江苏省泰州市姜堰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰姜刑初字第00079号
公诉机关泰州市姜堰区人民检察院。
被告人夏某某，农民。因犯运输假币罪，于2000年6月被上海铁路运输法院判处拘役四个月。因拒不履行人民法院生效的法律文书分别于2012年12月31日、2013年1月14日、2013年2月1日被本院司法拘留十五日。因本案于2014年11月26日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人王佑和，江苏奕俊律师事务所律师。
泰州市姜堰区人民检察院以姜检诉刑诉（2015）86号起诉书指控被告人夏某某犯合同诈骗罪，于2015年3月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泰州市姜堰区人民检察院指派检察员沐杰出庭支持公诉，被告人夏某某及其辩护人王佑和到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人夏某某于2013年11月至2014年10月，在无资金偿还能力的情况下，在泰州市姜堰区以签订合同的方式先后4次骗取被害人冬虫夏草、三七等药材后再行销售或低价销售，所得款项非法占为已有，骗得财物价值计人民币1542500元。公诉机关为证实指控的内容，提交了书证、被害人陈述、证人证言及被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人夏某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人夏某某对指控其收购被害人药材后转手销售，支付被害人少量货款的相关事实无异议，辩解仅是拖欠被害人的货款投资其他生意，其行为不构成犯罪。
辩护人提出被告人的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，主要理由如下：（1）被告人主观上不具有非法占有的故意；（2）被告人客观上未实施虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的行为；（3）认定被告人无资金偿还、高价收购低价销售的证据不足。辩护人另提出即使被告人构成合同诈骗罪，犯罪数额不应按合同约定确定，应以被害人的实际损失认定，且应核减被告人案发前已经归还的47200元；同时应当认定被告人有自首情节、平时表现较好、家人积极退赃，依法或酌情从轻处罚。辩护人提交了汇款凭条、收条、证明等书证。
经审理查明：被告人夏某某于2013年11月至2014年10月，在没有付款履行能力的情况下，在泰州市姜堰区通过签订书面合同或口头协商出具欠条的方式，以支付违约金或高额违约金等为诱饵，承诺短期内归还货款，先后4次骗取被害人江某乙、古某等人冬虫夏草、三七等物，价款计人民币1542500元，销售或低价销售得款1152000元，除向部分被害人归还41800元外，其余款项均被其非法占为己有。具体事实分述如下：
1、被告人夏某某于2013年11月24日，在泰州市姜堰区蒋垛镇家中骗得被害人江某乙、东某等人的冬虫夏草3.384公斤，合同价款人民币568500元，后销售给他人，得款人民币405000元。2014年5月30日，被告人归还江某乙10000元，尚欠被害人江某乙、东某等人558500元。
2、被告人夏某某于2014年5月，在泰州市姜堰区先后骗得被害人陶某的茯苓11.16吨、金银花0.641吨、钩藤1吨，合同价款计人民币341000元，后销售给他人，得款人民币188300元。2014年9月14日前，被告人先后归还陶某11900元，尚欠被害人陶某人民币329100元。
3、被告人夏某某于2014年7月17日，在泰州市姜堰区蒋垛镇家中骗得被害人朱某的冬虫夏草2.7公斤，合同价款人民币345000元，后销售给他人，得款人民币256700元。
4、被告人夏某某于2014年10月26日，在泰州市姜堰区骗得被害人古某的三七2吨，合同价款人民币288000元，后销售给他人，得款人民币302000元。2014年11月10日，被告人归还古某19900元，尚欠被害人古某人民币268100元。
被害人江某乙、陶某、朱某向公安机关报案后，公安机关先后于2014年8月3日、同年11月14日、同年11月14日决定对各自被骗案件立案侦查，同年11月22日抓获被告人夏某某，同年12月8日对被害人古某被骗案件立案侦查。被告人被抓获后至被刑事拘留前羁押于上海市第三看守所。案发后，被告人如实供述了没有付款履行能力向被害人收购药材，未按约定还款，将销售主要得款用于个人投资、购车、还款等事实；被告人另向被害人江某乙还款人民币5000元、向被害人陶某还款人民币300元，尚欠被害人计人民币1495400元。审理过程中，被告人的亲属代其退款人民币2000元。
上述事实，有检察机关及辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）被害人江某乙的陈述，证实2013年11月24日被告人夏某某以人民币568500元的价格，向其购买冬虫夏草3.384公斤，承诺于同年12月2日前付清货款，否则支付高额违约金。经其多次催要，被告人仅给付人民币15000元（含公安机关立案之后归还的5000元）；
（2）被害人陶某的陈述，证实被告人夏某某于2014年5月以人民币341000元的价格，向其购买茯苓11.16吨（近22元／公斤）、金银花0.641吨（近43元／公斤）、钩藤1吨（68元／公斤），承诺于当月30日前付清货款。后经其多次催要，被告人仅支付少量货款；
（3）被害人朱某的陈述，证实被告人夏某某于2014年7月17日以人民币345000元（近128元／克）的价格，向其购买冬虫夏草2.7公斤，承诺于当月28日前付款，否则支付50000元违约金。经其多次催要，被告人夏某某未付款；
（4）被害人古某的陈述，证实被告人夏某某于2014年10月26日以人民币288000元的价格，向其购买三七2吨，承诺于同年11月1日前付款，否则支付20000元违约金。后经其多次催要，被告人仅给付人民币19900元；
（5）证人夏某甲（被告人之弟）的证言，证实被告人夏某某收购江某乙等人的冬虫夏草后的次日，其陪被告人去安徽出售，被告人得款后归还其25000元；被告人收到陶某金银花、茯苓和钩藤后，租用仓库存放；被害人江某乙多次向被告人追要货款；
（6）证人许某（被告人之妻）的证言，证实其与被告人夏某某一起验收江某乙的冬虫夏草，所收冬虫夏草没有上霉；被告人夏某某收到陶某的金银花、茯苓和钩藤、收到朱某的冬虫夏草后不久，其与被告人一起去安徽亳州药材市场销售；被告人收到古某的三七2吨；
（7）证人王某甲的证言、辨认笔录，证实姜堰的夏某雇佣其从姜堰运输金银花、茯苓和钩藤到安徽亳州药材市场销售；其辨认出雇佣其运输药材的是被告人夏某某；
（8）证人修某的证言，证实2013年11月26日，被告人夏某某与其弟夏某甲一起以405000元的价格向其销售冬虫夏草，其按被告人的要求将其中的380000元转入蒋某某的银行卡、将其中的25000元转入黄某的银行卡；
（9）证人李某、江某甲、余某的证言、李某的辨认笔录，证实他们于2014年5月23日，以15元／公斤的价格，向泰州的一对夫妇购买7吨多的茯苓；李某另于5月28日购买3吨多的茯苓，计付款148800元；李某辨认出向他们出售茯苓的男子是被告人夏某某；
（10）证人王某乙的证言、辨认笔录，证实其于2014年5月28日，以13元／公斤的价格，向一对夫妇购买金银花610公斤；以33元／公斤的价格，购买钩藤960公斤，计付款39500元；其辨认出向其出售药材的男子是被告人夏某某；
（11）证人马某的证言、辨认笔录，证实其于2014年7月28日，以103元／克的价格，向带着小孩的一对夫妇购买未断损的冬虫夏草2415克；以50元／克的价格，购买断损的冬虫夏草160克，计付款256700元，其中现金2700元、转入指定银行卡254000元；其辨认出向其出售冬虫夏草的男子是被告人夏某某；
（12）证人鲁某的证言，证实2014年5月中旬前后，使用152××××1829手机号码（被告人夏某某使用）的男子向其推销茯苓和钩藤，其未收购；
（13）证人严某的证言，证实被告人夏某某于2014年11月27日，以55000元的价格向其购买蓝色马自达6二手轿车，购车款转入其银行卡；
（14）证人陈某的证言，证实被告人夏某某于2013年11月26日，向其还款3000元；
（15）证人夏某乙的证言，证实被告人夏某某于2014年11月27日，偿还欠其的摩托车修理费1000元；
（16）书证合同书、收条，证实2013年11月24日被告人夏某某与东某签订买卖合同，以568500元的价格收购被害人冬虫夏草3.384公斤，约定如2013年12月2日前未付清货款，则承担违约金20000元，如收货之日起十四日内未交付全额货款，则另赔付568500元；同日，被告人夏某某收到被害人江某乙、东某交付的冬虫夏草3.384公斤；
（17）书证货运货物受理单、物流货物托运单、欠条，证实被害人陶某于2014年5月17日前，先后3次交运相关药材；被告人夏某某于同年5月15日，向被害人陶某出具341000元货款欠条，约定于同年5月30日前付清货款。被告人向被害人朱某出具345000元冬虫夏草款欠条，约定于2014年7月28日前付清货款，逾期不付支付违约金50000元。被害人古某于2014年10月24日交运相关物品；被告人夏某某于2014年10月26日，向被害人古某出具288000元三七货款欠条，约定于同年11月1日前付清货款，逾期不付支付违约金20000元；
（18）书证流水账清单、银行交易凭证，证实马某记载收购冬虫夏草的时间、数量、价格情况，其中，7月28日以103元／克的价格收购2415克、以50元／克的价格收购160克；2014年7月28日，尾号8886银行卡向尾号4774银行卡转款254000元；
（19）书证汇款凭条、收条（辩护人提交），证实被告人夏某某案发前后向部分被害人还款的情况，其中，于2014年5月30日还江某乙10000元、同年10月20日还江某乙5000元；于同年9月14日前先后5次还陶某计11900元、于同年12月5日还陶某300元；于同年11月10日还古某19900元；
（20）书证情况说明、暂扣款专用收据，证实被告人父亲夏某某代被告人退款人民币2000元；
（21）书证民事判决书、民事调解书、民事裁定书，证实本院于2005年至2013年审理被告人夏某某购买冬虫夏草、三七等药材欠款案件，被告人夏某某应偿还他人欠款计人民币260多万元；因被告人夏某某无可供执行的财产等原因，本院中止执行或者终结执行；
（22）书证刑事判决书，证实被告人夏某某因犯运输假币罪，于2000年6月被上海铁路运输法院判处拘役四个月；
（23）书证归案情况说明，证实公安机关接到被害人江某乙、陶某、朱某、古某的报案，于2014年8月3日至12月8日先后决定立案侦查；于2014年11月13日对被告人上网追逃。同年11月22日，被告人被上海市公安局虹口分局抓获，羁押于上海市第三看守所；
（24）被告人夏某某的供述和辩解，证实被告人到案后对向被害人江某乙、古某等人购买药材后转手销售，未按约定归还货款、部分货款被其购车或还债等事实供认不讳。庭审过程中，被告人夏某某对被指控的主要事实无异议，承认向被害人购买药材时没有资金，销售得款主要被其用于个人投资。但辩解与被害人之间是民事欠款关系。
本院认为，被告人夏某某以非法占有为目的，明知自己没有支付货款的能力，承诺收货后短期内付款，约定违约金或高额违约金，诱使对方当事人先行履行合同，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人到案后，如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；但其认为与被害人之间是民事欠款关系，亦在量刑时予以考虑。被告人夏某某因违法或犯罪行为受法律处分，又故意实施犯罪，主观恶性较深，可以酌情从重处罚。公诉机关指控被告人夏某某犯合同诈骗罪，主要事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提出的量刑建议适当，本院予以支持；唯被告人案发前已经归还的41800元货款应当从被告人的犯罪数额中核减，对辩护人提出“应核减被告人案发前已归还的数额”的辩护意见，予以采纳。被告人提出“仅是拖欠被害人的货款投资其他生意，行为不构成犯罪”及辩护人提出“被告人的行为不构成合同诈骗罪”的辩护意见，因被告人夏某某在订立合同时，隐瞒其没有支付货款的能力、销售得款另作他用的真相，销售被害人财物后拒不还款，且现有证据能够证实，被告人转手销售江某乙、陶某、朱某等人药材的价格明显低于合同购价，被告人夏某某的行为符合合同诈骗罪的构成要件，故不予采纳。辩护人提出“应核减47200元”的辩护意见，因被告人仅归还被害人47100元，被告人支出的47200元之中有100元用作向被害人古某汇款的手续费，该款被害人古某没有实际取得；另有5300元在公安机关受理被害人的报案之后归还，应当认定为案发后的退赃，故不予采纳。辩护人提出“应认定被告人有自首情节”的辩护意见，因被告人夏某某被公安机关抓获到案，没有自动投案的情节，故不予采纳。辩护人提出“被告人平时表现较好，家人积极退赃”的辩护意见，事实依据不足，不予采纳。辩护人提出“被告人的犯罪数额应以被害人实际损失认定”的辩护意见，符合相关法律规定，但被害人被骗的涉案财物的价值受产地、规格、质量、销售时间等诸多因素的影响，且被告人取得被害人财物后不久即转手销售给他人，现已无法对涉案财物价值进行鉴定，同时考虑到被告人销售得款远远超出合同诈骗数额特别巨大的标准，故被害人的实际损失未准确认定不影响被告人法定刑幅度的确定，此节情节可在对被告人量刑时酌情予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》之规定，判决如下：
一、被告人夏某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币四十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月22日起至2028年5月21日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人夏某某退赔被害人江某某、东某、陶某某、朱某某、古某某人民币计一百四十九万五千四百元（含已退还的二千元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王德武
审 判 员 钱少林
人民陪审员 韩 舜
二〇一五年六月八日
书 记 员 宋 静
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、编造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》：根据刑法第五十六条规定，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。