湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘13刑终26号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建秋，男，1964年6月29日出生于娄底市娄星区，汉族，小学文化，农民，住娄底市娄星区。曾因犯赌博罪被判处有期徒刑一年，又因犯赌博罪被判处有期徒刑二年，2003年9月7日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，2015年4月15日被刑事拘留，2015年4月17日转取保候审，2016年12月5日被执行逮捕。现押娄底市看守所。
辩护人杜海洲，湖南民声律师事务所律师。
原审被告人贺仁财，绰号“财二”，男，1950年3月15日出生于涟源市，汉族，小学文化，农民，住涟源市。曾因破坏公用电信设施，被劳动教养二年，2006年8月19日被解除。现因涉嫌犯诈骗罪，2013年6月6日被刑事拘留，同年6月25日转监视居住，2014年5月14日被刑事拘留，同年6月19日转监视居住，2016年12月5日被执行逮捕。现押娄底市看守所。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人黄建秋、贺仁财犯诈骗罪一案，于2016年12月16日作出（2016）湘1302刑初335号刑事判决。宣判后，黄建秋不服，向本院提出上诉,本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄建秋，决定不开庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明：被告人黄建秋为主与他人共同实施诈骗二次，诈骗金额为5万元，被告人贺仁财参与他人共同诈骗一次，诈骗金额为2万元。具体事实如下：
第一次，2011年9月，被告人黄建秋和刘某奇、李某（均另案处理）想骗点钱，刘某成（另案处理）便向三人提供了涟钢仙人阁附近的大众理发店老板童某的信息，黄建秋和李某便到大众理发店去理发，黄建秋谎称自己是煤矿老板，以谈男女朋友为名接近童某，取得童某的信任。2011年9月25日，黄建秋、刘冬奇、李仲时在涟钢青云宾馆615房，合伙设置圈套，由刘某奇假扮成有钱的老板，三人以“猜单双”的赌博方式，通过在牌上做标记的手段控制输赢，骗走童某3万元钱。事后黄建秋、李某、刘某奇与刘某成四人将骗得的3万元进行了分赃。
案发后，被告人黄建秋退赔了3万元给被害人童某。
上述事实，有以下经庭审举证、质证，查证属实的证据予以证明：
1、被害人童某的陈述及辨认笔录，证明2011年9月25日被李某（称刘老板）、黄建秋（称郭老板）、刘某奇（秃顶男子）合伙设赌局骗走3万元，黄建秋被抓后退还了3万元给她。
2、抓获经过，证明2014年8月4日，被告人黄建秋被公安机关抓获，退还被害人童某3万元赃款。
3、领条，证明被害人童某于2015年4月15日从公安机关领取了被骗走的3万元的事实。
4、被告人黄建秋的供述及辨认笔录，证明2011年9月份，刘某成对他说涟钢附近开理发店的妇女童某有钱，可以“钓她的鱼”(行骗)。由他谎称是姓郭的煤矿老板，与童某“谈朋友”，2011年9月24日，他和李某带童某去娄底青云宾馆休息，由刘某奇用假币冒称是有钱老板，设骗局引诱童某参与赌博，通过在牌上做标识的手段控制输赢，同年9月25日他和李某、刘某奇在青云宾馆骗取童某3万元，除去开支，他和李某、刘某奇、刘某成各分得7千余元。并辨认出共同作案人刘某成的事实。
第二次，2013年5月，被告人黄建秋和李某向被告人贺仁财打听，是否有认识的喜欢打牌女性，选择为诈骗对象。贺仁财便介绍了军鼓队的谢某1，并把谢某1的电话号码给了黄建秋和李某。2013年5月16日，李某与谢某1联系，谎称自己公司开业，邀请谢某1的军鼓乐队去表演，谢某1答应了。同年5月18日下午，黄建秋和李某与谢某1见面，黄建秋谎称自己姓王，李某谎称自己姓张，两人拿100元钱给谢某1作为定金，以此取得谢某1的信任，并称公司开业时再与谢某1联系。后黄建秋、李某又联系刘某奇，三人一起商量，以打牌的名义设骗局，骗取谢某1的钱，且三人进行了分工。同年5月20日，李某联系谢某1，并将谢某1带至涟钢高盛百合酒店二楼的花之林茶楼802房，黄建秋在房间等候，不久刘某奇提着一个箱子来到房间，接着黄建秋、李某、刘某奇便按照之前商量好的骗局，引诱被害人谢某1参与“猜单双”赌博，通过在牌上做标记控制输赢，以打牌“杀黑”的方式骗走谢某12万元。骗得钱后除去开支，黄建秋、李某、刘某奇每人分得5200元，贺仁财分得2000元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证，查证属实的证据予以证明：
1、被害人谢某1的陈述，证明她于2013年5月20日在娄星区高盛百合酒店花之林茶楼被自称姓“张”的男子和自称姓“刘”的男子及自称姓“王”男子骗走2万元，她被骗走的2万元是在邻居彭某那里借的。
2、证人彭某的证言，证明2013年5月20日中午，她借了2万元给谢某1。第二天听谢某1说被骗了。
3、证人颜某的证言，证明她母亲谢某12013年5月20日被骗2万元后报警，民警调取了监控录像，她将录像剪辑了清晰的照片发到了网上供网友辨认，2016年6月3日有朋友在娄星区民营市场附近的联通营业厅办理业务时看到两个人很像录像中的两个骗子，她赶到现场辨认后，打电话要她姐姐报了警，他老公也打110报了警，民警赶到后他们和民警将骗子抓住带到了涟滨派出所的事实。
4、共同作案人李某的证言，证明他和贺仁财、黄建秋、刘某奇经常在娄底一些麻将馆打牌，然后彼此就相识了，他们四人就商量用赌博的方式去骗别人的钱。贺仁财告诉黄建秋说有个打军鼓的女的（谢某1）喜欢打牌，提出骗谢某1的钱，然后贺仁财把谢某1的电话告诉了黄建秋，黄建秋把电话告诉了他，要他打电话喊谢某1。2013年5月16日，他打电话给谢某1，谎称公司开业，邀请谢某1的军鼓队去表演，要求面谈，谢某1答应了。5月18日，他约谢某1在华天大酒店见面，他和黄建秋提前到酒店大厅，他跟黄建秋说不要用真名字，自己谎称姓张，要黄建秋说自己姓王。他们与谢某1见面后就到娄星广场对面一个茶楼去谈，谈好业务后离开。5月20日，黄建秋要他给谢某1打电话谈业务，他打电话约谢某1到涟钢高盛百合宾馆旁的花之林茶楼见面，黄建秋说把谢某1骗来后打牌，然后将谢某1的钱骗走。他又打电话给刘某奇，要刘某奇过来一起骗谢某1的钱。在花之林二楼见面后他和黄建秋将谢某1带到8302房间，刘某奇进房间后就打开随身携带的手提箱给他们看，说箱子里有60多万元，邀请他们打牌。黄建秋就对谢某1说先打牌后吃饭，谢某1答应了。刘某奇说要去按摩，先出了房间，黄建秋就出去买了一副扑克、一副字牌和一块砂布，黄建秋跟他和谢某1说一起到刘某奇那里赢点钱，反正刘某奇有钱，赢了钱三个人分。然后三个人商量怎么赢钱。一会刘某奇回来了，黄建秋就提出打跑得快，5块钱一张牌。谢某1说没带钱，他对谢某1说“你帮我打，我在旁边教你打，输了跟你没关系，然后他就给了谢某11000元让她打牌，谢某1和黄建秋、刘某奇打跑得快，故意让谢某1赢了400多元，刘某奇请他们在茶馆包厢里吃饭。饭后黄建秋提出要“搬单双”进行赌博，3000元一盘。谢某1同意，要求和他一起赢刘某奇的钱。一个小时后，他和谢某1、黄建秋大概赢了25万，当时玩的时候也没付现金，只记账，他们都知道谢某1没带多少现金。刘某奇就说你们去拿25万元钱来看一下，他就把我们赢的钱给我们。他故意去银行取了8万元钱，然后说钱不够，要谢某1去凑齐25万元的数。其实这都是他和刘某奇、黄建秋商量好的一台戏，让谢某1上当受骗。谢某1说没这么多钱，黄建秋说借给谢某115万，要谢某1自己去弄2万元来。谢某1到熟人那里借2万元钱过来，刘某奇说还要打一盘再把赢的钱给她。于是又开始打，他还是和谢某1一方，半个小时后，谢某1把赢的25万元全输了，她借的2万元也被刘某奇赢了。黄建秋对谢某1说，他和谢某1还去弄50万再把本钱赢回来，黄建秋跟谢某1出了茶楼，刘某奇赢了后说自己心脏不好，他和刘某奇就走了。他和刘某奇到了娄底二中对面的招待所，他打电话给谢某1说刘某奇病了，马上要送到娄底中心医院去。过了10多分钟，谢某1就打他电话说她没什么钱，这些钱是她借的，要他们还给她。他对谢某1说不要急，过段时间他就把钱给她送过去。之后他们三个人在娄底二中对面的电影招待所将骗来的2万元给分了，扣去前期开支2400元，给贺仁财留了2000元，剩下的他和刘某奇、黄建秋每人分了5200元，当天下午贺仁财就到电影招待所把钱拿走了。刘某奇拿出来的钱都是假钱，都是死人用的冥钱。
5、共同作案人刘某奇的证言，证明他与黄建秋，贺仁财等人事先商量好骗钱的方法，由他携带假钱（冥钱）装有钱人，设圈套引诱被害人谢某1参与赌博，采取在牌上做标记控制输赢的手段，骗取谢某12万元。他听谢仲某在电话中说，他有个朋友（即贺仁财）介绍了个堂客们（谢某1）给他，说这个堂客们喜欢打牌，可以去杀黑骗她的钱。但贺仁财在打牌杀黑时没有出面，贺仁财因为没有参与整个作案过程只分了2000元，他所分得的5200元钱在他被抓时只剩下2900元了。
6、被告人黄建秋的供述，证明2013年5月份，他问贺仁财是否认识一些打牌的女的，叫出来打牌骗点钱，贺仁财提供了一个喜欢打牌的打军鼓的妇女（谢某1）的电话号码。后来他和李某、刘某奇设圈套引诱谢某1赌博，采取在牌上做标识的手段控制输赢，2013年5月20日在娄底市娄星区涟钢花之林茶楼以“打牌杀黑”的方式骗了谢某12万元，扣除开支后，他和李某、刘某奇每人分得5200元，贺仁财分的2000元。
7、被告人贺仁财的供述，证明2013年5月份，他在娄底二中对面的电影院招待所一个房间碰到李某，当时房间里还有一个叫黄建秋的男子，李某问他们那里有没有打军鼓的，他就把军鼓队一个叫谢某1的电话号码告诉了李某。几天后，黄建秋打他电话说喊谢某1来骗点钱，他同意了。一周后，黄建秋电话告诉他骗了谢某11万块钱，给他留了2000元，要他到娄底二中对面的电影院招待所拿钱。他去后发现李某、黄建秋在房间里，李某对他说我们四个人骗了谢某11万元，除去开支每人分2000元，之后他就把钱收下了。2013年6月6日自己主动到涟源市石马山派出所投案自首，被关到看守所，之后又被变更为监视居住。到了派出所后才知道李某他们骗了谢某12万元。后来检察院多次传唤他，他以为从看守出来就没事了，没有去检察院，后来又被刑事拘留。在这次诈骗中，他只负责提供诈骗对象，具体诈骗的过程、诈骗的方式他完全不知道。
8、辨认笔录，证明共同作案人刘某奇辨认出被告人贺仁财就是提供诈骗对象的“才二”，并辨认出共同作案人黄建秋；共同作案人李某辨认出与他共同实施诈骗的贺仁财、黄建秋；被告人贺仁财辨认出与他共同实施诈骗的黄建秋；被害人谢某1辨认出黄建秋就是骗她钱的人。
9、提取笔录及提取的监控视频、截图照片，证明案发时段案发现场的情况，及涉案人员的体貌特征。
另查明：
2013年6月16日，被告人贺仁财亲属与李某、刘某奇的亲属共同赔偿了被害人谢某12.2万元，取得了被害人谢某1对被告人贺仁财的谅解。
被告人黄建秋于2013年8月3日被娄底市公安局娄星分局乐坪派出所公安民警抓获，同年8月5日从娄底市公安局娄星分局涟滨派出所值班室脱逃。2015年4月15日，被告人黄建秋自动到娄底市公安局娄星分局涟滨派出所投案，同日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2015年4月17日由该局决定变更为取保候审予以释放。
2013年6月6日，被告人贺仁财自动到公安机关投案，同日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，2016年6月25日经该局决定变更为监视居住予以释放。在监视居住期间因传唤不到案，被告人贺仁财被上网追逃，2014年5月13日，被告人贺仁财在娄底火车站被娄底车站派出所民警抓获，同日临时羁押于娄底市看守所，2014年5月14日移交给娄底市公安局娄星分局涟滨派出所处理，同日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留。
2016年9月，被告人黄建秋向娄底市公安局娄星分局涟滨派出所民警提供共同作案人李某近期经常在娄底八中附近活动，共同作案人刘某奇近期经常在娄底老街老邮电局附近活动，具体地点不详。民警根据被告人黄建秋提供的线索多次蹲点守候，但未能抓获犯罪嫌疑人李某、刘某奇。
全案事实，还有以下经庭审举证、质证，查证属实的证据予以证明：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，证明公安机关依法立案侦查本案的事实。
2、户籍资料，证明被告人黄建秋、贺仁财的身份，及他们犯罪时均已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。
3、情况说明，证明2013年6月6日被告人贺仁财自动到公安机关投案，同日被刑事拘留，同年6月25日变更为监视居住予以释放，在监视居住期间因传唤不到案，被告人贺仁财被上网追逃，2014年5月13日，被告人贺仁财被娄底火车站派出所民警抓获，临时羁押于娄底市看守所，次日被娄星分局刑事拘留的情况。
4、出警记录、抓获经过、到案情况说明，证明“110”民警根据周某的报警，于2013年8月3日将黄建秋抓获后移交给娄底市公安局娄星分局乐坪派出所处理，后乐坪派出所将被告人黄建秋移交给涟滨派出所处理，2013年8月5日黄建秋从涟滨派出所值班室脱逃。2015年4月15日被告人黄建秋自动到娄星分局涟滨派出所投案的事实。
5、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单，证明扣押了共同作案人刘某奇人民币2900元，并已交还给被害人谢某1的情况。
6、当场盘问检查笔录，娄底车站派出所出具的到案经过情况说明，证明2014年5月13日，因涉嫌诈骗被娄底市公安局娄星分局上网追逃的被告人贺仁财在娄底火车站被娄底车站派出所民警抓获，临时羁押于娄底市看守所，于次日移交给娄底市公安局娄星分局涟滨派出所处理的事实。
7、刑事谅解书，证明李某、刘某奇的亲属及被告人贺仁财的亲属共同赔偿了谢某12.2万元，取得了被害人谢某1对被告人贺仁财谅解的情况。
8、刑事判决书、释放证明，证明被告人黄建秋曾因犯赌博罪被湖南省湘乡市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；后又因犯赌博罪，2002年5月8日被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，2003年9月7日刑满释放的事实。
9、劳动教养决定书、劳动教养通知书、劳动教养证明书，证明被告人贺仁财曾因破坏公用电信设施于2005年2月5日被娄底市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年，于2006年8月19日解除劳动教养的事实。
10、情况说明，证明公安机关根据被告人黄建秋提供的线索尚未抓获犯罪嫌疑人李某、刘某奇的事实。
原审认为，被告人黄建秋以非法占有为目的，伙同他人骗取他人财物，数额巨大，被告人贺仁财以非法占有为目的，伙同他人骗取他人财物，数额较大，被告人黄建秋、贺仁财的行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人黄建秋起了积极、主要作用，系主犯，被告人贺仁财起了次要辅助作用，系从犯。被告人黄建秋系自动到案，到案后能如实供述其犯罪事实，系自首，依法从轻处罚，被告人贺仁财被抓获到案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法从轻处罚，被告人黄建秋退赔了被害人童某的经济损失，被告人贺仁财的亲属代为赔偿了被害人谢某1的经济损失，取得了被害人谢某1对被告人贺仁财的谅解，对被告人黄建秋、贺仁财均可酌情从轻处罚。被告人黄建秋辩称其具有立功表现，经查，公安机关根据被告人黄建秋提供的线索未能抓获有关犯罪嫌疑人，故不能认定被告人黄建秋具有立功表现，对被告人黄建秋的这一辩护观点本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十七条第一款、第三款，第五十二条之规定，判决：被告人黄建秋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币五万元；被告人贺仁财犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。
原审被告人黄建秋不服，以原判量刑及罚金畸重为由，向本院提出上诉。其上诉的主要理由：1、不构成诈骗罪、只构成赌博罪。2、不是本案主犯。3、积极赔偿了被害人的经济损失。4、提供同案人住所，协助抓捕同案人，有立功表现。5、本人是残疾人，年迈病多，无力承担5万元罚金。
经审理查明，原判认定的事实清楚、证据确实、充分。本院予以确认。
本院认为，上诉人黄建秋、原审被告人贺仁财以非法占有为目的，伙同他人骗取他人财物，分别为数额巨大和数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人黄建秋起了积极、主要作用，系主犯，原审被告人贺仁财起了次要辅助作用，系从犯，上诉人黄建秋系自首，依法从轻处罚，原审被告人贺仁财具有坦白情节，依法从轻处罚，上诉人黄建秋退赔了被害人童某的经济损失，原审被告人贺仁财的亲属代为赔偿了被害人谢某1的经济损失，取得了被害人谢某1对贺仁财的谅解，对上诉人黄建秋、原审被告人贺仁财均可酌情从轻处罚。上诉人黄建秋上诉称，不构成诈骗罪，只构成赌博罪。经查，上诉人黄建秋伙同他人，事先共同策划骗术，采取设置欺骗赌局的方式，骗取他人钱财，其非法占有他人财物的目的十分明确，在实施犯罪过程中以欺骗手段物色作案对象，采取设置圈套诱人参赌并控制赌局的方式进行诈骗，其行为符合诈骗犯罪的构成要素，黄建秋上诉称不构成诈骗罪的理由依据不足，本院不予采纳。黄建秋上诉还称，不是本案主犯。经查，上诉人黄建秋与他人共同提出利用赌博方式诈骗钱财，确定喜欢打牌的妇女为作案件对象，精心设置并演练诈骗方法，是犯意的提出者、策划者和组织者，在犯罪实施过程中，共同设计作案过程并积极参加了每一个诈骗环节，共同进行了分赃，上诉人黄建秋在本案中处于主犯地位，其上诉提出不是主犯的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人黄建秋在一、二审中都提出有立功情节，经查，公安机关根据黄建秋提供的线索未能抓获有关犯罪嫌疑人，故不能认定其具有立功表现，有公安机关出具的情况说明为证。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人黄建秋上诉还提出，赔偿了被害人的经济损失；是残疾人，年迈病多，无力承担5万元罚金，经查，该理由原审判决中均已考虑从轻，现再以此为由要求从轻处罚依据不足，本院不予采纳。原判事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 石乃强
审判员 姜 燕
审判员 邹 鹰
二〇一七年三月八日
书记员 王子瑜
附本案适用的相关法律、法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。