山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第473号
上诉人（原审被告）：姜全代，农民。
委托代理人：孙洪胜。
被上诉人（原审原告）：周忠才，农民。
委托代理人：邵兆乾，山东文亭扶正律师事务所律师。
上诉人姜全代因与被上诉人周忠才民间借贷纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2O14）成民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人姜全代委托代理人孙洪胜，被上诉人周忠才委托代理人邵兆乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告周忠才诉称，2005年6月4日、6月19日被告先后两次向原告借款，第一次借款5万元，第二次借款3.8万元，两次借款被告均书写了借据。被告借款后一直不主动偿还所借原告款，期间虽经原告多次催要，被告总以自己资金困难为由拖延还款。请求依法判决被告立即偿还原告借款8.8万元及利息。
原审被告姜全代答辩称，被告出具借据借原告8.8万元实为原告入股资金，而非借款。2005年被告姜全代与原告周忠才及秦某某、张某某合伙开发文亭花园7号楼，当时总负责人为周忠才、秦某某，被告时任会计。各人所出资金分别为周忠才8.8万元、秦某某6.5万元、张某某1万元、姜全代10万元，所收资金由会计姜全代负责保管，并出具借条，并注明工地用款，周忠才手中的两份借条实为周忠才的入股资金，并非姜全代借周忠才资金个人使用。到现在四人合伙账目还没算清，秦某某、姜全代、张某某曾多次找周忠才算账，清算合伙期间的债权债务，但周忠才以种种借口拒不算账，现张某某已去世。鉴于目前四人合伙账目还没算清，请求依法驳回原告周忠才的诉讼请求。
原审法院审理查明，2005年6月4日、6月19日被告先后两次向原告借款，第一次借款5万元，约定利息为月息12‰；第二次借款3.8万元，没有约定利息。两次借款被告均书写了借据。
原审法院认为，原告周忠才提供借条两份，共计8.8万元，证明原被告之间存在民间借贷关系。被告姜全代主张其与原告周忠才、秦某某、张某某4人是合伙关系，8.8万元是原告的入股资金，其时任合伙人的会计，未按照会计规范出具收据，而错误出具了借条。对此，被告姜全代应当承担举证责任。由于双方所提供的证人证言相矛盾，结合其他证据也不能充分证明原被告合伙关系的存在，被告姜全代应当承担举证不能的法律后果。被告姜全代作为完全民事行为能力人，应当充分认识到出具欠据和出具入股资金收据会产生不同的法律后果。被告所称其时任合伙人会计，作为会计更应当清楚认识到出具欠据的法律后果，在被告不能举出合伙证据的情况下，被告应当按照出具的借据，履行还款义务，其履行了还款义务后，并不妨碍其继续收集合伙证据，进行合伙清算后另行追偿的权利。故原告要求被告偿还8.8万元的借款本金的诉讼请求依法应予支持。关于原告的利息请求，由于5万元的借款双方约定了月息12‰，应当予以支持；对于3.8万元的借款，没有约定利息，对其该笔借款利息，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、限判决生效后十日内，被告姜全代偿还原告周忠才借款8.8万元及其中5万元的利息（自2005年6月4日起按月息12‰计算至判决生效之日）。二、驳回原告周忠才的其他诉讼请求。案件受理费1950元，由被告姜全代负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人姜全代不服原审法院判决上诉称，一、2005年周忠才、秦某某、张某某、姜全代合伙开发文亭花园7号楼。当时各人出资分别为周忠才8.8万元、秦某某6.5万元、张某某1万元，姜全代10万元，所收资金由会计姜全代保存。因钱都交给姜全代，由姜全代出具借条，并注明工地用款。当时周忠才负责向菏泽开发商要钱，并且注明所有的支出必须有他的签名才能入账报销，后来因其自身事多，委托其堂弟签名才能入账报销。再后来，承包工程亏损，周忠才便否认自己是合伙人，后期的一些账目也拒绝签字。周忠才主张在一些领条上签字是应付税务检查，但据上诉人到成武县地税局咨询，税务机关检查开发商主要是对税务发票部分检查，对进料、吃喝等不检查，也不要求经理签字。二、周忠才提供的证人没有证明力，而上诉人提供的证人秦某某系合伙人之一；林某某一开始合伙，后退出；任学聚是7号楼的看门人员。原审判决简单的以双方提供的证人相互矛盾，姜全代举证不能认定上诉人败诉错误。请求撤销原判，改判驳回周忠才的诉讼请求。
被上诉人周忠才答辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理期间，上诉人提交以下证据：一、民事诉状一份，证明周忠才等四人合伙承包文亭花园7号楼。二、问话笔录一份，证明目的同证据一。三、调查笔录一份，证明目的同证据一。四、撤诉申请一份。五、追加被告申请书一份。证据四、五证明刘某甲诉讼选择权的行使。六、周某某书写证明一份。七、姜全代书写证明一份。八、开庭笔录一份。九、民事判决书一份。证据六、七、八、九证明周忠才之子周某某向刘某甲书写证明，刘某甲认可，并为法院判决认定，周某某的行为构成表现代理，代理周忠才书写证明，说明周忠才系文亭花园7号楼实际负责人，是合伙人之一。被上诉人有异议，认为上述证据不是新证据，且不能证明被上诉人系涉案工程的合伙人之一。本院经审查认为，上诉人提交的证据一系刘某甲为追索防水款及工资而提交的诉状，不能证实案件的事实。证据二系上诉人的陈述。证据三张某某的陈述，其称涉案工程是周忠才、姜全代、秦某某和张某某四人协商承包的，当时说垫底资金40万元，由张某某出5万元、秦某某出10万元、周忠才出10万元，余款由姜全代出资。后来张某某没有钱并没有出资。而上诉人一审时提交的会计账目显示：张某某出资1万元。证据一至三不能证实被上诉人系合伙人，其证明效力不予认可。证据四、五系刘某甲撤回对周忠才、姜全代、秦某某和张某某四人的起诉，变更被告为成武县汶上建筑工程公司。证据六至证据九只能证实涉案工程由成武县汶上建筑工程公司承建，并由该公司偿还了防水人员的工程款，并没有涉及实际承包人的内容，不能证实被上诉人系涉案工程的合伙人。对上述证据的证明效力不予认可。
本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：涉案款项系上诉人向被上诉人的借款还是被上诉人的合伙投资款。
被上诉人提交的两份借据初步证实了上诉人向被上诉人借款8.8万元的事实。上诉人主张该款系被上诉人周忠才的投资款，对此应当承担相应的举证责任。
首先，上诉人提交的秦某某、张某某、林某某的调查笔录，其陈述的出资比例与上诉人姜全代的陈述相互之间不一致，且与上诉人姜全代提交的会计账目不一致。
其次，上诉人提交的工程款相关的收据、凭证，部分有周忠才的签名，部分没有周忠才的签名，由于周忠才系涉案工程名义承建人成武县汶上建筑工程公司的法定代表人，周忠才在部分单据上的签名亦不能证实周忠才系涉案工程的合伙人。
再次，上诉人二审提交的刘某甲起诉成武县汶上建筑工程公司承揽合同一案的相关证据不能够证实被上诉人系涉案工程的合伙人。被上诉人提交的（2007）成民二初字第37号刘某乙起诉姜全代、秦某某、张某某索要砖款一案中，姜全代、秦某某、张某某三人与刘某乙达成了调解协议，由三人偿还该砖款。三人并未提出周忠才系合伙人，且在调解后一直未向周忠才主张过权利。因此，上诉人提交的证据不能充分证实被上诉人系涉案工程的合伙人。上诉人主张涉案款项系合伙人出资款的理由没有事实根据。
综上，上诉人姜全代的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1950元，由上诉人姜全代负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一四年十月十三日
书 记 员 王 婷