上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闵民一（民）初字第17995号
原告张晨。
委托代理人张培杰。
被告上海金虹桥商务广场管理有限公司。
法定代表人蔡智俊。
委托代理人张斌，上海蓝白律师事务所律师。
原告张晨与被告上海金虹桥商务广场管理有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2013年10月29日立案受理。本案先适用简易程序审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2014年2月20日公开开庭进行了审理。原告张晨的委托代理人张培杰，被告上海金虹桥商务广场管理有限公司的委托代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张晨诉称，原告于2006年10月25日至被告处从事法务工作。原告的月工资由工资2，700元（人民币，币种下同）、工龄工资200元及饭贴构成，年底另有双薪。2007年底，劳动合同法即将生效，被告拿来—份劳动合同，要原告在最后一页签名。原告签名后要写日期被制止，原告要求看条款内容，回答由总部人事部统一填写。2008年送劳动合同去总部后，原告—直要求拿到自己的劳动合同，领导以公司统—保管为名搪塞。2012年12月1日，被告将原告派至上海金定桥物业管理有限公司从事保安工作。2013年2月19日，被告不允许原告上班并通知原告劳动关系于2013年2月28日解除。为此，原告申请仲裁，现不服仲裁裁决，诉至法院，要求判令：1、恢复原、被告之间的劳动关系；2、被告支付原告2013年2月1日至2013年5月28日期间的工资14，848.78元。
被告上海金虹桥商务广场管理有限公司辩称，原告于2006年10月25日入职，双方签有劳动合同，原告原担任管理部行政，2012年9月，因原告不能胜任工作，调其从事保安工作，调岗后原告仍消极工作，被告于2013年1月18日与原告协商解除劳动合同，双方当时是协商达成一致，但原告称要回去商量一下所以没有签字，后一直至2013年2月18日也没有给被告回复。原告在保安岗位多次被发现脱岗、在岗时不穿袜子等，不符合岗位要求，因而提出解除劳动关系；被告自身现无保安岗位，故不同意原告的诉讼请求。现被告不服仲裁裁决，诉至法院，要求判令：1、无须恢复原、被告之间的劳动关系；2、同意仲裁第二项裁决。
经审理查明，原告于2006年10月25日至被告处管理部门工作。原告的月工资由工资2，700元、工龄工资200元及饭贴构成。2012年下半年，被告将原告派至上海金定桥物业管理有限公司从事保安工作。2013年2月19日，被告出具《关于解除劳动合同的函》，该函内载：“致张晨，你在我司行政部工作期间基本的仪容仪表要求都无法做到，日常工作效率低下，制作一个固定资产管理表长达三、四个月都无法完成等等，我司认为你不能胜任岗位。我司在给你调换岗位至安保部时多次发现你脱岗、在岗时不穿袜子等不符合岗位基本要求的行为发生，经上级领导批评教育也无改过表现。鉴于你违反员工手册管理规定的行为，与你解除劳动合同。按照劳动合同法的规定根据你在我司的实际工作年限给予你相应的补偿，工资发放及社保缴存至2013年2月28日。并且提前一个月通知了你本人，1月18日公司管理部经理与你进行了谈话，将劳动合同解除协议书交予你本人签署，你以需要与父母商量为由拿走协议书一直不予答复，期间我司各级分管领导也分别与你及家人做沟通工作，至今你及家人仍拒绝协商解决。现再次函告你本人，我司按照劳动法的规定与你解除劳动合同至2013年2月28日，请你务必尽快前来公司管理部办理相关合同解除手续，否则由于你本人不配合造成的所有后果由你自行承担。”之后，被告为原告开具了劳动合同解除日为2013年2月28日的上海市单位退工证明。
2013年6月28日，原告以诉争事项等向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2013年9月13日作出裁决：1、恢复原、被告之间的劳动关系；2、被告支付原告2013年2月1日至18日期间的工资差额1，600元；2、原告的其他仲裁请求，不予支持。原、被告均不服，诉至本院。
另查明，原告自2013年2月上推一年的月平均工资为3，300元。
仲裁审理中，关于劳动合同。被告提供了一份劳动合同，期限自2006年10月25日起至2012年12月31日止，约定原告的工作内容为管理部行政，月薪为税前2，700元，签署日期为2006年10月25日。原告对被告提供的劳动合同中其本人签名认可，对其余均不予认可，称该合同第一页载有“根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《上海市劳动合同条例》……”，然2006年﹤中华人民共和国劳动合同法》还未实施，且2006年被告处还未成立“管理部”；原告另陈述合同手写部分（除其签名部分）均由被告员工单雅琴填写，其于2013年入职被告处，故申请对《劳动合同》手写部分（除最后一页原告签名部分）是否由单雅琴所写进行笔迹鉴定，以及《劳动合同》手写部分（除最后一页原告签名部分）形成日期是否是2010年以后进行司法鉴定；原告另陈述双方签订的劳动合同并未载明合同期限。被告称双方劳动合同于2006年10月25日签订，单雅琴的确于2013年2月入职，劳动合同内容不是单雅琴填写的。双方均同意委托司法部司法鉴定科学技术研究所进行司法鉴定。但闵行区劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月2日收到司法鉴定中心的情况说明：经两次通知，单雅琴均明确表示不来鉴定中心书写字迹样本，导致鉴定无法进行等。
关于劳动合同解除协议。被告提供了《劳动合同解除协议》，内载：上海金虹桥商务管理有限公司（以下简称甲方）与公司员工张晨（以下简称乙方）就解除劳动合同事宜双方协商达成如下协议：1、甲、乙双方经过友好协商，双方同意于2013年2月28日解除劳动合同；2、甲方同意按公司薪酬福利制度支付乙方工资至2013年2月28日，并为乙方缴纳“三险一金”至2013年2月。3、按照国家相关法律法规规定，甲方应支付乙方补偿金陆个月工资，合计人民币壹万柒仟肆佰元（17，400元）……。原告对被告提供的《劳动合同解除协议》真实性无异议，然称由于被告拒绝提供劳动合同，导致双方未签订该份协议。
审理中，被告提供了劳动合同、解除协议、函、考勤记录、退工证明、通知、不予受理通知书、民事判决书、收条、员工手册、工资清单、情况说明（上海金定桥物业管理有限公司表示不再接受被告方的员工）等证据材料。
诉讼中，被告在举证期间内未提供上海金定桥物业管理有限公司的员工手册已告知过原告的证据材料。原告表示，被告以未告知过原告的上海金定桥物业管理有限公司员工手册解除劳动关系违反了法律规定。
以上事实，由仲裁裁决书、函、退工证明、通知及当事人的陈述等证据所证实，并均经庭审质证。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告提供的证据材料尚不能证明原告在管理部门时不胜任工作，也不能证明原告从事保安工作时有严重违纪行为，应承担举证不能的不利后果。其次，我国劳动合同法规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。被告在举证期间内未提供上海金定桥物业管理有限公司员工手册已告知过原告的证据材料。被告依据该员工手册对原告作出解除劳动关系的决定，违反了法律规定。综上所述，本案被告解除劳动关系属违法。我国劳动合同法规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动合同不能继续履行的，用人单位应依法支付劳动者赔偿金。现上海金定桥物业管理有限公司明确表示不再接受被告方的员工，双方的劳动关系已无实际履行的可能，被告应依法支付原告赔偿金。我国劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故本院不支持原告要求恢复原、被告之间劳动关系的诉讼请求，确定被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金42，900元；反之，本院支持被告无须恢复原、被告之间劳动关系的诉讼请求。被告明确表示支付原告工资至2013年2月28日，故本院仅支持原告要求被告支付2013年2月1日至2013年5月28日期间工资14，848.78元的诉讼请求中的合理部分。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告上海金虹桥商务广场管理有限公司无须与原告张晨恢复劳动关系；
二、被告上海金虹桥商务广场管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张晨违法解除劳动关系的赔偿金42，900元；
三、被告上海金虹桥商务广场管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张晨2013年2月1日至2013年2月28日期间的工资3，043元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告上海金虹桥商务广场管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张 平
人民陪审员 郑晓明
人民陪审员 林桌作
二〇一四年四月九日
书 记 员 黄鼎懿
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。