浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1554号
上诉人（原审被告）：何敏溢，男，1985年5月28日出生，汉族，住台州市椒江区。
委托诉讼代理人：林立军，浙江海豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王尚银，男，1964年12月9日出生，汉族，住台州市椒江区。
委托诉讼代理人：李卫东，浙江建策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ强，浙江建策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈士东，男，1972年5月20日出生，汉族，住台�市椒江区。
委托诉讼代理人：项子昇，浙江新台州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄情，浙江新台州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：台州市椒江秀娟砂洗厂，地址：台州市椒江区洪家街道后街村文昌路60号，组织机构代码：32791484-7。
法定代表人：王秀娟，该公司董事长。
委托代理人：王琴声，浙江安天律师事务所律师。
上诉人何敏溢因与被上诉人王尚银、陈士东、台州市椒江区秀娟砂洗厂（以下简称秀娟厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2015）台椒民初字第1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
何敏溢的上诉请求：发回重审或依法改判，驳回被上诉人王尚银对上诉人何敏溢的诉�。事实和理由：一、程序违法。一审中，王尚银的诉请从开始起诉状中1482515元陆续多次变更诉请增加至2147750.14元，并将已由陈士东赔偿了的医疗费304798.14元也要求再次纳入赔偿范围，明显重复计算。庭审中上诉人与秀娟厂均对此提出异议，但一审法院在庭审时没有采纳该异议，王尚银也没有补缴增加诉请的诉讼费。二、认定事实错误。首先，王尚银的起诉状书写的受伤经过全盘照抄陈士东于2014年7月16日在三甲街道安监中队办公室由区安监局工作人员所作的询问笔录。而在审理过程中，陈士东自己陈述其在本次事故发生时根本不在现场，因此，询问笔录记载的根本就不是真实情况，从而可推出王尚银的起诉状所述也不是事实。而所谓的两个小工所言的证明力更是没有，因为他们完全跟陈士东有着直接的利害关系。因此，陈士东、王尚银以及所谓的证言其实就是单方陈述，根本就谈不上证据链。其次，一审法院不采信唯一在场人员即上诉人的询问笔录的内容，反而采信未在场的陈士东的笔录内容，更认为上诉人对笔录内容提出的异议应举证证明，明显不合理。王尚银受伤主张赔偿理应由其自己举出可信真实的证据而不是照抄不在现场人员的笔录内容。因此，一审法院判决书在如何受伤的事实认定上根本经不起分析与推敲。再次，上诉人与陈士东之间的法律关系被认定为承揽关系是错误的。上诉人与陈士东之间已经不止一次发生雇佣关系，每次都是由陈士东安排上诉人为他所承接的工地吊装混凝土，而且一直是每次什么时候出工、工地在什么地方、吊装量多少、需要多少时间都由陈士东安排在现场指挥。陈士东之所以雇佣上诉人就是因为用吊车可以比小工自备筐箕用肩抗要省成本、时间，因此，上诉人的法律地位其实跟过去用�扛的小工一样，都是雇工的地位。而且，从整个工程来看，上诉人所从事的吊装混凝土工作仅仅是完成整个工程的一个工序，没有具备承揽关系的独立性特征。本案也没有定作物，非要从工作成果来说，不可能以工作小时计酬，并且按此逻辑，整个工程的每一道工序都可以变成承揽关系，这显然是错误的。因此，上诉人与陈士东之间是雇佣关系。三、法律适用错误。一审没有弄清本案的法律关系，没有针对性的适用法律，有些判决结果根本就没有法律依据。如，一审法院判决秀娟厂承担10%的责任没有法律依据，判决陈士东与秀娟厂承担连带责任也没有法律依据。其实，本案应该适用的就不应是侵权法律关系，而是提供劳务者受害责任纠纷，应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第二款的规定,上诉人不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院发回重审或依法改判。
王尚银辩称：一、一审中被上诉人确实存在多次增加诉讼请求的情况，但是每次增加诉讼请求后均按照法律规定并在法律期限内缴纳了相应的诉讼费用。二、关于被上诉人的受伤情况。在一审庭审过程中，被上诉人申请了当时在现场的证人出庭作证，该证人所述事实与被上诉人陈述的受伤情况是相一致的，能够证明上诉人撞到了被上诉人。被上诉人起诉状与询问笔录内容一致并不能说被上诉人起诉状所述内容是虚假的，因为该事实本来就是真实存在的。三、上诉人与陈士东之间是雇佣还是承揽关系，被上诉人同意上诉人的主张，但被上诉人认为上诉人驾驶吊车这种特种车应严格按照操作规范，配备相关设备，采取必要的安全措施，其作为专业人员，在实际施工过程中，没有尽到安全保障的注意�务，存在重大过失。如果认定是雇佣关系，那根据相关法律规定其应与陈士东承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈士东辩称：一、一审程序合法。增加诉讼请求只要符合法律规定并在法定的期限内提出就是合法的。本案一审先适用简易程序，后适用普通程序，王尚银在法院指定的期限内提出增加诉讼请求是完全合法的。另一点是本案案由虽然是提供劳务者受害责任纠纷，但是本案确实涉及到两个法律关系，一是雇佣关系一是承揽关系。在这两种法律关系同时存在的情况下，一审法院先确认一个主要法律关系，再对其次法律关系进行同时审理是有法律依据的。二、关于本案事实，一审庭审中有两位证人到庭作证，证人是案发当天的泥水小工，是在场目击证人，其所在位置与王尚银位置不超过两米，对王尚银是如何掉下去的看的�清楚。因此，王尚银受伤的直接原因是上诉人所驾驶的车辆吊斗碰到王尚银致使其掉落。三、上诉人与陈士东之间的法律关系是承揽关系。本案上诉人提供的作业是一种特种作业，不仅仅是人到了现场，机器也到了现场，上诉人提供的是人机结合，计酬是按小时计算的，其收费标准有个起步价600元，超过三小时的另外再按照200元一小时计算。上诉人就是提供劳务成果，至于用什么方式完成，被上诉人无法起到监督指挥的作用。一审法院认定是承揽关系是正确的。四、提供劳务受害责任纠纷和承揽关系，适用侵权责任法以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定没有错误。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
秀娟厂辩称：关于本案程序方面，被上诉人对王尚银增加诉讼请求是没有异议的，但对于其将陈士东垫付的三十几万医疗费算入赔偿范围是有异议的，关于这个异议经一审法官沟通，被上诉人考虑到减少讼累，对王尚银一并起诉也就没有异议。本案发生的根本原因是上诉人在作业过程中操作不规范，与陈士东有没有资质，被上诉人有没有发包给陈士东没有关系。上诉人与陈士东之间的关系，被上诉人认为是承揽关系。最后被上诉人认为被上诉人不应该承担责任，但也没有上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王尚银向一审法院起诉请求：一、被告陈士东赔偿原告的经济损失2147750.14元；二、被告何敏溢、秀娟厂承担连带赔偿责任。
一审法院认定，被告秀娟厂以包工包料的形式将其厂内的环保污水池工程承包给被告陈士东施工，双方口头约定工程款170000元，未签订书面合同。在施工过程中，被告陈士东雇佣原告王尚银施工。同时，被�陈士东将吊装作业交付给被告何敏溢，双方口头约定费用按照使用吊车的时间计算。2014年7月11日，被告何敏溢驾驶浙J×××××吊车在吊运混凝土过程中将原告王尚银撞进污水池。事故发生后，原告王尚银被送往台州市立医院住院治疗，并被诊断为脊髓截瘫等。2014年7月11日至9月16日、2014年9月26日至2015年2月8日、2015年2月26日至4月1日，原告王尚银在台州市立医院住院治疗共计236天。2014年9月16日至同月26日，原告王尚银在解放军第85医院住院治疗10天。原告王尚银住院期间的医疗费共计304798.14元，已由被告陈士东垫付。2015年10月19日，博爱鉴定所评定原告王尚银构成二级伤残、大部分护理依赖。2015年11月19日，博爱鉴定所作出更正说明，将护理依赖等级更正为部分护理依赖。被告秀娟厂为此支付鉴定费1900元。原告王尚银需要抚养的有母亲陶玲香，陶玲香出生于1931年11月1日，并生育了包括原告王尚银在内共5个子女。原告王尚银所在的星辉村土地已于2000年全部征用。
一审法院认为，原告王尚银具有完全民事行为能力，其在环保污水池上从事浇筑工作，应当注意从其身旁往返吊运的吊桶，故其掉入污水池受伤，自身存在一定的过错，应承担10%的责任。被告陈士东在施工过程中雇佣原告做工，双方形成劳务关系。原告在为被告陈士东提供劳务中遭受人身损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告陈士东承包环保污水池工程，不具备相应的资质，且未采取必要的安全措施保障安全，对于本案事故的发生，被告陈士东存在一定的过错，对原告的合理损失，被告陈士东应当承担相应的赔偿责任。被告何敏溢辩称其与被告陈士东存在雇佣关系，而非承揽关系，被告陈士东应对原告的受伤承担赔偿责任。尽管被告何敏溢的劳�报酬是按小时计算，但其自备工具进行吊装作业，且不受被告陈士东的指挥、监督，由此来看，被告何敏溢的法律地位更符合承揽人身份，而非雇员。被告何敏溢作为承揽人，在驾驶吊车这种特种设备作业时，未严格按照规范操作，未配备专人指挥，未使吊车与其他人保持安全距离，也未采取其他必要措施保障安全，导致原告受伤，被告何敏溢应对原告的合理损失承担相应的赔偿责任。被告秀娟厂作为环保污水池工程的发包人，应当知道被告陈士东作为个人没有从事建筑活动的相应资质，也不具备安全生产条件，但其仍将环保污水池工程发包给被告陈士东，被告秀娟厂对本案事故的发生存在一定的过错，应对原告的合理损失承担一定的赔偿责任，并与被告陈士东承担连带赔偿责任。被告秀娟厂辩称其与被告陈士东口头约定发生事故由被告陈士东承担责任，但被告�士东对此予以否认，即使存在该约定，也不能对抗原告，不能免除被告秀娟厂的赔偿责任。综上，对于原告合理损失，该院确定被告陈士东承担40%的赔偿责任，被告何敏溢承担40%的赔偿责任，被告秀娟厂承担10%的赔偿责任，被告陈士东与被告秀娟厂互负连带责任。原告王尚银受伤后进行了治疗，因此产生的医疗费等合理费用，尽管已经由被告陈士东垫付，但仍是原告合理的损失范围，原告在诉讼中增加诉讼请求，将被告陈士东垫付的医疗费等费用纳入赔偿范围合理，该院予以准许。诉讼中，该院向原告释明残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算标准发生变化，原告表示不因此变更诉讼请求，该院依法予以确认。原告王尚银主张损失的合理金额：1.医疗费。原告主张医疗费304798.14元，××人费用分类汇总清单，其中包含的伙食费6709元，因原告另行主张了住院伙食补助费，应予剔除，故合理的医疗费金额为298089.14元。2.误工费。原告主张金额为36708元【（9×30+6）天×133元／天】，三被告均无异议，该院予以确认。3.护理费。原告主张护理费金额为854660元，包括定残前护理费36708元【（9×30+6）天×133元／天】、定残后护理费773952元（48372元／年×80%×20年）、被告陈士东垫付的护理费44000元【（185+35）天×200元／天】。定残前的护理费，原告从2014年7月11日受伤到2015年10月19日被评定为二级残疾，护理天数为465天，其中住院246天，住院期间按完全护理依赖计算，标准为133元／天，故住院期间的护理费为32718元【246天×133元／天】，住院期间以外的护理费，该院酌情按大部分护理依赖计算，金额为23301.60元【（465-246）天×80%×133元／天】，故定残前的护理费为56019.60元。定残后的护理费，标准按2014年度浙江省职工平�年工资即48372元计算合理，根据原告的伤残情况和司法鉴定意见，该院确认护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限暂定为5年，如5年后仍需护理，原告可另行主张，故定残后的护理费为120930元（48372元／年×50%×5年），因此，合理的护理费为176919.60元；4.交通费。原告主张金额为5228元，原告到上海的解放军第85医院治疗的往返车费均已计算至医疗费中，且原告提供的正式票据金额为228元，故该院确认合理的交通费为228元。5.住院伙食补助费。原告主张金额为6060元【（67+135）天×30元／天】，其住院天数有住院清单证明，计算标准符合相关规定，该院予以确认。6.营养费。原告主张金额为10000元，该院根据原告的伤残情况酌情确认合理金额为2800元。7.残疾赔偿金。原告主张金额为727074元（20年×40393元／年×90%），原告为失地农民，其主张按城镇居民标准赔偿符�相关规定，结合司法鉴定意见评定原告构成二级伤残，该院确认原告主张的残疾赔偿金合理。8.被扶养人生活费。原告所在村土地已被征用，原告母亲又与原告同一住址，可以认定原告母亲为失地农民，应按城镇居民标准计算被扶养人生活费，综合考虑原告母亲已年满75周岁并生育了包括原告在内的5个子女、原告构成二级伤残等情况，该院酌情确定被扶养人生活费为24517.80元（27242元/年÷5×5年×90%）。9.后续治疗费。原告主张金额100000元，但未提供证据证明该费用必然发生，该院不予支持，原告可待实际发生后另行主张。10.住宿费。原告主张金额为1680元，根据原告的残疾情况以及外地就医需人陪护的实际，该院酌情确定住宿费为1000元。11.台州学院的鉴定费。原告主张1900元，原告申请台州学院司法鉴定，被告何敏溢、秀娟厂未参与，原告要求三被告支付缺乏依据�该院不予支持。12.医疗器具费。原告主张金额为22400元，包括劳务用品14000元、电动床8400元，根据原告的残疾情况，该院确认电动床8400元合理，予以支持，而劳务用品费用缺乏相关依据，该院不予支持。以上各项合理损失合计1281568.70元，被告陈士东赔偿的金额为512627.48元（1281568.70元×40%）；被告何敏溢赔偿的金额为512627.48元（1281568.70元×40%）；被告秀娟厂赔偿的金额为128156.87元（1281568.70元×10%）。另外，原告王尚银主张精神抚慰金50000元，该院根据各方的过错以及原告的损害后果，酌情确定由被告陈士东赔偿20000元，被告何敏溢赔偿20000元，被告秀娟厂赔偿5000元。因此，被告陈士东需赔偿给原告532627.48元，已经支付375006.14元，尚需赔偿157621.34元；被告何敏溢需赔偿给原告532627.48元；被告秀娟厂需赔偿给原告133156.87元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条、第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，判决如下：一、被告陈士东赔偿给原告王尚银157621.34元；二、被告何敏溢赔偿给原告王尚银532627.48元；三、被告台州市椒江秀娟砂洗厂赔偿给原告王尚银133156.87元；上述一、二、三项确定的赔偿款项，限在本判决发生法律效力后十日内履行，被告陈士东对上述第三项确定的赔偿款项、被告台州市椒江秀娟砂洗厂对上�第一项确定的赔偿款项负连带责任。四、驳回原告王尚银的其他诉讼请求。如果三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23982元（原告已预交），由原告王尚银负担14788元，被告陈士东负担1760元，被告何敏溢负担5947元，被告台州市椒江秀娟砂洗厂负担1487元；鉴定费1900元，由原告王尚银负担190元，被告陈士东负担760元，被告何敏溢负担760元，被告台州市椒江秀娟砂洗厂负担190元。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人王尚银的受伤经过。在一审庭审过程中，王尚银申请证人陈某、褚某出庭作证。根据证人证言，两个证人距离事�现场就几米的距离，均亲眼目睹吊车吊的装着混凝土的吊桶晃动时撞到了王尚银，致使其掉落坑内，两个证人的证词基本相互印证，细节描述可信度较高，一审法院对该证词予以采信并无不妥。现上诉人诉称一审法院认定的受伤经过是错误的，王尚银起诉状内容、陈士东询问笔录及证人证言不应采信，却无法提供任何实质性的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。二、上诉人与陈士东之间是雇佣关系还是承揽关系。在本案中，上诉人接受陈士东的吊机任务，自己提供吊机工具，报酬按小时计算，陈士东没有提供专人负责对吊车进行指挥，在此情况下上诉人与陈士东之间系承揽关系更为明确。三、一审法院适用法律及程序是否得当。一审认定本案各当事人之间的法律关系明确，从总体上依据相关法律根据各当事人的过错程度确定了赔偿比例，该赔偿比例亦在合理范围。同时本案被上诉人王尚银在起诉后曾提出增加诉讼请求的申请，提出后均补缴了相关的诉讼费，一审法院根据调整后的诉讼请求进行审理并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3063元，由上诉人何敏溢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
代理审判员 杨晓晓
二〇一六年十月二十日
代书 记员 严 凌