山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第24号
上诉人（原审被告、反诉原告）齐齐哈尔天成房地产开发有限公司，住所地齐齐哈尔市建华区文化大街劳动路6号。
法定代表人高金科，董事长。未到庭
委托代理人（特别授权）郑大鹏，黑龙江百烁律师事务所律师。未到庭
被上诉人（原审原告、反诉被告）山东奥德堡电有限责任公司，驻地山东省金乡县经济开发区北外环北侧。
法定代表人刘理华，董事长。
委托代理人孙皓、吕洪光，山东缗城律师事务所律师。
上诉人齐齐哈尔天成房地产开发有限公司因买卖合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2014）金商初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年6月10日，被告天成房地产公司（甲方）与原告奥德堡电梯公司（乙方）签订《电（扶）梯设备购销合同》，约定被告购买原告生产的ODB牌电梯，合同主要内容为：ODB客梯12台，型号ODBTK1000，25层25站25门，单价每台1770**元，合计2124000元。在合同签订之日起3日内，甲方先以房产（135）平米抵押给乙方，每平（米）计6700元，总计人民币904500元作为定金，此定金为销售、安装、运输总价的30％，乙方为了该项目启动资金，需要甲方办理该房产的按揭贷款。贷款资金由乙方作为生产资金，贷款产生的本息由乙方负责偿还，房产所有权归乙方所有。甲方在生产前两周内支付给乙方销售合同总额的30％作为首付，直接汇入乙方指定的账户。甲方逾期给付的，则合同交货期予以顺延。若合同履行，则定金抵作合同的货款。甲方应在发货前确认验货后支付（合同总额的40％），直接汇入乙方指定账户。乙方送货时，若由于甲方原因不能按时清点货物和查验缺损情况的，则以电（扶）梯设备到货之日起第3天视为清点无误日。甲方逾期付款，应按逾期付款部分万分之四每天的比例向乙方支付逾期违约金。当日，双方另行签订了《电（扶）梯设备安装合同》，约定由原告（乙方）负责安装被告（甲方）购买的上述12台电梯，运费、安装单价每台电梯61000元，合计732000元。甲方在双方约定的安装开工日期前7天，向乙方支付安装费总额的50％。如设备已经到达工地，且工地具备安装条件，乙方将在收到款后的7天内进场安装。电梯安装完成可以运行时甲方向乙方支付安装费的20％。剩余30％款项，甲方将以房产抵押给乙方。若甲方按合同支付了安装费用，则由乙方负责安装。上述合同签订后，双方协议将电梯由层高25层变更为26层，被告证人张某出庭证实每台电梯加价3000元。2012年9月10日，天成房地产公司汇付奥德堡电梯公司货款400000元。奥德堡电梯公司于2012年10月12日将3台TKJ10**型和3台T×××××型电梯部件运至天成房地产公司畅心园工程工地。2013年1月14日，天成房地产公司来奥德堡电梯公司提货，双方因货款发生纠纷。天成房地产公司支付奥德堡电梯公司165650元。此后，天成房地产公司未再支付货款，奥德堡电梯公司也未将剩余6台电梯交付。
原审法院认为，原告奥德堡电梯公司与被告天成房地产公司签订的电梯买卖和安装合同，当事人意思表示真实，合同内容不违背法律法规的强制性规定，为有效合同。涉案电梯的轿厢、轿厢导轨等部件系根据天成房地产公司畅心园工程的井道尺寸加工制作的，电梯在安装之前就是一些可以组合组装的部件，原被告提交的产品发货清单、发货确认单和产品出厂检验单，亦能表明原告已将六台电梯的全部部件交付被告，被告主张原告只交付部分电梯部件，未全面履行交货义务，反诉要求原告支付违约金，证据不足，本院不予支持。2013年1月14日原被告因货款发生纠纷后，被告不再支付货款，原告也不再发货，对合同约定的剩余六台电梯，双方已事实上解除。根据原被告签订的安装合同，电梯的运输和安装费用由被告负担，被告反诉要求原告返还垫付的运费23000元，缺乏合同依据，本院不予支持。原被告在合同中约定每台电梯177000元，后双方协议将电梯由层高25层增加到26层，张某证实每台电梯加价3000元，电梯的实际价格为每台1800**元，原告请求按每台电梯187000元结算，证据不足，本院不予支持。涉案6台电梯总价值1080000元，扣除已支付的565650元，被告尚欠货款514350元。依据合同约定，被告应在发货前确认验货后付清剩余货款即支付合同总额的40％，直接汇入原告指定账户。原告送货时，若由于被告原因不能按时清点货物和查验缺损情况的，则以电梯设备到货之日起第3天视为清点无误日。在2012年10月12日涉案六台电梯被运送到畅心园工程工地后，被告最迟应于10月15日前付清货款而未付，违反约定，应当承担违约责任。原告请求按照合同约定的日万分之四计付延期付款违约金至2014年7月14日，并不违背相关法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：一、被告齐齐哈尔天成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东奥德堡电梯有限责任公司货款514350元及违约金（2012年10月15日至2013年1月13日，以货款680000元为基数；2013年1月14日至2014年7月15日，以货款514350元为基数，均按日万分之四计付）。二、驳回原告山东奥德堡电梯有限责任公司其他诉讼请求。三、驳回被告齐齐哈尔天成房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19118元，保全费5000元，共计24118元，原告山东奥德堡电梯有限责任公司负担11000元，被告齐齐哈尔市天成房地产开发有限公司负担13118元。反诉费12059元，减半收取6030元，由被告齐齐哈尔市天成房地产开发有限公司负担。
上诉人齐齐哈尔天成房地产开发有限公司原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、证人张某出庭证实，被上诉人交付价值四十万某电梯配件后，由于电梯设计与井道不符，被上诉人不予解决，并不再继续供货，在上诉人要求其分公司协商供货时，上诉人支付了剩余电梯配件价款，被上诉人予以扣留，并不再履行合同。2、被上诉人在原审过程中未提供任何已经交付全部六部电梯配件的证据。出厂检验单、发货确认单以及发货清单不能形成证明交付货物的证据链，且几份证据均没有上诉人确认，上诉人提供了另行购买电梯配件的合同、收货单据、安装合同及张某证言，原审法院却没有认定。3、上诉人与被上诉人签订的合同为被上诉人提供的格式条款，交付部分约定的到场三日为清点货物视为交付清点无误的条款，是规避交付货物的责任，应认定为无效。二、上诉人反诉请求成立。被上诉人没有证据证明其已交付货物，并且上诉人已经提供证据证明被上诉人没有履行合同义务。发货清单、发货确认单及产品出厂检验单仅能证明被上诉人有发货的意思表示，没有证据证实被上诉人出场的全部货物已经运抵上诉人处。三、原审法院庭审程序违法。双方庭审笔录签字时，其中有一部分庭审调查事实被上诉人并未陈述，却在笔录中记载，上诉人的代理人在该页拒绝签字，在判决中，原审法院仍然把未经法庭调查质证的该部分事实记载在判决的经审理查明部分。综上，请求二审法院撤销原审判决并依法改判，本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人山东奥德堡电有限责任公司辩称：一、一审法院认定事实正确。1、2012年9月10日上诉人汇付答辩人贷款40万某，答辩人于2012年10月12日前分两次将6台电梯运送至上诉人处。上诉人一审提交了由答辩人出具的6份《产品出厂检验单》，检验单上明确载明为有机房乘客电梯，而非电梯配件。2、本案所涉合同是双方多次协商确认形成的，非答辩人提供的格式合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，一审法院认定合法有效完全正确。3、上诉人的反诉不能成立。答辩人在本案中严格按照双方签订的合同履行，没有任何违约之处，因此上诉人一审中提出反诉请求与本案查明认定的事实向背，不能成立。三、一审法院程序合法。一审二卷80页上诉人的代理人没有签字是事实，该页是书记员记录答辩人提交的书面证据目录中的全部内容，该证据目录载明了答辩人提交的证据的证明事项，和一审一卷答辩人提交的证据目录完全一样，怎么能说答辩人庭审时没有陈述呢。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。
上诉人为证明其上诉理由，向本院提交翁某证人证言一份。经本院审查，翁某未有合理理由未出庭作证，且没有提供证据证明其是被上诉人山东奥德堡电有限责任公司员工，对该证人证言，本院不予认定。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，上诉人齐齐哈尔天成房地产开发有限公司与被上诉人山东奥德堡电有限责任公司对双方存在电梯买卖合同并无异议，双方对被上诉人运送到上诉人处的货物是6部电梯还是6部电梯的部分配件存在争议。
根据被上诉人提供的产品发货清单、发货确认单、被上诉人与金乡县鸿运运输有限公司签订的运输合同，可以证明被上诉人向上诉人运送过电梯配件。根据双方签订的《电（扶）梯设备购销合同》，双方约定的交货方式为“代办”，收货查验部分4.1.2条约定“代办运输时，甲方收到货物当日，应对货物箱数进行清点，并会同承运人对包装箱的完好或损坏状态进行验收及确认，若发现包装箱损坏和缺件，应即时记录缺损情况，包括现场照片等资料，并要求运输部门出具有效证明，立即向当地保险公司报案，联系实地勘查，在三天内向当地保险公司备案并索赔。”本院认为，上诉人并未在规定的时间内向被上诉人提出缺少电梯配件的请求，应视为已经收到全部6部电梯的配件。上诉人主张合同交付部分约定的到场三日为清点货物视为交付清点无误的条款应认定为无效，本院认为，《电（扶）梯设备购销合同》包括收货查验部分，是双方当事人的真实意思表示，是双方形成的合意，不能因该合同是被上诉人方单方制作就认定其收货查验部门无效，双方应严格遵守合同的约定。根据上诉人提交的6份《产品出厂检验单》，亦可证明被上诉人交付的是6部“有机房乘客电梯”，而非部分配件，因此，上诉人应当按照购销合同确定的价格，支付被上诉人6部完整电梯的总费用，即1080000元，扣除已经支付的565650元，还应支付514350元。因上诉人未足额支付6部电梯的货款，被上诉人未履行支付剩余6部电梯的义务，上诉人违约在先，其反诉要求被上诉人支付违约金、货款，缺乏法律依据。关于被上诉人是否应返还上诉人运费23000元，本院认为，双方购销合同中约定交货方式为“代办”，且《电（扶）梯设备安装合同》也约定“运费、安装单价（万某／台）为61000元”，因此，上诉人应当承担运送电梯的运费，其主张本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19118元，由上诉人齐齐哈尔天成房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福勤
审 判 员 王广星
代理审判员 胡琳琳
二〇一五年二月五日
书 记 员 朱静静