辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民二终字第00159号
上诉人（原审原告）：何连生。
被上诉人（原审被告）：东�市方龙水产有限公司。
法定代表人：方均魁，该公司董事长。
委托代理人：杨元海，辽宁方浩律师事务所律师。
上诉人何连生与被上诉人东港市方龙水产有限公司（以下简称方龙水产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，东港市人民法院于2014年1月2日作出（2013）东民初字第2828号民事判决。何连生不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人何连生，被上诉人方龙水产公司的委托代理人杨元海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何连生（原审原告）在一审诉称，2012年8月11日，原告经工友于世俊介绍到被告处进行厂房维修、安装通气孔。原、被告口头商定每日劳务费150元，工作时间为上午6：30-11：30，下午12：30-18：00。2012年8月13日上午，原告在厂房顶部正常作业时，摔落至地面受伤。随后，原告被送至东�市中心医院抢救治疗，共计住院治疗41天。原告伤情经鉴定，构成陆级、玖级、拾级伤残各一处。原告因本次事故共产生如下损失：1、医疗费24001元；2、120出车服务费400元；3、出院复查及后续治疗费60580元；4、误工费11443元；5、住院伙食补助费615元；6、住院护理费3860元；7、交通费300元；8、残疾赔偿金103180元；9、精神损害抚慰金15483元；10、鉴定费1750元，以上合计221512元。原告认为，原、被告双方形成雇佣合同关系，因原告在工作中受伤，所造成的损失应由被告承担，同时考虑到本案的具体情况，现请求由被告承担总损失的90%，即199360元。
方龙水产公司（原审被告）在一审辩称，原、被告间没有进行过任何商定，涉案工作是于世俊从被告处承揽，原、被告之间不存在雇佣合同关系。被告没有为原告支付过3万元医疗费，该3万元医疗费是于世俊支出给原告的。对鉴定结论不予认可，并申请重新鉴定。因后续治疗尚未发生，故对后续治疗费不予认可。原告在从事劳务的过程中具有明显过错，故对其请求的责任比例不予认可。合作医疗部门出具的单据没有公章，且单据的名头非原告，故对该部分医疗费不予认可。因没有120出车费收据，故对该部分费用不予认可。误工费计算到评残前一日没有依据。交通费、精神损害抚慰金均过高。由于原、被告间不存在雇佣关系，法院应驳回原告对被告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2012年8月13日上午，原告在被告的厂房顶部协助案外人于世俊修补更换年久的石棉瓦房顶，原告在厂房顶部搬运石棉瓦过程中，厂房顶部的石棉瓦被原告踩碎，其从踩碎处跌落受伤。事后，原告在东港市中心医院住院治疗41天，支出住院医疗费52375.32元。出院后，原告共计休治128天，期间产生医疗费合计324.72元。另外，原告还在东港市第三医院产生医疗费132.60元。以上医疗费用合计52832.64元。
事故发生后，原告就其伤情的伤残程度以及其伤情是否需要继续治疗在东港中信法医司法鉴定所进行鉴定，该所东中临鉴字（2013）第138鉴定意见书认定原告的伤情构成陆级伤残一处、玖级伤残两处；该所东中临鉴字（2013）第139鉴定意见书认定原告左股骨头缺血性坏死，需置换人工股骨头，其费用约6万元，14年更换一次。原告为该两份鉴定支出鉴定费1800元。因被告对以上二份鉴定意见书不予认可，且对医疗费用支出的合理性等方面不予认可，并申请鉴定，本院依法委托丹东江城法医司法鉴定所对被告的以上异议内容进行鉴定。该所于2013年10月12日作出丹东司法鉴定所（2013）临鉴字第363号鉴定意见书，认定原告左侧股骨头坏死与本次事故有直接因果关系，原告构成陆级、玖级、拾级伤残各一处，原告在住院期间产生的医疗费用应扣除374元不合理支出。被告为此次鉴定支出鉴定费用2350元。
另查，原告系农业家庭户口。在事故发生后，案外人于世俊在被告处借款3万元，后于世俊将该款给付原告。
原审法院经审理认为，本案的争议焦点为原、被告间形成何种法律关系。原告认为其与被告间形成的是雇佣关系，为此其提供东港市前阳镇石桥岗村村民委员会出具的证明以及证人于世俊、韩天军的证言。其中东港市前阳镇石桥岗村村民委员会出具的证明可证实原告在被告处工作时受伤，但不能证实原告是受被告雇佣。证人于世俊的证言可以证实于世俊接受的是被告维修、更换厂房房顶石棉瓦以及制作、安装厂房顶部气漏子的工作，并由于世俊负责找到原告以及韩天军协助于世俊完成以上工作，其中原告在工作时主要负责运送石棉瓦。于世俊在工作中所使�的手锯、切割锯、锤子等工具均由于世俊自行准备。双方约定于世俊每日工资为260元、韩天军以及原告每日工资均为150元，全部由被告给付。证人韩天军的证言可以证实韩天军在工作过程中主要是协助原告完成工作任务，其每日的工资150元，由被告支付。而被告认为其与原告间并非形成雇佣关系，为此其提供了证人陈其钟、薛惠有、金志财、王有安等人的证言。以上证人证言可以证实被告将维修、更换厂房房顶石棉瓦以及制作、安装厂房顶部气漏子的工作以3000元价格承包给于世俊。本院通过以上证人的证言以及原告的自述，可以认定于世俊是以自己的设备、技术和劳力，完成被告交付的主要工作，原告以及韩天军协助于世俊完成被告交付的主要工作，本院据此认定于世俊、韩天军、原告与被告间就涉案的工作形成的是共同承揽合同关系，非雇佣关系。
《最高人�法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”据此，法官释明权的适用应当遵循以下原则：1、释明权的运用应当在经过开庭审理，就当事人的诉讼请求所主张的事实已经清楚的基础之上；2、当事人主张的民事法律的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，从而导致当事人提出的诉讼请求难以给予保护；3、应依据法院对审判权限的规定，决定由谁进行释明，审判权限在合议庭的，由合议庭评议后进行释明；独任审判的，由独任审判员进行释明；4、释明应当遵循公开、公平的原则；5、经过释明后，当事人同意变更诉讼请求的，重新指定举�期限，不同意变更诉讼请求的，承担不利后果。本案中，关于原告受伤的法律关系，本院已据查明的事实依法认定原告、于世俊、韩天军与被告间就涉案的厂房维修工作所形成的是共同承揽合同关系，即原告、于世俊、韩天军就涉案的厂房维修工作系共同承揽人，原告与被告间所形成的并非雇佣法律关系；同时，因提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系（雇佣关系）的前提下，提供劳务一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错承担相应的民事责任。因此，本案法庭辩论终结后，本院依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，同时依已查明事实所确定的法律关系向原告行使了释明权，要求原告在共同承揽法律关系及雇佣法律关系间作出确定性选择，并最终变更或�定诉讼请求。而原告仍坚持主张本案系雇佣法律关系，并据此要求被告承担法律责任，故原告该主张现已无事实及法律依据，其应自行承担不利法律后果，即本案应依法驳回原告诉讼请求。据此判决：驳回原告何连生的诉讼请求。案件受理费2145元，由原告自行承担。此款原告已预交2350元，余款205元，退付原告。
何连生不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，予以改判支持上诉人的诉讼请求。其上诉理由是，1、上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系，而不是承揽关系。上诉人从事的工作内容为更换石棉瓦，所提供的是劳动本身，且上诉人在工作中，受被上诉人现场监督，劳务报酬的取得并不是基于工作成果而是与工作时间挂钩。双方之间报酬的支付方式足以证实双方之间存在雇佣关系。2、原审判决认定案外人于世俊、韩天军及上诉人之间形成共同承揽关系没有证据予以支持。三人之间并没有共同承揽的意思表示，同时一审法院认定被上诉人将整个作业项目以3000元的固定价格发包于于世俊，则上诉人的劳务报酬按常理应当由于世俊支付，而事实上，上诉人的劳务报酬由被上诉人支付，显然一审法院的认定自相矛盾。综上，上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，被上诉人明知其提供的作业环境及房顶存在严重安全隐患的情况下，对上诉人的作业活动未能提供任何安全保障措施及警示义务，应承担雇主责任。
方龙水产公司辩称，原审判决所认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院依法对东港市前阳镇石桥岗村民委员会治保主任由成江进行了询问，其证实事故发生后，曾通过电话方式与被上诉人法定代表人就赔偿问题进行过调解，因数额问题双方未达成一致意见。
上诉人对该询问笔录无异议。
被上诉人认为由成江没有到庭，不能核实询问内容的真实性，同时东港市前阳镇石桥岗村民委员会出具的材料，内容上不真实，由成江以村委会名义出具的材料不能作为证据使用。
本院为核实东港中信法医司法鉴定所出具的东中临鉴字（2013）第139号鉴定意见书中关于何连生更换人工股骨头所需费用的鉴定意见是否合理，依法对东港中信法医司法鉴定所鉴定人员钟有守进行了询问。其认为鉴定意见书中认定的6万元左右是按照正常标准计算置换人工股骨头所需要的费用，而按最低标准计算需要5.2万元，该费用中包括人工股骨头材料费、手术费、术后监护费用、检查费及用药费用。
上诉人对该份询问笔录无异议。
被上诉人认为钟有守没有到庭，不能核实询问笔录的真实性，鉴定意�书与询问笔录的内容矛盾，足以说明后续治疗费不能用鉴定意见予以证明，如果对后续治疗费承担责任，也应当在实际发生之后另行主张权利。
本院认为，上述两份询问笔录系本院依法调取，真实性予以确认。由成江的询问笔录与其代表东港市前阳镇石桥岗村村民委员会出具的证明以及上诉人在一审提供的证人于世俊、韩天军当庭陈述的事实能够相互认证，本院予以采信。上诉人由于本次事故导致其股骨头缺血性坏死，东港中信法医司法鉴定所及丹东江城法医司法鉴定所对此均予以确认，能够认定上诉人治疗的必要性，并依据鉴定人员确定的最低标准来计算置换人工股骨头所需费用具有合理性，本院予以确认。
一审中上诉人申请证人于世俊、韩天军出庭作证，二人陈述按日工资计算劳务费，及工作时间均由被上诉人安排。上诉人同时提供东港市前阳镇石桥岗村�民委员会出具的证明情况来证实其与被上诉人之间存在雇佣关系的事实。
被上诉人在一审中申请证人陈其钟、薛惠有、金志财、王有安等人出庭作证来证明其将维修、更换厂房屋顶石棉瓦以及制作、安装厂房顶部气漏子的工作以3000元价格承包给于世俊的事实。因上述证人中，陈其钟曾在被上诉人单位工作七年之久，薛惠有与被上诉人有业务往来关系，金志财、王有安均是被上诉人单位的在职员工，身份上均与被上诉人有利害关系，且其当庭陈述的事实亦不能证明被上诉人所主张的事实。
本院通过对上述证据综合分析，认定上诉人提供的证据的证明效力大于被上诉人提供的证据的证明效力，能够证明双方之间存在雇佣关系的事实，故对于上诉人在一审中提供的上述证据，本院予以采信，对被上诉人在一审中提供的上述证据，本院不予采信。
另外，被上诉人还提�于世俊借支30000元的收据来主张其与于世俊之间存在承揽关系，因收据上除了签名为于世俊书写外，其余内容均由被上诉人单位财务人员书写，且该笔款项实际用于上诉人的治疗，上诉人对此予以认可，因此不能由此认定该笔款项系被上诉人与于世俊个人形成了借贷关系这一事实，也不能由此认定双方之间存在承揽关系这一事实，故对于被上诉人提供的该份证据的真实性本院予以确认，但对于该份证据所要证明的问题，本院不予采信。
本院经审理查明，于世俊分别于2012年8月14日到被上诉人处借支13000元，于2012年8月20日到被上诉人处借支17000元，上述款项均用于上诉人的治疗。
丹东江城法医司法鉴定所作出（2013）临鉴字第363号鉴定意见书，认定上诉人左侧股骨头坏死存在，与此次外伤有直接因果关系，是由于股骨颈骨折后造成股骨头血运障碍导致股骨头坏死。并�定左股骨颈骨折内固定术后，并发基侧股骨头坏死，左髋关节活动受限，达不到功能位，评为陆级伤残；L2椎体压缩性骨折，评为玖级伤残；左肩胛骨骨折，评为拾级伤残，左侧多发肋骨骨折，评为拾级伤残。
东港中信法医司法鉴定所作出东中临鉴字（2013）第139号鉴定意见书认定何连生需择期置换人工股骨头，其费用约6万元左右（住院费、检查费、材料费、手术费、用药费等）。经本院询问，该所鉴定人员认为上诉人置换人工股骨头最低花费需要5.2万元。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题在于：上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系还是承揽关系；被上诉人应否对上诉人的损伤后果承担赔偿责任；如果被上诉人应当承担赔偿责任，则上诉人主张的各项损失有无事实及法律依据。
本案中，上诉人在从事为被上诉人�换房顶石棉瓦过程中跌落，导致其受伤的后果，并以双方存在雇佣关系为由提起诉讼。被上诉人对此予以否认，并主张已将涉案工作承揽给于世俊施工。对于上诉人与被上诉人之间是存在雇佣关系还是承揽关系，可以结合劳务费的给付方式来确定，即如果被上诉人按照工作时间来结算劳务费则符合雇佣关系的认定标准，如果上诉人按照交付的工作成果来结算劳务费，则符合承揽关系的认定标准；同时也可以通过上诉人在工作过程中是否受被上诉人的安排和管理来考量。因从事故发生至今，被上诉人并没有结算劳务费用，所以不能依据劳务费给付方式来确定双方之间是存在雇佣关系还是承揽关系，又由于上诉人在工作过程中是否受被上诉人安排和管理，双方各执一词，亦不能据此认定双方存在雇佣关系还是承揽关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力，是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，上诉人为支持其诉讼主张，申请证人于世俊及韩天军出庭作证用以证明其与被上诉人存在雇佣关系的事实。从证人于世俊及韩天军的陈述可以证明，其二人与上诉人均是按照日工资计算劳务报酬，且由被上诉人予以支付；同时上诉人提供东港市前阳镇石桥岗村民委员会的证明来证实其在被上诉人处工作时受伤的事实。被上诉人为反驳上诉人的主张，则申请证人陈其钟、薛惠有、金志财、王有安等人出庭作证证实其与于世俊之间存在承揽关系的事实。经审查，被上诉人提供的上述证人不是曾经或者现在就职于被上诉人单位，就是�被上诉人存在业务往来关系，身份上均与被上诉人存在利害关系，且几位证人均未直接参与涉案工作的安排，并不清楚被上诉人相关负责人与于世俊等人如何协商工作事宜，因此几位证人当庭陈述的内容均不能证明被上诉人将维修、更换厂房屋顶石棉瓦以及制作、安装厂房顶部气漏子的工作以3000元价格承揽给于世俊这一事实。同时上诉人、于世俊及韩世军均否认三者之间存在共同承揽关系。依据优势证据原则，综合分析双方当事人举证情况，本院认为上诉人陈述的事实及其提供的证据的效力明显大于被上诉人提供的证据的效力，能够认定双方之间存在雇佣关系这一事实。原审法院依据被上诉人提供的证据认定案件事实，属于采信证据不当，从而导致认定事实错误。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。依据上述规定，被上诉人应对上诉人在从事雇佣活动中遭受人身伤害后果承担赔偿责任。由于上诉人在提供劳务过程中，明知被上诉人厂房屋顶石棉瓦年久失修，在运送材料时，应当加倍小心，避免造成人身伤亡后果，因其没有尽到谨慎注意义务，对其损害后果的发生存在过错，应当自行承担相应的责任。综合考虑双方的过错程度，本院确定被上诉人对此承担80%的赔偿责任，上诉人自行承担20%的责任较为妥当。
上诉人因本次事故产生的合理损失包括：医疗费52832.64元，其中于世俊从被上诉人处借支30000用以上诉人的治疗，该笔费用应当从赔偿总额中予以扣减，不合理用药374元应当予以扣除；考虑到上诉人系农民，没有固定收入，因此按照辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准中确定的农村居民人均纯收入标准计算误工损失更为适当，误工费为4344.9元（9384元／365天×（128天＋41天））；住院伙食补助费为615元（15元／天×41天）；由于上诉人伤情较重，住院期间需要专人进行护理，护理费可按照辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准中确定的农村居民人均纯收入标准计算，为1054元（9384元／365天×41天）；交通费酌定保护200元为宜；上诉人因本次事故导致身体一处六级伤残、一处九级伤残、两处十级伤残，其残疾赔偿金应为101347.2元（9384元×20年×54%）；上诉人由于本次事故导致身体严重损伤，必然会对其精神造成一定的伤害，其主张的精神损害抚慰金应当予以支持，精神损害抚慰金的数额为12161.7元（9384元×3年×54%×80%）；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并�偿。上诉人在本次诉讼中一并主张置换人工股骨头的费用，虽然该笔费用目前并未实际发生，但考虑到本次事故与上诉人股骨头缺血性坏死有直接因果关系，导致其遗留功能障碍确需再次治疗，东港中信法医司法鉴定所出具的鉴定意见书及江城法医司法鉴定所出具的鉴定意见书对此均予以确认，可以认定上诉人置换人工股骨头确系必然发生的费用，结合鉴定意见书确认上诉人如置换人工股骨头正常情况下需要花费6万元左右的鉴定意见及鉴定人员对于上诉人置换股骨头最低花费应为5.2万元的分析意见，本院按照最低花费标准5.2万元计算上诉人置换人工股骨头所需费用较为合理。上诉人申请对置换人工股骨头所需费用进行鉴定所花费的鉴定费800元，应当由被上诉人予以支付。上述合理损失合计为152417.50元（（52832.64元-374元＋4344.9元＋615元＋1054元＋200元＋101347.2元＋52000元＋800元）×80%＋12161.7元-30000元）。
对于上诉人主张的120出车费400元，因其没有相应正式票据，不能认定该笔花费的真实性，故本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东港市人民法院（2013）东民初字第2828号民事判决；
二、被上诉人东港市方龙水产有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人何连生各项损失合计152417.50元。
如果被上诉人东港市方龙水产有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2145元，由上诉人负担505元，由被上诉人负担1630元；二审案件受理费2145元，由上诉人负担505元（免予交纳），由被上诉人负担1640元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜淑晶
审 判 员 曹振宇
代理审判员 关 爽
二〇一四年四月二十日
书 记 员 董泽楠