广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂07民终604号
上诉人（一审原告）：蒋华清。
委托诉讼代理人：李小东，广西辰亿律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西裕华建设集团有限公司，住所地广西钦州市北部湾北大道12-16号。统一社会信用代码：91450700619898248H。
法定代表人：陈锡鑫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁国强，广西铭德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃郁，广西桂京律师事务所律师。
上诉人蒋华清因与被上诉人广西裕华建设集团有限公司（以下简称裕华公司）租赁合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2016）桂0702民初7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋华清的委托代理人李小东、被上诉人裕华公司的委托代理人梁国强、覃郁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人蒋华清上诉请求：1、依法变更一审判决，判令被上诉人裕华公司支付钢管超期使用费5375593元；或依法撤销原判决，发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审认定叶凯与被上诉人仅为挂靠法律关系、涉案合同订立和履行是叶凯个人行为等事实错误、适用法律不当。1、一审没有准确解释挂靠各方的权利义务。挂靠方没有超越或违反挂靠协议授权，被挂靠方应对挂靠方的行为承担法律后果；挂靠方承包工程后与第三方发生的民事行为，应根据挂靠方是否以被挂靠方或被挂靠方下属机构的名义订立和履行合同，进而确定被挂靠方是否应当承担法律责任。2、被上诉人应对叶凯以裕华工程项目部名义实施的民事行为承担责任。3、一审在叶凯签订和履行涉诉合同表见代理问题上违反了证据盖然性的采信原则。二、一审错误将建设工程施工和建筑材料租赁复合法律关系认定为单一的租赁合同关系，驳回上诉人（××）向被上诉人（××）主张工程款给付请求适用法律错误。1、涉争合同包括建设工程施工和建筑材料租赁复合的合同关系，一审没有查明上诉人起诉时分别主张建设工程价款和租赁材料租金的事实；2、争议合同的效力和法律后果应根据复合存在各法律关系分别确认和裁判；争议合同中钢管架安装部分是建设工程施工合同；3、租赁关系依存于建设工程合同，应根据建设工程合同的事实确定租赁部分的事实；4、被上诉人应当承担给付诉请的工程价款。被上诉人与叶凯的共同过错行为，损害了上诉人的利益，应当承担共同过错责任，对损害的结果承担连带责任。三、一审程序违法，一审查明与上诉人主张的法律关系性质不一致，未依法释明，损害了上诉人的诉讼权利（××）。被上诉人裕华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、一审判决认定叶凯与裕华公司是挂靠关系，叶凯个人与蒋华清签订并履行《钢管架安装、租赁协议》是正确的。被上诉人裕华公司与叶凯是挂靠关系；叶凯是以个人名义与蒋华清签订并履行《钢管架安装、租赁协议》，裕华公司从未参与合同履行，上诉人一直是与叶凯个人进行结算，所有已付租赁款项都是叶凯支付。本案中，按挂靠协议，工程由叶凯自主经营、自负盈亏，且公司也已支付工程款给叶凯，公司再签订建材租赁协议与常理不符。2、根据合同相对性原则，上诉人蒋华清因其与叶凯签订合同引起的纠纷，只能向叶凯提出请求或提起诉讼。3、叶凯签订并履行《钢管架安装、租赁协议》的行为既不是职务行为，也不构成表见代理行为。叶凯不是被上诉人的员工，双方是挂靠关系；叶凯在签订租赁合同时未使用裕华公司的名义，甚至合同履行过程中的资料都未出现过裕华公司的字样，从行为形式上看，叶凯的行为纯属其个人行为，连代理行为都谈不上。本案中叶凯以其个人名义签订合同，上诉人蒋华清事先没有取得叶凯的授权委托书，事后也没有征求裕华公司追认，亦未有其它证据证明上诉人属于善意无过失，故叶凯的行为不构成表见代理。4、一审程序并未违法，上诉人在一审时仅起诉了被上诉人，其理由是认为与被上诉人发生了租赁关系，而不是与合同中所签名的叶凯发生关系，因此一审不存在遗漏当事人。
原告蒋华清向一审法院起诉请求：一、判令被告裕华公司支付原告钢管扣件租赁费等共计人民币14296992.8元及支付违约金人民币217510.20元。
一审法院认定事实：2011年9月2日，叶凯与被告广西裕华建设集团有限公司签订《建设工程项目挂靠协议书》，由叶凯挂靠被告承包建设广西钦州保税港区吉运物流有限公司的广西钦州保税港区吉运物流仓储工程。合同约定，由叶凯负责组织建设施工，对工程的材料、人工等负责支付。2012年4月16日叶凯（合同甲方）与原告蒋华清（合同乙方）签订《钢管架安装、租赁协议》，协议约定将广西钦州保税港区吉运物流仓储工程的外墙双排架脚手架搭设以包工包料的方式承包给原告施工，内满堂架钢管扣件等材料由原告租赁给叶凯承包的吉运物流仓储工程使用；协议对内满堂的租赁费用的计算规则、使用工期及超期使用时超期费用的计算均作了明确的约定；其中合同第五条第2项约定：内满堂架分A区、B区、C区，每个区使用时间以甲方从开始用料之日起到最后一层开始拆架止，使用期取为120天，若有特殊情况超期使用，按总建筑面积每天0.3元／㎡计算超期费给乙方；合同第九条对违约责任进行约定，如一方不履行合同造成违约，按本工程（钢管架）总造价的10%赔偿对方违约金。协议签订后，原告依约将机械、钢管扣件材料等交付给叶凯进行施工使用，由叶凯负责组织人员对内满堂架进行安装，原告没有参与安装施工。2012年6月11日，叶凯给原告致函确认A区内架从2012年5月16日起开始计算工期。2012年7月20日，叶凯签发工程联系单给原告确认B区内满堂架从2012年7月20日起计算。2013年4月1日叶凯以吉运物流仓储工程项目部名义向原告发出通知，要求其在2013年4月1日拆除A区外脚手架。2013年7月4日，叶凯与原告蒋华清对A区段钢管内外架超期租赁费达成协议，约定由叶凯一次性补偿给原告42万元。后被告与工程发包方广西钦州保税港区吉运物流有限公司发生纠纷，造成承建的工程停工，2015年7月17日被告与发包方达成协议将未完成的仓储主体工程移交给广西钦州保税港区吉运物流有限公司。经原告核算使用期内的外墙双排架工程款为416000元、内满堂架钢管扣件租赁费为1759102元，叶凯共支付了2020000元（其中外墙双排架工程款为416000元，钢管扣件租金1604000元），尚欠钢管扣件租赁费155102元。原告认为被告超期使用租赁钢管材料，按协议约定应支付超期租赁费14296992.8元及违约金217510.2元，在叶凯拒付超期租赁费用后，遂到被告处要求被告解决其与叶凯之间的纠纷。由于双方无法解决纠纷，为此原告遂向该院提起诉讼要求解决。一审法院认为，原告与叶凯签订的《钢管架安装、租赁协议》，合同的承租方为叶凯，出租方为原告，合同没有加盖被告的任何印章，而且原告没有提供其他证据证实叶凯能代表被告进行租赁钢管的授权委托书。虽然原告认为叶凯挂靠被告处承包工程被任命为工程项目部副经理，其有权代表被告对外签订合同，但其申请本院向广西钦州保税港区吉运物流有限公司调查的《任命书》，是被告发给发包方广西钦州保税港区吉运物流有限公司的内部材料，并不是对外公示材料，因此，该任命书不足以使原告相信叶凯有权代理被告对外签订合同。在庭审中，原告承认在叶凯拒付超期租赁费后，找被告是为了解决其与叶凯之间的纠纷，虽然其后改口称陈述错误，但根据禁止反言原则，原告前后陈述不一致的行为应做出对其不利的理解。因此，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条的规定：合同法第四十九规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有表见代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同法相对人主张构成表见代理的应当承担举证责任，不仅应当证明代理行为丰收在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象要素，还应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。据此，原告在与叶凯签订合同时主观上不符合善意无过失构成要件，而且被告始终拒绝承认叶凯的代理行为，故叶凯的行为不符合表见代理的构成要件，涉案合同义务应由叶凯承担。根据合同相对性原则，原告与叶凯签订的《钢管架安装、租赁协议》的合同义务应由叶凯承担。故原告要求被告承担责任的诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条的规定，判决：驳回原告蒋华清对被告广西裕华建设集团有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人蒋华清围绕上诉请求依法提交了如下几份证据：1、《建设工程施工许可证》，证明被上诉人裕华公司为涉诉工程施工单位，吉运公司为建设单位；2、《询问笔录》、《协议书》，证明租赁物返还时间且并非由被上诉人裕华公司返还给上诉人；3、《工程款借支申请》、《工程款用途承诺》，证明叶凯作为被上诉人裕华公司的经办人处理承包工程具体事宜；4、《发包人供应材料设备分批进场计划单》、《签证单》，证明被上诉人裕华公司工程项目部印章存在、并且同时使用；5、《情况说明》，证明被上诉人裕华公司是争议合同的相对方。本院组织双方当事人当庭对证据进行质证。
本院对上述证据认证如下：1、对于证据一、证据三、证据四，被上诉人对该三份证据的真实性无异议，本院对该三份证据的真实性予以确认，但该三份证据与本案没有关联，不能证明被上诉人裕华公司是涉案合同的相对方；2、对于证据二，被上诉人对《协议书》的真实性提出异议，本院对该份证据的真实性不予确认；3、对于证据五，该份证据符合证据的真实性、合法性，但不能证明上诉人的事实主张，对该份证据的证明力，本院不予采信。
二审中，当事人争议的事实是：实际与上诉人蒋华清订立《钢管架安装、租赁协议》的是叶凯个人还是被上诉人裕华公司。对该争议事实，本院认定如下：上诉人蒋华清主张虽然与其签订涉案合同的是叶凯，但叶凯持有被上诉人裕华公司出具的《聘任书》，系裕华公司涉案工地的项目部副经理，使上诉人有理由相信叶凯签订涉案合同系有被上诉人裕华公司的授权，因此，叶凯的行为构成表见代理，叶凯的行为后果应由被上诉人裕华公司承担；上诉人为证明其事实主张，在一、二审提交了《聘任书》、《工程款借支申请》、《工程款用途承诺》、《关于拆除外脚手架的函》、《情况说明》等证据。本院认为，首先，叶凯与被上诉人裕华公司系挂靠关系，不能仅凭《聘任书》就当然认定叶凯具有代表被上诉人裕华公司对外订立、履行合同的授权；其次，叶凯作为××，没有施工资质，虽然叶凯曾以被上诉人裕华公司、涉案工程项目部的名义从事与业主对接等与建筑工程有关的活动，但亦不能以此就当然推断出叶凯与第三方发生的民事行为有经过被上诉人裕华公司的授权；再次，根据当事人在一、二审提交的《钢管架安装、租赁协议》、叶凯与蒋华清于2013年7月4日签订的《协议》等证据，挂靠人叶凯系以自己的名义与第三方蒋华清订立《钢管架安装、租赁协议》，并以自己的名义与蒋华清签订支付涉案工地A区钢管内外架超期租赁费420000元的协议，且该涉案合同及支付协议并未加盖被上诉人裕华公司的印章；同时，涉案合同履行的标的额较大，上诉人蒋华清仅凭《聘任书》就与叶凯签订涉案合同，显然未尽合理限度范围内的注意义务。因此，上诉人蒋华清不构成善意，叶凯的行为不构成表见代理；对一审认定系叶凯与上诉人蒋华清订立涉案合同的事实，本院予以确认。
二审经审理查明的事实，与一审查明的法律事实一致，本院对一审查明的法律事实予以确认。
本院认为，第一，关于上诉人蒋华清请求被上诉人裕华公司支付钢管扣件超期使用租赁费是否有事实和法律依据的问题。根据一、二审查明的事实，上诉人蒋华清与被上诉人裕华公司并非《钢管架安装、租赁协议》的相对方，双方不构成租赁合同关系，上诉人蒋华清请求被上诉人裕华支付钢管扣件超期使用的租赁费于法无据，本院不予支持。第二，关于一审是否违反法定程序，定性本案的法律关系错误，遗漏案件当事人的问题。根据上诉人蒋华清一审的诉请及一审的庭审辩论意见，上诉人蒋华清明确：1、外墙双排架工程款为416000元，并已支付；2、一审诉请仅针对钢管扣件的超期使用租金，数额为14141890.8元。因此，一审根据上诉人蒋华清在一审的诉讼请求，将本案定性为租赁合同纠纷并无不当，一审不存在定性法律关系错误及遗漏案件当事人的问题。至于上诉人蒋华清在二审时，将其一审诉请的租赁费标的额由14141890.8元变更为5375593元，并且主张租赁费5375593元实际系由工程款及租金两部分费用构成，本案系建设工程合同和租赁合同复合的法律关系；本院认为，上诉人蒋华清在二审的上诉请求，系对一审诉讼请求的实际变更，对上诉人蒋华清在二审变更的诉讼请求，本院不予审理。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51455元，由上诉人蒋华清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶枝仁
审 判 员 黄润莲
代理审判员 赵斯婷
二〇一六年九月三十日
书 记 员 韦光波
appoint