浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1038号
上诉人（原审原告）：赵晶晶。
委托代理人（特别授权代理）：陈利刚。
被上诉人（原审被告）：杭州顺网科技股份有限公司。
法定代表人：华勇。
委托代理人（特别授权代理）：俞一华。
委托代理人（特别授权代理）：朱盈巧。
上诉人赵晶晶为与被上诉人杭州顺网科技股份有限公司（以下简称顺网公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日立案受理后，依法组成合议庭�行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：赵晶晶向顺网公司购买游戏卡点，并在顺网公司经营的www.kedou.com游戏平台上的推广员中心注册“bbcsl”通行证账号。2013年7月8日，赵晶晶作为乙方与顺网公司作为甲方签订《技术服务合同》，约定：一、服务内容：1.乙方对甲方系统和网络进行维护，使之能正常营业。乙方所使用的软件为甲方提供。2.乙方不定期对甲方的终端程序进行升级与更新。二、报酬及其支付方式：1、本服务项目费用（服务费）23712元。2.乙方完成专业技术工作，解决技术问题需要的费用由乙方负担。3.支付方式：从签订合同之日起，甲方收到乙方维护服务费发票后支付乙方维护费。4.维护时间为系统开始安装或维护之日。合同另对违约责任、合同终止与变更、争议的解决办法进行了约定。2013年6月8日，赵晶晶、顺网公司再次签订《技术服务合同》，除服务项目费用为4155元外，其他内容均同上述合同。上述两份技术服务合同已履行完毕。
2013年8月24日由杭州市之江公证处出具的（2013）浙杭之证字第5296号公证书显示：截止2013年8月9日，“bbcsl”通行证账号中累计业绩66207.3点，累计兑换现金27867元，最近新增业绩6225点，累计推荐用户9人，累计消费用户4人，累计充值金额为220691元。
2013年9月30日由杭州市之江公证处出具的（2013）浙杭之证字第6183号公证书显示：2013年8月5日至2013年8月18日，“bbcsl”通行证账号共充值94520个蝌蚪币，消费94520个蝌蚪币，调账300个蝌蚪币。
审理过程中，赵晶晶主张其系作为经销商从顺网公司进购游戏点卡，然后对外销售，并应顺网公司要求利用推广系统进行销售结算，但并非系顺网公司经营的www.kedou.com游戏平台上的推广员。
另查明，顺网公司经营的www.kedou.com游戏平台上推广员中心推广员规则中注明“好友在游戏中的消费，都能获取收益，只要您的好友成功在游戏中充值，即可享受15%好友消费提成（即刻进入推广员系统页面查看详情），提成以业绩为单位，1业绩点=1元”。
原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据查明的事实可知，赵晶晶向顺网公司购买游戏卡点，并在顺网公司经营的www.kedou.com游戏平台上注册“bbcsl”通行证账号，截至2014年8月9日，赵晶晶在该账号充值合计220691元，累计业绩66207.3点以及2013年8月5日至2013年8月18日，赵晶晶在该账号充值合计94520个蝌蚪币，消费94820合计个蝌蚪币。现赵晶晶虽主张业绩66207.3点即为66207.3元、94520个蝌�币即为94520元、顺网公司按其充值金额的30%返还服务费以及顺网公司尚欠服务费66696.2元，但均未能提供有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。而且虽顺网公司经营的www.kedou.com游戏平台上推广员中心推广员规则中注明“1业绩点=1元”，但因审理中赵晶晶明确其并非顺网公司经营的www.kedou.com游戏平台上的推广员，故该推广员规则内容并不适用本案。综上，赵晶晶要求顺网公司返还服务费66696.2元的诉讼请求依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回赵晶晶的诉讼请求。案件受理费减半收取734元，由赵晶晶负担。
上诉人赵晶晶不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、程序不当。赵晶晶于2013年10月23日向萧山区人民�院提起诉讼，经顺网公司管辖权异议，2014年1月20日移送至原审法院，2014年3月13日开庭，在长达将近5个月的时间内，顺网公司未办理委托代理手续，一审法院在开庭审理时，赵晶晶对此提出异议，虽顺网公司代理人在庭审结束后补办了委托手续，但庭审中，顺网公司的代理人一直是在没有合法委托手续的情况下进行答辩、举证及辩论。一审法院明显存在程序不当情形。二、事实认定不清、适用法律错误：1、本案是以买卖合同为案由，其实质也是赵晶晶要求顺网公司支付游戏点卡销售提成。顺网公司一直答辩为技术服务合同，但未提供相关证据，也一直没有说明赵晶晶向到底提供了什么样的技术服务。当然赵晶晶也不否认在提交的证据中有双方签字的技术服务合同，但按照税务管理法规规定，个人无法提供游戏点卡销售提成的国税局发票，该技术服务合同是赵晶晶�顺网公司要求填写，是赵晶晶为收取销售提成开具国税局发票为目的的。赵晶晶也从未接受过任何的电脑软件培训，销售游戏点卡也是兼职的，根本无能力为一家上市的高科技公司提供软件的技术服务。2、赵晶晶注册的“bbcs1”账号在顺网公司经营的游戏平台上在2013年8月5日前按30%比例，累计业绩点为66207.3点，8月5日至8月18日累计充值为94520元，按以往30%提成惯例，及（2013）浙杭之证字第5296号公证书p22页显示2013-08-0918：07：15时间点充值金额10元业绩点3.00点（即30%比例）均可以印证8月5日以后的提成比例也是30%，赵晶晶总计66696.20点业绩点未兑换是明确的，关于业绩点与人民币之间的关系，该游戏平台也很清楚的表明1业绩点=1元，但一审法院认定该兑换比例是推广员规则，从而否认赵晶晶适用该规则。需要注意的是，顺网公司经营的游戏平台根本没有适用赵晶�的销售点卡提成系统，赵晶晶是应顺网公司的要求注册和运用该系统结算并成功兑换的，赵晶晶就是在这个推广员平台注册的“bbcs1”账号，并且这个账号中有66696.20点业绩点未兑换，该系统就是1业绩点=1元，故赵晶晶总计未兑换的66696.20点业绩点就是66696.20元是十分明确的。3、赵晶晶在“bbcs1”账号里已兑换27867元现金，和双方签订的两份所谓的技术服务合同27867元金额一致，也和赵晶晶开具的萧山国税局发票金额一致，并且赵晶晶没有也没有能力为顺网公司提供技术服务，这更加可印证双方系游戏点卡销售提成的买卖合同关系。综上，由于顺网公司作为一家上市的公司，处于一种十分强势的地位，其2013年8月5日开始可以任意修改、删除“bbcs1”账号信息，直到目前的“bbcs1”账号里全部信息都被删除均可印证顺网公司的强势地位，加上现实�很少签订书面的合同或电子商务合同，所以赵晶晶所有的行为都是按顺网公司的要求而做出的，但不能掩盖本案实质上是销售点卡提成的买卖合同关系。请求：依法改判支持顺网公司支付给赵晶晶游戏点卡销售提成66696.20元。
被上诉人顺网公司答辩称：一、顺网公司与赵晶晶只存在技术服务合同关系，且已履行完毕。顺网公司与赵晶晶在2013年5月达成技术服务合作意向：由赵晶晶为代表的技术团队为我司的网吧客户提供技术服务。次月初进行客户满意度考核，满意度在90%以上时，双方确认技术服务合作达成，并签订书面的服务合同。我司将按照该团队在当月的游戏点卡充值金额的30%作为结算依据向赵晶晶支付服务费。依照上述合作模式，顺网公司与赵晶晶达成了2013年5月和6月的技术服务合作，并在2013年6月8日和7月8日分别签订了相应的服务合同，顺网公司也根据赵�晶名下的游戏点卡的充值记录分别支付了服务费4155元和23712元，两份合同均已履行完毕，这也说明了在双方达成的交易习惯中，合同、发票和充值记录都是相互对应、缺一不可的。但在其后进行的7月客户满意度考核中，赵晶晶团队所提供服务的客户满意度在90%以下，顺网公司在2013年8月5日将这一结果告知赵晶晶。赵晶晶对此结果不服，并执意要求顺网公司按照当月的游戏点卡充值记录支付服务费。在双方并未实际达成技术服务合作，也未签订相应的书面合同的情况下，顺网公司当然予以了拒绝。二、双方在一审中均确认赵晶晶注册的账号“bbcs1”在推广员平台中的充值记录只是双方计算服务费的结算依据，并不适用推广员规则，一审判决对此也予以了认定。需要指出的是，推广员平台的推广员规则中注明“只要您的好友成功在游戏中充值，即可享受15%好友消费提成”，即推广员的充值提成比例是15%。而赵晶晶既主张其所从事的是游戏点卡充值销售，又在一审中明确其不是推广员，自相矛盾。而且其也无法说明，为何唯独其提成比例能高达30%。按照“权利义务对等”的基本道理，这也从事实上说明了，正是由于技术服务合作关系的存在，顺网公司才会在6月和7月按照远高于普通推广员的提成比例来支付，而且支付的是服务费，而不是一般的充值提成。因此，双方达成技术服务合作并签订合同，才是顺网公司依据充值记录支付服务费的前提条件。三、顺网公司规范经营，未滥用强势地位。从已履行完毕的两份服务合同及赵晶晶的陈述中可以看出，顺网公司作为一家上市公司，在与赵晶晶的合作中始终是依法规范经营的：双方达成合作需要签订合同、合作过程有系统记录、付款前需要正规发票等等。双方发生�纷是在2013年8月5日，而赵晶晶迟至8月18日才去进行公证。如果顺网公司蓄意拖欠，完全可以在不告知赵晶晶的情况下，单方随时更改或删除记录，何必留给赵晶晶取证起诉的机会。顺网公司作为一家上市公司，根本没必要蓄意欺诈如此小的款项，并通过篡改对外公开的推广员平台系统来达到目的，也从未有其他客户有类似的投诉或者诉讼发生。四、顺网公司委托手续齐全，程序正当。顺网公司的一审委托手续是在一审法庭指定的时间内，并且是在庭审过程中完成的。赵晶晶在庭审过程中，也对上述过程和我司的委托手续予以了确认，这在一审笔录中是有明确记载的。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，保护顺网公司的合法权益。
双方当事人在二审期间均无证据材料提交。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于原审审判程序问题。经审阅原审庭审笔录及顺网公司的相关委托手续材料，笔录中赵晶晶及其委托代理人对顺网公司出庭的委托代理人身份并没有提出异议，且顺网公司的委托代理手续齐全，赵晶晶就此提出的程序不当之理由不能成立。二、关于本案实体处理问题。赵晶晶在本案中以买卖合同为由提起诉讼，请求的是服务费，审理中，其又明确应为购买游戏卡点后的佣金，故对于款项的性质存在矛盾。在本案审理中，双方对于赵晶晶在顺网公司注册通行证账号“bbcs1”并在推广员平台中进行充值的事实并无异议，虽然在该平台上推广员中心推广员规则中注明“1业绩点=1元”，但赵晶晶在一审及本院审理中均明确其并非顺网公司经营的www.kedou.com游戏平台的推广员，有关推广员规则内容也并不适用本案。根据赵晶晶提交的《技术服务合同》及萧山国税局税务发票，可以反映出赵晶晶与顺网公司之间曾经签订过《技术服务合同》，并就有关服务内容进行过约定，顺网公司已经支付给赵晶晶的费用也是依据该《技术服务合同》，其开具的发票项目也是信息系统服务，对此，赵晶晶应当明知。赵晶晶现以买卖合同提起诉讼，但无有效证据证明其仅依据充值记录即可取得30%服务费。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵晶晶的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1468元，由上诉人赵晶晶负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年八月七日
书记员 林叶红