广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗天法刑初字第1110号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人黄某，化名“小王”，男，汉族，户籍住址广东省汕头市金平区。因本案于2012年10月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人吴某某，广东某某律师事务所律师。
被告人黄某某，男，汉族，户籍住址广东省饶平县。因本案于2012年11月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人于某某，广东某某律师事务所律师。
广州市天河区人民检察院以天检公刑诉（2013）1187号起诉书指控被告人黄某、黄某某犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2013年7月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派代理检察员何倩出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人吴某某、被告人黄某某及其辩护人于某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：2009年6月起，被告人黄某、黄某某经预谋后，以本市天河区棠东丰乐上街东7巷19号801房为窝点，冒充广州市与时俱进投资咨询有限公司（下简称“与时俱进公司”）员工通过电话联系到被害人林某某，以向其推荐股票，保证其每月获得20%以上收益为借口骗取信任，继而以与时俱进公司的名义与林某某签订服务协议。在合同履行期间，黄某、黄某某分别假装“小王”、“陈老师”、“吴总”等角色多次与林某某联系，向其提供股票信息，并先后以服务费、操盘费、新股认购等名义要求林某某向其指定的帐户汇款，共骗取林某某人民币30.8万元。2009年8月，黄某告知林某某与时俱进公司因违规操作被查封，后断绝了与林某某的联系，并与黄某分赃。
2010年1月20日，被告人黄某、黄某某合谋再次以“小王”的名义联系林某某，称其于2009年支付给与时俱进公司的款项已被广州市公安局冻结，要求其再次汇入冻结款项的20%（即人民币6万元）作为好处费给负责该案的领导，即可取出其已付款项。2010年1月24日，由于林某某无法筹集到钱款，黄某便称其被冻结的钱款无法再拿回。
2012年10月29日，被告人黄某被抓获归案。2012年11月16日，被告人黄某某被抓获归案。公诉机关认为被告人黄某、黄某某的行为均已构成合同诈骗罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人黄某对指控无异议。
被告人黄某的辩护人辩称，一、被告人黄某在本案中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；二、被告人黄某有自首意愿，归案后如实供述自己及同案人的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚；三、被告人黄某主动要求家属退赔，目前已退赃11万元；综上，恳请法庭对被告人黄某从轻或减轻处罚。
被告人黄某某否认伙同被告人黄某实施合同诈骗行为。
被告人黄某某的辩护人辩称，被告人黄某的供述前后矛盾，指控被告人黄某某参与分赃事实不属实；公诉机关指控被告人黄某某犯合同诈骗罪事实不清、证据不足。
经审理查明：自2009年6月开始，被告人黄某、黄某某经预谋后，以本市天河区棠东丰乐上街东7巷19号801房为窝点，由黄某冒充“广州市与时俱进投资咨询有限公司”员工“小王”，通过电话联系被害人林超宽，承诺向其推荐股票，保证其每月获得20%以上收益为诱饵骗取被害人信任，继而以“广州市与时俱进投资咨询有限公司”的名义与被害人签订服务协议。此后，黄某与黄某某分别扮演“小王”、“陈老师”、“吴总”等角色多次与被害人联系，向其提供股票信息，并先后以服务费、操盘费、新股认购等名义要求被害人向其指定的银行帐户汇款，共骗取被害人人民币30.8万元。其中，被害人将其中29.8万元分别存入户名为“黄某”、“黄某花”、“徐某志”的银行账户，将1万元存入户名为“黄某某”的银行账户。2009年8月，告知被害人公司因违规操作被查封，后断绝了与被害人的联系。
2010年1月20日，被告人黄某与同案人经合谋，再次以“小王”的名义联系被害人，谎称其于2009年支付给公司的款项已被广州市公安局冻结，要求其支付人民币6万元作为给负责该案的领导的好处费，才可取出其已付款项，因被害人无力筹款而未果。
2012年10月29日，被告人黄某被抓获归案；同年11月16日，被告人黄某某被抓获归案。被告人黄某归案后，其家属代其向公安机关退出违法所得人民币11万元；其余违法所得未能缴回。
上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1、被害人林某某报案陈述，2009年6月期间，他长期观看湖北卫视“天生我财”节目，认为这个节目推荐股票理财产品都有较高的利润回报，是一个值得信任的节目。期间，有一位姓王的男子用020-233××××7固定电话打电话给他，说是与“天生我财”有关系的理财服务机构，总部在广州，称他们有专业的股票分析师，推荐的股票每月保证有30%的收益，并签订协议。他为了慎重起见，就叫姓王的男子把他们公司的营业执照和咨询服务协议文本传给他看。他看到协议第八条写着，甲方保证乙方每月收益20%以上。姓王的男子说其是广州与时俱进投资咨询公司的员工。2009年7月1日，他通过电话传真与姓王的男子签订了广州市与时俱进咨询公司服务协议，并在2009年6月25日、2009年6月30日、7月2日，按照姓王的男子要求将人民币8000元、2000元、3000元通过中国农业银行汇入黄某的银行账户（62×××10）。2009年7月中旬，姓王的男子打电话给他说，靠买卖股票是赚不到钱的，现在最好的方式是认购新股，中签后并经上市卖出后一定会有很高的收益，但要收一定的管理费，认购新股不中签将款打回，认购新股是和券商合作，中签率大。2009年7月22日，他通过传真与姓王的男子签订了一份新股认购协议，通过中国工商银行从林某疆账户（62×××11）汇了人民币20万元到黄某账户（62×××45）。除此之外，姓王的男子还通过电话要求他汇款人民币1万元操盘费与1.5万元推荐高收益股票费用。于是，他于2009年7月3日按照姓王的要求汇了人民币2万元到工行黄某某的账户（95×××26），于2009年7月8日汇了人民币5000元到黄某花的账户（95×××15）。2009年8月期间，姓王的男子打电话给他称，他已经抽中新股的签，但要交5万元的新股认购中签上市卖出后及有偿服务费及2万元新股认购中签上市卖出后收操盘费。于是，他又于2009年8月12日汇人民币5万元到农行徐玉志账户（62×××12），于2009年8月14日汇人民币2万元到的中国工商银行账户（62×××45）。他一共被骗人民币30.8万元。2010年1月20日，姓王的男子用136××××8565的电话与他联系称，他在2009年投入广州与时俱进公司的款项已经在广州市公安局处理冻结款的头头手中，要求他汇20%的手续费才可以将他的投资款解冻还给他，否则就不退还款项。因为他没有钱，所以他没有汇款。2010年1月24日，姓王的男子对在电话里对他说，那个公安局的头头说因为他不退款，所以他的钱永远不退还给他。姓王的男子的电话有020-233××××6、020-233××××7、136××××8565、135××××5448。另外该公司还有一个吴总，手机号码是136××××3267。
2、证人黄某花的证言证实，黄某是她的弟弟。黄某于2009年2、3月到广州打工，于2009年底返回汕头。2009年期间，黄某购买了一辆汽车，车款约人民币15万元，其中，她的母亲出资人民币5万元，她和姐姐共同出资3万元余下车款7万元是黄某自己出资的。经其辨认，指认其弟弟就是本案被告人。
3、证人黄某英的证言证实，根据她在“出租屋租住人员登记交换册”登记的资料，2009年7月至2010年6月，她将本市天河区棠东丰乐上街东7巷19号801房出租给一名叫的男子。黄某的手机号码是134××××7488。具体管理出租屋的工作由刘某娣负责。
4、证人刘某娣的证言证实，她帮黄某英管理出租屋，包括收取租金。本市天河区棠东丰乐上街东7巷19号801房于2009年7月1日至2010年5月30日出租给黄某。她曾因租金问题与黄某发生争吵，故对黄某有印象。黄某一人租住在该房内。经其辨认，指认租客黄某就是本案被告人黄某。
5、被害人林某某出具的书面报案材料证实，2009年6月中下旬，一名自称姓王的男子（电话020-233××××7）打电话向他推荐股票，并应他的要求把公司的营业执照和咨询服务协议文本传真给他看。之后，他按照协议要求汇了三个多月服务费8000元和保密金5000元。姓王的男子称把他的协议交给陈老师指导、推荐股票给他。陈老师（020-233××××6）打电话要求他汇1万元操盘费。他咨询姓王的男子后，汇了1万元过去。之后，他又按照陈老师的要求汇了1万元作为做专案的费用。但他在陈老师的指导下买卖股票，但损失惨重。此后，姓王的男子和陈老师就介绍他做新股。为此，他向侄女借了20万元汇过去。8月11日，陈老师告诉他购买的新股卖出后可汇给他42.5万元，但要求他再汇管理费5万元和操盘费2万元，否则不会把42.5万元汇给他。他只好又找侄女林某疆借了7万元汇到对方的银行账户。8月16日，姓王的男子通知他因股票违规操作，公司财务被查封，如果他有事可以打电话给其（电话：134××××7488）。之后，他无法再联系姓王的男子、吴总。根据推荐股票协议，他分别汇了8000元、2000元、3000元、1万元、1万元到黄某的中国农业银行（卡号：62×××10）、黄某某的中国工商银行账户（卡号：95×××26）；根据认购新股协议，他汇了20万元到黄某的中国工商银行（卡号：62×××45），汇了5万元到徐某志的中国农业银行账户（卡号：62×××12），汇了2万元到黄某的中国工商银行账户（卡号：62×××45）。
6、被害人提供的中国工商银行个人业务凭证3张证实，2009年7月3日，从林某某的银行账户（卡号：62×××66）转1万元到黄某某的银行账户（卡号：95×××26）；2009年7月21日，从林某疆银行账户（卡号：62×××11）转20万元到黄某的银行账户（卡号：62×××45）；2009年8月14日，黄某的银行账户（卡号：62×××45）存入2万元。
7、被害人提供的中国农业银行银行卡存款业务回单5张证实，2009年6月25日、2009年6月30日、2009年7月2日，黄某的银行账户（卡号：62×××10）先后存入8000元、2000元、3000元；2009年7月8日，黄某花的银行账户存入5000元；2009年8月12日，徐某志的银行账户（卡号：62×××12）存入5万元。
8、广州市工商行政管理局出具的企业注册基本资料证实，广州市与时俱进投资咨询有限公司的法定代表人张某，注册资本500万元，成立日期2007年4月9日，
9、被害人提供的广州市与时俱进投资咨询有限公司营业执照复印件显示，该公司法定代表人赵某雄，注册资本5000万元，成立日期2002年5月9日。
10、被害人提供的《广州市与时俱进投资咨询有限公司（标准会员理睬咨询服务协议）》显示，甲方广州市与时俱进投资咨询有限公司，乙方林某某，主要内容为甲方提供专业投资咨询服务，具备提供咨询投资服务的必要条件和能力，乙方向甲方交付标准服务费用8000元＋5000元保密金，服务期限为2009年7月1日至2009年10月1日，签约时间为2009年7月1日。
11、被害人提供的《新股认购协议》证实，甲方广州市与时俱进投资咨询有限公司，乙方林超宽，签约时间为2009年7月22日，主要内容为甲方提供专业投资咨询服务，乙方认购新股（股票代码002278）20万元。
12、户名为黄某的中国工商银行账户（卡号（62×××45）开户资料及明细证实，该账户于2009年7月21日开户，联系电话134××××7488，同日存入20万元，后被陆续取走，于2009年8月14日存入2万元，后被陆续取走，至2012年6月21日，账户余额为37.65元。
13、户名为黄某某的中国工商银行账户（卡号：95×××26，账号：20×××43）的开户资料及明细证实，该账户于2005年12月28日开户，于2009年7月3日汇款存入1万元，后被陆续取走，至2009年8月1日，账户余额为零。
14、户名为黄某的中国农业银行账户（卡号：62×××10）的开户资料及明细证实，该账户于2009年4月30日开户，于2009年6月25日存入8000元，于2009年6月30日存入2000元，于2009年7月2日存入3000元和1万元。
15、户名为徐某志的中国农业银行账户（卡号：62×××12）的开户资料及明细证实，该账户于2009年5月5日开户，于2009年8月12日存入5万元，后被陆续取走。
16、户名为黄某花的中国农业银行账户（账号：95×××15）的明细证实，该账户于2009年7月8日现存（江苏省）5000元。
17、证人黄某英提供的《出租屋租住人员登记交换册》证实，2009年7月1日，租住801房。
18、公安机关出具的《抓获经过》证实，2012年10月29日，被告人黄某被抓获归案；2012年11月16日，被告人黄某某被抓获归案。
19、《现金交款单》、《广东省暂时扣留（或冻结）财物收据》证实，被告人黄某的家属黄某花代其退出违法所得人民币11万元，现存于广州市公安局天河区分局。
20、被告人黄某供述，2009年之前，他在一个“潮汕人在广州”的QQ群中认识了黄某某。因为他们当时同暂住在广州天河区棠东，所以经常来往，并知道黄某在广州做股票证券类的投资工作。2009年6月初，黄某某对他说现在随便打几个电话向别人推荐股票就可以骗到钱，问他有没有兴趣。他当时没什么钱，就听从黄某某的话，用黄某某提供的电话（开头是“2334”的8位数号码）开始在他的出租屋（天河棠东丰乐上街东7巷19号801房）按照黄某某提供的几十个电话号码打电话询问对方是否需要股票投资服务。他对股票方面的知识不是太懂，很多证券类的专业术语都是黄某某教他的。有时，由他打电话，黄某某则在旁边教他怎么样跟股民沟通骗取对方的信任。在他多次电话向一个叫“林某某”的老年人通话进行所谓的推荐股票过程中，他们谎称是与湖北卫视“天生我财”栏目有关系的理财服务机构工作人员，总部在广州，公司实力雄厚，有较为专业的股票分析师团队，所推荐的股票每月保证有30%的收益，他们从中收取一定的服务费。经过几次与林某某的沟通后，林某某开始相信他们，并要求他们提供公司的相关资料及咨询服务协议。由于他没有这方面的资料，就由黄某kia传真给林某某。他顺势向林某某介绍黄某某是“陈分析师（老师）”，由他们俩进行所谓的股票操作交流。就这样，他们通过服务费、保密费、操盘费、专项费等名目要求林某某给他们汇款。期间，他向林某某提供了他本人的中国工商印章账户、中国农业银行账户、他姐姐黄某花的中国工商银行账户，黄某某也先后提供了其本人的中国工商银行账户及“徐某志”的中国农业银行账户。林某某先后给他们汇款8000元、2000元、3000元作为服务费、5000元作为保密费、1万元作为操盘费、1万元作为专项费。由于他们推荐的股票没有让林某某赚钱，他和黄某某又商量以“新股认购”的方式骗取林某某，并向林某某传真了一份所谓的《认购新股协议》以骗取林某某信任，谎称与券商合作打新股“神开股份”能赚大钱。接着，林某某又汇了20万元到他的中国工商银行账户。其实，他们并没有认购什么新股。在2009年8月，当“神开股份”新股上市后首日大涨时，他们又骗林某某已卖出，可获丰厚的回报，但前提是要其汇来5万元管理费以及2万元操盘费。当他们一共骗取了林某某30.8万元后，大约是2009年9月初，他又以电话告知林某某公司涉嫌违规操作被查封，出事了，要林某某等候通知。在与林某某联系过程中，他自称是“小王”，黄某某使用手机软件改变声音，分别扮演“陈分析师”、“蔡总”、“吴总”与林超宽联系。当时，他们冒充“广州与时俱进投资咨询有限公司”的名义。黄某某与林某某联系时，他也在场。他的角色是公司前台的工作人员，拉客户做业务，黄某某偶尔与林某某联系，提供“指导”。他与林某某联系多一些。他还使用了他当时的手机134××××7488与林某某联系。2010年1月20日，他在上述出租屋打电话给黄某，商量好以公安机关冻结了款项为由，曾经要求被害人再次汇款6万元过来。关于收取款项的情况，2009年6月底、7月初，他的中国农业银行账户先后收取林某某的8000元、2000元、3000元、1万元；黄某花的中国工商银行账户收取了5000元；黄某某的中国工商银行账户收取了1万元专项费；他的中国工商银行账户收取了20万元、2万元；黄某某掌控的“徐某志”的中国农业银行账户收取了5万元。由于黄某某说以不同的名义收钱就要用不同的账户，故他们先后使用了三个不同的中国工商银行账户。他从中分得15万元左右，剩下的他取出现金分给了黄某某，连同黄某某本人银行账户收取的1万元及其掌控的“徐某志”银行账户收取的5万元，黄某某从中分得15万元左右。他所分得钱中一部分被他在日常生活中花销掉了，剩下的用于购买汽车。事情发生后，他离开广州返回汕头生活，没有与黄某某有电话联系，平时只是在QQ上联系。他最后一次与黄某某联系是在2012年10月26日，他告诉黄某某有警察找他，后来黄某就将他从其QQ好友联系人中删除了。他通过“潮汕人在广州”QQ群认识一名叫黄某云的人。他没有在2009年7月下旬使用过黄某云的账户在天河区棠下骏景花园的某银行取过十几万元。
21、被告人黄某某供述，2009年期间，他通过互联网的“潮汕人在广州”QQ群认识了一名叫黄某的男子。黄某住在天河区棠下某出租屋，与他暂住的出租屋距离比较近。他们经常一起聊天。黄某对他说其曾经通过打电话向别人推荐股票骗取别人的信任后让别人往黄某指定的银行账户汇钱，骗取钱财。2009年中旬，他帮黄某找房子，因为需要专门用来打电话给别人推荐股票信息。后来，黄某在棠下租了一个一房一厅的套房，安装网线还是用他本人的身份证登记安装的。因为当时黄某没有带身份证，他刚好带了身份证。由于，当时他没有固定职业，大学读的专业是股票投资，知道黄某居住的地方有网线可以上网，所以大部分时间只要股票开盘他就在黄某那里上网买股票。当时在那套房专门打电话给有买卖股票喜好的股民。黄某不知道从哪里找到一个专门推荐股票涨停信息的网站，按照那网上推荐的信息打电话给股民，并推荐股票信息，继而骗取对方信任，要求对方汇钱到黄某指定的银行账户。黄某还叫他一起去骏景花园一间银行用“黄某云”的账户取了十几万元，事后给了他2000元。黄某骗的大部分是几千元，但有个事主他印象比较深刻，因为是个外省人，被黄某骗了20万元，该20万元是分几次汇钱的。他模糊记得，当时黄某对他说需要银行账户收取别人的股票推荐费，但对方要求汇钱的银行黄某没有开户，他借过一次中国工商银行卡给黄某收钱。但具体黄某收了多少钱就不记得了。事后，黄某给了他200元至300元。有一个同伙好像叫“黄某斌”。2012年10月26日，一个自称黄某的陌某生人在QQ上加他，他不想和这个人有任何瓜葛，就把其删了。
此外，还有公安机关出具的《调取证据清单》、手机通话清单、车辆登记资料、汕头市房产管理局出具的《房地产查询情况》、被害人林超宽的户籍材料、被告人黄某、黄某某的户籍材料等证据。
关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：
一、关于公诉机关对被告人黄某某参与诈骗被害人林某某人民币36.8万元的指控、被告人黄某某及其辩护人辩称被告人黄某某没有参与合同诈骗、不构成合同诈骗罪的意见。
经查，被害人林某某报案陈述其与“小王”、“陈老师”等人签订协议，被“小王”、“陈老师”等人以推荐股票、购买新股的方式诈骗人民币30.8万元，后“小王”以付给领导好处费才能取回被“冻结”款项为名企图再次骗取其人民币6万元；被害人提供的中国工商银行个人业务凭证、中国农业银行银行卡存款业务回单、黄某某的中国工商银行账户明细证实被害人林某某将人民币30.8万元汇至被告人黄某、黄某某等人的银行账户，其中，被害人将人民币1万元汇至被告人黄某某的中国工商银行账户；并有被害人提供的协议书等证据相佐证；被告人黄某供认伙同黄某某经预谋后，分别扮演不同角色骗取被害人林某某的信任，以推荐股票、购买新股的名义共同诈骗被害人30.8万元，数月后还企图以付给领导好处费才能取回被“冻结”款项为名再次骗取其人民币6万元但未果；被告人黄某亦供述其经常出入于黄某的暂住地，得知黄某向股民打电话，以推荐股票的方式诈骗股民钱财，其提供自己的中国工商银行账户给被告人黄某收取其中一名股民人民币1万元。上述证据相互印证，形成证据链，足以证实被告人黄某某伙同被告人黄某虚构事实、诈骗被害人林某某30.8万元的事实。现无足够证据证实被告人黄某某参与第二次诈骗被害人林超宽6万元。故公诉机关关于该节指控事实不清、证据不足，本院不予支持。被告人黄某、黄某某的行为符合合同诈骗罪的构成要件，且两人的犯罪金额均达合同诈骗罪的追诉标准，应以合同诈骗罪对两名被告人定罪处罚。故被告人黄某某及其辩护人辩称被告人黄某某没有参与合同诈骗、不构成合同诈骗罪的意见与查明事实不符，本院不予采纳。
二、关于被告人黄某的辩护人辩称被告人黄某在本案中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚的辩护意见，经查，本案现有证据证实，被告人黄某积极参与作案，实施诈骗的场所为被告人黄某的暂住地，主要与被害人联系的是被告人黄某，被告人黄某提供的银行账户收取了大部分赃款，被告人黄某在共同犯罪中所起作用重要，不属于从犯。故被告人黄某的辩护人的上述辩护意见与本院查明事实不符，本院不予采纳。
三、关于被告人黄某的辩护人辩称被告人黄某有自首意愿的辩护意见，经查，现有证据证实被告人黄某被公安机关抓获归案。现仅有被告人黄某的供述称其曾经想要自首，没有证据证据佐证，且最终被告人黄某没有主动投案。故被告人黄某的辩护人的上述意见本院不予采纳。被告人黄某的辩护人的其他辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人黄某、黄某某结伙以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同过程中骗取老年人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人黄某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人黄某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。鉴于被告人黄某认罪态度较好，揭发同案犯共同犯罪事实，且退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人黄某退出的违法所得发还被害人林某某。继续追缴本案违法所得，发还被害人林某某。综上，根据被告人黄某、黄某某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年10月29日起至2017年4月28日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、被告人黄某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年11月16日起至2014年3月15日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
三、被告人黄某退出的违法所得人民币11万元发还被害人林某某（现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。
四、继续追缴本案违法所得，发还被害人林某某（由广州市公安局天河区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁晓文
人民陪审员 霍丹红
人民陪审员 杨巧云
二〇一三年十二月六日
书 记 员 区倩慧