江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第881号
上诉人（原审被告）南通四建集团有限公司，住所地南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人陈健，该公司董事长。
委托代理人季卫兵，该公司项目部人员。
被上诉人（原审原告）陆德珍。
委托代理人陈浩，系陆德珍丈夫。
上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）因与被上诉人陆德珍提供劳务者致害责任纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2013）润民初字第1015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明：南通四建公司承包了江苏镇江亚东置业有限公司发包的亚东朴园项目5-2区一标段19-22幢房屋及部分地下室的全部土建和安装工程。焦明章系南通四建公司项目经理，王建广具体负责工地机械和安全，施工员袁恩良负责核算凿砼（混凝土的专业名称）作业量。
焦明章将亚东朴园内19-22幢毛坯商品房墙体等部位的砼錾除工作交由陈浩施工。南通四建公司确定砼錾除的具体区域和范围，提供电源、垂直方向的电线、跳板。由陈浩携带凿砼工具（电镐、錾子等）和水平方向的电线具体施工。南通四建公司施工员袁恩良以作业单的形式核实陈浩方工作量用以计酬。
施工地点的商品房内高约2.7米。陈浩及陆德珍錾除砼的部位涉及到横梁、砖墙、板墙、楼梯等部位，作业时由人站在1米余高的跳板上，接通电源手持电镐对砼表面凹凸不平的部位进行錾除以保持相对平整光滑。电镐作业时由于电镐重量和较大的震动会发生从跳板跌落的情形。本案中，作业用跳板周围未加装护栏等装置，对作业人员也未实施安全带或者绳索保护。一审庭审中，陈浩陈述其与配偶陆德珍以前一直为其他建设施工企业提供砼錾除劳务，也经常发生从跳板跌落的情况。
2012年3月9日上午，陆德珍被焦明章发现在亚东朴园21号楼一楼门厅。经询问，焦明章得知陆德珍脚部受伤，遂委派王建广等人将陆德珍送至镇江市第一人民医院治疗。当日医疗费由王建广垫付。医院诊断显示：陆德珍左足第3、4跖骨基底部骨折。陆德珍后续治疗期间发生医疗费合计141元。
2013年10月30日，江苏大学司法鉴定所经陆德珍申请润州区人民法院委托，出具鉴定意见：陆德珍因外伤致左足第3、4跖骨基底部骨折，其误工期限、护理期限、营养期限分别为90天、60天、30天。陆德珍预付鉴定费1520元。
案件审理过程中，陆德珍提供了其委托律师与焦明章的谈话录音，录音中焦明章陈述砼錾除承包给陈浩施工，陆德珍摔落是事实，并承诺支付医疗费。此外，陆德珍另提供了陈浩、其委托律师与王建广的谈话录音，王建广陈述双方无书面合同，施工方也不希望出事的处理态度。
以上事实，有当事人庭审陈述以及司法鉴定报告书、鉴定费票据、门诊病历、医疗费票据等书证以及谈话录音予以证明。
原审法院认为：案件争议焦点在于：1、陆德珍是否系在从事南通四建公司分包的亚东朴园项目商品房砼錾除作业中摔落受伤；2、南通四建公司是否对陆德珍的损害结果承担赔偿责任。
关于陆德珍是否系在从事南通四建公司发包的亚东朴园项目商品房砼錾除作业中摔落受伤的问题。焦明章系该项目部项目经理，其在通话录音中确认了混凝土錾除工作承包给陈浩施工、陆德珍摔伤的事实，故对陆德珍系从事亚东朴园商品房砼錾除作业中摔落的事实予以确认。
关于南通四建是否应对陆德珍的损害结果承担赔偿责任问题。砼錾除系建筑施工作业工序中的必经程序，系抹灰环节的前置工序，尽管陈浩、陆德珍与南通四建公司未订立书面合同，陈浩与南通四建公司就亚东朴园部分商品房亦成立了砼表面錾除劳务的分包合同。根据《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，建筑施工企业应当将劳务分包给具备相应劳务资质的企业进行承揽，而不能违法分包给无资质的个人。这是基于建筑施工这一特殊行业的高风险特点，而对从业资格的特殊要求。只有具备相应劳务资质的劳务分包企业才拥有经过专业能力和安全防范意识培训的人员，才有条件和能力对工作场所的安全风险予以防范和排除（包括对施工人员投保工伤保险予以职业保障），才会严格遵守操作规程和安全制度，这些都是对工作质量和工作安全的双重保障。
本案中，南通四建公司应当知道陈浩等人不具备承揽混凝土錾除劳务的资质而违法分包，应当对陆德珍因从事劳务遭受的人身损害承担赔偿责任。对于陆德珍因本次事故造成的各项损失，依法确定如下：1、误工费：以建筑业在岗职工平均工资38124元／年为标准可计算3个月为9531元（3177元／月×3个月）；2、护理费：支持护理费3600元（60元／天×60天）；3、营养费：支持营养费450元（15元／天×30天）；4、医疗费：医疗费141元有门诊病历等书证予以印证，予以支持；5、鉴定费：支持1520元；6、律师费以及录音、制作光盘的费用：该费用并非法定赔偿范围，且陆德珍未提交相关票据，对上述费用不予支持。以上合计15242元，由南通四建公司承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：南通四建集团有限公司应于本判决生效后十日内赔偿陆德珍各项损失合计15242元。
原审法院判决后，南通四建公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决，依法改判为驳回陆德珍的一审诉讼请求。主要理由：1、陆德珍受伤时，南通四建公司与其已不存在法律关系，且无证据证明陆德珍的受伤与南通四建公司有因果关系，同时焦明章并未看到陆德珍摔下来的情况，其在通话录音中作出“摔下来是事实”的陈述是陆德珍律师诱导发问，不应作为法庭确认事实的依据。2、南通四建公司与陆德珍是承揽关系，南通四建公司违法分包，应承担的是选任过失责任，根据陈浩的陈述，其以前为其他企业施工也经常发生从跳板跌落的情况，陆德珍从跳板跌落导致损伤，自身具有重大过错，一审判决由上诉人承担全部赔偿责任不当。3、陆德珍的损失应按照农村标准计算。
被上诉人陆德珍答辩称：陆德珍在该工地上因錾除工作导致受伤的事实存在。陆德珍从事的錾除工作不是点工，是按照面积承包。
本院认为：陆德珍因錾除工作在南通四建公司工地跌落受伤的事实可以确认。焦明章系项目部项目经理，其在通话录音中确认了混凝土錾除工作承包给陈浩施工，陆德珍摔伤的事实，具有较强的证明力，故原审法院据此认定陆德珍系在亚东朴园商品房砼錾除作业中摔落的事实，并无不当。南通四建公司认为陆德珍的摔伤与其无关的主张不能成立，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案二审庭审中，陆德珍答辩称自己从事的錾除工作不是点工，而是按照面积承包的。该陈述认可了其与南通四建公司之间成立了承揽合同。根据錾除工作需要资质的要求，南通四建公司将錾除工作分包给无资质的陆德珍和陈浩，属于违法的劳务分包，应承担选任过失责任。同时，根据安全生产的有关要求，南通四建公司并未给陆德珍从事錾除工作提供必要的保护设施，具有一定的过错。综合考虑，本院认定南通四建公司承担40%的赔偿责任。原审法院认定南通四建公司承担全部责任，属于适用法律不当，依法应予纠正。
综上所述，上诉人南通四建公司的上诉理由能够成立。原审法院适用法律错误，应当依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销镇江市润州区人民法院（2013）润民初字第1015号民事判决；
二、南通四建集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿陆德珍各项损失6096.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，二审案件受理费400元，合计800元，由南通四建集团有限公司负担320元，陆德珍负担480元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理审判员 孙 毅
二〇一四年九月十日
书 记 员 王思倩