内蒙古自治区武川县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武民初字第00100号
原告湛日海，男，1959年1月8日出生，汉族，瓦工，现住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。
委托代理人贺福喜，呼和浩特市玉泉区小召前街法律服务所法律工作者。
被告徐永平，男，1976年1月3日出生，汉族，打工，现住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。
委托代理人李强，武川县法律援助中心法律工作者。
被告张林平，男，1962年12月25日出生，汉族，武川县发改委书记，现住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。
委托代理人杨文婷（系张林平妻子），女，1969年10月10日出生，汉族，武川县可镇政府职员，现住址同上。
委托代理人巩明霞，内蒙古可力律师事务所律师。
被告张文斌，男，1979年6月6日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。
本院于2015年1月23日立案受理了原告湛日海诉被告徐永平、张林平提供劳务者受害责任纠纷，依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭进行了审理，后因案情需要，本庭依职权追加张文斌参加诉讼，于2015年4月23日第二次开庭进行审理。原告湛日海及其委托代理人贺福喜，被告徐永平及其委托代理人李强，被告张林平及其委托代理人杨文婷、巩明霞，被告张文斌均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告湛日海诉称，2014年8月10日10时许，被告徐永平叫上原告湛日海去武川县可镇南沙滩村给张林平家盖房，由于运水泥车无法开到施工地，被告让原告开上四轮车去给被告张林平倒水泥，原告在用摇把发车时，四轮车机器反火，摇把打在了原告腰上，致使原告尿血。事情发生后被告徐永平等人立即将原告送往武川县医院，检查结果是右肾挫裂伤，随后又把原告送往内蒙古医学院，因住不了院，最后转到内蒙古人民医院住院治疗25天，后因为资金紧张，原告只好出院在家保守治疗静养至今，到现在原告身体还没有恢复。
2014年12月25日，呼和浩特市第一医院司法鉴定所对原告伤情作了司法鉴定，结论为：右肾后端挫裂伤，被膜下血肿，鉴定为十级伤残。现诉至法院请求判令被告赔偿原告：1.住院伙食补助费1000元；2.营养费1000元；3.护理费2525元；4.误工费18180元；5.伤残赔偿金50994元；6.精神抚慰金3000元；7.被赡养人生活费606元；8.鉴定费800元；9.交通费1000元，以上费用共计79105元。
被告徐永平辩称，1.原告湛日海并不是“因劳务”而受伤，《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。“因劳务”在《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第57条中规定：“因劳务”是指执行职务。执行职务应当以用人者的授权或者明确指示为限。行为超出授权或者明确指示范围的，其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为执行职务。而本案中原告的身份是“老师傅”，主要职责是垒墙，至于上砖、上灰是“小工”的职责，特别是驾驶四轮拖拉机拉运水泥，更不是原告份内的事。2.原告当时发动四轮拖拉机时，答辩人均不在场，也没有人指使他发动四轮拖拉机拉运水泥，因四轮车的主要任务是拉运水，且当时车上拉着水箱。工地上需要用的水泥、砖、沙、石等材料都是房主直接倒在附近的，并不用我们拉运，而原告在诉讼中说是受答辩人指使让给房主倒水泥，根据“谁主张，谁举证”的举证责任原则，原告应该举证证明答辩人当时在场或曾指使他发动四轮车拉运水泥的证据。综上，根据侵权责任法的相关规定，答辩人在本案中既没过错，也未指使原告发动四轮车拉运水泥，原告受伤是个人行为，而非因提供劳务或从事雇佣活动过程中所致，应由其自己承担相应的后果，且答辩人在原告受伤后积极主动协助治疗，期间垫付医疗费23000多元，从道义上已经履行了作为雇主的义务，为此请求法庭根据法律规定驳回原告的诉讼请求。
被告张林平辩称，我把维修学校的营生包给了张文斌，张文斌和徐永平共同做营生，当时说下按市场行情给付工钱，工人不是我们雇佣的，属承揽关系，我们没有过错，不应承担赔偿责任。残疾赔偿金应以农村标准计算，营养费应有加强营养医嘱。另外，我们只支付张文斌30000元工程款。综上，应驳回原告对我的诉讼请求。
被告张文斌辩称，去年6月份，杨文婷（张林平妻子）往养殖场（我们当时在养殖场干活）送水泥，跟我说要维修学校，问我顾上顾不上做，我说能顾上。两三天后，杨文婷夫妻跟我和徐永平说让我们做维修学校这个营生，说按行情，具体价款没有说，然后我们就开始做。做到一半时，我说要去起土豆不做了，徐永平说他自己做。徐永平雇佣我干活，一天300元。后来维修学校这个活，我就没再做。3万元收条是我打的，钱给了徐永平，我没拿过钱，我不承担责任。
举证、质证、认证情况
原告湛日海向法庭出示的证据
（一）病情诊断证明、病历、鉴定结论书。证明原告受雇于被告受伤、伤情、住院治疗情况、住院天数，评定为十级伤残，原告医疗费被告已支付，我方不再主张。
（二）村委会证明一份、房屋订购单一份、现场工人证明两份，陪护人员工资证明一份、原告母亲户口复印件一份。证明原告是在雇佣期间发生事故，事故发生后需要陪护，以及需要赡养老人等，事故的损失被告应予赔偿。
被告徐永平质证意见
对原告出示的证据（一）真实性认可，关联性不认可。从病例中反映，受伤后的两天内住院，无法证明是什么时候受伤、如何受伤。司法鉴定不认可，是原告本人私自鉴定。医疗票据无用药情况。
对证据（二）陪护证明不认可，没有工资表佐证不认可；村委会证明无效力不认可，父母子女证明应由派出所出具，房屋订购单不认可；工人证明不认可，证明不了被告让原告驾驶四轮车事实。
被告张林平质证意见
对原告出示的证据（一）（二）同意徐永平的质证意见。
被告张文斌未发表质证意见。
认证情况
对原告出示的证据（一）病情诊断证明、住院病历、鉴定结论书来源合法，内容客观真实，能够证明原告的伤情、住院治疗情况、住院天数、原告被评为十级伤残以及被告已支付原告医疗费的事实，本院予以采信。
对原告出示的证据（二）四份证明、房屋订购单及原告母亲户口复印件，对村委会证明及原告母亲户口复印件真实性认可，能够证明母亲朱瑞英生于1929年6月18日，共生育6子女的事实，本庭予以采信。对于内蒙古保全农产品科技发展有限公司给周祥祥出具的工资证明，因没有工资表相关证据佐证，本庭不予采信，应按内蒙古自治区相近行业居民服务业标准计算。对于证人郭兰锁、湛培忠提供的证明，因是同一人书写的笔体，且不符合证据规则，本庭不予采信。房屋订购单能够证明原告湛日海于2011年1月18日在呼和浩特市秀水家园购买一套住房，本院予以采信。
被告徐永平出示的证据
（一）医疗费票据、收款收据。证明被告徐永平在原告受伤后垫付医疗费1206.43元，支付原告工资10000元。垫付其他各种费用22000元。
（二）证人证言
证人余家秀证实：出事时，徐永平不在现场，湛日海是瓦工师傅，负责砌砖工作。四轮车平时由老张开。
证人徐召云证实：出事时，徐永平不在现场，平时是我丈夫老张开四轮车，负责拉水，湛日海是瓦工师傅，负责砌砖。湛日海是摇四轮车受的伤。
原告湛日海质证意见
对被告徐永平出示证据（一）医疗费认可，支付原告工资10000元认可，垫付22000元认可，但其中包括18485元的医疗费我方未主张，与本案无关。
对证据（二）余家秀证言不认可，证明不了什么问题。对徐召云证言认可，证明湛日海当天给倒水泥受伤。
被告张林平质证意见
对证据（一）没有意见，对证据（二）证人证言认可，证明被告谁也没有让原告倒水泥。
被告张文斌未发表质证意见。
认证意见
对被告徐永平出示的证据（一）真实性认可，能够证明被告徐永平在湛日海住院期间所垫付的费用，且原告湛日海认可，本院予以采信。证据（二）证人证言符合证据规则能够证明原告湛日海的工种，因发动了四轮摇车受的伤以及徐永平不在现场的事实。本庭予以采信。
被告张林平出示的证据
收条两张。证明张林平分4次全部付清30000元工程款。
原告质证意见：与我方无关。
被告徐林平、张文斌对被告张林平出示的证据均认可。
认证意见
对被告张林平出示收条，能够证明2015年2月15日张林平全部付清工程款30000元的事实，本庭予以采信。
被告张文斌未向法庭出示证据。
经审理查明，徐永平雇佣湛日海、张文斌当瓦工师傅，日工资每天300元。经张文斌介绍，徐永平承揽了张林平夫妻修缮和维修南沙滩村学校的工程。2014年8月10日10时许，由于运水泥车无法开到施工地，湛日海开上四轮车往施工工地倒水泥，在用摇把发车时，四轮车机器反火，摇把打在湛日海腰部。当时徐永平不在施工现场。事发后徐永平等人将湛日海送往武川县医院治疗。随后转入内蒙古医科大学门诊治疗，由于没有床位又转入内蒙古人民医院，先后共住院治疗25天，支出医疗费23206.43元，全部由徐永平垫付。诊断为：右肾挫裂伤。建议：出院避半年内剧烈活动，重体力劳动。2014年12月18日湛日海自行委托呼和浩特市第一医院司法所对其伤残鉴定。2014年12月25日该所出具鉴定结论：湛日海右肾挫伤保守治疗后，评定为十级伤残，支付鉴定费800元，期间徐永平支付湛日海工资10000元。
另查明，徐永平、张文斌未经建设行政主管部门培训，未取得建设行政部门核发的《村镇建筑工匠资格书》。事发后，张林平夫妻支付工程款30000元，本案中，张文斌起到介绍作用。
再查明，湛日海原籍在武川县哈乐镇兴合山村居住，职业为农民。湛日海兄妹六人，母亲朱瑞英1929年6月18日出生，职业为农民。2011年1月18日，原告湛日海在内蒙古五鑫房地产开发有限责任公司的秀水家园订购一套房屋。
本院认为，张林平夫妻将修缮和维修学校承揽给未取得《村镇建筑工匠资格书》的徐永平。根据《内蒙古自治区村庄和集镇规划建设管理实施办法》第十七条规定：在村庄和集镇规划区内，从事建筑施工的个体工匠，必须具备下列条件：（1）具有初中以上文化程度或者达到四级以上专业技工技术水平；（2）独立承担过二层以下房屋的建筑施工；（3）具有5年以上施工经验，没有发生过伤亡事故或质量事故；（4）经建设行政主管部门培训，并取得建设行政主管部门核发的《村镇建筑工匠资格证书》。个体工匠承担建设工程的范围限于二层以下房屋及其设施的建设、修缮和维护。从事二层以下房屋及其设施，修缮和维护人员中，取得《村镇建筑工匠资格证书》的不得少于30%，根据此办法，张林平夫妻，将修缮和维修学校承揽给没有资格证书的徐永平，应当与雇主承担连带赔偿责任。
徐永平雇佣无资格证书的湛日海当瓦工，形成雇佣关系。湛日海开小四轮车倒水泥是为雇主利益，与职务有内在联系，应当认定为职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，徐永平未在施工现场，管理存在瑕疵，且雇佣无资质证书和驾驶资质的湛日海，属用人不当，应承担主要责任即70%的责任。湛日海的工种是瓦工，主要职责是砌墙，驾驶四轮车主要是老张，虽为雇主的利益，与职务有内在联系，但无驾驶证，擅自驾驶四轮车存在一定过错，应承担次要责任即30%的责任。
关于原告湛日海的身份，因原告于2011年1月在呼和浩特市秀水家园订购一套房屋，且在呼和浩特市居住和主要收入在城市，应当根据城镇居民的相关标准计算。原告的合理诉讼请求，本院予以支持。被告徐永平提出对司法鉴定不认可，在开庭审理当中，本院已作出明示，被告提出不要求重新鉴定。
关于本案赔偿金额的认定：
精神抚慰金3000元
营养费1000元（25天×40元）
3.住院饮食补助费1000元（25天×40元）
4.护理费2525元（25天×101元）
5.误工费13990.32元［136天（2014年8月10日—2014年12月24日）×102.87元］
6.残疾赔偿金50994元（25497元／年×20年×10%）
7.被赡养人生活费606元（7268元／年×5年×10%÷6人）
8.鉴定费800元
9.交通费因没有提供票据，本院不予支持。
以上合计73915.32元。由徐永平承担70%即51740.72元，因徐永平共计垫付的医疗费23206.43元应由湛日海承担30%即6961.93元，相抵后徐永平再承担44778.79元。
依据《中华人民共和国侵权法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告徐永平赔偿原告湛日海住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被赡养人生活费、鉴定费共计73915.32元的70%，计款51740.72元；
二、原告湛日海返还被告徐永平垫付的医疗费23206.43元的30%，计款6961.93元；
上述两项相抵后，被告徐永平再赔偿原告湛日海44778.79元；
被告张林平对徐永平的赔偿款项承担连带赔偿责任；
四、被告张文斌不承担本案赔偿责任。
上述款项于判决生效三十日内付清。
案件受理费1778元，由被告徐永平承担1006元，原告湛日海承担772元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人向人民法院申请执行的期限为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院。
审 判 长 段慧颖
审 判 员 王志刚
人民陪审员 任俊秀
二〇一五年七月一日
书 记 员 赵鹏真
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务另一方承担侵权责任。提供劳务另一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包方或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱补偿，或者赔偿权利人已经向让你没反应起诉的除外。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条：被扶养人生活费根据被扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁判和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。