浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台仙刑初字第424号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人张金银。2013年9月30日因本案被仙居县公安局取保候审。现在家。
辩护人赵文春。
仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉（2014）1293号起诉书指控被告人张金银犯销售假药罪，于2014年9月2日向本院提起公诉。本院于次日受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派代理检察员陈佳出庭支持公诉。被告人张金银到庭参加诉讼。本院依法通过仙居县法律援助中心指派律师赵文春出庭担任被告人张金银的辩护人。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控，2012年6月至2013年5月间，被告人张金银在明知“舒筋草洗骨胶囊”为假药的情况下，仍从马新峰处购进27000盒进行销售，共售出1万余盒，销售金额多达三、四十万元人民币。经台州市食品药品检验所检验证明“舒筋草洗骨胶囊”含有化学药物成分，按假药论处。为佐证上述事实，公诉人当庭出示宣读了被告人张金银供述、同案马新峰供述、证人王某等证言、检验结果、现场检查笔录、销售台账等证据，认为被告人张金银销售假药情节严重，已构成销售假药罪，应按照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二款定罪处罚。被告人张金银在审理中能自愿认罪，且已年满七十周岁，可酌情从轻处罚。
被告人张金银对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，表示认罪。其辩护人对公诉机关就本案的定性不持异议，认为对本案销售金额的认定应结合销售记录予以考虑，不能仅凭被告人本人的供述认定；被告人张金银到案后能如实供述，没有犯罪前科，请予从轻处罚；被告人张金银患脑梗塞、高血压，目前尚在住院治疗期间，符合保外就医规定。
经审理查明：
2012年6月至2013年5月间，被告人张金银在明知“舒筋草洗骨胶囊”为假药的情况下，陆续向马新峰汇款人民币81000元，从马新峰处以每盒人民币3元的价格购进“舒筋草洗骨胶囊”，在其经营的健生堂保健品店内，雇用营业员王某、徐伟燕，以每盒人民币29元的价格予以销售。至2013年5月15日该店被仙居县食品药品监督管理局查获时止，尚有4260盒“舒筋草洗骨胶囊”没有销售。期间“舒筋草洗骨胶囊”销售金额共计人民币16余万元，非法获利人民币14.9万余元。
认定上述事实有公诉机关出示的证据：
1.被告人张金银供述：“舒筋草洗骨胶囊”是通过网上向一个姓马的人购买，价格每小盒3元，总共进了81000元的货，以每小盒29元的价格卖出，采取买一送一的方式销售，碰到节假日时也开展买一送二。至被查到时上，还剩下4000多盒没有卖掉。那个药品包装不好，部分报废，还有一部分免费送给亲戚朋友，总共可能有1万多盒卖掉，销售金额三四十万元左右。其店里的营业员是王某、徐伟燕，她们每月工资1000元保底，还有就是销售产品的提成。营业员记录的销售记录是客观的，但不完整。
2.同案马新峰供述：其在互联网上发布广告销售“舒筋草洗骨胶囊”，客户要货的话的打电话跟其联系，谈好价格后，由客户将货款汇入其在德惠农行的银行账户，其收到货款后通过物流将药品发给客户。销售的客户有云南昆明、湖北五丰、浙江仙居等地。“舒筋草洗骨胶囊”厂家给其的价格大概是1.7元一盒左右，其给客户批发价是3元一盒。
3.证人证言
（1）证人王某证言：其于2012年11月至2013年6月在“健生堂”做营业员，还有一个营业员是徐伟燕，在店里销售“舒筋草洗骨胶囊”等一些保健品。每个月1000元的底薪，每卖掉100元的产品有1.5元的提成费用，销售掉的产品都有销售记录。“舒筋草洗骨胶囊”在店里的标价是29元一盒，都是买一送一的，顾客买得多就会多送几盒。扣押的7本销售记录中，其中有5本是其记录的。
（2）证人徐伟燕证言：其于2012年11月份至2013年5月份在“健生堂”保健品店做营业员，还有一个营业员是王某。张金银给其的工资是每月1000元，每卖出100元的产品有1.5元的提成。销售掉的产品都有销售记录。“舒筋草洗骨胶囊”店里的标价格29元每盒，卖的时候是买一送一，在过年过节时还会搞活动进行买一送二。扣押的7本销售记录中，其中有2本是其记录的。
4.个体工商户营业执照，证明“健生堂”的经营者是张金银，经营范围是保健品零售。
5.现场检查笔录：证明2013年5月15日仙居县食品药品监督管理局执法人员对张金银经营的“健生堂”依法进行检查。
6.扣押清单：证明仙居县公安局依法扣押“舒筋草洗骨胶囊”4260小盒、销售记录7本。根据销售记录，“舒筋草洗骨胶囊”销售金额计166000余元。
7.台州市食品食品药品监督管理局《关于对“舒筋草洗骨胶囊”产品性质的认定》，证明涉案的“舒筋草洗骨胶囊”系假冒北京三宝堂生物科技发展有限公司生产，含有消炎镇痛药品双氯酚酸盐成份，但未在产品上标示，未经批准生产，按假药论处。
8.仙居县广播电视广告承揽合同，证明被告人张金银以“杨炳新”名义在仙居电视台播放销售广告。
9.中国农业银行账户明细清单，证明被告人张金银共向马新峰账户汇款81000元。
上述证据经质证，被告人张金银及辩护人均没有异议，证据之间能相互印证，予以认定。根据证据，被告人张金银在销售“舒筋草洗骨胶囊”时采取买一送一或买一送二的销售方式，且部分药品有毁损，部分药品送给亲戚朋友，对于“舒筋草洗骨胶囊”具体的销售数量难以认定。营业员的部分工资收入来源于销售提成，因此两名营业员记录的销售记录较为客观，对于本案的销售金额宜结合销售记录确定，认定销售金额为16余万元。
被告人张金银的身份证明、归案经过、前科查询经质证在案。
被告人张金银因患有脑梗塞、高血压病1级等疾病，目前被取保候审在家。其病历材料经质证在案。
本院认为，被告人张金银违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。根据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》第九条第（一）项，本案涉案金额超过五万元，属于销售假药罪中的有其他严重情节。被告人张金银在审理中自愿认罪，酌情予以从轻处罚。其违法所得部分应依法予以没收。被告人张金银的辩护人关于被告人张金银系如实供述的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张金银犯销售假药罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币17万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人张金银违法所得人民币14.9万元予以追缴，上缴国库。
三、扣押在案的“舒筋草洗骨胶囊”4260盒依法予以没收，由原扣押机关依法予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张巧巧
代理审判员 谢林晓
人民陪审员 张定余
二〇一四年九月十五日
代理书记员 王雅芬
附件：本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。