江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终713号
上诉人（原审原告）熊万伦。
委托代理人刘杨，江苏锦润律师事务所律师。
委托代理人杨晓飞，江苏锦润律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）何万祥。
被上诉人（原审被告）江苏润宇建设有限公司，住所地海安县海安镇安平西路98号。
法定代表人任健，董事长。
委托代理人江向东，公司职员。
原审第三人周克全。
上诉人熊万伦因与被上诉人何万祥、江苏润宇建设有限公司（以下简称润宇公司）、原审第三人周克全人身损害赔偿纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安高民初字第00739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，海安县实验小学将学校5#楼及3#、4#楼连廊加固工程发包给润宇公司施工。润宇公司将油漆工工程以12元／平方米的价格分包给何万祥，何万祥通过电话联系周克全，让周克全组织人员到案涉工程提供涂料粉刷劳务。周克全与熊万伦、王才银一同到案涉工程进行外墙粉刷。2014年8月21日下午，海安县实验小学5#楼及3#、4#楼连廊加固工程的外墙脚手架已部分被拆除，熊万伦站在脚手架上向粉刷部分施工时不慎从高处跌落受伤，当时熊万伦未配带安全带，案涉工程周围也无相关安全防护措施。
事发后，熊万伦随即被送往海安县人民医院门诊治疗，花去门诊医疗费568.28元。当日，熊万伦在海安县人民医院住院治疗，入院诊断为：右侧股骨上段骨折，左髌骨骨折。同年8月23日行“右股骨闭合复位内固定术＋左髌骨切开复位内固定术”。同年9月7日，熊万伦好转出院，出院诊断与入院诊断相同。熊万伦花去住院医疗费30832.75元。后熊万伦于2014年10月6日、11月10日、2015年1月12日、3月16日到该院复诊，花去门诊医疗费385元、419.5元、375.36元、270元，计1449.86元。综上，熊万伦因本起事故治疗共计花费医疗费32850.89元。
原审庭审中，何万祥陈述自己通过周克全给付熊万伦医疗费20500元（其中20000元有收条两份予以佐证）。第一次开庭时，熊万伦本人予以认可。第二次开庭时，周克全提交了熊万伦住院期间的医疗费发票，并陈述该费用由以下部分组成：1.周克全为熊万伦垫付了5332.75元，熊万伦自己支付5000元，何万祥支付20000元，另外500元可能是王才银支付的（但无证据予以佐证）。上述款项的组成除了500元由谁支付有争议，其余款项支付人及支付数额双方都没有异议。
如皋市人民医院司法鉴定所根据原审法院的委托，对熊万伦的伤残等级等进行司法鉴定，该所于2015年8月18日作出司法鉴定意见书，意见为熊万伦此次损伤致左髌骨骨折、右股骨干骨折，经治疗遗留左膝关节、右髋关节活动轻度受限，但活动度丧失均小于25%，对照（江苏省）《人体损伤致残程度鉴定标准》（试行）2.10.59之规定，伤情不足以评残。熊万伦受伤后误工期限以270日为宜，营养支持以90日为宜，护理期限以120日为宜，护理期限内需护理人员一人。熊万伦二次手术费用以8000元左右为宜；二次手术后误工期限以45天以内为宜，营养支持以15日为宜，护理期限以30日为宜，护理期限内需护理人员一人。为此，熊万伦花去司法鉴定费2280元。
为证明住院伙食补助费标准100元／天，熊万伦提供南通市财政局通财行（2014）49号《南通市市级机关差旅费管理办法》文件1份。何万祥、润宇公司质证称该证据的真实性没有异议，但关联性不予认可。
熊万伦主张与何万祥之间是雇佣关系，第二次开庭审理中熊万伦作了如下陈述：“我已经做油漆工十多年了，正常做外墙和内墙粉刷。当时何万祥找到周克全，让周克全找几个人一起干活，周克全找我说这个工程以4元／平方米计算工钱，活干好后由何万祥统一结账。是周克全谈的这个工程，由我、周克全、王才银、ＸＸ路四个人一起做。何万祥根据平方结算工钱，然后我们4个人根据各人做的平方拿钱。”何万祥对于工程由周克全谈、按4元／平方米计算工钱予以认可。双方一致认可粉刷材料由何万祥提供，熊万伦自带滚筒。
第三次开庭时，周克全作了如下陈述：“所有的人都是空手去的，所有的工具以及涂料都是何万祥提供的。对于工资结算，当时没有说，因为有市场价格，根据市场价格做一天拿一天，当时市场价格大概是内墙粉刷200元／天、外墙粉刷300元／天。做好后凭我们出的工与何万祥结算。至于出的工是按天数计算还是按照面积计算，何万祥没有和我说。我们各人记各人的工。我与何万祥之间没有谈过按4元／平方米计算。面积清单是2014年腊月里我写给何万祥的，何万祥说他要去公司结账，让我帮他量下外墙的面积”。
为证明何万祥与周克全之间系承揽关系，何万祥提供面积清单一份，证明何万祥与周克全口头约定以4元／平方米的价格将粉刷部分劳务分包给周克全，工程结束后，周克全制作该清单向何万祥主张劳动报酬。熊万伦认为该份清单不能达到何万祥的证明目的。
原审另查明，事发时，何万祥未取得承包建筑工程的相应资质证书。
原审认为：本案的争议焦点是：1.何万祥与周克全、熊万伦等人之间是承揽关系还是雇佣关系；2.熊万伦要求何万祥、润宇公司承担全部赔偿责任是否有事实和法律依据，即熊万伦何万祥及润宇公司在此次事故中的责任分担；3.熊万伦要求赔偿的各项损失计算方式、期限、标准如何确认。
关于争议焦点1，雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案第二次庭审中熊万伦陈述工程由周克全与何万祥洽谈、双方口头约定报酬以4元／平方米结算、粉刷所用滚筒系自己携带等细节与何万祥所陈述的事实基本一致，对上述事实法院予以确认。从合同的目的看，周克全与何万祥达成口头协议，由周克全组织熊万伦等人为何万祥承包的实验小学涂料粉刷工程提供劳务。何万祥要求的是熊万伦等人的工作成果而非工作过程，熊万伦等人只要将外墙粉刷工作完成即可。从双方关系上来看，熊万伦等人与何万祥没有从属关系，熊万伦在工作过程中不用接受何万祥的指挥与控制，只要独立的完成工作，交付工作成果即可。从工作时间上来说，熊万伦等人的工作时间安排相对自由，且部分劳动工具由熊万伦自带。虽然第三次庭审中周克全否认与何万祥口头约定以4元／平方米结算工钱，而主张随行就市，以工作时日计算工资，但未能提供相关证据予以佐证。庭审中，周克全还陈述与何万祥好几年都没有合作，在报酬标准、支付方式等没有进行协商之前就到何万祥所承包的工地做工，有违常理，周克全所出具的面积清单用于向何万祥主张报酬的说法更具有可信度。结合以上分析，原审法院认为周克全与何万祥之间达成的合同应为承揽合同。周克全与熊万伦、王才银、ＸＸ路都是通过提供劳务获取报酬。在实验小学加固工程涂料粉刷施工中，四人根据自愿和自由的原则，自行形成施工团体。联系此次施工任务的周克全与其他人员通过相互配合，共同完成施工任务，根据各人工作的面积计算报酬，因此，周克全与熊万伦等人之间形成的是松散性质的合伙关系。熊万伦不要求周克全承担责任，系其自主处分民事权利行为，不违反法律规定，法院予以准许。
关于争议焦点2，熊万伦长期从事油漆粉刷，在没有任何安全防护措施的情况下高空作业，缺乏对自己可能造成损害的预见性，自身未尽安全保障义务，存在重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。此外，何万祥未能提供充分的安全保护措施、安全管理不到位，存在一定的过失，法院确认熊万伦的各项损失由何万祥承担30%的民事赔偿责任。庭审中，何万祥陈述事故发生后垫付20500元（其中20000元有收条为证），该说法熊万伦予以认可。周克全陈述500元可能系王才银垫付，但未能提供证据予以佐证，法院不予采信该意见。故原审法院认定事故发生后何万祥垫付的费用为20500元。依据我国法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书。润宇公司将海安县实验小学涂料粉刷工程分包给没有相关资质的何万祥，润宇公司对何万祥的赔偿责任依法应当承担连带责任。
关于争议焦点3，公民的人身权利受法律保护。熊万伦因本起事故遭受人身损害，有获赔医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、二次手术费、鉴定费、交通费等损失的权利，但各个项目的计算期限应有事实依据，计算标准应当符合法律规定。熊万伦主张的2015年3月16日海安县人民医院的270元门诊医疗费，虽无门诊病历佐证，但该次检查系摄片所需，且在司法鉴定时对该片子（片号00042446）进行了阅片，司法鉴定意见书中有所载明，与本案存在关联性，故应纳入医疗费总额。根据熊万伦提供的医疗费发票、门诊病历、检查报告单、用药清单等，法院确认熊万伦的医疗费为32850.89元。经司法鉴定，熊万伦的二次手术费为8000元，为避免讼累，一并予以处理，但二次手术期间其他费用不予支持。熊万伦营养费应为900元（90天×10元／天）；熊万伦实际住院天数18天，住院伙食补助费应为324元（18天×18元／天）。熊万伦主张参照市级机关出差人员标准计算该项损失，缺乏法律依据，不予采信。熊万伦长期从事涂料粉刷工作，主张按照2014年江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资141.8元／天（51756元／年／365天）符合法律规定，经司法鉴定，熊万伦误工期限为270天，故熊万伦误工费为38286元（270天×141.8元／天）。熊万伦主张护理费按照90元／天与本地护工平均标准相符，护理期限120天有司法鉴定意见佐证，故熊万伦护理费应为10800元。熊万伦因交通事故受伤，往返治疗及前往鉴定机构进行司法鉴定，造成了一定的交通费损失，根据熊万伦往返治疗的次数、距离、正常交通费用标准，以及前往鉴定机构进行司法鉴定的实际，原审法院酌定交通费损失为300元。熊万伦在诉讼过程中申请鉴定花去的鉴定费2280元，应当纳入诉讼费用一并处理。综上，熊万伦受伤造成的损失为：医疗费32850.89元、二次手术费8000元、住院伙食补助费324元、营养费900元、误工费38286元、护理费10800元、交通费300元，合计91460.89元。熊万伦的上述损失中由何万祥承担30%的赔偿责任即27438.27元，事发后何万祥垫付的20500元应从赔偿款中予以扣减。润宇公司对何万祥的赔偿义务承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何万祥赔偿熊万伦医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费合计27438.27元，扣除何万祥垫付的20500元，何万祥尚应赔偿6938.27元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、润宇公司对何万祥的上述赔偿义务承担连带责任。案件受理费688元，鉴定费2280元，合计2968元，由熊万伦负担2078元，由何万祥、润宇公司负担890元。
宣判后，熊万伦不服，向本院提起上诉称，原审认定何万祥与周克全之间系承揽关系错误。周克全在庭审中明确表示受雇于何万祥，系何万祥电话要求周克全组织人员进行施工。工资由何万祥进行结算，按照市场价，做一天拿一天。当时市场价格大概是内墙粉刷200元／天、外墙粉刷300元／天。原审应当参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条对本案进行审理。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
何万祥答辩称，原审认定何万祥与周克全、熊万伦等存在承揽关系、周克全与熊万伦等人之间存在松散型合伙关系，事实清楚，适用法律正确。熊万伦此前起诉后又撤诉，在前次诉讼中将何万祥作为被告起诉为“侯印强，男……”除性别正确外，其余信息均错误。熊万伦主张与何万祥系雇佣关系，但其作为雇员不知晓雇主的姓名，有违常理。熊万伦在原审第二次庭审中的陈述与何万祥的陈述基本一致，结合周克全出具的书面意见（即与熊万伦等人系合伙关系），足以认定其四人合伙承揽了何万祥的粉刷工程。周克全在第三次开庭前因受到外界影响和干扰，其所作陈述不符合客观实际。请求驳回上诉，维持原判。
润宇公司答辩称，何万祥与熊万伦等人之间属于承揽关系，造成的损失应由其本人承担。原审认定何万祥没有提供充分的安全保护措施、安全管理不到位，存在一定的过失，承担30%赔偿责任于法有据。润宇公司因用人选任有误应当承担连带责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人周克全答辩称，原审判决不正确。何万祥电话里跟其说做外墙粉刷，其没有去现场看，大概说了一下包清工4元／平方米。当时没有好做，过了几天其去做的。4元／平方米的价格中不包括安全风险，不能说这个活儿是包给周克全等人的。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院审理中，周克全陈述其与熊万伦、王才银组成一个团队，偶尔活多的时候，就喊ＸＸ路来帮忙。ＸＸ路是做一天拿一天工资。周克全在原审中也曾陈述，其与熊万伦、王才银合伙，正常在一起做。事发当日上午在鹰球集团（音）做粉刷，鹰球集团的活儿是熊万伦从他人手上接下来一起做的。
本院认为，本案各方的争议焦点为熊万伦与何万祥之间形成雇佣关系还是承揽关系。雇佣指雇员从事雇主指示或者授权范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，而承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬。本案中熊万伦与何万祥之间的法律关系更符合承揽的特征，主要理由如下：熊万伦等人与何万祥之间不具有固定的劳务关系，熊万伦等人除何万祥之外亦有其他劳务来源；熊万伦等人在完成粉刷工作后方能领取报酬，交付的是工作成果；熊万伦等人的粉刷行为具有独立性，不在何万祥的控制指挥下进行。另从报酬的支付方式判断，雇佣关系中一般按时间计算报酬，而承揽关系以工作量作为标准。在粉刷工作结束后，周克全按照何万祥的要求向何万祥提供了粉刷面积清单供何万祥进行结算，该节事实与熊万伦在原审中曾陈述本次粉刷工程按照面积结算酬劳相吻合。周克全在原审中主张按时间计算酬劳，但未能提供证据证明，其在本院审理中亦认可按照面积进行结算。此外，周克全在原审及本院审理中均认可其与熊万伦等人之间系合伙关系，故原审认定熊万伦等人与周克全之间系松散性质的合伙关系，与何万祥之间形成承揽关系，适用法律正确，本院予以支持。综上，熊万伦的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费688元，由上诉人熊万伦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 曹 璐
代理审判员 刘 猛
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。