上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第116号
上诉人（原审原告）张敏玲。
委托代理人冯松，上海维度律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）易居臣信房地产经纪（上海）有限公司。
法定代表人周忻。
委托代理人赵亮波，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托代理人高兴，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）彭勤香。
委托代理人奚正辉，远闻（上海）律师事务所律师。
委托代理人赫少华，远闻（上海）律师事务所律师。
上诉人张敏玲因财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2013）闸民三（民）初字第2635号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年1月10日，张敏玲（乙方）与案外人羊某（甲方）签订《上海市房地产买卖合同》约定，甲乙双方通过上海铭凯房地产经纪事务所居间介绍，由乙方受让甲方自有的本市闵行区金汇南路XXX弄XXX号XXX室房屋（以下简称“系争房屋”），建筑面积115.61平方米，房地产转让价人民币（以下币种均为人民币）2，300，000元。房款支付方式为甲乙双方签订买卖合同当日，乙方向甲方支付700，000元；甲乙双方共同至房地产交易中心办理房屋过户手续，且取得房地产登记处的收件收据后当日内，乙方向甲方支付房款600，000元；乙方申请贷款1，000，000元。
合同签订当日，张敏玲通过银行转账向羊某支付1，000，000元，羊某在银行个人业务凭证上签名确认，并于该日签署两份收据，分别写明收到张敏玲关于购买系争房屋首付款700，000元、装修款300，000元。同日，张敏玲向彭勤香银行账户打入300，000元，彭勤香亦在银行个人业务凭证上签名确认。2013年1月25日，张敏玲向羊某银行账户打入600，000元房款，羊某出具了收据。
2013年1月10日，羊某出具委托书，委托彭勤香办理出售系争房屋的相关事宜，委托期限自2013年1月10日至2015年1月9日止。同年1月14日，上海市卢湾公证处出具（2013）沪卢证字第61号公证书，证明委托书由羊某签署。
2013年2月2日，张敏玲支付契税69，000元，彭勤香代出售方羊某支付税费总计101，097.74元，房地产交易手续费289元。
2013年3月13日，彭勤香代出售方羊某与张敏玲进行了房屋交接。同年3月22日，易居臣信房地产经纪（上海）有限公司（以下简称“易居臣信经纪公司”）出具收取张敏玲20，000元中介费的发票，发票记载所涉项目为莘松路XXX弄XXX号。
2013年10月，张敏玲诉至原审法院，要求易居臣信经纪公司返还张敏玲代收款30万元并支付利息（以30万元为本金，按照银行同期贷款利率，从2013年6月10日起算至判决生效之日止）。后张敏玲表示房地产买卖合同上所载的中介公司并非易居臣信经纪公司，彭勤香作为专业的房地产经纪人，刻意回避签订房地产居间协议、补充协议，甚至虚构一笔居间服务开具虚假的服务费发票，从而达到隐瞒系争房屋真实价格，侵占张敏玲交易资金的目的。根据法律规定，用人单位应当对其工作人员给他人造成的经济损失承担责任。彭勤香提供居间服务始终以易居臣信经纪公司的名义进行，所有签约行为都是在易居臣信经纪公司营业场所内完成，所以易居臣信经纪公司应当对彭勤香的欺诈行为承担责任，而不以其是否知情为前提。另，由于易居臣信经纪公司在管理上存在各种问题，包括未按规定签订居间合同、代收代付交易资金、服务内容与发票记载内容不符、对彭勤香伪造的材料未予审核等，都为彭勤香实施欺诈提供了可能性。据此，张敏玲变更诉讼请求，请求判令：1、彭勤香返还张敏玲代收款30万元；2、彭勤香向张敏玲支付利息（以30万元为本金，按照银行同期贷款利率，从2013年6月10日起算至判决生效之日止）；3、易居臣信经纪公司对上述请求承担补充赔偿责任。
原审审理中，彭勤香的证人杨甲出庭作证称，其是上海铭凯房地产经纪事务所的工作人员。2013年1月9日，彭勤香通过上海铭凯房地产经纪事务所打印了一份买卖合同，出售方是羊某，买受方是张敏玲，合同金额230万元，实际交易价290万元。证人未与买卖双方见过面，由彭勤香支付了手续费2，000元。系争房屋市场价300万元左右，交易价格低于市场行情。张敏玲认为证人与彭勤香是朋友关系，且交易金额是从彭勤香处听说，现没有关于实际交易价的协议，对证人证言不认可。易居臣信经纪公司对证人证言真实性没有异议，证人证言说明系争房屋的居间并非在易居臣信经纪公司处进行，是彭勤香的私下行为。彭勤香对证人证言无异议。
彭勤香申请的证人唐某某出庭作证称，其为易居臣信经纪公司做贷款，张敏玲是易居臣信经纪公司介绍的客户。证人曾询问过房价，合同价230万元，做低了60万元，当时张敏玲和彭勤香都在场。张敏玲认为证人身份无法确认，且贷款过程中涉及易居臣信经纪公司很多工作人员，因此居间服务不是彭勤香的个人行为。易居臣信经纪公司对证人唐某某的身份没有异议，但认为即使是易居臣信经纪公司方工作人员找的证人，也不代表是易居臣信经纪公司的行为。彭勤香对证人证言没有异议。
彭勤香申请的证人杨乙出庭作证称，其是德佑地产的工作人员，与彭勤香是朋友。张敏玲是证人的客户，证人曾与张敏玲电话联系并向张敏玲推荐了系争房屋。系争房屋由彭勤香在福仁地产挂牌，总价295万元。张敏玲曾向证人询问290万元是否能够买到，但之后就联系不到张敏玲了。系争房屋的市场价在300万元出头一点，295万元是比较优惠的，交易中心最低的单价为1.9万元到2万元左右。张敏玲认为易居臣信经纪公司的提问在刻意引导证人，张敏玲之后不再联络证人，表示张敏玲不接受290万元的价格。易居臣信经纪公司及彭勤香对证人证言没有异议。
彭勤香申请的证人王某某出庭作证称，其是易居臣信经纪公司的员工，张敏玲是其老客户。因为张敏玲出售了老房子，所以证人联系张敏玲询问其是否有购房意向。系争房屋市场价是310万元左右，给张敏玲报的价是290万元。因系争房屋租客不配合看房，所以张敏玲看了相同户型的房屋并表示愿意购买。嗣后，证人将之后的买卖事宜交给彭勤香完成，证人不再参与。房屋买卖合同是彭勤香找朋友打印，不是在易居臣信经纪公司签订。张敏玲认为该证人是易居臣信经纪公司的员工，其出庭作证不符合法律规定。证人从彭勤香处听到的价格是290万元，张敏玲对此不认可，认为260万元才是双方真实的意思表示。易居臣信经纪公司认为系争房屋的居间不是易居臣信经纪公司进行的。彭勤香对证人证言没有异议。
张敏玲本人来院陈述，易居臣信经纪公司工作人员王某某先带其查看了与系争房屋相同房型的房屋，当时没有谈房价等细节，张敏玲也没有了解系争房屋的市场价，然后王某某将彭勤香介绍给张敏玲。彭勤香告诉张敏玲系争房屋房价260万元，房东方税费30万元由张敏玲承担，并要求张敏玲先将30万元交给彭勤香，由彭勤香代房东缴税。当时张敏玲没有问税费如何计算，也没有签订居间协议。于是，张敏玲在签约当天向房东支付100万元，包括装修补偿30万元，还打给彭勤香30万元税费，该笔30万元实际上是要多退少补的。张敏玲要求羊某和彭勤香在银行转账业务凭单上签字确认。彭勤香提供的30万元收据是其事后自拟的，之前双方约定该笔30万元就是税费，而且上下家的税费均由张敏玲承担。
原审审理中，张敏玲表示中介费发票所载的房屋地址并非系争房屋。张敏玲提供一张2013年2月3日盖有易居臣信经纪公司收款专用章的收据，以此证明易居臣信经纪公司收到张敏玲购买系争房屋的居间服务费，易居臣信经纪公司存有过错。第二，房东出具的公证委托书中彭勤香并没有收取房款的权限。
易居臣信经纪公司则提供公司使用的公章样式，用以证明收据上的公章并非易居臣信经纪公司的公章。至于2013年3月22日的中介费发票，是因张敏玲租赁莘松路XXX弄XXX号房屋而由易居臣信经纪公司开具。为此，易居臣信经纪公司提供了莘松路XXX弄XXX号房屋的房地产权证以及租赁合同。
彭勤香表示中介费收据上的公章是易居臣信经纪公司虹梅店在涉外租赁时使用，确实由彭勤香加盖。当时彭勤香与张敏玲约定2万元佣金在过户的时候支付，但当天张敏玲就反悔了，要求在交房的时候支付，故虽然收据在2月3日已打印好，但没有交给张敏玲。直到3月份交房时，张敏玲才支付2万元，彭勤香便将这张收据交给张敏玲。第二，关于易居臣信经纪公司出示的租赁合同，是彭勤香为了报业绩提供的虚假合同，实际并不存在该居间服务，张敏玲对此是知晓并同意的。最后，张敏玲支付的2万元佣金进入易居臣信经纪公司账户。第三，彭勤香收到张敏玲支付的30万元后出过一张收条，原件在张敏玲处，收条上写明收到张敏玲房款30万元用于缴纳房东方税费。现因张敏玲认为该证据对其不利而没有提供，彭勤香只能根据回忆书写一份提交法庭。彭勤香认为张敏玲支付房款、装修补偿款、中介费后都要求对方出具收据，所以支付给彭勤香的30万元不可能没有收据。第四，委托书上写明彭勤香有代为缴税的权限，30万元缴纳相应费用后的余款已交给房东。
原审审理中，易居臣信经纪公司表示因系争房屋的买卖并非由其公司提供居间服务，若法院判决易居臣信经纪公司无须承担赔偿责任，易居臣信经纪公司愿意退还20，000元给张敏玲。
原审法院经审理后认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。要判断本案易居臣信经纪公司、彭勤香是否承担侵权责任，首先要看是否存在侵权行为。本案张敏玲在购买系争房屋时与出卖方作低了房价，但又未签订相关书面协议，故张敏玲与彭勤香就系争房屋真实的成交价格产生争议，双方争议的焦点是彭勤香所收取的30万元的性质。张敏玲认为30万元是税费，彭勤香认为30万元是房款。对此，法院认为，根据买卖合同的约定，买卖双方的税费各自承担，如按张敏玲所述真实房价为260万元，那么张敏玲无必要再向彭勤香支付30万元。若按张敏玲本人陈述与彭勤香口头约定房价260万元，上下家的税费均由张敏玲承担，张敏玲亦无必要提前向彭勤香支付30万元，其完全可以在与彭勤香共同至房地产交易中心缴税当日将上下家的税费一起缴纳。其次，法庭向张敏玲本人询问其是否了解系争房屋市场价时，张敏玲表示不清楚，甚至在易居臣信经纪公司工作人员带其查看相同房型房屋后也不知晓房价，这显然有违常理。彭勤香提供证人证言表明系争房屋的市场价是290万元以上，张敏玲主张以260万元的价格购买系争房屋并没有说明特殊原因，且作低房价又未签订相关协议，甚至在未签订居间合同的情况下支付20，000元中介费，这均与常理不符。再次，张敏玲陈述打给彭勤香的税费30万元应多退少补，但是缴税当天张敏玲并没有与彭勤香进行结算。嗣后，张敏玲在未结算的情况下又向彭勤香支付了20，000元中介费，这表明实际履行情况与张敏玲所述的约定并不一致。最后，张敏玲交付房款、装修补偿款甚至是支付金额相对较少的中介费时都让收款方出具了收据，唯独支付给彭勤香的30万元没有收据，这与张敏玲的操作习惯不符，不排除张敏玲隐匿对其不利证据的可能性。结合上述情况，法院认为彭勤香主张张敏玲同意以290万元的价格购买系争房屋，税费由上下家各自承担的观点更具高度盖然性。鉴于张敏玲没有证据证明系争房屋的真实价格为260万元，故其要求彭勤香返还30万元并支付利息，由易居臣信经纪公司承担补充赔偿责任的诉讼请求，法院难以支持。假使确实存在张敏玲所谓的彭勤香以高于委托最低价的价格出售系争房屋的情况，关于溢价部分应按彭勤香与房屋出卖方之间的约定处理，若无约定或约定不明的，溢价部分应归房屋出卖方所有，张敏玲并无权要求返还。因本案张敏玲未签订居间协议直接向彭勤香支付30万元以及2万元中介费的目的是为了以低于市场价的价格购买系争房屋，故由此产生的风险应由张敏玲自行承担。审理中，易居臣信经纪公司表示自愿退还张敏玲20，000元，并无不妥，法院予以准许。
原审法院据此作出判决：一、驳回张敏玲所有诉讼请求；二、易居臣信房地产经纪（上海）有限公司应于判决生效之日起十日内返还张敏玲20，000元。
原审判决后，上诉人张敏玲不服，向本院提起上诉称：易居臣信经纪公司作为一家房地产经纪机构，明知从事经纪活动时必须签订书面的居间合同。而张敏玲购买系争房屋没有签订居间合同，故易居臣信经纪公司以不作为的方式构成了对张敏玲的侵权。同时，如房屋真实成交价格与备案合同不一致时，应当签订补充协议以明确各方权利义务。但易居臣信经纪公司及彭勤香没有促成买卖双方签订，导致张敏玲的合法权益受到侵害。而且彭勤香开具给张敏玲的服务费发票内容是虚构的一笔居间服务。因此，易居臣信经纪公司及彭勤香存在侵权行为。而本案最主要的侵权事实是彭勤香在未经羊某授权的情况下，以代理收款的名义侵占了张敏玲的交易资金30万元。同时，原审法院认定系争房屋的成交价格为290万元的证据不足，并认为原审法院审判程序违法。最后，张敏玲认为其提起本案请求权基础是基于彭勤香的不当得利。综上，张敏玲请求本院撤销原判，改判支持其原审诉请。
被上诉人易居臣信经纪公司答辩称：张敏玲以侵权之诉提起本案诉讼，如果房价是260万元，则存在侵权事实，但系争房屋的真实成交价格为290万元，故不存在侵权。原审法院所作认定合情合理，请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人彭勤香答辩称：张敏玲的上诉请求没有事实依据，30万元是在羊某的授权下才由彭勤香收取并代缴税费。其认为原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为系争房屋真实成交价格究竟是260万元还是290万元，对此双方各执一词。如果真实成交价格如第二种情况所述，则张敏玲无论是基于侵权还是不当得利所提本案诉请，均无法获得支持。原审法院对此争议，结合在案证据，通过各个方面的分析论证，得出上下家税费各付加房款290万元这一事实结论具有高度盖然性。本院经审查认为，原审论证过程条理分明，依据充分，本院予以赞同故不再赘述。而张敏玲对于一些环节之行为与解释无法令人信服。综上，本院亦认可双方对于房屋价格约定为290万元，税费各自承担这一事实结论。如前所述，基于此节事实，张敏玲要求彭勤香返还30万元代收款并由易居臣信经纪公司承担补充赔偿责任的上诉请求，缺乏法律及事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6，205元，由上诉人张敏玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁康威
代理审判员 俞 璐
代理审判员 徐 江
二〇一五年四月三日
书 记 员 薛凤来
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……