河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第1029号
上诉人（原审原告）河南林都实业有限公司，住所地鄢陵县柏梁镇311国道北侧。
法定代表人董某，任该公司执行董事。
委托代理人刘鹏，河南刘鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南鄢陵花木交易中心有限公司，住所地河南省鄢陵县柏梁镇九法工业园北侧。
工商登记的法定代表人姚某某，该公司董事长。
委托代理人闫海斌，该公司员工。
已经变更、但未完成工商登记的法定代表人白某。
委托代理人鲁鸿贵，河南亚太人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南中远投资有限公司，住所地河南省郑州市经济技术开发区第四大街167号3号楼9805室。
法定代表人袁某某，该公司执行董事。
委托代理人袁斌，该公司员工。
委托代理人鲁鸿贵，河南亚太人律师事务所律师。
上诉人河南林都实业有限公司（以下简称林都公司）因与被上诉人河南鄢陵花木交易中心有限公司（以下简称花木公司）、河南中远投资有限公司（以下简称中远公司）股东会决议纠纷一案，不服鄢陵县人民法院（2014）鄢民二初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林都公司的委托代理人刘鹏，被告花木公司工商登记的法定代表人姚某某的委托代理人闫海斌，已经变更、但未完成工商登记的法定代表人白某的委托代理人鲁鸿贵，被告中远公司的委托代理人袁斌、鲁鸿贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告花木公司是依法设立的有限责任公司，截止到2013年11月，该公司的注册资金为1亿元。被告中远公司出资7200万元，其占被告花木公司股份为72%。原告林都公司出资2800万元，其占被告花木公司股份为28%。被告花木公司的董事为姚某某、袁某某、牛某，监事为李某龙。
2014年6月26日，被告中远公司提议召开花木公司2014年第一次临时股东会，并以快递的形式通知姚某某、袁某某、牛某、李某龙及原告林都公司，会议时间定于2014年7月12日上午9时在郑州市红旗渠酒店六楼小会议室召开。原告林都公司于2014年7月2日收到该通知。因距召开临时股东会议不足15日，原告林都公司反对召开第一次临时股东会议，并根据公司章程向董事长姚某某提议召开临时股东会议。
2014年7月3日，花木公司通知中远公司、林都公司及花木公司的董事牛某、袁某某、监事李某龙于2014年8月2日上午九点整，在花木公司二楼会议室，召开2014年花木公司第一次临时股东会。
2014年7月4日，中远公司向姚某某、袁某某、牛某、李某龙、林都公司以快递的形式通知变更提议召开花木公司2014年第一次临时股东会，要求于2014年7月31日上午9点整，会议地点为郑州市红旗渠酒店六楼小会议室。如花木公司第一次临时股东会未能在上述的时间内如期召开，则视为公司的董事会、董事长、董事、监事不能履行其召集、主持股东会议的职责。中远公司将于2014年7月31日上午11点整在郑州市红旗渠酒店六楼小会议室自行召集，并主持花木公司2014年第一次临时股东会议。
2014年7月31日，河南刘鹏律师事务所律师刘鹏在郑州市红旗渠酒店六楼小会议室向中远公司递交律师函，要求召开花木公司2014年第一次临时股东会，按照公司章程由花木公司的法定代表人姚某某召集并主持。反对中远公司召开花木公司2014年第一次临时股东会议。
2014年7月31日11时，中远公司召开了花木公司2014年第一次临时股东会，并由郑州市黄河公证处于2014年8月4日作出（2014）郑黄证经字第2377号公证书选举产生花木公司新的董事、监事，免去姚某某、牛某董事职务，免去李某龙监事职务及其他议案。
2014年7月31日，由中远公司提议召开的花木公司2014年第一次临时股东会而产生的花木公司的董事、监事召开了花木公司2014年第一次董事会决议，产生了新的董事长、总经理。任命白某为花木公司董事长，并免去姚某某等人在被告花木公司中所担任的职务，并由郑州市黄河公证处于2014年8月4日作出（2014）郑黄证经字第2378号公证书。
林都公司根据花木公司的章程第十七条规定：“股东会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一表决权的股东可以自行召集和主持”。请求撤销2014年第一次临时股东会决议并宣告花木公司2014年第一次董事会决议无效。
原审法院认为，原告林都公司与被告中远公司系被告花木公司的股东，花木公司章程第十六条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议定时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”。花木公司章程第七条规定：“公司的出资持有者为公司股东，股东按其持有出资份额享有权利，承担义务。公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利”。中远公司在花木公司中所占的股权为72%，已超过代表十分之一以上表决权的股东，故，中远公司有权提议召开临时股东会。花木公司章程第十七条规定：“股东会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一表决权的股东可以自行召集和主持。”《中华人民共和国公司法》第四十一条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。中远公司已履行通知林都公司、花木公司及花木公司相关董事、监事的义务，中远公司的通知行为符合《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十一条的相关规定，故被告中远公司自行召集的花木公司2014年第一次临时股东会、召集程序、表决方式，并不违反法律、行政法规及花木公司章程的有效条款的规定，且花木公司章程第十七条的规定与《中华人民共和国公司法》第四十一条第一款：“股东会会议由董事会召集”的规定不一致。林都公司依据花木公司章程请求撤销花木公司2014年第一次临时股东会会议于法无据，该院不予支持。根据中远公司召开的花木公司2014年第一次临时股东会议选举产生的花木公司新的董事，其后召开花木公司董事会，其行为符合法律规定。现原告林都公司请求宣告2014年花木公司第一次董事会决议无效的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。遂经该院审判委员会研究决定，判决：驳回原告河南林都实业有限公司的诉讼请求。
林都公司不服上述判决，向本院提起上诉称:一、一审判决适用法律错误。花木公司章程第十七条规定：“股东会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一表决权的股东可以自行召集和主持。”因此，花木公司章程对董事会的召集和主持有明确的规定。公司章程是公司的行为准则和行为自治规范，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有拘束力。本案中远公司和花木公司董事长姚某某根据股东提议，发出召集和主持花木公司2014年第一次临时股东会后，不予理会，自行召集和主持股东会，违背公司章程17条、11条规定，召集程序违法，上诉人请求依法撤销花木公司2014年第一次临时股东会决议有法律和事实依据。花木公司章程第十七条与公司法第四十一条规定不一致是客观事实，但不能成为人民法院随意否认公司章程的理由。公司法意思自治，花木公司章程第17条不违反强制性和效力性规范，否定其对股东的拘束力没有依据。二、中远公司自行召集和主持花木公司2014年第一次临时股东会，不符合公司法第41条规定的程序。按照公司法第41条规定，股东会应由董事会召集。中远公司召集董事会应向董事会提出，董事会作出决议。证据表明，中远公司没有向董事会提议召开花木公司2014年第一次临时股东会，其向董事长个人致函，其提议程序不符合《公司法》的规定。在公司《章程》与《公司法》不一致的情况下，中远公司未依法行使提议权的情况下，自行召集和主持股东会程序违法。三、一审驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误。花木公司2014年第一次董事会决议是否有效取决于花木公司2014年第一次临时股东会决议是否有效，是否能被撤销。上诉人提出宣告董事会决议无效的诉讼请求，有充分的法律依据。中远公司关于法院不能宣告董事会无效的主张没有法律依据。四、一审判决认定事实不清。中远公司召集和主持的股东会、董事会程序颠倒，不符合日常会议规则，公证文书内容违法、程序错误，一审未予以认定。中远公司申请公证，没有如实向公证机关告知有关情况，公证机关未核实清楚，径行对违法事项进行了公证，违反公证法的规定。公证机关出具的公证书不能证明该次股东会符合公司章程和公司法。董事会决议内容存在任免程序、董事长姚某某、副总经理常某涛名称错误现象。
综上，上诉人认为股东不仅应当遵守法律法规，也应遵守公司章程。公司章程的制定和修改、变更须遵守法定程序。公司《章程》与《公司法》不一致时，股东应通过程序修改，而不能径行否定其约束力。请求撤销原审判决，发回重审或依法改判撤销河南鄢陵花木交易中心有限公司2014年第一次临时股东会决议并宣告2014年第一次董事会无效。
被上诉人中远公司和已经变更但未完成工商登记的花木公司法定代表人白某的委托代理人鲁鸿贵答辩称，一、原审判决驳回林都公司诉求，适用法律正确。（一）原审判决适用《公司法》第四十条、第四十一条，判决驳回林都公司要求撤销花木公司2014年第一次临时股东会决议的诉求正确。第一，中远公司享有召开股东会提议权。中远公司拥有72%的表决权。第二，中远公司享有自行召集权。第三，中远公司履行了通知义务。第四，花木公司董事会及监事未履行召集股东会的职责。第五，姚某某召集的股东会主体不适格、程序违法。召集董事会是董事会的职责，非董事长的职责。姚某某在未召开董事会、未形成董事会决议召开股东会的情况下，以董事长的身份召集董事会系滥用职权，其召集人的主体不适格，程序违法、行为无效。第六，花木公司《章程》第十七条“股东会由董事长召集”的内容违法，与《公司法》第四十一条第一款内容相抵触，系无效条款。第七，花木公司股东会召集程序、表决方式不违反法律、行政法规、公司《章程》有效条款。第八，花木公司股东会决议内容不违反公司《章程》。第九，公证机关依法对股东会进行了现场公证。第十，公司《章程》的意思自治是有限的自治。其自治范围《公司法》有规定，任何与《公司法》相抵触的条款当然不具有法律约束力。（二）原审判决适用《公司法》第四十条、第四十一条，判决驳回林都公司要求宣告花木公司2014年第一次董事会决议无效的诉求正确。第一，花木公司董事会依法产生。第二，国家法律、行政法规并没有禁止董事会不得选举董事长、不得聘任经人理、副经理等经营领导班子。第三，原告要求法院宣告花木公司董事会决议无效没有法律依据。第四，公证机关依法对花木公司董事会会议进行现场公证，应当作为认定事实的依据。（三）原审判决适用法律正确。上诉人未明确说明原审判决那些法律适用错误，不具体，无道理。二、中远公司自行召集并主持股东会程序合法。（一）上诉人称中远公司没有明确向董事会提议召开花木公司2014年第一次董事会与事实不符。中远公司已向全体股东、全体董事和监事均发出了召开股东会的通知。（二）上诉人称中远公司向董事长个人致函,应理解为依照公司章程第十七条规定要求董事长召集和主持股东会会议。中远公司向全体董事发出了召开股东会的通知，而不仅仅是通知了董事长。董事长及两名董事接到通知后本应先行召开董事会研究是否依股东提议召开公司股东会。而原董事长接通知后未召开董事会而由自己决定召开公司股东会，滥用职权，个人取代了董事会。三、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。上诉人称一审认定事实不清、错误，但并没有指出哪些事实不清、错误，其上诉理由不成立。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被告花木公司工商登记的法定代表人姚某某的委托代理人闫海斌答辩称，同意上诉人的意见。
二审中，上诉人林都公司为支持其主张，向本院提交了以下证据：1、股权重组协议书一份，以证明中远公司袁某某没有完全履行转让协议约定事项。2、2014年7月31日解除合同通知书一份，以证明解除了股权重组协议。3、常富某起诉袁某某等的起诉状和郑州中院案件受理通知书各一份，以证明常富某已经起诉袁某某，案件正在审理中。
被上诉人中远公司和已经变更但未完成工商登记的花木公司法定代表人白某的委托代理人鲁鸿贵质证意见认为：对第一份证据的真实性中远公司不认可，股权重组是袁某某与常富某的协议，花木公司不知情。对第二份证据的解除合同通知书真实性中远公司和花木公司均不认可，中远公司并不知情。对第三份证据民事起诉状和第四份证据受理案件通知书的真实性中远和花木公司均不认可，袁某某至今没有收到法院通知书。综上所述，这四份证据与本案争议的事项没有任何关系，不能以此认定花木公司2014年第一次临时股东会决议具有可撤销性，同时也不能证明花木公司2014年第一次董事会决议无效，该证据与本案无关。
被告花木公司工商登记的法定代表人姚某某的委托代理人闫海斌质证意见为：对四份证据真实性无异议，四份证据证明的事项能够证明2014年第一次临时股东会召开程序的无效。
经本院对以上证据审核认为，上诉人提供的证据是中远公司股东之间及林都公司与袁某某之间的股权转让纠纷，与本案没有关联性，本院不予采信。
其他当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议的焦点是中远公司提议并自行召集的花木公司2014年第一次临时股东会决议是否应予以撤销，花木公司2014年第一次董事会决议是否有效。
《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出六十日内，请求人民法院撤销。股东会是公司最高权力机构，依法作出的股东会决议具有法律效力。但股东会的决议应当程序合法、内容合法、符合公司章程有效条款规定。本案各方当事人的根本分歧是花木公司章程第十七条内容效力认定问题。花木公司章程第十七条规定：“股东会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一表决权的股东可以自行召集和主持。”《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。显然，公司章程第十七条与公司法第四十条内容冲突。关于该公司章程条款的效力问题，本院认为，公司法虽然是私法，但也包含了较多的强行性规范，是公司和公司股东及高级管理人员必须遵守的。股东会的召集程序和董事会的议事规则等，均必须遵守法定程序。公司章程是公司法的调整对象，公司自治是相对的，其内容不得违反公司法强制性规范。公司法第三十九条规定，临时股东会代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事等提议召开临时股东会的应当召开临时股东会。中远公司作为占72%表决权的股东享有召开开临时股东会提议到。其提议后，董事会应当组织召开临时股东会。
董事会是有限责任公司的业务执行机构，享有业务执行权和日常经营决策权。公司法第四十六条规定了董事会的职权为召集股东会，并向股东会报告工作等。董事长的职权是主持股东会议，召集和主持董事会会议。公司法未赋予董事长召集股东会的职权，股东会的召集权属于董事会。董事长在没有经过董事会讨论并作出决定的情况下，无权擅自召集股东会。花木公司章程规定由董事长个人行使本应由董事会这个组织机构行使的职权，违反了公司法规定，可能损害公司、股东的权益或董事会及其他董事的权力行使，应为无效条款。原花木公司董事长姚某某在接到股东中远公司提议召开临时股东会议的提议后，未召集董事会讨论，也未答复。其发出的《关于召开2014年第一次临时股东会的通知》中的议案内容在没有召开董事会进行讨论、决定的情况下直接对中远公司议案内容进行否定，超越了董事长的职权范围。中远公司根据公司法规定，自行召集花木公司2014年第一次临时股东会于法有据。花木公司2014年第一次临时股东会决议召集程序、表决方式不违反法律、行政法规和公司章程有效条款相关规定，内容不违反公司章程有效条款规定，林都公司请求撤销的依据不足，本院不予支持。花木公司2014年第一次董事会决议内容不违反法律和行政法规，林都公司请求宣告董事会决议内容无效没有事实和法律依据。至于董事会决议中姚某某、常某涛名字有误，经本院审核股东会和董事会的决议、记录及其他相关证据材料认为，该错误应系笔误，并不会影响对姚某某、常某涛身份的认知。林都公司认定董事会决议无效的理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但引用法条序号有误，文中公司法第四十条、第四十一条应为第三十九条、第四十条，对此应予以纠正。但此错误不影响判决结果，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人河南林都实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 信宏敏
代理审判员 彭志勇
代理审判员 段明明
二〇一五年八月十九日
书 记 员 付艳娜