江西省赣州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）赣中民再终字第7号
抗诉机关：江西省赣州市人民检察院。
申诉人（原审原告）：刘建生，男，1966年9月出生，汉族，住宁都县梅江镇环西北路。
委托代理人：杨镇南，宁都县法律援助中心律师，一般代理。
被申诉人（原审被告）：肖大仁，男，1965年12月出生，汉族，住宁都县梅江镇南门外。
委托代理人：万志平，江西客家人律师事务所律师，特别授权代理。
原审原告：郭琴红，女，1972年9月出生，汉族，住宁都县梅江镇环西北路，系刘建生妻子。
申诉人刘建生因与被申诉人肖大仁、原审原告郭琴红民间借贷纠纷一案，不服宁都县人民法院于2010年10月9日作出（2010）宁民二初字第1247号民事判决，向检察机关申诉，江西省赣州市人民检察院于2013年9月2日作出赣市检民行抗字（2013）第1号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年10月9日作出（2013）赣中民抗字第8号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检察员张小康、朱仕栋出庭履行职务，申诉人刘建生及其委托代理人杨镇南、被申诉人肖大仁的委托代理人万志平到庭参加诉讼。原审原告郭琴红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
2010年9月3日，原审原告刘建生起诉至宁都县人民法院称，被告肖大仁与原告是多年好友，肖大仁因企业周转之需，从2009年8月14日至2010年8月11日间，累计向原告借款260万元，当时约定借款均于2010年8月25日前归还，月利率3%，但被告至今连人都避而不见，请求法院判决被告肖大仁归还借款本息及原告去广东南惠物流公司取证的差旅费用3928.50元。原审被告肖大仁辩称，借款的事实与数额无误，只是目前无法还清，需逐步归还。
宁都县人民法院原审查明，被告肖大仁称因企业经营周转之需，于2009年8月14日至2010年8月11日间，共向原告刘建生借款260万元。其中2010年6月5日肖大仁向刘建生出具欠条90万元。刘建生从银行向肖大仁银行汇款六次，即：2010年6月18日汇60万元、2010年7月13日汇20万元、2010年8月5日汇30万元、2010年8月5日汇10万元，2010年8月6日汇10万元，2010年8月11日汇40万元，共计170万元，加90万元借款，合计260万元。利息归还至2010年7月30日止，其间在2010年9月20日归还27万元，尚欠233万元。另为此案刘建生向原审法院申请到广东取证的差旅费用计3928.5元。
宁都县人民法院原审认为，被告肖大仁因投资需要向原告刘建生借款，事实清楚，证据真实无误，现被告肖大仁拒不偿还借款，严重损害了债权人的合法权益。原告要求归还借款及去广东调查取证的差旅费合理费用3928.5元理由成立，予以支持。但原、被告约定借款利率3%过高，不符合法律规定，应调整为2%。被告肖大仁缺乏诚信，酿成此讼，应负全部法律责任。据此，宁都县人民法院作出（2010）宁民二初字第1247号民事判决：一、限被告肖大仁在判决生效后十日内清偿原告刘建生、郭琴红借款2330000元及按月利率2%计算利息（时间从2010年8月1日起至还款之日止）；二、被告肖大仁应支付原告垫付所发生的差旅费用3928.5元。案件受理费27600元，财产保全费5000元，合计32600元，由被告肖大仁承担。
江西省赣州市人民检察院抗诉认为，宁都县人民法院原审判决认定刘建生与肖大仁之间的经济往来属民间借贷关系适用法律错误。理由如下：1、根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定，本案刘建生于2010年8月26日向宁都县公安局报案，宁都县公安局也于当日立案侦查。而宁都县人民法院9月3日才以民间借贷立案。且根据宁都县公安局刑侦大队侦查员叶春林、王德荣书写的情况证明，2010年9月6日两人去广东省惠州市进行调查时，一同前往的还有宁都县人民法院主审该案的两名法官。由此可以证明，宁都县人民法院主审该案的两名法官在明知此案已涉嫌刑事犯罪的情况下，未按上述法律规定依法驳回刘建生的民事诉讼请求，将该案移送公安机关。2、现该案已经宁都县公安局侦查完毕，经侦查获取的证据证明肖大仁的行为涉嫌刑事犯罪，本案应当由公安机关依法处理。
本案再审过程中，申诉人刘建生称：1、被申诉人肖大仁的行为符合诈骗罪的构成要件，他主观上有非法占有的目的，客观上虚构事实骗取申诉人的钱，并且未用于公司经营而是进行挥霍；2、公安机关在2010年8月26日作出立案决定，宁都法院是在9月3日才立案的，法院办案人员明知公安机关已作为刑事案件处理仍作出了本案原审判决，依据先刑后民的原则，法院属重复管辖；3、在追究肖大仁刑事责任时，肖大仁又以民事判决来逃避刑事责任。事实上肖大仁既没有履行民事判决，又逃避刑事追究，只是以民事处理为幌子。请求撤销原审判决。被申诉人肖大仁辩称：1、原审判决认定事实清楚，定性准确，答辩人的行为是民间借贷而非刑事诈骗。首先，答辩人与申诉人互相信任，答辩人主观上不具有非法占有的目的，借来的钱均用于填补公司财务亏空，并未用于个人挥霍，且在申诉人向法院起诉后，答辩人及家属积极偿还刘建生40多万元；其次，答辩人并无欺诈行为使申诉人产生错误的认识，双方是合法自愿的，申诉人放款的目的是为了收取3%的高额利息，其财产损失是正常借贷风险导致的而非诈骗引起的。2、原审人民法院程序合法、适用法律正确。首先，抗诉机关适用法律错误，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条是体现法院对案件有定性审查权，并不是只要当事人向公安机关报案在先，法院就必须将案件移送，宁都法院系经过审理将本案定性为民间借贷，自然不存在适用法律错误和管辖错误；其次，申诉人也一直自认本案系民间借贷纠纷，答辩人向饶国财同一性质的借款也经宁都法院（2010）宁民二初字第1246-2号民事调解书确认为民间借贷。3、赣州市中级人民法院于2011年10月20日作出（2011）赣中刑二初字第7号刑事裁定，准许赣州市人民检察院撤回起诉。另赣州市中级人民法院于2012年12月31日作出（2012）赣中民申字第31号民事裁定，驳回刘建生的再审申请。可见，人民法院已生效的裁判文书早已对本案作出了定性和处理。4、答辩人现已向申诉人偿还本金44.3万元。综上，请求依法驳回赣州市人民检察院的抗诉和申诉人的申诉，维持原判。
本院再审查明，被申诉人肖大仁以企业经营周转和个人注册公司需要资金为由，于2009年8月14日至2010年8月11日间，共向申诉人刘建生借款260万元，并许诺每月2%-3%的利息。其中2010年6月5日肖大仁向刘建生出具欠条90万元。刘建生用其妻子郭琴红的帐户从银行向肖大仁汇款150万元，即：2010年6月18日汇60万元、2010年8月5日汇30万元、2010年8月5日汇10万元、2010年8月6日汇10万元、2010年8月11日汇40万元。2010年8月6日刘建生还通过其哥哥刘斓斐用陈亚南的帐户从银行汇给肖大仁20万元，共计借款260万元。
申诉人刘建生于2010年8月26日向宁都县公安局报案，称肖大仁诈骗其260万元，宁都县公安局于同日立案侦查。2010年9月3日刘建生以民间借贷为由向宁都县人民法院起诉，宁都县人民法院于同日立案受理，并于同年10日9日作出本案原审判决。2010年12月26日，肖大仁在广西南宁市被当地派出所民警抓获，同年12月31日被宁都县公安局刑事拘留，2011年1月27日被依法逮捕。赣州市人民检察院以赣市检刑诉（2011）28号起诉书指控被告人肖大仁犯诈骗罪，于2011年7月6日向本院提起公诉，后又于同年10月20日以事实、证据有变化为由向本院申请撤回起诉。本院于同日作出（2011）赣中刑二初字第7号刑事裁定，准许赣州市人民检察院撤回起诉。
本院再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，基于同一个借款行为不能存在二种不同的法律评价。宁都县公安局先对被申诉人肖大仁涉嫌诈骗罪进行立案侦查，后宁都县人民法院作为民间借贷纠纷案件立案受理，并作出民事判决。本案被申诉人肖大仁的行为是否构成犯罪，是否应承担刑事责任，应由必要的刑事诉讼程序予以确定，在未确定是否应承担刑事责任之前，就同一行为不应先予作出民事判决。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。由于本案借款纠纷涉嫌经济犯罪，公安机关对被申诉人肖大仁涉嫌犯罪正在补充侦查，故依法应驳回申诉人刘建生的起诉，案件相关材料移送公安机关。抗诉机关的抗诉理由和申诉人的申诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第186条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：
一、撤销江西省宁都县人民法院（2010）宁民二初字第1247号民事判决；
二、驳回原审原告刘建生的起诉。
原审案件受理费27600元，由原审法院退还给当事人；再审案件受理费27600元，由本院退还给当事人。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 艳
审 判 员 宗家文
代理审判员 林欣茹
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 黄娅男
书 记 员 毛敏晅