杭州市上城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭上行初字第75号
原告韩芳。
原告姚建利。
原告田德玲。
委托代理人来晓明、方圆。
被告杭州市城乡建设委员会，住所地杭州市长生路9号。
法定代表人丁狄刚。
委托代理人杨茂成。
委托代理人蒋朝镖。
第三人杭州市城市建设前期办公室，住所地杭州市中河中路*****号。
法定代表人徐红卫。
委托代理人钱纯仪。
第三人杭州市城市基础设施建设发展中心，住所地杭州市中河中路***号。
�定代表人李广宇。
委托代理人周玲珍。
原告韩芳、姚建利、田德玲不服被告杭州市城乡建设委员会（以下简称市建委）颁发给第三人杭州市城市建设前期办公室（以下简称市前期办）、杭州市城市基础设施建设发展中心（市城基中心）编号为330100201506020118的建筑工程施工许可证（以下简称施工许可证）的行政行为，于2015年7月1日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年7月2日向被告市建委邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书等。因市前期办、市城基中心与被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。同年9月8日本院公开开庭审理了本案。原告韩芳、田德玲、姚建利及其委托代理人方圆，被告市建委的委托代理人杨茂成、蒋朝镖，第三人市前期办的委托代理人钱纯仪，市城基中心的委托代理�周玲珍到庭参加诉讼。被告市建委副主任王荣富作为被诉行政机关负责人到庭应诉。本案现已审理终结。
被告市建委于2015年6月2日作出编号为330100201506020118的施工许可证，许可第三人市前期办、市城基中心实施杭州文一路地下通道紫金港立交段工程（紫金港立交）。
三原告起诉称，其所有的房屋均坐落于杭州市西湖区文一西路西溪诚园明礼苑。2015年3月19日，西溪诚园小区东侧的紫金港路与文一西路路口进入大规模的施工状态，拟建项目名称为“文一路地下通道（保俶北路-
紫金港路）工程”，其中包括修建一座大型地面立交——公开招标的名称为“杭州市文一路地下通道紫金港立交段工程”（以下简称紫金立交工程）。因西溪诚园小区位于拟建项目的立交匝道、地面接线、隧道敞开段，项目的施工建设以及紫金立交项目对包括三原告在内的西溪诚园业主们造成实际的影响和权益的损害。三原告经过对项目调查取证，发现杭州市文一路地下通道（保俶北路-
紫金港路）工程项目存在违建扩建、侵占控制性绿化用地、擅自修改立交方案等诸多严重的违法违规行为，还发现紫金立交工程存在未批先建的违法违规行为。三原告认为，被告颁发施工许可证的行政行为违反了城市总体规划强制性内容，应予撤销，主要理由如下：第一，紫金立交项目违反了西溪国家湿地公园总体规划。该项目落入西溪国家湿地公园综合保护区划内，从选址、布局、高度、体量、造型、风格和色调等各方面都不符合西溪国家湿地公园综合保护的要求，也违反了《杭州西溪国家湿地公园保护管理条例》规定。对已有的破坏景观的建设项目和设施，应当逐步依法改正。第二，根据杭州市规划局政府信息公开答复书（2015）年第153号提供的杭�市蒋村单元（XH06）控制性详细规划可知，关于紫金立交工程规划公示的图纸方案与目前现场实际施工的图纸方案明显不符，存在重大方案变更，紫金立交的西侧增加了两条各长达130米的匝道，对包括西溪诚园业主们在内的社会公众的合法权益造成了实质性的影响，项目依法应当重新审批、公示、招标、环评。鉴于实际施工的项目与申报审批的项目已发生重大变化，且未经合法程序及时变更，案涉的施工许可证应当立即撤销，停止施工，进行整改。第三，根据《建筑工程施工许可管理办法》规定，建设单位在开工前应当向工程所在的人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。未取得施工许可证的，一律不得开工。本案中，建设单位存在明显违法违规的行为，在不满足申领施工许可证条件、尚未领取施工许可证的情况下，擅自开工、建设，属于典型的违法行为�被告明知或者应当知道建设单位存在上述违法违规行为，仍向其颁发案涉施工许可证，明显不当，应予撤销。综上，被告市建委于2015年6月2日作出颁发施工许可证的行为明显不当，且违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，违反了城市总体规划强制性内容，因此被告颁发的施工许可证应予撤销。为此，三原告特依据《行政诉讼法》等相关法律法规之规定提起诉讼。诉讼请求：1、请求判令撤销被告市建委于2015年6月2日作出的第330100201506020118号施工许可证；2、请求判令由被告承担本案的诉讼费用。
三原告在立案时向本院提供了以下证据：
1、房屋产权证，拟证明三原告系西溪诚园的业主，是利害关系人。
2、施工许可项目公示，拟证明被告发证日期系2015年6月2日，而建设单位实际施工日期在2015年3月前，系违法施工，且实际施工方案与规划施工方案不符，不具备开工的条件，被告不应当颁发施工许可证。
3、信息公开答复书，拟证明被告申领施工许可证所依据的规划许可证、附件、附图的项目与实际施工的方案明显不符，存在重大修改，立交的西侧增加了两条各长达130米的匝道，项目发生变更依法应经合法程序。
4、设计公示图，拟证明实际施工项目与规划项目发生重大变化，未经合法程序变更，因此施工所依据的施工许可证应撤销。
5、媒体报道，拟证明紫金港立交段工程已纳入西溪国家湿地公园综合保护二期工程。
当庭补充提交：
6、信息公开材料（包括规划许可证及附件、附图），拟证明根据建设规划许可附图的要求，不允许自行变更。被告提供的紫金立交平面图设计方案与杭州市规划局备案的附图是一致的，即老方案，但建设单位实际�施的方案不是老方案，说明建设单位向被告申领施工许可证时隐瞒了真实情况或者弄虚作假，被告不应受理或者不予许可。
7、宣传资料（2015年6月9日），拟证明被告对于建设单位实际施工方案不是按照老方案，而是增加了两条外匝道是明知的，由此被告对于建设单位在申领施工许可证时所提供的材料与实际施工的图纸与技术资料不相符也应当是明知的，故被告向建设单位颁发施工许可证存在严重程序违法。
8、杭州市建设工地夜间施工意见书2份，拟证明被告在发施工许可证之前已经完全知晓建设单位未批先建的事实。
9、腾达建设股份有限公司及浙江明康监理咨询有限公司的监理月报，拟证明2015年6月2日之前已经确定原立交设计方案有调整，所以5月29日申请许可证不具备开工条件。
10、现场照片3张，拟证明目前施工状况。
被告市建委答辩称，一、被告的施工许可行为事实证据完备，法律适用正确，程序正当，系合法有效的行政行为，不存在应予撤销的事由。2015年6月2日，被告依建设单位的申请，经审查后核发了案涉施工许可证。根据《中华人民共和国建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》的规定，被告具有依法核发建筑施工许可的职权依据和法律依据。被告在收到建设单位的施工许可申请之后，依法审查其具备了用地批准材料、前置规划许可、确定了施工单位、办妥安全质量监督手续、资金有保障等各项条件后，认为符合法律要求，遂予许可，并无不当。二、原告的起诉事由缺乏事实和法律依据。1、关于是否违反规划的问题。被告提供了有关规划许可的前置审批材料，说明规划主管部门在施工以前已经对该项目是否符合规划要求进行审查并作出同意的意见，本案主要�查施工许可的合法性，并不审查规划许可的合法性，且本案项目未违反规划。2、关于“未批先建”的问题。原告认为在施工许可之前，建设单位已经存在未批先建的违法行为。对此，被告在核发施工许可证时即已在“备注”栏中明确为“补办”，并对建设单位涉嫌违法行为已经列入调查处理。这一处置得当，未违反法律的禁止性规定。3、关于许可之后的施工过程中是否存在方案变更的问题。被告认为，本案争议焦点是施工许可本身的合法性，对许可之后的事项不属于本案审查范围；对于建设单位部分未按施工许可施工的行为，被告早在2015年6月8日的工作会议上已经责令其停工。如果过程中考虑到实际的需要，对方案要进行优化完善和调整，建设单位会依据有关规定办理相应的手续，在手续获得办理以后，并经依法审查，再进行后续的工作。4、被告认为该项目均�依法审查，严格按照国家法律的规定，保护相邻住户的权益和建筑安全，不会对相邻建筑或者住户产生法律上的侵害。在前面的环节中，各个职能部门出具意见后，规划局才会颁发规划许可证。政府部门会严格把关，不会损害业主权益。同时，该立交项目属于枢纽工程，对缓解城市交通难题保障周边市民的出行非常重要，需要得到理解和配合。综上，被告认为原告的诉请无据，请予驳回。
被告市建委在法定期限内向本院提供的作出被诉行政行为的证据如下：
1、建设工程施工许可证（编号：330100201506020118），拟证明争议行政行为的内容。
2、建设工程施工许可证申请表、授权委托书、受托人身份证复印件，拟证明系依申请行为。
3、（2015）026号国有土地使用权批准通知书，拟证明用地已经批准。
4、建设用地规划许可证，拟证明用地符合规划。
5、建设工程规划许可证及附件附图，拟证明工程符合规划。
6、施工现场具备施工条件的声明和现场踏勘照片，拟证明现场符合施工条件。
7、施工合同及中标通知书等材料、监理合同及中标通知书等材料，拟证明施工企业、监理单位已确定。
8、施工图设计文件审查合格书，拟证明施工图审查合格。
9、建设工程质量安全监督书和施工组织设计，拟证明工程质量和安全监督手续和措施已经办理。
10、安全生产许可证，拟证明安全生产许可。
11、杭州市财政局的《资金支付证明书》及《承诺书》，拟证明建设资金已落实。
12、农民工工资缴存证明文件，拟证明农民工工资保证已落实。
13、施工单位履约保函及出具保函协议，拟证明施工单位履约担保已落实。
14、杭州市建筑企业管理站《证明》，拟证明施工单位已办理进杭备案手续。
15、建设单位和施工单位《承诺书》，拟证明工程将使用预拌砂浆。
16、消防部门意见，拟证明本工程符合消防规定。
17、对核发施工许可之前建设单位的查处材料，拟证明许可之前对建设单位的调查处理。
18、2015年6月8日会议纪要，拟证明市建委对施工中建设单位有关行为作出处理。
被告市建委在法定期限内向本院提供的作出被诉行政行为的法律依据为：《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》。
第三人市前期办、市城基中心共同述称，一、虚心接受社会监督，努力做好市政道路工程建设。紫金立交项目是杭州市“四纵五横”快速路网中文一路-德胜快速路与紫之隧道-
紫金港路快速路的重要交�转换枢纽，对完善城市快速路网、缓解城区交通拥堵状况、促进区域社会经济发展具有重要作用。该工程作为市重点的市政交通基础设施建设项目，涉及公共利益。工程的建设资金是财政支出，第三人的愿望是尽快完成工程建设，尽早发挥工程功能，更好地改善城市交通。二、“未批先建”的情况确实存在，正在接受建设行政主管部门的调查处理。本工程按照基本建设程序，相应的立项、初步设计、施工图审查、招投标、工程规划许可等工作均已完成，申领施工许可证的要件已齐备，具备了开工的基本条件，按正常程序工程施工许可证应当可以颁发。为尽快地完成工程建设，尽早地发挥工程功能和社会效益，第三人确实存在未取得施工许可证的前提下而开工建设的情形。建设行政主管部门在颁发施工许可证前已注意到该情况，在颁发许可证时特别批注了“补办”。同时建设行政主管部门对于“未批先建”的行为已进行立案调查处理，并责令建设单位对规划道路红线外的工程内容在未按基本建设程序完成相关审批前停止施工。第三人愿意就自身错误接受建设行政主管部门查处。综上，案涉工程涉及社会公共利益，业已开工，施工许可证如果被撤销，将会造成不可估量的损失，因此，第三人希望法院驳回原告的诉讼请求。
第三人市前期办、市城基中心未提交证据。
庭审中，各方当事人围绕被告作出的施工许可证是否合法为争议焦点展开质证和辩论。
对被告市建委提供的证据1-18，三原告质证如下：对证据1的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，认为被告对建设单位“未批先建”的行为没有调查，建设单位在施工方案存在重大变更后仍沿用旧的规划许可证，被告向其颁发施工许可证的程序违法�对证据2的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，认为建设单位在申请中隐瞒了未批先建及变更施工方案等情况，也未提供实际施工的图纸和技术资料，被告不能依申请向建设单位颁发施工许可证；对证据3三性没有异议，但认为案涉项目不应落在西溪湿地国家保护区域内；对证据4的三性无异议，但认为实际施工的方案侵占了西溪诚园东面的规划绿化用地；对证据5的三性有异议，认为建设单位在申请施工许可证时提供的施工图纸和技术资料与实际施工的方案不符，系弄虚作假，不具备申请施工许可证的法定条件，改变方案应另申报变更手续；对证据6的三性有异议，认为施工单位隐瞒已开工的事实，而被告未尽到审查义务就颁发施工许可证的程序违法；对证据7的三性无异议，但认为被告应提供施工图及工程量清单以查明是否涉及改建工程；对证据8，认为要结合�工图才能认定设计是否合格；对证据9的三性有异议；对证据10，认为与本案没有关联；对证据11-15的合法性和真实性无异议，但认为与本案没有关联；对证据16，对证明对象有异议，认为案涉工程违反消防安全规定；对证据17的三性有异议，认为被告在尚未处理的情况下不应核发施工许可证；对证据18的三性有异议，认为会议纪要反映出建设单位的施工方案是调整的方案，建设单位应当领取调整的建设工程规划许可证。第三人市前期办、市城基中心对证据1-18的三性均无异议。
对三原告提供的证据1-10，被告市建委质证如下：对证据1的三性无异议；对证据2的三性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明违法施工；对证据3的证明对象有异议，认为不能证明原告的证明目的，蒋村控规只是示意性质，需要正式实施的时候再做论证；对证据4的关联性有异议，认�第三人在施工许可证核发之后提出的申请，应当由相关部门进行审查再作出决定；对证据5的关联性有异议，认为媒体报道的证明力比较弱；对证据6-10，认为超过举证时间提交，不具有证明力，对证据6的三性无异议，但对证明对象有异议；对证据7至10的真实性有异议，对证明对象有异议；第三人市前期办、市城基中心的质证意见同被告。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告提供的证据1能够证明被告于2015年6月2日核发案涉的施工许可证的行政行为，予以认定；证据2能够证明第三人市前期办、市城基中心向被告提交案涉施工许可证申请的事实，予以认定；证据3、4、5能够证明案涉项目的用地、工程符合规划，用地使用权业已批准，予以认定；证据6能够证明符合施工条件，予以认定；证据7能够证明施工企业、监理单位均已确定，予以认定；证据9、10能够证明工程质量和安全监督手续和措施已经办理，并获得安全生产许可，予以认定；证据11至证据13能够证明建设资金、民工工资保证、施工单位履约担保已经落实，予以认定；证据14、15能够证明施工单位的资质及保证施工质量，予以认定；证据16能够证明案涉工程项目符合消防规定，予以认定；证据17、18能够证明被告已经对建设单位未批先建的行为已经调查，予以认定；证据8将结合全案事实予以综合认定。原告提供的证据1能够证明原告与案涉项目具有利害关系，予以认定；证据2能够证明被诉行政行为，予以认定；证据3与被告的证据5一致，予以认定；证据4、5将结合全案证据予以综合认定；证据6至证据10，不符合举证期限的规定，故不予认定。
根据上述予以认定的证据及各方当事人的陈述，本院认定以下事实：2015年5月29日，第三人市前期办、市城基中心向被告市建委提出建筑工程施工许可申请，并提交了申请表、授权委托书、国有土地使用权批准通知书、建设用地规划许可证及附件、建设工程规划许可证及附件附图、施工现场已经具备施工条件的声明、施工、监理合同及中标通知书、施工图设计文件审查合格书、建设工程质量安全监督书、农民工工资缴存证明文件、履约保函、工程建设担保类等文件、建筑施工企业的安全生产许可证等材料。被告经审查，于2015年6月2日核发了编号为330100201506020118的施工许可证，并在备注中注明为“补办”。
另查明，三原告是杭州市西湖区文一西路西溪诚园小区业主。杭州市建设工程质量安全监督总站两名执法人员于2015年5月29日对案涉工程项目现场踏勘时发现该项目未领取施工许可证擅自开工建设，后受被告市建委委托对第三人市城基中心的业主代表、施工单位腾达�设集团股份有限公司的项目经理等调查询问并形成笔录。同年7月16日，被告市建委对第三人市城基中心未取得施工许可证擅自开工行为予以立案，相关调查处理工作尚在进行中。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”。据此，被告市建委作为案涉道路工程的国家建设行政主管部门，具有核发建筑工程施工许可证的法定职权。又根据该法第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”本案中，被告依第三人申请，对第三人提交的建筑工程施工许可申请材料进行审查，认为符合上述法律规定，向其核发《建筑工程施工许可证》（编号：330100201506020118），该许可内容与程序合法。且被告对第三人未取得施工许可进行施工违法行为的查处，不影响第三人具备法定条件后申请并获取施工许可。同时，被诉行政行为系建筑工程施工许可，尚不构成直接涉及原告与他人之间重大的利益调整，可不认定为应当听证的“重大或者直接利益相关”的情形，故被告未启动听证程序并无不当。
关于原告庭审中提出的施工方案调整违反规划审批的问题�经审理认为，关于方案是否变更在被告核发施工许可证时并未落实。而原告亦未就被告当时明知第三人对施工方案变更违反规划仍核发施工许可证的主张提供证据证明，故原告的相应意见本院难以支持。
综上，原告韩芳、姚建利、田德玲的诉讼请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告韩芳、姚建利、田德玲的诉讼请求。
案件受理费50元，由三原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 李小丹
代理审�员蒋伟
人民陪审员 赵惠健
二〇一五年十一月五日
书 记 员 王莉萍
（另设附页）
附本判决所依据的法律、法规等条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。