山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吕民一终字第309号
上诉人（原审被告）谢忠元，1960年5月21日生，汉族，山西省吕梁市离石区田家会街道办高崖湾村人。
委托代理人左长青，男，山西晋凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马小平，1965年1月226日生，汉族，山西省临县刘家会镇王家庄村人。
委托代理人王小梅，女，1984年9月19日生，汉族，系被上诉人之女。
原审被告王二小，男，1976年12月19日生，汉族，山西省临县三交镇焉头村人。
上诉人谢忠元因与被上诉人马小平、原审被告王二小提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2013）离民初字第583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人谢忠元及其委托代理人左长青、被上诉人马小平及其委托代理人王小梅、原审被告王二小均出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告谢忠元将自用仓库的土建工程，包括垒砌墙和硬化地面以包工不包料的形式承包给王二小，双方约定每做砖一个三毛钱，每平米地面硬化12元的价格支付工程款。工人及工资由王二小自行解决。庭审中谢忠元及王二小均认可王二小无相关工程建筑资质。原告于2013年5月4日受雇于王二小，约定工资140元日。2013年6月13日早八点半左右，原告在作业中从仓库圈梁上掉到地上受伤，被送往吕梁市人民医院住院治疗。住院30天，期间门诊费3699.04元，医疗费27156.55元。被告王二小垫付医疗费11000元。后经吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定为劳动能力障碍程度八级伤残。山西广大司法鉴定所鉴定伤残程度为八级，另须行鼓膜修补手术的后续治疗费用10000元。原告马小平系农民，但从2009年5月19日起租赁离石区西崖底村翟丑兵的房屋居住至今，期间一直靠在离石城区打工维生。
原审认为，公民的生命健康权依法应予保护。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告谢忠元将自用仓库工程以包工不包料的形式承包给被告王二小，由王二小自行雇佣工人承揽修建，谢忠元与王二小形成承揽合同的关系；原告马小平受雇于被告王二小在从事雇佣活动中受伤，其雇主王二小应当承担赔偿责任；谢忠元作为工程的发包人，在明知王二小没有相应工程建筑资质的情况下仍然将工程承包给王二小，根据法律规定，应该与王二小共同向马小平承担连带赔偿责任。原审法院对马小平因受伤造成的损失认定如下：1、门诊费3699.04元，住院医疗费27156.55元；2、住院伙食补助费酌情以每日15元计算，为30天×15元=450元；3、营养费酌情认定900元；4、护理费以山西省服务业在岗职工平均工资为标准计算，为22565元÷365天×30天＝1854.6元；5、误工费，因王二小与马小平约定的140元／日仅是在其雇佣期间的工资，不具有确定性，故应以建筑业在岗职工平均工资36538元计算至定残日为36538元÷365天×155天＝15516元；6、残疾赔偿金，因马小平居住在离石城区已一年以上，且其收入主要来源于城区打工，故以2012年度城镇居民人均可支配收入为标准计算，为20411.7元×20年×30%=122470.2元；7、后续治疗费以山西光大鉴定所鉴定结论为准，认定10000元；8、交通费酌情认定1000元；9、精神抚慰金酌情认定15000元。以上各项共计198046.39元，将王二小垫付的医疗费11000元核减，为187046.39元。该款由王二小赔偿，谢忠元承担连带赔偿责任。鉴定费2400元由王二小、谢忠元共同承担。关于被告王二小、谢忠元对于马小平因饮酒导致神志不清，应对受伤承担重大过错的辩称无事实及法律依据。原告对此予以否认，故本院依法不予认可。综上，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、本判决生效之日起十五日内被告王二小支付原告马小平人民币187046.39元，被告谢忠元承担连带责任；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》地二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4736元，由被告王二小、谢忠元各承担2368元，鉴定费2400元由王二小、谢忠元各承担1200元。
判后，上诉人谢忠元不服，提出上诉，请求：一、依法撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2013）离民初字第583号民事判决；二、依法改判上诉人不承担连带赔偿责任，或将本案发回重审；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、上诉人不应承担连带赔偿责任。一审法院认定：“谢忠元与王二小形成承揽合同的关系；原告马小平受雇于被告王二小在从事雇佣活动中受伤，其雇主王二小应当承担赔偿责任；谢忠元作为工程的发包人，在明知王二小没有相应工程建筑资质的情况下仍然将工程承包给王二小，根据法律规定，应该与王二小共同向马小平承担连带赔偿责任。”上诉人认为，一审判决对上述重要事实的认定明显错误，又自相矛盾：一是既然认定上诉人与王二小之间系承揽合同关系，王二小系被上诉人的雇主，那么根据我国合同法的规定，被上诉人马小平受伤的赔偿责任主体理应是雇主王二小，不应是上诉人；二是根据我国建筑法第八十三条第三项规定，以及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定，对于临时性房屋建筑和农民自建低层住宅（两层以下）的建筑活动，是不需要建筑资质的。本案中，上诉人作为高崖湾村人修建库房仅有一层，显然属于农民自建低层建筑（或临时性建筑），不应适用建筑法关于施工资质的硬性要求。二、一审法院没有考虑被上诉人在本案中的过错责任，应予纠正。一审法院审理时，上诉人提供了王丽、崔林顺二人的证人证言一致证实：2013年6月13日早八点半左右，王丽、崔林顺、马小平来到工地，当时马小平行走时身体不稳、摇摇晃晃，欲爬梯上梁，工头王二小见状后进行阻止并劝说危险，但是马小平声称：“没事”，便爬梯上梁，但不到几分钟后，马小平就从梁上掉下来。对此，原审被告王二小亦当庭认可确有此事。可见，被上诉人饮酒后直到第二天要作业时还神志不清，见此情形工头王二小劝阻未果，其执意上梁是导致事故发生的重要原因。一审法院对被上诉人的过错未予考虑导致判决错误，应予纠正。综上，一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。敬请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人马小平在庭审中口头答辩称，上诉人在上诉状中陈述的出工时间不对，2013年6月13日早上六点多去的时候出的事。被上诉人事发前没有喝酒。
经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有：1、就本案事故上诉人谢忠元应否承担责任，如应承担责任，应承担何种责任；2、被上诉人马小平对自身受损有无过错，应否承担责任。原审被告王二小以包工不包料的形式承包上诉人谢忠元的库房修建工程，双方形成承揽关系；被上诉人马小平受雇于原审被告王二小从事修筑活动，双方形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原审被告王二小作为工头，对保障其所雇人员在作业过程中的人身安全负有直接责任，其应对被上诉人马小平从事雇佣活动过程中所受人身损害承担主要赔偿责任，本院酌定其责任份额为50%；但是，被上诉人马小平作为完全民事行为能力人，在作业过程中未尽到安全注意义务，存在一定过错，应相应减轻雇主即原审被告王二小的民事赔偿责任，本院酌定其责任份额为10%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定系依据《建筑法》立法理念而来，而《建筑法》明确了农村自建低层建筑活动不适用本法的精神。因此，在符合农村低层建筑活动的情形下，因现行法律并未对村镇建筑工匠从业资质作明确规定，故不应将对承揽方从业资质的审查作为强制性法定义务施加于房主并以未尽该义务而令房主承担一般承揽合同关系下定作人因选任过失而应承担的赔偿责任，更遑论与承揽方对提供劳务者受损承担连带赔偿责任。但是，房屋修建工程作业本身具有较高的危险性，考虑到农村建筑市场的特殊性，现行法律虽对村镇建筑工匠从事农村低层建筑活动的资质未作强制性规定，但本院认为要求房主在此情形下对提供劳务者的人身安全负有必要的注意义务是该种法律上的妥协的应有之义。上诉人谢忠元作为库房工程的受益人，对施工安全疏于监管，具有过错，依法应承担相应责任，本院酌定其责任份额为40%。
综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以采纳，对其上诉请求合理部分予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律失当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2013）离民初字第583号民事判决；
二、上诉人谢忠元于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人马小平人民币79218.56元；
三、原审被告王二小于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人马小平人民币88023.20元；
四、被上诉人马小平自行承担损失人民币19804.64元；
五、驳回被上诉人马小平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4736元，由上诉人谢忠元负担1894.4元、原审被告王二小负担2368元、被上诉人马小平负担473.6元；鉴定费2400元，由上诉人谢忠元负担960元、原审被告王二小负担1200元、被上诉人马小平负担240元。二审案件受理费4041元，由上诉人谢忠元负担1616.4元、原审被告王二小负担2020.5元、被上诉人马小平负担404.1元。
本判决为终审判决。
审判长 薛少烈
审判员 王晓瑜
审判员 张晓艳
二〇一四年五月十九日
书记员 张亚楠