湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1426号
上诉人（原审被告）:汤泽宏，男，1965年4月26日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区
委托诉讼代理人：李钢，湖南谛议律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘煌清，男，1963年11月30日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区
委托诉讼代理人：周辉，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。
原审被告：湖南华燊房地产开发有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区
法定代表人：刘家源，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周秋平，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人汤泽宏因与被上诉人刘煌清，原审被告湖南华燊房地产开发有限公司（以下简称华燊公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初1582号民事判决，向本院提出上诉。华燊公司虽提出了上诉，但其在收到法院催缴案件受理费通知后未按规定缴纳上诉费，本院依法作出（2016）湘03民终1426号民事裁定，裁定对华燊公司的上诉按自动撤回上诉处理。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤泽宏上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初1582号民事判决，依法改判或驳回刘煌清的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院违背客观事实及法律规定，认定本案借款40万元的出借时间错误，且借款是分2次支付的，故一审法院判令借款从2009年5月开始计息错误；本案利息的计算方法错误，超过法定最高利息。
被上诉人刘煌清答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
原审被告华燊公司同意汤泽宏的上诉理由。
刘煌清向一审法院起诉请求：1.判令被告华燊公司、汤泽宏立即归还原告欠款208万元及利息（利息按月息2分计算，从2016年5月1日起计算至本案清偿之日止）；2.案件受理费等由被告承担。
一审法院认定事实：2009年，因江景名城工程需要，被告汤泽宏作为江景名城项目部的负责人向原告借款40万元，借期6个月，利息为5分，后双方重新约定利息为2分，借款期间的利息转为本金计算，此后被告汤泽宏于2009向原告出具了借条一份。因被告不能按期归还借款，2010年被告重新出具了借条一份。因此后至2013年被告还是没有归还借款，故于2013年5月18日，被告汤泽宏再次向原告出具了借条一份并将原借条销毁。在2013年5月18日出具的借条记载内容为：“兹借到刘煌清现金壹佰万元整，还款日期如下：一、二0一三年九月一日前偿还壹拾万元；二、二0一三年十一月三十日前偿清。如逾期未还，则按每天千分之二的标准计违约金；三、本借条系二0一0年借款的续借，具法律效力。担保人、负责人：汤泽宏。借款人(单位)：湖南华燊房地产开发有限公司江景名城项目部”。该借条系被告汤泽宏本人书写，上面加盖了华燊公司江景名城项目部的公章。因被告没有按约定归还借款，经原、被告结算，被告汤泽宏于2015年1月24日在该借条的下方注明：“本借款现金壹佰万元整，请求延期至2015年6月底。本人承诺在2015年6月30日前全部归还。担保人：汤泽宏。2015年元月24日”。又由于被告仍没有归还借款，故在2013年的借条下方又注明：“本借款请求延期至2016年4月底，共计欠款为贰佰零捌万元整。担保人：汤泽宏。借款人：湖南华燊房地产开发有限公司江景名城项目部。负责人：汤泽宏。2016年元月16日”。由于被告仍未能归还借款，故原、被告签订了一份补充（续）借款协议，并由被告汤泽宏向原告出具了208万元的借条一份。
另查明，华燊公司江景名城项目部为无独立法人资格。被告汤泽宏系该项目部负责人之一。
一审法院认为：本案结合借条以及2009年的付款记录可以认定，被告汤泽宏以华燊公司江景名城项目部需要资金周转为由于2009年向原告借款40万元属实。被告华燊公司名下的江景名城项目部在该借条上盖章确认属实。由于江景名城项目部不具有法人资格，故应由被告华燊公司承担本案的还款责任。被告华燊公司和被告汤泽宏没有履行按期还款及支付利息的义务，是本案产生的根本原因，被告华燊公司和被告汤泽宏应承担本案的全部责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证债载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”故被告汤泽宏出具的加盖了华燊公司江景名城项目部公章的金额为100万元的借条符合法律规定的部分为78.87万元【40万元﹢（40万元×24%÷365天×1478天≈38.87万元）】。在借条中原、被告重新约定了按每天千分之二的标准计算利息和违约金，该约定的超过了24%的法律规定，故应当按照24%的标准从2013年5月19日起计算利息至2016年4月30日期间的利息55.9万元（78.87万元×24%÷365天|年×1078天≈55.9万元）。余下从2016年5月1日起的利息也按照24%的标准计算至本案清偿之日止。据此。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告湖南华燊房地产开发有限公司、汤泽宏于本判决生效之日起十日内共同偿还原告刘煌清借款本金78.87万元和违约金、利息55.9万元（55.9万元系2016年5月1日之前的违约金、利息，2016年5月1日之后的利息、违约金本金78.87万元为基数，按照年利率24%计算至本案清偿完毕之日止）；二、驳回原告刘煌清的其他诉讼请求。案件受理费23440元，减半收取11720元，由原告刘煌清负担3000元，由被告湖南华燊房地产开发有限公司、汤泽宏共同负担8720元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：如何认定本案借款本金及利息。被上诉人刘煌清在一审提供了银行转账凭证及借款协议、借条，能够证实被上诉人刘煌清一次性支付借款40万元的时间为2009年3月30日。汤泽宏上诉提出虽然其向被上诉人刘煌清借款40万元属实，但借款时间不是2009年5月，且借款是分2次支付的。经审查，被上诉人刘煌清实际支付借款的时间为2009年3月30日，从汤泽宏在2016年4月16日出具的补充借款协议来看，本案借款利息自2009年5月开始计算，并约定将借款时双方口头承诺的月息5分改为月息2分，该协议既确认了利息的起算时间，也确认了借款利率。一审法院据此认定本案从2009年5月起计息符合各方当事人的约定及法律规定，本院依法予以维持。关于利率的认定问题，本案借款本金为40万元，借贷双方在对前期借款本息结算后，将利息计入后期借款本金并重新出具100万的借条。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”按照上述规定，本案借贷双方约定的借款利率为月息2分，即年利率24%，该约定没有超过法律规定，本院予以支持，但一审判决对利息的计算超过了“以年利率24%计算整个借款期间的利息之和”，本院对上诉人提出利息计算错误的上诉理由予以支持，并依法予以纠正。本案借款利息应以本金40万元为基数，从2009年5月1日起按年利率24%计算至2017年3月1日止，该段利息为760000元（40万元×年利率24%÷12个月×95个月），余下从2017年4月1日起的利息按年利率24%计算至借款清偿之日止。另外，华燊公司及汤泽宏在借条中还约定了逾期不还款的违约金条款，刘煌清据此还主张支付违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因本案已按法定最高额年利率24%计算利息，故对刘煌清主张的违约金不再予以支持。
综上所述，上诉人汤泽宏的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初1582号民事判决；
二、原审被告湖南华燊房地产开发有限公司、上诉人汤泽宏于本判决生效之日起十日内共同偿还被上诉人刘煌清借款本金40万元及利息（从2009年5月1日起按年利率24%计算至2017年3月1日止的利息为760000元；余下利息，以本金40万元为基数，从2017年4月1日起按年利率24%计算至清偿之日止）；
三、驳回被上诉人刘煌清其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11720元、二审案件受理费23440元，合计35160元，由被上诉人刘煌清负担5160元，由上诉人汤泽宏负担21280元，原审被告湖南华燊房地产开发有限公司负担8720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹湘辉
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 杨 晟
二〇一七年三月八日
书 记 员 何 杏
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已经支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。
按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。
第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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