浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第318号
上诉人（原审原告）：吴雪芳。
上诉人（原审被告）：台州市万力灯饰制造有限公司。
法定代表人：赵崇祥。
委托代理人：朱支地。
委托代理人：蒋柳燕。
上诉人吴雪芳、台州市万力灯饰制造有限公司因劳动争议纠纷一案，不服临海市人民法院（2014）台临民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人吴雪芳、上诉人台州市万力灯饰制造有限公司（以下简称万力公司）的委托代理人朱支地、蒋柳燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，（一）被告万力公司成立于2009年10月29日，经营范围为节日灯及配件、电子控制器、货物进出口、技术进出口；等等。（二）2012年6月2日，原告吴雪芳应聘被告万力公司业务员工作，并按要求填写应聘人员登记表，在填写时原告将丈夫卢伟志的名字填写为刘志伟、姐姐吴雪香的名字填写为吴玲玲。同日，被告部门主管在登记表招聘面试意见一栏填写“按2800元使用三个月，转正后工资再议”。原告也于2012年6月2日开始在被告万力公司上班。2012年6月12日，被告常务副总经理阮德桂在该登记表的录用审批意见一栏签署名字。（三）原告吴雪芳（乙方）与被告万力公司（甲方）经协商，共同签订了《劳动合同》，约定乙方从事业务员工作；合同期限从2012年6月2日起至2015年12月31日，其中试用期从2012年6月2日起至2012年8月31日；甲方每月以货币或转账形式支付乙方工资，月工资为3500元，其中试用期工资为2800元；等等。其中《劳动合同》第九条约定了以下内容：1、乙方在甲方工作期间，不得在其它任何行业兼职，不得以任何形式转移本公司业务，不得向任何有损公司利益的第三方透露公司产品及业务信息；2、乙方在甲方离职后1年内，不得以任何方式带走甲方原有客户及与原有客户开展业务、3、以上约定如有违反，乙方需承担5-10万元违约费用，甲方保留法律追究的权力。该合同载明原、被告的签字日期均为2012年6月2日。（四）2013年3月18日，原告吴雪芳离职，结束了与被告万力公司的劳动关系。（五）2012年6月25日，原告吴雪芳与他人共同投资成立了台州欧龙灯饰有限公司，由吴雪芳担任法定代表人。该公司经营范围为照明灯具、电光源制造、货物进出口、技术进出口。2013年4月23日，台州欧龙灯饰有限公司的法定代表人由吴雪芳变更登记为吴雪香，吴雪芳所持有的股权亦变更为吴雪香持有。（六）2013年6月19日，被告向临海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违约金、赔偿金等经济损失210994.72元。临海市劳动争议仲裁委员会于2013年12月10日作出临劳仲案字（2013）第369号仲裁裁决书，裁决原告在裁决生效后五日内支付申请人违约金壹拾万元（100000元）。吴雪芳不服该裁决，于2013年12月24日诉至该院。
原审法院审理认为：本案中，原告虽提出其与被告的《劳动合同》是在2012年12月底签订，但原告对该主张的事实未提供证据加以证明。故在无证据证明《劳动合同》系2012年12月底签订的事实之下，依据原、被告在合同中书写签订日期均为2012年6月2日的事实，该院确认原、被告之间的劳动合同双方合意于2012年6月2日签订的事实。原、被告之间的劳动合同系自愿签订，且未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应认定为合法有效，双方均应自觉履行。本案中，原告在双方劳动关系存续期间，与他人共同投资成立了台州欧龙灯饰有限公司，并担任法定代表人，其行为已违反了原、被告之间的劳动合同第九条即关于原告在被告万力公司工作期间，不得在其它任何行业兼职的约定。因此，原告吴雪芳应承担违约责任。被告虽在本案中主张原告有谋取被告商业秘密的行为，但并未提供证据加以证明，故该院不予采纳。依照原告在被告万力公司的工资水平及工作期限，原、被告之间约定的违约金数额显然过高，该院遵循公平、合理的原则，结合实际状况，酌情确定原告支付被告违约金20000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：原告吴雪芳于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告台州市万力灯饰制造有限公司违约金20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告吴雪芳负担。
宣判后，吴雪芳不服，向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律错误。上诉人在台州欧龙灯饰有限公司成立时挂名为法人，但并没有领取任何工资，这不属于兼职性质，这是投资性质。合同虽然约定在任职期间不得在其他任何行业兼职，但并没有约定“在职期间不得在外投资”。上诉人离职之前，台州欧龙灯饰有限公司并未开展任何业务。即台州欧龙灯饰有限公司完成公司设立之后，一直处于未经营状态。因此，上诉人根本没有兼职的“行为”，更谈不上违约行为。二、原审法院认定事实明显错误。上诉人于2013年3月18日离职后，被上诉人拒绝支付拖欠的工资，并不是原审法院所说的工资已经发放到2013年3月份。被上诉人在上诉人离职前退掉了为上诉人已经缴纳的2013年1月、2月、3月的社会保险。上诉人离职时，被上诉人恶意扣留了上诉人的社会保险手册。离职之日至今，被上诉人拒绝支付任何经济补偿金。综上，原审法院认定事实错误，适用法律严重错误，判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担支付被上诉人违约金的义务；本案诉讼费用由被上诉人承担。
台州市万力灯饰制造有限公司答辩称：一、我们认为原审法院适用法律根本不是其第一点上诉理由所体现的，上诉人吴雪芳第一点认为自己在台州欧龙灯饰有限公司成立时为挂名法人，没有领取任何工资，不属于兼职的行为，属于投资行为，我们认为吴雪芳在我公司是业务员、采购员，是确定的职务，吴雪芳是台州欧龙灯饰有限公司的法定代表人，同样也是一个职务，而且是同时存在的职务，其主职务在我公司，在另外一个公司担任法人，就主职务行为来说就是兼职行为，不能说作为投资，现在吴雪芳认为在职期间不得在任何行业兼职，理解为不得在任何行业投资，这是曲解双方合同的真实意思，因此其认为适用法律错误本身说法错误，里面的内容和理由也错误。对第二点认为原审认定事实明显错误，其内容不是我们在一审法院所提出的诉讼请求，也不是上诉人吴雪芳在一审提出的答辩主张，是另外一个案件的事情，吴雪芳在2013年3月18日离职，不存在经济补偿金，养老保险金和保险手册也不是一审审理的内容，另一个劳动争议案件也已经在审理了。故请二审法院驳回上诉人吴雪芳上诉。
宣判后，台州市万力灯饰制造有限公司不服，向本院提起上诉称：原审法院判决被上诉人只承担20000元违约金明显于事实不符，而且于法相悖，故此判决显然是错误的，理由：一、被上诉人违反了双方所签订的《劳动合同》第9条“不得在其它任何行业兼职”的约定，这是不争的事实。从原审法院所查清的事实表明此《劳动合同》双方是于2012年6月2日所签订的，被上诉人所谓是在2012年12月底签订，也没有相应证据加以证明，而该合同是双方在真实、自愿基础上所签订，且没有违反法律、法规强制性规定，该合同应当是合法有效，对双方都具有约束。合同第9条明确约定被上诉人在上诉人处任职期间，不得在其它任何行业兼职，可被上诉人却置这一约定于不顾，竟然在双方签订合同不到一个月就于2012年6月25日另行成立了台州欧龙灯饰有限公司，并担任法定代表人。被上诉人此行为违反了该约定是显而易见的事实。二、上诉人要求被上诉人承担10万元的违约金是于法有据的。首先被上诉人违反了不得在其它任何行业兼职的约定；其次其所成立的公司又是与上诉人公司是同行业，这涉及到同业竟争问题；其三从被上诉人在招工时就隐瞒事实真相，故意提供虚假信息，是有预谋的利用不当手段谋取商业秘密，又利用参加法兰克福展销会机会挖走客户等行为，使上诉人受到了重大损失，因此，被上诉人的行为情节是恶劣的，所造成的后果是严重的，而原审法院以被上诉人工资水平及工作期限，判定约定违约金过高是站不住脚的，因为双方约定并没有违反法律规定，且原审法院也认为双方签订的劳动合同是合法有效，所以此判定也难以自圆其说。从被上诉人主观恶意、实际行为及其在其它所从事行业的性质来考量，上诉人要求被上诉人承担10万元违约金并没有违反法律规定。综上，原审法院判决于情不合，于理不通，于法相悖。请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人违约金10万元；本案所有诉讼费由被上诉人承担。
吴雪芳答辩称：企业与员工签订劳动合同的时候，本身没有在同一个台阶上签订，签订劳动合同是企业要求员工按其制订的条框签订。该劳动合同并没有法律、行政法规强制规定，劳动法规定的竞业禁止，规定违反企业经营性质和进行培训，承担违约责任，一审判决违反劳动合同而要求承担违约金，根本不存在违约金之说。另外，合同签订，是双方真实自愿平等的基础上签订，而劳动合同没有平等可言，劳动合同中有竞业禁止，但是没有给劳动者相应的补偿金，按照劳动合同法劳动合同只有竞业禁止的条款，没有相应的补偿金，这个竟业禁止的条款对劳动者不起作用。台州市万力灯饰制造有限公司一直拖欠工资，不遵守劳动合同，反而要求劳动者支付违约金，这显然是很不合理的，是有失公平的，就算从一开始到最后工资全部支付也只有30600元，而现在台州市万力灯饰制造有限公司要求我承担10万元违约金有法有据是合理的，这是哪有公平可言。台州市万力灯饰制造有限公司不支付工资也不支付补偿金，而且把社保也退了，台州市万力灯饰制造有限公司总共才支付了3个月的工资，现在要求我支付这么多的违约金，而且这个违约金是没有依据的，法律上权利和义务应该是相等的，台州市万力灯饰制造有限公司仅要求享受其权利，不承担其义务，我认为这样的条款是有失公平的，是站不住脚的。第二点，说恶意参加法兰克福、挖走客户的行为，造成其损失。我在其公司工作时，没有给其造成损失，反而带来了利益，虽然参加展销会后没有与客户联系，但是潜在客户都是存在的。该公司前三次参加法兰克福都被拒签，我到公司后努力工作，让其参加了法兰克福展销会，所以台州市万力灯饰制造有限公司这里所有的理由都是站不住脚的。我在台州欧龙灯饰有限公司挂名，当时他们说转掉就可以了，我后来也转掉了，现在他们钻这个空子要我承担违约责任。台州市万力灯饰制造有限公司与台州欧龙灯饰有限公司所涉及的产品和所需要的设备、客户都是不一样的，根本不可能造成损失。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款明确规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从这一规定的保密协议或竞业限制条款的约定期限分析，并未仅限于劳动关系结束后即劳动者离职之后，当然也包括在职期间。本案当事人于2012年6月2日签订的《劳动合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。该《劳动合同》第九条明确规定“1、上诉人吴雪芳在上诉人万力公司工作期间，不得在其它任何行业兼职，不得以任何方式转移本公司业务，不得向任何有损公司利益的第三方透露公司产品及业务信息；2、上诉人吴雪芳在上诉人万力公司离职后一年内，不得以任何方式带走上诉人万力公司原有客户及原有客户开展业务；3、以上约定如有违反，上诉人吴雪芳承担5－10万元违约费用，上诉人万力公司保留法律追究的权力”。而上诉人吴雪芳在上诉人万力公司工作期间，于2012年6月25日与他人共同投资成立了经营范围与上诉人万力公司的经营范围基本相一致的台州欧龙灯饰有限公司，并担任该公司的法定代表人。上诉人吴雪芳的这一行为明显违反了双方劳动合同约定的第九条第1项的竞业限制条款，依法本应按约承担违约责任。但考虑到上诉人吴雪芳在上诉人万力公司工作的工资水平及工作期限，原审法院认为双方约定的违约金5－10万元明显过高，应遵循公平、合理原则，结合实际状况，酌情确定上诉人吴雪芳支付上诉人万力公司违约金20000元是得当的。上诉人吴雪芳称其在职期间与他人投资开办公司不违反双方劳动合同第九条第1项的规定，缺乏依据，本院不予采纳。上诉人万力公司称被上诉人吴雪芳系有预谋的利用不当手段谋取商业秘密，又挖走客户等行为，使上诉人受到了重大损失，对此，上诉人万力公司没有提供依据加以证实，本院不予采纳。至于上诉人吴雪芳二审时提起被上诉人拒绝支付拖欠的工资，上诉人离职时，被上诉人恶意扣留了上诉人的社会保险手册，被上诉人拒绝支付任何经济补偿金等主张，因一审时均未提起，二审时提起，属新的主张，本院不予审理。综上，原审判决正确。两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴雪芳负担5元，上诉人台州市万力灯饰制造有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 王文兴
审判员 牟伟玲
二〇一四年七月八日
书记员 沈杭萍