浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第60号
上诉人（原审被告）：宋献军。
上诉人（原审被告）：金波。
上述两上诉人共同的委托代理人：陈敏跃。
上诉人（原审被告）：舒晓慧。
被上诉人（原审原告）：黄允贤。
委托代理人：刘远莎。
委托代理人：俞俊奇。
上诉人宋献军、舒晓慧、金波与被上诉人黄允贤民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义商初字第1191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告宋献军、金波系夫妻。2011年4月8日，被告宋献军向原告黄允贤借款人民币100万元，并出具借据一份、收条一份以确认借款的事实。双方约定借款月利率为2分，借款期限为2011年4月8日至2011年5月8日，若逾期还款，由具借人承担由此产生的一切费用（包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费等），并按借款金额每日的0.05%作为赔偿金。被告舒晓慧作为保证人在借据中签名捺印。2011年4月8日，被告宋献军归还原告人民币10.5万元；2011年5月10日，被告宋献军归还原告人民币10万元；2011年6月14日，被告宋献军归还原告人民币3万元；2011年7月18日，被告宋献军归还原告人民币6万元；2011年7月26日，被告宋献军归还原告人民币4万元；2011年8月18日，被告宋献军归还原告人民币5万元；2011年8月21日，被告宋献军归还原告人民币1.9万元；2011年8月23日，被告宋献军归还原告人民币0.3万元；2011年8月26日，被告宋献军归还原告人民币2.5万元；2011年9月10日，被告宋献军归还原告人民币6万元；2011年9月14日，被告宋献军归还原告人民币4万元。2011年4月8日，被告宋献军归还原告人民币105000元，剩余本金895000元。2011年5月10日，被告宋献军归还原告人民币100000元；其中归还利息19690元（借款时间为1个月3天，利息=本金895000元×2%（月利率）×1个月＋本金895000×（月利率2%÷30天）×3天）；归还本金80310元=100000元-利息19690元；剩余本金814690元=895000元-80310元（以下所归还的利息、本金及剩余本金均按该计算方式得出）。2011年6月14日，被告宋献军归还原告人民币30000元，其中归还利息18467元，归还本金11533元，剩余本金803157元。2011年7月18日，被告宋献军归还原告人民币60000元，其中归还利息18205元，归还本金41795元，剩余本金761362元。2011年7月26日，被告宋献军归还原告人民币40000元，其中归还利息4061元，归还本金35939元，剩余本金725423元。2011年8月18日，被告宋献军归还原告人民币50000元，其中归还利息11123元，归还本金38877元，剩余本金686546元。2011年8月21日，被告宋献军归还原告人民币19000元，其中归还利息1373元，归还本金17627元，剩余本金668919元。2011年8月23日，被告宋献军归还原告人民币3000元，其中归还利息892元，归还本金2108元，剩余本金666811元。2011年8月26日，被告宋献军归还原告人民币25000元，其中归还利息1334元，归还本金23666元，剩余本金643145元。2011年9月10日，被告宋献军归还原告人民币60000元，其中归还利息6431元，归还本金53569元，剩余本金589576元。2011年9月14日，被告宋献军归还原告人民币40000元，其中归还利息1572元，归还本金38428元，剩余本金551148元及自2011年9月15日起的利息未支付。另查明，原告为实现本案债权支出律师代理费30000元。
原审原告黄允贤于2013年5月7日向浙江省义乌市人民法院起诉，请求判令：1、第一、二被告偿还原告借款本金人民币100万元、利息2万元；承担本案借款金额每日0.05%从逾期之日起至实际归还之日的赔偿金（从2011年5月9日起开始计算，暂算至起诉之日止为365000元）。2、第一、二被告承担本案原告为实现债权支付的律师费、调查费等全部费用共计人民币46000元。3、第一、二被告承担本案诉讼费。4、第三被告对上述债务承担连带清偿责任。同年8月29日，原告黄允贤申请变更诉讼请求为，判令：1、被告宋献军、金波偿还原告借款本金人民币100万元，以此为基数，按2%每月标准自2011年4月9日起支付利息至实际履行完毕之日；按0.05%每日标准自2011年5月9日起支付赔偿金至实际履行完毕之日；2、被告宋献军、金波支付原告为实现债权支付的律师费、调查费等全部费用共计人民币48000元。3、被告宋献军、金波承担本案诉讼费。4、被告舒晓慧对上述债务承担连带清偿责任。
原审被告宋献军、金波辩称：1、原告诉讼主体错误，第一被告与原告素不相识，本案一切借款事务原告从未到场，借条、收条上书写原告的名字是被告本人所写的，是黄以新要求写的，原告的银行卡号信息都是由黄以新提供的，被告认为原告身份有重大疑义，本案原告虽有借据及收条但并不一定是真正的债权人，为查明本案事实，被告要求原告本人以及黄以新到法庭陈述相关事实。2、本案的借款实际上是495000元，并不是100万元，当时被告提出借款是60万元，黄以新用原告的卡转账60万元到被告账户后，不到2分钟时间就按黄以新要求将其中的105000元打回黄以新账号，原告诉称的同日有40万元现金的借款不存在，被告没有提出借款100万元，原告与黄以新没有支付过40万元现金给被告，由于黄以新当时提出在义乌借款都是借60万元要多写40万元，如果逾期不归还本息就按100万元本金起诉。原告的诉讼是虚假诉讼，请法庭查明依法制裁。3、本案借款不属于第二被告的共同债务，被告金波不需要承担连带清偿责任。4、即使被告与原告之间存在债权债务关系，原告主张的赔偿金约定过高，请求法院调低。5、被告已归还原告60.7万元，已归还了借款。借款转回的105000元不应该作为本案的借款。被告通过银行转账方式先后向原告及黄以新的账户转入50多万元。综上请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审被告舒晓慧答辩称：实际借款是60万元，黄以新拿出打印好的借据和空白纸叫第一被告填好，黄以新提出出借方填黄允贤，再去银行转账，黄以新没有向第一被告交付过40万元现金，事后其已代第一被告归还借款3万元。
原审法院审理认为：合法的借贷关系受法律保护。被告宋献军尚欠原告借款本金551148元及自2011年9月15日起的利息未支付，事实清楚，证据充分，予以确认。被告辩称自己只向原告借款60万元，但未能提供相应的证据加以证明，对该抗辩，不予采信。原告要求被告按约定以2%每月标准支付利息的诉请，予以支持。原告要求被告按0.05%每日标准支付赔偿金的诉请，不予支持。原告为实现本案债权支出律师代理费3万元，根据约定，该费用应由被告宋献军负担，对该部分诉请，予以支持。被告宋献军、金波系夫妻关系，理应对夫妻关系存续期间产生的债务承担共同还款责任。被告舒晓慧自愿为上述债务承担保证责任，应对上述债务承担连带清偿责任。被告金波经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加第一次庭审，被告舒晓慧经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加第二次庭审，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告宋献军、金波于本判决生效后十日内归还原告黄允贤借款人民币551148元并支付利息（从2011年9月15日起按月利率2%计付利息至本判决指定的履行之日止）；二、被告宋献军、金波于本判决生效后十日内支付原告黄允贤为实现本案债权支出的律师代理费人民币3万元；三、被告舒晓慧对上述债务及本案诉讼费用承担连带清偿责任；四、驳回原告黄允贤的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23304元，由原告黄允贤负担11738元，由被告宋献军、金波负担11566元。
上诉人宋献军、金波、舒晓慧不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院明知被上诉人不是真正的债权人，却没有通知适格原告参加诉讼，诉讼主体存在错误。被上诉人黄允贤并未与上诉人发生本案的民间借贷关系，本案所有的借款事务黄允贤均未到场。本案真正的债权人应为其子黄以新。黄允贤的名字及其银行卡号信息全部由黄以新提供，被上诉人在庭审中亦自认其未办理借款事务，对具体的借款事实如款项交付等不知情，真正的出借人是其儿子。因此，本案借条上虽署名黄允贤，但黄允贤并未将钱出借上诉人，真正的债权人为其子黄以新，原审法院也已在庭审中查明该事实。浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》明确：“债务人对款项交付提出合理异议的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。无正当理由拒不到庭的，应承担相应后果。”。本案一审中，上诉人明确提出请求，要黄以新出庭接受询问，但直至判决黄以新也未到庭陈述相关事实和经过，原判对此关键事实不查清即草率下判错误。2、原判认定涉案借款总额为100万元属认定事实错误。本案借款金额是100万还是49.5万元争议巨大。根据法律规定，民间借贷纠纷，债权人应当对借贷金额、期限、利率及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。本案借款数额巨大，双方的借款交易模式并非一手出借条、一手付现金，在同一场所、相同时间进行。上诉人宋献军在借据上签名和出具收条当时，并没有收到分文借款。故对本案民间借贷合同的生效，应由被上诉人承担举证责任。按被上诉人所称共借款100万元，其中60万元银行转账，另40万元现金交付，但上诉人只收到60万元借款而非100万元。且在收到60万元借款时，当场将其中的10.5万元按被上诉人的要求打回出借人同一银行账户，上诉人实收借款49.5万元。对本案的此争议焦点，原审法院应查清被上诉人的所谓100万元借款系如何交付给上诉人。然原判认定事实过于简单，仅以借条和收条为证，就认定双方发生了100万元的巨额借款，且本案收条明显与事实不符，原审法院却置上诉人的合法抗辩于不顾，采信其证明力导致错判。3、被上诉人称本案借款当中的40万元以现金交付与事实及情理不符。本案有一个关键的事实已在一审中查明，即被上诉人黄允贤在庭审中称其给儿子的100万元款项，都在同一家农业银行存款。同时其本人也明确不能肯定儿子是否有40万元现金交付的事实。由此可见，被上诉人称40万元是现金交付的陈述不能成立：（1）银行汇款比现金交易便捷、安全。双方当事人均有同为金华本地农业银行的银行卡，均知悉卡号。且在同一天同一时间段已通过农业银行转账支付60万元。被上诉人出于何种目的，要将40万元银行存款另行取出以现金来交付；为何不将40万元以同一银行转账方式来交付，不合情理。（2）双方当事人之间缺乏巨额现金往来的信用基础。黄以新虽与上诉人在本次借款之前已发生过借款往来，且借款也有以黄允贤名义通过黄允贤银行账号操作，但都是通过银行转账方式将借款打入上诉人账户，上诉人亦是通过银行转账方式归还借款本息。双方无现金交易习惯。即使40万元借款真实存在，从资金安全、便利和交易的习惯来看，该笔资金也应当通过银行转账支付，而不可能通过现金交付。故被上诉人称现金交付40万元借款的说法不符合客观实际，也不符合交易惯例和人之常情。（3）担保人舒晓慧作为在场人也证实，当天并没有40万元现金交付的事实发生。根据相关规定，债权人应当就借贷双方存在借贷合意、款项交付等法律要件及事实等承担结果意义上的证明责任，综观本案，被上诉人并没有证据证明其所称的40万元款项真实交付的事实，原判却错误认定本案出借的金额为100万元。4、上诉人有充分证据证明已归还了本案的全部借款本息。上诉人实际收到借款金额为49.5万元，上诉人有充分证据证明已向被上诉人及其子黄以新银行账户转款共计60.7万元，被上诉人实际所取得的利息已大大高于法定贷款利息之限额。由于一审期间本案真实的债权人黄以新未到庭参加诉讼，原判对上诉人及担保人打款给黄以新的事实未予认定，错误减少了上诉人归还借款金额18万元，仅认定上诉人已归还42.7万元，该认定明显与事实不符。故上诉人已归还了本案的全部借款本息，不存在被上诉人诉称的借款不还之事实。综上，本案系被上诉人虚假诉讼所致。原判认定事实错误，从而错误支持被上诉人不正当的诉请，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人黄允贤答辩称：1、原判认定本案诉讼主体准确。（1）借据上载明债权人为被上诉人。（2）被上诉人持有借据原件。（3）被上诉人本人是否亲自与上诉人商谈，以及是否参与办理借款相关手续或向上诉人催要，只是合同的履行方式，并不影响债权债务关系的成立及其债权人的身份。（4）上诉人在原审答辩之前从未就债权人的身份表示过异议。2、原判认定本案借款金额有充分、直接的证据，被上诉人亦已出庭说明。为证明被上诉人向上诉人宋献军支付100万元借款的事实，被上诉人不仅提供了宋献军本人出具的原始借条、收条，还提交了上诉人宋献军于2012年5月7日出具的保证书，以及2013年4月7日重新签字的借据，均对借款数额予以确认。被上诉人提供的证据是直接证据，足以证明已向上诉人支付借款的事实。同时，被上诉人本人亦应法庭要求参加审理，就款项来源及相关情况作出了说明。一审中开庭时因黄以新在外出差，未参与庭审。但原审法院已与黄以新有过沟通，黄以新也已就本案有关事实出具了书面说明。3、上诉人存在利用法律程序拖延还款时间的滥用诉权行为。上诉人称被上诉人系恶意诉讼、虚假诉讼，但本案借款发生在2011年4月份，借期一个月，迄今近三年时间，上诉人仍未还清借款。在一审审理期间，上诉人借管辖权异议程序拖延时间，滥用诉权，导致被上诉人的债权迟迟无法实现。4、对原判被上诉人亦有异议，（1）原判认定上诉人已还款的数额不当，尤其是借款当日的10.5万元，不可能是还款，否则上诉人直截了当少借10.5万元即可，不必无端增加自己的成本。（2）原判仅按月息2分计算，不支持逾期赔偿金处理不当。根据相关的指导意见，只要折算相加没有超过人民银行规定的同期贷款利率的四倍，可按照四倍利率予以支持。5、上诉人称舒晓慧能证实当时交付的借款只有60万元，因舒晓慧是当事人，不能作为证人证言，只是当事人的陈述。
上诉舒晓慧在二审当中提供了中国农业银行股份有限公司金华曹宅分理处转账凭据两份，用以证明其代宋献军归还给黄以新本案借款3万元。
经质证，被上诉人黄允贤对该证据的形式真实性没有异议，但对关联性及证明目的有异议，认为汇入黄以新账户的款项不能认定系支付本案的借款。
上诉人宋献军、金波对该证据的真实性无异议。
上诉人宋献军、金波及被上诉人黄允贤在二审期间均没有新证据提供。
对上诉人舒晓慧提供的证据，本院认为：该组证据只能证明上诉人舒晓慧曾打款给黄以新3万元，而不能证明该款系归还本案借款，现被上诉人黄允贤亦对该证据的关联性及证明目的提出了异议，故对该证据的证明力本院不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的借贷及担保合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，有上诉人对真实性无异议的借据、收条、中国农业银行股份有限公司义乌城阳支行的汇款凭证等证据证实，原判认定合法有效正确，本院予以确认。本案借款发生在上诉人金波与宋献军夫妻关系存续期间，金波与宋献军应对该借款共同承担归还责任。上诉人宋献军、金波未按约足额履行还款义务，依法应承担尚欠借款的还款并支付相应利息的责任，上诉人舒晓慧未按约承担担保义务，则依法应承担相应的担保责任，原判实体处理并无不当，应予维持。上诉人宋献军、金波对真实性无异议且由被上诉人黄允贤持有的借据、收条当中均载明本案借款的出借人为被上诉人黄允贤，故三上诉人在未能提供反驳证据的情况下所提的被上诉人黄允贤不是真正的债权人，真正的债权人是黄以新，原判认定诉讼主体错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。上述借据、收条当中均载明本案借款的金额为100万元，其中收条当中载明“收到黄允贤人民币转账款陆拾万元正及现金肆拾万元正，共计壹佰万元正”，该收条记载的内容能与中国农业银行股份有限公司义乌城阳支行的汇款凭证及被上诉人黄允贤所作的100万元当中60万元系从银行打款，40万元系现金交付的陈述相一致，亦能与上诉人宋献军于2012年5月7日出具的确认本案借款及承诺归还期限的保证书和2013年4月7日重新签字的借据复印件相印证。故三上诉人所提的原判认定涉案借款总额为100万元错误，本案借款金额实收49.5万元，被上诉人称本案借款当中的40万元以现金交付与事实及情理不符，其有充分证据证明已归还了本案全部借款本息等其他上诉理由均不能成立，本院不予采信。鉴于被上诉人黄允贤在原审判决后并未提出上诉，故其在二审答辩时对原判认定的还款数额、月息计算方法等所提的异议本院均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23304元，由上诉人宋献军、金波、舒晓慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
审 判 员 吴志坚
二〇一四年三月十日
代书记员 范夏青