北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第01836号
上诉人（原审原告）北京媒讯管理顾问有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街乙12号1号楼昆泰国际大厦903室。
法定代表人李颖生，董事长。
委托代理人单瑞芳，北京市高通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张苒，女，1984年2月17日出生。
委托代理人王东栋。
上诉人北京媒讯管理顾问有限公司（以下简称媒讯公司）因与被上诉人张苒劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第36115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人媒讯公司委托代理人单瑞芳，被上诉人张苒委托代理人王东栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
媒讯公司一审诉称：双方于2011年10月6日建立劳动关系，岗位为渠道版编辑，因张苒的原因双方未签署书面劳动合同。2012年7月底，张苒利用私人关系，获得央视财经频道专题纪录《2012，我们的品牌》担任总统筹工作，为此张苒向我公司请假两个月，并称这是其职业生涯的一个重要机会，恳求我公司能够同意。我公司本着对张苒善意的态度，批准张苒两个月的事假，自2012年8月1日至9月30日，并停发请假期间的工资。双方约定2012年十一之后，张苒回公司上班。2012年10月9日，张苒通过电话向其主管王××申请延长假期到10月20日。但张苒自10月21日以后，一直没来我公司上班，也没有向公司任何领导请假。根据我公司的相关规章制度，此等情况为张苒自动离职。张苒主管王××为其办理了离职手续。张苒未经请假，擅自不回公司上班，构成旷工，我公司依据相关管理制度规定解除与张苒的劳动合同，符合劳动合同法的规定。我公司不服仲裁裁决，起诉至法院，请求判令不支付张苒：1、2011年10月5日至2012年9月4日期间双倍工资差额43780元；2、2012年8月1日至2012年11月6日工资12671.95元；3、违法解除劳动合同赔偿金11940元。
张苒一审辩称：不同意媒讯公司的诉讼请求。我于2011年9月在媒讯公司工作，担任编辑职务。在此期间，媒讯公司从未与我签订书面劳动合同，依法应当承担责任。2012年7月，媒讯公司为公司推广及发展，外派我到中央电视台剧组《2012，我们的品牌》工作。在外派期间，我除积极协助媒讯公司与关联企业建立业务以及协调媒讯公司负责人罗××接受采访外，还向媒讯公司递交编辑的稿件5篇。在外派期间，媒讯公司制作的杂志均显示编辑人员为张苒，并为我正常缴纳社保费用。我结束外派工作返回媒讯公司时，发现工位已经被安排给其他同事使用，媒讯公司没有提前通知并与我协商以及支付代通知金的情况下，以我旷工为由，强行解除与我的劳动关系，并拒绝向我解释解除劳动关系的原因。媒讯公司提供的《行政管理制度》未加盖公章，亦非通过职工（代表）会议通过，依法不具有任何法律效力。
一审法院经审理查明：2011年9月6日，张苒入职媒讯公司，担任渠道版编辑。双方未签订劳动合同，媒讯公司主张因张苒的原因导致双方未签订劳动合同，张苒不予认可。双方均认可张苒试用期三个月。媒讯公司主张张苒试用期工资3000元，转正后月工资3980元；张苒则主张除基本工资之外，还有稿酬和年终奖金。
2012年8月，张苒至《2012，我们的品牌》栏目组工作。媒讯公司主张张苒利用私人关系至该栏目组工作，并向公司请假两个月，公司同意其2012年十一之后回来上班，请假期间停发工资。为此，媒讯公司提交了《员工资料登记表》以证明张苒与中央电视台财经频道存在私人关系。张苒认可证据的真实性，不认可证明目的，称系媒讯公司外派至栏目组工作。2012年10月9日，张苒与王××通话，双方确认张苒延长假期至2012年10月20日。媒讯公司主张2012年10月21日之后张苒未请假，也未回公司上班，构成旷工。为此，媒讯公司提交了2012年11月张苒与王××的往来电子邮件、王××和罗××的通话记录查询。其中2012年11月7日张苒发出的电子邮件内容为：“……关于中央电视台借调我参与专题记录片……具体流程如下：7月底，我向您汇报了这件事情，你要求我写下这部专题纪录片涉及拍摄的企业名称，并向罗总汇报请示。你和领导研究决定的结果，告知我的是：单位同意我参与此事，但是停发我的所有薪酬。8月初，我进入《2012年，我们的品牌》剧组，但8月份，在没有任何底薪和编辑费用的情况下，我依然向杂志社提交了我编辑的稿件共5篇……在这过程中，因为制作周期的原因……我接到的通知是大概推迟到10月20日以后。10月7日，经我推荐，罗总以品牌专家身份在央视参与录制……在现场……导演谢××与罗总商量：因为这部纪录片播出时间大概在10月底，能否忙完这个项目再回单位报到？得到罗总肯定的答复：安心在央视把这个项目干完。……10月20日之后，我又给你打电话，希望能够当面告知你……纪录片播出时间确定为11月5日，我将在11月1日回单位报到……这期间，我给罗总打电话……并请示我能否11月1日回单位上班，他说可以。从10月20日——11月1日期间，我没有接到任何单位领导的电话，包括你的，我没有得到任何关于我违反纪律的告知。10月31日，我发短信给你，说明我明天回单位报到，也没有得到你的回复……”2012年11月13日王×给张苒回复的电子邮件称“……第一，10月20日至10月30日之间，你没有上班，也没有请假，是为旷工。第二，你在2012年11月7日发给我的邮件里，涉嫌歪曲事实，无中生有。单位将依照劳动法和公司规定，以旷工理由辞退你。请明天到单位来办手续。”张苒认可电子邮件的真实性，不认可王××和罗××通话记录的真实性。2012年11月1日，张苒回到媒讯公司上班。张苒称其工位已经被安排给其他同事使用，媒讯公司以其旷工为由，强行解除与其的劳动关系。为了证明解除与张苒劳动关系的依据及程序，媒讯公司提交了2012年10月26日由王××出具的《离职申请表》、《行政管理制度》及《会议诀要》、公示《照片》、《工会法人资格证书》和《通知》。张苒不认可《离职申请表》、《行政管理制度》、《会议诀要》、《照片》和《通知》的真实性，称从未见过《行政管理制度》；认可《工会法人资格证书》的真实性，不认可关联性。为了证明在借调期间，仍然为媒讯公司工作，张苒提交了2012年9、10、11月《销售与市场》杂志予以佐证，称在2012年9月份杂志上有其文章，其间向公司提交了5篇文章，刊登了3篇，另外2篇未被采用。媒讯公司认可证据的真实性，称因为张苒尚未办理离职手续，因此仍列在编辑栏内，2012年9月份文章是张苒需要在2012年7月份完成的任务。为了证明其主张，媒讯公司还申请证人王××出庭作证。张苒不认可证人证言的真实性。
庭审中，媒讯公司主张张苒一直不签订劳动合同，但公司又要用张苒，所以就一直没有签订劳动合同。媒讯公司称张苒系请假并未辞职，因此就为其缴纳社会保险至2012年10月份。
2012年12月19日，张苒申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，要求支付2011年10月5日至2012年9月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额86400元、2012年8月至2013年2月期间工资48000元、未提前30日通知解除劳动关系代通知金8000元、解除劳动关系赔偿金32000元、外派期间稿费1500元。2013年8月27日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2013）第01921号裁决书，裁决媒讯公司支付张苒2011年10月5日至2012年9月4日未签订劳动合同双倍工资差额43780元、2012年8月1日至2012年11月6日工资12671.95元、违法解除劳动合同赔偿金11940元、驳回张苒的其他仲裁请求。媒讯公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方均认可2012年8月以后张苒至第三方工作，但张苒主张系媒讯公司外派，媒讯公司主张张苒请假至第三方工作。张苒提交的证据不足以证明系媒讯公司外派其至第三方工作，从2012年11月7日张苒的电子邮件来看，其也认可系第三方借调其参与工作，并且媒讯公司也告知其借调期间停发工资。故，一审法院对于张苒关于外派的主张不予采信。张苒以其仍在媒讯公司杂志编辑人员内，其间也安排媒讯公司负责人接受采访等，不能证明其实际为媒讯公司提供了劳动或者属于媒讯公司的工作内容。工资分配应当遵循按劳分配原则。2012年8月1日后，张苒并未实际为媒讯公司提供劳动，媒讯公司可不支付张苒劳动报酬。故，对于媒讯公司主张不支付张苒2012年8月1日至2012年11月6日工资12671.95元的请求，一审法院予以支持。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。张苒于2011年9月6日入职，双方未签订劳动合同，媒讯公司应当依法支付张苒2011年10月6日至2012年7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额37154元（3000元＊2个月＋3980元＊7个月＋3980元／21.75＊18天）。2012年8月之后，张苒并未实际为媒讯公司提供劳动，故一审法院对于媒讯公司主张不予支付2012年8月1日至2012年9月4日期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求，予以支持。媒讯公司主张张苒拒绝签订劳动合同，但并未就此依法进行处理，相应的法律后果，应当由媒讯公司承担，故，对于其不同意支付2011年10月6日至2012年7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额请求的部分，不予支持。
用人单位可以依法解除劳动关系。媒讯公司以张苒旷工为由视为自动离职而解除双方的劳动关系，应当就两方面进行举证证明。首先媒讯公司据以作出解除劳动关系的规章制度经过民主程序制定，并向张苒送达或者公示；其次，张苒确实存在旷工的行为。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，媒讯公司提交的加盖有工会法定代表人印章的《会议决要》不足以证明《行政管理制度》经过职工代表大会或者全体职工讨论的民主程序，其提交的《照片》也不足以证明《行政管理制度》已向张苒送达或者公示，因此，媒讯公司据以作出解除张苒劳动关系的制度依据不符合法律规定。同时，双方对于媒讯公司是否同意张苒请假至2012年10月底，2012年10月20日之后张苒是否向媒讯公司请过假或者媒讯公司是否通知张苒假满未回公司上班按自动离职处理存在争议，且张苒在2012年11月1日回媒讯公司报到，媒讯公司据此开除张苒有欠妥当。综上，媒讯公司以张苒旷工，按自动离职处理，并解除双方的劳动关系，不符合法律规定，应当支付张苒违法解除劳动关系赔偿金11058元［（3000元＊3个月＋3980元＊7个月）／10＊1.5个月＊2］。媒讯公司主张不予支付违法解除劳动关系赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、北京媒讯管理顾问有限公司于本判决生效后七日内支付张苒二〇一一年十月六日至二〇一二年七月三十一日期间未签订劳动合同双倍工资差额三万七千一百五十四元；二、北京媒讯管理顾问有限公司于本判决生效后七日内支付张苒违法解除劳动关系赔偿金一万一千零五十八元；三、北京媒讯管理顾问有限公司无需支付张苒二〇一二年八月一日至二〇一二年十一月六日工资一万二千六百七十一元九角五分；四、驳回北京媒讯管理顾问有限公司的其他诉讼请求。
媒讯公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由：1、上诉人提交的《行政管理制度》内容合法，通过民主程序向员工进行了公示，应当作为辞退员工的合法依据；2、被上诉人自2012年10月20日至31日期间为旷工，其对此应承担举证不利的法律后果；3、我公司根据管理规定，经工会同意与其解除劳动合同，并贴在公司公告栏，对方知道公司的行政管理制度，公司与其解除劳动合同符合劳动法规定。综上，一审判决认定上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同补偿金，缺乏事实和法律依据。故请求：1、改判上诉人不予支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金11058元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
张苒辩称，1、上诉人未与被上诉人签订劳动合同，其行为违法；2、上诉人称《行政管理制度》通过民主程序并进行公示与事实不符；3、上诉人解除与被上诉人劳动合同关系违法。综上，请求法庭驳回上诉人的全部诉讼请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有电子邮件、短信、《行政管理制度》、《照片》、《销售与市场》、京朝劳仲字（2013）第01921号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。根据本案查明的事实，媒讯公司提交的《会议决要》和《照片》，不能证明该制度已经过相关的民主程序和向张苒送达或公示；对于其主张张苒自2012年10月20日至31日期间为旷工的上诉意见，因张苒在2012年11月1日已回媒讯公司报到，而因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。而媒讯公司对其上述主张并未提供相应的证据，故媒讯公司以张苒旷工，按自动离职处理，并解除双方的劳动关系，不符合法律规定，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。综上，一审法院判决处理结果并无不当，本院应予维持，对媒讯公司的上诉理由，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京媒讯管理顾问有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京媒讯管理顾问有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 朔
审 判 员 周文祯
代理审判员 金园园
二〇一四年三月十九日
书 记 员 肖 斌