福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽05刑终825号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈四飞，男，1979年4月1日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，无业，家住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月3日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
上诉人(原审被告人)苏友成，男，1988年11月25日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，家住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月3日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
上诉人(原审被告人)柯福兴，男，1978年8月25日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，家住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月3日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
上诉人(原审被告人)陈福源，男，1984年10月15日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，家住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月3日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人陈厚（曾用名陈候），男，1973年3月26日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，家住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月3日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人陈四飞、苏友成、柯福兴、陈福源、陈厚犯诈骗罪一案，于2018年5月4日作出（2018）闽0524刑初249号刑事判决。原审被告人陈四飞、苏友成、柯福兴、陈福源不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈四飞、苏友成于2016年11月以来，并于2017年3月份开始雇佣被告人柯福兴，在湖南省长沙市雨花区租房等地，利用事先从网上购买的手机、银行卡、微信号等作案工具，在互联网发布六合彩报码广告并留下联系方式，待彩民联系时，即谎称能够提供准确的六合彩中奖号码等，诱骗对方将所谓的信息费等汇入其指定的银行账户。至案发时，被告人陈四飞、苏友成共骗取294,312.7元；被告人柯福兴参与骗取226,330.7元。
被告人陈福源于2016年7月份以来单独或者伙同被告人陈厚和陈某（另案处理）在湖南省长沙市雨花区租房等地，在互联网发布可以提供六合彩中奖号码的虚假信息，诱骗他人将所谓的信息费等汇入其指定的银行账户，至案发时，被告人陈福源拨打诈骗电话4153个，骗取80,968元；被告人陈厚自2017年5月份以来参与作案拨打诈骗电话1275个，骗取15,400元。
2017年6月2日，公安机关在湖南省长沙市雨花区抓获被告人陈四飞、苏友成、柯福兴、陈福源、陈厚，并扣押到被告人陈四飞手机1部、银行卡3张、现金22,135元；扣押到被告人苏友成手机1部，现金1,132元，纸张2张；扣押到被告人柯福兴手机1部、SIM卡1张，现金1,009元；扣押到被告人陈福源手机2部；扣押到被告人陈厚手机2部，居民身份证1张，笔记本1本；扣押到被告人陈四飞、苏友成、柯福兴手机5部，银行卡2张，U友卡2张，联通卡1张，笔记本7本，华为无线数据终端1台，U盘1个，邮政银行卡申请表1张；扣押到被告人陈福源、陈厚建设银行卡（户名陈海林）1张。
审理中，被告人陈福源的亲属代为向法院退缴违法所得款30,000元，被告人陈厚的亲属代为向法院退缴违法所得款15,400元并预缴罚金3,000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书、到案经过、现场照片、搜查笔录、扣押清单，证实本案的受立案情况，被告人陈四飞、苏友成、柯福兴、陈福源、陈厚于2017年6月2日被抓获，同时被扣押到相关作案工具及涉案物品。
2.户籍证明，证实被告人陈四飞、苏友成、柯福兴、陈福源、陈厚的基本身份情况。
3.案件电话回访记录本，证实公安机关拨打查获的大量手机号码，进行电话回访的记录情况，部分反映称有被骗。
4.工作说明，证实公安机关通过微信和电话回访找到受害者，并提供付款凭证和转账记录，证实受害者被骗的事实。
5.微信交易明细，证实微信昵称“陈日君”用于诈骗所得共计22,464.7元，绑定银行卡**×××74（无显示具体账号）。
6.侦查人员向被害人取证的短信聊天截图，证实公安机关向手机号码为137××××0086、130××××9787的被害人取证的聊天记录和转账记录、凭证。
7.涉案银行账户交易明细。证实涉案账户的交易情况。
（1）户名张某的中国工商银行账户62×××13，自2016年11月30日至2017年6月1日，共计入账105,704元，其中自2017年3月份以来，共计入账74,936元。
（2）户名王金金的邮政储蓄银行账户62×××05，自2016年11月30日至2017年6月1日，共计入账166,144元，其中自2017年3月份以来，共计入账128,930元。
（3）户名王某的中国农业银行账户62×××77，自2016年7月24日至2017年6月2日，共计入账71,668元，其中2017年5月11日以来，共计入账6,100元。
（4）户名陈海林的中国建设银行账户62×××00，自2016年7月至2017年6月1日，共计入账64,620元，其中2016年11月15日至2017年5月24日中断无交易记录，2017年5月24日以来汇入9,300元。
8.手机发信箱截图，证实扣押的手机中存有6212****013（张某）、6217****305（王金金）、6228****177（王某）、6217****500（陈海林）等账号。
9.暂扣款发票，证实苏友成被暂扣1,132元，柯福兴被暂扣1,009元，陈四飞被暂扣22,135元。
10.被告人的供述和辩解。
（1）被告人陈四飞供称自2017年3月，其和陈厚、陈福源、苏友成、柯福兴、陈某六个人一起从安溪坐客车到湖南省长沙市合彩报码诈骗活动。其和苏友成、柯福兴三个人一起合伙，陈厚、陈福源还有他儿子陈某三个人一起合伙，两伙人是分开做的，主要通过拨打电话，冒充六合彩公司报码专家，谎称能提供特码，要求彩民支付会员费，如彩民中奖，要求支付信息费。扣押的手机白色OPPO手机，手机号码188××××3955，串号862021036386996、862021035386988，是其平时生活使用的手机；金色小米手机，手机号码170××××2774，串号865085036012024、865085036012032，是其从事诈骗使用的手机；红色纽曼手机，无卡，串号865336030071031、865336030071049，这部是我们买来准备从事诈骗但还没开始使用的；黑色纽曼手机，无卡，串号865336030152559、865336030152567，是我们买来准备从事诈骗但还没开始使用的；黑色三星手机，手机号码170××××2636，串号353762070907629,黑色三星手机，号码008××××7955，串号356141066982176，这两部手机也是我们从事诈骗使用的手机，但不是其使用的。从事诈骗使用的微信账号是手机号131××××2025，昵称：陈日君。如果是其和苏友成骗到的钱，两个人对半分，不用分给柯福兴；如果是柯福兴骗到的钱，他自己分一半，另外一半由其和苏友成分。扣押的中国工商银行卡62×××13、邮储银行卡62×××05是其和柯福兴及苏友成三个人诈骗使用的。两张光大银行卡62×××18、62×××17，建行银行卡62×××52，是其生活所用。
（2）被告人苏友成供称其自2017年3月开始与陈四飞、陈福源相约住在湖南省长沙市雨花区从事上述诈骗，2017年5月12日左右陈厚和陈某也一起到该租房内从事诈骗活动。其通过拨打电话，冒充六合彩公司报码专家，谎称能提供特码，要求彩民支付会员费，如彩民中奖，要求支付信息费。手机号码171××××5493，串号863411039087320、863411039087338，是其平时使用的生活机没有从事诈骗活动；黑色三星手机，号码008××××7955，串号356141066982176是其用于诈骗的手机；金色小米手机，手机号码170××××2774，串号865085036012024、865085036012032，是彩民给我们转账提现微信的作案手机，主要是陈四飞在使用；纽曼手机，无卡，串号865336030071031、865336030071049，是我们买来准备从事诈骗但还没开始使用的；黑色纽曼手机，无卡，串号865336030152559、865336030152567，是我们买来准备从事诈骗但还没开始使用的；黑色三星手机，手机号码170××××2636，串号353762070907629,这部手机也是我们从事诈骗使用的手机，是柯福兴使用的。作案微信是手机号131××××2025，微信昵称陈日君。中国邮政卡62×××05、中国工商卡62×××13是用于诈骗的银行卡。如果是柯福兴自己诈骗所得他分一半，其和陈四飞分另一半；如果是其和陈四飞诈骗所得，其和陈四飞各分一半，没有分给柯福兴。
（3）被告人柯福兴供称其自2017年3月开始与陈四飞、苏友成相约住在湖南省长沙市雨花区从事上述诈骗活动，同年5月12日左右陈厚和陈某也一起到该租房内从事诈骗活动。其通过拨打电话，冒充六合彩公司报码专家，谎称能提供特码，要求彩民支付会员费，如彩民中奖，要求支付信息费。其负责拨打彩民的电话和接听彩民拨打进来的电话，微信和银行卡有进账时就由苏友成和陈四飞去取款。作案微信是手机号131××××2025，微信昵称陈日君。中国邮政卡62×××05、中国工商卡62×××13是用于诈骗的银行卡。黑色三星手机，手机号码170××××2636，串号353762070907629,是我们从事诈骗使用的手机，是其使用的；黑色三星手机，号码008××××7955，串号356141066982176是苏友成使用用手拨打彩民的诈骗手机；金色小米手机，手机号码170××××2774，串号865085036012024、865085036012032，是彩民给我们转账提现微信的作案手机，主要是陈四飞在使用；红色纽曼手机，无卡，串号865336030071031、865336030071049，是我们买来准备从事诈骗但还没开始使用的；黑色纽曼手机，无卡，串号865336030152559、865336030152567，是我们买来准备从事诈骗但还没开始使用的。如果是其诈骗所得自己分一半，苏友成、陈四飞分另一半；如果是苏友成、陈四飞诈骗所得，苏友成和陈四飞各分一半，没有分给其。
（4）被告人陈福源供称其自2017年3月与陈四飞、苏友成、柯福兴在湖南省长沙市雨花区从事上述诈骗活动，大约4月份左右我们四人有回安溪休息了十几天，同年5月11日左右，其与陈厚、陈某和陈四飞、苏友成、柯福兴共六人一起回租房继续从事六合彩报码诈骗，其和陈厚、陈某一伙，陈四飞、苏友成、柯福兴他们三人一伙。其通过拨打电话，冒充六合彩公司报码专家，谎称能提供特码，要求彩民支付会员费，如彩民中奖，要求支付信息费。3月份其一个人用一部手机，黑色三星手机（串号：358014064931990，手机：170××××8959）和中国农业银行卡62×××77，户名：王某。5月份，其和陈厚就一起在网上买手机和银行卡。用于诈骗的银行卡：中国农业银行卡62×××77，户名：王某，中国建设银行卡62×××00，户名：陈海林，该卡是陈厚带来的。其有专门用一部手机，陈厚也有用一部手机，但是两张银行卡是共用的，平时我们都是用自己使用的手机在拨打诈骗电话，如果没空时，双方会互相来接听对方手机的来电，陈某没有专用的手机和银行卡，他就是有时用其手机有时用被告人陈厚的手机从事诈骗。其和陈某两人都有持诈骗所用的农行卡和建行卡去取款。黑色三星手机（串号：358014064931990，手机：170××××8959），是其用于诈骗的手机，共计拨打五、六百个诈骗电话。陈厚用的黑色诺基亚手机。
（5）被告人陈厚供称其自2017年5月11日左右与陈四飞、柯福兴相约在上述地点从事上述诈骗活动。其与陈福源合伙，通过拨打电话，冒充六合彩公司报码专家，谎称能提供特码，要求彩民支付会员费，如彩民中奖，要求支付信息费。黑色NOKIA手机，串号：352434053708454，手机号码：17031692739是其专门用于诈骗的诈骗使用；苹果5手机，串号990002775231614，手机号码：130××××5245是其平时所使用的生活机，用于诈骗的银行卡：中国农业银行卡：卡号：62×××77，户名：王某，中国建设银行卡，卡号：62×××00，户名：陈海林，该卡是其2017年5月在网上购买的。62×××00（陈海林）交易明细中，2017年5月24日进账4,000元、2017年5月28日进账1,500元、2017年5月31日进账3,800元是其和陈福源从事诈骗所得的钱款。
11.泉州市公安局物证鉴定所鉴定书，证实扣押的书证中的字迹有陈四飞、苏友成、柯福兴、陈厚的笔迹。
12.辨认笔录，证实被告人柯福兴于2017年6月3日辨认出2号（陈某），就是2017年5月份一起在湖南省长沙市从事诈骗的陈某。被告人苏友成于2017年6月3日辨认出3号（陈某），就是2017年5月份一起在湖南省长沙市从事诈骗的陈某。被告人陈四飞于2017年6月3日辨认出9号（陈某），就是于其在湖南省长沙市从事诈骗的陈某。被告人陈福源于2017年6月3日辨认出7号（陈某），就是与其一起在湖南省长沙市从事诈骗的陈某。
13.手机通话清单、主叫号码统计表，证实手机170××××2636等号码的通话记录。经侦查机关统计，证实陈四飞、苏友成、柯福兴使用的诈骗手机170××××2636、170××××2774、0085254236384的主被叫分别是778条、23条、25条，共计826条。证实陈厚、陈福源使用的诈骗手机170××××8959、17031692739分别主被叫3926条、363条，计4289条。另陈厚2017年5月11日参与以来，170××××8959、17031692739主被叫分别是803条、363条，计1166条。
原判认为，被告人陈四飞、苏友成共同或雇佣被告人柯福兴以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。在共同犯罪中，被告人陈四飞、苏友成起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人柯福兴起次要作用，应当从轻处罚。被告人陈四飞、苏友成、柯福兴当庭自愿认罪，均酌定从轻处罚。被告人陈福源单独或者伙同被告人陈厚及其他同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，被告人陈福源利用手机拨打诈骗电话500个以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪（未遂），应认定为其他严重情节，且诈骗数额巨大，诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚；被告人陈厚参与诈骗，利用手机拨打诈骗电话500个以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪（未遂），应认定为具有其他严重情节，且参与诈骗数额较大，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。被告人陈厚部分诈骗犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚。被告人陈福源的亲属代为退缴部分违法所得款。被告人陈厚的亲属代为退缴违法所得款及预缴罚金。均视为被告人陈福源、陈厚的行为，均酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：一、被告人陈四飞犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。二、被告人苏友成犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。三、被告人柯福兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人陈福源犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万六千元。五、被告人陈厚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。六、追缴被告人陈四飞、苏友成、柯福兴的违法所得款人民币270,036.7元及暂扣在安溪县公安局的24,276元（其中被告人陈四飞22,135元、苏友成1,132元、柯福兴1,009元），合计294,312.7元（被告人陈四飞、苏友成对270,036.7元承担连带责任，被告人柯福兴对其中202,054.7元承担连带责任），该款系非法款项，予以没收上缴国库。继续追缴被告人陈福源的违法所得款人民币35,568元及退缴在本院的45,400元（其中被告人陈福源30,000元、陈厚15,400元），计80,968元，该款系非法款项，予以没收上缴国库。上述未缴纳的罚金及违法所得款均应在判决生效后十日内缴纳。七、没收被告人陈四飞、苏友成、柯福兴、陈福源、陈厚被扣押的作案工具。
上诉人陈四飞诉称，原判认定其从事诈骗的时间和金额与事实不符，其于2017年3月份才开始的，诈骗金额是226,330.7元，其被扣押21575元作为退赃，但一审没有体现从轻处罚，当庭认罪，没有前科劣迹，平时表现良好，是初犯、偶犯，家庭情况特殊，原审法院量刑时没有体现法律效果和社会效果，量刑畸重，请求二审法院给予从轻处罚。
上诉人苏友成诉称，2017年4月至5月期间，其未参与实施诈骗活动，对该期间的诈骗金额应予以扣除，其当庭自愿认罪，并如实供述，认罪态度较好，应最大程度的从轻处罚，原判量刑过重。
上诉人柯福兴诉称，其归案后如实供述犯罪事实，又当庭表示自愿认罪，且是从犯、初犯，原判量刑过重，请求二审法院对其作出较大幅度减轻处罚。
上诉人陈福源诉称，其归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，积极退出部分赃款，原判量刑畸重，请求二审法院改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人陈四飞、苏友成、柯福兴、陈福源与原审被告人陈厚犯诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。
上诉人陈四飞诉称，原判认定其从事诈骗的时间和金额与事实不符，其于2017年3月份才开始的，诈骗金额是226,330.7元之上诉意见，经查，上诉人陈四飞等人归案后对合伙使用电脑、微信和银行卡等工具骗取他人财物的犯罪事实均供认在案，且能与公安机关扣押的手机、银行卡以及银行交易明细单、微信账号转帐记录等证据相互印证，足以证实原判认定陈四飞参与实施诈骗的时间和骗取的数额，故上诉人陈四飞对此提出的上诉意见与查明的事实和法律的规定不符，不予采纳。
上诉人苏友成提出2017年4月至5月期间，其未参与实施诈骗活动，对该期间的诈骗金额应予以扣除之上诉意见，经查，上诉人苏友成与陈四飞、柯福兴、陈福源归案后的供述能相互印证，证实苏友成2017年4月至5月均有参与实施诈骗，故该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人陈四飞、苏友成、柯福兴以非法占有为目的，利用互联网及拨打电话等电信技术手段，采用虚构事实的方法，结伙骗取不特定多数人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，上诉人陈四飞、苏友成参与骗取294,312.7元；上诉人柯福兴参与骗取226,330.7元，均属诈骗数额巨大。上诉人陈福源、原审被告人陈厚伙同他人以非法占有为目的，利用互联网及拨打电话等电信技术手段，采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，并骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，上诉人陈福源参与拨打诈骗电话4000余人次，应认定为其他严重情节，且骗取80000余元，属诈骗数额巨大，其诈骗既有既遂，又有未遂，均达到同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚；原审被告人陈厚参与拨打诈骗电话1000余人次，应认定为具有其他严重情节，且骗取15000余元，属诈骗数额较大，其诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。原审被告人陈厚拨打电话实施诈骗过程中，由于意志以外的原因而部分未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯，予以从轻或减轻处罚。上诉人陈四飞、苏友成、柯福兴在共同犯罪中，陈四飞、苏友成起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；柯福兴起次要作用，应当从轻处罚。上诉人陈四飞、苏友成、柯福兴当庭自愿认罪，均酌定从轻处罚。上诉人陈福源的亲属代为退缴部分违法所得款，原审被告人陈厚的亲属代为退缴违法所得款及预缴罚金，对陈福源、陈厚均酌定从轻处罚。上述从轻处罚情节，原判已客观认定并在量刑上予以充分体现。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈四飞、苏友成、柯福兴、陈福源分别提出原判量刑偏重，请求二审法院给予从轻处罚的上诉意见，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张加典
审判员 王柳玲
审判员 姚顺坡
二〇一八年六月十四日
书记员 施雪灵
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。