甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兰刑二终字第39号
原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈征陈某，男，1970年3月26日出生于甘肃省兰州市，回族，中专文化，无业，住兰州市七里河区。2013年9月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
1998年6月26日因贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金200元；2010年10月22日因贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。2011年2月17日刑满释放。
辩护人李应宝，甘肃致中律师事务所律师。
兰州市七里河区人民法院审理七里河区人民检察院指控的原审被告人陈征陈某犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月15日作出（2014）七刑初字第23号刑事判决。原审被告人陈征陈某不服，提出上诉。我院受理后于2014年7月8日作出（2014）兰刑二终字第34号刑事裁定，以原判认定被告人陈征陈某犯贩卖毒品罪的事实不清，发回重审。兰州市七里河区人民法院另行组成合议庭，经补充侦查，重新开庭审理了本案，并于2014年12月17日作出（2014）七刑初字第773号刑事判决，原审被告人陈征陈某不服，再次提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经查阅了全部案卷，讯问上诉人陈征陈某，并听取了辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月10日15时许，被告人陈征陈某与刘振国刘某某经电话联系，约定购买100元钱的毒品。随后，被告人陈征陈某携带毒品在兰州市七里河区吴家园西街2号对面马路边等待刘振国刘某某时被公安人员抓获，当场从被告人陈征陈某身上查获其欲向刘振国刘某某贩卖的毒品海洛因0.1克一大包毒品海洛因10.3克。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的案件线索来源、抓获经过、证人证言、扣押物品清单、现场指认笔录及照片、辨认笔录及照片、通话记录、前科材料、理化检验鉴定意见和现场检测报告、辨认笔录、说明材料等证据证实。
一审法院对上诉人陈征陈某在侦查机关抄写的“事情经过”，认为来源不合法，不予确认。对陈征陈某侦查阶段后两份供述及当庭供述，以无相应的证据印证，不予确认。对其余证据予以确认。
原审法院认为，被告人陈征陈某向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任。被告人陈征陈某系刑罚执行完毕五年内又犯新罪，系累犯，且曾因毒品犯罪被判过刑，应依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，以被告人陈征陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金3000元。
上诉人陈征陈某上诉提出其个人书写的“事情经过”系公安人员书写后让其抄写的；其侦查阶段口供系诱供取得，是按警察说的进行供述，警察再进行记录的。真实的事实是其约刘振国刘某某一同吸毒，刘振国刘某某的证言不真实，该刘是长期吸毒的人员，不可能尿检阴性，其故意将共同吸毒说成贩卖毒品；白金平白某某的证言也虚假及查获的毒品是其购买用于到外地戒毒的，应按非法持有毒品罪定罪量刑等上诉理由。其辩护人提出陈征陈某被抓获的经过、地点不清，陈征陈某陈述是在其车辆上被抓，警察并已将车辆扣押、发还；被告人陈征陈某在侦查阶段的有罪供述为非法证据，一审仅将警察代书的“事情经过”认定为非法证据，同期的供述确笼统认定为“来源合法”不当，记载同样内容的口供一审法院却得出两种不同认识；既然认定刘振国刘某某为吸毒人员，但尿检确为阴性，反映出其证言不真实，且为孤证；侦查人员李太清李某某的证言与刘振国刘某某的证言在与陈征陈某联系的时间、地点不一致；三名侦查人员不能就被告人供述是合法取得的作出合理解释，应作为非法证据予以排除。应以非法持有毒品罪对陈征陈某量刑等辩护意见。
经审理查明，2013年9月10日刘振国刘某某被公安人员抓获，后检举上诉人陈征陈某有贩卖毒品嫌疑。当日12时至15时之间，刘振国刘某某与上诉人陈征陈某进行了电话联系，公安人员在兰州市七里河区吴家园西街2号附近将陈征陈某抓获，并从陈征陈某处查获二包毒品海洛因共10.4克。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、公安机关出具的线索来源及抓获经过等，证实兰州市公安局七里河分局禁毒大队公安人员于2013年9月10日，抓获吸毒人员刘振国刘某某，该刘检举上诉人陈征陈某有贩卖毒品嫌疑。经其与上诉人陈征陈某联系，2013年9月10日13时许公安人员在兰州市七里河区吴家园西街2号对面马路边将上诉人陈征陈某抓获，并查获涉案毒品可疑物。
2、扣押物品清单及鉴定意见等，证实公安人员从陈征陈某处查获到毒品疑似物二包。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定，两包疑似物，共计净重10.4克，均检出海洛因成分。
3、证人刘振国刘某某的证言，证明2013年9月10日其因吸食毒品被公安人员传唤，交代了毒品是从上诉人陈征陈某处购买，并表示愿意配合公安人员抓获陈征陈某。后带领公安人员在吴家园6路车站将陈征陈某抓获。
4、证人姚素芳姚某某（陈征陈某女友）的证言，证明陈征陈某被抓前晚，二人吵架，次日早晨陈征陈某说他把金戒指吞食了。
5、通话记录，证实上诉人陈征陈某所持手机在案发前当日曾与刘振国刘某某手机多次联系。
6、辨认、指认笔录及照片等，证实经混杂辨认，上诉人陈征陈某辨认出刘振国刘某某即是电话约定的人；刘振国刘某某辨认出上诉人陈征陈某即是电话约定向其贩卖毒品的人。上诉人陈征陈某指认兰州市七里河区吴家园西街2号对面马路边是案发现场。
7、检测报告，证实2013年9月10日对陈征陈某、刘振国刘某某尿检，检测结果为吗啡胶体金法陈征陈某为阳性、刘振国刘某某为阴性。
8、证人白金平白某某的证言，称其知道上诉人陈征陈某一直在吴家园贩卖毒品，但其没有买过，刘振国刘某某能从陈征陈某处买到毒品。
9、上诉人陈征陈某在看守所及庭审中的供述，供称因其家中不方便，提出到刘振国刘某某处一同吸食毒品。并辩称之前在侦查机关的供述不真实。
以上证据，已经一审法院当庭举证、质证。本次二审期间上诉人陈征陈某及其辩护人没有提交新的证据。本院认为上述证据客观真实，本院予以确认。
对于上诉人陈征陈某及其辩护人所提陈征陈某在侦查单位的供述系非法取得的上诉理由和辩护意见。经查，卷内证据及侦查人员出庭作出的说明反映，上诉人陈征陈某在办案单位曾经做过两次供述，期间因之前吞食金戒指身体不适，不能进行书写，同时又发生了侦查人员将警察书写的“事情经过”交由陈征陈某抄写，并附卷作为被告人自书供述的情形。后因陈征陈某在看守所将代书原稿转交一审法院，致使此事显露，该“事情经过”被一审法院排除。虽一审期间侦查人员出庭作证欲证明“被告人供述”取证合法，一审法院也予以确认，但本院结合侦查人员代书供述和被告人期间吞食金戒指致身体不适等情形，认为侦查人员同时制作的“审讯笔录”系合法取得的不能确认。关于注明“2013年9月11日20时在看守所”上诉人陈征陈某所作供述，从提讯证上反映，侦查人员是从9月14日才开始在看守所审讯陈征陈某，并没有11日提审记录。一审开庭时侦查人员也承认该份“审讯笔录”并非在陈征陈某看守所羁押后所做。故侦查阶段被告人在办案单位的供述取证程序不合法，不予采信。上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见予以采纳。
对于上诉人陈征陈某的辩护人所提的侦查人员李太清李某某的出庭所作的证言与刘振国刘某某的证言不一致，不能认定等相关辩护意见。经查，法律虽有关于侦查人员就证据收集的合法性出庭说明的规定，但最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第六十七条规定“行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关工作人员或者其聘用人员，不得担任刑事诉讼活动的见证人”、《中华人民共和国刑事刑诉法》第二十八条，将担任过本案的证人的侦查人员列入应当回避的情形。故侦查人员李太清李某某出庭说明“被告人供述”收集的合法性，符合法律规定，但其在已担任了本案的刑事诉讼职责，又作为证人见证被告人与检举人电话商谈交易毒品的事实，且又没有对此进行录像，有悖上述法律规定，故其出庭所作证言也不能采信。
对于上诉人陈征陈某及其辩护人所提陈征陈某的行为应以非法持有毒品罪定罪处罚的上诉理由和辩护意见。经查，原公诉机关为证明上诉人陈征陈某贩卖毒品，列举了证人刘振国刘某某的证言、通话记录、被告人在侦查阶段的有罪供述等案件材料。后补充了证人白金平白某某的证言，侦查人员李太清李某某也出庭对刘振国刘某某与陈征陈某通话过程进行了见证。但被告人在侦查阶段的有罪供述不能排除系非法取得的合理怀疑；通话记录反映当日刘、陈二人多次通话，但没有通话具体时间，仅能证明刘、陈二人曾经通话，并不能证明通话内容；证人白金平白某某的证言系传来证据，并没有证明陈征陈某贩卖毒品的具体事实、经过；侦查人员李太清李某某出庭的证言与刘振国刘某某的前期证言在联系时间、地点并不吻合，且作为本案侦查人员见证上诉人犯罪事实与法律规定抵触。故证明上诉人贩卖毒品事实仅有证人刘振国刘某某的证言，且本案侦查过程存在多处瑕疵，不能排除合理怀疑，认定上诉人陈征陈某实施了贩卖毒品的事实不清，证据不足。
本院认为，原判认定上诉人陈征陈某犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，应予纠正。上诉人陈征陈某明知是毒品，而非法持有数量较大的毒品，其行为应构成非法持有毒品罪，依法应予处罚。上诉人陈征陈某曾因犯贩卖毒品罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯非法持有毒品罪，属累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条、第三百五十六条之规定，判决如下：
一、撤销兰州市七里河区人民法院（2014）七刑初字第773号刑事判决；
二、上诉人陈征陈某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月11日起至2016年9月10日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭绪烛
审 判 员 李 中
代理审判员 王 娟
二〇一五年四月十四日
书 记 员 蒋 婕