广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防市民二终字第11号
上诉人（一审原告）广西防城港鼎盛混凝土有限公司，住所地防城港市防城区冲仑物流园。
法定代表人贺汕，总经理。
委托代理人蒋巍雄，广西东方意远律师事务所律师。
委托代理人张山，广西东方意远律师事务所律师。
上诉人（一审被告）温州建设集团有限公司，住所地温州市飞霞南路918弄3号。
法定代表人邵奇杰，董事长。
委托代理人胡国强，该公司员工。
被上诉人（一审被告）广西丰麟房地产开发有限责任公司，住所地防城港市港口区渔洲坪铁路平交道口北侧。
法定代表人符如发，经理。
委托代理人廖秀行，广西桂盟律师事务所律师。
委托代理人玉涵，广西桂盟律师事务所律师。
上诉人广西防城港鼎盛混凝土有限公司（以下简称鼎盛公司）、温州建设集团有限公司（以下简称温州公司）因与被上诉人广西丰麟房地产开发有限责任公司（以下简称丰麟公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日立案受理后，依法组成由审判员潘云燕担任审判长，代理审判员栾彩云、刘帅武参加的合议庭，于2015年3月30日公开开庭审理了本案。书记员吴图凤担任法庭记录。上诉人鼎盛公司委托代理人蒋巍雄、张山，上诉人温州公司委托代理人胡国强，被上诉人丰麟公司委托代理人廖秀行、玉涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年11月8日，鼎盛公司（供方）、温州公司（需方）、丰麟公司（担保方）签订一份《商品混凝土购销合同》，约定鼎盛公司向丰麟公司开发的由温州公司承建的“港口区渔洲坪石板田海港明珠一期工程”供应混凝土；供方同意给项目垫资至±0.00，待±0.00浇筑完十天内需方应将±0.00的垫资款结付给供方，从±0.00以上按月结算，次月10日前需方必须将上月混凝土款按照90%结付给供方，待项目封顶一个月内需方将混凝土款全部结清，供方应将项目资料全部移交给需方；若需方不能按合同约定的时间支付货款，每推迟一天需方应按所欠款总额千分之二支付违约金；结算货款时，必须是供方的财务杨敏与龙迎春一起凭供方开出的有效票据收款，其它形式及个人收款无效；担保责任仅限于供方所供产品合格且需方未能按合同结付供方所供混凝土款时，由担保方按需方所欠货款从需方的工程款中扣除来支付给供方。合同签订后，鼎盛公司自2010年11月工程开始时至2011年7月9日地下工程浇灌完成时共供应了7076286.50元混凝土，2011年8月、9月、10月、12月又分别供应了730145元、603405元、285675元、153970元混凝土用于浇灌地面工程，全部货款合计8849484.50元（经鼎盛公司与温州公司庭审确认，扣减双方约定的费用后实际为8838855元）。温州公司的付款时间和金额是：2011年8月4日999999元、2011年8月11日1999998元、2011年10月10日100万元、2011年10月12日90万元、2011年10月16日10万元、2011年11月15日150万元、2011年12月11日100万元、2012年3月30日5万元（由鼎盛公司的财务人员龙迎春收取）、2012年3月29日40万元、2014年5月26日5万元，合计7999997元。另查明，2011年9月23日，温州公司致函丰麟公司，要求丰麟公司代付混凝土货款。2011年10月1日，鼎盛公司与丰麟公司就货款问题达成《还款协议》。2011年10月18日，丰麟公司书面承诺对此前所发生的混凝土货款承担付款责任。2012年6月7日，鼎盛公司对温州公司、丰麟公司提起诉讼，要求支付货款，后又撤回起诉。一审庭审中，各方均确认工程尚未封顶完工。
一审法院审理认为，鼎盛公司、温州公司、丰麟公司签署的《商品混凝土购销合同》及《补充协议》合法有效，各方理应恪守。一、关于到期应付货款的数额问题。按照合同约定，温州公司应付清全部地下工程混凝土款及90%的地面工程混凝土款，即8661532.50元（7076286.50元＋（730145元＋603405元＋285675元＋153970元）×90%－应扣款项（8849484.50元－8838855元）］，现只付7999997元，尚欠到期货款661535.50元（8661532.50元－7999997元）未付，构成违约，应予付清。鼎盛公司诉请的其余款项，因工程未封顶，付款条件未成就，该院不予支持。双方的混凝土结算单已载明了2010年11月至2011年7月的混凝土用于地下工程、2011年8月及以后的混凝土用于地面工程，温州公司、丰麟公司辩称无法区分地下工程和地面工程的混凝土浇灌量，并据此认为混凝土尾款的付款条件未成就，该院不予支持。二、关于违约金的问题。合同约定的违约金计算标准过高，温州公司、丰麟公司提出异议，该院酌情确定违约金标准按照人民银行同期贷款利率的130%计算。结合每月的到期货款、已付货款和合同约定的付款期限，确定每期的违约金计算基数（即每月的到期欠款）如下：2011年7月19日7076286.50元、2011年8月11日6076287.50元（7076286.50元－999999元）、2011年9月11日4733420元（6076287.50元＋730145元×90%－1999998元）、2011年10月11日4276484.50元（4733420元＋603405元×90%－100万元）、2011年11月11日3533592元（4276484.50元＋285675元×90%－90万元－10万）、2011年12月11日2033592元（3533592元－150万元）、2012年1月11日1161535.50元（2033592元＋153970元×90%－100万元－应扣款项（8849484.50元－8838855元）］、2012年2月11日1161535.50元、2012年3月11日1161535.50元、2012年4月11日至2014年5月10日711535.50元（1161535.5元－40万元－5万元）、2014年5月份之后661535.50元（711535.50元－5万元）。三、关于丰麟公司的保证责任问题。丰麟公司承担的是一般保证责任，但其2011年10月书面承诺对此前发生的混凝土货款履行付款义务，该行为具有法律效力，丰麟公司应对所承诺范围内的款项承担保证责任。2011年10月的应付货款，履行期届满日是2011年11月15日，保证期间为6个月即2011年11月16日至2012年5月15日，鼎盛公司未在该期间提起诉讼，超过保证期间，丰麟公司对2011年10月份到期应付货款的保证责任免除。2011年12月的应付货款，保证期间至2012年7月15日，鼎盛公司在2012年6月7日提起诉讼，保证责任有效。因此，扣减2011年10月份的应付货款，丰麟公司应对上述欠款当中的404428元（661535.50元－285675元×90%）承担保证责任。丰麟公司辩称全部债务的保证期间已过，该院不予支持。鼎盛公司与丰麟公司就偿还欠款问题达成的协议，只表明债权人与保证人对履行保证责任一事取得一致意见，不等同债务转移，债务人的付款责任不能因此免除，温州公司辩称债务已转移至丰麟公司名下，理由不成立，该院不予支持。合同约定丰麟公司的保证范围仅限于混凝土欠款，鼎盛公司诉请丰麟公司对违约金承担保证责任，依据不足，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条、第三十六条之规定，判决：一、温州公司向鼎盛公司支付混凝土货款661535.50元及逾期付款违约金（其中2011年7月19日至2011年8月10日以7076286.50元、2011年8月11日至2011年9月10日以6076287.50元、2011年9月11日至2011年10月10日以4733420元、2011年10月11日至2011年11月10日以4276484.50元、2011年11月11日至2011年12月10日以3533592元、2011年12月11日至2012年1月10日以2033592元、2012年1月11日至2012年4月10日以1161535.50元、2012年4月11日至2014年5月10日以711535.50元、2014年5月11日至生效判决确定的履行期限届满最后一日以61535.50元为基数，按照人民银行同期贷款利率的130%计算）；二、丰麟公司对温州公司在第一判项当中的404428元混凝土货款承担保证责任；三、驳回鼎盛公司的其他诉讼请求。案件受理费21621元减半收取计10810元，由鼎盛公司承担5810元，由温州公司承担5000元。
上诉人鼎盛公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、龙迎春无权代收鼎盛公司的货款，本案温州公司应付货款应确定为888858元。一审判决认定温州公司应付总货款为8838855元正确，但一审判决认定温州公司已付7999997元错误。鼎盛公司从未授权龙迎春代收货款，龙迎春无权代收鼎盛公司的货款。温州公司于2012年3月30日向龙迎春支付5万元不能视为其履行付款义务，故温州公司应付货款应确定为888858元。二、本案争议的货款仅为海港明珠项目±0.00节点以上部分，对于该部分，温州公司欠付货款金额超过总货款的五分之一，故鼎盛公司有权要求支付全部货款。（一）一审判决遗漏案件关键事实，即没有根据《混凝土销售结算单》认定本案的±0.00节点时间是2011年7月6日，货款为7076286.50元。本案争议的货款仅为海港明珠项目±0.00节点以上部分。根据《混凝土销售结算单》（2011年7月6日）记载，2011年7月6日海港明珠项目地下工程全部浇筑完毕，之后全部是地面施工工程。双方于2011年7月31日对该项目±0.00以下部分进行了结算，温州公司尚欠货款7076286.50元。再结合温州公司的付款情况，在该项目±0.00节点结算以前，温州公司分文未付，而在合同约定的±0.00节点后的十日内，根据《混凝土销售结算单》（2011年8月31日）记载，温州公司已经向鼎盛公司支付货款2999997元，其中2011年8月4日支付999999元，2011年8月11日支付1999998元，与合同约定的结算时间和付款期限基本吻合，故本案关于±0.00节点时间是2011年7月6日，该项目±0.00节点以下货款为7076286.50元，而经双方确认，温州公司已经支付了7949997元，故该项目±0.00节点以下货款已经结清，现在争议的只是2011年7月6日以后，±0.00节点以上部分的货款。（二）根据鼎盛公司递交的《混凝土销售结算单》及《工作联系函》显示，本案的±0.00节点2011年7月6日之后的货款为1762568.50元，而温州公司尚有888858元未支付，根据《合同法》关于分期付款买卖合同的有关规定，已经具备了支付条件。在±0.00节点2011年7月6日之后，共有四张《混凝土结算单》，经各方确认实际结算货款为1762568.50元，而温州公司尚有888858元未支付，温州公司未支付到期货款已经远远超过全部货款的五分之一，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”之规定，已经完全具备了支付条件。一审判决以工程未封顶付款条件未成就为由仅支持支付90%的货款，未考虑本案争议范围仅为±0.00节点以上部分的混凝土款，而温州公司的未支付到期货款已经远远超过全部价款的五分之一，故鼎盛公司依法可以要求买受人温州公司支付全部货款。三、一审判决认定违约金过低。一审判决确定违约金的计算标准仅为银行同期贷款利率的1.3倍，不符合法律规定和现实社会客观实际。本案合同约定的违约金计算标准为每天按所欠款总额的千分之二支付违约金，但鼎盛公司考虑到温州公司的支付能力，在一审时仅要求按每天千分之一计付违约金。如认为违约金过高，二审法院也应当参考《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，按银行同期贷款利率四倍的标准计付违约金，但一审判决仅按银行同期贷款利率的1.3倍计付违约金，于法无据，依法应予改判。四、丰麟公司应对温州公司所欠付的全部货款承担担保责任。一审判决免除丰麟公司对温州公司所欠付的2011年10月份货款的担保责任是错误的。首先，《承诺书》作出的时间为2011年10月18日，在当月14日、15日有两次供货发生在《承诺书》作出之前，因此这两笔货款的担保责任不应免除；其次，该《承诺书》的承诺付款期限是2011年11月5日之前，故2011年10月18日之后的两次供货的担保责任也不应免除。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：一、撤销一审判决，改判支持鼎盛公司的全部诉讼请求；二、一审、二审全部诉讼费用均由温州公司、丰麟公司承担。
上诉人温州公司针对鼎盛公司的上诉请求答辩称，一、鼎盛公司与温州公司项目部进行联系，从始至终都是由龙迎春本人，而且龙迎春是鼎盛公司与温州公司签订的《混凝土购销合同》所确定的鼎盛公司的业务员。龙迎春之所以代收货款，是因为双方因发生了混凝土资料提供不齐全、货款支付情况的争议，而且鼎盛公司单方面中止供货的情况下，鼎盛公司继续找借口向温州公司索要货款。温州公司为了双方能够继续合作，才按照鼎盛公司提出的要求，将5万元支付给鼎盛公司（由龙迎春代收）。二、鼎盛公司提出±0.00节点以上部分温州公司欠款超过五分之一，鼎盛公司有权要求支付全部货款的理由不成立。1、±0.00节点完成时间是2011年7月6日，双方确认无疑。2、根据建设工程混凝土质量的要求，混凝土自浇筑后自然养护28天后，需进行试件抗压试验，如果抗压报告达到设计标准，可以认定该批次的混凝土为合格，温州公司才可以按合同支付货款，也就是说2011年7月6日后延迟28天即2011年8月4日。温州公司第一次支付的货款时间是2011年8月4日，并且付款的金额是根据鼎盛公司提供发票的金额确定。3、《购销合同》第五条第1款的约定，±O.00节点浇筑完工10天内需方应将垫资款支付给供方，但当初双方签订合同的真实意思是，先支付±O.00节点以下垫付款的80%，余款待主体结构验收后一次性付清。但后来供方提出异议，认为应该支付到90%，最后双方决定该事项暂不予以明确，到时候如果建设资金到位就支付90%，不到位就支付80%。另外，待每个批次的混凝土试验合格，然后整个主体结构工程全部完成后，再由当地建设主管部门进行实体检测，结构工程检测合格后才认定混凝土全部合格，混凝土全部合格后需方才可以向供方支付100%货款，并非如鼎盛公司所诉请的在没有通过任何检测和验收的情况下就支付100%货款。三、鼎盛公司违约在先，其要求支付违约金理由不成立。鼎盛公司当时单方面中止供货，丰麟公司不得已才与鼎盛公司达成了《还款协议》，当时达成协议的前提是工程不能停工，而事实是协议双方都没有按照约定履约，该工程从2012年12月份停工至今，给温州公司造成了损失。鼎盛公司如果认为丰麟公司没有履行《还款协议》约定的及时支付货款义务，那么其应该及时提起诉讼索要货款，但该公司没有这样做，而是采取停工措施，给温州公司带来巨大的经济损失。四、鼎盛公司违约在先，其要求温州公司支付违约金理由不成立，因此不存在违约金过低的问题。
被上诉人丰麟公司针对鼎盛公司的上诉答辩称，同意温州公司的答辩意见。另外，丰麟公司不应承担保证责任，即便承担也仅对2011年12月份以后发生的应付货款承担保证责任。
上诉人温州公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、货款与事实不符，温州公司已经支付了超过90%的货款；二、鼎盛公司违约在先，不应由温州公司支付违约金。请求二审：改判温州公司向鼎盛公司支付货款本金661535.50元，不需支付违约金。理由：一审判决在违约金计算基数、时间以及节点上有误。温州公司承建的涉案工程，其中地下施工完成时间为2011年5月31日，根据合同约定，涉案付款时间应该是2011年6月28日（扣除混泥土因质量问题直至合格延误时间28天），节点付款总额应该为603万元×90%=542万元。温州公司实际付款时间是2011年9月份，即使存在付款延误，也仅是2011年7、8、9三个月，如果计算违约金，也仅是上述三个月的违约金。然而，一审判决在未查清事实的基础上，即作出错误的判决。请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或直接改判。
上诉人鼎盛公司针对温州公司的上诉答辩称，一、关于温州公司应付货款问题。温州公司应付货款应为888858元，龙迎春收取的5万元不应认定为鼎盛公司收取的货款。首先，温州公司在明知鼎盛公司的收款人须财务和龙迎春共同收款的前提下，还向销售人员龙迎春付款，根据《商品混凝土购销合同》第九条第一款的约定，所造成的损失由温州公司承担。其次，履行合同过程中，鼎盛公司一直是通过单位账户或单位财务人员杨敏的账户个人的账户收取货款，温州公司向龙迎春付款不能视为其向鼎盛公司履行付款义务，故温州公司应付货款应为888858元。二、关于违约的问题。温州公司未提交任何证据证明鼎盛公司存在违约的事实，故温州公司的上诉缺乏事实依据。三、关于本案违约金的计算节点问题。温州公司当庭承认，本案项目±0.00节点时间为2011年7月6日，与鼎盛公司确认的时间一致。双方应当严格按照合同的约定进行付款，双方在2010年11月8日签订的合同中第五条结算方式明确约定付款时间，温州公司在正负零完工时，就要支付之前的余款。在完工的检验期付款没有依据，应当严格按照双方约定的付款时间付款。
被上诉人丰麟公司针对温州公司的上诉答辩称，同意温州公司的上诉意见。
各方当事人二审均没有新证据向法院提交。
一审判决认定的事实清楚，本院二审予以确认。
本院二审另查明，鼎盛公司与温州公司在二审庭审中确认本案工程项目±0.00以下工程完工节点时间为2011年7月6日，该工程至今二审庭审时尚未封顶竣工。
综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、龙迎春是否有权代收鼎盛公司的货款，温州公司应支付鼎盛公司的货款数额是多少；2、温州公司是否需向鼎盛公司支付违约金，如需支付，应如何计算；3、丰麟公司对温州公司所欠货款是否承担保证责任，如果承担，应如何承担。
本院认为，关于龙迎春是否有权代收鼎盛公司的货款，温州公司应支付给鼎盛公司的货款数额是多少的问题。鼎盛公司提出温州公司在明知鼎盛公司的收款人须财务人员和龙迎春共同收款的前提下，还向销售人员龙迎春付款，根据《商品混凝土购销合同》第九条第一款的约定，所造成的损失由温州公司承担。本院认为，杨敏与龙迎春均系合同指定的货款接收人员，合同并未明确约定接收货款的账户，在履行合同的过程中，温州公司将部分混凝土款转入杨敏的银行账户用以支付鼎盛公司的货款，鼎盛公司也予以了认可。此外，龙迎春作为供方代表在《混凝土销售结算单》上签字确认混凝土款，鼎盛公司也没有提出异议。综上，温州公司有理由相信龙迎春有权代收鼎盛公司的混凝土货款，龙迎春与鼎盛公司形成表见代理关系。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，温州公司汇入龙迎春账户的5万元，应视为支付给鼎盛公司的混凝土货款。一审判决认定正确，本院二审予以维持。鼎盛公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于温州公司应支付给鼎盛公司的货款数额是多少的问题。鼎盛公司提出本案争议的货款仅为海港明珠项目±0.00节点以上部分，对于该部分，温州公司欠付货款金额超过总货款的五分之一，故鼎盛公司有权要求支付全部货款。本院认为，海港明珠项目±0.00节点以下部分，属于本案合同所涉工程的一部分，故该工程项目±0.00节点以下部分混凝土货款亦属于全部混凝土货款的一部分，故鼎盛公司将“全部价款”理解为“存在争议的货款”，缺乏法律依据，本院不予支持。本案全部混凝土货款合计8849484.50元，温州公司尚欠到期货款661535.50元，未支付到期价款的金额未达到全部价款的五分之一，故鼎盛公司要求温州公司支付全部货款的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定温州公司应支付鼎盛公司到期货款661535.50元，于法有据，本院二审予以维持。
关于温州公司是否需向鼎盛公司支付违约金，如需支付，应如何计算的问题。温州公司逾期未向鼎盛公司支付混凝土货款，构成违约，应当支付违约金。关于违约金的基数问题。海港明珠项目±0.00以下工程完工节点时间，经鼎盛公司与温州公司确认为2011年7月6日，±0.00节点以下货款为7076286.50元。2011年8月、9月、10月、12月又分别供应了730145元、603405元、285675元、153970元混凝土用于浇灌地面工程，全部货款合计8849484.50元（经鼎盛公司与温州公司确认，扣减双方约定的费用后实际为8838855元）。温州公司的付款时间和金额是：2011年8月4日999999元、2011年8月11日1999998元、2011年10月10日100万元、2011年10月12日90万元、2011年10月16日10万元、2011年11月15日150万元、2011年12月11日100万元、2012年3月30日5万元、2012年3月29日40万元、2014年5月26日5万元。本着先还旧债的原则，结合到期货款、已付货款和合同约定的付款期限，确定违约金计算基数如下：2011年7月16日7076286.50元、2011年8月4日6076287.50（7076286.50元-999999元）、2011年8月11日4076289.50（6076287.50-1999998元）、2011年9月11日4733420元（4076289.50元＋730145元×90%）、2011年10月11日4276484.50元（4733420元＋603405元×90%－100万元）、2011年10月12日3376484.50元（4276484.50元-90万元）、2011年10月16日3276484.50元（3376484.50元-10万元）、2011年11月11日3533592元（3276484.50元＋285675元×90%）、2011年11月15日2033592元（3533592元-150万元）、2011年12月11日1033592元（2033592元-100万元）、2012年1月11日1161535.50元（1033592元＋153970元×90%－应扣款项（8849484.50元－8838855元）］、2012年2月11日1161535.50元、2012年3月11日1161535.50元、2012年3月29日761535.50元（1161535.50元-40万元）、2012年3月30日711535.50元（761535.50元-5万元）、2014年5月26日661535.50元（711535.50元－5万元）。一审判决对违约金计算基数认定有误，本院二审予以纠正。温州公司辩称双方签订合同时的真实意思是如果建设资金到位就支付90%货款，反之则支付80%货款，以及鼎盛公司存在违约的情况，但没有提供相应的证据证明。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第九十条的规定，温州公司应承担举证不能的不利法律后果，对于其辩解，本院不予采信。关于违约金如何计算的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案除了可以认定因温州公司逾期付款造成鼎盛公司利息损失外，无证据证明鼎盛公司还遭受其他实际损失，根据以上法律规定，鼎盛公司要求按照每天千分之一的标准或银行同期贷款利率四倍的标准计算逾期付款违约金确实过高。根据根据公平原则和诚实信用原则，并综合考虑本案的实际情况，一审判决违约金减少为按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率上浮30%分段计算，并无不当，本院予以支持。鼎盛公司提出按照每天千分之一的标准或银行同期贷款利率四倍的标准计算逾期付款违约金的主张，理由不成立，本院不予采纳。
关于丰麟公司对温州公司的欠款是否应承担保证责任，如果承担，应如何承担的问题。鼎盛公司、温州公司及丰麟公司所签订的《商品混凝土买卖合同》第八条的约定，担保责任仅限于供方所供产品合格且需方未能按合同结付供方所供混凝土款时，由担保方按需方所欠货款从需方的工程款中扣除来支付给供方。根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”、第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”及第二十五条第一款“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”之规定，丰麟公司承担的保证方式是一般保证，保证的范围限于混凝土货款，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。温州公司未按合同的约定支付货款，丰麟公司应按照合同的约定承担保证责任。鼎盛公司于2012年6月7日提起诉讼，故丰麟公司对2011年12月8日以前的到期债务依法免除保证责任责，丰麟公司本案仅对2011年12月份所供应混凝土的到期货款138573元（153970元×90%）承担一般保证责任。对于2011年10月1日鼎盛公司与丰麟公司所签订的《还款协议》及2011年10月18日丰麟公司所作出的《承诺书》，应视为对丰麟公司担保责任的变更，保证方式变更为连带保证，保证范围变更为对于2011年9月份以前所供应的混凝土货款承担全部付款责任。《还款协议》及《承诺书》未约定保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期限为六个月。丰麟公司对2011年9月份以前所供应的混凝土货款承诺的最迟付款期限为2011年11月5日，故丰麟公司的连带保证期间自2011年11月6日至2012年4月5日止。鼎盛公司未在该期限内未要求丰麟公司承担保证责任，故丰麟公司的连带保证责任依法已免除。鼎盛公司主张丰麟公司应对2011年10月份所供应的四笔混凝土货款承担保证，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决主文对丰麟公司承担保证责任的表述欠妥，的保证责任实体处理不当，本院二审予以纠正。
综上理由，一审判决认定基本事实清楚，适用法律错误，实体处理错误，本院二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第756号民事判决第三项；
二、变更防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第756号民事判决第一项为上诉人温州建设集团有限公司向被上诉人广西防城港鼎盛混凝土有限公司支付混凝土货款661535.50元及逾期付款违约金（其中2011年7月16日至2011年8月3日以7076286.50元为基数、2011年8月4日至2011年8月10日以6076287.50元为基数、2011年8月11日至2011年9月10日以4076289.50元为基数、2011年9月11日至2011年10月10日以4733420元为基数、2011年10月11日以4276484.50元为基数、2011年10月12日至2011年10月15日以3376484.50元为基数、2011年10月16日至2011年11月10日以3276484.50元为基数、2011年11月11日至2011年11月14日以3533592元为基数、2011年11月15日至2011年12月10日以2033592元为基数、2011年12月11日至2012年1月10日以1033592元为基数、2012年1月11日至2012年2月10日以1161535.50元、2012年2月11日至2012年3月10日以1161535.50元、2012年3月11日至2012年3月28日以1161535.50元为基数、2012年3月29日至2012年3月30日以761535.50元为基数、2012年3月30日至2014年5月25日以711535.50元为基数、2014年5月26日至付清货款之日生效判决确定的履行期限届满最后一日以661535.50元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的130%计算）；
三、变更防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第756号民事判决第二项为如依法强制执行上诉人温州建设集团有限公司的财产仍不足予偿还上诉人温州建设集团有限公司以上第二项债务中的661535.50元货款，对不足部分被上诉人广西丰麟房地产开发有限公司在对上述第二判项当中的138573元范围内承担偿付混凝土货款承担一般保证责任。
一审案件受理费21621元减半收取计10810元，由鼎盛公司承担5810元，温州公司承担5000元。二审案件受理费21621元（鼎盛公司已预交21621元，温州公司已预交21621元），由鼎盛负担108103310.50元，温州公司负担108103310.50元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘云燕
代理审判员 栾彩云
代理审判员 刘帅武
二〇一五年六月三日
书 记 员 吴图凤