安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第04891号
上诉人（原审被告）：乔之红，1976年2月10号出生。
被上诉人（原审原告）：刘应星，居民。
被上诉人（原审原告）：尚胜利，居民。
以上两被上诉人共同委托代理人：俞金华，安徽徽达律师事务所律师。
原审被告：杨洋。
原审被告：乔宗生。
原审被告：杨健。
上诉人乔之红因民间借贷纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2014）庐民一初字第04031号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：乔之红、杨洋因经营周转需要，向刘建国（刘应星父亲、尚胜利岳父）借款800000元，因刘建国患有重病，在2013年5月27日，由刘应星、尚胜利作为出借方（甲方）与乔之红、杨洋作为借款人（乙方）签订借款合同，约定：刘应星、尚胜利借款800000元给乔之红、杨洋使用，期限一年（还款日为2014年5月10日）；借款月利率9‰，支付利息的时间为每月11日，并约定利息逾期支付1天，甲方按每月收取利息总额的40%，逾期3天后，收取利息总额的80%作为违约金；乙方应按合同约定的还款期限还款，逾期甲方则每天收取借款总额的30%作为违约金；合同的履行方式为：甲方用现金或转账的方式将人民币800000元直接交给乙方时，乙方出具借条，具体的借款数额以借条借款人签字为准等。乔宗生、杨健分别作为担保人在借款合同上签字确认，同时，借款合同上载明担保方式为连带责任担保，担保期间至乙方还清借款和利息时止。乔之红向刘应星、尚胜利出具了借条1份。借款合同签订数日后，刘建国向乔之红提供了800000元借款，乔之红按借款合同约定支付利息至2014年4月20日。借款到期后，乔之红未能按期还款，2014年5月27日，刘应星、尚胜利作为债权人（甲方）与乔之红作为债务人（乙方）又签订1份还款计划书，约定乙方的还款方式为：2014年6月9日前偿还甲方本金100000元，利息10800元；2014年11月30日前偿还甲方本金300000元，利息自2014年6月6日始按0.9%利率计算；2015年4月30日前偿还甲方本金150000元，利息按所下欠金额的利息计还；2015年6月5日前偿还甲方本金250000元，利息按所下欠金额的利息计还；如乙方未按上述期限付清应付款项，则视为所有款项一并到期，乙方需另行支付甲方违约金按所欠金额2分计还。2014年6月20日和7月21日，乔之红分别还款30000元和20800元。2014年7月23日，乔之红向刘应星、尚胜利出具个人财物明细1份（持有的公司股份、父亲在郭河镇自建的房屋、前妻杨洋名下的车辆），言明其愿意将以上财物作为借款抵押。为维护自身权益，刘应星、尚胜利请求判令：1、共同向刘应星、尚胜利偿还借款800000元及利息余额6800元（按照月利率0.9%支付到借款还清之日止，2014年4月20日之前的利息已按月付清，2014年4月21日暂计算至2014年12月20日的利息为57600元，减去被告支付的50800元，余额为6800元）；2、共同支付刘应星、尚胜利逾期支付利息违约金34560元、逾期还款违约金80000元，合计114560元（利息违约金按照月利息的80%从2014年4月21日暂计算至2014年10月20日及7200元／月×80%×6个月）；逾期还款违约金按800000元×2%×5个月计算，从2014年5月10日暂算至2014年10月9日，二项违约金均付至款清之日止；3、承担本案诉讼费用。
另查明，刘建国直系亲属有：父亲刘宗敏、母亲李云芳（已故）、配偶郑家群、儿子刘应星、女儿刘应媛。2013年12月3日，刘建国病故。2014年9月30日，刘宗敏、郑家群、刘应媛与刘应星、尚胜利达成协议，将诉争800000元借款及其利息、违约金的所有权让与刘应星、尚胜利。
该院认为：合法的借贷关系受法律保护。乔之红、杨洋与刘应星、尚胜利订立借款合同（实际出借人系刘建国）约定借款800000元，乔之红也向刘应星、尚胜利出具借款数额为800000元借条，借款至期后，就如何支付800000借款及利息，在2014年5月27日刘应星、尚胜利与乔之红又订立了还款计划，2014年7月23日，为证明自己具有还款能力，乔之红还向刘应星、尚胜利书面承诺愿以个人财务为借款作抵押；因诉争债权实际出借人系刘建国，庭审中，刘应星、尚胜利表示因考虑到刘建国患病情况，故对刘建国提供借款的细节，家人不敢过多询问，而现在刘建国已病故，为查明本案事实，根据刘应星、尚胜利提供的信息，向招商银行股份有限公司合肥分行调取了刘建国账户信息，了解到2013年5月29日，刘建国通过银行转账3000000元至乔之红账号，该账号还反映乔之红之后转入几笔7200元（摘要名称显示”对私提回贷”）至刘建国该账号的信息，该7200元与借款合同约定借款月利率9‰相一致，故应认定双方实际履行了2013年5月27日订立的借款合同。诉争800000元借款的实际出借人虽为刘建国，但乔之红、杨洋与刘应星、尚胜利订立了借款合同，后由刘建国提供了800000元借款，在刘建国病故后，刘建国的直系亲属又达成协议，将诉争800000元借款及其利息、违约金的所有权让与刘应星、尚胜利，故刘应星、尚胜利有权要求乔之红、杨洋按照借款合同约定归还借款。依照法律规定，借款双方约定的借款利率、违约金的支付标准以及二者之和均不能超过银行同类贷款利率的四倍，对超出部分，不予保护。根据合同约定并结合2012年7月6日中国人民银行公布的一年期内的同期银行贷款年利率为5.6%，确定原被告双方2014年4月21日至2015年5月10日借款期限内的借款利率、违约金的支付标准为月16.2‰【9‰＋（800000×9‰×80%）／800000元】，即该期间利息、违约金为8640元（16.2‰／30天×20天）；2015年5月10日之后（逾期还款后）借款利率、违约金的支付标准为年22.4%（5.6%×4）。按照先还息后还本的原则，对期间内多支出利息的部分应计算为本金，2014年5月11日至2014年6月20日共41天的借款利息、违约金为20139.3元（22.4%／365天×800000元×41天），综上，2014年4月21日至2014年6月20日期间的借款利息、违约金为28769.3元（20139.3元＋8640元），乔之红在2014年6月20日归还30000元，故超出本分的1230.7元（30000元－28769.3）元计算为已归还本金数额，至此，尚欠本金798769.3元（800000元-1230.7元）。2014年6月21日至2014年7月21日共31天的借款利息、违约金为15196.3元（22.4%／365天×798769.3元×31天），2014年7月21日归还的20800元超出应付借款利息、违约金部分5603.7元（20800元－15196.3元）属归还的债务本金，至此，未还本金为793165.6元（798769.3元-5603.7元）。借款人为乔之红、杨洋，乔宗生、杨健系作为担保人在借款合同上签字确认，双方已约定保证方式为连带责任保证，故对乔之红、杨洋的借款本息，债务应当偿还。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、乔之红、杨洋于本判决生效之日起二十日内偿还原告刘应星、尚胜利借款793165.6元及其利息、违约金（按年利率22.4%的标准自2014年7月22日起计算至本判决确定的给付期间）；二、乔宗生、杨健对上述793165.6元借款及其利息、违约金承担连带清偿责任；三、驳回刘应星、尚胜利的其他诉讼请求。案件受理费13010，由被告乔之红、杨洋、乔宗生、杨健负担。
乔之红上诉称：一、本案并非是完全的借贷关系。一审法院在认定事实部分并没有完全查清出借人刘建国怎么将80万元出借款支付给乔之红的，仅凭刘建国招行合肥分行300万元转账记录和上诉人几笔7200元的回款记录就认定刘建国将80万元出借款实际支付给乔之红，完全无法律依据，根据《中华人民共和国合同法》的规定，借款合同是双务合同，只有出借人履行出借义务，借款人才有还款义务，本案出借人刘建国并未完全履行其出借义务，借款人无需按照借款合同约定的义务还款。另外，一审法院在没有完全查清借款人是否是本人签名的情况下就认定杨洋承担还款责任，完全属于适用法律和认定事实错误。本案中的证据借款合同（乔之红与刘应星、尚胜利签订的借款合同）实际签订日期是2013年12月1日，当时是原借款合同（刘建国与乔之红2013年5月27日签订的借款合同）的出借人刘建国病重，2013年12月1日刘应星打电话给乔之红说其父亲（刘建国）找乔之红谈事，乔之红就顺口问什么事情，刘应星说他父亲说把原来借款的借款合同变更下，让乔之红把他叔叔乔宗生和杨健一起带来做担保人，原借款合同担保人汪斌去除，当上诉人赶到刘建国家中，刘建国提出自己病重，让把原借款合同重新签订一下。把出借人改成刘应星和尚胜利。合同的日期还是按照原借款合同日期（即2013年5月27日）。当时刘建国的家人已将借款合同填写好，让乔之红在借款人处签字并在另一个借款人处签上其前妻杨洋的名字，上诉人看到刘建国已经病危也不好提出异议，害怕影响其病情，就按照刘建国及家人说的去签字，乔宗生和杨健也在担保人处签了字，并同时要求上诉人出具借条一份，从借条的内容可以看出借款的支付方式是转账到指定的卡上。一审法院在没有查清借款款项有无实际支付和借款人的签名是否是本人签字及是否属于真实借款的情况下，就判决借款人应偿还借款义务，属于事实认定不清。二、一审程序严重违法，应当予以纠正。本案中乔之红是由于开庭当天暴雨交加，且自驾车出现故障无法准时参加诉讼，乔之红在无法准时参加诉讼的情况下及时联系法官，法官也承诺等待其来再开庭，但当乔之红赶到法庭时法庭已休庭，乔之红无奈把书面的答辩意见递交给承办法官，乔之红的情形完全符合法律规定属于无法参加诉讼的情形，一审法院却未中止审理，完全在审判程序上违法，另外，乔之红是本案的借款人也是与本案有一定利害关系的人，如果借款人不到庭的话，也无法查明本案的相关事实，如果无法查明案件事实的情况下，一审法院判决存在错误。本案中乔宗生和杨健均未实际送达，一审法院也未采取公告送达，导致乔宗生和杨健无法按照正常程序参加诉讼，一审法院在送达程序上严重违法，请二审法院依法予以纠正。综上所述，上诉人请求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，查明案件事实，依法撤销一审法院的不当判决，驳回刘应星、尚胜利的诉讼请求。
刘应星、尚胜利二审答辩称：一、刘建国已经完全履行借款约定的80万元，借款事实清楚，证据充分。第一，借款合同系2013年5月27日签订，刘建国在借款合同签订后的第三天2013年5月29日向乔之红银行卡转账支付300万元，从转账的时间上来看该笔款项与借款合同存在关联。因此，应认定刘建国已完全履行借款合同中约定的80万元借款本金。由于刘建国已经死亡，乔之红如果认为300万元中不包括借款合同约定的80万元借款，应提供证据证明。第二，乔之红在借款合同、借条中均确认了借款80万元，借款合同中杨洋作为共同借款人，乔宗生、杨洋作为担保人在合同中签字，该三人的行为更加证实了借款本金为80万元的事实。第三，借款合同到期后，乔之红因没有一次性付款能力与刘应星、尚胜利签订了分期还款计划书，还款计划书中每期归还本金的金额相加刚好为80万元。另，根据还款计划书约定，刘应星、尚胜利应于2014年6月9日前支付利息10800元，该10800元系2014年4月21日至6月6日期间利息，按照10800元÷（0.9%×1.5个月）计算，刚好借款本金为80万元.该还款计划书形成时间是在刘建国死亡之后，如果乔之红对借款金额持有异议，或者说借款合同没有实际履行，乔之红不可能在刘建国死亡之后还与刘应星、尚胜利签订此还款计划书。另乔宗生以证明人和担保人的身份在还款计划书中签字。第四，乔之红称与刘建国之间存在合同关系，即使真实，与本案也没有任何关联，更不影响本案的审理结果，合伙人之间借款并不罕见。二、乔之红主张借款使用期限为三年的主张不成立。首先，借款合同中已经明确约定借款使用时间为一年。其次，还款计划书是在约定的借款使用期限届满、乔之红没有一次性还款能力的情况下签订的，不可能在借款使用期限尚未到期的情况下签订还款计划书。三、乔之红与杨洋为共同借款人事实清楚。首先，乔之红没有任何证据证明杨洋签字是乔之红代签，且在杨洋二个字上还按有手印，即使是乔之红代签，杨洋按手印也是有效的。其次，乔之红和杨洋在借款时恶意隐瞒已经离婚的事实。乔之红借款时向刘建国提交了乔之红签字的《常住人口登记卡》中载明杨洋与乔之红系夫妻关系，可见刘建国正是基于对乔之红、杨洋共同财产和拥有稳定的家庭关系等信赖，才向二人借款。签订借款合同时，杨洋本人在场。即使杨洋不在场，杨洋的签字、按印均是乔之红的行为，也构成表见代理。再次，如果杨洋的签字和手印都是乔之红的个人行为，结合乔之红在借款前一个月与杨洋办理离婚手续，将主要财产转移给杨洋，之后向刘建国提供其与杨洋是夫妻关系的户口本，使刘建国基于错误的认识向其出借款项，乔之红的行为涉嫌合同诈骗罪。刘应星、尚胜利完全可以依法追究乔之红的刑事责任。四，一审程序合法，首先，一审开庭当天只是下着小雨，并非乔之红所述暴雨交加，乔之红称驾车出现故障未提供任何证据。如果乔之红真的没有收到80万元借款本金，乔之红对本案一定非常重视，在天气条件不好的情况下也会在开庭前一天赶到庐江。其次，一审法院依法向乔宗生和杨健送达了法律文书，送达程序合法。综上所述，一审认定案件事实清楚，证据充分，程序合法。请求依法驳回上诉，维持原判。
杨洋、乔宗生、杨健二审未作陈述。
乔之红二审提供了以下证据：1、交通银行交易流水单，证明2013年5月31日乔之红收到刘建国出借的48万元，并非80万元；2、收据，证明乔之红和刘建国共同经营支出窗帘费用。刘应星、尚胜利质证称：对证据1的真实性、和关联性、合法性无异议，不认可其证明目的；对证据2的真实性无异议，关联性、合法性有异议，不认可其证明目的，不影响本案借款事实。
双方当事人二审提供的其他证据及证明目的同原审，对方当事人的质证意见也同原审。
对于原判认定且双方当事人无异议的事实，本院予以认定。
二审另查明：在二审过程中，刘应星、尚胜利明确放弃对杨洋的诉讼请求。
本院认为：对于借款是否实际出借的事实，人民法院应当综合考虑借款金额的大小、当事人的经济能力、交易习惯等因素作出判断。本案中的80万元借款，因实际借款人刘建国已去世，刘应星、尚胜利未能提供80万元借款的转帐凭证。但是，就该笔借款刘应星、尚胜利与乔之红签订了借款合同，乔之红还向刘应星、尚胜利出具了80万元的借条。在借款到期后，乔之红又另行向刘应星、尚胜利出具了还款计划书，乔之红在还款计划书中对借款事实进一步了确认，并制订了还款计划，还承诺以其名下的财产提供抵押。按照常理，该80万元应当已实际出借。乔之红现上诉否认借款事实，与事实和常理不符，本院依法不予支持。鉴于刘应星、尚胜利明确放弃对杨洋的诉讼请求，杨洋可不承担还款责任。至于送达程序，原审法院根据乔宗生、杨健的要求，将诉讼文书交由乔之红代收，并按照乔之红确认的法律文书送达地址向乔之红邮寄送达了法律文书，送达程序并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。乔之红的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、维持安徽省庐江县人民法院（2014）庐民一初字第04031号民事判决第二项、第三项，即“二、乔宗生、杨健对上述793165.6元借款及其利息、违约金承担连带清偿责任”、“三、驳回刘应星、尚胜利的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省庐江县人民法院（2014）庐民一初字第04031号民事判决第一项为“上诉人乔之红于本判决生效之日起二十日内偿还被上诉人刘应星、尚胜利借款793165.6元及其利息、违约金（按年利率22.4%的标准自2014年7月22日起计算至本判决确定的给付期间）；
二审案件受理费11730元，由乔之红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 栾 蕾
二〇一六年一月八日
书 记 员 孙大鹏
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……