山西省太原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终28号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某，太原市通畅物贸运业有限公司职工。
上诉人（原审被告人）高某，太原市第三运输公司员工。2013年10月27日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年11月7日被逮捕，2014年10月26日因刑期已满被取保候审。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人高某犯故意伤害罪，以及原审附带民事诉讼原告人张某提起附带民事诉讼一案，于2014年9月11日作出（2014）万刑初字第264号刑事附带民事判决，判决后被告人高某提出上诉，太原市中级人民法院于2014年12月10日作出（2014）并刑终字第487号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市万柏林区人民法院于2015年3月5日作出（2015）万刑重字第1号刑事附带民事判决，原审被告人高某仍不服，提出上诉，太原市中级人民法院于2015年7月15日作出（2015）并刑终字第279号刑事附带民事裁定，以本案程序违法，裁定撤销原判，发回重审。太原市万柏林区人民法院于2015年12月10日作出（2015）万刑重字第23号刑事附带民事判决，上诉人高某仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：
一、刑事部分：
被告人高某与附带民事诉讼原告人张某系同事关系，二人之间有矛盾。2013年6月5日太原市晋源区武家庄村赶庙会，被告人高某、附带民事诉讼原告人张某与单位同事银某、冯某、王某乙等人一起去白某家吃饭，高某与张某均喝了酒。饭后，因为张某喝了酒，被告人高某便让邻居魏某开上张某的车，拉上高某和张某一起回到太原市晋阳西街72号院内，魏某把车停好后便回家了。高某和张某下车后在院门口附近因为工作上的事争吵起来，进而相互厮打，厮打过程中，被告人高某将附带民事诉讼原告人张某眼部打伤。经太原市万柏林区公安司法鉴定中心鉴定，附带民事诉讼原告人张某左侧眼眶内侧壁骨折，其损伤属轻伤；鉴定人出庭陈述称，张某系眼眶内壁骨折，凸面钝器会造成此种损伤，拳头也可以造成此种损害，现不能判断是何种凸面钝器造成。经山西省太原人身伤害司法鉴定中心鉴定，附带民事诉讼原告人张某的损伤构成十级伤残。
原审证实上述事实的证据有：
（一）书证。
1.太原市公安局万柏林分局长风派出所到案经过，证实2013年6月5日20时许，报警人张某称在太原市晋阳西街72号院内与高某发生纠纷，后被高某打伤。经法医鉴定，张某的损伤构成轻伤。2013年10月27日，公安人员对高某传唤，高某到派出所接受讯问。
2.太原市公安局万柏林分局长风派出所情况说明，证实案发当日，民警到达现场将张某与高某带回派出所进行调查，到派出所后二人均称自己有伤，民警落实信息后让二人到医院进行治疗；材料中的证人是由被害人、被告人提供，民警通过电话通知本人到派出所接受询问。
（二）被害人报案材料及陈述。
被害人张某在庭审中的陈述，案发的那天我与高某等同事一起在白书记家喝酒，酒后魏某开着我的车，高某也坐我的车一起回家。在车里我和高某就说单位的事，我俩以前就有矛盾，下车时我们还在说单位的事，刚下车时我俩还没打起来，我儿子过来我叫他回去了，我说和高某聊天。我说高某他们挖社会主义的墙角，因为这句话高某就打我，他和我面对面说的，离的非常近，他打我左脸上，还有身上，打了三拳我就摔倒晕过去了。后来罗某把我拉起来，我打110报警了，罗某他们什么时候来的我不知道。
（三）证人证言。
1.证人罗某的证言，证实案发当天晚上我和王某甲送一个吃饭的客人从饭店前门出来，听到有人争吵，转身一看是高某和张某在距离栏杆东北方向大约两米的地方撕扯，高某背对加油站，张某和他对面，我朝他们走了五六步，看到高某用右拳头打了张某左脸上一拳，至于打在什么地方我没有看到，张某倒地后头朝南躺着，距离栏杆不到两米。我把张某扶起来，在扶的过程中看到他左眼上都是血，王某甲把高某拉走了，张某报警了。现场没有其他人。我去公安机关做过两次笔录，第一次是张某找的我把我拉过去的，第二次是派出所找我过去的。
2.证人王某甲证言，证实张某是我朋友，我姑娘上学没有人管，中午一般在罗某的饭店吃饭，我闲时去罗某开的饭店帮忙，2013年6月5日晚上21时多，我送一个吃饭的人出门，没有和罗某相跟，我出来看见高某在距离饭店加油站两米远、门杆的东北方向站着，我没有看到其他人，我就往过走，过去看到罗某在栏杆附近扶着张某，张某在门杆的东北方向躺着，我过去没说什么只是推着高某往坡下走。
3.证人魏某的证言，证实2013年6月5日晚上我开张某的车送高某和张某回家，但没有看到他们二人打架。
4.证人史某的证言，证实2013年6月5日晚上我从家里出院里方便，听到院门口有说话声音，我过去看到张某摔倒了，高某扶他，当时张某的二小子过来被张某骂走了，后来张某又扑向高某，不清楚怎么跌倒了，我怀疑是站不稳自己跌倒的，跌到栏杆那里了，他的脸有没有撞到栏杆我没看清楚。
5.证人白某、银某、王某乙、冯某的证言，均证实2013年6月5日武家庄赶庙会，张某、高某等人在白某家喝酒，高某和张某均喝了不少酒，张某喝的更多一点。当晚回到院子门口看到高某和张某聊天，过了十几分钟，高某过来说张某打他了，过去看见张某躺在大门的起降杆旁边，脸上流血，之后张某就报警了。
（四）鉴定意见。
1.太原市万柏林区公安司法鉴定中心法医学活体检验鉴定书，证实张某受外伤后，造成左眼眼睑肿胀，左眼眉弓外侧皮肤裂伤；临床拍片检查证实左侧眼眶内侧壁骨折，并遂行眶骨缺修补＋人工骨植入术（左眶内壁）治疗。张某的左眼部损伤属轻伤。
2.山西省太原人身伤害司法鉴定中心人身伤残鉴定书，证实张某的损伤构成十级伤残。
（五）被告人的供述和辩解。
被告人高某在庭审中的供述，证实2013年6月5日，我们在武家庄过会，张某喝多了，我就让邻居魏某开车回去，我也坐张某的车。车上张某说了很多单位的事，我没有理他，到家后他不让我走，说要收拾我，说他恨死我了，当时他已经说了侮辱的话，我一直在劝他，后来他突然就打了我眼睛一拳，我没躲开，我主观认为他喝多了，我要送他回家。张某儿子出来让他回家，他把儿子踹了一脚，他儿子就回去了，我一直躲着他，他摔到饭店后面的方向去了，他共摔倒三次，具体我说不清他怎么摔倒的，我没有打他，我没有看到他身上有伤，史某就把我拉走了。第二天我去单位时我的脸就肿的很厉害。
二、附带民事诉讼部分
附带民事诉讼原告人张某受伤后于2013年6月6日上午去山西医科大学第一医院门诊治疗，医生诊断为急性闭合性颅脑损伤，脑震荡，头皮裂伤、擦伤；当天眼科诊断为：左眼眉弓皮肤裂伤；当天CT报告诊断：1.头颅CT平扫未见异常，2.左侧眶内侧壁骨折，3.右侧额部及颌面部软组织肿胀。当天进行左眉眶缝合治疗。2013年6月18日山西省眼科医院CT报告：左眼眶爆裂骨折（内壁），伴内直肌肿胀。2013年6月19日至6月27日在山西省眼科医院住院治疗，术后医生诊断为眶壁爆裂性骨折（左眶内壁）；共计支付住院及门诊医疗费11159.75元，支付鉴定费1500元，支付交通费363.2元。
上述事实有附带民事诉讼原告人张某在原审时向法庭提交的交通费票据、收入证明，就诊材料，医疗费收据，鉴定费收据等证据证实，其在重审时未提交新的证据。
附带民事诉讼原告人张某合理的经济损失有：医疗费11159.75元，护理费501元，住院伙食补助费400元，营养费400元，交通费363.2元，鉴定费1500元，共计人民币14323.95元。
原审据此认为，被告人高某在与附带民事诉讼原告人张某厮打过程中，致张某轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立。附带民事诉讼原告人张某合理的经济损失被告人高某应当赔偿。附带民事诉讼原告人张某要求的误工费，因其受伤后单位未停发工资，对其误工损失不予支持；其要求的残疾赔偿金、精神损失费，不符合附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持；要求的被扶养人生活费不符合法律规定，不予支持。
被告人高某及其辩护人关于没有证据证明张某的损伤是高某造成的，公诉机关排除史某证言不合法，被告人高某的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，纵观本案有史某、王某甲、罗某这三名证人比较密切接触案件事实，证人史某多次作证时证言均不稳定，本次重审庭审中史某出庭作证称“不清楚张某怎么跌倒了，我怀疑是站不稳自己跌倒的，跌到栏杆那里了，他的脸有没有撞到栏杆我没看清楚”，故其证言不能证实张某的损伤是自己摔倒造成的；证人罗某、王某甲多次作证证言亦不稳定，但证人史某、罗某、王某甲的证言均可证实张某与高某当晚有过争执、推拉行为，高某与张某之间有身体接触这些事实。综合本院第一次开庭审理、发还重审后开庭审理、再次发还重审后开庭审理中公诉机关、附带民事诉讼原告人张某，被告人高某及辩护人提交的证据，张某与高某各自拍摄的面部受伤照片，被告人高某与附带民事诉讼原告人张某在庭审中的陈述，张某受伤次日就诊时山西医科大学第一医院CT诊断报告关于张某“左侧眼眶内侧壁骨折”的诊断证明，山西省眼科医院CT报告关于张某“左眼眶爆裂骨折（内壁），伴内直肌肿胀”的诊断证明等证据，可以证实事发当晚，被告人高某与附带民事诉讼原告人张某发生过推拉、撕扯，事后张某受轻伤的事实存在；张某在第一次开庭审理时向法庭提交了其受伤后所拍面部照片，照片显示张某左眼内侧并无外伤，而其面部两侧却均有外伤，据此可以说明张某“左侧眼眶内侧壁骨折”非厮打过程中摔倒所伤，应该是与高某拉扯中造成的，张某的损伤与高某的行为有因果关系，故对被告人及辩护人关于被告人高某的行为不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。
被告人高某的辩护人关于公安机关讯问人员在讯问被告人后，不在讯问笔录中真实签名的辩护意见，经开庭审理，侦查人员出庭陈述，本庭认为可以采纳被告人高某在一审、重审、再重审时法庭审理中的供述，排除侦查人员在侦查阶段对被告人高某所作的笔录；辩护人关于本案鉴定结论存在问题，是鉴定后才立案的辩护意见，经查，故意伤害立为刑事案件要先作出鉴定结论认定被告人构成犯罪后才能立案，该程序不违反法律规定；故对辩护人的以上辩护意见不予采纳。
原审依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三十六条第一款，第六十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款的规定，判决一、被告人高某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年（刑罚已执行完毕）。二、被告人高某于本判决书生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人张某各项经济损失共计人民币14323.95元。
上诉人高某的上诉意见是，原审对证人史某的证言表述不清楚；侦查人员违法办案；原审对于张某眼部损伤百分之百肯定是高某拉扯中所致系认定错误。
经本院二审审理查明，上诉人高某与被害人张某系同事关系，二人之间有矛盾。2013年6月5日太原市晋源区武家庄村赶庙会，上诉人高某、被害人张某与单位同事银某、冯某、王某乙等人一起去白某家吃饭，高某与张某均喝了酒。饭后，因为张某喝了酒，上诉人高某便让邻居魏某开上张某的车，拉上高某和张某一起回到太原市晋阳西街72号院内，魏某把车停好后便回家了。高某和张某下车后在院门口附近因为工作上的事发生争执撕打，期间被害人张某眼部受伤。经太原市万柏林区公安司法鉴定中心鉴定，张某左侧眼眶内侧壁骨折，其损伤属轻伤。证实上述事实的证据与原审相同，予以确认。
关于上诉人高某辩称原审“百分之百肯定是高某拉扯中致伤张某眼睛”系认定错误的意见，经查，本案在收集、采纳证据上存在不及时、不全面，程序不合法等问题，为此，本院两次发还重审要求予以纠正。从本案现有证据来看，被害人张某称其眼部损伤是被高某殴打所致，对此证人罗某的证言予以印证；上诉人高某辩称，被害人张某的眼部损伤系其自己摔伤所致，对此证人史某的证言予以印证。鉴定人员对张某左眼部损伤构成轻伤的鉴定意见虽当庭说明系钝器伤造成，但既不能肯定系何种钝器形成，也无法排除摔倒碰撞所致的可能。案卷中所附现场勘查笔录距离案发时间久远，已无法客观展现案发现场的环境，提取现场遗留的痕迹、物品等证据，因此对于被害人张某眼部损伤如何形成现有证据无法排除合理怀疑，得出唯一性结论。原审判决认定“张某左眼内侧并无外伤，而其面部两侧却均有外伤，据此可以说明张某左侧眼眶内侧壁骨折非厮打过程中摔倒所伤，应该是与高某拉扯中造成的”这一推断性结论，不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百零五条的规定，应予以纠正。上诉人高某的上述意见予以支持。
关于上诉人高某提出“应当撤销原判，宣告上诉人无罪”的上诉意见，经查，在案证据证实，上诉人高某与被害人张某案发当晚酒后因工作琐事发生争执厮打，故上诉人高某与被害人张某对于本案的起因均有过错。上诉人高某、证人史某、罗某、王某甲的证言均能证实，高某在与张某争执的过程中，张某摔倒在地。证人白某、银某、王某乙、冯某的证言均证明，看见被害人张某倒地后脸上流血。上述证据证实，被害人张某是在与上诉人高某争执厮打的过程中眼部受伤致轻伤，符合《刑法》第二百三十四条第一款规定的故意伤害罪的构成要件，原审定性准确。上诉人高某有关“无罪”的上诉意见于法无据，不予支持。
本院认为，上诉人高某在与被害人张某争执厮打的过程中，致张某轻伤，其行为构成故意伤害罪。原审对本案部分事实认定有误，应予纠正，但认定上诉人高某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一六年五月二日
书 记 员 白晋奇