陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第00540号
上诉人（原审原告）陕西送变电工程公司。
法定代表人袁斌，该公司总经理。
委托代理人贾嵘，陕西睿思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨渭。
委托代理人蔡东辉，陕西康宁律师事务所律师。
委托代理人雷婷，陕西康宁律师事务所律师。
上诉人陕西送变电工程公司与被上诉人杨渭劳动争议纠纷，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第03186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告于2011年经人介绍到原告第五分公司工作，岗位为司机，工作地点为陕西省靖边县原告的工地，月工资标准为1500元。在双方劳动关系存续期间，原告与被告未签订劳动合同，亦未给被告办理缴纳各项社会保险。2011年8月17日，被告驾驶陕APL4**号越野车在保养完车辆返回途中，行驶在青银高速下行线由西向东1209km＋50m时，撞上隔离带护栏后冲出高速公路，造成被告全身多处骨折、受伤，车辆受损，路产受损的道路交通事故。经（2013）西民二中字第01584号判决确认原告与被告之间存在劳动关系。经被告申请，西安市人力资源和社会保障局于2013年8月6日作出市人社工通（2013）1398号《西安市人力资源和社会保障局关于杨渭工伤认定决定通知书》，认定被告因工受伤。西安市劳动能力鉴定委员会于2013年11月15日作出了《西安市职工工伤与职业病致残鉴定程度鉴定表》，评定被告伤残等级为四级，护理等级为三级，属因公完全丧失劳动能力，确认停工留薪期为12个月，该鉴定结论上年度西安市职工月平均工资为3825元。被告随后申请莲湖区劳动争议仲裁委员会对其工伤赔偿事项劳动仲裁仲裁，要求：1、原告一次性赔偿被告因工受伤的各项损失共计605786.49元（包括医疗费、伙食补助、交通费、食宿费、停工留薪工资、评残前护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、鉴定费）；2、原告自被告定残之日起按月支付被告护理费1146.15元；3、原告支付被告2011年5月2日起至2012年4月2日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额16500元；4、原告支付被告工作期间垫付费用720元。根据莲劳仲字（2014）第123号仲裁裁决书，裁决如下：一、原告自裁决生效后五日内支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资差额16500元；二、原告自本裁决生效后五日内支付申请人一次性伤残补助金48138.3元、鉴定费400元、医疗费2040.17元、住院伙食补助费2520元、停工留薪工资：18000元；三、原告自本裁决生效后保留与被告的劳动关系，原告自2013年11月15日起按月向被告支付伤残津贴1721.25元、生活护理费1147.5元，支付伤残津贴的期限至被告达到法定退休年龄，支付生活护理费的期限至被告需要生活护理的情形消失时止（原告按照《工伤保险条例》第四十条之规定，对申请人的伤残津贴和生活护理费作出适时调整）。仲裁裁决后，原、被告双方均不服仲裁裁决，向法院起诉。原告要求：1、原告一次性支付被告伤残补助金315消失时止（原告按照《工伤保险条例》第四十条之规定，对申请人的伤残津贴和生活护理费作出适时调整）。仲裁裁决后，原、被告双方均不服仲裁裁决，向法院起诉。原告要求：1、原告一次性支付被告伤残补助金31500元；2、原告按月支付被告伤残津贴1125元、生活护理费450元；3、被告车祸后原告已陆续给被告及其妻子、张永利76000元用于支付被告医疗费、住院伙食补助费、护理费等，因此应不再支付；4、被告车祸发生前在原告处借款3000元，要求被告偿还。被告要求：1、原告赔偿被告因工受伤的一次性损失共计248115.97元，其中包括医疗费5040.17元、住院伙食补助费2520元、评残前的护理费111327.5元、食宿费4200元、交通费7490元、一次性伤残补助金48138.3元、鉴定费400元。后续治疗费待实际发生后另行主张；2、原告自定残之日起按月向被告支付伤残津贴。1719.23元，直到原告达到法定退休年龄；3、被告自定残之日起按月向原告支付生活护理费1146.15元，直至原告需要生活护理的情形消失时止；4、原告向被告支付未签订的书面劳动合同双倍工资差额。16500元；5、原告支付被告工作期间垫付费用720元；6、本案诉讼费用由原告承担。另查，被告2011年8月17日至2011年9月21日期间在靖边县中医医院进行治疗，共计住院35天，医疗费用共计35263.4元；2011年9月22日至2011年11月14日在渭南市临渭区骨科医院进行治疗，共计住院76天，医疗费用共计4186.36元；2011年11月14日至2011年12月21日在渭南市中心医院进行治疗，共计住院37天，医疗费用共计7223.81元，被告住院治疗的时间总计为：148天。被告住院共产生医疗费46673.57元、门诊费用共计9366.6元，共计56040.17元。庭审中原告称其支付了被告共计76000元，有借款单为证。其中被告承认的部分有：1、2011年8月23日借款单32000元中的20000元；2、2011年9月2日的借款单4000元；3、2011年9月30日的借款单5000元；4、2011年10月30日的借款单2000元；5、2011年11月14日的借款单10000元；6、2011年11月23日的借款单10000元，共计51000元。
原审法院认为，建立劳动关系，应当签订劳动合同。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条之规定，原告应支付被告未签订书面劳动合同双倍工资16500元。根据西安市中级人民法院（2013）西民二终字第01584号判决确认原告与被告之间存在劳动关系，而在原告与被告建立劳动关系期间，被告发生伤残事故，并经西安市人力资源和社会保障局认定被告因工受伤，西安市劳动能力鉴定委员会评定申请人伤残等级为四级，护理费等级为三级，确认停工留薪期为12个月，应依法享受各项工伤待遇。原告停工留薪期为十二个月，按照原工资标准（每月1500元）被告应向原告支付停工留薪期工资18000元。因申请人工资标准低于统筹地区职工平均工资的60％，根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，被告工资应视为2012年西安市职工月平均工资3825元的60％即2295元。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款之第一项及第二项的规定，原告应支付被告一次性伤残补助金为48195元；原告应支付被告自定残之日起（2013年11月15日）至被告达到法定退休年龄时止按月支付伤残津贴1721.25元。根据《工伤保险条例》第三十四条第二款规定自被告护理等级确定之日起（2013年11月15日）至需要生活护理情形消失时止按月支付申请人生活护理费1147.5元。被告三次住院期间医疗费用共计46673.57元，门诊费用9366.6元，共计56040.17元，其中原告支付了51000元，尚余5040.17元，原告应当支付被告。对于被告要求支付评残前护理费的请求符合法律规定，本院予以支持，根据被告的伤情住院期间由二人护理为宜，每天的护理费，原告虽然提供了护理人员的收到护理费的收条，但是费用较高，酌情考虑，住院期间的护理费为每人每天100元，住院共计148天，护理费共计29600元，出院以后至评残前21个月由其妻子郭慧丽护理每月护理费3000元为宜，共计63000元，被告主张护理费为111327.5元过高，原告应支付被告住院期间和评残前的护理费92600元。被告要求原告支付其食宿费4200元、交通费7490元、住院伙食补助费2520元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告提出被告在工作期间借其3000元的修车费以及被告要求原告支付工作期间垫付的费用720元不属于劳动争议的范畴，本案不予处理。原审判决：一、本判决生效后三十日内，原告陕西送变电工程公司支付被告杨渭未签订书面劳动合同的双倍工资差额16500元；二、本判决生效后三十日内，原告陕西送变电工程公司支付被告杨渭医疗费5040.17元、住院伙食补助费2520元、评残前的护理费92600元、食宿费4200元、交通费7490元；三、本判决生效后三十日内，原告陕西送变电工程公司支付被告杨渭停工留薪期工资18000元；四、本判决生效后三十日内，原告陕西送变电工程公司支付被告杨渭一次性伤残补助金48195元、鉴定费400元；自2013年11月l5日起按月向被告杨渭支付伤残津贴1721.25月，生活护理费1l47.5元，支付伤残津贴的期限至被告杨渭达到法定退休年龄，支付生活护理费的期限至被告杨渭需要生活护理的情形消失时止；五、驳回原告陕西送变电工程公司和被告杨渭的其他诉讼请求。案件受理费20元（原告陕西送变电工程公司交纳10元，被告杨渭交纳10元），由原告陕西送变电工程公司承担。
原审宣判后，陕西送变电工程公司不服向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清。1、在庭审中上诉人提供了支付给被上诉人及其妻子76000元看病费用的证据，但在没有任何有效证据支持的前提下原审法院对医疗费认定为51000元，依此认定上诉人继续支付被上诉人医疗费5040.17元。上诉人认为此项认定没有事实依据，被上诉人实际医疗费56040．17元，而上诉人支付76000元的费用已超过被告实际医疗费，不应再支付5040.17元医疗费。2、原审对住院伙食补助费2520元、食宿费4200、交通费7490元的认定，上诉人认为没有任何法律依据。被上诉人治疗过程中多次转外地就医，都没有医疗机构的就医意见，也未经我方同意，所产生的费用我方不应承担，原审判定我方承担此项费用很荒谬。在莲劳仲案字（2014）第123号仲裁裁决书中对被上诉人此项请求认定为“没有事实依据，予以驳回。”请求二审法院严格依据《工伤保险条例》第三十条的规定依法予以认定。3、原审认定评残前护理费92600元无法律依据。《工伤保险条例》、《陕西省实施工伤保险条例办法》等相关法律对评残前护理费不予保护，上诉人认为原审认定上诉人承担此项费用于法无据。莲劳仲案字（2014）第123号仲裁裁决书中对被上诉人此项请求“无法律依据，予以驳回。”综上，上诉人请求撤销原审错误判决，依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杨渭辩称，1、从2011年8月杨渭受伤截止今日，杨渭及其家属只收到上诉人51000元，现有证据足以证明该事实。故原审认定上诉人仍需支付被上诉人医疗费5040.17元事实清楚、证据充分。2、上诉人应当支付被上诉人住院伙食补助费、食宿费及交通费。杨渭受伤地在陕西省靖边县，因伤势较重，靖边县中医医院医疗条件有限，经上诉人及靖边县中医医院同意才转至离家较近的临渭区骨科医院治疗。这样做既是为了使杨渭能够得到积极有效的治疗，方便家人的照顾，同时也避免了给上诉人产生更多的费用。杨渭并未如上诉人所说“多次转外地就医”。根据《工伤保险条例》第三十条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”，结合杨渭工伤住院治疗及转院治疗的事实，上诉人应当赔偿被上诉人上诉各项费用。3、杨渭自从受伤后一直瘫痪在床，生活无法自理，其妻子不得不在家照顾。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”故原审判决正确。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。本案一、二审诉讼费用由上诉人承担。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人杨渭于2011年入职上诉人陕西送变电工程公司所属第五分公司任司机，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。2011年8月17日，杨渭在驾驶车辆返回单位途中发生交通事故，杨渭被送往医院治疗。关于上诉人主张在杨渭住院治疗期间上诉人支付了杨渭76000元治疗费用的问题，因上诉人在原审及二审期间未提供充分证据证明该事实，故上诉人上诉要求在杨渭治疗费用中冲抵76000元之上诉请求理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张原审判令上诉人支付杨渭住院伙食补助费2520元、食宿费4200元、交通费7490元没有事实依据，请求撤销问题，经查，杨渭的伤情经鉴定为四级伤残，护理等级为三级，原审根据杨渭的伤情，酌情判令上诉人支付杨渭伙食补助费、食宿费、交通费等并无不妥，上诉人的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。因杨渭自受伤后至评残前，生活不能自理，一直由其妻护理，故原审判令上诉人支付杨渭评残前护理费92600元符合情理，上诉人要求撤销原审判令上诉人支付杨渭评残前护理费之上诉请求不能成立，本院不予支持。综上原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陕西送变电工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 许 超
代理审判员 刘春梅
二〇一五年六月五日
书 记 员 吴 窕