山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第302号
上诉人（原审被告）山东万平房地产开发有限公司，住所地济南市
法定代表人刘彦国，董事长。
委托代理人王瑞公，山东鼎元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海同建强华建筑设计有限公司山东分公司，住所地济南市。
代表人任国梁，经理。
委托代理人王幸福，山东鲁泉律师事务所律师。
上诉人山东万平房地产开发有限公司（以下简称山东万平公司）因与被上诉人上海同建强华建筑设计有限公司山东分公司（以下简称上海同建强华山东分公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第1725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2010年9月26日，上海同建强华山东分公司与山东万平公司签订《建设工程设计合同》载明：工程名称为齐鲁师范园9、10号楼；工程地点为章丘市；发包人为山东万平公司；设计人为上海同建强华山东分公司；建筑面积为53000平方米；设计阶段及内容分别为方案图、联审图、施工图；估算设计费为21元／㎡（此报价包含规划设计、绿化设计、道路及市政管网设计、设计费用依据实际面积记取，价格综合地上公建、地下住宅面积统一确定）；发包人应向设计人提交的资料文件包括建设单位方案、地质勘查报告、设计任务书和规划定点通知书；设计人应向发包人交付的设计资料文件为施工图，份数为12份（施工图为四套精装、八套简装。上海同建强华山东分公司提供的设计资料中，三个设计阶段内容需一致，并在山东万平公司报建过程中根据需要设计人安排专人配合山东万平公司对图纸进行修改和补充，设计人向发包人交付的以上设计及文件等全部成果的知识产权归发包人所有。12套为审核合格的图纸）；设计费支付进度为第一次付费为20%定金，付费时间为本合同签订后三日内，第二次付费为60%，付费时间为施工图交付一周内（审核合格），第三次付费为10%，付费时间为主体验收通过后三日内，第四次付费为10%，付费时间为竣工验收后三日内。合同违约责任部分约定，在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。发包人应按合同约定的金额和时间支付设计费，每逾期一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或者本合同项目停缓建，发包人仍按上述约定支付设计费。本合同双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效。合同另对双方的其他权利义务进行了明确约定，并由双方盖章确认，李少昆代表山东万平公司在上述合同中签字。
关于合同效力问题，上海同建强华山东分公司主张合同已生效，且其已按照合同约定履行了合同义务。山东万平公司主张根据合同约定，合同在支付定金后生效，其并未支付定金，故合同并未生效。经原审法院庭审确认，山东万平公司并未支付涉案合同约定的定金。
关于涉案合同约定的设计资料提供问题。上海同建强华山东分公司主张山东万平公司向其提供了合同约定的资料文件，并由其开始工程设计，为证实其主张提交如下证据：1、山东省城乡建设勘察院作出的岩土工程勘察报告（所涉工程为齐鲁师范园工程9号、10号楼）；2、规划条件通知书（照片电子版打印件）、齐鲁师范学院B区设计任务书（打印件）。上海同建强华山东分公司主张上述岩土工程勘察报告系山东万平公司工作人员李少昆于2010年10月份提供，规划条件通知书和任务书均为自李少昆电脑中拷贝后打印的。山东万平公司对岩土工程勘察报告的真实性无异议，认可是其公司提供，但何时提供不清楚，因为没有双方签字确认的签收单；规划通知书、任务书不是原件，没有公章，不具备民事诉讼证据的合法性，不能证实是由其公司提供的。
关于涉案合同履行问题。上海同建强华山东分公司主张其已按照合同约定履行了设计义务。该公司为证实其主张提交如下证据：1、齐鲁师范园9、10号楼方案一份，时间为2010年10月。该方案首页有李少昆亲自签署“此方案经讨论许可，依此进行下步施工图设计”文字内容。签字时间为2010年12月31日，并注明系应范增龙经理要求补签，具体细节需范经理审核。方案具体平面图页均有李少昆签字。2、上海同建强华山东分公司工作人员马德林与李少昆、李留海、范增龙之间发送的电子邮件一宗，该电子邮件内容包括报价单、坐标图、基础1214、9号及10号楼车库坐标、9号及10号楼面积表、加层意见等。3、齐鲁师范园9号楼、10号楼图纸两份；图纸签字人韦荣锦、王洪涛的注册证书两份。4、电话通话录音一份，通话人为马德林、范增龙，时间为2013年7月3日16时41分，内容主要为马德林与范增龙交谈关于蓝图交付的问题，范增龙认可收到马德林交付的一份蓝图。山东万平公司自认李少昆在涉案项目中代表其公司，李留海是其公司聘用从事工程管理的人员，并主张范增龙是齐鲁师范园1-8号楼的项目经理。其公司与李少昆就上述证据进行了核实，李少昆认可曾收发过电子邮件，但具体内容记不清了，公司现已无法联系范增龙与李留海，无法核对电子邮件内容，并主张即使电子邮件内容是真实的，也只能证明双方协商的事实，既没有定方案，也没有通过建设行政主管部门审核，不能证实上海同建强华山东分公司的主张。对于李少昆签字的齐鲁师范园9、10号楼方案，山东万平公司主张上海同建强华山东分公司与范增龙有不正当的经济往来，该证据来源不合法。对于齐鲁师范园9号楼、10号楼图纸，山东万平公司主张其没有见过图纸，对证据真实性有异议，只有设计负责人和专业负责人签字，该证据既不属实，也不合法，不能证明上海同建强华山东分公司完成了设计。对于电话录音，山东万平公司主张因找不到范增龙，对真实性无异议，但认为电话录音内容证实马德林与范增龙存在不正当经济往来。
上海同建强华山东分公司主张其曾向山东万平公司发出律师函催要设计费，并通过邮寄方式通知，签收时间为2013年4月26日，签收人为王燕。山东万平公司主张其公司并无姓名叫王燕的工作人员，其公司也没有收到律师函。
本案审理过程中，原审法院根据上海同建强华山东分公司的申请，依法到章丘市规划局进行了调查取证，经调查核实，齐鲁师范园9、10号楼具备规划审批手续，本案中的规划条件通知书系其单位出具，并与其单位留存的原件内容一致。当事人双方对本案调查取证的事实均无异议。山东万平公司主张齐鲁师范园9、10号楼并未实际施工。
原审法院认为：上海同建强华山东分公司与山东万平公司签订的涉案《建设工程设计合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性、效力性规定，应为有效合同。关于涉案合同是否生效问题。虽然当事人双方所签涉案合同适用的示范性合同文本中约定合同在定金交付后生效，但根据山东万平公司已向上海同建强华山东分公司交付工程设计所需资料及文件、双方电子邮件往来、上海同建强华山东分公司向山东万平公司交付方案并经其同意已进行施工图设计等事实，足以认定涉案合同已实际履行。故对山东万平公司抗辩涉案合同未生效的主张，不予采信。关于上海同建强华山东分公司完成的合同设计义务及应取得的设计费问题。原审法院认为，上海同建强华山东分公司将方案交付给山东万平公司并经山东万平公司工作人员李少昆确认且同意开始施工图设计。上海同建强华山东分公司主张其已完成施工图设计并交付，但根据上海同建强华山东分公司提交的录音证据及其在庭审中的自认，其交付的图纸系未经审核的图纸，故对其已交付施工图并据此主张设计费的诉讼主张，不予支持。根据双方所签合同，双方对付费时间及付费比例均作出明确约定，同时明确了合同履行中的违约责任。对于合同履行，上海同建强华山东分公司的主要义务或工作应是交付施工图，因上海同建强华山东分公司并未实际交付合同约定的施工图且合同约定的设计费88万元亦为双方签订合同时估算的价款（设计费用按约以实际面积记取）。上海同建强华山东分公司向山东万平公司交付方案及图纸后，非因己方原因未履行剩余合同约定的设计义务。根据上海同建强华山东分公司已完成的设计工作，综合本案合同约定及合同履行实际情况，原审法院酌定山东万平公司支付上海同建强华山东分公司设计费35万元。关于上海同建强华山东分公司主张的违约金，因在实际履行合同过程中，上海同建强华山东分公司并未按合同约定支付20%定金，并交付施工图，双方亦未对应付价款进行结算，上海同建强华山东分公司提交的律师函及邮寄回单亦不能证实其主张权利的事实，故其主张的违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条之规定判决：一、被告山东万平房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告上海同建强华建筑设计有限公司山东分公司工程设计费35万元；二、驳回原告上海同建强华建筑设计有限公司山东分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20390元，财产保全费4040元，合计24430元，由原告上海同建强华建筑设计有限公司山东分公司负担18000元，被告山东万平房地产开发有限公司负担6430元。
上诉人山东万平公司不服原审判决上诉称，涉案合同签订后上海同建强华山东分公司并未按合同约定支付定金，依合同约定该合同并未生效。无效合同对双方当事人均没有约束力，原审法院认定涉案合同已经生效并实际履行错误。当事人双方虽就涉案工程的设计工作进行过协商并交流意见，但上诉人没有明确要求上海同建强华山东分公司开始设计工作，山东万平公司的董事会对涉案工程并没有设计方案，涉案工程至今没有开工，山东万平公司根本不存在设计方案确认并向上海同建强华山东分公司送达设计所需资料的情况，原审诉讼中上海同建强华山东分公司提交的《规划通知书》、《任务书》、《岩石工程勘察报告》、《9、10号楼方案》等设计资料并不是山东万平公司提供的正式设计资料，该资料系上海同建强华山东分公司在签订合同及双方协商、交流过程中取得的，并不是山东万平公司在合同履行过程中提供的，故上述资料并不能证实涉案合同已经实际履行。山东万平公司没有收到所谓的施工图纸蓝图，即使山东万平公司收到施工图纸蓝图，在该施工图纸未经审核通过情况下山东万平公司也不应承担支付设计费的责任。上海同建强华山东分公司是否完成设计工作及所完成的设计工程量在未经双方确认及进行相关审计情况下，原审判决山东万平公司支付上海同建强华山东分公司设计费35万元没有事实与法律依据。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回上海同建强华山东分公司的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由上海同建强华山东分公司负担。
被上诉人上海同建强华山东分公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案制式合同文本中虽然载明合同在支付定金后生效，但双方均以大量的实际履行行为变更了该项约定，双方均已开始履行合同并接受了对方的履约行为，山东万平公司已实际接受了我方各个阶段的设计成果。原审判决认定涉案合同已实际履行正确。山东万平公司称其公司董事会没有通过建设设计方案且涉案工程没有实际施工，故涉案合同没有实际履行的抗辩不能成立。《岩石工程勘察委托任务书》中载明建设单位为山东万平公司，设计单位为上海同建强华山东分公司；山东万平公司的工作人员对上海同建强华山东分公司提交的《齐鲁师范园9、10号楼方案》进行了确认，并注明“此方案经讨论认可，依此进行下步施工图设计”，山东万平公司的该意见足以说明其已明确要求上海同建强华山东分公司进行相关设计及施工图的绘制工作，并且，山东万平公司在相关设计工作进程中多次就设计的细节进行交流与修改，上海同建强华山东分公司已按山东万平公司的要求及技术数据完成了设计并向其交付了设计成果施工图蓝图，该设计成果是否经山东万平公司董事会通过并提交建设主管部门审核及涉案工程是否实际施工并不影响设计费的支付。上海同建强华山东分公司出具的齐鲁师范园9、10号楼工程蓝图有明确的技术数据，经注册建筑师签章并加盖设计单位出图专用章，形式合法，具备向建设主管部门报审的条件，山东万平公司不予报审并非图纸设计存在缺陷，而是因山东万平公司自己不急于建设所致，相应的法律后果应由山东万平公司自己承担。综上，上海同建强华山东分公司在收到山东万平公司提交的涉案工程设计资料后，立即根据其要求组织人力、物力开展设计工作，经过大量的交流和修正、征求意见，最终出具设计方案并经山东万平公司确认后，展开施工图设计绘制工作。我公司将施工图纸晒成蓝图提交给山东万平公司时其并没有提出异议，现以该设计图未进行审核、涉案工程未实际施工为由拒绝支付设计费属恶意违约。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点是原审判决认定涉案合同已实际履行并判决上诉人山东万平公司支付被上诉人上海同建强华山东分公司设计费35万元依据是否充分。
山东万平公司与上海同建强华山东分公司签订涉案《建设工程设计合同》，约定将其开发的《齐鲁师范园9、10号楼》交付上海同建强华山东分公司设计，原审法院认定该合同系当事人双方真实意思表示且不违反法律强制性规定为有效合同正确。该合同虽然载明在定金交付后生效，但山东万平公司在合同签订后上海同建强华山东分公司依据涉案工程的相关资料进行设计工作时，多次就设计中的技术细节进行交流并通过邮件向上海同建强华山东分公司提交涉案工程设计所需要的相关技术数据，山东万平公司的工作人员李少昆在相关书面设计方案中签署“此方案经讨论认可，依此进行下步施工图设计”的意见应视为山东万平公司对上海同建强华山东分公司作出设计方案的认可，上海同建强华山东分公司据此进行施工图的设计及绘制并向山东万平公司的工作人员范增龙交付施工蓝图，原审法院据此认定涉案合同已实际履行并无不妥。山东万平公司主张涉案合同并未生效且未实际履行，其不应承担合同责任的上诉理由不能成立。
涉案合同载明涉案工程的设计面积为53000平方米，估算设计费为21元／㎡，施工图交付且审核合格后付设计费60%。因山东万平公司收到上海同建强华山东分公司交付的施工图蓝图后并未提交建设主管部门进行审核，山东万平公司也未提交涉案施工图蓝图存在设计缺陷或不能提交建设主管部门审核的相关证据，原审法院认定上海同建强华山东分公司已实际履行涉案合同，并根据合同履行情况酌定山东万平公司支付上海同建强华山东分公司设计费35万元并无不妥。山东万平公司主张涉案工程并未实际施工，其公司董事会未通过相关设计方案，涉案施工图未经建设主管部门审核，涉案合同对山东万平公司不具有约束力且不应支付上海同建强华山东分公司设计费依据不足。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人山东万平公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费20390元，由上诉人山东万平房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
审 判 员 高同先
代理审判员 刘 洋
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 杨婷婷