浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙知终字第227号
上诉人（原审被告）周观娣。
委托代理人（特别授权代理）周斌照。
委托代理人（特别授权代理）何俊。
被上诉人（原审原告）王海成。
委托代理人（特别授权代理）居永和。
上诉人周观娣因侵害作品表演权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2012）浙绍知初字第292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人周观娣的委托代理人周斌照、何俊与被上诉人王海成的委托代理人居永和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：王洛宾（1913-1996）是中国20世纪著名的民族音乐家，一生创作了大量脍炙人口的歌曲，其中包括《在那遥远的地方》、《阿拉木汗》、《达坂城的姑娘》、《半个月亮爬上来》、《青春舞曲》、《掀起你的盖头来》、《牡丹汗》、《沙枣花儿香》、《萨拉姆毛主席》、《可爱的一朵玫瑰花》、《玛依拉》、《哪里来的骆驼队》、《在银色的月光下》、《虹彩妹妹》、《曼莉》、《曲蔓地》、《花儿与少年》、《我俩永隔一条河》、《康定情歌》、《阿娜尔汗》、《我不愿擦去鞋上的泥》、《我等你在天明》、《小白鹿》、《西琳江》、《唱完月亮唱太阳》25首音乐作品（以下简称“涉案25首音乐作品”）。王洛宾于1996年3月14日逝世，育有三个儿子即长子王海燕、次子王海星、幼子王海成。1996年3月5日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐垦区公证处出具了（1996）新乌垦证字189号公证书，对王洛宾的自书遗嘱进行了公证。该遗嘱内容为“一、所有遗产均由我的法定继承人（长子王海燕、次子王海星、幼子王海成）继承。除他们兄弟三人，任何人均无权继承（没有收养过任何人）；二、法律规定著作权中可以继承的内容，均由他们三人继承，并依法进行保护；三、一切有关我的名誉权、姓名权、肖像权、荣誉权受到不法侵害时，均由我的三个儿子依法进行处理、保护。”2008年3月14日，案外人王海燕、王海星出具《放弃实体权利声明》一份，内容为：“王海成为维护先父王洛宾创作的音乐作品的版权以原告身份对侵权人提起的诉讼，我们一概不参加。在任何一件诉讼中，我们享有的实体权利都由王海成享有。我们放弃全部实体权利。”2009年8月13日，新疆乌鲁木齐市第二公证处作出（2009）新乌证内字第21860号亲属关系公证书一份，证明王海成是王洛宾之子。2006年8月10日，中国音乐著作权协会（以下简称音著协）资料部出具《证明》一份，证明王海成已于1996年4月1日加入音著协，成为会员，并将其父亲王洛宾创作的207首音乐作品在该协会进行了登记。在双方签订的《音乐著作权合同》中，王海成同意将音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权音著协以信托的方式管理。合同对王海成的诉权没有限制性约定。2012年8月19日，山东省乐陵市公证处公证人员随同王海成的委托代理人来到位于浙江省绍兴市胜利西路招牌为“锦乐宫”的营业场所内，办理手续后在工作人员的引导下进入“115”房间。在公证人员的监督下，王海成的委托代理人在该包房内安置的歌曲点播机上进行操作，先后点播了涉案25首音乐作品，并对播放过程用自带的佳能IXUS901S数码相机进行录像。摄录前公证员对上述数码相机进行检查，保证该数码相机没有任何储存内容，摄录结束后存储卡交公证员保存并将其内容刻录成光盘。山东省乐陵市公证处对上述证据保全过程出具（2012）乐证民字第601号公证书，并证明公证书所附光盘的内容与现场场景相符。锦乐宫娱乐中心出具了金额为780元的消费发票。王海成认为其享有许可他人公开表演或者公开播送涉案音乐作品的表演的权利，周观娣未经许可，在其经营的高级娱乐场所内利用设备向消费者播送涉案音乐作品，严重侵害了王海成的合法权益，遂于同年9月25日诉至原审法院，请求依法判令周观娣赔偿经济损失10000元并承担为制止侵权行为所支付的合理费用5000元。周观娣答辩称：王海成提供的证据不足，请求驳回其诉讼请求。经比对，公证书所附光盘中涉案25首音乐作品与王海成权属证据光盘中音乐作品的歌词、音源等内容均一致。原审法院另查明，锦乐宫娱乐中心系周观娣于2010年12月27日设立的个体工商户，经营范围为：娱乐服务：KTV包厢（卫生许可证有效期至2014年11月29日）；餐饮服务；中餐制售（含水果拼盘）（餐饮服务许可证有效期至2013年11月29日）。
原审法院审理后认为：我国著作权法意义上的作品是指文学、艺术和科学技术领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《在那遥远的地方》等25首涉案作品体现了词曲作者的创造性劳动，属于歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或不带词的作品，应当认定为音乐作品。从王海成提交的书籍《歌声里的王洛宾》、《500年的歌：王洛宾经典歌曲与创作》、《王洛宾歌曲选》的封面、内容及光盘《西部歌王･王洛宾作品专辑》、《王洛宾･逝世十四周年纪念》、《王洛宾歌曲精选集･演唱篇》、《王洛宾･往事歌谣》的封面标注的信息看，均显示涉案25首音乐作品系由王洛宾创作。周观娣也不能提出相反证据证明涉案25首音乐作品由其他权利人享有著作权，故依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”之规定，可以确认王洛宾为涉案25首音乐作品的原著作权人。王海成将著作权中的财产权授权音著协管理后，其诉讼主体资格是否受到限制，取决于其与该协会订立的著作权集体管理合同是否对诉权的行使作出明确的约定。因王海成在其与音著协的合同中未约定放弃诉权，故行使诉权不应受到限制。王海成系王洛宾幼子，在王洛宾其他子女均放弃继承实体权利和提起诉讼的权利的情形下，王海成具备本案的诉讼主体资格，在周观娣不交纳或不按时交纳版权使用费的情况下，有权提起诉讼。关于周观娣是否侵犯王海成所继承的涉案作品著作财产权中的表演权。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”所谓表演，是指直接或者借助技术设备公开再现受著作权保护的作品。无论表演有无营利目的，只要是公开的，都属于著作权法所指的表演。表演的形式分为两种：第一，指直接演唱歌曲、演奏乐曲、上演剧本或朗诵诗词等形式的现场公开表演；第二，指借助技术设备公开播送、放映录音或录像制品等形式的公开表演，也称机械表演。以机械表演的形式公开表演受著作权法保护的作品，使用者应该事先取得著作权人或者著作权集体管理机构的许可，并且支付相应的报酬。周观娣未经王海成许可，在其经营的娱乐场所内，以营利为目的，提供涉案25首音乐作品的卡拉OK点播服务，侵犯了王海成涉案25首音乐作品著作财产权中的表演权，鉴于王海成未主张要求停止侵权行为，故周观娣仅需承担赔偿损失之民事责任。关于赔偿损失的数额，王海成未举证证明其因侵权所受到的损失，或周观娣因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，原审法院综合考虑涉案音乐作品的知名度、数量、周观娣的主观过错、侵权行为的性质、经营模式、经营时间、后果、涉案作品的类型、艺术价值、当地文化市场行情等因素确定赔偿数额。关于王海成为制止侵权所支出的KTV消费费用780元，应认定为制止侵权所支出的合理费用，予以支持。因王海成未提供相关证据证实其支出了律师费、公证费、交通费、住宿费等合理费用，不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第三款、第九条第（二）项、第十条第一款第（九）项、第二款、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款之规定，原审法院于2012年12月13日判决：一、周观娣于判决生效之日起十日内赔偿王海成经济损失（包括合理费用）10000元；二、驳回王海成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175元，由王海成负担30元，周观娣负担145元。
宣判后，周观娣不服，向本院提起上诉称：王海成原审提交的用以证明其享有的权利内容、范围以及是否合法享有诉权的相关证据系在举证期限届满之后、一审庭审过程中提交。上述证据形成时间均已达数年乃至十余年，均在一审举证期限届满之前，不属于法律规定的新的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十三条之规定，原审法院对王海成一审庭审当庭提交的相关证据不应予以采信并作为认定案件事实的依据。综上，原审判决对于王海成享有的著作权的内容和范围、单独提起诉讼的权利等事实的认定缺乏证据，属于认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实后予以改判。
另，周观娣在二审庭审中提出涉案音乐作品系点播设备自带，应当由点播设备生产商承担侵权责任。
王海成答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均无新的证据提交。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
根据周观娣的上诉理由和王海成的答辩意见，本院认为，本案的争议焦点是王海成是否系本案的适格权利主体。
王海成在一审中提交了以下证据证明其对涉案的25首音乐作品享有著作权：证据1书籍三本《歌声里的王洛宾》、《500年的歌：王洛宾经典歌曲与创作》、《王洛宾歌曲选》；光盘《西部歌王·王洛宾作品专辑》、《王洛宾·逝世十四周年纪念》、《王洛宾歌曲精选集·演唱篇》、《王洛宾·往事歌谣》；证据2音著协资料部出具的《证明》；证据3乌鲁木齐垦区公正处出具的（1996）新乌垦证字189号公证书，内容系王洛宾的遗嘱，声明其所享有的著作权相关权利由其三个儿子王海燕、王海星、王海成继承；证据4王海燕、王海星出具的《放弃实体权利的声明》一份；证据5王海成与音著协签订的《音乐著作权合同》；证据7证明王海成与王洛宾系父子关系的亲属关系公证书。
其中证据1中的《西部歌王·王洛宾作品专辑》、《王洛宾·逝世十四周年纪念》的光盘封面和证据7亲属关系公证书系王海成在一审举证期限内提交的证据，周观娣对该两份证据的真实性没有异议，原审法院对上述证据予以认定并无不当。证据1中的书籍三本《歌声里的王洛宾》、《500年的歌：王洛宾经典歌曲与创作》、《王洛宾歌曲选》，证据2、证据3、证据4和证据5系王海成在一审庭审中当庭提交的证据。周观娣对证据1中的书籍三本以及证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，对上述证据可以确认其证明效力。对证据2，周观娣认为，《证明》上的盖章由音著协资料部出具，形式不合法，真实性也无法确认。本院认为，《证明》虽非音著协盖章，但由其资料部对于王海成委托管理的音乐作品曲目出具证明亦符合常理，其内容与证据1、5能够相互印证，对于涉案音乐作品著作权的归属具有证明力。周观娣对于证据4的真实性亦不予认可。本院认为，该证据在国内形成且系原件，其内容意思表示明确，证据效力应予确认。对于证据5《音乐著作权合同》，周观娣不予认可，认为王海成无权提起本案诉讼。本院认为，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，王海成于1996年3月26日签字，合同成立时间在王洛宾逝世之后，故周观娣关于王海成订立合同时未取得著作权的主张不能成立。前述合同虽约定音著协有权以自己名义向侵权者提起诉讼，但未明确限制王海成的诉权，在没有证据证明音著协曾向周观娣提起诉讼的情况下，王海成作为权利人提起诉讼的权利不应受到限制。上述证据虽然系王海成在一审举证期限届满后提供，但是周观娣没有证据证明王海成就逾期提供相关证据存有故意或者重大过失，王海成并不存在恶意诉讼和拖延诉讼的情形。鉴于前述证据真实、合法，内容与本案具有关联性，采信与否亦对本案的处理结果具有实质性影响，原审法院对于上述证据予以采信并无不当。在周观娣也没有提出相反证据证明涉案25首音乐作品由其他权利人享有著作权的情况下，前述证据足以证明王海成系涉案25首音乐作品的合法权利人，系本案适格的权利主体。
另，周观娣二审庭审中提出涉案音乐作品系点播设备自带，应当由点播设备生产商承担责任的主张，其未提供证据予以证明，本院不予支持。
综上，本院认为，王海成系本案的适格权利主体，有权单独提起本案诉讼，周观娣的上诉理由不能成立，不予支持。周观娣未经权利人许可，在其经营的娱乐场所内提供涉案25首音乐作品的卡拉OK点播服务，侵害了王海成享有的作品表演权，应当承担相应的法律责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由周观娣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 李 臻
二〇一三年六月四日
书 记 员 阮 媛