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拟稿单位：民一庭拟稿人：张国刚
山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民终字第00318号
上诉人（原审被告、反诉原告）长治县物资总公司。
法定代表人裴和平，任该公司经理。
委托代理人李明，男，1977年2月16日出生，汉族，山西省长治县人，住长治县工会小区14号，任长治县物资总公司工会主席。
被上诉人（原审原告、反诉被告）长治市诚信建筑工程有限公司，住所地山西省长治市紫金东路（民乐酒家2楼92号）。
法定代表人王世英，任该公司经理。
委托代理人李波，男，1981年5月7日出生，汉族，系王世英之子，住长治复兴小区**号楼*单元**号。
委托代理人李霞，女，1973年4月10日出生，汉族，该公司职工，住长治市郊区故县东街钢城新区3栋2单元6户。
原审被告（反诉原告）山西省长治县物资开发公司。
法定代表人宋俊义，任该公司经理。
委托代理人李明，男，1977年2月16日出生，汉族，山西省长治县人，住长治县工会小区14号，任长治县物资总公司工会主席。
原审被告王树德，男，1952年5月4日出生，汉族，长治市诚信建筑工程有限公司会计，住山西省长子县慈林镇南张村。
上诉人长治县物资总公司因建筑工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治县人民法院（2011）长民初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长治县物资总公司及原审被告（反诉原告）山西省长治县物资开发公司的委托代理人李明，被上诉人长治市诚信建筑工程有限公司（以下简称诚信建筑公司）的委托代理人李波、李霞，原审被告王树德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告诚信建筑公司原法定代表人为李贵青，2008年7月病故，2010年1月公司变更法定代表人为王四英（李贵青之妻），被告王树德系该公司会计。长治县物资总公司原名长治县物资公司，长治县物资开发公司属其开办的下属企业，2001年11月10日被长治县工商局吊销其营业执照，至今未注销。2005年6月28日，原告与长治县物资公司签订《工程联营协议》，约定原告将该公司二层办公楼拆除，新建综合楼一幢，包括地下室、首层店铺和二层至五层住宅，总面积为2577平方米，预售资金3422511元。原告为前期工程垫资30万元，公司在出售首层店面时退还原告。2005年7月15日，原告与长治县物资开发公司签订《工程联营协议》，约定原告将该公司旧带锯厂拆除，新建综合楼一幢，包括地下室、首层店铺、A户型和B户型，总面积为2314.79平米，预售资金2960323.5元。原告为前期工程垫资30万元，公司在出售首层店面时退还原告。合同签订后，原告立即开工建设综合楼两幢。完工后，2007年10月15日经长治县质监部门检验，各工程项目均符合设计要求，验收合格，出具了《建筑安装工程交工验收书》，原告交工。就工程结算事宜，2008年3月10日原告与被告二公司签订《补充协议》，约定公司2005年因设计工程结构时仓促，投标价格过高，通过对长治县市场考察，把原定工程结构楼层进行了变更改建，经双方友好协商，呈请审计局按现有工程以实计算。遂于2008年4月8日，由山西海盛工程造价咨询有限公司长治分公司和长治宏信审计事务所有限公司作出《审计报告》：长治县物资局综合楼工程送审金额为3383614元，审定金额为3124006.93元，核减金额为259607.07元；长治县物资开发公司综合楼及附属设施工程送检金额为4224809.05元，审定金额为3916940.8元，核减金额为307868.25元；二项工程审定金额共计7040947元。从2006年开始，长治县物资总公司按工程进度陆续给原告支付工程款，截止2009年，工程款7040947元全部付清（包含公司有楼房三套计627998元折抵给原告），只剩工程前期垫资款39万元未付。其中进入诚信建筑公司账上5133425.14元，余款1907522元由被告王树德代表公司领取，其对本工程遗留的欠款全部予以结清。诚信建筑公司和王树德在庭审后共同就本工程欠款情况进行了清算，一致认可王树德代原告公司支出的款项：交纳税款374226.39元、归还信用社贷款487766.54元、楼房三套折抵款627998元（其中原告法人占有一套、王树德占有一套、其他员工占有一套）、支付个人工资159572元，合计1649562.9元。
原审法院认为，被告二公司欠原告前期工程垫资款390000元，事实清楚，证据充分，双方均予认可，根据《合同法》第六十条第一款的规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，双方在《工程联营合同》中明确约定垫资款在被告公司出售首层店面时退还原告。而工程已竣工多年，被告却不按约履行，责任在被告二公司，被告理应给付。长治县物资开发公司系长治县物资总公司开办的下属企业，2001年11月10日依法被长治县工商局吊销营业执照后无权再对外从事民商活动，其2005年7月15日与原告签订《工程联营协议》时已不具备经营的主体资格，而原告所举的垫资收据均加盖着长治县物资局财务专用印章，未加盖长治县物资开发公司财务专用印章，故原告垫资款390000元应当由长治县物资总公司负责偿还，并承担相应的诉讼费用。被告二公司就建筑质量问题反诉原告要求赔偿经济损失500000元，庭审中陈述是估算，经司法评估鉴定和证人证明，原告工程确实存在质量问题，长治县物资总公司综合楼维修加固费用评估为4846.96元。虽二被告对鉴定结果不服提出重新鉴定申请，但经多次通知不按规定预交鉴定费，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”视被告二公司主动放弃重新鉴定申请，其又提供不出足以推翻《房屋安全鉴定报告》结论的相反证据，故该鉴定报告具有证明效力，维修赔偿数额4846.96元予以采纳。二被告就500000元的经济赔偿数额没有其他证据充分证明，应当承担举证不能的法律后果，该诉求不予支持。按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，在正常使用条件下，房屋建筑工程最低保修期限是地基基础工程和主体结构工程的为设计文件规定的该工程的合理使用年限，其他不同的为5年或2年。本工程于2007年竣工，原被告于2011年提起民事诉讼（包括反诉），原告辩称该反诉超过诉讼时效，不符合相关规定，不予支持。就被告王树德2012年11月21日提供的单据四支，本院核实后认为，证据2、4发生在2009年间，也已记入被告公司帐中，该事实与原告有关联且真实，予以采信，金额合计39000元；证据1、3属单一证据，无法证明与本案有关，不予采信。加上双方共同对账认可的支出金额1649562.9元，共计1688562.9元可认定该工程的合理支出。王树德以公司名义从长治县物资总公司取得工程款1907522元，除房屋三套抵作627998元归原告所有外，被告王树德还应归还原告现金218959.1元。王树德提供的其他证据与本案无关，不予处理。被告王树德身为原告单位会计，在原法人代表李贵青去逝后未经其继承人同意擅自处分公司的权利和义务，且不向其继承人汇报公司财务收支情况；在王四英担任法人后，仍没有积极配合工作，如实清理经手长治县物资总公司的工程事宜，导致原告无奈起诉。因此被告王树德应当归还原告工程款218959.1元的同时还应当承担本案的诉讼费用。综上，本院依据《中华人民共和国民法通则》第七十二条、第一百一十七条第一款和《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、第二百八十六条、第一百一十一条，判决如下：一、被告（反诉原告）长治县物资总公司应当支付原告（反诉被告）长治市诚信建筑工程有限公司工程垫资款390000元整。二、被告王树德应当归还原告长治市诚信建筑工程有限公司工程结算费218959.1元整，并将其占有的、长治县物资总公司折抵给原告的住宅楼房一套归还给原告。三、原告（反诉被告）长治县诚信建筑工程有限公司应当支付被告（反诉原告）长治县物资总公司综合楼维修费4846.96元。四、驳回原告（反诉被告）和被告（反诉原告）的其他诉讼请求。限上列第一、二、三项在本判决生效后二十日内一次性付清。第一项与第三项支付金额相互折抵后，长治县物资总公司应当给付长治市诚信建筑工程有限公司工程款385153元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25804.18元，被告长治县物资总公司负担7150元，被告王树德负担18654.18元。反诉案件受理费4400元，原告（反诉被告）负担100元，被告（反诉原告）负担4300元。
判后，长治县物资总公司不服，上诉称，工程质量存在问题，原审鉴定结果合法但不合理，不能作为定案的依据，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人诚信建筑公司辩称，原审认定上诉人欠被上诉人39万元垫资款，事实清楚，被上诉人为上诉人所做工程，已经竣工并验收数年，上诉人没有履行约定；上诉人提出的工程质量问题，一审时经上诉人申请已做鉴定，鉴定结论客观公正。原审判决正确，应当驳回上诉，维持原判。
原审被告山西省长治县物资开发有限公司辩称，同意上诉人长治县物资总公司的上诉意见。
原审被告王树德辩称，工程质量问题已经过鉴定，应当以鉴定结论为准。
经审理查明，本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。在审理本案的过程中，双方均未提交新的证据。
本院认为，上诉人长治县物资总公司所提工程质量问题，原审时经过司法鉴定已有相应鉴定意见，原审依据鉴定意见认定被上诉人诚信建筑公司应当支付长治县物资总公司综合楼维修费4846.96元，认定事实清楚，证据充分，处理适当。关于上诉人长治县物资总公司所提原审鉴定意见不合理，不能作为定案依据的主张，其一审时提出了重新鉴定的申请被准许，因其未能及时缴纳鉴定费用而未果，应当由其承担不利后果，故对其该项上诉主张，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，程序合法，判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7077元，由上诉人长治县物资总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李艳军
审 判 员 贾治中
代理审判员 张国刚
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 赵 卿