贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终3096号
上诉人（一审原告）：贵州谋道律师事务所，住所地：遵义市汇川区澳门路港澳广场碧景苑****号。
负责人：敖霖，主任。
被上诉人（一审被告）：遵义市金宁物业管理有限公司，住所地：遵义市汇川区香港路港澳广场。
法定代表人：何涛，总经理。
委托诉讼代理人：陈静，公司员工。代理权限：一般授权。
上诉人贵州谋道律师事务所（以下简称谋道律师所）因与被上诉人遵义市金宁物业管理有限公司（以下简称金宁物业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服汇川区人民法院（2016）黔0303民初4103号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人负责人敖霖，被上诉人委托诉讼代理人陈静到庭接受询问，本案现已审理终结。
上诉人谋道律师所上诉请求：一、撤销一审判决第二项。变更一审判决第一项，判决金宁物业公司承担25025元的财产损失。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人在2015年12月26日一次性交清2012年1月1日至2015年12月31日的物业服务费，但金宁物业公司在2015年12月29日就为收取2016年度服务费停止上诉人对公用设备电梯的使用权，系金宁物业公司过错，并非上诉人过错。2、上诉人于2015年12月30日到金宁物业公司交纳物业费，金宁物业公司以须收取业主委员会每平方米1.8元费用为由拒收，业主委员会没有资格委托金宁物业公司收取物业费。3、上诉人按照损失最低标准每天100元计算，金宁物业公司共计停用上诉人电梯时间为340天，按照法定工作时间每月22.75天计算也是250.25天，金宁物业公司过错导致上诉人的损失至少为25025元，一审酌定支持上诉人5000元损失标准过低。4、双方在派出所达成的调解协议系附条件协议，附条件没有成就，金宁物业公司无权要求上诉人按协议标准支付3元每平方米物业费。且该调解协议内容违法，也从没有履行过。二、一审程序违法。本案发生纠纷的原因系金宁物业公司按照业主委员会授意行事，一审没有追加业主委员会参与诉讼属程序违法。三、一审适用法律错误。一审认定上诉人存在过错必然导致适用法律错误。本案系金宁物业公司的侵权行为导致损害赔偿责任，一审适用《物权法》规定，而没有适用《侵权责任法》相关规定属适用法律不全面导致适用法律错误。
金宁物业公司二审答辩称：请求二审法院依法判决。
谋道律师所一审诉讼请求：1、判决金宁物业公司立即停止侵权，恢复对谋道律师所办公用房供水和恢复电梯使用权和交付属于谋道律师所办公用房钥匙；2、判决金宁物业公司赔偿谋道律师所损失人民币40000元（按每月损失5000元，暂按8个月计算），直至金宁物业公司恢复对谋道律师所供水和电梯正常使用之日止；3、判决撤销金宁物业公司区分商业业主和非商业业主违背公平原则的收费和使用电梯的规定；4、判决本案诉讼费用由金宁物业公司承担。
一审认定事实如下：2008年6月2日，陈爱琴从金宇房开处购买位于汇××区××路××广场××号房屋（面积181.79平方米）。后，前述房屋经遵义天络房地产测绘处测绘，建筑面积为180.62平方米。同日，陈爱琴缴纳该房屋的大修基金10160元。同时向金宁物业公司缴纳该房屋的物管费2290元（2008年6月2日-2009年6月2日）、出入证费用30元，缴纳装修垃圾清运费、装修管理费、打墙垃圾清运费、装修保押金合计2119元。2008年6月3日，金宇房开与陈爱琴办理该房屋的交房手续，将该房屋交付给陈爱琴。在交付房屋时，金宁物业公司已交付装修钥匙两把、主钥匙五把。同日，陈爱琴（乙方）与金宁物业公司（甲方）签订《前期物业管理服务协议》，约定物业管理费（房屋共有部位共有设施设备大中修、更新、改造运行、年检费用等由所有业主共同分摊），交纳费用时间为1年，本套房屋按照建设面积每月每平方米1.2元收取等内容。同日，陈爱琴（甲方）与被告（乙方）签订《港澳广场管理公共契约》，约定乙方有权对违反物业管理法规及业主公约的行为进行处理，包括责令停止违章行为，要求赔偿经济损失，罚款，对无故不交纳有关费用或拒不停止违约行为的责任人采取停水、停电等必要措施等内容。
2009年6月15日，陈爱琴将前述房屋转让给敖霖并已交付使用。2011年5月27日，谋道律师所获得律师事务所执业许可，负责人为敖霖，敖霖将汇川区澳门路港澳广场碧景苑1404号房屋用作谋道律师所对外办公用房。谋道律师所表示于2011年8、9月将房屋的装修钥匙锁芯换掉，配有其他的钥匙用于使用。
2013年11月11日，遵义市汇川区澳门路港澳广场小区业主委员会（以下简称业主委员会）在房管部门备案成立。2014年1月1日，业主委员会（甲方）与金宁物业公司（乙方）签订《（港澳广场）物业管理服务委托合同》，约定高层住宅由乙方按房屋产权面积1.2元/平方米每月向业主收取；物业管理费服务费可以按年、按季、按月交纳，每年第一个月、每季或每月第一天为交费时间；物业服务费支出包括物业共有部位、共有设施设备的日常运行、维护费用等；共有部位共有设施设备的大、中修和更新改造费用从专项维修资金支出；房屋共有设施设备（含电梯、配电系统、消防系统、安防系统、给排水系统等）的小修、养护费用，由乙方承担，大中修及更新费用经乙方书面提请甲方集体讨论同意后由公共维修基金承担；委托管理期限5年，从2014年元月1日起至2018年12月31日止等内容。
2015年6月21日，业主委员会出具《业主大会决议》，载明二期所有商业、办公的商家，乘坐电梯需按3元/平方米交纳物业费，其中1.8元/平方米归入业委会大修基金账户等内容。2015年6月26日，业主委员会委托金宁物业公司代收港澳广场二期商业或出租户物业费，二期商业按每平方米1.8元代收，出租户按每平方米0.8元代收等内容。在实际中，有商业业主按照该决议缴纳物管费。2015年8月，谋道律师所所在的小区购买电梯对小区电梯进行更换，同时安装二期进出门及电梯刷卡系统。业主需随身携带门禁电梯卡通过刷卡进出门及上下电梯。2015年11月25日，因过门系统被敖霖损坏，经上海路派出所组织敖霖与金宁物业公司调解处理，达成《调解协议书》，约定敖霖将欠的物管费进行交纳，2015年7月1日后的物管费敖霖按3元一个平方收取等内容。2015年11月26日，谋道律师所向金宁物业公司缴纳物管费12680元（2012年1月1日-2015年12月31日）。
2015年12月29日，谋道律师所被停止正常使用所居住楼层的电梯。后，金宁物业公司于2016年12月8日恢复谋道律师所对电梯的正常使用。谋道律师所使用房屋的供水系二次供水。2016年5月12日，该房屋被停止供水，后于2016年9月2日恢复供水。
一审法院认为，当事人的合法权利受法律的保护。本案中，港澳广场二期碧景苑1404号房屋的实际业主为敖霖，谋道律师所系物业使用人。谋道律师所作为小区的物业使用人，也应享有正常使用电梯及得到正常供水的权利。根据《（港澳广场）物业管理服务委托合同》的约定，金宁物业公司应履行相应的义务，保障谋道律师所前述权利得以实现。本案中，无论是基于《（港澳广场）物业管理服务委托合同》约定的1.2元/平方米每月的物管费，还是基于2015年11月25日的《调解协议书》约定的3元/平方米的物管费，业主、谋道律师所不履行缴纳物管费的义务，自身存在过错；但即便存在过错并不意味着金宁物业公司有权停止对谋道律师所的供水及停止电梯的正常使用。同时，《（港澳广场）物业管理服务委托合同》并没有明确约定，业主、物业使用人不缴纳物管费，物管公司可以停止业主、物业使用人对电梯的正常使用；虽然法律上规定业主、物业使用人不缴纳相应的电费、水费，相应的执法部门可以停电、停水，但法律上并没有明确的规定业主、物业使用人不缴纳物管费，物管公司或业主委员会可以停电、停水；即便，业主、物业使用人不按约定缴纳物管费，物管公司可以通过协商，诉讼等合法的方式积极主张权利，催收物管费，并不意味着物管公司没有权利救济途径。综上，金宁物业公司无正当理由停止对谋道律师所的供水及电梯的正常使用客观上是对谋道律师所的一种侵权。在诉讼过程中，金宁物业公司已恢复电梯的使用及正常的供水，谋道律师所诉请的侵权情形已丧失。因此，对于谋道律师所继续要求金宁物业公司立即停止侵权，恢复对谋道律师所办公用房供水和恢复电梯使用权的诉讼请求不予支持。关于谋道律师所申请的先予执行事宜，因金宁物业公司已恢复对谋道律师所的供水及电梯的正常使用，故本案中不再处理该事宜。
关于谋道律师所办公用房钥匙。本案中，金宁物业公司已提供证据证明交付属于谋道律师所办公用房钥匙，谋道律师所虽有异议，但未提供足够的证据予以证明。同时，实际中谋道律师所已在使用其他的钥匙，客观上并无交付钥匙的必要性。再有，谋道律师所系物业使用人并非业主，其也无权以谋道律师所的名义主张属于业主的钥匙。因此，对于谋道律师所的该诉讼请求不予支持。
关于损失。本案中，因被停止供水及电梯不能正常使用导致谋道律师所产生损失是客观事实。本案中，谋道律师所并未提供足够的证据证明损失的情况。同时，谋道律师所也表示不对该损失申请鉴定。因此，考虑到双方过错的程度等因素，酌情确定金宁物业公司依法赔偿谋道律师所损失5000元。对于谋道律师所其余的诉讼请求金额不予支持。
关于是否撤销被告区分商业业主和非商业业主违背公平原则的收费和使用电梯的规定。对此，本案中，谋道律师所表示系撤销2015年6月21日业主委员会出具的《业主大会决议》。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条之规定，业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。而本案中，港澳广场二期碧景苑1404号房屋的实际业主为敖霖，谋道律师所仅是物业使用人，其无权就《业主大会决议》主张撤销，且金宁物业公司也并非业主委员会，非适格的主体。因此，对于谋道律师所的该诉请不予支持。
当事人的合法权益受法律保护。如果业主、物业使用人不按约定缴纳物管费，物管公司可以依法向法院提起诉讼主张自己依法收取物管费的权利，而物管公司在未取得法律的授权或双方之间的明确约定情形下不宜直接剥夺小区业主、物业使用人正常使用电梯及得到正常供水的权利。因此，当事人要采取合法的方式维护自己正当、合法的权益。
综上所述，对于谋道律师所其他的诉讼请求不予支持，对于金宁物业公司其余的抗辩理由不予采信，故依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告遵义市金宁物业管理有限公司于本判决生效后十五日内向原告贵州谋道律师事务所赔偿损失5000元；二、驳回原告贵州谋道律师事务所其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元（已依法减半收取），由原告贵州谋道律师事务所负担160元，被告遵义市金宁物业管理有限公司负担240元。
二审期间双方当事人未提交证据。
本院对一审审理查明事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人因停用电梯、停水导致的损失是多少，一审判决认定为5000元是否正确？2、一审判决认定上诉人不履行物管费交纳义务存在过错是否正确？3、一审未追加业主委员会为当事人参加诉讼是否程序违法？首先，本案中，上诉人无论在一审中主张损失为40000元，还是在上诉中主张损失25025元，提供证据仅为其自己陈述的每天业务收费标准及收费金额。且上诉人在一审庭审中明确表示对其损失不申请鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，对上诉人主张损失25025元不予支持。一审判决鉴于停止供水及电梯不能正常使用导致谋道律师所产生损失的客观事实，酌情确定金宁物业公司赔偿上诉人损失5000元，金宁物业公司未提出异议。本院认为一审判决酌定的赔偿金额并无不当。其次，《（港澳广场）物业管理服务委托合同》第四章规定物业服务费用，明确了物管费收费标准及交费时间，《业主大会决议》确定了商业缴费标准，在未经法定程序撤销前，为维护共同利益及秩序，应当得到全体业主的共同遵守。再加上在上海路派出所组织双方达成了《调解协议书》，谋道律师所认可了该收费标准，并以实际缴费行为履行了协议。上诉人未按时交纳物业管理费用存在过错，且未按时按标准交费是引发此纷争的原由，一审判决认定谋道律师所有过错并无不当。第三，上诉人在一审中并未申请追加业主委员会为当事人参加诉讼，业主委员会也非必要的共同诉讼人，上诉人在一审中请求撤销业主委员会针对商业业主的收费标准，一审判决已作详细阐述，本院不再重述。故，一审判决程序并未违法。此外，上诉人作为物业占有使用人享有物业共有部分的使用权利以及供水等服务，金宁物业公司在上诉人未交纳物管费的情形下，没有通过合法途径主张权利，直接剥夺上诉人正常使用电梯及获得正常供水的权利，侵害了上诉人的占有使用权益。一审判决适用《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、第二百四十五条关于有权占有的法律适用以及占有保护的相关规定并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决程序合法、适用法律正确，判决结果并无不当，应当依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人贵州谋道律师事务所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李露露
审 判 员 任建毅
代理审判员 唐 川
二〇一七年六月十五日
法官 助理 杨恩高
书 记 员 周玲玲