四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第5087号
上诉人（原审被告）：四川新元素汽车服务有限公司。住所地：成都市高新区火车南站西路****号。
法定代表人：林大强，总经理。
委托代理人：曾晓浪。
委托代理人：王浩驰，四川原石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张艳。
委托代理人：黄燕群，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。
委托代理人：邹斌全，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。
上诉人四川新元素汽车服务有限公司（以下简称新元素公司）因与被上诉人张艳买卖合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民初字第2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，新元素公司的委托代理人王浩驰、张艳的委托代理人邹斌全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月，新元素公司（甲方）与张艳（乙方）签订《四川新元素汽车服务有限公司销售合同》（以下简称《销售合同》），主要内容：购买上汽MG，型号:MG51.5AT领航车一辆，单价为116000元；乙方向甲方交付定金10000元；贷款购车：于甲方办理按揭手续后3月份内向乙方交车。不可抗力条款列明：包括天灾、火灾、洪水、暴乱、爆炸、战争、自然灾害、政府行为、运输工具、汽车生产厂或其他公共事业的中断或停顿。2013年2月2日，乙方向甲方预付定金10000元。
张艳认为新元素公司一直未办理交付车辆的手续，遂向法院起诉，要求新元素公司双倍退还购车定金20000元，赔偿律师费3000元。原审法院在2013年4月23日的先行调解中，新元素公司同意解除合同。新元素公司认为张艳未按约定办理按揭贷款，张艳购买的车型现已停产，因张艳不同意调换车型，双方未能达成关于调换车辆的协议。
原审认定以上事实，有当事人陈述，张艳提交的《销售合同》、收据等在案为证。
原审法院认为，当事人之间协议可以达成合同解除效果，在2013年4月23日新元素公司的代理人对张艳解除合同的意思明确表示了同意，此时双方合同解除。
张艳与新元素公司之间达成关于特定车型的买卖协议后，新元素公司收取了张艳定金。从原审法院组织的先行调解可以看出，新元素公司收取张艳定金后以车型停止生产不能向张艳交付车辆，新元素公司陈述是由于厂家原因。首先，新元素公司虽然在先行调解进行了该陈述，但在举证期限内并未举证证明该事实；其次，即使该事实存在，还需考虑该事实是否构成新元素公司的违约抗辩：第一、合同约定生产厂的中断或停顿可以抗辩，新元素公司陈述生产厂家并未出现此种情形；第二、依据买卖合同，张艳有权要求获取特定车型，此时新元素公司称车型停产不能交易，其实质已构成违约，合同从风险角度看就是一系列安排，对风险进行合理分担以实现合同交易者的规划。新元素公司作为出售商与厂家进行联系，交易风险由出售商引入，那么出售商承担风险合情合理，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十一条也正是在这个意义上规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”故，本案应当认定新元素公司存在违约行为，适用定金罚则的诉讼请求，原审予以支持。
另，张艳主张律师费，第一，张艳对该费用并未举证；第二，此种损失一般被认为并非合同的直接损失，在合同没有约定的情形下，甚至在合同有约定的情形下都应当被慎重考虑。对该笔费用，原审不予支持。据此，依照《合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十五条及《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：一、张艳与新元素公司签订的《销售合同》于2013年4月23日解除；二、新元素公司于判决生效之日起十五日内向张艳支付购车定金20000元；三、驳回张艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
宣判后，新元素公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回张艳的全部诉讼请求。理由是：双方于2013年2月2日签订合同后，张艳一直未办理按揭手续和交付首付款，也未全额支付车款，因其所购车型特殊，新元素公司不敢直接订购车辆，销售人员多次催促张艳办理按揭手续，张艳拒绝前来办理。正是张艳故意拖延，现车型停产，合同无法履行。依据《合同法》第一百一十五条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”，本案不适用定金罚则。
被上诉人张艳答辩称，一、新元素公司称张艳需办理完毕按揭贷款手续或支付全款后，方可向厂家订购车辆，不符合交易规则和惯例，也无证据证明；二、新元素公司称其多次催促张艳办理按揭手续，也与事实不符；三、本案是新元素公司不能向厂家订购张艳所订车辆，导致合同不能如约履行，新元素公司应承担违约后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，新元素公司提供了以下证据：1.新元素公司工作人员周伟强向张艳拨打电话的通讯记录，证明新元素公司催促张艳办理首付款和按揭。2.上海汽车集团股份有限公司乘用车公司销售及网络发展部出具的情况说明，证明2013年4月1日起MG51.5领航版暂未安排生产，具体排产时间待定。
张艳对上述证据的真实性无异议，但对新元素公司主张的证明内容不认可。本院对以上证据予以采信。新元素公司的通话记录仅能证明2013年3月，该公司的销售员周伟强向张艳拨打了两次电话，张艳向周伟强打过一次，但不能证明通话内容是新元素公司催促张艳办理按揭手续。
二审另查明，1.双方《销售合同》第五条约定，交车期限届满时，乙方若未向甲方付清全部车款，或因乙方自身原因决定不再购买车辆，甲方视为乙方自动放弃购车，乙方已交定金不予退还。
2.本案张艳向新元素公司订购的MG51.5领航版汽车，厂家于2013年4月1日起暂停生产。
本院查明的其余事实及所采信的证据与原审一致，本院对此予以确认。
二审庭审中，新元素公司特别授权代理人王浩驰当庭同意退还张艳定金10000元，本院予以确认。
本院认为，张艳与新元素公司签订的《销售合同》是双方真实意思表示，内容合法、有效。本案争议焦点是那一方在合同履行过程中违约，应当承担定金罚则。依据双方协议约定第三条第2项“交车期限：……贷款购车：于乙方办理按揭手续后三月份内向乙方交车”，对该条理解双方存在分歧，张艳的代理人先是认为应当在订车后3个月内交车，之后又陈述应当3月份交付车辆，但并不需先办理按揭手续；新元素公司认为是3月内交车，前提是办理按揭贷款手续。双方对于合同条文的理解有分歧，依据《合同法》第一百二十五条，首先应采用文义解释，上述约定完整的理解应当是：一、新元素公司应在2013年3月之内向张艳交车；二、交车前，张艳应当办完按揭手续。张艳称其未办理按揭的原因是新元素公司未订购车辆。对此，本院认为，首先，张艳的上述陈述，新元素公司并不认可，张艳也没有证据证明，对其主张应当承担举证不能的后果；其次，双方合同约定先办按揭后提车，但未约定先订车后办按揭；再次，办理按揭和订车是独立的程序，何时订车可由新元素公司自行安排，只要确保能按期交车。综上，张艳主张必须先订车才办按揭的上诉理由不成立。若张艳按约办理了按揭，新元素公司不能如约交车，则应承担违约责任。由于张艳未办理按揭，也未付清全款，依据《合同法》第六十七条，新元素公司有权行使先履行抗辩权，不履行交车义务。现由于厂家于2013年4月暂停生产该型号的车辆，新元素公司无法为张艳提供该款车辆，张艳也不愿购买该车，故双方合同无法继续履行，应当解除。因张艳违约在先，且超过合同约定的履行期也未履行，依据双方《销售合同》第五条“交车期限届满时，乙方若未向甲方付清全部车款，或因乙方自身原因决定不再购买车辆，甲方视为乙方自动放弃购车，乙方已交定金不予退还。”的约定，新元素公司有权不退还张艳定金。二审中，新元素公司同意退还张艳定金10000元，本院予以确认。
综上，原审认定事实错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民初字第2377号民事判决第一项；
二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2013）高新民初字第2377号民事判决第二项、第三项；
三、四川新元素汽车服务有限公司于本判决生效之日起五日内向张艳退还定金10000元；
三、驳回张艳的其他诉讼请求。
一审案件受理费188元，二审案件受理费376元，均由张艳承担，二审诉讼费已由新元素公司预缴，新元素公司可履行给付时候予以抵扣。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长军
代理审判员 张 锦
代理审判员 曹 洁
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 龙春光