广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8488号
上诉人（原审被告）：中山医科大学《家庭医生》医学整形美容医院，住所地广东省广州市东风东路***号。
法定代表人：何晃中，该医院院长。
委托代理人：夏菁，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苗某，住辽宁省鞍山市立山区。
委托代理人：吕捷宁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：黄有华，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人中山医科大学《家庭医生》医学整形美容医院（以下简称家庭医生整容医院）因与被上诉人苗某医疗服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初18705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
家庭医生整容医院上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回苗某全部诉讼请求或者发回重审。2、一、二审全部诉讼费用由苗某负担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）判决我方承担法律责任，没有依据。《广告法》第五章规定的法律责任是对各种广告违法行为的行政处罚责任规定，而对于消费者，《广告法》唯一的规定是：只有在消费者合法权益受到损害的前提下，广告主才需要承担责任，但是苗某所遭受的损害情况不明确。2、一审法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）判决我方承担三倍赔偿法律责任，适用法律错误。医疗整形美容因行为主体、实施主体、行为方式及行政管理等方面的特点，严格区别于生活消费，应受到医疗诊疗规范的调整。本案案由为医疗服务合同，不是消费服务合同，其特有的医疗属性决定应由医疗法律法规调整。即使适用《消费者权益保护法》，也需要有损害条件。只有受到损害的消费者才有获得赔偿的权利。一审法院作为判决依据的《消费者权益保护法》第五十五条同样也规定了损害条件。苗某未提供证据证明其受到损害。二、一审法院认定事实错误，没有查清事实。1、认定损害的事实错误。一审法院作出判决所依据的北京协和医院的报告单及中山大学附属第一医院的报告单不足以证明苗某的损害结果。苗某受到的损害结果来自于五年前为其植入奥美定的美容院。家庭医生整容医院在术前告知书暨知情同意书上告知苗某“原注射材料不能绝对取干净”，苗某清楚知道且签字确认同意，家庭医生整容医院没有违反医疗服务合同的约定。2、一审法院认定“编制虚假信息”结论有误。苗某的诉状混淆视听，歪曲夸大宣称家庭医生整容医院网站虚假宣传的内容不真实。综观网站内容，基本是客观规范的，家庭医生整容医院对自己的介绍也是对自身真实情况的反映。一审法院没有查清事实。家庭医生整容医院即使存在违反《广告法》之处也是工商行政机关依据《广告法》处罚追究行政责任的范畴，苗某如果不能证明家庭医生整容医院的广告行为对自己造成了实质损害，也不应由苗某来追究家庭医生整容医院的责任。3、一审法院认定欺诈成立属于认定错误。因为以上所述的虚假信息事实不存在，认定家庭医生整容医院欺骗误导苗某明显依据不足。三、法律逻辑错误，造成适用的法律和认定的事实错误。1、鉴于本案案由为医疗服务合同，一审法院应该围绕是否违反合同约定内容来作出重点审核。苗某如果认为奥美定尚未完全清除，依据服务合同属性，完全也是可以采取修理、重做、更换的补救措施。2、一审判决返还整形支出费用不符合法律规定，法律逻辑错误。本案既然以服务合同案由起诉，家庭医生整容医院提供了服务，以劳务行为为内容的服务已经履行完毕，要求返还美容手术费恢复至合同履行前的状态，已事实履行不能，支出费用客观上无法返还。苗某没有提供证据证明其存在损害及家庭医生整容医院违反合同，其要求返还手术费的主张没有依据。二审庭询时，家庭医生整容医院对上诉的事实和理由作了如下补充：苗某三次向一审法院提交证据，该三次提交的证据都没有证明欺诈的构成，苗某仅提供了公证书证明家庭医生整容医院存在虚假广告的可能。从苗某的治疗效果和整形外观效果看，苗某不能证明我方的行为存在任何问题。
苗某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回家庭医生整容医院的上诉请求，维持原审判决。
苗某向一审法院起诉请求：1、家庭医生整容医院返还苗某整形支出227658元；2、家庭医生整容医院赔偿苗某支出费用的三倍即682974元。
一审法院经审理查明：2015年11月17日，苗某前往家庭医生整容医院要求将5年前注射填充面部的奥美定材料取出。家庭医生整容医院经检查，当日为苗某施行“下颏、眉弓、上下唇、耳垂注射材料取出术”。之后，再施行“1.鼻部注射材料取出、2.鼻中隔延长（人工骨、鼻中隔）+耳软骨垫鼻尖、3.假体隆鼻术、4.眉间垫高、5.口角上扬”。苗某为上述手术支付整形费用共227658元。
苗某为证明家庭医生整容医院存在编织虚假信息，欺骗、误导苗某陷入错误认识而接受整形手术，提供经公证的家庭医生整容医院官方网站的宣传。宣传显示的内容有：“中山医内窥镜奥美定取出修复效果如何？自从奥美定危害被曝光之后，国家陆续出台政策，官方指定了多家清奥医院对奥美定受害者进行补救，尽最大可能还原受害者们应该健康身体。中山医科大学《家庭医生》医学整形美容医院便是官方指定清奥中心其中之一，那么，中山医内窥镜奥美定取出修复效果如何？中医权威清奥专家表示，目前，国内最顶尖的奥美定取出技术为——内窥镜清奥术。手术中通过内窥镜的辅助，清奥专家能在可视状态下，准方位、准层次、准剂量、准角度地精确取出隐藏在体内各个角落的奥美定等有害注射物。与此同时，通过最微创的手术，将体内各层次的坏死病变组织、硬块和包膜组织全部取出，保障人体组织健康和安全”、“中医权威清奥专家介绍，中山医科大学《家庭医生》医学整形美容医院便是官方指定清奥中心，是当前中国奥美定注射丰胸并发症研究的学术机构，通过与国际权威学术医疗机构的广泛合作，已成为奥美定修复再生医学材料的研究中心与临床示范基地。经过近九十年的不断摸索和临床钻研，中山医科大学《家庭医生》医学整形美容医院可成熟地将注射物联合包膜整体取出，奥美定残留物取出率达99%以上，成为国际奥美定修复的标杆，全球瞩目”（详见广州市公证处于2016年3月23日出具的（2016）粤广广州第041680号《公证书》）。
苗某为证明家庭医生整容医院为其施行奥美定材料取出术后，面部仍然残留大量奥美定，提供以下证据：1、北京协和医院于2016年1月15日出具的《MR影像诊断报告单》，其中内容：“双侧眶上缘-
内眦-鼻根-鼻背皮下脂肪层植入物信号”；2、中山大学附属第一医院于2016年8月20日出具的《数字化放射诊断报告书》，其中影像诊断：“1.额部-鼻根-
鼻背部、颏下皮下软组织内多发异常信号，考虑注射术后改变”。
一审法院认为：2015年11月17日，苗某前往家庭医生整容医院要求将5年前注射填充面部的奥美定材料取出，家庭医生整容医院为苗某施行“下颏、眉弓、上下唇、耳垂注射材料取出术”及“1.鼻部注射材料取出、2.鼻中隔延长（人工骨、鼻中隔）+耳软骨垫鼻尖、3.假体隆鼻术、4.眉间垫高、5.口角上扬”术，双方的医疗服务合同关系依法成立。依据《消费者权益保护法》第二十条规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”；《广告法》第十六条规定：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）说明治愈率或者有效率；（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；（四）利用广告代言人作推荐、证明；（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容”。家庭医生整容医院在其网站中宣称：“中山医科大学《家庭医生》医学整形美容医院便是官方指定清奥中心其中之一”、“目前，国内最顶尖的奥美定取出技术为——内窥镜清奥术。手术中通过内窥镜的辅助，清奥专家能在可视状态下，准方位、准层次、准剂量、准角度地精确取出隐藏在体内各个角落的奥美定等有害注射物。与此同时，通过最微创的手术，将体内各层次的坏死病变组织、硬块和包膜组织全部取出。中山医科大学《家庭医生》医学整形美容医院可成熟地将注射物联合包膜整体取出，奥美定残留物取出率达99%以上”。上述宣传语违反了《消费者权益保护法》及《广告法》的相关规定，属于虚假宣传并对消费者造成误导，损害了消费者的合法权益，家庭医生整容医院的宣传行为已构成欺诈。因此，现苗某要求家庭医生整容医院返还整形费用227658元及三倍赔偿682974元的诉讼请求合法有据，该院予以支持。
据此，一审法院于2016年12月6日作出如下判决：一、家庭医生整容医院应于该判决发生法律效力之日起五日内，一次性退还整形费用227658元给苗某。二、家庭医生整容医院应于该判决发生法律效力之日起五日内，一次性支付三倍赔偿金682974元给苗某。一审案件诉讼费12906元由家庭医生整容医院负担。
本院另查明，家庭医生整容医院是经广州市越秀区卫生局颁发《医疗机构执业许可证》，经核准登记开展整形美容诊疗业务为主的医疗机构。
本院查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案首要明确的前提是医疗美容服务应否适用《消费者权益保护法》。《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”据此，《消费者权益保护法》作为特别法，其适用范围应限于“生活消费”的目的。经卫生行政部门许可取得医疗机构执业许可证的医疗机构提供的医疗美容服务本质上属于医疗行为，不属于生活消费的范畴，不应适用《消费者权益保护法》第五十五条规定的惩罚性赔偿责任。
医疗美容服务与通常以疾病治疗为目的的医疗行为确有不同。但医疗美容与一般诊疗行为均属经患者同意而实施的对人体有侵袭性的行为，本身具有高风险。依照《医疗美容服务管理办法》第二条第一款、第二款的规定：“本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。本办法所称美容医疗机构，是指以开展医疗美容诊疗业务为主的医疗机构。”与一般的医疗服务合同关系一样，医疗美容服务合同中，医疗机构对患者所负的给付义务同属手段债务，而非结果债务。从医疗服务合同角度，患者主张医疗机构提供的医疗美容服务存在不完全履行或者不履行的情形的，可依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，请求医疗机构承担违约责任。同时造成患者固有利益损害的，患者也可以依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，请求医疗机构承担医疗损害责任。
现行法律、法规禁止医疗机构及其医务人员对接受医疗服务的患者保证疗效或者治愈率。比如《广告法》第十六条第一款的规定。对医疗美容服务的具体风险，固然应由医疗机构承担告知说明的义务，但患者对医疗美容服务的风险性难谓不知。正如家庭医生整容医院关于奥美定取出术效果上存在夸大宣传、虚假宣传的情形，但实施奥美定取出术前，仍然要求患者签署知情同意书。该知情同意书可以证实家庭医生整容医院在实施取出术前告知了患者注射材料不能绝对取出的风险。家庭医生整容医院提供医疗美容服务存在夸大宣传、虚假宣传，误导患者接受医疗美容服务的，其行为深值谴责。依据现行法律规定，应由行政主管机关依法予以处理。
本院注意到，我国民法理论对医疗美容服务是否适用《消费者权益保护法》存在不同观点，尚无定论。《消费者权益保护法》于2013年修订时对此虽不无争论，但以分歧较大，未达成共识为由未予以明确。我国现行法律、行政法规、司法解释对医疗美容服务是否适用《消费者权益保护法》没有明确规定，判例上也有不同见解。如前所述，基于《消费者权益保护法》作为特别法，其适用范围的限定性及经许可的医疗美容服务属于医疗行为的本质，本院认为医疗美容服务不属于“生活消费”的范畴，不宜适用《消费者权益保护法》第五十五条的规定。经本院释明，患者表示坚持依据《消费者权益保护法》第五十五条的规定请求医疗机构承担民事责任，本院据此驳回患者的诉讼请求。
综上，家庭医生整容医院认为本案不应适用《消费者权益保护法》的上诉理由成立，本院予以支持。经本院释明，患者表示坚持依据《消费者权益保护法》第五十五条的规定请求医疗机构承担责任而不愿意变更诉讼请求。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初18705号民事判决。
二、驳回苗某的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费各12906元，均由苗某负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 叶嘉璘
审判员 张蕾蕾
二〇一七年九月二十九日
书记员 杨 琳
孙帅