河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第50号
上诉人（原审被告）：秦皇岛港方大房地产开发有限责任公司，住所地秦皇岛市海港区文化路60号。
法定代表人：韩立威，董事长。
委托代理人：王剑波，河北权智律师事务所律师。
委托代理人：朱贵景，河北权智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：抚宁县第二建筑公司，住所地河北省抚宁县骊城大街220号。
法定代表人：高宝华，该公司经理。
委托代理人：范金坤，男，1946年4月22日出生，汉族。
委托代理人：张汝青，女，1970年1月22日出生，汉族。
上诉人秦皇岛港方大房地产开发有限责任公司（以下简称港方大公司）因与被上诉人抚宁县第二建筑公司（以下简称抚宁二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服秦皇岛市中级人民法院（2012）秦民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人港方大公司的委托代理人王剑波、朱贵景，被上诉人抚宁二建的委托代理人范金坤、张汝青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，港方大公司于2008年12月公开招标，抚宁二建中标施工赤土山C标段。2009年1月15日港方大公司作为发包人与承包人抚宁二建签订了北戴河区赤土山村安置房工程《建设工程施工合同》。合同主要内容为：工程名称：北戴河区赤土山村安置房工程施工（C标段），工程内容，2-28#、29#，2-32#、33#、34#，3-1#--17#楼，住宅面积53681．68平米，商业总建筑面积1446．92平米，承包范围按照施工图要求完成上述楼的施工总承包。开工日期2009年7月20日竣工日期2011年1月11日，共540天，合同价款暂定为75922327元，合同价款采用固定总价方式确定。合同价款的调整方法为设计变更、现场签证经甲方和监理工程师确认后，由审计部门据实调整。工程预付款：合同签订后七日内，发包人向承包人支付合同价款的20%作为预付款。工程款（进度款）的支付，按工程进度支付，待拨付的总工程款（包括预付款）达到合同总价的80%时停止付款，待工程竣工验收合格且经工程造价咨询机构审计后付至结算总价款的95%，其余作为质保金。竣工验收：工程竣工验收执行《通用条款》。在施工合同第47条补充条款中约定，以双方结算价款作为工程最终造价，决算主要材料价格依据当期材料市场价格以双方签字认可为准。以实际竣工图纸、现场洽商、甲方通知及设计变更为依据。
2008年12月11日，秦皇岛市建设工程交易中心收到抚宁二建交的投标保证金80万元。从2009年9月起至2010年6月港方大公司共支付抚宁二建4098万元，2011年1月25日港方大公司支付33万元，2012年2月8日支付31万元，2013年1月24日支付460万元。合计4622万元。
2010年12月28日，港方大公司给抚宁二建下发停工通知，3-6#、7#、10#、11#、12#、13#的施工人收取了该通知。2011年1月10日，港方大公司收到抚宁二建《关于建设单位工程延期验收双方意见》，主要内容为：施工单位承建的赤土山安置房工程已于2010年11月完成工程予验、分户验收，施工单位对验收存在的问题已修整完成，并向监理及建设单位申请工程竣工验收，建设单位因天气寒冷，不利于工程竣工为理由，于2010年12月向施工单位发出通知要求停工，延期工程竣工验收。关于延期验收问题双方协商条件如下：1、工程延期验收不属于施工单位延期竣工，不存在合同工期违约，施工单位不承担违约责任，同时施工单位也不追究建设单位的违约责任。2、建设单位延期验收，自2011年1月建设单位向施工单位支付建筑物的看护费用，每栋楼每天支付4个看护工（白天两人，夜间两人），人工单价70元／工日。3、建设单位、监理单位应在2011年1月15日前将所有没有发还施工单位的工程签证及资料发还施工单位，施工单位可以同期进行工程竣工结算。4、建设单位按进度在2011年1月15日前向施工单位支付工程款，以解决施工单位拖欠农民工工资及拖欠的材料款。5、双方协商于2011年3月15日进行工程竣工验收，双方不得再以任何理上推脱延期验收，如甲方不组织工程竣工验收，施工单位有权执行施工合同规定自行组织验收，视为建设单位认可；否则承担给对方造成的经济损失。
2009年8月27日抚宁二建与土方施工单位、建设单位三方共测量开槽方量的《测量开槽方量》。2009年12月22日港方大公司给付九腾公司工程款100万元，2009年8月17日支付110万元。2009年7月20日，港方大公司与九腾公司签订《车辆转让协议》一份，主要内容为港方大公司将四辆汽车以35万元的价格转让给对方，抵顶北戴河区赤土山村安置房项目土方开挖工程的土方开挖工程的工程款。2009年9月1日，港方大公司与九腾公司签订《协议书》一份，主要内容为港方大公司将一辆汽车以50万元的价格转让给对方，价款在《北戴河区赤土山村安置房项目土方开挖工程》的合同决算价款中扣除。
后因案涉工程一直停工，港方大公司始终没有进行最终决算，并欠付大量工程款，抚宁二建于2012年5月22日诉至原审法院，请求：1、解除双方的建筑工程施工合同；2、判令港方大公司支付拖欠工程款34302327元及延期付款利息、停工损失等损失；3、请求法院依法对未决算工程委托决算。
审理中，法院依法委托河北衡信滨海工程项目管理有限公司对抚宁二建承建的北戴河区赤土山村安置房工程C标段的已完工程造价进行鉴定。2013年2月5日开具地税务局发票，抚宁二建向河北衡信滨海工程项目管理有限公司支付方大赤土山工程造价鉴定费699880元。鉴定结果为：鉴定价款为57422028元，其中包括：土方挖运625376元，有洽商资料建设方未确认部分261737元、停工损失（包括后期看护费用）4968120元、应扣除的建设方代缴的水电费383229元。经质证，鉴定人出具了《鉴定价款调整说明》一份，认为经过开庭质证和重新核实计算，鉴定机构能确定的已完成工程造价鉴定价款为57489044元（57422028＋288579-221563=57489044元），需要法院依据相关资料和调查及取舍原则待确定的鉴定范围内工程造价2664856元。应由法院确定的鉴定范围工程造价2664856元的项目有：一、抚宁二建提出钢材、商品砼、多孔砖、32．5水泥市场价格在甲方确认价格基础上上浮15%问题。抚宁二建在提供的鉴定资料中提出建设方确认价格的钢材、商品砼、多孔砖、32．5水泥市场价格在甲方确认价格基础上上浮15%是建设单位在指挥部会议上承诺的。我单位认为建设方确认材料价格是建设方的权力，抚宁二建提出的在甲方确认价格基础上上浮15%没有法律依据，也不符合定额计价原则，退一步讲即便是抚宁二建所述由于建设方对施工方供材和限价过多，通过上述材料价格上浮15%给予施工单位的利润补偿也应有双方的书面洽商或确认资料，可抚宁二建不能提供此证明材料，综上原因在鉴定报告中未计入此费用。抚宁二建2013年5月17日由贵院转交的证据明细表的第1项“钢材、商品砼、多孔砖、32。5水泥市场价格在甲方确认价格基础上上浮15%问题”说明中提到上浮15%的情况在港方大公司会议记录中有此问题的表述，且2013年1月23日在港方大召开的“关于苏文庆项目部工程款拨付会议”中有港方大公司的某职工也证明了此承诺的真实性问题。经计算，此项涉及本鉴定范围已完工程鉴定价款调增2319069元。
抚宁二建提出内墙腻子刮的是全胶腻子的问题。在2012年11月30日鉴定单位出具了《关于对赤土山安置房B、C标段工程造价鉴定报告抚宁二建提出异议的回复》中第四条明确“若港方大公司认可内墙腻子刮的是全胶腻子可以调整，若调整此项造价调增345787元。在2013年4月26日的质证过程中，抚宁二建提供了由方大公司开支的赤土山村参与管理本鉴定项目村民代表的证明，证明是按村民代表的要求刮的全胶腻子，港方大公司认为此证明人并非为港方大公司公司人员，其要求与方大公司无关，即使刮的是全胶腻子港方大公司也不承担此费用。经计算，此项涉及本鉴定范围已完工程鉴定价款调增345787元。关于《鉴定价款调整说明》中提出的两个未确定的问题。从双方举证质证情况来看：关于钢材、商品砼、多孔砖、32。5水泥市场价格在甲方确认价格基础上上浮15%问题，抚宁二建方未提供港方大公司认可确认的书面洽商或确认资料，抚宁二建提供的材料不足以证明其主张的事实因此，该内容不应计入工程价款。关于墙腻子刮的是全胶腻子价款问题，经现场确认确为刮的全胶腻子，双方无异议，赤土山村村民代表称确为其要求抚宁二建刮全胶腻子，港方大公司认可港方大公司为村民代表发工资。
原审认为，抚宁二建与港方大公司签订的北戴河区赤土山村安置房工程《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定为有效合同，双方应依约全面履行。抚宁二建依约施工并已达到竣工验收标准，港方大公司应当按时验收。因港方大公司的原因至今未能组织验收，抚宁二建请求解除合同，符合法律规定，予以支持。抚宁二建请求的工程款数额依鉴定数额为57489044元。关于刮腻子的费用问题。因是在港方大公司允许的村民代表的要求下，抚宁二建实际刮的为全胶腻子，综合考虑上述事实，该费用应当计入工程价款更为适当。关于挖土方部分的工程量及价款问题，依原、港方大公司之间的合同该部分工程含在合同内，九腾公司确认工程量也由抚宁二建签字确认，且鉴定机构认为该工程量及价款应当包含在本案鉴定的工程款中并已计入，因此挖土方的工程款计入工程价款中并无不当，港方大公司主张不能成立。本案工程价款合计应为57489044元＋345787元=57834831元。扣除港方大公司已付工程款46220000元，港方大公司尚欠工程款57834831-46220000=11614831元。该工程因港方大公司的原因停工至今，因此抚宁二建请求港方大公司支付已完工的工程款符合法律规定，予以支持。抚宁二建诉求的利息，2010年11月前抚宁二建已基本完成了现有工程量，并完成了工程预验等工作。港方大公司于2010年12月向施工单位发出通知要求停工，延期工程竣工验收，且该工程停工至今未验收。港方大公司应当从停工之日起支付工程款的利息，利率以银行同期贷款利息计算。综上，港方大公司拖欠抚宁二建工程款的行为已构成违约，应承担违约责任。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第三项、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除抚宁二建、港方大公司于2009年1月15日签订的北戴河区赤土山村安置房工程施工（C标段）《建设工程施工合同》；二、港方大公司于本判决生效之日起十日内支付抚宁二建工程款11614831元及利息（从2010年12月29日起本金为16854831元，2011年1月26日起本金16524831元，2012年2月9日起本金为16214831元，2013年1月25日起至本判决生效之日止本金为11614831元，利率按同期中国人民银行贷款利率计算）；三、驳回抚宁二建其它诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费213311元、鉴定费699880元，由港方大公司负担。
原审宣判后，港方大公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判。主要事实和理由：一、原审认定事实不清，证据不足。2008年4月29日，港方大公司与九腾公司签订了北戴河区赤土山村安置房项目土方开挖建设工程施工合同，约定将该项目的土方开挖工程承包给九腾公司，2009年港方大公司与抚宁二建、九腾公司三方共测量开槽方量的《测量开槽方量》及九腾公司出具的《关于开槽挖运工程的说明》均可证实土方的施工方是九腾公司，因此一审认定该部分工程量和工程款包括在港方大公司与抚宁二建的施工合同中是错误的。二、原判对相关证据的采信错误。原审采信秦皇岛衡信工程造价咨询有限责任公司出具的工程造价鉴定报告错误，该鉴定报告所得出的数额缺乏事实和法律依据。1、涉及土方工程部分，因实际由九腾公司施工，故该部分相差625376元应予扣除。2、鉴定停工损失及后期看楼费用共计4968120元没有事实及法律依据。抚宁二建的几个项目部在2012年5月20日下发的关于赤土山C段安置房工程后期发生的费用及事件的报告不能作为鉴定依据；鉴定结论依据抚宁二建单方制作的工资表得出用工数及工资数额偏高，该工资表不能作为合法有效的鉴定依据；周焕明签收并不能表明接受了该意见，而是说具体内容以双方正式意见为准；抚宁二建提交的北戴河区法院的调解书也不能证明看楼所需人数及费用。秦皇岛至博建设工程项目管理有限公司出具的审核说明能够证实，2011年1月12日至2012年4月25日期间的合理看护费用应为372000元。3、鉴定报告中对于室内地砖、墙砖及外墙蘑菇石的人工费调增没有依据，应减少712818元。4、商品砼泵运费已经包括在材料费中，不应再另行计费，该部分应扣减320890元。三、原审法院判决解除双方签订的施工合同不当。四、原审判决工程款利息从停工之日起计算错误，计算利息的本金数额也应考虑5%质保金的因素分段计算。五、双方的施工方案显示房屋内墙应使用普通腻子，但抚宁二建实际施工使用的是全胶腻子，没有经过甲方或监理方的同意和确认，不应按照全胶腻子给付工程款。
抚宁二建二审书面答辩认为，原审认定事实清楚，严格依据法律程序和法律条款，判决比较公平、公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：一、港方大公司与九腾公司所签土方开挖工程施工合同施工范围是港方大公司为达到总包施工前三通一平要求进行的挖运工作，属于开发项目的前期土方费用，而坚定报告中的土方挖运是抚宁二建中标范围和合同约定的基础挖填的土方，且港方大公司及其授权的监理公司给抚宁二建签订基础土方的工程洽商记录足以证明基础土方挖运确系抚宁二建所为。二、针对鉴定报告问题答辩认为：1、港方大公司提出鉴定停工损失及后期看楼费用没有事实依据是不成立的。我方向港方大公司提交报告主张看护费用和损失费用的时间清楚，不存在为了鉴定而后补报告的问题。建设工程未交付发包人之前，项目部不能解散。项目部必不可少的人员配备包括项目经理、工长、技术员、资料员、放线员、材料员、安全员、保管员、预算员、财会员等，我方主张时已做了精简，司法鉴定中给的费用只是我方实际开支的20%，电工工资司法鉴定仅按每天80元工资补偿，已经充分考虑了港方大公司的利益。工资表、港方大公司周焕明签收的《关于建设单位工程延期验收双方意见》及法院调解书均可作为鉴定依据。2、港方大公司连续三次下发《赤土山安置房工程材料确定等相关事项的通知》及抚宁二建的回复能够证明双方就人工工日单价已经达成了协议，虽未盖章，但该项目各施工单位均收到了港方大公司的上述文件，应确认是港方大公司的真实意思。3、商品砼泵运费属于垂直运费，国家定额也将其列为独立子目，并不包含在材料费中。三、根据双方合同通用条款第44.4条约定和本案的实际情况，原审判决解除施工合同并无不当。四、港方大公司没有按照合同约定支付进度款，利息应从其未履行支付工程款时间起算；我方在港方大公司下发停工通知时已完成施工所有内容并通过了工程初验，具备工程交付条件，原审判决从停工时起算利息是正确的。五、粉刷图纸设计选用图集中并没有指定刮什么腻子，全胶腻子并非特殊腻子，且因本项目所在地地处沿海潮湿地区，实际施工中该地区已采用全胶腻子，因此该工程刮全胶腻子并无不当。且刮腻子的过程中港方大公司及监理公司均未明确适用哪种腻子以及不应使用全胶腻子，因此原审依据事实判决按全胶腻子付款并无不当。
本院二审中，抚宁二建提交了案涉工程监理单位秦皇岛永诚工程建设监理有限公司出具的《证明》一份，内容为“张滨利于2009年起在秦皇岛永诚工程建设监理有限公司北戴河区赤土山安置房工程项目部负责监理工作，直到组织施工单位分户验收时，一直在现场跟踪监理。”同时提交了张滨利出具的《证明》一份，内容为“我张滨利，于2009年在秦皇岛永诚工程建设监理有限公司北戴河区赤土山安置房工程项目部任监理工程师。现证明北戴河区赤土山安置房工程电线由建设单位供应，施工单位电工由2010年5月至合同竣工日期2011年1月处于停工待料，等待建设单位供应电线。”港方大公司质证认为，上述两份证据均超出了举证期限；秦皇岛永诚工程建设监理有限公司主体情况无法核实，应提供该公司营业执照、企业代码及公司年检证明，据我们了解该公司现已停止经营；张滨利并不负责该工程的监理工作，不是案涉工程的监理工程师；张滨利作为证人没有出庭接受质询，其证明依法不应采信；证明上没有具体日期，不符合证明书写基本要求。港方大公司提交了一份《赤土山安置房项目现场情况说明》，对该项目周边情况进行了说明，主要内容为虽无人工围墙，但该项目现场处于一种天然的封闭状态，几乎没有闲杂人等从中穿行。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，关于港方大公司提出的一审司法鉴定中存在的几个问题：1、港方大公司提出案涉土方工程已经分包给九腾公司施工，应从抚宁二建总工程价款中扣除该部分工程价款。对此，经查看由三方即建设方港方大公司、监理方秦皇岛永诚工程监理公司、施工方抚宁二建盖章与签名的相关工程洽商记录，均表明该土方工程系由施工单位抚宁二建施工。虽然港方大公司提供了其与九腾公司签订的施工合同，但工程洽商记录是在该土方工程进行后对工程施工所作的确认。因此，港方大公司要求从抚宁二建施工的工程款中扣除赤土山村安置房土方工程价款的主张，理据不足，不予支持。2、港方大公司提出停工损失及后期看楼费用的计算过高，缺乏事实和法律依据，应予调整。鉴定单位计算看楼费用的依据是2011年1月10日抚宁二建致港方大公司的《关于建设单位工程延期验收双方意见》，该文件虽经港方大公司派驻该项目的工程师周焕明签收，但其同时还在《接收函》中特别注明“具体内容以双方正式意见为准”，因此港方大公司的接受行为不能视为其对该《意见》内容的认可；且与同为赤土山村安置房工程施工单位的秦皇岛海一建筑工程股份有限公司一个人看护两栋楼的看护方案相比，抚宁二建四个人看护一栋楼的标准也偏高，故本院酌情将其调整为一个人看护一栋楼，看护费用较一审相应减少2171400元。至于电工停工待料损失及留守人员费用问题，本案与已生效的秦皇岛海一建筑工程股份有限公司诉港方大公司一案的鉴定标准大致相当，不存在补偿标准过高的问题，故对该部分不再调整。3、港方大公司提出鉴定单位依据未加盖港方大公司公章的《赤土村安置房工程材料确定等相关事项的通知》，对案涉工程室内地砖、墙砖及外墙蘑菇石的人工费进行调增缺乏依据。对此，鉴定单位在采用该《通知》时考虑到几个相关证据材料的联系和实际情况后作出的判断。鉴定单位为秦皇岛衡信工程造价咨询有限责任公司，其在为本案作工程造价鉴定的同时，也在为同样涉及赤土山村安置房工程施工的其他施工单位诉港方大公司的案件进行工程造价鉴定。这些施工单位均收到了港方大公司没有加盖公章的《赤土山村安置房工程材料确定等相关事项的通知》，均反映虽然没有加盖公章，但确属港方大公司向他们作出的承诺。同时，参照港方大公司前后二次向各施工队发出未加盖公章的《赤土山村安置房工程材料确定等相关事项的通知》，中间又有各施工单位联合向港方大公司书面通知请求调整人工费情况，反映了在港方大公司第一次向各施工单位发出通知后，各施工单位向港方大公司提出调整人工费的请求，之后港方大公司又作出了调整的过程。从当时的市场情况看，人工费数额比定额有了较大上涨。因此，鉴定单位认为港方大公司的该《通知》虽然没有加盖公章，但是是当时港方大公司的行为，依据该《通知》对人工费作出调整是客观的。因此，港方大公司不承认该《通知》并拒绝对人工费进行调整的理由，不能成立。4、港方大公司提出商品砼泵运费已经包含在材料费中，不应再另行单独计费。在《赤土山村安置房工程材料定价表》中，商品砼材料单价的组成包含运输费，但不包含砼泵送费，商品砼的运输费和泵送费是不同的两个概念：运输费应包括在材料单价中，属于材料价格的组成元素；而泵送费是垂直运费，属于单独的子目和内容，在定额中有独立的子目，实际发生时应另行计算。因此原审单独计算泵送费不属于重复计价，港方大公司的此项上诉主张和理由不能成立。5、港方大公司提出双方的施工方案显示房屋内墙应使用普通腻子，但抚宁二建没有经过甲方或监理方的同意和确认实际施工使用的是全胶腻子，不应按照全胶腻子给付工程款。抚宁二建提交的粉刷图纸设计选用图集05J1涂24中并未指定刮什么腻子，双方当事人在合同中也未约定使用哪种腻子需要获得甲方认可，抚宁二建按照港方大公司安排的村民代表的要求使用全胶腻子并无不当，且双方对施工中确实实际使用了全胶腻子没有争议，故原审按照全胶腻子据实计算工程款并无不妥。综上所述，港方大公司欠付工程款数额应在一审认定的11614831元中扣减多计算的看护费用2171400元，即9443431元。关于原审解除双方之间的建设工程施工合同是否正确的问题，案涉工程因港方大公司的原因已从2010年底停工至今，且港方大公司在上诉状中对未及时给付抚宁二建工程款的事实是认可的，根据双方《建设工程施工合同》通用条款44.4条的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，原审判令解除合同并无不当。合同解除后，抚宁二建对其施工建设部分建筑物依然负有质量保修、向发包方提交施工资料等义务，并不影响后续竣工验收工作的完成。关于港方大公司所欠工程款的利息计算问题，因该工程属最终未完工程，应按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，从本案起诉之日即2012年5月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
维持秦皇岛市中级人民法院（2012）秦民初字第52号民事判决第一项、第三项，撤销第二项；
二、秦皇岛港方大房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付抚宁县第二建筑公司工程款9443431元及自2012年5月22日起至本判决指定的履行期限届满之日止的中国人民银行同期贷款利息。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费和鉴定费用负担不变；二审案件受理费53017元，由抚宁县第二建筑公司负担19551元，由秦皇岛港方大房地产开发有限公司负担33466元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 宣建新
代理审判员 叶 密
二〇一四年四月三十日
书 记 员 李冠霞