海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三亚民二终字第36号
上诉人（原审被告、反诉原告）：三亚红郊安置开发有限公司。
法定代表人：陈少民，该公司常务副总经理。
委托代理人：苏威。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南省第六建筑工程公司。
法定代表人：欧善华，该公司总经理。
委托代理人：许著货。
原审第三人：瞿平，男，汉族，1964年6月7日出生。
上诉人三亚红郊安置开发有限公司（简称红郊公司）因与被上诉人海南省第六建筑工程公司（简称海南六建）、原审第三人瞿平建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2012）城民二重初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红郊公司的委托代理人苏威、被上诉人海南六建的委托代理人许著货、原审第三人瞿平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2008年2月1日，红郊公司与海南六建签订一份《建筑工程施工承包合同书》及补充《协议书》约定：海南六建承包红郊公司的“皇家生态海景花园”工程，工程承包范围是一期B栋主体框架未完成及11-14层的土建、楼地面工程、阳台栏杆和水电安装、装潢装饰工程；承包方式为包工包料和包安全、包质量；工期100天（春节可顺延15天），开工日期以签订合同日期为准。该合同的“专用条款”第十条第35款约定：逾期竣工交付每拖期一天罚款总结算额的万分之五。
2008年2月2日，海南六建与瞿平签订一份《公司内部承包经营合同》，约定：“皇家生态海景花园”工程交由瞿平为代表的承包队负责施工，承包方式：包工期、包质量、包安全、包工包料，自负盈亏，工程承包造价800万元；瞿平按工程结算总造价的1%向海南六建上缴管理费，管理费按月从进度款中扣除等。2008年3月25日，“皇家生态海景花园”B栋加层工程招标，海南六建中标。《中标通知书》确定中标的承包价为4379291.28元，工期为210天。红郊公司和海南六建没有按照《中标通知书》及红郊公司发出的招标文件重新签订工程承包合同。
瞿平组织施工队进场施工，红郊公司陆续以借款方式向瞿平支付工程款1621000元，红郊公司另向海南六建支付工程款19OOOO元，红郊公司共支付了工程款1811000元。上述借支的工程款1621000元所产生的利息312500元，瞿平当作借款向红郊公司出具了“借据”。
2008年11月17日，海南六建向红郊公司出具一份《承诺书》，主要内容是：工期自签订承诺书之日起85天完成合同规定的工程内容。红郊公司继续借30万元的前提下海南六建保证在50天内完成葡萄架制作、墙体粉刷、铝合金门窗等工作。若海南六建未按承诺时间内完成工程，则愿意按原合同的“专用条款”第十条第35款关于违约规定的所有内容处罚外，每逾期一天加罚4000元（按原签订合同违约之日起算）。因工程仍未能按承诺的期限完工，2009年3月18日，红郊公司发给海南六建《退场通知书》，要求海南六建十日内无条件退场。当天海南六建退出施工现场，工程由其他工程队继续完成。
2009年5月6日，瞿平将已完成工程量确认单及建筑工程结算文件以特快专递方式邮寄给红郊公司，红郊公司签收后未回复，海南六建遂提起诉讼，请求：一、确认海南六建与红郊公司2008年2月1日签订的《建筑工程施工承包合同书》和《协议书》、2008年11月17日签订的《承诺书》无效；二、红郊公司向海南六建给付工程款3320813元及利息100万元（暂自2009年3月18日计至2012年10月28日，按中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计算）。
红郊公司答辩并反诉称：2008年2月1日，红郊公司与海南六建签订了《建筑工程施工承包合同书》及《补充协议》，约定：红郊公司将开发的“皇家生态海景花园”主体未完工及11层框架以上部分发包给海南六建，总工期100天（春节可顺延15天），开工日期以签订合同日期为准。红郊公司在未到付款节点时，已先行借款给海南六建进行施工，但是海南六建无法按期竣工。2008年10月，海南六建向红郊公司出具《承诺书》承诺：签订承诺书之日起85日内完工，否则按原合同规定的内容处罚外，每逾期一天加罚4000元（按原签订合同违约之日起算）。但海南六建仍未能在承诺的时间内完工，给红郊公司造成了极大的经济损失等，特提起反诉，请求：一、确认红郊公司、海南六建于2008年2月1日签订的施工合同及补充协议合法有效；二、海南六建向红郊公司支付逾期竣工违约金1889036元；三、海南六建向红郊公司支付工程质量瑕疵造成的损失约120万元。
海南六建针对反诉辩称：红郊公司诉求《建筑工程施工承包合同书》和《协议书》有效于法无据，且与事实相悖。2007年11月至2008年1月，瞿平已承包施工“皇家生态海景花园”项目B栋楼的加层工程，为工程验收和出售的方便，需以建筑公司名义承包工程，因此瞿平挂靠海南六建施工，红郊公司向瞿平支借工程款的事实表明其明知瞿平挂靠海南六建施工。后来，瞿平以海南六建名义与红郊公司达成《承诺书》，对施工工期和付款事宜进行了变更。瞿平承诺加大施工力度，保证工程如期竣工，但直到2009年1月20日，红郊公司才向瞿平支付工程款30万元。因红郊公司与海南六建不存在实际的工程施工合同关系，也没有依承诺向海南六建付款30万元，红郊公司向瞿平支付30万元的时间违反了承诺书的约定，故工期不能起算。另，假设海南六建认可收到该30万元款项，则85天的工期应从2009年1月20日起计算至2009年4月22日。正当瞿平抓紧施工时，2009年3月18日，红郊公司向瞿平下达了《退场通知书》，要求瞿平立刻退场。瞿平与红郊公司当天终止合同，瞿平的工程队退出工地。可见是红郊公司中途拒绝瞿平履行合同，而不是瞿平工程逾期竣工。
红郊公司计算工期及违约金数额有误，原合同约定工期100天，春节延长15天，即115天，工期自2008年2月1日至2008年5月26日，瞿平在2009年3月18日退场，2008年5月26日至2009年3月18日为294天，按每日4000元计算，则违约金应为119万元，并非红郊公司主张的188.9万元。况且，根据承诺书双方已经对工期进行变更，而在工期变更期间，红郊公司即解除了双方合同。另，每天4000元的违约金约定也太高，假设存在违约，应当对该违约金进行调整，请求驳回红郊公司的反诉请求。
原审第三人瞿平述称：其是借用海南六建名义与红郊公司签订合同的，实际施工人是瞿平。
诉讼过程中，海南六建申请对“皇家生态海景花园”B栋加层工程的造价进行司法鉴定，海南汇德咨询有限公司作出（2011）汇德造字第054号《工程造价鉴定报告》（正式报告B及补充说明），确定“皇家生态海景花园B栋加层工程”司法鉴定造价为5109319.2元。其中，包括铝合金门窗工程造价728728.02元，海南六建和红郊公司同意扣除此部分工程款。
诉讼过程中，红郊公司申请对涉案工程的质量进行司法鉴定，因鉴定未果，红郊公司撤回要求海南六建支付工程质量瑕疵造成的损失约120万元的诉求请求。
原审判决认为：“皇家生态海景花园”B栋加层工程的招标单位是红郊公司，中标人是海南六建。红郊公司和海南六建签订的《建筑工施工承包合同书》及补充《协议书》主体适格，意思表示真实，系有效合同。海南六建通过内部承包的方式，将涉案工程转包给瞿平施工，并不能导致红郊公司与海南六建签订的合同无效，海南六建请求确认与红郊公司签订的合同无效，没有法律依据，予以驳回。
海南汇德咨询有限公司作出（2011）汇德造字第054号《工程造价鉴定报告》（正式报告B及补充说明），该鉴定报告已经经过庭审质证，鉴定程序和内容合法，予以采信。红郊公司应当按照该鉴定报告确定的工程造价向海南六建支付工程款5109319.2元。红郊公司实际向海南六建支付了工程款1811OOO元，扣除该笔款项和铝合金门窗工程造价728728.02元，红郊公司还要向海南六建支付工程款2569591.18元（5109319.2元-1811000元-728728.02元）。瞿平向红郊公司出具的收据中有312500元是预付款的利息，并非工程款，因双方未约定利息可折抵工程款，该笔款项不属于工程款范畴。
2008年3月25日，红郊公司发给海南六建的《中标通知书》确定“皇家生态海景花园”B栋加层工程工期为210天，红郊公司和海南六建没有按照《中标通知书》重新签订工程承包合同。《招标投标法》第四十五条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”。因此，该项目工期应按210天计算。红郊公司和海南六建约定，2008年2月1日为开工日期，至2009年3月18日，海南六建退场，海南六建施工工期共计410天，已逾期200天。海南六建没有按照中标通知书确定的工期完工，其行为已构成违约，应承担违约责任。2008年11月11日，海南六建向红郊公司出具的《承诺书》，系其真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，系有效承诺。海南六建向红郊公司承诺：若未按承诺时间内完成工程，则愿意按原合同的“专用条款”第十条第35款关于违约规定的所有内容处罚外每逾期一天加罚4000元（按原签订合同违约之日起算）。原合同“专用条款”第十条第35款约定：“逾期竣工交付每拖期一天罚款总结算额的万分之五。”照此计算，海南六建逾期200天，应向红郊公司支付罚款800000元。工程总结算为5109319.2元，按每天万分之五计算，海南六建还要向红郊公司支付罚款510931元，两项合计1310931元。鉴于红郊公司未能举证证明，海南六建逾期完工导致其损失达到1310931元，海南六建关于合同约定违约金过高，请求调整的主张，法院予以采纳。结合海南六建的违约情况，酌定违约金的计算方法：1、按原合同约定“每拖期一天罚款总结算额的万分之五计算”，海南六建逾期200天，其需向红郊公司支付罚款510931元（5109319.2元×万分之五×200天）；2、2008年11月17日，海南六建承诺85天（至2009年2月10日）完工，但海南六建未能实现承诺，至2009年3月18日，海南六建退场，已逾期35天，海南六建应依承诺另向红郊公司“每逾期一天加罚4000元”，即140000元（4000元×35天），上述两项合计650931元。
海南六建另承诺，红郊公司继续代借30万元，其保证在50天内完成的只是“葡萄架制作完毕、墙体粉刷、铝合金门窗等工作”，而非整体工程，海南六建已超出其承诺的85天期限完工。况且，红郊公司在2008年底就已支付该30万元，海南六建关于其不违反承诺的抗辩理由不能成立。
红郊公司撤回要求海南六建支付工程质量瑕疵造成的损失约120万元的诉求请求，系红郊公司处分自已的诉讼权利，予以准许。海南六建违约导致工程未能按期完工，海南六建已中途退场，其不能将全面完工的工程交付红郊公司使用，且双方没有对工程款进行结算，故海南六建请求红郊公司支付工程款的利息，不予支持。遂判决：一、海南六建与红郊公司签订的《建筑工程施工承包合同书》和《协议书》合法有效；二、红郊公司向海南六建支付工程款2569591.18元；三、海南六建公司向红郊安公司支付逾期竣工违约金650931元；四、上述第二、三项判决相抵，红郊公司于判决生效之日起十日内，向海南六建支付工程款1918660.18元；五、驳回海南六建的其他诉讼请求。一审案件诉讼费41367元（海南六建已预缴41834元），由海南六建负担9928元，由红郊公司31439元，退还海南六建467元；反诉诉讼费10900元（红郊公司已预缴15756元），由海南六建负担3706元，由红郊公司7149元，退还红郊公司4856元；鉴定费120000元，海南六建负担60000元，由红郊公司负担60000元。
上诉人红郊公司不服原审判决，上诉称：（一）原审判决查明事实有误。红郊公司所提供的收款凭证载明，红郊公司实付工程款应为2123500元，而非1811000元。（二）本案中的鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。该份鉴定报告系此前基于合同无效而进行的鉴定，而本案发回重审后，红郊公司与海南六建所签订的合同及补充协议已被认定有效，根据《招标投标法》第四十五条的规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。故双方的工程价款应以《中标通知书》确定的承包价4379291.28元进行结算，而无需进行造价鉴定。因此，原审法院以此前基于合同无效前提下产生的鉴定报告造价5109319.2元作为本案的工程款进行结算错误，并且鉴定报告所依据的绝大部分资料，海南六建并没有在举证期限内提交，也没有经过庭审的质证，红郊公司不认可，上述资料不能作为认定案件事实的依据，更不能作为鉴定的依据，而该鉴定报告却依据这些资料进行了错误的鉴定。（三）原审判决仅支持违约金650931元错误。海南六建出具的承诺书，并未违反我国相关法律法规的规定，且海南六建的逾期违约行为造成红郊公司巨大经济损失，红郊公司已证实，故本案违约金不应进行调整，原审判决对红郊公司的损失视而不见并进行调整错误。请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审案件受理费由海南六建承担。
海南六建辩称：（一）红郊公司支付给瞿平的工程款应为1788500元，而非原审判决认定的1811000元，更非红郊公司上诉所称2123500元。2008年2月1日，瞿平挂靠海南六建与红郊公司签订《建筑工程施工承包合同书》和《协议书》，瞿平承包工程后，积极组织施工，红郊公司亦陆续向瞿平支付工程款1298500元，并通过海南六建向瞿平支付工程款19万元。2008年11月17日，瞿平以海南六建名义与红郊公司达成《承诺书》。红郊公司又于2009年1月20日向瞿平支付工程款30万元。至此，红郊公司支付给瞿平的工程款总计1788500元（1298500元＋19万元＋30万元）。以上事实，从红郊公司举证的付款单据的统计中可知，红郊公司上诉称“实付工程款应为1933500元，与事实不符。红郊公司不能举证证明已付款1933500元，应按六建公司自认的1788500元确认已付工程款。（二）本案《建筑工程施工承包合同书》和《协议书》无论最终认定为有效或是无效，瞿平组织施工的工程经双方验收合格交付红郊公司使用，红郊公司应依合同约定向六建公司支付工程款。至于《中标通知书》仅是反映中标时的标价，并非包干价或者固定价，实际工程款应按实际完成的工程量计算工程款。《工程造价鉴定报告》正是鉴定部门按照实际的工程施工资料和现场勘验情况作出的鉴定结论。另外，鉴定报告所依据的证据均经过庭审质证后由三亚中院提供给鉴定机构，且鉴定人具备鉴定资质，依据充分，鉴定人出庭接受各方质询，程序合法，该鉴定报告具有证据效力。红郊公司上诉称鉴定资料没有经质证与事实不符，如果红郊公司认为该鉴定报告有误，其完全可以提出重新鉴定或者补充鉴定，但红郊公司从未要求重新鉴定、补充鉴定，在重审时红郊公司也没有提出此抗辩理由，显然红郊公司已经认可该鉴定报告。（三）红郊公司诉求海南六建给付逾期竣工违约金188.9万元没有事实和法律依据。1、海南六建没有违约。2008年11月17日，瞿平以海南六建名义与红郊公司达成《承诺书》，对《建筑工程施工承包合同书》和《协议书》中关于工期和付款进行变更。海南六建作出承诺后，瞿平加大施工力度，保证工程如期竣工。直到2009年1月20日，红郊公司才向瞿平支付工程款30万元。因红郊公司没有向海南六建付款，违反承诺书的约定，工期不能起算。如海南六建认可收到该款，85天的工期应计算至2009年4月22日。正当瞿平抓紧施工时，2009年3月18日，红郊公司向海南六建下达《退场通知书》，红郊公司拒绝六建公司再继续施工，必须立刻退场。海南六建遂与红郊公司当天终止合同，瞿平的工程队退出工地。可见，是红郊公司中途拒绝海南六建履行合同，而不是海南六建工程逾期竣工，红郊公司诉求违约金没有事实根据。2、红郊公司计算工期及违约金数额有误。原合同约定工期100天，春节延长15天，即115天，即工期自2008年2月1日至2008年5月26日止，瞿平在2009年3月18日退场，那么从2008年5月26日至2009年3月18日为294天，按每日4000元计算，所谓的违约金应为4000元×294天=119万元，并非红郊公司主张的188.9万元。3、红郊公司的工程延至2010年上半年竣工，此时海南国际旅游岛设立，房产价格攀升，红郊公司获得巨大收益，没有任何损失，根据合同法损益相抵的规则，红郊公司不能诉求违约金。4、根据目前的房产市场价格，红郊公司没有损失，不能获得如此高的违约金。如是海南六建违约，最多红郊公司也只是获得银行贷款利息损失。红郊公司对于其所谓损失的证据也仅是自行制作的一张所谓质量损坏表，海南六建不予认可，况且瞿平所施工的工程已续建，项目已经竣工验收合格对外出售，各方均无质量异议，红郊公司主张质量损失无事实依据。原审判决在红郊公司无证据证明其存在损失的情况下，仍然支持了红郊公司650931元所谓的违约金有失公允。综上，红郊公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
原审第三人瞿平述称：本人意见与海南六建的意见一致。
经审理查明：原审判决查明事实与二审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：原审判决认为“皇家生态海景花园”B栋加层工程的招标单位是红郊公司而中标人是海南六建，红郊公司和海南六建签订的《建筑工程施工承包合同书》及补充《协议书》主体适格，意思表示真实，系有效合同，本院予以确认。
本案二审的争议焦点主要是：（一）原审判决认定红郊公司实付工程款是否有误；（二）本案中的鉴定报告能否作为认定案件事实的依据；（三）原审判决仅支持违约金650931元是否错误。
（一）关于原审判决查明红郊公司实付工程款是否有误的问题。原审判决根据红郊公司所提供的收款凭证认定红郊公司实付工程款为1811000元，红郊公司上诉主张其实付工程款应当包括瞿平向红郊公司出具的收据中有312500元是预付款的利息，故实付工程款应为2123500元。而原审判决认为因双方未约定利息可折抵工程款，该笔款项不属于工程款范畴。原审判决对工程款的认定并无不当，本院予以确认。海南六建虽辩称红郊公司支付给瞿平的工程款应为1788500元，因其在原审判决后未提起上诉，故本院不予审理。
（二）本案中的鉴定报告能否作为认定案件事实的依据。红郊公司上诉主张工程价款应以《中标通知书》确定的承包价4379291.28元进行结算，而无需进行造价鉴定，且主张原审判决基于合同无效前提下产生的鉴定报告造价5109319.2元作为本案的工程款进行结算错误，并且该鉴定报告所依据的绝大部分资料，海南六建并没有在举证期限内提交，更没有经过庭审的质证，不能作为鉴定的依据，而该鉴定报告依据这些资料进行鉴定是错误的。本案“皇家生态海景花园”B栋加层工程海南六建退场时并未完工，海南汇德咨询有限公司接受法院委托对实际工程造价进行鉴定，并作出（2011）汇德造字第054号《工程造价鉴定报告》（正式报告B及补充说明），该鉴定报告已经经过庭审质证，鉴定程序和内容合法，原审判决根据该鉴定报告确定的工程造价进行判决正确，本院予以支持。
（三）关于原审判决认定违约金过高并进行调整至650931元是否符合法律规定。海南六建没有按照中标通知书确定的工期完工，其行为已构成违约，应承担违约责任。2008年3月25日，红郊公司发给海南六建的《中标通知书》确定“皇家生态海景花园”B栋加层工程工期为210天。2008年11月11日，海南六建向红郊公司出具的《承诺书》，系有效承诺。海南六建也未按承诺约定的时间完工。2008年2月1日为开工日期，至2009年3月18日，海南六建退场，海南六建施工工期共计410天，已逾期200天。
原审判决计算海南六建向红郊公司支付罚款1310931元。鉴于红郊公司未能举证证明因海南六建逾期完工导致其损失达到1310931元，且海南六建提出违约金过高，请求法院予以适当减少的主张，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，原审判决结合海南六建的违约情况，酌定违约金650931元，符合法律和司法解释的规定，本院予以确认。
另，海南六建在二审庭审中提出应扣除铝合金门窗工程造价728728.02元，因判决后该公司未就此问题提起上诉，故本院不予审理。
综上所述，红郊公司的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52267元（三亚红郊安置开发有限公司已预缴），由上诉人三亚红郊安置开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 朝
审判员 梁 泽
审判员 李柔翰
二〇一四年四月十六日
书记员 李德玲
元）。工程总结算为5109319.2元，按每天万分之五计算，