广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第2427号
上诉人（原审原告）戴小明。
上诉人（原审被告）深圳市物业管理协会。
法定代表人李加林，会长。
委托代理人刘长森，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
委托代理人杨洋，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
上诉人戴小明与上诉人深圳市物业管理协会追索劳动报酬及经济补偿纠纷一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民四初字第1079号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经二审审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。另查明，戴小明于1993年5月入职深圳住宅与房地产杂志社，职务为技工，1997年4月正式调入。戴小明于2004年10月经主管局深圳市住宅局推荐，调入深圳市物业管理协会工作，深圳住宅与房地产杂志社未给予经济补偿。深圳市物业管理协会提供一《财务结算清单》，内容为：“一、工资结算：2011年2月-2012年12月应当领取工资（6713元／月×23）=154399元；二、经济补偿：（一）、经济补偿8.5个月（2004年10月-12月计0.5个月，2005年1月-2012年12月2012年12月计8个月），未提前一个月解除劳动合同给予1个月经济补偿；（二）、经济补偿的月工资标准：1、2012年12个月的工资总额：6713元／月×12月=80556元；2、过节费降温补贴等合计10000元。经济补偿的月工资标准=（1＋2）／12个月=7546元。（三）、应得经济补偿总额=7546ⅹ9.5个月=71687元。”因戴小明对该《财务结算清单》的内容不确认，双方未在《财务结算清单》下签名。
本院认为，戴小明与深圳市物业管理协会的劳动合同关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。
关于2008年9月-2011年2月的工资差额问题。戴小明主张其原工资标准为8600元／月，2008年9月-2009年9月持续担任副秘书长期间，深圳市物业管理协会在未有任何理由情况下将其工资从8600元降为7500元，后又将其工资降为6713元，请求按8600元／月的标准补发2008年9月-2011年2月的工资差额。深圳市物业管理协会则主张与戴小明已协商一致并以书面形式变更劳动合同内容，调整了薪资标准。2008年10月1日，深圳市物业管理协会与戴小明签订了为期一年，月工资标准为5723.4元的劳动合同；2009年1月1日，经深圳市物业管理协会与戴小明协商一致，双方签订了为期一年，月工资标准为6713元的劳动合同。深圳市物业管理协会认为，根据《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的规定，深圳市物业管理协会与戴小明以协商一致另行签定书面劳动合同的方式变更合同内容调整薪资的行为是合法有效的，对双方均有约束力。即使在2008年9月之前戴小明的工资高于6713元，在经双方协商一致的合法变更劳动合同内容后，就应严格按照变更后的合同内容执行相应薪资标准。一审法院未予支持不当。本院经审理认为，深圳市物业管理协会提供的2008年10月1日与戴小明签订的为期一年的劳动合同约定戴小明月工资标准为5723.4元；深圳市物业管理协会与戴小明2009年1月1日协商一致签订的为期一年的劳动合同约定戴小明月工资标准为6713元。根据《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的规定，深圳市物业管理协会与戴小明以协商一致另行签定书面劳动合同的方式变更原薪资标准的行为是双方的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。戴小明主张是在违背其真实意思的情况下签订无相应的证据证明，其主张两份劳动合同无效本院不予采纳。深圳市物业管理协会提供的“工资表”上虽无戴小明的签字确认，但戴小明对“工资表”显示的已发放金额并无异议。戴小明在上诉状上也确认2008年9月-2009年9月已按7500元／月领取了工资。深圳市物业管理协会主张已根据双方的约定足额支付了工资理由成立。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动争议当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位应当制作工资支付表记载劳动者的工作时间及工资支付情况，且该工资支付表至少应当保存两年。根据上述规定，本案戴小明于2013年4月25日申请劳动仲裁，深圳市物业管理协会应当对戴小明申请仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任。对于2011年4月25日以前的工资支付情况，由于已经超过《深圳市员工工资支付条例》规定的最低两年保存期限，深圳市物业管理协会以未保存为由主张不能提供，并未违反法律法规的规定。根据“谁主张谁举证”的原则，对2011年4月25日以前是否存在未足额支付工资的情况，应由戴小明举证证明。本案中，戴小明并未提供证据证明深圳市物业管理协会在2011年4月25日之前存在未足额支付工资的情况。就现有证据亦不能得出深圳市物业管理协会未足额支付2011年4月25日之前工资的结论，故戴小明应承担举证不能的法律后果，对其该期间工资差额的主张，本院不予支持。戴小明上诉请求按8600元／月的标准补发2008年9月-2011年2月的工资差额理由不成立，本院不予支持。一审判决深圳市物业管理协会补发戴小明2009年1月-2011年1月的工资差额不当，本院予以纠正。
关于2011年2月至2012年12月期间的工资问题。本院经审理认为，2011年2月至2012年12月期间，深圳市物业管理协会未发放戴小明工资，依法应予发放。戴小明2011年2月至2012年12月期间未发放的工资，应按双方劳动合同约定的工资6713元／月予以核算（具体理由前面已论述）。戴小明上诉主张按8600元／月核算上述期间的工资理由不成立，本院不予支持。深圳市物业管理协会上诉主张应当支付戴小明该期间的工资154399元（6713元×23个月）理由成立，本院予以支持。一审按7500元／月核算该期间的工资不当，本院予以纠正。
关于解除劳动关系的问题。2012年12月26日，深圳市物业管理协会向戴小明送达《解除劳动合同通知书》，载明“你在历次员工互评式的季度、年度绩效考核中不合格，为此，本会给你调整了工作岗位，但调整岗位后你的季度、年度绩效考核仍为不合格，本会认为你已不能胜任本职工作，于2012年12月31日解除与你签订的劳动合同”。本院经审理认为，深圳市物业管理协会虽然提交了绩效考核管理办法、绩效考核汇总表等证据证明其对戴小明进行了考核，且戴小明考核不合格，但是戴小明不确认这些证据。鉴于深圳市物业管理协会认定为考核不合格的依据为员工之间相互打分未达到规定的标准。深圳市物业管理协会并未提供其他具体的不合格的事实依据。深圳市物业管理协会未能提供具体的事实依据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。一审认定深圳市物业管理协会构成违法解除及应支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。
对于戴小明上诉主张恢复副秘书长职务的上诉请求。本院经审理认为，深圳市物业管理协会坚持认为戴小明并不符合副秘书长职务的要求，深圳市物业管理协会与戴小明2009年后的劳动合同约定戴小明为职员，且用人单位安排管理人员系用人单位的经营自主权，并不属于本案劳动争议的审理范围，戴小明上诉主张恢复副秘书长职务本院不予处理。
关于戴小明上诉主张恢复劳动关系的请求。本院经审理认为，戴小明在诉讼请求中明确提出不继续履行劳动人事关系，应支持违法解除劳动关系赔偿金。鉴于上诉人戴小明上诉主张恢复副秘书长职务未获支持，结合本案实际，一审判决解除劳动关系正确，本院予以维持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”戴小明于1993年5月入职深圳市住宅局的下属单位深圳住宅与房地产杂志社，2004年10月经深圳市物业管理协会主管局深圳市住宅局推荐，调入深圳市物业管理协会工作，深圳住宅与房地产杂志社未给予经济补偿。戴小明上诉主张工作年限应合并计算理由成立，本院予以支持。至深圳市物业管理协会解除双方劳动关系，戴小明的工龄超过19年半不满20年。戴小明离职前12个月的平均工资为6713元。戴小明上诉主张离职前12个月的平均工资为8600元无相应的证据证实，本院不予采信。戴小明上诉主张离职前12个月应获得季度奖、年终奖合计6000元×4＋12000元=36000元，深圳市物业管理协会不予确认，戴小明未提供证据证实其应获得奖金主张，本院对此不予采信。过节费属员工的福利，降温补贴属特殊情况下的劳保待遇，戴小明上诉主张过节费、降温补贴应计入离职前12个月的平均工资理由不成立，本院不予支持。深圳市物业管理协会应支付戴小明违法解除劳动关系赔偿金268520元（6713元×20×2）。本案并不符合劳动法规定的支付代通知金的法定情形，戴小明上诉主张一个月工资的2倍的代通知金无法律依据，本院不予支持。戴小明上诉主张中超出的部分及深圳市物业管理协会上诉主张无须支付违法解除劳动关系赔偿金理由均不成立，本院不予支持。
关于戴小明上诉主张2009年9月30日至2012年12月31日期间的季度奖、年终奖（2009年9月-2012年12月）人民币126000元的上诉请求。本院经审理认为，对2011年4月25日以前的季度奖、年终奖，应由戴小明承担举证责任（具体理由见工资差额部分的论述），戴小明未能举证证实其应取得奖金及深圳市物业管理协会尚欠其奖金，应承担举证不能的不利后果。深圳市物业管理协会提交的“考核汇总表”载明2009年第三季度至2012年第四季度戴小明的季度考核均在59分以下，根据员工绩效考核管理办法，戴小明无绩效工资。戴小明上诉主张2009年9月30日至2012年12月31日期间的季度奖、年终奖无相应证据证实，本院不予支持。
鉴于双方劳动合同已于2012年12月31日解除，戴小明上诉主张深圳市物业管理协会支付（2013年1月至2014年6月劳动人事争议诉讼期间）共计18个月工资，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实及实体处理部分不当，应予改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民四初字第1079号民事判决第（一）项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民四初字第1079号民事判决第（三）项、第（五）；
三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民四初字第1079号民事判决第（二）项为：上诉人深圳市物业管理协会支付上诉人戴小明违法解除劳动合同赔偿金268520元；
四、变更广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民四初字第1079号民事判决第（四）项为：上诉人深圳市物业管理协会支付上诉人戴小明2011年2月1日至2012年12月31日期间的工资154399元；
五、上诉人深圳市物业管理协会无须支付戴小明2009年1月至2011年1月期间的工资差额19675元；
六、驳回上诉人深圳市物业管理协会的其他上诉请求；七、驳回上诉人戴小明的其他上诉请求。
上述款项，深圳市物业管理协会应在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共人民币15元，由深圳市物业管理协会负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 万 阳
审判员 蔡 雪 燕
审判员 许 炎 兴
二〇一四年七月一日
书记员 黄延彰（兼）
附法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。