广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）防市刑一终字第14号
原公诉机关广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑鸿明，男，1967年3月29日出生于广西壮族自治区南宁市青秀区，汉族，大学文化，防城港市卓尔物业有限公司总经理（负责防城区卓尚滨江名庭小区的物业管理）。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年3月19日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于防城港市防城看守所。
辩护人杨秀秦，广西精一律师事务所律师。
广西壮族自治区防城港市防城区人民法院审理广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院指控被告人郑鸿明犯故意伤害罪一案，于二〇一四年三月五日作出（2013）防刑初字第221号刑事判决。原审被告人郑鸿明不服，提出上诉。本院于2014年4月8日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员覃枢龙出庭履行职务。上诉人郑鸿明及其辩护人杨秀秦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月19日11时许，被害人陈某乙到被告人郑鸿明办公室协商物业问题时发生争执，二人在办公室互相对打。后被闻声而来的凌某、卢某等人拉开。当郑鸿明走出办公室门前走廊时，陈某乙又紧追上来与其纠缠，二人再次被拉开。此时，陈某乙仍不罢休，在卓尚滨江名庭小区售楼部门前广场追上郑鸿明，并朝郑鸿明后面踢了一脚。郑鸿明随即回头与陈某乙再次对打。陈某乙被郑鸿明击中头部后当场倒地休克，并被送往医院救治。经鉴定，陈某乙所受损伤为重伤。
原判认定上述事实，采纳了下列证据证实：
1、报案记录及受案登记表，证明本案来源；
2、被害人陈某乙的陈述，证实2013年3月19日11时许，其与郑鸿明商量小区商铺的停水停电问题，后二人发生争吵引发打架，并被郑鸿明打伤头部后晕倒；
3、证人陈某甲的证言，证实2013年3月19日11时许，其看见郑鸿明和陈某乙在郑鸿明办公室门口相互推搡，陈某乙的嘴巴被打得流血，衣服也被扯烂。郑鸿明离开办公室后，二人又在离售楼部门口20米处打架，陈某乙朝郑鸿明的后面踢了一脚，郑鸿明返过身击打陈某乙的头部（看不清是用脚踢还是用拳头打）。最后陈某乙被打倒在地起不来，其即用公司的面包车送陈某乙去防城港市中医医院治疗；
4、证人班某的证言，证实2013年3月19日11时许，其经过防城区卓尚滨江名庭小区路口时，听到身后有人大声喊“有人打架”，其回头看见陈某乙已经倒在地上。后凌某、卢某等人将陈某乙送去医院；
5、证人卢某的证言，证实2013年3月19日10时许，其听到物业经理的办公室有打架的声音后就过去看，看见郑鸿明和陈某乙在打架，其就和凌某劝架。后二人又在小区的广场上对打起来，其看见郑鸿明用右手打了陈某乙的头部一拳，然后用脚踹陈某乙的肚子，后陈某乙就倒在地上；
6、证人凌某的证言，证实2013年3月19日11时许，其听到物业经理的办公室有很响的拍台声音后就过去看，看见郑鸿明和陈某乙扭打在一起，其上去把二人隔开。后二人走到滨江名庭销售部门前的广场又扭打起来，接着就看见陈某乙倒在地上。其发现陈某乙的后脑肿了一大块，之后就安排公司的车将陈某乙送去医院治疗；
7、证人冯均波的证言，证实2013年3月19日10时许，其看见郑鸿明经理与一位福建籍业主在卓尚滨江名庭售楼部门前的广场互相对踢，但不记得谁先出手。后看见那位业主倒在地上，其即与公司员工扶该业主上车送去医院；
8、现场勘验检查笔录（附现场方位示意图、现场照片），证明公安机关对案发现场进行勘验检查的情况；
9、住院记录、手术记录及CT报告单，证明本案被害人陈某乙入院时的诊断情况、手术记录及CT报告的情况；
10、伤情鉴定意见书（附陈某乙损伤照片），证实被害人陈某乙系被他人造成“左额颞顶枕部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、脑挫伤”，其中“左额颞顶枕部硬膜下血肿”属重伤范畴，其所受损伤为重伤；
11、抓获经过，证实防城边防派出所民警接到报警后赶往案发现场，在确认犯罪嫌疑人是郑鸿明后，通过电话联系到郑鸿明，随后郑鸿明主动跟随民警回到派出所接受调查；
12、被告人郑鸿明供述，2013年3月19日11时许，其在办公室因公司水电问题和陈某乙发生争吵，进而相互打斗，后被闻声赶来的人隔开。之后，其离开办公室来到防城区卓尚滨江名庭售楼部门口外面广场上。陈某乙由于不服气，从办公室里追出来，在广场上两人又相互打斗。在打斗的过程中，其用脚踢伤陈某乙的头部，导致陈某乙当场晕倒在案发现场；
13、户籍证明，证实被告人郑鸿明的基本情况。
原判认为，被告人郑鸿明无视国法，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。关于被告人郑鸿明辩称其没有殴打陈某乙，其行为不构成故意伤害罪的问题。经查，在公诉机关出示的证据中，被害人陈某乙陈述其到卓尚滨江名庭售楼部与物业公司的经理郑鸿明商量小区商铺的停水停电问题时，二人发生争吵后引发打架。尽管本案被害人陈某乙因为头部受伤没有清楚记得其与被告人郑鸿明在广场上的打斗经过，但其能确认是被郑鸿明打伤头部后晕倒的；而证人陈某甲的证言证实被告人郑鸿明离开办公室后，与被害人陈某乙又在离售楼部门口20米处打架，陈某乙朝郑鸿明的后面踢了一脚，郑鸿明返过身击打陈某乙的头部，最后陈某乙被打倒在地不起的事实；证人卢某的证言证实其看见被告人郑鸿明用右手打了被害人陈某乙的头部一拳，然后用脚踹陈某乙的肚子，陈某乙就倒在地上不动的事实；证人凌某的证言证实被害人与被告人在办公室打架被拉开后在广场又扭打起来，接着其就看见陈某乙倒在地上的事实；证人冯均波的证言证实被害人陈某乙与被告人郑鸿明在广场互相对踢，后看见陈某乙倒在地上的事实。以上四位证人与被告人郑鸿明、被害人陈某乙无利害关系，且对被告人郑鸿明致伤被害人陈某乙的陈述，与被告人郑鸿明在侦查阶段前两次所供述的事实在细节上相吻合，且被害人陈某乙当日的伤势情况、受伤部位有医院的诊断证明及损伤鉴定意见予以佐证，与被告人郑鸿明供述的殴打部位、殴打程度能够相互印证。上述证据来源合法，具有关联性和真实性，并形成完整的证据链条，足以认定被告人郑鸿明故意伤害被害人陈某乙的事实。被告人郑鸿明在庭上否认其故意伤害被害人陈某乙的事实没有证据相印证，故对其辩解，不予采信。辩护人提出公诉机关指控被告人郑鸿明犯故意伤害罪事实不清，证据不足的辩护意见不成立，不予采纳。关于被告人郑鸿明的行为是否属正当防卫的问题。从本案查明的事实来看，被告人郑鸿明与被害人陈某乙因物业问题引发争吵后，先从办公室发生对打，继而又在走廊扭打，到售楼部门前广场后再次发生对打，双方相互攻击对方身体，该行为明显属于互殴行为。在相互打斗的过程中，双方主观上均具有侵害对方身体的故意，客观上也实施了侵害对方的行为。因此，被告人郑鸿明的行为缺乏防卫的正当性，且与正当防卫的构成要件明显不符，其行为不属于正当防卫。故对辩护人提出被告人郑鸿明的行为是正当防卫的意见，不予采纳。关于被告人郑鸿明是否构成自首的问题。辩护人提出被告人郑鸿明案发后能主动投案，该行为构成自首。经查，被告人郑鸿明涉嫌犯罪的事实虽因他人报案而被公安机关发觉，但其在尚未受到讯问、未被采取强制措施之前，公安民警用电话联系被告人时，其能主动跟随办案民警回所接受调查，应认定属于自动投案的情形。被告人自动投案后，如实供述了其伤害被害人陈某乙的犯罪事实，但被告人郑鸿明在庭审中翻供，否认了主要犯罪事实，其行为不再符合如实供述的情形，故依法不构成自首。辩护人该辩护意见，不予采纳。鉴于被害人陈某乙与被告人郑鸿明发生争执被人劝开后仍追上踢被告人郑鸿明后面一脚而引发对打，在本案中具有一定的过错，故可酌情对被告人郑鸿明从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，判决被告人郑鸿明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人郑鸿明及其辩护人提出：一审认定事实不清、证据不足；其主观具有防卫目的，即便有罪，也只能认定构成过失致人重伤罪。综上，请求二审法院予以改判。
防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，并经本院审查核实。二审审理期间，上诉人郑鸿明的辩护人向本院申请办理本案的侦查员出庭作证，经审核，办理本案的侦查员并非目击案发情况的人员，该申请依法无据，不予准许。上诉人郑鸿明没有提交新的证据，本院对原判所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人郑鸿明无视国法，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人郑鸿明提出本案认定事实不清、证据不足的认定。经核实，认定本案犯罪事实的证据有证人陈某甲、班某、卢某、凌某、冯均波、被害人陈述、被告人供述以及医院的诊断证明及损伤鉴定意见，以上证据相互印证，足以认定。对上诉人及其辩护人的该意见，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出其主观具有防卫目的，客观过失致人重伤的辩解意见。本院认为，被害人陈某乙因物业问题与上诉人郑鸿明争执在先，双方实施了互相殴打对方的行为，主观上均有伤害对方身体的故意，该事实有在案多位证人证言予以证实。双方相互攻击对方身体，该行为属于互殴行为，不符合正当防卫的构成要求，不构成正当防卫。上诉人郑鸿明基于伤害对方身体的故意而殴打他人，造成他人重伤，已构成故意伤害罪。上诉人郑鸿明及其辩护人对殴打行为性质的辩解不成立，本院不予采纳。本案因争执而起，被害人陈某乙与上诉人郑鸿明进行互殴，激化矛盾，被害人陈某乙的行为对本案的发生具有一定过错，原判据此酌情对上诉人郑鸿明在法定量刑幅度内从轻处罚，符合法律的相关规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。出庭检察员的意见正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵日友
代理审判员 牙政远
代理审判员 李振生
二〇一四年五月十九日
书 记 员 靳 帅