湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第478号
上诉人（原审原告）刘新明。
委托代理人张月泉。
委托代理人周自力，湖南康泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山西运城路桥有限责任公司。
法定代表人吕安详，该公司董事长。
委托代理人黄平元，湖南环楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）甘建刚，原名甘培云。
上诉人刘新明与上诉人山西运城路桥有限责任公司（以下简称“运城路桥公司”）、上诉人甘建刚建设工程分包合同纠纷一案，湖南省湘潭县人民法院作出（2013）潭民一初字第1105号民事判决。三方当事人均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院经审理后，作出（2014）潭中民一终字第258号民事裁定，撤销原审判决，将本案发回重审。原审法院据此重新组成合议庭进行了审理，并于2015年4月13日作出（2014）潭民一初字第1608号民事判决。三方当事人对该判决仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2015年7月3日立案受理后，依法由审判员韩小平担任审判长，与审判员罗亮、代理审判员ＸＸ组成合议庭，代理书记员严冰彬担任记录，于2015年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人刘新明及其委托代理人周自力、张月泉、上诉人运城路桥公司的委托代理人黄平元、上诉人甘建刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年5月20日，甘建刚与运城路桥公司签订了《潭衡西线高速公路第五合同段单项工程施工劳务合同》，约定由甘建刚承包该路段附属工程。2009年9月，甘建刚将该工程的附属转分包给原告，双方以口头方式约定了合同内容，双方利润分配：项目部发包给甘建刚的单价160元／立方米，甘建刚得80元／立方米，负责大型工具、水电、材料费等费用，原告得80元／立方米，负责小型工具及民工工资、民工下雨天的生活费用。工程完工后，甘建刚与运城路桥公司在结算工程时，原告没有在场，原告经手的很多工程量没有进入结算，原告遂于结算后多次要求被告运城路桥公司补偿工程款。2011年10月30日，原告与被告甘建刚、被告运城路桥公司潭衡西线高速公路第五合同段项目经理部代表人廖志辉、罗峰协商，三方就2011年3月25日结算完毕后遗漏的修补工程量达成一致协议，并签订了《甘建刚连队结算协议》，约定：由运城路桥公司对甘建刚施工的修补工程予以补偿1万元给原告，甘建刚连队在运城路桥公司的工程结算全部结清并支付完毕，甘建刚及所属带班民工刘新明与运城路桥公司再无任何经济关系，甘建刚及刘新明保证与当地及所属的民工再无任何债务关系。协议签订后，原告从运城路桥公司领取1万元。之后，原告以2011年10月30日所签订的《甘建刚连队结算协议》存在欺诈，非原告真实意思表示为由，起诉至长沙市天心区人民法院，要求撤销该协议。该院于2012年3月30日作出（2012）天民初字第253号民事判决书，判决驳回刘新明要求撤销《甘建刚连队结算协议》的诉讼请求。2012年5月10日，原告刘新明将被告运城路桥公司、甘建刚诉至法院，要求支付工程款和垫付的费用。2013年4月23日，刘新明申请撤诉，法院作出（2012）潭民一初字第510号民事裁定书，裁定：“准许刘新明撤回对山西运城路桥有限责任公司、甘建刚的起诉”。之后，一、原告委托湖南锦宏价格评估事务所对甘建刚和刘新明承包的运城路桥公司第五合同段范围部分防护排水工程价格进行评估，该所于2013年8月12日作出锦宏价评（2013）第41号价格评估报告，价格评估报告结论：评估标的在基准日的公开市场价值为1053607.06元；该所于2014年7月29日作出关于对锦宏价评（2013）第41号价格评估报告补充说明2，评估原告材料款为342855.24元，该款全部由原告垫付；2014年7月29日，该所作出关于对锦宏价评（2013）第41号价格评估报告补充说明3，价格评估338558.2元，包括重做和漏算的部分，其中重做部分为25088元，漏算部分为313470.52元；二、原告委托湖南锦宏价格评估事务所对甘建刚和刘新明承包的运城路桥公司第五合同段范围部分防护排水工程的经济往来价格进行评估，该所于2013年8月27日作出锦宏价评（2013）第55号价格评估报告，该报告按工程价格为1053607.06元计算，其中纯劳务工资127020元不参与分配，为原告刘新明个人所得，其余926587.06元为原告刘新明、被告甘建刚各按50%进行分配，被告运城路桥公司已付工程款547278元，原告刘新明、被告甘建刚可分配工程款余额为379309.6元，刘新明应得189654.53元，故评估结论为原告刘新明应得工程款余额及劳务工资合计为316674.53元。
另查明：原告刘新明与被告甘建刚之间经济往来如下：被告甘建刚领取工程款547278元，其中支付原告刘新明296500元，2011年10月30日被告运城路桥公司补偿原告10000元，原告合计领取工程款306500元，被告甘建刚已领取工程款240778元。在审理过程中，被告运城路桥公司对原告提交的价格评估报告均有异议，但未向法院提交申请重新鉴定以及预交重新鉴定费用。原告支付评估鉴定费用7000元。
原审判决认为：一、关于原、被告之间的法律关系问题。被告运城路桥公司与被告甘建刚签订的《潭衡西线高速公路第五合同段单项工程施工劳务合同》违反国家建筑法关于禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定，该合同为无效合同，但是，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，仍可以得到支持，现原告所做的工程，已经正式投入使用，原告与被告甘建刚之间关于合伙承包约定系双方自愿、真实意思表示，故原告刘新明请求被告运城路桥公司按约定价格支付工程款，符合法律规定，应予以支持。二、关于《甘建刚连队结算协议》的效力。被告运城路桥公司与甘建刚对工程进行了结算并且支付了款项，但在施工过程中，原告在施工现场，甘建刚经常不在施工现场，原告刘新明有时按被告运城路桥公司的项目部负责人电话通知对部分附属工程进行施工、修复被毁损工程，但没有参加该结算活动，没有工程量结算书，该协议仅对漏算的工程量补偿10000元，与实际造价相差甚远，显失公平，故对被告运城路桥公司结算完毕的意见不予采纳，原告请求按实际工程量计算，符合法律规定，应予以支持。三、关于工程总量及工程款分配问题。1、工程总价款系原告单方委托作出，被告运城路桥公司虽有异议，但没有申请重新鉴定，故应结合其他证据对该鉴定意见进行相应确认：鉴定意见为工程总量1053607.06元，但指出其中重做部分价值338558.2元，该部分无工程量确认资料，发包方不认可，仅有所在地村委会及部分施工人员签字证明，原告举证不足以证明工程重做情况，况且重做工程量接近原工程总量近一半，故对重复计算部分不予认可，原告实际完成工程总量为715048.86元（1053607.06元－338558.2元﹦715048.86元）；2、被告运城路桥公司已付工程款547278元，故该公司余欠工程款167770.86元；3、原告主张垫付各种材料款等费用244119元，该款系在施工过程中必然发生的材料费用，故对该款酌情予以认定，并在分配时作为成本扣除，另根据原告刘新明与被告甘建刚的约定，纯劳务工资127020元归原告所有，故工程款可分配款项为343909.86元（即715048.86元-127020元-244119元），原告应得其中的二分之一即171954.93元，被告甘建刚也应得其中的二分之一即171954.93元。综上所述，原告刘新明在该承包工程中应得款项为543093.93元（即纯劳务工资127020元＋工程款分配171954.93元＋垫付材料款244119元），扣除已经领取的306500元，实际可得余额为236593.93元。原告主张替被告运城路桥公司垫付各种材料款等费用244119元，因评估的工程总量包括材料成本，故被告运城路桥公司仅对所欠工程款负责而无需另行支付材料款，即该公司应付167770.86元，对于原告刘新明要求被告运城路桥公司支付工程款316674.53元的数额过大部分，应不予支持。运城路桥公司在支付原告167770.86元后，不足部分应由被告甘建刚返还。甘建刚已领取工程款240788元，其应得的工程款为171954.93元，甘建刚应返还原告工程款68823.07元。原告要求甘建刚支付垫付款207239.50元、要求运城路桥公司支付垫付款253826.75元，原告提交支付垫付款的数额新增部分证据不足，对原告要求两被告支付垫付款的新增部分的诉讼请求，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告山西运城路桥有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告刘新明工程款167770.86元；二、由被告甘建刚在本判决生效后十日内支付原告刘新明工程款68823.07元；三、驳回原告刘新明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11304元，由原告刘新明负担7304元，被告山西运城路桥有限责任公司负担3000元，被告甘建刚负担1000元。
宣判后，三方当事人均不服，分别向本院提出上诉。
上诉人刘新明向本院提出上诉认为：一、上诉人实际完成的工程总量应为1053607.06元，而不是715048.86元。理由是重做部分338558.2元应当认可并计算进来而不是减去这部分；二、上诉人刘新明为运城路桥公司垫付的各种费用244119元是刘新明在施工过程中，因工程需要，根据运城路桥公司指示安排，为运城路桥公司垫付的各种费用，不是成本，成本是由甘建刚负责，与刘新明无关，垫付的是民工工资、机车费、杂工费等，不是材料费，因此不能在分配时作为成本扣除；三、由于施工过程中，上诉人刘新明一直在工地与其他民工一起施工作业，而甘建刚经常不在工地，根据其电话指挥为其垫付189646.5元，包括民工工资、房租、水电费、工具、上车费、运费等款，这些款应由甘建刚支付。甘建刚不承担成本费用，就不能参与分配。综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判运城路桥公司支付上诉人刘新明工程款316674.53元、垫付的各项费用244119元；甘建刚支付上诉人刘新明为其垫付的民工工资189646.5元；一二审受理费由运城路桥公司和甘建刚承担。
上诉人运城路桥公司针对上诉人刘新明的上诉理由答辩认为：上诉人刘新明的上诉没有事实依据，其不存在为我公司垫付款项的问题。上诉人刘新明与甘建刚之间的关系与我公司没有任何关系，不存在因为他们之间的纠纷，而要我公司承担责任的问题。
上诉人甘建刚针对上诉人刘新明的上诉理由答辩认为：我要支付给刘新明的工程款已经支付完毕，并且还多支付了工程款。我要求刘新明退还我多支付的工程款110000多元。
上诉人运城路桥公司向本院提出上诉认为：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定上诉人运城路桥公司与刘新明之间存在合同关系是错误的。本案所有证据都显示运城路桥公司与刘新明之间没有任何合同关系，与运城路桥公司有关系的是甘建刚，不是刘新明。合同签订、工程结算、领取结算款的都是甘建刚，本案证据显示刘新明仅仅是甘建刚雇请的带班民工，运城路桥公司与刘新明没有法律上的关联性；2、原审判决认定“部分工程量没有进入结算”是错误的。运城路桥公司在原审诉讼过程中已提交了与甘建刚之间的结算单及所有结算凭证，运城路桥公司与甘建刚均签字认可，并没有任何遗漏，况且，2011年10月30日运城路桥公司的代表与甘建刚、刘新明就工程结算问题进一步协商并且签订了一份《甘建刚连队结算协议》，本案三方当事人均签名，刘新明于协议签订当天在运城路桥公司处领取了协议约定的一万元。根本不存在部分工程量没有结算的问题；3、原审判决认定湘潭市景宏价格评估事务所的两份《价格评估报告》是错误的。首先，两份鉴定报告系刘新明单方委托；其次，鉴定报告所依据的材料均是刘新明本人书写的材料，不具有真实性。鉴定报告本身也写明，资料的真实性由提交人负责，本案标的物的工程量的确认，由法院裁定后的有效工程量数据做总价调整。不能因为上诉人没有申请重新鉴定就肯定该鉴定报告的真实性和合法性。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决认为运城路桥公司与甘建刚之间《潭衡西高速公路第五合同段单项工程施工劳务合同》为无效合同错误。前述合同属于劳务承包，并不违反效力性强制性规定应为有效；2、原审判决认为《甘建刚连队结算协议》显失公平是错误的。该协议时三方经过过充分协商后签订的，而且该协议已经履行完毕，该协议是各方真实意思表示，合法有效。3、运城路桥公司已经就《潭衡西高速公路第五合同段单项工程施工劳务合同》所涉及的时间工程量与甘建刚进行完全的结算，并已经向甘建刚支付了全部的款项。原审判决运城路桥公司向刘新明支付工程款是错误的。即便刘新明与甘建刚之间有口头协议，也是他们两方的事情，与运城路桥公司无关。综上，请求二审法院撤销原判，驳回刘新明全部诉讼请求。
上诉人刘新明针对上诉人运城路桥公司的上诉理由答辩认为：一、原审判决基于相关证据和实际施工的状况认定的合作关系的正确的；二、上诉人甘建刚与上诉人运城路桥公司的结算不是甘建刚与刘新明工程全部结算金额，甘建刚经常不在工地，2010年11月15日后完全没有来过工程现场，后续都是刘新明在处理，甘建刚对后面的工程不知情；三、刘新明委托鉴定，对于鉴定结论，运城路桥公司和甘建刚都没有提出重新鉴定申请，可以认定他们认可该鉴定结论；四、运城路桥公司与甘建刚签订的合同违反法律强制性规定，原审判决认定无效正确。
上诉人甘建刚针对上诉人运城路桥公司的上诉理由没有意见。
上诉人甘建刚向本院提出上诉认为：原审判决认定案件事实错误、适用法律不当。1、原审判决认定甘建刚与刘新明之间系合伙承包关系是错误的，没有任何证据证明双方存在合伙承包关系，刘新明只是甘建刚聘请的带班人员，甘建刚聘请其出面带了部分民工参加工程施工，由其代甘建刚向相关民工支付工资，在2011年10月30日签订的《甘建刚连队结算协议》中，刘新明已明确认可自己是甘建刚连队的带班民工；2、原审判决对甘建刚与刘新明、甘建刚与运城路桥公司已经结算清楚的事实不予认定是错误的。上诉人甘建刚与刘新明之间已经结算清楚，有完整的工程结算单予以证明，刘新明向法庭提交的所谓垫付款项、漏算工程量实际是在结算依据的基础上自己编造出来的，并不客观真实。原审判决认定刘新明对部分附属工程施工、修复被损毁工程，但没有参加结算活动有悖事实。本案三方当事人签署《甘建刚连队结算协议》后，已全部结算清楚；3、原审判决将刘新明本人委托湘潭市景宏价格评估事务所作出的《价格评估报告》作为定案依据错误。该鉴定报告委托程序不符合法律规定，而且所依据的鉴定材料是刘新明本人编造的所谓记账本，不是工程日志或第三方认可的施工记录，并没有得到甘建刚和运城路桥公司认可，对此，鉴定报告也作出了相应的说明；4、甘建刚与刘新明已经进行了结算，并且按照结算向刘新明支付了全部的款项。刘新明只参与了上诉人甘建刚与运城路桥公司签订的《潭衡西高速公路第五合同段单项工程施工劳务合同》的部分工程，在运城路桥公司支付给甘建刚的工程款中，只有54万元工程款与刘新明有关，甘建刚已支付给刘新明的款项已经超出了应付款项，双方已经结算完毕；5、原审判决认为运城路桥公司与甘建刚之间《潭衡西高速公路第五合同段单项工程施工劳务合同》为无效合同错误。前述合同属于劳务承包，并不违反效力性强制性规定应为有效；6、原审判决认为《甘建刚连队结算协议》显失公平是错误的。该协议时三方经过过充分协商后签订的，而且该协议已经履行完毕，该协议是各方真实意思表示，合法有效。同时，即便该协议显失公平，其撤销权也应一年内行使，刘新明并没有提出撤销该协议的诉讼请求；综上所述，请求二审法院撤销原判，驳回刘新明全部诉讼请求。
上诉人刘新明针对上诉人甘建刚的上诉理由答辩认为：：一、原审判决基于相关证据和实际施工的状况认定的合作关系的正确的；二、上诉人甘建刚与上诉人运城路桥公司的结算不是甘建刚与刘新明工程全部结算金额，甘建刚经常不在工地，2010年11月15日后完全没有来过工程现场，后续都是刘新明在处理，甘建刚对后面的工程不知情；三、刘新明委托鉴定，对于鉴定结论，运城路桥公司和甘建刚都没有提出重新鉴定申请，可以认定他们认可该鉴定结论；四、运城路桥公司与甘建刚签订的合同违反法律强制性规定，原审判决认定无效正确。
上诉人运城路桥公司对上诉人甘建刚的上诉理由没有意见。
二审诉讼期间，上诉人甘建刚向本院提交了排头乡石灰厂出库单以及各类借据、收据、银行存款业务回单等若干。拟证明其多付了上诉人刘新明工程款110400元。
上诉人刘新明经质证后认为，甘建刚所付款项已经多次认定，对于上述证据不予认可。
上诉人运城路桥公司对上述证据无异议。
本院认证认为，上诉人甘建刚提交的上述证据中排头乡石灰厂出库单不能显示与上诉人刘新明之间的关系，银行存款业务回单相当部分不是向刘新明付款，故此，不能达到其举证目的，本院不予采信。
上诉人刘新明、运城路桥公司没有向本院提交新的证据。
经审理查明：原审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。我国《建筑业企业资质管理规定》第五条规定“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”。根据以上法律以及部门规章规定，劳务分包合同本质上属于建设工程施工合同，进行劳务承包同样需要相应资质。本案中，上诉人甘建刚不具备相应劳务承包的资质，故原审判决认定其与上诉人运城路桥公司之间签订的《潭衡西线高速公路第五合同段单项工程施工劳务合同》无效，符合法律规定。上诉人运城路桥公司和甘建刚认为该合同系劳务承包合同，应为有效合同的上诉理由不成立，本院不予采纳。根据查明的事实，上诉人刘新明在参与本案所涉工程建设时，与上诉人甘建刚口头约定对于劳务承包的纯利润，双方一人一半；同时，本案三方签订《甘建刚连队结算协议》的事实，也说明刘新明是参与结算的主体之一，故此，原审判决认定甘建刚与刘新明之间系合伙承包关系并无不当。上诉人运城路桥公司关于刘新明与其没有任何关系以及甘建刚关于刘新明仅为其聘请的带班民工的上诉理由均不成立，本院不予采纳。我国法律并没有规定，当事人单方委托所做的鉴定结论不能作为案件的定案依据。本案中，上诉人刘新明委托湖南锦宏价格评估事务所对相关事项作出鉴定，该鉴定机构具有相关资质，作出鉴定结论后，上诉人运城路桥公司和甘建刚均没有提出重新鉴定申请，原审法院结合其他证据对该所作出的鉴定结论进行相应确认并无明显不当。上诉人运城路桥公司与甘建刚认为该鉴定结论不能予以采信的上诉理由不成立，本院不予采纳。2011年3月25日，本案三方当事人签订《甘建刚连队结算协议》，对漏算的工程量补偿10000元，该补偿数额与经鉴定的实际造价具有较大差距，对刘新明而言显失公平，原审法院据此不予确认并不当。上诉人运城路桥公司与甘建刚认为三方因签署该协议，故已经完全结算清楚的上诉理由不成立，本院不予采纳。湖南锦宏价格评估事务所鉴定认为本案工程总造价为1053607.06元，其中重做部分价值338558.2元没有工程量确认资料，发包方也不予认可。故该重做部分价值的鉴定结论缺乏客观真实的鉴定资料作为基础，原审判决不予认定正确。运城路桥公司根据合同约定仅对已完成的工程量支付价款，其中包括上诉人刘新明支出的成本和应得利润，上诉人刘新明主张在此之外，运城路桥公司还应支付其垫付的材料款244119元，不能予以支持。同时，上诉人刘新明主张根据甘建刚电话指挥为其垫付的189646.5元，没有充分证据证明，亦应不予支持。综上所述，本案各方当事人的上诉理由均不成立，原审判决审理程序合法，适用法律准确，处理恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费11304元，由上诉人刘新明负担7304元，上诉人山西运城路桥有限责任公司3655元，上诉人甘建刚负担1000元。
审 判 长 韩小平
审 判 员 罗 亮
代理审判员 王 芳
二〇一五年十月二十日
代理书记员 严冰彬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……”