广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第2330号
上诉人（原审被告）：东莞市金色家园开发建造有限公司。住所地：东莞市。
法定代表人：黄锦湖，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：东莞市鸿联置业发展有限公司。住所地：东莞市。
法定代表人：黄锦湖，该公司总经理。
上述两上诉人共同委托代理人：萧炽辉，广东众达律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托代理人：陈汝朋，广东众达律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：方舰，男，住湖北省武汉市武昌区，公民身份号码为×××151X。
委托代理人：陈训华，广东莞信律师事务所律师。
原审第三人：东莞农村商业银行股份有限公司常平支行。住所地：东莞市。
负责人：萧冠英，该银行行长。
委托代理人：陈锦平，该公司员工。
委托代理人：袁妙娟，该公司员工。
上诉人东莞市金色家园开发建造有限公司（以下简称金色家园公司）、东莞市鸿联置业发展有限公司（以下简称鸿联公司）因与被上诉人方舰、原审第三人东莞农村商业银行股份有限公司常平支行（以下简称农商银行常平支行）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第5675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年10月11日，方舰向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.确认金色家园公司、鸿联公司违约，解除、终止《买卖合同》。2.金色家园公司、鸿联公司退还购房款3380730元及利息（利息按银行同期贷款利率6.465‰从收到购房款之日计至返还清购房款时止，暂计至2013年10月25日利息为538658.52元）。3.金色家园公司、鸿联公司赔偿损失122538元及利息19805.20元。4.金色家园公司、鸿联公司支付违约金101421.90元。5.金色家园公司、鸿联公司承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明：2011年9月25日，方舰与金色家园公司、鸿联公司签订一份《买卖合同》，合同约定，方舰向金色家园公司和鸿联公司购买“誉景名居9栋06号”预售商品房，该房属钢混结构的地上4层楼房，层高3米，建筑面积366.75平方米，套内面积356.91平方米，房价3380730元；合同并约定，金色家园公司和鸿联公司应于2011年11月25日前将验收合格的涉案商品房交付方舰使用，金色家园公司和鸿联公司逾期交楼超过120日方舰可解除合同；合同还约定，商品房预售后，金色家园公司和鸿联公司不得擅自变更项目的规划、设计，否则方舰有权终止合同，金色家园公司和鸿联公司应在方舰要求终止合同的30日内退回已付购房款及利息（利息按银行固定资产贷款利率从房屋付款日计至退款日止）；2011年10月24日，方舰、金色家园公司和鸿联公司与农商银行常平支行签订《楼宇按揭抵押借款合同》（合同号：0522001201110001），由方舰向农商银行常平支行按揭借款2360000元购买涉案商品房，借款期限30年，借款月利率6.465‰（利率按银行规定可进行调整），金色家园公司和鸿联公司为借款作保证，方舰将涉案商品房作借款抵押；2011年10月26日，方舰付清金色家园公司和鸿联公司购房款3380730元；后来，金色家园公司和鸿联公司并未逾期120日通知方舰接收已竣工验收的涉案商品房，方舰发现楼房有质量问题及楼高有问题故拒绝收楼；为维护合法权益，方舰以诉称理由诉至原审法院；案在审理中，原审法院根据方舰的申请，依法追加农商银行常平支行作为本案的第三人参加诉讼。
另查明，农商银行常平支行参加诉讼后，并未按原审法院的告知提出独立的诉讼请求。
又查明，方舰因购买涉案商品房支付了契税101422元、印花税118元、律师费5748元（即4248元＋1500元）、开户费80元、维修基金14670元、测绘费200元、查档费300元，合共122538元；涉案商品房经勘察，情况（层高为见光高度＋楼板厚度0.15米）为：一楼后面一间下沉地面0.85米，层高为2.89米，一楼前面一间层高为2.69米，三楼前面一间层高2.98米，其他房间层高达到3米；涉案房贷还未还清，商品房还在银行抵押中。
原审法院认定上述事实的依据有：商品房买卖合同、楼宇按揭抵押借款合同、收据及发票、建设工程规划许可证、商品房预售许可证、竣工验收备案证书、收楼通知、勘察笔录及图纸、询问笔录以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：农商银行常平支行经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利；方舰与金色家园公司和鸿联公司签订的《买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人按约享有权利和履行义务；方舰向金色家园公司和鸿联公司购买“誉景名居9栋06号”预售商品房后，已按约付清金色家园公司、鸿联公司房款3380730元，金色家园公司、鸿联公司也未逾期120日通知方舰接收已竣工验收的涉案商品房，但金色家园公司、鸿联公司所要交付的楼房经勘察情况（层高为见光高度＋楼板厚度0.15米）为：一楼后面一间下沉地面0.85米，层高为2.89米，一楼前面一间层高为2.69米，三楼前面一间层高2.98米，其他房间层高达到3米，可见，金色家园公司、鸿联公司所要交付的楼房并不符合《买卖合同》规定“地上4层楼房，层高3米”的约定，而《买卖合同》又约定，商品房预售后，金色家园公司、鸿联公司不得擅自变更项目的规划、设计，否则方舰有权终止合同，金色家园公司、鸿联公司应在方舰要求终止合同的30日内退回已付购房款及利息，因此，金色家园公司、鸿联公司已构成违约，方舰请求解除《买卖合同》有理，原审法院予以支持，金色家园公司、鸿联公司依法应退回方舰购房款3380730元及利息［利息按中国人民银行同期贷款利率从2011年10月26日（即方舰交清房款日）起计至退还购房款时止］；方舰因购买涉案商品房支付了契税101422元、印花税118元、律师费5748元（即4248元＋1500元）、开户费80元、维修基金14670元、测绘费200元、查档费300元，合共122538元，这些属方舰的损失，金色家园公司、鸿联公司应赔偿，赔偿款还应包括利息损失，故金色家园公司、鸿联公司还应依损失款122538元作本金按中国人民银行同期贷款利率从2013年10月11日（即起诉日）至付清赔偿款日止向方舰支付利息；涉案《买卖合同》解除后，方舰要求金色家园公司、鸿联公司支付违约金101421.90元无依据，原审法院予以驳回；金色家园公司、鸿联公司辩称涉案房屋首层为车库、层高2.7米无理，原审法院不予采信；涉案房贷还未还清，商品房还在银行抵押中，由于农商银行常平支行参加诉讼后，未按原审法院的告知提出独立的诉讼请求，因此，涉案《买卖合同》解除后，所遗留的金融借款问题，当事人可另循法律途径解决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2014年9月3日作出判决：一、判决发生法律效力之日解除方舰与东莞市金色家园开发建造有限公司、东莞市鸿联置业发展有限公司签订的《商品房买卖合同》（编号：GB／T17986.2－2000）。二、限东莞市金色家园开发建造有限公司、东莞市鸿联置业发展有限公司在判决发生法律效力之日起十日内退还方舰购房款3380730元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2011年10月26日起计至退还购房款时止）。三、限东莞市金色家园开发建造有限公司、东莞市鸿联置业发展有限公司在判决发生法律效力之日起十日内赔偿方舰损失款122538元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2013年10月11日起计至付清赔偿款时止）。四、驳回方舰其他诉讼请求。本案一审受理费40106元，由方舰承担6357元，东莞市金色家园开发建造有限公司、东莞市鸿联置业发展有限公司承担33749元。
上诉人金色家园公司、鸿联公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，金色家园公司、鸿联公司于2011年11月10日根据案涉《商品房买卖合同》约定的地址发函通知方舰办理收楼手续，2011年11月12日由罗红梅签署回执单，方舰于2011年11月25日验收房屋。一审庭审时方舰否认其收到金色家园公司、鸿联公司发出的收楼通知，否认罗红梅是其家人，从而主张金色家园公司、鸿联公司于2012年8月中旬通知其收房，在验收房屋的过程中发现重大问题，房屋地上四层变成地下半层地上三层半，层高3米变成2.6米，从而拒绝收房。一审期间，金色家园公司、鸿联公司就罗红梅是否是方舰家人申请一审法院调查取证，一审法院受理了该申请，但对取证结果只字未提。对于方舰与罗红梅的关系，金色家园公司、鸿联公司何时通知方舰收楼一审判决亦从未提及，只是查明金色家园公司、鸿联公司并未逾期120日通知方舰接收已竣工验收的案涉商品房。另根据案涉《商品房买卖合同》第十七条第4款规定，金色家园公司、鸿联公司于2011年11月10日已通知方舰收楼，至方舰起诉之日已近两年。退一步讲，即使按方舰主张，金色家园公司、鸿联公司于2012年8月中旬才通知其收楼。方舰收到收楼通知后，从未提出解除合同，至起诉之日已逾一年，方舰逾期不行使解除权，已丧失合同解除权，合同应继续履行。（二）案涉《商品房买卖合同》第十条的规划、设计变更的约定就是指《商品房销售管理办法》第二十四条规定的变更。由于案涉房屋的《建设工程规划许可证》在2006年5月30日就通过了规划许可，相关图纸也获得建设局审核，规划设计就为1幢4层，而竣工验收备案也显示为“框架四层一幢”，证明房屋施工是完全符合规划设计的，都属于地上建筑物。如果属于或者存在地下建筑，则相关证书会标明为“地下室或者-1层”。因此，案涉房屋不存在方舰所主张的地下建筑半层的情况，另根据案涉房屋平面图显示，第一层为车库，二层以上为住宅，结合立面图可知案涉房屋规划设计是从第二次开始标注为“±0”，第一次层车库层高为2.6米，第二、三、四层住宅均为3米高。而一审法院勘察情况为：第一层车库层高为2.69米，第一层后面一间房为2.89米，三层前面一间房层高2.98米，上述出入属于施工上的误差，且误差不大。因此，案涉房屋楼层的施工与规划设计相符，在层高方面也不存在变更，金色家园公司和鸿联公司并未擅自变更规划设计。（三）根据《合同法》第九十三、第九十四条的规定，当事人解除合同只能基于约定解除及法定解除，现本案不存在规划变更的情况，所以方舰依法无权适用案涉合同第十条约定来行使解除权。一审法院认为金色家园公司和鸿联公司交付的楼房不符合合同约定，从而认定金色家园公司和鸿联公司违约，进而判决解除双方签署的《商品房买卖合同》没有事实与法律依据。另外，一方面由于案涉合同版本为政府要求的通用版本，只能按照要求填写层高，无法在合同第三条中再特别标注车库的层高；另一方面方舰在签署合同前已查阅了相关的平面图、模型、样板房，在对规划设计没有异议的情况下自愿签署合同。最后，有误差的楼层误差都很小，不会影响案涉房屋的住宅用途，不会导致方舰无法实现合同目的。（四）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，方舰是以银行担保贷款为付款方式支付房款的，其仅向金色家园公司和鸿联公司支付了首期购房款1020730元，剩余的2360000元房款属于银行贷款，权利人为担保银行，属于商品房担保贷款合同法律关系，担保银行在本案中并未提出诉讼请求，一审法院应仅处理商品房买卖合同纠纷。因此方舰诉请金色家园公司和鸿联公司返还3380730元是没有依据的。（五）原审判决金色家园公司和鸿联公司赔偿方舰损失款，但是该损失款在案涉合同解除的情况下，相关政府部门将退还该部分款项，具体是契税、印花税、维修资金、测绘费、查档费，因此，该部分款项不属于方舰的实际损失。（六）根据案涉合同附件五其他补充第九条，关于明示事项第二项，方舰已经对案涉物业的规划设计情况有充分的了解并接受。关于样板房，方舰清楚并了解。据此，金色家园公司和鸿联公司请求本院：1.撤销原审判决，改判驳回方舰的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由方舰承担。
被上诉人方舰答辩称：金色家园公司和鸿联公司的上诉理由没有法律依据。（一）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条对出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款两种情形的规定，金色家园公司和鸿联公司运用法律规定时，只注意结论部分，未注意条件的内容。方舰依据金色家园公司和鸿联公司违约改变商品房层高行为和违约变更商品房结构行为解除合同，依据案涉合同第十条的约定，出卖人应书面征得买受人同意。金色家园公司和鸿联公司变更规划、设计从未征得买受人同意，截止现在金色家园公司和鸿联公司也未征得方舰同意。方舰在发现金色家园公司和鸿联公司违约后及时提起诉讼，请求法院解除合同。（二）金色家园公司和鸿联公司违反《商品房销售管理办法》第二十四条第二款及案涉合同的约定，在未征得方舰同意的情况下改变房屋结构及空间尺寸，所交付的房屋不符合方舰的合同目的。金色家园公司和鸿联公司的违约行为完全符合法定解除、合同约定的解除条件，方舰诉请解除合同有事实和法律依据。（三）一审期间方舰申请追加农商银行东莞分行作为第三人参加诉讼，法院也追加第三人，但第三人未参加诉讼，也未提出请求，一审法院处理商品房合同纠纷没有错误。（四）本案不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，因为该条适用的情形是一方迟延交房或者一方迟延付款。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。二审补充查明，案涉房屋于2011年9月30日取得竣工验收备案证书。案涉《商品房买卖合同》第一条第三款约定：“出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，现定名誉景名居。建设工程规划许可证为2006-23-10095。……”金色家园公司、鸿联公司一审提交了建字第2006-23-10095（之九）号建设工程规划许可证的复印件，金色家园公司、鸿联公司称该原件交到房管部门办理确权。方舰主张其在购买案涉房屋时不清楚房屋的规划，金色家园公司、鸿联公司交付的房屋不符合约定就是不符合规划，而且，案涉房屋第一层后面一间房间下沉于地面，并且四面都是用墙壁围起来的，不能用作车库使用，若用作卧室使用，装修之后层高太低，因此，导致合同目的不能实现。另，方舰明确其诉请的违约金101421.90元是参照《商品房买卖合同》第七条第一款第（2）项的约定：“买受人如未按本合同时间付款，按下列第1钟方式处理。1、按逾期时间，分别处理。……（2）逾期超过120日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。……”
另查明，金色家园公司、鸿联公司一审提交的收楼通知书回执单的内容为：“本人方舰今收到东莞市金色家园开发建造有限公司寄出的誉景名居收楼通知书壹份并获悉其相关内容。”客户签名处有“罗红梅”的签名，签名日期为2011年11月12日。方舰主张其没有收到誉景名居收楼通知书，回执单的签名并非其本人所签，金色家园公司、鸿联公司是在2013年3、4月份电话通知其收楼，方舰去收楼时提出了交接表上注明的质量问题并拒绝收楼，第二次收楼是在2012年5月31日，方舰当时提出了楼高有问题，并拒绝收楼，但没有记录下来。金色家园公司、鸿联公司一审提交了落款日期分别为2011年11月25日和2012年5月31日的房屋验收交接表，方舰在一审庭审中认为该两份房屋验收交接表是两次交接楼房的情况，但因有问题都没有交接。另，原审法院根据金色家园公司、鸿联公司的申请向方舰居住的小区物业管理处调取了方舰、蔡明君、罗红梅的居住情况及业主信息。根据调取的资料显示，方舰与蔡明君是夫妻关系，罗红梅与蔡明君是母女关系，罗红梅办理了业主卡。
本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对金色家园公司、鸿联公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为：一、方舰请求解除案涉《商品房买卖合同》的理由是否成立。二、若方舰有权解除《商品房买卖合同》，其行使解除权是否超过解除权的行使期间。对此，本院分析如下：
关于焦点一。首先，案涉《商品房买卖合同》第十条约定：“该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的买受人可要求终止买卖合同。……”本案中，双方于2011年9月25日签订《商品房买卖合同》，虽然金色家园公司、鸿联公司提交的建设工程规划许可证是复印件，但案涉《商品房买卖合同》约定了案涉房屋的建设工程规划许可证号，且案涉房屋于2011年9月30日亦取得竣工验收备案证书。因此，在双方签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋已取得建设工程规划许可证。方舰主张金色家园公司、鸿联公司在案涉房屋预售后变更了房屋规划、设计，但未能提供证据证明，因此，方舰以此为由请求解除合同缺乏依据，本院不予支持。其次，关于案涉房屋是否符合合同的约定。案涉《商品房买卖合同》第三条第二款约定：“该商品房的用途为住宅，属钢混结构，层高为3米，建筑层数地上4层，地下×层。”根据一审现场勘查的情况显示，案涉房屋一楼后面的房间下沉地面0.85米，层高为2.89米，一楼前面的房间层高为2.69米，三楼前面房间的层高为2.98米。可见，案涉房屋并不符合案涉合同第三条的约定，以上三间房间的实际层高与约定的层高差距分别为3.6%、10.3%、0.6%，由于住房的使用主要在于空间，案涉房屋楼层高度的降低，必然对该房屋的使用功能造成比较大的影响，导致合同目的无法实现，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（二）项的规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：……（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。…”的规定，方舰有权解除案涉《商品房买卖合同》。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案中，金色家园公司、鸿联公司提交的收楼通知回执单已由方舰的同住家属罗红梅于2011年11月12日签收，且方舰亦确认落款时间为2011年11月25日的房屋验收交接表，故本院采纳金色家园公司、鸿联公司的主张，认定方舰于2011年11月25日到案涉房屋验房。方舰于2011年11月25日到案涉房屋验房时应当发现案涉房屋不符合合同约定的房屋层高3米、地上4层，其有权提出解除合同。然而，方舰于2013年10月10日才起诉要求解除合同，已超过一年的解除权行使期间。退一步，即使按照方舰主张的其在2012年5月31日验房时发现层高有问题开始起算，方舰于2013年10月10日起诉要求解除合同，也已经超过一年的解除权行使期间。依照上述法律规定，方舰的解除权消灭，故对于方舰请求解除案涉合同，本院不予支持。对于方舰基于合同解除而要求金色家园公司、鸿联公司退还购房款及利息、赔偿损失及利息以及支付违约金的诉请，本院亦不予支持。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。另，在案涉《商品房买卖合同》继续履行的情况下，金色家园公司、鸿联公司因违反合同约定对方舰造成的损失，方舰可另择途径与金色家园、鸿联公司解除。
综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律有误，本院予以改判。金色家园公司、鸿联公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第5675号民事判决；
二、驳回方舰的全部诉讼请求。
本案一审受理费40106元、二审受理费34826元，均由方舰负担。对于东莞市金色家园开发建造有限公司、东莞市鸿联置业发展有限公司预交的二审受理费34826元，本院予以退回。方舰应在收到本判决之日起七日内向本院缴纳二审受理费34826元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 钟满福
代理审判员 冯婉娥
二〇一六年一月十八日
书 记 员 曾雪贞
张优
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十五条第二款法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。