青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民一终字第152号
上诉人（原审被告）张东衡
委托代理人侯朝兴、程小丽，方圆第一法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）马登广
委托代理人陆耀娟，方圆第四法律事务所法律工作者。
上诉人张东衡因与被上诉人马登广合伙协议纠纷一案，马登广于2014年3月18日向西宁市城中区人民法院提起诉讼，请求判令张东衡给付合伙盈余款879000元。西宁市城中区人民法院于2015年1月26日作出（2014）中民一初字第326号民事判决，张东衡不服提起上诉。本院于2015年4月10日受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月30日公开开庭审理了本案。张东衡的委托代理人侯朝兴、程小丽、马登广及其委托代理人陆耀娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月21日，马登广与张东衡协商，本着盈利共享、风险共担、公平公正的原则，签订了《中铁一局片石商砼挡墙工程合伙协议》，协议约定：双方联合出资共同承包中铁一局片石商砼挡墙工程，工程地点位于大通县宝库乡纳楞沟村，工程内容：包工包料；资金、工程款账户由张东衡管理，并开具收据给合伙人，在结账时凭收据返还资金，并由张东衡开设账户，马登广设置密码，二人共同取存；对于交通费、接待费按实际支出票据进行核实报销。双方还约定，工程无论盈利或亏损，均由二人分担，一切事宜二人协商解决。合伙协议签订后，张东衡以“张东衡施工队”的名义与中铁一局第二工程有限公司兰新铁路项目经理部就大通县宝库乡纳楞沟村陈家山隧道口挡土墙工程签订了《弃渣场劳务承包合同》，合同就工程名称、地点、范围、承包内容、承包单价等进行了约定，并约定最终以张东衡施工队实际完成符合合同约定质量标准的工程数量，结合合同附件中所列单价确定结算总价。2011年8月14日，该项目部与“张东衡施工队”签订《末次结算协议》双方就施工工程决算达成一致，最终张东衡施工队完成合同工程总量及费用：C15片石混凝土，共计20549.99m³，路面硬化，共计1533㎡开工累计验工计价金额7005401.84元，其中扣除中铁一局第二工程有限公司兰新铁路项目经理部相关费用后，最终完成工程价值3449710.44元。工程结束后，马登广与张东衡就工程在合伙过程中的支出、盈余经多次协商未果，为此，2013年8月22日，马登广诉至西宁市城西区人民法院，2014年3月14日，马登广以管辖权有误为由向西宁市城西区人民法院申请撤诉，该院作出（2013）年西民一初字第630号民事裁定书予以准许。
另查明，2013年12月6日，马登广在西宁市城西区人民法院诉讼期间向该院提交申请，要求对大通县宝库乡纳楞沟村陈家山隧道口挡土墙工程总造价进行鉴定，2013年12月10日，在法院主持下，经双方当事人协商确定同意由青海华翼司法会计鉴定所进行鉴定，随后法院委托该所进行鉴定。2013年12元31日，青海华翼司法会计鉴定所出具青华翼司会鉴所（2013）会鉴字第010号司法鉴定意见结论：大通县宝库乡纳楞沟村陈家山隧道口挡土墙工程总造价7005402.44元，分项工程量为：人工费1135405.95元，材料费（包括商砼、片石、水、电费等）3864484.63元，机械费37136.04元，模板费51348.12元，共计5088374.74元。2014年3月19日，马登广以张东衡的居住地在西宁市城中区为由，诉至城中区法院。在诉讼过程中，张东衡以鉴定意见取费标准不当，鉴定项目缺失为由要求重新鉴定，2014年7月24日，西宁市中级人民法院司法技术室就本案是否重新鉴定进行答复，认为青海华翼司法会计鉴定所鉴定程序、鉴定资质经解答张东衡没有异议，张东衡提出的混凝土实际工程量及价格补充属补充鉴定事项，本案不存在启动重新鉴定的条件，故不宜启动重新鉴定的程序。2014年8月21日，张东衡就涉案工程所用材料C15商混凝土的实际工程量及价格缺失项目申请补充鉴定，一审法院组织双方对需要补充鉴定的项目进行确定后，委托青海华翼司法会计鉴定所进行鉴定，申请人张东衡在限定的期限内未缴纳鉴定费，该所将相关材料退回。
再查明，根据张东衡向法庭提交的原始票据，马登广与张东衡在合伙期间，双方共同签字认可支出费用有：交通费、招待费87071.95元、油料费54108元、向他人借款支付利息100680元，上述费用在鉴定结论中未予扣除。在合伙协议履行期间，马登广签名并注明收到分红款79500元，马登广向张东衡借款43000元，在借条中未注明用于涉案工程。
原审法院认为，马登广与张东衡签订的《中铁一局片石商砼挡墙工程合伙协议》是双方当事人真实意思表示，合伙协议的内容合法有效，双方的合伙关系，应受法律保护。根据合伙协议，双方共同出资承包中铁一局片石商砼挡墙工程，工程完工后，应对合伙期间的费用支出，盈余等事项进行结算，但由于双方未能结算，不能确定盈余、亏损的数额，引起本案纠纷的发生。马登广提出申请要求对涉案工程造价进行鉴定，青海华翼司法会计鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论为：工程总造价7005402.44元，人工费、材料费（包括商砼、片石、水、电费等）、机械费、模板费等工程支出费用共计5088374.74元。随后，张东衡要求对所用材料C15商混凝土的实际工程量及价格缺失项目申请补充鉴定，但在限定期限内其未缴纳鉴定费，鉴定机构将委托鉴定申请退回法院，致使鉴定工作不能进行，对此张东衡应承担举证不能的法律后果，故对鉴定意见予以采纳。马登广与张东衡在合伙协议中约定，对于交通费、接待费等费用支出，按实际支出票据进行核实报销，而鉴定意见中未对上述支出予以扣除，双方认可支出交通费、招待费合计87071.95元、油料费54108元、向他人借款支付利息100680元，应在工程总造价中予以扣除。双方在合伙协议履行过程中，马登广得到分红款为79500元，其向张东衡借款43000元，该两笔款项亦应在马登广所得的盈余中予以扣除。综上，涉案工程总造价7005402.44元-人工费、材料费、机械费、模板费等支出费用共计5088374.74-交通费、招待费、油料费支出及支付借款利息共计241859.95元=盈余1675167.75元，根据双方盈利共享、风险共担的约定，二人分别应得的盈余1675167.75元÷2=837583.88元，扣除马登广已得分红款79500元及借款43000元，马登广应得盈余837583.88元-79500-43000元=715083.88元。遂判决张东衡于判决书生效后十五日内给付马登广合伙期间的盈余款715083.88元。
张东衡上诉称，原判对张东衡、马登广合伙期间支出费用认定不当。双方合伙期间因借款利息支出100680元、油料费支出54108元、机械租赁费支出222815元、2010年9月9日前双方已清算各种支出费用662134.8元、交通招待费支出87071.53元、劳务费支出100042.95元及双方分红款747000元，以上共计1773766.38元应在合伙费用中由合伙人共担。原判仅认定交通招待费87071.95元、油料费54108元、借款利息100680元、马登广借款43000元。对分红款原判只认可了79500元，而双方签字注明分红款的就有88500元，原判认定分红款79500元没有依据，对于马登广以工程款名义拿走分红款285000元未予认定，双方实际分红款是747000元。张东衡为实事求是对合伙账目进行结算，将鉴定意见中机械设备费用37136.04元、模板费51348.12元从双方签字认可设备租赁费311299.16元中减去，尚有222815元租赁费应列在合伙账目支出项中，原判对此未予认定。鉴定意见认定劳务费1135405.95元，实际经双方签字认可1035363元，合伙账目支出数额应按实际发生1035363计算。2010年9月9日双方结算过的支出费用662134.8元也应列入合伙账目支出项中，原判对此遗漏。本案是合伙纠纷而非建设工程承包合同纠纷，原判依鉴定意见认定工程盈余款不正确，该鉴定采用西宁市2004年定额计价不公正，应参照2010年《青海工程造价管理信息》中的指导价，C15混凝土是商混凝土而鉴定参照人工混凝土价格标准。作为工程造价鉴定，需将人工、机械增加、脚手架等项目列入，但该鉴定漏项，鉴定结果错误。原判对张东衡提交合伙期间支出费用选择性的认定是造成本案错判的根本原因，请求撤销原判并判决将合伙期间全部支出费用列入合伙账目予以结算；一、二审案件受理费及鉴定费用由马登广承担。
马登广辩称，张东衡要求将合伙期间支出费用与鉴定意见中支出费用一并作为工程支出予以结算请求没有依据。张东衡、马登广合伙承包的工程交工后，张东衡作为合伙工程款项管理人，迟迟不进行结算，直到马登广诉至法院，在法院多次主持下进行调解，终因张东衡持有票据不能真实反映合伙期间费用实际支出，至结算无果。经双方协商，一致同意放弃以票据结算的方式，共同商定由青海华翼司法会计鉴定所对合伙工程支出成本进行鉴定，以确定合伙工程的实际盈余。由于双方确定按司法鉴定结论来计算工程支出、确定盈余，所有的单据都不再作为涉案工程支出的计算依据，否则即采用司法鉴定结论又加上实际支出费用，无疑是重复计算。本案司法鉴定是双方当事人共同的选择。本案起诉至城中法院后，张东衡对鉴定意见提出异议，经鉴定机构书面答复后张东衡提出以其持有票据重新结算，法庭又组织对账结算，又因无法确认合伙期间实际支出而放弃。张东衡又提出重新鉴定，经西宁市中级法院未获准许后，又提出补充鉴定，最终因张东衡迟迟不交纳鉴定费而放弃补充鉴定。在如何清算合伙期间费用支出的问题上张东衡穷尽了所有程序，上诉后又提出原判采纳鉴定结论是错误的，无疑出尔反尔。马登广收取合伙分红款时都在票据上注明分红字样，实际收取分红款79500元，张东衡主张双方实际分红款是747000元需提交证据证实。张东衡的上诉请求缺乏依据，请求予以驳回。
本案在二审审理时，除马登广、张东衡对原判认定支付费用有异议外，对原审判决查明的其他基本事实无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
二审庭审时，经双方核实确认支出机械租赁费301300元、劳务费1035363元。马登广在收款凭据上签字注明分红款且收到分红款88500元。
本院认为，张东衡与马登广在陈家山隧道出口弃碴工程中是合伙关系，工程竣工后本可以自行协商结算合伙盈余，而双方因对合伙期间费用票据真实性等原因产生争议结算未果，导致诉讼期间通过司法鉴定来核算合伙盈余。对鉴定意见张东衡于2014年1月13日、5月20日以取费标准错误、鉴定项目缺失为由提出异议，同年5月27日，青海华翼司法会计鉴定所对此答复：“青海省消耗量最高版本就是《青海省消耗量定额（2004）》，青海省工程造价都采用此定额。大通县属于西宁，人工定额基价采用西宁地区标准，人工、机械增加等费用汇入综合单价，管理费、利润、规费等均属中铁一局第二工程公司缴纳与张东衡无关”。张东衡于2014年6月19日对鉴定意见提出重新鉴定申请，7月24日本院司法技术室答复：“张东衡提出的混凝土实际工程量及价格属补充鉴定事项，应经合议庭合议后，决定补充鉴定。本案不存在启动重新鉴定的条件，不宜启动重新鉴定的程序”。张东衡后于8月21日、9月28日对鉴定意见提出补充鉴定申请，但因未缴纳费用经一审法院告知，张东衡未再申请，放弃鉴定。在此情况下对鉴定意见结论张东衡没有足以反驳的相反证据和理由，一审法院认定鉴定意见证明力，并采纳鉴定意见结论计算合伙盈余并无不当。
关于马登广收取分红款是多少的问题，二审庭审核实马登广收取分红款88500元，除此之外张东衡主张马登广还以工程款名义拿到分红款285000元，对此马登广并不认可。在双方合伙期间工程款是由张东衡控制、支配，马登广支取各项费用时需出具收据，在收取每笔分红款时收据上均注明有“分红”字样，庭审核实有此字样标注款项是88500元，对此款项可认定是马登广收取的分红款。至于张东衡主张马登广收取的285000元工程款是否为分红款的问题，因285000元款项涉及收据未标注分红字样与双方支取分红款习惯不符，且张东衡没有提交证据证明285000元不是工程款而是分红款，所以工程款285000元不能认定为是分红款。原判认定分红款79500元有误，应予纠正。关于劳务费支出应是多少的问题，鉴定意见人工费用支出是1135405.95元，张东衡认为经双方核实认可劳务费是1035363元，并主张合伙支出费用应按此数额认定，马登广亦同意该主张，既然双方当事人意见一致，对此意见本院予以采纳，劳务费支出按1035363元计算，对原判认定的数额予以变更。关于机械租赁费支出如何认定的问题，鉴定意见机械费支出37136.04元，庭审时经马登广、张东衡核实有双方签字认可的支付机械租赁费单据，支付租赁费301300元，与鉴定意见的机械费37136.04元有差异，既然租赁费经单据可以核实，租赁费支出按301300元计算比较合理。至于张东衡主张2010年9月9日经双方结算的662134.8元应列入合伙账目支出项的问题，由于张东衡、马登广结算时因凭据真实性等问题产生争议结算未果，经司法鉴定核算人工费等支出是5088374.74元，张东衡主张662134.8元不包括在5088374.74元中，还应列入合伙账目支出项中，662134.8元费用凭据在司法鉴定前已灭失，而双方就是因为对凭据有争议申请司法鉴定，至于662134.8元是否不应包含在5088374.74元中，张东衡除自己陈述外未有证据证明，无法认定662134.8元费用支出与5088374.74元存在不一致，张东衡的该项上诉理由不予支持。综上所述，根据鉴定意见结论及单据核实盈余款为：7005402.44元-1035363元（人工费）-3864484.63元（材料费）-301300元（机械费）-51348.12元（模板费）-87071.95元（交通、招待费）-54108元（油料费）-100680元（借款利息）=1511046.74元。张东衡与马登广各应分得755523.37元，扣减马登广已收分红款88500元、借款43000元，马登广还应分得624023.37元。张东衡的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市城中区人民法院（2014）中民一初字第326号民事判决；
二、张东衡于判决生效后十日内给付马登广合伙期间盈余款624023.37元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费12590元，由马登广负担3651元，由张东衡负担8939元；一审案件受理费照此负担。案件鉴定费35000元，由马登广、张东衡各负担17500元。
本判决为终审判决。
审判长 靳玲
审判员 卓玛
审判员 纳敏
二〇一五年五月十八日
书记员 古超
附：本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条、被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。