江苏省无锡市锡山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡法民初字第0221号
原告姚中伟。
委托代理人包新东，远闻（张家港）律师事务所律师。
委托代理人肖泉，远闻（上海）律师事务所律师。
被告无锡市明奥达机械配件厂，住所地无锡市锡山区东港镇东湖塘振湖街**号。
投资人窦登庆，该厂厂长。
委托代理人杨晓昕，江苏宇颐律师事务所律师。
原告姚中伟诉被告无锡市明奥达机械配件厂（以下简称明奥达厂）追索劳动报酬、经济补偿金、赔偿金纠纷一案，本院于2013年3月21日立案受理，依法由审判员高益新适用简易程序于2013年4月11日第一次公开开庭进行了审理，原告姚中伟的委托代理人肖泉、被告明奥达厂的原委托代理人宋卫炎到庭参加了诉讼，后依法组成合议庭于2013年12月2日第二次公开开庭进行了审理，原告姚中伟及其委托代理人包新东、肖泉，被告明奥达厂的法定代表人窦登庆及其委托代理人杨晓昕到庭参加了诉讼，于2014年1月23日第三次公开开庭进行了审理，原告姚中伟的委托代理人包新东、肖泉，被告明奥达厂的委托代理人杨晓昕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告姚中伟诉称，姚中伟自2009年4月8日起在明奥达厂任供销员一职，双方签订了销售提成协议书，但未签订书面劳动合同。姚中伟任职期间，共为明奥达厂销售了“K6小衬板”64267套，“330衬板”2525套，上述产品的销售货款均已实际到账，根据双方协议，明奥达厂应支付姚中伟业务提成费718420元，扣除姚中伟以出具借据方式已领取的业务提成费20多万元，明奥达厂尚欠姚中伟业务提成费500000元，姚中伟多次要求明奥达厂结清业务提成费，明奥达厂却以种种理由拒绝支付，姚中伟遂于2012年4月8日与明奥达厂解除劳动关系，因无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）不予受理姚中伟与明奥达厂之间的劳动争议纠纷，故姚中伟向法院起诉，要求明奥达厂支付：1、拖欠劳动报酬500000元，诉讼中变更为支付拖欠劳动报酬718420元；2、解除劳动关系经济补偿金30378.80元；3、赔偿金125000元；4、未签订书面劳动合同的二倍工资111388.8元。
被告明奥达厂辩称，明奥达厂与姚中伟不存在劳动关系，理由是：（1）姚中伟提供的2009年4月8日双方订立的协议书仅有业务销售及提成的内容，不具备劳动合同的主要条款，不是劳动合同；（2）姚中伟曾与无锡市灵先机械配件有限公司（以下简称灵先公司）签订协议1份，内容是姚中伟按照业务量收取业务费，该协议书明确双方不是劳动关系，与此内容基本一致的2009年4月8日协议书当然不能确定双方存在劳动关系；（3）明奥达厂所提供的工资发放表上没有姚中伟的名字，也证明双方不存在劳动关系；（4）姚中伟提供2份录音证据，不能证明双方存在劳动关系，且录音未经相关当事人许可，其取得不合法。因此，本案中姚中伟的销售提成不属于劳动报酬范畴，不是本案审理范围，姚中伟应当另案起诉，故请求法院驳回姚中伟的诉讼请求。
经审理查明，（一）2009年4月8日，明奥达厂与姚中伟签订协议书1份，载明：“为搞好企业管理，不断进取，保证产品质量，提高企业效益，搞活企业经营，为此经厂部和供销员签订如下协议。1、全年指标（2009年）为2万套。2、厂部应负责产品质量，如有退货，以供销员的业务费结算无关。3.每套产品的业务费为10元。4、业务费结算应凭实收货款为依据，随到随结算，先结算50%，其余到年底结算，厂部不得拖延。5、产品发出后，按规定压1000套，以后每次交货每次结清，超过时间30天。6、进货价格与销售价格出现反差时，业务费应相应调整。”签约后，姚中伟便至明奥达厂开展销售工作。2013年1月，姚中伟与明奥达厂就姚中伟业务费进行对账、协商结账，双方未能形成一致意见。2013年2月18日，姚中伟向明奥达厂邮寄辞职通知书，并要求及时结清业务提成款。诉讼中，姚中伟主张其于2009年4月8日至2012年4月8日在明奥达厂任职，期间共为明奥达厂销售“K6小衬板”64267套，“330衬板”2525套，明奥达厂应支付销售提成款718420元，由于明奥达厂未及时与其结算提成款，其便于2012年4月8日口头辞职离厂；而明奥达厂认为姚中伟主张的销售数量是同期该厂全部销量，非姚中伟个人的销售业绩，且双方系销售代理关系，非劳动关系，业务提成款不属于劳动报酬范畴，不是本案审理范围，姚中伟应当另行起诉。
（二）夏春林出庭作证称：其在灵先公司负责全面工作；姚中伟与灵先公司有业务合作关系，有合作协议的，姚中伟帮灵先公司销售掉产品，货款回收到账，灵先公司给姚中伟7.5元／套，不支付姚中伟其他任何费用了。灵先公司与姚中伟不存在劳动关系，不签劳动合同，因而公司也不支付姚中伟工资的；灵先公司与明奥达厂签订协议后，姚中伟不为灵先公司做销售了；知道姚中伟为明奥达厂跑业务，并住在明奥达厂，据其所知，姚中伟与明奥达厂间的关系是姚中伟每销一套产品，待货款回收后，明奥达厂再支付相应报酬，待遇比在灵先公司时高。
（三）2009年1月7日，灵先公司与姚中伟签订协议书1份，协议约定姚中伟为灵先公司销售产品期间不建立劳动合同关系；姚中伟协助灵先公司生产，达到质量要求，负责货款按合同到账结算；根据货款到账后，灵先公司就结算给姚中伟每套7.50元，其中业务中差旅费、交际费均由姚中伟自理等。本院已生效的（2012）锡法荡商初字第0103号民事判决书认定姚中伟分别于2009年4月8日、6月14日、9月19日和2010年6月24日向灵先公司领取差旅费的事实。
（四）诉讼中，姚中伟认可其于2011年3月16日与宜兴市顺洲机械制造有限公司（以下简称顺洲公司）签订人事聘用书1份，主要内容是：顺洲公司聘用姚中伟担任销售总经理；聘用期限为3年，自2011年3月16日起至2014年3月15日止；姚中伟必须全年完成2000万以上销售，销售净利润10%超出部分归姚中伟所有，双方如需中途终止合同，均应提前一个月通知对方。
（五）诉讼中，明奥达厂主张姚中伟的业务费已结清，对此提供了由姚中伟签字的一字据，内容是：“2009年至2010年1月底，销售上下衬板总数12243套，支付销售费陆万贰仟元正（62000.元），结清。销售单位东铁路配件厂。2010年3月2日。收款人：姚中伟”，姚中伟就上述文字是否是同一时间形成申请司法鉴定，本院委托无锡市江南司法鉴定所进行司法鉴定，江南司法鉴定所于2013年8月30日出具鉴定意见：1、上述《字据》上“结清”、“销售单位东铁路配件厂”笔迹与“2009年…（62000.元）”、“收款人”和“姚中伟”等笔迹不是同期书写形成；2、上述《字据》上“2009年…（62000.元）”、“收款人”和“姚中伟”等笔迹书写形成在前，而“结清”、“销售单位东铁路配件厂”笔迹均为后补添加书写形成。明奥达厂对上述鉴定意见有异议，向本院申请重新鉴定，本院又委托南京师范大学司法鉴定中心进行司法鉴定，该司法鉴定中心于2013年11月3日出具鉴定意见：检材署期为“2010年3月2日”《字据》中“结清”蓝色手写字迹的形成时间要晚于该《字据》中除“销售单位东铁路配件厂”之外的其他蓝色手写字迹的形成时间。
（六）姚中伟就本案争议曾于2013年2月向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2013年3月1日作出锡山劳人仲不字（2013）第23号不予受理案件通知书，姚中伟遂向本院提起诉讼。
以上案件事实有仲裁申请书1份，仲裁委不予受理案件通知书1份，2009年4月8日姚中伟与明奥达厂协议1份，对账记录1份，辞职通知书和邮寄、签收凭证1组，司法鉴定意见书2份，短信1组，收条1张，证人证言，2009年1月7日姚中伟与灵先公司协议书1份，本院（2012）锡法荡商初字第0103号民事判决书1份及当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，本案争议焦点为：（一）姚中伟与明奥达厂之间是否存在劳动关系；（二）姚中伟在本案中能否基于劳动法规主张权利。
关于争议焦点（一），劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担初步举证责任，用人单位否认与劳动者存在劳动关系的，应当承担举证责任。本案中，姚中伟与明奥达厂之间不具有建立劳动关系的合意，因而不能认定姚中伟与明奥达厂之间存在劳动关系，理由是：1、双方于2009年4月8日订立的协议书不具有劳动合同的特征。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，应当具备劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动纪律、劳动保护和劳动条件、劳动合同终止的条件和违反劳动合同的责任等必备条款，而双方订立的协议主要对销售指标、业务费标准及结算方法等进行约定，显然不具备劳动合同的基本特征；2、姚中伟先为灵先公司开展销售工作时，双方明确不建立劳动关系，后姚中伟分别与明奥达厂、顺洲公司的合约也无建立劳动关系的意思表示，姚中伟在为明奥达厂开展销售工作期间，同时也可为灵先公司、顺洲公司开展销售工作；3、姚中伟分别与灵先公司、明奥达厂签订的协议及姚中伟认可的与顺洲公司的约定，均是反映了姚中伟按销售业绩获取相应的业务费，无底薪；4、业务费与劳动报酬有本质区别。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利，用人单位向劳动者支付工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，必须遵循当地有关最低工资标准的规定，而双方约定的业务费，表明姚中伟的收益取决于销售成果多少，具有风险性，这与劳动报酬具有本质区别。
关于争议焦点（二），鉴于本案中不能认定姚中伟与明奥达厂之间存在劳动关系，姚中伟在本案中基于劳动法规提出的经济补偿金、赔偿金及未签订劳动合同两倍工资等诉讼请求，本院不予支持，关于姚中伟主张的业务费（销售提成款）应按其与明奥达厂之间设立的合同法律关系另行主张权利，本院在本案中也不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回姚中伟的诉讼请求。
案件受理费10元，由姚中伟负担，鉴定费用8560元（其中由姚中伟垫付5200元，由明奥达厂垫付3360元），由明奥达厂负担，明奥达厂于本判决生效后10日内支付姚中伟垫付的鉴定费用5200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向该院（开户行：中国工商银行无锡城中支行；账号11×××05）预交上诉案件受理费。
审 判 长 高益新
审 判 员 王 玄
人民陪审员 沈维一
二〇一四年四月十四日
书 记 员 廉敏华
本案援引法律条款
《中华人民共和国劳动法》：
第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条第一款中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十九条劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。