内蒙古自治区乌海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）乌中刑终字第70号
抗诉机关内蒙古自治区乌海市乌达区人民检察院。
原审被告人俞建勤（小名“二丫”），女，1973年12月25日出生，出生地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区，汉族，初中文化，无业，住石嘴山市惠农区。2014年3月11日因涉嫌贩卖毒品罪被乌海市公安局乌达分局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
原审被告人曹红英，女，1965年10月15日出生，出生地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区，汉族，初中文化，无业，住石嘴山市惠农区。2014年3月11日因涉嫌贩卖毒品罪被乌海市公安局乌达分局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
原审被告人高旭胜，男，1973年3月31日出生，出生地内蒙古自治区乌海市乌达区，汉族，初中文化，无业，捕前暂住乌海市海勃湾区，户籍住址乌海市乌达区。2007年1月17日因犯贩卖毒品罪被乌海市乌达区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，2008年11月29日刑满释放。2014年3月11日因本案被乌海市公安局乌达分局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人韩丕勋，内蒙古济海律师事务所律师。
内蒙古自治区乌海市乌达区人民法院审理�海市乌达区人民检察院指控原审被告人俞建勤、曹红英、高旭胜犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月17日作出（2014）乌达刑初字第00085号刑事判决。乌海市乌达区人民检察院认为原审判决有误，提出抗诉，乌海市人民检察院支持其抗诉。2014年10月8日本院受理案件后依法组成合议庭。乌海市人民检察院从2014年10月15日开始阅卷至同年11月15日止，该期限从本院审理期限中依法扣除。本院于2014年11月17日公开开庭进行了审理。乌海市人民检察院指派检察员吴爱珍出庭履行职务，原审被告人俞建勤、曹红英、高旭胜及其辩护人韩丕勋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人俞建勤单独贩卖毒品海洛因3克，伙同被告人曹红英贩卖毒品海洛因19.92克；被告人高旭胜贩卖毒品海洛因2.1963克。
另查明，被告人高旭胜曾犯贩卖毒品罪于2007年1月17日被判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，2008年11月29日刑满释放。
原审法院认为，被告人俞建勤、曹红英的行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人曹红英起主要作用，是主犯；被告人俞建勤起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。庭审中二被告人当庭认罪，认罪态度好，可以酌情从轻处罚。被告人高旭胜贩卖毒品海洛因2.1963克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人高旭胜曾因犯贩卖毒品罪被判刑，属毒品再犯，应当从重处罚。案发后被告人高旭胜协助侦查机关抓获其他犯罪嫌疑人，经查证属实，有立功表现，可以依法从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百五十六条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十八条的规定，认定被告人俞建勤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5000元；认定被告人曹红英�贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金4000元；认定被告人高旭胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。
宣判后，乌海市乌达区人民检察院以“一审法院对高旭胜犯罪事实的认定和法律适用不当，对其量刑畸轻”为由，提出抗诉。
二审检察人员出庭意见是：1、一审法院未认定高旭胜三次向刘某某贩卖毒品0.0923克，属认定事实错误，导致对其适用法律不当和量刑畸轻。2、建议二审法院维持一审对俞建勤、曹红英的判决，同时对高旭胜依法改判。
原审被告人高旭胜自行辩护意见是：证人邬某某、刘某某的证言相互矛盾，其在2014年3月5日以后没有去过乌海市乌达区，没有作案时间。
原审被告人高旭胜的辩护人的辩护意见是：证人邬某某、刘某某证言之间对高旭胜贩卖毒品的时间、价格的描述相互矛盾。二人的笔录时间存在重合，违反询问证人应�个别进行的刑事诉讼程序。侦查机关出具的《情况说明》无法排除合理怀疑，二人的证人证言应当排除。因此该三起犯罪事实指控证据不足，建议二审驳回抗诉，维持原判。
原审被告人俞建勤、曹红英对原审判决没有意见。
经审理查明，1、2014年2月的一天，原审被告人俞建勤在乌海市乌达区碧桂小区附近向原审被告人高旭胜贩卖毒品海洛因3克，获取毒资人民币（下同）2800元。
2、2014年3月7日、3月9日，吸毒人员刘某某先后两次汇款给原审被告人高旭胜100元、200元，用于购买毒品。高旭胜先后将0.023克、0.0463克，共计0.0693克毒品海洛因藏匿于乌海市乌达区碧桂小区2号楼2单元其地下室门口一纸箱内，由刘某某取回后与邬某某共同吸食。
3、2014年3月10日9时许，原审被告人高旭胜在乌海市海勃湾区南立交桥附近向刘某某贩卖毒品海洛因1小包0.023克，获取毒资100元。
4�2014年3月10日18时许，乌海市公安局乌达分局侦查人员在刘某某的配合下，以特情引诱方式将正在乌海市海勃湾区南立交桥附近与刘某某交易毒品的原审被告人高旭胜抓获，当场缴获毒品海洛因1包0.0463克。随后侦查人员又从其驾驶的车辆内缴获毒品海洛因2.15克。
5、2014年3月10日21时许，乌海市公安局乌达分局侦查人员在原审被告人高旭胜的配合下，以特情引诱方式在乌海市乌达区碧桂小区将前来交易毒品的原审被告人俞建勤、曹红英抓获，缴获曹红英掉落地上的毒品海洛因19.92克。
综上，原审被告人俞建勤单独贩卖毒品海洛因3克，伙同原审被告人曹红英贩卖毒品海洛因19.92克；原审被告人高旭胜多次贩卖毒品海洛因2.2886克。
另查明，原审被告人曹红英、高旭胜均系吸毒人员。原审被告人高旭胜曾因犯贩卖毒品罪于2007年1月17日被乌海市乌达区人民法院判处有期徒�三年，并处罚金5000元，2008年11月29日刑满释放。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片、发还物品清单等，证实侦查人员扣押俞建勤、曹红英、高旭胜物品的情况及发还物品情况。
2、受案登记表，证实本案发案经过。
3、户籍证明，证实俞建勤、曹红英、高旭胜的自然情况。
4、归案情况说明，证实侦查人员抓获俞建勤、曹红英、高旭胜的经过。
5、刑事判决书、释放证明书等，证实高旭胜犯前罪的有关情况。
6、立功证明，证实高旭胜协助侦查人员抓获俞建勤、曹红英的经过。
7、乌海市公安局乌达分局出具的毒品重量说明，证实高旭胜贩卖200元／包的毒品海洛因，重量为0.0463克；100元／包的毒品海洛因，重量为0.023克。
8、乌海市公安局乌达分局出具的情况说明，证实2014年3月10日，从高旭胜处缴获的刘某某购买毒品海洛�的毒资180元是该局提供，已由该局收回。
9、原审被告人高旭胜农业银行卡账户明细，证实2014年3月7日9时26分，该银行卡存入100元；2014年3月9日16时53分，该银行卡存入200元。
10、原审被告人高旭胜的手机通话记录，证实高旭胜与曹红英、俞建勤、刘某某、邬某某之间的多次通话情况。
11、原审被告人俞建勤的手机通话记录，证实俞建勤与曹红英、高旭胜之间的多次通话情况。
12、原审被告人曹红英的手机通话记录，证实曹红英与俞建勤、高旭胜之间的多次通话情况。
13、乌海市公安局乌达分局出具的情况说明，证实一块重2.15克毒品海洛因系从高旭胜驾驶的车中缴获扣押；一包重0.0463克的毒品海洛因系从刘某某处缴获扣押。
14、证人刘某某的证言，证实邬某某给其购毒款后，其从高旭胜处购买毒品二人共同吸食的情况。
15、证人邬某某的证言，证实其出资让刘某某帮忙从高旭胜处购买毒品后二人共同吸食的情况。
16、证人曹某某的证言，证实其开车载俞建勤、曹红英到乌海市乌达区的情况。
17、内蒙古自治区公安厅出具的“内公禁毒鉴（毒品）字（2014）026号”毒品检验鉴定书，证实抓获高旭胜时查获的一块毒品疑似物中检出海洛因成分，净重为2.15克；从刘某某手中缴获的一包毒品疑似物中检出海洛因成分，净重为0.0463克。
18、内蒙古自治区公安厅出具的“内公物证鉴字（2014）141号”鉴定书，证实从抓获曹红英、俞建勤的现场提取的二块毒品疑似物外包装上的生物物质来源于曹红英的可能性大于99.9999%。
19、内蒙古自治区公安厅出具的“内公禁毒鉴（毒品）字（2014）027号”毒品检验鉴定书，证实从抓获曹红英、俞建勤现场提取的二块毒品疑似物中检出海洛因成分，净重为19.92克。
20、现场勘验检查笔录，证实乌达区碧桂小区东侧团结南路北侧的栅栏门南侧约150米处东西走向的巷子内，南侧墙下发现两包粉红色塑料包装成袋状的可疑物品，侦查人员依法进行提取。
21、侦查人员对刘某某手机短信的提取笔录，证实2014年3月7日，高旭胜将其农行卡号及持卡人姓名通过短信发送给刘某某。
22、侦查人员对高旭胜手机短信的提取笔录，证实2014年3月7日，其尾号为“7563”的农行账户完成一笔现存交易，金额为100元；2014年3月9日，其尾号为“7563”的农行账户完成一笔现存交易，金额为200元。
23、原审被告人俞建勤的辨认笔录，证实高旭胜是2014年3月10日其来乌海市乌达区要找的高姓男子。
24、原审被告人高旭胜的辨认笔录，证实其辨认出刘某某、曹红英、俞建勤、曹某某。
25、刘某某的辨认笔录，证实高旭胜是向其贩卖毒品的名叫“赖娃”的男子；乌达区碧桂小区2号楼2单元一进地下室右手边第一个房间门口西侧纸箱系高旭胜放毒品海洛因的纸箱。
26、邬某某的辨认笔录，证实高旭胜是向其贩卖毒品的人。
27、录音资料，证实侦查人员使用特情引诱方式抓获本案各原审被告人时，刘某某联系高旭胜、高旭胜联系俞建勤、曹红英的通话情况。
28、原审被告人俞建勤的供述与辩解，证实其单独和伙同曹红英向高旭胜贩卖海洛因的经过。
29、原审被告人曹红英的供述与辩解，证实其伙同俞建勤向高旭胜贩卖毒品海洛因的经过。
30、原审被告人高旭胜的供述与辩解，证实其向刘某某贩卖毒品海洛因一次的犯罪事实及其从俞建勤处购买毒品海洛因的经过。
上列证据经原审法院当庭举证、质证，证据收集程序合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人俞建勤单独或伙同原审被告人曹红英向他人贩卖毒品海洛因，二人�行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，原审被告人曹红英起主要作用，是主犯；原审被告人俞建勤起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。二原审被告人当庭认罪，可以酌情从轻处罚。原审被告人高旭胜多次向他人贩卖毒品海洛因2.2886克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人高旭胜以贩养吸，缴获的毒品应计入其贩卖毒品的数量，在量刑时应考虑其吸食毒品的情节。原审被告人高旭胜曾因犯贩卖毒品罪被判刑，是毒品再犯，应当从重处罚。案发后原审被告人高旭胜协助侦查机关抓获其他犯罪嫌疑人，经查证属实，是立功，可以从轻处罚。三原审被告人被特请引诱且被缴获的毒品数量较大未流入社会，可以酌情从轻处罚。原公诉机关指控原审被告人高旭胜于2014年3月7日、3月9日、3月10日9时许三次向吸毒人员刘某某贩卖毒品0.0923克的犯罪事实成立，刘某某、邬某�的证言及辨认笔录能够直接证实，同时高旭胜的银行卡账户明细及通话清单亦能予以印证，故对乌海市乌达区人民检察院提出的抗诉理由予以采纳。原审被告人高旭胜及其辩护人的相关意见无事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实不准确，适用法律和量刑不当。根据本案的事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持乌海市乌达区人民法院（2014）乌达刑初字第00085号刑事判决第一项、第二项对俞建勤、曹红英的定罪量刑及第三项对高旭胜的定罪部分，即被告人俞建勤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七�六个月，并处罚金5000元；被告人曹红英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金4000元；被告人高旭胜犯贩卖毒品罪。
二、撤销乌海市乌达区人民法院（2014）乌达刑初字第00085号刑事判决第三项对高旭胜的量刑部分，即被告人高旭胜判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。
三、原审被告人高旭胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月11日起至2017年3月10日止）。
本判决为终审判决。
审判长 张清艳
审判员 杨 丽
审判员 苗 宇
二〇一四年十一月二十七日
书记员 张新峰
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。