山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑终字第00157号
原公诉机关浮山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞保明，男，1957年9月22日出生。2011年7月8日被浮山县人民检察院决定刑事拘留，同年7月22日被临汾市人民检察院决定逮捕。现羁押于浮山县看守所。
辩护人张建国，山西晋恒律师事务所律师。
浮山县人民法院审理浮山县人民检察院指控原审被告人庞保明犯受贿罪、贪污罪一案，于二〇一二年一月十七日作出（2012）浮刑初第4号刑事判决，以被告人庞保明犯受贿罪，判处有期徒刑十年，非法所得16万元予以没收，上缴国库。原审被告人庞保明不服，提出上诉。本院于二Ｏ一二年四月十六日以（2０12）临刑终字第０００8０号刑事裁定书裁定发回重审。浮山县人民法院于二Ｏ一二年十月二十二日作出（2０12）浮刑初字第22号刑事判决，认定被告人庞保明犯受贿罪，判处有期徒刑十年，非法所得1０万元予以没收，上缴国库。抗诉机关即原公诉机关浮山县人民检察院提出抗诉，原审被告人庞保明不服，提出上诉。本院于二Ｏ一三年十月八日以（2０12）临刑终字第００254－1号刑事裁定书裁定准许临汾市人民检察院撤回抗诉，于同年十月十五日以（2０12）临刑终字第００254刑事裁定书裁定发回重审。浮山县人民法院于二Ｏ一四年六月十三日作出（2０14）浮刑初字第8号刑事判决，认定被告人庞保明犯受贿罪，判处有期徒刑十年，非法所得1０万元予以没收，上缴国库。判后，浮山县人民检察院提出抗诉，原审被告人庞保明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。在审理过程中，临汾市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。
原判认定：一、2007年春节后，汾西县政府召开会议，要求对不符合相关政策的铁厂于6月底前全部关闭，汾西县兴隆铁厂也被政府限令停产，兴隆铁厂的侯XX、解XX通过乔XX找到当时分管环保的副县长郭XX，后郭XX在其办公室召集该县有关单位负责人冯XX、庞保明、乔XX及侯XX、解XX协调汾西兴隆铁厂复产问题，协调结果同意该厂将剩余原料炼完后关停，并要求兴隆铁厂交押金100000元。2007年9月解XX让侯XX将该笔押金100000元交给被告人庞保明，并按事先商定的条件将剩余原料加工完后主动停产。后兴隆铁厂要求被告人返还押金，该庞拒不退还。
采信的证据有：
1、被告人庞保明询问笔录、讯问笔录及当庭供述。被告人庞保明供认收到100000元押金。
2、书证。
被告人庞保明户籍证明及任职文件，证明被告人个人基本情况及被告人系国家工作人员，与起诉书指控一致。
3、证人证言
（1）汾西县兴隆铁厂负责人解XX的询问笔录。证明在兴隆铁厂复产期间通过找副县长郭XX协调，让侯XX交给被告人庞保明100000元现金。
（2）环保局会计任XX的询问笔录，证明环保局没有收过兴隆铁厂的罚款和费用，庞保明也没有给其交过100000元入帐。
（3）解XX、侯XX、郭XX、乔XX、冯XX的询问笔录，证明2007年后半年在分管环保的郭XX副县长办公室协调兴隆铁厂因环保不达标被政府限令停产后复产的事，协调结果是铁厂交100000元的押金，同意兴隆铁厂将剩下的原料生产完。同时侯XX证明其给过庞保明100000元。
（4）郝XX、孙XX的询问笔录，证明其分别系同乐酒店和闽茗茶行的经营人。2007年3月和年底庞保明分别付给其40000元、45000元的欠款，同时郝XX可证明庞要过发票。
二、2006年前后，被告人庞保明受汾西县原副县长樊XX委托向汾西县兴隆铁厂要回欠款200000元，被告人庞保明于2006年5月17日在汾西县环保局收到兴隆铁厂60000元，庞出具收条一张，次日，庞让其妻子孙一X从农行汇款60000元给樊XX，2008年8、9月份，兴隆铁厂的侯XX交给庞保明40000元，庞也转交给樊XX。
采信的证据有：
1、被告人供述，先后收到兴隆铁厂60000元和40000元，否认在办公室一次性收到解XX和方XX送的160000元。
2、书证。
（1）被告人庞保明出具的收条。证明2006年5月17日收到兴隆铁厂60000元的现金。
（2）农行汇款单，证明被告人之妻孙一X于2006年5月18日通过农行向樊XX汇款60000元。
（3）汾西县环保局2006年5月17日局务会议记录，证明被告人庞保明于当天在环保局主持召开过会议。
3、证人证言。
（1）汾西县兴隆铁厂负责人解XX的询问笔录，证明2006年5月17日被告人庞保明在兴隆铁厂通过出纳张XX拿过60000元，让庞出具了收条。还证明在庞的办公室和方XX一起给庞保明送了160000元。
（2）时任兴隆铁厂出纳张XX的询问笔录，证明2006年5月17日的60000元是经其手支出的，但不能证明是由庞保明拿的。
（3）汾西县环保局监察队队长方XX的询问笔录，证明2006年5、6月份被告人让其向解XX索要铁厂欠别人的钱200000元，后该方贷款200000元，和解一起在庞的办公室给了庞160000元。
（4）原汾西县副县长樊XX的询问笔录。证明其离开汾西后委托被告人帮忙向兴隆铁厂要200000元的欠款，后庞保明分三次给过其200000元，第一笔是100000元，第二笔60000通过农行转账到其卡上，第三笔是40000元。
（5）庞保明之妻孙一X的询问笔录，证明其2006年5月18日通过农行给樊XX转过60000元。
（6）汾西县环保局办公室主任王XX询问笔录，证明2006年5月17日上午9时至11时30分左右，被告人庞保明在环保局主持召开人事任命的会议，其亲笔做会议记录。
（7）郝一X的证明，证明其于2002年至2009年担任被告人庞保明的司机，从未驾车同被告人庞保明一起去过兴隆铁厂。
原判认为，被告人庞保明身为国家机关工作人员，在明知汾西县兴隆铁厂不符合政策规定，且已被县政府限令停产的情况下，仍违法参加协调，并在收取100000元押金后同意该厂复产，为该铁厂谋取非法利益，公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，但起诉被告人犯贪污罪罪名有误。被告人收取的兴隆铁厂100000元的性质为私人财产，并非公共财产，且犯罪行为所侵犯的客体是国家机关的正常活动，客观方面是收受财物为他人谋取非法利益，故应以被告人犯受贿罪，追究其刑事责任。对被告人及辩护人提出的用于公务支出的意见，原判认为，被告人交给同乐酒店的钱是2007年3月份给的，而兴隆铁厂的钱是在2007年9月份收的，明显不存在联系，对闽茗茶行45000元可采取单位报账形式处理，与受贿的事实无关。对于公诉机关指控被告人庞保明在替樊XX要账期间索贿60000元的指控，经庭审查证，仅能查明2006年5月17日在环保局收到60000元，和侯XX转交过40000元，且樊XX均能证明其已实际收到，并表示此前已收到100000元，起诉书指控解XX与方XX到庞办公室送去160000元的事实与查明的事实矛盾，且无足够的证据予以证明，索贿事实无法查清，不能认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人庞保明犯受贿罪，判处有期徒刑十年。二、被告人庞保明非法所得100000元予以没收，上缴国库。
原公诉机关浮山县人民检察院提出抗诉，临汾市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。
上诉人庞保明所提上诉理由及辩护人所提辩护意见为：上诉人庞保明收取兴隆铁厂10万元押金是合法的公务行为，其2007年底用该款中4万元支付城建环保局在同乐酒店吃饭、住宿等招待费用，用4.5万元支付城建环保局历次在闽茗茶行拿土特产、烟、酒、茶的款项，故庞保明仅应就1.5万元承担贪污罪的刑事责任。二审期间上诉人庞保明提出10万元是铁厂给环保局的经费。
经审理查明，二审查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认，不再赘述。
关于上诉人庞保明及其辩护人所提“10万元是铁厂给环保局的经费”的意见，经查：兴隆铁厂向环保局交纳10万元，是汾西县分管环保的副县长郭XX召集有关单位负责人在其办公室集体协调所定，兴隆铁厂将该笔款作为押金交给时任环保局局长的庞保明，并非该庞所称的经费，故该项意见不能成立。关于上诉人庞保明及其辩护人提出“2007年底用该款中4万元支付城建环保局在同乐酒店吃饭、住宿等招待费用”的意见，经查：同乐酒店老板郝XX在侦查阶段第一时间的证言证实上诉人庞保明付4万元的时间系在收取铁厂押金之前，故支付该酒店的费用与上诉人庞保明收取10万元押金之间缺乏关联性，而且根据检察机关提供的任XX的询问笔录，该任称庞保明支付的4万元系垫付，故该4万元系因公支出的证据尚不充分。关于上诉人庞保明及其辩护人提出“用4.5万元支付城建环保局历次在闽茗茶行拿土特产、烟、酒、茶的款项”的意见，经查：涉及该笔支出的相关证据为，1、上诉人庞保明最早的一份供述称铁厂的10万元中有5.5万元用于装修新房，4.5万元用于日常个人开支；之后在侦查阶段（2011年8月23日）供述，从闽茗茶行拿300箱土特产给了市建设局、环保局、环保监察大队及本单位副股长以上等相关人员，共计3万元；在一审法院第一次开庭时（2011年12月22日）供述相关款项是4万多，之后其又供述（2012年7月24日）为：其一共给闽茗茶行孙XX结算4.5万元，王XX给其拿的4.5万元签单，但该签单在09年城建环保分家时找不见了。2、闽茗茶行老板孙XX（庞保明之妻妹）三次证言为，2011年9月4日证言为：2007年下半年庞保明给了其3.6万元或3.7万元的货款；2012年7月16日的证言为：庞保明第一次给3.6万元或3.7万元，第二次给1万元，应该是庞先给钱，后将签单给王XX；庭审中孙XX证言为：庞保明一次性给了4.5万元。3、环保局办公室主任王XX可证实，其曾于2007年11月受庞保明指派从闽茗茶行拿过4.5万元的签单，并给了庞保明，但庞如何结账其并不清楚。4、二审审理期间，上诉人庞保明供述，2007年过中秋节的前一个星期左右，其安排办公室王XX在闽茗茶行拿800余箱核桃仁、核桃露土特产给了市建设局、环保局、省环保监察总队、本单位副股长以上等相关人员，元旦过后，其为环保局支付了这批货款4.5万元，并告诉王XX去茶行拿回4.5万元的签单，货款其付了，由于环保局的大宗开支仅此一次，其记得清楚；而证人孙XX证实，汾西环保局王XX于2007年中秋节在其茶行拿土特产最多，数量为四五十份，一份包括核桃仁、核桃露各一箱，价格在148元／箱至158元／箱；同时证明庞保明给其结了环保局在其茶行2007年的欠款4.5万元，之后王XX取走了厚厚的一摞签单，共4.5万元。综上，证明45000元因公支出的主要证据是上诉人庞保明的供述与其妻妹孙XX的证言，其证言在因公支出的具体金额、支付次数上均有反复，且在二审审理期间上诉人庞保明的供述与证人孙XX的证言又在购买相关土特产的数量及给付货款上存在巨大分歧，故上诉人庞保明及其辩护人所提该项因公支出4.5万元亦缺乏充分的证据支持，不能成立。
本院认为，上诉人庞保明作为环保局局长，对兴隆铁厂押金的收取和保管行为应视为基于其职务和权限所形成的职务行为，其凭借职务便利，未将该笔款项入单位账户，予以侵吞的行为，应以贪污罪定罪处罚。原判定性不当，予以纠正。上诉人庞保明及其辩护人所提辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浮山县人民法院（2014）浮刑初字第8号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）庞保明犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月8日起至2021年7月7日止）
三、责令上诉人（原审被告人）庞保明退赔非法所得人民币十万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯春英
代理审判员 刘海燕
代理审判员 刘韶峰
二〇一五年一月十三日
书 记 员 霍文文