上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沪二中刑终字第145号
抗诉机关上海市宝山区人民检察院。
原审被告人王甲。
指定辩护人张元，上海市震旦律师事务所律师。
原审被告人胡某某。
指定辩护人汤红梅，上海市凌云永然律师事务所律师。
原审被告人郑某某。
原审被告人牛某。
原审被告人张甲。
原审被告人范某某。
原审被告人魏某某。
原审被告人孙某某。
原审被告人况某某。
原审被告人许某某。
原审被告人王乙。
原审被告人张乙。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院起诉指控被告人王甲、胡某某、郑某某、牛某、张甲、范某某、魏某某、孙某某、况某某、许某某、王乙、张乙犯寻衅滋事罪一案，于2013年12月27日作出（2013）宝刑初字第2018号刑事判决。判决后，上海市宝山区人民检察院认为原判对胡某某等十一名原审被告人适用刑罚明显不当，量刑畸轻，同罪不同判，共犯之间量刑严重失衡，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员沈某、代理检察员余某出庭支持抗诉，王甲等十二名原审被告人及本院通过上海市法律援助中心为王甲、胡某某指定的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院根据经庭审质证、查证属实的被害人褚甲、褚乙、褚丙的陈述和辨认笔录及被害人褚甲的通话记录，证人刘某某的证言及辨认笔录，上海市公安局宝山分局出具的相关监控视频、《验伤通知书》，上海市公安局损伤伤残鉴定中心出具的《鉴定书》，上海市公安局宝山分局祁连派出所出具的《工作情况》，上海市虹口区人民法院、上海市长宁区人民法院《刑事判决书》，上海市劳动教养管理委员会《劳动教养决定书》，上海市公安局《行政处罚决定书》，上海市公安局宝山分局出具的《人口信息》，被告人王甲、胡某某、郑某某、牛某、张甲、范某某、魏某某、孙某某、况某某、许某某、王乙、张乙的供述，和被告人胡某某、郑某某、牛某、张甲、范某某、魏某某、孙某某、况某某、许某某、王乙、张乙的辨认笔录等证据判决认定，被告人王甲与高进峰（另案处理）于2013年6月20日22时许，在上海市宝山区丰翔路306弄南端绿化带内，因追讨债务与被害人褚甲、褚乙、褚丙发生争执后离开。当日24时许，被告人王甲等人为泄愤遂纠集被告人胡某某和刘亚德（另案处理），被告人胡某某和刘亚德在被告人王甲指使下又纠集被告人郑某某、牛某、张甲、范某某、魏某某、孙某某、况某某、许某某、张乙等数十人，乘坐被告人王乙驾驶的牌号为苏M1XX**的江淮商务车，携带刀具、棍棒等器械至丰翔路306弄，在被告人王甲指挥下，上述被告人持刀具、棍棒等器械对被害人褚甲、褚乙、褚丙实施殴打，造成被害人褚甲双前臂二处分别长11cm及8cm的软组织裂创，伴右前臂桡侧伸腕肌腱断裂，右腕背伸活动受限，经鉴定构成轻伤；造成褚丙左面部自左眼下睑斜向内下方至左鼻翼外侧软组织裂伤后遗留单处5cm疤痕，经鉴定构成轻伤；造成褚乙因刀伤致右手部、左腕部、左手部多处皮肤软组织裂创，经鉴定构成轻伤。被告人王甲于2013年7月9日至上海市公安局宝山分局祁连派出所投案，辩称是自己持刀将三名被害人砍伤，否认纠集及指使他人殴打三名被害人。2013年7月24日公安机关在上海市武进路、江西北路附近先后抓获被告人胡某某、郑某某、牛某、张甲、范某某、魏某某、孙某某；2013年8月6日公安机关在上海市七浦路XXX号五楼E30号抓获被告人况某某；2013年8月11日，公安机关在上海市山西北路XXX号飞翎招待所抓获被告人许某某；2013年8月13日，公安机关在上海市天目东路XXX弄XXX号XXX室抓获被告人王乙；上述被告人归案后均如实供述犯罪事实。2013年8月25日，被告人张乙主动至公安机关投案，如实供述犯罪事实。在该院主持调解下，上述被告人与被害人褚甲、褚乙、褚丙达成调解协议，上述被告人共同赔偿被害人褚甲、褚乙、褚丙各类经济损失人民币180，000元，取得了被害人的谅解。
上海市宝山区人民法院认为，被告人王甲、胡某某纠集被告人郑某某、牛某、张甲、范某某、魏某某、孙某某、况某某、许某某、王乙、张乙等人，持械随意殴打他人，致三人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人王甲、胡某某、郑某某、牛某、张甲、范某某、魏某某、孙某某、况某某、许某某、王乙、张乙的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人王甲在案发后虽能主动投案，但其投案后未能如实交代犯罪事实及交代同案犯，并否认自己纠集他人的犯罪事实，故被告人王甲的行为不符合自首的法律规定，不能认定自首。关于辩护人提出被告人王甲有自首情节的辩护意见，该院不予采信。关于辩护人提出被告人牛某有立功情节，要求从轻处罚，经查，被告人牛某归案后虽能配合公安机关捉拿同案犯，因其他原因未能抓获同案犯，根据法律规定，被告人牛某的行为不能视为立功，但考虑到被告人牛某的配合行为，可酌情从轻处罚。根据查明的事实，虽然被告人牛某、魏某某在他人的纠集下参与，但被告人牛某、魏某某均持械参与追打被害人，在共同犯罪中起了积极的作用，被告人牛某、魏某某不符合从犯的法律规定，不予认定从犯。关于辩护人提出被告人牛某、魏某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，要求从轻处罚的辩护意见，该院不予支持。根据上述十二名被告人在共同犯罪中的作用，承担其相应的刑事责任。鉴于被告人张乙有自首情节，可依法从轻处罚。被告人胡某某、郑某某、牛某、张甲、范某某、魏某某、孙某某、况某某、许某某、王乙归案后均能如实交代犯罪事实，可依法分别从轻处罚。鉴于上述被告人均能积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可分别从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款之规定，对被告人王甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；对被告人胡某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；对被告人郑某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；对被告人牛某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；对被告人张甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；对被告人范某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；对被告人魏某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；对被告人孙某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；对被告人况某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；对被告人许某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；对被告人王乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；对被告人张乙犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。
上海市宝山区人民检察院经审查后认为，原判认定事实清楚、定性及法律适用正确，但对胡某某等十一名被告人适用刑罚明显不当，存在重罪轻判，量刑畸轻的错误。理由如下：
第一，一审判决没有全面考虑全案的各个量刑情节，忽略了本案存在的其他应酌情加重的量刑情节，具体包括：
一是结伙作案，人数众多。
二是持械作案，危险性强。
三是手段危险，后果严重。
四是部分被告人有前科劣迹。
第二，一审判决存在共犯之间量刑的明显失衡。
第三，一审判决存在过度考量对被害人经济赔偿酌定情节。
上海市人民检察院第二分院认为，原审被告人王甲指使原审被告人胡某某纠集多人持械随意殴打被害人，致三人轻伤，情节恶劣，其行为严重破坏社会管理秩序。在共同犯罪中，王甲系起意者、纠集者和持刀追砍被害人的直接实施者，胡某某系纠集者和积极实施者，故原审对王甲、胡某某的量刑明显不当，建议二审依法纠正。
王甲等十二名原审被告人对原判认定的事实及对他们的判决均不持异议，恳请二审维持原判。王甲及胡某某的辩护人也提出了相同的意见。
二审经审理查明的事实和证据与原判相同。
本院认为，原审被告人王甲、胡某某纠集原审被告人郑某某、牛某、张甲、范某某、魏某某、孙某某、况某某、许某某、王乙、张乙等人，持械随意殴打他人，致三人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应分别予以处罚。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人王甲虽能自动投案，但未如实供述罪行，其行为不能认定自首。原判根据原审被告人胡某某、郑某某、牛某、张甲、范某某、魏某某、孙某某、况某某、许某某、王乙、张乙各自犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对该十一名原审被告人所作的判决并无不当，且审判程序合法。在共同犯罪中，王甲系本案的起意者、纠集者和砍人行为的直接实施者，原判对王甲量刑不当，应当改判。上海市人民检察院第二分院认为原判对王甲量刑不当的意见正确，应予支持。对王甲的辩护人建议维持原判的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持上海市宝山区人民法院（2013）宝刑初字第2018号刑事判决的第二项至第十二项，即被告人胡某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人郑某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；被告人牛某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；被告人张甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；被告人范某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；被告人魏某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；被告人孙某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；被告人况某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；被告人许某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；被告人王乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；被告人张乙犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。
二、撤销上海市宝山区人民法院（2013）宝刑初字第2018号刑事判决的第一项，即被告人王甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。
三、原审被告人王甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月9日起至2016年1月8日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭寅
审 判 员 王峥
代理审判员 韩杰
二〇一四年八月六日
书 记 员 李琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。