辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锦刑二终字第00153号
原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，女，1963年7月21日出生于辽宁省凌海市，满族，初中文化，捕前住锦州市太和区。因本案于2014年3月11日被刑事拘留，同月21日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人邢吉伟，辽宁吉伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）穆某某，男，1953年12月28日出生于辽宁省凌海市，满族，小学文化，捕前住凌海市板石沟乡。因本案于2014年3月11日被刑事拘留，同月21日被依法逮捕。现羁押于凌海市看守所。
辩护人杨建中，辽宁华峰律师事务所律师。
原审被告人孔某某，男，1952年5月3日出生于吉林省白城市，汉族，高中文化，现住凌海市。因本案于2014年3月17日被取保候审。
辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人马某某、穆某某犯贪污罪、行贿罪，指控原审被告人孔某某犯受贿罪一案，于2014年8月6日作出（2014）凌海刑初字第00115号刑事判决。宣判后，原审被告人孔某某服判，原审被告人马某某、穆某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派代理检察员王宏波、书记员范迪出庭履行职务。上诉人马某某及其辩护人邢吉伟、上诉人穆某某及其辩护人杨建中、原审被告人孔某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年国家对锦州市锦凌水库库区内凌海市板石沟乡大马口子村移民实施搬迁，并对移民协议补偿。凌海市移民管理局负责组织移民实物核量及补偿协议签订工作。这两项工作由时任副局长孔某某具体负责，基层村组织成员马某某、穆某某协助移民局工作。马某某因本村工伤补偿问题向孔某某进行了咨询，孔某某将有关工伤补偿规定作了回答，后马某某、穆某某利用职务上的便利，编造穆某某多年前因公负伤后大马口子村给其6亩地耕种的协议，并以村委会的名义向移民指挥部出具了补偿证明等材料。其中，马某某写了假协议，穆某某签了字并加盖了村委会公章。2011年11月21日，凌海市移民局的业务部门在没有核查其协议的真实性的情况下与穆某某签订6亩地，每亩16000元的移民补偿协议，致使马某某、穆某某二人套取国家移民资金96000元人民币私分。马某某当时分得30000元，穆某某分得30000元，余款36000元马某某、穆某某共同商议并共同到板石沟乡政府以孔某某等人在移民工作中很辛苦的名义将其中20000元人民币送给了孔某某。孔某某收下后将11000元人民币用于移民局下乡工作人员的用餐支出，其余9000元人民币个人留用。其余16000元马某某称送给了移民局工作人员张某某10000元，6000元用于给移民局工作人员们买中华烟，但张某某否认，用于买烟的款项无证据证明。案发后，马某某退回涉案款36000元人民币、穆某某退回涉案款30000元人民币、孔某某于2014年3月17日到检察院投案并如实供述了犯罪事实，退回涉案款20000元人民币。被告人马某某、穆某某在侦查阶段供述了办案机关尚未掌握的行贿犯罪行为。
原审法院认为，被告人马某某、穆某某身为村基层组织村民委员会成员，利用协助政府工作的职务之便，骗取国家移民资金予以私分，据为己有，其行为已构成贪污罪。二被告人为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。二被告人共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪，且判决宣告以前均犯数罪，应数罪并罚。被告人马某某、穆某某在共同故意犯罪过程中均起主要作用，不宜区分主从犯。被告人穆某某在共同故意犯罪过程中作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人马某某、穆某某如实供述了办案机关尚未掌握的行贿犯罪，以自首论，应依法从轻或减轻处罚。被告人孔某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人孔某某主动到检察院投案，并如实供述犯罪事实构成自首，依法可从轻或减轻处罚。鉴于三被告人到案后认罪、悔罪，积极退回赃款，可酌情从轻处罚。三被告人犯罪所得依法予以追缴，上缴国库。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人马某某、穆某某、孔某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条（二）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一、二款、第三十七条、第六十四条之规定，判决：“一、被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年五个月，犯行贿罪，判处有期徒刑七个月，总和刑期为有期徒刑六年，决定执行刑期为有期徒刑五年六个月。二、被告人穆某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期为有期徒刑五年六个月，决定执行刑期为有期徒刑五年一个月。三、被告人孔某某犯受贿罪，免予刑事处罚。四、被告人马某某犯罪所得人民币三万六千元，穆某某犯罪所得人民币三万元，孔某某犯罪所得人民币二万元，予以收缴，上缴国库”。
上诉人马某某的上诉理由，其不具备贪污罪的主体资格，没有利用职务上的便利，不构成贪污罪；其通过行贿行为获取不正当利益，对同一行为不应重复处罚。
其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
上诉人穆某某的上诉理由，其在犯罪中起次要作用，系从犯；其未经手给孔某某送钱，不构成行贿罪；原判量刑重。
其辩护人的辩护意见，上诉人穆某某骗取移民补偿款的行为，不构成贪污罪；犯罪的犯意由马某某提起，且上诉人穆某某在犯罪中处于被指挥的从属地位，起次要作用，应认定为从犯；上诉人穆某某没有行贿的主观故意，不构成行贿罪，且如实供述了马某某的行贿行为及孔某某的受贿行为，应认定为立功；原判量刑重。
原审被告人孔某某表示服从原审法院判决。
锦州市人民检察院的出庭意见，本案事实基本清楚，证据确实充分，原判决定罪准确，量刑适当。
经本院审理查明，原审判决认定的上述事实，有证人张某某证实工伤有地补偿需要村上给予土地的协议及村上研究给予补偿数额的证明，其在移民工作期间与马某某、穆某某没有经济往来的证言；证人杨某某关于对穆某某工伤补偿其不知情只签了字的证言；凌海市人民检察院反贪污贿赂局出具的关于1万元的去向无法查清的案件说明；凌海市板石沟乡人民政府出具的关于马某某、穆某某任职情况的说明；载明孔某某2009年4月任凌海市水利局移民局副局长的干部任免审批表；证实孔某某主动到凌海市检察院反贪污贿赂局交代收受他人财物，并将所收受财物退回的投案自首说明；证实孔某某给付饭费的凌海市鸿福天餐饮店收据；证实孔某某、马某某、穆某某退款情况的凌海市人民检察院反贪污贿赂局查封／扣押财物、文件清单；证实穆某某分得赃款3万元的锦州银行普通存折复印件；证实给予穆某某补偿款9.6万元的村民委员会补偿申请、补偿协议及锦凌水库工程移民安置补偿协议书；上诉人马某某关于由其提出并和穆某某商量后，通过穆某某工伤这件事从移民局套取补偿款9.6万元，将其中2万元送给孔某某的供述；上诉人穆某某关于马某某与其商量通过其工伤这件事从移民局套取了补偿款，事后马某某对其说过将部分钱款送给孔某某的供述；原审被告人孔某某关于其收受马某某给付2万元的供述等相关证据予以证明。
上述证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，上诉人马某某及其辩护人邢吉伟、上诉人穆某某及其辩护人杨建中、原审被告人孔某某在本院审理过程中均未提出新的证据。
本院认为，上诉人马某某、穆某某作为协助人民政府从事行政管理工作的村基层组织人员，利用职务上的便利，骗取国家移民资金，非法占为己有，其行为均已构成贪污罪。上诉人马某某、穆某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为均已构成行贿罪。原审被告人孔某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。均应依法惩处。上诉人马某某、穆某某共同故意犯罪，系共同犯罪。上诉人马某某、穆某某在判决宣告以前犯数罪，应依法实行数罪并罚。上诉人马某某、穆某某在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以对其免除处罚。原审被告人孔某某主动到检察机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，因其犯罪较轻，依法可以对其免除处罚。二上诉人到案后退回大部分赃款，原审被告人孔某某退回全部赃款，可酌情予以从轻处罚。对上诉人马某某、穆某某、原审被告人孔某某的违法所得，依法应当予以追缴。关于上诉人马某某及其辩护人所提其不具备贪污罪的主体资格，没有利用职务上的便利，不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见以及上诉人穆某某的辩护人所提穆某某骗取移民补偿款的行为不构成贪污罪的辩护意见，经查，上诉人马某某、穆某某作为村基层组织人员，在协助人民政府从事与移民相关的行政管理工作时，属于其他依照法律从事公务的人员，具备贪污罪的主体资格，二人系利用协助政府工作的职务之便，骗取国家移民资金非法占有，其行为已构成贪污罪，该上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人马某某及其辩护人所提其通过行贿行为获取不正当利益，对同一行为不应重复处罚的上诉理由和辩护意见，经查，根据相关法律规定，行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚，该辩护意见没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人穆某某及其辩护人所提其在共同犯罪中系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人穆某某与马某某共同实施了利用职务便利骗取国家移民资金的行为，根据其在共同犯罪中所处地位和所起作用，不属于从犯，该上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人穆某某及其辩护人所提其没有行贿的主观故意，未将财物直接送给孔某某，不构成行贿罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人穆某某对其与马某某为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物系明知，并取出部分犯罪所得交给马某某，由马某某交给孔某某，其行为符合行贿罪的构成要件，该上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人穆某某的辩护人所提穆某某如实供述了马某某的行贿行为及孔某某的受贿行为，应认定为立功的辩护意见，经查，上诉人穆某某与马某某构成行贿罪的共同犯罪，根据相关法律规定，因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用关于立功的规定，该辩护意见没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人穆某某及其辩护人所提原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决依据本案现有证据，根据上诉人穆某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，并已充分考虑了其法定及酌定的从轻情节，对其犯贪污罪系在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，但鉴于上诉人穆某某、马某某系在被追诉前主动交代行贿行为，对其犯行贿罪依法可以免除处罚，对该上诉理由和辩护意见本院予以支持。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但对上诉人马某某、穆某某犯行贿罪的量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省凌海市人民法院（2014）凌海刑初字第00115号刑事判决第一、二项中对上诉人马某某、穆某某犯贪污罪的定罪量刑及对上诉人马某某、穆某某犯行贿罪的定罪部分和第三项；
二、撤销辽宁省凌海市人民法院（2014）凌海刑初字第00115号刑事判决第一、二项中对上诉人马某某、穆某某犯行贿罪的量刑部分和第四项；
三、上诉人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年五个月；犯行贿罪，免于刑事处罚；按照数罪并罚原则，决定执行刑期为有期徒刑五年五个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月11日起至2019年8月10日止。）
四、被告人穆某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯行贿罪，免于刑事处罚；按照数罪并罚原则，决定执行刑期为有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月11日起至2019年3月10日止。）
五、上诉人马某某、穆某某、原审被告人孔某某犯罪所得共计人民币96000元，予以追缴，上缴国库（马某某已上缴人民币36000元，穆某某已上缴人民币30000元，孔某某已上缴人民币20000元）。
本判决为终审判决。
审判长 倪 凯
审判员 熊 杰
审判员 郭锦昕
二〇一四年十二月十六日
书记员 李 响