河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民五终字第314号
上诉人（原审被告）高玉振，男，1978年11月8日出生，汉族。
委托代理人王海杰，封丘县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）河南开元建设有限公司。
住所地新乡市劳动南街65号。
法定代表人徐守昌，董事长。
委托代理人张士国，男，1964年4月16日生，汉族。
委托代理人张西好，男，1963年4月2日生，汉族。
被上诉人（原审被告）张宏途，男，1983年10月17日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）张彦龙，男，1979年3月7日生。
委托代理人张魁，男，1955年9月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）张魁，汉族。
上诉人高玉振与被上诉人河南开元建设有限公司（以下简称开元公司）、张宏途、张彦龙、张魁建设工程施工合同纠纷一案，开元公司于2014年3月6日向河南省封丘县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令高玉振、张宏途、张彦龙、张魁退还该公司多支出的垫付工资款68778元，并承担本案诉讼费用。原审法院经审理于2014年7月21日作出（2014）封民初字第00643号民事判决。宣判后，高玉振不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张魁系张宏途、张彦龙二人之父，系高玉振舅舅。2012年3月8日，开元公司（甲方）负责人张士国、孙德宽与高玉振（乙方）签订《施工劳务协议》，双方约定：乙方承包封丘县土地整治第二年第38标段田间道路混凝土路面施工（工程项目部设在被告张魁所在村庄荆隆宫乡老齐寨村），乙方按照甲方要求提供足够的具有专业技能的劳务工人，实施合同工程范围及内容的施工作业，甲方按照乙方完成并符合规范要求的工程数量支付劳务费。工程单价为综合单价包干每平米7.2元，且单价不受市场等因素影响。甲方根据乙方完成工程量进行验工，验收合格后甲方支付乙方工程量80%的工程款，甲方也可根据乙方的书面申请给予预借款，剩余工程款在路面完成验收后一次性结清给乙方。乙方在施工过程中生活费、水电费等由乙方负责，甲方不承担任何责任。协议签订后，高玉振找到其表弟张宏途为其带班，负责召集工人、带领工人施工等。施工过程中，高玉振经常委托其舅舅张魁、表弟张宏途、张彦龙替其负责从工程项目部预支工程款用于施工过程中的生活费、电费等各项支出。每次预支款项以出具“借条、“收条”、“欠条”或“证明”等字据条的形式作为记录，由当时开元公司会计张冰选进行保管。从工程开始到结束，四被告共向开元公司出具“借条”等字据条37笔，其中高玉振10笔，涉及金额180000元整，张宏途15笔，涉及金额58000元，张魁10笔，涉及金额28810元，张彦龙2笔，涉及金额700元，以上共计预支工程款267510元。工程结束后，经结算，高玉振实际完成工程量36339平方米，工价每平方7.2元，开元公司应支付高玉振工程款共计261640.8元。
另查明，2013年8月10日，开元公司38标段工程项目部负责人支付高玉振的工人王庆旺2000元工资。2014年1月27日，因高玉振未全额支付农民工工资款，导致部分民工到封丘县土地局和县政府追要工资，造成严重影响，在此情况下开元公司工程38标段负责人替高玉振垫付工人58456元工资款。综上，开元公司实际支付给高玉振各种工程款项327966元。
原审法院认为：开元公司与高玉振之间签订《施工劳务协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，双方形成建设工程施工合同关系，协议对双方当事人均具有法律约束力。依照协议，高玉振负责招集工人进行施工，开元公司核算完成的工程量后发放劳务费。施工过程中，高玉振多次从开元公司预支工程款项用于发放工人工资等支出共计327966元，根据高玉振完成工程量其应得工程款为261640.8元，开元公司实际多支出66325.2元，对于多出其应得工程款部分，高玉振应该予以返还。其余三被告张魁、张宏途、张彦龙开具“借条”从开元公司所领款项均用于高玉振工人生活费等支出方面，实为替高玉振履行义务，该款项应由高玉振负责返还。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、高玉振于本判决生效之日起十日内返还开元公司工程款66325.2元。二、驳回开元公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1517元，由高玉振负担。
高玉振上诉称：1、上诉人实际完成的工作量双方至今没有进行测量，且合同单价后经双方口头协商变更为每平方8元。2、原审判决将张宏途、张彦龙、张魁等人支取的款项以及开元公司38标段项目部负责人支付王庆旺2000元工资和2014年1月27日支付工人工资58465元全部认定属于上诉人工程开支之内错误。2、双方当事人至今未进行结算，账务没有核对，本案应当先进行结算再进行审理。3、张魁与张宏途、张彦龙系父子关系，其在原审诉讼中的陈述有虚假之嫌，其将自己的开支转移到上诉人身上明显不公。综上，原审认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，发回重审或改判驳回开元公司对上诉人的诉讼请求。
开元公司辩称：1、原审认定事实清楚，证据确实充分。2、上诉人完成的工程量是36339平方米，已经重大项目封丘县片区指挥部验收。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。
张魁辩称：1、答辩人从开元公司借支的款项，借条上都有具体用途，都是工地的铲车买油、买塑料模，高玉振给开元公司打电话，答辩人去拿的钱。2、增加工程量的事情，2010年9月份工程未完工，还有400多米，是答辩人做的，未开工之前购买2000多元物品，剩余工程做了2天半，这部分工程未结算。
高玉振于二审诉讼中提供录音资料及合同一份，证明案涉工程单价为每平方米8元。
开元公司对两份证据的真实性无异议，但认为应当按照书面合同7.2元履行，张士国的承认没有效力。本院认为该录音证据明确显示张士国认可合同单价变更的事实，且张士国系案涉施工合同的签订人之一，开元公司主张其认可无效依据不足，本院对该证据的效力予以认定。另高玉振对开元公司于原审诉讼中提交的付款手续进行质证。经核对，高玉振对其中涉及其本人出具的10笔款项中的178000元表示认可，其中其本人于2012年11月7日出具的的欠条与原审卷宗第37页的证明条系同一笔款；对张魁出具的付款手续中的3200元（分别为原审卷宗第38页第二份条据，及第39页第二份票据）表示认可；对张彦龙出具手续的两笔款计700元表示认可；对原审认定的其他各笔付款均不认可。综上，其认可的案涉工程付款数额为181900元。本院认为其所称的2000元模板款收据为“欠条”形式，与另一份“证明条”相互印证，故对高玉振的相关质证意见予以采纳。
本院经审理查明：开元公司与高玉振签订案涉施工合同后，经双方口头协商，将合同单价变更为每平方米8元。高玉振在二审诉讼中明确表示其与张宏途系合伙关系。
本院认为：首先，高玉振上诉主张案涉施工合同单价为每平方米8元，并提交其与开元公司案涉工程项目的相关负责人的对话录音，该录音资料内容明确，本院予以认定，故高玉振组织施工完成的工程价款应为290712元。其次，开元公司就案涉工程已经支付的工程款数额，高玉振认可的部分为181900元，本院予以认定。由于其主张与张宏途系合伙关系，故本院对张宏途出具手续确认收到的58000元款项，及其认可的代发工人工资60456应认定为开元公司依据案涉施工合同支付的工程款，高玉振与张宏途之间可另行结算。原审判决未确定张宏途与高玉振就应当返还的款项承担连带清偿责任，开元公司并未提出上诉，应视为对自身诉讼权利的合法处分，本院不予干涉。综上，应认定开元公司依据案涉施工合同已支付工程款300356元。关于张魁出具手续所涉及的28810元，除去高玉振认可的3200元后，下余25610元，由于各方当事人均表示张魁本人在案涉施工合同约定的工程量范围之外尚与开元公司约定承揽了部分施工，而开元公司在本案纠纷中所主张的仅是该公司与高玉振所签订的施工合同的结算事宜，故本院对该部分款项在本案中不予处理，可由相关当事人另行解决。如上所述，本院对开元公司要求高玉振返还多支付工程款中的9644元予以支持。原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
维持河南省人民法院封丘县（2014）封民初字第00643号民事判决第二项；
变更河南省人民法院封丘县（2014）封民初字第00643号民事判决第一项为：“高玉振于本判决生效之日起十日内返还河南开元建设有限公司工程款9644元”。
一审案件受理费1517元，由河南开元建设有限公司负担1317元，由高玉振负担200元。二审案件受理费1458元，由河南开元建设有限公司负担1258元，由高玉振负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 梁国兴
审判员 郭中伟
审判员 路长平
二〇一五年三月四日
书记员 李 芳