河南省周口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）周民终字第368号
上诉人（原审被告、反诉原告）陈良，男，1961年7月15日出生，汉族，住沈丘县。
上诉人（原审被告、反诉原告）刘青，女，1963年4月16日出生，汉族，住沈丘县。
上诉人陈良、刘青共同委托代理人王体兵，沈丘县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张新田，男，1951年2月10日出生，汉族，住沈丘县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）黄建国，男，1958年4月27日出生，汉族，住沈丘县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张保成，男，1962年10月21日出生，汉族，住沈丘县。
被上诉人张新田、黄建国、张保成共同委托代理人杨志强，河南恪信律师事务所律师。
上诉人陈良、刘青因与被上诉人张新田、黄建国、张保成建设工程施工合同纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2012）沈民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人陈良、刘青及其委托代理人王体兵，被上诉人张新田及其与黄建国、张保成共同委托代理人杨志强参加了诉讼。
原审审理查明，张新田和陈良于2009年12月17日签订了建设工程承包合同一份，合同约定，陈良委托张新田建房，工程承包形式为包工包料，工程造价成本加利润的协商价格约1200－1300平方米（含地下室），总造价为92万元，一次性包死。工程承包内容为，依照设计草图，在工程师的指导下，双方协商施工等。同时还约定了双方的责任和义务及违约责任等内容。在施工过程中陈良与张新田、黄建国和案外人刘新中于2010年10月19日又签订了一份三方复工协议，该协议约定，张新田、黄建国保证按时供应资金及工程材料，案外人刘新中保证在2010年农历11月26日准时交工，无论工程能否完工，张新田、黄建国、张保成即为按时交工，质量问题一切由陈良负责。且陈良同意刘新中在2010年农历11月26日一定交工，如不能按时交工，陈良自己负责等内容。2010年11月23日陈良与黄建国、张保成又签订了补充协议一份，协议约定因陈良要求增加建筑项目，在七楼上面加建炮楼，并自愿支付12000元作为建筑款付给张新田、黄建国、张保成，此款与以前合同内的建筑款，没有关系，属于增加部分。此款应在2010年农历11月26日起90日内付清等内容。由于到期陈良、刘青没有给付所欠工程款，2011年4月17日在案外人闫勇的调解下，陈良给张新田、黄建国、张保成出具了保证书一份，内容为：我保证在壹个（月）内，把下余款叁拾肆万元整全部付清，如不能付清，把3楼一套、4楼一套、5楼二套属于张新田所有。闫勇作为担保人在该保证书上进行了签名。后双方因建筑款没有结清等问题产生矛盾，引起纠纷。该房屋陈良、刘青已实际使用，该房屋的具体施工人为刘新中。
在诉讼过程中，陈良、刘青申请对房屋的工程质量进行了司法鉴定，其申请内容为：1、四楼以上所用钢材是否与设计（图纸）相符；2、窗料塑钢材质是否合格；3、一至七层电线是否合格；4、三楼以上连梁及厨房承重梁是否按图纸施工；5、七楼是否施工；6、三楼以上厨房间是否完工、卫生间是否按图纸施工、是否缺失墙体。2013年8月20日驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所作出驻天工司鉴所（2013）建质鉴字第075号司法鉴定意见书，该鉴定意见为：1、所用φ12钢筋直径不合格；2、PVC－U型材仅按厚度比对与产品标记相符；3、一至七层4㎜2电线不合格；4、三层南、北两户进户门与卫生间之间连梁未做，三至七层餐厅与厨房间梁体未做；5、正立面出沿少做二道；6、七层地面未做找平层；7、图纸上对卫生间和厨房具体作法既无标示也未表述，无法认定其是否完工。
原审法院认为，张新田、黄建国、张保成和陈良签订的合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应予确认。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案争议的焦点是，1、张新田、黄建国、张保成请求的工程款396915元及逾期付款违约金及约定的利息32250元，陈良、刘青应否支付。2、陈良、刘青提交的施工图纸，是否可以变更。3、反诉原告陈良、刘青的反诉请求是否应当支持。
关于张新田、黄建国、张保成请求的396915元工程款及逾期付款违约金及约定的32250元利息问题。张新田、黄建国、张保成的该部分诉讼请求，不予支持。因为，在2011年4月17日双方在案外人闫勇的调解下已就双方的债权债务进行了决算，扣除非标材、缺少连接梁及窗户不理想等因素，最后双方认可的数额为34万元。该事实由陈良出具的保证书及闫勇的证言可以证实。但由于陈良在规定的期限内没有支付该欠款，应承担自2011年5月18日起的利息，利率应按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息。
关于陈良、刘青提交的施工图纸是否可以变更的问题。双方2009年12月17日签订的建筑工程承包合同第三条约定，“依照设计草图，在工程师的指导下，双方协商施工，……”。通过该约定，可以认定，陈良、刘青所提交的图纸只是施工的草图，在施工过程中双方是可以协商变更的。另外，在2010年11月23日的补充协议中，也可以看出，陈良、刘青要求增加建筑项目，即在上面加建炮楼，从此也可以认定，其图纸可以变更，并已实际变更施工。
关于陈良、刘青的反诉请求能否支持的问题。陈良、刘青要求张新田、黄建国、张保成对施工的房屋、门窗及线路等进行修理重作。陈良、刘青的反诉请求不应支持。理由如下：一、虽然陈良、刘青提交了驻天工司鉴所（2013）建质鉴字第075号司法鉴定意见书，鉴定：1、所用φ12钢筋直径不合格；2、PVC－U型材仅按厚度比对与产品标记相符；3、一至七层4㎜2电线不合格；4、三层南、北两户进户门与卫生间之间连梁未做，三至七层餐厅与厨房间梁体未做；5、正立面出沿少做二道；6、七层地面未做找平层等内容。但上述问题的产生原因是由何方造成的，该鉴定书并没有给出鉴定结论。而从双方的建筑工程承包合同中，可以证实在施工中双方并没有严格按照图纸进行施工，而是协商进行的。另外，从三方的复工协议第二条也可以看出，质量问题一切由陈良、刘青负责。二、证人闫勇的证言，也可以证实2011年4月17日在闫勇的调解下，双方进行了决算，扣除非标材、缺少连接梁及窗户不理想等因素，最后的数额为34万元。三、因该房屋已由陈良、刘青实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。综上，可以认定出现上述问题的原因并非由张新田、黄建国、张保成造成，该问题已被陈良、刘青认可，并由其负责，且该房屋已由陈良、刘青实际使用。故陈良、刘青的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决一、陈良、刘青于判决生效之日起10日内偿还张新田、黄建国、张保成工程承包款340000元，并承担自2011年5月18日起的利息，利率应按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息。二、驳回张新田、黄建国、张保成的其他诉讼请求。三、驳回陈良、刘青的反诉请求。本诉案件受理费7738元，保全费3020元，合计10758元，由陈良、刘青负担9420元，张新田、黄建国、张保成负担1338元；反诉案件受理费50元，由陈良、刘青负担。
上诉人陈良、刘青不服原判上诉称：一：张新田、黄建国、张保成在施工过程中没有按照合同的规定和图纸的要求购买原材料和进行施工。张新田、黄建国、张保成在施工过程中，采取了偷工减料的方法致使材质部分不符合合同及图纸约定要求，应施工部分部分缺失，张新田、黄建国、张保成应当承担修理重作责任。二、一审法院以鉴定书鉴定的不合格部分是何方原因造成的“没有给出鉴定结论”和“双方进行了结算，扣除非标材、缺少连接梁及窗户不理想等因素”属认定事实错误。其一、鉴定书是依陈良、刘青的申请内容进行的，该申请的内容是经双方认可的。鉴定意见的材质不合格中的材质是张新田、黄建国、张保成购进的，未施工部分是张新田、黄建国、张保成在施工过程中造成的，这些原因都是张新田、黄建国、张保成未按合同和图纸施工的结果。其二、2011年4月17日的结算并未扣除张新田、黄建国、张保成非标材和未施工部分。其三、陈良、刘青的实际使用并不影响张新田、黄建国、张保成的责任，不使用就发现不了张新田、黄建国、张保成在施工过程中使用的材质。请求撤销原审第三项判决改判张新田、黄建国、张保成修理重做。
被上诉人张新田、黄建国、张保成针对上诉人陈良、刘青的上诉答辩称：一、张新田、黄建国、张保成严格按照合同的规定进行施工。在施工过程中，陈良、刘青作为房主及工程质量的负责方，一直亲临现场监督，不但应陈良、刘青的要求，在陈良、刘青指定的工程师的指导下，对部分施工草图进行了变更，而且所有工程使用的原材料都经过了陈良、刘青的检查和许可。因此，部分施工草图的变更是陈良、刘青所要求的，工程所使用的钢材和电线是陈良、刘青所认可并负责的，张新田、黄建国、张保成已经严格按照合同的规定进行了施工。二、工程结束后，双方进行了全面的结算，一审判决正确。工程完工后，陈良、刘青已对房屋进行了出租出售等实际使用。张新田、黄建国、张保成已完全履行了合同，而陈良、刘青在支付了560000元的工程款后，对下余的款项没有支付。在陈良、刘青的同事闫勇的协调下，双方进行了全面的决算，扣除非标材、缺少连接梁及窗户不理想等因素，双方最终确定的余额为340000元，陈良、刘青写出保证，闫勇提供了担保。因此，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。
本院认为：原审程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈丘县人民法院（2012）沈民初字第22号民事判决。
二、发回沈丘县人民法院重审。
审判长 刘洪海
审判员 张子亚
审判员 金 薇
二〇一四年四月九日
书记员 朱 莹