江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1826号
上诉人（原审原告）任文熹，女，汉族，1971年8月3日生。
委托代理人郑院生，南京大学法学院法律援助中心工作人员。
委托代理人钱淼，南京大学法学院法律援助中心工作人员。
被上诉人（原审被告）江苏钟山化工有限公司，住所地南京化学工业园区丰华路158号。
法定代表人郭金东，该公司董事长。
委托代理人朱生华，男，该公司副总经理。
委托代理人郭陟，江苏高的律师事务所律师。
上诉人任文熹因与被上诉人江苏钟山化工有限公司（以下简称钟山化工公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2015年1月5日作出的（2014）六沿民初字第1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人任文熹及其委托代理人郑院生、钱淼，被上诉人钟山化工公司的委托代理人朱生华、郭陟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，任文熹于2004年8月2日进入钟山化工公司工作，任农乳车间操作工，双方签订了劳动合同，钟山化工公司为任文熹缴纳了社会保险。双方最后一期劳动合同于2013年8月1日到期。之后，任文熹、钟山化工公司未能就续签合同约定条款达成一致意见。2013年8月31日，钟山化工公司向工会提交关于不再与任文熹签续劳动合同的请示。2013年10月30日，钟山化工公司书面通知任文熹终止劳动关系，任文熹离职。2013年10月31日，钟山化工公司工会通过关于审议“九名同志拒签劳动合同的处理意见”会议纪要，原则同意钟山化工公司终止与任文熹的劳动合同关系，但希望再给任文熹一次续签合同的机会。嗣后，双方发生争议，南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月18日做出宁化劳人仲案（2014）177号仲裁裁决书，裁决钟山化工公司支付任文熹年终绩效工资1750元，其余请求不予支持，该裁决书已生效。另外，原审法院于2014年6月23日做出（2014）六沿民初字第263号民事判决书，判决钟山化工公司支付任文熹2013年9月工资1245.17元、2013年9、10月未签订劳动合同的另一倍工资4158元，驳回任文熹其他诉讼请求。2014年7月24日，任文熹再次向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求钟山化工公司向任文熹支付违法解除劳动关系的赔偿金99053.48元。2014年9月15日，该仲裁委裁决钟山化工公司支付任文熹经济补偿金44140元。任文熹不服，诉至原审法院，要求钟山化工公司支付任文熹违法解除劳动关系的赔偿金99053.48元。
双方有争议的事实：
1、用人单位有无违法解除劳动关系。
任文熹主张钟山化工公司违反法律规定与其解除劳动关系。提交劳动合同、通知、2013年10月31日工会会议纪要、（2014）六沿民初字第263号民事判决书、2012年9月18日南京市有害作业人员职业××监护报告。钟山化工公司经质证，认可证据的真实性，但不认可任文熹的证明目的。钟山化工公司抗辩其没有违法解除劳动合同。提交2013年2月1日、2013年10月31日工会会议纪要各一份、通告、通知、员工手册、学习考试试卷、合同到期续签表、2013年10月29日南京市有害作业人员职业××监护报告。任文熹经质证，对工会会议纪要真实性不予认可，2013年10月30日离岗前未见过通告和通知，有员工手册，但是没有学习过，学习考试试卷不是2013年的，是之前学习的，合同到期续签表与本案无关，认可2013年10月29日南京市有害作业人员职业××监护报告的真实性，但认为已是一年前的体检报告。
原审法院认证如下：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。本案中，任文熹和钟山化工公司的最后一期劳动合同于2013年8月1日到期后，任文熹虽仍在钟山化工公司工作，但当事人双方因未就续签劳动合同事宜达成一致意见，故钟山化工公司可以终止与任文熹的劳动关系，钟山化工公司未违法解除劳动合同。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法的规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，钟山化工公司并非依据劳动合同法第三十九条、第四十条规定与任文熹解除劳动合同，且钟山化工公司于2013年8月31日向工会提交关于不再与任文熹续签劳动合同的请示，后于2013年10月30日书面通知任文熹终止劳动关系，工会于2013年10月31日答复原则同意钟山化工公司终止与任文熹的劳动合同关系，故钟山化工公司已将其单方解除劳动关系的理由通知工会，工会已在起诉前做出答复。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定，劳动合同期满，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业××检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。根据任文熹、钟山化工公司双方提供的南京市有害作业人员职业××监护报告，可以证实任文熹系从事接触职业病危害的劳动者。根据相关规定，对准备脱离所从事的职业病危害作业或岗位的劳动者，用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业××检查。劳动者离岗前90日内的在岗期间的职业××检查可以视为离岗时的职业××检查。2013年10月29日，任文熹已进行了职业××检查，该检查距钟山化工公司做出终止劳动关系时未超过90日，故该职业××检查可视为任文熹离岗时的职业××检查，钟山化工公司于2013年10月30日做出的与任文熹终止劳动合同的通知符合法律规定。因此，任文熹主张钟山化工公司违法解除劳动关系，于法无据，原审法院不予支持。
2、解除劳动合同经济补偿金计算基数。
任文熹主张其计算基数除钟山化工公司向法院提交的工资表中的收入之外，还包括（2014）六沿民初字第263号案件判决的2013年9月工资1245.17元、2013年9、10月份未签订劳动合同的另一倍工资4158元、2012年及2013年年休假工资9600元。提交工商银行及中信银行交易明细、（2014）六沿民初字第263号民事判决书、宁化劳人仲案（2014）177号仲裁裁决书、劳动保障监察告知书、社保缴费证明、公积金明细查询。钟山化工公司经质证，对真实性均无异议。钟山化工公司抗辩2013年9、10月份未签订劳动合同的另一倍工资4158元及年休假工资9600元不应算做工资收入。钟山化工公司提供工资表、年休假工资统计表。任文熹经质证，予以认可。
原审法院认证如下：解除劳动合同经济补偿金计算基数应按劳动合同解除前12个月的月平均应得工资计算。根据相关规定，工资指用人单位根据国家规定或者劳动合同约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同，而向劳动者支付的另一倍工资，系惩罚性赔偿，钟山化工公司抗辩不应计入解除劳动合同经济补偿金计算基数，原审法院予以支持。《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，因钟山化工公司未安排任文熹2012年、2013年的年休假，故向任文熹支付了未休年休假的工资报酬9600元，该工资应计入经济补偿金计算基数中。
任文熹、钟山化工公司双方的劳动合同虽于2013年8月1日到期，但合同期限届满后，任文熹仍在钟山化工公司单位工作，钟山化工公司于2013年10月30日发出终止劳动合同通知，故双方劳动关系于2013年10月30日解除。劳动合同解除前12个月的月平均工资为3867元［（4142元＋3076.6元＋3006元＋2630元＋2799.9元＋3084.6元＋2968.9元＋3331.7元＋3844元＋3332.8元＋2743.71元＋1900.88元＋1245.17元＋4200元÷12个月×2个月＋1750元＋690元＋5333.4元÷12个月×2个月＋4266.72元）÷12个月］。
原审法院认为：钟山化工公司于2013年10月30日做出的与任文熹终止劳动合同的通知符合法律规定，并非违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，任文熹、钟山化工公司未能就续签合同约定条款达成一致意见，且钟山化工公司未举证证明其维持或提高劳动合同约定条件，故钟山化工公司应向任文熹支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，经济补偿年限自2008年1月1日起计算。故钟山化工公司应向任文熹支付经济补偿金23202元（3867元×6）。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、第四十六条第（五）项、第四十七条、第九十七条第三款，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，原审法院判决：一、钟山化工公司于判决生效之日起十日内向任文熹支付解除劳动合同经济补偿金23202元；二、驳回任文熹的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人任文熹不服上述判决，向本院提起上诉称：任文熹1990年入职，2004年企业改制后在钟山化工公司农乳车间做操作工至今。任文熹最近一次劳动合同书期限为2010年8月2日起至于2013年8月1日止。2013年7月，钟山化工公司要求任文熹续签劳动合同，但因其在新的劳动合同上添加了“在合同期内、公司上班期间服从公司的岗位调动”条款，明显是增设了限制任文熹权利的条款，任文熹提出修改，钟山化工公司不同意，钟山化工公司于2013年10月30日向任文熹发出终止劳动合同关系的通知，以双方未达成一致，导致劳动合同不能正常续签为由，决定“终止劳动合同关系”。原审法院认定钟山化工公司已对任文熹做了离岗职业××检查，属于事实和法律适用错误。任文熹认为钟山化工公司解除双方劳动关系的行为违法。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判钟山化工公司向任文熹支付违法解除劳动关系的赔偿金73473元（3867×9.5×2）。
被上诉人钟山化工公司辩称：（一）钟山化工公司与任文熹的劳动合同期满后，在维持原劳动合同条件下要求续签，任文熹不愿意续签劳动合同，导致双方劳动关系终止。因此，钟山化工公司认为不存在需要支付经济补偿金的情形，但考虑到任文熹系钟山化工公司老员工，同意服从原审判决。（二）任文熹于2013年10月30日已经进行了相关的××体检，根据相关法律规定，该次体检可以视为离岗前职业××检查，故不存在钟山化工公司未履行离岗前职业××检查的情形。综上，请求二审法院驳回任文熹的上诉请求。
二审审理中，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，上诉人任文熹提交二份证据：证据（一）三张照片，用以证明2013年10月29日体检中只检查了苯乙烯，但任文熹还接触苯酚，但钟山化工公司没有安排任文熹检查苯酚的有害因素。证据（二）申请证人吴某出庭作证，其陈述主内要内容：2012年4月21日之前，其与任文熹是同一车间、班组同事。生产过程中，接触到苯酚、苯乙烯。我接触的是苯酚，任文熹接触的是苯乙烯。2013年4月至9月12日，其在江北工作，其与任文熹在一个车间，但不在一个组……其体检时做苯酚项目。上述证言用以证明2012年4月21日前及2013年4月至9月期间，任文熹与吴某在同一车间、班组，应当接触到相同的职业危害因素，应当包含苯酚和苯乙烯。被上诉人钟山化工公司对上述证据的质证意见为：证据（一）的真实性认可，证明目的不认可，钟山化工公司给任文熹做的检查项目是苯酚，但体检报告显示苯乙烯，是金山医院问诊的结果，苯乙烯在国标中不是强制检查项目。证据（二）证人证言的真实性认可，任文熹接触的是苯酚和苯乙烯，钟山化工公司也为任文熹做了苯酚的××检查，苯乙烯是问诊的结果，不是国标强制的检查项目，其他常规的检查与苯酚没有关系。被上诉人钟山化工公司提交职业病防治医院出具的苯酚检查项目表一份，用以证明钟山化工公司已安排任文熹做过苯酚检查。上诉人任文熹对该证据的真实性予以认可，但认为不能达到证明目的，钟山化工公司无法证明就任文熹检查的数据有××的表述。
本院另查明，已生效的（2014）六沿民初字第263号民事判决认定，任文熹与钟山化工公司签订的最后一期劳动合同于2013年8月1日到期，该份劳动合同到期后，双方未能就续订的劳动合同约定条款协商一致，故未能续签合同，钟山化工公司已于2013年10月30日通知任文熹终止劳动关系，任文熹要求补签合同，法院不予支持。
以上事实有民事判决书予以佐证。
本案二审的争议焦点：钟山化工公司是否应支付任文熹违法解除劳动合同的赔偿金。本院认为，《江苏省劳动合同条例》第十六条规定，劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后，不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。本案中，双方劳动合同到期后，因钟山化工公司提供的续签劳动合同的条件发生了变化，导致双方未能在一个月内就续订劳动合同达成一致意见，任文熹经钟山化工公司书面通知后，未与钟山化工公司续订劳动合同，钟山化工公司可以终止与任文熹之间的劳动关系。任文熹2013年10月29日的南京市有××防治医院出具的苯酚检查项目表足以证明钟山化工公司已安排任文熹进行了离岗前职业××检查，据此，钟山化工公司终止与任文熹劳动合同的行为，符合法律规定。任文熹主张钟山化工公司未安排其进行离岗前职业××检查而应支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。钟山化工公司提供的续签劳动合同未明显降低原劳动合同条件，故其不构成拒绝与任文熹续签劳动合同，但钟山化工公司未能在法律法规规定的期限内终止与任文熹的劳动关系，故钟山化工公司之后与任文熹终止劳动关系的行为，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的情形，钟山化工公司应当按照任文熹在钟山化工公司的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向其支付经济补偿金，结合任文熹离职前十二个月的平均工资，钟山化工公司应支付任文熹经济补偿金36736.5元（3867元×9.5）。综上，原审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《江苏省劳动合同条例》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2014）六沿民初字第1134号民事判决第二项。
二、撤销南京市六合区人民法院（2014）六沿民初字第1134号民事判决第一项。
三、江苏钟山化工有限公司于本判决生效之日起十日内向任文熹支付终止劳动关系经济补偿36736.5元。
如果江苏钟山化工有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由江苏钟山化工有限公司负担（任文熹已垫付，钟山化工公司在给付上述款项时加付此款）；二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 崔玉文
代理审判员 王晓燕
二〇一五年六月三日
书 记 员 杨文艳