安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖15民终612号
上诉人（原审被告）:六安市翔龙花岗石开发有限公司,住所地安徽省六安市经济开发区皖西大道1号,统一社会信用代码91341500790121703T。
法定代表人：岳运友，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：汤道金，北京市京豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:安徽中扶建设有限责任公司六安分公司,住所地安徽省六安市大别山西路舒怡花园8-1号楼,统一社会信用代码913415005845600439。
法定代表人：王彪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志国,安徽皋城律师事务所律师。
原审被告:岳运友,男,1952年9月25日出生,汉族,高中文化，六安市金安区人，住安徽省六安市金安区。
委托诉讼代理人：汤道金，北京市京豪律师事务所律师。
上诉人六安市翔龙花岗石开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院(2017)皖1502民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人六安市翔龙花岗石开发有限公司的委托诉讼代理人汤道金，被上诉人安徽中扶建设有限责任公司六安分公司的委托诉讼代理人张志国，原审被告岳运友的委托诉讼代理人汤道金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人六安市翔龙花岗石开发有限公司（以下简称市翔龙花岗石公司）上诉请求：1、一审判决未合理划分双方过错责任，显属不当。2、本案工程未竣工，也没有竣工验收报告，故其不应当支付工程款。3、脚手架延期租赁费以及塔吊延期租赁费是由工程实际施工人拖延工程进度导致，故不应由其承担。4、安徽中扶建设有限责任公司六安分公司（以下简称安徽中扶六安分公司）因买卖关系承担的违约金，不应由其承担。
被上诉人安徽中扶六安分公司答辩称：1、由于上诉人作为发包方未办理工程用地以及建设工程规划许可证、施工许可证，导致本案合同无效，且不支付工程款，责任完全在于上诉人方。故其上诉认为需要划分责任无事实和法律依据。2、本案工程虽未竣工，但依据法律规定，其亦应当支付工程款。3、脚手架及塔吊等延期费用以及违约金是因上诉人的过错导致，理应由上诉人赔付。综上认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原审被告岳运友答辩称：一审法院未判决其承担责任，且其非本案适格当事人，故不发表答辩意见。
原审原告安徽中扶六安分公司一审诉讼请求：1、请求判令解除原、被告间签订的《建筑安装工程承包合同》；2、请求判令两被告支付拖欠原告工程款共计12119550.1元、利息（利息按银行同期贷款利率计算至被告实际偿还全部欠款本金之日止）及违约金（工程款20%）；3、请求判令确认原告对本案工程价款依法享有优先受偿权；4、请求判令两被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月6日，原告安徽中扶六安分公司（乙方,实际施工人豆德奎）与被告市翔龙花岗石公司（甲方，法人岳运友及其委托代理人赵绍柱）签订《建筑安装工程承包合同》一份，由被告市翔龙花岗石公司将其“翔龙花岗石新厂扩建项目”发包给原告安徽中扶六安分公司承包施工。主合同第一条工程概况约定有：一、工程名称、地点、工程承包范围、合同价款为按实结算、质量标准、开工日期、合同文件、承包人承诺、发包人承诺等内容，其中工期约定为全部工程自2015年4月10日开工，至2016年4月10日竣工验收，发包人承诺约定为按合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二条承包方式约定为本工程按施工图预算加签证、加政策性调整结算。第三条价款支付及结算约定有决算依据为图纸+签证+政策性调整，按2000综合定额计算工程直接费，材料调差执行六安市当月发布的信息价取费执行三类取费不下浮，人工工资按最新的政策调整；工程款（进度款）支付方式和时间约定为1、1号、2号两栋厂房施工结束并具备使用条件时，退保证金，付已完成工程量70%，结算后五个月付95%，保修期结束付清。2、综合楼封顶主体结构验收付完成量的70%，外架拆除付至80%，结算后五个月付95%，保修期结束付清。第八条违约责任甲方责任约定为1、未能按照合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方由此造成的实际损失；2、工程中途停建、缓建或由于变更设计错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失。同时，赔偿乙方由此造成的停工、窝工、倒运，人员和机构设备调迁，材料和构件积压的实际损失等内容。合同签订后，安徽中扶六安分公司于2015年4月10日组织人员、机械设备进场施工，在施工过程中，因被告市翔龙花岗石公司未按时支付工程款造成原告停工，2016年3月25日，原告安徽中扶六安分公司实际施工人豆德奎与被告市翔龙花岗石公司法人岳运友及其委托代理人赵绍柱签订《补充协议书》一份，约定有，1、自2016年春节项目综合楼、厂房脚手架、塔吊实际费用由甲方在结算中给予签证增加。2、自本协议签订后甲方在叁月内按承包合同条款给予支付工程款。3、待甲方支付工人工资后，乙方需无条件复工建设，但在约定期限到期后若甲方仍未付款所产生的一切损失由甲方承担，并无条件给予乙方结算，结算期限自甲方收到乙方结算资料之日起45日内审核，否则视为认可。因市翔龙花岗石公司未能履行上述协议所约定的付款义务，2016年8月17日，被告法人岳运友与原告实际施工人豆德奎又签订《协议书》一份，除约定有欠付工程款、工人工资如何支付、剩余工程完工时间及结算方法等内容外，还约定有甲方付款义务由岳运友个人承担连带给付义务至各款项清偿止。若甲方未付任何款项，甲方和岳运友个人连带承担总工程款20%的违约责任。该协议签订后，被告仍未履行，原告被迫就已完工项目编制结算书并于2016年12月26日送达并由赵绍柱签收，但被告未予理睬。考虑该工程因资金问题无法按时竣工验收，脚手架、塔吊如不拆除会导致损失进一步扩大，原告被迫于2017年4月17日提前将脚手架、塔吊予以拆除，同时与租赁单位就租金进行了结算，脚手架延期租赁费为900120.34元，塔吊延期租赁费及进出场费162300元。现因原告就工程款给付问题多次催要未果诉至本院。本案在审理过程中，根据原告的申请，一审法院依法委托安徽百友司法鉴定中心对原告已完成工程量及因停工所造成的脚手架、塔吊延期租赁费损失进行鉴定（鉴定费120000.00元），该公司于2017年12月28日出具《司法鉴定意见书》，确认已完工工程造价为9636482.07元，自2016年春节计取脚手架、塔吊延期租赁费，每月为60362.40元（其中塔吊延期租赁费为7700元/月）。
被告市翔龙花岗石公司所发包的案涉工程至今未取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、开工证等相关合法手续。实际施工人豆德奎系挂靠安徽中扶六安分公司从事涉案工程承包经营。2016年11月29日，因被告拖欠原告工程款导致安徽昆鹏混凝土有限公司诉至一审法院。一审法院于2017年8月8日判决安徽中扶公司支付商砼款889612元并承担该款20%的违约金。
一审法院认为：原告安徽中扶六安分公司与被告市翔龙花岗石公司签订《建筑安装工程承包合同》及《补充协议书》等，因市翔龙花岗石公司至今未取得合法的建设用地使用权证及建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、开工证等相关合法手续及实际施工人豆德奎系无施工资质挂靠原告进行施工，故上述所签《建筑安装工程承包合同》及《补充协议书》等均属无效，无效合同自始无效，无需解除，故原告诉请要求解除原、被告双方所签订的《建筑安装工程承包合同》，不予支持，同时工程款的优先受偿权及所约定的由被告岳运友对工程款及违约金承担连带清偿责任系建立在合同有效的基础之上，故原告诉请要求确认原告对本案工程价款依法享有优先受偿权及要求被告岳运友承担连带清偿责任之诉请，依法也不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。市翔龙花岗石公司作为本案工程的发包方，有义务保证本案工程的合法性，然其在未取得合法用地及合法建设手续，在无资金来源的情况下即向安徽中扶六安分公司违法发包工程，对此造成的原告实际损失应当承担赔偿责任，对原告要求按拖欠工程款数额的20%承担违约责任，考虑合同无效，不予支持，但安徽中扶六安分公司已完工程部分，未能取得的相应工程价款，脚手架、塔吊的延期租赁费及工程款、经法院判决拖欠货款的利息，应视为其实际损失。工程款及脚手架、塔吊的延期租赁费数额和计算标准应以《司法鉴定意见书》确定的为准，起算期限应分别以2016年2月7日以及原告提交《完工项目结算书》时间为准。被告市翔龙花岗石公司庭审中所辩，其合理部分予以采信，其余因无事实和法律依据，也无证据支持，不予采信。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第二百六十九条第一款、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关法律之规定，作出如下判决:一、被告六安市翔龙花岗石开发有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告安徽中扶建设有限责任公司六安分公司工程款9636482.07元；二、被告六安市翔龙花岗石开发有限公司应自2016年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿所欠原告安徽中扶建设有限责任公司六安分公司工程款9636482.07元的利息损失至款清止；三、被告六安市翔龙花岗石开发有限公司应于本判决生效之日起三日内赔偿原告安徽中扶建设有限责任公司六安分公司脚手架延期租赁费737273.60元（52662.40元×14个月），塔吊延期租赁费107800元（7700.00元×14个月），进出场费用16000.00元，合计861073.20元；四、被告六安市翔龙花岗石开发有限公司应于本判决生效之日起三日内赔偿原告安徽中扶建设有限责任公司六安分公司经法院判决应付的违约金损失177832.40元（889162.00元×20%）；五、驳回原告安徽中扶建设有限责任公司六安分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费100120元，减半收取50600元，鉴定费120000元，计170060元，由被告六安市翔龙花岗石开发有限公司负担。
二审期间，双方当事人均无新证据提供。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
二审另查明：2018年春节期间，六安经济技术开发区管理委员会代市翔龙花岗石公司支付本案工程的农民工工资200万元，对此，安徽中扶六安分公司予以认可，并同意该200万元可以从本案工程款中予以比除。
本院认为，市翔龙花岗石公司与安徽中扶六安分公司所签订的《建筑安装工程承包合同》及《补充协议》，因市翔花岗石公司未取得合法建设用地手续及建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，违反了国家强制性法律规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。本案工程虽未完工，但对已完工部分工程的工程质量，市翔龙花岗石公司未提出异议，故其应当对已完工部分工程的工程款承担给付责任。因此，市翔龙花岗石公司上诉认为其不应当支付工程款的上诉理由不能成立，不予支持。该工程款应当比除六安经济技术开发区管理委员会代为市翔龙花岗石公司支付的200万元。
脚手架和塔吊延期租赁费作为损失的数额已经司法鉴定，市翔花岗石公司对此未提出异议，本院予以确认。本案《建筑安装工程承包合同》虽约定由安徽中扶六安分公司垫资至工程完工并具备交付条件时由市翔花岗石公司付工程量的70%工程款，但双方在解决复工问题时达成的《补充协议》中亦约定“待甲方（市翔花岗石公司）支付工人工资后，乙方（安徽中扶六安分公司）需无条件复工”，可见，双方对于工程进度款支付方式进行了部分变更，然市翔花岗石公司未按照《补充协议》的约定支付工人工资，显然构成违约。另外，从鉴定机构出具的鉴定报告中可以看出，部分工程主体结构已经完成，市翔花岗石公司应当组织验收并按照约定支付工程进度款，然其亦未支付。故市翔花岗石公司认为上述损失完全由安徽中扶六安分公司自己擅自停工造成，与其无关的上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案合同因市翔花岗石公司未取得合法建设用地手续及建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，违反了国家强制性法律规定，归属无效，故市翔花岗石公司应当对所造成的损失承担主要责任。安徽中扶六安分公司作为有资质的施工单位，应当知晓只有在发包方提供建设工程规划许可证和施工许可证的情况才能施工之规定，然其在未有上述证件的情况下进行施工，应当对所造成的损失承担重要责任。本院酌定市翔花岗石公司承担60%，安徽中扶六安分公司承担40%。市翔花岗石公司该部分的上诉理由部分成立，可予部分支持。
至于安徽中扶六安分公司欠案外人货款并承担违约金一案，已经法院处理，在该案中，市翔花岗石公司亦作为当事人参加诉讼，然该判决并未确定由其承担责任。现安徽中扶六安分公司以该违约金属于损失，诉请由市翔花岗石公司承担，证据不足。市翔花岗石公司此项上诉理由成立，予以支持。
综上认为，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，予以纠正。上诉人市翔花岗石公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更六安市金安区人民法院（2017）皖1502民初2174号民事判决的第一项为：六安市翔龙花岗石开发有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告安徽中扶建设有限责任公司六安分公司工程款7636482.07元；
二、变更六安市金安区人民法院（2017）皖1502民初2174号民事判决的第二项为：六安市翔龙花岗石开发有限公司应自2016年12月26日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿所欠安徽中扶建设有限责任公司六安分公司工程款7636482.07元的利息损失至款清止；
三、变更六安市金安区人民法院（2017）皖1502民初2174号民事判决的第三项为：六安市翔龙花岗石开发有限公司应于本判决生效之日起三日内赔偿安徽中扶建设有限责任公司六安分公司脚手架延期租赁费737273.60元（52662.40元×14个月），塔吊延期租赁费107800元（7700.00元×14个月），进出场费用16000.00元，合计861073.20元的60%，计516643.92元；
四、撤销六安市金安区人民法院（2017）皖1502民初2174号民事判决的第四、五项，即“被告六安市翔龙花岗石开发有限公司应于本判决生效之日起三日内赔偿原告安徽中扶建设有限责任公司六安分公司经法院判决应付的违约金损失177832.40元（889162.00元×20%）以及驳回原告安徽中扶建设有限责任公司六安分公司的其他诉讼请求”部分；
五、驳回原告安徽中扶建设有限责任公司六安分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费和鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费100120元，由六安市翔龙花岗石开发有限公司负担90000元，安徽中扶建设有限责任公司六安分公司负担10120元。
本判决为终审判决。
审判长 何 武
审判员 张海龙
审判员 王 丽
二〇一八年四月二十五日
书记员 张 丽
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。