重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04301号
上诉人（原审原告）：孙碧剑。
委托代理人：李勇，重庆康实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈福荣。
委托代理人：赵兴荣，四川省达州市达川区法通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周明荣。
委托代理人：赵兴荣，四川省达州市达川区法通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：达县长乐有限责任公司，住所地达县南外镇嘎云村二组。
法定代表人：周明荣，总经理。
委托代理人：赵兴荣，四川省达州市达川区法通法律服务所法律工作者。
原审第三人：王宇昌。
上诉人孙碧剑与被上诉人陈福荣、周明荣、达县长乐有限责任公司（以下简称长乐公司），原审第三人王宇昌合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年4月30日作出（2014）渝北法民初字第16517号民事判决，孙碧剑不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2015年9月16日对本案进行了审理。孙碧剑的委托代理人李勇，陈福荣、周明荣、长乐公司的委托代理人赵兴荣，王宇昌均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年7月30日，长乐公司、周明荣与陈福荣签订《资产处置金分配包干使用协议书》，主要约定：1、翠屏山庄的土地、房屋、树木等通过合法程序，由陈福荣获得资产处置权，无论资金总额多少，由陈福荣分期划拨2600万元资金用于：借款、贷款、工程款、工资、社保、医保、利息、税金、红利等；2、2012年8月1日为双方债务启止日，8月1日之后的各类债务均由陈福荣承担解决；3、陈福荣将首批资金600万元划拨到公司账户后，更换法人代表为陈福荣，并完善一切手续。第二批在工程开工前三天付1000万元。第三批在一期工程完后，余款全部付清；4、由陈福荣全权配合政府解决翠屏山庄问题，所需资金由陈福荣组织筹措，资产处置资金和政府赔偿资金均由陈福荣安排使用；5、陈福荣按照法定程序依法对翠屏山庄资产实行包干处置，资产溢价部分用于陈福荣解决债务，以及工资、社保、医保和红利等。
2013年7月2日，以陈福荣为甲方、孙碧剑为乙方，双方就共同收购四川省达县长乐有限责任公司（以下简称公司）的债权债务事宜签订《公司股东合作协议书》，主要约定：1、公司概况，目前公司名下有商业出让地16074.05平方米，及地表面上的建筑物和附属物。公司负债3000万元（此3000万元是购买公司名下商业出让土地的债务）；2、甲方负责承担公司3000万元债务以外的一切经济和法律责任，享有公司40%的股权，承担公司名下位于达县××××二社的商业出让地用于银行抵押200万元以外的一切经济和法律责任；3、乙方先出资1000万元用于公司的前期开支和债务偿还，享有公司60%的股权；4、利润和亏损，甲乙双方按股权约定比例（甲方40%、乙方60%）分享和承担；5、当乙方将第一笔资金500万元到位后，公司将法定代表人变更为陈福荣，甲乙双方到工商部门按协议约定进行股权比例分配认定，并在债权债务公示期满，经甲乙双方认可后，公司方可使用该500万元，余下500万元用于土地变性和偿还约定的200万元银行贷款；6、本协议自甲乙双方签字画押之日起生效，未尽事宜由双方另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。
2013年7月3日，孙碧剑通过重庆彩鹏投资咨询有限公司（原告孙碧剑系该公司法定代表人）向长乐公司汇款人民币80万元。陈福荣向孙碧剑出具收条“收到孙碧剑交来达县长乐有限责任公司股金捌拾万正。”
2013年7月12日，以陈福荣为甲方、孙碧剑为乙方、周明荣为丙方，签订《补充协议》，主要内容：鉴于：1、2012年7月30日，甲方已与丙方签订《资产处置金分配包干使用协议》，甲方取得四川省达县长乐有限责任公司（下称长乐公司）资产处置权；2、2013年7月2日，甲、乙双方签订《公司股东合作协议书》，约定双方共同收购长乐公司全部股权，乙方已于当日委托重庆彩鹏投资咨询有限公司向长乐公司支付投资款人民币80万元。甲、乙双方拟用长乐公司名下出让国有土地使用权立项开发房地产项目（下称项目），为维护双方共同利益，明确各自职责及义务，签订本补充协议，主要约定：1、项目名称长乐翠屏山庄项目（暂定），项目地址位于达县××××二社；2、甲、乙双方不另行设立项目公司，收购长乐公司全部股权后，立即申请变更公司名称、经营范围、增加注册资本、申领房地产开发暂定资质，收购及变更工作具体步骤如下：（1）甲方应在2013年7月19日前将长乐公司60%的股权过户至乙方名下，并将长乐公司40%的股权过户至甲方名下，此阶段，由甲方担任长乐公司法定代表人；（2）长乐公司60%的股权过户到乙方名下后5日内，甲方以长乐公司名义在达州市主流报纸上刊登《债权申报公告》，公告期60日；（3）长乐公司60%的股权过户到乙方名下后，双方随后申请变更公司名称、变更经营范围、增加注册资本为人民币800万元，申领房地产开发暂定资质，并变更法定代表人为乙方担任；3、甲方以已垫付的长乐公司对外债务1000万元作为投资，乙方以现金人民币1000万元（含股权收购款）作为投资，共同开发项目；4、乙方已于2013年7月2日支付投资款人民币80万元（含股权收购款），其余投资款人民币920万元分两期到位，其中第一期投资人民币420万元应于长乐公司60%股权转让至乙方名下，且长乐公司与债权人达成还款协议，达州市中级人民法院解除对项目用地查封后三日内支付到长乐公司账户，第二期投资人民币500万元应于项目用地性质变更需要补缴土地出让金前支付到长乐公司账户；5、本协议签署后，若甲方逾期办理股权变更登记手续，每逾期一日，向乙方支付乙方已付投资款万分之三的违约金，逾期60日的，乙方有权解除《公司股东合作协议书》及本协议，且甲方应向乙方支付违约金人民币200万元；6、甲、乙、丙三方在履行本协议的过程中如发生争议，首先应协商解决，协商不成，则向孙碧剑所在地有管辖权的人民法院起诉，因此产生的费用，包括诉讼费、对方律师费及差旅费等均由违约方承担；7、丙方自愿为甲方在《公司股东合作协议书》及本协议中的债务承担连带保证责任担保，担保范围包括：主债权及利息、甲方应支付的违约金以及乙方实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等），保证期限为主债务履行期届满之日起二年；8、本协议经甲、乙、丙三方签字、盖章后生效。
2013年9月27日，长乐公司向孙碧剑出具《担保函》，载明：“鉴于你与陈福荣与2013年7月2日签订的《公司股东合作协议书》，以及你与陈福荣、周明荣于2013年7月12日签订的《补充协议》，我公司特向你提供如下担保：担保你们签订的《公司股东合作协议书》及《补充协议》能够实施。如果陈福荣、周明荣违约，为实现你的权利（包括主债权、利息、违约金以及实现债权的费用）。我公司承担连带担保责任，直至完全付清。特此保证！”长乐公司在该担保函下方盖章，法人代表处周明荣签字并按指印。陈福荣在该担保函下方注明：原80万如合作就作为合作金，如不合作在2013年12月内全部按合同一次性付清。周明荣于2013年9月29日在该担保函下方注明：为了尽快完善手续，在2013年10月30日前完善工商变更手续。审理中，孙碧剑认为陈福荣及周明荣的手写内容均为单方意思表示，其不认可。
2014年5月10日，长乐公司向孙碧剑出具《欠条》，载明：“截止到二○一四年五月十日止，我司共计欠到孙碧剑人民币3000000元（大写：叁佰万元整），此款定于二○一四年七月底前支付完清。如违反约定，我司愿承担逾期支付滞纳金每月2%。”周明荣在落款法定代表人处签字并按指印，陈福荣在落款经办人处签字并按指印。
庭审中，陈福荣、周明荣、长乐公司共同举示《欠条》复印件一份，该《欠条》复印件内容与孙碧剑举示的欠条内容完全一致，但落款处无长乐公司盖章，该复印件下方还注明：“本人同意如到期能支付该欠款，长乐公司实际支付壹佰贰拾万元即可！如不能支付该款，本人愿等长乐公司土地处理时收取300万元！孙碧剑，2014.5.10。”
另查明，长乐公司系有限责任公司，公司股东为周明荣和王宇昌二人。王宇昌作为第三人参加诉讼，对孙碧剑与陈福荣、周明荣、长乐公司之间签订的协议，周明荣、长乐公司出具的担保函等情况均称不清楚。
还查明，孙碧剑为实现本案债权，委托重庆康实律师事务所进行诉讼代理活动，与重庆康实律师事务所签订《法律事务委托合同》，支付律师服务费5万元，重庆康实律师事务所向孙碧剑开具重庆增值税普通发票。
孙碧剑一审诉称：2013年7月2日，孙碧剑与陈福荣签订《公司股东合作协议书》，约定共同收购长乐公司股权，孙碧剑支付了80万元的投资款。2013年7月12日，孙碧剑与陈福荣、周明荣签订《补充协议》，约定应在2013年7月19日前将长乐公司60%的股权过户至孙碧剑名下，将长乐公司40%的股权过户至陈福荣名下。周明荣为陈福荣在《公司股东合作协议书》及《补充协议》中的债务承担连带保证责任担保，担保范围包括：主债权及利息、甲方应支付的违约金以及乙方实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）。还约定，本协议签署后，若陈福荣逾期办理股权变更登记手续，每逾期一日，向孙碧剑支付孙碧剑已付投资款万分之三的违约金；逾期60日的，孙碧剑有权解除《公司股东合作协议书》及《补充协议》，且陈福荣应向孙碧剑支付违约金人民币200万元。另约定，三方在履行本协议的过程中如发生争议，首先应协商解决；协商不成，则向孙碧剑所在地有管辖权的人民法院起诉，因此所产生的费用，包括诉讼费、对方律师代理费及差旅费等均由违约方承担。2013年9月27日，长乐公司向孙碧剑出具《担保函》，同意为《公司股东合作协议书》及《补充协议》中陈福荣、周明荣的债务承担连带保证责任，担保范围包括：主债权及利息、陈福荣、周明荣应支付的违约金以及原告实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）。《补充协议》签订后，陈福荣、周明荣、长乐公司并未履行合同义务，至今都没有将长乐公司60%的股权过户至孙碧剑名下。2014年5月10日，陈福荣、周明荣、长乐公司向孙碧剑出具《欠条》，承认共计欠孙碧剑人民币300万元，并承诺在2014年7月底前支付还清欠款，如违约，愿承担每月2%的滞纳金。孙碧剑为维护自己的合法权益，起诉请求：1、判决解除《公司股东合作协议书》及《补充协议》；2、判决陈福荣退还投资款人民币80万元；3、判决陈福荣支付违约金人民币200万元；4、判决陈福荣承担本案诉讼费、保全费；5、判决陈福荣承担孙碧剑律师代理费5万元；6、判决周明荣、长乐公司对陈福荣的上述债务承担无限连带保证责任。
陈福荣、周明荣、长乐公司一审辩称：针对孙碧剑的诉讼请求，双方已经于2014年5月10日协商一致达成了新的协议，由长乐公司向孙碧剑出具了300万元的欠条，包含补充协议约定的80万元及相关损失，据此，孙碧剑与长乐公司形成新的债权债务关系，不再是股权转让法律关系。原债务主体是陈福荣，现在债务主体是长乐公司，原担保随着债务主体的变更而不存在。欠条上注明了孙碧剑的意见即款项给付的时间和方式，时间是长乐公司将翠屏山庄的土地处理结束后。综上，驳回孙碧剑的诉讼请求。
王宇昌一审述称：本案孙碧剑所述内容系长乐公司的行为，且公司已经同孙碧剑进行了结算，出具了欠条，长乐公司与孙碧剑之间形成新的债权债务关系。我作为第三人不应承担责任。
一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”由此可知，股权应当在公司股东之间转让或者由股东向股东以外的人转让。孙碧剑与陈福荣均非长乐公司股东，未持有公司股权，故双方之间签订的《公司股东合作协议书》及《补充协议》，其性质并非股权转让协议，仅是孙碧剑与陈福荣之间关于共同收购公司的协议。双方之间签订的《公司股东合作协议书》、《补充协议》是签订各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对签订各方当事人具有法律约束力。根据《补充协议》约定，陈福荣应在2013年7月19日前将长乐公司60%的股权过户至孙碧剑名下，陈福荣逾期未能履行双方之间的约定，构成违约，根据约定，孙碧剑有权解除《公司股东合作协议书》及《补充协议》，故对孙碧剑要求解除《公司股东合作协议书》及《补充协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故陈福荣应当退还收取孙碧剑的投资款80万元，对孙碧剑要求陈福荣退还投资款80万元的诉讼请求，一审法院予以支持。孙碧剑要求陈福荣支付违约金200万元，庭审中陈福荣、周明荣、长乐公司均认为该违约金过高，孙碧剑亦未举示证据证明陈福荣违约给其造成的具体损失，而双方在协议中约定孙碧剑应支付的投资款为1000万元，故一审法院酌情按比例调整违约金为80÷1000×200＝16万元。孙碧剑为实现本案债权，委托律师进行诉讼代理活动并签订《法律事务委托合同》，孙碧剑按合同约定支付了律师费，且提供了收费发票，现孙碧剑要求陈福荣承担该费用，符合《补充协议》的约定，一审法院对孙碧剑要求陈福荣支付律师费5万元的诉讼请求予以支持。
周明荣自愿为陈福荣在《公司股东合作协议书》及《补充协议》中的债务提供连带责任保证，长乐公司出具《担保函》，自愿为陈福荣、周明荣的债务提供连带责任保证，周明荣和长乐公司均应承担相应的保证责任，对孙碧剑要求周明荣、长乐公司对陈福荣的上述债务承担连带偿还责任的诉讼请求一审法院予以支持。周明荣、长乐公司承担保证责任后，有权向陈福荣追偿。
陈福荣、周明荣、长乐公司认为各方已于2014年5月10日达成了新的协议，由长乐公司向孙碧剑出具了300万元的欠条，债务主体已经变更，且欠条上孙碧剑注明了款项的给付时间是长乐公司将翠屏山庄的土地处理结束后，故应当驳回孙碧剑的诉讼请求，一审法院认为，陈福荣、周明荣、长乐公司的抗辩意见不成立，首先，长乐公司虽向孙碧剑出具了《欠条》，且有陈福荣作为经办人、周明荣作为公司法定代表人在《欠条》上签字，但各方均未明确之前签订的《补充协议》不再履行，陈福荣的债务转移给长乐公司，欠条内容也仅是长乐公司确认截至2014年5月10日尚欠孙碧剑的款项金额，孙碧剑亦未明确表示放弃陈福荣、周明荣承担相应还款责任和保证责任，故仅凭《欠条》并不能认定各方已经就之前的债权债务达成了新的协议，形成了新的债权债务关系。至于陈福荣所称《欠条》下方孙碧剑签字认可的款项支付时间，一审法院认为，如若是孙碧剑就款项支付时间向陈福荣、周明荣、长乐公司作出的认可或承诺，该认可或承诺的原件应当由陈福荣、周明荣、长乐公司所持有，陈福荣、周明荣、长乐公司却无法举示该部分证据的原件，加之孙碧剑亦不认可，故对陈福荣、周明荣、长乐公司所称，一审法院不予确认。对陈福荣、周明荣、长乐公司的抗辩意见一审法院不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、解除原告孙碧剑与被告陈福荣签订的《公司股东合作协议书》，原告孙碧剑与被告陈福荣、周明荣签订的《补充协议》；二、被告陈福荣于本判决生效之日起十日内退还原告孙碧剑投资款80万元；三、被告陈福荣于本判决生效之日起十日内支付原告孙碧剑违约金16万元；四、被告陈福荣于本判决生效之日起十日内支付原告孙碧剑律师代理费5万元；五、被告周明荣、达县长乐有限责任公司对被告陈福荣的上述第二至四项债务承担连带偿还责任；六、驳回原告孙碧剑的其他诉讼请求。案件受理费2.96万元，财产保全费0.5万元，合计3.46万元，由被告陈福荣、周明荣、达县长乐有限责任公司负担。
孙碧剑不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第三项，改判陈福荣支付孙碧剑违约金200万元；本案一、二审诉讼费、保全费由陈福荣、周明荣、长乐公司承担。主要事实和理由：1、被上诉人在一审答辩及庭审过程中并未对违约金数额提出异议，一审法院不应主动审查违约金条款。2、被上诉人在一审主动审查违约金时，仅表示违约金过高，未举证证明及明确要求降低，一审不应主动降低。3、孙碧剑先期将投入有1000万元，因被上诉人违约而解除，200万元违约金并不高，一审认定16万元错误。
陈福荣、周明荣、长乐公司答辩，孙碧剑并未完全履行合同约定，截止诉讼时止，孙碧剑仅出资80万元。一审中我方已提出违约金数额过高，应予调整。一审中孙碧剑仅提供代理费5万元的损失证据，合同约定200万元违约金超过孙碧剑损失的40倍。一审判决违约金调整数额合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王宇昌答辩，我不应作为第三人进入本案诉讼，本案与我无任何关系。本案是陈福荣与孙碧剑的合同关系，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，周明荣既是长乐公司的股东，也是长乐公司的法定代表人，陈福荣和孙碧剑均非长乐公司股东。陈福荣、孙碧剑、周明荣签订《补充协议》对陈福荣与孙碧剑签订《公司股东合作协议书》进行了确认，长乐公司并对《公司股东合作协议书》和《补充协议》出具《担保函》，因此，长乐公司、周明荣与陈福荣、孙碧剑形成了的长乐公司资产处置及股权转让的外部合同法律关系。王宇昌作为长乐公司的股东虽未参与上述协议及提供担保，但王宇昌的答辩意见未否定长乐公司及周明荣行为。因此，《公司股东合作协议书》、《补充协议》是签订各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，陈福荣和孙碧剑均应按照《公司股东合作协议书》和《补充协议》约定全面履行合同约定义务。陈福荣未在2013年7月19日前将长乐公司60%的股权过户至孙碧剑名下，并逾期已超60日，符合《补充协议》约定的解除合同条件，并陈福荣构成违约，应承担相应违约责任。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，我国《合同法》规定的违约金性质主要是补偿性的，违约金数额的确定应以违约行为造成的损失作为参照，有限度地体现惩罚性。本案陈福荣构成违约，按《补充协议》约定陈福荣应支付孙碧剑违约金200万元，但庭审中陈福荣、周明荣、长乐公司均抗辩违约金约定过高，陈福荣和孙碧剑却均未举示证据证明陈福荣违约给孙碧剑造成的具体损失数额，存在违约金约定过高情形，现孙碧剑于2013年7月3日已支付投资款80万元，存在资金占用损失，故违约金应按孙碧剑已付投资款80万元从2013年7月4日起至付清之日止以中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付，并以不超过200万元为限，符合相关法律规定，本院予以支持。合同约定的孙碧剑其余投资款920万元，尚未达到合同约定支付条件。一审法院酌情按比例调整违约金为80÷1000×200＝16万元，不符合计算资金占用损失的计算标准，且低于现今按前述违约金的调整标准计算的数额，不利于保护守约方孙碧剑的合法权益，本院予以纠正。孙碧剑主张陈福荣未举证证明及明确要求降低违约金，法院不应主动审查降低违约金，与本案事实及法律规定不符，且孙碧剑认为其先期将投入有1000万元，因陈福荣违约而解除，200万元违约金并不高，无证据证明，故孙碧剑的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，孙碧剑的部分上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但一审法院酌情按比例调整违约金不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第16517号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第16517号民事判决第三项、第五项、第六项；
三、陈福荣于本判决生效之日起十日内支付孙碧剑违约金，按已付投资款80万元为本金从2013年7月4日起至付清之日止以中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付，并以不超过200万元为限；
四、周明荣和达县长乐有限责任公司对陈福荣的上述债务承担连带偿还责任；
五、驳回孙碧剑的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29600元，财产保全费5000元，二审案件受理费21360元，均由陈福荣负担，周明荣和达县长乐有限责任公司对陈福荣负担金额承担连带偿还责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一五年十一月十日
书 记 员 江 波