广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第587号
上诉人（原审原告）：陈国平，男。
委托代理人：万向阳，广东永坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘亚保，男。
委托代理人：李建琪，广东瀚杰律师事务所律师。
委托代理人：谭发洪，广东瀚杰律师事务所律师。
原审被告：谭石林，男。
原审被告：东莞市富盈房地产开发有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇S256省道赤岭路段**号。
法定代表人：刘学斌，该公司董事长。
委托代理人：梁森，男，，该公司法务专员。
上诉人陈国平因与被上诉人刘亚保、原审被告谭石林、东莞市富盈房地产开发有限公司（以下简称富盈公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法民二初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
陈国平一审诉称：陈国平于2012年7月13日、2012年9月17日与谭石林、刘亚保签订《联合施工合同》，约定陈国平与谭石林共同建设刘亚保承包的东莞市道滘镇富盈水岸华庭项目1-4、8-9#楼工程，陈国平与谭石林主导施工及负责资金、自负盈亏，刘亚保收取固定利润2500000元。合同签订后，陈国平筹集资金按约定进行施工，因陈国平与谭石林、刘亚保在施工中存在分歧，2012年11月15日，陈国平与谭石林、刘亚保签订《协议书》，确定陈国平退出此工程的建设，谭石林承诺支付陈国平工程利润200000元，并退还陈国平投入的工程款2460000元，其中利润200000元在收到进度款后付清，560000元在2012年11月22日前付清，余款1900000元在收到2012年11月进度款后一次性付清。刘亚保同意对上述款项的支付承担保证责任，并保证在2012年12月30日前付清。《协议书》签订后，谭石林以另一工程款抵扣了陈国平的760000元，2013年1月30日富盈公司从其账户向陈国平支付了工程款496000元，仍欠1404000元未付，陈国平多次催付，谭石林、刘亚保、富盈公司至今仍未支付。陈国平为维护自身合法权益，根据《中国人民共和国民事诉讼法》的有关规定，向法院提起诉讼，请求法院依法判令：一、谭石林支付给陈国平工程款1404000元及利息（从2013年1月1日起至清偿之日止按银行贷款利率计算，暂计至起诉之日利息为200000元）；二、刘亚保与谭石林承担连带清偿责任；三、富盈公司与谭石林、刘亚保承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由谭石林、刘亚保、富盈公司承担。
刘亚保一审辩称：一、根据陈国平与谭石林在2012年11月15日签订的《协议书》约定，案涉工程款应由谭石林支付。刘亚保于2012年9月17日与谭石林、陈国平签订《联合施工合同》，双方约定整个工程由乙方（谭石林、陈国平）主导施工，乙方负责本工程相关的一切运作资金和给用，乙方对本工程自负盈亏，工程的盈利、债权、债务全部归属乙方，甲方（刘亚保）收取固定的利润及居间费2500000元。工程的实际施工人为谭石林、陈国平，刘亚保不参与工程的实际施工。后陈国平退出工程的施工，与谭石林在2012年11月15日签订的《协议书》明确约定案涉工程款由谭石林支付。二、陈国平与谭石林在2012年11月15日签订《协议书》，在《协议书》上有“担保本月底至12年12月30日付清，刘亚保，2012年11月15日”。根据《中华人民共和国担保法》的相关法律规定，刘亚保的保证期间至2013年6月30日止，陈国平在2014年6月起诉，已超过保证期间，刘亚保据此免除保证责任。陈国平要求刘亚保承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。
富盈公司一审辩称：一、陈国平起诉状中的陈述与事实不符，富盈公司并非向陈国平支付工程款，而是受案涉工程发包方吴川市建筑安装工程公司的委托，向东莞市国建贸易有限公司支付工程款，富盈公司与陈国平并无债权债务关系及合同关系。二、富盈公司不是案涉工程业主，富盈公司不具备本案诉讼主体资格。三、《协议书》及《联合施工合同》的合同相对人不是富盈公司，根据合同相对性原则，本案与富盈公司无关。
谭石林经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向原审法院提交答辩状或证据。
原审法院经审理查明：2012年7月31日与2012年9月17日，刘亚保作为甲方，陈国平与谭石林作为乙方，分别签订了两份《联合施工合同》，约定甲方已承包东莞市道滘镇富盈水岸华庭项目1-4、8-9#楼工程，甲、乙双方协商后同意由甲、乙双方共同组建项目经理部，对上述工程联合施工。
2012年11月15日，陈国平与谭石林、刘亚保签订一份《协议书》，内容为：“陈国平自愿退出富盈水岸华庭1-4、8-9#工程项目施工，谭石林付给陈国平的利润贰拾万元，并将陈国平投入工地的款项一次付给陈国平，贰拾万元利润在收到进度款后付给陈国平，下周星期四先付给陈国平伍拾陆万元，如下周星期四收不到伍拾陆万元，谭石林加倍付，余下壹佰玖拾万元在本月进度款拿到一次性付清从（吴川建安账户支付），本协议双方签字生效”，“双方签字”处有陈国平和谭石林的签名。在该协议书下方有“担保，本月底至12年12月30日付清刘亚保2012年11月15日”的手写字样。刘亚保对该《协议书》的真实性无异议，但认为其担保的保证期限已经届满，应免除其保证责任。
在2013年1月30日，富盈公司向“东莞市国建贸易有限公司”支付了500000元。
一审庭审中，陈国平举证了一份《富盈水岸华庭项目1-4、8-9#楼（含商铺）建设工程施工合同》（复印件），主张刘亚保以吴川市建筑安装工程公司的名义向东莞市富盈新城建造有限公司承接案涉的富盈水岸华庭1-4、8-9#楼工程，从该合同内容上看，东莞市富盈新城建造有限公司为发包方，吴川市建筑安装工程公司为承包方，工程项目为“富盈道滘水岸华庭1-4、8-9#楼（含商铺）建设工程”，刘亚保作为吴川市建筑安装工程公司的“法定／签约代表人”在该合同上签名。刘亚保对该合同的真实性予以确认，但认为案涉工程并非吴川市建筑安装工程公司承建，而是由泸州市第七建筑工程有限公司承建。富盈公司则以该份合同无原件为由对其真实性、合法性、关联性均不予确认，但确认是吴川市建筑安装工程公司承包了案涉的“富盈道滘水岸华庭1-4、8-9#楼（含商铺）建设工程”。陈国平主张案涉工程在2012年初至2013年初期间由吴川市建筑安装工程公司承建，现在的承建单位已经变更为广东恒安建设工程有限公司，同时陈国平明确在本案中不需要富盈公司承担责任。富盈公司则提交了收款委托书及收据，主张在2013年1月30日向“东莞市国建贸易有限公司”支付的500000元是富盈公司与承包方结算后，按照承包方指定账户支付的工程款，同时主张案涉工程是富盈公司的子公司的项目，其并非本案的合法诉讼主体。
另查明，东莞市国建贸易有限公司系2003年6月30日成立的有限责任公司，其法定代表人系陈国平，股东为陈汝波与陈国平。
以上事实，有陈国平提交的《协议书》、银行进账单、《联合施工合同》、收款收据、东莞市国建贸易有限公司的企业机读档案登记资料、《富盈水岸华庭项目1—4、8-9#楼（含商铺）建设工程施工合同》（复印件），富盈公司提交的《收款委托书》、收据，以及原审法院的庭审笔录等附卷为据。
原审法院认为，谭石林经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向原审法院提交答辩状或证据，应视为其放弃抗辩及对证据质证的权利，相应的不利后果应由其自行承担。一审庭审中，陈国平明确在本案中不需要富盈公司承担责任，应视为陈国平对其诉请自行处分之行为，原审法院予以确认。
综合各方的举证以及庭审中的陈述，本案的争议焦点在于：应由何方就陈国平所主张的债权承担清偿责任。陈国平与谭石林、刘亚保2012年11月15日所签订的《协议书》，显示陈国平与谭石林就其应支付给陈国平的款项达成一致意见，从协议书中显示的内容“……谭石林付给陈国平的利润贰拾万元，并将陈国平投入工地的款项一次付给陈国平，……下周星期四先付给陈国平伍拾陆万元……余下壹佰玖拾万元在本月进度款拿到一次性付清……”可见，谭石林共计应在2012年11月31日前向陈国平支付“利润”200000元以及“陈国平投入工地的款项”560000元＋1900000元，共计2660000元。陈国平在庭审中自认谭石林现仍欠1404000元未付，且谭石林亦未到庭抗辩，故原审法院对陈国平的主张予以采信，认定谭石林需向陈国平支付1404000元以及相应的利息。关于利息方面，从上述约定的“余下壹佰玖拾万元在本月进度款拿到一次性付清”以及该协议书下方的“本月底至12年12月30日付清”的内容可显示支付期限应为2012年12月30日，故陈国平主张从2013年1月1日起计算利息合理有据，原审法院予以支持，故利息的计算方法为：以1404000元为本金，从2013年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至本息清偿之日止。
刘亚保在协议书下方注明了“担保，本月底至12年12月30日付清”并签名，应视为刘亚保作为保证人自愿为上述债务承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”以及第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中未有证据反映出陈国平在债务履行期限届满之后六个月内要求刘亚保承担保证责任，刘亚保的保证责任应予免除，故陈国平要求刘亚保对谭石林的上述债务承担连带清偿责任的诉请没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依据上述法律条文以及《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四之规定，判决如下：一、谭石林于判决发生法律效力之日起五日内向陈国平支付1404000元；二、谭石林于判决发生法律效力之日起五日内向陈国平支付上述第一判项所确定的债务利息（以1404000元为本金，从2013年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计至本息清偿之日止）；三、驳回陈国平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费19236元，由谭石林负担。
上诉人陈国平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法。（一）陈国平在庭审过程中发现东莞市富盈新城建造有限公司为案涉工程发包方，吴川市建筑安装工程公司为案涉工程的承包方，并提供了《富盈水岸华庭1-4、8-9#楼（含商铺）建设工程施工合同》。陈国平书面申请追加东莞市富盈新城建造有限公司、吴川市建筑安装工程公司作为本案的被告参加诉讼，但原审法院没有对该申请进行任何审理，也未在庭审或判决中作出说明，属于程序违法。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，东莞市富盈新城建造有限公司、吴川市建筑安装工程公司作为案涉工程的发包方与承包方，依法应当承担相应的法律责任，虽然刘亚保、富盈公司对《富盈水岸华庭1-4、8-9#楼（含商铺）建设工程施工合同》的真实性不确认，但富盈公司在庭审中向法庭提交了其受刘亚保及吴川市建筑安装工程公司的委托向陈国平支付50万元工程款给陈国平的凭证，原审法院对此不加审理，遗漏了当事人，导致本案事实认定错误。二、本案事实认定错误、适用法律错误。（一）本案为建设工程合同纠纷，原审法院没有审理案涉工程的发包方与承包方主体等工程建设的具体情况，仅仅审理陈国平与谭石林及刘亚保签订的《协议书》，撇开建设工程的合同性质，从而没有确认刘亚保作为案涉工程违法发包人、分包人的责任。富盈公司在庭审中向法庭提交了其向陈国平支付50万元工程款给陈国平是受刘亚保的委托，刘亚保又在2012年7月26日收取陈国平50万元的“工程利润”，而且《联合施工合同》也明确了刘亚保是工程的建设方，因此，原审判决仅仅以担保人的担保责任已经免除为由而否定其刘亚保作为建设工程的发包方或分包方的责任，显然属事实认定不清，属故意偏袒刘亚保。（二）陈国平要求刘亚保以工程发包方或分包方的身份承担责任，但原审判决没有对此事实作任何审理及说明是不正确的。基于上述理由，请求二审法院：维持原审判决第一、二项；撤销原审判决第三项，改判刘亚保与谭石林承担连带支付责任。
被上诉人刘亚保二审答辩称：一、案涉纠纷是陈国平与谭石林合伙承接工程后，陈国平退出合伙关系，谭石林与陈国平对退伙产生的债务，双方签订退伙协议约定由谭石林向陈国平支付相应的款项，因此陈国平主张的所有的款项应由谭石林来承担。二、刘亚保在本案中只是作为保证人，根据《中华人民共和国担保法》第十九、二十六条的规定，债权人在期限满6个月内，未向债务人主张责任，保证人的保证义务免除。本案没有证据证明陈国平有在期限内向刘亚保主张责任，因此，刘亚保的保证责任应予以免除。三、刘亚保不是案涉工程的违法发包人或分包人，刘亚保只是将工程介绍给谭石林、陈国平施工，刘亚保没有参与工程的实际施工，只是工程的介绍人。四、陈国平的上诉请求缺乏法律和事实依据，请求驳回其上诉请求。
原审被告富盈公司二审答辩称：富盈公司认为，富盈公司与陈国平没有债权债务关系，也不是案涉工程的业主，富盈公司不具备本案诉讼主体的资格。同时协议书、联合施工合同的相对人均不是富盈公司，本案与富盈公司没有关系。
原审被告谭石林二审期间没有答辩意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，陈国平一审期间要求追加东莞市富盈新城建造有限公司及吴川市建筑安装工程公司作为本案的当事人，理由是该两名民事主体分别为涉案工程的发包人及承包人。原审法院作出（2014）东一法民二初字第350号民事裁定书，认定东莞市富盈新城建造有限公司及吴川市建筑安装工程公司与陈国平并无直接合同关系，陈国平主张涉案款项的性质是要求退出合伙时应返还的合伙款，其要求追加当事人的主张没有依据，遂驳回其追加申请。
本院认为，陈国平与谭石林共同作为乙方对刘亚保承包的工程进行施工。陈国平与谭石林在该合同中的权利义务并无区别，应属合伙关系。后陈国平与谭石林、刘亚保签订《协议书》，约定的是谭石林与陈国平之间因陈国平退出施工项目产生的结算，刘亚保对谭石林的付款义务承担保证责任。从内容来看，《协议书》属于陈国平与谭石林之间的退伙结算协议，刘亚保系担保人。故陈国平基于《协议书》提起的本案诉讼，应属合伙协议纠纷。
陈国平主张应当追加涉案工程的发包人及承包人作为本案的当事人。对此，原审法院已作出（2014）东一法民二初字第350号民事裁定书驳回其追加申请，且驳回申请的理由合法有据，本院予以认可。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对陈国平上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：刘亚保就本案的纠纷是否应当承担责任。对此，本院分析如下：
经审查，刘亚保在协议书下方手写“担保，本月底至12年12月30日付清”并签名，原审法院认定刘亚保系作为保证人自愿为上述债务承担保证责任，并无不当。根据《中华人民共和国担保法》第十九条及第二十六条的规定，由于陈国平未在主债务履行期限届满之后六个月内要求刘亚保承担保证责任，刘亚保的保证责任应予免除。
陈国平又以刘亚保违法向其发包工程为由，上诉主张刘亚保应承担工程发包人或分包人的责任。对此，如前所述，陈国平是根据《协议书》向谭石林、刘亚保主张协议约定的款项，即基于合伙协议这一法律关系提起本案的诉讼。现陈国平又以建设工程合同关系为由主张权利，不属于本案的审理范围，本院不予支持该主张。
综上，上诉人陈国平的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费19236元，由上诉人陈国平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃婴桃
代理审判员 谢佳阳
代理审判员 王 振
二〇一五年六月三十日
书 记 员 袁文芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。