云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）曲中民终字第1392号上诉人（原审原告）徐其兵，男，汉族，1978年4月17日生，四川省南溪县人，住四川省南溪县。委托代理人马雪明，四川宏成律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人杜俊才，男，汉族，1974年10月28日生，住四川省南溪县。一般授权代理。被上诉人（原审被告）曲靖市大丰建筑工程集团有限公司（以下简称“大丰公司”）。地址：曲靖市环东路。组织机构代码：71947954-2。法定代表人何会祥，董事长。委托代理人黄柏春、蔡明言，云南振诚律师事务所律师。特别授权代理。上诉人徐其兵因与被上诉人大丰公司劳动争议纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2015）麒民初字第1935号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年11月19日受理后，依法组成合议庭于2015年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人徐其兵的委托代理人马雪明、杜俊才，被上诉人大丰公司的委托代理人黄柏春、蔡明言到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院确认的法律事实：原告徐其兵系木工，工作灵活机动，不固定在某个地方做工，平时根据用工需要流动做工。2013年，被告曲靖市大丰建筑工程集团有限公司在昭通市承建“望海花园”2号楼、3号楼期间，口头约定将木工工程项目分包给何朝艳、王明林二人，约定每平方米按照85元结算。2013年大约9月至10月期间，经周中成等人介绍杜俊才及其他木工工人到何朝艳、王明林所承包的木工班做工，后杜俊才又邀约其他木工到该木工班做工，原告徐其兵系被邀约来该木工班做工的木工之一。所有木工工人的工钱按照所完成的工作量进行结算，工钱谁介绍来的由谁支付。2014年1月，徐其兵等木工班的工人因为没有领到工钱离开何朝艳、王明林所承包的木工班。2014年春节前夕，原告徐其兵等木工工人因未能领取到工钱，集体上访至昭通市政府。2014年1月28日，在昭通市政府信访接待室，由昭通市劳动监察支队、昭通市信访局工作人员主持协调，对何朝艳木工班组人员工资进行了结算，2013年10月至2014年1月，原告徐其兵的工资为12600元。当天，何朝艳、王明林在政府有关部门的督促下，到现场发放大部分木工工人工钱共计50万元，但尚有部分木工工人的工钱当天未支付。后杜俊才从何朝艳处领取了部分木工工钱4万元，支付给其邀约来木工班做工的部分木工工钱。另查明，被告曲靖市大丰建筑工程集团有限公司经过与何朝艳、王明林进行结算，向何朝艳、王明林支付了木工班组工时费，其中，2014年1月27日支付工时费73万元。因原告徐其兵等四十三位木工工人向何朝艳、王明林等二人领取工钱未果，于2014年12月31日以曲靖市大丰建筑工程集团有限公司为被申请人向昭通市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，该仲裁委于2015年2月27日作出不予受理通知书，原告徐其兵等四十三人不服该仲裁委作出的不予受理通知书，故诉至本院，提出前述诉讼请求。原审法院审理认为，劳动关系是指用人单位与劳动者依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，服从用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”订立劳动合同，建立劳动关系，需要双方自愿协商，并有建立劳动关系的真实意思，如果缺乏建立劳动关系的合意，则双方劳动关系不成立。另根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在劳动合同中，双方的主体之间不仅存在财产关系，还存在行政隶属关系，劳动者除了提供劳动外，还要接受用人单位管理，服从其工作安排，遵守用人单位的规章制度。本案中，原告系工作灵活机动的劳动个体，其本人并不固定在某个地方做工，根据用工需要流动做工。2013年，被告曲靖市大丰建筑工程集团有限公司在昭通市承建“望海花园”2号楼、3号楼期间，口头约定将木工工程项目分包给何朝艳、王明林二人，约定每平方米按照85元结算。2013年9月至10月期间，原告徐其兵及其他木工工人经人介绍到何朝艳、王明林所承包的木工班做工，所有木工工人的工钱按照所完成的工作量进行结算，工钱谁介绍来的由谁支付。原告徐其兵到何朝艳、王明林所承包的木工班做工后，并未要求与被告订立劳动合同，也没有以被告单位的名义工作，至2014年1月原告离开工地，期间双方并没有协商订立劳动合同的真实意思和建立劳动关系的合意。同时，原告在工地上工作较为自由，没有受到被告单位的管理和规章制度的约束，也无需服从被告单位的工作安排，其工钱系由实际施工人何朝艳、王明林支付，原、被告双方没有行政隶属关系。据此可以认定，原告徐其兵等工人与实际施工人何朝艳、王明林形成了雇佣关系，与被告之间并未建立劳动关系。综上，原告所诉的七项诉讼请求需要基于原、被告双方存在劳动关系的前提下才能成立，由于原、被告双方并不存在劳动关系，故原告所诉的各项诉讼请求无事实依据和法律依据，依法不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告徐其兵的诉讼请求。案件受理费10元免交。一审判决后，原告徐其兵表示不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销麒麟区人民法院（2015）麒民初字第1935号民事判决。2、判决确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。3、判决被上诉人支付未支付工资12600元。4、判决解除上诉人与被上诉人事实劳动关系。5、判决被上诉人因未签订劳动合同应当支付两倍工资中除应当支付工资外的一倍工资9702元。6、裁决被上诉人向上诉人加倍赔偿金12600元（按应付工资100%计算）。7、裁决被上诉人支付上诉人（包括上诉人代表）处理该事宜差旅费200元。8、裁决被上诉人为上诉人补交用工期间养老保险和医疗保险及失业保险。其上诉的主要理由是：1、上诉人提交的木工班工资表、会议记录，能够认定上诉人与被上诉人存在劳动关系及被上诉人拖欠上诉人工资的事实。2、一审判决认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系是错误的。首先、上诉人在被上诉人承建项目“望海花园”已工作4个半月，至2014年春节依然拖欠工资，上诉人才离开工地。根据《劳动合同法》的相关规定，被上诉人应当在用工一个月内签订劳动合同，签订劳动合同是用工单位的法定义务。其次、《劳动和社会保障部、建设部、全国总工会关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》为保障农民工权益明确规定对农民工集中的建筑行业等应当由用工单位与农民工签订劳动合同，项目部、项目经理、施工班组、包工头不能与农民工签订劳动合同。因此，被上诉人应当与上诉人签订劳动合同。第三、不管王明林、何朝艳与被上诉人是内部承包还是其他关系，与上诉人无关，其发放工资就应视为被上诉人的管理行为。第四、根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”被上诉人将相关工程发包给无资质的自然人，依上述规定，被上诉人应承担用工主体责任。被上诉人大丰公司答辩称：一、原判认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。二、上诉人是否是何朝艳、王明林木工班组的劳务工人，只有何朝艳、王明林才能核实。三、就算上诉人是何朝艳、王明林招聘的工人，其也只是受何朝艳、王明林直接管理，并不受上诉人的管理工作，被上诉人也不能对上诉人的人事、工资、奖金等方面进行安排、分配，所以被上诉人与上诉人不具有劳动关系。四、因被上诉人与上诉人不具有劳动关系，也就不应与上诉人签订劳动合同，不应支付上诉人因未签订劳动合同的双倍工资，同样也不应补交相应的社会保险。五、被上诉人不是支付上诉人工资的主体，上诉人应向何朝艳、王明林主张工资。六、上诉人请求支付的赔偿金以及差旅费没有法律依据,不应得到支持。二审中，上诉人提交劳动争议仲裁申请书、申请人登记表各1份。证明其向仲裁委员会提交的仲裁申请事项与向法院起诉的诉请一致。被上诉人质证对该证据的真实性无异议，但认为不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。本院认为，被上诉人对该证据的真实性无异议，予以采信。经二审审理查明的基本事实与原判认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人大丰公司是否存在劳动关系，从本案的客观事实来看：首先，劳动关系是指劳动者作为用人单位成员，在其管理下为其提供有报酬的劳动所产生的权利与义务关系，是平等主体之间发生的一方为另一方提供劳动并获得对价的民事合同关系。也就是说劳动关系是劳动者与用人单位之间形成相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，其本质特征是隶属性，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系。具体表现为用人单位是否对劳动者进行管理、是否对劳动者进行人事安排、用人单位的规章制度是否适用劳动者、用人单位对劳动者是否具有行使工资、奖金的分配权利等。本案中，2013年，被上诉人大丰公司在昭通市承建“望海花园”2号楼、3号楼期间，口头约定将木工工程项目分包给何朝艳、王明林，约定每平方米按照85元结算。2013年9月至10月期间，上诉人及其他木工工人经周中成介绍到何朝艳、王明林所承包的木工班做工，所有木工工人的工钱按各自工时进行结算，工钱谁介绍来的由谁支付。上诉人系机动灵活的劳动个体，根据用工需要流动做工。被上诉人大丰公司将木工工程项目发包给案外人何朝艳、王明林，二人再根据自己的要求组织上诉人等人从事劳务工作，上诉人服从何、王二人管理、为其劳动，向其领取工资，大丰公司既不参与上诉人的招聘，也不向上诉人发放报酬，也未对上诉人进行直接管理和安排工作，双方之间不存在管理与被管理的关系，不符合劳动关系的本质特征和成立条件。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“建立劳动关系必须遵循自愿原则。”本案双方当事人没有建立劳动关系的意思表示，也没有建立劳动关系的合意，在缺乏双方合意的情形下，认定二者之间存在劳动关系，不符合自愿原则及客观实际，亦不符合公平原则。最后，上诉人提供的《会议记录》载明：“由几方共同协商争取在两个月内把事情处理好，如处理不好，三方账目对清，如到时找不到周木匠，由曲靖大丰公司直接支付木工杜俊才的农民工工资，把何朝艳、王明林房产证抵押给曲靖大丰公司。”该会议记录不能证明大丰公司欠上诉人工资及双方存在劳动关系的事实；木工班工资表是周中成制作，也不能证明由被上诉人支付上诉人工资的事实。结合本案事实，上诉人主张双方存在劳动关系并据此提出前述上诉请求缺乏事实依据和法律依据。因此，上诉人徐其兵的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  印加生审判员  朱婧然审判员  朱福华审判员  张玲玲二〇一五年十二月十二日书记员  朱 丹