上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民一（民）初字第5673号
原告陶玉泉。
被告上海市胸科医院，住所地上海市淮海西路***号。
法定代表人高文，院长。
委托代理人童剑云，上海市康正律师事务所律师。
原告陶玉泉诉被告上海市胸科医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年6月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年8月13日对本案公开开庭进行了审理，原告陶玉泉，被告的委托代理人童剑云到庭参加诉讼。审理中，当事人一致同意本案适用简易程序延长一个月审理。本案现已审理终结。
原告陶玉泉诉称，原告因影像学检查示右下肺阴影，于2010年2月5日至被告处专家门诊就诊，医生初诊认为系恶性肿瘤，并安排原告入住医院。2月9日行下肺部穿刺检查，2月11日病理示：少量细胞核异型，疑恶性，与临床不符请复查。被告以此病理为依据，诊断：支气管肺癌，右下肺，原发性，周围型，未分裂，ⅢB期。在被告医生向原告表示病理诊断和诊疗计划没有差错、愿意承担错误使用化疗药物法律责任的情况下，原告从2010年2月20日至5月20日期间，在被告处接受4周期GP方案化疗，每次均出现严重胃肠道反应和Ⅲ度骨髓抑制，身体健康受到伤害，且右肺阴影并未缩小。2010年6月初，原告按照被告要求服用特罗凯6个周期，服用后长期出现腹泻、皮疹、肝功能异常等毒副反应。被告认为原告系肝癌晚期，在2010年8月3日为原告行肺癌根治术，术中多处活检提示肉芽肿性病变，出院诊断为：右肺肉芽肿性病变。2010年10月至11月，原告借出治疗前的肺部穿刺涂片至他院会诊，经诊断为阴性，未见可疑恶性细胞，原告此时才发现被告对原告误诊误治。原告认为，被告违反诊疗规范，导致误诊原告疾病，错误让原告使用抗癌药物、行肺癌根治术，造成原告身体严重受损，故起诉要求被告赔偿医疗费219，240元、误工费25，372元、家属误工费（儿子误工费49，607瑞士法郎，折合人民币347，249元，女儿误工费人民币27，010元）374，259元、护理费7，320元、交通费84，507元、住宿费9，720元、住院伙食补助费1，680元、营养费7，320元、残疾赔偿金175，404元、后续治疗费30，000元、精神损害抚慰金40，000元、律师代理费15，000元、鉴定费7，800元、复印打印邮寄费500元、餐费781元。
被告上海市胸科医院辩称，本案医疗纠纷经过两级医学会鉴定，责任已经明确，�告愿意依法承担相应的责任，对于赔偿比例，被告认为应为70%。对于原告的具体诉请：根据原告提供的医疗费发票原件确认医疗费。对于原告主张的误工费，被告认可原告主张的绩效工资较少部分，但原告主张的其他收入减少部分没有证据证明，故被告不予认可。对于交通费，被告认为，原告居住在本市，火车费发票均发生在2014年，故无法认定与本案有关；畅购公司的发票与本案的关联性被告不予认可；认可交通卡充值发票、出租车发票，并据此认可交通费920元。原告提供的住宿费发票均是之后开的，被告不予认可。原告主张餐费没有依据。原告主张的家属误工费（原告之子女）没有法律依据，且原告主张其儿子的误工损失，提供的国外文件应经过翻译并经中国政府认证，且国外的标准与我国的并不统一，另原告主张其女儿的误工损失，仅提供了公司出具的证明�并无公司营业执照、工资单，不能证明其误工事由，故被告不认可家属误工费。被告对原告主张的护理费、营养费、住院伙食补助费、复印打印邮寄费无异议。原告伤情未构成伤残，故被告不认可残疾赔偿金、精神损害抚慰金。原告没有提供律师代理费的证据，且并无律师参与庭审，故被告不认可律师代理费。原告的治疗已经终结，没有证据证明原告存在医疗依赖，故被告不认可原告主张的后续治疗费。
经审理查明，2010年2月5日原告因“胸闷、咳嗽2月余”入住被告处。PET－CT检查（外院2010－2－3）示：1、右下肺外侧基底段不规则软组织密度影，FDG摄取增高，考虑为右下肺结核并双肺门、纵膈及双侧锁骨上窝淋巴结结核可能大，右下肺外侧基底段周围型肺癌并多发淋巴结转移不除外；2、右中肺慢性炎症。初步诊断：右肺阴影，性质待查。2月11日膜式薄层细胞检测�肺穿）诊断：少量细胞核异型，疑恶性。2月12日原告出院。
2月20日原告再次入住被告处。胸部CT增强诊断：右肺下叶胸膜下阴影，伴右肺下叶小结节，不排除恶性病变可能；右肺下叶慢性炎症；右肺门及纵膈淋巴结肿大，右侧胸膜增厚。2月22日行GP化疗方案。
3月12日至3月26日原告入住被告处行第二次GP化疗。
4月2日华山医院PET－CT诊断：右下肺软组织影、双侧肺门、纵膈多发淋巴结FDG代谢异常增高，延迟显像SUV最大值升高；双侧锁骨区小淋巴结FDG代谢轻度增高，结合病史，考虑恶性病变及其转移所致，与外院PET－CT结果比较，病灶SUV最大值减低。
4月13日至4月27日原告入住被告处行第三次GP化疗。
5月5日至5月20日原告入住被告处行第四次GP化疗。出院诊断：支气管肺癌（原发性、周围型、右下肺、未分型，C-T2N3M0，ⅢB期，PS1分）。
7月29日原告因“发现右肺阴影半年，已行4次化疗，拟手术治疗”入住被告处。8月3日行右下肺下叶结节楔形切除术＋胸膜结节活检术。术中冰冻病理报告：肉芽肿性病变。8月11日出院。出院诊断：右肺肉芽肿性病变。8月18日病理诊断：（楔切肺）肺局部纤维组织增生，见大量多核巨细胞及不典型类上皮结节，伴慢性炎细胞浸润。
后原告的病理切片在多家医疗机构病理科会诊均未发现肯定恶性细胞。
原告认为被告的诊疗行为存在过错，导致原告目前存在多器官功能障碍，造成原告人身损害，故提起本案诉讼。
本院委托上海市黄浦区医学会对涉案医疗纠纷进行鉴定，该会分析认为：1、患者影像学所见虽然不除外肺癌可能，但医方未得到确切的病理诊断前提下即对患者行GP方案化疗及特罗凯靶向治疗不符合肿瘤治疗常规。2、医方行右肺下叶结节楔形切除术＋胸膜结节活检术，明确了病变性质有其合理性。3、所供病理涂片及术后切片均未见到肿瘤细胞，而为肉芽肿性病变，也不支持医方答辩中所谓“符合肿瘤化疗后病理改变”。4、化疗及靶向治疗造成病员一定人身损害。鉴定意见为：1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、上海市胸科医院在医疗活动中存在医疗过错，与患者陶玉泉的人身损害结果存在相应的因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者陶玉泉的人身医疗损害等级为四级。4、本例医疗损害的责任程度为主要责任。原告支付鉴定费3，500元。
原告对上述鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，本院委托上海市医学会再次鉴定。该会分析认为：1、患者因右肺发现阴影至上海市胸科医院就诊，医方仅凭肺细针穿刺细胞学检查提示“疑恶性”给予其化疗，化疗指证并不明确，术后病理证实为“肉芽肿性病变”。医方过错与患者接受4次化疗之间�在因果关系。2、肺穿刺细胞学检查“疑恶性”，多家医疗机构影像学检查均提示考虑恶性病变可能，故本病例的诊断确属疑难。3、医方为进一步明确右肺结节性质，行右肺下叶结节楔形切除＋胸膜结节活检术有手术指证。4、目前无客观检查依据证实患者所述的多器官功能障碍与化疗有关。鉴定意见为：1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、上海市胸科医院在医疗活动中存在化疗指证掌握不严的医疗过错，与患者陶玉泉的人身损害结果存在因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者陶玉泉接受多次化疗的人身医疗损害等级为四级。4、本例医疗过错对患者陶玉泉人身医疗损害结果的责任程度为主要责任。原告支付鉴定费3，500元。
本院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告误工、护理、营养期限进行鉴定。鉴定意见为：患者陶玉泉因化疗、开胸手术等系列治疗，可予以休息十二个月，护理六个月，营养六个月。原告支付鉴定费800元。
对上述鉴定意见，原告认为，两级医学会的鉴定意见确认了被告的诊断错误，但对于四次化疗、开胸手术没有完全否认，原告对此有异议，原告另认为，原告现有损害应当构成三级医疗损害。三期鉴定意见未能考虑原告身体内部所受的损害。
对上述鉴定意见，被告均无异议。
另查明，原告提供的银行卡明细显示：2010年2月9日工资转存10，572元，2011年1月28日工资转存3，000元，原告以其差价主张绩效工资损失。中国某网络通信有限公司研究院人力资源部出具证明，证明原告女儿陶某某为处理医疗误诊事宜，2010年合计误工21个工作日，2011年合计误工5个工作日，2012年合计误工5个工作日，2013年合计误工5个工作日，造成个人工资收入扣减合计27，010元。
上述事实，除原、被告�庭陈述外，另有原告提供的病历资料、医疗费发票、鉴定费发票、交通费发票、住宿费发票、复印打印邮寄费发票、银行卡明细（原告）、误工证明（陶某某），被告提供的住院病史，另有上海市黄浦区医学会及上海市医学会鉴定意见书、复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定书等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告接受患者治疗，双方形成医患关系，被告应当对患者进行积极妥善地治疗。判定被告承担医疗损害责任的前提是被告医疗违法行为与患者人身损害后果之间具有因果关系。医学会的鉴定意见是具有医学专业知识的人员根据法定程序所作出的鉴定结论，对于被告的医疗行为是否存在过错以及其过错与患者的人身损害后果之间是否有因果关系，具有比较强的证明力。本案医疗争议经过两级医学会鉴定，原告对鉴定�确定的损害后果及被告的责任程度，三期鉴定所确定的相关期限均有异议，但未能提出充分依据反驳鉴定意见，故对原告主张本院不予认同，对鉴定意见本院予以采信。本院根据被告的责任程度，酌情判令被告承担70%的赔偿份额。
本案的具体赔偿项目如下：对于医疗费，原告提供了部分医疗费发票原件，并称其余票据已遗失故仅能提供复印件，被告表示仅认可有票据原件的医疗费用，本院认为，原告主张被告承担相关费用应当提供票据予以证实，原告不能提供原件应承担举证不能的法律后果，被告的辩称意见有依据，另被告的医疗过错也仅系针对原告接受了多次化疗，原告的其余的损失并非被告医疗过错所致，故对于原告主张的医疗费，本院根据其提供的票据原件（4次化疗住院期间发生）确认为130，225元（已扣除伙食费）；被告对原告主张的营养费、住院伙食�助费、打印复印邮寄费的计算标准无异议，故对原告上述诉请本院予以确认；原告主张误工费提供了银行卡明细，被告表示对原告提供此证据所要证明的绩效工资损失表示认可，故对原告该损失本院予以确认，此外，原告主张的其余误工损失，因未能提供证据予以证明，本院难以支持，故对于误工费，本院确认为7，572元；对于原告主张的家属误工费，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》所确定的赔偿原则为填平原则，对必要、实际发生的损失予以赔偿，然原告提供的原告之子的收入证据系打印材料，真实性无法确定，且即使该材料系真实的，根据其记载，原告之子的收入并未减少，另原告之女的误工证明，无其他证据予以印证，仅根据一份证明不足以证明其误工损失，但本院考虑到原告化疗需要家属照顾、陪护，确会产生一定的误工损失，故本院将家属误�费、护理费，合并为护理费予以处理，并按照上一年度本市职工平均工资标准及鉴定所确认的护理期限，确认护理费为30，218元；原告提供的交通费发票中，上海畅购企业服务有限公司开具的交通费发票、2014年4月14日开具的机票款发票（原告的女儿、女婿往返上海、北京，行程分别为2013年10月1日、10月7日）、原告至昆山、南京、镇江、北京的火车票、上海往返射阳的汽车客票，均无法认定与本案的关联性，故对其主张的交通费金额本院不予支持，本院根据原告提供的与本案有关的交通费票据并酌情考虑原告就诊、陪护及处理纠纷需要，确认交通费20，000元；原告主张住宿费未能说明其合理、必要性，且原告提供的住宿费发票（射阳、镇江），不能认定与本案存在关联性，故对原告住宿费主张本院不予支持；原告主张餐费并无法律依据，本院不予支持；原告伤情并未构成伤残等级，故原告主张残疾赔偿金并无依据，本院不予支持；根据鉴定意见，原告并无医疗依赖，故对原告主张的后续治疗费本院不予支持；原告主张律师代理费，未能提供票据，故对原告该项诉请本院不予支持。本院考虑到被告对原告接受多次化疗存在医疗过错，多次化疗对原告身体、精神确实会造成较大伤害，故本院酌情判令被告赔偿原告精神损害抚慰金20，000元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，判决如下：
一、被告上海市胸科医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告陶玉泉医疗费130，225元、误工费7，572元、护理费30，218元、交通费20，000元、住院伙食补助费1，680元、营养费7，320元、复印打印邮寄费500元，共计197，515元的70%计138，260.50元；
二、被告上海市胸科医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告陶玉泉精神损害�慰金20，000元；
三、驳回原告陶玉泉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13，712元，减半收取计6，856元（原告已缴纳5，995元），由原告陶玉泉负担4，856元，被告上海市胸科医院负担2，000元。鉴定费7，800元（原告已支付），由被告上海市胸科医院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 陈 怡
二〇一四年十月八日
书 记 员 王朝莹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。