山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2625号
上诉人（原审原告）前锦网络信息技术（上海）有限公司深圳分公司。
负责人余海君，总经理。
委托代理人邢东芳，前锦网络信息技术（上海）有限公司青岛分公司员工。
委托代理人彭子珊，前锦网络信息技术（上海）有限公司青岛分公司员工。
被上诉人（原审被告）于晓静。
被上诉人（原审被告）青岛福兴祥商品配送有限公司。
法定代表人徐瑞泽，董事长。
委托代理人王小凤，青岛福兴祥商品配送有限公司员工。
委托代理人刘峰，青岛福兴祥商品配送有限公司员工。
上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司深圳分公司（以下简称前锦网络公司）与被上诉人于晓静、被上诉人青岛福兴祥公司商品配送有限公司（以下简称福兴祥公司）劳动合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第3519号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年11月12日受理，依法组成由代理审判员苏勇担任审判长、代理审判员龙骞主审本案、代理审判员王蕾参加评议的合议庭，对本案进行审理。上诉人前锦网络公司的委托代理人邢东芳和彭子珊，被上诉人于晓静及被上诉人福兴祥公司的委托代理人王小凤、刘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
前锦网络公司在一审中诉称，前锦网络公司与于晓静签订了2012年4月1日至2014年3月31日的劳动合同，前锦网络公司按照合同约定将其派遣至福兴祥公司工作。卡尼尔品牌退出中国后，前锦网络公司为于晓静指定了新工作地点，但于晓静未到指定地点上班，已构成旷工，劳动仲裁裁决前锦网络公司支付于晓静经济赔偿金错误。福兴祥公司是用工单位，应与前锦网络公司承担连带责任。综上，请求法院判令：1、前锦网络公司不支付于晓静解除劳动合同经济补偿金；2、诉讼费由于晓静承担。
于晓静在一审中辩称，劳动仲裁裁决正确，请求法院驳回前锦网络公司诉讼请求。
福兴祥公司在一审中辩称，福兴祥公司与于晓静并不存在劳动关系，于晓静劳动仲裁请求解除劳动合同、支付经济补偿金、办理档案保险转移没有法律依据。福兴祥公司在用工过程中不存在违法事由，没有任何过错，不应承担连带责任。劳动仲裁裁决正确，请求法院驳回前锦网络公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明，前锦网络公司与福兴祥公司2012年3月25日签订《前程无忧劳务派遣服务协议》，约定由前锦网络公司为福兴祥公司提供劳务派遣用工服务，合同期限自2012年3月25日至2015年3月24日。2012年4月1日，前锦网络公司与于晓静签订劳动合同，约定将于晓静派往福兴祥公司从事ba工作，期限自2012年4月1日至2014年3月31日，月工资1240元。合同签订后，前锦网络公司开始为于晓静缴纳社会保险，至2014年2月起给于晓静停保，并停发工资。前锦网络公司称停保和停发工资系执行福兴祥公司的指令，福兴祥公司对此予以否认。2014年2月19日，前锦网络公司按福兴祥公司指示，给于晓静下达《工作调整通知书》，称因欧莱雅卡尼尔品牌撤出中国，致使于晓静的工作岗位无法继续履行，因此前锦网络公司拟自2014年2月24日起将于晓静的工作岗位及内容进行调整。要求于晓静自接到通知起三个工作日给予书面答复并及时到岗报到，逾期视为不同意新的工作安排，构成旷工或不服从公司工作安排等严重违反规章制度的行为，前锦网络公司有权与于晓静解除劳动合同。于晓静收到该邮件后未作回复。于晓静仲裁阶段主张与前锦网络公司解除劳动合同的理由是前锦网络公司未依法给于晓静投缴社会保险。于晓静2013年2月至2014年1月期间月平均工资2698.76元。
一审法院另查明，前锦网络公司与福兴祥公司签订的劳务派遣服务协议第十三条约定，当期社保结账及付款流程：乙方（前锦网络公司）于每月10日发出当期的付款通知给甲方（福兴祥公司），如果收到账单后甲方有异议，应于1个工作日内提出，如无异议甲方应于当月5个工作日内划款到乙方账上。甲方如有派遣员工变更，只需要在双方约定的各地社保截止变更日期前将任务指示给乙方，则乙方应当执行操作，操作失误由乙方承担。一审中，前锦网络公司依据上述约定主张，劳动者的保险及工资由用人单位福兴祥公司承担，福兴祥公司未将2014年2月的社保款项向前锦网络公司支付，因而前锦网络公司未给劳动者投缴社保。福兴祥公司称，前锦网络公司在未征得我方同意的情况下，擅自为劳动者停交社保。
一审法院再查明，2014年3月11日，于晓静作为申请人，以前锦网络公司和福兴祥公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除与被申请人的劳动合同；2、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金15000元；3、被申请人依法为申请人办理档案保险转移手续；4、两被申请人承担连带责任。2014年5月16日该委作出北劳人仲案字（2014）第167号裁决书，裁定：一、申请人与被申请人前锦网络公司于2014年3月11日解除劳动合同；二、前锦网络公司支付申请人解除劳动合同经济补偿金5391.52元；三、前锦网络公司为申请人出具解除劳动合同的书面证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回申请人的其他仲裁请求。前锦网络公司不服裁定，向一审法院起诉，于晓静及福兴祥公司未起诉。
一审法院认为，前锦网络公司与福兴祥公司签订《前程无忧劳务派遣协议》，约定由前锦网络公司向福兴祥公司提供劳务派遣用工服务，于晓静又与前锦网络公司签订《劳动合同书》，约定由前锦网络公司将于晓静派往福兴祥公司工作，三方形成劳务派遣的用工关系，前锦网络公司为用人单位，福兴祥公司为用工单位。前锦网络公司作为用人单位，负有为劳动者缴纳社会保险的法定义务。2014年2月，双方劳动关系尚存，但前锦网络公司已经停止为于晓静缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，故于晓静要求解除劳动合同的仲裁请求符合法律规定，一审法院确认双方劳动合同于于晓静申请劳动仲裁之日（2014年3月11日）解除。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。于晓静与前锦网络公司自2012年4月1日至2014年3月11日存在劳动关系，解除合同前12个月平均工资2698.76元，故前锦网络公司应支付于晓静经济补偿金5391.52元（2698.76元×2个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。现于晓静与前锦网络公司的劳动合同已解除，前锦网络公司应为于晓静前锦网络公司办理档案保险转移手续，故于晓静的该项仲裁请求，一审予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但本案中，首先，应依法给劳动者缴纳社会保险的主体是前锦网络公司，无论用工单位福兴祥公司是否及时向前锦网络公司支付社保费用，均不能免除前锦网络公司为劳动者缴纳保险的义务；其次，福兴祥公司称前锦网络公司在未征得其同意的情况下，擅自为劳动者停交社保，而前锦网络公司亦未提交证据证明停交社保系依据福兴祥公司指示作出，故停交社保的法律责任应由前锦网络公司承担。综上，前锦网络公司要求福兴祥公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审不予支持。于晓静在仲裁申请中提出的其他仲裁请求，仲裁裁决未予支持，被告亦未就此起诉，视为对仲裁裁决的认可。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第五十条、第七十二条、第九十二条第二款等有关法律规定，判决如下：一、确认前锦网络信息技术（上海）有限公司深圳分公司与于晓静的劳动合同自2014年3月11日解除；二、前锦网络信息技术（上海）有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内向于晓静支付解除劳动合同的经济补偿金5391.52元；三、前锦网络信息技术（上海）有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内为于晓静出具解除劳动合同的书面证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回于晓静的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由前锦网络信息技术（上海）有限公司深圳分公司负担。
宣判后，上诉人前锦网络公司不服一审判决提起上诉。
上诉人前锦网络公司上诉请求：针对一审判决第二项，上诉人不予支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。2、案件诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实和理由为：上诉人与劳动者之间签订劳动合同后，按照合同约定将劳动者派遣至福兴祥公司从事卡尼尔品牌销售工作，后卡尼尔退出中国，客观情况发生变化，致使劳动合同无法继续履行。应福兴祥公司的要求，前锦网络公司向劳动者发出了《工作调整通知书》，但劳动者未按通知内容上班，构成旷工。因此，上诉人同意解除劳动合同，但鉴于劳动者旷工，违反公司规章制度，因此，不应支付经济补偿金。福兴祥公司作为用工单位，依法应当承担连带责任。
被上诉人于晓静辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人福兴祥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审查明的事实与一审查明一致。
本案经调解双方当事人未能达成一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。
根据前锦网络公司与福兴祥公司签订《前程无忧劳务派遣协议》，双方当事人之间形成劳务派遣的用工关系，前锦网络公司为用人单位，福兴祥公司为用工单位。前锦网络公司作为用人单位，负有为劳动者缴纳社会保险的法定义务。2014年2月，双方劳动关系尚存期间，前锦网络公司停止缴纳社会保险，其作为用人单位应向劳动者支付经济补偿金。一审法院对此认定正确，并依据劳动者的工作年限计算经济补偿金的数额，处理得当，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但本案中，首先，应依法给劳动者缴纳社会保险的主体是前锦网络公司，无论用工单位福兴祥公司是否及时向前锦网络公司支付社保费用，均不能免除前锦网络公司为劳动者缴纳保险的义务；其次，福兴祥公司称前锦网络公司在未征得其同意的情况下，擅自为劳动者停交社保，而前锦网络公司亦未提交证据证明停交社保系依据福兴祥公司指示作出，故停交社保的法律责任应由前锦网络公司承担。综上，前锦网络公司要求福兴祥公司承担连带责任的请求，缺乏事实与法律依据，一审未予支持，并无不当，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 勇
代理审判员 龙 骞
代理审判员 王 蕾
二〇一四年十二月十日
书 记 员 于国英
书 记 员 王庆光