海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第1号
上诉人（原审被告）郑德三。
委托代理人孙国海。
被上诉人（原审原告）谢深渠。
委托代理人林庆丰。
被上诉人（原审原告）谢成文。
委托代理人林庆丰。
原审第三人蔡笃坤。
原审第三人钟才。
上诉人郑德三因与被上诉人谢深渠、谢成文、原审第三人蔡笃坤、钟才租赁合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民一初字第534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑德三的委托代理人孙国海，被上诉人谢深渠、谢成文的共同委托代理人林庆丰，原审第三人蔡笃坤到庭参加诉讼。原审第三人钟才经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决认为，本案的争议焦点为：一、谢成文与郑德三签订的《协议书》是否合法有效；二、关于谢深渠是否应撤诉后重新起诉的问题；三、郑德三是否应赔偿谢深渠土地使用费及具体数额；四、谢深渠、谢成文诉求郑德三拆除在《协议书》约定土地范围内建造的房屋及其他附属物，要求郑德三及蔡笃坤、钟才将开设“蔡笃坤金江牛煲店”所占用的土地返还是否应得到支持。
一、关于谢成文与郑德三签订的《协议书》是否合法有效的问题。《中华人民共和国土地管理法》规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。本案中，涉案土地为宅基地，属于农村集体所有土地，谢成文将涉案土地出租给郑德三，郑德三建房后又将涉案土地连同房屋出租给钟才，用于开设“三亚田独蔡记金江牛煲店”，违反国家强制性规定，故谢成文与郑德三签订的《协议书》属无效合同。
二、关于谢深渠是否应撤诉后重新起诉的问题。第三人蔡笃坤认为谢深渠在新的起诉状中增加谢成文作为共同原告、变更蔡笃坤、钟才作为第三人提出合同之诉不符合法律规定，应撤诉重新起诉。原审法院认为，系谢成文与郑德三签订的《协议书》，其理应作为原告参加诉讼；本案由侵权之诉变更为合同之诉，蔡笃坤、钟才作为次承租人及涉案房屋的实际使用人，与本案的审理结果有法律上的利害关系，应作为第三人参加诉讼，故对蔡笃坤的该项主张，应不予支持。
三、关于郑德三是否应支付谢深渠土地使用费及具体数额的问题。谢深渠要求参照《协议书》约定的租金给付土地使用费。谢成文与郑德三签订了《协议书》虽属无效合同，但郑德三确实占用了涉案土地并获得出租收益，故参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”对谢深渠要求郑德三参照《协议书》约定的租金给付土地使用费的主张，法院予以支持。至于土地使用费的具体数额，郑德三主张2013年及之前的租金已付清，但并未提供任何证据证明该事实，故对郑德三的该项主张，法院不予采信；因谢深渠承认收取了郑德三2012年及之前的租金，诉求土地使用费至判决返还土地之日，故郑德三应支付2013年1月1日至判决生效之日的土地使用费，每日的土地使用费为87.67元（32000元／365天）。
四、关于谢深渠、谢成文诉求郑德三拆除在《协议书》约定土地范围内建造的房屋及其他附属物，要求郑德三及蔡笃坤、钟才将开设“三亚田独蔡记金江牛煲店”所占用的土地返还是否应予支持的问题。谢成文与郑德三签订的《协议书》无效，郑德三应返还双方协议租赁的涉案土地，并拆除其建造的房屋及其他附属物，谢深渠取得的三集土房（2013）字第00492号《集体土地房屋权证》，确认了谢深渠对该《集体土地房屋权证》范围内的土地拥有使用权，故对谢深渠、谢成文的该项主张中位于三集土房（2013）字第00492号《集体土地房屋权证》范围内的土地部分，法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第162条规定，判决：一、谢成文与郑德三签订的《协议书》无效；二、郑德三在判决生效之日起三十日内自行拆除位于谢深渠三集土房（2013）字第00492号《集体土地房屋权证》范围内建造的房屋及其他附属物；三、郑德三和蔡笃坤、钟才在判决生效之日起三十日内将开设“三亚田独金江牛煲店”所占用的土地（混合房占地42.03平方米、铁棚房占地19.60平方米）返还谢深渠（具体四至坐标为：点号1：X23058.686，Y117786.510；点号2：X23063.236，Y117790.886；点号3：X23059.403，Y117796.778；点号4：X23055.198，Y117792.841；点号5：X23057.508，Y117788.656；点号6：X23058.254，Y117786.174）；四、郑德三在判决生效之日起十日内向谢深渠支付2013年1月1日至判决生效之日的土地使用费（每日的土地使用费为87.67元）。一审案件受理费1133元、鉴定费7000元（谢深渠、谢成文已预交），由郑德三负担。
上诉人郑德三不服原审判决，上诉称：一、原审判决查明谢成文将上述部分土地出租给郑德三使用，属事实查明不清。2011年1月1日，郑德三与谢成文签订《协议书》，约定：谢成文同意将乌石村吉阳大路边房屋顶上面空间租给郑德三经营生意。原审判决认定为土地租赁，属事实查明不清。二、原审判决依据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条认定协议无效，属适用法律错误。郑德三与谢成文签订协议租赁的是其房屋上面空间，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第四款的规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，故农村房屋可以出租，双方之协议属有效协议。原审判决认定协议无效，属适用法律错误。三、原审判决依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，判定郑德三支付土地占有使用费，属适用法律错误。双方出租的系农村土地，而该司法解释适用的范围为城镇房屋租赁；据此，原审判决适用上述司法解释的规定认定农村土地租赁纠纷，属适用法律错误。四、鉴定费系谢成文、谢深渠错误诉讼请求导致的，其应承担鉴定费。谢成文、谢深渠以侵权为由起诉本案原审第三人蔡笃坤，后谢成文、谢深渠变更诉讼请求，案由由侵权纠纷变更为合同纠纷。依合同纠纷证据证明规则，鉴定程序无须启动。据此，鉴定程序的启动系谢成文、谢深渠错误起诉导致，其应就其错误起诉导致的后果承担责任。原审判决鉴定费由郑德三承担，属事实查明不清，适用法律错误。
综上，郑德三请求判决：一、撤销原判，驳回谢成文、谢深渠的原审诉讼请求；二、鉴定费由谢成文、谢深渠承担；三、本案诉讼费由谢成文、谢深渠承担。
被上诉人谢成文、谢深渠共同辩称：一、郑德三与谢成文之间的土地租赁合同的效力。1、郑德三与谢成文之间存在土地租赁合同关系，涉案土地系从谢成文处租来使用。根据一审查明事实，鉴定结束后，郑德三承认涉案土地系从谢成文处租来使用的，谢深渠也承认涉案土地是其父亲谢成文租给郑德三的，并收取2012年及之前的租金。2、涉案土地属于宅基地的附属庭院经济用地，属于农业用地，按照有关规定，庭院经济用地不属于宅基地，属于农业用地。《海南省农村宅基地确权登记发证工作技术细则》四、权属调查第5项规定：“（1）庭院经济用地只能用于种植庭院经济作物，不得用于建造住房等永久性建筑物、构筑物。”以及《三亚市农村宅基地管理办法》第十条第二款规定：“庭院用地只能用于种植庭院经济作物，不得用于建造住房等永久性建筑物、构筑物。”涉案土地由谢成文出租给郑德三后，郑德三在涉案土地上建造构筑物并且将涉案土地连同其上房屋转租给钟才、蔡笃坤，用于开设“三亚田独蔡记金江牛煲店”，实际上用于了非农业建设。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”综上，郑德三与谢成文之间的《协议书》因违反国家强制性法律规定而无效。
二、本案程序是否正确。2011年1月1日，谢成文将涉案土地租赁给郑德三使用，租赁期限1年。2014年1月，谢深渠拟在涉案土地上建房，希望收回涉案土地。但由于《协议书》没有约定土地的四至和面积，而是笼统的使用“乌石村吉阳大路边”表述，因此郑德三否认涉案土地是从谢成文处租来的，而是从“城管处”得来的。在郑德三及蔡笃坤均不承认涉案土地系从谢成文处租来的情形下，谢深渠、谢成文在收回土地未果的情况下只能提起侵权之诉，要求排除妨害。在鉴定结束后，郑德三才承认涉案土地系从谢成文处租来使用的，双方存在土地租赁合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，经过原审法院的释明，谢深渠、谢成文依据租赁合同提交新的诉状，变更诉讼请求，并无不当。
三、土地使用费是否应当支付。1、涉案《协议书》虽然违反国家法律的强制性规定而无效，但郑德三实际占用土地并获得出租收益，因此郑德三应当支付占用涉案土地期间的占有使用费。并且从郑德三和原审第三人提交的郑德三与原审第三人之间的租赁合同看，郑德三占有转租涉案土地及地上房屋的收益高达6万元／月。因此，郑德三请求参照《协议书》约定的标准支付土地使用权费并无不当。2、谢成文与郑德三之间的合同期间仅仅为1年。按照《协议书》约定，在1年期满后，成为了不定期合同，只要谢深渠、谢成文建房使用，郑德三必须无偿退出。根据原审理查明事实：在取得土地使用权证后，谢深渠计划建房，希望收回涉案土地未果，遂以郑德三、蔡笃坤、钟才侵占土地为由，向法院提起侵权之诉，要求排除妨害。郑德三认为涉案土地不在谢深渠《集体土地房屋权证》范围内。由此可以证明，在谢深渠、谢成文提起诉讼时，郑德三已经知道谢深渠、谢成文要建房，并且谢深渠、谢成文此前已经要求过郑德三退出涉案土地。《协议书》在谢深渠要求郑德三及第三人蔡笃坤退出涉案土地时已经解除。郑德三此后继续占有使用涉案土地，构成无权占有，同样应当支付土地使用费。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人蔡笃坤述称：同意郑德三的上诉意见，如郑德三仍租赁涉案土地，其希望继续承租土地，愿意按法律规定办。
原审第三人钟才未作陈述。
经审理查明：2000年9月28日，宁珍玲与谢深渠签订《房地产转让契约》，将该宗土地使用权及地上建筑转让给谢深渠，上述契约有三亚市吉阳镇新村居委会同意的签章。2011年1月1日，谢深渠的父亲谢成文与郑德三签订《协议书》，约定：谢成文将上述土地部分租给郑德三使用，租赁期1年，租金每年3.2万元；租赁期满后，谢成文如建房使用，郑德三应无偿退出，并拆回所建材料、物品；谢成文如不建房使用，继续承租，租金不变。协议签订后，郑德三遂在涉案土地上建了房屋，并将其出租给钟才，钟才承租后与蔡笃坤合伙开设了“三亚田独蔡记金江牛煲店”。租期届满后，郑德三仍继续承租，租金不变。
2013年5月16日，谢深渠取得了三集土房（2013）字第00492
号《集体土地房屋权证》，确认该宗土地东至：道路；西至：陈剑锋；南至：陈剑锋；北至：水沟；用地总面积为638.53平方米。取得土地使用权证后，谢深渠计划在该地块上建房，准备收回涉案土地未果，遂以郑德三、蔡笃坤、钟才侵占其土地为由，向原审法院提起侵权之诉，要求排除妨害。案件审理前期，郑德三认为涉案土地不在谢深渠《集体土地房屋权证》范围内。谢深渠申请对“三亚田独蔡记金江牛煲店”使用的土地是否侵占其庭院经济用地进行司法鉴定。经法院委托，三亚合利测绘服务有限公司于2014年7月29日作出三测鉴20140729号《测绘鉴定报告》测量结果为：蔡笃坤牛煲店的用地范围部分落在谢深渠［三集土（2013）字第00492号］土地证发证用地范围内，占地面积为61.63平方米。其中，混合房占地42.03平方米、铁棚房占地19.60平方米。具体坐标为，点号1：X23058.686，Y117786.510；点号2：X23063.236，Y117790.886；点号3：X23059.403，Y117796.778；点号4：X23055.198，Y117792.841；点号5：X23057.508，Y117788.656；点号6：X23058.254，Y117786.174。
该鉴定结论作出后，郑德三承认涉案土地系从谢成文处租来的，谢深渠也承认涉案土地是其父亲谢成文租给郑德三的，并收取了2012年及之前的租金。经原审法院释明后，谢深渠依据租赁合同关系，重新提交了新的起诉状，变更了诉讼请求，增加谢成文作为共同原告、变更蔡笃坤、钟才作为第三人提出合同之诉，要求判如所请。
本院认为，本案的争议焦点是：一、关于谢成文与郑德三签订的《协议书》是否有效的问题；二、原审认定郑德三与谢成文之间存在土地租赁合同关系是否正确的问题；三、郑德三是否应支付土地使用费；四、原审判决鉴定费由郑德三承担是否正确的问题。
一、关于谢成文与郑德三签订的《协议书》是否有效的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。涉案土地为宅基地，属于农村集体所有土地，谢成文将涉案土地出租给郑德三，郑德三又将涉案土地连同房屋出租给钟才，用于开设“三亚田独蔡记金江牛煲店”，该合同违反国家强制性规定，故谢成文与郑德三签订的《协议书》是无效合同。
二、原审认定郑德三与谢成文之间存在土地租赁合同关系是否正确的问题。2011年1月1日，郑德三与谢成文签订《协议书》，约定：谢成文同意将乌石村吉阳大路边房屋顶上面空间租给郑德三经营生意。根据一审查明事实：鉴定结束后，郑德三承认涉案土地系从谢成文处租来使用的，谢深渠也承认涉案土地是其父亲谢成文租给郑德三的，并收取2012年及之前的租金。郑德三与谢成文之间存在土地租赁合同关系，涉案土地系从谢成文处租来使用。原审判决由此认定双方为土地租赁关系，认定事实清楚，本院予以确认。
三、关于郑德三是否应支付土地使用费及具体数额的问题。谢深渠诉求参照《协议书》约定的租金给付土地使用费，谢成文与郑德三签订了《协议书》虽属无效合同，但郑德三确实占用涉案土地并获得出租收益，依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，乡、村庄规划区内的房屋租赁合同纠纷案件，可以参照本解释处理。故原审判决依据该《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，判定郑德三支付土地占有使用费。据此，原审判决适用上述司法解释的规定认定农村土地租赁纠纷，属适用法律正确。对谢深渠要求郑德三参照《协议书》约定的租金标准给付土地使用费的主张，本院予以支持。
四、原审判决鉴定费由郑德三承担是否正确的问题。由于《协议书》没有约定土地的四至和面积，而郑德三否认涉案土地是从谢成文处租来的。在郑德三及蔡笃坤均不承认涉案土地系从谢成文处租来使用的情形下，谢深渠、谢成文因收回土地未果，只能提起侵权之诉，要求排除妨害。在鉴定结束后，郑德三才承认涉案土地系从谢成文处租来使用的，双方存在涉案土地的租赁合同关系。经原审法院释明后，谢深渠依据租赁合同关系，重新提交了新的起诉状，案由由侵权纠纷变更为合同纠纷。因此，鉴定程序的启动系在郑德三及蔡笃坤均不承认涉案土地系从谢成文处租来使用的情形下进行的，故郑德三上诉称本案鉴定程序的启动系谢成文、谢深渠错误起诉导致的，鉴定费不应由郑德三承担，无事实根据，本院不予采信。原审判决鉴定费由郑德三承担正确，本院予以确认。
综上所述，上诉人郑德三上诉称原审判决认定事实不清，适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1133元（上诉人郑德三已预缴1133元），由上诉人郑德三承担1133元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 泽
审 判 员 袁俊杰
代理审判员 王晓艳
二〇一五年二月三日
书 记 员 吴 虹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。