山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鲁行终字第23号
上诉人（一审原告）：烟台金盾实业发展有限公司。
委托代理人：杨素华，山东康桥（北京）律师事务所律师。委托代理人：郝羿，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：烟台市人民政府。
法定代表人：孟凡利，代理市长。
委托代理人：刘立志，烟台市政府法制办公室工作人员。
被上诉人（一审被告）：烟台市规划局。
法定代表人：张冰开，局长。
委托代理人：王毅，山东同济律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：烟台市住房和城乡建设局。
法定代表人：邹长清，局长。
委托代理人：王炳银、邵天，该局政策法规科工作人员。
烟台金盾实业发展有限公司（以下简称金盾公司）诉烟台市人民政府（以下简称市政府）、烟台市规划局（以下简称市规划局）和烟台市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）规划行政变更一案，烟台市中级人民法院于2013年11月20日作出（2013）烟行初字第86号行政判决。一审原告金盾公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人金盾公司的委托代理人杨素华，被上诉人市政府的委托代理人刘立志，被上诉人市规划局的委托代理人王毅，被上诉人市住建局的委托代理人邵天到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2011年6月23日，市规划局为金盾公司核发地字第370602201100128号《规划许可证》，用地性质为教育用地，土地位置为青年南路以西、下曲家水库以南。2012年1月，市住建局、烟台市政府投资管理办公室（以下简称市府投资办）印制《2012城建重点工程项目》，第23页第132项为鲁峰西山水库地块。标明：“青年南路以西，约500亩可利用土地。其中248亩土地农转建手续已完成，该地块用地性质为商住。”金盾公司认为市政府、市规划局和市住建局在《2012城建重点工程项目》中擅自将其建设项目用地性质进行了变更，因而提起本案诉讼。
一审法院查明，2009年冬，原告拟投资与解放军艺术学校合作创办一所综合性艺术学校和教学实验基地-
蓝天学校，以位于烟台市芝罘区青年南路以西、下曲家水库以南的政府出备用地作为该建设项目的选址。2010年初，原告以该选址申请办理蓝天学校建设项目教育用地的规划报批手续。2010年11月30日，烟台市土地资产经营中心确认“芝罘区青年南路以西、下曲家水库以南”该建设项目选址的土地为教育用地。
2010年12月30日，被告市规划局作出《建设项目选址意见书》，同意原告在芝罘区青年南路以西、下曲家水库以南面积为44412平方米的土地上建设蓝天学校。之后，原告先后办理了建筑工程设计、环境评估、可行性研究报告、防洪安全评估报告、水土保持报告、地质灾害报告、压覆矿产资源报告等手续。
2011年6月23日，烟台市国土资源局作出《关于蓝天学校建设项目用地的预审意见》。同日，烟台市芝罘区发展和改革局作出关于对原告建设蓝天学校项目的核准意见，核准文件有效期为两年。
2011年6月23日，市规划局核发地字第370602201100128号《规划许可证》，内容为：用地单位：金盾公司；用地项目名称：蓝天学校；用地位置：芝罘区青年南路以西、下曲家水库以南；用地性质：教育用地；用地面积：总用地面积44412平方米；建设规模：总建筑面积约3550平方米。附件：《建设用地平面位置地形图一份》、《建设用地申请审批综合表一份》。原告于2011年10月7日签收该《规划许可证》。该证附图及附件名称栏空白处载明：此证自发放之日起，如一年内未办理《建设工程规划许可证》，此证自行失效。此后，原告一直未能办理该地块建设项目后续手续。
2012年1月，市住建局、市府投资办印制《2012城建重点工程项目》，其中第23页第132项为鲁峰西山水库地块。标明：“青年南路以西，约500亩可利用土地。其中248亩土地农转建手续已完成，该地块用地性质为商住。目前规划方案正在办理中。总投资160000万元，年度投资42000万元。资金来源社会投资，2012年完成摘牌及拆迁清障工作，计划开工12万平方米。”在《2012城建重点工程项目》第58页项目汇总表中，详细注明了重点工程项目的分类、项目概况、投资及资金来源、建设起止年限、牵头部门、方案审批情况等。其中，芝罘区旧居改造132项是鲁峰西山水库地块，该地块用地性质为商住。方案审批情况为：已编制。据此，原告认为被告市住建局与市府投资办在《2012城建重点工程项目》中擅自将原告的建设项目用地性质进行了变更，其违法行为导致原告至今不能办理土地证，遂诉至一审法院。
另查明，原告曾因此于2012年8月24日向一审法院对烟台市规划局芝罘分局提起规划行政调整诉讼，一审法院立案后，于2012年8月30日作出（2012）烟行初字第113号行政裁定书，指定烟台市牟平区人民法院审理此案。烟台市牟平区人民法院审理中根据原告调取证据的申请，依职权向被告市规划局调查《规划许可证》项下地块的规划情况。市规划局于2013年4月7日向牟平区法院出具了《关于金盾公司申请调取蓝天学校项目有关证据情况的函》，内容为：蓝天学校建设项目原批准的用地性质并未改变；鲁峰西山水库地块规划项目是我局依法向金盾公司核发《规划许可证》，其他机关无权核发及变更。我局未对该项目再提供变更意见，也未重新办理该地块的规划手续。牟平区人民法院审理认为原告起诉烟台市规划局芝罘分局作出将蓝天学校建设用地规划调整列入鲁峰西山水库地块规划方案的具体行政行为证据不足，理由不当，于2013年5月3日作出（2012）烟牟行初字第199号行政判决，驳回了原告的诉讼请求。原告不服该判决，向烟台市中级人民法院提起上诉，烟台市中级人民法院于2013年7月15日作出（2013）烟行终字第48号行政判决，驳回上诉，维持原判。
一审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。被诉的具体行政行为应当是已经生效的、且对公民、法人或者其他组织的权利义务产生实际影响的具体行政行为。
《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条第一款规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发规划许可证。”第二款规定：“建设单位在取得规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”市规划局依职权依法向原告发放《规划许可证》的事实清楚，原告的蓝天学校核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，亦载于该规划许可证。该行为系市规划局作出的具体行政行为，双方并无争议。本案争议的焦点是：被告是否作出变更已核发给原告《规划许可证》项下的教育用地规划性质的具体行政行为。
原告主张被告已作出变更其蓝天学校《规划许可证》项下教育用地规划性质为商住的具体行政行为，依据是《2012城建重点工程项目》中132项下的相关记载。首先，从该部分记载的内容看，虽然该约500亩可利用土地位置也在青年南路以西，但并不能反映出其中包括了原告《规划许可证》项下的土地，原告主张包含，没有提供充分证据证明。其次，《2012城建重点工程项目》只是对城建重点工程项目的汇总，其本身没有使规划用地性质产生变更的法律效力。因此，仅依据《2012城建重点工程项目》难以认定被告作出了变更原告《规划许可证》项下的教育用地规划性质的具体行政行为。
另外，被告市规划局作为城市规划主管部门，在前案中已向人民法院出具书面函，确认蓝天学校建设项目原批准的用地性质没有改变，其他机关也无权对此进行变更的事实。原告认为《2012城建重点工程项目》的编制必然是依据市规划局提交的重点工程项目审批状况进行的，因此主张被告市规划局作出了对原告教育用地规划性质的变更行为，只是原告的一个推测，并无确实证据证明。原告主张其至今不能办理土地申请手续是因被告《规划许可证》项下用地性质的行为所致，亦无相关证据证明。
综上，一审法院认为，原告起诉被告擅自将原告的建设项目用地性质进行变更的具体行政行为违法的证据不足，理由不当。其要求“确认被告将已核发给原告地字第370602201100128号《规划许可证》项下的教育用地擅自变更为商住用地的具体行政行为违法”的诉讼请求，依法不予支持。依据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回烟台金盾实业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告烟台金盾实业发展有限公司负担。
金盾公司不服一审法院判决，上诉称：一、一审法院没有查明案件事实。1、一审法院判决认定被上诉人未作出变更已核发给上诉人的《规划许可证》项下的教育用地规划性质的具体行政行为，没有事实依据。上诉人在申请市政府、市规划局公开鲁峰西山水库地块即青年南路以西，约500亩土地以及上诉人已获得的地字第370602201100128号《规划许可证》项下44412平方米土地的控制性详细规划等政府信息无果的情况下，于2013年9月26日向一审法院提交了《调取证据申请书》，申请法院调取上述证据，但一审法院拒绝调取，造成本案基本事实没有查清。2、市住建局在一审中辨称其编制的《2012城建重点工程项目》系根据烟台市和六个城区城建重点工程项目计划所作的汇总，其认可编制的全部内容，包括第132项中涉及上诉人的地块用途为商住用地。被上诉人出示的证据，亦能直接证明其汇总、编制、对外发布城市重点工程项目信息等具体行政行为，已严重侵害了上诉人的合法权益，被上诉人将上诉人原来的教育用地擅自变更为商住用地。众所周知，“汇总”是对已有资料的客观直接反映，一审法院未查明这一事实，同时又不支持上诉人调取证据的申请，导致涉案土地使用性质变更的事实没有查清。二、一审法院适用法律错误。根据《行政诉讼法》第三十二条的规定：“被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《若干问题的解释》第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”一方面，一审法院认为上诉人主张市住建局印制的《2012城建重点工程项目》是依据烟台市规划局提交的重点工程项目审批状况进行编制的观点只是推测，并无确凿证据。另一方面，一审法院未责令市规划局、市政府举证证明鲁峰西山水库地块即青年南路以西，约500亩土地的控制性详细规划不包括上诉人已获得的地字第370602201100128号《规划许可证》项下44412平方米土地，即上诉人已经获批的教育用地的使用性质未被变更，属适用法律错误。上诉人在一审中申请法院调取的证据-
鲁峰西山水库地块即青年南路以西，约500亩土地的控制性详细规划，该宗土地中已完成248亩土地农转建信息、土地征收补偿信息；上诉人已获得的地字第370602201100128号《规划许可证》项下44412平方米土地的控制性详细规划，该宗土地中3.4729公顷园地、0.9683公顷建设用地变更及土地征收补偿信息，是被上诉人市政府、市规划局依法、依职责应当公开的信息。但被上诉人为了掩盖其变更上诉人已获得的地字第370602201100128号《规划许可证》项下44412平方米土地使用性质的事实，在一审中称无此证据。一审法院及被上诉人无视《中华人民共和国政府信息公开条例》等法律法规，必然导致本案错判。请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判：1、确认被上诉人将已核发给上诉人的地字第370602201100128号《规划许可证》项下的教育用地擅自变更为商住用地的具体行政行为违法。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人市规划局答辩称：上诉人就同一事实和理由先后三次诉讼，均败诉。其主张依据是《2012城建重点工程项目》。据烟台市牟平区人民法院和烟台市中级人民法院查证，该“汇总表”与被上诉人无关，答辩人并未作出规划变更的具体行政行为，而上诉人仅凭主观推测，而将被上诉人列为本案当事人，显然既无事实根据，又无法律依据。一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人市政府、市住建局庭前均未提交书面答辩意见。
二审庭审中，合议庭确定案件的审理重点是：一、三被上诉人是否作出了将地字第370602201100128号《规划许可证》项下的教育用地变更为商住用地的具体行政行为。二、一审法院判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
针对第一个审理重点，上诉人金盾公司认为，三被上诉人实施了违法的行政行为。第一，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十四条、第十九条的规定，市政府是组织编制城市规划的主体，具体实施部门是市规划局。市住建局印制了将涉案土地用途变更的文字资料《2012城建重点工程项目》，市住建局是具体履行职责的行政部门。因此，上诉人将三被上诉人列为被告具有法律依据和事实依据。第二，上诉人在取得涉案《规划许可证》后，政府一直拒绝为上诉人办理土地使用权证，理由是土地性质发生变化。导致上诉人在取得建设用地规划许可证后至今不能办理土地使用权证。第三，《2012城建重点工程项目》公示的内容显示，其第132项下记载的包含上诉人68亩土地在内的500亩土地已经变更为商住用地。第四，烟台市土地资产经营中心给市规划局出具的函确认涉案土地性质为教育用地，该中心能够给市规划局下发这个函，说明并不存在征收未完成的情况。被上诉人市政府认为，上诉人主张市政府变更规划的主要依据仅仅是一个内部资料汇编，并未对外公开发布，不产生上诉人主张的变更土地规划性质的法律效力。上诉人称其要求办理土地手续遭到政府拒绝没有证据证明。烟台市土地资产经营中心的函只是对相关问题的解释与说明，不代表土地征收批准手续。上诉人提到的农转建是农村土地使用过程中单独的审批手续，不代表土地征收。土地征收需要经省政府或者国务院批准，任何文件都不能代表土地被征收的事实。被上诉人市规划局认为，在上诉人起诉烟台市规划局芝罘区分局规划行政变更一案中，法院曾向烟台市土地管理部门进行了调查，土地管理部门确认涉案土地规划并未变更。对上诉人提交的主张其涉案土地规划变更的依据《2012城建重点工程项目》，市规划局既未参与编制，也不知情。内部的汇总表不是具体行政行为，上诉人仅凭汇总表就认为被上诉人变更了其土地性质，侵犯了其合法权益，没有法律依据。被上诉人给上诉人批的教育用地是划拨地，目前涉案土地仍然是集体土地，按照法定程序应先收归国有再划拨，在土地尚未征收的情况下，不可能改变土地性质。被上诉人市住建局认为，被上诉人编制《2012城建重点工程项目》不属于变更土地规划的行为，上诉人取得的《规划许可证》项下的土地性质不会因为该编制行为发生改变。
针对第二个审理重点，上诉人金盾公司认为，一审法院没有查明本案最基本的事实，导致判决结果可能是错误的。上诉人认为必须查明青年南路以西，下曲家水库以南地块的控制性详细规划，才能确认涉案土地的性质有没有变更。控制性详细规划一经政府批准，在法定期限内是不能变动的，恳请二审法院查清此事实。被上诉人市政府认为，上诉人主张市政府实施了规划变更没有事实依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人市规划局认为，上诉人的上诉理由在一审中已经查明，一审法院给予了上诉人充分调查取证的权利，事实证明土地的性质没有改变。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人市住建局的意见同市规划局。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。二审庭审中，上诉人向法庭提交了调取证据申请书，经审查，上诉人的申请不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条第一款的规定，决定不予准许，并向上诉人送达了（2014）鲁行终字第23号通知书。上诉人对该通知书不服，于2014年3月20日提交了复议申请书，请求本院对上诉人的调取证据申请依法进行复议。经复议，本院认为，上诉人的调取证据申请不符合法定条件，决定驳回上诉人的复议申请。本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条第一款规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发规划许可证。”根据上述规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门是本行政区域内建设用地规划许可的职能部门，负责本行政区域内建设用地规划许可工作。2011年6月23日，市规划局依法为蓝天学校核发了地字第370602201100128号《规划许可证》，上诉人金盾公司及三被上诉人对该《规划许可证》的核发行为均无异议。
上诉人主张被上诉人将涉案《规划许可证》项下的教育用地变更为商住用地的依据是市住建局和市府投资办编制印发的《2012城建重点工程项目》中的相关记载。首先，市住建局和市府投资办不是建设用地规划许可的主管部门，不具有建设用地规划许可和变更的法定职责。其次，《2012城建重点工程项目》只是对城建重点工程项目的汇总，其本身不产生使建设用地规划性质变更的法律效力。因此，上诉人依据《2012城建重点工程项目》认定被上诉人市政府和市住建局作出了变更已核发给上诉人《规划许可证》项下教育用地规划性质的具体行政行为，没有事实依据和法律依据。
被上诉人市规划局作为城市规划的主管部门，在上诉人诉烟台市规划局芝罘分局行政规划调整一案中，曾向烟台市牟平区人民法院出具书面函，内容为：蓝天学校建设项目原批准的用地性质并未改变；鲁峰西山水库地块规划项目是我局依法向金盾公司核发《规划许可证》，其他机关无权核发及变更。我局未对该项目再提供变更意见，也未重新办理该地块的规划手续。据此，被上诉人市规划局确认并未对涉案《规划许可证》项下的教育用地规划性质进行过变更。上诉人关于被上诉人市规划局作出了对上诉人教育用地规划性质变更行为的主张，没有提供证据予以证明。
上诉人主张其至今不能办理涉案土地使用权证是被上诉人变更涉案《规划许可证》项下用地性质的行为所致，亦无相关证据证明。
综上，一审法院判决以证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人烟台金盾实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲立力
代理审判员 蒋炎焱
代理审判员 于 晶
二〇一四年四月三日
书 记 员 王 璐