青海省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）青刑一终字第51号
原公诉机关青海省西宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许镡尹，男，汉族，1966年10月22日出生于山西省临汾市，初中文化，住临汾市尧都区解放西路安宇花苑E区*号楼*单元***室。原系青海秉政矿业开发有限公司法定代表人。2014年3月1日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人张雪冬、张堃，均系青海省法律援助中心律师。
青海省西宁市中级人民法院审理西宁市人民检察院指控被告人许镡尹犯合同诈骗罪一案，于2015年7月20日以（2015）宁刑一初字第00017号刑事判决认定，被告人许镡尹犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金二十万元；继续追缴被告人许镡尹合同诈骗的非法所得。宣判后，许镡尹提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月16日公开开庭审理了本案。青海省人民检察院指派检察员徐克智、代理检察员李晓莉出庭履行职务。被告人许镡尹及其指定辩护人张雪冬、张堃等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）2012年12月，被告人许镡尹在与王某商谈合作开发期间，许谎称青海秉政矿业开发有限公司拥有青海天峻县花儿地和尕河西两个多金属矿的探矿权，并向王某出示了其伪造的青海省天峻县花儿地和尕西河两个多金属矿预查项目探矿权转让协议书，之后王某陆续向被告人许镡尹转帐支付450万元。2013年6月5日，二人签订联合开发青海天峻县花儿地多金属矿的合作协议书，约定青海秉政矿业开发有限公司将其探矿权范围内所有煤炭资源及砂金资源承包给王某开发经营，承包期限为八年，承包费3000万元。2013年6月14日，许镡尹向成都市温江区小额贷款有限公司提供其伪造的探矿权转让协议书、海西州国土资源局文件等材料，由王某之友肖某成向成都市温江区小额贷款有限公司借款400万元，许镡尹、王某承担连带保证责任，许镡尹实际使用此款。2013年12月13日，该借款到期后因许镡尹失去联系，无法还款，后由王某归还此款。2014年2月28日18时许，许镡尹被抓获归案。
上述事实，有经原审庭审示证、质证的下列证据证实：
1.被害人王某的报案材料及陈述：2012年年底至2013年初，许镡尹告诉我他在西宁有五个矿，其中有二个矿已经办了探矿证，其余三个正在办理中，并向我出示了两个探矿权证的复印件，是天峻县尕河西60.81平方公里的多金属矿和天峻县花儿地72.39平方公里的多金属矿，这两个权证的探矿权人不是秉政公司，是新乡市圣安矿业贸易有限公司和卫辉市方山食品有限公司，许镡尹又拿出这两个探矿权的转让协议，说这两个矿已经转到秉政公司名下了。之后我和许镡尹口头达成合作协议，约定我出资2500万元，占秉政公司51%的股份，这样秉政公司名下的五个矿我就有话语权，也能拥有51%的收益。我给许镡尹付了450万元，其中2013年1月份通过建行转帐100万元，2013年1月15日用我妻子王某雪的工行帐户转帐到闫作建的工行帐户50万元（帮许镡尹支付甘肃鱼儿红牧场的欠款）。2013年5月15日用我妻子王某雪的工行帐户转帐到许镡尹农行帐户60万元。2013年2月8日，用我朋友刘辉的中国银行帐户转帐到史某泉中国银行帐户80万元，同日用我母亲曾某英的帐户转帐到史某泉中国银行帐户70万元。2013年3月13日，用我母亲曾某英的工行帐户转帐到史某泉工行帐户80万元。2013年7月9日用沈鹏高的帐户转帐到史某泉的建行帐户10万元。2013年6月1日，许镡尹给我写收条440万元，过后我又付了10万元。2013年6月，许镡尹说花儿地和尕河西的矿要做地质普查，让我想办法融资。6月初，我和许镡尹到成都市温江海科小额贷款有限公司，由我朋友肖某成出面借款，我和许镡尹作为保证人，许镡尹当时向贷款公司提供了天峻县花儿地和尕河西的探矿权证和转让协议及海西州国土局的三份文件。2013年6月14日，贷款公司和肖某成签订贷款合同，和我、许镡尹签订保证合同，随后肖某成给许镡尹的农业银行帐户转帐364万元，又付了36万元现金。2013年10月温江海科小额贷款有限公司给我打电话说许镡尹不按期支付月息，也联系不上了。我给许镡尹打电话，他一直不接，我就帮他还了本金和10月至12月的利息共404万元。2013年12月18日我拿着许镡尹提供给贷款公司的探矿权证到青海省国土厅查询，结果是这两个探矿权从未转让过，秉政公司也根本没有在青海省国土厅办理过探矿权。
2.证人史某泉的证言：王某与许镡尹就青海省天峻县花儿地多金属矿签署了合作开矿协议后，王某从曾某英、刘辉、沈鹏高等不同账户向我账户分4次转帐240万元，这钱是王某通过我向许镡尹支付的开矿费用。我按许镡尹要求将其中50万元付给天峻修路的施工队，100万元付给白江明，20万元替许镡尹购买虫草、办公家具、电脑、公司营业执照审验费等费用，60万元转给许镡尹了，另外10万元是王某归还我的借款。
3.证人肖某成的证言：2013年6月份，王某与许镡尹合伙开矿需要贷款400万元，王某不是温江人，提供不出担保物，所以我出面在2013年6月14日向成都市温江区海科小额贷款公司贷款400万元，借款期六个月，月息1分，由王某、许镡尹提供连带无限担保责任，我、王某、许镡尹与海科小额贷款公司签订了贷款合同，当天我收到这笔款后将364万元从我的成都银行帐户上转到许镡尹的农业银行帐户，另外36万元现金交给了王某，王某将36万元转交给了许镡尹，许镡尹当场给我出了张400万元的借条，之后每月利息由王某在偿还。贷款到期后许镡尹没有按期还款，并联系不上人，便由王某将借款的本金归还给我了，目前本息已还清。王某找我贷款时说这笔贷款用于与许镡尹合作开发青海省天峻县尕河西多金属矿预查，后来王某说他去查了一下，发现这个项目的许可证是假的。
4.证人胡某平证言及情况说明：王某收购许镡尹的探矿权，需要向许支付费用，他们协商后由肖某成向我海科小额贷款公司贷款400万元，许镡尹、王某作为保证人。许镡尹是实际借款使用人，2013年12月到期未向肖某成还款，我公司向另一担保人王某追偿，由王某全额还款。同时证实王某在向许镡尹追责时发现许镡尹提供的证号为T63120120802046631的《矿产资源勘查许可证》已得到发证机关确认是伪造的事实。
5.银行付款凭证（王某、肖某成提供）证实，2013年1月至7月，王某雪、曾某英等人的帐户分七次向许镡尹等人转帐共计450万元，转帐帐户、时间、金额及收款人与王某证言可相互印证。
6.借款合同、保证合同证实，由肖某成向成都市温江区海科小额贷款公司贷款400万元，贷款期6个月，许镡尹、王某承担连带保证责任。
7.合作协议书证实，被害人王某与青海秉政矿业有限公司签订合作协议，双方约定青海秉政矿业有限公司将探矿权范围内所有煤炭资源及砂金资源承包给王某，承包期为八年，承包费三千万元，签订合同前王某已支付给青海秉政矿业有限公司850万元。
8.收条、借条（王某、肖某成提供），经原审当庭出示，许镡尹确认内容是“今收到王某现金440万元”和“今借到肖某成现金400万元”是其本人所书写的事实。
9.企业法人营业、组织机构代码证证实，成都市温江区海科小额贷款有限公司依法成立等的情况。
10.证人张某娟的情况说明及记帐资料证实，许镡尹分两次给张某娟转款120万元，之后张某娟受许的委托将120万元用于支付工程费、草场补偿款及许镡尹的欠款等的支出。
11.被告人许镡尹的供称：2012年5月，秉政公司将甘肃苏北县鱼儿红牧场通往天峻县花儿地矿区的70公里公路承包给深圳中邦公司修建，12月份中邦公司要求秉政公司支付拖欠的300万元工程款。我告诉王某秉政公司名下有五个矿，天峻县花儿地和尕河西两个矿的探矿权证有了，还有三个在公示中，但公司资金紧张，想让王某帮忙出资，出资后他可以得到这些探矿权，并成为公司最大股东，我和王某约定他出资2500万元，占秉政公司51%股份，协议达成后王某一共支付了440万元，我在2013年6月1日给他写了收条。440万元中付给中邦公司下面施工队叫李某的人180万元工程款，支付给鱼儿红牧场欠款100万元，其余160万元支付给孔某峰用于成立许尹矿业有限公司，并在许尹公司名下办理探矿权。2013年6月5日，我和王某签订一份合作协议。约定：秉政公司将探矿权范围内所有煤炭资源、砂金资源承包给王某开发经营，承包期八年，签订合同之日王某一次性向秉政公司交纳承包费3000万元，签订协议后王某没有支付钱。2013年6月我借款想投入天峻县花儿地的矿上，我作为保证人，以肖某成名义向成都市温江区海科小额贷款公司贷款，我是贷款实际使用人。400万元中给张某娟100万元用来帮我跑花儿地矿权的关系，给秉政公司员工侯某斌54万元用于支付白银地质队做花儿地的煤炭设计，给孔某峰35万元用于帮许尹公司办矿权，给王某借了30万元，秉政公司房租20万元、买家具10万元、工资10万元，还借款20万元，给河南有色地质队一姓王的人转帐20万元用于做尕河西矿权资料，给张某娟20万元用来打点关系。贷款时所用的青海省天峻县花儿地和尕河西两个多金属预查项目探矿权转让协议是我自己在电脑上做的，孔某峰的名字是我自己签的，第二份协议的章子是电脑嫁接的，贷款时提供的海西州国土资源局的三份文件是我自己做的，章子是软件克隆的，是为了增加融资的可信度。
（二）2012年12月24日，被告人许镡尹与陕西尚邦科工贸有限公司法定代表人陈某新签订青海省天峻县花儿地钼多金属矿区砂金矿开采合同。合同签订后陈某新与王某平合作进行天峻县花儿地钼多金属矿区砂金矿开采。2013年3月，王某平购置了开采设备并带领施工人员到矿区内进行基建工程。5月，王某平向被告人许镡尹支付195万元承包费，后因合同约定开采矿区属预查阶段，禁止开采，故无法履行开采合同。
上述事实，有经原审庭审示证、质证的下列证据证实：
1.被害人王某平报案材料及陈述：2012年12月份，陈某新叫我一起合作开发青海省天峻县花儿地的多金属矿，当时陈某新给我出示了一份陕西尚邦科技工贸公司和秉政公司签订的《青海省天峻县花儿地多金属矿区砂金矿开采合同》，我和陈某新共同出资1500万元承包费，我投资60%，陈某新投资40%，协议签订后我向陈某新支付了300万元。2013年3月份，我购买设备和陈某新等人到天峻县花儿地准备开工，在那里做基建工程一个月。4月份，许镡尹告诉我，陈某新向他支付了205万元，让我再支付承包费195万元。我向许镡尹支付了195万元后还未正式开采，天峻县国土局、公安局联合执法，我被告知是无证开采。2013年7月，许镡尹和我签订一份青海省天峻县花儿地多金属矿矿区承包探矿协议书，并盖了卫辉公司印章。签订协议之前许镡尹出示了青海省天峻县花儿地多金属预查项目探矿权转让协议书和一份青海省有色地质测试中心的检测报告，检测报告显示花儿地下面有金属。签订合同后我再次组织人员到花儿地矿区，被当地国土局执法人员阻止了。
2.证人侯某斌证言及银行帐户明细：我在许镡尹公司从事技术资料收集和野外勘探工作，王某平曾将80万元汇到我的帐上，2013年5月3日给许镡尹帐上汇了70万元，其余的钱许镡尹让我用于草场补偿、解决国土部门检查及生活物资采购。
3.银行支付凭证证实，2013年5月，王某平向许镡尹分三次支付115万元，向侯某斌支付80万元。
4.承包探矿协议书证实，2013年6月至7月，王某平与许镡尹两次签订青海省天峻县花儿地多金属矿矿区承包探矿协议书。
5.青海省有色地质测试中心检测报告，该检测报告经原审当庭出示，被告人许镡尹确认。
6.被告人许镡尹供称：我先是和陕西尚邦科工贸公司的陈某新签订了一份天峻县花儿地钼多金属矿区砂金矿开采合同，陈某新交了200万元后没钱了，王某平想做，我和王某平又签订协议，协议中注明以前所签的协议及补充协议同时终止，王某平接手这事后就补交了195元。我给当地政府苏里乡交了100万元，给当地牧民给了40万元。实际上花儿地的砂金国家不允许开采，我和陈某新签订的协议是由我办一个非金属矿的开采证，也就是开采沙子的许可证，然后再偷采砂金。
（三）2012年8、9月，被告人许镡尹向韩某旦谎称青海秉政矿业开发有限公司拥有青海省天峻县花儿地多金属矿工程项目。同年9月3日，许镡尹与韩某旦签订矿山开发工程施工合同，并收取韩某旦交纳的安全生产保证金50万元。后因无开采证而未能履行合同。
1.被害人韩某旦报案材料及陈述：2012年6月份，杨某军打电话说青海秉政矿业公司有青海天峻县花儿地及深沟多金属矿的煤炭开采工程。8月份杨某军打电话让我转20万元的施工保证金，20日我用别人帐户给许镡尹转款20万元，后杨某军说矿上的路修好了。9月3日，许镡尹、杨某军等人带我到天峻县的一个山沟里，许镡尹指了一处约两平方公里左右的山头说这一片是我们的，地表一米至十米以下全是焦煤。当天回西宁在锦绣江南小区青海秉政公司签订了矿山开发工程施工合同，第二天我给许镡尹转款30万元。9月7日，我组织人员和机械进场进行平场地和修路，12月份有一个施工队进场说这矿不是许镡尹的，我们被赶了出来。
2.银行汇款凭证、收据证实，2012年8月20日、9月4日分两次向许镡尹转款50万元，许镡尹于9月4日向韩某旦出具收到50万元的收据。
3.矿山开发工程施工合同证实，2012年9月3日，许镡尹与韩某旦签订矿山开发工程施工合同，就天峻县花儿地及深沟多金属矿施工进行了约定。
4.开工通知证实，青海秉政矿业开发有限公司通知韩某旦于2012年8月26日进场施工。
5.被告人许镡尹供称：在我办公室签的合同，合同内容是开发天峻县花儿地多金属矿，约定韩某旦要交保证金300万元，但韩某旦只交了50万元，后来路没有修通，无法进场，协议没有履行。收的钱用在修路、跑关系和还债了。
认定本案全部犯罪事实，还有下列经庭审质证、认证的证据：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2013年12月19日，成都市公安局温江区分局接到受害人王某的报案后，于当月26日对该案立案侦查。2013年12月17日，西宁市公安局接到受害人韩某旦的报案后，于当日对该案立案侦查。
2.移送案件通知书证实，2014年5月13日，成都市公安局温江区分局将本案移送西宁市公安局管辖。2014年5月21日，西宁市公安局将本案移送城北区公安分局管辖。
3.山西省临汾市公安局直属分局出具抓获经过证实，2014年2月28日18时许，该分局民警根据线索，在临汾市尧都区三监狱家属院21号楼1单元202室内将许镡尹抓获。
4.矿产资源勘查许可证复印件（成都市温江区海科小额贷款公司提供）证实，青海省天峻县尕河西多金属矿预查的探矿权人是新乡市圣安矿业贸易有限公司；青海省天峻县花儿地多金属矿预查探矿权人是卫辉市方山食品有限公司。
5.青海省天峻县花儿地多金属预查项目探矿权转让协议、尕河西多金属预查项目探矿权转让协议复印件证实，该协议内容为由卫辉市方山食品有限公司和新乡市圣安矿业贸易有限公司将上述两个多金属矿的探矿权转让给青海秉政公司。上述两份协议经卫辉市方山食品有限公司和新乡市圣安矿业贸易有限公司法人辨认，协议书中法人孔某峰的签名其本人予以否认。庭审中经被告人许镡尹辨认，协议书中法人孔某峰的签名是其所书写。
6.深圳市中邦建设总承包有限公司出具情况说明、接受案件回执单证实，该公司与青海秉政矿业开发有限公司没有任何业务往来，也未设立青海分公司或西宁分公司，该公司没有名叫贾某富、李某或李某刚的人。2012年5月，公司发现有人假冒深圳市中邦建设总承包有限公司名义在西宁市设立青海分公司后，向公安机关和工商机关报案。
7.海西州国土局关于青海秉政矿业开发有限公司申请登记的西国土资矿（2013）023《天峻县花儿地南金多金属预查探查矿权》的审查意见、西国土资矿（2013）028《天峻县鱼儿红沟金多金属预查探查矿权》的审查意见、西国土资矿（2013）032《天峻县白水沟钼多金属预查探查矿权》审查意见的复印件，该复印件内容为海西州国土局同意青海秉政矿业开发有限公司申请登记天峻县花儿地金多金属预查探查矿权、天峻县鱼儿红沟金多金属预查探查矿权、天峻县白水沟钼多金属预查探查矿权，此文件经当庭出示，被告人许镡尹确认是其伪造的。
8.青海省国土资源厅情况说明证实，①T63120120802046631勘查许可证为该厅于2012年8月6日颁发，项目名称青海省天峻县尕河西多金属矿预查，探矿权人为新乡市圣安矿业贸易有限公司，勘查面积60.81平方公里，有效期限2012年8月6日至2015年8月5日。②T63120110702044925勘查许可证为该厅于2011年7月22日颁发，项目名称青海省天峻县花儿地多金属矿预查，探矿权人为卫辉市方山食品有限公司，勘查面积72.39平方公里，有效期限2011年7月22日至2013年7月21日。③上述两个探矿权在该厅未办理过转让手续。④海西州国土局关于青海秉政矿业开发有限公司申请登记的西国土资矿（2013）023《天峻县花儿地南金多金属预查探查矿权》的审查意见、西国土资矿（2013）028《天峻县鱼儿红沟金多金属预查探查矿权》的审查意见、西国土资矿（2013）032《天峻县白水沟钼多金属预查探查矿权》的审查意见，此三份文件均系伪造。⑤探矿权人在勘查许可证有效期限内只能按审查批准的勘查设计开展勘查工作，不允许以采代探。⑥截止2014年2月20日该厅未受理过青海秉政矿业开发有限公司探矿权、采矿权申请，也未向其颁发过勘查许可证和采矿许可证。
9.天峻县国土资源局出具的情况说明证实，2011年12月19日，河南省卫辉市场方山食品有限公司与青海秉政矿业有限公司私自签订了青海省天峻县花儿地多金属矿预查项目探矿权合作协议。2013年3月30日，青海秉政矿业有限公司擅自进驻花儿地地区，其行为违反了《矿产资源法》，该局已对其作出了处理。同时证实青海秉政矿业有限公司在该局没有任何探矿权及采矿权的备案资料，也没有申请办理探矿权转让的相关资料。
10.卫辉市工商管理局出具的卫辉市方山食品有限公司变更信息证实，该公司于2012年5月22日至2013年10月9日，法定代表由孔某峰变更为李某懋，后又变更为孔某峰的事实。
11.私营企业注册信息证实，涉案的卫辉市方山食品有限公司、新乡市圣安矿业贸易有限公司及青海秉政矿业开发有限公司均是依法成立的事实。
12.证人孔某峰证言（卫辉市方山食品有限公司、新乡市圣安矿业贸易有限公司法人）：2011年7月22日，我以卫辉市方山食品有限公司名义办理了青海省天峻县花儿地多金属矿矿产资源勘查许可证；2012年8月6日，以新乡市圣安矿业贸易有限公司名义办理了青海省天峻县尕河西多金属矿矿产资源勘查许可证。尕河西多金属矿预查是我聘请河南省第四地质探矿队进行，开始时间是2013年9月，现在预查工作正在开展中。另一个花儿地的项目，我在2011年底和青海秉政矿业有限公司的李某懋签订了探矿权转让协议，将天峻县花儿地多金属矿预查项目转让给青海秉政公司，后来我拿着转让协议到天峻县国土局矿产科备案，被告知这个项目两年内不允许转让，预查期间都不能转让，我和李某懋的这个转让协议无效。2012年5月，我和秉政公司的李某懋重新签订了一份青海省天峻县花儿地多金属矿预查项目探矿权合作协议，与秉政公司合作开发位于天峻县花儿地的矿产。截止目前尕河西的探矿权没有转让，也没有和别人合作开发。2012年我和李某懋签订合作协议前后，为了便于他办手续，我将卫辉公司印章交李某懋保管了一段时间。但是我没有和许镡尹合作过，也从来没有签订过任何合同。许镡尹曾找我说有人想和我合作开发尕河西这个矿权，我把这个勘查许可证交给了许镡尹，后他又还回来了。
13.青海省天峻县花儿地多金属矿预查项目探矿权合作协议复印件证实，卫辉市方山食品有限公司法人孔某峰与青海秉政矿业有限公司的股东李某懋签订合作勘查青海省天峻县花儿地多金属矿预查项目探矿权。
14.被告人许镡尹供称：李某懋和孔某峰签订过转让协议，协议金额是400万元，但是这份协议不在我手里，所以我做了两份900万元的转让协议，这样别人会以为我更有实力，更相信我。
原判认为，被告人许镡尹虚构其拥有多金属矿预查项目的探矿权，并以虚假的探矿权转让协议等证明作为担保，在签订合同过程中骗取被害人承包费、保证金、借款等1085万余元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人许镡尹的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人许镡尹无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金二十万元。继续追缴被告人许镡尹合同诈骗的非法所得。
被告人许镡尹书面上诉书提出，原判认定事实、应用法律不当，违背法律公正，请求撤销原判，并追究王某的刑事责任。许镡尹及其辩护人在二审庭审中提出，对原判认定许镡尹构成合同诈骗罪不持异议，但原判认定王某之友肖某成向成都市温江区小额贷款有限公司借款的400万元，不应计算到犯罪总额中，应从犯罪数额中减去，并依法做出公正判决。应以许镡尹在二审庭审中的上诉理由为准。
经审理查明，原判认定上诉人许镡尹虚构其拥有多金属矿预查项目的探矿权，并以虚假的探矿权转让协议等作为担保，在签订合同过程中骗取被害人王某、王某平、韩某旦的承包费、保证金、借款等1085万元。上述事实有经原审庭审示证、质证的被害人王某、王某平、韩某旦的陈述，证人史某泉、肖某成、胡某平、侯某斌的证言，银行付款凭证、合同、保证合同、合作协议书、收条、借条、探矿协议书、银行汇款凭证、收据、矿山开发工程施工合同和伪造的审查意见等证实。许镡尹在二审庭审中亦供认，原审中确认二份转让协议和借款所用的三份审查意见系其伪造。足以认定。本院予以确认。
上诉人许镡尹及其辩护人在二审庭审中提出，应将原判认定向成都市温江区小额贷款有限公司借款的400万元从犯罪数额中减去。经查，许镡尹在与王某商谈合作开发期间，许镡尹谎称其青海秉政矿业开发有限公司拥有青海天峻县花儿地和尕河西两个多金属矿的探矿权，并向王某出示了其伪造的青海省天峻县花儿地和尕西河两个多金属矿预查项目探矿权转让协议书，之后二人签订联合开发青海天峻县花儿地多金属矿的合作协议书，约定青海秉政矿业开发有限公司将其探矿权范围内所有煤炭资源及砂金资源承包给王某开发经营。2013年6月，由王某之友肖某成向成都市温江区小额贷款有限公司借款400万元，许镡尹、王某承担连带保证责任，许镡尹实际使用此款。2013年12月13日，该借款到期后因许镡尹失去联系，无法还款，后由王某归还此款。王某之所以愿意与许镡尹承担借款400万元的连带保证责任，是因其与许镡尹签订联合开发青海天峻县花儿地多金属矿的合作协议书，并约定青海秉政矿业开发有限公司将其探矿权范围内所有煤炭资源及砂金资源承包给王某开发经营，而此协议的签定是在许镡尹谎称其公司拥有青海天峻县花儿地和尕河西两个多金属矿的探矿权而为，况且由王某归还的借款400万元实际使用人为许镡尹，许镡尹至今未归还此款。故，此借款400万元不应从犯罪总额中减去。
检察人员出庭意见认为，上诉人许镡尹以非法占有为目的，虚构其拥有多金属矿预查项目的探矿权，并以虛假的探矿权转让协议等证明作为担保，在签订合同过程中骗取被害人承包费、保证金、借款等1085万元，其行为已构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。许镡尹在合同签订时，既无实际履约能力，在合同签订后更无履行合同的实际行为，主观上具有非法占有为目的，客观上实施了骗取被害人财物的行为，因此，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，许镡尹的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，上诉人许镡尹以非法占有为目的，虚构其拥有多金属矿预查项目的探矿权，并以虛假的探矿权转让协议等证明作为担保，在签订合同过程中骗取被害人承包费、保证金、借款等1085万元，其行为已构成合同诈骗罪，且属数额特别巨大。许镡尹及其辩护人提出应从犯罪总额中减去400万元借款的理由，经查，无事实和法律依据，理由不成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事讼诉法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐留成
代理审判员 马 威
代理审判员 陈晓莉
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 吉和栋