山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1864号
上诉人（原审被告）：魏秀荣。
委托诉讼代理人：刘富军，山东弘正兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢莹莹，山东弘正兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王继存。现服刑于山东省齐州监狱。
被上诉人（原审原告）：王荣岭。
委托诉讼代理人：尹金国，夏津第三法律服务所法律工作者。
上诉人魏秀荣、王继存因与被上诉人王荣岭民间借贷纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2016）鲁1427民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人魏秀荣、王继存上诉请求：1.请求撤销山东省夏津县人民法院（2016）鲁1427民初278号民事判决书，改判上诉人王继存及实际共同借款人肖函承担借款责任，上诉人魏秀荣不具有担保责任义务；2.一审诉讼费及上诉费由被上诉人王荣岭承担。事实与理由：1.被上诉人王荣岭在诉讼中没有列肖函为被告，一审法院也没有依职权追加肖函为被告，属诉讼程序错误，一审判决严重损害了上诉人王继存的合法权益。2.根据2014年12月25日的借条，担保人肖函在该借据中写明“自愿担保，如还不上用奥迪抵押归债款人所有”，担保人肖函用奥迪抵押借款，承担抵押责任，是该债权履行的保证，被上诉人王荣岭没有要求抵押担保人肖函承担责任，一审法院也没有依职权追加肖函为被告，因此一审判决违法，没有以事实为依据以法律为准绳，不能显示法律的公平、公正。3.担保人肖函自认实际使用了50%的借款，也就是说抵押担保人肖函名为担保人，实为借款人，因此，一审法院没有依职权追加肖函为被告导致本案事实未能查清。4.担保人肖函与被上诉人王荣岭关系较为密切，他们之间有明显的利害关系，被上诉人王荣岭未列肖函为被告，放弃追究其担保责任的行为说明他们之间属恶意串通，损害了债务人王继存的合法权利。5.一审法院审理查明证人李某与案外人王三女系夫妻关系，而借款人王继存将借款利息存入案外人王三女的账户，这也能够说明被上诉人王荣岭与证人李某有利害关系，因此证人李某的证言不具有真实性，一审法院不应采信作为定案依据。6.被上诉人王荣岭提交的2014年12月25日的银行流水复印件中的数额仅为7万元，与诉讼的20万元明显不符，一审法院没有查明其他款项的来源，属基本事实不清。7.根据一审法院对上诉人王继存所作的调查材料，借款当时约定的利息为月息5分，每月支付利息1万元已支付至2015年7月，被上诉人王荣岭收取7万元的利息，该利息明显高于中国人民银行同期贷款利率4.35的四倍，属高利贷，一审法院没有依据法律规定进行处罚作出判决，而是保护了被上诉人王荣岭的违法行为。因借据中没有约定利息，7万元的利息属被上诉人王荣岭的非法所得，是不当得利，应依法从借款数额中扣减。8.上诉人魏秀荣在借条中“自愿房东：魏秀荣”处签名，该行为说明上诉人魏秀荣既不是借款人也不是担保人，更不是抵押人，一审法院推定上诉人魏秀荣承担保证责任没有事实和法律依据。9.一审判决上诉人魏秀荣在城区中山街商住房价值范围内承担连带清偿责任，因该房产是上诉人魏秀荣与丈夫王甲超的夫妻共同财产，王甲超既不是本案的借款人也不是担保人，该判决严重损害了王甲超的合法权益，请求依法撤销。10.上诉人魏秀荣具有精神功能障碍缺失，其行为无效，请求依法鉴定。综上，请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人王荣岭辩称，一审法院认定事实清楚、正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，理由是：1.肖函为本案的担保人，一审没有起诉他的原因是因为他已失踪很长时间，我也曾多次寻找，但未能找到。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定，一审法院未追加连带保证人肖函为被告程序合法。2.我与肖函不相识，何谈关系较为密切。借条中写的很清楚，肖函是担保人，而不是借款人，何谈其实际用款50%。即使根据上诉人王继存的询问笔录他给了肖函9万元，也与本案无关，只能说明上诉人王继存和肖函之间又形成了一种债权债务关系，并非我与肖函之间恶意串通。3.上诉人没有任何证据证明已将借款利息存入到案外人王三女的账户，且如果是向我偿还利息，无需将利息存到她的账户上。我与李某的关系，只能说是我上了他的当，不该为了蝇头小利将19万元巨款借给上诉人。因缺乏周转资金，我经营的加油站不得不被迫关门。4.借款的20万元中，7万元是我在城关信用社现提出来的，另13万元是我从自己经营的加油站上拿来的现金，对此有证人李某的证言、法院对上诉人王继存的询问笔录足以证明。上诉人王继存认可我交给了他19万元，当时是预扣了两个月的利息1万元，我没有收到上诉人所说的7万元利息。5.一审法院判决上诉人魏秀荣在其位于城区中山街商住房屋价值范围内承担连带清偿责任是完全正确的，上诉人魏秀荣的担保人身份不仅在借条上有记载，录像资料中上诉人魏秀荣回答的很明确，并且把两证都交给了我保管。一审中上诉人魏秀荣向法院提交的结婚证显示其办房产证的时间在前，结婚在后，这足以说明房产属其个人财产，而非夫妻共同财产，因此一审判决并未损害其丈夫的合法权益。6.一审第一次开庭时上诉人魏秀荣以头脑不舒服为由要求延期开庭，法庭迁就了它，被迫延期开庭，第二次开庭时上诉人魏秀荣请了两名律师为其代理，其再也没有提头脑不舒服的事。一审败诉后，上诉人魏秀荣自称有精神功能障碍、行为无效、要求鉴定等等均属扰乱司法秩序的行为。7.从上诉人的上诉状上看，没有上诉人王继存的签字或摁手印，这说明不是上诉人王继存的真实意思表示，纯属虚假诉讼，应依法追究相关责任人的法律责任。
王荣岭向一审法院起诉请求：1.魏秀荣、王继存偿还借款20万元及利息；2.诉讼费、保全费由魏秀荣、王继存承担。
一审法院认定事实：王继存通过李某向王荣岭借款20万元，2014年12月25日，王荣岭、王继存、魏秀荣及肖函、李某在王继存家中会面商谈，后向王荣岭出具借据一份，书写内容为“今借到今借到现金贰拾万元整用门头楼抵押位置：中山街东侧国有土地使用证一本房屋所有权证一本自愿房东魏秀荣王继存担保人：肖函”，并将权利人为魏秀荣的房产证及国有土地权使用证交付原告保管。签字后，魏秀荣即离开。后，王荣岭在夏津县信用合作联社银城信用社将现金20万元交付王继存，随即王继存给付王荣岭1万元，用于预付利息。王荣岭与魏秀荣系母子，案外人王三女系李某之妻。根据王继存的书面调查材料，一审法院调取了户名为王三女的中国工商银行夏津支行账户及山东夏津农村商业银行（原夏津县信用合作联社）账户2014年12月至2015年7月的交易明细，未曾发现王继存所称的钱款数额进入王三女账户。
一审法院认为，本案的争议焦点有四个，一是借款的事实，二是魏秀荣在本案中的法律地位，三是抵押担保是否生效，四是利息问题。
关于借款事实。一审法院认为，合法的民间借贷合同关系受法律保护，借贷双方均应及时全面履行各自义务。王继存于2014年12月25日向王荣岭出具的借条，是王继存的真实意思表示，王继存也认可已收到王荣岭现金19万元的事实，且经手人李某不仅能合理说明借款发生的具体情况，也能够详细的陈述借款交付情况。因此，一审法院对王继存的借款事实予以确认，王继存应承担偿还借款之责任。王荣岭虽诉称借款金额为20万元，借条的借款金额也是20万元，但王继存当场只收到了19万元，王荣岭虽称王继存收到20万元后，又随即预先支付了1万元的利息，但也改变不了王继存收款19万元的事实。《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”因此，对于王荣岭要求王继存返还借款本金20万元的主张不予支持，王继存应依法偿还王荣岭借款本金19万元。
关于魏秀荣在本案中的法律地位。借条中，魏秀荣确实进行了签字，魏秀荣对此也予以认可。虽辩称“自愿房东”既非借款人的意思表示，也不是担保人的意思表示，但根据魏秀荣签字的位置，结合魏秀荣在录像中的谈话，可以认定魏秀荣对于借款的事实是知情的，并且也认可将其所有的房产证、国有土地使用权证交付王荣岭保管的事实，即使用其所有的房产为其子王继存的借款进行抵押担保是其真实意思的表示。而王荣岭在庭审中也认可，交付钱款时，魏秀荣未在现场，也就是说魏秀荣没有收到借款。王荣岭虽诉称魏秀荣系借款人，但未能提交证据证实。因此，一审法院对王荣岭关于魏秀荣为借款人的主张不予认可。但一审法院根据上述事实和证据，认定魏秀荣与王荣岭约定了以其所有的位于城区中山街的房产及国有土地使用权为抵押物的抵押担保条款。
关于抵押担保是否生效。《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”和第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，应认定抵押条款成立并生效。但未办理抵押物登记手续，不产生抵押担保的法律效果，当事人抵押担保的约定不能对抗第三人。虽然王荣岭不能对抵押房屋主张优先受偿权，但魏秀荣仍应按照诚实信用原则履行借条中约定的义务。因此，一审法院认为魏秀荣应在抵押物价值范围内承担担保责任，并可在承担清偿责任后向王继存追偿。
关于利息。王荣岭称与王继存口头约定借款利息为月息2.5%，而王继存称与王荣岭口头约定借款利息为月息5%，魏秀荣则称没有约定利息，借条中也没有书面约定利息。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”因此，一审法院对于王荣岭关于利息的主张，不予支持。判决：一、王继存在本判决生效之日起十日内偿还王荣岭借款本金190000元；二、魏秀荣在其位于城区中山街商住房屋（房权证2005A4字第××号）价值范围内承担连带清偿责任；三、驳回王荣岭的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人魏秀荣提交的结婚证系国家民政部门颁发的证书，真实性本院予以认可，能够证实上诉人魏秀荣与王甲超是于1991年7月5日登记结婚，但其提交的上诉人王继存前妻贾凤芝与肖函的通话录音因对话双方均未到庭，对话的真实性无法确定，对该份录音证据本院不予采信。2016年9月28日，本院对羁押于齐州监狱的上诉人王继存进行了调查，调查时上诉人王继存确认本案上诉状中的手印为其所摁，其陈述借款发生时被上诉人王荣岭是先将19万元交给了肖函，并在被上诉人王荣岭等离开后将借款中的9.5万元又转交给了肖函，肖函当时表示因其已经用车进行了抵押因此要使用这9.5万元。调查中，上诉人王继存还确认在借款发生时的确有人在录像，同时陈述其已经按每月1万元的利息支付至2015年6月份，一共付了约6万元，支付利息时有的是现金交付，有的是转款，具体转款时间记不清楚了，转款时是每月转款两次，每次5000元，转款银行还包括车站农业银行，均是转给了王三女。上诉人魏秀荣认可上述调查笔录及上诉人王继存陈述内容的真实性，被上诉人王荣岭质证后主张其在出借款项时是将19万元直接交给了上诉人王继存并非肖函，不清楚上诉人王继存又将部分借款转给肖函的情况，认可肖函是担保人，否认收到过利息。
本院认为，首先，关于肖函是否应列为本案被告的问题，肖函在借条中的担保人位置签字，其应为案涉借款的担保人。虽然上诉人王继存、魏秀荣均主张肖函实际使用了案涉借款中的部分款项，但该款项的交付是上诉人王继存在出借人王荣岭离开后又转交给肖函的，被上诉人王荣岭对此转交行为不明知，因此，被上诉人王荣岭根据合同相对性向借条中载明的借款人主张权利并无不当。上诉人王继存将借款转交给肖函应视为其与肖函之间又形成了新的债权债务关系，肖函仍应为案涉借款的担保人，上诉人王继存可另行向肖函主张权利。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告”的规定结合本案情况，肖函应为案涉借款的连带责任保证人，作为出借人的被上诉人王荣岭未列肖函为被告、一审法院未依职权追加肖函为被告均无不当。
其次，关于借款本金，被上诉人王继存提供了借款当日7万元的银行取款凭证并主张剩余13万元为自有现金，上诉人王继存亦认可已实际收到20万元借款本金后又随即归还1万元作为预扣的利息，因此，一审法院据此认定借款本金为19万元并无不当，本院予以确认。关于利息，上诉人魏秀荣、王继存均主张已经偿还了部分借款利息，但却未能提供证据予以证明。一审法院依据上诉人王继存的陈述调取了王三女在中国工商银行夏津支行及山东夏津农村商业银行（原夏津县信用合作联社）账户2014年12月至2015年7月的交易明细，但未曾发现上诉人王继存所称的钱款数额进入王三女账户。二审调查时上诉人王继存又主张转款支付利息时是每月转款两笔，每笔5000元，经核对，上述交易明细中亦没有上述特征的转款行为。不仅如此，上诉人魏秀荣、王继存均未能提供证据证明被上诉人王荣岭委托王三女收取借款利息，被上诉人王荣岭亦否认收到过利息，故上诉人魏秀荣、王继存主张在借款中扣除已付利息证据不足，本院不予支持。
最后，对于上诉人魏秀荣是否应当承担担保责任的问题。上诉人魏秀荣虽然主张其有精神功能障碍，但未能提供证据予以证明，本院不予认可。上诉人魏秀荣认可借条中其签名的真实性，上诉人王继存亦在调查时认可其明知借款现场有人录像的事实，上诉人魏秀荣在借条中签字并在录像中明确认可用其房产为借款提供抵押以及将房产证、土地证原件交付给被上诉人王荣岭的行为应当视为其认可用房产为案涉借款提供抵押担保，双方虽未就抵押物进行抵押登记，但上诉人魏秀荣用房产为案涉借款提供担保的意思表示明确，其应为借款的担保人，应在签订借条时的房产价值范围内对案涉借款承担连带清偿责任。无论房产是否为上诉人魏秀荣与王甲超的夫妻共同财产，也不影响上诉人魏秀荣作为借款担保人承担担保责任，一审法院裁判作为借款担保人的上诉人魏秀荣在担保物价值范围内承担连带担保责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人魏秀荣、王继存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人魏秀荣、王继存负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高世民
审 判 员 王 芳
代理审判员 高晓敏
二〇一六年十月十四日
书 记 员 李国旭