江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2463号
上诉人（原审原告）赵德胜，男，汉族，1965年3月15日生，住溧阳市。
委托代理人陆少杰。江苏方直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭新华，男，汉族，1966年7月16日生，住溧阳市。
委托代理人张田清，溧阳市东方法律服务所法律工作者。
上诉人赵德胜因与被上诉人彭新华民间借贷纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧速民初字第1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年9月2日，本院组织双方当事人进行听证谈话。2016年9月23日，本院依法公开开庭审理本案，上诉人赵德胜及委托代理人陆少杰，被上诉人彭新华及委托代理人张田清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审情况：
赵德胜诉称：彭新华因经营需要，于2010年10月15日向其借款70万元，并出具借条一份。近期其向彭新华催要，但彭新华一直未能按约履行还款义务。双方当事人之间的民间借贷关系合法有效，权利义务明确，请求判令:1、彭新华立即归还借款70万元；2、本案诉讼费由彭新华承担。
彭新华辩称:1、双方之间不存在借贷关系，其从未向赵德胜借过现金，也从未收到赵德胜的任何现金；2、本案的真实借贷关系发生在赵德胜与高彩忠之间，且高彩忠已归还赵德胜该笔借款；3、赵德胜本次诉讼系虚假、恶意诉讼，其已向公安机关报案。综上，请求依法驳回赵德胜的诉请。
原审法院经审理查明：
2010年10月15日，彭新华向赵德胜出具借条一份，载明：今借到赵德胜人民币柒拾万元整﹙700000元﹚，借款人:彭新华2010.10.15担保人:高彩忠日期:2010.10.15。原审庭审中，赵德胜作如下陈述：1、彭新华向赵德胜出具借条后，赵德胜已于当天将现金70万元借款交付给彭新华，该事实可由赵德胜提供的谈话录音予以证实；2、彭新华向法庭提供的由高彩忠﹙或其妻陈秋晓﹚通过银行转账给赵德胜的汇款细单，仅能证明赵德胜与高彩忠之间存在债务往来，却不能证明彭新华主张的高彩忠已全部归还彭新华与赵德胜之间的该笔借款的事实；3、2010年9月26日，高彩忠向赵德胜借款80万元，2011年4月22日高彩忠通过银行转账给赵德胜60万元，并另外支付了20万元现金。到目前为止，高彩忠还欠赵德胜借款680万元，并向法庭提供80万元借条的复印件及680万元借条的原件予以印证。对此，彭新华不予认可，辩称如下:1、彭新华仅在借条上签名而已，但从未收到赵德胜的任何汇款或现金，双方之间不存在借贷关系，为此，彭新华于2015年12月27日向公安机关报案；2、彭新华在2010年11月份确实收到高彩忠支付的70万元，但这是高彩忠支付其拖欠彭新华的货款，这在赵德胜提供的录音材料中可以证实；3、高彩忠于2011年4月22日通过银行转账，已归还了赵德胜与彭新华之间的借款，为此，高彩忠曾通知过彭新华，要求彭新华到赵德胜处收回这张借条，彭新华随即打电话给赵德胜要求收回借条，而赵德胜回应称让其妻子撕掉借条就好了；4、在彭新华向赵德胜出具借条时，彭新华银行账户上存有几千万元，根本不需要借款，即彭新华没有向赵德胜借款的动机；5、赵德胜向法庭提供的由高彩忠向其出具的借条，有的是复印件，借条上的内容、签名的真实性难以确定，而且赵德胜至今也未向法庭提供其所谓的高彩忠在2011年4月22日支付给其的款项是高彩忠用于归还或支付彭新华欠赵德胜的其他借款或款项的任何证据；6、即使高彩忠欠赵德胜很多款项，但这笔借款实际上的借款人是高彩忠，迫于赵德胜的压力，高彩忠优先归还了这笔借款。
原审另查明，在彭新华提供的调查笔录中高彩忠称曾告知彭新华已归还了涉案借款，并要求彭新华到赵德胜处收回借条。
原审再查明，高彩忠于2011年4月22日通过银行汇款分别汇给赵德胜60万元、40万元，共计100万元。
原审法院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，彭新华为了证明本次借款中的担保人高彩忠已归还了本案讼争的70万元借款，首先向法庭提供了高彩忠于2011年4月22日分两次通过银行汇款给赵德胜100万元的证据，对此赵德胜予以认可；其次根据赵德胜向法庭提供的录音资料以及彭新华向法庭提供的调查笔录，也可推断高彩忠已归还了涉案借款；最后赵德胜至今未能向法庭提供相应的证据证明这些汇款是高彩忠优先归还其于2010年9月26日向其所借的80万元，也未能提供证据证明高彩忠至今所欠的680万元中不包括这80万元的借款。综上，原审认为根据现有的证据，无法认定赵德胜在本案中所主张的借款没有归还，即赵德胜仅依据借条要求彭新华承担还款责任，证据不足，难以支持其诉讼请求。
原审依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，判决如下：驳回赵德胜的诉讼请求。案件受理费10800元，由赵德胜负担。
赵德胜不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审，或依法改判彭新华归还借款70万元，一、二审诉讼费由彭新华承担。具体理由为：
一、原审判决认定事实错误
1、原审对赵德胜与彭新华之间的借贷关系是否成立未予查清。彭新华在2010年10月15日出具的借条中，明确载明借到赵德胜70万元，借款人为彭新华，担保人为高彩忠，彭新华在原审庭审中也确认借条上借款人的签名系其本人所签。原审中，赵德胜还提交了两份录音资料，其中面谈录音中彭新华认可在借款当天高彩忠陪其去赵德胜处取了70万元，仅对收到的是现金还是汇款记不清了。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《审理民间借贷案件若干问题的规定》）第二条规定，赵德胜所提供的借条、录音资料均是客观真实的，借条载明的内容明确，无任何歧义，均足以证明赵德胜与彭新华之间存在民间借贷法律关系。根据《审理民间借贷案件若干问题的规定》第九条规定，赵德胜以现金支付借款，自彭新华收到借款时，借款合同即已生效。原审判决对此未予查明，也未作出明确认定。
2、原审判决在对借贷关系未作出明确认定的情况下，又推定高彩忠已归还案涉的70万元借款，该推定既不符合逻辑，也违反客观事实。本案借贷关系中，赵德胜系出借人，彭新华系借款人，高彩忠系保证人，但彭新华在原审中却否认自己的借款人身份，主张真实的借贷关系发生在赵德胜与高彩忠之间，且高彩忠已归还该笔借款。为证明其主张的事实，彭新华提供了高彩忠于2011年4月22日分两次通过银行向赵德胜汇款100万元的汇款明细单，及对高彩忠所做的调查笔录。
首先，根据《审理民间借贷案件若干问题的规定》第十六条规定，彭新华抗辩已归还借款，其应对此承担举证责任。本案借贷中，彭新华和高彩忠均系赵德胜的债务人，应承担连带还款责任。高彩忠在调查笔录中所作的已归还案涉借款的陈述，系为了帮助彭新华逃避责任，且其本人未到庭接受质询，因此该调查笔录依法不应予以采信。而且，仅凭高彩忠单方陈述，也不足以证明其于2011年4月22日向赵德胜的汇款系用于归还案涉借款。
其次，在彭新华向赵德胜借款之前，高彩忠已多次向赵德胜借款，且均未归还。正是基于该情况，对本案的借款，赵德胜只同意出借给彭新华，而不同意出借给高彩忠，该情节也得到高彩忠自述的印证。原审中，赵德胜已提交证据证明，截至2012年9月20日，高彩忠累计向赵德胜借款680万元，并提交了借条原件，在此之前仅保留一份2010年9月26日借款80万元的借条复印件，其他借条有的在归还借款时已收回，有的已合并到680万元的借条中。故彭新华提交的高彩忠向赵德胜汇款的汇款凭证，系高彩忠向赵德胜归还其自身的借款，与本案借款没有关联。
再次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。根据赵德胜提交的借条，高彩忠在2010年9月26日曾向其借款80万元，该笔借款发生在本案借款时间2010年10月15日之前，且没有担保。高彩忠于2011年4月22日向赵德胜汇款，系归还上述2010年9月26日所借款项，原审判决认为赵德胜“至今未能向法庭提供相应的证据证明这些汇款是高彩忠优先归还其于2010年9月26日向赵德胜所借的80万元”，违反了上述司法解释的规定。
因此，原审在彭新华未提交任何直接证据证明其本人或担保人高彩忠已归还上述借款的情况下，认定高彩忠已归还本案借款，系事实认定错误。
二、原审判决适用法律错误
根据《审理民间借贷案件若干问题的规定》第十六条规定，赵德胜应就借贷关系的成立承担举证责任，人民法院应当综合判断借贷事实是否发生。本案中，赵德胜已举证证明借贷关系成立并生效，而原审对该事实予以回避，既未明确予以认定，也未予以否认，并以“根据现有证据，无法认定赵德胜在本案中所主张的借款没有归还，即赵德胜仅依据借条要求彭新华承担还款责任，证据不足，难以支持其诉讼请求”为由，驳回赵德胜的诉讼请求，系适用法律错误。
彭新华答辩称：
1、该笔借款的真实借款人系高彩忠。该笔借款的原由是高彩忠挂靠江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）承包申特钢铁公司的工程，其担任法定代表人的溧阳市云海混凝土有限公司（以下简称云海公司）向高彩忠供应混凝土，截至2010年10月，高彩忠已结欠混凝土款数百万元，其向高彩忠催要，高彩忠即向赵德胜借款。赵德胜要求其作担保，以督促高彩忠归还该笔借款。该借条中“借条今借到赵德胜人民币柒拾万元整（￥700000）”是赵德胜写的，下面的“彭新华”、“高彩忠”是其和高彩忠本人签名，当时签名时并无“借款人”、“担保人”字样，该“借款人”、“担保人”及“日期”字样均系事后添加的。其当时在借条上签名后接了一个电话即离开，后面的事情其不清楚，一个月后其收到高彩忠支付的70万元混凝土款。
2、电话录音不能证明双方存在借贷关系，反而更能证明赵德胜与高彩忠发生借款的事实。
3、其本人具有相当的资金实力，根本无需向赵德胜借款。原审中提交了其担任法定代表人的云海公司的银行对账单和存款日记账，证明其时云海公司银行现金往来达数百万元，且2010年10月15日当日云海公司银行账户余额有70余万元，其根本无需向赵德胜借款。赵德胜与其原系同村村民，也知道其有资金实力，根本无需借款。
4、本案所涉借款高彩忠已向赵德胜归还。原审庭审中，其提交了高彩忠于2011年4月22日通过银行转账归还赵德胜60万元的银行转账回单，赵德胜主张该60万元系高彩忠归还2010年9月26日所借的80万元借款，除了该银行转账的60万元，高彩忠还归还了20万元现金，并提交了2010年9月26日高彩忠向其借款80万元的借条复印件，但该借条系复印件，无法确认其真实性。原审庭审后，其补充提交了高彩忠于2011年4月1日转款50万元，高彩忠妻子陈秋晓2011年4月22日向赵德胜转款40万元的证据，结合此前庭审提交的60万元银行转款回单，赵德胜对其原来的陈述已无法自圆其说。上述证据足以证明该笔70万元借款，高彩忠已于2011年4月归还。高彩忠还款后打电话告知其借款已归还，并让其向赵德胜要回借条。其打电话向赵德胜索要借条，赵德胜说让其妻子撕掉即可，基于朋友的信任，其未再索要该借条。
5、赵德胜上诉状载明“截止于2012年9月20日止，高彩忠累计向上诉人借款金额高达人民币680万元（原件）”，并在原审中提交了高彩忠于2012年9月20日出具的680万元的借条，但该借条形成于案涉借款之后，且该680万元借条至今仍由赵德胜持有，证明高彩忠之前汇款并非归还该借条所涉款项。
二审过程中，赵德胜补充提交了高彩忠向其出具的7万元的借条原件，该借条载明高彩忠向其借款7万元，2009年2月23日归还，证明高彩忠与其有频繁的经济往来，多次向其借款。原审中提交的2010年9月26日的80万元借条，相应的款项高彩忠已归还，故其没有原件，但该80万元并不包含在2012年9月20日出具的680万元借款中。
原审查明的事实中，双方当事人无异议的部分，本院予以确认。
二审过程中，经本院向江南农村商业银行调查，2011年4月1日，高彩忠在该行有四笔取现，金额分别为120万元、645000元、50万元及16万元，其中高彩忠取出该笔50万元款项后，随即转存入王奋荣的个人账户。经本院向高彩忠调查，其确认该笔款项系其记忆有误，并非用于归还本案借款，与本案无关。
本院还确认以下事实：
关于赵德胜、彭新华和高彩忠之间的关系及案涉借款的原由。赵德胜与彭新华系同村村民，原系朋友关系，赵德胜与高彩忠也系朋友关系。彭新华担任法定代表人的云海公司经营混凝土业务，高彩忠从事建设工程施工业务，经赵德胜介绍，高彩忠向彭新华担任法定代表人的云海公司采购混凝土，彭新华向赵德胜给付业务介绍费。案涉借款之前，高彩忠挂靠天腾公司承接申特钢厂的建设工程施工业务，并从高彩忠担任法定代表人的云海公司采购混凝土。彭新华庭审陈述，其时高彩忠已结欠云海公司数百万元混凝土货款，其即向高彩忠催要。高彩忠遂向赵德胜借款70万元，赵德胜说不能借，必须“找一个有实力的人才借”，高彩忠即找到彭新华，并由此形成本案借条。
关于高彩忠向彭新华支付相应的货款。根据彭新华提交的天腾公司的记账凭证，本院认定，2010年11月19日，高彩忠通过挂靠的天腾公司向彭新华担任法定代表人的云海公司支付申特钢厂项目货款70万元。
本院认为：
本案的争议焦点为：1、本案70万元借款的借款人究竟是彭新华还是高彩忠？2、赵德胜要求彭新华归还该70万元借款的诉请是否应予支持？
关于第一个争议焦点。
本院认为，应结合借款合意和借款交付的事实综合认定借款关系当事人。
关于借款的合意。根据当事人陈述、原审中彭新华的委托代理人向高彩忠所作调查笔录，以及本院向高彩忠所作谈话笔录，赵德胜、彭新华和高彩忠均认可案涉借款的原由是，高彩忠向彭新华担任法定代表人的云海公司采购混凝土，因结欠混凝土货款，彭新华向高彩忠催要，高彩忠遂向赵德胜借款，赵德胜不相信高彩忠，要求提供一个有实力的人才借，高彩忠即找到彭新华并形成本案所涉的借条。双方当事人争议在于，赵德胜主张该笔借款中彭新华系借款人，高彩忠系保证人。彭新华则主张高彩忠系借款人，其系保证人。原审中彭新华的委托代理人向高彩忠调查时，高彩忠陈述该笔70万元实际是其向赵德胜借款，赵德胜不相信他，所以借用彭新华名义借款，其作为保证人。二审中，高彩忠向本院陈述该笔借款其是实际借款人，彭新华是保证人。根据双方当事人以及高彩忠的陈述本院认为，案涉借款当时，彭新华并无借款需求，真正需要借款的人系高彩忠，其借款的目的是支付拖欠彭新华担任法定代表人的云海公司的混凝土货款。赵德胜明知高彩忠要借款，但因担心其还款能力，要求其提供一个有实力的人才借，在此情形下，高彩忠要求彭新华出面并在借条上签名。
关于借条的形成。彭新华和高彩忠均陈述系赵德胜执笔书写，赵德胜原审陈述不记得是谁书写的，反正不是其书写的，二审则陈述，不记得是谁书写的，可能是高彩忠书写的。彭新华还主张，其在借条上签名时，借条上并没有“借款人”、“担保人”及“日期”等字样，该“借款人”、“担保人”和“日期”等字样明显是事后添加，且日期还存在改动，整张借条和签名均系黑色签字笔书写，而“彭新华”签名下面的日期却系用圆珠笔添加，“高彩忠”签名下面的日期原系用黑色签字笔书写“20101020”，后“20”被用圆珠笔改写为“15”。高彩忠也陈述，其签名时借条上没有“借款人”、“担保人”及“日期”等字样。本院认为，根据对借条的审核，“借款人”与“彭新华”之间，以及“担保人”与“高彩忠”之间的书写间隔确实比较局促，加之当事人对究竟谁为借款人存在争议，本案不能仅凭借条上载明的“借款人”、“担保人”即认定当事人之间的借款和保证关系，而需结合借款的合意和交付的整个过程综合认定。
关于借款的交付。赵德胜陈述该笔70万元借款，其在借条出具后即以现金方式交付彭新华。彭新华对此予以否认，称其在借条上签名以后接了一个电话就走了，赵德胜有无向高彩忠交付该笔借款其并不清楚，但高彩忠此后通过挂靠的天腾公司于2010年11月19日向其担任法定代表人的云海公司支付了70万元货款。高彩忠在调查笔录中陈述，出具借条当时并未取得借款，该70万元借款是出具借条几天以后，赵德胜以现金方式交付给其的。
综上本院认为，彭新华并无借款的需求，其向高彩忠催要混凝土货款，高彩忠遂向赵德胜借款，但赵德胜不相信高彩忠，要求其“找一个有实力的人才借”，高彩忠即找到彭新华，在彭新华和高彩忠均在借条上签名几天以后，赵德胜即将70万元借款交付给高彩忠。案涉借款之后的2010年11月19日，高彩忠通过挂靠经营的天腾公司支付给彭新华担任法定代表人的云海公司70万元货款。因此，本案应认定高彩忠为案涉借款的借款人，彭新华为保证人，如果认定彭新华为借款人，则彭新华借款的目的是用于高彩忠归还结欠其担任法定代表人的云海公司的货款，于情理不合。认定高彩忠为借款人，彭新华为保证人，则与彭新华和高彩忠的陈述一致，也与赵德胜陈述高彩忠向其借款，其不相信高彩忠，要求其“找一个有实力的人才借”的借款协商过程不矛盾。因此，对于赵德胜主张彭新华系借款人的上诉理由，本院不予支持，对于彭新华主张高彩忠系借款人，其系保证人的抗辩理由，本院依法予以采纳。
关于第二个争议焦点。
本院认为，高彩忠系案涉借款的借款人，彭新华系保证人，因当事人未约定保证方式，彭新华应按照连带责任保证承担保证责任，赵德胜依法可以直接主张连带责任保证人彭新华承担偿还责任。
彭新华主张，高彩忠已于2011年4月归还赵德胜案涉的70万元借款，高彩忠还款后打电话告知其，并让其到赵德胜那儿收回借条。其即要求赵德胜返还借条，赵德胜称会让其妻子把借条撕掉，因系朋友关系，故未再索要。高彩忠在谈话笔录中陈述，其已归还赵德胜该笔70万元借款，并通知彭新华去赵德胜那儿收回借条。赵德胜对此均予以否认，主张该笔借款至今尚未归还。本院认为，根据查明的事实，高彩忠于2011年4月22日通过银行转账方式转给赵德胜60万元，同日，高彩忠的妻子陈秋晓通过银行转账方式转给赵德胜40万元。原审庭审中，赵德胜主张上述60万元转款系高彩忠归还2010年9月26日其所借的80万元借款，除了该笔60万元转款，高彩忠还归还了20万元现金。高彩忠则陈述该笔80万元借款尚未归还，已归并到此后出具的680万元的总借条中。本院认为，彭新华主张高彩忠已归还案涉的70万元借款，并提交2011年4月22日高彩忠和其妻子陈秋晓分别转给赵德胜60万元和40万元的转款凭证，虽然该转款金额与借款金额并不完全吻合，但转款时间在案涉借款2010年10月15日之后，且总额高于借款金额，可认为彭新华已初步完成举证责任。赵德胜主张上述60万元转款系高彩忠归还2010年9月26日其所借的80万元借款，理由是，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。高彩忠于2010年9月26日向其借款80万元，该笔借款发生在案涉借款时间2010年10月15日之前，且没有担保，因此高彩忠于2011年4月22日向赵德胜汇款，系归还上述2010年9月26日所借款项。高彩忠则陈述，上述2010年9月26日的借款80万元并未归还，已归并入此后出具的680万元的总借条中。本院认为，2010年9月26日的80万元借条并无原件，在无原件的情况下高彩忠对此也予以认可，其所作的陈述较为诚信。赵德胜虽主张该80万元高彩忠已归还，未归并入680万元总借条中，但其关于该80万元归还过程的陈述无法使人达成内心确信。根据查明的事实，高彩忠夫妇于同一天分别向其汇款60万元和40万元，总计金额已超过80万元，为何还要另行向其支付现金20万元，故赵德胜对其主张的80万元还款过程所作的陈述不合常理。而且，赵德胜也认可2012年9月20日之前高彩忠所借款项，有些已归还，有些经汇总后形成680万元的借条，该80万元借款究竟是已归还，还是已汇总并入其后出具的680万元的借条，其未能予以充分证明。因此，赵德胜未能证明高彩忠上述60万元转款系用于归还2010年9月26日的80万元借款，对此应承担举证不能的责任。
此外，本案中还有以下影响法官心证形成的因素：1、为证明赵德胜已交付该70万元借款，赵德胜的委托代理人曾于本案起诉前向彭新华打电话并录音，彭新华在第一次接听电话的过程中即陈述该笔借款系高彩忠所借，用于归还结欠其的混凝土货款，并陈述该笔借款高彩忠已归还，其曾向赵德胜要求返还借条，赵德胜称让其妻子撕掉即可。因是起诉前第一次通话，其所作陈述可信度较高。2、赵德胜与彭新华系同村村民，原系朋友关系，具有一定的信任关系，不排除信任赵德胜自行将借条撕毁的可能。3、案涉借款自2010年10月出借后，直至2015年10月赵德胜才提起本案诉讼，且起诉之前先由委托代理人打电话给彭新华并录音以固定证据，该主张权利的方式和过程也使人心存疑虑。
因此本院认为，原审认定高彩忠已归还案涉的70万元借款并无不当，对赵德胜该部分上诉理由，本院也不予采纳。
综上，赵德胜的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由赵德胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 力
代理审判员 张丛卓
代理审判员 王 浩
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 浦 萍