甘肃省徽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）徽刑初字第27号
公诉机关徽县人民检察院。
被告人何祖义，男，1952年1月12日出生，汉族。2008年9月5日因涉嫌挪用资金罪被徽县公安局取保候审，2009年9月2日解除取保候审；2013年12月7日因涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪被徽县公安局刑事拘留，同年12月19日被批准逮捕。现羁押于徽县看守所。
辩护人索成刚，陇南星河律师事务所律师。
徽县人民检察院以徽检公诉刑诉（2014）33号起诉书指控被告人何祖义犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2014年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徽县人民检察院指派代理检察员宋红霞出庭支持公诉，被告人何祖义及其辩护人索成刚均到庭参加诉讼。现已审理终结。
徽县人民检察院指控：
一、挪用资金罪
2005年徽县新华商贸有限责任公司征用先农四社滨河路土地，付给先农四社20万元土地征用定金，以先农四社集体名义存入徽县信用社，由被告人何祖义保管，何祖义将该笔款未入城关镇农经站账，2007年8月13日何祖义将该20万元存单借给原城关镇副镇长杨某甲（2007年9月16日病逝），杨某甲将20万元于2007年8月17日以何祖义名义转存于徽县建设银行，2007年8月21日杨某甲又将该款为其表弟杨某乙在徽县建设银行做抵押担保贷款18万元，担保人为何祖义。杨某乙将所贷出18万元用于自己经营煤炭生意。在公安局侦查期间，何祖义于2008年7月16日将该20万元连同利息1432.03元退交徽县公安局，2008年9月5日将20万元其他两笔利息共计8000元退交徽县公安局，2009年9月9日徽县公安局将20万元连同利息9432.03元移交徽县城关镇农经站。
先农赵儿河安置区征地过程中，被告人何祖义将倪某某租种的集体机动地1.3亩以倪某某的名义报为承包地，并于2006年7月3日假冒倪某某签名领取征地款6.5万元，并将此款存入银行，2006年12月份何祖义将该款取出用于自己经营的榨油坊资金周转。2007年12月由于群众反映和镇政府调查，何祖义于2008年1月8日将6.5万元上交城关镇农经站。
二、职务侵占罪
2008年3月，徽县亚升工贸有限公司因新建移动式太阳能沼气发生器及秸秆气化炉项目建设，以每亩6万元的价格征用先农四社6.73亩土地，其中先农四社机动地5亩，先农四社村民张某某承包地1.73亩，2008年3月12日，徽县亚升工贸有限责任公司预付给何祖义20万元征地费，2008年4月，何祖义从这20万元中按照每亩5万元征地补偿费、500元青苗补偿费的标准付给张某某1.73亩承包地、青苗补偿费共计8.7365万元，付给租种四社机动地的农户王某甲青苗补偿费5000元，剩余10.7635万元何祖义未入城关镇农经站先农村专用账户而据为己有。2012年12月14日，徽县城关镇政府党委副书记、先农村包村领导王某乙，先农村支书许某某、村主任王某、村文书周某某、先农村副书记兼四社社长何祖义在王某乙办公室召开会议，督促何祖义将10.7635万元征地款上交城关镇农经站，何祖义答应在两、三天之内上交，但一直未将此款上交。2013年5月10日，在徽县纪检委调查期间，何祖义将10.7635万元征地款上缴徽县纪检委调查组。
上述事实有受案登记表，立案决定书，银行存取款记录、证人证言、任职文件、户籍证明等证据材料所证实，被告人亦有供述，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
综上所述，公诉机关认为，被告人何祖义在担任徽县城关镇先农四社社长期间，为谋取私利，利用职务之便挪用集体资金26.5万元，侵占集体资金10.7635万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第272条、第271条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪、职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第172条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人何祖义辩称：起诉书指控的第一笔20万元的存折是集体的征地定金，暂时还不是四社的钱。2008年7月县公安局查明了此事，当时我连同该笔钱的本金及利息上交到公安局经侦队，当时经侦队最后也认定为是杨某甲利用职务及权力挪用了该笔资金，况且我从来不认识杨某乙，我怎么能为他担保贷款。我一开始总认为是镇上用钱，所以挪用资金罪的罪名应由杨某甲承担。对倪某某名下6.5万元的存单，这事我给社理财小组的同志说过，存折暂由我保管，等征地结束后上交镇农经站，2006年12月我去天水买油菜籽时我从该存折中取出2万元用于买油菜籽。2007年6月将2万元又存入该存折，2007年12月县农经站来镇农经站审计四社财务后，我于2008年1月将6.5万元转存成定期存单后上交给镇农经站。公诉机关起诉的我利用职务之便侵占集体资金10.7635万元有违证据，2008年3月徽县亚升公司给我社支付的征地预付款20万元，给张某某和王某甲支付征地补偿及青苗费后剩余的10.7635万元，本应上交镇农经站，但当时亚升公司与先农村委会还未签征地协议，县国土局又无测绘准确的土地面积，所以镇农经站不能入帐，加上社里又要征用新的土地做打麦场用，社里在镇农经站的专户上的资金不足，所以我与理财小组协商将这笔资金10.7635万元做为社里的“小金库”用于征地流动资金。当初给章某某、张某某二人支付征地款4万余元用的就是这“小金库资金”。2009年在解决本社拆迁户上访安置宅基地时，在征用李某某3.5亩地时，又动用了该部分资金。2011年春季河坝39户居住的农户因农电线路线号过小，影响群众用电，我召开理财小组会，会上决定换线，为此从“小金库资金”支出1万元。2012年12月因本社村民肖某甲与肖某乙因征地纠纷，经镇、村、社三级调解最终又从该笔“小金库”资金中支付1.5万元。另外，2007年7月先农街拓宽时拆除了我社的原有大仓库，社里由于资金严重不足，决定暂时由我垫支另建仓库，全部费用待拆迁费领回给我偿还全部垫资，我总计支付工料费约9万元，至今社里也没有把此钱给我，现在集体占着我的钱数万元，我没有犯职务侵占罪。
被告人何祖义的辩护人辩护意见：
一、指控被告人构成职务侵占罪证据不足，指控的罪名不能成立。
职务侵占罪，根据《刑法》第二百七十一条，职务侵占罪是指“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”根据此规定，构成本罪必须符合以下三个条件：1．主体是公司、企业或者其他单位的人员。2．行为人必须具有侵占本单位财物的行为，即公司、企业或者其他单位的人员利用职务的便利，将本单位的财物非法占为己有，且数额较大的行为，如经理将应为本单位的财产收人转到个人帐户或者私自送给他人；会计人员将公司收入不入帐，据为己有等。利用职务的便利，主要是指行为入利用其在本单位中所担任的职务形成的便利条件将本单位的财物非法占为己有。3．行为人在主观方面，是故意的，犯罪的目的是非法占有本单位的财产为己有。这里核心内容是“非法占为己有”。那么，本案的被告人是否将集体资金“非法据为己有”呢？辩护人认为，现有证据根本不能证明。
其一，从主观方面来看，被告人没有将107635元集体资金“非法据为己有”的企图和犯意。公诉人指控被告人有此犯意的主要证据是，2012年12月14日城关镇党委副书记王某乙主持召开的会议上，何祖义答应两三天内上交，但未上交。那么被告人为什么没有交呢？主要原因是，被告人为了合作社的集体事务垫资了大量的私人款项，当时，被告人并没有算账而盲目答应，回家算账后发现垫付的款项已经十几万了（下面将详述），准备将合作社账务算清楚后，长退短补。这样的想法合情合理，最多只能是不符合财务制度，而不能下结论说被告人有将“集体资金非法据为己有”的犯罪目的。
其二，在客观上被告人没有将集体资金“非法据为己有”的行为。一是，这笔107635元钱是社里收取的20万元征地款支付征地补偿费和青苗补偿费剩余的款项，账务很清楚。村、社及镇政府有关领导都清楚，被告人根本无法“非法据为己有”。二是，被告人没有做假账、虚列支出等方式来平账，从社里资金账务上来看，社里始终有这笔款。
其三，被告人为合作社垫付资金的情况：
从侦查卷中已有证据及辩方提交的证据来看，被告人为合作社垫付的资金有：
1，拆迁整修电路9575.00元；
2，肖某甲领条15000元；
3，为了修建打麦场征用5.3亩土地，垫付50320元。依据：公安局的起诉意见书中第5页2行，剩余78650元。但这笔账中漏算了平整这5.3亩土地（三通一平）所支付的费用，该费用为128970元，相关单据见侦查卷5卷。那么剩余78650元－128970元=－50320元。即被告人超支（垫付）50320元。
4，合作社在修建仓库时，被告人垫支约5万元（总共需要114500元，余款至今未付清）。证据：2007年6月27日会议记录；王某与石桥合作社签订的合同；仓库（95075元）及围墙（19425元）预算单；照片；公安局2013年10月10日对王建民的询问笔录（证明王某从何祖义处领到了3万多元的款项）；县纪委2013年5月23日对李某的谈话笔录（证明李某从何祖义处借支几千元工程款）。另外支付材料费（水泥、钢筋等）估算1万元。
以上4项合计约：12万多元。而被告人当时未上交的资金数额为107635元。所以，截止目前，是合作社尚欠被告人垫付资金，而不是被告人侵占合作社集体资金！
综上所述，指控被告人构成职务侵占罪证据不足，指控的罪名不能成立。
二、挪用资金罪
第一，关于新华商贸公司付给先农四社20万元的权属问题。该笔款项系新华商贸公司付给先农四社20万元征地用定金（见起诉书），定金的性质决定了该笔款项的性质具有不确定性，即有可能成为四社资金，也有可能退还新华商贸公司。所以，这20万元当时是否为四社集体资金尚不确定，当然不符合“利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人……”的情形了。
第二，从被告人出借存单的情形来看，是身为副镇长的杨某甲以权力压制被告人，被告人没有办法才将存单出借，在这一过程中，被告人没有谋取丝毫利益。
三、被告人积极退还了所有资金，有悔罪表现。
本案涉及的所有款项，被告人均积极的给相关部门上交，有悔罪表现。集体利益实际上没有因此受到损失。而且在先农街拆迁改造中，被告人付出了巨大的心血，有一定的功劳，社会危害相对较小。
四、被告人身体多病，是63岁的老年人。而且本次被告人涉嫌犯罪是由于缺乏文化知识，特别是财务知识，账务混乱而导致的。对此上级领导也有监管上的责任。
请合议庭充分考虑以上事实，结合法律对被告人以挪用资金罪定罪，从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2005年徽县新华商贸有限责任公司征用先农四社滨河路土地，付给先农四社20万元土地征用定金，以先农四社集体名义存入徽县信用社，由被告人何祖义保管，何祖义将该笔款未入城关镇农经站账，2007年8月13日何祖义将该20万元存单借给原城关镇副镇长杨某甲（2007年9月16日病逝），杨某甲将20万元于2007年8月17日以何祖义名义转存于徽县建设银行，2007年8月21日杨某甲又将该款为其表弟杨某乙在徽县建设银行做抵押担保贷款18万元，担保人为何祖义。杨某乙将所贷出18万元用于自己经营煤炭生意。在公安局侦查期间，何祖义于2008年7月16日将该20万元连同利息1432.03元退交徽县公安局，2008年9月5日将20万元其他两笔利息共计8000元退交徽县公安局，2009年9月9日徽县公安局将20万元连同利息9432.03元移交徽县城关镇农经站。
先农赵儿河安置区征地过程中，被告人何祖义将倪某某租种的集体机动地1.3亩以倪某某的名义报为承包地，并于2006年7月3日假冒倪某某签名领取征地款6.5万元，并将此款存入银行，2006年12月份何祖义将该款取出用于自己经营的榨油坊资金周转。2007年12月由于群众反映和镇政府调查，何祖义于2008年1月8日将6.5万元上交城关镇农经站。
另查明：2008年3月，徽县亚升工贸有限公司因新建移动式太阳能沼气发生器及秸秆气化炉项目建设，以每亩6万元的价格征用先农四社6.73亩土地，其中先农四社机动地5亩，先农四社村名张某某承包地1.73亩，2008年3月12日，徽县亚升工贸有限责任公司预付给何祖义20万元征地费，2008年4月，何祖义从这20万元中按照每亩5万元征地补偿费、500元青苗补偿费的标准付给张某某1.73亩承包地、青苗补偿费共计8.7365万元，付给租种四社机动地的农户王某甲青苗补偿费5000元，剩余10.7635万元何祖义未入城关镇农经站先农村专用账户而挪用于归个人使用。2012年12月14日，徽县城关镇政府党委副书记、先农村包村领导王某乙，先农村支书许某某、村主任王某、村文书周某某、先农村副书记兼四社社长何祖义在王某乙办公室召开会议，督促何祖义将10.7635万元征地款上交城关镇农经站，何祖义答应在两、三天之内上交，但一直未将此款上交。2013年5月10日，在徽县纪检委调查期间，何祖义将10.7635万元征地款上缴徽县纪检委调查组。
上述事实有下列证据证实：
立案决定书：证实该案被立案侦查。
任职及户籍证明：证实了被告人何祖义的身份及任职情况。
徽县国土局相关文件：证实徽县新华商贸有限责任公司竞得土地有关情况的事实。
征地协议：证实先农四社与徽县新华商贸有限责任公司签订了征地协议。
20万元银行存单、利息及证明：证实2006年7月24日，徽县新华商贸有限责任公司将20万元定金转入石桥合作社，存单号为07×××16，在2007年8月14日何祖义以修建仓库需用资金为由给信用社写了一份提前支取的证明，于同日将20万元及利息取出。
借条、建行借款合同及质押合同：证实杨某甲向何祖义借石桥合作社20万元定期存单一张及杨某乙在建行贷款的情况。
6.5万元存单及利息单：证实何祖义将以倪某某名义报领的征地款6.5万元存入信用社后又连本带息取出的事实。
市、县发改委及徽县人民政府文件：证实徽县亚升公司的太阳能沼气节能环保项目经市发改委批准后，该公司竞得土地的事实。
征地补偿协议、收条、领款单：证实先农四社与土地承包人张某某、王某甲签订征地协议及张某某、王某甲领取征地补偿款和何祖义收到徽县亚升公司征地预付款20万元的事实。
死亡证明：证实杨某甲已死亡的事实。
证人邓某某的证言：我是徽县亚升工贸公司的法人代表，我公司在2008年在先农街四社征地6.73亩，2008年3月12日我公司付给何祖义20万元现金，何祖义给我打了一张收条。
证人张某某的证言：先农四社征用我家1.73亩承包地，我共收到征地补偿款87365元。
13、证人王某甲的证言：先农四社征用我租种的5亩机动地，我收到青苗补偿费5000元。
14、证人王某丙的证言：我在徽县城关镇农经站工作，是先农村的代理会计。我从不向社长手中收钱，何祖义也未向农经站交过107635元。
15、证人王某乙的证言：我是徽县城关镇党委副书记，徽县亚升公司在先农四社征过地，但何祖义将征地预付款剩余的107635元没有交到村账上，2012年12月14日我在我办公室召开了会议，督促让何祖义尽快把剩余钱汇入先农村账户，何祖义答应两三天之内上交，但还是没有上交。
16、证人周某某的证言：何祖义将征地预付款剩余的107635元没有交到村上的账上，后在王某乙办公室召开了会议，督促让何祖义尽快把剩余钱汇入村帐户，何祖义一直没有上交，直到纪检委调查时才交给徽县纪检委。
17、证人倪某某的证言：何祖义将我租种的1.3亩机动地报为承包地，并将1.3亩补偿款领走，领款单上的印章也是何祖义盖上去的。
18、证人赵某某、杨某乙的证言：证实杨某甲借的何祖义20万元的存折用于给杨某乙在徽县建设银行贷款18万元。
19、被告人何祖义的供述。
上述证据经当庭举证质证，证据来源合法有效，内容真实，能够互相印证，本院作为认定本案事实的证据，予以确认。
本院认为：被告人何祖义在担任徽县城关镇先农村四社社长期间，利用职务上的便利，挪用本单位资金26.5万元，其行为已构成挪用资金罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人犯挪用资金罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人犯职务侵占罪，公诉机关无充分的证据证实被告人何祖义将集体资金107635元予以侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占为己有，故对公诉机关指控被告人何祖义犯职务侵占罪的事实证据不足，但被告人将该笔资金挪用于个人使用，其行为亦构成挪用资金罪。对被告人及其辩护人的部分辩护意见予以采纳。鉴于被告人何祖义在侦查和调查期间主动退交挪用赃款的全部本息，没有给集体造成损失，可酌定从轻处罚。根据被告人的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人何祖义犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋彦海
代理审判员 窦 刚
代理审判员 周文萍
二〇一四年四月十日
书 记 员 李盼盼