福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1460号
上诉人（原审被告、反诉原告）福建七建集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区。
法定代表人赖锦昌，董事长。
委托代理人郭坚，福建合立律师事务所律师。
委托代理人林绍云，福建合立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）杨正文，男，汉族，住重庆市丰都县。
委托代理人冯春波，重庆森吉律师事务所律师。
原审被告刘振鸿，男，汉族，住福建省漳州市芗城区。
上诉人福建七建集团有限公司（以下简称七建公司）因与被上诉人杨正文、原审被告刘振鸿建设工程施工合同纠纷一案，不服漳平市人民法院（2014）漳民初字第2000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人七建公司的委托代理人林绍云，被上诉人杨正文及其委托代理人冯春波到庭参加诉讼，原审被告刘振鸿经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，七建公司承建由漳平市汇鑫房地产开发有限公司投资开发的位于福建省漳平市九龙广场的漳平市闽西南商贸城建筑工程。七建公司与杨正文经协商一致后将该工程H1-2B的泥水项目发包给杨正文，并于2008年4月26日签订合同。合同签订后，杨正文组织工人施工。2008年12月20日，该工程H1地块1号楼经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位盖章同意验收，并于2010年1月12日送达备案机关漳平市城乡规划建设局收讫。期间于2009年5月18日，由建设单位漳平市汇鑫房地产开发有限公司出具闽西南商贸城工程一期D、H1、G地块工程竣工验收会议纪要显示该工程质量达到合格标准，同意验收通过。2011年5月15日，杨正文与刘振鸿、案外人陈志明经过结算，签订杨正文泥水班组结算书一份，结算工程款为1864925元，已支付工程款1682762元，工程款余额182163元等事项，刘振鸿又于2013年8月8日在结算书中备注“工程尾款最迟到年底前结算”字样。因工程款尾款未给付，为此，杨正文向原审法院提起诉讼，请求判令：七建公司、刘振鸿连带支付杨正文建筑施工劳务款182163元和自2014年2月1日起至实际付款之日止期间的逾期付款利息（按同期银行贷款利率计算）。
另查明，七建公司于2012年1月20日向杨正文支付工程款20000元，于2013年2月7日向杨正文支付工程款20000元。
再查明，刘振鸿在七建公司承包漳平市闽西南商贸城项目时，以项目经理、施工（项目）负责人等身份在多份文件中七建公司签名。
原审法院认为，七建公司将其承建的漳平市闽西南商贸城建筑工程中的H1-2B泥水项目发包给杨正文施工并签订施工合同，而杨正文作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，根据相关法律规定，施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，七建公司反诉请求判令杨正文支付其因拖延工期所应承担的违约金人民币20万元的主张，不予支持。杨正文作为实际施工人，完成H1-2B的泥水项目，并与七建公司该项目负责人即刘振鸿结算后确认结算工程款为1864925元，已支付工程款1682762元，工程款余额为182163元，事实清楚，证据充分，予以确认，但应扣除七建公司于2012年1月20日，2013年2月7日向杨正文支付的工程款共计40000元。七建公司辩称该结算书不能作为本案工程量的定案依据，杨正文应当进一步承担举证责任，原审法院认为，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条第二项的规定，主张法律关系消灭的当事人，应当对该法律关系消灭的基本事实承担举证证明责任，因此，七建公司应对该结算书不成立的主张承担举证责任，由于七建公司未提供相关证据予以证明，对于其抗辩理由，不予认可。刘振鸿作为七建公司项目负责人与杨正文进行结算并签字应为履行职务行为，杨正文主张刘振鸿支付工程款尾款及逾期利息的诉求，不予支持。综上所述，七建公司尚欠杨正文工程款142163元，事实清楚，证据充分，应限期给付。杨正文要求从日期为2014年10月29日起至款项付清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算逾期利息，符合有关法律、法规的规定，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条之规定，判决：一、七建公司应于本判决生效之日起十五日内支付杨正文工程款本金人民币142163元及利息（利息从2014年10月29日起至本判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回七建公司的诉讼请求。三、驳回杨正文的其他诉讼请求。一审案件受理费4107元，反诉费4300元，减半收取2150元，合计6257元，由七建公司承担。
一审宣判后，原审被告七建公司不服，向本院提起上诉称：一、原判决确认结算后工程款为1864925元，刘振鸿进行结算并签字应为履行职务行为，认定事实不清、适用法律错误。1、“杨正文泥水班组结算书”仅有刘振鸿的签名，没有项目经理部的印章，其未经上诉人盖章确认，亦未得到上诉人的追认，不能作为本案认定事实的依据。合同第11.7条约定，甲乙双方指定以上现场代表对本工程的现场作业及合同的管理与执行和文件来往、违约认定，而在合同甲方代表处签名的亦非刘振鸿，足见上诉人并未授权刘振鸿履行职务与被上诉人进行结算，起码的项目经理部印章也没有。原审仅凭被上诉人提供的结算书确认工程款，导致认定事实不清。2、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十九条前半句规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。原审中上诉人已明确提出异议，但法院并未要求被上诉人提供施工过程中形成的送货单等书面文件，亦未启动司法鉴定程序，错误适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（法释（2015）5号）第九十一条第二项的规定，仅凭被上诉人提供的未经上诉人追认的结算书进行确认工程款。二、原判决认定上诉人与被上诉人签订的漳平市闽西南商贸城H1-2B水泥项目工程合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定无效，不支持上诉人违约金的请求，适用法律错误，亦违反公平原则。被上诉人应给付上诉人拖延工期的违约金20万元。上诉人与被上诉人签订的合同是双方真实意思表示的体现，本质为劳务分包合同，而劳务分包并无实施工资质要求，符合建筑法的规定，应为有效。且案涉工程一期D、H1、G地块竣工验收工程质量达到合格标准，验收通过。原审以违反合同法第五十二条第（五）项的规定认定合同无效。即使合同无效，也是因双方的原因或者双方的过错造成，依照合同法第五十八条之规定，应当各自承担责任。合同法第五十二条规定了合同无效的五种情况，其中第（二）、（五）项规定情形是合同当事人双方的原因或者双方的过错。古老的罗马法谚，任何人不得从其违法行为中获利。但是原审在被上诉人工程逾期194天且存在大量质量问题，上诉人为此进行维修并支付了数额巨大维修费的情况下，已给上诉人造成了损失以及其他可能带来的巨大损失，断然否定评价上诉人的违约金请求，意味着将合同无效的责任全归转嫁于上诉人，也即被上诉人无需承担过错的不利法律后果，使过错的一方即被上诉人获得利益。原判决不仅违法合同法的规定，对上诉人也显失公平，无异于变相鼓励签订无效合同。请求二审法院：一、撤销福建省漳平市人民法院（2014）漳民初字第2000号民事判决第一、第二项；二、改判驳回被上诉人杨正文的一审全部诉讼请求；三、改判被上诉人杨正文的给付上诉人福建七建集团有限公司拖延工期的违约金人民币20万元。
被上诉人杨正文答辩称：一、刘振鸿系上诉人公司员工，是上诉人负责漳平市闽西南商贸城建设工程项目部的项目经理，是项目负责人，对各个施工项目进行验收结算是其最基本的本职工作，因此，刘振鸿代表上诉人公司就被上诉人所施工项目工程总量进行核对并结算，是最基本的履行职务行为表现。1、上诉人原审提交的多份加盖其公司公章的书面证据，包括向漳平市城乡规划建设局提交的工程竣工验收备案的文件，都明确载明漳平市闽西南商贸城建设工程的项目经理（项目负责人）是刘振鸿，故刘振鸿是上诉人公司指派作为该工程项目的负责人是不容质疑的。2、刘振鸿作为该建设工程的项目负责人，有权代表上诉人公司对整个施工工程，包括分项施工工程进行结算确认。刘振鸿在《杨正文泥水班组结算书》上签字确认，是对被上诉人所施工总量的验收确认，也是对施工期间款项支付情况的汇总确认，其行为属履行职务行为，该结算书是作为上诉人确认承诺应付被上诉人施工款项的书面凭据。二、被上诉人不存在单方面延误工期的情形，更不需向上诉人承担延误工期的违约责任。1、被上诉人承包施工的泥水项目除H1-2B项目外，还有D地块、G地块工程的泥水项目，整个施工期间，上诉人从未提到被上诉人有拖延工期及罚款事项，本施工合同约定的拖延工期予以罚款条款，已被施工合同后面所约定的违约条款覆盖，更被双方后面的实际施工行为（包括D地块、G地块项目）所涵盖和变更。2、上诉人没有提交有效证据予以证明闽西南商贸城工程项目有延误工期，如有延误工期，无证据证明延误工期是由上诉人自身的原因所致，更无证据证明延误工期是被上诉人单方原因所致。被上诉人从事该建设工程部分泥水项目施工，其中泥水施工只是整个建设工程中的一两个施工工序，另整个项目部像被上诉人这样的从事泥水施工的班组还有七八个，故不能证明就是被上诉人的单方原因导致拖延工期。3、2011年5月10日，上诉人公司项目部与被上诉人进行结算，结算项目有G地块、D地块、H1地块、H2地块的工程，其中也包括上诉人所主张的H1-2地块项目，该结算书是上诉人对被上诉人所施工总量的验收确认，也是对施工期间款项支付情况的汇总确认，是上诉人书面承诺应付施工款项的凭据。上诉人在予以结算时没有提到被上诉人有拖延工期应支付罚款的事项，刘振鸿作为该项目部负责人于2011年5月15日在结算书签字是也没有提到被上诉人有拖延工期，包括2013年8月8日在结算单上再次签字确认时也没有提到。被上诉人多次向上诉人项目部负责人刘振鸿要求支付工程施工余款，刘振鸿均未提出被上诉人有拖延工期还应支付罚款或违约金。三、本施工合同违反国家建筑法的禁止性规定，属无效合同，其所约定包括拖延工期予以罚款的条款均无效，被上诉人作为实际施工人，其施工的泥水工程项目已竣工验收，依据最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释之相关规定，上诉人作为工程发包人，应按其已经结算确认的价款支付施工款给被上诉人。四、上诉人原审的反诉主张已超过诉讼时效。1、依施工合同约定，上诉人应在2008年6月10日起就应向被上诉人主张拖延工期的罚款。2、依上诉人原审主张的工程竣工时间是2008年12月20日，如系被上诉人的单方原因导致整个工程竣工验收时间延后，上诉人向被上诉人主张拖延工期的违约金也是应从2008年12月20日起开始计算。在被上诉人就本诉向法院起诉前，长达五年多近六年的时间，上诉人从未提及拖延工期和向被上诉人主张违约金，期间还两次向被上诉人付款。待被上诉人多次向其追讨施工余款无果向法院起诉情况下，才提出反诉，并以不符合事实的理由诉求主张20万元违约金，其实质是为了达到拖延诉讼和无理抵扣所欠被上诉人施工款的目的。综上所述，原审法院认定事实清楚，采信证据充分，适用法律正确，所作判决公正合理，上诉人的上诉请求和上诉理由没有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对一审判决查明的事实，上诉人七建公司对一审认定刘振鸿为漳平市闽西南商贸城工程的项目经理、施工负责人有异议，认为刘振鸿不是该项目经理、施工负责人，无权代表公司进行结算、确认。被上诉人杨正文对一审查明的事实无异议。对双方无争议的事实本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本案双方当事人的争议焦点为：1、刘振鸿与杨正文签订的结算书能否作为认定本案讼争工程价款的依据？2、被上诉人杨正文是否应当承担拖延工期的违约责任？对此，本院作如下分析与认定：
本院认为，在原审中上诉人七建公司提交的证据即《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中多份文件均体现漳平市闽西南商贸城建设工程的项目经理（项目负责人）为刘振鸿，并由刘振鸿在上述文件中签字确认。可见，刘振鸿在漳平市闽西南商贸城建设工程项目中对外以项目经理（负责人）的身份履行职务行为，其就讼争工程与杨正文进行结算亦为履行职务的行为，与杨正文签订的结算书可以作为认定本案讼争工程价款的依据。关于逾期完工的违约责任问题，上诉人七建公司提供的证据不足以证明被上诉人杨正文存在逾期完工的违约情形，且在工程完工后双方在结算时，上诉人七建公司均未提出有关工程逾期或违约金的主张。上诉人七建公司反诉请求偿付20万元违约金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人七建公司的上诉无理，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。原审被告刘振鸿无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人福建七建集团有限公司负担；一审案件受理费按一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 雅
代理审判员 李 馀 彬
代理审判员 刘 伟 明
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 吴姗姗（代）
附注：
主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。