山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莱中刑一终字第34号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，莱芜市莱城区人，莱芜市某食品公司经理，住莱芜市莱城区。2014年6月19日因涉嫌妨害作证罪被莱芜市公安局莱城分局取保候审，同年8月19日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审。经莱芜市莱城区人民法院决定，2014年11月14日被执行逮捕。
辩护人张群英，山东鲁浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某乙，莱芜市莱城区人，司机，住莱芜市莱城区。2014年6月19日因涉嫌帮助伪造证据罪被莱芜市公安局莱城分局取保候审，同年8月19日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审。经莱芜市莱城区人民法院决定，2014年11月14日被执行逮捕。
辩护人王春雷，山东鲁浩律师事务所律师。
莱芜市莱城区人民法院审理莱芜市莱城区人民检察院指控原审被告人杨某甲犯妨害作证罪、原审被告人杨某乙犯帮助伪造证据罪一案，于2014年11月14日作出（2014）莱刑初字第382号刑事判决。原审被告人杨某甲、杨某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人杨某甲、杨某乙的上诉理由，依法讯问了上诉人，听取莱芜市人民检察院的意见，审查了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月31日，被告人杨某甲的贷款担保人钟某甲、王某甲、钟某乙、陈某甲替杨某甲归还了中国银行200万元贷款，同年6月4日双方达成还款协议。杨某甲为了规避债务与被告人杨某乙串通，2013年6月9日，杨某甲以走流量为名借用杨某130万元，制造了杨某乙向杨某甲转账的银行信息，当日杨某甲将130万元归还杨某。后杨某甲及其妻张某甲以莱芜市某食品公司作担保向杨某乙出具了130万元的虚假借条。借款到期后，杨某甲指使杨某乙用借条和银行转账凭证向莱城区人民法院提起虚假诉讼，并申请法院将杨某甲名下的冷库及房产进行保全，杨某甲为杨某乙找来杨某丙和朱某甲用房产作保全担保，之后莱城区人民法院对杨某甲夫妇名下的冷库及房产进行了查封。2013年7月19日莱城区人民法院根据杨某乙提供的证据下达民事判决书，判决杨某甲限期归还欠款。同年11月1日双方通过莱城区人民法院执行庭调解并达成协议：杨某甲将冷库26年使用权转让给杨某乙抵债。后杨某甲指使杨某乙持法院判决，将债主赶出杨某甲冷库。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1、受案登记表、发破案经过，证实杨某甲妨害作证案、杨某乙帮助伪造证据案系由钟某甲等人举报至莱芜市莱城区人民检察院，2014年5月9日莱城区人民检察院将案件线索及有关材料移交莱芜市公安局莱城分局，莱城公安分局经初查，于2014年6月12日立为杨某乙帮助伪造证据案侦查，并于2014年6月13日以涉嫌犯帮助伪造证据罪传唤杨某乙到案。杨某甲妨害作证案于2014年6月16日立案侦查，杨某甲于2014年6月13日到莱城公安分局投案。
2、户籍证明，证实被告人杨某甲、杨某乙的基本情况。
3、钟某甲、王某甲、钟某乙举报杨某甲、杨某乙、张某甲的材料，证实杨某甲、张某甲为规避对三名控告人的还款责任，与杨某乙恶意串通，制造虚假诉讼的事实经过。
4、杨某甲贷款还款凭证，证实2013年5月31日，杨某甲个人贷款逾期，由四名担保人钟某乙、钟某甲、王某甲、陈某甲承担连带责任，清偿杨某甲200万贷款的事实。
5、钟某乙、钟某甲、王某甲、陈某甲和杨某甲、张某甲的协议书，证实2013年6月4日钟某乙一方与杨某甲一方签订了还款协议。
6、从莱城区人民法院调取的杨某乙起诉杨某甲、张某甲、莱芜市某食品公司的卷宗材料，证实杨某乙虚假诉讼案的立案、保全、审理、判决、执行以及被告人向法院提交的虚假证据材料等案件情况。
7、银行账户交易明细，证实本案涉案款的流转情况。
二、证人证言
1、钟某甲、王某甲、钟某乙证实，杨某甲拖欠钟某甲、王某甲、钟某乙、陈某甲债务的情况。
2、张某乙证实，2013年11月23日，钟恒山让张某乙到杨某甲的冷库去看家，住在那里，并要求张某乙看到杨某甲就给钟某甲打电话，好去找杨某甲要账。2014年3月23日晚上，杨某乙把张某乙撵出冷库，说杨某甲欠他钱，他起诉到法院，法院已经将该冷库判给他使用了。
3、张某甲证实，其系杨某甲之妻，2013年6月份的一天，杨某甲叫张某甲到莱芜说转个帐，当时有杨某的一个女会计、还有杨某乙一共四个人，转账金额130万元，最后这钱怎么处理的张某甲不清楚。大约2013年夏天，莱城区人民法院给张某甲和杨某甲下了传票，意思是因为张某甲、杨某甲欠杨某乙的钱，杨某乙到法院告了张某甲和杨某甲，张某甲就问杨某甲到底怎么回事，杨某甲和张某甲说“因为我们家在外面欠了不少钱，人家经常来要账，为了保住冷库，防止让人家抢了冷库，杨某甲就让杨某乙当挡箭牌，杨某甲造了假借据和假的银行转账信息，然后让杨某乙拿着这些假的东西通过法院判决，我们不还钱，将冷库使用权判决给杨某乙，让杨某乙拿着法院判决当挡箭牌，有来要冷库的就让杨某乙拿着判决书赶走他们，实际上我们根本不欠杨某乙的钱，这一切都是假的”。
4、吴某甲证实，2013年6月份的一天，其帮杨某甲、杨某乙起草了民事诉状、保全申请书及担保书。
5、杨某丙、刘某甲证实，杨某甲用杨某丙房产做担保的情况。
6、张某丙证实，张某丙为杨某乙代理执行案件的情况，该案在执行庭法官的主持下达成执行和解，杨某甲出让二十多年的冷库使用权给杨某乙，双方签订了执行调解协议后结案，
7、杨某证实，2013年6月份的一天，杨某甲给杨某打电话说要借130万元走流量，约定好利息后，杨某安排会计李某甲去办理的具体转账手续。
8、李某甲证实，2013年夏天的一天，李某甲按照杨某安排为杨某甲转账的过程，最后130万元钱又转回了李某甲账户上。杨某甲当时没有说用钱干什么，估计是走流量。
9、孙某甲证实，2013年6月份的时候杨某借过孙某甲130万元，当时杨某也没有说什么用处、借给谁，只说用一天。
10、杨某丙证实，2013年6月份的一天下午，杨某甲给杨某丙打电话用杨某丙银行卡转账的事实。
三、被告人的供述与辩解
1、杨某甲供述
2013年5月份，我和经营农产品的同行钟某甲、王某甲、钟某乙、陈某甲等五人联保从中国银行莱芜市分行每人贷款200万元。贷款到期后，因经营不善，贷款未能偿还，经和银行协商，钟某甲等四人代其偿还了贷款。2013年6月初的一天，钟某甲、王某甲、钟某乙、陈某甲四人和银行还有公证处的人在我家协商达成还款协议。因为当时欠账较多，来要钱的人不少，就考虑是不是能有一个人来替我挡档。2013年6月六、七号的一天，我找到杨某乙，想让杨某乙出来给我挡挡，商议让法院把我冷库的使用权判给他，而后，我让杨某乙到莱城区法院咨询后从杨某处借了130万元在银行走流量，制造虚假的借款转账凭证。过后，我给杨某乙打了一张虚假的130万的借条，我和对象签的名。借款到期后，我让杨某乙用借条和银行转账凭证去法院立案并申请将我名下的冷库进行保全，我找来杨某丙和朱某甲用房产作保全担保，法院开庭审理后根据杨某乙提供的证据下达了民事判决书，判决我限期归还欠款。2013年10月份的时候，我让杨某乙到法院申请强制执行，让法院把我冷库的使用权转给杨某乙。之后，通过法院执行和解，把我冷库26年的使用权转让给了杨某乙。所有诉讼的费用都是我支付的。之后，我安排杨某乙拿着判决书去把一个在冷库看家的人撵走了。
2、杨某乙供述
2013年6月初，杨某甲找到我，说他因为欠个人及银行的钱，害怕他的冷库让别人抢了去，让我帮忙，顶我的名字从银行转账，形成一个杨某甲借我钱的假象，然后我把杨某甲的冷库占住，帮杨某甲把冷库保住，不被其他人占了。2013年6月9日，杨某甲从杨某处借了130万元，用我的银行卡通过银行走流量，制造了借款转账凭证。之后，杨某甲让我拿着银行转账凭证和借据到法院起诉杨某甲，并给了我16000多元诉讼费，后杨某甲又让我向法院申请查封他的冷库，并由杨某甲找来杨某丙和朱某甲用房产作保全担保。法院开庭审理时是我自己去开的庭，杨某甲夫妇没去，之后法院下达了民事判决书。又过了一段时间，杨某甲通知我去法院申请将他的冷库执行了，并给了我七、八千元费用，通过法院执行和解，把杨某甲冷库26年的使用权转让给了我。后来，杨某甲安排我拿着判决书把一个在冷库看家的老年人撵走了。
原审法院认为，被告人杨某甲为规避债务指使他人作伪证、实施虚假诉讼，导致法院做出错误裁判，严重妨害人民法院的正常审判秩序，其行为已构成妨害作证罪；被告人杨某乙帮助杨某甲伪造证据，实施虚假诉讼，致使法院做出错误裁判，情节严重，其行为构成帮助伪造证据罪。被告人杨某甲构成自首，依法可从轻处罚。被告人杨某乙如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。本案中，被告人杨某乙在公安机关已发觉其犯罪事实并决定立案侦查后，经公安机关传唤到案接受讯问，不属于自动投案，其到案不符合自首的构成要件，其辩护人关于自首的辩护意见，不予采信。二辩护人关于被告人犯罪行为社会危害性小的辩护意见，因二被告人提起虚假诉讼行为导致人民法院做出错误裁判，其犯罪行为严重扰乱人民法院的正常审判秩序，损害了人民法院的司法权威，社会危害性大，该辩护意见不予采信；二辩护人关于定罪免刑的量刑建议，不符合罪责刑相适应的刑法基本原则，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一、二款、第六十七条第一、三款之规定，以被告人杨某甲犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年；被告人杨某乙犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年零六个月。
上诉人杨某甲上诉称，原审法院认定上诉人杨某甲与杨某乙串通作假系为规避债务属认定事实错误，上诉人不具有规避债务的目的；上诉人的犯罪行为情节较轻，原审判决量刑过重。请求二审法院依法改判。
其辩护人的辩护意见是，作为一审法院的莱城区人民法院与本案有直接的利害关系，应当自行回避，原审程序错误，应予纠正；上诉人杨某甲与杨某乙串通作假，提起虚假诉讼的行为并未造成不可挽回的损失，原审判决量刑过重。请求二审法院依法改判。
上诉人杨某乙上诉称，上诉人杨某乙具有自首情节，原审判决未认定上诉人构成自首属适用法律错误；原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。
其辩护人的辩护意见是，上诉人杨某乙在公安机关的口头传唤下到案，应视为自动投案，其到案后如实供述了自己的犯罪事实，应认定为自首；上诉人杨某乙认罪、悔罪，且系初犯，社会危害后果不大，请求二审法院依法改判并适用缓刑。
莱芜市人民检察院阅卷后出具书面审查意见，认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，对上诉人杨某甲量刑适当，应予维持；对上诉人杨某乙的自首情节未予认定，系法律适用错误，应予纠正，建议依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于杨某甲辩护人提出的“原审程序错误，一审法院应当自行回避”的辩护意见，经查，刑事诉讼中的回避，是指负有侦查、检察、审判职责的司法人员因与案件或案件的当事人具有某种利害关系，可能影响刑事案件的公正处理，而不得参加对案件进行的诉讼活动的一项诉讼制度。回避系及于本案合议庭组成人员，但是原审法院合议庭组成人员没有应当自行回避的法定事由，辩护人关于一审法院应当回避的意见没有法律依据。辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人杨某乙及其辩护人提出的“上诉人杨某乙构成自首的”上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨某乙经公安机关口头传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，应当认定为自首。上诉人杨某乙及其辩护人的上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人杨某甲提出的“上诉人不具有规避债务的目的、原判量刑过重”的上诉理由、及其辩护人提出的“原判量刑过重”的辩护意见，经查，上诉人杨某甲为规避债务指使他人作伪证、实施虚假诉讼，导致法院做出错误裁判，严重妨害人民法院的正常审判秩序，原审综合考虑其犯罪事实及自首等情节，对其所处刑罚并无不当。上诉人杨某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨某甲为规避债务指使他人作伪证、实施虚假诉讼，导致法院做出错误裁判，严重妨害人民法院的正常审判秩序，其行为已构成妨害作证罪。上诉人杨某乙帮助杨某甲伪造证据，实施虚假诉讼，致使法院做出错误裁判，情节严重，其行为构成帮助伪造证据罪。上诉人杨某乙经公安机关口头传唤后到案，并如实供述自己的罪行，系自首，可依法对其从轻处罚，但综合其犯罪情节及社会危害性，对其不宜适用缓刑。原审判决审判程序合法，对上诉人杨某甲定罪、量刑正确，对上诉人杨某乙定罪正确，但认定上诉人杨某乙不构成自首错误、量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一、二款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省莱芜市莱城区人民法院（2014）莱刑初字第382号刑事判决对杨某甲的定罪、量刑部分及对杨某乙的定罪部分，即“被告人杨某甲犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年；被告人杨某乙犯帮助伪造证据罪。”；
二、撤销山东省莱芜市莱城区人民法院（2014）莱刑初字第382号刑事判决对杨某乙的量刑部分，即“判处有期徒刑一年零六个月。”；
三、上诉人杨某乙犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年零二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2016年1月13日止）。
本判决为终审判决。
审判长 郭奉璞
审判员 刘永刚
审判员 卜菲菲
二〇一五年三月十九日
书记员 范振英