浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第780号
上诉人（原审原告）：张昭芬。
被上诉人（原审被告）：桐乡市洲泉足舒达皮鞋厂。住所地：桐乡市洲泉镇小元头村谢家斗，现住所地：桐乡市洲泉镇东田村岑山路口兴盛皮毛厂内。
经营者：李长菊。
上诉人张昭芬因与被上诉人桐乡市洲泉足舒达皮鞋厂（以下简称足舒达厂）劳动争议一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2015）嘉桐洲民初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人张昭芬到庭参加诉讼，被上诉人足舒达厂经本院传票传唤，没有正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，张昭芬于2014年9月5日开始在足舒达厂处工作，从事后整理岗位，双方未签订书面劳动合同，足舒达厂亦未给张昭芬缴纳职工养老保险。关于工资，张昭芬、足舒达厂约定的是计件工资和保底工资（包半年）相结合的方式，即如果按计件方式计算出的工资超过保底工资，则按计件工资计算，否则支付保底工资。张昭芬主张半年保底工资为33000元，足舒达厂认为系30000元。张昭芬在足舒达厂工作期间存在长时间加班情况，张昭芬书面记录每日工作时间，认为每天平均工作16小时，并自述其和学徒工（按半个人计）一个半人16小时产量为260双。2014年11月24日晚，张昭芬和足舒达厂管理人员李长友发生纠纷、打架，洲泉派出所出警，但未能调解好。2014年11月25日起，张昭芬再未去足舒达厂处上班。
2014年12月1日，张昭芬前往洲泉镇人力资源和社会保障管理所投诉，在桐乡市劳动人事争议仲裁委员会调处下，张昭芬、足舒达厂双方确认：张昭芬在足舒达厂处工作期间的工资按1.7元／件的单价计件计算，张昭芬及学徒工（按半个人计）的产量分别为：9月份4872双，10月份7400双，11月份4340双，共16612双，扣掉学徒工的份额，张昭芬产量共计11074双，故足舒达厂共计应发张昭芬工资18825元，已付8000元，尚欠10825元未付。后张昭芬申请劳动仲裁，桐乡市劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月13日作出仲裁裁决书，张昭芬对裁决结果不服诉至一审法院。10月1日足舒达厂放假，10月2日至10月4日，张昭芬及学徒工（按半个人计）的产量为（13＋13＋8）×20=680双。
一审法院经审理认为，一、关于拖欠工资。劳动者依法有获得报酬的权利。张昭芬2014年9月5日至2014年11月24日期间在足舒达厂处工作，双方确认足舒达厂尚拖欠张昭芬工资10825元未付，张昭芬要求足舒达厂支付10825元的诉讼请求，依法有据，予以支持。
二、关于加班工资。按照张昭芬陈述的其熟练程度（一个半人16小时产量260双），按1.7元／双计，其每天正常工作8小时也仅能获得260＊1.7÷1.5÷2=147.33元。而即使仅按足舒达厂认可的保底工资半年30000元计算，日平均工资也达30000÷6÷21.75=229.89元。再结合行业实际，张昭芬应知道该工作需要加班，且张昭芬、足舒达厂约定的工资是包含加班工资的。事实上，张昭芬自2014年9月5日工作至2014年11月24日共81天，应发计件工资达18825元。足舒达厂支付张昭芬的该工资中实际已包含加班工资。就算按张昭芬主张其每天工作16个小时计算，足舒达厂实际的应付工资均超过足舒达厂每月应当支付的最低工资，也即张昭芬正常工作时间获得的工资超出2014年8月起的桐乡市最低月工资标准1470元，故双方关于工资的约定并未违反法律规定，应为有效，张昭芬要求足舒达厂支付加班工资的诉讼请求，不予支持。具体核算如下表所列：
月份
（2014年）
出勤天数
加班天数
日最低工资：1470÷21.75=67.59元／天
当月最低工资（日最低工资×出勤天数）（元）
延长工作时间工资（含双休和节假日8小时外的延时）（出勤天数×150%×67.59＋双休日天数×50%×67.59＋法定节假日天数×150%×67.59）（元）
节假日加班工资（双休日天数×100%×67.59＋法定节假日天数×200%×67.59）（元）
当月最低应发工资（元）
双休日
法定节假日
9月
1757.34
2973.96
608.31
5339.61
10月
同上
2027.7
3548.48
878.67
6454.85
11月
同上
1622.16
2703.6
540.72
4866.48
三、关于二倍工资。按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，张昭芬自2014年9月5日进入足舒达厂工作，双方未签订书面劳动合同，则足舒达厂应向张昭芬按月支付2014年10月5日至2014年11月24日的二倍工资。二倍工资的基数应为剔除加班工资后的实得工资。现张昭芬实得工资中含加班工资但数额不明，按法律规定应按实得工资的70%确定二倍工资的基数。张昭芬2014年10月5日至10月底的实得工资为：（7400-680）双×1.7元／双÷1.5=7616元，11月份的实得工资为：4340双×1.7元／双÷1.5=4918元，故足舒达厂因未与张昭芬签订书面劳动合同而应支付二倍工资的差额部分为：7616×70%＋4918×70%=8773.8元，张昭芬超出部分的诉讼请求，不予支持。
四、关于养老保险。用人单位和劳动者应当按规定缴纳养老保险。张昭芬要求足舒达厂为其补缴自2014年9月至11月养老保险费的诉讼请求，予以支持，当然张昭芬需承担其中个人交纳部分。
五、关于经济补偿金。张昭芬主张足舒达厂违法解除劳动关系故要求足舒达厂支付一个月经济补偿金，但现有证据不足以证明足舒达厂存在违法解除劳动关系的事实，故张昭芬要求支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。
六、关于误工费。系张昭芬和足舒达厂管理人员发生纠纷受伤所致，和本案非同一法律关系，张昭芬应另行主张。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条、第三条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、足舒达厂于判决生效之日起十日内支付张昭芬剩余工资10825元；二、足舒达厂于判决生效之日起十日内支付张昭芬未签订书面劳动合同二倍工资的差额部分8773.8元；三、足舒达厂于判决生效之日起十五日内为张昭芬补缴2014年9月至2014年11月的基本养老保险费，其中个人缴纳部分由张昭芬承担；四、驳回张昭芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由张昭芬负担5元，由足舒达厂负担5元。
一审判决宣告后，张昭芬不服，向本院提起上诉称，一、张昭芬自2014年9月5日起在足舒达厂工作，工资为计件工资，足舒达厂每天要求张昭芬工作大约16个小时，没有休息日，除十月一日放假一天外，其余均在工作。2014年11月24日晚，因请假的事情与公司管理人员李长友（李长菊亲哥）发生争吵，并不准张昭芬再去上班。次日，张昭芬要求领取工资，被拒绝，并再次不准其再去上班。后经洲泉镇劳保所调解，确定张昭芬的产量及工资，但足舒达厂还是拒发工资。工作期间，双方未签订书面劳动合同，也没有为张昭芬缴纳社保。故根据法律规定，足舒达厂应支付二倍工资及2014年10月、11月部分未发工资。二、一审判决存在以下问题：1、关于加班工资。首先，有证人证明足舒达厂强迫张昭芬加班的事实，计件工资及单价也已确定，一审却以桐乡市最低月工资计算加班费，不予支持张昭芬加班工资，不符合《工资支付暂行条例》第十三条的规定。2、二倍工资。一审法院按照张昭芬月工资的70%计算二倍工资的另一倍错误。用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。3、关于经济补偿金。一审对张昭芬的证据及证人证言确定基本属实的情况下，却不予支持错误。综上，提出上诉，请求足舒达厂支付：1、2014年10月、11月未付工资10825元；2、自2014年9月至2014年11月二倍工资15822元；3、补缴2014年9月至11月的养老保险费；4、经济补偿金8790元；5、加班工资28768元；6、误工费12306元；本案诉讼费由足舒达厂承担。
足舒达厂二审未作答辩。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
经审理，一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，有关二倍工资，二倍工资系法律规定用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而应当支付的惩罚性工资，其计算应以劳动者在标准工作时间内可得工资为限。本案中，足舒达厂未与张昭芬签订书面的劳动合同，应当支付二倍工资。而根据张昭芬的陈述，其与足舒达厂协商确定的工资为半年保底33000元与计件工资相结合的方式，即如张昭芬半年计件工资不到33000元则按33000元计；如超过，则按计件工资计发。据此，不论张昭芬实际工作时间是少于亦或是超出法定工作时间，张昭芬均可领取不少于半年33000元工资，可见，双方约定的工资实际已包含了加班工资，但未对加班工资及正常工作时间的工资进行区分。基于此，一审按照张昭芬工资的70%计算足舒达厂应付二倍工资的另一倍，并无不妥。有关加班工资，如上所述，双方约定工资中已包含了加班工资，该约定并不违法。并且，双方于2014年12月11日在桐乡市劳动人事争议仲裁委员会就张昭芬工资进行了结算，形成了一份有关产量和工资的书面清单。该清单载明了张昭芬每月产量及工资，其中并未约定足舒达厂还应向张昭芬支付加班工资。现张昭芬要求足舒达厂另行支付加班工资，于双方间形成的结算清单不符，本院不予支持。有关经济补偿金，张昭芬在2014年11月24日与他人发生纠纷后，即再未到足舒达厂上班，其不上班的理由是足舒达厂管理人员不让其上班，但其并未提供证据予以证明，本院不予采信。其主张足舒达厂违法解除劳动合同，依据不足，本院不予支持。有关误工费。本案系劳动争议，张昭芬与他人发生纠纷所受之伤并未被确定为工伤，故该项请求不属于本案处理范围，应由其另行主张。有关未付工资、补缴基本养老保险费，一审法院均已支持，二审予以维持。综上，张昭芬的上诉请求均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，所作出的判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张昭芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一五年十一月三日
书 记 员 苏 轶