山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋11刑终162号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某甲，原孝义市华岭煤业有限公司承包人。2014年4月12日因殴打他人被孝义市公安局行政拘留十五日,并处罚款一千元。2015年1月22日因犯危险驾驶罪被孝义市人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，罚金三千元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年2月15日被孝义市公安局刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于孝义市看守所。
辩护人梁某乙。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人梁某甲犯合同诈骗罪一案，于二○一六年四月二十七日作出（2015）孝刑初字第271号刑事判决。原审被告人梁某甲不服，提出上诉。本院于二○一六年八月五日作出（2016）晋11刑终216号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省孝义市人民法院于二○一六年十二月十日作出（2016）晋1181刑初196号刑事判决。原审被告人梁某甲仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月1日，被告人梁某甲承包孝义市华岭煤业有限公司，为期一年，费用为550000元。2014年4月25日，郑州市巨基商贸有限公司副总经理郑某电话联系被告人梁某甲的妻子杨某1要购买电煤。2014年4月26日郑某随同郑州市巨基商贸有限公司业务员王某甲、李某2来到孝义市华岭煤业有限公司见到杨某1，得知被告人梁某甲因打架被孝义市公安局行政拘留15日，随后杨某1和郑某去到孝义市拘留所见到被告人梁某甲，在征得被告人梁某甲同意后，郑某跟杨某1在华岭煤业公司的办公室签订电煤购销合同，并按合同要求支付给杨某150万元的承兑汇票。2014年4月28日，被告人梁某甲将该承兑汇票贴现48.5万元。之后在张某乙处购买106000元的中煤，用于抵还贾某债务。2014年5月,被告人梁某甲在孝义市后山的周忠胜处购买200000元的“电渣”，还在霍某乙处购买约80000元的煤卖给了其他人。被告人梁某甲将贴现后的剩余款项用于厂里和个人的日常开支。合同到期后，郑某多次要求被告人梁某甲发煤，被告人梁某甲以各种理由推脱。2014年6月28日，被告人梁某甲让郑某来厂里看煤，郑某化验出煤不符合合同要求，被告人梁某甲说需要购买好一点的煤来配，要求郑某再给200000元。2014年7月2日，郑某给杨某1银行卡上转了200000元，被告人梁某甲未按约定支配200000元，而是将200000元直接转给霍某丙用于偿还其债务。郑某多次要求被告人梁某甲退款，被告人梁某甲于2014年7月22日退款70000元，剩余630000元非法占为己有。
2014年1月29日，孝义市华岭煤业有限公司与郑州市巨基商贸有限公司签订一份买卖合同，同日又签订一份补充协议。合同约定“。四、甲乙双方共同认可煤炭（整列）到厂化验，扣吨结果及厂方出具的结算依据，在此结算货值基础上，按17%扣除增值税费用，乙方将利润扣减后一次性与甲方结算清楚该单业务，以此类推。”。2014年2月15日，孝义市华岭煤业有限公司给郑州市巨基商贸有限公司指定的买方南阳鸭河口发电有限责任公司供煤3706吨，郑州市巨基商贸有限公司与南阳鸭河口发电有限责任公司结算金额为164万余元。郑州市巨基商贸有限公司总共支付孝义市华岭煤业有限公司130万元，南阳鸭河口发电有限责任公司缴税23余万元。
原判认定上述事实的证据有:
1、被害人郑某陈述，2014年1月份，她经朋友介绍认识了孝义市华岭煤业的梁某甲、杨某1夫妇。在一月份她们合作过一次，当时合作的相当顺利，梁某甲夫妇给他留下了很好的印象。2014年4月25日，她电话联系杨某1说要购电煤，杨说她公司现在就有煤，要多少有多少。2014年4月26日，她随同业务员王某甲、李某2去了孝义市华岭煤业有限公司见到了该公司的老板娘杨某1，杨说保证煤能发走，保证车皮计划没问题，必须先付定金50万元。她看到当时厂里确实堆放了不少煤。当时梁某甲因打架被关在孝义市看守所，她还去孝义市看守所看了梁某甲。她在请示了公司经理唐怀旭后，于2014年4月26日与杨某1签订了电煤购销合同，并约定4月28日之前发煤，同日她支付了杨某150万元的承兑汇票一张。2014年4月27日，她和王某甲、李某2要求杨某1发煤，杨某1说厂子的煤不是其的，是别人堆放下的，必须重新购买，去了太原办理贴现后，就能买回煤来，同日梁某甲从拘留所出来，告诉她煤定好了，计划也报上了，让她放心。梁某甲为了答谢看望他的朋友弟兄，由杨某1向她借了2万元。后来，梁某甲厂子里的煤也没有了，人也找不到，她打电话要求退款，梁某甲让她等待。签完合同之后，她没有看过火车计划，事后才知道火车计划是每个月的六七号才能报，到了20多号之后根本就不能报。梁某甲没有给过她火车计划号。
2014年6月28日，梁某甲告诉她其厂里有煤了，但煤的指标不符合她的要求，梁某甲提出再进购些好的煤配起来就能用了，需要购煤资金20万元。她为了挽回52万元的经济损失，安排王某甲、陈某向杨某1的卡上打了20万元。2014年7月5日、6日，她给梁某甲打电话问煤进购情况，梁某甲说拉煤车在路上堵着。7月11日，她问梁某甲煤在哪放着，她们要见煤，梁某甲说存放在汾阳市阳城乡于城村鹏程洗煤厂。梁某甲安排霍某1带路，王某甲跟陈某开车去了这个厂子一看，煤质量更差，而且也不是梁某甲购买的煤,是台商堆放的煤。7月19日、20日，她电话联系梁某甲，梁某甲说从榆林已订购煤，煤在过境线上被查了。7月21日，梁某甲说放在另外一个地方，挥发有点高，需要跟其厂里的煤配一下才能给她们发。7月22日，她和陈某、王某甲要梁某甲带她们去看煤，梁某甲说就没有给她们拉煤。后来一直也没给她发煤，她对梁某甲不抱希望了，7月22日打电话告诉梁某甲，要去公安局报案，梁某甲退了5万元，又退了2万元，后来就联系不上了。
她跟梁某甲在2014年1月26日还签订过一次合同，煤是在2014年2月13日发的。该次买卖中没有经济纠纷。当时合同中规定的热量值为5500大卡，但是煤到了电厂之后化验热值为4400大卡，当时梁某甲也去了电厂看了化验报告，其也认可了。最后她以4400大卡的煤价全部结清货款。她在发车之前就给了梁某甲125万元的预付款，煤到站之后她又给梁某甲5万元现金。最后梁某甲算的总煤款跟她的预付款差不多，还跟她说不用再给其钱了。
2、证人王某甲（郑州市巨基商贸有限公司业务员）证言，2014年4月25日该公司郑某电话联系山西的杨某1要购煤，杨说其公司现在就有煤，要多少有多少，而且火车计划也没问题。4月26日，他随同郑某、李某2去了孝义市华岭煤业有限公司见到了该公司的老板娘杨某1，杨某1说保证煤能发走，保证车皮计划没问题，必须先付定金50万元。他们三人看到厂里确实堆放了不少煤。当时梁某甲因打架被关在孝义市看守所，他陪同郑某、杨某1去孝义市看守所看了梁某甲。当天上午，他们公司与杨某1签订了电煤购销合同，约定4月28日之前发煤。在签完合同后，郑某支付了杨某150万元的承兑汇票一张。2014年4月27日，他和郑某、李某2要求杨某1发煤，杨某1说厂子的煤不是其的，是别人堆放下的，必须重新购买，去了太原办理贴现后，就能买回煤来。同日，梁某甲从拘留所出来，告诉郑某煤订好了，计划也报上了，让他们放心。梁某甲为了答谢看望他的朋友弟兄，由杨某1向郑某借了2万元。后来，他们去梁某甲厂子里后发现煤没有了，人也找不到。郑某打电话要求退款，梁某甲让他们等待。在中间的两个月，郑某一直催梁某甲还款，这些他不太清楚。2014年6月28日，梁某甲打电话给郑某说其厂里有煤了，但煤的指标不符合要求，梁某甲提出再购买些好的煤配起来使用，需要购煤资金20万元。他、陈某陪同郑某向杨某1的卡上打了20万元。2014年7月5日－7月22日，他们向梁某甲催促发煤以及梁某甲以各种理由推诿的事实，与郑某的陈述完全一致。
3、证人陈某证言，他在郑州巨基商贸有限公司从事煤炭采购业务。2014年4月份该公司给过梁某甲50万元的承兑，2014年6月20多号又通过银行转账打给杨某120万元。他化验过六七次梁某甲洗煤厂的煤，每次都是挥发不合格。在此期间，梁某甲没有给他们提供过火车计划号。他们没有收到梁某甲发的煤，去过梁某甲的洗煤厂，厂里停产了，里面还有不少原煤。关于2014年7月份他们催促梁某甲发煤的内容与郑某的陈述一致。
4、证人史某证言，他在孝义市能源公司工作主要负责站台的运作，梁某甲以前在他公司的站台发过煤，由此认识。梁某甲在他公司的站台发过一次，报过两次，都是以孝义洗煤厂的名义报的。第一次是在2014年1月份，梁某甲找孝义市煤运公司的人在他公司报的火车计划，第二次是在2014年3月份报的4月份正式计划，他催促过梁某甲，梁说因为没有煤就不发了。2014年4月底，他将梁某甲介绍给朋友郝某甲，让郝某甲帮梁某甲贴现，在电话中就说好50万元的承兑贴现为485000元，梁某甲说着急贴现了要购买煤。梁某甲的4月份火车计划是给一个姓贾的河南男子报的，该火车计划没有发煤，当时姓贾的货主已经将煤款预付金支付给梁某甲，最后因梁某甲没有煤，火车计划就作废了。姓贾的不跟梁某甲合作之后，就自己找的他报火车计划。2014年夏天的时候，姓贾的通知他去汾阳田屯洗煤厂找梁某甲拉煤，他就联系贾庄车队派车拉煤。还有一次是在梁某甲承包的厂里拉煤。两次运费都是姓贾的支付，这些煤都装火车发走了，现在站台没有梁某甲存放的煤。当时的火车计划费就交了3万元的保证金，没有退还给梁某甲，因为公司规定火车计划作废，保证金不予退还。
5、证人贾某证言，他在微山县中大物资有限公司负责原煤采购。他们公司总经理朱勇在2013年12月跟梁某甲签了购煤协议，约定在2014年1月份给他们公司提供6列约20000吨电煤。他当时预付了梁某甲48万元的火车计划费和100多万元的预付款，最后梁某甲只给他发了130万元的煤。最后梁某甲给他打了一张80万元的欠条。2014年3月份，梁某甲联系他说要发6列煤，他又给了梁某甲150万元的预付款和80万元的火车运费和计划费。最后梁某甲还是只给他发了一列。梁某甲给他重新打了180万元的欠条。后来梁某甲在2014年4月28日白天给他提供1029吨“渣煤”，2014年4月28日晚上10点给他提供了584.02吨电煤，来抵还之前欠款。最后梁某甲将之前的账全部算一起，给他打了一张1406065元的欠条，此后就再也不还他钱。
他们签合同当时厂里煤不多，但是却在生产。梁某甲在2014年4月份给他们公司提供过火车计划，计划号不记得了，始发站是孝西站，到站是马庄。是以孝义市洗煤厂的名义报的，梁某甲是找史某报的该火车计划。2014年4月28日白天在华岭洗煤厂拉了1029吨“渣煤”，当天晚上梁某甲与张某甲的老婆相跟在汾阳一个洗煤厂给他买了584.02吨“电精煤”，他找车将这些煤拉到了孝西站台，5月份该批煤就发走了。他在梁某甲的洗煤厂见过郑州市巨基商贸有限公司的郑某。
6、证人张某甲证言，2014年的1月他将华岭洗煤厂承包给了梁某甲，梁某甲付给他承包费45万元。梁某甲在承包洗煤厂期间，偶尔在生产，很多时候都是停产的。2014年6月，梁某甲向霍某丙赊回过煤，洗了3千多吨的煤后，因为给不了霍某丙钱，霍又将煤拉走了，还把梁某甲的奥迪车也扣了。他知道梁某甲和河南人郑某之间的业务往来，梁某甲老婆和郑某签订合同的时候向他要过洗煤厂的章。经他老婆介绍，梁某甲和张某乙有过业务往来，当时运煤的火车已经进站，梁某甲急着发煤但是少几百吨，就让他老婆帮忙联系购买了张某乙厂里洗好的电煤，从张某乙的厂里直接拉到火车站台。不知道这些煤是发往哪里的，这笔业务和郑某没有关系。
7、证人张某乙证言，2014年4月28日晚上，经张某甲老婆王某乙介绍，梁某甲向他购买了500余吨电煤，大约4500-4600大卡的发热量。2014年4月29日梁某甲给他的农业银行卡打款10.6万元。
8、证人王某乙证言，大约在2014年五一假期前，梁某甲打电话说运煤的火车已经进站，其急着发煤，但是还差几百吨电煤，想让她介绍去找张某乙购买一些电煤。后来梁某甲从张某乙处购买了大约500-600吨煤，直接把煤拉到了火车站台。
9、证人吴某证言，2013年底的时候，他和“小陆”将华岭洗煤厂转包给梁某甲。梁某甲承包华岭洗煤厂期间和他有业务往来，他给洗煤厂修过设备，还派车给洗煤厂倒过废弃物，到现在梁某甲还欠他洗煤厂设备维修费和运费。梁某甲承包期间，洗煤厂大部分时间是停产的，生产也是陆陆续续。
10、证人郝某乙、郝某甲证言，2014年4月28日，经史某介绍，郝某甲将梁某甲所持的50万元承兑汇票交给其兄郝某乙，由郝某乙给梁某甲贴现485000元。
11、证人霍某甲、霍某乙证言，经霍某甲（三宝）介绍，梁某甲向霍某甲五哥霍某乙购买大约8万元的煤，梁某甲只支付霍某乙4万多元。因梁某甲没钱支付霍某乙货款，霍某乙在梁某甲承包的华岭洗煤厂内拉了3万多元的煤来抵债，梁某甲现在还欠霍某乙2万多元。
12、证人张某丙证言，她是华岭洗煤厂的会计。梁某甲承包的华岭洗煤厂，经营情况不是很稳定，现在还欠工人的工资。
13、证人霍某丙证言，2014年6月19日，梁某甲、霍某甲和张某3到他厂里要购买原煤，经协商，梁某甲给他打了一张30000吨原煤的欠条，最后拉走了12240吨，拉的时候没给他钱。欠条的内容是：今借到霍某丙煤款570万元，欠款人梁某甲，中间人张某3、霍某4，时间为2014年6月19日。他的煤在孝义市杜村，公司名称叫光大矿业公司。他听梁某甲说是给一个河南的女的洗煤，洗煤期间，梁某甲跟那个河南女的还去过他办公室，跟他说煤的问题。梁某甲到现在也没有给他结清货款，还欠57万元左右。2014年7月2日，杨某1给他打款20万元，梁某甲电话告他这20万元系支付购煤款，在还20万元之后，梁某甲还陆续给他189万元。2014年的腊月，他跟梁某甲打电话催要尾款，梁某甲说2015年3月4日左右就有别人的预付款，到时就给他结清。
梁某甲购买他的原煤后大约自己加工了5000多吨，其余的都没加工。梁某甲卖了10000多吨煤后，还是不能将货款结清，他就将梁某甲厂里剩余1000吨原煤全部拉回来，最后还将梁某甲的奥迪扣押以还他的煤款，后来霍某甲替梁某甲还了19万元，他才把车给了梁某甲。
发还重审中，证人霍某丙出庭作证，证明梁某甲承包的厂子快到期时，给他打电话说厂里还有1000吨煤，让他拉回去。奥迪车当时是他借的开，没有抵顶煤款，后来又归还给梁某甲了。
14、收据证明，交款单位为郑州巨基商贸有限公司，收款方华岭煤业，金额为50万煤款，交款时间：2014年4月26日。
15、代发协议证明，甲方为郑州市巨基商贸有限公司，乙方为山西泰达荣昌煤焦有限公司，收货单位为南阳天益发电有限责任公司，时间为2014年7月份，计划费每吨33元，数量为2列。
16、电煤购销合同证明，孝义市华岭煤业有限公司与郑州市巨基商贸有限公司于2014年4月26日签订合同，华岭煤业公司于2014年4月28日之前为郑州巨基公司准备发热量≥5200大卡、干燥无灰基＞25％。等质量要求的煤一列，由华岭公司在站台交易，如未按规定时间交货，华岭公司随时退款给郑州巨基公司。
17、中国农业银行卡明细、郑州市巨基商贸有限公司手续、代发协议等附案佐证。
18、华岭煤业手续、承包合同证明，梁某甲从2013年11月1日至2014年10月31日承包华岭洗煤厂，期间订立的合同及收取的任何款项均由梁某甲本人负责，与华岭煤业无关。
19、借条，内容为：今借到霍某丙煤款570万元，梁某甲,2014年6月19日。
20、申诉书证明，刘志兵、张某丙等人向公安机关反映梁某甲拖欠他们9人三个月的工资，共计28450元。
21、贾某提供的过磅单等附案佐证。
22、梁某甲提供的证明材料、华岭煤业经费支出单、银行卡明细等附案佐证。
23、抓获经过证明，被告人梁某甲于2015年2月15日被灵石县公安局抓获。
24、婚姻状况证明，梁某甲与杨某1于2012年11月21日注册登记结婚。
25、2014年1月29日买卖合同、补充协议、结算单、热值单等附案佐证。
26、行政处罚决定书、刑事判决书证明，被告人梁某甲2014年4月12日因殴打他人被孝义市公安局行政拘留15日,并处罚款一千元；2015年1月22日因犯危险驾驶罪被孝义市人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，罚金三千元。
27、户籍证明，被告人梁某甲的基本情况。
28、被告人梁某甲供述，他于2013年10月1日承包张某甲的华岭洗煤厂。2013年腊月的时候，经朋友介绍，他认识郑某，在一起协商后达成协议，并于2014年2月15日给郑某供了一列煤，大约3700吨，郑某付给他110万元，后来又付了15万，最后还欠10多万，郑某还说给他提供电厂化验单结算单，但到现在都没有提供。在此之后，他一直联系郑某把货款结清，但郑一直拖着，后来郑派人给他送来5万元现金。
2014年4月二十几日，郑某又找到他说要买煤。2014年4月底，郑某与他老婆杨某1签订了电煤购销合同。签合同时，他因酒后驾驶汽车被孝义市公安局拘留，就让他老婆代他签订了合同。郑某让他找火车计划，给了他50万元的承兑汇票，他最后也没找下火车计划，后来的一个月就联系不上郑某。2014年6月份，郑某又来找他，他给郑某准备了5000吨煤，郑化验了好多次都说不合格,他也拿煤去化验，结果合格，最后郑某就是以各种理由推脱，也没有拉煤。再后来郑某要求退款，他就陆续退了7万元。他在2014年的4月底通过史某报的火车计划。火车计划申报下来后，他将火车计划号告诉了郑某。
郑某给的50万元承兑汇票是2014年5月份在孝义贴现的，钱都转入他的银行卡上了，是朋友史某介绍的人帮忙贴现。其中20万元用于支付厂里的工人工资和日常开支，其余的30万元用于买煤，他有买卖明细，大部分都是通过他的银行帐户转出去的，有很小一部分是使用的现金。贴现当天，他就通过张某甲的老婆王某乙介绍，在一个洗煤厂以每吨185元的价格购买了500多吨煤，次日给货主10万元购煤款。后来通过任旺介绍认识四云，四云代他在后山以每吨50元左右的价格，购买了五六千吨“电渣”，四云让他于2014年5月2日和5月5日分两次给周忠胜打款20万元。他还跟霍某甲的五哥霍某乙购买了五六万元的中煤，该货款已经结清。这些煤都没有卖给郑某,因为当时郑某不要煤，他就将煤卖给了别人。卖煤的钱他又重新购买煤。洗煤厂承包期快到，他就将厂里的煤全部卖了，用这些钱在交口县双池重新承包了一个洗煤厂。
郑某在2014年7月份还有20万元转入他老婆银行卡上。郑某说他厂里的煤挥发不够，他让郑某再打款20万元，他要再找点中煤配一下。霍某丙介绍他在李大东那里又拉了三四千吨中煤，最后配了一下，郑某说还是不合格，最后就没有拉煤。这20万元他都打给了霍某丙。现在厂里的煤基本都卖了，卖煤的钱都给了霍某丙，现在还欠着霍某丙40多万元。2014年6月份，他向霍某丙订了30000吨原煤，最后因价格下滑只拉了13000多吨，当时买煤是给郑某和另外一个客户准备的。
原审中，被告人梁某甲的辩护人当庭提供2014年1月29日买卖合同，认为梁某甲给郑某发了第一列煤亏损30余万元，由于第一份合同没有结清，导致第二份合同的履行有问题。
原判认为，被告人梁某甲无视国法，以非法占有为目的，在履行合同过程中，没有实际履行能力，诱骗对方当事人履行合同，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人梁某甲在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，与新发现罪所判处的刑罚，予以并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款的规定，判决：一、撤销孝义市人民法院（2014）孝刑初字第449号刑事判决书对被告人梁某甲宣告缓刑四个月的执行部分；二、被告人梁某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元，与前罪拘役二个月，并处罚金三千元并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金五万三千元（已缴纳三千元）；三、责令被告人梁某甲退赔被害人郑某人民币630000元。
上诉人梁某甲的主要上诉理由是，1、其签订合同之时，厂内有符合郑某要求的电煤。2014年6月份，其还曾向霍某丙购买3万吨电煤，完全有能力履行与郑某所签订的合同。最终未履行合同是由于煤价不断下降，郑某不愿以合同价拉煤所致。2、郑某于2014年7月初支付的20万元系支付双方第一次合同的尾款。3、郑某接受7万元退款，说明双方同意解除合同，解除合同之后如何办理属明显的经济纠纷，并非犯罪。综上，其行为不构成合同诈骗罪，请求二审法院宣告无罪。
其辩护人的主要辩护意见是，梁某甲于2014年2月份供给郑某的电煤完全符合合同要求，按合同价格，郑某还拖欠梁某甲60多万元。2014年4月份合同，梁某甲欠郑某63万元。二者相互抵顶，已经两清。梁某甲的行为不构成诈骗罪。其他辩护意见与梁某甲的上诉理由一致。针对其辩护意见，提供了华岭煤业公司2014年3月份、6月份购煤的过磅单若干张，孝义市精科化验室2014年2月11日的煤焦分析报告单一份，证明梁某甲在签订合同之时厂里有煤，2014年6月份为履行合同还购买过煤。
经审理查明，原判认定原审被告人梁某甲犯合同诈骗罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人梁某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，诱骗对方当事人履行合同，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人梁某甲在缓刑考验期限内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，与新发现罪所判处的刑罚，予以并罚。
上诉人梁某甲所提:
1、其签订合同之时，厂内有符合郑某要求电煤的上诉理由。经查，被害人郑某陈述、证人贾某、史某、王某乙、张某乙、郝某乙的证言、梁某甲银行卡明细等证据可综合证实，2014年4月26日梁某甲与郑某签订合同之前即欠下贾某180万的煤炭预付款，同月28日晚梁某甲为给贾某发煤，在自身厂内电煤不足的情况下，经王某乙介绍，向张某乙购买电煤584吨运往孝义火车站，梁某甲将郑某付给其的50万元承兑汇票贴现后取出10.6万于2014年4月29日付给张某乙。由此可见，梁某甲厂内原煤不足以供给合同在先的贾某，更不用说郑某。该上诉理由不能成立，本院不予采纳；
2、2014年6月份，其曾向霍某丙购买3万吨电煤，完全有能力履行与郑某所签订合同的上诉理由。经查，被害人郑某陈述，证人王某甲、陈某、霍某丙证言，电煤购销合同可证实，梁某甲未能依约在2014年4月28日发货，2014年6月份其厂里的煤不达合同要求。被告人梁某甲本人供述、证人霍某丙证言可证实，梁某甲确于2014年6月份从霍某丙处赊购原煤12000余吨，但一直未付清霍某丙煤款。霍某丙向其催要时，梁某甲称等2015年三四月有别人的预付款后，结清货款。结合2014年4月28日梁某甲利用部分郑某预付款以履行与贾某之间合同的事实，可看出梁某甲并无资金和实力诚实履行合同，且截止案发，又不退还郑某电煤预付款，相对最终被骗的郑某，梁某甲上述“拆东墙补西墙”的履行，本质上仍属无合同履行能力。该上诉理由不能成立，本院不予采纳；
3、最终未履行合同是由于煤价不断下降，郑某不愿以合同价拉煤所致的上诉理由，无证据支持，本院不予采纳；
4、郑某于2014年7月初支付的20万元系支付双方第一次合同尾款的上诉理由，经查，被害人郑某的陈述、证人王某甲、陈某的证言、上诉人梁某甲2014年12月4日和2015年2月15日的供述可相互印证，证实该20万元系郑某付给梁某甲用以购买配煤的款项，该上诉理由本院不予采纳；
5、郑某接受7万元退款，说明双方同意解除合同，解除合同之后如何办理属明显的经济纠纷，并非犯罪的上诉理由，经查，合同诈骗罪属财产型犯罪，犯罪数额应按最后实际诈骗所得数额计算，梁某甲在本案立案前所退7万元不应计入其犯罪数额，但退款行为不影响本案的定性，梁某甲的行为符合合同诈骗罪的构成要件，该上诉理由本院不予采纳。
其辩护人所提梁某甲于2014年2月份供给郑某的电煤完全符合合同要求，按合同价格，郑某还拖欠梁某甲60多万元。2014年4月份合同，梁某甲欠郑某63万元。二者相互抵顶，已经两清，梁某甲的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，梁某甲与郑某于2016年1月29日签订的合同约定双方共同认可煤炭（整列）到厂化验，扣吨结果及厂方出具的结算依据，辩护人按557.5元/吨的价格来计算梁某甲第一次给郑某发运电煤的价款，无相应证据支持，该辩护意见本院不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但认定上诉人梁某甲的合同诈骗数额特别巨大属适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十四条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山西省孝义市人民法院（2016）晋1181刑初196号刑事判决第一项、第三项，即撤销孝义市人民法院（2014）孝刑初字第449号刑事判决对被告人梁某甲宣告缓刑四个月的执行部分，责令被告人梁某甲退赔被害人郑淑霞人民币630000元；
二、撤销山西省孝义市人民法院（2016）晋1181刑初196号刑事判决第二项，即被告人梁某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元，与前罪拘役二个月，并处罚金三千元并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金五万三千元（已缴纳三千元）；
三、上诉人（原审被告人）梁某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四万元，与前罪拘役二个月，并处罚金三千元并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金四万三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，含因前罪于2014年5月27日至2014年5月30日曾被羁押4日，即自2015年2月15日起至2023年2月10日止。所处罚金除已缴纳三千元外，其余罚金四万元在判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 白永华
审判员 康照明
审判员 刘 宁
二〇一七年六月十五日
书记员 王晓敏