贵州省毕节市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）黔毕中民终字第1282号
上诉人（原审原告）赵家勤，男，彝族，1961年6月18日出生，住毕节市双山新区梨树镇。
被上诉人（原审被告）赵景，又名赵友，男，彝族，1971年7月11日出生，住毕节市双山新区梨树镇。
上诉人赵家勤因与被上诉人赵景用益物权纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第1161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告诉称：原告和被告本是兄弟，1981年第一轮土地承包，参与承包土地的有十人，分土地人员依次排列为赵世全（�方之父亲）、黄帮英（双方之父母）、赵家政（1）、赵家发（2）、赵家远（3）、赵家勤（4）、赵家武（5）、赵家平（6）、赵景（7）、赵家菊（8），其中赵家政、赵家发、赵家远的承包地在其他地段分配，并且原、被告双方父、母亲在世时已经将各自应得土地份额分段，各人成家后各自管理使用，而且在各小组分承包地时，小组长明确规定各人承包地附近的荒山归各人管理使用。当时原告赵家勤分得南大地老包，被告赵景同样分得南大地老包，赵家武分得陈友才家麻窝，相距较远，本来互不干涉。但是，赵家武却跑到赵家勤的承包地上面开荒耕种，所开荒地面积达787.9平方米，2012年赵家武（未结婚成家）因病去世，被告赵景将其安埋后，不但将赵家武和双方父母的承包地据为己有，而且将赵家武所开荒地本应该属于原告的荒地一起霸占。原告无奈，只好到松林�开荒耕种和种上树苗，并已耕种十多年。2013年利寨路征收土地，赵家武所开的位于原告地头上的荒地（被告耕种）经丈量为787.9平方米，而原告在所开的位于松林坡的荒地内栽种的树苗却被赵军的妻子和赵家品的妻子拔掉。导致本应该由原告自己开垦的荒地被赵家武所开，被赵景霸占耕种。原告在自己所开的荒地内种上树苗，又被赵军的妻子和赵家品的妻子毁坏的局面。为此，原告将情况反映到梨树镇司法所请求解决，梨树镇司法所作出了毕双梨政决字（2015）第2号处理决定，原告不服该决定。综上所述，根据承包土地时，各小组的规定，原告承包地上面的荒山应该由原告开垦耕种，该787.9平方米的土地在收款应该归原告所有，根据梨树镇政府处理本镇坪山村一组争议的荒地应该归原告所有，故诉至法院，请求判决：一、787.9平方米的土地征收款归原告所有；二、�案案件受理费判决由被告承担。
原审被告辩称：原告方告我侵占的土地几十年一直是我耕种，因种不了我又将该地承包给其他人种的，现该土地被征收，征收补偿款我已领取。这块地是属于组内的，是我五哥（赵家武现已死亡）和我开垦的荒地。历来都是我耕种，原告起诉我是无道理的。
原审经审理查明：原告赵家勤与被告赵景是两兄弟。2013政府修梨寨路，需要征收梨树镇联合村五组大地老包（又叫沙地老包）的土地，在征收过程中，赵家勤认为征收的其中一幅面积为787.9平方米的土地是其开垦的荒地不是其弟赵景的，双方因此发生纠纷，该纠纷赵景于2014年5月反映到梨树政府，梨树政府人民调解委员会经调解未达成协议。后梨树政府经调查后将双方争议的787.9平方米的土地征收款明确给被告赵景所有。原告赵家勤对梨树政府的处理不服向原审�院提起诉讼。
原审认为：双方争议的纠纷表面上是承包地征收补偿款分配纠纷，实质上是土地使用权的争议，因为土地使用权问题解决了，征收补偿款分配问题也就解决了。对双方争议的被征收的面积为787.9平方米的土地系开垦的荒地，双方均无土地使用证。对该土地的争议应由政府确权。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”。2015年3月17日梨树政府经调查后将双方争议的787.9平方米的土地征收款明确给被告赵景所有，也是对争议土地的确权。原告提供的证据只能证明其在争议土地的周围有其承包地，不能证明其对争议的土地有使用权，因此�应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告赵家勤对赵景的诉讼请求。案件受理费782.00元，减半收取391.00元。由原告赵家勤承担。
上诉人赵家勤不服上述判决，向本院提起上诉称：争议土地是土地使用权争议，并非用益物权争议，一审认定为用益物权纠纷属于认定事实不清。1982年，上诉人父亲将家庭成员的土地划分，约定属于各自承包地相邻的荒山归各自承包，上诉人依法取得了争议之土地的承包经营权，后因赵家武经济困难，上诉人将争议地无偿给赵家武耕种，现赵家武已死，上诉人应将土地收回来，故争议之地不是被上诉人赵景开垦，也不是其承包，原审对争议之地的来源未予查清。原审采信“毕双梨政决字（2015）第2号《处理决定》”不合法，赵家祥等证人的证言亦不能作为定案依据，原审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》错误，故原审认定事实不清，证据不合法，适用法律错误，请求二审依法改判确认争议之地的使用权归上诉人，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人赵景未提交书面答辩意见。
二审经审理查明的事实及证据与原审查明的一致。
本案二审争议的焦点为：如何确认本案的法律关系？
本院认为：本案双方争议的被征收的面积为787.9平方米的土地系开垦的荒地，双方均无土地承包经营权证。上诉人赵家勤称“争议地系其承包地相邻的荒山开垦的土地，依家庭成员约定应由上诉人承包经营。”被上诉人赵景称“争议地系其兄赵家武（已去世）开垦，赵家武去世时系其安埋，赵家武开垦的荒地应由赵景管理使用。”故本案双方当事人均无充分证据证实其对争议地享有土地承包经营权，争议土地权属不明，存在权属争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事�对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”之规定，本案应当由人民政府处理。
原审认定“双方争议的纠纷表面上是承包地征收补偿款分配纠纷，实质上土地使用权的争议，应由人民政府处理。”的事实正确，但是原判认为“2015年3月17日梨树镇政府经调查后将双方争议的787.9平方米的土地征收款明确给被告赵景所有，也是对争议土地的确权。原告提供的证据只能证明其在争议土地的周围有其承包地，不能证明其对争议的土地有使用权，因此，应承担举证不能的法律后果。遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定驳回赵家勤的诉讼请求。”属于适用法律不当。因为如果七星关区梨树镇人民政府已对争议地作出确权决定，上诉人赵家勤如对该处理决定不服，应依法向上一级政府申请复议，而不是向人民法院提起民事诉讼。因此，上诉人赵家勤的起诉不属人民法院受理民事诉讼范围，依法应予驳回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉》第三百三十条：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”之规定，本案二审应直接驳回上诉人赵家勤的起诉。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。上诉人赵家勤提出“请求二审依法改判确认争议之地的使用权归上诉人”的主张于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和�民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第1161号民事判决；
二、驳回上诉人赵家勤的起诉。
一审案件受理费人民币782元，减半收取391元，二审案件受理费人民币782元由上诉人赵家勤自行退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王明会
审 判 员 殷 勇
代理审判员 丁晓燕
二〇一五年十月九日
书 记 员 王 露