广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第64号
上诉人（原审原告）：江门市蓬江区北街合众运输队。
经营者：王章贤。
委托代理人：王世萍，系该队员工。
被上诉人（原审被告）：冯志伟。
原审第三人：王世广。
上诉人江门市蓬江区北街合众运输队（下称合众运输队）与被上诉人冯志伟、原审第三人王世广因劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法劳初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人合众运输队的一审诉讼请求是：1、判决合众运输队与冯志伟之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由冯志伟承担。
原审法院经审理查明：合众运输队是于2006年4月30日经核准登记成立的个体工商户，经营者为王章贤（个人经营），经营场所是江门市，经营范围及方式：服务：普通货运（凭有效的《道路运输经营许可证》经营），货物仓储（不含危险化学品及易燃易爆品），装卸，搬运；执照有效期：自2006年4月30日至长期。合众运输队是由车辆所有权人王世广、龚某钟、王某安、覃某堃等人以自有车辆，形成松散型的合伙经营模式，以合众运输队的名义对外进行经营；合众运输队的车辆车门均刻印有“合众”车队字样。
2009年12月19日，冯志伟应聘在合众运输队任职司机，专职驾驶粤A／×××××号中型厢式货车（车主是王世广），有时根据安排也开其他车辆。期间，合众运输队没有与冯志伟签订劳动合同，也没有为其参加社会保险。冯志伟于2013年3月14日被辞退。
同年3月28日，冯志伟向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与合众运输队在2009年12月至2013年3月存在劳动关系，并裁决合众运输队向其支付如下款项：1、因未签订劳动合同的二倍工资为104500元；2、2010年1月至2013年1月的加班费15300元；3、2010年、2011年、2012年三年6月至10月的高温补贴2250元；4、在职期间30天的带薪年休假工资2700元；5、2013年2月被扣3天的工资270元。
仲裁委经审理，于2013年4月28日作出蓬江劳人仲字［2013］0499号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认合众运输队与冯志伟在2009年12月19日至2013年3月14日期间存在劳动关系；二、合众运输队应在本裁决生效之日起三日内支付冯志伟2012年度及2013年度未休年假工资540元；三、驳回冯志伟其他仲裁请求。
合众运输队对该仲裁裁决不服，遂向原审法院提起本案诉讼。诉讼期间，合众运输队申请王世广作为第三人参加诉讼，并主张：冯志伟驾驶的粤A／×××××号中型厢式货车的车主是王世广，其提供的《道路运输经营许可证》可以证明该车辆的经营范围是普通货运，其运输发票可以证明王世广是属于个人经营的；冯志伟提供的一些照片显示一些货车的车门上写着“合众”车队的名称，虽然照片反映车门上写着合众车队的字样的车辆，但合众车队的字样是由车主自行打印上去的，与合众运输队无关；冯志伟不是合众运输队的员工，没有入职申请书；通话记录是与车主王世广的通话记录，与合众运输队无关，所以合众运输队无需对冯志伟进行考勤；合众运输队与冯志伟之间不存在劳动关系。
案经原审法院审理认为：本案是一般劳动争议纠纷。其争议的焦点是冯志伟与合众运输队是否存在劳动关系的问题。从合众运输队提供的照片（仲裁期间由冯志伟提供）能够证明冯志伟驾驶的粤A／×××××号中型厢式货车的车门印有“合众”字样，该粤A／×××××号中型厢式货车的车主虽然是王世广，但该车辆却是以合众运输队的名义对外经营。冯志伟一直以来是驾驶印有“合众”字样的粤A／×××××号中型厢式货车。作为劳动者的冯志伟，有理由相信该车辆是属于合众运输队所有。另证人肖某出庭作证，并出具蓬江劳人仲字［2013］0393号《仲裁调解书》及财务人员王世萍签认的出车餐费及补贴统计表，以上证据能形成一个证据链，能够证明冯志伟是合众运输队的司机。合众运输队或王世广在举证期限内无提供证据证明王世广与冯志伟之间存在雇佣关系。王世广拥有的粤A／×××××号中型厢式货车的《道路运输经营许可证》和运输费的发票，只可证明粤A／×××××号中型厢式货车的车主是王世广，而不能证明是王世广雇佣冯志伟的。而冯志伟亦无责任和义务审查合众运输队与王世广之间的关系。故此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，合众运输队未能尽举证责任，原审法院对其主张合众运输队与冯志伟之间不存在劳动关系的诉讼请求不予认可。庭审中，合众运输队、王世广对冯志伟的入职时间是2009年12月19日和终止劳动关系时间是2013年3月14日没有提出异议。因此，原审法院确认合众运输队与冯志伟在2009年12月19日至2013年3月14日存在劳动关系。
对冯志伟在申请仲裁期间请求合众运输队支付因未签订劳动合同的二倍工资的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”和参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无须再支付用工之日起满一年后未签订书面劳动合同的二倍工资……劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”的规定，因合众运输队一直未与冯志伟订立书面劳动合同，应视为从用2010年12月19日起已与冯志伟订立无固定期限劳动合同。故原审法院对冯志伟请求支付2010年12月19日之后未订立无固定期限劳动合同的二倍工资不予支持；另根据《调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年……”。冯志伟主张2010年12月19日之前的两倍工资已经超过仲裁时效，故原审法院不予支持。
对冯志伟在仲裁期间请求支付2010年1月至2013年1月的加班费的认定问题。冯志伟的工作岗位是司机，其工资结算是按月计算，没有考勤制度，不能计算其工作（加班）时间，且冯志伟亦没有提供其存在加班的事实和依据佐证。根据举证原则，冯志伟应承担举证不能的后果。故原审法院不予支持冯志伟所主张的支付2010年1月至2013年1月的加班费15300元的请求。
对冯志伟在仲裁期间请求高温补贴的认定问题。冯志伟的岗位是司机，其驾驶的车辆均有空调设备，不是在“从事露天岗位工作以及用工单位不能采取有效措施将作业场所的温度降低到33摄氏度以下的”作业。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用工单位不能采取有效措施将作业场所的温度降低到33摄氏度以下的（不含33摄氏度），用人单位应该按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本中列支”的规定，原审法院不予支持冯志伟所主张的支付2010年、2011年、2012年三年6月至10月的高温补贴2250元的请求。
对冯志伟在仲裁期间请求在职期间30天的带薪年休假工资的认定问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，冯志伟请求2009年度至2011年度的未休年假工资已经超出一年的仲裁时效，故原审法院不支持该部分年休假工资。对其2012年度的未休年假工资，根据《职工带薪年休假条例》（以下简称《年休假条例》）第三条“职工累计工作已满一年未满十年的，年休假五天；已满十年不满二十年的，年休假十天；已满二十年的，年休假十五天。”的规定，冯志伟请求按未休10天／年的标准请求未休年假不符合规定，应按5天／年的标准予以核定。又根据《年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”因冯志伟工作至2013年3月14日，故其未休年休假天数在2012年度为5天，2013年度为1天。冯志伟在庭审中陈述其每月工资2750元，而合众运输队或第三人均无法提供冯志伟工资收入情况，根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内未能提供有关工资支付凭证等证据的材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，冯志伟的岗位是司机，其主张月工资为2750元，与相同岗位人员的收入相约，原审法院在双方没有提供实质性证据的情况下采信冯志伟陈述的月工资为2750元的诉讼主张。因此，其按90元／天的标准主张未休年假工资是其自行处分合法的仲裁权利，原审法院予以支持。综上，计算冯志伟未休年假工资540元（90元／天×6天）。冯志伟请求的带薪年休假工资2700元不准确。故对冯志伟超出该数额部分的请求不予支持。
对冯志伟在仲裁期间请求春节期间被扣除的工资的认定问题。因冯志伟不能提交证据证明春节期间的出勤情况及被扣除工资的事实，应承担举证不能的责任。故原审法院不予支持冯志伟所主张的支付2013年2月的春节期间被扣3天的工资270元的请求。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条的规定，判决：一、确认江门市蓬江区北街合众运输队与冯志伟在2009年12月19日至2013年3月14日期间存在劳动关系；二、江门市蓬江区北街合众运输队应在本判决发生法律效力之日起十日内支付冯志伟未休年假工资540元；三、江门市蓬江区北街合众运输队无须支付冯志伟所主张的因未签订劳动合同的二倍工资104500元，2010年1月至2013年1月的加班费15300元、22010年至2012年三年6月至10月的高温补贴2250元、2013年2月被扣3天的工资270元；四、驳回江门市蓬江区北街合众运输队的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由江门市蓬江区北街合众运输队负担。
上诉人合众运输队不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判合众运输队与冯志伟在2009年12月19日至2013年3月14日期间不存在劳动关系；合众运输队无须支付冯志伟未休年假工资540元；2、一、二审诉讼费由冯志伟承担。理由是：一、合众运输队与冯志伟之间不存在劳动关系。冯志伟驾驶的粤A×××××号车辆的所有人是王世广，冯志伟是王世广聘请的司机，该车辆拥有个人道路运输经营许可证，经营范围是普通货运。二、肖某与合众运输队有劳动纠纷，其证词不能作为证据。三、冯志伟所提供所有的证据中没有劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条中的任何一项，而原审法院仅凭一张业务卡片、车辆外形、电话号码裁决与合众运输队确定劳动关系，这显然对合众运输队的极大不公平。
被上诉人冯志伟答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人王世广没有提交答辩意见。
各方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
原审法院查明的主要事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查……”之规定，本院仅对上诉人合众运输队的上诉请求进行审查。
本案的争议焦点是：合众运输队与冯志伟之间是否存在劳动关系。首先，从冯志伟驾驶的粤A×××××号中型厢式货车来看，该车车门上印有“合众”字样，虽然该车车主是王世广，但是该车辆却是以合众运输队的名义对外经营，且冯志伟作为劳动者，其一直以来是驾驶该车，当然有理由相信该车辆是属于合众运输队所有。此外，证人肖某在一审中出庭作证，并出具了蓬江劳人仲字［2013］0393号《仲裁调解书》及财务人员王世萍签认的出车餐费及补贴统计表。以上证据可以形成一个证据链，证明冯志伟是合众运输队的司机的事实，原审法院对此认定正确，本院予以确认。合众运输队仅以冯志伟驾驶的车辆所有人是王世广为由，上诉主张王世广与冯志伟之间才存在劳动关系，依据不足，本院不予采纳。至于肖某的证言能否作为证据的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”之规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言可以作为证据，只是不能单独作为认定案件事实的证据。因此，合众运输队上诉主张因肖某与其有劳动纠纷，肖某的证言不能作为证据的意见，显然依据不足，本院不予采纳。其次，合众运输队上诉主张冯志伟是王世广聘请的司机，其与冯志伟之间不存在劳动关系，但合众运输队未能提供证据对此予以证明，应承担举证不能的责任。因此，合众运输队上诉主张其与冯志伟之间不存在劳动关系的意见，理据不足，本院不予支持。
关于合众运输队应否支付冯志伟未休年假工资540元的问题。因冯志伟工作至2013年3月14日，故其未休年休假天数在2012年度为5天，2013年度为1天。冯志伟在庭审中陈述其每月工资2750元，而合众运输队或第三人均无法提供冯志伟工资收入情况，根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内未能提供有关工资支付凭证等证据的材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，冯志伟的岗位是司机，其主张月工资为2750元，与相同岗位人员的收入相约，原审法院在双方没有提供实质性证据的情况下采信冯志伟陈述的月工资为2750元的诉讼主张，并无不当。因此，冯志伟按90元／天的标准主张未休年假工资是其自行处分合法的仲裁权利，原审法院采纳该意见，并无不当。综上，冯志伟的未休年假工资为540元（90元／天×6天）。因此，合众运输队上诉主张其无须支付冯志伟未休年假工资540元的意见，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江门市蓬江区北街合众运输队负担。
本判决为终审判决。
审判长 马健文
审判员 黄国坚
审判员 黄孝发
二〇一四年一月十七日
书记员 姚艳丽
何朝伟