四川省内江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川10刑终56号
抗诉机关四川省威远县人民检察院。
原审被告人林某某，男，1963年10月18日出生，四川省资中县人，汉族，初中文化，个体建筑商。因涉嫌犯行贿罪于2014年7月9日被取保候审。
辩护人孙仙强，四川管仲律师事务所律师。
四川省威远县人民法院审理威远县人民检察院指控原审被告人林某某犯行贿罪一案，于2016年6月16日作出（2014）威刑初字第191号刑事判决。威远县人民检察院以内威检诉刑诉〔2016〕1号刑事抗诉书以“适用法律错误”为由向本院提出抗诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2016年10月13日、10月31日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员唐义斌出庭支持抗诉。原审被告人林某某及其辩护人孙仙强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2008年上半年，资中县球溪镇人民政府决定修建庙儿山、鸡公山、黄沙坡村公路建设工程（简称鸡公山公路建设工程），并进行公开招投标。资中华强建筑公司（项目负责人黄某）中标后，于2008年3月与资中县球溪镇人民政府签订了工程承包协议书。期间，黄某向球溪镇人民政府提出增加工程预算未果后，时任资中县球溪镇党委书记严化森、副镇长朱波、经发办主任李明章商议由曾参与投标的林某某承建鸡公山公路建设工程，林某某遂出资20万元将鸡公山公路建设工程从黄某手中转包下来，并继续履行资中华强建筑公司与球溪镇人民政府签订的工程承包协议。工程完工后，林某某于2011年年初分别送给严化森、李明章、朱波各10万元。
二、2008年下半年，资中县球溪镇人民政府决定修建松山坪村通村公路建设工程（简称松山坪村通村工程），并进行公开招投标。严化森、朱波、李明章事先商量松山坪村通村工程由被告人林某某来承建，林某某遂借用资中华强建筑公司、双龙建筑工程有限公司、永旺建筑有限公司的建筑资质，并以这三家公司名义对松山坪工程进行围标，最后资中华强建筑公司顺利中标。2009年球溪镇实施灾后重建工程，本有四家工程队参与竞争性谈判，但严化森、朱波指定林某某实施和平街社区灾后重建项目。2010年球溪镇实施五里沟村通村公路通畅工程（简称五里沟公路通畅工程），李明章、朱波、严化森事先商定由林某某承建，让林某某借用其他建筑公司资质参与竞标，使林某某顺利取得了该工程承包权。严化森、朱波、李明章分别利用职务上的便利使林某某顺利承包到松山坪村通村工程、灾后重建工程、五里沟公路通畅工程。在工程款陆续拨付到位后，林某某于2012年年初分别送给严化森、朱波各6.7万元、李明章5.5万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.立案决定书，证实其案件的来源。
2.四川省内江市中级人民法院指定管辖决定书，证实本案由内江市中级人民法院指定管辖。
3.户籍资料，证实被告人林某某身份信息。
4.取保候审决定书、保证书、取保候审执行通知书，证实对被告人林某某采取强制措施情况。
5.中共内江市纪律检查委员会出具的林某某到案情况说明，证实林某某到案情况。
6.银行账户交易记录：证实2008年4月20日、7月16日朱波前妻伍某通过中国农业银行分别向林某某划款20万元、25万元；2010年3月10日、5月22日严化森妻子陈红通过中国农业银行分别向林某某划款10万元、10万元；2014年2月16日严化森妻子陈红到农村信用社存款49万元；2011年1月30日华强建筑公司通过中国农业银行转款134263.20元给李明章妻子郝淑英。
7.建设工程承包协议书、招标和评标的相关资料、工程开工申请表及工程结算表、工程的部分付款明细及李龙辉说明，证实资中县球溪镇庙儿山、鸡公山、黄沙坡村公路建设工程的基本情况。
8.建设工程承包协议书、招标和评标等相关资料、工程开工申请表、工程概况表、工程结算情况、工程的部分付款明细，证实资中县球溪镇松山坪村通村公路建设工程的基本情况，工程招投标的情况。
9.工程项目建设申请、工程质量监督申请、工程概况表、五里沟村民大会及球溪镇人民代表大会决议、工程的部分付款明细，证实资中县球溪镇五里沟村通村公路建设工程的基本情况。
10.资中县人民政府办公室资中府办发（2010）187号文件、资中县球溪镇人民政府球府发（2009）128号文件、会议记录、结算单、承包协议及统计表、工程的部分付款明细，证实资中县球溪镇灾后重建工程的基本情况。
11.工程协议书、工程的部分付款明细、资中县人民政府办公室文件、资中县球溪镇人民政府文件，证实资中县球溪镇成渝高速公路沿线农房风貌改造工程的基本情况。
12.证人黄某的证言，证实鸡公山公路建设工程中标后，提出增加工程款未果，后自己无偿将鸡公山公路建设工程转让给了林某某。
13.证人郑某某的证言，证实黄某以资中华强建筑公司名义中标资中县球溪镇鸡公山公路建设工程，并交纳了20000元管理费。2008年林某某以资中华强建筑公司名义中标资中县球溪镇松山坪村通村工程，并交纳了1000元管理费。
14.证人伍某的证言，证实自己分两次银行转账给林某某45万元。
15.证人朱某某的证言，证实球溪镇公路工程的报账流程是：首先承包人确认工程款的数额，以借款方式，借条上要李明章、朱波、郑挺签名，后财政所开具预算拨款申请单交财政所所长签字、镇长签字，后安排打款给工程承包人。然后再以正式发票冲借款。
16.证人兰某的证言，证实自己以评审组成员身份参与资中县球溪镇公路建设的招投标工作，但是评分是走过场。
17.证人朱某某甲的证言，证实以朱某某乙的名义以陪标的方式参与了球溪镇松山坪村通村公路的投标。
18.证人张某某的证言，证实林某某通过自己找三个公司的建筑资质去围标工程。
19.证人朱某某乙的证言，证实其是别人冒名在四川双龙建筑工程有限公司开的介绍信、法人授权证明书等材料。
20.证人肖某的证言，证实其是四川省盛林建设工程有限公司的董事长，松山坪村通村公路工程是林某某借公司的资质用于围标。
21.证人刘某某的证言，证实其是四川省永旺建筑有限公司总经理，其借用资质给他人参与球溪镇松山坪村通村公路工程的投标。
22.同案人严化森供述，2008年上半年球溪镇实施鸡公山村通村公路工程，其对工程总负责，郑挺负责质量、安全及资金拨付等，镇分管领导朱波及经法办主任李明章具体负责落实实施。球溪镇政府进行招投标实施的是暗标，资中华强建筑公司的黄某报价最低中标，黄某要求追加预算。其与朱波、李明章以合伙干工程的名义让林某某来做这个工程，该项工程中其、朱波、李明章没有与林某某签订合伙协议，也没有出资，其中朱波借过钱给林某某，但是林某某给了朱波利息的。工程由林某某具体负责修建，政府对工程质量、进度、资金拨付进行监管的同时给予林某某帮助，让他顺利完成工程，拿到工程款。2010年年底林某某送给其10万元现金。后其与朱波、李明章、林某某做了松山坪村通村工程。工程完工后，林某某送给其6.7万元。
23.同案人李明章供述，2008年球溪镇修建鸡公山村通村公路，通过招投标由资中华强建筑公司中标，其委托人黄某以缺水缺电运输困难为由不想干，由林某某把工程从黄某手里接过来。其和严化森、朱波没有具体参与，只是代表球溪镇政府对工程质量、进度等实施监管，在工程资金拨付的时候履行相关审核签字盖章的手续。农历2010年年底春节前的一天，林某某打电话说，华强建筑公司通知他有一笔13.4万元已经到了，其就让华强建筑公司将该笔款项转入了妻子郝淑英的银行卡上。这13.4万元有10万元是林某某修建鸡公山村公路工程给其的好处费。2012年春节前的一天，林某某来给了其15.5万元，说其在松山坪道渣工程和五里沟村公路工程上帮了忙，给其考虑5.5万元。
24.被告人林某某供述，2008年年初，球溪镇鸡公山村公路需要修建，球溪镇政府组织公开招投标，中标的资中华强建筑公司黄某不想干，让其拿20万元从黄某手里买下工程，同严化森、朱波、李明章一起干。工程接过来之后，严化森、朱波、李明章不出资也不参与工程管理，都由其一个人在干该项工程，严化森、朱波、李明章只是代表球溪镇政府对工程质量、进度和工程款拨付等方面给予其方便，在该项工程实施过程中，由于资金出现困难，向朱波借过40万元左右的资金，并支付了他利息。工程款陆续到位后，其于农历2010年春节前分别给了严化森、朱波10万元现金，给李明章的10万元是让华强建筑公司将应拨给其的工程款13.4万元，直接转给了李明章老婆的账户里。其后，又陆续修建了松山坪村通村工程、灾后重建工程、五里沟公路畅通工程，在工程完工后于农历2011年年底分别送给严化森6.7万元现金、朱波6.7万元现金、李明章5.5万元现金。
25.视听资料，林某某的审讯同步录音录像。
原审法院认为，被告人林某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员严化森、朱波、李明章财物达48.9万元的行为，已触犯刑律，构成行贿罪。林某某在被追诉前主动交代了行贿行为，可以减轻处罚。案发后，林某某退清全部违法所得，庭审中，林某某认罪悔罪态度好，且属初犯，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条，第三百九十条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，第十二条，《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律>若干问题的解释》第七条，第十九条之规定，以行贿罪判处林某某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；违法所得赃款予以没收，由收缴机关上交国库。
抗诉机关抗诉认为，《刑法修正案（九）》修改前对行贿罪的惩处无附加财产刑，同时《两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将行贿罪情节严重的数额从“二十万元以上不满一百万元”的司法解释提高到“五十万元以上不满一百万元”，按照从旧兼从轻的法律适用原则，对于本案应该适用《刑法修正案（九）》前的刑法规定，并适用新的司法解释，原审法院对本案并处罚金适用法律错误，应予以纠正。
原审被告人林某某对原判认定的事实、罪名及量刑均无异议。
林某某的辩护人除同意抗诉机关的抗诉意见外还提出，判决没收财产无事实和法律依据，系适用法律错误，应予以撤销。
经二审审理查明的事实与一审认定一致。
关于没收违法所得的判项是否正确的问题。经查，林某某因行贿取得工程，并通过工程获得利润，该利润属于违法所得，对于违法所得依照《中华人民共和国刑法》第六十四条规定应予追缴，故原审判决追缴林某某的违法所得并无错误，林某某辩护人要求“撤销”判项的意见不能成立。林某某向纪检部门上缴的44.7万元中包含其合法取得的第三项工程所得利润，其合法取得的利润应受法律保护。
本院认为，原审被告人林某某为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿的行为，构成行贿罪。林某某在被追诉前主动交代了行贿行为，可从轻处罚。《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿罪的刑罚在主刑未变的情形下，增加了财产附加刑，虽然《中华人民共和国刑法修正案（九）》增加了附加刑，但与之配套的司法解释将行贿罪情节严重的标准予以了上调，按照从旧兼从轻原则，适用修正后的刑法规定更有利于被告人。抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予支持。原判认定事实与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘晓瑜
审 判 员 刘 刚
代理审判员 唐 强
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 张小艳
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；