上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄浦民二（商）初字第815号
原告上海圆融典当有限公司。
法定代表人江惠康。
委托代理人胡枝东，上海市联诚律师事务所律师。
委托代理人唐慧员，上海市联诚律师事务所律师。
被告宋继红。
委托代理人于国兵，上海国瑜律师事务所律师。
委托代理人顾俊辉，上海国瑜律师事务所律师。
原告上海圆融典当有限公司（以下简称圆融典当）诉被告宋继红损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告圆融典当委托代理人唐慧员，被告宋继红委托代理人于国兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告圆融典当诉称，被告是原告股东之一，并担任原告董事及副总经理职务。2010年9月至11月，被告利用其身份及职务便利，私下与案外人进行借款洽谈，由其私下筹措资金与案外人发生数个房地产借款抵押合同关系，最终形成两个房地产借款抵押合同纠纷，被告分别向案外人提供人民币300万元（以下币种均为人民币）及180万元借款，被告的以上借款除约定利息外还约定违约金及借款综合费用，其借款操作手法及收费名目与原告的典当借款业务类同。后因案外人逾期还款，被告分别向上海市徐汇区人民法院（以下简称徐汇法院）和上海市普陀区人民法院（以下简称普陀法院）提起诉讼，要求归还借款本金、利息及违约金。以上诉请大部分均已得到法院支持，并通过法院执行，被告已实际获利934，670元。原告认为，被告作为公司董事、副总经理，未经股东会同意，利用身份及职务上的便利私下为原告客户筹措资金办理借款业务并收取利益，谋取本应属于原告的商业机会，自营与原告同类的业务，使原告利益遭受损害的行为已明显违背其作为公司董事、高管的忠诚义务。根据原告公司章程及公司法相关规定，被告从上述借款业务中所获取的利益应当收归原告所有。故原告诉至法院，请求判令将被告借款所得收益934，670元收归原告所有。
被告宋继红辩称，本案所涉《房地产抵押借款合同》实际借款人均为案外人卢甲，卢甲需要资金1，000万元，原告与卢甲之间签订的借款合同所涉金额已达720万元。因典当管理办法规定，典当行对同一法人或者自然人的典当余额不得超过注册资本的25％，典当行注册资本在1000万元以上的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%，原告当时的注册资金仅为1000万元，故原告与卢甲之间已无法再另行签订房地产抵押合同。为了促成原告与卢甲之间合同的履行，被告通过他人将款项借给卢甲。因此，被告与案外人之间的借款并不是利用原告的商业机会。而且，民间借贷与典当合同并非同类业务。况且，被告并非实际出借人，亦未从中得利，故被告不同意原告的诉请。
审理中，经被告申请，本院依法通知张骥到庭作证。张骥表示，宋继红与陈甲等民间借贷纠纷一案，名义出借人为宋继红，但实际出借人及权利人均为林彬彬。张骥受林彬彬委托代理该案的审理及执行，并由林彬彬实际支付律师代理费。执行过程中，为确保林彬彬能全额拿到该笔执行款，宋继红与林彬彬约定，宋继红同意由张骥代为领取执行款后直接转给林彬彬，并到徐汇法院办理相关代领手续。后张骥与陈甲等代理律师达成和解协议，被执行人应支付执行款380万元，因陈甲未按约支付执行款，后又支付5，000元利息。张骥陆续代领到全额执行款后分别于2013年10月21日、12月9日、12月27日、12月31日四次支付给林彬彬共计370万元，剩余款项10.5万元作为律师代理费在执行款中直接扣除。执行完毕后，张骥多次联系宋继红，未能联系上。后因张骥父亲病重，直至2014年6月16日才再次联系宋继红，并于次日在林彬彬办公室内签订协议书，明确就300万元借款一事，宋继红与林彬彬之间已无委托关系及债权债务关系。
庭审中，本院于2014年9月17日向林彬彬核实情况。林彬彬表示，因陈甲等未按时归还借款，经宋继红介绍，陈甲向林彬彬借款300万元用于偿还陈卫明的借款。因当时抵押物系抵押在宋继红名下，故林彬彬于2010年10月将300万元分数次以银行转帐方式汇入宋继红帐户内，陈甲向林彬彬出具借条。但陈甲等未归还欠款，故林彬彬委托张骥以宋继红的名义向法院提起诉讼。诉讼中，林彬彬与张骥之间未签订书面律师聘用合同，直到执行阶段，才与张骥签订书面合同。因林彬彬全权委托张骥，并约定张骥收到执行款后，只需将370万元汇入林彬彬帐户，剩余款项则作为律师费，故林彬彬并不知晓执行款的具体金额，只知道大概380万元，并且未要求开具律师费发票。执行到位后，因宋继红一直在国外，张骥家里也有事情，故直到2014年6月17日，三方才到林彬彬的办公室签订《协议书》。
经审理查明，本院确认以下事实：
1、被告宋继红系原告圆融典当的股东，并担任公司董事、总经理。原告注册资本1，000万元，2010年12月27日，原告增资扩股1，500万元。
2、原告公司章程第四十三条载明：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……”第四十四条载明：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
3、2010年9月28日，原告圆融典当与案外人卢甲签订编号为DJXXXXXXXXX《房地产借款抵押合同》，约定卢甲向原告借款220万元。同日，原告圆融典当与案外人卢甲、张某、卢乙签订编号为DJXXXXXXXXX《房地产借款抵押合同》，约定卢甲向原告借款500万元。同年10月12日，被告宋继红与案外人陈甲、陈乙、王某某签订《房地产借款抵押合同》，约定陈甲向被告宋继红借款300万元。11月4日，被告宋继红与案外人周某某签订《房地产借款抵押合同》，约定周某某向被告借款180万元。上述四份《房地产借款抵押合同》除原告与卢甲之间签订的合同中注明借款本金为当金外，其余条款基本一致。而且，四份合同均约定抵押房地产担保范围包括借款本金、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等费用。
4、2011年11月10日，宋继红以陈甲未归还借款为由，向徐汇法院提起诉讼，请求判令陈甲归还借款本金300万元及利息、支付违约金；要求案外人正邦时装（上海）有限公司（以下简称正邦公司）承担连带责任，对陈甲、陈乙、王某某名下的龙华西路房屋行使抵押权。该案经徐汇法院审理查明：陈乙、王某某系陈甲父母。陈甲与卢甲原系夫妻，于2011年9月30日登记离婚。卢甲系正邦公司的法定代表人。2010年9月29日，宋继红的交通银行帐户内通过“卡卡转帐”方式划入共计300万元钱款。同日，宋继红又通过“转帐本票”方式，将该300万元支付给正邦公司。2010年10月12日，宋继红作为贷款人（以下简称甲方）、陈甲作为借款人和抵押人（以下简称乙方）、陈乙和王某某作为抵押人（以下简称丙方），三方签订一份《房地产借款抵押合同》……2010年10月15日，林彬彬存入宋继红农业银行帐户223万元，通过本票方式支付宋继红31万元，通过银行转帐方式划入宋继红工商银行帐户46万元。同日，陈甲出具给宋继红一张《收据》，内容为“本人陈甲向林彬彬借入的叁佰万元，已指定通过宋继红帐户全额收妥入帐（本票一张310，000元，农行转帐2，230，000元，工行转帐460，000元，合计3，000，000元），特此立据。”同日，宋继红作为贷款人（以下简称甲方）、陈甲作为借款人（以下简称乙方），双方签订了一份《补充协议》约定：“甲乙双方于2010年10月12日签署了﹤房产抵押借款合同﹥，借款金额叁佰万元，期限二个月，现经甲乙双方协商，就原合同达成补充意见如下：1、原合同借入的叁佰万元用于归还我丈夫卢甲2010年9月29日向宋继红（陈卫明）的借款，利息柒万元单独结清。……”，上述协议落款处还加盖有正邦公司公章，由卢甲写明“本公司同意承担连带担保责任。”2012年5月11日，徐汇法院作出一审判决，判令陈甲返还宋继红借款本金300万元及利息、违约金，若陈甲未按期返还借款本金和支付利息，宋继红有权行使抵押权，正邦公司对抵押担保以外的债权承担连带保证责任。
因陈甲等未自觉履行，宋继红向徐汇法院申请执行，并委托张骥作为代理人，授权张骥代为领取执行款。2013年8月16日，张骥与陈甲、陈乙、王某某签订《协议书》，约定陈甲等三人向宋继红支付借款本金及利息共计380万元。因陈甲等未按期付款，故陈甲另行支付5，000元。后张骥分四次领取执行款共计380.50万元。张骥分别于2013年10月21日、12月9日以现金存款方式存入林彬彬农业银行帐户50万元及25万元，12月27日、12月31日，张骥又以银行卡转帐方式分别将105万元、190万元转入林彬彬农业银行帐户内，剩余10.50万元作为张骥的律师费，未开具相应发票。2014年6月17日，宋继红作为甲方，林彬彬作为乙方，张骥作为见证方，三方签订《协议书》一份，载明：“鉴于：甲方与陈甲、陈乙、王某某民间借贷一案（徐民一第7728号）已执行完毕，因该笔借款为乙方委托甲方出借，故实际借款人为乙方。现各方为明确权利义务，确认下述事实：一、甲、乙方确认：300万元的借款及其利息甲方已委托见证方领取法院执行款后直接转支付给乙方，乙方确认已全部收到执行款。故甲乙双方不再具有任何委托关系以及任何债权债务（后附凭证），各方不再就该笔借款及其利息向另一方提出任何权利主张。……”宋继红、林彬彬、张骥均签字确认。
另查明，因宋继红与陈甲等民间借贷案所涉借款名义出借人为宋继红，实际出借人为林彬彬，故双方约定以宋继红名义出具委托书，授权张骥作为该案的诉讼程序及执行程序的代理人。宋继红与上海市襄阳律师事务所之间未签订聘请律师合同，而由林彬彬与上海市襄阳律师事务所签订《聘请律师合同》。《聘请律师合同》约定，林彬彬同意按执行款中利息部分的10%支付律师代理费，但律师费最低不得少于10万元，在执行款到位后一次性支付。
5、2011年9月7日，宋继红与上海国瑜律师事务所签订《聘请律师合同》一份，就宋继红与周某某民间借贷一案聘请该律所张生跃律师为代理人，代理费用的收取方式为宋继红在签订本合同时向该律所支付律师代理费用7万元。9月16日，上海国瑜律师事务所出具收条，载明：“今收到宋继红女士因与周某某民间借贷纠纷一案的律师服务费人民币七万元整。凭此条换发票。”
2011年9月26日，宋继红诉至普陀法院，提出其在典当行从事资金借贷和中介工作，案外人卢甲因向典当行借款而与原告相识。后卢甲向原告提出欲向典当行借款180万元，并称案外人周某某愿以其房产作为抵押。因典当行不愿出借该笔借款，故宋继红通过私人渠道帮助卢甲做这笔借款业务。因实际出借人陈卫明不愿意出面，故以宋继红名义出借，并要求以周某某作为借款人。合同签订后，卢甲未按约归还借款，故宋继红诉请要求周某某归还借款180万，支付借款综合费45万元及违约金90万元。卢甲的具体责任由法院依法认定。经普陀法院审理查明，2010年11月，卢甲向宋继红提出欲借款180万元，并称周某某愿意以其房产作为抵押。2010年11月4日，宋继红与卢甲、周某某共同至普陀区房地产交易中心，由宋继红与卢甲确认借款金额为180万元，其中部分为归还宋继红他债，部分为宋继红收取的中介费用，部分为宋继红预扣的利息6.3万元，余款57.62万元宋继红以本票形式于2011年11月5日交付卢甲。宋继红与周某某同日签订房地产借款抵押合同一份，约定由宋继红向周某某出借180万元，借款期限为2010年11月4日至2011年1月3日。周某某同时向宋继红出具收取180万元的收据一份，并于当天以其名下长寿路XXX弄XXX支弄XXX号XXX室房产办理了抵押登记。2010年12月1日，卢甲向宋继红出具说明一份，确认宋继红已经为其归还了所欠第三人的借款和利息共计1，223，800元，另576，200元通过支票支付给了本人，确认总计已支付款项为180万元。普陀法院判决周某某、卢甲应归还宋继红借款1，615，380元及利息、逾期还款违约金。案件受理费32，000元，由宋继红负担1万元，周某某、卢甲负担22，000元。该案生效后，宋继红向普陀法院申请执行，要求周某某、卢甲归还借款本金1，615，380元、利息52，719元、逾期还款违约金261，247元、受理费22，000元，并加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行过程中，双方达成和解协议，宋继红分别于2012年11月6日、12月3日收到执行款30万元和145万元，余款宋继红自愿放弃。
庭审中，被告宋继红表示，宋继红与周某某一案所涉借款的实际出借人为陈卫明，宋继红已于2010年12月3日、2013年1月3日以银行转帐方式向陈卫明支付5.4万元作为借款利息，后又于2011年1月5日向陈卫明归还本金180万元。
以上事实，由原告提供的公司章程、股东会决议、董事会决议、《房地产借款抵押合同》、（2011）徐民一（民）初字第7728号民事判决书、申请执行书、执行和解协议书、询问笔录、民事诉状、（2011）普民一（民）初字第5659号民事判决书、申请执行书、执行和解协议书、代管款处理通知、工资单、验资报告，被告提供的协议书、中国农业银行银行卡存款业务回单、情况说明、《聘请律师合同》、交通银行单据、收条、《土地使用权借款抵押合同》、《房地产借款抵押合同》、告知单、《零售客户交易明细清单》，以及当事人的当庭陈述、证人证言、询问笔录等所证实。
本院认为，原、被告之间的纠纷属于公司高管触犯竞业禁止规定而引发的损害公司利益赔偿纠纷。所谓竞业禁止，是指权利人有权要求与自身存在特定民事法律关系的主体不得实施针对自己的竞争性行为，该行为成立的前提在于被告是否谋取本应属于原告的商业机会。经查，本案所涉四份《房地产借款抵押合同》均与案外人卢甲有关，即实际借款人系卢甲。但是，由于原告与卢甲签订的两份《房地产借款抵押合同》的借款金额总额为720万元，已占原告的注册资本的72%。依据《典当管理办法》第四十四条规定，典当行对同一自然人的典当余额不得超过注册资本的25％。典当行注册资本在1，000万元以上的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%。因此，原告已不能与案外人卢甲另行签订借款合同，即原告无权以被告谋取属于原告的商业机会为由主张被告违反竞业禁止规定。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第五项之规定，判决如下：
对原告上海圆融典当有限公司的诉讼请求不予支持。
案件受理费人民币17，400元，由原告上海圆融典当有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内日向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 曹 栋
代理审判员 李 剑
人民陪审员 周慧玲
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 刘 佳
附：相关法律条文
《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（七）擅自披露公司秘密；
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。