湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岳中刑二终字第47号
抗诉机关湖南省岳阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟合辉，男，1962年2月6日出生，湖南省湘阴县人，汉族，大专文化，原任岳阳县交通局副局长、党委书记。因涉嫌犯受贿罪于2013年5月8日被指定居所监视居住；同年6月6日，由岳阳县人民检察院决定刑事拘留；同年6月20日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳县看守所。
辩护人唐志，湖南秦希燕联合律师事务所律师。
辩护人王娟，湖南秦希燕联合律师事务所律师。
湖南省岳阳县人民法院审理湖南省岳阳县人民检察院指控原审被告人钟合辉犯受贿罪一案，于二0一四年四月十日作出（2013）岳刑初字第236号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖南省岳阳县人民检察院提出抗诉，原审被告人钟合辉提出上诉。湖南省岳阳县人民法院于2014年5月19日将案卷材料移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市人民检察院于2014年6月2日至2014年7月1日对本案进行了阅卷，并指派检察员严琼、袁帅出庭履行职务，上诉人钟合辉及其辩护人唐志、王娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2007年至2012年，被告人钟合辉在担任岳阳县交通局副局长、党委书记兼岳荣新公路（二期）建设开发有限公司总经理、荣鹿公路建设开发有限公司总经理期间（以下简称岳荣新公司、荣鹿公司），利用职务上的便利为他人谋取利益，收受杨某、陈某甲、陈某乙等人的贿赂款共计人民币9.9万元。具体事实如下：
一、被告人钟合辉三次收受岳荣新公路（二期）第八标工程承建人杨某的贿赂款共计4.9万元。
1、2007年农历年底的一天，杨某来到被告人钟合辉的办公室，以春节拜年的名义送给钟合辉现金5千元，希望钟合辉在年底安排工程款时给予照顾。
2、2007年下半年，岳荣新公司为了赶工程进度，将杨某的第八标约2公里底基层及基层工程转到第七标施工方施工。杨某认为该行为给自己造成了损失，多次找被告人钟合辉要求给予补偿。2008年下半年，杨某向钟合辉提出虚增工程计量补偿自己的损失，并承诺事后感谢钟合辉。钟合辉表示同意并向工程科科长李某打招呼，要李某帮助杨某虚增工程计量。后在钟合辉和李某的帮助下，杨某成功虚增了65万元工程计量款。2008年农历年底的一天，杨某为感谢钟合辉在虚增计量上的帮助，在钟合辉的车上送给钟4万元现金。
3、2008年农历年底的一天下午，杨某来到被告人钟合辉的老家湘阴县三塘乡，以拜年的名义送给钟合辉现金4千元，以感谢钟合辉在工程质量检查、工程款拨付、工程款计量上的关照。
二、被告人钟合辉收受陈某甲、陈某乙的共同贿赂款4万元。
2011年4月，荣鹿公司决定在荣鹿公路的第二标和第三标增加路面刻纹，时任工程科科长陈某甲得知这个信息后，决定与陈某乙一起承接该业务。陈某甲向第二标和第三标的承建人周某、隋某提出将刻纹业务交给陈某乙做，随后又将自己想与陈某乙承接刻纹业务的想法告诉了被告人钟合辉，要钟合辉也向周某、隋某打招呼，以确保他二人能接到该业务。后通过钟合辉打招呼，陈某甲、陈某乙顺利地从周某、隋某处承接到此项刻纹业务。在施工过程中，陈某甲、陈某乙又找被告人钟合辉向周某、隋某打招呼，后周某、隋某分别减少或免除收取管理费。2011年底的一天，钟合辉将陈某甲叫到自己的办公室，以偿还之前所借的10万元中尚欠的6万元，陈某甲将他和陈某乙准备好的4万元现金送给钟合辉，并说他们在刻纹业务上赚了钱。钟合辉予以收受。
三、被告人钟合辉收受陈某乙的贿赂款1万元。
2011年春节前的一天晚上，陈某乙提一盒茶叶到被告人钟合辉家中拜年，以感谢钟合辉介绍他到荣鹿公司开车以及在刻纹业务上的帮助。临走时，陈某乙告诉钟合辉茶叶盒内有一个红包。被告人钟合辉从茶叶盒内拿出该装有1万元钱的信封退给陈某乙。后陈某乙将1万元送到被告人钟合辉的小舅子尹某家，要尹某帮他转交给钟合辉。之后，钟合辉在尹某家吃饭时，尹某将这1万元钱交给了钟合辉。
原审法院认为，被告人钟合辉身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物，共计人民币9.9万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人钟合辉收受陈某甲贿赂款2万元。因陈某甲在借钱给被告人钟合辉时，已说明多出的2万元是送给钟合辉的，钟合辉明确表示了拒绝，并说明作借款。后钟合辉分三次偿还了陈某甲借款10万元，陈某甲没有退还借条，钟合辉也没有退还该2万元，应认定该2万元属于借款。公诉机关指控被告人钟合辉2010年春节收受隋某贿赂款1万元，因缺乏证人夏某的证言，且被告人供述有反复，证据不足，应不予认定。公诉机关指控被告人钟合辉2008年春节前收受隋某贿赂款8千元，2011年春节前收受隋某贿赂款8千元，2012年春节前收受隋某贿赂款3千元，因卷宗中尚无足够证据证明被告人钟合辉为隋某谋取了利益，该1.9万元不应认定为贿赂款。本案系检察机关根据群众举报立案侦查，检察机关在起诉时不能提供群众举报的具体内容，被告人钟合辉供述自己的犯罪事实可视为如实供述办案机关未掌握的罪行。因被告人钟合辉翻供，依法不能认定为自首。被告人钟合辉如实交代犯罪事实，对于定案证据的收集有重要作用，依法可酌情从轻处罚。被告人钟合辉退还了全部受贿赃款和违纪所得，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第五十六条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人钟合辉犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人钟合辉退出的违法所得（其中受贿金额9.9万元，违纪金额1.9万元）人民币11.8万元，依法予以没收，上缴国库。
原公诉机关湖南省岳阳县人民检察院抗诉提出：1、钟合辉四次收受隋某2.9万元钱，有明确的请托事项，为隋某谋取了利益，应认定为受贿，原判认定违纪错误；2、陈某甲多汇给钟合辉的2万元钱，明确告知是送给钟合辉的，后钟合辉有能力偿还也一直未偿还，应认定受贿；3、根据一审认定的受贿金额，应适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第二项之规定，一审适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第一项和第五十六条第一款之规定，属于适用法律错误；4、钟合辉的受贿金额在10万元以上，应当判处10年以上有期徒刑。即使如一审认定受贿9.9万元，其刑期应在9年以上，考虑其退赃情节，也应判处7年以上有期徒刑，一审量刑畸轻。综上，二审法院应当依法改判。
原审被告人钟合辉上诉及其辩护人辩护提出：1、杨某2007年春节送给上诉人钟合辉5千元，2008年春节送给上诉人钟合辉4千元，符合春节期间拜年的习俗，且二人之间有人情往来，该9千元不应认定为受贿；2、原判认定上诉人钟合辉收受陈某乙贿赂款1万元，证据不足；3、没有证据证明上诉人钟合辉为他人谋取了利益；4、本案侦查中，同一个办案人员、录音录像技术人员在同一时间分别在不同的地点讯问不同的人员，属于违法证据，依法应予排除；5、上诉人钟合辉在第一次讯问时就交代了与杨某、陈某甲、陈某乙、隋某等人的不正当经济往来，而办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，开庭时上诉人虽有辩解，但未翻供，应当认定自首。综上，上诉人钟合辉有自首、退赃、平时工作表现好，为岳阳县的重点交通项目建设作出了突出贡献等法定和酌定从轻处罚情节，请求二审改判并适用缓刑。
经审理查明，上诉人钟合辉在2007年至2012年担任岳阳县交通局副局长、党委书记兼岳荣新公路（二期）建设开发有限公司总经理、荣鹿公路建设开发有限公司总经理期间（以下简称岳荣新公司、荣鹿公司），利用职务上的便利为他人谋取利益，收受杨某、陈某甲、陈某乙、隋某等人的贿赂款共计人民币10.8万元。具体事实如下：
一、上诉人钟合辉三次收受岳荣新公路（二期）第八标工程承建人杨某的贿赂款共计4.9万元。
1、2007年农历年底的一天，杨某来到钟合辉的办公室，以春节拜年的名义送给钟合辉现金5千元，希望钟合辉在年底安排工程款时给予照顾。
2、2007年下半年，岳荣新公司为了赶工程进度，将杨某的第八标约2公里底基层及基层工程转到第七标施工方施工。杨某认为该行为给自己造成了损失，多次找钟合辉要求给予补偿。2008年下半年，杨某向钟合辉提出虚增工程计量补偿自己的损失，并承诺事后感谢钟合辉。钟合辉表示同意并向工程科科长李某打招呼，要李某帮助杨某虚增工程计量。后在钟合辉和李某的帮助下，杨某成功虚增了65万元工程计量款。2008年农历年底的一天，杨某为感谢钟合辉在虚增计量款上的帮助，在钟合辉的车上送给钟4万元现金。
3、2008年农历年底的一天下午，杨某来到钟合辉的老家湘阴县三塘乡，以拜年的名义送给钟合辉现金4千元，以感谢钟合辉在工程质量检查、工程款拨付、工程款计量上的关照。
二、上诉人钟合辉收受陈某甲、陈某乙共同贿赂款4万元。
2011年4月，荣鹿公司决定在荣鹿公路的第二标和第三标增加路面刻纹，时任工程科科长陈某甲得知这个信息后，决定与陈某乙一起承接该业务。陈某甲向第二标和第三标的承建人周某、隋某提出将刻纹业务交给陈某乙做，随后又将自己想与陈某乙承接刻纹业务的想法告诉了钟合辉，要钟合辉也向周某、隋某打招呼，以确保他二人能接到该业务。后通过钟合辉打招呼，陈某甲、陈某乙顺利地从周某、隋某处承接到此项刻纹业务。在施工过程中，陈某甲、陈某乙又找钟合辉向周某、隋某打招呼，后周某、隋某分别减少或免除收取管理费。2011年底的一天，钟合辉将陈某甲叫到自己的办公室，以偿还之前所借的10万元中尚欠的6万元，陈某甲将他和陈某乙准备好的4万元现金送给钟合辉，并说他们在刻纹业务上赚了钱。钟合辉予以收受。
三、上诉人钟合辉三次收受岳荣新公路（二期）第七标和荣鹿公路第三标工程承建人隋某的贿赂款共计1.9万元。
1、2008年春节前的一天，隋某以拜年的名义送给钟合辉现金8千元。
2、2011年春节前的一天，隋某派其管理人员欧阳某送给钟合辉8千元。
3、2012年春节前的一天，隋某送3千元给钟合辉。
岳阳县人民检察院抗诉提出：1、钟合辉四次收受隋某2.9万元钱，有明确的请托事项，为隋某谋取了利益，应认定为受贿，原判认定违纪错误；2、陈某甲多汇给钟合辉的2万元钱，明确告知是送给钟合辉的，后钟合辉有能力偿还也一直未偿还，应认定受贿。经查，钟合辉在担任岳阳县交通局副局长、党委书记兼岳荣新公路（二期）建设开发有限公司总经理、荣鹿公路建设开发有限公司总经理期间，应岳荣新公路（二期）第七标和荣鹿公路第三标工程承建人隋某关照工程质量检查、工程款拨付的请求，三次收受隋某贿赂款1.9万元（其中2008年春节前8千元；2011年春节前8千元；2012年春节前3千元）的事实，有上诉人钟合辉的供述，证人隋某、欧阳某的证言证明，证据间相互印证，足以认定。而其中隋某委托夏某2010年春节送1万元钱给钟合辉的事实，因关键证人夏日威某证明相关内容，且上诉人钟合辉供述有反复，应认定该1万元指控证据不足。至于陈某甲在借钱给上诉人钟合辉时多汇给钟的2万元，因钟合辉在获知陈某甲是将该2万元送给他时，明确表示了拒绝并提出作为借款；在钟合辉偿还陈某甲的10万元借款时，陈某甲没有退还钟合辉出具的借据，从有利于被告人角度，宜认定该2万元为借款。综上，抗诉提出钟合辉3次收受隋某人民币1.9万元应认定为贿赂款的事实及理由成立，另1万元因证据不足，不予认定。
钟合辉上诉及其辩护人提出：1、杨某2007年春节送给上诉人钟合辉5千元，2008年春节送给上诉人钟合辉4千元，符合春节期间拜年的习俗，且二人之间有人情往来，该9千元不应认定为受贿；2、原判认定上诉人钟合辉收受陈某乙贿赂款1万元，证据不足。经查，上诉人钟合辉多次供述，杨某是为了感谢其帮忙和求得以后的支持、关照，才多次送给其钱物，与人情往来并无关系。证人杨某的证言亦印证该事实。故上诉及辩护提出春节期间的9千元属于拜年习俗，不应认定受贿的理由不能成立，不予支持。至于原判认定上诉人钟合辉收受陈某乙贿赂款1万元的事实，因上诉人钟合辉关于该事实及相关情节的供述前后不一致，而证人尹某的证言亦有反复，故该指控证据不足，应不予认定。综上，上诉及辩护提出原判认定钟合辉收受陈某乙贿赂款1万元证据不足的理由成立，予以支持。
另查明，本案系检察机关根据群众举报立案侦查。举报内容为：1、钟合辉的胞弟和岳荣公路工程承包人杨某是合作伙伴关系，钟合辉配合杨某虚报变更工程量；2、钟合辉长期与承包商杨某在一起吃喝，并将公车交予承包人使用；3、在法院协调处理案件过程中，均由钟合辉的手下代替杨某出庭，利益关系明显。举报信无上诉人钟合辉具体经济问题特别是原判认定犯罪事实的检控。2013年5月8日，岳阳县人民检察院对钟合辉监视居住。2013年5月14日，岳阳县人民检察院在第一次讯问钟合辉时，钟合辉即交代了收受杨某、陈某甲、陈某乙贿赂款的事实。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、证人杨某的证言。证明2007年快过春节的时候，因支付民工工资和工程款资金压力大，杨某到钟合辉的办公室，希望钟合辉说些好话，尽量多安排一些资金，并将装有5千元的红包放在钟合辉的办公桌上，说拜个早年。2008年农历腊月二十九，杨某回张家界过年，顺便到钟合辉的湘阴老家，将装有4千元的红包送给钟合辉，说拜个年，余下的工程款结算还要多帮忙。2007年下半年，岳荣新公路赶工程进度，将杨某的第八标段部分底基层和基层工程转到第七标段施工，杨某向钟合辉要求补偿，提出虚增部分工程款，钟合辉表示同意。后实际虚增65万元工程款。2008年年底的一天，在岳阳县交通局院子里，杨某在钟合辉的车上，将装有4万元的牛皮纸袋送给钟合辉表示感谢，钟合辉将钱收下。
2、证人陈某甲的证言。证明2011年上半年，荣鹿公路增加路面刻纹，陈某甲与陈某乙准备承接刻纹业务，要钟合辉帮忙打招呼，以及在施工过程中，要钟合辉出面打招呼少收管理费的事实。2011年底，钟合辉打电话叫陈某甲去钟的办公室，偿还了所欠陈某甲的借款6万元。陈某甲将事先准备好的4万元送给钟合辉，说是刻纹业务赚了钱，钟合辉将钱收下。
3、证人陈某乙的证言。证明2011年4月，陈某乙与陈某甲准备承接刻纹业务，二人找钟合辉说情。后在施工过程中，陈某甲又找钟合辉出面打招呼少收管理费。二人在工程完工后，商量送4万元给钟合辉表示感谢。
4、证人周某的证言。证明2011年上半年，荣鹿公路上增加刻纹业务，交由各标段的项目部负责，不另行招投标。钟合辉和陈某甲都跟他打招呼给陈某乙做。在施工过程中，钟合辉和陈某甲又给他打招呼少收管理费。他只按规定收取了税金，没有收管理费。
5、证人宋某、张某、李某、徐某、王某等人的证言。证明张家界市路桥公司承接岳荣新公路（二期）第八标后，由杨某承包该工程项目。张某在岳荣新公路（二期）第八标分包了底基层、基层和路面的工程业务，工程计量资料中有虚增工程计量部分。钟合辉要李某在审查杨某增加工程计量、补偿的报告时予以关照。
6、证人隋某的证言。证明隋某为了感谢和求得钟合辉在工程质量、工程款支付等方面的关照，3次送1.9万元给钟合辉的事实。
7、证人欧阳某的证言。证明隋某为了感谢和求得钟合辉在工程质量、工程款支付等方面的关照，在2011年春节委托欧阳某送8000元给钟合辉的事实。
8、中标通知书、合同协议书、廉政合同、虚增工程计量款的相关资料。证明岳荣新公路（二期）第八标虚增65万元工程计量款的事实。
9、荣鹿公路刻纹业务的相关资料。证明陈某甲、陈某乙承接荣鹿公路刻纹业务的事实。
10、租车协议。证明荣鹿公司租用陈某乙小车的事实。
11、干部任免审批表、营业执照及章程、任职文件及说明。证明上诉人钟合辉收受贿赂是在担任岳阳县交通局副局长、党委书记兼岳荣新公路（二期）建设开发有限公司总经理、荣鹿公路建设开发有限公司总经理期间。
12、举报材料。证明举报人举报钟合辉违法情况的具体内容。
13、上诉人钟合辉的供述和辩解。
本院认为，上诉人钟合辉身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物，共计人民币10.8万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人钟合辉在侦查机关岳阳县人民检察院第一次对其进行讯问时，即交代了收受杨某、陈某甲、陈某乙等人贿赂款的事实，而本案举报材料并无涉及上诉人钟合辉的具体犯罪事实和线索，故其行为属于如实交代办案机关尚未掌握的罪行，应认定自首，可予减轻处罚。上诉人钟合辉退还了全部赃款，亦可酌情从轻处罚。上诉及辩护提出，在本案侦查过程中，同一个办案人员、录音录像技术人员在同一时间分别在不同的地点讯问不同的人员，属于违法证据，依法应予排除。经查，本案侦查机关岳阳县人民检察院的办案人员胡某、录音录像技术人员付某确在同一时间，分别出现在汨罗市看守所、岳阳县人民检察院讯问室对上诉人钟合辉和证人杨某的讯问笔录中。该情形系因办案人员工作疏忽造成，办案单位已进行补正并作出合理解释。上诉人及辩护人没有证据或线索证明该证据系以刑讯逼供等非法方法获取，故不能认定为违法证据。该证据应当认定为瑕疵证据，经补正后可以采用。此上诉及辩护理由不能成立，不予支持。岳阳县人民检察院抗诉提出，根据一审认定的受贿金额，应适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第二项之规定，一审适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第一项和第五十六条第一款之规定，属于适用法律错误。审查认为，该抗诉理由成立，二审根据确认的上诉人钟合辉的受贿金额，对法律适用迳行调整。岳阳县人民检察院抗诉提出一审量刑畸轻，二审应当依法改判；钟合辉上诉提出有自首、退赃情节，为岳阳县的重点交通项目建设作出了突出贡献等法定和酌定从轻处罚情节，请求二审改判并适用缓刑。审查认为，上诉人钟合辉受贿10.8万元，有自首、退赃情节，平时表现好，积极悔罪，二审据以减轻处罚，并综合全案情况考量，对上诉人钟合辉的量刑维持有期徒刑五年不变。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项，第六十四条，第六十七条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳县人民法院（2013）岳刑初字第236号刑事判决第一项对原审被告人钟合辉犯受贿罪的定罪量刑，即上诉人钟合辉犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
二、撤销湖南省岳阳县人民法院（2013）岳刑初字第236号刑事判决第二项对原审被告人钟合辉的违法所得予以追缴的相关内容，即原审被告人钟合辉退出的违法所得（其中受贿金额9.9万元，违纪金额1.9万元）人民币11.8万元，依法予以没收，上缴国库。
三、没收上诉人钟合辉的违法所得人民币10.8万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 张伟良
审判员 黎小忠
审判员 赵顺容
二〇一四年七月二十九日
书记员 乔宝全