浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第578号
上诉人（原审被告）占书芹。
委托代理人张军军。
被上诉人（原审原告）胡本国。
委托代理人任鸿飞。
被上诉人（原审被告）郑谋新。
委托代理人徐正兴。
被上诉人（原审被告）邵春财。
上诉人占书芹因与被上诉人胡本国、郑谋新、邵春财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第1356号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，郑谋新为桐庐县城南街道金牛村大元文化综合楼工程的实际承包人。邵春财从郑谋新处分包了该工程的木工项目后又将其中的部分项目分包给占书芹。占书芹雇请胡本国到工地上做木工。2013年12月14日，胡本国站在钢管架上拆模板时不慎坠落导致受伤。胡本国后到桐庐县中医院住院治疗，共住院32天，花去医疗费36791.62元（郑谋新已支付）。胡本国于2014年8月2日又自行支付医疗费145元。胡本国伤势经杭州明皓司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：胡本国在2013年12月14日因故所致脾破裂、多发肋骨骨折、右跟骨骨折等损伤，其伤残等级综合评定为人体损伤八级伤残，误工期限在6个月左右较为合理，伤后的专人护理期限在2个月左右较为合理，营养期限在3个月左右较为合理。胡本国支付鉴定费1500元。2014年5月16日，胡本国以在桐庐县市政建设有限公司工地上受伤后未能享受工伤保险待遇为由向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与桐庐县市政建设有限公司存在劳动关系。桐庐县劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月10日作出仲裁裁决，驳回了胡本国的仲裁请求。该裁决书已生效。另查明，胡本国做木工已有多年。郑谋新、邵春财、占书芹无相应的建房资质。
胡本国一审诉讼请求：郑谋新赔偿胡本国残疾赔偿金96636元，误工费22256.52元，护理费7418.84元，住院伙食补助费960元，营养费11128.25元，交通费167元，精神损害抚慰金15000元，医药费145元，鉴定费1500元，以上合计155211.61元，邵春财、占书芹承担连带赔偿责任。
原审法院认为，占书芹从邵春财处分包了案涉木工项目并自行安排胡本国进行施工且支付胡本国工资，故胡本国系受占书芹雇佣。胡本国在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主即占书芹应当承担赔偿责任。但胡本国作为经验丰富的木工，在从事雇佣活动中未尽到安全谨慎的注意义务，对损害的发生存在一定过错，应减轻雇主即占书芹的民事赔偿责任。故综合本案案情，该院酌情确定胡本国自行承担30%的责任，占书芹承担70%的赔偿责任。桐庐县城南街道金牛村大元文化综合楼工程系招投标工程，不属于一般的农村自建房屋，应受建筑法的调整。郑谋新、邵春财、占书芹三人均系违法转包、分包，郑谋新、邵春财对胡本国损失应承担连带赔偿责任。对于胡本国的误工费和护理费，按照上一年度浙江省全社会单位在岗职工日平均工资标准即121.95元／天分别确定为21951元和7317元。对于胡本国的营养费，按照30元／天的标准计为2700元。对于胡本国的精神损害抚慰金，该院酌情确定为10500元。胡本国主张的残疾赔偿金96636元、住院伙食补助费960元、交通费167元、鉴定费1500元，数额合理，予以支持。胡本国因本次受伤而产生的医疗费据实共计为36936.62元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、占书芹于判决生效之日起十日内赔偿胡本国残疾赔偿金96636元、住院伙食补助费960元、医疗费36936.62元、误工费21951元、护理费7317元、营养费2700元、交通费167元、鉴定费1500元，合计168167.62元的70%，即117717.33元，扣除胡本国已获赔的36791.62元，尚应支付80925.71元。二、占书芹于判决生效之日起十日内赔偿胡本国精神损害抚慰金10500元。三、郑谋新、邵春财对上述一、二项款项承担连带赔偿责任。四、驳回胡本国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3404元，减半收取1702元，由胡本国负担659元（已交纳），由占书芹负担1043元，由郑谋新、邵春财承担连带责任，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，占书芹不服该判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认定占书芹从邵春财处分包了涉案工程证据不足，认定事实完全错误。涉案工程桐庐城南街道金牛村大元文化综合楼工程建设单位为桐庐县市政建设有限公司，桐庐县市政建设有限公司将该工程发包给郑谋新，有双方签订的协议书为证。在一审中，郑谋新也提供证据证明其将总工程中的木工工程分包给了邵春财，邵春财却无法提供任何证据，证明其与占书芹之间的分包关系。在没有直接证据证明占书芹与邵春财存在分包关系的情况下，原审法院根据胡本国提供的“情况说明书复印件”，确认占书芹分包了木工工程的人工部分。该份证据是由郑谋新单方出具，关键内容为“我承包了综合楼工程后，将综合楼工程中的木工工程部分分包给了邵春财。邵春财承包了综合楼工程中的木工工程后，将木工工程中的人工部分分包给了占书芹”对于该份证据原审法院的认定完全错误。首先该份证据是复印件，真实性无法确定。其次，该份情况说明只有郑谋新一人的签字，并没有占书芹的签字，因此对占书芹无效。郑谋新作为原审被告，是本案的当事人，他单方出具的情况说明，不能用于对抗与其有重大利害关系的同案当事人。原审法院认为占书芹未能提供相反证据证明不存在分包关系，所以对证据的真实性予以认定，同时认定双方存在分包关系。首先，根据“谁主张谁举证”的原则，应该由主张占书芹与邵春财存在雇佣关系的一方，承担举证责任。其次，占书芹也无法对一不存在的消极事实提供证据证明。因占书芹无法提供证据证明不存在的分包关系，而认定占书芹与邵春财之间存在分包关系，颠倒了举证责任的分配。二、原审法院认为，占书芹自行安排胡本国施工且支付工资，故胡本国系受占书芹雇佣，这一认定完全没有法律依据。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件两方面考虑，从形式要件上看，双方有无订立雇佣合同或者口头雇佣协议，从实质要件上，要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬，其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。本案中，占书芹与胡本国之间均不满足以上条件。（1）占书芹与胡本国之间从来没有过书面或者任何口头的雇佣协议，占书芹仅仅是一名召集者和联络者。邵春财从郑谋新处分包了涉案工程的木工项目后，找到占书芹，让其帮忙找几个人安装模板，占书芹委托后，召集了五名熟悉的同乡，六人共同为邵春财安装模板。双方约定劳务报酬按照安装的模板数量进行结算。占书芹与其他工友一起在工地上干活，也是按照同一标准，分得自己的劳务报酬，其收入来自于自身劳动所得，而非赚取中间差价。包括胡本国在内的所有工友，都知悉这一情况，并联合出具证明1份，用以证明占书芹仅仅只是一名联络者，而非雇主。（2）邵春财从郑谋新处承包了木工工程，其为雇主。根据法院查明的事实，邵春财是木工工程的实际分包人，也是该工程管理者和承包利润的实际享受者。六名木工为邵春财提供劳务，双方存在雇佣关系。（3）胡本国的劳动报酬由邵春财支付，占书芹仅仅是代为发放。报酬由占书芹分发，并不等于由占书芹向其他工友支付劳务报酬，这两者之间有本质的区别。（4）占书芹与胡本国之间是平等的工友关系，并不存在隶属与管理的关系。综合以上几点，占书芹与胡本国之间不存在雇佣关系，自然也不应该对胡本国的人身损害承担赔偿责任。三、邵春财是胡本国的雇主，且其对损害的发生有过错，应承担赔偿责任。施工过程中，由邵春财负责场地安全，安装工作设施。邵春财负责搭建的钢管架不符合钢管脚手架的搭建标准，钢管与钢管之间的距离过宽，同时也未铺设安全网，其对胡本国跌落受伤负有主要责任，应承担主要的赔偿责任。四、郑谋新是违法转包、分包，应对胡本国的损失承担连带赔偿责任。郑谋新没有相应的资质，承包了桐庐城南街道金牛村大元文化综合楼工程的总体建设，同时又将木工工程分包给同样没有资质的邵春财。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，郑谋新应该对邵春财的赔偿责任承担连带责任。综上，请求撤销原判第一项、第二项，改判被上诉人郑谋新、邵春财对被上诉人胡本国承担连带赔偿责任。
被上诉人胡本国辩称：本案争议焦点为占书芹是否为分包者。从本案事实看，胡本国认为占书芹不应是承包人，胡本国是被邵春财雇佣的。
被上诉人郑谋新辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于占书芹是否是分包，在一审中已查清，已有相应的记载，上诉人占书芹的上诉理由不能成立。
被上诉人邵春财辩称：一审法院认定占书芹雇佣胡本国，应由占书芹支付相应工资的事实清楚，证据充分。1、胡本国在一审时关于邵春财将木工工程人工部分分包给占书芹的说法，与胡本国一审提供的证据1仲裁裁决书、证据7情况说明能印证，说明胡本国受雇于占书芹，工资也由占书芹支付，工作也由其负责安排和管理，胡本国是在受到占书芹雇佣过程中受伤是事实，证人也有相关的陈述。2、占书芹在二审提供的有胡本国、占书芹等6人签名的证明缺乏真实性、合法性。该证明内容与胡本国、占书芹在仲裁裁决书中所记载的两人的陈述矛盾，也与胡本国一审的诉称矛盾。3、该证明中6人均属于老乡，且胡本国、占书芹、虞绍生系亲戚关系。二、邵春财对胡本国的受伤无过错，胡本国对自身的伤害有一定的过错，其自身应承担一定的责任。胡本国的陈述与事实不符。桐庐县市政建设有限公司对该工程的安全生产负责，并签订有安全责任书，配有安全生产员，故场地安全不由邵春财负责，钢管架也是他人安装，搭建的要求应由安全员负责。综上，胡本国与邵春财不存在雇佣关系，邵春财不应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人占书芹向本院提供胡本国、占书芹、虞绍生等人出具的证明1份，欲证明上诉人占书芹的工资报酬是按工分配的，其并不是分包人。上诉人占书芹另申请证人占绍生、陈立新出庭作证。
三被上诉人未提供新的证据。对上诉人占书芹二审提供的证明，被上诉人胡本国对该证据未持异议，被上诉人郑谋新对该证据的证明力不予认可，认为胡本国也在该证明中签字，胡本国的行为与其起诉主张的事实相矛盾。被上诉人邵春财认为各证明人之间是老乡，有的是亲戚关系，不予认可。对证人占绍生、陈立新的证言，上诉人占书芹未持异议，被上诉人胡本国未持异议，认为证人证言可以确认占书芹与邵春财之间没有承包关系，占书芹也是打工者之一，并非承包人，工人的工资由邵春财给占书芹，占书芹再发放给证人。被上诉人郑谋新质证认为，证人占绍生已确认了其工作是占书芹叫的，工资也是占书芹发放的，证人陈立新的陈述前后矛盾，不符合事实。被上诉人邵春财认为证人证言不符合事实。本院审核认为，上诉人占书芹二审提供的书证及证人证言，与胡本国一审起诉主张的各方之间的法律关系不符，也与生效仲裁裁决书认定的事实不符，其证明力本院不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案争议焦点在于受害人胡本国系受占书芹雇佣，还是受雇于邵春财。胡本国二审中称占书芹不是案涉工程的分包人，胡本国是被邵春财雇佣的。该抗辩与其一审中提出的“郑谋新承包了桐庐县城南街道金牛村大元文化综合楼工程后，把该综合楼的木工工程部分分包给了邵春财，邵春财又将该木工工程中的人工部分分包给了占书芹”的事实主张相矛盾。关于胡本国与占书芹、邵春财三者之间的法律关系。在胡本国提起仲裁要求确认胡本国与桐庐县市政建设有限公司存在劳动关系一案中，桐庐县劳动人事争议仲裁委员会作出的桐劳仲案字（2014）第0112号仲裁裁决书明确认定“邵春财又将该木工工程中的人工部分分包给自然人占书芹。……。申请人（胡本国）由占书芹叫去工作，且工资也是由占书芹发放，日常工作由占书芹负责安排。”，该仲裁裁决已生效。且在该仲裁案件庭审中，占书芹作为证人出庭作证，占书芹自认其向邵春财承包模板工作，胡本国的工资由其向邵春财结来后再发放给胡本国，胡本国平时的工作由其安排。据此，原审法院认定占书芹向邵春财分包了案涉木工工程的部分项目，胡本国系受占书芹雇佣，该事实认定并无不当。占书芹提出其与胡本国均受雇于邵春财，并非分包人，不应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。原审法院事实认定清楚，对各责任人的民事赔偿责任比例确定合理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2086元，由占书芹负担。占书芹于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一五年四月二日
书 记 员 潘晓玲