四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0792刑初26号
公诉机关绵阳高新技术产业开发区人民检察院。
被告人谢某某，男，1975年8月3日出生，汉族，高中文化，无业。因犯非法经营罪，于2009年8月28日被绵阳高新区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金2000元；因犯非法经营罪，于2011年9月27日被重庆市黔江区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金50000元，与前罪判决合并执行有期徒刑三年，并处罚金52000元。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2016年8月11日被绵阳市公安局刑事拘留，经绵阳市人民检察院批准，于2016年9月14日被执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
辩护人徐玲，四川道融民舟律师事务所律师。
绵阳高新技术产业开发区人民检察院以绵高新检刑诉[2017]10号起诉书指控被告人谢某某犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，于20176年3月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月27日召开了庭前会议。期间，绵阳高新区人民检察院以补充侦查为由，于2017年4月24日建议延期审理，补充侦查完毕，于2017年5月24日恢复审理。同年4月20日、6月10日，本院两次公开开庭审理了本案。绵阳高新技术产业开发区人民检察院指派检察员敬晓波出庭支持公诉，被告人谢某某及其辩护人徐玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
绵阳高新技术产业开发区人民检察院指控:被告人谢某某在无烟草经营许可的情况下，经营香烟生意，并同时销售假冒伪劣香烟和白酒，其中向德阳绵竹市“飞云商场”的陈某某长期售卖大量正品香烟，陈某某通过其本人及老婆的账户向谢某某转香烟款共计340200元。此外，谢某某还向绵阳市“益河世家”茶楼的刘益凤、“世纪风”网吧的唐乐英以及向蔡绍奇、唐乐英、杨小军、赵陈刚、ＸＸ等人售卖香烟。
2016年3月，谢某某化名“林刚”，租赁了位于绵阳高新区永兴镇堡山路北段2栋13号1单元1楼的房子作为库房，用于存放香烟和白酒。期间，谢某某还多次化名“赵兵”在“盛世前程”物流公司接收外地发送来的烟草制品，并运输至仓库存放。2016年8月11日，公安机关和烟草稽查人员在绵阳高新区“磨家镇”路段将谢某某挡获，从其驾驶的川BMS**厢式货车内查获2个品种的“云烟”共计500条，并从谢某某处扣押了账本3册、库房的租房合同。办案单位根据前期侦查掌握线索及租房合同，将谢某某带至永兴镇堡山路北段2栋13号的库房，从库房内扣押了“云烟、中华、黄鹤楼、南京、利群、阿诗玛”等29个种类的香烟5800条、“丰谷、五粮液、茅台、舍得、剑南春、五粮春”等种类的白酒2000余瓶。经鉴定，所查获白酒均系假冒伪劣产品，价值538969元；所查获香烟中有5390条香烟系假冒伪劣产品，价值901920元；所剩910条系真烟，价值319620元。
公诉机关认为，被告人谢某某违反国家烟草专卖规定，经营烟草，其行为构成非法经营罪，且属情节特别严重；其销售假冒香烟和酒类的行为，构成销售伪劣产品罪。其销售伪劣产品罪属犯罪未遂。被告人谢某某系累犯；其一人犯数罪，应数罪并罚。适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十条、第二十三条、第六十五条、第六十九条的规定惩处。
庭审中，被告人谢某某对公诉机关指控犯罪的基本事实不持异议，但辩称其销售给陈某某的34万余元中主要是酒款，香烟款只有4万余元；辩称其是帮“老李”运输、储存香烟和酒类，查获的烟、酒主要是“老李”的。
被告人的辩护人辩称，谢某某销售给陈某某的香烟只有4万余元，其余是销售酒的收入，且查获的香烟、假酒等没有销售，该部分属于犯罪未遂；查获的香烟和酒类的价格认定太高，应该按实际销售价格计算；谢某某是帮“老李”运货取货，属于从犯的可能性较大；谢某某认罪态度好，其家庭有特殊困难希望对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：
被告人谢某某在无烟草经营许可的情况下，经营正品香烟生意，并同时销售假冒他人商标的香烟和白酒。其中，谢某某向德阳绵竹市“飞云商场”的陈某某长期售卖大量正品香烟，陈某某通过其本人及老婆的账户向谢某某转香烟款和两瓶丰谷酒王（价格280元/瓶）款共计340200元。此外，谢某某还向绵阳市“益河世家”茶楼的刘益凤、“世纪风”网吧的唐乐英以及向蔡绍奇、唐乐英、杨小军、赵陈刚、ＸＸ等人售卖香烟。
2016年3月，谢某某化名“林刚”，租赁了位于绵阳高新区永兴镇堡山路北段2栋13号1单元1楼的房子作为库房，用于存放香烟和白酒，并伺机销售。期间，谢某某还多次化名“赵兵”在“盛世前程”物流公司接收外地发送来的烟草制品，并运输至前述库房存放。2016年8月11日，被告人谢某某驾驶川BMS**厢式货车，以“赵兵”的名义在“盛世前程”物流公司将从成都发送来的五件货物提走并支付运费和6400元代收货款。同日，公安机关和烟草稽查人员在绵阳高新区“磨家镇”路段将谢某某挡获，从其驾驶的川BMS**厢式货车内查获2个品种的“云烟”共计500条，并从谢某某处扣押了账本3册、库房的租房合同。办案单位根据前期侦查掌握线索及租房合同，将谢某某带至永兴镇堡山路北段2栋13号的库房，从库房内扣押了“云烟、中华、黄鹤楼、南京、利群、阿诗玛”等29个种类的香烟5800条、“丰谷、五粮液、茅台、国窖1573、舍得、剑南春、五粮春”等种类的白酒2095瓶。
经鉴定，所查获白酒均系假冒他人注册商标商品，价值462568元；所查获香烟中有5390条香烟系假冒伪劣产品，价值748892元；其余910条香烟系正品，价值319620元。
另查明，川BMS**厢式货车系被告人谢某某所有。
上述事实，有下列证据经庭审质证属实：1、案件移送函、受理案件登记表、立案决定书、、拘留证、逮捕证；2、抓获经过、被告人户籍信息、烟草专卖局关于谢某某无经营许可证的情况说明；3、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实从库房查获大量香烟、白酒的情况；4、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实被扣押物品的情况；5、租房协议、物流货物承运单、账本，证实谢某某化名租房、签收物流货物以及部分烟酒销售价格等情况；6、被告人对现场的指认笔录、指认照片；7、涉案白酒公司对扣押在案的丰谷、茅台、五粮液、五粮春、国窖1573、舍得、剑南春等品牌白酒的鉴定证明、营业执照、注册商标证、注册商标批复文件等，证实涉案白酒系假冒“丰谷”、“贵州茅台”、“五粮液”、“五粮春”、“国窖”、“舍得”、“剑南春”等注册商标的商品；8、四川省烟草质量监督检测站对涉案香烟的检验报告，证实查获的香烟部分是正品，部分属假冒注册商标且系伪劣卷烟；9、证人陈某某的证言、陈某某和谢某某银行账户的交易明细，证实了二人交易的金额340200元中主要是香烟款，陈某某只从谢某某处购买过两瓶“丰谷酒王”；10、绵竹市烟草专卖局行政处罚决定书，证实陈某某经营烟草被行政处罚的情况；11、证人唐某某、严某的证言，证实其没有销售给谢某某或介绍谢某某在其他地方购买过大量的白酒；12、证人刘益凤、唐乐英、ＸＸ、蔡绍奇、文丽娟、赵某某的证言，各证人对谢某某的辨认笔录，证实了其曾经在谢某某处购买香烟的情况；13、证人廖某、吴某某的证言，二证人对谢某某的辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证实了被告人谢某某在物流公司取货以及其租房用作仓库的情况；14、绵阳市物价局价格认证中心关于仿丰谷酒王等涉案物品价格鉴定意见书、绵阳市涪城区烟草专卖局关于涉案正品香烟零售价格说明、绵阳市公安局治安管理支队对谢某某涉案假烟案值金额统计表、公安机关的情况说明等，分别证实了涉案假酒、正品烟草、假烟的价格；15、车辆登记信息，证实川BMS**厢式货车系谢某某所有；16、（2009）绵高新刑初字第39号刑事判决书、（2011）渝四中法刑终字第99号刑事裁定书，证实谢某某系累犯；17、村社关于被告人谢某某家庭情况的证明；18、被告人谢某某的供述和辩解等。
本院认为，被告人谢某某违反国家烟草专卖规定，在没有取得专卖许可证的情况下，经营正品香烟金额超达659260元，同时销售假冒伪劣香烟，金额达748892元，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，且属情节特别严重；被告人谢某某销售假冒注册商标的白酒，金额达462568元，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，且属销售金额巨大。被告人谢某某犯销售假冒注册商标的商品罪系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人谢某某在刑罚执行完毕后，五年内，又重新故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人谢某某一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人谢某某犯罪，事实清楚、证据充分，但对贩卖假烟假酒部分定性为销售伪劣产品罪定性不准确，本院对该部分定性不予支持，其余部分定性准确，本院予以支持。
被告人谢某某及其辩护人关于谢某某销售给陈某某的34万余元中主要是酒款，香烟款只有4万余元的辩解与查证的事实不符，本院不予采纳；谢某某关于其是帮“老李”运输、储存香烟和酒类，查获的烟、酒主要是“老李”的等辩解，没有相关证据支持，本院不予采纳。
被告人的辩护人辩称查获的假酒没有销售，该部分属于犯罪未遂的辩解理由成立，本院予以采纳；但查获的正品香烟和假冒香烟的金额应该计入非法经营罪的犯罪金额；其关于查获的假冒香烟和酒类的价格认定较高的辩解本院予以采纳，并对相关金额进行补充调查或鉴定后予以确认；其关于谢某某属于从犯的辩解，缺乏证据，本院不予采纳；辩护人关于谢某某认罪态度好的辩解不能成立；其关于谢某某家庭有特殊困难的辩解，不能成为被告人犯罪的理由。
为了维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十四条、第二十三条、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚200000元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚80000元，总合刑期十二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金280000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年8月11日起至2027年2月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押在案的川BMS**厢式货车一辆、正品香烟910条、假冒注册商标的白酒2095余瓶、假冒伪劣香烟5390条
予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 彭宗诚
审 判 员 杨 伟
人民陪审员 蒲桂林
二〇一七年七月十七日
书 记 员 黄 莉