浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第37号
上诉人（原审原告）浙江万华建设有限公司。
法定代表人张龙棋。
委托代理人（特别授权）李信平。
委托代理人（特别授权）陈胖胖。
被上诉人（原审被告）顾玉兔。
委托代理人（特别授权）王俊杰。
上诉人浙江万华建设有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2013）绍虞民初字第1345号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，被告顾玉兔经人介绍接洽了安徽碧景置业有限公司（以下简称碧景公司）的“安徽光彩广场项目”业务后，告知了原告老总，2007年6月26日，被告顾玉兔以原告公司法定代表人名义与碧景公司签订了工程施工承包意向书，该意向书约定，由原告作为承包方承包碧景公司的安徽光彩广场项目，并对工程承包的其他内容、结算方式、材料、工程付款方式及保证金进行了约定，其中约定保证金为1000万元，由原告一次性汇入碧景公司账户，另补充约定保证金未交的情况下，意向书协议无效。2007年7月3日，作为甲方的原告与作为乙方的被告就碧景公司的安徽光彩广场项目签订了工程项目管理承包责任书，责任书约定五大点，在第一大点总则的施工管理主要目标中约�承包指标为被告应执行原告财务有关规定，上缴原告工程管理费为工程造价的2.8%（一次性包干，不调整）；第三大点的乙方职责中约定本工程所需的全部带资、垫资资金均由乙方承担并负责归还；第五大点其他中约定本工程所需履约保证金人民币1000万元由原告垫付，地下室、结构垫资到五层借款人民币1000万元，由原告垫付，上述二项款项由被告向原告支付利息，月利息按垫付额的1%计算，利息在有工程款汇入时扣除。当履约保证金由建设方按施工进度退还时按退还额度分段结算利息，另借款人民币1000万元于开工后二年内归还。2007年7月5日，原告与发包方碧景公司的安徽光彩广场项目签订了建设工程施工合同，该合同专用条款担保一项中约定：承包方即原告交纳工程保证金1000万元，此款一次性汇入发包方账户，发包方出具银行保函单，保证承包方工程保证金合理�用；工程保证金在工程施工至正负零，发包方退还承包方300万元，施工至三层退还200万元，施工至十层退还200万元，施工至二十层退还200万元，施工至主体封顶退还100万元。之后，原告以交付承兑汇票方式向发包方支付了250万元，发包方于2007年8月9日出具了收据，被告也组织了工人进场，但项目并没有开工。2009年12月18日，宁波市公安局鄞州分局对被告进行了询问，被告陈述是发包方实际未取得土地使用权，导致项目不能开工，而原告支付的250万元保证金及被告支付的70万元保证金被发包方的法人代表马丽用于土地上使用，现马丽没有钱归还。因该工程至今没有施工，交纳的工程保证金250万元也未归还，故原告曾于2010年12月23日向上虞市人民法院起诉要求被告顾玉兔归还由原告垫付的保证金250万元及该保证金自汇出日至归还日止的相应利息，该院经审理后于2011年6月21日作出（2011）绍虞民初字第17号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决提起上诉，绍兴市中级人民法院二审审理后作出（2011）浙绍民终字第863号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审判决书认为原告应当首先向碧景公司主张返还250万元履约保证金，待损失确定后再依法另行主张。后原告向安徽省合肥市瑶海区人民法院起诉要求碧景公司返还250万元工程保证金，安徽省合肥市瑶海区人民法院（2012）瑶民二初字第00733号民事判决书对原告的诉请予以支持。原告并依据该判决申请强制执行，安徽省合肥市瑶海区人民法院于2013年8月7日作出（2013）瑶执字第01243号执行裁定书，“本院在执行浙江万华建设有限公司与安徽碧景置业有限公司合同纠纷一案中，因申请人未能提供被执行人有财产可供执行的线索，本院依法调查也未查找到被执行人有财产可供执行的线索。现终结本次执行程序，申请人如发现被执行人有财产可供执行时即申请执行，再次申请执行不受申请执行期间的限制。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项的规定，裁定如下：终结本院作出的（2012）瑶民二初字第00733号民事判决书的本次执行程序。本裁定书送达后即发生法律效力。”
原判认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告依据合同法相关规定，要求被告赔偿因工程项目管理承包责任书无效而导致原告受到的损失，但前提是损失必须确定。安徽省合肥市瑶海区人民法院（2012）瑶民二初字第00733号民事判决书已认定原告对碧景公司享有返还250万元工程保证金的债权，原告并已申请法�强制执行，安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶执字第01243号执行裁定书表明，因原告未能提供碧景公司有财产可供执行的线索，该院依法调查也未查找到碧景公司有财产可供执行的线索，现终结本次执行程序，原告如发现碧景公司有财产可供执行时即可申请执行，再次申请执行不受申请执行期间的限制。可知该执行裁定系程序终结，原告对碧景公司的债权并未因此消灭。因此，本案中原告所主张的250万元保证金损失尚未实际确定，对其主张的利息损失亦不宜在本案中单独处理。综上，原告的诉讼请求，证据不足，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告浙江万华建设有限公司要求被告顾玉兔赔偿原告为其垫付的履约保证金损失2500000元及相应利息的诉讼请求。本案受理费41488元，由原告浙江万华建设有限公司负担。
上诉人浙江万华建设有限公司不服一审判决，提出上诉称：一、原审法院认为上诉人250万元债权损失尚未实际确定及利息不宜在本案中单独处理之故意枉法错误认定于事实、法律及法理不符，二审法院应依法予以纠正。1、事实依据。上诉人提供的合肥市瑶海区法院的判决书、终结执行裁定书及原审判决书，充分证明了上诉人的债权损失已经确定，且原审法院也已明确知晓碧景公司法定代表人无钱归还，对此被上诉人无任何反驳证据。被上诉人既明确承诺工程全部带资、垫资资金均由被上诉人承担并负责归还，同时按月利率1%支付利息，因此本金及利息均是可诉的独立债务，上诉人有权主张权利。2、法律依据。《企业财产损失所得税前扣除管理办法》已经明确规定司法机关的判决或裁定是证明损失实际发生的合法证据，原审法院认为上诉人债权损失尚未实际确�，明显属于曲解法律、故意玩弄文字及偷换概念。3、法理依据。无论从损失本身的概念出发还是从民法上相关规定及法理来看，合法债权无法实现都是确定损失的重要依据之一，原审法院在确定上诉人债权无法实现之后，仍然认定上诉人损失尚未确定，实属故意枉法裁判。二、原审法院适用法律不当，在认证过程中完全违背了《民事诉讼法》、《证据规则》的规定，在被上诉人未能提供任何碧景公司尚有财产或上诉人未积极主张权利之证据的情况下，原审法院仍违法分配举证责任，导致原审裁判不公。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人顾玉兔答辩称：上诉状所写内容有失偏颇，如果系当事人的陈述，被上诉人可以理解，但是上诉人的代理人系职业律师，对于法院判决中适用法律、认定事实等问题，只能从法律角度来予以阐述，而不能以举报等�式来要挟诉讼。被上诉人不能认同上诉人方所称本案系枉法裁判的说法。本案上诉人在合肥市法院得到判决支持并已申请执行，如果本案在现有的证据情况下也得到支持，则势必增加两个追偿权纠纷案件。而且上诉人提交的裁定执行终结，只是程序终结，而不是碧景公司付款义务的终结，上诉人在该案中仍然有请求获得赔偿的权利。因此，原审法院作出的判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人浙江万华建设有限公司在二审中提供碧景公司基本注册信息查询单一份，要求证明碧景公司已吊销及上诉人的损失已明确的事实。被上诉人顾玉兔质证认为仅凭该证据不能证明上诉人的待证目的。本院认证认为，该证据只能证明碧景公司的企业状态，对该公司是否有财产可供执行的事实尚需结合其他充分有效证据加以认定。
被上诉人顾玉兔在二审中�提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，本案的争议焦点为上诉人浙江万华建设有限公司要求被上诉人顾玉兔承担250万元保证金并承担约定的借款利息是否有事实及法律依据。上诉人已向案外人碧景公司主张返还该250万元保证金并经法院裁定终结执行程序，故原判认定原告所主张的250万元保证金损失尚未实际确定不当。根据上诉人与被上诉人之间签订的《工程项目管理承包责任书（公司内部）》第三条乙方（被上诉人）职责第3项约定“本工程所需的全部带资、垫资资金均由乙方承担并负责归还”及第五条第1项约定“本工程所需履约保证金人民币壹仟万元由甲方（上诉人）垫付；上述款项由乙方向甲方支付利息，月利息按垫付款的1%计算，利息在有工程款汇入时扣除”之内容，参照最高人民法院《关于�理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”之规定精神，可认定本案中讼争垫资资金应由被上诉人承担，故上诉人请求被上诉人支付垫资款项于法有据，但双方约定月利息1%过高，本院依法调整为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。综上，上诉人的上诉理由正当部分，本院予以支持。原审法院适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省上虞市人民法院（2013）绍虞民初字第1345号民事判决；
二、被上诉人顾玉兔应于本判决生效之日起十日内支付上诉人浙江万华建设有限公司垫付的履约保证金250万元，并支付该款项自2007年8月9日起至本判决确定的履行日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；
三、驳回上诉人浙江万华建设有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱履行义务的一方应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41488元，由上诉人浙江万华建设有限公司负担6688元，由被上诉人顾玉兔负担34800元；二审案件受理费41488元，由上诉人浙江万华建设有限公司负担6688元，由被上诉人顾玉兔负担34800元。款均限于本判决生效后十日内向法院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安洁
代理审判员 李丹丹
代理审判员 王红良
二〇一四年三月六日
书 记 员 刘莎莎