江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐商终字第0201号
上诉人（原审被告、反诉原告）葛洲坝集团第五工程有限公司。
法定代表人赵小青，该公司总经理。
委托代理人刘名权，该公司员工。
委托代理人李继忠，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐州工力工程设备租赁有限公司。
法定代表人王立春，该公司董事长。
委托代理人申晴，该公司员工。
委托代理人李复东，江苏润诚律师事务所律师。
上诉人葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）因与被上诉人徐州工力工程设备租赁有限公司（以下简称工力公司）租赁合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第0472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日受理后依法组成合议庭，并于2014年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人葛洲坝公司的委托代理人李继忠，被上诉人工力公司的委托代理人申晴、李复东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
工力公司原审诉称：工力公司与葛洲坝公司下属的吉怀高速公司35合同段项目经理部（以下简称吉怀项目部）分别于2011年12月6日、2012年2月20日、2012年5月15日签订“机械设备租赁合同”各一份，约定吉怀项目部租用工力公司机械设备用于高速公路工程施工，按约定给付租金。工力公司设备于2012年10月全部退场至今，葛洲坝公司尚欠租金836720元。工力公司催要未果。请求法院判令葛洲坝公司支付工力公司租金836720元，违约金250000元；诉讼费由葛洲坝公司承担。
葛洲坝公司原审辩称：1、工力公司所述拖欠租金问题不是事实。首先，葛洲坝公司依约履行机械设备租赁合同，从未有拖欠设备租金行为。其次，葛洲坝公司多次要求工力公司办理2012年9月及10月的租赁费用结算但被拒。第三，工力公司所称葛洲坝公司拖欠租金836720元不是事实，葛洲坝公司仅欠150248元。2、工力公司要求葛洲坝公司承担25万元违约金无事实依据。葛洲坝公司在履行机械设备租赁合同过程中没有违约行为，工力公司有重大违约行为。即使我公司存在违约行为，租赁合同中约定的“合同总价30%的违约金”偏高，应予以调整。3、工力公司隐瞒本案纠纷形成的原因。工力公司在履行机械设备租赁合同中对葛洲坝公司工程造成严重损害，应该承担赔偿责任。葛洲坝公司多次致函、致电工力公司要求该公司办理2012年9、10月租金事宜，并就损害赔偿问题进行协商，工力公司置之不理。综上，工力公司起诉要求葛洲坝公司支付租金、违约金的诉讼请求不应得到支持。
葛洲坝公司原审反诉称：2011年12月6日、2012年2月20日、2012年5月15日葛洲坝公司所属的吉怀项目部与工力公司签订三份“机械设备租赁合同”，约定由葛洲坝公司租赁工力公司机械用于施工。工力公司在提供租赁服务过程中，由于管理混乱、设备故障及操作人员不负责等原因，造成施工质量不合格并损坏路缘石、纵向雨水沟等多处，致葛洲坝公司返工维修，造成经济损失671710元，另，由于工力公司过错，业主对葛洲坝公司罚款12万元。工力公司有重大违约行为，其应承担违约金15万元。综上，请求依法判决：工力公司赔偿葛洲坝公司损失671710元及相应利息（从2013年7月17日起计）；承担违约金15万元；工力公司承担全部诉讼费、保全费。案件审理中，葛洲坝公司将赔偿损失数额变更为616810元。
原审过程中，工力公司针对葛洲坝公司的反诉请求辩称：葛洲坝公司反诉请求没有事实、法律依据。1、双方签订的是设备租赁合同，而非建设施工合同；2、根据租赁合同约定，设备操作手也就是机手不承担生产技术责任；3、现场的施工、管理、组织、指挥以及质量监理均由葛洲坝公司实施，与工力公司无关；4、如确有施工质量不合格等情况，也应由葛洲坝公司自行承担责任；5、有关部门对葛洲坝公司组织、管理过程中的失误进行罚款，与工力公司无关。综上，请依法驳回葛洲坝公司的反诉请求。
经审理查明，2011年12月6日，工力公司与吉怀项目部签订“机械设备租赁合同”一份，约定：吉怀项目部租用工力公司CC624压路机、XP261压路机、XP301压路机各一台用于吉怀高速公路工程施工，租金分别为25000元／月、16000元／月、16000元／月；设备租赁日自2011年12月13日起计至设备安全撤离工地止，租赁期暂定5个月，如使用设备超过租赁期的，则按照实际使用期限为准计算租金，租赁期按每月30天计；付款方式为自设备租赁日起，应每30天内向原告预付次月租金；运费负担：若设备使用不足3个月吉怀项目部承担往返双程运费。若超过3个月工力公司负责返程运费，单程运费18000元。承租方应负责设备到达施工现场、撤离施工现场的装卸并负担费用；双方任何一方不履行或不完全履行本合同规定的任一条款的均构成违约，违约方应向另一方支付合同总价30%的违约金；设备在正常使用下出现故障每台每月累计超过3天，扣除故障设备超出部分相应台班费，出租方不再承担其它方面的费用；合同履行期间，每30日承租方应向出租方出具设备租赁结算单。合同签订后，工力公司于2011年12月11日将租赁设备运至吉怀项目部工地，吉怀项目部经办人王华斌为原告出具进场证明，确定起租日期为2011年12月13日。
2012年2月20日，工力公司与吉怀项目部签订“机械设备租赁合同”一份，约定：吉怀项目部租用工力公司DTU95摊铺机二台、CC624双钢轮压路机一台、XS222单钢轮压路机三台，租金分别为64000元／月、26000元／月、48000元／月；设备租赁日自2012年3月1日起计至设备安全撤离工地止，租赁期暂定5个月，如使用设备超过租赁期的，则按照实际使用期限为准计算租金，租赁期按每月30天计；付款方式为自设备租赁日起，应每30天内向原告预付次月租金；运费负担：若设备使用不足3个月吉怀项目部承担往返双程运费。若超过3个月工力公司负责返程运费，单程运费6000元／台。承租方应负责设备到达施工现场、撤离施工现场的装卸并负担费用；双方任何一方不履行或不完全履行本合同规定的任一条款的均构成违约，违约方应向另一方支付合同总价30%的违约金；设备在正常使用下出现故障每台每月累计超过3天，扣除故障设备超出部分相应台班费，出租方不再承担其它方面的费用；合同履行期间，每30日承租方应向出租方出具设备租赁结算单；出租方应指派二名操作手作为管理人员进行对机手的管理，并负责与工地现场施工人员沟通，操作手应做到持证上岗，不得酒后驾驶和无证上岗。如因在施工过程中出租方不遵守规范化管理程序所带来的不良影响或事故，均由出租方承担一切后果及法律责任。合同签订后，工力公司于2012年2月25日将租赁设备运至吉怀项目部工地，吉怀项目部经办人王华斌、王振琪为原告出具进场证明，确定起租日期为2012年2月27日。
2012年5月15日，工力公司与吉怀项目部签订“机械设备租赁合同”一份，约定：吉怀项目部租用工力公司ABG8620摊铺机二台、CC624压路机三台、XP302压路机三台，租金分别为220000元／月、90000元／月、60000元／月；设备租赁日自2012年5月25日起计至设备安全撤离工地止，租赁期暂定4个月，如使用设备超过租赁期的，则按照实际使用期限为准计算租金，租赁期按每月30天计；付款方式为自设备租赁日起，应每30天内向原告预付次月租金；运费负担：若设备使用不足3个月吉怀项目部承担往返双程运费。若超过3个月工力公司负责返程运费，单程运费6000元／台。承租方应负责设备到达施工现场、撤离施工现场的装卸并负担费用；双方任何一方不履行或不完全履行本合同规定的任一条款的均构成违约，违约方应向另一方支付合同总价30%的违约金；设备在正常使用下出现故障每台每月累计超过3天，扣除故障设备超出部分相应台班费，出租方不再承担其它方面的费用；合同履行期间，每30日承租方应向出租方出具设备租赁结算单。合同签订后，工力公司于2012年5月23日将租赁设备运至吉怀项目部工地，吉怀项目部经办人王振琪为原告出具进场证明，确定起租日期为2012年5月28日。
合同履行过程中，吉怀项目部对2011年12月至2012年8月的租金分别予以结算，并出具了“施工机械租赁费结算表”，租金为2112864元（含运费）。2012年9月，工力公司CC624压路机三台和XP302压路机一台分别施工30天，DTU95摊铺机二台分别施工3天，CC624压路机一台施工3天，XP301压路机一台施工28天，XS222压路机施工3天；2012年10月，CC624压路机一台施工3天，CC624压路机二台分别施工9天，XP302压路机一台施工3天。该施工记录由吉怀项目部工作人员签字确认，该二个月租金157855.89元。葛洲坝公司应支付工力公司租金合计为2270719.89元。
吉怀项目部分别于2012年2月29日支付3.6万元、2012年5月25日支付4.8万元、2012年6月1日支付20万元、2012年7月13日支付15万元、2012年8月15日支付50万、2012年9月4日支付30万元、2012年9月29日支付20万元。累计支付工力公司为143.4万元（含运费）。由于葛洲坝公司未能足额支付租金，工力公司委托律师于2013年1月10日向葛洲坝公司发函催要租金，葛洲坝公司收函后未支付租金，工力公司起诉至法院，要求判决支持其诉请。葛洲坝公司以辩称理由予以答辩并提出反诉。双方各持己见，调解无效。
原审法院认为：工力公司与葛洲坝公司吉怀项目部签订的机械设备租赁合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。工力公司按照合同约定及吉怀项目部的要求及时交付租赁物，履行了合同约定的义务。吉怀项目部没有按约定给付租金，构成违约。因吉怀项目部系葛洲坝公司下属没有主体资格的分支机构，其民事责任应由葛洲坝公司承担。
一、关于租金数额。葛洲坝公司自2011年12月至2012年10月租用工力公司设备租金总额为2270719.89元（含运费102000元），已付人民币1434000元（含运费102000元），尚欠租金836719.89元。
二、关于违约金。租赁合同约定“双方任何一方不履行或不完全履行本合同规定的任一条款的均构成违约，违约方应向另一方支付合同总价30%的违约金”，该约定明显过高，应予以调整，结合本案，违约金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率（基准利率上浮30%）的1.3倍计算为宜。租赁合同对付款方式约定为自设备租赁日起，应每30天内向原告预付次月租金；合同履行期间，每30日承租方应向出租方出具设备租赁结算单。由于双方在租金结算和支付时系滚动结算，结合本案违约金从设备最后退场次日即2012年10月10日起算为宜。
三、关于反诉请求应否支持的问题。双方当事人签订的租赁合同约定：合同履行期内，操作手全程服从承租方的严格管理，负责所租设备的正确操作与保养，不承担工程技术责任。即工力公司的操作手在施工现场完全听从葛洲坝公司下属吉怀项目部的管理和指挥，对施工工程技术责任不承担责任；葛洲坝公司提供的证据，其损坏赔偿的事实均发生在2012年8月份之前，而葛洲坝公司于2012年8月之前的结算单上均没有反映出反诉请求中应当赔偿的内容，说明没有损失或者损失不应当由工力公司承担。故葛洲坝公司要求工力公司赔偿损失及承担违约金的反诉请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百二十六条的规定，判决：一、判决发生法律效力后五日内，葛洲坝集团第五工程有限公司一次性支付徐州工力工程设备租赁有限公司租金836719.89元同时支付违约金（自2012年10月10日起至判决确定履行义务之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的1.3倍计算，逾期贷款利率为贷款基准利率上浮30%）。二、驳回葛洲坝集团第五工程有限公司对徐州工力工程设备租赁有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14580元，财产保全费人民币5000元（徐州工力工程设备租赁有限公司已预付），反诉案件受理费12020元（葛洲坝集团第五工程有限公司已预交），合计31600元，由葛洲坝集团第五工程有限公司承担（工力公司预付的部分，葛洲坝集团第五工程有限公司应与上述款项一并给付工力公司）。
上诉人葛洲坝公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、虽葛洲坝公司未对鼓楼法院所作（2013）鼓商辖初字第27号民事裁定提出上诉，但仍认为一审法院无管辖权。二、双方当事人之间签订的实质上是工程分包合同而非租赁合同。三、依据合同法第九十九条、最高院关于适用合同法若干问题的解释（二）第七条的规定，上诉人依据双方当事人之间的交易习惯进行抵扣的行为，有事实及法律依据。依据民法通则第四十三条的规定，操作手行为的责任应由其所属的工力公司负担。四、涉案“工作记录”并非结算依据。依合同约定，工力公司应向涉案项目部出具“结算清单”而非“律师函”，而工力公司未出具。葛洲坝公司无违约行为，不应支付违约金。被上诉人计算租金数额的方式，混淆了签约合同价与结算价的区别。至2012年9月4日第9次结算时，三份合同中至少有两份合同已履行完毕；且不应将荣部海经手的租金数额予以剔除。五、一审法院违背证据采信规则。一审期间，上诉人申请荣部海、王振琪出庭，未获准许；一审法院对王振琪证言作了“断章取义”的采信。六、本案中，葛洲坝公司要求工力公司承担其工作人员的违约行为后果，有事实及法律依据。该反诉请求法院应予支持。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回工力公司的诉讼请求并支持葛洲坝公司的反诉请求，或发回重审。
被上诉人工力公司答辩称：一、本案的一审管辖不存在问题。二、一审法院对相关证据的采信符合法律、法规相关规定。证人王振琪一审期间所作证言，一审法庭予以部分采信，符合法律规定。三、一审判决中的尚欠租金、违约金的计算正确，与工力公司、葛洲坝公司所举证据互相吻合。四、上诉人的反诉请求无事实、法律依据，应予驳回。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人二审期间均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。
本案二审期间争议焦点为：1、诉争合同性质应如何认定；2、一审判决葛洲坝公司支付诉争租金及违约金是否有事实及法律依据；3、葛洲坝公司的反诉请求是否有事实及法律依据。
本院认为：诉争的“机械设备租赁合同”约定了租赁设备及期限、租赁物交付与收回、租赁费用结算方式等租赁事宜。由上可知，该合同名实一致，具备“租赁合同”而非上诉人主张的“工程分包合同”的法律特征。故上诉人的该项上诉请求，依据不足，本院不予采信；诉争合同的性质应系租赁合同。诉争租赁合同的签订，均系双方当事人的真实意思表示，其内容亦不违反法律、法规的禁止性规定，合法、有效，对双方当事人均有法律约束力。
一、关于一审判决葛洲坝公司支付诉争租金及违约金是否有事实及法律依据的问题。首先，工力公司已提交2012年9月之前的租金结算单、机械工作记录表等证据，以证明工力公司履行合同的情况。涉案结算单、记录表的真实性得到葛洲坝公司证人王振琪的确认，并与葛洲坝集团出具的租赁费用支付审核表等书证相印证。其次，本案中，双方当事人就涉案三合同的履行情况进行滚动结算。故工力公司依据上述履行凭据、结合三合同各自约定的租赁单价、扣减已付全部租金计算葛洲坝公司尚欠的租金总额，并无不当。葛洲坝公司关于“签约合同价与结算价不同”、“工力公司计算租金方法不当”等主张，因无事实依据，本院不予采信。再次，债务人对债权人主张行使法定抵销权的，在该主张未得到被主张方认可的前提下，债务人须证明其藉以抵销的“债权”确实存在。本案中，工力公司对葛洲坝公司提交的2012年9月、10月结算表中所载的修复费等费用从未予以认可；葛洲坝公司亦未举证证明，上述费用依约应由工力公司负担且已由葛洲坝公司垫付；葛洲坝公司亦未举证证实，双方当事人之间存在“该费用由工力公司最终负担”的相关约定或交易习惯。故葛洲坝公司主张双方存在相关交易习惯并主张行使抵销权的依据不足，本院不予支持。再次，荣部海以个人名义经手的部分款项，葛洲坝公司主张应计为已付租金但未证实该款的性质确系租金。一审法院未将相关费用计为已付租金，并无不当。最后，一审法院结合与王振琪证言相印证的其他证据，综合考量、采信王振琪证言内容进而认定案件事实，并决定是否准许当事人提出的调查申请，不违反法定程序。综上，工力公司依约履行出租义务后，葛洲坝公司未依约足额付款、已属违约。工力公司依据经查实的证据，计算葛洲坝公司尚欠租金为836719.89元并请求法院判令葛洲坝公司偿付，应予支持。在此前提下，工力公司请求法院判令葛洲坝公司依约偿付由其违约行为所致违约金，确有依据。该违约金金额已由原审法院依法予以调整，且调整后的违约金金额并无不当。上诉人的相关上诉请求，因无事实及法律依据，本院均不予采信。
二、关于葛洲坝公司的反诉请求是否有依据的问题。上诉人葛洲坝公司上诉认为，涉案操作手相关行为的法律责任应由其所属的工力公司负担，相关反诉请求是成立的。对此本院认为，双方当事人已在合同中约定，合同履行期内，操作手全程服从承租方的严格管理，负责所租设备的正确操作与保养，不承担工程技术责任。本案中，依合同约定，合同履行期间，工力公司操作手受葛洲坝公司的管理；出租人工力公司仅须对操作手的不当操作行为所致的直接损失负责。一、二审期间，葛洲坝公司均未举证证实操作手确存在诸如“不遵守规范化管理程序”等不当操作行为，且该行为直接导致了葛洲坝公司反诉所称的“损坏路缘石”等损失。故依据上诉人现有证据，其该项上诉请求的依据不足，本院不予采信。另外，因一审法院已就本案管辖问题作出裁定，而葛洲坝公司未提出上诉，管辖权裁定已生效。葛洲坝公司二审期间再次就本案管辖问题提出上诉，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求无事实、法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26600元，由上诉人葛洲坝集团第五工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 杜 林
代理审判员 单德水
二〇一四年六月九日
书 记 员 历 莉