山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第254号
上诉人（原审被告）：张玉昌，农民。
被上诉人（原审原告）：朱恒斌，农民。
原审被告：朱恒峰，农民。
原审被告：张海昌，农民。
上诉人张玉昌因与被上诉人朱恒斌，原审被告朱恒峰、张海昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2013）薛民初字第1806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月17日下午，被告张玉昌应被告张海昌要求，对其承租被告张海昌的化肥仓库（钢结构厂房）屋面彩钢瓦进行清尘喷漆，被告张玉昌安排被告朱恒峰，被告朱恒峰又找到原告朱恒斌，到施工仓库后，被告朱恒峰接通气泵电源，原告在屋顶负责清理屋面尘土，朱恒峰负责喷漆，在工作过程中，喷漆用的气泵线中间接线突然崩开，气线崩到原告右眼部，导致右眼受伤，经鉴定构成十级伤残，在原告住院期间被告张玉昌垫付了4000元医疗费。
原告朱恒斌受伤后先后在薛城区人民医院、枣矿集团中心总医院住院治疗计18天，并在山东省眼科医院、枣庄市立医院等治疗，花费医疗费及门诊费用合计9470.11元，其中通过农村合作医疗报销1589.36元＋502.43元（合计2091.79元），自负金额7378.32元。经山东金剑司法鉴定中心鉴定为：十级伤残、营养期限为4-8周、护理期限4周、误工损失日12O日、后续治疗费8000-15000元。被告张玉昌不服该鉴定意见，申请对原告朱恒斌的伤残等级（依照道路交通事故伤残鉴定标准）、后续治疗费用、误工损失日进行重新鉴定，经枣庄正平司法鉴定所鉴定为：十级伤残、误工天数建议为120天、后续治疗费5000-800O元。
原审法院认为：被告张玉昌应被告张海昌要求，对其承租被告张海昌的化肥仓库（钢结构厂房）屋面彩钢瓦进行清尘喷漆，被告张玉昌安排被告朱恒峰，被告朱恒峰又找到原告朱恒斌，共同施工。原告朱恒斌、被告朱恒峰系提供劳务一方，被告张玉昌系接受劳务一方，三者之间形成劳务关系，根据法律规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告朱恒峰明知将不符合规格要求的气泵线相连接存在重大安全隐患仍进行施工，致使原告受伤，其作为提供劳务一方，该损害后果应由接受劳务一方即被告张玉昌承担。原告朱恒斌对被告朱恒峰接通不符合施工安全的气泵线且气泵线接口在施工屋顶的事实知晓，其在屋顶具体负责清理屋面彩钢瓦粉尘时，作为从事机器安装、钢结构施工等建筑工作的专业人员应尽相应的安全注意义务，由于原告自身没有尽到相应的注意义务，对损害结果的发生存在一定的过错，可以适当减轻接受劳务一方即被告张玉昌的责任，原审法院酌情认定原告承担10％的责任。对被告张玉昌认为被告朱恒峰是具体的包工头，被告张海昌是化肥仓库（钢结构厂房）的所有者，应由被告朱恒峰、张海昌承担责任，自己不应担责的辩解，通过原告提交的电话录音能够证实原告朱恒斌、被告朱恒峰给被告张玉昌进行屋面清尘喷漆的事实，因此对被告张玉昌的该辩解原审法院不予采信。被告张玉昌提交的工资表、考勤表，只能证实被告朱恒峰在被告张玉昌的工厂工作，无法证实被告朱恒峰系包工头的事实，即使能证实，亦与本案无关联性，对该证据原审法院不予采信。租赁合同通过被告张海昌的庭审自认，结合被告朱恒峰的陈述能够证实发生事故的化肥仓库（钢结构厂房）系被告张玉昌承租被告张海昌的事实，因此被告张海昌在本案中不应承担法律责任。被告张玉昌提交的汇款单、收条、欠条等证据与本案没有关联性，原审法院不予采信；证人李某、董某的证言能够证实原告朱恒斌、被告朱恒峰曾经在被告张玉昌经营的枣庄天旭农资贸易有限公司干活的事实，但这与本案中被告朱恒峰是否是包工头、是否是接受劳务一方无直接联系，因此，对该证言原审法院予以采信。
原告朱恒斌的各项损失应为：1、医疗费用7378.32元；即：总计花费9470.11元，减去通过农村合作医疗报销的2091.79元（1589.36元＋502.43元），原告自负金额7378.32元。2、原告受伤后合计住院18天，住院伙食补助费应为270元（15元×18天）；3、原告受伤后，由其妻高文芹（农民）护理，护理期限鉴定为4周，护理费计算为9446元／年÷365天×28天，724.6元；4、误工费：原告因伤住院并鉴定为误工天数为120天，原告一直从事建筑行业，虽原告认为其工资为150元／天，但并未提交相应证据予以支持，原审法院参照建筑行业标准计算其误工费为99.27元／天×120天，计11912.4元；5、原告依据山东金剑司法鉴定中心鉴定意见主张营养费6周计630元（15元／天×42天），原审法院予以采信；6、××赔偿金9446元／年×20年×10％，计18892元；7、原告主张的后续治疗费，因被告张玉昌对该项申请重新鉴定，经枣庄正平司法鉴定所鉴定为后续治疗费5000-8000元（右眼白内障超声乳化＋人工晶体植入术），根据原告实际伤情及受伤部位，原审法院酌情认定为8000元；8、关于被扶养人生活费，原告系独子，因该次事故导致伤残，其父朱西友系××人且已年满60周岁无生活来源，应计算为：6776元／年×［20-（65-60）］×10％，计10164元，原告主张10000元，原审法院予以采信；9、鉴定费用2500元；10、原告主张交通费1437.5元，原审法院根据原告受伤后治疗情况结合实际案情考虑，酌情认定1200元。11、精神损害赔偿金，原告因伤致残，且伤在眼部，应当进行适当精神抚慰，原告主张精神损害赔偿金1000元，于法有据、于情合理，原审法院予以采信；上述费用共计62507.32元，原告朱恒斌承担10％，即6250.73元，剩余56256.59元，扣除被告张玉昌先前垫付的4000元，被告张玉昌还应承担52256.59元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，判决：被告张玉昌于判决生效后十日内赔偿原告朱恒斌各项损失合计52256.59元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1562元，原告朱恒斌负担156元，被告张玉昌负担1406元（原告已预交，由被告将该部分给付原告），于判决生效后七日内给付。
上诉人张玉昌不服一审判决，上诉称：一、原审法院认定上诉人系接受劳务的一方无事实依据，据此承担民事赔偿责任也无法律依据，具体理由如下：通过庭审已查清上诉人张玉昌是涉案工程施工的中间介绍人，是应房主（原审被告）张海昌的要求找到的包工头（原审被告）朱恒峰，原审被告朱恒峰找到的被上诉人朱恒斌，被上诉人朱恒斌在施工中受伤，因此上诉人张玉昌既不是该工程的发包方也不是被上诉人的雇主，即接受劳务的一方，同时更不是该工程的受益者。上述事实通过原审的庭审陈述，提交的书证特别是被上诉人提供的其年前电话（即录音视听资料证据）为证。因此，原审法院认定被上诉人朱恒斌系给上诉人张玉昌提供劳务是错误的，与庭审查清的事实相悖。二、原审法院酌情认定被上诉人对自身的损害承担10％的责任较少，即被上诉人应对自身的损害依法承担较多的责任（最低是同等责任），具体理由是：依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，个人提供劳务，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审法院没有论述上诉人在本案中对被上诉人的损害有什么过错责任。实际上，上诉人也没有任何的过错责任，因为：第一，上诉人没有找被上诉人安排提供劳务；第二，上诉人对施工现场存在重大的安全隐患是不清楚的；第三，上诉人对原审被告朱恒峰明知将不符合规格的气线相连且在没有关闭气泵的情形下施工更是不知道的；第四，庭审中查清被上诉人没有电焊证即没有特种作业资格，也就是说其对自身的安全没有尽到注意义务，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”，因此，被上诉人对本次损害的形成负主要责任，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。另外，被上诉人在本案中作为接受劳务者，首先要熟悉自己的工作环境、对自己的工作环境中可能存在的潜在风险有一定的认知程度，其次是要按照接受劳务者的指示去完成工作任务，第三就是要掌握生产工具的使用方法和操作规范。如果提供劳务者在提供劳务过程中因其未尽到上述义务致使自己受到损害，就可以认定其存在过错，应对自身的损害承担主要民事责任。三、原审法院判决原审被告朱恒峰不承担民事赔偿责任是错误的，具体理由如下：庭审查清原审被告朱恒峰应是接受劳务的一方，系包工头，因此应承担民事赔偿责任。另外朱恒峰过错责任明显，不承担责任于情于理于法不符。四、原审法院判决营养费630元和被扶养人生活费用10000元无事实和法律依据。原审法院认定被上诉人系独子与事实不符，实际上被上诉人有两名姐姐。五、原审认定后续治疗费8000元过高，枣庄正平司法鉴定所鉴定后续治疗费为5000-8000元，应取中间值6500元。综上，原审法院认定上诉人系接受劳务的一方无事实依据，据此承担民事赔偿责任也无法律依据，其不应承担责任，应由朱恒峰、朱恒斌、张海昌共同承担责任。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人朱恒斌答辩称：一、原审法院认定上诉人与被上诉人形成个人劳务关系事实清楚，证据充分。上诉人与被上诉人之间事发时形成雇佣关系，上诉人张玉昌按计时工资的报酬支付方式向被上诉人发放工资150元／天。被上诉人的工作内容包括统计、清扫、搬运等日常辅助性工作，这类工作具有重复性、不特定性，直接取决于上诉人张玉昌的授意指示，不具有承揽工作内容的特定性。二、上诉人一审中提供的房屋租赁合同与一审事实缺乏关联性。上诉人提供的其转账到原审被告朱恒峰名下1000元的转账记录，因为事发后朱恒峰继续在上诉人处干活领工资，有经济往来，不能充分证明该1000元钱是承揽费用。情理上看，如果上诉人不是接受劳务一方，为何当初他也在事发现场，并且负责抹胶，事发后又安排其配偶在医院对被上诉人长时间陪护，并且拿一部分现金垫医药费。一审时，被上诉人提供了电话录音可以证明。三、上诉人对事发存在全部过错，原审法院认定被上诉人承担10％的责任，被上诉人为了早拿到钱才委屈接受。四、1、原审判决被上诉人营养费630元即15元／天×42天（6周×7天／周），系根据司法鉴定意见：营养期限4-8周，取中间值6周。2、被上诉人一审时提供了村委会出具的家庭困难、被扶养人朱西友（被上诉人父亲）三级××证明，原审法院判决支持10000元被扶养人生活费，合法合理。3、被上诉人有两名姐姐系事实，但具体情况是：大姐朱艳萍，1969年出生，于1995年去世；二姐朱桂萍，1971年出生，1993年左右出走，至今下落不明。五、枣庄正平司法鉴定所系上诉人选择的，系依据交通事故标准鉴定，一审法院综合两个司法鉴定意见，判决后续治疗费为8000元正确。六、一审时被上诉人提交的录音资料中，上诉人陈述朱恒峰为包工头，被上诉人不予认可。上诉人多次在录音中提到被上诉人到上诉人家中干活，系上诉人安排被上诉人干活。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告朱恒峰答辩称：其在被上诉人受伤前一直跟随上诉人干活，后期本案发生纠纷后，上诉人将其开除，其没有包上诉人的活，仅是跟随上诉人干活，其与朱恒斌仅是工友关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告张海昌答辩称：涉案房屋系原审被告张海昌的，其拿出1000元包给上诉人，让上诉人安排人员维修，其本人就不问了，本案中受害人的受伤与原审被告张海昌没有关系。
二审中，上诉人提交土地租赁协议一份及天旭公司自愿合作协议一份，证明张得伟租赁周营镇二村居委会土地租赁时间为2012年5月24日至2037年12月31日，2013年5月23日将该地转租给上诉人，上诉人在该土地上承建了枣庄天旭农资贸易有限公司，朱恒峰、朱恒斌答辩陈述在厂里跟上诉人干不能成立，当时厂子还未成立，厂子在筹建中，并不是上诉人厂里工人。被上诉人认为，上诉人系枣庄天旭农资贸易有限公司经理，其提交的证据与本案无关，2012年7月26日，上诉人筹建厂子，其到上诉人处打工，工资为150元／天，被上诉人的活不是固定的，上诉人安排干什么，被上诉人就干什么，9月17日受伤系上诉人开车拉被上诉人到其家中（化肥仓库）干零活，被上诉人负责屋面尘土，在上诉人家中喷漆用的气泵中间接线突然崩开致伤，喷漆工具系上诉人在市中区齐村镇旧货市场购买的，被上诉人并不清楚。原审被告朱恒峰认为该证据与被上诉人受伤没有关系，长期干活地方系周营镇二村，受害地方系石庙村，不是同一地方。原审被告张海昌认为上诉人提交的证据仅是证明建厂时间，建厂时间与干活时间是不一致的。
二审中，被上诉人提交了2014年7月11日薛城区周营镇高村村民委员会出具的证明一份，该证明加盖了枣庄市薛城区周营镇高村村民委员会、枣庄市公安局薛城分局周营派出所、薛城区周营镇民政事务办公室的公章，证明被上诉人有两名姐姐系事实，但大姐朱艳萍已于1995年去世，二姐朱桂萍至今下落不明。上诉人张玉昌认为，被上诉人大姐朱艳萍死亡应提供死亡证明或公安部门的销户证明，被上诉人二姐朱桂萍离家出走，下落不明，并不代表其死亡，应出具公安机关的报警记录；派出所出具的公章不是户籍公章，被上诉人提供的该份证据不能达到其证明目的。原审被告朱恒峰认为，该证明内容属实，其没有异议。其和朱恒斌是同一个村的，不是近亲属关系，只是普通的邻居，但是因为村比较小，其对朱恒斌两个姐姐的情况比较了解。另外，朱恒斌的父亲朱西友在好多年前因摔伤导致××，现在朱西友就是个××人，他也有××证，其所在村的人都知道这些情况。原审被告张海昌对该份证据未发表意见。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人在二审中提交的土地租赁协议一份及天旭公司自愿合作协议一份，因该两份证据形成的时间分别为2012年和2013年，均在本案一审第一次庭审时间2014年1月21日之前，上诉人在一审时没有提交该证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条的规定，该两份证据均不属于新证据，本院不予采信。
关于被上诉人在二审中提交的2014年7月11日薛城区周营镇高村村民委员会出具的证明一份，因该份证据形成的时间在本案一审庭审结束后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条的规定，该份证据属于新证据。该证明加盖了枣庄市薛城区周营镇高村村民委员会、枣庄市公安局薛城分局周营派出所、薛城区周营镇民政事务办公室的公章，足以证明被上诉人朱恒斌有两名姐姐，大姐朱艳萍已于1995年去世，二姐朱桂萍至今下落不明，上诉人对该份证据不予认可，但不能提供相反的证据予以推翻，故对被上诉人提供的该份证据，本院予以采信。因被上诉人朱恒斌的两名姐姐，大姐朱艳萍已于1995年去世，二姐朱桂萍至今下落不明，故对于其父亲朱西友，被上诉人朱恒斌的两个姐姐无法进行扶养，因此，原审法院认定被上诉人朱恒斌的父亲朱西友由被上诉人朱恒斌一人进行扶养，并根据被上诉人提交的朱西友的××人证以及周营镇高村村民委员会关于朱西友丧失劳动能力、无生活来源的证明，认定应当支持并进而计算得出被上诉人朱恒斌的被扶养人生活费，证据充分，依法有据，并无不当。本院对于上诉人的该项上诉主张，不予支持。
关于上诉人张玉昌是否应对被上诉人朱恒斌的伤害承担赔偿责任以及被上诉人朱恒斌对其自身伤害应承担多大责任的问题。根据被上诉人在一审提交的三组电话录音，结合当事人的陈述，可以认定上诉人张玉昌应原审被告张海昌要求，对其承租原审被告张海昌的化肥仓库（钢结构厂房）屋面彩钢瓦进行清尘喷漆，上诉人张玉昌安排原审被告朱恒峰，原审被告朱恒峰又找到被上诉人朱恒斌，共同施工，且被上诉人朱恒斌及原审被告朱恒峰的工资均由上诉人发放。故被上诉人朱恒斌、原审被告朱恒峰系提供劳务一方，被告张玉昌系接受劳务一方，三者之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，原审被告朱恒峰明知将不符合规格要求的气泵线相连接存在重大安全隐患仍进行施工，致使被上诉人朱恒斌受伤，存在较大过错，其作为提供劳务一方，该损害后果应由接受劳务一方即上诉人张玉昌承担赔偿责任。被上诉人朱恒斌对原审被告朱恒峰接通不符合施工安全的气泵线且气泵线接口在施工屋顶的事实知晓，其在屋顶具体负责清理屋面彩钢瓦粉尘时，应尽相应的安全注意义务，由于被上诉人自身没有尽到相应的注意义务，对损害结果的发生存在一定的过错，可以适当减轻接受劳务一方即上诉人张玉昌的责任，故原审法院酌情认定被上诉人承担10％的责任，合法合理，并无不当。上诉人张玉昌主张其不是接受劳务一方，原审被告朱恒峰是具体的包工头，原审被告张海昌是化肥仓库的所有者，应由原审被告朱恒峰、原审被告张海昌承担责任，其自身不应承担责任，但上诉人并未提供充分有效的证据予以证明，故对其该项主张，本院不予认可。
关于被上诉人的营养费问题。山东金剑司法鉴定中心针对被上诉人朱恒斌的营养期限，出具鉴定意见为：营养期限为4-8周。上诉人虽然对山东金剑司法鉴定中心的鉴定申请了重新鉴定，但并未对被上诉人的营养期限申请重新鉴定，枣庄正平司法鉴定所也没有对被上诉人的营养期限进行重新鉴定，故原审法院依据山东金剑司法鉴定中心关于被上诉人营养期限的鉴定意见，支持被上诉人营养费6周计630元（15元／天×42天），依法有据，并无不当。
关于被上诉人的后续治疗费问题。山东金剑司法鉴定中心鉴定被上诉人后续治疗费为8000-15000元，上诉人张玉昌对该项申请重新鉴定，经枣庄正平司法鉴定所重新鉴定，被上诉人后续治疗费为5000-8000元（右眼白内障超声乳化＋人工晶体植入术），原审法院根据该鉴定意见，结合被上诉人实际伤情及受伤部位，酌情认定被上诉人后续治疗费为8000元，也无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1562元，由上诉人张玉昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 晓
审 判 员 朱海燕
代理审判员 翁加伟
二〇一四年九月五日
书 记 员 张 婕