浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终511号
上诉人（原审被告）：何某。
委托代理人：陈诚，浙江君安律师事务所律师。
委托代理人：祁玲萍，浙江君安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛某甲。
委托代理人：毛建荣，浙江三善律师事务所律师。
委托代理人：张侠，浙江三善律师事务所律师。
上诉人何某为与被上诉人毛某甲离婚纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院于2016年4月25日作出的（2016）浙0802民初649号民事判决，于2016年5月17日向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月6日审理了本案，上诉人何某及其委托代理人陈诚，被上诉人毛某甲及其委托代理人毛建荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原告毛某甲与被告何某经他人介绍相识恋爱，于××××年××月××日在龙游县民政局登记结婚。××××年××月××日生育一子，取名毛某乙，现在衢州新世纪学校读小学。婚后被告何某一直在龙游工作，直到2014年调到衢州任职。原、被告及毛某乙在2015年3月前与原告父母居住在一起，毛某乙一直随原告父母亲共同生活。2015年3月18日，原告毛某甲向法院提起离婚诉讼，要求与被告何某离婚。法院经审理后判决驳回原告毛某甲的诉讼请求。该案审理过程中，被告何某搬离该住处，另行在外租房居住，夫妻分居至今。2016年2月，原告毛某甲再次诉至法院。
原审法院审理认为：人民法院审理离婚案件，如感情确已破裂且无和好可能的，经调解无效，应准予离婚。原告毛某甲于2015年3月曾提起离婚诉讼，经法院判决驳回诉讼请求后，至今已一年，但夫妻关系仍未能改善，双方自前次诉讼后分居至今，被告何某亦明确表示同意离婚，应当认定夫妻感情确已破裂，确无和好的可能，故准予离婚。本案的主要争议焦点是婚生儿子毛某乙的抚养问题。原、被告均要求直接抚养儿子毛某乙。被告何某主张原告毛某甲之前患有重症肌无力和胸腺瘤，不利于子女身心健康、不适宜与子女共同生活。法院认为，原告毛某甲的疾病并非久治不愈的传染性疾病，并不存在不适宜与子女共同生活的情形，且毛某乙自出生起，一直与原告毛某甲及其父母共同生活，由原告毛某甲父母照料，为了孩子健康成长，不宜贸然改变其生活环境，法院认为毛某乙随原告毛某甲共同生活为宜。夫妻离婚后，双方对子女仍有抚养教育的义务。一方抚养子女的，另一方有探视子女的权利，同时应负担必要的生活费和教育费。关于抚养费数额，考虑毛某乙的实际需要及原、被告的收入情况，法院酌情判定由被告何某每月支付抚养费（含教育费、医疗费）1000元。被告何某主张坐落于杭州市西湖区枫华府第12幢903室的房产属于原、被告及被告父母、哥嫂六人按份共有，房贷尚未还清，原告毛某甲应当按份承担该房贷债务。法院认为，根据被告何某主张，该房产及房贷债务属原、被告及案外人按份享有及承担；现就该财产，利害关系人尚未析产分割，故对该房贷债务不宜在本离婚诉讼案件中一并处理，利害关系人可另行主张。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条的规定，判决：一、准许原告毛某甲与被告何某离婚。二、婚生儿子毛某乙随原告毛某甲共同生活，被告何某从判决生效之日起每月支付毛某乙抚养费（含教育费、医疗费）1000元，于每年12月31日前结付，至毛某乙十八周岁时止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由原告毛某甲负担。
判决后，何某不服，向本院提出上诉称：一、一审法院判决关于抚养权问题的事实认定和法律适用均有错误。一审法院判决以“原告毛某甲的疾病并非久治不愈的传染性疾病，并不存在不适宜与子女共同生活的情形，且毛某乙自出生起，一直与原告毛某甲及其父母共同生活，由原告毛某甲父母照料，为了孩子健康成长，不宜贸然改变其生活环境”为由，认定毛某乙随原告毛某甲共同生活为宜。对照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条、第四条的规定，一审法院判决作此认定包含三层意思：一是毛某乙随毛某甲共同生活的时间较长，改变生活环境不利于其健康成长；二是在抚养条件上毛某甲与何某在抚养条件上相当；三是毛某乙随祖父母共同生活多年，可作为优先考虑。上诉人认为，该判决无视客观事实，偏袒被上诉人一方，对法律规定生搬硬套，违背客观公正性。1、本案不存在子女随夫妻一方生活时间较长的情形，一审法院判决认定事实与客观事实不符。一审庭审已查明，2014年之前被上诉人毛某甲随何某一起居住在龙游，其同样未与毛某乙共同生活，反而何某陪伴孩子时间更多。何某工作调动后，两人一起居住在衢州毛某甲父母处，与毛某乙共同生活。一审法院判决认定“毛某乙自出生起，一直与原告及其父母共同生活”，无视何某、毛某甲自结婚以来共同生活的客观事实，强行将两人的生活割裂开来。事实上，两人与毛某乙共同生活期间相同，以时间量而论，反而是何某更多。虽何某现已搬离原住处，与毛某乙分开，但这发生在毛某甲提出离婚诉讼期间，何某系被逼无奈。2、被上诉人毛某甲不具备抚养条件，一审法院判决认定事实错误。一方面，从工作条件来讲，上诉人何某为柯城区国税局工作人员，上班有规律，时间上可接送毛某乙上学、辅导课业及照顾生活等；而被上诉人毛某甲为十里丰监狱狱警，没有双休日，夜班、加班是家常便饭，有时甚至十天半个月不能回衢州。两者相比，孰优孰劣一目了然。另一方面，从健康状况××，2010年被上诉人毛某甲出现吞咽、咀嚼困难，四肢无力等症状，经华山医院诊断为重症肌无力、胸腺瘤，必须立即采取手术治疗。手术后，胸腺瘤被切除，病历报告显示为胸腺瘤B3型，即高度恶性，侵袭性强。据医生介绍，重症肌无力具有缓解和恶化交替的倾向，可以通过系统治疗达到临床治愈，即彻底停药，且患者的症状和体征消失，但目前尚无法根治，是一种终身性疾病，需终身治疗。2010年以来，毛某甲一直在服药控制病情，并定期进行复查诊断。去年一审开庭时，毛某甲当庭自认目前仍需长期服药。虽然，该疾病不具有传染性，但终身无法治愈且恶性程度高，属于《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条第（四）项中的“其他严重疾病”。故上诉人何某的抚养条件明显优于被上诉人毛某甲。父母抚养条件与子女健康成长最为密切，一审法院判决不作深入审查，退而求其次地考量祖父母抚养条件，违背了子女抚养权处理原则。3、一审法院判决以毛某乙一直由祖父母照顾为由，认定毛某乙随毛某甲生活为宜，在认定事实和适用法律上均有错误。不可否认，毛某乙在2014年以前确实跟随祖父母生活时间较长。这是由于何某在异地工作的客观原因造成。尽管如此，何某也能每周抽出时间赶到衢州陪伴毛某乙，对孩子付出的时间精力并不少。一审中，何某提供的证据能够证明对毛某乙的吃穿用品购买、缴纳学杂费、兴趣班费用等。自2014年起，何某工作调至衢州，开始与毛某乙共同生活，全面承担起抚养孩子的责任，生活学习事务都极力承担。毛某乙的家庭联系本、练习卷等证据均可证实。一审法院判决忽视何某与毛某乙共同生活并照料其生活学习，认定毛某乙一直由祖父母照料是不客观的。并且，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第四条，只有父方与母方抚养子女条件基本相同的情况，才将子女随祖父母共同生活的情况作为优先考量。本案中，毛某甲虽主张毛某乙跟随其生活，但庭审中却反复提及祖父母有能力照顾孩子，闭口不谈自己如何抚养。何某既有抚养子女的意愿，又有抚养子女的能力，且其抚养条件从工作和健康方面都优于毛某甲，无需考虑其他情节。毕竟母亲比祖父母更有权利抚养孩子，也更能够抚养好孩子。二、一审法院判决后，上诉人何某发现新证据，可以证明被上诉人毛某甲没有尽到抚养义务，毛某乙跟随其生活对健康成长不利。一审法院判决后，何某在去学校探望孩子时无意间看到毛某乙的家校联系本，发现家长签名一栏每天都是由其他人签字，既不是毛某甲，也不是毛某甲父母。经向毛某乙求证，得知签字人是托管班的老师。一审开庭时，上诉人曾向法庭反映过，被上诉人恼羞成怒。当时上诉人没有证据，只能作罢。现发现新证据，提交二审法院审查。该托管班并不是毛某乙就读的学校举办，而是民办私人性质。毛某乙每天放学后要在那里吃晚餐并完成作业，班内只有寥寥几个小孩，都是家长没有时间接送或辅导课业才托管的，并不是培训性质。上诉人何某得知真实情况后感到不解，被上诉人毛某甲及其父母怎么会让毛某乙每天在外面吃完饭并完成家庭作业后再回家，这难道是对孩子尽心尽责？如果毛某乙跟随上诉人生活，一定会亲力亲为，一切以孩子为重。同时，上诉人承诺会保障父亲探视的权利，尽量将父母离异对毛某乙身心健康的不利影响降到最低。三、一审法院判决遗漏诉讼请求，理应撤销。一审法院只对离婚以及子女抚养权作出判决，对毛某甲提出的“确认双方无共同债务和共同财产”遗漏认定和判决。从庭审查明情况看，毛某甲与何某既无共同财产，也无共同债权和债务，且双方就此并无实质争议。杭州市西湖区枫华府第12幢903室房屋产权及房贷，依法分属按份之财产和债务，法院在判决时应当依据诉讼请求，对无共同财产和共同债权债务的事实进行认定，并在判决主文中予以确认。而一审法院判决既未予确认，亦未驳回相关诉讼请求，属遗漏诉讼请求。综上，一审判决认定事实和适用法律均有错误，且遗漏诉讼请求，请求二审法院依法撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初649号民事判决，改判婚生子毛某乙由上诉人何某抚养，被上诉人毛某甲每月支付抚养费500元（含教育费、医疗费），被上诉人每两周可探视一次，寒暑假轮流跟随双方生活；一、二审案件受理费由被上诉人毛某甲承担。
被上诉人毛某甲答辩称：一、一审法院判决“婚生子毛某乙随毛某甲生活”合情合理合法。上诉人何某不具备抚养孩子的条件。理由：第一、上诉人何某长期以来，对家庭不负责任，何某除了热衷于放高利贷、帮助其哥哥何俊打理钱款、自己结伴外出旅游、美容及娱乐外，对丈夫和儿子无情无义。上诉人何某称“其2014年期间调到衢州工作是为了孩子，且全面承担起抚养孩子的责任”不实。（1）何某调到衢州的原因是其在原龙游单位已无法立足，不仅本单位以外众多人员前来讨账，就是何某龙游国税局的同事也因大量借款时常向其催讨，在这种情况下，为躲避时常被追债窘境才调至柯城国税局，上诉人何某的行为对柯城国税局、孩子毛某乙及被上诉人父母造成极大伤害和影响。（2）上诉人何某称其上班早九晚五有规律、有条件和能力是不事实的。衢州行政事业单位哪个单位人员可以早上九点上班，尤其是机关作风整顿的近几年。（3）上诉人何某内心始终无关爱孩子，从何某一审向法庭提供的证据保险单和投保书反映，由于何某在婚后至××××年××月掌管家庭经济，被上诉人、上诉人年薪都在10万元左右，上诉人一审提供网上购买一些小物品及兴趣班费用出资款来源于被上诉人工资收入；何某为儿子毛某乙投保了一份保险，竟然是何某独自获得受益的保险，如此无情，怎能善待孩子？（4）结婚十二年来，被上诉人、上诉人和儿子毛某乙在衢州的吃住均由被上诉人父母提供，上诉人没有出过生活费。儿子毛某乙在2015年前从被上诉人父母及亲戚处拿到的几万元红包均被何某个人侵吞。还谎称每月给被上诉人父母500元。（5）何某目前居无定所。第二、上诉人何某存在被刑事再次调查、被民事执行和被无数债主逼债四处躲藏的情况，不具备抚养孩子条件。一审庭审中，何某在法庭上称“其现在一切正常，债务处理完了，没有人逼债了，没有被刑事调查过”等。庭审后，被上诉人赶到何某龙游住处核查，仍是油漆标语满墙。儿子毛某乙现虽不足十岁，但已经非常明事理，对自己归属、今后成长和人物好坏已有自己的主见和判断。二、被上诉人毛某甲工作表现良好，身体健康。被上诉人虽然在2010年患过胸腺瘤，经过几个月治疗后康复。这可以从何某一审提供给法庭的证据十二螺旋CT(SCT）诊断报告予以证实。被上诉人的工作表现和健康状况××，非何某随意诋毁的。根据《婚姻法》第三十六条、第三十七条及有关司法解释规定，孩子的抚养权，要从有利于子女身心××保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件来确定。因此，一审法院判决儿子毛某乙随被上诉人毛某甲生活正确。理由：第一、××××年××月××日儿子毛某乙出生满月后至今均随毛某甲及毛某甲父母共同生活，毛某乙在衢州的吃住均由毛某甲父母提供，毛某乙上幼儿园到上小学基本由毛某甲父母接送。上诉人何某在被上诉人提出离婚诉讼期间，为制造对孩子关心的证据，不顾会影响儿子毛某乙休息和学习，到学校拍些照片便于自己打离婚官司当证据；第二、儿子毛某乙从出生自满月，也是被上诉人的母亲到龙游上诉人排屋处照顾；第三、目前，上诉人未来得及转移的房屋均被法院查封，其他财产被何某及其家人转移隐藏。被追讨逼债的环境对孩子的成长不利；第四，儿子毛某乙自小在被上诉人家庭中生活，对被上诉人家庭、衢州学校熟悉且已适应，改变孩子生活环境对其健康成长不利。第五、上诉人何某向法庭提供其关心儿子的证据，何某在被上诉人提出离婚起诉后，装模作样辅导过几次，何某提供签字的作业本，大部分也是被上诉人父母辅导完被何某抢去签字，对待孩子如此虚伪，如何能教育好孩子；第六、2015年3月何某搬出被上诉人父母家后，儿子毛某乙受何某影响逐步消除，在被上诉人抚养和被上诉人父母精心照顾下，身体××性格活泼开朗，学习成绩不断提高，班级名列前茅，现已担任副班长。三、上诉人何某在上诉状中称其发现新证据，可以证明被上诉人毛某甲没有尽到抚养义务。该荒唐理由进一步证明上诉人没有抚养和培养过儿子毛某乙，不知道孩子需要怎样教育及具体情况。儿子毛某乙的一切离不开学校教育和家庭的抚育。被上诉人的全部心思和金钱都用于儿子毛某乙生活和学习。托管班是民办私人性质的机构，但辅导老师都是有良好教育资质的师范老师，每学期的学费2650元，还不包括另外购买书籍等辅导材料，前去托管班的学生是注重教育且舍得往孩子教育上投资的家庭。在托管班的学生，学习成绩普遍较好，集体学习的氛围极大调动孩子的思维及能动性，加上老师专业指导，自从上了托管班，儿子学习动作快了，休息的时间多了，练习小提琴时间也多了。上诉人在上诉状中称其会亲力亲为简直是天方夜谭。四、一审法院判决不存在遗漏诉讼请求。上诉人何某在一审答辩时提出关于杭州市西湖区枫华府第12幢903室房产和房贷问题属夫妻共同债务和共同财产，要求一并处理。被上诉人在一审中指出是按份共有，且涉及多个案外人，贷款情况及房屋收益均未析产分割，不宜在本离婚案中处理，一审法官释明后，上诉人已明确。现上诉人在上诉状指责一审法院判决遗漏诉讼请求，实属错误。据此，请求二审法院根据法律规定和本案客观情况，驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人何某提交婚生子毛某乙2016年3、4月家校联系本复印件，称联系本上家长签名是托管班的老师签字，证明被上诉人毛某甲未尽抚养教育义务。被上诉人毛某甲质证认为对该证据的真实性无异议，该证据可以证明毛某乙的成绩不断进步，得到了老师的赞许和校长颁奖，和成绩好的孩子一起学习生活有利于孩子的成长。本院审查后认为，上诉人何某提交的证据不能证明被上诉人毛某甲未尽抚养教育义务，本院不予认定。被上诉人毛某甲未提供新的证据材料。
经审理，一审法院判决认定毛某乙就读于衢州新世纪学校读小学有误，经查毛某乙就读于衢州新星小学。其他案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：上诉人何某与被上诉人毛某甲双方均同意离婚，且均要求获得孩子的抚养权，作为孩子的父母想要与孩子共同生活，给予孩子更多的关心和爱护的心情可以理解，也应得到肯定。但是，考虑到上诉人何某在2014年前在龙游上班，双方婚生子毛某乙主要跟随被上诉人毛某甲及其父母在衢州生活和学习，若强行改变孩子多年生活及学习的环境，不利于孩子的健康成长，而且会产生一些不确定的因素。现毛某乙八周岁，上诉人何某与被上诉人毛某甲都在单位上班，尚需他人辅助共同照顾孩子，考虑到孩子从小跟随被上诉人毛某甲及其父母共同生活时间较长，相互之间更为熟悉，目前的生活环境和学习环境对孩子更为适宜。上诉人何某上诉称被上诉人毛某甲工作时间无规律，身体健康状况××，不具备抚养子女的条件。本院认为，被上诉人毛某甲虽是十里丰监狱的狱警，有值夜班的情况，但抚养子女的时间和条件是具备的，被上诉人毛某甲的身体状况也同样具备抚养子女的能力，上诉人何某提供的证据不能证明被上诉人毛某甲患有××，该理由不能成立。上诉人何某上诉称被上诉人毛某甲将孩子放到托管班，没有尽到抚养义务，本院认为，被上诉人毛某甲花费将孩子放到托管班，其目的是让毛某乙与一些学习成绩较好学生在一起，通过孩子之间的交流，形成孩子的学习氛围和良好的学习习惯，对孩子的学习和身心健康都是有益的，是尽到抚养义务的。不能仅凭托管班的性质以及交费来认定是否尽到抚养义务。作为孩子的父母，应当站在如何让孩子健康成长的角度上来考虑孩子的抚养权问题。基于此，一审法院判决双方婚生子毛某乙跟随被上诉人毛某甲共同生活是恰当的，予以支持。对于上诉人何某认为一审法院判决遗漏诉讼请求，本院认为，上诉人要求分割的共同财产和债务可能涉及案外人利益，应另案处理，一审法院判决作另案处理并无不当。综上，上诉人何某提出的上诉理由依据不足，本院不予支持。一审法院判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人何某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 郑一珺
代理审判员 孙燕芳
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张培丽