吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吉中刑终字第183号
原公诉机关吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某某（曾用名高航），男，1988年6月24日生，汉族，吉林省吉林市人，大专文化，无职业，户籍地吉林市龙潭区。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年1月3日被刑事拘留；因涉嫌犯抢劫罪，于同年1月27日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人李志国，吉林明达伟业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏某甲（别名小天），男，1984年8月30日生，汉族，吉林省吉林市人，初中文化，无职业，户籍地吉林市昌邑区。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年1月3日被刑事拘留；因涉嫌犯抢劫罪，于同年1月27日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人毛振秋，吉林城威律师事务所律师。
吉林市昌邑区人民法院审理吉林市昌邑区人民检察院指控被告人高某某、魏某甲犯抢劫罪一案，于2014年9月17日作出（2014）昌刑初字第163号刑事判决。高某某、魏某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员宋晓全、代理检察员许跃迁出庭履行职务。上诉人高某某及其辩护人李志国，上诉人魏某甲及其辩护人毛振秋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人高某某自称高航，于2013年10月间，通过聊天工具“微信”与女青年谢某某相识。高某某、被告人魏某甲经预谋后，于2013年12月28日13时许，将谢某某约至位于吉林市昌邑区政府附近丰竹食府（现名：旺福园饺子家常菜饭店）203包房，用酒将谢某某灌醉后，将其带至位于吉林市昌邑区松江绅苑小区海宁皮草楼14楼14017室日租房内。两名被告人趁谢某某醉酒熟睡之机，窃走其中国光大银行信用卡（卡号：4062522846105252）。魏某甲冒充银行工作人员给醉酒的谢某某打电话获取密码后，到位于吉林市财富广场“吉林市云涛电子科技有限公司”套现人民币11300元（其中手续费人民币300元）。赃款被两名被告人分掉并挥霍。案发后，由两名被告人家属将赃款返还谢某某。
上述事实，有经原审庭审中举证、质证的文庙派出所情况说明，辨认笔录及辨认现场照片，魏某甲手机号为1556757****及谢某某手机号为1554321****的通话记录，中国光大银行账户交易明细，信用卡交易明细，视听资料，扣押物品清单、被盗刷银行卡照片、返还物品清单，破案经过，证人宋天露、王玉超、王影、魏某乙、吴海涛、关云涛证言，被害人谢某某陈述，被告人高某某、魏某甲在侦查机关供述予以证实。
原审法院认为：被告人高某某、魏某甲以非法占有为目的，采取灌酒的方法抢劫公民财物，其行为均已构成抢劫罪。公诉机关指控罪名成立。对高某某、魏某甲及其两名被告人的辩护人提出的关于两名被告人没有预谋用酒故意灌醉被害人，其行为不构成抢劫罪，应当构成盗窃罪的辩解、辩护意见。经查，高某某、魏某甲在侦查机关均供述，二人预谋盗刷他人信用卡，在得知被害人谢某某持有光大银行信用卡后，预谋由高某某负责将谢某某喝多，尔后盗刷其信用卡。事实上，两名被告人也确实是在被害人醉酒的情况下盗取其信用卡并刷卡套取现金，后又将信用卡放回被害人包中，被害人是在手机短信提示的情况下，才得知其信用卡被盗刷。综上，可以看出两名被告人在侦查机关的所做供述具有真实性、可信性。现两名被告人当庭对预谋用酒将谢某某喝多的事实虽予以否认，但不能提供相应的证据予以证实，且二人当庭所做供述不符合客观常理，故高某某、魏某甲的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。对魏某甲的辩护人提出的关于被告人在共同犯罪中起次要作用，属从犯，以及魏某甲虽不具有自首情节，但能如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚的辩护意见，因两名被告人在共同犯罪中的作用相当，不宜分主、从犯，且魏某甲当庭翻供，故辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。综上，根据本案中高某某、魏某甲的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人高某某犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。二、被告人魏某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。
上诉人高某某上诉理由及辩护人辩护意见：原审认定其与魏某甲预谋用酒灌醉被害人而后盗刷其信用卡，除本人供述外，没有任何直接实质性证据证明。在被告人未获得交易密码前，被害人自行操作电话银行，被害人没有醉酒，也没有被灌酒及劝酒的陈述。上诉人以欺骗的方式获得交易密码，并非通过暴力、胁迫方式获得，也无法在被害人醉酒后意识不清的条件下取得。上诉人没有窃取被害人随身携带的其他款物，而只是选择不知密码的银行卡，违背以灌酒方式抢劫的特征。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人魏某甲上诉理由辩护人辩护意见：：1.一审认定事实不清，证据不足。两被告人在侦查机关的供述相互矛盾，不能作为唯一证据。个别证据有瑕疵，证据不充分。2.一审定性错误，适用法律不当。上诉人的主观故意是盗刷被害人信用卡，没有抢劫的故意。被害人虽然喝酒但意识清醒。魏某甲未分得赃款，犯罪情节简单，且无前科劣迹，案发后认罪悔罪，积极退赃，取得被害人谅解，请求撤销原判，对上诉人以盗窃罪定罪处罚。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：上诉人高某某自称高航，于2013年10月间，通过聊天工具“微信”与女青年谢某某相识。高某某、上诉人魏某甲经预谋后，于2013年12月28日13时许，将谢某某约至位于吉林市昌邑区政府附近丰竹食府（现名：旺福园饺子家常菜饭店）203包房吃饭、喝酒。谢某某酒后意识不清。二名上诉人将谢某某带至吉林市昌邑区松江绅苑小区海宁皮草楼14楼14017室日租房内，趁其醉酒熟睡之机，窃走其中国光大银行信用卡（卡号：4062522846105252）。魏某甲冒充银行工作人员给醉酒的谢某某打电话获取密码后，到位于吉林市财富广场“吉林市云涛电子科技有限公司”套现人民币11300元（其中手续费人民币300元）。案发后，二名上诉人家属返还谢某某11000元，关云涛返还谢某某300元。
上述事实，有经原审及二审庭审中举证、质证的下列证据证明：
1.文庙派出所情况说明，载明高某某、魏某甲与被害人谢某某居住的日租房门前及电梯内均无摄像头，丰竹饭店内、门前及203包房内均无摄像头。
2.辨认笔录及辨认现场照片，载明经吴海涛、关云涛辨认，魏某甲为办理信用卡套现人员；经王玉超辨认，魏某甲是租房子的人员；经高某某、魏某甲辨认，与谢某某吃饭的地点为丰竹饭店（现已变成旺福园饺子家常菜），盗信用卡的地点为松江绅苑小区海宁皮草楼14楼日租房。
3.魏某甲手机号为1556757****的通话记录，载明2013年12月29日18点30分拨打1554321****的情况。
4.谢某某手机号为1554321****的通话记录，载明2013年12月29日18点30分由1556757****呼叫的情况。
5.中国光大银行账户交易明细，载明2013年12月28日交易额11300元，手续费26元。
6.信用卡交易明细，载明2013年12月28日谢某某尾号5252的信用卡在吉林市云涛电子科技有限公司消费11300元。
7.视听资料，载明魏某甲使用谢某某银行卡刷卡套现。
8.扣押物品清单、被盗刷银行卡照片、返还物品清单，载明扣押王某（高某某母亲）人民币5500元；扣押关云涛人民币300元；扣押魏某乙（魏某甲父亲）人民币5500元；返还谢某某人民币11300元的情况。
9.破案经过，载明高某某、魏某甲被抓获的经过。
10.证人宋某某证言，证实其是旺福园饺子家常菜饭店的前厅经理，以前叫丰竹食府。饭店门口及楼上都没有录像。
11.证人王某某证言，证实其是松江绅苑海宁皮草楼14楼14017室的房主，魏某甲经常租我的房子。日租房楼里楼外都没有监控。
12.证人王某证言，证实其是高某某母亲，替高某某返还赃款5500元。
13.证人魏某乙证言，证实其是魏某甲父亲，替魏某甲返还赃款5500元。
14.证人吴某某证言，证实其是兼职小额贷款的业务员。2013年12月28日18时，魏某甲打电话说想用信用卡套现。21时左右，其与魏某甲一起到财富广场C座关云涛开的云涛科技有限公司，魏某甲拿信用卡刷出1万多元人民币，当时有我、魏某甲、关云涛在场。
15.证人关某某证实内容与证人吴海涛证实内容基本一致。
16.被害人谢某某在二审庭审时陈述，证实2013年12月28日13时许，其与朋友高某某、魏某甲在吉林市昌邑区紫光苑旁边的一个火锅店吃饭，其喝了3瓶啤酒，也是平常的酒量，但喝酒后意识不清，对高某某、魏某甲是否劝酒没有印象，不知道接没接到过类似信用卡客服或者陌生电话讲述信用卡密码。2013年12月30日8时许，其接到光大银行的信息，通知其于2013年12月28日21时在财富购物广场13楼云涛电子科技有限公司消费11300元，但其从来没去过财富广场，遂报案。
17.上诉人高某某在侦查机关供述：2013年12月21日左右，魏某甲和其研究路子挣钱，并提出可以盗刷信用卡，其表示同意。2013年12月27日，二人与谢某某吃饭，魏某甲发现谢有光大银行信用卡。2013年12月28日，二人约谢某某到昌邑区川齐火锅店吃饭，协商尝试盗刷信用卡。魏某甲让其负责喝酒，其有意让谢某某喝了6瓶啤酒，将谢喝多。谢某某进入松江绅苑14楼的房间后直接躺下睡了。魏某甲从谢某某包内拿出信用卡，在门外冒充光大银行客服人员给谢某某打电话，称谢中了500元话费，要求核实姓名、身份证、电话号和交易密码。谢某某回答了交易密码。魏某甲经查询得知信用卡的可用额度为12000元，然后离开。回来时魏某甲称取出11000元，刷300元手续费，给其5500元，然后把谢某某的信用卡放到包里。钱已花了。谢某某不知其信用卡被盗刷。
在审查起诉及庭审期间供述：吃饭期间其没有劝谢某某喝酒，谢某某也没喝多。魏某甲刷信用卡当日没有给其钱，几日后通过银行转账给其汇款12000元，包括其借魏某甲的1000元。
18.上诉人魏某甲在侦查机关供述：高某某提议刷信用卡套现，其认为不知密码无法操作。2013年12月28日，高某某约谢某某吃饭，称他看有无信用卡，并先和谢喝酒，等谢喝多了再说。高某某把谢某某喝醉后让其找日租房休息。在松江绅苑日租房，高某某拿谢某某包里的信用卡，让其帮忙刷点钱。因不知密码，高某某让其给谢某某打电话问密码。其自称银行客服人员，称谢某某得到500元话费，必须要验证身份、确认交易密码才能给她返。谢某某说出了信用卡密码。高某某经查询得知能刷12000元，即让其刷11000元。之后，其在财富广场C座1317房间套现11000元，刷300元手续费。其回到日租房，和高某某将钱平分，每人5500元。
在审查起诉及庭审期间供述：吃饭期间高某某没有灌谢某某酒，谢某某没喝多。其刷信用卡后，于12月30日通过网上银行将12000元汇给高某某，其没有得到钱。
本院认为：上诉人高某某、魏某甲经预谋，趁被害人谢某某醉酒之机，秘密窃取其信用卡，骗取信用卡交易密码并支取数额较大钱款之行为，已构成盗窃罪。二名上诉人及辩护人关于高某某、魏某甲构成盗窃罪而非抢劫罪的上诉理由及辩护意见，原审认定高某某、魏某甲以灌酒的方式使被害人失去反抗能力，从而当场劫取财物，但对于故意用酒灌醉被害人之情节只有二上诉人的供述，且供述不稳定；被害人谢某某陈述无法证实其在被动的情况下喝酒并因此丧失反抗能力，此节从其可以通过电话回答魏某甲冒充银行客服人员关于交易密码等问题亦可证实，故认定二上诉人构成抢劫罪，证据不足，对二名上诉人及辩护人的意见予以支持。高某某、魏某甲在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。综合考虑二名上诉人全部返赃以及本案的具体情形，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第二款、第二百六十四条、第二十五第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2014）昌刑初字第163号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）高某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月3日起至2015年7月2日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）魏某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月3日起至2015年7月2日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 王 林
代理审判员 孙海波
二〇一四年十二月二十五日
代理书记员 徐俊茹