广东省湛江市霞山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛霞法民三初字第14号
原告黎水兰，女，汉族，个体工商户，住湛江市市辖区。
委托代理人李艳霞，广东博格律师事务所律师。
被告龚良冰，男，汉族，住福建省平潭县。
委托代理人姚杰，广东国诚律师事务所律师。
第三人吴马飞，男，汉族，住雷州市。
委托代理人王庭根，广东科德律师事务所律师。
原告黎水兰诉被告龚良冰、第三人吴马飞买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告委托代理人、第三人及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黎水兰诉称，原告于2007年4月2至今在湛江市霞山区水产品批发市场内冰虾交易X区XX号档经营湛江市霞山区海信水产经营部。原告开业至今，被告一直都与原告有水产购销生意来往。双方均系在湛江市霞山区疏港大道宝满村原告的档口进行订购水产品种类、过磅、计算当日购销金额等活动，订好《购销合同》。然后原告将被告购买的货物交给被告。被告收到货物后，等其资金回笼时才支付货款。被告每年都基本结清当年的货款。今年10月开始，被告不再向原告购货，原告就要求被告结清本年的未结货款1214248元，而被告却以各种理由拖延，不肯支付。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，1、请求判令被告立即支付拖欠原告的货款1214248元。2、请求判令被告按合同约定，按欠款总额计算自起诉之日起至还清全部货款之日止的日计千分之三的违约金。并承担本案的诉讼费用。
被告龚良冰辩称，被告和吴马飞发生购销关系，即使原告是海信水产经营部的经营者，吴马飞是代理人，我把货款交给吴马飞，属于支付虾款，我方的货款已经全部付清。所以原告请求被告支付虾款没有法律依据和事实依据。
第三人吴马飞辩称，原告起诉的钱已经打进我账户了。因为我也是档口的股东，2013年我实际收200多万元，转了100多万元给原告。还有110多万元在我手上。
经审理查明，原告于2007年开始经营湛江市霞山区海信水产经营部，被告一直与原告有生意来往，被告每年都结清当年的货款。直至2013年10月份，被告停止向原告购买虾，原告要求被告结清本年未结货款1214248元，被告以已经支付完毕，不肯支付。原告于2013年12月30日诉至本院，请求判令被告支付货款1214248及起诉之日起至还清之日止的违约金，并由被告承担本案全部诉讼费用。案件在审理期间，被告申请追加第三人吴马飞参加诉讼，本院于2014年2月28日追加吴马飞为本案第三人参加诉讼。
另查明，原告黎水兰系湛江市霞山区海信水产经营部的经营者，第三人吴马飞在湛江市霞山区海信水产经营部负责销售方面的工作。原告与被告于2013年交易货物总额为3109577元。被告与原告于2013年之前交易的货款均由被告通过银行汇入原告的账户，只是于2013年7月5日经第三人吴马飞通知被告变更汇款账户，被告才开始将货款汇入第三人吴马飞提供的账户。被告于2013年7月5日、7月11日、7月17日、7月25日、7月31日、8月1日、8月3日、8月7日、8月19日、8月23日、9月4日，通过银行汇款12笔共给第三人吴马飞2331137元，现金支付给第三人吴马飞9000元。原告于2013年9月15日知道被告将货款汇给吴马飞后找到被告，被告于2013年9月17日、9月27日、10月1日、10月18日通过银行汇款4笔共给原告769440元。
再查明，第三人吴马飞收到被告2340137元的货款后，将1125889元汇入原告的账户，截留1214248元给自己使用。第三人吴马飞因涉嫌开设赌场罪在湛江市霞山区检察院起诉阶段，被告向霞山区检察院提出吴马飞诈骗其货款。检察院将案件退回湛江市公安局霞山分局补充侦查。因原告黎水兰拒绝到派出所反映情况，湛江市公安局霞山分局无法查实吴马飞与黎水兰是合伙做生意或者是雇主关系。
以上事实有原告提供的身份证复印件、海信水产购销合同、进销存帐、档口租赁合同、湛江市霞山水产批发市场证明及企业机读档案登记资料、湛江市霞山区大天然水产食品有限公司证明及企业机读档案登记资料、湛江市昌达水产有限公司证明及企业机读档案登记资料、购销合同、存折、银行流水账、公证书、证明、李海波水产代销合同，被告提供的身份证复印件、人口信息资料、企业机读档案登记资料、2011年《购销合同》、2013年《购销合同》、银行账户明细，本院调查的湛江市公安局霞山分局东新派出所询问笔录、补充侦查报告书及庭审笔录等为证。
本院认为，本案属买卖合同纠纷。原、被告及第三人对本案的货款为3109577元以及被告向原告和第三人共汇款3109577元没有意见，本案主要争议的焦点是1、原告与第三人是合伙关系还是雇佣关系；2、如果原告与第三人是雇佣关系，第三人的行为是否构成表见代理。
首先，关于原告与第三人是合伙关系还是雇佣关系的问题。第三人提出其与黎水兰系合伙关系，但根据企业机读档案登记资料显示，湛江市霞山区海信水产经营部的经营者系原告黎水兰。而且第三人未能提供其与原告黎水兰系合伙关系及参与分红的相关证据予以证实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，第三人应承担举证不能的不利后果。故对第三人该意见不予采信。
其次，第三人吴马飞是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面。在本案中，第一方面、原告黎水兰系湛江市霞山区海信水产经营部的经营者，第三人在湛江市霞山区海信水产经营部主要是负责销售方面的工作，财务工作由他人负责；第三人亦没有得到原告的授权。所以第三人没有具有代理权的客观表象。第二方面、被告在2013年之前一直将货款汇入原告黎水兰的账户，虽然被告提出之前亦有将货款汇入第三人的账户，但没有过提供相应的证据予以证实。被告在没有收到原告向第三人出具的授权书的情况下，亦没有向原告进行核实。该事实表明，被告在审查第三人的代理权限时存在疏忽或懈怠。被告在没有进行核实的情况下，却仍然将货款转入第三人吴马飞的账户，其行为存在重大过失，所以被告的行为并不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件。综上所述，被告认为第三人的行为已经构成表见代理的意见，本院不予采信。
最后，关于原告请求被告支付货款1214248元的问题。第三人吴马飞在公安局的讯问笔录中和本院的庭审笔录中，都承认这笔货款已被其截留用于自己的生意中。被告虽然将货款汇入第三人的账户内，但因为被告的过失导致原告并没有收到这笔货款，故被告应承担支付责任。至于被告与第三人之间的法律关系，并不属于本案的范畴，被告可就此另案起诉。至于原告请求被告按照合同约定，按欠款总额1214248元计算自诉讼之日起至还清之日止的日计千分之三的违约金，该约定已经超过法律的规定，本院不予支持。原告请求违约金，可按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条的规定，判决如下：
限被告龚良冰于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告黎水兰货款1214248元及支付自起诉之日起计至货款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的违约金。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费15728元，诉讼保全费5000元，由被告负担（原告已预付，本院不再退回，由被告在支付货款时一并退回给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审判长 何 涛
审判员 吴嘉嘉
审判员 韩 剑
二〇一五年一月四日
书记员 观 玉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条的规定。