云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民二终字第146号
上诉人（原审被告）盛丕珍，女。
委托代理人张毅忠，民惠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）文建荣，男。
委托代理人杨天海，云南丰沛律师事务所律师。
原告被告盛星程，男（系被告盛丕珍之次子），（未到庭）。
上诉人盛丕珍因与被上诉人文建荣、原审被告盛星程民间借贷纠纷一案，不服武定县人民法院（2014）武民初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月26日受理后依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人盛丕珍的委托代理人张毅忠、被上诉人文建荣及其委托代理人杨天海到庭参加了诉讼，原审被告盛星程经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认的本案事实是：盛星程系盛丕珍之次子。2012年6月10日，盛丕珍以手头紧为由，向文建荣借款250000元，口头承诺3个月归还，由盛丕珍之次子盛星程作担保人，且盛丕珍还用其名下座落于武定县狮山镇环城南路56号的房地产（武国用（1998）字第100091号国有土地使用证，武房权证近字第012**号房屋所有权证）作为抵押担保，文建荣于当日在二被告家将250000元交给了盛丕珍、盛星程，盛丕珍及担保人盛星程并于当日出具了借款凭据给文建荣，凭据上载明“若我本人到期不能偿还该笔借款，你方有权全权处置上述抵押物来偿还该笔借款，本人并承担代为清偿的连带责任”。但借款期限届满后，盛丕珍未按承诺归还借款。文建荣多次催要，盛丕珍及盛星程以各种理由拒绝归还借款，至今分文未归还。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案盛丕珍向文建荣借款250000元，盛丕珍及担保人盛星程出具借款凭据交由文建荣收执，并用盛丕珍所有而位于武定县狮山镇环城南路56号的房地产作抵押担保，双方已形成民间借贷关系，该借贷行为系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，借贷行为合法有效，应受法律保护。对文建荣主张的盛丕珍偿还借款250000元，盛星程应承担连带责任的请求理由正当，证据充分，予以支持。盛丕珍及其委托代理人辩解该笔借款文建荣没有亲自交给盛丕珍的理由不成立，证据不充分，不予采纳。对文建荣主张的利息，双方口头约定3个月归还，利息应从借款之日起的3个月以后开始计算，因双方在借款时没有约定借款利率，文建荣主张利息应按四倍计算的理由不成立，证据不充分，依法不予支持，但根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条规定“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计算”之规定，文建荣主张的利息应为（2012年9月至2014年5月）250000元×8.3125‰×21个月＝43640.63元。盛星程经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告盛丕珍偿还原告文建荣的借款250000元及利息43640.63元，被告盛星程承担连带责任，限判决书生效之日起十日内付清。二、被告盛丕珍、盛星程不履行本判决第一项债务时，由被告盛丕珍在抵押的房产价值范围内承担抵押担保责任。
原审判决宣判后，盛丕珍不服，向本院提起上诉，请求依法撤销（2014）武民初字第231号判决第一项，驳回文建荣对盛丕珍的全部诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由文建荣承担。主要上诉理由是：一、原审判决认定“双方口头承诺三个月归还”错误。事实是盛星程与文建荣有来往。2012年其的朋友要求其代他借款开超市，借款期限要求一年，但文建荣只同意三个月，其首先将《土地使用证》和《房屋产权证》交给文建荣办理抵押登记，边办理边协商，因迟迟未办妥抵押登记手续，借款期限也未最终达成协议。原审判决认定盛丕珍用房屋作抵押担保与事实不符，事实上没有办理抵押登记手续，加之文建荣要求月利率6%，最终未达成一致意见。原审判决认定“文建荣将25万元交给了盛丕珍、盛星程”是主观臆断。首先、文建荣在一审庭审时肯定地回答25万元款交给盛星程，其次，其没有看到将25万元交给盛星程，文建荣也未举证证明，又未通知盛星程出庭参加诉讼。二、原审判决违反诉讼程序。判决第二条认定“盛圣珍在抵押的房产价值范围内承担抵押担保责任”，违反了《中华人民共和国担保法》第四十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定；未经合法传唤盛星程参加诉讼就缺席判决，违反了《民事诉讼法》第一百四十四条的规定。三、原判决适用法律错误。1、原判决错误适用《合同法》第八条规定。由于未办理抵押登记，并对合同主要条款最终未能达成协议，文建荣没有提供款给其，合同没有成立，不能适用该规定。2、原判决错误适用《担保法》第三十三条规定，未进行抵押登记，抵押担保不成立。
被上诉人文建荣答辩称：一、一审判决认定事实并无不当。盛丕珍、盛星程与其都是熟人。2012年6月10日盛丕珍、盛星程找到其，经协商盛丕珍用自己的名义借款并用自己的房屋和土地使用权作抵押，并由其子盛星程作为保证人担保。当天其就在盛丕珍、盛星程家中将25万元现金交给了盛丕珍、盛星程，盛丕珍及其儿子盛星程在借款凭据和抵押合同上签名认可，并将房屋权属证明和土地使用证原件交其保管。若盛丕珍不欠其借款，怎么可能将房产证和土地使用证原件交给其一年多时间从不过问。因盛丕珍与盛星程是母子关系，交钱时盛丕珍也在场，而且还是盛丕珍叫盛星程数的钱，在一审时其也是如此陈述。二、一审判决程序合法。本案中盛星程的传票己由同住的成年家属签收，既应视为传票已送达，盛星程无正当理由拒不到庭，法院依法缺席判决是符合法律规定的。三、一审判决适用法律得当。本案中盛丕珍、盛星程与其签订借款凭据和抵押合同时都是完全民事行为能力人，抵押合同内容也不违反法律、法规的规定，虽未办理抵押登记而未取得抵押权，但合同是否成立与是否取得抵押权不能混为一谈。综上，请求驳回上诉、维持原判。
二审庭审中，上诉人盛丕珍对原审认定“盛丕珍以手头紧为由，向文建荣借款25万元，口头承诺3个月归还……文建荣于当日在盛丕珍、盛星程家将25万元交给盛丕珍、盛星程……盛丕珍、盛星程未按承诺归还借款。文建荣多次催要……”的事实有异议，认为事实是盛丕珍的朋友在昆明开超市资金不足想向文建荣借款，双方在协商过程中对还款时间未达成协议，其未收到文建荣25万元，是否交给盛星程其不清楚，文建荣也没有找其催要过。被上诉人文建荣对原审认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的一审认定的部分案件事实本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：一、上诉人盛丕珍是否应偿还被上诉人文建荣借款25万元及利息43640.63元；二、上诉人盛丕珍是否应用抵押的房产承担抵押担保责任。
经审理，本院确认的案件事实与原审确认的一致。
一、关于上诉人盛丕珍是否应偿还被上诉人文建荣借款25万元及利息43640.63元的问题。
《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”本案中文建荣主张盛丕珍向其借款并由盛星程作担保，提交了《借款凭据》、《房屋抵押贷款合同》等证据证实，对上述证据的真实性盛丕珍无异议，但辩称双方签订的借款合同未发生法律效力、其未收到借款。本院认为虽然《借款凭据》上没有记载还款时间，但借款金额、借款时间、借款人身份证号码、抵押物等事项明确具体，有盛丕珍本人的签名捺印，并且盛丕珍将抵押房产的房产证、土地使用权证原件交由文建荣保管，上述事实符合通常的交易习惯，足以证实文建荣已将25万元现金交给了盛丕珍，故盛丕珍认为双方签订的借款合同未成立的主张不能成立。本院认为原审判决由盛丕珍偿还文建荣借款25万元及按银行同类贷款利率支付利息43640.63元，并由盛星程承担连带责任并无不当。
二、上诉人盛丕珍是否应用抵押的房产承担抵押担保责任。
《中华人民共和国物权法》第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；……”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中虽然文建荣与盛丕珍签订了《房屋抵押贷款合同》，但未到相关行政部门进行抵押登记，根据上述法律规定，抵押权未设立；另外，文建荣在提起诉讼时并未要求盛丕珍用抵押房产承担抵押担保责任，原审法院超出文建荣的诉讼请求加判由盛丕珍在抵押的房产价值范围内承担抵押担保责任不当，应予以纠正。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律错误、判处不当，上诉人盛丕珍的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定判决如下：
一、维持武定县人民法院（2014）武民初字第231号民事判决第一项即“由被告盛丕珍偿还原告文建荣的借款250000元及利息43640.63元，被告盛星程承担连带责任，限判决书生效之日起十日内付清。”
二、撤销武定县人民法院（2014）武民初字第231号民事判决第二项即“被告盛丕珍、盛星程不履行本判决第一项债务时，由被告盛丕珍在抵押的房产价值范围内承担抵押担保责任。”
一审案件受理费6895元，二审案件受理费6895元，合计13790元，由上诉人盛丕珍承担（已交纳）。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果负有履行义务的一方当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；享有权利的另一方当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内，向原审法院或与原审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。
审判长 刘亚玲
审判员 李 梅
审判员 何永丽
二〇一四年十二月二十五日
书记员 毕鸿海