黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二民初字第1444号
原告张君琦，男，1970年9月9日生，汉族，原哈尔滨市南岗区哈利来渔港酒店鱼部负责人，住哈尔滨市道里区。
委托代理人董彬，黑龙江金马律师事务所律师。
被告哈尔滨市南岗区哈利来渔港酒店，住所地哈尔滨市南岗区赣水路***号。
代表人陈颖，女，职务经理。
委托代理人杨春光，男，1983年6月1日生，汉族，该公司法律顾问，住哈尔滨市香坊区。
原告张君琦与被告哈尔滨市南岗区哈利来渔港酒店劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张君琦委托代理人董彬和被告哈尔滨市南岗区哈利来渔港酒店委托代理人杨春光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告在2015年6月30日向哈尔滨市南岗区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）哈南劳人仲字第136号仲裁裁决。原告认为该裁决认定事实错误，裁决不符合法律的规定，理由如下：第一，原告于2013年6月进入被某甲工作，与被告负责人口头约定：正常工作时间月固定工资为7800元，担任做鱼厨师一职至2015年5月25日。根据被告在哈尔滨市南岗区市场监督管理局登记的《营业执照》信息，被某甲于2013年12月3日才正式登记成立，在2013年6月至2013年12月3日期间应属于非法经营。而且被告取得正式工商登记后也迟迟没有与原告签订书面劳动合同。原告认为劳动仲裁机构没有完全查明本案相关事实，据以作出的仲裁裁决缺乏依据，显然是错误的。第二，原告在被某甲工作期间，被告一直没有与原告签订过书面劳动合同。依据《劳动合同法》第十条及《劳动合同法实施条例》的规定，原告认为被告自取得工商登记后，即2014年2月3日至2015年1月3日期间，应按照原告工资每月7800元标准再向原告支付11个月的惩罚性工资，原告的请求没有超过法定仲裁时效，依法应予支持。第三，按照国家规定，劳动者每日工作时间应是8小时、每周工作5天。但事实上，被告却要求包含原告在内的多数员工每天工作时间为早九点至晚九点，平均每日延长工作4个小时，法定节假日也不休息，被告却没有按《劳动法》的规定给安排补休也没有支付延时加班费和工资额200%、工资额300%的法定工资报酬，而且每月只能休息四个半天，法定节假日也不休息。这一事实通过原告提供的考勤表及被告申请的证人张某甲、李某甲的证言能得到证实。第四，按照国家规定，被告应当为原告办理社会养老保险手续，并承担相应的费用。原告诉至法院，要求被告向原告支付2014年2月3日至2015年1月3日未签订劳动合同二倍工资85800元；向原告支付2013年6月至2015年5月25日加班费共174070元；向原告缴纳2013年7月至2015年5月期间的养老保险费用。
被告辩称，第一，因原告与被告建立的并非是劳动关系，而是承包关系，原告在仲裁申请书以及起诉书中均明确承认原告的身份系被某甲的鱼部负责人，原告与被告建立的关系也应当认可为是承包关系，每个月的承包费用初期为18000元，原告所雇佣的人员工资均在承包费中支出，其雇佣的人员不与酒店建立劳动关系，每月也未向酒店财务领取工资。第二，原告要求支付未签订劳动合同的二倍工资，因原告的诉讼请求与仲裁前置的诉讼请求不一致，应当以仲裁请求为准，由于原、被告建立的并非是劳动关系，所以被告不予支付原告的二倍工资。第三，关于原告索要的加班费问题。被告认为原告是在双方约定的时间内履行承包合同义务，而并非是提供劳务。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张的事实成立，向法院提交证据及被告质证意见如下：
证据一、仲裁裁决书一份，意在证明原告与被告发生争议后，原告依法先行提起了仲裁程序，在仲裁审理过程中，被告的证人张某甲、李某乙证实原告的工作时间是每天早九点至晚九点，每月仅休息两天的事实。
经质证，被告对证据一真实性无异议，对证明问题均有异议。认为仲裁庭审期间被告出示的证人证言所要证明的是酒店员工的作息时间，而非原告作为承包者的作息时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释》之规定，原告对仲裁裁决不服，理应在15日内提起诉讼，被告认为原告不应单单出示仲裁裁决书而应将送达回证一并出示，以证明原告提起诉讼没有过起诉时间。
证据二、企业登记信息，意在证明被告具有民事诉讼主体资格，被告的正式成立时间是2013年12月3日，被告的经营者是陈颖。
经质证，被告对证据二真实性无异议，对证明问题有异议。认为工商登记的核发日期是2013年12月3日，但是不代表酒店对外经营以及发生各种关系的起始时间为2013年12月3日，原告提起的第一项诉讼请求，变更的诉讼请求认为应从2014年2月3日开始索要二倍工资，而其要求索要加班费的诉讼请求却从2013年6月21日开始索要，按照原告的说法，两项诉请时间点应一致。
证据三、原告的健康证及被告企业员工通讯录各一份，意在证明原、被告之间存在事实上的劳动关系。
经质证，被告对证据三真实性及证明问题均有异议。认为该证据无法证明原、被告双方建立的是劳动关系，从健康证使用用途来看，它适用于宾馆、酒店、洗浴、娱乐场所等工作人员，从证据本身无法看出是与被告建立了劳动关系。该份证据标明有效期限，原告无法证明该证据处于有效期限内。就被告了解，健康证的内容上应当印有与服务单位的基本信息，原告提供的健康证均未显示，所以被告对真实性存疑。员工通讯录也无法证明原、被告之间有劳动关系。
证据四、被某甲的点菜单、调拨单，意在证明原、被告之间存在事实上的劳动关系，原告在周六、周日及法定节日是正常上班，但被告并未依法给予二倍和三倍工资的事实。
经质证，被告对证据四真实性有异议，认为该证据无法证明原、被告之间存在劳动关系。从调拨单来看，原告无法证明客人点的每一道菜均是由原告制作完成，无法间接证明原告的工作时间。
证据五、被告出具的通知一份，意在证明2014年春节期间被告在公示的书面通知中没有给付三倍工资的内容，即被告也承认在法定节日期间没有按照国家规定给付员工三倍工资。
经质证，被告对证据五真实性无异议，认为确实是在经营期间由被告酒店发出，对证明问题有异议。认为该证据应当从两个方面来看，第一，该证据所指向的一部分人群为被告建立劳动关系的员工，应当按照被告的规章管理制度履行劳动义务。第二，像原告这样的承包者是应当按照当时的承包协议来履行承包义务，所以该份证据无法证明原告与被告之间建立的是劳动关系。
证据六、仲裁笔录，意在证明被告的证人张某甲、李某甲在仲裁调查阶段也明确说明原告的工作时间是每天早九点至晚九点，每月仅休息两天。
经质证，被告对证据六有异议，认为该仲裁笔录详细记载了“鱼部所有人员的工作时间由谁负责”，证人张某甲回答“由张君琦负责，张君琦的工作由早九点到晚九点”，从该问题中，原告的工作时间是由自己负责，鱼部的所有人员的工作是由原告负责，所以原告提供该证据无法证明原告与被告存在劳动关系，以及原告的工作时间。张某甲说“休息由张君琦自行安排，每个月休两天”从该部分来看，原告并非与被告建立的是劳动关系，如果建立劳动关系，应当由被告统筹安排，不应是自行安排，鉴于原告系承包者的身份，只要不影响出菜率，其是否休息由其自行安排。
证据七、杨庆海、王某某的证人证言两份，意在证明原告在被告处工作的起始时间、工资数额以及节假日不休息等情况。
经质证，被告对证据七中杨庆海的证人证言不予质证，认为根据法律规定，证人应当出庭接受质询，因证人未出庭，所以该证言不能作为证据使用。关于王某某的证人证言，其要证明的内容均未提及本案原告，仅仅表明厨房每个月有四个半天的休息时间等，所以被告认为原告出示该证人证言与本案不具有关联性，无法证明原告要证明的问题。
证据八、证人王某某出庭作证，意在证明原告工作时间为早九点至晚九点，每月只休息两天，以及工资数额。
经质证，被告对证据八认为原告在仲裁时提供了被某甲的员工考勤表记载，在王某某所称的工作时间段均未出现王某某的名字，被告对该证人证言真实性有异议，另外证人对工作的作息时间回答顺序不对，对答内容无法考证，所以被告认为该证人证言不应作为证据。
证据九、证人姚某某出庭作证，意在证明原告工作时间、休息情况以及没有给付法定的正常加班工资。
经质证，被告对证据九有异议，认为由于证人与原告系近亲属关系，根据证据规定该证据效力需要补强；证人并某某的正式员工，仅仅代替他人在被某甲工作十余天，其不能掌握被某甲关于承包合同所规定的权利义务，该证据不能作为定案的证据。
证据十、证人张某乙出庭作证，意在证明原告工作时间、休息情况以及工资数额。
经质证，被告对证据十有异议，认为证人叙某某的工作时间为2013年元旦，工作时间应当是2014年的元旦，因为2013年元旦被告酒店还未开业；根据在仲裁期间原告提交的考勤表，以及本案庭审中被告要出示的后厨员工工资表，均显示酒店不曾有证人；证人陈述全年酒店不休息与事实不符，与原告提请的其他证人出庭所陈述的证言不符；因该证人与原告系近亲属关系，所以该证据不能作为定案证据。
被告为证明其主张的事实成立，向法院提交证据及原告质证意见如下：
证据一、说明一份，意在证明原、被告之间系承包关系并非劳动关系，明确规定了承包时间和承包费用。
经质证，原告对证据一有异议，认为该说明书不具有证据形式，仅是当事人的陈述，所以不予质证。
证据二、工资表（2013年6月至2015年4月），意在证明被告每月支付给原告承包费18000元，之后逐年递减，原告承包的档口范围内所雇佣的人员工资均出自18000元内，建立的任何劳动关系以及工资支付不是与被告所建立，与被告无关；从该工资表中体现，每名服务员的工资均由其自己领取并签某某确认，另外扣除其他作为承包关系的档口，均由承包人到被某甲财务处统一领取承包费并签某某确认，足以说明原、被告建立的并非是劳动合同关系，而是承包关系。
经质证，原告对证据二认为该证据是工资表而不是承包费的领取凭证，证明被告自己认可发放给原告的费用是工资而不是承包费；其次，承包关系应当提供承包协议等其他凭证来证明，而该工资表仅能证明原、被告之间存在劳动用工关系，所谓的承包仅是被告的单方陈述；根据被告提供的工资表中有证人张某丙的记录，说明张某乙确实是在被某甲工作过；通过被告提供的工资表，显然不能证明原告与被告之间是承包关系的事实，且作为经营饭店而言不存在着所谓的承包，如果承包成立，显然任何劳动关系都无需建立，这是规避法律的一种说辞。
证据三、承包合同两份，意在证明酒店与后厨面点、凉菜等均系承包关系，因原告与被某甲老板相识，在酒店成立之初就来酒店工作，双方达成口头协议，未签订书面合同。
经质证，原告对证据三的真实性、关联性、合法性均有异议。认为协议的相对方并未到庭，无法确认所谓的承包协议是否真实；作为饭店而言，不存在所谓的档口对外承包，其实质应属于劳动合同及劳动关系，而不是所谓的承包关系；如果所谓的承包能够免除被告应承担劳动法相关的责任，作为被告却也无法提供与原告之间存在所谓承包关系的有效凭证，所以所谓承包关系不成立。
证据四、仲裁裁决书一份，意在证明该仲裁裁决书首页原告作为仲裁阶段申请人提出的仲裁请求是支付2013年7月6日至2014年7月期间未签订劳动合同的二倍工资85800元，与本案庭审中的诉讼请求不一致，根据法律法规的有关规定，劳动争议应仲裁前置，建议法院驳回原告的诉讼请求；根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，劳动关系的建立应当是用人单位与劳动者建立劳动关系时就应当算起始时间，而不是以用工单位的营业执照的核发日期为准
经质证，原告对证据四证明问题无异议，认为需要说明的是企业取得工商登记的时间是2013年12月，所以依据法律规定，实际计算原、被告之间形成劳动关系的起算时间是从企业的成立之日起开始计算。
证据五、证人张某甲出庭作证，意在证明证人是被某甲的厨师长，原告是证人的属下。
经质证，原告对证据五认为与仲裁一致部分的内容无异议，但是对于证人谈某某的原告与被告之间是承包关系的相关内容有异议，证人作为厨师长对饭店经营者与原告之间的具体工作内容是无从知晓的，而且所谓的承包并没有提供任何的证据加以证明，所以结合证人是被某乙的身份，与被告之间存在一定利害关系，因此建议对证人陈述与承包相关的内容不予采信。
证据六、证人张某丁出庭作证，意在证明原告在被某甲担任的身份以及工资的领取情况。
经质证，原告对证据六认为有关原告与被告之间是承包关系的内容有异议，因证人本身系被某甲员工，目前仍在被告处工作，且证人也谈某某原告曾扣过其工资的事实，因此原告认为该证人与原告之间存在着一定的矛盾，与被告之间有利害关系，所以其证言的内容不应予以采信。
本院对当事人举示的上述证据认证意见为，原告所举证据一和证据六客观真实并能证明相关案件事实，予以采信；所举证据二和证据五的真实性予以采信；所举证据三和证据四未能证明待证事实，不予采信；所举证据七中杨庆海的书面证言因证人未出庭无法核实真实性，不予采信；所举证据八证人王某某的出庭证言，因证人自某某的书面证言系原告书写，证人签某某，不予采信；所举证据九和证据十因证人与原告有利害关系，不予采信。被告所举证据四客观真实并能证明相关案件事实，予以采信；所举证据一、证据二、证据三、证据五和证据六未能证明待证事实，不予采信。
经审理查明，原告于2013年6月入职被告处，担任鱼部厨主管职务，双方未签订劳动合同或承包协议，约定月工资18000元，鱼部其他人员工资由原告根据不同工作的需要进行确定，并由原告在被告领取鱼部全部工资，再向鱼部其他人员进行发放。原告在被告处工作期间接受被告的考勤和管理，至2015年5月25日原告自被告处离职。2015年6月30日原告向哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认原、被告之间存在劳动关系；2、被告支付2013年7月6日至2014年7月期间未签订劳动合同二倍工资85800元（7800元×11个月）；3、被告支付2013年6月21日至2015年5月7日加班费174070元；4、为原告办理养老保险手续，缴纳2013年7月至2015年5月期间的养老保险费用。2015年7月31日哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会作出哈南劳人仲字（2015）第136号仲裁裁决书，裁决：1、被月于本裁决生效后十日内为原告补办2013年7月至2015年5月期间的养老保险，费用由双方按规定比例承担（具体金额以社保经办机构为准）；2、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该《仲裁裁决书》，诉至法院，双方形成诉讼。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告系依法成立的用人单位，原告入职被告处后担任后厨鱼部负责人，其所从事的工作系被某甲业务范围内，且原告在工作中受被告考勤管理，被告亦向其支付报酬，原、被告双方已形成劳动关系。关于原告要求被告支付2014年2月3日至2015年1月3日未签订劳动合同二倍工资85800元的诉讼请求，根据“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的法律规定，原告于2013年6月入职被告，双方未签订劳动合同，原告于2015年6月30日申请仲裁，现其要求被告支付2014年2月3日至2015年1月3日期间的二倍工资不符合支付双倍工资的法定条件，且已经过诉讼时效，对其该项主张，本院不予支持。关于原告要求被告支付2013年6月至2015年5月25日加班费共174070元的诉讼请求，原告所举示证据不足以确认存在加班的情况，故对于原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告为其缴纳2013年7月至2015年5月期间的养老保险费用的诉讼请求，因原、被告双方存在劳动关系，被告应为其缴纳社会保险，故对于原告该项诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、第四十七条、第四十八条、第四十九条和《中华人民共和国社会保险法》第十条之规定，判决如下：
一、被告哈尔滨市南岗区哈利来渔港酒店于本判决生效之日起三十日内为原告张君琦办理2013年7月至2015年5月期间的养老保险，费用由双方按规定比例承担（具体金额以社保经办机构为准）。
二、驳回原告张君琦其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
案件受理费10元，由被告哈尔滨市南岗区哈利来渔港酒店负担。
如不服本判决，在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 张 艳
人民陪审员 赵淑娟
人民陪审员 杨桂榕
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 杨晓宇