重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第04711号
上诉人（原审原告）：重庆市洁渝物资有限公司。
法定代表人：汪勇，总经理。
委托代理人：徐振华，重庆康实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆巨磊建筑工程有限公司。
法定代表人：张智强，董事长。
委托代理人：赵泽芳，重庆驿泽律师事务所律师。
委托代理人：张良平，重庆驿泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴朝全。
上诉人重庆市洁渝物资有限公司（以下简称洁渝公司）与被上诉人重庆巨磊建筑工程有限公司（以下简称巨磊公司）、吴朝全买卖合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院依法于2015年6月17日作出（2015）九法民初字第00070号民事判决，洁渝公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对案件进行审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年8月23日，巨磊公司出具授权委托书，载明“兹委托重庆巨磊建筑工程有限公司的吴朝全同志为我公司代理人，以本公司的名义参加重庆市江津金博爱学校的3#实训楼工程的施工合同谈判事宜”。同日，巨磊公司与重庆市江津金博爱学校签订《施工合同》，约定由巨磊公司承包该学校双宝科教园区的一期工程，3#实训楼、篮球场、田径运动场、道路以进场通知为准，二期工程约2.5万平方米；承包范围为所有设计施工图的基础、主体、装饰装修、水电及消防工程；合同价款暂定1500万元；该合同项目经理一栏为空白；合同落款处有巨磊公司的印章及法定代表人张智强的签名，另外经办人处有吴朝全的签字。
2009年9月，巨磊公司（甲方）与吴朝全（乙方）签订《项目工程承包经济合同》，约定将甲方获得的重庆市江津区金博爱学校3#实训楼工程交由吴朝全负责组织施工，自主经营、上缴包干、自负盈亏；乙方同意按工程结算总价的1%上缴管理费，其管理费在收到每一笔工程款中按此比列扣除；其他约定：本工程业主支付的每一笔工程款均应付至甲方银行账户，乙方不得以任何方式和理由直接向业主方收取工程款项；乙方不得私刻项目部印章或伪造相关文件资料。一审庭审中，经一审法院询问，吴朝全表示在金博爱学校项目的所有工程进度款均已经由其领取，巨磊公司未领取任何工程进度款。
2009年10月30日，洁渝公司为甲方，巨磊公司为乙方，双方签订了《建设工程钢材供应合同》（该合同上加盖有重庆巨磊建筑工程有限公司江津金博爱学校项目部印章），约定：1、乙方在江津的所有项目工地总共向甲方购买13000吨左右钢材。乙方从甲方购买第一车钢材起计算，累计数量达到200吨，乙方就付该垫资200吨的货款给甲方，该货款乙方必须在叁个月之内付清，每吨每月在市场价的基础上加壹佰贰拾元整（120元），在每车次送货单上体现。若乙方逾期未付清该货款，则未付货款每吨每天加价10元，直至付清该货款为止。甲方垫足贰佰吨之后，剩余的钢材乙方每月付清全款，每吨每月在市场价的基础上加壹佰元整（100元），在每车次送货单上体现。若乙方逾期未付清每月月结货款，则未付货款每吨每天加价10元，直至付清该货款为止。2、甲方不收取承兑汇票，不收实物或固定资产，只收取现金、转账支票、电汇均可。
2009年12月31日，洁渝公司向吴朝全发出催款函，载明“吴总：你应于2010年1月28日前付清洁渝公司钢材款667839元。如果到期未付清全款，则每天按1510元计算收取违约金，直到付清全款为止”。吴朝全在该催款函上签名确认。2010年1月30日，洁渝公司向吴朝全发出催款函，要求其支付2009年12月1日前付清钢材款667839元，从2009年12月1日起按月息3%计收违约金，共计853462元。2010年10月30日，洁渝公司再次向吴朝全发出催款函，要求其支付2009年12月1日前付清钢材款667839元，从2009年12月1日起按月息3%计收违约金，共计799348元，同时吴朝全在该张催款函上承诺“吴朝全欠汪盛贵钢材款80万元正，定于2010年12月左右支付20-30万元，如果金博爱学校付工程款，就全额付给王盛贵”。经查明，洁渝公司曾将以上三份催款函交给巨磊公司要求巨磊公司协助洁渝公司扣留吴朝全在金博爱学校项目的工程款。
2011年12月31日，洁渝公司向重庆市江津金博爱学校发出确认函，载明“贵校于2009年10月29日至2009年11月25日向重庆市洁渝物资有限公司购买兴建重庆市江津金博爱学校一期工程3#实训楼吴朝权项目的钢材，至2011年12月31日止总共欠重庆市洁渝物资有限公司钢材款：壹佰零伍万贰仟陆佰陆拾玖元整（1052669元）”。吴朝全在该确认函上签名确认。
2014年3月18日，吴朝全以个人名义向洁渝公司出具欠条，载明“今欠到重庆市洁渝物资有限公司钢材款壹佰壹拾万元正，小写（1100000元），定于2014年8月30日前还清，到期未还清，每月按2%计息直到付清为止。注：江津金博爱钢材款”。
一审另查明，吴朝全于2012年12月6日出具承诺书，载明“我吴朝全现向汪盛贵承诺，因汪盛贵从2009年开始对吴朝全很多帮助，江津金博爱学校3#实训楼的钢材系汪盛贵全额垫支。另汪盛贵借现金壹拾万元给吴朝全周转，两项合计至2012年12月6日止共计壹佰贰拾万元正。现汪盛贵又将一广本车借给吴朝全使用约一个月。综合上述多项因素，我吴朝全现向汪盛贵承诺在2012年底全额付给汪盛贵，付款金额壹佰贰拾万元正。如果到期不付给汪盛贵，吴朝全将承担违约金伍拾万元正（借车时间从2010年12月6日至2012年12月30日止）”。
洁渝公司一审诉称，2009年10月30日，巨磊公司因承建“江津金博爱学校”项目工程需要，与洁渝公司签订《建设工程钢材供应合同》。合同第一条约定钢材款的结算方式及期限；第六条约定违约责任等。合同签订后，洁渝公司严格按照合同约定履行供货义务，但巨磊公司未能按约定及时足额履行付款义务，截止2014年10月28日，巨磊公司欠付洁渝公司钢材款110万元，违约金43483元，前述款项共计1143483元。经洁渝公司多次催要未果，为维护洁渝公司的合法权益，现起诉至一审法院请求：1、请求判令巨磊公司、吴朝全支付给洁渝公司截止2014年8月30日所欠钢材款110万元；2、请求判令巨磊公司、吴朝全支付洁渝公司从2014年8月31起至2014年10月28日止的违约金43483元，并支付从2014年10月29日起至欠款全部付清之日止按每天737元计算的违约金；3、本案诉讼费由巨磊公司、吴朝全承担。
巨磊公司一审辩称，我公司不是本案适格被告，我公司不是买卖合同的相对方。吴朝全与我公司是挂靠关系，吴朝全是实际施工人，所有的债权债务均由吴朝全个人承担。另外吴朝全的行为也不构成表见代理，我公司不应承担任何责任，请求法院依法驳回洁渝公司对我公司的诉讼请求。
吴朝全一审辩称，我是巨磊公司在江津金博爱学校工程的项目经理，相应的责任应当由公司承担，另外洁渝公司起诉的违约金过高，应当进行调整。
一审法院认为，当事人对自己所提出的主张，有责任提供证据。第一，巨磊公司与江津金博爱学校签订施工合同属实，该合同的相对方为巨磊公司。本案为买卖合同，合同相对方为江津金博爱学校项目部，但因该项目部并未在工商部门登记备案，因此该项目部的责任应当由组建方来承担，即本案的争议焦点为该项目部是属于谁组建，由谁实际管理控制。一审法院认为，虽然江津金博爱学校项目由巨磊公司承建，但该施工合同并未约定指派吴朝全作为项目经理，吴朝全仅仅作为签订合同的委托代理人。而根据巨磊公司与吴朝全签订的项目工程承包经济合同，可以认定巨磊公司与吴朝全之间系挂靠施工关系，江津金博爱学校项目部属于吴朝全组建，该项目部的施工、材料、人员、财务均由吴朝全实际管理和控制，而巨磊公司并未对该项目部进行实际管理和控制。第二，吴朝全组建的江津金博爱学校项目部以巨磊公司名义对外签订本案争议的钢材买卖合同是否构成表见代理行为的问题。一审法院认为，虽然洁渝公司称吴朝全是签订施工合同的委托代理人，也持有了巨磊公司的授权委托书。但是施工合同与本案钢材买卖合同系两个不同的法律关系，授权委托书也明确载明吴朝全的代理权限仅仅为签订施工合同事项，并未授权其签订买卖合同，洁渝公司方作为商主体，其并没有尽到谨慎审查吴朝全是否有权限以巨磊公司名义对外签订买卖合同的义务，洁渝公司主观上并不能构成善意，而巨磊公司也并未在事后对该合同进行追认。另外，在洁渝公司向该项目部提供钢材后，由于该项目部一直未向洁渝公司支付任何货款，洁渝公司方曾多次向吴朝全个人要求催收货款，也曾要求巨磊公司协助洁渝公司扣留吴朝全在江津金博爱学校的工程款，甚至还发函要求江津金博爱学校支付钢材款，但洁渝公司却自始至终未与巨磊公司发生过交易，也未向巨磊公司催收过钢材款，因此可以认定洁渝公司在签订钢材供应合同知道或者应当知道吴朝全与巨磊公司之间系挂靠施工关系，按照日常生活常识，盈亏均由挂靠人承担的概率非常大，具有高度盖然性。而且在实际过程中，洁渝公司也一直只与吴朝全进行业务往来，未与巨磊公司进行业务交往，结算时也未要求巨磊公司参加，接受了吴朝全以个人名义出具的欠条，因此不能认定洁渝公司在签订合同时是善意的，即本案也不能构成表见代理。综合以上两点分析，江津金博爱学校项目部系吴朝全组建，相应的法律后果应当由吴朝全承担，巨磊公司不承担责任。
针对洁渝公司提出的诉讼请求，因吴朝全已向洁渝公司出具欠条，载明货款金额为110万元，一审法院对该笔金额予以确认。洁渝公司还要求从2014年8月31日起按照每日737元／天支付违约金。一审法院认为，因双方约定的违约金明显过高，且吴朝全也请求法院予以调整，故一审法院认为应参照人民银行同期贷款利率的4倍计算至款清之日止。综上，判决：一、吴朝全于该判决生效之日起5日内支付洁渝公司110万元及资金占用利息（以110万元为本金，从2014年8月31日起，参照人民银行同期贷款利率的4倍计算资金占用利息至货款付清时止）；二、驳回洁渝公司的其他诉讼请求。本案诉讼费14700元，保全费5000元，合计19700元，由吴朝全负担。
洁渝公司不服该判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判改判巨磊公司支付洁渝公司货款110万元及资金占用损失，吴朝全对巨磊公司的上述债务承担连带清偿责任。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其所提出的主要理由为：一审法院认定事实错误。1.一审法院认定吴朝全与巨磊公司之间系挂靠关系错误，吴朝全系巨磊公司员工及金博爱学校项目的项目负责人，洁渝公司因吴朝全职务身份与其对接和催收等；2.一审法院认定吴朝全系巨磊公司委托代理人并且领取了工程款、洁渝公司要求巨磊公司协助扣款等事实没有依据；二、一审判决适用法律错误。《施工合同》及《授权委托书》均证明吴朝全的身份是巨磊公司的员工以及项目部负责人，故其签订《建设工程钢材供应合同》系职务行为，并且洁渝公司也有理由相信吴朝全的代理人身份，也应构成表见代理，故一审法院基于挂靠关系判决吴朝全承担责任错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。
巨磊公司二审答辩称：其与吴朝全系挂靠关系，吴朝全不是公司员工也不是项目经理，巨磊公司没有授权吴朝全与上诉人签订合同，并且履行合同出具的欠条、承诺书都是吴朝全以个人名义出具的，与公司无关，巨磊公司不承担责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审审理中，上诉人向本院提交（2014）渝一中法民初字第01231号民事判决书和（2014）渝高法民终字第00287号民事判决书各一份，拟证明在与本案情况相似的另案中，重庆市第一中级人民法院和重庆市高级人民法院认定应由建筑公司而非项目经理承担责任。被上诉人巨磊公司认为上述证据不属于二审新证据，对其真实性、合法性均认可，但与本案没有关联性。本院认为，上述证据均非在一审庭审后新发现的证据，依法不属于二审新证据；上述证据与本案在事实上没有关联性，故本院对该证据不予认可。
二审另查明，巨磊公司基于施工合同谈判向吴朝全出具了授权委托书，载明吴朝全系巨磊公司经营部经理。巨磊公司（甲方）与吴朝全（乙方）于2009年8月20日签订的《项目工程承包经济合同》中约定：本工程业主支付的每一笔工程款均应付至甲方银行帐户，乙方不得以任何方式和理由直接向业主方收取工程款项。本工程建设中，项目部印章向公司申请刻章，在公司同意后，由公司负责统一刻制，不得私刻项目部印章或伪造相关文件资料，违者除承担相应法律责任外，公司将处罚壹万元∕次的违约金。吴朝全在二审中陈述本案中在《建设工程钢材供应合同》上加盖的项目部印章系巨磊公司刻制后交给他使用；对于该项目工程款，其仅在支付工人工资时办理过领取部分工程款的手续，但是款项全部直接支付给工人，其本人没有收到工程款。
二审再查明，巨磊公司在一审中举示由洁渝公司出具、抬头为吴总的三份催收函，拟证明洁渝公司要求巨磊公司协助催吴朝全支付货款，洁渝公司对该证明目的不予认可，其系基于吴朝全的职务身份向巨磊公司催收，并且也证明巨磊公司对该欠款事实知晓。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：巨磊公司是否应承担向洁渝公司支付货款的责任及金额。对于该争议焦点，本院评析如下：
对于巨磊公司是否应承担向洁渝公司支付货款责任的问题。第一，项目经理是受建筑施工企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在建设工程项目上的委托代理人。本案中，巨磊公司与重庆市江津金博爱学校签订《施工合同》，约定由巨磊公司承建重庆市江津金博爱学校双宝科教园区项目工程，并作为承包方在该施工合同上签章；之后，巨磊公司又与吴朝全签订了《项目工程承包经济合同》，约定吴朝全为项目承包的责任人，并负责组织实施工程；同时约定本工程业主支付的每一笔工程款均应付至巨磊公司银行帐户，吴朝全不得以任何方式和理由直接向业主方收取工程款项。因此，巨磊公司系《施工合同》的相对方，其授权吴朝全组织实施工程的具体事项，故吴朝全从事民事行为所产生的民事责任应由巨磊公司承担。一审法院认定巨磊公司与吴朝全之间系挂靠关系，不应承担支付货款责任不当。对于巨磊公司认为洁渝公司向吴朝全个人催收以及吴朝全个人出具承诺的行为应认定为吴朝全个人行为的问题，因吴朝全系项目部的负责人，故洁渝公司向其催收应视为对巨磊公司的催收；对于吴朝全以个人名义所作的承诺，因洁渝公司认可吴朝全的承诺系职务行为，故该承诺亦不能改变涉案货款的性质。第二，吴朝全以巨磊公司出具的、载明其系巨磊公司经营部经理职务的授权委托书以及吴朝全作为经办人签字的《施工合同》等来证明其职务身份，以巨磊公司的名义与洁渝公司签订《建设工程钢材供应合同》，并加盖了巨磊公司江津金博爱学校项目部印章，故即使洁渝公司没有证据证明其知晓吴朝全为项目经理的身份，基于上述证据亦应认定其有理由相信吴朝全有权签订《建设工程钢材供应合同》，并且涉案钢材供应至巨磊公司江津金博爱学校项目中，故巨磊公司应承担支付钢材款的责任。
对于巨磊公司应支付货款的金额，因洁渝公司与吴朝全已对账确认，故对于货款金额，本院予以确认；对于上诉人主张按照每日737元／天的标准支付违约金，因该标准明显过高，当事人主张调整，故本院依法调整参照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至款项付清之日止。
综上，一审法院认定事实清楚，二审中出现新的事实，本院依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第00070号民事判决；
二、重庆巨磊建筑工程有限公司于该判决生效之日起十日内支付重庆市洁渝物资有限公司110万元及资金占用利息（以110万元为本金，从2014年8月31日起，参照人民银行同期贷款利率的4倍计算资金占用利息至货款付清时止）；
三、驳回重庆市洁渝物资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14700元，保全费5000元，二审案件受理费14700元由重庆巨磊建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 娟
审 判 员 谢天福
代理审判员 王雪飞
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 罗 宇