广东省高要市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）肇要法民二初字第112号
原告（反诉被告）：肇庆市长垣机电工程有限公司，住所地广东省肇庆市端州区，组织机构代码××。
法定代表人：武渍林。
委托代理人：程兴平，男，××年××月××日出生，汉族，住四川省南部县。
委托代理人：钟应强，广东端庆律师事务所律师。
被告（反诉原告）：高要正龙石油化工有限公司，住所地广东省高要市，组织机构代码××。
法定代表人：胡春荣。
委托代理人：陈秋人，广东环球经纬律师事务所律师。
原告（反诉被告）肇庆市长垣机电工程有限公司（下简称长垣公司）诉被告（反诉原告）高要正龙石油化工有限公司（下简称正龙公司）建设工程合同纠纷一案，本院2013年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月13日、2014年11月6日公开开庭进行了审理。原告长垣公司法定代表人武渍林，委托代理人程兴平、钟应强；被告正龙公司委托代理人陈秋人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告长垣公司诉称：2012年12月12日，原、被告签订“工程合同”，被告将位于高要市禄步镇原禄步供销社加油站、肇庆西江酒厂禄步分厂及两者之间的山头的道路设施、土地的分组平整等工程发包给原告，双方约定，被告应按上述工程的工程进度支付工程款，以转账或现金方式结算。事实上，在签订本合同前，原告已依被告要求进场施工。合同签订后，原告依约完成包括砌石挡土墙、拆砼水池、安装排水管、挖、运山坡土方等工程，经结算工程造价为1901389.87元。期间，原告多次要求被告核实工程量及支付工程款，被告均以各种理由一拖再拖。仅向原告支付工程款15万元。其余应付工程款1751389.87元至今未付。经原告多次催收仍无济于事。
由于被告未能完成迁坟义务，导致施工工作至今仍无法开展。2013年3月21日，被告委托广东七星律师事务所向原告发出律师函，要求原告退出施工现场，单方终止合同。
原告认为，被告未能按工程进度向原告支付工程进度款，以及未能完成迁坟义务，显属违约，依法应承担违约责任，应立即向原告支付全部工程款。另外，其单方终止合同行为于情、于理、于法都不合。为此，为维护原告合法权益，现向法院起诉，请求判令：1、被告正龙公司立即向原告支付工程款1751389.87元及违约金10000元（暂计至起诉日止，以后另计）；2、本案受理费及其它诉讼费用由被告承担。
被告正龙公司对本诉辩称：原告没有按合同约定按期按质完成工程，且编造事实和证据，被告不存在拖欠工程款的事实。原告的请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求。
被告正龙公司反诉称：反诉人与被反诉人于2012年12月12日共同签订一份“工程合同”，约定由被反诉人承接反诉人位于高要市禄步镇正龙油库部分工程项目的施工。根据由反诉人与被反诉人于同日共同确认的“工程备忘”，被反诉人承接的部分工程项目包括（1）旧厂房的拆卸：该旧厂房拆卸所得的物料归被反诉人，但被反诉人应向反诉人支付50000元以取得拆卸旧厂房的物料，该50000元同时作为反诉人支付给被反诉人承包正龙公司土建工程的工程款；（2）树木的移植及砍伐（留用）：除移植27棵树外，其余应砍伐并留用；（3）挡土墙：按双方确认的图A-
A和图B-
B的规格、形状和质量要求进行施工，每立方米包工包料价为180元；（4）铺路面和路基：路面约为1500平方米，每平方米包工包料价为35元，路基约为2300平方米，每平方米包工包料价为5元；（5）土方工程：全部土方工程包括挖土和回填土（不得外运），总包干价为30万元；（6）原油库办公楼二楼室内翻新、通电、通话、通厕；（7）山边分界线的处理和施工要求等。上述合同签订后，反诉人即按照合同和双方确认的“工程备忘”的约定，通过银行转账向被反诉人预付了15万元工程款，加上被反诉人拆卸旧厂房应向反诉人支付的50000元，实际上，反诉人已向被反诉人预付了工程款20万元。但是，被反诉人没有按合同的约定和其在“工程备忘”所作的承诺，按时按质按量完成相关的工程。为此，反诉人多次督促被反诉人，要求被反诉人按照双方的约定完成有关的工程项目。由于被反诉人对反诉人多次督促置若罔闻，反诉人遂于2013年3月21日向被反诉人发出“律师函”，通知解除双方所签订的“工程合同”和“工程备忘”等。但被反诉人非但不思悔改，正视自己的违约行为和违约事实，却反而恶人先告状，以虚假的事实向法院提起恶意诉讼，以图利用虚假的证据和事实来达到诈取反诉人工程款的目的。
根据反诉人委托独立的第三方高要市广新测绘有限公司，对反诉人位于高要市禄步镇正龙油库用地地块的土方量进行计算，得出的结果是（1）按照设计要求，该地块设计总填土方量为159012.4立方米，总挖方量为142803.5立方米，总平场面积为34451.7平方米；（2）现时实际挖填土量为：实际填方量18478.5立方米，实际平场面积12617.5平方米。同时，根据高要市广新测绘有限公司对涉案地块所作的测量和所提供的测量图可以显示，被反诉人实际只完成了挡土墙的约三分之二，根本不是如被反诉人所称的已全部完成。
反诉人认为，被反诉人编造证据，捏造事实，提起本诉，其在本诉所提出的请求没有事实和法律依据，应予驳回。同时，根据双方所签订的“工程合同”和双方共同确认的“工程备忘”以及高要市广新测绘有限公司所作的现场测量和关于土方量计算的鉴定报告、施工现场的实际情况等，被反诉人所挖的并且不能外运的土方有约8476.1立方米的土方量不翼而飞，反诉人认为应当已被被反诉人盗运并出售给其他人，因此而造成了反诉人经济损失84761元；此外，由被反诉人负责砍伐并应当留用的约20立方米树木，在施工现场也是早已不见踪影，相信应当也是被被反诉人盗卖牟利，按市场价值计算，该20立方米树木约值20000元。还有，从施工现场被反诉人所施工的挡土墙，其施工质量和材料质量存在严重问题。对于挡土墙所存在的质量问题和由此所产生的返工等经济损失，反诉人将会对被反诉人所施工的挡土墙质量依法作出鉴定后，再行提出损失赔偿的请求。为此，请求：1、依法判令解除反诉人与被反诉人签订的“工程合同”及“工程备忘”；2、依法判令被反诉人立即将其占据的位于高要市禄步镇正龙油库的场地交还给反诉人；3、依法判令被反诉人向反诉人赔偿经济损失114367元（包括被反诉人盗卖的树木损失20000元、被反诉人盗卖的土方损失84761元及鉴定费用9606元；4、本案的全部诉讼费用由被反诉人承担。
原告长垣公司对反诉辩称：反诉人的反诉缺乏事实和法律依据，请法院依法驳回反诉人的反诉请求。
经审理查明：2012年12月12日，正龙公司为甲方，长垣公司为乙方，双方签订“工程合同”，合同约定，甲方将其位于高要市禄步镇正龙油库项目用地的部分工程承包给乙方，一、工程内容：在甲方用地范围内的道路设施、土地的分级平整等经甲方确认的工程，乙方按甲方要求保质保量保期完成。二、工程造价：甲、乙双方就具体工程达成具体《备忘》。三、付款方式：以转账或现金的方式、按工程进度付款。四、工程验收、结算：甲乙双方共同验收、结算。五、甲方负责：提供夜间照明、施工指导、标高控制。六、乙方负责：现场内、外的施工安全及渣土的保洁清理。……但长垣公司和正龙公司举证的“备忘”上的工程款价格不一致，两份“备忘”落款日期均为2012年12月12日，都是只由长垣公司盖章和法定代表人武渍林签名，没有正龙公司盖章。
长垣公司举证的“备忘”为，一、旧厂房拆卸：1、以料代工，互不补偿，双方不用支付任何拆迁费用；2、保留油站办公楼，长垣公司负责对二楼进行室内翻新、通电、通水、通话、通厕，由正龙公司负责支付费用。二、树木砍伐及移植（由长垣公司负责，正龙公司支付费用）：……。三、公路边档土石墙、路基：……4、单价（包工包料）：石墙280元/立方，路面105元/平方，路基55元/平方。四、土方：1、第一级：挡土墙往内、宽30米平台土方，按工程款23元/立方计算；2、第二级：从宽30米平台起至山边土方，按工程款30元/立方计算；3、上下级、后山坡、修坡、护坡土方，按工程款23元/立方计算。备注：实际土方量，以双方实量为准，并以双方签名为准。五、山顶水池：山顶水池共3个，……由长垣公司负责拆除，费用由正龙公司支付。六、山边界线……。双方同意按本具体《备忘》方案执行。具体工程进度、付款、结算方式如下：1、签订合同7个工作日内，正龙公司必须支付工程前期进度款15万元，工程完成工程量50%，正龙公司即支付50%工程款。工程完成工程量80%，正龙公司即支付80%工程款，完工后，按100%工程款在7个工作日内结清。2、上述前期挡土石墙及30米平台土方工程，均要求在2013年1月25日前完成，前提必须在正龙公司提供正常的施工场所，把所有的山项坟墓迁移。3、正龙公司完成迁坟，上述土方工程、及挡土石墙工程长垣公司必须按进度完成。同时，正龙公司必须按进度支付工程进度款。
正龙公司举证的“备忘”为，一、旧厂房拆卸：长垣公司承拆旧厂房应支付50000元给正龙公司，该50000元作为长垣公司承包正龙公司土建工程的工程款；2、保留油站办公楼，长垣公司负责对二楼进行室内翻新、通电、通水、通话、通厕。二、树木砍伐及移植（由长垣公司负责）：……。三、公路边挡土石墙、路基：……单价（包工包料）：石墙180元/立方，路面35元/平方，路基5元/平方。四、土方（包括挡土石墙、分级平整、修坡在内的全部土方工程包干价30万元）：1、第一级（挡土墙往内、宽30米平台）按13米标高进行平整、碾压；2、第二级（从宽30米平台起至山边）对山地进行平整、碾压（泥土不外运）；3、上下级、后山坡、修坡、护坡。五、山边界线……。同意按本《备忘》方案执行。具体工程进度、付款、结算方式如下：1、挡土石墙、宽30米山地平台工作面完成：预付挡土石墙工程款15万元。2、上述第三项之全部、第四项之第1条、树木移植、办公楼翻新工程均在2013年1月25日前完成：完成后按第三项结算挡土石墙工程款。3、政府完成迁坟，上述土方工程全部完成：按第四项结算土方工程款。
双方对各自举证不同的《备忘》的质证意见为：长垣公司认为，正龙公司所举证的《备忘》是前期协商的一份备忘，但已被后期双方协商确认的、其举证的《备忘》所取代，工程价款应按照其举证的《备忘》履行；正龙公司认为，从没有见到过长垣公司所举证的《备忘》，也没有重新协商过工程价款，现正龙公司举证的《备忘》是由长垣公司提供并经双方认可的，工程价款应按照正龙公司举证的《备忘》履行。
签订“工程合同”后，长垣公司对合同约定的项目进行施工，正龙公司也支付了15万元的工程款给长垣公司。在施工过程中，双方对工程进度等产生矛盾，2013年3月21日，正龙公司委托广东七星律师事务所出具“律师函”给长垣公司，该律师函内容为：“根据正龙公司与你司签订的《工程合同》及《工程备忘》，正龙公司于2013年1月5日前已支付工程预付款20万元，你司本应于2013年1月25日前完成旧厂房拆卸，办公楼二楼室内翻新、通电、通厕，树木砍伐及移植，公路边挡土石墙，铺路基、铺路面等工程，但你司逾期未履行合同约定的义务且已无故停工至今、经正龙公司多次催促仍不采取补救措施，表明你司已不再履行合同义务，你司根本违约行为已致正龙公司损失巨大。为此，根据《合同法》等有关法律规定，正龙公司委托本律师事务所以致函方式通知你公司：1、解除正龙公司与你司于2012年12月12日签订的《工程合同》、《工程备忘》，立即生效。2、收到本函3日内完全清理并退出施工现场，以免影响正龙公司完成剩余工程而造成更大的损失，逾期未清理施工现场，正龙公司视你司放弃遗留的物品并有权单方处分且不负任何责任，拒不撤出施工现场影响正龙公司的管理秩序，正龙公司将报公安机关对行为人及负责人作出处罚。3、因未及时清理、退出施工现场等行为致正龙公司的全部损失概由你司承担。4、收到本函3日与正龙公司就实际发生的工程量及因延误施工导致的损失进行现场结算，否则正龙公司视为你司放弃对工程量进行现场结算的权利，实际工程量以正龙公司单方保存的证据为凭及以正龙公司的计算结果的为准。”长垣公司遂诉至本院，认为正龙公司未能完成迁坟义务而导致施工工作无法开展，且正龙公司未能按工程进度支付工程款给长垣公司，违反了合同约定，故请求正龙公司支付工程款1751389.87元及违约金10000元。
长垣公司起诉后，于2013年5月6日向本院提交“评估鉴定申请书”，认为长垣公司与正龙公司对本案所争议的施工工程所涉的工程量及工程造价未能达成一致意见，请求本院委托相关部门对本案所涉的建设工程（工程量及工程造价）总价进行评估鉴定。长垣公司的鉴定申请经本院准许后，通过相关的司法程序，摇珠选定了珠海德联工程咨询有限公司对本案所涉的建设工程（工程量及工程造价）总价进行司法鉴定。珠海德联工程咨询有限公司接受委托后，经过对鉴定证据的审核、现场勘察和征询当事人后，于2014年9月17日致函给本院，认为：长垣公司提供的证据欠缺原、被告双方确认的资料清单，经法院组织到现场勘察，原告与被告又不能协商确认现场工程量，故没法对本案工程造价进行司法鉴定。
诉讼过程中，正龙公司于2013年5月15日自行委托高要市广新测绘有限公司对其位于高要市禄步镇用地（即本案所涉的用地）土方量进行计算，作出《高要正龙石油化工有限公司土方量计算报告书》，该报告书计算的已发生土方量结论为：平场面积为12617.5平方米，总填方量为10002.4立方米，总挖方量为18478.5立方米。正龙公司据此于2013年5月22日提出反诉，认为长垣公司所挖的并且不能外运的土方约8476.1立方米的土方量应当已被其盗运并出售给他人，因此而造成正龙公司经济损失84761元；此外，长垣公司负责砍伐并应当留用的价值20000元的约20立方米树木也被长垣公司盗卖。故反诉请求判令解除合同、长垣公司交还场地并赔偿损失。
本院认为：长垣公司与正龙公司签订工程施工合同，约定由长垣公司对正龙公司的工程项目承包施工。双方本应按照约定全面行使合同权利、履行合同义务。但在合同履行过程中由于双方发生纠纷，正龙公司向长垣公司提出解除合同，长垣公司则向本院起诉，要求正龙公司履行支付工程款义务。由于长垣公司提供的证据欠缺长垣公司、正龙公司确认的施工资料，诉讼过程中双方又不能协商确认长垣公司实做的工程量，故选定进行司法评估鉴定的鉴定机构认为无法对本案工程造价进行司法评估鉴定。为此，长垣公司单凭自行制作的未经正龙公司确认的“工程结算书”要求正龙公司支付工程款的证据不足，而且长垣公司、正龙公司各自提供了不同单价和约定的“备忘”，各自主张施工工程的合同单价。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，长垣公司提供的证据，不能证明其已做工程量，不足以证明其要求正龙公司支付工程款1751389.87元的主张，故长垣公司要求正龙公司支付工程款1751389.87元的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。
对于正龙公司反诉请求解除与长垣公司签订的施工合同的请求，由于正龙公司已于2013年3月21日委托律师事务所出具“律师函”给长垣公司，提出了解除双方于2012年12月12日签订的《工程合同》、《工程备忘》，长垣公司已确认收到该律师函，故双方应依照《中华人民共和国合同法》第九十三条至第九十六条第一款的规定自行确认解除合同的效力，人民法院不再处理，故对正龙公司该诉讼请求，本院不予支持。对于正龙公司请求长垣公司赔偿经济损失114367元的问题，由于长垣公司已承包施工了部分工程，正龙公司虽预付了部分工程款，但其提出解除合同后，至今没有对长垣公司实做的工程量与长垣公司结算工程款。在未最终结算工程款前，正龙公司要求长垣公司赔偿上述土方损失及树木损失的请求有违公平合理原则，故此，对正龙公司该项诉讼请求，本院不予认定，也不予处理。
为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、驳回原告肇庆市长垣机电工程有限公司的诉讼请求。
二、驳回被告高要正龙石油化工有限公司的反诉请求。
本案本诉受理费20653元，财产保全费5000元，合共25653元，由原告肇庆市长垣机电工程有限公司负担；反诉受理费1294元，由被告高要正龙石油化工有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 吴 勇
代理审判员 丁 玲
人民陪审员 伍小燕
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 梁海燕