河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀06民终4511号
上诉人（原审被告）：马东宇，男，2003年8月2日出生，汉族，住定州市。。
法定代理人：马某、张某1，系马东宇的父母。
上诉人（原审被告）：马某，男，1972年5月20日出生，汉族，住定州市。。系马东宇之父。
上诉人（原审被告）：张某1，女，1970年7月13日出生，汉族，住定州市。132401197007137845。
委托诉讼代理人：安连匣、董红海，河北匡合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王林业，男，2003年8月13日出生，汉族，住定州市。。
法定代理人：王某，系王林业的父亲。
法定代理人：张某2，女，系王林业的母亲。
委托诉讼代理人：张岩，河北平恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：定州市留早初级中学。机构代码：59540605-X。
法定代表人：安进永，校长。
上诉人马东宇、马某、张某1与被上诉人王林业、定州市留早初级中学因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服定州市人民法院（2017）冀0682民初2236号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明：原告王林业和被告马东宇系留早中学不同班的学生。2016年10月27日晚上课间休息期间，原告王林业和被告马东宇两人抱在一起玩耍过程中摔倒，导致原告王林业左腿骨折。伤后，原告到河北医科大学第三医院住院治疗，住院5天。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》关于赔偿项目和计算方法的规定，参照《河北省2017年度道路交通事故赔偿案件参考数据》的相关数据，原告的损失项目和数额如下：1.医疗费45461.46元、后续治疗费鉴定为11000元；2.住院伙食补助费为住院天数5天X国家机关工作人员日出差补助标准100元=500元；3.营养费为需营养天数90天（鉴定的营养期限）X日营养费数额40元（酌定）=3600元；4.护理费为护理天数120天（鉴定的护理期限）X护理人员日误工资数额98.04元（居民服务业日平均工资）=11764元；5.精神损害抚慰金根据原告受伤情况和需护理恢复的期限等因素酌定为1500元；6.鉴定费为1200元。上述各项共计75025.46元，被告已给付原告5000元，扣除该数额后，损失尚有70025.46元。
上述事实，有留早中学的老师和副校长出庭作证的关于王林业和马东宇抱在一起玩耍致伤和被告已给付原告5000元的证言、被告方关于王林业和马东宇抱在一起玩耍时摔倒致伤的自认（不承认是绊倒）、原告的住院病历、医疗费票据、鉴定结论等证据证明。
原审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第32条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”的规定，无民事行为能力人造成他人损害的，应由其监护人按照无过错责任原则承担责任，即：只要是无民事行为能力和限制行为能力人与他人损害之间存在因果关系，其监护人就应承担替代赔偿责任，而无行为能力和限制行为能力的致害人是否存在过错不是其监护人承担赔偿责任的构成要件，无行为能力和限制行为能力的受害人是否存在过错也不是减轻或免除对方赔偿责任的构成要件，只有致害人的监护人尽到监护职责才是可以减轻监护人赔偿责任的构成要件。因此，原告王林业和被告马东宇作为限制民事行为能力人在玩耍时导致王林业受伤，马东宇的行为与王林业受伤之间存在因果关系，应由马东宇的监护人即被告马某、张某1承担赔偿责任。被告马某、张某1无证据证明已尽到监护职责的事实，因此，不应减轻其赔偿责任。另根据《中华人民共和国侵权责任法》第38条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”的规定，留早中学在晚自习课间休息期间，应当避免学生不正确的玩耍造成伤害，但无老师监督，存在一定过错，应承担一定的赔偿责任，本院确定留早中学承担20%的赔偿责任。关于被告提出的王林业与受伤与其无关和未给付原告5000元医疗费的问题。被告辩称王林业受伤不是马东宇绊倒致伤，与马东宇无关，但诉讼中又承认两人抱在一起摔倒致王林业受伤，系对王林业受伤是其二人玩耍所致的因果关系的承认，属于自认；被告否认已给付原告医疗费5000元，但原告承认已给付5000元的事实，该事实系原告主张的对自己不利的事实，也属于自认，且上述两项事实与证人出庭作证的证言相一致，故对上述两项事实本院予以认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第15条第6项、第16条之规定，判决如下：一、被告马某、张某1负连带责任赔偿原告王林业医疗费等损失75025.46元的80%为60020.37元，减去已给付的5000元，实赔偿原告55020.37元；二、被告定州市留早初级中学赔偿原告王林业医疗费等损失的20%为15005.09元。上述两项，均限判决生效后10日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1676元，减半收取，由被告马某、张某1负担670元，被告留早中学负担168元。
判后，马东宇、马某、张某1不服上诉称：一、原审判决认定事实不清，应予撤销。被上诉人王林业课间休息时自行摔倒致伤，对其损失应自行承担，原审法院认定被上诉人王林业的伤与上诉人有因果关系属于认定事实错误，被上诉人留早中学未尽到合理的安全保障义务，应对事故的发生承担不低于50%的责任。退一步讲，即使是如被上诉人王林业所称，该事故的发生也是因为被上诉人王林业与上诉人王东宇的共同行为造成的，王东宇与王林业都没有错误，对其损害应由双方按比例共同承担。二、原审判决认定被上诉人损失数额过高，应予改判。事故发生后，被上诉人王林业住院仅5天，且未达到伤残等级，住院后即使返回学校上课。可以证实其伤情不是很严重，原审判决为其认定营养期90天、护理期120天期限过长。护理人员为农业户口且生活在农村，其护理标准应按农林牧渔业标准计算，不应按居民服务业标准计算。被上诉人王林业的伤情未达到伤残等级，其精神损害抚慰金不应得到支持。综上，恳请中院查明事实，依法撤销原判，驳回被上诉人王林业的诉讼请求或发还重审。
被上诉人王林业答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：1、此事故的发生是因为课间马东宇将王林业绊倒，马东宇身体砸到王林业上身体上，导致王林业左股骨骨折受伤。2、一审判决依据的是侵权法第32条无过错责任原则，只要限制民事行为能力人与他人之间存在因果关系，他的监护人就应当承担代替赔偿责任。3、王林业主张的营养费、护理费有定州市司法鉴定中心的鉴定结论为依据。法院酌情给付1500元精神抚慰金合情合理，王林业的家人护理，理应按照河北省居民服务业进行计算。一审判决客观公正，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明事实与一审查明事实基本相同。二审期间被上诉人王林业提交马东宇班主任刘素娟证明一份，证实课间活动听说是两个同学闹着玩，不小心摔倒了，两个人之间并无矛盾。经上诉人质证，对其真实性无异议。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第38条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”的规定，留早中学在晚自习课间休息期间，应当避免学生不正确的玩耍造成伤害，但无老师监督，存在一定过错，应承担一定的赔偿责任，一审判决由定州市留早初级中学承担20%的责任并无不妥。被上诉人定州市留早初级中学副校长马宇在一审出庭作证证实两个同学是在搂着玩过程中不知道怎么摔倒的；二审期间被上诉人王林业提交的马东宇班主任刘素娟证明亦证实课间活动听说是两个同学闹着玩，不小心摔倒了，两个人之间并无矛盾。由此可以认定上诉人马东宇与王林业玩耍过程中，均没有意识到会造成意外伤害的行为。而且两个孩子系好朋友，经常在一起玩耍，为了不影响两个孩子的健康成长，不给孩子幼小心灵留下阴影，根据《中华人民共和国侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”的公平原则，应改判马东宇和王林业分担剩余80%损失为宜。一审将80%责任全部判给上诉人欠妥。关于上诉人提出的营养期90天、护理期120天期限过长，护理人员不应按居民服务业标准计算、被上诉人王林业的伤情未达到伤残等级，其精神损害抚慰金不应得到支持等上诉理由，证据不足，不予支持。综上，上诉人上诉理由部分有理，本院应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下：
一、维持定州市人民法院（2017）冀0682民初2236号民事判决第二项，即“定州市留早初级中学赔偿王林业医疗费等损失的20%为15005.09元。”
二、变更定州市人民法院（2017）冀0682民初2236号民事判决第一项“被告马某、张某1负连带责任赔偿原告王林业医疗费等损失75025.46元的80%为60020.37元，减去已给付的5000元，实赔偿原告55020.37元”为“马某、张某1连带赔偿王林业医疗费等各项损失75925.46元的40%，减去已给付的5000元，共计25010.18元”
上述两项，限判决生效后10日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1676元，减半收取838元，二审案件受理费1340元，共计2178元，由上诉人马东宇、马某、张某1负担871.2元，被上诉人王林业负担871.2元，被上诉人定州市留早初级中学435.6元。
本判决为终审判决。
审判长 赵志宏
审判员 于纪芳
审判员 付术勇
二〇一七年十一月六日
书记员 刘 淼