新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵一民再字第00002号
抗诉机关新疆生产建设兵团人民检察院。
再审申请人（一审被告、一审反诉原告，二审上诉人）赵永强，男，1969年出生。
委托代理人李彤宇。
被申请人（一审原告、一审反诉被告，二审上诉人）郑龙树，男，1957年出生。
委托代理人杨国宝，阿克苏市新城法律服务所法律工作者。
委托代理人金建生，阿克苏市新城法律服务所法律工作者。
再审申请人赵永强因农业承包合同纠纷一案，不服本院（2013）农一民终字第17号民事判决和（2013）农一民申字第4号民事裁定，向检察机关申请抗诉。新疆生产建设兵团人民检察院于二○一四年九月一日作出新兵检民监（2014）12号民事抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院提出抗诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于二○一四年十月二十三日作出（2014）新兵民抗字第2号民事裁定，指令由本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院指派新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院检察员王彩新出庭，再审申请人赵永强及其委托代理人李彤宇，被申请人郑龙树及其委托代理人杨国宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年4月16日，郑龙树起诉至新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院称，2010年5月27日，其与赵永强签订了果园转包合同，合同签订后，其按合同要求交纳了15000元押金，在合同履行期间，交纳了各项费用，并且在水费的交纳期间多交了1855元，赵永强未予退还。其在转包该土地时是荒地，土地本身盐碱化，转给原告后投入了大量的人力、物力、财力，将土地改良为果园地，赵永强认为该土地解除合同后有利可图，强行收回果园，不让其进地进行种植管理，经过交涉无果，无奈特诉至法院，请求解除原被告果园转承包合同，退还土地押金15000元，赔偿土地果园投资款170000元。
赵永强答辩称，同意解除合同，但对退还土地押金、赔偿土地投资款不认可。郑龙树在承包期间没有尽到管理义务，果园树苗成活率仅仅达到50%，郑龙树的行为构成根本违约，应当自行承担责任。
赵永强反诉称，2010年5月27日，双方签订了《果园转包合同》，其将35亩核桃园转包给郑龙树种植，合同期限为45年，自2009年1月1日至2053年12月30日止；乙方应保证果园内的树苗成活率第一年为90%、第二年成活率为98%，否则其有权收回果园解除合同，违约方应承担押金十倍的违约金。合同签订后，即将果园地交由郑龙树种植，郑龙树交纳了15000元的押金。郑龙树对果园疏于管理，截止到2012年4月，果园果树的成活率仅为50%，远远低于合同约定，被告的行为违反合同约定，构成违约，故向法院提出反诉，请求判令解除原被告所签订的果园承包合同，判令被告支付违约金45000元，并赔偿损失3200元。
郑龙树针对反诉答辩称，同意解除合同，对赵永强提出的违约金、损失不认可，果园承包合同第六条规定树苗成活率时说明了盐碱地除外的条件，树苗成活率已经达到了98%。
一审法院查明，2009年1月1日，赵永强与郑龙树口头约定，赵永强将自己开垦的位于新疆生产建设兵团农一师六团西一分支的果园35亩转包给郑龙树经营、管理，郑龙树经营管理期间种植了核桃及红枣。2010年5月27日，双方签订了书面果园转包合同，同日由新疆生产建设兵团阿克苏垦区荒地镇法律服务所出具2010年（见）字第56号见证书。双方签订的果园转包合同主要约定：1、果园品种为核桃；2、合同期为45年（从2009年1月1日至2053年12月30日止）；3、树苗成活率由原告负责，第一年成活率90%以上，每少一个百分点扣100元，第二年成活率98%以上，少一个点处罚100元；4、在合同期内，被告负责原告用水，如遇缺水现象经原、被告协商处理；5、原告承包果园时向被告交纳果园押金15000元；6、任何一方违反合同的有关条款赔偿违约金（押金的十倍）等事宜。
2012年3月23日，赵永强委托新疆农林业司法鉴定所对本案争议的35亩果园核桃地保苗、管理情况进行了鉴定。2012年4月1日，该所出具新农林鉴字（2012）第0323号鉴定意见书结论为，经三年管理，保苗率50%，缺苗、死亡率50%，管理粗放，全园盐碱重，杂草多，嫁接成活率9.86%。赵永强支付鉴定费及交通费3200元。
2012年3月26日，赵永强以郑龙树管理果园粗放致使树苗成活率大约只有60%，远远低于合同约定，加上不服从管理为由，书面形式通知郑龙树解除合同，并将书面解除合同通知书贴在郑龙树居住的院内，郑龙树当日下午看到。
2012年5月24日，郑龙树书面申请要求一审法院对本案争议的果园3年来投入的成本进行鉴定。经双方当事人选择，一审法院于2012年7月10日委托新疆农林业司法鉴定所对本案争议的果园从2009年1月1日至2012年3月26日止投入的成本，土地盐碱化对果树成活率有无直接关系，果园盐碱化的原因与管理有无关系，果园盐碱化与土地结构有无关系进行鉴定。2012年7月30日，该所出具新农林鉴字（2012）第0732号鉴定意见书，鉴定意见为：1、该果园从2009年1月1日至2012年3月26日止历年果园投入（包括人力、物力、财力）成本共计37387元；2、果园盐碱化对果树成活率有直接关系，管理不当是造成果园盐碱化的主要原因。土地结构是造成果园盐碱化的次要原因。对于该鉴定意见郑龙树的质证意见为：鉴定书的真实性无异议，但鉴定内容不符合实际，鉴定程序违反了相关规定，应有三人以上的单数进行鉴定，而本鉴定是二人作出，因此对鉴定结论不予认可，希望法院根据本案的实际情况进行判决。赵永强质证意见为：对于该鉴定书的真实性、合法性与关联性均予以认可，郑龙树提出来的鉴定需要三人以上的单数进行鉴定的规定是适用单位对外鉴定，而不是鉴定机构。
另查明，本案争议的果园地是赵永强在2003年9月取得国有土地使用证，并于2004年3月取得土地开发许可证。赵永强将开发出来的200亩土地分9块分别转包包括郑龙树在内的9人，其中二人出庭证实在承包前去看地时就发现没有排碱渠，合同也没有约定，证人果园出苗率为70%-90%之间；2009年底，被告为原告经营管理果园打了一口井，方便原告用水。
一审法院认为，赵永强作为本案争议果园的合法使用人，根据法律规定将土地流转给原告经营、管理，并在基层司法工作人员面前签订的《果园转包合同》合法有效，本院予以确认。郑龙树要求解除合同，赵永强表示同意，故对双方要求解除果园转包合同的诉讼请求，本院予以支持。郑龙树与赵永强对本案争议中的果园中果苗成活率达不到合同约定的标准均无异议，但争议的焦点在于对于果苗成活率达不到合同约定谁具有过错？根据现有证据可以确定土地盐碱化导致果苗成活率低，与土地结构及管理是不可分的，赵永强将一定盐碱化的土地转包给郑龙树具有一定的过错，郑龙树在承包后没有能管理好也有一定的过错，致使合同不能履行，双方均有过错，因此对于各自的损失应由各自自行承担，故对于双方要求赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。以双方均有过错致使合同不能继续履行的前提下，赵永强应返还所收到的土地承包押金。故对郑龙树要求返还土地承包押金的诉讼请求，本院予以支持。赵永强要求按照三倍承担违约金的反诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）郑龙树与被告（反诉原告）赵永强之间签订的果园转包合同；二、被告（反诉原告）赵永强于本判决生效后十日返还原告（反诉被告）郑龙树土地承包押金15000元；三、驳回原告（反诉被告）郑龙树的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）赵永强的其他诉讼请求。案件受理费2502元（已减半收取），邮递费90元，合计2592元，由原告（反诉被告）承担2045元，被告（反诉原告）赵永强承担547元。
郑龙树、赵永强均不服一审判决，向本院提出上诉。上诉人赵永强上诉称，1.原审法院认定事实错误，其与被上诉人郑龙树在合同中明确约定，树苗成活率是由郑龙树负责，郑龙树未完成约定，构成违约；土地盐碱化可以通过治理改良，原审法院以其提供的土地存在盐碱化确定过错责任是对案件的错误认定。2.原审法院在判决上诉人退还押金并没有支持上诉人要求给付违约金存在错误，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人承担全部责任。上诉人郑龙树上诉称，新疆农林业司法鉴定所的鉴定结论有暇疵，不能作为证据使用；一审判决认定其管理不善有过错，属认定事实不清，证据不足。故请求法院查明事实，依法改判。
本院二审审理查明与一审查明事实基本一致。
另查明，2009年1月1日，赵永强与郑龙树口头约定，赵永强将自己开垦的果园35亩转包给郑龙树经营、管理。2010年5月27日，双方补签了书面果园转包合同，与2009年1月1日口头约定内容一致。合同约定：树苗成活率由郑龙树负责，第一年成活率90%以上，每少一个百分点扣100元，园内的树苗第二年成活率在98%以上，少一个百分点处罚100元（盐碱地除外）。2009年郑龙树经营期间，果园供水不足，后经双方协商同意，赵永强于2009年至2010年初，在其开发的200亩土地中打了一口井给果园供水（包括给上诉人郑龙树承包的35亩果园供水）。上诉人郑龙树支出鉴定费6000元。
二审认为，上诉人赵永强与上诉人郑龙树争议的问题是：1、上诉人郑龙树是否有违约行为，是否应当承担违约责任；2、上诉人郑龙树承包的35亩果园出苗率低的原因及两上诉人各自应如何承担责任。关于第一个焦点问题，赵永强称郑龙树承包果园期间未达到双方合同约定的出苗率，属违约，应承担违约责任，但根据双方合同约定，郑龙树承包的果园第一年、第二年出苗分别为90%、98%以上是在盐碱地除外的前提下需要达到的标准，而上诉人赵永强委托新疆农林业司法鉴定所对35亩果园全部出苗率进行鉴定，双方在合同中对盐碱地面积未明确约定，法庭上各自陈述盐碱地在35亩果园中所占面积差别亦较大，根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人赵永强不能证明除盐碱地外上诉人郑龙树承包果园出苗率未达到双方标准，即不能证明上诉人郑龙树有违约行为，故上诉人郑龙树不应承担违约责任。上诉人赵永强关于上诉人郑龙树应承担违约金45000元及损失3200元的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题，因双方当事人对新疆农林业司法鉴定所作出的新农林鉴字（2012）第0732号鉴定意见书的鉴定意见均表示认可，本院对该证据予以采信。该鉴定意见虽提出上诉人郑龙树管理不当是造成果园盐碱化的主要原因，土地结构是造成果园盐碱化的次要原因的意见，但同时果园盐碱化对果树成活率有直接关系。从两上诉人合同约定的内容看，双方争议的35亩果园本身存在盐碱地，赵永强亦认可果园存在供水不足的问题，供水不足和果园本身存在盐碱地直接导致果园盐碱化，进而影响果园树苗成活率，上诉人赵永强应承担果园树苗成活率低的主要责任，上诉人郑龙树由于管理不当，果园内杂草多，也影响了树苗的成活率，应当承担次要责任。因双方对解除合同达成合意，故上诉人赵永强应当返还上诉人郑龙树押金15000元，并赔偿郑龙树损失。新疆农林业司法鉴定所作出的新农林鉴字（2012）第0732号鉴定意见书的鉴定意见为该果园从2009年1月1日至2012年3月26日止历年果园投入（包括人力、物力、财力）成本共计37387元，由于上诉人赵永强对造成损失承担主要责任，故应当赔偿上诉人郑龙树三年果园投入成本的60%，即37387×60%=22432元；上诉人郑龙树对造成损失承担次要责任，故应当自己承担三年果园投入成本的40%，即37387×40%=14955元。鉴定费6000元亦按此比例承担，即上诉人赵永强承担3600元，上诉人郑龙树承担2400元。综上，原审认定事实部分有误，上诉人赵永强的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人郑龙树的上诉请求部分成立，本院依法应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决：一、维持新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2012）阿克苏垦民初字第1800号民事判决第一、二、四项，即解除原告（反诉被告）郑龙树与被告（反诉原告）赵永强之间签订的果园转包合同；被告（反诉原告）赵永强于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）郑龙树土地承包押金15000元；驳回被告（反诉原告）赵永强的其他诉讼请求；二、撤销新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2012）阿克苏垦民初字第1800号民事判决第三项，即驳回原告（反诉被告）郑龙树的其它诉讼请求；三、上诉人赵永强于本判决生效之日起十日内一次性赔偿郑龙树26032元；四、驳回上诉人郑龙树的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费2592元，上诉人郑龙树负担1037元，上诉人赵永强负担1555元；二审案件受理费1850元，上诉人郑龙树负担740元，被上诉人赵永强负担1110元。
赵永强对本院2013年2月18日作出的（2013）农一民终字第17号民事判决不服，以二审认定因合同没有约定盐碱地面积，要求申请人承担违约责任存在错误为由，于2013年3月11日向本院申诉。本院于2013年5月30日作出（2013）农一民申字第4号民事裁定，驳回赵永强的再审申请。赵永强仍不服，向新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院申请监督，第一师分院提请新疆生产建设兵团人民检察院抗诉。
新疆生产建设兵团人民检察院抗诉认为，一、新疆生产建设兵团第一师中级人民法院举证责任分配不当，导致认定的基本事实缺乏证据证明。本案中赵永强向法院提交了新疆农林业司法鉴定所作出的新农林鉴字（2012）第0323号鉴定意见书用以证明果园的出苗率没有达到合同约定的要求，郑龙树违约。郑龙树主张承包果园时有50%的土地是盐碱地，合同约定的树苗成活率是指除去盐碱地外的果园出苗率，因此除去50%的盐碱地外，树苗的成活率达到了合同约定的要求，其没有违约。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第二条第一款的规定，郑龙树应当对反驳对方诉讼请求所依据的事实，即对存在50%的盐碱地这一提供证据证明。另外，《证据规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，郑龙树应当对“有50%盐碱地”这一主张承担举证责任，而新疆生产建设兵团第一师中级人民法院却将这一举证责任错误地分配给赵永强承担。郑龙树就其主张，向法院提交了2012年3月29日拍摄的9张果园现场照片来证明果园土地盐碱大。但是该照片并不足以证明承包行为发生当时35亩土地中盐碱地的面积有多少。依据《证据规定》第二条第二款的规定，郑龙树应当承担不利后果。因此，郑龙树反驳对方提出的主张不能成立，赵永强反诉郑龙树违约的主张成立。二、新疆生产建设兵团第一师中级人民法院二审判决适用法律确有错误。首先，二审法院采信了新疆农林业司法鉴定所作出的新农林鉴字（2012）第0732号鉴定意见书，认可“果园盐碱化对果树成活率有直接关系，管理不当是造成果园盐碱化的主要原因，土地结构是造成果园盐碱化的次要原因”的结论意见，但在确定民事责任方面却认定赵永强承担果园树苗成活率低的主要责任，郑龙树承担果园树苗成活率低的次要责任，采信证据和判决结果相互矛盾。其次，本案的性质是合同纠纷，合同纠纷产生的民事责任是违约责任，即在不存在法律规定或者约定的免责事由的情况下，谁违约谁承担责任。本案双方当事人在签订合同之前，都明知涉案的土地具有盐碱，双方在协商一致的情况下订立的合同合法有效，双方均应受合同条款约束，正确履行合同义务。合同中没有约定果园本身存在盐碱地或者具有具有盐碱，赵永强要承担违约责任，法律没有规定有盐碱的土地不能流转，在没有违反法律的禁止性规定和合同约定的情况下，二审法院判决赵永强承担赔偿责任属确定民事责任明显违背当事人有效约定和法律规定。综上，新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2013）农一民终字第17号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，请求予以纠正。
本院再审过程中，赵永强称，同意检察机关的抗诉意见。双方在合同中明确约定树苗成活率，郑龙树未在合同规定的时间内完成约定，已构成违约。新疆由于自然因素土地存在盐碱，土地盐碱可以通过有效治理达到改良，从而实现合同的目的，由于郑龙树疏于管理导致合同不能履行且加重了果园的盐碱化。请求再审查明本案事实，依法予以改判。
郑龙树称，检察机关对事实的认定存在重大瑕疵，鉴定意见书中提到全园盐碱重，说明果园盐碱重是客观存在，其未构成违约，成活率低与赵永强提供的土地盐碱重有直接关系，由于土地不适应种果树，致使合同目的不能实现。其起诉未提出违约，未追究违约责任，无须进行违约举证。另，本案已进入执行阶段，双方也达成了执行和解，说明赵永强已认可了原二审判决。
再审期间，赵永强提供的证据材料：1、2011年二连开发区预交消费表（1-8月），用以证明承包土地用水是有保证的；2、2010年5月至11月农一师电力公司电费收据，证明放水产生的电费，保证随时可以用水。对以上证据，郑龙树质证意见：对证据1，赵永强在他处也有地，不能证明是用于争议土地的用水；证据2与本案无关，放水用电都是承包户自己交的。因赵永强提交的两份证据材料与本案没有关联性，本院不予认可。
郑龙树提供的证据材料：1、新疆嘉诚兴业检测技术服务有限公司出具的报告编号2014S0034G和2014S0035G的检测报告二份，检测样品为农田灌溉用水和土壤，证明灌溉用水和土壤的含盐量高；2、照片六张，用以证明为检测水和土壤的经过。对以上证据，赵永强质证意见：灌溉用水和土壤的鉴定来源不明，鉴定没有根据；六张照片也不能证明什么。对郑龙树提交的证据材料，真实性、客观性无法核实，本院不予认可。
本院再审查明的事实和原一、二审查明的事实基本一致。
本院再审认为，本案是因检察机关抗诉而引起的再审案件，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件，审理范围受到相应限制而有别于普通诉讼程序，本案的审理重点应围绕当事人争议的焦点确定举证责任及责任的分配。本案是果园转包在履行过程中产生的纠纷，双方对解除果园转包合同无异议，但对导致合同解除的原因分歧较大。分歧的原因也是本案的争议焦点，即，是郑龙树在三年内对果园未尽到管理义务，致使土地荒芜；还是果园本身盐碱化程度达50%，根本不适宜种植果树，无法实现合同的目的。为引证各自的观点，双方提交和引用的证据都是《果园转包合同》第六条第六项和新疆农林业司法鉴定所作出的新农林鉴字（2012）第0732号、0323号鉴定意见书的鉴定意见。两份鉴定只能反映鉴定时果园的盐碱程度，不能反映签订合同时果园盐碱程度。《果园转包合同》第六条第六项是对树苗成活率的约定，“盐碱地除外”是在主条款约定后用括号加注约定，根据合同约定可以看出，争议土地存在盐碱缔约双方是明知的，对盐碱地没有进一步约定和限制，说明当时地的盐碱程度不明显，不足以影响种植。此外，从双方签订的果园转包合同约定各年度上交产品数量指标，郑龙树从2009年承包果园起四年内不上交，第五年至第七年每年每亩上交50元，此后依次递增，说明双方在缔约合同之初，赵永强发包的土地状况不好是客观事实，郑龙树作为承包人对土地状况也是明知的，应当知道土地存在改良情况，才会有四年的零上交，三年上交低的过渡期，在最终确定上交的规定中，上交的数额是按照全部承包亩数确定的。双方在法庭上均陈述，2009年1月1日双方口头约定承包土地，2010年5月27日又经新疆生产建设兵团阿克苏垦区荒地镇法律服务所公证签订了书面《果园转包合同》。郑龙树对一年后公证签订的书面合同中树苗成活率的约定未提出异议，当时盐碱地仍没有成为制约合同不能履行的主导因素。结合新疆农林业司法鉴定所作出的新农林鉴字（2012）第0732号鉴定意见书，“果园盐碱化对果树成活率有直接关系，管理不当是造成果园盐碱化的主要原因，土地结构是造成果园盐碱化的次要原因”的鉴定意见，树苗成活率未达到合同约定的主要原因是郑龙树的管理不当造成，故，郑龙树对在承包期间的投资应自行承担责任，其要求赵永强赔偿损失的请求，本院不予支持。赵永强作为果园转包合同的发包人，在承包人郑龙树未能完成合同约定的部分条款，通知解除合同，郑龙树看到通知即搬出承包果园，并起诉要求解除合同，合同解除是双方意思表示，其应退还承包人郑龙树向其交纳的土地押金15000元。
综上，“盐碱地除外”是双方在缔约合同之初均注意到的提请注意事项，故对盐碱地面积究竟多大的举证责任应是双方平等共同的责任，抗诉机关关于原二审举证责任分配不当，判决适用法律确有错误的抗诉意见成立，应予支持。原二审将举证责任指定为一方确属举证责任分配不当，应予纠正。原一审判决结果正确，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）农一民终字第17号民事判决；
二、维持新疆生产建设兵团阿克苏垦区人民法院（2012）阿克苏垦民初字第1800号民事判决。
如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件诉讼费用合计4442元，再审申请人赵永强承担925元，被申请人郑龙树承担3517元。
本判决为终审判决。
审判长 张 韫
审判员 琚红彬
审判员 康常荣
二〇一五年三月十六日
书记员 乔春媛