天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第828号
上诉人（原审被告）天津市第三中心医院，住所地天津市河东区津塘路83号，组织机构代码证40135441-6。
法定代表人李彤，该院院长。
委托代理人刘新宇，天津世杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张铁华。
委托代理人谢定平，天津华琛律师事务所律师。
委托代理人郑刚，天津市河北区建昌道街道法律服务所法律工作者。
上诉人天津市第三中心医院因医疗服务合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2013）东民初字第5603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭进行审理。上诉人天津市第三中心医院的委托代理人刘新宇，被上诉人张铁华的委托代理人谢定平、郑刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张铁华系患者杨素敏之子，杨素敏于2007年9月30日至2009年6月10日在天津市第三中心医院（以下称三中心医院）住院治疗，于2009年6月10日死亡。杨素敏之夫张子善先于杨素敏死亡，二人无其他子女。三中心医院曾数次起诉张铁华支付患者杨素敏的医疗费。其中：（2009）东民初字第1348号案件三中心医院撤回起诉；（2010）东民初字第1597号案件因原审法院认为三中心医院提供的担保书的笔迹鉴定结论为该担保书并非张铁华签字，故三中心医院与张铁华间不存在担保关系，三中心医院主张张铁华依据担保合同支付杨素敏相关费用的诉讼请求无事实依据，判决驳回了三中心医院的诉讼请求；（2011）东民初字第3247号案件因原审法院认为三中心医院依据《婚姻法》第21条及《民法通则》第84条、第106条起诉张铁华给付杨素敏的费用不当，判决驳回三中心医院的诉讼请求；（2012）东民初字第5192号案件因三中心医院经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭而按撤诉处理。
张铁华曾因杨素敏尸体火化问题起诉三中心医院及天津市第二殡仪馆，原审法院的（2010）东民初字第4681号民事裁定认为“死者殡葬问题由民政部门负责统一管理，故法院对原告主张的死者火化诉求无先行裁决权，尤其对死者的强制火化缺乏执行依据和手段。为此，在调解未果的情况下，原审法院向有关单位提出了司法建议，建议由相关部门予以解决。关于原告主张的太平间停尸费用问题，因该费用原告目前并未实际交付，原告主张缺乏法律依据和事实依据。关于精神抚慰金问题，该问题需依据有关部门的先行裁决、死者的具体火化时间等情节而予以裁判。故原告提出的停尸费、精神抚慰金等诉请，原告可依据有关部门的处理结果另行依法主张。”因此裁定驳回了原告的起诉。
张铁华曾于2011年5月10日向原审法院起诉三中心医院医疗损害赔偿纠纷。诉讼期间，张铁华申请进行医疗事故技术鉴定。原审法院依法委托了天津市南开区医学会进行鉴定，张铁华提出问题：1、在医疗实践中对80岁高龄的患者能否做“气切”手术；2、院方未提供患者当时有关手术的任何准备手术和实施手术过程的记录，是否属于院方存在过错构成医疗事故；3、院方在治疗过程中，采取将患者捆绑的非正常治疗手段是否正常属于必要的治疗手段；4、《24小时护士值班记录》严重不完整，只有住院前期的记录，是否符合《天津市病历书写及质量管理标准》；5、关于重症病人住院期间的《病程记录》存在严重不完整、有多次间断的现象，是否符合《天津市病历书写及质量管理标准》。天津市南开区医学会的鉴定分析意见：1、诊断正确，治疗符合诊疗常规；2、患者具有气管插管及气管切开的手术指征，高龄不是气管切开的禁忌症；气管切开利于吸痰，保持呼吸道通畅，改善各脏器供氧，气管切开与患者死亡无因果关系；3、医方在病程记录及告知方面欠妥善。结论为不属于医疗事故。原告对该结论有异议，又申请天津市医学会进行重新鉴定，后又撤回了重新鉴定申请并撤回起诉，另行提起诉讼，即本案，张铁华诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告医疗费损失290000元；2、诉讼费由被告承担。。
本案诉讼期间，张铁华申请就患者杨素敏在三中心医院就诊过程中医方是否存在过错进行医疗损害鉴定。原审法院依法委托了天津市医学会进行鉴定。张铁华认为：1、封存的病历中，没有院方对杨素敏实施手术的手术记录；2、院方病历档案中无任何关于手术的准备和实施手术过程的记录；3、对80岁高龄的患者是否适合“气切”手术；4、院方在治疗过程中，采取将患者捆绑的非正常治疗手段是否属于必要的治疗手段；5、《24小时护士值班记录》严重不完整，只有住院前期的记录，是否符合《天津市病历书写及质量管理标准》；6、关于重症病人住院期间的《病程记录》存在严重不完整、有多次间断的现象，是否符合《天津市病历书写及质量管理标准》。天津市医学会的分析意见是：1、根据法院质证后移送的医方病历，患者在ICU住院期间，2007年10月6日下午3点病程记录描述：神志清楚，体温36.4℃，生命体征平稳……；至下一次（晚11点50分）病程记录描述：患者于晚上10点25分出现呼吸费力，血压201／110mmHg……于晚上10点30分患者心率突然减慢，意识丧失，呼吸浅慢，立即气管插管。上述病情变化后3天（10月9日）的下午4点病程记录描述：患者于今日下午局麻下行气管切开手术。自上述意识丧失后至死亡，意识未再恢复；2、该患者于2007年10月9日下午进行床旁气管切开手术，手术记录在病程的第8页上（2007年10月9日4pm），记录者：宋玉芬；3、根据上述病历记述，患者意识障碍与气管切开手术无关。该患者床旁气管切开手术及手术记录均由术者宋玉芬在当日下午完成，符合治疗常规。结论：患者昏迷直至死亡与医方气管切开手术无因果关系。张铁华对该鉴定意见提出异议。天津市医学会书面答复如下：1、维持天津医鉴（损害）（2013）016号《医疗损害意见书》中的鉴定结论；2、患者在救治过程中发生的急性呼吸衰竭的原因可能为误吸，对于患者发生的病情突变医方没有尽到告知义务。也就是说为抢救急性呼吸衰竭而进行气管切开手术，而误吸则是导致呼吸衰竭的原因。“误吸”是住院病人可能发生的情况，尤其是该患者有脑病后遗症，发生误吸可能性极大；3、关于死亡记录与总值班记录书写时间不符的问题，不属于我会鉴定范畴；4、手术记录书写是否规范问题已在鉴定书分析意见中予以详细分析，故不再赘述。
另查，2009年1月8日，张铁华因患者杨素敏术后昏迷及被告对患者采取束缚的措施与三中心医院发生矛盾，此后未再到医院探视，也未再向被告支付过医疗费。杨素敏生前在三中心医院处共发生医疗费368555.18元，其中已支付283782.13元（患者杨素敏所在单位为其报销了住院费用136827.7元，患者个人负担147902.43元），尚欠医疗费84773.05元。此外，三中心医院认可自杨素敏开始住院时每天收取膳食费5元，自2008年2月2日起改为每天8元，系用于三中心医院为杨素敏提供住院期间的膳食支出，还有每天应收特护费50元，因院内相关账目超过保留年限，患者具体缴费情况不详，但肯定有欠费。
原审法院认为，患者杨素敏到被告处就医，双方形成医疗服务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。杨素敏死亡后，张铁华作为其唯一的法定继承人，认为三中心医院在提供医疗服务过程中存在过错，有权起诉选择要求三中心医院承担违约责任。至于三中心医院应否承担责任，则应当审查其是否存在违约行为，是否因此给患者造成人身、财产损失。
对于张铁华认为三中心医院在提供医疗服务时存在的各项违约行为，原审法院逐一分析如下：第一，张铁华认为三中心医院订立特殊的无人陪伴医疗合同时，具有欺诈或引诱的故意，原审法院认为，对于原告提出的被告存在欺诈和引诱的故意一节，其提出的事实依据是被告询问其是否住高干病房问题，但从双方陈述来看，被告只是告知其有高干病房可以选择，并未强迫患者入住，且患者杨素敏也未实际入住高干病房，因此原告主张的此项事实原审法院不予认定；第二，张铁华认为三中心医院在为患者进行手术前未履行相应的告知义务，对此天津市南开区医学会的医疗事故技术鉴定书认为三中心医院在告知方面欠妥善，天津市医学会的医疗损害意见书补充说明中认为对于患者发生的病情突变医方没有尽到告知义务，因此原审法院认定张铁华此项主张成立；第三，张铁华认为三中心医院进行气切手术没有任何手术记录，病历书写极不规范，值班记录涂改多处与事实严重不符及伪造担保书。关于张铁华提出的手术记录问题，其在医疗事故技术鉴定及医疗损害司法鉴定中均提出了此问题，天津市南开区医学会的医疗事故技术鉴定书及天津市医学会的医疗损害意见书均未予认定，因此，张铁华此项主张原审法院不予认定。关于病历书写不规范问题，天津市南开区医学会在医疗事故技术鉴定书中认定被告病程记录方面欠完善，对此原审法院予以认定。关于张铁华提出的值班记录涂改多次及与事实严重不符问题，原审法院认为，总值班记录系长期连续的记录，结合该页记录前后可以看出，该记录是晚间值班记录，而且“2009.6.9N”中的“N”应为夜晚的英文缩写，因此在6月9日的总值班记录中记载6月10日凌晨及早间发生的事情是符合情理的，与病程记录上的记载并不冲突。对于记录上的删改，删改处的原文可以肉眼辨认，属于文字措辞方面的修改，因此并不影响该记录的真实性。张铁华此项主张不能成立。关于张铁华提出的被告伪造担保书一节，虽然经鉴定该担保书上“张铁华”的签字非张铁华本人书写，但之前案件生效的法律文书无一认定该担保书系被告伪造。且该担保书上签字非张铁华本人书写，三中心医院承担的是不能据此主张张铁华承担担保责任的不利后果，不构成其承担医疗服务合同违约责任的条件；第四，张铁华对三中心医院配制的食物以及药物是否有必要及张铁华母亲是否已经吃掉提出疑问，但未能提供相关证据证实，原审法院不予认定；第五，张铁华对三中心医院对患者杨素敏进行治疗时实施“捆绑”的必要性提出异议，原审法院认为，根据患者杨素敏病历记载，患者病程记录中有患者四肢抽搐，意识不清的记载，天津市南开区医学会及天津市医学会在医疗事故技术鉴定意见书及医疗损害鉴定意见书中均未认定被告采取此种措施不妥，因此，原审法院认定针对患者杨素敏的病情，对患者采取必要的“束缚”措施并无不妥。但既然是医疗措施且是容易引起不懂医学的患者亲属的误解的措施，被告应当与患者亲属进行沟通，就该措施的必要性及是长期措施还是临时措施予以解释说明，原告正是因为对被告对患者采取的该措施不理解而与被告发生争议，此后未再到被告处探视患者。因此原审法院认定被告虽然对患者采取“束缚”措施并无不妥，但在履行相应告知说明义务方面有不完善之处。第六，张铁华认为其要求火化尸体以避免损失扩大时三中心医院不同意，扩大了张铁华的经济损失。原审法院生效裁定已经认定死者殡葬问题由民政部门负责统一管理，因此张铁华此项主张不能成立；第七，张铁华认为三中心医院没有按照双方签订的无陪伴病房协议书约定在患者病情危重及死亡时通知家属，原审法院认为，被告的病程记录中在记录患者出现危重情况时有电话联系家属的记载，同时总值班记录中亦有联系家属的记载，基于与上述对被告证据2同样的理由，对病程记录及总值班记录的真实性原审法院予以认定。这些虽然都是被告的单方记载，但被告作为医方无论从相关医疗规范的要求还是行业惯例来讲，在患者病情出现变化特别是病危时与患者亲属联系都是其不会忽略的环节，而电话通知本身就存在难以留存证据的缺点，因此在没有证据否认相关记载系当时形成的前提下，原审法院对该记载内容的真实性予以认定，并据此认定被告在患者杨素敏病情危重时履行了电话通知其亲属的义务，在患者死亡时求助公安机关通知亲属，同时鉴于张铁华自2009年1月8日起未再到三中心医院探视患者的情节，原审法院认定被告尽到了相应的通知义务，张铁华此项主张不能成立。综合以上意见，三中心医院在病程记录及履行应尽的告知义务方面存在瑕疵，特别是患者有脑病后遗症，出现“误吸”的可能性极大，患者亲属在决定是否同意患者手术时无疑会对手术风险进行评估，三中心医院未就此尽到告知义务，使张铁华在没有考量此项风险的情况下同意患者进行“气切”手术，患者在救治过程中发生急性呼吸衰竭，而误吸则是导致呼吸衰竭的原因，患者及其亲属在术后支付了高额的费用，该损失三中心医院应当承担一部分，因此，三中心医院不应足额收取患者相应的费用。至于具体应退还的费用数额，原审法院综合考虑以下因素：第一，患者因病住院治疗，有其必然发生的费用，而且原、被告的争议是因三中心医院对患者实施手术所引起的，张铁华对于三中心医院术前的诊疗行为未提出异议；第二，患者昏迷直至死亡与三中心医院气管切开手术无因果关系，三中心医院只是在病程记录及履行告知义务方面存在瑕疵，未能全面适当履行医疗服务合同义务，但三中心医院已经尽到了医疗服务合同的主要义务；第三，如果张铁华当时知晓“误吸”的风险，有可能不再选择进行气管切开手术，但并不意味着必然不会选择手术治疗；第四，患者及原告实际支付的费用总额；第五，仅凭现有证据，无论是原、被告双方还是原审法院均无法准确区分三中心医院的瑕疵行为应减收的医疗费用准确数额。综合以上因素，根据张铁华及患者已交纳的费用数额，原审法院酌情确定三中心医院退还50000元。因患者杨素敏已死亡，张铁华系患者唯一法定继承人，因此，该款应由三中心医院退还张铁华。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条的规定，原审法院判决：“一、本判决生效之日起十五日内，三中心医院退还张铁华、患者杨素敏（已死亡）已向三中心医院交纳的费用50000元；二、驳回张铁华的其他诉讼请求。如果三中心医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，鉴定费3500元，共计9150元，由原告张铁华负担4575元，被告天津市第三中心医院负担4575元。”
原审判决后，三中心医院不服，上诉至本院，其上诉请求为：一、撤销天津市河东区人民法院作出的（2013）东民初字第5603号民事判决，依法发回重审或改判被上诉人的全部诉讼请求；二、相关诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审法院判决认定事实错误，导致判决结果错误。首先，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案为民事侵权纠纷，经医疗事故技术鉴定及医疗损害赔偿鉴定后，均明确该院不存在过错，患者死亡与医疗行为之间无因果关系。后被上诉人在最后一次庭审过程中变更案由为医疗服务合同纠纷。原审判决中认定该院“在行气管切开辅助治疗前未充分履行告知义务，从而导致患者出现误吸可能性大，而误吸是导致患者呼吸循环衰竭的原因”。此情况与事实严重不符，患者入院时病情危重，直接进入ICU（重症监护病房）抢救，气管切开为在ICU过程中实施，后病情稳定成功转入呼吸科普通病房治疗，期间患者家属严重不配合治疗，最终导致一名80多岁的老人在该院呼吸科病房遭到其亲属遗弃。在事实上，患者并不存在误吸的情况，气管切开也与呼吸衰竭无任何因果关系。期间院方垫付大量医药费，本着人道主义原则开通绿色通道为其治疗，若院方仍对一些治疗期间的瑕疵承担责任，显然有失公平。综上，上诉人在医疗过程中符合原则，患者死亡与医疗行为之间不存在因果关系，上诉人不应承担任何责任。
被上诉人张铁华不同意上诉人的上诉请求，认为在第一次做医疗事故鉴定时，由于不构成医疗事故所以向原审法院申请撤诉。本次按照医疗合同纠纷重新起诉，并不存在上诉人所说的情况。一审法院认定事实基本清楚，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
对于原审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，双方当事人之间系医疗服务合同关系。上诉人三中心医院在为患者杨素敏实施气管切开手术前未履行向家属进行告知的义务，此一点业经医学会鉴定结论予以确认。尽管，气管切开手术的事实与患者死亡之间无因果关系，三中心医院不承担过错侵权责任。但就合同而言，在患者患有脑病后遗症不能自行表达意愿的情况下，三中心医院作为医疗专业机构，有义务就患者的病情、将采取的救治措施及可能存在的风险向患者家属进行详细告知，使得患者家属有机会进行风险评估后决定是否同意手术。三中心医院未尽告知义务的行为，属于医疗服务合同中的履行瑕疵，依法应承担一定的责任。原审法院针对本案双方发生的争议分析透彻，处理得当，本院不再赘述。上诉人上诉要求驳回被上诉人张铁华全部诉讼请求的主张，理由不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人天津市第三中心医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 军
审判员 包 颖
审判员 杨宝华
二〇一四年十二月十九日
书记员 庞 艺
速录员 李 晶