浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖商终字第156号
上诉人（原审原告）：陆岳泉。
委托代理人：汤小民。
被上诉人（原审被告）：鲲鹏建设集团有限公司。
法定代表人：张东波。
委托代理人：马兰兰。
上诉人陆岳泉为与被上诉人鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2013）湖长商初字第443号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年3月3日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺担任审判长，代理审判员陈浩、代理审判员朱国斌参加评议的合议庭，书记员陈秋萍担任记录，于2014年3月25日进行了公开开庭审理，上诉人陆岳泉的委托代理人汤小民，被上诉人鲲鹏公司的委托代理人马兰兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年8月10日，陆岳泉与孙建育签订一份钢材购销协议，对双方权利义务作了约定，并由孙建育本人和孙建昌为收货员，该协议左下方需方处由孙建育签名，并加盖了印文为“鲲鹏建设集团有限公司长兴县第二污水处理厂一期工程综合宿舍楼及门卫室等附属工程技术资料专用章”的印章，印章上同时刻有“非合同用章”字样。购销协议签订后，陆岳泉于2012年8月14日至2012年9月7日期间向孙建育发货，相关送货单由孙建育、孙建昌或王建民签收，收货单位一栏载明为“孙建育经四路工地”。2012年9月7日，鲲鹏公司受徐志峰指示向陆岳泉银行转账20万元。
另查明，2012年7月12日，鲲鹏公司和浙江长兴滨河实业有限公司签订建设工程施工合同，约定浙江长兴滨河实业有限公司将长兴县第二污水处理厂一期工程综合、宿舍楼及门卫室等附属工程发包给鲲鹏公司施工，鲲鹏公司将该工程转分包给徐志峰施工，实行“包工包料、统一管理、独立核算、自负盈亏、指标考核、合理上缴”的施工模式。2012年8月至9月期间，孙建育和孙建昌在徐志峰负责施工的长兴县第二污水处理厂一期工程工地上工作，工作内容包括参加监理例会和值班等事项。鲲鹏公司曾委托长兴县兴合建设工程检测有限公司对用于长兴县第二污水处理厂工程的钢材进行检测，并由浙江东南建设管理有限公司见证。
陆岳泉原审期间经变更后的诉讼请求：1、鲲鹏公司支付货款679530元，违约金265016元（按月息3%自2012年10月1日计算至2013年11月30日），合计944546元。
鲲鹏公司原审答辩称：公司与陆岳泉没有签订钢材购销协议，陆岳泉提交的购销协议上盖的是非合同用章，不能代表鲲鹏公司的真实意思，该购销协议对鲲鹏公司不发生合同效力。鲲鹏公司承建了长兴县第二污水处理厂一期工程，该工程实际承包人是案外人徐志峰，工程所需钢材由徐志峰向案外人孙建育购买，鲲鹏公司已向徐志峰支付了钢材款，徐志峰也已向孙建育支付了钢材款。鲲鹏公司向陆岳泉银行转账所支付的20万元是受徐志峰指示支付的，鲲鹏公司未直接向陆岳泉购钢材，陆岳泉应向孙建育主张权利，请求驳回其诉讼请求。
原审法院认为，本案争议焦点在于陆岳泉和鲲鹏公司之间是否成立钢材买卖合同关系。首先，陆岳泉提交的钢材购销协议由孙建育与陆岳泉签订，所盖印章为鲲鹏公司的技术资料专用章且明确注明为非合同专用章，该协议不能证明系陆岳泉和鲲鹏公司所签订，并且鲲鹏公司否认与陆岳泉签订上述协议，故该协议对鲲鹏公司不产生法律效力。其次，虽陆岳泉向孙建育、孙建昌送货且鲲鹏公司向陆岳泉银行转账付款20万元，鲲鹏公司仅认可系工程承包人徐志峰收到过孙建育的送货，转账款项属于徐志峰支付给孙建育的钢材款，鲲鹏公司在徐志峰和孙建育指示下转账付款给陆岳泉20万元的事实，陆岳泉也未提交其他证据进一步证明孙建育代鲲鹏公司收货及鲲鹏公司支付的款项是其本身结欠陆岳泉的钢材款，故法院认为陆岳泉仅凭送货单和转账凭证不足以证明双方之间成立买卖合同关系，陆岳泉应对此承担举证不能的法律后果，对陆岳泉的诉讼请求，法院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告陆岳泉的诉讼请求。案件受理费14378元，减半收取7189元，财产保全费5000元，合计12189元，由原告陆岳泉承担。
陆岳泉不服原审法院上述民事判决，提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判准予上诉人的全部诉讼请求，具体理由如下：
1．项目管理人孙建育持有“鲲鹏建设集团有限公司长兴县第二污水处理厂一期工程综合宿舍楼及门卫室等附属工程技术资料专用章”与上诉人签订钢材购销协议，虽“项目部资料专用章”不具有对外签订合同的效力，该行为属无权代理行为，但该购销协议效力待定。因上诉人将钢材已交付该工程项目部工地，该项目部已实际履行合同。上诉人所供应被上诉人项目部钢材已物化为被上诉人承包建设的建筑工程，被上诉人也实际履行支付钢材款的义务。根据最高人民法院合同法解释二第十二条规定，无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。该工程项目部是被上诉人下设的临时性派出机构，其对外责任由被上诉人承担。
2、上诉人提供的证据已形成证据链，完全能证明上诉人与被上诉人之间存在钢材买卖法律关系。被上诉人虽在签订钢材购销协议时使用了资料专用章，但毕竟是项目部的公章，是否能签订合同是约束被上诉人项目部，尽管被上诉人否认与上诉人签订协议，却对被上诉人将资料章交由孙建育签订钢材购销协议没有作出合理解释。上诉人将钢材送到被上诉人项目工地，由协议指定的收货人孙建育、孙建昌签收，根据监理部门提供的会议签到册，孙建育、孙建昌一直代表被上诉人项目部行使现场管理职责。被上诉人在收到上诉人供应的钢材后实际使用前还进行力学性能检测。被上诉人还向上诉人支付钢材款20万元，上述证据足于证明孙建育以被上诉人项目部名义与上诉人签订钢材购销协议，代表项目部收受钢材是职务行为，支付20万元货款是履行钢材协议的付款义务。被上诉人称该20万元属于徐志峰支付给孙建育的钢材款，是在徐志峰、孙建育指示下转账没有任何事实依据。一审没有证据证明本案所涉钢材是徐志峰向孙建育购买，而孙建育本人就是被上诉人项目管理人员，更不存在孙建育的指示转付。
被上诉人鲲鹏公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，判决依法有据。上诉人认为购销协议效力待定其认识是错误的。上诉人提供的购销合同中虽然有被上诉人项目部技术资料专用章，但明确注明非合同专用章，被上诉人不具有签订及履行该协议的意思表示，故购销协议对被上诉人不发生法律效力。上诉人提供的合同签字人孙建育非涉案合同项目负责人，由其签署的协议不能对被上诉人发生约束力。上诉人只凭几份会议签到表就认为孙建育是职务行为是错误的。2、本案不存在事实供货关系，上诉人称其所供钢材已物化为被上诉人承包工程，被上诉人也实际履行钢材款义务，没有证据证明，上诉人提交的送货单形式上缺乏关联性，没有被上诉人的印章，只能说明上诉人与孙建育之间存在钢材买卖关系。3、被上诉人也未支付过任何货款，被上诉人已全部向徐志峰支付足额钢材款。被上诉人一审主张是879530元，是全部钢材款，直到第二次才变更诉请，说明上诉人起诉时仍认为20万元不是被上诉人支付的货款，是孙建育支付给上诉人的货款。请求维持原判，驳回上诉。
二审中，双方当事人均无新的证据提交。
本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：陆岳泉与鲲鹏公司之间是否存在买卖合同关系。
第一，本案是否符合职务行为及合同效力待定问题。陆岳泉上诉称，本案合同效力待定，鲲鹏公司将20万元钢材款汇入陆岳泉账户是对双方买卖合同的追认行为。经查，孙建育非鲲鹏公司职工，也未经该公司授权对外签订钢材买卖合同，其签订合同的行为不符合职务行为的情形。原审法院向涉案工程实际承包人徐志峰的调查笔录证实，徐志峰对本案钢材购销协议不知情，与陆岳泉也不认识，其陈述孙建育是项目工程的临时工，有时代为参加会议。徐志峰向孙建育买了100吨左右钢材，总价款30万左右，款已付清了。关于转账给孙建育的20万元款项，是孙建育指示转账的，性质是支付给孙建育的钢材款。据此，本案20万元钢材款虽最终汇入陆岳泉账户，也是通过徐志峰和孙建育指示进行的，其付款行为不能证明系鲲鹏公司追认的实际履行合同义务的行为。
第二，本案是否符合表见代理。孙建育非被上诉人职工，也非项目工程部承包人或负责人，据承包人徐志峰陈述仅系工地临时工，因此，本案的钢材购销协议是否涉及被上诉人，还需从表见代理的角度进行判断：2012年8月10日双方签订的钢材购销协议上盖有被上诉人项目部技术资料专用章，并注明非合同用章，且协议上指定的收货人为孙建育、孙建昌；送货单上收货单位而是载明孙建育并均由孙建育或孙建昌等人签收；协议签订前后，孙建育虽参加过被上诉人项目部有关工程会议，但与本案涉案的钢材买卖并无涉及。从总体上分析，适用表见代理制度应严格、慎重，要正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。根据合同法第四十九条和最高人民法院的有关指导意见，适用表见代理须同时符合两项要件：（一）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（二）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。对权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。主要考量因素包括：孙建育的身份仅为工地临时工，与工程业务关联度不强；被上诉人对孙建育不具有明确的授权关系；合同上的印章虽然系被上诉人项目工程部内部印章，但印章上已明确不具有对外作为合同使用；本案双方以前并未存在类似的交易情形，故本案孙建育的行为不具有代理权的外观表象。从主观要件考量，陆岳泉系具有正常民事行为能力的人，对大宗货物和标的额较大的钢材，在选择交易对象时，对孙建育加盖的技术资料专用章上注明非合同用章的提示显未尽到合理的注意义务，存在明显的疏忽，其主观上不符合善意和无过失情形。因此，本案也不符合表见代理的特征。陆岳泉与鲲鹏公司之间不存在买卖合同关系，陆岳泉如主张权利应向行为人追偿。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律及实体处理并无明显不当，上诉人陆岳泉的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14378元，由上诉人陆岳泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦修旺
代理审判员 陈 浩
代理审判员 朱国斌
二〇一四年四月二日
书 记 员 陈秋萍