江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏09刑终206号
原公诉机关盐城市大丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）金辉，男，1958年4月10日生，汉族，大专文化，原江苏银都棉麻股份有限公司职工，户籍所在地盐城市大丰区，住盐城市大丰区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年3月23日被大丰区人民检察院决定取保候审，经盐城市大丰区人民法院决定2016年12月14日被取保候审，2017年3月8日被逮捕。现羁押于盐城市大丰区看守所。
辩护人严如春，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹荣华，男，1958年3月28日生，汉族，高中文化，江苏银都棉麻股份有限公司职工，户籍所在地盐城市大丰区，住盐城市大丰区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年3月23日被盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，经盐城市大丰区人民法院决定2016年12月14日被取保候审，2017年3月8日被逮捕。现羁押于盐城市大丰区看守所。
辩护人李竹，江苏法鼎（大丰）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张广宇，男，1956年12月10日生，汉族，高中文化，江苏银都棉麻有限公司职工，户籍所在地盐城市大丰区，住盐城市大丰区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年3月23日被盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，经盐城市大丰区人民法院决定2016年12月14日被取保候审，2017年3月8日被逮捕。现羁押于盐城市大丰区看守所。
辩护人陆慧，江苏涤非律师事务所律师。
盐城市大丰区人民法院审理盐城市大丰区人民检察院指控原审被告人金辉、邹荣华、张广宇犯贪污罪一案，于2017年3月9日作出（2016）苏0982刑初425号刑事判决。原审被告人金辉、邹荣华、张广宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派检察员王惠出庭履行职务，各上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年4月，时任江苏银都棉麻股份有限公司（以下简称银都棉麻公司）总经理的景某（已判决）在得知该公司西仓库被列入盐城市大丰区2005年旧城改造拆迁范围后，遂与时任该公司副总经理的柏某（已判决）、时任该公司办公室主任的郑某（已判决）商量，提议将西仓库名义上卖给时任该公司仓库副主任的肖某（已判决），骗取国家拆迁补偿款分发给公司在职人员，柏某、郑某均表示同意。后景某安排柏某、郑某与肖某商谈，征得了肖某的同意。2005年5月中上旬的一天，景某安排、召集柏某、郑某、肖某，与时任该公司财务科科长陈某1（已判决）、时任该公司会计林某（已判决）及本案被告人金辉、邹荣华、张广宇开会，共同商议以肖某名义购买银都棉麻公司西仓库及分发拆迁补偿款相关事宜。会议商定公司西仓库按评估价的7.5折名义上出售给肖某，景某同时安排公司财务部门负责购房款，会后又形成了虚假的董事会决议，报市供销联社审批，完善了西仓库处理事宜的手续形式。2005年5月13日，银都棉麻公司与肖某签订了的西仓库买卖协议，将西仓库的地面资产以人民币（以下币种同）303500元的价格虚假出售给肖某。同日，银都棉麻公司在肖某未实际出资的情况下开具了肖某西仓库购房款303500元的虚假收款收据入账。
2005年9月15日，银都棉麻公司与房屋拆迁事务所签订了西仓库拆迁协议，并分别于2005年10月14日、2006年10月26日收到公司西仓库拆迁补偿款90万元、878221.2元，合计1778221.2元（含土地补偿款）。该公司又分别于2005年12月31日、2006年10月31日支付给肖某拆迁补偿款603500元、890298.8元，合计1493798.8元。2007年2、3月份，景某、柏某、郑某、陈某1、肖某、林某及本案被告人金辉、邹荣华、张广宇等9人私分了西仓库拆迁补偿款98万元。其中，被告人金辉、邹荣华、张广宇各分得11万元。
案发后，被告人金辉、邹荣华、张广宇均主动投案，如实供述自己的犯罪事实；并退出全部赃款合计33万元，已发还给银都棉麻公司。
另，涉案企业银都棉麻公司系江苏银都集团股份有限公司更名企业。原江苏银都集团股份有限公司系大丰县棉麻公司经江苏省体改委批复，以定向募集立项试点进行改组设立，于1994年6月30日登记成立，注册资本为2000万元；其中，大丰县棉麻公司以部分经营性资产折股1238万股，其他法人股500万元，职工股262万股。原大丰县棉麻公司于1958年8月成立，隶属于大丰县供销合作总社。1994年6月28日，大丰县棉麻公司经工商登记企业名称变更核准为“江苏银都集团公司”，经济性质为集体。1996年6月16日，大丰县供销合作总社将该社原直属企业的净资产全权委托给江苏银都集团公司经营。1996年9月24日，大丰县人民政府批复重组江苏银都集团核心企业为“江苏银都集团公司”，公司的股本由大丰县供销合作总社以社有资产单独投资设立；该公司与市总社实行两块牌子、一套工作班子；公司对银都集团紧密层企业实行控股，其中对江苏银都集团股份有限公司投入12380000元，控股61.62%。1996年11月16日，经大丰县国有资产管理局批复：第一发起人原大丰县棉麻公司认购1238万股，由江苏银都集团公司持有。
景某于1998年3月24日经大丰县委常委会研究提名任大丰县供销合作总社副主任、江苏银都集团公司董事、副总经理、银都棉麻公司总经理，后通过股东大会决议景某担任银都棉麻公司董事长，呈报大丰县委常委会后进行了工商变更登记。1998年3月26日，大丰县供销合作总社调整领导班子分工，景某分管棉花、贸工农一体化工作和银都棉麻公司。2005年6月8日，景某经大丰市委决定免去银都棉麻公司总经理职务。2005年7月16日，银都棉麻公司通过股东大会、董事会决议免去景某董事长、总经理的职务。
原判认定上述事实的证据有：
1.被告人金辉、邹荣华、张广宇的供述。2.证人景某、柏某、郑某、林某、肖某、陈某1、吴某、陈某2、任某、苏某、郁某、陈某3、袁某的证言。3.国土资源局划拨国有土地使用权的批复文件、房权证、国有土地使用证、拆迁公告、往来转账通知单、收据、房屋买卖合同、银都棉麻公司关于出售西仓库的报告、董事会决议、房屋拆迁补偿安置协议书、银都棉麻公司关于领取折迁补偿费的请示、华棉公司记账凭证、进账单、肖某收条、华棉公司退职工借资款存款凭条、江苏省大丰县棉麻公司的企业法人营业执照、大丰县人民政府关于重组江苏银都集团实施方案的批复、大丰县供销合作总社关于委托江苏银都集团公司经营直属企业净资产的委托书及关于江苏银都集团股份有限公司股权设置的批复、江苏省大丰县棉麻公司关于江苏银都集团股份有限公司股权设置确认请示、银都棉麻公司工商登记资料、大丰县棉麻公司资产评估报告、中共大丰市委关于景某等职务任免的通知、干部任免呈报表、查封、扣押财物、江苏省非税收入一般缴款书、被告人归案情况说明、盐城市中级人民法院判决书等书证。
原判认为，被告人金辉、邹荣华、张广宇与受国家机关委派至银都棉麻公司从事公务的国家工作人员景某及该公司其他人员柏某、陈某1等人相互勾结，利用景某国家工作人员职务便利，非法占有本单位财产，数额巨大，其行为均构成贪污罪。本案系共同犯罪，被告人金辉、邹荣华、张广宇与景某等人合谋，进而配合共同侵吞公司财产，在共同犯罪中处次要地位，起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。案发后，三名被告人主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。三名被告人归案后退出赃款，可酌情从轻处罚。鉴于本案三名被告人作用相对小于其他从犯，但本案贪污数额达98万元，综合本案相关量刑情节，决定对三人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人金辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人邹荣华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人张广宇犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。
金辉上诉理由：1.没有非法占有故意，西仓库的买卖经过了县供销社的审批，但董事会决议是假的，即公司领导向县社隐瞒了实际情况，其对此并不知情，亦不知买卖西仓库要有董事会决议。景某等人具有完整的犯罪故意，其没有或只有一小半犯罪故意。2.买卖西仓库是真实出资。3.未参与事前密谋，会议中亦没有犯意表达和沟通，是景某将定好的决策告知与会人员而非讨论，仅凭领取拆迁补偿款推定犯罪故意是客观归罪。4.未实施利用他人职务便利的犯罪行为，其行为消极被动，不存在勾结。且本案以贪污定案在主、客体方面也是存疑的。5.其全部行为就是在董事会决议上签字，签字是因为上面讲到相关手续按程序办理，后来拿钱是领导说有批复的，且该行为与危害社会的结果没有关系。6.有自首、从犯情节、无犯罪前科，工作中一贯表现良好，父母及岳父母身患重病，如二审认定构成犯罪，应当减轻以至免除处罚，至少适用缓刑。7.一审所判9人罚金总额超过犯罪数额两倍，不符合法律规定。
金辉辩护人补充提出：1.对金辉启动刑事程序是非法的。其在第一次侦查时是证人，现无新的事实，应执行疑罪从无原则。2.金辉没有与景某等人共同贪污的故意和行为。本案3人以外的其他人员均为公司领导或有相应职务，可说分别利用了主管、管理、经手本单位财物的权利和便利条件，之间有过预谋，事件全程参与，而金辉无任何职务，只签署了董事会决议；董事会决议中注明按规定程序办理相关手续，证明金辉缺少违法性认识；西仓库名义上卖给肖某不等于虚假出售，分得补偿款不等于非法占有，金辉对如何向市总社打报告、总社意见、西仓库处置问题上如何操作、购房款如何筹集等均不知情，如果不参与事前共谋，不可能知道景某等人的犯罪意图；2006年10月肖某领取完补偿款后，犯罪既遂，金辉其后领取11万元的行为对贪污罪构成要件的实现没有帮助。3.买卖西仓库是真实出资。在金辉看来，不论由谁出资，通过未来的补偿款补偿职工长年工资偏低的问题，只要程序合法，不构成贪污罪。且只要实际出资而不是做假账，西仓库资产的所有权就不再是公共财产。4.即使侵占的是国有财产，也只能构成私分国有资产罪，对相关人员处罚，而本案是集体企业控股的公司财产，金辉不应被追究刑事责任。5.有省高院的生效判决证明金辉不构成贪污共犯。
邹荣华上诉理由：其仅是单位驾驶员，没有权力，也没有出谋划策，拿钱不对，但领导再三说没有问题，手续齐全，有主管单位的批复，具体情况其不清楚，只是参与了一个会议。其于2005年7月才被改选为董事，对之前的会议和董事会决议的形成、效力没有影响，也起不到辅助作用。
邹荣华辩护人的意见：邹荣华作为单位司机，参与单位领导召集的会议无可厚非，没有证据证明其在会上发言，为景某等人出谋划策。其不是董事，在董事会决议上签字是民法上的无效法律行为，对决议的生效与否不产生影响。其所得11万元应为不当得利。
张广宇上诉理由：1.其只是开了个会，没有签字，没有合谋，两任领导、财务部门、审计部门都没有监督住，其是受骗的。2.国家工作人员与非国家工作人员的勾结应当是分别利用各自的职务便利，但张广宇没有任何职务，也没有主管、经手本单位财物的便利条件。其没有参与买卖合同的签订、拆迁款的领取等过程。11万元也是他人办好通知其领取，时任领导并告之发放手续是完备的。3.本案侵占的是集体企业控股的股份制公司的财产，不构成犯罪。4.即使构成犯罪，具有从犯、自首的情节，请求适用缓刑。
张广宇辩护人补充提出：1.张广宇参加会议的行为不属于共谋。会议实际内容没有书面证据证实，现仅以口头供述认定参加会议即为共犯证据不足。2.张广宇没有在所谓董事会决议上签名，证明其无共谋的行为。3.检察机关开始通知张广宇谈话时是将其作为证人的，说明当时认为其没有共同犯罪故意及行为。4.景某在2005年5月退二线，无职务上的便利可利用，拆迁补偿款的领取分割均为新法定代表人陈某2签批，款项来源明确公开，不存在秘密侵吞的行为。5.罚金30万超过了法律规定的标准。6.张广宇即使构成犯罪，也较其他人员情节轻微，且具有自首、从犯、无前科劣迹、主动退赃的情节，请求对其单处罚金或适用缓刑。
出庭检察员意见：一审判决认定事实清楚，定性正确，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于各上诉人及其辩护人的意见，经查：
1.关于各上诉人所参与会议性质的问题。景某等9人在相关拆迁公告已发布且西仓库在拆迁范围、拆迁所得收益将远远大于出售价的情况下，召开所谓会议共同商议决定将西仓库出售价再降至评估价的75%即30.35万元，通过名义上出售给肖某的方式将拆迁补偿款多出部分由参会9人平分。会议的违法性、秘密性特征明显，事后形成的形式不合法、“为盘活资产”等内容不实的“董事会决议”对此予以印证，证明出售西仓库的行为实质是侵吞单位资产的一种手段，而“开会”正是为达此目的进行共谋的行为，金辉等3人参与共谋并实际分得钱款，与景某等人构成共同犯罪。关于本案定性，原生效判决书已作充分阐述，一审认定3人的行为与景某等人共同构成贪污罪定性正确。景某等人会前是否已作决定、事后如何具体操作均不影响对金辉、邹荣华、张广宇已构成犯罪这一事实的认定。“董事会决议”的产生本就为将非法行为形式合法化，当然不能以其中注明“相关手续按规定程序办理”而否定其行为的非法性，即不能否定金辉等人具有非法占有的故意。
2.关于罚金。相关司法解释规定的50万元以下或者犯罪数额二倍以下均是指对单个人判处罚金的限制，共同犯罪参与人罚金总额超过上述限额并不违反司法解释的规定。
3.其他。上诉人及其辩护人还提出的程序违法、勾结必须有管理、经手等职务便利、在董事会决议上签字是无效民事行为等理由及意见，或于法无据，或对案件定性没有影响。
故上述相关理由及意见均不能成立，本院不予采纳，出庭检察员认为本案事实清楚、定性正确的意见成立，本院予以采纳。
关于各上诉人及其辩护人就金辉等人的作用及量刑提出的理由及意见，经查：
在共同犯罪中，景某作为公司董事长，首起犯意，策划、指挥犯罪活动，为主犯无疑；柏某、郑某分别作为公司常务副总、董事及办公室主任，在景某的召集下先行3人商议，征求肖某意见，参加9人会议，柏某并拟定虚假的董事会决议让各人签字，起草向市社的请示报告，市社审批后带肖某至大丰合同事务所签订出售协议等；陈某1作为公司财务科科长，参加9人会议，在购房款一事上积极出谋划策，并安排办理相关财务手续；肖某作为主持工作的公司西仓库副主任，在郑某、柏某就以其名义购买西仓库先行征求其意见时表示同意，参加9人会议，签订房屋买卖合同，拆迁补偿款到位后按照林某的要求出具相关条据；林某作为公司会计，经手办理所有的账务事宜，包括将拆迁补偿款以借资形式转移至华棉公司账上、开具相关收据等。
金辉、邹荣华、张广宇参加9人会议，金辉、邹荣华并在虚假的董事会决议上签字，此外3人并无其他行为。与柏某等5人相比，金辉、邹荣华、张广宇在共同犯罪中介入程度更低，身份对犯罪的影响力更小，地位的从属性更明显，原判量刑时仅以三个月区分不足以反映其作用和地位上的差距，本院予以纠正。
本院认为，上诉人金辉、邹荣华、张广宇与受国家机关委派至非国有单位从事公务的国家工作人员景某及该公司其他人员柏某、郑某等人相互勾结，共同将银都棉麻公司的财物非法占为已有，数额巨大，其行为均构成贪污罪，系共同犯罪。金辉、邹荣华、张广宇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。案发后，3人主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。3人归案后退出赃款，可酌情从轻处罚。综合上述情节，本院决定对3名上诉人均减轻处罚。原判认定事实清楚，定性正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982刑初425号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）金辉犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2019年3月7日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
上诉人（原审被告人）邹荣华犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2019年3月7日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
上诉人（原审被告人）张广宇犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月8日起至2019年3月7日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 方朝军
审判员 王劲梅
审判员 陈 杰
二〇一七年九月七日
书记员 徐小龙
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。