北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1750号
上诉人（一审原告）江平，男，1967年10月12日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人母丹，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人刘迅，中国证券监督管理委员会工作人员。
上诉人江平因证券监管行政处罚及行政复议决定一案，不服北京市第一中级人民法院（2017）京01行初1195号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2017年1月6日，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出〔2017〕2号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），查明：江苏文峰集团有限公司（以下简称文峰集团）于2014年12月22日签署协议，转让其持有的文峰大世界连锁发展股份有限公司（以下简称文峰股份）11000万股股权（占上市公司总股本的14.88%）给陆永敏，双方协商确定的转让价款总额为人民币86350万元。经查，该股权转让实际是以自然人陆永敏的名义代文峰集团持有（以下简称股份代持），且陆永敏受让股权出资实际是以借款的名义，分两次从文峰集团的全资子公司江苏文峰投资发展有限公司处取得，金额分别为43175万元和43125万元，借款期限分别为2015年1月4日至2015年12月31日、2015年1月5日至2015年12月31日，借款利率均为8%。另有转让款50万元，以及转让过户费和手续费16万元系陆永敏代垫，并已于2015年1月5日通过文峰集团财务总监夏春宝账户划还给陆永敏。在2014年12月23日文峰股份发布的公告、2014年12月24日《文峰大世界连锁发展股份有限公司简式权益变动报告书》（以下简称《简式权益变动报告》）、2014年年度报告，以及2015年中期报告中均未如实披露股份代持事项。
被诉处罚决定认定:文峰股份等当事人的上述行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十三条、第六十七条第一款和第二款第（八）项、第六十八条的规定，构成证券法第一百九十三条第一款所述违法行为。被诉处罚决定显示徐长江为文峰集团董事长、总经理及文峰股份董事长，认定徐长江直接策划、组织了股权代持事项，是文峰股份2014年年度报告、2015年中期报告信息披露违法行为直接负责的主管人员。在2014年年度报告和2015年中期报告上签署书面确认意见的董事包括江平，为本案的其他责任人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，证监会依据证券法第一百九十三条第一款的规定决定对江平予以警告，并处以3万元罚款。
江平不服对其所作处罚，向证监会申请行政复议。2017年6月15日，证监会作出〔2017〕80号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），进一步查明：文峰集团于2014年12月22日向陆永敏转让的11000万股文峰股份股票，实际是由陆永敏代持。文峰股份2014年年度报告、2015年半年报均披露了上述股权变动，但未能如实披露相关股份代持事项。2015年2月26日，文峰股份召开第四届董事会第五次会议，审议通过了关于2014年年度报告的议案，时任独立董事的江平对该项议案投了赞成票；同日，包括江平在内的文峰股份全体董事、高级管理人员签署声明，承诺文峰股份2014年年度报告不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任。2015年8月27日，文峰股份召开第四届董事会第十二次会议，审议通过了关于2015年半年报的议案，时任独立董事的江平对该项议案投了赞成票。被诉复议决定认为，江平作为文峰股份的独立董事，根据证券法第六十八条和《上市公司信息披露管理办法》第四十二条、第五十八条规定，对上市公司信息披露事项负有法定保证责任。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持被诉处罚决定中对江平所作的行政处罚。江平仍不服，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定中针对自己的处罚决定以及被诉复议决定。
一审法院经审理查明：2015年5月27日，证监会因文峰股份异常交易案，分别对文峰股份、文峰集团作出调查通知书。2015年8月5日，证监会以工作需要为由，向江平作出调查通知书。同日，证监会的两名执法人员对江平进行了询问，并在询问过程中询问江平是否知晓文峰集团与陆永敏之间的股份转让系代持，江平称“不知道代持这件事”（2015年8月5日证监会对江平的询问笔录第3页）。2016年4月11日，证监会向江平送达《行政处罚事先告知书》。2016年4月19日，证监会向江平送达《听证通知书》。后证监会决定延期听证，并于2016年4月25日重新向江平送达《听证通知书》。2016年5月18日，证监会举行听证会，江平出席并陈述了申辩意见。江平申辩认为：一、在2015年8月27日审议文峰股份半年报时，就证监会调查询问的股份代持事项与其他董事进行了沟通，并向文峰股份的证券事务代表程敏、董事会秘书兼财务总监张凯提出过疑义且得到了合理的解释，已履行独立董事的审议职责，“未提出疑义和异议”的说法与事实不符。二、该项股权交易的决策并不需要经过文峰股份的董事会批准，文峰股份部分董事对该项股权交易实情不知情的原因系文峰集团、陆永敏及其他相关知情人士的刻意隐瞒，而非部分董事、高级管理人员的不尽职。三、《行政处罚事先告知书》混淆了证券法第一百九十三条规定的违法行为直接责任人员和职务职责人员的身份，法律适用不当。
针对江平的陈述申辩意见，被诉处罚决定认为:上市公司董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露的真实性、准确性、完整性负有法定责任，董事、监事、高级管理人员应当勤勉尽责，实施必要的、有效的监督。本案中，当事人提出的不知悉、向上市公司个别人员询问、基于对审计报告的信赖等陈述申辩意见，不是法定的免责理由，江平所提供的证据材料不能证明其在履职时勤勉尽责，对涉案事项实施了必要的、有效的监督。证监会已经综合考虑了各相关责任人员职责对违法行为应承担责任的大小，并予以了区分，对江平的陈述申辩意见，证监会不予采纳。证监会根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第一百九十三条第一款的规定作出被诉处罚决定。
2017年1月10日，证监会委托派出机构向江平送达被诉处罚决定，江平于2017年1月23日签收。江平不服被诉处罚决定中针对自己的处罚决定，向证监会申请行政复议。证监会负责法制工作的机构于2017年3月27日收到江平的行政复议申请。经过延期，证监会于2017年6月15日作出被诉复议决定，决定维持被诉处罚决定中针对江平的处罚决定，并于2017年6月17日向江平邮寄送达。江平仍不服，于2017年7月3日向本院提起行政诉讼。
另，对于被诉处罚决定及被诉复议决定认定的事实，一审法院亦予确认。
一审法院经审理认为，1.上市公司实际控制人以及大股东的股份代持情况依法应予披露。基于信息披露制度的目的和要求，实际控制人以及大股东的股份代持情况应当予以披露。信息披露的目的，在于保障公平的市场交易以及有效的行政监管。如果上市公司仅披露名义持股人，将导致投资者及监管机关无法真实、准确、完整地知悉公司的股权结构，不能满足信息披露的法定要求。本案中，陆永敏受让文峰集团持有的文峰股份的11000万股股份，占文峰股份总股本的14.88%，文峰股份对于上述信息依法应当予以披露，并对所披露信息的真实、准确、完整承担相应的法律责任。文峰股份在2014年年度报告以及2015年中期报告中虽然均披露了股权变动情况，但未能如实、准确、完整地披露股份代持事项，不符合信息披露的法定要求。
至于江平认为股份代持是一种违法行为，应当通过行政监管予以禁止，而非要求上市公司予以披露的主张，一审法院认为不能成立。虽然在实践中确实可能存在通过股份代持的方式规避监管的情况，但目前并无明确法律规定认定股份代持行为违法。要求上市公司对股份代持事项予以披露，目的在于确保投资者及监管机关能够真实、准确、完整地了解上市公司的股权结构，这一要求符合信息披露制度的规定。
2.文峰股份对信息披露违法行为具有主观过错。本案中，直接策划、组织文峰集团股份代持事项的徐长江，既是文峰集团的董事长,也是上市公司文峰股份的董事长及实际控制人。同时，文峰股份的副董事长、财务总监、总经理、监事等管理人员也先后知悉了股份代持的情况，因此可以认定文峰股份对于其未如实披露信息具有主观过错。江平认为股份代持只是股东之间的行为，不能要求上市公司承担信息披露真实、准确、完整的责任，这一主张在本案中明显不能成立。
3.江平未能尽到董事的勤勉尽责义务。江平对文峰股份2014年年度报告、2015年中期报告签署书面确认意见，承诺上市公司的报告不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任。本案中，并无证据证明江平在此过程中进行了审慎、有效地监督。特别是在监管机关已经在调查询问过程中告知江平存在股份代持事项的情况下，江平仍未针对此问题进行审慎核实和监督，江平应当为上市公司信息披露违法行为承担其作为其他直接责任人员的法律责任。
关于江平主张自己已经通过向公司有关人员询问等方式进行了核实。首先，江平所提交的《情况说明》系江平的个人陈述，虽有相关人员签字确认，但证明效力仍然有限。其次，即使按照江平所陈述的情况，也达不到勤勉尽责的标准。2015年8月初，监管机关在调查过程中已经告知江平存在股份代持事项，江平应当在其职权范围内，积极进行监督，并对如何披露作出独立判断，而非只是向有关人员简单询问后即签署书面确认意见。江平关于其已经尽到勤勉尽责义务的主张，不能成立。
关于江平主张其作为公司董事无权认定是否存在股份代持。一审法院认为，认定是否存在股份代持是对事实的一种判断，并非只有司法机关或者行政执法机关才有权认定。本案中，陆永敏受让股份的出资实际是以借款的名义，分两次从文峰集团的全资子公司江苏文峰投资发展有限公司处取得。陆永敏代垫的转让款、转让过户费和手续费等，也已通过文峰集团财务总监的账户划还给陆永敏。并且，文峰集团及陆永敏双方在股份转让之前即对股份代持存在合意。因此就本案而言，认定股份代持应无疑义。江平关于其签署确认意见是基于对审计报告的信赖等主张，亦明显不能成立。
4.被诉处罚决定及被诉复议决定程序并无违法之处。第一，关于江平主张证监会2015年5月围绕内幕交易对其所做的调查，相关询问笔录未入卷，构成程序违法。首先，并无证据证明江平所称的询问笔录是被诉处罚决定作出的证据；其次，法院系基于证监会提交的全部证据审查行政行为的事实认定是否清楚，没有提交的证据即不作为行政行为的事实依据，并不影响行政行为的程序合法性。
第二，《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条对于行政处罚决定作出之前，行政机关及执法人员应当向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，听取当事人的陈述、申辩等程序予以了明确规定。本案中，证监会在作出被诉处罚决定之前已经履行了上述程序，并无违法之处。没有法律规定行政机关及执法人员在搜集证据阶段，即必须告知被调查人其调查所针对的违法行为的具体名称或者具体调查方向。从保障执法机关有效开展调查的角度，这种要求也不具有应然性。
经审查，被诉处罚决定及被诉复议决定的程序均无违法之处，江平认为被诉处罚决定程序违法的主张不能成立。
综上，被诉处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确，被诉处罚决定及被诉复议决定程序均无违法之处。经审查，被诉处罚决定对江平的处罚幅度亦无明显不当。江平请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回江平的诉讼请求。
江平不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由为：一、一审法院重要事实认定错误。1、对上诉人是否勤勉尽责的事实认定错误;2、对被上诉人告知上诉人股份代持的事实认定错误；3、对调查笔录的部分缺失和对文峰股份其他董监高知晓股份代持的事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。1、对被上诉人对上诉人进行行政处罚的文峰股份信息披露虚假案案涉的文峰集团与陆永敏股份交易性质的认定明显错误;2、对上市公司股份代持合法性的认定错误;3、上市公司股份代持公开披露是明显的法律悖论;4、对上市公司信息披露制度的法律规定理解错误;5、对证券法一百九十三条适用的错误。综上，请求撤销一审判决，改判撤销被上诉人对江平的行政处罚。
证监会坚持一审答辩意见，未向本院提交二审书面答辩意见。
双方当事人提交的证据均已随案移送本院，本院经审查认为，一审法院认证意见并无不当，本院予以确认。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为,证券法第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。同时该法第一百九十三条第一款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。经审查，一审法院对于被诉处罚决定及被诉复议决定程序的合法性的认定正确，本院予以确认，不再赘述。
一、文峰股份存在违法披露信息问题。证券法第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。第六十七条第一款、第二款第（八）项之规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果；下列情况为前款所称重大事件：（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化。同时参照《上市公司信息披露管理办法》，该办法第二十一条及第二十二条明确了持股5%以上股东、控股股东及实际控制人情况及公司前10大股东持股情况应当分别在年度报告及中期报告中进行记载的规定。故上市公司应当真实、准确、完整披露公司大股东或实际控制人持有股份情况发生较大变化的信息，以便投资者及监管机构及时、准确了解上市公司的真实情况，保障市场公平交易秩序与有效监管。本案中，文峰集团与陆永敏之间的股权交易份额占到文峰股份总股本14.88%，但经证监会调查核实，该股权转让实际系陆永敏代文峰集团持有。文峰股份在2014年年度报告及2015年中期报告中仅披露了股权变动信息，而未如实披露上述股份代持事项，违反了信息披露的法定要求，构成前述证券法第一百九十三条规定的违法行为。
二、江平作为独立董事未尽勤勉尽责之义务。该问题涉及独立董事的法律地位及对上市公司信息披露的法定责任。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]102号，以下简称指导意见）中规定独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，应独立履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。该指导意见还规定了为保障独立董事的独立性，上市公司应赋予其多项特别职权。故独立董事基于其法律地位，不但具有《中华人民共和国公司法》等赋予董事的一般职权，还具有特别职权，应当对公司重大事项勤勉尽责履职。
在上市公司信息披露方面，根据证券法第六十八条的规定可知，上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见，应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。故上市公司的董事、监事和高级管理人员对上市公司信息披露的真实性、准确性、完整性应当承担较其他人员更严格的法定保证责任，上述人员主张不应承担责任，应当提供充分证据证明其对信息披露行为已尽忠实、勤勉义务。中国证券监督管理委员会公告(2011)11号《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条规定，认定为不予行政处罚的考虑情形：（一）当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等，并在上述会议中投反对票的；（二）当事人在信息披露违法事实所涉及期间，由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责的；（三）对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的；（四）其他需要考虑的情形。本案中，江平对文峰股份2014年年度报告、2015年中期报告签署书面确认意见，即作出承诺文峰股份的报告不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任。涉案股权交易份额占到文峰股份总股本14.88%，且徐长江既是文峰集团的董事长，又是文峰股份的董事长，上述大额股权交易属于前述证券法规定的可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，江平作为文峰股份的独立董事应对该交易事项保持较高的注意义务并切实履行该义务。本案中，对于签署文峰股份2014年年度报告、2015年年度中期报告，江平并无证据证明其审议相关报告时，对需要披露的事项提出过异议和质询。特别是2015年8月初，在证监会调查过程中已告知江平存在股份代持事项的情况下，江平仍未给予足够、必要的关注，在审议2015年年度中期报告时未有效行使独立董事职责，未对股份代持事项是否应予披露作出独立判断，对该中期报告并未提出有效异议及质询，即签署书面确认意见。未有任何证据显示江平提出过任何具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会等会议记录上，并在上述会议中投过反对票。其所主张的向文峰股份证券事务代表程敏女士、董事会秘书兼财务总监张凯先生询问事实真相，要求就被调查事项请求交易所确认，并数次到文峰股份办公地点当面向时任董事长徐长江先生及张凯先生、程敏女士求证等行为，均不足以达到对涉案信息披露事项已尽勤勉尽责义务的标准。故证监会认定江平未尽到独立董事之勤勉尽责义务，属于文峰股份信息披露违法行为的其他直接责任人员并无不当，江平应对涉案信息披露不实的违法行为承担法律责任。
三、一审法院认定事实、适用法律并无不当。本案为上市公司有关直接责任人员因违反证券法信息披露相关规定而作出的证券行政处罚，其基础法律关系为文峰股份是否存在未如实披露信息的违法行为及江平作为独立董事是否应作为其他直接责任人员受到相应处罚。证监会以徐长江、陆永敏等多人询问笔录、文峰股份2014年年度报告、2015年年度中期报告、银行进帐单等证据认定文峰股份未如实披露涉案股份代持事项、披露信息不实，进而进行相关行政处罚，事实清楚，证据充分，适用法律正确。一审法院根据在案证据，认定江平未勤勉尽责、证监会调查时告知江平股份代持、文峰股份其他董监高知晓股份代持的事实并无不当。江平关于一审法院重要事实认定错误的主张没有事实根据，本院不予支持。江平关于一审法院对文峰股份信息披露虚假案案涉的文峰集团与陆永敏股份交易性质的认定明显错误、对上市公司股份代持合法性的认定错误、上市公司股份代持公开披露是明显的法律悖论、对上市公司信息披露制度的法律规定理解错误、对证券法一百九十三条适用的错误，从而一审法院适用法律错误的主张，本院认为，江平上述主张实质系对本案中股份代持民事法律关系是否成立所持异议，与本案被诉行政处罚并非同一法律关系。首先，证监会作为证券市场的监管机关，通过调查的事实，认定文峰集团与陆永敏股份交易实质上是股份代持。对于行政机关的专业判断，法院一般应予以尊重。退一步分析，即使文峰集团与陆永敏股份交易实质可能是其他违法行为，也同样存在文峰股份未如实披露信息的违法行为，并不影响本案行政处罚的法律关系。其次，股份代持情况应当予以披露。信息披露的目的，在于让投资者及监管机关知悉公司真实、准确、完整地的股权结构，从而保障公平的市场交易以及有效的行政监管。虽然目前没有法律就股份代持事项应予披露予以明确规定，但是基于信息披露制度的目的和要求，实际控制人以及大股东的股份代持情况应当予以披露。第三，文峰股份在2014年年度报告以及2015年中期报告中虽然均披露了股权变动情况，但未能如实、准确、完整地披露股份交易的实质为股份代持，不符合信息披露的法定要求，构成证券法第一百九十三条规定的违法行为，证监会适用证券法第一百九十三条予以处罚信息披露相关责任人并无不当。江平关于一审法院适用法律错误的主张不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院判决驳回江平的诉讼请求正确，本院应予支持。江平的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人江平负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 潘振东
审判员 贾宇军
审判员 哈胜男
二〇一八年七月三日
书记员 果 然