四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乐民终字第646号
上诉人（原审原告）：王全龙，男，1965年10月22日出生，汉族，农村居民。
委托代理人（特别授权代理）：万俸明，男，居民。
被上诉人（原审被告）：峨眉山市大为石膏有限公司，住所地：四川省峨眉山市大为镇林家村，组织机构代码67144764-7。
法定代表人：詹金华，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：郭金福，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：白献明，男，公司职工。
上诉人王全龙与被上诉人峨眉山市大为石膏有限公司（以下简称大为石膏公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院作出的（2014）峨眉民初字第1221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月7日、9月18日两次公开开庭进行了审理。上诉人王全龙的委托代理人万俸明，被上诉人大为石膏公司的特别授权代理人郭金福、白献明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：王全龙从2006年5月起在大为石膏公司从事爆破工作。2011年7月24日，双方签订劳动合同，约定工作岗位为炮工，约定工作期限为2011年7月24日至2016年7月23日。2014年1月13日，大为石膏公司口头通知王全龙解除劳动合同，2014年1月15日，大为石膏公司向王全龙出具《关于解除王全龙同志的通知》、《解除（终止）劳动合同通知书》，王全龙在接到大为石膏公司解除劳动关系通知后，于当日到大为石膏公司的财务室领取了解除劳动合同经济补偿金11727.28元。王全龙解除劳动关系前12个月平均工资为1379.68元，大为石膏公司承认王全龙没有享受带薪年休假的待遇。2014年3月12日王全龙向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求大为石膏公司支付王全龙违法解除劳动合同的赔偿金11727元、加班工资5910元以及2011年7月至2013年7月的年休假工资1890元。2014年4月16日，峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、大为石膏公司在本裁决生效后十日内支付王全龙2013年1-7月份年休假工资253.7元；二、对王全龙的其他仲裁申请不予支持。王全龙不服仲裁，遂于2014年6月16日诉至原审法院，请求判决：1、大为石膏公司支付王全龙违法解除劳动合同的赔偿金11727元；2、大为石膏公司支付王全龙自2011年8月到2013年12月31日期间加班工资5910元；3、大为石膏公司支付王全龙年休假工资1890元（2011年7月至2013年7月）。
原审法院另查明：2011年7月24日，王全龙与大为石膏公司签订《劳动合同书》，第三条工作时间和休息休假约定：“实行标准工时工作制，王全龙每天工作8小时，平均每周工作时间不超过44小时，每周至少休息1天。具体工作时间由大为石膏公司根据生产经营需要安排，王全龙应当服从。”2012年5月2日，公安部发布《爆破作业单位质证条件和管理要求》和《爆破作业项目管理要求》并于2012年6月1日起实施。大为石膏公司没有取得《爆破作业单位许可证》，不能开展爆破作业，从2010年起将公司爆破作业业务承包给了有资质的公司。2014年1月14日，大为石膏公司向王全龙出具的《解除（终止）劳动合同通知书》载明：“王全龙同志：你于2006年5月来公司工作，由于公司生产经营情况发生重大变化，公司决定从2014年1月15日起终止其合同，解除你与公司的劳动关系。1、你于2006年5月来公司工作，在本公司连续工作时间8年零2个月；2、按《劳动合同法》第四十七条，你的补偿金按你离职前12个月的平均工资基数1379.68元给予补偿，即1379.68元×8.5个月=11727.28元；3、请你务必于1月15日起一周内持本通知和身份证到办公室和财务部办理相关手续。”
原审法院审理认为，双方争议焦点如下：
一、关于赔偿金的认定。2012年6月1日公安部发布实施的《爆破作业单位质证条件和管理要求》和《爆破作业项目管理要求》，要求从事爆破作业的单位必须按照相关规定办理《爆破作业单位许可证》，否则不能进行爆破作业。大为石膏公司至今没有取得《爆破作业单位许可证》，大为石膏公司的爆破业务业已委托给有相关资质的单位。由于双方约定工作岗位为炮工，王全龙又未取得《爆破作业单位许可证》，不能进行爆破作业，故原审法院认可双方2011年7月24日签订《劳动合同》时所依据的客观情况确已发生重大变化。虽然大为石膏公司并未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定提前三十日通知劳动者，程序存在瑕疵，但可以通过额外向王全龙支付1个月工资加以补正，并不影响大为石膏公司解除劳动合同的效力。结合双方劳动合同订立时所依据的客观情况在大为石膏公司解除双方劳动合同时发生重大变化，和王全龙在收到《解除（终止）劳动合同通知书》并核对劳动合同解除前12个月平均工资后，领取了解除劳动合同经济补偿金11727.28元的事实，能够认定王全龙亦认可大为石膏公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定解除双方劳动合同，并对劳动合同解除后的经济补偿金计算形成了合意。现王全龙在领取了经济补偿金之后，又另行主张违法解除劳动合同赔偿金，与查明的事实不符，该院不予支持。
二、关于加班工资的认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，王全龙提供了《劳动合同》，欲证明加班事实的存在。虽然该协议约定的每周工作时间不超过44小时，但并不能当然证明2011年8月至2013年12月31日期间原告每周均工作了44小时。故王全龙关于加班工资的诉讼请求，缺乏事实根据，该院不予支持。
三、关于未休年休假工资报酬的认定。职工连续工作一年以上的，依法享有带薪年休假，如果工作年限不满10年的，年休假天数为5天。王全龙在大为石膏公司工作1年以上不满10年，其每年依法享有的带薪年休假为5天。因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，王全龙应当在2013年12月31日前向大为石膏公司主张2012年度以前的年休假工资，王全龙也没有证据证明存在仲裁时效中止、中断情形，因此王全龙主张2012年度前的年休假待遇已超过仲裁时效，该院不予支持。王全龙主张的2013年1至7月份的年休假工资，依法应当予以支持。即王全龙该段时间内年休假天数为5天×7个月÷12个月=2.9天，则其应享受年休假天数为2天。王全龙带薪年休假待遇为2天×1379.68元／月÷21.75天×200%=253.7元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决如下：一、大为石膏公司于本判决生效后十日内支付王全龙2013年1-7月份年休假工资253.7元；二、驳回王全龙的其他诉讼请求。诉讼费用5元，由大为石膏公司负担。
上诉人王全龙不服原审法院前述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定基本事实错误，适用法律错误。理由：1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，用人单位因客观情况发生重大变化而解除劳动关系，必须具备客观情况发生重大变化，与劳动者协商并提前30日通知同时具备的情况下，还应符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条通知工会程序，劳动关系才得以单方解除，否则构成违法解除。本案中，大为石膏公司从2010年起就将石膏爆破作业外包给有资质的第三人公司，王全龙一直以委派工身份被委派至第三方有资质的爆破公司上班，大为石膏公司虽没有取得《爆破作业单位许可证》，但不影响王全龙以委派方式从事爆破工作这一岗位，大为石膏公司以此作为“客观情况发生重大变化”单方解除合同的事由，不能成立。在程序上，即使大为石膏公司符合该法第四十条第（三）项的规定，但仍未尽到通知工会程序，属于违法解除劳动合同，应当另行再向王全龙支付违法解除劳动合同的赔偿金。原审判决认定双方劳动合同解除属协商一致解除，系认定事实错误。2、原审法院关于加班工资的举证责任分配错误，王全龙在一审中提供了双方签订的《劳动合同书》，该合同第三条第（一）项约定王全龙每周工作时间44个小时，存在加班事实。从双方《劳动合同书》第四条第（二）项关于工作天数备查约定来看，可以证明大为石膏公司已掌握加班的事实。工作天数必然有考勤记录，大为石膏公司不提供，应当承担举证不能的后果。3、大为石膏公司在一审程序中并没有提出超过仲裁时效的抗辩，原审判决只支持了王全龙2013年1-7月的带薪年休假工资，属于认定事实错误，且计算也存在错误，应当改判，支持王全龙带薪年休假工资的诉讼请求。
综上，请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、支持上诉人一审的全部诉讼请求；3、一审、二审诉讼费由被上诉人全部承担。
被上诉人大为石膏公司答辩称：1、大为石膏公司因未取得《爆破作业单位许可证》，按照公安部关于企业爆破一体化的相关文件要求，经公司高层开会决定，从2013年11月底停止将炮工委派到有资质的爆破公司参与爆破作业的经营模式，遂作出与包括王全龙在内的三位炮工岗位的劳动者解除劳动合同的决定，此决定系公司经营发生重大变化下作出的，公司还将会议内容通知了工会主席，工会主席落实并处理了解除的相关事宜。2、关于加班问题，公司放炮作业每周只安排一次，每次从准备到放炮三天左右，且禁止夜间作业，王全龙岗位为炮工，依公司安排的放炮作业次数上班，每月不存在加班，也就不存在加班时间的考勤记录问题。3、仲裁裁决认为王全龙主张的2011年7月至2012年12月期间未休带薪年休假工资报酬超过了一年的仲裁时效，不予支持，大为石膏公司在一审答辩中认可仲裁裁决的2013年1-7月份带薪年休假工资253.70元，也就意味着对超过仲裁时效的部分不认可，由此可以表明提出过时效抗辩。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人大为石膏公司提交了马泽贵作为该公司工会代表人与大为石膏公司在2012年3月签订的《集体合同书》一份以及该公司工会主席马泽贵（现已退休）在工作期间所做的工作笔记记录两份，拟证明马泽贵的工会主席身份以及大为石膏公司作出与王全龙解除劳动合同决定前已依法完成了通知工会程序。王全龙对证据的真实性无异议，但认为马泽贵作为退休人员担任工会主席不合法，且马泽贵所作的笔记系个人行为，不能作为证明依据，无法达到其证明目的。
本院认证：关于马泽贵作为大为石膏矿工会代表人与大为石膏公司在2012年3月签订的《集体合同书》一份，能够证明马泽贵自2012年3月至2015年3月期间系大为石膏公司工会法定代表人，具有工会主席身份，对该证据本院予以采信。马泽贵在担任工会主席期间所作的工作笔记，记录了马泽贵收到公司对王全龙等三名炮工解除劳动关系的通知后，所做的系列解除事宜的内容，能够证明大为石膏公司已按《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定完成了通知工会程序，本院予以采信。王全龙认为退休人员不能担任其他公司的工会主席，于法无据，其抗辩理由不能成立。
本院二审查明：2012年3月16日，罗永华作为大为石膏公司甲方法定代表人，马泽贵作为大为石膏矿工会乙方法定代表人签订《集体合同书》一份，载明：“本合同由企业工会（以下简称乙方）代表全体职工与企业（以下简称甲方）签订。……第三十五条本合同期限为三年，自2012年3月至2015年3月止。”马泽贵（现已退休）工作期间的工作笔记载明：“罗总星期四来开会主要落实：1、下周先将3个炮工解除劳动合同。……”元月13日笔记载明：“……3、已找林永书、王全龙、朱学全谈解除劳动关系，截止日期1月15日前来办理手续。……”元月14日笔记载明：“……2、安排打印解除林永书、王全龙、朱学全三人文件。……”大为石膏公司在王全龙工作期间没有为其安排过带薪年休假。大为石膏公司在仲裁以及一审程序中针对王全龙主张的带薪年休假工资报酬未明确提出已超过仲裁时效的抗辩。
对原审法院查明的其余事实，本院予以确认。
本院认为：关于大为石膏公司是否应支付王全龙违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，王全龙2014年1月15日收到大为石膏公司发出的《解除（终止）劳动合同通知书》后，未提出异议，并于当日到大为石膏公司领取了解除劳动合同经济补偿金11727.28元，该行为表明双方就解除劳动合同达成了合意，其性质属于由用人单位提出，协商一致解除合同。大为石膏公司提交的《集体合同书》和前工会主席马泽贵的工作笔记，能够印证大为石膏公司已按规定完成了通知工会程序。因此，对王全龙要求大为石膏公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予支持。
关于大为石膏公司是否应支付王全龙加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”王全龙在一审中提供的双方签订的《劳动合同》第三条第（一）项关于对劳动者每周工作时间不超过44小时的约定，系双方对每周工作时限的约定，并不能当然地证明王全龙所主张的2011年8月至2013年12月31日期间每周工作时间均达到44小时，王全龙仅以此来证明存在加班事实，本院不予认定。另外，王全龙认为《劳动合同》第四条第（二）项能证明用人单位已掌握加班事实，但从该条内容上看，系计算工资备查依据的约定，与是否存在加班无关联性，其理由不能成立。故原审法院认定王全龙关于加班工资的请求缺乏事实根据不予支持，并无不当。
关于大为石膏公司是否应支付王全龙2011年7月至2013年7月期间带薪年休假工资报酬的问题。本案中，大为石膏公司认可在王全龙工作期间没有为其安排带薪年休假，大为石膏公司在仲裁程序及一审诉讼过程中均未明确提出过仲裁时效抗辩，原审法院认定该部分请求已超过仲裁时效不符合法律规定，认定不当，应予纠正。王全龙请求2011年7月至2013年7月期间未休带薪年休假的时间为每年5天，月工资按1379元主张，只主张2年，系其对自己民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，除去大为石膏公司已经支付给王全龙正常工作期间的工资收入外，大为石膏公司依法还应当支付王全龙2011年7月至2013年7月期间带薪年休假工资报酬5天×1379元／月÷21.75天×200%×2年=1268元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有不当之处，王全龙的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决如下：
一、维持四川省峨眉山市人民法院作出的（2014）峨眉民初字第1221号民事判决第二项，即“驳回王全龙的其他诉讼请求”；
二、变更四川省峨眉山市人民法院作出的（2014）峨眉民初字第1221号民事判决第一项为：峨眉山市大为石膏有限公司于本判决生效后十日内支付王全龙2011年7月至2013年7月期间带薪年休假工资报酬1268元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人王全龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 玲
代理审判员 杜孟华
代理审判员 聂佳丽
二〇一五年九月十八日
书 记 员 沈晓琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。