浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终826号
上诉人（一审原告）：陈忠华。
委托代理人：徐关华，安吉县云鸿法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：童德志。
被上诉人（一审被告）：童德才。
被上诉人（一审被告）：童德福。
被上诉人（一审被告）：凌德安。
四被上诉人共同委托代理人：王蕾，浙江浦源律师事务所律师。
四被上诉人共同委托代理人：董纯瑕，浙江浦源律师事务所律师。
上诉人陈忠华因与被上诉人童德志、童德才、童德福、凌德安委托合同纠纷一案，不服德清县人民法院（2015）湖安递商初字第696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查及询问当事人，本案现已审理终结。
陈忠华一审诉称：2013年4月，童德志、童德才、童德福、凌德安因拆迁安置房建设横塘新村31号房需贴外墙砖。由于外墙砖是在陈忠华处购买，童德志请陈忠华帮助找会贴外墙砖的民工，陈忠华代四人找了民工并受委托代为支付工资。2013年12月1日，一位民工在贴外墙砖时受伤，于2015年3月17日向安吉县人民法院起诉要求陈忠华赔偿76894.85元，经调解赔偿47000元陈忠华已代为履行。由于陈忠华不是建设房屋所有权人，也不是建设工程承包人，在代为童德志、童德才、童德福、凌德安聘用贴外墙砖民工仅是代发工资，没有其他权利义务关系。现以代为履行向童德志、童德才、童德福、凌德安追偿，诉请判令：1.童德志、童德才、童德福、凌德安返还陈忠华代付提供劳务者受害赔偿款47000元；2.本案诉讼费由童德志、童德才、童德福、凌德安承担。
童德志、童德才、童德福、凌德安一审辩称：陈忠华销售瓷砖时找人贴瓷砖并支付工资，四人与陈忠华因此形成包工包料的承揽合同关系。如果是委托合同关系，则陈忠华不应从中获取利润。案外人向陈忠华主张47000元赔偿款，正是因为案外人与陈忠华存在实际劳动雇佣关系，与童德志、童德才、童德福、凌德安无关。
一审法院经审理查明：陈忠华于2013年将童德志、童德才、童德福、凌德安坐落于递铺街道横塘小区31号楼的安置房外墙贴瓷砖提供给案外人陈建容施工。施工完毕后，陈忠华于2013年12月7日以每箱21元向陈建容支付596箱贴瓷砖人工费。同日，陈忠华又以每箱22元向童德志、童德才、童德福、凌德安收取600箱贴外墙瓷砖人工费，并收取外墙检查费200元。因陈建容在贴外墙瓷砖时遭受人身损害，陈忠华因此与陈建容在一审法院主持下达成支付陈建容47000元赔偿款的民事调解协议，该款陈忠华已支付。现陈忠华以其支付案外人陈建容的上述赔偿款系代童德志、童德才、童德福、凌德安支付为由要求判准其诉请。
一审法院认为：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人应对合同订立和生效的事实承担举证责任，故陈忠华应就其与童德志、童德才、童德福、凌德安间委托合同关系成立并生效的事实承担举证责任。现陈忠华提交由童德志具名的说明，以证明其系代童德志、童德才、童德福、凌德安找人贴外墙瓷砖并支付工资，并据此主张双方间系委托合同关系。童德志、童德才、童德福、凌德安质证后认为，陈忠华向四被告销售瓷砖时找人贴瓷砖并支付工资，双方间因此形成包工包料的承揽合同关系。陈忠华作为涉案外墙瓷砖经销商，其在销售瓷砖时一并安排人员对所售瓷砖进行铺贴本就是其独立经营活动的一部分。此外，陈忠华与案外人陈建容和童德志、童德才、童德福、凌德安分别结算的人工费存在差价也不符合陈忠华主张的委托合同特征。因此，陈忠华所诉事实非但不足以证实其与童德志、童德才、童德福、凌德安间系委托合同关系，相反能够反证其与四人间系包工包料的承揽合同关系，故陈忠华诉请缺乏事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三条之规定，判决：驳回陈忠华的诉讼请求。案件受理费490元，由陈忠华负担。
陈忠华不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定双方间不成立委托关系，系以陈忠华作为涉案外墙瓷砖经销商在销售瓷砖时一并安排人员进行铺贴是独立经营活动的一部分为由，属于事实认定错误。童德志、童德才、童德福、凌德安四人对自己作为31号楼安置房的业主因建筑需要贴外墙瓷砖事实和贴外墙瓷砖民工陈建容在贴外墙瓷砖劳动中受伤陈忠华支付47000元赔偿款无异议。陈忠华认为童德志、童德才、童德福、凌德安四人应当承担赔偿陈建容劳动时遭受的人身损害损失，理由如下：一、童德志、童德才、童德福、凌德安四人是31号楼建房业主，伤者陈建容是四人的雇员，四人没有证据证明建设工程包括外墙贴瓷砖已分包给陈忠华，对伤者陈建容所受人身损害四人应承担赔偿责任。二、双方当事人间的关系依据童德志的说明内容“2013年4月，我们兄弟三人和一户邻居需要在安置房屋贴外墙砖，要我负责找人办理一下，我找不到人，就请小朋友陈忠华帮我找会贴墙砖的民工，并代办该办的手续，工资说好每箱21元，由我支付给陈忠华，陈忠华代付给民工，特此说明”，完全是一种委托代理关系。即使一审认定是承揽关系，童德志、童德才、童德福、凌德安四人也应承担相应赔偿责任。至于以后陈忠华领取贴外墙瓷砖工资和检查费，依据业主童德志说明的关联证明也是受其委托代收付给贴墙外瓷砖民工工资及相关费用。三、一审认为陈忠华是瓷砖经销商，将请民工贴瓷砖认定为陈忠华独立经营活动的一部分，没有事实和法律依据。陈忠华不是建房业主，也不是31号楼工程建设承包人，没有铺贴瓷砖经营范围和建筑资质，不能将贴外墙瓷砖认定为陈忠华经营活动的一部分。据此，请求二审法院：1.改判支持陈忠华一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由童德志、童德才、童德福、凌德安承担。
童德志、童德才、童德福、凌德安二审答辩称：陈忠华的上诉理由没有事实和法律依据。首先，双方当事人间是包工包料的承揽关系。陈忠华系瓷砖销售商，童德志、童德才、童德福、凌德安向陈忠华购买瓷砖时双方约定陈忠华将31号楼的瓷砖贴砖工程以每箱22元的工资承包给陈忠华，由陈忠华找人贴瓷砖并支付工资，案外人与陈忠华系雇佣关系。童德志、童德才、童德福、凌德安与实际从事贴砖工作的人既不认识也无实际接触，更没有劳务雇佣关系。其次，陈忠华从约定的工资中赚取每箱一元的差价，符合委托合同的特征。只有承揽关系才具备承揽人包工包料后以期赚取最大利润的特征。再次，在陈忠华的领条上明确注明外墙检查费200元，如果是委托合同关系，陈忠华没有权利也没有义务对童德志、童德才、童德福、凌德安四人的外墙瓷砖装贴工作进行检查检验，该费用恰恰能说明双方当事人之间系承揽合同关系。综上，恳请驳回陈忠华的上诉请求，维持一审判决。
双方在二审期间均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审一致，对一审已做认定的事实，二审予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为童德志、童德才、童德福、凌德安四人是否应承担案外人陈建容的赔偿款。根据已查明的事实，陈忠华系外墙瓷砖经销商，受童德志之托为四人自建的安置房安排贴外墙瓷砖，并向四人收取了贴外墙瓷砖人工费及外墙检查费。上述行为，符合承揽合同中承揽人交付特定工作成果、定作人支付劳动报酬的特征，故双方当事人间存在真实有效的承揽合同关系。即使铺贴外墙瓷砖不属于瓷砖经销商日常经营的一部分，本案双方在购买瓷砖后的后续约定也构成了事实上的承揽关系。案外人陈建容由陈忠华雇佣从事具体铺贴瓷砖工作，从陈忠华处受领报酬，其与陈忠华系个人间的劳务关系。陈建容作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据提供劳务与接受劳务双方各自的过错承担相应的责任，陈建容与陈忠华间的责任承担比例已有发生效力的民事调解书确认并已实际履行完毕。童德志、童德才、童德福、凌德安作为定作人未参与选任，陈忠华亦未能证明定作人在指示上存在过失，故童德志、童德才、童德福、凌德安对陈建容不应承担赔偿责任。陈忠华的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，实体处理妥当，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费980元，由陈忠华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江啸啸
代理审判员 郑 扬
代理审判员 阮梦凡
二〇一六年八月十二日
书 记 员 丁晓岚