浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终03096号
上诉人（原审原告）：浙江新瑞建设集团有限公司，住所地：浙江省瑞安市东山街道经济开发区毓蒙路1118号。
法定代表人：戴进荣，系该公司董事长。
委托代理人：周崇成，浙江万松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈宝庆。
委托代理人：傅立新，绍兴市君道法律服务所法律工作者。
上诉人浙江新瑞建设集团有限公司（以下简称新瑞公司）因与被上诉人陈宝庆建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐民初字第582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据或理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。
新瑞公司上诉请求：被上诉人返还上诉人剩余资金7970993.12元并赔偿经济损失（以剩余资金为基数，从2015年5月5日起按年利率5.6%计算至实际返还之日止）。事实和理由：原判认定的部分事实错误或相互矛盾。1、关于2013年5月29日被上诉人支付上诉人500000元的问题。上诉人一审提供的中国建设银行客户专用回单、增值税普通发票，证明该500000元中的100元系被上诉人支付给上诉人的涉案工程款，但其余499900元系用在上诉人另在杭州总承包的一个项目（以下简称杭州项目），而与本案无关，原判对该证明事实已予认定，但在对被上诉人提供的有关证据认证时，却认定该500000元全部系被上诉人支付给上诉人的涉案工程款，显然前后存在矛盾。2、关于2013年被上诉人汇给上诉人款项的用途问题。被上诉人主张自己于2013年先后七次汇款转账给上诉人投资款共有6380000元（包括上述2013年5月29日的一笔500000元），上诉人认为其中与本案有关的款项仅380100元，并已提供陈丽华的证明等有关证据予以反驳。原判却认定其中3680000元系被上诉人支付给上诉人的涉案工程款，这系错误的。3、关于被上诉人分包的支出问题。被上诉人主张分包支出的证据都是其自己单方制作，既未经上诉人确认，又没有相关合同的相对人（××）的确认，原判却认为相关费用支出客观，从而认定被上诉人支出涉案项目部管理人员工资、脚手架费用、模板费用、挖土款、水电安装款等费用共计12355821元，这显然依据不足。4、关于被上诉人移交的固定资产的所有权问题。原判以遗留在涉案项目工地上的材料、固定资产系被上诉人向上诉人移交为由，从而认定这些固定资产属被上诉人所有，也是错误的。
陈宝庆辩称：被上诉人2013年5月29日支付上诉人的500000元，确实其中仅100元属于本案的涉案工程款，其余499900元与本案无关，但原判认定的其余事实清楚，同意在原判认定陈宝庆支出金额的基础上减去499900元，其他按原判认定的处理。
新瑞公司向一审法院起诉请求：被告返还原告的剩余资金7970993.12元并赔偿经济损失（以剩余资金为基数，从2015年5月5日起按年利率5.6%计算至实际返还之日止）。
一审法院认定事实：原告原系乐清绿城玫瑰园项目一期土建、安装工程（以下简称涉案工程）承包人。2011年11月8日，被告以原告名义支付乐清绿城置业发展有限公司保证金50万元。2012年9月7日，原、被告签订《内部承包合同》，约定原告将其与乐清绿城置业发展有限公司签订的建设工程施工合同及相关协议、附件所包含的一切工程内容发包给被告施工。合同约定，工程所需所有材料、机具设备原则上均由被告自行采购或租赁。合同签订后，被告组织人员对涉案工程进行施工。施工期间，被告以付工资款名义向原告支取14580715.74元，以费用与备用金名义向原告支取2198377.7元，合计16779093.44元。另，被告将原告向浙江九杭钢铁有限公司购买用于涉案工程的396.645吨计1449820.68元钢材用于他处。《内部承包合同》签订前，被告于2011年11月8日以原告名义支付乐清绿城置业发展有限公司保证金500000元。被告在施工期间共支出管理人员工资、水电、木工、挖土、模板、脚手架等分项工程施工班组费用、材料款合计12355821元，汇款支付原告3680000元。以上，包括被告以原告名义支付的保证金500000元，被告共支出16535821元。2014年1月13日，原、被告签订《解除承包协议书》，约定被告退出涉案工程承包管理。合同第一条约定：“……2、经乙方（被告）估算，因其管理不善导致的经营亏损及挪用资金的总数额在800万元以内。对乙方的估算，经甲方（原告）初步核对，同意设定为乙方承包经营核算时亏损补偿的测算数据。据乙方的声明，余姚绿城投资置业有限公司在余姚市负责开发的兰江三凤桥村安置房项目，由其以浙江中联建设集团有限公司承包施工，为此，乙方曾以浙江中联建设集团有限公司的名义，向余姚绿城投资置业有限公司缴纳工程履约保证金。至今，余姚绿城投资置业有限公司应返还履约保证金900万元给乙方。乙方同意将上述债权转让给甲方所有，甲方同意以该债权抵偿乙方亏损及挪用资金数额，多找少补。乙方同意与乐清绿城置业发展有限公司积极配合并采取措施，办妥该笔债权转让的相关手续，并在2014年4月底能使资金到位给甲方。若因乙方的原因致使债权不能转移或按时兑现的，甲方仍有权通过法律途径追究乙方责任，要求乙方承担交接日前的经营亏损并归还擅自挪用的工程款。乙方同意不得以任何借口予以抗辩。……”合同第二条约定：“……双方同意在2014年1月20日作为乐清玫瑰园项目工程施工相关的、与材料供应单位、劳务单位或个人等第三方发生的全部债权债务的结算基准日。……2、双方同意以在2014年1月20日前完成的乐清玫瑰园项目工程量为节点，对乙方完成的工程量进行甲乙双方核对确认，并报乐清绿城置业发展有限公司审核认可，最终造价以甲乙双方上报业主方确认，以业主方核定价金额为准。如在2014年1月20日前乙方不予以配合确认，以甲方上报业主方确认，以业主方核定价为准，乙方不得有任何异议。根据甲方与业主方签订的《施工承包合同》约定，上述确认造价须扣留3%作工程保修金，经确认以后的工程造价97%按《内部承包合同》约定扣除甲方应收的税费、管理费等之后，作为乙方应收承包成本的核算依据。工程竣工后的保修期内与业主方的保修事宜由甲方负责。3、甲乙双方之间的债权债务、财务往来、工程成本支出仍按照双方签订的《内部承包合同》口径进行结算。工程移交时，乙方剩余的材料库存及残值按实打折评估，如有异议经协商不成，原则上先按乙方评估值由乙方出让处置，但在受让款（现金）未到位之前，乙方无权擅自处置。如在10天以内乙方未作处置，则必须无条件按甲方评估值由甲方受让结算。……”《内部承包合同》解除后，被告已完成的工程造价至今尚未经乐清绿城置业发展有限公司审核认定。2014年2月21日，原、被告对涉案工程2014年1月在涉案工地的材料及固定资产进行盘点。经盘点，双方确认截至2014年2月21日对现场固定资产及材料盘点数量以该盘点清单中复核数量为准。同时，原告所派盘点人员在该盘点清单中特别书写注明“复核单价另行协商”。本案审理过程中，经被告申请，法院依法对乐清项目部2014年1月材料及固定资产盘点清单中物品（数量以表内复核数量为准）至2014年2月21日的价值进行了鉴定。2016年1月18日，温州安阳资产评估事务所出具《资产评估报告》。经鉴定，盘点清单中物品截至2014年2月21日的市场价值为3627547元。被告因鉴定支出鉴定费40000元。
一审法院认为，原、被告就被告退出涉案工程施工于2014年1月13日签订的《解除承包协议书》系双方真实意思表示，对原、被告双方均具有拘束力，双方均应按协议全面履行。双方在该协议中明确约定“双方同意以在2014年1月20日前完成的乐清玫瑰园项目工程量为节点，对乙方完成的工程量进行甲乙双方核对确认，并报乐清绿城置业发展有限公司审核认可，最终造价以甲乙双方上报业主方确认，以业主方核定价金额为准。如在2014年1月20日前乙方不予以配合确认，以甲方上报业主方确认，以业主方核定价为准，乙方不得有任何异议。”而被告已完成的工程造价金额至今尚未经业主单位即乐清绿城置业发展有限公司审核认可，本案原、被告尚不具备结算条件。另外，从原告主张的被告应返还其从原告处领取款项与支出款项差额的角度来看。本案被告从原告处领取款项16779093.44元，加上原告购买而被被告用于他处的价值1449820.68元钢材款，总计为18228914.12元。而本案被告在施工期间共支出管理人员工资、水电、木工、挖土、模板、脚手架等分项工程施工班组费用、材料款合计12355821元，汇款支付原告的3680000元，另加上被告以原告名义支付的保证金500000元，被告共支出16535821元，再加上2014年2月21日双方交接时被告移交给原告的价值3627547元的材料和固定资产。被告累计支出和支付原告的物品、款项价值为20163368元，也已超过原告所诉被告领取款项金额。综上，原告要求被告返还所谓挪用资金并赔偿损失的主张，于法无据，不予支持。本案被告已垫付的鉴定费40000元，应由原告负担为妥。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、驳回原告的诉讼请求。二、原告于判决生效之日起十日内支付被告已垫付的鉴定费40000元，款交乐清市人民法院民一庭转付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72816元，由原告负担。
本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。被上诉人支出涉案工程的管理人员工资为9377821元（即原判已认定的8062540元和1315281元之和），双方对此在二审中没有异议，本院予以确认。关于被上诉人支出涉案工程中脚手架、模板、挖土、水电安装等分项工程的施工班组费、材料款等费用，本案中不直接作出认定，被上诉人汇款支付给上诉人的总金额应为3180100元,具体理由均在以下说理部分予以阐明。原判认定的其余事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩情况，本案二审争议焦点有以下三个方面，本院分述如下：
第一，关于2013年被上诉人汇给上诉人款项6380000元中有多少涉案工程款的问题。原判认定2013年被上诉人先后七次汇款转账给上诉人投资款共6380000元中的四笔共3680000元属于涉案工程款，即2013年5月29日支付上诉人一笔500000元，2013年6月6日支付上诉人一笔1300000元，2013年7月17日支付上诉人一笔1180000元，2013年11月8日支付上诉人一笔700000元；而上诉人上诉称上述七笔仅其中三笔的部分款项共380100元属于涉案工程款（即500000元中的100元，1300000元中的300000元，1180000元中的80000元）。在二审审理中，被上诉人承认500000元中的100元属于涉案工程款，其余499900元与本案无关，故本院对该则事实予以认定。至于双方二审中仍有争议的1300000元、1180000元和700000元等其余三笔，根据双方签订的《内部承包合同》的“工程承包款的使用及支付结算办法”中有关约定，上诉人对被上诉人所承包的涉案工程的一切经济往来负有审核批复等管理义务，由于上诉人确已收到被上诉人的该三笔汇款，故上诉人主张该三笔中仅部分款项（即1300000元中的300000元、1180000元中的80000元）为支付涉案工程款，其余2800000元不系支付涉案工程款而系用于杭州项目，对此应承担举证责任。上诉人称其一审提供的陈丽华证明与其他相关证据可证明1300000元中的1000000元、1180000元中的1100000元都系用于杭州项目而不是用于涉案工程，但据上诉人所述，上诉人总承包的杭州项目系由被上诉人与案外人陈少华合伙共同承包，而陈丽华系陈少华的胞姐，也仅系杭州项目部的财务负责人，故陈丽华证明中关于1300000元中的1000000元、1180000元中的1100000元都系用于杭州项目的材料款支出等陈述，已涉及陈少华的利益，由于并无证据证明陈丽华证明中的上述陈述内容已经得到陈少华确认，且陈丽华与陈少华、被上诉人等人之间存在利害关系，故陈丽华证明的内容不足采信。况且，上述2800000元即便确实已用在了杭州项目的支出，但亦并无充分证据证实其已得到被上诉人的同意。故原判认定该2800000元为涉案工程款，并无不当，本院予以确认。被上诉人已支付上诉人的涉案工程款应为3180100元，原判认定为3680000元错误，本院予以纠正。
第二，关于被上诉人支出涉案工程脚手架、模板、挖土、水电安装分项的施工班组费、材料款等费用的认定问题。被上诉人称自己已支付涉案工程脚手架工程费用413000元、模板工程费用720000元、挖土工程费用790000元及水电安装工程费用1055000元，共计2978000元。上诉人承认这些分项工程确实存在，但对这些分项工程费用有无这样多及是否都系被上诉人支付持有异议。对此，本院认为，由于被上诉人在本案二审审理中称这些分项工程确系自己在操作，上诉人对其相应费用支出并不知情，故被上诉人关于分项工程存在上述费用并都系自己支付等主张，应提供充分的证据予以证明。经审查，被上诉人据以证明其上述主张的分包合同、结账单、领款凭证等证据，既未经上诉人确认，甚至未经分包合同的相对人（××）确认，故这些证据的真实性无法认定，被上诉人应对自己上述主张承担举证不足的不利法律后果，其要求在上诉人请求的返还款中直接扣除上述费用，本院不予采纳。但鉴于这些分项工程确实存在，且涉及分项工程承包人利益，而本案双方就涉案工程尚未结算，双方关于这些分项工程费用如仍有纠纷，可在涉案工程具备结算条件后另行解决。原判认定被上诉人支出涉案工程的管理人员工资为9377821元，二审中双方对此没有异议，本院亦予以确认。
第三，关于涉案工程项目材料和固定资产的价值是否可在返还款中予以抵扣的问题。上诉人上诉称被上诉人于2014年2月21日移交给自己的涉案工程项目材料和固定资产中绝大部分系上诉人自己出资购买，一审已经提供大量证据予以证明，故被上诉人不能将这些所有权属于上诉人的财物价值从返还款中予以抵扣。经审查，由于《内部承包合同》第四条“承包方式及上缴管理费标准”的第2款中已明确约定“工程所投的材料、现场管理人员工资、生产经营成本、生活费用、业务招待费、办理工程开工手续等规费及一切工程相关的费用均纳入承包成本费用，由乙方（即被上诉人）自负”，也即涉案工程项目材料和固定资产系被上诉人出资购买，且此后双方签订的《解除内部承包协议书》明确载明涉案工程移交时被上诉人有剩余材料库存，而并未明确上诉人也有部分财物剩余，关于为何移交的财物中部分财物的发票由上诉人掌握问题,被上诉人在二审审理中对此也已作了基本可以信服的解释，故被上诉人主张自己移交给上诉人涉案工程项目材料和固定资产的全部价值即3627547元从返还款中予以抵扣，并无不当，上诉人一审提供的证据不足以反驳被上诉人的上述主张，本院不予采纳。
综上，被上诉人从上诉人处领取款项16779093.44元，将由上诉人购买而用于他处的钢材价值为1449820.68元，以上两项合计18228914.12元。被上诉人为涉案工程支出管理人员工资9377821元，汇款支付给上诉人3180100元，以上诉人名义支付的保证金500000元，移交给上诉人的涉案工程项目材料和固定资产的价值为3627547元，以上四项合计16685468元。原判确定鉴定费40000元由上诉人负担，上诉人上诉对此没有提出异议，本院亦不予变动。上述款项相互抵扣后，被上诉人应返上诉人的剩余资金为1503446.12元，赔偿上诉人的经济损失应以该剩余资金金额为基数，从其主张权利之日2015年5月5日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至债务履行完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省乐清市人民法院（2015）温乐民初字第582号民事判决；
二、陈宝庆返还浙江新瑞建设集团有限公司的剩余资金1503446.12元，并赔偿经济损失（以该剩余资金金额为基数，从2015年5月5日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至债务履行完毕之日止）；
三、驳回浙江新瑞建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费72816元，由浙江新瑞建设集团有限公司负担59082元，陈宝庆负担13734元；二审受理费36240元，由浙江新瑞建设集团有限公司负担14806元，陈宝庆负担21434元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一六年十月十二日
书 记 员 梁芳芳