海南省文昌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文民初字第842号
原告莫子明。
被告中国建设银行股份有限公司文昌支行（以下简称建行文昌支行），。
原告莫子明与被告中国建设银行股份有限公司文昌支行储蓄存款合同纠纷一案，本院于2014年5月21日受理后，依法组成合议庭，2014年8月11日公开开庭进行了审理。原告委托代理人华敏、被告委托代理人陈晓、黄琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告莫子明诉称，原告系广东省湛江市人，前几年来文昌经营生意，为业务需要，原告在被告建行文昌支行办理了银联卡，卡号为：6210813520002XXXX59。截至2014年4月3日前，原告所持的上述银联卡账户余额为137619.32元。2014年4月5日凌晨1分，当时原告正在广东省湛江市老家准备休息，其时虽然听到手机短信提示，经查看，得悉短信是中国建设银行（95533）发来的，提示原告上述银联卡的账户当时正在进行转账及取款，原告感到很惊讶，因为当时该银联卡正在原告身上，不可能发生转账或取款业务，为了解惑，原告便拨打95533进行查询，证实有人正在广东省阳西县的银行自动取款机上通过转账及提取现金的方式盗取原告存款。经查询证实：2014年4月4日23时47分和5日零时01分，在广东省阳西县广场路118号的建设银行分两次，每次五万元分别转入祖绍兵和于昊的账户，提取现金的是在广东省阳西县人民路11号银行及阳西县支行，分十五次共取走现金37488元（含手续费），盗取存款的时间从2014年4月4日23时47分至4月5日凌时10分结束，以上共计盗取人民币137488元。事情发生后，原告便找被告开户行交涉，在多次交涉未果的情况下，原告便于2014年4月9日向文昌市公安局刑侦六中队报案，该队当日受理。立案后经办案干警赴阳西侦查查明原告报案属实，确有不明身份的嫌疑人在阳西相关银行实施犯罪行为，盗取了原告的账户存款，后因线索中断终结侦查。
原告认为，原告在被告处办理了银行卡，双方之间便确立了储蓄合同关系，原告即可持卡享受银行卡联合组织联网成员的服务。我国《商业银行法》第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息，为存款人保密的原则。”由此可见，为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵权，是各商业银行的法定义务，且商业银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为储户提供必要的安全、保密的交易环境。银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，各商业银行既是储蓄凭证的发证（卡）机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，应熟练掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪银行卡的技术能力和硬件设备、设施，因而各商业银行应当对银行卡真伪的实质承担审查核实、甄别的义务。各商业银行的ATM机或柜台计算机系统代表银行进行交易，应视同为银行的行为。原告的银行卡持在身边，却被嫌疑人在异地转账及提现，应当是原告的银行卡已被克隆导致，如果持复制的克隆卡都能通过银行交易系统进行交易，则只能断定各商业银行的识别系统存在重大缺陷，如果不法分子通过在ATM机网点安置读卡器，或柜员机上设置摄像装置，窃取储户银行卡号、密码，复制银行卡，将储户卡内的存款支取或消费，则商业银行因违反了其应对在ATM机进行交易的储户提供必要的安全、保密环境的附随义务，构成违约，且商业银行因未对银行卡尽到审查义务，与储户存款被盗取造成损失之间存在法律上的因果关系，因而，商业银行应当对给储户所造成的损失承担民事赔偿责任。原告请求：1、依法判决被告赔付原告存款人民币137488元；2、诉讼费用及法律服务费由被告承担。
被告中国建设银行股份有限公司文昌支行辩称，一、被告在履行储蓄存款合同中，没有违约行为。首先，原告与被告之间存在的是储蓄存款合同关系，依法受双方签订的《中国建设银行龙卡通领用协议》、《中国建设银行龙卡通章程》等合同约束。根据《中国建设银行龙卡通领用协议》的第四条约定，凡凭卡及密码进行交易，均视为持卡人本人所为；《中国建设银行龙卡通章程》第十七条规定，“持卡人须妥善保管和正确使用密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担。”在双方储蓄存款合同关系中，被告的主要义务是根据持卡人持有的银行卡，在输入正确密码的情况下，及时支付相应款项。被告按《中国建设银行龙卡通领用协议》和《中国建设银行龙卡通章程》等规定，在取款人持有的银行卡信息与输入密码相符情况下，及时支付相应款项，没有违约行为。
其次，关于持卡人妥善保管密码的义务，被告不仅通过《储蓄卡申请表》（证据1）中“客户须知”栏中提示：“客户应牢记并妥善保管、使用个人密、印、账号、电子证书等更重要资料，切勿将个人密、印泄露给他人，以防存款被他人冒领。一切凭个人密、印、账号、电子证书交易的业务均视为客户本人办理。客户如将个人密、印、账号、电子证书提供他人使用或泄露本人资料，由此造成的损失由客户自行承担。”。
二、被告按“银行卡信息与密码相符，就应当付款”的约定履行储蓄合同义务并无不当。首先，按“银行卡信息与密码相符，就应当付款”是储蓄存款合同的约定履行方式。且这种履行方式符合交易习惯，现在我国所有银行都采取这种付款方式，符合《合同法》第六十一条及最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第七条所规定的“交易习惯”。
其次，这种履行方式符合法律法规规定，《银行卡业务管理办法》第三十九条明确规定：“发卡行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转帐结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证”，说明被告只须凭“密码等电子信息”就可以办理取款和转帐业务。
三、原告无证据证明被告的识别系统存在重大缺陷、其银行卡被“克隆”并进行交易，且并未妥善保管其银行卡及密码。“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本原则（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第1条），如果主张权利一方无法提供证据，或其证据不能支持其诉讼请求成立，那么其主张不应得到支持。
首先，原告认为被告“识别系统存在重大缺陷”是明显的主观臆断，没有事实与法律依据。原告持有的62开头的“银联卡”是按照中国银联业务、技术标准发行的银行卡，而该“银联卡”的发行也已经过中国人民银行的核准；储蓄卡的支付方式，执行的是报经中国人民银行核准的国家统一技术标准，为我国所有银行统一采用的付款方式。
其次，原告负有证明其借记卡被他人克隆、存款被他人冒领、资金受到损失的义务。判断本案事实的关键在于原告陈述的事实是否有相应的证据支持，原告提供的材料只能说明其账户于2014年4月4-5日间发生了存、取款的交易变动，不能证明其借记卡在其本人手中、而被他人以“克隆卡”盗取存款的事实，公安机关的立案决定书只是表明可能存在犯罪嫌疑，而非对犯罪事实的认定。
再次，原告附有妥善保管银行卡密码的义务，仅凭伪造银行卡，尚不能支取银行卡内资金。持卡人在ATM机上取款或者POS机刷卡消费时，除了提供银行卡，还需要输入正确的密码，二者缺一不可。银行卡密码由持卡人在开户时设定，具有唯一性、私密性特点，只有持卡人本人清楚，且可以在银行的任一网点柜台或者ATM机上随时修改密码，显示给银行柜员或者ATM机的是非数字符号；所以，被告不可能掌握持卡人的密码，泄露其账户密码更无从谈起。正是基于银行卡密码仅为持卡人可掌握并修改的特殊性质，故原告审慎保管和防止密码泄露的法定义务十分重要。然而，从被告提供的代办业务汇款、取款凭证（证据9）中，可知原告曾将本案涉及银行卡及密码交给他人进行大额交易（与原告在2014年4月9日，在文昌市公安局刑侦大队询问时所述其未将银行卡交给他人使用过的陈述不符）。原告并没有尽到妥善保管银行卡与密码的义务，存在过错。
退一步说，即使原告所述其借记卡被“克隆”并进行交易的情况属实，那么原告应以侵犯财产权利为由，起诉4月4-5日转账的收款账户6217003320011XXXX84所有人祖绍兵、6217003320018XXXX26所有人于昊，要求其二人返还不当得利；而广东省阳西县人民道11号的XX银行应向原告返还37488元，因为，上述责任人为造成原告所谓“资金损失”的侵权人。因此，如在犯罪事实成立、犯罪分子及其他侵权人确定的情况下，原告仍要求被告承担违约责任（被告实际也并没有违约）则是适用法律错误，同时也有违公平原则。此外，现今大部分储蓄卡纠纷案件多涉及刑事犯罪嫌疑，一旦忽略储户的密码保管义务，则可能诱发社会道德风险，纵容不法分子甚至个别持卡人与他人恶意串通，通过伪造“克隆卡盗取盗刷案件”诈骗银行财产。这势必扰乱金融秩序，也会导致持卡人降低风险意识，弱化防范手段。
四、被告已尽职履行了安全保障义务，不应承担任何责任。被告的安全防范设施已通过公安机关的检验，符合法律法规安全防范的相关规定。且被告也通过多种方式和方法充分提示各种风险和防范方法，完全履行了必要的安全告知义务；被告为原告办理取款等业务完全符合法律法规及业务规程等规定，没有任何过错。另，被告主动采取日常巡查等法定义务之外的多种安全防范措施，最大限度地履行安全保障义务。
综上所述，被告已经严格履行双方的储蓄存款合同约定义务，不存在任何过错；而原告之诉请无任何证据证明且原告未尽到妥善保管其银行卡和密码的义务，存在过错。请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，原告系广东省湛江市人，因业务需要，2013年6月25日原告在被告建行文昌支行办理了龙卡通储蓄卡，该卡为金融IC芯片卡，卡号为：6210813520002XXXX59。
2014年4月4日23时48分，原告收到被告短信提示：“您尾号XX59的储蓄卡帐户4月4日23时47分向祖绍兵ATM转帐支出人民币50000.00元，活期余额87619.32元。［建设银行］”、“您尾号XX59的储蓄卡帐户4月4日23时47分向祖绍兵手续费支出人民币50.00元，活期余额87569.32元。［建设银行］”接下来，原告不断收到被告短信，提示原告其尾号XX59的储蓄卡帐户发生取款转帐业务，直至2014年4月5日0：10分，原告尾号XX59的储蓄卡帐户共发生取款转帐业务16笔，取款、转帐及手续费共计137488元，被告提示原告银行卡活期余额131.32元。
2014年4月5日，原告向被告口头挂失。原告与被告协商无果后，2014年4月9日，原告向文昌市公安局报案，2014年4月10日，文昌市公安局决定立案侦查。经查，原告莫子明的中国建设银行帐户621081352000XXXX59内的存款，在广东省阳西县的银行自助取款机上以转账的方式，被分别转入祖绍兵的6217003320011XXXX84帐户和于昊的6217003320018XXXX26帐户各5万元，并提取现金人民币37488元（含手续费），共计137488元。
原告于2013年6月25日申请办理个人开户与电子银行服务，并填写了申请表、提交了身份证，被告对原告的身份进行了核查。被告向原告发放了信用卡支付安全等宣传资料。被告还在其ATM机上设置有“注意交易安全”的相关提示：1、注意保护您的密码，防止被窥视，不要向任何人透露；2、勿相信ATM周围张贴的任何“公告”；3、及时取走您的现金和卡，有疑问请致电95533。2010年7月7日，海南省公安厅为被告颁发了《安全防范设施合格证》。为保障储户存款安全，被告对其营业场所（包括其设置的ATM机）每日早晚进行安全检查。
另查明，2013年6月28日，原告莫子明曾委托莫瑞华代办48万元汇款业务；2013年7月2日，原告莫子明曾委托莫瑞华代办51000元取款业务、10万元汇款业务、3万元汇款业务；2013年12月18日，原告莫子明曾委托莫瑞华代办168000元汇款业务；2014年1月25日，原告莫子明曾委托莫瑞华代办5万元取款业务；2014年1月26日，原告莫子明曾委托莫瑞华代办15万元取款业务。
认定上述事实的证据有：原告提交的1、个人客户信息表、2、询问笔录、3、收案登记表、立案决定书、4、银行卡客户交易查询单、5、呈请立案报告书、原告手机信息、原告中国建设银行卡、祖绍兵及于昊常住人口基本信息、个人活期帐户明细、银行卡客户交易查询单、6、录像资料；被告提交的1、储蓄卡申请表等开户资料、2、身份证联网核查信息、3、莫子明存款帐户明细、4、银行卡使用注意安全提示（ATM）、5、安全防范设施合格证、6、银行卡安全用卡常识宣传单、7、营业场所安全管理日志、8、营业执照、金融许可证、9、代办业务汇款、取款凭证、10、事故交易查询及原、被告的当庭陈述。
上述证据经原、被告举证、质证，经本院审核，真实、合法，与本案有关联，可以作为本案认定事实的依据。
本院认为，本案的争议焦点是，原告对其存款损失是否有过错；被告是否应对原告的存款损失承担赔偿责任。
原告莫子明于2013年6月25日在被告银行办理了储蓄卡，原、被告之间已形成储蓄存款合同关系。银行负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务，持卡人负有谨慎保护银行卡及密码的义务。
被告提示原告“应注意保护您的密码，防止被窥视，不要向任何人透露”，但原告多次将其银行卡密码透露给他人，委托他人办理大额取款、转帐业务，给其银行卡内存款安全带来一定风险，原告未能遵循被告提示注意用卡安全存在过错。
原告称2014年4月5日凌晨1分收到建行95533短信提示，其银行卡存款被转帐5万元至他人帐户，当时原告正在广东湛江老家，卡在身上。事实是，原告银行卡于2014年4月4日23时47分被转帐5万元，原告于2014年4月4日23时48分收到建行短信提示，接下来，原告银行卡共发生16笔转帐取款业务，被告都在1分钟后进行短信提示，前后取款转帐共用时23分钟，原告在23分钟后银行卡被转收取款137488元仅余131.32元时才向被告口头挂失，2014年4月9日才向文昌市公安局报案。原告未在发现存款不合理减少的情况下立即报案，未能及时挂失止付，原告对其存款的损失扩大有过错。
原告未在发现存款不合理减少的情况下及时报警，且未能证明银行卡被取款时，原告身在何处，卡在何方，原告未能证明其银行卡存款减少是他人克隆原告银行卡所致。被告的主要义务是根据持卡人持有的银行卡，在输入正确密码的情况下，及时支付相应款项。凡凭卡及密码进行交易，均视为持卡人本人所为，被告对原告的存款损失不承担赔偿责任。
被告在原告办卡时已向原告告知注意交易安全，且ATM机上也有文字提示，被告每日早晚二次检查营业场所及设备安全，且海南省公安厅已为被告发放了《安全防范设施合格证》，被告的安全防范设施符合《银行营业场所风险等级和级别的规定》（GA38-2004）。被告向原告发放的银行卡是带芯片的金融IC卡，与磁条卡相比，芯片卡采用了动态计算比对安全技术，在安全性上更有保障。2011年中国人民银行发布《关于推进金融IC卡应用工作的意见》，自2015年1月1日起，全国性商业银行应开始发行金融IC卡。被告早在2013年已向储户推行安全性较高的金融IC卡并取得《安全防范设施合格证》，已尽到银行的安全保障义务。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告莫子明的诉讼请求。
案件受理费3049.76元，由原告莫子明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 于葆龄
代理审判员 李影影
人民陪审员 符 旭
二〇一四年八月十三日
书 记 员 吴昭玉