北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终2513号
上诉人（原审原告）郭×1，男，1968年3月21日出生。
委托代理人李长岗，北京首润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马×，男，1962年10月4日出生。
委托代理人聂利锋，男，1963年12月19日出生。
上诉人郭×1与被上诉人马×农村建房施工合同纠纷一案，因郭×1不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第3332号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年2月，郭×1在原审法院诉称：2013年7月20日，我与马×签订施工合同，约定从马×处承揽农村建房的建设工程。后，马×将何×、肖×、邓×1、刘×1的房屋建设交与我施工。马×没有按照施工进度进行付款，造成工程无法正常进行。现建设完成的房屋与原谈定的盖房标准发生了很大变化，因双方对于建房的结算不能达成一致，希望法院委托鉴定机构进行评估建房费用，对于未给付的工程款予以给付。经鉴定，肖×家鉴定金额为150367.67元，刘×1家鉴定金额为130240.70元，何×家鉴定金额为125484.87元，邓×1家鉴定金额为114516.36元。郭×1为四家建房总工程款为432726.58元，马×此前给付了200627.50元工程款（其中25595元给的不是现金，是折抵的工料款，马×给的现金为175032.50元）；2015年2月13日，马×又给付了4万元，故剩余未付工程款为217694.08元。施工过程中，增加了机械设施设备，并造成了停工。为维护自身的合法权益，现诉至法院，要求：1.判令马×立即支付我工程款217694.08元、停工损失38029元；2.诉讼费、鉴定费由马×承担。
马×原审辩称：工程中部分工程是我施工，应扣除相应工程款。郭×1起诉前，我已给付郭×1，200627.5元。施工过程中，我曾提供了部分材料，应扣除相应材料款。工程存在质量问题，我与房主已经协商扣款，我给付郭×1工程款时，也应扣除相应款项。
原审法院经审理查明：2013年7月20日，马×与郭×1签订《施工合同》。合同约定：“结合本工程实际情况，根据相关法律规定。甲乙双方本着公平、自愿、诚实、守信原则，各有关事项达成协议。甲乙双方各执一份。一、工程地点：顺义区×村。二、工程名称：平屋顶单层每平米（），木结构起脊单层每平（1150元）。三、门窗使用海螺每平（200元）、保温每平（）。四、甲方提供图纸及现场施工技术交底，施工用水、用电。五、付款方式：按施工进度甲方支付乙方工程款：地基出地面付（30%）主体占平付（30%）房项盖上瓦付挑脊抹灰（30%）下余（10%）验收付清。六、乙方责任：乙方工人进入现场规范管理、严把质量关、安全放在首位，若出现安全事故乙方负责，与甲方无关。甲方：马×、乙方：郭×1。”上述每平米1150元，系包工包料价格，包含有保温款。实际施工中，保温系马×找人所做。
马×分别承包邓×1、刘×1、何×、肖×四户的农房建设，单价为每平方米1350元。施工过程中，部分工程系马×进行部分施工后，郭×1继续施工。部分工程系郭×1未完工，双方发生争执，郭×1退出施工，由马×继续施工。
郭×1在四个案件中分别起诉马×，邓×1、刘×1、何×、肖×分别为四个案件的第三人。审理过程中，郭×1申请鉴定。鉴定结束后，郭×1撤回对四个案件第三人的起诉，并撤回其他三个案件的起诉。审理中，郭×1增加诉讼请求，要求在此案中一并解决双方在四家施工中的欠款问题。
一、针对双方所负责的工程内容及工程质量一节
邓×1家房屋面积89.42平方米。郭×1入场时，邓×1的房子已经建了一部分；房子建到一定程度后，马×找他人施工，相应款项由郭×1支付，价格为每平米250元，但马×、郭×1对该250元所包含的内容各执一词。郭×1表示，内容是指圈梁以上的部分。马×表示，包括封山、封沿、扇背、瓦房，但不包括立架，立架每间房200元，该价款由马×支付。
邓×1表示，圈梁以下地梁以上是郭×1施工的，房子面积89.42平方米。因质量问题（山墙不垂直误差4公分，前墙的组合柱上下不垂直，垫层不平，五间房施工时有图纸，建完之后的面积与图纸不符，地梁以上，正负零以下有70公分的组合柱基础质量不合格，料与灰不合格）扣除了18000元，该数额是邓×1和马×及郭×1手下工地负责人刘×2、郭×2协商的。对于因质量扣款一事，郭×1在原审的第一次庭审中表示知情。
刘×1家房屋面积为101平方米。郭×1表示，刘×1家基础超高25公分，主体墙增高5公分，另增加了外墙抹灰，因为增加了工程量，所以用砖增加3794块，每块砖1.2元（包括砖本身的价格、砌墙成本、人工费）；外墙抹灰，140平方米，每平方米30元，共计4200元；上述增项加起来共计增加8752.8元。马×表示，墙体没有增加；双方约定平房3.3米，起脊房是3.6米；此外口头约定，外墙抹灰不加钱，不抹也不减钱。刘×1表示，外墙确实是抹灰了，当时未说单加钱，地基、主体墙未加高。
刘×1家台阶未做。此外，房檐有部分质量问题，部分工具受损。郭×1表示，因台阶未做扣除1000元，此后改称，台阶及工具损害，共计扣除1000元；房檐确实存在裂纹，但未扣钱。马×表示，房檐裂纹扣除1000元，损坏工具扣款450元。刘×1表示，房檐有质量问题扣款1000元，记不清台阶、损坏工具扣款价格。刘×1共计支付马×工程款120900元。
何×家房屋面积96.35平方米。郭×1表示，施工过程中增项包括基础从三七变成了五零，砖增加2340块；主体墙增高46公分，多用砖4154块；增加了外墙抹灰127平方米，每平方米30元；共计增加11620元。此外，窗户未做，应该扣除32平方米，每平方米200元；外墙保温未做54平方米，每平方米25元，共计1350元；椭、檩、尾帘、瓦、花架均是马×提供的，共计14000元；使用马×的勾机开槽、回填土，两项为900元。前脸抹灰是马×施工，工料共计1500元。
马×表示，对于增项，主体墙没有增高，基础五零墙用砖共增加2340块（正负零以下每增加一块砖0.8元，上平以上每增加一块砖1.2元。正负零以上至上平每增加一块砖是1元）；此外前脸抹灰，工料1500元；散水1400元；施工用的旧砖4000块，每块0.36元，共计1440元；门窗32.05平方米，每平方米200元，共计6410元；外墙保温54平方米，每平方米80元，共计4320元；木屋架上架材料，是马×提供的，共计16087元；勾机、回填土1600元；两个截断墙的山尖没有砌，砖是马×提供的，一共1452块，每块工料1.2元，共计1718元。椭是马×提供的。扇背、工费、材料、土、山草共计2700元。台阶450元，现场清理费1370元。尾帘、山草运输费170元。房檐存在质量问题，维修需要5500元，双方有协议，协议在刘×2处。房前后坡需要重新揭瓦。
何×表示，一共支付马×103600元。房檐漏雨，需要重新施工，扣除了5500元；房前后坡需要重新揭瓦；圈梁有裂口，石子有露出来的；北房后墙组合柱与椭的连接有问题，又重新接了一块铁。
肖×家房屋面积为105.62平方米。郭×1表示，增项包括拆旧房4间，一共是2000元；基础增高50公分，主体墙增高30公分，增加砖10241块，每块1.2元，共计11289.2元。马×施工部分包括，揭瓦、调脊、扇背、封山、封沿，应该扣9600元，实际扣除25595元。马×表示，开槽、回填土、拆房所用机械费用系马×支付；针对肖×家拆房归郭×1负责，每间500元，共计4间房屋，但是机械费用是马×支付的；回填以及开槽费用每户合计是1500元，拆房的机械费总计是500元。
肖×表示，拆旧房四间，每间500元，系单出的，不在每平方米1350元内；基础增高20公分左右；前后柱子、钢筋偏差太大；用基础增加的工作量折抵前后柱子、钢筋出现的问题。正负零以上主体结构未增高；房屋存在如下问题：四间房屋按照约定，面积应该相同，实际每间房面积不等；墙面空鼓，掉沙、掉面，无法刮腻子，需要重新修复；组合柱上面小，下面大，上下不垂直；组合柱凹凸不平，要求重新处理。肖×向马×支付124300元工程款；此外，花架、檩条、断桥铝是肖×自己出的。
依照约定应以每平米200元计算窗户款，但窗户款均为房主所负担。
二、鉴定结论
审理过程中，郭×1申请对各户房屋造价进行评估，郭×1共计支付评估费2万元。评估结果分别为：
（一）邓×1家鉴定金额为114516.36元。评估报告工程概预算表中显示，工程分为39项。双方共述一致的有：第1、10-19、34-37项由郭×1施工；第2、3、21-26、28-33项由马×施工。双方对第4-9、20、27、38、39项由何人负责各执一词。郭×1另表示，第2、3项虽然由马×实际施工，但马×扣款12559元，该工程量应计入郭×1工程量内。
（二）刘×1家鉴定金额为130240.70元。评估报告工程概预算表中显示，工程分为40项。双方共述一致的有：第3-5、8-19、28、34-40项由郭×1施工；第29-31项由马×施工。双方对第1、2、6、7、20、27、32、33项目由何人负责各执一词。郭×1表示，第21-26项中的人工费由郭×1负担，材料由马×提供；马×则表示，第21-25项均由马×负责，第26项由郭×1负责。
（三）何×家鉴定金额为125484.47元。评估报告工程概预算表中显示，工程分为40项。双方共述一致的有：第1、3-5、8、10-19、27、35-38、39项由郭×1施工；第26、28-32项由马×施工。双方对第2、6、7、9、20-25、33、34、40项由何人负责各执一词。郭×1表示，第26项虽由马×实际施工，但该工程款已自2013年10月20日25595元的收据折抵，该工程量应计入郭×1的工程量。
（四）肖×家鉴定金额为150367.67元。评估报告工程概预算表中显示，工程分为39项。双方共述一致的有：第1、3-5、10-13、15、27、28、33-35、40项由郭×1施工；第29、30项由马×施工。双方对第2、6-9、14、16-26、31、32、36-39项由何人负责各执一词。
鉴定现场勘察记录表显示：经现场测量，各户图纸尺寸及标高与现场相符，屋面起脊高度均为1.65米，图纸中没有体现的门窗洞口尺寸如下（略）。该记录表中，郭×1一方由代理人李长岗签字，马×由其本人签字。
三、针对马×所付款项一节
郭×1为马×所出具的收条、收据上载金额总计为240627.50元。马×表示，收条、收据所载均为支付的现金。郭×1表示，部分收条、收据所载内容为折款。
其中，2013年11月4日收条内容为：“今支出刘×1麻刀青灰款32.5元、范×工资5500元、郭×3借款1500元、邓×2家租房款肆仟元，合计壹万壹仟零叁拾贰元伍角。付款人：马×，支款人：郭×1。”
2013年10月20日收据上载：“新农改工料款25595元。收款人：郭×1，交款人：马×。”其余收据均载明为工程款。郭×1表示，该笔费用系工程折价款，并非现金；该收据注明系“工料款”，其他收据均注明系“工程款”，由此说明系折抵的工料款，并非现金。马×表示，该笔费用系郭×1所支取的款项，但不清楚用途；此外当天给了二万元，并非25595元。针对为何该收据注明系“工料款”，其他收据均注明系“工程款”的问题，马×对此解释为，只是巧合，工程款与工料款系同一意思。
四、针对停工损失一节
郭×1对此提交了如下证据：
1.郭×1与郭×4所签停工补偿协议，以证明发生何×家停工损失6000元、机械费用1304元；刘×1家发生误工损失14400元、机械费用3129.6元。
2.张×的《证明》上载：“刘×1家8月19日尖全的山尖，等木料到9月13日开工，中途亭工造程（造成停工）24天。”
3.闫×的《证明》上载：“何×家9月5日尖山尖，等木料9月15日开始上梁，中途造程亭工（造成停工）10天，9月15号-9月16号上二回梁。”
马×对上述证明均不认可，并表示，根据给钱记录，可以看出其在陆续支付郭×1工程款。
原审法院对张×进行询问，其表示：“记不清是否停过工，有人来就干活，没人来就不干活；此外，刘×1、何×两家系一起施工。认可《证明》上的签名系本人所签，但记不清是谁找其签的字。”
原审法院对闫×进行询问，其表示：“不清楚是否停过工，有人来就干活，没人来就不干，也不清楚是怎么回事；《证明》内容系郭×1手下的人所写，签名系本人所签。”
原审法院认为：当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郭×1主张工程款，应提供证据证明其在工程中所负责内容及相应款项。对于马×所负责内容及相应款项，马×应承担举证责任。双方未对各自施工内容及其质量在内的状况进行清点或结算，导致部分事实无法查清，马×将涉诉工程以包工包料的形式发包给郭×1，在施工过程中，又以提供材料的形式参与施工，由此造成马×负责工程部分以及提供材料数额无法查清，故对于该部分无法查清的事实，马×应负主要责任，对于责任比例，法院予以酌定。
法院结合双方当事人陈述、双方举证情况以及评估内容酌定双方所负责的工程内容及款项。因马×、郭×1对每平米的施工单价有相应的约定，故应以该约定计算工程款。由于双方均参与了施工，法院参考鉴定结论中各项的数额认定双方施工的比例，并依据该比例及双方的约定计算郭×1的工程款数额。需补充说明的是：1.肖×家拆旧房四间，每间500元，系单独支付，鉴定结论中无法体现，应予以单独计算；2.依照约定应以每平米200元计算窗户款，但窗户均为房主所负担，该部分费用应自总款中扣除。
马×已付的现金和所付的材料款，以及其所负责的工程部分应自总工程款中扣除。对于“新农改工料款25595元”的收据，因该收据注明系“工料款”，其他收据均注明系“工程款”，马×对此解释为只是巧合，该解释显然与常理不符，故法院认可该25595元应为工料折款，即该部分虽然由马×实际施工，但由于郭×1给付了相应的工料款，该部分施工内容应计算入郭×1的施工范围。
针对工程质量扣款一节，对邓×1家扣款18000元，郭×1对此系知情；刘×1家因大檐问题扣除1000元；何×家因质量问题扣款5500元；肖×家的工程，用基础增加的工作量折抵前后柱子、钢筋出现的问题；因双方均参与了施工，所以质量问题应由双方共同负责，故法院酌定双方所分担的数额，并自马×应付郭×1工程款中予以适当扣除。
针对停工损失一节，郭×1虽提交了其与郭×4的协议，张×、闫×的《证明》，但法院对张×、闫×的询问中，该二人均表示“有人来就干活，没人来就不干活”。在现有情况下，无法证明是否存在停工，以及是否系马×的原因导致停工，故法院对该诉讼请求不予支持。
据此，原审法院于2015年8月作出判决：一、马×给付郭×1工程款八万五千元，于判决生效之日起七日内给付；二、驳回郭×1的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法（2012年修正）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
郭×1不服原审判决，向本院提起上诉。上诉理由主要有：一、原审判决认定事实错误。涉案房屋的建设标准均有相应变化，工程量有所增加，故应按照评估标准计算工程款。停工损失确实存在，马×应向我支付停工损失。房屋并不存在质量问题，房主的扣款不应予以认定。二、原审判决适用法律错误。我和马×是分包关系，对于双方存在争议的工程量，除非我认可是由马×施工，否则应认定为是我的工程量。故请求撤销原审判决，支持我的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由马×承担。
马×认可原审查明的事实，同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
以上事实，有双方当事人的陈述，证人证言，收据，鉴定报告，照片，勘验笔录等在案佐证。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。郭×1和马×签订的《施工合同》对房屋单价进行了明确约定，双方理应遵守。现郭×1上诉称应按照评估确定的金额支付价款，但欠缺证据证明双方对合同价款进行过变更，故该项上诉意见，本院难以采纳。涉案合同系包工包料形式，在合同履行过程中，发包人马×参与施工，承包人郭×1没有及时制止，由此造成的争议部分的工程量，应由马×负主要责任，郭×1负次要责任，原审对此的认定并不存在法律适用错误的情形，郭×1的该项上诉主张，本院不予采信。当事人对自己的诉讼主张应提供相应证据予以支持。关于停工损失，郭×1提交的证据不足以证明存在停工以及系马×的原因导致停工，故对其该项上诉主张，法院不予支持。关于工程质量扣款问题，根据各方当事人陈述，扣款系实际发生，郭×1原审期间亦要求一并解决工程扣款问题，原审法院本着妥善解决纠纷的目的，对此予以处理，并无不当。郭×1对扣款问题的上诉意见不能成立。综上，郭×1的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定评估费20000元，由郭×1负担5000元（已交纳），由马×负担15000元（于本判决生效后七日内给付给郭×1）。
一审案件受理费5436元，由郭×1负担2718元（已交纳），由马×负担2718元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费5136元，由郭×1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王世洋
审 判 员 付 辉
代理审判员 刘向飞
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 张 鑫