重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第06081号
上诉人（原审原告）：重庆天翔建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁县东城街道塔山社区桫椤路78、80号，组织机构代码78424395-8。
法定代表人：雷光明，总经理。
委托代理人：蒲春林，重庆龙都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭德美。
委托代理人：梁安武，重庆渝礼律师事务所律师。
上诉人重庆天翔建筑劳务有限公司（以下简称天翔建司）与被上诉人彭德美工伤保险待遇纠纷一案，重庆市铜梁县人民法院于2014年7月10日作出（2014）铜法民初字第01890号民事判决，上诉人天翔建司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，并于2014年9月23日进行了询问。上诉人天翔建司的委托代理人蒲春林，被上诉人彭德美及其委托代理人梁安武参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年9月1日，彭德美与原重庆明兴建筑劳务有限公司建立劳动关系，在其承建的铜梁县“四季花城”一、二期项目工程工地从事杂工工作。同年11月28日，彭德美在工地16号楼二楼加班刨砂灰时，不慎从木板上摔下受伤，同日被送往铜梁县人民医院进行治疗，后于2012年2月13日经治疗好转出院，实际住院天数为87天，产生住院医疗费为48697.45元，该款由彭德美自行垫付。彭德美出院诊断为：1、右髌骨骨折；2、左肱骨大结节撕脱性骨折；3、中型脑伤（器质性脑损害）；4、右枕叶脑挫伤；5、少量蛛网膜下腔出血；6、前颅底骨折；7、右侧中颅底骨折；8、颌面部多发骨折；9、右肺挫伤；10、左眼睑、下唇、下颌及右膝皮肤挫裂伤；11、左眼视网膜、脉络膜挫裂伤。
2011年12月27日，彭德美提出工伤认定申请。2012年1月4日，重庆明兴建筑劳务有限公司名称变更为重庆鸿泉建筑劳务有限公司（以下简称鸿泉建司），住所地由重庆市铜梁县巴川镇铁石路210号变更为重庆市铜梁县东城街道塔山社区桫椤路78、80号，同日，工商登记机关颁发了鸿泉建司的营业执照。因原鸿泉建司与彭德美是否存在劳动关系发生争议，铜梁县人力资源和社会保障局于2012年3月3日作出工伤认定终止通知书。
2012年4月1日，彭德美向铜梁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认彭德美与原鸿泉建司存在劳动关系，该委于2012年4月9日作出《逾期未作出决定案件证明书》。2012年4月27日彭德美起诉至该院。该院于2012年7月23日作出（2012）铜法民初字第1572号民事判决书，判决彭德美与原鸿泉建司从2011年9月1日起存在劳动关系。原鸿泉建司不服一审判决向重庆市第一中级人民法院提起上诉，重庆市第一中级人民法院后于2012年11月29日作出（2012）渝一中法民终字第04605号民事判决，驳回上诉，维持原判。2012年12月27日，铜梁县人力资源和社会保障局作出铜人社伤险认决字（2012）933号工伤认定决定书，认定彭德美受伤性质为工伤。原鸿泉建司不服该工伤认定，向铜梁县人民政府申请行政复议，铜梁县人民政府于2013年4月26日作出铜府复决字（2013）2号行政复议决定书，维持原决定。原鸿泉建司仍不服于2013年5月27日起诉至该院，请求依法撤销铜梁县人力资源和社会保障局作出的铜人社伤险认决字（2012）933号工伤认定决定。该院于2013年7月5日作出（2013）铜法行初字第00031号行政判决，判决驳回原鸿泉建司的诉讼请求。原鸿泉建司不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。重庆市第一中级人民法院于2013年10月22日作出（2013）渝一中法行终字第00269号行政判决，驳回上诉，维持原判。
2013年10月24日，彭德美向铜梁县劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2013年11月27日，该委作出铜劳鉴（初）字（2013）473号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：捌级伤残，无护理依赖。
2013年2月25日，彭德美因“内固定取出术”到铜梁县人民医院住院至2013年3月5日好转出院，实际住院天数为8天，产生医疗费5148元。
2013年3月14日，原重庆鸿泉建筑劳务有限公司名称变更为天翔建司。
2014年1月14日，彭德美向铜梁县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求天翔建司支付二次手术费及门诊费6706.68元、住院伙食补助费3040元、护理费7600元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金22248元、一次性伤残就业补助金44496元、评残期间的生活津贴3570元、交通费500元、停工留薪期工资27000元、鉴定费400元，合计165060.68元。2014年5月7日，该委作出铜劳人仲案字（2013）第53号仲裁裁决书，裁决如下：彭德美与天翔建司解除劳动关系；天翔建司支付彭德美医疗费5148元、住院伙食补助费744元（8×93）、护理费7440元（80×93）、停工留薪期工资12000元（2000×6）、一次性伤残补助金22000元（2000×11）、一次性工伤医疗补助金22248元（3708×6）、一次性伤残就业补助金44496（3708×12）、评残期间生活津贴1540元（2000×70%×1.1）、鉴定费400元；驳回彭德美的其他仲裁申请。2014年5月14日，天翔建司起诉至该院。
一审审理中，天翔建司认可铜劳人仲案字（2013）第53号仲裁裁决书中裁决的费用，但应扣除彭德美借支的46000元。彭德美对在天翔建司处借支46000元没有异议，但认为该款已作为第一次住院的医疗费支付给了医院，应相互抵销。第一次住院的医疗费为48697.45元，对多支付的2697.45元彭德美自愿承担。
一审庭审中，彭德美只要求天翔建司支付二次手术费5148.28元，自愿放弃要求支付门诊治疗费1558.4元。同时天翔建司与彭德美均认可彭德美于2014年3月25日以工伤为由向铜梁县劳动人事争议仲裁委员会提出要求解除彭德美与天翔建司劳动关系的事实。彭德美主张本人工资按照其受伤前上年度即2010年度重庆市职工平均工资2944元／月确定。
另查明，天翔建司在彭德美在其工作期间，未为彭德美参加工伤保险。
天翔建司一审诉称：2011年11月18日，彭德美在铜梁“四季花城”工地从事抹灰作业时，从16号楼的第二楼摔下受伤，被送到铜梁县人民医院治疗，诊断为“右髌骨等处骨折”。彭德美的受伤被认定为工伤，经铜梁县劳动能力鉴定委员会鉴定为8级伤残，天翔建司认为彭德美工作时间短，相关的工伤待遇应为7万元，请求确认天翔建司与彭德美的劳动关系于2014年3月25日解除，判令天翔建司给付彭德美工伤待遇7万元。
彭德美一审辩称：对天翔建司主张彭德美在天翔建司上班期间受工伤至8级伤残的事实没有异议，在彭德美受伤后，产生的医疗费均由彭德美自行垫付，期间曾向天翔建司处借款46000元医疗费属实，扣除该款后，彭德美自行垫付的住院医疗费为7845.73元，门诊医疗费为1558.40元。要求天翔建司向彭德美支付医疗费9404.13元（住院医疗费7845.73元＋门诊医疗费1558.4元）、住院伙食补助费744元、护理费7440元、一次性伤残补助金32384元（2944元／月×11月）、一次性伤残就业补助金51015元（4251.25元／月×12月）、一次性工伤医疗补助金25507.50元（4251.25元／月×6月）、评残期间的生活津贴2335.57元（2944元／月÷30天×34天×70%）、停工留薪期工资17664元（2944元／月×6月）、鉴定费400元、交通费1000元。彭德美于2014年3月25日以工伤为由提出解除劳动关系，但天翔建司并未同意，因此双方的劳动关系于2014年6月10日解除。
一审法院认为：彭德美因工受伤，致残等级八级，有获得相应工伤保险待遇的权利。天翔建司未为其参加工伤保险，由此给彭德美造成的损失，应当承担赔偿责任，该院对彭德美要求天翔建司支付工伤保险待遇的请求予以支持。2014年3月25日，彭德美以工伤为由提出仲裁申请，要求解除劳动关系，符合法律规定，该院予以支持。故该院确定双方的劳动关系于2014年3月25日解除。
关于彭德美的本人工资。该院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。由于彭德美在天翔建司实际工作的时间为2011年9月1日至受伤之日2011年11月18日，不足十二个月，其本人工资应按其实际工资计算确定。在庭审过程中，劳动者和用人单位均未举示证据证明劳动者的工资标准的，应由用人单位对此承担举证责任。彭德美在天翔建司工作两月有余，应当存在工资表，而天翔建司未举示其客观上无法持有工资表的证据，应认定天翔建司属持有工资表而不举示的情形。因此，彭德美主张其工资标准按受伤前上一年度即2010年重庆市职工平均工资标准2944元／月确定，该院予以支持。天翔建司主张彭德美的工资为60元／天，但未举示证据证明，该院不予采纳。
根据《工伤保险条例》的相关规定，彭德美应当享受以下工伤保险待遇：
停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，用工单位应当支付职工停工留薪期工资，原工资福利待遇不变。彭德美系“1、右髌骨骨折；2、左肱骨大结节撕脱性骨折；3、中型脑伤（器质性脑损害）；4、右枕叶脑挫伤；5、少量蛛网膜下腔出血；6、前颅底骨折；7、右侧中颅底骨折；8、颌面部多发骨折；9、右肺挫伤；10、左眼睑、下唇、下颌及右膝皮肤挫裂伤；11、左眼视网膜、脉络膜挫裂伤”。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》规定，其停工留薪期为6个月。因此，彭德美的停工留薪期工资为17664元（2944元／月×6月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。彭德美住院治疗95天（87天＋8天），根据2011年我市护工工资80元／天计算，彭德美护理费为7600元（80元／天×95天），天翔建司和彭德美均认可护理费为7440元，该院予以尊重。根据重庆市工伤赔偿标准工伤职工住院伙食补助费8元／天计算，彭德美的住院伙食补助费为760元（8元／天×95天），天翔建司和彭德美均认可住院伙食补助费为744元，该院予以尊重。
评残期间的生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社发（2004）210号）第九条的规定，天翔建司应当向彭德美支付评残期间的生活津贴。因彭德美2013年10月24日申请劳动能力鉴定至2013年11月27日鉴定结论作出时，其劳动能力鉴定期间为1.13个月（1个月4天），根据渝府发（2000）47号《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，彭德美评残期间的生活津贴为2328.70元（2944元／月×70%×1.13月），对彭德美请求超过该金额的部分，该院不予支持。
一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，八级伤残的一次性伤残补助金为11个月本人工资。因此，彭德美的一次性伤残补助金为32384元（2944元／月×11月）。
一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。计发标准为一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级按6个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级按12个月计发。彭德美于2014年3月25日提出与天翔建司解除劳动关系，其一次性工伤医疗补助金为25507.50元（4251.25元／月×6月）、一次性伤残就业补助金为51015元（4251.25元／月×12月）。
医疗费、鉴定费。《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。由于天翔建司未为彭德美参加工伤保险，故因工伤产生的医疗费应由天翔建司承担。彭德美要求天翔建司支付二次手术费5148.28元，并提供了相应有效票据，该院予以支持。
鉴定费。彭德美进行劳动能力鉴定时支付了鉴定费400元，并向法庭提供了支付该费用的有效票据，该院予以支持。
交通费。结合彭德美多次到铜梁县人民医院接受治疗，其经常居住地和医院有一定距离的实际情况，该院酌情主张交通费200元。对彭德美超出该金额部分的主张，该院不予支持。
关于彭德美在天翔建司的借款46000元，应否在本案中予以抵扣。天翔建司提出彭德美第一次住院产生的医疗费为天翔建司支付，彭德美的借款46000元应在本案中抵扣。彭德美认为，在天翔建司处借支46000元属实，但该款已作为第一次住院的医疗等费支付给了医院，应相互抵销，不应在本案中抵扣，其已支付第一次住院医疗费48697.45元，对多支付的2697.45元自愿承担。该院认为，由于天翔建司未举证证明彭德美第一次住院的医疗费48697.45元系其支付，结合天翔建司举示的借条，其借款时间集中在2011年11月至2012年2月即彭德美第一次住院期间，且除彭德美受伤当日出具的借条以及2011年12月5日出具的借条上未注明医疗费外，均载明借支费用为医药费，而该医药费发票原件由彭德美执存并已提交仲裁委员会，因此，可以推定彭德美向天翔建司借支46000元作为第一次住院的医疗费予以了支付，对彭德美关于该借款应当与其支付的医疗费相互抵销，不应在本案中抵扣，并对其多支付的2697.45元医疗费自愿承担的主张，该院予以支持，对天翔建司要求在本案中抵扣彭德美借支款46000元的主张，该院不予支持。
综上所述，天翔建司应向彭德美支付的工伤保险待遇为停工留薪期工资17664元、护理费7440元、住院伙食补助费为744元、评残期间的生活津贴2328.70元、一次性伤残补助金32384元、一次性工伤医疗补助金25507.5元、一次性伤残就业补助金为51015元、医疗费5148.28元、鉴定费400元、交通费200元，合计142831.48元。
依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条第（一）项、第六十四条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，判决如下：一、重庆天翔建筑劳务有限公司与彭德美的劳动关系于2014年3月25日解除；二、重庆天翔建筑劳务有限公司在该判决生效后十日内支付彭德美停工留薪期工资17664元、护理费7440元、住院伙食补助费为744元、评残期间的生活津贴2328.70元、一次性伤残补助金32384元、一次性工伤医疗补助金25507.50元、一次性伤残就业补助金为51015元、医疗费5148.28元、鉴定费400元、交通费200元，合计142831.48元；三、驳回重庆天翔建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回彭德美的其他仲裁申请请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半交纳5元，由重庆天翔建筑劳务有限公司负担。
天翔建司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判天翔建司支付彭德美工伤待遇款70000元或发回重审。主要事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、彭德美实际住院治疗为93天，而一审法院认定为95天，导致护理费、住院伙食补助费错误增加。2、彭德美劳动能力鉴定期间应为1.1个月，而一审法院认定为1.13个月，导致彭德美评残期间的生活津贴错误增加，且计算该费用的工资标准应为2000元∕月。3、彭德美于2011年12月5日、2012年1月16日在天翔建司借支生活费5000元、3000元，共计8000元，一审法院未作抵扣。4、彭德美在仲裁和一审过程中，均未提交交通费发票，应视为其放弃了举证权，应承担举证不能的法律后果，一审法院在没有证据的情况下主张彭德美交通费300元错误。二、一审判决超出了双方的诉讼请求范围。彭德美在申请仲裁时，要求天翔建司赔偿一次性工伤医疗补助金22248元（3708元∕月×6个月）、一次性伤残就业补助金44496元（3708元∕月×12个月）。因彭德美在仲裁过程中并未申请增加请求事项，且仲裁裁决后未向法院提起诉讼，故一审判决天翔建司支付彭德美一次性工伤医疗补助金25507.5元（4251.25元∕月×6个月）、一次性伤残就业补助金51015元（4251.25元∕月×12个月）超过了双方当事人的请求范围。三、一审法院适用法律错误。劳动争议案件未经仲裁前置程序，法院不予受理。彭德美增加一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求并未经仲裁前置程序，一审法院一并作出判决属适用法律错误。
彭德美辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，彭德美因工受伤，经鉴定为伤残捌级，而天翔建司作为用人单位又未为其参加工伤保险，故天翔建司依法应承担彭德美全部工伤保险待遇的支付责任。二审中，双方当事人对一审判决双方劳动关系于2014年3月25日解除，以及天翔建司支付彭德美停工留薪期工资17664元、一次性伤残补助金32384元、医疗费5148.28元、鉴定费400元无异议，本院对上述一审判决内容予以维持。现针对天翔建司提出异议费用逐一进行评述。
一、关于彭德美的护理费和住院伙食补助费问题。结合彭德美两次住院治疗的入院时间和出院时间，一审认定彭德美实际住院治疗95天并无不当。因天翔建司对一审法院关于该两项费用的计算标准无异议，故本院对一审判决主张的护理费和住院伙食补助费予以维持。
二、关于彭德美评残期间的生活津贴问题。因从2013年10月24日彭德美申请劳动能力鉴定时起至2013年11月27日鉴定结论作出时止，共计1个月零4天，故一审法院认定彭德美劳动能力鉴定期间为1.13个月并无不当；同时，因天翔建司并未对其陈述的彭德美的工资标准举证予以证实，故一审法院按照彭德美受伤时上一年度重庆市职工平均工资标准认定其本人工资合理合法，故本院对一审判决主张的评残期间生活津贴亦予以维持。
三、关于彭德美的交通费问题。一审法院结合彭德美住院治疗的实际情况，酌情主张交通费200元并无不妥，本院予以维持。
四、关于彭德美的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，因天翔建司提起诉讼，本案原仲裁裁决书并未发生法律效力，故对彭德美在答辩中提出的请求，一审法院应当进行审理。虽然彭德美在一审中请求的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金高于其仲裁请求的金额，但该请求与本案讼争的工伤保险待遇纠纷具有不可分性，故一审法院将彭德美增加的请求金额一并审理并未违反法律规定。因此，对天翔建司认为一审判决主张的该两项费用超过了双方当事人的请求范围的上诉理由，本院不予采纳；一审判决天翔建司支付彭德美的一次性工伤医疗补助金25507.50元和一次性伤残就业补助金51015元符合相关法律规定，本院予以维持。
五、关于彭德美的借款问题。天翔建司上诉称彭德美借支的生活费8000元应当在本案中予以抵扣。因天翔建司在二审询问中认可其上诉所称的8000元借款包含在一审所述的借款46000元中，而关于该46000元借款应否在本案中予以抵扣的问题，一审评述并无不当，本院予以维持。
综上，天翔建司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆天翔建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 刘润荔
代理审判员 赵文建
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 刘 莉