陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终428号
上诉人（原审被告）黄兵（又名黄斌），男，汉族。
上诉人（原审被告）代治举，男，汉族。
二上诉人共同委托代理人宋文利、刘锦沁，陕西德伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王晓荣，男，汉族。
委托代理人杨炳文，陕西朝扬律师事务所律师。
上诉人黄斌、代治举因与被上诉人王晓荣保证合同纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院（2015）西民初字第00915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄斌、代治举的委托代理人宋文利、刘锦沁，被上诉人王晓荣的委托代理人杨炳文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年6月2日，李传友为发展养殖业向原告王晓荣借款40万元，被告黄斌、代治举提供担保，并与原告签订了借款担保书两份，两被告向原告出具的借款担保书约定借款期限自2011年6月2日至2012年6月1日止。同时借款人李传友向两被告出具承诺书，借款人向两担保人承诺在2012年6月2日前还清借款，并承诺不能还款导致担保人承担担保责任后，保证人有权处置其任何财产。该笔借款到期后，借款人李传友未能偿还，于2012年6月1日向原告王晓荣出具40万元借条一张，书明借款金额和借款时间。同时两被告及借款人与原告签订抵押担保借款合同一份，抵押担保合同第一条约定了借款金额40万元；第二条约定了借款期限为2012年6月1日至2013年6月1日止。两被告与原告签订借款担保书两份，其中被告黄斌向原告出具的借款担保书签署时间为2011年6月1日，而借款期限为2012年6月1日至2013年6月1日止。被告代治举向原告出具的借款担保书未签署时间，借款期限同黄斌出具的担保书一致。抵押担保合同及两被告向原告出具的借款担保书均为格式合同，主要内容均系填充。两份借款担保书除保证人外，其余内容约定一致，其中“担保内容”第1条约定：“保证人担保期限：自本合同生效之日起至本合同项下借款本息及相关费用全部还清为止”；第3条约定：“保证人和借款人承担连带责任；有两个以上保证人的，保证人承担连带责任。当借款人未按合同约定支付借款本息和相应费用时，保证人保证在接到贷款人书面条款通知后6日内无条件地代为偿付”。第8条约定：“本合同为借款合同的组成部分，具有同等法律效力”。
原审另查明，2013年9月27日，借款人李传友与其妻王晓玲与原告王晓荣在西乡县沙河镇洋溪村人民调解委员会的主持下达成调解协议一份，李传友与其妻将其共同所有的位于西乡县洋溪村一组的家丽生猪专业合作社的土地使用权和建筑物所有权折抵180万元债务归债权人王晓荣享有。李传友、王晓玲与原告王晓荣向西乡县人民法院申请确认调解协议的效力，2013年10月8日西乡县人民法院作出了（2013）西民决字第00006号民事决定书，对双方达成的调解协议确认有效。同日原告王晓荣与李传友签订“养殖场租赁协议”，原告王晓荣将李传友以180万元债务折抵给其的养殖场租赁给李传友。2014年4月8日，原告王晓荣作为甲方与李传友作为乙方达成“清算协议”，清算协议约定：“经李传友和女儿李家丽、女婿黄健同意，授权李家丽于2013年4月10日将家丽生态养殖园作价285万元转让给甲方抵还债务”。李传友用该生态园抵偿的债务依该清算协议为：1原告王晓荣代李传友清偿2013年7月20日李传友向周天春借款本金35万元及利息5万元；2、2012年5月29日李传友向原告王晓荣借款100万元，由赵小明、徐应华、张军担保的债务；3、原告王晓荣作为李传友的担保人代其清偿黄仁举的债务20万元；4、原告王晓荣于2013年8月31日代李传友向冯兴华借款100万元、利息6万元；5、原告王晓荣代李传友清偿2012年6月3日李向袁永琴借款5万元、利息2万元；6、原告王晓荣代李传友清偿向鄢显红借款10万元、利息2万元。
本案原审于2014年10月17日作出判决并宣判，2014年10月19日，原告王晓荣与被告代治举达成协议书，从协议的字面意思看，原告王晓荣要求被告代治举承担20万的担保责任。王晓荣并承诺绝不向法院申请对代治举的追偿责任。并约定代治举配合王晓荣向借款人李传友与另一担保人采取任何追偿债务的手段及王晓荣对代治举应承担20万元还款债务的转移。2014年10月27日，王晓荣、李传友、代治举、黄斌在“小酌轩”酒店216包间达成一份“协义书”，“协义书”有四条内容：“一、由于李传友是主体借款人，现由李传友还款是理应的决定。二、此笔借款李传友不管什么原因及任何情况下，李传友首先优先负责清偿此笔40万元，致止还清为止。三、李传友如作到第一条，王晓荣不再提请人民法院执行二位担保人。四、此笔连带保证责任借款需黄兵、代治举积极配合王晓荣追还，才能取消担保证责任。”
原审法院认为，借款人李传友向原告王晓荣借款并出具借条，由两被告提供连带责任担保，并签订了书面的担保合同及借款担保书，依法可以认定原告与借款人李传友之间成立民间借贷合同关系，原告与被告之间存在担保合同关系。原、被告的借贷担保关系是双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律规定，合法有效。被告抗辩认为原告与债务人李传友之间的借贷事实不成立，从原告提交的证据，并结合被告提交的证据印证了债务人与原告王晓荣之间存在客观借贷的事实，即2011年6月2日债务人李传友向原告王晓荣借款40万元，由两被告提供担保，借款期限一年，借款到期后债务人未能偿还，重新向原告出具40万元的借条一张，两被告继续提供担保。原审时两被告认可了这一事实，对于两被告在重审时抗辩的对于借款是否实际发生，与原一审查明的事实相矛盾，亦与其提交的证据不相符，即被告提交的李传友出具的承诺书、书写的证明以及在原审宣判后原、被告及债务人李传友达成的协议书，与原告提交的证据印证了李传友作为债务人向王晓荣借款40万元，由两被告提供了担保的事实。被告提交的证据虽证实了2013年10月8日、2014年4月8日，王晓荣与李传友通过确认人民调解协议及自行清算，李传友将企业全部资产作价465万元抵偿给王晓荣的事实，但无法证实原告与债务人李传友存在恶意串通及两被告在提供担保时受原告及债务人欺诈违背其真实意思表示，且原告与债务人之间的抵偿未违反法律的相关规定。对于被告抗辩认为原告与李传友相互串通哄骗被告为没有实际发生的虚假借款提供担保，同时又另外背着被告签订以资抵债协议，妄图达到让被告承担保证还款责任的同时也无法向李传友追偿的目的，明显属于以欺诈手段致使被告在违背真实意思的情况下提供了保证，被告依法不承担担保责任的抗辩意见缺乏事实依据，亦无法律明确规定债权人与债务人就其他债务的抵偿侵害了担保人的权益。原告王晓荣与债务人李传友之间是否存在恶意串通及以欺诈手段使得被告违背真实意思表示，从本案查明的事实中无法认定原告王晓荣与李传友之间恶意串通，亦无法认定被告在原告的欺诈手段下违背其真实意思表示。综合以上，被告的抗辩意见缺乏事实依据和法律依据，其抗辩理由不能成立。被告辩称该案担保已过担保期限是依据原、被告及债务人李传友共同签订的“借款担保书”约定债务履行期为2012年6月1日至2013年6月1日止，对保证期间依据该合同条款第7条约定:“借款到期如债务人没有履行或没有完全履行其债务，债权人有权要求连带担保人承担连带担保责任，连带担保人应在借款到期之日次日起履行其清偿义务并承担逾期利息和违约金”；第3条约定：“当借款人未按合同约定支付借款本息和相应费用时，保证人保证在接到贷款人书面通知后6日内无条件地代为偿付”，两被告认为承担保证责任的期间为主债务履行期届满之日起六天即2013年6月7日前。依据“借款担保书”第1条和第前7条的规定，都应当是对担保期限的约定不明，第7条以上有约定的内容，第1条约定的内容为“保证人担保期限：自本合同生效之日起至本合同项下借款本息及相关费用全部还清为止”。关于第3条的约定中“保证人保证在接到贷款人书面通知后6日内无条件地代为偿付”，从其字面意思理解“6日内无条件支付”的前提是“保证人保证在接到贷款人书面通知后”，被告亦未向法庭提交收到了贷款人通知的证据，无法确定收到贷款人书面通知的时间，该6日的约定不能确定为保证期间，对被告认为已过保证期间的辩解意见不予采纳。
综合以上论述，本案的原告与借款人李传友之间的民间借贷事实成立，被告为该借贷提供了担保，应当承担担保责任。从最初原、被告及借款人签订的合同，约定两被告承担是连带保证责任。在原审判决宣判后未生效前，原、被告及借款人三方签订的“协义书”，被告以此“协义书”认为原、被告及债务人对原担保方式进行了变更的辩解意见。依据该“协义书”签订的时间是在原一审宣判后判决生效前，协议是针对原一审判决的，且其约定前后矛盾，不能明确担保方式，依据法律的相关规定，对担保方式约定不明的，可以推定为连带责任担保。综上对于被告的该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条第（二）款、第十九条、第三十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第一款之规定，遂判决：由被告黄斌、代治举在本判决生效后十五日内偿还李传友向原告王晓荣的借款本金400000元。黄斌、代治举清偿债务后有权向借款人李传友追偿。案件受理费13700元，由被告代治举、黄斌共同负担。
黄兵、代治举不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、被上诉人王晓荣诉状中所称的借款经过与事实不符，上诉人对被上诉人没有担保义务。案涉借款实际发生时间是2011年6月，该款实际出借人是冯兴华，王晓荣只是“背皮”。当初，王晓荣向二上诉人称自己既是出借人，又是担保人，李传友分别给上诉人与被上诉人出具了书面承诺。鉴于此，二上诉人才在担保合同上签的字。2012年6月借款到期后，李传友和王晓荣商定期限延续一年，于是双方又找到二上诉人继续担保，二上诉人以为与上次情况一样，王晓荣也是担保人，才又在格式担保书上签的字。2、债务人李传友已将上诉人担保的债务予以折抵，主债权业已消灭，上诉人不应承担担保责任。2013年10月8日，李传友与王晓荣达成协议，李传友以其家丽生猪专业合作社的土地使用权与建筑物所有权折抵王晓荣的180万元债务时，债务合计130万元，剩余50万元，李传友本身用这50万元偿还本案借款本息，王晓荣不同意并让李传友空打50万元借条凑足180万元，侵害上诉人权益。2014年4月18日，王晓荣又一次与债务人李传友达成协议，将李传友价值1000余万元的家丽生态养殖园作价285万元转让给王晓荣抵还债务。上诉人认为两次折抵行为已将本案债务抵消，如果说二人私下抵消的债务中不包括本案的40万元，那么王晓荣与李传友的行为明显是故意针对上诉人。二、原审法院程序违法。原一审庭审过程中书记员与本案具有利害关系，应当回避而未回避，因此原审法院审理程序有瑕疵，应予以纠正。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王晓荣答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人黄兵、代治举为证实其主张向法院提交署名为李传友的信件复印件一份，称该信件系李传友写给西乡县沙河镇李传友所在村组的村主任赵晓明，证明本案李传友与王晓荣之间的40万元债务是虚假的。另外，上诉人当庭申请李传友出庭作证，但其未在合议庭规定时间内将李传友通知到法院接受询问，且未提供李传友的具体联系方式和现住所地。经庭审质证，被上诉人王晓荣对该证据真实性及证明目的均有异议，认为信件是写给一个叫赵主任的，该赵主任是谁不知道，也无法确认是否是李传友所写，且与本案没有关联性。经审核，因李传友未到庭对该信件进行辨认，不能确定是否系其书写，且该信件内容不能反映出本案借款系虚假借款的事实，信件内容与李传友之前向原审法院出具的说明内容不一致，也与2014年10月27日，王晓荣、李传友、黄兵、代治举之间达成的“协义书”矛盾，故对该信件不予采信。被上诉人王晓荣未提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案的主要争议焦点为：一、原审法院是否存在程序违法问题。二、本案李传友与王晓荣之间的40万元借款是否真实，李传友与王晓荣之间是否存在损害担保人权益情形，黄兵、代治举是否应当承担连带担保责任。
就上诉人提出的原审法院程序违法问题，经庭审释明，上诉人认为原审书记员系本院发回重审前原一审的书记员，应当自行回避。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款的规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。本案原审法院在重审时的合议庭组成人员符合法律规定，对于原一审时的书记员是否应当更换，法律并未作规定。上诉人亦未提交该书记员存在其他法律规定回避情形的相关证据，故对其认为原审法院程序违法的上诉理由，本院不予支持。
关于本案所涉李传友与王晓荣之间的40万元借款是否真实存在，以及二上诉人为该笔借款提供担保的经过，原审判决在认定事实部分已做详细叙述，本院不再赘述。经审查，2013年10月8日、2014年4月18日，李传友与王晓荣两次抵消债务行为的相关书面协议，该两份抵消债务协议内容中并未包含本案所涉债务。2014年10月19日(原一审作出判决并宣判后、上诉期间)，被上诉人王晓荣与上诉人代治举就案涉借款达成协议书。该协议书虽未实际履行，但在该协议书中，代治举认可案涉借款事实以及其应承担的连带保证责任。王晓荣、李传友、黄兵、代治举又在2014年10月27日达成一份“协义书”，在该“协义书”中，前述四人又对借款事实和担保情况予以确认。前述行为发生在李传友与王晓荣抵消债务之后，上诉人黄兵、代治举在诉讼期间就案涉借款及担保所做出的自认行为，并不违反法律规定，应当予以认定。现二上诉人否认借款事实，并拒绝承担连带担保责任，未提交证据证实其主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13700元，由上诉人黄兵、代治举负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 陈耀斌
代理审判员 金 庆
二〇一六年六月十五日
书 记 员 潘鹏云