山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）并商终字第148号上诉人（原审被告）：山西太师冶金实业集团有限公司，住所地山西省太原市尖草坪区兴华街289号兴华商务广场E座507室。法定代表人：高文变，董事长。委托诉讼代理人：温旭良，山西决疑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太原新天业银邦小额贷款有限公司，住所地山西省太原市尖草坪区兴华街钢材大厦610室。法定代表人：杨春雷，董事长。委托诉讼代理人：崔海燕，太原新天业银邦小额贷款有限公司经理。委托诉讼代理人：卫欣，山西邦宁律师事务所律师。原审被告：太原市北方冶金实业有限公司，住所地山西省太原市尖草坪区兴华街309号3幢505号。法定代表人：王双君，董事长。上诉人山西太师冶金实业集团有限公司（以下简称太师冶金公司）与被上诉人太原新天业银邦小额贷款有限公司（以下简称新天业贷款公司）、原审被告太原市北方冶金实业有限公司（以下简称北方冶金公司）借款合同纠纷一案，山西省太原市尖草坪区人民法院于2014年12月15日作出（2014）尖商重字第2号民事判决。上诉人太师冶金公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人太师冶金公司委托诉讼代理人温旭良，被上诉人新天业贷款公司委托诉讼代理人崔海燕、卫欣到庭参加诉讼，北方冶金公司经本院公告送达，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。太师冶金公司上诉请求：1、撤销原判，驳回新天业贷款公司在一审对上诉人的诉讼请求。2、请求中止审理本案。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。对争议较大的几个事实虽进行了调查，却进行了错误的认定，令人无法接受。1、被上诉人注册资金只有6000万元，却违规向同一借款人发放贷款1000万元，并且进行分拆为四笔发放，显然是被上诉人明知单笔发放1000万元属于违规放贷，才有意规避。2、北方冶金公司贷款1000万元的用途是什么，庭审中上诉人的证据已经足以证明该款用于归还其在被上诉人处的旧贷，可一审法院却以“上诉人举证不出与银行电子回单相对应的借款合同予以佐证”为由，认为不存在借新还旧的行为。3、是否存在被上诉人与北方冶金公司之间恶意串通、骗取上诉人保证的情形，上诉人强调上诉人担保原因是因为受到欺骗，包括股东会议决议上股东未签字等，可一审法院未认定。4、北方冶金公司是否还过款，是否支付过高息，被上诉人提供的支付利息单据相矛盾，无法自圆其说，一审法院应对与本案重要关联关系的帐目进行调取核查，但一审法院竟然以北方冶金公司未到庭应诉，放弃其举证、质证及答辩，视为认可被上诉人诉求，简单认定欠款事实，明显违反法律规定。请求二审法院对以上争议事实进行调查，作出公正判决。二、被上诉人与北方冶金公司恶意串通，骗取上诉人提供担保，损害上诉人的合法权益，应认定担保合同无效，上诉人不应承担责任。被上诉人向北方冶金公司借款合同中约定的借款用途为支付钢材款。但实际上，北方冶金公司之前就在被上诉人处有借款而无力偿还，被上诉人为了收回旧贷款，与北方冶金公司串通，借新贷还旧贷，骗取上诉人提供担保，并转嫁风险至担保人，损害了上诉人的合法权益，上诉人依法不应承担担保责任。三、上诉人在一审中提供了足够的证据证明被上诉人与北方冶金公司存在借新还旧、转嫁风险的证据，但一审法院却认为上诉人举证不出与电子回单相对应的借款合同，显然是对案件事实认定不清。一审中，上诉人提供了北方冶金公司于2012年6月26日以王双君的名义向被上诉人借款500万元的借款合同及打款凭证，根据打款凭证显示，该笔款项是北方冶金公司以其法定代表人的名义借的款，该款项也是由北方冶金公司实际使用，同时，上诉人还提交了王双君本人关于该笔借款情况的调查笔录，足以证明该笔款项就是北方冶金公司向被上诉人的借款，借款合同与打款凭证就是北方冶金公司向被上诉人的借款，借款合同与打款凭证以及王双君的调查笔录足以形成一条完整的证据链来证明该案中被上诉人存在借新还旧、恶意串通北方冶金公司骗取担保，转嫁风险的事实。根据合同法第五十二条的规定，该担保合同理应被认定为无效合同。一审法院以王双君未出庭予以证明相关事实为由，对上诉人的理由不予采纳。上诉人认为，被上诉人仅在庭审中提出对于王双君所作的调查笔录真实性有异议，但其未举出相应的反驳证据来推翻该事实，也未就调查笔录中签字的真实性要求鉴定，因此，被上诉人应对其不能举证的行为承担举证不能的后果，其所提异议不能成立。被上诉人还认为律师调查取证必须由两名律师进行，但我国现行法律对此没有强制性的规定，被上诉人的异议无法律依据。因此，被上诉人没有任何证据能够推翻北方冶金公司与其之间借新还旧的事实，人民法院应当认定担保合同无效，上诉人不应承担担保责任。四、被上诉人违规放贷，合同理应无效。被上诉人注册资金6000万元，经营范围办理小额贷款业务，不得吸收公众存款。对同一借款人的贷款余额不得超过公司资本净额的5%。被上诉人于2012年6月26日、29日分别向北方冶金公司发放贷款各500万元，共计1000万元。被上诉人还向其他借款人发放贷款1500万元。被上诉人违规经营，公然希望通过诉讼形式使其非法经营合法化。五、被上诉人违规放贷，扰乱了正常的金融秩序，损害社会公共利益和国家利益，认定其与北方冶金公司签订的四份借款合同无效与法有据。小额贷款公司不是金融机构，小额贷款公司应本着小额、分散的原则，规范引导民间融资。对同一借款人的发放贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。被上诉人的资本净额不足6000万元，向同一借款人发放贷款不得超过300万元，而其向北方冶金公司发放贷款1000万元，存在违规放贷行为。被上诉人与北方冶金公司签订的四份借款合同理应无效，上诉人无任何过错，不应承担保证责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求认定借款合同和保证合同无效，依法驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。新天业贷款公司辩称，一、关于所谓违规放贷问题。《关于小额贷款公司试点的指导意见》和《太原市小额贷款公司管理办法》，我公司也是在这两个指导性意见的框架内经营业务。该指导性文件规定，向同一借款人发放贷款余额不得超过贷款公司资本净额的5%，而资本净额与注册资本并不相同，我公司注册资金是6000万元，但经营中资本净额在一段时间内浮动，并非上诉人理解的资本净额不足注册资本，更不是向北方冶金公司发放贷款应该低于300万元，上诉人偷换概念，以逃避担保责任。二、关于所谓借新还旧问题。上诉人提供的银行电子回单中并没有加盖公章，来源不明，此外没有相应的合同来证明。上诉人代理人对王双君的调查笔录属于证人证言，根据谁主张谁举证的原则，原审法院以王双君未出庭证明，不予认定是正确的。三、关于上诉人主张我公司与北方冶金公司恶意串通，骗取上诉人担保，既与客观事实相悖，也不符合法律规定。上诉人的担保是公司行为，在对外担保上，上诉人完全有辩认能力，也知晓担保的后果，其担保是真实意思表示，上诉人也曾要求北方冶金公司提供反担保，股东会议决议是公司内部问题，不能对外产生抗辩的法律效力，更不能作为不承担担保责任的借口。四、关于利息问题。我公司提供的单据自认了北方冶金公司已足额支付了2012年9月28日前的利息。我公司主张的是在到期后未偿还本金后持续产生的利息及其他罚息、违约金。我公司是严格按照合同约定计算的，上诉人也未提供证据证明北方冶金公司或上诉人偿还过利息。五、关于合同效力问题。首先，银监会《关于小额贷款公司试点的指导意见》和《太原市小额贷款公司管理办法》都是规范性法律文件，其效力上升不到法律和行政法规的高度，不能据此影响认定合同效力。其次，上诉人与我公司签订的保证担保合同第四条约定，借款合同无效，保证合同仍然有效，上诉人应承担连带责任。而本案中，借款合同本身也不存在无效的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审查明，2012年6月26日，新天业贷款公司与北方冶金公司分别签订了合同编号为太新借（保/公）主字2012年第27－1号《借款合同》和合同编号为太新借（保/公）主字2012年第42－1号《借款合同》。两份《借款合同》约定，北方冶金公司向新天业贷款公司分别借款人民币300万元和200万元，借款期限均为90天，即均从2012年6月29日起至2012年9月27日止，借款利率均为借款期限内执行月利率0.8％，展期期间借款利率执行月利率2.2％,逾期借款的罚息利率均为3.2％,逾期借款违约金日利率均为1.07‰，均约定北方冶金公司造成新天业贷款公司借款无法清收时，还应承担新天业贷款公司委托律师或自身追债过程中发生的实际费用。2012年6月28日，太师冶金公司作为保证人，与新天业贷款公司签订了合同编号为太新保/公从字2012年第27号《保证担保合同》和合同编号为太新保/公从字2012年第42号《保证担保合同》，分别为合同编号为太新借（保/公）主字2012年第27－1号《借款合同》和合同编号为太新借（保/公）主字2012年第42－1号《借款合同》项下的借款承担连带责任保证，保证担保的范围为贷款本金及利息和新天业贷款公司实现债权的费用（包括但不限于差旅费、律师代理费、公证费、评估费、拍卖费等），保证期间为借款人的主债务履行期届满之日起两年止。上述合同签订后，新天业贷款公司于2012年6月29日分别将300万元、200万元汇入北方冶金公司指定的账户。以上借款到期后，北方冶金公司未履行还款义务，但利息支付至2012年8月21日；太师冶金公司亦未履行连带保证责任。期间，新天业贷款公司在2012年9月7日与山西弘韬律师事务所签订《委托代理合同》，委托山西弘韬律师事务所代理新天业贷款公司与北方冶金公司、太师冶金公司因借款合同纠纷一案进行诉讼。2012年10月17日，新天业贷款公司向法院起诉，要求北方冶金公司、太师冶金公司偿还借款本金500万元，利息、罚息、违约金及律师费用226550元，并承担本案诉讼费用。另查明，新天业贷款公司在2011年5月成立时，注册资本为6000万元。在一审庭审中新天业贷款公司提出，由于委托律师向北方冶金公司、太师冶金公司催要以上借款，现已付律师费2万元，按照《借款合同》的规定，律师费用应由北方冶金公司、太师冶金公司承担，并提供委托合同，但未提供相应的付款票据；太师冶金公司提出，仅有委托合同无法证明新天业贷款公司是否实际支付该费用。在一审庭审中太师冶金公司提出，新天业贷款公司与北方冶金公司除了在2012年6月26日签订的两份《借款合同》共计500万元外（于2012年6月29日发放该款），在2012年6月26日新天业贷款公司还曾给北方冶金公司分两笔汇款，共计500万元，该汇款能证明新天业贷款公司在与北方冶金公司签订本案诉争的两份《借款合同》前，与北方冶金公司还存在500万元的借款关系，因此新天业贷款公司向北方冶金公司发放贷款共计1000万元，违反了银监会与太原市关于小额贷款公司的管理规定，新天业贷款公司与北方冶金公司所签订的即本案诉争的两份《借款合同》无效；太师冶金公司在本案一、二审的委托代理人乔利刚，于2012年11月29日曾对北方冶金公司法定代表人王双君作过调查笔录，在该笔录中，王双君证明新天业贷款公司在2012年6月29日向北方冶金公司发放的贷款，是北方冶金公司借新还旧，太师冶金公司并不知情，故新天业贷款公司与太师冶金公司所签订的《保证担保合同》无效，太师冶金公司不应承担连带保证责任,并提供四份银行电子回单及乔志刚对王双君所作的调查笔录。新天业贷款公司提出，《太原市小额贷款公司管理办法（试行）》中仅规定，单笔放贷不能超过资本金的5％，而资本金并不是注册资本，新天业贷款公司向北方冶金公司发放两笔贷款共计500万元，并未违反该管理办法；太师冶金公司提供的银行电子回单中没有加盖公章，来源不清楚，且没有相应的借款合同予以证明；律师调查取证规定，必须由两名律师对当事人进行调查，太师冶金公司提供的调查笔录中，调查人仅有乔利刚律师一人，且王双君未出庭予以证实，故对该调查笔录的真实性有异议。上述事实，有新天业贷款公司提供的两份《借款合同》、《保证担保合同》、付款凭证、《委托代理合同》、太师冶金公司提供的调查笔录、四份银行电子回单及双方当事人在一审当庭陈述在案佐证。原审判决认为，对合同效力的认定应当以法律、行政法规等强制性规定为准，不能以地方性法规、行政规章为依据。银监发（2008）23号《关于小额贷款公司试点的指导意见》和《太原市小额贷款公司管理办法（试行）》中，关于小额贷款公司贷款限额的规定，属相关行政监管政策，不能据此影响认定合同的效力。故太师冶金公司以新天业贷款公司违反规定限额发放贷款为由，主张新天业贷款公司与北方冶金公司、太师冶金公司所签《借款合同》、《保证担保合同》为无效合同的理由，于法无据，不予支持。新天业贷款公司与北方冶金公司签订的两份《借款合同》以及新天业贷款公司与太师冶金公司签订的两份《保证担保合同》均系合同当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，其合法部分应认定有效，各方均应按照合同履行。北方冶金公司经本院合法传唤未到庭应诉，放弃其举证、质证、答辩，应视为认可新天业贷款公司的诉求。太师冶金公司主张新天业贷款公司与北方冶金公司存在借新还旧、转嫁风险，因其举证不出与银行电子回单相对应的借款合同予以佐证，且北方冶金公司法定代表人未出庭予以证明相关事实，故其辩解理由证据不足，不予采信。以上合同签订后，新天业贷款公司按照合同约定，按时向北方冶金公司发放了贷款。借款到期后，北方冶金公司未按期偿还借款及应支付的利息，已构成违约，依法应承担清偿债务的民事责任。太师冶金公司自愿提供连带保证责任，其应当依约对本案全部债务承担连带保证责任。新天业贷款公司请求的利息、罚息、违约金，因部分超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，超出部分不予支持。新天业贷款公司依据约定，请求北方冶金公司、太师冶金公司支付律师费用，因其仅提供《委托代理合同》，而未提供支付律师费用的相关票据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（一）第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、被告太原市北方冶金实业有限公司偿还原告太原新天业银邦小额贷款有限公司借款本金人民币500万元及利息，利息自2012年9月20日计算至本判决确定的给付之日止，利率按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算；二、被告山西太师冶金实业集团有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、被告山西太师冶金实业集团有限公司承担清偿责任后可向被告太原市北方冶金实业有限公司追偿;四、驳回原告太原新天业银邦小额贷款有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效后十五日内履行。本院二审查明的事实与一审一致。另查明，北方冶金公司在2012年6月29日从新天业贷款公司借到500万元后，已通过其在民生银行的帐户将该款转入成都博鑫威物资有限公司400万元，转入王效君帐户550万元，并未将该款项支付给新天业贷款公司。再查明，太原市万柏林区人民法院（2012）万民初字第1399号民事判决书认定，2012年6月26日，新天业贷款公司与王双君签订的两份《借款合同》，借款金额分别为人民币200万元、300万元，北方冶金公司进行担保。借款到期后未还。法院判决王双君偿还新天业贷款公司本金500万元及利息，北方冶金公司承连带责任。本院认为，被上诉人新天业贷款公司与北方冶金公司签订的两份《借款合同》、新天业贷款公司与上诉人太师冶金公司签订的两份《保证担保合同》均系合同当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效，各方均应按照合同履行。《关于小额贷款公司试点的指导意见》和《太原市小额贷款公司管理办法》均属于管理性规定，不是认定合同法律效力的依据，即使有违规，也应由有关部门处罚，并不影响借款合同和担保合同的效力，原判认定合同有效并无不当。太师冶金公司关于新天业贷款公司违规借贷导致合同无效的上诉主张不能成立，该上诉理由不予支持。上诉人太师冶金公司主张新天业贷款公司与北方冶金公司存在借新还旧、转嫁风险，但其举证的银行电子回单无银行印章证实，无其他证据予以佐证，2012年6月26日王双君以个人名义借款，北方冶金公司担保一案，已经太原市万柏林区人民法院判决，与本案借款主体并不相同，且已查实并不存在借新还旧的情况，原判认定并无不当。上诉人提供的北方冶金公司法定代表人王双君的调查笔录系孤证且王双君与本案有利害关系，也未出庭作证，原判对该证言不予采信并无不当，上诉人关于借新还旧的上诉理由不能成立。上诉人主张受欺骗进行担保，但不能证明被上诉人与北方冶金公司恶意串通的证据，上诉人主张股东会议决议上股东未签字，并不影响其对外担保的效力。上诉人主张王双君正在被通缉，其不到庭无法查清事实，请求本案中止审理。王双君是否被通辑，上诉人未提供相关证据，上诉人与被上诉人也均未报案，即使王双君因其他事由被通辑，也与本案无关联，上诉人的该理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48386元，由上诉人山西太师冶金实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  焦跃峰审 判 员  雷 晨代理审判员  王笙太二〇一六年九月三十日书 记 员  赵梓余