山东省五莲县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）莲刑初字第56号
公诉机关山东省五莲县人民检察院。
被告人张某甲，无业。2012年8月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被五莲县公安局刑事拘留，同年8月21日被取保候审，9月17日被逮捕。2013年9月14日被本院监视居住在淄博市博山区鼓浪屿南苑11号楼401室，2015年4月22日被本院取保候审。
辩护人杨ＸＸ，山东泺源律师事务所律师。
山东省五莲县人民检察院以莲检公刑诉（2013）42号起诉书指控被告人张某甲犯销售伪劣产品罪，于2013年4月24日向本院提起公诉。以莲检公刑诉（2014）2号补充起诉决定书指控被告人张某甲犯对非国家工作人员行贿罪，于2014年12月26日补充起诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。山东省五莲县人民检察院指派检察员陈思、王衍冬出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人杨ＸＸ到庭参加诉讼。本案在审理过程中，五莲县人民检察院以补充侦查为由，建议延期审理，本院于2013年7月22日决定延期审理本案，于同年8月22日恢复审理。2013年9月2日，五莲县看守所建议本院对被告人张某甲变更强制措施。本院于同年9月14日将其监视居住，同日裁定本案中止审理。2015年4月22日，本案恢复审理。本案现已审理终结。
五莲县人民检察院指控：
一、销售伪劣产品罪
被告人张某甲长期从事耐火砖及高温浇注料（骨料、高温水泥、固化剂按80%：20%：5%的比例配比而成）的销售业务。2012年1月3日，被告人张某甲与五莲县联兴建材有限公司（下称联兴公司）签订工矿产品销售合同，后被告人张某甲明知其销售的高温浇注料不适合在生产页岩砖的窑车上使用，为谋取利益，仍然以1220元／吨的价格销售给联兴公司675.29吨高温浇注料（其中骨料510.88吨、固化剂33.07吨、高温水泥93.98吨、混合好的高温浇注料37.36吨），销售数额共计823853.8元。此外，被告人张某甲还从淄博周村金马耐火材料厂购买342.81吨耐火砖，以700元／吨的价格销售给联兴公司，销售数额共计239967元。联兴公司先后9次向被告人张某甲的账户支付货款900000元。联兴公司使用了被告人张某甲供应的高温浇注料后出现质量问题，致使浇注的153台窑车损毁。经国家陶瓷与耐火材料产品质量监督检验中心检验后发现，被告人张某甲供应的高温浇注料耐火度为1260℃，Al2O3含量为19.34%，不符合国家关于高温浇注料的质量要求，为不合格产品。2012年8月4日，被告人张某甲被五莲县公安局抓获归案。
针对上述事实，公诉机关提供了国家陶瓷与耐火材料产品质量监督检验中心出具的鉴定意见、工矿产品销售合同、销货清单明细、汇款凭证等书证、证人马某甲、马某乙、冯某、毕某等人的证言、联兴公司法人代表刘明磊的陈述、被告人张某甲的供述及辩解等证据予以证实，认为被告人张某甲为获取经济利益，以不合格产品冒充合格产品进行销售，其行为构成销售伪劣产品罪，建议对其判处七年以上有期徒刑，并处罚金。
二、对非国家工作人员行贿罪。
2012年5月份，被告人张某甲为将不达标的高温浇注料销售给联兴公司，送给该公司负责收料的秦某30000元现金。后因其供应的货出现质量问题，秦某将30000元现金退还给张某甲。
针对上述事实，公诉机关提供了证人秦某、刘某的证言、被告人张某甲的供述及辩解等证据予以证实，认为被告人张某甲为谋取不正当利益，给联兴公司工作人员以财物，其行为构成对非国家工作人员行贿罪，建议对其处三年以下有期徒刑。
被告人张某甲对指控其销售伪劣产品的事实、罪名均有异议，认为自己无罪。理由是：1、其是按合同和联兴公司秦某口头所说“不低于950℃耐火度”的要求以及其提供的样品供货的，其供的货没有问题；2、其不知道所供的高温浇注料不适合联兴公司窑车的生产；3、指控高温浇注料的配比数不正确，其给联兴公司写的配比是骨料70%、水泥20%、固化剂10%；4、其对鉴定送检的样品和时间有异议，鉴定是在其不知情的情况下作出的。如果出现质量问题，应由供货方、收货方和施工方三方共同出面委托鉴定。
被告人张某甲对指控其犯对非国家工作人员行贿罪没有异议，自愿认罪，但强调其犯罪情节显著轻微，请求对其从轻并免予刑事处罚。
辩护人杨ＸＸ针对销售伪劣产品的辩护意见是：一、侦查机关办案程序违法。1、受案登记表没有回执。2、在没有证据的情况下立案并对张某甲采取强制措施。采取强制措施时，尚无鉴定意见，且联兴公司尚拖欠张某甲货款160000元。3、公安机关没有收集对被告人有利的无罪或罪轻的证据。二、公诉机关指控张某甲犯销售伪劣产品罪事实不清、证据不足。1、被告人张某甲的供述和证人证言都无法确认被告人张某甲销售给联兴公司的产品系伪劣产品，这些言辞证据只是证明张某甲卖给联兴公司的高温浇注料便宜，不能以价格高低来判定高温浇注料是否合格。张某甲向联兴公司提供了样品，张某甲只要按照样品的标准提供合格的高温浇注料即完全履行了合同。证人于某甲、秦某、马某甲、冯某等与张某甲或多或少存在利害冲突，其所作的不利于张某甲的证言应慎重审查。2、公诉机关提供的鉴定意见从程序上、形式上、内容上、证明力上、鉴定所用的检材等方面均存在缺陷，该鉴定意见不能作为定案的依据。3、公诉机关提供的窑车损坏照片不能证实联兴公司损坏窑车的具体数量，且该照片的取证程序不合法，故不能作为定案的依据，应当予以排除。4、关于窑车损坏的原因，公诉机关没有提供窑车损坏的事实依据，没有证明窑车损坏的原因，也不能证明窑车损坏与张某甲所供高温浇注料有因果关系。三、张某甲不构成销售伪劣产品罪。1、被告人张某甲对所供高温浇注料的质量状况不知情。2、本案双方合同中约定的货物，没有约定品牌，不存在以次充好的可能，更不存在明知伪劣产品而售卖的情况。张某甲按照样品供货，联兴公司验收后未在合理期限内提出质量异议。3、本案双方签订的合同约定了如有质量问题协商解决或由法院解决。所以本案如有质量问题，应是民事纠纷。综上所述，指控被告人张某甲犯销售伪劣产品罪事实不清，证据不足，公诉机关提供的证据存在明显瑕疵和缺陷，证明被告人犯罪事实的证据不能达到确实、充分的标准，不能认定张某甲犯销售伪劣产品罪。
辩护人杨ＸＸ对公诉机关指控被告人张某甲犯对非国家工作人员行贿罪的辩护意见是：对指控罪名没有异议，认为被告人张某甲属自首，行贿款物的数额不大。案发前，秦某已将30000元现金退还被告人张某甲，建议对被告人减轻处罚，适用缓刑或免予刑事处罚。
经审理查明：
一、销售伪劣产品的事实
2012年1月3日，被告人张某甲以周村金马耐火材料厂的名义与联兴公司签订工矿产品购销合同，向联兴公司供应4.6米窑车材料。被告人张某甲自2012年3月7日起至2012年5月24日止向联兴公司提供耐火砖342.81吨，价款合计239967元；提供高温浇注料及其原料（耐火水泥、骨料、固化剂）共计675.29吨，价款合计823853.80元。联兴公司于2012年1月6日起至2012年5月23日止先后9次向张某甲付款合计900000元。截止到案发，张某甲尚未供应完合同约定的窑车材料，联兴公司亦未全额付款。
2012年5月，联兴公司烧窑后发现填充窑车的高温浇注料不耐高温，遂于同年6月18日到五莲县公安局报案，称公司被骗，张某甲所供材料与合同约定不符，价格明显偏高，且公司投产不到一个月，质量状况不能确定。同年7月20日，又反映张某甲所供材料不是高温浇注料。
2012年6月，联兴公司到淄博调查耐火材料的价格，并另行购进了部分耐火水泥、骨料。同年7月，联兴公司自行将耐火浇注料送淄博鉴定，结论是样品中Al2O3含量和耐火度不符合标准要求。2012年8月13日，五莲县公安局到国家陶瓷与耐火材料产品质量监督检验中心送检高温浇注料，鉴定Al2O3为19.34%，耐火度为1260℃。
2012年7月20日，联兴公司出具书面损失明细，称因周村金马耐火材料厂提供的水泥结合耐火浇注料系假冒伪劣产品，致其所浇注的153台窑车受损，列出材料费等损失共计1313200元。
另查明，在签订工矿产品购销合同之前，被告人张某甲曾将耐火砖和高温浇注料的样品提供给联兴公司，并引领联兴公司的秦某、古全怀到淄博周村金马耐火材料厂考察了耐火砖。签订合同之后，被告人张某甲应联兴公司的要求，发货时只发高温浇注料的原料，并将原料的配比比例告知了窑车施工人员于某丙。高温浇注料的原料由联兴公司自行保管，窑车建造由联兴公司委托五莲县新兴建筑安装有限责任公司（下称新兴公司）承建。2012年4月，新兴公司安排于某丙具体负责联兴公司窑车面的浇注。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据，予以证实：
（一）书证
1、工矿产品购销合同及所附明细、图纸、证人马某甲的证言证实：被告人张某甲以金马耐火材料厂的名义与联兴公司签订供应窑车材料的合同，窑车材料具体包括耐火砖和高温浇注料。
2、销货清单、过磅单、购货收据及证人申某、孙某的证言证实：张某甲给联兴公司实际发货的种类及数量等情况。
3、银行付款凭证及证人厉复翠证言证实：联兴公司分9次给张某甲汇款合计900000元的事实。
4、联兴公司出具的损失明细证实：该公司通过统计后自行计算出公司的损失情况。
5、《YB／T5083-1997黑色冶金行业标准》证实：粘土质和高铝质致密耐火浇注料的理化指标，其中耐火度不低于1640℃，Al2O3含量不小于40%。
（二）被告人张某甲的供述及辩解证实：他到联兴公司联系过耐火砖及高温浇注料的业务，提供了耐火砖及高温浇注料的样品，并引领联兴公司的工作人员到金马耐火材料厂考察，后签订合同。还证实，后来他应联兴公司的要求，供应高温浇注料时只发原料。
（三）证人证言
1、秦某的证言证实：张某甲曾到联兴公司联系过耐火砖和高温浇注料的业务，并提供了样品，他与古全怀到淄博考察业务时，是张某甲负责接待的。后来，他代表公司与张某甲签订了合同，并要求张某甲不要再供混合好的浇注料，直接供原料。后来，张某甲所供的货出现质量问题，导致公司的窑车损坏。同时证实“耐火水泥开始放在生产车间里，后来供应小了，也放到厂房的院子里，骨料直接堆放在厂房的院子里”。
2、冯某的证言证实：张某甲向他购买了价格最便宜的骨料，每吨75元。从2012年3月份起，张某甲安排孙洪军共购买了512吨骨料，高铝细粉每吨220元，共购买了14.5吨。他认为张某甲购买的骨料最多能耐1100℃的高温。
3、毕某的证言证实：张某甲从其处购买了每吨价格1300元和750元的两种耐火水泥，除有一车运往南方外，其他的水泥都运到骨料厂去了。从2012年3月份以来，张某甲共购买了不超过60吨水泥，除了2012年6、7月份购买的5、6吨750元的水泥外，基本上都是1300元的水泥。1300元每吨的水泥耐火度约1400℃，750元每吨的水泥耐火度在800-900℃。
4、申某的证言证实：张某甲所供窑车材料的具体情况。并证实张某甲只供了一车混合好的高温浇注料，其余都是供应的原料。联兴公司的窑车于2012年5月投产，使用了2个月就出现质量问题。
5、于某丙的证言证实：他系新兴建筑安装有限公司职工。2011年9月份，公司派他到联兴公司的建筑工地负责工程技术。联兴公司的窑车面，是他负责建造的。2012年4月份，在开工建造窑车前，负责供货的小张做过技术指导，告诉他窑车的施工流程和高温浇注料的配比比例（8：2：1）。
6、孙某的证言证实：他又名孙洪军，为张某甲打工配货，所拉的水泥是1300元左右每吨。
7、隽桂申、许某、张纪朋的证言证实：他们为联兴公司运输过骨料、水泥。证人许某还证实，为于某甲运输过60吨骨料，20吨水泥。
8、于某乙、刘明磊的证言证实：他们与于某甲三人代表联兴公司到淄博考察过耐火材料的价格，并购买了部分骨料和水泥。
9、于某甲的证言证实：秦某、古全怀负责联兴公司设备材料的进购，购进窑车材料是秦某和张某甲具体操办的。2012年7月，联兴公司的窑车投产后出现质量问题。公司又派人去淄博考察，发现张某甲供货价格高，档次低。公司又另行进了骨料和水泥与张某甲的货进行了比对，发现张某甲供的骨料发黑。
10、张某乙的证言证实：张某甲向他购买过骨料，都是张某甲自己带来耐火水泥，用其处的搅拌机按骨料、水泥4：1的比例混合成浇注料运走，其只收取骨料的费用，每吨85元。2012年7月21日，张某甲还从其处运走了25吨浇注料。2012年6月份，五莲的人带着耐火骨料的样品到其厂购买过60吨耐火骨料，每吨80元，还到周村区王村镇买了高温耐火水泥。
11、马某甲、马某乙等人的证言证实：张某甲不是金马耐火材料厂的职工，但他确实为该厂销售过耐火砖，其中包括与联兴公司的耐火砖业务。
（四）检验报告、产品质量委托检验协议书证实：联兴公司、五莲县公安局先后到国家陶瓷与耐火材料产品质量监督检验中心鉴定过水泥结合耐火浇注料是否符合标准要求、高温浇注料的Al2O3含量和耐火度数值。
公诉机关根据其提供的被告人张某甲销售伪劣产品的有罪供述以及上述证据，指控被告人张某甲的行为构成销售伪劣产品罪。本院综合分析上述证据后认为，公诉机关提供的证据不足，不能认定被告人张某甲的行为构成销售伪劣产品罪，理由如下：
1、被告人张某甲在侦查机关虽然供述其给联兴公司发的高温浇注料不符合要求，是最低级的，骨料耐火度在950-1000℃之间，不能用在很高温度的地方。但其在法院审理阶段推翻了其发货不符合要求的供述内容，公诉机关提供的工矿产品购销合同、证人秦某等人的证言均不能充分证明被告人所供货品是不符合要求。双方签订的合同中对产品的质量要求是国标，而高温浇注料的质量要求实际没有国标这一标准。证人秦某等人的证言也没有证实联兴公司就高温浇注料对张某甲提出过明确具体的质量要求。证人秦某证言证实张某甲在签订合同前提供过高温浇注料的样品，与被告人的供述能够相互印证。在先提供样品（样品未提取），后签订合同，无证据证明对产品质量有明确具体要求，且被告人翻供的情况下，无法判断被告人是否按照样品的质量标准进行了供货，本院不能仅凭被告人之前的有罪供述认定被告人销售了质量不符合要求的产品，对公诉机关“以不合格产品冒充合格产品进行销售”的指控不予支持。
2、证人于某甲、于某乙、张某乙、许某等人的证言证实联兴公司另外又购买了骨料和水泥，证人于某甲等人的证言、联兴公司的损失明细书证、被告人张某甲的供述能够相互印证，证实联兴公司在张某甲153台窑车材料未供货完全的情况下建成了153台窑车，间接证明了本案的检材不唯一。本案没有提取、辨认笔录，虽有联兴公司工作人员所做的证言，但证人具有利害关系，且无其它证据相互印证，不能证明检材的来源合法。公诉机关虽然提供了国家陶瓷与耐火材料产品质量监督检验中心的鉴定意见，但是一未提供鉴定机构和鉴定人员的资质证明，二未提供相关勘验、提取、辨认笔录等证据证明检材的来源，三未将鉴定意见送达或告知张某甲，四是仅鉴定了检材的二项理化指标，鉴定意见中未作出产品是否合格的明确结论，故本院认为该鉴定意见存在取证程序瑕疵，不具证据效力，对指控被告人张某甲犯销售伪劣产品罪不具有证据价值。
3、公诉机关提供了窑车、高温浇注料物证照片，但窑车的照片不完整，窑车未编号，无法确定是否有153台。且未有高温浇注料及其原料、样品的勘验、提取笔录及见证人、被告人的辨认笔录，无法确认该物证是被告人张某甲供应的产品及其原料，也无法判断被告人之前提供的样品与供货的质量是否一致。本院认为该物证存在取证程序瑕疵，对指控被告人张某甲犯销售伪劣产品罪不具有证据价值。
4、证人申某、秦某、冯某、毕某、于某丙等人的证言证明被告人张某甲实际购买高温浇注料原料的情况、给联兴公司供货情况以及到联兴公司工地指导过原料配比情况，工矿产品购销合同、销货清单、过磅单、购货收据、银行打款凭证能够证明被告人张某甲与联兴公司具有买卖合同关系，实际发货和收款情况，联兴公司出具的损失明细证明其主张的损失情况，粘土质和高铝质致密耐火浇注料行业标准不能直接证明本案被告人提供的高温浇注料及其原料适用该行业标准。上述证据没有形成牢固、完整的证据锁链，不能证明被告人张某甲销售了伪劣产品。
5、被告人张某甲虽然提供了低档次的浇注料及其原料，但明知产品低档次，不等于明知产品不适合烧窑，也不等于明知产品是伪劣产品。被告人与联兴公司签订有产品购销合同，并提供了样品，作为合同相对方，被告人仅对其样品及合同中规定的义务承担责任。被告人不是联兴公司烧窑指导的技术员，本案没有证据证明联兴公司要约的温度到底是多少度，公诉机关提供了被告人关于其履历的供述和证人冯某、毕某推测被告人懂耐火材料业务的证言，指控被告人长期从事耐火材料的销售业务，主观上应属明知。被告人张某甲对此予以否认。本院认为，在没有证据证明联兴公司已告知被告人烧窑温度的情况下，仅凭上述证据不能充分证明被告人具有主观上的故意，也不能推定被告人具有主观上的故意。
6、本案合理性怀疑没有排除，证据达不到确实、充分的标准。公诉机关提供的证人于某甲、于某丙证言，都是自我证明施工质量没问题，没有质量验收等证据相印证，不能排除窑车损坏与施工质量有关的合理怀疑。本案施工、原料保管、窑车维护等各环节的合理性怀疑都没有排除，证据达不到确实、充分的标准，不能认定窑车损坏与被告人的供货存在因果关系。
7、指控被告人张某甲供应的高温浇注料致联兴公司153台窑车损毁存在逻辑错误。被告人与联兴公司双方签订了供153台窑车的高温浇注料的合同，且双方均认可张某甲未发完全部的高温浇注料，并且联兴公司自称厂子里堆放的骨料是张某甲所供，那么，在未完全供完货，且已供货中还有剩余的情况下，要填充153台窑车的浇注料应该是不够的。联兴公司损失明细中主张有153台窑车损毁，公诉机关指控被告人张某甲供应的高温浇注料致联兴公司153台窑车损毁不符合逻辑。本院对该项内容的指控不予认定。
故，以上证据不能形成完整的体系证实被告人张某甲的行为构成犯罪。
二、对非国家工作人员行贿事实
2011年底，被告人张某甲到联兴公司联系耐火砖业务，结识了联兴公司负责材料采购的秦某。被告人张某甲发现联兴公司建造窑车还需要高温浇注料，就带着高温浇注料的样品找到秦某，承诺若高温浇注料的合同能定下来，便给秦某回扣。2012年1月，秦某向公司汇报称被告人张某甲的窑车材料便宜，促成联兴公司与被告人张某甲签订了耐火砖和高温浇注料的购销合同。2012年5月，被告人张某甲与联兴公司对完账后，送给秦某30000元现金。后因联兴公司认为被告人张某甲供的料有问题，秦某将该30000元现金退还被告人张某甲。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、证人秦某的证言证实：张某甲第二次来谈业务时，跟其说每吨高温浇注料给其八九十块钱的回扣。其想促成这笔业务，赚点钱，所以到淄博考察时，就联系了张某甲，只考察了耐火砖。并向公司汇报说张某甲供的料便宜。签合同时，其和张某甲说好了，业务做完之后，给其五六万块钱的回扣。2012年5月份，张某甲到公司对完账，送其一个纸袋子，里面用报纸包着30000元钱和一点牛肉干。过了三四天，公司发现料有问题，其怕自己吃回扣的事闹出来，就把钱退了回去，是张某甲派人把钱拿回去的。
2、证人刘某的证言证实：其开着五菱荣光面包车帮张某甲到五莲拿过东西，是用报纸包着，东西不大，其没有拆开看。
3、被告人张某甲的供述及辩解与证人秦某、刘某的证言基本一致。同时证明向秦某行贿30000元一事，其供述时间在前，证人秦某的证言时间在后。
4、抓获经过证实：被告人张某甲系因涉嫌犯合同诈骗罪被五莲公安上网追逃后，于2012年8月3日在淄川区盛鸿商务酒店住宿时被淄博公安抓获归案，并于即日送淄博市看守所羁押。接受刑事案件登记表、立案决定书证实：2012年6月18日，联兴公司于某甲报案称张某甲供货价格高，且有质量问题，6月24日，五莲县公安局决定对张某甲合同诈骗案立案侦查。
5、户籍证明证实：被告人张某甲具刑事责任年龄。
以上证据相互印证，足以认定。
本院认为：公诉机关针对指控被告人张某甲犯销售伪劣产品罪所提供的证据仅能证明被告人与联兴公司发生过买卖合同关系、被告人张某甲向联兴公司销售过高温浇注料、联兴公司的窑车有可能存在损失，但不能证明被告人张某甲以不合格产品冒充合格产品销售给联兴公司。因此，公诉机关指控被告人张某甲销售伪劣产品的证据不足，指控的销售伪劣产品犯罪不能成立。被告人张某甲及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
被告人张某甲为谋取不正当利益，向联兴公司的工作人员秦某行贿现金30000元，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。被告人张某甲因涉嫌犯合同诈骗罪被采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的对非国家工作人员行贿事实，以自首论。结合其对非国家工作人员行贿的事实、性质、情节、悔罪表现和对于社会的危害程度，决定对其适用缓刑，依法实行社区矫正。对被告人及其辩护人的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第六十七条第二款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人张某甲犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 范术平
审 判 员 迟丽俐
代理审判员 汤 阳
二〇一五年六月十一日
书 记 员 郑德志