新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈中民二终字第97号
上诉人（原审被告）：哈密华仪矿业投资有限责任公司。
法定代表人：蔡正通，总经理。
委托代理人：牛丽，新疆恒生律师事务所律师。
委托代理人：程刚，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：姬长安，男，汉族。
委托代理人：李娜，新疆众托律师事务所律师。
上诉人哈密华仪矿业投资有限责任公司（以下简称华仪公司）因与被上诉人姬长安合同纠纷一案，不服哈密市人民法院（2014）哈市民二初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人哈密华仪矿业投资有限责任公司的委托代理人牛丽、程刚，被上诉人姬长安及其委托代理人李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年7月12日，原告姬长安（乙方）与被告华仪公司（甲方）签订《矿山探矿劳务承包协议》一份，协议约定：“一、劳务地点：哈密红柳河锰矿区，甲方所属矿区内除不对外承包探矿点外的乙方所选地点。选定每个生产区1000米内，不得任何施工队进入施工；劳务内容：地质灾害区剥离土方工程；劳务结算：按实际探矿产出矿石计价结算。二、承包期限自2011年7月15日至2013年12月30日止，开工时间：2011年7月16日为开工日。三、劳务结算：1、工程量不予计价，在探矿期间生产出的工程矿石按矿石品位结算，对不同品位的锰矿的收购价格作了约定；2、乙方产出矿石贫矿和富矿分别按批量计算加权平均品位进行结算。四、验收及运输：1、乙方矿产出的矿石不限产出量，贫矿石以实际过磅单和双方认可的实际化验品位为结算依据，富矿石过磅后运到甲方指定地点，双方采取参考样，作为预付矿石款的参考品位，最终结算以出卖矿石化验品位为准；2、………付款结算方式：乙方签订承包协议开工之日起，甲方以月结方式支付乙方矿石款，中途如乙方有矿石存放，可向甲方借款，实际矿石款以月结算为准，如乙方有盈利，在清算完甲方所提供的材料物资及设备租金和生活用水费用后，甲方将暂扣乙方承包费用的30%作为甲方所提供的油料、炸药及机械设备的风险抵押金，此抵押金在合同结束后5个工作日之内必须一次性支付给乙方，如乙方经营亏损，10万元以上部分按租用设备、油料、爆破品实际发生费用双方各自承担50%。六、双方的责任和义务：甲方先垫付炸药、雷管、柴油、潜孔钻设备等相关费用，其他机械设备乙方自行解决，甲方所提供的机械设备确保能正常使用后交付乙方，甲方需保证炸药、雷管、柴油的正常供给，月末按实际材料成本计价从工程款中扣除；甲方有权对乙方安全隐患提出整改意见，如乙方不服从，甲方有权强令停产整改。乙方服从甲方安全监督，对安全隐患及时整改防止施工安全事故的发生。·······。七、违约责任……”。合同签订后，原告即组织施工队进入施工区施工、挖矿。自2012年1月12日至2012年9月30日期间，被告为原告施工垫付材料（含柴油、设备租赁等）、炸药、雷管等费用共计651954.3元。2012年9月因原告认为被告资金不到位，无法向其提供柴油、炸药等物品，致使其施工队停工，并于当年10月撤离。原告认为合同未能履行完毕是被告造成的，其履行合同进行的土方剥离工程款应当支付，引起诉讼。另查，2012年原告向被告出具委托书，载明：“在承包人不在的情况下，承包队全权委托张三星、邵春代表我方领取贵公司物资，委托期限截止下一个委托书”。在此期间，被告几次向原告发出整改通知，指出原告承包矿区最大的矿点存在安全隐患。邵春在整改通知上签名。原审庭审中，原告提出愿意按照原合同将未完成的部分继续履行完毕，被告表示同意，但陈述因矿山一直处于停产状态，只能等矿山恢复生产方可，至于何时能恢复生产不清楚。另原告在原审提出鉴定申请，要求对矿区四个矿点的土方剥离工程进行造价鉴定。原审依照鉴定程序，委托新疆顺达价格评估有限公司进行鉴定，鉴定机构出具鉴定报告，鉴定结论为：“原告姬长安在哈密华仪矿业投资有限责任公司红柳河锰矿区内施工挖掘的四个矿点的土方剥离工程造价为人民币1228821.17元，此价格未包含当事人挖掘的土方造价6336.07元。提请报告使用人注意：在实际施工过程中，经核实，如以下费用并未发生，可酌情从报告结论中予以扣减：1、规费：99098.47元。2、施工组织措施费：45799.56元。3、税金：40521.03元”。该鉴定产生鉴定费36900元已由原告预交。
原审认为，原告与被告之间所签订的《矿山探矿劳务承包协议》，系双方真实意思表示，未违反法律规定，属合法有效，双方均应严格履行。本案争议的焦点问题是造成合同未能履行完毕的责任是原告还是被告，原告请求土方剥离工程的价款应否支持。双方签订的合同是矿山探矿劳务承包，其劳务内容为地质灾害区剥离土方工程，虽然合同约定工程量不予计价，但因合同仅履行到2012年10月原告撤离工地，合同不能继续履行，而对于原告撤离工地的原因，原告认为是被告不能提供柴油、炸药等物品，对此被告未能提供充分有效的证据证明其在2012年9月之后有柴油、炸药等物品供应的证据，故合同不能履行下去的主要责任在被告。而原告施工现场有安全隐患，也是合同不能继续履行的一个因素，对此，原告也有一定责任。故因合同未履行完毕，原告为采矿需要前期所进行的土方剥离工程属于原告付出的劳务，其工程价款应当由被告按照其承担责任的大小予以支付。根据定额报告作出原告施工挖掘的四个矿点的土方剥离工程造价1228821.17元，对其中涉及的规费、税金事项，因原告未能提供其已经交纳了规费及税费的相应票据，故工程价款中应扣减这两项费用计139619.5元，同时被告垫付的柴油、炸药等费用651954.3元亦应一并予以扣除。综上，被告共应支付给原告土方剥离价款为437247.37元的90%计393522.6元。鉴定费36900元照此比例承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告哈密华仪矿业投资有限责任公司向原告姬长安支付工程款393522.6元。二、鉴定费36900元由被告哈密华仪矿业投资有限责任公司承担33210元，原告姬长安承担3690元。上述一、二项于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费11800元，由被告哈密华仪矿业投资有限责任公司负担5804元，原告姬长安负担5996元，邮寄送达费100元，由被告哈密华仪矿业投资有限责任公司负担。
被告华仪公司不服一审判决向本院提起上诉的主要理由是，一、本案双方之间约定的劳务费是按照实际探矿产出矿石计价结算，对于土方工程量是不予计价的，且在一审庭审期间，被上诉人拉走了两车矿石，之后经上诉人同意又拉走了220吨矿石进行销售，可见，被上诉人是认可按照矿石计算劳务费的，故一审按照土方剥离工程量计算劳务费严重违背了双方之间的约定，是没有事实依据和法律依据的；二、一审法院按照土方剥离工程量判决工程款，但未扣减已经支付的矿石款是完全错误的；三、被上诉人在施工现场存在安全隐患，上诉人要求其多次整改，被上诉人一直不整改便将其工人撤离工地，只留下2、3个人筛矿石，本案如要追究违约责任也是被上诉人违约在先，一审按照90%责任判决没有依据；四、一审所依据的价格鉴定报告存在严重瑕疵，该鉴定机构在没有任何证据的情况下将土方工程量计算出来并且别人挖的土方全部算给了被上诉人，给上诉人公司只算了6336.07元，故这份价格鉴定报告严重侵害了上诉人的利益，综上，一审判决认定事实不清，要求二审依法改判或发回重审。
被上诉人姬长安答辩认为，一、涉案工程因上诉人不能提供炸药等火工品而无法继续履行，我方前期进行了土方剥离，待快出矿时，上诉人违约使我方前期的投入无法收回，因此我方依据土方剥离主张劳务费是合理的；二、上诉人给我方支付的费用中不包括矿石款、只是材料费，而且我方自己花费3万元筛选的矿石至今未销售，本案合同未能履行完毕，我方按照土方剥离主张工程款与矿石是否销售没有关系；三、本案合同未继续履行是上诉人的原因造成的，故原审判决上诉人承担90%的责任是正确的，上诉人在一审并未对鉴定报告提出书面异议，综上原审认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是，一、原审按照土方剥离计算工程款是否正确，上诉人已经支付的费用是否应当扣减；二、原审责任划分比例是否正确；三、原审依据的鉴定报告是否存在瑕疵。本案双方签订的《矿山探矿劳务承包协议》属合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。双方在履行合同期间，因上诉人华仪公司未能及时提供柴油、炸药等物品，导致被上诉人姬长安撤离工地，因此双方合同不能继续履行的主要责任在上诉人华仪公司。双方合同虽约定工程量不予计价，但该案关键在于双方合同并未履行完毕，被上诉人姬长安为采矿需要前期进行的土方剥离工程属于被上诉人的劳务付出，故上诉人华仪公司应支付被上诉人姬长安一定的劳务费。因上诉人华仪公司为合同不能继续履行的责任人，故原审判决上诉人按照90%的责任比例支付工程款并无不当，本院予以支持。关于上诉人认为原审依据的鉴定报告存在瑕疵的问题，因上诉人在一审并未对该鉴定报告提出异议，本院不作处理。至于剩余未出售的矿石，上诉人可另案处理。综上，原审认定事实清楚，使用法律正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7700元，邮寄送达费30元，由上诉人哈密华仪矿业投资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 滢
代理审判员 王 刚
代理审判员 阿仙古丽·买买提
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 肖 存 军