广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤07刑终217号
原公诉机关广东省开平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈超景，男，于广东省开平市，公民身份号码×××3214，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地开平市。因本案于2015年9月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于开平市看守所。
辩护人胡伟宁，系广东星辉律师事务所律师。
被告人陈超飞，男，于广东省开平市，公民身份号码×××3237，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地开平市。因本案于2015年9月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于开平市看守所。
辩护人李淑芬，系广东星辉律师事务所律师。
广东省开平市人民法院审理广东省开平市人民检察院指控原审被告人陈超景、陈超飞犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月7日作出（2015）江开法刑初字第641号刑事判决。宣判后，原审被告人陈超景、陈超飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员袁元出庭履行职务。上诉人陈超景及其辩护人胡伟宁、上诉人陈超飞及其辩护人李淑芬均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈超景、陈超飞经电话联系后，分别于2015年9月16日10时许、次日7时许及19时许，在其住处开平市大沙镇大中北街某超市楼上301房处，前后三次各以50元的价格将1小包重0.2克的海洛因贩卖给吸毒人员陈某。2015年9月18日9时许，公安人员抓获被告人陈超景、陈超飞，当场从陈超景处缴获共重7.3克的海洛因2小包、重3.5克的甲基苯丙胺1小包、手机及电子秤各1部，同时从陈超飞身上缴获共重1.8克的甲基苯丙胺6小包、手机及电子秤各1部。
认定上述犯罪事实，原审判决采信二被告人的供述及辨认笔录、证人证言及辨认笔录、物证照片、现场勘查笔录及照片、刑事化验检验报告及相关书证等证据。
原审判决认为，被告人陈超景、陈超飞无视国家法律，结伙多次贩卖毒品，贩卖海洛因及甲基苯丙胺的总量达十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。二被告人吸食毒品冰毒和海洛因，以贩养吸，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人陈超景犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。二、被告人陈超飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。三、缴获的作案工具手机二部、电子称二部予以没收，上缴国库。
上诉人陈超景上诉提出：1.原审判决认定其与陈超飞贩卖毒品，属定性错误，其应构成非法持有毒品罪；2.原审判决采信的被告人的供述及辨认笔录等证据系虚假证据。
上诉人陈超景的辩护人提出：1.公安人员在上诉人陈超景处缴获的毒品在没有其他证据证明的情况下，不能认定该批毒品的数量是贩卖毒品的数量，应认定为非法持有毒品罪。2.原审法院在适用法律上存在错误。根据刑法347条第二款的规定，海洛因或者甲基苯丙胺10克以上才判处七年以上有期徒刑，但结合本案的案情，陈超景贩卖海洛因及甲基苯丙胺合共10.8克，本案的毒品分属两个不同种类，应区别对待。综上，请法庭对上诉人陈超景从轻处罚，建议法庭改判上诉人陈超景有期徒刑三年。
上诉人陈超飞上诉提出：1.本案的毒品均是上诉人陈超景所有，购毒人员购买毒品时均是与陈超景联系，其仅是代陈超景送毒品到楼下给购毒人员，贩毒的收益亦由陈超景支配，在共同犯罪中，其应是从犯；2.公安人员在其房间内搜出的1.8克冰毒系其平时自己吸食的，另7.3克海洛因和3.5克冰毒是从陈超景的房间内搜出的，其对该毒品也不知情，不应计入其贩卖毒品的数量。综上，原审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人陈超飞的辩护人提出：1.原审判决将从陈超景房间缴获的毒品数量及上诉人陈超飞身上缴获的毒品数量合并计算入陈超飞贩卖毒品的数量有误。2.上诉人陈超景、陈超飞多次供述上诉人陈超飞只是帮上诉人陈超景拿毒品给陈某，交易所得毒资也交给陈超景，在共同犯罪中，上诉人陈超飞是从犯。原审判决未区分主从犯有误，判处陈超飞有期徒刑七年属于量刑畸重。综上，原审判决量刑过重，请求二审法院对上诉人陈超飞从轻处罚。
出庭检察员提出如下意见：1.上诉人陈超景属于以贩养吸型犯罪，公安人员在陈超景处缴获的7.3克海洛因、3.5克甲基苯丙胺应计入贩卖毒品的数量；2.上诉人陈超飞在与陈超景贩卖毒品的共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚；3.上诉人陈超景贩卖毒品三次且贩卖毒品的数量超过10克，原审判决判处其有期徒刑七年已然偏轻，根据上诉不加刑原则，建议二审法院对陈超景维持原判；4.上诉人陈超飞虽是从犯，但二审庭审中上诉人陈超飞无正当理由翻供，且原审判决对陈超飞判处有期徒刑七年已然从轻处罚，建议二审法院对陈超飞维持原判。
经审理查明，上诉人陈超景、陈超飞系兄弟关系，共同居住在开平市大沙镇大中北街某超市楼上301房处。2015年9月16日10时许，吸毒人员陈某电话联系上诉人陈超景欲以人民币（下同）50元的价格购买1小包0.2克海洛因，陈某走到开平市大沙镇大中北街某超市楼上301房楼下，陈超景要求陈超飞将毒品送到楼下交给陈某。同月17日7时许及19时许，吸毒人员陈某以同样方式、价格向陈景超购买2小包海洛因共重0.4克，陈景超指使陈超飞将毒品送至楼下交给陈某。2015年9月18日9时许，公安人员抓获上诉人陈超景、陈超飞，当场从陈超景处缴获共重7.3克的海洛因2小包、重3.5克的甲基苯丙胺1小包、手机及电子秤各1部，同时从陈超飞身上缴获共重1.8克的甲基苯丙胺6小包、手机及电子秤各1部。
上述事实，有下列经一审庭审质证的证据证实：
1.抓获经过证实公安人员将上诉人陈超景、陈超飞抓获的过程。
2.现场勘验笔录及照片证实案发现场的基本概况。
3.搜查笔录、扣押物品文书及物证照片证实，公安人员从陈超景处缴获疑似毒品海洛因的固体1包，疑似毒品海洛因的固体1包，疑似毒品冰毒的晶体1包，银色电子称1部，蓝黑色诺基亚手机1部，现金460元。从陈超飞处缴获疑似毒品冰毒的晶体6小包，红黑色手机及银色电子秤各1部。公安人员依法对上述缴获物品进行扣押。
4.鉴定意见证实，在上诉人陈超飞身上缴获净重1.8克白色晶体检出甲基苯丙胺成分；在陈超景身上缴获净重3.5克白色晶体检出甲基苯丙胺成分、净重6.3克和1.0克的白色块状物均检出海洛因成分。
5.通话清单证实，上诉人陈超景使用号码为134××××8218的手机于2015年9月16日至同年9月18日与购毒人员陈某使用的号码为137××××7321手机频繁通话。
6.尿检结果报告单证实，上诉人陈超飞、陈超景有吸食毒品冰毒和海洛因的行为，陈某有吸食毒品海洛因的行为。
7.户籍资料证实上诉人陈超飞、陈超景的人口信息情况。
8.证人陈某的证言及辨认笔录证实，其知道陈超景那里有海洛因卖，就直接找他购买。2015年9月16日10时许，其想吸食毒品海洛因，就拨打陈超景的手机联系购买海洛因，当其走到陈超景居住的大沙镇大沙墟某超市楼上301房时，看到陈超飞出来，其给了陈超飞50元，陈超飞就给了其一小包用塑料袋包着的毒品海洛因。2015年9月17日7时许，其又走到大沙镇大沙墟某超市楼上301房，用其手机137××××7321拨打陈超景的手机134××××8218联系购买海洛因，后之后陈超飞开门，其给他50元，陈超飞给其一小包用塑料袋包着的毒品海洛因。当晚19时许，其再次来到大沙镇大沙墟某超市楼上301房，到了门口再次拨打陈超景的手机，陈超飞开门后给其一小包毒品海洛因，其支付毒资50元。2015年9月18日12时许，其又想去购买毒品时被公安人员抓获。经辨认，其指出向其贩卖毒品的陈超飞、陈超景及购买的毒品海洛因分量为0.2克。
9.上诉人陈超景的供述及辨认笔录证实，其是以贩养吸，其承认向“赖仔”贩卖海洛因、向“阿堂”贩卖海洛因及冰毒，向“阿权”贩卖海洛因。对向“阿权”贩卖毒品的情况其称2015年9月分三次贩卖毒品海洛因给“阿权”，每次交易都是“阿权”来到其住家楼下二楼的楼梯再拨打其手机134××××8218，电话中约定所需要购买的毒品分量，之后其便叫陈超飞送货下去给他，“阿权”每次都是购买50元的毒品海洛因。2015年9月18日9时许，公安人员到其居住地将其抓获，在另一间房将陈超飞抓获，被抓获时，公安人员从其住宅内搜出两包疑似毒品海洛因的固体，一包疑似毒品冰毒的晶体，蓝黑色诺基亚手机、电子称及460元。陈超飞没有贩卖毒品，只是帮其送货，贩卖毒品所得的钱被其和陈超飞吸食毒品花光，其每天都要复吸毒品海洛因及冰毒。
被缴获的毒品是其于2015年9月13日左右在恩平市沙湖镇沙湖墟沙湖佬大排档附近，向一名化名叫“广西佬”的男子购买的，当时购买了约1500元的毒品海洛因及500元的毒品冰毒，购回的毒品主要供其及哥哥陈超飞吸食，这次购得的毒品一部分被其俩兄弟吸食了，一部分海洛因分二次贩卖给吸毒人员“阿权”，剩余的毒品被公安人员查扣了。
经辨认，其指出陈某就是“阿权”，贩卖毒品海洛因给“阿权”的分量与3号样本（0.2克）重量一样。
10.上诉人陈超飞的供述及辨认笔录证实，2015年9月18日9时许，其正在家睡觉时，公安人员将其和弟弟陈超景抓获，在其身上搜出60元，在床边的方桌上搜出疑似毒品冰毒6小包、红色手机1部、银色电子称1部。搜到的冰毒是陈超景购买回来用于平时吸食的，其否认有贩卖毒品的行为，只是有时候帮陈超景送货，其吸食的毒品都是陈超景提供的。其知道陈超景贩卖毒品，有时候也帮陈超景包装毒品，海洛因每包0.15克，冰毒每包0.3克，均以50元的价格贩卖给吸毒人员。9月份期间，其给吸毒人员“阿权”送了三四次毒品海洛因，每次都是“阿权”打通陈超景的电话说要购买50元的毒品，陈超景叫其送货给“阿权”，其就在住家的楼梯口处将50元的毒品海洛因交给“阿权”，“阿权”将50元给其。平时购买毒品的人都是通过拨打陈超景的手机134××××8218联系的。其每天复吸一次海洛因，不定期吸食冰毒。在补充侦查卷中其称其听说陈超景购买的毒品海洛因和冰毒都是在恩平市沙湖镇购买的。经辨认，其指出陈某就是“阿权”，贩卖毒品海洛因给“阿权”的分量与3号样本（0.2克）重量一样。
上述证据经一审庭审示证和质证，本院予以确认。
对上诉人陈超景及其辩护人所提的意见，本院综合评判如下：1.证人陈某与上诉人陈超飞的供述能够相互印证证实陈某购买三次毒品均是与陈超景联系，陈超景指使陈超飞将毒品交给陈某，上述证据与上诉人陈超景在侦查阶段的有罪供述能够相互印证，上诉人陈超景在二审庭审时否认其贩卖毒品的辩解不成立，本院不予采信。2.上诉人陈超景以贩养吸，公安人员在其住处缴获的毒品应计入其贩卖毒品的数量，上诉人陈超景及其辩护人所提该部分毒品应定性为非法持有毒品罪的意见，本院不予采纳；3.上诉人陈超景贩卖毒品的种类有海洛因、甲基苯丙胺，按照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，该两种毒品属于同类量刑的毒品，数量可以相加计算。辩护人所提应以不同种类的毒品分别计算贩卖数量的意见，本院不予采纳。
对上诉人陈超飞及其辩护人所提的意见，本院综合评判如下：1.上诉人陈超飞在侦查阶段、一审庭审均稳定供述其受陈超景的指使，三次将毒品送至楼下交给购毒人员陈某，并将所得毒资交给陈超景。该供述与证人陈某的证言、陈超景的有罪供述均可以相互印证，且经一审庭审质证，具有证据的证明力，原审法院予以采信，本院予以确认。上诉人陈超飞在二审庭审中无正当理由的翻供，本院不予采信。2.上诉人陈超飞受陈超景的指使送毒品给购毒人员，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人陈超飞及其辩护人所提上述意见，本院予以采纳。3.公安人员从陈超景处缴获的毒品，据上诉人陈超景所作其向“广西佬”购回的毒品中一部分被其及陈超飞吸食，一部分就分二次贩卖给吸毒人员陈某，剩余的毒品被公安人员查扣了的供述，可以证实陈超飞对陈超景所购买的毒品数量主观上是明知。故上诉人陈超飞所作对公安人员从陈超景处缴获的毒品其不知情的辩解理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈超景、陈超飞无视国家法律，多次共同贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人陈超景起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人陈超飞起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。鉴于二上诉人以贩养吸，依法对其二人酌情从轻处罚。上诉人陈超景及其辩护人所提意见均理据不足，本院不予采纳；上诉人陈超飞及其辩护人所提陈超飞系从犯的意见符合法律规定且有证据支持，本院予以采纳；所提其他的意见理据不足，本院不予采纳。出庭检察员所提对上诉人陈超景、陈超飞应区分主从犯，陈超飞系从犯的意见，本院予以支持；所提对上诉人陈超飞维持原判的意见，本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，定罪准确，审判程序合法，对上诉人陈超景的量刑适当，应予维持；原审判决未区分二上诉人的作用，未划分主从犯，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省开平市人民法院（2015）江开法刑初字第641号刑事判决中第一项、第二项中对上诉人陈超飞的定罪部分以及第三项；
二、撤销广东省开平市人民法院（2015）江开法刑初字第641号刑事判决第二项中对上诉人陈超飞的量刑部分；
三、上诉人陈超飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2019年9月17日止。罚金应在本判决生效后30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱迎春
代理审判员 翁儒科
代理审判员 黄凤珍
二〇一六年八月三十日
书 记 员 朱瑞芬