广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）玉中民二终字第89号
上诉人（一审原告）林XX，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住所地广东省吴川市兰石镇**号。
委托代理人陈XX，男，住所地广西壮族自治区容县自良镇**号。
上诉人（一审被告）玉林市玉州区XXXX大酒楼，住所地广西壮族自治区玉林市玉州区人民中路****楼。
负责人龙XX（系玉林市玉州区XXXX大酒楼业主），男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住所地广西壮族自治区陆川县沙坡镇**号。
委托代理人龙XX，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住所地陆川县沙坡镇**号。
一审被告赖XX，男，XXXX年XX月XX日出生，住所地广东省广州市****号。
上诉人林XX、玉林市玉州区XXXX大酒楼因劳动争议一案，不服玉林市玉州区人民法院作出的（2011）玉区法民初字第1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月25日受理后，由于以其他方式无法直接向一审被告赖XX送达开庭传票及相关的法律文书，于2012年5月27日依法向一审被告赖XX公告送达开庭传票及相关的诉讼文书。依法组成由审判员黄炳才担任审判长，审判员蒋绍德、李斌参加的合议庭，于2012年8月1日依法公开开庭审理了本案。书记员陈丽担任法庭记录。上诉人林XX的委托代理人陈立南，玉林市玉州区XXXX大酒楼（以下简称XX大酒楼）的委托代理人龙X到庭参加诉讼。一审被告赖XX经本院公告送达开庭传票及相关诉讼文书后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，XX大酒楼是依法经有关工商行政部门登记确认龙XX个人经营的个体工商户，赖XX承包该大酒楼经营。林XX于2010年8月10日经赖XX招聘进入XX大酒楼工作，任厨房部厨师长，月工资5000元。林XX每天的工作时间为8小时多一点即从每天早上9时开始一直工作到下午2时（其中有15分钟为用餐时间），下午4时30分为用餐时间，5时上班，一直工作到晚上8点30分才下班。2010年11月5日，赖XX给林XX出具欠其9月至10月工资10000元的欠条一份给林XX收执。双方没有签订书面劳动合同。林XX依法向玉林市玉州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2011年6月27日以玉区劳仲裁字（2011）08号仲裁裁决书驳回林XX所有仲裁请求。林XX不服遂向该院起诉。
一审法院认为，赖XX承包XX大酒楼经营并招聘林XX进入该大酒楼工作，劳动者与承包方一方发生劳动争议向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人，故本案林XX、XX大酒楼主体适格，双方之间存在劳动关系。林XX请求XX大酒楼支付工资15497元（2010年8月10日至2010年11月8日）；因林XX提供的赖XX给其的“欠条”记载仅欠林XX9月至10月工资10000元。林XX无证据证实其8月份工资未领及2010年11月6日至11月8日继续上班，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，林XX请求工资超出10000元的部分，本院依法不予支持。双方之间的劳动关系自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，应当向林XX（劳动者）每月支付二倍的工资。林XX请求XX大酒楼支付因未与其签订书面劳动合同而需向其支付2010年8月10日至2010年11月8日期间的二倍工资差额14579元，只能自2010年9月10日起计至2010年11月5日止，合计1个月25天的二倍工资差额共9165元（5000元／月×1.83个月），超出9165元的部分，本院依法不予支持。赖XX与林XX于2010年11月5日解除劳动关系，赖XX于11月5日出具欠工资10000元的欠条给林XX，属于双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，XX大酒楼应当向林XX支付解除劳动合同经济补偿金2500元（5000元÷2＝2500元）。林XX请求XX大酒楼支付一个月工资5000元代替提前通知期属表述不当，超出2500元部分与本案事实不符，本院予以驳回；至于林XX请求XX大酒楼支付其2010年8月10日至2010年11月8日期间的休息日和法定节假日加班工资14340元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，林XX应当提供证据加以证明，但其至今未能提供，故本院不予采信。由于承包人赖XX承包经营XX大酒楼招用劳动者林XX未订立书面劳动合同，给林XX造成的损害，发包方与承包方承担连带赔偿责任。XX大酒楼辩称驳回林XX起诉的理由不能成立，该院依法不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第九十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告赖XX支付所欠工资共10000元给原告林XX；二、被告赖XX支付二倍工资差额9165元给原告林XX；三、被告赖XX支付解除劳动合同经济补偿金2500元给原告林XX；四、被告玉林市玉州区XXXX大酒楼（龙XX）对上述第一、二、三项债务承担连带赔偿责任。五、驳回原告林XX的其他诉讼请求；本案受理费10元，由被告赖XX负担。
上诉人XX大酒楼不服一审判决，上诉称，一、XX大酒楼虽是业主，但不是直接经营者，该酒楼承包期间所欠的债务应由承包人赖XX负清偿责任，与上诉人XX大酒楼无关。二、上诉人XX大酒楼与被上诉人林XX不存在劳动用工关系，一审被告赖XX承包期间如确因劳动关系与被上诉人形成债务，应由用工者赖XX负责清偿。三、一审被告赖XX并未拖欠被上诉人林XX的工资10000元，其本人的工资也不是5000元，而是厨房部全体人员的工资。四、解除劳动合同经济补偿金应由一审被告赖XX承担，与上诉人XX大酒楼无关。请求撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回被上诉人林XX对上诉人XX大酒楼的一审全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由林XX承担。
上诉人林XX不服一审判决，上诉称，1、一审法院认定被上诉人XX大酒楼是发包方，一审被告赖XX是该酒楼的承包方，属于认定事实和适用法律错误。一审被告赖XX没有领取营业执照，不具有个体工商户身份，在法律上只是自然人身份，不具备用工主体资格。上诉人林XX是为被上诉人XX大酒楼提供劳动，且该酒楼是依法经有关部门核准登记的合法企业。上诉人林XX受该酒楼的管理和安排开展工作，双方已经形成了事实上的劳动关系，亦符合法律、法规规定的主体资格。所以本案中应当承担责任的主体是XX大酒楼，而不是一审被告赖XX。2、从上诉人入职时间、工作单位、工作岗位、时间、工资等，虽然双方没有签订书面劳动合同，但上诉人林XX确实为XX大酒楼提供了劳动，一审法院没有支持上诉人林XX主张的休息日和法定节假日加班工资不当。上诉人已经提供该酒楼的考勤表证实休息日和法定节假日加班的事实。被上诉人应当根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定支付加班工资及法定节假日加班工资（2010年8月10日至2010年11月8日期间）共14340元。3、被上诉人XX大酒楼招聘上诉人林XX为其提供劳动而未与劳动者签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定其应当支付二倍工资差额14579元给上诉人林XX。4、从上诉人林XX提供的考勤表证实，上诉人林XX从2010年8月10日至2010年11月8日止，上班天数和加班天数共84天，被上诉人XX大酒楼应当支付上诉人工资数额为14300元。综上所述，请求维持一审判决第一、二、三、四项，撤销一审判决第五项，并支持上诉人林XX要求被上诉人XX大酒楼支付休息日和法定节假日加班工资14340元，支付给上诉人林XX的双倍工资差额为14579元，支付给上诉人林XX从2010年8月10日至2010年11月8日的工资14300元。一、二审诉讼费用由被上诉人XX大酒楼承担。
一审被告赖XX经本院公告送达开庭传票及送达相关诉讼文书，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦提出答辩，应视为其放弃答辩的权利。
二审中，双方当事人均没有向本院提供有新的证据。双方当事人对一审查明的事实均没有异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人XX大酒楼在承包给赖XX经营后，招聘上诉人林XX进入该酒楼工作，在工作过程中，因劳动者与承包方发生劳动争议向法院起诉的，应当将发包方和承包方列为案件当事人符合法律规定。双方之间存在劳动关系，应当受劳动法律关系调整和约束。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律准确，依法应予维持。上诉人XX大酒楼上诉提出，其已将该酒楼承包给一审被告赖XX，其已经不是该酒楼的实际经营者，且承包期间所欠的债务，应当由承包人负责清偿，及其与上诉人林XX不存在劳动用工关系，赖XX也未拖欠上诉人林XX的工资，其本人的工资也不是5000元，而是厨房部的工资，解除劳动合同的经济补偿金也应由一审被告赖XX负担，赖XX所欠的工资或者债务均与其无关的上诉理由不成立，本院不予支持，对其上诉理由依法予以驳回。上诉人林XX上诉提出被上诉人XX大酒楼应当支付其入职以来的休息日和法定节假日加班工资及双倍工资差额，支付从2010年8月10日至2010年11月8日的工资的上诉理由，因其没有提供证据予以证实而不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一项第（一）款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人林XX、玉林市玉州区XXXX大酒楼各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 黄炳才
审判员 蒋绍德
审判员 李 斌
二〇一二年十月十五日
书记员 陈 丽