金华市婺城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金婺刑初字第943号
公诉机关金华市婺城区人民检察院。
被告人俞某，因本案于2014年5月14日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年6月19日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人易继松。
被告人王某甲，因本案于2014年2月17日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，并于当日被取保候审。现在家候审。
辩护人朱挺。
金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉（2014）1779号起诉书指控被告人俞某、王某甲犯非法经营罪，于2014年8月28日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员赵明出庭支持公诉，被告人俞某及其辩护人易继松、被告人王某甲及其辩护人朱挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金华市婺城区人民检察院指控，2008年以来，郭某甲等人未经国家有关主管部门批准，利用中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司的名义，通过韦余波（另案处理）安装MT4黄金、外汇交易软件，搭建非法网络平台，在境内开设了“陈意明”、“王志勇”、“李梓元”等入金帐户，以高额的佣金为诱饵在境内发展代理商，由代理商在境内招揽社会公众客户开展无实物交割的黄金、外汇期货交易。经中国人民银行对中天香港集团有限公司等经营黄金业务行为性质认定，中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司从事上述业务未经有关机关批准，具备黄金期货特征。
2009年初，由被告人俞某出资，被告人俞某、王某甲与郭某甲谈好，由俞某、王某甲等人为中天黄金期货交易平台2号服务器发展代理商及客户，经营的利润由两家分成，俞某等占四成，郭某甲等人占六成。之后，被告人俞某、王某甲伙同梁某、周某等人一起经营并逐步发展为2、4、6号三个服务器，在中天黄金期货交易平台内编号为ZB组，被告人俞某给予梁某、王某甲等人自己发展的代理客户炒黄金所亏损总金额10%的分成，俞某本人获得客户炒黄金亏损额30%的分成。被告人王某甲共发展代理商941名。发展代理商客户期间，产生的出入金等问题，由俞某安排王某甲、梁某与中天黄金公司协调解决。经金华安泰会计事务所鉴定，中天2、4、6服务器共计亏损13151.5851万元人民币。经查实，ZB组通过王某甲等人的账户共收取中天黄金公司入金账户打给的分成款42880079.61元，其中被告人王某甲农业银行账号内收到中天公司支付的ZB组分成10440408元。为证实其主张，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为二被告人的行为已构成非法经营罪，情节特别严重。二被告人属从犯，且系自首。提请法院依法惩处。
被告人俞某对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩解称，其没有30%的提成比例，需要支付代理商及拉业务人员的业务开支。
辩护人易继松的辩护意见为，被告人俞某的行为构成犯罪，其本人也认罪，具有悔罪表现，具有自首和从犯等减轻处罚的量刑情节，被告人俞某还有以下从轻处罚的量刑情节：1、本案件中郭某甲黄金期货买卖在香港有合法的牌照，但到中国大陆境内经营主要通过网络，具有迷惑性，当时其确实不知道是违法犯罪，后期隐约有所察觉；此案件对市场经济秩序有破坏，但没有被害人提出相关的意见，社会危害性不大；2、其愿意用被扣押财产中的相应部分来退赃；3、分成款中先留下10%给大家，剩下的30%中借部分给大家和支出给下级代理商的业务费、好处费、提成等，即剩下的30%确实汇到其账户，但未明确这笔钱属其个人所有；4、其自2011年之后实际上没有再从ZB组收取分成和参与相关活动，即其在案发前已主动退出，应属犯罪中止。请求对其减轻处罚，并适用缓刑。
被告人王某甲对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩解称，进其帐户里的1044多万元只是经过其的帐户，并不是其的收入。
辩护人朱挺的辩护意见为，1、被告人王某甲的账户只是一个过账账户，其实际所得仅为200万元左右；2、被告人王某甲在本案中的角色比被告人俞某更次要，系从犯中的从犯；3、被告人王某甲犯罪后自动投案，是自首；4、被告人王某甲积极退赃，主动坦白，如实供述，认罪，系初犯、偶犯、没有前科劣迹；在取保候审期间，表现良好。请求法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2008年以来，郭某甲等人未经国家有关主管部门批准，利用中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司的名义，通过韦余波（另案处理）安装MT4黄金、外汇交易软件，搭建非法网络平台，在境内开设了“陈意明”、“王志勇”、“李梓元”等入金帐户，以高额的佣金为诱饵在境内发展代理商，由代理商在境内招揽社会公众客户开展无实物交割的黄金、外汇期货交易。在实际交易过程中，采取了集中交易方式进行标准化合约交易，采用统一制定的格式合同，采取了保证金制度、每日无负债结算制度和双向交易、保证金按比例放大交易、对冲交易、强制平仓等交易机制，非法从事黄金、外汇期货等业务，在全国范围内先后发展公司代理和个人代理6000多个，共发展客户4万余人，代理商和客户涉及全国31个省市自治区。经中国人民银行对中天香港集团有限公司等经营黄金业务行为性质认定，中天香港集团有限公司、中天黄金交易中心有限公司从事上述业务未经有关机关批准，具备黄金期货特征。
2009年初，由被告人俞某出资，被告人俞某、王某甲与郭某甲谈好，由俞某、王某甲等人为中天黄金期货交易平台2号服务器发展代理商及客户，经营的利润由两家分成，俞某等占四成，郭某甲等人占六成。之后，被告人俞某、王某甲伙同梁某、周某等人一起经营中天黄金期货交易平台2号服务器并逐步发展为2、4、6号三个服务器，在中天黄金期货交易平台内编号为ZB组。被告人俞某给予梁某、被告人王某甲等人自己发展的代理客户炒黄金所亏损总金额10%的分成，被告人俞某本人获得客户炒黄金亏损额30%的分成。被告人王某甲共发展代理商941名，被告人王某甲同时按照其名下客户交易手数赚取“佣金”。发展代理商客户期间，产生的出入金等问题，由俞某安排王某甲、梁某与中天黄金公司协调解决。经金华安泰会计事务所鉴定，中天2、4、6服务器共计亏损13151.5851万元人民币，其中被告人王某甲名下的客户共计亏损额人民币56987053元。经查实，ZB组通过王某甲等人的账户共收取中天黄金公司入金账户打给的分成款人民币42880079.61元，其中被告人王某甲农业银行账号内收到中天公司支付的ZB组分成10440408元。
为转移经营期货获得的资金，被告人俞某、王某甲将获得的资金用于购置汽车等。
2014年2月17日，被告人王某甲主动来到公安机关投案自首，主动退赃人民币70万元整。2014年5月14日，被告人俞某主动到公安机关投案自首。
金华市公安局婺城分局对涉案的相关资金进行了冻结，查封、扣押了房产、车辆等财物，该些财物未随案移送。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、ZB组分成汇总表，证实ZB组的分成款数额。
2、王某甲名下的代理商名单，证实王某甲共发展代理商941名。
3、银行存取款凭条、扣押决定书，证实王某甲退出赃款人民币70万元。
4、购车协议等，证实俞某购买的浙B×××××卡宴汽车是王某甲帮其刷卡支付122万元的。
5、归案经过，证实两名被告人系主动投案。
6、户籍证明，证实被告人等人的身份情况。
7、银行账户交易明细，证实梁美平、王某甲、俞某账户的交易明细。
8、刑事判决书，证实同伙郭某甲、沈祖国、夏某、郭某乙、黄某、梁某、徐某、周某等人已被追究刑事责任。
9、郭某乙提供的ZB组2011年1月至8月的提成数，证实中天公司打款给王某甲等账户的情况。
10、情况说明及交易记录，证实王某甲下面有一个代理商叫柳ＸＸ，确实是中天公司的代理商，且有相关交易记录。
11、证人周某的证言，证实是俞某叫其去参加黄金期货交易发展代理商的，他是他们ZB组的负责人，有问题他来解决，梁某负责财务，王某甲负责客服。每个人的工作都是俞某安排的。ZB组是得亏损额的百分之四十，俞某得百分之三十，其他人得百分之十。其和俞某没有债权关系，也没有交任何分成款给俞某进行股票操作。
12、证人梁某的证言，证实2009年俞某叫其参与黄金期货交易发展代理商的，其负责ZB组的总账，ZB组拿客户亏损额的百分之四十，俞某得百分之三十，因为他和中天谈妥的条件，俞某的钱是打到俞某或者梁美平的账户上。分成没有用于共同投资的。炒股给俞某50万由他代炒过。其向俞某借过70万，但和中天的分成没有关系。
13、证人徐某的证言，证实其经俞某介绍成为中天的代理商，王某甲和中天公司的老总谈的，他们的分工是俞某是老总，梁某负责财务，其负责发展代理商。
14、证人黄某的证言，证实其是中天公司的代理商，负责发展代理，提成是梁某发的，提成是王某甲计算好给其的；获利约四五十万元。
15、证人陈某甲的证言，证实其是黄某的代理商，获利12万多元。
16、证人夏某的证言，证实使用陈意明等账户进行支付佣金等。ZB组是梁某，具体怎么提成其不清楚，账户有王某甲、潘灵翠等。
17、证人陈某乙的证言，证实其是中天黄金期货的客户，亏了三万多美金。
18、证人郭某甲的证言，证实ZB组是梁某和王某甲团队，王某甲来找其合作，来杭州找其谈的是王某甲和俞某，说要百分之四十的盈利，我们和他们团队合作，我们负责和客户签订协议，负责客户投诉等。
19、证人郭某乙的证言，证实ZB组是负责2、4、6服务器，梁某这个组是拿百分之四十；提成发给梁某、王某甲等。
20、证人许某的证言，证实宁波的俞老板用2、4、6服务器和郭某甲合作，公司拿六成，俞老板、王某甲、梁某拿四成。
21、证人林某、冯某、王某乙的证言，证实中天公司的开户、管理等情况，并提到了有ZB组。
22、司法鉴定检验报告书，证实经金华市安泰会计事务所有限责任公司鉴定，ZB组的客户亏损额为人民币13151.5851万元，其中王某甲的客户亏损额为人民币56987053元。
23、被告人俞某的供述和辩解，证实其对自己的犯罪事实供认不讳。
24、被告人王某甲的供述和辩解，证实其对自己的犯罪事实供认不讳。
针对被告人俞某及其辩护人易继松提出的被告人俞某没有ZB组30%提成比例的辩解和辩护意见。经查，证人周某、梁某的证言，与被告人俞某、王某甲的供述与辩解能相互印证，证实俞某拿ZB组客户亏损额的30%，俞某的钱是打到俞某或梁美平的账户上，分成款没有用于共同投资的等的事实。证人梁某的证言、被告人俞某的供述与辩解同时证实，二者间的债权债务，与中天的分成没有关系，俞某的分成款是打到俞某或梁美平的账户上等的事实。因此不采纳被告人及辩护人就此提出的辩解和辩护意见。
针对辩护人易继松提出的被告人俞某不知道自己买卖黄金期货是违法犯罪的辩护意见。经查，被告人王某甲、俞某的供述与辩解能相互印证，证实中天黄金期货在国内发展业务未经审批，在国内未经批准是不能从事期货交易等的事实。因此不采纳辩护人就此提出的辩护意见。
本院认为，被告人俞某、王某甲未经国家有关主管部门批准，伙同他人非法经营黄金期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。系共同犯罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。被告人俞某、王某甲伙同梁某、周某等人一起经营2、4、6号三个服务器直至案发仍然存在非法黄金期货交易行为，故被告人俞某虽不直接发展客户，但并未有效防止犯罪结果的发生，因此不应认定被告人俞某为犯罪中止，故对辩护人易继松提出的被告人俞某系犯罪中止的辩护意见不予采纳。被告人俞某、王某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均依法减轻处罚。被告人俞某、王某甲主动投案，并能如实供述其除个人获利外的主要犯罪事实，属自首，均依法减轻处罚。被告人王某甲主动退出了部分违法所得，可酌情从轻处罚。采纳两辩护人分别提出的要求对两被告人减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。辩护人朱挺提出的被告人王某甲获利为人民币200万元的辩护意见，并无相关依据，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人俞某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元。罚金限于判决生效之后五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币二十五万元。罚金限于判决生效之后五日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、禁止被告人俞某、王某甲在缓刑考验期内从事期货类相关业务。
四、继续追缴被告人俞某、王某甲犯罪的违法所得，供犯罪所用的被告人本人财物予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李跃进
人民陪审员 陈利红
人民陪审员 钱忠式
二〇一四年十月二十八日
代书 记员 陈雅珍