山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋11刑终254号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁亚芳(又名梁二)，山西国际电力天然气孝义有限公司吕梁分公司职工。2015年4月21日因涉嫌犯诈骗罪被汾阳市公安局决定刑事拘留，同年4月29日被该局刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押看守所。
被害人刘某某，男，1973年5月23日生于山西省汾阳市，汉族，中专文化，系山西国际电力天然气孝义有限公司吕梁分公司职工，户籍地为山西省汾阳市，居民身份证号码1423211973********，现住汾阳市四季花城小区B区2号楼3单元201室。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人梁亚芳犯诈骗罪一案，于二0一五年十月十五日作出（2015）汾刑初字第124号刑事判决，被告人梁亚芳不服，提出上诉。本院于2016年3月29日作出（2016）晋11刑终53号刑事裁定，撤销原判，发回重审。汾阳市人民法院依法另行组成合议庭，进行了审理，于2016年5月13日作出（2016）晋1182刑初80号刑事判决。原审被告人梁亚芳仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年6月3日，被告人梁亚芳隐瞒已将其所有的汾房权证字第号房屋所有权证项下，位于汾阳市朝阳街西门村民住宅小区（汾阳市怡宁小区）3号楼3单元301室房屋向银行抵押贷款的真相，用伪造的该房屋假所有权证抵作押，向同事暨被害人刘某某借款20万元，约定期限3个月，月息2分。到期后，被告人梁亚芳未按约定归还借款，只给付被害人刘某某利某1.2万元。被告人梁亚芳提出本金20万元再借用3个月，并给被害人出具借据一支。2014年12月3日借款再次到期后，被告人梁亚芳只给付被害人利某1万元，其他款项至今一直未还。而且拒绝接听被害人的电话，导致无法联系，该款至今未还。
2014年9月4日，被告人梁亚芳隐瞒其已将前述房屋向银行抵押贷款的事实，用伪造的该房屋假所有权证作抵押，向被害人任某、王某夫妇借款10万元，约定期限1个月，到期后被告人梁亚芳拒接被害人的电话，导致无法联系，该款至今未还。
案发后，经吕梁市公安局司法鉴定中心鉴定，被告人梁亚芳抵押给刘某某、任某的房产证上的“汾阳市房屋产权登记发证领导组办公室”印文，与办案民警在汾阳市房地产管理中心调取的“汾阳市房屋产权登记发证领导组办公室”印文，不是同一枚印章盖印形成。
上述事实，有原审控辩双方庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、户籍证明，证明被告人梁亚芳刑事责任年龄及身份等自然情况。
2、山西省汾阳市公安局扣押物品清单及扣押的假房产证，证明汾阳市公安局依法扣押被告人梁亚芳提供给被害人刘某某、任某的假房屋所有权证及假房产证情况。
3、个人消费借款抵押合同、房屋《他项权证》登记表、向建设银行抵押贷款所使用的房屋所有权证照片证明，被告人梁亚芳已于2012年1月10日，将其所有的位于汾阳市朝阳街西门村民住宅小区（汾阳市怡宁小区）3号楼3单元301室房屋抵押给银行。
4、被告人梁亚芳给二被害人出具的借据证明，被告人梁亚芳向二被害人借款时间、金额、期限、利率等情况。
（二）被害人陈述
1、被害人刘某某陈述，被告人梁亚芳用汾阳市朝阳街西门村住宅小区3号楼3单元301室房产证作抵押，向他借款20万元。2014年9月3日到期后，刘某某说还不了，再用几个月吧，只结了3个月的利某12000元。2014年12月他又催刘某某，刘身上只有1万元就给了他，说20万元以后分期归还。后打电话也不接，发短信也不回，好长时间联系不上梁亚芳，查房产证说是假的，才知道被骗了。
2、被害人任某陈述，2014年9月4日梁亚芳找她借10万元，期限1个月，梁说他开的洗煤厂需要周转资金，说他太原有好几套房子，可以抵押，结果拿来汾阳的房产证，梁亚芳说可能是其老婆给拿错了。到期后给梁亚芳打电话，让还钱，但是梁一直不接电话，自此以后，就再也没有见过梁，梁也一直没有还钱。后来查询才知道抵押的房产证是假的，才知道被骗了。
（三）证人魏某（汾阳市房地产管理中心职工）证明，2012年1月10日，梁亚芳与建行办理抵押贷款，用汾阳市朝阳街西门村民小区3号楼3单元301室作抵押，贷款30万元。已发房屋他项权证，抵押的房产证一直在该单位档案室保管，没有人取走过，说明梁在银行的贷款还没有还清。
（四）被告人梁亚芳供述
2014年6月、9月，他以做生意需要资金周转为由，在没有告人家房屋已经在银行抵押贷款的情况，用他在太原伪造的房产证作抵押，向刘某某借款20万元，向任某、王某夫妇借款10万元。他把这些钱用于偿还别人的借款和给别人结利某了。借刘某某的钱，到期他因手里没钱，所以跟刘某某商量结了1.2万元利某，再用三个月，刘也同意。三个月后，他手里还是没有钱，只结了1万元利某。后来因为生意一直赔钱，所以到现在也没有还了刘某某。任某的钱也是到现在也没有还。他于2012年12月承包了个洗煤厂，2014年1月份停止承包，不再经营洗煤厂了。不接刘某某、任某、王某夫妇的电话，是因为不好意思接电话，所以才一直推，但他给刘某某、任某、王某夫妇发短信解释过为什么不接电话。刑拘前他的债务就有好几百万，现在无能力退赃，家里情况也不好。
（五）鉴定结论
山西省吕梁市公安局司法鉴定中心（吕）公（刑）鉴（文）字（2015）04、05号文件检验鉴定书证明，检材上的“汾阳市房屋产权登记发证领导组办公室”可疑印文，与样本上三枚“汾阳市房屋产权登记发证领导组办公室”印文，不是同一枚印章盖印形成。
（六）其他证据
1、被害人刘某某的诉讼代理人提供的刘某某的情况说明证明，被告人梁亚芳的前妻与被害人刘某某协商以房抵债的经过及没有办成的原因等情况。
2、被告人梁亚芳的辩护人提供的被害人任某的丈夫王某谅解书证明，王某因考虑到被告人梁亚芳的实际情况，同意对梁亚芳的行为予以谅解。
原判认为，被告人梁亚芳以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，采取用伪造的假房屋产权证书作抵押，骗取他人钱财，价值达27.8万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人梁亚芳能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；取得部分被害人谅解，案发后有过退赃的行为，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。被告人的辩护人关于被告人梁亚芳不具有非法占有的目的，主观上没有诈骗的故意，指控被告人构成诈骗罪证据不足的意见，经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，被告人梁亚芳为了非法占有他人的借款，通过虚构借款用于做生意周转需要的用途，隐瞒其房产已在银行抵押贷款的真相，向二被害人提供其伪造的假房产证作抵押，骗得二被害人信任，从而骗取二被害人钱财共计27.8万元。且到期无力归还，拒不接听二被害人电话，逃避债务。被告人梁亚芳客观上采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。主观上具有诈骗的直接故意，客观方面的表现已经反映了被告人具有非法占有他人财物的主观意图，其行为符合诈骗罪的构成要件。而且在案证据相互印证，足以证明指控被告人梁亚芳的行为构成诈骗罪事实清楚，证据确实充分。至于如何处分诈骗财物，不影响诈骗罪定罪处罚。故对被告人的辩护人的该项辩护意见，不予采纳。被告人的辩护人认为被告人梁亚芳的行为构成自首的辩护意见，经查，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。本案中，被告人梁亚芳因特定违法行为而被采取司法拘留强制措施期间，被害人已报案，公安机关已掌握被告人梁亚芳诈骗犯罪行为，并于2015年4月21日决定对被告人梁亚芳采取刑事拘留措施，而被告人梁亚芳在2015年4月27日司法拘留期间才要求自首，其行为显然不符合自首的构成要件。故对被告人的辩护人的该项辩护意见，不予采纳。综上，原判依照相关法律的规定，以被告人梁亚芳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。被告人梁亚芳违法所得27.8万元予以继续追缴，责令退赔二被害人。
上诉人梁亚芳的主要上诉理由是，借刘某某20万属于民间借贷法律关系，其本质属于民事法律关系，应受民法调整；该系自首，依法应予认定。综上，请求二审依法改判。
经审理查明，上诉人梁亚芳以假房屋产权证书作抵押，骗取刘某某人民币17.8万元，骗取任某、王某夫妇人民币10万元，王某对其行为书面谅解的事实，有前述一审经庭审举证、质证的各项证据所证实，本院予以确认。
另查明，上诉人梁亚芳因拒不执行人民法院生效民事调解书，被汾阳市人民法院司法拘留15日，2015年4月14日被关押于汾阳市拘留所。2015年4月27日，上诉人梁亚芳主动向执行机关汾阳市拘留所干警自首，并供述自己诈骗刘某某20万元，任某、王某夫妇10万元的事实，并请求该所干警向汾阳市刑警队反映情况。汾阳市刑警队接收到拘留所的情况反映后，于2015年4月28日前往拘留所对其进行询问，询问过程中，上诉人梁亚芳即要求自首，并如实供述了前述诈骗犯罪事实。
本院认为，上诉人梁亚芳以非法占有为目的，用伪造的假房屋产权证书作抵押，骗取他人钱财，价值达27.8万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人梁亚芳取得部分被害人的谅解，案发后有过退赃行为，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。关于梁亚芳所提该有自首情节的上诉意见，经查，上诉人梁亚芳因特定违法行为被司法拘留期间，主动向执行机关汾阳市拘留所干警自首，并请求该所干警向汾阳市刑警队反映情况，汾阳市刑警队接到拘留所的情况反映后，于2015年4月28日前往拘留所对其进行询问，询问过程中，上诉人梁亚芳即要求自首，体现了其投案的主动性和自愿性，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中关于“自动投案”的规定，即因特定违法行为被采取司法拘留强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，应当视为自动投案的情形。且询问过程中如实供述自己诈骗刘某某及任某、王某夫妇钱财的犯罪事实，其行为符合自首的构成要件，应认定为自首，依法可对其从轻处罚，故此项上诉意见成立，应予采纳。上诉人梁亚芳关于本案属于民事法律关系的意见，属法律上的认识错误，此项上诉意见不能成立，不予采纳。原判认定上诉人梁亚芳犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，但对上诉人梁亚芳的自首情节未予认定，依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持山西省汾阳市人民法院（2016）晋1182刑初80号刑事判决的第二项，即维持被告人梁亚芳违法所得27.8万元予以继续追缴，责令退赔二被害人；
二、撤销山西省汾阳市人民法院（2016）晋1182刑初80号刑事判决的第一项，即撤销被告人梁亚芳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；
三、上诉人（原审被告人）梁亚芳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月29日起至2019年4月28日止。所处罚金在本判决生效后三个月内缴纳，期满不缴纳时，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 薛 昊
二〇一六年八月十二日
书记员 郭 军