重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06827号
上诉人（原审原告）：重庆市合川区康佳建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区三汇镇双龙街。
法定代表人：雷秋稔，该公司总经理。
委托代理人：黎宗品，重庆市合川区将军法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：张才全。
委托代理人：张永红，重庆阳城律师事务所律师。
上诉人康佳建筑公司与被上诉人张才全工伤保险待遇纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2015年9月6日作出（2015）合法民初字第05165号民事判决。康佳建筑公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月10日公开对本案进行了询问。康佳建筑公司的委托代理人黎宗品，张才全及其委托代理人张永红到庭参加了询问。本案现已审理终结。
康佳建筑公司一审诉称：张才全于2014年1月2日到康佳建筑公司承建的合川三汇汽车站项目部工地工作，至2014年3月21日受伤时，工作时间只有2个多月，且张才全未领过工资，也未结算，其本人工资依法应当以其受伤前重庆市城镇私营单位职工月平均工资2586.25元计算，4252元每月不是张才全受伤前重庆市城镇私营单位职工月平均工资，而是张才全受伤后重庆市城镇非私营单位职工月平均工资；张才全系右桡骨受伤，劳动能力障碍程度为九级伤残，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，停工留薪期应为3个月；根据《重庆市工伤保险实施办法》的规定，一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数计发，而4252元每月是本市非私营单位上年度职工月平均工资，不是本市上年度职工月平均工资；重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决中的医疗费28553.26元，有25000元系康佳建筑公司支付的，不是张才全本人垫付的，仲裁裁决未依法予以扣除；鉴定期间不应以张才全申请鉴定的时间开始计算，应以实际鉴定时的时间开始计算，重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会认定张才全的鉴定期间为2.5个月错误。综上，康佳建筑公司特提起诉讼，请求：1、依法判决张才全的工伤保险待遇，2、本案诉讼费由张才全承担。
张才全一审辩称：劳动仲裁认定的事实没有异议，仲裁参照平均工资张才全认可；停工留薪期应为6个月；一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金应当参照本市非私营单位上年度职工月平均工资；医疗费康佳建筑公司并无证据证明其垫付25000元；鉴定期间应从鉴定申请日到鉴定结束。住院伙食补助金标准应当为32元每天，医疗门诊费655.7元没有主张是错误的；差旅费应当主张；其他仲裁裁决的款项我们认可。
一审法院经审理查明：张才全于2014年1月2日到康佳建筑公司承建的合川三汇车站候车及办公楼桩基工程上班，2014年3月21日，张才全在该工程安装钻机时右上肢不慎受伤，后到重庆市合川区人民医院住院治疗，诊断为：右桡骨远端粉碎性开放性骨折，于2014年4月14日好转出院，共住院24天。医院出院医嘱：1、门诊随访；2、患肢3月勿负重，被动活动腕、各掌指、指间关节，循序渐进进行功能锻炼；3、出院带药；4、术定期复查X片（术后1、3、6月），不适随诊。2014年8月19日，重庆市××区人力资源和社会保障局认定张才全的受伤性质为工伤。2014年11月25日，张才全向重庆市××区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力等级鉴定，2015年3月3日，重庆市××区劳动能力鉴定委员会鉴定张才全的伤残等级为九级伤残，无生活自理障碍。张才全未在康佳建筑公司处领取过工资，张才全受伤后未再到康佳建筑公司上班。
2015年4月15日，张才全向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：解除与康佳建筑公司的劳动关系并由康佳建筑公司支付其一次性伤残补助金90，000元、一次性工伤医疗补助金17，008元、一次性伤残就业补助金38，268元、停工留薪期工资60，000元、住院期间护理费3640元、住院期间伙食补助费832元、鉴定期间生活津贴27，720元、差旅费2000元、鉴定检查费480元、医疗费29，208.96元。2015年4月23日，康佳建筑公司收到张才全的仲裁申请副本。
2015年6月11日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字（2014）第444号仲裁裁决：1、申请人（张才全）与被申请人（康佳建筑公司）之间的劳动关系于2015年4月23日解除；2、被申请人支付给申请人一次性伤残补助金38，268元、一次性工伤医疗补助金17，008元、一次性伤残就业补助金38，268元、停工留薪期工资25，512元、鉴定期间生活津贴7441元、住院期间护理费2000元、住院期间伙食补助费200元、鉴定检查费480元、医疗费28，853.26元，共计157，730.26元；3、驳回申请人的其他申诉请求。康佳建筑公司对该裁决不服，向一审法院起诉，诉请如前。
一审审理中，康佳建筑公司对仲裁裁决认定的张才全月平均工资标准为4252元／月、停工留薪期为6个月、鉴定期间为2.5个月有异议，张才全认为仲裁裁决认定的医疗费28，553.26元中有25，000元是张才全垫付，应当依法予以扣除，住院天数有重复，应依法扣除，其他无异议。张才全对仲裁裁决认定的住院期间伙食补助金标准、医疗门诊费655.7元、差旅费有异议，其他无异议。
一审还查明，2013年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为51，015元，即4252元／月。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。康佳建筑公司系依法成立的企业，具备用工主体资格。张才全于2014年1月2日起到康佳建筑公司上班，原、张才全双方均无异议，依法认定康佳建筑公司与张才全之间的劳动关系从即日起建立。
张才全在康佳建筑公司工作时受伤，被认定为工伤并鉴定为九级伤残，应当依法享受工伤保险待遇，因康佳建筑公司未给张才全参加工伤保险，张才全应享受的工伤保险待遇应全部由康佳建筑公司支付。2015年4月15日，张才全申请仲裁，要求解除与康佳建筑公司的劳动关系，康佳建筑公司于2015年4月23日收到相关仲裁文书，双方之间的劳动关系从2015年4月23日起解除。审理中，康佳建筑公司对仲裁裁决的由康佳建筑公司支付张才全鉴定检查费480元无异议，予以确认。
关于张才全的工资标准。审理中，康佳建筑公司与张才全双方均未举示相关证据对康佳建筑公司的月平均工资水平予以证明，康佳建筑公司认为张才全工资依法应当以其受伤前重庆市城镇私营单位职工月平均工资2586.25元计算，根据国家统计局、国家工商行政管理局《关于划分企业登记注册类型的规定》第九条规定：“私营企业是指由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣劳动为基础的营利性经济组织”。康佳建筑公司并未提交证据证明其单位性质属于私营单位，故应参照重庆市2013年度社会平均工资标准，确认张才全受伤前平均工资为4252元／月。因此，康佳建筑公司应支付张才全以下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金38，268元（4252元／月×9月）。2、一次性工伤医疗补助金17，008元（4252元／月×4月）。3、一次性伤残就业补助金38，268元（4252元／月×9月）。4、停工留薪期工资25，512元（4252元／月×6月）。5、鉴定期间生活津贴。张才全于2014年1月2日入职，2014年11月25日申请劳动功能障碍程度登记进行鉴定，重庆市××区劳动能力鉴定委员会于2015年3月3日鉴定张才全劳动功能障碍为九级伤残，无生活自理障碍，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，康佳建筑公司应支付给张才全的生活津贴为7441元（4252元／月×2.5月×70%）。6、住院期间护理费，张才全住院治疗天数为24天，康佳建筑公司应支付给张才全住院期间护理费为1920元（80元／天×24天）。7、住院期间伙食补助费192元（8元／天×24天）
关于医疗费问题。张才全在住院期间垫付医疗费金额为28，553.6元，因康佳建筑公司未依法为张才全参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条、第六十二条之规定，张才全付的住院期间的医疗费用应由康佳建筑公司承担，康佳建筑公司称已为张才全垫付25，000元医疗费，但并未提交相关证据予以证明，不予采信，故张才全应支付康佳建筑公司住院期间医疗费为28，553.26元。张才全举示的655.7元门诊治疗费收据，并未举示有效证据证明是因本次工伤产生的，对张才全要求康佳建筑公司支付655.7元门诊治疗费的请求不予支持。
关于差旅费问题。庭审中，张才全并未举示有关证据，故对张才全要求康佳建筑公司支付2000元差旅费的请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条之规定，判决如下：一、重庆市××区康佳建筑工程有限公司与张才全之间的劳动关系从2015年4月23日起解除；二、由重庆市××区康佳建筑工程有限公司在本判决生效后15日内支付张才全一次性伤残补助金38，268元、一次性工伤医疗补助金17，008元、一次性伤残就业补助金38，268元、停工留薪期工资25，512元、鉴定期间生活津贴7441元、住院期间护理费1920元、住院期间伙食补助费192元、鉴定检查费480元、医疗费28，553.26元，合计157，642.26元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由康佳建筑公司负担。
康佳建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判支持康佳建筑公司的一审诉讼请求。主要事实和理由：一、原审认定张才全受伤前平均工资为每月4252元错误。张才全受伤前到康佳建筑公司上班只有两个多月，未领过工资，也未结算，其本人工资依法应当以其受伤前重庆市城镇私营单位职工月平均工资2586.25元计算。二、原审认定张才全停工留薪期为6个月错误，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，停工留薪期为3个月。三、原审以4252元每月标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金错误，4252元每月是本市非私营单位上年度职工月平均工资，而不是上年度职工月平均工资。四，张才全受伤产生的医疗费中，有25000元系康佳建筑公司支付的，不是张才全垫付的，应予扣除。五、原审认定鉴定期间为2.5个月是错误的，鉴定期间应从实际鉴定时的时间开始计算。
张才全辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
二审中双方均没有提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，张才全于2014年1月2日到康佳建筑公司上班，双方之间建立劳动关系。张才全在工作中受伤，被认定为工伤，经鉴定为九级伤残，依法应当享受工伤保险待遇。康佳建筑公司未为张才全参加工伤保险，依法应当支付张才全工伤保险待遇。由于张才全在上班期间一直未领取工资，一审法院参照张才全受伤前一年度社平工资4252元／月作为计算标准其本人工资，并无不当。康佳建筑公司认为应当参照张才全受伤前重庆市城镇私营单位职工月平均工资2586.25元计算，缺乏法律依据，不能成立。张才全受伤为右桡骨粉碎性骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》分类目录S52规定，停工留薪期依法应为6个月。康佳建筑公司认为张才全停工留薪期应为3个月，缺乏法律依据，不能成立。康佳建筑公司认为其垫付医疗费25000元，但并未提供证据予以证实，依法不予支持。康佳建筑公司认为鉴定期间应当从实际鉴定时间开始计算，亦缺乏法律依据，不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人康佳建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市合川区康佳建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 董昫顗