河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终26号
上诉人（原审原告）长城重型机械制造有限公司，所在地址三河市燕郊经济技术开发区迎宾北路68号。
法定代表人马东红，董事长。
委托代理人吴瑞海，河北朝鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京南坤建筑工程劳务分包有限公司，所在地址北京市丰台区西四环南路72号6栋528室。
法定代表人魏海峰，总经理。
委托代理人侯颖，河北霍振林律师事务所律师。
委托代理人文显瑞，该公司员工。
上诉人长城重型机械制造有限公司与被上诉人北京南坤建筑工程劳务分包有限公司之间建设工程合同一案，因上诉人不服河北省三河市人民法院（204）三民初字第4315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原、被告于2011年8月12日签订了《长城重型机械制造有限公司料场地面工程施工协议》，合同第一条工程概况约定：“工程名称：长城重型机械制造有限公司料场地面工程。工程地址：三河市燕郊”；合同第七条合同价款约定：“经过双方协商，就本合同承包范围，确定合同价款如下：1、长城重型机械制造有限公司料场地面工程，确定合同单价为每平米26元，按实际施工量计算。工程完工验收合格，付总价款的95%，其余为质保金，一年后无质量问题全部付清。”同日又签订了《长城重型机械制造有限公司主路地面工程施工协议》，合同第一条工程概况约定：“工程名称：长城重型机械制造有限公司主路地面工程；工程地址：三河市燕郊。”；合同第三条依据约定：“乙方按甲方提供的施工图集及甲方要求而于2011年7月15日编制的长城重型机械制造有限公司主路地面工程施工方法（厚度为30公分）。”；合同第四条承包方式约定：“1、在此合同“工程承包范围”内所有的原料由甲方提供，所有机械设备、模板由乙方提供（包清工）。”后双方又增加了垒大墙工程。合同签订后，被告依约进行了施工，经双方确认合同项下的料场工程、主路面工程已完工，原告已投入使用，垒大墙未完成刷涂料、刷砖缝工序。2014年4月14日经双方确认被告施工的工程总价款是6090115.32元，扣除材料款及已确认的未完工工程款921087.8元，原告实际施工工程款为5169027.52元。另在核算单中注明“备注：垒大墙工程乙方未完成刷涂料、刷砖缝工序，扣减金额待甲方咨询三家以上相关工程报价后定出具体金额再从总工程款中扣除。路面工程质量问题需经双方确认扣除相应费用。”截止至2014年3月31日原告累计支付被告工程款3174190元，原告在2014年12月4日仍在支付被告工程款，对以上事实双方无异议。本案的争议焦点为：一、被告施工的工程是否存在质量问题？二、工程是否已经过了质保期？原告认为在双方的核算单中明确说明路面工程有质量问题，经双方确认扣除相应费用，垒大墙工程乙方（被告）未完成刷涂料、刷砖缝工序，该证据证明被告施工不合格存在质量问题且未过质保期，故要求被告履行与原告签订的施工协议，限期完成未完成的工程，并对已完工工程进行维修，原告主张如被告限期未履行以上义务应向原告赔偿损失150万元，并向法庭提交了一份未完工工程即质量修复工程预算说明，以此作为要求被告赔偿的依据。被告不认可原告说法，认为合同项下的工程原告已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第3项的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”认为施工过程不存在质量问题且已过质保期，至于合同外增项垒大墙工程，被告认为与本案无关，但认可原告已支付工程款中包括此项费用，认可该部分工程未完工，被告在原告支付工程款的情况下同意进行施工，对于原告主张的150万元损失，被告认为原告提交的证据与本案没有关联性。以上事实有原、被告当庭陈述和相关书证为据。
原审认为，原、被告签订的《长城重型机械制造有限公司料场地面工程施工协议》、《长城重型机械制造有限公司主路地面工程施工协议》及增项垒大墙工程，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。被告施工的工程量已经双方核算，在核算单中写明路面工程质量问题需经双方确认扣除相应费用，该核算单出具时间2014年4月14日，原告在2014年12月4日仍在支付被告工程款，且原告对以上合同项下的施工工程已投入使用，原告的行为表明自双方结算之后并未确认出有何质量问题及应扣减的费用。根据相关法律规定，应视为合同项下的工程已合格，原告称该工程存在质量问题且未过质保期的主张与事实不符。对于合同外垒大墙工程，双方在结算中注明：“垒大墙工程乙方未完成刷涂料、刷砖缝工序，扣减金额待甲方咨询三家以上相关工程报价后定出具体金额再从总工程款中扣除。”以上文字内容足以说明原、被告不再继续履行垒大墙项下的施工合同，被告未完工工程已确定由原告委托第三方进行工程报价后从工程款中扣除，故原告主张被告的施工工程未完工，要求被告履行与原告签订的施工协议，限期完成未完成的工程的主张没有事实依据；原告主张被告限期未履行以上义务，应向原告赔偿损失150万元的诉讼请求没有事实依据。被告认可原告支付的工程款中包括垒大墙工程的款项，故垒大墙工程应是本案诉争合同纠纷的一部分，被告主张该部分工程与本案无关没有事实依据。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告长城重型机械制造有限公司的诉讼请求。案件受理费18300元，由原告长城重型机械制造有限公司负担（本判决生效后三日内交纳）。
上诉人长城重型机械制造有限公司上诉称，一、原审确认被上诉人施工的工程已超过质量保证期，没有事实依据。上诉人与被上诉人于2011年分别签订了“长城重型机械制造有限公司主路面工程施工协议”和“长城重型机械制造有限公司料砀地面工程”，合同签订后，上诉人按照约定付款，但被上诉人一直有部分工程未完工，直到2014年4月14日仍未完工，这在被上诉人为上诉人签属的北京南坤工程核算单中有明确记载，即：”“垒大墙工程乙方未完成刷涂料、刷砖缝工序，扣减金额待甲方咨询三家以上工程报价后定出具体金额再从总工程款中扣除。路面工程质量问题需要经双方确认扣除相应费用”通过以上证据说明被上诉人在2014年4月14日还没有完工，双方约定的质保期是一年，上诉人于2014年11月3日提起诉讼，没有超过质量保证期，被上诉人应对工程质量进行维修，并完成未施工的工程。二、对上诉人要求被上诉人赔偿150万元损失的主张，原审判决中仅以没有事实依据为由给予驳回，上诉人认为原审认定事实不清。在原审开庭时上诉人向法庭提供了“未完工程和质量修复工程预算说明”，说明两项合计预算费用为1491420元，如果被上诉人对未完工程不再施工，对已完工程不履行维修义务，被上诉人应向上诉人支付未完成工程费用和上诉人维修所需费用，但原审法院对此证据只字未提，上诉人认为原审没有查清事实，就作出了驳回起诉的判决，是不公正的。综上，因原审判决事实不清、证据不足，上诉人特提出上诉，请求撤销原判，重新作出判决。
被上诉人北京南坤建筑工程劳务分包有限公司辩称，上诉人的上诉请求及理由无事实依据及法律依据。一、被上诉人所施工的主路面工程和料场地面工程质保期已过，上诉人和被上诉人确实在2011年签订了上诉人所述的两份施工合同，其中料场地面工程工期是2011年7月9日至2011年8月10日，主路面工程工期是2011年8月15日至2011年11月15日，合同中约定了单价款和质保期一年，被上诉人按照约定工期完成了全部工程，虽然上诉人对工程一直拒绝验收，但是料场工程已于2011年10月10日交付于上诉人，主路面于2011年10月30日交付于上诉人，上诉人已经使用该路面长达近4年之久，质保期已过。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条第3项的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的以转移占有建筑工程之日为竣工之日”，反而是上诉人以质量有问题一直未付清被上诉人全部的工程款。二、至于签署的结算单中注明的“垒大墙工程，乙方未完成刷涂料，扣减金额待甲方咨询三家以上相关工程报价后定出具体金额再从总工程款中扣除”，该工程是因为上诉人的原因中途出现资金周转困难，致使该工程未完工，既然结算单中明确了扣除的金额，那么双方就不再继续履行垒大墙项下的施工合同，故上诉人要求继续完成未完成的工程没有事实依据。三、被上诉人承包上诉人的工程是清包工，即被上诉人只是提供机器设备和人员，简单的说清包工纯粹是体力劳动，被上诉人所赚取的只是劳动报酬、工人工资，关于建筑材料的选购、配比、工程设计等都是由上诉人决定，被上诉人来完成，即使双方在合同中约定了质保期，但是上诉人并未提出任何的质量异议，况且现行的法律法规中没有关系清包工质保期的规定。综上被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，二审查明事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人与被上诉人双方签订《长城重型机械制造有限公司料场地面工程施工协议》后，被上诉人按约施工并交付上诉人使用。虽上诉人主张部分工程有质量问题而未使用，但未提交相应证据，亦未提交相应损失依据。其后，双方又增加垒大墙工程，对于增加的工程部分，双方亦认可部分施工，部分未完成施工。而在2013年11月10日双方就涉案工程已完成施工部分进行了核算，确认了实际工程量及相应工程款，故上诉人主张被上诉人应赔偿其未完成工程部分的损失，缺乏事实依据。综上，上诉人的上诉理由因缺乏事实依据而不能成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判.
二审案件受理费18300元，由上诉人长城重型机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李绍辉
审判员 刘建刚
审判员 罗丕军
二〇一六年三月四日
书记员 邓雪娇