四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑一终字第51号
原公诉机关四川省宜宾市南溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江某某，男，汉族，1972年7月23日出生于四川省长宁县。因本案于2013年7月17日被羁押，7月18日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审，2014年2月14日被逮捕。现押于宜宾市南溪区看守所。
辩护人李锦，四川长源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩某甲，男，汉族，1972年11月19日出生于四川省长宁县。因本案于2013年7月17日被羁押，7月18日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于宜宾市南溪区看守所。
原审被告人程某甲，男，汉族，1982年8月2日出生于四川省江安县。因本案于2013年7月17日被羁押，7月18日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于宜宾市南溪区看守所。
原审被告人樊某甲，女，汉族，1974年11月14日出生于四川省宜宾市南溪区。因本案于2013年8月26日被逮捕，同年10月25日被取保候审。
原审被告人罗某某，男，汉族，1967年5月16日出生于四川省江安县。因本案于2013年7月17日被羁押，7月18日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，9月13日被取保候审。
原审被告人殷某甲，男，汉族，1977年3月26日出生于四川省江安县。因本案于2013年7月17日被羁押，7月18日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，9月13日被取保候审。
原审被告人刘某甲，女，汉族，1959年12月6日出生于四川省宜宾市南溪区。因本案于2013年7月17日被羁押，7月18日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，10月25日被取保候审。
原审被告人郭某某，女，汉族，1964年9月14日出生于四川省宜宾市南溪区。因本案于2013年7月17日被羁押，7月18日被刑事拘留，8月23日被取保候审。
原审被告人邓某甲，女，汉族，1966年8月9日出生于四川省宜宾市南溪区。因本案于2013年8月15日被取保候审。
四川省宜宾市南溪区人民法院审理四川省宜宾市南溪区人民检察院指控原审被告人江某某、程某甲、樊某甲、罗某某、韩某甲、殷某甲、刘某甲、郭某某、邓某甲犯赌博罪一案，于2O14年2月14日作出（2013）南溪刑初字第150号刑事判决。原审被告人江某某、韩某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年5月左右，被告人樊某甲与向某甲、黄某某（已死亡）共谋后邀约被告人韩某甲、江某某入伙在南溪区南溪镇紫云街南段99号住房中、上正街一茶馆内等地点开设赌场，邀约赌客采用推牌九的方式进行赌博，并以每天200元的工资雇佣被告人邓某甲开门，雇佣被告人郭某某为赌客带路、打扫卫生，雇佣被告人刘某甲负责抽头。每天抽头现金数千元到几万元不等，在除去各项开支后，按各自股份进行分配。其中，黄某某占股份的三分之一，其余四人各占六分之一。2013年6月，由于黄某某发生车祸死亡，向某甲因放高利贷与赌客发生纠纷退出。被告人樊某甲、江某某等人先后邀约在赌场赌博输钱较多的被告人程某甲、罗某某、殷某甲入股。由被告人程某甲占三分之一，被告人江某某占六分之一，被告人樊某甲、罗某某、韩某甲、殷某甲合占50%对抽头现金进行分配。2013年7月17日，该赌场被宜宾市公安局南溪区分局查获，当场抓获赌客数十人，缴获赌资二十余万元。2013年8月16日，被告人樊某甲到公安机关投案自首。原判认定上述事实的证据有：
一、立案决定书，证实本案立案情况。
二、证人证言：
1、证人樊某乙的证言，证实赌场老板有程某甲、罗某某、江老板、殷某甲、樊某甲。外面放哨是邓某甲，里面是郭某某，刘某甲提盅盅钱。自己与邓某乙、殷四哥等在赌场放水，2013年6月底才来的。
2、证人殷某乙的证言，证实赌场被抓当天有40余人在赌牌九，自己只认识程某甲、殷某甲、丁某。每局的赌资都在二三千元。一个30多岁的男子在提牌钱。自己在场子里放水给别人。老板是樊某甲，清牌钱的有樊某甲、刘某甲等人。向某乙在放水。
3、证人邓某乙的证言，证实赌场老板有樊某甲、向某甲、煤油灯、殷某甲、罗某某、江某某、程某甲。樊五哥两口子、向某乙、殷四哥放水。冯某的妈（刘某甲）提牌钱。
4、证人程某乙的证言，证实老板有樊三姐（樊某甲）、罗某某、程某甲、煤油灯。樊某乙的老婆借两次水钱给程某甲，向某甲借给江某某、程某甲。
5、证人康某某的证言，证实自己和程某甲一起从江安过来在赌场赌博。
6、证人樊某丙的证言，证实赌场里大约有二三十个人。有个年轻娃娃在提牌钱。姓邓的妇女在负责开门。殷四哥、樊某乙、郭某某在赌场放水。樊三姐、向某甲、程某甲、陶某、江老板、罗某某、殷某甲、煤油灯等人清牌钱。刘某甲提牌钱。
7、证人王某的证言，证实他看见有二三十人在赌场赌博。
8、证人郑某某的证言，证实自己看见有40个人左右在赌博。有个女的在提牌钱。有个女的开防盗门。自己赌过10多次。樊三姐是老板。樊五哥、五嫂、向某甲、殷四哥、邓某乙放水。罗某某、程某甲、殷某甲、江某某、煤油灯在他们那里拿过水钱。
9、证人钟某某的证言，证实自己在赌场赌博，赌牌九。
10、证人宋某某的证言，证实有40个人左右赌博，每局赌资有时三四千元，有时一二万元不等。听说老板是樊三姐。刘某甲、陶某在提牌钱。有几个人在里面放水。
11、证人韩某乙的证言，证实有三四十个人在赌博，最少100元。
12、证人姜某甲的证言，证实有40个人左右赌博，每局赌资在一二万元。
13、证人刘某乙的证言，证实在赌场赌钱的有三四十个人。
14、证人肖某某的证言，证实赌博的人有50人左右，要抽头。他听说老板有樊三姐、程某甲、罗某某。
15、证人周某某的证言，证实韩某乙、韩某甲等人参赌。一个50岁左右的女人开门。
16、证人潘某的证言，证实樊三姐和三个男老板是老板。刘某甲提牌钱。程某甲找殷某乙借过2次钱。
17、证人张某某的证言，证实有三四十个人赌博。有个女的在抽头。有个男的在一个叫四哥的男的手中借了1万元钱。
18、证人林某某的证言，证实赌场外面有个女的看门，有30多个人赌钱。
19、证人徐某甲的证言，证实至少有20多个人赌，有一个叫煤油灯，还有江老板，有人抽头。
20、证人陈某某的证言，证实有40个人左右赌博，认识的有宋某某、郑某某、刘某丙。有个男的提牌钱交给一个女的。
21、证人吴某甲的证言，证实赌场有个妇女在看门，赌客有40个人左右，有殷某甲、沙昆棒等人参赌，还有人抽头。自己去赌过四五次。听说老板还有樊三姐。
22、证人李某某的证言，证实自己与姜某乙跟着罗某某来赌博。
23、证人胡某甲的证言，证实她听说赌场老板是樊三姐。有个女的提牌钱。
24、证人丁某的证言，证实赌场里有人提牌钱，有人放水。推牌九，赌注有点大。
25、证人刘某丁的证言，证实自己在赌场赌博。
26、证人刘某丙的证言，证实有40人左右赌博。每盘有几千元的输赢。有人提牌钱。
27、证人田某某的证言，证实自己和老公程某甲及丁某、程某乙一起到赌场。有二三十人赌博。
28、证人胡某乙的证言，证实他送江某某等人到南溪赌过几次。有时候每盘有上万的输赢。自己下小注。
29、证人雷某甲的证言，证实跟着他四舅一起来赌场，有人提牌钱。自己赌过一次。
30、证人杨某的证言，证实赌场输赢最大的一盘有1万多。有人抽头，是个30岁左右的男子。自己参与过赌博。
三、被告人供述：
1、被告人樊某甲的供述，证实她于2013年6月份开始开赌场，地点有自己开的茶馆、紫云街茶馆、长江国际底楼一茶馆。赌博方式是牌九。分牌钱的有自己、程某甲、罗某某、向某甲、煤油灯（韩某甲）、江哥哥（江某某）、黄某某（已死）。是黄某某找自己联系的，最先有黄某某、向某甲、江哥哥。黄某某死后，罗某某占一股。程某甲、煤油灯、殷某甲是输了钱后进来占股的。向某甲、向某乙放水逼还钱太凶，自己就劝向某甲退出。殷某甲只有10来天。刘某甲、樊五嫂（郭某某）收牌钱、打扫卫生，邓某甲看门。多的时候赌客几十个，少的时候几个、十来个。牌钱多的时候有二三万，少的时候几千。向某甲、向某乙、殷四哥、樊某乙、邓某乙在放水。
2、被告人韩某甲的供述，证实自己绰号煤油灯。2013年4月份，樊三姐喊自己同江某某约人过来开赌场。自己同江某某、罗某某、樊三姐、向某甲，还有一个因车祸死亡的人分牌钱。自己同江某某合占三分之一。后来程某甲、殷某甲又加入进来分牌钱。牌钱多的时候有二三万，少的时候有七八千。程某甲占三分之一，自己同江某某占三分之一。樊三姐、罗某某、向某甲占三分之一。殷四、樊五嫂、向某乙在赌场放水（放高利贷）。
3、被告人江某某的供述，证实2013年5月，向某甲、韩某甲约自己入股开赌场。老板有樊三姐、程某甲、韩某甲、向某甲、罗某某。后来自己与韩某甲合占一股，以后殷某甲也入股。牌钱多的时候一二万，少的时候几千。有个女的提牌钱。向某乙、樊五哥、樊五嫂、殷四哥（泸州人）、邓某乙、殷某乙在赌场放水。
4、被告人程某甲的供述，证实2013年5月底，自己在赌场输了很多钱。同年6月，江老板同意自己参与分牌钱。自己占三分之一。起先老板有樊三姐、向某甲、黄某某、江老板、煤油灯，以后有殷某甲、罗二娃。有个女的提牌钱，每天200元的工资。牌钱多的时候一二万，少的时候六七千。向某乙、殷四哥、樊某乙在放水。
5、被告人殷某甲的供述，证实赌场樊三姐、程某甲、罗某某、江某某、向某甲是老板。因自己输钱，罗某某叫自己参与分钱，自己分过20多天的牌钱。赌场有女的专门开门、带路、提牌钱。牌钱少的时候六七千，多的时候一二万。邓某乙、殷四、向某乙、樊某乙在放水。
6、被告人罗某某的供述，证实自己与樊三姐、江老板、煤油灯、程某甲、殷某甲是老板，是向某甲走后樊三姐叫自己参加的，自己分了10多天共七八千的牌钱。时间是在2013年6月底、7月初。殷四哥、向某乙在放水。
7、被告人刘某甲的供述，证实2013年5月份以后，樊某甲叫自己去赌场帮忙提牌钱。邓某甲负责看门。老板有樊某甲、殷某甲、煤油灯、程某甲，还有一个姓罗的。程某甲占3成。自己领工资有时200元一天，有时100元一天。向某甲、樊某乙、邓某乙在放水。
8、被告人郭某某的供述，证实自己第一次到赌场是2013年6月中旬，上班是7月份。每天200元工资，打扫卫生，偶尔负责开关赌场的防盗门。
9、被告人邓某甲的供述，证实刘某甲她们让自己帮忙看门，只有几天。每天从郭某某那里领200元工资。
四、辨认笔录，证实经樊某甲辨认，向某甲是老板。经韩某甲辨认，72号照片江某某坐庄，韩某乙、徐某甲是参赌人员，周某某为韩某乙的老婆，偶尔下注。经江某某辨认，郭某某放水、樊某甲是老板、刘某甲提牌钱，樊某乙放水，韩某乙、刘某丁、韩某甲、徐某甲、郑某某、程某甲、殷某甲坐庄，邓某乙放水，罗某某、陶某分牌钱，殷某乙（绰号殷四哥）放水，周某某偶尔下注。经程某甲辨认，樊某乙放水，罗某某、韩某甲、江某某、殷某甲分盅盅钱，殷某乙放水，陶某提牌钱，樊某甲是老板，刘某甲提盅盅钱，向某乙放水，向某甲是老板。经殷某甲辨认，樊某甲是老板，刘某甲提牌钱，郭某某开门，胡某甲、潘某、田某某、程某乙赌钱，樊某乙人称五哥。经罗某某辨认，陶某提牌钱，程某甲、韩某甲、江某某、殷某甲分牌钱，姜某乙、李某某在赌场打牌，樊某甲是老板，刘某甲提牌钱，向某乙放水，向某甲以前分牌钱。经郭某某辨认，樊某乙参赌，刘某甲打扫卫生，胡某甲、周某某在赌场。经樊某乙辨认，郭某某、樊某甲、胡某甲参赌，刘某甲、邓某甲、罗某某、程某甲、江某某、殷某甲为老板。经殷某乙辨认，程某甲、殷某甲赌钱，胡某甲、周某某、潘某参赌，邓某甲开防盗门。经程某乙辨认，刘某甲提牌钱，罗某某、程某甲、韩某甲、江某某、殷某甲参赌，樊某甲到过赌场。经康某某辨认，罗某某绰号沙昆棒，韩某甲绰号煤油灯。经郑某某辨认，姜某乙、刘某甲提牌钱，罗某某、陈某某、宋某某参赌，樊某甲是老板。经钟某某辨认，自己认识程某甲、丁某、胡某乙、康某某、肖某某、殷某甲，郭某某看门。经宋某某辨认，江某某、罗某某、程某甲、殷某甲、韩某甲当庄，刘某甲提盅盅钱。经韩某乙辨认，周某某、郭某某在赌场，罗某某、程某甲、韩某甲、江某某、宋某某、肖某某、徐某甲、杨某、殷某甲、郑某某参赌。经姜某甲辨认，刘某甲提牌钱，刘某乙、肖某某赌博。经肖某某辨认，刘某甲在赌场，潘某赌博，罗某某、吴某甲、陈某某、程某甲、刘某丙、宋某某、殷某乙、郑某某赌博。经陶某辨认，程某乙、韩某乙帮庄家洗牌，樊某丙、樊某乙、罗某某、陈某某、程某甲、邓某乙、江某某、宋某某、殷某甲参赌。经周某某辨认，韩某乙、韩某甲参赌。经潘某辨认，程某甲、罗某某、江某某、殷某甲长期坐庄赌博，邓某乙、殷某乙放水，李某某赌博，刘某甲提牌钱，樊某甲是老板。经姜某乙辨认，李某某、罗某某参赌。经张某某辨认，郭某某看门，刘某甲提牌钱，胡某甲、潘某、吴某乙赌博，罗某某、程某甲、程某乙、肖某某、江某某、樊某乙参赌，江某某在殷某乙处借了1万元钱。经林某某辨认，刘某甲提牌钱。经徐某甲辨认，韩某甲绰号煤油灯，江某某、刘某丁、雷某乙赌博，刘某甲提牌钱。经陈某某辨认，姜某乙、李某某赌博，刘某甲提牌钱，罗某某、程某甲、殷某甲坐庄，吴某甲、宋某某、肖某某、郑某某参赌。经吴某甲辨认，郭某某开门，胡某甲坐庄，刘某甲提牌钱，程某乙、罗某某、陈某某、程某甲、刘某乙、刘某丙、宋某某、肖某某、殷某甲、郑某某赌博。经李某某辨认，姜某乙、罗某某赌博。经胡某甲辨认，潘某参赌，陶某、郭某某在赌场，刘某甲提牌钱，樊某甲是老板，邓某甲开门。经丁某辨认，程某甲、殷某甲坐庄，康某某、殷某乙赌博，樊某甲、刘某甲在赌场。经刘某丁辨认，郭某某、周某某、刘某甲在赌场。经刘某丙辨认，吴某甲、陈某某、宋某某、郑某某在赌场。经胡某乙辨认，罗某某、程某甲、江某某、康某某、宋某某赌博，刘某甲提牌钱。经田某某辨认，姜某乙、李某某、潘某在赌场，程某乙、罗某某、吴某甲、陈某某、程某甲、丁某、宋某某、陶某、肖某某、殷某甲、殷某乙、郑某某参赌。经徐某乙辨认，周某某、胡某甲坐庄，郭某某在赌场，刘某甲提牌钱，姜某乙、韩某甲、刘某丁、罗某某、江某某参赌。经雷某甲辨认，刘某甲提牌钱，罗某某、程某甲、邓某乙、丁某、韩某甲、肖某某、殷某甲、樊某乙、韩某乙、吴某甲、陈某某、康某某、宋某某、张某某、郑某某、钟某某参赌。
五、公安机关的归案情况说明，证实樊某甲是投案自首。
六、扣押、发还物品、文件清单，证实公安机关扣押、发还扣押款物的情况。
七、收缴物品清单，证实赌资255604元被公安机关追缴的情况。
八、检查笔录、照片，证实对案发现场进行检查的情况。
原判认为，被告人江某某、樊某甲、韩某甲、罗某某、程某甲、殷某甲、刘某甲、郭某某、邓某甲以营利为目的，开设赌场，抽头渔利情节严重的行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人江某某、樊某甲、韩某甲、罗某某、程某甲、殷某甲起主要作用，系主犯，被告人刘某甲、郭某某、邓某甲起次要作用，系从犯，应比照主犯减轻处罚。被告人樊某甲在案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可减轻处罚。被告人ＸＸ伦、韩某甲、程某甲、罗某某、殷某甲、刘某甲、郭某某、邓某甲能坦白认罪，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条之规定，判决：一、被告人江某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；二、被告人韩某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；三、被告人程某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金15000元；四、被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金15000元；五、被告人殷某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金15000元；六、被告人樊某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元；七、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2000元；八、被告人郭某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2000元；九、被告人邓某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2000元。
江某某的主要上诉理由是：其在犯罪中作用较小，情节轻微，悔罪较好，且系中途加入，原判对其他作用比自己大的人适用缓刑，故请求二审对其适用缓刑。辩护人意见与上诉人意见一致。
韩某甲的主要上诉理由是：原判量刑过重，自己中途受邀约参与，所持股份少，是从犯，且认罪悔罪，请求二审适用缓刑。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，对一审认定的事实和和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）江某某、韩某甲与原审被告人樊某甲、罗某某、程某甲、殷某甲、刘某甲、郭某某、邓某甲以营利为目的，开设赌场抽头渔利且情节严重的行为，构成开设赌场罪。江某某、韩某甲提出应对其适用缓刑，经查，江某某、韩某甲虽中途加入，但本案参与赌博人数众多，抽头金额巨大，在当地影响极坏，对起较大作用的主犯均不应适用缓刑，江某某、韩某甲提出的上诉理由部分成立，但不能成为对其适用缓刑的理由。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何劲松
审 判 员 李 平
代理审判员 郭美宏
二〇一四年四月一日
书 记 员 杨 艳