广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑一终字第568号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）党建峰，男，1984年5月16日出生于河南省上蔡县，汉族，无固定职业，户籍地上蔡县。2015年4月4日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人万利，湖北思普润律师事务所律师。
原审被告人徐某，男，1985年11月11日出生于广东省紫金县，汉族，无固定职业，户籍地紫金县。2015年4月4日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人党建峰、徐某犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月14日作出（2015）佛南法刑初字第2400号刑事判决。原审被告人党建峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月4日12时许，被告人徐某得知吸毒人员李某欲购买毒品吸食后，居中联系被告人党建峰、李某至佛山市南海区大沥镇盐步某公寓205房接头，并在该处三人达成合意，由党建峰向李某贩毒。党建峰离开205房外出取得毒品后，乘坐摩托车经过吉祥公寓门口，故意将装有毒品甲基苯丙胺的蓝色纸盒扔在公寓门前，待徐某接应取走毒品。预伏民警当场抓获党建峰、徐某、李某，并从蓝色纸盒内起获用塑料袋包装的白色晶体颗粒1包，同时从塑料袋上提取指印1枚作为检材以供鉴定。归案后，徐某供述了上述经过。
经检验，起获的白色晶体颗粒1包净重10.4克，检出甲基苯丙胺成分；包装毒品塑料袋上提取的检材指印与被告人党建峰的右手拇指指印为同一人所留。
原审法院认定上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：
1.证人李某的证言及辨认笔录，内容为：我通过朋友介绍认识“阿波”，听朋友说他是卖毒品的。2015年4月3日18时许，我和“阿波”聊天时，试着问他有没有“冰毒”卖，他说有，200元一克，我们就约好到他住的地方交易。20时许，我一个人来到盐步某公寓205房找到“阿波”，我们在房间聊天。过了约10分钟，一名男子来到房间，他和“阿波”打招呼后，“阿波”叫该名男子拿东西给我，那名男子就从身上的挂包内拿出一小包用透明塑料袋包装的白色晶体给我，我给了“阿波”200元，他收到钱后就将钱给了那名男子，然后问那名男子拿点东西给他玩，那名男子就从挂包内拿出一点白色晶体给了“阿波”。“阿波”就用锡纸等工具吸食起来。
次日早上，我打电话给“阿波”（号码为139××××0363），向他购买15克“冰毒”，价格为1200元，“阿波”叫我到了盐步再打电话给他。15时许，我到了盐步隔海大道就打电话给“阿波”说我到了盐步，“阿波”说现在有朋友在，让我等一下。我等了一会儿，“阿波”还没有打电话给我，我就发信息给他，说他没空的话我就先回去。很快，“阿波”就打电话叫我到吉祥公寓205房找他。我去到后，见屋里有三个人，一个是“阿波”，他当时在吸食“冰毒”；一名很高的男子躺在床上；另外一个是光头的男子在玩手机。我问阿波“货在哪里”，躺在床上很高的那名男子就坐起来对我说“我现在去拿货，很快就回来，你现在将钱给我”，我说要见到货才能给钱，那名男子就说一定要先拿钱才给货，我拿出银行卡说“我身上无钱，要是见到货我就到银行取钱”，“阿波”见状就对那名男子说“你去拿货吧，等下他就去取钱给你的”，那名男子听后就同意去拿货，并对“阿波”说“等下我拿到货后就打电话给你，你下楼取，我不上房间了”。说完他就离开房间去取货了，我们三个人就在房间里等候。15分钟后，“阿波”又打电话给很高的那名男子，对他说“你再拿多‘5只’过来”。5分钟后，很高的那名男子打电话叫“阿波”下楼取货，于是“阿波”一个人下楼，我与光头男子在房间里等候。很快，光头男子接了一个电话后将吸毒工具扔到厕所，随后离开房间上楼了，我也跟着上楼，很快就见到了“阿波”。我问“阿波”发生什么事情，他说没事的。于是我就一个人下楼了，在楼下就被民警抓获了。我们所讲的“货”是指毒品“冰毒”。
经辨认，证人李某辨认出被告人徐某是“阿波”，被告人党建峰就是“阿波”叫去拿毒品的很高的那名男子，邓某是那名光头的男子。
2.证人邓某的证言及辨认笔录，内容为：2015年4月4日12时许，朋友“波仔”打电话叫我去盐步玩，后他带我去到其暂住的位于隔海市场某公寓205房。进入房间后我见到一名留长发个子高瘦的男子，梳妆台上摆着“冰毒“和吸食用的工具了，之后“波仔”和那名男子在房间里吸食“冰毒”，我也吸食了两口。过了约15分钟，那名高瘦的男子接了一个电话，他是讲粤语的，我听不懂他说什么，接完电话后他就离开房间了。过了约5分钟，一名较矮小的男子来到房间找“波仔”，他们讲粤语，我也听不懂。过了一会儿“波仔”接了一个电话后就离开房间了。过了约10分钟，一名年轻的男子来到房间告诉那名较矮小的男子说“你的朋友被抓了”，我听后马上离开房间往楼上逃跑，到五楼时被民警抓住。
经辨认，证人邓某辨认出被告人徐某就是“波仔”，被告人党建峰是留长发高瘦的男子，李某是那名矮小的男子。
3.证人黄某的证言及辨认笔录，内容为：2015年4月4日15时许，我在某公寓三楼听到楼下很吵，就从窗户往下看，见到几名男子将一名高个男子按在公寓门前巷道的地上，我认得被按在地上的那名高个子男子和一名小个子男子是一起住在吉祥公寓的205房的，当时我以为他们在打架，就跑到205房通知那名小个子男子。小个子男子打开房门，我见到房间内还有一名光头的男子，他们接到我的通知后，都往楼上跑去。我到楼下倒垃圾，才知道是便衣民警抓人。民警将高个男子押上车后，再冲到我的公寓内将从205房逃跑的那两名男子也抓获带走了。吉祥公寓205房是一名叫徐某的男子用他的身份证登记入住的。之前徐某住在203房，从2015年3月30日起，他和那名被抓获的高个男子一起转到205房居住。
经辨认，证人黄某辨认出被告人徐某是登记入住205的小个子男子，被告人党建峰是一起入住205房的高个子男子。
4.证人沈某、周某（里水派出所辅警）的证言及辨认笔录，内容为：2015年4月4日15时许，我们接到领导通知，和民警到大沥镇盐步隔海工贸苑开展抓捕贩毒嫌疑人的行动。我们15时30分左右到达抓捕地点。到达后，我们这一组在隔海某公寓门前巷道进行预伏。16时30分许，一名穿深色长袖上衣，身上背着一个挂包的男子乘坐一辆摩托车来到我们预伏的巷道。当该名男子经过吉祥公寓门前时，他随手将一个盒子扔到吉祥公寓门前的地面，然后乘坐摩托车继续往前开。他们开到巷道的路口往左边拐弯进入另外一条巷道后，我们追上去，已经不见那名男子和那辆摩托车了，我们就在附近继续寻找那名男子。大概过了2分钟左右，我们听到身后的巷道传来呼喊声，当我们转过头时，见到不远处民警和其他抓捕队员已经将一名男子控制在吉祥公寓门前的地面上。我们赶过去，见到被控制的男子正是乘坐摩托车的那名男子。在控制好该名男子后，民警在吉祥公寓门前地面发现了该名男子之前扔在地上的蓝色盒子，并在该盒子内搜出一包用透明塑料袋包装的白色晶体。之后，我们又在吉祥公寓门内抓获另外一名男子。
经辨认，证人沈某、周某辨认出被告人党建峰就是将一个盒子扔在吉祥公寓门前地面上的男子，也是被抓获的第一名男子；被告人徐某是被抓获的第二名男子。
5.被告人徐某的供述及辨认笔录，内容为：2015年4月3日19时许，一名男子打电话给我问我认不认识卖“冰毒”的人，并说他是盐步南边村“阿华”的朋友，因我认识“阿华”，就叫他来盐步某公寓205房找我。过了一个小时左右，该名男子找到我，我证实他是“阿华”的朋友后，就打电话问“阿友”有没有“冰毒”，他说有，200元一克，我就问该名男子要不要以及要多少，该名男子说要一克，我就叫“阿友”拿过来。过了约30分钟，“阿友”来到，将“冰毒”交给该名男子，并收了200元后就走了。次日12时许，昨天买“冰毒”的男子打电话让我问一下“阿友”1200元买15克“冰毒”卖不卖，我就打电话给“阿友”，他说太便宜了不卖，要1500元。我告诉该名男子，他说太贵不要，并问我还认不认识其他卖“冰毒”的人。14时许，我打电话问“阿峰”1200元能否买到15克“冰毒”，“阿峰”说可以。15时许，昨天买“冰毒”的男子来到我的出租屋，我打电话叫“阿峰”过来。过了约20分钟，“阿峰”来到我的出租屋，并向该名男子要买“冰毒”的钱，他就说要见货才给钱。在他们谈话期间，我朋友“阿军”也进到我的房间。“阿峰”和该名男子谈好后就出去拿“冰毒”。过了约30分钟，“阿峰”打电话给我叫我下楼，我去到一楼，但是不见他。过了约2分钟，我看见一名摩托车司机载着“阿峰”经过我面前，他们没有停下也没有和我说话。他们向前转弯后我接到“阿峰”的电话，他问我，在我面前扔下的那盒“货”我有没有看到（第二次讯问称该盒“货”肯定是“冰毒”，因为“阿峰”是去拿“冰毒”的）。我说没看到，接着他就挂了电话。过了一会儿，我见“阿峰”在巷口的士多店门口下车，接着就被几个人抓住了。我上房间和朋友“阿军”以及买“冰毒”的男子讲“阿峰”在楼下被人打，我们三人就走出房间，我就上三楼的楼梯间往下看，这时才知道“阿峰”是被民警抓住。过了十多分钟，民警上来把我抓住。这次我介绍他们买卖“冰毒”，没有说好给我多少钱，但“阿峰”说过给两包烟钱给我，我估计是100元左右。
经辨认，被告人徐某辨认出被告人党建峰就是“阿峰”，并指认了与“阿峰”谈论买卖“冰毒”的公寓。
6.公安机关出具的抓获经过、扣押清单及相关物品照片、现场勘查笔录与照片及抓捕录像，内容为：2015年4月4日15时许，民警接报在大沥镇盐步隔海某公寓内有人卖毒品。同日16时30分许抓捕队员在隔海工贸院路口发现被告人党建峰乘坐摩托车经过，经过8号吉祥公寓门前时，往地上扔了一个纸盒。民警等党建峰再次经过公寓门前时，将其抓获并起获地面的蓝色纸盒，从里面起获一包透明塑料袋装着的白色晶体，并从塑料袋表面提取指纹一枚，同时从党建峰身上扣押手机两台。抓获党建峰后，民警在吉祥公寓内抓获被告人徐某，并从徐某身上扣押手机一台。
7.手印鉴定书，内容为：民警在佛山市南海区大沥镇盐步隔海某公寓起获的疑似毒品包装袋表面提取手印1枚作为检材，经对比检验，检材指印与被告人党建峰的右手拇指指印为同一人所留。
8.毒品检验鉴定报告书，内容为：民警从公寓门口地面起获的白色晶体颗粒净重10.4克，检出甲基苯丙胺成分。
9.手机通话清单，内容为：徐某（号码为139××××0363）与李某于2015年4月3日有七次通话，于同月4日12时至15时期间，有七次通话；与党建峰（号码为159××××8994）于2015年4月4日14至15时通话频繁。
10.被告人徐某租赁房屋的收据。
11.两被告人的户籍证明。
原审判决认为，被告人党建峰、徐某贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，党建峰起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；徐某是从犯，依法减轻处罚；徐某如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人党建峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。
二、被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
三、起获的两被告人用于贩毒的手机三台，予以没收并上缴国库；起获的毒品甲基苯丙胺10.4克，予以没收并销毁。
宣判后，上诉人党建峰上诉提出，我没有贩卖过毒品，只是将买来自己吸食的毒品扔在地上，并非和李某或徐某交易。
党建峰的辩护人提出：1.本案存在犯意引诱，依法应当从轻处罚。2。量刑起点应当以甲基苯丙胺的含量为准。3.如果定贩卖毒品罪，也属犯罪未遂。4.党建峰属于初犯、偶犯、主观恶性小。原判量刑过重，应依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人党建峰、原审被告人徐某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
关于党建峰提出自己没有贩卖毒品的上诉意见，经查，同案人徐某供称，自己得知李某要以1200元购买15克冰毒后与党建峰商量贩卖事宜，双方见面确认交易后，党建峰外出取冰毒，后将装冰毒的盒子丢在公寓门口并同时电话通知收货。该供述与证人李某关于毒品交易过程、交易价格的陈述一致，并有证人沈某、周某关于抓获经过的证言、徐某与党建峰案发当天14：17至15：28期间6次手机通话记录相佐证，足以证实党建峰、徐某与李某毒品交易的事实。党建峰在侦查阶段否认装毒品的纸盒是自己的，在一审审理阶段辩称是害怕徐某知道其吸毒而将纸盒放在拐角处，在二审阶段辩称发现有警察才将毒品丢在地上，前后自相矛盾，且与其他证据相矛盾。综上，原审判决认定党建峰贩卖毒品的证据确实充分，党建峰的上诉意见不成立。
关于辩护人提出本案存在特情引诱，经查，案发当天14时许徐某电话询问党建峰可否以1200元买到15克冰毒，党建峰当即表示可以。待李某、徐某与党建峰当面确定交易并表示付款后，党建峰当即外出取毒品。可见，党建峰本身具有贩卖毒品的意图，并非有特情引诱才产生犯意，故本案不存在犯意引诱。辩护人的该项辩护意见不成立。
本院认为，上诉人党建峰贩卖甲基苯丙胺10.4克，其行为已构成贩卖毒品罪，数量较大。原审被告人徐某明知党建峰贩卖毒品而居间介绍，其行为也构成贩卖毒品罪。党建峰在共同犯罪中起主要作用，是主犯；徐某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。党建峰经徐某居间介绍与李某商定毒品贩卖事宜，在交易环节被抓获，属于犯罪既遂。徐某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。党建峰、徐某属初犯，可以酌情从轻处罚。甲基苯丙胺的含量与定罪并无关，辩护人的第1、2、3点辩护意见不成立，第4点辩护意见成立。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 焦 艳
代理审判员 刘景景
代理审判员 孔庆民
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 卢显宏