广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终578号
上诉人（原审第三人）：刘振强，男，汉族，住广东省广州市天河区，身份证号码：×××3613。
委托代理人：毛平波，广东国道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：单武松，男，汉族，住河南省新蔡县，身份证号码：×××5134。
委托代理人：单度关，男，汉族，××年××月××日出生，住河南省新蔡县。
委托代理人：吕建平，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：怀集县能通矿业有限公司。住所地：怀集县。
法定代表人：林灿贤，该公司经理。
被上诉人（原审第三人）：谭国仁，男，汉族，住广东省深圳市罗湖区，身份证号码：×××501X。
被上诉人（原审第三人）：何本细，男，汉族，住湖南省新宁县，身份证号码：×××4053。
委托代理人：吕建平，广东安国律师事务所律师。
上诉人刘振强因与被上诉人单武松、怀集县能通矿业有限公司（以下简称能通公司）、谭国仁、何本细建设工程施工合同纠纷一案，不服怀集县人民法院（2015）肇怀法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：2012年12月15日，刘振强、谭国仁以能通公司的名义与单武松、何本细签订《能通矿业（铁皮房土建）工程报价单》（以下简称《报价单》），《报价单》上加盖了“怀集县能通矿业有限公司”印章。2012年12月20日，上述四人再次签订了《能通矿业铁皮房土建等零星工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同中甲方为能通矿业，乙方为何本细、单武松。《施工合同》约定：工程名称为怀集县能通矿业有限公司；工程地点为怀集县桥头镇大曲山石英砂矿六化村；承包内容为报价单内所有工程；承包方式为综合单价承包合同，包工包料，包安全文明施工，包质量，包验收。合同总价为6000000元，本工程所有的税金与管理费及所有的资料由能通矿业承担负责；计量方式按何本细、单武松现场完成并经工程监理及业主确认的数量为准；支付方式每月5号前支付一个月工程款的80%，第二个月支付一个月工程款的85%，后每个月付一个月工程款的90%。工程完工验收合格，5个月付总工程款的98%（春节前付清完成工作量款项的80%）等。该施工合同还注明整个工程项目资金由何本细委托单武松全权处理。刘振强、谭国仁作为甲方代表在合同签名，何本细、单武松作为乙方代表在合同签名，合同上加盖“怀集县能通矿业有限公司”印章。2012年12月27日，单武松根据合同进场施工。2013年2月4日，谭国仁在单度关制作的《能通公司施工现场进度表》上的能通负责人验收签名处签名确认并写下“实工程量经本人验收检验完全符合本公司承建要求，现验收合格”。之后，在履行合同过程中因工程量和工程款支付问题双方发生争议，先后经怀集县人力资源和社会保障局等部门调处。
2013年3月25日，刘振强、谭国仁再次以能通公司名义与单武松签订《协议书》，确认拖欠单武松工程款3200000元未付，并约定能通公司应于2013年4月4日首付1000000元，2013年4月14日付2200000元。如不按期付款，属于违约，违约金每日50000元，直至3200000元付完为止，春节后应另行支付的误工费不包括在上述3200000元工程款内。另谭国仁以能通公司负责人的名义立下补单武松2013年2月17日至2013年5月10日的人工误工及机械误工费总额为340000元的清单。上述协议签订后，三方就此纠纷协商未果，单武松遂于2013年9月12日诉至原审法院，请求能通公司支付其工程款3200000元、违约金7200000元、误工费340000元。在原审中，单武松增加诉讼请求，请求刘振强、谭国仁对上述工程款、违约金、误工费承担连带责任。原审法院审理后作出（2013）肇怀法永民初字第228号民事判决（以下简称228号民事判决），单武松不服该判决，向本院提出上诉，本院经审理认为228号民事判决认定事实不清，裁定撤销原判发回重审。
诉讼中，能通公司认为本案讼争合同、承诺书等证据均为刘振强、谭国仁冒用能通公司名义与单武松签订的，讼争合同、承诺书等证据上的印章亦是刘振强私刻冒用，于2013年11月4日向原审法院提出对本案讼争合同、承诺书等证据上印章进行鉴定。广东省肇庆市公安司法鉴定中心于2014年4月23日出具（肇）公（司）鉴（文）（2014）10号印文检验鉴定书，认为送检的《能通矿业铁皮土建等零星工程施工合同》上“怀集县能通矿业有限公司”印文（JC）与能通公司提供的“怀集县能通矿业有限公司4412240002806”印文（YB）不是同一印章盖印形成。单武松、能通公司、刘振强、谭国仁对该鉴定结论均无异议。刘振强虽辩称本案建设施工合同、承诺书等为单武松强迫其签订，但在庭审上已自认上述证据上的印章均为其助理杨健强私刻的，能通公司对此并不知情。
另查明，刘振强曾于2013年11月2日向能通公司出具一份承诺书，该承诺书声明：与单武松签订工程报价单、施工合同、协议书、误工费清单均为刘振强个人行为，与能通公司无关，所拖欠单武松的工程款由刘振强、谭国仁承担。何本细在庭审中提出自己是签订讼争合同的介绍人，并非合同当事人，单武松、刘振强、谭国仁在228号案件中均对此予以认可。
再查明，怀集县公安局曾就能通公司、刘振强等人拒不支付劳动报酬案进行立案侦查，刘振强在公安机关制作的询问笔录上承认受能通公司老板杨宗活（××）口头委托负责大曲山办证工作和开采工作，平时能通公司的开采发展、业务协调以及公司公章保管等均由其负责，同时表示能通公司的老板杨宗活、法人代表林灿贤知道其在大曲山采矿场搭建厂房扩大生产，但不知道与单武松存在6000000元造价的扩建工程及引资总额二、八分成的情况。怀集县公安局于2013年8月2日制作（2013）K4412240600002013080002号现场勘验检查工作记录显示，本案争议施工合同工程地位于广东省肇庆市怀集县桥头镇六竹村委会大曲山能通矿业有限公司石英矿开采场办公区，据群众反映，2012年至2013年期间，能通矿业有限公司石英矿开采场员工就是在该处办公。能通公司在工商机关登记的营业范围为仅限办理前置审批手续使用，能通公司认为其对大曲山石英砂矿未进行实质开采，对本案争议施工合同系不知情的。
2013年8月18日怀集县公安局民警对谭国仁询问笔录显示：“问：刘振强如何能够盖上‘怀集县能通矿业有限公司’的公章，他是能通公司的老板吗？答：据我了解怀集县能通矿业有限公司的老板是中山市的杨宗活，刘振强是股东，他全权负责公司操作”；“问：你明明知道这份进度表是存在造假行为，为什么你还在进度表上签名确认？答：单度关和他的司机绰号‘东北’逼着我签名。问：你是否将这件事向能通公司或刘振强汇报？答：我只向刘振强反映过。问：你是否预知签了这份进度表后会对刘振强造成什么后果？答：当时我在电话中跟刘振强沟通过这件事，刘振强同意了，我才签名这份进度表。问：你签了这份进度表后，对方是否给你什么好处费？答：我是在签这份进度表之前，单度关给我和孔祥伟各一万元正，说是给我们支付工资”；“问：为什么单度关给你和孔祥伟各一万元正？答：是我向他要的，就快过年了，刘振强那里没有工资发，因为签合同时跟单武松口头就商量过，单武松是垫资做工程，包括我的工资，单武松叫单度关于2012年农历12月28日送贰万元过来孔祥伟家里，给我一万元整，也给孔祥伟一万元整”。
2014年1月7日，刘振强、谭国仁向原审法院提出申请，要求对本案所涉工程量进行现场勘测、丈量、评估。原审法院委托珠海德联工程咨询有限公司对本案的工程造价等进行评估，但珠海德联工程咨询有限公司以没有提供双方共同确认的竣工图或双方共同确认的工程量签证单为由函复原审法院，认定对本案所涉工程量、造价等无法评估。
原审法院认为：谭国仁经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩权利。何本细并非本案讼争合同的实际当事人，单武松、刘振强、谭国仁在庭审中对此均予以确认，故本案讼争合同的相应法律后果不应当由其承担。合同生效是指已经成立的合同具有法律约束力，合同是否生效，取决于是否符合法律规定的有效条件。因此，本案的争议焦点在于：1、刘振强、谭国仁与能通公司是否存在委托代理关系；2、刘振强与能通公司是否构成表见代理；3、若讼争合同无效的法律效果如何承担的问题；4、单武松在本案中的经济损失数额的确定。
一、刘振强、谭国仁与能通公司是否存在委托代理关系。
谭国仁在228号案件中辩称其为受刘振强雇佣，管理本案讼争合同的一般日常事务，单武松与刘振强对此均予以认可，应当可以认定谭国仁与能通公司不存在委托代理关系，其在本案中与刘振强之间应为雇佣关系。
刘振强与能通公司是否存在委托代理关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据的规定，现能通公司否认与刘振强存在委托代理关系，单武松应当对其主张能通公司曾授权刘振强、谭国仁签订合同承担相应的举证责任，但是在本案诉讼中，单武松并未能提供证据证明刘振强与能通公司存在委托代理关系。综观本案相关证据，仅凭刘振强的口头陈述，并不足以证明能通公司有委托授权刘振强、谭国仁与单武松签订本案讼争合同的事实。综上，单武松应对此承担相应举证不能的法律责任，可以认定刘振强、谭国仁以能通公司的名义与单武松订立讼争合同的行为为无权代理法律行为。
二、刘振强与能通公司之间在本案中能否构成表见代理。
表见代理，是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使善意第三人相信其有代理权而实施的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。《中华人民共和国合同法》第49条规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，刘振强与能通公司是否成立表见代理，关键就在于是否有充分证据可判断出单武松有充足理由相信刘振强与能通公司存在委托代理关系。
本案中讼争合同的签订过程中，刘振强虽然曾出示能通公司营业执照、采矿证明等材料给单武松，但刘振强并非能通公司股东、法人代表，也不是其员工，根据一般的交易习惯，显然并不能以此推断刘振强系经能通公司授权签订讼争合同。况且，能通公司在工商部门登记的营业范围仅限于办理前置审批手续使用，单武松虽向该院提供一份能通公司实际控制人杨宗活曾委托刘振强签订大曲山矿区的挂牌出让活动和刘振强的授权委托书，但是单武松作为从事工程建筑的商人，对该授权委托书的内容、授权范围和相关风险理应有一定了解，该授权委托书仅授权刘振强从事相关挂牌确认，并未有清楚显示能通公司曾授权刘振强签订相关讼争合同，综合本案的相关证据，并不足以令单武松推断出刘振强与能通公司间存在委托代理关系。综上，刘振强与能通公司之间不属表见代理。
三、无效讼争合同的法律效果如何承担的问题。
既然刘振强与能通公司之间不构成表见代理，刘振强以能通公司的名义与单武松签订的建设施工合同的行为应为无权代理，在合同签订前或签订中均没有取得被代理人即能通公司的授权，在合同签订后，能通公司明确表示对无权代理人即刘振强、谭国仁的无权代理行为不予追认。综上，本案讼争的建设施工合同应当为无效合同，无效合同自始没有法律约束力，对于单武松要求由能通公司对本案讼争合同承担责任的诉请，该院不予支持。
谭国仁作为雇员在本案中的民事行为应当由其雇主即刘振强承担责任，若谭国仁在雇佣期间存在重大过失或故意的，对刘振强造成损失的，作为雇主的刘振强可另行主张其权利。对于单武松诉请由谭国仁对本案工程款、违约金、误工费承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，单武松因讼争合同无效导致的损失应当由无权代理人即刘振强承担。
四、单武松在本案中的经济损失数额的确定。
刘振强提出本案讼争合同的工程造价存在虚高的情况，根据珠海德联工程咨询有限公司复函可知，本案所涉工程量、造价已无法评估，而单武松提供的能通公司施工现场进度表上工程总额为3271758.71元，与刘振强于2013年3月25日签订的《协议书》显示拖欠工程款3200000元，上述证据均有刘振强或谭国仁的签章，且相关工程款数额吻合，应当可以认定本案讼争合同的3200000元的工程量系经刘振强和单武松确认。本案中，单武松已对施工合同的相关项目进行了施工和投入，假设本案讼争合同能按照相应约定履行，显然该3200000元工程款就是单武松履行合同而获得的预期收入，可以认定该3200000元工程款属于单武松因讼争合同无效导致的损失。对于单武松诉请的误工费340000元，其所提供的误工费确认书上有谭国仁的亲笔签名，谭国仁作为刘振强的雇员，其签名的效力应及于其雇主即刘振强，本案中单武松因讼争合同无法履行完毕，因部分人员及机器怠工，确有误工费的产生，该340000元误工费应认定为单武松因讼争合同无效而产生的实际损失。综上，无权代理人即刘振强应对单武松因合同无效导致的3200000元工程款和340000元误工费损失承担赔偿责任。
对于单武松诉请的违约金损失，即使本案讼争合同合法有效，该违约金的约定也超出合同总额，该违约金的约定显然不合理，现本案讼争合同已被认定为无效合同，考虑到该违约金并非为单武松的直接经济损失，单武松在本案讼争合同履行过程中虽主观上为善意，但对刘振强与能通公司之间的关系未履行审慎审查的一般交易义务，对讼争合同的无效也存在一定过错，况且单武松在刘振强承担清偿责任的工程款和误工费中已部分弥补了自己的经济损失，综上，该院对该诉请不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条、第六十三条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第九条、第四十八条、第四十九条、第五十二条、第五十四条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、限刘振强在该判决生效之日起十五日内向单武松支付工程款3200000元和误工费340000元，合共3540000元的经济损失；二、驳回单武松请求由能通公司支付工程款、误工费、违约金的诉讼请求；三、驳回单武松请求由刘振强、谭国仁对本案工程款、误工费、违约金承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86240元，由单武松负担51240元，由刘振强负担35000元。
上诉人刘振强不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据民事诉讼不告不理的原则，原审判决超出单武松诉讼请求范围，不符合法律规定。单武松坚持能通公司是涉案合同的相对方，并要求能通公司承担违约责任，并诉请刘振强承担连带责任。经原审审理认定涉案合同无效，那么单武松依据的法律关系和请求的计算自然失去事实和法律依据，而单武松坚持诉讼请求，则应当基于不告不理原则，驳回单武松的诉讼请求。二、单武松不是涉案合同当事人，并非适格诉讼主体，涉案合同乙方是何本细，基于合同相对性原则，也应当驳回单武松的诉讼请求。三、涉案工程数量和项目存在大量虚构项目和夸大虚报，并已构成刑事诈骗，应移交公安机关侦查。单武松申请调取公安部门的笔录中有记录，谭国仁承认曾收受单武松及其儿子的20000元贿赂，并承认因此在工程量上签字作假，其后欺骗刘振强签字。单武松和谭国仁的行为是通过虚构事实意图获取非法利益，涉案刑事犯罪。在明显存在虚构、虚报工程量的基本事实下，工程量、报价单和协议书等均系伪证和非法证据，应予排除，不能作为认定事实的证据，单武松在诉讼中既不提供其他证据，也不同意进行工程量的评估，根据“谁主张、谁举证”的原则，应当承担举证不能的责任。综上所述，请求撤销原审判决第一项，并改判刘振强无需支付单武松工程款、误工费3540000元，由单武松承担全部诉讼费用。
刘振强除一审提交的证据外，二审期间还提交以下证据：施工进场进度报表，证明在单武松提交的证据中，单价提高了50%以上，真正的工程量就是此表所列的范围，不会超出太多，工程款为3200000元的协议书是不真实的。
单武松、何本细对上述证据的质证意见：超过举证期限，不应该被采纳。另外，这个报表只能反映单独项目的进度。此表涉及的只是部分工程的单价，而且从2月4日之后半个月再进行报价的时候双方对单价进行了重新确认。
能通公司对上述证据的意见：对此事完全不清楚。
被上诉人单武松、何本细答辩称：一、原审判决并未超出单武松诉讼请求，针对刘振强提出的诉讼请求是符合法律要求的，在228号案中，2014年6月19日单武松提交了书面的变更诉讼请求申请，增加的诉讼请求是判令刘振强、谭国仁对本案工程款承担连带责任，现在刑事案件还未结案，刘振强属于取保候审，单武松主张权利面临很多困难，责任的承担存在很多种可能，只能提出一个概括的请求，原审没有违反不告不理原则，本案经过漫长诉讼，已经理清了基本事实关系，单武松也已经对刘振强提出诉讼请求，如果要另案起诉，不符合法律规定，于情于理都是说不通的。二、单武松为适格当事人是没有异议的，228号案件中法院已经询问过各方当事人，在两次判决中都有明确的阐述。三、刘振强主张工程量存在虚构、夸大，但没有任何证据证明，不是事实。四、关于申请鉴定，鉴定机构的复函说明没有提供竣工验收图和相关单据，由于甲方没有正规的施工图，是负责人现场规划，现场指挥，给单武松一个确认单，这些是能作为证据的，不存在单武松不配合提供导致不能鉴定，而是客观情况就是不能鉴定。单武松对判决刘振强承担责任没有意见，但认为能通公司也应该一并承担责任。
被上诉人能通公司答辩称：涉案合同公章是假的，能通公司与单武松之间没有签订任何合同，涉案工程也不在能通公司矿区内，应该维持原判。
被上诉人谭国仁未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。对于涉案合同效力、违约金以及能通公司与刘振强之间关系等问题，双方均未提出异议，本院不予审查。根据当事人的上诉和答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1、原审是否超出诉讼请求；2、单武松是否有权主张本案工程款；3、涉案工程款如何认定。
关于原审是否超出诉讼请求的问题。经核查，单武松在228号案件中已经提出要求刘振强承担责任的诉讼请求，虽然请求承担方式与判决承担方式并不完全一致，但要求当事人在诉讼前提出的诉讼请求与法院判决完全，过分苛责，刘振强仅因承担责任的方式不一致，认为原审超出诉讼请求的理由不成立，本院不予支持。
关于单武松是否有权主张本案工程款的问题。虽然涉案合同一方当事人为何本细，但在228号案件诉讼中，何本细确认其并非涉案合同当事人，只是合同介绍人，单武松、刘振强、谭国仁对此均予以认可，刘振强上诉提出单武松并非涉案合同当事人的问题，有违诚信原则，本院不予支持。单武松作为涉案合同当事人，当然有权主张本案工程款。
关于涉案工程款如何认定的问题。首先，原审诉讼中，曾就涉案工程价款委托鉴定，但因没有双方共同确认的竣工图或者工程量签证单造成无法鉴定，双方对此均有责任。其次，诉讼中，双方对刘振强与谭国仁存在雇佣关系均无异议，谭国仁负责管理涉案合同的一般日常事务，有谭国仁签名确认的《能通公司施工现场进度表》对工程总额已经确认，且该数额与刘振强于2013年3月25日签订的《协议书》上载明的拖欠工程款3200000元未付，数额基本一致，可以予以认定。再次，刘振强主张谭国仁曾收受单武松儿子的贿赂，虚报工程量，该陈述源于公安机关笔录，公安机关作为刑事案件侦查部门，并未将此线索作为刑事案件立案侦查，显然并不认为构成刑事犯罪，刘振强认为应移送公安机关处理的依据不足。同时，谭国仁陈述收取单度关一万元是因刘振强没有支付谭国仁工资，谭国仁要求单武松支付的工资，并且之前与单武松有口头协议由单武松支付谭国仁工资，其性质并非刘振强主张的贿赂，并且谭国仁陈述是经与刘振强电话沟通，刘振强准许后才在进度表上签名确认的，也就是说，刘振强对谭国仁在《能通公司施工现场进度表》上签名确认事前知情，也与刘振强事后在2013年3月25日《协议书》上签名相对应，应予认定。最后，刘振强上诉提供证据显示施工至1月16日完成的工程量，该表虽有谭国仁和单度关签名，但如上所述，2013年3月25日由刘振强、谭国仁签名并加盖能通公司公章的《协议书》应予认定，有关工程量的确认应以时间在后的确认数量为准。综上所述，原审依据2013年3月25日《协议书》认定涉案工程款为3200000元，依据充分，本院予以维持。
综上所述，原审判决程序合法，实体处理正确，本院予以纠正。上诉人刘振强上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35120元，由上诉人刘振强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀丽
审 判 员 孔日新
代理审判员 赵晓云
二〇一六年十月九日
书 记 员 黎东萍
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