河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫01行终955号
上诉人（原审被告）郑州市管城回族区食品药品监督管理局，住所地郑州市商城路2号区政府电专办公区5号楼4楼。
法定代表人苏保军，局长。
委托代理人赵凤霞，该局法制科工作人员。
委托代理人张宝玉，河南豫道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑州市管城回族区人民政府，住所地郑州市商城路217号。
法定代表人虎强，区长。
委托代理人李晨炜，该府法制办科长。
委托代理人赵盼，河南宇法律师事务所律师。
被上诉人（原告原告）郑州润瑞商业有限公司，住所地郑州市紫荆山路与陇海路交汇处东北角。
法定代表人黄明端，董事长。
委托代理人王亿辉，山东明豪律师事务所律师。
原审第三人王国洋，男，1987年5月26日生，汉族，住河南省巩义市。
委托代理人赵正军，男，1973年9月13日生，汉族，住河南省巩义市，系巩义市回郭镇前庄村民委员会推荐。
上诉人郑州市管城回族区食品药品监督管理局（以下简称管城区食药监局）、郑州市管城回族区人民政府（以下简称管城区政府）因郑州润瑞商业有限公司诉其食品药品行政处罚及行政复议一案，不服中牟县人民法院（2016）豫0122行初89号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：原告系渔家乐香辣鳕鱼条（烧烤味）的销售商。2015年12月13日，第三人向被告食药局投诉举报称原告润瑞公司处2015年12月7日销售的涉案产品里面有异物。被告食药局认为润瑞公司销售混有异物的渔家乐香辣鳕鱼条（烧烤味）食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（六）项之规定。2016年2月6日食药局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第（四）项之规定，对郑州润瑞商业有限公司作出（郑管）食药监食罚（2015）47号行政处罚决定，没收违法所得8.50元、罚款人民币60000.00元的行政处罚。原告不服该处罚决定，于2016年3月29日向被告管城区政府申请行政复议，管城区政府于2016年5月27日作出管政复决字（2016）第15号行政复议决定，维持（郑管）食药监食罚（2015）47号行政处罚决定。原告认为被告食药局在未对涉案食品进行鉴定的前提下，仅通过外部观察辨认即认定原告销售的食品内混有异物，违反食品安全法的规定，缺乏事实依据，起诉至本院。
原审认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案中，被告食药局作出行政处罚后，原告向被告管城区政府申请复议，被告管城区政府维持原行政处罚决定。被告食药局和被告管城区政府应当作为本案共同被告。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中，被告食药局认定原告销售混有异物的渔家乐香辣鳕鱼条（烧烤味）食品的行为，违反了《食品安全法》第三十四条第（六）项的规定，对原告作出处罚。根据《食品安全法》第一百一十二条第二款之规定，对于可能不符合食品安全标准的食品，应当依法委托食品检验机构进行检验，该检验结论才能作为行政处罚的依据。被告食药局凭借自身主观判断认定涉案食品包装内的白色物质系异物，作出的处罚决定，主要证据不足，依法应予撤销。被告管城区政府作出的维持该处罚决定的复议决定，依法应一并予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十条第一款、第二款之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销被告郑州市管城回族区食品药品监督管理局作出的（郑管）食药监食罚（2015）47号行政处罚决定；二、撤销被告郑州市管城回族区人民政府作出的管政复决字（2016）第15号行政复议决定；三、被告郑州市管城回族区食品药品监督管理局于本判决生效之日起三十日内对原告的行为重新作出行政行为。
上诉人管城区食药监局上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为上诉人仅凭自身主观判断认定涉案食品包装内的白色物质系异物，作出处罚决定主要证据不足，应予撤销错误。理由：根据对被上诉人进行的现场检查及对被上诉人工作人员所作的《询问笔录》可以看出，被上诉人的工作人员丁兆哲对举报人提供的商品进行辨认后，明确确认所辨认的“烟台王氏食品有限公司”生产的渔家乐香辣鳕鱼条系被上诉人所销售的，且该食品中存在异物。依据《食品安全法》第三十四条第六项规定，对于霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品，通过外部观察辨认便能识别，而不需要像腐败变质、油脂酸败食品一样必须通过鉴定才能判断产品质量是否有问题的，是不需要进行鉴定的。对于涉案商品内是否有异物不属于专业鉴定的范畴，不属于必须经过鉴定才能作出判断的情况，上诉人作为法律授权的食药监管部门有权依职权直接作出判断。至于异物的属性不影响存在异物客观存在的事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《食品安全法》第一百一十二条第二款关于“对于可能不符合食品安全标准的食品，应当依法委托食品检验机构进行检验，该检验结论才能作为行政处罚的依据”的规定，并以上诉人未对异物进行检验为由，撤销上诉人处罚决定，属于适用法律错误。本案中，首先可以确定被上诉人所售商品中存在异物；其次，该异物属于肉眼可以直接进行确定的；第三，《食品安全法》第三十四条第六项中规定的是“腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”，只要出售的商品中存在上述问题就属于违法行为，该条中并未规定混有异物、感官性状异常的食品且存在质量问题才能处罚。一审判决中把混有异物、感官性状异常的食品和产品质量联系在一起是缺乏事实根据和法律依据的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，将该案发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人管城区政府上诉称：一、其作出的行政复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，不存在任何违法之处。二、原审法院认定必须依据对涉案商品中的异物进行检验的结果对被上诉人进行处罚缺乏事实与法律依据。被上诉人所销售的涉案产品中确实含有与产品成分不一致的异物，对此被上诉人也明确予以认可。至于该异物是否必须要经过检验认定，因该异物通过肉眼就能明显辨别，根据《食品安全法》第三十四条第六项禁止生产经营“腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”之规定，该异物属于“感官性状异常”，即通过感官就能进行认定，而无需通过专门的鉴定。另外相关法律也没有规定对该类异物必须要经过鉴定来认定，故执法部门在其职权范围内对该异物通过外部观察辨认进行认定符合相关法律法规的规定；另外针对消费者及监管部门对食品的要求及信息反馈，厂商没有将该商品召回，被上诉人也没有将该商品下架，其没有采取任何补救措施，食药监局对其处罚符合相应法律的规定。原审判决没有事实与法律依据，请求二审依法查明事实，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人郑州润瑞商业有限公司辩称：1、两上诉人的上诉理由没有事实根据和法律依据，依法不能成立。2、本案被上诉人作为零售企业，在销售过程中对产品已尽到审查义务，并向行政机关提交证据证实，上诉人在未查明食品中的物质真实属性的情况下作出行政处罚，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。请二审查明事实后驳回上诉，维持原判。
原审第三人王国洋述称：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定“管城食药局仅凭自身主观判断认定涉案食品包装内的白色物质系异物”事实不清。管城食药局做出的异物认定，不仅有自身的判断认定，还有消费者的举报陈述以及瑞润公司的自认。管城食药局之所以没有满足瑞润公司的鉴定异物的申请，源于其鉴定异物属性的无依据。事实上，食品安全法也赋予了食药部门“凭自身主观判断”的职权，比如“感官异常”、“霉变生虫”等。按照一审判决的逻辑，假设涉案食品里面不是一根绳子，而是一个“虫子”，那管城食药局还得鉴定一下这是蝇子、瓢虫、飞蛾什么的才能处罚？事实上，很多异物经过加工后，已经失去了原来的物理性状，无法鉴定。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《食品安全法》第一百一十二条第二款，认定应当鉴定，继而撤销食药局的处罚决定错误。首先，一审判决误解该条文规定。该条“县级以上人民政府食品药品监督管理部门在食品安全监督管理工作中可以采用国家规定的快速检测方法对食品进行抽查检测。对抽查检测结果表明可能不符合食品安全标准的食品，应当依照本法第八十七条的规定进行检验。抽查检测结果确定有关食品不符合食品安全标准的，可以作为行政处罚的依据”是修定后的食品安全法新增加的条文，主要目的是适应我国食品安全监管需要，明确快速检测的法律效力。当前常用的有快速检验纸片法、免疫学技术等方法。随着快速检测技术的发展，其结果越来越准确，如果不承认其法律效力就会造成执法效率的降低。因此新食品安全法规定，对于快速抽查结果表明可能不符合食品安全标准，因为结果不够确定不能作为处罚的依据，应当进行检验。对于检测结果确定不符合食品安全标准的，可以作为处罚依据（食品安全法释义280-281）。可见，一审判决完全误解了该条规定，把快速检测的规范适用到本案，造成错判。其次，即便是一审判决没有误解该条规定，本案情形也不属于检测情形。该条规定的是“可能不符合食品安全标准的应当进行检验”，本案争议的是润瑞公司销售食品不符合《食品安全法》混有异物这一违法事项，不属于是否符合食品安全标准的违法行为。同样的，《食品安全法》第三十四条规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十一）无标签的预包装食品、食品添加剂；……第六十七条规定预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；（二）成分或者配料表；（三）生产者的名称、地址、联系方式；（四）保质期；（五）产品标准代号；（六）贮存条件；（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；（八）生产许可证编号。上述强制内容缺一不可。按照一审判决，食品无标签或者未标注强制内容，食药局还得送检才能处罚？综上，请求二审依法查明事实，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
二审经审理除认可一审查明事实外，另查明，上诉人管城区食药监局在行政执法过程中，对被上诉人处进行了现场检查、拍照取证，对被上诉人委托的其工作人员丁兆哲进行了询问并制作了询问笔录，丁兆哲对举报人提供的涉案食品进行了辨认，其明确确认所辨认食品是其公司销售的混有异物的食品，表明“确实有与内包装食品不一致的白色物质”，对破损的1袋不予认可，“另外1袋包装完好，无破损现象，是我公司售出的”。对举报人提供的购物小票也认可是其公司开具。其还对现场检查摆放被举报食品的货架及含有白色异物的被举报食品的照片进行了签字确认。二审中本院亦对被举报食品的实物进行了查验，被举报食品的包装完好无损，包装袋内明显可见白色异物，与内包装食品本身颜色不一致，通过包装袋外部用力对该白色异物反复揉搓、撕折仍不断。
本院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第六项之规定，禁止生产经营“腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”。而本案中被上诉人郑州润瑞商业有限公司销售的“烟台王氏食品有限公司”生产的渔家乐香辣鳕鱼条被原审第三人王国洋举报内含异物，经上诉人管城区食药监局现场检查、拍照取证、询问被上诉人工作人员、组织辨认等调查核实后认定被举报食品中含有白色异物。且参与行政执法程序的被上诉人的工作人员亦对被举报食品系其公司所售、购物小票是其公司开具、被举报食品中确实有与内包装食品不一致的白色物质、上诉人管城区食药监局认定的该袋被举报食品包装完好、无破损现象等明确予以确认。上诉人管城区食药监局和管城区政府上诉称，对于涉案食品中混有异物，通过肉眼外部观察辨认便能明显识别，无需经过专门的鉴定，不属于必须经过鉴定才能作出判断的情况，至于异物的属性不影响异物客观存在的事实，对此本院予以认可。上诉人管城区食药监局在具体执法过程中，结合案件的具体情况，凭借自身的专业知识、感官判断和执法经验，判定涉案食品中混有与食品本身明显不一致的白色异物，属于其执法裁量权和判断权的范畴内，且凭借肉眼观察该食品包装内有明显异物亦符合普通判别常识，在无明显相反证据的情况下，司法尊重行政执法的初次判断权和裁量权。被上诉人所称必须经过鉴定、确认异物真实属性的前提下才能认定其销售的涉案食品中混有异物的说法，缺乏法律依据。且对任何一个违反食品安全法行为的查处都必须以鉴定为前提也会极大增加行政机关查处违法行为的成本，也不符合客观现实。一审判决根据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十二条第二款“对抽查检测结果表明可能不符合食品安全标准的食品，应当依照本法第八十七条的规定进行检验。抽查检测结果确定有关食品不符合食品安全标准的，可以作为行政处罚的依据”的规定，得出“对于可能不符合食品安全标准的食品，应当依法委托食品检验机构进行检验，该检验结论才能作为行政处罚的依据”，进而认定“被告食药局凭借自身主观判断认定涉案食品包装内的白色物质系异物，作出的处罚决定，主要证据不足，依法应予撤销”，系对《中华人民共和国食品安全法》第一百一十二条规定的错误理解和适用。根据该条第一款“县级以上人民政府食品药品监督管理部门在食品安全监督管理工作中可以采用国家规定的快速检测方法对食品进行抽查检测”的规定，可见该条是针对用快速检测方法对食品进行抽查检测，以及对抽查检测结果表明可能不符合食品安全标准的食品应当依照本法第八十七条的规定进行检验的规定，并不适用于本案。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第四项之规定，对“生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”，“尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证”。上诉人管城区食药监局对被上诉人销售混有异物食品的行为作出被诉处罚决定，决定没收其违法所得8.5元，并处6万元罚款，与其违法情形相比，亦不属于明显不当。故上诉人管城区食药监局作出本案被诉处罚决定并无不当，上诉人管城区政府作出本案被诉复议决定维持该处罚决定亦无不当。两上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳，其诉请驳回被上诉人的一审诉讼请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律、法规错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销中牟县人民法院（2016）豫0122行初89号行政判决；
二、驳回郑州润瑞商业有限公司请求撤销郑州市管城回族区食品药品监督管理局（郑管）食药监食罚（2015）47号行政处罚决定及郑州市管城回族区人民政府管政复决字（2016）第15号行政复议决定的诉讼请求。
一二审诉讼费各50元，由郑州润瑞商业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙学勇
审 判 员 魏丽平
代理审判员 程雪迟
二○一六年十二○一六年十二月一日
书 记 员 李艳歌
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。