云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民四终字第367号
上诉人（原审被告）昆明餐谋内控餐饮管理有限公司
住所：昆明市西山区兴苑路中段城市领地花园*幢*单元*层***室。
法定代表人毛爱。
委托代理人刘正宇，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）昆明东煌酒店
住所：昆明市东郊路。
法定代表人刘正初。
委托代理人李占，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明餐谋内控餐饮管理有限公司（以下简称餐饮公司）因与被上诉人昆明东煌酒店（以下简称东煌酒店）委托合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2012年12月19日东煌酒店与餐饮公司共同签订《酒楼托管合同》一份，约定东煌酒店将东煌煊腾酒楼委托由餐饮公司管理，委托期限从2012年12月20日起至2015年12月31日止，东煌酒店指派酒楼出纳一名，公开招聘会计一名，东煌酒店每月准时支付餐饮公司派遣的所有工作人员的工资。东煌酒店每年支付餐饮公司管理费人民币180000元，每半年支付一次，具体于2012年12月20日之前支付90000元，2013年6月20日之前支付剩余的90000元。若餐饮公司因管理不善，在接管三个月后仍连续亏损三个月，或年度结算时餐厅出现亏损，则东煌酒店有权提出终止合同，并由餐饮公司将未执行完的管理费退还给东煌酒店（管理费按月计算，每月为人民币15000元）。若东煌酒店拖欠餐饮公司委派的员工的工资十天以上，视为东煌酒店违约，需要向餐饮公司赔偿违约金50000元。合同签订后次日，餐饮公司委派包括证人李维海、鄢荭在内的员工进驻东煌酒店的酒楼进行经营管理。2012年12月26日东煌酒店向餐饮公司支付了半年的委托管理费用90000元。庭审过程中，东煌酒店陈述2013年3月20日左右餐饮公司就终止对东煌酒店酒楼的经营管理；餐饮公司则陈述其结束对东煌酒店酒楼的经营管理的时间是2013年5月1日。现东煌酒店认为餐饮公司在经营管理的三个月中酒楼出现连续亏损，餐饮公司应返还东煌酒店未履行托管义务期间的托管费，故诉至法院，请求判令：1、解除东煌酒店、餐饮公司签订的酒楼托管合同，餐饮公司返还东煌酒店托管费45000元；2、餐饮公司承担本案诉讼费。
原审法院认为，本案中，东煌酒店要求与餐饮公司解除双方签订的《酒楼托管合同》，餐饮公司当庭明确表示同意解除合同，且其自认从2013年5月1日起终止对东煌酒店酒楼进行经营管理，双方均不愿意再继续履行合同，合同的目的已不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，故原审法院对东煌酒店的这一请求予以支持。双方解除合同后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原审法院认为，餐饮公司收取了东煌酒店支付的半年的托管费用90000元，并于2012年12月20日开始对东煌酒店的酒楼进行管理，餐饮公司应当根据其收取的费用全面履行合同义务。餐饮公司履行托管义务的期间成为首先应当确认的问题，餐饮公司作为履行托管义务一方应当就其履行管理义务的时间承担举证责任，庭审过程中，餐饮公司陈述其终止对东煌酒店履行托管义务的时间为2013年5月1日，但餐饮公司未能提交有效证据加以证实，东煌酒店的陈述亦不能与餐饮公司的这一陈述相印证，餐饮公司应承担举证不能的责任，原审法院对餐饮公司的这一陈述不予采信。在此场合之下，只能根据庭审过程中东煌酒店自认餐饮公司终止履行托管义务的时间即2013年3月20日来计算餐饮公司履行合同的期间，即餐饮公司履行合同义务的期间为3个月，餐饮公司根据其未实际向东煌酒店履行合同义务的情况应当向东煌酒店返还相应费用，合同中双方约定管理费按照每月15000元进行计算，据此原审法院按照这一标准计算餐饮公司应向东煌酒店返还的管理费，即人民币45000元，故原审法院对东煌酒店要求餐饮公司向其返还托管费45000元的请求予以支持。餐饮公司关于东煌酒店拖欠其委派的员工工资，其不应该向东煌酒店返还相应费用的抗辩观点，虽然餐饮公司申请出庭作证的证人陈述东煌酒店欠发其工资，但东煌酒店、餐饮公司双方在合同中约定若东煌酒店拖欠餐饮公司委派的员工的工资十天以上，视为东煌酒店违约，需要向餐饮公司赔偿违约金，故即使东煌酒店确实欠发餐饮公司委派的员工工资，餐饮公司也只能以此向东煌酒店主张违约损失，不能作为其不应向东煌酒店返还相关费用的前提条件，故原审法院对餐饮公司的这一抗辩观点不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第五条之规定，判决如下：一、解除东煌酒店、餐饮公司于2012年12月19日签订的《酒楼托管合同》；二、由餐饮公司于本判决生效之日起十日内返还东煌酒店托管费人民币45000元。原审案件受理费925元（东煌酒店已预交由餐饮公司承担，于付款之日一并支付东煌酒店）。
原审判决宣判后，原审被告餐饮公司不服，向本院提起上诉，请求撤销云南省昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第925号民事判决，依法改判驳回东煌酒店的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由东煌酒店承担。主要上诉事实和理由是：一、原审法院认定事实错误。《酒楼托管合同》签订后，餐饮公司即积极履行合同义务，但东煌酒店对餐饮公司的管理加以阻碍，自2013年3月起便开始拖欠管理人员的工资，已经严重违反合同约定，时至2013年5月餐饮公司才不得不撤出东煌酒店处。以上事实均有原审证人的证人证言予以证实。二、原审法院适用法律错误。从原审法院认定的事实来看，东煌酒店拖欠餐饮公司派驻的管理人员工资至今，东煌酒店的行为已经构成违约。而《酒楼托管合同》对合同义务的先后顺序进行了约定，餐饮公司在东煌酒店不履行时间在先的合同义务（向餐饮公司派驻员工支付2013年3月份工资）的情况下，而于2014年5月不再履行时间在后的合同义务，为合同先履行抗辩权之行使。综上，请求二审法院查明事实依法予以改判。
针对餐饮公司的上诉，东煌酒店答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。东煌酒店已经按照协议约定履行了协议的内容，交付半年的管理费，但是对方接手后就连续亏损，因此，东煌酒店有权终止合同，相应的管理费餐饮公司应当退还东煌酒店。
二审中，双方当事人均无新证据提交。
二审中，双方当事人对原审法院确认的案件事实均无异议，对此本院二审予以确认，不再赘述。上诉人餐饮公司认为原审法院遗漏认定“餐饮公司结束酒楼管理的时间为2013年5月1日”的事实，对此本院认为，该遗漏认定事实系本案事实争议焦点问题，本院将在下文结合双方陈述及证据予以综合评判。
本院认为，本案中餐饮公司、东煌酒店对解除双方签订的《酒楼托管合同》均无异议，对东煌酒店诉请解除《酒楼托管合同》的诉讼请求本院二审予以维持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，餐饮公司收取了东煌酒店支付的半年的托管费用90000元，并于2012年12月20日开始对东煌酒店的酒楼进行管理，餐饮公司应当根据其收取的费用全面履行合同义务。现双方针对餐饮公司具体管理酒楼的终止时间产生争议，东煌酒店主张餐饮公司终止履行托管义务的时间为2013年3月20日，餐饮公司主张其终止履行托管义务的时间为2013年5月1日。对此本院认为，餐饮公司虽然提交证人李维海、鄢红的证人证言欲证实其终止履行托管义务的时间为2013年5月1日，但李维海、鄢红均为餐饮公司派驻到东煌酒店酒楼进行管理的工作人员，其陈述与餐饮公司存在利害关系，在餐饮公司未提交其他证据予以佐证的情况下，本院对餐饮公司的该项主张不予支持，本院认定餐饮公司终止履行托管义务的时间为东煌酒店自认的2013年3月20日。另，餐饮公司主张东煌酒店拖欠其派驻酒店管理的员工工资构成违约，在《酒楼托管合同》中对合同义务的先后履行顺序进行了约定，由于东煌酒店未履行向员工支付2013年3月份工资的在先义务，故餐饮公司才在2013年5月份后未履行在后的托管义务，故餐饮公司的行为属于行使合同先履行抗辩权的行为，并未构成违约。对此本院认为，如前所述，本案中餐饮公司终止履行托管义务的时间为2013年3月20日，且《酒楼托管合同》并未对支付员工工资及履行托管义务的先后顺序进行明确约定，故餐饮公司的该上述主张本院二审不予采纳。即便东煌酒店确实欠发餐饮公司委派的员工工资，根据《酒楼托管合同》的约定，餐饮公司也只能以此向东煌酒店主张违约金，不能作为其不应向东煌酒店返还相关费用的前提条件。综上，本案中餐饮公司实际履行托管义务的期间为2012年12月20日至2013年3月20日，合同约定每月管理费为15000元，东煌酒店已经支付托管费90000元，因餐饮公司履行托管义务的时间为3个月，故餐饮公司应返还东煌酒店剩余3个月的托管费用45000元，原审法院对此判决正确，本院二审予以维持。
综上所述，上诉人餐饮公司的上诉请求及事实理由无事实及法律依据，本院二审对原审判决予以维持。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费925元，由昆明餐谋内控餐饮管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 建
审 判 员 朱吉文
代理审判员 陈 锐
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 罗 冉