江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赣刑三终字第85号
原公诉机关江西省九江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆建军，男，汉族，1978年5月2日出生于江苏省张家港市，高中文化，无业，住张家港市。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2013年5月22日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于九江市看守所。
指定辩护人刘行，北京大成（南昌）律师事务所律师。
江西省九江市中级人民法院审理九江市人民检察院指控原审被告人陆建军犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月18日作出（2014）九中刑一初字第6号刑事判决。宣判后，原审被告人陆建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人陆建军的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人陆建军，听取了陆建军辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定：2012年11月、12月，被告人陆建军先后两次向吸毒人员王某某、许某某贩卖冰毒2克和4.5克。2013年5月20日、21日，陆建军在九江市建国酒店1909房，约一个名叫“小东北”的女孩到酒店一起吸食毒品并发生性关系。同月21日晚公安民警在该房间抓获陆建军，查获含氯胺酮成分的毒品重45.37克，含甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品重100.23克。
原判认为：被告人陆建军贩卖冰毒6.5克，含甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品100.23克，含氯胺酮成分的毒品45.37克，其行为构成贩卖毒品罪。陆建军辩称没有贩卖过毒品，辩护人称指控陆建军向王某某、许某某贩卖毒品的证据不足的辩解和意见不能成立，不予采纳。陆建军及其辩护人认为指控陆建军向谢细凤贩卖毒品证据不足，不能成立的辩解和意见成立，予以采纳。被告人陆建军案发前因吸毒被列入社会帮教对象，还被行政处罚，具有与毒品犯罪相关的违法劣迹，抓获后不认罪、悔罪，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第五十七条第一款之规定，认定被告人陆建军犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元。
陆建军上诉提出：1、他是一个吸毒人员，而非贩毒人员，无前科。2、一审认定他2012年11、12月，先后两次向吸毒人员王某某、许某某贩卖冰毒2克、4.5克，获利3000元属子虚乌有。第一，只有王某某、许某某两人口供，没有任何物证。第二，王某某、许某某两人证言的时间明显不一致。王某某证言是某月的一天，而许某某称是某月“左右”的一天，月份不一致。第三，许某某称是通过电话联系他，但是什么电话联系、联系了什么电话、电话的主人是谁等等，一概不清。第四，王某某、许某某两人证言关于交“货”的细节不一致。王某某称给了5小袋冰毒约4.5至5克。许某某称给了4.5克冰毒而没说5小袋。这二人也没有明确说在交易过程中，是谁给的钱财又是谁接的冰毒。据此，恳请二审法院作出公平、公正的判决。
陆建军辩护人提出：上诉人陆建军的辩护人除提出与陆建军上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：1、一审认定陆建军向王某某、许某某贩卖毒品证据不足。一审仅凭王某某、许某某证言认定该犯罪事实，无其他证据印证。2、一审根据现场查获的毒品，对陆建军的行为定性贩卖毒品罪错误。2013年5月21日，公安机关在九江市建国酒店1909房查获了毒品，但对该毒品的来源、“上线”和“下线”均没查清，故陆建军的该行为构成非法持有毒品罪。据此，请求二审法院以非法持有毒品罪对陆建军从轻处罚。
经审理查明：2012年11月，上诉人陆建军在江苏省常熟市“要德火锅店”附近向吸毒人员王某某、许某某贩卖冰毒2克，收取毒资1000元。同年12月，陆建军在江苏省张家港市塘桥的农村商业银行附近向王某某、许某某贩卖冰毒4.5克，收取毒资2000元。
2013年5月19日凌晨3时许，陆建军用“程玉良”身份证在江西省九江市建国酒店办理了入住手续。同月20日、21日，陆建军通过朋友介绍，外号为“小东北”的女子于某某按陆建军预约，两天均来到该酒店1909房间，两人均吸食毒品并发生性关系。同月21日晚7时许，公安人员在该房间抓获陆建军，查获毒品白色粉末（俗称“K”粉）重45.37克，红、绿色颗粒（俗称“麻古”）共重100.23克。经鉴定，白色粉末中检出氯胺酮成分，红、绿色颗粒中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有以下证据证实：
1、公安机关出具的受案登记表、移送案件通知书和立案决定书，证明2013年5月21日，九江市公安局浔阳区分局接群众举报有人在九江市建国大酒店1909号房间贩卖毒品后，于同日立案侦查；江苏省常熟市公安局以陆建军涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月22日立案侦查，于同年7月24日依法移送案件的情况。
2、证人王某某的证言：我是吸毒人员。2012年11月的一天傍晚，女性朋友许某某说要找一个（江苏省）张家港市的男子（陆建军）购买冰毒，通过电话联系，约好在（江苏省常熟市）澳门豆捞北面的常客隆见面。在约定地点，张家港男子上车后，说要到“要德火锅店”附近去拿冰毒。接着，三人到了火锅店附近，张家港男子往火锅店旁的一个巷子走去，一会儿回来了，我和许某某给了张家港市男子1000元现金，该男子把2袋约2克的冰毒装在烟盒里给了我们。2012年12月的一天，我打电话给许某某说要购买些冰毒，许某某便与张家港男子联系，约好在张家港市塘桥的农村商业银行附近进行交易。当晚到了该地点，在我们车上，我和许某某交给张家港男子2000元现金，该男子给了5小袋冰毒，其中1袋没装满，共约4.5克到5克。我还向他人多次购买过毒品。
辨认笔录及照片，证明王某某通过对公安机关提供的不同男性的12张照片予以辨别，确认照片中第3号（陆建军）系2012年11月、12月向其和许某某出售毒品的江苏省张家港市男子。
3、证人许某某的证言：我因吸毒被行政拘留和劳动教养过。几年前，我在（江苏省）常熟市与朋友吃饭，认识一个外号叫“胖子”的（江苏省）张家港市男子。后一直保持联系。2012年及之前，我吸毒，我便从“胖子”处购买了几次冰毒。2012年11月左右的一天傍晚，因想吸食毒品，我电话联系“胖子”，要购买冰毒。接着，我和朋友王某某约“胖子”在（江苏省常熟市）澳门豆捞北面常客隆超市交易毒品，后“胖子”改变交易地点。于是，在“要德火锅店”附近，我和王某某花1000元，在“胖子”处买了2袋约2克冰毒，冰毒装在烟盒里。2012年12月左右，王某某找到我说想买些冰毒，我便与“胖子”电话联系后，按照约定，与王某某开车到（江苏省）张家港市塘桥的一家银行附近，当日天色已黑时，“胖子”上了我们的车后，我给他2000元现金（其中1000元是王某某给我的），他给了5个小包袋的冰毒，其中1袋少些，约0.5克重，另4袋每袋约1克重。购买毒品后，我们吸食掉了。
辨认笔录及照片，证明许某某通过对公安机关提供的不同男性的12张照片予以辨别，确认照片中第4号（陆建军）系2012年11月、12月左右向其和王某某出售毒品的江苏省张家港市男子，外号叫“胖子”。
4、证人于某某的证言：我是黑龙江省人。2013年5月20日23时左右，有“客人”来电话，说他有个朋友要“接待”一下。约十几分钟后，一个叫“陆哥”（陆建军）的人来电话让我到九江市建国酒店1909房间去聊天。到房间后，两人先吸食了粉状毒品，后发生了性关系。完事后，“陆哥”给了我1000元，我就离开了。次日17时左右，“陆哥”再次邀我去聊天，我到了他房间，二人又发生了性关系，当日20点左右，民警就来了，我被带到公安机关了。
5、证人朱某某的证言：我系九江市建国酒店的工作人员。2013年5月21日23时许，接同事黄静电话后，我便到该酒店1909房间。在公安人员要求下，我和黄某作为见证人，见证公安人员在该房间内搜查情况：公安人员搜查到了床下一个白色意尔康鞋袋包裹，内有一包白色粉末；一个塑料薄膜包装，外形看内有固状块体；包裹还有打火机等物品。证人黄某、胡某某的证言印证了朱明源的证言。
6、公安机关出具的现场平面示意图、搜查笔录及同步录音录像、扣押物品清单及情况说明、证明本案现场位于陆建军入住的九江市建国酒店1909房间。公安人员在现场房间掀开床垫，在床下搜出一个白色意尔康鞋袋包裹，内有一包疑似毒品的白色粉末（俗称“K”粉）；一个塑料薄膜包装，外形看内有固状块体，拆开后，见红色颗粒5袋（俗称“麻古”），绿色颗粒9粒（俗称“麻古”）。另包裹里有几个打火机。现场房间在床上有一旅行箱，内有姓名为“程玉良”的公民身份证一张等；在窗帘下发现一个用于吸毒的矿泉水瓶、一个吸管。
7、公安机关出具的物证（毒品）检验意见，证明送检的疑似毒品中白色粉末（俗称“K”粉）1袋重45.37克，检出氯胺酮成分；红色颗粒（俗称“麻古”）5袋，共重92.92克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；绿色颗粒（“麻古”）9粒，重0.81克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
8、公安机关出具的法医物证（DNA）检验鉴定意见书，证明送检的从陆建军入住的九江市建国酒店1909房间床下查获的内含甲基苯丙胺和咖啡因成分的红色颗粒5袋、绿色颗粒9粒的外包装塑料薄膜上检出男性DNA，支持为陆建军所留。
9、公安机关出具的现场检测报告书，证明经甲基安非他明检测，陆建军、于某某尿样均呈阳性。
10、公安机关出具的行政处罚决定书，证明本案中陆建军因嫖娼、吸毒被行政拘留二十日，由九江市看守所代为执行；于某某因吸毒、卖淫被行政拘留十五日。
11、公安机关出具的吸毒人员管控信息，证明陆建军因吸毒于2006年被列入社会帮教对象，当时管控单位为江苏省张家港市公安局凤凰派出所等。
12、公安机关出具的抓获经过，证明公安人员接举报后于2013年5月21日19时许，在九江市建国酒店1909房间当场抓获陆建军。经搜查，在房间床底下发现疑似毒品白色粉末（俗称“K”粉）1包，疑似毒品红、绿色颗粒（俗称“麻古”）及吸毒工具等。
13、上诉人陆建军的供述和辩解：2013年5月18日晚9点，我乘大巴车从（江苏省）常州到（江西省）九江市，19日凌晨3点左右，我用“程玉良”身份证（是江苏朋友陆亚东给我的）在九江市建国酒店办理了入住手续。同月20日，经我朋友张传国介绍一个名叫“小东北”的女孩（于某某）到该酒店1909房间陪我过夜，我与“小东北”一起吸食冰毒后发生了性关系，给了她1000元。同月21日，我电话预约后，“小东北”于当日下午4时到该酒店，两人吸食了“K”粉后发生性关系。当日晚8时，公安人员来到1909房，搜查到了我房间床下用塑料袋装的一些疑似毒品的东西，（东西不是我的，我也不曾碰过那些东西）。房间矿泉水瓶是我用来吸毒的工具，旅行箱里的东西是我本人的。
公安机关对陆建军审讯时的同步录像（视听光盘），证明审讯陆建军程序合法。
14、公安机关出具的户籍证明材料，证明上诉人陆建军的出生年月日等身份情况。
以上证据，均经一审法院庭审举证、质证，证据来源合法、有效，本院予以确认。
针对上诉人陆建军的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、关于上诉人陆建军是否向王某某、许某某贩卖毒品的问题。
经查：证人王某某、许某某的证言均证明2012年11月一天傍晚，经双方电话联系，陆建军在江苏省常熟市“要德火锅店”附近，其二人支付1000元现金后，陆建军将装在烟盒里的2袋重约2克冰毒给了其二人。2012年12月或12月左右一天晚上，经电话联系，陆建军在江苏省张家港市塘桥的农村商业银行附近，上了王某某、许某某车子后进行交易，其二人支付2000元现金后，陆建军将5小袋冰毒，其中1袋没装满，共约4.5克或4.5克到5克，给了其二人。辨认笔录及照片，证明王某某、许某某经辨认，均确认当时向其二人出售毒品的江苏省张家港市男子系陆建军。
证人王某某、许某某的证言在关于这两次交易前通过电话联系陆建军，及交易毒品的时间、地点、毒品数量、毒资等交易过程能相互印证，结合本案其他证据，已形成证据链。故一审依据本案查明的证据、有关法律规定和有利于被告人的原则，认定陆建军向王某某、许某某两次贩卖毒品（其中第二次交易毒品时间为2012年12月，交易冰毒4.5克）的犯罪事实清楚。因王某某、许某某系吸毒人员，多次向陆建军或他人购买毒品，其二人记忆能力、触感物品能力的差异，其二人对第二次交易毒品的具体日期、毒品数量存在细节上的不同，属正常情况。本案未提取毒品物证，系上述毒品已被王某某、许某某全部吸食。
2、关于陆建军在九江市涉毒犯罪的定性问题。
经查：贩卖毒品罪是指以贩卖为目的而非法购买或明知是毒品而非法销售的行为，非法持有毒品罪是明知是毒品而非法持有，且数额较大的行为。本案中，九江市公安局浔阳区分局于案发日接群众关于有人在九江市建国大酒店1909号房间贩卖毒品的举报后，公安人员于当日在现场房间抓获陆建军，并在该房间床下查获检出含甲基苯丙胺和咖啡因成分的红、绿色颗粒，含氯胺酮成分白色粉末。经鉴定，内含毒品外包装塑料薄膜上检出陆建军的DNA。综合DNA检验鉴定、受案登记表等全案证据，可认定陆建军以贩卖为目的将上述毒品从外地携带到现场，其行为符合我国刑法中贩卖毒品罪的构成要件，已构成贩卖毒品罪。
综上，陆建军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为：上诉人陆建军违反国家毒品管理法规，贩卖冰毒和含甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品，含氯胺酮成分的毒品，其行为构成贩卖毒品罪。陆建军贩卖冰毒6.5克，含甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品100.23克，含氯胺酮成分的毒品45.37克，毒品数量大；归案后，无认罪、悔罪表现，其主观恶性较深，社会危害性较大，应依法惩处。陆建军在因吸毒被列入社会帮教对象期间犯罪，且因吸毒等被行政处罚，可酌情从重处罚。陆建军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭济晓
代理审判员 吴 敏
代理审判员 张宇欣
二〇一四年九月十八日
书 记 员 付伟华