辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）葫民终字第00642号
上诉人（原审原告）艾国栋，男，1972年10月21日出生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）辽宁省核工业总医院，住所地辽宁省兴城市温泉街果园东路***号。
法定代表人贾宝，该医院院长。
委托代理人刘荣，男，1947年4月25日出生，汉族，该院法律顾问。
委托代理人刘劲松，男，1970年7月13日出生，汉族，该院骨科主任。
原审原告艾国栋与原审被告辽宁省核工业总医院医疗损害责任纠纷一案，兴城市人民法院于2014年7月2日作出了（2013）兴民一初字第01550号民事判决，判决驳回艾国栋的诉讼请求。宣判后，艾国栋不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理后，我院于2014年10月20日作出了（2014）葫民终字第00719号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回兴城市人民法院重审。兴城市人民法院重审后，于2015年3月19作出了（2014）兴民一初字第01903号民事判决书。宣判后，艾国栋不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人艾国栋，被上诉人辽宁省核工业总医院的委托代理人刘荣、刘劲松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告艾国栋在一审诉称：2013年6月25日，艾国栋在家中使用电锯锯木板过程中发生意外，右手被电锯割伤。艾国栋到辽宁省核工业二四六医院（现更名为辽宁省核工业总医院）治疗，医院诊断为“右手拇指骨折，食指开放性外伤”，住院治疗8天，于2013年7月3日出院。经过近5个月的恢复，艾国栋右手大拇指前端及食指无知觉，右手活动功能受限。艾国栋于2013年11月4日到解放军三一三医院就医，诊断为神经断裂。艾国栋认为辽宁省核工业总医院给艾国栋诊疗的过程中存在明显漏诊情形，没有将艾国栋的手指神经连接，病例中也对手指神经只字未提，存在医疗过错。辽宁省核工业总医院的诊疗行为导致艾国栋右手功能受损，并且错过了最佳的治疗时机，应承担侵权赔偿责任。艾国栋诉至法院，请求依法判令辽宁省核工业总医院赔偿艾国栋医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、精神抚慰金、交通费等各项费用合计人民币87706.50元。
在兴城市人民法院重审过程中，艾国栋变更诉讼请求为：要求辽宁省核工业总医院赔偿艾国栋医疗费7305元、误工费54679元、伙食补助费450元、陪护费500元、营养费600元、精神抚慰金4万元、交通费300元，以上合计103834元。
原审被告辽宁省核工业总医院在一审辩称：艾国栋的诉讼请求在事实和法律上均不能成立。在没有专业技术机构作出辽宁省核工业总医院的医疗行为存在过错的情况下，艾国栋的诉讼请求不能成立。艾国栋增加的诉讼请求实际上是没有发生的损失，在法律上不能得到支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，医疗损害责任纠纷适用的是过错责任原则，医疗损害的举证责任在患方，而构成损害的侵权四要件是缺一不可的。辽宁省核工业总医院认为医疗损害涉及专业性，关于医疗损害的事实及因果关系，必须经专业的医疗机构鉴定。由于艾国栋自己不能提供医疗影像照片，造成鉴定无法进行，应由艾国栋承担举证不能的后果，并承担由此产生的败诉风险。
一审法院经审理查明，2013年6月25日，艾国栋因右手被割伤入住辽宁省核工业总医院治疗，医生诊断为“右手拇指骨折、食指开放性断裂”，住院8天，于2013年7月3日出院。艾国栋休养五个月后，感到右手大拇指前端及食指无知觉，右手活动功能受限。2013年10月17日葫芦岛市劳动鉴定委员会办公室作出《职工因病、非因公劳动鉴定结论通知单》，内容为“葫芦岛市劳动保障代理中心：你单位提交的艾国栋同志，根据提供的诊断证明及有关医疗材料，经医疗专家组鉴定，临床检查核实，诊断为：右拇指远节不全离断术，右食指近节切割伤，指神经损伤。劳动鉴定办公室根据医疗专家鉴定意见，结合因病、非因公劳动能力鉴定标准，评定结论为：部分丧失劳动能力”。2013年11月4日艾国栋到中国人民解放军三一三医院就诊，门诊病历手册中载明“右拇指食指桡侧指断裂”，在该门诊病历手册上未见医生签字或盖章。2014年10月27日艾国栋到北京积水潭医院就诊，门诊病历手册中载明“右手指外伤后1年余，右拇肆指麻木，弯屈部分受限，PX功能恢复，随诊，张长青”。2014年11月18日艾国栋到解放军三一三医院就诊，门诊病历手册中载明“右手拇指食指外伤一年半，主诉右手拇指食指桡侧半麻木。过程：右拇指半侧及尺桡侧可见陈旧手术斑痕，环形右拇指桡侧半伤口麻木，右食指近端桡侧半可见陈旧斑痕，桡侧半感觉麻木，手指活动可。建议：必要时手术探查神经情况”。艾国栋于2014年11月17日向兴城市人民法院提出鉴定申请，要求对其是否存在损害后果及辽宁省核工业总医院是否存在医疗过错进行鉴定。辽宁省核工业总医院于2014年11月21日向一审法院提出鉴定申请，要求对辽宁省核工业总医院是否存在过错行为及患者所谓的损害后果与医疗机构的诊疗行为是否存在因果关系，相关度（参与度）如何，进行鉴定。双方经葫芦岛市中级人民法院技术处委托沈阳医学院法医司法鉴定所进行鉴定。2015年1月4日，沈阳医学院法医司法鉴定所作出（2015）沈医鉴退字第2号不予受理回复称“兴城市人民法院：你院委托我所对艾国栋右手指及食指神经断裂进行损害后果等的鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第十六条第二款，由于被鉴定人提供的资料不全，无法进行鉴定。故本案不予受理，特此回复。”本案双方当事人在得知该回复后，均未向兴城市人民法院提出继续进行鉴定的申请。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。若构成医疗损害，应具备侵权的四要件，即医疗机构是否存在违法行为及过错、患者是否存在损害后果、这种过错与损害后果之间是否存在因果关系。在本案中，艾国栋应就其存在损害后果及辽宁省核工业总医院存在过错承担举证责任。关于损害后果，艾国栋提供了三一三医院门诊病历手册两份、北京积水潭医院门诊病历手册一份、处方笺及葫芦岛市劳动能力鉴定委员会丧失劳动能力的鉴定佐证。2013年11月4日三一三医院的门诊病历手册中没有医生签字或者盖章，2014年10月27日的北京积水潭医院的门诊病历手册中的内容并不能证明艾国栋的手指神经有损害的事实，2014年11月18日三一三医院的门诊病历手册中关于手指神经部分的内容均在艾国栋本人主诉部分，故上述三个证据均不能证明艾国栋存在损害事实的后果。葫芦岛市劳动能力鉴定委员会丧失劳动能力的鉴定系根据艾国栋提供的上述诊断证明及有关医疗材料作出，对该鉴定结论的证明效力，不予认可。上述证据不足以初步证明艾国栋存在损害后果，故艾国栋对其损害事实并未完成举证责任。关于辽宁省核工业总医院是否存在过错及违法行为，由于艾国栋对此的鉴定申请被退回，且就此并未再次申请鉴定，故艾国栋对此亦未完成其举证责任，理应承担举证不能的法律后果。
关于艾国栋主张对其损害事实申请鉴定被退回一事责任在于医院方拒绝提供与鉴定相关的X光片所致，并提供了卫生部（2002）193号文件《医疗机构病例管理规定》及《病例书写基本规范（试行）》，认为病例应包括医学影像检查资料。一审法院认为在辽宁省核工业总医院提供的病例中包含医学影像检查资料，但因该医院影像科电脑出现故障，致使X光片缺失。由于X光片缺失，应以本案事实为准并结合日常习惯，辽宁省核工业总医院并不存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的隐匿或拒绝提供与纠纷相关的病历资料。无法进行鉴定系艾国栋没有完成其举证责任，应承担由此产生的不利的法律后果。本案的情况并不符合侵权责任的构成要件，对艾国栋的诉请，不能予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回艾国栋的诉讼请求。案件受理费1110元，由艾国栋负担。
宣判后，上诉人艾国栋不服一审法院上述判决，向本院提出上诉。
上诉人艾国栋上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违背公平原则。艾国栋为证明医院方存在医疗过错，在一审及重审过程中两次向法院递交了司法鉴定申请。辽宁省核工业总医院以电脑数据故障为由，拒绝提供司法鉴定机构需要的医学影像资料（CR片），直接导致了两次鉴定均被退案。辽宁省核工业总医院不能提供电脑故障的日期及相关维修记录，其电脑故障的说法是不能成立的。病历包括医学影像检查资料，辽宁省核工业总医院拒绝提供，应承担过错责任。一审判决书中称“以事实为准，结合日常习惯。”艾国栋不知“事实”是什么样的“事实”，“日常习惯”是何种“日常习惯”。一审判决不公正。艾国栋上诉请求二审法院撤销一审判决，改判辽宁省核工业总医院承担艾国栋医疗费、误工费等各项费用合计人民币103834元，并承担后续治疗费用。
被上诉人辽宁省核工业总医院答辩称：一、病例书写规范中的医学影像资料不包括X光片。二、医疗机构对艾国栋手伤的治疗完全符合医疗卫生管理的法律、法规、规章及诊疗规范，符合中华医学会所编汇的《临床医疗指南》手指骨外伤的治疗规范。三、全国各级医院已经形成X光片由患者个人保管的习惯，因此X光片由医院管理没有事实及法律依据。四、解决此类争议的事实应以现在证据可见，肉眼可观察的事实认定，艾国栋所纠结的X光片不能反应他所要证明的手指神经问题，因此X光片并非是认定本案的唯一有效证据。辽宁省核工业总医院认为其不承担任何责任。
本院经审理查明，艾国栋曾向兴城市人民法院提出过两次司法鉴定申请，但均被退回，未能得出鉴定结论。在本院审理本案过程中，艾国栋于2015年6月26日再次提出鉴定申请，即本案的第三次鉴定。经过艾国栋与辽宁省核工业总医院协商，双方共同选定沈阳医学院法医司法鉴定所为鉴定机构，鉴定事项确定为：仅就艾国栋右手拇指、食指的指神经是否断裂，是否有损害后果，是否构成伤残进行鉴定（按医疗损害标准）。在本次鉴定过程中，艾国栋于2015年9月23向本院递交了《请求书》一份，以“沈阳医学院专家建议继续治疗”为由，自愿放弃鉴定。沈阳医学院法医司法鉴定所于2015年10月19日向本院出具了《案件不予受理回复》，称：“你院委托我所关于艾国栋右手拇指、食指的指神经是否断裂、是否有功能损伤、是否构成伤残等级的鉴定，专家会诊后认为‘如病人有要求，可以手术治疗’。经与患者艾国栋沟通，艾国栋同意先行手术治疗，故本案暂不受理，待手术后再行委托鉴定。”至此，本次鉴定被退回，亦未能得出鉴定结论。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案案由是医疗损害责任纠纷。医疗损害责任纠纷侵权成立，应具备相应的构成要件，即医疗机构存在违法行为及过错，患者存在损害后果，这种过错与损害后果之间存在因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因此，在医疗损害责任纠纷中，对于医疗机构是否存在过错，医疗机构的诊疗行为是否给患者造成了损害后果以及医疗机构的过错和患者的损害后果之间是否具有因果关系的举证责任应由作为“原告”一方的患者承担。本案中，艾国栋虽先后三次申请了医疗损害司法鉴定，但均未得出鉴定结论。艾国栋在原审中提供的葫芦岛市劳动鉴定委员会办公室出具的《职工因病、非因公劳动鉴定结论通知单》中虽有“指神经损伤”的诊断，但未明确“指神经损伤”是如何形成及与医疗过程是否存在因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”艾国栋依现有证据不能证实辽宁省核工业总医院的诊疗行为给其造成了损害后果，应承担举证不能的法律责任。
艾国栋主张的辽宁省核工业总医院拒绝提供艾国栋手术前的X光片胶片，构成《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一款第（二）项中的“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”，应推定辽宁省核工业总医院有过错，该主张缺乏事实及法律依据，不能得到支持。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”现双方当事人对于谁持有该X光片各执一词，无法判断，所以不能推定辽宁省核工业总医院的诊疗行为有过错。考虑到沈阳医学院法医司法鉴定所《案件不予受理回复》及艾国栋本人的《请求书》要求，艾国栋可在经手术治疗，并进一步取得更有利的证据后，另行主张权利。
综上所述，艾国栋的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费880元，由艾国栋承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瞳
审 判 员 钟金芹
代理审判员 朱 丹
二〇一五年十一月五日
书 记 员 殷雨晴
本判决书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”
第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”