浙江省杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西商初字第25号
原告：宣林泽。
委托代理人：袁法群。
委托代理人：张冬灵。
被告：高建红。
委托代理人：罗泽维。
原告宣林泽诉被告高建红合同纠纷一案，于2013年12月24日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员熊英英独任审判，于2014年1月22日公开开庭进行了审理。原告宣林泽的委托代理人袁法群、张冬灵，被告高建红的委托代理人罗泽维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宣林泽诉称：宣林泽与高建红于2012年8月19日签订《经营承包合同书》，约定高建红组织客源并完成相应订房业务的承包销售额，宣林泽支付高建红进场费30万元，且每月按照订房业绩30万元以内提成15%，合同履行期限至宣林泽注销杭州市西湖区西城会娱乐厅（以下简称西城会娱乐厅）的工商营业执照时止；在承包期限内，高建红不得以任何理由或借口离职（提前解除本合同）或到本市其他同行业内工作，若违约则自愿退回宣林泽预付的全部进场费并赔偿宣林泽经营损失50万元，于十五日内付清。该合同签订后，宣林泽依约支付了进场费30万元并每月按照高建红订房业绩的15%向高建红支付提成共计74.4574万元，即截至2013年5月7日，宣林泽共向高建红支付了104.4574万元。之后，高建红在没有说明任何原因的情况下，不再履行合同约定义务。宣林泽多次与高建红协商未果，故诉至法院，请求判令：1、高建红返还进场费30万元并赔偿经营损失50万元、逾期付款利息损失2万元（按同期银行六个月以内的基准贷款利率年利率6%从2013年6月12日暂算至2013年11月12日），共计82万元；2、本案诉讼费用由高建红承担。
被告高建红辩称：一、宣林泽起诉主张的法律关系错误，本案讼争《经营承包合同书》实质体现了宣林泽与高建红之间的劳动权利义务关系，即本案应为劳动合同纠纷，而非合同纠纷。根据我国处理劳动争议的相关法律法规规定，劳动争议应先经劳动争议仲裁委员会仲裁，故应驳回宣林泽的起诉。二、高建红已经按时、足额完成了双方约定的销售额，不存在违约行为，无需向宣林泽返还进场费和支付违约金。故请求法院依法裁判。
原告宣林泽为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：
1、《经营承包合同书》。证明宣林泽与高建红存在合作的合同关系以及关于合同终止的时间、违约责任等的约定。
2、杭州银行电子回单打印件42份。证明宣林泽向高建红支付的进场费、提成的事实。
被告高建红未提交证据。
经质证，关于原告宣林泽提交的证据，被告高建红发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，该合同通篇约定了双方劳动关系的权利义务，并非承包经营合同关系，宣林泽在证据清单中所示的证明对象也载明“证明双方劳务关系的成立…”，与高建红的意见一致；对证据2的真实性没有异议，但对关联性有异议，该证据可以体现宣林泽没有按照约定在次月15日前发放提成款，而是分多次发放，也可以证明西城会娱乐厅管理混乱。
本院审查后认为，宣林泽提交的证据的真实性没有争议，均作为本案的有效证据。双方关于本案所涉合同性质的争议，本院将在本院认为部分作出认定；高建红关于宣林泽未按照约定的期限发放提成款的异议不影响本案的处理，本院在本案中不作审查。
综上，根据有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：
宣林泽系西城会娱乐厅业主。2012年8月19日，宣林泽以西城会娱乐厅名义（甲方）与高建红（乙方）签订《经营承包合同书》，约定高建红承诺利用各种合法手段，积极创造条件，为西城会娱乐厅组织客源完成双方约定的承包销售额；高建红按当月订房业绩30万元以内提成15%，在次月15日发放，销售发票由西城会娱乐厅提供50%，其余由高建红解决，高建红的订房台票自提，台票为10元／次。同时，该合同第二条“甲方的权利和义务”约定，“1、甲方权利（1）监督约束乙方组织客源和开展承包经营业务的方式、方法（手段）；（2）对乙方介绍或自带的经营业务所需人员进行必要管理和干涉；（3）在乙方未按时完成本协议约定承包销售额或严重违反相关规定时可以随时单方提出中止本协议履行以及实现本协议中约定的其他权利。2、甲方义务（1）保证公司的合法经营性，积极提供条件配合乙方完成承包销售额；（2）对乙方介绍或自带的经营业务所需人员进行必要管理和干涉；（3）…；（4）…；（5）…”；第三条“乙方的权利和义务”约定，“1、乙方的权利（1）及时收取组织客源的承包提成；（2）对合法利用甲方所提供经营业务用房场地的安全性给予监督；（3）要求甲方履行监督和协调公司有关管理部门的配合工作。2、乙方的义务（1）保证合法开展业务经营以及服从甲方的必要指导；（2）服从和配合甲方有关管理部门的维护正常管理秩序的工作；…（5）乙方监督和负责对甲方提供给其所用的经营场所包厢内不得发生吸毒、卖淫等不法行为，如有以上行为由乙方承担经济及法律责任；（6）合同期满后一年内不到本市同行业任职并履行法律以及本协议中约定的其他业务”；第五条“承包履行期限及约定的总业务销售额”约定，“乙方入职后，乙方完成年业绩指标为300万元／年，甲方一次性支付乙方进场费折合人民币30万元。双方履行期限自2012年7月1日起至甲方（西城会娱乐厅）工商注销结束经营止”；第六条“违约责任”约定，“1、甲方违约逾期支付乙方承包报酬的，按减少支付额的1%天赔偿。2、甲方无故违约提前解除与乙方承包协议的，则赔偿乙方10万元人民币，但甲方有法律规定或者政府行为以及不可抗力等因素存在的，可以免除责任。3、乙方在承包合同期限内，不得以任何理由或借口离职（提前解除本合同）或到本市其他同行业内工作。若违约乙方和担保人自愿退回甲方预付给乙方的所有进场费，并赔偿甲方经营损失人民币50万元整，15日内支付”；第七条“其他约定”第1款约定，“双方特别共同约定，因乙方只是按承包协议履行劳务，按本合同约定收取承包款提成，所有甲乙双方间互相明确申请不存在任何形式的劳动关系，乙方承诺自行另外缴纳各种社会保险费用，如有需要，也可挂靠甲方单位代为缴纳，相应支出仍由乙方自行全部承担，甲方可在应付乙方承包提成款中先于扣除”。
之后，双方履行该合同直至2013年5月27日高建红不再为西城会娱乐厅组织客源。截至2013年5月27日，宣林泽共计向高建红支付104.4574万元，其中进场费30万元、提成74.4574万元。
在本案审理过程中，宣林泽、高建红确认高建红负责组织客源和介绍、自带夜场陪酒人员，双方约定的业绩包括客人在西城会娱乐厅消费的包厢费、酒水费，不包含客人支付给陪酒人员的费用。宣林泽表示30万元进场费系针对高建红跳槽的费用且高建红需满足第一年完成业绩指标300万元的条件，对第二年开始的业绩没有约束力。
本院认为：从《经营承包合同书》的约定和宣林泽、高建红陈述的西城会娱乐厅的经营模式看，宣林泽提供经营所需场地等硬件设施，而高建红提供客户、陪酒人员等资源，且双方在《经营承包合同书》中明确不存在劳动关系，故应认定宣林泽与高建红系合作经营关系。《经营承包合同书》中所涉“监督约束”、“必要管理和干涉”、“协调”、“服从甲方的必要指导”等内容均是基于西城会娱乐厅有序、合法经营而设定的权利义务，“离职”一词应理解为提前解除合同，不能以此认定宣林泽与高建红存在用人单位与劳动者之间的劳动合同关系。现高建红无正当理由自2013年5月27日开始不再为西城会娱乐厅组织客源，违反了《经营承包合同书》的约定，宣林泽有权要求高建红按照约定承担单方解除合同的违约责任，且从目前娱乐场所经营不景气的现状看，该违约金的约定不应认定为过高。但鉴于高建红在不足一年的时间里已经完成了约定的第一年的业绩指标，本院酌情调整违约金，确定高建红返还进场费15万元、赔偿经营损失50万元，并就该款从2013年6月12日开始按年利率5.6%支付逾期付款利息（暂计算至2013年11月12日为15166.67元）。宣林泽超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、高建红于本判决生效之日起十日内返还宣林泽进场费150000元、赔偿经营损失500000元、支付逾期付款利息损失15166.67元，共计665166.67元。
二、驳回宣林泽的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12000元减半收取6000元，由宣林泽负担1133元，高建红负担4867元。高建红负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
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审判员 熊英英
二〇一四年三月十一日
书记员 杨 慧