黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终774号
上诉人（原审被告）：李德发，男，47岁。
委托诉讼代理人：李立华，律师。
上诉人（原审被告）：王显龙，男，46岁。
委托诉讼代理人：蔡林海，律师。
被上诉人（原审原告）：李桂芳，女，60岁。
委托诉讼代理人：肖辉丽，法律工作者。
上诉人李德发、王显龙因与被上诉人李桂芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服鸡西市滴道区人民法院（2013）滴民初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月20日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李德发及委托诉讼代理人李立华、上诉人王显龙的委托诉讼代理人蔡林海，被上诉人李桂芳的委托诉讼代理人肖辉丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李德发上诉请求：1、依法撤销一审判决，请求二审法院在查清事实后改判上诉人李德发不承担赔偿责任；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案是2013年受理，直到2016年4月9日作出判决，严重超审限程序违法。二、一审更换主审法官时未通知当事人，并且本案经多次开庭，判决书中的合议庭成员只参加过一次庭审。三、机动车交通事故责任认定书不应被采信且原审认定上诉人李德发负事故同等责任错误。因上诉人李德发不服交警队的事故责任认定，已经向相关部门申诉，该事故认定书不应被采信。另外鸡西市滴道区人民政府出具的两份证明相互矛盾不能作为认定上诉人李德发对交通事故具有同等责任的依据，应认定上诉人在本次事故中无责任。四、被上诉人李桂芳应承担部分责任，被上诉人李桂芳明知上诉人李德发驾驶的车辆系非营运车辆而乘坐，其对自身损失应承担部分责任。五、被上诉人的精神病鉴定及协和司法鉴定所的鉴定程序违法不能作为证据使用。被上诉人2000元在北京做过颅脑开颅手术，鉴定未确定参与度属事实不清。被上诉人的护理费及误工费不符合法律规定。
王显龙上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人王显龙不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决王显龙而非姜连柱为本案赔偿主体错误。案发时，姜连柱私自驾车离开工作场地，属于干私活，其肇事行为与从事的雇佣活动无关。故雇主王显龙没有赔偿义务，而应由姜连柱承担赔偿责任。一审时王显龙向法院提交了追加被告姜连柱的申请书，并提请法院准许证人出庭作证，但法院对此事实以种种理由未予审理，一审法院该程序违法，损害了王显龙的合法权益。二、原审送达程序违法，一审法院没有将开庭手续送达给王显龙，属于法律程序错误。
李桂芳辩称，原审程序合法，姜连柱系王显龙雇佣，王显龙应承担责任，一审采信滴道区公安交通警察大队出具的第2013035号交通事故认定书正确。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
李桂芳向一审法院起诉请求：二被告赔偿原告各项损失共计1142470.03元，并由二被告承担诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2013年2月21日8时左右，被告李德发驾驶其自有的黑GU84**号起亚牌轿车沿滴道区至大同路由西向东行驶至滴道运输科桥洞东侧50米处超车时，驶入道路的左侧与道北侧路口处右转弯驶出的由姜连柱驾驶的无牌照铲车相撞，造成乘车人原告李桂芳受伤。2013年8月7日，滴道区公安交通警察大队作出第2013035号交通事故认定书，以被告李德发违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条、第四十三条第四项、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十五条第一项之规定，姜连柱违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条及《黑龙江省道路交通安全条例》为由，认定被告李德发与案外人姜连柱属于同等过错，负此次事故的同等责任，乘车人李桂芳、高静、吴士蔚、李薇薇无责任。交通事故发生后，原告李桂芳被送至鸡西矿业集团总医院救治，入院诊断为：重度颅脑损伤。2013年2月21日至2013年5月3日原告李桂芳住院治疗，实际住院共计71天。2013年4月25日原告李桂芳向本院提起诉讼，要求被告李德发、王显龙、姜连柱赔偿原告因交通事故受伤所遭受的全部损失。2013年5月6日，原告李桂芳向本院提出申请，撤回对姜连柱的起诉。诉讼过程中，原告李桂芳向本院提出医疗是否终结及终结期限、医疗期内处置及用药是否合理、医疗期内是否需要护理及护理人数和护理天数、是否需要增加营养、除脑器质所致智能改变以外的损伤情况是否构成伤残、伤残等级、是否需要二次手术及费用、以后是否需要药物依赖及费用标准的鉴定申请、是否需要终身护理依赖、交通事故后李桂芳是否患有精神疾病、是否与本次交通事故具有因果关系、李桂芳的精神疾病是否构成伤残、伤残等级，是否需要护理、护理依赖程度、期限和人数的鉴定申请。本院依法委托牡丹江精神病防治院司法鉴定所、鸡西协和医院司法鉴定所对原告的申请事项进行了鉴定。2014年4月23日，牡丹江精神病防治院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论为：1、李桂芳脑器质疾病所致智能改变；2、与本次交通事故具有直接因果关系；3、李桂芳构成伤残，伤残等级为三级；4、需一人大部分护理依赖，期限暂定一年。鸡西协和医院司法鉴定所于2014年7月16日出具了司法鉴定意见书，鉴定结论为：李桂芳医疗终结时间419天、护理期限为490天、1人护理、营养期限180天、伤残等级为4级，李桂芳颅骨成型手术费用50,000.00元，李桂芳住院期间用药合理，李桂芳尿崩症每天需服用醋酸去氨加素片、每天三次、每次一片、每片6.52元、每日金额19.56元、每年金额为7139.40元。鸡西协和医院司法鉴定所2014年8月19日出具补充意见函：李桂芳重度颅脑损伤，双眼视神经萎缩，部分生活能力受限，需终身部分护理。一审法院认为，为维护道路交通秩序，保护人身安全，预防和减少交通事故，道路上行驶的车辆的驾驶人、行人、乘车人等都应当自觉遵守交通规则，遵守道路交通安全法规。对于被告李德发关于原告提交的鸡西协和医院司法鉴定所以补充鉴定意见函的形式出具鉴定意见不符合法律规定，属于程序违法，且鉴定依据明显不足、费用过高的辩解，因被告李德发未能提出有效证据证明鉴定程序违法，且经本院依职权告知与释明后，被告李德发在规定期限内未申请鉴定人员出庭作证，也未申请重新鉴定，故本院对被告李德发的该辩解理由不予采信。对于被告李德发关于由被告王显龙先按交强险限额先行赔付原告李桂芳的损失后，剩余超出的部分损失，因原告明知是非法营运车辆仍然乘坐，存在过错，因此原告应自行承担主要责任，被告李德发应承担次要责任的辩解，本院认为原告李桂芳虽乘坐非法营运车辆，但被告李德发未提供证据证明原告系在明知的情形下仍然乘坐，且原告李桂芳乘坐非法营运车辆也非本次交通事故发生的原因，故对被告李德发的该辩解理由不予采信；对于被告王显龙关于原告提交的鉴定意见程序违法的辩解，本院认为被告王显龙未能提出有效证据证明鉴定程序违法，且经本院依职权告知与释明后，被告王显龙在规定期限内未申请鉴定人员出庭作证，也未申请重新鉴定，故本院对被告王显龙的该辩解不予采信；对于被告王显龙关于肇事司机姜连柱是非履行雇佣职责发生的事故，因此被告王显龙不应承担赔偿责任的辩解，本院认为因姜连柱系被告王显龙雇佣的司机，二人之间形成雇佣关系，且法律并未规定雇员一方非履行雇佣职责造成他人损害，系雇主一方免除侵权责任承担的法定事由，且被告王显龙未提供证据证实姜连柱在本次交通事故中系因非履行雇佣职责，因此被告王显龙对姜连柱在此次交通事故中造成他人的损害应承担侵权责任。本案中，该起交通事故造成原告李桂芳受伤，给原告造成了重大损失。经滴道区公安交警大队认定，被告李德发与案外人姜连柱具有同等过错，负该起事故同等责任。因姜连柱与被告王显龙存在雇佣关系，且姜连柱未取得驾驶资格，因此姜连柱在此次交通事故中的侵权责任由被告王显龙承担。被告李德发、王显龙应当按照鸡西市滴道区公安交通警察大队作出的第2013035号交通事故认定书的责任划分对原告李桂芳的人身损害承担同等侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由有过错一方承担赔偿责任”。本案中被告李德发虽投保了机动车交通事故责任强制保险，但机动车交通事故责任强制保险是对道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内进行赔偿的强制性责任保险。因此，被告李德发投保的交强险的保险公司无义务在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内对原告予以赔偿。被告王显龙所有的由姜连柱驾驶的无牌照铲车未投保交强险，但是原告主张其在交强险责任限额内予以赔偿，因此投保义务人即被告王显龙应当在机动车交通事故责任强制保险责任限额内先行赔付原告李桂芳。本案中，导致原告李桂芳受伤的交通事故，共造成李桂芳、高静、吴士蔚、李德发四人受伤，且高静、吴士蔚、李德发也对各自在此次交通事故中所遭受的损失均提起诉讼。因此依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，本院应当按照被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。对于原告李桂芳的剩余的损失数额由二被告按照过错比例分担。原告应获得的赔偿项目及合理数额确定如下：一、医疗费：275,537.93元[第一次住院治疗费90,003.53元+救护费用441元+急诊费580元+用血互助金1,000.00元+遵照医嘱购买的弥凝229元+第一次住院治疗出院后后续医疗费用863.20元+二次手术费50,000.00元+终身服用弥凝药费132,421.20元(自2013年5月3日出院时起至平均寿命75周岁即2031年11月19日止总计需服用18年零200天，费用为19.56元/天×200天+19.56元/天×365天×18年=132,421.20元)];二、误工费39,200.00元[因原告系非农业家庭户口，参照2014年黑龙江省在岗职工平均工资44,036.00元/年÷12月÷30天×490天=59,937.89元，但原告主张赔偿误工费39,200.00元，故按照原告主张的数额确定误工费]；三、住院伙食补助费3,550.00元(50元/天×71天=3550元);四、营养费1800元（10元/天×180天=1800元）；五、护理费371,760.00元[截至第一次鉴定前原告的护理期限为490天。住院期间71天需两人护理，护理费用标准参照鸡西市雇佣护理人员的雇佣报酬80元/天计算，71天×2人×80元／天=11,360.00元；出院后剩余的419天护理期限：419天×80元／天×1人=33,520.00元；鉴定后的护理费用：原告鉴定后终生需一人部分护理，应确定部分护理为60%，故护理费（20年×365天-490天）×80元/天×60%=326,880.00元，总计护理费用371,760.00元];六、伤残赔偿金393,396.60元[因原告系城镇户口，故参照黑龙江省2014年城镇人均可支配收入22,609.00元计算，22,609.00元/年×20年×（80%+7%）=393,396.60元]，总计1,085,244.53元；关于原告主张的被扶养人的生活费用，因原告没有提供相应证据证实其与冯广荣间的亲属关系，也未证实被扶养人无劳动能力，且没有生活来源，故对原告李桂芳主张的被扶养人的生活费本院不予以支持。上述费用中被告王显龙应在交强险10,000.00元医疗费用赔偿范围内按照李德发1.65%、高静7.57%、吴士蔚3.18%、李桂芳87.60%的医疗费的损失比例赔付原告李桂芳医疗费（包括住院伙食补助费、营养费）8,760.00元。被告王显龙应在机动车第三者责任强制保险责任伤残赔偿责任限额110,000.00元范围内按照李德发0.15%、高静0.19%、吴士蔚4.77%、李桂芳94.89%的损失比例，赔偿原告李桂芳误工费、护理费、伤残赔偿金，合计104,379.00元。对于原告剩余未获赔偿的各项损失，合计972,105.53元由被告王显龙承担50%的赔偿责任，即486,052.765元，故被告王显龙应赔偿原告李桂芳各项损失，合计599,191.765元。因被告王显龙于诉讼中给付过原告20,000.00元赔偿费用，故被告王显龙应再行给付原告各项赔偿总计579,191.765元。对于原告剩余未获赔偿的各项损失，总计972,105.53元，被告李德发承担50%的赔偿责任，即486,052.765元,因原告住院治疗期间被告李德发曾给付原告李桂芳10,000.00元治疗费，故被告李德发应再行给付原告李桂芳各项损失，合计476,052.765元。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告王显龙于本判决生效之日起立即给付原告李桂芳各项损失合计579,191.765元；二、被告李德发于本判决生效之日起立即给付原告李桂芳各项损失合计476,052.765元；三、驳回原告李桂芳其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：被上诉人李桂芳系退休人员，每月开劳保工资。本案交通事故的发生，并未影响其劳保工资收入，不存在误工费的损失。其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人李德发所称一审程序违法的问题，因上诉人李德发所提出的程序问题不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定中严重违反法定程序的行为，且原审法院在开庭时已向双方当事人告知合议庭组成人员，双方当事人未提出任何异议，故对上诉人李德发该主张依法不予支持。关于上诉人李德发所称的机动车交通事故责任认定书不应被采信且上诉人李德发无责任的问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十四条规定：国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。因滴道区公安交通警察大队作出第2013035号交通事故认定书未被撤销属于有效文书，上诉人未能提供证据推翻该交通事故认定书所认定的事项，故一审法院采信该交通事故认定书并判决上诉人李德发对被上诉人李桂芳损失承担50%赔偿责任并无不当。关于上诉人李德发所称的被上诉人李桂芳应承担部分责任的问题，因本次事故系上诉人李德发与姜连柱违章驾驶相撞造成交通事故，与被上诉人李桂芳的乘车行为无因果关系，故对上诉人李德发该主张依法不予支持。关于上诉人提出李桂芳的精神病鉴定意见未确定其参与度属事实不清及二次鉴定程序违法，鉴定意见不能作为证据使用的问题，牡丹江精神病防治院司法鉴定所的意见书已明确说明，李桂芳脑器质疾病所致智能改变与本次交通事故具有直接因果关系，并非是本次交通事故诱发了原精神疾病，因此鉴定意见书未确定本次交通事故对原疾病的参与度。对二次鉴定意见书，上诉人均未要求鉴定人员出庭接受质询及提出重新鉴定的理由和主张，因此，原审法院对二次鉴定意见予以采信并无不当。关于上诉人李德发提出的护理费没有证据证实的问题，因李桂芳已构成三级伤残，确需护理，故原审法院根据鸡西地区护工人员报酬按每天80元计算并无不当，对上诉人李德发该主张依法不予支持。关于李桂芳的误工费问题，因被上诉人李桂芳系退休人员，本案交通事故的发生，并未影响其劳保工资收入，不存在误工费的损失，原审法院按被上诉人主张的39200元支持其误工损失不符合法律规定，二审应予纠正。
关于上诉人王显龙所称的原审确定王显龙为赔偿主体错误的问题，因王显龙雇佣无驾驶证人员姜连柱驾驶铲车、未尽到管理责任，与事故发生具有因果关系，原审判决其承担赔偿责任并无不当。关于上诉人王显龙所称的一审未允许证人出庭作证程序违法的问题，上诉人王显龙主张姜连柱干私活，与本案不具有关联性，故原审未追加姜连柱为本案主体、未允许证人出庭并无不当，上诉人王显龙可就其损失在取得充分证据后另行向姜连柱主张权利。关于上诉人王显龙提出的一审送达不合法的问题，一审法院按上诉人确认的送达地址邮寄的开庭传票由王显龙的同事佘斌代为收取，结合上诉人王显龙的委托诉讼代理人已到庭参加诉讼的情况，且该程序问题不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定中严重违反法定程序的行为，故对上诉人王显龙该主张依法不予支持。
综上所述，李德发的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持鸡西市滴道区人民法院（2013）滴民初字第213号民事判决的第三项；
二、变更鸡西市滴道区人民法院（2013）滴民初字第213号民事判决的第一项为，上诉人王显龙于本判决生效之日起十日内给付被上诉人李桂芳各项损失计550831.76元；
三、变更鸡西市滴道区人民法院（2013）滴民初字第213号民事判决的第二项为，上诉人李德发于本判决生效之日起十日内给付被上诉人李桂芳各项损失计456452.77元；
一审案件受理费15082元，由李桂芳负担1152.76元，由李德发负担6284.38元，由王显龙负担7646.86元。司法鉴定费7580元，由李德发负担3790元，由王显龙负担3790元。诉前保全费1610元，由李德发负担1090元，由王显龙负担520元。二审案件受理费计18183元（其中李德发免交7066元），由被上诉人李桂芳负担2152元，由上诉人王显龙负担8766.52元，由上诉人李德发负担7264.48元（李德发已免交7066元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 季学平
代理审判员 于永强
代理审判员 高雪峰
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 谭宇亭
书 记 员 陈立苹