辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽14民终2152号上诉人（原审原告）：张军。委托诉讼代理人：胡娜。上诉人（原审被告）：葫芦岛市交通工程总公司。法定代表人：李辉。委托诉讼代理人：秦昆。上诉人（原审被告）：绥中县道路桥梁工程公司。法定代表人：王玉竹。委托诉讼代理人：王志伟。委托诉讼代理人：李冰镜。原审被告：葫芦岛市长顺公路工程有限公司。法定代表人：宋万君。上诉人张军因与上诉人葫芦岛市交通工程总公司、上诉人绥中县道路桥梁工程公司及原审被告葫芦岛市长顺公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2016）辽1403民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张军及其委托诉讼代理人胡娜、上诉人葫芦岛市交通工程总公司的委托诉讼代理人秦昆、上诉人绥中县道路桥梁工程公司的委托诉讼代理人王志伟、李冰镜到庭参加了诉讼。原审被告葫芦岛市长顺公路工程有限公司经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张军上诉请求：一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2016）辽1403民初1365号民事判决第三项，依法改判被上诉人支付欠付工程款78600元，并以657225元为基数从2009年公路使用开始按照银行同期贷款利率支付利息；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定案件事实基本清楚，但被上诉人欠付的工程款78600元未予认定错误。一审中被上诉人虽已提交了支付该笔款项的相关证据，但该笔款项是被上诉人向案外人进行的给付，而未给付上诉人。另上诉人主张被上诉人支付工程款占用期间的利息于法有据，应予支持。葫芦岛市交通工程总公司上诉请求：撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2016）辽1403民初1365号民事判决，依法改判驳回张军的诉讼请求，由被上诉人张军承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对本案没有管辖权，一审法院审理本案在程序上明显错误。1、《工程承包协议》中有明确的仲裁约定，人民法院依法不应受理张军的起诉。2、本案属于专属管辖的案件，一审以“按照地域管辖其有权管辖”对本案进行审理，明显违反专属管辖的规定。本案系因建设施工合同引发的争议，案涉工程地点在绥中县，依照法律规定，本案应由绥中县人民法院管辖。二、一审判决上诉人支付钢筋调价款545260元和增量部分工程款33365元明显错误。上诉人与被上诉人张军之间的《工程承包协议》明确约定，案涉工程总造价为490万元，总造价除因设计变更外均不修订。因工程款是一次性包死总价，即使存在钢材调差款，张军也无权向上诉人主张。虽然《滨海路路基三标段工程审计认定单》中存在钢材调差和增量的记载，但该审计认定单系工程完工后政府部门对该工程进行审计时制作的，该审计认定单并不是上诉人与被上诉人张军对工程结算的依据，上诉人与被上诉人张军结算的依据是双方之间签订的《工程承包协议》。一审依据审计认定单判决上诉人向被上诉人张军支付钢筋调差款和增量部分工程款，明显违反双方协议的约定。绥中县道路桥梁工程公司上诉请求：撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2016）辽1403民初1365号民事判决，依法改判驳回张军的诉讼请求，由被上诉人张军承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对本案没有管辖权。1、根据葫芦岛市交通工程总公司与被上诉人张军之间的合同约定，本案应当通过仲裁裁决，法院不具有管辖权。2、本案属于专属管辖的案件，不应依据地域管辖原则由一审法院管辖。二、一审程序错误。当事人提出管辖异议后，法院应予审查，异议成立的，裁定移送至有管辖权的法院，异议不成立的，裁定驳回。一审法院对上诉人所提管辖异议未依法作出裁定，违反法定程序。三、一审法院判令“给付张军钢筋调差款545260元和增量部分工程款33365元”缺乏合法有效的证据支持。1、根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人张军无合同关系，上诉人只与葫芦岛交通工程总公司之间有合同关系，但已履行完毕，一审判决上诉人承担连带责任错误。2、被上诉人张军提供的证据均非原件也未与原件核对，不能作为认定事实的依据，不应采信。原审被告葫芦岛市长顺公路工程有限公司未提交答辩。张军向一审法院起诉请求：一、请求第二被告绥中县道路桥梁工程公司给付工程款657225元及利息。二、第一被告葫芦岛市交通工程总公司及第三被告葫芦岛市长顺公路工程有限公司承担连带责任。三、三被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年4月10日，被告绥中县道路桥梁工程公司与被告葫芦岛市交通工程总公司签订《工程承包合同》，合同约定：葫芦岛市交通工程总公司承担滨海公路路基路面第三合同段小桥涵工程的施工、完成与缺陷维修。工程地点绥中县，工程范围：滨海公路路基路面第三合同段小桥涵工程施工，包括9座小桥，桩号为K52+615、K55+800、K57+417、K61+069、K61+207、K62+980、K66+232、K67+712、K69+742。合同第四条约定：“工程总造价为4,999,932.00元。本合同为固定总价合同，一次性包死”。2008年6月1日，葫芦岛市交通工程总公司与原告张军签订《工程承包协议》，将上述工程转包给原告张军。双方约定：建设工期为2008年4月20日至2008年8月31日，合同工期总日历天数134天。工程承包造价为490万元，总造价除因设计变更外均不修订。工程变更部分，按工程量增减额度的2%计算管理费用；如钢材进行调差，调差部分按2%收取管理费。协议第十一条约定，任何一方违反协议约定，双方协商解决，协商不成双方同意由葫芦岛仲裁委员会裁决。上述合同签订后，原告张军自行采购钢筋等全部建筑材料开始施工建设，并依约交付工程。原告当庭提交“滨海路路基三标段工程审计认定单”，证实钢材调差审定金额为574,088.00元，审计单位为绥中县审计局，建设单位为绥中县交通局，施工单位为葫芦岛市长顺公路工程有限公司，上述单位在认定单上加盖公章。原告当庭提交的“滨海公路三标段设计变更审定表（1）”序号23载明“K57+417小桥粉喷桩地基加固”工程存在变更项目，变更审定值为33,365.00元。被告绥中县道路桥梁工程有限公司当庭提交的明细分类账、记账凭证等证明其已按照与被告葫芦岛市交通工程总公司签订《工程承包合同》的约定，履行结算义务，结算金额为4,999,932.00元。上述结算款不包含钢材调差款及“K57+417小桥粉喷桩地基加固”工程增量部分。另查明，涉案工程建设单位为绥中县交通局，被告绥中县道路桥梁工程公司借用被告葫芦岛市长顺公路工程有限公司资质完成中标，并由绥中县道路桥梁工程公司发包葫芦岛市交通工程总公司。原告张军在立案同时向本院提交了“葫芦岛仲裁委员不予受理通知书”，不予受理的理由为：张军与葫芦岛市交通工程总公司、绥中县道路桥梁工程公司、葫芦岛市长顺公路工程有限公司三方之间没有共同的仲裁协议，且张军与葫芦岛市交通工程总公司之间的工程承包协议属于工程内部承包。一审法院认为，被告葫芦岛市交通工程总公司与绥中县道路桥梁工程公司签订《工程承包合同》，葫芦岛市交通工程总公司取得案涉工程，并与原告张军签订《工程承包协议》，将该工程转包给张军，由张军承建并自行采购建筑材料进行施工，故张军系该工程的实际施工人。因张军系自然人，其未取得建设施工资质，故《工程承包协议》系无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故张军作为实际施工人有权主张工程价款。原告主张钢筋调差款545,260.00元（272.63吨×2,000.00元/吨）及“K57+417小桥粉喷桩地基加固”工程增量部分工程款33,365.00元，有“滨海路路基三标段工程审计认定单”、“滨海公路三标段设计变更审定表（1）”及购买钢材的增值税发票（钢筋实际用量为272.636吨）为凭，可以作为定案依据，原告此项诉求，于法有据，应予以支持。被告抗辩称钢筋调差款系非因设计变更所形成，葫芦岛市交通工程总公司与被告绥中县道路桥梁工程公司关于工程款的约定也系总价一次性包死，结算工程款不包含钢材调差款。对此，一审法院认为，交通建设项目材料调差的产生系因为受市场和政策等因素的影响，各种材料在交通建设项目建设期常常变化很大，其变化幅度在招投标过程中难以预测，引起的费用超出承包商实际承受能力，因此对主要材料价差引起的费用进行适当调整。就本案而言，对钢筋进行调差是因为实际施工过程中钢筋价格上涨，钢筋调差款给付的对象是采购钢材并将其用于所承包工程的实际施工人。合同中存在“总价一次性包死”的约定，不能影响钢筋调差款的给付，且原告与被告葫芦岛市交通工程总公司签订的《工程承包协议》第五条约定：“工程变更部分，按工程量增减额度的2%计算管理费用；如钢材进行调差，调差部分按2%收取管理费”。可见，关于钢材进行调差是双方在签订合同时已经预见，并明确约定的。故对被告的上述抗辩理由，法院不予采纳。关于原告主张工程款78,600.00元，因其未提交相应证据，被告亦不认可，故对该项诉请不予支持。关于钢筋调差款及增量部分工程款应由谁给付的问题，一审法院认为，原告张军与被告葫芦岛市交通工程总公司签订的工程承包协议，被告葫芦岛市交通工程总公司有给付钢筋调差款及增量部分工程款的义务，但上述款项因被告绥中县道路桥梁工程公司尚未拨付，故绥中县道路桥梁工程公司应在上述款项范围内承担连带给付责任。被告葫芦岛市长顺公路工程有限公司系建筑施工资质的出借方，不参与案涉工程的施工，亦不负责结算工程款，故其不应承担连带给付责任。原告主张利息，因其不具备建设工程施工资质，其与葫芦岛市交通工程总公司《工程承包协议》系无效合同，故对该项主张，不予支持。被告绥中县道路桥梁工程公司抗辩称受案法院不具有管辖权，认为应按不动产纠纷确定管辖，另合同约定仲裁条款，经查，本案立案案由为建筑施工合同纠纷，事实上就建设工程而言各方并无异议，仅就给付钢筋调差款、增量部分工程款及欠付部分工程款存在争议，被告葫芦岛市交通工程总公司和葫芦岛市长顺公路工程有限公司住所地均在龙港辖区，按地域管辖受案法院有管辖权；关于葫芦岛市交通工程总公司与张军在合同中约定仲裁条款，一审法院曾因此驳回其起诉，之后，原告张军向葫芦岛仲裁委员会申请仲裁，葫芦岛仲裁委员会以三方没有共同的仲裁协议及工程承包协议属于工程内部承包为由，裁定不予受理。故受案法院对该案具有管辖权。被告此项抗辩理由，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告葫芦岛市交通工程总公司于本判决生效后十日内给付原告张军钢筋调差款545,260.00元及增量部分工程款33,365.00元，合计578,625.00元；二、被告绥中县道路桥梁工程公司对本判决第一项确定的给付内容承担连带给付责任；三、驳回原告张军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,380.00元，原告张军承担1,240.00元，被告葫芦岛市交通工程总公司、绥中县道路桥梁工程公司共同承担9,140.00元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《民事诉讼法》第三十三条第一项规定：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第二十八条规定：民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。但本案非系因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，只是对牵连事件即钢材差价款的权利归属及增量部分工程款等存在争议。对此，应赋予当事人对受诉法院的选择权，即当事人可以选择不动产所在地法院管辖，或被告住所地法院管辖。为此，原审原告张军选择被告住所地法院起诉，一审法院对该案享有管辖权。《民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案非专属管辖，当事人在提交答辩状期间未提出管辖异议，逾期提出，违反法律规定，受案法院无需审查及作出裁决。葫芦岛市交通工程总公司与张军在《工程承包协议》中虽约定仲裁条款，在张军申请仲裁后，葫芦岛市仲裁委员会已作出葫仲字（2016）8号不予受理通知书，告知张军向有管辖权的人民法院提起诉讼解决纠纷。为此，一审法院审理程序并无不当。关于张军主张的钢筋调差款应否给付的问题，葫芦岛市交通工程总公司与张军签订的《工程承包协议》第五条约定：“工程变更部分，按工程量增减额度的2%计算管理费用；如钢材进行调差，调差部分按2%收取管理费”。可见，关于钢材进行调差是双方在签订合同时已经预见有并明确约定。绥中县道路桥梁工程公司与葫芦岛市交通工程总公司签订的《工程承包合同》虽为固定总价合同，但“滨海路路基三标段工程审计认定单”中钢筋调差款额是名义中标单位葫芦岛市长顺公路工程有限公司申报，等同于借用资质单位绥中县道路桥梁工程公司申报，经建设单位绥中县交通局审查及审计单位绥中县审计局审定，绥中县道路桥梁工程公司非工程施工人，无合法事由取得该款项。鉴于案涉工程质量合格，根据公平原则，绥中县道路桥梁工程公司应将钢筋调差款拨付给葫芦岛市交通工程总公司，葫芦岛市交通工程总公司再给付工程实际施工人张军。关于增量部分工程款33365元，有合同约定及“滨海公路三标段审计变更审定表”佐证，各方当事人对相关证据的真实性并无异议，应予认定并给付。为此，上诉人葫芦岛市交通工程总公司及上诉人绥中县道路桥梁工程公司的上诉请求不能成立。上诉人张军上诉请求判令给付工程款78600元，并以657225元为基数从2009年公路使用开始按照银行同期贷款利率支付利息，证据及法律依据不充分，本院亦不支持。综上所述，上诉人张军及上诉人葫芦岛市交通工程总公司、上诉人绥中县道路桥梁工程公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人张军交纳1765元，由张军自行承担；上诉人葫芦岛市交通工程总公司、上诉人绥中县道路桥梁工程公司各自交纳9586元，由葫芦岛市交通工程总公司、绥中县道路桥梁工程公司各自承担4793元。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  张学荣审判员  刘 伟二〇一七年二月十三日书记员  刘晓畅