福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）闽刑终字第192号
原公诉机关福建省厦门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王学伟，男，1985年1月25日出生于安徽省利辛县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年8月16日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人陈晶，福建远东大成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赖明生，男，1986年4月10日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年8月16日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人肖兴刚、王琼，福建秦剑律师事务所律师。
厦门市中级人民法院审理厦门市人民检察院指控被告人王学伟、赖明生犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人曹某丙某、戴某某、廖某提起附带民事诉讼一案，于2014年2月18日作出（2013）厦刑初字第172号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，附带民事判决部分没有上诉，已发生法律效力。被告人王学伟、赖明生对刑事判决部分不服，提出上诉。福建省法律援助中心指派辩护人陈晶为上诉人王学伟提供辩护。本院依法组成合议庭，经阅卷、审阅上诉状，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年4月1日凌晨，被害人曹某丙、李某、廖某及房某、蒋某、奉某等人在厦门市思明区明发商业广场一楼银冠美食餐厅内吃宵夜期间，因琐事与该餐厅员工王学伟、赖明生及刘某、张某甲（已判刑）发生争执，进而互殴。期间，王学伟持刀捅刺曹某丙、廖某、李某，致曹某丙死亡、廖某重伤、李某轻微伤。
案发后，刘某、张某甲分别赔偿被害人曹某丙亲属人民币51000元、40000元，各赔偿廖某20000元，银冠美食餐厅业主黄某丁赔偿60000元。
一审期间，王学伟的家属代为赔偿被害人曹某丙亲属经济损失人民币100000元，并取得了谅解。
上述事实，有被害人廖某、李某的陈述、证人蒋某、房某、袁某、奉某、黄某乙、黄某丙等人的证言某甲尸体检验鉴定书、法医临床学检验鉴定书等证据证实，被告人王学伟、赖明生到案后在侦查阶段对参与故意伤害犯罪的事实均供认不讳。
原判认为，被告人王学伟、赖明生因琐事与他人发生争执，伙同他人共同伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤、一人轻微伤的严重后果，二被告人的行为均已构成故意伤害罪。被告人王学伟是直接致害者，系主犯；被告人赖明生在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。二被告人到案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，可以从轻处罚。被告人王学伟的家属代为赔偿了被害人曹某丙家属人民币10万元并取得谅解，可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人王学伟犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。二．被告人赖明生犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。三、被告人王学伟、赖明生应与已决犯刘某、张某甲及黄某丁连带赔偿附带民事诉讼原告人曹某甲、戴某经济损失共计人民币643924.31元，扣除刘某、张某甲已经支付的共计80000元及王学伟家属代为支付的100000元，还应当赔偿人民币463924.31元。四、被告人王学伟、赖明生应与已决犯刘某、张某甲及黄某丁连带赔偿附带民事诉讼原告人廖某经济损失共计人民币315656.58元，扣除刘某、张某甲已经支付的共计人民币40000元，还应当赔偿人民币275656.58元。五、驳回附带民事诉讼原告人曹某甲、戴某、廖某的其他诉讼请求。
上诉人王学伟的上诉理由：被害人一方有过错，对矛盾激化有责任；案发后积极配合抢救被害人；到案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节；在家庭经济情况不好的情况下，其亲属筹款赔偿被害人10万元，并取得谅解；没有前科劣迹，系初犯。原判量刑过重，请求从轻改判。
其辩护人提出：本案是因赖明生不顾被害人伤痛出言相讥引发，王学伟是在酒后被多人围殴后才持刀反击，犯罪情节较轻；王学伟到案后如实供述自己的犯罪事实，积极赔偿被害人亲属损失并取得谅解。原判未予充分考虑，量刑明显不当，请求依法改判。
上诉人赖明生的上诉理由：李某、曹某丙等被害人一方在纠纷发生后追打王学伟，打砸餐厅，并首先动手对其围殴，从而引发本案；本案虽然存在互殴，但其却始终处于被围殴的状态，并未参与互殴，其既无伤害行为，又无共同伤害的故意，不构成共同犯罪；其事先对王学伟携带刀具并不知情，更无法预见王学伟会使用，对本案的伤害后果主观上没有罪过，不应对死亡后果承担责任。请求依法宣告无罪。其辩护人辩护意见与上诉理由基本相同。
经审理查明，2012年4月1日凌晨，被害人曹某丙、李某、廖某与奉某、房某、蒋某等人在厦门某期间，因奉某上卫生间后无法从里面打开门锁，李某在外破门时手被玻璃割伤。李某等人遂要求餐厅赔偿损失，因此与餐厅员工即上诉人王学伟、赖明生及刘某、张某甲（均已判决）发生争吵、拉扯，进而欲行互殴，但被劝阻。后“120”急救车到达，医生在查看李某伤情时，李某、曹某丙认为赖明生在一旁出言嘲讽便踢打赖明生，双方发生打斗，王学伟、刘某、张某甲与廖某、房某、蒋某等人见状亦先后参与，期间，王学伟持刀捅刺曹某丙、廖某、李某致三人受伤，后与赖明生、刘某、张某甲逃离现场。曹某丙经送医抢救无效于当日死亡。经鉴定，被害人曹某丙系因剑突部、右胸部被单刃锐器捅刺致心脏、右肺破裂造成大出血而死亡；被害人廖某右背部被刀刺伤致右下肺破裂并大量出血，损伤程度为重伤，伤残等级七级；被害人李某右肩部被刀刺致裂伤，损伤程度为轻微伤。
另查明，一审审理期间，上诉人王学伟的家属代为赔偿被害人曹某丙亲属经济损失100000元并取得谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人廖某的陈述，证实2012年4月1日凌晨，其和同事李某、曹某丙、黄某乙、奉某、袁某及李某的朋友蒋某、房某到厦门市思明区银冠美食餐厅吃宵夜。期间，奉某上卫生间时无法从里面打开门，李某上去帮忙时把门弄坏了，手被玻璃割伤。后李某和曹某丙跟老板理论要求赔偿，并说要报警处理。老板说李某的伤情不严重，而且把门弄坏了，餐厅还没有要求赔偿，说要等警察来处理。双方讲话较激动，餐厅几个男员工也过来帮老板争吵，李某冲动地踢餐厅的桌椅，曹某丙冲上二楼，李某也要冲上去但被劝住。其看到二楼站着三四个餐厅员工，手里拿着工具，曹某丙上楼大声吼叫，被人劝下来。后蒋某说他已经买单，其等就准备离开，曹某丙先走出去，其出门看到李某在左侧广场与二名男子在扭打。其上前拉李某，四人纠缠在一起，期间感觉后背痛了一下。
2、被害人李某的陈述及辨认笔某证实案发当日凌晨，其和同事奉某、曹某丙、黄某乙、廖某、袁某及朋友蒋某、房某在银冠美食餐厅吃宵夜，期间奉某被锁在卫生间，其担心出事就把门踹开，被玻璃割伤左手臂，但老板只拿创可贴还说要其赔偿门的损失，曹某丙便拨打了“110”或“120”。期间从阁楼上下来四五个男子，其中一名穿蓝色T恤的男子问是不是想讹钱并推其，其生气将对方推在墙壁上，还踢店内的凳子，将桌上餐具扫落在地。曹某丙冲上二楼，但被人劝下。后曹某丙和其等走出餐厅，看到外面停着救护车，医生过来询问其伤情，穿蓝色T恤的男子说这一点伤也要叫医生，奉某推该男子一下并责备他，其和曹某丙各踢该男子腿部一脚，双方遂发生互殴，对方另一名男子上来帮忙，四人相互拳打脚踢。其停下时看见曹某丙倒在地上，腹部流血。到医院后其发现自己左侧脖子被刀割伤，右肩部被捅了一刀。经辨认一组照片，确认赖明生系穿蓝色T恤的男子。
3、证人蒋某的证言，证实案件起因与被害人廖某、李某的陈述基本一致。还证实当时与餐厅一方发生争执的主要是李某和曹某丙，二人比较冲动，其他人都在边上劝，对方参与争吵的主要是一个男青年，但尚未打起来。期间曹某丙和李某逼着对方要上到二楼，但被劝阻，曹某丙有上二楼但应该没有打起来，之后双方平静下来。其走出餐厅看到外面停着一辆救护车，后来李某与对方发生打斗，其摸到李某肩膀和手臂上流了很多血，曹某丙则躺在地上不动，腹部都是血，一起到医院后得知廖某也受伤。
4、证人房某的证言，证实案件起因与被害人廖某、李某的陈述基本一致。还证实在餐厅内双方只是争吵，李某和曹某丙比较冲动，与对方一男青年争吵，还想追上二楼但被劝住。其走出餐厅后被二个男子拦住，双方对峙，对方矮个青年上来抱住其，另一高个青年将其打倒。
5、证人袁某（曹某丙的女友）的证言某乙与被害人廖某、李某的陈述基本一致。还证实李某受伤后，踢桌椅将碗筷扫到地板上，并与老板及餐厅服务生争吵，曹某丙还要拨打“120”，双方都围在一起。曹某丙跟着对方三四名服务员上阁楼，李某也要上去但被人拉住，其跟上阁楼看到对方一人拿短棍一人拿勺子，就将曹某丙拉下楼并向对方说喝多了多包涵。对方说已经很忍让了，曹某丙和李某纯属找茬。后对方空手下楼，双方继续争吵并一起往外走。其找到曹某丙的包后走出餐厅，看到曹某丙躺在地上，腹部流了很多血，其他人扭打在一起。经辨认一组照片，确认案发时与曹某丙、李某在餐厅内激烈争吵的男子系赖明生。
6、证人奉某的证言，证实案件起因与被害人廖某、李某的陈述基本一致。还证实双方在餐厅内争吵后，其拉着李某走出餐厅，看到门口停着救护车，一名蓝衣男子（赖明生）对二人骂了一句，其很生气上前推了他一下，李某、曹某丙则与该男子对打，对方两三个男子上前帮忙。后其看见曹某丙流血躺在地上，就大喊不要打了，双方才停止打斗。
7、证人黄某乙的证言，证实案件起因与被害人廖某、李某的陈述基本一致。还证实双方发生争执后其与袁某稍晚走出餐厅，看见餐厅外左侧帐篷边有二个男子扭打在一起，曹某丙从地上捡了一块碎碗片靠近那二个男子，右手抬起来身体也动了一下，但不知是否打到对方，碎碗片掉在地上。之前在餐厅对方为主吵架的蓝衣男子与廖某等人也扭打在一起，其很快听见袁某在叫曹某丙的名字，之后发现曹某丙腹部流血。事后其在现场附近的地上发现一把带血的刀，并交给赶到现场的民警。
8、证人黄某丁（银冠美食餐厅经营者）的证言某乙与被害人廖某、李某的陈述基本一致。还证实当时客人受伤后对方一直要求赔偿并说要打“110”、“120”，但伤者只是轻微流血，就理论说卫生间门坏了都没有赔偿。对方受伤男子就踢桌椅、把碗筷摔到地上，其他人也很冲动。后来赖明生说了什么话，对方就围上去，受伤的男子掐住赖的脖子按在墙壁上要求他道歉，后被劝开。突然王学伟大声说你们不要走，和赖明生站在二楼楼梯口，对方二三个人情绪激动要上去但被同伴劝住。因其在收银台忙，没有注意打架的过程。案发后对方一女子在现场捡到一把折叠刀，其听张某甲说之前曾看到王学伟拿一把折叠刀削水果。经辨认一组照片，辨认出王学伟、赖明生、张某甲、刘某。
9、证人黄某丙（银冠美食餐厅员工）的证言，证实案件起因与被害人廖某、李某的陈述基本一致。还证实救护车到达后，其在店外看到对方二名男子与赖明生在相互打斗，接着刘某和王学伟上前帮赖明生，对方也有两三名男子参与，双方拳打脚踢打在一起，之后看到一男子倒在地上，腹部流血。
10、证人付某（银冠美食餐厅员工）的证言某乙与被害人廖某、李某的陈述基本一致。还证实当时对方有人说要买单，老板说等警察到了再说。后来客人想走，王学伟喊等一下，对方听后生气地踢了桌椅，王学伟、张某甲、刘某冲上楼拿工具准备与对方打架，对方二男子要上楼，被赖明生拦住说了些什么。对方之前手受伤的男子掐住赖明生的脖子按在墙上要求道歉，后被同伴劝开。赖明生上楼后对方那个死者也冲上去，王学伟持一根铁棍、张某甲持一根铁勺站在楼梯口，死者叫喊你们明天不要开店了，后被女同伴拉下楼。双方陆续走出餐厅，之后其看到赖明生、王学伟、刘某与对方四五名男子互殴，不久死者躺在地上，肚子上都是血。事后对方一女客人还在附近地上捡到一把刀。经辨认一组照片，辨认出王学伟、赖明生、刘某、张某甲。
11、证人郭某的证言，证实案发当日凌晨4时许，有一辆“120”急救车停在银冠美食餐厅门口，一名医生下车后与一穿蓝色T恤的年轻男子说话，从店里走出四个年轻男女，后面还有三个年轻男子走出来站在蓝衣男子身后，其中一女子上前跟医生说话，蓝衣男子回头跟她说了一句话，该女子就很激动地抓住男子的衣袖大声责问，和该女子在一起的一个男子踢了他一脚，蓝衣男子还手并伙同另外三人和对方二个男子开始打斗，从店里又冲出二三个男子加入互殴，不久一男子倒地。
12、证人陈某的证言及辨认笔某证实案发当时有二个陌生男子拿餐具砸银冠美食餐厅的厨师长和二个男员工，双方跑来跑去扭打在一起，很快有一男子倒在地板上，一女子过去扶他并喊出人命了，双方才没有继续。经辨认一组照片，辨认出参与打斗的银冠美食餐厅的厨师长系王学伟，两名员工系赖明生、张某甲。
13、证人叶某（厦门市医疗急救中心医生）的证言。证实案发当日凌晨3时58分，有人报警称明发商业广场靠近农业银行旁有人受伤需要救护，其赶到现场看到二男一女从餐厅走出来，后面还跟着几个人，走在最前面的一男子伸出左手背说受伤了，左手背靠近手腕处粘着创可贴。其准备查看伤情时旁边一男子说这么一点伤也要叫医生来，随后一蓝衣男子说他也有伤。对方一男一女就责骂蓝衣男子，受伤的男子踢了蓝衣男子腿部二下，蓝衣男子随即还手，之后双方开始拳打脚踢的扭打在一起。之后发现一男子胸腹多处刀伤，送到医院后发现已经死亡。
14、证人欧某（厦门市医疗急救中心护士）的证言。证实案发当晚急救车赶到现场后，死者出来接医生，蓝衣男子对医生说他也有伤时，死者责备他吵什么吵，蓝衣男子就骂粗话，发生争吵后伤者先用手往蓝衣男子头上甩了一下，死者也往蓝衣男子腿上踢了一下，双方拳打脚踢扭打在一起，蓝衣男子可能打不过抱头蹲了一下，接着双方都有人上前参与互殴。其听到“砰”的一声才发现死者倒地。
15、证人徐某（银冠美食餐厅厨房员工）的证言，证实案发后有人在现场捡到一把折叠刀，其曾见到王学伟使用过这种折叠刀。
16、证人曹某乙（曹某丙的父亲）的证言，证实2012年4月1日凌晨，曹某丙女友打电话称曹某丙在厦门被人用刀捅了，医生说已经没救。其赶至厦门，到殡仪馆确认死者系其子曹某丙。
17、同案犯刘某的供述及辨认笔某证实2012年4月1日凌晨，餐厅内一名女客人上卫生间时，因门坏了无法出来，一名男子（李某）从外面把门弄破时手臂被玻璃割破，受伤男子和他同伴就找老板要求赔偿并说要打“120”，老板说伤得不严重，还没要对方赔偿门的损失，对方很不满意并拨打“120”或“110”，双方发生争吵。餐厅员工赖明生、王学伟、张某甲和其也与对方发生争执，后客人说要买单，其一方有人说既然报警了就等警察来了再说。对方很生气没买单就想走，王学伟喊等一下，对方手受伤的男子很激动地踢餐桌，把碗筷扫到地上。其跟着赖明生、王学伟、张某甲走上二楼，四人手上都拿着铁勺或铁棍站在楼梯口准备与对方打架。对方有人想上二楼，但被人劝阻，四人也都放下工具。后双方走出餐厅，其看到门口停着“120”救护车，受伤的男子让医生治疗，赖明生在边上说这点小伤也要叫医生。一长发女子就责问赖明生，受伤的男子也上前与赖明生发生冲突，接着伙同几个人围打赖明生，其和王学伟、张某甲上前帮赖明生与对方互殴。不久其和王学伟、赖明生逃离现场，后看到王学伟手上有血，王学伟说他拿刀乱捅乱划，捅了对方一人肚子，划伤了另一个。经辨认一组照片，辨认出王学伟、赖明生、张某甲；辨认确认案发当日从现场提取的带血迹刀具与王学伟曾使用过的折叠刀特征一致；指认位于厦门市思明区明发商业城一楼东区的银冠美食餐厅及门前广场即案发地点。
18、同案犯张某甲的供述及辨认笔某证实案件起因与刘某的供述基本一致。还证实在赖明生跑上餐厅二楼后，对方瘦高男子和一女子也跟上楼，看到对方很激动要打架的样子，其和刘某、王学伟见状也一起跑上楼拿了铁勺和铁棍准备与他们打架，但因为对方一女子将瘦高男子劝下楼，双方没有打起来。后来到餐厅外面后，其看到医生准备给手被割伤的客人治疗，赖明生在一旁说这么一点伤也要叫医生，还拍着胸脯说“我也有伤”，对方一女子就责备他，受伤的男子也推踢了赖明生，瘦高男子也动手打他，赖明生马上还手，双方开始对打。王学伟见状冲上去帮忙，双方多人参与打斗，其和刘某亦与对方扭打，还从门口餐盆内拿出瓷碗砸对方。后一女子喊出人命了，双方才停手。王学伟曾经有一把黑色的折叠刀，刀刃和刀把都是黑色的，刀把上装有红色的木头，按下按钮刀刃会跳出来。经辨认一组照片，辨认出王学伟、赖明生；辨认确认案发当日从现场提取的带血迹刀具与王学伟曾持有的折叠刀特征一致；指认位于厦门市思明区明发商业城一楼东区的银冠美食餐厅及门前广场即案发地点。
19、现场勘验检查工作记录及照片。证实案发现场位于厦门市思明区明发商业广场东区一楼“银冠美食”店门口及“银冠美食”店一楼，并从现场的8处红色斑迹内提取样本11份。
20、提取笔录、接收证据清单及照片，证实案发后黄某乙在现场地上捡到一把沾有血迹的黑色单刃折叠刀，事后公安机关向黄某乙提取了该刀具。
21、人身检查笔录，证实被害人李某的左腕背尺侧检见一2.5cm浅表皮肤划伤，左掌背第4、5掌骨处检见一1.3cm浅表皮肤划伤。
22、“120”出警记录。证实2012年4月1日3时54分、4时12分，曹某丙、廖某分别使用152××××0988、150××××1411的号码拨打“120”呼救。
23、法医学尸体检验鉴定书，证实被害人曹某丙系剑突部、右胸部被单刃锐器捅刺致心脏、右肺破裂造成大出血死亡。
24、诊疗记录，证实被害人曹某丙于2012年4月1日4时许送医抢救无效死亡，廖某、李某于同日被送医治疗。
25、法医学临床检验鉴定书及照片，证实被害人廖某的伤情构成重伤；被害人李某的伤情构成轻微伤。
26、法医临床学鉴定意见书，证实被害人廖某右肺刀刺伤致右肺下叶切除术后属七级伤残。
27、法医人类遗传学检验鉴定书。证实从现场红色斑迹中提取的9份样本以及现场提取匕首刀柄刀刃结合部可疑血迹中均检出人血，与死者曹某丙血样STR分型一致，似然比率为8.53某1019；从现场红色斑迹中提取的2份样本中均检出人血，与廖某口腔试子STR分型一致，似然比率为7.35某1016；现场提取匕首刀刃部可疑血迹中检出人血，与李某血样STR分型一致，似然比率为8.07某1017。
28、监控录像及截图，证实案发现场的情况。
29、厦门市中级人民法院（2012）厦刑初字第240号刑事附带民事判决书、福建省高级人民法院（2013）闽刑终字189号刑事附带民事判决书，证实同案犯刘某、张某甲因本案均被判处有期徒刑十年。
30、上诉人王学伟的供述及辨认笔某证实2012年4月1日凌晨，其在务工的明发商业广场银冠美食餐厅门口与员工刘某、赖明生等人喝酒，一传菜员出来称老板叫其。其进入店内看到有几名客人称因为厕所门打不开把门砸了，造成一客人手指受伤。其拿了一个创可贴要帮客人贴上，遭到拒绝。对方要求赔钱，否则要打“120”到医院检查，接着就开始拨打“120”。在其建议下，老板的女儿黄某丙就打“110”报警。对方一听说打“110”就激动起来并对其进行威胁。其就赶紧跑到二楼的包厢躲避，之后赖明生、刘某、张某甲也到了二楼。赖明生说对方有人掐他脖子，接着赖明生、刘某、张某甲在二楼厨房内找了一些铁棍，其让他们放下铁棍等警察处理。对方一名男子冲上来，被两名女客人劝下去。过了一会，楼下已经没声音了，其估计警察快到了，下楼看见是急救车来了，赖明生和医生还有对方一名男子在讨论什么，赖明生走过来说对方称在厦门想弄死他就弄死他。其觉得很气愤，就和赖明生走到对方面前说“你们这些人，吃饭不买单，还想弄死人啊”，对方几名男子就动手打其，其被打后挣脱开躲到隔壁店门口。此时赖明生在门前与隔壁田鸡店相邻的地方和两名男子对打。其喊不要再打了，但对方听到后又过来打其，其被三名男子打得受不了，就掏出藏在裤袋内的一把折叠水果刀，打开刀刃，朝三名男子大腿位置乱捅，捅到什么位置记不清楚了，但具体是捅到几人记不清楚了。刘某、赖明生正在合力打对方一名男子。有人喊警察来了，其就把刀丢在现场和赖明生、刘某跑了。刀是其之前在店内厨房发现的，因为对方很凶，其出去之前就放在身上。经辨认一组照片，辨认出张某甲、刘某、赖明生，确认从现场提取的刀具就是案发时其使用的。指认厦门市思明区明发商业广场东区21号的老渔港海鲜餐厅即案发时的银冠美食餐厅，餐厅门前左侧5米处系其与对方三人打斗的地点。
31、上诉人赖明生的供述及辨认笔某证实2012年3月31日晚，其在务工的明发商业广场银冠美食餐厅与王学伟、张某甲、刘某等人在门外喝酒。次日凌晨，餐厅内传来玻璃破碎的声音，一名男性客人从厕所走向收银台，一只手好像受伤流血了，接着第一桌的客人也都站起来走向收银台和老板发生争吵，原来是客人把厕所门打坏后手受伤了，在跟老板要医药费。王学伟和老板女儿黄某丙、张某甲先后走进餐厅。过了一会儿，王学伟上了二楼厨房，接着有两名客人也跟上去，其就走进餐厅也上了二楼。在二楼厨房门口，看见张某甲、刘某、王学伟等人持铁棍、刀具和两名客人对峙，其劝说张某甲等人放下铁棍。其听到楼下还很吵，下楼看见有两三名客人在砸桌椅，与其发生口角，还拉其衣领想动手，被其扯开。此时救护车到了，医护人员给一名客人包扎。其就说“这点小伤也要叫救护车”，对方听见后，一名男子冲上来说“你很嚣张啊”，其便抬头瞪他，该男子就挥拳打其，对方又有两名男子冲上来围着打。其抱着头蹲在地上时，王学伟冲上来将一名男子踢倒，刘某也冲上来和一名客人打起来，其就与另外一名男子对打，被王学伟踢倒的男子也爬起来和其对打，其就与这两名男子扭打在一起。期间，其看见刘某把一名男子打到，王学伟则在靠近隔壁田鸡店方向与对方两三名男子扭打。打了一会，王学伟突然跑过来，拉住其和刘某跑了。之后在出租车上，王学伟说他持水果刀捅了对方。经辨认一组照片，辨认出王学伟、张某甲、刘某。并指认厦门市思明区明发商业广场东区21号的老渔港海鲜餐厅即案发时的银冠美食餐厅，餐厅门前2米处系其与对方两名男子打斗的地点。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，且均经第一审庭审举证质证，可以作为本案的定案依据。本院予以确认。
关于上诉人王学伟、赖明生及其辩护人称被害人一方有过错，对矛盾激化有责任的诉辩理由。经查，虽然被害方在案发前对消费过程中产生的纠纷处理不当，并首先动手，导致双方矛盾激化进而互殴，对案件的最终发生应承担一定责任，但尚不构成过错。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人王学伟的辩护人称本案是因赖明生引发，王学伟是在酒后被多人围殴后才持刀反击，犯罪情节较轻的辩护意见。经查，赖明生出言不当后引发双方打斗，王学伟立即伙同刘某、张某甲参与，期间持刀致一人死亡、一人重伤、一人轻微伤，其行为积极主动，造成的后果严重。该辩护意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人赖明生及其辩护人称其始终处于被围殴的状态，并未参与互殴，不构成共同犯罪的诉辩理由。经查，同案犯刘某证实其和王学伟、张某甲上前帮赖明生与对方互殴，张某甲证实赖明生被打后马上还手，之后双方开始对打，王学伟证实赖明生先与对方两名男子对打，后伙同刘某合力殴打一男子，上诉人赖明生在侦查阶段亦供述其被打后伙同他人与对方互殴，证人奉某、黄某丙、付某、郭某、叶某、欧某亦证实案发时赖明生与被害方互相打斗，以上证据间能相互印证，足以证实赖明生案发时参与互殴的事实，该诉辩理由没有事实依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人赖明生及其辩护人称其对王学伟携带刀具并不知情，无法预见本案的伤害后果，不应对死亡后果承担责任的诉辩理由。经查，上诉人赖明生在共同故意伤害犯意支配下，伙同他人使用暴力对被害方实施伤害，行为间互相配合，共同导致伤害后果的发生，王学伟的行为并未超出其使用暴力进行伤害这一概括的共同故意，赖明生应当对共同行为导致的后果承担责任。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王学伟、赖明生伙同他人共同伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人王学伟积极伙同他人实施故意伤害，并持刀直接造成三人伤亡的严重后果，在共同伤害犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人赖明生伙同他人共同实施故意伤害，地位作用相对较次，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人王学伟、赖明生到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人王学伟的亲属案发后积极代为赔偿被害人曹某丙亲属的部分经济损失并取得谅解，可视为有一定悔罪表现，酌情予以从轻处罚。王学伟及其辩护人称其到案后如实供述，积极赔偿取得谅解等从轻处罚情节原判量刑过重的诉辩理由，经查，原判已充分考虑前述情节并予以从轻处罚，量刑并无不当，该诉辩理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜建州
审 判 员 何文燕
代理审判员 汤仲捷
二〇一四年五月××日
书 记 员 潘建树
附：本案所适用的条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。