广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）河中法刑二终字第39号
原公诉机关广东省东源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱玉初，男，1953年12月24日出生，广东省东源县人，汉族，初中文化。因本案于2014年9月17日被刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于东源县看守所。
辩护人周孝和、黄小艳，广东粤冠律师事务所律师。
原审被告人朱某甲，男，1967年3月12日出生，广东省东源县人，汉族，初中文化。因本案于2014年9月17日被刑事拘留，同日被取保候审，2015年1月8日被依法逮捕。现羁押于东源县看守所。
原审被告人朱某乙，男，1964年10月3日出生，广东省东源县人，汉族，初中文化。因本案于2014年9月17日被取保候审，2015年1月8日被依法逮捕。现羁押于东源县看守所。
原审被告人朱某丙，女，1964年5月5日出生，广东省东源县人，汉族，初中文化。因本案于2014年9月17日被取保候审，2015年1月8日被依法逮捕。现羁押于东源县看守所。
广东省东源县人民法院审理东源县人民检察院指控原审被告人朱玉初、朱某甲、朱某乙、朱某丙犯贪污、职务侵占罪一案，于2015年2月10日作出（2015）河东法刑初字第20号刑事判决。原审被告人朱玉初不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人朱玉初和原审被告人朱某甲、朱某乙、朱某丙，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，（一）贪污事实。1、2009年9月、2011年9月，东源县教育局先后下拨了15000元、20000元两笔款给东源县顺天镇横塘村委会用于修缮横塘小学。2011年9月、10月，横塘村村委会以修缮横塘小学校舍名义分别报账支出20000元及15000元，而实际支付横塘小学修缮工程款为20000元，其中虚报了15000元。
2、2011年10月，深圳盐田双到扶贫捐助100000元给东源县顺天镇横塘村委会建设村委办公楼附属工程（其中水电工程30000元、购置办公设备30000元）及维修山塘。2011年10月，横塘村委会以实际已由东源县顺天镇政府出资修建的挖井（属办公楼水电工程）项目重复报账15000元。同月，又以购置办公设备的名义夸大报账3000元。2013年3月，横塘村委会以朱某丁维修山塘的名义支出报账40000元，实际支付山塘维修工程款12560元，夸大报账27440元。横塘村委会干部前后三次共套取深圳盐田扶贫款45440元。
3、2012年12月，深圳盐田双到扶贫帮扶8000元资金给东源县顺天镇横塘村用于该村村民购买2013年和2014年合作医疗保险，因横塘村部分村民不购买合作医疗保险，故顺天镇合作医疗办将该村多缴的购保款5400元退回横塘村委会，横塘村委会干部以不入账的方式将该笔退款截留。
（二）职务侵占事实。1、2011年横塘村修建新农村安居工程期间，修建安居工程的承包人廖某甲捐助10000元给横塘村委会作为横塘村党员“七·一”外出旅游的经费，而村委会干部实际上将旅游经费在村里另行报账，以不入账的方式将该笔款项截留。
2、2011年12月，横塘村委会干部利用职务的便利，以朱某丁的名义虚开了两张分别为5800元、36100元的山塘维修工程发票进行报账支出，骗取了村委会集体财产共41900元。
综上，被告人朱玉初、朱某甲、朱某乙、朱某丙等四人利用职务上的便利，采用虚报、夸大支出和不入账等方式套取现金117740元，除将其中8000元用于村委会支出外，其余109740元，四被告人于2013年12月1日，通过集中结算后，进行私分，每人各分得27435元，四被告人均在结算清单上签了名。案发后，检察机关曾于2014年7月17日传唤四被告人进行讯问，此后，四被告人在2014年8月份期间，多次到东源县顺天镇纪律检查委员会交代私分集体公款的经过，并于同年9月17日向检察机关退清赃款。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：立案决定书，中共东源县顺天镇委员会文件、任职证明、东源县顺天镇纪律委员会出具的《情况说明》，内部分款记录、个人活期明细查询、结算记录、电汇凭证、《关于请求解决学校维修缺额经费的请示》、深圳市“双到”专项使用申请审批表、申请书、记账凭证、收款收据、分类账、费用报销审批表、发票联等相关材料，证人欧某某、朱某丁、廖某甲等人的证言，财务收据，顺天镇横塘村附属工程验收表（结算表）、其他分类账、现金分类账等相关材料，四被告人的供述与辩解及其身份材料等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人朱玉初、朱某甲、朱某乙、朱某丙身为村委会干部，利用职务之便，以虚构工程、夸大支出、重复报账等方式非法侵吞下拨款和扶贫双到款57840元；同时又以虚开发票报账等方式将村委会集体财产51900元非法占有，数额较大。四被告人的行为分别构成贪污罪和职务侵占罪。四被告人依法应承担相应刑事责任，并数罪并罚。在本案中，被告人朱玉初是村委会的主要领导，应对本案负主要责任，是主犯，其他三被告人负次要责任，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人朱玉初等人虽在2014年8月份期间多次到东源县顺天镇纪委交代私分公款问题，但在此之前，其已受到检察机关的传唤、讯问，依据相关司法解释，其行为不属自首，而属坦白。结合四被告人案发后能如实供述自己的犯罪行为，有悔罪表现，且均退清了赃款，根据各被告人的犯罪事实、情节及以教育为主，惩罚为辅的宽严相济刑事政策，依法对被告人朱玉初从轻处罚，对其他三被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人朱玉初犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，总和刑期五年九个月，决定执行有期徒刑五年三个月；二、被告人朱某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期一年六个月，决定执行有期徒刑一年三个月；三、被告人朱某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期一年六个月，决定执行有期徒刑一年三个月；四、被告人朱某丙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期一年六个月，决定执行有期徒刑一年三个月。
上诉人朱玉初的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1、原判认定上诉人朱玉初等人犯贪污罪属定性错误。2013年底私分村委款项时，当初的专项资金早已转化为村集体财产，由于上诉人朱玉初等人参与私分的是村集体财产，而非扶贫单位的扶贫款和教育局的下拨款等专项资金。因此，本案应定性为职务侵占罪，而非贪污罪。2、原判认定上诉人朱玉初为主犯从重量刑，缺乏证据，应予纠正。上诉人朱玉初不是涉案款项截留人、分赃提议人，上诉人朱玉初分得的款额也与其他三名同案人相同；上诉人朱玉初虽为村支书兼村主任，但对是否私分并无决定权，也没有多分赃款，在犯罪中并没有起到领导、组织或主要作用，其行为不符合共同犯罪中主犯的法定构成要件。3、原判没有认定上诉人朱玉初具有自首情节，属事实认定错误。从2014年7月17日侦查机关对上诉人第一次调查笔录中问及“你有什么经济问题向我们反映”的内容可以看出，上诉人朱玉初属主动到侦查机关反映自己的经济问题。由于公诉机关未能提供本案案件来源的线索证明，且上诉人朱玉初是在尚未受到任何形式的调查谈话、讯问情况下主动反映本案事实，应认定上诉人朱玉初有投案自首情节。4、原判对上诉人朱玉初量刑畸重，且与其他三名同案人相比，量刑不均衡、不公正。综上，原判定性不准，量刑过重，请求二审法院查明事实，对上诉人朱玉初减轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，本院在二审期间就上诉人朱玉初是否有自首情节向侦查机关东源县检察院和东源县顺天镇纪律检查委员会（下称“顺天镇纪委”）调取了有关本案破案经过和上诉人主动退赃的证据材料。侦查机关向本院提供的《关于朱玉初等人涉嫌贪污案情况说明》表明：2014年6月5日，侦查机关接群众举报称朱玉初涉嫌侵吞东源县教育局下拨的扶贫款3万元、利用深圳市盐田区扶贫建设工程重复报账侵吞公款等；侦查机关接报后于2014年7月16日对上述举报线索进行初查，次日调取上诉人朱玉初任职的村委会相关财务账册和内部记录材料，发现涉案分赃记录，传唤原审被告人朱某甲询问，朱某甲如实交代了本案事实，接着侦查机关传唤上诉人朱玉初，朱玉初到案后即如实交代了犯罪事实；2014年9月16日侦查机关对本案立案侦查，同日决定对上诉人朱玉初及三原审被告人采取了不同强制措施。另外，顺天镇纪委于2015年4月29日向本院出具《关于上诉人朱玉初犯贪污罪有关情况的复函》表明：朱玉初在侦查机关调查本案期间，多次主动到镇纪委交代私分公款的事实及提出退赃要求（初次提出退赃时间约在2014年7月中下旬）。
上述事实有本院依法调取的《关于朱玉初等人涉嫌贪污案情况说明》、《关于上诉人朱玉初犯贪污罪有关情况的复函》予以证实，上述证据已向上诉人朱玉初及辩护人出示，并听取了质证意见。
本院认为，上诉人朱玉初及原审被告人朱某甲、朱某乙、朱某丙身为村委会干部，利用职务之便，以虚构工程、夸大支出、重复报账等方式非法侵吞下拨款和扶贫双到款57840元，朱玉初等四人的行为构成贪污罪；同时，朱玉初等四人又以虚开发票报账等方式将村委会集体财产51900元非法占有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。对上诉人朱玉初的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：1、本案中，东源县教育局下拨给横塘村委会用于修缮横塘小学的款项和深圳市盐田区有关单位下拨给横塘村委会的扶贫资金均属公款，横塘村委会得到下拨的公款后，对这些公款管理使用亦要专款专用（即应与村委会本身的财产分开建帐管理），故上诉人朱玉初及原审被告人私分上述扶贫款应属私分公款的行为，上诉人及其辩护人提出本案被私分的公款已转化为村集体财产，上诉人的行为不属于贪污罪的上诉理由与辩护意见不能成立，不予支持。2、本案是上诉人朱玉初在履行村委会主任职务过程中实施的共同犯罪。上诉人朱玉初作为村委会主任，不但不严格履行领导、监督村委会其他成员的职责，反而与三原审被告人一起共谋，实施私分公款、非法占有村集体财产的行为，原判据此认定其在犯罪中负主要责任，属主犯并无不当。因此，上诉人朱玉初及其辩护人提出原判认定上诉人朱玉初为主犯缺乏证据的上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。3、上诉人朱玉初虽在侦查机关立案前已主动交代犯罪事实，但根据二审查明的事实，上诉人朱玉初是在被侦查机关掌握犯罪线索后传唤到案，其归案后交代的事实亦属侦查机关已掌握，上诉人朱玉初的行为不符合投案自首的条件，上诉人朱玉初及其辩护人认为原判没有认定上诉人具有自首情节，属事实错误的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。4、原判对原审被告人朱某甲、朱某乙、朱某丙的量刑在法定刑幅度内。而考量分析原判对上诉人朱玉初的量刑，上诉人朱玉初没有法定减轻情节，所作量刑亦在法定刑幅度内，并无不当。上诉人朱玉初及其辩护人认为原判量刑不均衡，对上诉人量刑畸重，要求本院再作减轻处罚的上诉理由与辩护意见不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一五年五月二十日
书 记 员 伍福明