黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡商终字第18号
上诉人（原审被告）张善忠。
委托代理人孔庆进。
被上诉人（原审原告）刘立国。
委托代理人李一斌。
被上诉人（原审被告）陈宏伟。
被上诉人（原审被告）梁丽娟。
上诉人张善忠因民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2012）海商初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月7日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定事实：被告陈宏伟与被告梁丽娟原系夫妻关系，于2011年7月26日登记离婚。
2011年5月1日，被告陈宏伟向原告刘立国借款200000元，约定借款期限从2011年5月1日起至2011年11月1日止，6个月借款利息15000元，以房屋回迁协议书抵押，由被告张善忠作为保证人，未办理抵押登记。
借款到期后，原告刘立国于2011年11月找被告张善忠要求承担保证责任偿还借款时，被告张善忠告知原告刘立国，被告陈宏伟借款时已以回迁的房屋抵押，保证人不应承担保证责任，要求原告刘立国起诉被告陈宏伟，以抵押的回迁房屋偿还借款。
被告陈宏伟于2010年10月10日向胡某借款1900000元，于2011年5月2日向杨某借款1000000元，均以回迁的房屋抵押，房屋回迁协议书交付给杨某。胡某、杨某与被告陈宏伟的民间借贷纠纷，已分别向本院申请支付令和提起诉讼，现已审理终结。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。被告陈宏伟向原告刘立国借款，明确约定了借款期限及借款利率，并且约定的借款利率未超过人民银行贷款基准利率的4倍，被告陈宏伟理应承担偿还借款及利息的义务。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案中，被告陈宏伟与被告梁丽娟在夫妻关系存续期间向原告刘立国借款，并且被告梁丽娟未提供证据证明该借款是被告陈宏伟的个人债务，该债务应认定为被告陈宏伟与被告梁丽娟夫妻关系存续期间的共同债务，应当共同偿还借款及利息。
《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。被告张善忠在被告陈宏伟向原告刘立国借款时，在借据上签名自愿提供保证，保证合同依法成立。担保法第十六条规定，保证方式有一般保证和连带保证，约定不明的视为承担连带保证责任。被告张善忠提供保证时未明确约定保证方式，应视为承担连带保证责任。
《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，被告陈宏伟向原告刘立国借款时约定借款期限从2011年5月1日起至2011年11月1日止，保证期间应从2011年11月2日起计算六个月。被告张善忠特别授权的委托代理人在法庭审理中自认，在借款到期的2011年11月，原告刘立国向被告张善忠主张了保证责任，虽然在第二次法庭审理过程中，被告张善忠否认其代理人的自认，但没有证据证明代理人是在受胁迫或者在重大误解情况下作出的，并且被告张善忠本人也自认在2011年11月底约原告刘立国到其委托代理人孔庆进律师的办公室商谈向被告陈宏伟提起诉讼事宜。因此，被告张善忠及其委托代理人的自认符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，其自认事实足以认定原告刘立国在法定的保证期间内向被告张善忠主张了权利，被告张善忠应当依法承担保证责任。被告张善忠要求免除保证责任的主张，没有事实和法律依据。在依法承担连带偿还责任后有权向被告陈宏伟、梁丽娟追偿。
《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。被告陈宏伟向原告刘立国借款时以回迁房屋抵押，未办理抵押登记，并且被告陈宏伟向他人借款时已将回迁房屋进行了抵押，抵押权未依法设立。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条二款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。原告刘立国与被告陈宏伟的抵押权未设立，被告张善忠应当依约定和法律规定承担保证责任。
综上所述，原告刘立国要求被告陈宏伟、梁丽娟偿还借款200000元，利息42500元，合计242500元，被告张善忠承担连带偿还责任，符合法律规定，本院应予以支持。被告陈宏伟、梁丽娟未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款、第四款的规定，原审法院经审判委员会决定，原审法院判决：一、被告陈宏伟、梁丽娟欠原告刘立国借款200000元，利息42500元，合计242500元，在本判决发生法律效力后10日内付清；二、被告张善忠承担连带偿还责任；三、被告张善忠承担偿还偿还责任后，有权向被告陈宏伟、梁丽娟追偿。案件受理费4937元，保全费520元，公告费1020元，合计6477元，由被告陈宏伟、梁丽娟负担。
张善忠不服，上诉称：一、本案事实清楚，借贷关系及担保责任和义务明确。2011年5月1日，被上诉人陈宏伟借被上诉人刘立国的款，借款同时，被上诉人陈宏伟将450㎡回迁手续交由被上诉人刘立国抵押保管。上诉人担保为一般性担保，一审法院判决认定事实错误。把抵押权依法成立称做未依法设立，有效抵押称做无效行为，不认可借款抵押的事实。另外，在担保人不同意的情况下，被上诉人私自将抵押物450㎡回迁手续借给陈宏伟，直接损害担保人的利益。因此，主合同发生变化，担保人担保行为发生变化，未经担保同意或认可，担保人担保责任自行解除，上诉人不承担担保义务。二、一审法院适用法律错误。一审法院判决适用《物权法》第187条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第38条第2款是错误的。首先，借款人用450㎡回迁手续抵押的真实性合法性应肯定。回迁手续是真实的，债权人债务人认可的。一审法院认为未办理登记是无效抵押行为，适用法律错误。次之，一物多项抵押不违法。在实践中，抵押物多项抵押是常见的事情，法律有明确的规定，一物多项抵押是有效的，可以按先后或者比例分配。抵押手续现已开发成房地产，被上诉人刘立国有权参与分配。上诉人是一般保证责任不是连带责任，一审法院认定上诉人连带保证责任错误。按一般保证责任，被上诉人超过诉讼时效期间，应驳回起诉。根据法发[1994]8号，即《最高人民审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第12条、第16条规定，上诉人不承担保证责任和依法免除保证责任。同时，根据法释（2000）44号规定中第29条、第30条，上诉人不承担担保责任，并免除担保义务。综上，一审法院判决适用法律不当，造成错误判决，损害了上诉人合法权益，请二审法院给予纠正。
被上诉人刘立国辩称：一、本案事实清楚，借贷关系及担保责任和义务明确。被上诉人刘立国向被上诉人陈宏伟提供借款20万元的事实，双方均无争议。上诉人张善忠在借据上签名自愿提供保证，保证合同依法成立。在借据中，双方未约定担保方式。依据《担保法》19条规定：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。借据中，约定陈宏伟以房屋回迁协议抵押，但事实上，陈宏伟未提供房屋回迁协议书，也未办理抵押权登记。通过被上诉人刘立国在一审法院中的举证，陈宏伟在从刘立国借款前后，已用房屋回迁协议书抵押给他人，抵押权未依法设立。二、一审法院判决适用法律正确。一审法院适用《物权法》第187条规定、《高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第38条第2款规定,上诉人张善忠应当依法约定和法律规定承担保证责任是正确的。三、被上诉人刘立国向上诉人张善忠主张承担保证责任不超过诉讼时效。借据中约定，主债务届满之日为2011年11月1日。被上诉人刘立国在保证期间2011年11月份向上诉人张善忠主张要求其承担担保责任，有上诉人张善忠及代理人的自认为证，未超过保证合同的诉讼时效。一审法院对本案认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
被上诉人陈宏伟、梁丽娟未答辩。
本案争议焦点：一、被上诉人陈宏伟用450㎡手续抵押是否成立，是否生效；二、上诉人是否应当承担保证责任；三、被上诉人刘立国向上诉人张善忠主张权利是否超过诉讼时效期间。
在二审中，上诉人张善忠向本院提供书证一组三份，第一份证据：杨某诉陈宏伟卷宗材料，证明本案借款设定抵押，抵押事实存在。陈宏伟在海林有多处房屋，开发商给其出具了至少两份以上的回迁手续，当时先抵押给刘立国的。第二份证据：泓信典当公司诉陈宏伟、张善忠、李某一案的证据材料，证明被上诉人陈宏伟所有案件的抵押事实都存在。刘立国隐瞒抵押事实。第三份证据：是陈宏伟将抵押手续在2011年9月9日从刘立国手中借出，同时又抵押给其他人。
被上诉人刘立国对上诉人张善忠提供的书证一组三份的质证意见，对上诉人张善忠第一份证据的形式要件的真实性没有异议，但对证明的问题提出异议，该份证据在一审时，被上诉人刘立国已经举证过，上诉人张善忠对证明的目的不明确，倘若刘立国向陈宏伟借款时，陈宏伟出具了回迁手续作为抵押，作为担保人的上诉人张善忠应当看到过该回迁手续，而不能在本案中仍不明确回迁手续是哪一份。该诉讼的借款中也有回迁手续，而此笔借款的时间是2011年5月2日，借据中上诉人张善忠也为担保人，说明在刘立国案件中没有回迁手续作抵押。对第二份证据形式要件及所证明的问题均提出异议，该份证据非原件，与本案没有关联性。对第三份证据的真实性和形式要件均有异议，该组证据没有单位公章，不具备真实性，无法证明上诉人所要证明的问题。
对上诉人张善忠提供的一组三份证据的认定，本院认为：被上诉人刘立国对第一份证据真实性没有异议，本院对该份证据的形式要件予以确认。但该证据系住宅房屋拆迁产权调换补偿协议，而非本案诉争的借据中的抵押450㎡回迁手续，被上诉人刘立国在原审审理过程中，已向原审法院提供，上诉人张善忠对该证据质证意见是与己无关。因此，该证据按证据规则规定，不属于新的证据，故对上诉人张善忠所证明的问题，本院不予采纳。第二份证据，该证据均系复印件，无法确定该证据的真实性。同时无法证明其所要证明的问题，在该证据中上诉人张善忠仍为担保人，该证据在另案诉讼过程中，上诉人张善忠答辩称，该抵押三层450㎡没有开工建设，设立抵押无效。故对上诉人张善忠所证明的问题，本院不予采信。第三份证据，陈宏伟2011年9月9日借条，上诉人张善忠虽提供证人汪某的证明，但证人所证实的回迁协议与本案诉争借据中的回迁手续面积并不相符，结合上诉人张善忠在二审庭审中称，上诉人是担保了，但不知道陈宏伟与杨某和牡丹江市泓信典当有限公司这两份抵押回迁协议与本案回迁手续是否是同一份手续，因此，该证据无法证明借条中的回迁协议与本案诉争借据的抵押回迁手续是同一抵押物，故对上诉人张善忠所证明的问题，本院不予采信。
上诉人张善忠提供证人夏某、汪某到庭作证，夏某证实：“证人与陈宏伟是战友，当时2011年5月1日证人跟陈宏伟、张善忠到刘立国办公室，谈借钱的事，当时借款20万元，达成协议签的借据，有回迁手续，3层楼450㎡，孙老大开发的馨怡家园”。
被上诉人刘立国对证人夏某的证言提出异议，刘立国所讲借款时只有张善忠、刘立国、陈宏伟三人在场，无其他人，证人所表述的协议上标明450㎡的回迁房屋与上诉人向法庭出示的第一组证据中回迁协议中回迁的房屋为两个252㎡，自相矛盾。
上诉人张善忠的证人汪某证实：“陈宏伟欠证人5万多元钱，证人找陈宏伟要钱，陈宏伟没有，说抵押给证人一份回迁协议，陈宏伟带证人到旅游局副局长办公室，当时刘立国局长拿出回迁协议，陈宏伟给刘立国打了借条，把协议拿走，抵押给证人了。2011年9月9日陈宏伟给证人打电话，说要借回迁协议借走去贷款，然后给证人打个借走回迁协议的借条，第二天还证人4万多块钱，还欠证人一部分钱没还。证人只知道450㎡2-3层的房屋，还有25㎡的车库，什么时候回迁不知道”。
被上诉人刘立国对证人汪某的证言提出异议，证人陈述的与陈宏伟到刘立国处借走回迁协议及刘立国让陈宏伟出具借条的内容有异议，对证人的其他证言与本案无关联性，不予质证。
对证人夏某、汪某证言的认定，本院认为，证人夏某、汪某俩人所证明回迁面积及楼层相互矛盾，根据上诉人张善忠提供第二份证据中的2010年11月2日海林市华天房地产开发有限公司与陈宏伟签订协议书内容看，该协议书并非回迁手续，而是海林市华天房地产开发有限公司为陈宏伟建设房屋协议并负责为陈宏伟回迁一个25㎡车库。同时，该协议并未约定建设时间及完工时间。对该证据另案诉讼中，上诉人张善忠答辩该抵押三层450㎡没有开工建设，设立抵押无效。结合上诉人张善忠在二审庭审中称，上诉人是担保了，但不知道陈宏伟与杨某和牡丹江市泓信典当有限公司这两份抵押回迁协议与本案回迁手续是否为同一份手续，故对证人夏某、汪某所证实内容，本院不予采信。
本院二审对一审法院所认定的证据予以采纳。
本院二审认定一审法院查明的事实。
本院认为：关于被上诉人陈宏伟用450㎡回迁手续抵押是否成立，是否生效的问题。被上诉人陈宏伟向被上诉人刘立国借款时上诉人张善忠在借据上签名自愿提供担保，保证合同依法成立。根据上诉人张善忠提供的证据，2011年5月2日被上诉人陈宏伟向杨某借款借据中明确注明抵押房屋回迁手续地址和附有住宅房屋拆迁产权调换补偿协议，2011年9月9日被上诉人陈宏伟向牡丹江市泓信典当有限公司借款的借据中也明确约定了的抵押海林市子荣街、林海路之间，中国银行办公楼后身馨怡家园小区内一至三层小楼的第三层商服建筑，建筑面积为450㎡，外加中行家属楼一个25㎡车库及附有牡丹江市泓信典当有限公司与陈宏伟之间协议书。被上诉人刘立国向上诉人张善忠、被上诉人陈宏伟、梁丽娟主张权利凭证借据中抵押物是用回迁手续450㎡抵押，该抵押物回迁手续450㎡的建筑物地址并未明确体现，在上诉人张善忠提供的其为被上诉人陈宏伟与牡丹江市泓信典当有限公司2011年9月9日借据中约定的抵押物是海林市华天房地产开发有限公司与陈宏伟签订协议书，该协议书抵押物是否是本案诉争借据中的抵押物，结合上诉人张善忠在二审庭审中陈述，上诉人是担保了，但不知道陈宏伟与杨某和牡丹江市泓信典当有限公司这两份抵押回迁协议与本案回迁手续是否是同一份手续，上诉人张善忠对其此主张未提供充分书证证实。加之，被上诉人陈宏伟每次借款均以房屋回迁手续抵押，并由上诉人张善忠进行担保，上诉人张善忠所担保的借款抵押物均系不动产。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。被上诉人陈宏伟向被上诉人刘立国借款时的抵押物权并未到有关部门进行依法登记设立，该抵押物权并未发生法律效力。因此，被上诉人陈宏伟以450㎡回迁手续抵押未依法设立，不产生法律效力。
关于上诉人张善忠是否应当承担保证责任的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十八条第二款，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。被上诉人刘立国与被上诉人陈宏伟之间借款的抵押物权并未依法登记设立，上诉人张善忠应当按法律规定承担保证责任。
关于被上诉人刘立国向上诉人张善忠主张权利是否超过诉讼时效期间的问题。上诉人张善忠主张被上诉人刘立国向其主张权利超过诉讼时效。根据本案诉争借据，借款人与出借人及保证人约定了借款期限从2011年5月1日起至2011年11月1日止，保证期间应从2011年11月2日起计算六个月。根据上诉人张善忠特别授权的委托代理人在原审审理期间自认，在借款到期的2011年11月份，被上诉人刘立国向上诉人张善忠主张了保证责任，并且上诉人张善忠本人也自认在2011年11月底约被上诉人刘立国到其委托代理人孔庆进律师的办公室商谈向被上诉人陈宏伟提起诉讼事宜。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，上诉人张善忠及其委托代理人的自认事实足以认定被上诉人刘立国在法定的保证期间内向上诉人张善忠主张了权利。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款的规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求债务人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。上诉人张善忠主张被上诉人刘立国向其主张权利超过诉讼时效期间没有充分证据证实，此项上诉主张本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张善忠的上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4938元，由上诉人张善忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 刚
代理审判员 王 欢
代理审判员 李慧宇
二〇一四年三月十四日
书 记 员 韩江亓