山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终2477号
上诉人（原审原告）：何士杰，男，1971年1月28日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区美多现代城**号楼****室。
委托代理人：吴荣步，浙江百山祖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临沂市利群房地产开发有限公司。住所地：临沂市商城路***号。
法定代表人：王步新，董事长。
委托代理人：杜平生，山东上和律师事务所律师。
上诉人何士杰因与被上诉人临沂市利群房地产开发有限公司（下称利群公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第7498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
何士杰一审诉称，第一、2009年5月8日，原告认购“美多现代城”M区第40、41号商铺，并签署《“美多现代城”认购书》，约定了涉案房屋的价格和定金数额，原告也已分别交纳了3万元和2万元的定金；2010年7月2日，原告再次向被告购买了“美多现代城”第16号楼109号房屋，并签订《“美多现代城”商品房认购书》，原告也依被告要求缴纳了相应的首付款。此时，被告将原来M区第40、41号商铺更换名称为第16号楼108室、107室。2014年6月17日，被告称因办理按揭手续需要重新签订《商品房预售合同》，将上述三个房号并为第16号楼第107号房一个房号。为此原告又与之签订了《商品房预售合同》，并交清了全部购房款。2014年9月10日，被告给原告发出《入住通知书》，原告也已交清了有关物业管理费。可原告要求接收房屋时，发现被告早已将涉案房屋租赁给他人经营使用近两年。《商品房预售合同》第三条约定，第16号楼107号房屋层高为7.3米，建筑层数地上2层，地下0层，建筑面积141.48平方米，套内建筑面积138.32平方米，每平方米4935元，而被告现在拟交的房屋只有70平方米左右；第二、2011年3月，原告认购“美多现代城”K41号商铺，并交纳了定金5万元，后交清了首付款。2014年9月12日，被告要求原告签订《商品房现房买卖合同》，将原K41号商铺更名为第A号楼127号房，该合同约定房屋层高为6米，建筑层数地上21层，地下1层，建筑面积78.61平方米，套内建筑面积73.44平方米，每平方米4200元，原告已依约交付了相应的购房款和相关物业管理费。2014年9月22日，原被告双方签订了《商品房结算移交协议书》，然而被告交付给原告的房子面积不是78.61平方米，仅是一半左右，原告提出异议，被告声称需要原告自己将一层隔成2层，这样面积就达到了，可原告认为合同约定是层高为6米，不是3米，为此双方发生争议；第三、2013年7月2日，原告与被告签订“美多现代城”D号楼1537号车库的认购协议，并交清了首付款。原告每月到售楼处要求被告签订《商品房预售合同》，而被告总以“再等等”或者“下月再来”拖延。综上，原告认为，被告未依约交付“美多现代城”第16号楼第107号商铺，却将该商铺租与他人谋利，使原告本应取得的新房屋变成二手房，被告理应承担违约责任并履行交付房屋的义务。且被告企图玩弄欺诈手法，不按合同约定交付符合层高要求的房屋面积，根据合同约定和最高人民法院相关司法解释规定，对于误差比绝对值超3%以上部分面积被告负有双倍返还购房款义务。另外对于第16号楼第107号房的违约损失，原告认为被告应以将房屋租与他人的租金为参照标准赔偿，并要求被告对原告已交付的定金5万元双倍返还。原告为维护自身的合法权益，诉至法院请求判令被告交付位于兰山区聚财路2号“美多现代城”16号楼107号房；判令被告赔偿原告因“美多现代城”16号楼107号房延迟交付的损失，按被告租赁他人的租金计算，另由被告返还定金5万元的两倍计10万元；判令被告返还交房面积误差比绝对值在3%以外房屋面积的双倍购房款997474.08元；判令被告与原告签订D号楼1537号车库预售合同并返还双倍定金2万元；诉讼费由被告承担。
利群公司一审辩称，第一、原告要求被告交付第16号楼107号商铺的诉讼请求不能成立。因该商铺被告已于2014年9月10日通知原告入住，且原告在起诉状中也承认。因此，原告已收房入住，被告已经完成了交付义务；第二、原告要求被告支付16号楼107号商铺延迟交房损失，并要求双倍返还定金的请求不能成立。原被告先是签订了《房屋认购书》，2014年6月17日又签订了正式的《商品房预售合同》，于2014年8月8日办理了房屋备案手续，被告于2014年9月10日就通知原告入住，不存在延迟交房问题，所以原告无权要求双倍返还定金。第三、原告要求被告返还房屋面积误差绝对值3%以外房屋面积的双倍购房款，没有事实和法律依据。原告在购买16号楼107号商铺及A楼127房时先充分了解了所购楼盘的沙盘及相关宣传资料，然后才签订了认购书。原告与被告在2014年6月17日签订16号楼107号商铺时，该商铺早已建成，属于现房，因此，原告在签订合同时就已完全了解该房屋是复式结构的实际情况。另外，从被告提供的楼盘沙盘照片可以看出，16号楼107号商铺是地上两层的复式结构，其层高7.3米是指复式两层的层高。且从被告提交的临沂市规划局出具的16号楼商业楼1-1剖面图也可以看出，原告购买的16号楼107号商铺属于复式结构，中间隔层及楼梯由业主另行制作，故被告交付的房屋面积并不缺少，原告的该项请求不能成立。第四、被告与原告签订的关于16号楼107号商铺的《商品房预售合同》第三条约定，买受人所购商品房的基本情况是层高7.3米，建筑层数地上2层，地下0层。这种填写是由临沂市房产局提供的软件自动生成的，无法进行后期修改。根据2011年7月26日中华人民共和国住房和城乡建设部公告第1093号，关于发布国家标准《住宅设计规范》的公告：住宅设计规范第5.5.1住宅层高宜为2.8米，本案购房合同的层高为7.3米，显然是复式二层结构。该规范4.0.5住宅楼的层数计算应符合当住宅楼的所有楼层层高不大于3米时，层数应按自然层数计算。但住宅和其他功能空间处于同一建筑物内时，应将住宅部分的层数与其他功能空间的层数叠加计算建筑层数。当建筑中由一层或若干层大于3米时，应对大于3米的所有楼层按其高度总和除以3进行高度折算，余数小于1.5米时，多出部分不计入建筑层数，余数大于或等于1.5米时，多出部分按1层计算。商铺可以参照住宅的规定，本案合同约定的层高7.3米显然是指2层，也就是复式结构。第五、关于原告购买的A号楼127号房商铺情况与16号楼107号房情况一致，其理由同上所述。第六、原告要求与被告签订D号楼1537号车位商品房预售合同，并双倍返还定金，该请求不能成立。原告虽然与被告在2013年7月2日签订了D号楼1537号车位认购书，但原告没有按照认购书约定时间和内容与被告签订正式的车位预售合同，更没有支付相关款项。后经被告多次催告，原告一直没有来办理。被告于2014年9月18日通过邮政快递通知原告前来办理相关手续或缴纳款项，并告知了相关后果，原告签收快递后仍不来办理，被告又于2014年10月11日在沂蒙晚报进行登报公告。因此，是原告拒绝与被告签订车位预售合同，其无权要求返还定金。综上，原告所有诉讼请求均不能成立，请求法院依法驳回。
原审法院经审理查明，关于16号楼107号商铺的案件事实。2009年5月8日，原告与被告签订了《“美多现代城”认购书》两份，约定：原告购买被告开发的“美多现代城”M区40号、41号商铺。双方还约定该认购书在原被告双方签订《商品房预售合同》后失效，一切条款以《商品房预售合同》为准，原告于当日就分别交纳了定金3万元和2万元，被告向其出具了收据。2010年7月2日，原告又认购了被告开发的“美多现代城”16号楼109号商铺，且于当日交纳了首付款138480元。2010年7月5日，被告将“美多现代城”M区40号、41号商铺名称变更为16号楼107号商铺、108号商铺，原告于当日交纳了上述两个商铺的首付款100552元（包括定金2万元）、100552元（包括定金3万元）。后被告又将上述16号楼107号、108号、109号商铺合并为16号楼107号商铺，2014年6月16日，原告交付了合并后16号楼107号商铺的剩余首付款18620元，被告向原告出具了数额为358204元的收据，用以证实原告已向支付了合并后的16号楼107号商铺的全部首付款。2014年6月17日，原告何士杰与被告利群公司签订了合同编号为YS383267的《商品房预售合同》一份，合同约定：由原告购买被告开发的位于临沂市兰山区聚才路2号的“美多现代城”商品房一套，房屋号为“美多现代城”第16号楼107房，房屋代码为2188323，房屋建筑面积共141.48平方米，单价每平方米4935元，房屋总价款698204元，付款方式为按揭贷款，合同签订当日向被告支付358204元，余款由原告办理按揭。合同第八条约定，被告应在2014年5月1日前，将经过验收合格的商品房交付原告使用。2014年8月25日，被告又向原告出具一份收据，证实原告已向被告支付了16号楼107号商铺的340000元按揭款。至此，原告已将16号楼107号商铺的全部购房款支付给了被告。2014年9月10日，原告与物业公司签订了《物业服务协议》，且交付了住宅专项维修资金、9904元及有线电视初装费252元等费用。2014年9月11日，被告虽向原告发出《入住通知书》通知原告可以入住上述房屋，但被告却将上述房屋以每年26000元的价格租赁给他人，至今未将16号楼107房交付原告占有使用。
另查明，关于争议的第A号楼127号商铺的案件事实。2011年3月21日，原告与被告又签订《利群房产商品房认购协议》一份，约定：原告购买被告开发的“美多现代城”A号楼K41号房屋，房屋建筑面积为79.62平方米，总房款为334404元。2014年9月12日，原告何士杰与被告利群公司签订了合同编号为YS028251的《商品房现房买卖合同》一份。合同约定由原告购买被告开发的位于临沂市兰山区聚才路2号的“美多现代城”商品房一套，房屋号为“美多现代城”第A号楼127号房（原认购协议中的A号楼K41号房），房屋代码为1970512，房屋建筑面积共78.61平方米，单价每平方米4200元，房屋总价330162元，付款方式为原告在2014年9月12日前付清剩余全部房款，即为：330162元。合同第八条约定，被告应在2013年9月1日前，将经过验收合格的商品房交付原告使用。原告已将购房款330162元以及住宅专项维修资金8647元支付给被告，被告已将A号楼127号房屋交付给原告。
再查明，关于争议的D号楼-1537室的案件事实。2013年7月2日，原告何士杰与被告利群公司签订了协议编号为0001536的《利群房产商品房认购协议》一份。协议约定：由原告购买被告开发的位于临沂市兰山区聚才路2号的“美多现代城”商品房一套，房屋号为“美多现代城”第D号楼-1537室，房屋建筑面积共69.83平方米，房款120000元，付款方式为原告在签订认购书时，自愿支付10000元定金，该定金在签订《商品房预售合同》时抵作购房房款；原告应在签订认购书后5日内（即2013年7月2日起，至2013年7月7日止）交齐首付款36000元，支付首付款2日内与被告签订《商品房预售合同》。原告已向被告支付首付款36000元，之后双方未订立《商品房预售合同》，原告也未向被告支付剩余购房款。2014年12月17日，原告诉至原审法院。
原告为证实其主张向法庭提交以下证据：
1、原告的身份证复印件一份，证明原告的主体资格。
2、被告的企业信息一份，证明被告的主体资格；
3、《美多现代城商品房认购书》三份及《客户联》两份（均系复印件），证实原告分别在2009年5月8日和2010年7月2日购买原房号为M区第40、41号商铺和第16号楼109室的商铺。
4、2009年5月8日出具的《收据》两张（复印件），证实原告按照约定交付了M区第40号商铺定金3万元和第41号商铺定金2万元。
5、2010年7月2日出具的《收据》一张，7月5日出具的《收据》两张，证实原告依约交付了第16号楼109、108、107室的首付款；
6、2014年6月16日出具的《收据》一张，证实原告交付第16号楼107、108、109室的房款数额；
7、2014年6月17日订立的《商品房预售合同》一份，证实被告将第16号楼107、108、109室的房号变更为一个房号（即第16号楼107号房）；同时证实了合同约定的房屋层高是7.3米，面积误差比绝对值超3%以上部分的处理方式等。
8、2014年8月25日出具的《收据》一张，证实原告已交清第16号楼107号商铺的购房款。
9、2014年9月10日出具的《山东省住宅专项维修资金专用票据》一张，证实原告已交清第16号楼107号商铺的住宅专项维修基金。
10、2011年8月10日、2014年9月10出具的物业收费《收据》两张，证实原告交纳相应的物业费。
11、2014年9月11日出具的《入住通知书》一份，证实被告通知原告入住A号楼127房的通知。
12、2012年10月8日被告出具的《收据》一张（复印件），证实原告交纳的“美多现代城”第A号楼127号房（原K41号）商铺首付款。
13、2014年9月11日出具的《收据》两份（复印件），证实原告交纳电视初装费等相关费用。
14、2014年9月12日原被告双方签订的《商品房现房买卖合同》一份，证实原、被告双方购买第A号楼127号的合同，双方约定房屋层高6米、面积及面积误差比绝对值超3%的情形处理方式等。
15、2014年9月11日被告出具的正式发票一张，证实原告已交清第A号楼127号商铺的购房款。
16、2014年9月22日出具的《商品房结算移交协议书》一份，证实2014年9月22日，被告拟将“美多现代城”第A号楼127号房正式移交给原告，移交协议书因对面积有争议，所以未填写面积。
17、2014年9月11日出具的《山东省住宅专项维修资金专用票据》一张，证实原告交清了第A号楼127号商铺的住宅维修专项基金。
18、2013年7月2日出具的《购房认购协议书》一份（复印件）以及首付款收据一张，证实原告按约交付了定金1万元，首付款36000元。
19、维修基金传单一份，证实D-1537号车库面积及价格；车位停车服务费单据一张，证实已经确定车位归原告所有了。D-1537号停车位出入卡押金收据一张，证明被告同意办理车辆出入卡。
20、录像资料一份，证实被告没有通知原告去签车位合同。
21、被告将第16号楼107号房租给周海波的相关票据三张，证实被告将上述房屋出租的时间以及出租该房的租金每年为26000元。
22、2011年3月15日原被告双方签订的《商品房预售合同》复印件一份，证实原告购买被告开发的10A号楼1118商品房一套，房屋的高度是5.1米，也是可以隔层的，面积是按一层算的。
被告发表质证意见如下：对证据1、2、5、6、7、8、9、11、15、16、17、18无异议；对证据3无异议，但签完正式合同后已作废；对证据4，如果该定金已转为购房款，被告就没有异议；对证据10，原告交费属实，但交的不是物业费；对证据12真实性有异议，该证据系复印件，如果与原件核实一致的就认可；对证据13有异议，该证据系复印件，该费用不是物业费；对证据14无异议，但该两份合同顺序举证颠倒了，2014年8月8日在房产局备案的合同是第16号楼107号房，2014年9月15日在房产局备案的合同是A楼127号房；对证据19的真实性无异议，但原告仅交了首付款，原告未与被告签订正式合同，原告也未再交纳剩余购房款；对证据20有异议，内容不属实，被告多次通知原告来签车位的正式合同未果，又以特快专递及刊登报纸公告方式通知原告来签合同或缴款，原告均未支付房款；对证据21，系复印件有异议，即使有原件，时间也是2013年1月份，当时原、被告双方还未签订《商品房预售合同》，被告仅是暂时占有房屋，且依据物权的占有权规定，被告有权决定如何使用。对证据22，与本案无关联性，约定的层高与本案也不一样。
被告为证实其主张向法庭提交以下证据：
证据1、2014年9月10日16号楼107房《入住通知书》和《市场管理及物业服务协议》各一份，证明被告已按期将第16号楼107房交付给原告，不存在被告未交房和迟延交房问题；
证据2、第16号楼107房和A号楼127房沙盘照片，证明原告在购房前及签订认购书时就对所购商铺系地上两层复式结构有充分的了解；
证据3、临沂市规划局出具的第16号楼107房剖面图和A号楼127房剖面图。证明该两处商业用房均是复式结构，其层高是指复式两层的层高，而不是一层的层高；
证据4、临沂市房产管理局网上权属登记交易管理系统（打印件），证明在临沂市房产管理局网上权属登记交易管理系统上，显示原告购买的该两处商业用房的户型均为复式结构，与双方所签订的购房合同相吻合；
证据5、2011年7月26日《中华人民共和国住房和城乡建设部》第1093号公告“住宅设计规范”，证实住宅的层高一般为2.8米，当层高不大于3米时，层楼按照自然层数计，当层高大于3米时，应对高度大于3米的所有楼层按其层高总和除以3米进行层数折算，余数小于1.5米时，多出部分不应计入建筑层数。本案层高7.3米很显然是两次的高度，是指复式结构；
证据6、2014年9月18日,被告给原告的通知及邮政特快专递件，证明原告未按认购书约定与被告签订购买车位合同，被告通过发送邮政快递方式催促原告签订合同或支付相关款项；
证据7、2014年10月11日，证明被告再次通过刊登公告方式催促原告签合同，但原告仍不与被告签订合同。
原告发表质证意见如下：对证据1的真实性、关联性以及合法性没有异议，但被告所举的证据恰恰能够证实涉案的第16号楼107房应该交付给原告，但至今仍未交付；对证据2有异议，从照片中看不出楼的结构及无拍摄时间，即使有该沙盘，也不能证明原告已看过沙盘，该证据不能证实被告所要证明的问题；对证据3、4有异议，从两个规划图来看，虽然在规划的时候画了一个转式楼梯的内容，但是在设计的时候未对楼梯进行实质性规划，不符合设计规范；对证据5，该证据只是规范性文件，不能作为证据来使用，不能证实被告所要证明的问题。按照住宅设计规范，对层高有专门的规定，是指地面到楼面表面的垂直距离。而被告主张楼板与楼梯需要原告自行制作，是不符合合同约定及法律规定。对证据6本身无异议，原告收到通知以后即与被告联系，联系时我们录制了录像（即原告提交的证据20），被告称如果可以按办揭贷款会打电话给原告；对证据7有异议，原告与被告交涉此事时，被告说让原告等电话通知，另原告的通讯地址和联系电话被告方均知道，被告也都是通过快递方式通知原告，被告通过刊登公告方式通知原告无法律依据。
上述事实，主要依据认购协议、收据、《商品房预售合同》、《商品房现房买卖合同》、认购协议书、当事人陈述、原审法院庭审笔录等证据予以证实，有关证据均已收集并记录在卷。
原审法院认为，原告何士杰与被告利群公司签订的认购协议、《商品房预售合同》、《商品房现房买卖合同》、《利群房产商品房认购协议》，系双方真实意思表示，为有效合同，双方均应遵约履行。根据庭审情况总结的本案争议焦点是：一、被告是否向原告交付了“美多现代城”第16号楼107号商铺；二、被告向原告销售的“美多现代城”第16号楼107号商铺和第A号楼127号商铺的交房面积是否存在误差比绝对值在3%以外的问题；三、原告认购的“美多现代城”D号楼1537号车库，被告应否向原告返还双倍定金的问题。
对于争议焦点一，被告是否已向原告交付第16号楼107号商铺的问题。原告主张被告未向其交付第16号楼107号商铺，但被告提交了《入住通知书》证实其已将上述房屋通知原告使用，原告也认可其收到了该通知书，且按照通知书的要求交清了维修基金和有线电视初装费等费用，故被告已完成了交房的义务，原告主张被告应返还双倍定金的主张，不宜支持。原告主张被告并没有将上述房屋实际交付给原告占有，而是将第16号楼107号商铺按照每年收取26000元租金的方式租赁给案外人周海波使用，为此，原告向法庭提交山东正圆集团出具给案外人周海波的统一收据证实其主张，被告辩称其将涉案房屋出租给案外人是经过原告同意的，且现在被告同意将其收取的租赁费全额支付给原告，也同意将第16号楼107号商铺实际交付原告占有。故对原告主张被告应向其实际交付“美多现代城”第16号楼107号商铺，并将被告收取的案外人的租赁费作为赔偿因被告迟延交房给原告造成损失的诉求，应予支持。
对于争议焦点二，“美多现代城”第16号楼107号商铺和第A号楼127号商铺的交房面积是否存在面积误差比在3%以外的问题。原告主张根据合同第三条可以看出，原告购买的上述两套商铺的建筑面积分别是141.48平方米和78.61平方米，层高分别为7.3米和6米，而被告向原告交付的房屋仅是合同约定面积的一半，被告辩称，根据临沂市规划局出具的图纸以及售楼处摆放的沙盘都可以明显看出被告交付的上述两套商铺是复式结构，中间隔层及楼梯应由业主自行制作，且原被告双方签订的合同第三条也注明了商铺的建筑层数为地上2层，所以被告交付的上述两套商铺面积并未缺少。原审法院认为，原被告对于两套商铺面积的争议是源于双方对合同中约定“层高7.3米、层高6米、地上2层”理解的歧义，根据被告提交的临沂市规划局出具的1-1剖面图可以看出第16号楼107号商铺为复式结构，已经预留楼板及楼梯位置，第A号楼127号商铺也为复式结构，一楼和二楼层高共6米。另外，根据涉案商铺在市房产登记部门的网上签约系统也可以看出，第16号楼107号商铺和第A号楼127号商铺的户型均为“复式”。故原告主张被告应向其返还交房面积误差比绝对值在3%以外房屋面积的双倍购房款的诉求，不予支持。
对于争议焦点三，原告认购的“美多现代城”D号楼1537号车库，被告是否应向原告返还双倍定金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人。”本案中，因原、被告双方对签订《商品房预售合同》未达成合意，原告主张被告应退还原告购房定金，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、被告临沂市利群房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，将其开发的“美多现代城”第16号楼107号商铺实际交付给原告何士杰；二、被告临沂市利群房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，将其代为收取的租赁费支付给原告何士杰（自2013年1月22日至实际交付房屋止）；三、被告临沂市利群房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，返还原告何士杰为购买D号楼1537号车库支付的定金10000元；四、被告临沂市利群房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，返还原告为购买D号楼1537号车库支付的首付款36000元；五、驳回原告何士杰的其他诉讼请求。本案受理费18480元，由原告负担9240元，被告临沂市利群房地产开发有限公司负担9240元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人何士杰不服原审判决，向本院提起上诉称，1.一审程序严重违法。一审开庭时，法院未告知合议庭组成人员，也未见到过审判员董晓庆、人民陪审员张华东，只是审判长孙晓梅和书记员两人参加庭审。可见，一审法院剥夺了上诉人对未到庭参加庭审法官或人民陪审员知情权、申请回避权等正当合法的诉讼权利。同时该两位未到庭的审判人员也未审而判，属于我国民事诉讼法第三百二十五条的第(一)项审判组织组成不合法的情形，严重违反法定程序，按民诉法第一百七十条第一款第（四）项规定应撤销原判发回重审。2.一审法院对美多现代城第16号楼107号房交付的问题，一审法院事实认定与处理结果前后相矛盾。(1)对“美多现代城”第16号楼107房，虽然一审法院认定被上诉人虽形式上签发了《入住通知书》等“交付”房屋的文件，“但被告却将上述房屋以每年26000元的价格租赁给他人至今未将16号楼107房交付原告占有使用”。但在本院认为部分，却又反其道而行之，认为有《入住通知书》，且上诉人履行了维修基金和有线电视初装费等义务，认定为已完成交房义务，故对上诉人提出要求被上诉人双倍返还定金的诉请不予支持。(2)一审判决将被上诉人辩解的将房屋出租给案外人周海波是经上诉人同意的说法作为理由，这是属于子虚乌有之事。3.对于交房面积是否存在恶意短少一半面积的问题，一审法院认定错误。(1)争议的标的物为商铺，不是普通住宅，不能以住宅的标准来衡量。(2)合同约定“美多现代城第16号107号商业用房层高为7.3米，建筑层数地上2层，地下0层”。一审法院将“建筑层数地上2层”理解为层高为7.3米的商业用房隔为2层，这是对合同文义的错误解读。如果将一审的这种观点，上诉人与被上诉人订立的“美多现代城”第A号楼127号商铺买卖合同中约定“层高为6米，建筑层数地上21层，地下1层”，那岂不是层高6米的商铺可隔成地上21层和地下l层建筑物？至于上诉人购买的商铺层高多少，依合同约定为7.3米，其余的层高多少与上诉人无关联。(3)如果将一层隔成2层，那么第A号楼的层楼就与实际层数多出。(4)建筑物的层高是一个专业术语。层高是指楼面或地面至上部楼板或吊顶底面之间的垂直距离。(5)根据被上诉人一审的陈述，涉案的商铺是所谓的“复式”，中间楼板和楼梯都要购房者自行建设。上诉人根本没有与被上诉人有这方面书面或口头的约定，上诉人根本不知有“复式”的情形。如果按被上诉人的这种说法，说明订立合同时就无隔层和楼梯。为此，按照专业层高的定义理解，那就是地面到上部楼板的垂直距离为7.3米或6米。(6)一审时上诉人提供了上诉人被上诉人订立的“美多现代城”第10A号楼1118号公寓的商品房预售合同。该合同约定“层高5.1米，建筑层数地上25层，地下0层”。对于该层高5.1米的房屋，其计算面积即按一层计算，而不是按可隔成2层按2层计算。同时，与上诉人同类型的房产有几百套，也是按一层计算。(7)一审认为规划、沙盘和房管部门网上签约系统可看出“复式”为由认为可将层高7.3米或6米的房屋分作两层。首先，上诉人与被上诉人签约时是看现房，当时房屋无隔层，也未提及“复式”，故对规划、沙盘和房管部门网上怎么描述毫不知情。第二，规划部门，房管部门如果与被上诉人恶意串通，将一层变相要“复式”为二层，涉嫌违法。因为，土地出让时有一个控制性指标即容积率的问题。容积率：建筑面积÷占地面积×l00%。容积率高，土地出让金也要多。如果把7.3米或6米层高作两层，显然容积率会超高，违反规划则违法。如果规划时作一层计算，卖出时“复式”为二层，既可少交土地出让金，又可将售出的房屋面积多出一倍，既损害国家利益，又损害购房户利益，坑了国家和购房户，肥了开发商，有关规划、房管部门为何要这样做，套用时髦的词“你懂的”。第三，规划部门如规划时不将隔层楼梯等规划设计好，可不由具有资质的建设施工单位建设乱搭乱建，那是对《中华人民共和国城乡规划法》的践踏。一审法院以这些违法的行为替代上诉人与被上诉人合同的明确约定，显然是差强人意，不仅违反合同意思自治原则，也是对违法行为的姑息和纵容。(8)本案所涉及商品房买卖或预售合同，均是被上诉方提供的格式合同，退一步讲，即使对层高规定有歧义的，那么依合同法规定，也应作出对格式合同提供方不利的解释来处理。4.一审法院对未能签订D号楼1537号车位买卖合同认为不能归责于哪一方的责任之认定不符合事实。(1)2013年7月2日，上诉人即交了定金1万元及首付款3.6万元；(2)未缔约原因是被上诉人叫上诉人等通知签约，有录像资料为凭。上诉人交纳的定金是为今后缔约提供的担保，而今被上诉人拒不与上诉人缔约，显然责任在被上诉人一方。一审法院只是判决被上诉人返还其收取的定金和首付款，保护了不诚信的行为，损害的是履约方的合法权益。综上，一审法院的判决不仅是保护房地产开发商非法利益，损害上诉人的合法权益，更是对“好客山东”的声誉毁损，对外地客商无情打击排斥。故请求二审法院依法撤销原判第三、四、五项，改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审，另视情向有关职能部门发出司法建议核查容积率、土地出让金、税收等情况。
在本院审理期间，上诉人何士杰又补充上诉理由如下：1.原审判决对证据没有进行认证；2.关于车库问题判非所诉，我方当时要求的是订合同和对方承担违约责任，但判决的结果在没有向当事人释明的情况下，判决返还我们首付款和定金，超出了我方的诉讼请求。
被上诉人利群公司答辩称，1.原审程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。原审开庭时合议庭人员均已到庭，法庭也告知了合议庭组成人员，经询问上诉人是否申请回避，上诉人回答不申请回避。因此，原审没有剥夺当事人的申请回避权。2.上诉人主张被上诉人未交付16号楼107号房，与事实不符，其上诉请求不能成立。因为该房被申请人已于2014年9月10日书面通知上诉人收房入住，上诉人已收房，这有书面入住通知书和双方于2014年9月10日签订的《物业服务协议》为证，上诉人在一审起诉状中也承认被上诉人给其发出书面入住通知书。假如未交房的话，上诉人不会签订物业服务协议，更不会交清当年物业费，因此，本案不存在房屋未交付的问题。3.关于交房面积是否少了一半问题，是上诉人认识错误。本案交房面积并未短少一半，而是按照合同约定丝毫不差。理由如下：(1)双方于2014年6月17日签订了《商品房预售合同》，2014年8月8日办理房屋备案登记，2014年9月10日就交房入住，可以看出本案的房屋买卖实际上是现房买卖，在签订合同前，上诉人就看了被上诉人提供的楼盘沙盘（一审已提交了楼盘沙盘照片证据），并且上诉人也看了房屋实物现状才决定购买，楼盘沙盘及房屋实物均能证实本案的房屋地上一共才两层，层高7.3米内中间已做好了楼板和楼梯，分割成两层，这是复式商铺，层高7.3米是指两层的层高，而不是一层的层高，上诉人对此故意错误理解。因此，上诉人上诉称面积少了一半，其上诉请求不能成立。(2)由山东省城镇建设设计院设计，临沂市规划局批准的本案美多现代城。16号商业楼设计图纸（被上诉人一审已提交该证据），可以看出：规划设计就是复式的、内部带楼梯的两层结构，总层高为7.3米。房屋登记管理办法规定：住宅和商铺每层层高分别为不超过4.8米和5.5米。(3)临沂市房产局网上权属登记交易管理系统显示：本案合同的备案标明的层高7.3米，建筑层数地上2层，地下0层是指复式结构两层的层高，共计7.3米，而非一层层高。对此，可以向临沂市房产局市场科求证，电话：805****.(4)根据国家标准《住宅设计规范》的公告：住宅设计规范第5.5.1住宅层高宜为2.8米，即一层层高为2.8米，两层层高应为5.6米，本案层高7.3米显然是复式两层的层高。A号楼127号商铺情况与16号楼107号房一致，层高也是指复式两层的层高，而不是一层的层高。4.对于D号楼1537车位问题，上诉人主张已交付定金，但被上诉人不与其签订车位买卖合同，要求继续履行合同并双倍返还定金，该项请求不能成立。理由是虽然上诉人交付了车位定金，但是在被上诉人通知其前来签订车位买卖协议时，却故意不来，并且被上诉人于2014年10月11日对不来签订车位买卖协议的人员，包括上诉人何士杰在内，又通过报纸发布了公告，要求上诉人等人在一周内前来签订车位买卖协议，否则，承担违约责任。因此，违约的是上诉人而不是被上诉人，违约方无权要求双倍返还定金，现在该车位至今没有对外出售，上诉人需要的话可以继续签协议。综上，上诉人的各项上诉请求均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
在本院审理期间，被上诉人利群公司针对上诉人何士杰补充的上诉理由答辩称：1.原审法院在判决中对证据已进行了认证。2.关于车库问题，在被上诉人通知上诉人前来签订合同，却不来，违约的是上诉人，一审判决返还定金及首付款是正确的。3.原审程序合法。
本院二审查明的事实和一审一致。
本院认为，上诉人何士杰与被上诉人利群公司签订的《美多现代城认购书》、《利群房产商品房认购协议》《商品房预售合同》、《商品房现房买卖合同》，均系双方当事人的真实意思表示，且均不违反相关法律、行政法规的效力性的强制性规定，均合法有效。双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。
根据双方的上诉及答辩意见，归纳本案的争议焦点是：一、第16号楼107号商铺是否交付的问题；二、涉案房屋的交付面积是否恶意短少一半的问题；三、对于D号楼1537号车位没有签订合同系谁违约的问题；四、原审法院审理程序是否合法。
一、关于第16号楼107号商铺的交付问题。该商铺是由原来上诉人于2009年认购被上诉人的“美多现代城”M区第40、41号商铺于2010年变更为第16号楼107号、108号商铺，以及2010年认购被上诉人的第16号楼107号商铺，共计以上连号的三个商铺合并而成的一个号，即第16号楼107号商铺。上诉人认购时涉案房屋已建设好，且上诉人将其认购“美多现代城”M区第40、41号商铺变更成涉案房屋，故被上诉人在其交房之前将涉案房屋出租给他人使用，不存在恶意。且上诉人在收到被上诉人发出的入住通知书并按其要求交清了维修基金及电视初装费时，对涉案房屋的出租使用现状也是了解的。原审法院基于被上诉人同意将出租收益直接支付给上诉人并计算至实际交付之日止，已足以赔偿其损失。
关于上诉人要求被上诉人双倍返还的定金5万元。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条（出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人）的规定，该定金系双方在签订认购“美多现代城”M区第40、41号商铺时，为以后担保双方正式订立商品房预售合同而设立的订约定金，后双方签订的正式商品房预售合同，双方均没有拒绝订立主合同，也就不存在适用定金罚则进行处罚。故，上诉人此理由无合同和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。
二、关于涉案房屋的交付面积问题。双方争议的涉案商铺共计两处，一处是“美多现代城”第16号107号商铺，合同约定层高为7.3米，建筑层数地上2层，地下0层；另一处是“美多现代城”第A号楼127号商铺，合同约定层高为6米，建筑层数地上21层，地下1层。根据临沂市规划局出具的图纸、被上诉人售楼处摆放的沙盘、权属登记等登记资料以及房屋实物的内外现状照片均可以证实该两处商铺均系复式结构的房屋，其外部结构分成层，下层为卷帘门，上层为窗户，上下层之间有用作悬挂门头广告招牌的专用部位，其在内部结构上已预留出楼板及楼梯的位置，且上诉人对房屋的外观结构上明显系两层的结构应是明知的，这均与合同第三条明确约定的商铺的建筑层数为地上2层是相一致的。综上所述，被上诉人交付的上述两套商铺面积符合合同约定，并未缺少。故，上诉人称被上诉人恶意短少一半交房面积的主张，无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。
三、对于D号楼1537号车位问题。双方在签订关于该车位的认购协议第5条明确的约定（如双方在签订《商品房预售合同》时间内，被上诉人将该商品房另售他人，其应全额返还上诉人已付定金，如上诉人在约定时间内不前来签订《商品房预售合同》，定金不予退还，被上诉人可以将该商品房另售他人），根据上述最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，该1万元定金是为以后担保双方正式订立《商品房预售合同》而设立的订约定金，并在第2条明确约定上诉人支付首付款后2日内双方签订《商品房预售合同》。事实上，上诉人在支付首付款后2日内并未与被上诉人签订《商品房预售合同》。同时，结合上诉人提供的双方之间的通话录音资料可以看出，双方未签订商品房预售合同系因双方对是否可以办理按揭方式付款未达成一致导致的，符合上述法律关于因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人的规定，如双方不继续签订《商品房预售合同》，则被上诉人应将定金和首付款一并返还给上诉人。故，上诉人主张被上诉人应双倍返还定金不成立，本院不予支持。
关于上诉人要求被上诉人与其签订关于上述车位的《商品房预售合同》问题。鉴于二审中上诉人明确表示该车位未另售他人，且现在仍同意将上述车位卖给上诉人，即同意继续与上诉人签订预售合同的情况下，故双方可本着友好协商的精神继续签订《商品房预售合同》，上诉人支付的车位定金和首付款可不予退还。但上诉人诉讼请求法院判令被上诉人与其签订预售合同以及因被上诉人存在违约行为应双倍返还其定金，无合同依据和法律依据，本院不予支持。但原审法院判决被上诉人将上诉人支付的车位定金和首付款返还给上诉人，超出了上诉人的诉请求的范围，本院予以纠正。
四、关于原审法院审理程序是否合法问题。上诉人未提供证据证实原审法院审判程序违法，故其此理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定基本事实清楚，程序合法，但判决被上诉人将上诉人支付的车位定金和首付款返还给上诉人不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第7498号民事判决第一项、第二项、第五项及诉讼费用的负担部分。
二、撤销临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第7498号民事判决第三项即“被上诉人临沂市利群房地产开发有限公司应于接本判决后十日内，返还上诉人何士杰为购买D号楼1537号车库支付的定金10000元”和第四项即“被上诉人临沂市利群房地产开发有限公司应于接本判决后十日内，返还上诉人何士杰为购买D号楼1537号车库支付的首付款36000元”。
二审案件受理费18480元，由上诉人何士杰负担9240元，由被上诉人临沂市利群房地产开发有限公司负担9240元。
本判决为终审判决。
审判长 杨敬国
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一六年七月十八日
书记员 孙 壹