新疆维吾尔自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）新行再终字第16号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：吐鲁番丝路绿洲宾馆有限公司，住所地：吐鲁番市青年路41号。
法定代表人：王敏刚，该公司董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅，住所地：乌鲁木齐市北京南路445号。
法定代表人：艾力瓦尔·依明，职务：该厅厅长。
原审原告吐鲁番丝路绿洲宾馆有限公司与新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅劳动和社会保障行政处理决定一案，吐鲁番地区中级人民法院于2012年11月13日作出（2012）吐中行终字第10号行政判决，已经发生法律效力。吐鲁番丝路绿洲宾馆有限公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2013年8月23日作出（2013）新行监字第21号行政裁定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明：2004年9月吐鲁番地区劳动和社会保障局调查核实，原告欠缴职工20OO年、2002－2004年养老保险金1012369元，1997年－2004年失业保险金214789.22元，并限原告于2005年6月2日前交纳上述所欠全部款项，对此原告未提出异议也未实际履行。2005年8月18日，吐鲁番地区社会保险结算中心与原告签订了一份还款协议书，内容为：“根据《社会保险费征缴条例》的规定，你单位2002年1月至2005年3月应缴基本养老保险费为1101569元，限2005年10月31日前先缴纳养老金50万元，剩余部分601569元于2006年10月31日前缴清，如不按期缴纳将欠款金额按日征收2％的滞纳金，逾期不缴将移交劳动和社会保障行政部门依照有关法律法规处理”，该协议原告也未完全履行。2009年11月25日，吐鲁番地区劳动和社会保障局向原告作出《劳动保障监察事先告知书》（吐地劳社监告字（2009）第001号），告知其于2009年12月20日前补缴1997年1月1日至2009年9月30日欠缴职工的各项社会保险费本金4472107．09元，利息957478．37元。逾期自欠缴之日起，按日加收2％滞纳金。之后，原告未进行书面申辩和陈述，仅以口头称已补缴了部分职工养老保险费。经双方核对，补缴568522.65元的款项，已予以核减。2009年12月30日，吐鲁番地区劳动和社会保障局向原告作出《劳动保障监察行政处理决定书》（吐地劳社监理字（2009）第001号），责令原告于2010年1月31日前补缴欠缴职工的各项社会保险费22803733元，其中：本金3903584.44元、利息879480.87元、滞纳金18020668.42元。原告不服，于2010年3月9日向被告新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅提出行政复议申请。被告于2010年5月6日作出了新人社复决字（2010）18号《行政复议决定书》，该决定书：维持吐鲁番地区劳动和社会保障局于2009年12月30日作出的吐地劳社监理字（2009）第001号《劳动保障监察行政处理决定书》中确定的原告应缴纳社会保险费本金3903584.44元、滞纳金18080668.42元的处理决定；撤销缴纳利息879480.87元的处理决定。原告对此行政复议决定不服，诉至法院。通过庭审和原被告举证质证可知，原告对吐鲁番地区劳动和社会保障局所作出的具体行政行为中认定其拖欠职工社会保险费的事实无异议，但认为其作出处理决定前实施告知义务中所确定的金额不准确，程序违法；处理决定中所确定的职工社会保险费、滞纳金所参照的比例及范围和计算方法均有异议。该院认为：1、吐鲁番地区劳动和社会保障局于2009年11月25日作出的吐地劳社监告字（2009）第001号《劳动保障监察告知书》和原告签收该处理决定书的送达回执（送达日期是2009年12月13日），以及通过吐鲁番市守信公证处出具的公证书，就吐鲁番地区社会保险管理局作出的（吐社稽字﹤2009﹥2号）《吐鲁番地区社会保险管理局稽核整改意见书》，“关于对吐鲁番绿洲丝路宾馆欠缴社会保险费稽核情况说明”进行送达公证，足以证明吐鲁番地区劳动保障部门通过各种形式向原告履行了告知义务。原告在接到告知书后有异议，应当在法定的期限内主张权利（书面形式提出坤辩、申请听证等权利）；原告在法定的期限内未申请权利的，即视为其放弃该项权利，吐鲁番地区劳动和社会保障局依法应当作出相应的行政行为；吐鲁番地区劳动和社会保障局作出的行政行为（处理决定）不得超出事先告知的范围（即处理决定书确定的金额未超出告知书的金额）。故原告认为吐鲁番地区劳动和社会保障局加收滞纳金的内容不符合法律规定、没有告知履行的义务，剥夺了原告的听证权，属于程序违法的主张不成立，本院不予支持。2、原告认为吐鲁番地区劳动和社会保障局作出的吐地劳社监理字（2009）第001号《劳动保障监察行政处理决定书》中，确定每日加收滞纳金的计算起点应为逾期不缴纳之日，而不是吐鲁番地区劳动和社会保障局确定的欠缴之日，由此原告主张吐鲁番地区劳动和社会保障局作出的该处理决定是错误的。根据被告提交的1995年《劳动法》第一百条，财政部1996年11月22日（财社字﹤1996﹥175号文）《关于颁发〈企业职工养老保险基金财务制度〉、〈企业职工失业保险基金财务制度〉、〈社会保险经办机构财务管理办法〉的通知》第三十九条，《社会保险征缴纳暂行条例》第十三条的规定：“缴费单位未按规定交纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳，逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收2％的滞纳金。滞纳金并入社会保障基金”。由此可见被告对原告作出加收滞纳金的执行起始日期应为欠缴之日（即1997年1月1日），加收滞纳金是有法律依据的。故原告提出的“起算滞纳金的时间为逾期不缴之日，不是从欠缴之日计算”的主张不成立，本院不予支持。3、原告关于“被告作出的（新人社复决字﹤2010﹥18号）《行政复议决定书》中认定的32％比例提取基本养老保险费行为”及“吐鲁番地区劳动和社会保障局要求原告从1997年开始计提临时工的社保费并计算滞纳金做法是显失公正，应予以撤销”的主张。本院认为依据《劳动法》第三条、第四条、第七十二条的规定为缴纳社会保险费是企业法定的义务。对原告未及时缴纳社会保险费的，被告根据《社会保险费征缴暂行条例》（1999年国务院令259号）第十三条规定按日加收滞纳金；另国发（1997）26号文件虽规定企业缴纳基本养老保险费的比例一般不得超过企业工资总额的20％，但并不是不能超过。因当时养老保险实行以支定收、略有结余的原则，当实际支付额超过20％应收金额时，企业缴费比例也可以超过20％。因此，在自治区未实行基本养老保险统一费率之前，根据新政发（1997）107号文件第二条规定和新政发（1998）第99号文件可以确定吐鲁番地区缴费费率为32％。为此原告的该项主张不成立，本院不予支持。4、关于原告提交其与吐鲁番地区社会保险结算中心于2005年8月18日签订的《绿洲宾馆欠缴养老金还款协议书》，证明该协议书内容合法有效，被告及吐鲁番地区劳动和社会保障局不认可该协议书合法有效。本院认为企业向社会保障部门缴纳其职工的养老保险费是行政法律法规所确定的企业应尽的义务，原告应当自觉履行该项法定的义务，其职工也有依法享受社会保障的权利。因此，无须原告再另行以合同协议等形式来约定其应当承担的法律义务，且该协议原告也未完全履行。故本院对原告的该项主张不予支持。5、关于原告提出吐鲁番地区劳动保障部门征收其单位使用临时工的基本养老保险费的行为，显失公正，应予以撤销的主张。根据《劳动法》第七十二条及新劳社字（2005）39号文件规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。自《劳动法》颁布实施后，用人单位不再有固定工和临时工之分，只是劳动合同期限长短不同，一律称为员工。“临时工”也是与企业建立劳动关系的员工，依法享有与其他员工同等的劳动保障权益，企业为他们缴纳社会保险费是法定的义务。为此，吐鲁番地区劳动保障部门要求原告为“临时工”缴纳社会保险费，符合法律法规和相关政策的规定。故原告的该项主张本院不予支持。6、关于原告对计算社会保险费欠缴截止日期的异议。其认为在2009年5月因不给员工缴纳社会保险费、不发放职工工资员工即开始罢工致使停业，没有营业收入，故不应当收取职工的社会保险费主张。因原告的企业虽从2009年5月未给职工缴纳社会保险费、发放工资的原因，是其职工罢工造成停业，无营业收入，但到2009年9月30日前，职工与原告方的劳动关系仍然存续，原告应缴纳相关的社会保险费。为此，原告主张的计算欠缴社会保险费的截止日期为2009年5月无法律依据，本院不予支持。
综上所述，原告欠缴职工社保费，违背国家劳动法及相关的法律法规，应当依法予以处罚。关于原告提出的吐鲁番地区劳动和社会保障局对其作出处理决定前程序违法和处理决定中确定收取社会保险费的数额、滞纳金收取的比例及收取范围、计算方法均存在瑕疵，应予撤销或变更的理由不成立，本院均不予支持。为此，被告新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅作出的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第一项、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第一款第四项之规定，遂判决：维持被告新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅于2010年5月6日对原告新疆吐鲁番丝路绿洲宾馆有限公司作出的新人社复决字（2010）18号《行政复议决定书》。
二审经审理查明的事实与一审一致。二审认为：双方对一审查明事实无异议，上诉人亦对被诉具体行政行为确认其欠缴社保费基数无异议。对此本院予以确认。1996年3月，香港丝路发展有限公司与新疆吐鲁番旅游总公司签订《合作经营丝路吐鲁番绿洲宾馆有限公司合同书》及章程，1997年1月成立新疆吐鲁番丝路绿洲宾馆有限公司。该公司经营至1999年，由吐鲁番地区社保局委托吐鲁番地区审计师事务所，对上诉人丝路绿洲宾馆1997—1998年职工养老金缴纳情况予以审计，1999年6月9日，吐鲁番地区审计师事务所出具吐地审事社字（1999）37号《审计报告》载明：1997－1998年该企业存在拖欠养老金467536.13元，其中拖欠临时工养老金12252.72元。2006年吐鲁番地区劳动和社会保障局依据《社会保险稽核办法》和部门机构设置要求成立稽核科，并依法对所辖区域企业社会保险费缴纳情况进行稽核。期间，吐鲁番地区劳动和社会保障局对上诉人社保费缴纳情况分别于2006年5月、2008年4月、2009年1月进行实地日常稽核，并分别作出吐地社稽意字（2006）第01号《吐鲁番地区社会保险稽核整改意见》、吐地社稽意字（2008）第02号、吐地社稽意字（2009）第01号《吐鲁番地区社会保险管理局稽核整改意见》，均载明上诉人存在未按法律法规及其政策规定对职工社会保险做到应保尽保，临时工未参保，未按政策规定申报缴费基数等问题，对拖欠社保费亦要求限期补缴。同时均告知上诉人，如对整改意见书载明内容有异议，请在7个或3个工作日内提出书面异议，如未在上述期限内提出，视为无异议。应在l5日内纠正违规行为（补缴欠缴社保费）。但上诉人对此均未执行。2009年5月，上诉人的职工因工资待遇以及上诉人长期拖欠社保费问题举行罢工和集体上访，为此，吐鲁番地区劳动和社会保障局于2009年11月3日，根据前期实地采集资料以及上诉人补缴数据对其l997－2009年9月社保费的缴纳情况进行重点稽核，并作出吐地社稽意字（2009）第02号《吐鲁番地区社会保险管理局稽核整改意见》，载明：欠缴社会保险金本息5429585.46元，欠缴原因系少报、漏报缴费基数、临时工不参加社会保险。同时告知上诉人，如对整改意见书载明内容有异议，请在7个工作日内提出书面异议，如未在上述期限内提出视为无异议，应在15日内纠正违规行为（补缴欠缴社保费），否则将根据《社会保险稽核办法》第11条规定报请劳动保障行政部门依法处罚。该整改意见书于2009年11月5日送达上诉人，其未执行。2009年11月25日，吐鲁番地区劳动保障局对上诉人作出（2009）第1号《劳动保障监察行哆处罚（行政处理）事先告知书》，载明：其欠l997年1月至2009车9月社会保险费本息5429585.46元。该行为违反《社会保险费征缴暂行条例》规定，依据《劳动法》第1O0条和《社会保险费征缴暂行条例》第l3条，拟对被告知人作出如下行政处罚（行政处理）：1、请于2009年12月2O日前补交欠缴数额：2、从欠缴之日起按日加收2％的滞纳金、给直接责任人员处20000元罚款；根据《中华人民共和国行政处罚法》第31条和《劳动保障监察条例》第l9条规定被告知人对该告知书有异议，可向该局提出陈述和申辩；逾期未提出陈述或申辩的视为放弃。该事先告知书于2009年12月l3日送达上诉人后，其口头提出该数据中未核减已补缴的部分退休职工养老保险费，经双方核对，吐鲁番地区劳动和社会保障局采纳了上诉人口头提出的异议，将已补缴保险费予以核减。但上诉人未按事先告知书规定的期限补缴其余欠缴社保费。2009年l2月30日，吐鲁番地区劳动和社会保障局对上诉人作出本案被诉行政行为，即吐地劳监理字（2009）第00l号《劳动保障监察行政处理决定书》。
1995年4月20日，吐鲁番地区行政公署根据《劳动法》和有关规定，结合该地区实际制定《吐鲁番地区企业社会养老保险试行办法》，该办法第6条载明：基本养老金全地区基本实行统一标准，统一管理、统一发放的管理制度，费用按在职和离退休人员分别确定提取比例。企业职工计提比例为职工工资总额的24％，离退休人员工资总额的40％……第30条规定：本办法从1995年1月1日起实施。
1997年7月26曰，国务院国发（1997）26号《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》第3条载明：企业缴纳基本养老保险费的比例，一般不得超过企业工资总额的20％，具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定。少数省、自治区、直辖市因离退休人数较多、养老保险负担过重，确需超过工资总额的2O％的，应报劳动部、财政部审批。1998年3月l8日，劳动和社会保障部、财政部制定《企业基本养老缴费比例审批办法》，该办法第2条载明：企业基本养老保险费率尚未统一的省、自治区、直辖市，其所辖地、市、州企业费率已超过工资额20％的，须报送省、自治区、直辖币人民政府批准，并报劳动和社会保障部、财政部备案。1997年l2月29日，新疆维吾尔自治区人民政府根据国务院国发（1997）26号《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、《企业基本养老缴费比例审批办法》，结合新疆维吾尔自治区不具备统一企业养老保险费率的实际情况，制定新政发（1997）l07号《新疆维吾尔自治区城镇企业职工基本养老保险统一办法》，该办法载明：（一）企业缴费……各地州测定的企业缴费比例超过20％（不含个人缴费）的，必须报自治区劳动厅、财政厅审批……（二）个人缴费职工应以本人上年度平均工资为基数1996年按3％、1998年按4％缴纳基本养老保险费，以后随工资增长一般每年提高一个百分点直到8％为止。l998年l2月l9日，新疆维吾尔自治区人民政府发布新政发（1998）99号《关于企业职工养老保险实行自治区级统筹有关问题的通知》，批准吐鲁番地区l999年1月1日起执行职工养老保险费企业缴纳32％、职工个人缴纳4％。2000年4月3日，新疆维吾尔自治区劳动厅、财政厅发布新劳社险字（2000）57号《关于2000年企业职工基本养老保险统筹费率的通知》，批准吐鲁番地区2000年4月1日起执行职工养老保险费企业缴纳27％、职工个人缴纳5％。2001年4月9日，新疆维吾尔自治区劳动厅、财政厅发布新劳社险字（2001）32号《关于2001年企业职工基本养老保险统筹费率的通知》，批准吐鲁番地区2001年4月1日起执行职工养老保险费企业缴纳2O％、职工个人缴纳5％。吐鲁番地区劳动和社会保障局确定上诉人应缴纳职工养老保险费数额过程中，1997－l998年职工养老保险费缴纳额直接采纳l999年《审计报告》中企业以24％执行比例，职工个人以3％比例执行：1999年1月至2000年3月企业应缴纳养老保险比例执行32％，职工个人缴纳比例执行4％；2000年4月至200l年3月企业应缴纳养老保险比例执行27％，职工个人缴纳比例执行5％；2001年4月至2009年9月企业应缴纳养老保险比例执行20％，职工个人缴纳比例执行5％；2003年4月至2005年3月职工个人缴纳比例执行6％；2005年4月至2005年12月职工个人缴纳按比例执行7％；此后，职工个人缴纳比例执行8％。劳动部《关于违反﹤中华人民共和国劳动法﹥行政处罚办法》第17条载明：用人单位无故不缴纳社会保险费的，应责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，除责令其补交所欠款额外，可以按每日加收所欠款额2％的滞纳金。该办法自1995年1月1日起执行。
二审查明的其他事实与一审相同。二审庭审中，被上诉人新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅提交劳动部1994年l2月26日发布的（1994）532号《关于违反﹤中华人民共和国劳动法﹥行政处罚办法》的通知，证明吐鲁番地区劳动保障局自1997年1月起加收上诉人欠缴社会保险费依据充分。经质证上诉人对该《通知》认可。上诉人提交其自拟的《绿洲宾馆开业方案报告》载明：“经过沟通，员工反映的问题中主要是：l、提高工资标准，要以社保工资为基数，金额为每月1234元；2、双薪的发放问题；3、4月份停业期间的260元的工资应按时发放；4、之前年度欠缴的养老保险处理意见；5、收入挂钩的考核方案。”其提交该《报告》证明2009年5月员工罢工是要求发双薪，与欠缴职工社保费无关。上诉人称与员工产生纠纷后，其做过调查，吐鲁番酒店行业通常不给临时工缴纳社保费。经质证被上诉人认为上诉人不欠员工社保费是其主观臆断，其他企业社保费的缴纳与本案无关，对此证据不认可，上诉人欠缴社保费违法应予追究。该院认为：（一）《劳动法》第100条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”。《劳动保障监察条例》第3条规定：“国务院劳动保障行政部门主管令国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内劳动保障监察工作。”第18条规定：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：1、对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定；2、对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定……”。依据上述法律规定，被上诉人人力资源和社会保障厅以及吐鲁番地区劳动和社会保障局均系法律法规授权的依法管理其辖区内社会保险事务的机构。其具有作出本案所诉《处理决定》和《复议决定》的主体资格，其对负有社会保险费缴纳义务的企业有权依法审计稽核，其作出限期补交欠缴社会保险费、加收滞纳金的决定系在法律法规授权范围内行使职权。
（二）《社会保险稽核办法》第11条规定：“被稽核对象少报、瞒报缴费基数和缴费人数，社会保险经办机构应当责令其改正；拒不改正的，社会保险经办机构应当报请劳动保障部门依法处罚。”自1999年至2009年，吐鲁番地区劳动和社会保障局多次对上诉人社会保险费缴纳情况予以审计稽核，审计稽核结果均显示，上诉人从1997年合作进入吐鲁番成立该企业起一直存在未按法律法规及其政策规定对职工社会保险做到应保尽保，临时工不参保，未按政策规定申报缴费基数等欠交社会保险费问题。其对吐鲁番地区劳动和社会保障局历次作出的整改意见书从未按期执行。直至2009年5月，上诉人职工因薪酬和之前年度欠缴的养老保险费问题导致职工罢工和集体上访，吐鲁番地区劳动和社会保障局于2009年11月依法定程序对其作出本案被诉的《行政处理决定》。2004年9月，吐鲁番地区劳动和社会保障局调查核实，上诉人欠缴职工1997年一2004年养老保险金、失业保险金1227458.22元，并限其于2005年6月2前交纳上述所欠全部款项，对此，上诉人不是积极履行，而是于2005年8月18日与吐鲁番地区社会保险结算中心签订了一份分期偿还1101569元职工养老保险金的《还款协议书》，以实现其少交或免缴职工社会保险费的目的。《社会保险费征缴暂行条例》第12条规定：“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费……社会保险费不得减免。”《中华人民共和国民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效。（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”本案与上诉人签订《还款协议》的吐鲁番地区社会保险结算中心系吐鲁番地区劳动和社会保障局的内设机构，其不是独立法人，不具有对外签订契约的民事行为能力，其与上诉人签订《还款协议》行为未经吐鲁番地区劳动和社会保障局授权，该行为应属无效民事行为，因此，该协议从一开始就不具有法律约束力。故上诉人认为2005年8月18日其与吐鲁番地区社会保险结算中心签订的《还款协议》中不包含临时性岗位职工养老金，由此，可免除其此前临时性岗位职工的养老金的上诉请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。
（三）《劳动法》第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、争取劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他权利。”第72条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”1996年10月9日，劳动部办公厅劳办发（1996）215号对辽宁省劳动厅《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函第1条载明：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。”根据上述法律法规和政策规定，上诉人临时性岗位用工的职工与其他职工一样，应依法享有社会保险的权利，上诉人为职工缴纳社会保险费系其法定责任，任何单位和个人无权减免。上诉人自1997年成立该企业起一直未给临时性岗位的职工参保的行为与法相悖，本院不予支持。上诉人二审提交的《绿洲宾馆开业方案报告》系其自拟证据，不能证明吐鲁番地区劳动和社会保障局要求其缴纳临时性岗位职工的社会保险费显失公平。
（四）新疆维吾尔自治区企业职工基本养老保险未实行自治区级统筹之前，吐鲁番地区行政公署于l995年4月20日根据《劳动法》和有关规定制定《吐鲁番地区企业社会养老保险试行办法》，该办法规定1995年1月1日起，吐鲁番地区所辖企业职工养老保险统一执行企业职工工资总额的24％、离退休人员工资总额40％的缴纳标准，该办法依据《劳动法》制定，其内容与劳动法确定的精神一致，合法有效，对吐鲁番辖区内企业职工基本养老保险的缴纳行为具有约束力；1999年1月1日起，新疆维吾尔自治区人民政府和新疆维吾尔自治区劳动厅、财政厅，根据国务院（1997）26号《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》精神和1998年3月l8日劳动和社会保障部、财政部制定《企业基本养老缴费比例审批办法》规定的“企业基本养老保险费率尚未统一的省、自治区、直辖市，其所辖地、市、州企业费率已超过工资额20％的，须报送省、自治区、直辖市人民政府批准，并报劳动和社会保障部、财政部备案”的要求，结合新疆维吾尔自治区不具备统一企业职工基本养老保险缴纳比例的具体情况制定新政发（1997）107号《新疆维吾尔族自治区城镇企业职工基本养老保险统一办法》。该力法规定：“（一）企业缴费……各地州测定的企业缴费比例超过20％（不合个人缴费）的，必须报自治区劳动厅、财政厅审批……（二）个人缴费职工应以本人上年度平均工资为基数1996年按3％、1998年按4％缴纳基本养老保险费，以后随工资增长一般每年提高一个百分点直到8％为止。”据此，全区各地州结合实际，遵循“以支定收，收支平衡”确保企业离退休人员基本养老金按时足额发放的原则，测算各自基本养老缴费比例报自治区审批。1998年12月19日自治区人民政府新政发（1998）99号、2000年4月3日自治区劳动厅、财政厅新劳社险字（200O）57号、2001年4月9日自治区劳动厅、财政厅新劳社险字（2001）32号，批准吐鲁番地区1999年1月1日起执行职工养老保险费企业缴纳32％、职工个人缴纳4％，2000年4月1日起执行职工养老保险费企业缴纳27％、职工个人缴纳5％，2001年4月1日起执行职工养老保险费企业缴纳2O％、职工个人缴纳5％。上述自治区人民政府和自治区劳动厅、财政厅的规范性文件与《劳动法》和国务院（1997）26号、1998年劳动和社会保障部、财政部制定《企业基本养老缴费比例审批办法》精神一致，合法有效，对新疆维吾尔自治区各地州企业职工基本养老保险的缴纳行为具有约束力。吐鲁番地区劳动和社会保障局以此为依据确定上诉人职工基本养老保险的缴纳比例事实清楚，适用法律正确。上诉人认为依据新政发（1997）l07号文件和新政发（1998）99号文件确定吐鲁番地区缴费费率为32％错误的上诉请求不成立，本院不予支持。
（五）1995年1月1日起实施的《劳动法》第100条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”1995年1月1日起实施的《违反（劳动法）行政处罚办法》第17条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，应责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，除责令其补交所欠款额外，可以按每日加收所欠款额2％的滞纳金。”1999年1月实施的“社会保险费征缴暂行条例》第13条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收2‰的滞纳金。”历次吐鲁番地区劳动和社会保障局对上诉人企业职工基本养老保险缴纳的审计稽核整改意见书显示，上诉人自成立该企业以来未做到应保尽保，存在临时工不参保，未按政策规定申报缴费基数等欠交社会保险费的问题，长期违法违规，侵犯职工合法权益，对吐鲁番地区劳动和社会保障局作出的整改意见书置若罔闻，直至引发职工罢工和集体上访。另外《社会保险费征缴暂行条例》是专门调整企业职工基本社会保险缴纳行为的专门法规，该《条例》第lO条规定，缴纳单位应按月申报和缴纳职工社会保险费，如缴纳单位未按月缴纳就称之为逾期，次月的1日为欠缴之日，该意思表示与该《条例》第13条规定的从欠缴之日起按日加收2‰滞纳金的规定不存在歧异。因此，吐鲁番地区劳动和社会保障局对其自1997年1月的欠缴之日起按日加收滞纳金的计算方式依据充分。故上诉人认为自1997年1月加收目2‰的滞纳金不符合法律规定，适用法律错误的上诉请求不成立，本院不予支持。
一审庭审前，上诉人未提前阅卷，针对被上诉人提交的滞纳金计算过程的相关证据当庭质证时，其提出对该组证据需进一步核实理解，要求法庭向其提供副本，主审法官复制后向其快递并告知可书面发表质证意见，但其以该证据超过法定举证期限为由拒绝发表质证意见。经核实，一审向其快递的证据副本和被上诉人向一审法院提供的滞纳金计算过程的相关证据一致，不存在超过举证期限的事实。
（六）《劳动法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利……享受社会保险和福利的权利……”从上述内容理解企业职工基本社会保险缴纳行为是“劳动关系”的衍生行为，也就是说劳动关系解除了，缴纳职工社会保险的行为可以停止。本案审理中没有证据证明上诉人职工2009年5月罢工时，其与职工已解除了劳动关系。二审庭审中上诉人提交的《绿洲宾馆开业方案报告》证明职工罢工因“要求提高工资标准、解决双薪发放、之前年度欠缴的养老保险处理意见”等问题引发。上诉人欠缴职工社会保险费、侵犯职工合法权益的行为客观存在，因此，引发罢工问题上诉人存在过错。虽罢工期间职工未付出劳动，亦未给上诉人创造价值，但双方劳动关系依然存在。故职工罢工不能免除上诉人缴纳职工社会保险费的法定义务。上诉人认为社保费欠缴截止时间应为2009年5月的上诉请求于法无据，本院不予支持。
（七）《劳动保险监察条例》第18条规定：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律法规或者规章的行为，根据调查检查的结果，作出如下处理：1、对依法应当作出行政处罚的，依法作出行政处罚决定；2、对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定……”第19条规定：“劳动行政保障部门对违反劳动保障法律法规或者规章的行为作出行政处罚或者行政处理决定前，应当听取用人单位的陈述、申辩；作出行政处罚或者行政处理决定，应当告知用人单位依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”2009年11月3日，为解决上诉人长期拖欠职工社保费引发职工罢工和集体上访的问题，吐鲁番地区劳动和社会保障局根据前期实地采集资料以及上诉人补缴数据，对其1997年－2009年9月社保费的缴纳情况进行重点稽核，并作出吐地社稽意字（2009）第02号《吐鲁番地区社会保险管理局稽核整改意见》，载明：欠缴社会保险金本息5429585.46元，欠缴原因系少报、漏报缴费基数、临时工不参加社会保险。同时告知上诉人，如对整改意见书载明内容有异议，请在7个工作日内提出书面异议，如未在上述期限内提出视为无异议，应在15日内纠正违规行为（补缴欠缴社保费），否则将根据《社会保险稽核办法》第ll条规定报请劳动保障行政部门依法处罚。该整改意见书于2009年11月5目送达上诉人，其既不提异议也不执行。2009年11月25日，吐鲁番地区劳动和社会保障局对上诉人作出（2009）第l号《劳动保障监察行政处罚（行政处理）事先告知书》，既包含了对上诉人限期缴纳欠交社会保险费本息5429585.46元以及到期未交纳从欠缴之日起按日加收2％的滞纳金的《行政处理事先告知书》内容，也包含上诉人限期未交纳将对直接责任人员处20000元罚款的《行政处罚事先告知书》内容。吐鲁番地区劳动和社会保障局依据《劳动保险监察条例》第18条规定对上诉人作出限期整改的意见书未果后，依据该《条例》第19条向上诉人作出（2009）第l号《劳动保障监察行政处罚（行政处理）事先告知书》，并告知了上诉人依法享有陈述、申辩的权利，上诉人受送达后提出口头申辩，经双方核对，吐鲁番地区劳动和社会保障局采纳了上诉人申辩意见，于2009年l2月30目作出的吐地劳社监理字（2009）第001号《劳动保障监察行政处理决定书》，要求上诉人在2010年1月31日前补缴欠缴职工社会保险费本金3903584.44元、利息879480.87元，滞纳金18020668.42元处理决定，未对直接责任人作出行政处罚。企业为职工缴纳社会保险费是基于劳动关系，企业未按法律法规履行缴纳义务以及由此产生加收滞纳金的行为均受“劳动法》和《社会保险费征缴暂行条例》的调整，因此，对该违法违规行为的处理应当遵循与《劳动法》和《社会保险费征缴暂行条例》相衔接的《劳动保险监察条例》所确定的程序。另外，听证是行政处罚行为即将受到行政处罚的相对人设定的救济权利，而吐鲁番地区劳动和社会保障局未对上诉人欠缴职工社会保险费的直接责任人作出行政处罚。故吐鲁番地区劳动和社会保障局依据《劳动保险监察条例》作出的吐地劳社监理字（2009）第001号《劳动保障监察行政处理决定书》是在告知整改未果、再作出（2009）第1号《劳动保障监察行政处罚（行政处理）事先告知书））之后最终作出，该处理决定程序合法，适用法律正确。上诉人认为吐鲁番地区劳动和社会保障局作出的行政处理决定不能成立的上诉理由与事实不符，本院不予支持。吐鲁番地区劳动和社会保障局作出的吐地劳社监理字（2009）第001号《劳动保障监察行政处理决定书》认定上诉人欠交社会保险费3903584.44元、加收滞纳金18020668.42元的事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人复议决定撤销不合理利息部分，对上诉人欠交社会保险费本金和加收滞纳金部分予以维持并无不当，本院予以支持。综上，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人吐鲁番丝路绿洲宾馆上诉理由不成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款之规定，遂判决：驳回上诉，维持原判。
申请再审人吐鲁番丝路绿洲宾馆有限公司称：一、被申请人在一审期间没有按照法律规定提交计算滞纳金证据，该证据没有经过法庭质证，不能作为有效证据使用，二审判决认定该份证据合法有效违反法律规定。二、吐鲁番地区劳动和社会保障局2009年11月25日作出的吐地社监告字（2009）第001号《劳动保障监察行政处理事先告知书》违反法律规定，告知内容错误和不准确，没有告知申请人有听证的权利，没有履行事先告知义务。三、2005年8月18日申请人与吐鲁番地区社会保险结算中心签订的《还款协议书》是合法有效的。二审判决认定《还款协议书》违反《中华人民共和国民法通则》的规定，属于无效民事行为，是错误的，混淆了行政行为和民事行为的概念，属适用法律错误。四、二审法院没有对被申请人收取申请人的临时工社保费的公平性进行审查，被申请人要求申请人缴纳临时工的社保费，违反公平原则。五、虽然法律法规没有规定企业可以不为临时工缴纳社会保险费，但实际情况就是吐鲁番地区酒店企业普遍不缴纳临时工的社保费。被申请人要求申请人缴纳临时工社保费是否公平合理是本案的焦点。请求撤销吐鲁番市人民法院作出的（2012）吐行初字第2号行政判决，吐鲁番地区中级人民法院作出的（2012）吐中行终字第10号行政判及新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅作出的新人社复决字（2010）18号行政复议决定书，支持申请再审人的诉讼请求，维护申请再审人的合法权益。
本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法性进行审查”。行政机关作出具体行政行为应当：一、认定事实清楚，证据充分；二、程序合法；三、准确适用法律。被申请人新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅及之前作出行政处罚决定机关吐鲁番地区劳动和社会保障局作为劳动保障行政管理部门，有权按照有关规定对社会保险费的征缴作出处理。参照1999年劳动和社会保障部部长2号令《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》及3号令《社会保险费征缴监督检查办法》的相关规定，缴费单位不按规定申报应缴的社会保险费数额的且没有上月缴费数额的，社会保险经办机构可暂按该单位的经营状况，职工人数等有关情况确定应缴数额。劳动保障行政部门还应建立劳动保障年检制度，掌握缴费单位参加社会保险的情况，对应缴单位不提供有关参加社会保险的情况和资料的，可以下达劳动保障行政部门监督检查查询书，责令其限期改正，并给予行政处罚。吐鲁番地区劳动和社会保障局作出的吐地劳社监理字（2009）第001号《劳动保障监察行政处理决定书》及被申请人新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅作出的新人社复决字（2010）18号《行政复议决定书》均以支付金钱义务为其主要内容，却无明确的应缴社会保险费用的人数及应缴金额，其具体行政行为缺乏针对性和明确性，其内容不具可执行性。属认定事实不清，依法应予撤销。
《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收2‰的滞纳金。”吐鲁番地区劳动和社会保障局作出的吐地劳社监告字（2009）第001号《劳动保障监察行政处罚（行政处理）事先告知书》却要求申请再审人欠缴之日期，按日加收2％的滞纳金，存在适用法律错误。吐鲁番地区劳动和社会保障局作出的吐地劳社监告字（2009）第001号《劳动保障监察行政处罚（行政处理）事先告知书》，吐地劳社监理字（2009）第001号《劳动保障监察行政处理决定书》及被申请人新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅作出的新人社复决字（2010）18号《行政复议决定书》确定的欠缴本金、利息均不一致。
《社会保险费征缴暂行条例》是从1999年1月22日开始施行，该《条例》并未对其实施之前行为的处理作出特别规定，而吐鲁番地区劳动和社会保障局吐地劳社监理字（2009）第001号《劳动保障监察行政处理决定书》及被申请人新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅作出的新人社复决字（2010）18号《行政复议决定书》要求申请再审人自1997年起支付各项社会保险费本息（金）、滞纳金，违反法无溯及既往原则。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2、3目，第六十一条第（三）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条，第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销吐鲁番市人民法院（2012）吐行初字第2号行政判决；
二、撤销吐鲁番地区中级人民法院（2012）吐中行终字第10号行政判决；
三、撤销吐鲁番地区劳动和社会保障局作出的吐地劳社监理字（2009）第001号《劳动保障监察行政处理决定书》。
四、撤销新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅作出的新人社复决字（2010）18号《行政复议决定书》。
本判决为终审判决。
审 判 长 路 晓 剑
审 判 员 迪丽娜孜
代理审判员 艾 尔 肯
二〇一三年十月二十五日
书 记 员 张 瑜