四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终第467号
上诉人（原审原告）：曾会英，女，1970年6月19日出生，汉族，住四川省简阳市。
被上诉人（原审被告）：刘宗宜，男，1993年5月9日出生，汉族，住四川省简阳市。
被上诉人（原审被告）：刘闵，男，1965年12月22日出生，汉族，住四川省简阳市。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司。住所地：四川省简阳市简城镇建设中路。
代表人：陈明松，经理。
委托代理人：孙旗，四川阳安律师事务所律师。
上诉人曾会英与被上诉人刘宗宜、刘闵、中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2015）简阳民初字第1593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理。曾会英，中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司委托代理人孙旗到庭参加诉讼。刘宗宜和刘闵经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判认定：2014年5月28日8时30分，曾会英骑电动自行车，由北门往阳晨方向行驶，行至简阳市川拖干道在左转弯驶往西门车站方向时，与北门方向往阳晨方向行驶由刘宗宜驾驶的川MN55**号小型普通客车相撞，造成车损及曾会英受伤的交通事故。当即曾会英被送入简阳市人民医院住院治疗28天，产生医疗和门诊费41193.40元，扣除其中生活费1041.90元后，医疗费40151.50元；出院医嘱：“1.休息3月，加强营养，需1人护理；……3.骨科门诊随访每周1次……6.骨折骨性愈合后来院取内固定，费用约8000元左右”；之后分别于2014年8月18日、9月5日在简阳简城雷琴中西结合诊所门诊治疗产生中药费426元，并出具处方笺。曾会英伤情经资阳求真司法鉴定中心鉴定为十级；出院后护理时间90日；后续治疗误工时间60日（其中包括住院时间15日）。该事故经简阳市公安局交通警察大队作出责任认定，曾会英与刘宗宜承担事故的同等责任。刘宗宜与刘闵系父子关系。刘宗宜驾驶的川MN55**号车在中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司投保了交强险和商业第三者责任险（50万元、不计免赔），并在保险期限内。事后刘闵为曾会英垫支各项费用43721.80元。
另查明，曾会英现有被扶养人为3人，即父亲曾盛全（1934年12月18日出生）、母亲许发英（1940年3月28日出生）、其父母共生育五个子女，儿子谢文彬（2008年10月17日出生）
原审认为：一、关于赔偿主体问题。此次交通事故造成曾会英受伤及责任认定，各方当事人均无异议，简阳市公安局交通警察大队对此次交通事故作出的事故认定，刘宗宜与曾会英承担事故的同等责任，本院予以确认并以此作为民事赔偿责任的依据。因刘宗宜与刘闵系父子关系，刘闵自愿承担侵权责任，本院予以确认。曾会英认为该事故中系行人与机动车发生交通事故，根据“四川省《中华人民共和国道路交通安全法》实施办法”第五十二条规定“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任。但有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车一方按照下列方式承担赔偿责任：……（二）机动车负事故同等责任的，由机动车一方承担60%的赔偿责任；……”和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任……”，因刘宗宜驾驶的川MN55**号车在人保简阳公司投保了交强险和商业第三者责任险（50万元、不计免赔），故此事故致曾会英的损失应由中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司在交强险责任限额内赔付，不足部分由该公司在商业第三者责任险中赔付60%。中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司提出按保险公司约定，负同等责任的第三者责任免赔10%；因刘宗宜承担事故的同等责任，按合同约定承担责任比例为50%，对超出部分应由刘宗宜、刘闵自行承担。本院认为，中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司请求在第三者责任免赔10%符合保险合同约定，该请求予以支持；其提出在第三者责任限额内根据刘宗宜的责任比例只承担50%的理由与四川省的相关法律法规的相关规定不一致，该请求不予支持。故中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司对超出交强险责任限额部分，应在商业第三者责任范围内赔偿60%×（1-10%）=54%，刘闵应承担60%×10%=6%。二、关于赔偿项目和标准问题。庭审中中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司申请对曾会英医疗费中非医保部分和关联性进行鉴定，本院依法委托资阳求真司法鉴定中心，该所于2015年8月14日作出意见结论，认定曾会英住院医疗费用中“病员陪床费、层流洁净病房床位费……等”与本次事故受伤无关；曾会英医疗费用不予报销的总金额为8479.71元。曾会英对该鉴定所适用的方式方法提出异议，但在举证期限未提交相关证据证明该鉴定所适用的方式方法不具有科学性和客观性，故对该鉴定意见本院予以确认。根据曾会英提交的证据能证明其事发前一年以上在城镇居住务工，符合法律相关规定，应适用城镇人口标准计算相关赔偿。经核算，曾会英应获赔偿的项目：1、关于医疗费，产生住院和门诊费41193.40元，扣除其中生活费1041.90元后，医疗费40151.50元；2014年8月18日、9月5日在简阳简城雷琴中西结合诊所门诊治疗产生中药费426元，并出具处方笺，对该费用虽未提交正式票据，但系根据伤情所需真实产生，本院予以支持。故根据鉴定确定应扣除8479.71元，纳入保险赔偿范围的医疗费32097.79元。2、关于住院伙食补助费，曾会英按实际住院天数28天和鉴定机构确定后期治疗需15日计算，本院不予支持；后期治疗尚未发生不应计算该费用。即20元／天×28天=560元。3、关于营养费，根据住院天数28天计算为15元／天×28天＝420元。4、关于后续治疗费，根据曾会英提交的相关医院医嘱和伤情，明确其后续治疗费7000元。5、关于护理费，根据住院天数28天及鉴定结论中确定后期护理90日，由于该鉴定结论中未明确该后期护理程度，本院酌定护理天数为70日，计算为60元／天×70天=4200元。6、关于误工费，根据住院天数28天、医嘱休息3个月及鉴定结论中确定误工时间60日，本院酌定误工天数为160日，计算为60元／天×160天=9600元。7、关于残疾赔偿金，按城镇人口标准和2014年四川省统计标准，计算为24381元／年×20年×10%=48792元。8、关于精神损害抚慰金，根据交强险的立法精神及本地区计算标准，计算为30000元×10%=3000元。9、关于被扶养人生活费，曾盛全7110元／年×5年×10%÷5人=711元、许发英7110元／年×5年×10%÷5人=711元。谢文彬18027元／年×11年×10%÷2人=9914.85元，小计11336.85元。10、关于鉴定费，中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司认为不属理赔范围的理由不成立，由于曾会英进行伤残鉴定是确定损失大小所必然产生的费用，根据相关法律规定该费用是理赔所需，故鉴定费1900元应由中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司承担。11、关于交通费，本院根据曾会英伤情和住院时间酌定为400元。以上合计119306.64元。综上，本院核定本案曾会英的伤残费用为：残疾赔偿金48792元＋护理费4200元＋误工费9600元＋精神抚慰金3000元＋被扶养人生活费11336.85元＋鉴定费1900元＋交通费400元＝79228.85元；医疗费用为：医疗费32097.79元＋住院伙食补助费560元＋营养费420元＋后续治疗费7000元=40077.79元。根据保险合同约定，由中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司在保险限额内赔偿（40077.79元-10000元）×54%＋10000元＋79228.85元＝105470.86元。刘闵赔偿（40077.79元-10000元）×6%＝1804.67元、自费药8479.71元的60%，即5087.83元，合计刘闵赔偿6892.50元。品迭刘闵垫支的43721.80元及应负担诉讼费991元后，由中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司支付曾会英69632.56元、支付刘闵35838.30元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项；《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八条，四川省《中华人民共和国道路交通安全法》实施办法第五十二条之规定，遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司于本判决生效后十日内赔付曾会英69632.56元；二、中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司于本判决生效后十日内支付刘闵垫支款35838.30元；三、驳回曾会英的其他诉讼请求。本案案件受理费1651元，由曾会英负担660元、刘闵负担991元（已品迭）。
宣判后，曾会英不服判决，向本院提出上诉称：1、误工时间计算有误。曾会英住院期间28天，出院医嘱休息三个月主90天，内固定取出经鉴定误工时间为60日。2014年11月3日、12月8日两次复查，医院再次确认不能从事劳动，继续休息二月至2015年1月8日。因此，曾会英误工时间应是28天＋192天＋60天＝280天。而一审法院只认定160天与事实不符。2、误工费计算标准错误。曾会英事故发生时承包简阳市电信股份有限公司简阳分公司食堂，并提供了相关证据。因此曾会英误工费应按餐饮行业31013元÷365×280天＝23790元进行赔偿。3、护理期限计算错误。根据曾会英伤情和司法鉴定结论，其住院天数为28天，出院后护理期限90天，合计为118天。而一审只认定为70天不当。综上，请求二审法院依法支持曾会英的上诉主张。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司简阳支公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：本次交通事故经简阳市公安局交通警察大队认定刘宗宜与曾会英承担事故的同等责任，双方均无异议。原判依据该认定判决刘宗宜与曾会英承担事故的同等责任并无不当。关于曾会英的护理时间、误工时间和误工费计算标准是否正确的问题。根据曾会英委托资阳求真司法鉴定中心对其伤残等级鉴定为十级伤残的事实，且该鉴定结论中未明确该后期护理程度，原审酌情认定其护理时间为70天，误工时间为160天并无不当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，曾会英虽提供其在事故发生前承包简阳市电信股份有限公司简阳分公司食堂，但未提供其是否有固定收入及固定收入是多少，也未提供证据证明其最近三年的平均收入，原判参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费并无不当。综上，曾会英上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费572元，由上诉人曾会英负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐晓琼
审判员 兰 勇
审判员 杨 虹
二〇一六年四月二十六日
书记员 邵雪莲