湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民一终字第00152号
上诉人（原审原告）：湖北城开建筑有限公司，住所地湖北省荆州市公安县斗湖堤镇油江路105号。
法定代表人：王学武，该公司总经理。
委托代理人：魏亚锋，湖北林熙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆州市亚光金属复合材料有限公司，住所地湖北省江陵县沿江产业园。
法定代表人：江湾湾，该公司董事长。
上诉人湖北城开建筑有限公司（以下简称城开公司）因与被上诉人荆州市亚光金属复合材料有限公司（以下简称亚光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中民一初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人城开公司的委托代理人魏亚锋，被上诉人亚光公司的法定代表人江湾湾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
城开公司诉至一审法院称：2013年6月28日，城开公司、亚光公司双方签订的《建设工程施工合同》约定：亚光公司将位于江陵县产业园的标的为7000万元的厂区工程总承包给城开公司，承包形式为包工包料。按合同决算，开工日期为2013年7月15日，竣工日期为300个工作日。合同第五条第五项规定：因亚光公司造成的延误或停工超过30天使此合同不能正常运行，由亚光公司支付城开公司合同违约金500万元。合同签订后，城开公司依约支付了5万元合同保证金，并积极准备人力、物力、财力，做好施工准备工作，但亚光公司却将该工程承包给他人施工。城开公司多次交涉，亚光公司置之不理，遂提起诉讼。请求：1、依法解除双方6月28日所签订的《建设工程施工合同》；2、判令亚光公司向城开公司支付违约金500万元；3、判令亚光公司退还城开公司交纳的5万元保证金；4、由亚光公司承担本案的诉讼费用。
亚光公司答辩称：1、双方虽签订了《建设工程施工合同》，但该合同之所以没有履行，其原因在于城开公司，亚光公司不应承担违约责任。双方于2013年6月28日签订《建设工程施工合同》后，城开公司怠于组织施工准备工作，从行为上看其并无履行合同的意愿，极可能导致该工程无法按合同约定竣工，亚光公司遂另行签订合同将工程转由他人承建。故该合同未履行的责任应由城开公司承担。2、退一步讲，即使亚光公司需承担违约责任，城开公司所主张的违约金也过分高于损失，亚光公司特依法提请法院予以减少。首先，双方虽签订合同，但城开公司并未实际施工，既未实际施工，何来损失。其次，虽城开公司以做施工准备为由主张损失，但实际情况却是，亚光公司正是因为城开公司怠于组织准备工作，才另找他人施工，故城开公司并不存在为准备施工工作造成的损失。最后，即使城开公司有损失，城开公司所主张的违约金也不适用于合同中的违约条款，且明显过分高于损失。
一审法院查明，城开公司与亚光公司于2013年6月28日签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》。该合同约定，亚光公司（甲方）将荆州市亚光金属复合材料有限公司厂区项目发包给城开公司（乙方）承建施工。该项目内容包括所有土建、管网、道路、消防、绿化、水电安装、装潢装饰工程，总建筑面积约200亩，工程总价约7000万元，承包形式为包工包料。该合同第五条工期管理中的第1项约定：开工日期，以开工报告为准；第5项约定：因甲方原因造成的延误或停工超过30天使此合同不能正常运行，由甲方支付乙方违约金500万元。该合同第六条双方的权利和义务中的第1项约定：甲方负责施工现场三通一平，可由乙方施工按实际工程进行结算，并由甲方处理好周边纠纷和上级主管部门的关系，负责施工许可等项目开工前所需的有关手续，同时提供完整施工图纸交给乙方。
协议签订后，城开公司依约向亚光公司支付5万元的合同保证金。之后亚光公司又将该工程发包给其他人承建施工，城开公司至今未进场施工。现城开公司因该工程已交由他人承建，无法实际施工，多次与亚光公司交涉无果，遂向一审法院起诉。
一审法院认为，城开公司具备房屋建筑工程施工总承包贰级资质，与亚光公司所签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》系双方真实意思表示，其内容符合法律规定，属有效合同。双方当事人的争议焦点为：一、城开公司是否符合申请解除合同的法定条件；二、亚光公司是否应当向城开公司支付违约金。
关于第一个争议焦点，即城开公司主张解除合同的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定：当事人一方延迟履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，亚光公司违反约定将工程发包给他人实际承建，导致讼争的合同目的不能实现，故城开公司请求解除双方签订的合同符合法律规定，一审法院予以准许。因双方签订的合同已依法解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。并有权要求赔偿损失。现城开公司请求亚光公司退还5万元保证金，于法有据，一审法院予以支持。
关于第二个争议焦点，即亚光公司是否应当向城开公司支付违约金的问题。双方签订的合同中第五条工期管理的第5项约定，因亚光公司原因造成的延误或停工超过30天使此合同不能正常运行，由亚光公司支付城开公司违约金500万元。该约定表明此违约金条款适用的前提是施工过程中出现延误或停工情形，即是双方在实际履行合同过程中出现的延误或停工情形。现因该合同双方并未实际履行，城开公司至今未进场施工，并不存在延误或停工情形，故城开公司依据此条款主张违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第九条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、准予城开公司解除与亚光公司于2013年6月28日签订的《建设工程施工合同》；二、亚光公司于判决生效之日起十日内向城开公司退还合同保证金5万元；三、驳回城开公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47150元，由城开公司负担47000元，亚光公司负担150元。
一审判决宣判后，城开公司不服，向本院提起上诉称：1、一审判决适用法律不当。本案为违约金之争，一审判决没有引用一条关于违约金的法律条款，显然不当。2、一审认定因亚光公司原因造成的延误或停工超过30天使此合同不能正常运行，由亚光公司支付城开公司违约金500万元，该约定表明此违约金条款适用的前提是施工过程中出现延误或停工情形，现因该合同双方并未实际履行，城开公司至今未进场施工，其不存在延误或停工的情形，故主张违约金不予支持。既然一审法院认定亚光公司又将该工程发包给其他人承建，城开公司无法实际施工，导致此合同不能正常运行，一审法院认为该违约金条款的前置前提是开工后的违约金条款属片面理解。请求二审法院撤销一审判决第三项，对本案依法改判或发回重审，本案一二审的诉讼费用由亚光公司承担。
亚光公司答辩意见同一审答辩意见。
城开公司和亚光公司在本院二审规定的举证期限内均未提交新的证据。
二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：城开公司依据《建设工程施工合同》的约定向亚光公司主张违约金应否得到支持。
本院认为，城开公司与亚光公司所签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上述协议签订后，亚光公司将合同约定的工程发包给他人承建，导致合同目的不能实现，构成严重违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，城开公司要求解除双方签订的上述协议的诉讼请求应予支持。上述协议解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，亚光公司应将城开公司支付的5万元保证金予以退还。因亚光公司构成严重违约，城开公司有权要求其承担违约责任。城开公司依据《建设工程施工合同》第五条工期管理的第5项的约定，要求亚光公司支付500万元违约金。因该条款内容是因亚光公司原因造成的延误或停工超过30天使此合同不能正常运行，由亚光公司支付城开公司违约金500万元，从文义上理解，合同不能正常运行的情形只能发生在合同履行以后，而延误或停工30天也只有在城开公司依合同约定施工后才存在延误施工或停工的问题，该违约金条款约定的是合同履行后亚光公司违约所应承担违约金的情形，故一审法院认定该违约金条款适用的前提是施工过程中出现延误或停工情形并无不当。由于城开公司至今未进场施工，城开公司依据该违约金条款主张违约金，与合同约定不符，一审法院驳回城开公司的相关诉讼请求并无不当。城开公司可依法要求亚光公司承担违约责任。城开公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47150元，由上诉人湖北城开建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵震宇
代理审判员 李 萍
代理审判员 郭振华
二〇一五年十二月七日
书 记 员 向 珂