湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第194号
上诉人（原审被告，反诉原告）怀化富达房地产发展有限公司，住所地怀化市天星坪舞水二桥桥头。
法定代表人曾昌恩，该公司董事长。
委托代理人周磊，湖南人和人律师事务所律师。
委托代理人李哲炜，湖南人和人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）怀化市凯乐迪大酒店（普通合伙企业），住所地怀化市鹤城区天星西路*号（雍景豪庭商务楼）。
执行事务合伙人伍盛林，该酒店总经理。
委托代理人伍治群，怀化市凯乐迪大酒店工作人员。
委托代理人杨杰，湖南诚怀律师事务所律师。
上诉人怀化富达房地产发展有限公司（以下简称富达公司）与被上诉人怀化市凯乐迪大酒店（以下简称凯乐迪大酒店）房屋租赁合同纠纷一案，湖南省怀化市中级人民法院于2014年9月18日作出（2014）怀中民一初字第10号民事判决。富达公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月28日公开开庭审理了本案。上诉人富达公司委托代理人周磊、李哲炜，被上诉人凯乐迪大酒店委托代理人伍治群、杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：凯乐迪大酒店是一家正式工商注册，成立于2011年4月11日的普通合伙企业。注册资本1002万元整，股东有：伍盛林（470万元）、陈烂（122万元）、廖晓芳（200万元）、邓滔（100万元）、游祖国（110万元）五人。合伙事务的执行人为伍盛林，经营范围为：住宿服务和预包装食品零售。富达公司是一家从事普通住宅的建设、开发与销售、自有物业出租的有限责任公司。富达公司注册成立于2006年3月11日，注册资本为654万加拿大元。2010年1月11日凯乐迪大酒店（乙方）与富达公司（甲方）经协商自愿签订了一份《房屋租赁合同》。该合同第一、三条约定：富达公司将座落于怀化市鹤城区天星东路富达商业广场公寓楼15-23层共计9层楼，面积约为8000㎡的房屋租赁给凯乐迪大酒店作酒店和中西餐厅。第四条约定：甲方应于2010年3月1日前将租赁场地以现状交付给乙方。甲方应当于2010年6月30日前根据本合同附件图纸完成消防工程、直升电梯安装工程、玻璃幕墙安装工程以及完成主体结构的消防验收工作。乙方自行负责装修、装饰工作，费用自理。第五条约定：房屋的租赁期限为：2010年9月1日起至2022年8月31日止，共计12年。自2010年3月1日起至2010年8月31日止为乙方装修期间，此期间不计房租，2010年9月1日起计算房租。第六条约定：自2010年9月1日起至2013年8月31日止，租金标准为每平方米12元／月，每三个月租金为288000元；自2013年9月1日起至2016年8月31日止，租金标准为每平方米16元／月，每三个月租金为384000元；自2016年9月1日起至2019年8月31日止，租金标准为每平方米20元／月，每三个月租金为480000元；自2019年9月1日起至2022年8月31日止，租金标准为每平方米24元／月，每三个月租金为576000元。在租赁期限内本合同租金不作调整，甲、乙双方租赁期满后，由甲、乙双方根据同类市场实际情况进行协商，在同等条件下，乙方享有优先承租权。关于租金的支付时间双方约定：每3个月为1个支付期间。每个使用期间的前一个月的头5日汇入甲方指定账户，先付后用。（汇出日为支付日，汇费由汇出方承担。）如乙方逾期支付租金，则每逾期一日，乙方应按日向甲方支付逾期未付租金的百分之一作为滞纳金。如乙方逾期超过30日，则视为乙方自动退租，构成违约，甲方有权收回房屋，并追究乙方的违约责任。租金支付方式为银行转账。第十条约定：甲方房屋及附属设施在租赁期限内，如公用设施发生故障，由物业管理方负责组织人员维修。第十一条约定：在合同期内未经甲方书面同意，乙方不得将租赁楼层转租或分租给其它商户。（在不违反本合同条款及不影响甲方利益的前提下甲方应予同意乙方转让，为维护乙方利益，甲方不得拖延乙方转让时间。）第十二条约定：租赁期内该房屋所有权发生变动，甲方应保证所有权人、他项权利人或其他影响乙方权益的第三者，能继续遵守本合同的所有条款，否则乙方产生的一切损失由甲方负责，损失额为乙方的投资额以及剩余租期内的总经营收入，经营收入按甲方违约当年乙方年平均收入计算。第十三条约定……（三）乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同，收回该房屋，并要求乙方赔偿甲方的损失（包括直接损失、间接损失及因此而产生的合理费用）：1、不支付或者不按照约定支付租金拖延达30天的。2、擅自拆改变动或损坏房屋主体结构或公共设施设备。3、擅自改变双方约定用途的。4、未经甲方书面同意，擅自转租或分租给第三人。（四）甲方有下列情形之一的，乙方有权单方解除合同，并要求甲方赔偿乙方的损失（包括直接损失、间接损失及因此而产生的合理费用）：1、未按约定时间交付该房屋拖延达30天的。2、不承担约定及合理的维修义务致使乙方无法正常使用的。3、乙方租赁期内，甲方不得于本楼栋引进经营与乙方经营项目相同的项目。4、甲方因主体工程不能及时完工、延误乙方开业时间达10天以上，构成违约。第十四条约定：“租赁期内，甲、乙双方必须遵守约定，如有单方违约，违约方承担违约责任：（一）如前述条款有约定的，按上述约定承担违约责任；（二）若上述条款没有约定，则应付违约金60万元。第十六条其它约定事项……（五）在租赁期限内，甲方为乙方提供专用直升电梯1台（但此电梯必须保证十层以上各楼层的停靠），……甲方向乙方提供地下停车位20个，自2010年9月1日起到2012年8月31日止，该20个停车位免费供乙方使用，但所产生的管理等相关费用由乙方承担。……。”合同签订后，双方在履行该合同的过程中，初期双方关系较好，后期因经常停水、停电、停电梯、主体结构的消防验收未及时完成、地下车库未投入使用，免费车位未提供等问题双方产生矛盾。凯乐迪大酒店经常为此向富达公司反映情况，但富达公司的管理均没有实质性改观，双方矛盾因七楼开设酒店而加剧。富达公司于2009年11月12日取得了该栋楼负一层至四层的消防验收备案合格证明，于2011年3月28日取得了5层以上的消防验收合格意见。凯乐迪大酒店方将十五至二十二层统一设计、装修成为风格各异的酒店客房，共125间，二十三层为中西餐厅，凯乐迪大酒店房客的自助免费早餐均统一安排在二十三楼中西餐厅。凯乐迪大酒店的商务中心和总服务台在一楼共用大厅。商务中心为客房提供南杂等服务。凯乐迪大酒店取得了国家统一颁发的三星级宾馆牌照，挂牌营业。凯乐迪大酒店对整个楼层共用的一楼大堂进行了配套装修，富达公司则无偿将一楼大堂在租赁期内提供给凯乐迪大酒店使用。凯乐迪大酒店的实际投资额及现有资产以及2011年至2013年的年平均经营收入及年平均经营利润，在本案移送管辖前，怀化市鹤城区人民法院根据凯乐迪大酒店申请，组织双方协商选定鉴定机构，富达公司虽因不同意鉴定而未参加完选定机构的过程，但怀化市鹤城区人民法院按照对外委托司法鉴定程序，委托了怀化市鹤城价格认证中心对凯乐迪大酒店的委托鉴定项目进行了司法鉴定。怀鹤价民评鉴字（2014）02号结论为：凯乐迪大酒店总投资为13812000元，现有资产为11913000元。怀鹤价民评鉴字（2014）03号鉴定结论为：（1）2011至2013年凯乐迪大酒店年平均经营收入为：6840000元；（2）2011年至2013年凯乐迪大酒店年平均经营利润为2590000元。鉴定的基准日期为2014年1月14日。两份鉴定凯乐迪大酒店共交鉴定费用132000元。怀化市鹤城区人民法院于2014年3月10日、3月14日分别向凯乐迪大酒店、富达公司送达了这两份鉴定报告。富达公司收到这两份司法鉴定后，未对这两份鉴定向法院提出重新鉴定的书面申请。合同履行期间，富达公司未依照合同约定为凯乐迪大酒店提供专用直升电梯1台和地下停车位20个。凯乐迪大酒店按约向富达公司交付租金，在起诉之前凯乐迪大酒店租金已交至2013年11月30日。因发生纠纷，2013年11月21日怀化市鹤城区人民法院立案受理了凯乐迪大酒店的起诉。2013年11月28日怀化市鹤城区人民法院向富达公司送达了起诉状副本。因未得到法院停止支付租金的民事裁定，凯乐迪大酒店方于2013年12月5日、2014年3月5日向富达公司继续足额交付租金，同时为了保障自己的合法权益，凯乐迪大酒店亦申请了对该两笔租金共计768000元的财产保全。在此之前富达公司从未拒绝过凯乐迪大酒店所交租金，也未向凯乐迪大酒店主张过逾期交付租金的滞纳金、欠交租金或是解除合同。合同履行期内，酒店经常被停水、停电、停电梯，因无车位，凯乐迪大酒店占道停车，每年都要为此被相关职能部门罚款并收取人行道修复等费用。
另查明：富达公司于2011年8月15日将富达商业广场公寓楼第七层分别以3500元／㎡的价格卖给了舒采和、舒艳（701号，112.2㎡）、曾海洪（702号、104.63㎡）、谌铁平（703号、146.3㎡）、王玲（704号、303.14㎡）和舒荷莲（705号、188.06㎡）。第七层的总面积为854.33㎡。富达公司与他们分别签订的《商品房买卖合同》中，对该房产的用途约定为：“商业”。2013年4月舒采和、舒艳、曾海洪、谌铁平、王玲、舒荷莲将第七层整体出租给了谌小英。谌小英随后对七楼进行了整体酒店装修，并于2013年9月22日正式工商注册为个体工商户，以鹤城区优客精品酒店的名称对外营业，经营范围为：住宿服务。凯乐迪大酒店认为富达公司违反了双方租赁合同禁止性约定，在本栋楼引进了同种经营的酒店，对其经营造成重大影响，多次与富达公司进行协商，均没有结果，遂酿成纠纷。
还查明：（1）怀化市房产测量事务所于2014年6月11日出具的《楼层面积对照表》载明：怀化市天星坪19栋（雍景豪庭公寓楼）第十五至二十三层建筑面积合计为7257.9㎡。（2）2014年7月18日一审法院在双方均在场的前提下，对现场进行了勘验：座落于怀化市鹤城区天星东路富达商业广场公寓楼系富达公司开发，共有24层，第24层为富达公司的办公楼。该栋楼系独栋楼，地下停车场目前没有投入使用。两台直达电梯，一台正在使用，另一台已因故障停止使用。鹤城区优客精品酒店属家庭宾馆式的小型酒店，位于该栋楼七楼，目前共有大、小客房共21间，价格较凯乐迪大酒店便宜。在一楼共用大厅内，其电子广告屏就在凯乐迪大酒店总台的左斜上方。凯乐迪大酒店位于该栋楼9-23层，共有125间房间，装修风格简约大气，装修较为精致。因楼层高，电梯必不可少。由于占道停车，一楼共用大厅门前的人行道有被碾压坏损的现象，占道停车影响行人行走。（3）怀化市住友物业管理有限公司是负责雍景豪庭的物业管理公司。凯乐迪大酒店于2013年9月5日与该公司签订《雍景豪庭商铺前期物业服务协议》。该协议的首部载明：“根据有关法律、法规和雍景豪庭开发建设单位怀化富达房地产发展有限公司代表物业买受人与甲方（怀化市住友物业管理有限公司）签订的《雍景豪庭前期物业管理服务合同》的有关规定……”（4）2010年1月11日凯乐迪大酒店、富达公司签订的《房屋租赁合同》系富达公司提供的格式合同。（5）2011年6月1日至2011年8月31日凯乐迪大酒店分四次向富达公司交付租金288000元，其中有两笔为凯乐迪大酒店开支直接抵扣租金25750元。两张原始票据，一张为人行道修复及强沟槽现浇工程款21500元。上面有2010年9月2日富达公司副总经理李行的签字同意。另一张为2011年3月26日更换高压水泵费用4050元无人签字。富达公司未在反诉中提出凯乐迪大酒店欠交租金的反诉主张，仅在双方对账过程中对此不予认可。
凯乐迪大酒店的诉讼请求是：1、判令解除凯乐迪大酒店与富达公司于2010年1月11日签订的《房屋租赁合同》；2、判令富达公司赔偿凯乐迪大酒店直接损失11913000元及间接损失自合同解除之日起至2022年8月31日止，每年按2590000元计算；3、判令富达公司承担解除合同以外的违约责任（包括租赁面积按实际面积计算，应退租金391828.8元）；4、本案诉讼费、财产保全费由富达公司承担；5、鉴定评估费用132000元，由富达公司负担。
富达公司的反诉请求是：1、凯乐迪大酒店支付反诉富达公司逾期违约金1677217.50元、其他违约金人民币60万元，共计人民币2277217.50元；2、本案全部诉讼费用由凯乐迪大酒店承担。
原审法院认为：本案系一起因房屋租赁合同引发的纠纷，争议焦点有以下四个方面：一是2010年1月11日凯乐迪大酒店、富达公司双方所签订的《房屋租赁合同》是否应解除？解除的具体时间是何时？二是《房屋租赁合同》解除之前双方是否存有违约行为？是否应当承担相应的违约责任？三是《房屋租赁合同》解除之后，损失如何赔偿？四是《房屋租赁合同》解除前的租金是按实际面积结算还是应按约定面积结算？
1、关于2010年1月11日凯乐迪大酒店、富达公司双方所签订的《房屋租赁合同》是否应解除、解除的具体时间是何时？的问题。
2010年1月11日凯乐迪、富达公司经协商一致签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，且内容没有违背国家强制性法律、法规的规定，因此合法有效，双方都应全面履行。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，2013年9月22日谌小英取得工商注册后以鹤城区优客精品酒店的名义对外营业，该酒店位于富达商业广场公寓楼第七层，与凯乐迪大酒店同在一栋楼。凯乐迪大酒店认为根据《房屋租赁合同》第十三条第（四）款第3项：“乙方租赁期内，甲方不得于本楼栋引进经营与乙方经营项目相同的项目”之规定，解除合同的条件已成就，凯乐迪大酒店可以单方解除合同。富达公司辩称七楼的鹤城区优客精品酒店不是其主动引进。该层楼早已卖给了舒采和等人，舒采和等人将七楼租给谌小英开酒店属另一法律关系，与富达公司无关。富达公司没有违反《房屋租赁合同》第十三条第（四）款第3项的规定，不属违约行为，因此凯乐迪大酒店享有的单方解除合同的条件没有成就，合同不能被解除。凯乐迪大酒店、富达公司双方对《房屋租赁合同》第十三条第（四）款第3项的理解发生争议。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”之规定，双方签订的《房屋租赁合同》第十三条第（四）款第3项的真实意思为：凯乐迪大酒店在租赁期限内，富达公司不得在凯乐迪大酒店所在的此栋楼引进经营与之相同的酒店、中西餐厅项目。这里的“引进”既包括“直接引进”、“间接引进”，又包括“故意引进”、“过失引进”，即任何形式的引进，都属禁止性范围。理由为：酒店行业一般来说都具有前期一次性投入大，待摊成本较高，待摊时间较长的特点。凯乐迪大酒店在2010年初，前期一次性投入1381万余元，承租了该栋楼39.13%的房产，巨大的投资额的正常收回使凯乐迪大酒店需要考虑其经营项目在一定区域内的独家垄断性，因此合同中的这一条是确保凯乐迪大酒店的经营项目在本栋楼具有唯一性、防止同业不正当竞争现象产生的文字依据。而富达公司开发的此栋楼当时刚刚修完主体，凯乐迪大酒店的入场可以提升该楼盘的人气和富达公司的招商引资，双方能够在一定程度上形成互利共赢。双方签订此条，同时意味着凯乐迪大酒店方一次性买断了富达公司此栋楼12年租赁期内的酒店、中西餐厅的独家经营权。凯乐迪大酒店、富达公司的意思表示符合双方在当时特定的条件下的交易习惯和订立合同的目的以及诚实信用原则。富达公司应当在租赁期内对其所出售该栋楼的其它公寓以及其它招商类型的相应合同中用限制性的文字条款来限制第三方业主的商业经营范围，即除酒店和中西餐厅。富达公司于2011年8月15日分别将该栋楼第七层卖给舒采和等人，其时间是在凯乐迪大酒店、富达公司签订《房屋租赁合同》之后，且富达公司与舒采和等人签订的《商品房买卖合同》并没有限制其所出售房屋的用途。双方《商品房买卖合同》中的“商业”二字已包括了酒店、中西餐厅，故舒采和等人将第七层出租给谌小英开设家庭酒店并不违约，这是富达公司违背诚实信用原则，管理不当、不作为、消极作为所造成，故富达公司对此应承担相应的民事责任。富达公司管理上的疏忽导致同一栋楼第七层出现了鹤城区优客精品酒店，富达公司的行为虽不是直接、故意，但已构成间接、过失，故《房屋租赁合同》第十三条第（四）款第3项的合同解除条件已成就，凯乐迪大酒店可以单方解除合同。其次，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，现凯乐迪大酒店与富达公司订立租赁合同之目的已不能实现，凯乐迪大酒店请求法院判决解除双方之合同的诉讼请求，予以支持。富达公司的辩解理由不符合客观事实，不予采信。关于解除合同的时间。本案自2013年9月22日七楼鹤城优客精品酒店对外营业时起凯乐迪大酒店即享有单方解除权，但凯乐迪大酒店一直未书面通知富达公司，而是于2013年11月21日向怀化市鹤城区人民法院起诉解除双方《房屋租赁合同》，怀化市鹤城区人民法院于2013年11月28日向富达公司送达了起诉状副本。凯乐迪大酒店选择采取司法途径解除双方合同并无不妥。双方解除合同之日为富达公司收到凯乐迪大酒店起诉状副本之日即2013年11月28日。因涉案《房屋租赁合同》于2013年11月28日解除，故凯乐迪大酒店的租金应交至2013年11月28日。凯乐迪大酒店自2013年11月28日合同解除后，占用富达公司场地的相关费用，另行处理。
2、关于《房屋租赁合同》解除之前双方是否存有违约行为？是否应当承担相应的违约责任的问题。
1、关于凯乐迪大酒店是否存有违约的问题。富达公司反诉凯乐迪大酒店违约共两项内容。一是迟延交付租金855天，应承担违约金为1677217.5元；二是凯乐迪大酒店存有分租房屋的违约事实，应承担违约金60万元。通过对双方交付租金票据的核对，双方对每个支付周期的具体支付时间无异议，但对《房屋租赁合同》中的第六条第二款：“租金支付时间：乙方租金的支付以每3个月为（1个）支付期间，每个使用期间的前一个月的头5日汇入甲方指定账户，先付后用。（汇出日为支付日，汇费由汇出方承担。）如乙方逾期支付租金，则每逾期一日，乙方应按日向甲方支付逾期未付租金的百分之一作为滞纳金。如乙方逾期超过30日，则视为乙方自动退租，构成违约，甲方有权收回房屋，并追究乙方的违约责任。”存有重大分歧意见。双方对合同中付租金的具体时间的理解发生歧义，从而导致双方对凯乐迪大酒店付租金是否逾期以及逾期付租金的天数计算不一致，因此首先要确定双方合同第六条第二项的真实意思表示。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”之规定，《房屋租赁合同》第六条第二款凯乐迪大酒店、富达公司发生争议，现出现了两种不同的解释，因本合同是格式合同，且格式合同系富达公司提供，结合凯乐迪大酒店、富达公司近三年的租金履行情况综合分析，应作出对富达公司不利的解释，故具体付款期限为每个使用期间3个月的第一个月的头5天，即凯乐迪大酒店应于每年的3、6、9、12月的头5天交租金。按照此具体支付租金时间，对照凯乐迪大酒店交付租金的票据，按3个月为一笔来清算，情况如下：第一笔属凯乐迪大酒店签合同时的保证金转租金情况，富达公司认为此笔租金没有违约，没有异议。双方从第二笔到第四笔存有较大分歧意见。从票据所载明的时间上来看，凯乐迪大酒店是延期付租金了，但凯乐迪大酒店主张是当时装修时，富达公司的塔吊停吊，延误了免租期的装修工期，因前期双方合作较好，所以双方口头协商后，富达公司郑总同意免交3个月租金，后又不同意免交改为推迟3个月交租金，所以在2011年3月一共交了两次租金，之后两次也一并向后顺延。富达公司承认凯乐迪大酒店装修期塔吊停吊确属事实，双方合作初期关系较好也是事实，但对郑总口头同意不予认可。对此，因双方在合作初期关系较好，加之塔吊停吊延误凯乐迪大酒店装修工期的事实存在，之后富达公司又接受了凯乐迪大酒店的履行，且未向法院提交有关向凯乐迪大酒店催交租金、解除合同等证据，结合富达公司在反诉请求中也未主张凯乐迪大酒店欠交2011年6月1日至2011年8月31日支付周期租金25750元的情况综合分析，故第二笔至第四笔租金的交付具体时间没有逾期，即使逾期，也因富达公司的接受履行以及超过2年的诉讼时效而丧失该项胜诉权利。凯乐迪大酒店亦没有欠交富达公司的租金25750元。两张票据一张有富达公司副总经理李行的签字，一张虽无签字，但时间发生在2011年3月26日，属2011年6月1日至2011年8月31日这个支付周期。富达公司在收下一个周期的租金时即2011年9月的头5日就应当知道凯乐迪大酒店欠交租金之事，故即使凯乐迪大酒店欠富达公司4250元租金，富达公司也因超过了2年的诉讼时效从而丧失了主张此笔租金的胜诉权。故凯乐迪大酒店迟延交付租金的明细为以下五笔：①2011年9月1日至2011年11月30日，实际交付日期为2011年9月29日，迟延交付24天；②2011年12月1日至2012年2月28日，实际交付日为2011年12月10日，迟延交付4天；③2012年12月1日至2013年2月28日，实际交付日为2012年12月26日，迟延交付21天；④2013年3月1日至2013年5月31日，实际交付日为2013年3月7日，迟延交付2天；⑤2013年9月1日至2013年11月30日，实际交付日为2013年9月6日，迟延交付1天。第①-
④笔金额均为288000元，累计逾期天数为51天，第⑤笔金额为384000元，累计逾期天数为1天。依照双方合同第六条第二款的约定，以上五笔因每笔均未超过逾期30日，故凯乐迪大酒店未构成违约。虽凯乐迪大酒店未构成违约，但凯乐迪大酒店应当支付富达公司逾期付租金的滞纳金。滞纳金为逾期未付租金的1%，经计算，凯乐迪大酒店因逾期支付租金的滞纳金为：288000元×51天×1%＋384000元×1天×1%＝146880元＋3840元＝150720元。凯乐迪大酒店辨称富达公司的此项诉讼请求已超过了诉讼时效。对此，富达公司接到凯乐迪大酒店的书面解除租赁合同的起诉状副本的时间为2013年11月28日，且最早一笔的迟延支付周期时间为2011年11月30日，因此富达公司在举证期限内提出此诉讼请求，并未超过法定2年的时效。故对富达公司反诉凯乐迪大酒店支付逾期滞纳金的诉讼请求部分予以支持。关于富达公司反诉凯乐迪大酒店存在分租房屋的违约事实，主张60万元违约金的诉求，因富达公司仅提供了司法鉴定中的凯乐迪大酒店向鉴定机构提交的《凯乐迪大酒店中西餐厅承包经营合同书》和《凯乐迪大酒店商务中心承包经营合同》，还不能充分证明凯乐迪大酒店有分租的事实。凯乐迪大酒店的营业执照并没有变更，且酒店的住宿、免费早餐券也是在23楼统一使用，一楼大厅的商务中心为酒店住房提供相应南杂食品等服务，由凯乐迪大酒店统一管理、结算，故凯乐迪大酒店主张将23楼中西餐厅和一楼商务中心承包给股东等人管理没有分租他人的辩称理由，应予以采信。承包给股东等人管理系凯乐迪大酒店内部的一种经营管理模式，其并没有脱离开凯乐迪大酒店的统一管理，故不是分租。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对富达公司的此项反诉请求不予支持。
2、关于富达公司是否存有违约的问题。按照双方《房屋租赁合同》的约定，富达公司应在2010年6月30日之前完成主体结构的消防验收工作，然而富达公司直到2011年3月28日才最终取得5层以上消防验收合格意见书，富达公司的行为已构成违约。按照双方合同约定，富达公司应当为凯乐迪大酒店提供1台专用直升电梯，该电梯要保证十层以上各楼层的停靠，但至今富达公司没有为凯乐迪大酒店配备。富达公司还要为凯乐迪大酒店提供20个地下停车位，但因富达公司方管理上存有问题，地下停车场至今没有开通投入正常使用。凯乐迪大酒店已对外营业3年多，在此期间，富达公司一直不落实的消极不履行行为已对凯乐迪大酒店构成违约。合同履行期间，富达公司配套设施的不完善，导致凯乐迪大酒店的经营受到一定的损失，依照《房屋租赁合同》第十四条的规定，富达公司的以上行为均已构成违约，故富达公司应赔偿凯乐迪大酒店在租赁合同解除前的违约金60万元，故对凯乐迪大酒店的该项诉求予以支持。
三、关于《房屋租赁合同》解除之后，损失如何赔偿的问题。
因2013年11月28日凯乐迪大酒店、富达公司于2010年1月11日签订的《房屋租赁合同》已解除，故凯乐迪大酒店依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定和《房屋租赁合同》第十三条第四款的约定，向富达公司主张赔偿其直接损失、间接损失以及因此而产生的合理费用并无不当，应予以支持。凯乐迪大酒店的直接损失为酒店到2013年11月28日为止的现有资产价值。怀化市鹤城区人民法院委托怀化市鹤城价格认证中心所作的怀鹤价民评鉴字（2014）02号价格认证结论为：现有资产（即现有全部动产与不动产）的市场价值为：11913000元。鉴定的基准日为2014年1月14日。随着时间的推移，折旧将会加大，凯乐迪大酒店主张2014年1月14日的资产价值，虽晚于2013年11月28日，但凯乐迪大酒店享有处分自己财产的权利，因此对直接损失的数额予以采信。富达公司虽主张此鉴定不能被采信，但未举出充分的证据予以证明。这份鉴定是怀化市鹤城区法院在移送管辖前根据凯乐迪大酒店的申请，为了查清事实而组织双方所做的司法鉴定。富达公司虽不认可，但在收到该鉴定后没有向法院书面申请重新鉴定，也没有提交否定该两份司法鉴定的证据。经审查，该司法鉴定程序合法，内容客观真实，且鉴定人已出庭接受了法庭的质询，故予以采信。凯乐迪大酒店的间接损失为凯乐迪大酒店在合同期限内将可以获取的经营利润。怀化市鹤城价格认证中心所作的怀鹤价民评鉴字（2014）03号价格认证结论为：1、2011年至2013年怀化市凯乐迪大酒店年平均经营收入为6840000元；2、2011年至2013年怀化市凯乐迪大酒店年平均经营利润为2590000元。因凯乐迪大酒店的租赁期限到2022年8月31日，因此2013年11月28日的次日至合同到期日为8年零9个月。凯乐迪大酒店认为应按2011年至2013年的平均利润的全部2590000元来测算间接损失。间接损失是一个较为抽象的概念，因主要是针对未来的生产经营情况测算，即未来可预期得到的经营利润，因此弹性较大。虽然双方在租赁合同中已明确约定了全部间接损失属赔偿的范围，但若以司法鉴定中确定的凯乐迪大酒店前三年的平均经营利润2590000元／年直接来测算剩余租期8年零9个月的经营利润，没有考虑市场风险、酒店新旧程度以及宏观政策面的影响等因素对酒店入住率的影响，则较为片面，显失公正。其次，双方合同解除后，富达公司即取得凯乐迪大酒店现有酒店资产。富达公司可以直接接管该酒店并对该酒店进行生产经营，获取一定营业利润。因富达公司的违约而导致双方合同解除，富达公司将其未来营业利润的一部分作为凯乐迪大酒店的可得利益损失赔偿，亦符合双方合同约定。再次，双方《房屋租赁合同》的第十三条虽然没有明确约定间接损失的计算方法，但双方合同第十二条约定了所有权变动造成不能继续履行完合同时，承租人的损失计算方法。损失额为乙方的投资额以及剩余租期内的总经营收入，经营收入按甲方违约当年乙方年平均收入计算。该损失计算方法的约定同属同一份合同，且该条文所处位置在十三条之前，结合合同文本系富达公司所提供综合分析，间接损失计算方法具有一定的参照性。综合以上三点原因，根据意思自治的原则和公平的原则，结合实际情况，酌定间接损失赔偿比例为30%，则间接损失＝凯乐迪大酒店前三年的年平均利润2590000元×剩余租期8年零9个月×30%＝6798750元。凯乐迪大酒店的合理费用为：司法鉴定费用132000元以及诉讼费用，均属凯乐迪大酒店为处理《房屋租赁合同》的合理开支，因诉讼费用将另行处理，故对凯乐迪大酒店主张的132000元鉴定费用予以支持。综上所述，凯乐迪大酒店的各项损失总计为：直接损失11913000元＋间接损失6798750元＋合理费用132000元＝18843750元，应由富达公司赔偿。
四、关于《房屋租赁合同》解除前的租金是按实际面积结算还是应按约定面积结算的问题。双方在《房屋租赁合同》中没有对租金是否多退少补进行明确约定，但租金是按面积分时间段计算这一点合同已有明确约定。在凯乐迪大酒店、富达公司双方签订合同时房屋由于才刚刚建成，没有经相关第三方进行过实地准确测量，故合同中的8000㎡确实是个估计数，后双方对此亦不能达成补充协议，故依照《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”之规定，将按照交易习惯确定。因经房产部门实际测量面积与合同中的面积相差742.1㎡，面积误差率达9.276%（742.1÷8000＝0.09276），而交易习惯通常是按实际结算，多退少补，因此应当按实际面积7257.9㎡来结算，这也符合公平原则。2013年11月28日合同解除前凯乐迪大酒店向富达公司共交了13个使用期间（按双方合同约定每3个月为1个使用期间来计算）的租金，故富达公司多收凯乐迪大酒店的租金为：（288000元－12元／㎡×7257.9㎡×3个月）×12个使用期间＋（384000元－16元／㎡×7257.9㎡×3个月）×1个使用期间＝320587.2元＋35620.8元＝356208元，富达公司应退还凯乐迪大酒店。合同解除后，凯乐迪大酒店占用富达公司场地的占用费也应按实际面积结算。凯乐迪大酒店此项诉讼请求有理，予以部分支持。
综上所述，凯乐迪大酒店、富达公司的诉求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十一条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第三十九条、第四十二条、第七十八条、第一百三十四条、第一百四十八条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、凯乐迪大酒店与富达公司于2010年1月11日签订的《房屋租赁合同》于2013年11月28日解除；二、富达公司于判决生效后15日内赔偿凯乐迪大酒店违约金60万元；三、凯乐迪大酒店于判决生效后15日内支付富达公司滞纳金150720元；四、富达公司于判决生效后15日内赔偿凯乐迪大酒店直接损失、间接损失及其它合理费用18843750元；五、富达公司于判决生效后15日内退还凯乐迪大酒店多交的房屋租金356208元；六、以上一至五项相抵后，富达公司于判决生效后15日内支付凯乐迪大酒店19649238元。七、驳回凯乐迪大酒店的其它诉讼请求；八、驳回富达公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费209942元，反诉费25200元，财产保全费5000元，共计240142元，由凯乐迪大酒店负担30142元，富达公司负担210000元。
富达公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决直接使用目的解释方法，错误解释涉案合同第十三条第（四）款第3项的真实意思，属于适用法律错误导致认定案件事实错误。依照文义解释方法，“引进”的含义是指将房屋出租给他人作为经营酒店、中西餐厅项目，或以房屋作为投入与他人合作经营酒店、中西餐厅项目，与“销售”不具有同义性，也与案涉楼栋不得有其他酒店、中西餐厅项目不具有同义性，“不得引进”不包括限制买受人物权权能的效果意思。并且该条款表示的字面意思与凯乐迪大酒店主张的意思相反，一审违背字面意思，无限制扩张条文的效力范围是错误的。目前，凯乐迪大酒店仍在正常经营，表明凯乐迪大酒店对合同可继续履行没有异议，若强行司法解除，将违背当事人的商业利益与合作初衷，造成极大损失。2、一审判决错误认定诉争合同解除条件成就，并判决支持合同解除后的逾期可得利益，属于适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后的逾期可得利益不属于赔偿范围，故一审的判定错误。3、一审判决认定诉争双方应按实际面积乘以价格的方式计算租金，判令富达公司退还租金356208元，系认定事实错误。诉争双方关于租金约定的真实意思是按预估约定面积乘以价格的方式每季度收取固定租金。这不仅是房屋租赁合同的交易习惯，而且凯乐迪大酒店明知预估约定面积与实际面积不符，仍然按照预估约定面积交纳租金，未提任何异议，故双方是以预估约定面积计算固定租金的。综上，诉争双方所约定的合同解除条件未成就，基于维护交易安全和稳定的原则，请求：1、撤销一审判决第一、二、四、五、六项，改判驳回凯乐迪大酒店的全部诉讼请求；2、撤销一审判决第三、八项，改判支持富达公司的全部诉讼请求。
凯乐迪大酒店答辩称：1、“引进”虽然不是“销售”，但包括“销售”；“不得引进”虽然不限制买受人物权权能，但部分限制出卖人物权处分方式与范围。上诉人对涉案合同第十三条第（四）款字面表述的解读违反常理，系对合同条款的故意曲解。2、依法成立的合同受法律保护。涉案合同明确约定了解约损失的赔偿范围包括间接损失，故凯乐迪大酒店要求赔偿间接损失有法律依据和事实依据。3、富达公司应将多收取的房屋租金退还凯乐迪大酒店。双方在签订租赁合同时对房屋面积没有准确测量，只约定了大概的房屋面积及租金单价，而根据怀化市房产管理局测绘的房屋面积可以准确确定租金，富达公司多收取的租金应当返还。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，富达公司向本院提交了两份证据。
证据1、富达公司与第三人签订的租赁合同5份。拟证明其他租赁合同价格高于涉案租赁合同，同时富达公司在出租给伍盛林之前，已经出租了3700平方米用于餐饮服务业。
证据2、凯乐迪大酒店押金单及消费发票。拟证明凯乐迪大酒店仍在正常经营。
凯乐迪大酒店对以上两份证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。5份租赁合同中的租赁面积均为约数，说明租赁没有经权威部门测绘，是估算面积，与本案一样，应多退少补。凯乐迪收取租金较低，是因为签订时间较早，租赁面积较大。合同解除是因为富达公司引进了其他酒店，与租金高低没有关联性。
凯乐迪大酒店向本院提交了一份证据，即怀化市房屋竣工测绘委托书，拟证明对涉案房屋测量面积的委托单位是富达公司，委托单位对涉案房屋测量所依据资料的真实性、合法性、有效性负责，故怀化市房地产测量事务所对涉案房屋测量合法有效。
富达公司对该份证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。房屋面积测量系专业问题，房产面积应以房屋登记部门登记为准。
本院认为，富达公司提交的两份证据以及凯乐迪大酒店提交的证据均提交了原件，且对方均认可证据的真实性与合法性，故本院对三份证据的真实性予以确认。
根据双方举证、质证及庭审情况，本院二审另查明以下事实：
富达商业广场共24层楼，在与凯乐迪大酒店签订涉案租赁合同之前，富达公司将富达商业广场二楼、三楼出租给张银灿、张祥春、张铭经营KTV，一楼出售了一个门面给建设银行。签订涉案租赁合同后，富达公司又先后将商业广场一楼一部分、四楼一部分、九楼、二号商铺分别租赁给他人作生活超市经营、办公、医院等用途。对于《房屋租赁合同》第十三条第（四）款3项，双方在庭审中均表示是笔误，富达公司承认从签订合同的真实意思表示看，是约束富达公司不得引进与凯乐迪大酒店有同行竞争的企业。富达公司委托怀化市房地产测量事务所对涉案工程进行测绘，并表示对所提供资料的真实性、合法性、有效性承担一切法律责任。怀化市房地产测量事务所据此对房屋进行测绘并作出《楼层面积对照表》。
除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：涉案《房屋租赁合同》是否应当解除是本案的争议焦点。《中华人民共和国合同法》规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案双方当事人在《房屋租赁合同》第十三条第（四）款中约定：甲方（富达公司）有下列情形之一的，乙方（凯乐迪大酒店）有权单方解除合同，并要求甲方赔偿乙方的损失：……3、乙方租赁期内，甲方不得于本楼栋引进经营与乙方经营项目相同的项目。对于该条款文字表述上的矛盾，富达公司虽然提起了上诉，但在庭审过程中亦认可这是笔误，双方签订该条款的真实意思是富达公司不得引进与凯乐迪大酒店有同行竞争的企业。双方的争议在于对“引进”的理解。从文义的角度看，现代汉语词典中对“引进”的解释是“从外地或外国引入（人员、资金、技术、设备等）”，这不仅有“引”这一行为，同时也是对行为结果的一种描述。在本案中，“引进”应当指在富达商业广场引入经营相同项目的主体这一结果，不论是以出租的方式还是出卖或者是其他任何方式，只要出现了约定的结果，均为“引进”。从双方订立合同的目的来看，在凯乐迪大酒店进驻富达商业广场之前，富达商业广场24层楼仅有二三层出租，一楼出售了一个门面，在此情况下，凯乐迪大酒店一次性承租了富达商业广场的9层楼，不仅有助于富达公司及早回收投资成本，而且星级酒店的开设在一定程度上也提升了富达商业广场的商业价值。因此，双方在订立合同之时的真实意思表示是要禁止在富达商业广场出现与凯乐迪大酒店有同业竞争的企业，即保证凯乐迪大酒店在富达商业广场的独家经营权。为此，富达公司有义务确保在凯乐迪大酒店租赁期间，富达商业广场不存在另一家经营酒店的企业。富达公司作为开发商，其有权出售富达商业广场其余房产，但在出售房产的同时，应当通过在商品房买卖合同中限定出售房屋用途等方式履行其在《房屋租赁合同》中确保凯乐迪大酒店独家经营权的合同义务。但富达公司并没有这样做，也没有证据证明其在签订《商品房买卖合同》时尽到了合理的注意义务。因此，富达公司的行为虽然不是直接的、主动的，但却是间接的，有过失的，其并未尽到应尽的义务，在一定程度上放任了破坏独家经营权这一结果的发生，故《房屋租赁合同》中约定的解除条件已成就，凯乐迪大酒店有权解除合同。富达公司上诉认为合同解除条件不成就的理由不成立，依法予以驳回。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”涉案《房屋租赁合同》已经履行了四年有余，凯乐迪大酒店也投入了上千万，现因富达公司的违约行为使凯乐迪大酒店无法继续经营下去，合同解除后凯乐迪大酒店要求赔偿损失的诉请于法有据。根据双方合同第十三条第（四）款的约定，赔偿损失的范围包括了直接损失、间接损失以及因此产生的合理费用。对于直接损失和间接损失，法院委托怀化市鹤城价格认证中心作出了两份价格认证结论，该鉴定程序合法，内容客观真实，富达公司对鉴定结论亦未提起上诉，故应予采信。根据怀鹤价民评鉴字（2014）02号价格认证结论，截止2014年1月14日凯乐迪大酒店现有资产价值为11913000元，此即凯乐迪大酒店的直接损失，富达公司应予赔偿。间接损失的确定则涉及到年平均经营利润及剩余租期两个因素。对于年平均经营利润，根据怀鹤价民评鉴字（2014）03号价格认证结论，凯乐迪大酒店前三年的年平均经营利润为2590000元，但若完全以每年2590000元作为剩余租期的年经营利润显然不符合公平原则。考虑到市场风险、酒店新旧程度及宏观政策等因素对酒店入住率的影响，本院酌情认定间接损失的赔偿比例为20%，即每年518000元（2590000×20%）。对于剩余租期的确定，一审是以合同解除之日为起点计算的，而时至今日，凯乐迪大酒店仍未退出经营场地，仍在富达商业广场15-23层继续经营，故剩余租期应当自凯乐迪大酒店退出经营场地之日起计算至租赁期满之日止。一审判定的起算点不合理，依法应予纠正。富达公司上诉认为间接损失不应得到支持的理由不成立，依法予以驳回。综上，富达公司应当赔偿凯乐迪大酒店的各项损失为12045000元（直接损失11913000元＋合理费用132000元）及自凯乐迪大酒店退出经营场地之日起至租赁期满之日止按每年518000元计算的间接损失。
富达公司上诉还提出租金应当按照合同预估的约定面积计算，而非按照实际面积计算，故富达公司不需退还租金给凯乐迪大酒店。因富达公司与凯乐迪大酒店在签订《房屋租赁合同》时，涉案房产并未经准确测量，双方对租赁面积的表述是“约8000㎡”，同时约定了租金单价，故凯乐迪大酒店一直是按照合同约定的面积约数乘以租金单价来缴纳的租金。现凯乐迪大酒店提交了怀化市房地产测量事务所在富达公司申请下出具的《楼层面积对照表》，其中显示涉案房产的面积仅为7257.9㎡，面积误差为742.1㎡。从公平原则考虑，富达公司应当将收取的误差面积的租金返还给凯乐迪大酒店。一审按照合同约定的租金标准计算出富达公司应当返还的租金数额并无错误，应予维持。
综上所述，原审认定事实清楚，程序合法，但处理不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市中级人民法院（2014）怀中民一初字第10号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第七项、第八项；
二、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2014）怀中民一初字第10号民事判决第六项；
三、变更湖南省怀化市中级人民法院（2014）怀中民一初字第10号民事判决第四项为：怀化富达房地产发展有限公司于本判决书送达之日起15日内赔偿怀化市凯乐迪大酒店直接损失及其他合理费用12045000元；
四、怀化富达房地产发展有限公司从怀化市凯乐迪大酒店退出之日起至租赁期限届满之日止按照每年518000元赔偿怀化市凯乐迪大酒店的间接损失；
一审案件受理费209942元，反诉费25200元，财产保全费5000元，共计240142元，由怀化市凯乐迪大酒店负担48000元，怀化富达房地产发展有限公司负担192142元。二审案件受理费139695元，由怀化市凯乐迪大酒店负担27900元，由怀化市富达房地产发展有限公司负担111795元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春梅
代理审判员 王 莉
代理审判员 伍小鹏
二〇一五年一月五日
书 记 员 申书琴