河南省中牟县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）牟民初字第3155号
原告郭国庆，男，生于1964年5月23日，汉族，农民。
委托代理人校丙戌，河南官渡律师事务所律师。
被告刘志伟，男，生于1994年8月10日，汉族。
被告刘彦强，男，生于1985年2月10日，汉族。
被告刘彦胜，男，生于1988年1月14日，汉族。
被告刘彦强、刘彦胜委托代理人吴福岚，河南官渡律师事务所律师。
原告郭国庆与被告刘志伟、刘彦强、刘彦胜追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭国庆及委托代理人校丙戌，被告刘志伟，被告刘彦强、刘彦胜及其委托代理人吴福岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告承包了大孟1号社区的土方工程。2013年9月10日，原告租用被告刘彦强、刘彦胜的挖掘机挖土，被告刘彦强、刘彦胜雇佣无驾驶证、上岗证的被告刘志伟驾驶并操作挖掘机，当日12时许，被告刘志伟操作挖掘机时不慎将杨少辉碰死。事故发生后，被告刘志伟被中牟县公安局抓走，被告刘彦强、刘彦胜躲起来不露面。由于得不到三被告的赔偿，受害人杨少辉的亲属在工地上哭闹，不赔钱不让原告施工，给大孟镇政府造成恶劣影响，大孟镇政府要求原告限期解决问题，无奈，原告于2013年9月13日替三被告赔偿受害人杨少辉亲属各项损失120万元。原告认为，被告刘彦强、刘彦胜雇佣被告刘志伟驾驶并操作挖掘机挖土并致人死亡，三被告应当负全部赔偿责任，原告替三被告垫付的赔偿款，三被告应予返还。为维护原告的合法权益，提起诉讼，要求三被告赔偿垫付款60万元。
原告提供的证据有：
1、协议书复印件1份，用以证明原告以个人名义赔偿死者杨少辉家属损失120万元；
2、原告代理人对郭四辈的调查笔录1份，证人郭四辈当庭证言，用以证明原告租用被告刘彦强、刘彦胜的挖掘机挖土价格及结算方式；
3、中牟县公安局大孟派出所对被告刘志伟的询问笔录1份，用以证明被告刘彦强、刘彦胜雇佣被告刘志伟驾驶并操作挖掘机挖土过程中发生事故致杨少辉死亡；
4、死者杨少辉的法医学尸体检验意见书1份，用以证明杨少辉的户籍及死亡原因；
5、收款人为马学军的收到条1份，用以证明以前用马学军的钩机连挖带运输每车80元，都是有偿的，更不会无偿使用被告刘彦强、刘彦胜的钩机；
6、施工合同1份，用以证明本案原告挂靠在郑州众岩基础工程建设有限公司（以下简称众岩公司），且本案垫付的赔偿款也是原告垫付的而非众岩公司垫付。
被告刘志伟辩称：原告诉称被告刘志伟在大孟1号社区施工期间开的钩机造成杨少辉死亡属实。事故发生前，被告刘志伟的操作证各项考试已经考过，就等着拿证，不属无证操作。被告刘志伟不同意赔偿。
被告刘志伟提供的证据：
1、刘志伟建设类建设机械施工作业操作证1份，用以证明其在事故发生前操作证的各项考试已经考过，只等着拿操作证，事故发生后没过多长时间操作证下来；
2、中牟县人民法院（2014）牟刑初字第9号刑事判决书1份，用以证明被告刘志伟犯过失致人死亡罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。
被告刘彦强、刘彦胜辩称：原告本来就应该对受害人杨少辉的死亡承担赔偿责任。杨少辉系原告请来作降水工程的人员，而被告刘彦强、刘彦胜的挖掘机也是原告找来为其挖基坑的，正是在挖土过程中碰住了杨少辉，杨少辉及二被告均是为原告提供劳务，无论站在受害人或肇事人的立场，原告作为接受劳务的一方，都应该对杨少辉的死亡承担赔偿责任，因此，原告称替被告垫付赔偿款一说不能成立；原告的损失无权要求被告全部赔偿。该事故的责任并不全在开挖掘机的被告刘志伟，被告刘彦强、刘彦胜认为开发商、承包商、原告及死者杨少辉均负有不可推卸的责任，尤其是原告，作为直接接受劳务的主体，不顾安全规范，要求挖掘机从事份外工作，帮助杨少辉拽拔降水管，本身已存在极大的安全隐患，又怠于行使现场安全防范、监督义务，才最终导致意外的发生，原告应承担大部分的责任。既然是追偿，有责任的各方均应是原告追偿的对象，而原告放弃其他而单向被告追偿，被告不应该承担不属被告的责任。原告追偿的数额过高，赔偿项目及标准计算依据不清，60万元的数额从何而来缺乏依据，赔偿时未扣除受害人自己应承担的份额，杨少辉违章在挖掘机的铲臂下劳作，应完全知道其自身安全存在危险性，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。扣除杨少辉应承担的份额，原告自愿高出依法该赔偿的部分，无权利再向他人追偿。被告刘志伟作为为原告提供劳务的一方，追偿数额应不同于其他人，原告作为劳动成果的受益人，其所得到的利益要远远大于提供劳务一方所获得的利益，原告追偿额度应与挖掘机所获得利益为参照，二被告至今未得到一分钱的报酬，且去干活时也没任何人谈及报酬问题，二被告认为系为原告帮忙；原告实际赔偿的数额并不是60万元，事发后，原告向受害人的亲属支付了5万元的现金，剩余115万元均由开发商郑州荣成晟达置业有限公司支付，原告真正的损失只有5万元，原告追偿60万元没有事实依据；原告将被告刘彦强、刘彦胜作为被追偿的主体缺乏法律依据，二被告在该起事故中不存在故意及重大过失，承建该工程系河南清泉凿井有限公司，原告只是该项目的负责人，即使对杨少辉赔偿，也不是原告个人，因此原告无资格向二被告追偿。即便当时原告出于无奈或者被迫给予先行赔偿，但也应按实际情况进行追偿。
被告刘彦强、刘彦胜提供的证据有：
1、朱格昆、刘红杰书面证言各1份（均当庭作证），用以证明钩机拔降水管是应原告方的要求，本身就存在极大安全隐患，且出事故时原告也没有对安全做到防范、监督义务；
2、照片4张，用以证明当时坑基的现状及降水管的密度，降水管埋在地下的部分应该在三米左右，用钩机往外拔管非常危险。
庭审中，本院出示从本院刑事卷宗中调取的杨少辉家属的谅解书及对杨少辉父亲杨洪利的询问笔录各一份。
对证据的分析与认定：庭审中，三被告对原告提供的证据1赔偿协议书复印件真实性无异议，但对证明目的有异议，尽管赔偿主体为原告，但并非依照法律规定就应该原告赔偿，故原告不能以此来证明其符合追偿的主体资格；对原告提供的证据2郭四辈的调查笔录及证人郭四辈当庭证言有异议，马学军与被告刘彦胜联系时没有说报酬，证人也没有与被告刘彦胜联系过，当时被告的车在别的工地干活，只是碍于马学军的面子无法推脱才过去，证人说的价钱，如果不是帮忙的情况，压根不会去。车到工地现场时，刘彦胜与郭四辈打电话让郭四辈出来接头，但是双方照面后也没有谈报酬问题，钩机拔降水管本来就是应证人郭四辈的要求，要不然和杨少辉又不认识，不可能去白帮这个忙，证人说与技术员接头的事也不存在；对原告提供的证据3、4的真实性均无异议，但对证明目的有异议，对被告刘志伟是否具有操作资格，在进场时原告作为施工方更应该甄别该机械是否具备进场条件，从而尽到安全防范的义务，而本案中原告方的管理人员对钩机的相关事项未进行任何询问及提出任何要求，其本身才是最大的失职。对法医鉴定意见，关于死者杨少辉的死因无异议，但该鉴定无法证明死者的户籍状况；对原告提供的证据5署名马学军的收到条有异议，因马学军未到庭，无法确定是不是其本人出具，且开庭前原告并没有向马学军支付过任何钱，此收到条的形成时间不可能是2014年2月19日，马学军得到钱与否与被告在进场时未得到任何人的对报酬的承诺这一事实无任何关系；对证据6施工合同的真实性无异议，从该合同看，承包本案所涉及的大孟一号安置区一期土方开挖工程的确不是原告个人，而是众岩公司，这份证据恰恰证明该工地的施工安全问题应该由众岩公司负责，如果原告只是挂靠该公司的情况下，那么该工程的开发商晟达公司、众岩公司以及原告都具有不可推卸的责任，因为建筑法明确规定，不允许将工程承包给无资质的单位，更不允许以出借或挂靠的方式承揽工程；对本院出示的谅解书及询问笔录无异议。
原告认为被告刘志伟提供的证据1建设类建设机械施工作业操作证与本案无关，发生事故时被告刘志伟并没有操作证；对被告刘志伟提供的证据2中牟县人民法院刑事判决书关于民事赔偿的表述有异议，判决书认定被告刘志伟赔付杨少辉家属120万元是错误的，被告刘志伟并没有赔偿受害人分文，全部系原告郭国庆赔偿；被告刘彦强、刘彦胜对被告刘志伟提供的证据均无异议，三被告对本院出示的证据均无异议；原告对本院出示的证据均有异议，杨洪利等人没有给被告刘志伟出过谅解书，也没有接受法院的询问，谅解书中120万元不错，但是原告赔付的；原告对被告刘彦强、刘彦胜提供的证据1朱格昆、刘红杰书面及当庭证言均有异议，证人说郭四辈让拔降水管不实；原告对被告刘彦强、刘彦胜提供的证据2照片4张的真实性无异议，事故的发生与拔管没有任何联系，如果说挖掘机拔管，也是被告愿意的。被告刘志伟对被告刘彦强、刘彦胜提供的证据均无异议。
在本案审理中，本院调取河南省祁县公安局五里河派出所关于受害人杨少辉的家庭户籍证明1份，原、被告均无异议。
根据当事人的举证、质证，本院对证据的分析认证如下：关于原告的主体资格，从原告提供的赔偿协议书看，系受害人杨少辉的家属与原告郭国庆签订的，郭国庆具有作为原告的主体资格，三被告异议理由不成立，对原告提供的赔偿协议书，本院予以采信；关于原告提供的证人郭四辈的证言，与庭审中被告刘彦强、刘彦胜另外雇佣的即当庭作证的朱格昆、刘红杰的证言能相互印证挖掘机参与拔管的事实，朱格昆、刘红杰是跟着被告刘彦强、刘彦胜的挖掘机挣钱的，被告刘彦强、刘彦胜称是给原告无偿帮忙的，未向本院提供证据证明，对证人郭四辈证言，本院予以采信；关于原告提供的马学军的收到条与本案无关，本院不予采信；关于原告提供的公安机关对被告刘志伟的询问笔录及杨少辉的尸检报告，三被告对其真实性无异议，本院予以采信；关于原告提供的施工合同，三被告无异议，本院予以采信；关于被告刘志伟提供的操作证问题，因系发生事故后取得该证，本院对其证明目的不予采信；关于刑事判决书，因系本院已生效的法律文书，且判决书认定120万元系被告刘志伟所在的工地赔偿，与原告所说的刘志伟没有赔偿并不矛盾，本院对该刑事判决书予以采信；关于被告刘彦强、刘彦胜提供的证人证言，因系现场施工人员，证言较为真实、客观，也能与其他证据相互印证，本院予以采信；关于现场照片问题，系公安机关在事故发生后第一时间拍摄的，本院予以采信；关于本院出示的谅解书及询问笔录，原告虽有异议，但未提供相关证据证明其异议理由成立，对谅解书及询问笔录本院予以采信；原、被告对本院调取的户籍证明均无异议，本院予以采信。
根据当事人的陈述、举证、质证及本院对证据的分析认证意见，本院对本案的事实确认如下：2013年9月10日，原告郭国庆经马学军介绍租用被告刘彦强、刘彦胜的挖掘机到其在大孟1号社区承包的土方工程挖土，被告刘志伟系被告刘彦强、刘彦胜雇佣的司机，被告刘志伟无驾驶证、操作证。2013年9月10日12时，被告刘志伟操作挖掘机挖土时不慎碰住在基坑内拔降水管的杨少辉头部，致杨少辉当场死亡。事故发生后，被告刘志伟因涉嫌过失致人死亡罪被中牟县公安局刑事拘留。2013年9月13日原告与受害人杨少辉亲属达成赔偿协议，共计赔偿各项损失120万元，杨少辉亲属给被告刘志伟出具谅解书，2014年3月24日本院以刘志伟犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓行三年。原告郭国庆诉至本院，要求三被告给付其赔偿款600000元。
另查明：受害人杨少辉的被扶养人有其儿子杨士暄，生于2010年9月6日，发生事故时年满3周岁。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告郭国庆将其承包的土方工程挖土工作交被告刘彦强、刘彦胜施工，双方形成承揽合同关系。被告刘彦强、刘彦胜雇佣被告刘志伟操作挖掘机，在施工过程中，被告刘志伟操作挖掘机挖土时不慎碰住在基坑内拔降水管的杨少辉头部，致杨少辉当场死亡。在该事故中，由于原告郭国庆选任承揽人员时有过失，应承担相应的赔偿责任，以20%为宜；受害人杨少辉作为成年人，应当预见在挖掘机下施工的危险性，其也应承担一定责任，以20%为宜；被告刘彦强、刘彦胜雇佣无驾驶证、操作证的被告刘志伟驾驶挖掘机，在作业范围内未尽到安全注意义务，致杨少辉死亡，三被告连带承担60%的赔偿责任为宜。本案因杨少辉死亡产生的合理损失项目及数额为：死亡赔偿金211714.76元（死亡赔偿金按照2013年河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年，计算20年即169506.8元；被扶养人杨士暄生活费按照河南省2013年度农村居民人均消费支出5627.73元／年，计算15年，再除以2人即42207.96元）、丧葬费18979元（2013年河南省职工平均工资37958元／年，计算6个月）、以上共计230693.76元，由被告刘志伟、刘彦强、刘彦胜连带赔偿60%即138416.25元，另外，根据侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，三被告应赔偿精神损害抚慰金35000元。因原告已将三被告应赔偿款项垫付受害人，故三被告应返还原告郭国庆垫付赔偿款173416.25元。原告的其他诉讼请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告刘志伟、刘彦强、刘彦胜于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告郭国庆垫付款共计十七万三千四百一十六元二角五分；
二、驳回原告郭国庆的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9800元，由被告刘志伟、刘彦强、刘彦胜负担3868元，由原告郭国庆负担5932元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并向河南省郑州市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将诉讼费交费凭证交本院查验，逾期不交，按放弃上诉处理。
审 判 长 宋卫中
审 判 员 朱兆静
人民陪审员 窦春森
二〇一五年一月二十日
书 记 员 李文凤