辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第856号
上诉人（原审原告）：吕俊伟，无职业。
委托代理人：刘香兰。
委托代理人：姜洪东，普兰店市法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）：大连力宏建筑材料有限公司，住所地辽宁省普兰店市唐家房街道兴隆社区。
法定代表人：王宏力，该公司董事长。
委托代理人：丁帅元，辽宁水源律师事务所律师。
原审原告吕俊伟与原审被告大连力宏建筑材料有限公司（以下简称力宏公司）工伤保险待遇纠纷一案，普兰店市人民法院于2015年6月10日作出（2015）普民初字第1888号民事判决，吕俊伟、力宏公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人吕俊伟的委托代理人刘香兰、姜洪东和上诉人力宏公司的委托代理人丁帅元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕俊伟一审诉称：原告于2014年2月10日到被告处工作，同年3月20日，原告在工作受伤。经相关部门鉴定，原告的伤情构成九级伤残。因工伤赔偿问题原告申请劳动仲裁。普兰店市劳动争议仲裁委员会于2015年2月16日做出了裁决，原告认为仲裁决定不合理，故诉至贵院。要求被告：1、补齐工伤待遇差额62680.00元；2、护理费21600.00元；3、要求被告给付营养费1450.00元。合计85730.00元。
被告力宏公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告在被告单位受伤属实，但原告要求被告支付护理费及营养费没有事实依据。原告主张被告支付工伤保险待遇差额的数额被告不同意，应以原告的实际工资标准计算，劳动争议仲裁部门裁决的原告工资标准即2548.85元/月。停工留薪期间工资应算至2014年12月16日，此后不应计算。
一审法院审理查明：原、被告于2014年2月10日签订劳动合同，劳动期限为2014年2月10日至2019年2月10日，试用期自2014年2月10日至2014年8月10日，约定原告到被告处从事混凝土预制构件制造工作。2014年3月20日，原告在工作中被砸伤左足。2014年9月5日，原告所受伤害经普兰店市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年11月3日，原告所受伤害的等级经大连市劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级。2014年12月16日，双方解除劳动关系。另查，原告2014年2、3月份实领工资1955.76元（已扣除伙食费200.00元）、2531.94元（已扣除房费410.00元），4月领取工资900.00元（已扣除伙食费费200.00元），5-11月每月领取工资1100.00元（每月已扣房费100.00元）。原告受伤后，被告先后以支付生活费、护理费、工伤工资等名义向原告支付款项共计25520.00元。被告于2014年3月起为原告缴纳了工伤保险。再查，原、被告因工伤保险待遇纠纷于2015年1月13日经普兰店市劳动人事争议仲裁委员会作出普劳人仲裁字【2015】23号仲裁裁决书。该裁决书的内容为：一、双方当事人于2014年12月16日解除劳动关系，由被申请人（即被告）于本裁决书生效之日起3日内给付申请人（即原告）工伤待遇差额18405.85；二、驳回申请人（即原告）其他仲裁请求。
一审法院认为：公民的合法民事权益受法律保护。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。劳动合同解除的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。原告在被告处工作期间发生工伤，应依法享受工伤保险待遇。原、被告对双方于2014年12月16日解除劳动关系无异议，本院予以确认。被告在原告发生工伤时已为原告缴纳工伤保险，原告应享受的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，而原告应享受的停工留薪期间工资及解除劳动合同后的一次性伤残就业补助金由被告支付。关于原告的工资标准一节，原告虽主张其工资标准为4200.00元/月并向法庭提交同事的证言和其他劳动者的工资发放明细，但该证言因证人未出庭本院无法采信，而其他劳动者的工资标准无法证明原告的工资标准，故本院对于原告主张的工资标准不予采信。原告工伤前的工资应依照其实际发放的工资数额进行计算，因被告未向本院提交原告工作期间的出勤天数记录，本院按照法定的劳动者每周工作不超过40小时的工作时间计算，原告2014年２月出勤15天，３月出勤14天，因此原告工伤前的月工资标准为（2155.76元+2531.94元）÷29天×21.75天/月=”3”515.77元。原告主张护理费并称被告已承诺并实际向其支付了护理费，本院不予支持。理由如下：一、原告未提供证据证明其需要护理，即便原告所受伤害需要护理，护理费也属于工伤保险基金支付范围，不应由被告用人单位支付；二、被告辩称先行向原告支付的款项只是预先支付的部分补偿费，并未承诺向原告额外支付护理费，而原告也未提交证据证明被告向其承诺额外支付护理费。原告主张营养费无法律依据，本院不予支持。原告的停工留薪期应计算至伤残等级评定的日期即2014年11月3日起，计7.5个月。综上，被告应向原告支付的款项有：一、停工留薪工资3515.77元/月×7.5个月=”26”368.28元；二、一次性伤残就业补助金3515.77元/月×12个月=”42”189.24元。以上合计68557.52元，扣除被告已经支付的款项35120.00元，被告尚应向原告支付工伤保险待遇差额33457.52元。综上，本院对于原告合理部分的诉讼请求予以支持，对于被告合理的辩解意见予以采纳。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告大连力宏建筑材料有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告吕俊伟支付停工留薪工资及一次性伤残就业补助金差额33457.52元；二、驳回原告吕俊伟其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告大连力宏建筑材料有限公司承担。
吕俊伟的上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。吕俊伟的上诉理由：2014年2月10日，吕俊伟来到力宏公司工作，同年3月20日，其在工作中受伤，被鉴定为九级伤残。工伤休养期是9个月，可法院只支持了7个半月；护理费、营养费均未予判决，上诉人认为不合理。综上所述，一审法院判决不合理，也不合法，现上诉至贵院，要求撤销原判，依法改判。
力宏公司二审答辩认为：劳动者2014年3月20日发生工伤，2014年11月3日认定为工伤，其停薪留薪工资计算为7个半月是正确的。
力宏公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判。力宏公司的上诉理由：一、吕俊伟2014年2月10日到单位工作，双方签订劳动合同约定试用期6个月，试用期工资1200元。上诉人领取的2、3月份工资含加班工资，且3月份工资是整月工资，并非原审判决认为的是3月20日被上诉人受伤前的工资。二、原审判决计算工资标准错误。3月份工资是被上诉人整月工资，原判决仅以其受伤前工作时间计算工资标准显然不当。吕俊伟的月平均工资，因其受伤前工作不满12个月，其平均工资应以其2014年2月至11月所得工资为基数计算，而不应只计算2、3月的工资。
吕俊伟二审答辩认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，我们认为原审法院计算的工资标准是正确的。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：2014年4月，吕俊伟领取工资900.00元（已扣除伙食费费200.00元，已扣房费100.00元）。吕俊伟受伤后，力宏公司另支付吕俊伟生活费6000元、护理费17040元、工伤工资2480元。
本院认为，关于吕俊伟工资标准一节，吕俊伟2014年2、3月共出勤28天，实发工资5097.7元（1955.76+200.00+2531.94+410.00），吕俊伟工伤前的月工资标准为3959.82元（5097.7÷28天×21.75天/月）。因吕俊伟对其工资标准并无异议，本院对一审法院认定的其工资标准3515.77元予以维持。
关于停工留薪工资一节，一审法院确定吕俊伟的停工留薪自其受伤之日至伤残等级评定之日于法有据，本院予以维持，吕俊伟主张其停工留薪为九个月没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于护理费一节，生活不能自理的工伤职工在停工留薪需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。但吕俊伟未提供证据证明其需要护理，其要求力宏公司支付护理费的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
关于吕俊伟要求力宏公司支付营养费的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。
关于力宏公司支付给吕俊伟的25520元是否应扣除一节，吕俊伟受伤后，力宏公司支付吕俊伟生活费6000元、护理费17040元、工伤工资2480元。吕俊伟主张其左足受伤，妻子来公司照顾，公司同意支付其生活费50元/天，护理费80元/天，并提供证人王某的证言和收条。力宏公司主张支付给吕俊伟的25520元是提前支付的补偿款，不能证明单位同意支付护理费和生活费。本院认为，吕俊伟在工作中受伤，导致其左3、4趾缺失、2趾末节缺失左拇趾、小趾骨折，妻子刘香兰来公司照顾，其主张单位同意支付生活费和护理费，并提供收条证明其主张，本院予以采信。力宏公司的主张没有证据证明，本院不予采信。一审法院支持了劳动者停工留薪工资及一次性伤残就业补助金的诉讼请求，故力宏公司同意并实际支付的生活费6000元和护理费17040元不应扣除，其支付的工伤工资2480元可以扣除。综上，力宏公司应向吕俊伟支付停工留薪工资26368.28元和一次性伤残就业补助金42189.24元，合计68557.52元，扣除力宏公司已经支付的款项12080元（1200元×8个月+2480元），力宏公司尚应向吕俊伟支付工伤保险待遇差额56477.52元。
综上，上诉人力宏公司的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。上诉人吕俊伟的上诉请求及其依据的事实理由合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销普兰店市人民法院（2015）普民初字第1888号民事判决第二项；
二、变更普兰店市人民法院（2015）普民初字第1888号民事判决第一项为上诉人大连力宏建筑材料有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人停工留薪工资及一次性伤残就业补助金差额56477.52元；
三、驳回上诉人吕俊伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人大连力宏建筑材料有限公司承担；二审案件受理费20元，由上诉人大连力宏建筑材料有限公司承担10元，上诉人吕俊伟承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一五年八月二十六日
书记员 李 玲