河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汴民终字第507号
上诉人（原审原告）李继林。
委托代理人秦天义、翟玉胜，河南时代律师事务所律师。代理权限为特别授权
上诉人（原审被告）赵令彬。
委托代理人高永宁，河南王松华律师事务所律师。代理权限为特别授权
上诉人李继林因与上诉人赵令彬机动车交通事故责任纠纷一案，李继林于2010年11月22日提起诉讼，请求判令赵令彬赔偿各种损失118335.34元，兰考县人民法院作出（2010）兰民初字第2755号民事判决后，赵令彬不服，提起上诉。本院审理后作出（2012）汴民终字第266号民事裁定，将该案发回重新审理。兰考县人民法院于2013年1月24日作出（2013）兰民初字第738号民事判决，当事人双方均不服判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李继林委托代理人秦天义、翟玉胜，赵令彬及委托代理人高永宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2010年1月17日16时50分，赵令彬驾驶豫A×××××号普通客车沿313省道由东向西行驶至张君墓镇三堂家具广场门前，与李继林无证驾驶的由西向东行驶的摩托车相撞，致使李继林及摩托车乘坐人崔长海受伤，造成道路交通事故。事故发生后，赵令彬驾车逃逸。该事故经兰考县公安交通警察大队认定，赵令彬承担事故的主要责任。李继林受伤后被送往兰考东方医院抢救治疗，一天后又转入开封市陇海医院住院治疗87天，支付医疗费31616.08元。经诊断李继林的伤情为：主要诊断为重型颅脑损伤，其他诊断为，1、蛛网膜下腔出血；2、脑挫裂伤；3、右额部及右脸颊挫裂伤；4、两颞顶皮下血肿；5、左额顶硬膜下积液。2010年5月16日，李继林经开封顺天司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：李继林重度颅脑损伤，目前轻度智力缺损并精神障碍，日常活动能力部分受限属九级伤残，支出鉴定费650元。本案在审理过程中，赵令彬不服该鉴定，提出重新鉴定申请，经委托河南大学司法鉴定中心鉴定，结论为：目前不宜就被鉴定人李继林的智力缺损评定伤残程度。经兰考县价格认定中心评估，李继林的车辆损失为1150元，支出评估照相费150元，打字复印费100元。李继林在住院治过程中，赵令彬的家人或者通过其他人不断支付医疗费，2010年2月13日（2009年农历12月30日）李继林之母和其弟李继华到赵令彬家中索要医疗费时，李继华将赵令彬家已经拿出的医疗费写了一个总条，计款25300元。2010年2月22日在开封市陇海医院又支付给李继林医疗费1000元。以上共向李继林支付医疗费26300元。对于赔偿问题，双方协商未果，李继林提起诉讼，请求法院判令赵令彬赔偿各种损失共计149676.59元的80%即119741.27元，扣除已经支付的26300元，应再赔偿93441.27元，并承担诉讼费用。
另查明，李继林系夏邑县昌盛钢结构安装有限公司派往新加坡的务工人员，月工资8000元，此次回来已经购买了往返机票。赵令彬因犯交通肇事罪已被追究刑事责任。
一审认为，公民的生命健康权受法律保护。本案赵令彬驾驶豫A×××××号普通客车发生交通事故，致李继林受伤，经兰考县公安交通警察大队认定赵令彬负事故的主要责任，李继林负事故的次要责任，因此对李继林的损失，赵令彬应负相应的赔偿责任。因赵令彬的豫A×××××号普通客车未按照规定投保交通强制险，存在一定的过错，应加重其赔偿责任，李继林要求赵令彬按照80%承担赔偿责任，予以支持。对李继林的诉请，经计算其合理损失为：医疗费31616.08元、误工费23466.96元（266.67元／天×88天，有固定收入，以住院天数，按其实际减少的收入计算）、护理费12320元（140元／天×88天，按照护理人员实际减少的收入一人计算）、住院伙食补助费2640元（30元／天×88天）、营养费880元（10元／天×88天）、车辆损失费1150元、评估费照相费150元、打字复印费100元、交通费酌情支持800元，上述共计73123.04元。赵令彬应承担李继林上述损失的80%即58498.43元，对此予以支持；对李继林过高部分诉请，不予支持。赵令彬已经支付的26300元相应扣除。经计算赵令彬应支付李继林各项损失32198.43元。赵令彬辩称理由与事实不符，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、赵令彬于判决生效后十日内赔偿李继林各项损失计款32198.43元；二、驳回李继林的其他诉讼请求。案件受理费2667元，法院专递费40元，合计2707元，由赵令彬承担605元，李继林承担2062元。
李继林上诉称，一审误工费计算错误，上诉人认为伤残赔偿金及精神抚慰金依法应予支持。请求二审法院依法支持原鉴定或者以2012年7月13日为定残前一天认定误工时间。另外赔偿责任划分错误，因肇事车辆没有缴纳交强险，应先在交强险范围内承担责任，超过交强险部分赵令彬应承担80%的赔偿责任。请求撤销一审判决，支持其诉讼请求。
赵令彬答辩称，一审认定误工费没有错误，重新鉴定是因为第一次鉴定程序有误，因第二次鉴定没有认定李继林伤残等级，因此对李继林要求的伤残赔偿金和精神抚慰金不应支持。因一审时对方当事人并未提出在交强险范围内赔偿的要求，其请求不应支持。赵令彬上诉称，一审法院认定事实有误，赵令彬多处筹集资金赔偿李继林共计46300元，而一审只认定26300元，对于赵令彬经人转交的20000元不予认可，与事实不符。一审判决赵令彬承担80%责任不当，加重了其的赔偿责任，其应承担70%赔偿责任。上诉费用应由李继林承担。
李继林答辩称，本案中李继林收到赵令彬26300元的赔偿款，有相关证据为证，该款项已包含对方所说的经人转交的款项。根据交警处理事故责任认定，一审判令赵令彬承担80%的主要赔偿责任正确，请二审依法维持。
本院查明，一审认定的基本事实无误。
本院认为，李继林上诉称其主张的伤残赔偿金及精神抚慰金依法应予支持。而根据相关法律规定，只有当受害人人身受到伤害并致残后，致害人才应支付伤残赔偿金及精神抚慰金，而根据河南大学司鉴中心（2012）临复鉴字第0137号的李继林伤残等级司法鉴定意见书，李继林目前不宜就智力缺损评定伤残程度。故李继林请求支付其伤残赔偿金及精神抚慰金没有事实及法律依据，本院不予支持。
李继林上诉称一审误工费计算错误，其误工费应计算至2012年7月13日即第二次进行定残鉴定的前一天。根据法律规定，只有在构成伤残的前提下，误工费应计算至进行定残鉴定的前一天，李继林没有构成伤残，故其要求误工费计算至2012年7月13日没有法律依据，本院不予支持。
关于责任承担问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。同时，第二十八条规定，本解释施行后尚未终审的案件，适用本解释。且该解释已于2012年12月21日起施行。故李继林要求赵令彬在交强险范围内承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定李继林的损失共计73123.04元，不超过交强险责任限额范围，依法应由赵令彬赔偿给李继林，扣除赵令彬已支付的26300元，其还应支付46823.04元。
关于赵令彬已支付的赔偿数额认定问题。赵令彬提供的证人仅证明给付治疗费并没有出具任何手续的事实，不能证明其所见证的款项不包含在李继华出具的收到条中。从一审第一次审理情况来看，其所陈述的数额与其主张的数额并不吻合，相互矛盾。而李继林称以前收款一直未出具相关手续，26300元的收据是对以前所收款项出具的一个总条，该辩称理由，符合双方之间的交往及常理，本院予以采信。赵令彬上诉称其已支付赔偿款46300元的理由不能成立，本院不予支持。
关于责任划分比例问题。根据兰考县公安交通警察大队的事故责任认定，赵令彬应承担事故的主要责任，故一审根据本案的实际情况认定其承担80%的责任，也属主要责任范畴，赵令彬上诉称责任比例划分不当的理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以改判。依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰考县人民法院（2013）兰民初字第738号民事判决第二项；
二、变更兰考县人民法院（2013）兰民初字第738号民事判决第一项为“赵令彬于判决生效后十日内赔偿李继林各项损失计款46823.04元”。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2667元，李继林承担1367元，赵令彬承担1300元。一审案件受理费的承担按二审执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 任晓飞
审 判 员 郭宝霞
代理审判员 葛瑞萍
二〇一三年六月三日
书 记 员 徐家亮