宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民终字第606号
上诉人（原审被告）李东泽，男，1970年9月26日出生，汉族，大学文化，系吴忠市泰丰煤气有限公司法定代表人。
委托代理人李睿，北京中银（银川）律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）宁夏泽兴商贸有限公司，住所地宁夏吴忠市利通区金积工业园。
法定代表人宋新兴，该公司总经理。
委托代理人李睿，北京中银（银川）律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）王金虎，男，1954年11月7日出生，汉族，高中文化，系吴忠市泰丰煤气有限公司原法定代表人。
委托代理人魏晋喜，宁夏昊德律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）屈永和，男，1964年7月28日出生，汉族，高中文化，农民。
委托代理人魏晋喜，宁夏昊德律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）宁夏泰丰镁业有限公司，住所地宁夏吴忠市利通区高闸镇。
法定代表人马金庭，该公司总经理。
委托代理人魏晋喜，宁夏昊德律师事务所律师，特别授权。
原审第三人吴忠市泰丰煤气有限公司，住所地宁夏吴忠市利通区高闸镇。
法定代表人李东泽，该公司总经理。
上诉人李东泽、宁夏泽兴商贸有限公司（以下简称泽兴商贸公司）因与被上诉人王金虎、屈永和、宁夏泰丰镁业有限公司（以下简称泰丰镁业公司）、原审第三人吴忠市泰丰煤气有限公司（以下简称泰丰煤气公司）股权转让纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第26号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法组成合议庭于2015年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人李东泽、泽兴商贸公司的委托代理人李睿，被上诉人王金虎及其委托代理人魏晋喜，被上诉人屈永和、泰丰镁业公司的委托代理人魏晋喜到庭参加了诉讼，原审第三人泰丰煤气公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，泰丰煤气公司于2008年5月成立，股东有三人：王金虎、屈永和和泰丰镁业公司，其中：王金虎出资额60万元，占公司股份的30%；屈永和出资额38万元，占公司股份的19%，泰丰镁业公司出资额102万元，占公司股份的51%，王金虎为公司法定代表人。2013年2月20日，泽兴商贸公司与泰丰煤气公司及其法定代表人王金虎签订《投资协议书》，约定：泽兴商贸公司向泰丰煤气公司以现金的方式投资1500万元，投资后股权比例为：泽兴商贸公司持有泰丰煤气公司84%股权，王金虎持有泰丰煤气公司16%的股权。泽兴商贸公司应当在签订协议后一月内分期向泰丰煤气公司陆续注入资金1500万元，泰丰煤气公司的法定代表人由泽兴商贸公司指定；该协议中还约定泽兴商贸公司不能按期注入资金，影响公司生产的，应当承担未到位资金每日1%的违约金。2013年2月21日，王金虎、屈永和、泰丰镁业公司分别与李东泽签订三份《股权转让协议》，王金虎将其在泰丰煤气公司的出资额60万元中的28万元占公司股份的14%转让给李东泽，屈永和将其在泰丰煤气公司的出资额38万元占公司股份的19%转让给李东泽，泰丰镁业公司将其在泰丰煤气公司的出资额102万元占公司股份的51%转让给李东泽。同日，泰丰煤气公司向工商部门递交了变更申请，变更后，股东为王金虎和李东泽两人，王金虎持有泰丰煤气公司16%的股权（出资额为32万元），李东泽持有泰丰煤气公司84%的股权（出资额为168万元），法定代表人也变更为李东泽。
上述协议签订后，泽兴商贸公司未向泰丰煤气公司投资1500万元，李泽东也未向王金虎、屈永和、泰丰镁业公司支付股权转让价款。
原审另查明，泽兴商贸公司于2012年5月成立，股东为宋新兴和李东泽两人，宋新兴出资额为600万元，李东泽出资额为1400万元，宋新兴为该公司法定代表人。庭审中，宋新兴称泽兴商贸公司的控股股东为李东泽，公司实际由李东泽控制。
原审认为，根据王金虎、屈永和和泰丰镁业公司与李东泽签订的三份股权转让协议及向工商部门提交的公司章程修正案、股东变更登记等材料，其之间实际形成的是公司股东向股东之外的人转让股权的法律关系，即王金虎将其在泰丰煤气公司享有的14%的股权、屈永和将其在泰丰煤气公司享有的19%的股权、泰丰镁业公司将其在泰丰煤气公司享有的51%的股权共计84%的股权转让给李东泽。泽兴商贸公司与泰丰煤气公司签订的《投资协议书》，约定由泽兴商贸公司向泰丰煤气公司投资1500万元，实际就是王金虎、屈永和和泰丰镁业公司将其上述84%的股权转让给李东泽的交易条件。王金虎、屈永和和泰丰镁业公司按照协议约定办理了股权变更登记，履行了转让股权应尽的合同约定义务。但泽兴商贸公司未能按协议约定向泰丰煤气公司投资1500万元，李东泽作为受让股东也作为泽兴商贸公司的实际控股股东也未向王金虎、屈永和和泰丰镁业公司支付股权转让价款，已构成根本违约，依法应承担相应的违约责任。故王金虎、屈永和和泰丰镁业公司以泽兴商贸公司、李东泽违约致使其不能实现合同目的为由要求解除合同的请求，符合法律规定，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况、合同性质及本案案情，可以要求恢复原状并赔偿损失。因此，王金虎、屈永和和泰丰镁业公司要求泰丰煤气公司变更股权登记，将李东泽名下的股权分别变更登记在王金虎、屈永和、泰丰镁业公司名下的请求，予以支持。泽兴商贸公司实际未向王金虎、屈永和和泰丰镁业公司投资，故双方投资协议第四条中的“现已注入330万元”的条款违背诚实信用原则，为无效条款。双方在投资协议中约定泽兴商贸公司不能按期注入资金，影响公司生产的，应当承担未到位资金每日1%的违约金，故王金虎、屈永和和泰丰镁业公司要求泽兴商贸公司承担违约金140万元，符合双方合同约定亦不违反法律规定，本院予以支持。李东泽作为股权受让股东及泽兴商贸公司的实际控制人，与泽兴商贸公司承担共同连带责任。泽兴商贸公司、李东泽、泰丰煤气公司虽未到庭，原审法院依据王金虎、屈永和和泰丰镁业公司的诉讼请求及查明的事实，依法可以缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十六条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.解除王金虎、吴忠市泰丰煤气有限公司与宁夏泽兴商贸有限公司签订的《投资协议书》；2.解除王金虎、屈永和、宁夏泰丰镁业有限公司与李东泽签订的《股权转让协议》；3.王金虎、吴忠市泰丰煤气有限公司与宁夏泽兴商贸有限公司签订的《投资协议书》中第四条“现已注入330万元”条款无效；4.宁夏泽兴商贸有限公司、李东泽向王金虎、屈永和、宁夏泰丰镁业有限公司支付违约金140万元；5.第三人吴忠市泰丰煤气有限公司变更股权登记，将李东泽在吴忠市泰丰煤气有限公司的84%的股权分别变更登记在王金虎、屈永和、泰丰镁业公司的名下，其中王金虎变更的股权份额为14%，屈永和变更的股权份额为19%，宁夏泰丰镁业有限公司变更的股权份额为51%。以上第四项、第五项，限于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，由宁夏泽兴商贸有限公司、李东泽负担。
宣判后，李东泽、泽兴商贸公司不服，提出上诉称，1.本案原审定于2015年3月21日开庭，由于李东泽在此期间遭遇车祸，无法正常行动，李东泽委派代表告知原审法院该情况，请求延期开庭审理，原审法院在同意了李东泽的延期请求后，未通知李东泽开庭，直接作出判决，违背了民事案件审理程序。2.原审判决认定事实不清，适用法律不当，致使李东泽、泽兴商贸公司的合法权益受到侵害。泽兴商贸公司与泰丰煤气公司原法定代表人王金虎签订的《投资协议书》，是意向性协议，双方正在协商投资并购事宜，没有证据证明泽兴商贸公司和泰丰煤气公司达成投资1500万元的一致意见，该协议不具有有效性。造成《投资协议书》不能履行的根本原因是王金虎和泰丰镁业公司法定代表人马金庭等人恶意串通，虚构事实、伪造证据，骗取泰丰煤气公司财物。《投资协议书》签订后，由于王金虎、马金庭等人恶意转移资产，导致泰丰煤气公司负债累累，没有自有资产，根本无法进行生产。3.《投资协议书》约定的已注入330万元，并未实际履行。双方在办理公司章程修正案和工商变更登记时，均没有增资扩股意向。李东泽受让了泰丰镁业公司、王金虎、屈永和三股东84%即168万元的股权，即使泽兴商贸公司承担责任，也应当是在168万元范围内承担。泰丰煤气公司只是将法定代表人的工商登记变更为李东泽，而公司的组织机构代码证、税务登记证等均未完成变更，故本案是泰丰镁业公司、王金虎、屈永和违约在先。4.李东泽只是泽兴商贸公司指定的股权受让人，泰丰镁业公司、王金虎、屈永和主张李东泽承担违约责任和连带赔偿责任，没有法律依据。综上，泽兴商贸公司与王金虎签订的《投资协议书》并未生效，泽兴商贸公司对该协议不承担义务。《股权转让协议》未实际履行，李东泽也不应当承担相关义务。综上，请求依法撤销原审判决，发回重审或予以改判，本案一、二审诉讼费用由泰丰镁业公司、王金虎、屈永和负担。
被上诉人泰丰镁业公司、王金虎、屈永和当庭答辩称，李东泽和泽兴商贸公司的上诉请求和理由均不能成立，应当依法驳回上诉，维持原判。1.原审程序合法。原审法院提前两个月就通知了李东泽，李东泽明知开庭时间，而不出庭，也未委托代理人出庭，原审法院应当缺席审理。李东泽上诉称原审法院同意延期开庭无事实依据。2.原审判决认定事实清楚，适用法律正确。王金虎、泰丰煤气公司与泽兴商贸公司签订的《投资协议书》真实、合法有效，李东泽、泽兴商贸公司认为该协议是意向性协议的理由不能成立。该协议涉及到的泰丰镁业公司、王金虎、屈永和的义务已经全部履行完毕，李东泽与泽兴商贸公司应当承担违约责任。李东泽虽不是泽兴商贸公司的法定代表人，但其是泽兴商贸公司的控股股东，控制和管理着泽兴商贸公司，李东泽也是泽兴商贸公司指定的股权代表人，李东泽与泽兴商贸公司在财产关系上形成混同。李东泽实际上取代了泽兴商贸公司履行该协议约定的部分权利义务，故李东泽应当与泽兴商贸公司共同承担法律责任。
在二审庭审中，上诉人李东泽和泽兴商贸公司提交以下证据：
证据一、《三八原煤块加工承揽合同》，证明2012年11月12日，北京北美汉达煤炭有限公司与泰丰煤气公司签订了煤炭加工承揽合同。通过此事，王金虎、尚智亮等人取得了北京北美汉达煤炭有限公司法定代表人李东泽的初步信任，后来泽兴商贸公司拟向泰丰煤气公司投资。
证据二、《担保协议》，证明该证据是《三八原煤块加工承揽合同》的附件，泰丰煤气公司、王金虎等未按《担保协议》的约定提供抵押物，泰丰煤气公司违约在先。
证据三、《投资协议书》，证明协议签订后，王金虎只是变更了营业执照和工商登记的部分内容，组织机构代码证和税务登记证没有办理变更手续，没有按照约定转移受让的公司资产，致使受让方无法进行投资。王金虎违约在先，其应当承担违约责任。
证据四、报案材料3份，证明2013年至2014年期间，马金庭、王金虎、武义胜三人相互勾结，转移公司资产，非法挪用公司资金，北京北美汉达煤炭有限公司和泰丰煤气公司向吴忠市公安局进行举报。
证据五、王金虎个人的报案材料1份、证明1份，证明王金虎向公安机关报案的主要事实是泰丰蒙泰煤气公司的代表人尚智亮与苏明军恶意串通，通过虚假诉讼，将北京北美汉达煤炭有限公司财产进行调解处理，给该公司造成了巨大的经济损失。
被上诉人泰丰镁业公司、王金虎、屈永和的质证意见：对证据一、证据二的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。对证据三的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；证据三不能证明三被上诉人存在违约和转移公司资产的行为。对证据四、证据五证明报案的事实无异议，对报案材料的内容、合法性和关联性有异议。
被上诉人泰丰镁业公司、王金虎、屈永和提交以下证据：宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书，证明《投资协议书》已经实际履行，李东泽和泽兴商贸公司已经实际占有、控制了泰丰煤气公司，以该公司的名义对外进行经营和诉讼活动。
上诉人李东泽和泽兴商贸公司对三被上诉人提交的证据质证认为，该证据在本案原审之前就发生效力，不是新证据；该证据证明泰丰煤气公司与其他企业发生了经济纠纷，并不能证明李东泽对泰丰煤气公司进行控制，对该证据的合法性、关联性均不予认可。
本院对当事人提交的证据认证如下：对李东泽和泽兴商贸公司提交的证据一、证据二、证据四、证据五的真实性，被上诉人泰丰镁业公司、王金虎、屈永和无异议，但证据一、证据二与本案待证事实没有关联；证据四、证据五系其单方报案材料，没有其他证据印证，故对证据一、证据二、证据四、证据五的证明目的不予确认。证据三与泰丰镁业公司、王金虎、屈永和在原审中提交的《投资协议书》的内容一致，对其真实性、合法性、关联性予以确认。对泰丰镁业公司、王金虎、屈永和提交的证据的真实性予以确认，但与本案的待证事实没有关联性，对其证明目的不予确认。
原审中泰丰镁业公司、王金虎、屈永和提交的泽兴商贸公司的工商登记资料中记载其公司股东之一为李东则身份证，而上诉人李东泽向本院提交的身份证，与李东则的信息不一致。经向李东泽核实，李东泽认可与李东则系同一人。本院于2015年11月9日向陕西省吴堡县公安局发函请求协助查询李东泽与李东则的相关信息。该局于2015年11月19日出具《回复函》，内容为：经过核实，李东则在2012年10月29日因重户已经注销，李东泽系有效户口，李东泽与李东则系同一人。
上诉人李东泽和泽兴商贸公司、被上诉人泰丰镁业公司、王金虎、屈永和、原审第三人泰丰煤气公司对《回复函》的真实性、关联性、合法性无异议。本院对该《回复函》予以采信。
本院除对原审查明的案件事实予以确认外，另查明，泽兴商贸公司的股东李东则与李东泽系同一人。
本院认为，二上诉人对原审判决主文的一、二、三、五项均无异议，对第四项有异议。本案二审争议的焦点是：1.泽兴商贸公司是否应当向王金虎、屈永和、泰丰镁业公司支付违约金，以及支付违约金的数额；2.李东泽是否应当承担责任。
《投资协议书》的前言表述为“泽兴商贸公司拟向泰丰煤气公司投资并购，就投资后相关事宜做出如下初步约定”，该协议书的主要条款对投资的事项、持股的比例、违约责任等各方的权利义务进行了明确的约定，泽兴商贸公司、泰丰煤气公司、王金虎、李东泽在该协议书上盖章、签字。《投资协议书》签订后，王金虎、屈永和、泰丰镁业公司分别与李东泽签订《股权转让协议》，泽兴商贸公司、李东泽、泰丰煤气公司、王金虎、屈永和、泰丰镁业公司之间实际形成的是股权转让及向泰丰煤气公司增加资本的法律关系，各方当事人对《投资协议书》和《股权转让协议》签字、盖章的真实性均无异议，二协议依法成立，对当事人具有法律约束力。李东泽、泽兴商贸公司是二协议的相对方，应当依约履行义务。泰丰煤气公司依约履行了变更该公司法定代表人和持股比例的工商登记义务。泽兴商贸公司和李东泽认可未向泰丰煤气公司投资1500万元，也未向王金虎、屈永和、泰丰镁业公司支付股权转让价款。泽兴商贸公司和李东泽的行为已经违反了《投资协议书》的约定，应当依约承担相应的违约责任。对李东泽上诉认为其不应当承担违约责任的理由，本院不予采信。
王金虎、屈永和、泰丰镁业公司诉称要求承担违约金140万元，泽兴商贸公司在原审审理中未提出请求调整违约金。二审中，李东泽和泽兴商贸公司认为不应当承担违约金，经本院依法向二上诉人释明是否请求调整违约金，李东泽和泽兴商贸公司要求调整，认为应当以股权转让金168万元为基数，按照日万分之四，从泰丰煤气公司的工商登记变更之日计算违约金。《投资协议书》约定，泽兴商贸公司不能按期注入资金，影响公司生产的，应当承担未到位资金每日1%的违约金。王金虎、屈永和、泰丰镁业公司诉称的违约金140万元，是以《投资协议书》约定未到位的1500万元资金为基数，从该协议约定的履行期限届满即2013年3月20日起算，按照年利率6.588%（日万分之一点八三）计算的。综合上述协议的约定、履行程度以及公平和诚实信用的原则，原审判决支付违约金140万元，并无不当。李东泽、泽兴工贸公司主张不承担违约金，即使承担应当以股权转让金168万元为基数计算，不符合《投资协议书》的约定，本院不予支持。李东泽、泽兴工贸公司上诉认为《投资协议书》不能履行的根本原因是王金虎、泰丰镁业公司恶意串通，骗取公司财物，并提交了相关的报案材料，但该报案材料系其单方制作，没有其他证据印证，本院对其该上诉理由不予采信。
原审法院于2015年1月21日向李东泽送达了开庭传票，二审中经核实其认可收到开庭传票。李东泽上诉认为其在原审审理过程中申请延期审理，原审法院未通知开庭日期即作出判决，经查阅原审卷宗中没有相关的材料，李东泽亦未向本院提交证据证明。原审法院依法通知李东泽，其未到庭参加诉讼，原审法院缺席审理符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。
综上，原审认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17400元，由上诉人李东泽、宁夏泽兴商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马建萍
代理审判员 梁 超
代理审判员 杨 娟
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 梁耀盟
本案附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。