济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一初字第3745号
原告卢三合，男，1960年7月11日出生，汉族。
委托代理人卢金锋，系原告儿子。
委托代理人苗雷，河南艳阳天律师事务所律师。
被告赵存才，男，1950年10月28日出生，汉族。
原告卢三合与被告赵存才提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年11月27日立案受理，后依法向被告送达了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书及开庭传票。并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人卢金锋、苗雷、被告赵存才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：其和赵某某、陈某某、吴某某、ＸＸ军等五人经常在一起为别人建房。在给被告赵存才家建房前，其五人一起在承留村五队的赵小战家建房，被告找到赵小战家要求为被告家建房，建房的具体事项是被告与赵某某商量，后赵某某告知其为被告建两层楼房，建成报酬是32000元，包工不包料。其同意后与赵某某等五人去给被告家建房，另外还找有大工小工，扣除大工小工工资外，其五人按记工分钱。2014年7月18日早上10点左右，其在赵存才家二楼粉墙时，所站的脚手架忽然倒塌，其从二楼摔下致伤。其受伤后先到济源市肿瘤医院就医，因伤情过重，当日转到济源市人民医院，支出医疗费10万余元。其的损失与被告协商无果。原、被告之间存在承揽合同关系，被告在建房时选用无资质人员，应当在选任过失的范围内承担赔偿责任。现请求法院依法判令被告对其的损失承担40%的赔偿责任，赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、辅助器械费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费及后续护理费等共计264477.05元，赔偿其精神损害抚慰金20000元，以上各项共计284477.05元。
被告辩称：1、其家盖房时其是与赵某某一人商量的，赵某某和其是一个队的，大概在2014年3、4月份说的事，说好是给31000元将四间两层全院盖成，包工不包料，自带工具，出安全事故其不负责，其始终只照赵某某一个人的脸，需要用材料由赵某某给其说，其没有跟原告及其他人说过建房事宜；2、盖房的工钱其是分三期付给赵某某一个人的，第一次付款是墙体垒成付5000元，第二次付是15000元，第三次付多少不记得了，最后一次支付7000元，盖房的工钱其已全部付完，总共支付31000元，其他的是上预制板、垫脊等多付1000元，共计付32000元，都是付给赵某某一个人了。至于赵某某用谁干活以及出安全事故其都不管，原告如何去干活了，其也不清楚，他们之间怎样分钱其也不清楚；3、原告干活掉下来的情况是：当时其在场，也在二楼，原告他们站在大概四米高的架子上粉墙，架板是他们干活的人搭的，原告也参与搭架了，原告他们将里面的墙粉完了，准备粉西边那间二楼前外墙时，粉里面墙的人在拆架板上搭的板时碰到外墙的架子，然后架倒了，当时的地面是土地面，其儿子在下面挖下水道也被砸了。原告摔下来以后，干活的人不知道谁打的120，将原告送到医院，当时陈建立、吴某某跟着去医院了，此后的事情其不清楚。其认为其在原告受伤一事上没有过错，不应该承担赔偿责任。
原告向本院提供的证据有：1、一起在被告家干活的其余三个证人赵某某、陈某某、吴某某的当庭证言，证明原告等五人如何干活，工钱如何分配以及原告摔伤的情况。
证人赵某某称：“我与原告、陈某某、吴某某、南姚的ＸＸ等五个人很早就在一起盖民房了，我们这几个人一起合伙盖民房将近两年了。2014年，具体日期记不清了，被告去找我给他家盖房，盖房的价格我俩最后说好32000元。被告是照我一个人的脸说的，我说我盖房的人都在赵小战家干活，他还去赵小战家看了，我和被告说好后，我给其余四个人说了盖成房32000元。被告当时说出事的话他不管，还问用写个东西不用，我说写不写一个样，到时出事按法律规定都得担责任，反正是没有写。我们具体哪一天去被告家干活不记得了，头一次付钱时，我和陈某某都在场，被告将钱给我以后，我把钱给陈某某了。被告家的房是陆续盖成的，去好几次，他每次付钱我基本都过手，但我又交给别人，我们的工钱扣完我们找的人的工钱，剩余我们五个人按工得。干活的架是我们自带，架也是我们搭的。原告摔伤那天，架是搭在房的二层前沿走廊西头，我们用的是平常干活用的木板，木板是顺墙棚着椽搭，原告与另外一个人上去粉西间的顶墙了，当时我在中间那间粉墙，原告是怎样掉下来我不清楚。我们上架上粉墙不系安全带，盖一般的民房我们也没有什么资质。被告付了32000元工钱，都付完了，不欠工钱，其中1000元是上板的费用。原告摔下来以后我回去拿钱了，海周和建力将原告送医院了，是原告的家人护理。
证人陈某某称：“我与原告等五个合伙盖房。2014年过完年，具体时间记不清了，我们当时在赵小战家干活，被告家盖房的事是与赵某某说的，赵某某回来给我们说被告家有活让我们干，工钱32000元，包工不包料。原告当时在外面粉二楼西头的前沿，搭有架，架下面是砖垒的，上面搭有木板，也没有采取啥安全措施，是谁搭的架记不清了，我没有搭，架有3米多高。我在里面粉客厅的后墙，也不知道架怎样倒的，当时架上站两个人，我光听到有唉唉的声音，到现场时原告趴在地上，被告媳妇、儿子、儿媳也在场，被告是否在场不记得了。后来赶紧将原告送医院了，开始送天坛医院，又转人民医院。被告付工钱的情况头一次付钱是付了5000元，我和赵某某在场，记不清是被告给国希国希又给我了，还是被告直接给我了。原告出完事后我和赵某某一起去被告家拿钱了，具体多少不记了，工钱最后清完了。钱是我们轮流拿，赵某某说过他不能老拿钱。我们还找有其他大工小工，扣除他们的工钱，剩余的工钱按我们记的工来分，我们每个人都记有工，干一天记一个工。我们建民房没有啥资质，当时说过我们五个人谁出事，谁也不管谁，找的人要有事的话我们五个人分摊，至于给被告盖房这事上赵某某与被告怎样说的我不清楚。”
证人吴某某称：“赵某某、原告等我们五个人一起合伙盖房，从2013年开始的，我们没有资质。我们去哪干活的话，具体有一个人牵头，一看能干，我们就一起去干。去被告家干活是赵某某给我们说的，给被告家干活多少工钱我不记了，工钱都给过了，工钱都是给赵某某，赵某某给我们分，和以往一样，扣除找的人的工钱，剩余的按记工分，我没有记过工，有人统一记工，第一次是陈某某记工，第二次以后是赵某某记工。原告摔下来时我在，当时都是在二楼粉墙，我在屋里粉，原告在粉西头前沿的顶，踩在搭的架上，架下面垒有砖，上面搭有板，离地面有3.5米左右，没有啥安全措施。原告如何摔下来我不清楚，他摔下来以后我们都下楼了，我记得被告不在，被告的儿子、儿媳在场，陈某某打的120，我和陈某某把原告送到天坛医院，后来又转人民医院。赵某某没有给我们说过给被告盖房出事咋办。”
2、济源市肿瘤医院门诊单据2张，济源市人民医院住院病历1套，济源市人民医院住院收费票据1张，中国平安保险股份有限公司河南分公司（以下简称平安保险公司）理赔资料1份，济源市中心血站门诊收费票据4张，2014年7月26日济源市好百姓大药房票据1张，济源市王素芳同春堂大药房票据5张，凯旋同春堂大药房票据12张。
证明原告受伤后先到济源市肿瘤医院治疗，支出医疗费540元，因伤情过重转入济源市人民医院住院治疗，住院46天，支出医疗费87936.15元，其中平安保险公司理赔5000元，购入人血白蛋白支出1600元。
3、器化门市部票据15张，杜海涛（老年用品）票据20张，证明购买轮椅支出950元，床及气垫支出2000元。
4、家庭户口本、原告儿子卢玉峰的工资表3张、济源市祥和冶炼机械有限公司出具的误工证明1份，原告妻子崔苏芳的工资表3张，济源市宏鑫实业有限公司出具的误工证明1份，证明原告护理人员的适格性，原告妻子月平均工资为2500元，护理费为3833.18元（2500元÷30天×46天），原告儿子的月平均工资为3321元，护理费为5092.20元（3321元÷30天×46天）。
5、洛阳鑫正法医司法鉴定所洛鑫正司鉴所[2015]临鉴字第141号司法鉴定意见书1份，证明原告构成二级伤残，属于大部分护理依赖。
6、洛阳鑫正法医司法鉴定所洛鑫正司鉴所[2015]医评字第16号医疗评估意见书1份以及洛鑫正[2015]医评字第3号后续治疗费用评估意见书1份，证明经医疗机构评估，原告出院后需要1-2人长期护理，目前尚有膀胱造瘘引流管需每月更换一次，每次费用50-80元，要求后续治疗费为17280元（80元×12个月×20年×90%），后续护理费按照2014年护工标准1人护理计算为365916.60元（29041元×20年×90%×70%）。
7、鉴定费票据50张，郑州大学洛阳中心医院门诊收费单据1张，证明支出鉴定费、鉴定时拍片费用共2640元。
被告对原告提供证据的质证意见为：证据1，称其当时在场了，证人吴某某称其不在场不属实，其余的证人陈述基本属实，无异议。其余证据，被告称看不懂，不看也不质证。
被告未向本院提供证据。
本院认证意见认为：原告提供的证据1，被告对证人吴某某陈述原告受伤时其不在场部分认为不属实，就该部分事实证人的陈述也不一致，故对证人就此事实的陈述不予采信，对证人其他陈述，被告认为基本属实，无异议，均予以采信。原告提供的证据2-7，被告不予质证，称看不懂，视为放弃质证权利，其中证据4，户口本以及原告儿子卢玉峰、妻子崔苏芳的工资表，客观真实，予以认定，但卢玉峰、崔苏芳的工作单位出具证明的时间、内容基本相同，只是陈述停止发放请假的福利待遇，并不详细，且卢玉峰陈述其的工资是打在银行卡上，原告未提供其他证据印证上述护理人员确因在其受伤期间护理产生了误工损失，故对于卢玉峰、崔苏芳的工作单位出具的两份证明，本院不予认定，其余证据本身均客观真实，予以认定。
根据原、被告的诉辩意见及上述有效证据，本院确认以下案件事实：2014年，被告建房，找同村的赵某某协商建房事宜，二人商定给被告建成四间二层楼房工钱32000元，工具自带，包工不包料。因赵某某、原告卢三合、陈某某、吴某某等人系一起合伙盖民房，赵某某与被告协商好之后给其余一起合伙的建房的上述几人商量，均同意后，原告、赵某某、陈某某、吴某某等人即去给被告家建房。2014年7月18日早上10点左右，原告在给被告家二楼西间粉墙时，所站的架板忽然倒塌，导致原告从二楼摔下受伤。原告受伤后，当时一起干活的陈某某、吴某某等随即将原告送至济源市肿瘤医院救治，支出检查费540元。当日原告转入济源市人民医院住院治疗，经诊断为：1、双侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、血气胸，2、胸骨体骨折、纵膈血肿纵膈、心肌挫伤，3、右侧肩胛骨骨折，4、T4、5椎体骨折并脊髓损伤，完全性截瘫，胸椎多发横突骨折，5、腹部闭合性脏器损伤，肝脏挫伤。原告于2014年9月2日出院，住院46天，支出医疗费87936.15元，血液费3885元，人血白蛋白1600元。原告的住院病历显示为一级护理，原告系农业户口，原告称其受伤后住院期间由妻子崔苏芳、儿子卢玉峰护理。原告妻子崔苏芳在济源市宏鑫实业有限公司工作，月平均工资2500元，原告儿子卢玉峰在济源市祥和冶锻机械有限公司工作，月平均工资3321元。审理中，本院根据原告申请，委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级、护理依赖程度、时间、人数及后续治疗费用进行鉴定，2015年2月10日该所作出洛鑫正司鉴所[2015]临鉴字第141号司法鉴定意见书，鉴定意见为：卢三合为二级伤残；属大部分护理依赖；该所作出洛鑫正司鉴所[2015]医评字第16号医疗评估意见书，评估意见为：卢三合出院后需要1-2人长期护理；该所作出洛鑫正[2015]医评字第3号后续治疗费用评估意见书，评估意见为：卢三合目前尚有膀胱造瘘引流管需每月更换一次（50-80元/次）。如有其他并发症发生，费用需另行计算。原告支出鉴定费2500元，鉴定检查费140元。
另查，原告受伤前一直从事民房建筑等工作，但不具备相关施工资质，原告在二楼干活所站的架板系一起合伙干活等人搭建，干活时未采取任何安全保护措施。原告、赵某某、陈某某、吴某某等人给被告建房的工钱32000元被告已付清，是由被告支付给赵某某，之后由赵某某再与原告、陈某某、吴某某等一起合伙建房的人按工分配。
本院认为：本案中，被告建房虽是与赵某某协商，报酬支付给赵某某，但根据查明的事实，能够确认赵某某是在征得原告等几个建房人同意后合伙一起为被告建房，约定包工不包料，系同工同酬；原告认为被告在建房时选用无资质人员，请求被告按选任过失对其的损失承担40%的赔偿责任，对于被告是否因选用无资质人员存在过失，参照建设部2004年12月6日制定的《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式，可以看出农民自建两层（含两层）以下的住宅不需要建筑资质，但原告等人从事的建房活动具有一定的危险性，被告作为房主，是本案的受益人，其应当了解承建其民房的建筑人是否具备安全生产条件，在建房过程中是否采取了一定的安全防范措施，被告应负一定的提醒义务，本案被告就此存在选任过错，且结合本案原告的损失情况、被告的承受能力以及当地平均生活水平等实际情况，本院确定被告对原告的损失承担10%的赔偿责任。
原告的损失有：1、医疗费89501.15元（83476.15元﹢540元﹢3885元﹢1600元）；2、辅助器械费2950元；3、护理费，根据原告的伤情、病历及实际治疗情况，按二人护理计算住院46天，按2014年居民服务业年平均工资28472元的标准计算，护理费为7176.50元；4、误工费，按2014年度河南省建筑业年平均工资32746元的标准，自2014年7月18日计算至2015年2月9日定残前一日，共计207天，为18571.02元；5、住院伙食补助费，每天按30元计算46天，为1380元；6、营养费，每天按15元计算46天，为690元；7、残疾赔偿金，原告系农业户口，按2014年度河南省农村居民年人均纯收入8475.34元的标准，为152556.12元（8475.34元/年×20年×90%）；8、鉴定费用2640元；9、交通费，考虑原告住院、鉴定等情况，酌定500元；10、后续治理费，根据评估意见书，按每月80元暂计算5年，为4320元（80元×12个月×5年×90%）；11、后续护理费，根据医疗评估意见书，原告属大部分护理依赖，按出院后1人护理，参照2014年居民服务业年平均工资28472元的标准暂计算5年，为89686.80元（28472元/年×5年×90%×70%）；以上损失共计369971.59元，由被告承担10%的赔偿责任为36997.16元；原告另要求被告赔偿精神损害抚慰金20000元，考虑原告的伤残等级、双方的过错程度及当地的生活水平等因素，本院酌定由被告赔偿原告3000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条第一款之规定，判决如下：
一、被告赵存才于本判决生效后十日内赔偿原告卢三合36997.16元；
二、被告赵存才于本判决生效后十日内赔偿原告卢三合精神损害抚慰金3000元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费5567元（其中5517元系缓交），由原告负担4784元，被告负担783元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数递交副本，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 李晋豫
人民陪审员 陆传京
人民陪审员 马 强
二〇一五年九月七日
书 记 员 白丽君