河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00260号
上诉人（原审被告）河南鑫阳置业有限公司。住所地，焦作市。
法定代表人魏西安，该公司总经理。
委托代理人张太儒，男，1955年5月28日出生，系河南鑫阳置业有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）胡红利，男，1977年2月15日出生，住博爱县。
被上诉人（原审原告）王志霞，女，1977年12月21日出生，住博爱县。
二被上诉人的共同委托代理人胡军拥，河南苍穹律师事务所律师。
上诉人河南鑫阳置业有限公司（以下简称：鑫阳公司）与被上诉人胡红利、王志霞商品房销售合同纠纷一案，被上诉人胡红利、王志霞于2014年1月24日向博爱县人民法院提起诉讼，请求：1、判令鑫阳公司支付其逾期交房违约金15490.8元；2、判令鑫阳公司返还其水电、天然气配套费4100元；3、诉讼费用由鑫阳公司承担。博爱县人民法院于2014年4月18日作出（2014）博民二初字第28号民事判决，鑫阳公司不服，于2014年6月6日提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人鑫阳公司的委托代理人张太儒，被上诉人胡红利、王志霞及其委托代理人胡军拥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年12月14日，双方签订了一份商品房买卖合同，合同约定：鑫阳公司将位于博爱县清义路南侧幸福港湾13号楼1单元1层101号房预售给胡红利、王志霞，面积为143.69平方米，总价款248156元（最后据实结算）；首付款为78156元，余款办理银行按揭贷款；交房时间为2011年11月30日前；逾期交房超过60日按已交房款每日万分之四计算违约金。另在补充协议中约定合同中的房价款不包括契税、办证费和水电气配套费；胡红利、王志霞应在30日内向银行提供完整的贷款资料，逾期承担日万分之三的违约金。合同签订前后，胡红利、王志霞向鑫阳公司缴纳了首付款78156元，后提供了银行按揭贷款手续，2011年2月17日银行发放了贷款。鑫阳公司于2011年9月13日至2011年11月2日对所建房屋进行了外墙保温层施工。2012年5月6日鑫阳公司与胡红利、王志霞办理交房手续。其间，鑫阳公司于2011年9月23日、10月28日先后收取了胡红利、王志霞天然气初装费2600元、水电配套费1500元。
原审法院认为，胡红利、王志霞与鑫阳公司之间签订的商品房买卖合同成立并合法有效，双方均应全面履行合同义务。鑫阳公司未按合同约定期限交房，应承担相应的违约责任。在双方合同的补充协议中已经明确约定房价款不含水、电、气配套费用，双方对上述款项的缴纳已经达成一致意见并已履行，现胡红利、王志霞要求返还该款，没有法律依据，本院不予支持。鑫阳公司辩称与胡红利、王志霞就逾期交房事宜达成协议，没有证据支持，本院不予采信。关于保温层施工是鑫阳公司未按合同约定及相关规定执行的补救措施，此期间应计入逾期期限。胡红利、王志霞房款的按揭部分，在两个月余即完成发放，也属于合理期限；鑫阳公司不能证明胡红利、王志霞存在拖延的情况，其要求胡红利、王志霞承担违约金理由不能成立，本院不予支持。鑫阳公司所称未收的部分物业费，不能证明用于和本案的逾期交房相关，鑫阳公司要求扣减该费用的理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、被告河南鑫阳置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告胡红利、王志霞支付逾期交房违约金15490.8元；二、驳回原告胡红利、王志霞的其他诉讼请求。本案受理费290元，胡红利、王志霞负担90元，鑫阳公司负担200元。
鑫阳公司上诉称，1、原审判决鑫阳公司支付胡红利、王志霞逾期交房违约金15490.8元的理由不能成立。因为鑫阳公司在交房时已给各业主讲好：“房屋外墙增加的保温材料费不再增加房价，另送每户一年半物业费，业主并同意不再追究鑫阳公司逾期交房的违约责任，各业主才办理了交房手续”。虽然这是一份口头协议，但也是一种合同，且双方已实际履行，应当受法律保护。已经履行的合同，就不应当判决鑫阳公司承担逾期交房的违约金。退一步来讲，既然胡红利、王志霞出尔反尔，诉请鑫阳公司支付逾期交房的违约金，从公平的角度来讲，也应扣除政府强制增加商品房外墙保温工程量50天，计款4963.12元；还应扣除胡红利、王志霞按揭逾期付款违约金1734元和一年半物业管理费1552.5元。2、原审判决违反法定程序，①漏列包销鑫阳公司楼盘的一方当事人河南天成不动产营销有限公司参加诉讼；②驳回鑫阳公司依据双方签订的《商品房买卖合同》第十一条规定要求胡红利、王志霞补交房屋实测面积差价11070.20元的反诉请求，给当事人造成了不必要的重复诉讼。综上，原审法院认定事实错误，判决有失公正，故请求二审法院依法撤销原判决，发回重审或依法改判直接驳回胡红利、王志霞的诉讼请求。
胡红利、王志霞辩称，鑫阳公司与胡红利、王志霞之间不存在口头协议，这是鑫阳公司一面之词，是在逃避责任。至于商品房的外墙保温属于鑫阳公司的工程范围之内工程，与胡红利、王志霞无关，在合同中也没有体现。关于面积补差问题，鑫阳公司已经另行起诉了。原审法院对鑫阳公司的反诉请求没有并案审理是符合程序要求的。总之原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鑫阳公司的上诉请求。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、原判程序是否违法。2、鑫阳公司应否支付胡红利、王志霞逾期交房违约金15490.8元。
二审中，鑫阳公司申请证人刘卫星、陈凹斗出庭作证，以证明鑫阳公司与接房业主达成口头协议：房屋外墙增加的保温材料费不再增加房价，另送每一户一年半的物业费，业主同意不再追究开发商逾期交房的违约责任，并与鑫阳公司办理了交房手续。经当庭质证，胡红利、王志霞对两个证人证言提出异议，认为证人只是证明其个人的情况，不能因为证人与鑫阳公司有这样的协议来推断别人也是这样协商的，上述证人证言不能证明鑫阳公司的主张。
针对争议焦点，鑫阳公司认为一审程序违法，理由同上诉状。关于违约交房问题，当时确实达成了口头协议，不只是一户，第一期交房的一共是5、6、8、11、13号楼，最早的是6、8号楼没有外墙保温，之后又盖了5号楼，签订合同之后，政府要求必须加外墙保温，增加保温材料就会延长工期，证人证言证明了口头协商已经履行的事实，胡红利、王志霞再起诉鑫阳公司逾期交房的违约金没有事实依据。胡红利、王志霞认为一审判决程序合法，鑫阳公司与包销楼盘公司的问题是房地产公司内部问题，根据合同相对性，胡红利、王志霞与包销楼盘公司无任何关系，一审中鑫阳公司也承认逾期交房的违约事实，二审中提供的证人证言不能代表小区的全体业主。综上，应当驳回鑫阳公司的上诉请求。
本院经审查认为，证人刘卫星、陈凹斗的证言不能证明涉案小区所有业主与鑫阳公司达成了口头协议，对两个证人证言的效力在本案中本院不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。
本院认为，胡红利、王志霞与鑫阳公司之间签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行合同义务。鑫阳公司未按合同约定期限交房，应承担相应的违约责任。鑫阳公司上诉称其与胡红利、王志霞就逾期交房事宜达成协议，庭审中提供的证据不足以证明其主张。关于墙体保温层问题，博爱县住房和城乡建设局于2010年9月8日下发了《关于将墙体保温作为一项办理建筑手续要件进行审查的会议纪要》，而鑫阳公司与胡红利、王志霞签订的《商品房买卖合同》是在2010年12月14日，鑫阳公司上诉要求应扣除政府强制增加商品房外墙保温工程量50天的理由不能成立。胡红利、王志霞房款的按揭部分，在两个月余即完成发放，属于合理期限，鑫阳公司不能证明胡红利、王志霞存在拖延的情况，其要求胡红利、王志霞承担违约责任的理由不能成立。鑫阳公司诉称未收的部分物业费以及面积补差问题可另案处理。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费187元，由河南鑫阳置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘成功
审判员 胡永平
审判员 司园春
二〇一四年九月十一日
书记员 于俊杰