中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑终483号
原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)罗方晓（英文姓名：FANGXIAOLUO），出生地广东省广州市，国籍：新西兰，护照号码：N639249、EB590360，原系广州大学华软软件学院执行董事、副院长。因本案于2013年12月30日被羁押，同年12月31日被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人赵耀，广东天一星际律师事务所律师。
原审被告人罗某，出生地广东省广州市，住广州市荔湾区，原系广州大学华软软件学院董事长秘书、董事会办公室主任。因本案于2013年12月30日被羁押，同年12月31日被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕。2016年6月29日被取保候审。
原审被告人何某甲，男，1975年3月29日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度高中，住广州市荔湾区带河路78号，原系华软学院董事会办公室行政人员。因本案于2013年12月30日被羁押，同年12月31日被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕。2016年1月29日被取保候审。
广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控被告人罗方晓犯职务侵占罪、挪用资金罪、妨害作证罪、隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，被告人罗某犯职务侵占罪、妨害作证罪、隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，被告人何某甲犯妨害作证罪、隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪一案，于2016年1月18日作出(2015)穗越法刑初字第470号刑事判决。原审被告人罗方晓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员何旭基出庭履行职务，上诉人罗方晓及其辩护人赵耀、原审被告人罗某、何某甲等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：华软学院是广州大学和广州世纪华软科技有限公司（以下简称“世纪华软公司”）合作举办的按民办机制运作的独立学院[2007年3月，该学院被广东省民政厅登记为民办非企业单位（法人）]。华软学院举办者为广州大学和世纪华软公司。其中：广州大学为申请者。世纪华软公司为合作者（出资者），负责承担华软学院的建设、发展所需经费及其相关支出，提供学院所需各项条件和设施，为举办华软学院的出资者。在广州大学与世纪华软公司于2004年11月签订的办学协议中，世纪华软公司约定可从办学结余中获取合理回报。2006年4月18日以华软学院章程的形式确认上述回报内容，并规定“学院经费必须用于章程规定的业务范围和事业的发展”，但在此后于2007年8月修改并经广东省民政厅备案的华软学院章程中，相关出资回报条款予以修改，确认世纪华软公司“不要求从华软学院取得合理回报”，对于学院经费的用途相关内容则未改变。2009年2月，世纪华软公司委派该公司董事长、法定代表人同案人朱某及副董事长被告人罗方晓到华软学院董事会，分别担任华软学院董事长和执行董事。同时，华软学院的章程有关“出资者不要求取得合理回报”及学院经费用途的内容维持不变。2009年5月，盈和公司（当时，法定代表人为徐某甲）承接世纪华软公司与广州大学合作办学的全部权利义务，取代世纪华软公司成为华软学院的举办者。朱某及罗方晓在华软学院董事会的职务维持不变。2009年10月、11月，广州大学与朱某、罗方晓就华软学院的资金管理问题，经过协商后以董事会决议、董事会纪要的方式确定：华软学院财务实行分账管理，将原统管学院全部收入的财务处拆分为财务一处、财务二处；华软学院总收入的50%作为学院的日常运作经费，由财务一处管理；华软学院年度总收入的18%作为董事会办学业务经费（又称董事会发展建设基金，即盈和公司的办学成本）和14%作为董事会基建维修经费（又称董事会基本建设基金），划归董事会财务二处管理，均由董事长支配使用；上述董事会办学业务经费数额，与华软学院向广州大学缴交的管理费相等；财务一处、财务二处的财务行为必须严格遵守国家财经法规及财经纪律，并按照《民间非营利组织会计制度》及《广东省民办高校财务管理办法》设置会计账簿，依法进行会计核算，双方各自对自己的会计行为负责。华软学院在每季度对财务一处、财务二处各自编制的会计报表进行合并，合并后的报表双方备份留底，后统一上报相关部门，并按年度进行审计。华软学院董事会上述决议作出后，华软学院董事会和广州大学一方派出的董事及华软学院财务一处的管理人员，通过合并财务报表及年度审计的方式进行事后监督。罗方晓作为华软学院执行董事，经董事长朱某授权，可在朱某不在华软学院期间，代表董事长履行职责。财务二处管理的资金支付和费用报销，经罗方晓审批后，财务人员便可支付。朱某于事后再予补签追认。
2012年6月，梁某取代徐某甲成某和公司的法定代表人，并受盈和公司委派到华软学院取代朱某成为该学院董事长。与此同时，被告人罗方晓受让取得盈和公司49%股权。罗方晓仍任华软学院执行董事。
（一）职务侵占的事实。2011年12月，同案人朱某、被告人罗方晓、罗某利用他们分别担任华软学院董事长、执行董事、董事会办公室主任兼董事长秘书的职务便利，虚构华软学院董事会向蓝某信息安全技术股份有限公司（以下简称蓝某公司）采购“安全实训室管理平台”的名义，套取华软学院财务二处管理的资金92.5万元，用于支付朱汉邦、罗方晓名下的广州市越秀区麓苑路39号大院1号3205房、3105房的装修款。
认定上述事实的证据有：广州大学与世纪华软公司办学协议书（签订日期：2004年11月29日），2009年5月31日盈和公司、世纪华软公司、广州大学在原办学协议书上加注权利义务转让条款的办学协议书，华软学院、广州世纪华软教育投资公司、广州世纪华软科技有限公司登记材料，教育部办公厅、广东省教育厅于2010年5月6日相关同意华软学院举办者由世纪华软公司变更为盈和公司的批复文件、华软学院董事会华软董事会[2009]02号、华软学院董事会[2012]2号文件，广州盈和投资管理有限公司工商查询资料，华软学院董事会[2009]11号董事会会议决议，华软董事会[2009]17号董事会会议纪要，华软学院、广州市从化街口必成房地产中介服务部、朱某等相关银行账户的流水账、华软学院部分账册、现金日记账、银行日记账等会计书证（经邝俊涛、林某、薛某乙签认），广州市越秀区麓苑路39号大院1号3105房、3205房产权资料，证人梁某、董某、何某乙、杨某甲、黄某甲、陈某甲、孙某、林某、薛某乙、邝俊涛、景某、徐某乙、彭某的证言，被告人罗方晓、罗某的供述等。
（二）挪用资金事实。2012年11月，被告人罗方晓借出700万元给华软学院董事会，并约定还款日期为2013年1月1日，借款利息为年息15%。2012年12月12日，在华软学院董事会尚未归还上述借款的情况下，罗方晓利用其担任华软学院董事会执行董事的职务便利，直接将华软学院财务二处管理的资金700万元转入其个人银行账户，用于其个人购买银行理财产品牟利。2012年12月17日，罗方晓将该700万元归还华软学院财务二处。罗方晓个人在上述投资理财中获利2905元。
认定上述事实的证据有：证人林某、薛某乙、梁某、郑某乙、黄某乙的证言，相关700万元会计凭证、银行转账记录、购买理财产品的记录、平安银行证明，被告人罗方晓在侦查阶段的供述等。
（三）隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告事实。2013年4月至5月期间，被告人罗某、何某甲等人受同案人朱某指使，将明知依法应当保存的华软学院财务二处2009年11月至2012年5月间的会计凭证、会计账簿、财务会计报告隐匿至朱某指定的地点，造成本案案发后，上述材料无法追回的严重后果。何某甲在隐匿上述会计凭证、会计账簿、财务会计报告时，负责按罗某的指派开车搬运上述会计资料。
认定上述事实的证据有：财务账册代保管协议、朱某签名的《指示》、账册移交清单，证人林某、薛某乙的证言，被告人罗某在侦查阶段的供述，被告人何某甲在庭审中的供述等。
（四）妨害作证事实。2013年11月13日至25日，在广东省公安厅侦办本案期间，被告人罗方晓、罗某、何某甲等人为逃避公安机关的侦查，指使证人曾某向广东省公安厅作虚假证言，并由罗方晓直接向曾某承诺事后“感谢”。曾某按罗方晓等人的要求于2013年11月14日向广东省公安厅的公安人员作伪证后，根据罗方晓的指示，罗某、何某甲等人通过他人于2013年11月25日向曾某转交3万元“慰问金”。
2013年12月30日，被告人罗方晓、罗某、何某甲分别被公安机关抓获归案。
另查明，案发后，2014年7月24日，罗方晓拥有49%的盈和公司股权以2亿元的价格转让给梁某。华软学院董事长梁某以华软学院董事会的名义对罗方晓、罗某、何某甲表示谅解，希望司法机关对他们从轻、减轻或者免除处罚。
认定上述事实的证据有：证人曾某的证言及辨认被告人罗方晓、罗某、何某甲照片的笔录，证人卢某的证言及辨认被告人罗某、何某甲、朱某及赖丹青照片的笔录，证人陈某乙、方某的证言，证人曾某扣押清单，被告人罗某、何某甲、罗方晓在侦查阶段的供述等。
本案还有下列综合证据：抓获经过，搜查材料、扣押材料及相关扣押书证，和解及股权转让协议书、和解及股权转让协议补充、董事会决议、谅解书等材料，被告人罗某、何某甲的户籍材料及广东省公安厅出入境管理局有关被告人罗方晓国籍的复函材料等。
原审判决认为，被告人罗方晓、罗某身为其他单位的工作人员，伙同他人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪；被告人罗方晓利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，挪用资金数额巨大，其行为构成挪用资金罪；被告人罗某、何某甲隐匿依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重，其行为已构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。被告人罗方晓、罗某、何某甲以贿买方法指使他人作伪证，其行为均构成妨害作证罪。罗方晓在职务侵占的共同犯罪中，起积极作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。罗某在职务侵占的共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。罗方晓在挪用资金犯罪中犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。何某甲在隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告的共同犯罪中，起次要、辅助作用，是从犯，且犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。罗方晓、罗某、何某甲均犯数罪，依法应当数罪并罚。鉴于华软学院董事长梁某代表董事会对罗方晓、罗某、何某甲表示谅解，故酌情对罗方晓等三人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款，第二百七十一条第一款，第二百七十二条第一款，第一百六十二条之一第一款，第三百零七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十七条，第六十九条，第五十九条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：一、被告人罗方晓犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元；犯挪用资金罪，免予刑事处罚；犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年九个月。决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十万元。二、被告人罗某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年三个月。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人何某甲犯隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，免予刑事处罚；犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年一个月。
一审宣判后，原审被告人罗方晓上诉称：1.原判认定其构成职务侵占罪定性错误，认定其起积极作用属主犯不当。华软学院财务二处管理的每年办学收入的18%董事会办学业务经费是投资方盈和公司的办学成本，应属于盈和公司；朱某对华软学院财务二处资金有完全支配权，装修房屋的提议、设计、实施、支付装修款其均没有参与。2.原判认定其构成挪用资金罪不当。3.关于妨害作证罪，原判以曾某笔录中有提到其在让他作伪证时曾许某给他利益表示便认定属贿买与事实不符，且处刑量刑畸重。3.请求撤销原判，依法改判其无罪。
辩护人提出的辩护意见是：1.罗方晓不构成职务侵占罪。原判错误认定涉案财产属于华软学院，装修款项的借支及冲账虽通过华软学院财务二处完成，但涉及款项属于投资方盈和公司；办学协议书及资产转让合同与华软学院章程关于出资者是否取得合理回报的规定不一致。2.原判认定罗方晓为职务侵占罪主犯并处以重刑不当，支付涉案房屋装修款是罗某根据朱某的授意从财务二处利用朱某的账号以借支支付的，后利用蓝某公司平账，最终决定权在朱某，而罗方晓没有参与装修的决策、设计、施工等环节。3.最新司法解释对于职务侵占罪的数额标准已作调整，如罗方晓犯该罪成立，亦属于数额较大。4.原判认定罗方晓犯妨害作证罪不成立，且量刑畸重。现有证据不能证实罗方晓在曾某作伪证前答应或承诺给其好处。5.原判认定罗方晓犯挪用资金罪不成立，罗方晓主观上认为挪用的是自己的资金，没有挪用单位资金的动机，即便理解错误不影响性质认定也应属于情节显著轻微危害不大，不应以犯罪论处。请求二审法院改判。
广州市人民检察院出庭检察员的意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。
本院经审理查明，原审认定的犯罪事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实。
关于上诉人罗方晓及其辩护人提出华软学院财务二处管理的18%董事会办学业务经费资金属于投资方盈和公司的意见。经查，华软学院董事会会议纪要证实财务二处负责管理学院年度总收入的18%作为董事会办学业务经费和14%作为董事会基建维修经费，均由董事长支配使用，设置会计进行会计核算。办学协议书及华软学院章程证实，2009年盈和公司承接世纪华软公司与广州大学合作办学的全部权利义务，并在华软学院章程中确认“盈和公司不要求从华软学院取得合理回报”和“学院经费必须用于章程规定的业务范围和事业的发展”。华软学院董事会相关决定、纪要以及董事董某、何某乙、杨某乙、黄某甲的证言证实财务二处管理的资金属于华软学院的法人财产，由董事长支配，必须用于办学业务，没有人表示过财务二处管理的资金是给投资方的合理回报。上述证据证实财务二处管理的董事会办学业务经费来源于华软学院年度总收入，属于华软学院所有的资金，必须用于学院办学业务，并非投资方盈和公司从华软学院取得的合理回报。另根据《中华人民共和国民办教育促进法》第五十一条规定，民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报。《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第四十四条规定，出资人根据民办学校章程的规定要求取得合理回报的，可以在每个会计年度结束时，从民办学校的办学结余中按一定比例取得回报。民办教育促进法和本条例所称办学结余，是指民办学校扣除办学成本等形成的年度净收益，扣除社会捐助、国家资助的资产，并依照本条例的规定预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必须的费用后的余额。罗方晓及辩护人主张18%董事会办学业务经费属于投资方盈和公司的说法显然与上述规定不符。鉴于罗方晓及其辩护人所提该项意见与查明事实不符，且法律依据不足，故本院不予采纳。
关于上诉人罗方晓及其辩护人提出其不构成职务侵占罪以及原判认定其为主犯不当的意见。经查，证人林某、薛某乙、邝俊涛、景某、彭某等人的证言以及罗方晓、罗某的供述共同证实，罗方晓作为华软学院执行董事、常务副院长，利用职务上的便利，伙同朱某、罗某等人通过套取华软学院财务二处管理的资金用于支付其与朱某名下的房屋装修，且由其具体经手审批相关款项进行冲账。罗方晓等人利用职务上的便利，将华软学院所有的财产非法占为己有，应认定构成职务侵占罪。鉴于罗方晓在该共同犯罪中起主要作用，地位、作用并非次要，原判认定其属主犯并无不当。罗方晓及其辩护人所提上述意见均据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人罗方晓及其辩护人提出原判认定其构成挪用资金罪不当的意见。经查，罗方晓在其借给华软学院董事会700万元未到还款日期以及华软学院董事会尚未归还借款的情况下，利用职务上的便利，直接将华软学院财务二处管理的700万元转入其账户用于购买个人理财产品获利，后又将该700万元归还财务二处。该事实有证人林某、薛某乙、黄某乙、梁某的证言、罗方晓本人的供述以及相关书证证实。罗方晓利用职务上的便利，挪用单位管理的资金用于个人经营，应认定构成挪用资金罪。罗方晓及其辩护人所提该项意见据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人罗方晓及其辩护人提出原判以曾某笔录中有提到其在让他作伪证时曾许某给他利益表示便认定属贿买与事实不符的意见。经查，妨害作证罪中的“贿买”是指给证人以一定的金钱、财物或者其他利益，或者向证人许某给其一定的金钱、财物或者其他利益，使证人因贪图钱财而不愿向司法机关作证或者作伪证。在本宗事实中，证人曾某、卢某、陈某乙、方某的证言以及罗方晓、罗某、何某甲的供述一致证实罗方晓伙同罗某、何某甲指使曾某向公安机关作伪证并表示会感谢曾某，作伪证后送给曾某3万元的事实。罗方晓等人通过贿买指使他人作伪证事实清楚，证据充分，应予认定。罗方晓及其辩护人所提该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人罗方晓及原审被告人罗某身为其他单位的工作人员，伙同他人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；上诉人罗方晓利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪；原审被告人罗某、何某甲隐匿依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重，其行为均已构成隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。上诉人罗方晓及原审被告人罗某、何某甲以贿买方法指使他人作伪证，其行为均已构成妨害作证罪。罗方晓、罗某、何某甲均犯数罪，依法应当数罪并罚。在职务侵占共同犯罪中，罗方晓起主要作用，是主犯，应按其参与全部犯罪进行处罚；罗某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。罗方晓在挪用资金犯罪中犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。何某甲在隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告的共同犯罪中，起次要、辅助作用，是从犯，且犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。鉴于华软学院董事会对罗方晓、罗某、何某甲表示谅解，对罗方晓等三人可酌情从轻处罚。辩护人提出本案审理期间因职务侵占罪的量刑数额标准发生变化，应认定罗方晓、罗某职务侵占数额较大的意见有理，本院予以采纳。罗方晓及其辩护人提出原判对其所犯妨害作证罪量刑过重的意见据理不足，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，惟对罗方晓所犯职务侵占罪量刑过重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第一百六十二条之一第一款、第三百零七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款，第二十七条、第三十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法刑初字第470号刑事判决第一项关于原审被告人罗方晓犯职务侵占罪的定罪部分、犯挪用资金罪、妨害作证罪的定罪及量刑部分以及第二项、第三项。
二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法刑初字第470号刑事判决第一项关于原审被告人罗方晓犯职务侵占罪的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）罗方晓犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，免予刑事处罚；犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年九个月。决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月30日起至2017年6月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 平文林
审 判 员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一六年十月九日
书 记 员 于耘东
郑紫晖
李钊杰