苏州市姑苏区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）姑苏商初字第01032号
原告杨红娟。
委托代理人刘伟川，江苏纵通律师事务所律师。
委托代理人刘东川，江苏纵通律师事务所律师。
被告天津金裕道贵金属经营有限公司苏州分公司。
负责人李娟，董事长。
委托代理人范荣，江苏经权律师事务所律师。
委托代理人沈宗洲，该公司职员。
被告天津金裕道贵金属经营有限公司。
法定代表人李娟，董事长。
委托代理人范荣，江苏经权律师事务所律师。
委托代理人沈宗洲，该公司苏州分公司职员。
杨红娟与天津金裕道贵金属经营有限公司苏州分公司、天津金裕道贵金属经营有限公司侵权责任纠纷一案，于2015年3月11日向苏州市中级人民法院提起诉讼，被告天津金裕道贵金属经营有限公司在答辩期间向苏州市中级人民法院提起管辖权异议，苏州市中级人民法院经审理，于2015年5月6日作出（2015）苏中商初字第00087号民事裁定书，裁定本案移送苏州市姑苏区人民法院管辖。本院于2015年7月13日受理后，依法由审判员徐欣独任审理，于2015年8月27日、2015年11月19日公开开庭审理，后因案情复杂，本院依法组成合议庭进行审理，于2015年11月19日公开开庭进行了审理。原告杨红娟及其委托代理人刘东川，被告天津金裕道贵金属经营有限公司苏州分公司，天津金裕道贵金属经营有限公司共同委托代理人范荣、沈宗洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨红娟诉称，2014年7月，原告在开车途中听到苏州广播电台里被告天津金裕道贵金属经营有限公司苏州分公司关于金属期货交易的广告宣传，于2014年8月23日在被告天津金裕道贵金属经营有限公司苏州分公司开立交易户。在开立交易户过程中，被告天津金裕道贵金属经营有限公司苏州分公司告知原告，平时具体交易都是由该公司工作人员打电话或发QQ联系原告，指导原告交易。2014年12月1日下午，该公司工作人员联系原告喊单做空，而且进15手。最大问题是该公司工作人员没有让原告设止损点位，这是非常不规范的操作。结果当天晚间行情并没有像该公司工作人员预测的那样利空而是利多大涨，该公司工作人员没有积极采取补救措施，具有严重过错，导致原告当天损失130740元，同时被告天津金裕道贵金属经营有限公司苏州分公司系被告天津金裕道贵金属经营有限公司的分公司，故被告天津金裕道贵金属经营有限公司也应当承担过错责任。为此，原告诉至法院，请求判令两被告赔偿原告130740元，本案诉讼费用由两被告负担。
原告为证明其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1、被告工作人员张艳发给原告的行情软件账号及密码、交易账号及密码，被告公司官网，证明原告在被告处开立账户。
2、原告与被告客服陈凯莉在2014年12月1日至2014年12月2日期间的QQ聊天记录，证明被告指导原告进行贵金属交易。
3、客户报表、证明原告在2014年12月1日交易损失130740元。
4、2015年11月4日，原告以白女士名义与被告客服的聊天记录，证明原告是根据被告的指导进行现货白银交易的操作。
被告天津金裕道贵金属经营有限公司苏州分公司、天津金裕道贵金属经营有限公司辩称，原告要求被告承担赔偿责任没有事实和法律依据，原告对贵金属交易系自主操作，被告对市场行情的判断及建议仅供参考，而非要求原告强制接受，原告对交易操作中的盈利及亏损由其自行负担。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其辩论观点，向本院提供如下证据：
1、开户协议书、风险揭示书，证明原告的成交必须在自主判断基础上，交易所、会员、会员居间人及前述主体的工作人员提供的任何关于市场的分析和信息，仅供投资者参考，由此造成的交易风险由投资人自主承担。
2、天津金裕道贵金属经营有限公司的营业执照、会员资格证书，证明被告获得天津贵金属交易所的会员资格，有权开展贵金属经营业务。
3、天津贵金属交易所网上交易平台、投资客户开户流程的截屏，证明投资客户在天津贵金属交易所的相关开户流程，投资者在开户前，天津贵金属交易所已经将客户协议书、风险揭示书、投资者权责告知函由投资者确认，方可继续进行下一步操作。
庭审中，被告对原告提供的上述证据的真实性没有异议，本院予以认定。
原告对被告提供的证据2的真实性没有异议，本院予以认定。对被告举证的证据1，原告没有签过字，开户协议书从来没有看到过，原告不予认可；对证据3的真实性有异议。在质证过程中，法庭问原告如何开户时，原告陈述，被告公司的客服给我一个网站，我打开网站以后输入身份信息，确实像被告所说的按照一步一步操作，当时我可能没有看到或者当时就没有，注册成功后被告将交易的账号、行情软件账号和密码给我，我拿到密码以后就自己修改了密码。根据原告对开户情况的陈述以及本院当庭打开被告网站演示，均证明原告在开立交易账户时应当明确知晓证据1的相关内容，本院对被告提供的证据1、证据3的真实性予以认定，作为本案定案的依据。
经审理查明，被告天津金裕道贵金属经营有限公司苏州分公司系被告天津金裕道贵金属经营有限公司于2013年11月27日设立的分支机构，经营范围为贵金属经营、黄金制品的批发兼零售（以上经营范围涉及行业许可的凭许可证件，在有效期限内经营，国家由专项专营规定的按规定办理）。被告天津金裕道贵金属经营有限公司于2013年11月8日领取天津贵金属交易所的会员资格证书，成为该交易所的会员单位。上述事实有工商登记材料以及会员资格证书予以证明。
2014年8月23日，原告通过登录被告天津金裕道贵金属经营有限公司的网站（×××），填写个人信息，选择会员单位、阅读协议、注册账户、验证银行卡信息、完成签约、激活账号等程序完成开户，原告取得的交易账号为22×××66，设置的交易密码为123456。
庭审中，经当庭演示被告天津金裕道贵金属经营有限公司的网站（×××），在网上开户平台中的第二步风险警示中的风险揭示书载明：相关的风险包括政策风险、价格波动风险、交易风险。价格波动风险是本市场的交易品种的价格受多种因素的影响（并且影响机制非常复杂，您在实际操作中存在出现投资失误的可能性，如果不能有效控制风险，则可能遭受较大的损失，您必须独自承担由此导致的一切损失）。关于交易风险，投资者需要了解交易所的贵金属现货延期交收交易业务具有低保证金和高杠杆比例的投资特点，可能导致快速的盈利或亏损。若建仓的方向机行情波动相反，会造成较大的亏损，根据亏损的程度，投资者必须有条件满足随时追加保证金的要求，否则其持仓将会被强行平仓，投资者必须承担由此造成的全部损失；交易所禁止会员（及其分支机构）、会员居间人及前述主体的工作人员与您分享收益或共担风险，或利用您的资金从事任何待客理财业务。在该风险揭示书的尾页注明：本人（本机构）已认真阅读以上风险说明并完全理解和同意，自愿承担由此造成的风险，以及由此带来的一切可能的损失。
在网上平台的第三部开户协议中有客户协议书，客户协议载明甲方为被告天津金裕道贵金属经营有限公司，乙方为客户，甲乙双方就交易所贵金属现货及现货延期交收交易业务事项达成如下协议：一、交易标的物在交易所提供的交易平台上根据交易所相关规则有权进行交易的交易品种。二、交易数量具体细则参照交易所交易规则及业务开展过程中颁布的通知等文件执行。三、报价具体细则参照交易所交易规则等相关规定执行，交易报价应以交易系统显示为准，行情分析软件显示的价格仅供参考分析使用，不得被视为交易报价。……七、费用乙方在参与交易所贵金属现货及现货延期交收交易业务过程中，需支付如下费用：手续费、延期费、提货费、交货费及其他在交易过程中所产生的各项费用。八、结算具体结算办法及细则参照届时有效的《天津贵金属交易所结算管理办法》等执行。九、风险管理1、甲方以持仓风险率来计算乙方的持仓风险，持仓风险率的计算方法为：持仓风险率=客户交易账户当前权益÷持仓占用交易保证金×100％。2、当乙方的持仓风险率小于100％时，乙方交易保证金不足，乙方必须追加交易保证金或者减少持有的头寸，直至乙方交易账户风险率等于或者大于100％。当乙方交易账户风险率等于或低于50％时，甲方将对乙方的全部未平仓合约进行强行平仓。……十三、免责条款1、甲方及甲方工作人员对市场的判断和操作建议仅供参考，甲方及其工作人员向乙方作出获利或不遭受损失的担保或承诺均不具有法律约束力，乙方据此进行交易产生的亏损由乙方自行承担。……十四、保证条款1、甲方保证：甲方及甲方工作人员均不得与乙方私下达成交易，以利益共享、风险共担为承诺，利用客户资金从事代客理财业务。2、乙方保证：乙方不得与甲方或甲方工作人员私下达成交易，以利益共享、风险共担为承诺，利用客户资金从事代客理财业务。
原告开户成功后，利用被告提供的交易平台进行现货白银的买卖，其中2014年12月1日14：41：34，原告做空，卖出30KG现货白银7手，持仓价为2982元，2014年12月2日00：38：44，该交易因行情上涨，平仓价为3248元（平仓单号为70×××73），该交易亏损55860元；2014年12月1日16：38：03，原告做空，卖出30KG现货白银8手，持仓价为2982元，2014年12月2日02：35：32，该交易同样因行情上涨，平仓价为3294元（平仓单号为70×××46），该交易亏损74880元。上述合计亏损金额为130740元。
庭审中，原告向法院提供其在上述交易期间与被告客服陈凯莉的聊天记录，根据该记录的记载，2014年12月1日，原告问：2982做空，刚买完就上去了；陈凯莉回答：没事。原告问：方向错了？陈凯莉回答：没有。同日下午6：13，原告问：没出，怎么办？陈凯莉回答：您现在单子先拿着。原告答：已经赔了7万元。陈凯莉回答：现在行情下来了。下午6：30，陈凯莉说：现在先拿着。同日下午10：45，原告说：又回去了，怎么办？陈凯莉回答：单子拿着，老师现在还是建议观望。原告问：方向没错吗？陈凯莉回答：没。原告问：老师没说什么点位会下来吗？陈凯莉回答：现在没说。原告问：现在有老师在研究走势吗？有在看吗？陈凯莉回答：有。同日晚上11：02，原告问：老师会不会判断失误。陈凯莉回答：现在大方向是空，没事。同日晚上11：30，原告说：根本没有回调，老师的建议对吗，已经赔了10万元了。陈凯莉回答：老师建议把单子出掉一半，老师建议把单子出掉。原告说：那赔5万，太多了，刚才为什么不出。陈凯莉回答：像今天这种趋势，每天美元如果明确破位的话，行情可能单边往上的概率将会非常非常大，现在一定要及时出掉，之后再赚回来。原告问：出一半吗？出多少手？陈凯莉回答：一半。原告说：你们失误，刚才降下来不出，现在出亏损太多，这个点位太高了，没出怎么办？陈凯莉回答：那您找个合适点位出，老师建议现在出或者出一半。原告说：已经出了7手，赔偿了5万多。2014年12月2日凌晨2：42，原告说：都出了，赔了12万！真是怀疑老师的水平。
2015年11月4日，原告以白女士的名义向被告的客服通过QQ进行网上咨询，原告问：对贵金属投资不懂怎么操作呢？听说买张买跌都能挣钱是吗？被告客服回答：涨跌是可以赚钱的，这个是属于双向的一个交易，每天22小时交易，除了早上4-6点，其他22小时，您都可以操作的。原告问：不懂啊，怎么操作？被告客服回答：我教您，买卖是我们老师给您分析告诉您的，您自己买卖的，我们是不可以跟您的资金打交道的，有指导的。原告问：那按照老师指导的就能赚钱吗？被告客服回答：是的，虽然不能保证每一次指导都是赚钱的，但是整体是肯定赚的，盈利多少事看您的资金投入的。同时，被告季姓客户经理和原告通过QQ聊天，原告问：资金投入多少呢？季经理回答：谁也做不到百分对的，只要错了，你就亏钱的，但是只要跟着老师做，你肯定赚的
本案的争议焦点是被告对白银现货买卖的误判以及被告没有提示原告设立止损点是否构成被告对原告的侵权。
原告认为，在交易过程中，被告没有提示原告设立止损点，2014年12月1日的行情没有像被告预测的那样利空，而是利多大涨，而被告仍然指令原告进行错误的操作，导致原告财产损失，被告的侵权行为造成原告财产损失，被告应承担赔偿责任。
被告认为，原告主张基于侵权法律关系要求被告进行赔偿损失，被告对原告操作过程中产生的交易损失没有过错。被告在原告开户时已经明确告知贵金属交易存在巨大风险以及收益的可能性，原告在明知其投资行为存在收益和亏损的可能性，原告的投资操作应当基于其自主判断，其产生的获利及亏损应由其自行承担。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一般的侵权责任的构成要件为：行为的违法性、损害事实的存在、侵权行为和损害事实之间具有因果关系，行为人主观上有过错。行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提条件，如果行为人的行为不具有违法性，即使产生损害事实，也不应承担赔偿责任。行为的违法性是指行为人实施的行为违反法律的禁止性规定或强制性规定。本案中，原告通过选择被告作为交易商户，开立账户进行白银现货的自主买卖交易。根据协议书的约定，被告及被告工作人员对市场的判断和操作建议仅供参考，原告据此进行交易产生的亏损由其自行承担，故被告指导老师对行情的操作仅供原告在现货白银买卖过程中的参考，同时，根据原告提供的2014年12月1日至2014年12月2日期间的QQ聊天记录，均多次提及“老师建议观望”、“老师建议把单子出掉”等的内容，证明被告提供的老师指导均是给原告提供的投资建议，原告应当参照老师的指导性意见，根据自己的风险承受能力，对白银现货市场的价格趋势独立判断，作出买空和卖空的交易操作。被告指导老师对行情的误判并未违反法律的禁止性规定或强制性规定，不具有违法性。关于被告在交易过程中没有提示原告设立止损点是否构成侵权。止损是指当某一项投资出现的亏损达到预定数额时，及时斩仓出局，以避免形成更大的亏损。止损点的设立是投资者根据其自身风险偏好设立的，不属于法律强制性规定，故被告没有及时告知原告设立止损点不具有违法性，被告的上述行为均未构成侵权，同时，在风险揭示书中的交易风险也明确告知投资者贵金属现货延期交收交易业务可能会导致的盈利或亏损，故原告在2014年12月1日至2014年12月2日期间的现货白银交易产生的亏损应由其自行承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款的规定，判决如下：
驳回原告杨红娟的诉讼请求。
案件受理费2915元由原告杨红娟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》的规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院；开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部；账号：10×××99。
审 判 长 徐 欣
代理审判员 李 成
人民陪审员 薛亚明
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 张伟松