新疆生产建设兵团第三师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵三民终字第00092号上诉人（原审被告，反诉原告）希尔艾力·马木提，男，维吾尔族，1969年9月25日出生，住新疆维吾尔自治区图木舒克市。委托代理人吾布力·依米提，新疆纳迪尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）新疆小海子水利建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区图木舒克市。法定代表人董国福，董事长。委托代理人曹恢，新疆卓慧律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）楚克乐，男，汉族，1969年3月3日出生，住新疆维吾尔自治区图木舒克市。翻译人帕孜来提·吐尔松，新疆生产建设兵团喀什垦区人民法院工作人员。上诉人希尔艾力·马木提因与被上诉人新疆小海子水利建筑安装工程有限公司（以下简称小海子建安公司）、楚克乐建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第58号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月31日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人希尔艾力·马木提及其委托代理人吾布力·依米提、被上诉人小海子建安公司的委托代理人曹恢、被上诉人楚克乐、证人马某某、肉某某、亚某某、亚某的到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2010年4月25日，原告（反诉被告）小海子建安公司与被告（反诉原告）希尔艾力·马木提签订了图木舒克市风情园施工合同。合同约定由原告（反诉原告）小海子建安公司承建被告（反诉原告）希尔艾力·马木提1141.2平方米的餐厅、门面、安装电照、暖气、排水等工程，工程价款为1043681元。第三人楚克乐于2010年4月25日开始施工。开工一个月后，由于被告（反诉原告）希尔艾力·马木提提供的施工图纸有所变动，被告（反诉原告）希尔艾力·马木提安排第三人楚克乐对附属工程进行施工。附属工程具体包括以下工程：化粪池、花池、砼地坪、供水、排水、采暖、红砖地面、人工河护坡、厨房、工艺花瓶柱、职工宿舍、台阶、彩钢板房、大厅基础回填砂子、红砖路沿石、电缆沟、井室外1米高围墙、增加罗马柱及欧式线条、天沟、门面房吊顶、增加地暖垫层、大厅网架刷漆、四连围墙、大门、绿化换土方，上述工程经评估造价为876511.52元，该工程的施工规费为37229.83元，安全文明施工费14029.56元，该工程的总造价为927770.91元，上述主体工程和附属工程的总造价为1971451.91元。2010年5月17日，被告（反诉原告）希尔艾力·马木提和第三人楚克乐签订了工程款支付协议，协议约定被告（反诉原告）希尔艾力·马木提在原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐施工的工程竣工后，被告（反诉原告）希尔艾力·马木提支付原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐工程款的80%（指合同价款即指1043681元），剩余的20%被告（反诉原告）希尔艾力·马木提于2011年12月1日前支付给原告（反诉被告）小海子建安公司和第三人楚克乐，如超期一天，被告（反诉原告）希尔艾力·马木提赔付原告（反诉被告）小海子建安公司和第三人楚克乐剩余工程款的30%作为违约金。第三人楚克乐施工的主体工程和附属工程于2011年6月1日验收合格并交付使用。工程在交付给被告（反诉原告）希尔艾力·马木提使用前，被告（反诉原告）希尔艾力·马木提支付了原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐928000元，该款占1043681元的89%，剩115681元未付，该款截至2011年5月23日止。被告（反诉原告）希尔艾力·马木提共支付原告（反诉被告）小海子建安公司和第三人楚克乐1218000元，尚欠原告（反诉被告）小海子建安公司和第三人楚克乐753451.91元。原审法院认为，原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐承建了被告（反诉原告）希尔艾力·马木提的风情园工程，工程竣工后被告（反诉原告）希尔艾力·马木提应当支付原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐工程款。原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐承建被告（反诉原告）希尔艾力·马木提的主体工程和附属工程的总造价为1971451.91元，减去被告（反诉原告）希尔艾力·马木提已经支付的1218000元的工程款，被告（反诉原告）希尔艾力·马木提尚欠原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐的工程款753451.91元，此款被告（反诉原告）希尔艾力·马木提应当予以支付。原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐请求的是702192.52元，在此原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐对附属工程的施工规费37229.83元和安全文明施工费14029.56元未作请求，上述两项之和为51259.39元，故对原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐请求的702192.52元，原审法院予以支持。对于原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐请求的违约金问题，原审法院不予支持。理由如下：工程在交付给被告（反诉原告）希尔艾力·马木提使用前，被告（反诉原告）希尔艾力·马木提支付了原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐928000元，该款占1043681元的89%，超过了还款协议的规定，故原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐请求的违约金问题，原审法院不予支持。对于被告（反诉原告）希尔艾力·马木提请求由原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐赔偿其经济损失879000元、违约金313104.40元、返还多支付的174319元的反诉请求，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）希尔艾力·马木提于判决生效后二十日内一次性支付给原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐工程欠款702192.52元。二、驳回原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）希尔艾力·马木提的反诉请求。案件受理费17929元，原告（反诉被告）小海子建安公司、第三人楚克乐负担3585.80元，被告（反诉原告）希尔艾力·马木提负担14343.2元，反诉费8549元由被告（反诉原告）希尔艾力·马木提自行负担。宣判后，上诉人希尔艾力·马木提不服，向本院提出上诉称：1、关于楚克乐一审法院通知其作为第三人参加诉讼，程序违法；2、被上诉人在原审诉状中认可附属工程（水坑、压实、供水工程、排水工程、厨房、台阶、地暖等）是包含在主合同内，其他附属工程上诉人是雇佣他人建造，因此原审依据楚克乐的证言认定被上诉人承包了附属工程没有法律依据；3、小海子建安公司认可工程拖延十个月完工的事实，因此应当赔偿上诉人直接经济损失879000元，支付违约金313104.4元。故请求撤销原审判决第一、三项，支持上诉人原审的反诉请求。被上诉人小海子建安公司答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人楚克乐答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人为证实其上诉主张，申请四名证人出庭作证：1、证人马木提·阿不都热依木的当庭证言，用以证明2011年曾经给民族风情园打地坪1000多平方，并于2012年9月底在给民族风情园搞木工装修时听到楚克乐和希尔艾力·马木提为工程款的事吵架，听见楚克乐说应当由公司给希尔艾力·马木提返还多付的工程款17000元的事实；2、证人肉孜阿吉·阿迪力的当庭证言，用以证明其和马木提·阿不都热依木在2011年9月至2012年5月在上诉人的民族风情园的附属工程打地坪及铺砖的事实；3、证人亚森·艾买提的当庭证言，用以证明2012年9月在民族风情园吃饭，看到希尔艾力·马木提和楚克乐拉扯，听到楚克乐说17000工程款应当由小海子建安公司给希尔艾力·马木提的事实；4、证人亚生卡力·卡的的当庭证言，用以证明曾在2013年1月帮希尔艾力·马木提写诉状，诉状中写明希尔艾力·马木提多付给楚克乐和小海子建安公司17000元的事实。被上诉人小海子建安公司以及楚克乐质证认为：首先证人马木提·阿不都热依木没有详细说出打地坪垫层的具体情况，并且民族风情园的地坪于2011年6月就竣工了，而证人肉孜阿吉·阿迪力却称在2011年9月至2012年5月在给风情园打地坪与事实不符。另外关于17000元工程款系2013年3月在原一审法院审理时才计算出来的，证人亚森·艾买提、亚生卡力·卡的在此之前知晓17000元工程款也与事实不符，故对上述四位证人的证言不予认可。二审中，被上诉人小海子建安公司、楚克乐未提交证据。本院认证认为，证人马木提·阿不都热依木的当庭证言虽然称风情园前面以及商店前地坪等附属工程由其完成，而作为其手下干活的工人即证人肉孜阿吉·阿迪力的证言却证实风情园进门右手边以及葡萄架下的地坪系由马木提·阿不都热依木完成，两证人的证言中关于打地坪的地点的陈述并不一致，故无法确认其真实性不予采信。证人马木提·阿不都热依木称2012年9月民族风情园搞木工装修时听到楚克乐和希尔艾力·马木提为工程款的事吵架，听见楚克乐说应当由公司给希尔艾力·马木提返还多付的工程款17000元，而另一位证人亚森·艾买提却在同一时间在风情园吃饭时也听到了上述内容。民族风情园作为饮食行业的营业机构在同一时间即装修又营业与事实不符，且关于17000元工程款系2013年3月在原一审法院审理时才计算出来的，因此对证人马木提·阿不都热依木和亚森·艾买提关于17000元工程款的证言不予采信。证人亚生卡力·卡的证言证实2013年1月帮助上诉人书写诉状中提及17000元工程款一事，但书写诉状并不能必然证实两被上诉人多领取17000元工程款的事实，并且该17000元亦是被上诉人小海子建安公司在2013年3月起诉至原一审审理过程中计算得出，因此对该证言不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点：1、关于一审法院通知楚克乐其作为第三人参加诉讼，程序是否违法问题；2、关于附属工程是否包含在主体工程内，上诉人是否支付被上诉人工程款702192.52元的问题；3、关于上诉人的反诉请求能否支持的问题。一、关于第一个争议焦点：因楚克乐是涉案工程的实际施工人一审法院通知其参加诉讼是为了查清案件事实，且楚克乐在原一审中的证言以及作为第三人的答辩意见并不存在矛盾之处，故一审程序并不违法。一审通知其作为第三人参加诉讼，并未违反法律规定。二、关于第二个争议焦点：按照双方当事人签订的施工合同，主体工程中没有包括职工宿舍、院内花瓶柱、化粪池、花池、红砖地面、路面硬化、室外给排水工程、暖气管道、人工河护坡和增建外面厨房等项目。上述附属工程均由被上诉人楚克乐承建，该附属工程经新疆弘信价格评估事务所有限公司评估总造价876511.52元。被上诉人提供的工程竣工资料和新疆弘信价格评估事务所有限公司价格评估报告以及被上诉人提供的证人证言等证据在案佐证。被上诉人小海子建安公司、楚克乐承建上诉人希尔艾力·马木提的主体工程和附属工程的总造价为1971451.91元，减去上诉人希尔艾力·马木提已经支付的1218000元的工程款，上诉人希尔艾力·马木提尚欠被上诉人小海子建安公司、楚克乐的工程款753451.91元，被上诉人小海子建安公司与楚克乐请求支付剩余工程欠款702192.52元，本院予以支持，此款应由上诉人希尔艾力·马木提予以支付。三、关于第三个争议焦点：上诉人希尔艾力·马木提称被上诉人楚克乐以后算帐为由前后领取工程款1218000元，比合同约定多出174319元，上诉人多次找被上诉人小海子建安公司索要未果，同时，被上诉人小海子建安公司违约，推迟交工10个月，给上诉人希尔艾力·马木提造成了巨大的损失，损失额为879000元和违约金313104.4元，另外还应返还上诉人希尔艾力·马木提多支付的174319元，以上合计1366423.4元的请求。原审法院已经查明了当事人双方签订的付款协议、工程预付款记录和工程图纸变更导致工程延误的事实等相关内容在案佐证，上诉人主张被上诉人返还多付的174319元工程款及损失额879000元和违约金313104.4元的请求无事实和法律依据，原审法院判决驳回反诉请求，并无不当。上诉人希尔艾力·马木提的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费17098元，由上诉人希尔艾力·马木提负担。本判决为终审判决。审判长 董      晓      钊审判员 艾斯凯尔·库尔班审判员 褚      彩      霞二〇一五年十月三十日书记员 张      恒      勤书记员 迪力夏提·吐鲁洪