广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市少民终字第63号
上诉人（原审被告、反诉原告）江XX。
上诉人（原审被告、反诉原告）江XX。
上诉人（原审被告、反诉原告）江XX。
三上诉人共同委托代理人蓝忠彬，广西百举鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）林XX。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郑XX。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郑XX。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郑XX。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郑XX。
法定代理人林XX，身份情况同上。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郑XX。
被上诉人（原审原告、反诉被告）黄XX。
七被上诉人共同委托代理人鲍家军，广西君望律师事务所律师。
上诉人江XX、江XX、江XX因合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2011）青民一初字第2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人江XX、江XX、江XX的共同委托代理人蓝忠彬，被上诉人郑XX、林XX及七被上诉人的共同委托代理人鲍家军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年7月12日，郑XX、郑XX、郑XX（甲方）与江XX、江XX、江XX（乙方）签订一份《广西贵港市鑫汇建筑工程有限公司股权转让合同》（以下简称“《股权转让合同》”），约定：郑XX将持有的鑫汇公司78.47%股权转让给江XX，郑XX将持有的鑫汇公司19.26%股权转让给江XX，郑XX将持有的鑫汇公司的2.27%股权转让给江XX；股权转让总价款为20万元，全部由江XX支付，由郑XX领取；乙方在合同签订之日起2日内支付转让价款6万元给甲方，在甲方公告债权债务申报期满后，转让标的变更过户至乙方名下之日起3日内，乙方支付剩余转让价款14万元给甲方；双方同在本合同签订后一个月内办理完转让标的的全部股权转让的过户和工商变更登记手续。该合同第六条第8款约定：“本合同签订后，甲方应立即将鑫汇公司的资料、证件等一切与鑫汇公司有关物品转移给乙方，”第七条甲方A1（即郑XX）的特别责任及报酬约定：“1、甲方A1除了积极、及时办理本次股权登记变更手续外，乙方同意聘请甲方A1为鑫汇公司顾问，协助乙方对鑫汇公司进行资质升级、增项、增资等相关手续。2、甲方A1的顾问期限为三年半，从股权登记变更之日起计算。3、顾问费为人民币21万元，采取分期付款的方式进行支付。乙方应于2009年12月31日支付人民币3万元；剩余顾问费人民币18万元从2010年1月起按每月人民币5000元的标准向甲方A1支付，直至支付完毕为止。4、该费用为固定性费用，其数额不受乙方以及鑫汇公司的影响进行增加或减少，也不受甲方A1身体状况的影响。该顾问费有继承权，继承权由甲方指定人员所有，”第九条第5款约定：“甲方A1不履行协助乙方对鑫汇公司进行资质升级、增项、增资等相关手续的，其应向乙方支付违约金人民币20万，”第7款约定：“乙方未按本合同约定支付顾问费的，甲方有权按每逾期一天收取1%的违约金”。2009年7月13日，郑XX向江XX、江XX、江XX移交了鑫汇公司的资质证书、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证、企业法人营业执照、公章、加密狗、二级建造师执业资格证书及印章、安全生产考核合格证书、经济和技术管理人员资格证书、项目经理证书、上岗证书等证照。2009年8月26日，鑫汇公司股东由郑XX、郑XX、郑XX变更为江XX、江XX、江XX。2011年3月18日，郑XX向鑫汇公司移交员工助工证、经济师证。2011年6月26日，郑XX向鑫汇公司移交税务发票记账联、完税凭证及银行对账清单、设备发票等。2011年7月21日，郑XX向鑫汇公司移交部分员工身份证。
一审另查明：鑫汇公司成立于1996年7月31日。该公司2009年8月26日获颁发的企业法人营业执照记载的注册资本为782万元，经营范围为房屋建筑工程施工总承包叁级（可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程施工：（1）14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；（2）高度70米及以下的构筑物；（3）建筑面积6万平方米以下的住宅小区或建筑群体。）；建筑材料、五金交电化工（除易燃易爆、危险化学品）、普通机械、木制家具商业。2010年5月25日，鑫汇公司召开股东会，决议变更公司注册资本和实收资本为3082.62万元，并修改了公司章程。广西中广会计师事务所有限公司为鑫汇公司出具了增资验资报告。同日，鑫汇公司委托李小清向工商行政管理部门办理资本变更事宜。鑫汇公司2010年5月26日获颁发的企业法人营业执照记载的注册资本为3082.62万元，经营范围与2009年8月26日的企业法人营业执照的一致。2011年4月15日，江XX将其持有鑫汇公司78.47%股份转让给吴东伟，并经股东会决议通过。2011年7月4日，鑫汇公司委托公司员工曾伟顺向工商行政管理部门办理了股东变更手续。2012年1月30日，鑫汇公司股东会决议在上述公司经营范围基础上增加“市政公用工程施工总承包、土石方工程专业承包、钢结构工程专业承包”经营项目，并于2012年2月6日委托曾伟顺向工商行政管理部门申请变更经营范围。鑫汇公司于2012年8月31日获得房屋建筑工程施工总承包贰级资质，该公司2012年9月26日获颁发的企业法人营业执照记载的经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级（凭有效资质开展经营活动）；建筑材料、五金交电化工（除易燃易爆、危险化学品）、普通机械、木制家具商业。
还查明：郑XX于2011年10月11日病故，其第一顺位法定继承人有妻子林XX、儿子郑XX、儿子郑XX、儿子郑XX、儿子郑式X、女儿郑XX、父亲郑XX、母亲黄XX。郑式X向该院提交声明，放弃本案诉讼权利及财产继承权。
一审法院认为：郑XX、郑XX、郑XX与江XX、江XX、江XX签订的《股权转让合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效的合同。双方当事人应依约履行。
一、关于郑XX在履行本案股权转让合同中是否存在违约行为问题。《股权转让合同》第七条第1项约定：“甲方A1（即郑XX）除了积极、及时办理本次股权登记变更手续外，乙方（即江XX、江XX、江XX）同意聘请甲方A1为鑫汇公司顾问，协助乙方对鑫汇公司进行资质升级、增项、增资等相关手续”。由此可见，郑XX担任鑫汇公司顾问负有的义务应为协助江XX、江XX、江XX对鑫汇公司进行资质升级、增项、增资等。郑XX所负的约定义务即为协助义务，江XX、江XX、江XX认为公司资质升级、增项、增资等事项应由郑XX全面负责，与合同约定不符。由于双方在合同中并未明确约定协助义务的具体内容，故应结合合同条款及文义予以确定。即郑XX在鑫汇公司办理资质升级、增项、增资等事项时，对鑫汇公司确有需要其协助的，应予协助办理。郑XX在实际履行中，向江XX、江XX、江XX提供了其所掌握的资料，已履行了相应的协助义务。而江XX、江XX、江XX未能说明郑XX在被要求履行协助义务时存在拒绝履行的情形，故该院对江XX、江XX、江XX主张郑XX未履行协助义务的主张不予采纳，郑XX不存在此违约行为。综上所述，江XX、江XX、江XX要求支付违约金20万元的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
二、关于林XX等七人要求江XX、江XX、江XX连带支付顾问费12万元及违约金38万元是否有依据的问题。江XX、江XX、江XX未按约支付顾问费，已构成违约，应承担相应的违约责任。现郑XX已病故，林XX等七人作为其第一顺位继承人，有权要求江XX、江XX、江XX支付顾问费。根据本案合同的约定，郑XX的顾问期间为三年半，从股权登记变更之日计算，即从2009年8月26日起计算，顾问费为21万元。该费用由江XX、江XX、江XX于2009年12月31日支付3万元，剩余18万元从2010年1月起每月支付5000元，直至支付完毕为止。同时，本案合同还明确约定，该费用为固定性费用，其数额不受江XX、江XX、江XX以及鑫汇公司的影响进行增加或减少，也不受郑XX身体状况的影响。郑XX病故于2011年10月11日，根据郑XX担任顾问的时间，林XX等七人要求江XX、江XX、江XX连带支付2009年12月计至2011年6月期间的顾问费12万元，于法有据，予以支持。至于违约金，林XX等七人要求江XX、江XX、江XX按照合同第九条约定，每日按拖欠费用的1%支付违约金。江XX、江XX、江XX主张该违约金约定过高，要求按照银行同期贷款利率进行计算。根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。在没有证据证明存在其他损失的情况下，应认定江XX、江XX、江XX逾期支付顾问费所造成的损失为利息损失。本案当事人约定每逾期一天收取1%的违约金过分高于所造成的损失，应予调整。现江XX、江XX、江XX主张按照银行同期贷款利率计算违约金，符合法律规定，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、江XX、江XX、江XX连带向林XX、郑XX、郑XX、郑XX、郑XX、郑XX、黄XX支付顾问费12万元；二、江XX、江XX、江XX连带向林XX、郑XX、郑XX、郑XX、郑XX、郑XX、黄XX支付违约金（违约金的计算：以3万元为基数，从2010年1月1日起计至2010年1月31日；以3.5万元为基数，从2010年2月1日计至2010年2月28日；以4万元为基数，从2010年3月1日计至2010年3月31日；以4.5万元为基数，从2010年4月1日计至2010年4月30日；以5万元为基数，从2010年5月1日计至2010年5月31日；以5.5万元为基数，从2010年6月1日计至2010年6月30日；以6万元为基数，从2010年7月1日计至2010年7月31日；以6.5万元为基数，从2010年8月1日计至2010年8月31日；以7万元为基数，从2010年9月1日计至2010年9月30日；以7.5万元为基数，从2010年10月1日计至2010年10月31日；以8万元为基数，从2010年11月1日计至2010年11月30日；以8.5万元为基数，从2010年12月1日计至2010年12月31日；以9万元为基数，从2011年1月1日计至2011年1月31日；以9.5万元为基数，从2011年2月1日计至2011年2月28日；以10万元为基数，从2011年3月1日计至2011年3月31日；以10.5万元为基数，从2011年4月1日计至2011年4月30日；以11万元为基数，从2011年5月1日计至2011年5月31日；以11.5万元为基数，从2011年6月1日计至2011年6月30日；以12万元为基数，从2011年7月1日计至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止；以上均按照中国人民银行同期贷款基准利率计付）；三、驳回江XX、江XX、江XX的反诉请求。本诉受理费8800元，反诉受理费2150元，合计10950元，由江XX、江XX、江XX负担。
上诉人江XX、江XX、江XX上诉称：郑XX一直没有按照合同约定履行对鑫汇公司进行资质的升级、增项、增资等相关的工作义务，已构成违约。一审法院认定郑XX不违约是错误的。郑XX的行为已构成根本性违约，并对上诉人和公司生产经营产生严重影响，应当承担违约责任。一审法院遗漏了案件的当事人。郑XX在签订股权转让合同后，郑XX是被聘为“广西贵港市鑫汇建筑工程有限公司”的顾问，其为公司提供服务期间的报酬应由公司承担，而不是由公司的股东承担。“广西贵港市鑫汇建筑工程有限公司”对案件的审理有法律上的利害关系，应当参与案件的诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。但是，一审法院并没有依法通知“广西贵港市鑫汇建筑工程有限公司”参加诉讼，这是错误的，二审法院应予纠正。据此，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付顾问费12万元及利息，被上诉人应向上诉人支付违约金20万元。
被上诉人林XX等七人答辩称：上诉人请求无事实依据，应依法驳回其上诉，一审判决正确，请求维持一审判决。
当事人争议焦点是：一审法院是否遗漏当事人。郑XX在履行合同中是否存在违约行为，上诉人是否应该支付顾问费及违约金，上诉人在一审的反诉请求是否应予支持。
当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩意见外，未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，一审认定的案件事实可作为本案的定案依据。
本院认为：关于一审法院是否遗漏当事人的问题，2009年7月12日，郑XX、郑XX、郑XX（甲方）与江XX、江XX、江XX（乙方）签订《广西贵港市鑫汇建筑工程有限公司股权转让合同》，该合同的当事人是郑XX、郑XX、郑XX（甲方）与江XX、江XX、江XX（乙方），合同约定顾问费由江XX、江XX、江XX（乙方）支付给郑XX，并未约定顾问费由广西贵港市鑫汇建筑工程有限公司支付给郑XX，根据合同相对性原理，被上诉人作为郑XX的继承人，其起诉江XX、江XX、江XX为被告并无不当，广西贵港市鑫汇建筑工程有限公司不是必要共同诉讼的被告，一审法院并未遗漏当事人，审理程序合法。
关于郑XX在履行合同中是否存在违约行为的问题，从双方签订的《股权转让合同》第七条第1项约定权利义务可知，郑XX除了积极、及时办理股权登记变更手续外，乙方（即江XX、江XX、江XX）同意聘请郑XX为鑫汇公司顾问，协助乙方对鑫汇公司进行资质升级、增项、增资等相关手续。由此可见，郑XX担任鑫汇公司顾问负有的义务应为协助江XX、江XX、江XX对鑫汇公司进行资质升级、增项、增资等。郑XX所负的约定义务即为协助义务，江XX、江XX、江XX认为公司资质升级、增项、增资等事项应由郑XX全面负责，与合同约定不符。从双方的合作结果来看，鑫汇公司已完成了办理资质升级、增项、增资等事项，郑XX在实际履行中，向江XX、江XX、江XX提供了其所掌握的资料，已履行了相应的协助义务。而江XX、江XX、江XX未提供证据证明郑XX在被要求履行协助义务时存在拒绝履行的情形，也未存在鑫汇公司不能完成办理资质升级、增项、增资的事实，故江XX、江XX、江XX主张郑XX未履行协助义务而构成违约，因无事实依据，其主张不能成立，本院对上诉人的诉请不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，实体处理恰当，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10950元，由上诉人江XX、江XX、江XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃尹柔
审 判 员 黄 杰
代理审判员 丘 霞
二〇一三年十二月五日
书 记 员 郜俊翔