河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终2449号
上诉人（原审被告）：张绍斌，男，1985年8月21日出生，住新乡市。
被上诉人（原审原告）：王守存，男，1964年6月5日出生，汉族，住新乡市。
委托诉讼代理人：王玉云，女，1991年3月27日出生，汉族，住新乡市。
委托诉讼代理人：牛志强，河南新商律师事务所律师。
原审被告：新乡市富捷饲料有限公司，住所地：新乡市凤泉区西同古村。
负责人：余波，董事长。
委托诉讼代理人：覃志远，经理。
上诉人张绍斌因与被上诉人王守存、原审被告新乡市富捷饲料有限公司（以下简称新乡富捷公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新乡市凤泉区人民法院（2016）豫0704民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张绍斌、被上诉人王守存及其代理人王玉云、牛志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张绍斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王守存对张绍斌的起诉。事实和理由：一、张绍斌与王守存之间不存在劳务关系，一审判决双方系雇佣关系，属于事实认定错误。1、2015年之后，张绍斌与新乡富捷公司不存在装卸承包合同关系。2013年和2014年，张绍斌与新乡富捷公司分别签订两份为期一年的装卸承包合同，合同到期后，如需承包，需要另行签订装卸承包合同，合同中约定的“如合同期满，双方不再续签合同，但乙方从事的有关工作和业务尚未结束，则合同应顺延至有关业务结束”中的“有关工作和业务尚未结束”是指当批货物装卸未结束，不能依据该条款认定承包合同期限顺延至今。2016年，张绍斌与新乡富捷公司没有签订装卸承包合同，不能以2015年的承包合同认定张绍斌仍是装卸工作的承包人。2、2015年的装卸合同并未实际履行。新乡富捷公司的提交的工资条，证明张绍斌代表包括王守存在内的其他三名装卸工签字领取工资，说明从事装卸工作的四名工人的工资是可以单独计算的，且本案事故发生当月（2016年8月）的工资，由新乡富捷公司直接支付张绍斌，更加能够说明装卸工工资可以单独计算，装卸承包合同并未履行，张绍斌与王守存一样都是装卸工人。二、新乡医学院司法鉴定中心（2016）临鉴字第1691号司法鉴定意见书，鉴定结论依据不足，不能作为定案证据。本案中，王守存所受损失未达到伤残标准，而《人身损伤护理依赖程度评定》的评定对象是躯体伤残人员，鉴定机构不应依据该标准做出护理依赖鉴定意见。即使需要护理期限，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，护理期限最多为60日，护理鉴定意见没有依据，王守存住院两次，间隔48天，鉴定意见未明确护理期的计算起点是第一次出院还是第二次出院，鉴定意见不明确。张绍斌申请鉴定人出庭作证，但鉴定人未出庭接受质询，该鉴定意见不能作为证据使用。三、王守存住院两次，时间分别为11天和13天，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，王守存的护理期和误工期应为84天，一审认定163天，错误。四、王守存明知装卸工作应使用传送带，但是没有使用传送带，导致本案损害结果发生，其未尽到自己的安全注意义务，应当承担50%的责任，一审判决其承担20%的责任显失公平。
王守存辩称：一审认定事实清楚，法律关系认定正确，适用法律正确，应依法驳回张绍斌的上诉，维持原判。
新乡富捷公司经本院传票传唤未到庭。
王守存向一审法院起诉请求：赔偿其各项损失共计41163.08元。
一审法院认定事实：王守存系××人。2016年8月13日晚10点许，王守存在新乡富捷公司装卸饲料，由于王守存站在货车上往后拽饲料包，不慎从另一侧滑下摔伤。王守存受伤后被送至凤泉区医院检查，为进一步治疗转至新乡市第二人民医院住院，入院诊断：“左锁骨骨折，左肩关节脱位，左内踝骨折，左肘部挫裂伤，先天性失语。”。王守存在新乡市第二人民医院住院治疗13天，花费医疗费30830.33元。出院诊断同入院。出院医嘱：“1、出院后继续左上肢继续行三角巾悬吊固定4-6周，术后1、2、3、6个月来我院复查；2、不适随诊。”2016年10月14日王守存在新乡白鹭化纤集团有限责任公司中心医院住院治疗11天，诊断为：“左髋部巨大血肿”，花费医疗费3313.02元。本案审理过程中，王守存申请对伤残等级和出院后的护理期限、护理依赖程度进行鉴定，一审法院委托新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定，后王守存撤回伤残鉴定申请。新乡医学院司法鉴定中心于2016年12月1日作出豫新乡医学院司鉴中心[2016]临鉴字第1691号司法鉴定意见书，鉴定意见：“被鉴定人王守存出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期拟定为90日。”王守存花费鉴定费1200元。另查明：新乡富捷公司在王守存住院期间垫付30000元。2016年6月、7月份新乡富捷公司装卸工工资由张绍斌签字领取。张绍斌与新乡富捷公司于2015年1月1日签订装卸承包合同一份，合同载明：甲方（新乡富捷公司）将其货物装卸业务承包给乙方（张绍斌），合同期限一年，如双方需要，可在合同期满前一个月协商续签劳务承包合同。如合同期满，双方不再续签合同，但乙方从事的有关工作和业务尚未结束，则合同应顺延至有关工作业务结束。双方约定每月10日左右，甲方以货币形式支付乙方劳务报酬。该装卸承包合同“四、合同的终止与解除”第一条载明：合同期满如未签续，则视为《劳务承包合同书》自行终止，双方应及时办理相关手续。一审法院认为，新乡富捷公司与张绍斌系承包合同关系，张绍斌未提交证据证明双方在2016年办理了解除承包合同的相关手续，结合张绍斌与新乡富捷公司签订装卸承包合同的约定事项和王守存出事前张绍斌从新乡富捷公司领取装卸工工资的情况，可以认定张绍斌在2016年继续承包新乡富捷公司装卸业务，张绍斌与装卸工王守存系劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据以上规定，王守存受雇张绍斌在新乡富捷公司装卸饲料时受伤，张绍斌作为雇主管理未到位，应当承担赔偿责任。新乡富捷公司作为发包人应当知道张绍斌没有安全生产条件，故应与张绍斌承担连带赔偿责任。王守存在从事劳务活动中未尽到安全注意义务导致其受伤，对事故发生存在过错，对自己损害应负部分责任。根据王守存、张绍斌、新乡富捷公司各自的过错程度以及事故发生的原因力等因素，酌情认定王守存的合理损失由其承担20%，张绍斌与新乡富捷公司承担80%赔偿责任。王守存本次事故的损失为：1、医疗费用34143.35元（30830.33+3313.02）系合理费用予以支持。2、根据王守存伤情，结合司法鉴定意见，酌定王守存误工期限为2016年8月13日至2016年10月25日期间73天及出院后90天共计163天。参照上一年度河南省农、林、牧、渔业平均工资28849元/年计算，王守存误工费为12881.89元(28849÷365×163)。3、参照上一年度河南省居民服务业、修理业和其他服务业在岗职工平均工资30482元/年标准，按照163天其中2016年8月13日至2016年10月25日为73天及出院后90天,出院后90天部分依赖护理计算，王守存护理费为9854.18元〔30482÷365×（73+90×50％）〕。4、王守存住院伙食补助费为360元〔15×（11+13）〕。5、对方认可王守存交通费240元，予以支持。6、王守存鉴定费1200元系合理损失，予以支持。综上，王守存以上各项损失共计58679.42元。张绍斌应赔偿王守存46943.54元（58679.42×80%），新乡富捷公司承担连带赔偿责任。扣除新乡富捷公司已付王守存30000元，张绍斌、新乡富捷公司还应赔偿王守存16943.54元。王守存要求赔偿营养费证据不足，不予支持。王守存要求赔偿过高部分，不予支持。王守存后续治疗费用可待实际发生后另行主张。张绍斌辩称王守存应先申请劳动仲裁，因双方系劳务关系，其辩解意见没有法律依据，不予采纳。判决：一、限张绍斌于判决生效后十日内赔偿王守存各项损失16943.54元，新乡市富捷饲料有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回王守存的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费829元，王守存负担489元，张绍斌与新乡市富捷饲料有限公司共同负担340元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为：关于张绍斌应否承担本案赔偿责任及本案责任比例的确定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合张绍斌与新乡富捷公司2015年签订的装卸承包合同的约定事项和王守存出事前张绍斌从新乡富捷公司领取装卸工工资的事实，可以认定张绍斌在2016年继续承包新乡富捷公司装卸业务，新乡富捷公司与张绍斌系承包合同关系，张绍斌与王守存系个人劳务关系，张绍斌作为接受劳务一方，对王守存的劳务活动负有安全注意和劳动保护的义务，因其未尽到相应义务，导致本次事故发生，具有过错，应该承担相应责任；王守存作为提供劳务一方，疏忽大意，导致本次事故发生，具有过错，自身应该承担相应责任。一审根据上述法律规定，结合本案的实际情况，判令张绍斌与新乡富捷公司承担80%的责任，王守存自身承担20%的责任并无不当。
关于涉案鉴定意见书应否作为认定王守存护理期限和护理依赖程度的依据的问题。涉案鉴定意见书做出后，张绍斌虽然提出异议，但经一审法院当庭告知后，但并未提交书面的申请书，且未提交足以证明做出涉案鉴定意见书的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等的证据，故一审采纳该鉴定意见书并作为认定王守存护理期限和护理依赖程度的依据并无不当。
关于一审认定王守存误工时间是否正确的问题。涉案交通事故造成王守存左锁骨骨折、左肩关节脱位、左内踝骨折、左肘部挫裂伤，根据王守存伤情，结合其鉴定意见书，一审酌定其误工时间并无不当。
综上所述，张绍斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费224元，由张绍斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 高凤娜
二〇一七年八月七日
书记员 章婷婷