湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民四终字第162号
上诉人（原审原告）：徐小林，男，1973年1月28日生，汉族，湖南省耒阳市人，农民。
委托代理人：桂少飞，衡阳市雁北法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：谢春芽，男，1965年3月2日生，汉族，湖南省耒阳市人，居民。
委托代理人：黄诚，耒阳市蔡伦法律服务所法律工作者。
上诉人徐小林与被上诉人谢春芽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2013）耒巡民开初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年8月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月18日组织了庭前证据交换，同月22日公开开庭审理了本案。上诉人徐小林及其委托代理人桂少飞，被上诉人谢春芽的委托代理人黄诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告徐小林经郑立新（本案证人）介绍到被告谢春芽位于耒阳市蔡子池街道办事处梅桥三组的青年公寓的工地从事扎钢筋工作。徐小林在来该工地做工的第二天，即2013年4月1日下午2点左右，与郑立新、徐头宝、刘方桂四人在青年公寓的第十四楼扎钢筋，因突下大雨，徐小林遂与郑立新、徐头宝一起下到十二楼避雨，在避雨过程中，原告跌至二楼，对具体从哪个位置、怎么掉下去的，没有证人亲眼见证，徐小林也表示对其事发经过没有一点记忆，只陈述当时十二楼楼面干燥、光线充足、整栋房屋外墙装有防护网。原告掉至二楼后，陈方建打电话问郑立新是否有人掉下来，郑立新、刘方桂、徐头宝随即来到二楼，看到徐小林坐在二楼水电房旁边，因徐小林神智清醒，证人刘方桂和徐小林进行简短对话。刘芳桂、徐头宝及谢春芽的女婿将徐小林送至耒阳市人民医院抢救。2013年4月2日徐小林转至衡阳市南华大学附属第二医院住院治疗，住院期间，由徐小林妻子护理。2013年4月24日出院，共住院22天。出院诊断为：颈部外伤，颈椎过伸伤、颈脊髓损伤并双上肢不全瘫，颈2-5棘突及颈6双侧椎板骨折，发育性颈椎管狭窄，腰4椎体压缩性骨折，头颅外伤，双肺挫伤并双侧胸腔积液，左侧4-9肋骨骨折，压迫性肺不张；全身多处皮肤软组织挫伤。2013年8月29日经衡阳市仁济司法鉴定中心鉴定徐小林伤残程度为二个九级伤残，十一个十级伤残，综合评定为八级伤残。根据徐小林提供的医药费票据，并经原、被告双方认可认定如下事实：1、徐小林在衡阳市南华大学附属第二医院住院费为51230.68元，其中，徐小林自行垫付了6000元；2、出院带药及门诊医药费1104.21元，从耒阳市人民医院转至南华大学附属第二医院的出车费、出诊费、治疗费500元，法医鉴定费400元、打印费35元，共计2039.21元，此部分费用也由徐小林垫付。
原审另查明，被告谢春芽以原告徐小林的名义从农村合作医疗报销了医疗费12800元。
2013年11月26日在原审开庭审理过程中，被告谢春芽陈述青年公寓由七人共同出资建造，并把整栋工程承包给黎传义，黎传义又将钢筋施工工作转包给陈方建。原审遂休庭，要求被告提交合伙协议、工程承包协议等相关资料，并向原、被告双方释明：如果被告陈述属实且能提供证据证实，黎传义及陈方建均是应追加的被告，并定于11月28日继续开庭。但被告未到庭参加诉讼，也未提交上述证据。
2013年10月9日，原告徐小林向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告谢春芽赔偿其医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计199340.35元；2、被告谢春芽返还其从农村合作医疗报销的医药费12800元；3、被告承担本案诉讼费。
原审法院经审理认为：被告谢春芽建设超过十层的楼房，依法应将工程发包给有建筑资质且有安全施工条件的单位施工，其陈述承包给黎传义负责承建，应证明其与黎传义之间存在承包施工合同关系，但其无正当理由不提供其与黎传义或与其他有建筑资质的施工单位存在承包合同关系的合同文本及相关证明材料，因此只能认为黎传义、陈方建只是谢春芽聘请的施工管理人员。由此认为徐小林直接受雇于谢春芽，为谢春芽提供劳务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告本身不具备建设工程施工资质，又未能提供证据证明将工程承包给有资质的施工单位承建，致使工地存在安全隐患，存在明显过错。原告工作时间因下楼避雨而在工地摔伤，被告应承担相应的民事赔偿责任。同时，原告作为完全民事行为能力人，虽然知道工地有一定的安全防护措施，但对施工工地仍有一定危险性应存在认知能力，其未尽注意义务，且对事故发生原因及经过均不作陈述，与其一起下楼避雨的二位工友（本案证人）也未看见其从二楼跌下，但均陈述原告跌至二楼后神智清醒，且能对话。原告本身对事故的发生原因及事实经过应承担初步举证义务，原告不作陈述的行为致使在查明事故发生原因及事实经过时不能还原当时的真实情形，其行为存在过错，既有违诚信原则，又需承担相应的法律责任及法律后果。对原告徐小林的损失认定如下：（一）物质损失：1、住院费51230.68元，2、后续治疗门诊医疗费1104.21元、转院交通费500元、打印费35元、法医鉴定费400元，共计2039.21元，3、残疾赔偿金，原告系农村居民，其提供的证据不能证实其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故依据农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金为44640元（7440元/年×20年×30%）；4、护理费参照2012年湖南省统计局发布的服务业年平均工资计算为1254元（57元/天×22天）；5、误工费参照2012年湖南省统计局发布的建筑业平均工资计算至定残前一日为11534元（79元/天×146天）；6、住院伙食补助费660元（30元/天×22天）；7、住宿费，因原告住院期间，护理人员应在医院护理，故不计算住宿费；8、营养费酌定为1500元，原告徐小林的物质损失共计为112857.89元；（二）精神损失：本案原告伤残程度为八级，后果较为严重，对原告要求被告承担精神损害抚慰金15000元的诉讼主张予以支持。综上，原告以上损失共计127857.89元，因此，对原告诉请的物质及精神损害赔偿金199340.35元中的127857.89元予以认定。综合原、被告双方的过错责任，原告应自行承担40%的责任，即物质损失为45143.16元，精神损失为6000元；谢春芽应负60%的责任，即物质损失为67714.73元，精神损失为9000元；减去已支付的45230.68元，实际应赔偿原告物质损害赔偿金22484.05元，精神损害抚慰金9000元，共计为31484.05元。关于原告要求被告返还从农村合作医疗保险中报取的12800元医疗费的诉请，《社会保险法》第三十条规定“...医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由社会医疗保险基金先行支付。社会医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。依据上述法律规定，在社会保险范畴内，被保险人并不因保险关系而额外获得双倍赔付。因此，原告要求被告返还从农村合作医疗报取医疗费12800元的诉请，依法不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《社会保险法》第三十条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告谢春芽在判决生效后十日内赔偿原告徐小林物质损害赔偿金22484.05元，精神损害抚慰金9000元，共计31484.05元；二、驳回原告徐小林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4286元，由原告徐小林负担1714元，被告谢春芽负担2572元。
上诉人徐小林不服上述判决，上诉称：1、根据《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，雇员在从事雇佣活动中仅有一般过失时，雇主应承担全部赔偿责任，只有雇员存在重大过失时，才可以减轻雇主的赔偿责任，其没有违反操作规程，也没有实施或在危险场合下未听劝阻和提醒而导致损害后果发生的事实，因而其依法不应承担责任；2、其虽系农业家庭户口，但常年在外打工，其家庭收入和消费支出主要在城镇，因此应按城镇标准计算其残疾赔偿金，精神损害抚慰金不应按责任比例承担；3、被上诉人谢春芽从农村合作医疗保险报销的12800元属不当利益，应当返还给上诉人。
被上诉人谢春芽答辩称：1、根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；2、上诉人是农村户口，也一直在农村生活，故原审按农村标准计算残疾赔偿金是正确的；3、医疗费是其支付的，不管其是否在医保中进行了报销，与上诉人无关。请求驳回上诉，维持原判。
在本院组织的证据交换期间，上诉人徐小林向本院提交二份证据：证据1哲桥镇泉塘边村委会的证明，证据2是耒阳市中等职业学校证明；并当庭提交耒阳市第一中学的一份证据。均拟共同证明其和妻子常年在外务工，其小儿子徐辉在读书学习生活，大儿子徐坤于去年毕业长期生活居住在城镇，其赔偿标准应按城镇标准计算。
经庭审质证，被上诉人谢春芽发表如下质证意见：上述证据均不是新证据，证据1即村委会的证据随意性很大，只加盖了公章，没有承办人的签字，不能作证据。在一审时上诉人提供的证人证言已经证明了，上诉人在农村干农活，只是在农忙之外从事农民工。对于证据2以及上诉人当庭提交的证据，因小孩读书的随意性很大，并不能证明小孩在城镇生活。
经审查认为，证据1、证据2及上诉人当庭提交的证据均不是一审庭审结束后新发现的证据，不属二审新证据，故对上述证据均不予采纳。
本案二审期间，被上诉人谢春芽没有向本院提交新的证据。
经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议的焦点为：1、上诉人徐小林在本案中是否有过错，是否应当自负一定的责任？2、原审按农村标准计算上诉人徐小林的残疾赔偿金以及认定的精神损害抚慰金是否正确？3、被上诉人谢春芽从农村合作医疗报销的医疗费12800元是否应当返还给上诉人徐小林？
针对上述争议焦点，本院认为：
(1)关于上诉人徐小林在本案中是否有过错，是否应当自负一定责任的问题。
上诉人徐小林作为完全民事行为能力人，其对施工工地的危险性认知不够，未尽安全注意义务，有一定的过错，应自负一定的责任。同时，上诉人徐小林对事故的发生原因及事实经过不作陈述，致使法院在查明事故发生原因及事实经过时不能还原当时的真实情况，原审综合本案案情、本案实际及造成本案事故的原因等因素，酌情认定上诉人徐小林自负40%的责任，并无不当。
(2)关于原审按农村标准计算上诉人徐小林的残疾赔偿金以及认定的精神损害抚慰金是否正确的问题。
上诉人徐小林主张应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金。经查，徐小林系农村户口，没有证据证实其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，不符合最高人民法院民一庭(2005)民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，应以农村居民标准计算徐小林的残疾赔偿金。上诉人徐小林主张按城镇居民的标准计算其残疾赔偿金，与法相悖，本院不予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；......故原审根据上诉人徐小林自身的过错程度，酌情确定精神损害抚慰金9000元并无不当。上诉人徐小林关于原审不应按责任比例认定精神损害抚慰金的上诉主张不成立，本院不予支持。
（三）关于被上诉人谢春芽从农村合作医疗报销的医疗费12800元是否应当返还给上诉人徐小林的问题。
新型农村合作医疗，是指由政府组织、引导、支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病统筹为主的农民医疗互助共济制度。上诉人徐小林履行了缴纳社会保险费义务，因而享有向社会医疗保险机构报销部分医疗费的权利。被上诉人谢春芽因上诉人徐小林受伤住院而从农村合作医疗报销医疗费12800元没有依据，应该返还给上诉人徐小林。如果上诉人徐小林因受伤住院而向社会医疗保险机构报销的医疗费不属于农村合作医疗报销的范围，农村合作医疗机构有权向上诉人徐小林追偿。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分有误，计算赔偿数额有误，应予以变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
1、维持湖南省耒阳市人民法院（2013）耒巡民开初字第73号民事判决第一项；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2013）耒巡民开初字第73号民事判决第二项；
三、被上诉人谢春芽返还上诉人徐小林人民币12800元；
四、驳回上诉人徐小林其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4286元，二审案件受理费4286元，合计8572元，由上诉人徐小林负担3429元，被上诉人谢春芽负担5143元。
本判决为终审判决。
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审判长 朱 玥
审判员 王海华
审判员 伍文振
二〇一四年十一月七日
书记员 王 蓉
校对责任人：王海华打印责任人：王蓉
本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
……
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条第一款误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
第二款误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……
第三款受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二款……护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损赔偿责任若干问题的解释>》
第8条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院判令侵权人承担停业侵害、恢复名雀、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第10条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除处；
(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
(三)侵权行为所造成的后果；
(四)侵权人的获利情况；
(五)侵权人承担责任的经济能力；
(六)受诉法院所地在平均生活水平；
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(1)...
(2)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)...