河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第2477号
上诉人（原审被告）王永辉，男，1982年1月22日出生，汉族，住青县曹寺镇后洼村。
委托代理人万德胜，河北通胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高和旺，男，1969年9月21日出生，汉族，住青县曹寺镇西艾辛村。
委托代理人刘景臣，河北精忠致远律师事务所律师。
原审被告北京牛建建筑集团有限公司。
法定代表人尚海东，任公司经理。
委托代理人李建，该公司职员。
委托代理人王为民，男，1953年2月5日出生，汉族，该公司职员。
原审被告青县曹寺镇前洼村民委员会。
法定代表人徐云庆，任村主任。
上诉人王永辉与被上诉人高和旺、原审被告北京牛建建筑集团有限公司（以下简称牛建公司）、原审被告青县曹寺镇前洼村民委员会（以下简称前洼村委会）建设工程合同纠纷一案，上诉人王永辉不服河北省青县人民法院（2013）青民初字第2002号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
高和旺原审诉称，2011年10月高和旺通过高娟认识了王永辉，王永辉称牛建公司承建了前洼村委会的工业园区建设项目，称其干爹刘月明是项目负责人，可以联系由高和旺施工，2011年11月14日由刘月明与高和旺签订工程施工协议，将其中六栋楼以每平米280元清包给高和旺，高和旺随即组织工人，购置和租赁了部分设备进场施工。施工过程中由于前洼村村民上访阻工和停工待料等原因导致工程进展缓慢，另由于王永辉等内部原因，刘月明退出，王永辉接管。高和旺实际完成了六栋楼工程的正负零全部基础工程和其中两栋半楼房首层未封顶工程时，因被阻工而停工。2012年7月8日至9月23日，王永辉在未征得高和旺同意的前提下，将工程转包他人，不仅不给高和旺结算工程款，还将高和旺价值141246元的租赁设备和部分材料卖与他人。按照高和旺完成的工程量参照合同约定的价格，王永辉等应给付高和旺工程款501345.55元，然而只给付了9万元，尚欠411345.55元，加上141426元的设备款和材料款，王永辉等应当给付高和旺552771.55元。由于前洼村委会、王永辉单方与高和旺终止合同，造成高和旺无法继续施工，高和旺要求解除与牛建公司的建设施工合同关系，并要求王永辉、牛建公司、前洼村委会给付高和旺工程款、赔偿损失、承担鉴定费及诉讼费。
牛建公司原审辩称，牛建公司与本争议案件没有任何法律关系，牛建公司从未承揽过曹寺镇工业园项目，也从未在青县有任何工程；牛建公司从未在青县设立项目部，也没有与任何人签订过合同；本案涉及所有当事人牛建公司都不知道是谁，也没有见到任何与牛建公司有关的证据；牛建公司保留追究盗用牛建公司名义的当事人的法律责任。
王永辉原审辩称，高和旺所述与事实不符，1、王永辉不是牛建公司的现场代表，牛建公司和高和旺的合同关系与王永辉无关；2、王永辉未造成高和旺损失，王永辉承接工程后将工程承包给耿彬（斌），应当驳回高和旺对王永辉的诉讼请求。
前洼村委会原审辩称，本案所涉施工工程是刘月明和原村书记李伯臣洽谈，双方没有谈成。在双方未达成任何协议的情况下，刘月明组织人员进行了部分工程前期施工准备，然后撤场。至2012年4月13日，由新书记王秀文、村主任徐云庆代表前洼村委会与王永辉签订了承包协议，将工程包给王永辉。2012年9月18日，经王永辉同意，又将工程承包给张宝升、张广栋，之前高和旺已经完成六栋楼基础，六栋中的南边两栋一层砌砖完工，前洼村委会与王永辉就此前完成施工工程量进行了结算，前洼村委会始终没有将工程承包给高和旺，故高和旺起诉前洼村委会没有事实和法律依据。前洼村委会和王永辉签订了书面协议，2013年2月2日高和旺从前洼村委会园区会计张景乐处支款6万元，该款项是工程款，由于前洼村委会并没有将工程直接承包给高和旺，而是直接包给王永辉，故支付工程款时由王永辉签字同意。高和旺不应当起诉前洼村委会。
原审查明，2011年前洼村委会开发工业园区建设项目。2011年11月14日刘月明以牛建公司名义与高和旺签订工程施工协议，将其中六栋楼以每平米280元清包给高和旺，高和旺随即组织工人进场施工，由于刘月明未与前洼村委会达成施工协议，刘月明退出。2012年4月13日前洼村委会将工程承包给王永辉。高和旺实际完成了六栋楼的正负零全部基础工程和其中两栋半楼房首层未封顶工程，因被阻工而被迫停工。2012年7月8日至9月23日，前洼村委会与王永辉又将工程转包给张宝升、张广栋。高和旺完成的工程量经沧州市仲天工程造价咨询事务所有限公司鉴定为501345.55元，高和旺支付鉴定费15000元。前洼村委会已给付高和旺工程款9万元，给付该款时由王永辉签字同意。
以上事实由工程鉴定结论报告书、施工协议、证人证言及当事人的当庭陈述予以证实。
原审法院认为，本案所涉及的工程由前洼村委会开发，开始前洼村委会和刘月明商谈承建事宜，刘月明自称是牛建公司的委托人，但是没有任何委托手续，刘月明在没有与前洼村委会签订合同的情况下，于2011年11月14日以牛建公司名义与高和旺签订施工协议，高和旺遂施工，因刘月明和前洼村委会没有达成施工协议而撤出，前洼村委会将工程承包给王永辉，王永辉承包后高和旺陆续进行了施工。根据我国相关法律规定，建设施工合同需要进行招投标并由具备建筑资质的建设单位承包施工，前洼村委会将工程发包给王永辉，前洼村委会的发包行为无效。前洼村委会对实际施工人高和旺完成的工程量价款有给付的义务，对高和旺完成的工程量，因前洼村委会是与王永辉结算，故王永辉也有给付高和旺工程款的义务。已经支付工程款9万元，应当从应付工程款中扣除。鉴定费15000元应当由前洼村委会、王永辉承担。高和旺主张的留置工地的建筑设备、租赁物和未使用建筑材料应当返还或者予以赔偿，因与本案不是同一法律关系，应当另行起诉。高和旺主张牛建公司承担责任，没有提供相应证据，此主张原审法院不予支持。王永辉称其接手工程后与耿彬（斌）达成施工协议，工程由耿彬（斌）施工，证据不足，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第二百六十九条、第二百七十条，第二百七十一条之规定，原审法院判决如下：一、高和旺与刘月明以北京牛建建筑集团有限公司的建设施工合同无效；二、青县曹寺镇前洼村民委员会、王永辉连带给付高和旺工程款426345.55元；三、驳回高和旺对返还或赔偿留置工地的建筑设备、租赁物和未使用建筑材料的诉讼请求。以上第二项于本判决生效后五日内履行。如未按判决履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7370元、诉讼保全费2620元由青县曹寺镇前洼村民委员会、王永辉连带承担。
原审法院宣判后，王永辉上诉的主要理由：一、原审未查明上诉人王永辉与被上诉人高和旺的法律关系，便判决王永辉承担给付义务缺乏事实基础及法律依据。二、村委会确实将未完工程转包给了王永辉，王永辉将工程又再次转包给了案外人耿彬，王永辉未将工程直接转包给高和旺，原审未通知耿彬参加诉讼，不仅程序违法，并且直接导致实体错误。三、原审以鉴定结论作为本案工程款结算的依据错误。l、本案中对工程单价及工程款作了明确的约定，因为高和旺主张的法律关系违反了建筑法的规定，为无效的法律关系，因此其关于工程款结算的主张是符合最高院《关于施工合同解释》第二条规定的，因此本案无需对工程价款进行鉴定，只要对高和旺所施工工程量进行确认，即可计算出工程款。2、鉴定结论本身不具备客观性，且其鉴定的前提是施工单位具备施工资质，其结论远远超过了约定的工程价款，因此不适用于不具备施工资质的被上诉人，且鉴定结论中未分离被上诉人从牛建承包的工程，因此鉴定结论不具备定案的客观性。四、原审庭审查明高和旺收到的工程款为150000元，而原审仅确认了90000元，严重错误。王永辉庭审中补充上诉意见：在一审中高和旺请求解除双方的施工关系，对该请求也没有进行变更，原判直接将所谓的合同认定为无效，超过了一审审理的范围，程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回高和旺对王永辉的诉讼请求或发回重审，一二审诉讼费用由高和旺承担。
被上诉人高和旺辩称：1、王永辉、高和旺之间的法律关系问题，在一审中已经查明同时各方已经认可。前洼村委会开发的工业园项目，最初实际的施工人是高和旺，在施工过程中，由于前洼村委会的问题又转包他人。王永辉以及前洼村委会并没有与高和旺进行工程结算。2、王永辉强调耿彬应当参加诉讼，耿彬与本案不存在直接的权利、义务关系。如果耿彬自己认为与本案有关，应当申请以第三人名义加入诉讼。如果王永辉认为其有关系，能够证明事实，应当申请耿彬以证人身份出庭。但是从事实上讲，耿彬没有必要出庭。因为耿彬的妻子高娟是王永辉的同学，这项工程是高娟介绍高和旺和牛建最初订立的施工合同。耿彬作为高娟的丈夫，显然属于有利害关系。退一步讲，如果耿彬是高和旺的合伙人，应当也属于其二人的合伙问题，应当另案处理，不在本案审理的范围。3、对于司法鉴定结论，应当作为结算的依据，因为高和旺实际施工的具体部位，不论是村委会还是王永辉以及王永辉雇佣的现场管理人员，都能印证工程完成的程度。王永辉及前洼村委会不进行结算，按照相关的法律规定，进行司法鉴定是公平合理的途径。4、对于高和旺实际收取工程款的数额，经过庭审核实是90000元，有一张60000元收款条，在发包方前洼村委会处，是以借款形式出现，没有包含在已经支付的工程款范围内。5、高和旺确实提出了解除合同并支付工程款的请求，但只有在合同有效的前提下才能解除合同，一审法院查明发包方违反了法律的强制性规定，依法直接认定合同无效，从程序上并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告牛建公司辩称：对一审判决没有异议。我方与本案没有任何法律关系，从未在青县施工，也没有委托任何人签订合同，我方不应成为诉讼主体。
原审被告前洼村委会未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
二审法院查明事实除与一审查明事实一致外，另查明，前洼村委会在原审庭审过程中发表意见：原告（高和旺）与我方不存在承揽合同关系，我方将工程包给王永辉，在与王永辉洽谈前，刘月明与我方有洽谈意见但是未形成合意，没有与刘月明形成承包合同，我方把工程包给了王永辉……同时查明，原审庭审过程中前洼村委会提供证据（高和旺的借条一份）：2013年2月2日高和旺从村委会园区会计张景乐处支款6万元，该款是工程款……由王永辉签字同意。高和旺原审质证意见：村委会认可是给付的工程款，可以在高和旺诉讼数额中减除6万元。
本院认为，前洼村委会开发工业园区建设项目，高和旺基于同刘月明以“北京牛建集团一分公司河北省青县项目部”名义签订的工程施工协议书对以上工程进行了施工。由于刘月明只是与前洼村委会有承包意向，但最终没有实际承包该工程，因此，无论刘月明与高和旺签订的工程施工协议书中利用的北京牛建集团一分公司河北省青县项目部的印章是否真实，对于高和旺主张的工程款的给付，与北京牛建公司没有关系，牛建公司在本案中不应承担责任。高和旺与刘月明以“北京牛建集团一分公司河北省青县项目部”名义签订的工程施工协议是否有效，与本案无关。高和旺对工程实际进行了施工，前洼村委会是工程的发包人、实际受益人，应承担给付高和旺施工工程款的责任。因高和旺对于工程的施工与前洼村委会没有书面合同，原审法院对高和旺施工的工程量及工程造价进行评估，并以此作为高和旺请求工程款的依据，并无不当，本院予以认可。关于高和旺从村委会园区会计张景乐处支款6万元问题，由于原审中高和旺表示可以在诉讼数额中减除，故高和旺实际收到的工程款数额应为150000元，拖欠高和旺的工程款数额应为351345.55元。高和旺要求王永辉在本案中承担给付工程款的责任，因前洼村委会在高和旺施工过程中将工程承包给王永辉，高和旺所列举证据以及庭审过程中各方当事人所提供的证据，不能明确高和旺与王永辉之间的关系，故高和旺要求王永辉在本案中承担给付工程款的责任，证据不足，本院不予支持。王永辉对鉴定结论有异议但没有提供证据进行反驳，因此王永辉认为本案鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由，本院不予支持。耿彬是否参加本案诉讼并不影响高和旺主张工程款的权利，对本案的审理没有影响，故原审法院没有通知耿彬参加诉讼并无不当。原审法院认为高和旺主张的留置工地的建筑设备、租赁物和未使用建筑材料应当返还或者予以赔偿，因与本案不是同一法律关系，应当另行解决，该意见较为合理，本院予以认可。
综上，原审法院判决不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，改判如下：
一、撤销河北省青县人民法院（2013）青民初字第2002号民事判决；
二、青县曹寺镇前洼村民委员会给付高和旺工程款351345.55元，于本判决生效之日起十日内履行；
三、驳回高和旺的其他诉讼请求。
如未按判决履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费7370元，保全费2620元，由青县曹寺镇前洼村民委员会承担；二审案件受理费7370元，由高和旺承担1100元，青县曹寺镇前洼村民委员会承担6270元。
本判决为终审判决。
审判长 关志萍
审判员 于长江
审判员 张 梅
二〇一四年十一月十三日
书记员 王 畅