浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第891号
上诉人（原审原告）：全阿孝。
委托代理人：杨良增。
委托代理人：唐赛光。
被上诉人（原审被告）：俞裕花。
委托代理人：俞和乔。
被上诉人（原审被告）：全永年。
被上诉人（原审被告）：全岳均。
被上诉人（原审被告）：全岳定。
委托代理人：王亚珠。
委托代理人：全燕波。
被上诉人（原审被告）：全佩素。
上诉人全阿孝因所有权确认纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2013年9月23日作出的（2013）甬鄞江民初字第127号民事判决，于2013年10月11日向本院提起上诉。本院于2013年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人全阿孝及其委托代理人杨良增、被上诉人全永年、被上诉人全岳均、被上诉人全佩素、被上诉人全岳定及其委托代理人王亚珠、全燕波到庭参加诉讼。被上诉人俞裕花经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。二审中，各方当事人申请庭外和解三十日。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：全华康（已死亡）与俞裕花系夫妻关系，育有四子一女，即全永年、全岳均、全阿孝、全岳定、全佩素。全华康名下有宁波市鄞州区洞桥镇沙港村（以下简称沙港村）的平屋一间、楼屋一间半（楼上为一全间，即为讼争的中间楼屋；楼下为后半间）。1970年2月15日，全华康一户进行了分家，楼上中间楼屋全间作价500元分配给全岳定；楼下后半间作价250元，灶间、灰间、厕所间及竹园等作价250元分配给全阿孝。
全阿孝于2013年3月26日向原审法院起诉称：俞裕花与全华康（已死亡）育有五个子女，分别为全永年、全岳均、全阿孝、全岳定及全佩素。俞裕花与全华康在沙港村有平屋一间、楼屋两间，建筑面积约50平方米（现为沙港村9组59号）。1970年2月15日，俞裕花、全永年、全岳均、全阿孝、全岳定等召开家庭会议就分家事宜进行协商并达成协议：中间楼屋归全岳定，灶间、灰间包括竹园及楼下后半间归全阿孝，分家协议还约定了其他事项，全永年、全岳均、全阿孝、全岳定均在分家协议上签名或盖章。分家后全阿孝使用楼下后半间房屋。后经俞裕花做主，全阿孝将其所有的楼下半间房屋与全岳定所有的楼上中间楼屋进行调换，即全阿孝拥有楼上中间楼屋，全岳定拥有楼下半间楼屋，双方一直居住使用至今，但房屋却未确权至各自名下。现全岳定不顾分家协议上约定的事实，提出父母的三间房屋应归其所有，多次找全阿孝吵闹欲霸占房屋，后经调解未果。现请求确认位于沙港村9组59号楼上中间楼屋属全阿孝所有。
俞裕花在原审中辩称：全阿孝与全岳定互换房屋属实，当时系由其做主进行调换，楼上中间楼屋应当属于全阿孝所有。
全永年在原审中辩称：俞裕花陈述的互换房屋是事实，但对于房屋具体如何调换不清楚。
全岳均在原审中辩称：由俞裕花做主互换房屋属实。
全岳定在原审中辩称：1.全阿孝陈述其所有的楼下半间房屋与全岳定所有的楼上中间楼屋互换并不属实，全阿孝与全岳定之间并没有进行过房屋互换；2.1973年间，全阿孝与全岳定共同建造了两间新屋，当时言明两间新屋全阿孝与全岳定各分得一间。后俞裕花又说两间新屋给全阿孝做新房，旧房屋全部归全岳定。3.全阿孝与俞裕花、全永年、全岳均、全佩素所述均失实，其目的为既占有新房又得到老房。综上，若全阿孝要按分家协议分割老屋，则1973年新建房屋应由全阿孝与全岳定各分得一间；若全阿孝全部占有1973年新建两间房屋，则全部老屋应当归全岳定所有。
全佩素在原审中辩称：讼争的楼上中间楼屋确实属全阿孝所有，当时是俞裕花做主调换的。
原审法院审理认为：本案讼争房屋楼上全间在1970年分家时分配给全岳定，有分家协议为证，各方当事人陈述一致，原审法院予以确认。现全阿孝主张讼争房屋由其母亲俞裕花做主与全阿孝所有的楼下后半间进行调换，只有俞裕花陈述由其做主进行调换，但俞裕花并不能明确说明调换的时间等具体情形；全永年、全岳均、全佩素关于房屋调换一事均陈述是听俞裕花所说，对于调换的具体情形并不知晓；而全岳定对于房屋调换一事予以否认。因此，仅以俞裕花之陈述及全永年、全岳均、全佩素听闻得知之陈述，尚不足以认定全阿孝与全岳定进行了房屋调换。全岳定陈述的1973年新建房屋及相应的分配，因未提供证据证明与本案有关联，也不在本案的诉讼请求范围内，本案中不予处理。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现全阿孝主张其所有的楼下后半间与全岳定所有的楼上中间全间进行调换的证据不足，对其诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回全阿孝的诉讼请求。案件受理费80元，由全阿孝负担。
宣判后，全阿孝不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判宁波市鄞州区洞桥镇沙港村9组57号楼上中间房屋属全阿孝所有。事实和理由：原审法院认定事实错误。一、俞裕花证明其做主将全阿孝与全岳定的房屋进行了调换。二、全永年、全岳均、全佩素均陈述因全岳定要结婚，根据农村习俗，楼上房屋不能做新房，于是由俞裕花做主与全阿孝楼下的房屋进行了调换，这与全阿孝的诉请、俞裕花的陈述相互印证。三、全岳定在原审庭审中自认楼下房屋其已经使用好几年，其中一间已在上世纪八十年代卖给别人。从现实双方使用情况来看，也能证明存在调房一事。
全永年、全岳均、全佩素均辩称：全阿孝的陈述是有道理的，请求二审法院支持全阿孝的上诉请求。
全岳定辩称：原审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中全阿孝向本院提供了下列证据：1.屋契一组，用以证明根据分家协议属于全阿孝的楼下半间房屋在1985年被全岳定出卖给他人。经质证，全永年、全岳均、全岳定和全佩素均对该组证据没有异议。本院对该组证据予以认定。2.房屋所有权证和集体土地使用证各一份，用以证明1972年全阿孝建造两间房屋，1982年翻建，2000年左右土地普查时办出了两证，全岳定主张以该房屋与分家协议中属全阿孝所有的房屋调换的事实是不存在的。经质证，俞裕花、全永年、全岳均和全佩素均对该组证据无异议，全岳定认为1984年其把原属全阿孝所有的楼下半间房屋卖掉，全阿孝没有向全岳定提出异议，说明全岳定以该房屋和原属全阿孝的老房子调换的事实成立。本院认为，该组证据可证明全阿孝现住房屋的房屋所有权证与集体土地使用证登记在全阿孝名下。3.胡兴国于2014年2月10日出具的证人证言和崔国勤于2014年2月13日出具的证人证言各一份，用以证明1972年两间平房由全阿孝建造。经质证，全岳定认为胡兴国是给全永年造房子的泥工，不是给全阿孝造房子的泥工。崔国勤是在全阿孝同村人的威吓下写的证言。俞裕花和全永年对该组证据没有异议，认为全阿孝在全永年造好房子后开始造房子，全永年和全阿孝的泥工都是胡兴国，全阿孝1972年建造两间房屋是事实。全岳均和全佩素对该组证据没有异议。本院认为，证人无正当理由未出庭作证，证言的真实性难以确认，本院对该组证据不予采纳。
全岳定向本院提供下列证据：1.李国英于2013年9月19日出具的证明、吴孝财和崔国勤于2013年9月14日出具的证明、全云达于9月15日出具的证明及全召分于2013年9月16日出具的证明各一份，用以证明全岳定与全阿孝在双方婚前共同建造宝积路6号两间平房，即登记在全阿孝名下的两间平房。经质证，全阿孝认为证人未出庭作证，其证言真实性无法确认；本案争议的是老房子的权属，需查证的是老房子楼上和楼下调换的问题，该组证据的待证事实与本案没有关联性。俞裕花认为宝积路6号两间平房是全阿孝自己造的，材料是全阿孝的舅舅俞和乔出钱买的，这些钱后来由全阿孝分期归还俞和乔。全永年、全岳均和全佩素也认为该房屋不是全岳定和全阿孝共同建造的，而是全阿孝一人建造的。本院认为，该组证人证言都形成在2013年9月份，全岳定在原审中无正当理由未予提交，且证人未出庭作证，加之其他各方当事人对该证人证言不予认可，因此本院对该组证据不予认定。2.宁波市鄞州区洞桥镇沙港村村民委员会于2014年2月8日出具的证明、鄞县洞桥镇沙港村生产合作社于1985年3月23日出具的鄞县农企业统一收款凭证和鄞县洞桥乡人民政府于1984年10月9日出具的建房地基批文（洞建字第000185号）各一份，用以证明全岳定现在居住的房屋宅基地是洞桥乡批给全岳定的，而非如全阿孝所说是建在其竹园上。经质证，全阿孝对该组证据真实性、关联性都有异议，认为全岳定的房屋是建在其竹园上的。俞裕花、全永年、全岳均和全佩素均认为全岳定的房屋是造在全阿孝的竹园上。本院认为，因各方当事人均未明确分家协议中竹园的位置，因而该组证据只能证明全岳定所建房屋经过审批，但不能证明是否占用了竹园，本院对该组证据不予采纳。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：1985年12月26日，全岳定将分家协议确认属于全阿孝所有的楼下后半间出卖给案外人全产丰。
本院认为：本案各方当事人均认可于1970年签订分家协议，该协议约定楼上中间一间房屋分配给全岳定，楼下后半间、灶间、灰间、厕所间和竹园分配给全阿孝。现全阿孝上诉主张由母亲俞裕花做主，将其分得的楼下房屋和全岳定分得的房屋相调换，因而楼上房屋应属全阿孝所有。全岳定辩称，其与全阿孝于1972年合造了两间新房，并将其应得的一间与分家协议中分配给全阿孝的楼下房屋予以调换，而并非全阿孝主张的楼上、楼下调换。本院经审查认为，首先，全阿孝的母亲俞裕花和哥哥全永年、全岳均及妹妹全佩素作为家庭成员，均认可全阿孝陈述的房屋调换及讼争房屋一直由全阿孝使用的事实。其次，全岳定于1985年12月26日将分家协议分配给全阿孝所有的楼下后半间房屋出卖给案外人全产丰，且全岳定在庭审中也陈述灶间一直由其使用，灰间由其于1976年翻新后给母亲俞裕花居住。虽然全岳定辩称其于1972年左右与全阿孝一起新造了两间房屋，并将其应得的一间与全阿孝分家所得的老房子楼下部分予以调换，但全岳定未能提供证据证明该主张，亦未对其使用和处分分家协议中分配给全阿孝的灶间、灰间及楼下后半间作出其他合理解释。关于楼上房屋的使用情况，全岳定未作出明确说明，亦未提供证据予以证明。综上，全阿孝提供的证据及各方当事人在庭审中的陈述可以相互印证，使全阿孝所主张的分家协议中老房子楼上和楼下调换的事实具有高度盖然性，而全岳定未提供充分证据予以反驳，因此，对全阿孝要求确认讼争房屋归其所有的诉讼请求，本院予以支持。全岳定在庭审中陈述现登记在全阿孝名下的房屋系其与全阿孝共同建造，其中一间应归其所有，不属于本案的审理范围，当事人可另行主张权利。因本案当事人在二审中提供了新证据，导致原审法院认定事实不当，致判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2013）甬鄞江民初字第127号民事判决；
二、位于宁波市鄞州区洞桥镇沙港村全华康名下的楼屋中楼上一间房屋归全阿孝所有。
一、二审案件受理费各80元，均由全岳定负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吕伟东
审 判 员 张 华
代理审判员 张 敏
二〇一四年三月十一日
代书 记员 沈 妍