广东省佛山市南海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛南法知刑初字第33号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人王某甲，男，汉族，初中文化，无业。因本案于2014年3月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人聂先平，广东法岸律师事务所律师。
辩护人程林权，广东执正律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉（2014）1650号起诉书指控被告人王某甲犯假冒注册商标罪，于2014年6月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于同年7月16日公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员王晶晶出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩护人聂先平、程林权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2012年3、4月左右，被告人王某甲在佛山市南海区大沥镇黄岐经营一间无牌鞋厂，并租下白沙村＊＊＊二楼的一间出租屋作为生产车间，其后又租下潘＊＊出租屋作为制鞋车间，租下白沙村西祠南路＊＊＊和白沙村＊＊＊＊号一楼作为仓库。2013年2月左右，一名黑人男子（另案处理）找到王某甲，要求王某甲帮其生产假冒的“Timberland”牌登山皮鞋，由其提供原材料和“Timberland”的商标标识给王某甲，每双皮鞋给付58元人民币的加工费。2011年3月下旬，王某甲聘请王某丙（已判刑）到其开设的无牌鞋厂工作，任潘巷＊＊＊＊号二楼的鞋面生产车间主管，负责管理该车间内生产假冒的“Timberland”牌皮鞋鞋面的全部工作；2012年年初，王某甲聘请王某乙（已判刑）到无牌鞋厂工作，任潘巷＊＊＊＊号八楼生产皮鞋成品车间生产主管，负责生产车间的所有工作和同王某丙交接鞋面。
2013年5月27日上午10时许，民警在潘巷＊＊＊＊号八楼发现上述成品鞋生产车间，并当场查获205双涉嫌假冒的“Timberland”牌皮鞋成品和一批皮鞋半成品。民警在潘巷＊＊＊＊号2楼发现了上述鞋面生产车间；在该无牌皮鞋加工厂的兴贤里北六巷7号一楼仓库和黄岐＊＊号一楼仓库内分别查获了1566双和415双涉嫌假冒的“Timberland”牌皮鞋成品。涉案“Timberland”牌皮鞋成品和一批皮鞋半成品、鞋面、鞋底和鞋垫等物品。上述物品按照正品在中国市场销售的中间价格计算，该批货物总价值为人民币3026560.5元。
就上述指控，公诉机关向法庭出示了被告人王某甲的供述及辨认笔录，证人王某丙、王某乙、黄某甲、卓某某、伍某某、黎某某、黄某乙、龙某某、王某丁、王某戊、黄某丙、杜某某、陈某某、原某某的证言及辨认笔录、证人黄某丁的证言，现场勘查笔录、照片、北京纵横＊＊咨询有限公司鉴定书、价格证明、查处请求书、相关企业授权资料，抓获经过，佛山市南海区工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书、案件调查终结报告、实施行政强制措施决定书、财务清单、物资接收清单、立案审批表、调查资料、通告，租赁合同、手机号码为1339224****、186663＊＊＊的开户资料和近三个月的通话记录、刑事判决书，前科查询表、户籍资料、健康检查笔录，讯问录音、录像光盘等证据，并认为被告人王某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。王某甲如实供述自己的罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚。
庭审中，公诉机关当庭陈述佛山市南海区物价局价格认证中心出具的鉴定价格高于北京纵横＊＊咨询有限公司出具的价格，公诉机关采信北京纵横＊＊咨询有限公司出具的较低价格。根据该公司出具的证明，现场查扣的成品鞋2186双、半成品鞋127双、鞋底920双、鞋垫450张、标签280张及鞋面240双整批货物综合鉴定价格为3026560.3元，公诉机关明确以该数额作为被告人的非法经营数额进行指控。
被告人对公诉机关指控的数额有异议，认为鉴定价格过高，涉案鞋在广州鞋城的市场价格为每双130元左右，且其只是收取每双加工费58元。
辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但认为：1、公诉机关以不具备法定资质的北京纵横＊＊咨询有限公司出具的鉴定价格3026560.5元作为本案的非法经营数额无依据，应按市场实际价格每双125-135元计算，并优先以涉案物品的拍卖价格作为非法经营数额。2、假冒注册商标罪的量刑可以采用非法经营数额或非法所得数额两种标准中一种，按有利于被告人原则，被告人收取加工费每双鞋58元，故应其非法所得126788元（58元×2186双）作为本案量刑的依据。3、被告人系初犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且涉案假冒鞋并未流入市场，社会危害性较小，请法院对其从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人向法庭提供了NO.0006392、0006389＊＊鞋业送货单各一份。
根据上述采信的证据及被告人的供述，本院对公诉机关指控被告人的犯罪事实予以确认。
另查明，商标注册证号为361148号的“TIMBERLAND”字母商标、商标注册证号为361147号的“”图形商标、商标注册证号为1214641号的“”字母图形商标的所有人是添柏岚许可有限责任公司，核定使用商品类别为第25类，包括鞋等，均在其续展注册有效期内。
经比对，被告人在鞋上使用的标识与上述注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。
辩护人认为北京纵横＊＊咨询有限公司出具的鉴定价格过高，且其没有法定的鉴定资质，应以法院就涉案鞋拍卖的价格作为非法经营数额或以其收取的加工费作为违法所得数额作为本案的量刑依据。经查，北京纵横＊＊咨询有限公司经涉案商标的权利人添柏岚许可有限责任公司授权，有权代理该司在中华人民共和国境内办理关于商标权益保护的各项事宜，其有资质代表商标权利人对涉案产品正品的价格作出证明，故对其所出具价格证明的证明力予以确认。涉案鞋没有标价且未实际销售，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，本案非法经营数额按照被侵权产品的市场中间价格计算，虽辩护人向法庭提供两张送货单拟证明委托被告人加工涉案鞋的委托人对外销售的市场价格，但送货单无法显示与涉案鞋的关联性，亦没有委托人或收货人的签章，且无证据佐证其来源的合法性，故本院不予采纳。由于涉案物品是侵权产品，且已在（2013）佛南法知刑初字第34号判决中判决予以没收，上缴国库或予以销毁，辩护人关于以涉案鞋的拍卖价格作为非法经营数额的邮件，既没有法律依据，亦无现实可行性依据。至于辩护人关于应按有利于被告人原则，以被告人违法所得数额作为本案定罪量刑依据的意见。首先，有利于被告人原则是指在适用法律和认定案件事实存疑的情况下，应作出有利于被告人的解释或有利于被告人的事实认定，但本案按相关司法解释的规定按市场中间价格可认定本案非法经营数额，不存在适用法律和认定案件事实存疑的情形。其次，相关司法解释明确规定以非法经营数额或违法所得数额两个标准作为罪与非罪，罪轻与罪重的依据，是为了更加全面的保护权利人的权益及市场秩序，特别是克服非法经营数额巨大但没有获利或获利较少而无法按罪刑相适应原则惩治行为人的弊端，并非作为被告人非罪或罪轻规避法律惩罚的选择。再次，从刑法理论角度来看，即使行为人基于一个罪过，实施同一行为，同时触犯两种以上规范，造成程度不一的危害后果的，根据罪刑相适应原则，应从其较重者处断。最后，虽被告人称仅收取每双鞋加工费58元，但除其口头陈述外，并无其他证据相印证，且其称未实际收取，故不宜以此作为计算本案违法所得数额的依据。综上，辩护人的辩护意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。据此，本院认定被告人的非法经营数额为3026560.3元。
本院认为：被告人王某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒的注册商标在两种以上，非法经营数额在十五万元以上，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪，情节特别严重。
在量刑情节方面，考虑到被告人王某甲在侦查、审查起诉及法庭审理阶段均如实供述自己的罪行，认罪态度较好，确有悔罪表现，依法可从轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可适用缓刑。
关于罚金数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。虽本案非法经营数额较大，但考虑到涉案假冒产品并未流入市场，本院酌定对被告人王某甲科以罚金人民币50000元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人王某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈嘉昇
审 判 员 赖金林
代理审判员 李 娟
二〇一四年八月十五日
书 记 员 谭彩兰