安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六民一终字第00121号
上诉人（一审被告）：安徽安园建筑工程有限公司。
法定代表人：刘传祥，该公司总经理。
委托代理人：陶然，霍山县磨子潭镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：饶新华，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：张秀珍。
委托代理人：姚文彬。
委托代理人：罗来玉，安徽盛华达律师事务所律师。
一审被告：侯怀刚。
上诉人安徽安园建筑工程有限公司（以下简称安园建筑公司）因与被上诉人张秀珍、一审被告候怀刚健康权纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院于2012年9月28日作出的（2011）霍民一初字第00517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人安园建筑公司的委托代理人陶然、绕新华，被上诉人张秀珍的委托代理人姚文彬，一审被告候怀刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审中张秀珍诉称：2011年5月，霍山县社会福利院经批准投资建设儿童院、光荣院、食堂楼。该工程由安园建筑公司，于2011年5年13月中标。该工程在公示期内，中标方为举行开工庆典仪式平整场地，请侯怀刚所有的挖机施工。在�工中，因未设置警示标牌和安全防范设施，致使挖土机的操作手在操作中，挖土机齿带出一块混凝土块抛出，正巧碰到在此处逗留的张秀珍头上，致使张秀珍受伤。张秀珍受伤后，经霍山县医院、六安市中医院抢救治疗，2011年10月17日在霍山县医院行二次手术，计住院93天，花去医药费19万元。张秀珍的伤经司法鉴定所鉴定为六级伤残和部分依赖。张秀珍受伤后，侵权方给了部分医疗费用，其他赔偿事宜协商未果。故提起诉讼，请求判令被告赔偿720675.60元及诉讼费用。
一审中候怀刚辩称：1、其不承担民事赔偿责任。施工当天挖机是租给安园建筑公司使用，挖掘机所有人不应承担赔偿责任。2、张秀珍自身存在过错，应该承担相应责任。3、张秀珍诉求没有法律依据。4、事故后我垫付31000元。
一审中安园建筑公司辩称：张秀珍受伤是事实，但与我公�没有关联。主要有几下几点意见：1、霍山县社会福利院所建的儿童院、光荣院等工程是霍山县建设工程招投标事务所公开向社会招投标工程，虽最终确定安园建筑公司为中标单位，但张秀珍受伤时仍处在公示期内，该期间安园建筑公司的中标结果仍处在不确定状态，不可能举行开工典礼、平整场地。2、2011年6月2日安园建筑公司与霍山县社会福利院签订的建设施工合同，施工场地的平整义务由霍山县社会福利院履行，因此安园建筑公司不可能进行任何场地平整活动。3、肇事挖土机并不是安园建筑公司所请，事实是：2011年5月16日，安园建筑公司的员工华德宝接到霍山县社会福利院主任的电话，他们为迎接上级检查，需搞庆典活动，要平整一块场地，请帮忙介绍挖土机，侯怀刚电话与华德宝联系的，华德宝就介绍给霍山县社会福利院主任。4、中标结果处在不确定状态下，安园建筑公司没有设置警示标志和安全防范义务。故将安园建筑公司列为一审被告，没有事实依据和法律依据，请求驳回张秀珍对安园建筑公司的诉讼。
一审审理查明：霍山县社会福利院为新建儿童福利院、光荣院，于2011年5月13日将该工程经霍山县建设工程招投标监督管理局公开开标后，由安园建筑公司中标承建，确定耿仁凯为项目经理。安园建筑公司确定饶新华、华德宝为实际施工承建人，饶新华为现场施工负责人。5月16日，霍山县建设工程招投标事务所发出正式中标通知书，5月16日当日霍山县社会福利院通知实际施工人饶新华、华德宝，称5月18日将举行开工奠基剪彩活动，需对施工场地进行简单平整，堆个活动平台，双方即口头约定由饶新华、华德宝负责按照要求具体施工操作，工资由霍山县社会福利院在总工程款外另算，当日下午饶新华联系�挖掘机主侯怀刚，约定5月17日下午2时到霍山县社会福利院的施工工地，任务为平整场地，计酬以每小时200元算。2011年5月17日下午2时，侯怀刚带玉柴185挖掘机及操作手金超赶到霍山县社会福利院的施工场地，进行场地平整施工，就在场地平整一半时，周围群众有刘朝山、姚希涛及其妻子和张秀珍，就在工地上捡暴露在地面的钢筋头，约5点30分左右，挖掘机的铲斗中一建筑垃圾未卸掉，在铲斗回转过程中脱落将张秀珍致伤。张秀珍受伤后，被送往霍山县医院抢救治疗，诊断为：一、内开放性颅脑损伤（重）：1、左额颞顶部急性硬膜外血肿；2、左颞部硬膜下血肿；3、脑挫伤，右侧颞部硬膜血肿；4、颅底骨折。二、左下肺创伤性湿肺。住22天，花医疗费86518.7元，门诊费10095.8元，计96614.5元。2011年6月7日转入六安市中医院继续治疗，8月1日出院，出院诊断：1、颅脑损伤�后；2、肺部感染；3、上消化道出血；4、右胫前皮肤坏死。住院55天，花医疗费57126元。2011年10月17日再次住霍山县医院治疗，11月1日出院，出院医嘱：建议休息2月，加强营养，若出现头痛、头晕加重抽搐、恶心、呕吐速来我科就诊；继续抗癫痛治疗3月，定期复查肝功能、血常规。住院16天，花医疗费20937元，门诊费175元，计21112元。另外购药费11053.5元，专家会诊费2000元，以上总计治疗费用187906元。张秀珍于2011年8月24日，在六安正源司法鉴定所进行伤残、后续治疗费用及护理依赖程度鉴定，鉴定意见：1、被评定人张秀珍因颅脑损伤致右侧偏离瘫肌力四级以下符合“道标”四级伤残；颅骨缺损属十级。预计颅脑缺损修补需费用40000元左右，大部分护理依赖。花鉴定费1900元。2011年11月22日，霍山县社会福利院申请对张秀珍伤残、护理依赖程度重新鉴定并要求对张秀珍休息、营养、护理进行鉴定，安徽求实司法鉴定中心于2011年11月26日作出皖求司鉴中心（2011）临鉴字第933号鉴定意见：1、被评定人张秀珍内开放性颅脑损伤（重），符合重物砸击所致，现遗智力缺损及右侧肢体偏瘫（右上肢3级以下），其损伤的后遗症相当于“道标”六级伤残；2、被评定人张秀珍重度颅脑损伤术后的休息期270日，营养期为伤后120天，护理期为150日；3、被鉴定人张秀珍因颅脑损伤致其右侧肢体偏瘫，生活部分不能自理，属部分护理依赖。又查明：侯怀刚从事挖掘机业务，拥有两台挖掘机（卡特85、玉柴185），金超属其雇请的操作员，2011年7月22日，取得挖掘机执业技术岗位证书。施工时饶新华、华德宝均在施工现场，霍山县社会福利院也派员在现场，张秀珍等人在捡暴露地面的钢筋头时，饶新华、华德宝等人阻止过。2012年6月2日，霍山县社会福利院与安园建筑公司签订“儿童福利院、光荣院”工程建设合同。张秀珍系农业户。张秀珍受伤后，侯怀刚已支付31000元，安园建筑公司已支付59000元。
一审审理认为：2011年5月17日，张秀珍未听阻止擅入施工作业场地捡钢筋头导致损害的结果。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，因此，张秀珍对损害的发生有较大过错，理应承担主要责任。挖掘机是一种特种设备，操作挖掘机的驾驶人员必须经过专业的培训并领取上岗证方可操作驾驶，侯怀刚明知金超在不具备操作资格聘用并使用，导致金超在操作挖掘机平整霍山县社会福利院“儿童福利院、光荣院”工程的场地时，将在场地捡暴露地面的钢筋头的张秀珍致伤，侯怀刚对张秀珍损害的发生有明显过错，理应承担赔偿责任。安园建筑公司承建霍山县社会福利院“儿童福利院、光荣院”工程并确认饶新华、华德宝为现场施工兼负责人，同时饶新华、华德宝与霍山县社会福利院口头达成对施工场地平整，堆活动平台施工协议，饶新华、华德宝的行为属代理行为，因此“儿童福利院、光荣院”工程的场地平整，堆活动平台施工应属安园建筑公司所承包。《中华人民共和国建筑法》第三十九条“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理”。安园建筑公司依规定应对施工场地采取安全防范措施或进行封闭，但其在对施工场地既没有封闭，也没有设置安全防护措施的情况下，请侯怀刚进行场地平整活动，造成了张秀珍的人身损害，存在过错。侯怀刚和安园建筑公司共同过错，导致张秀珍的人身损害的结果，依照《最高人民法院关于审理�身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”的规定，侯怀刚和安园建筑公司在共同过错范围内对张秀珍承担连带赔偿责任。张秀珍受伤所造成的损失为：1、医疗费187906元；2、误工费，张秀珍的误工天数依规定最多计算至评残前一日，即2011年5月17日至11月25日190天，其误工标准因张秀珍未提供误工实际损失，应按2011年度农、林、牧、渔业56.12元／天计算，即误工费10662.8元（190天×56.12元／天）；3、护理费，张秀珍未提供护理损失证据，因此根据张秀珍的护理天数和相应的损失标准计算，即为鉴定天数为150天，住院期间93天，按居民服务和其他服务业平均工资75.5元／天计�，出院后，按农、林、牧、渔业56.12元／天计算，即护理费10220.34元（93天×75.5元／天＋57天×56.12元／天）；4、营养费2400元（120天×20元／天）；5、住院伙食补助费1860元（93天×20元／天）；6、伤残赔偿金，张秀珍为农村村民，应按农民人均纯收入6232元标准计算，即伤残赔偿金为62320元（6232元／年×20年×50%）；7、交通费1063元；8、鉴定费1900元；9、部分护理依赖，护理损失标准应按2011年度农、林、牧、渔业56.12元／天计算，即护理费204838元（56.12元／天×365天×20年×50%），上述各项合计483170.14元，合法有据，予以确认。综上所述，张秀珍因人身伤害事故造成的经济损失为483170.14元。精神抚慰金，张秀珍要求赔偿60000元过高，根据事故责任和损伤程度酌定为35000元。对张秀珍受伤所造成的损失483170.14元，由安园建筑公司、侯怀刚共同赔偿40%，即193268.06元，由张秀珍自负60%。安园建筑公司、侯怀刚共同赔偿张秀珍精神抚慰金35000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、被告安徽安园建筑工程有限公司、被告侯怀刚共同赔偿原告张秀珍228268.06元，此款比除已付90000元，余款138268.06元于本判决书生效之日起十日内付清。二、被告安徽安园建筑工程有限公司与被告侯怀刚互负连带责任。三、驳回原告张秀珍其他诉讼请求。案件受理费3900元，由原告张秀珍负担1900元，被告安徽安园建筑工程有限公司、被告侯怀刚共同负担2000元。
一审�判后，安园建筑公司不服判决，向本院提起上诉称：一审判决违背事实，错误认定张秀珍受伤地是上诉人的施工地；张秀珍放弃了霍山县社会福利院作为共同侵权人的赔偿责任，不应强加于上诉人头上；一审法院适用法律错误，上诉人不应承担本案的赔偿责任。
张秀珍答辩称：上诉人承包建设霍山县社会福利院的招标工程，双方为准备奠基仪式，平整场地，饶新华、华德宝是上诉人确认的实际施工人，在平整场地工程中，饶新华、华德宝的行为是行使代理行为，其调来侯怀刚的挖掘机，因驾驶员没有驾驶资格，在挖斗回转过程中残物砸到张秀珍是本案的基本事实。上诉人在不具备施工条件下违规施工，施工现场没有设置任何警示标志，上诉人未尽到安全防范义务，挖掘机驾驶员应当具有相关驾驶资格，上诉人和挖掘机所有人侯怀刚安排不具备操作挖掘机�格的人操作，违规造成本起事故发生，应当由上诉人和侯怀刚承担赔偿责任，被上诉人不承担任何责任。
二审中，上诉人提供一组证据：霍山县社会福利院与张秀珍达成的赔偿协议和民事裁定书一份，证明霍山县社会福利院已经支付了125000元，上诉人不应当承担赔偿责任。
张秀珍质证认为：该组证据是真实的，霍山县社会福利院已按照其应承担的责任赔偿我了，但不能替代上诉人的赔偿，上诉人仍应承担其相应的赔偿责任。
本院认证意见：该两份证据是合法有效的，证明张秀珍通过与霍山县社会福利院达成和解协议，已得赔款125000元，一审法院据张秀珍的申请，裁定准许张秀珍撤回对霍山县社会福利院的起诉，但不能证明上诉人不应承担本案的赔偿责任。
二审查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，综合各方上诉理由及答辩意见归纳本案争议焦点为：一、本案事故发生地是否是上诉人的施工地；二、上诉人应否承担本案的赔偿责任。
关于争议焦点一，上诉人认为事故发生时，其对霍山县社会福利院的建设工程尚未取得施工资格，不属于本案的赔偿义务人。根据霍山县建设工程招标投标中标通知书（备案号：J2011064），对霍山县儿童福利院和光荣院工程，安园建筑公司于2011年5月13日被确定为中标单位，并确定由饶新华、华德宝为该工程的实际施工承建人。2011年5月16日霍山县社会福利院通知实际施工人饶新华、华德宝，称5月18日将举行开工奠基剪彩活动，需对施工场地进行简单平整，堆个活动平台，双方即口头约定由饶新华、华德宝负责按照要求具体施工操作，工资由霍山县社会福利院在总工程款外另算。因此，该场地平整活动属于总工程�前期准备工程，且经由实际施工人饶新华、华德宝承建并实际施工，故安园建筑公司以事发时尚未取得施工资格的上诉理由不能成立，本院不予支持，本案的事故发生地是在上诉人的施工地。
关于争议焦点二，安园建筑公司作为霍山县儿童福利院、光荣院工程承包人，在组织施工过程中未尽到安全防范义务，对施工现场既未采取封闭管理，也未设置警示标志和相关安全防护措施，造成了张秀珍的人身损害，存在过错。侯怀刚作为事故挖掘机的所有人，明知金超不具备挖掘机操作资格而雇用，导致本起事故发生，亦存在过错。故侯怀刚和安园建筑公司对张秀珍的人身损害侵权结果，存在共同过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”的规定，侯怀刚和安园建筑公司应在共同过错范围内对张秀珍的损失承担连带赔偿责任。至于张秀珍的损害责任比例承担，霍山县社会福利院作为工程的发包方，对实际施工人不具有相关资质存在选任过错，应当承担一定比例的过错责任。一审法院考虑到霍山县社会福利院已与张秀珍达成赔偿协议，并实际分担了张秀珍损失的20％，兼顾张秀珍自身在本案中的过错责任，让其在放弃部分诉权的情况下自负60%的责任，判处侯怀刚和安园建筑公司共同承担40%的赔偿责任，比例划分较为适当，本院应予维持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七�条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由安徽安园建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童竹平
审判员 赵应军
审判员 李玉成
二〇一三年四月二日
书记员 朱宝涛
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；