江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02485号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人周元亮，北京大成（南通）律师事务所律师。
委托代理人梁志强，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戴玉霞。
委托代理人许丽，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾强。
委托代理人顾益华，江苏健行律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通中支公司）因与被上诉人戴玉霞、顾强机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港唐民初字第00075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年1月27日12时40分左右，顾强驾驶苏F×××××轿车在南通市国强路鑫鑫彩印包装有限公司附近路段由北向东行驶时，与陈金顺驾驶的由南向北行驶的电动三轮车碰撞，发生交通事故，事故致电动三轮车上人员戴玉霞受伤。交警部门认定顾强承担事故的主要责任，陈金顺承担事故次要责任，戴玉霞不承担事故责任。苏F×××××轿车在平安保险南通中支公司投保了交强险及商业三者险50万元，附加不计免赔险。事故发生在保险期间内。
事发当日，戴玉霞被送往南通市第六人民医院抢救，当日转院至南通市第一人民医院住院治疗，3月25日转院至南通市第二人民医院继续治疗，5月31日出院，住院天数共计125天。事发后平安保险南通中支公司垫付医疗费1万元，顾强垫付19000元。
2014年9月21日南通大学附属医院司法鉴定所出具关于戴玉霞伤残等级等的司法鉴定意见书，鉴定意见为：戴玉霞因外力作用致蛛网膜下腔出血、大脑镰旁、小脑天幕下及右侧额颞部硬膜下血肿、左颞、额底部，右枕叶及右桥小脑角区脑挫伤血肿、左颞部硬膜外血肿、左颞骨及颧弓骨骨折的诊断成立，目前其脑外伤后轻度智能损害，评定为九级伤残，与交通事故存在临界型因果关系，损伤参与度以50%为宜；其伤后的护理以一个人护理180日为宜，与交通事故之间存在主要因果关系，参与度以80%为宜；其伤后的营养时间以90日为宜，与交通事故存在直接因果关系，参与度为100%。戴玉霞对鉴定结果不服，申请重新鉴定，原审法院经向本院法医进行咨询，结合戴玉霞门诊病历、用药清单、门诊病历记录的实际伤情等证据进行综合分析后，认为有必要启动重新鉴定程序。通过摇号方式确定苏州大学司法鉴定中心为重新鉴定机构。12月15日，苏州大学司法鉴定中心出具关于戴玉霞伤残等级等的司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、戴玉霞此次交通事故后目前遗留左下肢肌力Ⅳ级评为七级伤残；遗留轻度智能障碍，日常活动能力部分受限评为九级伤残；致左侧多发肋骨骨折评为十级伤残。2、戴玉霞伤后300日均应给予护理，以一人护理为宜。平安保险南通中支公司对后一份鉴定意见有异议，认为戴玉霞的伤残等级偏高、护理期限偏长；应按照前一份鉴定意见，以戴玉霞自身××与交通事故损伤的参与度比例进行赔偿。
2015年1月21日，戴玉霞向原审法院起诉，2015年3月18日，其变更诉讼请求，请求判令平安保险南通中支公司、顾强赔偿其因交通事故造成的损失354525.70元（平安保险南通中支公司已支付1万元、顾强已支付19000元除外），并承担诉讼费、鉴定费。
原审认为：一、平安保险南通中支公司对苏州大学司法鉴定中心司法鉴定意见有异议，认为戴玉霞的伤残等级偏高、护理期限偏长。原审法院结合戴玉霞的病历材料、用药清单等证据进行综合分析后认为，戴玉霞因交通事故致颅脑外伤、左颞骨骨折、左颞硬膜外血肿、左侧肋骨骨折等伤情，与交通事故因果关系明确，伤后需要一定时间的临床治疗及康复期，结合戴玉霞的实际伤情、治疗情况综合考虑，苏州大学司法鉴定中心司法鉴定意见并无不当，予以确认。
二、平安保险南通中支公司辩称应按照南通大学附属医院司法鉴定所的鉴定意见，以戴玉霞自身××与交通事故损伤的参与度比例进行赔偿。原审认为，本案系机动车与非机动车方发生交通事故，在确定交通事故赔偿责任过程中能否减轻机动车一方的责任时，应考虑受害人对损失的发生或扩大是否存在过错，而不考虑受害人本身的固有××等体质因素影响，受害人的原有××体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，故平安保险南通中支公司的辩称意见于法无据，不予采信。
三、平安保险南通中支公司辩称戴玉霞治疗糖尿病及乙型肝炎等原发性××的医疗费与交通事故缺乏直接因果关系，应予扣除，并向原审法院提交用药合理性鉴定申请。原审法院向本院法医进行了咨询，结合法医咨询意见及戴玉霞的实际年龄、身体状况及病历材料、用药清单、苏州大学司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据进行综合分析后，原审认为：戴玉霞因交通事故导致颅脑外伤、左锁骨骨折等伤情，在南通市第一人民医院住院两个月、后转院至南通市第二人民医院进行康复治疗，两次住院中先后提到有××、二型糖尿病、慢性乙肝、肝功能损害等基础××，现没有证据表明戴玉霞在交通事故前正在进行原发性××的治疗，在交通事故导致严重伤情的情况下，控制原有××的治疗是必要的，考虑治疗基础××亦为治疗因交通事故所致脑损伤所必需，所需费用与交通事故损伤有关，上述费用不应剔除。对平安保险南通中支公司的辩称意见，不予采信。
四、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定戴玉霞的损失如下：1.医疗费。戴玉霞主张住院医疗费158859.33元。平安保险南通中支公司辩称戴玉霞治疗糖尿病及乙型肝炎等原发性××的医疗费与交通事故缺乏直接因果关系，应予扣除，其余医疗费用应扣除10%非医保用药费用。原审认为，平安保险南通中支公司主张扣除10%非医保用药费用的意见属于对保险免责条款的适用，根据《中华人民共和国保险法》的规定，适用免责条款的，保险人应当在保险合同成立时对投保人尽到提示和明确说明的义务，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中平安保险南通中支公司并未举证证明其已就该保险免责事项向投保人尽到了上述义务，故对该意见不予采信。平安保险南通中支公司辩称2014年6月5日金额为“172元”的医疗费发票系手写应予扣除，原审认为，2014年6月5日“172元”的医疗费发票，加盖有戴玉霞就医的南通市第二人民医院（2014年3月25日入院，2014年5月31出院）公章，系其治疗伤情的卫生材料费，且金额在合理范围内，应予认可。平安保险南通中支公司辩称救护中心出具的金额为“160元”的专用收据系手写且未加盖公章，应予扣除。原审认为救护中心的“160元”的抢救费收据系事发当日出具，费用显属必要，且金额在合理范围内，故予认可。综上，原审认定戴玉霞的医疗费为158859.33元（含平安保险南通中支公司垫付的1万元及顾强垫付的19000元）。2.住院伙食补助费。戴玉霞主张住院伙食补助费2268元（18元／天×58天＋18元／天×68天），平安保险南通中支公司不予认可。原审认定住院伙食补助费2250元（18元／天×125天）。3.营养费。戴玉霞主张营养费2700元（30元／天×90天），平安保险南通中支公司不予认可。原审根据司法鉴定意见及戴玉霞实际伤情，确定营养费为900元（10元／天×90天）。4.护理费。戴玉霞主张护理费45900元（住院期间护理费15900元＋100元／天×300天），平安保险南通中支公司主张护理费按照70元／天计算。原审认为，戴玉霞主张2014年2月8日至3月25日住院期间护理费5850元（130元／天×45天），因戴玉霞提供的护理费票据于住院期间出具，加盖有公司公章，费用标准符合事发期间住院护理行业收费行情，故予认可。戴玉霞向原审法院提交个人收据一份主张2014年3月26日至2014年5月31日住院期间护理费10050元（150元／天×67天），原审认为，戴玉霞提供的护理费收据非正式发票，且证人未能出庭作证，故无法核实其真实性，对该费用不予认可。对其余护理费，原审根据司法鉴定意见确定的护理人数及期限，酌情按80元／天的普通护工标准计算，故确定其护理费为26250元（5850元＋80元／天×（300天-45天）］。5.残疾赔偿金。戴玉霞主张残疾赔偿金216379.8元（34346元／年×14年×45%）。平安保险南通中支公司对残疾赔偿金按照城镇标准计算有异议。根据戴玉霞提供的失地证明及退休证，可以确定其系失地农民，其在事故前享受城镇退休居民养老保险待遇，故其残疾赔偿金应按照城镇标准计算为206762.92元（34346元／年×14年×43%）。6.精神损害抚慰金。戴玉霞主张精神损害抚慰金22500元。平安保险南通中支公司不予认可。根据戴玉霞的伤情及侵权人的过错程度，原审酌情认定16000元，该费用在交强险限额内优先赔付。7.交通费。戴玉霞主张交通费200元，平安保险南通中支公司予以认可，原审予以认可200元。8.残疾辅助器具费，戴玉霞主张轮椅车费600元，平安保险南通中支公司不予认可。戴玉霞提供的600元“轮椅”费收据，于事故期间出具，与戴玉霞的伤情存在密切联系，费用在合理范围内，原审予以认可。9.鉴定费7796.52元属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。综上，戴玉霞因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费158859.33元（含平安保险南通中支公司垫付的1万元及顾强垫付的19000元）、住院伙食补助费2250元、营养费900元、护理费26250元、残疾赔偿金206762.92元、精神损害抚慰金16000元、交通费200元、残疾辅助器具费600元，合计411822.25元。
五、根据《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本起事故中顾强承担事故主要责任，因顾强为机动车方，戴玉霞为非机动车方，故对于戴玉霞超过交强险限额的损失部分，原审认定由顾强承担75%的赔偿责任，该赔偿责任由平安保险南通中支公司在商业三者险范围内予以赔偿。综上，戴玉霞的损失411822.25元，应由平安保险南通中支公司在交强险限额内赔偿12万元，在商业三者险范围内赔偿218866.68元［（411822.25元-12万元）×75%］，合计338866.68元，因平安保险南通中支公司在事发后已垫付1万元，故该公司还需赔偿328866.68元。因顾强在事发后已垫付19000元，故戴玉霞应返还顾强19000元。为便于处理，原审决定由平安保险南通中支公司在应给付戴玉霞的理赔款中减扣并直接支付给顾强。上述款项相抵后，平安保险南通中支公司应赔偿戴玉霞309866.68元，给付顾强19000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审判决：一、平安保险南通中支公司于判决生效之日起十日内赔偿戴玉霞309866.68元。该款汇至戴玉霞个人银行账户，开户行：中国建设银行南通支行，卡号：62×××37。二、平安保险南通中支公司于判决生效之日起十日内给付顾强19000元。该款汇至顾强个人银行账户，开户行：中国建设银行南通支行，卡号：62×××24。三、驳回戴玉霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2317元、鉴定费7796.52元，合计10113.52元，由戴玉霞负担1177.65元，由顾强负担4467.93元，平安保险南通中支公司负担4467.93元。
宣判后，平安保险南通中支公司不服，向本院提起上诉称：1.一审采信苏州大学司法鉴定中心的鉴定意见属于认定事实错误。（1）没有证据证明南通大学附属医院司法鉴定所出具的报告存在错误。（2）即使按照苏州大学鉴定报告认定伤残，该报告也承认戴玉霞遗留轻度智能障碍与左侧肢体肌力下降是其自身××以及交通事故所致损伤共同作用的结果。即使不发生本起事故，戴玉霞随着××的发展也有可能会发生轻度智能障碍与左侧肢体肌力下降等后果。2.一审判决戴玉霞治疗糖尿病、高血压等原发性××的费用和非医保用药由其公司承担错误。一审判决称没有证据证明戴玉霞在交通事故发生前正在进行原发性××的治疗与事实不符。苏州大学司法鉴定中心的鉴定意见病历摘要中明确指出，伤者曾于2013年11月22日至12月9日在南通市第一人民医院治疗急性脑梗塞、左上肢肌力4级、高血压3级（极高危组）、2型糖尿病。而且高血压、糖尿病均属于慢性病，即使不发生本起事故，也将发生治疗费用。这些治疗费用的发生与本起交通事故没有因果关系，所产生费用不应由其公司承担。其公司与被保险人在保险合同中约定，仅在国家基本医疗保险范围内承担相应保险责任，非医保用药应从赔偿范围内扣除，用黑体字在显著地方进行了提示。而且扣除非医保用药是保险行业的普遍做法。提供非医保用药明细及可替代药品名称和价格等举证责任不应由其公司承担。3.一审计算护理费错误。南通市护理费劳务报酬标准为每天70元／天，应该按照该标准以及南通大学附属医院司法鉴定所鉴定的180天计算护理费，共计12600元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院改判：1.按照戴玉霞自身××与交通事故损伤的参与度比例进行赔偿，比原判决减少103381.46元伤残赔偿金；2.扣除戴玉霞治疗糖尿病以及乙型肝炎等原发性××的医疗费，以及15885.93元的10%非医保用药费用不应由其公司承担；3.护理费应为12600元。
被上诉人戴玉霞辩称：1.一审判决基本正确，但判决赔偿系数是75%，其认为机动车与非机动车常规赔偿是20%和80%；2.关于护理费。一审法院对于由护工开具的10050元的收条没有按照实际支出的护理费用计算，一审判决的金额比当事人实际损失的金额少，因为其已经先行支付大额医药费，所以其认可一审判决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人顾强答辩称：平安保险南通中支公司第二项上诉请求没有事实和法律依据，该公司没有尽到对免责条款的提示和明确说明义务，也没有举证医保范围外用药清单和替代医保用药。该公司其他上诉请求由二审法院依法确定。另外，一审判决诉讼费用的承担认定错误。诉讼费用的承担应以判决结果作为依据，而一审判决戴玉霞所有的损失均由平安保险南通中支公司赔偿，其不承担赔偿责任，所以让其承担诉讼费用没有法律依据。况且在该类案件审判实务中，凡是保险公司承担的赔偿部分，其对应的诉讼费用均判决由保险公司承担。请求二审法院对诉讼费部分重新进行认定。
本院二审对原审查明的基本事实予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1.原审采纳苏州大学司法鉴定中心案涉鉴定意见是否正确？2.原审没有剔除戴玉霞治疗糖尿病等××的费用以及非医保用药费用是否正确？3.原审对护理费的计算是否正确？4.本案保险金赔付是否应当限于交通事故所致损伤的参与度范围内（即戴玉霞自身××对构成伤残的参与度是否应当在计算残疾赔偿金等时作相应扣减）？5.顾强对原审决定诉讼费用的分担提出异议是否成立？
本院认为：关于争议焦点1。从戴玉霞伤前住院病历来看，其因急性脑梗塞致左上肢肌力4级，余肢体肌力、肌张力均正常，而本次交通事故后，左侧上下肢肌力均有下降，经治疗后，均有所好转，由此可见，其伤后的机体肌力下降与右侧的颅脑外伤相符合。至第二次鉴定活体检查时，戴玉霞左侧上肢肌力已恢复到4级，左下肢肌力仍为4级，因此，苏州大学司法鉴定中心以交通事故后左下肢肌力4级评为七级伤残正确。南通大学附属医院司法鉴定所鉴定意见以活体检查时左侧肢体肌力下降，主要系伤前脑梗所致，不宜以肢体肌力下降评定伤残等级，与事实不符。关于戴玉霞左胸4根肋骨骨折，有××情证明书为证，苏州大学司法鉴定中心通过阅片认为在戴玉霞住院期间的胸部CT片里存在左胸4根肋骨骨折，故苏州大学司法鉴定中心鉴定意见以交通事故致左侧多发肋骨骨折评为十级伤残正确。南通大学附属医院司法鉴定所鉴定意见未就此评残，与事实不符。另外，两份鉴定意见均对戴玉霞交通事故后遗留轻度智能障碍，评为九级伤残。关于护理期限，由于南通大学附属医院司法鉴定所上述鉴定意见与部分事实不符，会影响护理期限的鉴定意见，故其关于护理期限的鉴定意见不应采纳。综上，原审采信苏州大学司法鉴定中心案涉鉴定意见并无不当。
关于争议焦点2。原审未剔除治疗糖尿病等××的费用，并无不当，原审判决理由阐述清楚，本院不再赘述。关于非医保用药费用问题。平安保险南通中支公司提出医疗费中应扣除非医保用药，但是该公司一、二审中均未提供合同依据。即使存在上述条款，因该条款系免责条款，平安保险南通中支公司也应当提供证据证明依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定履行了提示和明确说明义务，但是该公司没有提供该证据，因此该条款也不产生效力。再者，即使相关保险条款产生效力，对于基本医疗保险范围外的医疗支出，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”保险人应当按照基本医疗保险同类医疗费用标准赔付。但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗用药，也未能证明基本医疗保险同类医疗费用标准，故该公司对此应当承担举证不能的法律后果。综上，原审未扣除非医保用药并无不当。
关于争议焦点3。如上所述，护理期限应按照苏州大学司法鉴定中心案涉鉴定意见即为伤后300日计算。戴玉霞主张护理费45900元（住院期间护理费15900元＋100元／天×300天），平安保险南通中支公司主张护理费按照70元／天计算。戴玉霞于2014年2月8日至3月25日住院期间护理费5850元（130元／天×45天），其提供了护理费票据，其护理费标准基本符合市场行情，原审予以支持并无不当。其余护理期间的护理费标准，原审酌情按80元／天的标准计算，并未超过当地护工劳务报酬标准，亦无不当。
关于争议焦点4。对于戴玉霞九级伤残，南通大学附属医院司法鉴定所案涉鉴定意见中的“分析与说明”部分内容有，戴玉霞因交通事故致蛛网膜下腔出血等颅内损伤，经治疗后上述脑挫伤血肿吸收，没有遗留脑软化灶脑实质损害，目前摄片提示基底节腔隙性脑梗塞、大片软化灶、脑萎缩较伤前明显，说明脑外伤明显加重脑××，两者共同作用致轻度智能损害，作用力难以分清主次，故因智能损害所致伤残等级与交通事故之间存在“临界型”因果关系。鉴定意见为戴玉霞脑外伤后轻度智能损害，评定为九级伤残，与交通事故之间存在“临界型”因果关系，损伤参与度以50%为宜。苏州大学司法鉴定中心案涉鉴定意见书的“分析与说明”部分内容有，据伤前病历资料显示，戴玉霞于本次交通事故前曾因“头晕伴言语含糊”住院治疗，临床诊断为“急性脑梗塞（左侧丘脑、颞枕叶）、高血压3级（极高危组）、2型糖尿病”。2013年11月22日（交通事故前）检查戴玉霞反应较迟钝，精神萎靡，言语含糊，出院时一般情况可，意识清，精神可，但对于戴玉霞智能状况无详细描述，其伤前智能情况无法明确。戴玉霞交通事故后出现轻度智能障碍，且复阅伤后影像学资料显示其脑梗塞病变面积较前增大，病情较前加重，存在××理基础。故本次鉴定认为本次交通事故对其脑梗塞病情发展具有促进及加重作用，戴玉霞目前遗留轻度智能障碍均为其自身××及交通事故所致损伤共同作用的结果，具体比例难以区分主次，建议以同等因素较为合适。戴玉霞伤后轻度智能损害，以上两份鉴定意见书均认为有××因素，但是戴玉霞××经过治疗出院，交通事故前没有证据证明其智能存在缺损，难以认定其××与其轻度智能损害存在法律上的因果关系。换言之，若无交通事故，戴玉霞则很可能不会出现轻度智能障碍。故交通事故与戴玉霞脑外伤后轻度智能损害之间存在法律上的因果关系，不应当根据鉴定意见书中医学病理上的因果关系，减轻平安保险南通中支公司的赔偿责任。
关于争议焦点5。平安保险南通中支公司并未对诉讼费用的负担提出上诉，故本院对此不予审查。顾强对诉讼费用有异议，可以依照《诉讼费用交纳办法》第四十三条的规定进行处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。平安保险南通中支公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2317元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 任蕴涵