江西省抚州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）抚民三终字第06号
上诉人（原审被告）江西福坤投资有限公司（以下简称福坤公司），组织机构代码码：55350234-2。
法定代表人卢康明。
委托代理人邱志平，江西三松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张炳林，男，1950年11月10日出生，汉族，抚州市临川区人。
委托代理人汤志辉，江西赣东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）抚州市临川区高坪镇荷垅村委会杨家村小组（以下简称杨家村小组）。
负责人邹福娇，女，1952年8月4日出生，汉族，抚州市临川区人，村小组组长。
原审第三人黄明香，女，1968年10月8日出生，汉族。
上诉人江西福坤投资有限公司因农村土地承包合同纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年3月10日公开开庭审理了本案，上诉人福坤公司委托代理人邱志平、被上诉人张炳林及其委托代理人汤志辉、被上诉人杨家村小组负责人邹福娇、原审第三人黄明香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年1月29日，被告杨家村小组与第三人黄明香签订一份《承包荒山合同》，主要约定：乙方（黄明香）承包甲方（杨家村小组）荒山面积530亩，承包期限为45年；乙方同意出资承包水泥路，路从口头村到杨家杨贵和屋前门侧处，在村中心修两段侧路，东到杨来明屋边，西至杨国元屋侧为止，公路标准为村级（路宽3.5米）公路；水泥公路截止到农历八月为止，农历八月底未竣工，本合同一切作废。该合同后附有29户村民代表签字。当时，该《承包荒山合同》并未有原告张炳林的签名，而是事后由第三人黄明香在其本人所持有的那份承包荒山合同中的乙方上加了原告张炳林的名字，对此，被告杨家村小组也予认可原告张炳林为合同的主体和山地的承包人之一。在黄明香与村小组签订荒山承包合同之前，原告张炳林与第三人黄明香曾于2011年1月26日一起到高坪信用社申请贷款合伙包山，但信用社认为不符合发放条件，未予放贷。2011年4月13日原告张炳林从丰城购买了油茶苗，并由第三人黄明香雇请当地村民在承包的荒山上进行栽种，栽种面积约为173亩，2011年11月7日经临川区林业局的验收认可，后向原告张炳林发放了相应的油茶林造林补贴款。之后，第三人黄明香以原告张炳林无经济能力为被告杨家村小组修路为由，故其又引荐被告福坤公司与被告杨家村小组洽谈承包事项。2011年9月17日，经第三人黄明香介绍，被告杨家村小组与被告福坤公司签订了一份《山场租赁协议书》，约定以修路换杨家村小组530亩山地45年租赁权，但该《山场租赁协议书》的出租方只有杨家村小组组长邹福娇及5户村民代表签字。为保证履行修路义务，被告福坤公司在签订协议的当天交付了10万元修路保证金给被告杨家村小组。与此同时，原告张炳林于2011年9月19日到抚州市公路设计所、临川区建设工程交易中心办理修路的有关审批手续。2011年10月原告张炳林才知道被告杨家村小组又将该山地承包给被告福坤公司的事实。被告福坤公司签订《山场租赁该协议书》后，其因要栽种其他树种，由第三人黄明香将之前所栽种的173亩油茶苗全部铲除。被告杨家村小组在签订《山场租赁协议书》后将出租的530亩35户村民的林权证交予被告福坤公司，让其办理过户登记，但因该山地与原告张炳林存在纠纷，林业登记机关一直未予办理过户登记。2011年12月5日，原告张炳林为继续履行《承包荒山合同》中的修路义务，于是挂靠江西省荣翔建设有限公司与荷垅村委会签订《施工合同》，承建高坪镇口头村至杨家路面改建工程。同日，原告张炳林还与江西省荣翔建设有限公司签订《工程项目经营管理协议书》。但实际上，该路是由福坤公司全权委托黄明香负责修建的，并于2011年农历12月底竣工。目前，被告杨家村小组的荒山是由被告福坤公司在经营管理，并在该荒山上栽种了各种风景树。另查明，被告杨家村小组与第三人黄明香及被告福坤公司签订承包合同时，共有村民40户左右。
原审法院认为，第一，关于原告诉讼主体资格问题。首先，从原告张炳林与第三人黄明香在合同签订前为承包山地一起去银行申请贷款、到双方在承包山上栽种油茶苗、再到原告张炳林为修路而去申请项目审批手续等事实可以看出，本院认为，原告张炳林与第三人黄明香是合伙包山关系更为合理，且他们之间的合伙关系，也得到被告杨家村小组的认可，而第三人黄明香辩称其与原告是帮忙关系，本院不予认定。其次，黄明香在其持有的承包合同上添加原告的名字，也说明第三人黄明香系自愿接受原告为合同的当事方，且被告杨家村小组也认可原告系合同的当事人及荒山的承包人，故原告张炳林是经合同各方当事人共同认可的荒山承包人之一，其与本案涉及的山林承包经营权存在利害关系，故原告享有本案的诉讼主体资格。
第二，关于《荒山承包合同》及《山场租赁协议书》是否有效，因《荒山承包合同》系原告张炳林、第三人黄明香及被告杨家村小组的真实意思表示，故该合同依法成立，但由于该《荒山承包合同》未经乡（镇）人民政府的批准，故该合同虽依法成立但未生效，故原告请求确认《荒山承包合同》合法有效的诉请，本院不予以支持。而《山场租赁协议书》因未经2／3以上当地村民或村民代表同意，且未经乡（镇）人民政府批准，违反法律强制性规定，应为无效，故原告请求确认该合同无效的诉请，本院予以支持。而被告福坤公司辩称其与被告杨家村小组重新签订了《林地流转合同书》及主张该合同合法有效，因该《林地流转合同书》是否有效，不在本案的诉讼请求范围，不属本案审理范围，故本院在本案中不予认定。
第三，关于被告福坤公司是否应返还原告530亩山地及是否恢复173亩油茶林原状，因《荒山承包合同》未生效，原告尚未取得山地承包经营权，只有待原告取得山地的承包经营权后，原告方可请求被告福坤公司返还530亩山地及恢复173亩油茶林原状，故原告的该诉讼请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条之规定，判决如下：一、确认原告张炳林、第三人黄明香与被告临川区高坪镇荷垅村委会杨家村小组2011年1月29日签订的《荒山承包合同》依法成立但未生效。二、确认被告江西福坤投资有限公司与被告临川区高坪镇荷垅村委会杨家村小组2011年9月17日签订的《山场租赁协议书》无效。三、驳回原告张炳林其他诉讼请求。案件受理费1000元，由原告张炳林负担333元，被告江西福坤投资有限公司负担333元，被告临川区高坪镇荷垅村委会杨家村小组负担334元。
一审宣判后，江西福坤投资有限公司不服，上诉至本院，其上诉理由是：一、被上诉人张炳林不具备本案诉讼主体资格，不是合同当事人，2011年1月29日合同上没有他的名字，是其个人知道合同签订后想获得国家相关林业补贴向第三人要求加上他的名字，且口头承诺不要合同权益，因此，张炳林不是合同当事人，应驳回其起诉。二、上诉人与杨家村小组2011年9月17日签订的《山场租赁协议书》没有违反法律禁止性规定，仅是内容和形式存在一定的缺陷。林地的所有权人是杨家村小组，使用权人不是杨家村小组，是取得林权证的村民，且在同年10月29日，合同的当事方及村民均分别与上诉人签订了书面的流转合同并取得了村民的林权证，合同权利义务得到明确，应依法认定2011年10月29日流转合同依法有效为妥。综上，要求撤销原判第二项，依法认定上诉人合同有效。
被上诉人张炳林答辩称，他与村小组签订的合同有效。
原审第三人答辩称，《林地流转合同书》有效，原判认定错误，应予纠正。
二审双方当事人未提供新证据。
经审理查明，除上诉人福坤公司认为遗漏了上诉人与临川区高坪镇荷垅村委会杨家村小组签订《林地流转合同书》，合同合法生效外，双方当事人对原审经审理查明事实没有异议，本院对以上无争议事实予以确认。
本院认为，从双方当事人在一审提供的森林、林木、林地状况登记表看，诉争林地所有权人抚州市临川区高坪镇荷垅村委会杨家村小组已经将林地使用权发包登记为村民，四至载明明确，诉争林地均属于各村民责任山，虽名为“荒山”实为村民个人的责任山。抚州市临川区高坪镇荷垅村委会杨家村小组并无权决定诉争山地流转。原审法院对本案适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”法律规定，系对本案事实定性错误，法律适用错误，本案应适用《中华人民共和国农村土地承包法》第二章“家庭承包”法律规定。
综上所述，本院认为，原判案件事实定性错误，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销抚州市临川区人民法院作出（2013）临民初字第518号民事判决；
二、本案发回抚州市临川区人民法院重审。
二审案件受理费1000元，退还上诉人江西福坤投资有限公司。
审判长 邱 益 淋
审判员 雷 智
审判员 万 燕 飞
二〇一四年四月十五日
书记员 徐平利娜