广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终629号
上诉人（原审被告）：谭绍雅，现住广西南宁市。
委托诉讼代理人：吕科霖（系谭绍雅丈夫），住广西南宁市。
被上诉人（原审原告）：广西广汇投资发展有限公司，住所地广西贵港市江北东路398号。
法定代表人：单文孝，董事长。
委托诉讼代理人：周仲连，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：谭振裕，广西诚济律师事务所律师。
上诉人谭绍雅因与被上诉人广西广汇投资发展有限公司（以下简称广汇公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2016)桂0802民初5183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
谭绍雅上诉请求：撤销一审判决，改判广汇公司继续履行与其签订的商品房买卖合同。事实和理由：上诉人于2011年9月24日起就多次向一审法院主张，要求以一次性付款方式购买被上诉人的商品房。广汇公司2011年9月第一次起诉时，上诉人亦答辩要求一次性付清购房款。广汇公司就本案纠纷分别于2011年和2015年两次起诉后又两次撤诉，本案是广汇公司第三次起诉，广汇公司是以同一事由超期重复起诉。综上，一审法院判决解除上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同没有事实根据，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
广汇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
广汇公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认其与谭绍雅2009年11月4日签订的《商品房买卖合同》已解除；2.判令谭绍雅按累计应付款的2%向其支付违约金10940元。
一审法院认定事实：2009年10月16日，谭绍雅认购广汇公司开发的广汇•东湖城23幢1单元23A01号商品房。同年11月4日，双方签订《商品房买卖合同》,约定:1.谭绍雅向广汇公司购买广汇•东湖城23幢1单元23A01号商品房，该商品房总价款658824元；2.付款方式及期限约定为：谭绍雅于2009年11月4日前支付全部房价款的32%，即210824元，余款68%即448000元在本合同备案后7个工作日内办理完银行按揭手续时付清，谭绍雅未按合同规定的时间付款，逾期超过90天，广汇公司有权解除合同，谭绍雅按累计应付款的2%支付违约金；3.2010年3月31日前，广汇公司将经验收合格的商品房交付给谭绍雅使用；4.谭绍雅购买的商品房为预售商品房，该商品房已由贵港市房产管理局批准预售；5.本合同生效之日起30天内，由广汇公司向贵港市房产管理局申请登记备案。2009年11月4日，谭绍雅向广汇公司提出申请，请求首付1万元入住广汇•东湖城，其余购房款以按揭贷款支付。同日，谭绍雅向广汇投资公司支付首期购房款20535元，并为交付首期购房款向广汇投资公司借款99000元。谭绍雅承诺于2010年3月30日前还清借款。如逾期付款视为违约，同意按《商品房买卖合同》第七条支付违约金。借条还写明房屋总价为567535元，首付款119535元，按揭款448000元。2010年4月19日，谭绍雅又为交付首期购房款向广汇公司借款53000元。借款协议写明，谭绍雅购买广汇•东湖城“岚湖嘉荷”23-1-23A01号房，应于2010年4月19日前交付首期付款172535元，因资金困难，无力支付首付款，向广汇公司借款。2010年10月30日前偿还借款53000元。谭绍雅逾期还款，交房时间相应顺延。吕科霖自愿为该笔借款承担连带责任保证。合同签订后，双方承认，合同已经办理备案登记手续。由于谭绍雅购买的涉案住房是其购买第三套以上住房，不符合商业银行发放住房贷款的规定，商业银行未能给予谭绍雅办理购买住房的按揭贷款手续。2010年6月22日，广汇公司向谭绍雅发出催款通知书，要求谭绍雅收到通知书之日起5个工作日内还款99000元及违约金823元。2010年10月29日，广汇公司又向谭绍雅发出催款通知单，要求谭绍雅收到通知书之日起5个工作日内付清所有欠款及违约金，在2个工作日内与广汇公司办理注销商品房登记备案手续。2012年12月5日，广汇公司通知谭绍雅主张解除双方的《商品房买卖合同》。2012年12月22日，广汇公司在《贵港日报》刊登了通知。2012年12月30日，谭绍雅给广汇公司出具关于继续履行《商品房买卖合同》的意见中明确已经收到广汇公司的解除合同通知。谭绍雅向广汇投资公司提出因国家限购令导致无法办理按揭贷款，要求一次性支付购房款。法院分别于2011年11月24日、2015年10月22日裁定准许广汇公司撤回对谭绍雅的房屋买卖合同纠纷案的起诉。2010年4月17日，国务院颁布了国发[2010]10号《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，规定商品住宅价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，商业银行可根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；对不能提供一年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。
一审法院认为，广汇公司与谭绍雅签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规强制性规定，应确认合同成立有效。合同签订后，因谭绍雅自身原因不符合商业银行办理按揭贷款的条件，导致双方签订的《商品房买卖合同》无法继续履行。合同签订后，谭绍雅向广汇公司支付首期购房款20535元，剩余的首期购房款分两次向广汇公司借款支付，并约定还款的时间。因此，双方之间的借款行为应视为对首期支付购房款的支付期限的变更。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及利息或者定金返还买受人。首期支付购房款变更履行的期限届满后，谭绍雅并没有向广汇公司付款；谭绍雅不符合商业银行发放按揭贷款的条件导致双方签订的购房合同无法继续履行后，双方就支付购房款没有重新达成协议，谭绍雅也没有履行得到广汇公司认可的付款方式向支付购房款。广汇公司因此可依据上述规定主张解除双方签订的《商品房买卖合同》。2012年12月30日谭绍雅向广汇公司确认收到解除合同通知，因此，应确认双方签订的《商品房买卖合同》于2012年12月30日广汇公司主张解除合同通知到达谭绍雅时予以解除。因导致谭绍雅无法办理按揭贷款、合同不能继续履行的国家政策发生在履行合同期间，因此谭绍雅未能按约定支付购房款是因不可归责于当事人双方的事由，不能认定谭绍雅构成违约行为。因此，广汇公司根据约定要求谭绍雅支付违约金的主张没有事实根据。不予支持。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。本案广汇公司提起的请求是确认法律关系已经解除的主张，不适用诉讼时效制度的规定。因此，对谭绍雅关于广汇公司的诉讼请求已过诉讼时效的抗辩理由不予采纳。综上所述，判决：一、确认广西广汇投资发展有限公司与谭绍雅于2009年11月04日签订的《商品房买卖合同》于2012年12月30日解除；二、驳回广西广汇投资发展有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人和被上诉人签订《商品房买卖合同》后，上诉人向被上诉人支付了首期购房款20535元。之后，上诉人通过向被上诉人借款方式支付不足部分的首期购房款，实际系双方对支付首期购房款期限的变更。被上诉人向上诉人催收欠款的实质为催告上诉人支付尚欠的首期购房款，但上诉人并未按照双方约定的期限支付不足部分的首期购房款。在因国家政策变动，导致上诉人所购买的商品房无法办理商业银行按揭贷款情况下，上诉人亦逾期未向被上诉人支付清尚欠的购房款。上诉人向被上诉人购买的商品房总价为567535元，但从2009年11月签订合同至今，上诉人仅支付了购房款20535元，其余欠款，在被上诉人多次催收下，上诉人仍未支付。上诉人的欠款行为属于迟延履行主要债务，经被上诉人催告，其在合理期限内仍未履行，被上诉人依法享有解除合同的权利。上诉人虽主张在无法办理商业银行按揭贷款情况下，其愿意以一次性付清购房款方式继续履行双方签订的《商品房买卖合同》，且主张已经以向法院邮寄起诉状方式提出了主张。但是，本案中，上诉人不能举证证明其已经与被上诉人进行了协商并达成一次性付清购房款的协议。上诉人要求变更付款方式的，完全可以和合同相对方广汇公司进行协商，但上诉人实际上并没有与广汇公司进行协商，也没有证据证明广汇公司拒绝上诉人以一次性付款方式继续履行双方的合同。且上诉人已经违反双方的约定连商品房的首期购房款都逾期未支付清，更谈不上其有意愿和有能力以一次性付款方式付清全部购房款。因此，其提出愿意变更以一次性付清购房款方式要求继续履行与被上诉人签订的《商品房买卖合同》的主张没有事实根据，本院不予采纳。在被上诉人依法享有解除合同权利的前提下，一审法院认定上诉人收到被上诉人解除合同通知的2012年12月30日为双方的合同解除时间正确，本院依法予以维持。对于广汇公司的诉讼请求是否受诉讼时效制度规制问题，一审法院对此已经进行正确论述，本院予以支持，在此不再赘述。至于上诉人和被上诉人解除《商品房买卖合同》之后，被上诉人是否应退还上诉人已支付的首期购房款问题，因不属于本案审理范围，本院在本案中不予审查、处理。
综上所述，谭绍雅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74元，由上诉人谭绍雅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆志然
审 判 员 黄裕和
代理审判员 陈燕霞
appoint
二〇一七年六月六日
书 记 员 黄延肖