杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭下刑初字第557号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人唐增辉。曾因犯盗窃罪于2008年12月20日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，2011年2月14日刑满释放。因本案于2012年12月22日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人傅张斌。
被告人吴某甲。因本案于2012年12月20日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人杜斌斌、史慧锋。
被告人王某。因本案于2012年12月20日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人孙国良。
被告人邵某。因本案于2012年12月20日被刑事拘留，2013年1月18日取保候审。
辩护人董晓菲。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2013）178号起诉书指控被告人唐增辉、吴某甲、王某、邵某犯非法经营罪，于2013年9月30日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判；同年10月18日依法由简易程序转为普通程序并组成合议庭，同年11月15日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员金韬出庭支持公诉。经本院通知，杭州市下城区法律援助中心为被告人吴某甲、邵某指派辩护人。被告人唐增辉、吴某甲、王某、邵某及辩护人傅张斌、杜斌斌、孙国良、董晓菲到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2012年下半年间，被告人吴某甲在河南省平顶山及漯河等地生产假冒各种品牌的卷烟（下称假烟），并将假烟通过货运方式运输至杭州，贩卖给被告人邵某，收取邵某支付的购烟款人民币7万元。
同年间，被告人吴某甲伙同被告人唐增辉，由吴某甲提供假烟货源，由唐增辉将假烟通过货运方式运输至杭州，贩卖给被告人邵某及林某（另案处理），分别收取邵某支付的购烟款人民币26900元及林某支付的购烟款人民币158500元。
被告人王某受雇于被告人吴某甲，提供房屋供吴某甲存放假烟，并为吴某甲提供搬运、记账、驾车等贩卖假烟的帮助。
被告人邵某从被告人吴某甲及被告人唐增辉处购进价值人民币96900元的假烟后，将全部假烟贩卖至位于杭州市下城区凤起路农贸市场B2-21号烟店、江干区采荷路鱼得水烟店、滨江区陈家村147号烟店等处。
公安机关查获的被告人吴某甲用以记录假烟贩卖事项的账册中，所记录的贩卖假烟数量达150万余支，被告人林某用以记录假烟买卖事项的账册中，所记录的假烟交易金额达14万余元。四被告人分别被公安机关抓获归案。
公诉机关为支持上述指控，提供了相应的证据材料，据此，认为被告人吴某甲、唐增辉、王某、邵某违反国家规定，非法经营假烟，严重扰乱市场经济秩序，情节严重，四被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任，且被告人吴某甲、唐增辉、王某系共同犯罪。被告人唐增辉系累犯，应从重处罚。
被告人唐增辉辩称其收取的购烟款少于起诉书指控的金额，有部分已经返还，其未运输假烟。其辩护人辩称被告人唐增辉返还给邵某16400元应予扣减；被告人唐增辉帮助吴某甲联络下家并发货、取款，获利极少，起辅助作用，系从犯，且归案后主动交代自己及同案犯的罪行，可从轻处罚并适用缓刑。
被告人吴某甲对指控其向被告人邵某贩卖7万元假烟无异议，辩称其没有给被告人唐增辉提供货源，其与唐增辉没有任何生意联系，其没有雇佣王某、亦无账本。其辩护人辩称指控被告人吴某甲生产假烟、伙同唐增辉经营假烟收取购烟款、被告人王某受雇于被告人吴某甲证据不足；被告人吴某甲二级肢体残疾，父母患重病，且系初犯，望量刑时予以考虑。
被告人王某对公诉机关的指控无异议。其辩护人辩称被告人王某在共同犯罪中提供车辆、房屋，回报仅是租赁费用，系帮助犯，且系初犯，如实供述罪行，认罪态度较好，望对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人邵某对公诉机关的指控基本无异议，但辩称有1万余元退还被告人唐增辉。其辩护人辩称被告人邵某存在退款情形，退款部分应从指控的96900元中扣除；被告人邵某如实供述自己的罪行，认罪态度较好，犯罪时间不长，望对其从轻处罚。
经审理查明，2012年下半年间，被告人吴某甲将非法生产的假冒红双喜、利群等品牌且伪劣卷烟（以下称“假烟”）从河南省平顶山市等处托运至杭州，贩卖给被告人邵某，并通过农业银行卡现存方式收取邵某支付的购烟款约人民币7万元。
同年间，被告人唐增辉将非法生产的假冒红双喜、雄狮等品牌的假烟托运至杭州，贩卖给被告人邵某及林某（另案处理），并通过农业银行卡现存方式分别收取邵某支付的购烟款人民币26900元及林某支付的购烟款人民币158500元。
被告人王某受雇于被告人吴某甲，提供房屋供吴某甲存放假烟，并为吴某甲提供搬运、记账、驾车等贩卖假烟的帮助。
被告人邵某从被告人吴某甲及被告人唐增辉处购进价值人民币96900元的假烟后，将全部假烟贩卖至位于杭州市下城区凤起路农贸市场B2-21号店铺、江干区采荷路鱼得水烟店、滨江区陈家村147号烟店等处。
2012年12月20日16时许，被告人吴某甲、王某在河南省叶县洪庄杨乡联通营业厅门口被公安机关抓获，并从所驾驶的奇瑞牌轿车上查获用于生产假烟的烟丝、卷烟纸及账册；同日20时许，被告人邵某在杭州市江干区九堡格畈小区6排24号被公安机关抓获；同年12月22日10时许，被告人唐增辉在河南省漯河市八一街文汇小区内被公安机关抓获。
另查明，公安机关查获的被告人王某用以记录被告人吴某甲假烟贩卖事项的账册中，所记录的假烟数量达150余万支；林某用以记录假烟贩卖事项的账册中，所记录的假烟交易金额达15万余元。
审理期间，被告人邵某退缴违法所得人民币10000元。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据证实：
1.被告人吴某甲的供述和辩解及辨认笔录，供述其自2012年6月起，其将价值至少7至8万元以上的雄狮、红双喜、利群等品牌假香烟贩卖给杭州的被告人邵某，通过托运的方式将假烟从河南运至杭州交付给邵某，贩卖的假烟是以件为单位发货的，每件有假烟2箱，每箱25至30条，每条有10包。被告人邵某将购烟款存入其控制的户名为“禄宝才”的农业银行卡中，其自己去银行将钱取回。其与他人无其他债权债务关系。
2.被告人王某的供述和辩解及辨认笔录，供述其与被告人吴某甲2012年8月份认识，吴平时用车就给其打电话。后来吴某甲租用其房子作为仓库存放假香烟，并雇佣其帮助搬卸假烟，还用账本记录进出的假烟数量，假烟对外销售和运输都是被告人吴某甲自己操作。案发当日被告人吴某甲叫其开车接吴和吴之妻，后来平顶山建设路一带接了货，然后回到洪庄杨乡街上联通营业厅门口被抓获。公安机关从其车上查获的卷烟纸和烟丝都是被告人吴某甲的；扣押的账本即是其记录被告人吴某甲卖烟的账本，上面记录了当月的假烟进出量，1件代表1箱，1箱25条，总共7612条。
3.被告人唐增辉的供述与辩解及辨认笔录，供述其从2012年8月开始，其从被告人吴某甲处将假烟贩卖给杭州两个下家即被告人邵某和林某。其将户名为姜妮旦的农业银行卡号用手机短信发给下家，下家再把假烟款汇入该银行卡中，其再从ATM机上将款取出。还供述了与被告人邵某、被告人林某之间仅有假烟生意，没有别的生意。但辩解其只是帮助吴某甲联系下家、取钱，该卡系被告人吴某甲给其的，其从2012年9月份开始持有该卡直到案发。其瞒骗吴某甲私下将2万元的假烟贩卖给了林某，并仍然用该张银行卡收取烟款。
4.被告人邵某的供述和辩解及辨认笔录，供述其于2012年6月开始向被告人吴某甲购买假冒红双喜、雄狮、南京（每条19元）、老版利群（每条23元）四种品牌的香烟，对方从河南将假烟运至杭州交给其。其购进六七次，每次进货最少10箱、最多15箱，每箱30条，其在便签条上记录的“1个”为“2箱”。其到农业银行ATM机上分笔向被告人吴某甲提供的账号现汇支付烟款。其还供述被告人唐增辉于2012年8月找到其称自己的假烟质量比被告人吴某甲的要好，其向唐购进了2万余元的假烟。同样是通过唐提供的银行账号，将购烟款在ATM机汇付给被告人唐增辉。其与被告人唐增辉之间仅有假烟交易，没有其他生意。上述假烟，其贩卖至杭州市的滨江区三家香烟店、江干区一家烟店以及杭州市下城区凤起路农贸市场的一家茶叶店，销售的营业额在七八万元左右，从中获利1万余元。其辨认出凤起路农贸市场茶叶店的老板，并指认了其销售假烟的江干区采荷路鱼得水烟店、滨江区陈家村147号烟店。
5.证人林某的证言及辨认笔录，证实其与被告人唐增辉做了3-4个月的假烟生意，其从唐处购进假烟，然后贩卖到汽车北站附近的香烟店。交易的时候，被告人唐增辉通过快递将假烟发货到杭州给其，其在景芳五区、彭埠、天成路等农业银行ATM机分笔向被告人唐增辉提供的户名姜妮旦的银行卡汇付假烟款。其还证实与被告人唐增辉之间仅有假烟生意，没有其他生意，汇入卡内的钱都是用来买假烟，其和被告人唐增辉之间也没有债务纠纷。公安机关在其住处扣押的农业银行存单及工作手册属于其所有。
6.证人吴某乙的证言，证实其丈夫即被告人吴某甲在河南平顶山贩卖假香烟，从2012年8月将假烟通过物流销往杭州，销售假烟具体都由被告人吴某甲负责。其丈夫让其持银行卡到农行ATM机上取款的，卡里的钱的往来具体是由其丈夫操作的。还证实2012年8月份其丈夫与被告人王某认识，平时租用被告人王某的车，王某给二人当司机。案发当日其与被告人吴某甲与往常一样租用被告人王某的车外出，被告人王某驾车到平顶山车站接了货，回来在洪庄杨乡街上三人被警察带走。
7.证人项某的证言及辨认笔录，证实2012年7月5日其将杭州市江干区彭埠镇云峰二组19号房屋出租给林某租住。
8.证人孙某的证言及辨认笔录，系被告人王某之妻，证实被告人吴某甲租用其家的一间屋子作为仓库，仓库内堆放一些纸箱子，但纸箱内具体存放什么其不清楚。
9.证人杨某的证言及辨认笔录，证实2012年下半年，在其经营的江干区采荷路鱼得水商行内，被告人邵某向其贩卖了100条左右红双喜假香烟，其向被告人邵某支付了2200元。
10.证人陈某的证言及辨认笔录，证实2012年8月，在其经营的滨江区陈家村147号烟店内，被告人邵某向其贩卖了雄狮、白沙假香烟60条，其支付了1000余元。
11.证人朱某的证言及辨认笔录，证实2012年8、9月份，在其经营的下城区凤起路农贸市场B2-21摊位，被告人邵某向其贩卖了10条假的利群香烟，其支付给被告人邵某350元或380元。
12.烟丝6袋及卷烟纸9卷的照片、记账本1册、扣押物品清单，证实被告人吴某甲、被告人王某被公安机关抓获时，二人随车携带了制造卷烟的材料，包括烟丝6袋、卷烟纸9卷。还从被告人王某处扣押了销售假烟的记账本，账本内记录了当月假烟的进出数据，收货合计7612条，出货合计400余件。
13.香烟4.4条的照片、记账便签1份、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关对被告人邵某位于九堡格畈小区6排24号的住处及其驾驶的面包车进行了搜查，查获并扣押了假冒红双喜、利群、中华的香烟4.4条，销售假烟的记账便签，上面记录了被告人邵某销售假烟的数据。
14.香烟1.3条、记账本1册、农业银行存款回单2张、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关对林某位于彭埠镇云峰二区19号出租房进行了搜查，查获并扣押了假冒雄狮、红双喜香烟1.3条、销售假烟的记账本及支付假烟款的银行存款回单（向户名姜妮旦尾号9112的账户存入2万元）。记账本记录的假烟交易金额超过15万元。
15.浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实从被告人邵某、林某处扣押的卷烟经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
16.户名姜妮旦尾号9112的农业银行卡一张、扣押物品清单，证实公安机关从被告人唐增辉处扣押了其用以收取贩烟款的户名姜妮旦尾号9112的银行卡。
17.户名禄宝才尾号2316、户名姜妮旦尾号9112的农业银行账户交易明细、查询存款通知书回执、河南ATM网点取款录像光盘1张及其截图、ATM网点存款监控录像光盘4张、调取证据通知书回执，上述证据互为印证，证实被告人吴某甲实际控制尾号2316农行卡，并以此卡收取被告人邵某支付的16笔资金125900元；被告人唐增辉实际控制尾号9112农行卡，并以此卡收取被告人邵某支付的4笔资金26900元、收取林某支付的29笔资金158500元。
18.抓获经过，证实4名被告人均系被动到案。
19.户籍证明，证实4名被告人的身份情况。
20.刑事判决书、释放证明，证实被告人唐增辉曾因犯盗窃罪被刑事处罚的情况。
上述证据形式来源合法，与本案事实相关，能互为印证的部分，本院应予确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人吴某甲伙同唐增辉实施第二笔犯罪事实的指控，经查，证实该笔指控的在案证据仅有被告人唐增辉的供述，其有关的供述多处不合常理，亦无其它证据印证，不足采信，故对被告人吴某甲的该笔指控，本院不予认定。
关于被告人唐增辉、邵某及其辩护人提出存在退货还款应予扣减的辩解，经查，审前、当庭被告人唐增辉、邵某在退款次数、金额、方式、地点的供述均不一致，亦无其它证据印证，故该辩解理据不足，本院不予采信。
本院认为，被告人唐增辉、吴某甲、王某、邵某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营假冒伪劣卷烟，严重扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且被告人吴某甲、王某系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人唐增辉曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人王某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人邵某当庭自愿认罪，已退缴赃款，有悔罪表现，可对其从轻处罚并适用缓刑。各辩护人与上述相关的量刑意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人唐增辉犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月22日起至2016年12月21日止。）
二、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月20日起至2014年7月19日止。）
三、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月20日起至2014年1月19日止。）
四、被告人邵某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人邵某退缴的违法所得人民币10000元应予追缴，没收上缴国库；继续追缴被告人唐增辉、吴某甲、王某的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张恒超
人民陪审员 王义杰
人民陪审员 岑宪权
二〇一四年一月十七日
书 记 员 潘政益