宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁01刑再1号
原公诉机关银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）向声，男，1985年6月19日出生，居民身份证号xxxxx，土家族，高中文化，湖北省宣恩县人，无业，户籍所在地湖北省宣恩县。2013年5月7日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，2013年6月9日被依法逮捕。2014年2月19日因犯组织、领导传销活动罪被宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑二年，现已服刑完毕。
辩护人李天泉，湖北硒都律师事务所律师。
原审被告人肖玉莲，曾用名肖若寒，女，1989年12月9日出生，居民身份证号xxxx，汉族，初中文化，福建省浦城县人，无业，户籍所在地福建省浦城县。2013年5月7日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，2013年6月9日被依法逮捕。2014年2月19日因犯组织、领导传销活动罪被宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑一年，现已服刑完毕。
原审被告人魏建秋，男，1990年5月4日出生，居民身份证号xxxx，汉族，初中文化，四川省隆昌县人，无业，户籍所在地四川省隆昌县。2013年5月7日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，2013年6月9日被依法逮捕。2014年2月19日因犯组织、领导传销活动罪被宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑一年，现已服刑完毕。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人向声犯组织、领导传销活动罪一案，于2016年4月27日作出(2016)宁0104刑再1号刑事判决。原审被告人向声不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
银川市兴庆区人民检察院指控，2013年4月份以来，被告人向声作为主要领导者，被告人肖玉莲、魏建秋作为主要组织、管理者的非法传销团伙，以推销虚假的“香港新时空公司碧沙妮亚品牌化妆品”为名，要求参加者缴纳2900元的产品购买费获得加入资格，统一对传销人员安排食宿，集中管理、上课，并形成从低到高分别为业务员、主管、主任、经理、总经理五个级别的层级关系，其中被告人向声为总经理级别，被告人肖玉莲、魏建秋为经理级别。该非法传销团伙以发展传销人员的数量作为计酬和返利依据，并引诱传销组织成员周某某、张某某等人继续发展他人加入，发展传销人员达40余人，非法获利达200余万元。
原公诉机关认为被告人向声、肖玉莲、魏建秋的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，应当以组织、领导传销活动罪追究三被告人的刑事责任，并向法庭提交了户籍证明、传销组织层级网络图、证人周某某、张某某等人的证言、被告人向声、肖玉莲、魏建秋的供述和辩解等证据。
原审被告人向声当庭自愿认罪，但辩称上线张和平、焦德华告诉向声说这是合法的直销，向声才在传销组织中从业务员做到了总经理级别，向声愿意承担法律责任，但网络图中也包括向声的家人，向声只获利七八万元。
原审被告人肖玉莲当庭自愿认罪，但辩称肖玉莲是被骗到传销组织后被告知是合法的直销才继续发展下线，但肖玉莲只发展了魏建秋一个人，肖玉莲不知道其他人是谁发展的，肖玉莲只获利几千元；肖玉莲协助公安机关抓获了被告人魏建秋。
原审被告人肖玉莲的辩护人的辩护意见是，被告人肖玉莲仅仅发展了魏建秋一个成员，在本案中起次要作用，且具有坦白情节，建议对被告人肖玉莲适用缓刑。
原审被告人魏建秋当庭自愿认罪，但辩称是张和平让魏建秋管理下面的人，并让下面的人喊魏建秋为经理，魏建秋就卖出一套产品，发展了杜艳红和包春平，后包春平发展了一个人，魏建秋没有拿到回扣。
原审被告人魏建秋的辩护人的辩护意见是，被告人魏建秋在共同犯罪中系从犯，且认罪态度较好，建议判处被告人魏建秋有期徒刑八个月。
银川市兴庆区人民法院一审查明，2012年2月份以来，被告人向声作为主要领导者，被告人肖玉莲、魏建秋作为主要组织、管理者的非法传销团伙，以推销虚假的“香港新时空公司碧沙妮亚品牌化妆品”为名，要求参加者缴纳2900元的产品购买费获得加入资格，统一对传销人员安排食宿，集中管理、上课，并形成从低到高分别为业务员、主管、主任、经理、总经理五个级别的层级关系，其中被告人向声为总经理级别，被告人肖玉莲、魏建秋为经理级别。该非法传销团伙以发展传销人员的数量作为计酬和返利依据，并引诱传销组织成员周晓娟、张河兵等人继续发展他人加入，发展传销人员达40余人。
另查明，被告人肖玉莲配合公安机关抓获被告人魏建秋。被告人向声、肖玉莲、魏建秋被抓获后如实供述其犯罪事实。公安机关从向声处扣押了其于2013年3月30日以399000元购买的进口雷克萨斯ES300H小轿车一辆、13829元的黄金购买收据、36000元的豪雅表增值税专用发票、58800元的钻石购买收据等物品。
2014年2月19日，银川市兴庆区人民法院作出（2013）兴刑初字第645号刑事判决，判决：一、被告人向声犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人肖玉莲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人魏建秋犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
银川市兴庆区人民法院再审过程中，公诉机关认为，被告人向声、肖玉莲、魏建秋的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，应当以组织、领导传销活动罪追究三被告人的刑事责任；涉案财物中有向声非法所得，对涉案财物依法处理。
被告人向声对指控的罪名及事实无异议，对涉案扣押的物品提出，扣押的现金86502元及价值39.9万元的红色雷克萨斯ES300L型号轿车一辆，除了被告人向声获利的七八万元外，其他都是向声个人合法所得，应予退还。
被告人向声的辩护人认为，再审中公诉机关没有提交新的证据，不应当加重处罚被告人，没收被告人的财产。
银川市兴庆区人民法院再审查明的事实和证据除与其一审查明的事实和证据一致外，另查明:原审被告人向声被抓获时，公安机关从向声处扣押台式电脑一台、玉石项链一条（未鉴定）、现金86502元、红色雷克萨斯ES300L型号（未挂牌）轿车一辆（该车系向声于2013年3月30日交纳定金3万元及2013年5月6日支付369000元购买。369000元中有269000元系向声使用原审被告人肖玉莲户名的中国邮政储蓄银行6221508700000841245银行卡支付，5万元使用被告人向声户名的中国工商银行6222022902003799330银行卡支付（该账户于2013年5月6日从陕西咸阳工商银行户名为邱菊潭账户进账49000元，余额为50877.64元），另5万元使用户名为刘石林的中国邮政储蓄银行6210988700001897024银行卡支付，登记车辆所有人为肖玉莲）、车钥匙一个、林之韵贵宾卡一张（号码为888888316）。
2013年3月12日，被告人向声为卡号62109887000005272471的中国邮政储蓄银行卡开户时存入200000元，2013年4月25日，向声从该账户转出186493元至6221508700000841245银行卡。2013年4月27日，6221508700000841245账户取款45000元后，账户余额为163319.29元，2013年5月5日，由中国邮政储蓄银行宣恩县万寨营业所转入12万元，该账户余额为283319.29元，2013年5月6日，向声使用该账户支付269000元用于购买雷克萨斯ES300H小轿车一辆。
原审被告人向声在公安机关供述其随身被扣押的现金86502元系传销人员缴纳的费用。公安机关扣押的红色雷克萨斯ES300L型号轿车一辆，价值39万元，其中向声向严闯（字音）借款5万元，刘石林借款5万元，剩下的是其做传销赚的钱。
银川市兴庆区人民法院再审认为，被告人向声、肖玉莲、魏建秋以推销商品为名要求参加者以购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，形成扰乱社会经济秩序的传销组织，该组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，被告人向声、肖玉莲、魏建秋在该组织中起组织、领导作用，被告人向声、肖玉莲、魏建秋的行为均已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控被告人向声、肖玉莲、魏建秋犯组织、领导传销活动罪的罪名成立。对被告人向声、肖玉莲、魏建秋应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人肖玉莲、魏建秋在传销组织中起组织、领导作用，不属于从犯，故被告人肖玉莲、魏建秋及其辩护人的相应辩解意见不予采纳。被告人向声、肖玉莲、魏建秋归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚，被告人向声、肖玉莲、魏建秋的辩护人的相应辩护意见予以采纳。被告人肖玉莲被抓获后协助公安机关抓获同案犯魏建秋，有立功表现，对被告人肖玉莲依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人向声提出扣押的现金86502元及价值39.9万元的红色雷克萨斯ES300L型号轿车一辆，除了被告人向声获利的七八万元外，其他都是其个人合法所得，应予退还的辩解，因被告人向声在公安机关的供述与其中国邮政储蓄银行卡的存款记录相互印证，可以认定公安机关扣押的现金86502元系传销人员向被告人向声缴纳的费用。2013年3月12日，被告人向声为卡号62109887000005272471的中国邮政储蓄银行卡开户时存入200000元，2013年4月25日，被告人向声从其账户转出186493元至原审被告人肖玉莲户名6221508700000841245银行卡，该账户在2013年4月27日取款45000元后，账户余额为163319.29元，2013年5月5日，由中国邮政储蓄银行宣恩县万寨营业所转入12万元，该账户余额为283319.29元，2013年5月6日，向声使用该账户支付269000元用于购买雷克萨斯ES300H小轿车一辆。故，购买雷克萨斯ES300H小轿车的269000元中有163319.29元系来源于被告人向声的个人账户。2013年5月6日支付369000元中有5万元是被告人向声使用户名为向声的中国工商银行6222022902003799330银行卡支付，该款项中有49000元是从陕西咸阳工商银行户名为邱菊潭账户进账，故，该49000元无证据证明为被告人向声违法所得。故，被告人向声的辩解不能成立，不予认定。被告人向声的辩护人提出不应当加重处罚被告人，没收被告人的财产的辩护观点，因原审遗漏对扣押物品的处理，再审中对扣押物品的处置，不属于对被告人的加重处罚。综上，该上述扣押的现金86502元和用于购买车辆的164319.29元（163319.29+1000元）元系被告人向声违法所得，应当依法予以没收。现有证据不能证实公安机关扣押的台式电脑一台、玉石项链一条（未鉴定）、林之韵贵宾卡一张（号码为888888316）系犯罪工具及违法所得，应发还给原审被告人向声。原审对被告人向声、肖玉莲、魏建秋的犯罪事实的认定及适用法律并无不当，但遗漏对扣押物品的处理，应予纠正。为了维护经济管理秩序，保护公民的财产权利和社会管理秩序不受侵犯，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十七条、第三百八十四条、第三百八十五条之规定，判决如下：一、维持本院（2013）兴刑初字第645号刑事判决。二、公安机关从被告人向声处扣押的红色雷克萨斯ES300L型号轿车的拍卖所得款项中按以违法所得投入款项与车辆购买总价的比例41.18%（164319.29÷399000）计算所得款项予以没收。三、公安机关从被告人向声处扣押的现金86502元，予以没收。四、公安机关从被告人向声处扣押的台式电脑一台、玉石项链一条（未鉴定）、林之韵贵宾卡一张（号码为888888316）退还给被告人向声。
向声上诉称，一、本案不存在认定事实错误，更不存在适用法律错误，原审法院启动再审程序违法。2014年2月19日，原审法院经过庭审举证、质证以及庭审调查，已经查明了本案案情，并作出了（2013）兴刑初字第645号刑事判决。2015年5月6日，上诉人向声的刑期已经执行完毕。原审法院在没有新的材料证据的情况下，贸然决定对案件进行再审，显然违背了罪行法定原则，同时也与现今中央推行的依法治国、法无明文禁止即合法原则相违背。二、原审法院在没有新的证据的情况下，得出了新的判决结果，加重了上诉人向声的刑罚。上诉人没有针对（2013）兴刑初字第645号刑事判决上诉，检察院也没有提出抗诉。在上诉人被羁押、服刑的两年时间内，原审法院均未作不同的认定。在上诉人服刑完毕后，原审法院基于相同的证据材料，得出不同的结论。三、原审法院适用法律错误。（2016）宁0104刑再1号刑事判决书内容加重了上诉人向声的刑事处罚。没收财产与罚金、剥夺政治权利为刑法的附加刑。2014年2月19日，原审法院经过庭审举证、质证以及庭审调查，已经查明了本案案情，并作出了（2013）兴刑初字第645号刑事判决，判处上诉人有期徒刑二年，并处罚金五万元。2015年5月6日，刑期已经执行完毕。庭审中，原审法院不能认定涉案财产为违法所得的财产，侦查单位兴庆区公安分局经侦大队也说明过，不能调查、取证证实扣押的物品、财产为非法所得。现原审法院在没有新证据的情况下，自行启动再审程序，作出（2016）宁0104刑再1号刑事判决书，对上诉人的合法财产予以没收，相对于（2013）兴刑初字第645号刑事判决，新判决加重了上诉人向声的刑事处罚。四、被扣押财产贬值部分的损失，不应当由上诉人承担。本案的生效判决（2013）兴刑初字第645号刑事判决是2014年2月19日作出的，在生效判决作出之后，就应当对扣押财产进行处置。生效判决中，没有对上诉人的被扣物品、财产进行没收或者拍卖，那么被扣押物品、财产理所当然的应当归还给上诉人。上诉人在服刑期间，没有任何人告知上诉人拿回被扣押物品、财产，并进行处理。现因物品、财产贬值的部分应当由扣押机关予以补偿或者赔偿。综上，一审法院违法启动再审程序，基于同一事实、证据作出了不同的判决结果，审判程序、适用法律以及事实认定均有错误，请求：1、依法撤销（2016）宁0104刑再1号刑事判决；2、依法改判公安机关从上诉人处扣押的红色雷克萨斯ES300L型号轿车退还给上诉人，公安机关从上诉人处扣押的现金86502元退还给上诉人。
经审理查明，涉案传销组织的层级结构为：业务员、主管、主任、经理、总经理。被告人向声系“总经理”级别，其在从事、组织传销活动中，没有其他职业，以传销赚钱消费。涉案传销组织以推销化妆品的名义发展新成员，新成员必须购买“化妆品”交费加入，签合同后成为传销组织的“营业员”，一套化妆品要价2900元，新发展的“业务员”至少要交2900元才有资格签合同加入，加入费由“经理”收取，“经理”收取后全部交给向声，向声每月根据收取现金的数额确定下线的工资或提成。侦查机关收集的证人证言、被告人供述均证实，实际传销过程中，只收取加入费，没有化妆品，以发展下线提成的方式诱骗人员加入。被告人向声自2010年5月到宁夏银川从事非法传销活动，从“业务员”晋级至“总经理”过程种，先后在中国邮政储蓄银行股份有限公司宁夏回族自治区分行开设多个账户，其中，2010年6月14日开设的账户为6221……12175，该账号自2010年6月14日至7月4日，存款6笔，存款金额从400元至4000元不等；2010年10月13日开设的账户为6221……40283，该账号自2010年10月13日至2011年12月21日存款7笔，存款金额从1000元到4700元不等；2012年1月5日开设的账户分别为6210……93777、6210……09555，该两个账户自2012年1月5日至2012年8月7日清户，共存款22笔，存款金额从4050元至75000元不等，22笔存款总金额为551100元；2012年8月7日开设的账户为6210……91929，该账号自2012年8月7日至2012年12月1日清户，共存款12笔，存款金额从10000元到107661元不等，12笔存款金额共计545861.48元；2012年12月1日开设的账户为6210……73668，该账户自2012年12月1日至2013年3月12日，存款21笔，存款金额自12000元至70000元不等，21笔存款金额共计658012.43元；2013年3月12日，向声自该账户取款20万，于当日又转开账户6210……21470、6210……27247，存入20万元；账户为6210……21470、6210……27247，自2013年3月12日至2013年4月25日，共存款六笔，金额共计229401.6元（不包括开户当日转存的20万元）。侦查机关从向声处扣押的传销合同证实，自2013年2月28日至2013年5月1日期间，共有180余人加入涉案传销组织。
另查明，2013年3月31日至4月25日，被告人向声自6210……21470、6210……27247账户转出三笔款项，两笔49000元，一笔100000元，取款两笔一笔20000元、一笔186493元。2013年5月，被告人以肖玉莲的名义从宁夏银川市上陵雷克萨斯汽车销售服务有限公司购买AVV60L-BEXGBC2型轿车一辆，含税价值399000元。
本院审理的其他查明的事实与原判认定的事实一致。
以上事实，有公诉机关在一、二审庭审中提交并经法庭质证、认证的到案经过、扣押物品清单、房屋租赁合同书、传销组织层级网络图、香港新时空（国际）集团化妆品有限公司的宣传册、碧沙妮亚产品合同书、银川市公安局兴庆区分局出具的情况说明、记录手册、笔记本、账本、传销下线人员名单、请假条、通知、各寝室业绩表、短信记录、证人周晓娟、张河兵、石全新等40余人的证言及辨认笔录、上诉人向声和被告人肖玉莲、魏建秋的供述及购物凭证、增值税专用发票、雷克萨斯ES300H小轿车销售合约、机动车销售统一发票、车辆购置税纳税申报表、银行明显等证据予以证实，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。”原审法院在原判生效后发现，原该院（2013）兴刑初字第645号刑事判决，遗漏了对该案中扣押财物的处理，决定再审本案，符合法律规定，上诉人向声及其辩护人提出的原审法院违法启动再审程序的辩解及辩护意见不能成立。
依据查明的事实及证据，涉案财物均系上诉人向声在犯罪经营过程中所获，且上诉人向声无证据证明涉案财物与其犯罪所得无关，原审认定现金86502元、购置雷克萨斯轿车39.9万元中的164319.29元系上诉人向声违法所得与再审一、二审查明的事实、证据相符，上诉人向声及其辩护人关于原审法院认定扣押的涉案财产为违法所得财产系适用法律错误的上诉及辩护意见不能成立。
根据《中华人民共和国刑法》第三十二条、第三十三条规定：刑罚分主刑和附加刑，主刑由管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种刑罚，附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产三种刑罚。被告人向声因犯罪名是组织领导传销活动罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定，法定刑应并处罚金；《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，对犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或责令退赔、没收。原审法院对上诉人向声现金86502元和用于购买雷克萨斯轿车的164319.29元予以没收，系对其违法所得进行的依法没收，不是财产刑，不存在加重处罚的情形，上诉人向声及其辩护人提出原审法院没收其违法所得的涉案财产系对其加重刑罚的上诉理由及辩护意见，与法律规定不符，不能成立。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 范宁萍
审判员 刘利英
审判员 王文花
二〇一六年八月一日
书记员 陈丽萍
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。