广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终892号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司汕头练江支行。
负责人：邝兴伟，行长。
委托诉讼代理人：王健平，男，中国建设银行股份有限公司汕头市分行工作人员。
委托诉讼代理人：陈木香，女，中国建设银行股份有限公司汕头市分行工作人员。
被上诉人（原审原告）：吴贤清。
委托诉讼代理人：张衡，广东当儒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈华，广东当儒律师事务所实习律师。
原审被告：中国建设银行股份有限公司汕头市分行，住所地汕头市金砂路113号。
负责人：陈伟文，行长。
委托诉讼代理人：王健平，男，该行工作人员。
委托诉讼代理人：陈木香，女，该行工作人员。
上诉人中国建设银行股份有限公司汕头练江支行（以下简称建行练江支行）因与被上诉人吴贤清及原审被告中国建设银行股份有限公司汕头市分行（以下简称建行汕头分行）借记卡纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民三初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建行练江支行及原审被告建行汕头分行的共同委托诉讼代理人王健平、陈木香，被上诉人吴贤清的委托诉讼代理人张衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建行练江支行上诉请求：1、撤销一审判决，改判为驳回吴贤清所有诉讼请求；2、判令吴贤清承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院应将案件移送公安机关但没有移送。第一，本案明显涉嫌经济犯罪，吴贤清的报案也获公安机关立案。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”第二，此类案件中是否真的发生“损失”，即该损失是否客观存在，以及造成资金被盗取的原因，目前尚无法得到证明，只有待公安机关查清相关事实后，才能做出正确认定。鉴于案件已由公安机关进行立案侦查，一审法院本应中止审理，待公安机关侦查后为双方之间的纠纷提供相关的证据，从而使案件在“事实清楚，证据确凿”的基础上进行审理及判决，但一审法院没有将案件移送，导致在案件事实不清的情况下作出错误判决。二、一审判决无视吴贤清存在明显过错。从吴贤清提供的账户流水可清楚看出，涉案银行卡争议款项的支取分别发生于2015年11月9日和2015年11月10日，第一次支取始于2015年11月9日16时40分，共发生交易12笔，建行练江支行在每一笔交易发生时均向吴贤清预留的手机发送了短信提示，但吴贤清未作任何处理；2015年11月10日的争议款项的支取始于0时6分，共发生交易18笔，建行练江支行同样在每一笔交易发生时向吴贤清预留的手机发送了短信提示，但吴贤清依然不闻不问，直到2015年11月10日13时左右才到建行练江支行网点反映情况。从常理分析，但凡储户对款项的支取有异议，均会第一时间向银行反映并采取相应的补救措施，但本案吴贤清在争议款项支取时间跨度长达两天，完全有充分时间采取措施的情况下没有任何制止的行为，放任支取持续发生，建行练江支行有理由认为争议款项的支取是吴贤清认可的。退一步讲，即使吴贤清不予认可，那么吴贤清在长达两天的时间内，在每一笔交易均收到建行练江支行短信通知，明知存款被他人支取的情况下没有采取任何措施，导致错失避免损失扩大的时机，本应自行承担责任，但一审法院无视吴贤清存在上述明显过错的事实，导致判决错误。综上所述，一审法院对案件应移送公安机关而不移送且认定事实错误，导致判决错误。
吴贤清开庭时答辩称，建行练江支行认为本案涉及经济犯罪应当由公安机关受理，但从现在许多类似判例可见本案属于民事案件，不存在需要先移送公安机关的情形。建行练江支行自一审到二审开庭都没有提交相关证据印证本案应由吴贤清承担责任的问题，手机所送达的信息是有延迟的，吴贤清作为家庭妇女，平常有外出才会带手机，本案犯罪分子作案的时间也是下半夜，建行练江支行无证据证明短信及时发送到吴贤清手机。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
建行汕头分行述称其没有意见。
吴贤清向一审法院起诉请求：1、判令建行汕头分行、建行练江支行立即向吴贤清兑付存款本金100194.93元及利息（其中100029.6元自2015年11月9日至实际还款之日止按银行同期存款利率计付；165.33元自被盗刷之日至实际还款之日止按银行同期存款利率计付。）；2、建行汕头分行、建行练江支行承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：吴贤清在建行练江支行处开办卡号为6XXXXXXXXXX2的银行卡。2015年11月9日16时40分至2015年11月10日0时48分，该卡在云南瑞丽市、建行瑞丽支行、德宏州、南昌孺子支行等地以ATM取款、转账、网络ATM取款等方式分15次支取，支取金额共计99700元，扣除15笔业务手续费329.6元。同日，吴贤清到汕头市公安局龙湖分局龙湖派出所报案，称上述交易并非本人操作，系资金被窃取。汕头市公安局龙湖分局出具立案告知书，认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任。2015年11月11日，该卡在东兴巨强通信经营部分别刷卡消费了55元、90元。2016年2月16日，该卡在衡阳市伟龙电器商盗刷消费20元。2016年5月7日，该卡被刷卡0.33元。
一审法院认为，吴贤清在建行练江支行处存入资金，建行练江支行为吴贤清开立存、取款所用的借记卡银行卡，双方形成借记卡合同关系。吴贤清、建行练江支行应按照合同约定享有权利，履行义务。本案焦点是该卡在2015年11月9日16时40分后发生的异地交易行为是否可以认定为建行练江支行已对吴贤清履行了支付义务。建行练江支行作为商业银行，应保障取款人只有凭真实银行卡及正确密码才能通过ATM机取款，负有保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯的义务。在银行卡取款业务中，该义务体现为两点：一是确保支付手段的安全，二是确保支付对象的适格。在支付手段方面，真实有效的灵通卡是支付发生的必备介质。由于任何诚实的银行卡用户都无法预见到银行卡将于何时被盗刷，因此要求银行卡用户承担直接证明真实的银行卡在盗刷交易时属于自身掌控状态的举证责任，是强人所难的。吴贤清通过及时报案，应认定其已完成了举证责任。由于目前查获的银行卡类案件的犯罪事实显示伪造银行卡这一现象并非不存在，而且银行在银行卡交易中能够比客户掌握更多的交易信息，因此要求建行练江支行承担证明其在本案中具备识别假卡的能力的举证责任，并不属于强加于建行练江支行的举证责任，反而是合情合理的，但本案建行练江支行没有就此提交证据证明。如果经公安机关查明吴贤清存在骗取建行练江支行资金的刑事犯罪，那么不仅吴贤清将被追究刑事责任，建行练江支行也可以向吴贤清主张权利，但在本民事诉讼的取款所用卡是否伪造这一事实真伪不明的情形下，通过衡量举证责任，可以认定法律事实为存在假卡交易，而建行练江支行未能将该假卡排除在交易介质以外。在支付对象方面，凭借真实银行卡输入通过合法途径掌握密码的使用者，是适格的支付对象。建行练江支行应先明确取款人身份适格，再履行支付义务。建行练江支行对取款人身份的判断依据，主要是银行卡密码。在密码的使用上，建行练江支行提出吴贤清没有保管好密码的主张，但没有提交证据证明吴贤清在密码的使用和保管方面有过错，也没有提交证据证明从吴贤清处获得密码是他人得知密码的唯一途径，因此不能排除吴贤清已恰当履行密码保管义务但密码仍被窃取的可能性，本案无证据证明双方在密码管理方面出现过错，对于此双方均无过错的行为，属于风险。在出现密码风险时，银行应当通过对银行卡的真伪判断，将非法交易阻隔。在本案无相反证据的情况下，可以认定建行练江支行接受了非吴贤清真实开办的银行卡进行交易，未尽谨慎审查义务，应当对该过错行为承担责任。同时，建行练江支行作为银行卡的发行方、银行卡业务的主动推广方，在未能完成上述举证的情况下，承担银行卡密码风险造成的损失，也是一种合理的商业风险承担。另外，对建行练江支行提出的本案有犯罪事实发生，申请中止审理的问题：如本案确实有犯罪事实发生，则存在两种可能：一是吴贤清所持卡遭伪造、密码被窃取。说明建行练江支行未能将假卡识别，应承担过错责任；二是吴贤清企图骗取建行练江支行资金。则建行练江支行可以另行向公安机关报案，主张权利。不论何种可能，因本案系借记卡纠纷，与犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪不是同一法律关系，且对犯罪嫌疑人如何追究刑事责任并不影响本案的民事审理，因此建行练江支行称本案应中止审理的理由不成立，一审法院不予采纳。综上，建行练江支行没有提交证据证明其通过安全的支付手段向适格的对象履行了支付义务，属于错误支付的违约行为，应承担相应责任。持卡人未能举证证明其密码泄露与银行存在因果关系的，属持卡人未能尽到妥善保护密码的义务，对其自身损失有过错，应承担相应10%的损失责任，其余损失由建行练江支行承担，吴贤清超出部分诉讼请求一审法院不予支持。另外，吴贤清作为持卡人应在其能力范围内对防止损失扩大尽到应尽义务，2015年11月11日后的损失金额，吴贤清本可通过挂失卡片，要求银行停止支付的方式予以避免，但吴贤清的不作为放任了该部分损失的发生，故对吴贤清要求建行汕头分行、建行练江支行对该部分损失承担支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国建设银行股份有限公司汕头练江支行于判决发生法律效力之日起十日内支付吴贤清90026.64元及该款自2015年11月9日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行规定的同期同类存款利率计付的利息。二、驳回吴贤清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由吴贤清承担100元，建行练江支行承担2200元。
本院审理查明，一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案系借记卡纠纷。吴贤清在建行练江支行申领开通借记卡，双方储蓄存款合同关系成立，合法有效，应受法律保护。在此合同关系中，吴贤清负有妥善保管银行卡和保护密码的义务；建行练江支行负有保障吴贤清账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务。从本案查明的事实来看，吴贤清的银行账户在2015年11月9日16时40分至2015年11月10日0时48分，在云南瑞丽市、南昌孺子支行等地以多种方式分15次被转账及支取共计99700元，产生手续费329.6元，2015年11月10日当日吴贤清即持其银行卡向汕头市的公安机关进行报案。结合交易的频繁度、交易方式的多样化，瑞丽市、南昌市和汕头市三地的距离以及在吴贤清向公安机关报案后仍多次发生异地被盗刷的情形，依据经验法则，可推定上述15次异地交易行为并非使用吴贤清所持有的银行卡，本案存在伪卡交易。一审认定本案存在伪卡交易正确，本院依法予以确认。关于本案应否中止审理侯待刑事案件侦破再作审判的问题。在伪卡交易民事案件中，持卡人诉请发卡行承担责任虽与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系，且对犯罪嫌疑人如何追究刑事责任并不影响本案的民事审理，因此建行练江支行提出本案应中止审理的理由不成立，本院不予采纳。
建行练江支行上诉以吴贤清向银行反映款项被支取的时间延误为由主张其对相关交易行为是放任和认可的，鉴于本案部分交易发生在凌晨，吴贤清于当天向银行反映情况并向公安机关报案，应当认定其在合理的期限内尽到了应尽的警觉和注意义务。建行练江支行上诉以此主张由吴贤清自行承担责任依据不足，本院不予采纳。建行练江支行作为发卡银行，系专业的金融机构，未尽谨慎审查借记卡真伪的义务，接受伪卡操作交易，已构成违约，应对其过错行为承担违约责任。因发卡银行对储户的密码保护设有相当严格的程序，银行卡的密码具有唯一性、私有性，并由持卡人直接管理，一般只有持卡人本人掌握。在本案中，吴贤清未能尽到妥善保护密码的义务，对其自身损失亦有过错，应承担相应的责任。一审法院鉴于银行作为专业的金融机构，对储户的资金安全具有高度的注意和保障义务，认定建行练江支行对吴贤清在本案中的损失承担90%的赔偿责任，吴贤清应对自己的损失承担10%的责任，处置恰当，本院予以维持。
综上所述，建行练江支行的上诉请求理由依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人中国建设银行股份有限公司汕头练江支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘静文
审判员 庄晓燕
审判员 姚瑞标
二〇一六年十一月二十九日
书记员 方佳阳