河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）衡民再终字第40号
上诉人（一审被告）：曹子乾，男，1951年10月13日出生，汉族，冀州市西王镇吉会台村人。
委托代理人：曹持正，男，1987年2月28日出生，汉族，冀州市西王镇吉会台村人。系曹子乾之子。
被上诉人（一审原告）：曹子恒，男，1958年9月7日出生，汉族，冀州市西王镇吉会台村人。
委托代理人：王春喜，冀州市顺成律师事务所律师。
上诉人曹子乾与被上诉人曹子恒土地承包经营权转包合同纠纷一案，冀州市人民法院于2011年8月29日作出（2011）冀民一初字第949号民事判决，已经发生法律效力。曹子乾不服该判决，向本院申请再审，本院于2012年11月19日作出（2012）衡民申字第23号民事裁定，决定提审。经审理于2013年4月18日作出（2012）衡民再终字第58号民事裁定，撤销原审判决，发回冀州市人民法院重审。冀州市人民法院于2013年7月29日作出（2013）冀民再初字第2号民事判决，曹子乾不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹子乾及委托代理人曹持正、被上诉人曹子恒及委托代理人王春喜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院重审认定的事实：原审原、被告系亲兄弟，曹子议系两人的三弟。因曹子恒一家三口长年在外，故1999年二轮承包时，村委会将曹子恒一家三口的土地写在了曹子议的土地证上，四口人共计8.535亩。村委会小调时，只剩下曹子议“干渠北”1.89亩和曹子恒“村后”3.2亩。后曹子议用其“干渠北”1.89亩与曹子乾的“村后”1.8亩（土地证上为1.882亩，原、被告均约称1.8亩）互换，加上曹子恒的“村后”3.2亩，共计“村后”5亩，一直由曹子议耕种。2006年10月3日曹子议与曹子恒签订土地转让协议一份，约定曹子议死后，其“村后”5亩地（含曹子恒的3.2亩）的经营权归曹子恒所有，并有村主任、小队队长签字见证。2010年底曹子议去世，2011年4月12日原、被告签订转包协议，约定由曹子乾承包曹子恒的“村后”5亩地，承包费每年每亩350元，5亩共计1750元，不包括当年已种的麦种子、化肥款700元，交款方式为每年6月底交清。协议签订后，曹子乾于当年收割了5亩小麦，后将其中3.2亩退还曹子恒并给付承包费400元，表示不再承包，而剩余土地1.8亩未退回，款项未给付。为此曹子恒诉至法院，要求曹子乾返还土地1.8亩，并给付承包费及种子化肥款共计1175元。另查明，双方诉争的“村后”1.8亩土地，经实地勘验，南北邻道，西邻曹子恒3.2亩，东邻曹世勋。
原审法院重审认为，曹子议将名下“干渠北”的1.89亩与曹子乾“村后”的1.8亩地的土地承包经营权互换，虽双方没有签订书面合同，但庭审时曹子乾承认一直种着曹子议名下的“干渠北”1.89亩地，亦认可与原告签订转包协议前，诉争的“村后”1.8亩地由原告曹子恒耕种，且村委会即发包方对互换地予以认可，因此曹子乾否认与曹子议互换地的主张与事实不符，故对互换地事实予以确认。2006年10月3日曹子恒与其三弟曹子议关于“村后”5亩地的转让协议经村主任和小队长签字见证，视为经发包方同意，故曹子议将“村后”5亩地的经营权转给曹子恒合法有效。2011年4月12日原、被告双方签订转包协议，即原告将“村后”5亩地的土地承包经营权转包给被告，此协议符合法律规定，且系双方真实意思表示，故双方所签转包协议合法有效。曹子乾辩称曹子恒未交足5亩土地，但在庭审时又承认收割了5亩小麦，前后陈述自相矛盾，故其辩称理由不能成立，现双方均同意解除转包关系，本院依法照准。原、被告双方解除转包协议，曹子乾应当将“村后”5亩地的承包经营权全部归还原告曹子恒，但曹子乾只返还3.2亩，拒绝归还剩余1.8亩土地，与法不合，与理不通，故对原告要求被告归还“村后”1.8亩土地承包经营权的主张，予以支持。转包协议中明确约定承包费每年每亩350元，曹子乾承包半年应当给付原告半年的承包费875元（即1750元／2），加上当年麦种子、化肥款700元，减去已给付承包费400元，共计1175元，原告要求被告依法给付上述款项，应予支持。原审法院判决：（一）准予原审原告与原审被告解除双方的土地承包经营权转包合同；（二）限原审被告曹子乾于判决生效之日起十日内，归还原审原告曹子恒“村后”1.8亩承包地（具体方位为南北邻道，西邻曹子恒3.2亩，东邻曹世勋），并同时给付原审原告承包费及种子化肥款共计1175元。
曹子乾提出的主要上诉理由：（一）一审法院认定事实错误。1、该判决确认曹子议将名下“干渠北”1.89亩与曹子乾“村后”1.8亩地的土地承包经营权互换这一事实不存在。原因：曹子议名下“干渠北”1.89亩土地，确实由曹子乾耕种，但是“村后”1.8亩土地也一直由曹子乾耕种。该判决所认定的“村后”1.8亩土地由曹子恒耕种没有依据，因为曹子恒常年不在家，他一直没有耕种。也就是说互换的前提不存在。2、该判决认定“曹子乾辩称曹子恒未交足5亩土地，但在庭审时又承认收割了5亩小麦，前后陈述自相矛盾，故其辩称理由不能成立”，这是错误的认定。原因：当年曹子乾确实收割了5亩土地，一个是承包曹子恒的实有亩数3.2亩，一个是自己承包的土地1.8亩，共计5亩。并不能就此认定被告确实承包了原告5亩土地。3、本案“干渠北”1.89亩土地是曹子乾代为曹子议耕种，代为耕种与互换显然不是一回事；（二）证据方面。1、同等证据待遇不同。原判对于原告所提交的村委会的证言给予认定，对于被告提交的证言，因未出庭不予认定。试问村委会为什么不出庭就给予认定，被告的证人证言不出庭就不予以认定呢？2、原告所提交的村委会证言是虚假的，被告要求做笔迹鉴定，为什么不做？3、原告所提交的转包合同与被告曹子乾土地证上的1.8亩地没有关系，不能混为一谈；（三）适用法律方面。1、根据《物权法》第128条、《土地承包法》第37条之规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”本案原被告双方既没有签订书面合同，也没有报发包方备案，所以不应认定存在转包。2、根据《物权法》第2条、第9条、第10条之规定，土地使用权属于用益物权，是物权的一种，属不动产物权，法律明文规定不动产物权以登记为准。本案所争议1.8亩土地登记在被告的土地证中，这是不争的事实。3、本案原被告所签订的转包协议约定亩数5亩，但原告未履行自己的约定，提供5亩土地，所以被告提前解除合同。上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，要求上级法院予以改判。
曹子恒未提交书面答辩状，本院审理时其当庭答辩理由与原审法院重审判决认定的事实相同，并要求维持该判决。
本院经审理，对本案当事人争议的有关事实和法律适用认定如下：
一、关于曹子议是否用其“干渠北”1.89亩土地与曹子乾的“村后”1.8亩土地互换的相关事实。因当事人曹子乾一方否认，曹子议已去世，原判对该事实的认定无直接证据证明；另，《中华人民共和国农村土地承包法》第37条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”原判所认定的两方互换土地之行为，一是没有书面合同，二是没有经村委会备案，本院不予认定；
二、关于“2006年10月3日曹子议与曹子恒签订土地转让协议，约定曹子议死后其村后5亩地（含曹子恒的3.2亩）归曹子恒所有”的相关事实。因该协议所涉5亩土地的承包经营权，本身即包含了曹子恒的3.2亩土地，故不需要曹子议另行签订转让协议，曹子恒也享有该承包经营权。另外，曹子恒对自己的土地承包经营权，没有指定继承人的权利，《中华人民共和国农村土地承包法》第31条只规定了“林地的承包经营权可以继承”，且本案在卷证据，不能证实曹子乾与曹子议的互换行为存在。故曹子议与曹子恒签订土地转让协议的法律效力，不予认定。
三、关于“2011年4月12日曹子恒将原来由曹子议耕种的5亩土地转包给曹子乾耕种”的事实和法律效力。曹子恒与曹子乾签订的转包协议中，所涉5亩土地包括曹子恒名下的3.2亩，双方无异议，予以认定。但是其余1.8亩土地现仍登记在曹子乾名下，土地承包经营权作为物权，根据物权法定原则，应归曹子乾享有。另外，双方当事人签订的转包协议，未经村委会备案，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第37条的规定，转包行为无效。
四、有关转包费用和其他费用。双方无争议的3.2亩土地，每亩每年转包费350元，每年共计1120元，半年应为560元；加上应付的小麦种子和化肥款700元，再减去已付的转包费400元，曹子乾应再给付曹子恒各项费用合计为860元。
有关本案其他事实，与原审判决所认定相同。
本院认为，双方当事人所争议的“村后”1.8亩土地的承包经营权，有承包经营权证书佐证，一直登记在曹子乾名下，根据物权法定原则，应由曹子乾享有权利。原审判决认定的曹子议用其“干渠北”1.89亩土地与曹子乾的“村后”1.8亩土地互换，因没有直接证据证实，亦未履行法定手续，不能认定。故曹子乾与曹子恒的转包协议中，案涉1.8亩土地不能认定为“转包”，且转包协议整体无效，曹子乾只需将曹子恒应享有承包经营权的3.2亩土地归还即可。本案曹子恒起诉之前，曹子乾已经将该部土地退回，曹子恒要求归还另外1.8亩土地的诉讼请求依法不能支持。曹子恒要求支付承包费及其他费用的请求，应予支持，但原审判决按照5亩土地计算是错误的。按照曹子乾应予退还的3.2亩土地为准，予以重新核定，计算结果为860元，曹子乾应予支付。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，结果应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销冀州市人民法院（2013）冀民再初字第2号民事判决；
二、曹子乾于本判决送达之日起五日内，给付曹子恒土地转包费及其他费用共计860元；
三、驳回曹子恒的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一审案件受理费80元由曹子恒负担，本院二审案件受理费80元由曹子乾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守文
审 判 员 崔福林
代理审判员 李春蕾
二〇一四年八月十九日
书 记 员 曹珊珊