辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终7181号
上诉人（原审第三人）：中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司。住所地：沈阳市浑南区。
法定代表人：蔡明，系该公司总经理。
委托代理人：李庆华，系该公司法律事务部主任。
委托代理人：杨显祎，系该公司副经理。
被上诉人（原审原告）：沈阳中意联合贸易有限公司，住所地：沈阳市皇姑区。
法定代表人：潘凯生，系该公司董事长。
委托代理人：秦海娟，系辽宁诚信为民律师事务所律师。
委托代理人：李洪军，系辽宁诚信为民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁北华金城建设有限公司，住所地：辽宁省锦州市高新技术产业开发区。
法定代表人：张树忠，系该公司总经理。
委托代理人：张俊，系辽宁华峰律师事务所律师。
委托代理人：张滨，男，满族，系该公司职员，住址：辽宁省锦州市凌河区。
被上诉人（原审第三人）：辽宁安泰电力有限公司，住所地：沈阳市大东区。
法定代表人：马志云，系该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ利，系辽宁元利律师事务所律师。
委托代理人：孟维，男，汉族，系该公司工作人员，住址：北京市东城区。
被上诉人（原审第三人）：沈阳永展贸易有限公司，住所地：沈阳市皇姑区鸭绿江街。
法定代表人：潘国森，系该公司董事长。
委托代理人：陈畅颖，系辽宁广嘉律师事务所律师。
委托代理人：林开宗，男，汉族，系该公司业务员，住址：福建省莆田市涵江区江口镇东大村。
上诉人中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司（以下简称“东电一公司”）因与被上诉人沈阳中意联合贸易有限公司（以下简称“中意公司”）、辽宁北华金城建设有限公司（以下简称“北华公司”）、沈阳永展贸易有限公司（以下简称“永展公司”）、辽宁安泰电力有限公司（以下简称“安泰公司”）买卖合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第03498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日受理后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、代理审判员林红共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
东电一公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中意公司对东电一公司的诉讼请求，由中意公司和被告北华公司承担本案一审诉讼费用和上诉费用。其上诉理由：1、一审判决依据东电一公司与北华公司之间的《工程施工分包合同》第10.1条“主材甲供”和《建筑工程主材采购协议》第1条“甲方委托乙方负责国电沈西热电厂D标段（部分燃料供应系统和水处理系统）建筑工程甲方供应材料的采购工作，……。”以及已经发生的一笔合同金额1,798,098.11元的材料采购，而认定东电一公司是本案争议标的物的买受人错误。本案争议标的物的买受人是北华公司。2、一审判决依据工程监理单位出具的《监理工程师通知单》和工程设计单位出具的《工程设计更改单》，认定北华公司将本案争议标的物——钢筋用于工程中，以及通过扣除北华公司与永展公司自行签订的《返还永展公司钢材明细》中的返厂钢筋数量，来计算用于工程上的钢筋数量的做法均有错误；3、一审判决东电一公司承担木方、多层板、清水板的费用错误，因为这些材料不属于主材料，其费用包含在北华公司的综合单价中；4、一审判决东电一公司承担迟延付款违约金错误。本案所涉及的材料买卖发生在2011年3月-5月，自始至终，东电一公司都不知情，甚至中意公司以及供货商永展公司也是在案件第三次一审程序的法庭调查终结阶段，才在一审法庭的提示下，同意追加要求东电一公司与北华公司共同承担责任。对于中意公司的货款被长期拖欠问题，东电一公司既无合同责任依据，也无主观过错，一审判决东电一公司承担违约责任、支付拖期利息，没有事实和法律根据；5、北华公司是由安泰公司选择而作为东电一公司的沈西热电工程D标段的《施工分包合同》、《建筑工程主材采购协议》、《建筑工程施工机械租赁协议》的合同相对方，根据东电一公司与安泰公司签订的协议书第2条“在上述合同履行期间，如果由于东北金城建安总公司锦州基础建设工程处的原因，发生任何情况所造成的任何连带责任、诉讼及一切损失均由乙方承担。”的约定，如果东电一公司在本案中被判令承担任何责任和损失，均应由一审第三人安泰公司承担；6、东电一公司代为向北华公司的供货商支付了货款4,610,553.76元，北华公司却没有向永展公司支付货款，因此应由北华公司承担迟延付款的违约责任。
被上诉人中意公司辩称：1、本案诉争的钢材和木材的买方是东电一公司，应由其承担给付货款的责任；2、我方供货过程中出现的不合格的钢材已退货，并未将不合格的钢材用于工程上，因拆除不合格钢材所发生的损失及不合格钢材的货款已从钢材款中扣除；3、一审对于利息损失的计算并无不当；4、东电一公司提出的其代为向北华公司的供货商支付了4,610,553.76元，北华公司却没有向永展公司支付货款的说法，与其其他上诉理由自相矛盾。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
被上诉人北华公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
被上诉人永展公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
被上诉人安泰公司辩称：此案与我方无关。
中意公司在原审诉称：被告北华公司在其承建的位于沈阳经济技术开发区“国电沈西热电厂”工程的施工过程中，曾于2011年多次向第三人永展公司购买钢材及木材，由永展公司送往施工工地，价款总计1,223,542.84元。2011年7月19日，永展公司将该项债权转让给原告。原告起诉至法院，因永展公司确认不合格钢材造成的直接损失67,630元，中意公司同意从拖欠货款1,223,542.84元中予以扣除。诉讼请求：请求判令被告北华公司、第三人东电一公司共同承担给付原告钢材款、木材款1,155,912.84元及相应利息，诉讼费由被告北华公司、第三人东电一公司承担。
一审法院认定事实：2010年7月29日，东北电业管理局第一工程公司国电沈西热电厂新建工程项目经理部作为发包方（以下简称东电一公司项目部）与东北金城建安总公司锦州基础建设工程处作为承包方（后变更企业名称为辽宁北华金城建设有限公司，简称锦州基建处）签订一份《工程施工分包合同》，约定由锦州基建处承包国电沈西热电厂新建工程（D标段部分燃料供应系统及水处理系统）主体建筑工程，承包方式为包工不包料（主材甲供）。协议签订后，锦州基建处进场施工，该工程已完工交付使用，双方尚未结算工程款。
2010年6月25日，东电一公司项目部（甲方）与锦州基建处（乙方）签订了一份《材料采购协议》，约定：甲方委托乙方负责国电沈西热电厂D标段建筑工程甲方供应材料的采购工作，甲方供应材料包括但不限于如下范围：钢材、商品混凝土、水泥、砂、石、木材、砖等。
之后，经安泰公司介绍，永展公司向北华公司提供施工用钢材、木材。北华公司接收部分钢材后，向发包方东电一公司项目部出具“采购合同签订确认书”，确认钢材采购合同金额为1,798,098.11元后，东电一公司项目部与永展公司遂签订了《材料采购合同书》，确认合同价款为1,798,098.11元，并已向供货方永展公司支付了该笔货款。
安泰公司作为该项目D标段的其他施工分包人，也由永展公司向其提供施工用主材。安泰公司接收材料后，亦是向发包方东电一公司项目部出具“采购合同签订确认书”，确认材料采购合同金额，再由东电一公司项目部与永展公司签订了《材料采购合同书》，确认合同价款，由发包方东电一公司项目部向供货方永展公司支付货款。
2011年5月11日、16日、22日、24日和25日，永展公司陆续向北华公司所在工地提供钢材205.484吨。其中5月11日、16日、22日的送货单上载明钢材价款金额分别为434,468.69元、45,082.44元和239,023.02元；5月24日、25日的送货单上未注明价款，按当日《我的钢铁网》显示，沈阳市场建筑钢材Φ16-25规格螺纹钢单价均为每吨4840元；该批钢材款计1,003,896.99元。2011年5月26日，东北电力建设监理有限公司向东电一公司项目部出具“监理工程师通知单”，称5月24日D标段输煤系统工程进场钢筋为观感质量不合格品。北华公司于5月29日向永展公司退回钢材40.715吨，价款计197,060.6元。上述钢材款核计806,836.39元，运费8238.45元（50元／吨×164.769吨＝8238.45元），永展公司2011年3月提供给北华公司所在工地的木材款408,468元（共计11张送货单，已含运费），共计1,223,542.84元，未向永展公司付款。2011年5月27日，永展公司确认不合格钢材造成的直接损失67,630元，中意公司起诉后同意从拖欠货款1,223,542.84元中予以扣除，即1,223,542.84元－67,630元＝1,155,912.84元。
北华公司主张上述钢材、木材确已签收，并用于所承包的D标段工程施工中，应当按照之前的惯例，与发包方东电一公司项目部进行确认货款、再由发包方东电一公司项目部与供货方永展公司签订采购合同、给付货款。东电一公司以该批主材没有办理相关验收、入库、领出等手续为由，否认该批主材用于D标段工程中，但未能提供其他相关证据证明。
2011年7月19日，永展公司（甲方）与中意公司（乙方）签订《债权债务转让协议》，约定甲方将国电沈西热电厂新建工程D标段工程施工过程中所供钢材、木材的债权、债务全部转让给乙方，乙方独立享有和承担此债权、债务相应的权利和义务。
一审法院认为：依据东电一公司项目部与永展公司之前订立的材料采购合同及永展公司实际供货情况，永展公司向东电一公司的项目所在工地提供了钢材、木材，有钢材送货单5张（806,836.39元－67,630元＝739,206.39元，运费8238.45元），木材送货单11张（共计408,468元），北华公司作为项目的实际施工人予以接收，永展公司作为供货方有收取货款的权利。现永展公司将上述收取货款的债权转让给中意公司，中意公司即取得主张该笔货款及利息的权利。
依据东电一公司项目部与北华公司签订的建工分包合同，承包方式包工不包料（主材甲供），北华公司作为工程分包人、实际施工人，在项目所在工地接收钢材、木材等主材符合常理，但上述甲供材的付款义务应由发包人东电一公司项目部承担，不应由施工人北华公司承担。北华公司之前接收的1,798,098.11元钢材、以及安泰公司作为实际施工人接收的主材，均由发包人东电一公司项目部支付货款的做法，亦能反映东电一公司项目部作为发包人在建工分包合同中承担甲供材付款的责任。
关于东电一公司抗辩称该批钢材、木材未用于工程的问题。东电一公司未能提供相关证据证明该批主材未用于其所发包工程，亦未能提供证据证明北华公司将该批主材用于其他方面，而从监理公司出具的“监理工程师通知单”及设计单位出具的“工程设计更改单”，能够反映北华公司将该批主材投入到工程建设中。东电一公司项目部作为建工分包合同的发包人（主材甲供），应当向供货方履行支付货款的义务，东电一公司对其下属项目部拖欠货款的行为，应当承担支付货款的责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、第三人中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳中意联合贸易有限公司钢材款739,206.39元及利息（利息自2011年7月19日起至本判决确定的给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、第三人中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳中意联合贸易有限公司木材款408,468元及利息（利息自2011年7月19日起至本判决确定的给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、第三人中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳中意联合贸易有限公司钢材运费8,238.45元及利息（利息自2011年7月19日起至本判决确定的给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；四、驳回原告沈阳中意联合贸易有限公司的其他诉讼请求。如果第三人中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费15,830元，由第三人中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司承担。被告辽宁北华金城建设有限公司已缴纳的反诉费2637元，由其自行承担。
本院经审理认定：原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本院另认定：2010年7月29日，东电一公司（甲方）与北华公司签订的《工程施工分包合同》第10条中的10.1承包方式约定：包工不包料（主材及主要机械甲供）;10.3.1合同价款包含：为本工程内容和范围的施工和维护而发生的各项费用，其中包括直接费用[除主材（钢材、木材、水泥、商品混凝土、砂、石、砖等）以外及主要机械（垂直、水平运输机、混凝土搅拌机、搅拌运送车、输送泵车等）之外]、间接费、利润、价差、风险费……以及合同规定的由乙方责任风险等所有其他相关的费用。
2010年6月25日，东电一公司（甲方）与北华公司（乙方）签订的《材料采购协议》，约定：甲方委托乙方负责国电沈西热电厂D标段建筑工程甲方供应材料的采购工作，甲方供应材料包括但不限于如下范围：钢材、商品混凝土、水泥、砂、石、木材、砖等;在工程施工期间,乙方代甲方采购的材料费用，由材料供应商向甲方开具增值税发票，由甲方依照材料采购合同的约定支付材料款，未经甲方计划部门许可，乙方不得以各种理由向业主预支材料款，否则甲方不予办理结算；甲供材料采购的招标、供货商的确定、采购合同的谈判以及采购合同的具体执行均由乙方负责，采购合同必须以甲方名义，由甲方与材料供应商签订，并由材料供货商向甲方开具有效增值税发票；以甲方名义由甲方与供货商签订购货合同，作为甲方签订上述采购合同的前提条件为：乙方还应向甲方签发采购合同签签订书及付款确认书，作为甲方代乙方签订合同的证明；以甲方名义由甲方与供货商签订购货合同，但并不因此表明甲方将承担采购合同的任何责任。
另查明：安泰公司作为分包施工单位之一，也与东电一公司签订了上述内容的《工程施工分包合同》和《材料采购协议》，且在施工过程中，采购甲方供应材料，均是由安泰公司向永展公司订购钢材、木材，然后向东电一公司出具《采购合同签订确认书》，再由东电一公司与永展公司签订了《材料采购合同书》，并由东电一公司向永展公司支付货款，由永展公司向东电一公司开具增值税发票。
在本院审理中，各方当事人均确认，北华公司、安泰公司施工的工程，现因业主未与东电一公司进行结算，故东电一公司也未与北华公司、安泰公司进行最终决算。
再查明：在中意公司提交的16张送货单中，有5张为钢材送货单，有6张为木方送货单，有4张为多层板、清水板送货单，有1张为木方、多层板、清水板送货单，其中标注多层板、清水板的价款共计180,640元。
上述事实，有各方当事人提供的《工程施工分包合同》、《材料采购协议》、《材料采购合同书》、《采购合同签订确认书》、《监理工程师通知单》、《工程设计更改单》、钢材送货单5张、木材送货单11张、监理工程师通知单、工程设计更改单、《债权债务转让协议》及双方当事人的庭审陈述笔录等在卷为凭，这些证明材料，已经一、二审法院开庭质证和审查，本院依法予以确认。
本院认为，本案中意公司、永展公司均主张案涉钢材、木材均送至北华公司施工的国电沈西热电厂新建工程D标段主体建筑工程，且中意公司向法院提供了北华公司出具的钢材送货单和木材送货单；而北华公司也向法院提供了监理公司出具的《监理工程师通知单》和设计单位出具的《工程设计更改单》，用以证明案涉钢材、木材用于该工程上，现各方当事人争议的焦点是谁应向中意公司承担付款责任。
根据东电一公司与北华公司签订的《工程施工分包合同》、《材料采购协议》的内容看，北华公司施工中所需要的钢材、商品混凝土、水泥、砂、石、木材、砖等主材料，均由东电一公司提供。在具体采购时，由北华公司负责招标、供货商的确定、采购合同的谈判以及采购合同的具体执行，最后由东电一公司与供货商签订《材料采购合同书》，并由东电一公司直接向供货商结算价款，由供货商向东电一公司开具增值税发票，北华公司无权直接向供货商支付价款。而且，在实际施工中，东电一公司不但与北华公司是如此操作的，与安泰公司也是如此。针对永展公司的供货，均是由北华公司、安泰公司向东电一公司出具《采购合同签订确认书》，再由东电一公司与永展公司签订《材料采购合同书》，并由东电一公司给付货款，永展公司向东电一公司开具增值税发票。这一过程足以说明东电一公司与永展公司存在着直接的买卖合同关系，只是因为永展公司所提供的这批钢材一部分出现质量问题，价格无法确定，致北华公司未及时向东电一公司出具《采购合同签订确认书》，永展公司未能与东电一公司签订《材料采购合同书》。虽然在《材料采购协议》中，东电一公司与北华公司约定“以甲方名义由甲方与供货商签订购货合同，作为甲方签订上述采购合同的前提条件为：乙方还应向甲方签发采购合同签签订书及付款确认书，作为甲方代乙方签订合同的证明；以甲方名义由甲方与供货商签订购货合同，但并不因此表明甲方将承担采购合同的任何责任。”，但是在该份协议中双方还约定“甲方委托乙方负责国电沈西热电厂D标段建筑工程甲方供应材料的采购工作，在工程施工期间,乙方代甲方采购的材料费用，由材料供应商向甲方开具增值税发票，由甲方支付材料款，未经甲方计划部门许可，乙方不得以各种理由向业主预支材料款，否则甲方不予办理结算；甲供材料采购的招标、供货商的确定、采购合同的谈判以及采购合同的具体执行均由乙方负责，采购合同必须以甲方名义，由甲方与材料供应商签订，并由材料供货商向甲方开具有效增值税发票”，这只能证明北华公司是代东电一公司进行主材的采购工作，供货商向东电一公司开具的增值税发票，用于东电一公司的税项抵扣。再根据东电一公司与北华公司签订的《工程施工分包合同》第10.1“北华公司包工不包料（主材及主要机械甲供）;第10.3.1合同价款包含：为本工程内容和范围的施工和维护而发生的各项费用，其中包括直接费用[除主材（钢材、木材、水泥、商品混凝土、砂、石、砖等）以外及主要机械（垂直、水平运输机、混凝土搅拌机、搅拌运送车、输送泵车等）之外]、间接费、利润、价差、风险费……以及合同规定的由乙方责任风险等所有其他相关的费用。”的约定，只能认定北华公司所施工的工程价款中，不包括钢材和木材这类主材的价款，因此本案所涉的钢材、木材的价款，不应由北华公司承担。
至于东电一公司主张的这批钢材未用于北华公司所施工的工程上的问题，因东电一公司对此并未提供任何证据加以证明，而根据北华公司提供的监理公司出具的《监理工程师通知单》和设计单位出具的《工程设计更改单》，足以证明案涉钢材用于北华公司施工的国电沈西热电厂D标段上。至于东电一公司主张的已向北华公司支付了55,073,205.72元的工程款，其已不欠北华公司工程款的问题，因北华公司对此予以否认，且各方当事人均承认北华公司、安泰公司所施工的工程，现因业主未与东电一公司进行结算，因而东电一公司也未与北华公司、安泰公司进行最终决算，故本院对其这项主张不予支持。
关于东电一公司主张的根据东电一公司与安泰公司签订的协议书第2条“在上述合同履行期间，如果由于北华公司的原因，发生任何情况所造成的任何连带责任、诉讼及一切损失均由安泰公司承担。”的约定，如果东电一公司在本案中被判令承担任何责任和损失，均应由安泰公司承担的问题。因在原审诉讼中，东电一公司并未提出此项反诉请求，故对此问题，不能在本案中予以审理。
关于东电一公司提出的木方、多层板、清水板不属于主材料，其费用包含在北华公司的综合单价中的问题，因东电一公司与北华公司签订的《工程施工分包合同》中约定的主材包括钢材、木材、水泥、商品混凝土、砂、石、砖等，并不包括多层板、清水板这种周转性、易损耗性的附材，因此，永展公司送至沈西热电厂新建工程D标段主体工程上的共计180,640元的多层板、清水板，不属于东电一公司与北华公司签订的《工程施工分包合同》中所约定的主材范围，即使北华公司开具了《采购合同签订确认书》，东电一公司也不可能与永展公司签订《材料采购合同书》，因此不应判决东电一公司承担，而应由北华公司承担给付货款的义务，故本院对原审判决的第二项做部分改判。
关于东电一公司提出的一审程序违法，其在一审只是第三人，中意公司并未要求其承担责任的问题，在原审法院第一次审理此案的第二次庭审中，北华公司在法庭辩论时和提交的代理意见中就提出本案应由东电一公司承担给付货款的责任。原审法院重审时，增加东电一公司为第三人，在法庭调查时伊始，中意公司明确要求东电一公司与北华公司共同承担给付货款的责任，故原审法院判决东电一公司承担钢材、木材款的给付责任，并无不当，本院对东电一公司提出的此项上诉理由，不予支持。
综上所述，一审法院认定事实不足，东电一公司提出的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第03498号民事判决的第一、三项；
二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第03498号民事判决的第四项；
三、变更沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第03498号民事判决的第二项为：中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳中意联合贸易有限公司木材款227,828元及利息（利息自2011年7月19日起至本判决确定的给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；
四、辽宁北华金城建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳中意联合贸易有限公司木材款180,640元及利息（利息自2011年7月19日起至本判决确定的给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
五、驳回中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司的其他上诉请求；
六、驳回沈阳中意联合贸易有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费15,830元，由中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司承担13,470元；由辽宁北华金城建设有限公司承担承担2,360元；辽宁北华金城建设有限公司已缴纳的反诉费2,637元，由其自行承担。
二审案件受理费15,830元，由中国能源建设集团东北电力第一工程有限公司承担13,470元；由辽宁北华金城建设有限公司承担承担2,360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 宁
审 判 员 鞠安成
代理审判员 林 红
二〇一六年八月十二日
书 记 员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；