南宁铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2013）宁铁中民终字第8号
上诉人（一审原告）广西宁铁国际旅游有限责任公司，住所地南宁××（原小件寄存处），组织机构代码19828210-2。
法定代表人阳昌明，该公司总经理。
委托代理人左天文，广西广杰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）何海波，男，1976年5月11日出生，汉族，住所地南宁市××区××号。身份证号码×××0472。
委托代理人莫良志，广西万益律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黄丽珍，女，1970年12月10日出生，壮族，住所地南宁市××秀区××号。身份证号码×××1125。
委托代理人郭金海，广西祥泰律师事务所律师。
上诉人广西宁铁国际旅游有限责任公司（以下简称宁铁国旅）因与被上诉人何海波、黄丽珍侵权责任纠纷一案，不服南宁铁路运输法院（2012）南铁民初字第18号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成由审判员张岚担任审判长，审判员谢自立和代理审判员黄雪参加的合议庭，于2013年11月25日公开开庭审理了本案。书记员符贵芳担任记录。上诉人宁铁国旅的委托代理人左天文、被上诉人何海波的委托代理人莫良志、被上诉人黄丽珍的委托代理人郭金海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年1月1日，原告宁铁国旅与被告何海波签订《南宁铁路国际旅行社部门目标经营管理岗位责任合同书》，约定原告将其散客接待中心的业务交给何海波负责，散客接待中心的员工由何海波自行聘用；散客接待中心的业务和财务接受原告的领导、管理和监督，经营中产生的经济损失和法律责任由何海波承担；原告提供盖有合同专用章的格式合同及散客接待中心印章供何海波开展业务。双方还约定合同有效期从2010年1月1日至2012年12月31日，何海波每年向原告交纳管理费10万元。之后，被告何海波以原告散客接待中心负责人的身份，用盖有合同专用章的格式合同，以原告名义对外签订旅游合同，开展旅游业务。
2010年6月被告何海波以原告名义与广西民族大学、广西中医药大学护理学院签订旅游合同。被告黄丽珍参与收取广西中医药大学护理学院预付的旅游费。2010年7月被告黄丽珍用盖有合同专用章的格式合同，以原告名义与南宁市天桃实验学校中学部签订旅游合同，收取该校中学部预付的旅游费。因被告何海波、黄丽珍未按旅游合同约定安排游客出游，广西中医药大学、南宁市天桃实验学校中学部等单位向原告索赔，原告退回了部分旅游费。2011年11月、2012年6月黄山市金榜国际旅行社有限公司、广西中医药大学分别向南宁市西乡塘区人民法院提起诉讼，其中黄山市金榜国际旅行社有限公司请求判令宁铁国旅、黄丽珍连带偿付拖欠的旅游接待费及利息共344815.30元；广西中医药大学请求判令宁铁国旅退回旅游费及支付违约金共129121元，该法院根据宁铁国旅的申请追加了何海波、黄丽珍为该案被告。上述两案正在审理，尚未结案。2010年8月原告向被告何海波收回散客接待中心印章，何海波不再负责散客接待中心的业务。2012年2月，经南宁市工商行政管理局核准，原告的名称由“广西南宁铁路国际旅行社”变更为“广西宁铁国际旅游有限责任公司”。
一审法院审理认为，原告宁铁国旅与被告何海波签订《南宁铁路国际旅行社部门目标经营管理岗位责任合同书》，将散客接待中心的业务交给被告何海波负责，授权何海波以原告名义对外经营旅游业务。现原告请求法院判令二被告共同承担侵权赔偿责任。根据法律规定，侵权责任是指行为人实施侵权行为侵害他人民事权益，依法应当承担的民事责任。侵权责任的承担是以违反法定义务为前提。我国《侵权责任法》将侵权法保护的权益范围限于物权、人身权和知识产权等各种绝对权，债权等相对权不属于《侵权责任法》的保护范围。被告何海波、黄丽珍以原告名义与游客签订、履行旅游合同，系职务行为，二被告签订、履行旅游合同的行为所产生的法律后果理应由原告承担。原告承担违约责任赔付游客、地接旅行社之后，向二被告追偿以及要求二被告返还游客预付的旅游费，其请求权并非基于其法定的绝对权益被侵害，而是基于原告与二被告之间存在的约定的相对权法律关系。原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，更应在提供相应证据的基础上，选择适当的法律关系进行诉讼，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担不利法律后果。本案原告选择侵权法律关系对二被告提起诉讼，未能举证证实其法定的绝对权益被侵害，亦未能举证证实二被告违反法定义务对原告实施了共同侵权行为。原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决驳回原告广西宁铁国际旅游有限责任公司的诉讼请求。本案一审案件受理费16613元，由原告广西宁铁国际旅游有限责任公司负担。
上诉人宁铁国旅不服一审判决，上诉请求依法撤销南宁铁路运输法院（2012）南铁民初字第18号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，由被上诉人何海波、黄丽珍承担本案一、二审案件受理费。理由如下：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定二被上诉人未对上诉人实施共同侵权行为，明显与本案事实不符。第一，被上诉人以上诉人名义私自收取、占有旅游费事实清楚，并有相应证据证实。其中：被上诉人黄丽珍于2010年6、7月间，私自以上诉人名义开具收据向游客收取旅游费现金497380元，欠地接费47万元。被上诉人何海波2010年6月7日领走广西中医药大学的13万元旅游费未报帐、返还。第二，由于二被上诉人未付或少付旅游费，造成了游客的滞留和退团，导致上诉人赔偿。其中①2010年7月上诉人为被上诉人操作的广西民族大学43人团、赵彬18人旅游团赔付滞留的各项费用共计183969元。一审判决对这一事实未作出认定。②为被上诉人退旅游费、赔偿违约金给南宁市天桃实验中学、李茜、梁超英、广西中医药大学共计343286元。③广西中医药大学、黄山市金榜国际旅行社已经分别向上诉人提出了129121元、324400元的诉讼赔偿，另外被上诉人黄丽珍还以上诉人的名义签认欠上海乔安国际旅行社5万元及陈俊、高忠明的地接费。第三，二被上诉人以上诉人名义私自收取并占用的旅游费是上诉人的营业收入，属于公款性质。被上诉人侵占拒不退还，构成了对上诉人财产所有权的侵害。第四，一审判决回避了二被上诉人对赔偿责任的确认。2010年8月14日黄丽珍在保证书中已经确认给上诉人造成了809230元的损失，并保证分三个月还清。何海波在2010年8月13日出具的保证书中也确认了自己的赔偿责任。一审判决对于被上诉人承认的赔偿责任不予认定，显属不当。第五，被上诉人何海波与黄丽珍的行为相互作用，共同对上诉人的财产造成了侵害。本案的事实和证据表明，何海波利用上诉人散客中心负责人的职务便利，向被上诉人黄丽珍提供合同、收据等条件，从中收取合同费和人头费，并允许其不通过单位帐户而私自收取、占用旅游费，从而造成旅客滞留、退团、拖欠地接费，是何海波、黄丽珍共同的行为对上诉人侵权。2、一审判决对于上诉人提供的部分证据效力不予认定，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》，部分证据虽然是复印件，无法与原件核对，但在一审庭审中被上诉人当庭明确承认收款收据是真实的。对何海波、黄丽珍的两份保证书，一审判决也未作出认定。部分书证尽管是复印件，但有其他证据可以相互印证。3、一审判决认定“2010年8月原告向被告何海波收回散客接待（旅游）中心印章”有误。实际上上诉人收回的是何海波保管的合同书和其他资料。4、一审认定“原告与被告之间存在的约定的相对的法律关系”缺乏事实依据。二、一审判决适用法律错误。1、被上诉人私自收取占用上诉人的旅游费属于非法行为，一审判决认定上诉人不是“法定的绝对权益被侵害”明显错误。对于游客所支付的旅游费上诉人享有绝对的所有权，被上诉人私自收取侵占旅游费，违反了法定义务从而构成对上诉人绝对权益的侵害。2、被上诉人私自收取、占用上诉人的旅游费，不属于一审判决认为的所谓的“债权”。3、一审判决适用侵权责任法不当。按照一审判决的认定，侵权责任的适用范围仅限于已列举的物权、人身权、知识产权等，而根据《民法通则》第117条和《侵权责任法》第2条，应当还包括未列出的其他财产权益，本案中上诉人的财产权益依法属于《侵权责任法》所保护的范围。
被上诉人何海波在法定答辩期间未提交答辩状，在庭审中辩称，1、上诉人在诉讼前其财产权并未成立，财产权是一种绝对权，而本案的财产权产生于双方之间的合同，不是绝对权，上诉人提出双方当事人之间是侵权责任纠纷没有事实和法律基础。2、黄丽珍与上诉人宁铁国旅有长期合作关系，负责为宁铁国旅拉客源，其直接向宁铁国旅领取格式合同，以宁铁国旅名义与游客签订旅游合同，收取旅游费。何海波与黄丽珍并不存在聘用、合伙或合作关系，何海波不应为黄丽珍的行为产生的后果承担责任。3、何海波从未占取上诉人的任何款项，因此何海波不应承担任何法律责任，宁铁国旅要求何海波承担侵权赔偿责任，没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
被上诉人黄丽珍在法定答辩期间未提交答辩状，在庭审中辩称，1、上诉人主张的侵权纠纷不符合本案的法律特征，一审法院判决驳回其诉讼请求是正确的。2、黄丽珍以宁铁国旅名义与游客签订的旅游合同盖有宁铁国旅的公章，给游客开具的收款收据上的公章也是真实的，黄丽珍向上诉人及何海波交纳管理费有证据证实，因此相关的合同权利义务也应当由上诉人承担。3、黄丽珍与何海波、何海波与宁铁国旅是不同的法律关系，黄丽珍受聘于何海波，根据合同的相对性，宁铁国旅也不能向黄丽珍主张赔偿责任。宁铁国旅单方中止合同，造成的损失应由宁铁国旅自行承担。4、在黄山市金榜国际旅行社有限公司、广西中医药大学分别向南宁市西乡塘区人民法院提起诉讼，宁铁国旅与何海波、黄丽珍同为被告，案件正在审理尚未作出终审判决的情况下，宁铁国旅在南宁铁路运输法院就同一事实提起诉讼，一案两立程序不合法。5、并不是所有的非法占有都属于侵权关系的范围。一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人宁铁国旅对一审查明的事实提出异议，并已在上诉理由中阐述。在二审指定的举证期限内提交了一份新证据，即南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第553号民事判决书。
被上诉人何海波、黄丽珍对一审认定的事实无异议，在二审期间没有提交新的证据。
经质证，被上诉人何海波、黄丽珍对上诉人提交的南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第553号民事判决书的真实性、合法性无异议，但认为不能起到上诉人所要达到的证明目的。本院认为，上诉人提交的南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第553号民事判决书，该案判决由宁铁国旅退还广西中医药大学旅游费100330元，赔偿广西中医药大学违约金28791元。这一判决与本案上诉人宁铁国旅所要证实的何海波、黄丽珍具有侵权行为并无直接的关联性。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案审理期间，经本院主持调解，双方当事人未能达成调解协议。
根据诉、辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：1、何海波、黄丽珍是否对宁铁国旅构成共同侵权；2、宁铁国旅向何海波、黄丽珍主张的各项损失是否有合法依据。
本院认为，《侵权责任法》第二条规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。该条规定明确了《侵权责任法》保护的对象是民事主体的民事权益，除民事权益以外的其他权益如违约责任等不属于《侵权责任法》的保护范围，因此债权不属于《侵权责任法》的保护范围。本案中，上诉人宁铁国旅与被上诉人何海波、黄丽珍之间是基于《南宁铁路国际旅行社部门目标经营管理岗位责任合同书》中约定的权利义务关系而产生的合同之债，依法不属于《侵权责任法》的调整范围。《侵权责任法》第二条第一款明确规定，侵害民事权益应当依照“本法”承担侵权责任，“本法”的规定不涉及合同权利义务关系，因此上诉人宁铁国旅与被上诉人何海波、黄丽珍之间的债权债务关系不受《侵权责任法》调整，而应由《合同法》调整。上诉人宁铁国旅以侵权责任纠纷所提起的诉讼不符合本案法律关系的特征。上诉人宁铁国旅所提交的证据并不能证实何海波、黄丽珍的行为符合侵权行为的构成要件，即不能证实何海波、黄丽珍对其存在共同侵权行为，因而其诉讼请求缺乏事实和法律基础，上诉人宁铁国旅要求被上诉人何海波、黄丽珍承担侵权赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16613元，由上诉人广西宁铁国际旅游有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岚
审 判 员 谢自立
代理审判员 黄 雪
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 符贵芳