福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第728号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）易湖南，男，1970年7月9日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，住安溪县。曾因犯合同诈骗罪于2008年6月26日被南安市人民法院判处有期徒刑四年，2011年3月25日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
上诉人（原审被告人）郭锦梅，女，1988年3月23日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
上诉人（原审被告人）易慧鹏，女，1993年2月28日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，务工，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人易湖南、郭锦梅、易慧鹏犯诈骗罪一案，于2014年4月15日作出（2014）南刑初字第133号刑事判决。原审被告人易湖南、易慧鹏提出上诉。本院于2014年6月11日作出（2014）泉刑终字第498号刑事裁定，撤销原判，发回重审。南安市人民法院重新审理后，于2015年4月20日作出（2014）南刑初字第702号刑事判决。原审被告人易湖南、郭锦梅、易慧鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月14日至5月8日，被告人易湖南与洪某甲经事先商谋，召集并伙同被告人郭锦梅、易慧鹏及杨小萍在南安市乐峰镇飞云村溪仔被告人郭锦梅的旧厝内实施诈骗，先由洪某甲利用互联网向不特定多数人群发包裹无法派送的虚假邮政语音信息，并留下联系电话，待对方拨打该电话时，即由被告人郭锦梅、易慧鹏及杨小萍冒充邮政工作人员，谎称在对方包裹内发现毒品，已移交警方处理，并要求对方拨打他们提供的公安部门电话号码，待被害人拨打该电话号码时，再由被告人易湖南与洪某甲冒充缉毒警察，以被害人的银行账号涉嫌贩毒不安全为由，诱骗被害人将其账号上的资金转移到由被告人易湖南与洪某甲提供的银行账号中。期间，被告人易湖南、郭锦梅、易慧鹏等人以上述手段通过户名为蔡奎的建设银行卡（卡号62×××94）、邮政储蓄卡（卡号62×××70）、农业银行卡（卡号62×××16）分别骗取被害人人民币51795.53元、96809元、61485元；通过户名为郑港的建设银行卡（卡号62×××50）骗取被害人人民币11141.75元；通过户名为文林的建设银行卡（卡号62×××37）骗取被害人人民币15625.86元；通过户名为张宝的中国银行卡（卡号62×××59）骗取被害人人民币24110元；通过户名为宋良的农业银行卡（卡号62×××10）骗取被害人人民币10000元；通过户名为严浩的农业银行卡（卡号62×××17）骗取被害人人民币152868元；通过户名为徐信的农业银行卡（卡号62×××16）骗取被害人人民币20000元，合计共骗取被害人人民币443835.14元。其中，被告人郭锦梅分得赃款人民币1000元。
2013年5月16日15时许，南安市公安局在南安市乐峰镇飞云村溪仔抓获被告人郭锦梅，当场查扣作案工具惠普笔记本电脑1台、诺基亚1280手机6部、无线网卡1张、农业银行卡2张、建设银行卡2张、邮政储蓄卡2张、工商银行卡2张、建设银行U盾2块、农业银行U盾1块、全球通手机卡3张、U盘1块、写有诈骗材料及诈骗银行卡号的笔记本6本；同日17时许，南安市公安局在安溪县凤城镇新安路社区一路边抓获被告人易湖南；同日18时许，南安市公安局在安溪县凤城镇新安路631号206室抓获被告人易慧鹏。经电子证物检查，至案发，洪某甲共发送语音信息6091个。
审理过程中，被告人郭锦梅的亲属代被告人郭锦梅退出违法所得人民币1000元。
原判认定上述事实的证据有：
1．被害人殷某的陈述，证实2013年5月5日13时许，他接到一个陌生电话（号码812××××2920），对方说他在宁波中山西路的邮政局有一个包裹，无法派送，后他回拨该电话，对方说他的包裹里有违禁品，现该包裹已在缉毒大队，并给他一个缉毒大队的电话号码（8266×××9），他就拨打该个缉毒大队的电话，对方说他包裹里有银行卡和违禁品，要冻结他所有的银行卡，让他将他所有的银行卡里面的钱取出来汇到其提供的银行账号，检查是否属于赃款，他就到银行自动取款机取款，期间，对方又用另外一个电话（159××××2244）跟他联系让他汇款，他就将取出的人民币6400元汇入对方提供的一个户名为严浩的银行卡（卡号62×××17），尔后，他感觉被骗，就到派出所报案的事实。
2．同案人洪某甲的供述，证实2013年上半年，他和易湖南商谋合伙诈骗，并由他购买电脑，易湖南购买银行卡等作案工具，后他与易湖南、易慧鹏、杨小萍、郭锦梅即在南安市乐峰镇飞云村溪仔郭锦梅的旧厝内实施毒品包裹诈骗，他先在网上群发诈骗语音到浙江宁波，后郭锦梅、易慧鹏、杨小萍负责冒充邮政工作人员，他和易湖南再冒充宁波的缉毒警察要求对方将其银行卡内的钱全部转到他们用于诈骗的银行卡号内，郭锦梅、易慧鹏的工资为诈骗款项的10%；被公安机关扣押的用于诈骗的6本笔记本复印件上的银行卡号均是用于诈骗使用的，该些银行卡号系易湖南联系买卡及取钱，再从对方那里抄来的事实。
3．证人黄某的证言，证实易湖南系其丈夫，易慧鹏系其女儿，公安机关从其家中扣押的一些银行卡均是以其家人真实姓名办理及其家人自己使用的。
4．扣押物品清单及照片，证实公安机关向被告人郭锦梅扣押作案工具惠普笔记本电脑1台、诺基亚1280手机6部、无线网卡1张、农业银行卡2张（其中1张户名为宋良的农业银行卡―卡号62×××10）、建设银行卡2张、邮政储蓄卡2张、工商银行卡2张、建设银行U盾2块、农业银行U盾1块、全球通手机卡3张、U盘1块、写有诈骗材料及银行卡号的笔记本6本。
5．辨认笔录及照片，证实经被告人易湖南、郭锦梅、易慧鹏辨认，对同案人洪某甲进行指认及对作案现场进行确认；其中，被告人郭锦梅辨认出被告人易湖南系与其一起参与诈骗。
6．电子证物检查工作记录，证实案发后，公安机关对同案人洪某甲诈骗使用的电脑进行检查，并照相1张、屏幕截图12张；另经检查，洪某甲共发送语音信息6091个。
7．银行卡交易明细，证实被告人易湖南、郭锦梅、易慧鹏等人诈骗使用的户名为蔡奎、郑港、文林、严浩、张宝、宋良、徐信的相关银行卡在作案期间的交易情况，该些银行卡在作案期间共汇入款项计人民币443835.14元，其中户名为严浩的农业银行卡（卡号62×××17）于2013年5月5日在宁波市通过ATM机存入人民币6400元。
8．通话清单，证实被扣押的6部作案手机的通话情况、通话地点以及被告人易湖南、易慧鹏个人使用的手机通话情况、通话地点，该6部作案手机作案期间通话地点均在南安市乐峰镇飞云村，其中手机号为159××××2244的手机于2013年5月5日13时55分至15时39分，曾五次与被害人殷某联系；被告人易湖南、易慧鹏个人使用的手机自2013年4月14日至5月8日止，大部分通话地点均在南安市乐峰镇飞云村的事实。
9．笔记本复印件，证实被告人易湖南、郭锦梅、易慧鹏等人实施诈骗的方式、步骤及诈骗使用的银行卡卡号的情况。其中，在该些笔记本上记有户名为蔡奎、郑港、文林、严浩的6个银行卡号。
10．手机短信列表，证实被告人易湖南使用的一部号码812××××1050手机曾向一个手机号为159××××2566发送过银行卡号及警方在查此案、后果要你承担等内容。
11．刑事判决书及释放证明，证实被告人易湖南因犯合同诈骗罪，于2008年6月26日被判处有期徒刑四年，2011年3月25日刑满释放。
12．工作说明，证实被查获的6部诺基亚1280手机，其中5部各绑定一个移动手机号，即812××××1050绑定159××××1144；812××××2920绑定159××××3434；8266×××9绑定159××××2244；81202396绑定159××××0404；82293692绑定159××××7744；户名为张宝的中国银行卡（卡号62×××59）及户名为徐信的农业银行卡（卡号为62×××16）均来自扣押的作案手机四（手机号188××××2720）。
13．户籍证明，证实被告人易湖南、郭锦梅、易慧鹏的身份等情况。
14．抓获经过，证实被告人易湖南、郭锦梅、易慧鹏的归案情况。
15．被告人易湖南的供述，供认2013年4月份的一天，他和洪某甲商谋合伙搞网络诈骗，后他和洪某甲召集易慧鹏、杨小萍一起到南安市乐峰镇飞云村溪仔郭锦梅的旧厝内开始实施诈骗，他和洪某甲负责冒充宁波市缉毒警察，郭锦梅、易慧鹏、杨小萍负责冒充邮政局工作人员，他们每人各使用一部手机，先由洪某甲通过互联网发送虚假语音信息，再由郭锦梅、易慧鹏、杨小萍冒充邮政工作人员骗对方说其有毒包裹已移交宁波的缉毒警察，并叫对方拨打缉毒大队的电话，之后对方就会拨打郭锦梅等人提供的电话号码即他和洪某甲使用的号码，他和洪某甲就以对方银行卡涉嫌贩毒不安全，需将其银行卡内资金暂时转存到他们提供的专用账户中；他诈骗时使用一部黑色诺基亚1280手机，号码为812××××1050，该号码在诈骗过程中冒充宁波市缉毒大队的电话；公安机关扣押的标注（贰）的笔记本系他在诈骗中使用的，里面登记的户名为蔡奎等人的银行卡号即是他们诈骗过程中使用的银行卡号；郭锦梅、易慧鹏等人冒充邮政工作人员分得各自骗取钱款的10%，其余款项扣除成本、费用后他和洪某甲均分的事实。
16．被告人郭锦梅的供述，供认自2013年4月14日起，她和洪某甲、易湖南、易慧鹏、杨小萍开始在她位于南安市乐峰镇飞云村溪仔的旧厝内实施诈骗，先由洪某甲在网上群发电子语音，并留下联系电话，待对方拨打该电话，即由她和易慧鹏、杨小萍冒充邮政工作人员，称对方一个包裹里面有毒品和银行卡，已移交给宁波市公安局缉毒大队，让对方与该大队联系，并提供该大队联系电话，如对方拨打她们提供的电话，易湖南或洪某甲就冒充缉毒大队人员，让对方到自动取款机上操作，将钱转入他们提供的银行卡号里；他们诈骗的工具及银行卡、取钱等均由易湖南和洪某甲经手，共骗得多少钱她不清楚，至案发，她共骗到人民币10000元，按洪某甲与她的约定，她抽成10%分得人民币1000元；诈骗过程中，他们每人各使用一部手机，被公安机关扣押的号码为8266×××9、82293692的手机系易湖南和洪某甲使用，号码为812××××2920、812××××1050、81202396的手机号码系她和易慧鹏、杨小萍使用，她们冒充邮政工作人员有一份专门的台词，写在被扣押的标注（伍）的笔记本，易湖南、洪某甲冒充缉毒警察也有一份专门的台词，写在被扣押的标注（壹）的笔记本。
17．被告人易慧鹏的供述，供认因洪某甲欲与她父亲易湖南合伙诈骗，易湖南就召集她一同到南安市乐峰镇飞云村溪仔郭锦梅的旧厝实施诈骗，一同前往的还有杨小萍，她和郭锦梅、杨小萍负责冒充邮政工作人员接听电话，若有人上当，她们就将虚假的禁毒大队电话号码告知对方，如对方再拨打电话，就由易湖南和洪某甲接听，那些上当的人就会在自动取款机上操作，将钱转账到他们提供的银行卡号上，她和郭锦梅、杨小萍均按10%抽成，至案发，她还未分到钱；他们诈骗时有一份专门的台词，就写在被公安机关扣押的笔记本里，标注（伍）的笔记本子是她诈骗时使用的事实。
原审法院认为，被告人易湖南、郭锦梅、易慧鹏的行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，但计算数额有误。在共同犯罪中，被告人易湖南系召集者，起主要作用，是主犯，对被告人易湖南应按照其参与或组织的全部犯罪处罚；被告人郭锦梅、易慧鹏受召集而参与实施诈骗，起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人易湖南曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人易湖南、郭锦梅、易慧鹏归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，均可予从轻处罚。被告人郭锦梅的亲属能代为退出部分违法所得，对被告人郭锦梅可予酌情从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人易湖南犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币90000元；二、被告人郭锦梅犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；三、被告人易慧鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；四、被告人郭锦梅已退出的违法所得人民币1000元，返还各被害人。责令被告人易湖南、郭锦梅、易慧鹏继续退出违法所得人民币442835.14元，返还各被害人；五、已扣押的作案工具惠普笔记本电脑1台、诺基亚1280手机6部、无线网卡1张、农业银行卡2张、建设银行卡2张、邮政储蓄卡2张、工商银行卡2张、建设银行U盾2块、农业银行U盾1块、全球通手机卡3张、U盘1块、笔记本6本，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人易湖南提出：其参与洪某甲诈骗时间是2013年4月14日至5月8日，原判认定其犯罪数额为443835.14元与事实不符，涉案的部分银行卡与其无关，银行卡号是取款人发送给其，取款人也有发送给他人使用，不能将银行卡中的全部汇入数额都计入犯罪数额，且在涉案的银行卡中有存在相互转账的数额，对该部分数额应从犯罪数额中扣除；原判责令其三人退赔违法所得442835.14元而未判处洪某甲共同退赔不合理，请求改判较轻刑罚。
上诉人郭锦梅提出，其不清楚银行卡中的金额，归案后配合调查，认罪态度较好，自愿退出部分违法所得，是初犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人易慧鹏提出：其参与犯罪时间是2013年4月21日至5月8日，原判认定其参与诈骗时间是2013年4月14日至5月8日并据此认定其犯罪数额有误；其是初犯、偶犯，参与犯罪时间短，归案后如实供述，自愿认罪，原判对其量刑畸重，请求改判较轻刑罚。
经审理查明，原审法院认定上诉人易湖南伙同洪某甲在2013年4月14日至5月8日期间，利用互联网向不特定多数人发包裹无法派送的虚假邮政语音信息，由上诉人郭锦梅、易慧鹏等人冒充邮政局工作人员谎称在对方包裹内发现毒品，已移交警方处理，再由上诉人易湖南等人冒充缉毒警察以对方的银行账号涉嫌贩毒不安全为由，诱骗被害人将账号上的资金转移到由上诉人易湖南等人提供的9个银行账号中，共计骗取人民币443835.14元的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
本案中，上诉人易湖南归案后多次供述其和易慧鹏、郭锦梅等人于2013年4月至5月间在南安市乐峰镇飞云村郭锦梅处共同实施诈骗；郭锦梅在侦查期间至二审期间均供述其与易湖南、易慧鹏等人在2013年4月至5月间三次在其家中共同实施诈骗；上诉人易湖南、易慧鹏的手机通信记录证实二人所持的手机在2013年4月14日至4月18日、4月20日至4月27日、5月5日至5月8日在南安市乐峰镇飞云村一带活动；易慧鹏归案后亦供述从2013年4月14日开始到郭锦梅家，并知道其他同案犯在实施诈骗。综合上述证据，足以认定上诉人易湖南、郭锦梅、易慧鹏等人在2013年4月14日至5月8日间实施诈骗的事实。故上诉人易慧鹏提出参与犯罪时间是2013年4月21日至5月8日的意见不能成立，不予采纳。
关于本案犯罪数额认定的问题。经查，公安机关案发后在郭锦梅处扣押到电脑、手机、户名为宋良账号为62×××10的农业银行卡、写有诈骗材料及诈骗银行卡号的笔记本等作案工具，并从被扣押的作案手机中提取到户名为张宝账号为62×××59的中国银行卡、户名为徐信账号为62×××16的农业银行卡等2个银行账户，从被扣押的笔记本中发现户名为蔡奎账号为62×××94的建设银行卡、账号为62×××70邮政储蓄卡、账号为62×××16农业银行卡、户名为郑港账号为62×××50的建设银行卡、户名为文林账号为62×××37的建设银行卡、户名为严浩账号为62×××17的农业银行卡等6个银行账户，共计查获9个涉及诈骗的银行账户；同案犯洪某甲归案后供述上述9个银行账户系其与易湖南用于本案诈骗的银行账户，易湖南在原审庭审中对在诈骗中使用上述9个银行账户的事实也供认不讳，据此，足以认定易湖南伙同洪某甲使用上述9个银行账户实施诈骗的事实。经核对上述9个账户的银行交易明细，在2013年4月14日至5月8日期间9个账户共有异地汇入款443835.14元，银行交易明细也证实上述银行账户间并不存在相互转账的行为；同时，现有的证据也无法证实另有他人在此期间使用上述银行账户。故原判认定上述银行账户的异地汇入款443835.14元为本案犯罪数额并无不当，上诉人易湖南提出原判认定其犯罪数额为443835.14元与事实不符的上诉意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人易湖南、郭锦梅、易慧鹏伙同他人以非法占有为目的，利用互联网向不特定多数人发虚假邮政语音信息，谎称对方涉嫌包裹藏毒犯罪，以个人账户不安全为由骗被害人将账户上的钱转入其指定账户，涉案金额共计人民币443835.14元，其行为均已构成诈骗罪，属数额巨大。在共同犯罪中，上诉人易湖南系召集者，起主要作用，是主犯；上诉人郭锦梅、易慧鹏受召集而参与实施诈骗，起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人易湖南曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人易湖南、郭锦梅、易慧鹏归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，均可予从轻处罚。上诉人郭锦梅的亲属代为退出部分违法所得，对上诉人郭锦梅酌情从轻处罚。本案系共同犯罪，各犯罪参与人应共同赔偿被害人的经济损失，原判判决责令先期归案的三上诉人退赔被害人的经济损失并无不当，故上诉人易湖南提出的原判责令三上诉人退赔违法所得442835.14元而未判处洪某甲共同退赔不合理的上诉意见没有法律依据，不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人易湖南、郭锦梅、易慧鹏提出从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 傅兴锴
二〇一五年六月一日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。