中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申551号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：安图鑫海矿业有限责任公司。住所地：吉林省安图县新合乡黎明林场。法定代表人：张墨周，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵鑫，该公司法务人员。委托诉讼代理人：赵庆涛，北京冠衡（长春）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：吉林敖建建工集团有限公司。住所地：吉林省敦化市胜利南大街。法定代表人：韩德华，该公司经理。委托诉讼代理人：王淑琴，吉林阳光博舟律师事务所律师。再审申请人安图鑫海矿业有限责任公司（以下简称鑫海矿业）因与被申请人吉林敖建建工集团有限公司（以下简称敖建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2016）吉民终168号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。鑫海矿业申请再审称:1.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，鑫海矿业不存在违约情形。鑫海矿业暂停支付工程部分尾款，是由于敖建公司先行违约导致，系鑫海矿业合法行使同时履行抗辩权，并不属于拖欠工程款等违约行为。敖建公司在接受97%的工程款之后未给予鑫海矿业出具发票以及在工程期间发生水灾后又拖延了16天工期等行为构成现行违约行为。工程款的给付应当以工程造价进行结算为依据，工程款利息以合同约定和拒付工程款为前提，本案中，敖建公司与鑫海矿业在合同中确认合同价款采用“一次包死、工程量签证”后，并未对工程中增加或减少的部分进行核对、确认。在履行过程中，鑫海矿业已经按照工程进度如期支付了工程款，达到了合同总造价的97%，不存在拖欠工程款问题。2.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，判令鑫海矿业承担迟延履行金的计算期间错误。二审判令鑫海矿业承担954030元（799259.85元+154770.15元）从2010年12月31日开始计算违约金，系认定基本事实缺乏证据证明。2011年7月28日至9月17日因水灾、雨季而导致延误工期39天，应从计算期间内减去。在未对实际工程造价鉴定之前，鑫海矿业无法确定是否尚欠工程款，应从2013年3月22日开始计算迟延履行违约金。二审认定质量保证期应以5年为限，3%的质量保证金应从2015年12月13日起算。即使鑫海矿业存在违约，正确的违约金计算方法应为：拖延的799259.85元的同期人民银行贷款利息（从2013年3月22日起算），加上3%的质量保证金154770.15元的同期人民银行贷款利息（从2015年12月13日起算）。3.二审判决适用法律确有错误。二审判决根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以年化24%利率确定迟延履行违约金数额系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。因此，本案应依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担迟延履行违约金”计算违约金。综上，二审判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法再审本案。敖建公司提交答辩意见称：1.敖建公司没有违约。敖建公司与鑫海矿业都认可在施工期间发生了影响工程进度的自然灾害，但是因为自然灾害所影响的天数难以确定，且在施工过程中，鑫海矿业变更了原设计，导致工程发生重大变化，工期也应当相应顺延，将工期延误的责任归咎于施工方不符合事实也不符合民事活动公平原则。鑫海矿业应于工程实际交付使用之日向敖建公司支付全部工程款，未支付的部分构成违约。鑫海矿业主张工期迟延了16天，敖建公司认为工期根本没有迟延，这16天应按双方约定及法律规定顺延。敖建公司与鑫海矿业没有在合同中约定给付发票的时间及数额，且敖建公司已预提出来相应数额造价并已全额缴纳了税金，鑫海矿业却从未索要过工程款发票。2.鑫海矿业构成违约，应支付违约金。敖建公司与鑫海矿业签订的《建设工程施工合同》第二十六条约定：“按基础主体等部分工程进度支付工程款。交付时，支付总价款的70%（含签证追加的价款）。余额总工程款的27%于12月31日前付清。工程总价款的3%作为工程质量保证金。如未按时支付工程款，甲方向乙方按日缴纳拖欠的款额的千分之一作为滞纳金。”该约定滞纳金实为工程款迟延履行违约金。一审认定工程交付使用时间为2010年12月13日，该日至2010年12月31日，双方完全可以依据合同约定的固定价款、预算及双方的签证进行对账，结算出工程的总价款，但鑫海矿业却不与敖建公司核算，导致无法确认工程总价，没有结算出工程总价款的责任应由鑫海矿业承担，鑫海矿业支付工程款97%的时间应为2010年12月31日前。鑫海矿业已经支付的工程款400万元未达到合同总价的97%，至今仍未将3%的工程质量保证金付给敖建公司，鑫海矿业构成违约，鑫海矿业应按合同约定支付违约金，鉴于约定的违约金过高及敖建公司主张的100万元违约金，二审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第二款违约金计算标准按年利率24%计算完全正确。综上，二审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回鑫海矿业的再审申请。本院查明的事实与一审、二审查明事实一致。本院认为，根据一审、二审判决以及鑫海矿业再审申请理由和敖建公司的答辩意见，本案的主要争议焦点为:鑫海矿业对涉案工程款是否存在逾期付款违约行为，如果存在，应如何计算迟延履行金。合同法第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”第二百八十三条规定：“发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”本案中，虽然敖建公司与鑫海矿业在合同中约定工期为105天，但在实际施工过程中发生自然灾害的事实双方均无异议，自然灾害所影响的具体天数双方均无法提供确实可信的证据加以证明。而且在实际施工的过程中，鑫海矿业变更原设计，导致工程发生重大变化，工期也应当相应顺延，因此，将工期延误的责任归咎于施工方敖建公司，既不符合事实也不符合民事活动公平原则。鑫海矿业主张其暂停支付工程部分尾款是由于敖建公司先行违约导致，是合法行使同时履行抗辩权，不属于拖欠工程款的违约行为，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审、二审对鑫海矿业应于工程实际交付使用之日向敖建公司支付全部工程款，未支付的部分构成违约的认定正确，本院予以维持。关于欠付工程款迟延履行违约金的计算问题。敖建公司与鑫海矿业签订的《建设工程施工合同》第二十六条约定：“按基础主体等分散工程进度支付工程款。交付时，支付总价款的70%（含签证追加的价款），余额总工程价的27%于12月31日前付清。工程总价款的3%作为工程质量保证金。如未按时支付工程款，甲方向乙方按日缴纳拖欠款额的千分之一作为滞纳金”，该约定所指的滞纳金实为工程款迟延履行违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，鑫海矿业对于未按时支付的工程款应当依照合同约定向敖建公司承担违约责任。但双方约定的日千分之一的违约金标准过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款关于“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超出部分的利息约定无效”的规定，违约金计算标准应当不超过年利率24%。二审中，敖建公司向鑫海矿业主张的迟延履行违约金调整至100万元。经二审计算，至2010年12月31日，鑫海矿业应向敖建公司支付总工程款的97%即5004234.85元，实付4204975元，欠付799259.85元；因双方对质保期未作约定，按最长质保期5年计算，至2015年12月13日鑫海矿业应再向敖建公司支付总工程款的3%即154700.15元，至此鑫海矿业欠付敖建公司工程款总额为954030元。二审法院以前述欠付数额为基数，对敖建公司所主张的100万迟延履行违约金不超过年利率24%的标准的认定并无不当，本院予以维持。对于鑫海矿业主张，二审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以年化24%利率确定迟延履行违约金数额系适用法律错误。本院认为，二审在确定迟延履行违约金数额时，在综合考虑双方约定的违约金标准过高、敖建公司向鑫海矿业主张的迟延履行违约金调整至100万元等情形基础上，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定的基础上，以年化24%利率确定迟延履行违约金数额并无不当,鑫海矿业的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，鑫海矿业的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回安图鑫海矿业有限责任公司的再审申请。审 判 长  骆 电审 判 员  万 挺审 判 员  张能宝二〇一七年三月二十九日法官助理  兴成鹏书 记 员  张 丹