甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘12刑终3号
原公诉机关甘肃省西和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨录祥，男，汉族，甘肃省西和县人。
上诉人（原审被告人）马教训，男，汉族，甘肃省西和县人。
原审被告人王农建，男，汉族，甘肃省西和县人。
甘肃省西和县人民法院审理西和县人民检察院指控原审被告人杨录祥、马教训犯运输毒品罪、原审被告人王农建犯容留他人吸毒罪一案，于2015年11月10日作出（2015）西刑初字第51号刑事判决。宣判后，被告人杨录祥、马教训不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉理由和提审上诉人、原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月15日，被告人杨录祥拿着妻子赵某某的银行卡在西和县森美超市门口的农业银行营业室内存了40000元，以备在成都购买海洛因时所用。2015年1月15日14时许，被告人杨录祥打电话约被告人马教训去成都购买毒品海洛因，马教训答应与杨录祥一同去成都，随即二人在西和县东门碰面，后以包吃、包住、包加油、包过路费另付700元租车费以去四川省成都市购买家俱为由租用被告人王农建的一辆长城牌小轿车去四川省成都市，杨录祥与王农建口头达成去成都市的协议后，杨录祥、马教训、王农建三人于2015年1月15日17时许从西和县县城开车出发驶往成都市，车行驶到武都区马街镇高速路口时，杨录祥趁停车休息之际在王农建的车内吸食了一次海洛因。2015年1月16日凌晨0时许到达四川绵阳市后，三人住宿在绵阳市云龙客栈，杨录祥与马教训二人在客栈房间内吸食了杨录祥携带的海洛因。2015年1月16日9时许杨录祥、马教训、王农建退了云龙客栈的房间，开车上高速继续赶往成都市。2015年1月16日12时许到达四川省成都市火车站，王农建将车停到该火车站旁在车上休息，杨录祥、马教训二人在成都市一家农业银行的柜台上取了40000元人民币，之后二人带钱去了火车站附近的莲花池市场找到了一名中年妇女，并以39000元的价格购买了约106.96克毒品海洛因。购买到海洛因后，其二人便赶往成都火车站，将海洛因拿到王农建的车上，王农建看见杨录祥、马教训尝试了购买的毒品并将毒品收拾好，三人便开车上了高速往西和县方向返回。由于王农建在四川广元高速路口错走了通往陕西方向的高速，三人便在中子返回广元，后行驶到广元高速路口时，王农建停车去问路，杨录祥、马教训二人再次在王农建车内吸食了海洛因，后重新驶上广元至甘肃方向的高速，在路上杨录祥、马教训二人又一次在王农建的车内吸食了海洛因。2015年1月17日凌晨3时许，三人从武都区汉王收费站下了高速，住在了武都区清水沟红树林招待所205房间，在招待所内，杨录祥、马教训二人吸食了毒品海洛因。2015年1月17日6时许公安机关侦查人员在武都区红树林招待所将杨录祥、马教训、王农建三人抓获，并在现场缴获海洛因三包。经陇南市计量测试鉴定所鉴定，现场缴获的海洛因净重106.96克。经甘肃省公安厅物证鉴定中心检验鉴定意见书鉴定：检材中海洛因含量为29.08克／100克。
原审认定上述事实的证据，1、书证。西和县公安局受案登记表、立案决定书，拘留证、逮捕证，抓获经过、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，辨认笔录，电话通话清单，入住旅馆信息，高速公路收费站票据，卡号为6228484038099700870中国农业银行卡存取款记录及交易明细、存取款业务回单，机动车信息查询结果单，西和县公安局现场检测报告书，陇南市计量测试检定所对该涉案毒品称重的函，甘肃省没收实物收据，被告人户籍证明。2、证人蔡某某、陈某某、李某、李某某、杨某、王某某、王某某的证言。3、被告人供述。4、现场勘验笔录、现场图及照片；陇南市公安局司法鉴定中心（陇）公（刑）鉴（理化）字（2015）014号物证检验鉴定报告、甘肃省公安厅物证鉴定中心（甘）公（刑）鉴（理化）字（2015）192号检验鉴定意见书。5、视听资料。
原审法院认为，被告人杨录祥、马教训目无国法，违反国家毒品管理法规，运输毒品海洛因106.96克，其行为已构成运输毒品罪。被告人杨录祥、马教训共同故意运输毒品，属共同犯罪。在运输毒品的共同犯罪中，被告人杨录祥起主要作用，是主犯，依法应对运输毒品的全部犯罪承担责任。但被告人杨录祥当庭自愿认罪，且本案涉案毒品含量明显偏低，酌情从轻处罚。被告人马教训在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据其在共同犯罪中从犯的地位和作用，依法减轻处罚；本案涉案毒品含量明显偏低，酌情从轻处罚。被告人王农建明知他人吸毒而为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、二款（一）项、第三百五十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，以被告人杨录祥犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产80000元；以被告人马教训犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产20000元；以被告人王农建犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元。（罚金已缴纳）
杨录祥上诉提出，1、上诉人并不构成运输毒品罪，对上诉人应当以非法持有毒品罪定罪。2、一审法院判决适用法律不当。3、一审判决对上诉人量刑过重。综合以上意见，上诉人认为一审判决定罪不准量刑过重，请二审法院依法撤销一审判决，给上诉人公正的的审判。
马教训上诉提出，上诉人并不构成运输毒品罪，对上诉人应当行政处罚，不予刑事定罪。首先，上诉人系吸毒人员，在与杨录祥去成都只是订家具，并没有购买毒品，也没有实施犯罪的行为。其次，上诉人是受杨录祥的欺骗，当初西和出发之前，只是说去九寨沟旅游，到成都以后，自己没有购买毒品，也没有联系过任何人。并无直接证据证明我实施了运输毒品犯罪的行为，我认为自己没有罪，对一审判决不服，并没有体现出法律的公正，请二审法院依法撤销一审判决，从新调查、审理，还上诉人一个公道、清白。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨录祥、马教训运输毒品海洛因106.96克，以及原审被告人王农建容留他人吸毒的犯罪事实清楚，认定上述事实的证据已经一审公开开庭时当庭宣读、出示，质证、认证，二审期间上诉人未提交新证据，本院对一审认定证据经审查属实，予以确认。
对于上诉人杨录祥、马教训的上诉理由，经查，上诉人杨录祥、马教训被西和县公安局民警抓获时，在其住宿的招待所房间内当场查获毒品可疑物三包，并依法按程序进行了提取、计量和送检，经计量现场查获毒品可疑物净重106.96克，经检验，毒品可疑物中检出海洛因成分。且有书证、证人证言、现场勘验笔录及照片、及上诉人和原审被告人供述证实了上诉人租车前往成都市从他人处购买大量毒品海洛因运回西和的事实和过程，事实清楚，证据充分，上诉人杨录祥、马教训的行为均构成运输毒品罪。虽杨录祥上诉称查获的毒品海洛因系其自己吸食，但毒品数量大，明显超出正常的吸食量。上诉人马教训称其对杨录祥租车去成都购买毒品并不知情的问题，有证人证言和同案被告人杨录祥、王农建的供述证实杨录祥电话约他时告诉其前往成都，到成都后帮杨录祥取款，并在购买时尝试毒品辨别真假，途中二人多次在王农建的车内吸食毒品，积极参与运输毒品，对杨录祥去成都的目的是知情的。故上诉人杨录祥、马教训所提上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审判决漏引了《中华人民共和国刑法》第三百五十七条的规定，应予纠正。上诉人杨录祥没有法定减轻处罚的情节，而对其减轻处罚，量刑不当。但根据有关上诉不加刑的法律规定，不得加重原审被告人的刑罚。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 强
审判员 张芳兰
审判员 宁向阳
二〇一六年三月八日
书记员 王远睿