福建省连城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）连刑初字第138号
公诉机关连城县人民检察院。
被告人李某甲，男，1963年4月4日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，农民，住福建省连城县。2005年8月12日，因未取得《药品经营许可证》经营复方川羚定喘胶囊等19种假药及麝香壮骨膏被连城县药品监督管理局处以没收违法所得并处罚款。因本案于2013年5月27日被连城县公安局取保候审。
辩护人陈永吉，福建致平律师事务所律师。
连城县人民检察院以连检公刑诉（2014）1042号起诉书，指控被告人李某甲犯销售假药罪，于2014年6月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。连城县人民检察院指派检察员黄井平出庭支持公诉。被告人李某甲及其辩护人福建致平律师事务所律师陈永吉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2005年8月12日，被告人李某甲因未取得《药品经营许可证》经营复方川羚定喘胶囊等19种假药及麝香壮骨膏被连城县药品监督管理局处以没收违法所得人民币1536元并处罚款人民币7705.5元。之后，被告人李某甲电话联系到山东省郓城县的赵某、梁某夫妇后陆续向其购买风湿类、哮喘类等药品，并除部分用于自己食用外，将其余药品通过发放宣传材料后在家中或在墟天摆摊等形式予以销售并从中牟取非法利益。2012年至2013年期间，被告人李某甲通过其中国邮政储蓄银行账号为62×××61的账户先后7次转入赵某、梁某提供的账户名为轩云多、账号为62×××90的账户药品货款共计人民币43430元。2013年5月26日，被告人李某甲驾驶闽FAR2**轿车在连城县隔川乡民心农庄门口被连城县公安局设卡盘查的民警当场查获。经清点，连城县公安局民警从被告人李某甲驾驶的闽FAR2**轿车的车后厢查获“特效风湿速康胶囊”12瓶、“特效喘立克胶囊”5瓶、“复方咳喘净胶囊”11瓶、“秘方风湿王胶囊”17瓶。次日，连城县公安局民警从被告人李某甲处查扣“肺喘清”45瓶、“通经蠲痹胶囊”2瓶。经龙岩市药品食品监督管理局认定，上述六种药品应按假药论处。
针对指控，公诉机关提供了连城县公安局出具的户籍证明、到案经过、违法犯罪前科查证经过、银行交易明细、行政处罚决定书、被告人李某甲销售药品宣传单、笔记本、扣押物品决定书、扣押物品、文件清单、龙岩市药品食品监督管理局出具的关于对特效风湿速康胶囊等产品认定的函；证人赵某、董某、李某乙等人的证言；被告人李某甲的供述和辩解；连城县公安局制作的提取笔录、被告人李某甲的辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人李某甲违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人李某甲对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，表示自愿认罪。
辩护人陈永吉提出的辩护意见是：1、被告人李某甲向赵某、梁某购买的43430元药品中，包含用于自己服用的部分；2、被告人李某甲被扣押的药物，其中“肺喘清”系其拾得、“通经蠲痹胶囊”虽然是其购买，但被告人李某甲服用后感觉无效就放置在家，并未用于对外销售；3、被告人李某甲在侦查机关立案前，如实交代自己的犯罪事实，应当认定自首，依法可以从轻或减轻处罚。
经审理查明，被告人李某甲在2012年至2013年期间，通过电话联系山东省郓城县的赵某、梁某夫妇，陆续向其购买风湿类、哮喘类等药品，除部分用于自己食用外，将其余药品通过发放宣传材料在家中或在集镇墟天摆摊等形式予以销售而从中牟取非法利益。被告人李某甲通过其中国邮政储蓄银行账号为62×××61的账户先后7次转入赵某、梁某提供的账户名为轩云多、账号为62×××90的账户药品货款共计人民币43430元。2013年5月26日，被告人李某甲驾驶闽FAR2**轿车在连城县隔川乡民心农庄门口被连城县公安局设卡盘查的民警当场查获。连城县公安局民警从被告人李某甲驾驶的闽FAR2**轿车的车后厢查获“特效风湿速康胶囊”12瓶、“特效喘立克胶囊”5瓶、“复方咳喘净胶囊”11瓶、“秘方风湿王胶囊”17瓶。次日，连城县公安局民警从被告人李某甲处查扣“肺喘清”45瓶、“通经蠲痹胶囊”2瓶。经龙岩市药品食品监督管理局认定，上述六种药品应按假药论处。
另查明，2013年5月26日，被告人李某甲被连城县公安局执勤民警查获接受询问时，如实交代了主要犯罪事实。2013年5月27日，连城县公安局决定对本案立案侦查。被告人李某甲销售假药非法获利人民币5000余元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，且被告人李某甲无异的连城县公安局出具的受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、鉴定聘请书、传唤证、传讯通知书、搜查证、调取证据通知书、协助查询财产通知书、户籍证明、到案经过、违法犯罪前科查证经过、扣押清单、中国邮政储蓄银行股份有限公司菏泽市分行出具的交易明细、连城县公安局从被告人李某甲处提取的中国邮政储蓄银行转账凭证、手机号为139××××9787的手机短信内容提取记录、记录本、纸张记录、银行卡复印件、宣传单、连城县食品药品监督管理局出具的行政处罚决定书、送达回执、没收凭证、扣押清单、物品清单、福建省行政罚款收据、龙岩市食品药品监督管理局关于对特效风湿速康胶囊等产品认定的函；证人赵某、李某乙、董某、江某的证言；被告人李某甲的供述及辩解；连城县公安局搜查笔录、被告人李某甲所作辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
关于本案被告人李某甲是否构成自首，本院认为，被告人李某甲被查获后，随公安民警到连城县公安局治安管理大队接受询问时，如实供述了大部分犯罪事实，次日，公安机关决定对本案立案侦查。被告人李某甲在侦查机关立案前，主动如实交代自己的犯罪事实，视为主动投案，到案后如实供述自己的罪行，可依法认定为自首。辩护人关于被告人李某甲构成自首的辩护意见，本院予以采纳。
综上，本院认为，被告人李某甲违反国家药品管理规定，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人李某甲在侦查机关立案前，主动如实交代自己的犯罪事实，视为主动投案，到案后如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或减轻处罚。公诉机关对被告人李某甲在有期徒刑八个月至一年二个月的幅度内处刑，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人李某甲具有自首情节并有悔罪表现，所销售的假药，未发现致人损害的后果，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
二、对被告人李某甲违法所得人民币五千元予以追缴，上缴国库（已追缴）；
三、对连城县公安局扣押的“特效风湿速康胶囊”十二瓶、“特效喘立克胶囊”五瓶、“复方咳喘净胶囊”十一瓶、“秘方风湿王胶囊”十七瓶、“肺喘清”四十五瓶、“通经蠲痹胶囊”二瓶、宣传材料二张予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹才生
人民陪审员 江兴南
人民陪审员 周素琴
二〇一四年八月二十日
书 记 员 巫 健
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第一款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁物品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。