上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第80号
上诉人（原审原告）李冬。
委托代理人饶舜天，上海瑞盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海曙腾通信工程设备有限公司。
法定代表人裴波。
上诉人李冬因劳动合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2014）闸民四（民）初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李冬的委托代理人饶舜天，被上诉人上海曙腾通信工程设备有限公司（以下简称曙腾通信公司）的法定代表人裴波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李冬系湖北省户籍来沪从业人员。2010年2月，李冬、曙腾通信公司续签聘用协议，约定曙腾通信公司聘用李冬从事客户经理职务，曙腾通信公司每月支付李冬基本工资、外来人员综合保险、车贴和住房补贴等薪酬合计为每月人民币（以下币种均为人民币）2，100元，聘用协议自双方签字之日起生效，有效期为两年。自2013年1月起，李冬月基本工资为3，500元、餐费补贴200元、住房补贴200元，李冬每月以现金签收形式领取上月全月工资。
原审法院另查明，李冬、曙腾通信公司签订离职协议书载明：“甲方：上海曙腾通信工程设备有限公司，乙方：李冬，经甲、乙双方友好协商，就上海曙腾业务经理李冬离职一事达成如下协议，以便双方共同遵守：1、甲方在找到相关业务接手人经办乙方负责业务后两个月内，乙方负责收回自己经手的公司的应付款，未收到的应付款做好相关移交手续与付款方确认即可离职。工作期间支付乙方相关报酬（工程项目全部收款以后奖励10%）。2、甲方招聘人员接手乙方工作之日起，两个月完成交接工作，自2013年10月23日起三个月内，如果甲方未找到人员接替乙方工作，则甲方无条件确认乙方完成了相关移交工作；3、乙方离职后双方约定乙方在半年内不得使用甲方公司客户资源来从事和甲方相同的业务和甲方竞争、或者拉走甲方公司的客户关系做业务。甲方一经发现后即采取包括但不限于：起诉、赔偿甲方损失和制止等措施。竞业期限内，甲方需根据上海市竞业标准一次性支付相关竞业补偿；4、……5、……6、乙方在履行完本协议第一条后甲方将足额发放乙方所有奖励（2013年9月底之前为业务20%），如因乙方全责导致的业务坏账，由乙方承担。7、……8、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，由双方签字盖章后生效，至以上条款履行完毕后自行失效。”落款处为：“甲方：上海曙腾通信工程设备有限公司”并加盖公章有法定代表人裴波签名，“乙方：”处为李冬签名并书写日期“2013年10月22日”。
原审法院再查明，李冬于2014年3月10日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求曙腾通信公司支付2013年12月1日至2014年1月22日期间工资6，589.65元，支付拖欠工资25%补偿金1，647.41元，支付协商解除劳动关系经济补偿35，100元，支付2012年全年工程项目收款以后10%奖励3，403，744.38元，支付2013年1月1日至2013年9月30日20%的业务提成5，187，750.26元，支付2011年全年销售奖励10，000元，支付2010年全年销售奖励22，500元。该会依法受理后，李冬于2014年4月9日将仲裁申请书中要求曙腾通信公司支付2012年全年工程项目收款以后10%奖励3，403，744.38元变更为要求曙腾通信公司支付2012年全年工程项目收款以后10%奖励3，239，377.83元。该会审理中，李冬称2013年10月曙腾通信公司就提出协商解除劳动合同，因曙腾通信公司承诺给予李冬的奖励始终不能兑现，且曙腾通信公司经营状况较乱，曙腾通信公司一直认为李冬给其提出麻烦，所以双方协商解除劳动合同，《离职协议书》是曙腾通信公司提供的，李冬属于被动方，《离职协议书》上甲方签字是由法定代表人本人所签，盖章由谁加盖代理人不清楚。李冬实际工作至2014年1月22日，曙腾通信公司工资结算至2013年11月底，故要求支付2013年12月1日至2014年1月22日期间工资及拖欠工资25%补偿金，曙腾通信公司曾安排邢凯文与李冬进行业务交接，在交接未完成的情况下，其也已离职，因未安排其他人进行交接，也未发放过离职补偿款。曙腾通信公司称李冬曾于2013年9月底与法定代表人交谈，提出离职，而《离职协议书》是由另一员工徐某某拟定在法定代表人的办公桌上打印，曙腾通信公司的公章都是由徐某某和李冬保管的，法定代表人在签字时，将大致内容看了下，公章已经盖好了，盖章应是徐某某加盖的，在哪里加盖的不清楚，该协议上的签字是法定代表人所签，因曙腾通信公司有大量应收款在李冬和徐某某手上，其私藏曙腾通信公司货物，以此要挟与曙腾通信公司签订该份《离职协议书》，李冬实际工作至2013年12月13日，未办理任何离职交接手续，曙腾通信公司曾安排邢凯文与李冬进行交接，但李冬一直不予配合，邢凯文工作至2014年3月，曙腾通信公司多次电话催促李冬结清账目支付剩余13天工作报酬，但李冬拒不到公司办理手续和领取。李冬对其2013年12月1日至2014年1月22日开展工作向该会提供了与邢凯文、裴波的手机短信打印件，与郑荣、吴艳艳等人的手机QQ聊天记录打印件。曙腾通信公司除对吴艳艳的聊天记录真实性认可外，其余均不认可，并称员工郑荣已于2014年3月离职，其所发短信并不代表李冬为曙腾通信公司工作。李冬对其2012年全年工程项目收款以后10%奖励的请求向该会提供了2012年和2013年项目明细、邮件，李冬称基于《离职协议书》第1条中的“工程项目全部收款以后奖励10%”是工程项目全部收款的10%，2013年12月7日曙腾通信公司财务发给李冬对账表，因销售人员就是李冬和徐某某，2012年总共收款为32，393，778.30元，2012年和2013年项目明细显示“合同金额”为项目销售金额，“总未付款”是还未付款的金额，两者之差就是已经收回的款项，2012年零售部分是否还有未收回款项不清楚。《离职协议书》的第1条是针对2012年的奖励，第6条是针对2013年，故主张从2013年1月起至9月30日期间的20%的业务提成，关于第6条未有其他约定，故李冬按照销售金额的20%提出业务提成。曙腾通信公司称，“工程项目全部收款以后奖励10%”是指李冬项目全部收款后，奖励10%是指李冬12个月工资的10%，李冬工程项目未全部收款，另外有其经手零售的零星设备款未收取。对于李冬提供的2012年和2013年项目明细、邮件的真实性不予认可，曙腾通信公司是希望李冬为其全部收款后额外奖励工资的10%，而《离职协议书》第6条“业务20%”是2014年1月至9月共9个月工资的20%，因李冬要离职，所以希望其把2013年9月底前负责的工程款都收回。李冬对其提出的2010年全年销售奖励的请求向该会提供了电子邮件及电子邮件附件《2012年1月曙腾工作会议记录》，其称邮件发件人是法定代表人裴波，收件人是李冬和另一员工徐某某，附件“薪酬机制”即是《2012年1月曙腾工作会议记录》，在《2012年1月曙腾工作会议记录》上显示：“4、销售的薪酬机制……系统部徐、李二人负责，达到300万的毛利则二人合计奖励不超过9.5%净利润，具体数字视二人平时工作状态和贡献有少量不同，另加公司的总的净利润的5%的分红。10年遗留45万元的质保金根据收款情况再结转至以后分红，如全部达标则裴波应提取部分奖励。系统部未达标未能完成200万的毛利（毛利是指扣除税收、仓储、运输和施工等成本的利润，不包含公司运营等费用）裴波根据公司盈利情况作适当奖励……”，李冬的2010年全年销售奖励是按照“10年遗留45万元的质保金”及“另加公司的总的净利润的5%的分红”，得出450，000元×5%为22，500元。李冬对其提出的2011年全年销售奖励的请求，其称曙腾通信公司口头承诺过发放120，000元，实际发放了110，000元，在李冬离职时曙腾通信公司口头承诺支付差额10，000元。曙腾通信公司称销售奖励是根据企业年度销售情况、盈利情况和员工全年度的表现来制定的，并没有约定标准，并补充该奖励除与非注册股东签订有入股协议外无任何书面约定和协议。曙腾通信公司对于李冬提供的电子邮件及《2012年1月曙腾工作会议记录》，确认邮件是法定代表人所发，确认其中收件人徐某某，但无法确认另一收件人为李冬，对于邮件内容和《2012年1月曙腾工作会议记录》的真实性需要庭后核实，但庭后曙腾通信公司并未向该会回复核实意见，曙腾通信公司称如有上述材料，只是当时的沟通协商的想法，并不能证明什么，曙腾通信公司为（未）承诺李冬发放2011年全年销售奖励120，000元，李冬也未达到可发放120，000元销售奖励的标准。该会审理后认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，用人单位依照第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。李冬虽称系曙腾通信公司向李冬提出协商解除劳动合同，但曙腾通信公司对其所称不予认可，李冬作为主张权利的一方未就其上述所称向该会提供证据予以证明，且李冬提供的《离职协议书》中双方当事人亦未就解除的经济补偿进行协商约定，现李冬要求曙腾通信公司支付协商解除劳动关系经济补偿的请求缺乏依据，该会未予支持。李冬称其实际工作至2014年1月22日，要求曙腾通信公司支付2013年12月1日至2014年1月22日期间的工资，曙腾通信公司则称李冬实际工作至2013年12月13日，李冬对其所称虽向该会提供了手机短信及手机QQ聊天记录打印件，但均不足以证明李冬在2013年12月13日之后为曙腾通信公司提供劳动之情形，应当承担举证不力的不利后果，李冬要求曙腾通信公司支付2013年12月14日至2014年1月22日期间的工资请求缺乏依据，该会不予支持，但曙腾通信公司应当支付给李冬2013年12月1日至12月13日期间的工资1，793.10元。李冬要求曙腾通信公司支付拖欠工资25%补偿金1，647.41元的请求缺乏依据，该会不予支持。李冬称其基于双方签订的《离职协议书》的第1条、第6条的约定要求曙腾通信公司支付2012年全年工程项目收款后10%奖励3，239，377.83元及2013年1月1日至2013年9月30日20%的业务提成5，187，750.26元，但据李冬在庭审中的确认及其所提供的2012年和2013年项目明细等证据材料反映，2012年、2013年项目确有未收款的情况，现李冬要求曙腾通信公司支付2012年全年工程项目全部收款后10%奖励的请求，该会暂不作处理。另《离职协议书》第6条写明“乙方（李冬）在履行完本协议第一条后甲方（曙腾通信公司）将足额发放乙方所有奖励（2013年9月底之前为业务20%）……”，故李冬现要求曙腾通信公司支付2013年1月1日至2013年9月30日20%的业务提成5，187，750.26元的请求，该会亦暂不作处理。李冬虽称曙腾通信公司口头承诺其发放2010年全年销售奖励10，000元差额，但曙腾通信公司对其所称不予认可，并表示曙腾通信公司销售奖励系根据企业年度销售情况、盈利情况和员工全年度的表现来制定的，并没有与李冬约定发放，李冬亦未向该会提供证据证明；李冬对其2010年全年销售奖励的主张向该会提供了电子邮件及《2012年1月曙腾工作会议记录》，曙腾通信公司虽未对电子邮件及《2012年1月曙腾工作会议记录》内容的真实性作最终回复意见，但其称该份证据材料实为用人单位的会议记录，是当时的沟通协商的想法，无证明力，该会认为有一定道理，且李冬指出的《2012年1月曙腾工作会议记录》中所涉内容未能证明曙腾通信公司明确要发放李冬2010年全年销售奖励及发放的具体金额，据此，现李冬要求曙腾通信公司支付2011年全年销售奖励10，000元及支付2010年全年销售奖励22，500元的请求依据不足，该会不予支持。
原审审理中，李冬提供了短信打印件等材料，以证明李冬直到2014年3月3日都还在为曙腾通信公司沟通业务，所以李冬在曙腾通信公司实际服务到2014年3月3日，曙腾通信公司不认可证据的真实性，并表示曙腾通信公司在2013年12月13日之后与李冬联系是在催其收取货款，李冬与王晶接洽的是李冬自己的生意；李冬提供了上海市无线电协会会员证复印件一张，以证明李冬于2005年7月12日填写的单位为曙腾通信公司，据此确定李冬进入曙腾通信公司的工作时间，曙腾通信公司表示该证据与本案无关；李冬出示裴波发给案外人徐某某的邮件公证件，上载：“邮件收悉，1、不管沟通愉快与否，我作为老板从没有出粗口骂你，反而被你骂，这是一件比较严重的事情！怎么处理你自己看。2、纠正几件事情，11年的1万我和李冬沟通确认过有这么回事OK没有问题、入股的资金我已退给你合计25万（当初奖励给你们的是11万），此笔款项下周给公司出具一张收到12.5万的收条或将公司的收据退回给公司都可以。3、从来没有说过你还有5.5万的款子在这里，只是说过你们入的钱2年后如果公司业务增涨了每人可以拿15万，剩下的每人2.5万给你我是说过但要根据公司的经营情况给你。4、你自签订离职协议后天天遇事就说不做了基本没有按照协议来。5、工作交接如果你想好好交接就2件事：将意向客户资料交给陈凯麟、核对及回收你经手的款项（目前欠款数额巨大）这两件是（事）做完后可离职，和客户联系的事周一我会给你一个方案的，否则没有办法谈什么奖励的事，公司每个月都在准时发你的工资。6、12年的奖励（去年有些已经结算了的到今年都没有收到钱有的退货）这个去年说好的每人按照项目纯利5%的比例计算，去年没有计算进去但今年完工了款项全部收回后亦是按照这个比例计算奖励。7、今年的项目9月底之前竣工已收完款子的可以按照纯利你和李冬每人20%计算（就是你上次发给我表格里面的项目，只是确认一下开支及成本是否有问题）表格之外9月底之前的未完工项目你没有任何权利说怎么计算，公司可以酌情根据您的表现给你奖励最高不超过每人5%。8、监理的事我会尽快办理的，只要有时间”，以证明李冬主张的奖励应当按照纯利润作为基数计算，曙腾通信公司不认可真实性，并表示李冬掌握裴波的电子邮件密码，可以给自己发邮件；李冬提供2012年曙腾通信公司工程项目利润表以证明曙腾通信公司2012年利润为3，264，087.72元，曙腾通信公司表示因无曙腾通信公司印章，故不认可真实性，认为系李冬自行制作；李冬提供2013年曙腾通信公司工程项目利润表及2013年全面费用核算总表，以证明曙腾通信公司2013年的纯利润应为（毛利润5，551，607.47元-曙腾通信公司2013年1-9月费用2，275，399.70元）＊60%（公司的口头约定，因为销售利润占40%的运营费用）=4，186，367.65元，曙腾通信公司表示因无曙腾通信公司印章，故不认可真实性，认为系李冬自行制作；李冬提供曙腾通信公司工程项目统计表，以证明曙腾通信公司2012年项目签约总金额为7，804，281.92元、2013年项目签约总金额为10，140，494.47元，曙腾通信公司不认可证据的真实性；曙腾通信公司提供邮件打印件，以证明曙腾通信公司于2014年1月16日发件给李冬要求其领取竞业补偿金，李冬对邮件的真实性无异议，但表示因为曙腾通信公司没有将所有问题协商好，所以李冬未至曙腾通信公司领取钱款。原审庭审后，曙腾通信公司提供上海瀚网智能科技有限公司（以下简称“瀚网公司”）档案机读材料、信息摘抄、证明、行政处罚决定书等以证明瀚网公司在2013年12月注册成立，法定代表人为吴牡丹，出资者为贺花明、刘菊梅，2014年9月该公司变更登记，法定代表人变更为徐某某，出资者变更为李冬及徐某某等人，刘菊梅系徐某某妻子并共同居住，贺花明系李冬妻子并共同居住，瀚网公司因虚假宣传被闸北工商分局处以责令停止违法行为，消除影响及罚款35，000元的处罚，李冬对该组证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联，且曙腾通信公司未支付竞业禁止津贴的行为违约在先。
以上事实，由闸劳人仲（2014）办字第353号仲裁裁决书、离职协议书、聘用协议书（续签）、信息打印件、会员证复印件、公证书、项目利润表、核算总表、工资记录、邮件打印件、档案机读材料、信息摘抄、证明、行政处罚决定书及当事人陈述等为证。
原审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。当事人应当对主张的事实负有举证责任，若举证不能，则应当承担相应不利后果。依据李冬、曙腾通信公司所签协议内容，双方于2013年10月22日已经实际解除了劳动合同，李冬需在一定时间内履行的是收回其经手公司应付款、办理未收到应付款的移交及确认付款方等义务，并非原劳动合同所载义务，故在李冬提供证据不足以证明其在签订离职协议后仍按原劳动合同履行义务的情况下，难以支持李冬要求曙腾通信公司按照原合同义务全额履行支付工资的诉请，因曙腾通信公司自愿支付李冬2013年12月1日至13日工资2，092元，原审法院认为于法无悖，可予照准；李冬主张补偿金1，647.41元，缺乏事实及法律依据，难以支持；李冬主张协商解除劳动关系经济补偿金35，100元，但依据现有证据，未见李冬主张的事实及法律依据，故无法支持李冬该项诉请；李冬提供了2012年曙腾通信公司工程项目利润表，并表示其主张的2012年全年工程项目收款以后10%的奖励应为326，408.80元，计算方式系应收工程款金额利润一栏中3，264，087.72元再乘以10%所得，但依据现有证据，无法查实工程项目已经全部收款、“奖励10%”的基数即为李冬所述内容，故无法采纳李冬意见，也难以支持李冬该项诉请；李冬主张2013年1月1日至9月30日20%的业务提成837，273.53元，并表述了“业务20%”的计算方法，但依据现有证据，亦难以采纳李冬意见，也难以支持李冬该项诉请；李冬主张2010年、2011年销售奖励，但依据现有证据，原审法院认同仲裁裁决载明观点，不支持李冬该两项诉请，不再赘述。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，作出判决：一、上海曙腾通信工程设备有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李冬2013年12月1日至2013年12月13日期间工资人民币2，092元；二、李冬的其余诉讼请求，均不予支持。
原审判决后，上诉人李冬不服，向本院提起上诉。
上诉人李冬上诉称，2013年双方签订《离职协议书》，根据协议内容其劳动关系应至2014年1月22日结束，曙腾通信公司应当支付李冬上述期间工资。同时，曙腾通信公司对于解除劳动合同负有举证义务，双方签订《离职协议书》应当视为协商解除劳动关系，曙腾通信公司应当支付李冬经济补偿金。曙腾通信公司法定代表人发给案外人徐某某的邮件可以证明曙腾通信公司承诺给予李冬奖励及业务提成。综上，请求二审法院依法支持李冬原审时的全部诉讼请求。
被上诉人曙腾通信公司辩称，李冬实际未履行离职协议，2013年12月起就不上班了，其主张至2014年1月22日的工资无依据。李冬未能遵守《离职协议书》的约定擅自离职，导致曙腾通信公司大量工程应收款未收回，对公司造成了巨大的损失。其主张的各项奖励均无依据。综上，曙腾通信公司坚持原审时的意见，请求二审法院依法驳回李冬的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。李冬主张根据《离职协议书》的约定，其劳动关系应至2014年1月22日结束，曙腾通信公司应当支付上述期间的工资。本院认为，根据《离职协议书》约定内容，2013年10月22日之后，李冬实际处理的是收回其经手的应付款、办理交接手续等，并不是继续履行双方原劳动合同约定的工作内容。故原审法院对李冬主张的该项请求不予支持无不当，本院予以维持。李冬主张的拖欠上述工资的25%补偿金亦无事实和法律依据，本院不予支持。关于协商一致解除劳动合同的经济补偿金问题，李冬认为双方系协商一致解除劳动关系，曙腾通信公司应当支付经济补偿金。对此，本院认为，对于劳动合同由谁提出解除应当由主张权利的一方提供证据证实。从《离职协议书》的内容并不能体现系公司一方先提出解除后双方协商一致解除劳动关系。而李冬在审理期间亦无证据证明系曙腾通信公司提出解除劳动关系，双方就解除劳动关系协商一致。综上，李冬主张的协商解除劳动关系经济补偿金，本院难以支持。
关于2012年10%奖励及2013年20%业务提成的问题，本院认为，根据《离职协议书》第一条的约定，2012年10%奖励的前提条件是李冬负责收回其经手的公司应付款，未收到的应付款做好相关移交手续与付款方确认，且工程项目全部收款以后奖励10%。因此，李冬应当提供证据证明其已经履行了《离职协议书》的相关约定，而且工程项目全部收款完毕，但在原审法院及本院审理中，李冬均未能就此提供证据予以证明，故对李冬主张2012年10%的奖励，本院难以支持。根据《离职协议书》的约定，李冬在履行该协议第一条后曙腾通信公司支付李冬2013年20%的业务提成，如上所述，本院对于李冬主张的该项请求亦难以支持。关于2010年、2011年销售奖励的问题，因李冬对其主张尚未能提供充足依据，原审法院对其请求未予支持无不当。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人李冬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 杨 力
代理审判员 浦 琛
二〇一五年四月七日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。