湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂12刑终149号
原公诉机关：通城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：罗志敏，男，1984年10月2日出生，湖北省通城县人，汉族，小学文化，无固定职业，住通城县。2012年2月因吸毒经通城县公安局决定被强制戒毒二年。因本案于2016年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于通城县看守所。
指定辩护人：黎霞，湖北宁华律师事务所律师。
原审被告人：汪爱萍，女，1970年8月18日出生，湖北省通城县人，汉族，中专文化，通城县客运公司职工，户籍所在地湖北省通城县，住中国人民银行通城县。2010年5月因犯贩卖毒品罪，被通城县人民法院判处有期徒刑四年。因本案于2016年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
通城县人民法院审理通城县人民检察院指控原审被告人罗志敏、汪爱萍犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月12日作出（2016）鄂1222刑初324号刑事判决。原审被告人罗志敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，合议庭经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人罗志敏和原审被告人汪爱萍，听取了辩护人的辩护意见，对一审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月至8月9日，被告人罗志敏先后多次在通城县隽水某立国际酒店、九宫车站附近等地，向吸毒人员袁某出售毒品海洛因约3克。获赃款约1200元。
2016年7月底至8月8日，被告人罗志敏先后多次在通城县隽水某立国际酒店、新广场、宝塔桥附近等地出售约3克毒品海洛因给吸毒人员黄某，获赃款约1200元。
2016年6月的一天，通城县吸毒人员袁某、邵某来到被告人汪爱萍住处，以手机抵押150元人民币找汪爱萍购买了约0.5克海洛因。约一个星期后，袁某、邵某再次来到汪爱萍住处，找汪爱萍购买了100元人民币约0.2克毒品海洛因，并用100元人民币赎回抵押在汪爱萍处的手机。
2016年8月31日，通城县公安局民警从被告人罗志敏、汪爱萍住处查货4小包净重2.47克疑似毒品海洛因、1包净重3.76克疑似毒品海洛因、1罐净重416.82克疑似白色底粉及电子秤等物。经湖北省咸宁市公安司法鉴定中心检验鉴定，送检的4小包疑似毒品海洛因和1包疑似毒品海洛因均检见海洛因成分，疑似白色底粉未检见甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮成分。
原审认定上述事实的证据有：
1.搜查笔录、称量笔录、扣押物品、文件清单、照片、说明证明：2016年8月31日10：15-10：30对人民银行汪爱萍、罗志敏的住所及罗志敏人身进行搜查，从二楼卧室的衣柜中间一格内搜出银色电子秤一部、一格内搜出疑似毒品海洛因4个塑料袋小包重3.73克及1罐用透明塑料罐盛装疑似白色底粉物品重920克、苹果4手机一部、OPPO手机二部、硬件盒黄鹤楼香烟4条，在卧室床头柜搜查出联想手机一部、苹果5S手机一部，在罗志敏裤子右后侧口袋搜查出现金1802元。同日14：03-14：18对该住所再次搜查，从二楼卧室的黑色电水壶内搜查出一包用塑料袋包裹的疑似毒品海洛因物品，经称重6.5克，上述物品均被扣押，疑似毒品、底粉被拍照。
2.抓获经过证明：被告人罗志敏、汪爱萍系抓获到案。
3.户籍资料证实：罗志敏、汪爱萍户籍信息情况，二被告人已达完全刑事责任年龄。
4.刑事判决书证明：汪爱萍于2010年5月因犯贩卖毒品罪被通城县法院判处有期徒刑四年，罚金1千元。
5.强制隔离戒毒决定书证明：2012年2月23日，罗志敏因吸毒被通城县公安局强制戒毒二年。
6.辨认笔录证明：经混杂辨认，罗志敏辨认出袁某、黄某、邵某；汪爱萍辨认出袁某、邵某、黄某；汪爱萍、袁某黄某辨认出罗志敏、汪爱萍。
7.湖北省咸宁市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告证明：送检的4小包疑似毒品海洛因净重2.47克，1包疑似毒品海洛因净重3.76克，均检见海洛因成份，1大瓶疑似毒品净重416.82克未检见甲基苯丙胺、海洛因、氯胺胴成份。
8.证人袁某的证言：2016年7月，我开始在罗志敏手中购买海洛因，我与邵某一起在罗志敏手中购买过5、6次的样子。2016年8月9日约17时左右，我打电话给罗志敏，找他买半个货（指0.5克海洛因），他说要我去九宫车站等他，我与邵某坐麻木到了九宫车站门口，我当时给了罗志敏180元钱，还差20元钱，他给了我一个小包约0.5克左右海洛因。我和邵某一起在汪爱萍手中至少买了两次毒品。有一次2016年6月的一天下午3点多钟，邵某电话联系汪爱萍后，我和邵某一起搭麻木到了刘云家。当时，只汪爱萍一人在家。我将自己价值1000元左右的手机以150元抵押找汪爱萍买了一个小包约0.5克毒品海洛因。过了一个星期左右的一天下午2点多钟，我和邵某一起找汪爱屏买了一个小包约0.2克海洛因。当时邵某付给汪爱萍200元钱。其中，100元是买毒品的，另100元是赎手机的。
证人邵某的证言印证了证人袁某所证有关情节。
9.证人黄某的证言：2016年5月份开始，我在罗志敏手中买毒品海洛因，他的货价钱也是100元0.2克，我每隔2天左右就去拿一次。我在罗志敏手里一共买了10000左右的海洛因，一共约20克，每次都是我打电话给罗志敏，他定交易的地方，一般都是隽水某立酒店附近、城北加油站附近、新广场、宝塔桥附近。
10.被告人罗志敏的供述：我通过汪爱萍在“庆伢”手里买了2次海洛因，共2克。我让汪爱萍惨底粉做成小包，汪爱萍做的小包海洛因，一般是0.5克左右一个小包，有时候是我自己吃，有时候是卖给别人。
袁某是从2016年7月份开始在我手里购买海洛因的，每次都是155××××7760这个号码先打电话到我155××××9919这个号码上，有时候是袁某打的，有时候是邵某打的，他们两个人用的一个手机号，我会在电话里跟他们约定交易地点，一般是九宫车站（城南车站附近）附近，每次都是袁某和邵某一起来的，我卖给袁某和邵某的单价是每0.5克海洛因150至200元，他们一般都是买0.5克，有时候一天买2次，有时候隔2、3天买一次，在我手里买了十几天时间，一共大约花1200元买了约3克海洛因。
黄某是从2016年7月底开始在我手里购买海洛因的，都是黄某用他的手机打电话到我155××××9919的手机号码上，然后我指定交易的地点，一般都是在隽水某立国际酒店附近、新广场附近、宝塔桥附近，我卖海洛因给黄某的价格也是0.5克150至200元，黄某一般买100元至200元不等的海洛因，重量是0.2克至0.5克不等，有时候每天买一次，有时候2、3天找我买一次，买了半个多月，一共大约花1200元在我手上买了约3克海洛因。
我没有卖过毒品给邵某，她和“蛇皮”（袁某）一起来找的我，但是是“蛇皮”给的我钱，我也只把海洛因给了“蛇皮”。
民警在我与汪爱萍位于隽水镇人民银行宿舍的住所进行搜查时，发现一共5个小包约10.23克疑似海洛因物品和大量底粉，这些小包海洛因是我买回来交给汪爱萍让她做成的小包。搜查的电子秤是我带汪爱萍去买的，花了50元钱，是汪爱萍付的钱。
被告人汪爱萍的供述印证了被告人罗志敏所供有关情节。
原审认为，被告人罗志敏多次贩卖毒品海洛因12.23克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人汪爱萍向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人汪爱萍是累犯，应当从重处罚。适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人罗志敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20000元；二、被告人汪爱萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。三、扣押在案的涉案财物，依法予以没收，上缴国库。
上诉人罗志敏上诉提出，原审认定事实不清，公安机关在其和汪爱萍住处查获的1小包净重3.76克疑似毒品海洛因不是其所有；其没有指使汪爱萍在毒品中掺底粉。原审对其量刑过重，请求二审依法改判或者发回重审。辩护人提出，1.一审认定在罗志敏、汪爱萍住所搜查出的3.76克毒品为罗志敏所有的证据不足。2.上诉人罗志敏陈述没有贩卖毒品给黄某，该部分不应认定为贩卖毒品。3.罗志敏有坦白情节，是初犯，有悔罪表现，请求对其从轻判处等。
原审被告人汪爱萍对一审判决认定的事实无异议。辩解毒品均是罗志敏找他人购买。
经审理查明，原审认定被告人罗志敏、汪爱萍犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，原判所列举的证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉人罗志敏的上诉理由和辩护人的辩护意见，根据事实和法律，本院综合评判如下：
1.关于上诉人罗志敏及其辩护人提出，在罗志敏、汪爱萍住处搜查出的3.76克毒品不是罗志敏所有的上诉理由和辩护意见
经查，上诉人罗志敏在被抓获的当天供述，搜查出的5小包毒品的海洛因和大量底粉，是其买回来交给汪爱萍，让她做成的小包，与原审被告人汪爱萍供述相互印证。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人罗志敏上诉提出，其没有指使汪爱萍在毒品中掺底粉的上诉理由
经查，上诉人罗志敏曾供述，其购买毒品后交给汪爱萍，要她掺底粉后做成小包，一般1克海洛因掺兑4克底粉。原审被告人汪爱萍供述，罗志敏买毒品回来后，要其掺些底粉在里面，然后用塑料纸包好放在水壶中用开水泡，使掺好底粉的毒品成形。与罗志敏供述的情节相吻合。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于辩护人提出罗志敏没有贩卖毒品给黄某的辩护意见
经查，上诉人罗志敏曾供述，黄某从2016年7月底在其手中购买毒品，大概买了约3克海洛因，供述的交易时间、地点及数量、价格等情节与证人黄某的证言基本一致，可以认定其贩卖毒品给黄某的事实。且罗志敏及黄某相互进行了辨认。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人罗志敏多次贩卖毒品海洛因12.23克，原审被告人汪爱萍向他人贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人汪爱萍曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。上诉人罗志敏及其辩护人提出，在罗志敏和汪爱萍住处查出的1小包3.76克海洛因不是罗志敏所有；辩护人提出，上诉人罗志敏没有贩卖毒品给黄某的上诉理由和辩护意见，均与审理查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈朝明
审判员 裴红杰
审判员 王益民
二〇一七年十月三十日
书记员 熊 珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；