山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民再终字第57号
上诉人（原审被告、反诉原告、再审申请人）：山东永胜建设集团有限公司。
法定代表人：叶露，董事长。
委托代理人（特别授权）：宋广凯。
委托代理人（特别授权）：杨健。
被上诉人（原审原告、反诉被告、被申请人）：济宁隆昌商贸有限公司。
法定代表人：石文光，经理。
委托代理人（特别授权）：刘小兵。
上诉人山东永胜建设集团有限公司（以下简称永胜公司）因与被上诉人济宁隆昌商贸有限公司（以下简称隆昌公司）买卖合同纠纷一案，不服原济宁市市中区人民法院（2012）济中区商初字第796号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年11月20日作出（2013）济民申字第109号民事裁定，指令任城区人民法院再审本案。任城区人民法院于2014年10月22日作出（2014）任民再字第8号民事判决。上诉人永胜公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月30日、10月26日公开开庭审理了本案。上诉人永胜公司委托代理人宋广凯、杨健、被上诉人隆昌公司委托代理人刘小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原济宁市市中区人民法院审理查明：
2012年5月5日，隆昌公司（乙方）与永胜公司（甲方）签订钢材买卖合同。合同约定，乙方按甲方确定的数量供应钢材，价格按市场价格执行，质量必须符合国家标准。付款方式：每月结清一次，每次付款时间不超过30天，主体完工15天内付清全部货款。甲方如逾期一日，按总欠款的千分之二支付违约金。另外，违约方应向守约方承担实现债权的各项费用（包括但不限于律师费）。合同签订后，隆昌公司自2012年5月5日至同年5月29日为永胜公司供应钢材九批次，共计351.225吨，货款合计1453210元，后永胜公司陆续付款100万元，尚欠隆昌公司货款453210元，永胜公司以钢材存在质量问题为由拒付。经隆昌公司催要未果，诉至原济宁市市中区人民法院。
原济宁市市中区人民法院审理认为：
隆昌公司与永胜公司签订的《购销合同》系双方当事人真实意思表示，符合有关法律规定，具有法律约束力，当事人应全面履行义务。永胜公司提供的证据不足以认定隆昌公司提供的钢材存在质量问题。永胜公司在（2012）泗民初字第1315号案件中辩称，所使用的钢材为合格钢材，其陈述与泗水县中信检测服务有限公司所作的检测报告相吻合。永胜公司在工程中所使用的钢材少部分来自隆昌公司的供应，（2012）泗民初字第1315号民事判决书以兖州质检所的检验报告认定永胜公司在工程中使用了不合格钢材，但未认定不合格的钢材来自隆昌公司的供应。永胜公司主张隆昌公司供应的钢材存在质量问题证据不足，不予认定。隆昌公司要求永胜公司偿还钢材款453210元，理由正当，应予支持。双方合同约定，货款每月结算一次，每次付款不得超过30天。永胜公司未按照双方合同约定的方式支付货款，构成违约，应当承担相应违约金。双方在合同中对违约金已作了约定，隆昌公司主张违约金同时主张利息损失缺乏依据，对隆昌公司要求永胜公司支付利息损失的诉讼请求，不予支持。永胜公司的反诉缺乏事实依据，对其反诉不予支持。原审人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百六十一条之规定，判决：一、山东永胜建设集团有限公司偿还济宁隆昌商贸有限公司钢材款453210元；二、山东永胜建设集团有限公司支付济宁隆昌商贸有限公司违约金117835元（自2012年6月29日至2012年11月6日，按日万分之二计算）；三、山东永胜建设集团有限公司赔偿济宁隆昌商贸有限公司律师代理费24000元。上述一至三项合计595045元，限永胜公司于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回隆昌公司的其他诉讼请求；五、驳回永胜公司的反诉请求。本诉案件受理4875元，反诉案件受理费4677元，均由永胜公司负担。
任城区人民法院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
任城区人民法院再审认为：一、对于原审是否存在程序错误，任城区人民法院认为：1、关于法庭未对上诉人的鉴定申请予以回应的问题。经审查，原审庭审笔录中上诉人未提出产品质量鉴定的申请，合议庭也未允许双方当事人可以在庭后提交新的证据，原审卷宗中也没有上诉人邮寄的《产品质量鉴定申请书》，本次庭审中上诉人也未提供证据证明其原审时曾提出过产品质量鉴定的申请，因此，原审不存在未对上诉人永胜公司的鉴定申请予以回应的问题。2、关于原审邮寄送达判决书是否合法的问题，任城区人民法院认为，原审永胜公司提供的送达地址确认书中收件人为其代理人山东亚联律师事务所高波，该律师事务所位于泗水县城区，与任城区人民法院不在同一行政区域内，原审采用邮寄送达方式并无不妥。关于送达时间，原审交寄的时间为2013年4月27日，系正常的工作时间，虽然收件人签收时间4月29日系国家法定节假日，但快递公司作为经营快递业务、追求经营利润的经济组织，投递效率是决定其利润多少的最重要因素，在节假日正常进行邮件投递是快递行业的通行做法。关于邮寄回执上“高波”的签名是否真实的问题，上诉人在本次庭审中称不清楚是否高波本人所签，任城区人民法院认为，原审以法院专递方式邮寄送达，在当事人没有证据证明签收人签名虚假的情况下，应当确认该签名为收件人本人所签。综上，任城区人民法院认为，原审邮寄送达判决书程序合法。3、关于原审适用简易程序问题，任城区人民法院认为，本案原审对本诉和反诉进行了合并审理，双方当事人对案件事实争议较大，适用普通程序审理更为适当。二、对于隆昌公司出售给永胜公司的钢材是否存在质量问题，任城区人民法院认为：1、根据永胜公司提供的证据，可以认定永胜公司在承建济宁鸿润食品有限公司肉禽屠宰加工产业化项目工程中使用了不合格钢材，自2012年5月5日至6月12日，该工程使用了隆昌公司出售给永胜公司的钢材，6月13日起使用了泰安市宇兴经贸有限公司出售的钢材，但上述证据不能证明在2012年5月5日至6月12日期间，永胜公司只从隆昌公司购买了钢材，也不能证明该工程中只使用了隆昌公司出售的钢材。泗水县人民法院（2012）泗民初字第1315号民事判决书和兖州市产品质量监督检验所的检验报告也未认定永胜公司使用的不合格钢材系隆昌公司出售。隆昌公司出具的告知书也未明确认可其出售的钢材存在质量问题。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人，未通知的视为标的物数量和质量符合约定。本案双方当事人未约定检验期间，自2012年5月隆昌公司开始送货时起，永胜公司均对货物予以签收并经泗水县中信检测服务有限公司对钢材物理性能检测合格，在兖州市产品质量监督检验所进行检验、泗水县人民法院进行诉讼时均未有证据证明其就钢材质量问题通知了隆昌公司，应认为已经过了合理期间，应视为隆昌公司出售的钢材符合合同约定的标准。综上，任城区人民法院再审认为，上诉人永胜公司提供的证据不足以证明隆昌公司出售的钢材存在质量问题，永胜公司应支付拖欠隆昌公司的钢材款并赔偿损失。虽原审适用简易程序欠妥，但审理过程充分保障了当事人权利的行使，且原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，任城区人民法院判决：维持原济宁市市中区人民法院（2012）济中区商初字第796号民事判决。再审案件受理费9354元，由山东永胜建设集团有限公司负担。
上诉人永胜公司上诉称：1、一审判决认定事实错误，被上诉人所售给上诉人的钢材存在质量问题。原一审提交的检验报告、泗水县人民法院（2012）泗民初字第1315号民事判决书及收条，可以证实上诉人因使用的钢材不合格，存在重量偏差，向济宁鸿润食品有限公司承担了546210元的违约金，并且该违约金的数额及钢材存在质量问题的事实已经生效判决书所确认。2、被上诉人向上诉人出具的《告知书》中提到“我们自2012年5月27日-5月28日所送钢材，出现任何质量问题与供方济宁隆昌商贸有限公司无关”。这就说明被上诉人知道自己所送钢材存在质量问题受到了处罚，为了急于撇清自己的干系，而向上诉人出具了该《告知书》。这也说明了上诉人在发现钢材存在质量问题后，已经向被上诉人告知了钢材存在质量问题的相关事宜，如果未告知被上诉人，被上诉人为什么会无缘无故地向上诉人出具该《告知书》？3、上诉人公司的施工日志和泗水县建兴工程建设监理有限公司的监理日志，足以证实2012年5月5日至6月12日期间，上诉人工程所用钢材均是使用的被上诉人隆昌公司所售钢材。从该两份日志中可以看出工程进度及工程每天使用的何家钢材、更换钢材供应商的时间及情况。如果被上诉人认为施工日志与监理日志漏列了其他钢材供应商，应当提交存在其他钢材供应商的证据。以上证据，足以证实2012年5月5日至6月12日期间上诉人仅使用了被上诉人所出售的钢材，并且该钢材存在质量问题。4、原一审程序违法。对于本案钢材是否存在质量问题，上诉人已经提交了泗水县人民法院的生效判决，并且认为生效判决认定的事实无需再提交其他证据，但原一审法院却认为该生效判决不能证明产品存在质量问题，那么唯一解决案件争议的办法，就是进行司法鉴定，并且在原一审的诉讼过程中，工程尚未完工，可选材鉴定，一旦工程完工后，就无法进行司法鉴定。但原一审法院为达到偏袒被上诉人的目的，未在庭审中行使法官的释明权，未告知上诉人生效判决不能作为认定案件事实的依据，该案件应进行司法鉴定。并且在庭后也未对上诉人邮寄的鉴定申请予以回应。综上，请求法院依法查明案件事实，改判被上诉人支付上诉人经济损失555472元。
被上诉人答辩称：（2014）任民再字第8号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明：
一、2012年5月5日，永胜公司（需方、甲方）与隆昌公司（供方、乙方）签订《购销合同》，约定：双方本着长期的合作关系，互惠互利的原则，经友好协商达成以下协议：1、供货方式：乙方按甲方确定的数量陆续送至工地现场。2、产品价格：钢材价格按市场价格执行（附价格表）。3、产品质量：乙方供应的产品，质量必须符合国家标准，并带货物清单、质量保证书。4、付款方式；甲方所需钢材约1500吨，每月结算一次，但每次付款时间不得超过3O天（注：第一次货款付清后再发第二批货），以此类推，待主体完工15天内付清全部货款。5、结算方式：货币、现金、支票、承兑贴息。6、违约责任：如果甲方不按合同约定付款，每逾期一日，按总欠款的千分之二作为违约金赔偿给乙方。7、本合同在履行过程中，如果发生纠纷，经双方协商解决，协商不成时，双方按《中华人民共和国合同法》向当地人民法院起诉（违约一方应向守约一方承担实现债权的各项费用，包括但不限于律师费）。8、甲乙双方均应严格信守本合同，不得随意变更或解除合同，本合同一式两份。甲乙双方各执一份，双方签字后生效。合同最后备注：在钢材款未付清之前不得进其他人的钢材，如进其他人的钢材视为违约。
二、合同签订后，隆昌公司分别于2012年5月5日、6日、9日、10日、11日、18日、27日、28日、29日9次向永胜公司供货，永胜公司的收货人王宝玉经清点后在隆昌公司填制好的“销货清单”或“送货单”上签字收货。对于上述收货情况，永胜公司建筑工地的《工程施工日志》及泗水县建兴工程建设监理有限公司的《监理日志》都有明确记载，且互相一致。泗水县中信检测服务有限公司2012年5月11日出具了4张检测报告（检测日期5月10日，检测型号：6.5、8、12、14、18、20、22、25，生产厂家为石横、莱钢、济钢）、5月16日出具了2张检测报告（检测日期5月15日，检测型号：8、10、16，生产厂家为莱钢、济钢）、5月29日出具了2张检测报告（检测日期5月23日，检测型号：8、10，生产厂家为石横）、6月4日出具了4张检测报告（检测日期5月30日，检测型号：6.5、8、10、16、18、20、25，生产厂家为石横、莱钢、济钢）、6月11日出具了2张检测报告（检测日期6月1日，检测型号：16、18、20、25，生产厂家为莱钢）、6月13日出具了2张检测报告（检测日期6月1日，检测型号：12、14、22，生产厂家为莱钢、济钢）。上述检测报告对于钢材的直径、面积、屈服点、极限强度、伸长率、冷弯180°等项目进行了检测，结论为“所检项目合格”（注：未对重量偏差进行检验）。2012年6月12日，兖州市产品质量监督检验所出具（2010）鲁质监验字第（006）号《检验报告》，认定济宁鸿润食品有限公司工地所使用的8、10、12、14、16、18、20、22、25共9种规格型号钢筋存在重量偏差，并制作了《钢筋重量偏差明细》，认定上述钢筋理论重量与实测重量在考虑标准偏差的情况下，实测偏差为负的百分之13、17、14、9、11、11、10、11、9，判定上述钢筋为不合格产品；认定济宁鸿润食品有限公司工地所使用的6.5型号的钢筋实测偏差为-0.3%，结论为合格。
三、2012年6月15日，隆昌公司向永胜公司出具“山东永胜建设集团泗水济宁鸿润食品有限公司项目部清单”，载明上述9次供货的三级螺纹钢材和线材的供货规格、数量、单价及金额。该《明细表》与永胜公司王宝玉出具的“销货清单”或“送货单”载明的供货规格、数量、单价及金额相一致。该《明细表》尾部注明：销售钢材计351.225吨，已收货款70万元，下欠货款753210.01元。
四、2012年6月16日，济宁鸿润食品有限公司向永胜公司下达“罚款单”，载明：今查出，永胜公司在工地中使用钢材的数量与国家标准钢材的理论重量不符，钢筋称重不合格，现将处罚意见通知监理与永胜公司：一、应退回数量为43.296吨，每吨按原厂家退回费计算折合182070元；二、根据合同应对永胜公司进行三倍退回金额的罚款546210元。
五、2012年9月3日，济宁鸿润食品有限公司（以下简称鸿润公司）以永胜公司为被告向泗水县人民法院出具诉状，请求判令永胜公司承担违约责任，支付惩罚性违约金546210元。鸿润公司提供的证据为：1、其与永胜公司的《建筑施工合同》，《合同》第七条第三项约定：“发现承包方使用不合格材料，发包方有权对承包方给予3-5倍的罚款”（泗水县人民法院﹤2012﹥泗民初字第1315号卷宗第34页）；2、兖州市产品质量监督检验所《检验报告》；3、2012年6月15日，隆昌公司向永胜公司出具的“山东永胜建设集团泗水济宁鸿润食品有限公司项目部清单”；4、根据上述“清单”载明的“规格”、“数量”、“单价”、“金额”计算出的永胜公司使用钢筋的“实测数量”、“数量差”及“差价”《清单》。泗水县人民法院于2012年10月29日判决认定：“原告鸿润公司发现被告永胜公司在施工过程中使用的钢材不合格，双方共同委托兖州市产品质量监督检验所对被告使用的钢筋进行检验，经检验被告使用的9种型号的钢筋不合格，经核算被告使用的钢筋比国家规定标准的重量总计减轻了43.296吨，折合人民币182070元”，泗水县人民法院认为：“被告使用不合格钢材，原告有权予以3-5倍罚款，现原告主张3倍的罚款，应予支持”，判决永胜公司于判决生效之日起十日内支付鸿润公司违约金546210元。2012年11月19日，济宁鸿润食品有限公司向泗水县人民法院出具收条，证明收到永胜公司交来的上述判决的赔偿款52万元，余款不再要求赔付，不再要求永胜公司承担其他违约责任。
六、纠纷过程中，隆昌公司向永胜公司出具《告知书》，称：2012年5月5日合同签订后，从5月5日至5月18日，供货方一直按合同要求和厂家供货，从5月27日，需方杨经理主动要求供应其他厂家钢材，价格低就可以，总厂的价格和其他厂家的价格每吨相差400多元，在得到需方杨经理同意后，供货方开始送货。5月27日至5月28日送货115.354吨，对该2日所送钢材，出现任何质量问题与供方济宁隆昌商贸有限公司无关。特此告知（注：该《告知书》本身没有注明出具时间）。
本院认为：任城区人民法院原审判决及再审判决对于隆昌公司的本诉，均以隆昌公司提供的产品符合国家标准规定，隆昌公司没有违约，永胜公司应当承担偿付合同价款、违约金及律师代理费、诉讼费的民事责任；而对于永胜公司的反诉则以“（2012）泗民初字第1315号民事判决书以兖州质检所的检验报告认定永胜公司在工程中使用了不合格钢材，但未认定不合格的钢材来自隆昌公司的供应。永胜公司主张隆昌公司供应的钢材存在质量问题证据不足”，判决驳回了永胜公司的反诉请求。本院认为，任城区人民法院对反诉事实的认定是错误的，理由如下：
1、隆昌公司与永胜公司签订《购销合同》后，隆昌公司按照约定先后9次向永胜公司供货，永胜公司的收货人王宝玉经清点后在隆昌公司填制好的“销货清单”或“送货单”上签字收货，上述收货情况与《工程施工日志》及泗水县建兴工程建设监理有限公司的《监理日志》都有明确记载，且三者相互一致。该工地《工程施工日志》及《监理日志》均没有记载永胜公司该工地在2012年5月29日前收到过其他公司供应的钢材，上述二《日志》记载该工地购进其他公司钢材的时间是2012年6月13日，故本案2012年6月12日，兖州市产品质量监督检验所出具的（2010）鲁质监验字第（006）号《检验报告》中检验的钢材是隆昌公司供应的钢材。
2、本案中永胜公司工地上的收货人王宝玉在收货时，只是进行了清点，然后在隆昌公司填制好的“销货清单”或“送货单”上签字确认收货数量，故该种收货方式不可能对钢筋重量有准确反映；泗水县中信检测服务有限公司2012年5月11日至6月13日虽对永胜公司工地送检的钢材出具了检测报告，且结论为“合格”，但该检测服务公司并未对被检测钢材按照国家标准进行称重，故其检测报告不能证明隆昌公司提供的钢材符合国家称重标准。故2012年6月12日，兖州市产品质量监督检验所出具的（2010）鲁质监验字第（006）号《检验报告》可以作为证明送检的隆昌公司供应钢材按照国家标准称重不合格的证据使用。
3、泗水县人民法院（2012）泗民初字第1315号民事案件所采信的主要证据兖州市产品质量监督检验所《检验报告》、2012年6月15日，隆昌公司向永胜公司出具的“山东永胜建设集团泗水济宁鸿润食品有限公司项目部清单”、根据上述“清单”载明的“规格”、“数量”、“单价”、“金额”计算出的永胜公司使用钢筋的“实测数量”、“数量差”及“差价”《清单》等均证明永胜公司因使用隆昌公司供应的不合格钢材被起诉并被判决赔偿“因使用隆昌公司供应的不合格钢材总计减轻了重量43.296吨，折合人民币182070元”，“承担3倍退回金额的罚款546210元”。
综上，本院认为，1、泗水县人民法院（2012）泗民初字第1315号民事判决已认定：“经检验永胜公司使用的9种型号的钢筋不合格，经核算永胜公司使用的钢筋比国家规定标准的重量总计减轻了43.296吨，折合人民币182070元”，故泗水县人民法院判决永胜公司根据双方《建筑施工合同》的约定判决永胜公司承担“总计减轻了43.296吨，折合182070元”的3倍的违约金546210元，但本院认为，虽然永胜公司在（2012）泗民初字第1315号案件中承担了546210元的违约金，但该判决依据的《建筑施工合同》并不是本案《购销合同》的附件，供货人隆昌公司并不知其供应不合格钢材会造成永胜公司的损失数额，故本案如判决隆昌公司承担“总计减轻了43.296吨，折合182070元”3倍的违约金，违背《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额……不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，故本院应当判决隆昌公司承担泗水县人民法院（2012）泗民初字第1315号民事判决认定的总计减轻了43.296吨，折合182070元的赔偿责任。2、本案买卖合同的双方均有违约行为，应互不承担违约金及律师代理费。上诉人永胜公司上诉理由部分成立，应予支持；被上诉人隆昌公司虽辩解永胜公司在与鸿润公司出现钢材质量纠纷后，没有收到过永胜公司的通知，但其在纠纷过程中，向永胜公司出具的《告知书》表明其应当收到了相关通知，其在本案中有关反诉请求不应支持的抗辩理由不能成立；任城区人民法院原审判决及再审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销与变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百二十条、第一百二十一条、第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销任城区人民法院（2014）任民再字第8号民事判决；
二、撤销原济宁市市中区人民法院（2012）济中区商初字第796号民事判决第二、三、五项，维持原济宁市市中区人民法院（2012）济中区商初字第796号民事判决第一、四项；
三、济宁隆昌商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向山东永胜建设集团有限公司支付违约金182070元。
初审案件受理费4875元，由山东永胜建设集团有限公司负担；初审反诉案件受理费4677元，由山东永胜建设集团有限公司负担3118元，济宁隆昌商贸有限公司负担1559元；二审案件受理费9354元，由山东永胜建设集团有限公司与济宁隆昌商贸有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦绪启
审判员 张 鹏
审判员 韩圣秋
二〇一五年十一月二日
书记员 焦 娇