广东省湛江市霞山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0803刑初322号
公诉机关湛江市霞山区人民检察院。
被告人冯周伟，男，1979年8月25日出生于广东省湛江市麻章区，汉族，籍贯广东省湛江市麻章区，大学本科文化，湛江中医学校教师，户籍所在地广东省湛江市霞山区，住广东省湛江市霞山区。因涉嫌犯盗窃罪于2016年7月11日被羁押，次日被公安机关取保候审，同年9月22日被检察机关取保候审，同年9月26日被比院取保候审。
辩护人王廷砚，广东国邦律师事务所律师。
湛江市霞山区人民检察院以霞检诉刑诉（2016）334号起诉书指控被告人冯周伟犯盗窃罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。根据公诉机关的建议，本案延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江市霞山区人民检察院指派代理检察员蔡挺出庭支持公诉、被告人冯周伟及其辩护人王廷砚到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年5月7日晚上，被告人冯周伟来到湛江市霞山区第二人民医院门口附近工商银行柜员机处排队等候办理取款业务，冯周伟待在其前面的被害人李某转身离开后，随即上前准备办理业务时，冯周伟此时发现李某操作未成功，就点击柜员机屏幕上的取消键，该柜员机出钞口就吐出李某未能成功存入该柜员机人民币5300元（均为100元面额纸币，共53张），冯周伟一时心生贪念，将该笔现金全部取走并离开现场。案发后不久，冯周伟通过证人王某将其盗窃所得款项退还给李某。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，据此认为，被告人冯周伟的行为构成了盗窃罪，提请本院依法判处。
被告人辩称，对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人的主要辩护意见是，涉案的5300元是被害人的遗失物。被告人只是取走遗失物，被告人是对法律的认识错误，属于假象犯罪，公诉机关不应以被告人的错误认识而认定其盗窃了被害人的遗失物。被告人没有积极将涉案现金据为己有的故意。被告人犯罪情节轻微，社会危害性小。被告人取得涉案现金后，内心彷徨和恐惧，当晚就拨打了工商银行的客服电话，讯问款项的处理方式。后虽然用消极处理的方式一直持有该款项，但当被害人父亲找到被告人要求还该款时，冯周伟立即将款项还给了被害人。被告人供述稳定，有悔罪表现，主动退赃，取得被害人谅解，应对被告人免于刑事处罚。
经审理查明，2015年5月7日晚上，被告人冯周伟来到湛江市霞山区第二人民医院门口附近工商银行ATM机处排队等候办理取款业务，冯周伟在排在其前面的被害人李某无卡操作存款转身离开ATM机后，随即上前准备办理业务时，发现李某操作银行卡存款未成功，冯周伟就点击ATM机屏幕上的退出键，该ATM机出钞口就吐出李某未能成功存入银行卡的人民币5300元，冯周伟将该笔现金全部取走并离开现场。被害人李某发现银行卡并没有存入该笔款后，于2015年5月12日报警。被害人的家翁王某通过银行ATM机监控视频辨认被告人后，于2015年6月1日到被告人冯周伟单位找到被告人冯周伟，要求冯周伟退还钱款，随后冯周伟将5300元通过王某退还给了被害人李某，被害人对被告人予以了谅解。
上述事实，有公诉机关提供的下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人李某的陈述，2015年5月7日20时许，我来到湛江市霞山区第二人民医院门口附近的工商银行柜员机处准备存钱，20时45分，轮到我上一号柜员机操作时，我点击无卡存款的方式输入我的存钱卡号95×××20，将5300元人民币放入柜员机进钞口，最后按照操作完就离开了。直到当天21时许，我查询我该银行卡的余额时才发现我当时存款操作不成功。我想起当时存款时最后没有按确定键就离开了。我想钱应该是当时排在我后面的那个人拿走了。我被盗走的是5300元人民币。后来该男子将5300元还给我家翁王某，王某将钱给我了。
2、证人王某的证言，我儿媳妇李某于2015年5月7日在湛江市霞山区第二人民医院门口附近的工商银行柜员机存款，由于存在未成功，所存的钱被一男子盗走。公安机关调取案发监控视频，通知我过去辨认嫌疑人，因为当时是我带儿媳妇李某过来报案的。我但是在民警的陪同下看了监控视频，我看到该名嫌疑人有点面熟，于是我用手机拍了该嫌疑人的照片以便以后可以见到此人。案发20日后，我和几个朋友吃饭时，说起此事，并给照片他们看。其中一个朋友说认识该男子，该男子是湛江市中医学校的老师冯周伟。2015年6月1日上午我直接到湛江市麻章区中医学校找到冯周伟，我拿出手机所拍的照片问他，照片上的人是不是他。他说是。然后我说他的行为已经是盗窃行为了，希望他能够把钱还给我儿媳妇。他当时就答应了，但是他当时身上没有足够钱，于是他和我约好当天下午在广东医学院门口那里交钱。当天下午该男子直接递给我现金5300元人民币。
经对混杂的照片辨认，王某辨认出盗窃李某钱款的人是被告人冯周伟。
3、证人郑某（湛江市霞山区延安路中国工商银行大堂经理）的证言，关于中国工商银行无卡存款操作是，来到ATM机钱，第一步按照页面按无卡存款选项键进入无卡操作，根据页面提示要求输入要存款的卡号，输完卡号后按键确定键，页面会出现存入卡号的信息让你核对，这时页面会出现退出键、更改键和确认键，你核对确认无误后就按确认键。第二步就是核对存款卡号信息无误按确认键后，页面会出现提示你将钞票放入出钞口和出现退出键、确认键，同时出钞口自行打开，你就将钱整齐放入出钞口，后就按确认键，出钞口就自行关闭，页面显示正在处理，请稍后。第三步就是等页面出现存入卡号信息和存入金额的信息、退出键、更改键和确认键，你确认无误后就按确认键。第四步就是确认交易信息。操作第三步后页面会出现交易信息、退出键和确认键再次让你确认，如果选择按确认键的话，无卡存款操作就成功了，如果按退出键或超过规定时间不操作的话，无卡存款就终止，钱会从出钞口退出来。如果你没有在1分钟内取走现金的话，ATM机会自动将出钞口关闭，收回现金，该现金会被存入该柜员机钞箱，该柜员机电子流水记录会注明是存款被取消，超时未取款，钞票存入。账户没有交易记录，但柜员机有电子日志记录。
4、被告人冯周伟的供述及辩解，2015年5月7日20时许，我到湛江市霞山区第二人民医院门口附近的工商银行柜员机处准备取款，我进入该柜员机室门口直接到门口对面的那台柜员机插入我卡号为62×××19工商银行卡，然后输入密码取款200元操作，但柜员机取出来的是面值10元的，我想取面值100元的。我就退出卡，在该柜员机右边隔壁那台柜员机插入该银行卡进行操作，发现该台柜员机取款面值也是10元的。我就退出卡，并拿着该工商银行卡走到柜员机室门口对面左边的一号柜员机处等待取款。当时站在我前面操作完毕就离开了，我就紧接着上前该台柜员机进行操作。当我把卡号62×××19工商银行卡准备查插入卡槽时，我看到该柜员机的显示屏显示上一个女子业务操作还未完成，接着我就用手按了取消键，之后出钞口处有很多现金吐出来，我看到有这么多现金后，心理立刻萌发了偷走该钱的想法，于是我在一时的贪念下，就全部拿走该出钞口处的现金。然后立刻门口回到我家里。我回到家后，经我清点，我从该柜员机出钞口盗走的现金为53张面值100元人民币，共5300元。我但是想这钱是捡到的，不是专门去偷的，所以就没有打算将钱还给被害人。我在当天晚上回到家心里有点虚，害怕，我有想把该钱还给被害人，我好像打了工商银行服务热线电话95××8，我将情况和服务热线人员说后，对方叫我等银行上班时拿钱到就近的银行交就行了。但之后我朋友说这钱是我捡到的，不是盗窃，所以我之后就没有将该钱拿到银行归还。大约一个月后，一个声称是被害人的父亲找上我，说我偷了他女儿的5300元，要我还给他，如果我还钱给他女儿，他就不报案。之后我们约好在广东医学院隔壁的中国银行柜员机处，我将5300元交回给被害人的父亲。
经对监控视频截图辨认，冯周伟辨认出案发现场在柜员机前的男子是其本人，并辨认出其将被害人5300元盗走的情景。
5、被害人工商银行卡号95×××20流水记录，2015年5月7日该卡号没有存入5300元人民币。
6、中国工商银行柜员机交易用户情况，2015年5月7日20时25分至55分冯周伟工商银行卡号62×××19在湛江市霞山区第二人民医院门口斜对面的工商银行柜员机室交易。
7、湛江市霞山区第二人民医院门口附近中国工商银行柜员机室监控视频，证实被害人在柜员机钱操作存款，柜员机两次吐出其中未能清点的200元，后被害人不再存该200元，继续下一步操作。被告人在被害人李某离开柜员机后，上前看了屏幕后扭头看一下离开柜员机室的被害人，然后按柜员机操作键，出钞口吐出人民币，被告人将出钞口吐出的钱全部取走后，离开柜员机室。
8、侦查试实验笔录，公安民警在中国工商银行柜员机进行了三次ATM机无卡存款操作。第一次，民警按照页面显示按无卡存款选项键进入无卡操作，根据页面提示要求输入要存款的卡号，输完卡号按确定键，按照ATM操作流程成功将100元人民币存入指定卡号。第二次，民警按照同样步骤将100元人民币存入指定卡号，但到了最后一步确认交易信息时，按了退出键，放进出钞口的100元人民币从出钞口吐出来，民警将该钱从出钞口取出，结束操作。第三次，民警按照同样步骤将钱存入指定卡号，但到了最后一步确认交易时，民警既不按确认键，也不按取消键，30秒后，ATM机自动打开出钞口将存入的100元人民币吐出，吐出钞票后，民警没有将该100元人民币从出钞口取出，在1分钟之内ATM机出钞口自动关闭，将该100元人民币回收，后结束操作。
9、现场勘验笔录及照片，现场位于湛江市霞山区民有路与文明东路的交界处的工商银行（湛江市霞山区第二人民医院门口附近的工商银行）。
10、到案经过，2016年7月11日17时许，公安民警到湛江市霞山区中医学校将被告人抓获。
11、常住人口信息资料，被告人的身份情况。
被告人的辩护人提供以下经庭审举证、质证的证据：
1、协议书，谅解书，被告人冯周伟与被害人李某签订协议书，被害人李某认为被告人已经退赃，真诚道歉，对被告人予以谅解，同意司法机关对被告人从宽处理。
2、湛江中医学校证明，冯周伟是其单位工作人员，一贯表现良好，恳请法院对冯周伟从轻或减轻处罚。
公诉机关建议判处被告人冯周伟六个月以下拘役，适用缓刑。
关于辩护人提出涉案的5300元人民币是被害人的遗失物、被告人没有积极将涉案现金据为己有的故意、被告人属于假象犯罪的问题。经查，被害人李某在中国工商银行ATM机进行无卡操作存款5300元，页面出现存入卡号信息和存入金额的信息、退出键、更改键和确认键时，被害人按确认键后离开ATM机。此时ATM机继续运行操作，随后ATM机页面出现交易信息、退出键和确认键，再次让客户确认。如果选择按确认键，无卡存款操作就成功了；如果按退出键或超过规定时间不操作，无卡存款就终止，钱会从出钞口退出来。如果没有在1分钟内取走现金，ATM机会自动将出钞口关闭，收回现金，该现金会被存入该ATM机钞箱。而正是需要再次确认存款信息时被害人已经离开ATM机，但该5300元还在ATM机钞箱里，ATM机继续对被害人的该笔存款进行交易，如果在规定时间不操作，吐出的钱不被取走，ATM机会收回现金，关闭出钞口。也即银行会将该款保管起来。遗失物是指所有人遗忘在某处而不为任何人所占有的动产。涉案的5300元是被害人与银行进行存款交易中的财物，并非遗失物。而被告人主动按了退出键，致使被害人与银行交易终止，存款5300元从出钞口吐出，被告人将该款据为己有，在近一个月内没有归还被害人，也没有交由有关部门处理。且其在侦查阶段也供述其一时贪念将被害人的5300元取走。足以证明被告人具有非法占有的主观故意，其行为构成盗窃罪。辩护人的辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人冯周伟无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃公民财物人民币5300元，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人冯周伟犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人冯周伟尚能认罪，依法可以从轻处罚。被告人是初犯，犯罪情节较轻，且已将赃款退还被害人，取得被害人谅解，对被告人适用缓刑，对所居住的社区没有重大不良影响。公诉机关的量刑建议与被告人的罪责相适应，本院予以采纳。辩护人关于被告人取得被害人谅解，有悔罪表现的辩护意见符合本案事实，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人冯周伟犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过
本院或直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘付兰
人民陪审员 陈伟英
审 判 员 陈 丽
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 董晓君
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。