陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民二终字第00090号
上诉人（原审原告）：榆林市榆阳区民源建材有限公司大保当分公司，住所地：榆林市榆神工业区大保当镇野鸡河村。
负责人：段祥，该分公司总经理。
委托代理人：李汝峰，陕西云德律师事务所律师。
委托代理人：陈冬杰，陕西云德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：榆林市瑞华建筑工程有限责任公司，住所地：陕西省神木县水龙路东七巷3号。
法定代表人：ＸＸＸ，系该公司经理。
委托代理人：张雪峰，陕西秦北律师事务所律师。
委托代理人：武惠敏，陕西合恒律师事务所律师。
上诉人榆林市榆阳区民源建材有限公司大保当分公司（以下简称民源大保当分公司）与上诉人榆林市瑞华建筑工程有限责任公司（以下简称瑞华公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服榆林市中级人民法院（2014）榆中民三初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人民源大保当分公司委托代理人李汝峰、陈冬杰，上诉人瑞华公司的法定代表人ＸＸＸ，委托代理人张雪锋、武惠敏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年，陕西富强房地产开发有限公司（以下简称富强公司）与瑞华公司签订了《陕西富强房地产开发有限公司大保当镇富苑小区住宅二区建筑工程施工合同》一份，由瑞华公司承建大保当镇富苑小区住宅二区工程。后该工程由高利强以瑞华公司名义实际施工建设。在施工现场悬挂有由瑞华公司承建工程的横幅。2012年4月28日，高利强以瑞华公司（甲方）的名义与民源大保当分公司（乙方）签订了《商品砼供货合同》一份，约定工程名称为大保当镇富苑二区，商砼C15单价为350元／m3，C20单价为360元／m3，C25单价为370元／m3，C30单价为380元／m3，C35单价为400元／m3，C40单价为420元／m3，C45单价为440元／m3，C50单价为460元／m3，商品砂浆单价为320元／m3。并备注：如各等级砼需用细石料每方加价15元，用车泵每方加价40元，地泵每方加价10元。抗渗P6加价15元，P8加价25元。公历十一月十五日后冬施费每方加价40元，-15℃以内保证质量。合同第四条约定“结算方式及付款期限：每月10号前付清上月所用砼款，用完商砼后一次性付清所有砼款。合同第六条对违约责任作出了约定即“由违约方付给对方货款总额10%的违约金。1、如不能按时结清的砼款则甲方以一分五厘的利息给乙方还本付息，直至结清。2、本合同货款未付清之前，产品的所有权属于乙方，因甲方货款未按合同付给乙方而产生的所有损失及费用由甲方承担。高利强在需方委托代理人处签字并加盖了“榆林市瑞华建筑工程有限责任公司第八项目部”印章，民源大保当分公司负责人段祥在供方处签字并加盖民源公司大保当分公司合同专用章。高利强称，该合同是其和民源大保当分公司签订的，瑞华公司项目部的章子是其刻的，瑞华公司不知道该情况。本案所涉的大保当镇富苑小区二区工程基础验收的会议签到表上，高利强作为瑞华公司项目经理签字。2012年4月份开始，民源大保当分公司给富苑小区二区工程供应各等级商砼价款共计6473035元，高利强陆续支付了民源大保当分公司商砼款共计385万元，余款未付。
民源大保当分公司就下欠的商砼款、利息、违约金向法院提起诉讼，请求：1、瑞华公司支付拖欠的商砼款3078095元，利息1230095.5元，本息共计4308190.5元；2、支付违约金692809.5元；3、本案诉讼费由瑞华公司负担。瑞华公司答辩称，其不欠民源大保当分公司混凝土款，双方没有签订过商品混凝土供需合同，其没有对混凝土数量进行过确认，亦未给民源大保当分公司支付过混凝土款，应驳回民源大保当分公司的诉讼请求。原审审理中瑞华公司未向法庭提交任何证据，还曾向原审法院分别书面申请追加高利强和涉案工程的发包方富强公司为本案被告，后又撤回了该两份申请。
上述事实有商品混凝土供需合同、收料单、收款收据、神木县质检站台账、工地照片、项目经理委托书、授权委托书、施工质量验收技术资料通用表、高利强职务证明和建造师执业证书复印件、大保当镇富苑小区二区基础验收会议纪要、原审法院分别与神木县建设工程质量安全监督站大保当分站站长梁军、高利强及高如生的谈话笔录等在卷佐证。
原审法院认为，本案争议的焦点是瑞华公司应否支付民源大保当分公司所诉的货款、下欠货款的金额及违约金、违约损失的问题。
对于瑞华公司应否支付民源大保当分公司所诉的货款问题，瑞华公司抗辩认为，其与民源大保当分公司未签订合同，应由高利强支付货款。高利强亦认可本案所涉买卖合同系其与民源大保当分公司签订的，瑞华公司项目部的印章是其刻的，瑞华公司不知道该情况。本案所涉合同虽然依高利强所述，其并没有瑞华公司的授权所签订的，但该买卖合同供货的工程系瑞华公司与富强公司签订合同承包而来，高利强本人是瑞华公司的项目经理，高利强对外亦是以瑞华公司名义进行施工，在施工现场悬挂有由瑞华公司承建工程的横幅，在工程验收的会议签到表上，高利强作为瑞华公司项目经理签字，且高利强称其做工程必须以有资质的公司做工程，由此可见，高利强对外以瑞华公司的名义施工，高利强与民源公司签订合同亦加盖了“瑞华公司第八项目部”章子，故民源大保当分公司完全有理由相信高利强是有代理权的，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，高利强的该代理行为有效，其行为的后果应归责于瑞华公司，民源大保当分公司要求瑞华公司支付货款的请求，依法应予支持。
对于货款的问题，民源大保当分公司提交了八份收料单，高利强对收料单上的方量予以认可，对于单价，收料单上有部分单价低于合同约定的单价，故对低于合同约定的，以收料单载明的单价计算。但00239号收料单中有三项无法看清方量，故民源大保当分公司已经提供的商砼款额应为6473035元，已经支付了385万元，故下欠商砼款为2623035元。民源大保当分公司按照合同约定已经履行了供货义务，瑞华公司理应支付货款，其未能足额支付，已经构成违约。
对于逾期付款违约责任的承担，双方合同既约定由违约方付给对方货款总额10%的违约金，又约定了如不能按时结清的砼款则以一分五厘的利率还本付息，直至结清的违约损失计算方法。民源大保当分公司既要求支付违约金又要求按一分五厘的利率支付违约的损害赔偿金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于违约金的规定，违约金和损害赔偿金是相互排斥不能同时并用的。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条关于违约金调整的规定，违约金是以违约损失为基础的，逾期付款损失主要表现为价款接收方的利息损失，本案中双方在合同中约定了以一分五厘的利率计算违约损失，故对民源大保当分公司主张的依照一分五厘利率支付利息损失的请求依法予以支持，对其同时要求支付违约金的诉讼请求不予支持。由于双方虽然在合同约定“每月10号前付清上月所用砼款，用完商砼后一次性付清所有砼款”，但据民源大保当分公司提交的收料单记载的每月供应商砼的价值和买受人的付款情况分析，每笔付款均未按照约定履行，但民源大保当分公司在瑞华公司多次不按照合同约定支付上月全部商砼款的情况下，仍然继续提供商砼并接受不足额的货款，由此可以认定双方已经以行为表示对合同约定付款条款的变更，又因双方还约定用完商砼后一次性付清所有砼款，民源大保当分公司最后一次供应商砼是2012年10月27日，故逾期付款利息的损失的计算应从2012年10月28日起按照月利率1.5%计算至2013年12月10日止，共计528541.55元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决：一、由被告榆林市瑞华建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告榆林市榆阳区民源建材有限公司大保当分公司商砼款2623035元及利息损失528541.55元；二、驳回原告榆林市榆阳区民源建材有限公司大保当分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46810元，由原告榆林市榆阳区民源建材有限公司大保当分公司负担12000元，由被告榆林市瑞华建筑工程有限责任公司负担34810元。
民源大保当公司上诉称：原审判决在认定了八张收料单、高利强认可收料单真实性、高如生认可商砼规格和方量的情况下，却又以00239号收料单中有三项无法看清方量为由否认该三项方量，明显逻辑矛盾，认定事实错误。00239号收料单中确实存在该三项商砼方量，看不清并不意味不存在，不能直接否认该三项商砼方量。上诉人认为原审判决应对00239号收料单中三项共计1178.5方商砼进行调查，要求被上诉人提供收料单存根，在被上诉人未提供相反证据的情况下，原审判决不能直接否认该三项方量。
综上所述，请求贵院依法增判瑞华公司向其支付00239号收料单中未被原审判决认定的三项方量共计1178.5方商砼货款455060元。即判令瑞华公司共向其支付商砼款3078095元。2、原审判决由其负担的12000元案件受理费及二审案件受理费由瑞华公司承担。
瑞华公司答辩称：一、瑞华公司与民源大保当分公司之间不具有买卖合同关系，合同系高利强个人签订，瑞华公司对合同签订、履行均不知情，因此对民源大保当分公司的该项诉请不应承担责任。二、从民源大保当分公司提交的收料单来看，原判认定的货款金额正确，其并没有充分证据支持其该项上诉请求。
瑞华公司上诉称：一、原审判决认定事实不清，导致其判决错误。没有查明高利强与上诉人之间是承包关系还是借用关系，因为这关系到高利强是否属本案诉讼参加人和本案的责任承担。实际上，其与高利强是转包关系，并非资质借用关系。二、原审法院未通知高利强参加诉讼，遗漏了必要共同诉讼人。无论高利强基于资质借用关系还是承包关系利用上诉人的名义施工，都可能成为本案债务的承担人，应作为必要的共同诉讼人参加本案的诉讼。三、本案高利强的行为并不符合表见代理的特征。首先，高利强并没有以上诉人名义与被上诉人签订合同，而是以瑞华公司第八项目部的名义签订的合同，瑞华公司从来没有设立过第八项目部更未在工商部门备案，也未刻制过第八项目部的印章，合同上所盖的印章是高利强私自刻制的。其次，高利强的行为在客观上没有形成其具有代理权的表象，不足以使民源大保当分公司相信其有代理权。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13、14条相关规定，高利强在工程验收的会议表上以项目经理名义签字不构成民源大保当分公司有理由相信其有代理权的理由，因为1、该资料只是发包方与承包方之间的签证资料，不公开不对外，不具有对外公示的效力，且该资料并不是民源大保当分公司在合同签订时就获取的，不构成合同签订时的客观表征；2、瑞华公司对高利强利用第八项目部名义、印章与民源大保当分公司签订合同及之后的履行毫不知情；3、民源大保当分公司对交易相对方的资信情况没有进行起码的了解与调查，和一个法律上根本不存在的主体进行交易，也从来没有找过瑞华公司，其主观上没有尽到注意义务，具有过失。综上所述，民源大保当分公司的商砼款应当由高利强负责偿还。故请求1、依法撤销榆林市中级人民法院（2014）榆中民二初字第00003号民事判决第一项，并改判驳回民源大保当分公司的讼诉请求或撤销原判，发回重审。2、本案一、二审诉讼费由民源大保当分公司承担。
民源大保当分公司答辩称：一、双方之间系买卖合同关系，瑞华公司应当承担付款义务。合同上虽然没有瑞华公司的公章，但是由其项目负责人高利强签字盖章，自己也将商砼供应供给该工程。二、高利强与瑞华公司之间是职务关系，而非转包关系。1、瑞华公司二审提交的承包责任书明确约定瑞华公司对涉案工程项目具有财务审批权，施工管理权、监督处罚权，项目经理任命权，这完全不符合建筑工程承包、转包的形式，故瑞华公司才是真正的施工方；2、责任书中只约定了对高利强的奖励和惩罚，却对承包协议应有的返点、管理费收缴等均未约定，故该责任书不属于承包协议。3、高利强持有的《中华人民共和国二级建造师临时执业证书》明确显示其聘用企业是瑞华公司，且证书上有瑞华公司公章，足以证实高利强为瑞华公司的员工。综上，瑞华公司既以该责任书主张与高利强之间存在转包，又称该责任书没有实际履行，前后矛盾，更何况其在原审中称与高利强之间没有合同，二审却突然出现了合同，故该责任书连起码的真实性都无法保证。即使真实，也仅仅是确定项目管理责任的责任书，是瑞华公司与高利强之间的内部约定，对外不发生效力。三、高利强与民源大保当分公司签订合同的行为构成代表行为，后果应由瑞华公司承担。1、涉案的大保当富苑二区工程在神木县建筑工程安全质量监督站的备案资料显示，工程承包方为瑞华公司，并授权高利强签订合同和处理有关事宜，高利强为项目经理，施工工地的横幅也显示是瑞华公司承建。涉案的商砼供应合同中明确需方是瑞华公司，工程是大保当富苑二区，施工单位是瑞华公司，建设方是富强公司，高利强是委托代理人，并盖有瑞华公司第八项目部印章，足以证实高利强对外以瑞华公司名义行使权利义务均系职务行为；2、刻制项目部印章有无授权及印章印模备案系瑞华公司内部管理行为，未经明示不得对抗第三人；3、本案审理中瑞华公司和高利强均称项目部印章是高利强私刻的，但瑞华公司明知高利强私刻印章却一直未向公安机关报案，也未采取措施阻止高利强继续使用该印章和追究责任，可以推知其对高利强私刻项目部印章的行为是认可，且负有不可推卸的责任。3、高利强在涉案工程中对外一直使用瑞华公司名义从事经营活动，民源大保当分公司按合同约定供货，瑞华公司作为施工方也已经接受商砼并用于住宅楼的建设。综上，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条规定，高利强作为瑞华公司任命的项目经理，以瑞华公司名义从民源大保当分公司处购买商砼，用于瑞华公司承建的住宅项目，系职务行为，瑞华公司理应承担偿还货款的责任。四、高利强不是适格的必要共同诉讼人，也不是适格的第三人，其不应被追加参与本案诉讼。1、原审中瑞华公司申请追加高利强后又撤回申请，说明对高利强的诉讼地位非常清楚，其作为项目经理，在有关工程项目施工方面对外不具有独立的民事能力，从属于公司，不符合民诉法关于共同诉讼人的规定，原审将其作为证人并无不当。2、高利强一审作为证人参加了诉讼，二审又作为第三人参加诉讼，存在瑞华公司与高利强相互串通的嫌疑；3、本案原审中没有第三人，不存在第三人未参加诉讼的情形。高利强是证人，且参与了诉讼，其不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条的规定。五、瑞华公司二审提交的证据均非新证据，依法应不予认定。六、关于债务转移，1、既没有债务转移的任何书面协议，也没有民源大保当分公司同意债务转移的函件，无法证明债务转移成立的事实；2、刘富强通过承兑汇票背书的形式代瑞华公司向其支付过50万元只能说明代付，委托付款并不能产生债务转移的法律后果，故关于本案债务转移的说辞完全不能成立，不应予以采信。综上，瑞华公司的上诉理由不成立，应予驳回。
二审查明：原审认定事实正确，本院予以确认。另查明，已经支付的385万元中包含了2013年5月28日刘富强以承兑汇票形式支付的50万元，且刘富强本人证实仅向民源大保当公司付过一笔50万元。
另，二审审理中，高利强申请以第三人身份参加本案诉讼，理由：自己是实际施工人，合同是其签订的；其已经和民源大保当分公司、刘富强（富强公司的法定代表人）达成债务转移协议，由富强公司承担涉案债务，认为自己与本案审理结果有法律上的利害关系，并提供其出具给富强公司的借条及民源拌合站于2013年5月29日书写的一张收条，内容为“今收到神木县富华矿山建设工程有限公司承兑汇票伍拾万元整（￥500000）一支”，高利强称收条来源是富强公司。
瑞华公司在二审中提供了其与高利强就大保当富苑小区二区住宅楼工程签订的《瑞华公司承包责任书》，证明其与高利强之间是转包关系。但是，原审中其没有提供任何证据，且原审庭审中明确表示与高利强之间没有合同。
民源大保当分公司质证认为该责任书不属于二审新证据，对真实性、证明目的也不予认可，原审明确说明无合同，二审却又提供了责任书形式的合同；其内容表明瑞华公司对涉案项目具有财务审批权、施工管理权、监督处罚权，项目经理任命权，才是真正的施工方；还约定了对高利强的处罚、奖励，却未约定应有的承包返点、管理费收缴，完全不符合转承包合同的要件，该责任书属于瑞华公司与其职工之间内部的项目管理责任书，对外不能对抗第三人。
瑞华公司二审申请刘富强、高如生出庭作证证实涉案款项已经由高利强转移给富强公司，应由富强公司承担该笔债务，其公司和高利强均不应承担还款责任。
富强公司法定代表人刘富强出庭作证称：自己代表富强公司与高利强、民源大保当分公司口头协商达成债务转移事实并出具欠条给民源大保当分公司。此后向民源大保当分公司只支付过一笔50万元。高利强多次向其借款，每次都打借条。瑞华公司没有将工程转包给高利强，高利强是瑞华公司指派的项目负责人，所以其把工程款给了高利强。
高如生出庭作证称：大保当富苑小区用的民源公司的商砼，总共支付了335万元，尚欠334万。富强公司给不了钱，民源公司阻拦施工，通过刘富强、高利强等人协商决定由刘富强给民源公司打了欠条，条子打了后刘富强给了50万。其参与了协商，但没有参与商砼款结算，是民源公司与高利强进行结算的。收料单是将前期的供货单整合后自己开具的，自己负责收料，也是会计。并表示自己在原审的谈话内容也属实（其在原审的谈话笔录中称“自己光管收料，没有结算过，至于高利强有没有结算自己不知道”）。
民源大保当分公司质证：高如生证言与本案的关联性、真实性均不认可，高如生与高利强、瑞华公司存在利益关系，且负责商砼接收工作，没见到证言中的欠条，其证言不可信；其在一审谈话中称只负责收料，不参与账务结算，二审又称对账务结算非常了解，自相矛盾；依据合同法第八十四规定，债务转移必须经债权人同意，但至今未接到关于债务转移的任何书面的协议、函件，根本无法证明债务已经转移。
刘富强证言中关于债务转移的内容与本案无关联；对其所称涉案项目经过法定招标，高利强是瑞华公司项目经理，瑞华公司与高利强之间没有转包的内容真实性认可，对于债务转移的证言真实性、证明目的均不予认可，刘富强自称是参与方，却没有出具有关债务转移的任何协议，无法认定其真实性。
本院认为：本案争议的焦点一是瑞华公司与民源大保当分公司之间是否存在买卖合同关系，瑞华公司与高利强之间在涉案工程中是什么法律关系；二是00239号收料单中未被原审认定的三项共计1178.5方商砼金额455060元是否应予认定。
关于瑞华公司与民源大保当分公司之间的法律关系问题，首先，涉案的《商品混凝土供需合同》明确记载的需方（甲方）为“瑞华公司”、工程名称为“大保当镇富苑二区”、施工单位“瑞华建司”、建设单位“富强公司”，高利强作为需方委托代理人签字，并加盖了有“榆林市瑞华建筑工程有限责任公司第八项目部”字样的项目部公章，这与高利强自认是以瑞华公司名义对外施工及工地上悬挂瑞华公司承建字样横幅情形相互印证，足以证实高利强是以瑞华公司名义对外签订合同；其次，建设方富强公司法定代表人刘富强证实高利强是涉案工程承包方瑞华公司的项目负责人，民源大保当分公司对此内容认可，当地建设工程质量监督部门存档备案的涉案工程资料中项目经理委托书、高利强的二级建造师临时执业证书、项目经理证书也均证实高利强是瑞华公司承建涉案工程的项目经理，二者相互印证；再次，本案涉及的商砼供应目的地确实是瑞华公司承建的大保当富苑小区二区住宅楼建设工地，以上几点足以证明民源大保当分公司有理由相信高利强代表的是瑞华公司，其行为应属于职务行为，行为后果应由瑞华公司负担，因此，本院对高利强申请作为第三人参加本案二审诉讼的请求不予准许。综上，涉案商砼供需合同系瑞华公司与民源大保当分公司的真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，双方之间成立合法有效的买卖合同关系。
关于瑞华公司与高利强之间的法律关系，瑞华公司主张其与高利强之间是转包关系，并非借用资质关系，并以此为由上诉主张高利强才是诉争的商砼供需合同中的买受人，并提供《瑞华公司承包责任书》予以证实。首先，依据合同相对性原则，瑞华公司与高利强之间的法律关系，不能约束关系之外第三人民源大保当分公司；其次，对于瑞华公司二审提交的承包责任书，民源大保当分公司对其真实性、证明目的均不予认可，由于瑞华公司一审已经主张其与高利强之间是转包法律关系，但明确表示双方之间没有合同，二审却又提供了其与高利强签订的承包责任书，且该责任书对于转包合同应该约定的返点、管理费这些主要内容并没有约定，故本院对该证据不予采信，瑞华公司该部分上诉理由证据不足，依法不予支持。
对于瑞华公司提供证人刘富强、高如生证言证实对于民源大保当分公司的债务已经转移给富强公司的问题，高如生关于其会计身份和是否见证参与结算的先后陈述自相矛盾因此对其所述的见证双方结算并转移债务的证言内容不予认定；债权人民源大保当分公司否认债务转移事实，瑞华公司也没有其他有效证据证实债权人同意债务转移，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，仅凭所谓的债务转让双方经办人的证言和富强公司的付款行为，不足以证实债务转移成立，故本院对瑞华公司该部分上诉理由不予支持。
关于瑞华公司申请调取高利强出具给富强公司的借据和民源大保当分公司给富强公司出具的50万元收据的问题，由于建设工程施工中，施工方向建设方借款、建设方代付工程款的情形较为普遍，仅凭建设方富强公司保存的50万元收据和高利强出具给富强公司的借据，在债权人否认债务转移事实的情形下，并不足以认定债务转移的事实成立，何况富强公司付款50万元的事实民源大保当分公司并不否认，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，对瑞华公司调取证据的申请不予准许。
关于00239号收料单中未被原审认定的三项所涉及的商砼货款是否应予认定的问题：民源大保当分公司作为商砼款的主张方，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，其有义务提供证据证实其诉请及其所依据的事实，由于其提供的00239号收料单中未被原审认定的三项所涉的商砼数量、规格均无法看清，作为供货方，又不能提供其他有效证据证实该部分商砼的规格、数量，故其上诉主张该部分商砼款应予认定的请求证据不足，本院不予支持。
综上所述，民源大保当分公司和瑞华公司的上诉理由均不成立，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计40319元，其中榆林市榆阳区民源建材有限公司大保当分公司预交8306元，由其自行负担；榆林市瑞华建筑工程有限责任公司预交32013元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王西京
代理审判员 成 芳
代理审判员 路亚红
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 宋瑞花