江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第00281号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市上马墩路18号。
负责人许威，总经理。
委托代理人朱国良，江苏海辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许月芳。
被上诉人（原审被告）谢良凑。
被上诉人（原审被告）谢文赋。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平安无锡公司）与被上诉人许月芳、谢良凑、谢文赋机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2014）张凤民初字第00328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月26日20时42分，许月芳骑二轮电动车沿凤凰大道南侧机动车道由东向西行驶至可隆科技特厂门西侧时，该车前部与沿上述道路由西向东行驶的谢文赋驾驶的苏B×××××小型轿车左前部相撞，造成许月芳受伤，车辆损坏。许月芳被送至张家港市第一人民医院救治。事故发生后，经张家港市交通巡逻警察大队做出道路交通事故认定书，认定许月芳与谢文赋在事故中承担同等责任。上述事实，有张家港市公安局交通巡逻警察大队张公交认字（2012）第0379号道路交通事故认定书。
许月芳受伤后，被送往张家港市第一人民医院救治，2012年3月26日至2012年4月17日住院22天、2012年7月30日至2012年8月1日住院2天、2014年2月10日至2014年2月18日住院8天，共住院32天。共用去医疗费113192.84元。上述事实，有病历，住院病人用费清单、出院记录、住院医药费收据、门诊医药费收据及庭审笔录等证据予以证实。
2014年6月6日，许月芳经苏州大学司法鉴定中心司法鉴定，该所出具了苏大司鉴中心（2014）临鉴字第1466号关于许月芳伤残程度、营养时限、护理时限及护理人数的司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人许月芳颅双下肢不等长构成十级伤残，余损伤不足评残；被鉴定人许月芳伤后90日可考虑营养支持及一人护理较为合适；建议其误工期限掌握在伤后至内固定取出后一个月（即2012年3月26日至2014年3月11日）较为合理。上述事实，有苏大司鉴中心（2014）临鉴字第1466号司法鉴定意见书及庭审笔录等证据予以证实。
另查明，谢文赋驾驶的苏B×××××小型轿车车辆所有人为谢良凑，该车在平安无锡公司投保有机动车交通事故责任强制保险，交强险的保险期限自2012年1月30日零时起至2013年1月30日二十四时止。商业三责险的保险期限自2012年1月20日零时起至2013年1月19日二十四时止（含不计免赔率条款），投保商业第三者责任保险额为50万元。上述事实，有机动车行驶证、机动车交通事故责任强制保险单、商业险保险单及庭审笔录等证据予以证实。
另查明，事故发生后，谢文赋预交给张家港市公安局交通巡逻警察大队10000元，已全部支付给许月芳。
对许月芳因本次交通事故所致损失，原审法院认定如下：医疗费113192.84元、住院伙食补助费576元、营养费1620元、护理费4500元、误工费58441.68元、残疾赔偿金65076元、被抚养人生活费40742元、精神抚慰金5000元、司法鉴定费2520元、交通费300元、车损费600元。综上，许月芳的损失共计为292568.52元。
原审原告许月芳的诉讼请求为：要求各原审被告赔偿医疗费113192.84元、营养费1800元、住院伙食补助费576元、护理费6000元、误工费88202.53元、残疾赔偿金65076元、精神抚慰金5000元、车损费600元、交通费1000元、鉴定费2520元、被抚养人生活费40742元，合计324709.37元；本案的诉讼费由各原审被告承担。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。许月芳作为受害人有权请求赔偿义务人赔偿相应的财产损失和精神损害。根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，平安无锡公司首先应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内直接向许月芳赔付120600元［医疗费用赔偿限额10000元＋伤残赔偿限额110000元（含精神损害抚慰金5000元）＋财产损失600元］，超过责任限额部分的171968.52元，因本案所涉损失未超出商业三责险的理赔范围和责任限额，由事故责任方按责任承担，谢文赋承担事故的60%责任，且车辆又投保不计免赔险，故平安无锡公司应在商业三责险范围内直接向许月芳方赔偿1031811.11元。谢文赋已垫付10000元，为减少诉累，该款可从平安无锡公司的赔偿中扣除并直接给付谢文赋。谢文赋系履行职务行为，其民事责任由车主谢良凑承担。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司在交强险和商业三责险范围内赔偿原告许月芳因交通事故造成的各项损失共计223781.11元，扣除谢良凑支付的10000元之后，还应支付213781.11元，于判决生效之日起10日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入许月芳指定的账号；或汇入张家港市人民法院，开户银行：交通银行张家港分行，账号：387670660010141007360）。二、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司支付谢良凑10000元，于判决生效之日起10日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入指定的账号；或汇入张家港市人民法院，开户银行：交通银行张家港分行，账号：387670660010141007360）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1011元，由许月芳负担404元；谢良凑负担607元，由谢良凑在履行时一并与许月芳结算。
上诉人平安无锡公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、应根据商业三责险合同第十七条的约定，按20%的比例在医疗费赔偿额中扣除非医保用药费用。2、交警部门认定双方事故同责，故精神损害抚慰金应当根据侵权责任比例分摊，而不是100%由平安无锡公司承担。据此，请求撤销原判，根据上诉请求依法改判。
被上诉人许月芳未作答辩。
被上诉人谢良凑未作答辩。
被上诉人谢文赋未作答辩。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案所涉商业三责险条款系平安无锡公司向投保人谢良凑提供的格式条款，其第十七条关于“保险人按照国务院为生主管部门组织制订的《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额”的约定是减轻保险人责任的条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，应由平安无锡公司向投保人在其投保时就该条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，平安无锡公司举证的保险条款文本中，第十七条并未使用加黑、加粗字体印制，故其并未就该条款尽到提示义务；平安无锡公司亦未举证投保单等证据证实其向投保人尽到了相应的明确说明义务，故该条款依法不发生法律效力。因此，本院对平安无锡公司要求按照20％的比例扣除非医保用药费用的上诉请求，不予支持。
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额系根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果等诸多因素加以确定。本案事故中，谢文赋是驾驶机动车的一方而许月芳是驾驶非机动车一方，在双方对事故承担同等责任的情况下，许月芳对造成事故的过错是一般过错，谢文赋的过错是重大过错。另外，又鉴于本案事故导致受害人许月芳下肢受伤遗留十级伤残损害结果，原审法院根据本案事故的具体情况，在法律规定的范围内行使自由裁量权，支持精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，并无不当。精神损害抚慰金系计入交强险死亡伤残赔偿分项限额内足额赔偿，而非在商业三责险限额内赔偿，故无需考虑侵权责任比例。对上诉人平安无锡公司要求按照侵权责任比例承担精神损害抚慰金保险赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人平安无锡公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2022元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 郭 锐
代理审判员 姚 望
二〇一五年三月十六日
书 记 员 张维雯