湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00675号
上诉人（原审被告）杨昌辉，农民。
委托代理人周胜旭。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）宣恩县珠山建筑工程有限公司。住所地：宣恩县珠山镇工农街***号。
法定代表人吴汉祥，经理。
上诉人杨昌辉因与被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服宣恩县人民法院（2014）鄂宣恩民初字第00488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司一审诉称，2014年1月7日，原告接到宣恩锦合贡茶有限公司宜红工夫茶精制加工建设办公楼及宿舍楼修建工程施工中标通知书后才对相关工作予以安排。被告是2013年10月25日去做工，2013年10月26日受伤。受伤时间与原告中标工程时间时隔近达3个月时间，其受伤与原告无任何关系。被告施工不受原告支配，原、被告无隶属关系，更不存在劳动关系，诉请人民法院判决原、被告不存在劳动关系。
上诉人杨昌辉一审辩称，原、被告之间存在事实劳动关系。原告诉称的事实和理由不能成立，其目的是拖延为难当事人，逃避责任，请求法院查明事实，确认原、被告之间存在劳动关系。
原审查明，2013年11月29日，招标代理机构恩施悦达工程招标代理机构有限责任公司发布宣恩锦合贡茶有限公司宜红工夫茶精制加工建设办公楼及宿舍楼修建工程施工招标公告，原告宣恩县珠山建筑工程有限公司收到中标通知书后，于2014年1月8日与招标人宣恩锦合贡茶有限公司签订建筑工程施工承包合同。承包合同的工程内容为新厂区工程中的办公楼、厂房基础、厂区道路硬化等。宣恩锦合贡茶公司宿舍楼由自然人雷天全承揽修建。雷天全将部分工程转包给自然人徐兵。2013年10月25日，杨昌辉经人介绍到徐兵承揽的工地上做工，被告杨昌辉在做工第二天即2013年10月26日，由于跳板挂钩断脱致其受伤。另查明，宣恩锦合贡茶有限公司宜红工夫茶精制加工建设办公楼及宿舍楼修建工程施工中标通知书发出时，宣恩锦合贡茶公司宿舍楼已由雷天全承揽修建三层主体。被告杨昌辉受伤后，为与原告宣恩县珠山建筑工程有限公司确认劳动关系一案，于2014年2月27日向宣恩县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告存在事实劳动关系。宣恩县劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月14日作出仲裁裁决，裁决原、被告之间存在事实劳动关系，原告宣恩县珠山建筑工程有限公司不服仲裁裁决，于2014年5月15日提起诉讼。
原审认为，本案的争议焦点是原、被告之间是否存在劳动关系。原告认为与被告不存在劳动关系，但被告对此予以否认，并认为双方是劳动关系。劳动关系是指用人单位向劳动者支付报酬，而由劳动者提供职业上的劳动所形成的法律关系。认定劳动关系应具备三项要件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，包括工资报酬、劳动纪律、奖惩规则等，全部适用于劳动者，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，即指劳动者为了获取劳动报酬，在用人单位的指挥和监督下从事劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。综合本案现有证据及查明之事实可见：首先，从被告做工、受伤时间与原告承包工程时间看，原告宣恩县珠山建筑工程有限公司与宣恩锦合贡茶有限公司于2014年1月8日签订建筑工程施工承包合同，合同签订后原告才对其所承揽的工程进行施工，而被告在工地受伤的时间是2013年10月26日，被告做工、受伤时间是在原告承包修建之前。其次，从被告杨昌辉是否在被告工地做工看，被告在庭审中陈述，其做工地点是先修建的那栋房屋，说明被告的工作地点是宣恩锦合贡茶公司宿舍楼，而宣恩锦合贡茶公司宿舍楼修建是由自然人雷天全承揽修建，被告杨昌辉不是在原告承揽的工地上做工、受伤。最后，从被告杨昌辉是否受原告管理看，被告是接受自然人雷天全的管理、约束，不受原告的考勤制度、管理制度限制，双方之间不存在管理与接受管理的关系，即不存在具有人身依附、行政隶属关系。此外，被告工资亦不是从原告方领取。综上所述，被告杨昌辉与原告宣恩县珠山建筑工程有限公司双方之间的关系不符合劳动关系的特征，双方不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。在本案中，被告方主张原、被告之间存在事实劳动关系，但其提交的证据不足以证明原、被告之间存在事实劳动关系，被告方应承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：确认原告宣恩县珠山建筑工程有限公司与被告杨昌辉不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告杨昌辉负担。
杨昌辉不服原审法院的前述判决，上诉称：一、被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司在原审提交的中标通知书系补办，且上诉人杨昌辉有证据证实中标通知书系事后补办，并且被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司在仲裁活动中未否认上诉人杨昌辉受伤前承建锦合贡茶有限公司房屋修建工程的事实，其在原审诉讼活动中借中标通知书混淆视听。同时，中标通知书与原审判决认定的锦合贡茶有限公司宿舍楼修建工程由自然人雷天全承揽修建这一事实相矛盾。另外，上诉人杨昌辉受伤后因补偿未果遂于2013年12月18日以被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司为用人单位申请工伤认定，宣恩县人力资源和社会保障局受理工伤认定申请，被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司在工伤举证的最后期限才提出劳动关系异议。可见，被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司的目的是拖延和折磨上诉人。综上，原审判决错误，请求二审法院撤销宣恩县人民法院（2014）鄂恩施民初字第00488号民事判决，改判上诉人杨昌辉与被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司存在事实劳动关系。
被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司未予答辩。
二审期间，上诉人杨昌辉向本院提交企业变更信息原件一份，拟证实宣恩锦合贡茶有限公司于上诉人杨昌辉受伤之前已将其办公楼及宿舍楼修建工程发包给被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司。被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司未到庭，未对上述证据予以质证。本院认为，上述证据未经对方当事人质证，且其不属于二审程序中的新的证据，本院对其证明效力不予采信。
经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：劳动关系的根本特征是用人单位和劳动者之间付出劳动与交付劳动报酬、管理与接受管理的权利义务关系。依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位承担举证责任。本案上诉人杨昌辉提供的杨进、陈远红证言仅证实雷天全以宣恩县珠山建筑工程有限公司的名义承包锦合贡茶有限公司房屋修建工程，其将部分工程分包给徐兵，杨昌辉受雇于徐兵并在宣恩县珠山建筑工程有限公司负责承建的工地上做工时受伤。结合本案当事人的陈述以及原审庭审查明的事实来看，宣恩锦合贡茶有限公司宜红工夫茶精制加工建设宿舍楼修建工程系自然人雷天全负责承建，雷天全将部分工程分包给自然人徐兵，上诉人杨昌辉在徐兵承包的工地上从事建筑劳务活动，并由徐兵支付劳动报酬。从以上事实来看，上诉人杨昌辉未接受被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司的管理、约束和支配，也未在被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司处领取劳动报酬，与被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司之间没有身份隶属关系，因此，双方没有建立劳动关系。上诉人杨昌辉以宣恩锦合贡茶有限公司名称的变更时间旨证实宣恩县珠山建筑工程有限公司与宣恩锦合贡茶有限公司签订的建筑工程施工承包合同系事后补签，从而进一步证实被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司在上诉人杨昌辉受伤之前已为宣恩锦合贡茶有限公司宿舍楼修建工程的总承包人。本院认为，虽然宣恩县珠山建筑工程有限公司为宣恩锦合贡茶有限公司宿舍楼修建工程的中标人，但该工程实由雷天全承包，可见宣恩锦合贡茶有限公司并未将其宿舍楼修建工程发包给宣恩县珠山建筑工程有限公司。同时，即便如上诉人杨昌辉所述，亦不影响本案实体处理结果。上诉人杨昌辉上诉称中标通知书与原审判决认定的锦合贡茶有限公司宿舍楼修建工程由自然人雷天全承揽修建的事实相矛盾的理由不能成立，本院不予支持。上诉人杨昌辉在二审向本院申请调查招标代理机构恩施悦达工程招标代理有限公司，以证明编号为ESYDZBS13066中标通知书系事后补办。经审查，本院认为，其申请本院调取的证据不属于当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获批准的情况。因此，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项的规定，本院不予准许。上诉人杨昌辉上诉称被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司在工伤认定环节才对劳动关系提出异议，足见其推诿责任的用心。对此，经审查认为，劳动关系是工伤认定的前提，被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司在工伤认定活动中对劳动关系提出异议，足见双方对是否构成劳动关系存有争议，并不能以此推断被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限责任公司推诿责任的用心。上诉人杨昌辉依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定主张被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司将其承接的建筑工程承包给没有资质的自然人完成，应当按照该条的规定认定上诉人杨昌辉与被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司之间建立劳动关系。本院认为，由于发包方承担责任的原因是其违法发包具有过错，而本案上诉人杨昌辉并未提供证据证实雷天全承揽修建的宿舍楼工程系由被上诉人宣恩县珠山建筑工程有限公司分包，故上诉人杨昌辉依据该条规定主张存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。鉴于上诉人杨昌辉受伤后的相关赔偿问题，其可通过侵权之诉另行解决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨昌辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘开平
审 判 员 吴 卫
代理审判员 韩燕芳
二〇一四年九月十七日
书 记 员 刘继红