浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2615号
上诉人（原审被告）章关云。
委托代理人方建华。
被上诉人（原审原告）刘某。
委托代理人姜庆富。
上诉人章关云因与被上诉人刘某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富民初字第101号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、2010年5月24日，刘某由案外人杨龙山叫去为章关云拆卸位于富阳区大青高畈村翻砂厂的机器设备。刘某在工作过程中，在约三米高的机器上被吊机挂钩碰到，不慎从约三米高处摔落受伤。刘某受伤后，于同日入住富阳区中医骨伤科医院住院治疗，于2010年6月1日在全麻下行“腰1椎体切复内固定术”。2010年6月8日又行“右跟骨骨折切复内固定术”，于2010年6月28日出院。后又于2010年6月30日入住富阳区第一人民医院住院治疗，于2010年7月15日出院。二、刘某自行委托杭州华硕司法鉴定所对其残疾程度、休息、护理及营养期限、护理依赖程度进行司法鉴定。2014年12月12日，杭州华硕司法鉴定所出具杭华硕司鉴所（2010）临鉴字第190号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：刘某系意外伤害造成腰1椎体爆裂性骨折，目前遗留有神经源性膀胱的后遗症，鉴定为人体损伤五级残疾。建议休息期限以360日为宜，护理期限为150日为宜（1人护理），营养期限以90日为宜。评定刘某的护理依赖程度为三级护理依赖。一审庭审中，因章关云对刘某自行委托鉴定机构作出的鉴定意见书中关于残疾等级与护理依赖程度的鉴定意见有异议，依章关云的申请，该院依法委托杭州明皓司法鉴定所对刘某的伤残等级护理依赖程度进行司法鉴定。2015年5月26日，杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓（2015）临鉴字第517号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：刘某评定为人体损伤五级残疾，不构成护理依赖等级。三、一审庭审中，刘某、章关云确认，刘某受伤后，章关云已支付医疗费67821.55元，生活费52800元，共计120621.55元。刘某的一审诉讼请求为：判令章关云赔偿医疗费5405.97元、伤残赔偿金340659元、精神慰问金25000元、鉴定费2400元、营养补助费2700元、误工费43902元、护理费18292.5元、住院伙食补助费3000元、终身依赖护理费170329.5元，共计611688.97元，本案诉讼费用由章关云负担。一审审理中，刘某变更诉讼请求为：判令章关云赔偿医疗费7797.17元、伤残赔偿金363537元、精神慰问金30000元、鉴定费2400元、营养补助费2700元、误工费47700元、护理费19875元、住院伙食补助费3000元，共计477009.17元。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，章关云出具的《保证书》载明，刘某系由案外人杨龙山叫来为章关云拆卸机器时受伤，一切责任由章关云承担。因此，可以认定刘某、章关云之间形成劳务关系。关于章关云提出，其将案涉机器拆卸工作发包给杨龙山，由杨龙山雇佣刘某，章关云与杨龙山之间系承揽关系，杨龙山与刘某之间系雇佣关系，杨龙山系刘某的雇主的抗辩意见，因章关云未提交有效证据予以证明，故该抗辩意见不成立，该院不予采信。章关云作为接受劳务的一方，对刘某从事劳务有管理责任，应当提醒刘某在从事劳务的过程中注意安全，并防范风险。但章关云未提交证据证明其已尽到自己的义务，未能为刘某所从事的劳务活动提供相关安全防护设施、设备，对刘某在工作中因发生事故导致受伤，存在过错，依法应当对因刘某受伤造成的合理损失承担相应的民事赔偿责任。刘某具有完全民事行为能力，其应明知对从事案涉劳务时应采取何种自我保护措施。采取一定的自我保护措施及做好自我安全防范是其应尽的谨慎义务，但刘某未尽到上述注意义务，对自身受伤存有过错。因此，刘某对其合理损失也应承担相应的责任。根据各方的过错程度，该院认定章关云对刘某因伤造成的合理损失承担80%的赔偿责任，其余20%的损失，由刘某自行承担。
刘某主张的医疗费7797元以及章关云已垫付的医疗费67821.55元，双方均无异议，该院经审查认定刘某的医疗费损失为75618.55元。根据杭华硕司鉴所（2010）临鉴字第190号司法鉴定意见书关于刘某的误工期间、护理期间及营养补偿期间的鉴定意见，该院认定刘某的误工费为47484元（131.9元／天×360天）、护理费为19785元（131.9元／天×150天）、营养费为2700元（30元／天×90天）。住院伙食补助费3000元（50元／天×60天），该院酌情予以认定。残疾赔偿金363537元（40393元／年×15年×60%），章关云无异议，该院经审查予以认定。刘某主张的鉴定费2400元，章关云提出因其申请该院依法委托杭州明皓司法鉴定所作出的鉴定意见书与刘某自行申请司法鉴定的鉴定意见不一致，故章关云支付的鉴定费1500元应由刘某承担，且章关云不应承担刘某支付的鉴定费2400元。该院经审查认为，刘某自行委托司法鉴定的鉴定意见书，与该院委托司法鉴定机构作出的鉴定意见书，只是关于刘某的护理依赖程度的鉴定意见不一致，故该院酌情认定刘某鉴定费的合理损失为1500元。该院予以认定。综上所述，该院认定刘某的合理损失为513624.55元。章关云应赔偿刘某410899.64元（513624.55×80%），扣除其已支付的120621.55元，尚应赔偿刘某290278.09元。同时，由于此次事故造成刘某残疾，给刘某精神上造成了伤害，刘某要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，该院结合刘某的残疾后果、双方的过错程度、章关云的赔偿能力以及本地的生活水平，酌情认定章关云承担24000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、章关云赔偿刘某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等损失合计290278.09元，赔偿精神损害抚慰金24000元，共计314278.09元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8455元（缓交），减半收取4227.5元，由刘某负担1220.5元，章关云负担3007元。
宣判后，章关云不服，向本院提出上诉称：一、一审认定章关云与刘某之间存在雇佣关系错误。案涉被拆迁的机器设备的实际业主是聂生标（系章关云妻子聂秋玉的哥哥），因聂生标当时系富阳农村合作银行东洲支行的工作人员，为避免影响，叫章关云出面处理事故。章关云既非业主，也没有雇佣任何人去拆机器设备，只是替聂生标出面办理相关手续，故不应承担法律责任。因一审法院未采纳该意见，故在一审宣判后，章关云提供聂生标本人对于本案章关云事故情况事实的说明，以及聂生标系实际业主的其它相关证据材料，请二审法院审查核实。刘某和杨龙山均知道章关云不是实际业主，实际业主是聂生标的事实。二、杨龙山与刘某之间形成雇佣关系，应当追加杨龙山为被告。案涉拆迁机器设备的业务系聂生标包给杨龙山，聂生标与杨龙山之间系承揽关系。杨龙山当时是东洲前华废钢市场做拆迁设备的经营户，故聂生标将设备拆迁业务包给杨龙山。刘某等施工人员均是杨龙山叫来的，工资也是由杨龙山支付的。对于杨龙山系雇主的证据，章关云在一审中提交的调解书中明确有聂生标叫杨龙山去拆迁机器设备的表述，而刘某提交的调解书却对杨龙山的名字改成了其本人的名字。综上，请求：1、撤销原审判决，改判驳回章关云的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由刘某承担。
被上诉人刘某答辩如下：一、章关云二审提交的证据材料不属于“新证据”的范畴，应该不予采纳。该些证据材料仅能证明前几年聂生标和他人或者企业之间发生的一系列民事行为的处理情况，以及证明聂生标和章关云之间的亲戚关系，与本案没有关联性。雇主和业主或者财产所有权人是不同的概念，本案纠纷是在2010年5月发生的，至本案一审起诉前，章关云还是刘某的雇主，对此章关云从没有否认过。现二审期间章关云对该关系予以否定，显然与事实不符。章关云和刘某之间成立的雇佣关系的事实清楚，证据充分。故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人刘某未向本院提交证据材料。上诉人章关云向本院提交以下证据材料：
1、聂生标出具的情况说明以及聂生标的身份资料，拟证明聂生标是案涉被拆迁机器设备的所有人，章关云系代替聂生标出面处理纠纷，杨龙山系刘某的雇主；
2、浙江省富阳市人民法院（2011）杭富商初字第1514号民事调解书及相关案件材料，拟证明聂生标系案涉拆迁设备的业主；
3、（2009）富街民调字第23号调解协议书，拟证明聂生标在案涉铸件厂发生的另一起人身伤害事故中作为业主承担责任；
4、富阳市公安局城西派出所出具的证明、章关云和聂秋玉的结婚证，拟证明聂生标系章关云妻子聂秋玉的哥哥；
5、杨龙山出具的收条，拟证明聂生标将案涉设备拆迁业务以1800元的价格包给杨龙山，杨龙山系刘某的雇主。
经质证，被上诉人刘某发表质证意见如下：证据1不符合证据三性的要求，聂生标与刘某系亲戚关系，两人存在法律上的利害关系，该证据不具备证明效力，且聂生标未出庭作证，该证据应无效。对证据2、3、4的真实性、合法性均无异议，对关联性和证明对象有异议。对证据5的关联性和证明对象有异议。
本院认为，证据1属证人证言性质，因证人未出庭作证接受质询，故本院对该证据不予采信；被上诉人刘某对证据2-4的真实性无异议，本院予以确认，对于证据效力问题，本院将在下文予以阐述；证据5不能实现其证明目的，故本院不予采信。
根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，案涉事故发生后，章关云于2010年6月6日向刘某出具《保证书》一份，该《保证书》载明：“今有刘某于5月5日由杨龙山叫来为我拆机器。在拆卸过程中刘某受伤住院。刘某在住院治疗期间使用其农保卡进行结算，医疗费由我方承担。本人保证，此行为（结算方式）决不影响以后涉及给刘某的经济补偿处理事宜。一切责任由我承担。”
本院认为，案涉事故发生后，章关云向刘某出具《保证书》一份，在该《保证书》中章关云明确承诺，因刘某受伤产生的一切责任由章关云负担。原审法院据此判令章关云对刘某因案涉事故造成的损害后果承担相应的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。章关云上诉主张案涉机器设备的实际业主为聂生标，相应责任应由聂生标负担。对此本院认为，本案系根据章关云本人做出的承诺判定其承担赔偿责任，鉴于章关云和聂生标系亲属关系，而被拆迁的机器设备属聂生标所有，两人可以根据内部关系另行协商确定最终责任的承担问题。关于刘某提出的案外人杨龙山与刘某之间存在雇佣关系，应由杨龙山承担雇主责任的上诉意见，本院认为，章关云在《保证书》中明确认可其本人是刘某所提供劳务的受益人，本案确定章关云承担赔偿责任的直接依据也是该《保证书》，同时在案证据也不足认定章关云提出的该上诉意见，故本院对此不予采纳。综上，章关云的上诉主张依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6014.17元，由上诉人章关云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 朱 江