广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终3011号上诉人（原审被告）：江门穗丰电控设备有限公司，住所地：江门市新会区睦洲镇新沙工业园。组织机构代码574471047。法定代表人：王彩娣。委托代理人：廖玲，该公司职员。委托代理人：刘学理，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东省新会电器厂有限公司，住所地：江门市新会区会城镇西门路22号。法定代表人：田嘉明，该公司执行董事。委托代理人：钟淑华，广东百格律师事务所律师。委托代理人：杨祎平，广东百格律师事务所实习律师。上诉人江门穗丰电控设备有限公司（以下简称“穗丰公司”）因与被上诉人广东省新会电器厂有限公司（以下简称“新会电器厂”）买卖合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初2266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人穗丰公司的委托代理人廖玲、刘学理及被上诉人新会电器厂的委托代理人钟淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。穗丰公司上诉请求：1、撤销一审判决;2、改判穗丰公司退还新会电器厂编号140257合同中两台无法正常运行的无功功率补偿柜，新会电器厂返还穗丰公司货款73740元；3、改判新会电器厂赔偿穗丰公司损失103159.10元；4、一审、二审诉讼费由新会电器厂承担。事实和理由：一、穗丰公司在一审答辩期内提出管辖权异议，但一审法院未经审查也未出具相关裁定，而是径直开庭，导致穗丰公司未能出庭应诉。穗丰公司于2016年7月13日收到一审法院送达的起诉书及证据材料，7月20日穗丰公司向法院提出管辖权异议并寄出《管辖权异议申请书》，7月21日到达法院并被工作人员签收，7月25日穗丰公司致电法院工作人员确认已收到《管辖权异议申请书》，但一审法院后期并未出具相关裁定，依然于2016年7月28日开庭审理，穗丰公司以为法院会审查管辖权异议事项并作出相关裁定，故一直在等相关裁定，导致穗丰公司未能出庭应诉。二、穗丰公司不支付新会电器厂货款的理由是两台无功功率补偿柜质量不合格，无法正常运行，现穗丰公司要求退货退款。广东电网有限责任公司江门新会供电局为穗丰公司核定的变压器容量为630千伏安，功率因数调整电费考核标准为0.9。穗丰公司与新会电器厂于2014年12月23日签订的编号140257《产品购销合同》中两台无功功率补偿柜无法正常运行，功率因数不能达到《供电营业规则》中国家规定的“100千伏安及以上高压供电的用户功率因数为0.90以上”，否则将《功率因数调整电费办法》中规定的“功率因数调整电费表”所规定的百分数增减电费，即为功率因数不达标则处罚即增收电费，达标则奖励即减收电费。安装了涉案两台无功功率补偿柜后，2015年8月11月功率因数分别为0.50，0.38，0.06，0.06。功率因数严重不达标，导致供电局对穗丰公司进行了大额罚款，2015年8月11月共达103159.10元。由于无功功率补偿柜无法正常工作，不仅造成穗丰公司大额罚款，同时导致企业生产经营受到重大影响，造成重大损失。经与新会电器厂沟通，其迟迟不予解决，穗丰公司无奈只得向他人购买新的无功功率补偿柜，安装后功率因数立即即达标。2015年12月2016年1月功率因数分别为0.98，1.00。两台无功功率补偿柜不正常运行，导致穗丰公司重大损失，新会电器厂构成重大违约，且其一直不予解决。故穗丰公司要求对这两台无功功率补偿柜予以退货，并要求新会电器厂返还相应货款73740元。三、新会电器厂的两台无功功率补偿柜质量不合格，不正常运行导致穗丰公司损失103159.10元，新会电器厂应予以赔偿。穗丰公司安装了涉案两台无功功率补偿柜后功率因数不达标，导致供电局对穗丰公司进行了大额罚款，2015年8月11月共达103159.10元。穗丰公司这部分损失完全是新会电器厂货物质量不合格造成的，属于重大违约造成的损失，新会电器厂应予以赔偿。被上诉人新会电器厂辩称：一、穗丰公司没有在答辩期内提出管辖异议。庭审前，一审法院已对穗丰公司提出管辖异议时间进行审查，发现穗丰公司没有在答辩期内提出管辖异议，并多次致电穗丰公司，告知其提出管辖异议时间已过，需按时开庭。庭审当天，一审法院也提醒穗丰公司开庭之事宜，但穗丰公司并没有委托人员出庭。该情况已记录在一审庭审笔录中。二、新会电器厂向穗丰公司提供的产品没有任何质量问题。1、新会电器厂向穗丰公司提供的配电设备，实际是根据穗丰公司要求予以定做。穗丰公司与新会电器厂签订的合同属于名为买卖合同，实为定做合同。新会电器厂向穗丰公司提供的配电设备，实际是根据穗丰公司要求予以定做。比如合同编号140257《产品购销合同》“说明”一栏中要求配电设备的框架、塑壳材料型号、双电源切换开关采用的生产厂家等，以及合同第三条验收标准、方法“按购方提供的技术图纸及相关国家标准验收。2、新会电器厂向穗丰公司提供的配电设备已经过穗丰公司的验收。新会电器厂分别于2015年1月31日、2月1日将配电设备送至穗丰公司指定地点，并由穗丰公司工作人员签收。根据双方签订《产品购销合同》第三条规定，验收期限为送货后10个工作日内，超过10个工作日视为验收合格，若有异议，则在一周内提出，否则视为验收合格。而穗丰公司收货后，一直都没有向新会电器厂提出任何异议。3、穗丰公司收货后陆续有支付货款的记录。穗丰公司存在陆续向新会电器厂支付货款记录。即便在穗丰公司认为设备功率不达标期间或功率不达标后，穗丰公司仍然向新会电器厂支付货款。其中2015年10月23日、2016年3月12日，穗丰公司分别向新会电器厂支付3万元、5万元。若穗丰公司认为设备有问题，不可能在不提出异议情况下，向新会电器厂支付货款。4、一审庭审后，穗丰公司也没有提出设备存在质量问题之事宜。三、穗丰公司没有任何证据证明新会电器厂提供的配电设备存在质量问题。新会电器厂无需向穗丰公司支付任何赔偿款或返还货款。穗丰公司提供的证据均与本案无关，而且该证据均无法证明新会电器厂提供的配电设备存在质量问题。另，对于穗丰公司上诉请求，不在二审审理范围内，需另行起诉。综上所述，穗丰公司上诉理由不成立。一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，应当予以维持。请二审法院维持原判，依法驳回穗丰公司的上诉请求。新会电器厂向一审法院起诉请求：1、穗丰公司支付尚欠货款204400元及利息12995元（利息暂从2015年3月1日起计算至起诉日，以后利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付）给新会电器厂；2、穗丰公司支付违约金34748元（按未付货款的17%计算）给新会电器厂；3、穗丰公司承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：新会电器厂与穗丰公司分别于2014年12月24日、2014年12月31日、2015年1月6日签订合同编号140257《产品购销合同》、合同编号140283号《购销合同》、合同编号140283（增补）《购销合同》，约定由新会电器厂出售配电器材给穗丰公司，合同价款分别为376000元、135422元及8400元，总价款519822元。合同签订之后，新会电器厂按照约定于2015年1月31日和2015年2月1日交付货物给穗丰公司。后穗丰公司分多次向新会电器厂支付了部分货款，至2016年4月7日，尚欠新会电器厂货款204400元。上述货款新会电器厂多次催讨无果诉至法院，由此成讼。另查明，双方约定付款期限为交货后一个月内付清及如穗丰公司（购方）违约，则穗丰公司（购方）须承担17%税金等手续费用。一审法院认为：本案为买卖合同纠纷。新会电器厂与穗丰公司签订的《产品购销合同》、《购销合同》及（增补）《购销合同》是双方在平等、互利、协商一致的基础上签订的，意思表示真实，内容符合法律规定，是有效合同，依法应受法律保护。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，新会电器厂依约履行合同义务，但穗丰公司收到新会电器厂提供的配电器材而没有及时足额付清货款，即属违约，依法应承担清偿货款和赔偿损失的违约责任，因此新会电器厂诉请穗丰公司偿还拖欠的货款204400元依法有据，一审法院予以支持。对于新会电器厂主张穗丰公司支付逾期付款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，因双方已约定违约金的计算方法，新会电器厂现主张穗丰公司赔偿逾期付款利息，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于新会电器厂主张穗丰公司支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，由于双方在合同中已约定违约金的计算方式为“如购方违约，则购方须承担17%税金等手续费用”，现新会电器厂主张穗丰公司支付违约金34748元（按尚欠货款的17%计算），没有超过法律规定的标准，一审法院予以支持。穗丰公司经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，依法缺席判决。判决：一、穗丰公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款204400元及违约金34748元给新会电器厂；二、驳回新会电器厂的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2541.07元，由穗丰公司负担。二审期间，穗丰公司提供证据如下：1、《管辖异议申请书》及快递凭证，证明2015年7月20日穗丰公司向法院提出管辖权异议并寄出《管辖权异议申请书》，7月21日到达法院并由工作人员签收；2、《供用电合同（高压）》，证明广东电网有限责任公司江门新会供电局为穗丰公司核定的变压器容量为630千伏安，功率因数调整电费考核标准为0.9；3、《供电营业规则》；4、关于颁发《功率因数调整电费办法》的通知，证据3、4共同证明国家规定100千伏安及以上高压供电的用户功率因数应为0.90以上，否则将《功率因数调整电费办法》中规定的“功率因数调整电费表”所规定百分数增减电费，即为功率因数不达标则处罚即增收电费，达标则奖励即减收电费；5、广东电网2015年8月—2016年1月电费通知单及缴费发票，证明：1、穗丰公司2015年8月至11月功率因数明显不达标，系数被调整，供电局对让素进行大额度增收电费；2、穗丰公司安装新的无功功率补偿柜后，功率因数立即达标，并获得供电局奖励进而减收电费；6、保定四方三伊有限公司《产品认购合同》，证明因从新会电器厂购买的无功功率补偿柜质量不合格，无法正常工作，且新会电器厂迟迟不予解决，穗丰公司无奈只得从他处购买新的无功功率补偿柜。补充证据如下：1、《客户主要用电设备清单》，证明穗丰公司向新会电器厂送达其工厂工作的机器清单，新会电器厂以此清单配置、制作相应的供电设备；2、广东电网2015年12月1日至12月2日电费通知单及缴费发票，证明穗丰公司2015年12月1日至2015年12月2日新安装的无功功率补偿柜后，功率因数达标，并获得供电局奖励进而减收电费；3、购买保定三伊公司发票，证明穗丰公司从保定三伊有限公司购买机器安装后，无功功率因数转为正常。新会电器厂没有提供新证据，其对穗丰公司提供的证据质证如下：对证据1的三性不予认可，理由是在一审庭审时已经对穗丰公司提交的管辖异议申请作出回应，认为其超过答辩期向法院提交的，而且一审庭审前也多次致电穗丰公司告知其需按时开庭，但穗丰公司不予理会，该证据也没有显示信件的内容是什么，所以无法确认穗丰公司寄出的信件就是该管辖权异议申请书；对于证据2，该合同是穗丰公司与供电局签订的，对其真实性无法确认；对于证据3、4的真实性没有异议，但是该证据与本案无关，无法证明是因为新会电器厂的设备有问题而导致穗丰公司受到惩罚；对于证据5的真实性没有意见，其显示的功率不正常不能说明是新会电器厂设备有质量问题，另外从2015年9月到10月的电费单来看，穗丰公司在峰平谷三个阶段的用电量基本持平，可见穗丰公司的生产量极低，用电量也少，该证据也不能说明是因为新会电器厂的原因而导致其电费受到增收；对于证据6的三性不予认可，该合同的相对方是广东皇品电气有限公司以及保定四方三伊电气有限公司，并非本案的穗丰公司，该合同与本案无关；对于补充证据1，该清单是穗丰公司向供电局提供的设备清单，并不是向新会电器厂提供的；对补充证据2的真实性没有异议，但对关联性有异议，该证据不能证明是穗丰公司安装新的补偿柜后功率就达标，另外从电费通知单所显示穗丰公司的用电量是极低的，仅可能是达到普通的照明作用，因此其功率因数正常是没有问题的；对补充证据3，该发票的付款方是广东皇品电气有限公司，并不是本案的穗丰公司，因此该发票与本案无关；此外穗丰公司提供的上述证据均不是新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。本院认为：本案属买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合本案双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审判决是否存在程序问题；2、穗丰公司请求退还货物给新会电器厂并由新会电器厂返还给穗丰公司货款73740元以及由新会电器厂赔偿穗丰公司损失103159.10元的依据是否充分。一、关于第一个争议焦点。穗丰公司认为一审法院对其管辖异议未予答复的情况下径直开庭导致其未能出庭应诉。对此，一审法院在庭审前一天已告知穗丰公司其提出管辖异议已超过法定期限并通知其继续按原定时间开庭，而穗丰公司最终未按原定时间参加开庭，应视为穗丰公司无正当理由拒不到庭，一审法院依法作缺席审理，程序上并无不妥。二、关于第二个争议焦点。穗丰公司上诉请求退还货物给新会电器厂并由新会电器厂返还给穗丰公司货款73740元以及由新会电器厂赔偿穗丰公司损失103159.10元，但其在一审程序中并未就此提出反诉主张权利，其该项请求属于在二审程序中提出的反诉。对此，新会电器厂明确表示不同意在本案中进行调解和处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，穗丰公司针对上述请求可另行起诉主张权利。因此，穗丰公司上诉请求退还货物给新会电器厂并由新会电器厂返还给穗丰公司货款73740元以及由新会电器厂赔偿穗丰公司损失103159.10元的依据不充分，本院不予支持。综上所述，穗丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4887.22元，由江门穗丰电控设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 海审 判 员  刘邦中代理审判员  罗晓云二○二○一七年二月二十日书 记 员  梁启洪