江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第01336号
再审申请人：（一审原告、二审被上诉人）：徐徐，个体户。
委托代理人：楚巨山，江苏仁台律师事务所律师。
再审被申请人：（一审被告、二审上诉人）：江苏兴邦建工集团有限公司，住所地在江苏省宿迁市宿城区黄运路190号。
法定代表人：陈怀邦，该公司董事长。
委托代理人：王百乐，该公司员工。
委托代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。
再审申请人徐徐因与被申请人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）因民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民终字第280号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人徐徐申请再审称：要求撤销二审判决，再审改判，支持申请人的诉求。第一1、，被申请人向张友文出具了授权委托书，承诺施工业务活动其均承认，借款用于业务活动应属于职务行为，应由被申请人承担还款责任。；第二，2、即使张友文的借款行为不构成职务行为，也构成表见代理。：首先，张友文具备项目部负责人的身份，且有江苏兴邦建工集团潘氏洪福禽业项目部的印章。；其次，从授权委托书的内容看来看，兴邦公司承诺施工业务活动其均承认。故此，要求撤销二审判决，再审改判，支持申请人的诉求。
被申请人提交意见称：原二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回申请人的再审申请。
本院审查查明：
江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）承建江苏（睢宁）潘氏洪福禽业有限公司工程项目。2012年3月29日，兴邦公司委托张友文为公司代理人代表公司负责江苏潘氏洪福禽业有限公司睢宁厂区工程施工经营和管理及工程结算，承诺工程施工中业务活动兴邦均予以承认。同年3月12日，张友文向徐徐出具借条一张，内容为：”今借到徐徐人民币肆万元整，￥40000元，借款人：张友文”借条一张；6月18日出具借条一张，内容为：”今借到徐徐人民币贰拾万元整，用于潘氏洪福厂房工地用，借款人张友文，并加盖江苏兴邦建工集团潘氏洪福禽业项目部（章）”，并加盖江苏兴邦建工集团潘氏洪福禽业项目部（章）的借条一张；7月25日出具借条一张，内容为：”今借到王劲松人民贰拾万元整，用于处理工人生活费及辞退工人回家。借款人张友文，并加盖江苏兴邦建工集团潘氏洪福禽业项目部（章）”，并加盖江苏兴邦建工集团潘氏洪福禽业项目部（章）的借条一张；8月27日出具借条一张，内容为：”今借到徐徐人民币肆万贰仟元整，￥42000元，还款日期2012.9.26日，借款人：张友文”借条一张。上述借款均口头约定1月内还款不付息，超过1个月按月利率2%计算利息。
后王劲松、徐徐向兴邦公司催要借款未果，遂起诉来至江苏省睢宁县人民法院，要求判令兴邦公司偿还借款48万元及逾期利息损失，诉讼费用由兴邦公司承担。
另查明，涉案40万元借款并未进入兴邦公司账户。张友文一审出庭作证时，称涉案借款用于工程建设，施工队是其组织，其与兴邦公司系转包合同关系。兴邦公司认为公司与张友文系转包合同关系。王劲松与张友文均陈述涉案40万元借款均是现金交付给张友文。
另查明，王劲松与徐徐系夫妻关系。
一审法院认为，《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第6条规定：”工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制。项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。”项目经理负责的内容或者说其职权应当是对工程项目施工负有全面管理的责任，其作为项目负责人，不具有可以对外借款的职权或取得公司允许其对外借款的授权。从王劲松、徐徐提供的2012年3月29日兴邦公司为张友文出具的授权委托书可以看出，兴邦公司委托张友文为公司代理人代表公司负责江苏潘氏洪福禽业有限公司睢宁厂区工程施工经营和管理及工程结算，承诺工程施工中业务活动兴邦公司均以承认，并授权其对外借款。故张友文的借款行为属于超越授权行为。
同时，我国《合同法》第四十九条规定，”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条是我国法律对表见代理的规定，从该规定可以看出，构成表见代理应当满足以下要件：第一，代理人无代理权；第二，该无权代理人有被授予代理权的外表或假象；第三，相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权；第四，相对人基于此信赖而与无权代理人成立法律行为。关于上述借款是否构成表见代理的问题。张友文的借款行为是否代表兴邦公司，关键是看王劲松、徐徐是否有正当理由相信张友文的借款行为是代表兴邦公司。2012年6月18日、7月25日的借款计40万元，是张友文在负责兴邦公司承建该工程的施工过程中，以用于潘氏洪福厂房工地用及用于处理工人生活费及辞退工人回家的名义，以工程项目部负责人的身份向王劲松、徐徐借款，并加盖江苏兴邦建工集团潘氏洪福禽业项目部的公章。在借款当时，张友文以兴邦公司项目部负责人的身份，在借条上加盖”江苏兴邦建工集团潘氏洪福禽业项目部”的公章，并在借条上注明”用于潘氏洪福厂房工地用及用于处理工人生活费及辞退工人回家”的借款行为，足以使王劲松、徐徐相信张友文的借款行为具有代表兴邦公司的表象。虽然兴邦公司认为其未授权张友文对外借款，但兴邦公司并未对张友文的具体职权范围对外公示，王劲松、徐徐并不知情，张友文作为工程全面负责、管理的兴邦公司的代理人，在具有前述有代理权表象的情况下，作为维护交易安全的表见代理制度，不应苛求作为相对人的王劲松、徐徐去查证全权负责的代理人张友文的权限中是否包括了对外借款的权利；该工程由兴邦公司承建，对外由兴邦公司与发包方签订工程承包合同并负责工程款的结算，王劲松、徐徐有正当理由相信该公章对兴邦公司具有法律效力；基于对兴邦公司承建该工程、张友文的公司项目部负责人的身份、欠条上加盖的印章、对借款用途的说明等表象，王劲松、徐徐不可能、也不应当知道张友文在此种表象下的借款行为不具有代理权，因此，可以认定王劲松、徐徐在主观上为善意无过失，因此对张友文2012年6月18日、7月25日加盖江苏兴邦建工集团潘氏洪福禽业项目部公章的借款计40万元的行为，构成对兴邦公司的表见代理行为，张友文的此借款行为产生的法律后果应由兴邦公司直接承受。
另外，对于2012年3月12日的借款4万元，从借款的形式来看，系张友文个人借款，从王劲松、徐徐提供的授权委托书来看，2012年3月29日兴邦公司才授权张友文为江苏兴邦建工集团有限公司的代理人，且事后该笔借款，未得到兴邦公司追认，故该借款不应由兴邦公司偿还。对于2012年8月27日张友文以自己的名义在借条上签字借款，为第三人设定权利的，可以不必经过其同意，甚至第三人也不必是完全民事行为能力人；但为第三人设定义务的，应得到第三人的同意。张友文作为公司代理人，又出具一份借条，很容易取得王劲松、徐徐的信任，进而可以在王劲松、徐徐处继续借款。但从该借款的形式上看是张友文的个人借款，从实质上看，该借款究竟是用于个人或工程建设，还有待证明。王劲松、徐徐既无充分证据证明该借款是用于了工程建设，事后也未得到兴邦公司的追认，不能将该借款归属于兴邦公司。故对此二笔借款不予支持。
综上，兴邦公司应对2012年6月18日及7月25日的借款计40万元承担偿还义务。因双方对该两笔借款未约定借款期限，王劲松、徐徐可随时要求偿还，兴邦公司未及时偿还应承担偿还义务，并支付相应的利息。双方约定的借款月利率2%，不违反法律规定，予以支持。遂判决兴邦公司于判决生效后十日内支付王劲松、徐徐借款40万元及利息（以20万元为本金，按照月利率2%，从2012年6月19日起计算至判决确定履行之日止；以及以20万元为本金，按照月利率2%，从2012年7月26日起计算至判决确定履行之日止）。
上诉人兴邦公司不服一审判决，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉称：1、王劲松、徐徐与张友文签订借款合同未尽到合理、谨慎的审查义务。涉案工程的项目经理是周德利和叶树生，授权委托书只是授权张友文进行施工使用，王劲松、徐徐在知悉授权范围不包括对外借款时仍然借款给张友文，依据合同相对性原则，其借款主体应是张友文个人，而不是兴邦公司。；2、项目部印章不具备对外借款的权限。项目部作为一个为完成工程而设立的临时性机构，只能进行与该工程本身有关的民事行为，企业在经营过程中是否对外负债属公司经营决策行为，应由有权代表公司的意思机关对外作借贷表示，显然为完成工程建设而临时成立的项目部不具备该意思表示。同时王劲松、徐徐在出借款项时应向兴邦公司认真核实其真实、有效的意思表示，以确定借款主体，最大限度降低交易风险。；3、王劲松、徐徐无证据证明借款合同得到实际履行，无法证明借款用于涉案工程项目。王劲松、徐徐将大笔款项出借给张友文是全部系现金交易，张友文作为本案利害关系人，其证言不能作为证据使用。；4、原审法院判定支付利息没有事实依据。借条中没有约定利息，庭审中张友文陈述口头约定月息2分是张友文的个人行为，没有得到兴邦公司的追认。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回王劲松、徐徐的诉讼请求。
被上诉人王劲松、徐徐答辩称：1、张友文的借款行为代表兴邦公司，兴邦公司应承担偿还借款的民事责任。兴邦公司承建江苏睢宁潘氏洪福禽业有限公司工程项目，项目部是兴邦公司设立。兴邦公司于2012年3月29日委托张友文为睢宁厂区的代理人，负责厂区工程施工经营管理及工程结算，承诺工程施工中业务活动兴邦公司均承认。2012年6月28日、7月25日借款40万元，这期间张友文负责兴邦公司承建的睢宁县厂区工程，借款用途为厂房工地及处理工人生活费和辞退工人，借条上加盖有项目部印章，足以使被上诉人有理由相信张友文的行为代表兴邦公司，兴邦公司应对张友文借款行为产生的法律后果承担责任。；2、借条上虽未载明利息，但被上诉人和兴邦公司代理人张友文在借款时口头约定如一月内还款不计息，超过一个月按月息2分计算利息，一审时张友文亦出庭作证，利息应当支持。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审的争议焦点为：兴邦公司是否应承担涉案40万元借款的还款责任；如应承担还款责任，利息应否支持。
二审法院认为，：一、张友文的借款行为未取得兴邦公司授权，不构成职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”张友文并非兴邦公司法定代表人，其受兴邦公司委托处理江苏潘氏洪福禽业有限公司睢宁厂区工程过程中所从事的与工程项目有关的行为才能视为职务行为。对外借款与工程项目施工中的设备租赁、材料买卖、招录工人等行为存在明显区别，在兴邦公司未授权张友文对外借款的情况下，其借款行为不能对兴邦公司产生效力。
二、张友文的借款行为不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。首先，张友文在借款时并未提供其有权代表兴邦公司对外借款的授权委托材料，在客观上没有形成其具有对外借款的代理权表象。其次，在王劲松、徐徐根据授权委托书知悉或应当知悉兴邦公司对张友文的授权范围不包括对外借款的情况下，张友文对外借款是否属于其职责范围，王劲松、徐徐在出借款项时对此理应尽到审查义务，以确认涉案借款的借款主体，但王劲松、徐徐未提供证据证明其已尽到审查义务且有理由相信张友文有权代表兴邦公司借款。再次，涉案借款既未进入兴邦公司账户，也未进入江苏兴邦建工集团潘氏洪福禽业项目部账户，兴邦公司不能对借款进行监管和支配，王劲松与张友文一审中均陈述涉案40万元借款均是现金交付给张友文。以上事实表明，张友文不具备代理兴邦公司对外借款的表象，王劲松、徐徐在判断张友文是否有代理权的问题上，未尽到合理注意义务，存在疏忽，亦不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件。
综上，张友文的借款行为未经兴邦公司授权，既不构成职务行为，也不构成表见代理，其借款对兴邦公司不具有法律约束力。兴邦公司主张其不应对张友文的借款行为承担还款责任的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决撤销一审判决，驳回王劲松、徐徐的诉讼请求。一审案件受理费4850元，二审案件受理费7300元，均由王劲松、徐徐负担。
被上诉人徐徐不服，向本院申请再审院提出申诉。
本院认为，：一、张友文的借款行为未取得兴邦公司授权，不构成职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”。张友文并非兴邦公司法定代表人，其受兴邦公司委托处理江苏潘氏洪福禽业有限公司睢宁厂区工程过程中所从事的与工程项目有关的行为才能视为职务行为。对外借款与工程项目施工中的设备租赁、材料买卖、招录工人等行为存在明显区别，在兴邦公司未授权张友文对外借款的情况下，其借款行为不能对兴邦公司产生效力。
二、张友文的借款行为不构成表见代理。关于表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”。表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外观授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律赋予其与有权代理相同的法律效果。认定行为人与相人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同时具有使相对人相信行为人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失。按照这一判断标准，本案中张友文的对外借款行为不构成表见代理。主要理由为：1、张友文的行为是无权代理行为。本案中并无证据证明兴邦公司授权张友文对外借款，张友文以兴邦公司名义对外借款是无权代理行为。；2、张友文对外借款时不具有足以使王劲松、徐徐相信其有权代理兴邦公司的事实和理由。张友文在借款时并未提供其有权代表兴邦公司对外借款的授权委托材料，且涉案借款即既未进入兴邦公司账户，也未进入江苏兴邦建工集团潘氏洪福禽业项目部帐户账户，故张友文对外借款时不具有足以使王劲松、徐徐相信其有权代理兴邦公司的事实和理由。；3、相对人王劲松、徐徐主观上有过失。王劲松、徐徐根据授权委托书知悉或应当知悉兴邦公司对张友文的授权范围不包括对外借款，且涉案40万元借款均是现金交付给张友文，涉案借款既未进入兴邦公司账户，也未进入江苏兴邦建工集团潘氏洪福禽业项目部账户，兴邦公司不能对借款进行监管和支配，以上事实表明，王劲松、徐徐在判断张友文是否有代理权的问题上，未尽到合理注意义务，存在过失。
综上，张友文的借款行为未经兴邦公司授权，既不构成职务行为，也不构成表见代理，其借款对兴邦公司不具有法律约束力。二审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。申请人的再审请求无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，徐徐的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回徐徐的再审申请。
审 判 长 王德荣
代理审判员 赖争争
代理审判员 赵友新
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 张 耀