北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民再终字第10863号
上诉人（原审原告）刘春广，男，1959年11月28日出生，汉族。
委托代理人刘云松，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京信德永利房地产开发有限公司，注册地北京市朝阳区南沙滩35号楼704号，主要经营地北京市西城区鸭子桥路1号院2号楼1层。
法定代表人郝玉英，董事长。
委托代理人孙风，男，1978年8月17日出生。
原审第三人中国工商银行股份有限公司北京宣武支行，住所地北京市西城区广安门内大街116号。
负责人包永康，支行行长。
委托代理人王征，男，1978年10月29日出生。
委托代理人李昂，男，1988年11�15日出生。
上诉人刘春广因与被上诉人北京信德永利房地产开发有限公司（下称信德永利公司）、原审第三人中国工商银行股份有限公司北京宣武支行（下称宣武支行）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民再初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。刘春广委托代理人刘云松，信德永利公司委托代理人孙风，宣武支行委托代理人李昂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月，刘春广起诉至原北京市宣武区人民法院称，其购买信德永利公司所开发×××1001室商品房（下称涉讼房屋），信德永利公司至今未给其办理房屋产权证。故要求信德永利公司为其办理涉讼房屋产权证书。2010年4月14日，刘春广与信德永利公司达成调解协议：北京信德永利房地产开发有限公司于二○一○年四月三十日前协助刘春广办理×××一○○�室房屋所有权证书。后宣武支行不服向北京市第一中级人民法院申请再审。
宣武支行申请再审称，信德永利公司己将涉讼房屋抵押与该行，未还清贷款又再行出卖给刘春广。信德永利公司与刘春广所达成调解协议侵犯该行合法权益，故要求撤销原北京市宣武区人民法院（2010）宣民初字第04400号民事调解书。刘春广辩称，其与信德永利公司签订商品房买卖合同时，不知该房屋存在抵押权，故商品房买卖合同应为有效，信德永利公司应为其办理房屋产权证。信德永利公司辩称，该公司正在联系拍卖底商，尽可能还清银行贷款，不同意撤销原审调解书。北京市第一中级人民法院再审认为，信德永利公司向工商银行宣武支行借款，并将涉讼房屋抵押给宣武支行，在明知其与宣武支行有关借款合同纠纷的案件业已作出生效判决且借款尚未还清的情况下，未经宣武支行同意即与刘春广达成涉讼房屋产权过户调解协议的行为侵犯了宣武支行的相关权益。原审认定事实不清。北京市第一中级人民法院于2013年6月20日依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定：一、撤销原北京市宣武区人民法院（2010）宣民初字第04400号民事调解书；二、本案发回北京市西城区人民法院重审。
重审中，刘春广诉称，其于2003年4月30日与信德永利公司签订《商品房买卖合同》，约定其购买信德永利公司所开发原×××1001号商品房一套。其依约交纳购房款，并于2003年6月17日办理登记入住手续居住至今。其己入住多年，信德永利公司却未予办理产权证。信德永利公司与其所签订买卖合同合法有效，合同约定涉讼房屋不存在债权债务，信德永利公司无法预见贷款不能偿还，其作为善意第三方�不能知道。其购房时不知抵押事宜，其依约支付全部房价款，且房屋价格合理，根据《物权法》相关规定，其作为受让人系善意取得涉讼房屋，故应取得房屋所有权。宣武支行应要求信德永利公司以房款给其偿还贷款、赔偿不当处分损失，而不应直接申请执行善意第三人的财产。此外，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，在其作为买受人已支付全部房价款并实际占有该房产，仅仅未办理房屋过户登记手续，其已经取得相当于物权的权利，不能对该房产进行查封冻结。故要求信德永利公司为其办理×××1001号房屋的产权证，信德永利公司并负担本案诉讼费用。
信德永利公司辨称，该公司向宣武支行借款时以在建工程进行抵押，包括74套房屋，涉讼房屋包含其中。该公司与刘春广买卖房屋时，因与宣武支行的抵押己快到期，所以没有向刘春广说明相关抵押情况。该抵押于2004年2月到期后，该公司认为抵押到期了。后工程完工，在建工程抵押没有转成现房抵押，原抵押已无效。刘春广所陈述其与该公司签订房屋买卖合同、刘春广付款并入住的事实属实，信德永利公司收到刘春广的房款后已将房款偿还宣武支行，现同意为刘春广办理产权过户手续。
第三人宣武支行述称，信德永利公司于2002年6月20日向宣武支行申请贷款，将包括涉讼房屋在内的信德园三栋房屋对应的土地使用权及在建工程抵押给宣武支行，办理抵押登记。（2004）一中民初字第7680号民事判决书确认宣武支行的抵押权利。抵押期间，信德永利公司在宣武支行不知情的情况下将涉讼房屋售予刘春广，违反《担保法》的规定，该买卖应为无效。在信德永利公司未结清贷款、未满足解除抵押条件的情况下，宣武支行不同意解除抵押，不同意刘春广的诉讼请求。
北京市西城区人民法院重审查明：一、2003年4月30日刘春广（买受人）与信德永利公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同》，合同约定，刘春广购买信德永利公司位于×××1001号商品房一套，建筑面积164.61平方米，总价款100万元整，合同签署日一次性支付；出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷；因出卖人原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。
2003年6月27日，信德永利公司向刘春广出具了收取房款100万元的发票，刘春广即办理入住手续，居住至今。
二、2002年6月20日，宣武支行与信德永利公司签订2002年宣武字0138号《中国工商银行房地产业借款合同》，合同规定：信德永利公司向宣武支行借款7695万元，用于偿还99房G第011号（2000年宣武字0105号）合同项下所欠借款本金，此笔贷款为借新还旧，项目名称白纸坊住宅小区（现名信德园），地址×××21号，项目建筑面积7.7892万平方米；借款期限20个月，即自2002年6月20日起至2004年2月19日止；信德永利公司应于2003年8月31日至2004年2月19日间分5次向宣武支行偿还全部借款；合同项下担保方式为抵押。
同日，宣武支行与信德永利公司签订2002年宣武抵字第0016号《抵押合同》，约定：信德永利公司用在建的位于×××21号（后变更门楼牌编号为×××1号）的×××小区1、2、3号楼部分房地产为上述借款提供抵押担保，担保范围包括借款合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用；信德永利公司未经宣武支行书面同意，保证不将抵押物出租、转让、馈赠给任何第三人；第十三条”本合同自双方签字并盖章之日起生效，需办理抵押登记的，自到有关抵押登记机关办理完毕抵押登记手续之日起生效，至主合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用全部清偿之日终止。”
同月，上述《抵押合同》约定的抵押财产办理了抵押物登记，北京市宣武区房地产管理局出具了《土地他项权利证明书》。该证明书记载抵押土地面积2559.95平方米，抵押范围为国有土地使用权及在建工程18438.26平方米，设定日期2002年6月，存续期限2002年6月至2004年2月。
另据信德永利公司持有的《国有土地使用权证》中2002年2月10日的记事内容记载，信德永利公司将位于北京市×××21号的信德园1、2、3号楼部分在建工程向中国工商银行抵押登记。抵押土地面积为2838.76平方米，在建工程房屋面积为20446.45平方米。抵押金额7700万元。现双方约定展期至2002年5月7日。在上述记载内容之后又记载，上述贷款已还5万元，剩余7695万元，借新还旧，抵押物变更为信德园1、2、3号楼，抵押土地面积2559.95平方米，在建工程面积18438.26元，具体房号列明了73套房屋的房号。本案涉讼房屋3#-3-1001位列其中。
上述《借款合同》、《抵押合同》签订后，宣武支行依约向信德永利公司发放贷款7695万元。
2003年12月16日，信德永利公司取得了×××1号院的房屋产权证。产权证附记记载，产权人用×××1、2、3号楼房屋面积18438.26平方米分摊土地面积2559.95平方米向工商银行北京宣武支行抵押金额7695万元，抵押期限2002年6月至2004年2月。
因信德永利公司未能按期归还贷款，宣武支行于2004年向北京市第一中级人民法院提起诉讼，要求判令信德永利公司偿还借款本金并支�至款项付清之日止的贷款利息，判令信德永利公司以抵押房产承担担保责任。北京市第一中级人民法院经审理后认定，宣武支行与信德永利公司签订的借款合同、抵押合同，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，且抵押合同约定的抵押物已依法办理了抵押物登记手续，故应确认有效，双方当事人均应严格履行合同义务。宣武支行已履行了合同义务，依约发放了贷款，借款到期后，信德永利公司应依约还款，其未按约定期限偿还借款本金及利息，属违约行为，对此应承担违约责任。该院于2004年10月19日作出（2004）一中民初字第7680号民事判决（以下简称7680号判决），判令：一、北京信德永利房地产开发有限公司偿还中国工商银行北京市宣武支行借款本金人民币七千四百三十二万元及利息；二、中国工商银行北京市宣武支行有权以位于×××小区一、二、三号楼的房�产折价或者以拍卖、变卖该房地产所得的价款在上述第一项确定的北京信德永利房地产开发有限公司的债务范围内优先受偿。
7680号判决发生法律效力后，信德永利公司未能履行全部还款义务，宣武支行申请强制执行。执行阶段，北京市第一中级人民法院依法查封了包括本案涉讼房屋在内的抵押财产。通过法院执行程序拍卖了三栋楼房部分房屋抵偿了信德永利公司部分欠款，宣武支行为此释放了相应房屋的抵押。本案争议房屋因刘春广作为案外人提出执行异议，要求解除对本案涉讼房屋的查封而未被拍卖，抵押亦未解除。2011年9月20日，北京市第一中级人民法院审查后作出裁定，刘春广提出的异议成立，中止对涉诉房产的执行。
2012年，宣武支行不服，向北京市第一中级人民法院提起申请执行人执行异议之诉。2013年12月20日，北京市第一中级人民�院作出（2012）一中民初字第5700号民事判决：”许可中国工商银行股份有限公司北京宣武支行在本院（2004）一中执字第1350号执行案件中对位于×××3号楼3单元1001号房屋继续执行。”该判决认为，生效的7680号判决书判决宣武支行有权以×××一、二、三号楼的房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产所得的价款在信德永利公司的债务范围内优先受偿。本案涉讼房屋包含在生效判决所指抵押房地产范围内，人民法院执行部门依据生效法律文书内容执行涉讼房屋并无违法之处，且涉讼房屋目前登记在信德永利公司名下，刘春广并非涉讼房屋的所有权人，人民法院执行涉讼房屋未侵犯他人物权。刘春广系其与信德永利公司商品房买卖合同的债权人，其所持合同及其他证据不能对抗生效法律文书的强制执行力。此判决现已生效。
另查，涉讼房屋所有�现登记在信德永利公司名下。
再查，2006年3月13日信德永利公司曾出具情况说明，表示涉诉3#-3-1001为信德永利公司与城乡中昊建设公司抵工程款的房屋。重审中信德永利公司再次出具情况说明，表示2006年3月13日情况说明不实，刘春广用现金交付了全部购房款，并于购房后即行入住，不存在原说明中所谓抵工程款的情形。
又查，庭审中信德永利公司承认未向刘春广告知其所购房屋设有抵押。信德永利公司称刘春广付款后其已将房款偿还宣武支行，但没有向宣武支行明确是刘春广购买的房屋，为此信德永利公司提交了2003年7月15日工行放款收回凭证，凭证记载收回放款金额100万元，证明刘春广所购房屋的房款已偿还。宣武支行对此证据不予认可，并表示7680号判决前信德永利公司偿还的款项，该行已释放了相对应的抵押房屋，不包括本案争议房屋。信�永利公司未能进一步举证证明。庭审后，信德永利公司经与宣武支行对账，同意该行的意见。庭审中，刘春广表示不同意代为清偿债务消灭抵押权。
北京市西城区人民法院重审认为，根据（2004）一中民初字第7680号民事判决及本院重审查明的事实，信德永利公司在和刘春广签订《商品房买卖合同》之前，已将包括涉讼房屋在内的房产抵押给宣武支行，抵押进行了登记，该抵押行为的效力已为生效法律文书所确认。
根据商品房买卖合同签订当时施行的《担保法》第四十九条的规定，”抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”信德永利公司转让涉诉的抵押房产时未告知抵押权人宣武支行与受让人刘春广，�转让行为并不受当时施行的法律保护。
2007年10月1日《中华人民共和国物权法》施行，该法第一百九十二条第二款规定，”抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”，强调了法律对抵押权人的保护。该条款规定的除外条款仅限于”受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中刘春广不同意代为清偿债务消灭抵押权，因此，对于抵押期间，信德永利公司未经抵押权人宣武支行同意转让抵押财产的行为，亦不受现行法律的保护。
刘春广抗辩称，其作为房屋受让人交付了全部购房款，实际使用了涉讼房屋，系物权法保护的善意占有的第三人，应取得房屋所有权，这一抗辩不能成立。《物权法》第一百零六条规定，”无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。该法第九条规定，”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案争议为不动产，应依法登记方能发生物权变更的效力。而且根据物权法的上述规定，善意占有第三人需已经登记才能构成适用该条款的条件。现刘春广虽然交付了全部购房款，但未办理产权登记，涉讼房屋目前登记在信德永利公司名下，刘春购买的房屋尚不具备物权法保护的善意占有第三人的条件，因此，对其抗辩不予采信。
关于信德永利公司所�抵押已到期、抵押失效问题，7680号生效判决书已经明确抵押有效。信德永利公司称抵押登记的为在建工程，工程完工后没有转为现房抵押，抵押到期，没有依据，与生效判决相悖。从本案重审查明的事实看，信德永利公司转售房屋在抵押期间；信德永利公司与宣武支行签订的借款期限至2004年2月19日，但双方同时订立的抵押合同明确约定，抵押自登记生效至全部借款还清日止；在土地他项权利证明书中2002年6月设立的抵押登记事项无解除登记，抵押仍有效。信德永利公司称其收取刘春广购房款后已将款项偿还宣武支行，证据不足，该事实不能认定，不能产生解除抵押的正当理由。因此，信德永利公司所称抵押已到期、抵押失效的抗辩，没有事实及法律依据，不予采信。
信德永利公司向刘春广出售抵押的本案涉讼房屋时，未取得宣武支行的同意；在法院作出生效判决判令信德永利公司偿还宣武支行贷款，宣武支行有权以抵押的信德园小区一、二、三号楼房产优先抵偿而信德永利公司未偿清的情况下，信德永利公司收取刘春广购房款后未及时偿还宣武支行，以解除涉讼房屋的抵押，而是与刘春广达成协助刘春广过户抵押的涉讼房屋的协议，侵犯了宣武支行作为抵押权人的合法权益，亦损害了刘春广的权益，信德永利公司对此负有过错。
综上，根据（2004）一中民初字第7680号及（2012）一中民初字第5700号生效民事判决，人民法院执行部门依据生效法律文书内容执行涉讼房屋并无违法之处，且涉讼房屋目前登记在信德永利公司名下，刘春广并非涉讼房屋的所有权人，刘春广作为与信德永利公司商品房买卖合同的债权人，其所持合同及提交的证据不能对抗涉讼房屋的抵押权人，不能对抗生效法律文书的强制执行力。�信德永利公司未向宣武支行清偿本案涉讼房屋债务、刘春广明确表示不同意代信德永利公司归还尚欠宣武支行部分欠款的情况下，设立在×××3幢3单元1001号房屋上的抵押权未解除；在抵押权人宣武支行当庭表示不同意信德永利公司协助刘春广办理房屋过户手续的情况下，信德永利公司不具备为刘春广办理本案涉讼房屋权属登记的客观条件，故刘春广要求信德永利公司为其办理×××3幢3单元1001号房屋过户手续的诉讼请求，不予支持。据此，北京市西城区人民法院于2014年4月18日，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款之规定，作出（2014）西民再初字第00009号民事判决：驳回刘春广的诉讼请求。
一审判决后，刘春广不服，持原诉请求和理由上诉至本院，要求撤销一审判决，信德永利公司为�办理涉讼房屋产权证。信德永利公司亦不同意原判，但在法定上诉期内未提出上诉，其表示同意刘春广的上诉请求。宣武支行同意原判。
本院二审查明，原审法院重审查明事实属实，本院二审予以确认。另查，二审审理中，信德永利公司当庭确认，原审判决后该公司未向宣武支行偿还款项。
上述事实，有各方当事人陈述及商品房买卖合同、购房发票、中国工商银行房地产业借款合同、抵押合同、国有土地使用证、土地他项权利证明书、（2004）一中民初字第7680号民事判决书、情况说明、（2012）一中民初字第5700号民事判决书、房产证、放款收回凭证等证据在案佐证。
本院认为，根据本案现己查明的事实，涉讼《商品房买卖合同》签订时，信德永利公司已将包括涉讼房屋在内的房产抵押给宣武支行并进行登记，但其未将上述事宜告知刘�广。根据当时施行的《担保法》第四十九条之规定，该转让行为无效。现刘春广不同意代信德永利公司向宣武支行清偿债务以消灭抵押权，根据《物权法》第一百九十二条第二款之规定，该抵押权仍为有效。刘春广称其己交纳全部购房款并实际使用涉讼房屋，其为善意第三人，应取得涉讼房屋所有权。根据《物权法》第一百零六条之规定，涉讼房屋作为不动产，经依法登记始发生物权变更的效力，且善意占有第三人需已经办理登记才适用上述条款。现刘春广虽己交付全部购房款，但涉讼房屋仍登记在信德永利公司名下，故刘春广不具备善意第三人的条件。且抵押权人宣武支行当庭表示不同意信德永利公司协助刘春广办理房屋过户手续，故对刘春广的抗辩本院不予采信。
信德永利公司向刘春广出售涉讼房屋时未取得宣武支行同意，在人民法院生效法律文书�令信德永利公司偿还宣武支行贷款，宣武支行有权以抵押的信德园小区一、二、三号楼房产优先抵偿而信德永利公司未予偿清的情况下，信德永利公司收取刘春广购房款后不及时偿还宣武支行以解除涉讼房屋抵押，而与刘春广达成协助刘春广过户涉讼房屋的协议，侵犯了宣武支行作为抵押权人的合法权益，亦损害了刘春广的权益。信德永利公司对此负有过错。综上，原审法院综合考量全案情况作出相应处理，并无不妥，本院予以维持。刘春广的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五十元，由北京信德永利房地产开发有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费五十元，由刘春广负担（己交纳）。
本判决�终审判决。
审 判 长 孙 盈
审 判 员 马宏敏
代理审判员 白 洁
二〇一四年十二月二日
书 记 员 丁 晨