江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜中民四终字第18号
上诉人（原审被告）：胡刘应，男，住安徽省安庆市怀宁县。
委托代理人：熊潭军，江西药都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑天石，男，住江西省上饶市婺源县。
原审被告：温州建峰矿山工程有限公司驻江西煤业集团山西煤矿项目部。
负责人：胡刘应，系该项目部经理。
上诉人胡刘应与被上诉人郑天石、温州建峰矿山工程有限公司驻江西煤业集团山西煤矿项目部（下称建峰公司项目部）合伙协议纠纷一案，不服江西省丰城市人民法院（2013）丰民二初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：郑天石与胡刘应是朋友关系。2012年2月21日，建峰公司设立建峰公司项目部，项目部有效期是2012年2月21日至2012年12月30日止，胡刘应是该项目部负责人，负责工程结算，主持全面工作，并对内下发通知。2012年3月，胡刘应以建峰公司项目部名义开始在江西煤业集团有限责任公司山西煤矿等处承接工程。期间，因资金问题，邀郑天石入股。2012年6月12日，郑天石与胡刘应达成了合伙协议，协议书主要内容有：郑天石出资400000元，为二股，胡刘应为一股；郑天石负责财务，胡刘应负责工程、工程款结算等。之后，郑天石与胡刘应又达成了胡刘应增加半股补充意见，并在合伙协议书“胡刘应一股”之后加“半”字。合同签订后，郑天石实际入股金是57500元，用于购买原材料、支付工人生活费等。合伙期间，张德水为郑天石、胡刘应管理财务，郑天石与胡刘应约定的财务制度是开支票据须有张德水、陈康宏、胡刘应或郑天石共同签字生效。在原审被告方认可的由张德水记载的280047元开支中，部分有胡刘应的签字；胡刘应经手的由陈康宏（中途加在被告胡刘应名下）或陈康宏、张德水二人签字的且发生在合伙期内应予认定的票据有5张，计5755元。建峰公司项目部2012年6月在山西煤矿131总回等工程（放水巷）应结工程款是232945元、2012年8月在山西煤矿－300放水巷工程应结工程款是231140元；应结工程款总计464085元，其中，郑天石入伙后所做的工程和应结的工程款有：放水巷工程70.5米，每米5200元，计366600元；山西矿点工195个，每个100元，计19500元；流舍矿点工190元，每个100元，计19000元；安装铁轨40米，每米100元，计4000元；清理路障49.5米，每米300元，计14850元；打水沟49.5米，每米280元，计13860元；清理巷道0.7米，每米5200元，计3640元，总计441450元。收入441450元减去开支280047元，郑天石与胡刘应合伙期间盈利161403元。合伙期间，郑天石与胡刘应不和，并于2012年9月1日拆伙，但未对合伙盈亏进行结算。胡刘应于2012年9月27日支付工资280000元，并退回郑天石入股本金57500元。事后，郑天石多次向胡刘应催讨分红款未果，酿成纠纷，故郑天石起诉来院，要求给付分红款89973.14（157453×3.5÷2）元，并负担本案诉讼费用。审理期间，郑天石向该院申请诉讼保全，并提供了财产担保。该院依法作出了诉讼保全的裁定。
原审法院审理认为：郑天石、胡刘应签订的合伙书面协议和口头协议，是双方的真实意思表示，亦未违反法律规定，合法有效，应予支持，但与建峰公司项目部无关，郑天石要求建峰公司项目部承担责任，无事实和法律依据，该院不予支持。胡刘应辩称其实际入股款16余万元，无证据证实，且郑天石不予认可，该院不予支持。虽无胡刘应入股款直接证据，但胡刘支付的280000元工资款和其垫付的其它支出5755元，合计285755元，应认定为胡刘应的入股款，故郑天石分红按其实际入股金额57500元除以郑天石实际入股金额57500元加上胡刘应实际入股金额285755元之和即343255元计算较为合理，而不应按合伙协议约定的比例计算，郑天石诉称按合伙协议中的三点五分之二比例计算分红，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、胡刘应支付郑天石分红款27037.3（161403×57500／（57500＋285755）］元，限判决生效后十日内付清；二、驳回郑天石对建峰公司项目部的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间利息。案件受理费2049元，诉讼保全费920元，合计2969元，郑天石负担1573元，胡刘应负担1396元。
胡刘应不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实有误。合伙期间的总收入不是441450元，而是401100元。清理路障49.5元，工程款14850元；打水沟49.5米，工程款13860元，因工程未做好，发包单位没验收且拒绝付款；安装铁轨40米，工程款4000元；清理巷道0.7米，工程款3640元含在放水巷70.5米的工程之内，流舍矿点只有150个，多算40个，多算工程款4000元。以上多算工程收入40350元。合伙期间的总开支不是285755元，而是511235.02元。在张德水记账外还有225480.02元的开支未计算。合伙期间是亏损而不是盈余；二、计算分红的方法错误。1、被上诉人应当承担亏损，2、按约定的股份比例来计算分红与亏损的承担。综上所述，原审法院认定事实错误请求依法撤销江西省丰城市人民法院（2013）丰民初字第185号民事判决第（一）项。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人郑天石、原审被告建峰公司项目部未提供答辩。
胡刘应为支持其上诉理由成立，向本院提供了六份证据，拟证明合伙期间另有支出24751.95元。
证据一及证据二为丰城洛市煤矿出账单（材料），金额分别为9570.95元和1470元，日期为2012年7月19日、7月25日、8月21日及8月25日；证据三为2012年7月22日刘小莲的河沙装车费650元，有郑天石及胡刘应签名及2012年8月25日陈康宏的误工费216元，有胡刘应签名；证据四为2012年6月23日张新亮送饭费300元，有张德水签名及2012年8月25日胡刘应生活费108元，有陈康宏签名；证据五为2012年4月2日、4月4日、4月10日材料款分别为2810元、1890元、2003元合计6703元；证据六为2012年4月18日、4月20日材料款2359元、2484元及2012年6月6日支付陆秀芬工资款471元、2012年7月28日支付外包队拉河沙款420元，有胡刘应、张德水签名。
对上述证据，本院认证如下：胡刘应提供的证据虽为原件，但其支出款项不符合合伙期间的相关财务制度，或不是合伙期间的支出，该证据在一审期间已存在且应在一审期间提供，不属民事诉讼法规定的新的证据范畴，因此，本院对该六份证据的真实性、合法性、关联性不予采信。
二审期间，郑天石及建峰公司项目部未提供新的证据。
本院二审查明：对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：关于本案事实。2012年3月，胡刘应以建峰公司项目部负责人名义在江西煤业集团有限责任公司山西煤矿处承接工程，因资金问题邀郑天石合伙入股并于2012年6月12日达成协议，协议规定郑天石出资400000元，为二股，胡刘应一股半。郑天石实际出资57500元。合伙期间，张德水为郑天石、胡刘应管理财务，合伙期间开支票据须有张德水、陈康宏、胡刘应或郑天石共同签字。原审查明胡刘应支出5755元。2012年9月1日拆伙，双方未就合伙盈亏进行清算。2012年9月27日，胡刘应支付工资28万元，并退回郑天石股本本金57500元。建峰公司项目部在江西煤业集团有限责任公司山西煤矿处应结工程款为464085元，至2013年8月底财务挂账余额61757.62元。郑天石与胡刘应合伙实际完成的工程量计款为441450元，减去双方认可的合伙开支280047元，合伙期间盈利为161403元。因此，胡刘应关于合伙期间收入为401100元，支出为511235.02元并亏损的上诉主张缺乏事实和法律依据，难以成立，本院不予采纳。关于合伙分红。郑天石实际合伙入股股金为57500元，胡刘应虽无实际入股股金依据，鉴于胡刘应支付工资款28万元和垫付合伙支出5755元，合计285755元，故认定胡刘应的入股金额为285755元。依据郑天石、胡刘应各自的实际入股金额及合伙期间盈利金额，郑天石应得分红款27037.30元（已返还入伙股金57500元），因此，胡刘应关于合伙期间亏损及郑天石应承担亏损的上诉主张缺乏事实和法律依据，难以成立。综上，原审判决审判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2049元，由上诉人胡刘应承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李福星
代理审判员 孙丰堂
代理审判员 赵 东
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 邢 康