上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第105号
上诉人（原审原告）上海百安居装饰工程有限公司。
法定代表人J某，董事长。
委托代理人张明敬，上海明伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆海柳。
委托代理人陈海兵，北京市君泰律师事务所上海分所律师。
上诉人上海百安居装饰工程有限公司（以下简称“百安居公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初字第8885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，陆海柳于2000年6月10日起先后至“百安居”下属各门店工作。2011年7月，百安居公司、陆海柳签订期限自2011年8月1日起的无固定期限劳动合同。劳动合同约定，陆海柳在业务经理岗位工作，然未约定工作地点。双方还约定，陆海柳在各门店的工作年限均计入百安居公司处的工作年限。
2008年5月1日起，陆海柳开始在闵行店工作，月工资由基本工资和奖金构成。
2012年9月18日，百安居公司通知陆海柳将其从闵行店调整至梅陇店工作。当日，陆海柳即书面回复百安居公司，其不同意前往梅陇店工作。
2012年9月21日，百安居公司向陆海柳寄发《员工情况变动通知书》，以公司业务调整需要为由，要求陆海柳自2012年9月24日起至梅陇店报到，岗位和工资标准均不作变更。陆海柳未按要求到岗。2012年9月25日，百安居公司以陆海柳拒绝执行上述工作安排为由给予严重警告处分。
2012年9月26日，陆海柳向上海闵行区古美街道劳动争议调解委员会申请调解，要求百安居公司撤回调动工作通知书。2012年10月10日，因百安居公司拒绝调解，该委出具调解不成通知书。
2012年10月16、23、29日，百安居公司先后向陆海柳寄发《通知书》，要求陆海柳提交当月5-7、14及16日五天相关请假申请和医院证明，否则作旷工处理。
2012年10月17日，陆海柳至梅陇店工作。
2012年11月12日，百安居公司以陆海柳旷工五天（日期分别是2012年10月5-7、14、16日）为由，再次给予陆海柳严重警告处分。同日，百安居公司以“十二个月内受两次严重警告处分”为由，通知陆海柳解除劳动合同。
原审法院另认定，百安居公司的员工手册规定，员工当年可享受年休假天数超过法定年休假天数的，默认为先享用法定年休假。每年的年休假结算周期从当年4月1日始到次年3月31日止。对于年休假周期内工作不满1年的员工，则按日折算其当年年休假额度。员工申请年休假通常应提前一周递交书面申请。公司有权不批准任何已提出离职员工的年休假申请（法定年休假除外），公司对辞职员工应享有而未休的年休假将给予薪资补偿。如果员工年中离职，其当年年休假也按日折算，已休年休假若有超出部分将视作预支年休假，并折算成工资以现金形式返还公司。员工每年享有累计6个工作日的全薪病假。
原审法院再认定，陆海柳每年可享受法定年休假天数10天。2012年4月1日之后，陆海柳已休年休假12天。2012年9月，陆海柳向百安居公司提交建议休息6天病假单；同年10月，陆海柳向百安居公司提交建议休息13天的病假单。2012年10月17日之后，陆海柳当月在梅陇店正常出勤4天。
百安居公司于每月最后一个日历日发放陆海柳当月工资及上月奖金。2011年10月至2012年6月期间，陆海柳基本工资5，303元／月、实际饭贴200元／月；2012年7月之后，陆海柳基本工资5，600元／月、实际饭贴240元／月。2011年12月，百安居公司另发放陆海柳“双薪”5，303元。此外，百安居公司扣发陆海柳2012年9月奖金4，956.73元及10月奖金2，716元，另扣发2012年10、11月各5天工资1，287.35元及1，287.36元（其中10月即为前述当月5、6、7、14、16日五天）。
2012年12月21日，陆海柳就本案讼争等事宜申请仲裁。上海市宝山区劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月19日作出宝劳人仲（2012）办字第3845号裁决书，裁决百安居公司支付陆海柳违法解除劳动合同的赔偿金259，259.80元、2012年10月5日至当月16日的工资差额1，029.88元、2012年9月至同年11月期间的奖金6，502.60元、2012年未休年休假工资8，825.53元；陆海柳的其余仲裁请求，不予支持。百安居公司不服，诉至原审法院，请求判令：1、百安居公司无需支付陆海柳违法解除劳动合同的赔偿金259，259.80元；2、百安居公司无需支付陆海柳2012年10月5日至2012年10月16日期间的工资差额1，029.88元；3、百安居公司无需支付陆海柳2013年9月至12月期间的奖金6，502.60元；4、百安居公司无需支付陆海柳2012年未休年休假工资8，825.53元。
原审庭审中，百安居公司提供雇员资料变动报表、绩效评估表、劳动合同、劳动合同重新签订确认信、员工变动确认信及其他员工情况变动确认信等证据，证明陆海柳在百安居工作期间，曾先后在多个分部工作过，员工在各个分公司间流动是百安居公司的惯例，员工在流动时级别、薪酬等保持不变，百安居公司将陆海柳调至梅陇店是为了将其作为该店经理来培养。陆海柳对雇员资料变动报表有异议，对涉及其他员工的证据不予认可，对其他证据的真实性均无异议，但认为即使之前有调动的情况，也是在征得陆海柳同意并与陆海柳协商一致的情况下进行的调动，与本案中涉及的工作地点变更情况不一致，没有关联性，因此不能证明本次调动合理合法。
原审诉讼中，陆海柳提供2012年10月5、6、7、16日在闵行店工作照片、2012年10月14日请休年休假的短信等证据，并申请证人蔡蕾、姜丽雯、郝玉柱出庭作证及提供证人姜丽雯的劳动合同、工资清单等证据，以证明陆海柳因百安居公司取消其闵行店的指纹考勤权限，故其拍照留证，并以短信的方式向闵行店负责人申请休年休假，故陆海柳上述5天并无旷工事实。证人蔡蕾陈述，其听说因陆海柳与公司发生争议而被公司取消指纹考勤权限，证人于2012年10月6、7、16日上班时看到陆海柳在闵行店出勤。证人姜丽雯陈述，其为百安居闵行店大金空调促销员，其于2012年10月5、6、7、16日工作时看到陆海柳在门店大堂内接待客户。证人郝玉柱陈述，其于2012年10月6日上午陪同陆海柳，至客户家中解决装潢问题。百安居公司认为证人与当事人之间有利害关系，故对证人证言不予认可，并对陆海柳提供其他证据均不予认可，并表示2012年9月24日，陆海柳被调至梅陇店，闵行店取消了陆海柳的打卡权限，没有工作岗位、工作内容，故即使证人在闵行店看到陆海柳出现，也不能代表其上班。
原审庭审中，陆海柳表示本案中不再主张2012年11月的奖金。
原审法院认为，本案中百安居公司两次向陆海柳发出严重警告处分，继而解除与陆海柳之间的劳动关系，其根源在于百安居公司单方对陆海柳工作地点的调整。原审法院认为，工作地点的变更属于劳动合同的变更，应当遵循平等、自愿、协商一致的原则。用人单位单方变更的，应就该变更的合理性承担举证责任。本案中，百安居公司不应以其员工在各个分公司间流动是公司惯例为由，免除其作为用人单位对单方变更劳动者工作地点的合理性承担举证责任。百安居公司于2012年9月因企业经营管理需要而变更陆海柳的工作地点，然未对此主张进行举证。而从百安居公司提供的陆海柳之前多次在百安居多家分公司工作的变更材料来看，均经陆海柳签字确认即双方协商一致后才实际发生了工作地点的变化。因此，百安居公司给予陆海柳的首次严重警告处分，缺乏事实依据。2012年10月5日至7日、16日，根据陆海柳提交的照片和证人证言，原审法院可以采信陆海柳仍到岗工作。陆海柳虽未按百安居公司要求至梅陇店工作，但上述行为系百安居公司调整工作地点不当所致，不应归责于陆海柳。因此，百安居公司给予陆海柳第二次严重警告处分，亦缺乏依据。综上所述，百安居公司解除与陆海柳之间的劳动关系之行为不当，应承担支付陆海柳违法解除劳动合同的赔偿金之责。根据陆海柳的工作年限，百安居公司应支付陆海柳违法解除劳动合同的赔偿金247，032.50元。同上理由，百安居公司亦应支付陆海柳2012年9月奖金4，956.73元、2012年10月前述4天相应的工资差额1，029.88元及2012年10月实际出勤天数相应比例的奖金1，298.96元。陆海柳虽主张其申请于2012年10月14日休年休假，但未提供充分有效之证据加以佐证，故百安居公司视其为缺勤，不支付当日工资报酬，并无不当。本案中，陆海柳表示不再主张2012年11月奖金，与法不悖，原审法院予以准许。
关于未休年休假折算工资一节，原审法院认为，陆海柳于2012年度已休年休假天数超过法定年休假天数，根据员工手册之规定，默认先享用法定年休假，故陆海柳已休完2012年度的法定年休假。从百安居公司处员工手册之规定来看，并未具体约定其他年休假的折算标准。因此，百安居公司主张不同意支付陆海柳2012年度未休年休假工资8，825.53元之请求，原审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，原审法院判决：一、上海百安居装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付陆海柳赔偿金247，032.50元；二、上海百安居装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付陆海柳工资差额1，029.88元；三、上海百安居装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付陆海柳奖金6，255.69元；四、上海百安居装饰工程有限公司无须支付陆海柳未休年休假折算工资8，825.53元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海百安居装饰工程有限公司负担。
原审法院判决后，上诉人百安居公司不服，向本院提出上诉称：上诉人与被上诉人的历次劳动合同中均约定，被上诉人在装潢中心（DC）工作，装潢中心既是一个部门概念，也是一个工作地点的概念，包括上诉人在上海全市的各个经营地点，当然也包括本案涉及的闵行分公司和梅陇分公司在内，上诉人安排被上诉人从闵行分公司到梅陇分公司工作，都是在装潢中心工作，符合合同约定，并不构成劳动合同的变更。从实际履行情况来看，本次调动也符合双方实际履行的惯例。上诉人对于本次工作调动的合理性已进行了充分举证，包括劳动合同约定、调动惯例、梅陇分公司经理岗位空缺的事实、调动后的收入预期情况、上诉人已尽协商义务等。相距闵行分公司，梅陇分公司到被上诉人家的距离也更近。原审法院还遗漏了被上诉人2012年11月6日至8日，10日、11日共五天旷工的重大事实。从上诉人找被上诉人谈话的次日开始，被上诉人开始请病假，2012年10月5日至7日、16日并未上班，也未请假。被上诉人所谓的证据就是几张来源不明的照片和三个与上诉人有利害关系的证人。仅有考勤照片不能证明被上诉人当天在上班。三个证人中一人并非上诉人员工，其他两人也早已离职，其中郝玉柱离职时间为2012年8月，而所证明的内容竟然是被上诉人2012年10月上班的事实，这样的证人证言依法不应采信。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二、三项，依法改判上诉人不支付被上诉人赔偿金、工资差额及奖金。
被上诉人陆海柳辩称：本案在劳动争议仲裁期间，上诉人自始至终未就其单方调整被上诉人工作地点的原因进行举证，一、二审期间，上诉人又强调梅陇店不缺业务经理，缺的是分公司经理，上诉人安排被上诉人担任梅陇分公司经理，但上诉人出具的《员工情况变动通知书》明确将被上诉人的工作地点变更为梅陇店，职务仍为业务经理。充分证明上诉人作出调动决定时极具随意性，同时缺乏合理、客观和令人信服的原因，其变更行为对被上诉人没有约束力。被上诉人的月工资由基本工资和月度奖金组成，月度奖金由门店客户的采购额及装潢设计费决定，与个人业绩和绩效无关。被上诉人已提供证据证明其在梅陇店的月度奖金比在闵行店减少了2，000余元。上诉人也拒绝根据惯例对因工作调动而收入减少的被上诉人作出补偿，上诉人的调动行为已严重侵害了被上诉人的合法权益，且开除决定违反了通知工会的法定程序。现不同意上诉人的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审法院判决。
二审审理中，上诉人百安居公司对原审法院认定的下列事实提出异议：1、被上诉人先后在上诉人下属各分公司工作，而非在门店，分公司是从事装修的，门店是卖建材的，分公司与门店工作地点一致。2、劳动合同中约定工作地点是DC，即装潢中心，只要是从事装潢的分公司被上诉人都可以去，证明上诉人调动被上诉人到其他分公司存在合理性。3、双方并未约定被上诉人在各门店的工作年限均计入上诉人处的工作年限。4、被上诉人于2005年初就曾到闵行店工作，2006年2月1日被调到梅陇店，后又调到宝山店，于2008年5月1日再调到闵行店工作。5、上诉人与被上诉人曾就调动工作岗位协商过，2012年9月18日，上诉人给过被上诉人一封员工情况确认信，而非单方面通知被上诉人调动。
被上诉人对上诉人的异议不认可，称：1、其自2000年6月起与上诉人的各关联企业签订劳动合同，所有的招退工手续均是连续的，故工作年限应当连续计算。2、上诉人在上海有近十家分公司，被上诉人从2008年开始在闵行店工作，故劳动合同约定的工作地点就是闵行店，而非任何分公司。3、被上诉人之前的调动均是因为职位发生了变动，提高了劳动报酬，与本案的调动无关联性，也不能证明本次调动就是合理的。
经查：1、被上诉人究竟是在“门店”还是“分公司”工作，原审法院用“门店”系引用上诉人自己在民事诉状中的表述，上诉人下属闵行店究竟系门店还是分公司在本案中也并非关键所在。2、双方签订的最后一份劳动合同约定上诉人聘用被上诉人在“DC部门”（装潢中心）从事业务经理工作，至于何处的DC部门，合同中并未明确，故可以认为未明确约定工作地点，原审法院认定的该节事实无误。3、关于“双方约定被上诉人在各门店的工作年限均计入上诉人处的工作年限”之事实，系仲裁裁决查明的事实，原审法院曾询问双方对仲裁裁决查明的事实有无异议，双方对该事实均未提出异议，且根据被上诉人提供的上诉人于2007年7月发出的《劳动合同重新签订确认信》，上诉人在该函中曾明确“新签订的劳动合同除用人单位名称调整外，其他合同条款均保持不变，且此次调整不影响您在百安居的服务年限或其他与在百安居服务年限相关的福利”，证明上诉人亦认可被上诉人此前在百安居的服务年限，故原审法院对该事实表述并无不当。4、被上诉人之前在各分公司工作经历原审法院在判决中并未一一表述，被上诉人2008年5月1日起最后的工作地点是在闵行店工作系客观事实，原审法院认定的该节事实无误。5、2012年9月18日，上诉人确实以“员工情况确认信”的方式，通知被上诉人从闵行店调整到梅陇店工作，被上诉人未在打印有“本人确认并同意以上调整”字样的签名栏内签名，而是在空白处写了自己不愿意前往的意见，故原审法院认定的该节事实无误。综上所述，上诉人就本案事实所提之异议均不成立，本院不予采纳。
上诉人另补充如下事实：1、劳动合同中约定“上诉人根据公司的经营需求及被上诉人的工作表现或健康状况，可变更被上诉人的工作岗位及其相应的工作安排，乙方对此表示完全理解并同意。”2、梅陇店原经理于2012年2月离职，之后上诉人将赵某调至梅陇店，但赵某不能胜任经理岗位，所以才要将被上诉人调去，当时是打算将被上诉人作为梅陇分公司经理来培养的，也和被上诉人讲明梅陇分公司经理岗位空缺，由被上诉人和赵某竞争，但公司更倾向于培养被上诉人。3、被上诉人存在11月份旷工五天的事实。
被上诉人对上诉人补充的事实1无异议。对补充事实2不认可，称当时上诉人将被上诉人调往梅陇店也是任业务经理，属平级调动，并非做店长。对补充事实3不认可，称当时被上诉人是病假，还来不及将病假证明给上诉人，上诉人就解除了劳动合同，上诉人的解除理由是10月份旷工，并未提及11月份旷工。
经查：上诉人的补充事实1在双方劳动合同中确有该约定，对该事实本院予以确认。补充事实2，根据2012年9月18日上诉人发给被上诉人的“员工情况确认信”，上诉人调被上诉人去梅陇店系担任业务经理，至于上诉人所述告知被上诉人打算以后培养其做分公司经理一节，并无证据证明，故对上诉人的补充事实2本院不予认定。补充事实3，上诉人的解除理由为“十二个月内受两次严重警告处分”，其中第二次严重警告处分的理由为被上诉人“2012年10月5-7、14、16日旷工五天”，故被上诉人11月份是否存在旷工与解除理由无关，本院对该事实不作审查。
被上诉人亦向本院补充一节事实：被上诉人从闵行店调至梅陇店后，收入大幅下降，该事实有被上诉人在原审时提供的闵行店2012年9月与梅陇店2012年10月业务经理奖金的比较材料为证。上诉人认为各门店每月收入是变动的，闵行店也有收入低的时候，梅陇店也有收入高的时候，一旦任命被上诉人为经理，其收入将大幅上升。鉴于上诉人对被上诉人在原审时提供的该证据的真实性无异议，对被上诉人补充的该节事实本院予以确认。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院另查明：1、上诉人与被上诉人的劳动合同中有“上诉人根据公司的经营需求及被上诉人的工作表现或健康状况，可变更被上诉人的工作岗位及其相应的工作安排，被上诉人对此表示完全理解并同意”的约定。2、被上诉人在上诉人2012年9月18日发出的《员工情况变动确认信》的空白处写下自己的意见，主要内容为：“目前由于个人家庭状况与诸多困难，举例：交通、经济、社交圈等原因，暂时不能前往梅陇店支援。同时提个建议，因虽是同种岗位，但两店收入相差悬殊，不知公司领导在调整的时候有没有考虑过员工的个人状况，和实际情况，如解决了这些困难，那么会有更多的员工会去帮助到公司，为公司带来更多的销售与业绩。”3、上诉人处业务经理的月收入除每月基本工资、饭贴外，另有月度奖金，月度奖金按所在分公司当月的业绩乘以岗位奖金系数计算，闵行店2012年9月业务经理的月度奖金为4，956.73元，梅陇店2012年10月业务经理的月度奖金为2，716元，两者相差2，240.73元。
本院认为：劳动合同法规定劳动合同的变更，需用人单位与劳动者协商一致。上诉人与被上诉人签订的最后一份劳动合同约定被上诉人在DC（装潢中心）部门工作，但具体在上诉人下属何分公司，并未明确，但不能认为上诉人的任何分公司都是被上诉人的工作地点。根据当时被上诉人实际在闵行分公司工作的情况，应当认为当时双方已就被上诉人在闵行分公司工作达成合意。上诉人决定将被上诉人从闵行分公司调至梅陇分公司，应当与被上诉人进行协商。在双方协商无法达成一致时，上诉人应当就该调动的必要性及合理性提供相关依据，以使法院判断被上诉人不愿服从的行为是否构成违纪。双方的劳动合同中虽然约定上诉人可以根据公司的经营需求等变更被上诉人的工作岗位，但并不代表上诉人作为用人单位可以置劳动合同法不顾，不经与劳动者协商而随意变更劳动者的工作岗位。本案中，上诉人就变更被上诉人的工作地点的必要性及合理性并未提供充分有效的证据予以证明，上诉人所称打算培养被上诉人当梅陇分公司的经理，之后被上诉人的收入将会大幅增加，均无证据证明。从上诉人发给被上诉人的《员工情况变动确认信》的内容来看，被上诉人调动后的级别并未改变，基本工资也未改变。而被上诉人到梅陇分公司后，其作为业务经理的月度奖金相较于在闵行分公司担任业务经理要少2，000余元确系不争的事实。被上诉人在《员工情况变动确认信》的反馈意见中也提及两店收入相差悬殊的问题，然而上诉人并未给予被上诉人积极的回应，而是直接以被上诉人拒绝执行工作安排为由给予被上诉人严重警告处分，该处分确有不妥之处。至于之后被上诉人向街道劳动争议调解委员会申请调解、坚持在已被取消指纹考勤的情况下去闵行分公司而未至梅陇分公司报到，均系上诉人此行为导致的后果，责任并不能归咎于被上诉人。上诉人以被上诉人10月17日前未去梅陇分公司上班认定被上诉人构成旷工缺乏依据，以“十二个月内受两次严重警告处分”为由解除劳动合同当然亦不能成立。
至于被上诉人10月17日去梅陇分公司上班后11月份是否有旷工的事实，因上诉人在解除劳动合同时并未将此作为解除理由，故本院对该事实不再进行审查。被上诉人此前在其他分公司的工作年限是否应当合并计入在上诉人处的工作年限，本院在此前针对上诉人就该事实提出的异议时已作了阐述，此处不再赘述。
综上所述，原审法院认定上诉人已构成违法解除劳动合同，应当支付被上诉人相应的违法解除劳动合同赔偿金及工资差额、奖金，并无不当。上诉人百安居公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人上海百安居装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 卫
代理审判员 侯晓燕
代理审判员 郑东和
二〇一四年三月六日
书 记 员 曹 靖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……