河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）唐刑终字第340号
原公诉机关河北省迁西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭清祥，干部，中共党员，迁西县滦阳镇政府联社副主任。因本案于2012年6月29日被迁西县公安局刑事拘留，同年7月31日经迁西县人民检察院批准，次日被迁西县公安局执行逮捕。现羁押于迁西县看守所。
辩护人马洪英。
上诉人（原审被告人）吴某，群众，个体。因本案于2012年6月29日被迁西县公安局刑事拘留，同年7月31日经迁西县人民检察院批准，次日被迁西县公安局执行逮捕。2013年3月20日因病被河北省迁西县人民法院取保候审。同年9月20日因病继续被河北省迁西县人民法院取保候审。
河北省迁西县人民法院审理河北省迁西县人民检察院指控原审被告人郭清祥、吴某犯合同诈骗罪一案，于2013年8月19日作出（2013）迁刑初字第30号刑事判决。被告人郭清祥不服，提出上诉。本院于2013年12月23日作出（2013）唐刑终第365号刑事裁定书，发回河北省迁西县人民法院重新审判。河北省迁西县人民法院于2014年5月30日作出（2014）迁刑初字第76号刑事判决。被告人郭清祥、吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
河北省迁西县人民法院认定，被告人郭清祥因资金周转困难，曾找到被告人吴某介绍使用高息借款，并给付其好处费，二人相识。2010年11月份，被告人郭清祥再次找到被告人吴某帮忙介绍使用高息借款，并商定给其10%的好处费。被告人吴某通过朋友孙某引荐，与出借方韩某取得联系并商谈借款事宜。因出借方提出需要提供担保，被告人郭清祥伪造了自己拥有开采迁西县洒河桥镇长河峪村矿山权利的相关手续提供给出借方。为介绍该笔借款成功，被告人吴某在出借方有关人员借款前后的考察、接待过程中，在被告人郭清祥的安排下，冒充其表弟、矿长，取得被害人信任，于2010年11月30日促使被告人郭清祥与唐山东方企业资产托管经营公司以签订矿山买卖合同的方式借款200万元，预先扣除4个月的利息40万元，实际借款160万元。得款后被告人郭清祥作为好处费为被告人吴某购买黑色朗逸轿车（128800元）一辆，过年又给其10万元（过年鞭炮钱孙某、吴某每人1万元，替被告人郭清祥归还高息8万元）。给付孙某好处费10万元。归还出借方60万元，其余被其还账、挥霍。至2011年11月30日经双方核对借款本息为252万元，因无力归还，被告人郭清祥与出借方又以签订矿山买卖合同的方式借款252万元。至2012年4月，借款本息达到283.5万元。经借款方多次催要，被告人郭清祥以种种理由推脱，无力还款，致出借方报案案发。
案发后，公安机关提取被告人郭清祥为被告人吴某购买的轿车一辆，作价105673元，提取被告人吴某现金11600元，提取孙某现金11万元，合计227273元发还被害人。
被告人郭清祥检举揭发他人犯罪，经查证属实。二被告人取得了被害人余某、杨某的谅解。
上述事实，有公诉机关、辩护人提供并经法庭质证的下列证据证明：
1．案件来源及破案经过。
2．抓获说明。
3．被害人韩某陈述证实，在2010年11月中旬的时候，我的同学孙某带着郭清祥和郭清祥的表弟吴某到我的办公室，吴某一开始介绍说是郭清祥的表弟，替郭清祥管理郭清祥的矿山，是那个矿山的矿长，因为郭清祥是国家公务员，平时不方便出面管理矿山，所以都是由吴某出面管理矿山的生产。在2010年11月30日的时候，通过孙某把郭清祥叫到余某的办公室，当时孙某、吴某也都在场，我们这边就是我和余某，杨某在北京有事没有到场，当时我们和郭清祥就签订了一个抵押协议，大概内容就是郭清祥以他自己所有的迁西县洒河桥镇长河峪的矿山作抵押，向我们东方公司借款200万元。
4．被害人余某陈述证实，2010年11月30日郭清祥就和他的朋友吴某一起到唐山我的办公室和韩某我俩谈的这个事，韩某我俩对郭清祥的政府工作人员身份很满意，而且郭清祥在以前韩某做调查的时候也提供了不少资料，韩某做的调查也觉得没问题，我们就和郭清祥签了协议。我们签的不是借款协议，而是买卖协议，而实际上郭清祥也是用他那所称的松岭铁矿做抵押借款，但不能那样写，那样写法律不允许的。2011年初的时候，在借款期内，我和杨某一起到迁西县来看看，在西环路水豆腐饭店和郭清祥见的面，当时还有一个叫吴某的，说是郭清祥的表弟，自称松岭矿山的矿长，而且在吃饭的时候吴某多次声称，这个松岭铁矿就是郭清祥的，因为郭清祥是在职的工作人员，他平时不露面就由他来管理，而且这个矿山也是一直他在管理。
5．被害人杨某陈述证实，2011年初的时候，郭清祥还在还款期限内，我有点不放心，就招呼余某一起到迁西县看看，我们提前和郭清祥联系的，在西环路的水豆腐饭店和郭清祥吃的饭，当时有一个叫吴某的，说是郭清祥的表弟，也是松岭矿山的矿长，而且在吃饭的时候吴某多次声称，这个松岭铁矿就是郭清祥的，吴某说因为郭清祥是在职的工作人员，平时不能露面就得他来管理矿山，而且这个矿山也是一直他在管理。我们听后对郭清祥的身份也深信不疑，觉得一个国家干部，怎么会骗人呢。吃完饭后，郭清祥和吴某就领着我们到长河峪村看矿山…到矿山后，吴某多次称矿山是由他来管理的。我和余某更加相信了，之后我俩就回唐山了。
6．证人孙某证言证实，2010年10月前后认识了吴某，在一次吃饭时我说我的同学韩某挺能干的，在市里开了个贷款公司，吴某听说这事就对我说他有个朋友开矿山资金运转不足，急贷点款运转，我回家时把吴某说他朋友开矿贷款的事跟韩某说了，韩某说可以，把相关手续拿来看看，我回到迁西就把情况告诉了吴某，吴某说可以。过了几天，吴某电话通知我说他朋友矿山的相关手续准备全了，让我领着吴某和他朋友到韩某的公司去谈贷款的事。我将吴某、郭清祥带到韩某的办公室后，介绍完后我就去另一个屋呆着，不知啥原因第一次没谈成，听说郭清祥他们提供的手续不全，过了几天我又领着吴某、郭清祥去找韩某谈贷款的事，第二次基本差不多。过了几天我用我的猎豹汽车拉着韩某他们的一个姓郝的经理，还有一个年轻的我不知叫啥到迁西去郭清祥矿上考察，吴某和郭清祥他俩领着去的，当时郭清祥指着吴某说：“他是我表弟，由我表弟负责管理，一切啥事情我表弟全知道”，当时吴某说是，也向郝经理他们介绍说：“这塌了，准备在这打竖井”，后我们就吃饭去了，在吃饭的时候郭清祥也还说矿山的事着，吴某也周全着说矿山有多大规模，多长的矿线，深度多长等。
7．证人张某、李某甲、刘某等人的证言，证实被告人郭清祥伪造的承包铁矿开采的手续都是假的。
8．证人李某乙证言，证实被告人吴某在2010年春节前后替郭清祥归还高息8万元。
9．证人白某证言，证实郭清祥因不及时归还其借款与吴某产生矛盾的事实。
10．迁西县价格认证中心价格鉴证结论书，证实发还黑色朗逸轿车的价值。
11．查询存款、汇款通知书，证实涉案财物往来情况
12．迁西县公安局调取被告人伪造的《承包铁矿协议书》、河北友利钢铁有限公司证明、长河峪村村委会的证明等以及河北友利钢铁有限公司、长河峪村村委会真实情况的证明，证实被告人伪造虚假证明文件的事实。
13．扣押、发还物品清单，证实财物发还情况。
14．立案决定书，证实被告人郭清祥因不及时归还白某借款被起诉的事实。
15．立功材料，证实被告人郭清祥的立功情况。
16．谅解书，证实二被告人取得被害人杨某、余某的谅解情况。
17．户籍证明，证实被告人身份情况。
18．被告人郭清祥供述，因资金周转困难，曾两次找到被告人吴某介绍使用高息借款，并给付其好处费。在2010年11月份左右，我手里没钱，想弄点钱还帐，我找到吴某说想找人借点钱，吴某说可以给联系，但得提点好处费，不能白忙活，可以找个放高息的。我说那得有抵押物吧，我手里正好有个长河峪村检查峪的铁矿手续复印件，咱们找人抵押借款就得了，到时候你就说你是我表弟，在这个矿山当矿长呢，这样不就行了，要是人家问借钱干什么就说矿山等着打井用呢，当时吴某就答应了。后来吴某就领着我到唐山认识了孙某，…韩某又安排一个姓郝的到迁西县来考察，当时考察是我和吴某、孙某陪着，我们把他们领到长河峪村检查峪，指着那的矿山说这就是我的，因为我是国家工作人员，不好出面，都是吴某帮我管理呢，现在矿山打矿井需要用钱才借的，吴某也说是，他就是这个铁矿的矿长，那个建业公司的老郝看了看，觉得没啥问题就走了。…他们考察完之后，我就和吴某商量，这个地方是河北友利钢铁有限公司的采矿区，这个证明怎么弄啊，吴某说那个证明他去想办法，其他的叫我弄。我就开始准备这个矿山的手续，就是补一些假的，…我还在我们滦阳镇政府开了个工作及收入证明，这个是真实的，以我的身份人家更容易相信我。这样我手里就有了我修改过的和制作的长河峪承包铁矿协议书、长河峪村的证明、滦阳镇的1221万元承包款收据、镇政府的工作及收入证明，还有以前李山叫我卖矿山时给我的相关国土局批复复印件和采矿证复印件，吴某把一个河北友利钢铁有限公司的证明给我了，这个证明的意思就是我在友利钢铁公司采矿许可证内承包铁矿一处，允许转包出售。之后我们又去的唐山建业公司找的韩某，韩某说现在建业公司没钱又给我们介绍的余某，2010年11月30日韩某领着我和吴某、孙某到中元司法会计鉴定中心余某办公室，把那些准备好的资料给余某了，我也极力表明我的国家干部身份，吴某也说他是我表弟，在这个矿山当矿长，而且现在矿山就有1.3万吨矿石存着，还有村里的证明，余某他们就相信了，我们之间签了个买卖协议，没有签借款协议，到4个月到期的时候我也没钱还上，余某和杨某就找我，我和吴某又领着他们到矿山那看去，他们提出矿井为什么没打，我就说图纸没下来呢，矿井打不了。我说我用你们钱给你们利息不就得了，该多少给你们多少，一个月一打息，吴某也在边上帮衬着我说，说钱没问题，等矿石能卖了就还清，他们就相信并回唐山了。
19．被告人吴某供述，证实其参与被告人郭清祥借款整个过程，否认参与诈骗预谋行为，其只是为了收取好处费。被告人郭清祥后来转给他的10万元，替其归还李某乙高息8万元。
以上证据，对言词证据综合认定，对其他证据予以确认。
河北省迁西县人民法院认为，被告人郭清祥以非法占有为目的，在签订合同过程中使用伪造的虚假手续，隐瞒真相，骗取他人财物100万元，数额特别巨大，且实际造成出借人巨额损失，其行为已构成合同诈骗罪。被告人吴某主观目的虽然为了收取中介费，但其明知被告人郭清祥可能无力偿还高利借款本息，并在被告人郭清祥诈骗活动中起到骗取出借人信任的作用，放任本案危害后果的发生，其行为也已构成合同诈骗罪。公诉机关指控二被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人郭清祥在共同犯罪活动中起主要作用，系主犯。被告人郭清祥如实供述自己的罪行，检举揭发他人犯罪，经查证属实，属于有立功表现，且取得被害人的谅解，可以减轻处罚。被告人吴某在共同犯罪活动中起次要作用，系从犯，且取得被害人的谅解，应当减轻处罚。违法所得应予退赔。被告人郭清祥及辩护人辩称诈骗数额应认定为651200元的意见，无证据证实，不予采纳。被告人吴某辩称所得款项中替被告人郭清祥还款8万元的意见，因被告人郭清祥否认，不予采纳。辩护人关于对被告人郭清祥可以减轻处罚的意见，予以采纳。辩护人关于被告人吴某不构成犯罪及替被告人郭清祥还款8万元的意见，不予采纳。为保护合同他方财物所有权及市场经济秩序不受侵害，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：被告人郭清祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币伍万元；被告人吴某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币壹万元；被告人的违法所得责令退赔。
原审被告人郭清祥上诉提出，原判认定其犯罪数额错误，违反当事人和解程序，量刑畸重。
其辩护人提出，上诉人主观上不具有非法占有的目的，被害方存在严重过错，假使上诉人构成合同诈骗罪，但其有立功、自愿认罪、取得被害人谅解等情节，根据罪刑相适应原则，应在五年以下量刑比较适宜，一审法院量刑畸重。
原审被告人吴某上诉提出，其无诈骗他人财物的故意，没有实施诈骗的行为，现有证据不能证明其构成犯罪，即使其构成犯罪，原判也对其量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，河北省迁西县人民法院认定原审被告人郭清祥、吴某犯合同诈骗罪一案事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当。审判程序合法。关于上诉人郭清祥上诉所提原判认定其犯罪数额错误，违反当事人和解程序的上诉理由，经查，银行查询存款、汇款通知书证实涉案财物往来情况，上诉人所称原判认定其犯罪数额错误但并无相关证据予以证实；该案不属于适用当事人和解的公诉案件诉讼程序的适用范围；上诉人取得了被害人的谅解，原判对其量刑时已予从轻处罚，故其上述上诉理由，理据不足，本院不予支持。关于其辩护人所提上诉人郭清祥主观上不具有非法占有的目的，被害方存在严重过错的辩护意见，经查，上诉人郭清祥明知自己不具有偿还能力，使用伪造的虚假手续，隐瞒真相，骗取他人数额特别巨大的财物，主观上具有非法占有他人财物的故意，从本案的发生来看，被害方并不存在过错，故上述辩护意见，理据不足，本院不予支持。关于上诉人郭清祥所提量刑畸重及其辩护人所提假使上诉人构成合同诈骗罪，其有立功、自愿认罪、取得被害人谅解等情节根据罪刑相适应原则，应在五年以下量刑比较适宜，一审法院量刑畸重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人郭清祥犯罪数额属特别巨大，原判依据上诉人郭清祥犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对其定罪量刑并无不当，故上述上诉理由与辩护意见，理据不足，本院不予支持。关于上诉人吴某上诉所提其无诈骗他人财物的故意，没有实施诈骗的行为，现有证据不能证明其构成犯罪，即使其构成犯罪，原判也对其量刑过重的上诉理由，经查，上诉人吴某明知郭清祥无力偿还高利借款本息，并在郭清祥诈骗活动中起到骗取出借人信任的帮助作用，放任本案危害后果的发生，其行为也已构成合同诈骗罪，原判依据其在犯罪中的地位、作用等情节，依法对其定罪量刑并无不当，故其上诉理由，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘长军
代理审判员 王振峰
代理审判员 曹留柱
二O一四年十月八日日
书 记 员 刘丽叶