呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民一终字第300号
上诉人（原审被告）内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司。住所地：内蒙古呼和浩特市赛罕区。
法定代表人皇蒙红，该公司经理。
委托代理人邵祖望，经世律师事务所律师。
委托代理人史迎浩，男，1971年11月27日出生，汉族，该公司职员，住内蒙古呼和浩特市回民区。
被上诉人（原审原告）温国廷，曾用名温珍祥，男，1964年3月15日出生，汉族，无业，现住内蒙古自治区包头市九原区。
委托代理人王铭久，男，1954年4月18日出生，汉族，呼和浩特市司法局退休干部。
原审被告内蒙古亿信投资股份有限公司。住所地：呼和浩特市赛罕区。
法定代表人赵家栋，该公司经理。
委托代理人项义海，经世律师事务所律师。
上诉人内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司（以下简称泓森公司）因与被上诉人温国廷及原审被告内蒙古亿信投资股份有限公司（以下简称亿信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2013）和民初字第426号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人泓森公司委托代理人邵祖望、史迎浩，被上诉人温国廷及其委托代理人王铭久，原审被告亿信公司委托代理人项义海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年泓森公司与亿信公司签订《建设工程施工合同》，泓森公司承包和林格尔盛乐镇满庭芳别墅区1#—53#别墅工程。2012年5月29日泓森公司与温国廷签订《工程内部承包合同》，将其承包的满庭芳别墅以10栋别墅为一个承包主体，以轻工形式发包给温国廷，约定工程价款为固定单价承包，每平方米225元。并约定工期为2012年5月29日至2012年6月28日。合同签订后温国廷入场施工。2012年7月2日温国廷（签名用其曾用名温珍祥）与泓森公司签订《补充协议》一份，约定到7月15日温国廷无法保证进度无条件退场，并约定如到7月31日温国廷无法完成十栋主体施工，推迟一天温国廷赔偿泓森公司每天20000元损失。2012年9月因温国廷所雇工人投诉，和林格尔县盛乐镇劳动保障所主持调解，泓森公司支付温国廷所雇工人工资210378.6元。2012年9月25日温国廷与泓森公司签订《协议书》，就泓森公司尚欠温国廷工程款双方达成协议：确认按工程量结算泓森公司应付温国廷868352元，总计已付694681.60元，尚欠工程款173670.40元（按约定承包价计算，包含应扣除费用）；余款在工程完工后，并经质检部门验收合格后，扣除质保金、罚款、未完工程量后结算工程款；温国廷未完成工程花池、外架等不在验收范围，决算中泓森公司扣除其工程量；未完成工程必须在15日内完成，如未完成，泓森公司有权雇佣工人施工，所产生费用不用告知温国廷，并从工程款中扣除。《协议书》签订后次日，泓森公司向温国廷发送《通知》一份，内容为“一标段温国廷及施工人员于通知下达后一天内立即清场，未经项目部及甲方允许不得进入施工现场，一标段未完成工程项目部全权安排人员施工及整改，产生费用从原定工程款中扣除”，温国廷就此退场。温国廷实际施工为1号—6号楼、9号—13号楼，其中1号、9号楼阳台未施工，所施工十一栋楼的花池基础均未施工，回填打夯未夯实，外架拆除均未施工，内中凯昱鉴字（2014）001号《鉴定报告》认定温国廷未完工量费用为24913元。温国廷的诉讼请求，判令亿信公司、泓森公司履行付款义务，向温国廷支付工程款173670.40元及利息从2012年9月25日—2013年1月16日的利息，暂定为3213元。
原审法院认为，温国廷未取得建筑施工资质而承包亿信满庭芳别墅工程主体施工工程，温国廷与泓森公司签订的《工程内部承包合同》和《补充协议》是无效合同，泓森公司作为建筑施工企业明知温国廷无资质而将其承包的工程五十三栋别墅施工非法转包给温国廷有明显过错，温国廷亦有过错，双方应各自承担相应责任。温国廷与泓森公司在劳动保障部门监督下签订的《协议书》是双方结算工程款的直接依据，泓森公司应支付温国廷尚欠工程款98757.40元，理由如下：
一、根据《协议书》内容已明确除温国廷未完工程外，泓森公司应付工程款为173670.40元，经该院委托鉴定，温国廷未完工程（不包括木工剔凿）价款为24913元，泓森公司对《鉴定报告》基本事实认定有异议，认为各项未完工程量存在错误，该院限期泓森公司提出重新鉴定申请，泓森公司未提出申请，因此对内中凯昱鉴字（2014）001号《鉴定报告》予以采信，24913元应从总欠工程款中扣除；2013年8月6日该院向温国廷所作“询问笔录”中，温国廷认可木工剔凿是其承包范围，自认应扣木工50000元，因此应扣除木工剔凿50000元，总计泓森公司应付温国廷工程款98757.40元。二、无效合同自始无效，温国廷与泓森公司签订的两份合同内容对双方均无约束力。《协议书》约定了经质检部门验收合格是给付余款的条件，温国廷已于2012年9月26日完全退场，至今已一年有余，泓森公司未提供温国廷所施工的十一栋别墅质检不合格的相关证据，未向法庭就该项目至今未竣工验收、质检的原因作出说明，泓森公司辩称质保金及逾期施工违约金及损失应依合同约定从工程款中扣除的意见不予采信。三、泓森公司辩称发包方对泓森公司因质量缺陷进行了罚款，该罚款应由温国廷承担的意见不予采信。泓森公司并未向法庭提供任何验收不合格的证据，泓森公司向法庭提供的“处罚单”及“通知”也只能证明亿信公司向其送达过这些文书，而不能证明泓森公司已向发包方亿信公司实际支付了“罚款”。四、因温国廷与泓森公司未就工程价款进行结算，也未对欠付工程利息计付有约定，且无效合同的签订温国廷自身也有过错，对温国廷要求支付利息的诉讼请求不予支持。五、亿信公司辩称不拖欠泓森公司工程款的意见不予采信。亿信公司向法庭提供了付款收据九张，该证据不能证明亿信公司对泓森公司不存在欠付款，只能证明付过款。亿信公司未提供与泓森公司的最终结算、不欠工程款的直接证据，因此对其辩称意见不予采信。根据相关法律规定，亿信公司在欠付工程价款范围内对实际施工人温国廷承担责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十五日内给付温国廷工程款98757.40元；二、内蒙古亿信投资控股有限公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；三、驳回温国廷其它诉讼请求。案件受理费3773元由温国廷负担1667元，内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司负担2106元。
泓森公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审案件程序违法，二审应当撤销原判，发回重审。泓森公司认为，承包合同约定的包干价是有着严格施工范围约束的，按合同约定，温国廷应于2012年5月29日至2012年6月28日共计30天内完成53栋小别墅主体工程，除主体工程施工外，温国廷每平米包干价还应包括负责清理基槽等范围的施工。但截止温国廷退场时仅完成了10栋别墅的部分主体工程。合同约定的其余施工范围内工程更是点滴未做。然而一审法院却错误的依据温国廷申请就未完工程量进行了造价鉴定。显然一审法院在法庭辩论结束后重新启动鉴定程序，明显违法。二、鉴定报告内容存在明显错误，一审法院却予以采信，导致事实认定错误。首先该鉴定报告程序存在违法，鉴定人员没有组织各方就有关资料、工程内容进行过核实，而是仅凭温国廷的陈述进行鉴定，程序严重不合法。同时就鉴定内容本身而言，基本的事实就已经错误百出。泓森公司认为，鉴定报告所要证明的问题温国廷负有举证责任。只要鉴定报告存在错误，一审法院就不能因泓森公司未提起重新鉴定的事由进而采纳错误的鉴定报告结论。三、一审法院对于质保金的事实认定存在明显错误。本案中温国廷施工的工程存在质量问题是客观事实，否则不可能出现建设方对泓森公司的处罚。一审法院已经认定了处罚单送达的事实，在未征得建设方同意豁免处罚的前提下，毫无根据的推定处罚不会实施的事实。故请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判。
温国廷答辩称，本案温国廷起诉的主要依据的是和林县劳动监察部门的监督下签订的协议。而且我们认为该协议合法有效的，但没有得到履行。根据最高人民法院的司法解释及法律规定，作为包轻工的合同，工程款本身就是劳务费，在合同无效的情况下，对于劳务费是给予保护的，本案的基本事实是建立在这个基础上的，由于双方在和林达成了一个协议，这个协议明确约定了这个工程当时没有完工，但没完工的原因是泓森公司下发了通知，用强硬的手段把劳动者清理出了现场，且工程基本完工。该工程款是按照付出劳务的情况确定是17万元，根据合同法的规定，该协议是有效的。对于鉴定合同有效，请二审法院维持原判。
亿信公司答辩称，同意泓森公司的意见。
本院另查明：一审判决在事实查明部分表述错误，现纠正为2012年5月29日内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司和林格尔县盛乐镇项目部与温国廷签订《工程内部承包合同》；及2012年7月2日签订的《补充协议》。
二审中，双方当事人均未提交新证据，经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审法院以2012年9月25日在和林县盛乐镇劳动保障所主持的调解协议来认定温国廷所施工的价款是否正确；2、原审法院以内中凯昱鉴字（2014）001号《鉴定报告》认定温国廷未完施工价款是否正确；3、泓森公司主张的质保金应从应付款中扣除是否有事实及法律依据。
针对第一个争议焦点，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。温国廷不具备建筑施工资质而承包亿信满庭芳别墅工程主体施工工程，故温国廷与泓森公司签订的《工程内部承包合同》和《补充协议》是无效合同，其中有关工程造价和承包款的内容也随之无效。但本案中，温国廷对涉案工程进行施工并产生工程款的事实存在，对于工程款的数额，在劳动保障部门监督下，温国廷与泓森公司签订了《协议书》，对双方发生的工程款进行了确定。该《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反国家强制性规定，属合法有效。故原审法院以和林格尔县劳动保障所主持的调解协议认定温国廷所施工的价款并无不妥，本院予以确认。
针对第二个争议焦点，经温国廷申请，原审法院委托内蒙古中凯昱工程造价咨询有限责任公司作出内中凯昱鉴字（2014）001号《鉴定报告》。泓森公司主张该报告程序违法，内容错误，但在一审期间，泓森公司没有提出重新鉴定，其提供的证据又不能证明该报告存在错误，故泓森公司的该项上诉理由不能成立，原审法院对该鉴定报告予以采信并无不妥。
针对第三个争议焦点，虽然双方签订的《协议书》约定了经质检部门验收合格给付余款的条件，但温国廷自退场至今已有一年多时间，泓森公司提供的证据不能证明温国廷施工工程存在不合格情形。亿信公司的处罚单等不是验收证明，亦不能证明工程是否存在质量问题及存在何种问题，以及与温国廷施工的关联性。故泓森公司提出的亿信公司对其进行处罚，证明温国廷施工工程存在质量问题的主张不能成立。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。泓森公司的上诉请求不能成立，对其上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2106元，由上诉人内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨海鹰
审判员 马学英
审判员 戴玉英
二〇一四年七月二十三日
书记员 刘常欣