吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终367号
上诉人（原审原告）：长春市鑫隆房地产开发有限责任公司，住所地：吉林省长春市南关区南岭大街90-1号。
法定代表人：王星，该公司总经理。
委托诉讼代理人：段大明，吉林江城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡志，男，1960年9月26日生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：吉林市久奇房地产开发有限责任公司，住所地：吉林省吉林市昌邑区东局子街道社区中心商住楼。
法定代表人：陈久章，该公司董事长。
原审第三人：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司，住所地：吉林省吉林市龙潭区遵义东路16号。
法定代表人：刘伟立，该公司董事长。
上诉人长春市鑫隆房地产开发有限责任公司（以下简称鑫隆公司）因与被上诉人吉林市久奇房地产开发有限责任公司（以下简称久奇公司）、原审第三人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司（以下简称北方建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（以下简称吉林中院）（2015）吉中民二初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫隆公司的委托诉讼代理人胡志、段大明，被上诉人久奇公司的法定代表人陈久章到庭参加诉讼，北方建设经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫隆公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判久奇公司立即迁出鑫隆帝豪项目工地并立即拆除在该项目用地上的建筑或支付拆除费用1000万元（拆除费用以评估鉴定为准）。事实和理由为：根据双方《房地产项目合作开发协议书》第二条第3项及第9项的约定，未经对方同意，任何一方不得参加本项目工程投标、设计和施工。《补充协议》第二条约定，项目操作以鑫隆公司为主。久奇公司无视约定，私自组织北方建设施工，明显违约。久奇公司未在规定的时间内办理完毕施工许可证、未按约定的节点出资导致地下工程未按时施工。久奇公司将施工图纸确定的地下工程由一层改为两层，私自变更施工方案。久奇公司不但存在上述违约行为，而且在没有经过规划审批、消防审批的情况下违法施工。
久奇公司答辩称：一审判决适用法律正确，请求维持一审判决。
北方建设未出庭亦未提交书面意见。
鑫隆公司向一审法院起诉请求：1.久奇公司立即停止在鑫隆帝豪项目用地上的施工并立即迁出该项目工地；2.久奇公司立即拆除在鑫隆帝豪项目用地上的建筑或支付拆除费用1000万元（以评估鉴定为准）。
一审法院认定事实：鑫隆公司是位于吉林市船营区长春路24号楼、56号楼和58号楼项目的开发建设单位。鑫隆公司于2009年10月27日经过公开招标方式将该项目发包给吉林冶建有限责任公司施工，但吉林冶建有限责任公司对其中长春路24号楼项目并未实际施工。2012年3月25日，鑫隆公司与久奇公司签订《房地产项目合作开发协议书》，约定由双方合作开发长春路24号楼项目。协议约定：项目计划投资7000万元，自协议签订之日起发生的全部费用由久奇公司负责出资（具体包括拆迁、配套费、施工费等），鑫隆公司不再投入资金。鑫隆公司负责办理项目前期的土地出让、规划相关手续（已经办理完毕），久奇公司负责办理协议签订后的相关手续，费用由久奇公司承担，鑫隆公司予以协助。双方共同成立项目部，负责管理本项目的建设与销售，实际项目开发独立核算。项目负责人为陈久章，项目公司印章由鑫隆公司负责管理。协议第二条第9项约定：本项目工程设计单位、施工单位的选择，应通过招投标或双方协商一致的方式确定。未经对方同意，任何一方不得参加本项目工程的投标、设计和施工。协议第五条第2项约定：在本项目报批报建手续完成并符合开工条件后，本项目的设计方案必须经双方协商同意后，方可进行开工。2013年7月1日，久奇公司的法定代表人陈久章受鑫隆公司的委托与吉林市房屋征收经办中心就该项目的房屋征收事宜签订了协议书。2013年9月6日，鑫隆公司与久奇公司就该项目的合作开发签订《补充协议》，其中第二条约定：关于项目施工单位选定问题，双方同意不另选外部施工单位，项目操作以鑫隆公司为主，暂订选择北方建设实施该项目（意即由双方共同实施该项目的施工），利润各按50%分配，地下垫资部分由鑫隆公司负责投资300万元，剩余资金执行原有协议规定。第三条约定：关于鑫隆公司借用吉林市开发办1000万元资金问题，鑫隆公司承诺绝不会因该笔借款与长春路24号楼项目发生任何横向牵连。一旦发生，久奇公司有权终止合作协议履行，并追究鑫隆公司由此引发的一切经济赔偿责任。
2014年8月13日，鑫隆公司向久奇公司发出联系函，以双方对长春路56号楼、58号楼遗留问题未达成一致意见为由，通知久奇公司停止长春路24号楼项目的施工。2014年8月19日，久奇公司向吉林中院提起诉讼，以鑫隆公司故意隐瞒已选定施工单位及鑫隆公司因双方对关联项目（长春路56号楼和58号楼）未达成一致意见而要求久奇公司停止施工等为由，请求判令解除合作开发协议并赔偿损失。吉林中院于2015年5月25日作出（2014）吉中民一初字第87号民事判决，驳回久奇公司的诉讼请求。在该案诉讼中，鑫隆公司于2015年4月2日向久奇公司出具承诺书，承诺配合久奇公司对长春路24号楼项目的开发、建设。2015年5月26日，久奇公司向鑫隆公司发出告知函，称鑫隆公司拒绝配合久奇公司出具开工文件并加盖印章，现要求鑫隆公司与北方建设签订地下隐蔽工程施工合同，否则久奇公司将按照合作开发协议与北方建设签订施工合同，并视为鑫隆公司对此无异议。鑫隆公司以久奇公司违法施工为由未予配合。
2015年6月10日，久奇公司与北方建设签订《吉林市长春路24号楼地下室部分施工协议》，约定由北方建设负责长春路24号楼地下室部分施工。2015年5月22日和2015年6月3日，吉林市工程质量技术监督站以长春路24号楼项目未办理施工许可等理由，分别向北方建设和久奇公司送达了《建设工程质量问题告知书》，要求北方建设和久奇公司立即停止施工。2015年7月31日和2015年8月1日，鑫隆公司分别向北方建设和久奇公司发出通知函，以非法成立项目部为由通知北方建设和久奇公司立即停止长春路24号楼项目施工。2015年8月12日，吉林市城乡建设委员会作出吉市建处停字2015032号责令停止违法行为决定书，责令鑫隆公司停止长春路24号楼项目施工。之后，久奇公司向吉林市城乡建设委员会递交《关于对长春路24号回迁楼地下隐蔽工程目前存在重大安全隐患情况的紧急报告》，申请继续施工。吉林市城乡建设委员会对久奇公司的申请未出具书面意见。此后，北方建设继续施工至2015年11月10日，完成地下二层及地上1至18轴一层框架。
一审法院认为：鑫隆公司与久奇公司签订的房地产项目合作开发协议及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，自合同成立之日生效。合同双方当事人均应全面履行各自的义务。
关于施工单位选择问题。双方签订的补充协议明确约定由北方建设对涉案工程项目进行施工，虽然鑫隆公司未与北方建设签订相关建设工程施工合同，但久奇公司在鑫隆公司不予配合并经催告后，与北方建设就工程地下部分签订建设工程施工合同，组织北方建设进行施工，并未违反双方补充协议的约定。因此，鑫隆公司主张久奇公司私自选择施工单位的理由不能成立，不予支持。
关于未取得施工许可证问题。根据双方协议约定，久奇公司负责办理施工许可证，鑫隆公司予以配合。因双方在合作过程中产生分歧，导致涉案工程项目至今未取得施工许可证。无论何种原因，在政府建设主管部门同意施工前，合作开发的双方都不得组织施工单位进行施工。合同双方在履行合同过程中均应遵守相关法律的规定，且目前政府建设主管部门已责令双方停止施工，故久奇公司关于未取得施工许可证问题应由政府相关部门处理的抗辩理由不能成立，不予采纳。同时，久奇公司主张政府相关部门已同意施工，但未提供充分证据加以证明。因此，鑫隆公司主张久奇公司停止组织施工，于法有据，予以支持。
关于隐蔽工程设计变更问题。根据久奇公司提供的施工图纸及鑫隆公司与长春民用建筑设计院签订的设计施工合同，能够证明地下隐蔽工程部分已经鑫隆公司同意由一层变更为二层。至于该施工图纸是否经过政府规划部门的审批，属于行政管理范畴，不予评判。同时，鑫隆公司亦未提交证据证明已完工程部分与上述施工图纸不符。即便在实际施工过程中对部分施工内容进行变更，只要是在法律规定的范围内，也是允许的。对超出法律规定允许范围的部分，可以通过对部分内容进行拆除重做，也不必然导致拆除全部已完工程。故鑫隆公司主张拆除已完工程或赔偿损失的理由不能成立，不予支持。
另外，久奇公司作为涉案项目合作开发协议的一方当事人，享有参与项目管理和建设的权利，目前双方合作开发协议尚未解除，鑫隆公司主张久奇公司迁出工地，缺乏法律依据。双方应当对项目实施过程中的具体问题共同协商，若协商后仍存在分歧，并导致协议无法继续履行，鑫隆公司可另行主张解除协议并要求久奇公司迁出工地。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、久奇公司在政府建设行政主管部门同意施工前停止对长春路24号楼项目工程进行施工；二、驳回鑫隆公司的其他诉讼请求。案件受理费81800元，由鑫隆公司负担80000元，由久奇公司负担1800元。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：关于久奇公司应否撤出施工场地并拆除建筑物的问题。双方当事人于2012年3月25日签订《房地产项目合作开发协议书》，协议约定项目施工经招投标或双方协商一致确定。2013年9月6号双方当事人在《补充协议》中约定，暂定北方建设为施工单位。在北方建设进入施工场地进行施工之后的2015年4月2日，鑫隆公司承诺久奇公司配合办理24栋的开发手续。通过上述事实可见，鑫隆公司对于久奇公司委托北方建设进行施工，是明知并且认可的，现鑫隆公司上诉称久奇公司私自施工与事实不符。至于鑫隆公司提出的，久奇公司未办理规划未进行消防部门的审批手续等违约问题，鑫隆公司作为项目的土地使用权人，上述手续的办理需要鑫隆公司经办，而鑫隆公司未按约定办理相关手续，这一事实恰恰证明了鑫隆公司本身的违约行为。在双方当事人签订的《房地产项目合作开发协议书》有效的情况下，久奇公司有权参与工程项目的施工管理，鑫隆公司请求久奇公司撤出施工场地，无合同依据。至于鑫隆公司提出的设计变更的问题，是双方当事人在合作过程中产生的问题，如果鑫隆公司认为久奇公司此项行为违反合同约定，可向久奇公司主张合同约定的违约责任。而此项违约责任是合同履行层面的问题，并非鑫隆公司诉讼请求所主张的事项。鑫隆公司的上诉请求与双方签订的《房地产项目合作开发协议书》的本意不符，正如一审法院所述，在鑫隆公司未主张解除合同或撤销合同的情况下，请求久奇公司撤出场地并拆除地上建筑物，无合同依据，本院不予支持。
综上，鑫隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元由长春市鑫隆房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 许家娟
二〇一六年十月十二日
书 记 员 范丽丽