湖北省秭归县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂秭归民初字第01119号
原告秭归县金河渔业水产养殖专业合作社，住所地秭归县杨林桥镇杨林桥村二组，组织机构代码69802885-6。
法定代表人汪森，系该合作社董事长。
委托代理人何建林，湖北林华安律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告秭归县杨林桥镇响水明珠生态养殖场，住所地秭归县杨林桥镇白鹤洞村七组，组织机构代码07077508-X。
法定代表人杨大相，系该养殖场董事长。
委托代理人林兆甲，湖北楚天剑律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原告秭归县金河渔业水产养殖专业合作社与被告秭归县杨林桥镇响水明珠生态养殖场水污染责任纠纷一案，本院于2014年8月27日立案受理。依法由审判员鲁华强担任审判长，与审判员向云峰、人民陪审员龚伟组成合议庭，于2014年10月8日、2015年6月2日公开开庭进行了审理。原告秭归县金河渔业水产养殖专业合作社的法定代表人汪森及其委托代理人何建林、被告秭归县杨林桥镇响水明珠生态养殖场的法定代表人杨大相及其委托代理人林兆甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告秭归县金河渔业水产养殖专业合作社诉称：2010年3月，原告投资365万元在秭归县杨林桥镇响水洞村三组，利用自然水体，建立冷水养殖鲟鱼鱼苗基地。到2013年底，全社20个农户，每年可以经营获利3万余元。2014年6月，正当原告大量购买鲟鱼鱼种进行扩大生产时，突然发现鲟鱼鱼苗死亡数量陡增，通过观察、咨询专家、对水体进行检测，发现鲟鱼鱼苗死亡的原因是水体氨氮含量严重超标，在对水源排查中，发现水体氨氮含量超标的原因是被告直接向自然水体排污所致。截止起诉时，原告2014年6月至7月购进的七批次724000尾鲟鱼鱼种，累计死亡720570尾，经济损失达1513197元（按市场鲟鱼鱼苗均价2.10元／尾计算），鲟鱼鱼苗养殖被迫中断。2014年6月以来，原告一方面与被告协商要求其采取环保措施、停止排污并对已经存在的经济损失予以赔偿，但被告没有理会。另一方面，原告向杨林桥镇人民政府及秭归县环境保护局反映情况，要求对被污染的水体及时抽样、检测，并对被告依法进行处理（包括赔偿损失），但环保部门仅以信访答复的形式对被告排污事实做了认定，对鱼苗损失以应当由渔政部门处理为由进行推诿，被告的排污行为也因此没有根除。根据法律规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担排除危害、赔偿损失的民事责任。请求判令被告停止向自然水体直接排污的侵害行为；判令被告赔偿原告经济损失1513197元。
原告秭归县金河渔业水产养殖专业合作社为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
第一组证据：被告的企业信息。拟证明被告的身份情况。
第二组证据：县环境保护局的调查笔录一份。拟证明被告向自然水体排污情况。
第三组证据：（2014）秭环监字第（39）号《监测报告》一份。拟证明水体被污染的情况。
第四组证据：信访事项受理告知书一份。拟证明水体被污染后对原告的养鱼造成损害，原告向政府部门反映情况要求维权。
第五组证据：县环境保护局污染源现场监察记录一份。拟证明县环境保护局受理原告的申请后到现场进行了取样等行为。
第六组证据：（2014）秭环监字第（43）号《监测报告》一份。拟证明县环境保护局对污染水体样品化验的结果及水体污染情况。
第七组证据：关于汪森投诉事项答复意见书一份。拟证明县环境保护局知道被告的污染行为，但对原告诉求推诿的事实。
第八组证据：原告2014年度鲟鱼鱼苗水花购进及死亡情况表、值班表及生产记录各一份。拟证明原告购进鲟鱼鱼苗数量、来源及死亡数量、存活数量。
第九组证据：收款收据四张。拟证明原告购进鲟鱼鱼苗合计724000尾。
第十组证据：原告自己绘制的现场示意图一份。拟证明被告的养殖场位于原告水产养殖场的上游，上游水源污染对原告的养殖造成影响，以及原、被告对水源的依赖状况。
第十一组证据：现场照片共6张（含排污口、水体污染、鲟鱼死亡情况）。拟证明被告的排污口及排污情况，原告的鱼苗受污染死亡情况，原告死亡鱼苗累计数量。
被告秭归县杨林桥镇响水明珠生态养殖场辩称：被告没有直接向自然水体排放污染物，被告排放的是否属于污染物、是否构成环境污染事故，未经行政主管部门认定，因此，原告的损失与被告无关。原告从事鲟鱼鱼苗养殖应经行政主管部门许可，但原告未取得行政主管部门的许可；原告在河道从事养殖也未取得行政主管部门的行政许可，且秭归县防汛抗旱指挥部办公室已向原告发出整改通知，要求原告对养殖设施拆除，在拆除前不得进行任何生产、经营活动，因此，原告属于非法经营，其权益不应受到法律的保护。综上，原告的诉讼请求不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告秭归县杨林桥镇响水明珠生态养殖场为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
第一组证据：县防汛抗旱指挥部办公室《防汛安全检查整改通知书》一份。拟证明原告在板桥河水库坝后电站上游修建养殖设施没有经过行政主管部门审批，且行政主管部门要求其对养殖设施拆除，在拆除前不得进行任何生产、经营活动，现原告属于非法经营。
第二组证据：鄂发改农经（2011）1549号文件一份和秭归县生猪养殖标准化创建申请表复印件一份。拟证明被告的养殖场经行政主管部门审批，并符合环保要求。
诉讼中，被告申请对其行为与原告鲟鱼鱼苗死亡的损害后果之间是否存在因果关系进行司法鉴定，原告申请对其鲟鱼鱼苗死亡的损失进行司法鉴定，本院根据双方的申请，委托襄阳市汉江渔政管理站进行司法鉴定，该站于2015年4月3日、4月23日分别出具襄阳汉江渔政（2015）襄渔鉴字第1号、第2号司法鉴定意见书，分别结论为：原告鲟鱼鱼苗死亡与被告蓄粪池猪粪向板桥河外溢和渗透存在因果关系；原告因污染造成的渔业经济损失额为人民币1272558.44元（含鉴定费20000元）。
经庭审质证，被告对原告提交的证据中的第一组证据无异议；对第二组证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为该组证据不能直接证实被告有排污的行为，也不能证实被告排放的是污染物；对第三组证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明《监测报告》中的水样是原告养殖鲟鱼处的水样；对第四组证据真实性无异议，但认为与本案没有关联性；对第五组证据真实性及证据来源有异议，认为如果是行政机关作出的，该份证据不应由原告持有；对第六组证据真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为该份《监测报告》是对被告处水体的监测，应当向被告送达，被告不服还可申请复议，但被告没有收到该份报告，同时，该《监测报告》是对被告蓄水沟水体的监测，不能证明原告取水处的水质情况，该组证据和第三组证据的结果不一致；对第七组证据真实性无异议，但认为与本案没有关联性，环境污染案件的执法主体是环境保护局，应由环境保护局对被告排放的是否为污染物、是否属于环境污染事故作出认定；对第八组证据有异议，认为鲟鱼鱼苗死亡情况表是由原告自己制作的，相当于原告的陈述，应该有其它证据证实；对生产记录真实性有异议，认为没有记录人员签名，从生产记录本身来看不是按照时间顺序记录的，可能不是事件发生当时所作的记录，可能是事后补记的，鱼苗损耗数量是否准确不能确定；对第九组证据真实性、合法性有异议，认为原告购买鱼苗卖方应当出具正规的发票；对第十组证据有异议，认为现场示意图是原告自己绘制的，相当于原告的陈述，应当由有资质的人员进行现场勘验制作的示意图才能作为证据使用；对第十一组证据真实性有异议，认为拍摄时间、地点均不清楚，该组证据不能证实就是原、被告争议处的照片。原告对被告提交的证据中的第一组证据的真实性无异议，但认为只是整改意见，不能达到被告拟证实原告属非法经营的证明目的；对第二组证据中的鄂发改农经（2011）1549号文件的真实性无异议，对其中的秭归县生猪养殖标准化创建申请表的真实性有异议，且认为该组证据与本案没有关联性，无论被告是否属合法经营均不能否认被告具有排污行为及对排污行为应承担责任的事实。原告对襄阳汉江渔政（2015）襄渔鉴字第1号、第2号司法鉴定意见书无异议；被告对襄阳汉江渔政（2015）襄渔鉴字第1号司法鉴定意见书有异议，认为认定原告鲟鱼鱼苗死亡与被告蓄粪池猪粪向板桥河外溢和渗透有因果关系没有客观依据，属鉴定人员主观臆断，原告死亡的鱼苗未经过专业鉴定，其鱼苗死因无法确定，不能排除鱼苗因病或者人为投毒、生产不当、天气因素等原因死亡，被告的猪粪向板桥河外溢是否属环境污染事故，没有行政主管部门的认定；推断原告购鱼苗714000尾并全部死亡依据不足，只有原告陈述，没有其他证据印证；鉴定意见推断原告负责人具有生产实践经验和操作比较规范，没有证据证实；原告负责人送检的水样以及环境监测人员所取水样均不是原告养鱼池中的水样，鉴定意见认定原告养殖场水富营养化，没有依据；被告对襄阳汉江渔政（2015）襄渔鉴字第2号司法鉴定意见书有异议，认为认定经济损失120余万元依据不足，一是认定原告所购鱼苗为714000尾依据不足，原告只提供了购买鱼苗的普通收据（其中有164000尾连收款单位就没有），而没有正规发票，没有其他证据印证；二是认定原告所购鱼苗全部投放到板桥河养殖场没有依据，原告有两个养殖场，原告所购鱼苗投放到哪个渔场，只有原告负责人的陈述，没有其他任何证据印证；三是原告死亡的鱼苗数量没有清点也没有其他证据证实，鉴定意见中推算死亡的鱼苗为656880尾依据不足；四是鉴定意见认定鱼苗价格为2.4元／尾，没有客观依据，不具有科学性。五是鉴定费的承担应由法院依法确定，不属鱼苗损失范围。同时，对二份鉴定意见书提出以下共同质证意见：两份鉴定是两个性质截然不同的鉴定，但同样的鉴定人员，依据同样的鉴定材料，得出了两个性质不同的鉴定意见；鉴定机构的鉴定业务范围只是渔业，对鱼苗经济损失及鱼苗死因是否具有鉴定资质，需要进一步说明；鉴定意见书中所列的部分参与鉴定工作人员没有鉴定资格。综上，被告认为两份鉴定意见不能作为本案定案的依据，申请对原告鱼苗死亡与其行为是否存在因果关系进行重新鉴定，并保留对原告鱼苗损失申请重新鉴定的权利。
对双方无争议的证据即原告提交的第一组证据本院予以采信。对双方有争议的证据分析评判如下：原告提交的第二、三、四、七组证据，被告对真实性无异议，但对关联性有异议，本院认为上述证据与本案具有关联性，可以采信；原告提交的第五组证据，虽然被告对真实性及证据来源有异议，但该证据有包括被告请的技术人员杨平安在内的现场参与人员的签名，证据的真实性可以认定，且县环境保护局提供给作为利害关系人的原告并无不当，因此，可以采信；原告提交的第六组证据，被告对真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，本院认为该证据系环境监测机构出具的，具有合法性，与本案具有关联性，可以采信；原告提交的第八组证据，被告虽然有异议，但未能提供相反的证据，可以采信；原告提交的第九组证据，被告对真实性、合法性有异议，虽然该组证据不是正规发票，但日常交易中，收款方只开具收据而不开具正规发票的现象普遍存在，被告未能提供相反证据，可以采信；原告提交的第十组证据，虽然是原告自己绘制的，但经当庭询问，被告对双方养殖场的方位关系无异议，因此，可以采信；原告提交的第十一组证据，虽然被告对真实性有异议，但该组证据证实的情况与被告蓄粪池猪粪向板桥河外溢和渗透、原告养殖的鲟鱼鱼苗大量死亡的基本事实相符，可以采信。被告提交的第一组证据，原告对真实性无异议，且具有合法性，与本案有关联性，可以采信；被告提交的第二组证据，原告对其中的鄂发改农经（2011）1549号文件的真实性无异议，虽然对其中的秭归县生猪养殖标准化创建申请表的真实性有异议，并认为该组证据与本案无关联性，但本院认为该组证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，可以采信。襄阳市汉江渔政管理站出具的襄阳汉江渔政（2015）襄渔鉴字第1号、第2号司法鉴定意见书，虽然被告有异议，但系本院根据原、被告的申请委托鉴定机构作出的，鉴定是按照法定程序进行的，本案委托鉴定事项即原告鱼苗死亡与被告的行为是否存在因果关系、原告死亡鱼苗的经济损失鉴定均属于渔业鉴定的范围，与该站的鉴定业务范围相符；同时，鉴定意见本身就是鉴定人员依据专业知识对专门问题作出的判断，在鉴定意见中进行必要的分析论证是作出鉴定意见所必须，不能因此认定鉴定意见是鉴定人员的主观臆断；鉴定过程中，部分没有鉴定资格的人员协助鉴定人员参与鉴定工作并无不当，不影响鉴定意见的效力；因此，被告的异议不能成立，对二份鉴定意见本院可以采信。被告未能提供证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，因此，被告申请对原告鱼苗死亡与其行为是否存在因果关系重新进行鉴定，本院不予准许。
经审理查明：原告于2009年12月23日经秭归县工商行政管理局登记成立，在秭归县杨林桥镇板桥河水库大坝下游河道边修建养殖场，从水库大坝下游板桥河河道取水从事鲟鱼鱼苗养殖。被告于2013年4月26日经秭归县工商行政管理局登记成立，在杨林桥镇响水洞村五组修建养殖场，从事生猪养殖。被告养殖场位于原告养殖场取水处上游与大坝之间的山坡上。被告虽然建有干粪发酵棚1个、猪粪发酵槽1个、粪液储存池3个、配有猪粪脱水机1台（半个月运行一次），对养殖场猪粪进行处理，但蓄粪池猪粪仍存在沿山坡向板桥河外溢和渗漏的情况。原告于2014年5月31日起至7月15日期间，先后购买鲟鱼鱼苗水花714000尾（其中7月4日至7月15日累计购买550000尾）投放到其该养殖场养殖，2014年6月起，原告发现鲟鱼鱼苗出现大量死亡的情况，2014年7月14日，秭归县环境监测站对原告法定代表人汪森自行送检水样进行氨氮含量监测，结果为145.04mg／L。汪森向秭归县环境保护局投诉后，该局于2014年7月31日向汪森发出《信访事项受理告知书》称：对于杨林桥镇响水明珠养殖场污水直排问题，该局已发现另处理；对于汪森提出的所养鱼苗死亡的问题，不属于该局职权范围，故不予受理。同月30日，秭归县环境监测站对被告蓄水沟的水体进行采样，并制作了《秭归县环境保护局污染源现场监察记录》，8月4日，该站对采样进行氨氮含量监测，结果为52.0mg／L。同日，秭归县环境保护局作出《关于汪森投诉事项答复意见书》称：汪森于7月22日来电投诉的杨林桥镇响水明珠养殖场污水直排河道，导致其所养鱼苗死亡一事，该局已及时受理，并告知对于鱼苗死亡应及时向渔政等单位反映，请渔政等部门调查处理，同时该局于24日派工作人员进行了现场调查，根据调查情况，再次建议汪森向渔政等单位投诉；调查发现被告粪液储存池至板桥河山脚段有明显粪液流经痕迹，被告现场管理人员杨平安解释为粪液储存池溢流、渗漏造成。原告养殖场由于污染问题未得到解决，中断鲟鱼鱼苗养殖，并于2014年8月27日向本院提起诉讼。诉讼中，本院根据原、被告的申请，委托襄阳市汉江渔政管理站对被告的排污行为与原告鲟鱼鱼苗死亡的损害后果之间是否存在因果关系、原告鲟鱼鱼苗死亡的经济损失进行司法鉴定，该站于2015年4月3日、4月23日分别出具襄阳汉江渔政（2015）襄渔鉴字第1号、第2号司法鉴定意见书，分别结论为：原告鲟鱼鱼苗死亡与被告蓄粪池猪粪向板桥河外溢和渗透存在因果关系；原告因污染造成的渔业经济损失额为人民币1272558.44元（含鉴定费20000元，其中认定因污染造成鱼苗损失数量为624036尾，价格2.4元／尾，扣减后期饵料费、人工费245127.96元）。
另查明：原告在板桥河河道边修建养殖场从事鲟鱼鱼苗养殖，未经水行政主管部门批准，2011年6月21日，秭归县防汛抗旱指挥部办公室向汪森发出《防汛安全检查整改通知书》，提出如下整改意见：一、鱼种场从即日起停止一切建筑活动；二、限鱼种场在2011年7月6日前拆除河道内所有违章建筑，恢复河道行洪；三、在违章建筑拆除前，河道内不能从事任何生产、经营活动。但原告未按《整改通知书》的要求进行整改，仍在此继续从事鲟鱼鱼苗养殖。原告在鲟鱼鱼苗死亡后，对死亡的鱼苗进行了冷冻保存，但数量规格未经第三方清点统计。
本院认为：被告养殖场蓄粪池猪粪向板桥河外溢和渗透，且在原告养殖场取水处上游的事实清楚，可以认定。根据法律规定，被告作为排污方应就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。被告为了证实其行为与原告鲟鱼鱼苗死亡的损害之间不存在因果关系，申请进行司法鉴定，但经本院委托襄阳市汉江渔政管理站鉴定，结论为原告鲟鱼鱼苗死亡与被告蓄粪池猪粪向板桥河外溢和渗透存在因果关系，因此，被告不能提供充分的证据证实其蓄粪池猪粪向板桥河外溢和渗透与原告的损害后果之间不存在因果关系，依法应当承担水污染侵权的民事责任。被告排放的是否属于污染物、是否构成环境污染事故虽然未经行政主管部门认定，但根据法律规定，原告可以直接向人民法院提起诉讼。原告购买投放的鲟鱼鱼苗数量，根据出卖方开具的收款收据、原告的生产记录等证据可以认定为714000尾；原告鲟鱼鱼苗因污染死亡后的经济损失，襄阳市汉江渔政管理站在鉴定意见中按照鲟鱼鱼苗的成活率计算原告鲟鱼鱼苗因污染损失的数量为624036尾，损失金额按市场价格2.4元／尾计算，扣减后期投入费用245127.96元，认定鱼产品损失1252558.44元，但原告起诉主张的鱼苗价格为2.1元／尾，鉴定价格超过了原告主张的价格，因此，原告的经济损失应以原告起诉时主张的价格及司法鉴定机构的计算方法计算，认定鲟鱼鱼苗死亡的经济损失为1065347.64元（624036尾×2.1元／尾－245127.96元），原告为鉴定经济损失开支的鉴定费20000元，也应计入原告的损失范围。原告在板桥河河道边修建养殖场从事鲟鱼鱼苗养殖，虽然未取得行政主管部门的许可，且秭归县防汛抗旱指挥部办公室于2011年6月21日发出《防汛安全检查整改通知书》，要求原告拆除违章建筑，恢复河道行洪，在违章建筑拆除前，河道内不能从事任何生产、经营活动，但该通知书发出后，原告未按通知要求进行整改，继续在此从事鲟鱼鱼苗养殖，相关行政主管部门亦未进一步作出处理的事实，虽然不能成为免除被告赔偿责任的理由，但原告的违法行为对最终损失的发生确实也有一定的责任，因此，被告辩称原告属非法经营，其损失不应赔偿的主张，本院可酌情予以考虑。原告作为渔业水产养殖专业合作社，应当了解鲟鱼鱼苗养殖对水质要求较高，并采取有效措施尽力防范污染事故的发生，但原告并未采取有效措施加以防范，特别是在鱼苗出现大量死亡后，在未查明原因并采取有效措施消除污染的情况下，继续大量投放鱼苗，造成损失的进一步扩大，原告对损害的发生亦有重大过失。结合上述两项情节，可酌情减轻被告的赔偿责任约35%。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国水污染防治法》第八十五条第一款、第三款、第八十六条、第八十七条、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定，判决如下：
一、限秭归县杨林桥镇响水明珠生态养殖场于本判决生效后十五日内停止侵害行为，即采取有效措施避免蓄粪池猪粪向板桥河外溢和渗透。
二、秭归县金河渔业水产养殖专业合作社经济损失1085347.64元（其中鲟鱼鱼苗损失1065347.64元，鉴定费20000元），由秭归县杨林桥镇响水明珠生态养殖场赔偿705475元，限本判决生效后十五日内给付；其余损失由秭归县金河渔业水产养殖专业合作社自行承担。
三、驳回秭归县金河渔业水产养殖专业合作社的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费18419元，由秭归县金河渔业水产养殖专业合作社负担6446元，秭归县杨林桥镇响水明珠生态养殖场负担11973元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审 判 长 鲁华强
审 判 员 向云峰
人民陪审员 龚 伟
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 周 波