内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民二终字第77号
上诉人（原审被告）安徽湖滨建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区天长路64号。
法定代表人孟凡江，董事长。
委托代理人边鼎，内蒙古理想律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩双，男，1969年10月22日出生，汉族，现住内蒙古自治区西乌旗。
委托代理人韩景明，北京金沃律师事务所律师。
原审被告安徽湖滨建设集团有限公司锡林郭勒办事处，住所地内蒙古自治区西乌旗白音花镇。
负责人丁正国，经理。
委托代理人边鼎，内蒙古理想律师事务所律师。
原审被告西乌珠穆沁旗吉祥置业有限责任公司，住所地内蒙古自治区西乌旗白音花镇。
法定代表人倪进奎，总经理。
委托代理人边鼎，内蒙古理想律师事务所律师。
上诉人安徽湖滨建设集团有限公司（以下简称湖滨公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2013）西商初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖滨公司委托代理人边鼎，被上诉人韩双及其委托代理人韩景明，原审被告安徽湖滨建设集团有限公司锡林郭勒办事处（以下简称湖滨公司办事处）委托代理人边鼎，原审被告西乌珠穆沁旗吉祥置业有限责任公司（以下简称吉祥公司）委托代理人边鼎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，韩双没有承包建筑工程的相应资质条件，但湖滨公司将白音华东方物流园21#、22#楼建设工程及室外下水，土方回填工程交由韩双施工，该项工程的实际施工人为韩双，但没有签订任何工程承包施工协议，湖滨公司、湖滨公司办事处、吉祥公司对上述事项均表示认可。此工程的建设单位为吉祥公司，韩双实际施工21#、22#号楼的建设工程及室外下水、土方回填工程，韩双施工完的全部工程通过竣工验收合格，湖滨公司、吉祥公司对韩双施工的全部工程表示认可并接受使用。经韩双申请，该院通过锡盟中级人民法院委托内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司对其所建工程进行造价鉴定，工程造价为28547570元，其中含税金941280元。庭审过程中，针对工程造价意见书中的造价工程量，经双方当事人核对确认其中有八项工程不是由韩双施工完成的，具体为：屋面SBS卷材防水层、楼梯不锈钢栏杆、所有的门窗彩钢结构屋面、洗脸盆安装、供暖过滤器、流量阀等安装、消防管道油漆、弱电穿线工程，此八项工程的合计造价款为5030845元，税金合计为165896元。经核实韩双认可从湖滨公司处已收取工程款为7114532元，由湖滨公司提供的材料款为8379398元，韩双应承担的警示牌费500元，培训费7150元。工程税金均由吉祥公司代扣代缴。
原审法院认为，本案湖滨公司将承包的白音华东方物流园21#、22#号楼的建设工程及室外下水，土方回填工程分包给没有承揽建设工程相应资质的韩双施工，虽然双方之间没有签订书面的工程施工协议（合同），但韩双实际施工的事实存在，并且实际施工人韩双施工的工程已经通过竣工验收合格，湖滨公司对韩双的全部施工过程及成果也表示认可并接受使用，因此双方之间的工程施工合同关系成立，湖滨公司应当向韩双折价补偿工程款。湖滨公司提供的“建筑安装工程预（决）算书”是湖滨公司办事处编制的，经庭审审查并不能证明韩双与湖滨公司就施工工程价款进行了最终结算，故该院认为根据具体案情应由专业鉴定部门对工程量进行实际造价的鉴定意见书为依据来确定韩双所实际施工工程造价。经内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司对白音华东方物流园21#、22#号楼的建设工程及室外下水，土方回填工程总造价为28547570元，含税金941280元，其中韩双未施工的八项工程的造价为5030845元，含税金合计为165896元，由湖滨公司提供的材料款为8379398元，韩双应承担的警示牌费500元，培训费7150元，故韩双实际施工完工的工程价款为15129677元，含税金为775384元。本案中税金均由吉祥公司代扣代缴，应给付韩双工程款中扣除吉祥公司代缴的税金，还有韩双已收取的工程款7114532元及韩双应承担的警示牌费500元，培训费7150元，故湖滨公司现应给付韩双工程款7232111元。本案中湖滨公司办事处不具备诉讼主体资格，不能独立承担民事责任，其民事责任由湖滨公司承担。吉祥公司作为工程发包方，应在欠付工程价款范围内对实际施工人韩双承担连带给付责任。本案因建设工程施工引起的工程欠款纠纷，双方对工程款给付没有约定利息，因此该院不予支持韩双主张利息款的诉讼请求。对于韩双请求鉴定费由湖滨公司、湖滨公司办事处、吉祥公司承担的诉求，因没有相关票据证明，该院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、湖滨公司在本判决生效后十五日内给付韩双工程款7232111元；二、吉祥公司在欠付工程款范围内对韩双承担连带给付责任；三、驳回韩双的其他诉讼请求。案件受理费68451元（韩双已缴纳2000元，缓缴66451元），由湖滨公司负担62425元，韩双自行负担6026元。
湖滨公司不服一审判决，提出上诉称，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由如下：一、一审遗漏当事人。2012年4月8日，湖滨公司与林艳龙签订《内部承包工程合同》，湖滨公司将本案工程发包于林艳龙。在施工过程中，林艳龙又将本案工程转包于韩双施工。韩双作为实际施工人提起诉讼，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，实际施工人起诉的，应当将违法分包人列为共同被告，本案林艳龙始终没有参加诉讼，遗漏当事人，程序错误。二、一审启动鉴定程序违法。首先，韩双施工工程已经验收合格，湖滨公司与韩双于2013年10月14日进行了预决算，核定工程总造价为18707707元。湖滨公司据此给付韩双工程款。截止庭审，湖滨公司已超付工程款。双方权利义务履行完毕，一审法院同意韩双申请启动鉴定程序违法。其次，该工程造价鉴定程序错误以及内容严重失实。再次，针对造价鉴定意见书，湖滨公司提出有八项工程并非韩双施工，这只是部分列举，而非全部，也不是双方核对工程量。并且，一审法院针对湖滨公司提出的八项工程量，又主动要求鉴定机构进行补充鉴定，也是程序违法的。三、一审判令吉祥公司在欠付工程款范围内承担连带责任是错误的。首先，该判决的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，适用前提是合同无效。吉祥公司将本案工程发包于湖滨公司，韩双没有证据证明吉祥公司与湖滨公司之间的合同是无效的。其次，湖滨公司通过正常法律程序承揽本工程，湖滨公司也具备相应资质。吉祥公司与湖滨公司承揽关系并无不当，吉祥公司不应承担责任。四、韩双在庭审中变更诉讼请求，要求湖滨公司承担鉴定费用，但一审判决以韩双没有提供相关鉴定收费票据为由，不予支持韩双该诉求，令人费解。本案工程经韩双申请，一审法院委托鉴定，韩双应当具备鉴定收费票据。五、一审程序违法。根据《诉讼费用交纳办法》第四十七条的规定，当事人申请司法救助，应当符合特定情形。本案为建设工程施工合同纠纷，按规定不应当许可韩双缓交一审诉讼费但许可韩双缓交。对此，韩双没有交纳诉讼费，一审法院不应审理本案。
被上诉人韩双答辩称，湖滨公司上诉理由不能成立，请求二审法院查明事实，驳回上诉。事实和理由如下：一、关于主题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，韩双为实际施工人，韩双以发包人吉祥公司、违法转包人湖滨公司为被告，符合该司法解释规定。对于是否应追加林艳龙参加诉讼。该司法解释规定是“可以”追加，不是“应当”追加。是否追加，是根据案件的实际情况，与案件有权利义务关系的，就追加；没有权利义务关系的，不追加。本案，湖滨公司、湖滨公司办事处、吉祥公司都明确认可韩双为实际施工人，本工程与林艳龙没有权利义务关系，追加没有意义。二、关于鉴定的问题。第一，双方于2013年10月14日签订的工程造价为18707707元的预决算书，并非是最终结算。照此决算，韩双将亏损五百多万元，韩双是不可能同意的。签字的原因是韩双等人不懂工程预决算，为了解决工人工资问题，在湖滨公司办事处丁正国蒙骗下，在预决算书上签了字。至于给付工程款时的结论性签字，湖滨公司每给一次工程款，都要求韩双等人签字保证。第二，对于鉴定意见书中核对之后并非韩双施工的八项施工内容，是湖滨公司对鉴定意见书工程量仔细核对后，详细整理出的八项内容，由湖滨公司列举详单和庭审笔录为证。第三，对于上述八项内容进行鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款的规定，是人民法院根据在审理案件中依法行使职权，不属程序违法。四、关于吉祥公司承担连带责任问题。本案上诉人是湖滨公司，被上诉人是韩双，吉祥公司并未上诉，湖滨公司在上诉中讨论与自己无关的事实，是多余的，其理由也是不成立的。5、关于鉴定费票据问题。鉴定机构给付了韩双鉴定费票据，但韩双在庭审中没有出示，举证不能没有得到法院支持，韩双将会另行解决。6、关于诉讼费缓交是否程序违法的问题。韩双在为湖滨公司施工后，亏损了五百多万元，拖欠农民工工资，欠下高利贷，还借了亲友的钱，已是身无分文，符合缓交诉讼费规定的确实需要缓交的情形。
原审被告湖滨公司办事处庭审口头辩称，其答辩意见与湖滨公司上诉意见一致。
原审被告吉祥公司庭审口头辩称，其同意湖滨公司上诉意见，吉祥公司不应承担连带责任。
本院经审理查明，2012年4月8日，湖滨公司办事处与湖滨公司锡盟第一项目部代表林艳龙签订了《安徽湖滨建设集团有限公司工程承包协议》，工程范围包括21号、22号厂房、46号办公室、47号钢构厂房（除钢构部分），上述工程的建设单位是吉祥公司。湖滨公司办事处与林艳龙签订合同后，韩双实际施工了21号、22号厂房，但韩双与湖滨公司没有签订书面施工合同。湖滨公司对韩双实际施工的事实认可，且韩双与湖滨公司均认可双方也是依据湖滨公司与林艳龙签订的《安徽湖滨建设集团有限公司工程承包协议》履行合同和结算价款，但韩双对该协议中的部分结算条款，认为不合理。
另查明，湖滨公司与林艳龙签订的《安徽湖滨建设集团有限公司工程承包协议》第一条第4项约定“以双方核对预算额为准”；第五条约定“工程以包工包料”形式实行承包。湖滨公司办事处收取承包总价的7%作为税费、管理费；第六条结算方式约定，1、按工料单价法计算。定额采用2009年《内蒙古自治区建筑、安装等工程预算定额》及三类取费标准，人工工资调整按内建工（2011）303号文执行。总价下浮3%。湖滨公司办事处代缴的建筑企业社保基金3.5%直接在规费中扣除。本协议签订后有政策性调整一律不予调整；2、材料价格，除湖滨公司办事处供料外按照锡盟建设工程造价管理站发布的2012年2、3季度西乌旗信息均价计算差价。信息价中没有的材料价格双方在施工时核定；3、湖滨公司办事处材料明细见附件。湖滨公司办事处供材料价格按定额价计入决算，施工方按1.3%收取保管费。湖滨公司办事处供材料按双方核定定额数量供给，施工方超领部分在结算中扣除，扣除费用等于超领材料数量×市场采购价×1.06系数等条款。同时，湖滨公司办事处供材料明细表记载，材料名称为，钢材（圆钢、螺纹钢、型钢、压型保温彩钢屋面板）、水泥（32.5级、42.5级）、地材（中粗砂、碎石、砌块砖）、安装材料（钢管及管件、UPVC管材及管件、PPR管材及管件、PE管材及管件、各类表箱及配电箱、电缆、电线、开关插座、照明器具、消防器材、卫生器具、各种闸阀）、装饰材料（饰面砖类、花岗岩）。
又查明，涉案的21号、22号楼于2013年7月12日竣工验收。因韩双涉访讨薪，2013年8月30日，西乌旗劳动局、白音华管委会召开协调会，会议形成六项决议，其中第一项由湖滨集团预支200万元作为工人工资发放，涉及韩双部分为100万元；第六项“2013年9月6日前乙方（韩双）提交关于《内部承包合同》中不合理的条款由双方协商解决，在2013年9月15日前项目部（湖滨公司办事处）报送工程决算双方核对，在9月25日前按双方确认的工程造价支付工程款（未确认的情况下实际迟延支付）。在双方无法达成一致的情况下有政府相关部门协调解决”。2013年9月29日，湖滨公司办事处作出《21号、22号楼建筑安装工程预（决）算书》，工程总造价为17732184元。2013年10月12日，湖滨公司办事处将涉案工程总造价调整为18032431元。2013年10月14日，韩双分别在《21号、22号楼建筑安装工程预（决）算书》、《21号、22号楼工程造价汇总表》、《21号、22号楼工程承包价结算表》签字确认，同时双方在《21号、22号楼工程造价汇总表》备注“局部脚手架二次塔设签证暂未计入”。2013年10月29日，双方就该脚手架二次塔设未未计入部分以及其他调整部分，补充核定工程造价为187412元。湖滨公司与韩双双方认可，湖滨公司为韩双供应主材价款为8379398元。湖滨公司主张已付韩双工程款为7520073元，双方对其中的已付款7114532元没有异议，但对其余的405541元，湖滨公司主张为应由韩双施工队分摊的电费、办理竣工资料费等费用，韩双认为有其本人签字的电费87137元、警示牌费用500元、办理竣工费用3878元、培训费用7150元，合计98665元由其承担，没有其本人签字的不认可。
还查明，一审法院经韩双申请，并委托内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司（以下简称众焱公司）对韩双施工工程进行造价鉴定，鉴定意见该工程总造价是28547570元。湖滨公司不认可该鉴定意见书并列举出其中的八项施工内容并非韩双施工。经众炎公司补充鉴定，该八项工程总造价为5030845元。韩双对鉴定意见书以及补充鉴定意见书均认可。
再查明，二审中韩双提出湖滨公司应支付其购买的部分主材价款146620元；湖滨公司土方造价与众炎公司土方造价差额为534884元、湖滨公司脚手架造价与众炎公司造价差额344024元，对于上述的土方、脚手架差额，湖滨公司也应支付给韩双。在工程总造价基础上下浮3%和税费下浮7%，计算韩双的承包造价时，对于湖滨公司供应的价值8379398元的主材应当在剔除后再计算。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，湖滨公司与韩双虽未签订书面合同，但韩双施工的21号、22号楼已竣工验收并交付使用，双方对此均无异议，韩双作为实际施工人可向湖滨公司主张权利。对于林艳龙，并未参与本案工程的施工，也非权利义务人，且双方当事人在一审中均明确表示不申请林艳龙参加本案诉讼，故本案并未遗漏必须参加诉讼的当事人，程序合法。根据双方诉争内容，本案争议焦点为：一、韩双与湖滨公司结算工程款的依据；二、湖滨公司是否欠付韩双工程款。
一、关于韩双与湖滨公司结算工程款的依据。由于韩双与湖滨公司并未签订书面合同，但双方均认可是依据湖滨公司与林艳龙签订的《安徽湖滨建设集团有限公司工程承包协议》履行合同和结算价款，故本院认为该合同可以成为双方结算工程款时的依据。而韩双主张依据该合同结算时，对于总价下浮3%以及收取管理费等约定与法律规定相悖，不应得到支持。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，当事人选择参照合同约定结算时，应当参照合同全部结算条款，而不能只选择对其有利的而规避对其不利的，且韩双也未能举证证明总价下浮以及收取管理费等约定确系违法的相关证据，故本院不予采信，双方应根据合同相关约定结算工程价款。
对于双方基于合同约定对账形成的《工程造价汇总表》及《工程承包价结算表》，是结合双方相互往来账目以及工程量签证进行工程造价等形成的结算结果，也是双方履行西乌旗劳动局、白音华管委会协调会第六项决议的结果，也是经韩双审核后确认的结果。据此，双方签字确认的《工程造价汇总表》及《工程承包价结算表》，为其真实意思表示，应受法律保护，可作为本案结算依据。对于一审法院根据韩双申请，委托鉴定部门作出的工程总造价鉴定意见书，其性质属于证据，那么在湖滨公司对该鉴定意见书不认可的情形下，又因韩双与湖滨公司已经签订了《工程承包价结算表》，故该鉴定意见书证据效力低于双方签字确认的《工程承包价结算表》，故本院对该鉴定意见书不予采信。
二、关于湖滨公司是否欠付韩双工程款。根据双方签字确认的《工程承包价结算表》，在扣除甲供材料8379398元，总价下浮3%，扣税费7%之后，韩双合计承包造价为8042046元。此外，韩双施工的脚手架二次塔设等补充造价187412元，故韩双施工总价款为8229458元（8042046元＋187412元）。双方合意扣除总价款3%为质保金，故质保金为246883.74元（8229458元×3%），待质保期满后双方另行解决。对于已付款的7114532元部分，双方没有异议，本院予以确认。对于湖滨公司主张应由韩双施工队分摊的405541元电费、办理竣工资料费等费用，韩双认可其签字的98665元，对于其余306874元，湖滨公司主张应由韩双承担，依据不足，本院不予采信。因此，湖滨公司尚欠韩双工程款为769377.26元（8229458元-已付工程款7114532元-韩双负担的其他费用98665元-质保金246883.74元）。
对于韩双主张的部分自购主材价款146620元，因没有相应证据支持，本院不予采信。对于韩双主张的湖滨公司与众炎公司鉴定价中存在土方以及脚手架两项差额878908元，应由湖滨公司给付韩双的请求，本院认为，双方在《工程承包价结算表》以及补充造价中对土方以及脚手架价格已有确认，在其未能提供其他相反证据予以推翻结算的情况下，对其该项主张也不予采信。对于韩双主张的湖滨公司在其上诉状中认可与韩双工程总价为18707707元，相较《工程承包价结算表》确认的18032431元增加675276元结算的请求，因18707707元为湖滨公司笔误所致，故本院不予支持。对于韩双主张的总价下浮3%和收取承包价的7%税费，计算韩双的承包造价时，应当在总造价中剔除湖滨公司供应韩双价值8379398元的主材后，再行计算的请求，因双方已签字确认《工程承包价结算表》，故其该项请求没有依据，本院不予支持。
综上所述，湖滨公司部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。因吉祥公司并未提起上诉，故对其责任承担，不做审理。原审审理程序并无不当，但认定事实错误。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2013）西商初字第63号民事判决第二项、第三项；
二、变更内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2013）西商初字第63号民事判决第一项为，上诉人安徽湖滨建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人韩双工程款769377.26元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费68451元，二审案件受理费68451元，共计136902元，由上诉人安徽湖滨建设集团有限公司负担40%，即54706.8元，被上诉人韩双负担60%，即82141.2元。
本判决为终审判决。
审判长 肖有才
审判员 娜日苏
审判员 王建强
二〇一五年二月十二日
书记员 陈墨颖
法律条文
《中华人民共和国合同法》
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；