重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第00127号
上诉人（原审被告）：重庆市贵源建筑工程有限公司，住所地重庆市璧山县璧城镇璧渝路154号，组织机构代码74530747-X。
法定代表人：胡朝贵，系该公司总经理。
委托代理人：李小波，重庆康实律师事务所律师。
委托代理人：陈建波，重庆康实律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：上海广毅涂料有限公司重庆分公司，住所地重庆市南岸区南坪金紫街163号1-5-1，组织机构代码79072040-7。
法定代表人：张吉华，经理。
委托代理人：李先渝，重庆儒泰律师事务所律师。
原审被告：中城建第三工程局集团有限责任公司，住所地重庆市永川区渝西大道西段47号，组织机构代码20280126-0。
法定代表人：齐晓辉，系该公司董事长。
委托代理人：杨博，系该公司职工。
原审被告：重庆园业实业有限公司，住所地重庆市南川区西城街道新桥居委5、6组（创业园），组织机构代码68620728-3。
法定代表人：姚涛，系该公司董事长。
委托代理人：程洪，重庆春意律师事务所律师。
上诉人重庆市贵源建筑工程有限公司（以下简称贵源建筑公司）与被上诉人上海广毅涂料有限公司重庆分公司（以下简称上海广毅公司重庆分公司）、原审被告重庆园业实业有限公司（以下简称园业公司）及中城建第三工程局集团有限责任公司（以下简称中城建公司）建设工程合同纠纷一案，重庆市南川区人民法院于2014年11月18日作出（2013）南川法民初字第02660号民事判决。贵源建筑公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年1月26日，园业公司（甲方）与原重庆渝达公路桥梁有限责任公司（乙方，以下简称渝达公司）签订了《重庆市南川区工业园区服装电子产业园房建工程和东区启动区、林产品交易市场地块土地整治及道路管网绿化等工程BT模式投资建设总承包合同》，合同约定：甲方是重庆市南川区人民政府确定的重庆市南川区工业园区内工程的建设业主。甲方就重庆市南川区工业园区服装电子产业园和东区启动区、林产品交易市场工程进行“BT”模式招标，重庆渝达公路桥梁有限责任公司投标并中标。本工程或本项目指重庆市南川区工业园区服装电子产业园房建工程和东区启动区、林产品交易市场地块土地整治及道路、管网、绿化等基础设施及综合配套设施市政工程。工程内容按甲方提供的设计施工图和招标文件确定的范围为准，以经财政审核的审定金额为结算依据。
2010年6月15日，渝达公司与贵源建筑公司签订《协议书》，协议约定：渝达公司将重庆市南川区工业园区服装电子产业园标准化厂房工程发包给贵源建筑公司，工程承包范围为施工图的全部土建工程、水电安装工程及附属工程。2010年5月16日，贵源建筑公司（甲方）与上海广毅公司重庆分公司（乙方）签订了《南川工业园涂饰工程合同》，合同约定：甲方将位于重庆市南川工业园区的服装电子工业园厂房，约30000平方米的外墙涂饰工程以包工包料方式承包给乙方施工。单价：71.4元／平方米，工程总价以实际施工面积核算。（单价以业主核定为准）。乙方延续使用甲方施工用脚手架、吊装设备、工程用电、用水，甲方并协调乙方与原施工单位的协作关系。乙方支付甲方费用按脚手架4元／㎡、水电费3万元、管理协调费6%及税费6.288%计算。（在甲支付乙的工程款中扣除）。付款方式：乙方涂饰工程全部完工验收合格60天内，甲方付总造价的50%，涂饰工程全部完工验收合格7个月内，甲方再付总造价的45%，剩余5%为质保金，待工程完工验收合格之日起满一年后10天内付清全部余款。甲方应在工程竣工后一周内组织验收，否则视为已通过验收。施工面积以实际验收为准。双方严格遵守协议条款，如有违约，违约方应向未违约方支付总造价3%的违约金。
另查明：重庆渝达公路桥梁有限责任公司于2010年11月5日名称变更为中城建第三工程局有限责任公司，2012年2月10日，中城建第三工程局有限责任公司名称变更为中城建公司。贵源建筑公司分别于2011年2月28日、2012年1月17日支付上海广毅公司重庆分公司工程款15万元、55万元，2013年1月25日，中城建公司向上海广毅公司重庆分公司支付南川厂房材料款70万元，以上共计140万元。在本案审理过程中，贵源建筑公司又支付上海广毅公司重庆分公司30万元工程款，上海广毅公司重庆分公司在庭审中认可已收到工程款170万元。
还查明：2012年10月24日，园业公司（甲方）与中城建公司（乙方）签订一份《协议》，协议中载明“BT合同中的标准化厂房已于2011年7月25日交付甲方使用……”。
另查明：上海广毅公司重庆分公司对其施工的外墙涂饰工程改色前后均按照47.16元／平方米（其表示该价格的计算是材料价格套08定额得出）、外墙污染重刷面积18元／平方米计算工程款，贵源建筑公司代理人对污染重刷面积为4550平方米、单价为18元／平方米、墙体改色面积为5323.89平方米、单价为47.16元／平方米、墙体改色前施工单价为47.16元／平方米予以认可，在一审法院第二次庭审后，贵源建筑公司向一审法院邮寄一份书面《情况说明》，表明由于其代理人不熟悉工程项目的情况，在庭审中有关单价的陈述不准确，且参与项目施工的项目经理及总工程师均已离职，根据合同约定，涂饰工程的单价以业主即园业公司确定的单价为准，故特作出说明予以更正。中城建公司亦向该院提交一份书面情况说明，表明上海广毅公司重庆分公司与贵源建筑公司关于涂饰工程的单价以业主即园业公司确定的价格为准，根据中城建公司与园业公司签订的《BT合同》及其补充协议的约定，标准化厂房项目工程款的结算最终以政府审计单位的审计结果为准，故其认为上海广毅公司重庆分公司综合施工单价应当以审计部门审计结果为准。
在本案审理过程中，因双方对于上海广毅公司重庆分公司所施工的南川工业园区服装电子产业园区标准化厂房外墙涂饰面积存有争议，一审法院委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司对南川工业园区服装电子厂房1栋至7栋的外墙涂饰面积进行司法鉴定。该鉴定中心于2014年11月3日作出渝恒申达司法鉴定中心（2014）物鉴定第003号司法鉴定意见书，该鉴定意见为重庆市南川工业园区服装电子厂房1栋至7栋外墙涂饰面积为：42946㎡（不含其签证单面积）。上海广毅公司重庆分公司为此次鉴定支付了鉴定费用2万元。
在审理中，上海广毅公司重庆分公司表示其起诉的单价47.16元／㎡远远低于合同约定价格71.4元／㎡，系对合同价格和相关费用的调整，在降价之后，上海广毅公司重庆分公司不再承担脚手架费和水电费。
上海广毅公司重庆分公司诉称：2010年1月，中城建公司与园业公司签订了建设总承包合同，约定由中城建公司承建园业公司投资开发的“重庆市南川区工业园区服装电子产业园”项目，后中城建公司将工程分包给贵源建筑公司。2010年5月6日，贵源建筑公司再将该工程的“外墙涂饰工程”以包工包料的方式分包给上海广毅公司重庆分公司，双方签订了合同。上海广毅公司重庆分公司作为实际施工人参与了工程施工。完工后，贵源建筑公司并未按约定付款，经上海广毅公司重庆分公司多次催促，贵源建筑公司分别在2011年、2012年、2013年的春节期间向上海广毅公司重庆分公司支付了部分款项用于发放上海广毅公司重庆分公司的农民工工资。经我方调查，“重庆南川区工业园区服装电子产业园房建工程”已于2011年9月完工并交付使用。因发包方园业公司拖欠工程款，故施工总承包方中城建公司拖欠分包方贵源建筑公司工程款，贵源建筑公司一直拖欠上海广毅公司重庆分公司的工程款不付。我方认为，作为实际施工人，上海广毅公司重庆分公司为园业公司的工程进行了施工，作为该工程的发包方、总承包方、分包方都有义务向上海广毅公司重庆分公司支付工程款，贵源建筑公司不履行支付义务的行为已严重损害了上海广毅公司重庆分公司的利益，在此，上海广毅公司重庆分公司根据“关于建设施工合同的司法解释”第二十条之规定及相关法律法规的规定提起诉讼，请求人民法院依法判决贵源建筑公司支付工程款918943元，违约金69568元，共计988511元。一审诉讼费由贵源建筑公司承担。审理中，因贵源建筑公司又支付30万元工程款，上海广毅公司重庆分公司变更第一项诉讼请求，要求贵源建筑公司支付工程款618943元，后再次变更第一项诉讼请求，要求贵源建筑公司支付其工程款368519元。
贵源建筑公司辩称：1、贵源建筑公司与上海广毅公司重庆分公司的工程款尚未结算，贵源建筑公司应付工程款应当以业主最终审计为准，上海广毅公司重庆分公司要求贵源建筑公司支付工程款918943元没有事实根据；2，由于双方未办理结算，贵源建筑公司无法明确向上海广毅公司重庆分公司应付工程款总额，也不应当承担支付违约金的责任，请求法院依法驳回上海广毅公司重庆分公司对贵源建筑公司的诉讼请求。
中城建公司辩称：1、中城建公司与上海广毅公司重庆分公司不存在任何合同关系，贵源建筑公司对上海广毅公司重庆分公司没有付款义务；2、中城建公司与贵源建筑公司是发包和承包关系，不是上海广毅公司重庆分公司诉称的分包关系，请求法院驳回对中城建公司的诉讼请求。
园业公司辩称：1、园业公司不承担向上海广毅公司重庆分公司支付工程款的义务，园业公司与原重庆渝达公路桥梁有限责任公司（后被中城建公司合并）签订了BT模式投资建设总承包合同。约定，园业公司以BT融资模式将服装电子产业园房建工程、东区启动区工程、林产品交易市场地工程发包给乙方（原渝达公司）；工程施工由乙方按国家有关规范组织实施；乙方承担筹集工程所需的资金；项目竣工验收合格后，园业公司根据财政审核审计的最终结算价为回购款总额。合同签订后，双方按照合同约定内容开展项目的实施。园业公司与上海广毅公司重庆分公司之间无任何的书面的或事实上的合同关系，也不清楚上海广毅公司重庆分公司与贵源建筑公司之间的分包合同，因此，园业公司不承担向上海广毅公司重庆分公司支付工程款的义务；2、园业公司与原渝达公司之间签订的是BT融资合同，是投资、回购关系，而不是建设工程合同，不是建设工程的发、承包关系。园业公司支付给中城建公司的回购款属该公司的投资收益，也并非建设工程款。上海广毅公司重庆分公司依据最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，要求园业公司支付工程款不符合客观事实。请求人民法院驳回上海广毅公司重庆分公司对园业公司的诉讼请求。
一审法院认为，本案的争议焦点：一是关于上海广毅公司重庆分公司与贵源建筑公司签订的《南川工业园区涂饰工程合同》约定的“单价以业主核定为准”应如何认定；二是关于民事责任承担；三是关于上海广毅公司重庆分公司主张的工程款问题。
一、关于上海广毅公司重庆分公司与贵源建筑公司签订的《南川工业园区涂饰工程合同》约定的“单价以业主核定为准”应如何认定。上海广毅公司重庆分公司与贵源建筑公司签订的《南川工业园区涂饰工程合同》，系上海广毅公司重庆分公司与贵源建筑公司的真实意思表示，且双方均有施工资质，该合同未违反法律、法规强制性规定，依法成立，具有法律效力。对于上海广毅公司重庆分公司提出园业公司与中城建公司之间系承包方违法垫资施工的发包方和承包方关系、中城建公司超资质承包并非法转包给贵源建筑公司的陈述，根据合同相对性原则，每个合同效力各自独立，对上海广毅公司重庆分公司的该意见，不予采信。
上海广毅公司重庆分公司与贵源建筑公司签订的《南川工业园涂饰工程合同》中约定“单价71.4元／平方米，工程总价以实际施工面积核算。（单价以业主核定为准）”，贵源建筑公司代理人（一般代理）对上海广毅公司重庆分公司施工单价按照47.16元／平方米、污染重刷面积按照18元／平方米计算予以认可，后其公司又作出变更说明，认为单价应以合同约定以业主核定为准，而园业公司作为BT项目的业主方，在庭审中表明上海广毅公司重庆分公司与贵源建筑公司如何进行计算并不清楚，园业公司与中城建公司的结算应按照合同执行，其无法对上海广毅公司重庆分公司与贵源建筑公司之间的单价问题进行核定。一审法院认为，上海广毅公司重庆分公司与贵源建筑公司在该合同中约定单价为71.4元／平方米，后双方在合同中通过手写并加盖双方公司印章的形式对单价作出变更，即约定“单价以业主核定为准”，现业主园业公司明确表示无法对上海广毅公司重庆分公司与贵源建筑公司之间的单价问题进行核定，上海广毅公司重庆分公司与贵源建筑公司关于合同价格的该条约定应视为约定不明确，对双方不具有约束力。同时，上海广毅公司重庆分公司诉至一审法院也未按照合同单价71.4元／平方米主张权利，而是按照单价47.16元／平方米主张权利，在庭审中，贵源建筑公司代理人对上海广毅公司重庆分公司施工单价按照47.16元／平方米、污染重刷面积按照18元／平方米计算予以认可，后其公司又否认代理人陈述，认为应按照业主核定为准。贵源建筑公司代理人的代理权限为一般代理，在第一次开庭时该代理人表示该工程很多情况不清楚，须回去核实。贵源建筑公司代理人在第一次庭审后应该能够向其公司了解了该项工程的相关情况，而后在第二次庭审中对上海广毅公司重庆分公司主张的价格表示认可，故该公司不能以代理人不了解工程情况而任意变更，因此，施工单价应当按照47.16元／平方米、污染重刷面积按照18元／平方米计算。
二、关于本案民事责任承担。
关于贵源建筑公司是否承担民事责任的问题。上海广毅公司重庆分公司与贵源建筑公司签订的《南川工业园涂饰工程合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。上海广毅公司重庆分公司与贵源建筑公司均应当按照合同约定履行其义务。现上海广毅公司重庆分公司已按照合同约定完成了南川区工业园区服装电子工业园厂房的外墙涂饰工程，贵源建筑公司应当按照合同约定在涂饰工程全部完工验收合格后分期支付上海广毅公司重庆分公司工程款。关于该工程全部完工验收合格时间，上海广毅公司重庆分公司认为在贵源建筑公司2011年1月28日支付第一笔工程款时已经完工，贵源建筑公司认为在2012年1月17日支付第二次工程款的时候完工，而根据园业公司与中城建公司签订协议载明“BT合同中的标准化厂房已于2011年7月25日交付甲方使用……”表明上海广毅公司重庆分公司所施工的南川工业园区标准化厂房1至7栋外墙涂饰工程已经完工。按照合同约定，贵源建筑公司应在工程竣工后一周内组织验收，否则视已通过验收。贵源建筑公司在庭审中也表示该工程完后去看了现场，但其认为没有经过正规的验收。通过上述事实，对于上海广毅公司重庆分公司施工的外墙涂饰工程具体完工验收合格时间无法确定，但根据双方的合同约定，无论是按照上海广毅公司重庆分公司认为的完工验收合格时间，还是贵源建筑公司认为的完工验收合格时间，截止上海广毅公司重庆分公司起诉，都已超过一年以上，贵源建筑公司均应按照合同约定支付上海广毅公司重庆分公司工程款。贵源建筑公司辩称认为应以业主最终审计为准，但双方合同中并未约定支付工程款需经过审计。
关于园业公司、中城建公司是否承担民事责任的问题。审理中，园业公司、中城建公司均表示双方之间还未进行结算，目前仍在审计当中，中城建公司也表示其与贵源建筑公司之间也未进行结算，同时，上海广毅公司重庆分公司也未能提供证据证明园业公司、中城建公司欠付工程款，故不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，根据合同相对性原则，园业公司、中城建公司在本案中不承担民事责任。
三、关于上海广毅公司重庆分公司主张的工程款问题。
根据鉴定意见，重庆市南川工业园区服装电子厂房1栋至7栋外墙涂饰面积为42946㎡，按照单价47.16元／㎡计算为2025333元，上海广毅公司重庆分公司施工的外墙因部分损坏、污染重刷面积为4550㎡，按照单价18元／㎡计算为81900元，因外墙柱立面改涂料颜色面积为5323.89㎡，按照单价47.16元／㎡计算为251075元，以上三项工程款合计为2358308元（2025333元＋81900元＋251075元），按照合同约定，税费6.288%、管理协调费6%，其中税费和管理协调费共计为289789元（2358308元×（6.288%＋6%）】。对于是否扣除脚手架和水电费，上海广毅公司重庆分公司认为其起诉的单价47.16元／㎡远远低于合同约定价格71.4元／㎡，系对合同价格和相关费用的调整，在降价之后，上海广毅公司重庆分公司不再承担脚手架费和水电费。一审法院认为，上海广毅公司重庆分公司按照47.16元／㎡主张其工程款（经计算，工程款共计2358308元），明显远远低于合同约定单价71.4元／㎡（经计算，工程款共计3528369元），且单价确定为47.16元／㎡也得到了贵源公司代理人的认可，上海广毅公司重庆分公司的陈述具有合理性，贵源建筑公司在一审法院第三次、第四次开庭时均无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃对上海广毅公司重庆分公司诉求的抗辩。故本案不再扣除脚手架费用和水电费用。因贵源建筑公司已经支付170万元工程款，贵源建筑公司还应支付上海广毅公司重庆分公司工程款368519元（2358308元-税费、管理协调费289789元-已支付1700000元）。根据上海广毅公司重庆分公司与贵源建筑公司的合同第十条约定，双方如有违约，违约方应向未违约方支付总造价的3%的违约金，本案中，贵源建筑公司在支付上海广毅公司重庆分公司工程款时未能按照合同第六款的约定，且至今仍未付清上海广毅公司重庆分公司工程款，存在违约行为，故应当承担违约责任，贵源建筑公司认为违约金过高，超过上海广毅公司重庆分公司的实际损失，应予以降低，但未能提供证据证明。按照合同约定，贵源建筑公司应当支付上海广毅公司重庆分公司违约金70749元（2358308元×3%），但上海广毅公司重庆分公司主张违约金为69568元，对于超出的部分，视为上海广毅公司重庆分公司对其权利的处分，确定贵源建筑公司应支付的违约金为69568元。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由贵源建筑公司于本判决生效之日起十日内支付上海广毅公司重庆分公司工程款368519元、违约金69568元，共计438087元。二、驳回上海广毅公司重庆分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10600元，诉讼财产保全费3920元，共计14520元（上海广毅公司重庆分公司已交纳），由上海广毅公司重庆分公司负担3939元，贵源建筑公司负担10581元。鉴定费20000元（上海广毅公司重庆分公司已交纳），由贵源建筑公司负担。
贵源建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判。其主要上诉理由是：1、关于脚手架费用和水电费问题，双方开始约定是71.4元，后来发现过高，就备注以业主核定的为准，然后协商以47.16元／㎡为准，履行中也都是按照47.16／㎡元来的，应该扣除脚手架和水电费。一审法院以“贵源建筑公司在开庭时未到庭参加诉讼，视为放弃对上海广毅公司重庆分公司诉求的抗辩”之理由，判决不予扣除脚手架费和水电费，系适用法律错误；2、我公司未违约，没有恶意的，不应当支付违约金。即使计算违约金，也只该计算未支付的工程款的3%或是总工程款的1%。
上海广毅公司重庆分公司辩称：1、我方认可单价47.16元／㎡，但不应当再扣除脚手架和水电费。如果贵源建筑公司要按照合同计算款项，我方也要求按照合同约定71.4元／㎡单价计算；2、合同明确约定了工程款的支付时间，但是贵源建筑公司拖欠工程款，明显违约，且3%违约金合适。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点之一：按照47.16元／㎡单价计算本案工程款时，是否扣除脚手架费用和水电费。本案中贵源建筑公司与上海广毅公司重庆分公司签订《南川工业园涂饰工程合同》约定：单价：71.4元／平方米，工程总价以实际施工面积核算。（单价以业主核定为准）。……乙方支付甲方费用按脚手架4元／㎡、水电费3万元、管理协调费6%及税费6.288%计算。嗣后，双方实际依据47.16元／㎡单价施工以及支付工程款。从单价71.4元／㎡变更为单价47.16元／㎡，双方并没有提及是否应该扣除脚手架4元／㎡、水电费3万元的问题。按照工程总面积为42946㎡，单价47.16元／㎡计算为2025333元，按照单价71.4元／㎡计算为3066344元，按照单价脚手架4元／㎡计算为171784元。若按照单价71.4元／㎡即使再扣除脚手架费用171784元和水电费3万元，即为2864560元（3066344元－171784元－30000元＝2864560元）。故按照单价47.16元／㎡计算的工程款，要明显低于按照单价71.4元／㎡计算再扣除脚手架费用和水电费得出的工程款。上海广毅公司重庆分公司作为一个理性人，不可能在明知严重损害自己利益的情况下主动放弃合同约定单价71.4元／㎡来实施工程。且单价确定为47.16元／㎡也曾经得到贵源建筑公司代理人的认可，因此，一审判决按照单价47.16元／㎡计算工程款，而不再扣除脚手架费用和水电费用，公平合理，符合法律规定。
本案争议焦点之二：贵源建筑公司是否应当承担本案违约金。贵源建筑公司与上海广毅公司重庆分公司签订《南川工业园涂饰工程合同》约定：付款方式：乙方涂饰工程全部完工验收合格60天内，甲方付总造价的50%，涂饰工程全部完工验收合格7个月内，甲方再付总造价的45%，剩余5%为质保金，待工程完工验收合格之日起满一年后10天内付清全部余款。甲方应在工程竣工后一周内组织验收，否则视为已通过验收。施工面积以实际验收为准。双方严格遵守协议条款，如有违约，违约方应向未违约方支付总造价3%的违约金。
工程完工后，贵源建筑公司并未按约定付款，经上海广毅公司重庆分公司多次催促，贵源建筑公司分别在2011年、2012年、2013年的春节期间向上海广毅公司重庆分公司支付了部分款项用于发放上海广毅公司重庆分公司的农民工工资。根据合同约定，贵源建筑公司到期未支付工程款，属于双方约定的违约事项。合同约定为双方当事人的意思一致，当事人应严格按照合同约定来约束双方当事人的行为。故一审判决依法认定贵源建筑公司支付上海广毅公司重庆分公司总造价3%的违约金并无不当。
综上所述，上诉人贵源建筑公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7871元，由上诉人重庆市贵源建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇
审 判 员 蔡伟
代理审判员 张艳
二〇一五年二月十二日
书 记 员 洪燕