安徽省六安市金安区人民法院民 事 判 决 书(2015)六金民二初字第00036号原告：任正红，男，1977年10月14日出生，汉族，本科文化，六安市霍邱县人，个体工商户，住安徽省六安市。特别授权委托代理人：张宇，安徽公众律师事务所律师。被告：安徽翔基精密电子有限公司，住所地安徽省六安市经济技术开发区皋城东路以南经二路以东，组织机构代码67891280-4。法定代表人：徐生山，该公司经理。特别授权委托代理人：叶武,安徽皋兴律师事务所律师。特别授权委托代理人：田剑锋，男，1969年1月10日出生，汉族，大专文化，公司职员，住安徽省六安市。被告：徐生山（曾用名徐力），男，1965年11月24日出生，汉族，研究生学历，金寨县人，公司经理，住上海市松江区。原告任正红诉被告安徽翔基精密电子有限公司（以下称安徽翔基公司）、徐生山建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月16日受理后，依法由审判员祁卫东适用简易程序独任审判，于2015年1月30日公开开庭进行了审理。原告任正红及其特别授权委托代理人张宇，被告安徽翔基公司及其特别授权委托代理人叶武、田剑锋均到庭参加诉讼，被告徐生山经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告任正红诉称：2011年7月，被告将绿化道路工程承包给原告任正红，经结算总工程款为130万元，已支付110万元，余款20万元，其中十万元在绿化里杂草被拔出付十万元，已支付，余下十万元约定于2013年6月份付清，经多次催要，可是至今没有支付。被告又将翔基池塘观景亭工程及观景亭周围、钓鱼台周围填砂石平台工程承包给原告，另外挖掘机贰台，台班费2000元，经被告工作人员预算总计147572.13元，原告于2012年9月18日将工程决算表提交给被告后，被告至今没有给出决算价格，也拒不支付工程款，多次催要无果，故诉请法院依法判令：1、被告立即支付原告工程款及挖掘机台班费合计247572.13元；2、本案诉讼费由被告承担。原告任正红为支持其诉请，在举证期限内向本院提供的证据有：证据1、原告身份证，证明原告具有诉讼主体资格；证据2、被告身份证、营业执照、组织机构代码证，证明被告的身份信息及被告徐生山系安徽翔基公司的法定代表人；证据3、结算单及明细，证明被告尚欠原告修建康体路、亭、桥、后期池塘周边填砂砾石平台工程款及挖掘机台班费总计147572.13元；证据4、建设工程施工合同、项目承包合同、补充协议书、账户流水、工程结算说明、营业执照查询单，证明1：安徽翔基公司将道路及绿化工程发包给六安鑫海建筑工程有限公司，六安鑫海建筑工程有限公司将道路及绿化工程交由原告任正红直接施工，六安鑫海建筑工程有限公司不享有债权及承担债务，即工程实际承包人为任正红，依据项目承包合同第五条第5项约定，乙方的义务及责任系实行独立核算、自负盈亏，在工程施工建设中所发生的一切债权、债务均由乙方（即任正红）负责，证明2：六安鑫海建筑有限公司法定代表人为李郑海，李郑海在合同书上的签字代表六安鑫海建筑有限公司的行为，证明3：建设工程施工合同约定为沥青路面，在施工过程中双方协商为混凝土路面，与工程的最终结算价格一致，证明4：银行流水明细清单，被告徐生山支付了10万元与工程结算说明中“余款20万元，十万元在绿化里杂草被拔付十万元”相一致，进一步证明了工程结算说明真实性，证明5：工程结算说明书与建设工程施工合同、项目承包合同、补充协议书证明了安徽翔基公司道路及绿化工程均由原告任正红承建完成，绿化工程款已支付，道路工程尚欠原告10万元；证据5、人口信息、银行回单，证明62×××11账户的户名为张志伟，为徐生山之妻。被告安徽翔基公司未作书面答辩，庭审中辩称:1、本案原告诉讼主体不适格，原告诉称的工程是由第一被告与六安鑫海建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同，原告任正红只是该工程的项目负责人，因而任正红作为原告起诉，主体不适格，2、原告诉称的请求证据不足，具体将在庭审举证、质证时再加以说明，综上，请求法院驳回原告起诉或诉讼请求。被告安徽翔基公司当庭向本院提供的证据有：证据1、发票，证明翔基公司曾经支付给鑫海公司工程款，也就说鑫海公司是工程的承包方，原告诉讼主体不适格；证据2、照片，证明原告在施工过程中因为质量达不到要求，故当初所约定的所谓的工程结算说明所提及的2013年6月付清的10万元抵作因质量问题导致的损失，对之前的情况说明进行了撤回；证据3、司法鉴定意见书，用于证明原告任正红所承建的池塘、景观亭、道路等工程经评估实际价值为136593.21元。被告徐生山未作书面答辩，在举证期限内也未向本院举证。经举证，质证，被告安徽翔基对原告任正红提供的证据1真实性不持异议，但对与本案的关联性持有异议，原告的身份信息虽然是真实的，但与本案不具有关联性；对证据2三性不持异议；对证据3首先是复印件，应当提供原件，同时该结算单及明细并没有对工程价款进行确认，原告依据没有进行结算的结算单主张是不能成立的，对证据4中建设工程施工合同三性不持异议，项目承包合同真实性无法确认，工程结算说明是复印件，未提供原件，不能单独作为证据使用，任正红与鑫海公司无论签订什么承包合同，均是内部承包，对外应当以鑫海公司作为主体，同时该份证据也证明了涉案工程系第一被告公司行为，不属于个人行为，补充协议不持异议；对证据5三性不持异议。原告任正红对被告安徽翔基公司提供的证据1真实性不持异议，但不能达到其证明目的，该工程前期被告部分汇款确系打入鑫海公司，但后期原告任正红与被告签订了补充协议。施工合同以及项目承包合同中的内容均明确承认了项目的实际施工人为任正红，并且签订了补充协议作为说明，因此本案原告任正红作为诉讼主体资格是适格的，对证据2真实性不持异议，但不能达到被告的证明目的，从照片上无法看出施工的工程不合格，而该工程早已施工完毕投入使用，且也与被告进行了相应的工程结算，工程结算说明虽然是复印件，但从被告的举证观点来看，被告也明确认可了有该份工程结算说明，只是后来撤回，但被告未举出证据证明该工程是因质量不合格而撤回，且结算说明明确陈述已经结算完毕，而结算都是在工程验收合格以后才能进行的，假如像被告所说那样质量不合格，那么本案被告是不会与本案原告进行相应的工程结算，因此被告提供的照片关联性及证明目的均不应当得到法院的支持。经举证，质证，被告安徽翔基公司对原告任正红提供的证据2、5及证据4中的建设工程施工合同的证据三性无异议，本院依法予以确认；对原告身份证的关联性有异议，因六安鑫海建筑工程有限公司名义与被告安徽翔基精密电子有限公司签订的《建设工程施工合同》存在效力问题，结合原告提供的银行回单，加之2012年6月5日双方就前期工程结算后，后期工程未再订立施工合同的事实，任正红作为实际施工人主张权利主体适格，故本院对其关联性依法予以确认；证据3虽系复印件，但被告庭审中并未否认其存在，其抗辩之理由是原告所施工的工程质量有问题，余款10万用以抵付因工程质量问题的赔偿，但被告并未提供原告工程存在质量问题，双方就此问题的解决达成协议的证据，根据原告提供的徐生山之妻2014年3月1日银行的付款明明细清单及相关照片，可以说明被告对该工程已认可并实际投入使用，本院对其证据三性予以确认；原告任正红对司法鉴定意见书有有异议，因其提供的结算表并未由被告方签字确认，故其所施工的项目实际价值应以司法鉴定意见书为准。被告对原告提供的项目内部承包协议真实性虽存疑，但无相反证据推翻，工程决算清单虽系复印件，但原件已于2012年9月18日交被告公司并有被告公司负责工程项目的陈孟林签收，本院对其证据三性予以确认，对其证明目的部分不予确认。原告任正红对被告安徽翔基精密电子有限公司提供的证据1、2的证明目的均有异议，因安徽翔基公司与六安鑫海建筑工程有限公司所签合同后有“未按合同账号转款合同无效”的约定，而被告提供的发票均发生在任正红与徐生山2011年11月12日所签补充协议之前，之后并未按合同约定转款，根据双方举证情况及庭审调查，实际上是与任正红个人发生业务关系，同时被告所举照片不能说明原告承建的工程存在质量问题，故本院对其证明目的不予确认；根据双方举证、质证及本院认证，结合双方当事人陈述，查明本案事实如下：2010年秋，原告任正红开始承建被告安徽翔基公司的零星土建工程，为方便施工，2010年12月22日，原告与六安鑫海建筑工程有限公司签订《项目内部承包协议》，双方约定有承包工程名称及施工项目（厂区道路）、质量，承包方式，管理费标准及收取、工程款的管理，双方的义务及责任等内容，其中第二条第3项约定为:以该工程为承包核算单位，实行独立核算的自负盈亏。即本协议第一条所确定的承包范围，全部工程施工任务由乙方（任正红）承担一切经济责任、风险责任、安全责任；第6项为：工程施工实行项目承包制，除业主在合同内规定提供的用材外，其他均由乙方（任正红）承担，风险承包，即：包安全、包质量、包工期、包消耗、包上交、包纳税、对所承包的工程范围，负有全部的法律与经济责任。第三条约定为：业主拨付的工程款必须汇入甲方（鑫海公司）账户，账户名称：六安鑫海建筑工程有限公司，账号：13×××97，开户银行：中国工商银行皖西路支行。甲方按与业主工程决算总额收取乙方管理费，拨款同理按进度扣除，有财务科出具同等金额现金收据给乙方，同时代扣税金。余款保证乙方使用；第五条第5项约定为：实行独立核算、自负盈亏。在工程施工建设中所发生的一切债权债务均由乙方负责。该合同签订后，2011年8月28日，以六安鑫海建筑工程有限公司名义与被告安徽翔基精密电子有限公司签订《建设工程施工合同》一份，由被告将其公司大及门卫室、厂区道路、停车坪、水池景观绿化等工程发包给六安鑫海建筑工程有限公司施工，双方就工程概况、工程承包范围、质量标准、合同价款（631940.95元）、组成合同的文件等进行了约定，并在合同结尾处留有电话传真、开户银行、账号并注有“未按合同账号转款合同无效”。该合同专用条款第7条约定原告任正红为该项目经理。第25条约定承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为工程量完工后，双方当面测量。第26条工程款（进度款）支付约定为工程开工时，甲方付30万元，工程完成50%时，付工程总价的40%，工程竣工后，付其总价的95%，余款在一年后的一个月内一次性付清。对竣工验收及结算未作约定。2011年11月12日，被告安徽翔基公司作为发包方、原告任正红作为承包方又签订《补充协议》，由被告将其厂区道路发包给原告施工，双方约定了道路做法、单价、结算方式、质量标准等内容。上述合同签订后，原告依合同进行施工，2012年6月5日，被告法人徐生山与原告任正红签订《工程结算说明》一份，结算内容为：所有任正红在安徽翔基精密电子有限公司做绿化道路工程自2011年7月至2012年6月5号止结算完毕，总共工程款为130万元，原在2012年6月4日前已付款80万元，下欠伍拾万元整，于2012年6月底前付款30万元，余款20万元，在绿化里杂草被拔付10万元，余下10万于2013年6月份付清。此后，被告安徽翔基公司在未与原告任正红签订合同的情况下，又将其池塘景观亭、康体路、桥项目交由原告施工。2012年9月18日原告将上述工程的决算报告交给该公司工程负责人陈孟林并由陈孟林签收，工程总价款为147572.13元，陈孟林在结算报告上签有“前期修建康体路、亭、桥及后期池塘周边填沙砾坪台等工程量属实，决算价格由徐总核准。”上述工程原告均已交付被告使用，但工程款经原告多次催要，被告仅于2014年1月26日支付100000元，余款拖欠至今未付，现致原告诉至本院。另查明，原告任正红未取得建筑企业施工资质，系挂靠于六安鑫海建筑工程有限公司从事工程建设，被告安徽翔基公司的厂区道路、池塘景观亭等工程实际由任正红个人组织施工，《建设工程施工合同》虽由六安鑫海建筑工程有限公司出面签订，但该公司事后并未投资及参与，实际施工人为原告任正红，该工程所涉权利、义务均由原告任正红承担。本案在审理过程中，根据被告安徽翔基公司的鉴定申请，本院依法委托安徽瑞普司法鉴定所对原告任正红所承建的池塘、景观亭、道路等工程进行评估，高所于2015年9月27日以皖瑞普司法鉴定（2015）鉴字第0927号司法鉴定所确认价值为136593.21元。本院认为：六安鑫海建筑工程有限公司虽与被告安徽翔基公司签有《建设工程施工合同》，但因原告任正红作为实际施工人未取得建筑企业施工资质，其行为同时符合安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》第二条规定的三种情形，系挂靠于六安鑫海建筑工程有限公司从事工程建设，本案应属建设工程施工合同纠纷，该合同因符合上述特征，属无效合同，但鉴于该合同已履行并经原告与安徽翔基公司结算完毕，故被告所欠原告（实际施工人）工程款应予立即偿付，被告庭审中所辩下欠10万元是用于抵付原告工程质量不合格的赔偿款，因双方在《工程结算说明》中并未提及原告所建工程存在质量问题，且对工程总价款、所欠工程款数额及给付期限也有明确约定，结合被告2014年1月26日又支付给原告工程款10万元的事实，被告上述辩解因缺乏充分证据加以证明，本院不予采信；原告任正红2012年6月5日结算后所承建的工程，双方未再订立《建设工程施工合同》，经视为原告任正红个人承包，但原告完工后已于2012年9月18日将工程决算报告提交给被告并由被告工程负责人签收，该工程被告已投入使用，但被告在长达二年多的时间里迟迟不与原告进行决算，在双方当事人就工程结算未约定的情况下，参照建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款（二）项“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。”及第二款“发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”的规定，其未结算之责任显然在于被告，根据被告方的鉴定申请及鉴定结论及被告已对完工工程投入使用的实际情况，故对原告主张的后期工程款，被告应予偿付，具体数额应以司法鉴定意见书为准。被告法人徐生山与原告所签订的结算说明等，应属职务行为，故原告要求徐生山承担工程款给付责任无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五项）、第五十六条、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关法律、法规、司法解释的规定，判决如下：一、被告安徽翔基精密电子有限公司应于本判决生效之日起七日内一次性支付原告任正红前期所欠工程款100000元；二、被告安徽翔基精密电子有限公司应于本判决生效之日起七日内一次性支付原告任正红所承建的池塘、景观亭、道路等工程款136593.21元；三、驳回原告任正红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5020元，减半收取2510元，诉讼保全费1820元，计4330元，由原告任正红负担60元，被告安徽翔基精密电子有限公司负担4270元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审判员  祁卫东二〇一五年十月二十日书记员  陈养勇附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。