重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝四中法刑终字第00097号
抗诉机关重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）
人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某某，男，土家族，1964年5月5日生于重庆市酉阳县。
上诉人（原审被告人）刘某，男，土家族，1968年5月18日生于重庆市酉阳县。
原审被告人杨某某，男，土家族，1956年1月13日生于重庆市酉阳县。
原审被告人刘某某，男，土家族，1974年2月25日生于重庆市酉阳县。
原审被告人张某某，男，土家族，1966年8月3日生于重庆�酉阳县。
原审被告人谢某某，男，土家族，1967年2月27日生于重庆市酉阳县。
原审被告人凡某。
原审被告人冉某某，男，土家族，1985年4月24日生于重庆市酉阳县。
原审被告人吴某某，女，土家族，1954年1月5日生于重庆市酉阳县。
重庆市酉阳县人民法院审理重庆市酉阳县人民检察院指控原审被告人杨某某、张某某、谢某某、刘某某、邱某某、凡某、刘某、冉某某、吴某某犯销售不符合安全标准的食品罪一案，于2014年7月9日作出（2014）酉法刑初字第00103号刑事判决。原公诉机关酉阳县人民检察院对原审被告人吴某某的判决提出抗诉，原审被告人邱某某、刘某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员阮能文出庭支持抗诉。上诉人邱某某、刘某及原审被告人吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判�认定，从2009年起，被告人杨某某、吴某某夫妇在酉阳县桃花源镇“东风坝”，利用自己修建的冻库收购野猪、野羊、家猪、狗等肉类用于销售，其中在2013年，被告人刘某向其夫妇销售死因不明的家猪1头；被告人冉某某向其夫妇销售死因不明的家猪1头；被告人凡某向其夫妇销售死因不明的家猪2头；被告人邱某某向其夫妇销售死因不明的家猪2头；被告人张某某向其夫妇销售死因不明的家猪1头、死因不明的家羊3头；被告人谢某某向其夫妇销售死因不明的家猪4头；被告人刘某某向其夫妇销售死因不明的家羊6头。2013年11月4日，被告人杨某某在向湖南省吉首市运输货物过程中被公安机关查获，并在杨某某冻库内扣押野猪肉13010.6千克、家猪肉1706千克、家猪头727千克、家猪腿488千克、猪舌432千克、猪耳20千克、猪内脏889千克、水油524千克、边油1640千克、野山羊肉38千克、�羊肉992千克、猪獾39.8千克、狗214千克、牛脚28.6千克。经抽样检测，在扣押物品中发现含有典型大肠埃希氏杆菌、羊痘病毒，重金属镉超标，铅超标，挥发性盐基氮超标。
认定上述事实的证据，有受案登记表、立案决定书、动物卫生监督所案件移送函、到案经过、户籍证明、吴某某账本等书证；证人侯某某、王某、周某某、吴某某、陈某某、凡某某、郑某、董某某、许某某、吕某某、石某某、勾某某、何某某、熊某某、彭某某、冯某某、秧某某、杨某某、樊兴珍等人的证言；辨认笔录及照片、现场搜查及清点照片、扣押物品清单、现场检查（勘验）笔录、抽样取证凭证、抽样记录；重庆市动物疫病预防中心检查报告及专家意见，重庆市兽药饲料检测所检查报告及专家意见，重庆市酉阳县疾病预防控制中心卫生检测结果报告单；被告人杨某某、吴某某、张某某、谢�某、邱某某、凡某、刘某某、刘某、冉某某的供述等。
原审法院判决认为，被告人杨某某、吴某某、张某某、谢某某、邱某某、凡某、刘某某、刘某、冉某某销售未经过食品检疫的肉类，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病，其行为已构成销售不符合安全标准的食品罪。在共同犯罪中，被告人杨某某起主要作用，系主犯。被告人吴某某起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。各被告人归案后如实供述其罪行，可从轻处罚。根据吴某某的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人杨某某犯销售不符合安全标准的食品罪，�处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；二、被告人张某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金3000元；三、被告人谢某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金3000元；四、被告人刘某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金3000元；五、被告人邱某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；六、被告人凡某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；七、被告人刘某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；八、被告人冉某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；九、被告人吴某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金3000元；十、对被告人违法所得依法予以追缴。
抗诉机关提出以下意见：1.一审判决对原审被告人吴某某判处缓刑，但未同时宣告禁止令，违反了《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定；2.原审被告人吴某某的犯罪情节重于杨某某以外的其他原审被告人，但原审判决对其量刑最轻，违反了罪行相适应原则。
上诉人邱某某提出以下上诉理由：他是初犯和偶犯，犯罪情节较轻，请求二审法院对其适用缓刑。
上诉人刘某提出以下上诉理由：他不知道销售给杨某某的猪肉是病死猪肉，他接到公安机关的电话通知后到案，属于自首，请求二审法院从轻处罚。
二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人邱某某、刘某及原审被告人吴某某、杨某某、张某某、谢某某、凡某、刘某某、冉某某，销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。
关于抗诉机关提出一审判决对原审被告人吴某某判处缓刑，但未同时宣告禁止令，违反了法律规定的意见。经查，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动”，据此，一审法院以原审被告人吴某某犯销售不符合安全标准的食品罪，对其判处有期徒刑九个月，缓刑一年，但未同时宣告禁止令，违反了前述规定，应当予以纠正。故该抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于抗诉机关提出原审被告人吴某某的犯罪情节重于杨某某以外的其他七名原审被告人，但原审判决对其量刑最轻，违反了罪行相适应原则的意见。经查，吴某某虽然在与杨某某的共同犯罪中系从犯，但相对于本案其他七名原审被告人，其作案持续时间、作案次数及获利均较多，故一审判决对其判处有期徒刑九个月，轻于本案其他七名原审被告人，与其所犯罪行及应当承担的刑事责任不相适应，应予纠正。鉴于吴某某归案后如实供述罪行，对于侦破案件起到重要作用，根据案件具体情况可对其适用缓刑。
关于上诉人邱某某提出他是初犯和偶犯，犯罪情节较轻，请求二审法院对其适用缓刑的意见。经查，上诉人邱某某为了牟利，两次出售死因不明的猪肉，置广大群众的身体健康于不顾，其行为社会危害性较大，不符合适用缓刑的条件，故对其请求适用缓刑的上诉理由不予采纳。
关于上诉人刘某提出他不知道销售给杨某某的猪肉是病死猪肉，他接到公安机关的电话通知后到案，属于自首，请求二审法院从轻处罚的意见。经查，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，销售死因不明的畜类，属于刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，上诉人刘某虽然主观上不明知其销售的猪肉是病猪肉，但对死因不明的猪肉进行销售，仍然具有严重的社会危害性，其行为构成了销售不符合安全标准的食品罪。关于上诉人刘某的归案情况，根据侦查机关出具的办案说明及本院核实的情况，刘某系被民警抓获归案，而非自首，故刘某提出具有自首情节的理由不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实和定罪正确，审判程序合法，但适用法律不当，故�院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决如下：
一、维持重庆市酉阳县人民法院（2014）酉法刑初字第00103号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七、八项对原审被告人杨某某、张某某、谢某某、刘某某、邱某某、凡某、刘某、冉某某的定罪量刑，并维持第十项对被告人违法所得予以追缴。
二、撤销重庆市酉阳县人民法院（2014）酉法刑初字第00103号刑事判决第九项对被告人吴某某的判决。
三、原审被告人吴某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金4000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、禁止原审被告人吴某某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 万永福
二〇一四年十月十四日
书 记 员 印 聪