甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兰刑二终字第138号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡宏懿蔡某某，男，1971年12月17日出生于甘肃省镇原县，汉族，硕士研究生文化，系甘肃省人民医院放疗科主任、主任医师，住兰州市七里河区。因本案于2014年4月9日被取保候审。
上诉人（原审被告人）张利娟张某某，女，1978年2月9日出生于河南省荥阳市，汉族，大学文化，系甘肃省人民医院放疗科住院医师，住兰州市城关区畅家巷**号***室。因本案于2014年4月10日被取保候审。
原审被告人缪国英缪某某，女，1972年10月31日出生于河北省保定市，汉族，硕士研究生文化，系甘肃省人民医院放疗科主治医师，住兰州市城关区。因本案于2014年4月11日被取保候审。
原审被告人马文马某，男，1972年6月16日出生于甘肃省定西市，汉族，硕士研究生文化，系甘肃省人民医院放疗科主治医师，住兰州市城关区。因本案于2014年4月10日被取保候审。
原审被告人王建凯王某某，男，1981年1月5日出生于甘肃省张掖市，汉族，硕士研究生文化，系甘肃省人民医院放疗科住院医师，住兰州市城关区南昌路***号***室。因本案于2014年4月12日被取保候审。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人蔡宏懿蔡某某、张利娟张某某、缪国英缪某某、马文马某、王建凯王某某犯受贿罪一案，于2014年10月16日作出（2014）城刑初字第1588号刑事判决。原审被告人蔡宏懿蔡某某、张利娟张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月至2013年5月期间，被告人蔡宏懿蔡某某、张利娟张某某、马文马某、缪国英缪某某、王建凯王某某及闫春梅闫某某（另处理）在分别担任甘肃省人民医院放疗科主任、医师期间，经协商，利用开处方的职务便利，从甘肃康正药业有限公司收取好处费，由被告人张利娟张某某从甘肃康正药业有限公司业务经理段秋红段某某处收取14万元，被告人蔡宏懿蔡某某分得3万元，被告人张利娟张某某、马文马某、缪国英缪某某、王建凯王某某各分得2万元，闫春梅闫某某分得2万元，该科室后调入人员胡永果胡某某分得1万元。
被告人蔡宏懿蔡某某、张利娟张某某于2014年4月9日，到兰州市城关区人民检察院投案自首。被告人马文马某、缪国英缪某某、王建凯王某某分别于2014年4月10日、4月11日、4月12日到兰州市城关区人民检察院投案自首。
案发后及在原审法院审理期间，被告人蔡宏懿蔡某某、张利娟张某某、缪国英缪某某、马文马某、王建凯王某某退缴全部赃款。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、立案决定书，证实本案立案侦查情况。
2、组织机构代码证，证实甘肃省人民医院的机构类型是事业法人。
3、甘肃省人民医院的任免通知，证实2012年11月8日蔡宏懿蔡某某被任命为甘肃省人民医院放疗科主任。
4、甘肃省事业单位聘用合同，证实甘肃省人民医院与被告人蔡宏懿蔡某某、张利娟张某某、缪国英缪某某、马文马某、王建凯王某某签订了聘用合同，合同期限为五年。
5、甘肃康正药业有限公司内资企业基本信息，证实甘肃康正药业有限公司系有限责任公司，法定代表人成彦峰成某某。
6、药品质量保证协议书、承诺书、廉政风险防控承诺书、贯彻医疗卫生行风建设“九不准”承诺书等，证实甘肃省人民医院药剂科与甘肃康正药业有限公司签订上述协议。
7、甘肃省人民医院药品入库单，证实甘肃省人民医院2012年8月7日至2013年5月药剂科入库药品的情况。
8、关于提取处方信息的情况说明、甘肃省人民医院2012年1月至2013年5月在用康正品种目录及使用情况、神经节苷脂钠注射液使用情况、甘肃省人民医院部分处方等，证实甘肃康正药业有限公司向甘肃省人民医院的供货情况及甘肃省人民医院在处方中使用甘肃康正药业有限公司所供药品的情况。
9、甘肃省人民医院的记账凭证，证实甘肃省人民医院药剂科与甘肃康正药业有限公司存在购销关系。
10、银行存款日记账，证实甘肃康正药业有限公司的财务支出中有一项是付给段秋红段某某、苏斌苏某用于甘肃省人民医院的费用。
11、扣押冻结款物清单，证实在蔡宏懿蔡某某处扣缴赃款3万元，在张利娟张某某、马文马某、王建凯王某某处各扣缴赃款2万元，在缪国英缪某某处扣缴赃款1万元。
12、兰州市城关区人民检察院反贪污贿赂局出具的办案情况说明，证实涉案人员闫春梅闫某某因犯罪情节轻微且患有精神疾病，故对其不予立案。涉案人员胡永果胡某某因不构成受贿罪，故对其不予立案。
13、破案经过，证实兰州市城关区人民检察院在对本案进行初查的过程中，蔡宏懿蔡某某等五被告人先后到检察院投案自首。
14、段秋红段某某（系甘肃康正药业有限公司销售经理）的证言，证实2012年5月至2013年5月，给甘肃省人民医院放疗科的医生给过好处费14万元，是找蔡宏懿蔡某某主任谈的，钱都给了该科的张利娟张某某医生，按照放疗科医生每个月使用我们公司销售的肿瘤药品数量给的好处费，为了让放疗科的医生能多开我公司的药。一共给了14万元左右。
15、证人柴莉萍柴某某（系甘肃康正药业有限公司的出纳）的证言，证实甘肃康正药业有限公司营销六部经理段秋红段某某负责对甘肃省人民医院销售药品。账上记载的付段秋红段某某、苏斌苏某省人民医院LC、CX是指我们公司给段秋红段某某、苏斌苏某用于甘肃省人民医院的费用，他们具体是怎么支出的我不清楚。
16、被告人蔡宏懿蔡某某的供述，证实2012年5月，放疗科正式病房成立，甘肃康正药业有限公司的业务代表段秋红段某某找到我说放疗科使用他们公司的肿瘤药品后，会给我们一定的回扣，我征得科室其他医生缪国英缪某某、马文马某、王建凯王某某、张利娟张某某的同意后，决定由张利娟张某某负责从段秋红段某某处收取医药回扣，然后再分给大家。从2012年5月至2013年5月我个人分到甘肃康正药业有限公司给予的好处费3万余元，大概每个月给一次，每次都给的现金。
17、被告人张利娟张某某的供述，证实2012年5月的一天，蔡宏懿蔡某某到我们办公室说使用甘肃康正药业有限公司销售的肿瘤药品，医药公司会给医生一定的医药回扣。我们一致同意，决定由我从段秋红段某某处收取好处费，然后再分给大家。从2012年5月到2013年5月，总计从甘肃康正药业有限公司段秋红段某某处收到好处费14万余元。拿到段秋红段某某给的好处费后，给主任蔡宏懿蔡某某多给一些，剩余的钱我们几个人平分。蔡宏懿蔡某某一共分得3万余元，我、缪国英缪某某、闫春梅闫某某、马文马某、王建凯王某某各分得2万元，胡永果胡某某分得1万元。
18、被告人马文马某的供述，证实2012年5月份的一天，蔡宏懿蔡某某到我们办公室提出使用甘肃康正药业有限公司的肿瘤药品可以拿到回扣，我们一致同意后决定由张利娟张某某收取好处费，再分给大家。从2012年5月到2013年5月，每个月从张利娟张某某处收到甘肃康正药业有限公司给的医药回扣，算下来一共拿过2万余元。
19、被告人缪国英缪某某的供述，证实2012年5月的一天，蔡宏懿蔡某某来到我们的办公室提出使用甘肃康正药业有限公司的肿瘤药品可以拿到回扣，我们大家一致同意，决定由张利娟张某某从甘肃康正药业有限公司收取好处费后再分给大家。从2012年5月到2013年5月，每个月从张利娟张某某处收到甘肃康正药业有限公司给的医药回扣，我一共拿过1万余元不到2万元，具体数额记不清楚了。
20、被告人王建凯王某某的供述，证实在2012年5月到2013年5月，每个月从张利娟张某某处收到甘肃康正药业有限公司给的好处费，一共拿过2万余元，具体数额记不清楚了。
原审法院认为，被告人蔡宏懿蔡某某、张利娟张某某、缪国英缪某某、马文马某、王建凯王某某身为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，共同非法收受医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。被告人蔡宏懿蔡某某身为甘肃省人民医院放疗科主任，在行贿方提出具体请托事项，并明确表示给予回扣后，向其他被告人传达行贿人的意思表示，并与他人协商后共同收取医药回扣，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张利娟张某某在收取甘肃康正药业有限公司的好处费后，向各被告人进行分配，也起主要作用，与蔡宏懿蔡某某均系主犯。被告人缪国英缪某某、马文马某、王建凯王某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。鉴于被告人蔡宏懿蔡某某、张利娟张某某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，可依法减轻处罚。被告人缪国英缪某某、马文马某、王建凯王某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，且系从犯，依法免除处罚。被告人蔡宏懿蔡某某、张利娟张某某、缪国英缪某某、马文马某、王建凯王某某退缴全部赃款，依法可从轻处罚。被告人蔡宏懿蔡某某在收受好处费时犯罪已经成立，其将受贿的款项用于何种支出属于对赃款的处置，不影响定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二十五条一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条一款、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡宏懿蔡某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。被告人张利娟张某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。被告人缪国英缪某某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。被告人马文马某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。被告人王建凯王某某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。二、被告人缪国英缪某某在审理期间退缴的赃款10000元，依法没收，上缴国库；被告人蔡宏懿蔡某某、张利娟张某某、缪国英缪某某、马文马某、王建凯王某某在检察机关退缴的赃款共计100000元，由公诉机关依法没收，上缴国库。
上诉人蔡宏懿蔡某某提出：一、本案中各被告人开具处方的行为与行政职务无关，收到回扣后基本上是平均分配，作用相当，不应认定其为主犯；二、其所拿的钱部分用于业务学习及科室建设；三、原判量刑对今后的工作影响巨大，请求二审免予刑事处罚。
上诉人张利娟张某某提出：一、其系所在科室普通医生，在科室不担任任何职务，药品回扣的保管、发放均是在科主任的安排下完成，无任何处置权、分配权，应认定为从犯；二、并未因回扣滥用药物，也未对患者造成额外的经济负担及损害，社会危害小；三、系初犯，一贯表现良好；四、有自首情节、主动退还全部赃款、悔罪表现好；五、与科室其他医生收受回扣的数额相同，其他医生均免予刑事处罚，原判对其判处缓刑属量刑过重，请求二审免予刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人蔡宏懿蔡某某、张利娟张某某、原审被告人缪国英缪某某、马文马某、王建凯王某某犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分。所列证据均在一审开庭时出示宣读并质证、认证。经审查原判所列证据来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人蔡宏懿蔡某某、张利娟张某某均未提出新的证据。
对于上诉人蔡宏懿蔡某某所提本案中各被告人开具处方的行为与行政职务无关，收到回扣后基本上是平均分配，作用相当，不应认定其为主犯；其所拿的钱部分用于业务学习及科室建设的上诉理由，经查，上诉人蔡宏懿蔡某某虽有在收受医药回扣前与他人协商的情形，但作为甘肃省人民医院放疗科主任、科室主要领导，对于是否收取回扣有决定权，客观上以科室名义收受回扣，在受贿犯罪中起主要作用，应认定为主犯，以共同收受贿赂犯罪中的全部犯罪数额定罪科刑；外出开会学习审批登记表、飞机票、定额发票、培训费发票等书证无证据证实与认定受贿款有关联，无法证实收受的好处费部分用于业务学习的事实，且非国家工作人员受贿罪侵犯的客体是非国家工作人员职务行为的廉洁性及所在单位的正常管理秩序，其利用职务便利收受药品销售方财物并为药品销售方谋取利益的行为属于权钱交易，侵害了其职务行为的廉洁性，同时也扰乱了所在单位的正常管理秩序，构成非国家工作人员受贿罪，收受的部分财物是否用于业务学习并不影响本罪的成立。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳；对于上诉人张利娟张某某所提其系所在科室普通医生，在科室不担任任何职务，药品回扣的保管、发放均是在科主任的安排下完成，无任何处置权、分配权，应认定为从犯的上诉理由，经查，在收受医药回扣的过程中，张利娟张某某负责以科室名义收取回扣并向他人分发，是受贿犯罪行为的实施者，应认定为主犯，以共同收受贿赂犯罪中的全部犯罪数额定罪科刑，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳；对于二上诉人所提原判量刑过重，请求判处免予刑事处罚的上诉理由，经查，鉴于二上诉人具有自首、全额退赃、认罪态度好等法定、酌定从轻情节，且从本案的法律效果和社会效果考虑，可对二人依法免予刑事处罚，故该上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人蔡宏懿蔡某某、张利娟张某某犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持兰州市城关区人民法院（2014）城刑初字第1588号刑事判决第一项中对上诉人蔡宏懿蔡某某、张利娟张某某的定罪部分、原审被告人缪国英缪某某、马文马某、王建凯王某某的定罪量刑部分及第二项即涉案赃款没收上缴部分。
二、撤销兰州市城关区人民法院（2014）城刑初字第1588号刑事判决第一项中对上诉人蔡宏懿蔡某某、张利娟张某某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）蔡宏懿蔡某某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。
上诉人（原审被告人）张利娟张某某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳 龙
审 判 员 郭绪烛
代理审判员 白会东
二〇一五年三月六日
书 记 员 王松超