江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第00313号
上诉人（原审被告）王建军。
委托代理人孟元兴，江苏宜欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙建强。
委托代理人吴斌、吴峥，江苏九滨律师事务所律师。
原审被告包晓洪。
上诉人王建军因与被上诉人孙建强、包晓洪返还原物纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜张民初字第0560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
孙建强原审诉称：江苏东宝酒业有限公司（以下简称东宝公司）分别于2013年5月13日、2013年6月4日向孙建强供货真酿轩酒342箱（其中三十年真酿轩217箱，二十年真酿轩125箱），作为东宝公司法定代表人姜某偿还孙建强个人的借款。包晓洪对其称王建军可代销这批酒，其将这批酒直接送至王建军位于宜兴市张渚镇西河桥99号的厂房中，王建军事后则称这批酒是包晓洪抵债给他的，并以此拒付货款。后其要求王建军、包晓洪返还这批酒未果。现诉至法院，要求法院判令王建军、包晓洪立即返还真酿轩酒342箱（其中三十年真酿轩（1×6）217箱、450元／瓶，二十年真酿轩酒（1×6）125箱、400元／瓶）或作价返还88.59万元并承担本案诉讼费。
包晓洪原审辩称：孙建强诉称不是事实，其没有收到诉称的酒，请求法院依法驳回诉请。
王建军原审辩称：同包晓洪意见一致。
原审法院审理查明：
东宝公司法定代表人姜某向肖某、孙建强、韩某借款540万元，双方口头约定以酒抵债。2013年5月13日，孙建强在东宝公司提取三十年真酿轩酒75箱（1×6瓶）、二十年真酿轩酒125箱（1×6瓶）。2013年6月4日，孙建强至东宝公司提取三十年真酿轩酒142箱。东宝公司于2013年6月4日出具证明1份，其中载明：“本公司5月13日、6月4日有孙建强来我公司拉真酿轩酒342箱（其中三十年真酿轩217箱），这批酒是作为偿还孙建强个人的欠款。”
审理中，原审法院根据孙建强的申请至宜兴市公安局环科园派出所调取孙建强、包晓洪询问笔录各1份，笔录中：1、孙建强陈述，姜某以酒抵债，包晓洪说朋友多可以销酒，其和包晓洪的老婆去姜某处拿酒并抵掉其个人88.57万元的债权，但包晓洪将酒卖掉后分文未给，后来了解到包晓洪将酒抵了王建军处的50万元债务，当时与包晓洪没有签订销酒协议。2、包晓洪陈述，肖某向其借款97万元，并将钱借给了孙某明，孙某明出具了100万元的借条。后来了解到孙某明和其弟孙志强、肖某、韩某4人借给姜某540万元。孙某明叫我代替他向姜某要钱，姜某同意以酒抵债。2013年5月份，其和肖某、孙建强瞒着韩某从姜某处拖出342箱酒放到王建军那里去卖，但王建军还没有支付给我们钱。王建军是其朋友，其知道王建军平时做生意的让他帮其销掉一点，是其老婆和肖某还有孙建强三个人一起去王建军那里送货的，酒在王建军那里，已经销售了一点点，我也没有收到王建军的钱。孙建强对2份询问笔录无异议，认为内容显示包晓洪将孙建强的酒送到王建军处销售。孙建强对2份询问笔录均无异议，认为笔录证明了342箱酒送至王建军处的事实。包晓洪、王建军对2份询问笔录的真实性无异议，但是认为孙建强的笔录系其个人单方陈述，不能作为定案依据。包晓洪的笔录中包晓洪也并未认可从孙建强处拿酒。包晓洪陈述其从姜某处拖了50箱酒抵债12万元，派出所笔录中其陈述的叫王建军销售是因为和姜某签订了协议，但没有实际履行，其也没有把酒放在王建军处销售，都送给朋友了。
审理中，孙建强主张其将342箱真酿轩酒送至王建军租赁的仓库中，并提供以下证据：1、肖某与王建军对话的录音及书面材料，其中肖某说：“我手头真的紧的，你能帮我结掉点酒钱吗？”王建军说：“我明天有事情的，过来明天我来和包总联系，我看看。”肖某说：“稍微帮我结掉点，还有三十年的酒姜某仓库有很多了。”王建军说：“那天他打电话给我的。”肖某说：“你也知道情况，我们问他要钱的，他说反正王建军拖去342箱酒，你先和他结掉的，我说现在毕竟是夏天，白酒难卖，也不可能一个月能卖卖多少。”王建军说：“还卖多少的，还没怎么动，只卖了二三十箱酒来，还不好意思去结账来。”2、证人肖某到庭作证称：其与孙建强、包晓洪朋友关系。姜某欠我与孙建强的钱，拿酒抵债，因包晓洪说王建军有渠道销酒而认识王建军。2013年6月份其和包晓洪老婆与孙建强到东宝公司（即姜某处）拿酒，第一次拿了200箱真酿轩酒，其中75箱20年的，拿的酒送过来后直接送到张渚王建军的厂里。第二次拿了142箱真酿轩酒，这次是酒厂老板和员工直接送到王建军厂里，当时没有和包晓洪或孙建强办理书面手续。当时去的时候王建军说是他的厂，不确定就是王建军的厂，只是送货给王建军。3、证人张某到庭作证称：其是东宝公司的业务员，认识孙建强。东宝公司拿酒抵债给孙建强，342箱酒抵债88万元，两张出货单都由孙建强签字。酒分两次拖来后，孙建强和我一起送到王姓人厂里，拖酒时孙建强、肖某、包晓洪老婆去过一回。4、收条1份，包晓洪及其妻子于2013年5月1日出具，言明：“今收到姜某处拖回伍拾箱酒，按每瓶400元计算（20年陈），合计壹拾贰万元正”。5、收款收据2份，证明孙建强从姜某处拿酒的数量、品牌、年份、单价和总价。包晓洪、王建军质证后认为：对证据1不予认可，无证据证明两被告收到酒的数量；王建军陈述其有收到包晓洪几十箱酒，但没有销售，后来叫包晓洪拖走了，对录音的真实性无异议，但通话中对酒的数字记不清楚，只是处于礼貌的回应，其只和包晓洪联系。对证据2，证人肖某与原告孙建强同为东宝公司的债权人，有利害关系，不予认可，且王建军在张渚没有自己的厂房。对证据3，无法证明包晓洪、王建军收到了孙建强的酒，不予认可。对证据4，认可收条，是包晓洪收到50箱酒，但收条是出具给肖某的，不是出具给孙建强的，并且是从肖某欠包晓洪的借款中革除的，当时酒的价格明显偏高，后经包晓洪与肖某的协商后确定的。对证据5形式无异议，但对酒的价格无法证明就是本案争议的酒。
审理中，包晓洪、王建军为证明笔录中表述的酒是两被告同东宝公司之间的业务往来，其没有拿到孙建强342箱酒，提供如下证据：1、借条1份，证明孙建强、肖某与东宝公司和姜某有借贷关系；2、申明1份，其中载明：“兹由姜某向肖某、孙建强、韩某借款人民币伍佰肆拾万元整（5400000），该款由肖某、孙建强、韩某负责收取后，按比例分配给肖某、孙建强、韩某、包晓洪（其中包晓洪10%（百分之十），如收取资金不足540万，肖某、孙建强、韩某、包晓洪四人互不承担责任。注：自始自终，肖某、孙建强、韩某、包晓洪之间无任何经济纠葛。申明人：肖某、包晓洪、韩某、孙建强，2012.7.31”包晓洪在申明底部注明：伍佰肆拾万元中包晓洪只有伍拾万元正。3、王建军、包晓洪与东宝公司签订代销茅台镇真酿轩53度三十年真酿酒的协议书一份，证明包晓洪、王建军与东宝公司有酒的业务往来。4、银行取款业务回单，证明包晓洪通过银行卡转账给肖某97万元，肖某与本案有利害关系。5、孙建强与肖某的申明1份，言明姜某欠孙建强、韩某、肖某借款中扣除伍拾万元正付给包晓洪，特此申明。经庭审质证，孙建强对3份证据的真实性无异议，但是申明和协议书均未实际履行，且申明在本案发生之前，无证明力。对证据4真实性无异议，但与本案无因果关系。对证据5不予认可，申明中的签字不是本人写的，申明中也不明确是姜某还是孙建强付给包晓洪50万元。
审理中，根据孙建强的申请，原审法院至东宝公司与姜某做调查笔录一份，姜某陈述，孙建强分两次在其处共计拿酒342箱，以抵其欠孙建强个人的债务，其虽与王建军、包晓洪签订有销酒协议书，但该协议书并未实际履行，与王建军、包晓洪没有任何经济往来。孙建强对调查笔录无异议，包晓洪、王建军对调查笔录真实性无异议，认为即使拿到酒，也是拿到姜某的酒，与孙建强无关，但对具体拿到姜某处酒的数量、价款无书面证据，由包晓洪、王建军本人到庭陈述。后包晓洪、王建军本人到庭陈述，坚持没有收到孙建强或姜某的342箱酒，同意以孙建强提供的酒的样品进行价格鉴定。
审理中，孙建强申请对342箱真酿轩酒的价格进行鉴定，2014年7月16日，宜兴市价格认证中心出具说明函1份，言明，按照《江苏省涉案财产价格鉴证条例》，由于鉴证标的中的贵州怀庄酒业集团-
茅台镇真酿轩酒业有限公司生产的“茅台镇真酿轩特制珍品30年（酱香型、53度、500ML）”和“茅台镇真酿轩（酱香型、53度、500ML）”两种白酒，品质无鉴定机构，我所决定终止该标的价格鉴证。孙建强、包晓洪、王建军对该说明函均无异议。
审理中，原审法院依职权至贵州怀庄酒业集团有限公司真酿轩酒业有限公司调查涉案两种酒的价格状况，并取得如下证据：1、怀庄酒业集团副总兼真酿轩酒业法定代表人赵海陈述：“茅台镇真酿轩特制珍品30年（酱香型、53度、500ML）”和“茅台镇真酿轩（酱香型、53度、500ML）”两种白酒均是该公司生产的产品，对于两种白酒2012年开始到2013年的价格同公司出具的回复函一致，公司确定的出场及市场指导价一般在2-3年内基本保持不变，以维持市场的稳定性。该产品在继续生产，但销售目前不是很好。2、贵州怀庄酒业（集团）有限责任公司出具的关于真酿轩酒价格的回复函，言明：一、茅台镇真酿轩特制珍品30年（酱香53度、500ML）的出厂价格为400元／瓶，市场指导价为480元／瓶。二、茅台镇真酿轩（酱香型53度、500ML）的出厂价为：380元／瓶，市场指导价为450元／瓶。另产品的市场价会比出厂价高的原因是根据中间商的投入及多少来决定的。孙建强质证后对调查笔录和回复函真实性无异议，但在本案中姜某提供给孙建强的酒是按出厂价加50元／瓶的，孙建强也是以该价格给两被告的。包晓洪、王建军质证对调查笔录及回复函形式上没有异议，但这并不代表两被告收到回复函所述的相关规格的酒，对相应的价格认为与本案无关，对内容不予认可。
上述事实，有送货单、证人证言、证明、收款收据、协议书、银行回单、借条、申明、公安局询问笔录、回复函、鉴定说明函、原审法院调查笔录及开庭笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：
孙建强分别于2013年5月13日、2013年6月4日从东宝公司法定代表人姜某处提取真酿轩酒342箱【其中“茅台镇真酿轩特制珍品30年（酱香型、53度、500ML）217箱”和“茅台镇真酿轩（酱香型、53度、500ML）”125箱）】，并将342箱酒作价88.59万元抵偿姜某借孙建强的债务，有原审法院与姜某所作的调查笔录、孙建强提供的送货单、证人证言等予以证明，故现孙建强对诉争342箱酒主张权利，并无不妥。本案存在的争议焦点为，包晓洪、王建军有无收到孙建强的342箱酒。孙建强所述系通过包晓洪的介绍将342箱真酿轩酒送至王建军处并口头协议由王建军代为销售，可信度较高，应予采纳。理由如下：一、本案中，王建军庭审中辩称其收到的酒系姜某委托其代为销售的，但原审法院与姜某所作的调查笔录中，姜某陈述虽签订销售协议但从未履行，后王建军又认可该销售协议从未履行，并陈述其销售的是朋友包晓洪从姜某处拖来的几十箱酒，现已由包晓洪拖走，陈述前后矛盾，也未提供证据证明，故对王建军的该项辩称，原审法院不予采纳。二、孙建强虽未提供收条等书面直接证据证明王建军收到该批酒，但其提供的肖某及酒厂送货人的证人证言可证明将酒送至王姓人处，肖某与王建军的通话录音材料中，王建军对肖某询问342箱酒的销售情况时答复“还卖多少的，还没怎么动，只卖了二三十箱酒来，还不好意思去结账来”，包晓洪在派出所的笔录中也陈述其老婆和证人肖某、孙建强3人将342箱酒送至其朋友王建军处代售，上述间接证据可以证明孙建强将342箱真酿轩酒送至王建军处，并口头协议由王建军代销的事实。
侵占国家的、集体的财产或者他人财产的应当返还财产，不能返还的，应当折价赔偿。本案中，包晓洪只是孙建强和王建军之间的介绍人，孙建强并未能举证证明包晓洪与其发生买卖或代销的法律关系，包晓洪无需承担返还责任。孙建强主张包晓洪与王建军存在恶意串通并要求包晓洪承担连带责任，但未能举证证明，对该项主张原审法院不予支持。王建军拿走孙建强的342箱真酿轩酒并口头协议由其代为销售，应当本着诚实信用的原则来履行代售义务，在代售不能的情况下，应当在合理期限内及时退还所代售的物品，或在履行代售义务后，应当在合理期限内及时向孙建强支付代售款项。后王建军既未支付货款也未返回原物，其行为侵犯了孙建强的财产所有权，应当承担返还财产、赔偿损失等民事责任。诉讼中，王建军坚持未收到孙建强342箱酒，既未向法庭提供证据证实其已将代售的酒予以销售，也未向法庭举证证实其已将代售酒的款项向孙建强支付。鉴于此，原审法院结合真酿轩酒生产商处所做的调查笔录和回复函等考虑，孙建强诉请的酒的价格给付价款是合理正当的。综上，王建军应当承担342箱真酿轩酒的返还或赔偿义务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，作出判决：一、王建军应于该判决发生法律效力之日起30日内返还孙建强贵州怀庄酒业集团-
茅台镇真酿轩酒业有限公司生产的真酿轩酒342箱【其中茅台镇真酿轩特制珍品30年（酱香型、53度、500ML）217箱、6瓶／箱，茅台镇真酿轩（酱香型、53度、500ML）125箱、6瓶／箱】。二、如王建军逾期未能返还上述物品，则作价赔偿孙建强885900元【其中茅台镇真酿轩特制珍品30年（酱香型、53度、500ML）217箱（6瓶／箱）作价450元／瓶，茅台镇真酿轩（酱香型、53度、500ML）125箱（6瓶／箱）作价400元／瓶，即450×217×6＋400×125×6=885900）。三、驳回孙建强对包晓洪的诉讼请求。本案案件受理费12660元、财产保全费5000元，共计17660由王建军负担16063元，孙建强负担1597元。
王建军不服一审判决，向本院提起上诉称：一、孙建强作为主体，不适格。1、本案诉争的酒不是孙建强的，而是肖某的。孙建强举证的肖某与王建军的对话录音，肖某的表述是“我手头真的紧的，你能帮我结掉点酒钱吗？”、“稍微帮我结掉点……”，证明酒是肖某的，主张酒权利的应该是肖某，而非孙建强。2、一审查明“江苏东宝酒业有限公司法定代表人姜某向肖某、孙建强、韩某借款540万元，双方口头约定以酒抵债。”本案的酒应该是肖某、孙建强、韩某的，应由三人作为主体。二、孙建强没有直接证据证明王建军收到了342箱真酿轩酒，仅凭笔录证言、录音资料证据不能形成证据链。一审认定孙建强返还酒的规格、价值，是错误的。1、肖某既自称“我的酒”，又作为孙建强证人，证言不应被采信。肖某与孙建强有利害关系，她是为了赖账，回避用酒抵包晓洪欠款的事实。第一次所谓送酒张某没有参加，第二次也只是说送到王姓人厂里。王建军在宜兴张渚没有厂，也没租他人的厂，送酒不是事实。一审也没有查明厂址及收货的客观经过。2、孙建强在派出所做笔录系单方行为，不可作为定案证据。包晓洪在派出所做笔录，与当庭的陈述不一致，包晓洪不认可从孙建强处收取属于孙建强的酒，其证言不能作为定案证据，王建军只收到了包晓洪的50箱真酿轩酒。3、贵州怀庄酒业集团有限公司是否向东宝公司（姜某）提供过342箱真酿轩酒，东宝公司所谓提供给王建军的酒是否就是贵州怀庄酒业集团有限公司生产的，孙建强并没有提供相应证据。三、一审认定真酿轩酒的规格、价格未经法定程序，没有法律依据。综上，请求二审法院认定肖某、孙建强恶意串通，将本案发回重审或者直接改判驳回孙建强的诉讼请求。
孙建强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
包晓洪未作答辩。
二审中，双方对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明：2013年7月23日11时57分至当日12时20分，宜兴市公安局环科园派出所因孙建强报案称被包晓洪骗了，制作了询问笔录。当日12时01分至当日12时38分，宜兴市公安局环科园派出所向包晓洪制作询问笔录。
二审争议焦点是：一、孙建强是否有权向王建军主张涉案酒款；二、王建军是否收到了孙建强的342箱酒；三、如果王建军收到342箱涉案白酒，如何确定酒款。
本院认为：
关于争议焦点一。根据原审法院对姜某所作调查笔录、孙建强提供的送货单、证人证言等，可以认定孙建强分别于2013年5月13日、2013年6月4日从东宝公司法定代表人姜某处提取真酿轩酒342箱，并将这些酒作价88.59万元抵偿姜某借孙建强的债务，原审法院认定孙建强有权对诉争342箱酒主张权利，并无不妥。王建军二审上诉称，根据肖某与王建军的对话录音，肖某的表述是“我手头真的紧的，你能帮我结掉点酒钱吗？”、“稍微帮我结掉点……”，证明酒是肖某的；还称，东宝公司姜某向肖某、孙建强、韩某借款540万元，以酒抵债应由三人作为主体。对此，本院认为，肖某到庭所作证言及包晓洪、王建军举证的有关肖某等人对姜某540万元债权各自享有的申明等，均表明肖某对孙建强主张涉案酒款并无异议，该酒款所涉债权与肖某享有债权并不矛盾。王建军的该项上诉意见并无事实依据，本院不予采纳。
关于争议焦点二。孙建强通过包晓洪的介绍，将342箱真酿轩酒送至王建军处代为销售，孙建强的上述陈述较为稳定。孙建强虽未提供收条等书面证据证明王建军收到该批酒，但其提供的肖某及酒厂送货人张某的证人证言可证明酒被送至王建军处；肖某与王建军的通话录音材料中，王建军对肖某询问342箱酒的销售情况时直接予以了答复，未予以反驳；包晓洪在派出所的笔录中也陈述其老婆和证人肖某、孙建强3人将342箱酒送至其朋友王建军处代售，上述证据所证明内容可相互印证，证明力较高。原审确认王建军收到涉案的342箱酒，本院认为并无不妥。反观王建军对其代销酒的陈述，前后矛盾，曾先后称为姜某、包晓洪代销酒，又上诉称酒应该是肖某的，其单方陈述证明力较低，故对王建军称其并未收到孙建强342箱酒的上诉主张本院不予采纳。
关于争议焦点三。原审法院结合真酿轩酒生产商处所做的调查笔录和回复函等认定孙建强主张的酒价款，并未违反法律规定，具有合理性。王建军上诉称，无证据证明贵州怀庄酒业集团有限公司向东宝公司（姜某）提供过涉案的342箱真酿轩酒，原审认定真酿轩酒的规格、价格未经法定程序，本院认为，由于宜兴市价格认证中心明确终止对涉案酒的价格鉴定，在未有证据表明涉案的酒品系假酒，涉案酒的品种、数量又均可固定确认，在未有证据证明存在其他更合理方式确定酒价款的情况下，原审法院对以酒生产商所报价格来认定酒的价款，未违反法律规定。现有证据尚不能证明王建军的该上诉主张，本院对其不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12660元，由上诉人王建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 骏
代理审判员 单甜甜
代理审判员 包文炯
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 刘 芳