四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第639号
上诉人（原审原告）陈远彬，男，生于1953年1月25日，四川省青川县人，小学文化。
委托代理人谢东，四川汇达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）四川广元蓉成制药有限公司。
法定代表人朱丽娜，负责人。
委托代理人王华，男，生于1978年11月26日，该公司职员。
委托代理人肖文平，男，生于1972年10月23日，该公司职员。
上诉人陈远彬、四川广元蓉成制药有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省青川县人民法院（2014）青川民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈远彬及其委托代理人谢东，上诉人四川广元蓉成制药有限公司委托代理人肖文平、王华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年8月27日，四川广元蓉成制药有限公司作为甲方与乙方陈远彬签订“设备拆卸、装车合同”，合同约定由乙方负责将四川广元蓉成制药有限公司原料药车间部分设备（硫化罐、磺化罐、氨化罐及钢平台设备）进行拆卸并装车，工程总造价8500元，合同签订7日内完成。合同签订当日陈远彬与另外两人开始作业，第二日即8月28日，原告陈远彬在履行上述作业的过程中坠落致伤。原告受伤后被送至青川县人民医院进行抢救，并于第二日即8月29日转入广元市第一人民医院进行治疗，入院诊断为：1、双侧硬模外血肿，2、脑疝，3、吸入性肺炎，4、右桡骨骨折，5、颅骨骨折，6、头皮血肿，7、全身多处皮肤擦伤。原告陈远彬在广元市第一人民医院住院32天后，于2013年9月30日出院。2013年10月1日，原告转入青川县中医院继续治疗，并于2013年10月7日出院，出院诊断为：1、双侧硬模外血肿术后，2、右侧桡骨骨折，3、右侧眼睑、上下肢肌力减弱。原告在青川县人民医院住院2天，花费医疗费5238.03元，在广元市第一人民医院住院32天，花费85904.69元，在青川县中医院住院7天，花费医疗费4049.80元。原告于2014年4月28日向本院提起诉讼后，于2014年4月28日向本院提出伤残鉴定，本院委托成都华西司法鉴定中心进行鉴定，成都华西司法鉴定中心于2014年7月7日出具鉴定意见：陈远彬损伤综合评定为九级伤残。
另查明：事故发生后，原告家属分两次从被告处借到人民币共计30000元，并分别于2013年8月28日、2013年8月30日给被告出具借条两张。原告陈远彬系青川县县委招待所下岗职工。2013年四川城镇居民人均可支配收入为22368元，2013年四川农村居民人均纯收入7895元，2013年四川城镇居民人均消费性支出16343元，2013四川农村居民人均年生活消费性支出6127元。
本案的争议焦点为：1、原告陈远彬与被告蓉成制药之间是承揽合同关系还是雇佣合同关系？2、原告的损害由谁承担赔偿责任？针对本案的焦点，作如下分析：1、原、被告之间形成的是承揽合同关系。理由如下：承揽合同关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付劳动成果，定做人接受工作成果并给付报酬而在双方形成的法律关系。雇佣合同关系是指受害人向雇佣人提供劳务，雇用人支付相应报酬而形成的法律关系。雇佣合同关系是指受害人向雇佣人提供劳务，雇用人支付相应报酬而形成的法律关系。结合雇佣关系与承揽关系的主要区别，对本案双方之间形成的合同关系作如下分析：第一，雇佣关系是直接提供劳务为目的，雇员只要提供了劳务，无需产生雇主期望的结果，就有权获得报酬，承揽关系是以完成工作成果为目的，必须产生定做人期望的结果才能获得报酬。从本案合同的第一、二、六条可以看出，双方是以达到将硫化罐等设备拆卸并装车这样的状态为目的，这种状态是以劳动力为载体形成的劳动成果，若达不到这种成果，原告将无法获得劳动报酬，故原、被告之间形成的合同的标的物是物化的劳动成果，而不是其劳动本身。双方在第六条中“工程完毕由双方验收合格后，甲方（被告）一次性付清所有款项”的约定，表明原告的工作必须产生被告期望的结果才能获得报酬。第二，雇佣关系中雇主与雇员存在人身依附性，雇主可以对雇员进行监督和管理，承揽关系中承揽人不受定做人的监督，工作具有独立性。本案原告认为合同第八条“乙方（原告）进场施工期间，须严格遵守甲方（被告）相关规章制度”的约定是被告对原告的监督和管理；被告辩称其是制药企业，其要求原告遵守的是该制药行业的行业规定，并不是被告针对原告拆卸作业进行管理制定的规章，考虑到被告系制药企业，应当有制药行业的特殊规定，且原告并未举证证明其确受到被告的监督和管理，故对于被告的辩解理由予以支持。被告仅与原告约定7日内完成工作，并未规定原告每天上班的具体时间，也未做出规定对原告进行约束，故认定原告与被告不存在人身依附性，不受被告监督管理。第三，雇佣关系中雇员未经雇主同意不能将自己的劳务转移给他人；承揽关系中承揽人可以将自己部分劳务交给第三人来完成，本案原告签订合同后便于另外两名工人一起做工，即视为将部分劳动转移给第三人完成。第四，雇佣关系中工资支付有一个相当于该行业的较固定的标准；承揽合同的报酬是确定或按约计算的，若是雇佣关系，三人7天的工资远远达不到8500元。第五，承揽工作具有独立性，承揽人以自己的设备、技术和劳力完成工作任务，对工作成果承担瑕疵担保责任，对原材料的意外灭失风险、技术问题造成的风险承担赔偿责任。本案双方在合同第七条中约定：“乙方（原告）在拆卸和装车过程中造成甲方（被告）设备损坏，由乙方承担设备损坏全部费用”，即原告在拆卸过程中对设备的拆卸风险承担责任。综上五点可以看出，原、被告之间形成的是承揽合同关系，而不是雇佣合同关系，故原告主张的雇佣合同关系，不予支持。
2、本案原告的损害由谁承担？从本案双方签订的合同第一条可以看出，原告拆卸的钢平台均在2米以上，且该作业须以焊切的方式进行，符合特种作业目录第2款“焊接与热切割作业”、第3款“高处作业”的规定，即原告承揽的该作业属于特种作业的范围，根据《中华人民共和国安全生产法》第二十三条及国家安全总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条的规定，特种作业人员须经专门的技术培训考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》，方可上岗作业。原告陈远彬不具有上述特种作业的资质，被告将拆卸作业承包给原告时，未对其是否具有相应资质进行审查，根据《最高人民法院关于审理人参损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自己损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告在选任方面存在过失，对承揽人的损害存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。本案原告的损失为：1、医疗费，原告提供以下证据（1）原告在青川人民医院的医疗费发票（2）青川县人民医院病情证明书一份（3）青川县人民医院病人结账单一份（4）原告在广元市第一人民医院的医疗费发票（5）广元市第一人民医院的病人费用清单（6）入院记录及出院记录（7）原告在青川中医院的医疗费发票（8）青川县中医院入院证明、出院病情证明书（9）（出院病员帐页）用药清单一份，上述证据证明原告花费医疗费共计95182.49元，上述证据来源合法，客观真实，能够证明原告的医疗费损失，对于原告主张医疗费95182.49元，予以支持。2、误工费：原告主张住院期间误工费2580元（43天X60元=2580元）以及伤残鉴定之日止的误工费，原告未向法庭提供其收入证明，但其主张每天60元的标准符合当地相同行业的工资标准，予以支持，原告于2014年7月7日经广元市利州区司法鉴定中心鉴定为九级伤残，从出院之人日起到定残之日为273天，因原告实际住院41天，故原告主张的误工费为60X41＋60X273=18840元。3、护理费：原告主张住院期间护理费为43天X60元=2580元，其提供青川县人民医院病情证明书、广元市第一人民医院病人出院病情证明书、青川县中医院出院病情证明书予以证明。原告未向法庭提供护理人员是否有收入及收入情况的证据，本院参照误工费中无固定收入的标准计算，原告住院期间为2013年8月28日至2013年10月7日，住院时间实际为41天，对于原告主张每天60元护理费的标准，符合当地经济水平和相同行业的工资水平，予以支持，故护理费为41天X60=2460元。4、住院伙食补助费及营养费：原告住院共计41天，住院伙食补助费本市内每天按照30元计算，营养费按照每天10元计算，住院伙食补助费及营养费为41天X（30＋10）=1640元；5、残疾赔偿金：原告提供户口复印件加以证明，原告生于1953年1月25日，现年61岁，系青川县乔庄镇居民，职业为青川县县委招待所工人，原告主张按照城镇标准计算残疾赔偿金的请求，予以支持，2013年四川城镇居民人均可支配收入为22368元，原告经鉴定为九级伤残，故对于原告的残疾赔偿金为22368X19X20%=84998.40元。6、住宿费、原告提出800元住宿费的主张，因原告诉称该费用是用于原告亲属看望原告时发生，而不是原告或者其护理人员为治疗发生的费用，对于该笔费用，不予支持。7、鉴定费，原告提供（1）原告伤残鉴定费发票一张1000元、（2）照相片子及扫描费收据一张45元、（3）原告在绵阳市游仙区中医院作智能测试的检查发票3张共计355.30元、（4）车票8张共计192元，原告主张以上费用用于原告伤残鉴定费用及车费，以上证据客观真实，能够证明原告进行鉴定所指出的费用共计1602元，故对于原告主张1602元鉴定费，予以支持。综上，原告的损失共计204722.89元。
原审认为，原、被告之间的“设备拆卸、装车合同”，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，该合同合法有效，原告陈远彬已经履行部分合同义务，双方之间的承揽合同关系成立并生效。原告按照合同履行义务，为被告拆卸设备并装车，该合同的目的不是原告提供的劳动力，而是劳动力形成的工作成果，原告基于这种工作成果取得报酬，且原告与被告之间不存控制、监督和指挥关系，故双方形成是承揽合同关系。承揽关系中呈现的风险由承揽人自己承担，但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案双方在合同中约定由被告向原告提供氧气瓶、乙炔瓶等工具，故被告应当知道该拆卸工作要以焊切的方式进行，焊切工作属于特种行业，需要具备相应资质才能进行作业，而且该拆卸作业需要在2米以上的高度进行，被告在选择承揽人时，未对原告是否具有相应特种作业资质进行审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，被告在选任方面存在过失，对原告的损失应承担次要责任。原告作为承揽人，获得的收益远比一般雇员要多，其在获取利益的同时也要承担于此相对应的风险，比如劳动成果质量风险、自身或雇员收到损害的风险等。本案原告在自己无焊切作业、高处作业相关从业资质的情况下从事高危作业，并且原告作为承揽人，在作业过程中未设置任何安全防护措施，对自己的损害的造成存在重大过错，应对自己的损失承担主要责任。本案原告的损失为：医疗费95182.49元、误工费18840元、护理费2460元、住院伙食补助费1640元、残疾赔偿金84998.40元、鉴定费1602元，共计204722.89元。对于原告的损失，被告在选任过失范围内承担30%的责任，即被告应支付原告204722.89元X30%=61416.87元，剩余的损失由原告自行承担。因被告在事故发生后以借款的行使已支付给原告3万元，扣减后被告还应支付原告31416.87元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、《中华人民共和国安全生产法》第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、由被告四川广元蓉成制药有限公司支付原告陈远彬医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费及营养费、残疾赔偿金、鉴定费共计61416.87元，扣减被告已经支付给原告的30000元，还应支付原告31416.87元。二、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后15日内一次性付清。案件受理费953元，减半收取477元，由原告陈远彬负担334元，由被告四川广元蓉成制药有限公司负担143元。
上诉人陈远彬称，一审事实认定错误，四川广元蓉成制药有限公司具有相关专业知识，明知需要拆除的设备有安全隐患，却与近乎文盲的上诉人签订合同，以表面上的承揽合同掩盖事实上的雇佣关系，该合同是霸王合同，显失公平。而且施工中的设备系公司提供，是在公司的安排指挥下作业的，依照安全法规，安全责任不可以转嫁给上诉人。公司的行为是有意逃避安全责任的手段，事实上双方是纯碎的劳务关系，上诉人违反法律禁止性规定，将高危压力容器作发包给不专业的自然人施工作业，也是无效行为，所以一审引用人身损赔的司法解释第十条属于法律适用错误。故请求依法改判，判令四川广元蓉成制药有限公司承担全部责任。
上诉人四川广元蓉成制药有限公司称，我公司与陈远彬签订的合同是合法有效的承揽合同，但是我方不存在选任上的过错，理由：1、陈远彬是承揽人，而非具体施工人，合同没有约定陈远彬本人进行拆卸和装车；2、陈远彬本人不可能完成任务，他必须雇请第三人才能完成，陈远彬与第三人才是雇佣关系；3、承揽人只需要具备独立的民事行为能力和责任能即可，是否具备特种资质不在我公司审查范围，相反承揽人对其雇请的人员的资质具有审查义务；4、陈远彬亲自冒险作业造成的后果应该自己承担；5、我公司曾于陈远彬签订过《零星协议》，由陈远彬承揽对25米高的烟囱进行更换，我公司有理由相信陈远彬具有高空作业的经验。故我公司不存在选任过失，不应承担责任，请求驳回陈远彬的所有诉讼请求，支持我方的上诉请求。
在二审举证期限内，各方当事人未提供新证据。
一审查明的案件事实与二审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的主要焦点是甄别上诉人与被上诉人之间是承揽关系还是雇佣关系。
参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，雇佣合同是指在雇员和雇主之间形成的，由雇员有偿提供劳动力，根据雇主指示，执行雇佣事务，实现雇主利益的一种劳务合同，若雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，由雇主承担赔偿责任；承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同，若承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。通过对比可知，这两种合同的主要区别是：1、雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同是以完成工作成果为目的；2、雇佣合同的受雇人在一定程度上受雇主支配，而承揽合同的当事人之间不存在支配与服从关系；3、雇佣合同履行中的风险由雇主承担，而承揽合同中的风险由承揽人承担。本案中，双方签订的合同明确约定合同项目为硫化罐、磺化罐、氨化罐以及钢平台的拆卸与装车，由上诉人陈远彬在7日内完成后交由上诉人四川蓉成制药有限公司验收，并一次性支付价款8500元。可看出，该合同的目的是完成“拆卸与装车”这种工作成果，未就合同的履行流程进行约定，不存在支配与服从的关系，其工作具有独立性，符合承揽合同的特征，一审认定当事人之间承揽合同关系成立，其风险由承揽人承担，适法正确。
该合同系双方当事人真实意思表示，其内容不涉及上诉人主张的特种设备的安装、改造与修理的范畴，亦不违反其他国家禁止性规定，当事人按照合同的约定履行了部分义务，该合同合法有效。由于在履约过程中需要“焊接与高处作业”，参照国家安全总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条的规定，应当经过专门培训方可持证上岗，上诉人四川广元蓉成制药有限公司未就上诉人陈远彬是否具备相应资质进行审查即与其签订合同，其行为违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在承揽人的选任上存在过失，应承担一定的赔偿责任。一审法院综合认定上诉人四川广元蓉成制药有限公司承担30%的次要责任，上诉人陈远彬自负70%的责任并无不妥。故上诉人四川广元蓉成制药有限公司、陈远彬的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费946元，由上诉人四川广元蓉成制药有限公司承担514元，上诉人陈远彬承担432元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明义
审 判 员 宋开新
代理审判员 袁 峻
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 张 伟