广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）粤71行终1351号
上诉人（原审被告）：广州市番禺区食品药品监督管理局，住所地：广州市番禺区市桥街富华西路168号A座。
法定代表人：冼绍棠，职务：局长。
委托代理人：张少林，该局工作人员。
委托代理人：符忠，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：福建安溪博能茶叶有限公司，住所地：福建省泉州市安溪县虎丘镇竹园村。
负责人：周添财，职务：总经理。
委托代理人：陈勇儒，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：李建辉，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
原审第三人：广州市天汇百货有限公司西丽分公司，住所地：广州市番禺区市桥街西丽南路102、104、106号。
负责人：梁伟棠，职务：董事长。
委托代理人：胡玉丽、杨松，该司工作人员。
上诉人广州市番禺区食品药品监督管理局（以下简称番禺食药监局）与被上诉人福建安溪博能茶叶有限公司（以下简称安溪博能茶叶公司）、原审第三人广州市天汇百货有限公司西丽分公司（以下简称天汇百货西丽分公司）行政处罚一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法行初字第208号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对案件进行审理，现已审理终结。
原审法院查明：天汇百货西丽分公司于2014年4月15日进货采蝶花薰衣草茶（50g）24罐，每罐购进价格为9.6元，2014年12月3日，进货宜亿灵芝养生有道饼干（300g）6盒，每盒购进价格16.5元。其中采蝶花薰衣草茶的生厂商为安溪博能茶叶公司。天汇百货西丽分公司对外共销售采蝶花薰衣草茶20罐，每罐价格为13.5元，共销售宜亿灵芝养生有道饼干6盒，每盒销售价格为25.5元。2015年5月，根据群众投诉举报，天汇百货西丽分公司涉嫌经营用非食品食料生产的上述采蝶花薰衣草茶和宜亿灵芝养生有道饼干，请求依法处理。
番禺食药监局依法对天汇百货西丽分公司进行检查，天汇西丽分公司对经营上述采蝶花薰衣草茶、宜亿灵芝养生有道饼干的行为无异议，并提交了采购及销售采蝶花薰衣草茶、宜亿灵芝养生有道饼干的相关材料。其后，番禺食药监局向天汇百货西丽分公司发出行政处罚事先告知书，告知其拟处罚的事实、依据及陈述、申辩的权利。2015年7月28日，番禺食药监局作出（穗番）食药监食罚[2015]0079号行政处罚决定书，查明：天汇西丽分公司于2014年4月15日进货采蝶花薰衣草茶24罐，每罐价格购进价格为9.6元，2014年12月3日进货宜亿灵芝养生有道饼干6盒，每盒购进价格16.5元，上述产品为普通食品，成分含有“薰衣草”、“灵芝粉”，根据《国家卫生计生委政务公开办关于薰衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品原料问题的说明》（以下简称《说明》）、《国家卫生计生委办公厅关于灵芝（赤芝）和紫芝有关问题的复函》，薰衣草、灵芝不宜作为普通食品使用。根据销售记录显示，天汇西丽分公司于2014年5月1日至2015年5月27日期间共销售采蝶花薰衣草茶20罐，每罐销售价格13.5元；于2014年12月5日至2015年4月14日期间共销售宜亿灵芝养生有道饼干6盒，每盒销售价格25.5元。综上，天汇西丽分公司经营上述产品货值为495元，违法所得132元。番禺食药监局认为，天汇西丽分公司经营用非食品原料生产食品的行为，违反了《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第（一）项的规定，根据《流通环节食品安全监督管理办法》第五十三条的规定，决定对天汇西丽分公司处以处罚：1．没收违法所得132元；2．并处罚款3000元。番禺食药监局依法于2015年8月5日送达上述处罚决定书给天汇西丽分公司，并告知其不服上述处罚决定的，可以依法提起行政复议及行政诉讼。安溪博能茶叶公司作为采蝶花薰衣草茶的生产商，不服番禺食药监局根据《说明》认定薰衣草茶为非食品原料添加的普通食品，向法院起诉请求撤销针对采蝶花薰衣草茶所作出的相应处罚决定，及对《说明》进行合法性审查。
另查明，《说明》主要内容为：“近期，国家卫生计生委收到多份政府信息公开申请，咨询薰衣草和大豆异黄酮能否作为食品原料进行生产。为方便群众了解相关政策法规，经研究，现就此问题进行如下说明：由于缺乏薰衣草的食用部位、食用方法、食用历史、人群及安全性等相关资料，不能确定其管理方式。科学研究表明，大豆异黄酮具有类雌激素样作用，不宜作为普通食品使用。如需开发薰衣草和大豆异黄酮作为普通食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序进行申报。有关普通食品、新食品原料的问题，可以参考《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》。上述办法和说明已在我委网站公布。”
原审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”《广州市番禺区人民政府办公室关于印发广州市番禺区食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制定番禺食药监局具有流通环节食品（含肉品和食用农产品、水产品、林产品）安全监管的职责。关于安溪博能茶叶公司提出对《说明》进行合法性审查的问题。根据《国家卫生计生委办公厅关于成立委政务公开工作领导小组及办公室的通知》的规定，国家卫生计生委政务公开工作领导小组及办公室是国家卫生计生委政务公开及政府信息公开工作的执行机构，承担国家卫生计生委政务公开及政府信息公开日常工作，主要职责为：研究制定国家卫生计生委政务公开及政府信息公开工作制度和工作计划；组织协调国家卫生计生委机关政务公开及政府信息公开各项工作，统一受理和分办依申请公开政府信息申请，督促检查及具体组织考核国家卫生计生委机关政府信息公开工作；督促指导全国卫生计生系统政务公开及政府信息公开工作；负责领导小组会议筹备和会议记录工作。根据《说明》第一段内容“近期，国家卫生计生委收到多份政府信息公开申请，咨询薰衣草和大豆异黄酮能否作为食品原料进行生产。为方便群众了解相关政策法规，经研究，现就此问题进行如下说明”可以看出，上述《说明》是国家卫生计生委政务公开办在汇总现有的各类法律、法规、单行条例、部门规章、规范性文件后进行的分析说明，《说明》本身并未就相关内容作出规定，不具有约束力、强制力，故不属于规范性文件的范畴。安溪博能茶叶公司以《说明》是规范性文件，请求法院对其合法性进行审查，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”的规定，因此，对安溪博能茶叶公司该项请求，予以驳回。
关于安溪博能茶叶公司生产的采蝶花薰衣草茶是否属于用非食品原料生产的食品。番禺食药监局根据《说明》认为，薰衣草不宜作为普通食品使用，故在采蝶花薰衣草茶中添加薰衣草，属于用非食品原料生产的食品。根据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，食品原料应当无毒、无害，对人体健康不造成任何急性、亚急性、慢性或者其他潜在性危险。《中华人民共和国食品安全法》第二十一条第一款规定：“食品安全风险评估结果是制定、修订食品安全标准和实施食品安全监督管理的科学依据。”第三十七条规定：“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起六十日内组织审查；对符合食品安全要求的，准予许可并公布；对不符合食品安全要求的，不予许可并书面说明理由。”第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”也就是说，食品应当无毒、无害，食品未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营，药品是明确被禁止添加到食品中的，但是既是食品又是中药材的物质除外，另外，新食品原料经安全性评估符合食品安全标准的予以准许生产。经查阅，薰衣草未记载于《中华人民共和国药典》，根据已公布的《有关新食品原料、普通食品名单汇总》，《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》的附件《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》，薰衣草均不在此列。而根据原国家卫生部、农业部等部门公布的食品和饲料中非法添加名单，其中包括食品中可能违法添加的非食用物质的名单，该名单中亦没有薰衣草。正是鉴于此，《说明》认为薰衣草不能确定管理方式，但并没有认定薰衣草为非食品原料，相反，《说明》强调如需要开发薰衣草作为普通食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序进行申报，这符合《中华人民共和国食品安全法》第三十七条的规定。综上，目前并无证据证明薰衣草属于非食品原料，番禺食药监局认定上述采蝶花薰衣草茶含有薰衣草成分，属于用非食品原料生产的食品，天汇西丽分公司经营上述采蝶花薰衣草茶的行为属于经营用非食品原料生产的食品的行为，缺乏相应的依据，属于事实认定错误。相应的，番禺食药监局认定天汇西丽分公司违法经营上述采蝶花薰衣草茶违法所得为78元，予以没收，缺乏相应的事实依据，应依法予以撤销。
关于番禺食药监局认定上述宜亿灵芝养生有道饼干含有灵芝粉是否属于用非食品原料生产的食品的问题。《国家卫生计生委办公厅关于灵芝（赤芝）和紫芝有关问题的复函》认为灵芝是传统中药材，不宜作为普通食品。《食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。而根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件1《既是食品又是药品的物品名单》，灵芝粉目前不属于既是食品又是药品的分类，故灵芝粉作为中药材不能作为食品原料添加到食品中。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；……。”《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第（一）项规定：“禁止食品经营者经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品；……。”第五十三条规定：“违反本办法第九条第一款第（一）、……项，第二十三条第二款的规定的，没收违法所得、违法经营的食品和用于违法经营的工具、设备、原料等物品；违法经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；……。”因此，番禺食药监局认定上述灵芝饼干中添加灵芝粉成分是属于添加非食品原料的食品，天汇西丽分公司销售上述宜亿灵芝养生有道饼干，违反了上述规定，对天汇西丽分公司作出没收相应违法所得及罚款3000元的处罚，并无不妥。安溪博能茶叶公司请求撤销上述行政处罚决定第二项罚款3000元，理由不成立，不予支持。
综上，安溪博能茶叶公司的请求，部分有理，对有理部分，予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：撤销番禺区食药监局于2015年7月28日作出的（穗番）食药监食罚[2015]0079号行政处罚决定的第一项决定中针对对天汇百货西丽分公司销售“采蝶花薰衣草茶(50g)”没收的违法所得78元，番禺食药监局应对该部分依法重新作出处理；驳回安溪博能茶叶公司的其余诉讼请求。
上诉人番禺食药监局不服原审判决，上诉称，被诉行政处罚决定认定事实清楚，依据充分，原审判决错误。《有关新食品原料、普通食品名单汇总》名单中无薰衣草，薰衣草是非食品原料，禁止用于食品的生产经营，如需将薰衣草作为食品原料，应依据《食品安全法》第四十四条（2009年版）、《新食品原料安全性审查管理办法》第四条、第十五条的规定，进行安全性评估和行政许可手续；《说明》进一步明确了食品的生产者、经营者如需使用薰衣草作为食品原料，应按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序进行申报，这是薰衣草成为食品原料的必要前置程序；被上诉人未提交证据证明其进行了安全性评估和申报手续，国家卫生行政部门也无作出薰衣草可用作食物原料的行政公告，被上诉人将薰衣草作为食品原料生产食品的行为违反上述法律规定，上诉人对天汇百货西丽分公司作出被诉行政处罚决定依据充分；原审认为只要没有明确认定为非食品原料的材料就能用于作为食品原料，无视国家卫生和计划生育委员会的规定，否认了《食品安全法》及相关法律法规中设置新食品原料需安全性检测并经行政许可制度的立法原则，原审撤销行政处罚决定第一项并要求重作的处理错误。综上，故上诉请求：1.撤销广州市番禺区人民法院（2015）穗番法行初字第208号行政判决；2.发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人安溪博能茶叶公司辩称，《说明》并非规范性文件。根据《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》和《国务院关于加强法治政府建设的意见》，办公室无权制定规范性文件，即使经由国家卫计委授权起草，也不可能以办公室名义发布，故《说明》未经国家卫生计生委依法征求意见、调查核实、进行合法性审查，由国家卫生计生委政务公开办公室作出，不可能是规范性文件；《国家卫生和计划生育委员会工作规则》第八章第三十五条明确，除办公厅外，国家卫计委各司、局、办均无权发布规范性文件，国家卫计委政务公开办公室无权对外印发指令性文件、函或者规范性文件；根据《政府信息公开条例》的规定，行政机关须主动公开规范性文件，但《说明》既不在国家卫计委公布的规范性文件清单中，也不在其官网规范性文件列表中；参照其他部门的规范性文件管理制度可知，规范性文件有固定的名称、编号，名称一般使用“办法、规定、制度、通知、决定、意见”等，《说明》也不符合规范性文件的立法要件，明显不是规范性文件。
原审第三人天汇百货西丽分公司未提出二审答辩意见。
经审理，原审认定的事实基本清楚，本院予以确认。
另查明：中华人民共和国农业部2009年5月20日实施的《中华人民共和国农业行业标准-
蔬菜名称及计算机编码》（NY/T1741-2009）附录A中，薰衣草被归入第九类的“叶类蔬菜”，其序号为第127；中华人民共和国农业部2013年3月1日实施的《中华人民共和国农业行业标准-
绿色食品-
绿叶类蔬菜》（NY/T743-2012）中，薰衣草列入绿叶类蔬菜范围；中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会2015年5月24日颁布实施的《中华人民共和国-
食品安全国家标准-食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）中，薰衣草油属于表B.2“允许使用的食品用天然香料名单”，其序号为151。
本院认为，本案的争议焦点问题是被诉行政处罚决定涉及“采蝶花薰衣草茶”部分的事实是否清楚、适用法律是否正确。针对上述焦点问题，分析认定如下：
关于事实认定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”上诉人与被上诉人对“采蝶花薰衣草茶”行政处罚的过程性事实并无争议，而对薰衣草是属于普通食品原料还是非食品原料的定性事实存在分歧。上诉人认定薰衣草属于非食品原料的主要依据是国家卫生和计划生育委员会政务公开办的《说明》，《说明》认为对薰衣草由于缺乏其食用部位、食用方法、食用历史、人群及安全性等相关资料，不能确定其管理方式，不宜作为普通食品使用。但是，农业部制定的行业标准明确将薰衣草纳入“叶类蔬菜”进行分类管理，国家卫生和计划生育委员会制定的国家标准中，薰衣草油属于允许使用的食品用天然香料。故此，《说明》本身并未对薰衣草是否属于非食品原料作出明确的结论意见，其他相关的行业技术标准及国家标准对于薰衣草及其制品亦未作“非食品原料”的认定，对薰衣草作何定性尚未明确，上诉人在被诉行政处罚决定书中，认定薰衣草为“非食品原料”的定性依据不足，据此作出的行政处罚决定认定事实不清，原审法院对此事实的认定并无不当，上诉人的上诉意见不能成立。
关于适用法律问题。鉴于上诉人认定薰衣草为“非食品原料”的依据不足，被诉行政处罚决定书适用《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款第（一）项“禁止食品经营者经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品……”对食品经营者进行处罚属适用法律错误，原审法院判决撤销涉及薰衣草茶的部分处罚处理正确。
至于国家卫生计生委政务公开办所作《说明》，从形式上考察，其针对的是政府信息公开申请的答复，而非由国家卫生计生委制定发布，对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力的，可以反复适用的文件，该《说明》不属于规范性文件，原审法院驳回被上诉人提出附带审查《说明》的请求处理正确，本院予以维持。
另外，被诉行政处罚决定书涉及“采蝶花薰衣草茶”、“宜亿灵芝养生有道饼干”两个产品的违法销售事实，其中“宜亿灵芝养生有道饼干”与被上诉人无关，不属于本案的审查范围，原审法院在本案中对“宜亿灵芝养生有道饼干”作出的审查认定不当，本院依法予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州市番禺区食品药品监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 琳
审 判 员 彭铁文
代理审判员 林 彦
二〇一七年四月十四日
书 记 员 朱金珍
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