江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）饶中民一终字第598号
上诉人（原审被告）ＸＸ俊。
委托代理人官洪辉，江西带湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林叶祝。
委托代理人王郁平，上饶市信州区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）陈启耀。
上诉人ＸＸ俊因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上饶县人民法院（2013）饶民一初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告林叶祝的户籍为上饶田墩镇荷家村，系农村户口，被告ＸＸ俊系原告林叶祝妹夫，原告近年来均受雇于被告ＸＸ俊从事石工业务。被告陈启耀因家中的房子加盖三层、四层，将土建工程承包给被告ＸＸ俊施工，被告陈启耀与被告ＸＸ俊双方约定：石工工资上半年每人每天120元，下半年每人每天130元，12月份每人每天150元。原告从2012年4月份开始，受被告ＸＸ俊指派开始到被告陈启耀家中做石工，每日工资为120元，由被告ＸＸ俊支付给原告。2012年8月8日下午四时，原告在被告陈启耀家三楼做粉刷，到走廊取水用时摔倒，从三楼跌至二楼铁棚上，原告因此受伤，生命垂危，原告即被送至上饶县中医院救治，用去抢救费用1，914.09元，后因病情严重，又转入上饶市医院住院治疗49天，经诊断，原告的伤情为1、颈6.7骨折脱位并截瘫。2、蛛网膜下腔出血。3、消化道出血。4、重诊肺炎。5、头皮裂伤。在上饶市人民医院先后进行气管切除手术及颈椎6.7骨折脱位切开复位椎管减压植骨内固定术，术后ICU监测治疗，后又转入骨科抗炎、化痰、对症等综合治疗，用去医药费163，444.04元。出院后，原告于2012年9月26日又入住上饶县田墩镇中心卫生院观察治疗9天，用去医药费1，537.83元。2012年11月22日，原告的伤情经江西百信司法鉴定中心鉴定，结论为原告构成七级伤残，用去鉴定费700元。原告受伤住院期间，被告陈启耀先后支付医药费及伙食费计14，000元给原告。被告ＸＸ俊同时也结清其欠原告工资约为12，000余元。本案在审理过程中，被告陈启耀曾对原告的伤残等级及部分医药费用是否与本案有关等问题存有异议，提出重新鉴定，法院司法技术部门委托江西神州司法鉴定中心对原告的伤残等级及住院治疗费用的合理性进行了重新鉴定，其结论为：原告林叶祝构成伤残七级，原告的医疗费用中的41.54元与本次外伤无关，其他费用均与治疗本次外伤有关，具有合理性。同时查明，事发当日，原告在被告陈启耀家三楼做粉刷时穿的鞋子是高筒雨鞋，中午在被告陈启耀家中吃饭，喝了少量啤酒，中午回家喝中药（用于治疗原告小腿静脉曲张）。江西省2012年度统计数据为：农村居民年人均纯收入7828元，在岗职工年平均工资34，055元。原告林叶祝在本次事故产生的费用损失为：1、医疗费164，981.87元-41.54元=164，940.33元。2、误工费用103天×34，055元／365天=9610元。3、残疾赔偿金8年×7，828元／年=62，624元。4、护理费58天×94.6元／天=5，486.8元。5、营养费、住院伙食补助费2×30元／天×58天=3，480元。6、精神抚慰金11，000元。7、交通费58天×5元／天=290元。8、鉴定费700元。上述合计258，131.15元。上述事实有上饶县人民医院的出院小结、医院的医药费发票、江西百信司法鉴定中心的司法鉴定书、江西神州司法鉴定中心的司法鉴定意见书、对原、被告所作的调查材料及原、被告的当庭陈述等证据相佐证，经质证，予以确认。
原审法院认为，被告陈启耀将家房屋加层的土建事项交付给被告ＸＸ俊完成，并支付报酬，被告ＸＸ俊以自己的设备、技术和劳力完成被告陈启耀要求的工作而获得报酬，故被告陈启耀与被告ＸＸ俊之间构成承揽合同关系，被告ＸＸ俊为承揽方，原告林叶祝受被告ＸＸ俊雇请到被告陈启耀家中做石工，日工资为120元，由被告ＸＸ俊支付给原告林叶祝，故原告林叶祝与被告ＸＸ俊之间形成为雇佣关系，原告林叶祝为雇员。本案中，被告陈启耀作为定作人在其安全防护措施及对被告ＸＸ俊是否具有施工资质的审查方面存在瑕疵，没有做到尽善尽美，被告陈启耀作为房东且承揽合同的受益者，其依法可以对原告的损失承担15%的赔偿责任。原告林叶祝作为雇员，其在事发当日穿高筒雨鞋在室内作业，中午在被告陈启耀家中喝了啤酒，又喝了治疗小腿静脉曲张的中药，上述三项事件与原告从楼上摔下应该存在一定的因果关系，故原告可自行承担其15%的损失，原告林叶祝的其余下的70%的损失应当由雇主被告ＸＸ俊承担。被告陈启耀与被告ＸＸ俊辩称原告的医药费有一部分用于治疗原告其他疾病，由于无证据相佐证，不予采信，被告ＸＸ俊辩称其与原告一样受雇于被告陈启耀，由于没有法律和事实上的依据，不予采信。故原告的部分诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、第一百三十二条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释﹥》第十条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告ＸＸ俊赔偿原告林叶祝医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等损失180，691.8元；二、被告陈启耀赔偿原告林叶祝医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等损失38，719.67元（原已支付14，000元，实际赔偿24，719.67元）；上述两项合计205，411.47元，限两被告在判决生效后十五日内履行完毕。三、驳回原告林叶祝其他诉讼请求。案件受理费4，986元，减半收取2，493元，由被告ＸＸ俊负担1，745元，原告林叶祝、被告陈启耀各负担374元。
宣判后，上诉人ＸＸ俊不服提起上诉称：1、被上诉人林叶祝虽是上诉人ＸＸ俊叫来做事的，但上诉人是受被上诉人陈启耀委托帮其叫人的，是一种委托合同关系，所有叫来做事的人点工资都是按被上诉人陈启耀开出的工作标准计算的，上诉人与其他人一样按点工计算工资，没有从其他人处受益，而被上诉人陈启耀则是从这批做工人处受益。因此，被上诉人陈启耀是雇主；事发当天，因承包楼面浇筑的人员为被上诉人陈启耀浇筑四楼楼面，被上诉人就安排林叶祝及另外一人粉刷三楼房间，被上诉人林叶祝是在粉刷过程中去提水，摔倒在二楼室外铁棚上，造成人身伤害，故被上诉人林叶祝与被上诉人陈启耀是一种雇佣关系，与上诉人ＸＸ俊不存在雇佣关系。2、被上诉人陈启耀未经批准在原有的一层房屋上加建三层违章房屋，作为房东又未提供安全防护措施，又未雇请有施工资质的人员施工，被上诉人陈启耀在这三方面均存在过错；被上诉人林叶祝作为雇员，中午在陈启耀家喝了啤酒，下午又喝了治疗小腿静脉曲张的中药，其在事发当天又穿高筒雨鞋在室内作业，人却摔倒在室外，上述三方面与其从楼上摔下应该存在一定的因果关系。故被上诉人林叶祝的损失应由被上诉人陈启耀与被上诉人林叶祝承担。请求二审法院予以改判。
二审经审理查明，被上诉人林叶祝的户籍为上饶县田墩镇荷家村，系农村户口，上诉人ＸＸ俊系被上诉人林叶祝的妹夫，被上诉人林叶祝近年来一直随上诉人从事石工业务，被上诉人陈启耀因家中的房子加盖三、四层，将土建工程以做清工的方式交由上诉人施工，约定石工工资上半年每人每天120元，下半年每人每天130元，12月份每人每天150元。上诉人ＸＸ俊叫了被上诉人林叶祝等几人一起到被上诉人陈启耀家进行施工，其工资由上诉人代领，并按被上诉人陈启耀实际给付日工资120元支付给被上诉人林叶祝。其他与一审认定的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点是被上诉人陈启耀与上诉人ＸＸ俊是加工承揽关系还是雇佣关系。被上诉人陈启耀将家房屋加层的土建事项以做清工的方式交付给上诉人ＸＸ俊完成，上诉人ＸＸ俊帮其叫了被上诉人林叶祝等人一起完成该工程，在整个做工过程中，所有做工的工资都是按被上诉人陈启耀开出的标准进行结算的，上诉人ＸＸ俊也只是按自己做工的天数收取工资，没有从其他人处收取利益。因此，被上诉人陈启耀与上诉人ＸＸ俊是一种雇佣关系，而不是加工承揽关系。上诉人ＸＸ俊叫其他人一起施工，是一种委托合同关系。由于被上诉人陈启耀在施工过程中，未提供安全防护措施，又未雇请有施工资质的人员施工，同时在午餐时提供了啤酒给被上诉人饮用造成被上诉人林叶祝从楼上摔下，致使身体伤害，构成七级伤残，应承担本案的主要责任，依法应对被上诉人林叶祝承担65%的责任；被上诉人林叶祝作为完全民事责任人，在施工过程中，中午饮用了啤酒，又喝了治疗小腿静脉曲张的中药，未注意安全事项，其从楼上摔下造成身体伤害，亦应承担一定责任，本院酌定其承担20%的损失。上诉人ＸＸ俊作为施工介绍人，将带病的林叶祝（患小腿静脉曲张症）介绍其做工，对事故发生也有一定责任，本院酌定承担15%的责任。综上，上诉人ＸＸ俊上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上饶县人民法院（2013）饶民一初字第444号民事判决书第一、二项，即“一、被告ＸＸ俊赔偿原告林叶祝医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等损失180，691.8元；二、被告陈启耀赔偿原告林叶祝医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等损失38，719.67元（原已支付14，000元，实际赔偿24，719.67元）；上述两项合计205，411.47元，限两被告在判决生效后十五日内履行完毕。”维持第三项，即“三、驳回原告林叶祝其他诉讼请求。”
二、由被上诉人陈启耀赔偿被上诉人林叶祝医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等损失167，75.25元（258，131.15×65%）。减去原已支付14，000元，实际应赔偿153，785.25元。ＸＸ俊赔偿林叶祝医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等损失38，719.67元。
该款限本判决生效后十五日内付清。
一审案件受理费2，493元，二审案件受理费4，986元，合计7，479元，由被上诉人陈启耀承担4，487元，被上诉人承担2，992元。
本判决为终审判决。
审判长 程 杰
审判员 傅惠云
审判员 聂晓红
二〇一三年十二月二十三日
书记员 郑 芩