南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）鼓民初字第4161号 原告南京万佳幸福企业管理有限公司，组织机构代码08820791-0，住所地南京市鼓楼区汉中门大街****。 法定代表人曹国华，总经理。 委托代理人宋健，江苏苏商律师事务所律师。 被告林娜，女，汉族，1979年10月31日生，住南京市鼓楼区。 委托代理人曹元杰，江苏曹骏律师事务所律师。 原告南京万佳幸福企业管理有限公司（以下简称万佳幸福公司）诉被告林娜劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告万佳幸福公司委托代理人宋健、被告林娜及其委托代理人曹元杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原、被告诉辩意见 原告万佳幸福公司诉称：被告提出仲裁申请要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金及加班费，现原告认为因被告在试用期内不符合用工条件被解除劳动关系，不存在违法解除事宜；而且被告不存在加班事项，其主张加班费并无证据支持，故不服仲裁裁决，要求不予支付加班工资10154元、不予支付违法解除劳动合同赔偿金6693元。 被告林娜辩称：一、被告确实存在加班的事实，原告作为用人单位对被告进行考勤管理，并留有电子考勤和实时考勤，用人单位在掌握相关证据的情况下应当承担举证责任证明被告的工作时间；二、原告作为用人单位，首先违法约定试用期且被告不存在不符合录用的情形，其次原告作为用人单位解除的程序违法，故存在违法解除劳动合同的情形，应当支付经济赔偿金；三、被告计算经济赔偿金工龄的起算点应为2013年3月25日，因为被告自2013年3月25日起始就在同一个地点从事同样的工作，工作中非因被告原因被安排至原告处工作，应当连续计算工龄，故现要求原告支付2014年2月至4月期间的社会保险补贴，支付2014年4月份工资6421元，支付经济赔偿金20359.94元（33933.23元/5个月*1.5*2），支付加班费10296.98元（6786.6/21.75*15*200%+6786.6元/21.75*1天*300%）。 本院审理查明的事实 一、双方无争议事实 万佳幸福公司系于2014年3月17日登记设立的有限责任公司。2014年2月，林娜与万佳幸福公司签订《南京市劳动合同书》一份，约定为固定期限劳动合同，期限自2014年2月1日至2017年1月30日，试用期为2014年2月1日至4月30日，并约定每天工作7小时，每周休息1天，实行基本工资与绩效工资相结合的工资分配办法，另在该劳动合同书林娜个人信息部分载明其在本单位工作起始时间为2013年3月25日。 2014年1月21日，韩宁向林娜账户为62×××69内转入6096元，摘要为工资；2014年2月10日，南京康达婚纱摄影有限公司（以下简称康达公司）向林娜该账户内汇入400元，摘要为其他合法款项付款；2014年2月21日，韩宁向林娜该账户汇入7355元，摘要为工资；2014年3月17日，万佳幸福公司向林娜该账户内汇入2014年2月份工资6212.76元；2014年4月15日，万佳幸福公司向林娜该账户汇入2014年3月份工资7448.47元；双方一致确认林娜2014年4月份工资为6421元未发放。 2014年4月30日，万佳幸福公司向林娜出具《关于与林娜终止或解除劳动合同的证明》，载明：“林娜，户籍浙江省台州市路桥区，于2014年2月进入本单位，最后一期劳动合同期限为2014年2月1日至2017年1月31日，现依据《中华人民共和国劳动合同法》39条1款（款项摘要：试用期不符合上岗条件），于2014年4月30日与其解除劳动合同。”但解除前未履行通知工会程序。此后，林娜再未至万佳幸福公司工作。 林娜向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求补缴2014年2月至4月期间的社会保险、支付2013年2月1日至2014年4月30日期间的加班工资10154元、支付2014年4月份工资6421元、支付违法解除劳动合同赔偿金6693元。该委于2014年7月7日作出宁鼓劳人仲案【2014】第494号仲裁裁决书，裁决：一、万佳幸福公司为林娜补缴2014年2月至4月期间的社会保险；二、万佳幸福公司支付林娜2014年4月份工资6421元、支付2014年2月1日至2014年4月30日期间加班工资10154元、支付违法解除劳动合同赔偿金6693元。万佳幸福公司不服此裁决，遂向本院提起诉讼，要求判如所请。诉讼中，双方对仲裁裁决的关于2014年4月份工资以及补缴社会保险两项均无异议。 二、双方对事实存在争议的部分 1、林娜工作期间是否存在加班 林娜称其工作期间存在加班，万佳幸福公司要求上班的时间为10：00-18：00，但每天均有超时加班，其中2014年2月份双休日加班天数为8天，分别为2月3日、4日、5日、6日、15日、16日、22日、23日，3月份双休日加班6天，4月份加班4天，另2014年4月5日作为法定节假日加班1天，并提交了门市部排班表、业绩明细表及照片等证据，万佳幸福对上述证据的真实性不予认可，称无公司盖章确认，无法体现具体上班情况，并称林娜在工作中没有加班的事实，其作为店长每天工作时间不超过7小时，存在串休的情况，每月工作不超过22天，提交了2014年3月、4月电子考勤记录及2014年2月份考勤统计表，其中载明3月份工作21天、4月工作22天，林娜对上述考勤证据的真实性予以认可，但称因需要进行外展未采集电子考勤。 本院对此认证如下：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。劳动者主张加班的，应当对加班事实应负有初步举证的责任，而用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对。本案中，林娜与万佳幸福公司签订的劳动合同书中明确约定工作时间为每天工作7小时，每周休息1天，且此部分约定与合同其他格式文本同时打印形成，应认定双方对此部分约定均明确知晓。且结合万佳幸福公司提交的电子考勤记录亦可以印证林娜的作息时间。现针对林娜关于加班事实的主张分为三部分论证，其一对于2014年2月份林娜具体的出勤情况。林娜主张双休日加班8天，但未能提供证据证实，万佳幸福公司称林娜此月无加班，亦未提交充实证据予以证实，故应以双方劳动合同所约定的工作制度确认2014年2月份的工作情况，即2014年2月林娜应存在双休日加班4天，每天工作7小时；其二对于2014年3月份林娜具体的出勤情况。因从万佳幸福公司提交的电子考勤记录中显示林娜仅工作21天，此考勤记录与双方劳动合同约定的工作制度不符合，且据林娜提交的2014年3月份排班表虽无万佳幸福公司盖章确认，但是此排班表中对于各员工均作了外展安排，且外展安排的时间均能与电子考勤记录一一对应，另万佳幸福公司未能提交其他员工的电子考勤记录予以进一步核实，其应承担不利后果，故应认定林娜的陈述更接近真实，林娜在2014年3月份双休日加班6天，加班时间每天工作7小时；其三对于2014年4月林娜具体的出勤情况，从电子考勤记录中显示该月出勤23天，且林娜提交的排班表中亦未显示外展情况，其所述2014年4月18-20日外展上班的情况无法认定，现因林娜要求2014年4月5日算作法定节假日加班，结合其具体工作情况及合同约定，应视为林娜此月不存在双休日加班，故应认定2014年4月林娜存在法定节假日加班1天，且工作时间按其作息时间认定工作7小时。 2、林娜入职之前的工作时间可否连续计算工作年限 林娜以2013年3月25日起始计算在万佳幸福公司的工作年限，称其自2013年3月25日起始就在金夫人门店工作，工作的地点及工作内容均未发生变化，开始入职时的公司为康达公司，未签订劳动合同，而后在2014年2月份万佳幸福公司要求签订劳动合同，并称为延续劳动关系，但签订时为空白合同，封面载明的在本单位起始时间为2013年3月25日，并提交了金夫人预约表、档期通知、车费报销单、辞职申请审批单等证据。万佳幸福公司对上述证据的真实性不予认可，其系于2014年2月1日与林娜建立劳动关系，之前的工作时间并不能连续计算，并称劳动合同书系真实，但封面上所载明的时间为林娜个人所书写，不能作为依据，提交了2014年3月28日其与江苏谊影文化传播股份有限公司（以下简称谊影公司）、康达公司签订《资产转让合同》一份，其中载明谊影公司、康达公司以其实际控制的实体资产作价转让于万佳幸福公司，目标资产包括1912金夫人门店及江苏软件园吉山基地的全部装修及所有实物、金夫人加盟合同、1912房屋租赁合同、江苏软件园吉山基地租赁合同，另载明万佳幸福公司同意雇佣谊影公司、康达公司全部员工，但劳动关系需全部重新确定（另附员工清单），且确定合同所有附件是合同不可分割的组成部分，具有同等法律效力。林娜称资产转让合同的真实性无法确定，其对公司的变更虽知晓，但签订劳动合同时称为延续工龄，且康达公司只是支付了未缴纳社会保险的补贴6000元，劳动关系并未解除，另公司的变更并非其能决定，在之后所有的工作状况均未发生变化。 针对此争议事实，本院至南京市工商行政管理局调取了谊影公司及康达公司的工商登记基本信息，显示谊影公司为2010年3月17日设立的自然人控股的股份有限公司，康达公司系由谊影公司及另一自然人控股设立的有限责任公司，公司注，公司注册经营地点为南京市玄武区太平北路****楼**显示为金夫人门店，即为万佳幸福公司现经营地点），另经核实谊影公司在114电话查询服务台备案的电话为025-8577****，而经通话，现此电话为万佳幸福公司使用。对于本院调查的情况，林娜予以认可，万佳幸福公司对此情形亦予认可，但称公司的注册经营地点及电话备案等信息需一定时间予以变更。 本院对此认证如下：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把原单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。据双方当事人陈述，应认定林娜入职万佳幸福公司的时间为2014年2月1日，但林娜入职康达公司的工作时间仍应计算为万佳幸福公司的工作年限，理由为：其一，万佳幸福公司系于2014年3月17日成立，与康达公司及谊影公司签订的资产转让合同系于2014年3月28日签订，但其于2014年2月1日已经对林娜进行实际用工，并向其支付了劳动报酬，也即在万佳幸福公司与康达公司形成正式资产转让合同前，已经接收康达公司的员工并开始实际用工；其二，万佳幸福公司在与康达公司及谊影公司签订的资产转让合同中，明确约定了同意雇佣全部员工，虽亦约定劳动关系需全部确定，但万佳幸福公司并未提交证据证明其已经将此约定明确告知林娜，或林娜对此情况亦明确知晓，故此约定并不能对抗于林娜。且在之后的调查中万佳幸福公司的经营地点即为康达公司的注册地点，林娜一直在此地点工作，工作内容亦无实质变化，故应视为林娜工作时的地点及岗位并无变化；其三，资产转让合同中明确了“另附员工清单”，亦表述合同的附件同样具有同等法律效力，但万佳幸福公司并未提交此员工清单，对此万佳幸福公司应承担之后的不利后果，且劳动合同系用人单位与劳动者协商一致确定，此劳动合同书中明确载明了林娜入职本单位的时间为2013年3月25日，万佳幸福公司在签订劳动合同时并未提出异议，而是盖章确认，其作为签订劳动合同的另一方主体未能作出合理解释，应当承担不利后果；其四，万佳幸福公司与康达公司及谊影公司签订资产转让合同同意雇佣二公司全部员工之时，亦意识到劳动关系需重新确定，但现万佳幸福公司却未能提交最初审查上述二公司是否已经与林娜解除劳动关系的材料，诉讼中亦未能提交证据予以证实，故此万佳幸福公司应承担不利后果。且诉讼中林娜明确仅要求万佳幸福公司承担经济赔偿的责任，并未提及向康达公司主张的事实，万佳幸福公司在诉讼中亦未对此作出完全抗辩，故从现有证据完全可以印证林娜至“金夫人”门店工作的时间为2013年3月25日，亦可印证林娜至万佳幸福公司工作前与康达公司并未履行解除或终止劳动合同手续。故综上，应认定林娜从康达公司至万佳幸福公司工作，其工作场所、工作岗位未发生变化，而只是劳动合同主体产生了变更，在此过程中林娜并无主导能力，其在主张经济赔偿金时，在两公司工作的年限应当合并计算。 3、林娜是否存在不符合试用期录用条件的情形 万佳幸福公司称林娜入职后确定了试用期，但在试用期内不符合录用条件，故予以解除劳动合同，并提及了《员工手册》及签收表、《门市规章制度》、店长招聘要求及中层干部转正综合考评表，林娜对上述证据的真实性不予认可，称员工手册与签收表是分离的，而且该员工手册中并无试用期员工录用条件的明确约定，另称对于门市规章制度、招聘要求及考评表均未曾见过。 本院对此认证如下：双方签订的劳动合同书中虽约定了试用期，但未明确试用期的条件，亦未对林娜进行相关的业务培训考核，现万佳幸福公司单方以匿名考核的方式对林娜业绩考评，此虽不能完全否认此考评形式效力，但现万佳幸福公司并无充实的证据证明招聘林娜时所约定的招录条件及工作内容，且万佳幸福公司所谓的招聘录用系从康达公司进行接收员工，其再次以试用期进行约束林娜亦不合理，故从现有证据无法认定林娜存在不符合试用期录用条件的情形。 本院判决依据和结果 本案争议焦点为：一、林娜主张的加班工资是否存在以及数额如何确定；二、万佳幸福公司是否需支付经济赔偿金，如需支付，数额如何确定。 一、关于第一个争议焦点。本院认为，用人单位应当及时足额的向劳动者支付劳动报酬，并书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中，如上论证，林娜在万佳幸福公司工作期间存在加班的事实，但是万佳幸福公司却未能提交充实证据证明其已向林娜支付过加班工资，故此应认定万佳幸福公司仍需向林娜支付加班工资。据已认定的林娜加班的事实，万佳幸福公司应当支付林娜加班工资6370.2元【2014年2月份（6212.76元/21.75天/8小时*4天*7小时*2倍）+2014年3月份（7448.47元/21.75天/8小时*6天*7小时*2倍）+2014年4月份（6421元/21.75天/8小时*1天*7小时*3倍）】。 二、关于第二个争议焦点。本院认为，用人单位以劳动者在试用期不符合录用条件而解除劳动合同的，首先，应对有明确的招聘条件及劳动者知道或应当知道此招聘条件承担举证责任，亦需证明劳动者存在不符合此招聘条件的情形；其次，用人单位以此为由单方解除劳动合同的，需事先将理由通知工会，如未履行此程序的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金的，应予支持。本案中，如上所论证，万佳幸福公司并无充实证据证明林娜存在不符合试用期录用条件的情形，且未履行通知工会的程序，故此应认定万佳幸福公司存在违法解除情形，应当向林娜支付经济赔偿金，而经济赔偿金应以经济补偿金的二倍标准支付。现对林娜在康达公司的工作年限应当合并计算为万佳幸福公司的工作年限，故计算经济赔偿金金工作年限应自2013年3月25日至2014年4月30日，此期间已满一年未满一年六个月，且应以林娜在万佳幸福公司工作期间的平均工资6694元【（6212.76元+7448.47元+6421元）/3个月】计算经济赔偿金基数，故万佳幸福公司应支付林娜经济赔偿金20082元（6694元*1.5个月*2倍）。 综上，因万佳幸福公司不服仲裁裁决在法定期间内向本院提起诉讼，故此裁决书并未发生法律效力，应当对该劳动争议的全部内容进行审理。故诉讼中林娜针对于各项原仲裁请求增加数额，与诉争的劳动争议具有不可分性，应当一并审理。另因双方对于仲裁裁决的2014年4月份工资及补缴2014年2月至4月期间的社会保险问题均不持异议，故本院对于万佳幸福公司尚欠林娜2014年4月份工资6421元的事实予以认定，万佳幸福公司应当支付，但因补缴社会保险的问题，不属于本院审理范畴，故本院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告南京万佳幸福企业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告林娜加班工资6370.2元、2014年4月份工资6421元，合计12791.2元； 二、原告南京万佳幸福企业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告林娜经济赔偿金20082元； 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  朱大亮 人民陪审员  秦 峰 人民陪审员  王金生 二〇一四年十一月二十日 见习书记员  葛琼玮