宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民商终字第67号
上诉人（原审被告）：宁夏龙源房地产开发有限公司固原龙源分公司。住所地：宁夏回族自治区固原市原州区。
负责人：王立斌，该公司经理。
委托代理人：龙天明，宁夏信用律师事务所律师。
委托代理人：栾志发，该分公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）：宁夏庆华小额贷款有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：霍庆华，该公司董事长。
委托代理人：杜涛，宁夏兴业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏龙源房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：朱凤华，该公司总经理。
上诉人宁夏龙源房地产开发有限公司固原龙源分公司（以下简称固原龙源分公司）为与被上诉人宁夏庆华小额贷款有限公司（以下简称庆华小贷公司）、宁夏龙源房地产开发有限公司（以下简称龙源公司）小额借款合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民商初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭进行了审理。固原龙源分公司的法定代表人王立斌及委托代理人龙天明、栾志发，庆华小贷公司的委托代理人杜涛到庭参加诉讼。龙源公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审宁夏回族自治区银川市中级人民法院经审理查明，2009年3月6日，庆华小贷公司与龙源公司签订了《借款协议》一份，合同约定：庆华小贷公司向龙源公司借款800万元，借款期限为2009年3月6日至2010年3月5日，借款月利率为17.7‰，还款方式为按月付息，到期一次性还本，龙源公司以其固国用（2008）第321号土地使用权为该笔借款提供抵押担保并办理了抵押登记，双方约定诉讼管辖地为庆华小贷公司住所地人民法院，宁夏龙源实业股份有限公司及姜新生、罗春红提供连带责任担保，龙源公司股东向庆华小贷公司出具《股东会决议》同意以上借款800万元及担保。合同签订后，庆华小贷公司依合同约定向龙源公司发放了借款800万元。2009年9月28日，庆华小贷公司又与龙源公司签订了《借款协议》一份，合同约定：庆华小贷公司向龙源公司借款200万元，借款期限为2009年9月28日至2010年9月27日，借款月利率为17.7‰，还款方式为按月付息，到期一次性还本，宁夏龙源实业股份有限公司及姜新生、罗春红提供连带责任担保。合同签订后，庆华小贷公司依合同约定向龙源公司发放了借款200万元。
2009年10月19日，庆华小贷公司与龙源公司、固原龙源分公司签订了《房地产在建工程抵押贷款合同》，约定龙源公司以其在建的固原市中山北街育才小区7号楼、8号楼1-14#共14套营业房为龙源公司向庆华小贷公司借款1560万元（包含另一笔借款560万元）提供抵押担保，龙源公司的股东向庆华小贷公司出具《股东会决议》同意以上抵押担保，后双方于2009年11月5日在固原市房产管理局办理了在建工程抵押登记。后因龙源公司要向工程承包方支付工程款，经双方协商，庆华小贷公司解除了7号楼8#及8号楼11#、12#、13#、14#共5套营业房的抵押登记。
借款到期后，龙源公司未能按约还款，庆华小贷公司诉至法院，请求：1.依法判令被告偿还庆华小贷公司借款1000万元及利息449.58万元（计算至2012年11月26日），以上共计1449.58万元，以及直至全部借款还清之日止的利息；2.依法判令庆华小贷公司对被告提供的抵押物固国用（2008）第321号土地使用权和固原市中山北街育才小区7号楼1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#营业房及8号楼10#的营业房享有优先受偿权，并依法处置清偿全部债务；3.本案全部诉讼费用及其它费用由对方承担。
原审法院认为，庆华小贷公司与龙源公司、固原龙源分公司分别签订的《借款协议》、《房地产在建工程抵押贷款合同》，是各方当事人真实意思表示，内容、形式符合法律规定，且各方就担保财产即涉案土地使用权和在建的固原市中山北街育才小区7号楼1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#及8号楼10#共9套营业房办理了抵押登记，故上述《借款协议》、《房地产在建工程抵押贷款合同》，合法有效，予以确认。各方应按合同约定履行相应的义务，庆华小贷公司已依约向龙源公司发放借款1000万元，龙源公司理应按约还本付息，逾期应当承担违约责任。庆华小贷公司自愿放弃对保证人宁夏龙源实业股份有限公司及姜新生、罗春红的诉请，属于对其诉讼权利的放弃。固原龙源分公司不是本案借款合同及保证合同的相对方，故其抗辩不承担直接还款责任的理由成立，予以支持。龙源公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条（一）（三）项、第四十一条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、龙源公司于判决生效后五日内偿还庆华小贷公司借款1000万元及利息449.58万元（计算至2012年11月26日），共计1449.58万元，并从2012年11月27日起按月息17.7‰支付利息至本判决确定的付款之日止；二、庆华小贷公司对龙源公司提供的抵押物固国用（2008）第321号土地使用权和固原市中山北街育才小区7号楼1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#及8号楼10#共9套营业房享有优先受偿权。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108775元，保全费5000元，共计113775元，由龙源公司负担。
固原龙源分公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法，导致判决错误。（一）育才园建设工程产权属固原一中，固原一中应作为本案当事人参加诉讼。原审未将固原一中列为当事人，属于遗漏当事人的情形，违反法定程序。（二）原审法院对固原龙源分公司提供的证据未作分析和认定，程序违法。二、原审认定案件事实和适用法律错误。（一）根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第113条：“借款人以自己不享有所有权或经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”的规定，涉案抵押物产权属固原一中，龙源公司与庆华小贷公司签订的抵押合同无效。（二）龙源公司从庆华小贷公司所借资金并未用在工程建设中，该款应由龙源公司偿还，故抵押物固国用（2008）第321号土地使用权和育才园小区7号楼1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#以及8号楼10#共九套营业房不能作为其优先受偿的标的物。（三）涉案抵押物已优先受偿给工程承包方宁夏粮食建设工程有限公司，庆华小贷公司不能以抵押物实现债权。按照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中，应当按照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权。”的规定，工程款受偿的法定优先权绝对优先于抵押权，而无论抵押权登记与成立的时间是否在工程款法定优先权之前，均不影响涉案抵押物已抵工程款的效力。综上，请求二审法院依法改判，撤销原审判决第二项，驳回庆华小贷公司要求以固国用（2008）第321号土地使用权和固原市中山北街育才园小区7号楼1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#以及8号楼10#营业房享有优先受偿的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
庆华小贷公司当庭辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应依法驳回。
龙源公司未出庭，也未向法庭提交书面答辩意见。
在二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据，仍坚持一审时的举证、质证意见。
二审查明的案件事实与原审一致，对原审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为庆华小贷公司是否对涉案抵押物享有优先受偿权。
首先，2009年3月6日，龙源公司与庆华小贷公司签订800万元借款合同，龙源公司以其固国用（2008）第321号土地使用权为该笔借款提供抵押担保，并在固原市国土资源局办理了《土地他项权利证明书》，庆华小贷公司对上述土地使用权在800万元借款本息范围内享有优先受偿权。
其次，2009年10月19日，庆华小贷公司作为贷款人、龙源公司作为借款人（抵押人）签订《房地产在建工程抵押贷款合同》，固原龙源分公司在合同最后一页空白处签字、盖章，约定以固原市中山北街育才园小区7号楼、8号楼1-14#营业房（包括7号楼1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#以及8号楼10#营业房）为包括涉案的1000万元设定抵押，并办理了《在建工程抵押登记证明》，固原龙源分公司对《房地产在建工程抵押贷款合同》及《在建工程抵押登记证明》均无异议。按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十七条：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效。”和《中华人民共和国物权法》第一百八十八条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项的规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，上述抵押合法、有效，庆华小贷公司对涉案9套营业房依法享有抵押权。
第三，在二审庭审中，固原龙源分公司承认涉案9套营业房产权属于龙源公司，但认为9套营业房已抵顶给工程承包人，庆华小贷公司对涉案9套营业房不再享有优先受偿权。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”，第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算”，本案中是固原龙源分公司表示承包方有优先受偿权，并不符合批复规定的条件，因此，该理由没有事实和法律依据，不予支持。另外，《在建工程抵押登记证明》亦载明抵押权人为庆华小贷公司，抵押人为龙源公司，故固原龙源分公司认为涉案9套营业房产权属于固原一中的上诉理由不能成立，原审未将固原一中列为当事人，符合法律规定，并不存在违反法定程序的问题。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对庆华小贷公司对抵押物固国用（2008）第321号土地使用权的优先受偿范围认定不当，予以纠正。固原龙源分公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第五十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民商初字第247号民事判决主文第一项，即宁夏龙源房地产开发有限公司于判决生效后五日内偿还宁夏庆华小额贷款有限公司借款1000万元及利息449.58万元（计算至2012年11月26日），共计1449.58万元，龙源公司并从2012年11月27日起按月息17.7‰支付利息至本判决确定的付款之日止；
二、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民商初字第247号民事判决主文第二项为：宁夏庆华小额贷款有限公司对宁夏龙源房地产开发有限公司提供的抵押物固原市中山北街育才小区7号楼1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#及8号楼10#共9套营业房在上述债权范围内享有优先受偿权，对抵押物固国用（2008）第321号土地使用权在上述债权中的800万元本息范围内享有优先受偿权。
三、驳回宁夏庆华小额贷款有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费108775元，由宁夏龙源房地产开发有限公司固原龙源分公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀方
代理审判员 周国贵
代理审判员 蔡明璇
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 程绍勇