新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民二终字第31号
上诉人（原审被告）库尔勒鲁岳三川建材有限公司。
法定代表人刘少银，系该公司经理。
委托代理人张丽，新疆阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆罗曼耐磨新材料股份有限公司。
法定代表人牟元全，系该公司董事长。
委托代理人石斌，新疆君和信律师事务所律师。
上诉人库尔勒鲁岳三川建材有限公司因建设工程施工合同纠纷一案不服库尔勒市人民法院(2014)库民初字第2574号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人库尔勒鲁岳三川建材有限公司的委托代理人张丽、被上诉人重庆罗曼耐磨新材料股份有限公司的委托代理人石斌到庭参加诉讼。本案现审理终结。
原审查明，2011年9月23日以鲁岳公司为甲方、重庆罗曼陶瓷复合耐磨材料有限公司为乙方、重庆和曼机电技术有限公司为丙方签订《耐磨陶瓷涂料供货施工合同》，合同约定为解决甲方水泥干法生产线双旋风筒、立磨进出风管，窑头热风管道、V型选粉机等设备和部位的耐磨，经甲、乙、丙三方友好协商，由乙方提供耐磨陶瓷涂料，丙方负责耐磨陶瓷材料的施工。三方达成协议：一、产品名称、型号、数量及金额，产品名称耐磨陶瓷涂料、型号BE-G300、厚度20mm、施工数量400㎡、单价950㎡、总金额380000元，同时注明此施工面积为估算面积，最终以实际施工面积为准；增加的面积执行本合同的相关约定；合同价格中包括施工所有钢纤维、龟甲网辅材料及税费、施工费、运输费等。二、供货及施工周期：乙方供货期由乙方决定，施工周期约定为18天。乙方必须保证甲方的的施工周期。三、交货地点：甲方厂区内。四、验收标准及主要技术参数:参照相关行业标准或按出厂检验单验收。五、质量保证：乙方承诺在正常施工条件正常使用工况条件下，生料及水泥磨系统使用寿命3-5年，在承诺寿命期内出现质量问题，乙方免费维修。六、结算方式：1、甲方具备施工条件后，货到后甲方向乙方支付合同总额50%的发货款；乙方施工完毕并经甲方验收合格后5日内，甲方向乙方支付至合同总额80%的安装调试款；余下合同总结算金额的20%为质保金，设备带荷正常运转两年零六个月后无质量问题，全部付清余款。3、所有款项均以人民币支付，以银行电汇、银行汇票等方式支付。货到付到80%，乙方开具合同结算总额60%的材料增值税发票；重庆和曼机电技术有限公司40%的劳务费发票。4、丙方的施工费用由乙方代收，乙方和丙方的一切责任和义务由双方协商解决，与甲方无关，甲方不承担任何法律责任。八、其他约定：1、甲方合同执行人：桑桂杰，电话1389908****，在本合同的执行过程中，所有需确认的相关资料（如施工部位、施工量、增加量、结算单等）均由其签字并代表公司认可或由甲方公司盖章确认。2、乙方合同执行人：ＸＸ，电话1397279****。合同同时对其他事项作出约定。合同签订后被告支付原告190000元。施工完毕后，重庆罗曼陶瓷复合耐磨材料有限公司组织被告的工作人员王磊、张波、桑建明等对库尔勒鲁岳三川建材有限公司3000t∕d水泥生产线项目水泥磨和原料磨陶瓷系统龟甲网焊接、耐磨陶瓷土，涂抹工程进行验收：水泥磨系统267.75㎡、原料磨系统144.72㎡，合计412.47㎡，2011年11月12日由王磊、桑建明等在重庆罗曼陶瓷复合耐磨材料有限公司提供的耐磨陶瓷涂料工程量验收单上签字。后因被告未予付款原告遂诉至本院。
另查明，经工商机关核准2012年4月年6日重庆罗曼陶瓷复合耐磨材料有限公司变更为重庆罗曼耐磨材料有限公司，2014年6月18日重庆罗曼耐磨材料有限公司变更为重庆罗曼耐磨新材料股份有限公司。
上述事实有《耐磨陶瓷涂料供货施工合同》、耐磨陶瓷涂料工程量验收单、库尔勒鲁岳三川建材有限公司打卡工资表、当事人当庭陈述等证据予以证实。
原审认为：原、被告及重庆和曼机电技术有限公司之间签订的《耐磨陶瓷涂料供货施工合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原、被告双方均应按照合同的约定履行合同义务。根据合同约定甲方即被告鲁岳公司的合同执行人为桑桂杰，在合同的执行过程中，所有需确认的相关资料（如施工部位、施工量、增加量、结算单等）均由其签字并代表公司认可或由甲方公司（鲁岳公司）盖章确认。施工完毕后原告组织被告的其他工作人员对耐磨陶瓷涂料工程量进行验收、测量，验收单建设单位的签字亦为王磊等人签名，因双方合同明确约定桑桂杰为被告合同执行人，所有需确认的相关资料均由其签字或由公司盖章确认，而原告提供的验收单并没有被告合同执行人桑桂杰的签字或被告盖章确认，故其验收不符合合同约定，视为未经验收。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。庭审中，鲁岳公司提供了数张照片及被告陈述及答辩证明案涉工程已使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”但因本案未经有效的验收及测量，实际完工的面积无法确定，经法庭征询原告是否申请实际测量，原告明确回答不予申请，因而原告依据412.47平方米作为实际施工面积依据不足，故本院依据合同约定的400平方米作为实际完工的面积，并以此确定其工程款的数额。因本案至今未经双方有效验收，无法确定被告具体的付款时间故原告主张逾期付款期间利息的主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九、第二百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，遂判决：一．被告库尔勒鲁岳三川建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆罗曼耐磨新材料股份有限公司货款190000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人库尔勒鲁岳三川建材有限公司上诉称，一、原审法院认定事实错误，上诉人已经严格按照合同约定履行了合同义务，但被上诉人未经验收合格，私自放弃施工，不履行合同义务，因此造成的损失应由被上诉人承担，原审法院判决上诉人承担付款义务实属错误。二、原审法院适用法律错误。上诉人、被上诉人与第三方重庆和曼机电技术有限公司三方签订了《耐磨陶瓷涂料供货施工合同》，此份合同属于一份供货合同，被上诉人作为供货方给上诉人供货，而第三方重庆和曼机电技术有限公司负责施工，被上诉人只是代收重庆和曼机电技术有限公司的施工费，并不是作为施工的主体，依法应适用买卖合同的相关规定，并不适用建设工程施工合同的相关规定。但判决书又适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的法律规定。综上，原审法院认定事实错误、适用法律错误，请二审法院查明本案事实，撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人重庆罗曼耐磨新材料股份有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为：关于上诉人上诉主张不应承担支付货款的问题。一审庭审中，被上诉人提供上诉人库尔勒鲁岳三川建材有限公司给被上诉人出具的2013年6月10日回复函一份，证实上诉人认可欠190000元的事实，同时在一审中上诉人提供了数张照片及陈述、答辩等证明案涉工程已使用，因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。”故，上诉人主张案涉工程质量不合格不应承担货款的上诉理由不能成立，该上诉请求本院不予支持。
关于上诉人上诉主张原审法院适用法律错误的问题。本院认为，涉案合同实为包括施工的耐磨陶瓷材料货物买卖合同。合同名称及内容约定的非常清楚，符合《合同法》规定的买卖合同指转移耐磨陶瓷涂料货物所有权的法定定义。同时涉案合同实为包括施工的耐磨材料货物买卖合同。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，不予支持其抗辩，有充分的事实根据。因此，上诉人该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人库尔勒鲁岳三川建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 江
审判员 来永存
审判员 刘 燕
二〇一五年五月十四日
书记员 佘梦斐