山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第226号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张和平。
委托代理人：王乐邦，山东永圣律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张本成。
委托代理人：庞金明，山东智祥律师事务所律师。
再审申请人张和平因与被申请人张本成农业承包合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2014）聊民一终字第56号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月12日作出（2015）鲁民提字第226号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张和平及其委托代理人王乐邦，被申请人张本成及其委托代理人庞金明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年5月11日，张和平向荏平县人民法院提起诉讼，荏平县人民法院于2011年9月27日作出（2010）荏民一初字第963号民事判决：一、张本成给付张和平树木折款及所建房屋、路面、地面、旧房屋修缮补偿款55780元；二、驳回张和平其他诉讼请求。案件受理费2631元，张和平负担1488元，张本成负担1143元。张和平、张本成均不服该判决，向聊城市中级人民法院提起上诉，2012年8月7日聊城市中级人民法院作出（2012）聊民一终字第313号民事裁定：一、撤销山东省荏平县人民法院（2010）荏民一初字第963号民事判决，发回山东省荏平县人民法院重审。荏平县人民法院另行组成合议庭重审本案。
张和平诉称，2004年8月5日，张和平与张本成签订荒地转包合同，张本成将承包的韩屯镇玉皇庙村的荒地转包给张和平，并将荒地上原有的树木、房屋9间、敞棚2间、猪圈1间、院墙、大门等归张和平所有，总承包价29万，至2007年10月23日张和平累计交纳27万。张和平接管后，先后在转包的部分土地上另行栽种了6172棵树木，对原有树木800棵进行了管理。2004年11月新建房屋11间，2005年3月铺设了甬道210米，2005年4月又硬化水泥地面180平方米，并对原有旧房屋顶全部进行了更换。2009年双方因纠纷诉至法院，转包合同终止，土地恢复原状，张本成将2007年10月26日至2009年12月26日的承包费10万元返还给张和平，2010年1月30日张和平将该土地交付给张本成。但以上的全部地上物还没有处理，对土地的改良已无法恢复原状，对新建的房屋，路面如拆除和将正在生长的156亩麦苗铲除，将导致大量的财物损失。张本成退回了10万元的承包费，几年间一直由张本成使用，依法应当由张本成支付利息。张和平在原审中诉求判令张本成返还其树木6172棵，支付800棵树木的种植树木管理费32000元及100000元的利息12000元，土地的改良款10000元，建房屋、路面20000元和小麦麦种款42552．80元，在庭审中张和平变更诉讼请求为：1、要求张本成返还树木3680棵，价值105680元的70％即73976元和房屋及路面价值33770元的70％即23639元，两项共计110000元。2、要求张本成支付100000元的利息12000元。3、要求张本成支付购置麦种款30000元。三项合计共152000元。
张本成辩称，1，张和平所述不实，张和平移交的树木现存的仅2200棵，且其中大约1500棵以上为张本成栽种。张本成栽种的4000余棵树木在张和平管理期间砍伐了大部分，给张本成造成了极大损失，再要求返还树木和管理费于法无据，另外2010年7月，法院清点完树木后，张和平又有卖树行为，张和平把我栽种的树卖了应给我钱。2、张本成在履行（2009）聊民一终字第344号民事判决书时已将土地承包费10万元交到茌平法院过付款账户，张和平因自身原因不去领取，由此造成的利息损失应由张和平自行承担。3、张和平所述房屋修缮补偿款2万元，与实际不符，且修建的房屋屋面为方便张和平自己使用再要求获得补偿于法无据。4、张和平迟迟不履行（2009）聊民一终字第344号民事判决，未在2009年10月23日前土地恢复原状返还给张本成，直至2010年1月方经执行局执行才将土地交付给张本成，延误张本成种植小麦，张和平在延迟期间，所播种的小麦种数量不够，给张本成造成极大损失，张和平要求麦苗补偿款不应获得支持。
荏平县人民法院重审过程中审理查明，2004年8月5日，张和平与张本成签订《荒地转包合同》，由张本成承包的韩屯镇玉皇庙村的荒地转包给张和平经营，自2006年11月16日双方因转包费问题发生纠纷。2009聊城市中级人民法院判决解除双方签订的《荒地转包合同》，并要求张和平在2009年10月23日前将承包的土地恢复原状并返还给张本成。对土地上栽植的树木以及房屋等未作处理。该案执行过程中，由茌平县人民法院技术科委托茌平县价格认证中心对争议的树木棵树及价值进行鉴定，经清点树木总数为3280棵，价值105680元。2010年7月15日张和平申请对所争议的树木及房屋进行鉴定。张和平于2010年10月12日放弃对树木树龄及价值的鉴定，2010年12月17日茌平县价格认证中心，作出涉案物品价值鉴定结案报告，张和平所建房屋及路面等鉴定价值为33770元。
另查明，所争议的树木，既有张和平承包土地后栽种的，也有承包土地前由张本成栽种的，张和平在承包土地期间盖有房屋，铺设路面。2011年5月20日，张本成将与张和平所争议的土地承包给了茌平县韩屯镇玉皇庙村村民高立兴承包期两年至2013年6月25日止，现该土地承包期已到期，茌平县韩屯镇玉皇庙村委会已将该土地收回分到村民各户并已经实际种植。
荏平县人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并且有权要求赔偿损失。”张和平一再违反约定，不按时交纳承包费，且在法院指定的时间内仍未履行，是造成合同的解除的主要原因，由于合同解除给双方造成的损失，应根据实际情况以及公平原则，合理确定数额，以张本成赔偿张和平损失的40％为宜（即树木3280棵，价值105680元的40％和原告张和平所建房屋、路面地面、房屋修缮款33770元的40％）。关于张和平要求张本成支付100000元的利息12000元和要求张本成支付30000元购置麦种款的问题。聊城市中级人民法院聊民一终字第349号民事判决书判决解除双方所签订土地承包合同，张和平于2009年10月23日前将承包的土地返还给张本成。张本成按照聊城市中级人民法院聊民一终字第349号民事判决书判决的规定将100000元承包费交与了本院过付款账户，而张和平拒不履行聊城市中级人民法院聊民一终字第349号民事判决书判决规定的义务，既不将土地退还给张本成也不到茌平县人民法院执行局领取100000元承包费，且该案在执行时通知张和平不得播种小麦，应当及时将土地退还给张本成，但张和平在执行过程中置若罔闻，强行播种小麦，因此张和平要求张本成支付100000元的利息12000元和支付购买麦种款30000元的理由不能成立，对其主张不予支持。另张和平在庭审中变更诉讼请求放弃承包土地改良补偿款10000元，是其对自己权利的处分。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，荏平县人民法院于2013年8月29日作出（2010）荏民一重初字第963号民事判决：一、张本成于判决生效后三日内给付张和平树木款42272元（105680×40％）；二、张本成于判决生效后三日内给付张和平修建房屋、路面地面款13508元（33770×40％）；（上述一、二项共计55780元）三、驳回张和平的其他诉讼请求。案件受理费2631元，张和平负担1578元，张本成负担1053元。
张本成不服一审判决上诉称，第一、原审法院部分事实认定不清，造成原审判决第一项、第二项与客观事实出入较大。1、由于张和平拒不履行聊城市中级人民法院（2009）聊民一终字第344号第三项民事判决，造成茌平县人民法院执行局实际移交给张本成的树木数量，远远低于茌平县价格认定中心请点数目时3280颗的数量，其价值远远低于105680元。张本成实际接管2200棵，其中本人栽种1500棵。2、原审法院根据价格认定中心的鉴定报告，认定“原告所建房屋及路面等鉴定价值为33770元”是不客观的。原审法院未对本人所遗留的大量砖、木材认定，未考虑本人使用涉案房屋时间短的因素。第二、由于张和平拒不履行聊城市中级人民法院（2009）聊民一终字第344号第三项民事判决，造成张本成延误种植小麦，给张本成造成极大损失，对此原审法院判决未作认定。综上，请求二审法院依法撤销原审判决的第一项、第二项，改判张本成不承担民事责任，一、二审诉讼费用由张和平承担。
张和平答辩称，第一，张本成没有证据证明张和平移交的树木与茌平县价格认定中心认定的树木有出入，不予认可张本成主张的树木数。第二，依法应以鉴定意见中认定的地上附属物的价值为准。第三、张本成将涉案承包地又一次转包，收入租金26万元，不存在因承包时间短地上附属物就无价值或价值少的问题。第四、张和平是为了避免扩大损失才种的小麦，张本成是坐享其成。综上，请求二审法院驳回张本成的上诉。
张和平上诉称，原审法院认定事实错误。第一、依据双方签订的《荒地转包合同书》第1项，转包后“承包地上的附着物都归乙方所有”，所以张和平对涉案所有地上附着物享有所有权，应该按照鉴定共计139450元的70％由张本成折价补偿给张和平。第二、合同解除并没给张本成造成任何损失，其反而得到8万多元的财产，但给张和平造成大量投资无法收益的损失。聊城市中级法院（2009）聊民一终字第344号民事判决书在判决解除合同时，已经判决张和平承担违约金6868元，即使张本成有一定的损失也得到补偿，不应再把地上附着物的60％留给张本成，否则张本成就得到重复赔偿。第三、原审法院将合同解除后的赔偿损失和恢复原状混为一谈。恢复原状需要双方互相返还，在不便返还的情况下，需要折价补偿。如有损失，再根据过错确定损失的赔偿。第四、关于小麦种植赔偿，虽然张和平未及时返还土地，未服从不播种小麦的通知而播种了小麦，但是留给张本成，客观上张本成受益了，应补偿张和平总花费约4万元的70％以上为宜。第五、张和平主张的10万元的利息12000元，不是判决后因延误支付产生的利息，而是张和平在履行《荒地装包合同》时，因提前支付未履行时间段的承包费而产生的利息。综上，请求二审法院判令一、变更原审判决第一项，依法改判张本成给付张和平树木款增加至73976元。二、变更原审判决第二项，依法改判张本成给付张和平修建房屋、路面地面款至23630元。三、撤销原判第三项，依法判决张本成支付上诉人提前支付10万元承包费的利息12000元，小麦种植补偿款30000元。以上共计139615元。张本成答辩称，同上诉状的上诉意见。
二审法院查明事实同原一审法院查明事实一致。
二审法院认为，本案审理的争议焦点问题为：1、张和平是否对涉案土地上的附属物享有所有权。2、一审法院依据涉案鉴定报告的房屋及路面等鉴定价值判决，是否妥当。3、张和平要求张本成返还的树木款能否支持；4、张和平的小麦补偿种植款，张和平预付的10万元承包费利息12000元是否应支持。
关于第一个焦点问题：聊城市中级法院（2009）聊民一终字第344号民事判决解除双方当事人之间签订的转包合同，因合同未全部履行，张和平上诉称涉案土地的所有物应归其所有的主张，依法不予支持。张和平主张聊城市中级法院（2009）聊民一终字第344号民事判决解除合同时，已经判决张和平承担违约金6868元，再把地上附着物的60％留给张本成，就得到重复赔偿的理由，不属于同一法律关系，不予支持。
关于第二个焦点问题：关于涉案承包地上的房屋、路面。双方当事人于2004年8月24日签订了2004年10月至2013年6月为期近9年的转包合同，张和平共履行了5年承包期限，期间建设房屋，修整路面，修缮旧房屋。张本成将其转包给高立兴所有，原审法院以山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书聊茌平价鉴字（2010）F057号房屋及路面等鉴定价值为准，按照40％的比例赔偿张和平损失较妥。张和平主张张本成应该按照茌平县价格认证中心鉴定认定房屋及路面价值33770元的70％返还的理由，不予支持。张本成主张原审法院未对涉案房屋及路面等鉴定价值中本人所遗留的大量砖、木材认定的理由，证据不足，不予支持。
关于第三个焦点问题，涉案转包土地的树木款。茌平县价格认证中心虽对涉案树木价值进行了鉴定，但对张和平交接给张本成树木的多少双方存有分歧，张和平未举证证明将3280棵全部清点亦交接给张本成。对张和平的此项主张，因证据不足，不予支持。张和平可待证据充分后另行主张。
关于第四个焦点问题，小麦的赔偿款和提前支付承包费的利息的问题。张和平主张张本成应补偿其购置麦种赔偿款30000元，应赔偿其预付给张本成10万元承包费的利息12000元，因张和平拒不履行聊城市中级人民法院聊民一终字第349号民事判决，强行播种小麦，因违反约定不按时交纳转包费，存在过错，此两项诉求均不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，聊城市中级人民法院于2014年4月14日作出（2014）聊民一终字第56号民事判决：一、判决维持山东省茌平县人民法院（2010）茌民一重初字第963号民事判决第二项、第三项；撤销山东省茌平县人民法院（2010）茌民一重初字第963号民事判决第一项。一审案件受理费2631元，张和平负担2523元，张本成负担108元。二审案件受理费3100元，由张本成负担207元，张和平负担2893元。
张和平不服二审判决申请再审称，1、根据张和平与张本成签订的《荒地转包合同书》约定，张和平对所有地上附着物享有所有权，合同中并没有约定合同全部履行后承包地上的附着物才归张和平所有。张和平已经向张本成支付了违约金，如果再把60%的地上附着物留给张本成，属于重复赔偿。补偿张和平40%明显缺乏证据，显示公平，按照70%的比例折价为97615元补偿给张和平才较为适宜。张和平因违反约定未按时交纳转包费，虽然存在过错，但已经判决张和平向张本成支付违约金。张和平播种小麦是避免损失扩大的行为。因此张和平请求张本成支付因提前支付10万元承包费而产生的利息12000元和小麦种植补偿款30000元，应当予以支持。诉讼费的分担明显比例失当。2、应当由张本成对鉴定机构清点数量后至交付前的树木砍伐情况承担举证责任，二审法院在举证责任分配方面显失公平。
张本成答辩称，1、因转包合同未全部履行，（2009）聊民一终字第344号民事判决已解除双方之间签订的转包合同，且《关于（2009）聊民一终字第344号一案的补充说明》明确指出“判决第二项恢复原状是恢复到张本成与张和平签订合同时的原状”，所以张和平提出的涉案地上所有物归其所有的主张不能成立。支付违约金和地上附着物的划分不属于同一法律关系，重复赔偿的主张不能成立。对于张和平的第三项和第四项主张，同意二审法院的判决意见。张和平认为诉讼费的分担比例失当，纯属其个人对诉讼费用交纳的理解有误。2、张和平提出的再审事由二纯属歪曲事实，二审法院的判决并无不当。
本院再审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点为1、涉案树木款是否应由张本成向张和平赔偿及损失的赔偿比例问题；2、10万元承包费的利息利息以及3万元购置麦种款是否应予补偿的问题。
关于涉案树木款是否应由张本成向张和平赔偿及损失的赔偿比例问题。本院认为，双方《荒地转包合同》虽然约定地上建筑物及树木在张和平承包后归张和平所有，但由于张和平违约，聊城市中级人民法院（2009）聊民一终字第344号民事判决已发生法律效力，判决解除了双方之间的合同，并恢复原状。因此，对于地上树木及建筑物的归属，张和平并未提供相关证据证明。该案执行过程中，由于张和平放弃了对涉案土地上树木的价值鉴定，涉案树木的价值现在无法确定。涉案树木在该案执行过程中确实进行了清点，但对于树木灭失原因及时间，双方各执一词，没有证据直接证明涉案树木系在交接后，由于张本成的原因造成的。二审法院释明在张和平有证据后另行主张的认定，并无不当。鉴于双方之间合同的解除系张和平违约造成，地上建筑物权属无法确定给张和平，因其在承包过程中实际进行了投资，并结合实际承包年限，酌定张本成按照40%的比例赔偿张和平的损失，符合客观事实。因此对于张和平主张张本成按照70%的比例赔偿涉案树木款及地上物补偿款的再审请求，不予支持。
关于张和平主张10万元承包费的利息利息以及3万元购置麦种款是否应予补偿的问题。本院认为，聊城市中级人民法院（2009）聊民一终字第344号民事判决执行过程中，张和平擅自播种小麦，因此产生的损失，应由张和平自己承担，且双方合同解除的原因系由于张和平违约造成，其预交的承包费利息亦不予支持。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持聊城市中级人民法院（2014）聊民一终字第56号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 勇
审 判 员 滕建国
代理审判员 司晓伟
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 权 威