江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第04051号
上诉人（原审原告）殷利民，枣庄市民政局内退干部。
被上诉人（原审被告）侯东华，无业。
上诉人殷利民因与被上诉人侯东华租赁合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第1577号民事判决，向本院提起上诉。本案依法受理后，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人殷利民到庭参加诉讼，被上诉人侯东华经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，徐州市云龙区诚美阁商务旅店由案外人张坤于2012年10月25日工商登记，租赁徐州市复兴路新世纪商业广场二楼218、219号房屋进行经营。张坤即将该旅店以租赁形式出租给另一案外人李保旗经营。2013年3月1日，李保旗与本案殷利民签订租赁协议，将该旅店转殷利民经营。该转让租赁行为得到张坤认可。2014年2月28日，殷利民、侯东华分别做为甲方、乙方签订补充协议，其中约定：一、乙方租赁位于徐州市云龙区复兴南路诚美阁宾馆218、219室用于经营。四、付款方式：乙方2月28日中午12：00前付贰万元（20000.00元），3月31日前付贰万元（20000.00元），4月25日之前付贰万元（20000.00元）共计陆万叁仟元整（63000.00元），（之前已付三千元定金）。其中叁万元（30000）属于定金，一万三千元（13000）属于转让费。五、如乙方逾期不支付剩余费用，甲方有权收回宾馆使用权（或者再次转让），乙方已支付的费用不退。六、甲方将货架及柜台内的商品无偿交给乙方。协议还约定了其他内容。双方当日还签有账物交接清单。侯东华给付了殷利民定金3000元。与此同时，案外人张坤、侯景辉签订了诚美阁商务旅店租赁合同，租期自2014年3月1日起至2016年2月止，每年租金12万元。2014年2月28日，张坤收取了侯景辉3月至8月底房租6万元。殷利民以侯东华违约为由，要求侯东华应付租金3万元，并终止租赁协议等。
殷利民在一审时的诉讼请求为：请求侯东华付清2014年3月31日至4月25日租金3万元，终止与侯东华签订的租赁合同，收回宾馆经营权，并由侯东华承担诉讼费用。
原审法院认为，本案名为房屋租赁关系，实为承包经营纠纷。从租赁性质分析，诚美阁商务旅店本系案外人张坤租赁经营，本案当事人、案外人所涉该旅店的租赁合同均是转租行为，未见房屋所有权人的意见，其合同效力均不能得到确认。从经营权转让性质分析，案外人张坤享有诚美阁商务旅店合法经营权，涉及该店的承包、转包应得到张坤的认可。经查，张坤认可殷利民取得该旅店经营权。
在殷利民、侯东华签订诚美阁旅店经营协议时，张坤与案外人侯景辉签订了诚美阁商务旅店租赁合同，将该旅店交侯景辉经营，并收取了侯景辉半年的房租。综合上述举证及调查情况，本案殷利民、侯东华虽签有租赁经营协议，但侯东华提供的案外人张坤、侯景辉之间已经实际租赁经营的证据，足以证明殷利民、侯东华之间的协议未履行。因此殷利民要求侯东华按约付款的主张无事实根据。
殷利民、侯东华虽然还签有账物交接清单，即使认定侯东华接收了殷利民的物品，按双方约定殷利民是将货架及柜台内的商品无偿交给侯东华的，未约定物品价值，殷利民要求侯东华的应付款的诉请应与接收物品行为无关。
尽管案外人张坤在原审法院调查中称其与殷利民、侯东华三方说好，殷利民已经交纳的房屋使用保证金3万元，由侯东华退给殷利民，不再向侯景辉收取，并认为当前诚美阁商务旅店是侯东华与侯景辉合伙经营的。但侯东华认为其与张坤无关。鉴于殷利民、侯东华之间实际履行协议的证据不足，殷利民要求侯东华支付租金，并终止与侯东华签订的租赁合同，收回宾馆经营权的请求于法无据，不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：驳回殷利民的诉讼请求。案件受理费550元，由殷利民负担。
上诉人殷利民不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院事实认定不清，适用法律错误。木案殷利民、侯东华的合同已经实际履行。涉案协议是双方约定分三个阶段履行的：第一阶段。侯东华自双方合同签订之日起，侯东华就如约交付了第一阶段的租金，殷利民即把诚美阁交付于侯东华经营，实际上履行了第一阶段的协议（给付了2万元的租金）。第二阶段。侯东华以证件脱审为由拒绝支付，殷利民即开始对有关证件进行年审，此仍属于履行合同阶段，殷利民于4月28日将年审合格后的证件交于侯东华，侯东华仍拒绝支付，这期间侯东华为殷利民垫付了1万元水电费，这可视为侯东华部分履行了第二阶段的合同（给付了l万元租金）。第三阶段。庭审调解阶段，侯东华先后两次向殷利民代理人提出支付殷利民17000元，这可以视为侯东华打算履行全部协议。
二、殷利民对侯东华转让宾馆，是经过张坤同意的。1、张坤和李保旗的租赁合同关系一直持续到2014年4月31日。在租赁合同关系持续期间，殷利民作为变更后的乙方，随时可以按照张坤的授权，进行转租。2、张坤对殷利民和侯东华之间的转让合同是认可的。在殷利民和李保旗合同仍然有效的情况下，张坤和侯景辉签订合同，当然无效。3、张坤不仅认可殷利民、侯东华的转让合同，而且直接参与了殷利民与侯东华之间的交接，并经过三方协商一致同意由侯东华退给殷利民3万元押金。这足以证明，张坤同意殷利民对诚美阁宾馆转让，原审法院认为张坤不同意转让与事实不符。
三、侯东华辩称是侯景辉经营的，辩称殷利民和侯东华之间协议没有履行完全不成立。1、涉案合同是殷利民和侯东华签订的，并且在双方签订之日起就已经生效。2、宾馆的交接是殷利民和侯东华之间进行的，殷利民和侯东华之间的物品交接清单足以证明。侯东华是合法租赁承包人并在签字之日起已经开始实际经营。3、殷利民已经完全履行了协议，侯东华履行了一部分协议，属于单方而终止协议，是无效的，应该继续履行，而不应该作为没有履行协议的依据。4、本协议双方已经签订并履行了部分协议，不管侯东华是不是已经经营，还是交于别人经营，都不影响本协议的履行。5、侯东华依涉案协议应交付殷利民租金。6、殷利民和侯景辉没有任何法律上的关系，让侯景辉退还殷利民租金于法无据。
四、侯东华以张坤和侯景辉已经签订了合同为由，以此证明涉案合同无效没有依据。1、张坤已经授权殷利民转让诚美阁宾馆，又私自和侯景辉签订转让合同，严重侵犯了殷利民的权利，属于一店两租，侵犯了殷利民的合法经营权，应为无效协议。2、案外人张坤和侯景辉签订的合同是在殷利民和侯东华签订的合同之后签订的，也足以证明是无效的。3、张坤和侯景辉签订协议中最后生效时间没有填写，可视为合同没有生效。4、原审法院以张坤重复收取侯景辉的租金和殷利民的租金为由，说明张坤和侯景辉合同的有效性，更是令人费解
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殷利民的房租从2013年11月1日起就已经交纳。张坤重复收取的租金只能认为是不当得利，不能作为张坤和侯景辉台同有效性的依据，更不能作为判定殷利民和侯东华签订的合同没有实际履行的证据。
以上事实足以证明侯东华存在明显的违约行为，侯东华混淆是非、颠倒黑白，将简单的殷利民和侯东华之间的租赁关系问题复杂化，以达到侵吞3万元租金的真正目的，极大地损害了殷利民的合法权益。请求二审法院依法改判。
被上诉人侯东华未提交书面答辩意见。
本案二审期间的争议焦点是：被上诉人侯东华应否支付上诉人殷利民租金。
二审查明，案外人张坤将该旅店以租赁形式出租给李保旗经营，租赁期限为2012年11月1日至2014年10月30日止，合同为两年。经张坤同意，2013年3月1日，李保旗与殷利民签订转租协议，转租期限为2013年3月1日至2014年10月30日。2014年2月28日，殷利民、侯东华签订的涉案协议中原约定的租赁期限为2个月（2014年2月28日至2014年4月30日），但后被划掉。2014年2月28日，张坤收取了侯景辉3月至8月底房租6万元，张坤与侯景辉签订了诚美阁商务旅店租赁合同，租期自2014年3月1日起至2016年2月止，每年租金12万元，后涉案旅店由侯景辉经营。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。本案中，殷利民与侯东华签订关于诚美阁旅店租赁协议的主要目的是租赁旅店进行经营。在殷利民与侯东华签订涉案协议时，案外人张坤与侯景辉也就涉案旅店签订了租赁合同，张坤收取侯景辉的房租后，将该旅店交给侯景辉经营。因此，在殷利民与侯东华之间，租用涉案旅店进行经营在事实上已经不能履行。因此殷利民要求侯东华按双方的租赁协议支付租金的主张无事实根据。至于押金、定金及其他违约责任应另行讼解决。
综上，殷利民的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人殷利民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 薛淑淑