辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫民终字第01043号
上诉人（原审原告）：王超。
委托代理人：时凯。
上诉人（原审被告）：侯大力。
委托代理人：宋宇。
被上诉人（原审被告）：葫芦岛经济开发区船园配套建设有限公司。
法定代表人：任守民。
委托代理人：杨忠凯。
委托代理人：师庆江。
上诉人王超、侯大力与被上诉人葫芦岛经济开发区船园配套建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2009）龙民二初字第00053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王超的委托代理人时凯，上诉人侯大力的委托代理人宋宇，被上诉人葫芦岛经济开发区船园配套建设有限公司的委托代理人杨忠凯、师庆江到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：王超承包了葫芦岛经济开发区船园配套建设有限公司（以下简称船园公司）开发的填海第19标段工程。因施工经费不足，王超便与侯大力协商借款事宜，经协商双方签订了借款协议，协议中除就借款事宜进行约定外，还特别约定“经双方友好协商，中标人王超不变，为了打入侯大力指定账户，经承包人（招标人）同意，特将中标人王超更名为侯大力，在付款借款时，双方当事人必须同时在场方可取款，当侯大力本金和利率（息）付清后，余下利润金额返回王超本人，与侯大力无任何关系”。借款协议签订当日，侯大力借给王超人民币50万元，用于填海工程。2008年5月5日，侯大力与船园公司签订了《船园海域二期回填土石方工程协议书》，协议书中甲方为船园公司，乙方为侯大力。工程名称为船园海域二期回填土石方工程第19标段；工程量为总回填量673493.03立方米；工程内容为土石方开采、爆破、装运、卸土及平整土石方、水面以上碾压；开工时间为2008年5月4日，竣工时间为2008年6月30日；工程计量方式为施工单位及个人必须同意船园委托勘查设计部门出具的工程量，淤泥量以勘查院出具的报告为准，淤泥挤淤量按淤泥深度的40%计算，一次包死；工程造价11，611，019.00元人民币（每立方米中标单价17.24元人民币），工程为死包工程。协议书签订后，王超及其爱人蒋景爱按照约定组织车辆实施填海工程，期间船园公司从王超承建的19标段工程中拿走16042.84立方米，就此双方当事人没有异议，该标段的工程量实为657450.19立方米，总工程价款为11，334，441.28元（含税）。因该标段的合同是由侯大力与船园公司所签，故按合同要求，船园公司在拨款时就直接对侯大力。在整个工程实施中船园公司分别于2008年7月30日拨工程预付款1，500，000.00元、同年8月12日2，000，000.00元、8月25日1，000，000.00元、9月12日800，000.00元、11月26日1，000，000.00元、12月10日700，000.00元、2009年1月21日2，460，000.00元、同年9月28日800，000.00元，合计10，260，000.00元。上述款项由侯大力领取，侯大力付给王超工程款8，779，580.00元（含税）。因工程后期王超与侯大力产生矛盾，2008年11月30日，王超在工程尚未实际完成的情况下撤出，致使该工程停工。侯大力便找到周野完成了后续的工程。侯大力直接支付给周野工程款149，400.00元（含税）。之后又因船园公司称工程质量存在问题，船园公司两次书面通知侯大力完成，在侯大力未予理睬的情况下，船园公司经研究，由葫芦岛龙鑫工程总公司完成该项工作，船园公司于2011年1月31日及同年8月29日分两次付给该公司工程款700，000.00元，此款由该公司第一分公司的赵志春经手领取。就此工程王超有疑议，要求对相关的证据进行鉴定，后因船园公司提供不了相关鉴定资料，鉴定机构终止鉴定。
原审法院认为：王超与侯大力之间及侯大力代表王超与船园公司之间所签协议书是双方真实意思表示，协议合法有效，应予保护。从查明的事实看，侯大力在工程实施中从船园公司领取工程款10，260，000.00元，给付王超8，779，580.00元（含税），支付给周野工程款149，400.00元（含税），尚有工程款1，331，020.00元未给付王超，应予给付。至于王超与侯大力之间由于存在借款之争，双方应按已经生效的判决和实际认可的约定执行。关于王超要求船园公司给付工程余款的诉请，因工程协议书是侯大力与船园公司所签，船园公司按约定只对合同的相对方侯大力，不对合同签订以外的任何人，所以此权利只能由侯大力主张，王超无权主张此权利，故对王超此主张不予支持。关于侯大力所提辩称，因已有生效的法律文书确认，故对其抗辩无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、侯大力于本判决生效后十日内给付王超工程款人民币1，331，020.00元（含税）；二、驳回王超对葫芦岛经济开发区船园配套建设有限公司的诉讼请求。案件受理费21，670.00元，邮寄费60.00元，合计21，730.00元，由王超负担10，030.00元，侯大力负担11，640.00元。
宣判后，王超、侯大力均不服原审法院上述判决，向本院提出上诉，王超上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，已经生效的（2010）龙民二初字第00158号民事判决认定王超为填海工程第19标段的实际施工人，船园公司给王超出具的工程合格证明和对账单也完全说明船园完全知晓王超是实际施工人。本案在2008年11月30日，船园公司组织工程总验收时，王超又按要求回填了149，400.00元的土石方量，2009年1月21日王超与船园公司对账后，起诉船园公司和侯大力引起不满，时隔两年后船园公司虚构合同，制作假的《监理业务联系单》，谎称由龙鑫公司在19标段完成70万元的土石方量，显然与事实不符。综上，请求二审依据事实，判令船园公司和侯大力给付尚欠工程款1，854，607.55元。
侯大力上诉称：原审认定侯大力在船园公司已经领取工程款为10，260，000.00元与事实不符，此数额包含了船园公司已经扣除的税款498，636.00元，王超与侯大力是借贷关系，侯大力没有承担税金的义务。侯大力借给王超现金8，779，580.00元，另外支付周野工程款555，000.00元应计入王超的借款之内，因为当时为了避免承担违约责任，侯大力找周野完成收尾的555，000.00元工程量，此款应从王超总的工程款中扣除。依据生效的判决截止2008年7月30日，王超应支付侯大力利息应为526，554.00元，在本案返还王超工程款中应一并解决。原审认定事实不清，请求依法改判。
船园公司答辩称：船园公司与王超没有合同关系，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求维持原审判决。
本院二审查明：
1、2008年5月1日，王超通过招标程序，承包了船园公司开发的填海造地工程第19标段。因自身施工经费不足，王超向侯大力借款，双方签订《填海工程借款协议》、《补充借款协议》，截止2008年11月底，共借款8，779，580.00元。侯大力为保证所借出的资金安全，与王超约定，在实际中标主体不变的情况下，由侯大力与船园公司签订合同，以确保工程结算款直接汇入侯大力指定的帐户。2008年5月5日，王超和侯大力共同到船园公司签订了《船园海域二期回填土石方工程协议书》。截止2009年1月21日船园公司给付工程款（税后）合计9，000，244.00元，上述款项汇入侯大力帐户，因工程后期王超与侯大力产生矛盾，2008年11月30日，王超在工程尚未实际完成的情况下撤出，致使该工程停工。侯大力便找到周野完成了后续的工程，侯大力支付给周野工程款149，400.00元（含税）。此款包含在王超向侯大力的总借款8，928，980.00元之中。上述事实有已经生效的（2010）龙民二初字第00158号民事判决，予以证实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定，即已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。因此，该判决确认的事实在没有相反的证据情况下，可作为本案定案依据。
2、王超和侯大力与船园公司签订《船园海域二期回填土石方工程协议书》后，王超及其爱人蒋景爱依约定组织车辆实施填海工程，该标段的工程量实为657450.19立方米，总工程价款为11，334，441.28元（含税）。2008年8月25日船园公司监理项目办给王超出具的《工程合格证明》，其内容为：“由王超等承揽的船园填海工程（19标段），经船园填海工程指挥部2008年8月底前，已基本合格，因当时无法排水暂停，没有达到完全验收标准，总验收在年底完成，特此证明。”王超起诉前船园公司出具了对账单，基本内容为：总额11，334，441.40元；7月30日1，500，000.00元、8月12日2，000，000.00元、8月25日1，000，000.00元、9月12日800，000.00元、11月26日1，000，000.00元、12月10日700，000.00元、2009年1月21日2，460，000.00元；税率4.86%。船园公司对上述两份证据持有异议，一是认为项目监理出具的《工程合格证明》不能代表船园公司，项目监理负责工程质量，对外没有法律效力。二是认为对账单说明不了工程合格了，也不能说明工程款已经给了王超。本院认为，根据涉案的《船园海域二期回填土石方工程协议书》第七条工程验收方式中的第2项约定：“两个标段相邻连线不考虑放坡，监理按设计放坡量验收为准”，可见监理在工程中具有验收的职能；而且船园公司提供的《监理业务联系（通知）单》也表明对外具有法律效力。船园公司发给王超的对账单加盖了船园公司的财务专用章，认可了王超承包的整个工程价款和已经拨付的工程价款，但不能说明船园公司已为王超办理了竣工结算。以上证据表明，船园公司认可在2008年8月25日前王超完成的工程基本合格，船园公司在2009年1月21日前已拨付该标段的工程款合计9，460，000.00元，尚欠1，874，441.40元。
3、2008年11月30日王超撤出该填海工程，2009年2月王超依据《船园海域二期回填土石方工程协议书》、监理出具的《工程合格证明》、船园公司出具的对账单向法院提起诉讼，请求船园公司和侯大力连带给付尚欠工程款1，874，441.40元。在王超撤出后，侯大力找周野完成了部分后续的工程，侯大力支付给周野工程款149，400.00元（含税），此款计入王超向侯大力的总借款数额之中，此节事实王超和侯大力均认可，并有前述生效的判决予以认定。2009年9月28日船园公司又向侯大力帐户给付工程款800，000.00元，至此，船园公司共给付王超工程款10，260，000.00元。本案成诉后，2010年3月16日，船园公司与葫芦岛龙鑫工程总公司签订《船园原19标段未完成工程合同》，约定工程量补高回填34672立方米，淤泥换填量15000立方米，工程总价款700，000.00元。船园公司于2011年1月31日及同年8月29日分两次付给该公司工程款700，000.00元。此款有《预付工程款收据》及税务收据予以证明。王超否认《船园原19标段未完成工程合同》的真实性，特别是对2009年8月5日和2010年2月2日两份《监理业务联系（通知）单》持有异议，认为是虚构的。两份《监理业务联系（通知）单》是对侯大力下达的，其基本内容是，19标段未达到设计标准，限期完成。王超申请对两份通知单形成时间进行鉴定，原审法院受理了该鉴定申请，并委托专门鉴定机构鉴定，但侯大力称受领的《监理业务联系（通知）单》丢失，船园公司不提供相关鉴定材料，鉴定机构终止了鉴定。为证明《船园原19标段未完成工程合同》的不真实性，王超还提供了赵志春和孔凡有的证明材料，赵志春是葫芦岛龙鑫工程总公司的法定代表人，孔凡有是海域回填工程的副总指挥。赵志春证明的内容是：“在19标段收尾工作结束时，经指挥部等相关部门验收，按要求还欠缺一些石料，当时该标段负责人蒋景爱求援买土，于是2009年末我们就为19标段拉运550车土石料”。孔凡有出具的19标段情况说明的内容是：“2008年船园填海造地时，19标段开工较晚，到8月末接近尾期时，由于周围标段将水挤入该标段，造成该标段有一小块（约100平方米）无法填土。如果继续填土，不仅影响工程质量，也影响正在修路的路基。因此，指挥部要求该标段施工方将继续拉的土石堆在该标段周围，已备条件成熟时再填。于是，该标段施工方就备了一些土石堆在标段周围，经指挥部人员认为，已经够用了”。船园公司对上述两份证据的质证意见是“不清楚”、“不发表意见”。本院认为，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，该两份《监理业务联系（通知）单》的真实性，本院不予认可，该行为的法律后果在本院综合认为部分予以论述。但是，《监理业务联系（通知）单》不真实，并不因此否认《船园原19标段未完成工程合同》客观真实，此事实有19标段《预付工程款收据》、《银行转账支票存根》予以佐证。关于赵志春和孔凡有的证明材料，从证据形式上看，因两证人未出庭接受质证有所欠缺，从内容上看，即使证明的内容真实，但由于该工程当时并未验收，其堆放的土石料也应在王超承包的工程量之内，与葫芦岛龙鑫工程总公司完成的补高回填工程量并不矛盾。
4、船园公司开发的填海第19标段工程于2011年3月1日通过验收，至此，船园公司除向葫芦岛龙鑫工程总公司支付工程款700，000.00元外，尚欠王超工程款为374，441.28元。船园公司辩称剩余工程量已由案外人胡连红完成，19标段的工程款已经全部付清，对此船园公司没有提供有效证据予以证实。侯大力称周野除了完成149，400.00元工程量外，还完成550，000.00元工程量，对此，侯大力也未提供有效证据予以证实，且该主张与已经生效的判决相悖。根据前述生效的判决，侯大力共向王超借款8，928，980.00元，侯大力帐户受领工程款税后为9，761，364.00元，扣除王超尚欠侯大力借款利息526，554.00元，侯大力占有王超工程款305，830.00元。
本院认为：涉案《船园海域二期回填土石方工程协议书》合法有效，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。业已生效的判决及王超、侯大力自认的事实可以证明王超是该填海工程的实际施工人，其有权证张未付的工程款。王超主张2008年8月25日案涉填海工程已经验收合格，但现有证据仅能表明截止2008年8月25日监理项目办曾证实19标段工程基本合格，并不能说明已提交建设单位进行了验收。本案合同约定开工时间为2008年5月4日，竣工时间为2008年6月30日，但整个填海工程规模较大，参与单位、人员众多，工程涉及相互制约又相互配合的问题，具体工程存在淤泥处理、沉陷、平整、碾压等实际问题，因此，整个工程历时三年之久，19标段土方回填工程实际竣工验收时间是2011年3月1日。该工程为死包，王超在事实条件并未成就时撤出，并提起诉讼主张全部工程款，致使本案当事人间互不配合，使合作处于僵局的状态。由于王超在工程尚未实际完成的情况下撤出，其违约在先，船园公司在未与王超、侯大力协商的情况下，与葫芦岛龙鑫工程总公司签订《船园原19标段未完成工程合同》，此行为不妥，鉴于双方在履行合同过程中均存在违约行为，为平衡双方利益，依据公平原则和诚实信用原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中双方均应向对方承担违约责任。结合本案实际，本院酌情认定双方的过错责任互相予以抵销，涉案工程款应扣除船园公司给付葫芦岛龙鑫工程总公司工程款700，000.00元。加之2009年9月28日船园公司向侯大力帐户给付工程款800，000.00元，船园公司尚欠王超工程款374，441.28元。王超上诉请求船园公司尚欠的工程款1，874，441.40元的主张，没有事实依据，本院不予支持。对于船园公司尚欠的工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项的规定，尚欠工程款从工程验收之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。
本案中，王超与侯大力间是借贷关系，这已经在（2010）龙民二初字第00158号民事判决中予以认定，对此双方也无异议，本院予以确认。为避免当事人的讼累，且双方当事人同意一并解决，根据已经查明的事实，双方抵销借款本金和利息后，侯大力占有王超工程款305，830.00元，应以返还。
综上所述。原审法院认定事实不清，适用法律不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2009）龙民二初字第00053号民事判决。
二、本判决生效后，葫芦岛经济开发区船园配套建设有限公司给付王超工程款374，441.28元，并于2011年3月1日起至给付之日止，按照中国人民银行的同期同类贷款利率支付利息。
三、侯大力返还王超工程款305，830.00元。
四、驳回王超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21，730.00元，二审案件受理费16，779.00元，合计38，509.00元，由葫芦岛经济开发区船园配套建设有限公司和王超各负担19，254.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵红梅
审 判 员 杜 昕
代理审判员 王嘉莉
二〇一五年一月十三日
书 记 员 王 宁
本判决书援引相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
《中华人民共和国合同法》第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条（一）：项利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；