湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6203号
上诉人（原审原告）：彭凤，女，1982年5月9日出生，汉族，住武汉市汉阳区。
委托代理人：刘维彬，湖北我们律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司。住所地：武汉经济技术开发区沌口街。
法定代表人：陈洪国，该公司董事长。
委托代理人：徐敏，该公司员工。
上诉人彭凤、上诉人武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司（以下简称晨鸣纸业公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：彭凤于2001年3月19日入职晨鸣纸业公司，2010年3月12日双方签订无固定期限劳动合同，约定标准工时制、工资不低于当年武汉市最低工资标准、每月15日发薪日等。彭凤任完成车间值班长期间，其所在班组员工于2015年11月19日发生工亡事故，晨鸣纸业公司按公司规章制度对彭凤罚拿二个月基本工资处罚，扣彭凤个人社会保险费用、公积金等后，彭凤2015年12月18日工资实发人民币470元，2016年1月20日工资实发人民币595元。2016年2月3日起彭凤未到岗工作。2016年2月14日，晨鸣纸业公司向彭凤邮寄限期到岗通知书，要求其自收到通知3日内到公司履行报到或办理相关手续，否则将依法进行处理。2016年2月19日，晨鸣纸业公司工会委员会同意对彭凤旷工行为作出解除劳动合同处理。2016年2月26日，彭凤以晨鸣纸业公司存在未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等为由向晨鸣纸业公司邮寄解除劳动关系并支付经济补偿金的通知书。2016年2月29日，晨鸣纸业公司向彭凤邮寄解除劳动合同通知书。2016年3月22日，彭凤向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：晨鸣纸业公司支付2015年12月和2016年1月未足额支付的工资人民币8792.69元及25%的经济补偿金人民币2198.17元、2008年至2015年未休带薪年休假工资人民币36458元、解除劳动合同经济补偿金人民币92925.75元；晨鸣纸业公司向彭凤出具解除劳动合同的证明，并为彭凤办理社会保险关系转移及失业备案手续。该委经过审理后，于2016年5月31日作出武劳人仲裁字（2016）第217号仲裁裁决书，裁决：晨鸣纸业公司支付彭凤2014年度未休年休假工资人民币4804.18元；晨鸣纸业公司为彭凤出具解除劳动合同证明，并为彭凤办理社会保险关系转移手续；彭凤符合领取失业保险条件的，晨鸣纸业公司应协助彭凤办理失业保险金的领取手续；驳回彭凤的其他仲裁请求。彭凤不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1、晨鸣纸业公司支付彭凤2015年12月和2016年1月未足额支付的工资人民币8792.69元及25%的经济补偿金人民币2198.17元；2、晨鸣纸业公司支付彭凤2008年至2015年64天的未休年休假工资人民币36458元；3、晨鸣纸业公司支付彭凤解除劳动合同的经济补偿金人民币92925.75元（6195.05×15）；4、晨鸣纸业公司向彭凤出具解除劳动合同的证明，并为彭凤办理社会保险关系转移及失业备案手续。
原审另查明：彭凤仅于2015年度享受了10天带薪年休假待遇。晨鸣纸业公司于2008年前因与汉阳造纸厂医院签订有医疗服务协议，未为彭凤缴纳此前的基本医疗保险，2008年1月起为彭凤缴纳了基本医疗保险、大额医疗保险及生育保险，晨鸣纸业公司为彭凤缴纳了2001年3月至2016年1月期间的基本养老保险、2005年5月至2016年1月期间的失业保险、2006年7月至2016年1月期间的工伤保险。
晨鸣纸业公司通过银行代发彭凤工资，并代扣、代缴彭凤个人所得税、公积金、个人社会保险费用等。彭凤2015年2月至2016年1月合计扣个人所得税人民币747.09元，2015年2月至2016年1月合计扣个人社会保险费用人民币6844.81元，2015年2月至2016年1月合计扣个人公积金人民币7626元，2015年2月至2016年1月银行代发工资合计人民币51166.27元。上述期间的工资应发总金额为人民币66384.17元。折合解除劳动合同前应发平均工资人民币5532元／月。
原审法院认为：用人单位和劳动者均应依法履行劳动合同约定的义务，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，但晨鸣纸业公司存在未依法为彭凤缴纳社会保险及未足额支付彭凤带薪年休假工资的情形，彭凤依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定之情形向晨鸣纸业公司提出解除劳动合同，符合法律规定，彭凤解除劳动合同在先，晨鸣纸业公司作出旷工解除劳动合同在后，并不影响彭凤依法行使解除权导致双方劳动合同解除的法律后果，彭凤主张经济补偿金年限15年未超过法律规定，予以认可，彭凤主张的月工资人民币6195.05元因无依据，不予认可，晨鸣纸业公司应依法支付彭凤解除劳动合同的经济补偿金人民币82980元（5537.93×15），彭凤该诉请部分不予支持。关于2015年12月和2016年1月未足额支付的工资及经济补偿金，因彭凤所在班组出现安全事故，晨鸣纸业公司根据公司规章制度对时任值班长的彭凤作出处罚后，彭凤知晓该处罚及执行该处罚时并未提出异议，现在双方的劳动关系解除后提出补足工资差额并支付25%的经济补偿金无事实和法律依据，不予支持。关于未休年休假的天数，根据2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，彭凤2008年1月起可享受每年带薪年休假5天，2011年3月20日起可享每年带薪年休假10天，彭凤自认2008年度至2015年度未休年休假64天，晨鸣纸业公司仅提供证据证实彭凤已享受2015年度的带薪年休假10天，晨鸣纸业公司应支付彭凤2008年度至2014年度共54天的未休年休假工资。关于未休年休假工资金额，根据《关于工资总额组成的规定》第十一条明确规定了不列入工资总额的范围，晨鸣纸业公司代扣彭凤的个人社会保险费用、个人所得税款和住房公积金金额应列入工资总额，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算年休假工资的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资的规定，因晨鸣纸业公司未能举证证实彭凤的月平均工资应当剔除的加班工资金额，按月工资人民币5532元作为计算未休年休假工资的基数为宜，晨鸣纸业公司应支付彭凤未休年休假工资计人民币27469元（5532÷21.75×54×200%），彭凤该诉请部分不予支持。晨鸣纸业公司答辩称已向彭凤出具解除劳动合同证明和办理社会保险的转移手续未能提供证据，晨鸣纸业公司应依《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定向彭凤出具解除劳动合同的证明，并为彭凤办理社会保险关系转移手续。晨鸣纸业公司为彭凤缴纳了失业保险，晨鸣纸业公司应将失业人员的名单在终止或者解除劳动关系之日起15日内告知社会保险经办机构，由社会保险经办机构核定，彭凤主张晨鸣纸业公司履行失业备案手续的诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《失业保险金申领发放办法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于判决生效之日起5日内支付彭凤2008年度至2014年度未休年休假工资人民币27469元；二、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于判决生效之日起5日内支付彭凤解除劳动合同的经济补偿金人民币82980元；三、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于判决生效之日起5日内向彭凤出具解除劳动合同的证明，并为彭凤办理社会保险关系转移及失业备案手续；四、驳回彭凤的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由彭凤负担予以免收。
上诉人彭凤、晨鸣纸业公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
彭凤上诉请求撤销原判第四项，改判晨鸣纸业公司支付彭凤2015年12月、2016年1月未足额支付的工资8792.69元，并加付25％的经济补偿金2198.17元；变更原判第一项为晨鸣纸业公司支付彭凤2008年度至2014年度未休年休假工资30762元（6195.05元／月÷21.75天／月×54天×200％）；变更原判第二项为晨鸣纸业公司支付彭凤解除劳动合同的经济补偿金92925.75元（6195.05元／月×15月）。上诉事实与理由：一、晨鸣纸业公司扣罚彭凤2015年12月和2016年1月工资没有事实和规章制度依据，并且扣罚标准违反了《工资支付暂行规定》（劳部发（1994）489号）第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付”的规定。二、依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的规定，晨鸣纸业公司除了需足额支付彭凤被违法扣罚的工资外，还需加付百分之二十五的经济补偿金。三、将晨鸣纸业公司违法扣罚的工资计算在内，彭凤2015年2月至2016年1月期间的工资应发总额为74340.56元，月平均工资6195.05元。原审法院计算未休年休假工资和解除劳动合同的经济补偿金所依据的月平均工资标准未包含违法扣罚的工资。
晨鸣纸业公司辩称意见与其上诉意见一致。
晨鸣纸业公司上诉请求撤销原判，发回重审或改判晨鸣纸业公司不支付彭凤2008年至2014年未休年休假工资27469元、经济补偿金82980元，并由彭凤承担本案的全部诉讼费用。上诉事实及理由：一、原审判决晨鸣纸业公司支付彭凤解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。彭凤因违纪旷工，晨鸣纸业公司根据公司相关制度及《劳动合同法》的规定，对其提出解除解除劳动合同，晨鸣纸业公司不应支付经济补偿金。二、原审判决晨鸣纸业公司支付彭凤未休年休假工资差额没有事实和法律依据。1、带薪年休假仅仅是一项休假福利；2、彭凤未休年休假，应当视为彭凤主动放弃；3、彭凤已休完2015年度的年休假，此前年休假已过时效；4、即便支付未休年休假工资，计算基数也应当剔除加班工资。三、晨鸣纸业公司已为彭凤办理了失业金待遇，其待遇已经由失业保险机构进行了支付，不存在晨鸣纸业公司再为其支付保险待遇损失的问题。
彭凤辩称意见与其上诉意见一致。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明：晨鸣纸业公司承认彭凤自2008年至2014年未休年休假，也未发年休假工资；彭凤2015年12月和2016年1月应发工资分别是1710元和1835元。原审查明的其它事实属实，本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。
一、晨鸣纸业公司是否应向彭凤支付解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案中，晨鸣纸业公司存在未及时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险的情形，致使彭凤于2016年2月3日被迫离职并于同年2月26日向晨鸣纸业公司提出解除劳动关系，而晨鸣纸业公司于2016年2月29日以彭凤旷工为由解除劳动合同在后，故本院认为双方的劳动关系已于2016年2月26日解除，即彭凤无须继续到岗上班。现晨鸣纸业公司以彭凤旷工为由解除劳动合同，属于滥用用人单位的权利，其该项上诉理由不成立。因此，晨鸣纸业公司应依法向彭凤支付解除劳动合同的经济补偿金。
二、晨鸣纸业公司是否应向彭凤支付54天的未休年休假工资。经查，彭凤2015年度已享受10天带薪年休假待遇，故晨鸣纸业公司无须向彭凤支付该年度未休的年休假工资。但彭凤在2014年度未休年休假10天，也未发相应的年休假工资，因此晨鸣纸业公司应向彭凤支付该年度未休的年休假工资。至于2008年至2013年，虽然晨鸣纸业公司承认彭凤未休年休假，但因彭凤此阶段的诉请已超过仲裁时效，故上述期间彭凤未发的年休假工资不予支持。原审对此判决不当，本院予以纠正。
三、晨鸣纸业公司是否已为彭凤办理了失业保险备案手续。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算”的规定，劳动者属于非因本人意愿中断就业的，其有权领取失业保险金，即用人单位应为劳动者办理失业保险金备案手续。晨鸣纸业公司上诉称已为彭凤办理了失业保险备案手续，但在诉讼中未提交证据证明，故其该项上诉理由不成立。
四、彭凤上诉请求晨鸣纸业公司支付2015年12月和2016年1月未足额支付的工资、25%的经济补偿金及重新计算未休年休假工资、解除劳动合同的经济补偿金。
经查，彭凤2015年12月和2016年1月应发工资是1710元和1835元，实发工资为470元和595元。因彭凤所在班组出现安全事故，晨鸣纸业公司根据公司规章制度对时任值班长的彭凤作出处罚，但扣罚工资的数额明显超过了原劳动部《工资支付暂行规定》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付”规定的数额上限，故本院认为晨鸣纸业公司应依法补足彭凤的工资差额，鉴于彭凤2015年12月和2016年1月应领取的剩余工资为1368元（1710元×80%）和1468元（1835元×80%），故晨鸣纸业公司应补足彭凤的工资差额为1771元（1368元＋1468元－470元－595元）。综上所述，彭凤上诉请求晨鸣纸业公司补发未足额支付的工资部分予以支持，超出部分不予支持。至于彭凤主张25%的经济补偿金，对于晨鸣纸业公司存在未足额支付彭凤2015年12月和2016年1月工资的情形，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”及原劳动部《工资支付暂行规定》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付”均有不同规定，因法律效力高于部门规章，且新法优于旧法，故本院认为本案适用《中华人民共和国劳动合同法》为宜。虽然晨鸣纸业公司未足额支付彭凤2015年12月和2016年1月工资，但因该情形没有经过劳动行政部门前置处理，故彭凤上诉请求晨鸣纸业公司支付25%的经济补偿金，本院不予支持。
2015年2月至2016年1月彭凤的工资应发总金额为66384.17元，综合晨鸣纸业公司应补足彭凤的工资1771元，计算后彭凤解除劳动合同前十二个月的平均工资应为5680元／月。原审计算彭凤未休年休假工资及经济补偿金所依据的月平均工资标准有误，本院予以纠正，即彭凤2014年未休年休假工资应为5223元（5680元／月÷21.75天×10天×200%）、晨鸣纸业公司支付彭凤解除劳动合同的经济补偿金应为85200元（5680元／月×15个月）。综上所述，彭凤上诉请求重新计算未休年休假工资及解除劳动合同的经济补偿金，本院部分予以支持，超出部分不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，但存在适用法律及计算数额错误，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初1580号民事判决第一、二、四项，即：一、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于判决生效之日起5日内支付彭凤2008年度至2014年度未休年休假工资人民币27469元；二、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于判决生效之日起5日内支付彭凤解除劳动合同的经济补偿金人民币82980元；四、驳回彭凤的其他诉讼请求。
二、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初1580号民事判决第三项，即：三、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于判决生效之日起5日内向彭凤出具解除劳动合同的证明，并为彭凤办理社会保险关系转移及失业备案手续。
三、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于本判决生效之日起5日内支付彭凤2015年12月和2016年1月未足额支付的工资1771元。
四、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于本判决生效之日起5日内支付彭凤2014年度未休年休假工资5223元。
五、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于本判决生效之日起5日内支付彭凤解除劳动合同的经济补偿金85200元。
六、驳回彭凤的其他诉讼请求。
如武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由彭凤负担，予以免收。
二审案件受理费20元，由武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司负担10元，彭凤负担10元予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一六年十二月九日
书记员 李雯瑾