江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1295号
上诉人（原审被告）李某。
委托代理人冯新民，江苏金牌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）万某。
委托代理人孙东兴，江苏臻儒律师事务所律师。
委托代理人殷雯，江苏臻儒律师事务所律师。
上诉人李某因与被上诉人万某离婚纠纷一案，不服常州市新北区人民法院作出的（2015）新民初字第0750号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议�进行了审理。本案现已审理终结。
万某原审诉称：我与李某于1993年经人介绍相识恋爱，××××年××月××日生育一子，现已成年。××××年××月××日双方补办结婚登记。婚后经常因生活琐事争吵，导致夫妻关系不和睦。我曾于2013年3月25日向法院提起离婚诉讼，经判决不准离婚。因夫妻关系未有缓和，我于2014年2月再次起诉要求与李某离婚，经判决不准离婚。现我认为夫妻感情仍然没有改善，双方感情已经彻底破裂，再无和好可能，故请依法判决：1、我与李某离婚；2、诉讼费用由李某负担。
李某原审辩称：一、不同意离婚。结婚已二十多年，儿子也即将大学毕业。我为家付出了很多，亲戚朋友等都知道，所以在2009年还被评为街道十佳媳妇。在万做生意亏损的时候我帮他还债，共同走过了艰难的日子。目前万要离婚是因为他有外遇，只要他断了和第三者的邪念，�将用宽宏的心态接受万，双方夫妻感情会恢复的。二、即使离婚，我要求就农行卡上的25万现金进行分割。在法庭辩论阶段，我补充要求依照2013年7月31日双方书写的协议书，由万购买一套房子给我居住。
原审法院经审理查明：万某与李某于1993年经人介绍相识恋爱，××××年××月××日生育一子，现已成年。××××年××月××日补办结婚登记手续。双方婚初感情尚可，后因家庭琐事发生矛盾，致使夫妻关系不睦，万某于2013年3月、2014年2月两次诉至法院要求与李某离婚，后经法院审理均判决不准予离婚。万某与李某在2014年7月法院判决不准予离婚之后夫妻感情未有改善，仍处于分居状态。万某与李某及各自家人更于2014年8月因家庭矛盾发生打斗，导致出警处理，万某与李某分别被处以治安拘留三天和五天的处罚。
另查明，2013年7月13日，万某所有的尾号为6374的中国农业银行卡中有余额235048.47元。自同年7月31日起，该卡由李某持有，在李某持有该卡前，卡中余额为60546.47元。
再查明，2013年7月31日，万某与李某签订了“协议书”一份，内容载明：“今有万某和李某经双方协商不准备离婚，今后双方好好过日子……如再提离婚就买一套房子给李某”。
以上事实由万某提交的（2014）新民初字第0428号民事判决书1份、询问笔录、交通银行转账记录17张、常州公安局新北分局新华派出所报案笔录1份、银行系统以短信的形式给万某发送的取款记录、说明1份、李某提交的申请1张、农业银行综合应用系统查询记录2张、2013年7月19日短信截图3张、（2014）新民初字第0428号卷宗中的荣誉证书1份、司法鉴定书1份、情况说明1份、检查报告单1份、病历卡4页、协议书1份、入住说明1份、宾客消费账单1张、委托书1张、照片5张，还有万某的QQ聊天记录5张及�某、李某在本案中的当庭陈述在卷佐证。
原审法院认为，美好的夫妻感情要靠夫妻双方共同营造。本案中万某、李某因家庭琐事发生矛盾，夫妻双方未能理性处理，经过法院两次判决不准予离婚之后，夫妻感情未有改善，仍然处于分居状态。万某、李某双方及各自的家人更于第二次判决不准予离婚之后发生争吵及打斗，导致2014年8月出警处理。综合万某、李某的婚姻基础、婚后感情、万某要求离婚的原因及现状后，足以认定万某、李某之间已经缺乏共同生活的基础，故对万某要求与李某离婚的诉讼请求，法院依法予以支持。李某认为万某有第三者、婚外情，对夫妻关系破裂存在过错，对此其提交了入住说明1份及7份调查申请，申请法院对7位证人进行调查。法院认为，入住说明从形式上属于证人证言，在证人未出庭作证、未接受双方质询，且无其他证据予以佐证的�况下，无法证明万某与该女性存在婚外情的事实。对于调查申请，当事人有义务举证证明自己所要证明的事实。证言与其他证据相比具有一定的主观因素，其真实性易受证人主观意识的干扰，故证人有出庭作证的义务，并接受万某、李某双方的质询。本案中李某并未申请上述证人出庭以证明自己的主张，法院也不宜径直找案外人进行调查，故对李某认为万某对婚姻关系破裂存在过错的主张不予支持。对于李某提出要求分割银行存款25万元的请求，原审法院认为，根据李某提交的中国农业银行的交易清单，2013年7月13日，万某帐户余额为235048.47元，当天支出的2万元系支付房屋定金，已经实际消费，故不应当作为夫妻共同财产再进行分割。自2013年7月31日起，该卡由李某实际持有，并已经实际用于家庭日常开支，故对于2013年7月31日及之后的金额也不应当再作为夫妻共同�产进行分割,故可作为夫妻共同财产进行分割的金额为174502元。万某自述其与李某于2012年7月起分居，2013年7月31日前该卡由万某持有，故法院认为万某应当对2013年7月13日至7月31日支出的174502元予以说明。万某述称，该款用于儿子念书所欠外债的还款，但仅提供了自己书写的说明1份，法院认为，该说明并非证据，不能证明存在夫妻共同债务且该笔款项系用于归还夫妻共同债务，故对于万某的陈述不予支持。对于李某要求万某按照2013年7月31日的协议为其购买一套房屋或者给予其50万元的请求，万某认为该份协议系在李某胁迫下所写，对此万某提交了报案记录予以证明，但该份报案记录中仅有万某的自我陈述，并无其他证据证明胁迫的事实。且该份协议书为2013年7月书写，即使存在胁迫的情形，万某也应当在签订该协议起一年内提出变更或者撤销，但万某在一年内并未提出。综上所述，对于万某的该项辩称不予认可。原审法院认为，婚姻自由是婚姻法的基本原则之一，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。该份协议中“如再提离婚就买一套房子给李某”，系对万某的法定权利作出了限制，违反了婚姻自由的原则和法律的明确规定，且协议中对房子的位置、面积、价值均未作出约定，故对李某要求万某依据该协议为其购买一套房屋或给予50万元的请求，因依据不足而不予支持。经调解无效，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、万某与李某离婚。二、万某于本判决书发生法律效力之日起十日内一次性支付李某银行存款87251元。本案受理费240元，减半收取120元，由双方各半负担。
判决后，李某不服，以“改判万某购买一套价值40万元的商�房给我，改判万支付我174502元及购房定金20000元”等理由提出上诉。
被上诉人万某未提供书面答辩。双方当事人对一审查明的事实均无异议，均无新证据提供。本案虽经调解但未达成一致意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人李某与被上诉人万某经法院两次判决不准予离婚后，仍处于分居状态至夫妻感情未有改善。原审法院综合万某、李某的婚姻基础、婚后感情、万某要求离婚的原因及现状后，判决万某与李某离婚并无不当。对于上诉人李某上诉所提“改判万某购买一套价值40万元的商品房给我，改判万支付我174502元及购房定金20000元”的上诉理由，经查，李某、万某虽于2013年签订一份协议，言明再提离婚就买一套房子给李，后仅支付20000元定金，现李某要求改判万某购买一套价值40万元的商品房既无事实依据，也无法律依据；李某与万�离婚时共有174502元夫妻共同存款，原审法院对此存款各半处理并无不当。综上，故上诉人李某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院作出的判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费240元，由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪杏芬
审判员 龙孝云
审判员 王 佳
二〇一五年九月二十九日
书记员 吴 薇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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