新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终842号
上诉人（原审原告）:张新龙，男，1988年10月９日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。
上诉人（原审被告）：新疆海融医疗设备有限公司。住所地：乌鲁木齐市天山区解放北路***号。
法定代表人：洪凤友，新疆海融医疗设备有限公司董事长。
委托诉讼代理人：陈晓敏，新疆仕诚律师事务所律师。
上诉人张新龙、上诉人新疆海融医疗设备有限公司（下称海融医疗公司）因劳动争议一案，均不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初8312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张新龙上诉请求：撤销一审判决第四、五项，依法改判。事实和理由：海融医疗公司在未与张新龙协商一致的情形下，即以单方、强权的通知恶意降低张新龙工资，以达到张新龙自动离职的目的。张新龙就解除劳动合同的事实向海融医疗公司进行了告知，明确对工资标准有异议，海融医疗公司应支付张新龙解除劳动合同经济补偿金，一审判决对此处理错误。张新龙、海融医疗公司签订的保密协议已经生效，该协议约定了张新龙作为保密义务人的竞业限制义务，并约定按法律规定支付补偿金。张新龙一直按保密协议的约定履行，一审判决仅以海融医疗公司不认可张新龙属于负有保密义务的人，即不支持张新龙竞业禁止补偿金错误。
海融医疗公司辩称，海融医疗公司因张新龙旷工而与其解除劳动合同，不应支付经济补偿金。张新龙不属竞业限制人员，海融医疗公司不应支付其竞业禁止补偿金。
海融医疗公司上诉请求，撤销一审判决第一、三项，依法改判。一审判决认定海融医疗公司在张新龙试用期间每月发放基础工资5000元，试用期满后基础工资增至6000元错误，海融医疗公司在一审时也未认可张新龙月工资6000元。2017年4月12日海融医疗公司将张新龙的工作岗位调整为市场专员，张新龙收到“员工异动审批表”、“工资变更通知单”，知晓内容且签名，张新龙调整工作岗位后，因其业绩未达到以前的水平，海融医疗公司不可能按之前实际发放工资数额予以发放。一审判决对海融医疗公司统筹安排劳动者带薪年休假的权利予以剥夺，且强行认定海融医疗公司不能跨年度安排张新龙带薪休假不符合法律规定，且因张新龙个人提出解除劳动合同，也致使海融医疗公司无法安排张新龙5天年休假，一审判决海融医疗公司支付带薪休假工资错误。另，计算年休假工资标准亦属不当。
张新龙辩称，为了保留工作，张新龙被迫同意调岗。张新龙月工资6000元，海融医疗公司应向张新龙补足工资差额。海融医疗公司不予安排张新龙带薪休假，应支付年休假工资。
张新龙向一审法院起诉请求：1.海融医疗公司支付2017年4月、5月未足额支付的工资6679.53元；2.解除张新龙与海融医疗公司的劳动合同关系，由海融医疗公司为张新龙办理档案和社保关系转移手续，并支付经济补偿金9000元；3.海融医疗公司支付张新龙带薪年休假工资4137.936元；4.海融医疗公司在竞业限制期限内按月支付张新龙同行竞业禁止补偿金43200元（1800元/月×24个月）。
一审法院认定事实：2016年1月8日张新龙入职海融医疗公司，双方于当日签订了试用期为2016年1月8日至2016年3月8日、终止日期至2019年3月8日的书面劳动合同，约定张新龙在网络岗位从事百度竞价工作。试用期间，海融医疗公司每月向张新龙发放的基础工资为5000元，试用期满后，月基础工资增至6000元。海融医疗公司按月为张新龙缴纳社会保险费，并于2016年3月21日与张新龙签订了书面保密协议。因张新龙所从事的岗位增员，2017年4月12日海融医疗公司将张新龙的岗位调整至市场专员，工资标准也从每月6000元降至每月2500元，张新龙在海融医疗公司“工资变更通知单”及“员工异动审批表”上签字，海融医疗公司按照降低后的工资标准向张新龙发放了2017年4月工资2967.72元、5月工资2352.75元。2017年6月1日张新龙提出仲裁申请，要求与海融医疗公司解除劳动关系，由海融医疗公司按照6000元标准向其支付2017年4月、5月的工资，并支付解除劳动合同经济补偿金、竞业禁止补偿金及带薪年休假工资等，乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月1日作出（2017）天劳人仲裁字第601号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动合同，驳回了张新龙的其他请求事项。张新龙不服此裁决，起诉至一审法院，并提出上述诉讼请求。张新龙提出仲裁申请后即不再为海融医疗公司提供劳动。
另查明，张新龙的养老及医疗保险缴费账单显示，张新龙于2010年8月23日参加工作。
一审法院认为，一、关于双方解除劳动合同时间的争议。用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有解除劳动合同的权利。海融医疗公司未经双方协商一致，即单方降低张新龙的劳动报酬，张新龙提出仲裁申请，要求解除双方之间的劳动合同，并不违反法律规定，故认定张新龙与海融医疗公司之间劳动合同的解除时间为张新龙提出仲裁申请、要求解除之日即2017年6月1日。海融医疗公司关于双方于2017年7月10日解除劳动合同、张新龙构成旷工的辩解理由无事实及法律依据，应不予采信。双方劳动关系解除后，海融医疗公司依法负有向张新龙出具解除劳动关系证明书的义务。
二、关于海融医疗公司是否应按照6000元的工资标准向张新龙支付2017年4月、5月工资差额的争议。工资额的变更应经劳动者与用人单位协商一致，张新龙提交的工资条显示，双方约定的月工资标准为6000元，海融医疗公司对此事实予以认可，张新龙虽在“工资变更通知单”及“员工异动审批表”上签名，并不能证明双方对张新龙降低工资标准的事实协商一致。因此，应认定海融医疗公司仍应按照双方约定的月工资标准6000元予以补足未支付部分，故对张新龙要求补足未支付2017年4月、5月工资的诉讼请求予以支持，补足工资的数额为6679.52元（6000元/月×2个月-2967.72元-2352.75元）。
三、《职工带薪休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。张新龙的养老保险缴费账单可认定其于2011年8月23日累计工作已满一年，故张新龙在海融医疗公司应休年休假的天数为5天，海融医疗公司应支付张新龙带薪年休假工资2758.62元（6000元/月÷21.75天/月×5天×200%），张新龙主张的数额有误，对其合法部分予以支持。
四、海融医疗公司虽然存在欠付工资的事实，但张新龙在未告知海融医疗公司解除劳动合同的情形下，即申请仲裁提出解除劳动合同、并要求海融医疗公司支付解除劳动合同经济补偿金，不符合法律规定，故对张新龙要求支付解除劳动合同经济补偿金9000元的诉讼请求，应不予支持。
五、《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”。张新龙与海融医疗公司虽然签订了保密协议，但海融医疗公司不认可张新龙属于负有保密义务的人员，且依据前述法律规定，张新龙亦不属于前述负有保密义务的人员，故应认定张新龙要求支付竞业禁止补偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，应不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第三十条第一款、《职工带薪休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、海融医疗公司向张新龙支付2017年4月、5月未足额支付的工资6679.53元（6000元/月×2个月-2967.72元-2352.75元）；二、确认张新龙与海融医疗公司于2017年6月1日解除劳动合同，海融医疗公司应向张新龙出具解除劳动关系证明书，并办理社保关系转移手续；三、海融医疗公司向张新龙支付带薪休假工资2758.62元（6000元/月÷21.75天/月×5天×200%）；四、驳回张新龙要求海融医疗公司支付解除劳动合同经济补偿金9000元的诉讼请求；五、驳回张新龙要求海融医疗公司支付竞业禁止补偿金43200元（1800元/月×24个月）的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.张新龙提交其与海融医疗公司人事部经理刘梦宇通话的录音资料，证实其是被迫调整工作岗位，而非主动申请调岗。海融医疗公司称，该录音内容是张新龙在调整后的岗位工作一个半月后，找人事部经理刘梦宇希望第二次调岗，不能证实张新龙2017年4月12日被迫调整工作岗位。张新龙认可是在调整后的岗位工作一个半月后，其找人事部经理刘梦宇的录音。据此，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，因与本案争议事实无关联，而对关联性不予确认。2.张新龙提交ICP网站备案信息单、网络账号密码单、工作日志、同行IP信息表、网络客户信息表、海融口腔价目明细表，证实张新龙属于竞业限制人员。海融医疗公司对上述证据不予认可。本院认为，上述ICP网站备案信息单是原件，本院对真实性予以确认，该证据能够证实海融医疗公司网站负责人由吴俊变更为张新龙，上述其他证据均为打印件或复印件，本院对真实性不予确认。3.海融医疗公司提交张新龙2016年7月至2017年6月工资条，该工资条载明张新龙2016年7月至2017年4月12日期间每月基础工资6000元，2017年4月12日调岗后至2017年5月期间每月基础工资2500元，海融医疗公司以此证实6000元不是张新龙工作期间实发月工资标准。张新龙对上述工资条载明的工资额无异议。本院对上述工资条予以确认。
本院经审理查明，2016年3月21日海融医疗公司与张新龙签订保密协议，该协议约定，张新龙为本协议所称的保密义务人，保密义务人因各种原因离开公司，自离开公司之日起2年内不得自营或为公司的竞争者提供服务、持股、就职，并对其所获取的商业秘密严加保守，不得以任何理由或借口予以泄露，海融医疗公司按《中华人民共和国劳动合同法》的规定向张新龙支付补偿金。2017年4月张新龙出勤19天（调岗前出勤6天，调岗后出勤13天），海融医疗公司按月基础工资6000元计算张新龙调岗前6天工资，按月基础工资2500元计算张新月龙调岗后13天工资，并在扣除个人承担的社会保险费后，实发张新龙2017年4月工资2967.72元。海融医疗公司按月基础工资2500元，扣除个人承担的社会保险费后，实发张新龙2017年5月工资2352.75元。张新龙2016年6月至2017年5月期间月平均基础工资为5416.67元[（6000元×10个月+2500元×2个月）÷12个月]
另查明，2017年6月13日乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会向海融医疗公司送达张新龙的仲裁申请书。2017年8月31日乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理张新龙与海融医疗公司的该起案件，张新龙当庭称，因海融医疗公司无故降低工资而离开单位。对张新龙主张的竞业禁止补偿金，海融医疗公司当庭表明不予支付，并不认可双方签订的保密协议。
本院认定的其余事实与一审判决认定事实相一致。
本院认为，本案涉及以下争议：一、海融医疗公司是否未足额发放张新龙2017年4月、5月工资。张新龙与海融医疗公司签订的劳动合同约定张新龙在网络岗位从事百度竞价工作，2017年4月12日张新龙被调整至市场专员岗位工作，并被告知月工资标准由之前的6000元减少为2500元，张新龙在调整后的岗位工作至2017年6月1日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”据此，张新龙明知其在市场专员岗位工作月工资标准降低，张新龙在该岗位工作超过1个月，应视为双方就工作岗位、月工资标准的变更达成一致意见，即自2017年4月12日后张新龙月基础工资为2500元。海融医疗公司按张新龙调岗前后不同的工资标准为其发放了2017年4月工资2967.72元，并按调岗后的工资标准为其发放了2017年5月工资2352.75元，不存在未足额发放工资的情形。一审判决对此处理错误。海融医疗公司的该项上诉请求，本院予以支持。
二、海融医疗公司是否应支付张新龙带薪年休假工资。张新龙2010年8月23日参加工作，其2016年1月8日入职海融医疗公司，当年度即应享受5天带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”海融医疗公司未提交证据证实张新龙同意其2016年应享受的带薪年休假，由海融医疗公司2017年统筹安排，故海融医疗公司未安排张新龙2016年带薪休假，即应以张新龙2016年月基础工资6000元为标准，支付其带薪年休假工资。一审判决对此处理并无不当。海融医疗公司关于无法安排张新龙5天带薪年休假、计算年休假工资标准错误的相关上诉理由不能成立，对其该项上诉请求，本院不予支持。
三、海融医疗公司是否应支付张新龙解除劳动合同经济补偿金。2017年6月1日张新龙申请仲裁，要求与海融医疗公司解除劳动合同，同年6月13日乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会向海融医疗公司送达张新龙的仲裁申请书，表明此时海融医疗公司已明知张新龙于2017年6月1日提出解除劳动合同的事实。在此情形下，海融医疗公司一审中提交的其公司于2017年6月15日作出、并向张新龙邮寄送达的，以张新龙旷工3天以上为由的解除劳动合同决定，对本案双方劳动合同的解除不产生实质影响。因此，对海融医疗公司关于因张新龙旷工而与其解除劳动合同的辩解理由，本院不予采信。张新龙于2017年6月1日要求解除与海融医疗公司签订的劳动合同，属劳动者解除劳动合同，此后张新龙亦未再提供劳动，双方劳动合同于2017年6月1日解除。张新龙在仲裁庭审时称，因海融医疗公司无故降低工资而离开单位，由于海融医疗公司不存在未足额发放张新龙工作期间工资的事实，故张新龙在自行离开海融医疗公司、解除双方劳动合同后，要求海融医疗公司支付解除劳动合同经济补偿金，于法无据，其该项请求本院不予支持。
四、海融医疗公司是否应支付张新龙竞业禁止补偿金。海融医疗公司与张新龙于2016年3月21日签订保密协议，该协议明确约定了竞业限制，即张新龙因各种原因离开公司，自离开公司之日起2年内不得自营或为公司的竞争者提供服务、持股、就职，并对其所获取的商业秘密严加保守，不得以任何理由或借口予以泄露。在双方签订保密协议的情形下，海融医疗公司认为张新龙不属竞业限制人员，应在双方劳动合同解除时明确告知张新龙，但海融医疗公司未尽该告知义务，应认定张新龙在网络岗位从事的百度竞价工作具有保密性质，张新龙属竞业限制人员。基于此，需阐明以下两个问题：1.海融医疗公司应按月支付竞业禁止补偿金的数额。海融医疗公司与张新龙签订的保密协议约定，海融医疗公司按《中华人民共和国劳动合同法》的规定向张新龙支付补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”张新龙2017年4月12日前月基础工资6000元，2017年4月12日后月基础工资2500元，扣除社会保险费，部分月份还扣除个人所得税后，是张新龙每月实发工资额。张新龙已承担过社会保险费等费用，在计算解除劳动合同前12个月月平均工资时，不应以其实发月工资为标准，而应以其月基础工资为标准，即张新龙解除劳动合同前12个月月平均工资为5416.67元，海融医疗公司应按月支付张新龙竞业禁止补偿金为1625元（5416.67元×30%）。2.张新龙履行竞业限制义务的期限。2017年6月1日既是张新龙申请仲裁之日，亦是张新龙、海融医疗公司劳动合同解除之日，此后双方应按保密协议中竞业限制的约定履行。而海融医疗公司在无证据证实张新龙违反竞业限制义务的情形下，未按月支付张新龙补偿金，亦未告知张新龙解除竞业限制约定，直至2017年8月31日海融医疗公司在仲裁庭审中明确其公司不支付张新龙补偿金，并不认可双方签订的保密协议，应视为海融医疗公司解除竞业限制约定。对此张新龙明知，此时竞业限制约定解除，此后张新龙不属竞业限制人员，故张新龙竞业限制期限为3个月，即2017年6月1日至同年8月31日，海融医疗公司应支付张新龙竞业禁止补偿金为4875元（1625元×3个月）。一审判决对此处理错误。张新龙要求海融医疗公司支付竞业禁止补偿金的请求，本院以上述数额予以支持。
综上，一审判决对张新龙主张的2017年4月、5月工资及竞业禁止补偿金的处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初8312号民事判决第二、三、四项即：确认张新龙与新疆海融医疗设备有限公司于2017年6月1日解除劳动合同，新疆海融医疗设备有限公司应向张新龙出具解除劳动关系证明书，并办理社保关系转移手续；
新疆海融医疗设备有限公司向张新龙支付带薪休假工资2758.62元（6000元/月÷21.75天/月×5天×200%）；驳回张新龙要求新疆海融医疗设备有限公司支付解除劳动合同经济补偿金9000元的诉讼请求。
二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初8312号民事判决第一、五项即：新疆海融医疗设备有限公司向张新龙支付2017年4月、5月未足额支付的工资6679.53元（6000元/月×2个月-2967.72元-2352.75元）；驳回张新龙要求新疆海融医疗设备有限公司支付竞业禁止补偿金43200元（1800元/月×24个月）的诉讼请求。
三、新疆海融医疗设备有限公司支付张新龙竞业禁止补偿金4875元。
四、驳回张新龙要求新疆海融医疗设备有限公司支付2017年4月、5月未足额支付工资的诉讼请求。
上述新疆海融医疗设备有限公司应支付张新龙款项，于本判决书生效后十日内一次性给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；新疆海融医疗设备有限公司于本判决书生效后十日内为张新龙出具解除劳动关系证明书，并办理社保关系转移手续。
一审案件受理费10元（张新龙已预交），减半收取5元，由新疆海融医疗设备有限公司负担，连同前述款项一并给付张新龙。张新龙预交的一审案件受理费5元，由一审法院予以退还；二审案件受理费10元（张新龙、新疆海融医疗设备有限公司各预交10元），由新疆海融医疗设备有限公司负担，张新龙预交的二审案件受理费10元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 杜 琼
审判员 胡 颖
审判员 韩 璟
二〇一八年五月八日
书记员 王朋坤