重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终3413号
上诉人（原审原告）重庆玉屏建筑工程有限公司，住所地重庆市重庆梁平工业园区松竹雅苑商住综合配套楼（A10栋）。
法定代表人赵天国，职务董事长。
委托代理人王琰义。
被上诉人（原审被告）方伟。
委托代理人石琴，重庆合融律师事务所律师。
委托代理人徐进松，重庆合融律师事务所律师。
上诉人重庆玉屏建筑工程有限公司（以下简称“玉屏公司”）因与被上诉人方伟劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年10月20日，方伟到玉屏公司处工作。2014年11月1日下午,方伟在玉屏公司承建的重庆市九龙坡区区美每家﹒华龙城二期xx楼工地工作时受伤。方伟遂到重庆市九龙坡区第二人民医院住院治疗60天。方伟的伤情诊断为：1、下颌骨开放性骨折；2、脑震荡；3、创伤性牙齿脱落；4、创伤性牙齿折断；5、角膜白斑。
2015年4月27日，重庆市梁平县人力资源和社会保障局作出梁平人社伤认决字（2015）98号《认定工伤决定书》，认定方伟的上述伤情属于工伤。2015年5月22日，方伟申请劳动能力鉴定并垫付鉴定费400元和检查费380元。2015年6月26日，重庆市梁平县劳动能力鉴定委员会作出《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，结论是：玖级伤残，无护理依赖，安装456义齿。方伟住院期间，玉屏公司未派人进行护理。工作期间，玉屏公司未为方伟购买工伤保险。在方伟受伤后，玉屏公司曾向方伟支付14000元生活费。
2015年9月6日，方伟向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方劳动关系；2、重庆玉屏建筑工程有限公司支付其一次性伤残补助金108000元、一次性伤残就业补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、停工留薪期工资72000元、住院伙食补助费480元、交通费1000元、鉴定期间生活津贴16800元、鉴定检查费900元、住院期间护理费4800元。该委于2015年11月25日作出渝九劳人仲案（2015）第2568号《仲裁裁决书》，裁决：1、双方劳动关系于2015年10月23日解除；2、重庆玉屏建筑工程有限公司支付方伟一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资18952元、一次性医疗补助金18952元、一次性伤残补助金42642元、住院伙食补助费480元、住院期间护理费4800元、鉴定期间生活津贴3316.6元、交通费200元和鉴定费780元。玉屏公司于2016年1月2日收到上述裁决书，并于2016年1月11日诉至一审法院。方伟收到上述裁决书后未向人民法院提起诉讼。
一审审理中，玉屏公司、方伟双方对方伟的本人工资有争议，玉屏公司称是1800元，方伟称是1万元，但双方均未举证证明。方伟同意在玉屏公司应付工伤保险待遇总额中扣减已支付的14000元生活费，并明确鉴定期间生活津贴仅主张一个月。
重庆玉屏建筑工程有限公司一审诉称，2015年9月6日，方伟向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决重庆玉屏建筑工程有限公司支付其各项工伤保险待遇。该委于2015年11月25日作出渝九劳人仲案（2015）第2568号《仲裁裁决书》，裁决：1、双方劳动关系于2015年10月23日解除；2、重庆玉屏建筑工程有限公司支付方伟一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资18952元、一次性医疗补助金18952元、一次性伤残补助金42642元、住院伙食补助费480元、住院期间护理费4800元、鉴定期间生活津贴3316.6元、交通费200元和鉴定费780元。因方伟并非玉屏公司的员工，无需向方伟支付工伤保险待遇。故诉至法院，请求判决玉屏公司不支付方伟一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期大于18952元、一次性医疗补助金18952元、一次性伤残补助金42642元、住院伙食补助费480元、住院期间护理费4800元、鉴定期间生活津贴3316.60元、交通费200元和鉴定费780元。
方伟一审辩称，双方存在劳动关系，玉屏公司未为方伟参加工伤保险，玉屏公司应向方伟支付工伤保险待遇损失。仲裁裁决结果正确，请求法院按照仲裁裁决结果判决。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于劳动关系解除时间问题。因重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会裁决双方劳动关系于2015年10月23日解除，且双方均未针对该项目提起诉讼，故一审法院予以确认。
方伟受伤经相应行政管理部门认定为工伤，玉屏公司未为方伟参加工伤保险，故玉屏公司应当依照《工伤保险条例》的有关规定向方伟支付工伤保险待遇。对方伟的工伤保险待遇请求，一审法院依法作如下认定：
1、一次性伤残补助金。由于方伟为伤残玖级，应以其本人工资为基数计算9个月。但因玉屏公司、方伟双方对方伟的本人工资有争议，且双方均未举证证明，故以重庆市2014年度职工月平均工资4738元/月认定为方伟的本人工资为宜。故金额为42642元（4738元/月×9个月）。
2、一次性工伤医疗补助金。由于方伟为伤残玖级，并且方伟提出解除劳动关系，双方劳动关系于2015年10月23日解除，故应以重庆市2014年职工月平均工资4738元/月为基数计算4个月，金额为18952元（4738元/月×4个月）。
3、一次性伤残就业补助金。方伟受伤为捌级，并且方伟提出解除劳动关系，双方劳动关系于2015年10月23日解除，应以重庆市2014年职工月平均工资4738元/月为基数计算9个月，金额为42642元（4738元/月×9个）。
4、停工留薪期工资。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和第五条，重庆市工伤职工停工留薪期分类目录S02.6的规定，玉屏公司的停工留薪期应为4个月。故停工留薪期工资为18952元（4738元/月×4个月）
5、鉴定期间生活津贴。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。本案中，方伟于2015年5月22日申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定委员会于2015年6月26日作出鉴定结论，且没有证据证明方伟能够上班而未上班，故玉屏公司应当向方伟发放2015年5月22日至2015年6月26日期间的生活津贴，但方伟主张一个月鉴定期间生活津贴不违反法律规定，一审法院予以尊重，金额为3316.60元（4738元×70%×1个月）。
6、住院期间护理费。方伟住院治疗60天，期间玉屏公司未派人进行护理。故玉屏公司应当按照80元/天的标准向方伟支付护理费4800元（80元/天×60天）。
7、住院期间伙食补助费。方伟住院治疗60天，玉屏公司应当按照8元/天的标准向方伟支付伙食补助费480元（8元/天×60天）。
8、鉴定检查费。鉴定费400元和检查费380元合计780元本应由玉屏公司支付，现方伟已垫付并请求玉屏公司支付，一审法院予以支持。
9、交通费，在受伤后就医、工伤认定、申请仲裁过程中必然产生交通费用和住宿费用，结合本案实际，一审法院酌情主张200元。
关于方伟已支付的工伤保险待遇金额问题。鉴于在方伟受伤后，玉屏公司曾向方伟支付14000元生活费，且方伟同意扣减，一审法院予以尊重。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：一、重庆玉屏建筑工程有限公司与方伟的劳动关系于2015年10月23日解除。二、重庆玉屏建筑工程有限公司支付方伟一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资18952元、鉴定期间生活津贴3316.60元、住院期间护理费4800元、住院期间伙食补助费480元、鉴定检查费780元和交通费200元，以上合计132764.60元，扣除已支付的工伤保险待遇14000元，余款118764.60元限重庆玉屏建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内给付方伟。三、驳回重庆玉屏建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。
重庆玉屏建筑工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判不给付被上诉人工伤保险待遇。主要事实和理由：上诉人与被上诉人之间并无劳动关系，被上诉人方伟未在上诉人处上班。
方伟答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于玉屏公司与方伟之间是否存在劳动关系的问题。由于仲裁裁决双方劳动关系于2015年10月23日解除，玉屏公司与方伟均未针对该项目提起诉讼，表示认可仲裁裁决认定的双方劳动关系解除时间，也就认可了双方存在劳动关系的事实。玉屏公司提出双方之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。方伟已经被认定为工伤，伤残等级玖级，玉屏公司未为方伟参加工伤保险，依照法律规定玉屏公司应当向方伟支付相关的工伤保险待遇。玉屏公司对一审判决认定的工伤保险待遇金额并无异议，本院予以确认。
综上所述，重庆玉屏建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆玉屏建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
代理审判员 胡 俊
代理审判员 周媛媛
二〇一六年七月十一日
书 记 员 黄晚秋