广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）江中法刑一终字第48号
原公诉机关广东省恩平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）岑柱浓（绰号“大狗”），男，1991年5月28日出生于广东省恩平市，汉族，文化程度初中，司机，住恩平市。因本案于2014年5月25日被羁押，同月26日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于恩平市看守所。
辩护人岑明华，系广东粤鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余炳坤（绰号“老兵”），男，1994年11月24日出生于广东省恩平市，汉族，文化程度初中，无业，住恩平市。因本案于2014年5月25日被羁押，同月26日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于恩平市看守所。
广东省恩平市人民法院审理广东省恩平市人民检察院指控原审被告人岑柱浓、余炳坤犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月21日作出（2014）江恩法刑初字第292号刑事判决。宣判后，原审被告人岑柱浓、余炳坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院检察员袁元、黄兵出庭履行职务，上诉人岑柱浓及其辩护人岑明华、上诉人余炳坤、证人岑某某、许某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月25日17时许，被告人岑柱浓在恩平市大田镇中心小学桥头处，以赊购方式向一名叫“新哥”（另案处理）男子购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）三条（每条1000克，每克20元）伺机贩卖。当天19时许，被告人岑柱浓联系好买家吴某某后，其驾驶五羊本田牌女装摩托车（粤JBXX**）搭载被告人余炳坤携带上述毒品送到恩平市恩城街道办事处联合村委会三叉村吴某某家里，以每克20.5元价格贩卖给吴某某时被公安人员当场抓获，现场缴获可疑毒品三大包共重2981克（分别重1007.5克、966克、1007.5克）。经江门市公安司法鉴定中心鉴定，0420140496003检材净重999.8克，检出氯胺酮成分，含量为59.0%；0420140496001检材净重997.6克，检出苯海拉明成分，042014096002检材净重954.7克，检出普鲁卡因成分。
原审判决认定上述事实有证人吴某某的证言及辨认笔录，现场勘查笔录，物证，鉴定意见，抓获过程的视听资料，被告人岑柱浓、余炳坤的供述以及相关书证等证据证实。
原审判决认为，被告人岑柱浓、余炳坤无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人岑柱浓、余炳坤贩卖的毒品部分数量（1951.7克）属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人岑柱浓在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人余炳坤在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人岑柱浓是在特情引诱下实施贩毒，应从轻处罚。两被告人归案后能如实交代自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人岑柱浓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人余炳坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。三、对扣押被告人岑柱浓的作案工具手机二部（索爱牌、HUAWEI牌各一部）、女装五羊本田牌摩托车（粤JBXX**）一辆，人民币88.5元以及扣押被告人余炳坤的手机（htc牌）一部，予以没收，上缴国库；扣押的毒品K粉999.8克和未检出常见毒品成分晶体粉末1951.7克予以收缴销毁（均由恩平市公安局执行）。
上诉人岑柱浓及其辩护人提出：1.上诉人岑柱浓的贩毒行为是由公安机关的特情引诱而实施，但原审判决不予认定属于认定事实不清；2.上诉人岑柱浓贩卖的“K粉”，其中有1951.7克不含毒品成分，不应认定为贩卖毒品；3.扣押的女装五羊本田牌摩托车（粤JBXX**）不是上诉人岑柱浓所有，不应予以没收。上诉人岑柱浓还提出，其协助公安机关抓获了“新哥”，有立功表现。综上，请求二审法院考虑上述事实和情节，对上诉人岑柱浓减轻处罚。
上诉人余炳坤提出：其是被上诉人岑柱浓叫去的，其是被公安机关欺骗而认罪，并不知道岑柱浓贩卖毒品的整个过程，其行为不构成贩卖毒品罪。
江门市人民检察院出庭检察员提出：1.根据相关规定和司法实践，对于贩毒人员与吸毒人员之间一拍即合，马上提供大量毒品进行交易的，一般不认定为特情引诱；2.上诉人岑柱浓在贩卖毒品时并不知道其从上线手中拿到的部分可疑毒品不含毒品成分，其在贩卖时主观上是将拿到的所有毒品都贩卖出去，上述不含毒品成分的物品数量应计入贩卖毒品的数量；3.上诉人岑柱浓只是向公安机关交代了上线“新哥”的联系电话和出没地，没有进一步提供有价值的线索甚至“新哥”的真实姓名，根据法律规定，不能认定为立功；4.根据相关证据，在案扣押的摩托车并非上诉人岑柱浓本人的财物，应予返还；5.上诉人余炳坤在侦查阶段、一审庭审时均如实供述了其犯罪事实，在没有线索或者材料证明其供述系非法取得的情况下，应采信其有罪供述。综上，原审判决定性准确，量刑适当，建议对二上诉人的定罪及量刑驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年5月23日，吸毒人员吴某某向上诉人岑柱浓提出购买3000克氯胺酮。同月25日17时许，上诉人岑柱浓在恩平市大田镇中心小学桥头处，以赊购方式向一名叫“新哥”（另案处理）男子购买毒品氯胺酮3条（每条1000克）。当日19时许，上诉人岑柱浓联系好吸毒人员吴某某后，其驾驶五羊本田牌女装摩托车（粤JBXX**）搭载上诉人余炳坤携带上述毒品送到恩平市恩城街道办事处联合村委会三叉村吴某某家中，以每克20.5元价格贩卖给吴某某时被公安人员当场抓获，现场缴获可疑毒品三大包共重2981克（分别重1007.5克、966克、1007.5克）。经江门市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的可疑毒品中，0420140496003检材净重999.8克，检出氯胺酮成分，含量为59.0%；0420140496001检材净重997.6克，检出苯海拉明成分，042014096002检材净重954.7克，检出普鲁卡因成分。
另查明，上诉人岑柱浓驾驶的五羊本田牌女装摩托车（粤JBXX**）是其母亲许某某、弟弟岑某某出资购买，并登记在岑某某名下。
上述事实有经原审庭审及本院庭审举证、质证的下列证据证实：
1.恩平市公安局刑事侦察大队七中队出具的破案经过及抓获经过、抓获过程的视听资料证实本案的侦破经过及抓获岑柱浓、余炳坤的情况。
2.证人吴某某的证言及辨认笔录证实，其经朋友介绍认识“大狗”（经辨认是岑柱浓）后，于2014年5月21日向岑柱浓购买毒品氯胺酮100克，当时岑柱浓驾驶一辆女装摩托车搭载一名男青年将毒品送到其家中。同月23日，其以别人名义提出向岑柱浓购买3条（每条1000克）氯胺酮，岑柱浓因没有现货让其等他拿货回来再联系。同月25日，岑柱浓打电话告诉其3条毒品已到货并询问是否购买，其回复岑柱浓购买，公安人员在其家中将贩卖毒品的岑柱浓和一名陌生男青年抓获。
3.现场勘验检查笔录、恩平市公安局扣押物品文件清单及物品照片证实，公安人员在恩平市恩平街道办事处联合村委会三叉村吴某某家中进行现场勘验，现场缴获岑柱浓的可疑毒品3袋（毛重2981克）、手机二台、粤JBXX**摩托车一辆、现金人民币88.5元，缴获并扣押余炳坤的手机一台、银色项链一条。
4.江门市公安司法鉴定中心江公司鉴（理化）字（2014）496号理化检验鉴定报告证实，缴获的可疑毒品净重2951.5克，其中，缴获的净重999.8克白色晶体粉末检出氯胺酮成分、含量为59%，缴获的净重997克白色晶体粉末检出苯海拉明成分，缴获的净重954.7克淡黄色晶体粉末检出普鲁卡因成分。
5.中国移动通信客户详单证实，岑柱浓使用的手机号码1581573****与吴某某使用的手机号码1355560****在案发当天2014年5月25日及案发前一段时间有多次通话。
6.恩平市公安局现场检测报告书证实，岑柱浓、余炳坤的尿液经氯胺酮试板检验均呈阴性。
7.上诉人岑柱浓、余炳坤的户籍资料证实二人作案时已满十八周岁及其身份情况。
8.证人许某某、岑某某的证言及车辆信息证实，岑柱浓的母亲许某某、弟弟岑某某共同出资9800元购买摩托车（粤JBXX**）并登记在岑某某的名下。
9.上诉人岑柱浓的供述证实，2014年5月初，其通过“阿江”介绍从“新哥”处赊购毒品。同月25日13时许，绰号“阿生”的男子（吴某某）打电话向其购买3条（3000克）氯胺酮，14时许其电话联系“新哥”说有人购买3条氯胺酮，17时许“新哥”将毒品交给其，其在村里篮球场看见余炳坤在那里，就叫余炳坤和其一起送毒品到沙地村联合管区吴某某家。其驾驶摩托车搭载余炳坤来到吴某某家中后，余炳坤将他在摩托车上拿着的毒品交给其，其叫余炳坤清点吴某某从房内拿出的毒资时被冲进来的公安人员当场抓获。其在贩卖毒品给“阿生”之前，没有对“新哥”交给其的3000克毒品验货，当时以为是真的氯胺酮。
10.上诉人余炳坤的供述证实，2014年5月25日，其在村里篮球场碰见岑柱浓，岑柱浓让其等一下和他一起出去。半小时后，岑柱浓开着摩托车回来后将一大袋毒品氯胺酮交给其，让其和他一起去给凤子山那边的一个村里的人送毒品，其在向岑柱浓确认安全后，接过岑柱浓交给其装有二至三包氯胺酮的黑色塑料袋后就坐上岑柱浓驾驶的摩托车。来到买主的家中后，岑柱浓接过买主交来的毒资让其清点，其在清点毒资时被公安人员抓获。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人岑柱浓及其辩护人所提意见，经查：1.本案毒品交易虽由特情提起，但上诉人岑柱浓一拍即合，积极实施毒品犯罪行为，在短时间内即有大数量毒品进行交易，不属特情引诱。2.虽然上诉人岑柱浓贩卖的毒品中有1951.7克未检出常见毒品成分，但上诉人岑柱浓不知是假毒品而以毒品进行贩卖，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，原审判决已经认定为犯罪未遂并比照既遂犯予以减轻处罚，原审判决的认定及处理并无不当。3.根据上诉人岑柱浓的供述、证人许某某、岑某某的证言及相关书证，在案扣押的摩托车并非上诉人岑柱浓所有，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，该摩托车并非“供犯罪所用的本人财物”，不应予以没收。4.上诉人岑柱浓在侦查阶段仅供述了其购买毒品的上线“新哥”的概括情况，因未掌握“新哥”的姓名、住址等具体情况，公安机关在侦查终结时也未能将“新哥”抓获归案，且上诉人岑柱浓在看守所羁押期间也并未提供线索或者协助抓捕其上线“新哥”，对于“新哥”的抓捕不具有实际作用，不能认定为立功表现。综上，除了上诉人岑柱浓及其辩护人所提在案扣押的摩托车不应予以没收的意见以外，其他所提意见均与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
对上诉人余炳坤所提意见，经查：上诉人余炳坤在侦查阶段、一审庭审时均对其明知上诉人岑柱浓贩卖毒品而参与运送的事实供认不讳，且本案没有线索或材料表明其有罪供述系非法取得，应作为定案证据予以认定，且上诉人余炳坤的有罪供述与上诉人岑柱浓的供述、证人吴某某的证言及现场抓获的视听资料能够相互印证，足以认定其伙同上诉人岑柱浓贩卖毒品的犯罪事实，其行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件。因此，上诉人余炳坤所提其不构成贩卖毒品罪的意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人岑柱浓、余炳坤无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人岑柱浓在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人余炳坤在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。鉴于上诉人岑柱浓、余炳坤贩卖的毒品中部分数量属犯罪未遂，可以比照既遂犯对上诉人岑柱浓、余炳坤从轻或者减轻处罚。在案扣押的摩托车不属于上诉人岑柱浓的本人财物，不应予以没收。上诉人岑柱浓、余炳坤的刑期起止时间，应从二上诉人被羁押的日期即2014年5月25日开始计算。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当，审判程序合法，唯判项中对涉案财物的处理及刑期起止时间计算不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省恩平市人民法院（2014）江恩法刑初字第292号刑事判决第一项中对上诉人岑柱浓的定罪、量刑部分。
二、维持广东省恩平市人民法院（2014）江恩法刑初字第292号刑事判决第二项中对上诉人余炳坤的定罪、量刑部分。
三、维持广东省恩平市人民法院（2014）江恩法刑初字第292号刑事判决第三项中对上诉人岑柱浓的作案工具手机二部（索爱牌、HUWEI牌各一部）、人民币88.5元、上诉人余炳坤的手机（HTC牌）一部及扣押的毒品氯胺酮999.8克、未检出常见毒品成分晶体粉末1951.7克的处理部分。
四、撤销广东省恩平市人民法院（2014）江恩法刑初字第292号刑事判决第一项中对上诉人岑柱浓的刑期起止时间计算部分。
五、撤销广东省恩平市人民法院（2014）江恩法刑初字第292号刑事判决第二项中对上诉人余炳坤的刑期起止时间计算部分。
六、撤销广东省恩平市人民法院（2014）江恩法刑初字第292号刑事判决第三项中对上诉人岑柱浓使用的女装五羊本田牌摩托车（粤JBXX**）一辆的处理部分。
七、上诉人岑柱浓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月25日起至2026年11月24日止。罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳完毕。）
八、上诉人余炳坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月25日起至2021年5月24日止。罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳完毕。）
九、在案扣押但并未随案移交的上诉人岑柱浓使用的女装五羊本田牌摩托车（粤JBXX**）一辆，由扣押机关返还车辆所有人岑某某。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢建华
代理审判员 叶毅贞
代理审判员 王 磊
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 李少媚
梁慧娟