广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第424号
上诉人（原审被告）廖友，男。
委托代理人邢某，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司。
代表人尤某，总经理。
委托代理人陈某，该公司职员。
被上诉人（原审原告）刘远志，男。
委托代理人谢某，广东德纳律师事务所律师。
原审被告郭广北，女。
委托代理人邢某，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
上诉人廖友、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财险公司）为与被上诉人刘远志、原审被告郭广北机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2012）深南法民一初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年12月16日11时40分，被告廖友驾驶被告郭广北所有的粤B×××××号小车在深圳市深南大道白石洲路段行驶，因未保持必要安全距离，车头与原告刘远志驾驶的粤B×××××号出租车的车尾发生碰撞，导致粤B×××××号车前后部受损。深圳市公安局交通警察支队南山大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定被告廖友负事故全部责任，原告无责。事故发生当天，原告将粤B×××××号出租车送至东风悦达起亚汽车专营店4S维修部维修，2012年1月9日下午5时修理完毕。原告使用后发现出了故障，2012年1月12日上午九点左右将车送至4S维修部返修，2012年1月13日下午5时左右修理完毕。2012年1月10日，被告郭广北向东风悦达起亚汽车专营店支付该车维修费47969.50元。
粤B×××××号车为出租客运车，所有人为深圳市中南小汽车有限公司。原告及案外人刘铁刚共同作为乙方与深圳市中南小汽车有限公司（甲方）签订《深圳市出租小汽车员工承包合同》，合同约定：甲方聘用乙方在市主管部门核定的营运区域范围内从事出租汽车驾驶员岗位工作，刘铁刚为车长，刘远志为车员；甲方将粤B×××××号出租小汽车给乙方营运。合同自2009年7月21日起至2014年7月20日止；乙方每月向甲方交纳承包定额（见补充合同），剩余的营运收入归乙方所有，乙方应依法交纳所得税；因交通事故导致停产的，若乙方无责的，乙方免交停产期间的劳动定额，其他情况下停产期间承包定额的分担由双方另行约定。因第三人全部或部分责任造成停产的，依法应由第三人赔偿的停产损失，由乙方负责向第三人追偿，甲方应予以配合。甲、乙双方签订《深圳市出租小汽车员工承包合同（补充合同）》约定：乙方因事故导致车辆停产的，停产损失全部由乙方承担。如果第三人依法应承担赔偿责任的，由乙方负责向第三人追索，甲方应予以配合与协助。2012年1月13日，深圳市中南小汽车有限公司出具《证明》一份，证明其将粤B×××××号出租车承包给原告营运，本案交通事故产生的停运损失由原告直接向肇事方索赔。2011年12月、2012年1月，原告与案外人刘X刚作为合同乙方每月向深圳市中南小汽车有限公司交纳承保定额费用14863元。
又查，被告平安财险公司为粤B×××××号小轿车承保了交强险。财产损失赔偿限额为2000元。根据深圳市交通运输委员会客运交通管理局出具的《2011年红色出租车日平均营运数据统计》，2011年1月至11月红色出租车日平均营业收入平均值为1200.64元。
经郭广北申请，原审法院追加平安财险公司为本案共同被告。
原告刘远志一审诉讼请求为：1、被告廖友、郭广北连带赔偿原告车辆停运损失28800元；2、被告廖友、郭广北承担本案诉讼产生的所有费用。
原审法院认为，道路交通事故责任者对因道路交通事故造成他人的损失，应当承担相应的赔偿责任。深圳市公安局交通警察支队南山大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定被告廖友负事故全部责任，被告廖友应就本案交通事故造成的粤B×××××号出租小汽车停运损失对原告承担全部赔偿责任。被告平安财险公司为粤B×××××号小轿车承保了交强险，依法应在财产损失赔偿限额2000元内承担赔偿责任。本案交通事故造成粤B×××××号出租小汽车停运24天，原告请求根据深圳市交通运输委员会客运交通管理局公布的2011年1月至11月红色出租车日平均营业收入平均值1200.64元计算停运损失共计28800元，符合情理，予以支持。被告平安财险公司在交强险财产赔偿限额内赔偿原告2000元，被告廖友赔偿原告26800元。原告请求被告郭广北承担赔偿责任，但未提交证据证明被告郭广北对本案交通事故的发生存有过错，故原告的该诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、确认原告刘远志因本案交通事故纠纷应得的赔偿总额为人民币28800元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告刘远志人民币2000元；三、被告廖友于判决生效之日起十日内赔偿原告刘远志人民币26800元；四、驳回原告刘远志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币520元，由被告廖友负担。
上诉人平安财险公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求改判上诉人平安财险公司无需承担交强险财产损失限额2000元。理由如下：一、上诉人已经就交强险财产限额履行完毕。涉案交通事故造成两车损坏，原审被告郭广北（即被保险人）持两车车辆维修费与拖车费凭票据索赔，上诉人已于2012年1月12日支付了被上诉人郭广北（即被保险人）66482．5元，计算公式：1、交强险2000元：粤B×××××车辆损失47969．5元中的2000元；2、商业第三者责任险46169．5元：粤B×××××车辆损失47969．5元中的45969．5元、拖车费200元；3、车辆损失险18313元：粤B×××××车辆损失18113元、拖车费200元，以上合计66482．5元。二、原审法院法律适用错误。本案原审原告请求的停运损失属于停驶间接费用，上诉人不应在交强险财产限额2000元内承担责任。
上诉人廖友亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、维持原审判决第二项、第四项；二、撤销原审判决第一项，改判确认刘远志因本案交通事故纠纷应得的赔偿总额为人民币2807．52元；三、撤销原审判决第三项，改判被上诉人平安财险公司在商业险限额内赔偿刘远志人民币807．52元；四、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、营业收入不等同于停运损失。以营业收入来考虑停运损失时，应当扣减营业过程中的可变成本（包括但不限于司机工资、燃料费、路桥费、保养费等，本案可变成本还应当包括因为刘远志在事故中无责任而可以向出租车企业免交的承包定额）。在以营业收入考虑停运损失缺乏成本方面的数据的情况下，出租车司机的日停运损失应当按照事发时“交通运输、仓储和邮政业”的平均收入计算，依据广东省统计部门公布的数据，2011年“交通运输、仓储和邮政业”国有同行业在岗职工年平均工资为42699元／年，因此，刘远志每天实际因停运而减少的损失应为42699元／年÷365天=116．98元，停运24天的总损失应为116．98元／天X24天=2807．52元。本案中被上诉人不承担交通事故的责任，依据《深圳市出租小汽车员工承包合同》第9．3．1条的约定，出租车承包方是可以免交停产期间的承包定额费用的。也就是说，“承包定额”并不是一项固定成本，而是一项可变成本，若因交通事故导致停产的，出租车承包方无责，此项可变成本也会归零。被上诉人刘远志正常营运期间会有承包定额的支出，而本案车辆修理期间是免交承包定额的，刘远志向上诉人索赔此项费用没有依据。停运期间，出租车司机未工作即获得每天1200.64元的待遇，标准过高。二、被上诉人刘远志提供的《深圳市出租小汽车员工承包合同》不是刘远志与出租车公司所签，与本案没有关联。没有证据证明刘远志是涉案车辆的承包人，也没有证据证明刘远志就涉案车辆向出租车公司交纳过维修期间的承包定额，一审法院称“刘远志与深圳市中南小汽车有限公司签订了《深圳市出租小汽车员工承包合同》”、“原告与案外人刘铁刚作为合同乙方每月向深圳市中南小汽车有限公司交纳承保定额费用14863元”均与事实不符。上诉人提供的《深圳市出租小汽车员工承包合同》范本第9．3．1条已充分证明了出租车承包方在本案情况下无需承担承包定额的事实，因而即便刘远志真的仍然向出租车公司支付了承包定额，那不过是刘远志自己对《深圳市出租小汽车员工承包合同》条款理解有误而错误地放弃了自身的权益，没有理由将刘远志自己不懂法、不懂合同约定而造成的损失转嫁给上诉人。三、粤B×××××车已经向平安财险公司投保了机动车第三者责任强制保险、商业第三者责任保险、不计免赔率特约险，平安财险公司应当依据《保险法》规定直接向刘远志赔偿商业三者险的保险赔偿金。一审法院漏查商业保险情况，没有判决平安财险公司承担商业第三者责任保险赔偿责任缺乏法律依据。四、依据最新的司法解释，本案全部损失都应当由平安财险公司全额理赔。综上，请求二审法院判如所请。
针对上诉人廖友的上诉，平安财险公司答辩称，车辆停运损失不属于商业第三者责任险的保险范围。
针对上诉人廖友的上诉，被上诉人刘远志答辩称：1、司机误工期间收入与车辆停运损失是两个不同的法律概念，不能用司机误工收入计算本案车辆停运损失；2、根据深圳市交委提供的深圳市红的平均营运数据可计算出本案营运损失为28800元；3、停运期间刘远志依旧缴纳月租金，并没有因事故被免除承包定额，综上，刘远志请求二审维持原判。
被上诉人郭广北同意上诉人廖友的上诉意见。
针对平安财险公司的上诉，廖友和郭广北答辩称：1、没有任何证据证明平安财险公司已经就交强险的财产限额履行完毕；2、平安财险公司从未向廖友或者郭广北提供过任何商业保险条款，平安财险公司主张以商业保险中的某条款来免除其停运损失的责任，缺乏事实和法律依据；3、即便交强险或者商业险的条款中有关于停运损失属于责任免除的条款，但平安财险公司从未向廖友或郭广北进行告知或者说明，该条款没有任何效力，因此本案的所有责任都应由平安财险公司承担。
针对平安财险公司的上诉，被上诉人刘远志答辩称，平安财险公司的免责条款必须向被保险人进行提示或者明确说明，而本案中平安财险公司并未提供证据证明其已经做出了提示或者明确的说明，所以该免责条款是无效的，保险公司应对停运损失直接承担责任。
本院二审审理查明，上诉人廖友二审申请对本案交强险和商业三者险保单上的投保人“郭广北”签名真实性进行鉴定，平安财险公司承认“郭广北”签名可能系他人代签，申明不用再行鉴定。平安财险公司主张已赔付郭广北车辆损失66482.5元，其中已包含2000元交强险项下的财产损害赔偿。廖友、郭广北确认收到平安财险公司理赔款总额66482.5元，但认为该款均为商业三者险理赔款。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点有三，一为停运损失数额的计算是否合理；二为平安财险公司是否已经支付交强险项下财产损害赔偿金2000元；三为廖友要求平安财险公司就超出交强险范围的赔偿请求直接理赔能否得到支持。
对于争议焦点一，刘远志为证明停运损失的数额，提交了深圳市交通运输委员会客运交通管理局开具的2011年红色出租车日平均营运数据统计，显示2011年红色出租车日平均营业收入为1200.64元。该平均营业收入已包含了包括燃油、人工等营业成本，应酌情扣除。上诉人廖友主张该营业收入还应扣除承包费用，理由为按照刘远志与深圳市中南小汽车有限公司签订的深圳市出租小汽车员工承包合同，若承包方无责的，承包方免交停产期间的劳动定额。但根据刘远志提交的证据，本案所涉出租车已实际缴纳了车辆停运期间的劳动定额即车辆承包费用，应视为双方在实际履行中变更了合同约定。车辆承包费用为停运损失的一部分，该承包费用已实际发生，故廖友关于该费用应予扣除的上诉请求，本院不予支持。考虑到车辆停运期间燃油支出等营运成本并未实际发生，应予扣除，本院酌定车辆日停运损失为800元，由此，刘远志因本案交通事故造成的停运损失为19200元（800元×24天）。原审认定的日停运损失未扣除营运成本，本院予以纠正。
对于争议焦点二，按照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的精神，在交强险和商业三者险均存在的情况下，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分再由承保商业三者险的保险公司根据保险合同理赔。可见，交通事故发生后，交强险应先行赔付。本案中，平安财险公司已支付了郭广北车辆损失理赔款66482.5元，按照法律规定，该理赔款中应已包括交强险财产损失限额下的2000元，扣除2000元后的余额为商业三者险理赔款，刘远志要求保险公司再行支付交强险限额下的2000元，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，依照司法解释的规定，只有原告起诉保险公司要求其依照商业三者险合同赔付时，法院才在交通事故案件中处理商业险条款。本案系原审原告刘远志起诉廖友与郭广北的机动车交通事故责任纠纷，虽经一审法院追加平安财险公司为本案被告，但刘远志并未要求平安财险公司在本案中直接承担商业三者险责任。一审判决作出后，刘远志亦未就一审判决未处理商业三者险问题提出上诉。此外，经审查，原审法院审理本案并无严重违反法定程序之处，上诉人廖友亦未提出将本案发回原审法院重审的上诉请求。故本院对廖友上诉要求平安财险公司直接承担商业三者险责任的上诉请求不予支持，廖友可另循法律途径解决。
综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律有误，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款、第十五条第一款第（三）项、第十六条，《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2012）深南法民一初字第344号民事判决；
二、上诉人廖友于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘远志人民币19200元；
三、驳回被上诉人刘远志其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费520元，由廖友负担350元，由刘远志负担170元；二审案件受理费1040元，由廖友负担690元，由刘远志负担350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一三年五月七日
书 记 员 易静（兼）