广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1184号
上诉人（原审原告）：黄始兴，男。
委托代理人：罗浪，广东华协律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东丰达速递有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇北栅南坊工业区内。
法定代表人：罗文革。
委托代理人：朱远征、杨怡娴，广东伟森律师事务所律师。
上诉人黄始兴与上诉人广东丰达速递有限公司（以下简称丰达公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎东民一初字第1847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄始兴于2012年2月7日入职丰达公司处，担任监察部副经理。黄始兴主张其每周休息一天，每天工作10小时，双方未签订劳动合同；丰达公司抗辩称丰达公司公司实行补假制度，黄始兴加班的时数通过调休的方法实现，不存在加班的事实，双方已签订劳动合同，只是在行政人事部经理黄志成离职的时候拒绝交接，并带走包括黄始兴在内的大部分劳动合同。2013年7月25日丰达公司向黄始兴发出书面通知，以黄始兴2013年6月1日至2013年7月23日期间，多次违反公司的规章制度，不服从公司管理工作，上班迟到、早退、串岗、脱岗、旷工等行为为由，根据丰达公司的规章制度解除与黄始兴的劳动关系。黄始兴工作至2013年7月25日离职。至今丰达公司尚拖欠黄始兴2013年6月至7月工资未发放。
2013年8月19日，黄始兴向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请劳动仲裁，诉请丰达公司支付黄始兴：（1）2013年6月至7月工资8000元及25%的经济补偿金2000元；（2）2012年3月10日至2013年2月9日期间未签订劳动合同的双倍工资44000元；（3）2012年2月10日至2013年7月25日期间休息日加班费27586.2元；（4）赔偿金12000元。该庭于2013年9月29日作出“东劳人仲虎庭（2013）335号”仲裁裁决书，裁决：一、确认黄始兴、丰达公司双方的劳动关系解除；二、由丰达公司在裁决生效之日起三日内支付黄始兴如下款项：2013年6月至7月工资2793元；2012年8月19日起至2012年2月9日期间未签订劳动合同双倍工资13116元；三、驳回黄始兴的其他申诉请求。
在庭审中，丰达公司向原审法院提供了黄始兴的工资条，拟证明黄始兴2012年7月至2012年12月，2013年2月至2013年5月的应发工资（应加上社保扣款）分别为2800元、2800元、2800元、2800元、2800元、2527元、2464元、3800元、3800元、3800元。黄始兴对2012年7月至2013年5月期间的工资条的真实性予以确认。上述月份计算得出黄始兴的平均工资为3039元。黄始兴抗辩称2013年6月至7月工资条是丰达公司单方制作，对其真实性不予确认。
原审法院认定上述事实的证据，有黄始兴提供的丰达网管中心内部联络函、通知、丰达内部公告查看之通知、参保人险种缴费明细表、金穗借记卡明细对账单、公司管理层工资、处罚通知、仲裁裁决书、送达回证，丰达公司提供的仲裁裁决书、送达回证、考勤记录、工资条、证人证言、处罚通知、公司管理制度以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为：综合黄始兴、丰达公司双方的起诉和答辩，本案争议焦点为：一、丰达公司是否应当向黄始兴支付未签订劳动合同的双倍工资差额；二、丰达公司是否应当向黄始兴支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金；三、丰达公司是否应当向黄始兴支付拖欠的工资及加班费。
焦点一。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。黄始兴于2012年2月7日入职，从2013年2月7日起，视为双方签订了无固定期限的劳动合同。黄始兴于2013年8月19日提起劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”据此，在2012年8月19日至2013年2月6日期间，黄始兴、丰达公司之间并未签订书面劳动合同。黄始兴担任丰达公司高级管理人员，且与丰达公司的人事管理人员存在亲属关系，利益关系密切，黄始兴、丰达公司双方未签订劳动合同不能归咎于丰达公司的过错，黄始兴诉请丰达公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，于法无据，原审法院依法不予支持。
焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（三）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，丰达公司作出了解除与黄始兴劳动关系的决定，应对该决定的合法性承担举证责任。丰达公司提供了考勤记录，拟证明黄始兴存在严重违反考勤制度的情况，但该考勤记录未经过黄始兴签名确认，且丰达公司未能提供其它证据予以佐证；丰达公司提供了证人证言，但证人均未能出庭，原审法院对证人证言的证明力不予确认。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位作出开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。对于解除与黄始兴的劳动关系，丰达公司并未能提供充分的证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。结合黄始兴的平均工资和工作年限，赔偿金计算为3039元／月×1.5个月×2倍=9117元。
焦点三。首先，根据《广东省工资支付条例》第十三条的规定，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。黄始兴工作至2013年7月25日离职，原审法院酌定按照双方确认工资数额的月份（2012年7月至2013年5月）的平均工资，计算黄始兴2013年6月至7月25日期间的工资为3039元×1.8个月=5470元。黄始兴诉请丰达公司支付拖欠工资25%的经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。
其次，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。自2011年3月1日起，东莞市最低工资标准调整为1100元／月，从2012年5月1日起，东莞市最低工资标准调整为1310元／月。根据丰达公司提供的工资条，结合黄始兴主张的上班时间，结合东莞市的用工实际，原审法院认定黄始兴每月工作26天，每天工作10小时，按照东莞市最低工资标准折算的黄始兴2012年5月1日前每月工资参考值是：1100元＋6.32元／小时×（10小时-8小时）×21.75天×150%＋6.32元／小时×10小时×（26天-21.75天）×200%=2049.58元。黄始兴2012年5月1日后每月工资最高参考值是：1310元＋7.53元／小时×（10小时-8小时）×21.75天×150%＋7.53元／小时×10小时×（26天-21.75天）×200%=2441.38元。黄始兴的工资水平远远高于上述计算的参考值，丰达公司无需向黄始兴支付加班费。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条第（二）项、第（三）项，第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、丰达公司应于判决发生法律效力之日起三日内向黄始兴支付2013年6月、7月月工资共计5470元；三、丰达公司应于判决发生法律效力之日起三日内向黄始兴支付违法解除劳动关系的赔偿金9117元；三、确认丰达无需支付黄始兴未签订劳动合同的二倍工资差额；四、驳回黄始兴的其他诉讼请求；五、驳回丰达公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由黄始兴、丰达公司各自负担5元。
一审宣判后，黄始兴、丰达公司均不服，分别向本院提起上诉。
黄始兴上诉称：一、一审法院无视丰达公司的企业法人身份，混淆自然人之间的亲属关系与企业与劳动者之间的劳动关系。黄始兴作为劳动者在丰达公司处任职，即双方存在劳动关系是本案不可否定的客观事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，丰达公司必须与黄始兴签订劳动合同。再者，双方举证均可表明，无论是丰达公司的股东还是公司管理层组成，都不止黄始兴及与其存在相关亲属关系的自然人，还有其他的股东会组成人员及股东安排的其他主要管理人员，如股东刘建中，常务副总经理谭玉波等。一审法院却将自然人之间的亲属关系与用人单位与劳动者之间的劳动关系混淆，最终错误认定丰达公司无需支付黄始兴未签订劳动合同的二倍工资差额，显然于法于理不符。因此丰达公司须支付黄始兴2012年3月10日至2013年2月9日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额。二、一审法院对黄始兴存在加班事实的认定与最终的加班费计算依据存在矛盾，难以让人信服。一审法院认定黄始兴每月工作26天，每天工作10小时，但却根据东莞市最低工资标准折算黄始兴每月工资参考值，于法无据。首先，无论是黄始兴提交的银行工资流水还是丰达公司提供的工资条，都显示黄始兴在丰达公司处的薪资待遇远高于东莞市最低工资标准1310元／月，且丰达公司提交的工资条显示，黄始兴在2012年5月标准工资已是2800元／月，因此，一审法院依据东莞市最低工资标准作为参考，以黄始兴的工资远高于其计算的参考值为由，作出错误认定。其次，根据我国《劳动法》第三十六条及第四十一条规定，一审法院认定黄始兴每月工作26日，每天工作10小时，则黄始兴每日存在2小时加班，每周至少一天周末加班的事实，因此丰达公司依法需支付黄始兴2012年2月10日至2013年7月25日加班费共计20958.6元。三、丰达公司需支付黄始兴拖欠工资的赔偿金。关于至今仍拖欠黄始兴工资的事实，丰达公司及其证人均已认可。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿金办法》第三条规定，丰达公司除了应依法向黄始兴支付拖欠的工资外，还需要向黄始兴支付相当于工资报酬25%的经济补偿金，一审法院认定黄始兴此诉求于法无据错误。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决第一、三、四项，判决丰达公司支付黄始兴：1.拖欠的2012年6月、7月基本工资共计5470元及25%的经济补偿金1367.5元；2.2012年3月10日至2013年2月9日未签订劳动合同的二倍工资差额33429元（3039元×11月）；3.2012年2月10日至2013年7月25日加班费共计20958.6元（3039元÷21.75×2×75）。二、本案一审二审诉讼费由丰达公司承担。
针对黄始兴的上诉，丰达公司答辩称：一、丰达公司采用的是指纹打卡，技术上不可能对黄始兴的考勤记录予以删除或修改，且黄始兴未提供任何证据证实丰达公司对其考勤记录予以删除或修改。二、丰达公司仅对黄始兴进行了一次岗位变动，也是经营需要进行的变动，且丰达公司并未降低薪资待遇和降低职位，也没有使其岗位条件变差，属于合法调岗，黄始兴不仅拒绝还连续旷工，在离职后也不进行工作交接。三、未签订劳动合同问题。黄始兴系任丰达公司高级管理人员，与丰达公司原法定代表人和人事管理人员均存在亲属关系，利益关系密切，未签订劳动合同的责任不能归咎于丰达公司新的法人，其请求于法无据。四、黄始兴经常旷工迟到，构成合法解雇条件，丰达公司无需支付黄始兴违法解除劳动合同的赔偿金。黄始兴离职后至今未与丰达公司进行工作交接，带走公司大量财物和合同，在其未归还之前，丰达公司有权扣押其工资8100元。
丰达公司上诉称：一、丰达公司系合法解除与黄始兴的劳动关系。黄始兴在职期间严重违反公司制度，2013年6月份黄始兴累计旷工2天，迟到19次累计达803分钟；2013年7月份旷工16天，迟到1次累计达26分钟。2013年6月份丰达公司因经营需要，合法对黄始兴进行调岗，黄始兴不仅拒绝到岗还拒绝工作交接，至今仍未与丰达公司办理交接工作。以上事实在仲裁及一审法庭调查阶段均予以证实。黄始兴的行为已经达到法定的用人单位可以合法解除劳动合同的条件，丰达公司解除黄始兴的劳动关系合法合理。二、丰达公司无需支付黄始兴工资5470元。1.黄始兴存在旷工、迟到、拒不服从公司安排等行为，应当按照公司规定接受扣减工资的处罚。2.黄始兴自离职后，至今未与丰达公司办理工作交接，给丰达公司的正常经营造成严重影响，丰达公司在黄始兴未办理交接手续前，暂不发放工资的做法合情合理合法。一审法院对上述事实置之不理，系错误的。综上所述，请求二审法院：一、改判丰达公司无需支付黄始兴2013年6月、7月工资5470元；二、改判丰达公司无需支付黄始兴违法解除劳动合同的赔偿金；三、本案一审二审诉讼费由黄始兴承担。
针对丰达公司的上诉，黄始兴答辩称：一、丰达公司非法解雇黄始兴，还采用删除修改黄始兴考勤记录等手段逼迫黄始兴离岗。二、丰达公司采取拖欠工资、不停变动工作岗位等手段逼迫黄始兴自动离职，丰达公司解雇黄始兴违法。三、仲裁及一审均可以证明丰达公司尚拖欠黄始兴工资是客观事实，且双方未签订劳动合同也是事实。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，本院依黄始兴的申请，查封、扣押、冻结丰达公司价值100000元的财产。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕双方的上诉，本案二审争议焦点如下：一、丰达公司是否需支付黄始兴未签订劳动合同的二倍工资差额；二、丰达公司是否需支付黄始兴拖欠的工资及25%的经济补偿金、加班费；三、丰达公司是否需支付黄始兴违法解除劳动关系的赔偿金。
关于焦点一，因黄始兴为丰达公司高级管理人员，且与丰达公司原法定代表人以及人事管理人员利益关系密切，故原审法院认为双方未签订劳动合同不能归咎于丰达公司的过错，判令丰达公司无须支付黄始兴未签订劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。丰达公司主张黄始兴存在旷工、迟到、脱岗行为，且离职时未办理工作交接，故无须支付其2013年6月、7月的工资。根据《广东省工资支付条例》第十三条规定，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。故对丰达公司的主张，本院不予支持。黄始兴于2013年7月25日离职，丰达公司尚未支付其2013年6月、7月工资，原审法院酌情以2012年7月至2013年5月期间的平均工资，计算黄始兴2013年6月至7月25日期间的工资正确，本院予以维持。至于黄始兴诉请丰达公司支付拖欠工资25%的经济补偿金，于法无据，本院不予支持。
因双方并未对加班费计算基数进行明确约定，而本案中并无证据显示双方约定黄始兴每月的领取的工资仅为法定工作时间的工资报酬，故可视为黄始兴每月领取的工资对应的其全部的工作时间。在此情形下，判断丰达公司是否足额支付加班费，关键在于丰达公司所支付的工资是否违反法律法规的强制性规定，即同时期东莞市最低工资标准。原审法院将黄始兴每月实际上班时间中超过法定工作时间的部分作为加班因素予以考虑，按照法定倍率折算为正常上班时间，再结合同时期东莞市最低工资标准，以确定丰达公司所支付的工资报酬是否合法，原审法院所采用的判断方法以及结果均正确，本院予以维持。
关于焦点三。丰达公司以黄始兴多次违反公司的规章制度，不服从公司管理工作，上班迟到、早退、串岗、脱岗、旷工等行为为由为由，解除与黄始兴的劳动关系。本院认为，因丰达公司提供考勤记录系其单方制作，且黄始兴不予确认，而丰达公司亦未能提供其他证据予以佐证，本院不予采信。而丰达公司提供的证人证言，由于证人未出庭作证，本院亦不予以采信。综上，丰达公司并未能提供充分证据证明其解除与黄始兴的劳动关系具有合法性和合理性，故丰达公司应承担违法解除劳动关系的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，丰达公司需支付黄始兴违法解除劳动合同的赔偿金。原审对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，黄始兴、丰达公司上诉理据均不足，本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由黄始兴、广东丰达速递有限公司各自负担10元（均已预交）；保全费1020元，由广东丰达速递有限公司负担130元、黄始兴负担890元，该款已由黄始兴预交，黄始兴同意由广东丰达速递公司迳付，本院无需另行退收。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十月三十日
书 记 员 张珊珊