福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2667号
上诉人（原审原告）厦门市美亚柏科信息股份有限公司。
法定代表人刘祥南，董事长。
委托代理人邵建新，福建联合信实律师事务所律师。
委托代理人蔡伟超，福建联合信实律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）厦门通融软件科技有限公司。
法定代表人林盛桦，经理。
委托代理人丁延军、高梦魇，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
上诉人厦门市美亚柏科信息股份有限公司（下称美亚公司）因与被上诉人厦门通融软件科技有限公司（下称通融公司）承揽合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第5879号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案.本案现已审理终结。
美亚公司向原审法院起诉，请求判令：1、确认双方于2013年5月24日签订的《开发合同》于2014年2月26日解除；2、通融公司返还美亚公司预付的开发费用10万元整；3、通融公司承担全部诉讼费用。
原审判决查明，2013年5月24日，美亚公司与通融公司签订一份《开发合同》，美亚公司委托通融公司按照约定开发讼争软件，合同附件《约定书》所列明的功能及内容为产品需求；通融公司应在合同签订后三个月内完成产品功能开发并通过美亚公司测试，并在合同签订后五个月内完成项目开发并通过美亚公司验收；美亚公司应向通融公司提供并允许通融公司为开发工作目的使用合同双方商议确认的信息、数据、资料；合同总金额为25万元；合同生效后10个工作日内，美亚公司应支付10万元，开发测试通过且美亚公司签署该阶段工作确认书后10个工作日内支付125000元；余款于开发成果验收合格后，系统正常运行满6个月后，10个工作日内支付；项目开发期间，美亚公司有权对项目需求进行变更，需求变更后，双方应当以书面形式签字确认；因美亚公司原因造成开发工作失败的，美亚公司已支付的款项通融公司不再退还，若该款项不足以弥补通融公司损失的，不足部分美亚公司还应予以赔偿；因美亚公司原因（包括需求追加、变更等情形）造成开发进度延后而未能按照原定的验收时间提交验收并付款的，除按照合同约定追加开发费用外，通融公司不承担开发工作延误责任；因通融公司原因造成开发工作失败的，通融公司应当退还美亚公司已支付的全部款项，并赔偿美亚公司因此而遭受的损失；如因通融公司原因（通融公司不可控情况除外）造成开发工作延误而未能按照约定的验收时间提交验收的，通融公司应当自逾期之日起向美亚公司支付违约金，违约金按项目开发费的0.2%乘以逾期天数计算，逾期超过30天未能提交验收的，美亚公司有权解除合同并要求通融公司退还已支付款项，若美亚公司因此遭受损失，通融公司还应承担相应赔偿责任。该《开发合同》签订时，合同文本并无附件《合约书》。
2013年5月30日，美亚公司支付给通融公司10万元。通融公司着手进行软件开发。2013年6月至10月期间，美亚公司、通融公司双方多次通过电子邮件交换讼争软件的相关信息，包括通融公司要求美亚公司提供配合、确认需求以及美亚公司对产品需求进行调整等。根据双方的邮件内容，截止2013年9月24日，美亚公司对于数据爬取分析方式仍在进行考虑。2013年9月至12月期间，美亚公司、通融公司对通融公司的工作成果进行数次测试，均未通过。
2013年11月14日9时47分，美亚公司员工曾潮缤向通融公司员工刘华慧发送一封主题为《关于停止数字知识产权保护平台项目开发的通知》的电子邮件，称由于通融公司对讼争项目系统核心的爬虫功能的开发结果一直未能达到测试要求，项目周期已经远超过合同约定的交付日期，美亚公司要求通融公司立即停止该项目的开发工作。
同日17时19分，通融公司刘华慧向美亚公司曾潮缤回复一封主题为《答复：关于停止数字知识产权保护平台项目开发的通知》的电子邮件，称“对于系统核心的爬虫功能的开发结果一直未能达到测试要求之事，我司深表歉意”。并通知美亚公司可于次日派人到通融公司审核，了解工作进度，并通知美亚公司爬虫部分工作已推进至内部测试期，下周一提交美亚公司测试。希望美亚公司能给予一定的支持，等待周一爬虫部分提交测试后再做决定。美亚公司则回复邮件称其决定已经过慎重的评估，并已给予通融公司足够的提醒，后续的工作将交由法务处理。
2013年12月17日，美亚公司委托律师向通融公司发函，称通融公司在履行开发合同过程中，开发的产品经过多次测试无法在约定的时间通过，更无法完成验收，导致美亚公司的合同目的无法实现，本着友好协商的原则，要求通融公司于2013年12月18日下午13时30分组织人员到美亚公司处将本项目已经完成的内容进行测试，如届时测试无法通过或通融公司未能如期到达现场测试，视为项目无法实现美亚公司的合同目的。
2014年1月17日，通融公司委托律师向美亚公司发函，称美亚公司至今未向通融公司交付《约定书》，未提供、确认信息、资料，也未提供必要的技术支持，未能及时协调提供硬件环境，未能明确需求内容、反复变更已提出的需求等，使开发工作不具备正常的开发条件、造成通融公司反复开发、耽误开发时间，从而造成所开发软件检测工作不具备双方一致意见的检测条件，美亚公司的行为已构成违约；通融公司已完成的开发工作已经充分满足美亚公司已提出的工作需求。通融公司要求美亚公司收函后三日内派员前往通融公司办公地点协商、确定合同履行事宜，否则将视为通融公司已经完成合同项下项目开发工作并通过测试。
2014年2月25日，美亚公司再次向通融公司发出律师函，通知通融公司《开发合同》于该函送达之日解除，并要求通融公司退还已收取的开发费10万元。该函于次日到达通融公司。
2014年3月17日，通融公司向美亚公司发出律师函，称通融公司已完成项目开发工作，美亚公司单方未予接收工作成果，构成违约，无权解除合同；美亚公司应支付合同余款15万元。
美亚公司于2014年3月28日诉至原审法院。
原审判决认为，美亚公司、通融公司签订的《开发合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，双方当事人均应严格遵守履行，该合同性质为承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损。因此，美亚公司作为定作人，可以随时解除承揽合同。美亚公司于2014年2月25日书面通知通融公司解除合同，该通知于2014年2月26日到达通融公司，故双方的《开发合同》自解除通知到达之日即2014年2月26日起解除。美亚公司请求确认《开发合同》已于2014年2月26日解除的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。
由于双方在签约时，《开发合同》的文本并无附件《约定书》，在合同的履行过程中，美亚公司对需求进行数次调整，根据《开发合同》的约定，因美亚公司原因（包括需求追加、变更等情形）造成开发进度延后而未能按照原定的验收时间提交验收并付款的，除按照合同约定追加开发费用外，通融公司不承担开发工作延误责任。因此，美亚公司要求通融公司返还已经支付的开发费用，缺乏事实与法律依据，该部分诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年7月29日作出如下判决：一、确认厦门市美亚柏科信息股份有限公司与厦门通融软件科技有限公司于2013年5月24日签订的《美亚柏科数字知识产权保护平台项目开发合同》已于2014年2月26日解除。二、驳回厦门市美亚柏科信息股份有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，美亚公司不服，向本院提起上诉。
上诉人美亚公司上诉请求判决撤销原审判决第二项，依法改判支持美亚公司原审诉讼请求即判令融通公司返还美亚公司预付的开发费用10万元整。事实理由如下：一、一审法院认定美亚公司对需求进行数次调整没有事实依据。双方通过邮件及QQ确定了需求，《数字知识产权保护平台开发约定书》及《爬取规则说明》的内容已经经过双方确认，不存在美亚公司对需求进行数次调整的情形。通融公司在庭审时对双方往来邮件没有异议，即确认了邮件沟通的事实，仅单方面对邮件附件（即需求内容）持有异议，其有能力却未提供反驳证据。二、通融公司在《开发合同》签订后并不具备相应的开发能力，未能按照合同约定的期限完成产品功能并通过测试，也更无法通过美亚公司验收，通融公司的违约行为致使美亚公司的合同目的无法实现，美亚公司要求通融公司退还预付款有事实和法律依据。三、一审法院未能注意到美亚公司支付给通融公司的款项性质，致使判决错误。双方在签订《开发合同》时已经充分认识到开发不成功的风险。因此开发费用结算在开发成功后才可以结算，美亚公司支付的为预付款，通融公司在违约并开发失败的情况下持有该预付款没有任何约定或者法定依据，应给以退还。
被上诉人通融公司答辩称，一、美亚公司无权解除合同，应继续履行讼争合同项下义务之事宜。首先，虽经通融公司多次要求，美亚公司一直都没能交付合同第一条第二款所约定的《数字知识产权保护平台开发工作约定书》；其次，美亚公司未能及时提供开发所需的硬件和信息，使得开发工作无法按原计划进行；再次项目开发过程中，美亚公司对已提出的部分需求反复进行变更，使得开发工作不具备正常的开发条件、造成委托人反复开发、耽误开发时间，从而造成所开发软件检测工作不具备双方一致意见的检测条件。尽管如此，通融公司仍极力配合美亚公司的特殊需求，按照美亚公司所提出的需求对项目进行设计、修改和调试，已经完成的开发工作已经能够充分满足美亚公司的要求。二、美亚公司无权单方解除合同，应承担违约责任并继续履行合同。三、美亚公司应依照合同约定支付开发费用。根据《美亚伯科数字知识产权保护平台项目开发合同》第十二条三款、第十二条四款约定，美亚公司要求通融公司返还其预付开发费用的请求与合同约定不符。美亚公司应依照合同约定支付开发费用。通融公司请求驳回上诉，维持原判。
经审理，除美亚公司对“截止2013年9月24日，美亚公司对于数据爬取分析方式仍在进行考虑”有异议之外，双方当事人对原审查明的其余事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。
另查明，2013年6月7日，通融公司刘华慧通过QQ软件向美亚公司发送过名为《数字知识产权保证平台开发约定书》（下称《约定书》）的电子文件一份。美亚公司向原审法院提交一份《约定书》，主张该份《约定书》是通融公司发送的电子文件，是双方确定的需求内容。但通融公司否认美亚公司提交的《约定书》的真实性。
本院认为，2013年11月14日，美亚公司要求停止项目开发之时，通融公司自认“系统核心的爬虫功能的开发结果一直未能达到测试要求”，并要求再次测试项目，可见通融公司并未按合同约定在三个月内完成产品功能开发并通过美亚公司测试，应当视为开发工作失败。现通融公司主张工作失败系由于美亚公司的原因造成，应承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。原审中，双方均确认通融公司通过QQ软件向美亚公司发送过《约定书》的电子文件，通融公司虽然对电子文件内容有异议，但未能提交反驳证据。其认为双方未明确合同附件1的内容的主张，本院不予采信。根据讼争合同的第六条之规定，美亚公司在项目开发期间，有权对项目需求进行变更，双方应当以书面形式签订确认。通融公司主张美亚公司在项目开发过程当中反复变更需要，但其提交的证据仅能证明合同双方在履行过程中对项目的开发细节进行沟通，但并不足以证明美亚公司的意见系对项目主要功能、内容的变更，且这些变更足以导致讼争项目开发失败。综上，美亚公司的上诉请求成立，本院予以采纳。原审判决认定事实错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第5879号民事判决第一项，即“确认厦门市美亚柏科信息股份有限公司与厦门通融软件科技有限公司于2013年5月24日签订的《美亚柏科数字知识产权保护平台项目开发合同》已于2014年2月26日解除”；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第5879号民事判决第二项，即“驳回厦门市美亚柏科信息股份有限公司的其他诉讼请求”；
三、厦门通融软件科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市美亚柏科信息股份有限公司退还付款100000元。
如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2525元，二审案件受理费2300元，由厦门通融软件科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 仲
审 判 员 王 池
代理审判员 苏 鑫
二〇一四年十二月一日
代书 记员 陈玉梅
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。