四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第4510号
上诉人（原审被告）何楷喜。
委托代理人罗威，四川蓉城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）葛永洪。
委托代理人冉桦，四川科信律师事务所律师。
委托代理人杨燕，四川科信律师事务所律师。
原审第三人四川双兴建筑工程有限公司。住所地：双流县华阳镇正东中街*号。
法定代表人邓治斌，总经理。
委托代理人王鹏，四川润方律师事务所律师。
原审第三人成都市第六建筑工程公司。住所地成都市西安北路**号。
法定代表人彭传科，董事长。
原审第三人陈东。
上诉人何楷喜与被上诉人葛永洪以及原审第三人四川双兴建筑工程有限公司（以下简称双兴公司）、成都市第六建筑工程公司（以下简称成都六建）、陈东合伙协议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2010）青羊民初字第944号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人何楷喜的委托代理人罗威，被上诉人葛永洪及其委托代理人冉桦、杨燕，原审第三人双兴公司的委托代理人王鹏到庭参加诉讼。原审第三人成都六建、陈东经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审查明，2003年-2005年，何楷喜挂靠双兴公司承建了“温江航天花园”、“邛崃地邦集团巴黎春天”两处工程，期间龚永洪与何楷喜达成口头合伙协议，约定双方合伙从事建设工程，何楷喜负责联系工程挂靠、工程施工及收取工程款，葛永洪负责工程日常管理。该两处工程完工后，何楷喜在龚永洪草拟并签名的《合伙协议》合伙人一栏中签字，该协议原落款时间为2005年12月20日，后修改为2007年12月20日，协议主要内容有：一、龚永洪、何楷喜于2003年至2005年共同出资合伙以双兴公司名义修建温江航天花园、邛崃地邦集团巴黎春天、成都绿地农贸市场的建设（以甲方合同为准）；葛永洪本人以现金方式出资70万元，另外以个人名义替公司借现金100万元，共计170万元出资，至工程结束止；邛崃巴黎春天欠工程款340万元，以位于底楼门面三间500平方米280万元作为工程款抵押和另欠现金60万元（所有项目以工程甲方决算为准）；二、盈余分配以公司账目为依据，还本分利各一半（5：5）。被告在上述《合伙协议》签字后，葛永洪曾通过电话、短信、函件等方式与何楷喜商谈合伙清算事宜，未果遂于2010年1月提起诉讼。
以上事实有以双兴公司名义承建的“邛崃地邦集团巴黎春天”《建筑工程施工合同》及《补充协议书》，双方之间补签的《合伙协议》，EMS函件及回单、电话通话（短信）记录，以及双方、双兴公司的当庭陈述等证据在案佐证。
原审另查明，（一）、2005年7月27日，上海绿地集团成都置业有限公司（发包方）与成都六建（承包方）签订了《绿地维多利亚农贸市场工程施工合同》，陈东系该工程项目经理。何楷喜当庭表示未分包过该工程。以上事实有《绿地维多利亚农贸市场工程施工合同》、双方及成都六建、陈东的当庭陈述等证据在案佐证。
（二）、原审在审理过程中，葛永洪根据其保管的有关单据整理后向法庭出示一份《合伙期间工程款明细账》，上列经何楷喜签字的人工费、材料款、办公管理费用合计507679.45元，未签字的人工费、材料款、办公管理费、管理人员工资及生活费合计6253577�，以上这些费用共计6761256.45元均系经葛永洪垫付。何楷喜质证后对签字部分其中的材料费540元、生活费458.70元、其他费用493元有异议，认为应予扣除，对金额无异议的合计506187.75元，但认为并不能证明系葛永洪个人垫资用于诉争的合伙工程；对未签字部分的均不予认可。庭审中，葛永洪根据被告的质证意见，将何楷喜签字部分的金额更正为507070.45元，与未签字部分金额6253577元合并计算，经葛永洪垫付的工程开支为6760647.45元（其中包括何楷喜转交的工程款150万元），葛永洪当庭陈述《合伙协议》上所列“个人出资”170万元实际也是其垫付的工程开支，因此，葛永洪还另行垫付合伙工程开支6760647.45元
--150万元--
170万元=3560647.45元；原审法院同时要求双方应当对诉争的有关合伙工程进行审计，双方均未向原审法院提出有关申请。以上事实有葛永洪提供的《�伙期间工程款明细账》及有关单据、何楷喜出具的《质证意见》，以及双方的当庭陈述等。
（三）、2006年10月26日，成都市金牛区人民法院就何斌诉葛永洪、何楷喜一般买卖合同纠纷一案作出（2006）金牛民初字第2542号民事判决，认定何斌系金牛区盛名建材经营部业主，葛永洪、何楷喜自2005年3月-10月在该经营部购买120万余元钢材，判决葛永洪、何楷喜共同支付尚欠何斌钢材货款85万余元。诉讼中，该院依法查封了开发商抵偿给何楷喜所有的位于邛崃市东星大道“巴黎春天”第A幢底层2号、3号营业用房。上述事实，有该案的民事判决书、民事裁定书、双方及双兴公司的当庭陈述等。
（四）、2011年2月25日，原审法院向双兴公司送达《限期举证通知书》，要求双兴公司于2011年3月15日前向原审法院提交有关“温江航天花园”、“邛崃地邦集团巴黎春天”两处工程的建设单位与其签订的《施工合同》、《施工决算书》以及其与何楷喜个人挂靠承包有关协议、工程款项收支凭证等证据，双兴公司以何楷喜未移交有关资料为由无法向原审法院提供。上述事实有《限期举证通知书》及双兴公司的回函等。
原审法院认为，（一）、关于双方之间是否存在合伙关系以及合伙范围的问题？《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”根据葛永洪举证的双方作为双兴公司项目部代表与成都双流九江物资有限公司签订的《供货协议》、双方共同在有关送货单、加班人工费、收据、领条、证明、发票、钢材过磅费等单据的签字，结合双方于2007年12月20日补签的书面《合伙协议》，以及何楷喜与双兴公司当庭陈述“温江航天花园”、“邛崃地邦集团巴黎春天”两处工程系何楷喜个人挂靠双兴公司承建的事实，足以确认双方于2003年-2005年合伙参加了“温江航天花园”、“邛崃地邦集团巴黎春天”两处工程的承建，故何楷喜抗辩双方并无合伙关系，可能系雇佣关系的主张不能成立，但葛永洪诉称合伙参与“成都绿地维多利亚农贸市场工程”，因葛永洪未提供确实充分的证据，且成都六建、陈东对此予以否认，何楷喜也不予认可，故原审法院对该事实不予认定。
（二）关于葛永洪诉请返还垫付的工程款356万元、出资款170万元的性质，葛永洪个人实际出资数额及何楷喜是否应承担返还责任问题。葛永洪现起诉主张按其保管的有关合伙工程支出票据金额共计6760647.45元，扣除何楷喜转交的工程款150万元、《合伙协议》上所列葛永洪170万元出资款，葛永洪还另行垫付合伙工�开支3560647.45元（起诉只主张356万元），但葛永洪当庭陈述《合伙协议》上所列170万元出资款，实际上也是在合伙工程中自己垫付的工程开支，并未将170万元交给何楷喜，故葛永洪诉请的356万元工程垫付款和170万元出资款性质均是相同的，均应当认定为个人合伙法律关系中的“个人出资”。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，个人合伙，应当事前签订明确的书面合伙协议，对各方出资数额、合伙事务执行、盈余分配、合伙终止等事项进行明确约定。双方在2003年-2005年合伙从事建设工程期间，并未订立书面合伙协议明确双方各自的出资数额，葛永洪当庭陈述其合伙经营期间主要负责有关工程开支，但其手中持有的6760647.45元票据中只有507070.45元是经何楷喜签字确认，另有6253577元并未经何楷喜签字，法庭不能直接依据这些票据确认葛永洪的具体出�数额。但何楷喜2007年12月20日在葛永洪草拟的《合伙协议》签字，确认葛永洪出资170万元用于合伙工程开支，因此法庭现只能根据该《合伙协议》所列明的事项，认定葛永洪合伙期间个人出资170万元，对葛永洪主张的另356万元个人出资部分（诉请为“垫付工程款”）因证据不足暂不予认定，葛永洪要求何楷喜及双兴公司返还该356万元及支付利息，原审法院依法不予支持。葛永洪、何楷喜合伙参与的两处工程多年前早已完工，作为负责联系工程挂靠、工程施工、工程款结算的何楷喜，应当及时与葛永洪就合伙期间的各方出资、合伙收支、合伙盈亏进行清算，但至今并未完成，何楷喜应承担未清算的主要责任。本案中，葛永洪诉请实质上是合伙清算，何楷喜有责任进行清算而不予清算，而合伙收入（即开发商支付的工程款）又系何楷喜掌控，庭审中法庭责令何楷�提交合伙财产的有关证据，何楷喜以与开发商未办理正式结算手续为由表示无法提供。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，因此，虽然葛永洪、何楷喜之间的合伙清算未能完成，何楷喜在未举证证明合伙亏损的情况下，葛永洪现要求何楷喜退还合伙出资款170万元及支付该款资金占用利息（从葛永洪起诉之日即2010年1月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算），符合法律规定，原审法院予以支持。
（三）、关于葛永洪诉请支付合伙利润265万元问题。葛永洪向原审法院提交的民事诉状列出其自行掌握的温江航天花园工程收入1130万元、支出900万元、利润约230万元，邛崃地邦集团巴黎春天工程收入850�元、支出610万元、利润约240万元，成都绿地农贸市场工程收入260万元、支出200万元、利润约60万元，虽然“温江航天花园工程”、“邛崃地邦集团巴黎春天工程”法庭已认定为双方之间的合伙工程范围（成都绿地农贸市场工程并非在原被告之间的合伙范围），但合伙盈余分配应当以合伙清算为准。原审法院已责令双兴公司对诉争的合伙工程提交有关资料，双兴公司表示该两处工程资料全部在何楷喜处未交回无法提供，同时法庭也责令双方在规定期限内对合伙财产进行审计鉴定，双方均未提交有关申请，在葛永洪自列的合伙收入、支出、利润一栏中，金额高达成百上千万元，而何楷喜当庭又予以否认，葛永洪对此应当承担举证不能的责任，对葛永洪主张合伙利润530万元的事实在本案中暂不予认定，葛永洪现要求分得合伙利润265万元，原审法院也依法不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”之规定，故葛永洪在合伙经营期间个人出资款170万元及利息，应当判决何楷喜予以支付，对葛永洪诉请返还工程垫付款356万元、支付合伙利润265万元等，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、何楷喜于本判决发生法律效力之日起十日内向葛永洪返还合伙出资款170万元并支付该款资金占用利息（从2010年1月25日起至实际清偿之日止，�中国人民银行同期贷款利率标准计算）。二、驳回葛永洪的其余诉讼请求。如何楷喜未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67170元、诉讼保全费3020元，共计70190元，由葛永洪承担28076元，何楷喜承担42114元。
宣判后，何楷喜不服，向本院提起上诉。请求1、撤销原审判决第一项，依法发回重审或改判；2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。理由为：一、原审法院认定事实不清，错误的将上诉人和被上诉人的关系认定为合伙关系。《合伙协议》为工程进行中上诉人因缺乏资金而与被上诉人签订的，但签订后被上诉人并未依约定交付出资；二、即使双方存在合伙关系，原审法院也适用法律错误，合伙解散应当进行清算，在未经清算情况下不应支�投资款的返还。一审认定上诉人应当支付资金占用利息是以借款关系来处理本案。合伙盈亏的该举证责任应当由被上诉人承担；三、假使上诉人应返还出资款170万元，也应当充抵150万元后返还。综上，请求二审法院撤销原判决第一项，发回重审或依法改判。
被上诉人葛永洪答辩称，上诉人与被上诉人之间系合伙关系，一审法院适用法律正确。上诉人主张的假使上诉人应返还170万元也应当充抵150万元后返还是不正确的。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
本院另查明，“温江航天花园”、“邛崃地邦集团巴黎春天”两处工程已与发包单位结算，结算报告由何楷喜保管。现该结算报告已丢失。本院经审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案的争议焦点为何楷喜与葛永洪是否存在合伙关系；何楷喜是否应向葛永洪返还合伙出资款170万元并支付起诉之日起的资金占用利息。
关于何楷喜与葛永洪是否存在合伙关系，本院认为，首先双方签订了合伙协议，合伙协议就合伙内容、出资方式及金额、盈余分配进行了约定。该份协议与《供货协议》、《工资表》、送货单、收据、领条、证明、发票等单据上双方的签字能够形成证据锁链。原审认定双方合伙参加了“温江航天花园”、“邛崃地邦集团巴黎春天”两处工程的承建并无不当，本院予以维持。
关于何楷喜是否应向葛永洪返还合伙出资款170万元。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理……”本案所涉合伙项目已经完工并与发包单位结算应当认为合伙终止，对合伙财产应当进行处理。根据合伙协议第�条约定“盈余分配以公司账目为依据，还本分利，各一半”，葛永洪与何楷喜在合伙终止时应当以公司账目为依据对盈余进行分配。何楷喜掌握了案涉项目的合伙收入、财务资料以及工程结算报告，而未向法庭提交相关证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，何楷喜应当承担拒不提供证据的后果。原审判决何楷喜向葛永洪返还合伙出资款170万元并支付自葛永洪起诉主张权利之日起合伙出资款170万元的资金占用利息并无不当，本院予以维持。对何楷喜提出假使应返还合伙出资款170万元，也应当充抵150万元后返还的上诉理由，本院认为，一、二审庭审中何楷喜均认可该笔款项系何楷喜支�葛永洪让葛永洪支付项目开支，该款项应为何楷喜对合伙的投入。何楷喜的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费20100元，由何楷喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
代理审判员 傅 敏
代理审判员 陶田源
二〇一二年九月二十八日
书 记 员 管茂成