广东省江门市江海区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤0704行初17号
原告：何金荣，住广东省江门市新会区。
原告：林慧柳，住址。
原告：林钰泉，住址。
三原告的共同委托代理人：黄艳春、简秋婵，均系广东华卓律师事务所律师。
被告：江门市新会区人力资源和社会保障局。住所地：广东省江门市新会区。
法定代表人：马坚，局长。
委托代理人：区雄艺、张瑞华，均系该局工作人员。
第三人：江门旺佳纸业有限公司。住所地：广东省江门市新会区。
法定代表人：刘务勤，总经理。
原告何金荣、林慧柳、林钰泉（以下简称“何金荣等三人”）诉被告江门市新会区人力资源和社会保障局（以下简称“新会区人社局”）、第三人江门旺佳纸业有限公司（以下简称“旺佳公司”）劳动和社会保障行政确认纠纷一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告何金荣等三人的委托代理人黄艳春、简秋婵、被告新会区人社局的委托代理人张瑞华、区雄艺到庭参加了诉讼，第三人旺佳公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的继续审理。本案现已审理终结。
新会区人社局于2016年11月17日作出新人社工不认〔2016〕A5号《不予认定工伤决定书》，认为林日星时在旺佳公司招用时已超过法定退休年龄，双方签订了劳务用工协议，明确双方是劳务关系，林日星的家属也拒绝通过劳动仲裁确认双方存在劳动关系。没有劳动关系也没有参加社会工伤保险的当事人，无须社会保险行政部门进行工伤认定，双方可以通过民事诉讼解决。因此，新会区人社局决定对林日星的死亡不予认定工伤或视同工伤。
何金荣等三人诉称：一、林日星与旺佳公司存在劳动关系。1、林日星于2012年3月21日入职旺佳公司，任保安员一职，林日星向旺佳公司提供劳动受其管理，双方成立的是劳动关系。2、林日星没有与旺佳公司签订劳务协议，没有享受养老保险待遇。二、涉案《不予认定工伤决定书》适用法律错误，应予撤销。1、林日星生前未享受基本养老保险待遇，因此不适用《劳动合同法》第四十四条的规定。2、林日星年满六十周岁才与旺佳公司建立劳动关系，双方签订的劳动合同合法有效。该情形并不适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定。3、国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》仅是对退休年龄及退休待遇等作出规定，但林日星并没有享受退休待遇，且该办法也未禁止达到退休年龄后继续参加工作。4、《工伤保险条例》并没有把超过法定退休年龄的劳动者排除在职工范围之外，当《广东省工伤保险条例》与《工伤保险条例》存在冲突时，应以上位法为准。5、最高人民法院作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》明确规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”6、最高人民法院行政庭对涉案类似情况应当认定工伤也有明确批复。综上，新会区人社局作出的涉案决定适用法律错误，请求法院依法判令：1、撤销新人社工不认〔2016〕A5号《不予认定工伤决定书》；2、新会区人社局重新作出工伤认定决定；3、本案诉讼费用由新会区人社局承担。
何金荣等三人为证明其主张提供了如下证据：1、林日星的《身份证》；2、林日星的《户口簿》；3、《工作证》；4、《银行存折》；5、《招聘登记表》；6、××病人登记表》；7、《出院小结》；8、《住院费用结算单》；9、新人社工不认〔2016〕A5号《不予认定工伤决定书》及送达回执。上述证据共同证明林日星的主张具有事实和法律依据。
新会区人社局辩称：1、林日星与江门旺佳纸业有限公司不存在劳动关系事实清楚，新会区人社局作出的决定适用法律正确。何金荣于2015年4月27日就其丈夫林日星死亡向新会区人社局提出工伤认定申请，新会区人社局同日受理。2015年5月13日，新会区人社局作出《工伤认定中止审理通知书》中止案件审理，建议申请人到新会区劳动人事争议仲裁委员会申请确认林日星的劳动关系。2015年10月12日，申请人书面向新会区人社局表示不进行劳动关系确认，并申请案件恢复审理，2015年10月15日，新会区人社局作出《工伤认定恢复审理通知书》恢复案件审理并于2015年11月27日作出《不予认定工伤决定》，对林日星死亡不予认定为工伤，也不视同工伤。何金荣不服提起行政诉讼，江门市江海区人民法院作出《行政判决书》，以新会区人社局适用法律法规不当为由撤销并责令限期内重新作出处理。旺佳公司不服一审判决提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。旺佳公司招用林日星时，林日星已超过法定退休年龄，双方签订了劳务用工协议，明确双方是劳务关系，林日星的家属也拒绝通过劳动仲裁确认双方存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条以及《国务院关于退休、退职的暂行办法》的规定，新会区人社局认定林日星与旺佳公司不构成劳动关系或事实劳动关系。根据《工伤保险条例》第二条、第五条和《广东省工伤保险条例》第二条、第六十五条的规定，没有劳动关系也没有参加社会工伤保险的当事人，无须社会保险行政部门进行工伤认定，双方争议可通过民事诉讼解决。林日星于2015年2月17日死亡，不予认定为工伤或视同工伤。2、何金荣可通过民事诉讼方式主张合法权益。根据《广东省工伤保险条例》第六十五条第二款的规定，对于已达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者，其因工作原因受到人身伤害的，可以依法通过民事诉讼方式解决争议。社会保险行政部门不予认定工伤，不影响其合法权益。3、本案重作期间均按照国务院《工伤保险条例》和人力资源和社会保障部《工伤认定办法》有关规定进行，所有程序均合法。综上所述，新会区人社局作出的认定决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请人民法院维持新会区人社局的认定结论。
新会区人社局向本院提供的证据有：1、新人社工不认〔2016〕A5号《不予认定工伤决定书》及送达回执；2、新人社工认举〔2016〕7号《工伤认定举证通知书》及送达回执；3、旺佳公司举证陈述；4、、新人社工不认〔2015〕A4号《不予认定工伤决定书》及送达回执；5、工伤认定申请表、林日星的身份证和工作证及出勤表资料、林日星的存折资料和治疗病例资料、死亡医学证明书、何金荣等人的身份证资料、企业机读档案登记资料、代理人资料；6、新人社工认受〔2015〕5-A4号《工伤认定申请受理通知书》；7、新人社工认中止〔2015〕5-A4号《工伤认定中止审理通知书》及送达回执；8、（2015）江海法行初字第148号《行政裁定书》；9、恢复审理申请书；10、新人社工认恢复[2015]A2号《工伤认定恢复审理通知书》及送达回执；11、新人社工认举〔2015〕A7号《工伤认定举证通知书》及送达回执；12、旺佳公司的举证材料（法律意见、招聘登记表、身份证、工商变更资料、劳务协议书）；13、新会区人社局调取林日星的治疗资料；14、调查笔录；15、林日星的农村养老保险待遇核定表和明细表；16、（2016）粤行申1391号《受理通知书》。上述证据共同证明被诉行政行为合法。
旺佳公司陈述称：1、林日星与旺佳公司不存在劳动关系应属于劳务关系。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》仅是对个案的指导意见，不具有普遍约束力和法律效力。《广东省工伤保险条例》是地方性法规，该条例明确规定达到法定退休年龄的不适用条例，可以要求用人单位参照工伤保险待遇支付有关费用。2、林日星已享受新型农村养老保险属于养老保险，不应认定为工伤。按照《社会保险法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，对于已享受养老保险或领取退休金的人员，不应再适用《社会保险法》等规定进行工伤认定。3、林日星入职时已达法定退休年龄，旺佳公司无法为其缴纳社会保险降低企业风险。综上，新会区人社局作出的涉案决定合法有效，请求法院驳回何金荣等人的诉讼请求。
经审理查明：林日星出生于1951年12月18日，属农业家庭户口，其于2012年4月3日入职旺佳公司任保安员，并于2014年10月1日签订用工协议，约定服务期限为2014年10月1日至2015年9月30日止。林日星没有享受过城镇职工养老保险待遇。2015年2月26日，林日星从事本职工作期间在保安室晕倒，后送新会区双水镇中心卫生院检查并住院治疗，2月27日11时56分，林日星住院期间在上厕所时突然出现呼吸、心跳骤停，经抢救无效于当日13时15分时死亡。何金荣于2015年4月27日就林日星的死亡向新会区人社局提出工伤认定申请，新会区人社局于同日予以受理。2015年5月13日，新会区人社局作出《工伤认定中止审理通知书》并建议何金荣就林日星与江门旺佳公司是否存在劳动关系的问题向新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年10月12日，何金荣等三人向新会区人社局提交《恢复审理申请书》，新会区人社局于2015年10月15日作出《工伤认定恢复审理通知书》，恢复案件审理。新会区人社局于2015年10月16日向旺佳公司作出《工伤认定举证通知书》，告知其在期限内提供证据材料及相应的法律后果。新会区人社局对何金荣以及旺佳公司提供的材料进行调查核实后，于2015年11月27日作出新人社工不认〔2015〕A4号《不予认定工伤决定书》，认为林日星超过法定退休年龄与旺佳纸业签订劳务用工协议，双方形成的用工关系按劳务关系处理。因此，林日星的死亡不符合《工伤保险条例》第十四、第十五条可认定为工伤或视同工伤的情形，决定对其死亡不予认定也不视同为工伤。何金荣等三人不服，向本院提起（2016）粤0704行初50号行政诉讼。本院于2016年5月13日作出（2016）粤0704行初50号《行政判决书》，判决撤销新人社工不认〔2015〕A4号《不予认定工伤决定书》，并责令其于判决生效之日起60日内重新作出处理。旺佳公司不服本院上述判决，向江门市中级人民法院上诉，该院于2016年9月12日作出（2016）粤07行终66号《行政判决书》，维持一审判决。
新会区人社局收到江门市中级人民法院作出的（2016）粤07行终66号《行政判决书》后，于2016年10月12日作出新人社工认举〔2016〕7号《工伤认定举证通知书》，通知旺佳公司举证责任及相应的法律后果。2016年10月28日，旺佳公司向新会区人社局书面陈述不认定为工伤的意见。2016年11月17日，新会区人社局根据现有材料，作出新人社工不认〔2016〕A5号《不予认定工伤决定书》，认为林日星在旺佳公司招用时已超过法定退休年龄，双方签订了劳务用工协议，明确双方是劳务关系，根据相关法律的规定，没有劳动关系也没有参加社会工伤保险的当事人，无须社会保险行政部门进行工伤认定，双方争议可通过民事诉讼解决，因此对林日星的死亡不认定为工伤或视同工伤。何金荣等人不服，遂提起本案行政诉讼。
本院认为：本案属劳动和社会保障行政确认纠纷。根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的工伤保险工作。”新会区人社局具有对本辖区内工伤事故作出认定的法定职权。新会区人社局在接到何金荣提出的工伤认定申请后，在法定期限内作出决定，执法主体适格、程序合法，本院予以确认。
本案的争议焦点为新会区人社局作出的涉案《不予认定工伤决定书》是否合法。
《工伤保险条例》第二条规定：“……中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》规定：“……用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定……”可见，《工伤保险条例》并未将超过法定退休年龄再工作劳动者排除在调整的范围之外，用人单位招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，人民法院应当按劳务关系处理，但聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。此外，《劳动法》对达到法定退休年龄的人员从事劳动亦未作禁止性规定。本案中，林日星于1951年12月18日出生，其受到涉案事故伤害时已年满63周岁，虽已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。据此，新会区人社局仅以林日星已达法定退休年龄而认定其与旺佳公司存在劳务关系为由作出涉案《不予认定工伤决定书》，适用法律法规不当，依法应予撤销。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销被告江门市新会区人力资源和社会保障局作出的人社工不认〔2016〕A5号《不予认定工伤决定书》；
二、被告江门市新会区人力资源和社会保障局应于本判决生效之日起六十日内对原告何金荣、林慧柳、林钰泉提出的工伤认定申请事项重新作出处理。
本案受理费50元，由被告江门市新会区人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。
审 判 长 廖杰华
代理审判员 龚展泽
人民陪审员 曾润长
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 林惠敏
附：本判决所适用的法律依据
1、《工伤保险条例》
第二条中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
第五条国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。
县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。
社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。
2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
3、《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》
山东省高级人民法院：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。此复。
4、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。