广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江蓬法民二初字第822号
原告：江门市高成数控机械有限公司，住所地江门市。
法定代表人：邓佑成。
委托代理人：熊大光，广东中权律师事务所律师。
被告：邝锦富，男，1977年11月17日出生，汉族，住江门市蓬江区。
委托代理人：郑洋洋、黄超，广东凌志律师事务所律师。
原告江门市高成数控机械有限公司（以下简称高成公司）诉被告邝锦富联营合同纠纷一案，本院于2014年4月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月20日公开开庭进行了审理，原告高成公司的委托代理人熊大光、邝锦富的委托代理人郑洋洋、黄超均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告高成公司诉称：原告和被告双方于2006年6月份开始共同合作数控雕铣机项目。2008年12月26日，双方在江门市公证处的公证下，签订《协议书》一份，约定合作期限为3年。该《协议书》第一条约定“乙方（即被告）使用甲方（即原告）部分厂房与甲方共同合作研发、生产及销售数控雕铣机。甲方负责仓库管理、材料采购；乙方负责研发及生产。生产所得的机械成品甲乙双方均可销售。”第14条约定“在双方合作期间，双方均不得单方私自生产，或与其他方合作生产、销售同类产品（包括双方共同合作研发生产的零部件）。”然而，于2010年初，原告发现被告在其私自设立的江门市蓬江区金富力数控设备厂内生产、销售协议书项下的同类产品。经原告提出后，被告仍拒不改正，反而单方停止其在原告厂内的生产，并将合作厂房强行上锁，导致双方的合作项目停止，造成了原告严重的损失。因原告和被告双方约定合伙期限为三年，而被告的违约行为导致未履行的期间为21个月，按照原告月平均利润约294457.8元／月计算，原告21个月的利润损失为6183616.8元，且被告的违约行为还导致原告无法按时交货，遭客户索赔二十多万。综上，现原告酌情要求被告赔偿损失50万元。为维护原告利益，请求法院判令：一、被告邝锦富立即向原告江门市高成数控机械有限公司赔偿损失暂定人民币50万元。二、本案诉讼费由被告承担。
原告高成公司在举证期限内向本院提供的证据有：营业执照一份、组织机构代码证一份、身份证一份、个体户机读档案登记资料一份、江证内字第4020号公证书一份、蓬江区人民法院的勘验笔录一份、（2010）江海证字第2128号公证书一份、（2013）江中法民二终字第1号民事判决书一份、延期交机赔偿明细表一份、合同书十份、赔偿协议四份、收据四份、判决书一份。
被告邝锦富答辩称：一、原告在双方合作过程中屡次设置障碍，导致双方丧失合作的基础，停止合作成为了必然。双方于2008年12月6日签订《协议书》，约定①双方合作研发、生产、销售雕铣机，场地由原告提供，邝锦富须向原告缴纳管理费用；②以GS-
JFL或者高成－金富力为合作项目品牌；③必须有双方共同签字确认的投产单，才确认为合作内容；④由邝锦富制作采购单，由原告支付采购款项，采购回原告仓库后，邝锦富需要签领方可带出仓；⑤一切材料采购入仓，构成在库资金；经由代办人签领出仓后，构成在产资金；成品移出生产车间后相应扣减在产资金。⑥每月5号前对账。⑦双方不得聘请对方在职或者离职两年内的员工。⑧不得单方私自生产，或者与其他方合作生产、销售同类产品。但是，自2009年1月合作之日起，原告就缺乏合作的诚意，他们多次故意延迟采购生产材料，零配散件要求邝锦富自行采购，采购后又不予报销，导致邝锦富无法正常生产；原告招聘多名邝锦富的技术人员，剽窃邝锦富的技术；2009年11月起原告甚至拒不与邝锦富对账结算，拒不支付利润给邝锦富；2010年3月18日还发出《通知》，禁止邝锦富的货物进、出厂；5月8日甚至封锁车间，禁止邝锦富的工作人员入厂。经邝锦富争取，双方于5月28日对合作车间进行盘点，确认车间内尚存有邝锦富已经签领出库的各类物料、半成品、成品等1765015.72元。这种情况下，双方已经没有任何继续合作的可能性，停止合作成为必然，这一切都是原告造成的。
二、原告在双方合作期内已私自生产销售同类产品，停止合作，原告并没有产生任何损失。原告通过控制生产车间、窃取邝锦富技术、招聘邝锦富技术人才等方式，掌握了邝锦富关于雕铣机研发、生产的技术能力，原告自合作之初就偷偷生产、销售“GS”商标的同类产品。并有证据显示原告在双方终止合作之前，已将“GS”商标的同类产品销售往中山、珠海等地。原告还在2009年8月27日以“GSCNC”为商标，申请注册了木材加工机、雕刻机（雕铣机是雕刻机的一种）等商品。正因为原告已经完全有能力独立生产、销售雕铣机，所以处处刁难被告，先是不按要求提供生产物料，再于2009年11月份拒绝对账，2010年3月禁止被告货物进出厂，2010年5月干脆封锁车间，拒绝被告工作人员进入合作车间。目的就是逼迫被告终止合作。因为原告的种种违反约定的行为，造成被告的重大损失，不得不于2010年5月8日离开合作车间，另行生产。原告不仅因为终止合作没有遭受损失，反而终止合作恰恰达到了他窃取了被告的技术后独自生产经营的目的。
所以，江门市中级人民法院［（2013）江中法民二终字第1号］《民事判决书》认为被告构成违约是错误的，被告将根据有关法律规定申请救济。
三、2009年1月－10月所谓月平均利润294457.8元，不是纯利润；2009年11月－2010年5月期间未能进行对账，盈亏无法判定。由于合作过程中，原告违约，迫使被告自行采购零散配件并没有获得报销，所以2009年1月－10月的统计数据显示的，仅仅是销售机器的利润分成，没有扣除被告支付的采购零散配件的金额，不是纯利润。根据《协议书》的约定，每月5号前双方应当对账。但是，原告却在合作过程中，拒绝按时对账。2009年10月份的对账单，也是在被告多次催告的情况下，原告于2009年12月份才予以确认。之后的对账单，原告再也没有与被告对账。江门市中级人民法院［（2013）江中法民二终字第1号］《民事判决书》认定：高成公司、被告双方在散伙时，未对联营期间的财务账务机盈亏进行结算，且双方均确认合伙期间并未建账造册，财务账目及凭证不全，无法进行审计，导致2009年11月至2010年5月合作期间合作项目是否盈亏无法判定。基于上述事实，原告主张以2009年11月之前的平均利润（并非纯利润），推定其利润额，并以此主张损失是毫无法律依据的。
四、原告主张的损失不符合《中华人民共和国合同法》第113条。本法条包括两层面的意思：①损失赔偿额不能超过因违约所造成的损失；②不能超过订立合同时应当预见的损失。但是，原告主张的损失是不符合本条规定的。
第一，原告主张的损失，超过了因违约所造成的损失。①江门市中级人民法院认为，被告2010年5月8日单方离场终止合作关系属于违约。但是在此之前，没有认定被告有违反合同的行为。2010年5月8日之前发生的损失，只是合作项目正常经营的损失，而不是违约损失。所以，原告主张的2010年5月8日之前的损失由被告承担，于法无据。②合同约定，以GS-
JFL或者高成－金富力为合作项目的品牌，原告主张将其单方生产销售的GS产品所产生的市场风险，由被告承担，于法无据。
第二，原告主张的损失，超过了订立合同是应当预见的损失。《协议书》约定，合作项目的材料采购、仓库管理、财务管理、售后服务等均由原告负责，而被告主抓的是生产，可见该合同是以原告为主导的，被告仅仅相当于原告的一个技术部门，要服从原告的管理制度。整个合作项目的成本、利润更多地由原告控制。被告没有能力预见合作可能产生的利润，也无法预见终止合作可能产生的损失。另外，以被告当时的管理能力和其他综合实力，是无法独立运作一个车间的，所以合作顺利是符合被告的利益需求的，终止合作是违背被告的意图的。如果不是因为原告掌握被告技术能力后，采取各类手段，逼迫被告离开，被告是不会终止合作项目的。
综上所述，任何生产经营行为都存在风险，在不考虑实际经营状况和可能出现的市场风险情况下，计算出的利润都是空谈。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回。
被告邝锦富在举证期限内向本院提供的证据有：经公证的协议书一份、邓欠邝款项明细表三页、项目合作公司出机明细表五页、通知一份、GSCNC商标查询记录一份、合同书及送货单共四页、江门市江海区（2010）江海证字2134号公证书一份、合同一份。
经审理查明：江门市蓬江区富甲数控设备厂是邝锦富经营的个体工商企业。自2006年6月开始，邝锦富以该厂名义与高成公司合作生产、销售雕铣机。
2008年12月16日，高成公司与邝锦富（以江门市蓬江区富甲数控设备厂名义）签订《协议书》，约定双方合作研发、生产、销售雕铣机，场地设在高成公司工厂内，生产所得的机械成品双方均可销售，销售广告费及业务费各自负责。其主要内容有：一、在合作形式方面，高成公司负责仓库管理、材料采购，邝锦富负责研发及生产；二、双方权利义务：1、双方协商以GS—JFL或高成—金富力作为其投产项目之品牌，必须有双方共同签字确认的投产单，双方才承认为合作内容。邝锦富需用的场地由其负责电费开支，并按每卖出一台雕铣机便支付1200元给高成公司作管理费，上限为1800元。仓库、销售经营及高成公司所占用场地由其负责水电费用。2、仓库管理：所有采购回仓的材料及零件均由高成公司负责仓库管理。邝锦富领取材料零件出仓登记。3、在财务管理方面，高成公司负责进货成本、产品销售、工商税务及其所聘人员的工资社保及其他福利开支，邝锦富负责生产及研发环节的开支，含其所聘人员的工资、社保及福利开支。一切生产材料经采购或加工入仓，构成生产在库资金；一切经由邝锦富人员领出的材料，构成邝锦富生产占用资金（在产资金）。所有经邝锦富产成，QC合格的产成品，移出生产车间则减除邝锦富生产占用资金。4、在利润结算方面，以共定售价减去实时进货成本作为利润各分50%，邝锦富售出机器后应返还高成公司进货成本及50%利润，若有欠账按中国银行工业贷款利率每月计算利息给高成公司；高成公司出售机器后应分50%利润给邝锦富，若有欠账按中国银行工业贷款利率计算利息给邝锦富。双方约定每月的5号前进行对账。双方欠账须在合同期满后60天内结清。5、在终止程序方面，清点余货后，不能回收使用的，双方应各自承担其亏损的50%，最后双方应以价高者得的估价形式把余货接收；清点模具后，双方的任一方以价高者得的估价形式接收；双方共同出资的设备也同样以价高者得的估价形式接收。6、在约定的产品售价方面，500标配共定售价为128000元／台。600标配共定售价为137000元／台。750标配共定售价为170000元／台。600标配三轴带刀库175800元／台，600标配四轴带刀库208520元／台，600标配不带系统，106150元／台。双方还约定，在合作期内，双方不得单方私自生产或与其他方合作生产、销售同类产品，不得聘用对方在职或离职两年内的员工，双方合作期限为三年。双方不得单方面违约，如任何一方有违约行为，违约方应向非违约方赔偿经济上的损失。
合同签订后，双方进行了合作生产销售。2009年1月至10月，高成公司分配的利润分别为67993.20元、78209.85元、190094.60元、299993.70元、324304.60元、412806.80元、341850.20元、442361.10元、399646.40元、387317.44元，平均利润为294457.80元／月；邝锦富分配的利润则分别为64593.20元、85209.85元、166612.60元、274193.70元、286632.60元、387283.60元、288921.40元、89857.10元、345118.40元、339351.76元，平均利润为232777.42元／月。
2009年11月至2010年5月，高成公司与邝锦富继续合作生产，但双方未有对账及结算，不清楚盈亏状况。
2010年5月8日，邝锦富离开双方合作的生产场所，双方终止合作生产、销售雕铣机。
另查明，2010年5月17日，高成公司向本院提起诉讼，请求法院依法判令邝锦富赔偿损失300万元；返还合作款699548.16元及利息。被告邝锦富提起反诉，请求法院依法判令高成公司支付合作款672729.4元及利息；高成公司返还邝锦富存放在高成公司车间的机械设备、物料、成品、半成品；如无法返还则按价值合计1765015.72元返还给被告，并支付利息；高成公司向邝锦富支付购买模具及球杆仪一半的费用77646.88元；高成公司赔偿邝锦富经济损失648560元，并支付逾期利息。在庭审中，高成公司撤回了请求邝锦富赔偿损失300万元的诉讼请求，本院予以准许。本院经审理后作出（2011）蓬法民二重字第12号判决如下：驳回高成公司的诉讼请求；驳回邝锦富的反诉请求。高成公司与邝锦富提起上诉后，江门市中级人民法院驳回上诉，维持原审判决。
在诉讼中，高成公司申请证据保全，本院于2010年5月28日到邝锦富经营的江门市蓬江区金富力数控设备厂（个体企业）勘验，现场存放大量雕铣机成品、半成品、配件。其产品雕铣机型号JFL-
金富力，JFL-600与合同约定合作生产的型号雕铣机相同。
又查明，原告高成公司提交了10份合同书及4份赔偿协议，合同书上卖方有原告高成公司的盖章或合约代表的签名。原告高成公司要求被告邝锦富承担因为被告邝锦富违约而向客户赔偿违约金的责任明细如下：1.向蓬江区酷刻机械模具加工店赔偿13240元；2.向台森精赔偿10000元；3.向台森精赔偿10000元；4.向鑫诚电脑锣赔偿38000元；5.向刘告贤赔偿11500元；6.向深圳市和欣精密五金制品有限公司赔偿129568.5元；7.向王朝清赔偿30960元；8.向黎以贵赔偿7000元；9.向深圳唐旺CNC赔偿20000元，以上共计270268.5元。其中还提交（2012）深中法商终字第135号民事判决书，上诉人是高成公司，被上诉人是深圳市三和欣精密五金有限公司，判决书判决高成公司给付深圳市三和欣精密五金有限公司逾期交货违约金9636元，庭审中原告确认判决书中的深圳市三和欣精密五金有限公司就是深圳市和欣精密五金制品有限公司。
原告主张其损失的计算方式如下：原告月平均利润294457.8元／月，未履行期为18个月，共5300240.4元；加上赔偿给客户的违约金270268.5元，损失总计5570508.9元。经原告确认，原告损失总计5570508.9元酌情只要求被告邝锦富赔偿50万元。
本院认为：本案是企业法人与个体工商户之间的合作关系而引发的纠纷，性质为联营合同纠纷。原、被告为联营事项签订的《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，是合法有效的合同，对双方当事人具有约束力。
关于2008年12月16日签订的《协议书》履行不能的责任归属问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，本案高成公司与邝锦富于2008年12月16日签订的《协议书》一份，合同约定有双方不得单方私自生产，或与其他方合作生产、销售同类产品（包括双方共同合作研发生产的零部件）等内容，2010年5月8日，邝锦富未与高成公司协商，单方离场并终止合作生产、销售雕铣机以及同年5月28日本院经高成公司申请对邝锦富经营的江门市蓬江区金富力数控设备厂予以证据保全，并经双方确认该厂车间存放有合作项下的大量雕铣机成品、半成品、配件的事实可知，邝锦富上述行为明显违反了有关合同履行期间单方不得私自生产或与其他方合作生产、销售同类产品的相关约定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条关于“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）、已为有效公证文书所证明的事实。前款……，当事人有相反证据足以推翻的除外。”及第六十五条关于“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，……；”的规定，虽邝锦富向本院提交了经公证的保全证据公证书及合同书、送货单，以证明本案双方合作期间，高成公司单方生产、销售合作项下的同类产品。但因该公证书中所记载的内容均为邝锦富单方陈述，同时也无法证实所涉机器为高成公司与邝锦富合作期间生产的同类产品并为高成公司单方生产或销售，且合同书、送货单等非原件，高成公司对此不予以确认，本院对该公证书及相关合同书、送货单所证明的内容不予以采信。
其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，邝锦富没有提供能够证实高成公司多次故意延迟采购生产材料、剽窃被告邝锦富的技术导致被告无法正常生产的行为。被告主张是高成公司造成双方无法继续合作的抗辩缺乏理据。
综上所述，在本案双方未就上述协议书的终止或解除达成合意的情况下，邝锦富单方终止合同的履行致使合同目的无法实现，其行为已构成根本违约。结合本案双方签订的《协议书》第二条第12款关于“……在约定期限内，双方不得单方面违约，如任何一方有违约行为，违约方应向非违约方赔偿经济上的损失。”的约定，鉴于邝锦富单方退出联营，其违约行为明显且带有恶意，直接导致双方合伙合作生产、销售的合同的目的无法实现。《协议书》履行不能的责任应由被告邝锦富承担，被告邝锦富应向原告高成公司支付违约金。
关于违约金如何确定的问题。一、关于原告提交10份合同书及4份赔偿协议、1份判决书主张由被告承担损失的问题。本院认为存在以下疑点：1.根据原、被告签订的《协议书》的规定“1、双方协商以GS—JFL或高成—金富力作为其投产项目之品牌，必须有双方共同签字确认的投产单，双方才承认为合作内容。”，而原告所提交的10份合同书没有提交双方共同签字确认的投产单对生产项目进行确认，10份合同书上也只有原告的签章而没有被告邝锦富的签名，在庭审时被告也表示不对10份合同书进行追认。10份合同书的内容并没有双方共同确认，并不属于合作内容，其违约责任不应由被告邝锦富承担。2.10份合同书以及赔偿协议、收据均没有被告邝锦富的签章，没有经过被告邝锦富的确认及追认，属于原告可以单方面制作的文件；该明细表上的赔偿数额也并非经过法院判决或调解确认的债务，以此作为原告损失的证据而要求被告承担损失显然不合情理。3.经过原告的确认，判决书中的深圳市三和欣精密五金有限公司就是合同书上的深圳市和欣精密五金制品有限公司。首先，原告提交的合同书上买方是深圳市和欣精密五金制品有限公司，而民事判决书中被上诉人是深圳市三和欣精密五金有限公司，主体存疑；其次，从原告提交的深圳市和欣精密五金制品有限公司的合同书及明细表可见，原告要赔偿给深圳市和欣精密五金制品有限公司129568.5元，而深圳市中级人民法院的民事判决书判令原告赔偿给深圳市三和欣精密五金有限公司9636元，在判决书已经明确原告赔偿金额的情况下，原告仍以129568.5要求被告承担责任，金额存疑。综上所述，原告目前提交的文件并没有经被告确认，其生产项目不属于合作内容，被告不应对10份合同书的内容承担违约责任。
二、关于原告高成公司请求50万元的违约金的问题。1.现基于高成公司、邝锦富双方在散伙时，未对联营期间的财务账目及盈亏进行结算且双方均确认合伙期间并未建账造册，财务账目及凭证不全，无法进行审计，致使只可计算2009年1月至10月的平均利润，2009年11月至2010年5月高成公司与邝锦富继续合作生产，但双方未有对账及结算，合作项目是否盈亏无法判定，无法计算这七个月的平均利润。仅凭2009年1月至10月的平均利润计算剩下履行期的违约金并不恰当，但可以2009年1月至10月的平均利润294457.80元／月作为参考。2.原、被告在2008年12月16日开始合作，2010年5月8日邝锦富离开双方合作的生产场所，双方终止合作生产、销售雕铣机。根据《协议书》的约定，双方合作期限为三年，即从2008年12月26日合作到2011年12月25日。因被告邝锦富的违约行为，导致双方无法履行合同的时间为19个月又17天，如果以2009年1月至10月的平均利润294457.80元／月作为参考计算，理论上原告高成公司的损失为5761557.62元。3.即使考虑到因被告邝锦富违约而导致原、被告之间无法合作，需要给予二个月时间原告调整生产方向及经营策略的情况，被告邝锦富需承担两个月的违约损失294457.80元／月×2个月=588915.6元，其金额与原告请求的违约金相近。综上所述，原告高成公司请求50万元的违约金，该金额与理论损失的百分之十和原告自行调整经营策略的两个月可得利润相近，本院综合考虑生产经营存在的风险及市场价格波动情况，对于原告高成公司请求50万元的违约金，本院予以支持。
综上所述，因为被告邝锦富的违约行为，而导致双方合作中断，违约方即被告邝锦富应向守约方即原告高成公司赔偿经济损失。对于原告主张被告赔偿50万元的违约金没有违反法律规定，本院综合考虑被告邝锦富的违约程度及合同的履行情况后予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第六十五条的规定，判决如下：
被告邝锦富应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金50万元给原告江门市高成数控机械有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8800元，由被告邝锦富负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 陈 钧
人民陪审员 黄珍好
人民陪审员 余素琳
二〇一四年九月三十日
书 记 员 蔡诗欣