浙江省岱山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟岱衢民初字第56号
原告张信根，农民。
委托代理人张艳。
委托代理人刘壮伦，岱山县恒星法律服务所法律工作者。
被告徐兆军，个人经营。
委托代理人滕秀旺，岱山县恒星法律服务所法律工作者。
原告张信根与被告徐兆军义务帮工人受害责任纠纷一案，于2014年7月10日向本院起诉，本院于当日立案受理后，依法适用简易程序由审判员张维琼独任审理，于2014年8月12日第一次公开开庭进行了审理。本案因案情复杂，经批准转换为普通程序，由审判员张维琼担任审判长，与审判员夏志平、人民陪审员徐炯组成合议庭，于2014年11月19日第二次公开开庭进行了审理。原告张信根及其委托代理人张艳、刘壮伦，被告徐兆军及其委托代理人滕秀旺二次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张信根诉称，2012年农历9月，被告徐兆军购买了原告隔壁家的三幢楼房，并开始拆除重建，期间，雇佣原告等人做小工，工钱为200元／天。2013年6月19日，被告房屋三楼顶部浇筑混泥土，由原告等20个小工进行“拌、挑”混泥土，当天工钱为220元，中午11点左右，被告来原告家中拿东西，原告告知被告自家外墙在浇混泥土时被溅到水泥浆，被告说“那你麻烦一下，自己去擦一下”，原告于下午3点20分左右爬到梯子上擦水泥浆，后梯子滑倒，原告从高处摔下受伤。原告认为被告应为原告伤势负全部责任，故请求判令被告赔偿医疗费54564元、误工费23100元（210天×110元／天）、护理费13200元（120天×110元／天）、交通费517元、住院伙食补助费780元、营养费2700元（90天×30元／天）、残疾赔偿金96636元（16106元／年×20年×30%）、精神损害抚慰金15000元、后续治疗费1万元、鉴定费1900元，共计218397元，扣除被告已支付的17800元，尚需赔偿200597元。在本案审理过程中，原告变更误工费为25620元（122元／天×210元），增加被扶养人生活费8820元（11760元／年×5年×30%÷2人）。
被告徐兆军辩称，被告未指使、委托原告去擦拭水泥浆，原、被告不存在劳务关系。2013年6月19日，被告作为定做人将自家三楼屋顶整体浇混泥土工程中的“拌、挑、划”混泥土工作交由承揽人方某等来完成，双方约定承揽人完成“拌、挑、划”混泥土工作，被告一次性支付给方某等承揽方报酬4400元。期间，原告也共同参与该项承揽工作，上午浇了该屋顶北面及南面的三分之一部位，下午浇了该屋顶南面剩余三分之二部位，在下午浇混泥土的过程中，将水泥浆溅到原告家外墙。14时30分以后，“拌、挑、划”混泥土工作结束，被告一次性支付给方某4400元，所有小工拿到220元工钱后均离开了施工现场。之后，原告在没有任何保护措施的情况下，爬上竹梯去擦拭自家墙上的水泥浆，原告未尽安全注意义务，且当时工程已经结束，故原告系为了自身利息而去擦拭水泥浆，应由原告自行承担后果。对原告诉请的各项费用，其中交通费、住院伙食补助费无异议；对精神损害抚慰金、后续治疗费不认可；对护理费，认可按照60元／天—70元／天计算2个月；对误工费，认可按照2013年浙江省农林牧渔业标准计算4个月；对营养费，认可按照30元／天计算2个月；对残疾赔偿金的计算标准无异议，认为原告伤残等级应为九级。事故发生后，被告代付医疗费1000多元，并支付给原告17800元。被告放弃对医疗费1000多元的主张，另外如判决被告需要承担相应的赔偿责任，则已支付的17800元在需赔的款项里予以扣除，如判决被告无需承担赔偿责任，则被告会另行起诉要求返还17800元。
一、经审理，本院对本案以下事实予以确认：
2012年10月，被告徐兆军购买原告张信根家隔壁的三幢楼房，并拆除重建，期间，共浇混泥土五次左右，溅到原告张信根家外墙三次。被告徐兆军在需要小工时都会雇佣原告张信根，原告张信根也均参与前几次“拌、挑”混泥土工作。2013年6月19日，该楼房三楼屋顶浇筑混泥土，原告张信根等20个小工“拌、挑”混泥土，费某等3个泥水匠“浇”混泥土。在泥水匠“浇”该屋顶南面混泥土的过程中，水泥浆第三次溅到原告张信根家外墙。当日下午2时30分许，“拌、挑”混泥土工作结束，被告徐兆军支付给方某4400元，每个小工220元，小工在结算后均离开施工现场。当日下午15时20分左右，原告张信根爬上施工用的梯子擦拭自家瓷砖外墙上的水泥浆时，因梯子滑倒而不慎摔落。
事故发生后，原告张信根即被送往浙江省岱山县第二人民医院（以下简称岱二医院）门诊治疗，于次日转至舟山医院住院治疗，入院诊断为胸8椎体爆裂型骨折、胸11、12椎体压缩性骨折、胸7、8椎弓板骨折、右侧第5-12肋骨骨折、右侧血气胸、头部外伤、脑震荡、全身多处软组织挫伤、高血压病、2型糖尿病，住院期间对T8椎体压缩性骨折行“内固定术”。同年7月15日，原告张信根出院，出院诊断为胸8椎体爆裂型骨折、胸9、11椎体压缩性骨折、胸7、9、10棘突骨折、胸7-12椎体右侧横突骨折、左侧第3肋骨骨折、右侧第3-11肋骨骨折、左肩胛骨骨折、两下肺创伤性湿肺、两侧胸腔积液、头部外伤、脑震荡、全身多处软组织挫伤、高血压病、2型糖尿病。出院后，原告张信根到舟山医院门诊多次。事故发生后，被告徐兆军为原告张信根代付岱二医院的相关医疗费，并支付给原告张信根现金17800元。
原告张信根系农业户口，与妻子张艳育有一子，名张靖，于2001年9月25日出生。
以上事实，有原告袁开庆提供的门诊病历、出院小结、户口本，被告徐兆军提供的证人费某、林某甲、林某乙证言及原、被告各方的陈述等证据予以证实。
二、原、被告双方对原告擦拭第三次水泥浆是基于何种法律关系有争议，本院予以查明：
1、原、被告在事故发生时是否构成雇佣关系
原告张信根认为，被告自拆除重建房屋开始，原告就一直受被告雇佣做小工，2013年6月19日，原告“拌、挑”混泥土亦是受被告雇佣，被告作为雇主应该为原告的损失承担赔偿责任。原告为证明自己的主张，向本院提供了向金孝根所做的调查笔录1份，用以证明原告从事“拌、挑”混泥土系被告雇佣。
被告徐兆军认为，2013年6月19日，被告将“拌、挑”混泥土的工作发包给了方某，方某与原告系内部承包关系，原告与被告不存在雇佣关系，且当时工程已结束，工资也已结算，故原告擦拭水泥浆并非原承揽关系的延续行为。被告为支持自己的抗辩主张，向本院提供了向方某、费某、林某甲、林某乙所做的调查笔录各1份，用以证明被告将“拌、挑”混泥土工作发包给方某。
本院认为，事故发生时，被告徐兆军与原告张信根等20个小工之间已经结算清楚，小工们也已各自离开，故事故发生前，原、被告是否为雇佣关系与本案无关，本院不再作进一步调查。另外，水泥浆溅到原告张信根家外墙系泥水匠“浇”混泥土的行为引起，并非原告张信根等小工“拌、挑”混泥土的行为引起，故擦拭水泥浆不是原告张信根的工作延续，现原告张信根未提供证据证明其擦拭水泥浆的行为系受被告徐兆军雇佣，本院确认原、被告在事故发生时不存在雇佣关系。
2、原、被告在事故发生时是否构成义务帮工关系
原告张信根认为，第一次水泥浆溅到自家外墙，被告踩着梯子在擦，原告帮忙扶着梯子，后被告有事离开，原告就帮忙擦拭水泥浆；第二次水泥浆是在2013年5月27、28日溅到，原告于当日将水泥浆擦拭掉；第三次水泥浆溅到时间为2013年6月19日，即事故发生当日，被告在那天中午来原告家中让原告去擦拭水泥浆。原告为证明自己的主张，向本院提供了证人何某出具的证明1份及照片2张。
同时，原告张信根申请证人何某出庭作证，因证人何某有事不能到庭，故本院于庭前对其进行了询问。证人何某向本院陈述：原告有两栋房屋，朝南的房屋由原告自己家居住，朝东的房屋由其一家人租住。2013年6月中旬11点多，其看到被告来原告家，好像是来拿货的，后其靠在门口的井边，因为原告家住的是老房子，回音很大，其听到被告用方言说“阿哥，水泥又挂到你家墙上了，你累点去擦擦掉，我心里有数的”，原告就“唉，唉”答应被告了。
被告徐兆军认为，第一、二次的水泥浆均是由被告擦拭的，第一次水泥浆溅到的位置比较低，被告踩着梯子擦拭水泥浆，原告只是帮忙扶着梯子；第二次水泥浆是在2013年5月20多日的时候溅到的，因为位置比较高，故被告是在2013年7月15日左右搭台去擦拭的；第三次溅到的水泥浆是在2013年6月19日，因原告摔伤，水泥浆还存在，故被告也在2013年7月15日左右那天擦掉的。
被告徐兆军对证人何某证言有异议，认为何某租住原告家，与原告存在利害关系，该证人证言不应采信；对照片无异议。
为查明本案事实，本院依法向案外人方某询问并制作笔录一份，其中证人方某陈述到事故发生之前，在浇混泥土过程中也溅到了原告家，溅到几次其不清楚，每次溅到大概半间房间大小，事故发生之前也在擦拭水泥浆的。原告张信根及被告徐兆军对该部分证人证言均无异议。
本院经审查认为，对证人何某证言，因证人何某与原告张信根存在利害关系，且被告徐兆军有异议，故本院不予确认；对照片2张，因被告徐兆军无异议，本院予以确认。对证人方某该部分证言，因原、被告均无异议，本院予以确认。
本院认为，在确认原告张信根擦拭第三次水泥浆行为的性质之前，应先确认前两次水泥浆系由谁擦拭。首先，从证人方某证言上看，事故发生前水泥浆已多次溅到原告张信根家，且之前已有人擦拭了前几次的水泥浆，结合水泥浆特征，因被告徐兆军所述的擦拭时间与溅到时间相隔近2个月之久，水泥浆会凝固，加上第二次水泥浆溅到的位置又较高，一旦凝固更难擦拭，故原告张信根在事故发生前为保证自家外墙清洁而去擦拭水泥浆的可能性更大；其次，从行为上看，假设被告徐兆军所说属实，即第二次水泥浆在事故发生时仍存在，但第三次水泥浆比第二次的高，且难度大，原告张信根却在工程结束后一小时左右去擦拭，而没有擦拭第二次水泥浆，原告张信根的行为不符合常理；最后，从双方关系上看，被告徐兆军自建房开始就租用原告张信根家的一间房间摆放木材等物，而原告张信根一直为被告徐兆军建房做小工，故原告张信根帮忙擦拭水泥浆的意念较明显。综上，本院认为原告张信根陈述较为合理，对第一次水泥浆的后半部分及第二次水泥浆均系由原告张信根擦拭，本院予以采信。被告徐兆军提出其于事故发生后又擦拭了水泥浆，与本案无关，本院不再作进一步调查。
关于原告张信根擦拭第三次水泥浆是否属于义务帮工行为。因第一、二次原告张信根均擦拭了水泥浆，被告徐兆军明知每次浇混泥土时必会溅到原告家，故推定被告徐兆军接受原告张信根前两次的帮助，现第三次浇完混泥土，被告徐兆军亦知水泥浆会溅到原告家，却仍然离开了施工现场，双方虽然这次没有口头上的意思联络，但基于前两次原告张信根的帮助行为，故双方在行为上已产生实质性的意思联络，推定原告张信根第三次擦拭水泥浆的行为系连续帮助行为，本院确认原、被告之间的义务帮工关系成立。
三、原、被告双方对下列赔偿项目及金额有异议，本院予以查明：
原告张信根为支持自己的诉请，向本院提供如下证据：1、门诊病历1本、出院小结1份、报告单1份；2、医疗费发票12张、用药清单2张；3、交通费发票14张；4、宁波诚和司法鉴定所鉴定意见书1份。
被告徐兆军对上述证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为被告无需承担赔偿责任。另外，原告所用的地特胰岛素等系糖尿病用药，瑞格力奈片、硝苯地平缓释片系治疗糖尿病和高血压，与本案无关，费用共计992.19元应予扣除，上述鉴定意见书所记载的和舟山医院所记载的受伤部位有差异，阅片记载和CT报告单不一致，且鉴定意见书中未记载使用何种科学手段进行鉴定，故对该鉴定意见书有异议。
本院认为，对上述证据的真实性，因被告徐兆军无异议，本院予以确认；证据2中的地特胰岛素等确系治疗糖尿病等，但根据出院小结中所记载的“术后期间患者血糖较高，多次请内分泌科会诊予以胰岛素针注射强化降糖后，患者血糖水平降至正常”，本院确认该部分医疗费用系T8椎体压缩性骨折行内固定术后，对于稳定原告张信根伤势所必须的辅助用药，原告张信根诉请该医疗费用并无不合理之处；证据4所涉宁波诚和司法鉴定所对原告张信根的伤残等级的评定和对误工期限、护理期限、营养期间、后续治疗费的建议并无不当，本院予以采纳，本院确认原告张信根伤残等级为八级伤残，休养时间为7个月、护理时间为4个月、营养期限为3个月、后续治疗费为1万元，原告张信根为此支出鉴定费1900元。
经审核，本院确认原告张信根的合理损失为：1、医疗费为54014元；2、误工费，根据鉴定机构建议的休养时间，按照浙江省2013年度全社会在岗职工平均工资计算为25610元（44513元／年÷365天×210天）；3、护理费，根据鉴定机构建议的护理期限，结合原告张信根的伤势及当地雇请护工的工资计算为8400元（70元／天×120天）；4、交通费为517元；5、住院伙食补助费为780元；6、营养费，根据鉴定机构建议的营养期限，结合原告张信根伤势，酌情确定为2700元；7、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费），根据鉴定机构评定的伤残等级，确定残疾赔偿金（不包括被扶养人生活费）为96636元（16106元／年×20年×30%），被扶养人生活费为8820元（11760元／年×5年×30%÷2人），共计105456元；8、精神损害抚慰金，因本次事故造成原告张信根八级伤残，给原告张信根造成一定的精神损害，酌情确定为15000元；9、后续治疗费，根据鉴定机构建议的后续治疗费确定为1万元；10、鉴定费1900元；以上1-10项，共计224377元。
本院认为，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。本案中，原告张信根为帮助徐兆军擦拭水泥浆而摔伤，而被告徐兆军在水泥浆溅到后未及时清除，也未积极地阻止原告张信根并明确拒绝帮工，视为接受原告张信根的帮助，应对原告张信根的损失承担赔偿责任，但原告张信根作为成年人，却在无任何安全措施的环境下，将竹梯靠在瓷砖墙上来提供帮工，亦存在较大过错，应适当减轻被告徐兆军的责任，故本院酌情确认被告徐兆军的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定之规定，判决如下：
被告徐兆军赔偿原告张信根医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费共计134626元，扣除被告徐兆军已支付的17800元，尚需赔偿116826元，款于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4479元，由原告张信根负担1870元，被告徐兆军负担2609元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院［上诉案件受理费4479元（具体金额由浙江省舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退回）应在递交上诉状时预交，款汇浙江省省级财政专户
--结算分户，开户银行舟山市农业银行南珍支行，账号19×××06，上诉期届满后七日内仍未交纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 张维琼
审 判 员 夏志平
人民陪审员 徐 炯
二〇一五年一月六日
代书 记员 汪佳燕