浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终282号
上诉人（原审原告）：赵婉根。
委托代理人：陈广荣，浙江丰原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：实耐宝工具制造（浙江）有限公司。
法定代表人：NGPOHAIK（中文名黄宝益）。
委托代理人：蔡蕴华，上海市汇业律师事务所律师。
上诉人赵婉根因与被上诉人实耐宝工具制造（浙江）有限公司（以下简称实耐宝公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第3953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：赵婉根于1983年5月13日进入实耐宝公司单位工作。最后一次签订劳动合同的期限为2014年5月28日至2015年5月27日，从事车床岗位工作。2012年9月25日赵婉根在沾塑车间内吸烟，违反员工手册9.04条N款“故意违反安全规章或不遵照有关指令而影响本人或他人安全的”，次日被处以一般警告，以及扣除绩效奖20元的处分。2014年9月19日赵婉根在操作岗位工作时劳动用品佩戴不完善（未佩戴防护眼镜），同年9月22日实耐宝公司依据《员工安全生产促进办法》第5.2.1款之规定对其处一般警告及20元罚款的处分。2015年3月11日，赵婉根与其他员工一起擅自停止工作外出信访未打卡。2015年3月12日，实耐宝公司张贴公告：员工可以将自己的诉求以书面形式于3月12日至13日交到门卫处，公司将认真阅看，与已经收集到的信息一起讨论研究，必要时将集中的问题和要求给予答复等内容。2015年3月11日起至16日赵婉根未正常履行本职工作。2015年3月16日，实耐宝公司张贴公告：自3月11日，包括赵婉根在内的以下员工未按生产计划和主管要求工作，根据《员工手册》第9.04条（i）款“工作时间内无故长时间或多次离岗、窜岗，或做非本职工作的事情，影响工作任务完成的”，给予严重警告处分。2015年3月17日，实耐宝公司再次张贴公告：《员工手册》9.02公司采用递进式纪律处分方式，递进式纪律处分为：1.一般警告；2.严重警告；3.违纪解除劳动合同。按本条规定，员工如有违反纪律可被提前解除劳动合同而不予经济补偿。根据此规定，依据劳动合同法第三十九条的规定，公司决定立即解除与赵婉根在内三名员工的劳动合同且不予经济补偿。同日，实耐宝公司向赵婉根发送《劳动合同解除通知书》，解除了与赵婉根之间的劳动合同关系。2015年3月25日，赵婉根向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求一、确定实耐宝公司所作出的开除决定违法，要求赔偿；二、实耐宝公司支付2015年3月1日至3月16日未支付工资3000元；三、实耐宝公司支付三十二个月双倍赔偿金230852.90元。该仲裁委于同年7月3日作出仲裁裁决，驳回赵婉根的全部仲裁请求。2015年4月2日，实耐宝公司以赵婉根存在两次一般警告、一次严重警告行为为由，决定于2015年3月17日给予违纪解除劳动合同的处分并向公司工会发出通知。同日，实耐宝公司工会收到以上通知书。赵婉根于2015年7月10日向原审法院起诉，请求判令：一、解除劳动合同，实耐宝公司支付违法解除劳动合同赔偿金234461元（3607.1元×32.5个月×2倍）。二、实耐宝公司支付拖欠工资880元。三、实耐宝公司支付未休年休假工资1658元（3607.1÷21.75天×200%×5）。
原审法院另查明：赵婉根离职前的月平均工资为3607.10元。2015年3月实耐宝公司向赵婉根发放工资1043.71元。
赵婉根于2010年10月18日收到实耐宝公司制订的《员工手册》。《员工手册》9.02条规定“在雇用期内，累计获得二次一般警告处分的即为严重警告一次，累计严重警告二次的即属于违纪解除劳动合同的情况”。9.04条规定“符合下列行为之一的，视为违纪行为，公司将给予严重警告处分：（i）项规定工作时间内无故长时间或多次离岗、窜岗，或做非本职工作的事情，影响工作任务完成的；（n）故意违反安全规章（包括但不限于劳动保护用品穿戴的规定）或不遵照有关指令而影响本人或他人安全的”。9.05条规定“因严重违纪行为，公司有权立即解除劳动合同的情况（r）擅自离开工作岗位，一个月内达到四次或者重要岗位造成严重后果的”。
原审法院认为：赵婉根、实耐宝公司劳动合同依法成立且合法有效，双方应依约全面履行劳动合同。赵婉根在工作中违反公司《员工手册》规定，累计达到两次严重警告，实耐宝公司于2015年3月17日提前解除与赵婉根的劳动关系，于同年4月2日将情况通知公司工会。根据劳动合同法第三十九条第（二）项劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同的规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，实耐宝公司提前解除与赵婉根间的劳动合同符合劳动合同法关于用人单位可以提前解除劳动合同的情形和用人单位单方提前解除劳动合同的程序。赵婉根认为实耐宝公司违法解除劳动合同缺乏事实及法律依据，原审法院对赵婉根主张的违法解除劳动合同赔偿金234461元诉讼请求不予支持。关于赵婉根要求实耐宝公司支付拖欠工资880元的诉讼请求。赵婉根认为实耐宝公司应支付其2015年3月1日至16日期间的未发工资880元（3607.1元×16天÷30天-1043.71元），实耐宝公司则认为2015年3月10日之前的工资已经发放完毕，2015年3月11日至16日赵婉根未提供劳动，故不应享有劳动报酬。原审法院认为，赵婉根2015年3月份实际工作10天，3月11日至16日赵婉根未参加正常工作，但实耐宝公司未提供相应扣款依据，故实耐宝公司应支付赵婉根的工资为3607.1元÷30天×16天=1923.79元，实耐宝公司已支付赵婉根1043.71元，尚应支付880元。关于赵婉根要求实耐宝公司支付未休年休假工资1658元的诉讼请求，因此项诉讼请求未经仲裁前置程序，故原审法院在本案中不作审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年12月15日判决：一、实耐宝公司在判决生效后十日支付赵婉根工资880元；二、驳回赵婉根的其余诉讼请求。如果实耐宝公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由实耐宝公司负担，予以免收。
宣判后，赵婉根不服，向本院提起上诉称：一、一审认定主要事实不清，导致判决结果错误。1、一审认定“2010年10月12日，实耐宝公司发出尽快印刷下发《员工手册》的通知”无有效证据支持，没有事实依据。第一，实耐宝公司虽然在一审中提供了一些证据，试图证明其《员工手册》经过了合法的程序制定，但所有相关证据材料都没有提交原件或原始载体，赵婉根在一审中明确否认了这些证据，实耐宝公司又没有提交任何补强证据，也没有提供其他佐证。因此，实耐宝公司并没有提供有效证据证明其《员工手册》经过合法程序制定，该《员工手册》显然不能作为定案依据。第二，《员工手册》的相关内容存在明显的不合理。我们仔细阅读该《员工手册》就会发现，其很多具体规定过于苛刻，明显违反常理。特别是关于劳动纪律的规定完全排除了劳动者的合法权益，根据这部分的规定，劳动者在几十年之内若有4次迟到、早退或应打卡未打卡，单位就可以因其严重违反企业规章制度而解除劳动合同。这样的规定不仅违反了法律的基本公平原则，也严重违反生活常理。显然，这样的规定不能作为定案依据。2、一审认定“赵婉根自3月11日起至16日未正常履行本职工作”，并认定实耐宝公司据此于2015年3月16日通过张贴公告的形式给予赵婉根严重警告处分一次，无有效证据支持，没有事实依据。对此相关事实，一审中实耐宝公司虽然提供了照片、视频等材料，但赵婉根都不认可，实耐宝公司也都未提供原始载体。实际上，在2015年3月11日到16日间，除了11日下午参与集体维权外，都是正常上班的。因此，实耐宝公司根本没有有效证据证明其所作出的严重警告的真实性和合法性。对于该所谓严重警告，依法应当不能认定，但一审法院却作出认定，显然是认定事实错误。3、退一步说，即使对照《员工手册》，赵婉根也不构成“严重违反用人单位规章制度”，一审认定实耐宝公司依据劳动合同法第39条解除了劳动合同合法，是错误的。实耐宝公司据以解除劳动合同的依据是：在雇佣期内赵婉根有两次严重警告，而“雇佣期内”也只能是劳动合同期内。因此，根据《员工手册》本身的理解，需要在每一个劳动合同期限内，劳动者存在两次严重警告，实耐宝公司才能够依据劳动合同法第39条单方解除劳动合同。而本案中，即使按照实耐宝公司的说法，赵婉根在最后一个劳动合同期限【雇佣期】内也只有2014年9月19日的一次一般警告，即使2015年3月16日的严重警告能够认定的话，累计也没有两次严重警告，赵婉根也没有达到严重违反用人单位规章制度的程度，实耐宝公司的单方解除系违法行为。二、一审判决适用法律也存在错误。本案除了一审判决援引的法律规定以外，还应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条等相关规定。但一审判决没有适用，属于适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，改判支持赵婉根的一审诉讼请求。
针对赵婉根的上诉，实耐宝公司答辩认为：一、一审认定的主要事实基本准确。1、《员工手册》的制定过程依据《劳动合同法》第四条第二款规定“……规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，经过民主审议程序，并进行了公示并告知了劳动者，符合《劳动合同法》第四条第四款规定“用人单位直接将涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的程序要求。（1）《劳动合同法》明确规章制度的制定，应当经过全体职工的讨论，若有方案和意见，通过平等协商确定。本案中，公司将《员工手册》的草案予以公示给全体员工供全体员工讨论，已经达到了民主审议程序的要求。《员工手册》在没有意见和建议的情况下被予以通过，之后公司对通过后的《员工手册》的决定予以了公示、在公司内部局域网上（每个车间办公室有公用电脑，不设密码，员工均可以上局域网查阅自己的工资、休假天数等内容）予以公开了《员工手册》的内容，然后专门印制了小册子，每个员工进行了签收。已经符合法律上“告知劳动者”的要求。（2）依据该《员工手册》的内容对该员工做出的处理依据，并无违法的内容，理应作为定案的依据。赵婉根在说明相关内容存在明显的不合理时，具体指出的问题和本案并无直接关系。如此，赵婉根最后得出“这样的规定不能作为定案依据”的结论，其推导依据在哪里？我们认为，从逻辑上而言，赵婉根所称的内容，其内涵和外延并不一致，当然也无法推导出这样的结论。2、2015年3月11日至16日期间，公司的一线全体停工，该停工状态实际一直到4月30日才恢复生产。这一节事实在闻堰镇属于公开的新闻，员工的停工、信访已经成为了一道政府上下、公司上下心头紧绷的头等大事。为了公司尽快恢复正常生产，闻堰镇政府组织了副镇长、公安局、劳动管理部门、上级工会等多部门等协力、多次开会、通报情况，并派人到公司做现场的指导，动员工作，公司天天大会小会做动员，从党员会议、车间主任会议、管理层人员会议、车间小组长会议、工会会议等多层次、多角度做工作。在停工期间，全体一线员工均打卡入厂、但是拒绝提供工作、完成工作任务，自入厂后就坐在厂区内的道路两旁，要么就是直接出厂区上访，公司的门卫根本无法拦住人。包括赵婉根等三人的仲裁过程，闻堰镇的副镇长、以及劳动管理部门的二位领导均到场旁听（都是直接参与停工事件中工作的）。实耐宝公司在庭审中提交了3月11日的视屏、赵婉根出入工厂大门（未打卡）的截屏，以及停工期间的车间外围情况的照片。已经能充分说明当时的具体情况。赵婉根谈及“除了11日下午参与集体维权外，都是正常上班的”。那么，有几个问题：（1）“集体维权”行动前和公司进行过平等协商吗？没有。（2）“集体维权”维的什么权？公司违反了《劳动合同法》第38条中哪一条款？事实上均没有。（3）维权的途径是否只有集体停工？在上班时间去信访是否合法？法律依据在哪里？实耐宝公司认为不合法。（4）“集体维权”是由工会组织的吗？显然也不是。3、雇佣期限和劳动合同期限的计算上，连续的雇佣期限和连续的劳动合同期限都是统一认定为在一个完整的雇佣期限和劳动合同期限内。赵婉根是完全没有劳动合同法的基本法律概念，什么是劳动合同的期满？什么是劳动合同的解除？按照赵婉根神奇的逻辑推理，若连续劳动合同期限下发生违纪解除，则前几项劳动合同应当属于期满终止，经济补偿金还是要继续发放的。这样的推导结果是荒诞可笑的，也可以反证假设的前提是错误的。二、赵婉根在适用法律上提出的异议，我们认为一审法院并没有援引错误。一审判决中不需要也没有必要援引赵婉根所提及的那些法律条文。综上，请求及早判决。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一审期间，实耐宝公司提交的有赵婉根签名的《员工手册签收单》载明：“本人，即以下签署人，认可收到由实耐宝工具制造（浙江）有限公司签发的本员工手册。本人已认真阅读并完全理解本员工手册，同意并遵守本员工手册所列的内容，以及劳动合同和公司不时发出的通知规定等。”该签收单可以证实赵婉根签收了《员工手册》，且表明同意并遵守该员工手册所列的内容。赵婉根上诉所称2015年3月16日的严重警告处分无有效证据支持、没有事实依据的主张与杭州市萧山区闻堰镇劳动和社会保障管理站签署情况属实并盖章的情况说明等现有证据材料及双方当事人原审中的陈述不符。实耐宝公司提交的公告载明自3月11日始，以下员工未按生产计划和主管要求工作。根据员工手册9.04条（i）“工作时间内无故长时间或多次离岗、窜岗，或做非本职工作的事情，影响工作任务完成的”，给予严重警告处分。该公告所附名单包括赵婉根。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”实耐宝公司《员工手册》第9.02条载明，在雇佣期限内，累计严重警告二次的即属于违纪解除劳动合同的情况。故实耐宝公司以赵婉根严重违反用人单位的规章制度为由解除与赵婉根之间的劳动合同不属于违法解除，赵婉根主张由实耐宝公司支付其赔偿金的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于赵婉根主张的未休年休假工资，因赵婉根未向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原审法院以未经仲裁前置程序为由不作处理并无不当。
综上，赵婉根的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵婉根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一六年二月十七日
书 记 员 王 颖