吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终362号
上诉人（原审原告、反诉被告）：董树安，男，1960年11月20日生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼县田水村八里回迁楼4区*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：王永志，吉林市先锋法律服务所律师。
委托诉讼代理人：侯忠全，吉林市先锋法律服务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：顾劲松，男，1969年10月27日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市船营区西大小区******号。
委托诉讼代理人：金春生，吉林越天律师事务所律师。
上诉人董树安因与被上诉人顾劲松建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院(2016)吉0204民初2067号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人董树安及其委托诉讼代理人王永志、侯忠全,被上诉人顾劲松及其委托诉讼代理人金春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董树安上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法改判驳回顾劲松一审全部反诉请求。事实与理由：顾劲松主张维修款120900元与实际不符。本案所涉工程确实存在部分墙体质量问题，但就墙体质量问题顾劲松从来没有找过我，是紫金江尚物业通知我部分墙体大白脱落且有裂缝要求进行维修后，我才组织人员进行的维修，一共发生维修费用1万多元。此外，从常理讲，如果是顾劲松对墙体进行的维修，那么在我向吉林市劳动监察大队投诉拖欠工资款时，顾劲松就应当提出此事，其直到我提起诉讼时才以反诉的形式主张权利，明显有违常理。综上，请求二审法院依法支持我的上诉请求。
顾劲松辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,请求二审法院依法驳回董树安的上诉请求，维持一审判决。
董树安向一审法院起诉请求：判令顾劲松支付剩余工程款及另增加3000元合同外工程款共计96854.60元。
顾劲松向一审法院反诉请求：判令董树安返还多支付的工程款141334.97元。
一审法院认定事实：吉林市紫金江尚二期项目公共部位装修工程由建设施工单位吉林市京冶建筑工程有限公司发包给吉林市烽火建筑安装工程有限公司和吉林市北方建业劳务服务有限责任公司施工。承包人顾劲松于2014年5月17日与董树安签订吉林市紫金江尚小区二期工程住宅楼公共部分涂料装饰合同书，双方约定：工程内容为二期工程住宅楼11号至13号、15号至20号楼公共部位的墙壁、棚面大白、涂料装饰灯；阴角、顺直，阳角顺直无圆角；面层用手擦拭无脱落；两米靠尺检测平整差值不超过1毫米；质量验收：工程以栋号为单位进行初验，全部施工完毕经业主及监理单位一次性验收完毕。合同签订后，董树安即组织人员进行施工，施工过程中，顾劲松陆续向董树安支付工程款16万元。经双方确认，施工面积为25385.46平方米。由于董树安未按合同约定施工，导致部分墙体及棚面大白脱落。2015年5月5日，顾劲松与孙长喜签订协议书，对吉林市紫金江尚二期工程住宅楼公共部分的墙壁、棚面大白涂料装饰进行维修，顾劲松共计向孙长喜支付维修款120900元。上述工程经验收后已经交付使用，所涉工程款发包人吉林市京冶建筑工程有限公司已经支付完毕。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于本诉原告诉请部分，合同外施工项目，董树安未提供证据证明，一审法院不予确认。关于合同内施工项目，双方对施工面积及单价并无异议，一审法院依照合同约定予以支持。至于顾劲松提出的是高部分、面层脱落部分及平整差值部分所涉工程款应予扣除的主张，因未提供明确的计算依据，故原审法院对此不予采纳。关于施工质量问题，双方均认可工程存在质量问题，并组织人员进行维修。根据双方提供的证据看，顾劲松提供了具体维修人员的证据及相关协议、付款凭据等，且有住宅小区物业管理部门出具的工程存在有关质量问题的汇总，其证明效力明显大于董树安提供的证据，故董树安对此提出的主张一审法院不予采纳。顾劲松的诉请，证据充分，可以证明其对工程进行维修系董树安履行合同义务不符合约定且不及时履行维修义务所致，故顾劲松的合理诉请部分，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、顾劲松于判决生效后三日内向董树安支付工程款93854.60元；二、董树安于判决生效后三日内向顾劲松支付工程维修款120900元；三、上述两项合并后，董树安于判决生效后三日内给付顾劲松27045.40元；四、驳回董树安的其他诉讼请求；五、驳回顾劲松的其他诉讼请求。
二审中，董树安申请证人张春吉出庭作证，证明涉案工程由董树安实际进行维修。对该证人证言，董树安没有异议。顾劲松认为其不属于新证据，且证人陈述虚假。本院认为，因董树安并未提供其他证据对其实际进行维修予以佐证，故对该证人证言本院不予采信。顾劲松二审未向本院提供证据。
经过庭审调查，根据现有证据，除一审法院认定顾劲松对本案所涉工程进行维修，共计向实际维修人孙长喜支付维修款120900元本院不予确认外，一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，顾劲松虽然原审时反诉称对涉案工程质量不合格部分进行了实际维修，但因其提供的维修协议书及相关证人证言均系其单方提供，并没有其他证据，如物业部门或涉案工程监理部门等与本案无利害关系的第三方的证实，故仅根据上述证据本院无法确定顾劲松实际对涉案工程进行了维修。此外，其证明已支付给案外人孙长喜120900元维修费的证据，仅有孙长喜出具的收据，并没有提供正式票据，且主张系现金支付，故仅凭孙长喜出具的收据，在无其他证据如银行汇款明细或第三人证实的情况下，顾劲松仅凭收据证明实际已支付维修款明显证据不足，本院亦无法确认。
另外，顾劲松主张系在电话联系董树安进行维修，董树安予以拒绝的情况下，才另行委托孙长喜进行的维修。对此，本院认为，顾劲松作为该工程的转包方及涉案工程款的支付方，在涉案工程中完全处于强势地位，在董树安予以拒绝维修的情况下，其完全可以通过向工程监理部门反映情况来督促董树安对涉案工程进行维修，或依此及其他方式固定董树安拒绝维修的事实，以便留存证据，更好的维护自身合法权益，但其并未采取任何措施，保留董树安拒绝履行维修义务的证据。本院依据其提供的现有证据，无法认定其已实际通知董树安及董树安已明确表示拒绝对涉案工程进行维修，对此，其应承担举证不能的法律后果。此外，在双方对合同内工程总造价及已支付工程款没有异议的情况下，顾劲松如实际对涉案工程进行了维修，其支付的维修费120900元明显高于应支付给董树安剩余的工程款93854.60元，按照顾劲松提供的最后一张收据，其支付的最后一笔维修款时间是在2015年6月27日，距离董树安在原审法院起诉时间即2016年7月27日相差一年零一个月，在一年多的时间内，其未向董树安主张任何权利，明显有违常理。原审法院以顾劲松所提供的证据证明效力明显大于董树安所提供的证据证明效力，盖然性的认定顾劲松已实际对涉案工程进行维修并支付维修款明显不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人董树安的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林市船营区人民法院(2016)吉0204民初2067号民事判决第一、四项；
二、撤销吉林市船营区人民法院(2016)吉0204民初2067号民事判决第二、三、五项；
三、驳回被上诉人顾劲松一审反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计2698元，反诉费1564元，由上诉人董树安负担81元，由被上诉人顾劲松负担4181元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张 利 宏
二〇一七年三月二十九日
代理书记员 姜 超
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