河北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀民申4562号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：DLPInvestmentHoldings(HongKong),Limited，注册办事处地址：香港中环夏愨道10号和记大厦1010室。公司编号1148044，商业登记号码3817921100007133。
法定代表人：MarkHsu（中文名：徐牧均，持美国护照，系该公司董事。
委托代理人：万秋琴、陈天然，北京市中伦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孟凡勇，男，汉族，1962年4月5日出生，住上海市宝山区。
委托代理人：周伟、朱媛媛，北京市金杜律师事务所律师。
原审第三人：达力普石油专用管有限公司。住所地：沧州市新华区道东工农路。
法定代表人：孟凡勇，该公司董事长。
委托代理人：周伟、张保生，北京市金杜律师事务所律师。
再审申请人DLPInvestmentHoldings(HongKong),Limited（以下简称DLP公司）因与被申请人孟凡勇及原审第三人达力普石油专用管有限公司（以下简称达力普公司）合同纠纷一案，不服沧州市中级人民法院（2016）冀09民终2447号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
DLP公司申请再审称：一、《补充协议书2》应适用《增资暨股权让协议》项下仲裁条款，由贸仲管辖，原判决适用法律错误。1、《补充协议书2》约定的生效条件与《增资暨股权转让协议》第12.5条约定不同，二审法院错误地适用了合同条款。2、《补充协议书2》是否应纳入《增资暨股权转让协议》第12.2条（以下简称“第12.2条”）的仲裁范围，应当以第12.2条的约定为依据，二审法院适用第1.1条中关于“本协议”定义是错误的。3、《补充协议书2》适用《增资暨股权转让协议》项下仲裁条款符合司法惯例。4、二审法院以《补充协议书2》的效力这一实体问题的裁判结果来作为其判断管辖权的依据，属于适用法律错误。
二、在案件受理环节，一审法院故意违反最高院所规定的层报制度受理本案，一审、二审法院在申请人明确就此提出异议的情况下在判决中却对此未予处理。
三、就管辖权异议而言，一审法院未就申请人管辖权异议作出裁定即进行实体审理，原判决未正确适用法律，剥夺了申请人进行实体辩论的权利。基于以上理由，申请人认为，原判决违反法律程序，未就管辖权异议作出处理即进行实体裁判，不仅适用法律错误（即：未正确适用《民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十七条的规定），还剥夺了申请人辩论的权利，属于《民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。
四、原判决违反级别管辖的规定，亦未适用集中管辖的规定，适用法律确有错误。
五、原判决认定“退出机制”条款无效，缺乏事实依据，且适用法律存在严重错误。1、原判决关于《补充协议书2》须报经商务部门审批方可生效的认定，缺乏法律、行政法规以及合同依据。2、原判决认定退出机制条款属于固定回报，缺乏事实依据且适用法律确有错误。3、《合资企业法》第四条第三款并不适用于本案，且该规定不属于“效力性强制性规定”，原判决认定退出机制条款无效，属适用法律错误。4、原判决在认定《补充协议书2》效力时存在矛盾。二审法院在审理本案程序性问题时认定《补充协议书2》效力是未经商务部门批准而未生效，即：包括“退出机制”条款未生效。然而，在审理实体问题时，二审法院又认定《补充协议书2》“无效”。
综上所述，申请人认为，原判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律严重错误，且违反法律程序剥夺了申请人辩论权利。特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、九项之定申请再审，请求撤销本案一审、二审判决，驳回被申请人的起诉，由被申请人承担本案一、二审全部诉讼费用。
孟凡勇提交意见称，一、原审判决认定“退出机制”条款无效，认定事实清楚、适用法律正确。（一）“退出机制”条款保证外方固定回报，属于对《中外合资经营企业法》“利益共享、风险共担”强制性规定的违反，依法无效。二审判决认定“退出机制”构成固定回报，认定事实清楚、适用法律正确。（二）《增资暨股权转让协议》作为外国投资者并购境内企业股权的协议，依法应当经过审批。“退出机制”作为外资并购协议的核心条款，也法应当经过审批。二审判决认为《补充协议书2》属于故意规避审批的认定，适用法律正确。1、根据我国法律、行政法规的规定，中外合资经营企业的设立和外国投资者并购境内企业股权应当经过审批，外资并购协议经批准后才生效。《增资暨股权转让协议》即为外资并购协议，须经审批才生效。2、司法实践中各地法院均认为，外资并购的股权转让协议应报审批机关批准，未经审批机关批准的协议未生效。3、根据当事人约定，《增资暨股权转让协议》经审批才生效4、根据河北省商务厅《关于同意达力普石油专用管有限公司股权并购的批复》，《增资暨股权转让协议》也经过了河北省商务厅的审批。5、“退出机制”属于《增资暨股权转让协议》的核心条款之一，是审批部门依法应当审查的内容。6、根据权威专家的观点，外资并购协议经审批后生效。（三）“退出机制”条款是在商务部门明确表示不予批准的情况下，双方为规避外资审批监管而私下进行的约定，属于《合同法》第五十二条规定的“损害社会公共利益”、“恶意串通，损害国家利益”和“以合法形式掩盖非法目的”的情形，依法无效。（四）“退出机制”条款的履行，将导致在不经外商投资企业董事会同意、不经合营他方同意的情况下即发生外商投资企业的股权转让。因此，“退出机制”条款，不仅违反《中外合资经营企业法实施条例》的强制性规定，而且属于《合同法》第五十二条“恶意串通，损害第三人利益”的情形，依法无效。
二、《民事诉讼法》的规定，“管辖错误”不属于申请再审的法定事由，申请人主张本案存在应由仲裁管辖、二审判决违反层报制度及级别管辖规定、未对就管辖权异议作出处理等“管辖错误”的情形，依法不属于申请再审案件的审查范围。
三、原审法院对本案的管辖符合法律规定，对申请人在原审提出的管辖权异议处理程序合法、正当，申请人对管辖问题提出的异议，依法不能成立。（一）《补充协议书2》没有约定仲裁条款，也不应适用《增资暨股权转让协议》约定的仲裁条款，本案依法属于人民法院主管范围。1、《补充协议书2》没有约定仲裁条款。2、从《增资暨股权转让协议》和《补充协议书2》的名称和约定来看，《补充协议书2》不是《增资暨股权转让协议》的补充协议。因此，《增资暨股权转让协议》约定的仲裁条款并不当然地适用于《补充协议书2》项下“退出机制”条款的争议。（二）在一审法院依法受理本案后，贸仲才对申请人提起的仲裁申请予以受理。贸仲亦已作出裁决，裁决仲裁庭对申请人的仲裁请求无权审理认定。原审判决对于主管问题的认定，与贸仲裁决认定一致。（三）本案不属于申请人所称“应当逐级上报”的情形，一审、二审法院依法无需履行上报程序，更不存在法律适用错误的问题。本案系为“退出机制条款无效诉讼”而非仲裁条款无效之诉，不属于《[1995]18号通知》规定的情形，一审、二审法院无需履行上报程序。（四）本案为确认之诉，不涉及诉讼标的金额，不属于重大涉外案件，亦不属于集中管辖案件，一审法院对本案依法享有一审管辖权。二审判决适用《民事诉讼法》第十八条认为本案不违反关于级别管辖的规定，适用法律正确。
四、申请人未依法提出“管辖权异议”，原审法院不按照管辖权异议程序处理，适用法律正确。本案不存在“违反法律程序、剥夺当事人辩论权利”的情形。
综上，答辩人认为，一审法院对本案依法享有管辖权，“退出机制”条款属于《合同法》第五十二条规定的“损害社会公共利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，依法无效。本案一审、二审程序合法、认定事实清楚、适用法律正确。申请人提出的再审申请与实不符、于法无据，不符合《民事诉讼法》第二百条的相关规定，依法应予驳回。
原审第三人达力普公司同意孟凡勇的意见。
本院经审查认为：一、关于原审判决认定的案件基本事实是否缺乏证据证明的问题。从本案基本事实看：
1、2007年7月16日，孟凡勇、DLP公司与达力普公司及达力普公司原股东之一李文忠签订《达力普石油专用管有限公司增资暨股权转让协议书》（以下称《增资暨股权转让协议书》），约定DLP公司以人民币15413.78万元的对价认购达力普公司增加的注册资本额人民币2496万元，同时以人民币11055.22万元的对价受让李文忠所持有的达力普公司12.53％的股权。
2、该协议第九条“退出机制”约定：DLP公司自付款日起的第五年后，有权要求孟凡勇和/或现有股东按照本协议约定的方式和价格收购DLP公司持有的达力普公司全部股权：（1）合资期间，确保DLP公司年回报率为10%，如果少于10%，则孟凡勇和现有股东收购DLP公司持有合资公司股份的总价款为：（DLP公司本次增资出资额＋股权转让对价款）×（1＋10％×n）DLP公司已分红款项。其中n为孟凡勇和现有股东收购DLP公司持有的合资公司股权时距离DLP公司本次付款日已满的年数。（2）合资期间，如果DLP公司年回报率达到或超过10%，则孟凡勇和现有股东收购DLP公司持有的合资公司股权的总价款为：（DLP公司本次增资出资额＋股权转让对价款）。
3、《增资暨股权转让协议书》签订后，达力普公司根据相关法律规定，在将该协议书提交河北省商务厅审批。2007年9月13日，河北省商务厅出具《商务行政许可补正材料通知书》指出，《增资暨股权转让协议书》中的“退出机制”为固定回报，不符合国家有关规定。
4、2007年9月15日，孟凡勇、DLP公司、达力普公司及李文忠签订《达力普石油专用管有限公司增资暨股权转让补充协议书》（下称《补充协议书1》）
《补充协议书1》根据河北省商务厅的要求，删除《增资暨股权转让协议书》第九条“退出机制”的全部内容。之后达力普公司将《补充协议书1》提交河北省商务厅审批。
5、2007年9月29日，河北省商务厅作出《关于同意达力普石油专用管有限公司股权并购的批复》，批准同意此次股权转让及增资，并批准孟凡勇、DLP公司、达力普公司及李文忠签署的《增资暨股权转让协议书》及《补充协议书1》。
6、孟凡勇、DLP公司、达力普公司及李文忠于2007年9月15日又另行签订一份《达力普石油专用管有限公司增资暨股权转让补充协议书》（下称《补充协议书2》）。《补充协议书2》，将《补充协议书1》中已经删除的《增资暨股权转让协议书》第九条“退出机制”的全部内容重新写进了《补充协议书2》的第六条。《补充协议书2》未经审查批准机关审批。签订上述三份协议的合同当事人李文忠已经于2013年去世。
对以上事实的认定有《增资暨股权转让协议书》、河北省商务厅作出的《商务行政许可补正材料通知书》、通过审查批准机关审批的《达力普石油专用管有限公司增资暨股权转让补充协议书》（补充协议书1），未经审查批转机关审批的《达力普石油专用管有限公司增资暨股权转让补充协议书》（补充协议书2）、河北省商务厅作出的《关于同意达力普石油专用管有限公司股权并购的批复》等证据予以证明。
再审申请人DLP公司称原审判决认定事实所依据的《商务行政许可补正材料通知书》是复印件，不能作为证据使用的问题，本院认为，该复印件要证明的事实是河北省商务厅认为《增资暨股权转让协议书》中“退出机制”为固定回报，不符合国家有关规定。该事实在河北省商务厅行政许可卷宗2007年第000148号中的《利用外资项目审查表》中也能够印证，在该审查表中，明确指出“增资暨股权转让协议书中‘退出机制’为固定回报，不符合国家有关规定”。本院在再审审查过程中亦对该事实进行了核实。故本案并不存在再审申请人所称认定的案件基本事实缺乏证明的问题。
二、关于原审判决适用法律是否存在错误的问题。本案所争议的案件实体问题主要是《补充协议书2》中的“退出机制”条款的效力问题。本案中，作为外方投资者的DLP公司通过对达力普公司的投资及股权受让，取得了达力普公司相应的股权，使得达力普公司成为中外合资经营企业。《中外合资经营企业法》第四条第三款规定：“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”。在《补充协议书2》中的“退出机制”条款中明确约定了确保DLP公司年回报率为10%及其他内容，使得DLP公司在合营企业无论盈亏的情况下，均能获得至少每年10%的固定回报，其作为股东之一，只享利润，不承担任何的经营风险，该条款属于保证外方投资固定回报的条款，违反了上述法律规定。在2007年7月16日签署的《增资暨股权转让协议书》中约定了涉案“退出机制条款”，在报送河北省商务厅审批过程中，河北省商务厅以该条款为固定回报条款，不符合国家相关法律规定为由，建议修改。原协议各方又签订《补充协议书1》删除了该条款，才获批准。由此应当能认定，《补充协议书2》的“退出机制条款”应当经过批准才能生效。又由于《补充协议书2》的“退出机制条款”与《补充协议书1》删除的条款内容相同，也就是说相关行政审批部门已经对该条款做出了否定性的评价，故虽然涉案《补充协议书2》未经审批，但其中已经审批机关做出否定性评价的“退出机制条款”，该条款因违反《中外合资经营企业法》的相关规定应当为无效条款。原审法院以违反了《中外合资经营企业法》第四条第三款规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定确认“退出机制”条款无效，适用法律并无不当。
三、关于原审是否存在违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的问题。对于DLP公司在再审中所提管辖错误的理由，《民事诉讼法》第二百条明确规定了人民法院应当再审的法定事由，再审审查中应当围绕上述法定事由进行审查，由于管辖错误问题不属于二百条规定的再审事由的范围，故对DLP公司的该项理由不予审查。在原一审法院审理期间，DLP公司认为应当按“管辖权异议程序”进行审理，故自行退庭，自行放弃实体答辩。在二审审理程序中，DLP公司已经参与了完整的审理活动，对本案也发表了充分的意见，不存在“剥夺当事人辩论权利”的情况。
综上，DLP公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的条件。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回DLPInvestmentHoldings(HongKong),Limited的再审申请。
审判长 张晓梅
审判员 张守军
审判员 崔 普
二〇一六年十二月三十日
书记员 祁立肖