河南省新乡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）新中行终字第71号
上诉人（原审被告）卫辉市国�资源局。
法定代表人李永刚，局长。
委托代理人张新伟，卫辉市国土资源局工作人员。
委托代理人王学树，卫辉市国土资源局法律顾问。
被上诉人（原审原告）杨林，男。
委托代理人杜胜强，卫辉市汲水镇法律服务所法律工作者。
上诉人卫辉市国土资源局因与被上诉人杨林土地行政处罚一案，不服河南省卫辉市人民法院作出的（2014）卫行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卫辉市国土资源局委托代理人张新伟、王学树，被上诉人杨林委托代理人杜胜强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2005年4月27日，卫辉市发展计划委员会向卫辉市残疾人联合会作出《关于建设卫辉市残疾人康复培训中心项目的批复》，同意卫辉市残疾人联合会建设卫辉市残疾人康复培训中心项目。2006年7月5日，卫辉市规划局根据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定，为卫辉市康复中心颁发了编号卫规G（060011）号《建设用地规划许可证》，建设用地位于卫州路西段路南，用地面积2788.70平方米。2006年7月27日，卫辉市国土资源局为卫辉市康复中心颁发了《建设用地批准书》，载明批准用地面积2788.70平方米，土地所有权性质为国有，土地取得方式为划拨，土地坐落卫州路西段路南，东至药监局，西至贺生屯村居民宅基，南至贺生屯村居民宅基，北至卫州路。2006年10月25日，卫辉市人民政府为卫辉市康复中心颁发了卫国用（2006土）第20435号土地使用证，该证载明土地使用权人卫辉市康复中心，坐落卫州路西段路南，使用权类型为划拨，使用权面积2696.77平方米。2013年11月4日，卫辉市人民政府作出卫政土（2013）65号《关于注销康复中心卫国用（2006土）字第20435号国有土地使用证的处理决定》，以涉案土地为汲水镇贺生屯村集体土地，未履行农用地转用及征收程序，违反法定程序，法定资料明显缺失为由，注销了卫辉市康复中心卫国用（2006土）字第20435号国有土地使用证。
2013年8月29日，卫辉市人民检察院向卫辉市国土资源局作出并送达了卫检反渎调证（2013）106号《调取证据通知书》，向卫辉市国土资源局调取卫辉残联康复中心卷宗，卫辉市国土资源局于同日向卫辉市人民检察院移送了该卷宗。2013年12月11日，卫辉市人民检察院作出卫检反渎立（2013）6号《立案决定书》，决定对犯罪嫌疑人ＸＸＸ（原任卫辉市残疾人联合会理事长）涉嫌滥用职权犯罪一案立案侦查，2014年2月11日，卫辉市人民检察院作出卫检反渎立（2014）01号《立案决定书》，决定对犯罪嫌疑人杨林涉嫌滥用职权一案立案侦查。2014年1月24日，卫辉市国土资源局以杨林非法占用涉案土地进行建设，构成非法占用土地为由，对杨林作出了卫国土监字（2014）第004号《行政处罚决定书》，没收在非法占用的2273.65平方米土地上新建的建筑物面积8455平方米，并处罚款22736.50元。杨林不服，向法院提起行政诉讼。
原审认为：本案的主要争议焦点是卫辉市国土资源局将卫辉残联康复中心案件移送卫辉市人民检察院后，又对杨林作出行政处罚是否符合法定程序，适用法律是否正确。根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”、第二十八条“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪……涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”、第五条“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送……”�第八条“公安机关应当自接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依照刑法、刑事诉讼法……对所移送的案件进行审查。认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，依法决定立案的，应当书面通知移送案件的行政执法机关；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政执法机关，相应退回案卷材料”、第十一条“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵�应罚金”的规定，卫辉市国土资源局向卫辉市人民检察院送交该卷宗后，应等待检察机关作出处理，如检察机关认定杨林行为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案，并依照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，将案卷材料退回卫辉市国土资源局后，卫辉市国土资源局才能作出行政处罚。卫辉市国土资源局于2013年8月29日将杨林涉嫌犯罪案卷材料移送卫辉市人民检察院，在此之前，卫辉市国土资源局未对杨林作出行政处罚，而在案件移送后即2014年1月24日，以卫辉市人民政府注销了涉案土地国有土地使用证，杨林在该土地上建筑房屋构成非法占用土地为由，对杨林作出卫国土监字（2014）第004号行政处罚决定，该行政行为不符合上述法律、法规规定，属行政程序违法，适用法律错误，依法应予撤销。卫辉市国土资源局的辩称理由不能成立，原审依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第3目的规定，原审判决：撤销卫辉市国土资源局2014年1月24日卫国土监字（2014）第004号行政处罚决定书。案件受理费50元，由卫辉市国土资源局负担。
上诉人卫辉市国土资源局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、本案不属于原审认定的“移送涉嫌犯罪案件”。处罚决定书查处杨林的是“非法占地行为”，上诉人并未发现违法事实涉嫌构成犯罪，杨林因非法占用土地应受到行政处罚。二、上诉人未向检察机关移送案件。移送案件与移送卷宗是截然不同的概念。上诉人向检察机关移送卷宗是被要求移送作为其他案件证据使用，而非移送案件。三、原审原告是否构成犯罪都不影响对其行政处罚。本案行政处罚的违法事实（非法占用土地）与涉嫌犯罪�事实（滥用职权）截然不同，杨林是否构成滥用职权犯罪都不影响上诉人对其非法占地行为作出行政处罚。综上，上诉人并未将对杨林行政处罚的案件移送，原审依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条，以“案件移送后即对原告作出行政处罚属于程序违法”为由撤销处罚决定书没有事实和法律依据。望二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回杨林的诉讼请求。
被上诉人杨林答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：2013年2月28日卫辉市国土资源局以杨林未经依法批准，非法占用土地为由立案。卫辉市国土资源局查明：杨林在位于卫辉市卫洲路西段非法占用土地2273.65平方米（3.41亩）搞建筑一处，建筑面积8455平方米，其中包括一栋四层楼房和一栋五层楼房，墙体为砖混结构，坐南朝北，�已建好。经现场勘测该宗地为耕地，符合卫辉市中心城区土地利用总体规划，2006年10月份卫辉市国土资源局给该户办理了《国有土地使用证》，后经查该户的《国有土地使用证》在办理登记时，存在违反法定程序，法定资料明显缺失等问题，卫辉市人民政府于2013年11月4日撤销了该户的《国有土地使用证》，至今未办理有关用地手续，此行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之规定，构成了非法占用土地的行为。二审庭审时，卫辉市国土资源局称被诉行政处罚决定书查明事实部分“该户”指杨林。其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，卫辉市国土资源局具有对本辖区内土地违法行为进行查处的职权。本案中，卫辉市国土资源局曾依卫辉市人民检察院调取证据通知向卫辉市人民检察�提供证据，但并无证据证明卫辉市国土资源局因杨林的违法行为涉嫌犯罪而将该案件移送卫辉市人民检察院。故原审认定卫辉市国土资源局在其将杨林涉嫌犯罪案件移送后作出处罚程序违法，适用法律错误欠妥，上诉人主张其未向检察机关移送案件的理由成立，本院予以支持。本案诉讼过程中，卫辉市国土资源局提供询问笔录（2013年12月10日）、关于卫州路西段卫辉市康复中心占地建楼房的调查报告、关于注销卫国用（2006土）第20435号国有土地使用证的请示、关于注销卫辉市康复中心卫国用（2006土）字第20435号国有土地使用证的批复、关于注销康复中心卫国用（2006土）字第20435号国有土地使用证的处理决定及送达回证等证据，证明杨林非法占地并对其作出行政处罚。但从一二审查明的事实来看，2013年11月4日卫辉市人民政府是决定注销卫辉市康复中心的卫国用（2006�）字第20435号国有土地使用证，并非卫辉市国土资源局行政处罚决定书查明的事实（即撤销杨林的国土土地使用证）。同时，卫辉市国土资源局对杨林所作询问笔录中杨林并未认可其个人在案涉土地进行施工建设。而卫辉市国土资源局提供的关于卫州路西段卫辉市康复中心占地建楼房的调查报告系其单方制作的内部材料，且无其他证据加以佐证。据此，卫辉市国土资源局认定杨林实施非法占地行为并对其作出行政处罚的证据不够充分，即主要证据不足，依法应予撤销。综上，原审适用法律错误，但判决结果并无不当，故依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人卫辉市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏智勇
审判员 徐 莉
审判员 张彩霞
二〇一五年七月七日
书记员 丁 妍