济南市历下区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）历商初字第506号
原告济南海尔绿城置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人盛中华，董事长。
委托代理人赵鹏，山东琴岛（济南）律师事务所律师。
委托代理人栾志伟，山东琴岛（济南）律师事务所律师。
被告金鑫，男，1975年1月21日出生，汉族，住所地济南市，身份证号。
原告济南海尔绿城置业有限公司（以下简称海尔绿城公司）与被告金鑫商品房销售合同纠纷一案，本院于2015年3月4日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年7月22日公开开庭进行了审理。原告海尔绿城公司的委托代理人赵鹏、栾志伟，被告金鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告海尔绿城公司诉称，2010年8月24日，海尔绿城公司与金鑫签订《济南市商品房买卖合同》一份，约定金鑫购买海尔绿城公司开发的位于济南历下区某某某某某某某某某某某某某某某某某某某室的涉诉房屋，建筑面积88.3平方米，总价款为1321690元；金鑫支付房款方式为银行按揭贷款，海尔绿城公司作为其担保人。同时合同约定：因买受人（金鑫）未按期归还银行按揭贷款本息，导致出卖人（海尔绿城公司）向银行承担连带责任的，则出卖人代为清偿欠款后，有权解除主合同及补充协议，将商品房另行出售，并有权要求买受人按本合同总金额的10%向出卖人支付违约金，同时赔偿出卖人因追索费用而支出的律师费等费用。另约定，商品房买卖合同解除的，关于车位的转让协议等一并解除。2010年9月1日，金鑫在海尔绿城公司为其提供担保情况下，与某某某某股份有限公司济南历下支行签订《某某某某股份有限公司个人一手商业用房贷款合同》一份，办理银行贷款66万元。2015年1月4日，因金鑫未按合同约定偿还银行贷款本息，贷款银行通知海尔绿城公司后，海尔绿城公司代其偿还了剩余的贷款本息及罚息。为此，海尔绿城公司要求：1、解除海尔绿城公司与金鑫于2010年8月24日签订的《商品房买卖合同》；2、判令金鑫返还上述房屋；3、判令金鑫支付违约金132169元；4、判令金鑫支付律师费7万元；5、本案诉讼费由金鑫承担。
原告海尔绿城公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
证据1、济南市商品房买卖合同一份，证明金鑫购买涉诉房屋的事实，双方在合同中对违约责任及律师费承担做出了约定（详见合同附件四第二条）；
证据2、某某某某股份有限公司个人一手商业住房贷款合同一份，证明金鑫在海尔绿城公司为其提供阶段性担保前提下，向某某某某股份有限公司济南历下支行贷款66万元的事实；
证据3、涉诉房屋的商品房预售许可证一份，证明房屋买卖合同有效；
证据4、某某某某济南历下支行于2015年1月4日向海尔绿城公司出具的《零售逾期贷款催收通知书》一份，证明因金鑫未按合同约定偿还贷款本息，贷款人要求海尔绿城公司承担责任的事实；
证据5、某某某某股份有限公司济南历下支行出具的贷款还款回单两份；
证据6、某某某某股份有限公司济南历下支行出具的贷款已结清凭证一份；
证据5-6共同证明海尔绿城公司根据《零售逾期贷款催收通知书》要求，代金鑫偿还银行贷款本息436715.33元，双方约定的合同解除条件已经成就；
证据7、《民商事诉讼委托代理合同》、《山东增值税普通发票》、《某某某某银行支付系统专用凭证》各一份，证明海尔绿城公司为本案诉讼共计支付律师费人民币70000元的事实。
被告金鑫辩称，涉诉房屋已经装修过，并于2010年交付后出租给第三人王某，租赁期间2013年4月至2023年3月；海尔绿城公司代偿属实，我愿意协调第三方偿还。
被告金鑫为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：
证据1、金鑫与王某签订的房屋出租合同，证明涉诉房屋已经出租给王某；
证据2、金鑫的某某银行流水，证明金鑫于2013年4月10日收到了27万元租金。
被告金鑫对原告海尔绿城公司提交的证据1-7真实性均无异议；原告海尔绿城公司对被告金鑫提交证据的真实性无法确认，对证据的相关性有异议，认为是否签订租赁合同不影响本案合同的解除。
经对原告海尔绿城公司提交的证据进行审核认定，结合当事人陈述，本院综合确认事实如下：
2010年8月24日，原告海尔绿城公司与被告金鑫签订《济南市商品房买卖合同》（以下称《购房合同》）一份，合同约定：金鑫购买海尔绿城公司开发的位于济南市历下区某某某某某某某某某某某某某某某某某某某室的涉诉房屋一套，涉诉房屋建筑面积88.3平米，总价款为1321690元；金鑫采用“首付款＋银行贷款”的方式支付购房款；其中，首付款661690元，银行贷款为660000元；同时《购房合同》附件四第二条第1款还约定：“若买受人（金鑫）采用银行按揭方式支付房款，且未按借款合同约定偿还借款，导致出卖人（海尔绿城公司）向银行承担连带责任，则出卖人代为清偿欠款后，有权解除主合同及本补充协议，将商品房另行出售。出卖人解除主合同及本补充协议的，有权向买受人追索已代为清偿的本金、利息、赔偿金及追索债权的费用（包括但不限于由此所支出的诉讼费、律师费等）。赔偿金按房屋总价款的10%计算，若商品房已交付的，买受人须在主合同及本补充协议解除后15日内腾空房屋返还给出卖人，所发生的费用及损失由买受人自行承担”。
2010年9月1日，金鑫在海尔绿城公司为其提供担保情况下，与某某某某股份有限公司济南历下支行（以下称“某某某某支行”）签订编号为2010年历商借字第HELC0134号《某某某某股份有限公司个人一手商业用房贷款合同》，合同约定某某某某支行向金鑫提供贷款66万元用于支付涉诉房屋的购房款。该笔66万元贷款发放后，金鑫向海尔绿城公司交纳了全部购房款1321690元。
2015年1月4日，海尔绿城公司收到某某某某支行《零售逾期贷款催收通知书》，该通知书载明金鑫出现逾期偿还贷款本息情况，违反了借款合同约定，构成违约行为，要求海尔绿城公司履行担保责任。2015年1月9日，海尔绿城公司履行了担保责任，代金鑫偿还某某某某支行贷款本息及罚息共计436715.33元。海尔绿城公司认为金鑫的行为违反了《购房合同》关于解除条款的约定，提起诉讼要求解除合同、收回房屋，并为此支出了律师费7万元。涉诉房屋于2010年3月12日取得《商品房预售许可证》，证号为济建开预许字第（2010）038号。
另，金鑫提交了一份由王某署名的房屋出租合同，该合同载明金鑫将涉诉房屋出租给王某，租赁期限自2013年4月9日起至2033年4月8日起，2013年4月9日至2023年4月8日期间的租金共计27万元，2023年4月9日至2033年4月8日期间的租金共计30万元。金鑫的某某银行流水明细载明，金鑫的某某银行账户于2013年4月10日转账收入27万元。
以上事实，由原告海尔绿城公司提交的证据及双方的当庭陈述予以证实。
本院认为，海尔绿城公司与金鑫于2010年8月24日签订的《购房合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效。金鑫与海尔绿城公司、某某某某支行基于购买涉诉房屋签订的《个人一手住房贷款合同》意思表示真实，合同内容未违反法律、法规的强制性规定，该合同亦合法有效。根据金鑫与海尔绿城公司签订《购房合同》的约定，因金鑫未按期偿还银行贷款本息，银行要求海尔绿城公司承担保证责任的，海尔绿城公司在承担担保责任后即有权解除与金鑫签订的《购房合同》，收回所卖房产另行出售，并要求金鑫按该合同总金额的10%向海尔绿城公司支付赔偿金；合同解除后，海尔绿城公司还有权要求金鑫承担经济损失，包括律师费等，基于上述约定，海尔绿城公司要求解除与金鑫签订的《购房合同》并要求金鑫赔偿律师费7万元的诉讼请求，合法有据，本院应予支持。对于海尔绿城公司主张132169元违约金的请求，本院认为，违约金应当以金鑫因违约行为而给海尔绿城公司造成的经济损失为依据，合同中约定以购房款10%予以赔偿确存在数额过高问题，但考虑双方已对赔偿金作出了约定，并且金鑫的违约行为确给海尔绿城公司造成因代偿银行贷款本息而产生了利息损失以及收回房屋时间无法确定等因素，本院酌定违约金的数额为66084.5元（1321690元×5%）。因金鑫已付清了涉诉房屋的全部房款，海尔绿城公司在扣除代偿本息及上述违约金、律师费等费用后，应将剩余房款退还金鑫。
对于金鑫提出涉诉房屋交付后已出租给第三人的辩称，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿经济损失”；《购房合同》附件四第二条第1款中对于合同解除后的房屋处理问题也约定，“买受人须在主合同及本补充协议解除后15日内腾空房屋返还给出卖人”。因此，基于上述法律规定及合同约定，即使涉诉房屋已经出租，在《购房合同》解除后，金鑫不再对涉诉房屋享有占有、使用和收益的权利，故海尔绿城公司作为涉诉房屋的所有权人有权要求金鑫在合同解除后返还涉诉房屋。
另，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，“无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物”；第二百四十三条规定“不动产或动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及孳息…”。根据上述法律规定，金鑫在《购房合同》签订并交付涉诉房屋后，基于买卖合同关系对涉诉房屋的占有应为有权占有，如其将涉诉房屋出租，则其对涉诉房屋的占有为有权间接占有，此时，承租人基于房屋租赁合同关系对涉诉房屋有权直接占有；在《购房合同》解除后，金鑫对涉诉房屋的有权间接占有转为无权间接占有，此时，承租人的有权直接占有权不能再对抗权利人海尔绿城公司，在此情况下，海尔绿城公司作为涉诉房屋的权利人，既可向无权的直接占有人即承租人主张返还涉诉房屋，亦可向无权的间接占有人即金鑫主张返还涉诉房屋。综上，海尔绿城公司有权向金鑫主张返还涉诉房屋。对于金鑫提出对涉诉房屋已进行装修的辩解意见，涉诉房屋是否另行装修并非合同是否应当解除、房屋能否返还的法律要件，因涉诉房屋交付时即为精装修房屋，并且金鑫另行装修的情况并未提交相关证据亦未提出反诉，因此，本院对金鑫的此项辩解意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十一条、第二百四十三条之规定，判决如下：
一、解除原告济南海尔绿城置业有限公司与被告金鑫于2010年8月24日签订的《济南市商品房买卖合同》；
二、被告金鑫于本判决生效之日起三十日内将位于济南市历下区某某某某某某某某某某某某某某某某某某某室的房屋腾空并返还给原告济南海尔绿城置业有限公司；
三、被告金鑫于本判决生效之日起十日内支付原告济南海尔绿城置业有限公司违约金66084.5元；
四、被告金鑫于本判决生效之日起十日内赔偿原告济南海尔绿城置业有限公司律师费7万元；
五、驳回原告济南海尔绿城置业有限公司超出部分的诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币18610元，由原告济南海尔绿城置业有限公司负担人民币1610元，被告金鑫负担人民币17000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 于骐宁
人民陪审员 赵德荣
人民陪审员 锜 榕
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 耿 琳