湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂随州中刑终字第00066号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省随县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张登成，男，1966年10月18日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，大学文化，原系随州经济开发区城东工作局党委委员、副局长。因涉嫌犯玩忽职守罪、挪用公款罪于2013年8月27日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。2014年1月24日因病由随县人民法院决定取保候审。
辩护人王显，湖北神农律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨权新，男，1982年7月13日出生于湖北省随州市曾都区，汉族，初中文化，原系随州经济开发区执法大队聘用队员兼报账员。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年6月21日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。因一审判决刑期已满，随县人民法院于2014年7月4日决定对其取保候审。
湖北省随县人民法院审理湖北省随县人民检察院指控原审被告人张登成犯玩忽职守罪、挪用公款罪、贪污罪，原审被告人杨权新犯挪用公款罪一案，于2014年7月4日作出（2014）鄂随县刑初字第00021号刑事判决。随县人民检察院提出抗诉，原审被告人张登成、杨权新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员张友刚出庭履行职务，原审被告人张登成及其辩护人王显、原审被告人杨权新等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：
（一）挪用公款事实
2007年12月12日，被告人张登成与中国建银投资证券有限责任公司（以下简称中投证券）、中国农业银行签订了《客户证券交易结算资金银行存管协议书》，并分别于同月18日、25日在中投证券、中国农业银行淅河支行开设了用于股票交易的资金账号（即证券交易账户81809496）和银行卡6228483270298027117（以下简称7117账户），开通了电子银行业务。2008年2月15日起，被告人张登成一直在上述中投证券的交易账户中进行股票交易。
2011年1月5日，随州市城乡规划局（以下简称随州市规划局）向随州经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）出具了委字第2号《行政执法委托书》，委托开发区管委会在淅河镇行政区域内进行日常监督检查、制止违法建设、拆除违法建筑、实施行政处罚等城乡规划行政执法，委托期间为2011年1月5日至2013年1月5日。2011年1月11日，开发区管委会决定成立随州经济开发区规划执法大队（以下简称执法大队），将受随州市规划局委托的行政执法权交由执法大队执行，2011年1月12日，被告人张登成任执法大队大队长。执法大队在没有办理招聘手续的情况下，先后从社会上招聘了余攀、刘某乙、金爽、张登武（又名张伍）及被告人杨权新（系被告人张登成妻侄）等5名执法人员。其中，被告人杨权新兼任报账员。因执法大队没有机构代码，没有独立公款账户，执法大队的公款交由杨权新个人在银行开设账户管理。杨权新为保管公款，于2011年3月17日在中国农业银行股份有限公司随州淅河支行开设了卡号为×××3414的银行账户（以下简称3414账户）。
2011年1月24日，根据张登成的安排，杨权新从随州经济开发区财政局（以下简称开发区财政局）领取了《湖北省非税收入票据》一本和华裕公司拨付的执法大队启动资金3万元。杨权新随即将此3万元存入张登成的7117账户内。同年3月1日，杨权新根据张登成的安排，又从开发区财政局领取了《湖北省罚没收入票据》一本。
2011年春节过后（2011年2月），开发区管委会副主任曹某送张登成到执法大队上任时，淅河镇党委书记李某向曹某反映了淅河镇违法建设的情况。三人到夏某、何某甲的违法建筑现场查看后，李某提议通过收取违建保证金来督促违建户补办建设手续，否则用此款作为拆除违建工程的费用，曹某及张登成均表示同意。
2011年2月至4月期间，张登成在查处夏某、徐某、刘某甲、何某甲、涂某等人违法建设活动时，经与开发区管委会副主任曹某、淅河镇党委书记李某商定，先后分别收取了夏某10万元、徐某20万元、何某甲20万元的违建保证金。此后，张登成还自行决定收取了刘某甲、涂某各20万元的违建保证金。上述90万元违建保证金及其他违建罚没款均被存入7117账户、3414账户及由杨权新掌管的杨建军的卡号为×××3015银行账户（以下简称3015账户）内。在此期间，杨权新听从张登成的安排，于2011年2月24日将30万元违建保证金直接存入7117账户，并将3414账户内的17万元违建保证金转入7117账户内。后又将3414银行卡交给张登成，并告之了密码。2011年5月24日，张登成将3414账户内的60万元违建保证金和罚没款转入其7117账户内。
上述被先后存、转入7117账户内的公款中共计107.7万元，均被张登成先后从7117账户中转入其证券交易账户中，从事股票交易。具体事实如下：
1．2011年1月24日，张登成安排杨权新在开发区财政局领取华裕公司拨付的执法大队启动资金3万元，并存入其7117账户内（存前7117账户内的现金余额为501.99元）。1月28日，张登成将7117账户内的7000元转至证券交易账户（转前证券交易账户现金余额为23.47元），用于购买了“交通银行”股票。
2．2011年2月24日，杨权新收取了夏某、徐某交纳的10万元、20万元违建保证金，存入张登成的7117账户内。次日，张登成将上述30万元公款从7117账户转入其证券交易账户，后用于购买“福田汽车”股票、“三一重工”股票。购买上述股票后，张登成证券交易账户中的现金余额仅剩31.69元。
3．2011年4月19日，根据张登成的要求，涂某到执法大队交纳违建保证金，张登成安排杨权新与涂某一起到银行办理转账业务。涂某让其朋友周某向杨权新提供的3015账户转入违建保证金20万元。4月21日，杨权新根据张登成的要求，将上述款项中的17万元转至7117账户。在4月21日至5月10日间，张登成先后分四次将上述17万元公款从7117账户转入其证券交易账户（转前证券交易账户现金余额为458.37元），并购买了“上海汽车”股票（购买上述股票后，证券交易账户现金余额为1629.76元）。
4．2011年3月17日，根据张登成的要求，刘某甲让其朋友王某向杨权新代交违建保证金20万元，张登成安排杨权新与王某一起到银行办理业务。当日，杨权新用自己的身份证在银行开设了3414账户，并开通了“银行卡手机短信提示”功能。随后，王某将20万元转至3414账户内。自此，杨权新将3414账户作为公款账户使用，用于存取违建保证金及罚没款。4月15日，何某甲让其弟弟何某乙代交违建保证金20万元，何某乙将其妻子徐桂敏账户内的19万元转至3414账户内，并向3414账户内存入现金1万元。截止5月15日，3414账户余额为652692.22元。在此期间，杨权新听从张登成的安排，将3414银行卡交由张登成保管，并告之了密码。5月24日，张登成将3414账户内的60万元转入7117账户内。次日，张登成将7117账户内的60万元转入其证券交易账户（转前证券交易账户现金余额为3225.76元）。5月26日，张登成分别购买了“上海汽车”、“福田汽车”股票（购买上述股票后，证券交易账户现金余额为224.41元）。6月19日，张登成将3414账户予以注销。
2011年6月，开发区财政局责成执法大队将所有收缴的违建保证金、罚没款等公款上交财政局。为此，6月13日至7月19日，张登成、杨权新先后分五次将107.5万元公款上交至开发区财政局，具体上交方式如下：
1．2013年6月10日，张登成将证券交易账户内的“福田汽车”股票卖出（卖出清算余额为361813.16元）。6月13日，张登成将证券交易账户内的36万元转至7117账户。随后，张登成与杨权新一起前往中国农业银行股份有限公司随州淅河支行，从7117账户取款36万元，从3414账户取款4万元。尔后，杨权新将40万元现金一起上交至开发区财政局。
2．杨权新将3414银行卡交给张登成后，又于2011年5月13日在中国邮政储蓄银行股份有限公司随州市分行淅河支行开设了605290212200403185银行账户（以下简称3185账户），用于保管执法大队收取的罚没款。2011年6月17日，杨权新从3185账户取现金7.5万元，随后向开发区财政局上交9万元现金，开发区财政局向其出具收入结算清单（单号0005656）一张。
3．2011年6月17日，张登成将证券交易账户内的“福田汽车”股票卖出（卖出清算余额为210494.57元）。6月20日，张登成将证券交易帐户内的21万元转至7117帐户。随后，张登成与杨权新一起前往中国农业银行股份有限公司随州淅河支行，从7117账户取款21万元，连同向其妹妹张登秀所借款项23.5万元，共计44.5万元现金交由杨权新上交至开发区财政局。
6月20日，张登成再次将证券交易账户内的“武钢股份”、“宝钢股份”、“上海汽车”、“福田汽车”等股票卖出（卖出清算余额为375778.21元）。6月21日，张登成将证券交易账户内的余额375778.21元全部转至7117账户，并从7117账户取款23.5万元存入其妹妹张登秀的银行账户内，用于偿还了前述借款。张登成同日还将7117账户内的余额142176.42元全部转至其妻杨万珍的6228413270157048613银行账户（以下简称8613账户）内。
4．2011年6月25日，张登成从8613账户取款4万元交给杨权新，由杨权新上交至开发区财政局。
5．2011年7月19日，张登成从8613账户取款5万元，同日，杨权新将10万元上交至开发区财政局。
2011年7月14日，张登成将其在中投证券的交易账户注销。
案发后，开发区财政局经核算，于2013年6月26日出具了《关于随州经济开发区规划执法大队财务收支管理情况说明》，证实：2011年1月至7月间，执法大队收支平衡，其中有30.18万元是通过罚没款进行坐支，即执法大队收取的保证金、罚没款均已全部上交财政。
认定上述事实的证据有：（1）任职文件及证明，证实：张登成于2011年1月12日任随州经济开发区规划执法大队大队长；杨权新20**年10月11月被招聘到随州经济开发区规划执法大队任报账员，负责执法大队内部财务收支管理工作。（2）湖北省非税收入票据五张（单号分别为03480607、03480609、03480610、03480612、03480613），证实：杨权新经手收取夏某、徐某、刘某甲、何某甲、涂某等人违建保证金10万元、20万元、20万元、20万元、20万元。（3）中国农业银行股份有限公司随州分行、中国农业银行股份有限公司随州淅河支行出具的《开户申请表》、《电子银行业务申请表》、《银行卡取款凭条》、《账户明细查询》，证实：7117账户、3414账户、3015账户、8613账户在上述银行的开户人、开户时间、户内资金流动、户户之间的资金流动等情况。（4）中国邮政储蓄银行股份有限公司随州市分行审计部出具的《活期明细》，证实：杨权新31**账户在该行存款及资金流动情况。（5）中国中投证券有限责任公司武汉香港路证券营业部出具的《客户证券交易结算资金银行存管协议书》、《开户申请表》、《综合业务申请表》、《股票交易资金对账单》，证实：客户张登成于2007年12月18日至2011年7月13日，在该证券营业部开设资金账户81809496投资股票交易信息情况，其中，2011年1月28日银证转入7000元；2011年2月25日银证转入30万元；2011年4月21日至5月10日四次银证转入17万元；2011年5月25日银证转入60万元。该证据与7117账户银行卡银证转账印证。（6）随州经济开发区财政局出具的《关于随州经济开发区规划执法大队财务收支管理情况说明》，证实：2011年1月至6月，执法大队收取的款项1416800元，应入财政专户款1381800元，实缴财政专户款项1075000元。该队支出556923.8元，财政拨付250123.8元，华裕公司拨付经费5000元，其余301800元坐支。（7）证人夏某、徐某、涂某、周某、刘某甲、王某、何某甲、何某乙的证言，均证实他们各自按照张登成的要求向执法大队交纳违建保证金时间、数额等情况。（8）证人李某、曹某的证言，均证实了2011年上半年，在淅河镇政府会议室里，共同商定收取违建保证金的起因、目的等情况。（9）被告人张登成的供述与辩解，主要内容为：因执法大队刚成立，我和杨权新到开发区财政局领取了3万元的启动资金，我把我的7117账户银行卡给到杨权新，让他将3万元启动资金存到卡上。夏某交的10万元和徐某交的20万元，也是我要杨权新存入7117账户银行卡。后来杨权新收到涂某的保证金，我要他转到7117账户银行卡，他只转了17万元。因杨权新收取的违建保证金数额较大，我就安排他将60万元转到我的卡上。我要杨权新将钱存入我的卡上，是为了保管好公款。我的股票账户上的资金都是我家的自有资金，有时是我在炒股，有时是我妻子杨万珍在炒股。（10）被告人杨权新的供述与辩解，主要内容为：我在执法大队负责收支报账，先后经手收取了一百多万元，四次存、转了110万元到7117银行卡上。这些钱都是我姑姑杨万珍让我存入的。
（二）贪污事实
2011年1月，被告人张登成担任执法大队大队长之后，与曹某口头协议，将张登成私有的吉利金刚轿车以每月3600元的价格租赁给执法大队使用。双方对该车在租赁期间的维修事项没有特别约定。2011年4月8日，执法大队又购买了一辆LZW6390B3客车用于公务执法。日常工作中，吉利金刚轿车主要由张登成使用，刘某乙担任该车司机，LZW6390B3客车由执法大队其他队员使用。2011年8月17日、2011年11月1日，经曹某签字，张登成分别报销了吉利金刚轿车1至10月的租车费用共计3.6万元。但是，2011年4月至11月期间，张登成先后又将吉利金刚轿车日常修理保养的费用5495元在执法大队予以报销，据为己有。
认定上述事实的证据有：（1）曹某签字报销的《差旅费报销单》2张，证实：吉利金刚轿车在出租期间报销租赁费用的时间、金额。（2）随州市曾都区淅河镇零户统管会计工作站财务账中的《汽车维修保养发票》及《东财维修站结算清单》，证实：吉利金刚轿车在吉利汽车随州龙飞服务站修理和保养的时间、细目、费用金额、结算方式、付款人。（3）证人曹某的证言，证实：租用张登成的车，我事先并不知道，在执法大队租赁半年之后，张登成找我解决油费、维修费时，我才知道他将自己的私车租给执法大队使用。他开始找我时，我不同意。后过了一个月，我经过了解，他这辆车一直是他在用，上下班都用，这样我才签字报销租车费用。（4）证人刘某乙的证言，证实：吉利金刚轿车是张登成的私有车辆，出租给执法大队使用。我一直在给他开车。在2011年4月至11月，因维修轿车花费5495元，我和杨权新去修理厂结账后，找张登成签字报销。（5）被告人张登成的供述和辩解：报销吉利金刚轿车维修保养费用5495元属实，按照租车行业规矩，租车人在租车过程中，造成车辆损坏的，应由租车人负担修理费。
关于公诉机关指控被告人张登成所犯“玩忽职守罪”的罪名，原审法院经审理查明：被告人张登成在担任执法大队大队长期间，于2011年1月26日从开发区管委会领取了1-10号《随州市城乡规划行政执法停工通告书》。3月18日，张登成安排执法大队队员金爽从开发区管委会领取了11-20号《随州市城乡规划行政执法停工通告书》。执法大队在淅河镇开展城管执法过程中，先后发现了夏某、徐某、刘某甲、何某甲、涂某等人的违法建设事实，张登成及其执法大队也相应地先后开展了如下执法活动：
（1）2010年5月，涂某与随州市公安局开发区分局淅河派出所签订合同约定：淅河派出所将旧办公楼、住宅楼及国家补助款转让给涂某；涂某帮淅河派出所重新征地、建设新办公楼和干警公寓。2010年8月，涂某在取得淅河镇城建办同意并向其交纳7万元改建配套费用后，在未办理其他相关规划手续的情况下，动工将淅河派出所旧的办公楼和住宅楼改建成商品房，并在原楼的基础上加建楼层。2011年4月上旬，被告人张登成安排执法大队队员到涂某施工现场检查，口头要求停建。一周后，张登成找到涂某，称淅河镇政府没有权力允许改建，若要改建，需交20万元违建保证金，待规划许可证、建设许可证办好之后退还保证金，办不了手续就不退违建保证金。同年4月19日，涂某向执法大队交纳20万元违建保证金。同年6月，涂某的改建工程完工。
（2）2010年6月，刘某甲在未办理相关规划手续的情况下，擅自改变淅河镇蓓蕾幼儿园“教育用地”的用途，将旧校舍拆除，进行商品房开发，拟建二个单元24套房屋。2011年1月，刘某甲的第一栋违法建筑主体工程完工，在对第二栋违法建筑打地基时，被告人张登成带领队员对第二栋违建建筑实施了强拆，并要求刘某甲停工，交纳违建保证金。3月17日，刘某甲向执法大队交纳20万元违建保证金。此后，刘某甲对上述违法建筑没有再进行续建。
（3）2010年9月，随州市棉毡厂法定代表人夏某在未办理相关规划手续的情况下，擅自改变该厂“工业用地”的用途，将原棉毡厂办公楼和职工宿舍拆除，在原址上建设综合楼，拟建4个单元40套房屋。2011年1月27日，在夏某的违法建筑已建至三层时，被告人张登成带领执法大队队员来到施工现场检查，并向夏某下达了《随州市城乡规划行政执法停工通告书》。同年2月24日，张登成通知夏某缴纳违建保证金，当天，夏某向执法大队交纳了10万元违建保证金。3月21日，张登成又安排执法大队队员金爽、黄能勇、张武到夏某的违建现场，责令其停工，并做了调查笔录。同年9月，夏某违法建筑的主体工程完工。
（4）2010年11月，徐某和张雄军在未办理相关规划手续的情况下，在随州市成盛纺织有限公司的“工业用地”上非法从事商品房开发，拟建六层五个单元60套房屋。2011年春节前，被告人张登成带领执法大队队员到施工现场检查，口头要求徐某停建。同年2月24日，在违法建筑已建至三层时，张登成再次带领执法大队队员来到施工现场检查，向徐某下达了《随州市城乡规划行政执法停工通告书》，并通知徐某交纳20万元违建保证金。当天，徐某向执法大队交纳了此款。3月21日，张登成又安排执法大队队员张武、黄能勇到徐某的违建现场，责令停工，并做了调查笔录。6月30日、7月22日，张登成再次安排执法大队队员向徐某下达《随州市城乡规划行政执法停工通告书》。同年8月初，徐某违法建筑的主体工程完工。
（5）2011年2月，何某甲向淅河镇城建办提交建房申请后，在未办理相关规划手续的情况下，出资在淅河镇方台村二组村民何某乙、徐纯州、陈义春三人原宅基地上非法开发商品房，拟建一个半单元15套房屋。同年2月中旬，在何某甲的违法建筑建至第三层时，被告人张登成安排执法大队工作人员到达施工现场，口头要求何某甲停建。同年4月15日，张登成通知何某甲交纳20万元违建保证金，当天，何某甲交纳了该款。在何某甲偷建至第五层时，张登成通知何某甲到执法大队开会，向其作出“五层以上不能超过1.5米”的要求。同年9月，何某甲的违法建筑主体工程完工。
在上述五起违法建筑建设过程中，被告人张登成曾多次向淅河镇领导进行汇报，并在淅河镇党委会上提议“领导要么给违建户一条出路，帮忙协调把手续办好；要么强拆，但这样风险较大，不是伤害对方就是伤害我们的队员”。2011年7月1日，张登成针对淅河镇违建严重的形势，向随州经济开发区党工委、管委会提交了《关于淅河镇违建工程处理的请示》，提出“给开发商一条出路，由相关部门按规定收取国有土地出让金和配套费（或由淅河政府代收），同时由执法大队进行相应处罚，我们倾向于此条处理意见。若不准建，建议组织力量，对这些正在建设的违建户坚决拆除”。7月6日，时任随州经济开发区党工委第一书记、区管委会主任李百灵作出了“请远国同志牵头，组织规划、城建、执法、国土、财政、淅河镇负责人，提出具体处理意见，报开发区管委会研究”的批示。9月，张登成根据曹某的要求，安排执法大队队员余攀等人整理了一套关于夏某、徐某违法建筑的立案材料，其中包括停工通知书、调查笔录、调查终结报告、立案审批表、照片等。该立案材料上报至随州市规划局之后，因材料不全被退回。
2011年10月21日，曹某在淅河镇政府主持召开工作会议，随州经济开发区规划分局、建设局、国土资源分局、城管执法局、执法大队、淅河镇政府等单位参加了此会议，被告人张登成列席了该会议，并针对违法建设提出了建议。该会议形成了对淅河镇违规建设的处理意见，其中，对夏某的违章建筑的处理意见是：①国土部门一星期内要收回土地手续，并按每平方米30元给予罚款；②规划部门和执法大队要立案查处，进行拆除或没收房屋；③淅河政府要申请法院对已建成的房屋依法查封，并写出通告，张贴出去，在淅河有线电视和随州日报上刊登；④实施强拆，由执法大队组织，市执法局参与100人，执法大队要迅速办理相关手续。
原审另查明，2011年11月，被告人张登成调至随州经济开发区城东工作局工作，任职文件于2012年7月下发。被告人张登成所在的执法大队领取的《随州市城乡规划行政执法停工通告书》在2011年基本用完。本案案发后直至本案被移送审判后，上述对徐某、刘某甲等四人的违法建筑均未被强制拆除，对夏某违章建筑的处理意见也未得到落实。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人张登成在担任执法大队大队长期间，虽然淅河镇发生了夏某、徐某等五户违建工程完工、造成了国家税费损失等客观事实，但综观全案，有以下几个方面的因素应当依法考虑或酌情考虑：（1）被告人张登成所在的执法大队系受委托而取得城镇规划管理的执法权，在执法权的行使上客观上受到了查处程序、执法权限、人员数量、执法装备等诸多现实条件的限制。特别是责令停建、强制拆除等执法程序上客观存在的“时间差”，给违建户留下了抢建、强建、偷建等“违法施工”的“时间空间”。在全社会普遍面临拆除违法建筑工作难度大的情势下，在暴力抗拒城管执法、抢建偷建形势严峻的现实状态下，即使被告人张登成在对公诉机关指控的五起违法建筑中存在制止不力、未予及时上报立案、未予上报拆除等失职行为，但如果要求被告人张登成在现有的执法权限、执法人员数量、执法装备能力等条件下将起诉指控的五起违章建筑在任职期间内全部予以拆除，已明显超出了被告人张登成及其执法大队的“能力范围”。（2）案卷材料中的证据表明，被告人张登成担任执法大队大队长之后，针对淅河镇违建现象严重的情况，带领或安排执法队员多次到达过违法建筑现场，多次要求过违建户停止续建、偷建行为，对五起违建户均下发过《随州市城乡规划行政执法停工通告书》，对有些违建工程采取过小规模的强制拆除措施，还在党委、政府专题会议上提出了相关处理动议，还对夏某、徐某的违法建设整理了相关立案材料。因此，指控被告人张登成“严重不负责任”与案卷中的相关证据证明的内容不符。（3）即使公诉机关指控的五起违章建筑给国家造成了土地出让金损失、城市基础设施配套费损失、各种税金流失等达500万余元，但被告人张登成所在的执法大队并非上述费用的征收主体、处罚主体，上述损失与被告人张登成的职务行为并无必然的关联性。上述损失的责任后果也不应全部由被告人张登成承受。（4）被告人张登成并非收取“违建保证金”的最初提议者或擅自决定者，即使淅河镇严重的违建后果与收取“违建保证金”有因果关系，也不应由被告人张登成承担责任。（5）在被告人张登成作为执法大队大队长接管淅河镇的城镇规划管理之时，涉案的五起违建工程已有二起处于违建途中。自被告人张登成离任执法大队大队长职务至今，涉案的五起违建工程仍未得到“全部依法强制拆除”。这些客观事实从另一侧面体现了城管执法工作的难度。综合考虑以上五个方面的因素，应当对被告人张登成在城管执法中的行为、后果进行“理性看待”，不应认定其“工作严重不负责”，也不应将指控的土地出让金、各种税金等损失583.77万元之责任判由被告人张登成承受。公诉机关指控被告人张登成犯玩忽职守罪的基本事实不清，基本证据不足，指控的罪名与被告人张登成的客观行为要件不符，被告人张登成不构成玩忽职守罪。
综上，原审判决认定被告人张登成犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，免予刑事处罚。被告人杨权新犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。
随县人民检察院抗诉提出：1、被告人张登成在对夏某等五户违建工程进行行政执法中严重不负责任、不正确履行职责。表现在对执法工作严重不负责任，敷衍了事，不及时立案、不坚决查处、不强制拆除，其在违规、擅自收取违建保证金之后，任由违法建设持续进行，没有尽到监管查处职责。2、被告人张登成的玩忽职守行为与造成城市基础设施配套费、土地出让金、各种税金损失之间具有刑法上的因果关系。因此，应追究被告人张登成犯玩忽职守罪的刑事责任。
随州市人民检察院出庭履行职务检察员发表的意见是：被告人张登成具有“负责淅河镇行政区域内规划日常监督检查、制止违法建设、拆除违法建筑、实施行政处罚等城乡规划行政执法”的法定职责，其在工作中严重不负责任，不正确履行责任，造成了国家城市基础设施配套费、土地出让金、税金流失583.77万元的重大经济。其玩忽职守犯罪的事实清楚，证据充分，原审判决以基本事实不清，基本证据不足，否定被告人张登成构成玩忽职守罪错误。二上诉人提出无罪的上诉理由没有事实和法律依据，原判认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。
上诉人张登成上诉称：1、我没有挪用公款的主观故意，因执法大队没有独立的账户，为保管好公款，才将公款存入我个人的账户，在公私款混同的情况下，无证据认定有多少公款是我用于购买股票，且单位的日常开支也在支付。不应定我挪用公款罪。2、车辆实际使用人承担维修费用是租赁行业的交易习惯，又不违反法律规定，该修理费已实际支出，我没有重复报销或虚列支出，更没有据为己有，即使有错，也只是违反财经纪律，不应以贪污罪处罚。3、我在任执法大队大队长期间，因人员少，任务重大，且有较大的危险性，对违法建设，均按程序处理，始终是尽职尽责，不存在玩忽职守。辩护人王显提出的辩护意见是：1、各项税费收取的前提是建筑物合法，而涉案建筑物已认定违法，不当然导致各项税费的损失，且指控税费的证据也不符合刑事诉讼证据客观性要求，该金额不能作为定案的依据。上诉人作为执法大队大队长，其已合理履行了相关职责，对淅河镇辖区内违法建筑物的拆除，不能由上诉人任职的执法大队行使，不能认定其严重不负责任、不正确履行职责。2、在公私款混同的个人账户上，上诉人作为所有人，有权处分，认定上诉人挪用公款用于营利活动不当，上诉人的行为不构成犯罪。3、双方对车辆租赁没有书面协议情况下，由车辆实际使用人承担维修费既是租赁行业的交易习惯，又不违反法律规定，且该费用更没有据为己有，不构成贪污罪。
上诉人杨权新上诉称：我是按张登成的安排将公款存入7117银行卡，没有动用一分钱，不清楚张登成干了什么，他也未告诉我公款用途，不应定我挪用公款罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人张登成安排上诉人杨权新保管公款，并将公款转、存入上诉人张登成个人银行卡中共计110万，上诉人张登成将其中107.7万元用于个人购买股票及上诉人张登成将其私有的吉利金刚轿车租给执法大队使用的事实清楚。吉利金刚轿车在执法大队使用期间，日常更换配件修理费计5155元、保养费340元，共计5495元，均由司机刘某乙经手，经上诉人张登成签字在执法大队予以报销。上诉人张登成在任执法大队大队长期间，参与淅河镇行政区域内违法建筑行政执法的事实与一审认定的事实一致。
原判所采信的证据均经一、二审庭审出示并质证，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于认定上诉人张登成挪用公款购买股票的事实和证据。经查，2007年12月12日，上诉人张登成向中国建银投资证券有限责任公司申请开户，委托该公司代理证券交易，其与中国建银投资证券有限责任公司、中国农业银行签订了《客户证券交易结算资金银行存管协议书》。后分别在中国建银投资证券有限责任公司、中国农业银行股份有限公司随州分行开设了用于股票交易的资金账号（即证券交易账户81809496）和7117账户的银行卡，并开通了电子银行业务。上诉人张登成在任执法大队大队长期间，通过上诉人杨权新将本单位领取、收取的启动资金、违建保证金等共计110万元转存入其7117账户银行卡。后上诉人张登成用7117账户银行卡通过银证转账将107.7万元转入其证券交易账户81809496购买股票。该事实有中国农业银行股份有限公司随州淅河支行提供的7117账户银行卡明细为凭，证实了7117账户银行卡现存、转存上述款项及银证转账款项的情况，并与中国中投证券有限责任公司武汉香港路证券营业部出具的《股票交易资金对账单》即股票交易信息互相印证，足以认定上诉人张登成用公款107.7万元购买股票的事实，故上诉人张登成及其辩护人辩解将公款存入个人账户后不能区分公、私款的理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人杨权新在侦查机关供述“将公款转、存入7117账户银行卡都是其姑姑杨万珍让其存入的”事实问题。经查，上诉人杨权新在一审和二审庭审均又供述是受张登成的安排，将公款交给张登成或转存张登成私人账户，其解释称原来是为了减轻张登成的责任才供述是其姑姑杨万珍让其存入的，让其转、存公款均是张登成安排或授意，该事实情节也能与原审被告人张登成供述安排上诉人杨权新转、存公款印证，故本院认为上诉人杨权新转、存公款均是张登成安排或授意这一事实成立。
本院认为，上诉人张登成利用职务上的便利，挪用公款107.7万元进行股票交易，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人张登成将其个人轿车租赁给本单位使用，未签订书面合同，也未约定车辆维修、保养费用由谁承担，该车在使用期间发生的维修保养费用共计5495元，依据车辆租赁行业的习惯，应由出租方承担，故其行为已构成贪污罪。随州经济开发区规划执法大队受委托，行使淅河镇行政区域内规划日常监督检查、制止违法建设、拆除违法建筑、实施行政处罚等城乡规划行政执法。上诉人张登成作为执法大队的负责人，在处理违法建设、建筑过程中，已履行了向违建户送达停工通告书、口头通知停工、调查询问、申报审批等相关职责。抗诉机关指控的城市基础设施配套费、土地出让金、税金均应由其他相关政府职能部门收取，张登成所在的执法大队没有收取以上资金的职能，故造成以上资金的损失与上诉人张登成的行为不具有刑法上的因果关系。因此，认定上诉人张登成玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的证据不足，故抗诉机关认为上诉人张登成构成玩忽职守罪的理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人杨权新作为执法大队招聘的人员并兼任执法大队的报账员，在管理执法大队公款时，听从其单位负责人即上诉人张登成的安排，将公款存入上诉人张登成个人银行卡中及交给上诉人张登成保管，其不知上诉人张登成将公款用于购买股票，也无证据证实上诉人张登成告诉其将该公款用于购买股票，故上诉人杨权新没有与上诉人张登成一同挪用公款的主观故意。因此，上诉人杨权新的行为不构成挪用公款罪的共犯。上诉人杨权新的上诉理由成立，本院予以采信。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持湖北省随县人民法院（2014）鄂随县刑初字第00021号刑事判决的第一项，即被告人张登成犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，免予刑事处罚；
撤销湖北省随县人民法院（2014）鄂随县刑初字第00021号刑事判决的第二项，即被告人杨权新犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；
上诉人（原审被告人）杨权新无罪；
驳回抗诉机关对原审被告人张登成构成玩忽职守罪的抗诉。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈赤锋
审 判 员 胡明水
代理审判员 刘 敏
二〇一四年十二月三日
书 记 员 余金波