宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）卫民终字第65号
上诉人（原审被告）宁夏物华集团建筑安装工程有限责任公司，住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人王贞全，该公司总经理。
委托代理人冯艳丽，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）黄金升，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人康晓华，宁夏宝中律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）刘学忠。
上诉人宁夏物华集团建筑安装工程有限责任公司（以下简称物华公司）与被上诉人黄金升、刘学忠建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第351号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年2月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人物华公司的委托代理人冯艳丽，被上诉人黄金升及其委托代理人康晓华到庭参加了诉讼，被上诉人刘学忠经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年7月10日，物华公司将中卫市美利工业园区消防站营房及仓库工程承包给刘学忠并签订施工承包合同一份，承包范围为施工图纸等设计文件中的土建工程，不含腻子、涂料、外墙保温、防水、门窗工程。后刘学忠又将上述工程中的部分工程承包给了黄金升。黄金升将承包的工程完工后，于2011年1月24日与刘学忠进行结算，刘学忠给黄金升出具消防支队模板结算单，共计结算工程款219402元，其中：办公楼模板161185元，仓库模板50551元，结构架6205元，拆架1461元，除已付150000元，下欠69402元未付。
2011年6月14日，物华公司将中卫市沙坡头区迎宾壹号商住小区15号楼、21-2号楼的建设工程承包给刘学忠并签订施工承包合同一份，承包范围为施工图纸及招标文件、编制说明中的土建、给排水工程，不含门窗工程、基础开挖等工程。承包方式为包工包料，承包面积4751平米，施工期限自2011年6月2日开工至2012年5月30日完成合同内所有施工内容。2011年9月22日，刘学忠以宁夏物华集团建筑安装工程有限责任公司第三项目部的名义与黄金升（木工班组负责人）签订建设工程用工协议，协议承包的工程名称为迎宾壹号15号楼及商贸楼21-2号楼，协议没有明确工程内容，协议还约定了其他的权利义务。协议签订后，黄金升依据用工协议实际施工建设的是迎宾壹号15号楼及商贸楼21-2号楼的木工工程。截止2011年12月23日，刘学忠支付黄金升人工费56700元，同时，黄金升给物华公司出具承诺一份，承诺书的内容为：本人2011年从刘学忠处分包迎宾壹号木工组工程，截止2011年12月23日已付黄金升56700元，黄金升郑重承诺刘学忠已全部按合同约定足额支付完本人人工费，本人保证今后不再与刘学忠提出人工费索要事宜，该分包组如有上访、索要工资及其他经济纠纷发生，本人承担所有责任及损失，与刘学忠无关。2012年春，黄金升对承包的迎宾壹号小区15号楼、商贸楼21-2号楼的木工工程继续施工直至完工，期间，刘学忠又向黄金升支付了部分人工费。2012年11月30日，黄金升与刘学忠对迎宾壹号小区15号楼、商贸楼21-2号楼的木工工程进行结算后，刘学忠给黄金升出具结算单，其中：15号楼3953㎡×48元／㎡=189744元，商贸楼21-2号楼885㎡×85元／㎡=75225元，零工1150元，共计结算人工费266119元，已付人工费193180元，下余人工费72939元。
刘学忠欠付黄金升消防支队模板工程费和迎宾壹号小区15号楼、商贸楼21-2号楼人工费共计142341元，经黄金升催要，刘学忠支付30000元，下欠112341元至今未付，为此黄金升诉至原审法院，要求刘学忠和物华公司共同支付拖欠的工程款112341元及逾期付款利息5649.39元。
原审法院认为，物华公司将中卫市美利工业园区消防站营房及仓库工程和中卫市沙坡头区迎宾壹号商住小区15号楼、21-2号楼的建设工程承包给刘学忠，刘学忠在施工建设上述承包工程过程中，又将中卫市美利工业园区消防站营房及仓库工程模板和中卫市沙坡头区迎宾壹号商住小区15号楼、21-2号楼建设工程的木工工程协议转包给黄金升。黄金升按其与刘学忠签订的协议完成工程后，经结算，刘学忠尚欠付黄金升工程款及人工费112341元，有黄金升陈述及刘学忠给黄金升出具的结算单予以证实，因此刘学忠应当承担支付的民事责任。物华公司将中卫市美利工业园区消防站营房及仓库工程和中卫市沙坡头区迎宾壹号商住小区15号楼、21-2号楼的建设工程协议承包给不具备施工资质的刘学忠，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，对于刘学忠欠付黄金升人工费或工程款，物华公司作为违法分包人应承担连带支付责任。黄金升要求刘学忠、物华公司支付逾期付款的利息5649.39元的诉讼请求，因黄金升与刘学忠在结算单上没有约定具体的付款时间，所以黄金升该项主张没有事实根据，原审法院不予支持。
物华公司辩称黄金升出具的承诺书已证明刘学忠已经将应支付黄金升的人工费全部支付完，不欠黄金升人工费，黄金升要求刘学忠、物华公司支付人工费及工程款112341元事实不清的意见，因与原审法院查明的事实不符，不予采纳。物华公司辩称其没有将中卫市消防支队营房、仓库以及迎宾壹号15号楼、商贸楼21-2号楼的木工作业分包给黄金升，也没有和黄金升结算过人工费，所以不承担责任的意见，经核，物华公司将建设工程承包给不具备施工资质的个人违反了法律的规定，依法应当承担民事责任。其以上辩解意见不符合法律规定，原审法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、刘学忠于判决生效之日起十五日内支付黄金升人工费及工程款共计112341元；二、宁夏物华集团建筑安装工程有限责任公司对刘学忠向黄金升承担的上述义务负连带支付责任；三、驳回黄金升的其他诉讼请求。案件受理费2672元，由黄金升负担141元，刘学忠、宁夏物华集团建筑安装工程有限责任公司负担2531元。
上诉人物华公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、本案中刘学忠系必须到庭的案件当事人，而未到庭参加诉讼，并不适合缺席审理。因刘学忠在黄金升提起诉讼时，已经下落不明，故原审法院将诉讼材料直接向刘学忠妻子送达，明显不符合民诉法规定的送达程序，送达程序违法。2、刘学忠作为迎宾壹号小区15#、21-2#工程的实际施工人，其并非是上诉人物华公司的职工，且黄金升在原审出示的一份建设工程用工协议系与刘学忠本人签订，物华公司并非该合同的相对人，物华公司对黄金升是否完成施工任务及刘学忠的付款情况均不清楚。黄金升尽管向法庭提交了一份用工协议及工程款结算单证明，但上述证据的真实性未经刘学忠出庭核实，该结算书并未指明是向黄金升进行的结算，原审法院却依据上述证据认定黄金升实施了其与刘学忠签订的施工承包合同中约定的所有工程，明显证据不足，事实不清。同时原审法院在没有其他证据加以佐证的前提下，以黄金升提供的结算单复印件作为认定案件事实的依据，明显违反法律规定。故请求二审法院依法撤销原判，发回重审。
被上诉人黄金升答辩称：1、本案事实经一审已经充分查明，物华公司将涉案工程承包给无建筑资质的刘学忠，后刘学忠又将涉案工程承包给了黄金升，且刘学忠已与黄金升就工程价款进行了结算，并向黄金升出具了书面结算单，该结算单系复写件，并非物华公司主张的复印件。如果黄金升没有施工或施工内容不明确，刘学忠不可能为其出具结算单。2、一审中，刘学忠虽未到庭，但一审法院已将开庭传票依法送达至刘学忠的配偶黄某某手中，符合民诉法的相关规定，不存在送达程序违法的情形。3、物华公司与刘学忠签订的建设工程施工合同因违反法律规定，属于无效，物华公司应依法对刘学忠欠付黄金升的工程款承担连带支付责任。综上，请求维持一审判决，驳回物华公司的上诉。
被上诉人刘学忠经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审中，物华公司向法庭提交中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第414号民事判决书一份。证明刘学忠已于2013年3月19日已下落不明，对其适用公告送达的事实。
经被上诉人黄金升质证认为，对该证据的来源、合法性不表异议，但认为该判决并未生效，与本案不具有关联性，不能达到其证明目的。
被上诉人黄金升及刘学忠均未提交新的证据。
本院认为上诉人提交的证据虽来源合法、内容真实，但与本案不具有关联性，不能证明原审送达程序违法的事实，对其证明效力不予确认。
经本院审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，原审法院在审理本案中，将相关诉讼材料送达于刘学忠的配偶，虽刘学忠未按规定的时间出庭参加诉讼，但原审法院的上述送达程序并不违反民诉法的相关规定，同时，本案也不属法律规定的当事人必须到庭的案件类型。黄金升在一审中提交的其与刘学忠以物华公司第三项目部名义签订书面建设工程用工协议及工程结算清单（复写件），能够证实黄金升按约定完成施工任务，刘学忠欠黄金升112341元工程款未付的事实，且刘学忠所承包的整体工程已经验收，刘学忠应对欠付黄金升工程款承担民事清偿责任，原审对此认定是正确的。刘学忠未到庭对相关证据进行质证，属其自动放弃诉讼权利的行为，并不影响人民法院依据有关法律规定对案件证据及事实进行认定。物华建筑公司将工程承包给无建筑资质的刘学忠个人，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，刘学忠与物华建筑公司签订的建设工程施工合同应属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，物华建筑公司应对刘学忠欠付实际施工人黄金升的工程款承担连带责任。另外物华公司是否参与刘学忠与黄金升之间签订合同及结算工程款的事宜，均不能免除其应承担的法律责任。基于以上事实，原审判决其对刘学忠欠付黄金升的工程款承担连带清偿责任并无不当。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，上诉人物华公司的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2672元，由宁夏物华集团建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 斌
审 判 员 蒋玉春
代理审判员 杨 涛
二〇一四年五月九日
书 记 员 李佰平
本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。