吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）延中民一终字第464号上诉人（一审被告）：洪昌福。委托代理人：李日光，吉林敖联律师事务所律师。委托代理人：金美兰，吉林敖联律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：邱士训。委托代理人：赵福臣，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。委托代理人：刘景学，上海江淮律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张春祥。被上诉人（一审被告）：孙艳香。上诉人洪昌福因与被上诉人邱士训、张春祥、孙艳香民间借贷纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2014）和民初字第792号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人洪昌福及其委托代理人李日光，被上诉人邱士训及其委托代理人赵福臣、刘景学，被上诉人张春祥到庭参加了诉讼，被上诉人孙艳香经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案已审理终结。邱士训在一审中起诉称：张春祥、孙艳香、洪昌福作为合伙人共同经营干明太鱼，其中张春祥、孙艳香以其家庭共同财产参与合伙经营。在合伙经营期间，张春祥与其妻子孙艳香向邱士训借款443700元，用于与洪昌福合伙经营明太鱼生意。2011年7月张春祥、孙艳香、洪昌福停止合伙，但没有依法进行合伙清算，更没有依法主动偿还合伙期间发生的对外债务。张春祥因涉嫌合同诈骗罪已被判处承担刑事责任。洪昌福明知合伙人张春祥在合伙期间为了合伙经营对外负有债务的情形下，仍以买卖方式接受张春祥及孙艳香恶意转移的资产，包括房产、明太鱼干厂房、机器设备等。邱士训认为，张春祥、孙艳香对邱士训的债务发生于张春祥、孙艳香、洪昌福合伙存续期间并直接用于合伙经营。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定和最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的有关规定，要求张春祥、孙艳香、洪昌福连带偿还邱士训的借款本金443700元，利息235600（暂计算至2012年11月30日），共计679300元，并要求张春祥、孙艳香、洪昌福连带偿还计算至全部偿还债务时止的利息；张春祥、孙艳香、洪昌福承担全部案件受理费用及与诉讼相关的费用。张春祥在一审中答辩称：对邱士训主张的事实没有异议。自2007年起，张春祥与洪昌福合伙经营明太鱼生意，在经营过程中，张春祥出资380000元。直至2011年，张春祥与洪昌福再无合伙关系。张春祥与洪昌福合伙经营期间虽然对合伙利润的分配作出了约定，但张春祥、洪昌福在合伙经营期间未产生利润。洪昌福在一审中答辩称：邱士训与张春祥、孙艳香之间发生的借款事实，洪昌福并不知情，洪昌福与邱士训间不存在借贷关系。张春祥、孙艳香与洪昌福之间没有合伙协议等证据证明张春祥、孙艳香、洪昌福之间存在合伙关系，所以，邱士训要求洪昌福承担相应责任的诉讼请求不成立。一审法院认定：2007年，张春祥、孙艳香以经营明太鱼生意为由，向邱士训借款360400元，但并未签订书面协议，也未约定借款期限和借款利息。2010年11月17日，张春祥、孙艳香向邱士训出具借据，借据内容为“孙艳香、张春祥二人从邱士训处借款360400元晒鱼用，即360400÷10600×435斤×30=443700元，到2011年8月30日一次性付清，借款人：张春祥、孙艳香”。邱士训实际向张春祥、孙艳香提供的借款本金为360400元。张春祥、孙艳香至今尚未偿还邱士训任何借款本金及利息。庭审中，洪昌福对邱士训主张其与张春祥、孙艳香为合伙关系的事实不予承认，张春祥、孙艳香与洪昌福也未签订合伙协议。张春祥称其自2007年起至2011年止与洪昌福合伙经营明太鱼生意，洪昌福承认其于2008年开始在张春祥的明太鱼场购进了明太鱼进行经营，但称其系个人经营，与张春祥、孙艳香无关。庭审中，张春祥对在其场地与洪昌福、孙艳香共同经营的事实予以确认，其雇佣的工人均称三人为“老板”，故本院确认张春祥、孙艳香、洪昌福均在场地共同劳动，共同进行经营。2012年6月15日，和龙市人民检察院指控张春祥犯合同诈骗罪，并于同年6月19日向和龙市人民法院提起公诉。和龙市人民法院受理后查明：张春祥在2010年11月至2011年3月期间，在明知没有归还能力的情况下，继续以投资加工明太鱼分配为由，以签订借款合同的方式，骗取邱士训、姜维芳、邱德海、刘克张、秦贞福、付彩琴、付子琴、邱士法、孙秀娟的1471300元，用于个人还款、个人花销。和龙市人民法院于2013年1月23日作出（2012）和刑初字第91号刑事判决书，认定张春祥以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，判决张春祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金2000000元。该刑事判决书现已生效。2010年11月17日签订借条中的40000元为张春祥犯合同诈骗罪的涉案金额。经本院释明，邱士训对张春祥犯合同诈骗罪的涉案金额不以民间借贷纠纷主张其权利，要求张春祥、孙艳香返还诈骗金额并根据法律规定赔偿其损失。另查明：张春祥、孙艳香与洪昌福未签订合伙协议，也未到工商行政管理部门办理登记。张春祥与孙艳香系夫妻关系，现孙艳香下落不明。一审法院认为：2007年，邱士训向张春祥、孙艳香提供借款360400元。2010年11月17日，张春祥、孙艳香向邱士训出具借据，约定了借款利息及还款期限。（2012）和刑初字第91号张春祥犯合同诈骗罪的刑事判决书中将该笔借款中的40000元认定为诈骗金额。故邱士训与张春祥、孙艳香之间达成的民间借贷协议中的320400元应为有效。邱士训要求张春祥、孙艳香偿还借款本金320400元的主张，本院予以支持。对于利息部分，邱士训于2007年向张春祥、孙艳香提供借款时并未约定借款利息，但2010年11月17日，张春祥、孙艳香向邱士训出具借据时约定了借款利息，所以自邱士训提供借款时至2010年11月16日止，因为邱士训与张春祥、孙艳香未约定借款利息，所以应当视为张春祥、孙艳香无需向邱士训支付利息。张春祥、孙艳香向邱士训支付利息的期限应为2010年11月17日至2011年8月30日。因张春祥、孙艳香在2010年11月17日向邱士训出具的借据中约定的借款利息超过了中国人民银行同类贷款利率的四倍（2010年10月20日调整的六个月至一年的中国人民银行年贷款利率5.56％÷12个月×4倍×320400元×9个月=53443元），对超出的利息，本院不予支持。所以，张春祥、孙艳香应当按照中国人民银行发布的同类贷款利率的四倍向邱士训支付320400元的借款利息53443元（期限自2010年11月17日至2011年8月30日止）。邱士训与张春祥、孙艳香并未约定逾期还款利息，所以张春祥、孙艳香应当按照中国人民银行发布的同类贷款利率向邱士训支付320400元借款的逾期还款利息，期限自2011年8月31日起至本判决确定的给付之日止。关于邱士训提出的张春祥、孙艳香、洪昌福为合伙关系的主张，依据洪昌福、张春祥自认的事实，张春祥、孙艳香提供厂房、场地，洪昌福购进了明太鱼，同时张春祥、孙艳香、洪昌福均在场地共同劳动，应视为双方各自提供资金和实物，共同进行经营，且雇佣的工人也称张春祥、孙艳香、洪昌福为“老板”，加之在场地工作工人的工资由张春祥、孙艳香发放过、洪昌福亦发放过，故应视张春祥、孙艳香、洪昌福为合伙关系。邱士训在张春祥、孙艳香、洪昌福合伙期间向张春祥提供了借款，应视为邱士训向张春祥提供了资金用于合伙投资经营。另外，从邱士训提交的借条中“张春祥、孙艳香二人从邱士训处借款人民币360400元晒鱼用……”字样中可以看出，张春祥、孙艳香、洪昌福在合伙期间应有账本记录往来账目，且张春祥亦承认有合伙账本，但称该账本在火灾中被烧毁，洪昌福亦称有账本但该账本为其本人在经营期间的账本，与本案无关联，洪昌福应当对其该项辩解向本院提交充分有效的证据予以证明，但洪昌福未能提交充分的证据对此予以证明，故对洪昌福的该项辩解本院不应予以支持。2010年11月17日，邱士训与张春祥、孙艳香之间达成的民间借贷协议中的40000元，经本院刑事判决，认定该笔借款属于张春祥诈骗金额中的一部分，张春祥亦因该行为被本院判处承担刑事责任。张春祥虽承担刑事责任，但不影响依法承担侵权责任，故张春祥、孙艳香应当赔付邱士训40000元。因孙艳香经本院公告传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第50条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：一、张春祥、孙艳香于本判决生效之日起十日内一次性向邱士训给付借款本金320400元，借款利息53443元，逾期借款利息（按中国人民银行发布的同类贷款利率计算，自2011年8月31日起至本判决确定的给付之日止）二、洪昌福对张春祥、孙艳香以上债务负连带赔偿责任；三、张春祥、孙艳香于本判决生效之日起十日内一次性赔付原告邱士训40000元；四、驳回邱士训的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8000元，由张春祥、孙艳香、洪昌福负担。洪昌福不服一审判决，上诉称：一审判决认定洪长福的主体、评判证据、认定事实及适用法律均错误。1、一审判决对主体尚未查清。洪昌福从未以个人名义经营过明太鱼，自2008年6月30日成立和龙市龙江村水产品加工厂后，洪昌福以该厂的名义加工明太鱼，2010年9月17日又成立延边鱼畅经贸有限公司，洪昌福又以该公司的名义经营加工水产品。洪昌福从未以个人名义经营水产品，因此一审判决认定洪昌福与张春祥经营明太鱼错误。2、一审判决采信证据错误。（1）一审判决对邱士训提供的证据1.2.3.4.5.6.7.9均予以采信，但洪长福认为因以下理由均不能采信。邱士训提供的证据1不能采信。一审法院依职权调取的2014年2月21日调查笔录当中，刘亚芝明确表示“他们之间是什么关系我不清楚”。那么证据间相互矛盾，证人又不出庭无法确认证言的真实性和客观性？刘亚芝未能证明洪昌福与张春祥、孙艳香之间有合伙协议的事实；刘亚芝与孙艳香、张春祥有利害关系，他们之间存在借贷关系，这种借贷关系只有将洪昌福与孙艳香、张春祥之间确定为合伙关系才能有望实现债权。邱士训提供的证据2赵忠利证言不能采信。赵忠利明确表示“2008年时只听张春祥说过，他们之间是怎样协议的就不清楚，其只负责领着工人干活，其他情况不详”。而根据张春祥在公安阶段的供述，其对外为了诈骗他人财物声称“我和洪昌福是合伙加工明太鱼”，由此得来的所谓合伙一事均是虚假事实。邱士训提供的证据3（李仁学3份证言）不能采信。因该证人在公安卷第3页第7行称“听张春祥说与洪昌福有合伙关系，洪昌福从来没有跟我说合伙的事”，凡是证人听张春祥所说的证言均是虚假事实。邱士训提供的证据4（证人李桂香2份证言）不能采信。证人李桂香于2013年5月25日公安询问笔录上称“我认为是合伙关系，但没有证据。工资是洪昌福给孙艳香，然后孙艳香给我丈夫工资，我听我丈夫说他俩合伙关系，但我丈夫也不知道他俩详细情况”。这里只明确的一点是洪昌福管孙艳香即孙艳香的老板的所说。这种“听说”都是张春祥所说的骗局。张春祥与孙艳香对外有很多债务，他们对外谎称“与洪昌福合伙加工明太鱼”。其依据是和龙市公安局公安卷2012年1月6日讯问笔录（洪昌福在一审审理过程中提供的证据3）。邱士训提供的证据5不能单独采信。刑事案件的张春祥在法庭上供述与辩解不能单独证据采信。对此已由一审法院（2012）和刑初字第91号刑事判决书没有认定张春祥与洪昌福为合伙关系。邱士训提供的证据6（2012年9月13日、2013年7月10日一审法院对张春祥的调查笔录）不能采信。首先，程序上张春祥系本案当事人，因此不属于人民法院以职权调取证据的范围。其次，经庭审质证完全与事实不一致，对邱士训的钱款分文未给洪昌福使用，并且双方合伙的投资比例、投资方式、分配利润、投资金额等均没有约定，洪昌福亦对合伙事宜不清楚。邱士训提供的证据7能够证明洪昌福与邱士训给张春祥借款无关。洪昌福对该证据的真实性无疑，但对证明目的有异议，该证据不能证明双方之间的借贷关系，而是应视为邱士训给张春祥投资。通过邱德强于2011年11月15日在和龙市公安局的询问笔录陈述“2008年经杜士云介绍将晒好的17万元明太鱼卖给张春详夫妇后还了8万元尚欠9万元。2009年每吨给2000元利润的条件又凑了2万元给他们共计11万元。经过以上标准计算到了2011年11月17日他们给我写了137800元的借据。我与张春详夫妇间的意思不是真实的”。以上内容能够证明邱士训对张春详、孙艳香的投资是真实的，该证据不能证明洪昌福与张春详、孙艳香合伙。邱士训提供的证据9（张春祥的女儿张玲媚的证言）不能采信。证人张玲媚为张春祥、孙艳香的女儿，张春祥也在庭审中陈述“她（女儿）根本不知道父母的事”。因此证人张玲媚的证言不能证明洪昌福与张春详、孙艳香系合伙关系。3、关于洪昌福在一审审理过程中提供的证据效力问题。一审判决对洪昌福提供的证据2、3、4因与本案无关的理由不予采信，而采信了证据5即刑事判决书。洪昌福提供的证据2、3、4来自于证据5判决书正卷，其内容及说明的问题也被生效的判决书采信，邱士训提供的证据在刑事判决中没有采信，而洪昌福提供证据已被刑事判决中采信，因此洪昌福在一审审理过程中提供的证据2、3、4也应予采信。4、虽在一审审理过程中已经查明，但未予认定的事实部分。（1）张春祥、孙艳香向邱士训借款的时间、地点、金额、借款方式等洪昌福均不了解的事实。上述事实在一审多次庭审笔录上均有记载。邱士训也承认此事，并也承认在自己家与张春祥、孙艳香签订借款合同，并支付部分现金的事实，但一审判决未认定上述事实。(2)洪昌福雇佣孙艳香为管理人员之前，孙艳香为天华水产品加工厂的经营业主的事实及洪昌福雇佣孙艳香时，将孙艳香原雇佣的工人也一并雇佣的事实未予以采信。因能够证实为何工人均称呼张春祥夫妇为“老板”的事实。（3）孙艳香以每月5000元的工资（含场地费）被洪昌福经营的和龙市龙江村水产品加工厂雇佣并从事管理人员的事实。5、一审判决认定事实不清。（1）张春祥、孙艳香从2008年开始没再晒明太鱼，而洪昌福是从2008年秋开始租用张春祥、孙艳香的场地并雇佣孙艳香为管理人。邱士训是在2008年以前投资给张春祥、孙艳香，还是2008年之后投资给张春祥、孙艳香。如2008年之前投资与洪昌福无关，2008年之后张春祥、孙艳香没再晒明太鱼，因此该投资款又与洪昌福无关。张春祥多次在公安及检察院机关调查时均明确说清楚了资金的具体去向，明确说明该款与洪昌福无关。6、本案属于邱士训与张春祥、孙艳香之间的债权债务关系，该款与洪昌福无关。7、一审判决适用法律不当。因一审判决对证据的采信错误，导致认定事实错误，适用法律不当。8、一审判决认定洪昌福与张春祥、孙艳香合伙错误。首先，洪昌福从公安机关调查时开始一直到人民法院庭审调查，从未自认其与张春祥、孙艳香合伙，仅以几位工人称“老板”为证据认定洪昌福与张春祥、孙艳香合伙证据不足。现没有证据证明双方之间存在口头合伙协议，一审判决适用《民法通则解释》50条规定，适用法律错误。本案在一审庭审过程中张春祥自认其有经营账本，洪昌福一直自主经营也有自己的账本，该账本与合伙无关，一审法院以洪昌福不交出合伙账本为由认定洪昌福与张春祥、孙艳香存在合伙关系证据不足。综上，洪昌福认为张春祥的行为已构成合同诈骗，理应偿还相应的欠款。洪昌福与张春祥、孙艳香之间不存在合伙关系，就如刑事判决书认定张春祥以非法占有为目的骗取他人财物，用于个人生活、消费、偿还个人债务，因此应自行承担清偿责任，该债务与洪昌福无关，洪昌福不应承担清偿责任。请求撤销一审判决，洪昌福不承担偿还借款义务。邱士训答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（1）邱士训在一审开庭审理时提交的11份书证，相互印证洪昌福、张春祥、孙艳香三人在2007年至2011年期间，以合伙的形式共同经营明太鱼加工厂。邱士训在本案重审是提交5份证据进一步证明上述事实的真实性。（2）邱士训在一审庭审时提交的16份证据能够证明，张春祥、孙艳香与洪昌福合伙期间存在口头协议。张春祥、孙艳香与洪昌福之间合伙的分工、合伙收益分成比例、合伙账册及账册的下落等，符合自然人之间合伙的基本要件。（3）邱士训的全部资金实物（明太鱼）是张春祥、孙艳香与洪昌福合伙期间的合伙财产的组成部分。（4）张春祥、孙艳香与洪昌福合伙结束后，没有依法进行合伙清算，而是恶意串通转移财产，逃避债务，偿还个别近亲属的合伙债务。（5）张春祥在一审庭审过程中对邱士训提交的16份证据全部予以承认。洪昌福虽不予认可邱士训提交的证据，但其未举证予以反驳。2、邱士训在一审庭审时提交的上述16份证据均是直接证据，不是传来证据，因此洪昌福提出的邱士训在一审庭审时提交的16份均是传来证据上诉理由，没有事实和法律依据。3、邱士训提交的《律师询问笔录》（2014年5月19日形成的）及张春祥女儿张玲媚证言，2011年9月，洪昌福、张春祥、孙艳香做出合伙清算，由洪昌福偿还赵晓红（孙艳香的外甥女）借款50万元，剩余款由洪昌福汇到孙艳香银行账户等证据，结合邱士训在一审庭审过程中提交的上述16份证据相互印证，洪昌福与张春祥、孙艳香从2007年至2011年期间合伙加工明太鱼的事实。4、邱士训在一审庭审过程中陈述的内容，二审法院应当依法采信。邱士训在一审庭审时陈述，张春祥、孙艳香与洪昌福系合伙关系及洪昌福以合伙人身份担保偿还邱士训债务等事实，有时间、地点、人物、情节，并且从案发之日起到一审终结为止，长达近三年期间陈述内容稳定，对此洪昌福只是矢口否认，因此应依法采信邱士训的陈述。5、一审法院适用的证明力大小及举证责任分配，二审法院应当支持。因一审法院在审理期间，孙艳香在逃没有到庭应诉，查清本案事实存在困难。一审判决根据本案事实，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条“人民法院应当根据证据的证明力大小对案件事实予以确认；也可以按照当事人举证责任分配规则做出裁判。”的规定正确，应当得到二审法院的支持。6、张春祥出于侥幸心理在一审庭审过程中部分陈述内容不一致，其目的在于出狱，因此理应采信张春祥在刑事案件审理过程中陈述的内容与其在一审审理过程中开始陈述的内容，后期发生变化的陈述内容不能采信。综上，请求支持邱士训的诉讼请求。张春祥答辩称：邱士训的借款全部是张春祥的借款，洪昌福并不知情。张春祥、孙艳香与洪昌福曾于2005年至2008年之间合伙经营，其他时间自己经营明太鱼，对一审判决认定的借款本金及利息部分无异议，所借款项与洪昌福、孙艳香无关，张春祥本人负责偿还。在二审审理过程中，洪昌福向法庭提交如下证据：证据一：证人孙风香出庭证言，证明证人是孙艳香的姐姐，2008年在孙艳香开办的明太鱼厂干活，2008年秋天，孙艳香领着洪昌福来车间说自己不干了，以后由洪昌福经营明太鱼加工厂，从此证人便离开孙艳香经营的明太鱼加工厂。孙艳香、张春祥是否与洪昌福合伙经营明太鱼加工厂不清楚。邱士训质证认为：该证人在一审开庭时未出庭作证，二审出庭作证程序不合法。该证人证言不符合事实，并与张春祥的多次陈述不符。2009年6月，孙艳香与洪昌福合伙收干明太鱼，邱士芳给孙艳香打电话催债时，洪昌福在在场，因此该证人证言不符合事实，不应采信。张春祥质证认为：对该证人证言没有异议。证据二：证人刘亚芝出庭证言，证明证人没有证实过张春祥与洪昌福是否合伙加工明太鱼，证人不清楚洪昌福与张春祥是否合伙关系。张春祥加工明太鱼时由孙艳香负责发工资。2009年以后，洪昌福加工明太鱼时，孙艳香给证人发工资，洪昌福记账。张春祥、孙艳香与洪昌福都晒过明太鱼。邱士训质证认为：该证人应该能认识字，公安机关调查时该证人确实没有证实张春祥、孙艳香与洪昌福是合伙关系，但是证实过上述3人在一起晒过明太鱼。该证人给洪昌福打工时，是洪昌福记账，孙艳香发工资，足以证实孙艳香与洪昌福是合伙关系，该合伙关系应该延续到2009年。张春祥质证认为：对该证人证言没有异议。张春祥、孙艳香经营明太鱼加工厂时，该证人确实在加工厂务工。证据三：证人李桂香出庭证言，证明证人的丈夫是给张春祥开车，证人丈夫的死亡赔偿金14万元是张春祥和孙艳香给支付证人，不是洪昌福支付，证人不清楚张春祥、孙艳香与洪昌福合伙事宜。邱士训质证认为：该证人并未否认公安机关对其所作的笔录内容，该证人证言不真实，不应采信。张春祥质证认为：对该证人证言没有异议，该证人确实不会写字，该证人领取赔偿金时，也是别人替李桂香签字。证据四：和龙市人民法院于2014年2月8日对赵忠利的调查笔录一份及律师李日光、金美兰于2015年9月1日对赵忠利的调查笔录一份。证明：2008年赵忠利只听张春祥说过张春祥与洪昌福合伙，但该二人签订的协议内容的不清楚，是否共同经营不清楚。孙艳香在洪昌福经营加工厂上过班，张春祥在外搞基建，不在洪昌福经营加工厂上班。邱士训质证认为：该证据与洪昌福所证明的目的不相符。该证据不能证明洪昌福的主张，只能证明张春祥和洪昌福是合伙关系。张春祥质证认为：张春祥向邱士训借款，应由张春祥负责偿还，该借款与洪昌福没有关系。证据五：和龙市龙江村水产品加工厂营业执照一份及延边鱼畅经贸有限公司营业执照一份，证明：上述二个企业分别成立于2008年6月30日和2010年9月17日，洪昌福到和龙市福洞镇经营明太鱼加工的时间为2008年9月份，在此之前洪昌福根本没有在和龙市福洞镇经营明太鱼，延边鱼畅经贸有限公司与邱士训及张春祥、孙艳香无关。邱士训质证认为：该证据不属于新的证据，不予质证。张春祥质证认为：对该份证据的真实性、证明目的均无异议。证据六：和龙市公安局分别于2012年1月7日、2012年1月18日、2012年2月3日对张春祥的讯问笔录三份，证明：张春祥、孙艳香与洪昌福之间不存在合伙关系，张春祥、孙艳香根本没有给洪昌福投资的事实。邱士训质证认为：该证据不属于新的证据，不予质证。张春祥质证认为：对该份证据的真实性、证明目的均无异议。证据七：和龙市公安局于2012年1月10日对张春祥的女儿张玲媚的讯问笔录一份。证明：张玲媚对张春祥和洪昌福之间的事情并不了解，邱士训在一审提供的张玲媚证言是虚假证据事实。邱士训质证认为：该证据不属于新的证据，不予质证。张春祥质证认为：张春祥的女儿张玲媚始终不跟张春祥、孙艳香共同生活，而在外地上学，对张春祥、孙艳香的事情不清楚。证据八：和龙市检察院分别于2012年6月4日及同年6月11日对邱士训的询问笔录二份，和龙市公安局于2011年11月15日对邱士训的讯问笔录一份。证明：邱士训与张春祥、孙艳香交易明太鱼，洪昌福没有参与的事实。邱士训质证认为：该证据不属于新的证据，不予质证。张春祥质证认为：对该份证据的真实性、证明目的均无异议。邱士训、张春祥、孙艳香在二审审理期间未提交证据。经本院审理查明：2007年，张春祥、孙艳香以经营明太鱼生意为由，向邱士训借款360400元，但并未签订书面协议，也未约定借款期限及利息。2010年11月17日，张春祥、孙艳香向邱士训出具借据，其内容为“孙艳香、张春祥二人从邱士训处借款360400元晒鱼用，即360400÷10600×435斤×30=443700元，到2011年8月30日一次性付清，借款人：张春祥、孙艳香”。邱士训实际向张春祥、孙艳香提供的借款本金为360400元。张春祥、孙艳香至今尚未偿还邱士训任何借款本金及利息。本案在一审审理期间，邱士训对借款本金中40000元不以民间借贷纠纷主张其权利，要求张春祥、孙艳香返还诈骗金额并根据法律规定赔偿其损失。和龙市人民法院于2013年1月23日作出（2012）和刑初字第91号刑事判决，以合同诈骗罪判处张春祥有期徒刑14年，并处罚金200万元，该刑事判决现已生效，该判决认定：张春祥于2007年5月至2010年11月期间，以投资加工明太鱼分配利润的名义，以签订借款合同的方式取得了杜恒杰、邱士训、邱德强、邱士法、宿祥财、徐延忠等人现金198万元后用于经营明太鱼加工，经营维修“龙江山庄”、搞工程、个人花销等。张春祥在2010年9月份，发生火灾，“龙江山庄”停止营业后无其他经济收入，但在2010年11月至2011年3月期间，明知没有归还能力的情况下，继续以投资加工明太鱼分配利润为由，签订借款合同的方式，骗取邱士训、邱德强、邱士法、姜维芳、邱德海、刘可张、孙秀娟等人147.13万元后用于还个人借款、个人花销。张春祥自认其自2007年起至2011年止与洪昌福合伙经营加工明太鱼生意，双方未签订书面合伙协议。洪昌福自认其于2008年开始租用张春祥、孙艳香所有的坐落于和龙市福洞镇民兴社区的厂房加工明太鱼。张春祥自认其与洪昌福合伙期间存在合伙账本，但该账本在“龙江山庄”火灾中被烧毁，洪昌福自认其在独自加工明太鱼期间存在账本，但以该账本与本案无关联为由拒不提交。2008年至2010年期间在张春祥、孙艳香所有的坐落于和龙市福洞镇民兴社区厂房务工的工人称张春祥、孙艳香、洪昌福为“老板”，工人工资由孙艳香、洪昌福均发放过。另查明，张春祥、孙艳香与洪昌福之间未签订书面合伙协议，亦未到工商行政管理部门办理登记。张春祥与孙艳香系夫妻关系，现孙艳香下落不明。本院认为：邱士训虽以投资加工明太鱼分配利润的名义交付给张春祥、孙艳香款物，但嗣后双方当事人以补签“借据”的形式确认双方之间的借贷关系，因此应确认邱士训与张春祥、孙艳香之间存在借贷关系。洪昌福提出的邱士训与张春祥、孙艳香之间应确定为合伙关系，不存在借贷关系的主张不成立，不予支持。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》法释〔２０００〕４７号“根据刑法第三十六条、第三十七条、第六十四条和刑事诉讼法第七十七条的有关规定，现对刑事附带民事诉讼的范围问题规定如下：经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”的规定，洪昌福提出的张春祥已被和龙市人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑，因此邱士训应在该刑事案件中追赃，不能另行提起民事诉讼的主张不能成立，不予支持。因张春祥、孙艳香在2010年11月17日向邱士训出具的借据中约定的借款利息超出中国人民银行同类贷款利率的四倍，因此超出部分的利息，本院不予支持。合伙是两个以上的合伙人为了共同的经济目的，共同投资、共同经营、共同受益、共担风险，对外承担无限连带责任的联合体。张春祥虽自认其与洪昌福之间存在合伙关系，但张春祥未举出充分证据证明其与洪昌福之间存在合伙协议，洪昌福否认双方之间存在合伙关系，张春祥又自认从邱士训处收取的款物用在偿还其与孙艳香的个人债务及个人投资、个人生活上，因此张春祥、孙艳香与洪昌福之间存在合伙关系的主张证据不足，邱士训提出的张春祥、孙艳香与洪昌福存在合伙关系，洪昌福应对张春祥、孙艳香的债务承担连带责任的主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。经本院2016年第十一次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：一、撤销和龙市人民法院（2014）和民初字第792号民事判决；二、被上诉人张春祥、孙艳香于本判决生效后十日内，支付给被上诉人邱士训借款本金360400元及利息（其中本金320400元的利息从2010年11月17日起至借款本金还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款年利率的4倍计算利息）；三、驳回被上诉人邱士训的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费8000元，二审案件受理费8000元，合计16000元，由被上诉人张春祥、孙艳香负担。本判决为终审判决。审判长  郑贞子审判员  咸柱英审判员  池东波二〇一六年四月二十日书记员  陈 阳