河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终8961号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳分公司，住所地河南省洛阳市九都路副88号。
法定代表人：刘建军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁艳娜，河南大进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张全玉，男，1964年12月28日出生，汉族，住河南省郑州市郑东新区。
委托诉讼代理人：赵新彦，河南良仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张东，男，1987年12月24日出生，汉族，住河南省郑州市郑东新区。
委托诉讼代理人：赵新彦，河南良仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张萍，女，1987年12月24日出生，汉族，住河南省郑州市郑东新区。
委托诉讼代理人：赵新彦，河南良仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵喜花，女，1942年3月10日出生，汉族，住河南省郑州市管城区。
委托诉讼代理人：赵新彦，河南良仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于新旗，男，1975年9月23日出生，汉族，住河南省正阳县。
被上诉人（原审被告）：王凡召，男，1979年11月7日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。
委托代理人王少锋，男，1980年11月10日出生，汉族，住河南省郑州市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳分公司因与被上诉人张萍、张东、张全玉、赵喜花、于新旗、王凡召机动车交通事故责任纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第8000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳分公司的委托诉讼代理人梁艳娜、被上诉人张萍、张东、张全玉、赵喜花的委托诉讼代理人赵新彦、被上诉人王凡召的诉讼代理人王少锋到庭参加诉讼。被上诉人于新旗经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司洛阳分公司上诉请求：1、撤销原判第二项，并改判上诉人在商业三责险限额内减少赔偿47106元。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，导致判决上诉人承担数额过高。1、一审判决第7页认定豫Ａ×××××号车�保“200000元商业三责险，不计免赔”属于事实认定错误，该车未投保不计免赔。2、不计免赔率与商业三者险是不同的险种，豫Ａ×××××号车投保不计免赔，应当按照三责险条款第9条约定在三责险赔偿中按5％免赔率扣除免赔额。二、一审按照40％比例计算上诉人在商业三责险中的赔偿数额，违反保险合同约定，无法律依据。1、司法解释明确规定，商业三责险按照合同约定赔偿。2、一审法院对上诉人提交的第三者责任保险条款认为“与本案缺乏关联胜，不予采信”的意见不客观，不公正。保险条款是保险合同的重要组成部分，如果对保险条款不予采信，一审究竟依据什么判决保险公司承担责任。3、保险条款为合法有效条款，其中对商业三责险赔偿比例的约定不违反法律强制险规定，应当适用。三责险条款第26条明确约定被保险人一方负次要责任的，上诉人在商业三责险中的赔偿比例是30%。上诉人主张按照30％比例赔偿于法有据，一审判决按40％比例错误。
张萍、张东、张全玉、赵喜花辩称，一、上诉人上诉的事实与本案没有法律关系，上诉理由没有法律依据。本案是机动车交通事故责任纠纷，它属于侵权责任纠纷的一种。答辩人是按侵权纠纷要求被答辩人和车辆所有权人及驾驶员承担赔偿责任的，被答辩人上诉陈述的商业三责是其公司和车辆所有权人签订的保险合同，合同具有相对性，他们之间的约定只能在他们之间有效，不能对抗答辫人的侵权之诉，更不能损害答辩人的利益。所以，被答辩人要求的按5％免赔率扣除兔赔额和按30％比例赔偿是错误，没有事实和法律依据。二、一审法院程序合法、认定事实正确，适用法律无误。本案交通事故是2014年发生的，造成了焦巧枝的伤亡，虽然焦巧枝在本次事故中负有�任，但是焦巧枝是非机动车一方，并且人已经不在了。焦巧枝去世时年龄才40岁多一点，上有老，下有小，她的离世给家人带来的是无尽的伤痛。结合本案的实际情况，一审法院认定被答辫人按40％承担赔偿数额依法有据、合情合理。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
王凡召辩称：不发表意见，请求依法裁判。
于新旗未发表答辩意见。
张萍、张东、张全玉、赵喜花向一审法院起诉请求：1、被告于新旗、王凡召连带赔偿原告医疗费71329.51元、住院伙食补助费300元、营养费300元、误工费668元、护理费796元、死亡赔偿金487829元、丧葬费19402元、精神损害抚慰金100000元、被扶养人生活费25162元、交通费1000元、电动车损失865元，以上共计707651.71元，按被告负40%责任划分后共计338723.78元；2、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在其承保范围内承担赔偿责任；3、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年10月17日16时30分许，被告于新旗驾驶豫Ａ×××××号车辆沿郑州市祭城路由西向东行驶至商务外环路交叉路口时，与沿商务外环路由南向北行驶的焦巧枝驾驶的电动自行车相撞，致使焦巧枝受伤，两车不同程度损坏。2014年10月27日，焦巧枝经医院抢救无效死亡，造成重大道路交通事故。2014年11月10日，郑州市公安局交通巡逻警察支队第六大队出具《道路交通事故认定书》，认定焦巧枝负事故主要责任，被告于新旗负事故次要责任。
事故发生后，焦巧枝到郑州市颐和医院住院治疗，其于2014年10月17日至2014年10月27日在郑州市颐和医院住院10天，诊断：1、重性颅脑损伤（1）弥漫性轴索损伤、脑干挫裂伤。（2）右侧枕顶骨、左侧颞骨、蝶骨、右侧上颌窦外侧壁骨折。（3�右枕、双侧额颞顶颅板下血肿，蛛网膜下腔出血。（4）脑水肿。（5）右侧颞枕顶、左侧颞顶头皮血肿。2、颈2／3、3／4、4／5、5／6椎间盘突出；3、右侧第2、3、4、5肋骨骨折；4、双肺挫裂伤；5、甲状腺左叶占位；6、冠状动脉硬化；7、右肾囊肿；8、间位结肠；9、多处软组织损伤。2014年10月17日，焦巧枝因心力衰竭死亡。焦巧枝住院期间花费医疗费71329.71元。
2014年10月27日，郑州市颐和医院及郑州市公安局祭城派出所出具焦巧枝《居民死亡医学证明（推断）书》、《居民死亡殡葬书》。2014年11月5日，郑州市公安局祭城派出所出具焦巧枝《注销证明》。2014年11月3日，郑州市殡仪馆出具焦巧枝《遗体火化证明》。
2014年11月11日，郑州市价格事务所有限公司出具郑价事车评（2014）61251号《道路交通事故车物损失价格评估结论书》，确认焦巧枝所驾驶的电动自行车估损总值为865元。
另查明，焦巧枝出生于1963年8月21日，系郑州居民，其丈夫为原告张全玉，二人生育有子女2人：原告张东、张萍，现均已成年。焦巧枝母亲赵喜花出生日期为1942年3月10日，赵喜花共有子女5人。焦巧枝父亲焦天增已去世。四名原告是焦巧枝的第一顺序继承人。
另查明，涉案车辆豫Ａ×××××号车辆车主系被告王凡召，该车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司投保有机动车交通事故强制保险和200000元商业三责险，不计免赔，保险期间为2014年4月19日至2015年4月18日，事故发生在保险期间内。庭审中，各方均认可被告于新旗租用被告王凡召车辆期间发生事故。
一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成受害人死亡的，应当赔偿丧葬费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。车辆驾驶人应当严格遵守道路交通安全法的规定，维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护公民、法人、其他组织的财产安全及公民人身安全。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，被告于新旗驾驶豫Ａ×××××号车辆与焦巧枝驾驶的电动自行车相撞，致使焦巧枝住院10天后因伤势过重、抢救治疗无效死亡，造成重大道路交通事故。2014年11月10日，郑州市公安局交通巡逻警察支队第六大队出具《道路交通事故认定书》，认定焦巧枝负事故主要责任，被告于新旗负事故次要责任。豫Ａ×××××号车辆车主是被告王凡召，该车在被告中国人民财�保险股份有限公司洛阳市分公司投保有机动车交通事故强制保险和200000元商业三责险，原告的相关损失，被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司应在交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告，于新旗租赁王凡召车辆期间发生本案事故，超过交通事故责任强制保险限额范围以外的部分，由被告于新旗承担40%的赔偿责任。
原告的各项损失计算如下：
关于原告主张医疗费71329.51元，经审查，焦巧枝在郑州颐和医院住院治疗期间共支出医疗费71329.71元，原告仅主张71329.51元，故对该项请求，该院予以支持。
关于原告主张营养费300元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条人规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。焦巧枝住院10天，按20元／天标准计算，其营养费应为200元。原告主张过高，高出部分不予支持。
关于原告主张住院伙食补助费300元，原告住院10天，参照《河南省省直机关和事业单位差旅费伙食补助管理办法》，按30元／天的标准计算，原告住院伙食补助费应为300元。故对该项请求，该院予以支持。
关于原告主张误工费668元，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故该院参照2014年河南省非私营单位在岗职工年平均工资38804元／年的标准计算�误工费损失，原告误工天数为10天，其误工费为1063元（38804元／年÷365天×10天）。原告仅主张668元，故对该项请求，该院予以支持。
关于原告主张护理费796元，焦巧枝住院10天，参照2014年度河南省城镇居民服务业和其他服务业平均工资28472元∕年的标准，据此计算原告护理费为780元（28472元÷365天×10天×1人）。原告主张过高，高出部分不予支持。
关于原告主张死亡赔偿金487829元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案中，焦巧枝系城镇居民，1963年8月21日出生，按照2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元／年的标准，计算其残疾�偿金为487829元（24391.45元×20年×100%）。故对原告该项请求，该院予以支持。关于原告主张被扶养人生活费25162元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，焦巧枝母亲赵喜花出生日期为1942年3月10日，赵喜花共育有子女5人。焦巧枝父亲已去世。故参照2014年河南省城镇居民人均消费性支出15726.12元／年的标准，计算被扶养人生活费为15726.12元／年×8年÷5=25162元。故对原告该项请求，该院予以支持。被扶养人生活费计入死亡赔偿金，共计512991元。
关于原告主张丧葬费19402元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以6个月总额计算。按照2014年河南省城镇单位在岗职工年平均工资为38804元／年的标准，计算其丧葬费为19402元（38804元÷12月×6个月）。故对原告该项请求，该院予以支持。
关于原告主张精神损害抚慰金100000元，焦巧枝因本次事故死亡，该院酌定其精神损害抚慰金为50000元。原告主张过高，高出部分不予支持。
关于原告主张交通费1000元，结合本案案情，对于原告该项请求，该院酌定交通费为800元。
关于原告主张电动车损失费865元，根据原告提供的证据，对于原告该项请求，该院予以支持。
综上，原告因本次事故产生的损失包括医疗费71329.51元、营养费200元、住院伙食补助费300元、误工费668元、护理费780元、死亡赔偿金512991元、丧葬费19402元、精神损害抚慰金50000元、交通费800元、电动车损失费865元，以上共计657335.51元。
交强险限额内，保险公司关于医疗费用的赔偿限额为10000元，财产损失为2000元，死亡赔偿限额为110000元。因豫Ａ×××××号车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司投有机动车交通事故强制保险，故被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司应在交强险财产损失限额内直接赔偿原告张全玉、张东、张萍、赵喜花电动车损失费865元，在医疗费限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，在死亡伤残限额内赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、交通费110000元，以上共计120865元。
剩余部分657335.51元-120865元=536470.51元，由被告于新旗承担40%的赔偿责任即536470.51元×40%=214588.2元。因豫Ａ×××××号车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司投有200000元商业三责险，故被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司应在商业三责限额内直接赔偿原告张全玉、张东、张萍、赵喜花各项损失共计200000元。剩余部分214588.2元-200000元=14588.2元，由被告于新旗赔偿原告。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内支付原告张全玉、张�、张萍、赵喜花120865元，于本判决生效后十日内付清；二、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在商业三责险限额内支付原告张全玉、张东、张萍、赵喜花200000元，于本判决生效后十日内付清；三、被告于新旗赔偿原告张全玉、张东、张萍、赵喜花14588.2元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告张全玉、张东、张萍、赵喜花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6381元，由原告张全玉、张东、张萍、赵喜花负担50元，由被告于新旗负担6331元。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
二审经审理查明：涉案的肇事车辆豫Ａ×××××，中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司对该车承保的�三者责任保险，保险金额20万元，车上人员险（司机）保险金额1万元，车上人员险（乘客）保险金额1万元＊4座。其它事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，张全玉、张东、张萍、赵喜花的亲属焦巧枝在涉案交通事故中受伤于2014年10月27日死亡。郑州市公安局交通巡逻警察支队第六大队出具《道路交通事故认定书》，认定焦巧枝负事故主要责任，于新旗负事故次要责任。故于新旗应当承担相应的赔偿责任。中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司作为肇事车辆的保险人应当在交强险及第三者责任险限额内承担相应的赔偿责任。中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司上诉称其承保的车辆肇事司机于新旗负事故的次要责任，依据其公司机动车第三者责任保险条款其公司应承担30%的赔偿责任。一审法院考虑到本案系机动车与非机动车发生交�事故，且造成焦巧枝死亡，而认定机动车一方承担40%的责任并无不当。虽然涉案保险合同有被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30%的约定，但不能侵害受害人的利益。故中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司该上诉理由不成立，本院对此不予支持。中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司还上诉称，涉案机动车未投保不计免赔险，应扣除5%的免赔款。经查，涉案肇事车辆未投保不计免赔险，依据相关保险条款，负次要事故责任的免赔率为5%，上诉人在20万元的第三者责任险中承担19万元，故本院对上诉人该主张予以采纳。本案中被上诉人于新旗承担40%的责任为214588.2元，减去上诉人承担的19万元，剩余部分为24588.2元。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；�审法院认定涉案肇事车辆投保不计免赔险有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第8000号民事判决第一项、第四项；
二、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第8000号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在商业三责险限额内支付被上诉人张全玉、张东、张萍、赵喜花190000元，于本判决生效后十日内付清；
四、被上诉人于新旗赔偿被上诉人张全玉、张东、张萍、赵喜花24588.2元，于本判决生效后十日内付清；
五、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司的其他上诉请求。
一审案件受理费6381元，由被上诉人�全玉、张东、张萍、赵喜花负担50元，由被上诉人于新旗负担6331元。二审案件受理费978元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担900元，被上诉人于新旗负担78元。
本判决为终审判决。
审判长 贾建新
审判员 樊汴玲
审判员 郑新红
二〇一六年十月二十五日
书记员 胡 枭