江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02283号
上诉人（原审被告）：如皋市经济贸易开发总公司，住所地如皋市城北街道时代大厦。
法定代表人：蔡建梅，总经理。
委托诉讼代理人：储建国，江苏储建国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴朦，公司职员。
被上诉人（原审原告）：南通大辰设备安装有限公司，住所地如皋市东陈镇新东路99号。
法定代表人：张国建，董事长。
委托诉讼代理人：高彬、屈杨，江苏江花律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通大辰建设集团有限公司，住所地如皋市东陈镇新东路99号。
法定代表人：冒小欣，董事长。
上诉人如皋市经济贸易开发总公司（以下简称经贸公司）因与被上诉人南通大辰设备安装有限公司（以下简称大辰安装公司）、被上诉人南通大辰建设集团有限公司（以下简称大辰建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经贸公司上诉请求：撤销原审判决，驳回大辰安装公司对其的诉讼请求。事实与理由：1、原审认定案涉建设工程施工合同无效显属不当。2、原审认定大辰安装公司为实际施工人不当。3、原审突破合同的相对性，判令经贸公司在欠付大辰建设集团的工程款范围内承担连带责任没有事实和法律依据，且其责任不应包括利息、罚息、违约金、赔偿金等。4、大辰安装公司与大辰建设集团的结算明细系其二者之间在原审诉讼中的串通，且结算明细与大辰建设集团在原审第一次庭审中主张已经向大辰安装公司支付了5208480元的事实相矛盾。经贸公司为大辰建设集团的银行借款担保了10500万元，大辰建设集团用其工程款提供了反担保。法院冻结了大辰建设集团的工程款及要求经贸公司协助执行款760万元的客观事实存在。故实际上经贸公司已经向大辰建设集团支付了全部工程款。
大辰安装公司答辩称：案涉工程没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证，未办理报建手续，原审认定案涉建设工程合同无效依法有据。大辰安装公司按照协议书的约定完成了建设工作，相关建设工程已经竣工验收合格且审计完毕。故原审判决经贸公司对大辰建设集团的付款义务承担连带责任并无不当。请求二审法院驳回上诉维持原判。
大辰建设集团未答辩。
大辰安装公司向原审法院起诉请求：1、大辰建设集团向其支付工程款7730708.34元，并按银行同期贷款利率支付2012年1月1日至实际给付之日的利息；2、经贸公司在欠付大辰建设集团的工程款限额内对上述款项承担连带责任；3、由大辰建设集团、经贸公司承担诉讼费。
原审查明：2010年，大辰建设集团（乙方）与经贸公司（甲方）签订委托代建合同，由甲方将城北、新王庄农民集中居住安置房小区内的土建、水电安装工程以及绿化、区间道路、路灯等内容委托乙方代建。代建费用支付的时间和方式为：该建设工程项目（含配套工程）竣工验收合格交付后，两个月内支付40%，余款满二年内付清，每满一年付50%，（按工程质量保修书的约定扣留的保修金除外，不计息）。本工程审计未完成时，多层按建筑面积*800元/㎡的单价作为工程审计前的拨款依据。乙方同意将该工程款回到南通大辰置业有限公司账户。本工程约定的保修金比例为3%，利率无。甲方在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还乙方。其比例分摊为：竣工验收满2年后一周内甲方返还保修金的70%，竣工验收满5年后一周内甲方返还保修金的30%。16.3竣工结算报告交由开发区审价部进行初审，初审后报送如皋市审计局进行审计。最终以审计局出具的报告为最终结算价。工程审计结束时间定为乙方提供的工程竣工决算材料齐全后的四个月。19.1甲方同意乙方聘请就相应资质的单位协助其完成代建工程，但乙方应负责与施工单位签订工程质量保修书，并将其与施工单位签订的建设工程施工合同和工程质量保修书报甲方备案。
大辰建设集团承接工程后，又将其中的水电、通风、消防安装工程发包给大辰安装公司，大辰集团公司作为甲方与大辰安装公司作为乙方签订一份工程项目承包协议书，协议书约定：甲方与工程业主签订的工程承包合同、由乙方负责水电、通风、消防工程施工及管理。工程的名称：如皋开发区新王庄1、2、3、4、5、6#楼及地下车库，如皋开发区城北安置1-12#楼，如皋开发区绿源安置9、10、11、12#楼，如皋开发区绿源安置1、2、3#楼及地下车库，如皋开发区如意花苑安置101、102#楼及B01地下车库。工程内容为以上工程图纸内容内全部水电、通风、消防安装工程。工程款结算与付款，本工程预决算由乙方负责编制，报甲方后交业主审核，在业主审核过程中由乙方负责全程跟踪，并与有关单位进行核对决算。按工程业主委托的最终审计部门审定价，扣除5%的承包管理费后作为甲乙双方结算的最终工程承包结算价。本工程项目按规定应缴纳的营业税、所得税及其他各项税费，由甲方代收代缴，在乙方的工程计算款中扣除。本工程付款执行甲方与业主签订的大合同，无预付款。
2011年年底，如皋开发区新王庄1、2、3、4、5、6#楼及地下车库，如皋开发区城北安置1-12#楼，经竣工验收合格。
2013年11月4日，大辰建设集团与经贸公司签订工程结算审定单一份，新王庄农民集中居住安置房1-6#楼安装工程审定数为6836110.52元，核减数为742885.48元。备注：施工用水电费未扣除，未计代建费用。
2014年12月10日，大辰建设集团与经贸公司签订城北农民集中居住安置房的工程结算审定单一份，城北安置1-12#楼的安装审定价为1317785元，核减数为573757.22元。
2015年4月10日，大辰安装公司与大辰建设集团就新王庄及城北农民集中安置房进行结算，并签订结算明细一份：一、城北农民集中安置房1-12号楼及1、2号楼底下车库安装工程。该工程安装部分最终审定价为1317785元，扣除大辰建设集团公司代扣代缴的税款68393.04元（1317785*5.19%），大辰建设集团应付大辰安装公司工程款1249391.96元。二、新王庄农民集中安置1-6号楼及地下车库安装工程。该工程安装部分最终审定价为6836110.52元，扣除大辰建设集团代扣代缴的税款354794.14元（6836110.52*5.19%），大辰建设集团公司应付大辰安装公司工程款为6481316.38元。截至2015年4月10日，大辰建设集团应付给大辰安装公司上述两处工程应付工程款本金为7730708.34元。
原审另查，案涉城北、新王庄农民集中安置房发包方未能取得土地使用权证、建设工程规划许可证、未办理报建手续。
又查，经贸公司已陆续向大辰建设集团支付部分工程款。2014年7月28日，大辰建设集团出具一份承诺函给经贸公司，由大辰建设集团向华夏银行股份有限公司南通分行借款人民币叁仟万元整，由经贸公司提供担保，由大辰建设集团以其在经贸公司的工程款提供反担保。2014年9月16日及9月24日，大辰建设集团又向经贸公司申请分别为其向南京银行申请的预计授信金额500万元、1000万元整的信贷业务提供担保，并以其在经贸公司的工程款进行反担保。2015年1月22日，大辰建设集团再次申请经贸公司为其向建设银行借款3000万元提供担保，并以其在经贸公司的绿源拆迁安置房工程应付未付工程款作反担保，但最终金额双方未结算。
原审审理中，大辰建设集团陈述经贸公司为其向银行的9844.8437万元借款提供了担保，但没有实际履行担保责任给付相关款项。经贸公司表示合同上的担保金额为9844.8437万元借款，但实际担保数额还包括实现债权的有关费用和利息。
原审认为：本案的争议焦点为：一、案涉工程价款的金额如何确定；二、经贸公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任。
关于工程价款的问题。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，经贸公司将新王庄、城北的安置房工程发包给大辰建设集团进行施工，经查，该两处工程因未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、未办理报建手续而应确定为“三无”工程，故而案涉的建设工程施工合同无效。违法建筑“三无”工程，无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款。发包人或者承包人的损失，是发包人过错的，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的施工中支付人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失，双方均有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。但案涉工程为拆迁安置房，涉及重大民生问题，房屋大都已经交付不宜拆除。虽然案涉建设工程施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中大辰建设集团与经贸公司对工程进行了审计，最终确定的审定价关于大辰安装公司施工的部分明确为1317785元、6836110.52元，扣除大辰建设集团代缴税费，尚余7730708.34元未支付，对此予以确认。关于大辰建设集团在第一次庭审中主张已支付5208480元，大辰安装公司对此不予认可，因双方之间还存在其他工程往来，大辰建设集团又未能提供其他证据佐证上述工程款系案涉工程的款项，且在第二次庭审中大辰建设集团对欠款金额予以认可，无异议。对于双方在合同中约定的应扣除5%的承包管理费的问题，大辰建设集团同意不予扣除，原审法院无异。
关于逾期利息的问题。大辰安装公司与大辰建设集团合同中约定本工程付款执行大辰建设集团与业主签订的大合同，大合同约定的支付工程款的方式为：该建设工程项目（含配套工程）竣工验收合格交付后，两个月内支付40%，余款满二年内付清，每满一年付50%。该工程于2011年年底竣工验收，大辰建设集团应于2012年2月底前支付40%为3092283.34元（7730708.34元*40%），余款于2013年2月底前支付50%为2319212.5元，2014年2月底前支付50%为2319212.5元。现大辰安装公司主张逾期利息应分段计算，具体计算方式为：以3092283.34元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算自2012年3月1日起；以2319212.5元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算自2013年3月1日起；以2319212.5元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算自2014年3月1日起，均计算至实际给付之日止。
关于经贸公司是否承担连带责任的问题。实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中因双方签订的建设工程施工合同无效，大辰安装公司有权要求经贸公司在欠付工程款金额范围内承担责任。关于经贸公司欠付工程的金额问题，经贸公司虽辩称案涉两处的工程款其已全额支付给大辰建设集团（其中包含其作为担保人为大辰建设集团向银行的借款提供的担保），但因经贸公司未与大辰建设集团进行结算，经贸公司是否实际履行担保责任也非本案审理范围，故对其所辩不予采纳。经贸公司应在其欠付工程款范围内对大辰安装公司承担责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、南通大辰建设集团有限公司给付南通大辰设备安装有限公司工程欠款7730708.34元。二、南通大辰建设集团有限公司给付南通大辰设备安装有限公司工程欠款的利息（以3092283.34元为本金，自2012年3月1日起；以2319212.5元为本金，自2013年3月1日起；以2319212.5元为本金，自2014年3月1日起；均按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际给付之日止）。三、如皋市经济贸易开发总公司在欠付工程款范围内对南通大辰建设集团有限公司的上述义务承担连带责任。上述一、二、三项确定的义务，于判决书生效书后十日内履行。案件受理费65920元、保全费5000元，合计70920元，由南通大辰建设集团有限公司负担。
本院二审期间，经贸公司围绕上诉请求向本院提交了借款协议和收据各两份，证明其为大辰建设集团垫付了担保金6000余万元。大辰安装公司质证认为，对两份借款协议的三性均不予认可，且该协议也不属于新证据，经贸公司在原审中均未向法院提交。同时，经贸公司仅有收据并未提供相关转账证明或者银行交易回单，不能证明经贸公司实际支付了借款本金和利息，更何况该协议是经贸公司与大辰建设集团的借款关系，并不是对其欠付工程款进行结算，与本案没有关联。
大辰安装公司向本院提交了大辰建设集团4工程项目付款情况统计表一份，证明经贸公司确认其于2015年8月25日前，就城北和新王庄工程向大辰建设集团分别支付20367090元和44156614.83元。同时可以看出即便借款真实，该款项也不包含案涉工程款结算的内容。经贸公司质证认为，该证据是复印件，没有载明日期，也没有经贸公司的盖章确认，对该份证据的三性不予认可。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、案涉建设工程施工合同的效力应如何认定；2、大辰安装公司是否属于实际施工人；3、原审判令经贸公司对大辰安装公司承担连带给付工程欠款7730708.34元及其利息是否恰当。
关于争议焦点1，截至目前，本案施工合同约定的建设工程未能取得土地使用权证、建设工程规划许可证、未办理报建手续，违反了土地管理法、城乡规划法中的强制性规定，依法属于“三无”工程，故案涉的建设施工合同为无效合同。
关于争议焦点2，本案中经贸公司将工程发包给大辰建设集团，大辰建设集团又将部分工程分包给大辰安装公司，大辰安装公司实际完成了分包合同中的施工内容。虽上述两施工合同均为无效合同，但大辰安装公司为施工合同的承包人，故大辰安装公司符合实际施工人的法律特征，应为实际施工人。
关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》基于保护农民工的合法权益，规定了实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。就案涉的两个工程项目，虽然已经进行了工程结算审定，经贸公司也向大辰建设集团支付了两工程项目的部分工程款，但其未能举证证明其已向大辰建设集团支付工程款的数额，即经贸公司未能证明其就案涉两工程对大辰建设集团的欠付工程款的数额，其应承担举证不能的不利后果。同时经贸公司在本院审理期间自认，其既未协助法院执行大辰建设集团在经贸公司处的工程款，也未履行其为大辰建设集团银行借款的担保责任。至于经贸公司主张其为大辰建设集团垫付了华夏银行和浦发银行的6000余万元的贷款，对此本院认为，虽然经贸公司提交了借款人为大辰建设集团、出借人为经贸公司的借款协议和收据作为证据。但两份借款协议第四条均约定，该笔贷款归还后，以出借人相关联平台企业向华夏银行或者浦发银行借款，实行贷款平移，该平移贷款到期后由借款人实际负担该贷款的本息。由此可见，经贸公司并未实际替代大辰建设集团偿还其在华夏银行或者浦发银行的贷款，大辰建设集团仍是共计6000余万元银行贷款的实际负担主体，故经贸公司主张以此抵扣大辰建设集团的工程款没有事实依据和法律依据。而大辰安装公司与大辰建设集团对前者的安装部分工程款数额形成了结算明细和付款对账函，虽然经贸公司认为该结算对账系大辰安装公司与大辰建设集团串通形成，但未能提交证据予以佐证，本院不予采信。因此，在大辰安装公司的工程款数额已确定，经贸公司又不能举证证明其欠付大辰建设集团工程款的情况下，原审判令经贸公司连带给付大辰安装公司工程欠款7730708.34元及相应利息并无不当。
综上，上诉人经贸公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65920元，由上诉人如皋市经济贸易开发总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 曹 璐
代理审判员 刘 猛
二〇一六年九月二日
书 记 员 邱 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。