浙江省海宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉海商初字第1371号
原告：颜玲。
委托代理人：张爱国、顾静，浙江紫薇律师事务所律师。
被告：封ＸＸ。
委托代理人：顾强。
原告颜玲与被告封ＸＸ民间借贷纠纷一案，本院于2014年9月25日立案受理后，依法由代理审判员金逸适用简易程序分别于2014年11月18日、2015年2月3日第一次、第二次公开开庭进行审理。后因案情复杂，本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2015年4月3日第三次公开开庭进行了审理。原告颜玲及其委托代理人顾静、被告封ＸＸ的委托代理人顾强到庭参加诉讼。被告封ＸＸ到庭参加第一次庭审活动。另，本案审理过程中，原、被告双方共同向本院申请给予60天的庭外和解期间，本院依法予以准许。后又因案情疑难、复杂，经本院院长批准本案延长审限二个月。本案现已审理终结。
原告颜玲诉称：2013年7月开始，被告封ＸＸ以家人看病、读书、做生意所需等为由，多次向原告借款。原告通过现金、转账等方式将款项交付给被告，另有部分借款由被告自行从原告尾号为1679号的银行卡中提取，借款金额共计130000元。借款后，经原告多次催讨，被告拒不归还，故诉请本院判令被告封ＸＸ归还原告借款130000元。
被告封ＸＸ辩称：原、被告之间曾系恋爱关系，二人在恋爱期间确有经济往来，但不属于借贷关系。
原告颜玲提供的证据及被告封ＸＸ的质证意见：
1、通话录音光盘及文字记录材料（3页）各一份，证明原告颜玲陆续借款给被告封ＸＸ13万元并多次向其催讨款项的事实。
经质证，被告对两段通话录音的形式真实性无异议，但认为该录音系原告在未经被告同意的情况下偷录形成，对合法性有异议；另，录音中原告的陈述带有诱导性语言，故被告的陈述并非其真实意思表示。
2、支付宝转账记录一份（8页），证明原告多次通过支付宝向被告尾号为0227的工商银行账户转账交付款项共计37200元的事实。
经质证，被告认为该证据系原告自行从电脑中调取，故对真实性有异议；同时认为即便该证据反映了原、被告之间具有经济往来，也无法证明系被告向原告的借款。
3、尾号为1679的工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单（户名：颜玲）一份（2页），证明2014年1月10日至2014年4月16日期间，被告封ＸＸ自行从原告颜玲的上述账户提取现金共计43000元的事实。
经质证，被告对真实性无异议，但认为尾号为1679的工商银行卡持有人系原告本人，即便被告现在持有该银行卡，也无法证明2014年1月10日至2014年4月16日期间从该银行卡取款的人系被告封ＸＸ。
4、短信记录一份（2页），证明2014年1月3日至4月2日期间原告一直在河南郑州的事实；进而证明2014年1月10日起至2014年4月16日期间，原告所有的尾号为1679的工商银行卡中被提取的现金均系被告提取的事实。
经质证，被告对真实性及原告所要证明的内容均有异议，认为该证据无法证明原告主张的2014年1月3日至4月2日期间其一直在河南郑州的事实。
5、微信记录一份（9页），证明被告通过微信聊天向原告借款的事实；同时证明原告所有的尾号为1679的银行卡一直由被告持有的事实。
经质证，被告对真实性及原告所要证明的内容均有异议，认为该证据无法证明原、被告之间存在借贷关系以及原告出借款项的金额。
6、河南省农村信用社（商业银行）存款凭条五份，证明原告分五次存入被告尾号为5274的银行账户共计8000元的事实。
经质证，被告对真实性无异议，并认可自己确有收到款项8000元，但无法确认是否系原告存入。
7、工商银行自助服务终端凭条一份，证明2013年10月8日，原告应被告要求将借款1000元转入案外人胡某某账户的事实。
经质证，被告认为该证据未加盖金融机构公章，故对真实性有异议。
8、农村信用社自助服务终端凭条一份，证明2013年9月18日，原告将借款4000元存入被告尾号为5274的银行账户。
经质证，被告认为该证据未加盖金融机构公章，故对真实性有异议。
9、农村信用社（合作银行）客户回单联一份，证明2013年11月10日，原告将借款1000存入被告尾号为5274的银行账户。
经质证，被告对真实性无异议，并认可自己确有收到款项4000元，但无法确认是否系原告存入。
10、工商银行自助服务终端凭条一份，证明原告2013年11月17日，原告将借款2000元转入被告尾号为0227的工商银行账户。
经质证，被告认为该证据未加盖金融机构公章，故对真实性有异议。
11、原告申请本院向工商银行调取的被告封ＸＸ所有的尾号为0227的工商银行账户在2013年11月至2014年9月期间的历史明细清单一份（5页），证明2013年11月26日至2014年4月23日期间，原告通过支付宝交易平台分17次将借款共计37200元转入被告封ＸＸ尾号为0227的工商银行账户。
经质证，被告对真实性无异议，并认可确系收到原告转入的37200元，但认为该款项并非被告向原告的借款。
12、原告申请本院向海宁农村商业银行调取的被告封ＸＸ所有的尾号为5274的明细对账单一份（1页），证明2013年9月18日被告封ＸＸ收到的现金存款4000元的存款人系原告颜玲。
经质证，被告对真实性无异议，并认可自己确有收到款项4000元，但无法确认是否系原告存入。
被告封ＸＸ未向本院提供证据。
上述证据材料经庭审举证、质证，现认证如下：原告提供的证据6、9及原告申请本院调取的证据11-12，被告对真实性均无异议。本院认为，该组证据形式真实、合法，与本案待证事实具有关联性，故予以认定。原告提供的证据1，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得的证据不能作为认定案件事实的依据”，本案中原告提供的视听资料虽未经被告同意而录制，但并未实际侵犯被告的合法权益，也未违反法律禁止性规定，且该录音资料反映的内容与本案待证事实具有关联性，故在被告未就视听资料的形式真实性提出异议且又无法提供相关证据证明视听资料中被告的陈述系在原告威胁、利诱下形成的情况下，本院对该证据予以认定，至于本案原、被告之间是否存在借贷关系以及借款金额的大小，本院将结合本案其他证据及当事人的陈述予以综合认定。原告提供的证据2，本院认为，该证据虽系原告自行从电脑中调取，但能够与原告申请本院调取的证据11相互印证，共同证明2013年11月26日至2014年4月23日期间，原告通过支付宝交易平台分17次将款项共计37200元转入被告封ＸＸ尾号为0227的工商银行账户的事实，与本案具有关联性，故予以认定。原告提供的证据3，反映了2014年1月10日至2014年4月16日期间原告尾号为1679的银行卡通过ATM机取款共计43000元的事实，与本案具有关联性，故予以认定。至于上述款项是否系被告封ＸＸ自行从原告账户提取的，本院将结合本案其他证据及当事人的陈述予以综合认定。原告提供的证据4，本院认为，仅能反映原告在2014年1月3日至4月2日期间曾数次购买往返于杭州-
郑州之间的飞机票的情况，但无法直接证明原告主张的上述期间内其一直在河南郑州的事实，在原告无法进一步提供证据予以补强且被告当庭予以否认的情况下，本院对该证据在本案中不作认定。原告提供的证据5，本院认为，无法反映原告主张的被告向其提出借款的事实，与本案不具有直接关联性，故不予认定。原告提供的证据7，本院认为，仅反映原告将款项1000元汇入了案外人胡某某的账户，因被告当庭否认原告系受其指使而汇款给他人，且原告又无法进一步提供证据证明其汇款给胡某某的款项系被告向原告的借款，故该证据与本案待证事实不具有直接关联性，在本案中不作认定。原告提供的证据8系原件，虽因时间关系在形式上存在瑕疵，但其可见部分与原告申请本院调取的封ＸＸ所有的尾号为5274的明细对账单（证据12）能够相互印证，即2013年9月18日被告封ＸＸ尾号为5274的账户收到且仅收到一笔现金存款4000元，该笔存款的存入日期、存入账号、存款金额、存款ATM机编号“A3875084”与原告提供的农村信用社自助服务终端凭条（证据8）中可见的信息均能一一对应，共同证明2013年9月18日被告封ＸＸ收到的现金存款4000元的存款人系原告颜玲，与本案具有关联性，故本院予以认定。原告提供的证据10系原件，虽因时间关系在形式上存在瑕疵，但其可见部分能够与原告申请本院调取的证据11相互印证，共同证明2013年11月17日原告通过其尾号为0834的银行卡将2000元转入被告尾号为0227的银行卡的事实，与本案具有关联性，故予以认定。
本案的争议焦点如下：一、原、被告之间是否存在借贷合意；二、若原、被告之间有借贷合意，实际借款金额的认定。关于争议焦点一，本院认为，本案中原告虽未向本院提供借据等直接证据证明原、被告之间存在借贷合意，但从其向本院提交的视听资料来看，原、被告之间在视听资料中就借款、还款的事宜进行了沟通。原告颜玲在视听资料中多次提出被告向其借款总额为13万元，并要求被告在归还部分借款后，对剩余的款项出具借条；被告封ＸＸ虽拒绝出具借条，但始终未对借款的事实予以否认，反而自己认可欠款金额“十一、二万”，并通过“我总归想办法，尽最快的办法先多还你点么好了”，“借条我不写的，反正到年我收得到多少再还你多少”等陈述，一再向原告表示自己会尽力归还欠款。可见，被告在通话录音中虽未明确认可借款的具体数额，但其明确表达了自己愿意归还的意思表示。退一步讲，即便在款项交付时，原、被告之间基于恋爱关系并无明确借贷合意，但在二人分手后，被告在原告向其催讨时，明确表示自己愿意偿还，实质上，被告已经通过口头承诺的方式，对原告向其交付的款项以借款的形式予以认可并承诺归还。根据相关法律规定，借贷双方通过签订借款合同、出具借条、欠条、发送手机短信、电子邮件等以书面、口头或者其他方式达成借贷合意的，借贷合同成立。本院对原、被告之间通过口头方式达成的借贷合意予以认可，借贷合同依法成立。关于争议焦点二，本院认为，民间借贷合同系实践性合同，原、被告之间不仅应有借贷合意，出借人还应当对款项是否实际交付等事实进一步举证证明。本案中，原告主张借款金额为130000元，但仅就其中的部分款项提供了交付凭证，本院应当根据原告提供的款项交付凭证，结合本案其他证据以及原、被告双方在庭审中的陈述综合认定借款金额。第一，原告陈述2013年7月20日、9月18日、9月26日、10月2日、10月6日、10月7日及11月10日，其分别向被告封ＸＸ尾号为5274的银行卡存款2000元、4000元、3000元、1000元、1000元、1000元及1000元，又陈述其于2013年11月17日通过尾号为0834的银行卡将2000元转入被告尾号为0227的银行卡，上述款项共计15000元，均有原告提供的存款凭条（原告证据6、8、9、10）及原告申请本院调取的被告封ＸＸ尾号分别为5274、0227的银行交易明细（原告证据11、12）为凭，本院予以认可。第二，原告陈述2013年11月26日至2014年4月23日期间，其通过支付宝交易平台分17次将款项共计37200元转入被告封ＸＸ尾号为0227的工商银行账户，对上述款项有原告提交的其支付宝交易记录（原告证据2）及封ＸＸ所有的尾号为0227的工商银行账户交易明细（原告证据11）为凭，本院予以认可。第三，原告陈述2014年1月10日至4月16日期间，被告通过ATM机自行从原告尾号为1679的银行卡中取款13次，共计43000元，为了证明上述事实，原告向本院提供了其尾号为1679的银行卡在2014年1月至4月期间的历史明细清单。本院认为，第一次庭审中被告陈述，原告是在2013年下半年将尾号为1679的银行卡交给被告，该银行卡至今仍在被告手中，被告在2014年1月之后也确实从该银行卡中取过款，只是已经不记得取款的次数和金额，中途原告也曾经取回过一段时间，但不记得是哪一段时间；在第三次庭审中被告又否认该银行卡目前在自己手中，但仍然认可自己从中数次取款。可见，被告前后两次的庭审陈述虽不一致，但均未否认自己从该银行卡中数次取款的事实。再结合原告提供的视听资料来看，截至2014年9月1日，原告仍在向被告催讨该银行卡（原告陈述：“我的银行卡还我”，被告陈述：“我没拿来”，原告又陈述：“我早跟你说了把我的卡先还我，怎么不还我呢？”，被告又陈述：“我没拿来，不带在身边”）。因此，尾号为1679的银行卡由原告在2013年下半年交付给被告持有以及2014年9月1日原、被告形成第二段视听资料的当天该银行卡正在被告手中的事实均是成立的，至于在2013年下半年至2014年9月1日期间原告是否曾经取回过该银行卡并自行取款，因该银行卡在上述期间内主要处于被告的控制范围之内，被告作为持有人理应对何时归还银行卡作出合理解释并提供相应证据予以证明，而庭审中被告不仅无法对原告何时取回过该银行卡作出令人信服的合理解释，也无法提供相应证据予以证明；再结合被告在2014年6月12日的视听资料中认可的欠款金额大约“十一、二万”元的数额来看，原告提出的其尾号为1679号的银行卡在2014年1月10日至4月16日期间的13笔ATM机取款的取款人皆系被告封ＸＸ的主张更具有合理性，也更接近客观事实，其盖然性亦显然大于被告一方。综上，本院对原告主张的被告自行通过ATM机从尾号为1679的银行卡取款13笔，共计43000元的事实予以认可。第四，原告陈述2013年10月8日，原告应被告要求将借款1000元转入案外人胡某某的账户，因该笔款项的转存发生在原告和案外人胡某某之间，在原告未提供有效证据证明被告曾指示其向胡某某交付借款的情况下，本院对原告就该笔款项提出的主张不予认可。第五，原告陈述曾现金交付给被告款项共计33800元，对该部分款项，因原告无法提供款项交付的相关依据，且被告当庭予以否认，故本院不予认可。
根据本院认定的证据和当事人庭审陈述，本院确认如下案件事实：
2013年7月20日、9月18日、9月26日、10月2日、10月6日、10月7日及11月10日，原告颜玲分别向被告封ＸＸ尾号为5274的银行卡存款2000元、4000元、3000元、1000元、1000元、1000元及1000元，共计13000元。2013年11月17日，原告通过其尾号为0834的银行卡将款项2000元汇入被告尾号为0227的银行卡。2013年11月26日至2014年4月23日期间，原告通过支付宝交易平台分17次将款项合计37200元汇入被告尾号为0227的银行卡。2014年1月10日至4月16日期间，被告封ＸＸ自行从原告尾号为1679的银行卡取款13次，合计43000元，上述款项共计95200元，被告至今未予归还，原告遂诉至本院。
本院认为，原、被告之间的民间借贷关系依法成立且合法有效。依照法律规定，借款人收到借款后，应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确的，出借人可以催告借款人在合理的期限内返还。根据本院查明的事实，被告应返还原告借款95200元，故对原告的该部分诉讼请求，本院予以支持，对超出部分，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告封ＸＸ于本判决生效之日起十日内返还原告颜玲借款95200元；
二、驳回原告颜玲的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2900元，由原告颜玲负担776元，被告封ＸＸ负担2124元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 章 懿
代理审判员 金 逸
人民陪审员 蔡平贵
二〇一五年七月十四日
书 记 员 许一奇
附页
1．如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、帐号、金额及期限预交上诉案件受理费用。
2．一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。