甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酒民一终字第204号
上诉人（原审被告）酒泉广厦建业有限责任公司（以下简称“广厦公司”）。
法定代表人运璞。
委托代理人梁万国，甘肃政剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兰州迅美漆业科技有限公司（以下简称“迅美公司”）。
法定代表人段兢。
委托代理人范胜利，新疆嘉仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）酒泉源通建材有限责任公司（以下简称“源通公司”）。
法定代表人汪雪梅。
原审被告沈正忠，男，生于1964年3月17日。
原审被告酒泉市振华房地产开发有限责任公司（以下简称“振华公司”）。
法定代表人徐荣火。
委托代理人卢学东，甘肃竭诚律师事务所律师。
上诉人广厦公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2013）酒肃民二初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人广厦公司委托代理人梁万国、被上诉人迅美公司委托代理人范胜利、被上诉人源通公司法定代表人汪雪梅，原审被告振华公司委托代理人卢学东、原审被告沈正忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年3月4日，被告振华公司与被告广厦公司签订了太阳岛金三角项目建筑施工承包协议，由被告振华公司将位于酒泉市肃州区太阳岛金三角5号楼的土建与安装工程发包给被告广厦公司承建。2010年5月，被告广厦公司项目经理即被告沈正忠与原告源通公司法定代表人汪雪梅（原告迅美公司酒泉地区特约工程代理）达成口头协议，约定由被告广厦公司将金三角5号楼的保温工程分包给迅美公司，具体由被告源通公司施工。口头协议达成后，原告迅美公司通过工程建设单位被告振华公司办理了开工备案手续，并由原告源通公司进入现场施工。工程完工后，被告沈正忠向原告源通公司付款12万元，余款未付引发纠纷。本案审理过程中，原告源通公司申请对太阳岛金三角小区5号楼的保温工程的工程量进行鉴定，经鉴定，太阳岛金三角小区5号楼外墙保温工程第一、二层的工程量为419.79平方米，单价为每平方米59.73元；第三层至第十六层工程量为3334.79平方米（不包括线条所占面积98.3平方米），单价为每平方米63.97元；第三层至第十六层外墙粘贴线条的工程量为715.20米，其中十五公分宽线条为536.2米，单价为每米9.595元，十公分宽线条为179米，单价为每米6.397元，工程造价共计244690.475元。庭审过程中，原告增加诉讼请求，要求被告承担鉴定费1.8万元。
另查明，太阳岛金三角5号楼的土建与安装工程完工后，被告振华公司已将工程款全部支付被告广厦公司。
原审认为，在肃州区法院审理的汪雪梅与沈正忠、被告酒泉广厦建业有限责任公司建设工程分包合同纠纷案件［（2013）酒肃巡初字第65号］审理过程中，广厦公司、沈正忠提出其与汪雪梅个人无关，仅与迅美公司有合同关系，12万元工程款已全部支付给迅美公司，后汪雪梅以主体不适格申请撤诉。本案庭审过程中，广厦公司、沈正忠提出其与二原告公司均无关，仅与汪雪梅个人有关，工程款已全部支付给汪雪梅个人，两份陈述相互矛盾，汪雪梅作为原告源通公司的法定代表人，其行为代表源通公司，本院据此认定，被告广厦建业、沈正忠对原告迅美公司与原告源通公司之间的内部授权、委托关系是知情的，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，第四百零四条规定“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”，本案的施工合同直接约束委托人迅美公司和第三人广厦公司，工程款权利人应为原告迅美公司。原告迅美公司和被告广厦公司之间存在建设工程施工合同关系，原告按约定完工后，被告广厦公司应按约定支付工程款，对原告要求被告支付工程款的请求，本院予以支持，对被告沈正忠已经支付的12万元工程款，应从剩余工程款中予以扣减。被告广厦公司无证据证实双方约定按照固定价结算工程价款，原告请求对建设工程造价进行鉴定，本院予以支持。原告诉请的工程款数额略低于实际工程造价，应以原告诉请数额计算。原告未提交证据证实工程实际交付日期及提交竣工结算文件日期，工程价款双方未结算，且双方对工程款数额存在争议，工程款数额系案件审理过程中经鉴定后才确定，故对原告要求被告承担利息的请求，本院不予支持。根据合同的相对性原则，保温工程施工合同是迅美公司与广厦公司之间签订的，被告振华公司已向被告广厦公司付清全部工程款，且原告无证据证实被告振华公司在被告广厦公司将保温工程分包给原告的过程中存在过错，故被告振华公司不承担本案中的付款义务，对原告要求被告振华公司承担责任的请求不予支持。被告沈正忠作为被告广厦公司的项目经理，其行为代表被告广厦公司，属职务行为，保温工程的工程款应由被告广厦公司承担，对原告要求被告沈正忠承担责任的请求不予支持。被告广厦公司辩称太阳岛金三角5号楼1、2层的保温系由自己施工的，但未提供相应证据证实自己的主张，对其答辩意见本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第四百零二条、第四百零四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告酒泉广厦建业有限责任公司于本判决书生效后十日内支付原告兰州迅美漆业科技有限公司工程款124230.80元；二、被告沈正忠不承担清偿责任；三、被告酒泉市振华房地产开发有限责任公司不承担清偿责任；四、驳回原告兰州迅美漆业科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回原告酒泉源通建材有限责任公司的诉讼请求。
宣判后，广厦公司不服，提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据采信不当，请求二审依法改判或发还重审。上诉人是承包酒泉振华公司的工程，与被上诉人兰州迅美公司并没有合同关系。甘肃正大工程造价咨询事务有限公司作出的《工程造价审计鉴定报告》违法，所依据的设计图纸与实际施工材料不一致，未进行现场取样，未对实际施工所用的普通防火材料价格进行评价。鉴定报告未按施工合同三类乙级取费，取费标准不当。一审认定太阳岛金三角5号楼1、2层的保温系被上诉人施工，缺乏证据支持。一审判决的工程款中未扣除被上诉人上交公司的管理费、税金、招投标交易费、垃圾处理费、保证金及意外伤害保险金等费用，处理不当。
被上诉人迅美公司答辩称：迅美公司与上诉人之间确实没有书面合同，但在（2013）酒肃巡初字第65号案件中上诉人承认工程是由迅美公司实际施工的，上诉人无证据证实涉案工程是上诉人自己施工。鉴定报告是在双方就工程款协商不成的情况下由中院委托所作出的，双方都无异议，并且双方均到场进行了现场勘验测量，所做鉴定报告客观真实。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人源通公司答辩称：我们和兰州迅美公司的答辩意见一致。
原审被告沈正中答辩称：该工程是我和汪雪梅口头协商好的，约定工程价款12万元。工程完工后已将工程款支付完毕，对方出具了收据。审计报告出来后，认定工程款是17万多元，我与汪雪梅协商，要求对方缴纳税金和管理费后，将剩余部分支付，但汪雪梅不同意。鉴定结论未考虑管理费和税金，也未取样，取费标准过高。
原审被告振华公司答辩称：上诉人的上诉与振华公司无关，振华公司已全额支付了工程款。
二审查明的事实与一审查明的事实无异，有工程承包合同、承包协议、开工条件备案表、施工图纸、庭审笔录、鉴定报告及当事人陈述等证据证实，应作为认定案件事实的依据予以确认。二审庭审中上诉人向法庭提交缴纳管理费、税金的票据、购买挤塑板的材料清单及内部承包合同，以证实其缴纳了管理费、税金及购买材料用于1、2层保温施工的事实。对该证据二被上诉人不予认可，认为管理费、税金由谁承担双方并无约定，材料是2009年购买的，与本案工程无关。振华公司对该证据认为与自己无关。经审查，该证据对上诉人缴纳上述费用的事实具有证明力，但对于该项费用应由谁承担双方并无明确的约定，材料清单并不能证明1、2层由上诉人施工的事实。
本院认为：根据查明的事实，本案原审被告沈正中以上诉人广厦公司的名义与源通公司法定代表人汪雪梅口头协商，将所承包的太阳岛金三角5号楼保温工程分包给其施工，因汪雪梅所在的源通公司与兰州迅美公司之间系内部授权委托关系，故由兰州迅美公司作为涉案工程施工方主体并无不当。因双方对工程价款约定不明，就工程结算价款产生争议，被上诉人源通公司提出申请，由一审法院通过中院技术室委托甘肃正大工程造价咨询事务有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，并在双方均到场的情况下进行了现场勘验，所出具的工程造价审计鉴定报告，并不存在超越经营范围和鉴定程序违法的情形。对上诉人就鉴定报告所提出的异议，鉴定机构均一一给予了答复，故上诉人主张鉴定报告违法的上诉理由，不能成立。对上诉人所提出的太阳岛金三角5号楼1、2层系由自己施工的主张，无充分证据证实，不予支持。因双方未签订书面合同，对工程中涉及到的部分费用由谁承担没有约定，故对上诉人提出应从工程款中扣除管理费、税金、招投标交易费、垃圾处理费、保证金及意外伤害保险金等费用的主张，不予采纳。综上，原审认定事实清楚，程序合法，处理适当，上诉人的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2785元，由上诉人酒泉广厦建业有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐安全
代理审判员 蔺春辉
代理审判员 赵建兵
二〇一四年七月十一日
书 记 员 茹丽霞