山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终646号
上诉人（原审被告）：ＸＸ林，建筑工人。
委托代理人：周秀梅，山东韵法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：德州东恒建设有限公司，住所地：德州经济开发区袁桥乡赵集村南（德宁路北）。
法定代表人：吴明聪，董事长。
委托代理人：魏德辉，系德州东恒建设有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：闫书君，打工。
委托代理人：赵文华，山东德联邦律师事务所律师。
委托代理人：李文良，山东德联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：裴学忠。
被上诉人（原审原告）：李先成。
上诉人ＸＸ林、德州东恒建设有限公司（以下简称“东恒公司”）因劳务合同纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2015）临商初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告裴学忠诉称，其与被告ＸＸ林签订协议书，约定被告ＸＸ林将从东恒公司处分包的临邑县峰宇面粉厂粮库模板制作安装和拆除，以及所有材料的清理、分类码放工程承包给原告，单价为每平方米34元，原告施工共计7700平方米，有被告ＸＸ林、东恒公司项目部经理张延彬签字为证。经原告多次催要，被告东恒公司承诺由其向原告支付余款，有东恒公司法定代表人签字的协议书为证，但被告东恒公司至今未履行。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令：1、被告ＸＸ林支付原告模板安装等费用46400元，被告东恒公司承担连带责任；2、本案的诉讼费由被告承担。庭审中，原告裴学忠称其起诉时计算错误，在第二次开庭时变更第一项诉讼请求，要求增加支付8424元。
原审原告闫书君起诉称，其与被告ＸＸ林签订协议书，约定被告ＸＸ林将从东恒公司处分包的临邑县峰宇面粉厂粮库砖体砌筑工程承包给原告，单价为0.4元每块，原告砌筑1260000块，有被告ＸＸ林、东恒公司项目部经理张延彬签字为证。经原告多次催要及向政府求助，被告东恒公司答应由其向原告支付余款，有东恒公司法定代表人签字的协议书为证，但被告东恒公司至今未履行。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令：1、被告ＸＸ林支付工程款174000元，被告东恒公司承担连带责任；2、本案的诉讼费用由被告承担。
原审原告李先成起诉称，其与被告ＸＸ林签订协议书，约定被告ＸＸ林将从东恒公司处分包的临邑县峰宇面粉厂粮库钢筋制作、绑扎和预埋工程承包给原告，单价为800元每吨，原告施工共计202吨，有被告ＸＸ林的技术员熊超出具的证明为证。经原告多次催要及向政府求助，被告东恒公司承诺由其向原告支付余款，有东恒公司法定代表人签字的协议书为证，但被告东恒公司至今未履行。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令：1、被告ＸＸ林支付原告钢筋制作、绑扎和预埋等费用25600元，被告东恒公司承担连带责任；2、本案的诉讼费由被告承担。
原审被告ＸＸ林辩称，其不应承担付款责任，应依法驳回原告对被告ＸＸ林的起诉，同时判令原告返还其已垫付的工程款。理由如下：一、被告ＸＸ林不是本案的适格被告，不应承担付款责任。本案原告承包的临邑县峰宇面粉厂粮库的各分项工程的发包人是东恒公司，且原告在诉状中明确指出与东恒公司的法定代表人签订协议书，由东恒公司向原告支付工程款，因此不应由被告ＸＸ林承担付款责任；二、被告ＸＸ林承包了临邑县峰宇面粉厂麦仓1-4#工程的劳务清包，工程款合计1900800元，施工期间为保证施工进度，其垫资几十万元，东恒公司至今没有支付全部工程款；三、为了不耽误施工进度，被告ＸＸ林替东恒公司垫付了工程款给原告，此款应由被告东恒公司支付给原告，因此请求判令原告返还其垫付的工程款。
原审被告东恒公司辩称，原告的起诉无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对被告东恒公司的起诉。理由如下：一、被告东恒公司不具备被告主体资格，原告起诉存在诉讼主体错误。东恒公司不是涉案建筑工程施工合同的当事人，也从未与原告订立建筑工程施工合同，与原告未发生任何业务往来，与原告在本案中不存在任何法律关系，其不具备适格被告主体资格；二、原告的陈述违背事实，被告东恒公司不知情，更无法律上的义务承担任何责任，原告应向涉案建筑工程施工合同的相对方或直接责任人主张权利；三、原告提交的用于证实工程款的证据不具备证据的真实性、合法性，且明显不完整，请法院依法严格审查，原告应提交具体施工的事实证据、工程验收合格的证据以及关于工程价款约定不违反法律且符合市场情况的证据。
原审法院查明，2013年8月21日，被告东恒公司（甲方）与被告ＸＸ林、案外人周啟胜（乙方）签订建筑工程施工劳务分包协议，被告ＸＸ林以劳务清包的方式从被告东恒公司处承接临邑县临盘街道办事处峰宇面粉厂麦仓工程，双方约定劳务合同价格为固定单价200元/建筑平米；项目执行经理：甲方委派的担任驻工地履行本合同的执行经理为：张延彬、王立山，乙方委派的担任驻工地履行本合同的执行经理为：ＸＸ林、高本文。2013年9月18日，被告ＸＸ林（甲方）与原告裴学忠（乙方）签订协议书，将其承接的临邑县临盘街道办事处峰宇面粉厂麦仓工程的模板支设、拆除分项工程分包给乙方，在第四条承包价格中约定：“本分项工程部分墙体圈梁，一律按模板展开面积劳务价格34元/㎡。”在第七条付款方式中约定：“乙方进场第一个月拨付产值的百分之六十，第二个月付实际完成工程量的百分之六十，剩余待完工后付清。”被告ＸＸ林（甲方）与原告闫书君（乙方）签订协议书，将其承接的临邑县临盘街道办事处峰宇面粉厂麦仓工程的砖体砌筑工程分包给乙方，在第四条第2项工程量计算及费用单价中约定：“工程量计算以实际工程量为准；砖体砌筑工程按每块砖肆角（块/0.4元）计算；正负零以下基础实心砖按每块肆角（块/0.4元）计算。”在第五条工程日期中约定：“开工日期自2013年9月1日。竣工日期止2013年11月1日。”在第六条结算办法第1项中约定：“承包方和甲方共同验收，合格后壹个月内（含一个月）一次性付清砖体砌筑所有工程劳务款。”2013年9月15日，被告ＸＸ林雇佣的技术员熊超（甲方）与原告李先成（乙方）签订协议书，将其承接的临邑县临盘街道办事处峰宇面粉厂麦仓工程的钢筋制作、绑扎和预埋分项工程分包给乙方，在第四条承包价格中约定：“本分项工程一律按吨位800元/t。”在第七条付款方式中约定：“乙方进场第一个月甲方按产值的百分之六十拨付工程款，第二个月付产值的百分之六十，剩余待活完后一次性付清。”2013年11月29日，在新城区派出所调解室内经刘警官协调，被告东恒公司负责人吴明聪、被告ＸＸ林、原告裴学忠、闫书君、李先成等班组负责人就峰宇面粉厂各班组工程款事宜达成协议，主要内容为：在2013年10月30日下午17：00之前，项目部（张延彬）和劳务方（ＸＸ林）、施工方负责人三方同时在场的情况下，计算、核实出各施工班组工程量等，作出工程量结算单（以实际完成的工程量结算），由张延彬、ＸＸ林及施工班组负责人签字后生效；三天内，由东恒集团负责人拨付工程款的80%，拨付给各班组的负责人，外地施工人员余款20%在15天内全部付清，德州本地施工人员余款20%在30天内全部付清。2013年11月30日，经核算确定模板工程量计7700平、砌砖工程量计1260000块，被告东恒公司项目部经理张延彬、被告ＸＸ林、原告（裴学忠、闫书君）分别签字认可。2014年1月14日，被告ＸＸ林雇佣的技术员熊超向原告李先成出具“峰宇面粉厂2－5#仓钢筋总量为202T”的证明。另查，原告裴学忠、案外人李宪全（李宪奎）各自领工人干活，案外人李宪全（李宪奎）同意原告裴学忠代为起诉，原告裴学忠先后从被告东恒公司项目经理张延彬处领款94080元，案外人李宪全（李宪奎）先后从被告东恒公司项目经理张延彬领款112896元。原告闫书君先后从被告东恒公司项目经理张延彬处领款330000元。原告李先成先后从被告东恒公司项目经理张延彬处领款128066.4元，原告李先成认可其应支付被告ＸＸ林帮工款8000元，且在起诉数额中已扣除。再查，被告东恒公司与被告ＸＸ林之间至今未结算。
原审判决认为，原告裴学忠与被告ＸＸ林、原告闫书君与被告ＸＸ林以及原告李先成与被告ＸＸ林雇佣的技术员熊超之间分别签订的协议书，其性质均属于劳务合同，以上协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，依法应予保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，在原告施工完毕后，双方对工程量进行确认，被告ＸＸ林应当依约履行支付劳务费义务。被告东恒公司与被告ＸＸ林、案外人周啟胜签订建筑工程施工劳务分包协议，被告ＸＸ林不具有相关资质及用工主体资格，该劳务分包属于违法分包，被告东恒公司属于违法分包人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”，原告作为实际施工人，其有权向被告东恒公司主张权利。原告主张在新城派出所已经达成调解协议，被告东恒公司负责人同意支付剩余工程款，并提供协议书予以证明，被告东恒公司认为该协议书不是处理纠纷的最终意见，只是一个处理过程，不应当作为本案认定事实的依据，但其未提供证据证明该协议书存在无效情形或双方达成新的调解协议，因此对被告东恒公司的该项主张原审法院不予支持，对该协议书的效力及证明力原审法院依法予以认定。综上，被告东恒公司对被告ＸＸ林拖欠的原告劳务费应承担连带清偿责任。被告东恒公司主张李宪全（李宪奎）与裴学忠是两个主体，两个人分别领人干活，不应合并到裴学忠的诉讼主张中，在原审法院对原告裴学忠及案外人李宪全（李宪奎）所做询问笔录中，二人均表示劳务合同系原告裴学忠所签，同意由原告裴学忠行使权利，因此可由原告裴学忠一并主张。被告ＸＸ林庭审中主张其对原告存在帮工情况及原告裴学忠、闫书君存在欠付伙食费情况，原告李先成对相应的帮工情况予以认可，并已在起诉数额中予以扣除，原告裴学忠、闫书君对帮工及欠付伙食费情况均不认可，被告ＸＸ林并未提反诉，对此可由其另案主张。被告东恒公司、ＸＸ林对原告闫书君主张的砌砖单价有异议，被告东恒公司提供一份证据予以证明，对该证据原告闫书君不认可，主张该证据属被告单方提供，被告ＸＸ林未提供证据证明原告闫书君所提供的劳务不符合约定，对此原审法院不予认可，可由被告另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，经审委会讨论研究决定，原审法院作出判决：一、被告ＸＸ林支付原告裴学忠劳务费54824元；二、被告ＸＸ林支付原告闫书君劳务费174000元；三、被告ＸＸ林支付原告李先成劳务费25600元；四、被告德州东恒建设有限公司对被告ＸＸ林支付原告裴学忠、闫书君、李先成的以上劳务费承担连带清偿责任；以上支付内容于本判决生效之日起五日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1170元（原告裴学忠垫付），案件受理费3780元（原告闫书君垫付），案件受理费440元（原告李先成垫付），由被告ＸＸ林、德州东恒建设有限公司承担。
上诉人ＸＸ林上诉称，一审事实不清，证据不足。1、上诉人不应承担付款责任。裴学忠、闫书君、李先成承包的是德州东恒建设有限公司的工程，工程的发包人是东恒公司，庭审中，裴学忠、闫书君、李先成称一直是从东恒公司项目经理张延彬处领取劳务费，东恒公司也予以认可，充分证明上诉人ＸＸ林只是介绍人，东恒公司认可与裴学忠、闫书君、李先成的劳务合同关系，并按照劳务合同履行合同义务。因此，剩余劳务费应由东恒公司继续支付。另外，一审法院依法认定了2013年11月29日在新城派出所达成的调解协议的效力和证明力，那么该协议作为最终意见，应由东恒公司履行付款义务，ＸＸ林不应再承担付款责任。上诉人替东恒公司垫付的劳务费（工程款）应当由被上诉人返还上诉人，一审判决在被上诉人没有提供任何证据证明，垫付款与张延彬的付款重合的情况下，就作出对上诉人不利（既不返还也不抵扣）的判决，是错误的。综上所述，请求依法发回重审或改判上诉人不承担付款责任，诉讼费用由被上诉人承担。二审法庭调查阶段上诉人又补充称，ＸＸ林与闫书君签订的劳务合同第六条结算办法约定，承包方和甲方共同验收，合格后一个月内一次性付清所有工程劳务款，但是在一审庭审中闫书君并没有提交合格验收证明，所以不符合付款条件。
针对ＸＸ林的上诉，闫书君答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应依法予以维持。ＸＸ林作为承包方，与闫书君签订劳务合同，应当按照合同约定支付劳务费用，东恒公司应与ＸＸ林承担连带付款责任，该工程已经交付使用，而且ＸＸ林也签订协议同意付款，证实了工程是合格的。
针对ＸＸ林的上诉，德州东恒建设有限公司答辩称，1、关于责任承担问题，应当根据ＸＸ林与闫书君等订立的合同来承担责任，上诉人东恒公司不应承担责任。2、支付款项条件问题，同意ＸＸ林意见，应当在工程验收合格后付款。
上诉人德州东恒建设有限公司上诉称，一、一审法院认定事实错误。1.一审法院对涉案法律关系的认定错误，上诉人与被上诉人闫书君之间不存在法律关系。本案存在两种法律关系，一是闫书君与ＸＸ林之间成立合法有效的劳务分包法律关系，二是上诉人与ＸＸ林之间的劳务分包法律关系。上诉人与被上诉人闫书君之间并无法律关系。2.一审法院关于涉案所谓劳务款数额的认定缺乏事实依据。一审法院确认价款所依据的是两被上诉人订立的协议书中约定的内容以及所谓“新城派出所调解协议”，一方面协议书中的约定对上诉人不具有法律约束力，另一方面，调解协议为复印件，而且根据法律规定调解的内容不应作为认定事实的证据使用。一审期间，上诉人已就砌砖价格问题出示了证据，被上诉人所提出的每块0.4元主张远远高出每块0.15元的市场行情。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定认定上诉人应承担责任错误。该司法解释中“实际施工人”的概念在第四、二十五、二十六条出现，均是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设合同的承包人等。闫书君并非法律意义上的实际施工人，本案应根据合同相对性原理，由ＸＸ林承担责任。三、一审法院程序错误。本案判决书涉及三个原告，涉案法律关系不同，诉讼的标的不同，将多个诉讼主体合并处理作出判决无法律依据。综上所述，请求二审法院依法撤销山东省临邑县人民法院（2015）临商初字第82号民事判决书第二项，依法驳回被上诉人闫书君对上诉人的诉讼请求，涉及本案的费用由被上诉人承担。
针对德州东恒建设有限公司的上诉，闫书君答辩称，东恒公司将工程承包给没有资质的ＸＸ林，应当对工程款项承担连带清偿责任。价格是被上诉人闫书君与ＸＸ林协议约定的，应当按照约定内容履行。
针对德州东恒建设有限公司的上诉，ＸＸ林答辩称，同意东恒公司按照市场行情0.15元的意见，各方在派出所的调解下签订了一份协议书，应该由东恒公司承担还款责任。
被上诉人裴学忠、李先成经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有四个：一、原审判决程序是否合法；二、原审判决对责任主体的认定是否正确；三、原审判决支付劳务费及对劳务费数额的认定是否正确；四、对ＸＸ林主张的垫付款应如何处理。
关于原审判决程序是否合法的问题，本院认为，人民法院合并审理案件应当经过当事人的同意。一审法院将三名原告分别提起的诉讼合并审理，但并没有取得当事人的同意，在程序上存在瑕疵，但该瑕疵并不影响案件的公正审理。
关于原审判决对责任主体的认定是否正确的问题，本院认为，对东恒公司的责任问题，第一，各方当事人于2013年11月29日就劳务费用的支付问题订立“协议书”，本案三名原告以及被告ＸＸ林对该“协议书”内容的真实性均无异议。虽然东恒公司对该“协议书”的真实性提起上诉、不予认可，但东恒公司的负责人吴明聪在一审法院询问时已经明确认可了该“协议书”的效力，因此应当认定该“协议书”真实、有效。第二，在调解过程中达成的协议只要满足《民法通则》第五十五条之规定，就应当具有法律效力，当事人应当严格履行。一审法院对各方签订的“协议书”的效力予以认定，并无不当。东恒公司上诉称一审法院将调解的内容作为证据使用，该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。第三，东恒公司在一审中仅提交了当事人就协议的履行进行协商的证据，并不能提交证据证明各方当事人对“协议书”进行了变更或者同意解除。综合以上几点，东恒公司应当按照“协议书”的约定履行付款义务，原审判决东恒公司承担付款责任并无不当。本案三名原告在起诉时主张东恒公司承担责任的依据是2013年11月29日订立的“协议书”，并未依据东恒公司的分包行为主张权利，故对该部分内容本院不予审查。
对ＸＸ林的责任问题。ＸＸ林同本案原告订立劳务合同，其应当根据合同的约定履行义务，原审判决上诉人ＸＸ林承担还款责任并无不当。ＸＸ林上诉否认同原告之间成立合同关系，但不能予以证明，故对其该项上诉理由本院不予支持。ＸＸ林主张自己不承担责任的另一理由是各方签订了“协议书”，但该“协议书”并没有明确免除ＸＸ林的责任，东恒公司承担债务的行为属于“并存的债务承担”而非“免责的债务承担”，ＸＸ林的合同义务不能免除。因此，ＸＸ林不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审判决支付劳务费及对劳务费数额的认定是否正确的问题，本院认为，“协议书”已经明确约定了劳务费的支付流程，对原合同中关于劳务费的支付条件进行了变更，上诉人主张按照原劳务合同约定的付款条件支付劳务费，没有事实和法律依据，本院不予支持。况且，本案涉案工程已经实际使用，根据相关规定应当认定已经竣工验收、原合同约定的付款条件也已经成就。因此，原审判决支付劳务费并无不当。对劳务费的数额，在劳务合同中闫书君与ＸＸ林双方已经约定了工程单价，在没有对工程单价达成新的合意的情况下，应当严格按照合同的约定履行义务，原审判决根据合同约定计算劳务费并无不当。
关于ＸＸ林主张的垫付款应如何处理的问题，本院认为，上诉人ＸＸ林在一审期间并未就垫付工程款的问题提起反诉，一审法院不予处理并无不当。
综上所述，原审判决对付款责任及责任主体的认定正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5116元，由上诉人德州东恒建设有限公司负担1890元，由上诉人ＸＸ林负担3226元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
代理审判员 王子超
代理审判员 宋兆源
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 王婷婷