宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吴刑终字第132号
原公诉机关宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院。
上诉人李文涛，男，1987年10月20日出生，汉族，初中文化，农民。2005年11月21日因犯盗窃罪被宁夏回族自治区青铜峡市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币五百元，12月9日刑满释放。2008年11月12日因犯盗窃罪被北京市昌平区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2009年6月17日刑满释放。2009年10月13日因犯抢劫罪被北京市昌平区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元，2013年6月18日刑满释放。2013年8月22日因涉嫌犯盗窃罪被宁夏回族自治区青铜峡市公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院批准，同年9月26日由宁夏回族自治区青铜峡市公安局执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。
原审被告人李某，男，1991年6月2日出生，汉族，初中文化，农民。2013年5月8日因犯危险驾驶罪被宁夏回族自治区青铜峡市人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元，7月7日刑满释放。2013年8月22日因涉嫌犯盗窃罪被宁夏回族自治区青铜峡市公安局取保候审，同年11月26日被宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院取保候审，2014年1月13日被宁夏回族自治区青铜峡市人民法院取保候审。
宁夏回族自治区青铜峡市人民法院审理宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院指控原审被告人李文涛、李某犯盗窃罪一案，于2014年8月21日作出（2014）青刑初字第94号刑事判决。原审被告人李文涛不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员丁建保出庭履行职务，上诉人李文涛及原审被告人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人李文涛与被告人李某系兄弟关系。
2013年7月初的一天，被告人李文涛到吴忠市利通区郭家桥乡清水沟村5队何某某家，翻墙进院，推门入室，盗窃现金310元挥霍。
2013年7月16日，李文涛到青铜峡市大坝镇蒋东村7队杨某家，翻墙进院，撬窗入室，盗窃现金2000元、硬“紫云”香烟一条挥霍。经鉴定，香烟价值100元。
2013年7月的一天，李文涛到青铜峡市小坝镇新林村2组王某甲家，翻墙进院，推门入室，盗窃现金2000元挥霍。
2013年7月的一天，李文涛到吴忠市利通区金积镇梨花桥村孙某某家，翻墙进院，推门入室，盗窃现金1600元挥霍。
2013年7月的一天，李文涛到吴忠市利通区金银滩镇沟台村2队马某甲家，翻墙进院，撬门入室，盗窃现金3600元挥霍。
2013年7月的一天，李文涛到吴忠市利通区金银滩镇农场9队刘某家，翻墙进院，推门入室，盗窃现金500元、5克黄金戒指一枚挥霍。经鉴定，每克黄金308元，戒指价值1540元。
2013年7月22日，李文涛到青铜峡市小坝镇永丰村8组腾某某家，翻窗入室，盗窃现金4300元挥霍。
2013年7月29日，李文涛提出偷东西，遂与被告人李某到青铜峡市小坝镇林东村3组晋某家，李文涛先翻窗入室，李某随后，盗窃现金500元、“联想”牌笔记本电脑一台、“三星”牌手机一部、圆形金属物3枚。后李文涛将手机变卖，赃款二人挥霍，其他物品藏匿家中。经鉴定，电脑价值3600元、手机价值663元。破案后，追回电脑、圆形金属物发还失主。
2013年7月下旬的一天，李文涛到青铜峡市小坝镇南庄村6组花某某家，翻墙进院，推门入室，未盗得财物。
2013年8月3日，李文涛到青铜峡市瞿靖镇友谊村3组王某乙家，翻墙进院，撬门入室，盗窃现金300元、4.8克黄金项链坠子一个挥霍。经鉴定，每克黄金308元，坠子价值1478元。
2013年8月初的一天，李文涛到吴忠市利通区金积镇塔湾村2队丁某甲家，翻墙进院，推门入室，盗窃现金900元挥霍。
2013年8月10日，李文涛到吴忠市利通区金积镇田桥村6队马某乙家，翻墙进院，撬门入室，盗窃现金4400元挥霍。
2013年8月12日，李文涛到吴忠市利通区板桥乡巷道村马某丙家，翻墙进院，推门入室，盗窃现金50元及男式裤子一条挥霍。经鉴定，裤子价值100元。
2013年8月12日，李文涛到吴忠市利通区板桥乡任桥村马某丁家，翻墙进院，推门入室，盗窃现金1300元挥霍。
2013年8月14日，李文涛到吴忠市利通区上桥街道办事处罗渠居委会李某某家，翻墙进院，推门入室，未盗得财物。
2013年8月15日，李文涛到吴忠市利通区上桥街道办事处罗渠居委会牛某某家，翻墙进院，推门入室，盗窃现金3800元挥霍。
2013年8月16日，李文涛到吴忠市利通区板桥乡巷道村丁某乙家，翻墙进院，撬窗入室，未盗得财物。
2013年8月18日，李文涛到吴忠市利通区板桥乡板桥村丁某丙家，翻墙进院，推门入室，盗窃3克黄金戒指一枚、“芙蓉王”牌香烟2条、旧版人民币35元。后将戒指变卖，得款挥霍。经鉴定，每克黄金318元，戒指价值954元，“芙蓉王”香烟460元。破案后，追回香烟6盒、旧版人民币25元发还失主。
2013年8月的一天，李文涛到吴忠市利通区金积镇梨花桥村宇某某家，翻墙进院，推门入室，盗窃现金2300元挥霍。
2013年8月的一天，李文涛到吴忠市利通区金银滩镇沟台村2队马某戊家，翻墙进院，撬门入室，盗窃“兰州”牌香烟2盒，价值32元。
2013年8月的一天，李文涛到吴忠市利通区金银滩镇杨马湖村13队金某甲家，翻墙进院，推门入室，未盗得财物。
2013年8月的一天，李文涛到吴忠市利通区上桥街道办事处解放居委会金某乙家，翻墙进院，推门入室，盗窃现金1700元、价值13元的“金陵”牌香烟1盒、价值15元的外烟1盒挥霍。
2013年8月的一天，李文涛到吴忠市利通区牛家坊8队马某辛家，翻墙进院，撬门入室，盗窃现金2250元挥霍。
2013年8月的一天，李文涛到吴忠市利通区牛家坊8队马某庚家，翻墙进院，推门入室，未盗得财物。
2013年8月20日，李文涛到吴忠市利通区金银滩镇沟台村2队马某壬家，翻墙入院，撬窗入室，盗窃现金700元。
2013年8月21日，李文涛与李某到青铜峡市峡口镇沈闸村6队丁某戊家，翻墙进院，推门入室，正在翻柜子被当场抓获。
上述事实有受案登记表、扣押决定书、发还清单及照片、价格认证结论书、指认现场笔录、被害人何某某、杨某、王某甲、孙某某、马某甲、刘某、腾某某、晋某、牛某某等人陈述、被告人李文涛、李某供述、刑事判决书、释放证明、户籍证明等证据证实。
原判认为，被告人李文涛、李某以非法占有为目的，采取秘密手段入户窃取公民财物，其中李文涛单独或与他人共同实施盗窃26次，未遂5次，总价值41500元，数额巨大，李某参与共同盗窃2次，未遂1次，价值4763元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。其中部分盗窃系共同犯罪，被告人李文涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人李某起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人李文涛、李某进入部分被害人家中实施盗窃行为时，由于意志以外原因而未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人李文涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人李文涛如实供述公安机关尚未掌握的部分盗窃罪行，可从轻处罚。被告人李某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人李文涛犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元（未缴纳）；二、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
宣判后，原审被告人李文涛以“其有自首情节，原判量刑时没有充分考虑，对其量刑过重”为由提出上诉，请求二审法院对其从轻判处。
原审被告人李某对原判认定其犯盗窃罪的事实及量刑均无异议，表示认罪服法。
出庭履行职务的检察员提出原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见。
本院经二审审理查明，上诉人李文涛单独或伙同原审被告人李某共同盗窃作案26起，其中未遂6起，盗窃财物总价值41500元，原审被告人李某伙同上诉人李文涛共同盗窃作案2起，其中未遂1起，盗窃财物总价值4763元的事实与原判认定的事实一致。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：1.受案登记表，证实案件来源。
2.扣押决定书、发还清单及照片，证实从上诉人李文涛、原审被告人李某处扣押、发还物品情况。
3.价格认证结论书，证实被盗物品价格情况。
4.指认现场笔录，证实上诉人李文涛、原审被告人李某盗窃作案现场。
5.被害人何某某、杨某、王某甲、孙某某、马某甲、刘某、腾某某、晋某、牛某某等人陈述，证实各被害人家中失窃物品情况。
6.上诉人李文涛供述，证实李文涛单独盗窃作案24起，其与原审被告人李某共同盗窃作案2起，其有坦白情节。
7.原审被告人李某供述，证实其伙同李文涛共同盗窃作案2起，在第二次共同盗窃时被当场抓获。
8.刑事判决书、释放证明，证实上诉人李文涛有犯罪前科，系累犯的事实。
9.户籍证明，证实上诉人李文涛、原审被告人李某均达到刑事责任年龄。
上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，上诉人李文涛及原审被告人李某均未提出异议，对证据的证明效力及证明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李文涛、原审被告人李某以非法占有为目的，采取秘密手段入户窃取他人财物，上诉人李文涛实施盗窃作案26起，其中未遂6起，盗窃财物总价值41500元，数额巨大；原审被告人李某参与盗窃作案2起，其中未遂1起，盗窃财物总价值4763元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案部分盗窃系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人李文涛起主要作用，系主犯，原审被告人李某起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。上诉人李文涛、原审被告人李某在实施部分盗窃行为中，由于意志以外原因而未能得逞，系犯罪未遂，对未遂部分可作为量刑情节从轻处罚，上诉人李文涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人李文涛如实供述公安机关尚未掌握的部分盗窃犯罪行为，系坦白，依法可从轻处罚。原审被告人李某当庭自愿认罪，并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。上诉人李文涛提出其具有自首情节，原判量刑时未充分考虑，对其量刑过重的上诉理由，经审查核实，上诉人李文涛因犯盗窃罪被追诉后又主动交代公安机关尚未掌握的盗窃犯罪与公安机关已经掌握的盗窃犯罪属同种罪行，故其主动交代同种漏罪的行为不符合自首的法定条件，原判根据上诉人李文涛多次入户盗窃的犯罪事实和犯罪数额，充分考虑其坦白的法定从轻处罚情节，故其上诉及辩解理由不能成立，不予采纳。出庭履行职务检察员建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 艾进春
审 判 员 田进贤
代理审判员 何 芹
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 李 慧
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。