云浮市云城区人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）云城法执异字第3号
案外人谭伟明，男，汉族，1965年6月17日出生，户籍住址：云浮市云城区。
委托代理人叶木全，广东百润律师事务所律师。
申请执行人中国建设银行股份有限公司云浮市分行。住所地：云浮市兴云中路*号。
负责人黄官桢，行长。
委托代理人郭济锋，男，汉族，1972年11月30日出生，中国建设银行股份有限公司云浮市分行职员。
申请执行人陈晓敏，男，汉族，1964年9月16日出生，户籍住址：云浮市云城区。
委托代理人罗桂友，广东广鑫律师事务所律师。
委托代理人林静莉，广东广鑫律师事务所律师助理。
被执行人彭健，男，汉族，1969年12月5日出生，户籍住址：云浮市云城区。
本院在执行申请执行人中国建设银行股份有限公司云浮市分行与被执行人彭健金融借款合同（案号：（2013）云城法执字第426号）、申请执行人陈晓敏与被执行人彭健、卢健霞民间借贷（案号：（2014）云城法执字第94号）二案中，案外人谭伟明于2014年4月3日对执行标的提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
案外人谭伟明提出异议的请求事项为：1、裁定中止（2013）云城法执字第426号、（2014）云城法执字第94号对云浮明珠花园第3幢首层36A号，第二层35B、36B、37B、38B号房地产的执行；2、裁定解除异议人已购买并实际占有使用的云浮明珠花园第3幢首层36A号，第二层35B、36B、37B、38B号房地产的查封。其事实和理由为：
一、案外人谭伟明是云浮明珠花园第3幢首层36A号，第二层35B、36B、37B、38B号房地产的受让人，并已实际占有、使用、出租该财产。
1、2011年12月21日，甲方谭伟明、乙方彭健签订了《商铺转让协议》，乙方将位于云浮市兴云西路云浮明珠花园第3幢共5卡商铺转让给甲方，五卡商铺分别为：（1）、35B号商铺：权属证书号码0015312号和1004043号合同；（2）、36A号商铺：权属证书号码0015306号和1004044号合同；（3）、36B号商铺：权属证书号码0015313号和1004045号合同；（4）、37B号商铺：权属证书号码0015314号和1004046号合同；（5）、38B号商铺：权属证书号码0015315号和1004048号合同。相对应国有土地使用证分别为云府国用（2010）第003945号、第003946号、第003947号、第003948号、第003939号。商铺转让协议约定了商铺的价格、转让税费全部由乙方负责并负责办理商铺转入甲方指定人的名下、定金及剩余款项的支付、过户前后债权债务的处理、争议解决办法、生效等条款。
2、2011年12月22日，彭健向谭伟明出具《收据》，收到谭伟明购买云浮明珠花园第3幢5卡商铺转让款壹佰柒拾万元，《商铺转让协议》生效。同时，彭健将5卡商铺的所有依据及五本《土地使用权证》原件交给了谭伟明。
3、谭伟明受让五卡商铺后，罗小平（谭伟明的妻子）代彭健缴交了2010年5月至2012年9月原彭健欠缴的物业管理费。
4、2012年9月14日，罗小平与云浮安居物业服务有限公司就本案的五卡商铺签订了前期物业管理服务协议，罗小平作为业主与物业公司约定了物业管理的相关条款。
5、2012年11月15日，谭伟明（甲方）与江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司云浮分公司（乙方）签订了《租赁合同》，甲方将云浮明珠花园第3幢5卡商铺租给乙方作为办公场所，租赁合同约定了租金每月7000元，租赁期限为2012年11月15日至2018年11月14日共陆年等条款。租赁合同生效后，乙方自行缴交小区物业管理费和经营期间发生的水电费，并按时缴交租金至甲方指定的账户上。
6、商铺转让合同签订后，谭伟明多次催促彭健办理房地产过户手续，彭健提出谭伟明再给5万元后到相关部门办理过户手续。2012年11月20日，彭健与罗少平到云浮市行政服务中心市国土资源和城乡规划管理局窗口在工作人员面前亲自签署了《土地使用权转让申请登记资源》和《土地登记申请表》。2012年11月21日，谭伟明支付了5万元商铺转让款给彭健，彭健写了《收据》给谭伟明。
7、在土地使用权转让过程中，因彭健当时购买商铺的时候只有权属证书，没有将房产证办理到彭健名下，因此，土地使用权暂时无法办理至谭伟明指定人名下。
二、受让人明确行使代位履行权，异议人与抵押人的转让行为有效。
1、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗第三人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”
鉴于上述情况，异议人明确行使代位履行权，异议人代替债务人清偿其全部该抵押担保的债务后，抵押权消灭，异议人与抵押人的《商铺转让协议》有效。望法院根据本案的事实，依法进行审查，尽快组织抵押权人、抵押人、异议人（买受人）就解除抵押权的事项进行听证，异议人代位履行后，认定《商铺买卖协议》有效，中止两执行案件的执行，作出解除查封五卡商铺房地产的裁定，以保护受让人的利益。
本院查明，2010年4月13日，被执行人彭健与云浮海茂房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，由被执行人彭健向云浮海茂房地产开发有限公司购买位于云浮市兴云西路云浮明珠花园第3幢首层36A号，第二层35B、36B、37B、38B号商铺。2010年5月11日，云浮市住房和城乡建设局为上述5个商铺办理了商品房预告登记。2010年8月4日，申请执行人中国建设银行股份有限公司云浮市分行与被执行人彭健签订《个人住房（商业用房）借款合同》，由被执行人彭健以其购买的上述5个商铺为抵押物，申请执行人中国建设银行股份有限公司云浮市分行向被执行人彭健购买的此5个商铺提供按揭贷款，贷款金额为85万元，期限从2010年8月24日起至2020年8月24日止。2010年8月18日，云浮市住房和城乡建设局为上述5个商铺办理了抵押预告登记，抵押期限从2010年8月31日起至2022年8月5日止。
2012年12月4日，本院根据申请人中国建设银行股份有限公司云浮市分行的诉前保全申请，作出（2012）云城法立保字第112--
1号民事裁定，对被申请人彭健购买的上述5个商铺予以预查封。2012年12月7日，本院将（2012）云城法立保字第112--
1号民事裁定书和协助执行通知书送达云浮市住房和城乡建设局。2012年12月21日，本院受理了原告中国建设银行股份有限公司云浮市分行起诉被告彭健金融借款合同纠纷案。2013年3月7日，案件调解结案，双方自愿达成协议，被告彭健于2013年3月11日前清偿尚欠的借款本金767462.46元及利息；原告中国建设银行股份有限公司云浮市分行对云浮明珠花园第3幢首层36A号，第二层35B、36B、37B、38B号商铺享有优先受偿权。
2013年9月25日，本院根据申请人陈晓敏的诉前保全申请，作出（2013）云城法立保字第55--
1号民事裁定，对被申请人彭健购买的上述云浮明珠花园第3幢首层36A号，第二层35B、36B、37B、38B号商铺予以轮候预查封。2013年9月27日，本院将（2013）云城法立保字第55
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1号民事裁定书和协助执行通知书送达云浮市住房和城乡建设局。2013年10月21日，本院受理了原告陈晓敏起诉被告彭健、卢健霞民间借贷纠纷案。2013年12月3日，案件调解结案，双方自愿达成协议，被告彭健、卢健霞于2014年6月30日前分期清偿尚欠的借款本金400万元及利息；如果有一期未能按期付款，则原告可向法院申请执行全部借款本息。
债务人彭健未能按期履行上述两案的付款义务，债权人中国建设银行股份有限公司云浮市分行、债权人陈晓敏先后于2013年6月13日、2014年1月10日向本院申请执行。在执行过程中，因被执行人彭健仍未能履行义务，本院于2013年10月17日，委托深圳世鹏房地产土地评估有限公司对上述5个商铺进行评估，2014年3月14日，委托广东海珠拍卖行有限公司进行拍卖。2014年4月3日，案外人谭伟明向本院提出异议。
本院另查明，2011年12月21日，被执行人彭健与案外人谭伟明签订《商铺转让协议》，由被执行人彭健将上述5个商铺以总价2481810元转让给案外人谭伟明。同年12月22日，被执行人彭健向案外人谭伟明立了一张收据，注明收到购买商铺款170万元。2012年11月15日、18日，案外人谭伟明先后与江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司云浮分公司、江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司云浮分公司和云浮市千宝源石材有限公司签订《租赁合同》、《合租协议》，将上述5个商铺出租给江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司云浮分公司和云浮市千宝源石材有限公司作共同经营场所之用。2012年11月21日，案外人谭伟明向被执行人彭健支付购房款5万元。
本院认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发（2004）5号）第九条规定：“对国土资源、房地产管理部门已经受理被执行人转让土地使用权、房屋的过户登记申请，尚未核准登记的，人民法院可以进行查封，已经核准登记的，不得进行查封。”第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……㈢被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004）15号）第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”第二十五条规定：“查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请，尚未核准登记的，应当协助人民法院执行。人民法院不得对登记机关已经核准登记的被执行人已转让的财产实施查封、扣押、冻结措施。”被执行人彭健购买的云浮明珠花园第3幢首层36A号，第二层35B、36B、37B、38B号商铺，已依法由房地产管理部门办理了商品房预告登记；被执行人彭健虽然将上述5个商铺约定转让给案外人谭伟明，谭伟明实际占有该财产，但是，并没有充分证据证实案外人已支付了全部购房款，并且，买卖双方至今没有向房地产登记机关申请过户登记。因此，本院对上述5个商铺进行预查封和轮候预查封，完全符合上述法律规定。
此外，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”被执行人彭健购买的云浮明珠花园第3幢首层36A号，第二层35B、36B、37B、38B号商铺的抵押权人为中国建设银行股份有限公司云浮市分行，本案没有证据证明被执行人彭健在将其上述5个商铺转让给案外人谭伟明时，已告知抵押权人和经抵押权人同意的事实，根据上述法律规定，应当认定其双方的转让行为无效。至于现案外人谭伟明表示可行使代位履行权，同意代替抵押人清偿拖欠抵押权人的债务而要求本院组织抵押权人、抵押人、异议人（买受人）就解除上述5个商铺的抵押权事项举行听证，本院认为，设定抵押权的事由消灭后，即被执行人彭健由此而产生的债务待清偿后，抵押权随即解除，因此，本院无须就此举行听证。
综上，案外人谭伟明提出裁定中止（2013）云城法执字第426号、（2014）云城法执字第94号对云浮明珠花园第3幢首层36A号，第二层35B、36B、37B、38B号房地产的执行；裁定解除异议人已购买并实际占有使用的云浮明珠花园第3幢首层36A号，第二层35B、36B、37B、38B号房地产查封的异议，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定如下：
驳回案外人谭伟明的异议。
本裁定送达后立即生效。
审判长 姚伟金
审判员 刘仁平
审判员 郭泽良
二〇一四年五月二十一日
书记员 彭煜友