浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1247号
上诉人（原审被告）：毕锦丽，女，1989年9月21日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
被上诉人（原审原告）：郎翠，女，1982年1月5日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。
委托代理人：朱宏勇，浙江浙杭律师事务所律师。
上诉人毕锦丽因与被上诉人郎翠合伙协议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江商初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2014年3月至2015年1月期间，郎翠和毕锦丽合作销售服装，但未签订书面协议。实际履行过程中，郎翠负责提供衣服，然后由双方分别在各自经营的店铺里进行销售。毕锦丽每日记录其经营的店铺内销售的营业额收入及日常餐费、快递费、工资等开销，做成台账，收入减去支付后的余额则存入银行账户，不定期交付给郎翠。双方再另行进行结算分成。毕锦丽制作的冬装销售台账，最后记载日期为“1.22-1.23”，该页显示营业额有4800元未存。2015年1月24日，毕锦丽离开店铺，双方未再合作经营。现双方对账目发生争执，郎翠遂起诉至该院。
另查明，双方合作期间，款项往来主要通过两个银行账户：在农业银行杭海支行开设的账号为62×××77的账户（以下简称尾号8777账户）及在兴业银行庆春路支行开设的账号为62×××19的账户（以下简称尾号5819账户），两个账户户名均为毕锦丽，银行卡平时也由毕锦丽保管使用。截止2015年1月23日，农业银行毕锦丽名下尾号8777账户的余额为90493.47元（2015年1月23日），兴业银行毕锦丽名下尾号5819账户的余额为19803.91元（2015年1月18日）。
原审法院审理认为：郎翠和毕锦丽虽未签订书面协议，但实际存在合作销售衣服并按一定比例分配利润的事实，且双方对此均予以认可，故双方之间的合伙关系成立。结合双方庭审陈述及提交的有效证据，可以确认双方关于营业款交付及结算方面的习惯是先由毕锦丽将营业款交付给郎翠，再由双方另行进行结算和利润分配。郎翠现起诉要求毕锦丽将营业款返还给郎翠，符合双方经常使用的习惯做法。至于双方之间关于成本核算及利润分成，庭审中，郎翠已明确表示不要求在本案中进行处理，故不属于本案审理范围，毕锦丽可另行主张权利。
关于毕锦丽应交付给郎翠的营业款金额，郎翠主张为167027元，但郎翠得出该金额所依据的结算凭证上并没有双方签字，毕锦丽也不予认可，故该金额该院不予确认。庭审中，毕锦丽明确陈述营业款存于农业银行尾号为8777的账户，该账户存的是毕锦丽店铺里的营业款，是双方共同销售衣服的营业额，不存在其他性质的款项，毕锦丽还确认兴业银行尾号为5819的账户里也有营业额，金额以毕锦丽做的台账为准。据此，根据毕锦丽自己制作的台账记载的内容，结合银行账户余额情况，该院可以认定，在毕锦丽处的营业款为4800+90493.47+19803.91=115097.38元（截止2015年1月23日）。故，毕锦丽应交付给郎翠的营业款为115097.38元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第七条规定，于2015年11月10日作出如下判决：一、毕锦丽于判决生效之日起十日内向郎翠支付营业款人民币115097.38元；二、驳回郎翠的其他诉讼请求。
上诉人毕锦丽不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。1.原审判决未认定郎翠提供组织货源的成本依据是毕锦丽交付营业款的前提，属于事实认定不清。郎翠提供的录音清晰地显示，“毕锦丽要求郎翠提供面料单子才进行对账结账，郎翠表示同意，且明确表示面料单子就在店里”。因此，该录音内容是对双方原权利义务的变更，双方此后有关交付营业款、结账的行为应当适用该约定，即郎翠提供面料单子是先合同义务，毕锦丽交付营业款、结账给郎翠是后合同义务。鉴于郎翠并未实际向毕锦丽提交组织货源的成本依据，故毕锦丽有权按照合同法第67条的规定拒绝交付营业款、结账给郎翠。2.双方虽然没有书面合作协议，但通过庭审可以明确，双方合作的范围除了销售服装，还包括组织货源，而组织货源（服装面料的采购、加工）的工作时由郎翠负责的。但对于上述事实原审判决未作出认定。郎翠并未提供组织货源的成本，双方无法进行结算。3.当事人通过诉讼的目的在于定纷止争。原审判决认为双方间如何结账分成不属于本案审理范围，所以未对关于成本核算及收入核算、利润分成的情节作出认定。但是，对成本核算及收入核算、利润分成的情节进行认定不仅符合原审双方的争议焦点，还符合诉讼定纷止争的功能属性，可以真正解决当事人之间的矛盾。因此，原审判决未对双方之间关于成本、收入、利润分成等事实作出认定，属于认定事实不清。
二、原审判决适用法律错误且程序不当。1.郎翠请求的是毕锦丽支付货款160727元，而原审判决毕锦丽支付郎翠营业款115097.38元。货款与营业款明显属于不同法律概念，故原审判决对郎翠的诉讼请求作出了不当的解释，超出了郎翠的原审诉讼请求。2.原审判决对郎翠诉讼请求作出曲解后导致本案程序不当。原审法院组织了二次庭审，每次庭审围绕的都是双方应该如何结账这一焦点（包括证据质证、发表辩论意见），但在法庭辩论前一刻，原审法官却突然要求郎翠明确诉讼请求，在郎翠坚持起诉状中的诉讼请求后，原审法官却未告知毕锦丽有权申请延期开庭、延期举证。因此，原审法院突然避实就虚，调转枪头回避双方的实际争议焦点，显然误导了毕锦丽，损害了毕锦丽的合法诉讼权利，故原审程序不当。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回郎翠原审诉讼请求，并由其承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人郎翠在审理中答辩称：一、原审判决认定事实清楚。首先，毕锦丽认为“原审未认定郎翠提供组织货源的成本依据是毕锦丽交付营业款的前提，属于事实认定不清”不能成立。郎翠和毕锦丽合伙经营服装销售，事先已经约定好由郎翠给毕锦丽管理的店铺供货，只需告知毕锦丽每款服装的成本价和销售价格，毕锦丽若觉得可以销售便上货进行销售，销售完毕再根据成本和销售价格进行利润分配，双方以此模式进行合作很久，根据双方事先达成的合作模式，郎翠无需向毕锦丽提交组织货源的成本具体形成情况。其次，郎翠和毕锦丽在合作之初就约定好由郎翠负责组织货源，毕锦丽只需要知道货物的成本价格，无需全部知悉整个成本的组成情况，也未约定由郎翠向毕锦丽提供每款服装成本的相关票据。最后，郎翠所供服装的成本如何形成以及利润如何分配确实不属于一审法院审理范围，这是应郎翠一审的诉请进行审理，不存在认定事实不清的情形。二、原审判决适用法律正确，程序并无不当之处。首先，货款与营业款在本案中同属一个概念，货款按通常的理解就是销售货物所产生的价款，营业款也属于销售货物所得的价款，货款和营业款一般情况下均由成本加利润组成，并非属于不同的概念。其次，原审法院无论在审限还是整个庭审过程均无不当之处。综上，毕锦丽的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：郎翠在起诉状称除利润外每月还应支付毕锦丽2000元，其提交的证据4即对账单“总结分成”页载明，按3:1比例应分配毕锦丽28811.5元利润。
本院认为：郎翠和毕锦丽之间的合伙关系合法有效。郎翠和毕锦丽之间的合伙关系终止后，双方应对合伙财产进行分割，故毕锦丽有权请求分配合伙盈余。毕锦丽持有的营业款，扣除其应得的利润，其余部分应支付给郎翠。
关于未分配的营业款金额。双方在合伙中制作的经营账册记录随意、混乱且多处存在涂改，对账亦未经一致确认，无法据以认定营业款金额。原审结合毕锦丽认可的未存入银行卡的营业款和银行账户余额认定毕锦丽持有的未分配营业款为115097.38元（截止2015年1月23日），并无不当。
关于毕锦丽应得的利润比例和金额。毕锦丽主张利润双方对半分成，但未能提供有效证据，而根据郎翠提供的通话录音，毕锦丽认可郎翠主张的3:1分配比例，故本院对该分配比例予以确认。因双方均未能提供规范的经营账册，本案未分配的115097.38元营业款不能具体对应销售的服装款式、数量、成本和销售单价，无法根据账册计算出毕锦丽应得的利润。毕锦丽作为销售方，应当知道服装的利润，但其亦未能提供证据证明其应得的利润金额。鉴于此，本院结合双方的交易习惯和本案实际情况，对郎翠自认的按3:1比例应分配给毕锦丽的28811.5元利润予以确认，如果毕锦丽有证据证明其应分配的利润高于该金额，可另行主张。另外，郎翠在起诉状中自认除利润外每月还应支付毕锦丽2000元，现尚无证据表明郎翠已经支付过该款项，双方合伙期间为10个月，故郎翠除利润外还应支付毕锦丽20000元。综上，该115097.38元营业款，应分配给毕锦丽48811.5元，剩余66285.88元，毕锦丽应支付给郎翠。
综上，原审法院在处理合伙财产时，未将合伙盈余等按约定分配给毕锦丽，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销（2015）杭江商初字第407号民事判决；
二、毕锦丽于本判决生效之日起十日内向郎翠支付66285.88元；
三、驳回郎翠的其余诉讼请求。
一审案件受理费3515，减半收取1757.50元，财产保全申请费1320元，共计3077.5元，由郎翠负担1808.5元，毕锦丽负担1269元；二审案件受理费2602元，由郎翠负担1103元，毕锦丽负担1499元。毕锦丽于本判决生效之日起十五日内来本院退费；郎翠于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年九月十四日
书 记 员 周治平