浙江省衢州市衢江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢民初字第398号
原告：徐益明。
委托代理人：吴小华。
委托代理人：张素良。
被告：徐金荣。
委托代理人：蒋利刚。
原告徐益明与被告徐金荣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2014年9月17日立案受理后，依法由审判员袁凤良适用简易程序独任审判，于2014年11月7日、11月14日两次公开开庭进行了审理，原告徐益明及其特别授权委托代理人吴小华、张素良，被告徐金荣及其特别授权委托代理人蒋利刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐益明诉称：原、被告系同村村民，被告系专业承揽乡村房屋建筑的承包人。2012年10月被告承揽建设衢江区横路街道西垅口村显士（不知姓氏）家房屋时，雇佣原告、李某乙、徐某、陈林耀等人提供劳务施工，2012年10月18日下午16时许，原告在劳务过程中不幸从三楼跌落，当即被送往衢州市骨伤科医院治疗，出院后经法医鉴定构成九级伤残。但被告仅支付原告第一次住院期间的医疗费用，之后原告拆除内固定等继续治疗费用及残疾赔偿金等损失，被告拒绝赔偿，经协商无果。原告认为，被告雇佣原告施工，应当保证原告安全，现被告未实施安全施工，致原告在从事劳务过程中受伤，应承担赔偿责任。诉讼请求：责令被告支付原告人身损害赔偿款135447.81元。庭审中，原告将诉讼请求变更为要求被告赔偿155233.26元。
被告徐金荣辩称：一、原、被告之间不存在雇佣关系，双方实际上是一种合伙关系，合伙承包农村浇筑屋面工程。被告提供机器设备，收取400元机器费用，其余款项大家平分；二、事发当日中午原告大量饮酒，事发时站在三楼屋顶边缘才导致从高空坠落，原告对事故发生应承担主要责任；三、被告已全额支付原告的医疗费，保留要求返还的权利，原告诉请的3384.81元医药费没有发票予以证实。护理费住院期间不超过130元／天，出院后80元／天，原告主张过高。精神损害抚慰金也过高。请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原告徐益明为证明其主张，举证如下：
1、衢江区社保局社保保险稽核工作记录、衢江区城乡医保意外伤害证明、基本医疗保险住院结算单各一份，证明原告受伤后将身份证、存折交给被告，通过被告的操作，以原告自己劳作时摔伤为由向衢江区社保局报销医疗费，报销款打入原告存折后由被告取走，意外伤害证明上原告的签字非其所签，结合被告答辩时承认为原告支付医疗费事实，说明原告实际是在受被告雇佣提供劳务中受伤的；
2、关于徐益明为徐金荣建房经过的说明一份，陈林耀、李某乙、徐某、缪某在该说明上签字捺印，证明徐益明受雇于徐金荣为其提供劳务；
3、衢州市骨伤科医院病历一份、出院记录三份，证明原告受伤后三次住院治疗32天，后两次住院是拆除内固定、拆线；
4、医疗费发票六份，证明原告后两次住院治疗花费3384.8元，该费用原告支付；
5、天恒司法鉴定所鉴定意见书两份、鉴定费发票一张，证明原告伤情构成九级伤残，伤后休息期限270天，护理期限150天，营养期限90日，花费鉴定费2460元。
被告徐金荣为证明其主张，申请证人李某甲、徐某、缪某出庭作证。
证人李某乙陈述如下：证人、原告等与被告系合伙关系，但未签书面协议，共同承揽农村房屋混凝土浇筑工程，证人与被告已合作三年多，工程均由徐金荣对外承接，每项工程费用由徐金荣与东家协商，工程款由徐金荣从东家处领取，工程所需机器设备由徐金荣提供，证人、原告等仅提供劳务。事发当日上午大家在另一东家处浇筑屋面，中午一起吃饭，原告喝了半斤左右白酒。本案工程共有8个人施工，证人开搅某，原告当时在屋顶推倒水泥桶，各人干什么活都是由被告分配的，事发时由于吊机故障，原告并未在干活，而是站在屋沿俯身观看楼下吊机故障情况，但原告怎么摔下来证人并未看到，摔到地上后才知道出事。工程费用因房屋面积大小各异，一般1200-1300元，本次费用1200元，被告收取机器设备费用400元，其余大家平分，证人分到100元，原告100元应该也已经分到。原告的医疗费被告已先垫付，合伙人内部要平均分担。被告提供的《说明》上证人签字、捺印属实，但是原告要求证人签字、捺印的，里面的内容证人并不清楚。原告第二次住院期间被告曾到证人处拿走2000元，该款是否作为医疗费支付给原告证人不知情。和被告合作期间，曾经交过人身意外保险，保险费证人与徐金荣各半负担。
证人徐某陈述如下：证人、原告和徐金荣之间非雇佣关系，大家是搭（合）伙，合伙的意思就是多劳多得。其与被告搭伙做事不到一年，工程均由被告对外承接，费用由被告与东家协商，工程款由被告从东家结账，做工程所需机器设备由被告提供。事发当天上午“老板”叫大家到戚家村浇屋顶，下午“老板”叫大家到横路街道西垅口村干活，中午饭由戚家村东家安排，原告喝了半斤左右白酒。证人负责浇混凝土，李某乙开搅某，陈林耀负责浸料。事发时由于吊机故障，原告未在干活，而是趴在屋顶边沿，但原告如何摔下来的证人未亲见。原告摔伤后由“老板”送到医院治疗，医疗费由“老板”支付，证人是打工的，原告的医疗费证人不用负担，“老板”也没有要求证人出钱。本次工程款1200元，被告收取机器设备的400元，其余8人（包括被告）平分。被告提供的《说明》上证人签字、捺印属实，但是原告要求签字、捺印的，内容并不清楚，证人签字捺印只是为原告证明摔伤的事实。
在询问“老板”是否即为被告徐金荣时，证人经过长时间沉默后承认老板是徐金荣。在询问证人做工程期间是否交过人身保险时，证人长时间沉默未予作答。证人先陈述本次工程分到100元，后又称分到140元，后来原告代理人再次询问到底分到多少钱，分钱时原告是否在场，证人均长时间沉默未予作答。证人一开始陈述各人干什么活由被告统一安排，后又称自己分配。
证人缪某陈述如下：因为每次工程款扣除机器费用外大家平分，多劳多得，有责任一起担，证人认为与徐金荣之间是合伙关系，徐金荣类似队长，与徐金荣合伙做事三年。工程由徐金荣出面承接，证人有时候一起去看一下，工程款由徐金荣与房东商定、结账，证人有时候要和房东某确认。当天证人与陈林耀负责浸料，原告在房顶推倒水泥桶，李某乙开搅某，徐金荣开吊机，所有机器设备均由徐金荣提供，证人等仅提供劳务。当天上午在戚家村干活，中午吃饭时原告喝了半斤左右白酒，但感觉原告并未喝醉，不知道原告有多少酒量，听其他人说原告干活时有醉酒的样子。因机器发生故障，原告当时未在干活，而是站在房顶屋沿俯身观看下面的情况，但是否有东西碰撞原告不清楚，原告如何摔落也不是亲眼所见。原告摔伤后由徐金荣及东家将其送到医院治疗，医疗费由徐金荣支付。本次工程费用1200元，工程当天下午即结束，三天后徐金荣从东家拿到钱，扣除机器费用400元，剩余8人（包括被告）平分，每人分得100元，原告是否分到钱不清楚，钱是徐金荣分给大家的。证人交过两次人身意外保险，保险费由徐金荣出。原告提供的《说明》上证人签名经与证人老婆当庭联系核实，证人老婆承认由其代签，手印好像也是证人老婆所捺，但签字时上面没有文字，只是为原告证明在哪里摔伤。
在询问原告受伤产生的损失证人是否要负担时，证人回某承担，但如何承担时则长时间沉默未予回答，在进一步询问各合伙人是否应当平均分摊时，证人又称其不承担，是原告自己摔下来的。在询问其他合伙人间是否协商为原告负担多少钱问题是，证人长时间沉默后回答不知道。证人陈述是吊机故障导致停工，原告代理人再次询问是什么机器故障，证人又称是架子坏了。
被告对原告提供的证据质证如下：对证据1的真实性无异议，但该证据并不能证明原、被告间系雇佣关系，只能证实医疗费报销的事实，被告为原告垫付医疗费并不能推断出双方系雇佣关系，被告也已申明保留要求原告返还垫付医疗费的权利；证据2实质是证人证言，不符合证据要件，内容上也反映不出双方是雇佣关系，被告已申请在该说明上签名、捺印的证人出庭作证，应当以证人当庭陈述为准；对证据3、4、5无异议，但被告已为原告第二次住院支付医疗费2000元。
原告对三位证人的证人证言质证如下：徐某称其分到工钱140元，李某乙和缪某称分到100元。人身意外保险的保费缪某说是徐金荣交的，李某乙则称保费由其与徐金荣各付一半。证人称分钱时大家均在场，钱从徐金荣手上领取。三位证人的证言互相矛盾，可信度不高，不能说明双方间是合伙关系，恰恰证实是雇佣关系。事发时无机械故障，大家都在干活，原告将水泥桶中的水泥倾倒出来后将水泥桶挂回挂钩，桶还没有挂好被告即启动吊机，水泥桶撞到原告导致原告摔落。当天中午十一点半左右吃饭，原告喝了半瓶啤酒，无醉酒，证人间串通谎称原告喝了半斤白酒，吃完饭后原告自己骑电瓶车去干活，三点左右干活，四点左右出事，干活时无安全保护措施。事发后，被告叫原告提供身份证及新农保银行存折（无密码），被告以原告名义操作报销医疗费，报销款打到原告存折上后由被告取走。后来社保局认为虚构事故，存在第三人责任，要求原告返还报销的医疗费，这是一种欺诈行为，策划人是被告，其为了减轻损失伪造证明，骗领报销款，该费用应当返还给社保局，应当由实际获取该款项的被告返还，现该款仍未返还。《关于徐益明为徐金荣建房经过的说明》上的内容开始就写好的，现在是证人与被告串通。
被告对三位证人的证人证言质证如下：证人陈述基本吻合，能够证实原、被告间不存在雇佣关系，希望法庭予以采信。工程虽由被告承接，工程款虽由被告结算，但工程款扣除机器设备的折旧费后大家平分（包括被告），说明大家是合伙关系。当天因吊机故障，原告没有在干活，而是站在屋沿俯身下看时摔下来的，机械故障被告自己修好。饭是十一点半左右吃的，但原告喝了半斤左右白酒，其自身存在重大过错，下午2点过就开始干活了。原告自己骑电瓶车去西垅口村干活的。新农保报销是被告操作的，但却是原告的主意，被告只是代办，该款是直接打入原告账户的，总款14498.45元是被告取走的，即使是骗保也是原告行为，应当由原告返还。
经原、被告举证、质证，本院对原告提供的证据认证如下：被告对证据1真实性无异议，本院予以认定，并对原告摔伤后由被告操作通过新农村医保报销医疗费14985.45元，该费用由被告徐金荣领取，现社保局要求返还上述费用的事实予以确认；被告对证据3、4、5无异议，本院予以认定；证据2经证人核实属实，本院对其真实性予以认定。
综合考量三位证人当庭陈述的异同，陈述时是否存在不确定、前后不一等情形，并根据原、被告的质证意见，本院对三位证人如下陈述予以采信：证人与原、被告较长时间一起在农村浇筑房屋混凝土赚钱，已形成一个较为固定的团体，工程由被告对外承接，费用由被告与东家协商，工程款由被告从东家结账，工程款被告扣除400元的机器设备费用后大家平分，做工程所需机器设备均由被告提供，其他人仅提供劳动。2012年10月18日上午，被告徐金荣安排大家在戚家村干活，中午吃饭原告曾饮酒，下午到西垅口村浇房顶，原告在楼顶推倒水泥桶，被告在楼底开吊机。下午4时左右，原告从三楼房顶摔落受伤，原告摔落的过程三证人均未亲见。原告受伤后由被告将其送往医院治疗，医疗费被告支付。证人李某乙、缪某等人曾经缴纳过人身意外保险，保险费部分或全部由被告承担，原告未交过保险。
经审理查明：原、被告均系高家镇陈宅村人，被告徐金荣长期承揽农村建房混泥土浇筑工程，原、被告、三位证人等人长期一同做活，已形成一个较为稳定的团体，做工程所有机器设备均由被告提供，原告等人仅提供劳动。工程由被告徐金荣对外承接，费用由徐金荣与东家协商、结算、领取，每项工程徐金荣领取机器设备费用400元，剩余部分各人均分，由徐金荣发放到各人手上。为防止意外，保障人身安全，李某乙、缪某曾经交过人身意外保险，保险费部分或全额由徐金荣负担，原告徐益明未交过保险。2012年10月18日上午，被告安排众人在戚家村浇屋顶，中午饭由戚家村东家安排，原告等曾饮酒，下午则到横路街道西垅口村一户叫“显士”的家中浇屋顶，徐金荣在楼下开吊机，将水泥桶运至三楼，原告在楼顶负责推倒水泥桶。下午四时许，原告从三楼楼顶跌落受伤。原告伤后由被告将其送往衢州市骨伤科医院住院治疗，2012年11月9日出院，住院时间22天，花费31429.41元，该费用由被告徐金荣支付。后来，原告将身份证、银行存折交给被告，由被告以原告的名义填写《衢江区城乡医保意外伤害证明》，谎称原告系在自家楼顶干活时摔落，通过新农保保险费用14985.45元，该费用打入原告存折，由被告徐金荣取走。后来，衢江区社保局发现原告摔伤存在第三者责任，新农保不应给予报销，于2014年11月4日向徐益明核实并要求其返还已报销的14985.45元，但该款至今未返还。2014年2月21日至2月24日、4月9日至4月16，原告徐益明又两次在衢州市骨伤科医院住院治疗10天，取出内固定及拆线，共花费医疗费3384.81元，该费用原告支付。原告伤情经衢州市天恒司法鉴定所鉴定，认定其构成九级伤残，伤后休息期限270天，护理期限150天，营养期限90日，花费鉴定费2460元。
原告因伤造成损失如下：医疗费31429.41＋3384.81=34814.22元，住院伙食补助费32天×30元／天=960元，护理费121.95元／天×32天＋80元／天×118天=13460.4元（被告认为护理费住院期间应不高于130元／天，出院后应当按照80元／天标准计算，该意见符合法律规定，121.95元系原告主张的数额），营养费90天×30元／天=2700元，误工费121.95元／天×270天=32926.5元（被告无异议），残疾赔偿金64424元，鉴定费2460元，交通费本院酌定100元，合计为151845.12元。
本院认为，本案的关键问题是要理清原、被告间是劳务合同法律关系还是个人合伙法律关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人需分享利益，并对合伙债务负连带责任。从庭审查明的事实看，原、被告及其他人员间并未订立书面合伙协议。工程对外均由被告徐金荣承接，工程款均由被告徐金荣与东家协商、结算，再由徐金荣将工资发给原告及其他人员手上，其余人员与业主不发生任何关系，可见对外事务由徐金荣一人执行。用于劳动的机器设备均由徐金荣提供，原告及其他人员仅提供劳务，原告等人干什么活均由徐金荣安排，原、被告间存在较为明显的管理与被管理关系。更重要的是，证人李某乙、缪某均证实在跟随徐金荣做工期间缴纳过人身意外保险，保险费部分或全部由徐金荣负担，询问证人徐某该问题时其长时间沉默，如被告与原告等人系合伙关系，则保险费也应由全体人员共同负担，不应当全额或由徐金荣多负担。事故发生后，被告徐金荣将原告送往医院治疗并全额支付首期医疗费，如被告与原告及其他人员系合伙关系，则原告的医疗费也应当由全体合伙人（包括原告）共同负担，但实际徐金荣支付首期医疗费至今已两年有余，其并未要求他人分担，证人李某乙称合伙人内部要平分，而证人徐某则认为该费用与其没有关系，事后徐金荣也没有要求其出钱，在询问证人缪某其是否应当分担原告医疗费损失时，证人长时间沉默后表示不知道。由此可见，三位证人关于原告因伤损失是否应当由大家分担的问题上陈述并不一致。此外，原告提供的《关于徐益明为徐金荣建房经过的说明》上明确载明“帮徐金荣建房施工人员有本村的李某乙、徐某、陈林耀、陈松才”等人，现李某乙、徐某、缪某又以签字捺印时为空白纸，签字、捺印仅仅是为原告证明摔伤的事实为由否认该说明效力，本院不予采信。综上，被告与原告的关系不符合合伙法律关系的特点。相反，原、被告间的关系完全符合劳务合同法律关系的特点，故本院认定原、被告间系劳务合同法律关系。
《侵权责任法》第三十五条规定，个人之见形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告徐金荣作为接受劳务一方，应当为提供劳务一方提供充分的安全保障措施、设备，以确保施工安全，但从庭审查明的情况看，当天下午的施工均为露天施工，没有任何安全防护设备，事故发生的主要过错在被告。被告称原告当天中午曾大量饮用白酒导致醉酒，但戚家村离西垅口村较远，原告自己骑电瓶车到西垅口村干活反映出喝酒并未对原告的认识和控制能力产生重大影响，故对被告主张原告因为大量饮酒导致醉酒从而从房顶摔落，应当由原告承担主要责任的意见，本院不予采信。原告称是被运行中的水泥桶碰撞导致跌落，而被告称当时吊机故障，原告站在屋沿俯身下看不小心跌落，双方各执一词，从庭审调查看，三位证人均称并未亲眼看到原告是如何摔落的，而是出事后才知道是原告从楼顶上掉下来，故本院对其陈述不予采信。当然，原告站在三楼楼顶施工，危险性较高，施工时应当谨慎、小心，原告应尽而未尽合理的注意、防范义务，其自身对事故的发生也应当承担一定的责任。综合全案，本院酌定原告因伤损失由被告承担80%，原告自负20%。综合原告的伤情及原、被告的过错程度，精神损害抚慰金本院酌定为7000元。被告称在原告第二次住院期间为其支付过2000元费用，但没有提供证据加以证明，本院不予采信。社保局要求原告徐益明返还已报销医疗费与诉审事实无关联性，本案不予置评。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
原告徐益明因伤损失由被告徐金荣负担151845.12×80%=121476元，加上精神损害抚慰金7000元，合计128476.096元，扣除被告徐金荣已支付的31429.41元，余款97046.69元，由被告徐金荣于本判决生效后十日内支付给原告徐益明。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1504元，由被告徐金荣负担1083元，原告徐益明负担421元，于本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审判员 袁凤良
二〇一四年十二月二十四日
书记员 周超嫦
申请执行期限两年