江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民三终字第601号
上诉人（原审原告）江学辉。
委托代理人李冀。
上诉人（原审被告）内蒙古日盛物流有限责任公司，住所地：内蒙古自治区阿拉善左旗乌斯太开发区。
法定代表人宫承泗。
委托代理人王国元。
上诉人江学辉与上诉人内蒙古日盛物流有限责任公司因劳动争议一案，均不服兴国县人民法院（2013）兴民一初字第127号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年5月起原告应聘在被告处工作，岗位为被告所设的兴国办事处（又称江西分公司或兴国分公司）驾驶员，从事货物运输，该分公司（办事处）未在本地工商行政管理机关进行登记，也无法人资格，办公地点在兴国县红门工业园猫岭村新寨组租赁的当地村民房屋，原告的实际工作场所地为兴国县。被告对本案管辖权未提出异议。被告一直未与原告订立书面劳动合同，被告也未为原告缴纳相关社会保险费。双方约定原告在被告处工作期间，原告月保底工资3000元，由基本工资800元加出车提成工资等构成，2010年5月至2011年4月原告为主驾驶（车长），车长补助每月100元、电话费200元，如超过3000元则据实计付原告应发工资，这12个月原告月平均应发工资3955.42元。2008年6月6日至2011年5月15日期间，被告先后20次、每次均从原告工资中扣其上月风险金500元，共计1万元，其中2008年6月6日开具的风险金收据载明扣原告5月份风险金，2011年5月15日的收据载明扣原告4月份风险金。2011年5月16日原告因工作安排等原因与被告兴国办事处工作人员产生意见，遂自动离开被告兴国办事处，再未在被告处上班。此前一日，被告将原告2011年4、5月份工资分别制作领款单、结算清单，领款单上注明应发3385元、风险金500元、实发2885元，结算清单载明截止15日工资1500元，原告领取1.5个月的工资共4385元。同日，被告还制作付款凭证，载明退原告押金10000元，但原告未签名。原告对被告提供的其委托代理人在诉讼中与原告的通话录音证据提出异议，认为录音含混不清，录音光盘与整理的文字内容不对应，表示被告未退还风险金。但可以证实，原告再三承认5月16日已从证人袁英手领取七八千元。证人薛岁才证实，包括其在内有多人在场亲眼看见证人袁英付给原告1.4万多元。证人王建坡证实，5月16日这天其在场，原告要求办事处支付工资和押金，但担心交出车钥匙后拿不到钱，办事处让证人作为中间人，在原告将所驾车的油箱加满油并交出车辆钥匙等之后，被告将款项给付原告，方才接受车辆，原告当场把车钥匙交给了证人，证人将钥匙交给了办事处，按理原告已领了钱，否则不会交出钥匙。原告因为要求被告退还风险金及支付双倍工资、经济补偿金，与被告发生劳动争议。2011年11月3日，原告向兴国县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日该委员会作出兴劳人仲字（2011）第09号不予受理通知书，以主要理由是本争议不属于该仲裁委员会管辖范围，经审查不符合受理条件，决定不予受理。2012年12月24日，原告再次向该仲裁机构申请劳动争议仲裁，同日该委员会亦以上述理由，作出劳人仲字（2012）第12号不予受理通知书，决定不予受理。2012年2月8日晚至次日凌晨，被告的法定代表人宫承泗在兴国县将军宾馆606房同原告进行了协商，宫承泗答应原告回到被告兴国办事处上班，并且承诺，原告离开被告处未上班期间亦按保底工资补发给原告。
一审法院认为：原告是受被告聘请，在被告设立的业务点为被告工作多年，根据法律规定，双方本应依法及时订立书面劳动合同，被告未与原告订立书面劳动合同，但双方确已形成劳动关系，原告系劳动者，被告是原告的用人单位。本案涉及以下争议问题：一、争议焦点之一，原审法院可否受理本案。被告抗辩主张，原审法院无权直接受理及管辖。人力资源与社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》第12条第1款规定，劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地。原、被告劳动合同履行地是兴国县。调解仲裁法第21条规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议；劳动争议由劳动合同履行地或用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖；双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。兴国县劳动人事争议仲裁委员会对本案劳动争议依法具有优先管辖权。双方提供的仲裁机构不予受理通知书，证明原告已申请仲裁且该仲裁机构不予受理，原告要求启动仲裁程序，仲裁机构也已实际启动，只是仲裁机构以程序性方式作出处理而未进行实体性仲裁审理，法定的仲裁前置程序已历经，原告不服而起诉，原审法院具有管辖权依法应予受理。二、原告在被告处工作的起始时间、月工资如何认定。其一，调解仲裁法第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院劳动争议司法解释（下称解释）第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告未提供证据证明原告在其单位工作的起始时间，属举证不能，依法应承担不利后果，根据原告提供的2008年6月6日风险金收款收据，认定原告起始工作时间是2008年5月而不是被告主张的2009年4月21日。其二，劳动合同法实施条例第27条规定，劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。被告提供的工资表、提成工资表等，均证实其支付给原告的是实发工资，且可以证明原告2010年5月至2011年4月月平均工资为3955.42元而非被告主张的月均工资600元，工资表等证据具有证明力，依法可作为认定原告月工资的证据。三、争议焦点之二，原告请求未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的经济补偿，其仲裁申请及诉请是否超过仲裁时效期间，诉请是否应予支持。被告抗辩主张，申请仲裁应受仲裁时效1年的限制，申请双倍工资仲裁的时效期间为2009年4月至2010年4月，申请经济补偿金的仲裁时效期间为2011年5月至2012年5月，原告2012年12月才主张权利，诉请已超过仲裁时效，其权利依法不受保护，且原告自动离开被告处，并非被告无故将其解聘，经济补偿无法律依据，被告不存在劳动合同法第46条规定的情形。劳动合同法第14条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。调解仲裁法第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其它正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。解释（二）第12条规定，当事人能够证明在申请仲裁期间因不可抗力或者其它客观原因无法申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日起申请仲裁期间连续计算。解释（二）第13条规定，当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。解释（二）施行时调解仲裁法虽尚未颁布，但该解释上述条款仅对当事人申请仲裁期间是否具有中止或中断情形作出规范，与其他法律不相抵触，故后法施行后其仍适用。劳动争议仲裁时效属于特殊时效，不仅适用于劳动争议仲裁阶段，也适用于诉讼阶段。原告两次申请劳动争议仲裁，虽然仲裁机构不予受理的理由都未涉及仲裁时效期间是否超过，但因被告对此提出抗辩，故法院应当依法进行审查并作出评判。应当认定原告自2008年5月1日起在被告处工作，至2009年4月30日满一年，被告未与原告订立书面劳动合同，则视为自2009年4月30日起被告与原告已订立无固定期限劳动合同。依照法律规定，自被告用工之日起满1年的次日即2009年5月1日起原告就知道或者应当知道其权利被侵害，其申请双倍工资差额的仲裁时效期间应从该日起计算，至2010年4月30日则一年的期间届满。原告未提供证据证明其申请仲裁期间具有中止或中断的法定情形，属举证不能，依法应承担不利后果，认定原告申请仲裁的期间无中止或者中断的情形。原告2011年11月3日首次申请仲裁，其中双倍工资仲裁申请已超过仲裁时效期间。虽然相关劳动法律的立法目的着重于保护处相对弱势地位的劳动者的合法权益，但因原告未在法定期间及时申请仲裁，其双倍工资请求不予支持，被告该抗辩理由成立，予以采纳。原告请求经济补偿，该争议之仲裁时效期间应从2011年5月16日起计算，至2012年5月15日届满，原告首次申请仲裁的同时已申请了经济补偿，未超过仲裁时效期间。劳动合同法第46条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的；……第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。为原告办理社会保险并缴纳社会保险费是被告的法定、强制性义务，被告未依法为原告参加相关社会保险未履行其法定义务，依据法律，原告无须预告即可以在通知被告时，无条件的、随时行使单方解除权解除与被告的劳动合同，视为2011年5月16日原告已依法解除与被告的劳动合同，虽然查明的事实与原告主张的被告无故解除劳动合同不符，其依法仍然有权请求经济补偿，该诉求应予支持。被告对此抗辩之理由不成立，被告也未提供证据证明原告有劳动合同法实施条例第5条规定之情形，其抗辩不予采纳。原告的经济补偿年限应从2008年5月1日起计算至2011年5月15日止，为3年零15天，计算经济补偿3.5个月，2010年5月至2011年4月原告平均工资3955.42元即是法定的月工资。四、争议焦点之三，被告是否已退还原告风险金。劳动合同法第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其它证件，不得要求劳动者提供担保或者以其它名义向劳动者收取财物。被告收取原告风险金是违法的。应当认定被告已退还原告风险金1万元，理由是：其一，被告提供的付款凭证、流水记账单、录音光盘以及证人王建坡、薛岁才、袁英的证言可相互印证且能够证明该事实，证据充分并已形成证据链，上述证据具有证明力；其二，原告在与被告代理人的通话中，再三认可在其离开被告办事处这天已领取七八千元，承认主要是2011年4、5月份工资，原告明知其通常月收入额，而离开的当月只工作半月，一个半月工资合计不可能达七八千元，原告主张还有报账款，但其未提供证据证实其所领款项中包含报销账款及数额，即便只领该数额，原告亦不能作出合理解释；其三，三证人的证言均证实，原告已领取了款项；证人薛岁才系在场人亲眼看见原告领款，证明所领款数额与其他证据也吻合；袁英系经办人亲手办理原告领款事宜；证人王建坡以其社会经验及阅历，完全可判断原告已领取包括1万元风险金在内的全部款项，被告已与原告结清账目，否则原告不会自愿交出车辆钥匙等，该证人与原告处于皆为被告聘用的劳动者之相同地位且与原告没有利害关系，其证言符合逻辑也合符常理，亦符合一般经验判断，证明力大。故上述证据均予以采纳。原告请求被告退还风险金，不予支持，被告抗辩理由成立，予以采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第四十六条第一项、第三十八条第三项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告内蒙古日盛物流有限责任公司支付原告江学辉经济补偿12000元；二、驳回原告的其它诉讼请求。本案受理费10元，原告已预交，由被告负担。以上给付款共计12010元，限被告内蒙古日盛物流有限责任公司在判决生效之日起十日内付清。
上诉人江学辉不服该判决提起上诉，请求：1、责令内蒙古日盛物流有限责任公司退还非法收取上诉人江学辉的工作风险金10000元；2、责令内蒙古日盛物流有限责任公司依法向上诉人江学辉支付未签订劳动合同的双倍工资44000元；3、本案一、二审诉讼费由内蒙古日盛物流有限责任公司承担。主要事实及理由为：江学辉是自内蒙古日盛物流有限责任公司无理解除与其劳动关系后，为追回押金，才从律师处了解到未签订劳动合同可以向用工单位要求支付双倍工资。按照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效期间应当从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，即从2011年6月起计算仲裁时效。江学辉请求未签订劳动合同的双倍工资未超过仲裁时效，内蒙古日盛物流有限责任公司理应支付。内蒙古日盛物流有限责任公司未能提供江学辉已收取该10000元风险金的收条，而江学辉手中却还有由内蒙古日盛物流有限责任公司出具的收取500元／月的收据（20张），原判决对内蒙古日盛物流有限责任公司所提供的付款凭证、流水记账单、薛岁才、袁英、王建波的证言、内蒙古日盛物流有限责任公司代理人对江学辉的录音评判与法不符，违背常理，仅凭几个有关联的证人的证言认定内蒙古日盛物流有限责任公司已经退回上诉人10000元风险金没有事实和法律依据。
上诉人内蒙古日盛物流有限责任公司不服该判决提起上诉，请求：撤销原判决第一项，改判上诉人内蒙古日盛物流有限责任公司不应支付江学辉经济补偿12000元；本案一、二审诉讼费由江学辉承担。主要事实及理由为：江学辉申请劳动争议仲裁已经超过时效，其系因不遵守用人单位规章制度，侵吞用人单位的财产涉嫌犯罪被内蒙古日盛物流有限责任公司开除，故其关于本案的诉请不应得到支持。一、原判决认定“原告请求经济补偿，该争议的仲裁时效期间应从2011年5月16日起算，至2012年5月15日届满，原告首次申请仲裁的同时已申请了经济补偿，未超过仲裁时效期间”，以此判决内蒙古日盛物流有限责任公司支付江学辉经济补偿12000元系认定事实不清，适用法律错误。兴劳人仲字（2011）第09号不予受理通知书提交时已经超过举证期限，证据交换时内蒙古日盛物流有限责任公司不同意进行质证。江学辉曾与其他单位发生过多次类似的劳动争议，其提交的兴劳人仲字（2011）第09号不予受理通知书没有载明对方单位名称，不能确定内蒙古日盛物流有限责任公司就是该仲裁的用人单位，故兴劳人仲字（2011）第09号不予受理通知书不能作为定案根据。二、原判决仅凭江学辉的陈述及无法查实的与其有利害关系的证人证言认定“2012年2月8日晚至次日凌晨，被告的法定代表人宫承泗在将军宾馆606房间同原告进行了协商，宫承泗答应原告到被告兴国办事处上班，并承诺，原告离开被告处未上班期间亦按保底工资补发给原告”没有事实和法律依据。三、江学辉是在2011年5月16日因工作安排和内蒙古日盛物流有限责任公司发现其以虚假发票侵吞公司财产而与公司工作人员发生矛盾后，在公司对其作出开除决定之际害怕被追究刑事责任，自动离开公司，同日公司决定开除江学辉，并已通知其本人。内蒙古日盛物流有限责任公司将江学辉开除符合法律规定，其不应获得相应的经济补偿金。
上诉人江学辉辩称，兴劳人仲字（2011）第09号不予受理通知书系补强证据，内蒙古日盛物流有限责任公司没有证据证明该通知书系江学辉与其他单位的劳动争议，且原判决查明宫承泗曾与江学辉协商过重新上班的相关事宜，该事实有证人证实，内蒙古日盛物流有限责任公司质证时也未否认，故可以证明江学辉没有超过仲裁时效，原判决予以采信并无不妥。江学辉没有侵吞公司财产，系因与内蒙古日盛物流有限责任公司兴国县负责人有矛盾，才被无理解除劳动关系。
上诉人内蒙古日盛物流有限责任公司辩称：江学辉请求支付双倍工资的仲裁时效应自2009年5月22日起至2010年5月21日期限届满，请求支付经济补偿金的仲裁时效应自2011年5月17日起至2012年5月16日期限届满。江学辉提交的兴劳人仲字（2011）第09号不予受理通知书已经超过举证期限，且不能证明系与内蒙古日盛物流有限责任公司发生劳动争议而申请仲裁的。江学辉因本案时至2012年12月才起诉，其关于支付双倍工资与经济补偿金的诉请已经超过仲裁时效，依法不受法律保护。江学辉是自动离开公司的，因其违反公司的规章制度才被公司开除，自其离开公司后没有任何人答应再让其回公司上班。2011年5月16日，江学辉离开公司时，公司在与其结算2011年4月和5月份工资时已一同将10000元风险金退还给了江学辉。未将押金收条收回系公司工作人员疏忽导致。内蒙古日盛物流有限责任公司提供的录音材料反映江学辉在隐瞒事实。其后辩解其领取的钱是报发票的钱也显然不成立。
二审期间，上诉人江学辉向本院提交2012年4月16日18时50分短信，证明双方就工作安排进行协商，仲裁没有过时效；用人单位在上诉状中陈述江学辉是因为克扣公司财物、贪污被公司辞职不是事实。上诉人内蒙古日盛物流有限责任公司质证认为，对证据的真实性有异议，无法查实其真实性，短信内容也不能证明公司还在留用江学辉，我方提交的证据可以证实江学辉已被公司开除，只是江学辉片面想公司还会继续聘用他；信息即使是宫总发出的，这个工作安排也需要与薛总联系好才能最后确定是否能从事相关工作。上诉人内蒙古日盛物流有限责任公司向本院提交内蒙古日盛物流有限责任公司于2013年1月30日出具的证明，证明江学辉在2011年5月16日因工作安排及被发现用虚假发票侵吞公司财产怕被公司追究刑事责任，而自动离职。上诉人江学辉质证认为，该份证明的内容不客观，不真实，没有其他证据支持，与我方提交的短信内容完全相背。该开除决定的通知是今天才看到，我方之前没有看到，也没有收到开除通知，我方认为劳动争议的仲裁时效可以从今天开始计算。该证明有对江学辉名誉上侵权的内容，公司没有任何证据的情况下认定江学辉侵吞公司财物，我方对这一侵犯名誉权的行为保留诉权。本院经审查认为，综合本案其他证据，上述证据均不能证明双方当事人各自的主张，故本院不予采信。
二审经审理查明，兴国县劳动人事争议仲裁委员会出具劳动仲裁申请书复印件一份，于上注明“该申请书于2011年11月3日向兴国县劳动人事争议仲裁委员会提交，复印属实”字样，并加盖公章予以确认。该申请书载明有以下内容：“申请人：江学辉……被申请人：内蒙古日盛物流有限责任公司……仲裁事项：1、责令被申请人退还非法收取申请人的工作风险金10000元；2、责令被申请人依法向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资44000元；3、责令被申请人依法承担无故解聘申请人的经济补偿金12000元。”
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，原判决认定上诉人江学辉主张双倍工资的时效期间届满之日为2010年4月30日，主张经济补偿金的时效期间届满之日为2012年5月15日符合本案事实和法律规定。江学辉系于2011年11月3日首次申请仲裁，要求内蒙古日盛物流有限责任公司支付其经济补偿金和双倍工资，故其关于支付经济补偿金的诉请未超过时效期间，而关于支付双倍工资的诉请已经超过时效期间。原判决根据当事人双方举证情况，结合日常生活经验，认定上诉人内蒙古日盛物流有限责任公司已经将10000元风险金退回给江学辉的事实并无不当。综上，上诉人江学辉与上诉人内蒙古日盛物流有限责任公司的上诉主张均没有事实和法律依据，本院不予支持。原判决处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元，由上诉人江学辉负担5元，上诉人内蒙古日盛物流有限责任公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡碧华
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一四年一月十七日
书 记 员 陈 萍
代理书记员 吴 彬