江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民初1254号
原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地在河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘菁，江苏纵联律师事务所律师。
被告：泰州市施恩食品有限公司，住所地在江苏省泰州市姜堰区梁徐镇施恩路二号。
法定代表人：曹兰。
被告：姜堰区乐万福食品厂，住所地在江苏省泰州市姜堰区梁徐镇王石姜八中路**号。
经营者：朱伟敏。
委托诉讼代理人：王峰，江苏恒桥律师事务所律师。
被告：冯雪平，1991年7月20日生，通信地址在上海市闵行区。
原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元智汇公司）与被告泰州市施恩食品有限公司（以下简称施恩公司）、姜堰区乐万福食品厂（以下简称乐万福厂）、冯雪平侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年12月8日立案后，被告乐万福厂在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院裁定驳回其提出的管辖权异议。本院依法适用普通程序，于2017年5月15日对本案公开开庭进行了审理。原告养元智汇公司的委托诉讼代理人王佩佩、刘菁，被告乐万福厂的委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼。被告施恩公司、冯雪平经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告养元智汇公司向本院提出诉讼请求：1.认定涉案“六个核桃”商标为驰名商标；2.判令三被告立即停止一切侵犯原告驰名商标专用权及擅自使用与原告知名商品近似的包装装潢的不正当竞争行为；3.判令三被告在全国性媒体上刊登声明消除影响，赔礼道歉；4.判令三被告共同赔偿原告经济损失及因维权产生的费用共计100万元；5.判令三被告共同承担本案诉讼费用。庭审过程中，原告撤销了在诉讼请求3－5中对被告冯雪平的指控。事实和理由：原告于2006年1月19日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出“六个核桃”文字商标注册申请，2009年6月28日经国家商标局正式核准注册，注册号为第5127315号，核定的商品类别为第32类，核定项目为“植物饮料”等，商标专用权期限自2009年6月28日至2019年6月27日，该商标于2015年被国家工商总局认定为中国驰名商标。原告是“六个核桃”的商标权人，“六个核桃”作为其代表性产品，全国植物蛋白饮料的领军者，具有极高的知名度和市场认可度。2013年其以10776万元中标央视一套《新闻联播》后晚间黄金时间广告播放权，以鲁豫作为形象代言人代言的广告将“经常用脑，多喝六个核桃”的健脑益智理念深入消费者观念，进而使“六个核桃”获得消费者的广泛认可。其多年来投入巨额财力、物力、人力在国内外对“六个核桃”商标进行各种商业推广、商业宣传，并获得了各种荣誉，在全国范围内享有极高的知名度和声誉度，同时“六个核桃”核桃乳在全国范围内亦具有相当的知名度，构成了知名商品。被告施恩公司、乐万福厂未经原告许可，擅自在其生产、销售的植物蛋白饮料上标注“六阳核桃露”字样，并擅自在其产品包装装潢上使用与原告产品极其近似的包装、装潢，使消费者对产品的来源产生混淆或误认，给原告造成了巨大的经济损失和商誉损失，侵犯了原告的商标专用权并构成不正当竞争。被告冯雪平销售了被诉侵权商品亦构成侵权。
被告施恩公司未到庭亦未作书面答辩。
被告乐万福厂辩称：不认可“六个核桃”为驰名商标，我厂没有实施商标侵权行为及不正当竞争行为，原告要求赔偿损失的数额过高。
被告冯雪平未到庭亦未作书面答辩。
本院经审理查明：
一、原告的权利状况
原告系第5127315号“六个核桃”商标注册人。该商标核定使用商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶，有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。
2012年11月，河北省工商行政管理局发布公告，认定原告生产的“六个核桃”核桃乳为知名商品，其特有的名称、包装、装潢受法律保护，任何企业和个人不得擅自生产销售与其特有的名称、包装、装潢相同或者近似的商品。公告上附有原告单个产品（易拉罐）和外包装箱的图片。
2012年10月，原告的“养元”“六个核桃”品牌获中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会授予的“消费者信赖的知名品牌”称号。2013年4月，河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局认定原告生产的“养元”“六个核桃”植物蛋白饮料为2012年河北省名牌产品，有效期至2016年4月。中国饮料工业协会于2014年12月出具证明，证明原告是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一，2013年其“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位；该协会于2015年7月出具证明，证明原告的“六个核桃”植物蛋白饮料产品2014年产销量在全国同行业中排名居第一位。2015年6月，国家商标局认定原告使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。
二、被告的自然情况及被诉侵权行为
被告施恩公司成立于2009年10月22日，注册资本200万元，经营范围为：预包装食品兼散装食品批发。该公司的股东为朱伟敏、曹兰。
被告乐万福厂系个体工商户，成立于2000年5月19日，经营者为朱伟敏，经营范围为：食品生产、加工、自销等。
2016年7月5日，江苏纵联律师事务所的委托代理人刘菁在“淘宝网”上的“轩轩奶屋”（淘宝会员名为tb56740870）购买了两箱单价为45.9元的“六阳核桃露”植物蛋白饮料。2016年7月7日，刘菁通过快递收到了该货物，并获得被告冯雪平手写的收据一张，刘菁对快递邮件内物品进行了拍照。江苏省南京市石城公证处对上述购物过程进行了实时录像，将刘菁所拍摄的照片进行了打印，对购买的实物进行了封存，并出具了（2016）宁石证经内字第6670号公证书。浙江淘宝网络有限公司出具的信息披露回函显示，会员名为tb56740870的会员为被告冯雪平。
2016年7月15日，江苏省南京市石城公证处对江苏纵联律师事务所的委托代理人刘菁登陆“www.1688.com”网站并浏览施恩公司的相关网页的行为进行了实时录像，并出具了（2016）宁石证经内字第6673号公证书。相关网页显示，施恩公司在1688网站上展示了与被诉侵权商品外观相同的“六阳核桃露”植物蛋白饮料，销售价格根据批量不同分别为每箱58元和60元，可售数量为10000箱。原告陈述，通过该证据可以看出两被告生产、销售被控侵权商品的规模较大。
三、庭审比对情况
庭审中，本院对公证封存的实物进行了拆封查验。封存实物中有“六阳核桃露”两箱。该商品的外包装箱和罐体上均标注了“品名：核桃花生露（植物蛋白饮料）”“泰州市施恩食品有限公司授权姜堰区乐万福食品厂生产”等字样。乐万福厂陈述，该商品是其生产的，但是只生产了20箱，施恩公司只是授权其使用企业名称，并没有实施生产行为。
原告主张将公证取得的被诉侵权商品与其享有的注册商标及“六个核桃”商品的包装、装潢进行比对。原告的涉案商标由“六个核桃”文字构成。原告“六个核桃”商品包装、装潢的主要特征是：1.外包装箱的主色调为蓝白两色；其正面图案为：左上角标有“养元”商标，中间主体部分有蓝色飘带和“六个核桃”易拉罐罐体组成，蓝色飘带呈弯曲的弧形贯穿上下，易拉罐向左倾斜包含在飘带之中；其前侧面图案为：图案底色为白色，中间主体部分为一横向放置的蓝底矩形框，矩形框内有“六个核桃”白色文字，矩形框下方以较小的字体横向标注了“经常用脑多喝六个核桃”文字，矩形框右边有女性代言人鲁豫的肖像半身照及其签名。2.易拉罐罐体的主色调为蓝白两色，正面有纵向放置的蓝底矩形框，矩形框内有“六个核桃”白色文字，矩形框左侧以较小的字体纵向标注了“经常用脑多喝六个核桃”文字，矩形框左下角有核桃及白色核桃乳图案，右下角有女性代言人鲁豫的肖像半身照及其签名。
被诉侵权商品包装、装潢的主要特征是：1.外包装箱的主色调为蓝白两色；其正面图案为：图案底色为白色，中间主体部分为一横向放置的蓝底矩形框，矩形框内有“六阳核桃露”白色文字，矩形框下方以较小的字体横向标注了“经常用脑多喝核桃露”文字，矩形框右边有女性代言人张璇的肖像半身照及其签名；其前侧面标有品名、配料表等文字信息，后侧面中间主体部分为横向放置的蓝底矩形框，内有“六阳核桃露”白色文字。2.易拉罐罐体的主色调为蓝白两色，正面有纵向放置的蓝底矩形框，矩形框内有“六阳核桃露”白色文字，矩形框左侧以较小的字体纵向标注了“经常用脑多喝六阳核桃”文字，矩形框左下角有核桃及白色核桃乳图案，右下角有女性代言人张璇的肖像半身照及其签名。
原告认为，被诉侵权商品的外包装箱和易拉罐罐体上的显著位置均标示了“六阳核桃露”文字，该文字与其“六个核桃”注册商标构成近似，极易引起相关公众的混淆误认。另外，被诉侵权商品的包装装潢与原告享有的知名商品的包装装潢亦构成近似。
被告乐万福厂认为，“六阳核桃露”和“六个核桃”的区别很明显，不会引起相关公众的混淆误认。被诉侵权商品外包装箱的每一面的图案和文字和原告均不相同，易拉罐罐体上“六阳核桃露”文字和代言人形象和原告的也有明显区别，同样不会引起相关公众的混淆误认。
以上事实有当事人的陈述，原告提交的商标注册证、国家商标局批复、（2015）衡桃证经字第574号公证书、（2014）商睢证民字第8152、8154、8155号公证书、（2016）宁石证经内字第6670、6673号公证书、信息披露回函等证据在案为凭。
本案的争议焦点为：一、本案是否有必要认定原告的第5127315号“六个核桃”注册商标为驰名商标；二、三被告的行为是否侵害了原告依法享有的注册商标专用权；三、被告施恩公司、乐万福厂在商品上使用被诉侵权的包装、装潢的行为是否构成不正当竞争；四、若侵权成立，三被告应承担的民事责任。
本院认为：
一、本案没有必要对原告的涉案商标是否驰名作出认定
原告养元智汇公司系“六个核桃”注册商标权人，该注册商标专用权处在保护期限内，应当受到法律保护。“六个核桃”注册商标具有较高的知名度和市场影响力。
本案中，被诉侵权商品为植物蛋白饮料，与原告养元智汇公司涉案商标的核定使用商品类别相同，故本案可在对比是否使用了相同或者相近似商标的基础上直接作出是否侵犯商标权的判断，无需进行跨类别保护，也就无需对原告养元智汇公司的涉案商标是否驰名作出认定。
二、三被告的行为侵害了原告依法享有的注册商标专用权
经庭审比对，被诉侵权商品外包装的显著位置标注了“六阳核桃露”文字。该标识与原告“六个核桃”注册商标相比，两者文字的主要部分相同，排列次序亦相似。本院认为，“六个核桃”注册商标经过原告的长期使用和广泛宣传，已经在相关公众中具有较高的知名度，获得较强的显著性，在隔离比对的情况下，二者部分文字的差异并不能避免普通消费者产生混淆误认。故被告施恩公司未经原告许可，在委托被告乐万福厂生产的被诉侵权商品上突出使用与涉案注册商标近似的“六阳核桃露”标识，足以造成相关公众对商品来源产生误认或混淆，构成商标侵权。被告冯雪平销售侵权商品亦构成商标侵权。
三、被告施恩公司、乐万福厂在商品上使用被诉侵权的包装、装潢的行为构成不正当竞争
原告养元智汇公司生产、销售的核桃乳商品经原告不断的宣传、推广已享有了较高的知名度，该商品所使用的包装、装潢在文字、图形、色彩、形状、大小等方面具有独特性，形成了特有的整体形象。该包装、装潢的整体形象经过原告长时间使用和宣传，已足以使相关公众将其与原告的“六个核桃”核桃乳商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，可以认定为知名商品特有的包装、装潢。本案中，被告施恩公司、乐万福厂生产、销售的植物蛋白饮料的包装、装潢虽与原告的上述包装装潢存在部分差别，但两者在整体设计风格、色彩搭配、装饰图案、文字描述等方面均十分相似，且两者均是在外包装的显著位置上突出使用相似的蓝底白字和白衣女子半身肖像等要素，故两者在整体视觉上应构成近似。综上，本院认为，被告施恩公司、乐万福厂擅自在其生产、销售的植物蛋白饮料上使用了与原告知名的核桃乳商品特有的包装、装潢近似的包装、装潢，足以造成和他人知名商品相混淆，易使购买者产生误认，其行为已构成不正当竞争。
四、三被告应承担相应的民事责任
被告施恩公司、乐万福厂生产、销售侵权商品的行为侵害了原告依法享有的注册商标专用权并构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告冯雪平销售侵权商品的行为亦构成侵权，依法应承担停止侵权的民事责任。
关于赔偿数额的确定。本案中，双方均未能举证证明原告的损失以及被告施恩公司、乐万福厂的获利情况，原告也没有提供相关的票据证明其支出的合理费用。因此，本院将综合考虑原告涉案注册商标和包装、装潢的知名度和市场影响力，被告施恩公司和乐万福厂的规模、侵权行为的性质以及原告为制止侵权支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为20万元。
对于原告要求被告施恩公司、乐万福厂在全国性媒体上刊登声明消除影响，赔礼道歉的诉讼请求，本院认为，原告未举证证明其商誉因被告的侵权行为受到损害，故对此诉请，本院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告泰州市施恩食品有限公司、姜堰区乐万福食品厂自本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告河北养元智汇饮品股份有限公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权商品的行为；
二、被告泰州市施恩食品有限公司、姜堰区乐万福食品厂自本判决生效之日起立即停止使用与涉案知名商品“六个核桃”核桃乳特有的包装、装潢相近似的包装、装潢；
三、被告泰州市施恩食品有限公司、姜堰区乐万福食品厂自本判决生效之日起十日内共同赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失以及为制止侵权发生的合理开支人民币20万元；
四、被告冯雪平自本判决生效之日起立即停止销售涉案“六阳核桃露”商品；
五、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13800元，由被告泰州市施恩食品有限公司、姜堰区乐万福食品厂负担。原告河北养元智汇饮品股份有限公司预缴的案件受理费由上述两被告在支付赔偿款项时一并支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，账号：10×××75）。
审判长 周晔
审判员 薛荣
审判员 雒强
二〇一七年七月二十四日
书记员 付迪