内蒙古自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）内民再二字第15号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：内蒙古金乐园房地产开发有限公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区。
法定代表人：贾建明，该公司董事长。
委托代理人：孟繁新，北京天驰洪范律师事务所律师。
委托代理人：刘冬，北京天驰洪范律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：中铁十八局集团有限公司。住所地天津市津南区。
法定代表人：郝趁义，该公司董事长。
委托代理人：杨永峰，男，1979年12月20日出生，汉族，中铁十八局集团有限公司职工。现住天津市津南区。
委托代理人：郭玉和，内蒙古蒙元律师事务所律师。
再审申请人内蒙古金乐园房地产开发有限公司（以下简称金乐园公司）因与被申请人中铁十八局集团有限公司（以下简称中铁十八局公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由呼和浩特市中级人民法院于2011年5月26日作出（2010）呼民初字第90号民事判决。该判决宣判后，金乐园公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年5月28日作出（2011）内民一终字第178号民事判决。该判决发生法律效力后，金乐园公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年9月16日作出（2013）民申字第1078号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭审理了本案。再审申请人金乐园公司的法定代表人贾建民及其委托代理人刘冬、孟繁新，被申请人中铁十八局公司的委托代理人杨永峰、郭玉和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2010）呼民初字第90号民事判决认为，中铁十八局公司与金乐园公司于2005年5月10日签订的《建设工程施工合同》及此后所签《补充协议》、《会议纪要》等文件均系双方真实意思的表示，合法有效。金乐园公司在履行合同过程中将一部分工程又分包给其他施工单位，是以《会议纪要》的形式经过了中铁十八局公司签字同意，同时约定了因分包违约给中铁十八局公司造成损失的补偿金额。中铁十八局公司在履行合同完成2、3、4号楼的施工后，经过了双方及工程监理单位内蒙古嘉利业工程监理有限公司、设计单位内蒙古盛威结构设计咨询事务所等单位的共同综合验收，并签署了《工程质量竣工验收记录》，综合验收结论为“合格”，验收中并没有质量问题的验收记录。对已完工程的结算问题，双方也已签署《建设工程结算审定表》，对已完成的工程造价进行了确认。金乐园公司尚欠中铁十八局公司工程款12605750.07元应予支付（其中包括工程质保金已逾期一年并没有按照相关程序提出质量问题，故应予返还）。另外，金乐园公司对外分包工程是否对整个总包部分造成了延期竣工的影响，以及是否存在其他因素造成延期竣工尚不能确定，所以金乐园公司逾期支付工程款应按双方签订合同第35.1条款的约定承担违约金5916091.51元；支付模具费250554元；根据《补充协议》第6条支付分包综合费738253元。关于中铁十八局公司请求判令金乐园公司支付《会议纪要》中约定的分包违约金25万元、经济损失5万元的诉讼请求，因双方在2006年7月20日签订的《补充协议》已经确认“自该房地产项目开工以来，经双方共同努力，到2006年6月30日前，乙方（中铁十八局公司）己完成总产值约1783万元及甲方（金乐园公司）应支付乙方1、5号楼施工权属转让补偿费用70万元，共计1853万元，甲方己支付130万元的钢材款（其中有70万元用于支付乙方1、5号楼施工权属转让补偿费用，有60万元用于支付产值款），甲方尚欠乙方已完工程款约1723万元”。所以中铁十八局公司关于甲方（金乐园公司）将1、5号楼施工权属转让补偿的请求己属于重复计算，不予支持。关于金乐园公司反诉提出的中铁十八局公司降低建筑标高的问题，经委托相关机构进行鉴定，因未找到确认假定标高的设计院，同时金乐园公司也并不能够提供有效证据用以证明中铁十八局公司擅自降低标高事实的存在，故对金乐园公司的这一反诉请求不予支持。关于金乐园公司反诉称工程款下浮7％的问题，因合同约定的是取费下浮7％而并非是整个工程款下浮7%，所以在取费总额的问题上双方均未提交相关证据，不能核定取费下浮7％后的数额，对此应由金乐园公司在具备有效证据后另行主张权利。关于双方对已经支付工程款数额的不同认识，经查，金乐园公司认为多支付的部分系在施工合同履行过程中单方扣款所致，在不能证明其扣款根据和扣款效力的情况下，不予认定。关于3号楼西墙体厚度问题，因双方均未提供经过会审后的施工图纸，故暂不能认定造成3号楼西墙“370”厚度的原因及责任，所以对金乐园公司的该项反诉请求也应在具备有效证据后另行主张权利。综上，中铁十八局公司的主要诉讼请求予以支持，金乐园公司的辩称意见及反诉意见不能成立，但鉴于双方履行建设工程施工合同内容的客观存在性，可由金乐园公司在具有充分有效证据时另行主张权利。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条第一款的规定，判决：一、金乐园公司在本判决生效之日起10日内，支付中铁十八局公司剩余工程款、违约利息、模具费及分包综合费共计19510648.58元；二、驳回金乐园公司的反诉请求；案件受理费140664.00元，由金乐园公司负担138863.89元，由中铁十八局公司负担1800.11元；反诉费48882.83元由金乐园公司负担。
金乐园公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清，判决本公司支付中铁十八局公司19510648.58元无事实依据。1、本公司已支付款项为19481337.61元而不是19102319.47元。2、中铁十八局公司请求的违约金是自2005年11月开始计算所得，该请求违反了双方的约定且计算依据严重超出实际工程量，其利息计算依据是按照其累计提供的全部《中期计量预算书汇总表》而做出，该《中期计量预算书汇总表》汇总的工程量为4000多万元，而实际上双方最终审价结果仅为30917791元。同时根据双方2006年2月27日《会议纪要》第三条约定，自2005年至2006年6月间的工程欠款只按照同期银行贷款利率计算，但中铁十八局公司却按日万分之五计算的结果得到支持，故原审判决无依据。3、中铁十八局公司申请的分包综合费738253元，本公司已出具证据证明其未履行总包服务，依据相关法律规定不应收取总包服务费。4、原判无视双方约定并确认的工程款核减7％的约定，不就同一案件中金乐园公司该抗辩理由予以支持，反而要求另案诉讼的做法严重违法。5、在双方已经就工程质量发生严重分歧情况下，认定“工程不存在质量问题因而3％质保金不予扣除”错误。应扣除实际发生的维修费214329元。6、中铁十八局公司要求支付违约金5916091.51元，模具费250554元，分包综合费738253元的诉讼请求依据不足，应驳回。7、金乐园公司要求中铁十八局公司支付工程工期迟延违约金5580620元，赔偿变更3号楼西墙厚度造成的损失59万元，赔偿降低2、3、4、5号楼标高造成的损失316万元的请求应当支持。8、双方应按《建设工程施工合同》所约定的取费下浮7％即1631659元后，金乐园公司欠中铁十八局公司工程款6513999元。二、本公司对中铁十八局公司擅自降低楼房设计标高以及3号楼外墙不按图纸施工使墙体厚度缩水影响销售并造成损失的问题申请鉴定，原审法院以找不到相关单位为由不做鉴定违反法律规定。原审对反诉事由不予合并审理与法律规定不符。故请求二审发回重审。
被上诉人中铁十八局公司答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审查明，经双方当事人当庭确认，已付工程款数额为19189319.47元，其余事实与一审查明的一致，本院二审予以确认。
本院二审认为，本案争议焦点为，一、关于双方所签订《建设工程施工合同》的效力及履行情况；二、中铁十八局公司本诉请求给付工程款的依据及数额构成问题；三、金乐园公司反诉请求赔偿损失及逾期交工违约金的依据及数额构成问题；四、一审程序问题。
关于双方所签订《建设工程施工合同》的效力及履行情况。依据金乐园公司二审时补充提交的《投标邀请函》、《邀请招标工作总结报告》、《开标、评标、定标备案》、《中标通知书》等证据可证明本案建设工程经过内蒙古百瑞达工程招标咨询有限公司招标代理，中铁十八局公司中标，并在内蒙古自治区建设工程招标投标管理办公室备案，且中铁十八局公司具有建筑工程施工资质，故双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。合同约定由中铁十八局公司承建金乐园公司开发的金桥国际（原项目名称为金方舟生态园区工程）1至5号楼，承包范围为建筑施工及部分设备安装。合同签订后，中铁十八局公司进场施工，后因金乐园公司建设资金来源障碍问题，2006年2月27日，双方签署了《会议纪要》，中铁十八局公司同意金乐园公司将金桥国际工程1、5号楼施工权转让，同时对2、3、4号楼施工及工程款支付问题进行了约定。2006年7月20日，双方签订了《补充协议》，就施工及工程款的支付进行约定。2008年9月28日，2、3、4号楼工程竣工并验收合格。
关于中铁十八局公司请求给付工程款依据及数额构成的问题。中铁十八局公司根据《建设工程施工合同》及相关会议纪要、补充协议的约定，完成了建设工程的施工，金乐园公司应当依约履行支付工程款的义务。就工程款的数额问题，金乐园公司上诉主张按照双方合同的约定，工程款应当取费下浮7%。双方虽然在《建设工程施工合同》中约定取费下浮7％，但双方在2009年7月结算时金乐园公司应当对取费下浮问题确认，故工程总造价应以双方结算确认数额为依据不应再作下浮调整。关于3％的质保金应否扣除的问题，根据合同约定，工程竣工一个月内支付工程总造价的97％，余额一年内付清。对于工程竣工验收时间双方均认可于2008年9月竣工，金乐园公司主张因工程质量支出维修费用214329.02元，该组证据在原审未提交，因维修费用在原审庭审前就已产生不属于新证据，有部分维修费用虽在原审庭审后产生，但已过2年质量保修期，维修费用不应由中铁十八局公司承担，故金乐园公司要求扣除3％质保金的主张依据不足，不予支持。关于分包综合费问题，根据双方于2006年7月20日《关于建设工程施工合同的补充协议》第6条的约定，由金乐园公司直接分包或供料的项目，双方及供应商共同确认价款，款额由金乐园公司以直接费的形式进入工程总造价，中铁十八局公司在此基础上计取综合费用16％，并由金乐园公司支付给中铁十八局公司，故分包综合费应当按照双方当事人的约定计取。在原审中金乐园公司对分包工程综合费汇总表真实性无异议，总计金乐园公司分包工程合同总价为4614085.66元，金乐园公司应当依约给付中铁十八局公司分包工程综合费738253.71元。关于模具费用，在双方所签的《会议纪要》约定了金乐园公司因1、5号楼施工权变更补偿中铁十八局公司模具费250554元。原审法院依据双方《会议纪要》中认定的模具费判令金乐园公司给付中铁十八局公司正确，金乐园公司关于模具费未实际发生的主张无事实依据不予采信。关于违约金问题，根据《建设工程施工合同》第十条有关违约的约定，违约金按每日0.5‰计算，从工程竣工后即2008年10月1日至给付之日，违约金总额已超出中铁十八局公司请求的5916091.51元，故金乐园公司主张违约金过高的请求依据不足，不予支持。庭审中，双方当事人对工程竣工验收时间为2008年9月，工程总造价为31708069元，金乐园公司已付中铁十八局公司工程款19189319.47元的事实无争议。综上，金乐园公司给付中铁十八局公司工程款、模具费、分包综合费、违约金等共计19423648.75元。
关于金乐园公司反诉请求赔偿损失及逾期交工违约金的依据及数额构成问题。金乐园公司在原审提起的反诉请求为：1、要求中铁十八局公司赔偿因擅自变更施工内容造成的损失150万元；2、因拖延工期应当承担违约金1108976元；3、对变更的施工内容依原设计予以变更。二审中，其反诉请求发生变化，请求中铁十八局公司支付工程工期迟延违约金5580620元，赔偿因变更3号楼西墙体厚度造成的损失约59万元（该请求待法院委托鉴定机构鉴定后具体确定），请求中铁十八局公司赔偿因擅自降低2、3、4、5号楼标高所造成的经济损失316万元。二审金乐园公司反诉请求超出原审请求的范围，中铁十八局公司对超出部分不同意调解，故该请求应当另案诉讼。关于拖延工期承担违约金问题，双方签订了《建设工程施工合同》，中铁十八局公司就进场施工，因金乐园公司建设资金不到位，未能按工程进度支付中铁十八局公司工程款，双方因此协商并形成了2006年2月27日的《会议纪要》、2006年7月20日的《补充协议》。工程逾期交工的主要原因是因金乐园公司工程款不到位，造成工程不能按期完工，金乐园公司要求中铁十八局公司承担逾期交工违约责任的主张依据不足，不予支持。关于赔偿因变更施工内容造成损失的问题。原审金乐园公司就2、3、4号楼实际标高及3号楼西山墙厚度是否符合施工图纸提出鉴定申请，经原审法院询问，内蒙古盛威结构设计咨询事务所回复函，3号楼西山墙图纸标注为“490”墙。原审认为双方当事人均认可3号楼西山墙厚度为“370”，故3号楼西山墙厚度是否符合施工图纸问题无需鉴定。关于标高问题无法找到确认假定标高的设计院，假定标高具体高程未能得到确认，故无法鉴定。原审认为双方未提供会审后的施工图纸，故暂不能认定造成3号楼西墙“370”厚度的原因及责任，金乐园公司在具有有效证据后可另行主张，并未损害其实体权利。
关于原审程序问题。金乐园公司认为原审鉴定中存在的程序问题，本诉、反诉应当合并审理。关于金乐园公司反诉要求中铁十八局公司承担逾期交工违约责任的问题，原审已作审理。关于反诉要求赔偿因变更施工内容造成损失的问题，原审判决中已经明确金乐园公司在具有有效证据后另行主张，关于2、3、4号楼实际标高问题因原审未能鉴定，待金乐园公司补强证据后可另案诉讼。故金乐园公司认为原审程序违法的主张依据不足，不予支持。综上所述，原审判决认定的其他事实基本清楚，适用法律正确，本应维持，但就已付工程款的数额，原审法院认定为19102319.47元。二审庭审时双方确认已付工程款为19189319.47元，相差87000元，本院对欠付工程款数额进行变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2010）呼民初字第90号民事判决第二项；二、变更内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2010）呼民初字第90号民事判决第一项为：内蒙古金乐园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付中铁十八局集团有限公司工程款、违约金、模具费及分包综合费共计19423648.75元。
一审案件受理费140664元，二审案件受理费161699.79元，共计302363.79元，由内蒙古金乐园房地产开发有限公司负担300563.68元，由中铁十八局集团有限公司负担1800.11元。一审反诉费48882.83元，由内蒙古金乐园房地产开发有限公司负担。
金乐园公司不服终审判决，向最高人民法院申请再审，请求撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2010）呼民初字第90号民事判决及内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民一初字第178号民事判决，驳回被申请人的诉讼请求，支持再审申请人在一审提出的反诉请求。一、二审诉讼费用由被申请人承担。其理由为：1、再审申请人金乐园公司与被申请人中铁十八局公司之间存在合作开发法律关系，被申请人具有出资和筹措资金的义务。2004年11月8日，再审申请人金乐园公司与被申请人中铁十八局公司签订合作开发合同书，约定双方合作开发内蒙古“金方舟生态园区”工程项目。内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民一终字第183号民事判决确认双方之间的合作开发合同合法有效，被申请人具有出资义务，同时当再审申请人资金紧张时，被申请人还具有筹措资金的义务。这对被申请人是否构成迟延付款、逾期交工的原因等案件事实的认定均具有重要作用。2、原一、二审判决按照建设工程施工合同关于违约的约定判令再审申请人承担逾期付款违约责任，违反了合作开发合同及双方关于垫资施工的约定。再审申请人不应承担所谓的迟延付款责任。不仅不存在迟延付款行为，而且还超额支付了工程款。再审申请人不应支付迟延付款违约金，也不应按照同期银行贷款利率对被申请人补偿。即便再审申请人存在所谓的迟延付款，原一、二审判决关于违约金的计算也存在严重的错误。3、原审判决认为再审申请人工程款不到位，造成被申请人逾期交工，与事实不符。4、原一、二审判决针对再审申请人提出的质量问题拒绝鉴定和裁判，背离了人民法院的法定职责，被申请人应承担质量违约责任，按照再审申请人反诉请求赔偿损失，再审申请人有权暂扣工程总造价31708069.07元的3%的质保金即951242元。5、原审判决未能正确理解建设工程结算审定表用途，判决工程款取费不做下浮，违反合同约定，且对双方当事人采取差别待遇。6、被申请人并未实际履行分包综合服务的合同义务，原审判令支付分包综合服务费，违反权利义务对等原则。7、再审申请人已经支付模具费，原审判决判令再审申请人支付模具费，属于重复计算。
被申请人中铁十八局公司答辩称，请求维持二审判决。
本院再审认为，原审对于再审申请人金乐园公司在原审时提出的反诉请求既已受理就应当合并审理，并针对本诉和反诉作出判决。原审要求金乐园公司对所提的部分反诉请求另案诉讼，导致原审认定部分事实不清。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）内民一终字第178号民事判决及呼和浩特市中级人民法院（2010）呼民初字第90号民事判决；二、本案发回内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院重审。
审 判 长 闫少波
审 判 员 梁 宏
代理审判员 包永梅
二〇一四年六月二十日
书 记 员 杨智勇