浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第138号
上诉人（原审原告）浙江天鸿房地产集团有限公司。住所地新昌县南明街道人民东路**号。
法定代表人石六汀。
委托代理人刘练。
委托代理人梁鸿眉。
被上诉人（原审被告）新昌县建筑业管理局。住所地新昌县南明街道文体路***号。
法定代表人吴青松。
委托代理人ＸＸ先。
被上诉人（原审第三人）新昌县兴厦建筑安装工程有限公司。住所地新昌县七星街道新昌大道中路***号。
法定代表人潘玉兴。
委托代理人王大奎。
委托代理人黄长洪。
上诉人浙江天鸿房地产集团有限公司因建筑监管行政处罚一案，不服新昌县人民法院（2015）绍新行初字第56号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人浙江天鸿房地产集团有限公司的委托代理人刘练、梁鸿眉，被上诉人新昌县建筑业管理局副局长潘海军及该局委托代理人ＸＸ先，被上诉人新昌县兴厦建筑安装工程有限公司的法定代表人潘玉兴及该公司委托代理人王大奎、黄长洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告浙江天鸿房地产集团有限公司系天鸿雅苑商住楼项目的建设单位。第三人新昌县兴厦建筑安装工程有限公司是该工程的施工单位。天鸿雅苑工程经审批于2004年开工建设，2005年底至2006年初，经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位共同验收合格。2013年9月，嵊州市人民法院就天鸿雅苑业主委员会起诉浙江天鸿房地产集团有限公司房屋买卖合同纠纷一案作出判决，由浙江天鸿房地产集团有限公司修复天鸿雅苑小区地下车库渗漏水问题。民事诉讼过程中，嵊州市人民法院委托浙江中技建设工程检测有限公司对车库漏水原因分析，形成了鉴定报告。原告以该鉴定报告为依据，于2014年4月12日向被告新昌县建筑业管理局申请，认为第三人在施工中存在偷工减料、不按照工程设计要求进行施工的情形，要求被告对第三人予以行政处罚。2014年11月28日，新昌县建筑业管理局对其申请作出答复，认为根据调查查明，产生施工不符合设计要求的原因，系原告根据项目实际要求第三人改变工程设计实施的，根据现有证据认定第三人违反《建筑法》第74条、《建设工程质量管理条例》第64条，在施工中偷工减料、不按照工程设计图纸依据不足，故决定对第三人不予行政处罚。原告不服，向新昌县人民政府申请行政复议，复议维持了被告的不予行政处罚决定。原告仍不服，诉至法院。
一审法院审理认为：《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”第七十二条规定：“建设单位违反本法规定，要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的，责令改正，可以处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第七十四条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，根据嵊州市人民法院（2011）绍嵊民初字第1555号民事判决书，可以认定天鸿雅苑地下车库存在渗漏水问题。鉴定报告也对地下车库渗漏水原因作了分析，施工不符合设计要求是其中的原因之一，其他原因还包括水文条件、设计缺陷、雨水管下水道堵塞等。根据查明事实，第三人新昌县兴厦建筑安装工程有限公司不符合设计图纸的施工，是在与建设单位即原告浙江天鸿房地产集团有限公司、监理单位协商一致的情况下实施的，第三人不具有偷工减料、擅自修改工程设计的故意。在天鸿雅苑工程项目的验收中，建设单位即本案原告、设计单位、监理单位均未对该部分施工不符合设计图纸提出异议，工程验收合格。结合《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第七十四条的规定，建筑施工企业有偷工减料、擅自修改工程设计的行为，应受到处罚。被告有证据证明第三人的施工行为是基于与建设单位、监理公司的协商一致，而不是基于偷工减料、擅自修改工程设计，故认为第三人违反《建筑法》第74条、《建设工程质量管理条例》第64条依据不足，对原告申请作出不予行政处罚的答复，该答复事实清楚、程序合法、适用法律正确。原告要求撤销该答复并判令被告重新作出行政处罚决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告浙江天鸿房地产集团有限公司要求撤销被告新昌县建筑业管理局作出的对第三人新昌县兴厦建筑安装工程有限公司不予行政处罚决定并责令被告重新作出行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由原告浙江天鸿房地产集团有限公司负担。
上诉人浙江天鸿房地产集团有限公司上诉称：一、一审判决认定事实错误，判决结果明显偏袒被上诉人。1.原审第三人在天鸿雅苑商住楼汽车库及自行车库的施工过程中存在偷工减料、不按设计图纸施工的行为已经得到证实，而一审法院关于原审第三人不按图纸施工的行为是其在与上诉人、监理公司三方协商一致的情况下实施的认定是完全错误的。涉案被上诉人对黄长洪、何国惠、王小钢三人的调查笔录不能作为本案的定案证据：黄长洪系利害关系人，其证人证言不能作为证据使用；何国惠笔录中有关上诉人和设计单位口头对施工进行变更的陈述与事实不符，且与王小钢笔录中有关设计变更需要设计单位出具变更单，否则监理不可能同意施工单位变更施工的陈述明显矛盾，故何国惠的笔录没有证明力。2.上诉人于二审期间提供的天鸿雅苑商住楼竣工图及由熊志武出具的情况说明，可以证明天鸿雅苑商住楼汽车库及自行车库在施工过程中，设计从未发生过变更。原审第三人于一审期间提交的变更后的施工图纸及设计变更联系单所针对的是天鸿雅苑A、B、C三幢房屋地下室取消后的设计变更，并不是汽车库及自行车库的设计变更。3.根据天鸿雅苑商住楼竣工图显示，汽车库及自行车库地面自下而上的做法是：“碎石夯入土中150厚；C25混凝土垫层100厚；水泥浆一套（内掺建筑胶）；……”。如果原审第三人严格按照该要求施工，则汽车库及自行车库的地面厚度应在29cm以上。而浙江中技建设工程检测有限公司对车库现场取样的6个芯样测量的数据显示，车库地面最厚处10cm，最薄处仅4.5cm，完全达不到以上设计要求。原审第三人在施工过程中偷工减料，不按设计施工的情形显而易见。4.上诉人二审期间提供的基建工程结算审核验证定案表及由绍兴市悦诚基建咨询有限公司出具的情况说明，可以证明天鸿雅苑商住楼汽车库及自行车库的地面工程款均是按照该工程竣工图显示的要求进行结算的。如被上诉人及原审第三人关于上诉人“根据项目的实际要求第三人改变工程设计”的说法成立，则上诉人在明知可以少付工程款的情况下却仍然按照原设计付款，显然不符合常理。上诉人直至（2011）绍嵊民初字第1555号案对汽车库及自行车库漏水原因进行鉴定时，才得知原审第三人存在偷工减料、不按设计施工的行为。5.因案涉汽车库及自行车库地面厚度均无法通过肉眼看出，故工程验收合格也不代表上诉人对原审第三人施工中偷工减料、不按设计要求施工行为的认可。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条之规定，施工企业必须按照工程设计图纸和施工标准施工，即便工程通过验收，也不能对施工过程中的偷工减料、不按设计要求施工的行为免责。二、一审法院未要求相关人员出庭接受质询，审理程序错误。一审法院基于裁判的最重要证据是被上诉人提供的黄长洪、何国惠、王小钢三人的调查笔录，但三人在笔录中的陈述本身存在矛盾，一审法院本应当对相关事实进行核实并要求相关人员出庭接受质询，上诉人一审庭审时也要求相关证人出庭，但一审法院未予采纳，其根据上述证据所作出的判决亦无法令人信服。综上，请求二审法院查明事实后，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人新昌县建筑业管理局答辩称：上诉人以嵊州市人民法院（2011）绍嵊民初字第1555号民事判决及该案鉴定报告为据，以天鸿雅苑商住楼项目存在质量问题为由向答辩人举报，要求答辩人对该工程的施工单位即原审第三人监督管理并行政处罚。但经答辩人调查，上诉人的举报难以得到支持。一、有证据证明所谓质量问题是上诉人根据项目实际，要求原审第三人改变工程设计而产生，这有《工程验收记录》、《申述意见》、《调查询问笔录》等为证。二、嵊州市人民法院（2011）绍嵊民初字第1555号民事判决不能作为处罚原审第三人的依据。该判决认为，根据合同相对性原则，出卖人（即浙江天鸿房地产集团有限公司）应对其出售的商品质量承担保修义务，即由出卖人对买受人购买的地下车库在合同约定的保修范围、保修期限内出现的质量问题先行承担保修义务。同时认为，出卖人在承担保修义务后可以向相关责任主体索赔，但该判决并未认定施工单位（即新昌县兴厦建筑工程有限公司）为责任主体。故嵊州市人民法院（2011）绍嵊民初字第1555号民事判决难以作为答辩人处罚原审第三人的依据。认定原审第三人违反《中华人民共和国建筑法》第七十四条、《建设工程质量管理条例》第六十四条之规定，在施工中偷工减料、不按照工程设计图纸，依据不足。而行政机关对行政相对人实施行政处罚必须事实清楚，证据确凿，故答辩人对原审第三人不予行政处罚符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人新昌县兴厦建筑安装工程有限公司答辩称：一、上诉人有关一审判决认定事实错误的上诉理由不能成立。1.何国惠、王小钢是上诉人聘请的监理人员，系代表上诉人对施工行为进行全面监督。黄长洪、何国惠、王小钢三人在调查笔录中的陈述，已形成证据锁链，能够证明涉案天鸿雅苑商住楼汽车库及自行车库的施工是按照相关各方协商一致而实施，实际施工方案得到了监理的认可，并在验收时获得了相关验收各方的认同。2.熊志武系天鸿雅苑商住楼项目上诉人方的代表，与上诉人具有利害关系，其所出具的情况说明与已有的监理陈述存在矛盾之处，应以作为中介的监理机构的证词为准。涉案天鸿雅苑商住楼汽车库及自行车库的施工变更虽系口头，但已得到了各方一致同意，因变更内容较小且不影响工程主体质量，故未在竣工图中显示，但工程最终验收合格足以证明上述口头变更已得到了各方认可。3.车库地面的施工虽与设计图纸有差异，但变更施工是依据建设、监理、施工三方协商一致而进行，且最后已通过合格验收，因此无论地面厚度是多少均是合格的。4.虽然变更后的工程造价与设计造价在理论上会产生差异，但因二者事实上造价相近，故答辩人在工程结算时未就此提出异议。5.工程验收是相关各方依照建设规范对被验收工程进行逐一评价，并最终得出结论。工程验收合格即表示施工符合规范和设计要求。而且变更施工后，天鸿雅苑商住楼汽车库及自行车库地面的外观与设计图纸明显不同，上诉人及验收各方在验收时完全能够发现，该工程最终验收合格也表明各方验收主体对该口头变更的认可。二、一审审理程序合法。新昌县建筑业管理局是一级建设行政管理机关，其作为行政执法主体所收集的证据证词在没有相反证据足以推翻时，当然具有证明力。综上，上诉人的上诉理由不符合事实与法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人浙江天鸿房地产集团有限公司在二审期间提交了以下证据：1.由新昌县城建档案室存档的天鸿雅苑商住楼竣工图2份，证明该项目汽车库及自行车库的设计施工未发生变更；2.天鸿雅苑商住楼项目甲方现场代表熊志武出具的情况说明1份，证明上诉人要求施工单位应按照设计图纸施工，原审第三人所称放坡会影响地面厚度的说法与实际情况不符；3.天鸿雅苑商住楼《基建工程结算审核验证定案表》1份，证明绍兴市悦诚基建咨询有限公司系该工程的审计单位；4.由绍兴市悦诚基建咨询有限公司出具的情况说明1份，证明上诉人系按照汽车库及自行车库地面设计的标准与原审第三人进行的结算。
被上诉人新昌县建筑业管理局认为上述证据1-4不属于二审新证据范畴。同时认为，证据1已不能反映天鸿雅苑商住楼工程的现状，如据此验收则势必通不过验收，故不能达到上诉人的证明目的；证据2的出具人熊志武系上诉人员工，不能产生证人证言的效力，充其量只能是当事人陈述。被上诉人新昌县兴厦建筑安装工程有限公司同意被上诉人新昌县建筑业管理局的上述意见。同时指出，天鸿雅苑商住楼工程结算时确实未把涉案口头变更内容计算进去，但主要是因为实际工程量与设计工程量的差距很小，且双方在结算时均未提出，工程款增加或是减少也不是本案的审理范围。
本院认为，因上述证据1-4不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款关于第二审程序中提供证据之要求，故不予接纳。
庭审中，各方当事人围绕一审判决认定事实是否清楚、审理程序是否合法等争议焦点进行了陈述、辩论。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于事实认定。结合本案有效证据及当事人一、二审庭审陈述，各方当事人对天鸿雅苑商住楼汽车库及自行车库的实际施工与工程设计图纸客观上存在差异均无异议，分歧在于上述施工变更是否是基于建设单位、监理单位、施工单位三方协商一致而实施。结合黄长洪、何国惠、王小钢调查询问笔录陈述内容，涉案汽车库及自行车库外观和现状，以及天鸿雅苑商住楼工程已在2005年底至2006年初经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方主体共同验收合格等事实，一审法院认定原审第三人新昌县兴厦建设安装工程有限公司不符合设计图纸的施工，是在与建设单位、监理单位协商一致的情况下实施，并无明显不当。上诉人浙江天鸿房地产集团有限公司关于其未要求施工单位进行涉案变更施工及工程验收合格不代表其对原审第三人行为的认可等上诉理由，因缺乏相应事实依据，本院不予采纳。
二、关于程序问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。”是否准许证人出庭接受质询，应由法院审查判断。同时，经审查一审卷宗及庭审笔录，上诉人在一审举证期限内及庭审过程中均未明确提出相应申请，其关于一审法院未要求相关证人出庭作证，属程序错误的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人浙江天鸿房地产集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 瑛
审 判 员 梅 云
代理审判员 傅芝兰
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 寿 梦