河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）秦刑终字第200号
原公诉机关河北省青龙满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，农民，群众。1993年8月13日因犯盗窃罪，被哈尔滨市太平区人民法院判处有期徒刑12年，剥夺政治权利二年。因涉嫌赌博罪，于2013年12月10日被惠州市公安局南坛派出所抓获，同日送惠州市看守所羁押；因涉嫌赌博罪，于2013年12月18日被押解回青龙满族自治县看守所刑事拘留；因涉嫌赌博罪，于2013年12月31日经青龙满族自治县人民检察院批准，被青龙满族自治县公安局执行逮捕。现羁押于青龙满族自治县看守所。
河北省青龙满族自治县人民法院审理青龙满族自治县人民检察院指控原审被告人王某甲犯诈骗罪一案，于2015年6月6日作出（2014）青刑初字第204号刑事判决。被告人王某甲不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：王某乙在哈尔滨通过朋友介绍认识被告人王某甲。被告人王某甲说他收购福彩3D号码，并且在福彩中心有认识人，能搞到内部号码。2013年7月，王某乙在青龙老家见到刘某，刘某说想买彩票，王某乙说我在哈尔滨有个朋友叫王某甲收3D福彩号码，还能有内部号码，王某乙将刘某想购买彩票的事告诉了王某甲。后王某甲给王某乙打电话说内部号是2，王某乙将王某甲提供的3D内部号码给了刘某。刘某分三次将购买彩票款交给王某乙，王某乙分三次将买彩票款从青龙建设银行汇给王某甲，2013年8月2日汇款90200元、2013年8月3日汇款131600元、2013年8月4日汇款159800月，计381600元。被告人王某甲已购买彩票款262000元，剩余款119600元未购买据为己有。
另查明，被告人王某甲因犯盗窃罪，于1993年8月13日被黑龙江省哈尔滨市太平区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。
认定上述事实有被告人供述、证人证言及各种书证予以佐证。
原审法院认为，被告人王某甲无视国家法律，采取虚构事实骗取他人钱财381600元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王某甲有犯罪前科，可酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决；一、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币五万元。二、违法所得人民币381600元，予以没收。
原审被告人王某甲向本院上诉称：其不构成诈骗罪，属赌博罪，请二审法院撤销原审判决。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，据以定罪量刑的证据有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实2013年8月22日15时许，刘某报警：2013年7月17日至2013年7月13日，被告人王某甲已购买彩票的形式骗走人民币42万元。
2、案件来源，证实2012年8月22日，青龙县刑警大队接到刘某报警称：2012年8月初，其被王某甲以购买彩票的形式骗走人民币40万元左右，经查与报案情况相符，于2012年8月29日立案侦查。
3、羁押情况说明，证实犯罪嫌疑人王某甲于2013年12月10日被惠州市公安局南坛派出所抓获，同日送惠州市看守所羁押。2012年12月17日被我队侦查员提出，3013年12月18日，犯罪嫌疑人王某甲被羁押于青龙县看守所。
4、到案经过，证实2013年12月10日中午13时左右，我所民警接报后立即出警，在惠富宾馆719房成功抓获上网追逃的犯罪嫌疑人王某甲，并将其带回派出所审查。
5、常住人口基本信息，两名侦查人员调取于全国人口信息库，证实王某甲，男、汉族，1974年6月3日出生，黑龙江省哈尔滨市道外区民主乡五星村。
6、被告人王某甲供述证实2013年7月中旬，其以前在黑龙江省哈尔滨市开出租车时认识的河北一个叫刚子的朋友给其打电话说“峰子哥，你问问你卖黑彩的朋友，能不能给我报点号。”其说“给你问问。”于是其就给其卖黑彩的朋友叫高军的打电话询问能否报点号，高军说得先给钱，并按1：3.2兑奖。其就给刚子打电话说“能报号，但得先付现金按1：3.2兑奖。”刚子说不中奖以后我明天给你打钱。高军说不行，必须先付钱。其就给刚子打电话说，其的朋友不同意。要不其给你垫上，如果中奖了其就将中奖的钱给你，如果不中奖你就把其垫的钱给其打过来。刚子同意了，并让其给他买90000元的黑彩号“2号，”其同意了。当天晚上19时30分左右，其就从高军处给刚子买了75600元钱（包括高军应返给其的5600元好处费）的黑彩号2号，当天晚上20时30分开奖，其买的黑彩号2号没有中奖，其就打电话告诉刚子并告诉他明天将买黑彩号的钱打到其的建设银行的卡里。第二天刚子将扣除好处费后的82000元钱打到其的卡里了。给其打电话让其给他买120000元的黑彩号“2”号，晚上19时30分左右，其又从高军处买了97200元钱（包括高军应返给其的7200元好处费）的黑彩号“2”号。又没有中奖，其告诉了刚子，并让他将买黑彩号的钱打到其建设银行卡里。第二天刚子将扣除好处费后的111000元钱打到了其的建设银行卡里，并让其再给他买170000元左右的黑彩号“2”号，当天19时30分左右，从高军处买了75600元钱（包括高军应返给其的5600元好处费）的黑彩号“2”号，还是没中奖，我就告诉了刚子，并让其将买黑彩号的钱打到我的建设银行卡里。第二天刚子将扣除好处费后的156400元钱打到其的建设银行卡里了，并让其再给他买150000元的黑彩号2号，其感觉买了好几次也没中奖，估计这次也不能中奖，其就想不给刚子买了，如果不中奖的话让刚子将150000元钱给其打过来，150000元钱其自己留下了。但是这次黑彩号2号中奖了，如果其给刚子买黑彩号2号，应中奖400000元左右，但是其没有给刚子买，所以没有钱兑给刚子。刚子知道中奖后，就给其打电话，其没有钱给刚子，其就没接电话，就关机了。后去广东省惠州市打工了。直到前几天被广东省惠州市公安局南坛派出所给其抓获。刚子总共给其打了三次钱，总共大约是350000元钱，这350000元钱是刚子扣除其给他的好处费之后的钱。其每次给刚子买黑彩号的钱买的少，其就是想自己赚刚子点钱。第一次赚了12800元，第二次赚了20400元，第三次赚了86400元，共赚了119600元。刚子总共从其处得到30400元好处费。买黑彩2号是刚子自己提供的，其没主动告诉他买黑彩号2号。其给刚子买了三黑彩号2号都没中奖其感觉第四次也不能中奖，如果没中奖的话其就还让刚子将150000元钱打给其，其就能从中赚取150000元钱，所以就没买。其说的1：3.2兑奖，就是买100元的黑彩号，如果中奖就返320元。其从高军买黑彩，第一次在黑龙江省哈尔滨市南岗区宣威街的一家福彩彩票站给的高军现金，第二次是其用银行卡转到高军的建设银行卡上5万元，在那家彩票站给了高军40000元现金，第三次是其用银行卡转到高军的建设银行卡上了，高军的银行卡号不记得了，户主是一个女人的名字。我通过给刚子买卖黑彩的过程中，以少给他买的方法共赚了119600元钱，高军应该给其18400元的好处费，实际其应该赚得138400元钱，但是其怕买的黑彩号中奖了，想少赔点，就把18400元钱也用于买黑彩号了。同时证实徐某是高军的妻子，其跟徐某没有经济来往，也没借钱给徐某。
7、证人王某乙的证言证实其妻子是哈尔滨人，在哈尔滨那边经过朋友介绍认识了王某甲。王某甲说他收购福彩3D号码，并且在福彩中心有认识的人，能搞到内部号码，中奖率大概是百分之六、七十。并承诺如果中奖，按1；3.3比例支付奖金。2013年7月份，碰见了其的朋友刘某，在聊天时刘某说想买彩票，其就跟他说正好其在哈尔滨有个朋友叫王某甲，收3D福彩号码，还能有内部号码，然后刘某决定在王某甲手里买彩票。其就将刘某想购买彩票的事告诉了王某甲。2013年7月17日，王某甲给其打电话说内部号是2，让其问刘某买不买，其将王某甲提供的3D内部号码给了刘某。刘某就用110000元人民币购买号码2，购买彩票的钱是经过其在青龙县金源街建设银行打给王某甲的。这次刘某没有中奖，刘某来找到其，其就给王某甲打电话问他怎么没有中奖，王某甲说内部号也不是百分之百中奖，也是有概率的，但是肯定不会让你的朋友赔钱，你让你的朋友继续购买我提供的号就可以了。其将情况和刘某说了，刘某决定继续购买。2013年7月18日，刘某用140000元人民币还是购买2号，这次也没有中。2012年7月19日，刘某用170000元是购买2号，这次还是没有中奖。这2次的现金也都是经过其在青龙县金源街建设银行将现金给王某甲汇过去的。2013年7月20日，刘某用250000元购买号码2号，这次中奖了。其并没有将250000元现金汇给王某甲，但是中奖之后，王某甲并没有将奖金汇过来。现在王某甲电话打不通，他本人其也找不到了。
8、证人刘某证言，2013年7月，其在和朋友王某乙聊天时，王某乙说认识黑龙江省哈尔滨市一个叫王某甲的人，王某甲个人收购福彩3D号码，并且王某甲说福彩中心有认识人能搞到内部号码，中奖率大概是百分之六、七十。承诺如果中奖，按1：3.3比例支付奖金。2013年7月17日，王某乙找到其说，王某甲给了个号码是2号，问其买不买，其考虑之后就决定购买110000元人民币，其将110000元现金交给王某乙，王某乙在青龙县金源街建设银行将钱打给王某甲。但是这次没有中奖。2013年7月18日，其找到王某乙问他其为什么没有中奖，王某乙说中奖是有概率的，如果相信王某甲就继续购买。然后其用140000元人民币还是购买号码2，这次也没有中。2013年7月19日，其用170000元是购买号码2，这次还是没有中奖。这2次的现金也都是王某乙在青龙县金源街建设银行给王某甲汇过去的。2013年7月20日，其用250000元购买号码2号，这次中奖了，但是中奖之后，王某乙并没有将奖金给其。王某乙说，王某甲并没有将奖金给他，现在王某甲电话打不通，他本人也找不到了，其怀疑是被骗了，所以就报案来了。其购买彩票总计花费人民币420000元，都交给王某乙了，应该支付其奖金825000元。
9、证人董某的证言证实2013年农历7月初的时候，刘某说他认识一个东北人叫王某甲，这个人认识北京福彩中心的人能搞到内部号码，从王某甲手里购买彩票中奖率高。刘某让其跟他合伙购买彩票，其当时就同意了。大约在2013年8月初，刘某告诉其：王某甲说了，这期福彩3D号码中有数字2，如果中奖了，按照1：3.3比例支付奖金。其听后就给刘某500元钱，让他帮其购买2号号码。但是第二天，开奖结果出来后，并没有2号球。其找到刘某问他为啥没中奖，并让刘某退还500元购买彩票的钱，刘某说：这种事情是有概率的，再者他已经将其的500元钱汇给王某甲了，不能退还。其感觉是骗人的以后就没再购买。其从刘某只购买一次，花费500元。其不认识王某甲，刘某从王某甲处购买了多少钱的彩票具体数额其不清楚，据刘某讲：他从王某甲手中购买了几十万的彩票，最后一次真的中奖了，王某甲也没有兑现奖金。
10、证人于某的证言证实：其购买的是国家正式发行的福彩3D彩票，只买3D中的一个号码，如果中了，刘某承诺按照1：3.3的比例兑现奖金。2013年8月初，刘某跟其说他认识一个东北人叫王某甲的这个人认识北京福彩中心的人能搞到福彩3D内部号码，中奖率高，刘某让我买，其也就同意了。刘某告诉其：王某甲说了，这期福彩3D号码中有数字2，其听后就给刘某300元钱，让他帮其购买2号号码，第二天开奖结果出来后，并没有2号球，其让刘某退还300元，刘某说：他已经将其的300元钱汇给王某甲了不能退还。其感觉是骗人的以后就没有再购买。
11、证人韩某证言证实2013年7、8月份的时候，其丈夫的老姑徐某也在，徐某说别人欠徐鹏达老姑父高军的钱，跟其要银行卡号，把钱打到其的银行卡上，其当时没有多想，就把其还房贷的建设银行卡号给她了，过了一两天左右，就有人分两次将90000多块钱打到其的卡上，大概两次收到钱间隔有几分钟，收到钱以后其就去上班了，没过几天其就将这90000余元钱转账至徐某账户了。其总计转给徐某90000多元。给徐某转账那张凭条上的字是其签的。
12、证人徐某（高军妻子）的证言证实其和王某甲没有经济往来，但是王某甲在2013年7、8月份向其借了一张建设银行卡，其没有把卡给王某甲，只是将卡号告诉了他，这张卡的开户是韩某的。卡号其记不清了。韩某是其的侄儿媳妇，韩某的建设银行卡是为了还房贷办理的，其每个月帮韩某还房贷，所以就把卡放其这了。其丈夫向其借银行卡时他就说用建设银行卡有急用。其老公高军不认识王某甲，王某甲没有在这购买过黑彩。王某甲使用其的银行卡号，过一段时间，韩某告诉其，有人向她的银行卡内存入137000元余元钱，确切数额记不清楚了，其才意识到这是王某甲向该银行卡内存入的钱。其不清楚这是什么钱。其也没有问王某甲为什么将钱存入韩某的银行卡内。其让韩某将这笔钱转存到其的银行卡内。韩某就向其的银行卡内转入91000元，其余的46000余元，韩某从自己的银行卡内支领出来交给其了。其准备将这笔钱还给王某甲，因为至今没有找到王某甲，这137000元在其手里存放。证人徐某的证言在2014年7月15日所作的笔录证实王某甲给其打的钱是彩票钱。什么彩票钱王某甲没有说，就告诉其是彩票钱。其知道王某甲弄黑彩，手里有钱，其弄五金店需要资金，其跟他借的。借了130000多元，当时没有写借条。
13、辨认笔录及照片（2013年8月22日、2013年12月18日）证实辨认人王某乙辨认，照片上的7号就是王某甲，辨认人王某甲辨认，照片上的7号就是在其处多次购买黑彩号的刚子。
14、调取证据清单（四份）交易单（四份）（2014年2月20日）证实62×××94，于2013年8月4日转账90000元的交易明细及转入账户开户信息，持卡人姓名刘淑艳，转入账号62×××02。转账存入刘淑艳卡内90000元。
15、存款凭条（共三笔）（2013年8月2日）、（2013年8月3日）（2013年8月4日）证实2013年8月2日，王某乙给王某甲银行卡号62×××94汇款90200万元，2013年8月3日，王某乙
给王某甲62×××94汇款131600元，2013年8月4日，王某乙给王某甲62×××94汇款159800元。
16、调取证据清单2013年8月20日：证实卡号62×××94的开户信息一张，2、卡号62×××94的交易明细表三张，客户名称：王某甲。
17、交易单，证实2013年8月3日现金存入131600元，2013年82月2日现金存入90200元，2013年8月4日现金存入159800元。
18、调取证据清单2013年8月20日，证实账号62×××09的交易明细及开户信息持卡人韩某。
19、交易单，证实韩某的建设银行卡号62×××09交易单91700元，于2013年8月5日被本人转账支取。
20、转账凭条证实2013年8月5日，韩某给徐某的建设银行卡62×××06转入现金91700元。
21、手机信息照片（2013年8月22日）两名侦查员从王某乙手机短信内容照片拍摄，被告人王某甲的建设银行卡号：62×××94。
22、扣押清单（2013年12月10日）证实被告人王某甲国产杂牌手机一部，予以扣押。
23、随案移送清单（2013年12月17日）证实被告人王某甲一部国产杂牌手机，由南坛派出所移送青龙县公安局刑警队。
24、在逃人员登记／撤销表，证实被告人王某甲于2013年12月10日，被惠州市惠城区分局南坛派出所抓获。
25、在逃人员登记／撤销表（2014年7月16日）证实韩某于2014年7月4日被黑龙江省哈尔滨市道外区治安大队抓获。
26、抓捕经过（2014年7月4日）证实2014年7月4日下午18时许，道外治安大队民警郎显庆、孙智鑫在工作中将河北省青龙满族自治县刑侦大队上网追逃的嫌疑人韩某在道外区天恒小区抓获。
27、黑龙江省哈尔滨市太平区人民法院刑事判决书（2013年12月27日）证实被告人王某甲因犯盗窃罪，于1993年8月13日被黑龙江省哈尔滨市太平区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。
上述证据，能够作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，根据卷中相关证据均能证实上诉人王某甲接受王某乙的委托，非法代刘某购买彩票，并从中牟利。上诉人王某甲的行为违反国家法律规定，以营利为目的，代他人购买彩票，其行为已构成赌博罪，其收受购买款并将其中的119600元未购买据为己的行为，应属侵占行为，当事人可通过自诉予以主张，其违法所得人民币18400元，应予没收。故原审法院定性不准，应予纠正。上诉人王某甲的上诉理由，有事实及法律依据，予以采纳。上诉人王某甲有犯罪前科，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省青龙满族自治县人民法院（2014）青刑初字第204号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）王某甲犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月10日起至2016年12月9日止。罚金于判决发生法律效力之日起缴纳）。
三、违法所得人民币18400元，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴臻喜
审 判 员 陈 刚
审 判 员 王海军
二〇一五年八月三日
代书记员 王学敏