上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第878号
上诉人（原审原告）戴智凯。
委托代理人王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海成驰房产咨询有限公司。
法定代表人杜佳雯。
戴智凯因劳动合同纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院（2014）崇民一（民）初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人戴智凯之委托代理人王建明，被上诉人上海成驰房产咨询有限公司（以下简称成驰公司）之法定代表人杜佳雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，上海成弛房地产经纪有限公司（以下简称成驰房产经纪公司）于2012年1月19日注册成立。之后，成驰房产经纪公司与阳江春申投资置业有限公司签订了合作协议，由成驰房产经纪公司代理销售阳江新都汇时代广场楼盘。戴智凯作为成驰房产经纪公司的派驻代表，在阳江新都汇时代广场项目现场从事物料策划、广告文案设计对接工作。
原审法院另查明，成驰房产经纪公司为一人有限责任公司，其工商登记信息中记载黄玉瑛为法定代表人、戴智凯为监事。2013年11月8日，上海成驰房地产经纪有限公司变更名称为上海成驰房产咨询有限公司，法定代表人黄玉瑛变更为杜佳雯。
2013年11月4日，戴智凯向崇明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求成弛公司支付：1、2011年9月1日至2013年5月15日期间的工资人民币（以下币种均为人民币）467，973.03元；2、解除劳动关系的经济补偿金50，000元。2013年12月17日，该会裁决不予支持戴智凯的请求事项。戴智凯不服仲裁裁决，故涉讼。
戴智凯诉称，2011年8月，其受杜佳雯邀请，到杜佳雯承接的广东阳江春申投资置业有限公司项目中担任驻场策划负责人。受聘时，杜佳雯言明戴智凯的底薪为每月7，000元，绩效奖励与利润挂钩，项目完成后，利润的30%作为戴智凯的绩效奖励，并承诺年薪不低于30万元。后杜佳雯以其姨妈名义注册了成驰房产经纪公司，并与阳江春申投资置业有限公司补签了代理合同。该项目于2013年5月结束。2011年9月1日至2013年5月15日期间，戴智凯一直从事成弛公司指令的工作。成弛公司仅给付工资117，526.97元，按年薪30万元折算，总工资应为633，500元，尚余515，973.03元未支付。另外，该项目结束后，成弛公司不再安排戴智凯工作，让戴智凯自行决定去留。期间，成弛公司既未与戴智凯签订劳动合同，更未为戴智凯缴纳养老金等。故诉至法院，请求依法判令：成弛公司支付戴智凯拖欠的工资515，973.03元、经济补偿金50，000元。
戴智凯为证明其主张，向法院提供如下证据：
一、仲裁裁决书一份，据以证明本案已经过仲裁。
二、证明书一份，据以证明2011年9月1日至2013年5月15日，戴智凯受成弛公司指派在阳江从事阳江新都汇时代广场项目的物料策划等工作。
三、打款记录一份，成弛公司于2013年2月1日打款给戴智凯60，000元，2013年4月28日打款给戴智凯57，526.97元，据以证明戴智凯总计收到成弛公司支付的工资117，526.97元。
成弛公司辩称，双方不存在劳动关系，戴智凯所述的底薪、奖励及不低于30万元年薪的陈述均不是事实。戴智凯与杜佳雯是合作关系，俩人共同投资、共担风险、共享利润。当时俩人合作在广东阳江做项目，杜佳雯因怀孕待产，与戴智凯协商结束阳江的项目，但戴智凯要求自己继续做该项目，因戴智凯在2013年5月15日无法发工资，故于2013年5月12日自行离开。戴智凯所述的因成弛公司原因导致双方劳动关系解除也不是事实，故不同意诉请。
成弛公司为证明其主张，向法院提供如下证据：
一、杜佳雯银行卡复印件一份，据以证明杜佳雯通过其个人的卡汇至戴智凯账上16，700元，该16，700元系杜佳雯借给戴智凯。
二、成弛公司的工资表、考勤记录一组，据以证明成弛公司与公司员工签订劳动合同，并每月按时发放员工工资。
三、QQ聊天记录整理材料、短信记录一组，“1”是戴智凯，“三戒”是杜佳雯，据以证明杜佳雯与戴智凯合作至2013年4月28日。2013年4月28日，杜佳雯与戴智凯商量过结束阳江项目，但戴智凯要求独立在阳江做这个项目，之后是戴智凯擅自离开该项目。
四、网上付款凭证一组，据以证明因戴智凯购物、旅游等没钱，杜佳雯为戴智凯支付网上消费的相关费用。
五、劳动合同两份，据以证明成弛公司与所有员工均签订劳动合同。
六、戴智凯仲裁申请书一份，据以证明戴智凯在仲裁时与诉讼时的说法不一致，仲裁时戴智凯未提到30%利润的说法。
七、宋春桃的证人证言一份。
八、成弛公司申请证人胡某某出庭作证，其陈述的内容为：其与成弛公司是业务合作关系，为成弛公司做广告策划。戴智凯在成弛公司负责策划业务，其与成弛公司合作时直接与戴智凯对接，故与戴智凯也是朋友关系，其听戴智凯及杜佳雯说俩人是合作关系。杜佳雯曾与其说，为了让戴智凯能安心工作，戴智凯投资10万元，杜佳雯给他股份。戴智凯曾表示阳江项目结束后可能会有分成，具体如何分成，戴智凯与杜佳雯均未说起过，其不清楚。其与成弛公司合作期间，每月报酬25，000元，有时是成弛公司支付，有时是杜佳雯的私人账户支付，戴智凯未支付过。2013年4月份，杜佳雯离开阳江的项目后，戴智凯直接与其联系，戴智凯表示他接手了该项目，戴智凯会按原来每月25，000元的标准支付其工资，但之后未支付。戴智凯在阳江工作至2013年4月或5月。戴智凯是一般策划人员，按其工作性质每月工资大概是五、六千元。
原审法院依职权调取了成弛公司的工商登记材料及仲裁庭审笔录。
审理中，戴智凯、成弛公司一致确认成弛公司支付过戴智凯117，526.95元，但戴智凯表示该款是奖励工资，成弛公司表示该款是利润提成。另外，戴智凯表示2011年9月1日起，戴智凯以上海盛迅商务咨询有限公司派驻代表名义工作，2012年1月开始，以成弛公司名义工作。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是戴智凯、成弛公司双方是否存在劳动关系及劳动关系的存续期间问题。戴智凯主张其于2011年9月1日至2013年5月15日根据成弛公司的安排在成弛公司承接的阳江新都汇时代广场项目中提供劳动，期间双方存在劳动关系，并提供了阳江春申投资置业有限公司出具的证明一份。成弛公司表示戴智凯于2011年9月1日至2013年5月12日在阳江新都汇时代广场项目现场从事物料策划、广告文案设计对接工作是事实，并由项目经理宋春桃考勤。但戴智凯与成弛公司法定代表人杜佳雯是合作关系，以成弛公司的名义承接工作。且成弛公司于2012年1月19日注册成立，之前并非以成弛公司名义承接该项目，戴智凯于2013年5月12日离开阳江项目现场。对此，法院认为，成弛公司表示戴智凯与杜佳雯是业务合作关系，但未提供充分有效的证据予以证明，难予采信。因成弛公司认可戴智凯在成弛公司承接的阳江新都汇时代广场项目中提供劳动，并对戴智凯进行考勤管理，且成弛公司的工商信息中登记戴智凯为成弛公司的监事，故本院确认原、成弛公司存在劳动关系。关于劳动关系的存续期间，因成弛公司对戴智凯提供的阳江春申投资置业有限公司出具的证明上的印章无异议，该证明中明确戴智凯于2011年9月1日至2013年5月15日作为成弛公司的派驻代表从事策划等工作，现成弛公司表示戴智凯于2013年5月12日离开，但未提供相反证据予以证明，故确认戴智凯于2011年9月1日至2013年5月15日在阳江新都汇时代广场项目中提供劳动。因成弛公司于2012年1月19日注册成立，审理中戴智凯亦明确2011年9月1日至2012年1月18日期间，以上海盛迅商务咨询有限公司的名义工作，故戴智凯主张2011年9月1日至2012年1月18日期间双方存在劳动关系的主张，不予支持。法院确认戴智凯、成弛公司自2012年1月19日至2013年5月15日期间存在劳动关系。
关于戴智凯要求成弛公司支付2011年9月1日至2013年5月15日期间的工资，因双方的劳动关系存续期间为2012年1月19日至2013年5月15日，故戴智凯要求成弛公司支付2011年9月1日至2012年1月18日期间的工资，不予支持。关于2012年1月19日至2013年5月15日期间的工资，戴智凯表示其底薪为每月7，000元，绩效奖励是利润的30%，年薪不低于30万元，故要求按年薪30万元的标准支付，对此，法院认为，即使如戴智凯所说其底薪为每月7，000元，2012年1月19日至2013年5月15日期间，戴智凯应得工资为111，115元，因戴智凯确认已收到成弛公司支付的工资117，526.95元，故成弛公司已足额支付戴智凯工资。戴智凯表示杜佳雯承诺戴智凯的绩效奖励是利润的30%，且年薪不低于30万元，但戴智凯未提供相关证据，且据戴智凯陈述，该承诺系杜佳雯作出，当时杜佳雯并非是成弛公司的法定代表人，不能代表成弛公司作出意思表示，故戴智凯要求按年薪30万元的标准支付工资515，973.03元的诉讼请求，不予支持。
关于戴智凯要求成弛公司支付解除劳动关系的经济补偿金50，000元的诉讼请求，因戴智凯未提供相关证据证明系成弛公司单方解除了与戴智凯间的劳动关系，故戴智凯之该项主张，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回戴智凯的诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由戴智凯负担。
戴智凯不服原判，向本院提起上诉。戴智凯上诉称，广东阳江春申投资置业有限公司的代理销售项目实际经营者即为杜佳雯，自2011年8月起，杜佳雯实际支配戴智凯，双方已存有劳动关系。虽然杜佳雯一再辩称双方系合作关系，然从原审中其自述可见戴智凯的劳动报酬以基础工资加绩效（效益）考核工资组成，故杜佳雯支付的117，526.95元仅仅是工资中的绩效部分，未包括基础工资。综上，原判事实不清，致判决错误。请求撤销原判，依法改判如其诉请。
成弛公司辩称，杜佳雯与戴智凯确系合作关系，在整个项目中各自承担相应的工作内容，双方从未约定过工资底薪和提成。为此原审中，成弛公司提供了证人证言予以证明。再加之所有成弛公司的员工，成弛公司均与之签订劳动合同，进行考勤并按月发放工资，反观，戴智凯既无劳动合同也从未按月发放过报酬，杜佳雯回沪待产期间亦由戴智凯一人打理整个公司。故成弛公司认为，仅仅是双方存在合作关系的情况下认可仲裁裁决，尊重原判。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定之事实基本无误，本院予以确认。
本院另查，根据上海市工商行政管理局崇明分局于原审中提供的材料显示，成弛公司准予变更的备案通知书显示，成弛公司变更前后，戴智凯均为该公司监事。
本院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。根据本案在案事实及查明之证据，戴智凯系成弛公司的监事，根据我国公司法的相关规定，监事的报酬事项由股东会决定，监事的权利义务由公司法规范。按照公司法规定，监事不得兼任公司高管。故而监事并非劳动法意义上的劳动者，与公司之间的关系亦非劳动关系。其次，根据各方陈述，戴智凯从未按月领取过固定数额的劳动报酬。劳动关系中劳动者的工资系劳动者提供持续性劳动的对价，也是常态化、固定性发放的款项，一般按月发放，成弛公司的正式员工亦按月签收工资，接受考勤。前述种种，均表明戴智凯于成弛公司无论从人格上、经济上和组织上的从属性都相对松散，缺乏紧密性，以至于影响双方劳动关系的形成。基于戴智凯之诉请系以双方存在劳动关系为基础，进而要求成弛公司支付工资，该诉讼请求缺乏相应的法律依据和合同依据，法院难以支持。现成弛公司认为，仅仅是双方存在合作关系的情况下认可仲裁裁决，并尊重原判，本院予以照准。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人戴智凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
代理审判员 赵 静
代理审判员 沈明霞
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……