江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终35号
上诉人（原审原告、反诉被告）钱东。
上诉人（原审原告、反诉被告）陆永新。
两上诉人委托代理人陈赟，江苏江花律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）江苏启安建设集团有限公司，住所地启东市汇龙镇人民中路683号。
法定代表人殷炜东，董事长。
委托代理人王志想，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人钱东、陆永新因与被上诉人江苏启安建设集团有限公司（以下简称启安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启民初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年9月26日，钱东、陆永新与启安公司东海阳光海岸项目部签订建筑工程内部承包协议一份，约定由启安公司将所承建的山东省龙口市“东海阳光海岸·海泰居”住宅楼建筑工程内两栋11层（86#、90#）及五栋18层（65#、67#、70#、75#、79#）住宅楼以内部承包的方式交由钱东、陆永新组织施工，承包方式为“包人工、包辅材、包费用”。协议内另约定工程价款“两栋11层建筑面积6632平方350元／㎡，五栋18层建筑面积24940平方360元／㎡，暂定价款1130万元（以实际结算价为准）”，工程款（进度款）支付方式和时间为“每2栋为一组按阶段支付工程进度款（启安公司每次支付工程进度款额度为形象进度结算价款的80%），启安公司每次收到进度款的20%-25%支付钱东、陆永新工人工资；主体结构工程全部完成经验收合格后15天内，模板、钢筋、砌体工程部分支付至85%；粉刷工程完成后15天内支付已完工程量的85%；工程竣工验收合格后30天内，支付工程清工结算款的95%；剩余5%作为本工程保修金，满二年无质量问题后一个月内，启安公司支付钱东、陆永新剩余5%质量保修金（不计息）”，钱东、陆永新对工程施工质量问题应承担的责任为“经阶段验收，承包范围内的工程，因施工原因工程质量未达到国家规定的质量标准时，钱东、陆永新应进行返工或整改处理，直至达到国家规定的质量标准，返工或整改处理的一切费用由钱东、陆永新自行承担，如拒不进行整改处理或无力修复，启安公司有权委托他人整改处理，返修的费用由钱东、陆永新承担，启安公司并有权解除协议，钱东、陆永新应按未完工程清工造价5%支付违约金，由此增加的费用及给启安公司造成的相关全部损失均由钱东、陆永新承担”。协议内还约定，“启安公司在约定的支付期内，若逾期一个月还无法支付约定的清包价款，钱东、陆永新有权单方终止本协议，由此带来的所有责任及经济损失全部由启安公司承担；如钱东、陆永新在无正当理由的情况下单方终止协议，除应按未完工程清工协议价款5%向启安公司支付违约金外，还需承担启安公司另行发包而增加的费用”。后钱东、陆永新即组织人员进场施工。2012年11月27日，钱东、陆永新向启安公司提交零工结算表，要求就协议外零工、工程停工造成的损失及脚手架补差价等金额进行结算。经双方结算确认，前述各项共计250000元。2013年6月24日，启安公司作出承诺，该250000元由启安公司在工程决算时予以支付。
2013年9月26日，钱东、陆永新向启安公司提交终止合同申请，称由于启安公司未依照合同约定发放工程进度款，钱东、陆永新估计自己垫付工人工资的能力有限，为不影响整体工程的运转，故要求终止内部承包协议，并要求启安公司尽早与其结算。两日后，钱东、陆永新及其组织的施工人员撤离工地。同年10月9日，启安公司向钱东、陆永新发出函告，称启安公司在履行双方签订的内部承包协议过程中按约支付了工程进度款，并未构成违约，要求钱东、陆永新对其无正当理由单方终止协议的行为承担相应的违约责任，还称钱东、陆永新已完工的工程存在很多质量问题，要求在接到函告后三日内到工地处理工程质量问题并继续对未完工程进行施工，如逾期不到，将把未完工作及质量修复交给第三方完成，所发生的一切费用由钱东、陆永新承担，同时保留追索赔偿权。钱东、陆永新收函后未予答复。当月20日，启安公司再次向钱东、陆永新发出函告，称因钱东、陆永新未派人处理未完工作及质量修复，启安公司已将这些工作交给第三方做，同时在函告内附上了未完工作及质量问题清单。钱东、陆永新收函后，于同年11月20日回函，主张启安公司未及时支付工程进度款严重违约，钱东、陆永新单方解除协议符合双方的约定，再次要求结算工程价款。启安公司收函后未予答复。同年12月31日，钱东、陆永新向法院起诉，认为其按已完成实际工程量和协议结算规定结算，启安公司应支付工程款9425751.72元，已支付8001536.83元，尚欠1424214.89元。故请求法院依法判令：1.启安公司支付工程款1424214.89元并支付延期支付工程款的银行贷款利息；2.本案诉讼费由启安公司承担。
启安公司反诉认为，根据双方签订的内部承包协议第8条第9款第6项约定，钱东、陆永新于2013年9月26日单方终止承包协议的行为属于违约，应支付违约金164831.35［（11300000-8003373）×5%］元。启安公司委托第三方对质量问题逐项进行修复，至今已花费修复费用339725.2元。剩余质量问题，因目前还无法找人修复，故在本案中不予主张，将来若遭房产开发商索赔，再另行主张。3.启安公司已支付工程款8032382.83元，而钱东、陆永新撤离前已完成工程量的价款为8003373元，而根据协议第7条第2款的约定，工程款中的5%作为工程保修金在工程完成满二年无质量问题后一个月内方予以支付，故启安公司只需支付工程款7603204.35（8003373×95%）元，钱东、陆永新应当退还工程款429178.48元。故请求判令：1.解除双方之间于2011年9月26日签订的内部承包协议；2.钱东、陆永新连带承担因工程质量问题产生的违约金164831.35元；3.钱东、陆永新连带承担无故单方终止协议应承担的违约金164831.35元；4.钱东、陆永新连带退还多收的工程款429178.48元；5.钱东、陆永新连带承担因工程质量问题所产生的修复费用339725.2元；6、本案的诉讼费用由钱东、陆永新承担。
原审另查明，钱东、陆永新在撤离案涉工程工地前，启安公司共支付钱东、陆永新工程款7308000元，2014年1月29日，又支付工程款693536.83元，累计已支付给工程款8001536.83元。
在审理中，启安公司向法院提交鉴定申请，要求对钱东、陆永新已完工部分的工程造价及存在的质量问题进行司法鉴定，后其撤回了对质量问题的鉴定申请。原审法院依法委托江苏省江豪工程项目管理有限公司对钱东、陆永新已完工部分的工程造价进行司法鉴定。2014年10月10日，鉴定机构作出江豪（2014）第149号鉴定报告书，鉴定结论为：撤离前的已完成工程量造价为8003373元。启安公司为此花去鉴定费45000元。
原审认为，钱东、陆永新与启安公司在庭审中一致认可双方在签订内部承包协议时，钱东、陆永新并非启安公司的员工，故双方签订的协议虽名为内部承包协议，实际属于建设工程分包协议。由于钱东、陆永新没有建设工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，双方签订的协议依法无效。但钱东、陆永新作为实际施工人，完成了部分案涉工程的施工，启安公司理应支付相应的工程价款。
关于本诉：法院委托江苏省江豪工程项目管理有限公司对钱东、陆永新已完工部分的工程造价进行司法鉴定，钱东、陆永新对该公司作出的鉴定报告书提出异议，认为不应按鉴定报告中以山东的定额来计算工程造价，而应按协议内约定的计价标准进行计算，故其应得的工程款应为9425751.72元。但从该鉴定报告的内容中可看出，鉴定机构所称的山东定额实际就是双方内部承包协议中约定的清工单价，钱东、陆永新主张的数额之所以高于鉴定结果，是因为其认为自己离开案涉工地前已完成的工程量要大于鉴定机构鉴定所确认的工程量，对此钱东、陆永新并未提供充分证据予以证实，启安公司亦不予认可。因此，对钱东、陆永新提出的该异议，法院不予采信。根据鉴定报告，钱东、陆永新已完成的工程量造价应为8003373元。庭审中，启安公司提出其应付钱东、陆永新的工程款应为已完工工程造价的95%，剩余的5%根据双方协议约定作为工程保修金尚无需支付，对此钱东、陆永新在庭审中也表示认可。虽然双方签订的建筑工程内部承包协议无效导致协议内约定的内容也无效，但考虑到钱东、陆永新作为案涉工程的实际施工人，在取得工程款的同时，理应对其施工工程的质量问题进行保证，因此参照协议约定在工程竣工验收合格满二年之前暂扣工程款的5%作为工程保修金公平合理，故启安公司应支付钱东、陆永新工程款7603204.35元，余款400168.65元为工程保修金。庭审中，钱东、陆永新自认收到工程款8001536.83元，启安公司则主张已支付工程款8032382.83元，两者间的差价30846元是为钱东、陆永新垫付的工程质量罚款、工人赌博罚款及办理出入证的费用。因启安公司并未提供充分的证据予以佐证，钱东、陆永新对此也不予认可，故对启安公司主张该30846元计入已付工程款，不予支持。综上，启安公司已超额支付钱东、陆永新工程款，钱东、陆永新要求启安公司支付工程款，不予支持。
关于反诉：第一，启安公司要求钱东、陆永新承担无故终止协议及所建工程存在质量问题的违约金，因双方签订的建筑工程内部承包协议无效，故协议内有关违约金的约定也无效，因此对启安公司的该主张不予支持。第二，关于启安公司要求钱东、陆永新返还过付工程款的主张，根据前述关于本诉的论述，钱东、陆永新需返还工程款398332.48（8001536.83-7603204.35）元。第三，关于工程质量问题的维修费用。首先，为证明案涉工程存在质量问题，启安公司提供了其所列的质量问题的清单、照片及录像光盘；其次，启安公司为证明其已履行告知义务，提供了两份发给钱东、陆永新的函；最后，为证明其为修复工程质量问题支出的维修费用，启安公司提供了与案外人庞克斌、杜文财、徐朝兵、郝贤金、孙素明、刘兆国、姜凯签订的部分维修合同、工程量确认单及工资发放表。对于上述证据，钱东、陆永新仅认可收到两份函，其余均持异议。启安公司所提供的质量问题的照片及录像光盘内显示的建筑并无楼号，故无法证明这些建筑就是钱东、陆永新所施工的七栋楼，同时启安公司也未提供设计、监理单位作出的工程质量问题整改通知，在庭审中又撤回了对钱东、陆永新施工工程质量问题的鉴定申请，故启安公司主张钱东、陆永新施工工程存在质量问题，依据不足。因此，对启安公司主张的因工程质量问题而产生的维修费用，证据不足，本案中不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回钱东、陆永新的本诉诉讼请求；二、钱东、陆永新于判决发生法律效力之日起十五日内返还启安公司工程款398332.48元；三、驳回启安公司的其他反诉诉讼请求。本案本诉受理费21711元，反诉受理费依法减半收取14687元，鉴定费45000元，合计81398元，由钱东、陆永新负担72011元，启安公司负担9387元。
宣判后，钱东、陆永新不服，向本院提起上诉称：1、双方协议中对工程价款已经固定，附表更是对工程每个步骤价款进行了细化和确认。根据相关司法解释的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此本案中原审法院准许启安公司的鉴定申请，对钱东、陆永新已完成工程量造价进行鉴定显然违反双方合同约定和法律规定，该鉴定报告不应当作为定案依据予以认定。2、即便可以进行鉴定，原审中的鉴定报告明显与事实不符。首先，该报告按照山东省定额计价标准计算明显错误。两栋小高层已经完成了砌墙及内外墙粉刷，故应当按照双方约定的清工价112元／㎡的价格进行计算。对于未完全完工的部分，应当根据实际比例进行换算。其次，即便按照山东省定额计算，鉴定报告中单价部分的计算也明显错误。案涉工程高层部分砌砖、内外墙粉刷，根据定额计算为49.38元／㎡，而非鉴定报告中的12.99元／㎡，该价格明显与市场行情不符。此外，鉴定报告中的综合单价未将实际发生的费用如超高降效费、内墙脚手架费、砂浆过筛用工费等计算在内，而该部分费用是工程定额中明确规定由发包方支付给实际施工人的。最后，钱东、陆永新已完工程量远远超过鉴定报告载明的工程量。鉴定报告中未计算二次结构和屋面压顶粉刷的工程量；砼块砖根据图纸施工，图纸中载明为200mm，但鉴定报告按照180mm计算，违背客观事实。3、原审在未对启安公司提出的反诉立案受理的情况下就公开开庭审理反诉请求，并在第一次庭审一年后方向启安公司发出催交诉讼费通知书，程序严重违法。综上，原审认定事实错误，程序严重违法，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
启安公司答辩称：1、双方签订的原合同并非固定价合同，而是约定结算为准。钱东、陆永新未按照合同约定完成全部施工任务，在双方无法对工程量达成一致的情况下，原审法院启动鉴定程序符合法律规定。2、原审中鉴定机构综合双方提交的合同及施工图纸等材料，结合到现场勘察的结果及庭审认定的事实而作出。且在定稿前已经就初稿向双方征求了意见，在此期间钱东、陆永新并未提出上述异议。鉴定报告中明确鉴定依据是双方的合同，山东省定额只是用来确认钱东、陆永新没有完成的工序以及工序的组成等，方便计算已完工程量。案涉工程高层部分砌砖、内外墙粉刷的计价，定额计算为49.38元／㎡系包含主材的价格，而主材并不在钱东、陆永新承包范围内。砼块砖在鉴定结论中系按照200mm计算。钱东、陆永新对鉴定结论提出的异议缺乏依据。3、原审中，启安公司在法定期限内提出了反诉，原审法院予以受理并进行了审理，上诉人的上诉请求不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院审理中，根据钱东、陆永新的申请，江苏省江豪工程项目有限公司储小军、吴鹏出庭接受质询，针对钱东、陆永新对鉴定报告提出的异议一一答复：第一，关于鉴定依据的问题，鉴定时根据合同中明确的承包范围（如合同中约定施工内容包含楼地面找平，但清工单价分析表中未单列该项价格，故砌筑、内外墙粉刷报价中应当包含了楼地面找平等工序）算出其包含工序的工程量，根据山东省定额分别计算出各项工序的造价（备注造价中只含人工、辅助材料及相应的机械费），再进行造价比例拆分，最终根据合同约定的造价算出钱东、陆永新已完工程价款。第二，超高降效费在高层施工部分应当计价，包含在脚手架中，但双方在现场勘查时已经确认脚手架由启安公司另外分包；双方在合同中也未对内墙脚手架单列（启安公司认为包含在清工单价中）；砂浆过筛用工费在定额中没有包含，故未另行记取。第三，根据定额的规定，二次构造中的构造柱圈梁、过梁计算在混凝土分部分项中，不属于砌体；钢筋是属于钢筋分部分项中的内容。上述工程量及造价已经在相关分部分项中予以计算。第四，砼块砖在套定额的清单中是180mm，属于笔误，实际上计算公式中是按200mm算的，故鉴定中实际是按照200mm计算的造价。
对鉴定人员的上述答复，钱东、陆永新认为其系根据市场行情报价，不应当根据定额比例计算案涉工程已完工程价款；如果根据定额计算，则全部已完工程均应当按照定额计算，而不能仅部分根据定额计算。启安公司认可鉴定人员的答复意见。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1、钱东、陆永新已完工程价款应当如何确认；原审作出的鉴定报告是否可以作为确认工程价款的依据。2、原审程序是否违反法律规定。
关于争议焦点1，钱东、陆永新以钱东、陆永新施工建筑施工分队的名义与启安公司签订的《建筑工程内部承包协议》因违反法律的强制性规定而无效。钱东、陆永新已经按照合同约定完成了部分施工，启安公司亦接收了该部分施工成果并另请他人继续施工，故对于钱东、陆永新已完工程可参照双方合同约定进行工程价款结算。双方合同中约定承包方式系包人工、包辅材、包费用，协议价款为“两栋11层建筑面积6632平方350元／㎡，五栋18层建筑面积24940平方360元／㎡，暂定价款1130万元（以实际结算价为准）”，双方还对相关工种清工单价进行了分解约定，由此可见双方系固定单价合同，在钱东、陆永新按照合同约定完工的情况下，可按照其施工的建筑面积计算其工程价款。但现钱东、陆永新未能按照合同约定完成施工任务，故原审法院准许启安公司的鉴定申请、通过鉴定方式确认钱东、陆永新已施工部分的工程价款并无不当。鉴定中，鉴定机构系根据双方合同约定的单价作出造价鉴定，因双方对于清工单价的约定并未明确到每一道具体工序，故鉴定机构根据合同约定的施工内容及山东省定额计算出双方约定单价中每道工序的对应造价，该鉴定思路和方法具有事实依据，并无不当。关于钱东、陆永新主张的计算错误及漏算的工程款项，鉴定人员已经一一进行了答复，钱东、陆永新也未能提交充分证据证明鉴定人员的答复不当以及案涉鉴定意见确实存在错误或遗漏，不能作为双方结算依据。钱东、陆永新主张按照市场价格或者山东省定额进行结算，缺乏依据，本院不予支持。故原审为确认钱东、陆永新已完工工程价款启动鉴定程序，并在就鉴定报告初稿征求双方意见后采纳鉴定报告中的鉴定意见，以此确认钱东、陆永新已完工程价款并无不当。
此外，虽然双方签订的建筑工程内部承包协议无效，但钱东、陆永新作为案涉工程的实际施工人应对其施工工程的质量问题进行保证，故原审认定参照协议约定扣除工程款的5%作为工程保修金并无不当。本院审理中，启安公司陈述案涉工程尚未竣工验收，也即如参照合同约定保修期限仍未起算。但自钱东、陆永新撤场至今已两年有余，启安公司仍未就案涉工程办理竣工验收手续，而钱东、陆永新亦无法掌控竣工验收时间。结合本案中双方签订的合同无效、钱东和陆永新中途退场及启安公司就案涉工程竣工验收手续的办理情况，本院认为自钱东、陆永新撤场之日开始计算其两年保修期限更加公平合理。钱东、陆永新于2013年9月底撤场，至今已两年有余，且原审中启安公司认为钱东、陆永新施工部分存在质量问题的主张未被原审法院采纳，故案涉工程保修金应当一并给付钱东、陆永新。原审确认钱东、陆永新收到工程款8001536.83元，对此双方并未提出异议。本案工程造价为8003373元，故启安公司仍因给付钱东、陆永新工程价款1836.17（8003373-8001536.83）元。
关于争议焦点2，原审中，启安公司在法定期限内提出反诉请求，原审法院予以受理并在庭审中对启安公司反诉请求进行了调查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条中规定，当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十三条中规定，原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交。法律及司法解释中并未明确规定反诉案件受理费的缴纳期限，也未规定反诉的受理需以当事人预交反诉案件受理费为前提，故原审法院对启安公司的反诉受理后，在发现启安公司未预交案件受理费的情况下进行催交并未违反法律规定。
综上，钱东、陆永新的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律不当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销启东市人民法院（2014）启民初字第00034号民事判决；
二、江苏启安建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内给付钱东、陆永新工程款1836.17元；
三、驳回江苏启安建设集团有限公司的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费21711元，反诉受理费依法减半收取14687元，鉴定费45000元，合计81398元，由钱东、陆永新负担51554.50元，江苏启安建设集团有限公司负担29843.50元。二审案件受理费32288元，由上诉人钱东、陆永新负担29054.50元，江苏启安建设集团有限公司负担3233.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 曹 璐
代理审判员 刘 猛
二〇一六年六月七日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。