湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘06刑终127号
原公诉机关湖南省岳阳市君山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周中云，原系岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司、岳阳众缘服装有限公司、岳阳市富坚鞋业有限公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪、集资诈骗罪于2013年9月10日被湖南省岳阳市公安局君山分局刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳市看守所。
湖南省岳阳市君山区人民法院审理湖南省岳阳市君山区人民检察院指控原审被告人周中云犯合同诈骗罪、集资诈骗罪一案，于二O一六年四月八日作出（2015）君刑初第98号刑事判决。宣判后，原审被告人周中云不服，提出上诉。湖南省岳阳市君山区人民法院于二0一六年五月十日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一六年七月二十七日公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市人民检察院指派检察员袁帅出庭履行职务，原审被告人周中云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、合同诈骗事实
2011年2月至2013年期间，被告人周中云以岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司法定代表人身份，授权周某乙为该公司房屋销售总经理，在签订合同时需同时加盖周某乙的私人印章，周某甲为该公司房屋销售会计，接收购房款及其他款项，并保管该公司公章、财务专用章及周某乙的私人印章。被告人周中云因公司资金周转困难，向他人筹资借款，用开发的房屋作抵押，并办理房屋抵押登记手续。在随后的房屋销售过程中，被告人周中云向购房者隐瞒房屋已进行多次抵押或卖给他人的事实，与被害人黎某、黄某甲、周某丙、刘某甲、蔡某、王某甲、王某乙、蒲某、张某签订房屋销售合同，骗取购房款及其他款项共计150.5318万元。被告人周中云将骗取的款项未用于撤销房屋抵押登记，而是偿还其他欠债和高额利息，导致被害人无法获得房屋所有权。具体犯罪事实如下：
1、2012年12月6日，黎某经朋友张剑梅介绍，与岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司签订了景秀佳园2栋502房销售合同，由周某甲接待。在签订合同时，该公司隐瞒房屋于2012年1月3日抵押给何建宇，2012年5月10日抵押给蔡玲，2012年7月13日抵押给冯美良，2012年10月1日抵押给刘某乙，并于2012年10月26日在君山区房产局办理了抵押权登记，2012年12月6日抵押给刘楷年的事实。双方谈好价格，由周某甲在合同上加盖公司公章及周某乙的私人印章，经被告人周中云同意，黎某将购房款17.412万元支付给刘波，周某甲向黎某出具购房收据，黎某另缴纳房屋维修资金3482元。目前该房屋仍未撤销抵押登记。
2、2012年11月，黄某甲通过互联网和公交车上的宣传文字得知岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司有房出售。2012年12月4日下午，黄某甲以女儿符钰的名义与该公司签订了景秀佳园2栋103房销售合同，由周某甲和周某乙接待。在签订合同时，该公司隐瞒房屋于2012年7月13日抵押给冯美良，2012年10月1日抵押给刘某乙，并于2012年10月26日在君山区房产局办理了抵押权登记的事实。双方谈好价格，周某甲在合同上加盖公司公章，周某乙加盖私人印章。随后，黄某甲通过工商银行转款15.8万元到周某甲指定的帐户，周某甲向黄某甲出具购房款收据。目前该房屋仍未撤销抵押登记。
3、2012年10月10日，周某丙与岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司签订了景秀佳园2栋501房屋销售合同，由周某甲接待。在签订合同时，该公司隐瞒房屋于2012年1月18日抵押给王新建，2012年5月10日抵押给蔡玲，2012年7月13日抵押给冯美良，2012年10月1日抵押给刘某乙，并于2012年10月26日在君山区房产局办理了抵押权登记的事实。双方谈好价格，周某甲在合同上加盖公司公章和周某乙的私人印章。当天周某丙支付购房款19.5万元，周某甲向周某丙出具购房款收据。
2012年10月，刘某甲通过“赶集网”得知刘某乙销售房屋的信息，与刘某乙取得联系。2013年1月13日在刘某乙的陪同下，刘某甲与岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司签订了景秀佳园2栋501房屋销售合同，由周某甲、周中云、周某乙接待。在签订合同时，该公司隐瞒房屋已出售给周某丙的事实，双方谈好价格，周某甲在合同上加盖公司公章，周某乙加盖私人印章。当天，经周中云同意，刘某甲将18.5万元转到刘某乙的妻子王清华的帐户，另转1.0775万元到周某乙指定的帐户，购房款共计19.5825万元，周某甲向刘某甲出具购房款收据。另刘某甲支付房屋维修资金3917元。目前该房屋仍未撤销抵押登记。
4、2013年5月26日，蔡某与岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司签订了景秀佳园3栋503房销售合同，由周某甲接待。在签订合同时，该公司隐瞒房屋于2012年5月10日抵押给蔡玲，2012年10月1日抵押给刘某乙，并于2012年10月26日在君山区房产局办理了抵押权登记的事实。双方谈好价格，周某甲在合同上加盖公司公章和周某乙的私人印章。当天蔡某支付了13.5万元，约定剩余7000元在房屋装修时付清。周某甲向蔡某出具购房款收据。目前该房屋仍未撤销抵押登记。
5、2011年2月20日，王某甲和王某乙分别与岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司签订了景秀佳园5栋101、102房屋销售合同，由周某甲和周某乙接待。在签订合同时，该公司隐瞒该房屋于2010年12月10日已抵押给文建武，并于2010年12月21日在岳阳市君山区房产局办理了在建工程抵押登记的事实。双方谈好价格，周某甲在合同上加盖公司公章，周某乙加盖私人印章。随后王某甲和王某乙各支付购房款14.8万元，周某甲向王某甲、王某乙分别出具购房款收据。目前该两套房屋仍未撤销抵押登记。
6、2011年2月1日，蒲某与岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司签订了景秀佳园5栋202房屋销售合同，由周某甲、周某乙接待。在签订合同时，该公司隐瞒房屋于2010年12月10日抵押给文建武，并于2010年12月21日在岳阳市君山区房产局办理了在建工程抵押登记的事实。双方谈好价格，周某甲在合同上加盖公司公章，周某乙加盖私人印章。当天蒲某支付购房款15.78万元，周某甲向蒲某出具购房款收据。另蒲某支付了电入户费1500元。目前该房屋仍未撤销抵押登记。
7、2011年3月26日，张某以儿子叶竹的名义与岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司签订了景秀佳园5栋203房销售合同，由周某甲、周某乙接待。在签订合同时，该公司隐瞒房屋于2010年12月10日抵押给文建武，并于2010年12月21日在岳阳市君山区房产局办理了在建工程抵押登记的事实。双方谈好价格，周某甲在合同上加盖公司公章，周某乙加盖私人印章。后张某通过银行转账和现金的方式共支付购房款18.4674万元。目前该房屋仍未撤销抵押登记。
针对上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：
1、书证
（1）受案登记表，证明2013年9月2日，被害人黎某报案称，他于2012年12月6日在景秀佳园购买的房子已支付全部购房款，但房子存在一房多卖情况。2013年11月29日，岳阳市公安局在办理周中云合同诈骗案时发现周中云涉嫌集资诈骗。
（2）抓获经过，证明2013年9月9日，周中云在君山区政府信访办处理富坚鞋厂员工欠薪上访时，被君山分局经侦大队抓获。
（3）周中云提供的岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、资质证书、景秀佳园建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国土证，证明岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司法定代表人是周中云，注册资本800万，属合法建设。
（4）黎某提供的房屋销售合同及收据，证明2012年12月6日，黎某购买了景秀佳园2栋502房，支付购房款17.412万元，缴纳维修资金3482元。
（5）黄某甲提供的房屋销售合同及收据，证明2012年12月4日，黄某甲以女儿符珏的名义购买景秀佳园2栋103房，总价16.8万元，已实际支付购房款15.8万元。
（6）周某丙提供的房屋销售合同及收据，证明2012年10月10日，周某丙购买了景秀佳园2栋501房，支付购房款19.5万元。
（7）刘某甲提供的房屋销售合同及收据，证明2013年1月13日，刘某甲购买了景秀佳园2栋501房，支付购房款19.5825万元。另缴纳房屋维修资金3917元。
（8）蔡某提供的房屋销售合同及收据，证明2013年5月26日，蔡某购买了景秀佳园3栋503房，总价14.2万元，已实际支付购房款13.5万元。
（9）王某甲提供的房屋预售合同及收据，证明王某甲和王某乙分别购买了景秀佳园5栋102和101房，总价均为15.76万元，每人各实际支付购房款14.8万元。
（10）蒲某提供的房屋预售合同及收据，证明2011年2月1日，蒲某购买了景秀佳园5栋202房，总价15.7852万元，实际支付购房款15.78万元。另缴纳电入户费1500元。
（11）邱某提供的房屋预售合同，证明2011年3月26日，张某以儿子叶竹的名义购买了景秀佳园5栋203房，支付购房款18.4674万元。
（12）房屋他项权利信息、抵押合同、在建工程抵押借款协议，证明景秀佳园2栋103、501、502和3栋503房于2012年10月26日在君山区房产局办理了抵押登记，抵押权期限为2012年10月1日至2013年10月1日；景秀佳园5栋101、102、202、203房于2010年12月21日在君山区房产局办理了在建工程抵押登记，抵押权期限为2010年12月10日至2011年12月10日。
2、证人证言
（1）周某甲的证言。证明岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司的法定代表人是周中云，股东有周某乙、周中义、周中山。周某甲任公司出纳，主要职责是负责接收购房款并出具收据，根据周中云的指示收取和支出款项。房屋销售由总经理周某乙负责，周某乙不在时，通过电话沟通确认，由周某甲代周某乙盖章。在签订房屋销售合同之前，事先向周中云当面或者电话请示，经周中云同意后，与购房者签订合同，办理购房手续。另明知周中云向他人借款时用房屋作抵押，与他人签订的房屋销售合同实为借款的抵押合同。
（2）周某乙的证言。证明周中云是锦绣苑房地产开发有限公司的法定代表人，该公司开发了景秀佳园楼盘，已开发9栋房子，共计234套房屋，每套房屋的销售均由周中云决定，周中云授权周某乙担任楼盘销售总经理，在签订购房合同时需加盖周某乙的私人印章。
（3）田某的证言。证明2011年7月起，田某在岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司上班并担任会计。公司销售模式由周某乙将要销售的房屋情况向周中云汇报，经周中云同意后，才能与购房者签订房屋销售合同。
（4）邱某的证言。证明2011年3月26日，张某以儿子叶竹的名义购买了景秀佳园5栋203房，经过与周中云协商，双方谈好价格，先签订房屋销售合同，随后张某通过银行转账和现金方式共支付购房款18.4674万元。
3、被害人陈述
（1）黎某的陈述。证明2012年12月16日，他经朋友张剑梅介绍，在岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司开发的景秀佳园小区购买了2栋502房。双方签订了购房合同，周某甲在合同上盖有公司公章和周某乙的私人印章，他经周某甲同意，将购房款17.412万元支付给刘波，周某甲向他出具17.412万元购房款收据。2013年3月，她经周某甲通知，缴纳房屋维修资金3500元左右。
（2）黄某甲的陈述。证明2012年11月，他在互联网和君山区公交车上看到景秀佳园有房出售。2012年12月4日下午，他与周某甲、周某乙就2栋103房谈妥总价16.8万元，约定他先支付15.8万元，余款在房产证办好后支付。他以女儿符钰的名义签订了购房合同，后通过工商银行转账15.8万元到周某甲指定的帐户，周某甲向他出具了收据。
（3）周某丙的陈述。证明2012年10月10日，他在景秀佳园售楼部为熊松刚购买了2栋501房，并与周某乙签订了房屋销售合同，当天支付了购房款19.5万元，周某甲向他出具了收据。
（4）蔡某的陈述。证明2013年5月26日，他在景秀佳园小区购买了3栋503房，经办人为周某甲，当天共支付13.5万元，约定剩余7000元在房屋装修时付清。
（5）王某甲的陈述。证明2011年2月20日，他和王某乙在景秀佳园购买了5栋101房、102房，每人已支付14.8万元，约定余款4760元在交房时付清，周某甲分别向他们出具了收据。
（6）蒲某的陈述。证明2011年2月1日，他在景秀佳园购买了5栋202房，当场与周某乙签订了购房合同，支付购房款15.78万元，周某甲向他出具了收据。另支付了1500元电入户费
（7）刘某甲的陈述。证明2012年10月，他在“赶集网”上看到刘某乙的售房信息，与刘某乙联系买房事宜。2013年1月13日，他在景秀佳园购买了2栋501房，随后在农业银行转款18.5万元到刘某乙的妻子王清华的帐户，转款1.0775万元到周某乙指定的帐户，购房款共计19.5825万元。另缴纳房屋维修资金3917元。
4、被告人周中云供述和辩解。证明他是岳阳市锦绣苑房地产开发有限公司的法定代表人，公司销售房屋时一律需经过他的同意，由周某乙和周某甲负责办理相应手续。因向文建武、刘某乙借款，用开发的房屋作抵押，在君山区房产局办理了抵押登记。随后在文建武、刘某乙和购房者均不知情的前提下，以公司名义将办理了抵押登记的5栋101、102房分别出售给王某乙和王某甲，5栋202房出售给蒲某，5栋203房出售给张某的儿子叶竹，2栋103房出售给黄某甲的女儿符钰，2栋501房出售给周某丙，又出售给刘某甲，2栋502房出售给黎某，3栋503房出售给蔡某，收取相应购房款，用于偿还其他欠款和利息。
二、非法吸收公众存款事实
2010年至2013年期间，被告人周中云以房产开发和鞋厂经营需要资金周转为由，约定高额利息回报，房屋抵押、房屋回购等方式作为借款担保，向社会不特定人员和担保公司吸收资金。至案发，被告人周中云共向刘某乙、刘君、邓某等50人借款2413.3万元。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的被害人提供的借条、抵押房屋他项权利信息、在建工程抵押合同、借款合同、转款凭证等书证；证人文某、李某、叶某、胡某等人的证言；被害人刘某乙、吴某、邓某、潘某、黄某乙等人的陈述及被告人周中云的供述和辩解等证据予以证明。
原审法院认为：被告人周中云作为房屋销售的主要负责人，在房屋销售过程中，明知房屋已抵押给他人，办理了房屋抵押权登记，该房屋无法交付，在未告知抵押权人前提下，对被害人隐瞒房屋已抵押的事实，事后未采取解除房屋抵押权的补救措施，以非法占有为目的，仍与被害人签订房屋销售合同，骗取购房款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人周中云违反国家金融管理制度，非法吸收公众存款，已构成非法吸收公众存款罪。被告人周中云犯合同诈骗罪有坦白情节，可从轻处罚；犯非法吸收公众存款罪，以自首论，依法可以从轻处罚。被告人周中云一人犯数罪，应当数罪并罚。综上，原审法院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第一百七十六条第一款、第六十七条第二、三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人周中云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民五万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。
原审被告人周中云上诉提出：1、上诉人与刘某乙的债权债务关系不清，上诉人已偿还了刘某乙的大部分债务，与刘某乙办理的抵押是在受到刘某乙胁迫后办理的。2、周某丙、黎某不是真实的购房，而是上诉人借了周某丙的丈夫熊波、岳阳中亿百联公司员工刘波的钱后抵偿债务的；刘某甲是刘某乙带来签订购房合同的，且购房款直接支付了刘某乙的债务，故这三笔事实不应认定为合同诈骗。3、上诉人欠文建武的债务已全部清偿，上诉人抵押给文建武的房屋应该是可以撤销的。4、上诉人没有非法占有的故意，且大部分被害人已实际占有房屋。综上，上诉人不构成合同诈骗罪。
出庭检察员提出：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定性准确，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人周中云犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人周中云在房屋销售过程中，明知房屋已抵押或销售给他人，办理了房屋抵押权登记，在未告知抵押权人的情况下，对被害人隐瞒房屋已抵押的事实，事后亦未采取解除房屋抵押权的补救措施，以非法占有为目的，仍与被害人签订房屋销售合同，骗取购房款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人周中云违反国家金融管理制度，非法吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪。上诉人周中云犯合同诈骗罪有坦白情节，可从轻处罚；犯非法吸收公众存款罪，以自首论，依法可以从轻处罚。上诉人周中云一人犯数罪，应当数罪并罚。
关于上诉人周中云提出其与刘某乙的债权债务不清，其是在被胁迫的情况下与刘某乙办理的抵押权登记的意见。经查，上诉人与刘某乙的债务有刘某乙提供的借条、借款合同及刘某乙的陈述在卷证明，可以认定其债权债务关系明确；上诉人与刘某乙是在岳阳市君山区房产局办理的房屋抵押权登记，上诉人称其受到胁迫没有证据证明。故对上诉人的此上诉意见本院不予采纳。
关于上诉人提出周某丙、黎某的房屋是抵偿债务的，刘某甲购买的房屋是经过刘某乙的同意，并由刘某乙收取的房款，此三笔数额应从合同诈骗犯罪金额中剔除的意见。经查，上诉人周中云明知该房屋已抵押给刘某乙，而隐瞒此事实，将房屋出售给周某丙、黎某；出售给刘某甲的房屋虽然系刘某乙同意并由刘收取房款，但上诉人周中云隐瞒了该房屋已出售给周某丙的事实，导致刘某甲支付购房款。故该三笔事实应认定为合同诈骗。对上诉人的此上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人提出文建武的债务已全部清偿，上诉人与文建武的房屋抵押登记是可以撤销的意见。经查，上诉人与文建武的债务有房屋在建工程抵押借款协议、抵押借款延期协议、延期借款承诺书、撤销抵押物协议书、房屋预告登记证明等证据证明，上诉人并没有证据证明其与文建武的债务已清偿，对上诉人的此上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人周中云提出其没有非法占有的故意，且大部分被害人已实际占有房屋，其行为不构成合同诈骗罪的意见。经查，上诉人周中云向购房者隐瞒房屋已多次抵押或已出售的事实，向被害人出售房屋，并收取购房款,虽然被害人可以事实占有、使用房屋,但不能从法律上取得所购房屋的所有权。上诉人周中云明知不可能为买房人办理产权证，不具有履行合同的客观条件，亦无履行合同的诚意。其行为侵犯了各买房人对所房屋的所有权，也破坏了社会主义市场经济秩序；侵犯了合同诈骗罪所保护的刑法权益，主观上具有非法占有的目的。故对此上诉意见，本院不予采纳。
对于利用合同进行诈骗的，因其情况复杂，在数额标准上应适当高于普通诈骗罪的数额标准，上诉人实施合同诈骗犯罪金额150余万元，应认定为数额巨大，原审认定数额特别巨大不妥，二审应予以纠正，并对上诉人周中云的刑期作适当调整。
综上，原审判决定罪准确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第一百七十六条第一款、第六十七条第二、三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市君山区人民法院（2015）君刑初字第98号刑事判决对原审被告人周中云犯合同诈骗罪的定罪部分及犯非法吸收公众存款罪的定罪、量刑部分；
二、撤销湖南省岳阳市君山区人民法院（2015）君刑初字第98号刑事判决对原审被告人周中云犯合同诈骗罪的量刑部分；
三、上诉人周中云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民五万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月10日起至2024年9月9日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 黎小忠
代理审判员 漆 晟
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 蒋文韬