四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川08民终504号
上诉人（原审原告）绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行，住所地：旺苍县商业北街42号。
法定代表人陈锦，行长。
委托代理人尹川，四川广府律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）向红菊，女，汉族，生于1977年8月10日，现住四川省旺苍县。
被上诉人（原审被告）梁超，男，汉族，生于1973年10月9日，现住四川省旺苍县。
二被上诉人委托代理人何恩乾，四川天使明月律师事务所律师。
上诉人绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行与被上诉人向红菊、梁超房屋租赁合同纠纷一案，前由旺苍县人民法院于2016年3月30日作出(2016)川0821民初89号民事判决。宣判后，上诉人绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行的委托代理人尹川到庭参加诉讼，被上诉人向红菊、梁超的委托代理人何恩乾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：二被告系夫妻关系，被告向红菊因经营需要，于2012年9月与案外人唐猛协商转让旺苍县东河镇红星南路37号门面，经协商以135000元的价格受让该门面。该门面的业主为四川省旺苍县地方税务局，租赁期满后，被告梁超于2013年3月30日与四川省旺苍县地方税务局签订《四川省旺苍县地方税务局房屋出租合同》，合同约定：租赁期限为2013年4月1日至2014年3月31日；承租方将租金17000元于2013年3月31日之前缴到局计财股，再到局办公室签合同；承租方未经出租方允许不得随意改变房屋的结构；承租方在租赁期内不得自己转让房屋，若要转让必须通过出租方同意才能转让，承租期满必须按时将房屋交出租方；承租方如未经出租方同意转租房屋，出租方有权随时收回门面。
原告绵商银行旺苍支行因业务发展需要，拟在旺苍县城新增ATM机一台，其看中被告梁超承租的四川省旺苍县地方税务局的门面。原告绵商银行旺苍支行副行长李勇与二被告协商，二被告将其与四川省旺苍县地方税务局签订的《四川省旺苍县地方税务局房屋出租合同》交给李勇，经协商，双方形成门面转租意愿。2014年2月13日，原告绵商银行旺苍支行的工作人员舒大强向被告向红菊交付定金1万元，被告向红菊出具收条一张，收条载明：今收到舒大强接手梁超、向红菊门面转让定金壹万元，本月底正式转让时付清转让余款，共计壹拾壹万元整（含定金）；向红菊有义务配合舒大强同门面所有人签订正式租赁合同。被告梁超亦在该收条上署名。2014年2月28日原告绵商银行旺苍支行原副行长李勇与被告向红菊签订《门面转让协议》，约定：向红菊同意将自己位于红星南路37号的店铺转让给绵商银行旺苍支行使用，转让价格壹拾壹万元，并保证绵商银行旺苍支行同等享有原房屋租赁合同中所享有的权利义务；向红菊在收到绵商银行旺苍支行转让费用并开出收据后，店铺现有的装修、装饰及其他所有设备全部归绵商银行旺苍支行所有；乙方在2014年2月28日前支付转让费伍万元，余下转让费伍万元于2014年3月15日前支付，若逾期未支付，绵商银行旺苍支行双倍赔偿甲方转让费；向红菊承诺2014年4月30日前绵商银行旺苍支行同旺苍县地税局签订为期1年含以上正式租赁合同，否则，愿承担双倍返还转让费的责任；定金在支付转让费时，可以代替相应的转让费。同日，原告绵商银行旺苍支行支付向红菊门面转让费及货物处理费5万元。2014年3月14日支付梁超门面转让费及货物处理费5万元，二被告将腾空的门面交付给原告。2014年4月上旬原、被告到四川省旺苍县地方税务局，被告知根据中办发（2013）17号文件门面到期后要收回门面，不同意与原告绵商银行旺苍支行签订租赁合同，并着手回收门面。2015年4月15日被告梁超根据四川省旺苍县地方税务局的通知要求交还门面钥匙。因长时间不能签订租赁合同，原告绵商银行旺苍支行于2015年12月26日向被告向红菊邮寄通知书：解除与向红菊签订的门面转让协议；5日内返还门面转让费，按协议约定支付违约金并赔偿损失。2015年12月30日被告向红菊向原告绵商银行旺苍支行邮寄告知函，明确表示不同意解除门面转让协议。
原审认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在租赁期间占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有。被告梁超与业主四川省旺苍县地方税务局签订的《房屋出租合同》，取得旺苍县东河镇红星南路37号门面的使用权。在租赁期间梁超之妻向红菊与原告绵商银行旺苍支行签订《门面转让协议》，从被告梁超收取转让费等行为说明被告梁超对向红菊的转让行为是认可的，该协议是双方当事人真实意思表示，转让的是房屋使用权或者使用权预期，协议内容不违反国家法律禁止性规定，对转让双方均有约束力。被告梁超与四川省旺苍县地方税务局约定的租赁期满后，四川省旺苍县地方税务局根据中办发（2013）17号文件要求，不再对外出租，原告绵商银行旺苍支行欲签订长期租赁合同的目的不能实现，因此原告绵商银行旺苍支行解除门面转让协议的诉讼请求，本院予以支持。
原告绵商银行旺苍支行与被告向红菊签订《门面转让协议》之前，被告向红菊已将梁超与四川省地方税务局签订的《房屋出租合同》交与原告绵商银行旺苍支行，原告绵商银行旺苍支行应当知道二被告并不是本案涉及门面的所有权人，且二被告也无权对外擅自转租。因四川省旺苍县地方税务局根据上级的指示租期满后收回门面，造成原告的合同目的不能实现，原告绵商银行自身存在较大过错。二被告在其租赁的房屋即将到期时，未事先取得房屋所有权人的同意转租房屋，侥幸承诺对方，也存在过错，因此本案中原、被告双方均有过错。现原告绵商银行诉请按协议约定加倍返还11万元的诉讼请求，本院不予支持。综合本案实际，考虑到原告绵商银行支付较高转让费，是根据二被告的承诺并想通过二被告与四川省旺苍县地方税务局签订长期租赁合同；同时，二被告在货物未全部处理的情况下转让门面，也存在一定损失，本院依照公平原则酌定由二被告共同返还原告绵商银行旺苍支行部分转让款7万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条（四）项、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十四条的规定，判决一、解除原告绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行与被告向红菊签订的《门面转让协议》；二、被告向红菊、梁超共同返还原告绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行转让费70000元；三、驳回原告绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行的其他诉讼请求。案件受理费4600元，由原告绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行负担3000元，被告向红菊、梁超负担1600元。
上诉人绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行上诉称：1、原判决依据被上诉人的代理人对雷政的调查笔录认定被上诉人已将门面交付给上诉人错误。雷政无正当理由不出庭作证，其证言不应采信。且房屋交付要看是否交付钥匙、有无移交清单。2、被上诉人提交的照片未说明拍摄时间及地点，也无证据证明照片中的货物归谁所有，与本案有无关联。原判决就依据该照片认定被上诉人有未处理完的货物，因履行合同受到损失错误。被上诉人处理货物时距离租期届满仅10多天，房东也提前通知了不再出租房屋，故即使上诉人不与被上诉人签订合同，被上诉人也要处理货物。3、被上诉人不履行合同约定义务也不退还转让费，给上诉人造成了资金利息损失，还有租房后预期可得利益损失，原判决未予认定错误。4、原判决对双方主观过错认定错误。被上诉人明知旺苍县地税局不再续租，却故意隐瞒，虚假承诺，骗取上诉人签订转让合同。在上诉人要求返还转让费时，一直承诺可以说服地税局，让上诉人等了一年多，被上诉人根本违约，存在重大过错。而上诉人是在被上诉人告知其有特殊关系可以让旺苍县地税局同意转租，并承诺若不能在2014年4月30日前说服旺苍县地税局与上诉人签订为期1年以上的租赁合同便双倍返还转让费的情况下才同意签订合同，上诉人没有过错。5、原判决不适用合同法第97条，而适用第五条处理本案错误。请求：1、撤销（2016）川0821民初89号民事判决书第二项及第三项；2、依法改判被上诉人返还上诉人转让费11万元，被上诉人赔偿因其违约给上诉人造成的损失11万元。
被上诉人向红菊、梁超答辩称：原判决适用法律正确，查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期间，上诉人绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行提交视听资料一份，为上诉人法定代表人陈锦与一审证人雷政之间的通话录音，拟证明雷政没有看到向红菊向上诉人交付房屋、交钥匙和货物，一审中被上诉人代理人所作调查笔录内容不真实。
被上诉人向红菊、梁超质证认为：对录音的真实性无异议，对其证明观点有异议。
被上诉人向红菊、梁超提交旺苍县地税局与吴小琴《房屋出借协议》一份，拟证明旺苍县地税局的房屋仍在出租。
上诉人绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行质证认为：对协议的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，协议上是车库，与本案门面没有关系，且车库时无偿借用，不是租用。
本院认证如下：对上诉人绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行提交的录音，被上诉人向红菊、梁超对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。该录音能够证明雷政知道被上诉人交了房屋，但没有看到交钥匙或者货物，与本案具有关联性，故本院对该证据予以采纳。
对被上诉人向红菊、梁超提交的证据，因上诉人对该证据的真实性、合法性均无异议，本院对其真实性、合法性予以确认，但该证据内容是旺苍县地税局将车库出借给吴小琴，不能证明案涉门面在继续出租，与本案无关联性，故本院对该证据不予采纳。
二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是：一、案涉门面是否交付；二、双方当事人对签订转让协议是否具有过错；三、上诉人的诉讼请求是否应当支持；四、一审判决适用法律是否正确。
一、案涉门面是否交付。通过审理查明，双方当事人签订《门面转让协议》之后，被上诉人从该门面中腾退，但对于案涉门面是否交付，一是除被上诉人的委托代理人对雷政的调查笔录外并无其他证据进行佐证，该调查笔录实质上仍然属于证人证言，证人应当出庭作证。并且二审中上诉人提交的录音证实雷政虽称自己知道但并未亲眼看到门面交付。因此该调查笔录不能单独作为认定门面交付的证据。二是据被上诉人向红菊陈述，其在2014年3月14日收取最后一笔转让费后将一把钥匙交给上诉人，一把钥匙交给旺苍县地税局。被上诉人分别将钥匙交给上诉人和旺苍县地税局的行为也相互矛盾。故无法确认案涉门面已经交付。
二、双方当事人对签订转让协议是否具有过错。双方当事人明知转租需经旺苍县地税局同意，在未取得同意时签订转让协议，双方主观上均具有过错。上诉人主张被上诉人在签订《门面转让协议》之前已经知道旺苍县地税局将收回房屋，不再续租，被上诉人故意欺骗具有重大过错。但上诉人虽举证2014年2月28日签订协议当天旺苍县地税局出具了不再续租通知，但仅该通知无法证明被上诉人在当天即知道门面不再续租。且若被上诉人当天即知道该事实，再在转让协议中承诺上诉人与旺苍县地税局签订正式租赁合同，否则承担双倍返还转让费的不利责任，显然与常理不符。被上诉人侥幸承诺上诉人与旺苍县地税局签订正式合同，其行为存在过错。而上诉人明知被上诉人并非案涉门面的所有权人，其承诺并不能约束旺苍县地税局，上诉人主张其因被上诉人的承诺签订协议主观上也并不具有善意。
三、上诉人的诉讼请求是否应当支持。上诉人主张被上诉人返还转让费11万元，及因被上诉人未实现承诺构成违约，按约定赔偿上诉人损失11万元。由于合同目的不能实现，一审判决解除《门面转让协议》，双方当事人也并无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，被上诉人应当返还上诉人支付的转让费11万元。关于被上诉人是否应当按约定赔偿上诉人损失11万元，虽然被上诉人未实现其在协议中的承诺构成违约，但上诉人对签订协议也具有过错。且上诉人支付最后一笔转让费是2014年3月14日，被上诉人在协议中承诺上诉人与旺苍县地税局签订合同的时间是2014年4月30日前，而在2014年4月15日，旺苍县地税局已经通知租房户收回门面，至迟在2014年4月30日，被上诉人就应当知道不能与旺苍县地税局签订租赁合同，上诉人应及时解除合同，但其却在长达一年多后才主张，故上诉人对自身损失也具有过错。以上，本院认为双方约定双倍返还转让费的违约金责任过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）>》的第二十九条第一款的规定，应当减少被上诉人向上诉人支付的违约金数额。而被上诉人为履行协议腾退房屋，必然影响其货物销售产生一定损失，且双方均认可转让费中包括货物处理费，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，上诉人应当赔偿被上诉人因履行协议所造成的损失，但被上诉人损失金额无法确认，故本院酌定以被上诉人向上诉人支付的违约金折抵上诉人向被上诉人的损失赔偿。
四、一审判决适用法律是否正确。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十七条裁判《门面转让协议》解除的法律后果，并适用第五条平衡双方利益并无不当。但一审判决未对被上诉人违约行为进行认定，并对其违约责任作出处理不当，应当予以纠正。
综上，一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省旺苍县人民法院（2016）川0821民初89号民事判决书第一项，即“解除原告绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行与被告向红菊签订的《门面转让协议》”；
二、撤销四川省旺苍县人民法院（2016）川0821民初89号民事判决书第二项、第三项；
三、被上诉人向红菊、梁超在本判决生效后十五日内共同返还上诉人绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行转让费110000元；
四、驳回原审原告绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行的其他诉讼请求。
一审案件受理费4600元，减半收取2300元，保全费1220元，共计3520元，由上诉人绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行承担1820元，被上诉人向红菊、梁超承担1700元。二审案件受理费4600元，由上诉人绵阳市商业银行股份有限公司广元旺苍支行承担2600元，被上诉人向红菊、梁超承担2000元。
本判决为终审判决
审 判 长 王振茂
代理审判员 李建林
代理审判员 姜 丽
二〇一六年八月十一日
书 记 员 曾梦佳