河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终6667号
上诉人（原审原告）：张兰娥，女，1946年4月6日出生，汉族，现住河北省沧州市东光县。
委托诉讼代理人：李忠敏，河北腾讯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区复兴内大街158号远洋大厦F6层。
负责人：武博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：路炳利，河北东方伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：史琛，男，1981年7月4日出生，汉族，现住天津市东丽区。
被上诉人（原审被告）：卢彬，男，1986年9月16日出生，汉族，现住北京市石景山区。
上诉人张兰娥、中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称“太平洋财险北分”）因与被上诉人史琛、卢彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2016）冀0923民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
张兰娥上诉请求：1.请求二审法院依法撤销河北省东光县人民法院（2016）冀0923民初153号民事判决；2.依法改判被上诉人增加赔偿上诉人护理费、误工费、伤残赔偿金共计40957元；3.判令被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.张兰娥因为交通事故受伤住院治疗169天，经鉴定，上诉人护理期限为169日，住院期间由上诉人的儿子李占池护理。根据法律规定和有关司法解释及司法实践，住院期间护理费按全省在岗职工年平均工资标准（2015年河北省为52409元）计算，而且护理人李占池自2005年5月至今居住在东光县××××村，该村自2010年左右就划为东光县城城区，有东光县城建局证明和该村村委会证明，护理人李占池自2010年为城镇居民。一审判决按河北省农林牧渔业工资标准计算护理人李占池护理费是适用法律不当，也没有事实依据，请二审法院查清事实，依法改判上诉人护理费为52409元÷365天×169天=24266元。2、上诉人张兰娥在发生交通事故之前从事豆腐销售行业多年，不但有上诉人老家衡水市阜城县码头镇双楼村村委会证明，及上诉人自2005年5月因买房居住至今××东光县××村村委会证明，且有上诉人从事豆腐销售的照片证明。一审判决以没有营业执照为由，对上诉人从事豆腐销售不予认可，属于认定事实不清，请二审法院查清事实，依法改判上诉人误工费按照2015年河北省批发和零售业工资标准38161计算，应为38161元÷365天×212天=22164元。3、2005年5月上诉人与丈夫李明义因买西北营英晓勇平房一处，自2005年至今居住在东光县××××村。以上事实有买卖双方、证人、邻居签字并且村委会盖章证明的购房契约证明，并且有此房的房产证证明，以及上诉人和丈夫李明义婚姻关系证明信、户口本证明上诉人和购房人李明义是夫妻关系。根据我国《民法通则》第十五条规定“公民以他的户籍所在地的居住地为住所、经常居住地与住所不一致的，以经常居住地为住所。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第9条第1款规定“公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方为经常居住地。”根据以上事实和法律规定，上诉人住所地为东光县××××村，该村自2010年左右就划为东光县城城区，有东光县城建局证明和该村村委会证明，以上证据证明自2005年上诉人为城镇居民。一审判决上诉人伤残赔偿金以农村标准计算是适用法律不当，也没有事实依据。请二审法院查清事实，依法改判上诉人伤残赔偿金按城镇居民人均年可支配收入（2015年河北省为26152元）计算上诉人伤残赔偿金应为26152元×10年×10%=26152元。综上所述，一审判决上诉人护理费、误工费、伤残赔偿金认定标准与事实不符，没有法律依据，三项损失合计相差为40957元（24266元-9126元+22164元-11448元+26152元-11051元=40957）。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判被上诉人增加赔偿上诉人护理费、误工费、伤残赔偿金共计40957元，以维护上诉人合法权益，维护法律公正。
太平洋财险北分答辩称，对于张兰娥提出的上诉理由我公司不认可，对于其住院天数张兰娥存在严重的挂床现象，挂床期间未进行任何用药和诊疗，对其住院天数的认定应当扣除其挂床期间，对于其护理费标准、伤残赔偿金的标准，一审认定事实正确。张兰娥提供的证据不足以证明其为城镇居民，其相应的护理费、伤残赔偿金应当按照农村标准和农林牧渔业标准。对于误工费，事故发生时张兰娥已经超出60周岁，不应当支持误工费用。对于护理天数、误工天数，一审中我司在一审法院中提出重新鉴定申请并经法院允许，但一审法院主办法官退休，该案交由其他法官办理，但在法院允许我公司重新鉴定的情况下，并未委托鉴定机构重新鉴定，严重侵害我公司合法权益，并依据原鉴定结论相关的鉴定意见认定相关事实，与客观事实不符，本案应当驳回张兰娥的上诉请求，依法支持我公司的上诉请求。
太平洋财险北分上诉请求：1.请求依法撤销一审判决中多判由上诉人承担的45917.18元；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。首先，商业第三者责任险在法律性质上属于责任险，根据保险法第65条第四款的规定，责任险是以被保险人对第三者依法应当承担的赔偿责任为保险标的的保险；而根据侵权责任法第49条之规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有对损害发生有过错的，承担相应的责任。一审中被上诉人史琛、卢彬并未到庭参加诉讼也未向一审法院提交任何证据及答辩，被上诉人张兰娥也未向一审法院提交任何证据证实史琛与卢彬之间的法律关系，也没有提供任何证据证明做为保险合同的被保险人卢彬对损害的发生有过错。史琛驾驶的京Ｑ×××××号车辆虽然在上诉人处投保车商业第三者责任险，但根据上述侵权责任法第49条及保险法第65条的规定，在没有证据证明被保险人卢彬对损害的发生有过错需要承担赔偿责任的情况下，一审法院判决上诉人在商业三者险限额内赔偿责任于法无据，证据不足；其二、一审中被上诉人均未向法院提供史琛的驾驶证，不能证实其事故发生时史琛具有合法的驾驶资格；而根据保险合同的约定，驾驶人不具有合法的驾驶资格发生事故时，作为商业三者险的保险公司，上诉人不承担赔偿责任，上诉人在交强险限额内承担赔偿责任后有权向侵权人进行追偿，一审法院在无未提供史琛驾驶资格证的情况下，判决上诉人承担赔偿责任错误。第三、一审法院认定被上诉人张兰娥误工费错误，被上诉人在事故发生时已年满69周岁，己超出国家法定的退休年龄，且已不具有劳动能力，不会产生误工费。其四，一审法院支持被上诉人张兰娥误工期限、护理期限错误，根据病例记载伤情，被上诉人张兰娥最严重的伤情为锁骨骨折且采取保守治疗（非手术治疗）的方式治疗，根据《人身损害误工期、护理期、营养期三期评定规范》第10.2.1.a条、第9.1.1条的规定，其休息期应当为60—120日、护理天数30—60天，但鉴定机构给出的误工期限至评残前一天即212日，护理期限为169天明显错误。且一审中上诉人提出重新鉴定申请经法庭准予进行重新鉴定，但一审法院并未委托鉴定机构进行重新鉴定，而是直接采用原鉴定意见严重侵犯上诉人的诉讼权利。最后，一审法院认定被上诉人张兰娥住院天数错误。根据原告提供的病例医嘱部分的记载可以看出张兰娥存在严重的挂床现象，对于挂床而产生的费用属于其自行扩大的损失，一审法院在计算其损失时并未扣除上述损失，并按照169天计算其住院伙食补助费，严重侵犯上诉人合法权益。另外，一审法院计算错误，即使一审法院认定的护理费标准和护理期间正确。其一审法院也多计算了486元的护理费。综上所述，一审法院认定事实不清。适用法律错误、程序违法且计算错误，严重侵犯上诉人的合法权益，特具状提出上诉，望判如所请。
张兰娥答辩称，本案中的道路交通责任认定书没有认定史琛是无证驾驶，说明史琛具备驾驶资格有驾驶证，有公安机关交通事故认定书证明无需法院另行查明，卢彬作为车辆的所有人对京Ｋ×××××车辆投保了交强险和三者险，该车发生交通事故致使第三人受伤，保险公司就应依法在保险责任范围内对第三人承担赔偿责任，保险公司的两项上诉理由显然违背法律的规定不能成立，上诉人张兰娥住院169天，有住院病历、诊断证明等证据证实，张兰娥住院期间需1人护理，护理期限169天，无可争议，根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释第20条，一审计算张兰娥的误工期限为212天符合法律规定，张兰娥在受伤之前从事豆腐销售生意，有两个村委会的证明及张兰娥从事豆腐生意的照片证明，张兰娥误工费的标准应以从事批发零售业标准计算，保险公司的上诉理由不能成立，应依法驳回。上诉人张兰娥虽然年龄超过60周岁，法律只规定60周岁可以退休并没有规定60周岁不能工作。而且张兰娥并没有退休工资，需要自己付出劳动养家糊口。
张兰娥向一审法院起诉请求：请求法院依法判令三被告赔偿原告损失116295.98元，并承担诉讼费用等一切费用。事实和理由：2015年11月23日，被告史琛驾驶京Ｑ×××××号小型轿车沿致远大街由东向西行驶，行至事故地点时，与前方顺行原告驾驶的人力三轮车尾部相撞造成张兰娥受伤，车辆损坏的交通事故。经东光县公安交通警察大队认定原告无责任，被告史琛负此次事故的全部责任，被告卢彬为京Ｑ×××××号小型轿车车主，被告中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司车商业务一部为京Ｑ×××××号小型轿车车辆保险投保公司，请求法院支持原告诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年11月23日，被告史琛驾驶京Ｑ×××××号小型轿车沿致远大街由东向西行驶，行至事故地点时，与前方顺行原告驾驶的人力三轮车尾部相撞造成张兰娥受伤，车辆损坏的交通事故。经东光县公安交通警察大队认定原告无责任，被告史琛负此次事故的全部责任，被告卢彬为京Ｑ×××××号小型轿车车主。另查明，被告史琛驾驶的京Ｑ×××××号小型轿车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司车商业务一部投保交强险和商业第三者责任保险各一份并投有不计免赔。事故发生在保险期间内。被告中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司车商业务一部不具有主体资格，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司承担相应的保险责任。原告张兰娥的损失如下：1、医药费15927.18元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条的规定，经本院核算，原告张兰娥因事故住院治疗花费医药费为15927.18元。2、住院伙食补助费16900元。根据《解释》第二十三条和《河北省省级机关差旅费管理办法》第十六条的规定，原告住院期间为169天，住院伙食补助费每人每天补助100元，住院伙食补助费为100元/天×169天=16900元。3、营养费2250元。根据《解释》第二十四条的规定，经鉴定，原告的营养期为60-90日，本院酌定为75日，按照每天30元计算，营养费为30元×75天=2250元。4、护理费9612元。根据《解释》第二十一条的规定，经鉴定，原告护理期间为169日，原告在护理期内由其儿子李占池一人护理，根据李占池的户籍页显示，护理人员李占池的户籍性质为农村居民，根据2015年河北省农林牧渔业工资标准19779元计算，护理人李占池的日工资平均为54元，护理费为54元/天×169天×1人=9126元。5、误工费11448元。根据《解释》第二十条的规定，经鉴定，原告的误工期为至评残前一日，共计212日。原告主张其从事豆腐销售行业，应按照批发零售业标准计算误工费，但原告并未提交相关营业执照等证据证明其从业内容，因此对原告主张的职业本院不予采信。根据原告的户籍页显示，原告的户籍性质为农村居民，其误工费应按照2015年河北省农林牧渔业工资标准19779元计算，误工费为54元/天×212天=11448元6、交通费300元。根据《解释》第二十二条的规定，经审查，原告提交的交通费票据存在连号情况，本院酌定原告的交通费为300元。7、司法鉴定费1400元。8、残疾赔偿金11051元。根据《解释》第二十五条的规定，由于原告为农村居民，按照2015年河北省城镇居民人均年可支配收入为11051元，原告因事故造成十级伤残，原告的残疾赔偿金为11051元×10年×10%=11051元。9、精神损害抚慰金5000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，结合原告张兰娥的伤残等为十级，精神损害抚慰金本院酌定为5000元。10、财产损失530元。原告上述损失共计74418.18元。
一审法院认为，原告李兰娥与被告史琛、卢彬发生交通事故，致使原告张兰娥受伤。经东光县交警大队认定，被告史琛负事故全部责任，原告张兰娥无责任。被告史琛驾驶的京Ｑ×××××号小型轿车在被告保险公司投保交强险和商业第三者责任保险各一份并投有不计免赔。事故发生在保险期间内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；……”本案中，结合事故责任、损失程度和损失大小，应由被告保险公司在交强险医疗费限额赔偿原告10000元，在财产损失限额内赔偿原告530元。原告在死亡伤残赔偿金项下的损失为：残疾赔偿金11051元、精神损害抚慰金5000元、护理费9612元、误工费11448元、交通费300元，应由被告保险公司在死亡伤残赔偿金限额内赔偿原告37411元。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”由于在本次事故中，被告史琛负事故全部责任，原告张兰娥无责任，因此超过交强险限额的医药费5927.18元、住院伙食补助费16900元、营养费2250元，共计25077.18元，应由被告保险公司在第三者商业险限额内对原告进行赔偿。关于鉴定费1400元，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，原告为证明其因事故所造成的损失对伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该费用应视为“必要的、合理的费用”，应由被告保险公司承担。综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿医疗费10000元，在财产损失限额内赔偿原告530元，在死亡伤残赔偿金限额内赔偿原告残疾赔偿金11051元、精神损害抚慰金5000元、护理费9612元、误工费11448元、交通费300元。交强险限额内共计47941元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任险限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费共计25077.18元；三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效后十日内给付原告鉴定费1400元。以上三项共计74418.18元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1660元，由被告史琛承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。
张兰娥提供的证据一、东光县住建局的答复函，证明东光县××××村自2005年已经规划至县城城区。太平洋财险北分的质证意见为，对该答复函真实性、合法性、关联性均不认可，该答复函并没有落款单位，该答复函中没有负负责人及证明制作人的签字，不符合民诉法解释第115条关于单位出具相关证明及函件的形式要件，即使该答复函出示的内容是真实的，其纳入城镇规划与张兰娥的户籍性质是完全不同的法律概念，并非纳入城镇规划就全部为城镇居民，其提供的户口本也显示其为农村居民。
张兰娥提供的证据二、东光县西北营村委会证明两份，证明张兰娥自2005年在本村购房居住，期间一直从事豆腐销售生意，且本村自2005年已规划至城区。证据三、码头镇政府开具的夫妻关系证明和李明义、张兰娥户口本复印件，证明张兰娥和李明义系夫妻关系。太平洋财险北分的质证意见为，对于东光县西北营出具的证明及阜城县双楼村的证明不认可，上述证明相冲突，西北营与双楼村均称张兰娥系该村村民，显然与客观事实相违背，一个人不可能是两个村的村民，双楼村也不能证明张兰娥在西北营从事行业及居住事实，并非见证单位，不可能了解西北营的相关事实。对于张兰娥提供的相关证明均没有单位负责人和材料制作人的签字，证据形式不合法。
张兰娥提供的证据四、张兰娥从事豆腐生意的照片，二审上诉期间所照，证明张兰娥从事豆腐销售生意，其误工损失应当按照2015年河北省批发零售业工资标准38161元计算。太平洋财险北分的质证意见为，照片系事故发生后所形成，不能证明事故发生前从事相关工作，与本案没有关联性，该照片均不能显示拍摄地点，提供照片过程中也没有张兰娥具体操作的相关动作，对于张兰娥提供证据的证明目的均不能证实。
本院认为，根据东光县公安交通警察大队对本案交通事故作出的道路交通事故认定书内容记载，史琛所驾驶车辆的车牌号为京Ｑ×××××，其中在当事人导致交通事故的过错及责任或者以原因中记载“史琛驾驶机动车在道路上行驶遇情况处理不当，未保持安全车速，负事故的全部责任。”通过该事故认定书内容可见，事故发生后交警进行全面检查，并未出现驾驶人史琛其他的违法情形，故太平洋财险北分主张史琛可能没有驾驶资格，本院不予采信。
对于太平洋财险北分提供的重新鉴定申请，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，一审法院在没有法定事由的情形下不予启动重新鉴定并无不妥，故本院对该鉴定结论予以认可。
关于张兰娥护理费、误工费和伤残赔偿金的计算标准，根据张兰娥提供的村委会证明等证据可看出，东光县西北营于2005年纳入东光县城总体规划，张兰娥现居住在该村，但该证据仅能证明该村在县程规划区内，并不能证明张兰娥的户籍性质为城镇户口，故一审法院按照农林牧渔业计算护理费、误工费，按照农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，合理有据，本院予以支持。
综上所述，张兰娥和中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费1772元，由张兰娥负担824元，由中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司负担948元。
本判决为终审判决。
审判长 郭淑仙
审判员 陈素培
审判员 张 珍
二〇一七年十二月二十五日
书记员 姚胜男