四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第132号
上诉人（原审原告）泸州市江南建筑工程有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区龙马大道三段3号1幢17号。
法定代表人梁伟，董事长。
委托代理人陈臻，四川康乾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐厚全，男，汉族，1977年5月11日生，住四川省泸州市。
委托代理人程天泉，四川泸县石桥法律服务所法律工作者。
上诉人泸州市江南建筑工程有限公司（以下简称泸州江南建司）与上诉人徐厚全因劳动争议纠纷一案，均不服泸州市龙马潭区人民法院（2014）龙马民初字第836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人泸州江南建司的委托代理人陈臻，上诉人徐厚全及其委托代理人程天泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，徐厚全于2012年9月30日在泸州江南建司承建的泸州市西南商贸城管网安装工程中受伤，被送泸州医学院附属中医院住院治疗，2013年1月29日出院，住院时间为121天。2013年5月，徐厚全经泸州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年9月，徐厚全经泸州市劳动能力鉴定委员会评定为工伤致残为六级。2013年11月，徐厚全向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求泸州江南建司支付六级工伤待遇，2013年12月泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，泸州江南建司不服起诉至原审法院。泸州江南建司认为泸州市劳动能力鉴定委员会的劳动能力鉴定未送达给泸州江南建司，要求重新鉴定。原审法院委托四川省劳动能力鉴定服务中心进行鉴定，四川省劳动能力鉴定服务中心作出不予受理通知书不予受理原审法院委托。原审法院遂委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，徐厚全的致残等级为七级。徐厚全认为不应该重新鉴定，要求按照泸州市劳动能力鉴定委员会作出的六级伤残计算工伤待遇。泸州江南建司支付了徐厚全住院期间的所有费用131331.10元，还支付了徐厚全住院所请护工的费用17080.00元，陆续支付了徐厚全30500.00元。徐厚全出院后支付医疗费2810.00元＋650.00元=3460.00元，购买肘关节娇形器2600.00元，拐杖100.00元，杂支427.00元，伙食费收款收据7764.00元。交通费收条及票据940.00元。徐厚全在上班期间的工资为5000.00元，徐厚全未提供住院期间需两人护理的证据。上述事实，有泸州龙马潭区市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、徐厚全的仲裁申请书、工伤认定书、劳动能力鉴定书、出院证、四川求实司法鉴定所的鉴定、医疗费票据等证据及双方当事人当庭陈述在原案佐证，并经原审庭审质证，原审庭审予以采信。
原判认为，徐厚全在泸州江南建司的建筑工地工作中受伤，并经社会保险行政部门认定为工伤，其工伤待遇应当由泸州江南建司依法承担，泸州江南建司支付给徐厚全的30500.00元应当予以扣除。原审法院根据相关法律、法规、规范性文件及事实材料对徐厚全的工伤待遇予以确认。徐厚全与泸州江南建司因工伤待遇发生争议向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因泸州市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论书》没有送达到泸州江南建司，原审法院重新委托鉴定符合法律规定。泸州江南建司与徐厚全均未向原审法院提交相关证据证明徐厚全的月收入标准，泸州江南建司应当承担举证不能的后果。徐厚全在泸州江南建司处从事电工工作，根据同类工种的工资标标准，原审法院对徐厚全5000.00元／月工资的主张予以确认。关于徐厚全提出支付一次性伤残补助金80000.00元的请求，徐厚全的工伤致残七级，根据《工伤保险条例》的规定，徐厚全的一次性伤残补助金应当为13个月的本人工资即65000.00元（5000.00元／月×13个月）。关于徐厚全提出支付一次性医疗补助金和一次性就业补助金的请求，徐厚全的工伤致残七级，根据《工伤保险条例》的规定，徐厚全的一次性医疗补助金和一次性就业补助金应当为12＋36
=48个月的标准工资即125360.00元（31340.00元／12月×48个月）。关于徐厚全提出泸州江南建司应支付徐厚全停工留薪60000.00元的请求。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。且停工留薪期最长不超过12个月，故原审法院将徐厚全的停工留薪期酌情确认为12个月，泸州江南建司应当支付徐厚全停工留薪待遇60000.00元（5000.00元／月×12个月）。关于徐厚全提出泸州江南建司应支付护理费的请求，因泸州江南建司已经支付了徐厚全在住院期间的护工费用，且徐厚全未提供住院期间需两人护理的证据，故其请求原审法院不予支持。关于徐厚全提出泸州江南建司支付辅助器具费的请求。徐厚全购买肘关节娇形器2600.00元，拐杖100.00元，杂支427.00元，共计3127.00元，原审法院予以支持。关于徐厚全提出泸州江南建司支付住院伙食补助费1210.00元的请求，该请求原审法院予以支持。关于徐厚全提出泸州江南建司支付鉴定费、医疗费、伙食费、交通费的请求，原审法院对鉴定费300.00元予以支持，对医疗费3460.00元予以支持，交通费适当认定500.00元，对伙食费收款收据7764.00元，原审法院不予支持。关于徐厚全提出泸州江南建司支付续医费220000.00元的问题，因该费用尚未产生，待以后产生后可另行解决，该案暂不处理。据此，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《四川省人民政府关于贯彻﹤工伤保险条例﹥实施意见》第八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐厚全工伤应获赔偿为住院伙食补助费1210.00元、一次性伤残补助金65000.00元、停工留薪待遇60000.00元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金125360.00元、医疗费3460.00元、鉴定费300.00元、交通费500.00元、残疾辅助器具费3127.00元，以上共计258957.00元，扣除泸州江南建司已付30500.00元，泸州江南建司还应当支付徐厚全228457.00元，该款泸州江南建司于该判决生效后十日内支付给徐厚全。二、泸州江南建司与徐厚全之间的劳动关系解除。案件受理费10.00元，原审法院免予收取。
宣判后，泸州江南建司与徐厚全均不服该判决，均向本院提起上诉。
泸州江南建司的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判泸州江南建司不向徐厚全承担工伤赔偿责任。泸州江南建司主要的上诉理由为：一审法院把劳务关系认定为工伤关系；一审法院将七级伤残的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的36个月错误计算为48个月，把徐厚全的停工留薪待遇错误计算为60000.00元。
徐厚全针对泸州江南建司的上诉辩称：工伤认定的前提是劳动者与用人单位存在劳动关系，泸州江南建司提出与徐厚全间没有劳动关系的理由不成立；徐厚全是两处受伤，髋关节的伤害没有作出鉴定；六级伤残的鉴定结论泸州江南建司是收到的。
上诉人徐厚全的上诉请求为：撤销原判，重新判决徐厚全的工伤待遇。徐厚全主要的上诉理由为：徐厚全2012年9月30日在泸州江南建司承建的泸州市西南商贸城管网安装工程中受伤，2013年5月经泸州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年9月26日经泸州市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，该结论以特快专递方式邮寄给泸州江南建司，泸州江南建司未依照《工伤保险条例》规定提出重新鉴定申请。2013年11月15日，徐厚全向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会决定于2013年12月17日开庭，并按照规定向泸州江南建司送达了仲裁申请书副本及徐厚全提交的伤残鉴定结论和开庭通知书等文书，但泸州江南建司无故不到庭，放弃出庭、举证、质证等权利，该仲裁委员会依法予以缺席裁决。泸州江南建司不服仲裁裁决，提起诉讼。一审法院枉法裁判，袒护泸州江南建司，对徐厚全提交的鉴定结论送达回证及邮电部门出具的送达证据视而不见，偏信泸州江南建司编造的没有收到的理由，也对《工伤保险条例》关于劳动能力鉴定的规定视而不见，违法启动司法鉴定程序。徐厚全提出不同意司法鉴定时，一审法院称不去司法鉴定就不判决。但司法鉴定又未对徐厚全的右髋关节活动程度和劳动能力丧失程度进行鉴定。徐厚全再次提出异议，一审法院才勉强委托四川省劳动能力鉴定委员会鉴定，但四川省劳动能力鉴定委员会认为其鉴定结论超过15天的时效不予受理。一审法院在判决书事实部分中颠倒黑白，叙述为四川省劳动能力鉴定委员会不受理后才委托司法鉴定。在徐厚全不认可的情况下，一审法院违法采信不具劳动能力鉴定资质的鉴定机构作出的不客观、不公正、不合法的七级伤残鉴定结论作为判决依据，对徐厚全的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的月数既未按六级伤残计算，也未按七级伤残计算。徐厚全主张的护理费，在其提交的住院病历和出院证明确注明院外还需一人陪伴，但一审法院却认为徐厚全没有提供证据不予支持。
泸州江南建司针对徐厚全的上诉辩称：请求二审法院依法发回重审，根据徐厚全上诉的事实和理由，一审法院对实体问题没有进行处理，导致双方权利不能再二审中进行改判；一审法院公开委托四川求实司法鉴定所鉴定的结果是七级伤残，徐厚全自己鉴定的结果是六级伤残，一审法院委托四川求实司法鉴定所鉴定后，又委托了四川省劳动能力鉴定委员会鉴定，四川省劳动能力鉴定委员会不予受理；泸州江南建司认为四川求实司法鉴定所的鉴定符合证据规则，但一审法院既没有按六级伤残也没有按七级伤残进行判决；一审中，徐厚全股骨头坏死也是一个争议的问题，徐厚全去复查但没有查出来，一审法院就在六级伤残与七级伤残间酌情判决；六级伤残的鉴定报告是徐厚全给江南建司寄过来的，劳动局并没有送达，这个权利不能由徐厚全来行使。
经审理查明，2013年1月29日，泸州医学院附属中医医院出具的徐厚全出院证上西医诊断栏载明：右肱骨踝间踝上粉碎性开放性骨折术后；右股骨颈骨折（头下型）术后；右髋臼骨折；右桡骨远端骨折；右肩胛骨骨折；全身多处软组织损伤；头皮血肿。出院医嘱为：院外继续卧床休息，加强右肘、髋关节活动；术后3、6、12个月回医院复查，根据复查结果决定下一步治疗；3个月内禁止坐立、下床等，半年内患肢不负重；康复期间加强营养，并留陪伴一人；右髋定期复查，如发现股骨头坏死需行髋关节置换术；门诊随访。徐厚全经泸州市人力资源和社会保障局认定为工伤后，工伤认定行政部门按照泸州江南建司注册登记地址通过特快专递的方式向泸州江南建司送达《认定工伤决定书》。泸州市劳动能力鉴定委员会评定徐厚全伤残等级为六级，无护理依赖，徐厚全委托代理人程天泉按照泸州江南建司注册登记地址通过特快专递的方式向泸州江南建司送达该鉴定结论。嗣后，徐厚全向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求泸州江南建司支付其工伤保险待遇368214.20元及解除劳动关系经济补偿金10000.00元。泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会按照泸州江南建司注册登记地址通过特快专递的方式向泸州江南建司送达仲裁通知书及相关材料后，泸州江南建司未参加仲裁庭审，该仲裁委员会遂裁决：泸州江南建司按照六级伤残支付徐厚全工伤保险待遇319600.00元（一次性伤残补助金80000.00元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金156700.00元、停工留薪工资60000.00元、停工留薪期间护理费16860.00元、住院伙食补助费1210.00元、鉴定费300.00、徐厚全垫付的检查费及医药费4530.00元）；徐厚全与泸州江南建司解除劳动关系和工伤保险关系；驳回徐厚全其他仲裁请求。泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会按照泸州江南建司注册登记地址通过特快专递的方式向泸州江南建司送达该仲裁裁决书后，泸州江南建司不服，遂诉至原审法院。
在一审诉讼中，泸州江南建司认为劳动人事争议仲裁委员没有依法向其送达徐厚全伤残鉴定结论，并认为徐厚全伤残等级过高，不符合实际伤情向一审法院申请重新鉴定。一审法院遂委托四川求实司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对徐厚全所受伤害进行致残等级和后续治疗费鉴定。2014年6月13日，四川求实司法鉴定所作出川求实鉴（2014）临床鉴3081号《法医学鉴定意见书》，鉴定结论为徐厚全致残等级为七级，后续治疗费约需12000.00元。针对该鉴定结论，徐厚全提出异议：该鉴定以成都中医药大学附属医院的检查资料作为鉴定依据，但徐厚全未在该院住院治疗过；该鉴定依据的10023261号CT片并没有“右股骨颈骨折螺钉内固定术后位对线好，内固定在位”的描述，但在该鉴定意见书中却将上述描述列明；该鉴定并没有对右髋关节功能的丧失程度导致的徐厚全劳动能力丧失程度进行客观科学的鉴定；该鉴定没有按照工伤标准鉴定的劳动能力丧失程度规定进行鉴定。一审法院将徐厚全的上述异议告知四川求实司法鉴定所后，四川求实司法鉴定所于2014年7月24日向一审法院回函称：鉴定意见书中载明的“成都中医药大学附属医院”应更正为“泸州医学院附属中医医院”，该错误是鉴定人审查、校对失误造成的；对于2014年3月17日10023261号CT的描述，是鉴定人对送检影像学片阅片后的记录；该次鉴定是参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行伤残等级鉴定，没有进行劳动能力丧失程度鉴定；在鉴定过程中，对徐厚全髋关节活动功能检测时，徐厚全称其疼痛，髋关节、膝关节僵直，其损伤为右股骨颈骨折（头下型），行切开复位固定术，为避免意外四川求实司法鉴定所没有采用活动度进行鉴定，而是采用更客观的双下肢长度差值进行鉴定。
2014年8月11日，徐厚全向一审法院提出：徐厚全的伤残等级已经泸州市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残，泸州江南建司在收到鉴定结论后十五日内未依法向四川省劳动鉴定委员会申请再次鉴定，在仲裁程序中也未提出再次鉴定，故六级伤残的鉴定结论已生效，应作为定案依据；四川求实司法鉴定所未对徐厚全右髋关节功能丧失导致的伤残等级进行鉴定；劳动能力鉴定委员会是鉴定工伤伤残等级的专门机构，四川求实司法鉴定所不具工伤劳动能力丧失程度对应伤残等级鉴定的资质，其鉴定结论不具合法性；四川求实司法鉴定所鉴定人无影像资质，对有资质的泸州医学院附属中医院影像专家作出的关于1002326号CT的正确报告内容置之不理，而武断地将10023261号CT片错误描述。徐厚全申请一审法院委托四川省劳动能力鉴定服务中心重新鉴定。一审法院又委托四川省劳动能力鉴定服务中心对徐厚全劳动能力丧失程度进行鉴定。2014年9月25日，四川省劳动能力鉴定服务中心向一审法院出具《不予受理通知书》，称因《工伤保险条例》中无受理法院委托鉴定申请的相关规定，故对一审法院的委托鉴定不予受理。
以上法律事实，有当事人陈述及《法医学鉴定意见书》等证据材料在案佐证。
本院经审理查明的其他法律事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，徐厚全因工作遭受事故伤害，且经工伤认定，徐厚全依法享受工伤保险待遇。泸州江南建司作为用人单位未依法缴纳工伤保险费，依法应承担徐厚全工伤保险待遇的支付义务。本案的争议焦点为：一、徐厚全的伤残等级应按照泸州市劳动能力鉴定委员会评定的六级确定还是按照四川求实司法鉴定所鉴定的七级确定；二、徐厚全护理费的确定；三、徐厚全停工留薪工资的确定。
针对上述争议焦点，结合本案查明的法律事实，本院作以下评述：
一、关于徐厚全的伤残等级确认的问题。
（一）按照《工伤保险条例》的规定，职工发生工伤，经治疗伤情稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，即对工伤职工的劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度进行技术性等级鉴定。劳动能力鉴定委员会是对工伤职工进行劳动能力鉴定的法定部门，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
（二）徐厚全因工作遭受事故伤害后，按照法律规定向相关部门申请工伤认定、劳动能力鉴定及申请仲裁。泸州江南建司收到《认定工伤决定书》、劳动能力鉴定结论及仲裁通知书及相关材料后未提出异议，亦未参与仲裁庭审，泸州江南建司应承担其怠于按照法律规定行使权利的相应后果。泸州江南建司提出劳动能力鉴定结论由徐厚全委托代理人程天泉向其送达不合法，虽法律未规定劳动者或者劳动者的委托代理人向用人单位直接送达劳动能力鉴定结论的情形，但泸州江南建司收到劳动能力鉴定结论的事实客观存在，其实体权益并未受到损害，且该鉴定结论的送达方式与鉴定结论的真实性、客观性和合法性并无直接关联，若泸州江南建司认为其权利受到侵害或制约，可按相关法律规定向泸州市劳动能力鉴定委员会依法寻求处理。故泸州江南建司以此为由向一审法院申请重新鉴定无法律依据，一审法院对泸州江南建司的申请未认真审查，随意启动司法鉴定程序不当。
（三）四川求实司法鉴定所作出川求实鉴（2014）临床鉴3081号《法医学鉴定意见书》对徐厚全伤残等级进行鉴定，但对徐厚全劳动能力丧失程度未进行鉴定。按照法律规定，职工发生工伤，经治疗伤情稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的技术性等级鉴定。此外，四川求实司法鉴定所仅对徐厚全伤残等级进行鉴定，未对徐厚全劳动能力丧失程度未进行鉴定，其鉴定结论不能全面客观地反映徐厚全因工作遭受事故伤害造成的劳动功能障碍程度，故一审法院采信该鉴定结论作为认定徐厚全劳动功能障碍程度的依据不当。鉴于泸州市劳动能力鉴定委员会作为职工工伤劳动能力鉴定的专业法定机构，结合徐厚全遭受事故伤害的具体伤情，本院依法确认徐厚全的伤残等级应当按照泸州市劳动能力鉴定委员会评定的六级伤残确定。
（四）按照《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为六级的，一次性伤残补助金的标准为16个月本人工资。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除劳动关系，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。按照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性工伤医疗补助金的标准为12个月，一次性伤残就业补助金的标准为48个月。徐厚全应享受的一次性伤残补助金为5000.00元／月×16个月=80000.00元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为（12个月＋48个月）×（31340.00元／年÷12个月）=156700.00元。
二、关于徐厚全护理费的问题。
徐厚全提出泸州医学院附属中医医院的出院证上列明“康复期间加强营养，并留陪伴一人”，原审法院不支持其主张的护理费不当，但徐厚全住院期间的护理费已由泸州江南建司实际支付，且泸州市劳动能力鉴定委员会评定无护理依赖，故徐厚全的该上诉主张本院不予支持。
三、关于徐厚全停工留薪期工资的问题。
徐厚全因工作遭受事故伤害的时间为2012年9月30日，出院时间为2013年1月29日，泸州市劳动能力鉴定委员会对徐厚全劳动能力鉴定结论的作出时间为2013年9月26日。徐厚全出院时的出院医嘱载明了术后3、6、12个月回医院复查，根据复查结果决定下一步治疗，3个月内禁止坐立、下床等，半年内患肢不负重。结合徐厚全的伤情、住院时间、出院医嘱及劳动能力鉴定的时间，本院确认一审法院酌情确定徐厚全的停工留薪期为12个月并无不当。徐厚全工资为5000.00元／月，故徐厚全停工留薪待遇为12个月×5000.00元／月=60000.00元。泸州江南建司提出一审法院计算徐厚全停工留薪待遇错误的上诉主张，本院不予支持。
综上，结合徐厚全与泸州江南建司对一审确认的徐厚全住院伙食补助费1210.00元、医疗费3460.00元、鉴定费300.00元、交通费500.00元、残疾辅助器具费3127.00元无异议的法律事实，本院依法确定泸州江南建司应承担徐厚全的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金80000.00元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金156700.00元、停工留薪期工资60000.00元、住院伙食补助费1210.00元、医疗费3460.00元、鉴定费300.00元、交通费500.00元、残疾辅助器具费3127.00元，共计305297.00元。品迭泸州江南建司已支付的30500.00元，泸州江南建司还应给付徐厚全274797.00元。
综上，原判决认定的部分事实错误、适用法律不当。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十条第一款，《工伤保险条例》第二十一条、第二十六条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泸州市龙马潭区人民法院（2014）龙马民初字第836号民事判决第二项；
二、撤销泸州市龙马潭区人民法院（2014）龙马民初字第836号民事判决第一项；
三、泸州市江南建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐厚全工伤保险待遇274797.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
二审案件受理费10.00元，本院免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 范升山
审判员 王志红
审判员 李 霞
二〇一五年八月六日
书记员 杨 艺