浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第973号
上诉人（原审原告）：程汉国。
委托代理人：白福阳。
被上诉人（原审被告）：黄勇民。
被上诉人（原审被告）：重庆西南铝装饰工程有限公司浙江分公司。
代表人：周小明。
上诉人程汉国因健康权纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2013）温龙民初字第680号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，温州星玛商贸有限公司与重庆西南铝装饰工程有限公司浙江分公司（以下简称装饰工程公司）签订《花岗岩干挂施工承包合同》，约定由装饰工程公司承包旭日商业大楼外墙干挂花岗岩工程。
装饰工程公司因该工程施工需要，将搭脚手架业务分包给黄勇民。因黄勇民搭建的脚手架部分倒塌，其于2012年8月22日出具《保证书》，载明“因原脚手架部分倒塌，现决定把滨海六路沿街的脚手架（已倒塌和未倒塌的脚手架）全部拆除重建，由于原脚手架搭得不规范，在拆架过程中可能会造成隐患，故在拆架前把原脚手架固定好再拆，现绝对保证安全的前提下拆架，并在2012年8月24日前拆完。现拆架人员由原搭架人安排固定再拆架，在拆架过程中必须绝对保证安全否则一切后果自负”。
经黄勇民与谭清联系，程汉国与唐胡军、谭清等六人共同到上述工地查看后，商定由程汉国等六人共同完成上述脚手架拆除工作，黄勇民一次性支付报酬。程汉国等六人预计一天即可完成拆除，并商定报酬平分。2012年8月23日，程汉国等六人自带扳手、安全帽等工具到上述工地拆除脚手架，黄勇民在现场监督，但未直接参与拆除工作。
2012年8月23日下午，程汉国在拆除脚手架过程中从脚手架上摔下受伤。当日即被送往温州医学院附属第二医院，急诊诊断为“高处坠落伤，头部外伤，重度颅脑外伤”，收住入院，进一步诊断为“高坠伤，左侧颞叶及桥脑挫伤，左侧额颞部硬膜下血肿，蛛血，右侧颞骨骨折，两侧头皮血肿”，经对症治疗，于2012年9月6日出院，出院诊断同前。2012年11月15日，程汉国又至该医院住院就诊，因摔伤致右膝关节肿痛活动受限3个月入院，被诊断为“右膝前交叉韧带损伤”等，行关节镜下右前交叉韧带重建术，术后对症治疗，于2012年11月22日出院，出院诊断同前。期间共发生门诊及住院医疗费用合计51994元（其中伙食费144元），程汉国自认上述医疗费用均系黄勇民、装饰工程公司支付（但程汉国对黄勇民、装饰工程公司各付多少表示不清楚），并自认装饰工程公司在医疗费之外另支付了8000元。黄勇民辩称其支付了14000元。装饰工程公司就已付款情况未发表意见。
经程汉国委托鉴定，温州天正司法鉴定所于2013年7月11日作出温天司鉴所（2013）临鉴字第571号司法鉴定意见书，载明：程汉国高处坠落伤，造成左侧颞叶及桥脑挫伤，左侧额颞叶部硬膜下血肿，蛛血，右侧颞骨骨折，两侧头皮血肿，右前交叉韧带损伤，目前遗有右膝关节功能丧失25%以上的伤残等级为十级；误工期6个月、护理期3个月、营养期2个月（从受伤之日起计算）。程汉国支付鉴定费2040元。
事故前，程汉国已在城镇连续居住、务工一年以上。程汉国与孙小丽于2009年2月19日生育一子程俊杰，在程汉国户籍地生活。事故后，剩余脚手架拆除工作另由他人完成。黄勇民曾于2012年9月12日出具《欠条》一份，载明“今欠到拆外架承包工资3000元，约2012年11月10日左右付清，拆架地址为滨海六路商业城路边门面装潢架拆除”。
2012年浙江省城镇居民人均可支配收入为34550元，农村居民人均生活消费支出10208元，全社会单位在岗职工平均工资为40087元。
2013年5月13日，程汉国曾以温州星玛商贸有限公司为被告起诉。温州市龙湾区人民法院经审理，于2013年8月16日作出（2013）温龙民初字第336号民事裁定书，以程汉国与温州星玛商贸有限公司之间不存在雇佣关系为由，裁定驳回程汉国对温州星玛商贸有限公司的起诉。该民事裁定书现已生效。
原审判决认定上述事实的证据有：当事人的身份证明材料、住院及门诊病历资料、住院及门诊费用凭证、花岗岩干挂施工承包合同、保证书、（2013）温龙民初字第336号案庭审笔录、（2013）温龙民初字第336号民事裁定书及生效证明、欠条、司法鉴定意见书及鉴定费发票、有关程汉国在城镇居住及务工的证明材料、有关程汉国被扶养人情况的证明材料、当事人的陈述等。
程汉国以提供劳务者受害责任纠纷为由，于2013年8月26日向原审法院起诉，称：2012年8月23日，黄勇民雇佣程汉国等人前往温州星玛商贸有限公司处拆除外墙排架。拆除过程中，由于排架发生晃动，导致程汉国从14米左右高处摔下受伤。程汉国伤后被送往温州医学院附属第二医院住院治疗。后经调查，温州星玛商贸有限公司外墙装修工程已承包给装饰工程公司，装饰工程公司又将该工程分包给黄勇民。综上，黄勇民雇佣程汉国，程汉国在提供劳务时受伤，黄勇民依法应承担赔偿责任。装饰工程公司作为实际劳务接受者，存在将工程违法分包的行为，依法应承担连带赔偿责任。故此，请求判令：黄勇民、装饰工程公司赔偿程汉国125768元［包括残疾赔偿金69100元（34550元／年×20×10%）、护理费10023元（3341元／月×3个月）、误工费20046元（3341元／月×6个月）、营养费1800元（30元／天×60天）、被抚养人生活费16159元（21545元／年×15年×10%÷2）、住院伙食补助费600元（30元／天×20天）、交通费1000元、鉴定费2040元，精神损害抚慰金5000元］，黄勇民、装饰工程公司互负连带责任。
黄勇民在原审提交书面答辩状称：一、黄勇民不是本案的诉讼主体。程汉国是在温州星玛商贸有限公司拆除外墙排架时受伤的，但程汉国诉称系黄勇民雇佣其做事，与事实不符。黄勇民跟程汉国一样，同工同酬，均为装饰工程公司打工，只是黄勇民被指定为主管，起到组织的作用。因此，本案赔偿的主体应为装饰工程公司而非黄勇民。二、程汉国在本案中自身存在重大过错。程汉国作为成年人，在从事劳动中，对周围环境安全应尽到注意义务，采取必要的安全措施。其忽视安全导致事故发生，存在重大过错，故其自身应承担相应的责任。三、程汉国诉请赔偿的项目及金额没有法律依据：1、残疾赔偿金按城镇居民标准计算有误，应按照农村居民标准计算。2、被抚养人生活费不应计算或按照农村居民标准计算。程汉国的子女生活在重庆老家，由爷爷奶奶抚养。程汉国只是十级伤残，伤情并不影响劳动能力，原则上不应计算被抚养人生活费。根据最高人民法院的相关规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，故程汉国只能享有其中一项。综上，黄勇民作为装饰工程公司的主管，作为程汉国的同事，在装饰工程公司没有支付医疗费时，还借给程汉国14000元作为抢救费用，对程汉国的受伤已尽到了义务。黄勇民出身于农村，上有父母，下有三个孩子需要抚养，已无法继续帮助程汉国，也无力支付去浙江省的差旅费和律师代理费，请求驳回程汉国的诉讼请求。
装饰工程公司在原审未发表答辩意见。
针对黄勇民的答辩意见，程汉国补充陈述称：一、黄勇民系程汉国的直接雇佣人，而不是装饰工程公司的主管。二、程汉国自身不存在过错。装饰工程公司、黄勇民系施工单位，其应当采取施工安全措施。程汉国等人进行施工时，曾要求黄勇民、装饰工程公司提供保障安全的工具，但装饰工程公司与黄勇民予以拒绝，说明程汉国已尽到安全注意义务。三、残疾赔偿金应按照浙江省城镇居民标准计算，根据程汉国提供的证据，可证明程汉国在温州居住、工作一年以上。四、被抚养人生活费也应按照城镇标准计算，程汉国的子女虽在重庆老家，但相关的生活费都是程汉国负担。
原审判决认为，程汉国于2012年8月23日在旭日商业大楼外墙施工工地上从事拆除脚手架作业时受伤的事实已经认定。根据审理查明的事实，该外墙施工工程系装饰工程公司承包，装饰工程公司因施工需要，又将其中搭建脚手架的施工任务由黄勇民分包。因黄勇民搭建的脚手架部分倒塌需要拆除重建，黄勇民又将拆除工作交由程汉国等六人共同完成，双方按工作量一次性结算报酬，所需工具由程汉国等人自行携带，工作具体分工由程汉国等人自行安排，并不受黄勇民指挥、控制，程汉国等人预计一天即可完成工作，并商定平均分配报酬，对上述分配方案黄勇民并无决定权。综上，程汉国等人共同按照黄勇民的要求完成脚手架拆除工作，交付工作成果，并由黄勇民按工作成果结算报酬的事实，符合承揽关系的法律特征。黄勇民与装饰工程公司之间亦属于承揽关系。程汉国主张其与黄勇民之间存在雇佣关系及黄勇民主张自己与程汉国共同受雇于装饰工程公司，均与事实不符，程汉国基于雇佣关系诉请黄勇民就其人身损害承担全部赔偿责任并诉请装饰工程公司承担连带责任不能成立。
程汉国作为共同承揽人之一，在完成工作过程中造成自身损害，在承揽关系双方对该种情况下民事责任的承担并无约定的情况下，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的，才应承担相应的赔偿责任。本案中，承揽工作的内容为拆除部分倒塌的脚手架，从黄勇民出具的《保证书》内容来看，具有较高的危险性，装饰工程公司作为定作人将此工作交由安全作业条件有限的黄勇民承揽，具有一定的过失，黄勇民虽出具了《保证书》承诺后果自负，但该约定并不能约束程汉国。黄勇民作为定作人将此工作交由安全作业条件有限的程汉国等人共同承揽，其又是待拆除的部分倒塌脚手架的原搭架人，其未对相关危险性采取相应的防范措施，也具有一定的过失。程汉国作为共同承揽人之一，对相关危险性也应明知，其冒险作业，且在作业过程中未注意自身安全导致受伤，也具有一定的过失。综合本案具体情况，由黄勇民对程汉国的人身损害承担40%的赔偿责任，由装饰工程公司对程汉国的人身损害承担30%的赔偿责任为宜。虽程汉国基于雇佣关系诉请被告就其人身损害承担全部赔偿责任不能成立，但在法院释明后，其已变更了诉请的基础，故予以确认。
关于程汉国人身损害赔偿的项目及金额，确认如下：1、医疗费，扣除伙食费后计51850元。2、残疾赔偿金，因事故前程汉国在城镇连续居住、务工一年以上，可按城镇居民标准计算，结合伤残等级，对程汉国诉请的69100元（34550元／年×20年×10%）予以确认。3、误工费，参照全社会单位在岗职工平均工资40087元／年的标准，结合鉴定意见确定的误工期限计算，认定为20043元（40087元／年÷12月／年×6月）。4、护理费，参照全社会单位在岗职工平均工资40087元／年的标准，结合鉴定意见确定的护理期限计算，认定为10022元（40087元／年÷12月／年×3月）。5、营养费，根据程汉国的伤势，结合鉴定意见，对其诉请的1800元予以确认。6、被抚养人生活费，因被抚养人实际生活在农村，应按农村居民标准计算，结合程汉国的伤残等级、被抚养人年龄及供养人情况，认定为6890.4元（10208元／年×13.5年×10%÷2）。7、住院伙食补助费600元，予以确认。8、交通费，根据程汉国住院及门诊就医情况，酌情确定为600元。9、鉴定费2040元，已经认定。以上合计162945元，应由黄勇民承担40%计65178元，装饰工程公司承担30%计48884元。程汉国因伤致残，但其诉请精神损害抚慰金5000元过高，根据本案实际情况，酌情支持3000元，由黄勇民承担2000元，装饰工程公司承担1000元。综上，黄勇民应赔偿程汉国67178元（65178元＋2000元），装饰工程公司应赔偿程汉国49884元（48884元＋1000元）。至于已付款情况，因黄勇民、装饰工程公司均未提供证据，根据程汉国的自认，确认为59994元（51994元＋8000元）。黄勇民辩称其已支付程汉国14000元，装饰工程公司未发表答辩意见，故只能根据黄勇民陈述推定装饰工程公司已支付程汉国45994元。综上，黄勇民还应赔偿程汉国53178元（67178元-14000元），装饰工程公司还应赔偿程汉国3890元（49884元-45994元）。至于黄勇民出具《欠条》载明的欠款3000元，系损害赔偿之外的另一法律关系，程汉国并非唯一的权利人，故在本案中不予处理。综上，对程汉国的诉请予以部分支持，超出部分应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄勇民于本判决生效之日起十日内赔偿程汉国53178元。二、装饰工程公司于本判决生效之日起十日内赔偿程汉国3890元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回程汉国的其他诉讼请求。本案受理费2815元，由程汉国负担1548元，黄勇民负担1180元，装饰工程公司负担87元。
宣判后，程汉国不服，向本院提出上诉称：一、程汉国与黄勇民之间存在雇佣关系，并非承揽关系。本案中，程汉国为黄勇民拆除脚手架，属于一种提供劳务的行为，获得的报酬也就是提供劳动力的价值。程汉国提供的提供的劳务不具有独立性，必须按黄勇民的要求拆除脚手架，并接受黄勇民的指挥管理。黄勇民在现场起到组织、指挥、监督的作用，具体拆除脚手架的工作分工也由黄勇民安排，工作场所由黄勇民指定。因不是技术性劳务，因此，拆除脚手架的扳手等工具由谁提供对合同性质不产生实质性影响。二、程汉国对于自身损害的造成并无过错。拆除部分倒塌的脚手架，该工作内容本身具有较高的危险性，黄勇民未按照相关规定向程汉国提供任何安全措施，而程汉国已自行携带安全帽，说明程汉国已对相关危险性采取力所能及的防范措施。从脚手架上摔下来并不是程汉国所能预见的范围，其对此并不存在故意或重大过失。三、黄勇民雇佣程汉国等拆除排架，其又是待拆除的部分倒塌脚手架的原搭架人，未对相关危险采取相应的防范措施，根据法律规定，其应承担赔偿责任。装饰工程公司将拆除脚手架的工作由安全作业条件有限的黄勇民分包，存在严重选任过失，应当与黄勇民承担连带责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或直接予以改判。
被上诉人黄勇民、装饰工程公司在二审审理期间未提出答辩意见。
在二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据程汉国在一审审理期间的陈述，其长期做排架的搭建和拆除工作，原来持有架子工证，现已过期。因黄勇民打电话要求案外人谭清叫几个人去拆排架，其遂与谭清等老乡一起到现场查看，经预计如果顺利一天即可拆完，大家遂一起与黄勇民商定拆排架价格3600元。之后，其与谭清等六人自带扳手，安全帽到现场作业。其六人之间的分工系自行商定，工钱系平分。黄勇民在现场监督，但没有参与拆除。在二审中，其亦承认自己在温州从事脚手架拆除工作多年，均是采用与几个老乡一起合作的形式从事脚手架的拆除作业。本次拆排架，双方对完成拆除作业的时间没有进行约定，黄勇民要求拆掉排架即支付3600元，对几个人参与排架的拆除并不过问。根据上述陈述，本院认为，程汉国等人自带作业所需的工具，作业时间不受限定，自主决定参与作业的人数、人员的分工、报酬的分配，在作业过程中与黄勇民之间亦不存在控制、支配或从属关系，而系按工作成果与黄勇民一次性结算报酬，因此，其与黄勇民之间符合承揽关系的法律特征，原审判决认定其与黄勇民之间为承揽关系，并无不当，本院对其关于自己与黄勇民之间为雇佣关系的上诉主张不予支持，对其基于该主张而请求装饰工程公司与黄勇民承担连带责任，亦不予支持。程汉国等人在接受承揽作业前已到现场查看，应知该作业具有一定的危险性，其未采取有效的安全保障措施而冒险作业，亦具有一定的过失，原审判决判令其自负部分责任，亦无不当之处。程汉国关于其自身没有过错的上诉理由不成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予以维持。但原审判决确定本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1022元，由上诉人程汉国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
审 判 员 王 蕾
代理审判员 黄百隆
二〇一四年十一月十三日
代书 记员 钟志亮