湖南省浏阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浏民初字第00567号
原告徐良俊，男，1977年3月7日出生，汉族。
委托代理人周爱龙、刘夏元，广东国晖（长沙）律师事务所律师。
被告李祥坤，男，1977年3月7日出生，汉族。
被告彭梁，男，1983年2月25日出生，汉族，农民。
被告浏阳市五环建设开发有限公司，住所地湖南省浏阳市淮川街道办事处北正中路43号。
法定代表人黄健，董事长。
委托代理人潘江红，副经理。
委托代理人邹毅，湖南众议律师事务所律师。
原告徐良俊与被告李祥坤、浏阳市五环建设开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年2月9日立案受理。依法由审判员戴琳适用简易程序公开开庭进行了审理。本案原告徐良俊的委托代理人周爱龙，被告李祥坤、彭梁，被告浏阳市五环建设开发有限公司的委托代理人邹毅、潘江红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐良俊诉称，原告受雇于被告李祥坤从事金沙信息城外墙工作，该工作由金沙信息城项目部发包给了被告李祥坤。2014年8月26日下午4点30分左右，原告徐良俊在金沙信息工地从事外墙作业时从外架处摔伤。事发后，原告在浏阳市中医医院治疗29天，用去医药费19821.04元。经鉴定，原告构成9级伤残，后期医药费4000元左右，伤休误工时间为120日左右，伤后住院期间1人护理。原告用去鉴定费1550元。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法判决被告赔偿原告因交通事故产生的医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失合计199977.86元。
被告李祥坤辩称，被告李祥坤与原告一样也是打工的，请求法院依法处理。
被告彭梁辩称，原告诉请的各项损失过高。本案原告与被告彭梁之间不存在劳务关系，被告李祥坤为接受劳务方，原告为提供劳务方。被告李祥坤在接受劳务过程中存在过错，疏忽施工安全管理，原告在提供劳务过程中没有注意自身安全，应承担主要责任。被告李祥坤与被告彭梁之间构成承揽合同关系，被告彭梁是定做人，被告李祥坤是承揽人，被告彭梁在履行定做人义务过程中对定作、指示或者选任不存在任何过失。原告与被告彭梁不存在劳务关系。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告浏阳市五环建设开发有限公司辩称，原告所述不属实。原告应先行进行劳动仲裁，享受工伤保险待遇。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年5月13日，被告彭梁挂靠被告浏阳市五环建设开发有限公司创意．金沙信息城项目部（甲方）与被告李祥坤（乙方）签订《外装饰班组承包协议》，双方对承包范围、承包方式、承包内容、工程单价及结算、付款方式、工期要求、安全责任及要求等都作出了明确的约定。其中承包范围：创意金沙信息城A、B栋所有外装饰工程；承包方式：包工不包料、包工期、包质量、包现场安全文明施工、包机械工具和辅材的承包方式；乙方包搅拌机、扫把、锤子、凿子、铝合金、木抹子、木直条子、放样工具、挂尺、水平尺、斗车、铲车、水管、雨具、安全帽、钢索绳、机具用电缆线、彩条布、洗墙用盐酸等相关本工程内外装饰班组用所有机具及辅材。合同签订后，被告李祥坤组织原告等人开始施工。2014年8月26日下午4时30分，原告在金沙信息城工地五楼转角处行走的时候，不小心掉到了四楼空中花园的地板上。事发后，原告在浏阳市中医医院治疗29天，用去医药费19821.04元。2014年11月28日，湖南省文成司法鉴定中心作出（2014）临鉴字F2-11-21-1号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：原告损伤程度评定为9级伤残，后期医药费原则上按实际发生的确认，建议给予后期医疗费4000元，误工休息时间评定为120日，住院期间予以1人护理。原告用去鉴定费1550元。疾病诊断：1、无骨折脱位型颈髓损伤并不全瘫；2、左手第5近节指骨骨折；3、左小腿软组织错裂剥脱伤；4、多处软组织擦伤；5、颈椎间盘突出并椎管狭窄症；6、颈椎退变。另查明，原告于2008年在浏阳市沿溪镇沿溪桥居委会购房一套，于2008年底开始在该房居住；2、原告在施工时未系安全带，被告李祥坤在施工过程中防护措施不完善；3、原告徐良俊与被告李祥坤、彭梁均没有安全操作许可证；4、事发后，被告彭梁给付原告20000元，被告李祥坤给付原告2000元；5、原告父亲徐棠初，出生于1947年7月1日，住湖南省浏阳市沿溪镇金桔村潘溪片陈家组27号，母亲陈枚珍，出生于1953年3月7日，住湖南省浏阳市沿溪镇金桔村潘溪片陈家组27号，原告夫妇育有男孩徐瑶，出生于2003年7月31日，住湖南省浏阳市沿溪镇金桔村潘溪片陈家组27号，现在浏阳市沿溪完小读书。
以上事实，有当事人陈述，《外装饰班组承包协议》，病历资料，诊断证明，医药费收据，领款单，司法鉴定意见书，鉴定费发票，房屋产权证，被扶养人关系证明等证据证实，经庭审质证核实，足以认定。
本院认为，公民的身体权、健康权受法律的保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。但是被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告李祥坤雇请原告为其从事外墙工作，所以原告系为被告李祥坤从事外墙作业提供劳务，是雇员，被告李祥坤系接受劳务的一方，是雇主。原告与被告李祥坤之间系雇主与雇员之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《国家安全生产监督管理总局令》第30号《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》关于特种作业目录的规定，在高处从事脚手架、跨越架架设或拆除的作业系特种作业，该规定第五条规定：特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。国家标准GB／T3608-2008《高处作业分级规定》：“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行的作业，都称为高处作业”。根据有关规定，高空作业应做好安全防护措施，凡4m以上建筑施工工程，在建筑物的首层要设一道3-6米宽的安全网，在没可靠地防护设施时，必须系安全带，安全带的质量必须达到使用安全要求，并做到高挂低用。本案中，被告李祥坤在原告未具备特种作业操作证又未系安全带的情况下允许其在高处作业，并且安全防护措施未到位，故被告李祥坤有重大过错，是导致本次事故发生的主要原因，应承担与其过错相应的责任，本院酌定为70%的责任。外墙装饰是一项危险施工，施工者应当具备相应资质和安全生产条件，被告彭梁对接受发包业务的承包人是否具有相应安全生产条件具有严格审查的义务，但其并未对被告李祥坤的安全生产条件进行严格审查和监督，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故被告彭梁应当承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”被告浏阳市五环建设开发有限公司作为被告彭梁的挂靠单位，双方系发包方与承包方的关系，被告浏阳市五环建设开发有限公司明知被告彭梁作为自然人没有从事建筑活动的主体资格，却仍然借用资质给被告彭梁使用，故被告浏阳市五环建设开发有限公司应承担连带赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在周边安全防护措施不到位的高空中作业，又未系好安全带，忽视了自身安全，故应认定其自身存在重大过失，应自负一定的责任，本院酌定为30%的责任。
关于原告的各项损失：1、医疗费。原告住院医疗费19821.04元，有医药费发票，本院予以确认；2、误工费。根据司法鉴定书，原告伤休期为120天，故其误工时间本院确定为120天。原告属于建筑行业，湖南省2014年建筑行业职工月平均工资为3187.33元，故原告误工费为12749.32元；3、护理费。原告住院29天，故其护理时间本院确定为29天，护理费按照每天50元计算，故其护理费为1450元；4、住院伙食补助费。原告共住院治疗29天，每天按照30元计算，故原告住院伙食补助费为870元；5、营养费本院酌定1000元；6、后期医药费4000元，有司法鉴定意见书，本院予以确认；7、残疾赔偿金141477.5元（（26570元×20年×20%）＋（9025元×7年×20%÷2）＋（9025元×13年×20%÷2）＋（9025元×19年×20%÷2））；8、司法鉴定费1550元有票据佐证，本院予以确认；9、交通费本院酌定为800元。以上合计183717.86元，该费用被告李祥坤应该承担80%即146974.29元。原告在本次事故中受伤除造成物质损失外，其精神也受到一定损害，根据被告的过错程度、事故所造成的损害后果及本地平均生活水平等因素，本院酌情支持8000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、徐良俊因人身受损造成医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等合计183717.86元，由李祥坤于本判决生效后5日内赔偿146974.29元（已付2000元）；
二、李祥坤给付徐良俊精神抚慰金8000元；
彭梁与浏阳市五环建设开发有限公司对上述（一）、（二）项款项承担连带赔偿责任（彭梁已付20000元）；
三、驳回徐良俊其余诉讼请求。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1180元，减半收取590元，由李祥坤负担210元、彭梁与浏阳市五环建设开发有限公司各负担190元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 戴 琳
二〇一五年五月十九日
书记员 蔺姿慧
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
3、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。