广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民一终字第24号
上诉人（一审原告）：李廷湖。
委托代理人：陈力铭，广西裕华律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：贺州广济医院。
法定代表人：肖雪生，董事长。
委托代理人：陈贵峰，广西众望律师事务所律师。
委托代理人：谢逸文，该院人力资源部负责人。
上诉人李廷湖、贺州广济医院因劳动争议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2014）贺八民一初字第606号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员莫美新、蒙晓华参加的合议庭，于2015年3月13日公开开庭审理了本案。书记员李经连担任法庭记录。上诉人李廷湖及其委托代理人陈力铭，被上诉人贺州广济医院（以下简称广济医院）的委托代理人陈贵峰、谢逸文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年10月4日，原告到被告单位担任保安一职，双方未签订劳动合同。2014年6月13日，被告以原告不服从管理和拒绝签订劳动合同为由解除与原告的劳动关系，并向原告发出《解除劳动合同通知书》。从2014年6月17日起，原告不到被告处上班。2014年7月14日，原告向贺州仲裁委申请仲裁，请求被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金和不签订无固定期限劳动合同二倍工资。2014年8月6日，贺州仲裁委作出贺劳人仲案字（2014）53号仲裁裁决书。原告不服该裁决，向该院提起诉讼。
另查明：本案诉讼前，原告于2014年4月28日因与被告产生劳动纠纷申请劳动仲裁，请求被告支付：1、不签订劳动合同二倍工资66000元；2、2013年10月至2014年6月的工资15397元及赔偿金15397元；3、2010年10月至2012年4月期间星期六加班费3400元及赔偿金3400元；4、2013年7月至2014年2月的绩效工资2462元。被告在该案仲裁时答辩称，原告现月平均工资2200元左右，在贺州市保安行业属于较高水平，岗位薪酬符合其岗位标准。2014年5月21日，贺州仲裁委作出贺劳人仲案字（2014）40号仲裁裁决书。原告不服劳动仲裁裁决，向该院提起诉讼。该院于2014年9月10日作出（2014）贺八民一初字第443号民事判决书。
一审法院经审理认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者己订立无固定期限劳动合同”之规定，被告未与原告签订书面劳动合同，且己满一年，视为被告与原告己订立了无固定期限劳动合同。因此，原告请求被告支付不签订无固定期限劳动合同的双倍工资46200元，依据不足，该院不予支持。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，非因法定解除情形或者双方协商一致解除的，双方当事人就应继续履行劳动合同。本案中，被告与原告己订立无固定期限劳动合同，被告不能以原告拒绝签订劳动合同为由解除劳动合同，被告亦无证据证明存在法定解除劳动合同的情形，其单方解除与原告的劳动关系，不符合劳动法的规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告工作时间为三年零八个多月，原告请求按被告在劳动仲裁答辩时认可的原告月平均工资为2200元计算，由被告向原告支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金17600元（2200元／月×4个月×2倍），原告的该请求理据充分，该院予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告广济医院支付原告李廷湖违法解除劳动合同的二倍赔偿金17600元。二、驳回原告李廷湖的其他诉讼请求。该案受理费10元（原告已预交），由被告广济医院负担。
上诉人李廷湖不服一审判决，上诉称：李廷湖于2010年9月27日到广济医院从事保安工作，广济医院与李廷湖签订为期一年的劳动合同（2010年9月27日至2011年9月26日），之后广济医院从未与李廷湖签订劳动合同。根据本案的客观事实，依照《劳动合同法》第十条的规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这里的“视为”应理解为：双方产生劳动关系满一年后，在没有签订书面劳动合同的情形下，双方的劳动关系实质就认定为无固定期限的劳动关系，并非就认为用人单位与劳动者已签订了书面的劳动合同。对于应当签订书面劳动合同的用人单位不与劳动者签订的情形，是违反《劳动合同法》的相关规定的。为此，《劳动合同法》第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因此，李廷湖于2010年9月27日到广济医院工作，广济医院应于2012年9月27日与李廷湖签订无固定期限劳动合同，但广济医院始终不与李廷湖签订该合同。为此，李廷湖要求广济医院支付不签订无固定期限劳动合同二倍工资，从2012年10月至2014年6月共21个月的二倍工资共计46200元是有事实依据和法律依据的。请求二审法院：1、维持一审判决第一项判决；2、改判上诉人广济医院支付不签订无固定期限劳动合同二倍工资46200元给李廷湖。
上诉人广济医院不服一审判决，上诉称：一审判决适用法律错误。一审判决适用《劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，判决广济医院向李廷湖支付二倍赔偿金是错误的。李廷湖拒绝与广济医院签订劳动合同、不履行岗位职责、多次旷工，严重违反广济医院的规章制度，广济医院依法与其解除劳动合同符合法律规定。而且李廷湖不符合《劳动合同法》第四十六条法定支付经济补偿的情形，因此上诉人依法可不予以经济补偿。综上，一审判决适用法律错误，依法应当予以撤销。请求二审法院撤销一审判决，驳回上诉人李廷湖的全部诉讼请求。
上诉人李廷湖针对上诉人广济医院答辩称，1、广济医院解除与李廷湖的劳动合同没有任何的事实和法律依据，李廷湖不存在不履行职责及其他解除劳动合同的情形。2、上诉人广济医院所提供的证据都是假证。植某是2014年4月份到广济医院上班，而其在考勤表上打考勤的时间是2013年10月。如果李廷湖不履行工作职责应该受到处罚，但李廷湖并未受到过处罚。广济医院所提供的工资表没有上诉人李廷湖的签名，其提供的考勤表及工资表均是假证。
上诉人广济医院针对上诉人李廷湖答辩称，李廷湖上诉不成立，依法应予驳回。1、李廷湖认为广济医院没有与其签订书面劳动合同错误。根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，视为双方已签订无固定期限的劳动合同，上诉人李廷湖主张广济医院支付不签订无固定期限劳动合同的双倍工资没有法律依据。2、上诉人李廷湖请求维持一审判第一项错误，广济医院不是违法解除而是依法解除劳动合同。首先，广济医院通知李廷湖签订劳动合同，其拒绝与广济医院签订合同。其次，李廷湖不履行基本的工作职责，各科室遇到处理紧急情况，要求其处理，其不处理，其带着非法的目的起诉，损害了广济医院的利益。综上所述，上诉人李廷湖不符合《劳动合同法》第四十六条法定支付经济补偿的情形，广济医院依法可不予以经济补偿。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议。但经审理查明，李廷湖与广济医院曾签订过为期一年的劳动合同，期限为2010年10月1日至2011年9月30日。此后，双方未签订劳动合同。因此，一审判决认定李廷湖与广济医院未签订劳动合同有误，本院予以纠正。对一审判决查明的其他事实，本院予以确认。
上诉人李廷湖在二审期间提供的新证据有：
1、关于植某同志职务聘任通知1份，证明植某是2014年4月份到广济医院上班，广济医院提供的考勤表载明的考勤时间是从2013年10月份开始，因此广济医院提供的考勤表是假证。
2、缴费证明1份，证实李廷湖的养老保险的月缴费基数是1880.7元，加上绩效工资，李廷湖的月平均工资为2200元，与广济医院在仲裁时认可的李廷湖月平均工资为2200元相符。
3、广济医院2013年7月效益工资表，证明上诉人李廷湖每个月都有绩效工资。
4、答辩书，证实广济医院已经认可了李廷湖的月平均工资是2200元左右。
上诉人广济医院在二审期间提供的新证据有：
1、解除劳动合同通知书1份，证实广济医院解除李廷湖、陈明强的劳动合同已通知工会并经工会同意。
2、广济医院人力资源部的通知及文件领用签收表各1份，广济医院2013年10月至2014年5月保安人员出勤统计表，广济医院保安工资表（2013年10月至2014年6月）、广济医院妇科、产科杨某月、门诊部、内一科、内二科、外三科对李廷湖、陈明强的投诉材料各1份，证实广济医院通知李廷湖、陈明强签订劳动合同，但二人拒不签订，李廷湖、陈明强经常旷工，被投诉不履行保安基本职责，严重违反了广济医院规章制度的事实。
3、贺州市中级人民法院（2014）贺民一终字第297号民事判决书1份，证明李廷湖的月平均工资是1710。
上诉人广济医院对上诉人李廷湖证据的质证意见：对证据1，认为只能证实植某担任保安队长的时间，其任职时间是2013年9月份。对证据2缴费证明无异议，但认为可以证实李廷湖的月平均工资不是2200元，一审认定李廷湖月平均工资为2200元错误。对证据3，认为绩效工资单没有广济医院的盖章，对其真实性不予认可。对证据4，认为仲裁的答辩状不属于一审的答辩状，具体以法院的生效判决书为准。
上诉人李廷湖对上诉人广济医院证据的质证意见：对证据1，认为广济医院提交的《解除劳动合同通知书》与上诉人李廷湖一审提供的不一致，不予认可，上诉人李廷湖不存在任何解除劳动合同的情形。对证据2中的通知及文件领用签收表无异议，对其他证据认为上诉人李廷湖不存在任何旷工以及被投诉的事实，不予认可。对证据3，认为李廷湖参加企业职工的基本养老保险月缴费基数为1880.7元，李廷湖的工资不可能低于这个基数，广济医院在仲裁中已认可李廷湖的月平均工资是2200元。
本院对证据的分析与认定：对上诉人李廷湖提供的证据1、3的真实性，本院予以认定。对证据2的真实性，本院予以认定，但该缴费证明所载明的月缴费基数1880.7元是广西全区企业职工基本养老保险月缴费基数，不能证明李廷湖的月平均工资情况。对证据4，根据生效的贺州市八步区人民法院（2014）贺八民一初字第443号民事判决书及本院（2014）贺民一终字第297号民事判决书，法院判决广济医院支付李廷湖2013年10月至2014年6月的工资为15397元。本案庭审中，李廷湖认可其基本工资为1045，据此，本院认定李廷湖的月平均工资为1710.78元（15397元÷9个月）。证据4与法院的生效判决不一致，不能作为认定李廷湖月平均工资的依据。
上诉人广济医院的证据1，是广济医院给广济医院工会的解除李廷湖、陈明强劳动合同的通知，对其内容的真实性，本院予以确认。证据2中的通知、文件领用签收表符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以认定。证据2中的出勤统计表无其他证据相佐证，不能证实李廷湖的旷工情况。保安工资表没有李廷湖的签名，不能证实李廷湖的工资情况。投诉材料系上诉人广济医院各科室及相关工作人员所作的陈述，上述证据无相关证据相佐证，不能证实李廷湖不履行保安基本职责，严重违反广济医院规章制度的事实。证据3，系本院的生效判决，该证据来源合法，与本案具有关联性，本院予以认定。
另查明，2014年5月30日，广济医院人力资源部通知医院保卫科人员李廷湖、陈明强等7人于2014年6月3日下午五点之前到人力资源部签署劳动合同。李廷湖签收了广济医院的签订劳动合同的通知，但其未与广济医院签订劳动合同。
本院认为，一、关于广济医院解除与李廷湖的劳动关系是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”之规定，2014年5月30日，广济医院人力资源部通知李廷湖于2014年6月3日下午五点之前到人力资源部签署劳动合同。李廷湖签收了广济医院的签订劳动合同的通知，但其拒绝与广济医院签订劳动合同。为此，广济医院可以依法终止与李廷湖的劳动关系，广济医院解除与李廷湖的劳动合同关系并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定。根据生效的贺州市八步区人民法院（2014）贺八民一初字第443号民事判决书及本院（2014）贺民一终字第297号民事判决书，法院判决广济医院支付李廷湖2013年10月至2014年6月的工资为15397元。本案庭审中，李廷湖认可其基本工资为1045，据此，本院认定李廷湖的月平均工资为1710.78元（15397元÷9个月）。一审判决认定李廷湖的月平均工资为2200元不当，本院予以纠正。广济医院应向李廷湖支付经济补偿金为6843.12元（1710.78元×4个月）。李廷湖主张其按通知时间到广济医院人力资源部签订合同，但办公室无人没有证据证实，本院不予采信。
关于李廷湖请求广济医院支付未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。广济医院与李廷湖签订的劳动合同于2011年9月30日到期后，双方未签订劳动合同，李廷湖在法律规定的期限内有权主张未签订书面劳动合同的二倍工资。但李廷湖于2014年7月才向劳动仲裁部门主张未签订书面劳动合同的二倍工资，已过仲裁时效。因此，对李廷湖请求广济医院支付不签订无固定期限劳动合同的二倍工资46200元的主张，一审法院不予支持正确，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决如下：
一、维持贺州市八步区人民法院（2014）贺八民一初字第606号民事判决第二项；
二、撤销贺州市八步区人民法院（2014）贺八民一初字第606号民事判决第一项；
三、上诉人贺州广济医院支付上诉人李廷湖经济补偿金6843.12元。
一审案件受理费10元（上诉人李廷湖已预交），由上诉人李廷湖负担。二审案件受理费10元（上诉人贺州广济医院已预交10元，上诉人李廷湖已预交10元），由上诉人贺州广济医院负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向贺州市八步区人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 莫美新
代理审判员 蒙晓华
二〇一五年四月一日
书 记 员 李经连