广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第570号
上诉人（一审被告）魏占元。
委托代理人吕星，广西金桂律师事务所律师。
委托代理人曾贞，广西金桂律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）鲍宽付。
委托代理人林宇，广西漓江律师事务所律师。
一审被告鲍时玉
上诉人魏占元因健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2013）象民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月18日受理后，依法组成由审判员李平担任审判长，审判员邹高林、代理审判员邓久发参加的合议庭，于2013年11月19日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人魏占元及其委托代理人吕星、曾贞，被上诉人鲍宽付及其委托代理人林宇，一审被告鲍时玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告魏占元与案外人刘×会系夫妻关系。2011年4月25日，刘×会向桂林德天房地产开发有限公司购买了位于桂林市环城南二路111号德天商业广场11栋1层18号、19号门面。2011年10月，被告魏占元将该18号、19号门面装修工程发包给被告鲍时玉，双方并确认了工程预算单，工程内容包括水电、贴砖、木工等，鲍时玉对部分项目包工包料。被告鲍时玉承包上述房屋装修工程后，将该房屋的木工工程以包工不包料的方式交由原告鲍宽付施工，被告鲍时玉与原告约定按工作量结算工程款，原告可自行安排每天工作时间；原告做木工的工具由原告自己提供，脚手架由被告鲍时玉提供。2011年12月14日上午9时许，原告在工地上做门头包梁，后不慎从脚手架上摔下来，原告称摔倒系因脚手架不稳所致，事前原告曾向被告鲍时玉提出脚手架不稳要求更换，但鲍时玉一直没有更换；鲍时玉庭审时称原告摔倒是因为当时做工的高度有2.6米，而脚手架只有1.7米，鲍时玉曾要求原告搭上第二层脚手架，但原告嫌麻烦，就用楼梯斜靠在柱子上，由于梯子倾斜不稳滑动了，才导致原告掉下来，原告确实曾要求更换过脚手架，但鲍时玉认为脚手架没有问题，所以没有更换。当时在工地施工的还有案外人鲍×平、方×荣。原告受伤后随即被送往广西壮族自治区南溪山医院治疗，DR检查报告单诊断意见为：左足跟骨骨折。当日，原告即转入灵川骨科医院住院治疗，住院时间从2011年12月14日至2012年2月16日，总计64天。疾病诊断证明书处理意见：1、于2012.12.14-2012.2.16在本院住院诊治；2、住院期间需陪护人员壹名；3、出院后建议全休半年。说明：加强营养。出院诊断为：左跟骨粉碎性骨折。出院注意事项：1、继续正规诊治；2、定期门诊复查，每5日一次；4、建议全休半年；5、如有不适，则来诊。原告为此花费住院医疗费用17040.2元，门诊复查费用394.5元，其中鲍时玉支付医疗费8900元。2012年3月15日，桂林市佳诚律师事务所委托桂林市华源司法鉴定所对鲍宽付受伤情况进行鉴定，鉴定费用700元，鉴定结论为：鲍宽付人身损害致左足弓结构破坏属X级（十级）伤残。另查明，原告鲍宽付从2009年开始一直租住在桂林市瓦窑东路18-13号房，从事建筑行业。
一审法院审理认为：本案的争议焦点为：一、原告鲍宽付与被告鲍时玉，被告鲍时玉与被告魏占元之间是雇佣关系还是承揽关系。雇佣是指一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，另一方给付报酬的合同。承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。二者的区别在于：前者以提供劳务为目的，后者则是以完成工作成果为目的；前者雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，后者定作人与承揽人之间不存在人身依附，承揽人对工作如何安排可自主决定；在报酬支付方式上，前者往往定期给付劳动报酬，后者一般一次性结算劳动报酬。就本案而言，被告鲍时玉承包被告魏占元德天商业广场11栋1层18号、19号门面房屋装修工程，双方约定了施工项目、方式、材料的提供、单价、施工要求、工程价款支付和结算方式等内容，鲍时玉工作具有独立性，在工作中不直接接受魏占元指挥管理，鲍时玉只需按照双方约定的工程施工内容完成施工即可，魏占元接受鲍时玉完成的工作成果后给付约定报酬。因此，被告鲍时玉与被告魏占元之间的关系符合承揽关系特征，不符合雇佣关系特征，故该院认定被告鲍时玉与被告魏占元之间属承揽关系。被告鲍时玉将木工工程交由原告鲍宽付施工，原告以自己的设备、技术和劳力完成家装木工工作，每日工作开始和结束的时间均由自己掌握，不须听从鲍时玉指挥和安排，其行为不受被告的支配和约束；原告所提供的劳动是独立的业务，其与鲍时玉之间系按照实际工程量结算劳动报酬。由于原告与被告鲍时玉之间并不存在控制、支配和从属关系，故该院认定鲍宽付与鲍时玉之间为承揽关系。本案的争议焦点二、被告魏占元作为房屋定作人将门面装修工程发包给被告鲍时玉，被告鲍时玉将木工工程分包给原告鲍宽付，两被告在定作、指示和选任有无过失。本案中，被告魏占元将装修工程发包给无资质的被告鲍时玉，被告鲍时玉将木工工程发包给无资质的原告鲍宽付，两被告在选任过程中均存在过失；其次，两被告在原告做工的过程中，没有尽到足够的提醒原告注意安全的义务，在定作、指示上存在一定的过错，尤其是被告鲍时玉作为对工地的直接管理人及作为原告的直接选任人，相较于被告魏占元其管理责任更大；再次，原告做木工的脚手架由被告鲍时玉提供，脚手架高度与做工高度存在一定差距，且在原告提出脚手架有问题时鲍时玉未及时予以解决；另原告鲍宽付作为从业多年的木工，在没有资质的情况下承包被告木工工程，在施工过程中忽视安全生产，没有采取足够的安全措施，造成从脚手架上摔落地面受伤的后果，原告本人对其受伤事实存在一定过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应该承揽相应的赔偿责任。综合本案情况及原告、被告鲍时玉、被告魏占元各自过错程度考虑，对此次事故所造成的原告的损失，该院酌定被告鲍时玉应承担30%的赔偿责任，被告魏占元应承担20%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，原告在此次事故中所遭受的损失应参照《广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2012年）计算。原告在此次事故的损失为：1、医疗费17434.7元（17040.2＋394.5）；2、误工费：原告从事建筑行业，故误工费参照建筑行业职工年平均工资，从受伤之日起计算至定残前一日，即为6272元（25157元／年÷365天×91天）；3、住院伙食补助费：2560元（40元／天×64天）；4、交通费：根据原告的受伤情况及复查需要，本院酌定为300元；5、残疾赔偿金，原告自2009年起即在桂林市打工生活，其主要经济收入来源于城镇，故残疾赔偿金参照城镇居民人均可支配收入，计算为37708元（18854元×20年×10%）；6、伤残鉴定费700元；7、护理费：参照本地护工劳动报酬标准，计算为3840元（60元／天×64天）；以上费用共计68814.7元，综上，被告鲍时玉应赔付给原告68814.7元×30%＝20644.4元，扣除其先前已支付的8900元，仍赔付11744.4元。被告魏占元应赔付原告68814.7元×20%＝13762.9元。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十第、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，参照《广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2012年）判决：一、被告鲍时玉应赔偿原告鲍宽付各项经济损失11744.4元；二、被告魏占元应赔偿原告鲍宽付各项经济损失13762.9元；三、驳回原告鲍宽付其他诉讼请求。本案受理费1718元，由被告鲍时玉承担515元、被告魏占元承担344元，余款859元由原告承担。
上诉人魏占元不服一审判决，上诉称：一、上诉人只是将房屋装修事宜发包给鲍时玉一人承接，所有装修项目也都是与鲍时玉一人结算。装修人员都是由鲍时玉自行雇请安排。鲍时玉是否雇请了被上诉人参与装修，被上诉人是否确实在上诉人的装修中受伤，上诉人均不知，被上诉人受伤后也没有在第一时间通知上诉人，上诉人只是在一审开庭才知道该事。一审法院却在被上诉人没有提供证据证实其是在上诉人的房屋装修过程中受伤就草率作出认定错误。二、一审法院仅以被上诉人提供的房屋租赁合同，确认被上诉人从2009年开始一直租住在桂林市瓦窑东路18-13号房，以此参照城镇居民标准计算赔偿数额不当。上诉人认为是否在城市打工生活应以暂住证为准，即便没有暂住证，也应提供水电费缴费凭证、租金支付凭证或房东证人证言加以佐证，但被上诉人都无法提供。三、一审认定上诉人对定作、指示、选任有过失错误。上诉人是将装修工程全部交由鲍时玉负责，上诉人与被上诉人鲍宽付没有直接发生任何关系。鲍时玉一直从事多年木工，而上诉人需要的也只是简单的木工操作，没有规定说这简单的木工活需要相应资质才能完成。因此上诉人不存在选任上的失误。即便鲍时玉选任鲍宽付有失偏妥，该事故责任也不应由上诉人来承担。四、一审判决被上诉人自己承担50%的责任过低，确定鲍时玉承担30%责任过低，而确定上诉人承担20%责任明显过高。因为被上诉人是成年人，其从事木工多年，应具备对事件风险的预估能力，因此其自身应承担大部分责任。一审被告鲍时玉与被上诉人之间符合雇佣关系特征，应当是雇佣关系。另鲍时玉没有及时给被上诉人更换脚手架，以至于被上诉人因脚手架不稳而摔伤，是事故的直接原因之一。因此，鲍时玉应承担的责任更大。上诉人的行为并无不当，承担20%赔偿责任明显过高。因此请求本院：1、撤销（2013）象民初字第29号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任；2、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人鲍宽付口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
一审被告鲍时玉口头陈述称：鲍宽付确实是在装修上诉人发包的门面过程中所受的伤，上诉人否认事件的发生是在推卸自己的责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对该判决结果无异议。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有如下争议：被上诉人的左脚跟骨折是否是在装修上诉人的门面过程中所受的伤，被上诉人是否在桂林市居住一年以上。
上诉人对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人认为一审认定被上诉人鲍宽付在上诉人处作门头包梁时不慎受伤，没有依据证实；认定被上诉人从2009年开始一直租住在桂林市瓦窑东路18-13号房证据不足。上诉人没有提供新的证据，对被上诉人提供的证据质证认为该证据不属于新证据，是一审结束后补的，且是证人证言，没有证人出庭佐证，不能证实其所要证明的内容。
被上诉人对争议事实的意见和提供的新证据：被上诉人鲍宽付对一审查明的事实无异议。提供的新证据有：2013年1月28日罗芝敏、杨金柱的证明一份。证实鲍宽付从2009年开始至今租住其房屋，其房屋水电是总表，费用由其统一收缴；交费收条。证明被上诉人交房租、垃圾、水电等费用。
一审第三人对争议事实的意见和提供的新证据：对一审查明的事实无异议。没有新证据提供。
本院对当事人争议事实的分析与认定：2011年12月14日上午9时许，被上诉人在上诉人的门面装修工程施工过程中不慎从高处跌落地面受伤，致使其左脚跟骨折事实，与鲍时玉答辩陈述的事实一致，鲍宽付一审时提交的证据形成证据链佐证了此事实，上诉人不能仅仅以不知道事件发生经过或事发后多久才知道该事件为由否认该事件的发生。对于该事实本院予以确认。被上诉人从2009年开始在桂林市打工生活，有被上诉人一审时提交的租房协议书等证据佐证，本院予以确认。上诉人对被上诉人提交的租房协议书等证据的真实性提出质疑，但未提供相关证据反驳证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，其主张本院不予采信。
综上分析，一审认定事实属实，本院予以确认。
本案争议的焦点是：一、被上诉人与一审被告鲍时玉之间是雇佣关系还是承揽关系；二、一审判决赔偿的责任划分是否正确；三、被上诉人的损失是否应按城镇居民标准计算。
本院认为：关于争议焦点一。鲍时玉在承揽魏占元的门面房屋装修工程后，将木工工程交由鲍宽付施工，鲍时玉虽然提供了辅助性的工具脚手架，但其它设备均由鲍宽付自备，并以其技术和劳力完成家装木工工作，每日工作开始和结束的时间均由自己掌握，其行为不受鲍时玉的支配和约束；鲍宽付所提供的劳动是包工不包料独立的业务，其与鲍时玉之间系按照实际工程量结算劳动报酬，鲍宽付与鲍时玉之间并不存在控制、支配和从属关系，符合加工承揽合同特征，故一审法院认定鲍宽付与鲍时玉之间为承揽关系并无不当。
关于争议焦点二。上诉人魏占元将装修工程发包给无资质的鲍时玉，鲍时玉将木工工程发包给无资质的被上诉人鲍宽付，上诉人魏占元和一审被告鲍时玉均违反《中华人民共和国建筑法》关于发包建筑工程的强制性规定，在选任过程中均存在一定过失，对于一审被告鲍时玉，其作为被上诉人的选任人，在定作、指示上存在直接过错，且作为工具之一（脚手架）的提供者及对工地的直接管理人，在被上诉人提出工具（脚手架）有问题时未及时予以解决，在做工的过程中，没有尽到足够的提醒注意安全的义务，应承担相应的过错责任，一审法院综合全案酌定其承担30%的赔偿责任并无不当；上诉人魏占元因与被上诉人鲍宽付不是直接选任关系，存在的过失相对较少，且被上诉人鲍宽付作为从业多年的木工，在没有资质的情况下承包被告木工工程，在施工过程中忽视安全生产，没有采取足够的安全措施，造成从高处摔落地面受伤的后果，被上诉人对其受伤事实存在较大过错。综合全案，一审酌定上诉人承担20%的赔偿责任，被上诉人自行承担50%的责任划分并无不当。
关于争议焦点三。被上诉人承揽上诉人承包给一审被告鲍时玉的装修房屋工程中的木工工程，系其在城市从事建筑行业的工作。其提供的租房合同佐证了被上诉人自2009年起在城市打工、居住。因此，被上诉人虽然是农村户口，但其在城市打工、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算，上诉人认为不应参照城镇居民标准计算损失，但未提供相应充分有效证据佐证其主张，其理由不成立，本院不予采信。一审根据当地城镇居民标准计算损失正确。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1718元，由上诉人魏占元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 邹高林
代理审判员 邓久发
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 杨炜玮