黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑监民再字第71号
原审上诉人（一审原告、反诉被告、被申请人）：哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司。住所地：哈尔滨市呼兰区台北路西玉田**号。
法定代表人：安平，该公司董事长。
委托代理人：籍矢冰，北京勤道律师事务所律师。
委托代理人：孔华，北京勤道律师事务所律师。
原审上诉人（一审被告、反诉原告、申请再审人）：哈尔滨永庆房地产开发有限责任公司。住所地：哈尔滨市道里区西八道街马迭尔大厦**楼。
法定代表人：许永庆，该公司总经理。
委托代理人：李晶，该公司职员。
哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司（以下简称东方公司）与哈尔滨永庆房地产开发有限责任公司（以下简称永庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年12月25日作出（2010）黑民一终字第91号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2014年9月26日作出（2014）黑高民申复字第72号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。东方公司委托代理人籍矢冰、孔华，永庆公司法定代表人许永庆和委托代理人李晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年10月29日，一审原告东方公司起诉至哈尔滨市中级人民法院称，其与永庆公司于2002年2月签订《建设工程施工合同》一份，约定由其承建永庆公司开发建设的龙凤大厦工程项目，合同价款88957356元，开工日期2002年8月30日，竣工日期2003年10月20日。承包范围为土建、水暖、电照，拨款方式为按形象进度拨款。合同签订后其按约定开始施工，因永庆公司资金紧缺，双方于2002年10月签订《关于龙凤大厦项目合作协议书》一份，约定由其垫付施工至主体封顶。其依约进行了垫资和施工，但终因永庆公司资金缺口太大，导致工程停工。停工时其已将工程主体结构、上下水、取暖等部分完成。已完工程经依法鉴定，造价为92140345.11元。现永庆公司尚欠工程款34565345.11元，经其多次索要永庆公司拒不偿还。为此，其诉至法院，请求判令永庆公司立即给付工程款34565345.11元及利息并承担本案诉讼费用。
永庆公司辩称，1、双方签订《建设工程施工合同》后，又签订了关于《龙凤大厦项目合作协议书》，东方公司依该协议要求其给付利润2500万元的诉讼，已经法院生效判决认定协议无效，故东方公司称其依约垫资施工理由不能成立；2、东方公司要求给付的工程款为不确定数，此前的生效判决已经判令其给付东方公司主体工程款3000万元、10433732.36元和装饰工程款7694342.442元，其已向法院提出对龙凤大厦存在质量问题所需维修费用进行司法鉴定，依据鉴定结论东方公司应向其支付工程不合格所需维修费。故依鉴定结论将东方公司应支付的维修费与其诉请相加减才能确定其真正欠款数额。
永庆公司反诉称，2004年，东方公司依《关于龙凤大厦项目合作协议书》、《龙凤大厦项目补偿协议书》要求其给付利润款2500万元，同时东方公司建设的龙凤大厦工程停工。直至2008年8月，认定《合作协议书》为无效合同，驳回了东方公司要求利润款2500万元的诉讼请求。因双方多年进行诉讼，已无合作的可能，现工程存在诸多的施工质量问题，其已申请对不合格工程的维修费用进行鉴定。故请求：1、判令东方公司与其解除工程承包合同，东方公司撤离龙凤大厦工程施工现场；2、判令东方公司给付其由于工程质量不合格所需要费用11563923.77元（以鉴定结论为准）；3、东方公司承担本案的全部诉讼费用。
东方公司辩称：1、永庆公司要求解除《建设工程施工合同》不符合合同法九十四条规定的解除条件；2、双方签订《关于龙凤大厦项目合作协议书》及其补充协议，其已全面履行，而永庆公司数次违约，同意解除这两个协议；3、涉及工程质量已经得到质检监理单位等权威部门确认质量合格，有充分证据证明，对于永庆公司所说质量不合格的问题，其不能予以认可；4、涉案工程因永庆公司不按照合同给付工程款而停工，永庆公司应承担该工程六年不能施工的过错及工程质量减损责任。其依约为永庆公司垫付部分款项和借款，后因永庆公司不按照合同付款，双方诉至法院。本案中永庆公司违约在先，经多次协商拒不履行合同约定的义务，因其过错致使工程搁置六年有余，日晒雨淋，工程质量自然有所减损。永庆公司所称工程质量问题实质上是由其自身引起，不应由东方公司承担该责任。综上，请求法院予以公平判决。
哈尔滨市中级人民法院一审查明，2002年9月6日，东方公司与永庆公司签订建设工程施工合同，约定由东方公司承包建设永庆公司龙凤大厦综合楼工程，合同价款88957356元。2002年10月8日，东方公司又与永庆公司签订《关于龙凤大厦项目合作协议书》约定：因永庆公司资金紧缺，无力将龙凤大厦项目建设下去，经双方协商，采取合作方式完成龙凤大厦的工程项目建设。永庆公司以前期投入的土地使用证、前期手续、商品房手续、工程的配套等费用作为合资本金，东方公司负责龙凤大厦项目主体封顶约6000万元（以结算为准）作为合资本金（不含砌筑、抹灰及装饰部分）。双方共同合作管理龙凤大厦建设项目，东方公司应获税后利润2500万元。主体施工封顶返东方公司本金50%，另50%在全部竣工后三个月内返还。商品房销售之日起，一年内返清东方公司应获利润2500万元。该协议于2002年10月23日在哈尔滨市公证处进行了公证。2003年7月20日，东方公司第一分公司与永庆公司又签订《龙凤大厦合作项目补充协议书》，对东方公司投入资金总额约定为1431.5万元，其中借给永庆公司办前期手续费约1700万元；主体工程完成产值约为8715万元（以结算为准）；装饰工程完成产值约1400万元（以结算为准）；东方公司应得合作利润2500万元。并约定永庆公司于2003年8月28日前给付东方公司工程款3000万元。上述合同签订后，东方公司对约定工程进行了建设，现主体工程已封顶。
此后，东方公司因永庆公司未履行协议，就工程款与利润问题分别向一审法院提起三个诉讼：1、因永庆公司未按约定于2003年8月28日前给付东方公司3000万元，东方公司诉至一审法院，一审法院于2004年5月18日以（2004）哈民二初字第1号民事判决判令永庆公司给付该款，该判决已发生法律效力；2、因永庆公司未给付约定利润款，东方公司诉至一审法院请求永庆公司给付利润款2466.5万元，一审法院于2007年12月20日作出（2007）哈民一重字第5号民事判决书，认为双方签订《合作协议书》的性质为借款合同，双方明为联营，实为借贷，违反有关金融法律规定，应当确认合同无效。本案的处理与正在诉讼的其他相关工程款案件并不冲突，涉及工程款的案件可以解决工程施工的垫资和利润问题。故判决驳回东方公司的诉讼请求，该判决已发生法律效力；3、因永庆公司未给付约定的主体施工封顶时的50%工程款及装饰工程款，东方公司诉至一审法院要求永庆公司给付工程款1357.5万元及装饰工程款1400万元，一审法院审理期间，依据东方公司申请，委托黑龙江省龙建工程总造价咨询有限公司（以下简称龙建造价公司）对龙凤大厦工程总造价（桩基础除外）进行鉴定，结论为：龙凤大厦工程总造价为88561812.14元（装饰工程造价为7694342.42元，其他项目为土建工程造价80867464.72元）。依据鉴定结论，一审法院于2008年4月7日作出（2006）哈民二初字第2号民事判决，判令永庆公司给付东方公司主体工程款10433732.36元，装饰工程款7694342.42元，该判决已发生法律效力。
一审法院审理中，经反诉原告永庆公司申请，一审法院委托龙建造价公司对东方公司承建龙凤大厦工程存在的质量问题及修复费用进行鉴定，该鉴定机构于2009年4月10日出具省龙建司法鉴定所（2009）龙建咨字（2006）第17号司法鉴定意见书，结论为：1、龙凤大厦地下防水渗透严重，质量不合格，需进行维修处理；2、主体结构工程质量不合格，需加固修复处理；3、屋面防水工程存在局部渗漏，需做局部维修处理；4、装饰装修工程质量合格；5、工程合计维修费用为22606602元。东方公司、永庆公司分别对该鉴定提出书面异议。2009年6月8日龙建造价公司分别对双方异议作出书面答复，对永庆公司的答复意见为：经过答疑后，龙凤大厦因工程质量不合格的返工、修理工程造价为23106093.32元；对东方公司的答复意见未见对结论的调整，针对东方公司要求重新鉴定的请求，答复为：1、对柱、墙、梁、板的材料费差额的补充鉴定需要法院进行委托方可进行鉴定；2、对于龙凤大厦结构及构件进行安全性验算也需要法院进行委托方可进行鉴定。经过对鉴定部门答复意见进行开庭质证，东方公司坚持异议意见，并自行委托黑龙江四方设计院（以下简称四方设计院）对龙凤大厦工程进行二轮核算，要求鉴定部门依据核算结论进行答复。2010年3月15日，鉴定部门出具最后答复意见，结论为：东方公司及四方设计院对龙凤大厦进行了整体校核后，维修方案、维护费用是以龙凤大厦可以使用为标准并且符合设计规范进行的，按照此方案的维修及加固费用为5021575.70元。龙建造价公司维修方案、维修费用是以在达到原设计图纸并且符合验收规范进行的，是以2007年12月5日的龙凤大厦造价结算金额88561812.14元为标准进行的，是与四方设计院不同的出发点与方法，按照合格工程进行加固、维修费用为23106093.32元（此次答疑前），楼板厚度不足材料差价为189819.61元；钢筋混凝土板、梁、柱、墙强度不足的材料差价为401155.45元。
一审法院另查明，永庆公司反诉请求判令东方公司给付由于工程质量不合格所需费用11563923.77元（以鉴定结论为准），经鉴定确认数额高于其反诉请求数额，一审法院通知其交纳超出部分的反诉费用，永庆公司在法院规定的期限内未交纳该增加部分反诉费用。
哈尔滨市中级人民法院一审判决认为，东方公司、永庆公司签订的建设工程施工合同合法有效，东方公司按合同约定完成的工程，永庆公司应给付相应的工程款。此后双方又签订的《关于龙凤大厦项目合作协议书》、《龙凤大厦合作项目补充协议书》系对合作内容的约定，其中部分内容的约定被另案生效判决认定为无效，但并不影响工程款的给付。东方公司此次请求的34565345.11元工程款在已完工程总价款88561812.14元与另案生效判决永庆公司给付工程款48128074.78元差价范围内，该请求合理，予以支持。东方公司关于利息的请求，因其未提出具体请求数额亦未缴纳该部分的诉讼费用，对此不予支持。在履行建设工程施工合同过程中，东方公司没有实质性违约的行为，永庆公司反诉请求解除该合同不符合法定的合同解除条件，对其该项请求不予支持。东方公司抗辩同意解除双方《关于龙凤大厦项目合作协议书》、《龙凤大厦合作项目补充协议书》，因该内容并非双方诉请范围，故不予审查。
关于鉴定结论如何采信问题，鉴定部门最后答疑意见明确了对争议工程进行维修存有两种方案：1、按符合设计要求进行加固维修的费用23106093.32元（其中非因施工质量部分为1754923.39元）；2、东方公司按有关部门对龙凤大厦整体校核后确认单的维修及加固费用5021575.70元（其中非因施工质量部分为1754923.39元）能够达到工程使用标准并符合国家设计规范。两个标准的材料差价确认为590975.06元（其中楼板不足材料差价189819.61元已列入符合使用标准的维修方案中）。按第一种方案，需对符合使用标准的部分工程进行拆除返工，既不现实亦不符合经济原则；按第二种方案，工程虽达到使用标准并符合国家设计规范，但对东方公司施工工程未达到设计标准问题没有解决。综合考虑工程主要建设资金由东方公司垫付、永庆公司未积极主动给付工程款等实际情况，经审判委员会讨论认为在第二种方案基础上，参照建筑行业质量保证金的标准，确认东方公司另行给付永庆公司工程总造价88561812.14元的5%即4428090.61元作为未达到设计标准的补偿，符合公平及利益均衡的原则，材料差价款东方公司亦应一并给付，即东方公司应给付永庆公司维修及加固费用3266652.31元（5021575.70元扣除非因施工质量部分1754923.39元），材料差价款401155.45元、未达到设计标准补偿款4428090.61元，共计8095898.37元。判决：一、永庆公司于本判决生效后10日内给付东方公司工程款34565345.11元；二、东方公司于本判决生效后10日内给付永庆公司质量不合格部分维修及补偿费用8095898.37元；三、驳回东方公司其他诉讼请求；四、驳回永庆公司其他反诉请求。
二审判决确认一审判决认定的事实。另查明，龙建造价公司鉴定的工程维修（以下简称工程修复）项目共10项（不包括残土外运项目），其中2项不属于不合格工程修复的项目，涉及诉争工程质量不合格需要修复的工程项目8项。如果按“满足原设计图纸标准”进行修复，该8项不合格工程项目修复费为20851696.61元（其中1、地下防水工程修复费为1603620.79元。2、地下回填土工程修复费为544445.26元。3、屋面工程修复费为12310.33元。4、屋面钢造型结构工程修复费为368423.04元。5、楼板加厚工程修复费为310268.57元。6、主体加固工程修复费为8777915.77元。7、砌块墙荷载加固修复费为9192122.05元。8、室外防水工程修复费为42590.80元）。如果按“满足安全使用标准”进行修复，该8项不合格工程项目修复费为4909146.88元（不包括残土外运费项目）。本院二审审理期间，东方公司称上述8项不合格工程项目修复时间约为3个月至6个月。
本院二审判决认为，东方公司与永庆公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律、法规效力性强制规定，该施工合同合法有效。
关于8项不合格工程项目修复方案及修复费的问题。施工方东方公司按原设计图纸标准施工及建设方永庆公司按此标准支付对应工程价款系双方各自约定的义务。因此，东方公司主张永庆公司按施工合同约定向其支付工程价款，则东方公司对其施工质量不合格的上述8项工程项目进行修复的标准应“满足原设计图纸标准”。一审判决永庆公司按施工合同约定的工程结算标准支付工程价款的同时，要求东方公司按“满足安全使用标准”对应的不合格工程项目修复费及工程总造价5%的价款之和作为总修复费用，不符合双方当事人签订的合同约定，亦无法律依据，本院二审予以纠正。东方公司施工中8项不合格工程修复费应按“满足原设计图纸标准”计算，为鉴定机构作出的20851696.61元。
关于东方公司是否承担修复义务及其取得工程款本息的问题。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条之规定，施工方对其施工的工程质量不合格，负有修复义务。修复后仍不合格的，建设方可不支付工程价款。因此，东方公司上诉主张由其对不合格工程项目进行修复，亦系其法定义务，永庆公司亦主张应由东方公司修复。因此，本院二审予以支持。但其在修复不合格工程项目达到施工合同约定的验收标准前要求永庆公司支付尚欠全部工程款本息，本院二审不予支持。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，施工方拒绝修复不合格工程时，建设方拒付或少付工程款的范围应限于修复时所发生的实际费用。本案中永庆公司尚欠东方公司工程款数额大于8项不合格工程项目的总修复费，对超出总修复费部分的工程款，永庆公司有义务支付给东方公司。故永庆公司应向东方公司支付部分尚欠工程款13713648.50元（尚欠工程总价款34565345.11元-总修复费20851696.61元）。因诉争工程未交付使用，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项之规定，永庆公司应从东方公司提起本案诉讼之日起支付上述款项利息，本院二审对此部分予以支持。对于余欠工程款20851696.61元，应在东方公司履行全部修复义务后或本院确定的日期给付。
关于东方公司对8项不合格工程项目不履行修复义务或部分履行修复义务或修复后仍达不到施工合同约定的验收标准时其应承担修复费数额的问题。在二审判决确定的合理期限内，如果东方公司不履行上述8项不合格工程项目的修复义务，则按永庆公司的诉讼请求之一，向永庆公司支付修复费。虽然按“满足原设计图纸标准”计算修复费总额为20851696.61元，但永庆公司在一审法院通知其再预交超出其主张修复费11563923.77元之外对应的诉讼费之后，其并未按规定预交，应按永庆公司的诉讼请求额11563923.77元确定。即在东方公司不履行上述8项不合格工程项目修复义务时，应向永庆公司支付不合格工程项目修复费11563923.77元；如果东方公司在本判决确定的合理期限内，部分修复不合格工程项目或某一不合格工程项目的部分，且达到施工合同约定的验收标准，则已修复工程项目对应款项或已修复某一项目中的部分对应比例的款项应从总修复费20851696.61元中扣除，其差额部分支付给永庆公司，但上限不超过11563923.77元。判决：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民二初字第40号民事判决主文第三项、第四项；二、变更哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民二初字第40号民事判决主文第一项为，本判决生效后15日内永庆公司向东方公司支付部分尚欠工程款13713648.50元及利息（自2008年11月6日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、变更哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民二初字第40号民事判决主文第二项为，本判决生效后，东方公司最迟于2011年5月1日起至同年11月1日止修复诉争工程8项不合格工程项目，并达到施工合同约定的验收标准。如果东方公司在2011年6月1日前未开始履行修复义务，则应于2011年6月2日向永庆公司支付8项不合格工程项目的修复费11563923.77元；如果东方公司部分履行不合格工程项目修复义务或某一不合格工程项目的部分修复义务，且达到施工合同约定的验收标准，则已修复工程项目对应款项或已修复某一项目中的部分对应比例的款项应从修复费总额20851696.61元中扣除，其差额部分于2011年11月2日支付给永庆公司，但上限不超过11563923.77元；四、东方公司于2011年11月1日前全部对8项不合格工程项目修复完毕，及验收符合施工合同约定的验收标准，永庆公司于15日内给付东方公司余欠工程款20851696.61元。
本院再审过程中原审上诉人东方公司称，二审判决第二项变更了一审判决主文第一项为本判决生效后十五日内永庆公司向东方公司支付部分尚欠工程款13713648.50元及利息。永庆公司应当给付其3400万余元工程款，这个数字在二审判决事实认定部分已进行了认定，但在判项中没有体现，应当确认永庆公司欠其工程款3400万余元。由于永庆公司欠原设计单位钱，导致原设计单位不给其出设计方案，其要求重新聘请相同资质的设计单位。
原审上诉人永庆公司称，其和设计单位是否欠款与东方公司无关。东方公司起诉请求是3400万余元，最后为何判1300万余元，是因为东方公司偷工减料。设计单位不出加固方案，设计单位是与其签订的设计合同，东方公司无权找设计单位。按照建筑法第158条、163条的规定，施工单位应该通过建设单位来找设计单位。由于东方公司抢其财产，其不能让设计单位给出加固方案。
本院再审查明，本院再审确认本院二审判决认定的事实。另经本院再审庭审查明，东方公司述称其没有按时修复不合格工程是因为原设计单位不给其出设计方案。永庆公司述称，设计单位是与其签订的设计合同，东方公司没有权利找设计单位。按照建筑法第158条、163条的规定，施工单位应该通过建设单位来找设计单位。由于东方公司抢其财产，其不能让设计单位给出加固方案。
本院再审认为，东方公司与永庆公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。
关于8项不合格工程项目的修复方案及修复费的问题。施工方东方公司按原设计图纸标准施工及建设方永庆公司按此标准支付对应工程价款系双方约定的各自义务。因此，东方公司主张永庆公司按施工合同约定向其支付工程价款，则东方公司对其施工质量不合格的上述8项工程项目进行修复的标准应“满足原设计图纸标准”。一审判决永庆公司按施工合同约定的工程结算标准支付工程价款的同时，要求东方公司按“满足安全使用标准”对应的不合格工程项目维修费及工程总造价5%的补偿费用合计8095898.37元给付永庆公司，不符合双方施工合同约定，亦无法律依据，本院二审对此予以纠正正确。东方公司施工中8项不合格工程修复费应按“满足原设计图纸标准”计算，为鉴定机构作出的20851696.61元。
关于东方公司是否承担修复义务及其取得工程款本息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条之规定，施工方对其施工的工程质量不合格，负有修复义务。修复后仍不合格的，建设方可不支付工程价款。因此，由东方公司对不合格工程项目进行修复，系其法定义务。但根据永庆公司在一审要求东方公司给付其由于工程质量不合格所需要费用的抗辩事由及反诉请求，结合本院再审查明的事实及综合本案案情，判令东方公司给付永庆公司修复费，由永庆公司自行修复或者委托他人修复为宜，亦符合永庆公司的诉请。永庆公司一审反诉请求判令东方公司给付由于工程质量不合格所需费用11563923.77元，但同时请求以鉴定结论为准。经鉴定确认“满足原设计图纸标准”的总修复费为20851696.61元，故应判令东方公司应给付永庆公司修复费20851696.61元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，施工方拒绝修复不合格工程时，建设方拒付或少付工程款的范围应限于修复时所发生的实际费用。本案中永庆公司尚欠东方公司工程款数额大于8项不合格工程项目的总修复费，对超出总修复费部分的工程款，永庆公司有义务按时支付给东方公司。该部分工程款为13713648.50元。因诉争工程未交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（三）项的规定，永庆公司应从东方公司提起本案诉讼之日即2008年10月29日（二审判决认定为2008年11月6日不妥，予以纠正）起支付上述款项利息。对于余欠工程款20851696.61元在与东方公司应给付永庆公司20851696.61元的维修费相抵后，永庆公司不再给付东方公司。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
维持本院（2010）黑民一终字第91号民事判决第一项；
撤销本院（2010）黑民一终字第91号民事判决第三、四项和哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民二初字第40号民事判决第二项；
变更本院（2010）黑民一终字第91号民事判决第二项为：变更哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民二初字第40号民事判决第一项为，本判决生效后15日内哈尔滨永庆房地产开发有限责任公司向哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司支付尚欠工程款13713648.50元及利息（自2008年10月29日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费548510.19元，由哈尔滨永庆房地产开发有限责任公司负担365673.46元，由哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司负担182836.73元。反诉案件受理费45591.77元、鉴定费900400元由哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟华
代理审判员 王革滨
代理审判员 李雪松
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 贾向莹