湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终1520号上诉人（原审被告）:巴东县升辉置业有限公司（原巴东永杰地产开发有限公司），住所地：湖北省巴东县野三关镇名相路179号。法定代表人：陈旭升，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄毅，湖北楚峡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:万绍明，男，1965年2月25日出生，汉族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：刘忠华，湖北夷水律师事务所律师。原审被告：陈永杰，男，1973年2月26日出生，土家族，住湖北省宜昌市西陵区。上诉人巴东县升辉置业有限公司（以下简称巴东升辉公司）因与被上诉人万绍明、原审被告陈永杰民间借贷纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经本院院长批准延长审理期限三个月,现已审理终结。巴东升辉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.陈永杰已按照月利率5%支付借款利息至2016年1月，共计支付利息156万元。按照月利率5%的标准计算利息超过法律保护的限额，一审法院对此未予以审查；2.2015年1月29日、2015年10月11日两笔借款的借据中载明“利息已付”，按照法律规定在借款时扣除利息的应按照实际借款确定借款数额，一审法院未予以审查；3、2016年1月21日的借据中“担保期为本息还清”字样是否为陈永杰事后添加，一审未予以审查。二、一审法院程序违法。一审中巴东升辉公司申请对2016年1月21日的借据中“担保期为本息还清”字样是否为陈永杰事后添加进行鉴定，一审法院径直判决认定不需要鉴定。三、一审法院适用法律错误。1.陈永杰在2015年10月11日借据中添加“担保期为本息还清”字样时，其已不是巴东升辉公司的股东、法定代表人，故该行为应认定为无效；2.一审判决引用的《最高人民法院关于民间借贷司法解释》第23条第2款与本案无关联性。万绍明起诉要求巴东升辉公司承担担保责任，则应当适用担保法等法律法规。万绍明辩称：一、一审法院认定事实清楚。1、根据民事诉讼证据规则，当事人应对其主张承担举证责任。巴东升辉公司主张借款利率超过法律保护的限额、利息提前扣除等，应当提供证据予以证实。2、“担保期为本息还清”字样是否为陈永杰事后添加并不影响本案事实认定。二、“担保期为本息还清”字样的形成时间鉴定是否必要属于人民法院审查范围，根据审理查明的事实，该鉴定没有实际意义，一审法院依法不予准许并无不妥。三、巴东升辉公司无论是作为实际借款人还是担保人均应对涉案借款承担连带责任，一审法院适用法律并无不当。陈永杰未提交书面答辩状。万绍明向一审法院起诉请求：1、判令陈永杰立即偿还借款本金490万元，并支付违约金至偿还之日（其中本金280万元借款按每天5000元承担违约金，210万借款按每天1500元承担违约金）；二、判令巴东升辉公司承担连带保证责任。一审法院认定事实：陈永杰原为巴东永杰地产开发有限公司（以下简称巴东永杰公司）法定代表人，为自然人独资公司，经营范围为房地产开发、物业管理等。后陈永杰将公司股权100℅转让给陈旭升，并于2016年2月5日将法定代表人变更登记为陈旭升，巴东永杰公司于2017年3月13日变更登记为巴东升辉公司。2015年1月29日，陈永杰向万绍明立据借款280万元，借条载明：“今借到万绍明人民币贰佰捌拾万元正（￥2800000.00元）利息已付，2015年4月28日一次性还清。逾期还款每天承担伍仟元正（￥5000.00元）违约金，担保期为本息还清。担保人：巴东永杰地产开发有限公司借款人：陈永杰”；2015年10月11日，陈永杰又向万绍明立据借款100万元，借条载明：“今借到万绍明人民币壹佰万元整（￥1000000.00元），2016年1月11日一次性还清。逾期还款每天承担壹仟伍佰元（￥1500.00元）违约金，担保期为本息还清。借款人：陈永杰担保人：巴东永杰地产开发有限公司汇入4340622750003982”；2016年1月21日，陈永杰再向万绍明立据借款110万元，借条载明：“今借到万绍明现金壹佰壹拾万元整（￥1100000.00元），2016年3月22日一次性还清。逾期还款每天承担壹仟伍佰元（￥1500.00元）违约金，担保期为本息还清。担保人：巴东永杰地产开发有限公司借款人：陈永杰”。在前述三份借条中，巴东永杰地产开发有限公司均加盖有公司印章，陈永杰加盖有指印。审理中，万绍明陈述陈永杰就借款利息按月利率2℅支付至2016年1月。陈永杰陈述借款是实，借款大部分用于了公司房地产开发，小部分自己用了，利息大概还了160多万元，利息有的是自己还的，有的是公司还的。陈永杰未对利息的支付提供证据。对陈永杰转让公司股权一事，万绍明陈述陈永杰没有告知该事实，陈永杰承认没有告知。对三份借条中“担保期为本息还清”字样的形成时间，万绍明陈述，为保证担保时效，第一份即2015年1月29日及第二份即2015年10月11日的借条中的字样，为陈永杰添加，第三份即2016年1月21日的借条系一次性书写而成。陈永杰陈述，第一份借条系其任法定代表人期间添加，第二份是在转股离任后于2016年正月份添加，对第三份借条上的该字样是不是添加记不清楚了。为此，巴东升辉公司提出对第三份借条中“担保期为本息还清”字样与该借条上的其他文字是否一次性书写申请进行司法鉴定。审理中，万绍明申请并提供担保，经法院审查并裁定，对巴东升辉公司位于巴东县野三关镇的不动产予以查封。一审法院认为，陈永杰原为巴东永杰公司法定代表人，以个人名义向万绍明借款，双方形成民间借贷法律关系，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方对借款的交付没有异议，现借款本金及部分利息逾期未予归还，陈永杰违约，应当承担归还借款本息的民事责任。关于巴东升辉公司的民事责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”陈永杰所借款项均产生于其担任公司法定代表人期间，公司亦属于自然人独资公司。作为原公司法定代表人，陈永杰于庭审中承认借款大部分用于公司房地产开发经营，且归还利息的资金部分来源于公司。即，自然人与公司在财务上出现混同。虽然，巴东永杰公司在借条上以担保人身份署名，实际上，其亦为借款的实际使用人。该部分事实产生于巴东永杰公司存续期间，后该公司变更登记为巴东升辉公司，巴东升辉公司应当承继合同义务，承担民事责任。至于陈永杰于借条中添加“担保期为本息还清”内容的形成时间为何时，均不影响巴东升辉公司为借款实际使用人的认定。且，陈永杰在股权转让后，没有向万绍明披露股权转让和法定代表人变更情况，万绍明有理由相信其仍为法定代表人，有权签署或者补充相关合同。陈永杰的补签合同的行为构成表见代理，其在借条上补签“担保期为本息还清”的行为有效，其行为后果应当由巴东永杰公司的承继者即巴东升辉公司承担。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，即使作为担保人，该保证责任亦在保证期间，保证责任方式即为连带责任。巴东升辉公司的辩称理由不能成立。基于此理由，巴东升辉公司申请对第三份借条是否为一次性书写进行司法鉴定，没有实际意义，不予准许。关于利息。万绍明认可陈永杰已将利息按月利率2℅支付至2016年1月，属其自认。陈永杰没有对此提出反驳证据。对该事实予以认定。陈永杰欠付利息时间自2016年2月1日起，至判决作出之日即2017年4月30日，已产生利息147万元，并应当继续计算至清偿之日。万绍明主张本金280万元借款按每天5000元承担违约金，210万借款按每天1500元承担违约金的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，对超过月利率2%的利息部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十八条、第二百零五条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、陈永杰于判决生效之日起五日内向万绍明偿还借款本金490万元及利息147万元（至2017年4月30日），并按月利率2%继续计算利息至清偿之日；二、巴东县升辉置业有限公司对上列借款本息承担连带责任；三、驳回万绍明的其他诉讼请求。案件受理费28195元，由陈永杰、巴东县升辉置业有限公司共同负担。本院二审期间，巴东升辉公司提交了两组证据：一、银行转账凭证十份，拟证明陈永杰已向万绍明支付借款利息104万元；二、陈永杰银行交易明细两份，拟证明2015年1月29日万绍明在给陈永杰借款280万元时，从280万元中扣除42万元作为前三个月的借款利息，借款本金实际为238万元。万绍明认为证据一为复印件、真实性难以核对且转账凭证用途、转账主体与本案无关，证据二不能达到其证明目的。本院认为，对于巴东升辉公司提交的十份银行转账凭证反映的是巴东众和农业开发有限公司与万绍明之间的资金往来，无充分证据证明陈永杰通过巴东众和农业开发有限公司支付利息,对该证据不予采信；陈永杰银行交易明细证明陈永杰于2015年1月29日取款42万元，与2015年1月29日借据中的“利息已付”及陈永杰的陈述“（我）取出42万元，就交给万绍明，用于支付1月29日到4月29日的利息”能够相互印证，故应认定2015年1月29日万绍明在给陈永杰借款280万元时，从280万元中扣除42万元作为前三个月的借款利息。万绍明提交了陈永杰的事实说明，拟证明陈永杰向万绍明借款的经过。巴东升辉公司认为陈永杰的事实说明与其在一审庭审陈述不一致，不应予以采信。本院认为该事实说明与陈永杰在一审庭审陈述不一致且无其他证据相佐证，对该证据不予采信。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合巴东升辉公司的上诉意见和万绍明的答辩意见，结合案件情况，归纳本案二审争议焦点为：一、本案中借款本息的确定问题；二、巴东升辉公司是否应对涉案借款承担连带清偿责任。对此本院分析评判如下：一、关于确定借款本金及利息的问题。1.本金数额。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，2015年1月29日的借据已载明三个月借期的利息已付，陈永杰陈述双方约定利率为月利率5%，结合双方在借据上约定违约金每日5000元分析，违约金折合的利率已超过月利率5%，再结合2015年1月29日陈永杰取款42万元的事实，当时280万元汇入与42万元取出只间隔两分钟左右，可知是存入的当场又马上提取。陈永杰借款时，万绍明已从280万元中扣除42万元作为前三个月的借款利息的事实，因本案的证据已达到了高度盖然性的证明标准，故该笔借款本金应认定为238万元。第二笔借款本金100万元，第三笔借款110万元，因没有充分证据可抵减的已付利息事实，予以认定。本案借款本金总金额为448万元。2.利息。二审中陈永杰主张其已按照月利率5%的标准向万绍明支付了利息104万元，但其提供的十份银行转账凭证，一是付款方是巴东众和农业开发有限公司，不是陈永杰，无对应关系。不能排除巴东众和农业开发有限公司与万绍明之间存在其他资金往来；二是其中部分账单并不是银行流水账单，而是巴东众和农业开发有限公司的记账凭证；三是其中2015年1月4日的交易金额52万元与涉案借款无关，而陈永杰未能对此作出合理说明。综上，巴东升辉公司提交的证据不足以认定陈永杰给万绍明支付利息104万元的事实。本院按万绍明自认的事实认定利息已支付的部分即利息已付至2016年1月。对自2016年2月起算的利息部分，本院予以支持。二、关于巴东升辉公司是否应对涉案借款承担连带清偿责任的问题。陈永杰、万绍明均认可2015年1月29日的借据中“担保期为本息还清”字样系陈永杰在担任公司法定代表人期间内添加，作为巴东永杰房地产开发公司的法定代表人，陈永杰的添加行为系职务行为。2015年10月11日、2016年1月21日两份借据中“担保期为本息还清”字样亦由陈永杰书写。本院认为，巴东永杰公司转让股权后，陈永杰未向万绍明披露法定代表人变更及股权转让情况，万绍明有理由相信陈永杰仍然是法定代表人，有权代表公司签订合同，陈永杰补签合同的行为构成表见代理，其在借条上添加“担保期为本息还清”的行为有效，作为巴东永杰房地产开发公司的承继者，巴东升辉公司应当承担由此产生的法律后果。一审中巴东升辉公司申请对2016年1月21日的借据是否为一次性书写进行司法鉴定，但鉴定结论对处理结果无影响，故一审法院对巴东升辉公司的鉴定申请未予准许并无不妥。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”陈永杰、万绍明之间的三笔借款均在保证期间内，故巴东升辉公司对此应承担保证责任。综上所述，巴东县升辉置业有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初1500号民事判决；二、陈永杰于本判决生效之日起五日内向万绍明偿还借款本金448万元，并支付自2016年2月1日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算的利息；三、巴东县升辉置业有限公司对上列借款本息承担连带责任；四、驳回万绍明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28195元，由陈永杰、巴东县升辉置业有限公司共同负担。二审案件受理费56390元，由万绍明负担6390元，由陈永杰、巴东县升辉置业有限公司负担50000元。本判决为终审判决。审 判 长 南庆敏审 判 员 李 丽审 判 员 杨 芳二〇一七年十月二十三日法官助理 杨 蕾书 记 员 欧顺恩