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广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鱼刑初字第15号
公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
被告人覃甲。因犯盗窃罪，2003年4月29日被柳江县人民法院判处拘役四个月，2003年5月16日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪，于2012年9月10日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人韦甲。
被告人唐××。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年9月10日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人余××。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以柳市鱼检刑诉（2012）720号起诉书指控被告人覃甲、唐××犯非法经营罪，于2012年12月24日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2013年1月16日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察员覃乙出庭支持公诉，被告人覃甲及其辩护人韦甲、被告人唐××及其辩护人余××到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控：2012年8月底至9月9日期间，被告人覃甲、唐××在明知烟草为国家专卖，在无烟草专卖许可证的情况下，经事前合谋后，由被告人唐××出资8万余元并提供五菱宏光汽车一辆（车牌号：桂B×××××）用作运输工具，覃甲出资6万余元，两人共同出资15万余元作为本金，先后在柳江县某某镇至某某镇路口“某某食杂经营部”、柳江县某某镇农贸北大街xx号门面“柳江县江某某金某杂店”、柳江县某某镇建都某某区富民路xx号西一车库“某某食杂店”等数家烟草零售摊点购买成品卷烟共1148条。二人将该批烟草制品分别某某在柳州市××路××市××号门面唐××的废旧回收店内以及柳州市某某路愿景某某小区E区7栋1-2号门面覃甲经营的“某某烟酒茶店”内准备转手卖出牟取利润。
2012年9月9日晚20时许，被告人覃甲伙同唐××驾驶桂B×××××号五菱车运送720条卷烟到市西江路中国石化加油站，准备进行交易时被烟草专卖局的执法人员查获。当晚，烟草局执法人员依法在柳州市××路××市××号门面唐××的废旧回收店内以及柳州市某某路愿景某某小区E区7栋1-2号门面覃甲经营的“某某烟酒茶店”内，查获二人非法经营的卷烟包括中华牌卷烟、红某王牌卷烟、广某双喜牌卷烟等品牌卷烟共计428条。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，从三处查获的1148条卷烟全部为真品卷烟；经广西壮族自治区烟草公司柳州市公司核价，涉案的1148条卷烟价值人民币167915元。
对于上述指控，公诉人当庭宣读和出示了证人证言、被告人供述、真假卷烟检验报告、查扣卷烟核价等证据。公诉机关认为，被告人覃甲、唐××违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，价值人民币167915元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人覃甲及其辩护人对指控的犯罪事实及罪名无异议，但提出，在门面被查扣的428条卷烟系其留作自用的，且其没有将卷烟销售出去，应属犯罪未遂。
被告人唐××及其辩护人对指控的犯罪事实及罪名无异议。
经审理查明，2012年8月底至9月9日期间，被告人覃甲、唐××在无烟草专卖许可证的情况下，经预谋后，共同出资15万余元，分别在柳江县某某镇至某某镇路口“某某食杂经营部”、柳江县某某镇农贸北大街xx号“柳江县江某某金某杂店”、柳江县某某镇建都某某区富民路xx号西一车库“某某食杂店”等烟草零售摊点购买中华、红某王及广某双喜等品牌的卷烟，后将该批卷烟分别某某在柳州市××路××市××门面以及××路××区××号门面内，准备销售牟利。
2012年9月9日晚20时许，被告人覃甲、唐××驾驶车牌号为桂B×××××的“五菱”牌汽车装载720条卷烟到西江路中国石化加油站，准备进行交易时被烟草专卖局的执法人员当场查获。当晚，烟草专卖局的执法人员还在柳州市××路××市××门面以及××路××区××号门面内，查获中华、红某王、广某双喜等品牌的卷烟共计428条。经检验，上述被查获的1148条卷烟全部为真品卷烟，共计价值人民币167915元。
2012年9月10日，柳州市烟草专卖局将该案件移交公安机关处理。
上述事实，有以下经庭审质证、查实的证据证实：案件移送书，刑事案件登记表，立案决定书，证人梧某姣、蒙某某、韦乙、覃某龙、梁某玉、周某某、蓝某某、覃某秒、韦丙、梧某江、黄某某的证言，被告人覃甲、唐××的供述，辨认笔录及照片，检验报告，核价表，鉴定结论通知书，二被告人的户籍证明及被告人覃甲的前科材料等。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人覃甲、唐××违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，数额达人民币167915元，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人覃甲、唐××犯非法经营罪成立。被告人唐××如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人覃甲有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人覃甲、唐××确有悔罪表现，且符合缓刑适用条件，根据其犯罪情节及社会危害性，本院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。对于被告人覃甲提出在门面被查扣的428条卷烟系其留作自用的辩称，经查，被告人覃甲在公安机关供认其收购卷烟是为了卖给“张哥”，与被告人唐××的供述相互印证，该辩称与查明事实不符，本院不予采信。对于被告人覃甲提出其属犯罪未遂的辩护意见，本院认为，被告人覃甲为非法经营烟草制品而实施购买，该行为已构成非法经营罪的既遂，该辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第七十二条，第七十三条第二款和第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人覃甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、被告人唐××犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
三、随案移送作案工具：车牌号为桂B×××××的“五菱”牌汽车1辆，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 某
人民陪审员 刘 某
人民陪审员 郑某某
二〇一三年一月三十日
书 记 员 谭某某
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。