浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第821号
上诉人（原审被告，反诉原告）：福建森源股份有限公司（原福建省南安市森源木业有限公司），住所地：福建省南安市康美镇福铁工业区。
法定代表人：苏加旭。
委托代理人：路登攀。
委托代理人：黄照。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：东阳世贸大酒店有限公司，住所地：浙江省东阳市世贸大道190号。
法定代表人：许宝鸿。
委托代理人：吴新阳。
委托代理人：卢江海。
上诉人福建森源股份有限公司与被上诉人东阳世贸大酒店有限公司买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2011）东商初字第1709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年1月18日，原告（甲方）与被告森源股份的前身福建省南安市森源木业有限公司（乙方，以下简称森源木业）签订了东阳世贸大酒店IV标活动家具和公区1、2标段活动家具采购、安装合同各一份。合同总价款分别暂定为1460000元和3654646元，合计家具总价为5114646元。合同约定了质量标准、合同价款、家具质量要求、供货时间及交货方式、双方责任、家具检验与验收、售后服务、补救措施和索赔、付款条件、违约责任、其他条款及履约担保等内容。其中质量标准2、3约定以东阳世贸大酒店的样板房（大床间）为封样样板（如木皮不同以乙方封样的成品木饰面为准），乙方承诺相关设计、用料、制作工艺、安装等均达到样板房同等或以上质量标准，并修正样板房出现的质量及安装瑕疵，且产品质量不低于上述国标及行业标准。否则，甲方将视为乙方未履行对甲方的承诺，乙方应一次性向甲方支付违约金50万元。合同对家具质量要求约定：技术工艺要求产品不收缩、不裂缝，台面板、门板要求西南桦实木暗收边工艺；材料要求沙发内架为精选桦木木方料，家具、木门外表使用的树种为进口排骨红影、花梨等，木皮厚度不少于0.6㎜。五金：弹铰、三合一连接件等均为国际品牌产品，确定选用海福乐品牌，路轨全部采用底托带阻尼自动回弹带系列，合页必须阻尼自动回弹带系列。海绵采用美国加州软体家具防火阻燃法117号（TB117），且保持五年不变形。供货时间及交货方式约定：乙方于2011年4月1日前分批次交货必须全部完成，具体结合施工项目进度，但必须满足装饰各标段总体进度要求，但甲方须在合同签订后五日内确认乙方所提供的生产所必须的产品色板、图纸等，若甲方未按时付款或未在乙方产前样、施工图纸完成后五日内确认完毕，则交货期按所超时间顺延。因乙方原因每延期一天，乙方承担违约金为2万元并支付甲方，延误工期时间为最后一批货到交货地点为准。工期处罚总额超过履约保证金30%额度后在工程结算款项中扣除，工期每提前一天，甲方给予1万元奖励，由于甲方原因影响工期的，经甲方签证后方可顺延工期，不再计取由此产生的任何费用。双方责任中约定：甲方按合同约定的时间和方式支付工程款。按合同约定时间确定皮革、布艺供应商及提供五金，如遇皮革、布艺供货延期，则交货期顺延。家具检验与验收部分合同约定：1、家具运抵现场后，乙方派人到现场与甲方一起初验，作为货到付款的依据，但这不作为卖方的免责。安装前开箱时，乙方应通知甲方共同参与开箱检验，甲方对家具的质量、规格、数量进行检验，并按合同、询标记录、投标书、招标文件共同检验产品的数量、外观质量及产地等，如发现家具的品牌、质量、规格或数量与合同不符，乙方应在5个工作日内予以免费维修，以满足合同要求。2、如家具的质量和规格与合同不符，或在本合同规定的质量保证期内证实家具有缺陷的，包括潜在的缺陷或使用不符合要求的材料，乙方在收到通知后7日内免费维修或更换有缺陷的家具或部件。3、乙方完成全部家具制作安装调试，达到验收标准，甲方于乙方申请验收后10天内组织验收，超过20日视为全部验收合格，验收合格后，向乙方签发家具验收合格证明。家具质保期为家具验收合格后2年。补救措施和索赔部分合同约定：在质保期内，如果乙方对缺陷产品负有责任而甲方提出索赔，乙方应按甲方同意的下列一种或多种方式解决索赔事宜，并且甲方可以收取乙方缺陷产品20%的违约金，（1）乙方退货并将货款退还甲方，由此发生的一切费用和损失由乙方承担；（2）根据家具的质量状况及甲方所遭受的损失，经甲乙双方商定降低家具价格；（3）乙方应在接到甲方通知后7日内更换有缺陷部分或修补缺陷部分，其费用由乙方负担。付款条件部分合同约定：1、在合同签订后7日内，甲方支付乙方相当于合同金额的30%作为预付款，预付款抵作货款，同时乙方在3天内提交10%的履约保证金（如不提交履约保证金，甲方有权没收乙方的全部投标保证金作为违约金）。2、家具乙方根据进度分批供货，乙方供货数量额度达到每100万元，甲方支付至到货款的80%给乙方（含甲方已支付的30%预付款），以此类推，工程竣工通过验收后二个月内，工程款支付到已完成工程量的95%，5%留做工程质保金，竣工验收一年期满，付质保金的3%，竣工验收二年期满，付余下的2%。3、家具款项未付至总货款的95%之前，家具所有权归乙方，乙方有权处理。因甲方原因未按合同约定支付相应款项的，则乙方的交货工期顺延。违约责任部分合同约定为：乙方无正当理由而拖延交货，经协商无效，甲方有权追究乙方的违约责任。延期交货违约责任按每延期一天承担违约金2万元处理，如超出合同规定15天仍不能供货，则甲方可以终止合同，并收取乙方合同总价20%的违约金。在甲方对乙方违约而采取的任何补救措施不受影响的情况，甲方可在下列情况下向乙方发出书面通知书，提出终止部分或全部合同。（1）乙方提供的产品、配置不符合国家规定和承诺的标准；（2）乙方没有按承诺的时间供货、维修或提供其他服务；（3）乙方没有按承诺的价格或优惠率签订合同并供货。合同对履约担保部分约定：乙方提交合同总价的10%作为履约保证金，验收合格并通过甲方组织相关部门验收后，如乙方无违约行为10日内一次性无息退还。本合同与招标文件、询标纪要、投标书、承诺书有抵触，以本协议为准。2011年1月27日，原告支付被告上述二个家具采购合同货款总额的30%预付款计1534394元。2011年2月24日，被告汇入原告账户合同货款总额10%的履约保证金计511454元。2011年5月10日，原告通知被告，取消了13-17层所有活动家具订做并对所有套间的家具进行了变更。2011年5月30日，原、被告又签订了二份变更协议并附家具清单，将原告二份采购合同的合同总价变更为1539906元和4309352元，合计家具总价款为5849258元。变更协议约定原合同清单作废，以此清单及确定的价格为准。变更协议未变更的，按原合同约定执行，产品单价与总价以此协议为准。2011年6月14日，原告就变更协议增加的家具价款总额734612元，在扣除被告按合同约定应交的履约保证金（734612＊10%计73461.2元）后，按合同约定支付被告增加部分家具价款总额30%的预付款计146922.4元。2011年7月13日，被告发传真给原告，要求原告明确最早到货时间。原告方答复21-23层家具要求在同年8月5日左右发货，公区家具在同月25日左右发货，具体以电话沟通确定。2011年8月5日，被告传真原告，就面料、皮革迟延确认、公区图纸变更及发货时间不明等要求原告在发货前支付仓储费及承诺货款支付至95%后再组织发货。同年8月8日，原告复函被告并对被告提出的上述问题进行了答复。2011年8月19日，原告在被告的回函上签字同意客户区域发货时间为2011年8月22日，公区发货时间为2011年9月1日。后被告于2011年8月22日至9月28日期间，将公区1-4层、客户区域21-23层全部家具运到原告处，24-27层运了部分家具。2011年11月17日，原告方工作人员韦群在被告提供的证明上签署“原证明遗失，后补”，证明内容为“经现场核对，1-4层及21-23层家具到现场数量与合同清单相符，24-27层家具因不具备摆放条件，无法清点。”2011年8月22日，被告将布料采购单、送货单及布料差价确认单、清款单送交原告，要求原告支付被告布料差价款99136元。被告送货后向原告发清款单四次，分别为（1）2011年8月25日清款680774.4元；（2）2011年9月5日清款857673元；（3）2011年9月13日清款667738.8元；（4）2011年9月28日清款743575.8元。2011年9月5日，原告支付被告货款566199元。同年9月23日原告支付被告货款1407902.5元。至此，原告通过汇款方式共已支付被告货款（含原告已支付给被告的全部预付款）共计3655417.9元。2011年11月4日，被告发传真给原告，要求原告安排家具验收，支付布料差价款、支付进度款及第一笔未支付的履约保证金。2011年11月11日原告复函被告，认为申请验收应以合同约定进行，对布料差价在核对后同意在工程款中支付。对第四笔款及第一笔履约保证金不支付的原因是由于被告提供的二楼包厢餐椅、21-23层书桌存在明显质量问题，多次要求被告更换而一直未更换或及时修理等引起。要求被告将余下的部分活动家具在2011年11月18日前全部供货到场，否则，原告将另择家具供应商。被告回复要求原告支付总货款的95%后再发货。2011年11月22日原告函复原告，要求被告重视产品质量，对有缺陷的部分家具予更换维修。对布料差价要求被告尽快提供资料，以便结算。同时要求被告尽快将剩余家具发货，对已发货到场的家具，因发现有质量问题，决定暂扣5万元货款。同年11月26日被告对原告的函件进行了回复，对家具验收、家具质量、到货进度款及24-25层家具未发原因进行了说明，要求原告支付货款至合同约定的95%后再发货。经原、被告双方核对确认：酒店公区1-4层家具共计1071件已全部到货，计货值为2826621元。客房21-23层活动家具共966件，已全部到货，计货值1539906元。公区24-25层家具共计238件，货值1077105元，已到货33件，计货值为145371元，未到货205件，货值为931734元。公区26-27层家具共计97件，货值405626元，已到货92件（含26层的25件，货值为138409元，27层已到货67件，货值为257514元），货值为395923元，未到货5件，货值为9703元。以上家具总共已到货家具货值为4907821元，未到货家具货值为941437元。原告多次要求被告将剩余家具供货，被告坚持要求原告支付货款至95%后发货。2012年7月13日，原告与浙江省仙居县名业工贸有限公司签订了酒店24-25层单间、标间活动家具采购安装合同。同年8月13日，原告与浙江凯爵家具有限公司签订了酒店24层双套间、三套间、会议室、行政酒廊、阅览区活动家具和25层总统套房活动家具采购安装合同各一份。上述家具均已供货并安装完毕。2012年8月15日，原告与浙江凯爵家具有限公司签订了酒店27层活动家具采购安装合同，因设计问题，该批家具尚未到位。因原、被告对发货和支付货款及家具质量发生争议，原告诉至原审法院，后被告又提出反诉。在审理过程中，被告对原告委托浙江省家具产品质量检验中心检测报告提出异议并申请原审法院重新鉴定，原告也提出申请，要求对已送货的全部家具进行质量鉴定。经原审法院委托浙江出入境检验检疫鉴定所鉴定，在鉴定机构对本案所涉标的物进行现场查勘、鉴定、取样过程中，经原、被告双方确认《东阳世贸公区24-25层报价清单》所列家具尚未交付完毕，不在此次鉴定标的物范围内。故鉴定的范围为1-4层、21-23层、26层的家具。经鉴定结论为：原告向被告购买的家具中6大类128款，均不同程度存在木饰面贴皮树种、木皮厚度、耐香烟灼烧，海绵阻燃，五金件、外观等项目不符合合同、设计图纸、国家标准要求。原告为鉴定先行垫付了鉴定费122750元。原审法院于2013年7月9日委托金华市金建价格评估有限公司对存在质量瑕疵的家具进行价格评估，评估结论为涉案被告供应的东阳世贸大酒店公区1、2的桌类、椅类、沙发类、几类、柜类及其他类共2062件家具的实际价值人民币为2811846.51元（合同总价为4504936元，打折后价值为2811846.51元）。
另查明，2012年11月29日，福建省南安市森源木业有限公司经泉州市工商行政管理局核准，变更登记为福建森源股份有限公司。
原审原告东阳世贸酒店以被告福建森源股份有限公司提供的家具质量与双方签订的家具采购合同不符，且没有在约定的工期内完成制作和安装等为由，于2011年12月9日起诉至原审法院，请求判令：1、被告对有质量缺陷的家具予以更换；2、承担工期延误、家具质量缺陷等违约金316.9852万元。在被告申请对家具质量重新鉴定后，依据鉴定结论，原告将诉讼请求变更为：1、解除原、被告签订的《东阳世贸大酒店家具采购、安装合同》（公区1、2标段活动家具）及编号为SY20110530-1《东阳世贸大酒店公区活动家具采购合同》变更协议和《东阳世贸大酒店家具采购、安装合同》（IV标活动家具）及编号为SY20110530-2《东阳世贸大酒店客房活动家具采购合同》变更协议；2、原告退还被告编号为SY20110530-1《东阳世贸大酒店公区活动家具采购合同》变更协议附件2所涉的公区24-25层的已到货33件家具；3、原告退还被告编号为SY20110530-1《东阳世贸大酒店公区活动家具采购合同》变更协议附件所涉的公区27层的已到货67件家具；4、调整合同范围内的1-4层、21-23层、26层已到货的家具价格下浮至总货款2811846.51元作为双方结算的价格；并判令被告返还超付货款843571.39元（3655417.9-2811846.51=843571.39元）。5、被告支付因延误工期、家具质量缺陷、部分家具委托他人加工等的违约金3169852元。6、鉴定费122750元、评估费2万元及诉讼费由被告承担。
原审被告森源股份答辩称，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应依法驳回。一、原告提出解除合同的观点不能成立。理由为：被告生产的家具已全部生产完毕，并且大部分已交付给原告，原告也大部分在使用，使用已快二年。原告提出解除合同没有事实和法律依据。二、原告要求退货的理由不能成立。被告在2011年就已供货，现已超过质保期。部分家具未安装的原因是原告方不符合安装条件所致。三、原告要求家具价格下浮的观点不能成立，违背了合同约定，违反了公平原则。被告已送货的产品除部分家具因原告未达到安装条件而未安装外，其余均已安装完毕。原告提出的答辩人产品质量问题的主张缺乏事实与法律依据，理由如下：答辩人已依约、及时、按质、按量向原告分批供货货款达4916270元，已供货的家具已安装完毕，并已投入使用。原告为逃避承担支付货款的义务，才在2011年11月22日提出因质量问题要暂扣货款5万元。在此之前，答辩人从未收到原告提出的关于产品质量问题的书面异议材料。显然，原告提出的产品质量问题纯属其为逃避付款义务所作的狡辩。四、原告提供的鉴定报告和价格评估报告书不能作为证据使用。该鉴定报告鉴定机构及鉴定人员缺乏鉴定资质，鉴定程序违法，答辩人要求重新鉴定。而且该鉴定报告显示的不合格项目，有的是因设计规划图纸变更，但鉴定人员未认真审核，如合同中约定“台面板、门板封边要求采用西南桦实木暗收边工艺”，但在设计图纸中已用另外一种工艺技术替代，而且这些所谓不合格的项目均是不影响产品使用性能的小问题，有的是因原告在施工过程中人为损坏的，均可以修复。因此答辩人并未违反合同要求。五、因原告延期提供布料，导致答辩人无法完成家具软包；且原告多次要求修改合同、修改设计规划图纸。工期延误是因原告自身造成的，与答辩人无任何关系。且答辩人一直催原告付款提货，答辩人并未存在违约行为，因此答辩人无须向原告支付违约金，原告的请求缺乏依据，应依法驳回。
被告反诉称，2011年1月18日，原、被告签订了《东阳世贸大酒店家具采购、安装合同》（包括东阳世贸大酒店公区1、2标段活动家具采购制作安装、IV标活动家具制作安装）。两合同总价款暂定5114646元，被告依约应于2011年4月1日前分批次交货且必须全部安装完成。合同签订后，被告立即深化设计图纸，并经原告及设计方确认通过。2011年2月12日－13日，被告将公区和客房大部分订单下令生产，但2011年2月19日，原告无正当理由突然暂停公区家具的生产，导致公区设计图纸全部作废，给被告带来巨大经济损失。虽然如此，但被告仍坚持互信互谅原则，依约履行合同，重新组织设计生产公区家具，并继续生产客房区活动家具，并于2011年4月20日通知原告做好客房区家具接货前准备工作，但原告却来函告知不宜发货。
2011年5月30日，原、被告又分别签订了《东阳世贸大酒店公区活动家具采购合同》变更协议和《东阳世贸大酒店客房活动家具采购合同》变更协议。经协商一致，原两合同总价款变更为5849258元。依主合同第八条第一款甲方责任第三条约定，“……皮革布艺及甲控材料应于合同签订生效日起至3月5日前全部到乙方指定交货地点”。但是，原告直到2011年5月底才确定皮革布艺供应商及选用款式，被告直到2011年6月10日才收到第一批面料。由于原告一直拖延皮革布艺面料的提供，导致被告无法完成家具软包，交货期相应顺延。依主合同第十二条《付款条件》约定，“乙方根据进度分批次供货，乙方供货额度每达到100万，甲方支付货款的80%（含甲方已支付的30%预付款），工程竣工验收之日起二个月内工程款支付到已完成工程量的95%，5%留做工程质量保修金”。2011年8月18日-19日，双方致函一致同意，“10%履约保证金应于每批次到货后按比例返还……”。因此，被告分批次供货，原告应支付货款的90%（含原告已支付的30%预付款和依约应返还的10%履约保证金），在验收之日起二个月内再支工程款的5%。
在合同履行过程中，被告均依约、及时、按质、按量向原告提供货物，并不存在延误工期及家具质量问题。被告依约送货后，分别向原告请款四次：（1）2011年8月25日请款680774.4元；（2）2011年9月5日请款857673元；（3）2011年9月13日请款667738.8元；（4）2011年9月28日请款743575.8元；以上已送货货值4916270元，请款共2949762元。依主合同第九条第三款“……甲方于乙方申请验收后10天内组织验收，超出20天视为全部验收合格……”。被告依约申请原告验收，但原告却至今不予回应，依约已视为验收合格。因此，原告应支付已到货的95%货款，即4670456.5元。但截止至起诉之日，原告仅于2011年9月6日支付货款566199元、2011年9月23日支付货款1407902.5元，扣除已支付的实际预付款后，原告尚欠被告货款1526502.5元。
同时，依主合同第二条第五款约定，家具使用的皮革布艺是由原告指定供应商，再由被告与供应商签订合同，价格按照原告确定的价格与被告报价的价格调整差价。因签约报价与实际价格有出入，被告因此多支付了99136元差价，已向原告请款，但原告迟迟不予答复。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”因原告严重违反合同，延期付款，已丧失商业信誉。据此，被告对未送货货值932988元的家具行使不安抗辩权，要求原告继续履行合同，付款至95%，即886338.6元后提货（被告对依约应提取的合同总价款5%的质保金即292463元保留诉权）。
最后，因原告迟延接货，导致货物占用被告仓库达半年之久，占用仓库2136平方米，仓库仓储费暂计50万元（以实际占用日期计付）。
综上所述，被告依约及时、按质、按量供货，并未违约。相反，原告拖欠被告货款2511977元（1526502.5元＋99136元＋886338.6元），仓库仓储费50万元。经被告多次催讨，原告拒绝偿还。现提出反诉，请求法院判令：一、反诉被告（原告）支付反诉原告（被告）货款1526502.5元及布料差价款99136元，并赔偿被告利息损失（自反诉之日起按银行同期同类贷款利率计算至实际履行日止）；二、双方继续履行合同，原告支付被告货款886338.6元后，原告对未交付的家具予以提货；三、原告支付被告延期提货而产生的仓库仓储费50万元。反诉费由原告负担。
原审法院认为：原、被告双方签订的家具买卖合同合法有效。其中，1-4层、21-23层、26层的家具全部交付使用，原告也支付了货款，并同意继续使用，故涉及该部分家具的合同不宜解除。但该部分家具存在明显的质量问题，违反了合同约定，被告理应承担相应的违约责任。根据合同约定，对存在质量缺陷的家具，可以通过降低价格的方式处理。鉴于该部分家具已实际使用，原告也同意继续使用，根据相关法律规定，受损方可以根据标的物的性质及损失的大小，选择要求对方承担减少价款的违约责任，但应以按质论价为宜。原审法院认为该批家具的实际总价值应以评估部门确定的2811846.51元为准。原告之前已支付被告的家具总货款为3655417.9元，对于超付货款843571.39元，被告应退还给原告。用于原告经营的东阳世贸大酒店公区24-25层、27层的该批家具，被告仅交付了部分家具，对其余家具，被告以原告未按约付足之前1-4层、21-23层到货家具的款项为由，拒不发货。原审法院认为，由于被告交付的1-4层、21-23层、26层的家具明显存在质量问题，不符合合同对家具质量的要求，违约在先，根据相关法律规定，作为后履行付款义务的原告一方有权拒绝被告相应的履行要求。因此，被告拒不交付公区24-25层、27层剩余家具的理由不能成立，其理应按约交付剩余家具。由于被告不交付剩余家具，致使原告无法完成24-25层、27层的家具摆放，影响了酒店正常的开业经营计划。为此，原告只得另行向家具供应商采购家具摆放以保障酒店能及时开业，减少损失扩大。现即使被告交付其余批次家具也已无法使用，原双方订立的涉及该三个楼层的家具买卖合同的目的已无法实现。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十六条的规定，宜解除双方就涉及该部分家具的买卖合同为妥。被告已交付的该部分家具（24层33件、27层67件）均未开封使用，应由原告退回被告。原告要求被告承担因延误工期、家具质量缺陷、部分家具委托他人加工等的违约金3169852元之诉请，原审法院认为，对违约责任，本案合同中约定有违约金和履约保证金。履约保证金按合同约定内容应属定金性质。原告在诉讼请求关于违约责任的承担上选择了违约条款而非定金条款，根据相关法律规定，属于原告对自身权利的处分。依照合同中补救措施和索赔部分约定，原告对缺陷产品可要求降低家具价格，同时原告可收取缺陷产品20%的违约金。涉及缺陷家具的合同总价为4504936元，按20%计算违约金为900987.2元。工期延误及部分家具委托他人加工等方面证据不足，对原告主张该部分的违约金，原审法院不予支持。综上，原告诉请中的合理部分，于法有据，原审法院予以支持。因双方签订的合同中关于24-25层、27层批次家具的条款应予解除，未交付部分不再交付、已交付的部分家具予以退货，不退货的家具已作降低价格处理，且原告选择违约金条款要求被告承担违约责任。因此，原告对被告已交纳的履约保证金511454元，依法应退还给被告。被告要求原告支付布料差价款99136元的事实清楚，但应扣除被告未交付及退货部分家具的布料差价款，按已履行合同部分货款总价与解除部分合同货款总价的比例，经计算为22784.2元，扣减后原告应支付被告布料差价款为76351.8元，对此，原审法院予以支持。被告反诉要求继续履行合同，原告在支付被告货款至95%即886338.6元后由原告对剩余家具予以提货并支付因延期提货而产生的仓储费50万元之反诉请求，证据不足，理由不当，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百四十八条、第一百五十五条、第一百六十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第六十四条之规定，判决：一、解除原告东阳世贸大酒店有限公司与被告福建森源股份有限公司签订的《东阳世贸大酒店家具采购、安装合同》（公区1、2标段活动家具制作安装）及编号为SY20110530-1《东阳世贸大酒店公区活动家具采购合同》变更协议和《东阳世贸大酒店家具采购、安装合同》（IV标段活动家具制作安装）及SY20110530-2《东阳世贸大酒店客房活动家具采购合同》变更协议中关于24-25层及27层的家具所及的条款；二、原告东阳世贸大酒店有限公司退回被告福建森源股份有限公司已到货的24-25层家具33件、27层家具67件（具体按家具清单附件为准）。限本判决生效后十日内由被告负责运回；三、被告福建森源股份有限公司应于本判决生效后十日内退还原告东阳世贸大酒店有限公司货款843571.39元；四、被告福建森源股份有限公司应于本判决生效后十日内支付原告东阳世贸大酒店有限公司违约金900987.2元；五、原告东阳世贸大酒店有限公司应于本判决生效后十日内退还被告福建森源股份有限公司履约保证金511454元；六、原告东阳世贸大酒店有限公司应于本判决生效后十日内支付被告福建森源股份有限公司面料差价款76351.8元；七、驳回原告东阳世贸大酒店有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被告福建森源股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费32159元，由原告负担11660元，被告负担20499元。反诉受理费30896元，由原告负担9670元，被告负担21226元。鉴定费122750元，评估费20000元，由被告负担。
上诉人福建森源股份有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定合同性质错误，本案合同性质应为建设工程合同在不应为买卖合同。1、一审法院审理所诉合同名为采购合同，实为装饰装修建筑工程合同，我国《建筑装饰装修管理规定》第二条对建筑装饰装修的定义是指为使建筑物、构筑物外表和内部修饰处理的工程建筑活动。而买卖合同仅仅是出卖人转移买卖标的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。从本案合同实际履行过程中可以看出上诉人从装饰材料的购买，现场深化、生产制作、安装摆放使建筑物、构筑物内部环境达到被上诉人要求，显然本案是名为买卖合同实为装饰工程合同。2、再者根据上诉人与被上诉人所签订的《东阳世贸大酒店家具采购、安装合同》中第二条质量标准的约定同样适用的质量标准也同样参加的是建筑工程的质量标准。3、最后依据我国《建设工程质量管理条例》第2条、《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：本条例所称工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案虽然名为买卖合同我们不能以名称来断定案件，本案应当认定为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定为买卖纠纷是错误的。据此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条明确了发包人擅自使用未经验收的建设工程，又对质量问题主张权利的，不予支持。二、一审法院委托鉴定机构作出的浙商（2012）司鉴048号《司法鉴定报告书》、金建估价（2013）098号《价格评估报告书》不能作为认定事实的依据。1、一审法院在认定合同性质有误的情况下，同意了被上诉人的鉴定申请，鉴定机构并作出了《司法鉴定报告书》、《价格评估报告书》即便如此，该报告中依然存在大量问题。2、报告存在的程序问题。从报告可知该鉴定机构并未取得司法鉴定许可证，也未提供鉴定人员的鉴定资质证明，该报告从程序上说是不合法的。3、报告存在实体问题众多，上诉人不一一列举。三、一审法院认定事实有多处存在错误。1、五金材质的要求，合同中确实约定为弹铰、三截轨、三合一连接件等均为国际知名五金产品，确定选用海福乐品牌，路轨全部彩底托带阻尼自动回弹系列，合页必须阻尼自动回弹系列。但合同附件《农具产品清单》说明（3）已更改为原合同五金产品要示，更改为“五金蚕蛹普通三节导轨为海乐品牌，带阻尼门铰为汇泰龙品牌，其他为工厂常规”，但鉴定机构全然不顾上述《家具产品清单》所作的说明，鉴定结论与事实不符。2、上诉人向被上诉人共发送货物货值为4916270元，未到货价值932988元，被上诉人拖欠上诉人货款达到2511977元，一审法院认定有误。3、一审法院查明被上诉人函告上诉人家具存在质量问题及不予支付货款事实有误，事实并非如此，按照合同的约定被上诉人应当支付款项而故意拖欠货款。一审法院认定事实有误。4、上诉人提供了大量的证据证明，系被上诉人迟延接货，导致货物积压仓库，一审法院却不予支持，显然未查明事实。综上，1、请求依法撤销浙江省东阳市人民法院作出的（2011）东商初字第1709号民事判决第一、二、三、四、六、八项判决；2、请求驳回被上诉人一审诉讼请求；3、请求改判被上诉人支付拖欠上诉人的货款1526502.5元及布料差价款99136元，并自上诉人提出反诉之日起按银行同期同类贷款利率计付利息；4、请求改判被上诉人继续履行合同，支付886338.6元后提货；5、请求改判被上诉人支付延期提货的仓库仓储费暂计50万元；6、一审、二审、鉴定费、评估费、反诉的诉讼费用应由被上诉人承担。
被上诉人东阳世贸大酒店有限公司辩称：东阳市人民法院（2011）东商初字第1709号民事判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，判决得当。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、本案是买卖合同，不是建设工程合同。1、建设工程合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认定的具有一定工程施工资质的法人。我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质登记许可的范围内承揽工程”；《建筑业企业资质管理规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质管理，适用本规定”；第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术设备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应的登记的资质证书，并在资质证书许可的范围内承包工程。反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，围绕工程签订的合同都是建设工程合同。《建筑业企业资质登记标准》将企业资质分为施工总承包12个专业资质、专业分包60个专业资质（包括建筑装修装饰工程）、劳务分包13个专业资质三大部分。国家对从事上述工程的企业，包括施工总承包、专业分包、劳务分包，均实行资质管理，企业均需办理相应资质证书，否则，不能承揽工程，也不承担工程施工任务。因此也可以说：凡是必须具备上述资质才能施工的项目，就是建设工程，为此签订的合同，就是建设工程施工合同。本案买卖合同对出卖人没有资质要求，为一般主体。2、建设工程合同完成的标的物构成不动产，即合同标的物是不动产物权，而本案买卖合同的标的是动产。不动产物是指在固定在土地上，不能随便移动的构筑物。如：办公楼、厂房、码头、商品房、公路、民宅、垃圾站、传达室等。不动产物的建设往往涉及对土地利用的强制性规范的限制，如要经过国家有关部门的审批取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、施工许可证等。在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的，不可分割的不可拆分的部分，由此而签订的合同也是建设工程合同，如室内装修合同。3、建设工程和的工程造价再工程完工或竣工后，需要依照合同约定的结算方式和国家编制的结算定额，通过专业的造价咨询单位或专业的造价工程师，计算出最终的工程造价。而买卖合同的合同价款根据合同约定的价款就能轻易计算出来。所以本案为买卖合同，而非建设工程施工合同。二、一审法院委托的鉴定机构作出的浙商检（2012）司鉴048号《司法鉴定报告书》、金建估价（2013）098号《价格评估报告书》鉴定机构有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分、科学，依法应作为认定本案事实的依据。1、全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实现登记管理制度；（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；”中华人民共和国司法部据此出台的第95号《司法鉴定机构登记管理办法》第二条规定“司法鉴定机构从事《全国人民代表大会常务委员会管理司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的司法鉴定业务，适用本办法。”可见只有法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定三类司法鉴定使用《司法鉴定机构登记管理办法》，本案所涉及家具等产品质量鉴定不适用《司法鉴定机构登记管理办法》无须向上级司法行政部门登记并取得《司法鉴定许可证》。最高人民法院实施《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》细则第一条，本细则所指司法鉴定的范围包括：法医类、医疗损害；物证类（包括文书、痕迹等）；会计审计、工程造价；建筑工程、测绘测量；产品（包括药品、农药、种子等）质量；计算机技术、声像资料；知识产权；文物珠宝、书画作品；其他相关诉讼证据的鉴定。第二条建立省、市、县（市、区）三级人民法院司法鉴定机构名册（以下简称鉴定机构名册）建立鉴定机构名册应当公告，并遵循自愿、择优的原则。法医类、物证类、声像资料鉴定应当使用司法行政部门公告的名册；根据实际工作需要，人民法院也可从司法行政部门公告的法医类、物证类、声像资料鉴定机构名册内择优建立备选名录。作出浙商检（2012）司鉴048号《司法鉴定报告书》的浙江出入境检验检疫鉴定所和作出金建估价（2013恩）098号《价格评估报告书》的浙江省金华市金建价格评估有限公司分别在最高人民法院对外公布的司法鉴定人名册中和金华市中级人民法院对外公布的司法鉴定人名册中，具有司法鉴定的相应资格。2、根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》规定，无论是当事人双方协商商定鉴定机构还是法院指定鉴定机构，原则上都是从本法院鉴定机构名册中选定或指定，没有合适的，随机在法院鉴定机构名册中选定。东阳市人民法院要求司法鉴定都是由上级法院金华市中级人民法院在司法鉴定人名册中指定，故指定浙江省金华市金建价格评估有限公司为司法鉴定机构系依法指定。况且根据《价格评估机构资质认定管理办法》第三条规定“丙级价格评估机构可在机构所在地的市（地）、县开展价格评估工作。”浙江省金华市金建价格评估有限公司在金华市中级人民法院司法鉴定人名册中，也在金华市中级人民法院所辖区域内，对本区域也即金华市市内的本案进行司法鉴定属于依法鉴定。法律没有规定因为原被告分属不同省份，作为司法鉴定人的评估机构选定就应当选甲级或者乙级。上诉人之陈述没有任何法律依据。3、鉴定报告中也不存在实体错误问题。（1）鉴定报告中的简状非洲楝、古夷苏木为现实中存在的木皮饰面材料，上诉人提供的家具除未拆除外均摆放在酒店现场内，木皮视面分别为简状非洲楝、古夷苏木是不争的事实。而合同约定木皮树种为山纹花梨木皮、桃花芯木皮。（2）2011年1月18日的两份主合同第（二）条第2款第（3）项均约定“五金弹铰、三截轨、三合一连接件等均为国际知名五金品牌产品，确定选用海福乐品牌，路轨全部采用阻尼自动回弹等系列，合页必须阻尼自动回弹系列。在2011年5月30日SY我20110530-2《东阳世贸大酒店客房活动家具采购合同》变更协议及相应清单中并没有关于五金进行变更的说明，在2011年5月30日SY20110530-1《东阳世贸大酒店客房活动家具采购合同变更协议》及相应清单中也没有关于五金的说明。并且该两份变更协议均在第一条第1款中约定“详见后附清单（原合同清单作废）”即使像上诉人所述在《东阳公区第一标段家具清单》即一层公区所涉家具清单的后面有关于五金的说明，该说明也因为该说明是对清单的说明，是清单的组成部分。这里要说明的是家具有公区1-4层，公区24-27层，所有客房。一层公区在数量和金额上均值占整个合同标的额的极少部分，大约五分之一；并且该说明与两份主合同的约定及两份事后的补充协议的约定均相矛盾，应当以两份主合同和两份事后的补充协议为依据；况且在质量鉴定机构在组织原被告现场勘察及五金是否为合同约定的海福乐品牌时，上诉人现场也是余亦乐确认，并没有提出异议，这是上诉人与被申诉人签字确认的鉴定机构的现场会议纪要为据；况且，在上诉人所提到的五金说明里还是要求五金有阻尼自动回弹等系列，也没有提到铰链非海福乐品牌，而质量鉴定报告中所涉及的五金问题，鉴定报告所述的五金品牌、功能不符要求的结论依据充分，符合客观事实。本案中，上诉人不讲诚信，其所提供的家具质量严重不符合合同约定和法律规定，至今不正视现实还在无理狡辩。4、金建估价（2013）098号《价格评估报告书》第5页记载“合同总价450.4936万元”并没有错误。该合同总价不含24-25层、27层，因为24-25层载质量鉴定时双方一致书面确认“确认尚未交付，不在此次鉴定范围内”；27层没有使用，被上诉人诉请退还；故申请鉴定评估时，24－25层、27层的家具不在金建估价（2013）098号《价格评估报告书》的价格评估范围之内。
二审期间，双方当事人均没有提供新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、本案争议是否属于建设工程合同纠纷；二、原审法院委托中介机构所作出的鉴定是否违反法定程序，可否作为认定本案事实的依据。三、金建估价（2013）098号《价格评估报告书》的价格评估范围及对本案上诉人供货数据的认定。关于焦点一，上诉人诉称原审判决认定合同性质错误，本案系建设工程合同纠纷。所谓建设工程合同是指建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包方签订的关于承包方按照发包方要求完成工作，并由发包方支付价款的合同；而买卖合同是一方当事人转移标的物的所有权，另一方当事人支付价款的合同。从本案证据分析，本案双方当事人先后签订《东阳世贸大酒店家具采购、安装合同》（公区1、2标段活动家具制作安装）和《东阳世贸大酒店家具采购、安装合同》（IV标活动家具制作安装）及SY20110530-1《东阳世贸大酒店公区活动家具采购合同》变更协议与SY20110530-2《东阳世贸大酒店客房活动家具采购合同》变更协议。从上述合同及协议等内容看，是被上诉人东阳世贸大酒店有限公司向上诉人采购家具，上诉人向被上诉人转移的是家具所有权，而被上诉人支付的是货款并非是工程价款，故基础法律关系是购销合同关系，而安装家具仅是采购合同的从义务。关于焦点二，上诉人诉称一审法院委托鉴定机构作出的浙商（2012）司鉴048号《司法鉴定报告书》、金建估价（2013）098号《价格评估报告书》不能作为认定事实的依据。理由是鉴定机构并未取得司法鉴定许可证，也未提供鉴定人员的鉴定资质证明，该报告从程序上是不合法的。本院认为，根据法院审判和执行的需要，人民法院也可从司法行政部门公告的法医类、物证类、声像资料鉴定机构名册内择优建立备选名录。而作出浙商检（2012）司鉴048号《司法鉴定报告书》的浙江出入境检验检疫鉴定所和作出金建估价（2013年）098号《价格评估报告书》的浙江省金华市金建价格评估有限公司分别具有入册最高人民法院对外委托司法鉴定机构名册和金华市中级人民法院对外公布的司法鉴定人名册中，具有司法鉴定的相应资格，鉴定人均有相应的技术职称或资格证书，鉴定程序合法。鉴定机构所作出的鉴定报告可以作为认定本案事实的证据。关于焦点三，上诉人诉称其向被上诉人共发送货物货值为4916270元，未到货价值932988元，被上诉人拖欠上诉人货款达到2511977元。根据本案证据分析，双方先后签订过两份采购家具合同及两份变更协议，最终确定的合同标的货款总额为5849258元。上诉人已供货家具货值4907821元，到货数额在鉴定机构进行鉴定时已经本案双方当事人签字确认。而未到货家具计价为941437元。金华市金建价格评估有限公司对被上诉人留用部分的家具作为鉴定价格的范围，按合同价计算为4504936元，按各类家具质量的不同分别采取不同的折扣率进行估价，计价值为2811846.51元。另对已到货的24－25层家具33件、27层家具67件，被上诉人认为在不符合合同质量要求，要求予以返还这部分家具，而这部分家具不在金建估价（2013）098号《价格评估报告书》的价格评估范围之内。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由证据不足，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63055元，由上诉人福建森源股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 应 倩
审 判 员 张淑英
二〇一四年八月八日
代书记员 张青青