贵州省雷山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雷民初字第538号
原告李春富，男，1963年8月12日出生，苗族。
委托代理人杨正伟，男，1979年9月2日出生，苗族。
委托代理人吴勋阳，男，1983年12月16日出生，汉族。
被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司，住所地遵义市汇川区苏州路中段公路枢纽组织管理中心大楼，公司组织机构代码21476195-6。
法定代表人舒乾进，系该公司董事长。
委托代理人严华，男，1966年10月3日出生，汉族。
委托代理人姚本锐，男，1984年7月1日出生，汉族。
原告李春富与被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司（以下简称“遵义市道桥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李春富及其委托代理人杨正伟、吴勋阳，被告遵义市道桥公司的委托代理人严华、姚本锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李春富诉称，2008年8月5日，被告将其公司承建的雷山县格头坳至方祥公路改建工程第一合同段2.8公里的公路转包给我修建，我与被告约定以上工程段公路建设单价以标价工程量清单单价下浮23%作为结算单价，详见《标价工程量清单》和《劳务承包协议》，并由被告在工程进度款中提留5%作为质量保证金，约定工程完工两年后无质量问题返还全额质保金，在施工过程中，该工程中的另外一个承包人林璇退出其承包的工程，我从其手中接手了其未完成的部分工程，我依约将我所承包的部分公路建设完工。
2015年6月4日，黔东南州审计局做出了州审投决（2015）13号《审计决定书》、州审投报（2015）21号《审计报告》。第一标段全程长约25公里，总工程款为36536684.58元，平均每公里1461467.38元，我负责承建了该工程除路面铺油外的所有基础工程，减去路面铺油的工程款261467.38元，应按平均每公里1200000元下浮23%为单价计算我承建的工程款，即1200000元x（1-0.23）x2.8=2587200元，扣除被告已经支付的工程款1293697元，被告还应支付原告剩余工程款1293503元。
被告认为我的工程款应该按照双方签字的《第二工队决算汇总》上的金额和工程量来计算，但我认为该决算汇总并不能作为计算我工程款的依据，理由如下：一、该决算汇总是被告在施工过程中单方统计汇总形成的结果，在施工过程中的测量和计量均没有我参与和签字，而且根据双方签订的合同第四条第一款约定，工程量和工程款最终是以审计部门的审核进行增减，该工程决算并不是计算工程量和工程款的依据，具体的工程量应该按照审计工程量为准；二、该工程决算汇总只是暂时结算需要，并非双方认可的统计工程量，该工程量只是阶段性的结算；三、该工程决算汇总上标明的土方、挡墙等各项工程单价并非被告与业主方达成合同中标单价下浮23%的原告承包价格。最后在工程单价不明、工程尚未验收、总工程量存在争议、审计部门尚未作出审计、被告又拒不出示工程计量所有资料的情况下，该决算汇总不能作为双方最终结算的依据。
2012年1月份以来我多次催讨未果。2013年7月18日我诉至贵院，因证据原因撤回起诉。现依法提起诉讼，请求判决：被告支付拖欠工程款1293503元，质保金、资料费90545.2元，违约金50000元，利息100000元，共计1534048.2元。
被告遵义市道桥公司辩称，我公司于2007年11月7日向发包单位黔东南州交通局公开投标中标取得了雷山县格头坳至方祥公路第一合同段的施工资格，原告李春富作为第二工队承担了主线K17＋00-K19＋800，长度共计2.8公里的建设工作是事实，我公司先与发包单位按投标工程量清单固定单价签订了承包合同，然后再将所得到的投标工程量清单固定单价下浮23%（其中含税4.27%由我公司代扣代交）与原告签订了劳务合同，按该单价，工程量计算原则按双方签订的劳务分包协议书第四款第1条最后执行办理决算，并没有与原告签订按每公里平均价结算的合同。
原告按照合同约定完成了其所承包范围的工程量，2011年2月25日我公司就其承包范围内每一项实际完成的工程量乘以其所得的投标工程量清单固定单价与其办理了工程决算，因其部分工程系从林璇手中接手，在办理工程决算时，因林璇完成的部分我方已经直接将工程款支付给了林璇，故在该次结算中扣除了林璇完成部分工程款，确定第二工队决算即原告的总产值暂定金额为
1440563.6元（因当时未审计，局部工程量有可能核减，所以标明暂定金额），工程量以设计图纸为准则，根据现场实际完成数量情况和施工工程中形成的签证文件为依据，最终以审计部门审核为准进行增减。原告对办理的工程决算汇总结果经其核对数量和计价方法无异以后签字认可，真实有效，双方不存在任何胁迫手段。
2013年原告起诉时，法院开庭已对该案双方签订的合同、劳务承包协议书及涉及的工程量计价条款都作出了认可，当时原告没有提出证据证明我方提供的工程决算汇总中存在任何差异和遗漏，后原告以等待审计结果出来为由提出撤诉，现在审计结果已经出来，原告仍然以第一次起诉时按审计结果平均价进行决算。该工程送审金额36709129.5元，审减金额172444.92元，审定金额36536654.58元，其中审减金额主要是针对现场已经完成的路基砌体构造物上挡墙现场尺寸是否与设计图纸相符合，黔东南州审计局进行了抽查，得出来一定比例后进行核减。原告与我公司在2011年1月25日办理的工程决算汇总单中暂定金额为
1440563.6元，扣除原告在我公司已借支工程款1390824元，剩余49739.67元，全部工程款我公司已按合同约定条款足额提前支付，不存在原告所谓欠其巨额保留金及违约利息的说法，按照黔东南州审计局审计结果，该条路核减金额为172444.92元，根据原告完成的承包范围路基砌体构造物上挡墙工程量，按比例核减金额13950.79元，上挡墙核减19838.65元。具体计算如下：上挡多计K19＋710-K19＋724.2左侧上挡结算长度为142米，工程量为204.48立方米，实际应为14.2m，工程量为20.448立方米，应扣工程量184.032立方米，应扣工程款184.032x107.8=19838.65元。总扣金额：13950.79=19838.65=33789.44元。现原告最终决算汇总金额为1440563.6-1390824-33789.44=15950.16元，即现审计后剩余要拨付的工程尾款。
本工程共下设了7个施工队伍，各自承担了不同的施工任务。我公司在整个项目开工至竣工期间，组建了项目经理部，该工程于2010年12月通过业主竣工验收，评定为合格工程。原告请求的按照审计结果的审定金额除以公里数得到的平均数来计算其完成的工程款的计算方法没有事实依据，因为每个施工队伍承担的任务不一样，工作量自然也不一样，原告的计算方法会将其他工队的工程量据为己有，与《中华人民共和国合同法》相违背，请求法院驳回其诉讼请求。
原告李春富向法庭出示了下列证据：1、黔东南州审计局审计报告，证明该案工程款的核算依据是按照该审计报告中的审计金额中平均每公里金额120万元计算；2、黔东南州审计局审计决定书，证明该案工程款核算依据是该决定书第3-4页的第三条第一款第2项计算；3、关于格头坳至方祥公路审计结果的回复，证明本案核算的依据；4、劳务承包协议，证明双方的劳务承包关系及工程计算依据；5、居民身份证，证明原告的诉讼主体资格；6、原告自行统计工程量清单，证明原告方实际完成的工程量。
被告遵义市道桥公司出示下列证据：1、领条，证明原告已从被告处支取了1390824元工程款；2、第二工队决算汇总，证明原告施工的工程总造价为1440563.6元；3、内部承包协议，证明原告的部分工程系从林璇处转让得来，原告的工程量中应扣除林璇完成的工程量；4、协议书，证明林璇退出后，原告接手该工程，被告已经支付完毕林璇完成的工程价款。
本院依原告申请，从黔东南州交通局调取了一份黔东南州公路项目雷山县格头坳至方祥公路改建工程竣工文件一份。
经庭审质证，被告对原告出示的第1-3号证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，被告认为以上三份证据不能证明原告工程量和工程款的计算方式是原告所认为的依据审计金额除以公里数得到的每公里平均工程款再乘以原告承包公里数得到的金额；被告对原告出示的第4、5号证据没有异议；被告对原告出示的第6号证据有异议，认为该工程量是原告自行统计，该结果数量偏大。原告对被告出示的第1、4号证据无异议；原告对被告出示的第2号证据有异议，认为该工程汇总没有体现原告的实际完成工程量，该汇总只是阶段性核算；原告对被告提供的第3号证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告已经付款给了林璇，故付给林璇的工程款不应该从其工程款中扣除。
本院对各方当事人出示的证据作如下认定：原告出示上述第1-5号证据来源合法，内容客观真实，但第1-3号证据证明原告工程量和工程款的计算方式是原告所认为的依据审计金额除以公里数得到的每公里平均工程款再乘以原告承包公里数得到的金额的证明目的，因与其出示的第4号证据劳务承包协议中明确约定的“工程量依据设计图纸和实际完成情况，最终依照审计部门审核为准进行增减”不一致，故对原告的该项证明目的不予采信；对原告出示的第5号证据予以采信；对原告出示的第6号证据系原告单方面作出的工程量统计，没有被告方签字，且被告不认可，本院不予采信。对被告出示的第1、4号证据，原告无异议，本院予以采信；对被告提供的第2号证据，原告对真实性无异议，但认为该份工程决算只是暂定核算，并非原告完成的所有工程量，本院认为，该份证据能够证明原告完成的工程量及金额，原告虽然提出异议，但其没有提出相反证据推翻，故对该份证据予以采信；对被告提供的第3号证据，原告有异议，原告认为其从林璇处转让来的工程量虽然计算在自己头上，但是自己已经付款给了林璇，所以不应该再次从自己工程款中扣除该部分，本院认为，该份证据与被告出示的第4分证据形成证据链，能够证明被告已经将林璇完成的工程款支付给林璇，且原告对被告出示的第4号证据并没有异议，故对该份证据予以采信。对本院依原告申请调取的黔东南州公路项目雷山县格头坳至方祥公路改建工程竣工文件，因原告认为该份证据系涂改过的文件，不予认可，不再作为本案的证据使用。
经审理查明，遵义市道桥公司于2007年11月7日承包了雷山县格头坳至方祥公路第一合同段的施工项目，以雷山县格头坳至方祥公路改建工程第一合同段项目部的名义，将主线K17＋00-K19＋800公路路基工程承包给原告李春富，并于2008年8月5日与原告签订《劳务承包协议》。协议约定：“...四、承包及支付方式：1、本合同采用清单单价下浮23%（含税收4.27%）承包，乙方的计量工程量依据设计图及实际完成情况，最终以审计部门审核为准进行增减。…六、其他...2、本合同经双方签字盖章生效，各项条款履行完毕失效。凡不履行合同的处违约金伍万元罚款。...”承包到该工程后，原告依约完成承包内容，并且期间从林璇处转让一部分工程。2011年1月26日，原告与被告所设该项目部负责人办理了《第二工队决算汇总》，该汇总上分别就每项工程的工程量、下浮23%的金额扣除林璇完成的工程量后计算得到了暂定金额为1440563.6元的金额，扣除保留金7%（资料费2%，质保金5%）100839.4元，扣借支款1303697元，支付原告36027元，该项目部负责人严华与原告李春富分别在该决算汇总上签字确认。
在该劳务承包协议履行过程中，遵义市道桥公司分别多次支付金额不等的工程款给李春富，每次收到款项李春富均向被告出具了借条，根据被告提供的借条，原告一共从被告处支取了1390824元工程款。后由于双方就原告所完成的工程量产生以上争议，原告向本院提起诉讼。
本院认为，原、被告签订的劳务承包协议在实质上属于建设工程转包的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效…”的规定，原、被告签订的《劳务承包协议》为无效合同。本案中，原告请求被告支付工程款属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持…”的情形，故被告遵义市道桥公司应当按照合同约定支付原告李春富剩余工程款。原告请求被告支付违约金及利息的行为，因双方签订的《劳务承包协议》为无效合同，对原告的该项请求本院不予支持。
原、被告已经就工程量签订了《第二工队决算汇总》，该决算汇总对原告所完成的工程量作了统计，双方均签字确认，虽然原告有异议，但是原告没有提出相反证据予以推翻，故本院认可《第二工队决算汇总》上的决算工程量为原告实际完成的工程量。
劳务承包协议对承包及支付方式的约定：本合同采用清单单价下浮23%（含税收4.27%）承包，乙方的计量工程量依据设计图及实际完成情况，最终以审计部门审核为准进行增减...。该条中约定采用清单单价下浮23%承包，根据上述工程量计算方法，工程量已经在双方签字的《第二工队决算汇总》中统计出来，而且该决算汇总中的金额也是根据投标单价下浮23%后的单价计算得出的金额，对于协议中约定“最终以审计部门审核为准进行增减”的内容，本院认为应作在审计过程有可能实际完成的工程与设计图纸有差异，导致审计结果会核减或增加，审核的工程价款与实际完成的工程价款之间有出入的解释，由于原告出示的审计报告中并没有单独针对原告所承包的K17＋00-K19＋800公路路基工程部分单独作出审核增减，而且被告也没有向法庭提供证据证明原告所完成的工程量中上挡墙被核减如其辩称的“上挡多计K19＋710-K19＋724.2左侧上挡结算长度为142米，工程量为204.48立方米，实际应为14.2m，工程量为20.448立方米，应扣工程量184.032立方米，应扣工程款184.032x107.8=19838.65元。”故本院认为，遵义市道桥公司要求核减原告李春富完成的上挡墙工程量的答辩意见本院不予采纳，本院认定为审计报告中没有针对原告所完成的工程量有所增减，即原告完成的工程量计算得出的工程款为双方签字的《工程决算汇总》上的工程量计算得出的金额1440563.6元。
综上，原告的工程款应为1440563.6元，扣除原告已经从被告处支取的1390824元，被告尚欠原告剩余工程款49739.6元。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条的规定，判决如下：
由被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司于本判决书生效后15日内支付原告李春富剩余工程款49739.6元。
驳回原告李春富的其余诉讼请求。
如被告遵义市道路桥梁工程有限责任公司未按本判决履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18606元，由原告李春富负担9303原元，被告遵义市道桥公司负担9303元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期则本判决发生法律效力。
审 判 长 黄 启 富
代理审判员 罗 艳 琳
人民陪审员 李 胜 前
二〇一六年三月十一日
书 记 员 李穗江（代）