中华人民共和国
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0176号
上诉人（原审被告）常州市普瑞斯网络工程有限公司，住所地中华人民共和国江苏省常州市天宁区武青北路6号610室。
法定代表人吴纪红，该公司总经理。
委托代理人叶锟。
被上诉人（原审原告）磊若软件公司，住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路2693号。
法定代表人MarkPeterson，该公司总裁。
委托代理人刘志刚，江苏正气浩然律师事务所律师。
委托代理人薛文达，江苏正气浩然律师事务所律师。
原审被告常州市鼎鸿服饰有限公司，住所地中华人民共和国江苏省常州市武进区前黄镇祝庄村刘市组。
法定代表人蒋鑫，该公司总经理。
上诉人常州市普瑞斯网络工程有限公司（以下简称普瑞斯公司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）、原审被告常州市鼎鸿服饰有限公司（以下简称鼎鸿公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省常州市中级人民法院（2013）常知民初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人普瑞斯公司委托代理人叶锟，被上诉人磊若公司委托代理人刘志刚到庭参加诉讼，原审被告鼎鸿公司经本院传票传唤，明确表示不出席庭审，本院依法对其缺席审理，本院现已审理终结。
磊若公司一审诉称：磊若公司系“Serv-U”系列软件的著作权人。在例行软件监测过程中，磊若公司发现鼎鸿公司官方网站www.dinghongfs.com所在服务器正在使用“Serv-
UFTPServerV6.4”软件，磊若公司对鼎鸿公司使用上述盗版软件的情况进行了网页公证。鼎鸿公司使用盗版计算机软件的行为，严重侵犯了磊若公司的合法权益，因鼎鸿公司www.dinghongfs.com网站系普瑞斯公司安装、维护，故鼎鸿公司、普瑞斯公司应共同承担侵权责任，请求法院判令：1、鼎鸿公司、普瑞斯公司立即停止侵权行为，卸载盗版的Serv-
UFTPServerV6.4软件；2、鼎鸿公司、普瑞斯公司共同赔偿经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币20万元；3、鼎鸿公司、普瑞斯公司在www.dinghongfs.com网站首页及当地公开发行的报纸上登文向磊若公司赔礼道歉；4、本案诉讼费用由鼎鸿公司、普瑞斯公司承担。
鼎鸿公司一审辩称：1、磊若公司应当举证证明其是涉案软件的著作权人。2.鼎鸿公司与普瑞斯公司签订了服务器租用合同，鼎鸿公司系租用普瑞斯公司的服务器，且鼎鸿公司的网站平时也由普瑞斯公司维护。即使本案构成侵权，也应由普瑞斯公司承担责任。故请求驳回磊若公司对鼎鸿公司的诉讼请求。
普瑞斯公司一审辩称：1、对于磊若公司是涉案软件的著作权人没有异议。2、普瑞斯公司根本未使用过涉案软件，普瑞斯公司使用的应该是Filezilla服务器软件，只是为了避免网络攻击，普瑞斯公司在磊若公司对鼎鸿公司网站公证取证时正好将相关服务器的欢迎信息设置成了与涉案软件有关的信息。3、磊若公司网站提供Serv-
U软件30天的免费试用，不能排除普瑞斯公司使用的是涉案软件试用版的可能性。4、磊若公司要求的赔偿数额不恰当，根据对其官网的查询，涉案软件的售价为495美元／套或5000元人民币／套。
一审法院经审理查明：
经登录美国版权局网站www.copyright.gov并经搜索，其上有Serv-Ucomputersoftwareversion6以及Serv-
Ucomputersoftwareversion7等软件的登记信息。根据该网站登记信息，Serv-
Ucomputersoftwareversion6和Serv-
Ucomputersoftwareversion7的著作权人均为磊若公司，创作日期分别为2004年和2008年，公开日期分别为2004年12月7日和2008年4月2日，登记编号分别为TX0007558280和TX0007557425。
磊若公司提交了一份“Serv-
UFTPServer”正版光盘，该光盘的包装及光盘正面均标有“Serv-U(C)CopyrightRhinoSoftware，Inc.”字样。该光盘在安装过程中，显示安装软件的版本号为“Serv-U6.4”，且也有“（c）Copyright1995-2008RhinoSoftware，Inc.”字样。
2012年11月12日，磊若公司的代理人戴俊俊在上海市东方公证处公证人员的现场监督下，使用公证处电脑上网进行了如下操作：1、点击打开电脑桌面的“开始”项下的“运行”项；2、在页面上“打开”右边的空格中输入“telnetwww.dinghongfs.com21”，再点击“确定”按键。3、打开InternetExplorer浏览器，在地址栏输入www.miibeian.gov.cn进入网页页面。4、点击页面上“公共查询”链接并浏览相关页面。5、点击页面上“www.dinghongfs.com”链接并浏览相关页面。上述操作过程均实时打印结果并使用“屏幕录像专家”软件录制上述过程的实时电脑屏幕显示，并录制生成文件。上海市东方公证处对上述过程进行公证并出具了（2012）沪东证经字第16420号公证书。根据该公证书所附的打印结果，可见在输入“telnetwww.dinghongfs.com21”命令后，显示有“220serv-
UFTPserverv6.4forwinsockready…”字样；且经查询，网址为“www.dinghongfs.com”的网站主办单位为鼎鸿公司。鼎鸿公司也认可“www.dinghongfs.com”为其网站网址。
2007年11月30日，鼎鸿公司（甲方）与普瑞斯公司（乙方）签订了技术服务协议书。该协议书约定：第一条：乙方通过Internet互联网络向甲方提供硬盘空间租用服务、域名注册和网页制作。第二条：自协议签字日期起一年内，乙方同意向甲方提供如下服务：1、为甲方申请域名www.dinghongfs.com，域名所有权归甲方；2、乙方为甲方提供100兆硬盘空间（支持ASP、PHP、数据库）供客户使用；3、乙方提供甲方1个企业级电子邮箱，共100兆可任意分割大小；…5、网页的制作标准，根据客户所选择的类型和要求而定。…第九条：1、本协议期为一年，自2007年11月30日至2008年11月29日。2、本协议合计金额人民币3800元，协议签订当日，甲方付乙方协议总额的30%，即人民币1140元，剩余部分在网站完成的当日一次性付清。3、协议到期后如未接到对方停止租用硬盘空间的书面通知，视双方为自动续约。…上述协议书签订当日，鼎鸿公司向普瑞斯公司支付了人民币1140元。之后，鼎鸿公司多次向普瑞斯公司支付网站域名、空间维护等费用。在鼎鸿公司网站（域名、空间和维护）服务分别于2012年11月27日、2013年11月27日到期之前，普瑞斯公司均向鼎鸿公司发出续费通知函，鼎鸿公司则分别于2012年11月13日、2013年11月27日向普瑞斯公司各支付网站域名空间维护等费用人民币1850元。
上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）是磊若公司“Serv-U”系列软件在中国唯一的供应商。2012年2月1日，新华通讯社重庆分社以人民币300000元的价格从软众公司购买Serv-
UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）黄金版一套。
另，2014年3月11日，普瑞斯公司向江苏省常州市常州公证处申请证据保全公证，由公证员操作电脑，登录了“www.Serv-u.com”网站，该网站提供Serv-
U软件30天免费使用下载，公证员从该网站下载了“SU-FTP-Server-Windows-V15.0.1.zip”文件，同时该网站显示Serv-
UFTPServerforwindowswith1yearofupgradeprotection的售价为495美元。公证员还登录了“www.Serv-u.com.cn”网站，该网站显示“Serv-
U当前版本15.0.0.0”，同时该网站“产品报价”显示“Serv-
UFTPServer每服务器人民币5000元（一年免费升级）”。公证员还登录了www.infomall.cn网站（中国Web信息博物馆），通过该网站的“网页回放”查询“http：／／www.Serv-u.com.cn”在2005年1月2日的网页，2005年1月2日“http：／／www.Serv-u.com.cn”网页内容显示当时“Serv-U”软件的版本为6.0，该网站当时提供6.0版本的30天测试评估版下载。江苏省常州市常州公证处对上述过程出具了（2014）常常证民内字第8381号公证书。庭审中，磊若公司认可上述证据保全过程中所涉的“www.Serv-u.com”网站和“www.Serv-u.com.cn”网站为其网站。
一审法院认为：
本案中，磊若公司提交了涉案软件的正版光盘，其上标明涉案软件的著作权属其所有。同时，磊若公司提交的美国版权局网站的信息对此也予以印证。根据现有证据，可以认定磊若公司是涉案Serv-
UFTPServerv6.4计算机软件的著作权人。我国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，依照我国著作权法第二条第二款的规定，磊若公司对涉案软件享有的著作权依法受我国著作权法的保护。
（2012）沪东证经字第16420号公证书证据保全过程中所使用的telnet命令是计算机程序中的正常命令，可以让用户在本地运行，登录到远程服务器，服务器再将运行结果返还本地。根据鼎鸿公司与普瑞斯公司签订的技术服务协议书，鼎鸿公司的网站由普瑞斯公司制作、维护并存储于普瑞斯公司的服务器中，普瑞斯公司对此也予以认可。根据（2012）沪东证经字第16420号公证书的记载，在输入“telnetwww.dinghongfs.com21”命令后，即反馈有“220serv-
UFTPserverv6.4forwinsockready…”的信息，磊若公司已就鼎鸿公司www.dinghongfs.com网站所在服务器也即普瑞斯公司的服务器上安装有Serv-
UFTPserverv6.4软件提供了初步证据。
对于普瑞斯公司有关使用涉案软件试用版的答辩意见。磊若公司的相关网站上确实提供Serv-
U软件30天免费试用下载服务，但该免费试用下载针对的是磊若公司最新版本的serv-U软件，且免费试用期为30天。磊若公司的serv-
UV7.0版的创作完成时间及公开时间均为2008年，而其对鼎鸿公司网站进行证据保全公证是在2012年11月，此时鼎鸿公司网站所在服务器不可能使用涉案软件享有的30天的试用期。故对普瑞斯公司有关使用涉案软件试用版的答辩意见，不予采信。
对于普瑞斯公司有关其使用的是“Filezilla”服务器软件，只是为了防止网络攻击而将服务器软件的欢迎信息伪装成与涉案软件有关的信息的答辩意见。对服务器软件的欢迎信息进行修改，这仅是一种技术上的可能性，普瑞斯公司并未证明此为网络领域的通行做法。在磊若公司已经提供普瑞斯公司服务器使用涉案软件初步证据的情况下，普瑞斯公司作为服务器的管理人和控制人，有义务提供证据证明自己服务器上FTP软件的使用情况，但普瑞斯公司未能提供该方面的证据，普瑞斯公司应就此承担举证不能的后果。故对普瑞斯公司有关其只是将服务器软件的欢迎信息伪装成与涉案软件有关的信息的答辩意见，不予采信。
普瑞斯公司未经许可，在服务器上安装涉案软件，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因普瑞斯公司的行为主要侵犯了涉案软件的著作财产权，未涉及涉案软件的著作人身权，故对磊若公司要求赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。
鼎鸿公司仅是相关服务器空间以及服务器所提供软件的使用者，并未在相关服务器上安装涉案软件，并未参与或实施侵权行为，依法不构成对涉案软件著作权的侵权。对于磊若公司认为鼎鸿公司也构成侵权的主张，依法不予支持。
鉴于磊若公司所举证据不足以证明其因普瑞斯公司的侵权行为而遭受的损失，亦未举证证明普瑞斯公司的实际侵权获利，故一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、售价情况（包括软众公司的售价以及磊若公司相关网站的报价）、涉案侵权行为的性质、普瑞斯公司的主观过错、经营规模以及磊若公司为本案诉讼支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十九条第二款，《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款之规定，一审法院判决：一、普瑞斯公司立即停止侵犯磊若公司计算机软件著作权的行为，立即卸载盗版Serv-
UFTPserverv6.4软件。二、普瑞斯公司于判决生效之日起十日内赔偿磊若公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币8万元。三、驳回磊若公司的其他诉讼请求。如果普瑞斯公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4300元，由磊若公司负担1300元，由普瑞斯公司负担3000元。
普瑞斯公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判驳回被上诉人诉讼请求。其主要上诉理由为：一、一审判决关于“磊若公司的serv-
UV7.0版的创作完成时间及公开时间均为2008年，而其对鼎鸿公司网站进行证据保全公证是在2012年11月，此时鼎鸿公司网站所在服务器不可能使用涉案软件享有的30天的试用期”的认定有误。serv-
UV6.0软件没有30天使用期的限制，也并非一定到官网获取，绝大部分软件都是通过搜索第三方网站可以轻易获取，而且目前也可以随时获取。二、上诉人向法庭提供了“Filezilla”软件的效果，并详细言明了步骤、截图，并可以交出服务器的控制权。三、本案侵权证据仅是一行代码，上诉人认为应当对服务器进行保全。四、根据上诉人提交的公证书，涉案软件售价仅是5000元人民币，上诉人本身是一家小公司，一审确定的赔偿金额明显不合理。
磊若公司二审庭审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
鼎鸿公司二审未作答辩。
本案二审争议焦点为：1、上诉人是否侵犯了被上诉人涉案计算机软件著作权。2、一审判决确定的赔偿额是否适当。
关于一审查明事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
本院认为：
一、关于上诉人是否侵犯了被上诉人涉案计算机软件著作权
本案中，磊若公司通过公证方式，使用telnet指令方式查看并连接被控侵权服务器域名远程目标服务器端口，证实上诉人使用了被控侵权软件。上诉人抗辩其实际使用的是“Filezilla”服务器软件，只是为了防止网络攻击而将服务器软件的欢迎信息伪装成与涉案软件有关的信息。本院认为，根据法律规定，当事人对其诉讼主张有责任提供证据加以证明，否则需要承担举证不能的不利后果。上诉人称其实际使用的是“Filezilla”服务器软件，作为涉案服务器的实际管理控制者，其有义务也有能力就此提供证据予以证实，但其仅就此说明了技术上的可行性，并未提供包括服务器日志在内的任何证据证实其主张，本院对其该项主张不予采信。本案中，上诉人同时抗辩称不能排除其使用的是涉案软件免费试用版的可能，对此本院认为，首先，其该项主张与其关于实际使用的是“Filezilla”服务器软件的诉讼主张相互矛盾，其次就该项主张亦未提供任何证据予以证实，本院对此不予采信。据此，一审法院在磊若公司已提供相应证据的基础上，根据各方举证情况判定上诉人构成侵权并无不当。
二、关于一审判决确定的赔偿额是否适当
上诉人认为赔偿数额过高，并提供了相关公证文书试图证明磊若公司涉案软件官方网站的销售价格，但上述证据尚不足以推翻一审判决关于软众公司是磊若公司涉案系列软件在中国唯一的供应商，且相关单位以人民币300000元的价格从软众公司购买Serv-
UFTP文件服务器软件的事实认定。本案中，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、售价情况（包括软众公司的售价以及磊若公司相关网站的报价）、涉案侵权行为的性质、普瑞斯公司的主观过错、经营规模以及磊若公司为本案诉讼支出的合理费用等因素，酌情确定的赔偿数额并无不当。
综上，普瑞斯公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币1800元，由普瑞斯公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 韬
代理审判员 罗伟明
代理审判员 刘 莉
二〇一四年十月三十日
书 记 员 周晓涵