广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）防市民一终字第156号
上诉人（一审被告）广西鑫隆物流有限公司。
法定代表人陈周，总经理。
委托代理人江文兵，广西南港律师事务所律师。
委托代理人陈敏，广西南港律师事务所律师。
上诉人（一审原告）吴庆东，男，1982年2月24日出生。
委托代理人韦建强，男，1974年9月29日出生。
上诉人广西鑫隆物流有限公司因劳动争议纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第69号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年8月21日受理后，依法组成由审判员蒙志相担任审判长，代理审判员刘羽斯、韦建参加的合议庭，于2013年10月18日公开开庭审理了本案。书记员梁晴担任记录。上诉人广西鑫隆物流有限公司的委托代理人陈敏，被上诉人吴庆东及其委托代理人韦建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，吴庆东于2011年11月7日入职广西鑫隆物流有限公司（简称“鑫隆公司”）处从事货车驾驶员工作，次日，双方签订书面的劳动合同，合同期限为一年，约定一人开一部车的，鑫隆公司根据吴庆东驾驶车辆完成的营业额的7%支付报酬，二人开一部车的，按营业额的5%支付报酬。工作期间，吴庆东按照鑫隆公司的调度指令从客户处装载货源运输到目的地，每次运输任务完成后均填制《货运单》，记载该次任务的日期、驾驶人员（绝大多数记载为两人）、车牌号、货物名称、金额，并由鑫隆公司的调度员签字确认以计算吴庆东的产值工资。为鼓励节约用油，鑫隆公司限定驾驶员每次运输任务的用油额度，若驾驶员的实际用油量低于该定额的，则差额部分将以“节油补贴”的形式奖励给驾驶员，由驾驶员在加油核算时当场领取，每次加油的时间、加油量、用油量均记录在《广西鑫隆物流车辆行驶里程加油统计表》中。工作期间吴庆东领取的工资（产值工资、节油补贴）分别为：2011年12月（6892元、4050元）、2012年1月（8315元、3031元）、2012年2月（3494元、1046元）、2012年3月（6228元、3924元）、2012年4月（4930元、2453元）、2012年5月（4296元、2445元）、2012年6月（4104元、3675元）。上述工资的发放情况均记录在《驾驶员工资表》中，有吴庆东的签字确认。该工资表“出勤天数”一栏记载的是当月的自然天数，已被鑫隆公司涂抹。
另查，劳动关系存续期间，鑫隆公司未为吴庆东交缴社会保险。2012年7月18日，吴庆东开始不到鑫隆公司处上班。2012年9月20日，吴庆东向鑫隆公司递交辞职信要求解除劳动合同关系。2012年10月，吴庆东向防城港市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，防城港市劳动争议仲裁委员会于2012年11月8日作出防劳人仲字（2012）第68号裁决书，裁令：一、鑫隆公司与吴庆东于2012年9月20日解除劳动合同；二、鑫隆公司支付吴庆东解除劳动关系经济补偿金5466元；三、鑫隆公司支付吴庆东2011年11月7日至2012年7月17日休息日加班费25100元、法定休息日加班费3765元、25%经济补偿金7216元。吴庆东、鑫隆公司均不服该仲裁结果，先后诉至该院。
一审法院审理认为，吴庆东与鑫隆公司于2011年11月8日签订的劳动合同，是双方的真实意思表示，双方均应如约履行。本案主要的争议焦点为：
一、关于节油补贴是否属于工资的问题。《驾驶员工资表》显示，节油补贴是吴庆东月工资的组成部分，且节油补贴具有奖金性质，根据2008年国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，应当计入吴庆东的月工资中。故，吴庆东2011年12月至2012年6月的工资分别为10942元、11346元、4540元、10152元、7383元、6741元、7779元，月平均工资为8412元。至于2012年7月的工资，双方均没能提供证据证明，但吴庆东确实存在出勤了16天，按照公平合理原则，该院酌情确定该月的工资为6188元（8412元÷21.75天×16天）。
二、关于鑫隆公司是否应当支付吴庆东解除劳动合同经济补偿金的问题。鑫隆公司在劳动关系存续期间未依法为吴庆东交缴社会保险，吴庆东可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同并有权依照该法第四十六条要求鑫隆公司支付经济补偿金。鑫隆公司于2012年9月20日收到了吴庆东邮寄的辞职信，故双方的劳动关系自当天起解除。吴庆东的工作时间为10个月，平均工资8412元，其解除劳动合同后可获得的经济补偿金为一个月的工资即8412元。
三、关于吴庆东是否存在加班的事实。吴庆东认为应当以《驾驶员工资表》中“出勤天数”一栏记载的天数计算出勤时间。鑫隆公司认为《驾驶员工资表》“出勤天数”一栏记载的是当月的自然天数，是鑫隆公司方员工工作失误造成的，不能作为统计依据，《货运单》上吴庆东的部分签名是他人代签的，也不能作为统计依据，出勤时间应当以《广西鑫隆物流车辆行驶里程加油统计表》中记录的加油时间为准，再者，如果吴庆东与另一司机同时出车，二人的工资理应完全相同，但事实并非如此。该院认为，《货运单》是吴庆东出勤的原始凭证，也是计算原告产值工资的依据，应当以《货运单》记载的出勤时间为准。虽然《货运单》上吴庆东的部分签名由同车司机代签，但有鑫隆公司公司调度员的签字确认，可以证明吴庆东与同车司机一起出车的事实。根据《货运单》显示，吴庆东出车当天不一定需要加油，不会留下加油记录，故《广西鑫隆物流车辆行驶里程加油统计表》不能真实反映吴庆东的实际工作时间。至于吴庆东与同车司机的工资数额不一致的原因，因为工资是由鑫隆公司核发的，应当由鑫隆公司作出合理解释。《驾驶员工资表》“出勤天数”一栏记载的是当月的自然天数，若作为出勤时间统计，不符合常理，该院不予采纳。由此，按照《货运单》中“去货”栏和“回货”栏记载的日期，参照国务院办公厅《关于2012年部分节假日安排的通知》，该院确认吴庆东在以下休息日、法定节假日存在出车的事实：2011年11月13日、19日、20日、26日、27日；2011年12月3日、4日、10日、11日、17日、18日、24日、25日；2012年1月1日（元旦）、7日、8日、15日、24日（春节）、25日（春节）、26日（春节）、28日（春节）；2012年2月4日、5日、11日、18日、19日、25日、26日；2012年3月4日、10日、11日、17日、18日、24日、25日；2012年4月4日（清明节）、7日、8日、14日、15日、21日、22日、29日（劳动节）；2012年5月1日（劳动节）、5日、6日、13日、19日、20日、26日、27日；2012年6月2日、9日、10日、16日、23-24日（端午节）、30日；2012年7月1日、7日、8日、14日、15日。吴庆东在正常工作日未出车的日期为：2012年1月23日、27日；2012年2月23日；2012年3月13日、15日、21日；2012年5月11日、12日、23日；2012年6月20日。
综上，吴庆东在休息日出车53天、法定节假日出车10天，扣除正常工作日未出车的10天，吴庆东实际在休息日加班43天、法定节假日加班10天。鑫隆公司虽辩称实行同车两个司机轮流工作制，但其所举的证据均不足以证明，该院不予采信。鑫隆公司安排吴庆东在休息日、法定节假日加班却未给予补休，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动部）第三条的规定，其应支付吴庆东休息日加班工资33261元（8412元÷21.75天×43天×2）、法定节假日加班工资11603元（8412元÷21.75天×10天×3）和25%经济补偿金11216元［（33261元＋11603元）×25%］。吴庆东现请求鑫隆公司支付休息日加班工资25350元、法定节假日加班工资5460元、25%经济补偿金7702元，该院予以支持。
四、关于吴庆东要求鑫隆公司支付2012年7月至2012年9月16日的工资是否有事实和法律依据的问题。据《货运单》显示，吴庆东自2012年7月1日至7月17日出勤16天，鑫隆公司却未能举证证明其已向吴庆东发放了该16天的工资，则应予支付，对于所欠的工资数额，如前所述，该院酌情确定为6188元。吴庆东自2012年7月18日至2012年9月20日期间未在岗，其要求鑫隆公司支付该期间的工资，不符合公平原则，该院不予支持。
五、关于吴庆东要求鑫隆公司返还行业风险金3000元是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。吴庆东诉称向鑫隆公司交纳了3000元的行业风险金，却未能提供有效证据予以证明，故对其提出的该项诉讼请求，该院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动部）第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决：一、被告广西鑫隆物流有限公司与原告吴庆东于2011年11月8日签订的劳动合同自2012年9月20日起解除；二、被告广西鑫隆物流有限公司支付原告吴庆东解除劳动合同经济补偿金8412元；三、被告广西鑫隆物流有限公司支付原告吴庆东休息日加班工资25350元、法定节假日加班工资5460元、25%的经济补偿金7702元；四、被告广西鑫隆物流有限公司支付原告吴庆东2012年7月1日至2012年7月17日的工资6188元；五、驳回原告吴庆东的其他诉讼请求；六、驳回被告广西鑫隆物流有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由被告广西鑫隆物流有限公司承担。
上诉人鑫隆公司不服一审判决，上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误。理由：一、吴庆东不经请假，自行离职，不应当由鑫隆公司支付经济补偿金。二、吴庆东主张的工资没有经过仲裁程序，违反仲裁前置原则，属于程序错误。节油补贴不属于工资，一审将其归为工资范围，导致认定工资标准和数额与事实不符。三、吴庆东工作时不存在休息日、节假日加班的情形，不应当获得加班工资。鑫隆公司系经营物流运输的企业，每一台车安排两个固定的司机轮班，不允许连续工作，一般都是上一天班休息一天。吴庆东每月的出车时间为15天左右，不存在加班的事实。《广西鑫隆物流车辆行驶里程加油统计表》可以看出吴庆东实际的出车情况。鑫隆公司实行的是不定时工作制，吴庆东在实际工作中是轮班休息的。综上，请求驳回一审判决的第二、三、四项，支持鑫隆公司的诉讼请求。
被上诉人吴庆东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中没有提交新证据。
经本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点：一、一审认定吴庆东的工资包括节油补贴是否正确；二、一审判决鑫隆公司支付吴庆东解除劳动合同经济补偿金8412元是否正确；三、一审判决鑫隆公司支付吴庆东休息日加班工资25350元、法定节假日加班工资5460元、25%的经济补偿金7702元是否正确；四、一审判决鑫隆公司支付吴庆东2012年7月1日至2012年7月17日的工资6188元是否正确；五、一审程序是否错误。
本院认为，一、关于第一个争议焦点。鑫隆公司为鼓励驾驶员节约用油，制定了“节油补贴”的激励措施，并且在《驾驶员工资表》的记载中节油补贴属于月工资的一部分，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，应当计入吴庆东的月工资。经本院审核，一审认定吴庆东月平均工资为6188元并无不当。鑫隆公司主张节油补贴不属于工资的上诉理由不充分，本院不予支持。
二、关于第二个争议焦点。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，在鑫隆公司聘用吴庆东从事货车驾驶工作期间，由于该公司未依法为吴庆东缴纳社会保险费，吴庆东有权随时通知鑫隆公司解除劳动合同。吴庆东从2011年11月7日至2012年9月20日在鑫隆公司工作，工作时间为10个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条第一款之规定，在解除劳动合同后，鑫隆公司应当向吴庆东支付按照一个月工资的标准支付经济补偿。一审判决鑫隆公司向吴庆东支付经济补偿金8412元并无不当。鑫隆公司主张吴庆东自行离职，不应当支付其经济补偿金的上诉理由不充分，本院不予支持。
三、关于第三个争议焦点。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》和《广西壮族自治区企业实行不定时工作制和综合计算工时制审批程序的规定》的相关规定，企业需要实行不定时工作制的，应当与职工协商，制定企业作息制度，以确保职工的休息休假和生产、工作的完成，并经公司所在地的市、地级劳动保障行政部门审批。鑫隆公司主张其实行不定时工作制，每一台车安排两个固定的驾驶员轮班，并确保了驾驶员的休息休假权利，但未能提供证据证明，其上诉理由不充分，本院不予采信。经审核双方当事人提供的证据，本院认为，《货运单》是鑫隆公司安排吴庆东出车的单据，记载了吴庆东所驾车辆车号、去（回）货时间、货物名称和重量等内容，虽然部分单据是由同车司机代签，但是鑫隆公司调度员已审核签字，该证据能够直接证明吴庆东实际工作时间。鑫隆公司提供《广西鑫隆物流公司车辆行驶里程加油统计表》拟证明吴庆东的出勤时间，但经与《货运单》核对，吴庆东出车当日不一定需要加油，也就没有留下加油记录，因而该证据不能单独证明吴庆东的实际工作时间。本院参照国务院办公厅《关于2012年部分节假日安排的通知》，审核《货运单》记载的“去货、回货”日期，吴庆东在休息日加班43天，法定节假日加班10天，确实存在休息日和法定节假日加班的事实，一审判决鑫隆公司支付吴庆东休息日加班工资25350元、法定节假日加班工资5460元、25%的经济补偿金7702元并无不当，本院予以确认。鑫隆公司认为吴庆东不存在加班情形且不应获得加班工资，但未能提供证据证明其充分保障了吴庆东的休息休假权利，其上诉理由不充分，本院不予支持。
四、关于第四个争议焦点。经核对《货运单》，吴庆东2012年7月1日至7月17日出勤16天。鑫隆公司未能提供证据证明其已向吴庆东支付对应工资，其主张不应支付工资的上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决鑫隆公司支付吴庆东2012年7月1日至7月17日的工资6188元并无不当，本院予以维持。
五、关于第五个争议焦点。吴庆东在仲裁庭审中提出其月工资包含节油补贴，但仲裁庭未予认定。本院认为，节油补贴属于月工资的组成部分，应当计入月工资，一审据此对吴庆东的月工资、解除劳动合同经济补偿金、休息日加班工资、法定节假日加班工资和25%经济补偿金等进行计算，但由于吴庆东在仲裁裁决后未提起诉讼，视为其已认可仲裁裁决，一审认定仲裁裁决确定的金额并无不当。鑫隆公司认为节油补贴计入月工资未经过仲裁裁决，违反了仲裁前置原则的上诉理由不充分，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广西鑫隆物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙志相
代理审判员 刘羽斯
代理审判员 韦 建
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 梁 晴