔录，被告人江某、周某的供述笔录等。
（二）受贿
被告人江某于2009年，利用担任江阴市YT镇镇村建设助理、拆服公司经理的职务之便，在江阴市YT街道PS村拆迁补偿过程中，先后2次收受PS村党总支书记刘某为感谢及得到其关照而送的贿赂合计180000元。具体事实如下：
1.被告人江某于2009年下半年的一天，在江阴市YT街道政府办公楼前的院子里，收受刘某所送的贿赂100000元。
2.被告人江某于2009年年底的一天，在江阴市YT街道PS村村委门口，收受刘某通过汪某所送的贿赂80000元。
原审人民法院认定上述事实的证据有未到庭证人刘某、汪某的证言笔录，被告人江某的供述笔录。
另查明：被告人江某于2014年6月24日主动到江阴市纪律检查委员会接受调查，并如实供述主要犯罪事实，后在接受检察机关讯问时，如实供述了上述犯罪事实。被告人周某于2014年6月24日在接受检察机关询问期间，交代了司法机关尚未掌握的贪污主要犯罪事实。
案发后，被告人江某退出赃款180000元，暂扣于江阴市人民检察院。在本案一审期间，被告人周某退出赃款98138.3元，暂扣于江阴市人民法院。江某通过周某上交于PS村委会的99005元已由村委会上缴YT街道办事处。
原审人民法院上述事实的证据有发破案经过、江阴市人民检察院扣押财物清单、本院暂扣款专用收据、行政事业单位资金往来结算票据及银行对帐单、被告人江某、周某的供述笔录等。
原审人民法院认为：被告人江某身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同侵吞公共财物，数额累计在十万元以上；非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额累计在十万元以上，其行为已构成贪污罪、受贿罪，应数罪并罚。被告人周某在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理过程中，
利用职务上的便利，与他人共同侵吞公共财物，数额累计在十万元以上，其行为已构成贪污罪。江某所犯贪污罪、受贿罪均系自首，当庭自愿认罪，涉案赃款已退缴，综合上述情节，决定对其所犯贪污罪、受贿罪均予以减轻处罚。周某系自首，当庭自愿认罪，涉案赃款已退缴，综合上述情节，决定予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第九十三条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十九条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以贪污罪判处江某有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币六万元。以受贿罪判处江某有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元，决定执行有期徒刑六年九个月，并处没收财产人民币十一万元；以贪污罪判处周某有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；扣押在案的被告人周某贪污款人民币98138.3元发还江阴市YT街道办事处；扣押在案的被告人江某受贿款人民币180000元予以没收，上缴国库。
上诉人江某及其辩护人奚海清均提出：1.关于原判认定的第1笔贪污事实，用于职工旅游部分应从犯罪数额中扣除。2.关于原判认定的第2笔贪污事实，江某没有与周某共同贪污的主观故意，对周某个人非法占有该款项也不知情，不应承担责任。江某的辩护人还提出对江某的量刑应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定，建议法庭从轻处罚。
上诉人周某提出的主要上诉理由是：1.关于原判认定的第1笔贪污事实，该笔钱款被江某用于集体旅游，其没有从中获得任何钱款，不应对该笔事实负责。2.其属于从犯。3.原判量刑过重。
上诉人周某的辩护人黄亚芬提出的主要辩护意见是：《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污犯罪量刑标准作了调整，且周某具有自首、从犯、主动退出赃款等从宽处罚情节，建议法庭适用缓刑。
上诉人周某的辩护人杨ＸＸ提出的主要辩护意见是：1.关于原判认定的第1笔贪污事实，该笔钱款被江某用于集体旅游，周某主观上没有非法占有故意，客观上也未实际占有，不应对该笔犯罪负责。2.《中华人民共和国刑法修正案（九）》对贪污犯罪量刑标准作了调整，且周某具有自首、认罪态度好、积极退赃等从宽处罚情节，建议法庭适用缓刑。
江苏省无锡市人民检察院认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，建议根据从旧兼从轻原则依法公正裁判。
经审理查明，原审判决认定上诉人江某犯贪污罪、受贿罪，上诉人周某犯贪污罪的证据已在原审判决书中列举，列举的证据在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书中所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为：上诉人江某身为国家工作人员，上诉人周某协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理时，依法应当以国家工作人员论。两人相互勾结，利用职务上的便利，共同骗取公共财物，犯罪数额较大，均已构成贪污罪，系共同犯罪。上诉人江某非法收受他人财物，为他人谋取利益，犯罪数额较大，其行为构成受贿罪，对江某应数罪并罚。江某所犯贪污罪、受贿罪及周某所犯贪污罪均系自首，涉案赃款也已退缴，对二人均可从轻处罚。
关于上诉人江某及其辩护人提出的“原判认定的第1笔贪污事实，用于职工旅游部分应从犯罪数额中扣除”的上诉理由和辩护意见，经查：江某既未向上级领导汇报，且只组织本单位部分人员及外单位人员外出旅游，其行为是其个人行为，相关旅游费用不应从犯罪数额中扣除。故江某及其辩护人提出的此项意见不予采纳。
关于上诉人江某及其辩护人提出的“原判认定的第2笔贪污事实，江某主观上没有共同犯罪和非法占有的故意，不应承担责任”的上诉理由和辩护意见，上诉人周某及其辩护人提出的“周某系从犯，原判认定的第1笔贪污钱款被江某用于集体旅游，周某不应承担责任”的上诉理由和辩护意见，经查：根据二人的供述笔录，二人事先就非法占有拆迁补偿款犯罪行为进行了犯意联络，分别实施了伪造协议、签字同意支付和领取拆迁款等行为，相互配合完成贪污犯罪行为，构成贪污共犯，均应当对全部犯罪数额承担责任，个人实际分得钱款并不影响刑事责任的认定。综合考量二人在共同贪污犯罪中的地位、实施行为及实际获得款项数额，应认定二人在共同犯罪中地位作用相当，不宜区分主从。故江某、周某及其辩护人提出的相关意见均不予采纳。
关于上诉人周某提出的“原判量刑过重”的上诉理由及上诉人江某的辩护人和周某的辩护人提出的“应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》对上诉人从轻处罚，对周某应适用缓刑”的辩护意见，经查：本案二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污罪和受贿罪的量刑标准作了调整，依照新的量刑标准处刑更轻，根据刑法的从旧兼从轻原则，本案应适用新的法律及司法解释，但根据周某的犯罪事实和情节，其不符合缓刑的适用条件，故对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见予以部分采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，但因二审期间法律和司法解释发生变化，应依照处刑更轻的新的法律和司法解释作出裁判。江苏省无锡市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十六条、第十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第九十三条第二款、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款和第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持江阴市人民法院（2014）澄刑初字第1735号刑事判决第一、二项对上诉人江某、周某的定罪部分和第三项，即“扣押在案的上诉人周某贪污款人民币98138.3元发还江阴市YT街道办事处；扣押在案的上诉人江某受贿款人民币180000元予以没收，上缴国库”。
二、撤销江阴市人民法院（2014）澄刑初字第1735号刑事判决第一、二项对上诉人江某、周某的量刑部分。
三、上诉人江某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2015年8月25日起至2019年2月14日止），并处罚金人民币二十万元（罚金于本判决生效次日起十日内一次缴纳）。
四、上诉人周某犯贪污罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2015年8月25日起至2017年8月24日止），并处罚金人民币十万元（罚金于本判决生效次日起十日内一次缴纳）。
本判决为终审判决。
（以下无正文）
审 判 长 华 栋
代理审判员 杨温蕊
代理审判员 陆 启
二〇一六年六月七日
书 记 员 苏 萍
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三款与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十三条第一款第一项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正前的《中华人民共和国刑法》
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。