山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吕刑终字第132号
原公诉机关山西省交口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，繁峙县城建局职工。因涉嫌犯非法拘禁罪于2014年4月10日被山西省交口县公安局取保候审。
山西省交口县人民法院审理山西省交口县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯非法拘禁罪一案，于二〇一五年一月七日作出（2014）交刑初字第56号刑事判决。被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，因被害人王某同被告人刘某甲之间存在债务纠纷，2013年11月4日，被告人刘某甲指使尹某、魏某、杨某（三人均已判刑）、刘某（现被强制隔离戒毒）前往交口县向王某索要债务，并声称：“如不还钱的话，将王某带回太原见他”。次日7时左右，杨某驾驶晋A×××××牌黑色克莱斯勒车，车内乘坐尹某、魏某和刘某，四人来到交口县学府公馆小区寻得王某，双方因索债发生争执后，尹某、魏某和刘某欲将王某强行拽上车，王某奋力挣扎，拒不上车。在挣扎中，刘某持刀将王某捅伤，王大声呼救，四人见小区有人走来后驾车逃逸。经交口县公安司法鉴定中心（交）公（司法）鉴[活]字[2013]165号鉴定：1.王某之右上臂、左大腿皮肤裂伤构成轻微伤；2.王某之左手中指伸肌腱断裂构成轻伤。案发后，被告人刘某甲之妻刘某乙自愿代刘某甲、春某、尹某、魏某、杨某一次性赔偿被害人王某经济损失46.5万元（包括刘某甲与王某所欠债务抵顶），被害人王某表示对被告人的行为予以谅解。
另查明，2010年1月，刘某甲因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被繁峙县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。2010年2月7日，刘某甲刑满释放。2014年4月10日，被告人刘某甲主动到公安机关，如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、常住人口详细信息
刘某甲，男，汉族，1967年11月28日生，山西省忻州市繁峙县人。
2、调解协议书证明，刘某乙自愿代刘某甲、尹某、魏某、杨某、春某对王某进行赔偿，除双方的欠款38万元抵顶对王某的赔偿款外，另支付王某赔偿款85000元，赔偿款共计465000元。
3、谅解书证明，王某出具谅解书一份，对刘某甲等五人的行为表示谅解，请求司法机关对五人从轻处理。
4、收条证明，王某收到赔偿款85000元。
5、到案经过证明，2014年4月10日被告人刘某甲到交口县公安局水头派出所向民警左金明、韩海瑞投案自首。
6、刑事判决书证明，尹某、魏某因犯非法拘禁罪在2014年6月3日被交口县人民法院判处有期徒刑十个月；杨某因犯非法拘禁罪被交口县人民法院判处有期徒刑八个月。刘某甲因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪在2010年1月被繁峙县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币30000元。
7.释放证明书证明，刘某甲于2010年2月7日被刑满释放。
（二）证人证言
1、证人尹某的证言证明，2013年11月4日早晨八点半，我干哥（刘某甲）打电话联系我，让我到太原带上司机杨某、魏魏、还有一个我叫不来名字去交口县找国某要钱。从太原出发时，刘某甲安排让我到交口找国某，看他怎么还钱，如果不还钱把他带回太原见我哥。今天凌晨2点多，我们从太原出发，差不多快6点到达交口。我们在国某住的小区里等。到了七点半以后，国某从楼里下来送孩子上学，我们开着车一直跟着他的车。他送完孩子又返回小区，我和魏魏、还有那个叫不来名字的一起下车，叫不来名字的那个先过去叫的国某。我过去问什么时候还钱。我让司机杨某给我拿一瓶水，我反过头时看见国某腿上都是血。魏魏、还有那个叫不上名字的和国某在一起。我让国某上车他不上去，我拽的国某的头发拽住往车里拽。这时小区里来人了，我们上车就跑。从太原走得时候是刘某甲安排的春某，没安排我。我不清楚国某的伤是谁捅的，我没有拿刀。我拽国某的头发，魏魏打了国某两拳，杨某就没有下车，魏魏拽的国某的左肩膀和腿往进推，叫不上名字的那个好像是拿拳头打国某的右手。要账时，不知道怎么回事春某拿刀捅了国某，捅了几刀不清楚，伤口位置不清楚。
2、证人魏某的证言证明，是春某叫我们来交口的，好像是国某欠春某老板的高利，春某叫我负责把国某带上车就对了，具体没说给多少钱，只说好处少不了。2013年11月5日凌晨2点，春某、大虎、杨某开车在长虹街接上我来交口找国某要钱。我上车后，听老板刘平告诉春某说，把国某拉回太原就行。在国某住的小区，杨某把车停下，春某叫国某上车，国某不上，我就给了国某两拳，国某还是不上车，春某就拿刀捅了国某两三刀。我看见右腿上捅了一刀，左手背上一刀。我就问国某什么时候还钱，国某说三两天就还，春某就叫我们上车走。春某一共捅了国某四刀，腿上一刀，手背上划了一下，腰上捅了一刀，屁股上捅了一刀。尹某我们平时叫他大虎，杨某负责开车，春某负责叫人，大虎和我负责往车上推人，大虎把国某的头发抓了一把。
3、证人杨某的证言证明，老板平哥让我开车晚上和几个人去交口找国某要钱，我只是开车，他们三人下去拉国某，国某不上车，我看见我们相跟的那三个人手上都有血，我们开车就走了。在往中阳方向走的途中，我看见春某左手拿着一把刀。
4、证人刘某的证言证明，我们去交口找王某要钱不是刘某甲的安排，我在第二天见到他的时候才知道这件事的。因为吸毒我记不清楚王某身上的伤是怎么造成的。
（三）被害人王某陈述，2013年11月5日早上发生的事，可能是因为我欠钱的事，他们开的黑色的商务车，车牌号是晋A×××××，车上共有4个人。开车的司机没有下车，也没有拉我和捅我，我也没听他说过什么话。其余3个人下车来拽我，穿深颜色夹克的那人拿刀子捅的我。另外一个人以前和我在欣辰佳吃过饭，另一个人我没注意。他们几个使劲把我往车上推，我一直挣扎，后来院里有人走来，他们就开上车走了。
（四）被告人刘某甲供述，我来投案自首，因王某欠我的钱一直推脱不给还。2013年11月3日晚上我给王某打电话说钱的事，他当时说明天给我筹钱，还和以前的说法一样推脱我。所以我和春某他们说，王某的石料厂卖了四个月了，每次打电话就说明天明天。他现在肯定有钱了，下次见了他，他肯定能给，能给多少拿上多少回来就行。如果王某不给我钱的话，让王某给我打电话也行，叫王某来太原见我也行。春某拿刀捅伤王某不是我安排的，是第二天早上春某打电话告诉我的。
（五）鉴定意见证明，交口县公安司法鉴定中心（交）公（司法）鉴[活]字[2013]165号鉴定：1.王某之右上臂、左大腿皮肤裂伤构成轻微伤；2.王某之左手中指伸肌腱断裂构成轻伤。
（六）辨认笔录证明，公安人员将不同男性照片16张让杨某辨认是否有2013年11月5日早上8时许，在交口县城学府公馆对王某非法拘禁并用刀捅伤王某的犯罪嫌疑人，杨某经过辨认指出2号就是捅伤王某的人。而辨认照片身份情况说明中，2号是刘某。
公安人员将不同男性照片16张让魏某辨认是否有2013年11月5日早上8时许，在交口县城学府公馆对王某非法拘禁并用刀捅伤王某的犯罪嫌疑人，魏某经过辨认指出6号就是捅伤王某的人。而辨认照片身份情况说明中，6号是刘某。
公安人员将不同男性照片16张让尹某辨认是否有2013年11月5日早上8时许，在交口县城学府公馆对王某非法拘禁并用刀捅伤王某的犯罪嫌疑人，尹某经过辨认指出9号就是捅伤王某的人。而辨认照片身份情况说明中，9号是刘某。
原判认为，被告人刘某甲为索取债务，指使他人非法拘禁被害人，其行为构成非法拘禁罪。在犯罪中，由于被害人王某的反抗和呼救，使犯罪未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；在作案中同案犯伤害被害人，依法应从重处罚。鉴于被告人刘某甲案发后能主动到案，如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，确有一定的悔罪表现，依法可从轻处罚。被告人刘某甲在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款、第二十三条、第六十五条、第六十七条第一款之规定，以被告人刘某甲犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月。
上诉人刘某甲上诉提出：其没有指使他人伤害被害人王某，其具有自首情节，且积极赔偿被害人的物质损失，得到被害人的谅解，请求二审对其免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定本案的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，二审期间，上诉人刘某甲没有提出新的证据，本院对一审判决认定的上述事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人刘某甲为索取合法债务非法拘禁他人，其行为确已构成非法拘禁罪，但在实行犯罪过程中，因被害人反抗、呼救而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；其在犯罪后能自动投案如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；其能积极赔偿被害人的物质损失，并取得被害人的谅解，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。在案证据能够充分证明，上诉人刘某甲并没有指使他人伤害被害人，故其不应对同案犯故意使用暴力致被害人轻伤的后果承担责任，原判对该情节的认定有误，应予纠正。上诉人刘某甲虽然在原判有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内又犯新罪，但综合考虑其主观上是为了索取合法债务，该宗犯罪又系未遂，案发后其能投案自首，并积极赔偿被害人的物质损失，得到被害人的谅解等情节，该宗犯罪可不判处有期徒刑以上刑罚，故不应认定其是累犯，原判对该情节的认定有误，应予纠正。综合考虑其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其犯罪后的悔罪表现，经本院委托对其进行社区矫正调查评估，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一、三款、第二十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销山西省交口县人民法院（2014）交刑初字第56号刑事判决，即“被告人刘某甲犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月”。
二、上诉人刘某甲犯非法拘禁罪，判处拘役三个月，缓刑四个月。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 米守福
代理审判员 李高峰
二〇一五年八月十二日
书 记 员 刘珊珊