安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终632号
上诉人（原审被告）：胡业修,男，1940年6月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。
委托诉讼代理人：宋辉，安徽三联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张斌斌，男，1990年9月11日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：池亚军，安徽民之声律师事务所律师。
原审被告：夏秀云，女，1961年5月25日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：宋辉，安徽三联律师事务所律师。
上诉人胡业修因与被上诉人张斌斌、原审被告夏秀云民间借贷纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2016)皖1302民初9999号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人胡业修、被上诉人张斌斌、原审被告夏秀云及上诉人胡业修与原审被告夏秀云共同的委托诉讼代理人宋辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡业修上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一审未查明2016年4月1日之前借款时间、数额、利率约定。胡业修抗辩借款5万元，已偿还42000元。同时，借款时张斌斌拉走胡业修两块大灵璧石作抵押，一审未对抵押物查明并作出判决，属于漏审漏判。20万元的借条并未实际给付，是5万元借款通过月息0.10元滚动计算，由张斌斌采取跟踪、盯梢、住到胡业修家不让胡业修休息、吃饭等方式逼迫胡业修换据形成。张斌斌也不能提供现金交付的证据证明已提供该20万元借款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
张斌斌辩称：2014年，胡业修分3次向张斌斌借款合计13万元，胡业修无力偿还，才将13万元本金及7万元利息合并出具一张20万元的借据。
夏秀云述称：胡业修借款5万元提供了灵璧石作为抵押物，张斌斌没有证据证明向胡业修提供借款20万元。
张斌斌向一审法院起诉请求判决：1、胡业修偿还借款170000元及逾期支付的利息至付清借款之日止；2、夏秀云承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2016年1月4日之前，胡业修曾向张斌斌借款，并以两块大石头作为抵押。2016年1月4日，胡业修向张斌斌出具了一张借条，借条主要内容：“今借到张斌斌人民币贰拾万元（200000元），自2016年1月6日至2016年6月6日还清借款，如超期还款，按人民银行贷款利率四倍付息，并处借款总额30%的罚金。”夏秀云在连带还款担保人一栏中签字。借款期限届满后，胡业修、夏秀云陆续还款42000元，余款本息经张斌斌催要，胡业修不予偿还借款，双方产生纠纷。
一审法院认为：胡业修向张斌斌借款，有胡业修出具的借据为证，事实清楚。张斌斌要求胡业修、夏秀云偿还借款本金及逾期还款利息的诉讼请求，合理部分，予以支持，约定利息超出法律规定的部分不予保护。夏秀云在连带担保人处签字，按照《中华人民共和国担保法》的相关规定，保证合同成立，保证方式为连带保证。胡业修、夏秀云辩称，张斌斌实际向胡业修出借50000元，经查，借款在2016年1月4日之前即存在，借条是借款累计形成的，胡业修、夏秀云均是完全民事行为能力人，应该预见出具借条的法律后果，胡业修、夏秀云此项辩称，不予采信。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、限胡业修在判决书生效后十日内偿还所欠张斌斌借款本金158000元及利息（利息自2016年6月7日按月利率2%计算至付清借款本金158000元之日止）；二、夏秀云对判决第一项确定的胡业修的还款义务向张斌斌承担连带保证清偿责任；三、驳回张斌斌的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1850元，由张斌斌承担175元，由胡业修、夏秀云共同承担1675元。
本院二审期间，胡业修围绕上诉请求依法提交如下证据：陈福建证明一份，以证明作为抵押物的两块灵璧石价值30万元；张斌斌针对上诉请求依法提交如下证据：录音材料一份，以证明胡业修自认借款本金13万元、利息7万元，合计出具借款20万元的借条。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对胡业修提供的证据，张斌斌发表质证意见认为：真实性、关联性、合法性均有异议；夏秀云发表质证意见认为：无异议。对张斌斌提供的证据，胡业修、夏秀云发表质证意见均认为：录音材料被剪辑过，胡业修只承认借款5万元，且张斌斌自认其中4万元是案外人“毛孩”所借，胡业修对该录音材料的真实性、关联性、合法性均有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：胡业修对张斌斌提供的录音材料中受话人为其本人不持异议，结合二审庭审中，胡业修认可以石头作抵押向张斌斌借款5万元，与“毛孩”一起向张斌斌借款，条据由胡业修向张斌斌出具，款项由张斌斌转给“毛孩”，并自认2016年1月6日之前未向张斌斌偿付过借款本金及利息，本院对录音中胡业修表示“当时是我借你13万块钱，后来20万元是13万元加7万元利息，是这样的，”予以采信；张斌斌自认拉走胡业修的两块灵璧石作为胡业修的借款抵押，且胡业修、夏秀云提供的张斌斌签名的收条亦能佐证，本院对陈福建证明胡业修将两块灵璧石交由张斌斌作为借款抵押予以采信，但因无销售发票、评估报告等有效证据佐证该两块灵璧石的价值，本院对陈福建证明该两块灵璧石价值30万元不予采信；二审庭审中，张斌斌自认2016年1月4日借条是之前胡业修分三次合计借款13万元本金，加上结算利息7万元，由胡业修重新向张斌斌出具的条据，本院予以采信。综上，本院确认如下事实：2016年1月4日之前，胡业修合计向张斌斌借款13万元，期间，胡业修向张斌斌提供灵璧石两块作“抵押”，并要求“还款退回”。2016年7月28日，夏秀云偿付张斌斌7000元；2016年7月31日，夏秀云偿付张斌斌2000元；2016年8月1日，胡业修偿付张斌斌10000元；2016年9月12日，胡业修偿付张斌斌10000元；2016年10月18日，胡业修偿付张斌斌13000元；以上合计42000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、2016年1月4日之前胡业修借款时间、数额、利率能否认定，是否影响本案借条的认定及处理；2、张斌斌占有胡业修两块灵璧石如何处理；3、夏秀云应否承担连带保证责任。
（一）关于2016年1月4日之前胡业修借款时间、数额、利率能否认定，是否影响本案借条的认定及处理的问题
张斌斌虽然不能提供2016年1月4日之前，胡业修向张斌斌借款的凭证，但是胡业修自认2016年1月4日之前合计向张斌斌借款13万元，经结算，利息7万元，于2016年1月4日向张斌斌出具借款20万元的条据。故2016年1月4日之前胡业修向张斌斌借款的时间、每次借款数额、利率约定等事实的查明，不影响2016年1月4日胡业修向张斌斌出具借条后双方成立民间借贷关系的认定。但是2016年1月4日之前借款时间、利率约定等事项的认定，影响2016年1月4日借条载明20万元借款中7万元利息是否超过年利率24%上限规定的认定。张斌斌所举证据不能证明该7万元利息的利率未超出年利率24%的上限规定，应承担该部分主张举证不能的不利后果。即张斌斌不能证明7万元利息中有多少利息为按年利率24%计算的部分，请求将7万元利息计入后期借款本金，并主张逾期利息及违约金，应不予支持。2016年1月4日借条中本金13万元，未约定借款期限内的利率，而约定的“如超期还款，按人民银行贷款利率四倍付息，并处借款总额30%罚金”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，张斌斌选择主张逾期利息，因不超过年利率24%的规定，应予以支持。胡业修、夏秀云在约定的借款期限届满后陆续偿还的42000元，应按先付息再还本的原则予以核算。2016年1月4日至2016年7月28日，130000元借款本金按人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息为12943.67元，夏秀云偿付张斌斌7000元，应为支付利息7000元，尚欠利息5943.67元；2016年7月29日至2016年7月31日，130000元借款本金按人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息为125.67元，夏秀云偿付张斌斌2000元，应为支付利息2000元，尚欠利息4069.34元（5943.67元＋125.67元－2000元）；2016年8月1日至2016年8月1日，130000元借款本金按人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息为0元，胡业修偿付张斌斌10000元，应为支付利息4069.34元，偿付本金5930.66元（10000元-4069.34元），尚欠本金124069.34元（130000元-5930.66元）；2016年8月2日至2016年9月12日，124069.34元借款本金按人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息为2458.64元，胡业修偿付张斌斌10000元，应为支付利息2458.64元，偿付本金7541.36元（10000元-2458.64元），尚欠本金116527.98元（124069.34元-7541.36元）；2016年9月13日至2016年10月18日，116527.98元借款本金按人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息为1971.26元，胡业修偿付张斌斌13000元，应为支付利息1971.26元，偿付本金11028.74元（13000元-1971.26元），尚欠本金105499.24元（116527.98元-11028.74元）。自2016年10月19日起，应按本金105499.24元，约定中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息。张斌斌请求超出该本金及利息的部分，应不予支持。
（二）关于张斌斌占有胡业修两块灵璧石如何处理的问题
胡业修虽然向张斌斌提供灵璧石两块作“抵押”，并要求“还款退回”，但是抵押中，债务人或者第三人不转移财产的占有，将抵押物抵押给债权人；出质中，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有。故本案中，胡业修将两块灵璧石交给张斌斌占有，应视为胡业修为担保履行债务向张斌斌提供了两块灵璧石作为出质物。张斌斌在本案中没有请求实现质权，亦没有放弃质权。同时，胡业修与张斌斌虽然约定债务履行期限，但是对出质物仅约定“还款退回”。故胡业修可以在本案裁决生效后，与张斌斌协商“还款退回”，或者以出质物折价，拍卖、变卖出质物所得价款偿还债务。一审查明胡业修“以两块大石头作为抵押”，但对该“两块大石头”的性质未作认定、处理未予明确不当。
（三）关于夏秀云应否承担连带保证责任的问题
本案中，张斌斌的债权，既有胡业修以自己的两块灵璧石担保，又有夏秀云的保证，夏秀云应当对胡业修出质的两块灵璧石担保以外的部分承担连带保证责任。一审判决夏秀云对胡业修所负债务承担全部连带保证责任错误。
综上所述，胡业修的部分上诉请求成立，予以部分支持；一审判决认定部分事实不清，本院查明事实后，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初9999号民事判决；
二、上诉人胡业修于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人张斌斌借款105499.24元及该款自2016年10月19日起至本判决确定履行期限内实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息；
三、原审被告夏秀云对上述第二项确定的上诉人胡业修的债务承担上诉人胡业修提供两块灵璧石担保以外部分的连带保证责任；
四、驳回被上诉人张斌斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3700元，减半收取1850元，由上诉人胡业修负担900元，原审被告夏秀云对上诉人胡业修应负担的诉讼费用承担连带责任，被上诉人张斌斌负担950元。二审案件受理费3700元，由上诉人胡业修负担2000元，原审被告夏秀云对上诉人胡业修应负担的诉讼费用承担连带责任，被上诉人张斌斌负担1700元。
本判决为终审判决。
审判长 魏鸿超
审判员 许劲松
审判员 张虹良
二〇一七年五月二十七日
书记员 陈明明
附本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
二、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。
按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。