河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终1274号
上诉人（原审原告）：刘志伦，男，1952年1月6日出生，汉族，住河南省登封市。
委托诉讼代理人：陈保森，男，1952年11月17日出生，汉族，住河南省新郑市。
上诉人（原审被告）：蔡玉敏，男，1970年4月8日出生，汉族，住河南省登封市。
委托诉讼代理人：史金峰，河南嵩峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑州煤炭工业（集团）尤氏煤炭有限责任公司，住所地登封市大冶镇前柿杭村。
法定代表人：王志刚。
委托诉讼代理人：孙西昌，男，1971年2月10日出生，汉族，住郑州市，系该公司职工。
上诉人刘志伦、蔡玉敏因与被上诉人郑州煤炭工业（集团）尤氏煤炭有限责任公司（以下简称尤氏煤炭）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2016）豫0185民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘志伦及其委托诉讼代理人陈保森，上诉人蔡玉敏的委托诉讼代理人史金峰，被上诉人尤氏煤炭的委托诉讼代理人孙西昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘志伦上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审计算住院伙食补助费错误；对于误工时间及计算标准错误；判令上诉人承担本案40%的责任没有依据。
蔡玉敏上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘志伦的诉讼请求或起诉；2、上诉费用由被上诉人刘志伦负担。事实和理由：本案系劳动争议纠纷，并非提供劳务者受害纠纷；上诉人系被上诉人尤氏煤炭的采煤队长，履行的是职务行为，不应承担本案赔偿责任；上诉人与被上诉人刘志伦签订的《赔偿协议书》合法有效，不应当再向被上诉人刘志伦赔偿；一审判决认定被上诉人刘志伦的误工时间过长；被上诉人刘志伦的起诉已经超过了诉讼和仲裁时效。
被上诉人尤氏煤炭辩称：对一审判决没有意见。
刘志伦向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定诊疗费、后续治疗费共计367841.88元；2、本案诉讼费全部由二被告承担。
一审法院审理查明，2011年3月29日，原告在尤氏煤炭井下干活时被风门打伤，在登封市中医院住院35天，所花医疗费由被告蔡玉敏承担。因被告蔡玉敏系采煤队负责人，雇佣原告到尤氏煤炭务工，故2011年5月2日，被告蔡玉敏与原告之子刘书亮达成协议，约定刘志伦住院期间的医药费、手术费、住院费、生活费等费用由甲方承担；出院后，在家疗养期间的生活费、二次手术费的费用共计壹万元整（10000元），由甲方一次性付给乙方；甲方一次性把现金壹万元付给乙方后，乙方以后的一切事情都与甲方无任何关系，也与甲方所在的单位无任何关系等事项。2016年6月7日，原告伤情经郑州嵩山法医临床鉴定所鉴定为伤残七级。另查明，2015年度采矿业人均工资51239元，2015年度河南省农村居民人均纯收入为全年10853元，2015年度河南省农村居民人均年生活消费支出为7887元，2015年度河南省农、林、牧渔业平均工资收入为全年28849元，2015年度河南省居民服务业和其它服务业平均工资为全年30482元。原告的损失有：原告60周岁以前误工费35516.14元（51239元÷365天×253天）、60周岁以后误工费为129961.43元(79.39×1637天)、护理费2922.85元（83.51元/天×35天）、住院伙食补助费1050元（30元×35天）、营养费525元（15元×35天）伤残赔偿金69459.2元（10853×16×40%）、精神慰抚金10000元、鉴定费940元，共计250374.62元。
一审法院认为，原告在工作中享有劳动保护的权利，被告对原告的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。原告在尤氏煤炭井下干活时被风门打伤，被告蔡玉敏作为采煤队负责人,雇佣原告到尤氏煤炭作业，应承担主要赔偿责任，被告尤氏煤炭承担连带赔偿责任（百分之六十）即150224.77元（已付的10000元应予扣除）；原告过风门时，没有严格按照操作规程致伤，亦应承担一定的责任（百分之四十）即100149.85元。原告要求的后续治疗费因无实际发生，不予支持。被告辩称的本案应为劳动争议理由，因原告可选择适用民事侵权赔偿救济，故不予支持。被告辩称的本案已超过诉讼时效的理由，因原告一直在主张权利，故不予支持；依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，第六条、第八条、第十五条第六项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第二十三条第二十四条第二十五条之规定判决如下：一，被告蔡玉敏应于本判决生效后二十日内赔偿原告刘志伦人民币140224.77元；二，被告郑州煤炭工业（集团）尤氏煤炭有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其它诉讼请求。本案受理费2339元，减半收取计1169.5元，由被告蔡玉敏承担。
本院在二审期间，各方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案审理期间，被上诉人尤氏煤炭认可其从未向上诉人刘志伦发放过工资、与上诉人刘志伦之间并不存在劳动关系。上诉人蔡玉敏主张上诉人刘志伦与被上诉人尤氏煤炭之间存在劳动关系，但其并未能提供证据证明其主张，且与被上诉人尤氏煤炭的陈述相互矛盾，也与其在事发后以个人名义与上诉人刘志伦的亲属签订赔偿协议的行为相矛盾。故上诉人蔡玉敏上诉称本案系劳动争议纠纷，并非提供劳务者受害纠纷的请求不能成立，本院不予支持。一审法院结合本案相关证据，认定上诉人蔡玉敏系上诉人刘志伦的雇主，并判令上诉人蔡玉敏承担本案相应的赔偿责任正确。故上诉人蔡玉敏上诉称上诉人系被上诉人尤氏煤炭的采煤队长，履行的是职务行为，不应承担本案赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。事故发生后，上诉人刘志伦被送往登封市中医院住院治疗，但住院手续上登记的名字为景林庆。上诉人刘志伦通过诉讼确认其在2011年3月29日至5月2日期间因公受伤入住登封市人民医院，并以该医院的病历为资料经过鉴定为七级伤残。上诉人刘志伦一直在不断主张权利，造成本案诉讼时效的中断。故上诉人刘志伦的起诉并未超过诉讼时效。上诉人蔡玉敏上诉称上诉人刘志伦的起诉超过诉讼时效的请求不能成立，本院不予支持。上诉人蔡玉敏与上诉人刘志伦的家属刘书亮签订的赔偿协议，并未经过上诉人刘志伦的认可，且2016年6月上诉人刘志伦的伤情经过鉴定构成七级伤残，该赔偿协议约定的10000元与上诉人刘志伦应得的赔偿差距甚大。一审法院结合上述事实，判令上诉人蔡玉敏承担本案赔偿责任并无不当。故上诉人蔡玉敏上诉称上诉人与被上诉人刘志伦签订的《赔偿协议书》合法有效，不应当再向被上诉人刘志伦赔偿的请求亦不能成立，本院不予支持。上诉人刘志伦非因其个人原因，以景林庆的名义住院治疗，系导致其伤情无法及时进行鉴定的根本原因。一审法院结合本案实际，确认上诉人刘志伦的误工时间为1890天并无不当。故上诉人蔡玉敏上诉称一审判决认定被上诉人刘志伦的误工时间过长的请求不能成立，本院不予支持。上诉人刘志伦因伤住院治疗，其住院伙食补助费应当参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。参照《省直机关差旅费管理办法》的规定，本案中上诉人刘志伦的住院伙食补助费应当以100元/天予以认定。一审法院按照35元/天计算不当，应予纠正。本案系提供劳务者受害赔偿纠纷，一审判决以2015年度采矿业人均工资计算上诉人刘志伦60岁之前的误工费、以2015年河南省农林牧渔业平均工资为标准计算上诉人刘志伦60岁之后的误工费没有法律依据。应当以2015年度采矿业人均工资统一计算上诉人刘志伦的误工费用。经计算，上诉人刘志伦的误工费应为265319.75元。故上诉人刘志伦上诉称一审判决认定其住院伙食补助费、误工费错误的请求，理由正当，本院予以支持。本案中，上诉人刘志伦在工作中被风门打伤，其本身亦存在一定过错。一审法院结合本案事实，确认上诉人刘志伦存在40%的过错并无不当。故上诉人刘志伦上诉称其不应当承担本案40%责任的请求不能成立，本院不予支持。被上诉人尤氏煤炭在庭审中辩称其不应承担本案赔偿责任的理由，因上诉人刘志伦系在被上诉人尤氏煤炭井下干活时受伤，其应当承担相应的民事责任，且被上诉人尤氏煤炭并未对一审判决提起上诉，故被上诉人尤氏煤炭的该辩称，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘志伦的各项损失包括：误工费265319.75元、护理费2922.85元、住院伙食补助费3000元、营养费525元、残疾赔偿金69459.20元、精神抚慰金10000元、鉴定费940元，以上共计352166.81元。上诉人蔡玉敏应承担60%的赔偿责任，扣除已经支付的10000元，上诉人蔡玉敏应当向上诉人刘志伦赔偿201300.1元。上诉人蔡玉敏的上诉请求均不能成立，本院不予支持。上诉人刘志伦的上诉请求部分成立，对该部分上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省登封市人民法院（2016）豫0185民初3488号民事判决的第二、三项，即：“被告郑州煤炭工业（集团）尤氏煤炭有限责任公司对上述款项承担连带赔偿责任；驳回原告的其它诉讼请求”；
二、变更河南省登封市人民法院（2016）豫0185民初3488号民事判决的第一项为：“被告蔡玉敏应于本判决生效后二十日内赔偿原告刘志伦人民币201300.1元”。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2339元，减半收取1169.5元，由上诉人蔡玉敏负担；二审案件受理费2339元，由上诉人蔡玉敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 张向军
审判员 李润武
审判员 张海霞
二〇一七年三月十日
书记员 黄奕潇