江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终1058号
上诉人（原审原告）句容市飞云纺织有限公司，住所地句容市白兔镇行香集镇。
法定代表人陈跃云，系该公司总经理。
委托代理人裔华炜，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审被告）马庆怀。
委托代理人裴军，江苏金风华律师事务所律师。
上诉人句容市飞云纺织有限公司（以下简称飞云公司）诉被上诉人马庆怀承包经营合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2015）句商初字第91号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人法定代表人陈跃云以及委托代理人裔华炜、被上诉人马庆怀及其委托代理人裴军开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
飞云公司诉一审诉称:2011年9月，飞云公司与马庆怀及案外人周顶顺签订了承包合同，约定由马庆怀和案外人周顶顺共同承包经营飞云公司，承包期限一年，双方约定承包经营产生的利润五五分成。一年承包期满后，马庆怀和周顶顺又续包经营了一年。2013年5月，马庆怀及周顶顺在承包经营飞云公司期间造成火灾，给飞云公司造成直接、间接经济损失，经计算马庆怀与周顶顺各赔偿飞云公司28万元，马庆怀及周顶顺于2013年5月22日分别出具了书面欠条给飞云公司。此外，在承包经营期间内，飞云公司职工李庭珍发生工伤事故，经鉴定构成工伤九级伤残。2014年5月20日经飞云公司与李庭珍协商后，飞云公司一次性赔付李庭珍工伤损失90000元。根据约定，该90000元工伤赔款应由马庆怀承担25%即22500元。上述损失扣除承包期满应给付马庆怀承包期间的利润所得40000元以后，马庆怀尚应赔付飞云公司损失262500元。现起诉要求判令马庆怀赔偿飞云公司损失262500元。
马庆怀一审辩称：其与周顶顺在承包经营飞云公司期间发生火灾属实，但2013年5月22日其向飞云公司所出具的28万元的欠条，该欠条性质实际是一份担保凭条，并非是其真正欠飞云公司28万元赔偿款。因飞云公司发包给其和周顶顺的生产车间年久失修，不符合防火要求，承包期间生产车间内一台织布机械电箱起火，造成车间内部分机器及原材料和车间屋顶受损，当时飞云公司法定代表人陈跃云以收回承包权变卖库存物资相要挟，要求其与周顶顺各出具一份28万元的欠条,二份欠条数额包含火灾预估损失40万元和租金16万元，迫于无奈和对飞云公司法定代表人陈跃云的信任，其按照陈跃云要求出具了一张欠条。但事后，因该起火灾造成的损失在之后的承包经营过程中已经全部补偿修复到位，火灾损失在2013年5月至7月期间已从生产经营中支付掉，支出均由其和飞云公司法定代表人陈跃云共同签字入账，故案涉欠条已经作废。对于承包期间职工李庭珍的工伤赔偿，依约其应承担四分之一份额，其应承担的四分之一工伤赔偿款，可以从飞云公司应给付其的承包利润中扣除。请求法庭查明事实，依法公正判决。
一审法院经审理查明：2011年9月1日，飞云公司（作为甲方）与马庆怀及周顶顺（共同作为乙方）签订承包合同书一份，合同约定由飞云公司将其所有的纺织机械、锅炉等织布设备承包给马庆怀及周顶顺共同承包经营，承包期限为一年，自合同签订之日起开始。承包合同书第一条约定：乙方承包经营期间所产生的费用、亏损与甲方无关；第二条约定：乙方聘用的员工，发生的意外伤残事故与甲方无关；第三条约定：甲方应给予乙方一个良好的生产环境，以及机械设备的正常使用运转；第四条约定：乙方承包甲方经营期间内有义务与甲方一同协商解决历史遗留问题；第五条约定：因甲、乙双方承包经营所产生的利润为五五分成制，生产期间所产生的费用支出以及业务往来账目由甲、乙双方共同认可产生。合同还约定，承包期间甲方提供会计、管理人员各一名，协助乙方经营管理。同日，双方还签订一份补充协议，补充协议约定：一、乙方有权支配承包期间的往来货款；二、甲方应承担职工意外保险金额不足的5%；三、乙方自承包之日起，以前的债权债务不承担，与乙方无关。上述承包合同及补充协议签订后，将飞云公司交付给了马庆怀和周顶顺承包经营。一年承包期届满后，双方于2012年9月1日续签了一份承包合同书及一份补充协议，该份承包合同书约定马庆怀和周顶顺再续包经营一年，承包合同内容与双方2011年9月1日订立的承包合同书内容相同。该份补充协议前三条约定内容与2011年9月1日双方所订补充协议约定的内容相同，该份续包补充协议中另增加了第四条，约定为：乙方支付甲方一年租金160000元。续包合同签订后，马庆怀、周顶顺又续包经营飞云公司一年。在续包经营期间，2013年5月4日因飞云公司生产车间内的机械电箱起火，引起飞云公司火灾，火灾造成公司车间内部分机器及原材料和车间屋顶受损。火灾发生后，承、发包双方对火灾造成的损失预估为56万元，对预估的损失数额，由马庆怀和周顶顺于2013年5月22日分别向飞云公司法定代表人陈跃云出具了一份金额为28万元的欠条。其后，马庆怀、周顶顺在之后的承包经营过程中，联系维修人员将火灾损坏的车间屋顶及部分机器修复，修复费用从公司财务中支出。火灾造成存放在生产车间内的无锡崇越商贸有限公司的原材料及成品和半成品损失，也以承包期间的加工费抵扣赔偿。续包经营期满后，马庆怀及周顶顺与飞云公司法定代表人陈跃云于2013年9月5日对二年承包期间的收入、支出情况进行了结算，双方结算确认2011年9月至2013年8月两年承包期间，承包期间的收入总额为8426608.95元，支出总额为7624867.53元，结余数额为801141.42元。双方结算时，对于承包期间发生火灾受损的另10台未修复的生产机器，双方确认已从库存收入中扣减了2000元费用。此后，马庆怀要求飞云公司给付承包利润，未果。因周顶顺不同意与马庆怀共同起诉，马庆怀遂个人向一审法院提起诉讼，要求飞云公司给付承包利润160285.35元。审理过程中，飞云公司向本院提起本案诉讼，要求马庆怀赔偿损失262500元。
另查明：在马庆怀、周顶顺承包经营飞云公司期间，飞云公司职工李庭珍于2013年7月发生工伤事故，经镇江市劳动能力鉴定委员会鉴定，职工李庭珍构成工伤九级伤残。该起工伤事故发生后，飞云公司财务支付了李庭珍的医疗费用，所支付的医疗费列入了承包期间的总支出。2014年5月20日，飞云公司经与李庭珍协商后，飞云公司于2014年5月20日又一次性赔付李庭珍工伤赔款90000元，该90000元工伤赔偿款承、发包双方未作结算。
一审法院认为：飞云公司与马庆怀及周顶顺签订的承包合同书及补充协议合法有效。在承包经营期间内，因飞云公司生产车间发生火灾，造成了公司财产损失，该起火灾所造成的直接损失，承、发包双方并未委托评估机构进行评估鉴定，双方仅预估确定为56万元，并由承包人马庆怀、周顶顺分别向飞云公司出具金额为28万元的欠条一份。但承包经营过程中发生火灾，属于承包人承包经营的风险，火灾所造成的财产损坏，应从承包经营生产成本中支出，而承包人在其后承包经营过程中，已将受损的车间屋面及部分机器设备修复，修复费用从承包期间的财务中支出，未修复的10台机器双方在承包期满结算时已确定从收入中扣减了2000元费用，因此案涉欠条并不能认定马庆怀欠飞云公司赔偿款28万元，故对飞云公司要求马庆怀赔偿火灾所造成的损失28万元的诉请，不予支持。
在承包期间内，飞云公司职工李庭珍发生工伤事故，经鉴定构成九级伤残。在承包期满且承、发包双方对承包期间经营盈亏情况已作结算后，飞云公司支付了李庭珍工伤赔偿款90000元，因飞云公司后来支付给李庭珍的90000元工伤赔偿款，承、发包双方并未作结算，故根据承包合同约定，该90000元工伤赔偿款应由承、发包双方各承担50%，由于承包人为马庆怀、周顶顺二人，飞云公司要求马庆怀承担其中四分之一即22500元，符合约定，故予以支持。
综上，飞云公司的诉讼请求部分成立，部分予以支持。鉴于飞云公司在马庆怀诉飞云公司承包经营合同纠纷要求给付承包利润一案中，未主张将马庆怀应承担的工伤赔偿款从利润中扣除，一审法院对马庆怀诉飞云公司承包经营合同纠纷一案已另行作出判决，故马庆怀应将承担的工伤赔偿款22500元给付飞云公司。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决马庆怀于本判决生效后十日内给付飞云公司人民币22500元。
飞云公司不服一审法院判决，向本院提起上诉理由称：1、本案是一起承包经营合同损害纠纷。2013年5月3日，马庆怀及周顶顺在承包经营飞云公司期间造成火灾，给其造成直接、间接经济损失，经估算马庆怀与周顶顺各赔偿飞云公司28万元，由马庆怀及周顶顺于2013年5月22日分别出具了书面欠条给云飞公司。火灾造成公司停产两个多月，在此期间，云飞公司实际支付并有帐可查的就有71万余元，远大于马庆怀、周顶顺自认的56万元。一审法院无视火灾的实际损失，却以损失已从经营生产中支出为由，致其损失而不顾作出错误判决。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人马庆怀辩称：1、其与上诉人之间的承包经营合同纠纷，已经一审法院审理，本案事实已经查明，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2、双方已于2013年9月5日就两年承包期间经营账目进行结算，承包经营期间因为火灾造成的损失已经在生产经营中通过生产自救全部修复补偿到位，双方对此部分费用也已确认计入账目处理。
在本院审理中，云飞公司提供称用于购买因火灾损坏的配件97000元，购买剑杆织机178000元。停工的工人工资损失2013年5月份为144717元、6月份为151321元。
马庆怀认为双方在2013年9月5日就两年承包期间的所有收入支出都进行了对账，并由双方签字确认。在经营期间的支出凭证也需由马庆怀签字，而上述证据未经承包人马庆怀签字确认，故对上述证据不予认可。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，在本院审理期间，马庆怀提供了修复火灾损失支出明细，合计费用265370.5元，对此，飞云公司表示认可。
本案争议焦点：上诉人云飞公司以欠条向被上诉人马庆怀主张火灾损失能否成立。
本院认为：1、本案火灾损失责任承担的主体确定。本案飞云公司主张权利的欠条系马庆怀与周顶顺在承包经营上诉人生产车间期间，因机械电箱起火而预估损失出具给飞云公司，虽然该欠条载明的金额为预估，不能作为损失依据，但该欠条的出具可以表明造成火灾损失的赔偿责任主体由承包人马庆怀、周顶顺承担；2、火灾损失是否属于正常的生产经营的风险。云飞公司与承包人在承包结束后的结算中，将因修复火灾损坏的房屋、机器设备而支出的费用计入生产成本，是否表明双方对火灾损失责任承担主体的变更。首先，正常的生产经营风险应当是与产品经营相关的、可预见的如产品的市场、原材料成本、用工等，而火灾是与产品生产经营非必然发生的风险。因此，一审法院以火灾为经营风险，是生产成本的一部分而确定作为飞云公司不能主张损失的理由缺乏法律依据。其次，云飞公司与承包人虽然将修复火灾损失支出的费用计入生产成本，但飞云公司并未将承包人出具的欠条返还给承包人，并在与承包人结算之后以所持有的欠条向马庆怀主张过权利，说明飞云公司并未放弃欠条所明确的权利。因此，双方将火灾损失计入生产成本，并不能表明飞云公司与承包人共同承担火灾损失；3、飞云公司能否以欠条载明的数额作为向承包人主张权利的依据。该起火灾所造成的直接损失，承、发包双方并未委托评估机构进行评估鉴定，双方仅预估确定为56万元，该数额不能作为其主张损失的依据。其后火灾的实际修复费用根据马庆怀列出的清单为265370.5元，云飞公司也表示认可，本院对该直接损失数额予以确认。因此马庆怀作为承包人之一应承担132685.25元，由于在结算时将火灾损失费用已计入生产成本，即马庆怀已承担了66342.6元的火灾损失，故马庆怀应再承担66342.6元，加之应承担承包期间职工李庭珍工伤赔偿款22500元，马庆怀尚应向上诉人支付人民币88842.6元。综上，因承包人对承包财产有管理及维护的义务，本案马庆怀、周顶顺在承包期间发生火灾，其出具欠条的行为已表明由其承担火灾损失，故飞云公司主张由马庆怀承担部分火灾损失本院予以支持，但其具体数额应以实际支出为据，一审法院未支持该项主张不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省句容市人民法院（2015）句商初字第91号民事判决；
二、被上诉人马庆怀于本判决生效后十日内给付上诉人句容市飞云纺织有限公司人民币88842.6元。
案件受理费一、二审合计10476元，由上诉人句容市飞云纺织有限公司负担6436元，被上诉人马庆怀负担4040元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许宏亮
审 判 员 谢 铭
代理审判员 丁奕帆
二〇一六年七月十四日
书 记 员 张嫣婷