湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第325号
上诉人（原审被告）曹大忠。
委托代理人欧育雄，资兴市乾安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）廖满生。
上诉人曹大忠因与被上诉人廖满生健康权纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2015）资民三初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人曹大忠及其委托代理人欧育雄，被上诉人廖满生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月20日，曹大忠以个人名义与资兴市达达农产品冷链物流有限公司（以下简称达达物流公司）签订《东江湖生态农产品超市建筑装饰装修工程合同书》，由曹大忠承包东江湖生态农产品超市一、二楼的室内装饰装修，消防安装报建，室外墙面装饰装修亮化工程（含雨棚），工程期限为60天，包括中央空调要求安装到位。同年7月，达达物流公司从福方电器公司购置中央空调，福方电器公司安排黄素华、刘立文负责安装。因安装空调需要打孔，刘立文便电话联系该装修工程管理人员程标辉，程标辉要刘立文联系打孔人员，黄素华便联系廖满生。尔后，廖满生进场进行打孔。7月16日上午，程标辉到达廖满生打孔作业现场。在程标辉离开不久，正在作业的廖满生从脚手架上摔下受伤，廖满生随即被送至资兴市中医院救治，住院17天，支付医疗费用5846.02元，其中，曹大忠支付1600元。出院诊断：左桡骨远端粉碎性骨折；2、全身多次软组织挫伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、定期复查；3、夹板外固定时间根据复查骨痂生长情况决定拆除时间；4、随诊。11月12日，廖满生的伤情经郴州市庆兴司法鉴定所作出鉴定意见为玖级伤残，廖满生支付鉴定费766元。廖满生认为其在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的曹大忠，应当承担赔偿责任，遂诉至法院，请求判令曹大忠赔偿廖满生医疗费等各项经济损失共计124，762元。
原审另查明，廖满生原系湖南省衡南县江口镇犁头村犁坪组村民，后在湖南省资兴市务工多年，且于2009年在资兴市市区内购买了商品住房生活至今。
原审法院认为，廖满生与曹大忠形成了劳务关系，理由有：一、参照空调安装行业标准，对于非一般性空调安装需打孔，该费用一般由用户自行承担，或用户提供空调孔用于安装空调；二、本案中，福方电器公司空调安装人员入场后，与曹大忠管理人员程标辉进行电话联系过，程标辉在庭审中并未完全否认，且廖满生亦陈述与程标辉进行了结账的沟通，虽然三方对此意见不一，但足以认定三方就空调打孔事项进行了协商；三、曹大忠与达达物流公司的装修工程，亦包括了空调应当安装到位，为赶工期，不排除当福方电器公司要求曹大忠方另行支付空调打孔费用表示认可的事实。因此，廖满生与曹大忠之间形成了事实上的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。廖满生未注意安全，以致从脚手架掉下，其存在重大过失，对其受伤的损害后果应当主要责任。曹大忠作为接受劳务方，未能采取足以防止意外安全事故的发生，亦存在一定的过错，对廖满生的损害后果应承担相应的民事赔偿责任。综合双方的过错程度，确定廖满生、曹大忠双方分别承担70%和30%的责任。庭审中，曹大忠对廖满生主张的医疗费5846.02元、鉴定费766元、住院护理费60元／天×17天＝1020元、营养费204元、住院伙食补助费30元／天×16天＝510元、精神抚慰金10，000元不持异议，该损失予以认定。廖满生虽系农村居民，但其多年来一直在资兴市城内务工，且在资兴城内购置了住房生活至今，故其伤残赔偿金应当按照城镇居民计算，其主张伤残赔偿金93，656元（23，414元／年×20年×20%）符合法律规定，予以支持。廖满生无固定职业，其误工费参照当地其他服务行业计算即98元／天计算。廖满生因本次受伤造成左桡骨粉碎性骨折并行小夹板外固定制动，共住院17天，并于11月12日进行伤残等级鉴定，故其误工费应当计算至2014年11月11日止，共计116天，因此，廖满生误工费为11，368元（116天×98元／天）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“原告廖满生医疗费5846.02元、误工费11，368元、护理费1020元、残疾赔偿金93，656元、营养费204元、住院伙食补助费510元，鉴定费766元、精神抚慰金10，000元，合计123，370.02元，由原告廖满生自行承担86，359.01元，被告曹大忠承担37，011.01元，限于本判决生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2795元，由原告廖满生负担1956.50元，被告曹大忠负担838.50元。”
上诉人曹大忠不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。理由有：一、原审法院在开庭前未告知合议庭组成人员，审理程序违法。二、上诉人与达达物流公司的合同中仅约定上诉人承包的只是装饰装修工程，达达物流公司从福方电器公司购买空调及空调的安装，与上诉人无关。被上诉人去达达物流公司给空调安装打孔，是由福方电器公司的空调安装人员刘立文、黄素华以电话的形式通知去的，福方电器公司支付刘立文、黄素华500元／台的报酬，因此，被上诉人的报酬应由刘立文、黄素华负责支付，而上诉人并没有通知被上诉人来打孔，也没有与被上诉人约定报酬，因此，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系或是承揽关系，上诉人不应对被上诉人的损失承担任何责任。三、上诉人不是本案适格的被告，本案真正的被告应是福方电器公司和刘立文、黄素华。
被上诉人廖满生辩称：刘立文、黄素华电话通知被上诉人去达达物流公司打空调孔，并告知完工后上诉人会支付工资给被上诉人，因此，被上诉人受上诉人雇请，上诉人应当承担赔偿责任，现请求上诉人支付50，000元赔偿款。
被上诉人廖满生为反驳上诉人曹大忠的上诉主张，二审中申请证人刘任飞出庭作证，拟证明上诉人与被上诉人存在雇佣关系。上诉人曹大忠质证认为：廖满生与证人刘任飞系夫妻，证人与上诉人是有电话沟通，但沟通内容是上诉人希望通过法律途径解决纠纷，且证人在一审时参加了庭审，已丧失证人资格。本院认证认为：证人刘任飞的陈述不能达到上诉人廖满生的证明目的，不予采信。
本院二审查明：（一）一审庭审中，曹大忠陈述其承包的工程包括空调安装到位。（二）刘立文、黄素华系福方电器公司的空调安装员，刘立文作为本案证人出庭，其在一审庭审中陈述：“当时装修比较急，我联系过曹老板，要他们把空调孔打好，可是他们联系不到人，曹老板就要我们帮忙找一个打孔的人，于是黄素华向我推荐了廖满生，我联系了廖满生来打孔……我领取了安装费，空调安装费中不包括打孔的费用……”。黄素华作为本案证人出庭，其在一审庭审中陈述：“是工地上一个管事的人委托刘立文联系打孔的人，我认识廖满生，就把电话告诉了刘立文，刘立文联系的廖满生，廖满生与工地上管事的人商量报酬……福方电器公司支付安装费给刘立文，刘立文再支付给我，打孔不在安装空调范围之内……”。程标辉系曹大忠雇请的工地施工人，负责员工管理和日常事务工作。程标辉作为本案证人出庭，其在一审庭审中陈述：“在安装空调之前，刘立文就空调打孔的事情电话联系过我，刘立文说让我喊个打孔的人到现场来……如果是空调安装工程份内的事是不需要向我汇报的……7月16日，我看见廖满生在工地上打孔，打孔的钱没有支付……”。（三）廖满生是从工地上的脚手架上掉落到地上。廖满生自认其打孔的工具系自带。（四）原审法院在一审开庭前未向曹大忠送达告知合议庭组成人员通知书，一审开庭时曹大忠对合议庭组成人员未提出回避申请。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点：一是上诉人曹大忠对被上诉人廖满生的损失是否应承担责任；二是原审法院审理程序是否违法。
关于争议焦点一。（一）空调打孔是不是包括在空调安装项目之内。从刘立文、程标辉的证言可见，刘立文曾就打空调孔的事跟程标辉联系过，要求程标辉联系打空调孔的人，由此可以推定空调打孔不包含在空调安装项目之内，否则作为安装空调的人员刘立文不会单独就空调打孔的事情与程标辉洽谈，故上诉人曹大忠上诉认为被上诉人廖满生受雇于刘立文、黄素华的上诉理由不能成立。（二）虽然装饰装修工程合同书中曹大忠的承包项目未涉及空调安装，但上诉人曹大忠在一审庭审中陈述其承包的工程包括空调安装到位，故上诉人曹大忠认为空调安装不包含在装修工程以内，不符合客观事实。根据逻辑推理和日常生活经验，既然上诉人曹大忠的承包工程项目包括空调安装到位，再结合证人刘立文、黄素华、程标辉的证言，原审法院根据民事证据的高度盖然性证明标准，认定本案被上诉人廖满生受聘于上诉人曹大忠并无不当。那么廖满生与曹大忠之间是构成雇佣关系还是承揽关系，则直接影响到曹大忠在本案中是否要承担责任以及承担多大的责任的问题。从一、二审查明的情况来看，廖满生以自己的工具、技术和劳力为曹大忠完成空调打孔的工作成果，双方之间的法律关系更符合承揽关系的法律特征，原审法院认定双方之间构成雇佣关系不当，因此本案的案由也应变更为健康权纠纷更为妥当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。具体到本案，廖满生是从工地上的脚手架掉落到地上，而作为定作人的曹大忠应当具有提供安全且有保障的场地给承揽人施工、防止安全事故的发生的义务，作为承揽人的廖满生忽略自身安全，直接导致了安全事故的发生，因此，可以认定廖满生存在重大过失，其本人对此事故负有主要责任，故原审法院判令上诉人曹大忠承担30%的赔偿责任，廖满生自负70%的责任并无不当，但原审法院认定双方构成雇佣关系与客观事实不符，本院依法予以纠正。
关于争议焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定：合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。本案中，原审法院未在法律规定的期限内告知当事人，但在一审开庭时曹大忠未提出回避申请，在二审中曹大忠也未提供一审合议庭组成人员存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的情形的相关证据，故一审法院虽在程序上有一定的瑕疵，但未达到严重违反法定程序的程度，故对上诉人曹大忠上诉认为一审审理程序违法，应将本案发回重审的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，虽认定曹大忠与廖满生之间构成雇佣关系不当，但判决结果并无不当，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条。上诉人曹大忠认为其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，其诉请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费726元，由上诉人曹大忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳昆兰
审判员 雷 闻
审判员 谷 敏
二〇一五年八月三日
书记员 郭 慧 英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。