湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）常刑一终字第21号
原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代某，曾用名代灏，男，1986年7月22日出生于湖南省汉寿县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，2014年4月21日由常德市公安局武陵分局决定监视居住，同年7月14日由常德市武陵区人民检察院决定监视居住。2015年1月29日被逮捕。现押常德市看守所。
原审被告人龚某，男，1987年8月18日出生于湖南省汉寿县。因犯敲诈勒索罪，2012年10月31日被湖南省武陵区人民法院判处有期徒刑七个月，2012年11月14日刑满释放。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，2014年4月9日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押常德市看守所。
原审被告人童某，男，1985年12月13日出生于湖南省汉寿县。因犯故意伤害罪，2008年10月17日被湖南省汉寿县人民法院判处有期徒刑十个月，2008年11月26日刑满释放。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，2014年4月23日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押常德市看守所。
湖南省常德市武陵区人民法院审理常德市武陵区人民检察院指控原审被告人龚某、童某、代某犯非法买卖枪支罪一案，于二0一五年二月三日作出（2014）武刑初字第00449号刑事判决。宣判后，原审被告人代某不服，向本院提出上诉。原审法院于2015年3月3日将案卷移送本院，本院于当日立案受理，并于同年3月10日通知常德市人民检察院阅卷，该院于2015年4月9日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员邱馨仪出庭履行职务，上诉人代某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年2、3月份的一天，“恒儿”（身份不详）打电话询问被告人童某能否买到枪，被告人童某遂打电话问被告人龚某能不能买到枪，被告人龚某又打电话联系同案人王某（另案处理）购买枪支。于是，王某便通过“强儿”（身份不详）所提供的电话号码联系“宾宾”购买枪支，并约定在常德市人汽公司附近的一处垃圾站旁进行交易。联系好后，于之后的一天晚上，被告人龚某、童某在人汽公司附近购得一支自制枪支，后将该枪支交给了“恒儿”。“恒儿”买得枪支后因嫌枪支质量不好将枪支退回，被告人龚某将该枪支交给“小朱”（身份不详）保管。大约过了十天左右，被告人代某通过被告人童某在华天大酒店被告人龚某所住的房间里以一万元的价格找被告人龚某购买了该支枪支，后代某将该枪支存放在其乡下房子厨房的老式碗柜下面。该支枪支经常德市公安局刑事科学技术研究所物证鉴定，结论为：被检检材是以火药为动能，利用管状器具发射金属弹丸的发火武器，认定为枪支，具有杀伤力（致伤力）。2014年4月21日，被告人代某携带所买枪支主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原审认定上述事实的证据有：
1、户籍资料，证明三被告人的基本情况；
2、归案材料及件相关情况说明，证明被告人龚某、童某系被抓获归案及被告人代某系主动投案的事实；
3、（2012）武刑初字第536号、（2008）汉刑初字第106号刑事判决书及出所人员信息表，证明被告人龚某因犯敲诈勒索罪，2012年10月31日被武陵区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2012年11月14日刑满释放；被告人童某因犯故意伤害罪，2008年10月17日被湖南省汉寿县人民法院判处有期徒刑十个月，2008年11月26日刑满释放的事实；
4、证人管某的证言，证明2014年年后不久，王某带了几个不认识的人在电视台附近接管某，几人一同来到五中附近的一个垃圾站，之后王某与管某到一胡同内找一男子修枪，修好后，几人一同到灌溪一工地上试枪，第一枪没有打响，第二枪打响了，来的人就带枪回去了，王某和管某来到华天大酒店大厅内，一男子给了王某钱的事实；
5、同案人王某的供述，证明王某帮龚某联系购买过一支枪的事实经过；
6、照片，证明卖枪地点及涉案枪支照片；
7、常德市公安局刑事科学技术研究所常公物受（痕迹）字（2014）50号物证鉴定书，证明送检枪支是以火药为动能，利用管状器具发射金属弹丸的发火武器，认定为枪支，具有杀伤力（致伤力）；
8、辨认笔录，证明经王某辨认，龚某系找其买枪的人；经代某辨认，童某、龚某为卖枪给其的人；
9、通话记录及情况说明，证明龚某在2014年1月1日至4月2日期间与童某、王某有过多次通话；王某于2014年1月至3月期间多次与龚某有通话记录的事实；
10、被告人龚某、童某、代某的供述，证明2014年2、3月份间，被告人童某联系被告人龚某购买枪支，先是卖给“恒儿”遭退货，后又卖给被告人代某的基本事实。
原审法院认为，被告人龚某、童某、代某无视国家法律，违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。被告人龚某、童某系共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相当，均系主犯。被告人龚某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人龚某、童某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。案发后，被告人代某主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。据此，对被告人龚某适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条一款、第六十七条第三款，对被告人童某适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款，对被告人代某适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人龚某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年三个月。二、被告人童某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。三、被告人代某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。
宣判后，被告人代某不服，向本院提出上诉，其上诉称：1、上诉人持有的枪支不具有杀伤力，不属刑法意义上具有杀伤力的枪支，不宜以犯罪论处。2、原审法院量刑过重，请求适用缓刑。
湖南省常德市人民检察院出庭履责检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与原审认定的相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）代某及原审被告人龚某、童某无视国家法律，违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。被告人龚某、童某系共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相当，均系主犯。被告人龚某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人龚某、童某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。案发后，被告人代某主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。
上诉人代某上诉提出，上诉人购买的枪支不具有杀伤力，不属刑法意义上认定的具有杀伤力的枪支，不宜以犯罪论处。经查，常德市公安局刑事科学技术研究所出具的常公物受（痕迹）字（2014）50号物证鉴定书，证明上诉人购买的枪支是以火药为动能，利用管状器具发射金属弹丸的发火武器，认定为枪支，具有杀伤力，故上诉人的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人代某上诉提出，其系初犯，有投案自首的量刑情节，原审法院量刑过重，请求适用缓刑。经查，原审法院对于代某的自首情节已经予以认定，并在量刑时充分考虑对其减轻判处有期徒刑二年，属量刑适当，故该上诉理由不能成立。故上诉人的上述上诉理由，本院不予采纳。
据此，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱建明
审判员 钟 玲
审判员 李 丹
二〇一五年五月六日
书记员 郑 凡
附法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉，抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；