山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第32号
上诉人（原审原告）于学军。
委托代理人刘运中，山东仁通律师事务所律师。
委托代理人刘国栋，山东仁通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）付广建。
委托代理人傅辉，山东公望律师事务所律师。
上诉人于学军因与上诉人付广建租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第4440号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年12月17日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与审判员朱见晓共同组成合议庭，于2014年12月21日向双方当事人送达了开庭传票，于2014年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人于学军及其委托代理人刘运中，上诉人付广建的委托代理人傅辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
于学军在一审中诉称：2010年10月26日于学军与付广建签订了奶牛租赁协议，由付广建租赁于学军奶牛四头，年租赁费5000元，租赁奶牛给付广建饲养使用，租赁期间自2010年10月26日至2015年10月26日，双方并约定租赁期限到期时，由付广建交付于学军八头牛。付广建自2011年起一直不支付租赁费，拖欠至今并将奶牛私自出卖，致使于学军的合法权益受到侵害，协议约定的目的不能实现。请求付广建支付于学军租赁费10000元及赔偿金90000元并承担本案诉讼费。庭审过程中于学军增加诉讼请求，要求追加自2013年10月27至2014年2月27日共计4个月的租赁费1666元，并解除奶牛租赁协议。
付广建在一审中答辩称：因于学军未履行租金催告义务，于学军要求解除合同赔�损失的条件不成就，付广建没有任何违约之处，要求赔偿损失90000元没有事实和法律依据。同意支付租赁费，但要求继续履行协议。
原审法院经审理查明的事实：一、双方没有争议的事实。2010年10月26日，于学军与付广建签订奶牛租赁协议，约定付广建租赁于学军奶牛四头，期限自2010年10月26日至2015年10月26日，每年租赁费5000元，于每年的5月底付清。租赁到期时，由付广建交付于学军8头牛，牛群情况如下：产奶牛6头，其中怀孕牛4头，怀孕月份在6-9月，2-6个牙。育成牛2头，体重在200公斤。（大牛在600公斤左右）。租赁期间于学军不承担奶牛的任何费用及死亡。租赁期满后付广建归还于学军的奶牛用抽签的方式把牛结算。协议在双方签字之日起生效，如于学军与付广建双方有违约情况，应赔偿对方6-8万元。
协议签订后，于学军将约定的四头奶牛交付付广建使用，�广建将奶牛放在位于黄岛区铁山街道办事处小于家村委会南山的“永乐奶牛场”使用，该牛场系付广建租赁刘永波的。后付广建按约定支付于学军租赁费5000元，至2014年2月27日付广建共欠于学军租赁费11666元。
另查明，2012年3月15日，付广建从“永乐奶牛场”出走，刘永波接手经营奶牛场至今。付广建称其现在在临朐的奶牛场打工。
二、于学军与付广建双方争议的问题
（一）于学军是否向付广建主张过权利
于学军称其于2012年7月12日到付广建的老家临朐找过付广建索要欠付的租赁费及欠于学军之妻王香的劳务费，付广建于第二天仅支付1000元，并提交当天临朐到胶南的车票二张及于学军存折上2012年7月13日收到汇款1000元予以证明。付广建称上述证据不能证明于学军去找付广建催收过租金。
在胶南市公安局调查于学军笔录中于学军称多次找付广建要钱，在于学军之�王香的笔录中，王香亦证实2012年7月于学军到临朐找付广建要钱，付广建仅付给王香劳务费1000元。
（二）付广建是否构成违约
于学军称，双方于2010年10月26日签订奶牛租赁协议之时，于学军即将协议约定的标的物4头奶牛交付给付广建，付广建于2011年5月底交付于学军5000元租赁费，之后付广建一直未按照奶牛租赁协议约定支付于学军租赁费，大约在2012年付广建私自将于学军的4头奶牛出卖，致使于学军合法权益受到侵害。
付广建称将奶牛私自出卖不属实，现在付广建的四头奶牛依然在铁山刘永波的奶牛场饲养，刘永波和付广建因为种植养殖回收合同纠纷还在贵院处理，还没有结果。协议约定的奶牛不是特定物，只要是到期交付符合约定条件的4头奶牛付广建就不算违约。奶牛也是在淘汰之中，不可能5年之后还是交付原先的4头奶牛。
于学军称其将奶牛交付给付广建，付广建按约定应当对租赁标的物妥善保管，现在付广建因其他案件纠纷外逃，致使于学军对其出租的标的物丧失所有权。付广建代理人说奶牛属于非特定物，但付广建至今的外逃行为使付广建对租赁的奶牛无法进行妥善保管甚至可能已经造成毁损灭失的后果，致使双方之间约定的合同目的难以实现，侵犯了于学军的合法权益，其实质是付广建通过出逃的行为使于学军丧失对4头牛的所有权。
经原审法院调查刘永波，刘永波称付广建租赁于学军的四头奶牛被付广建卖给王台一个姓薛的牛贩子了。在胶南市公安局工作人员2013年7月10日调查于学军和于学军之妻王香的笔录中，于学军和王香均称付广建离开时于学军的4头奶牛被付广建卖了2头，另外2头仍然在奶牛场。于学军与付广建均称即使现在去奶牛场辨认也辨认不出诉争的奶牛。
（三）于学军与付广建约定违约金�性质
于学军称签订协议时也没有约定到底是什么违约金，当时就怕付广建经营不到5年，经营经营着不干了或者是把于学军的奶牛给弄没了，因当时四头牛价值为60000元，所以约定应赔偿60000-80000元，不是逾期付款的违约金。现在四头奶牛的市场价格每头2万余元，所以于学军主张赔偿金90000元。
付广建称当时签协议时每头奶牛价值5000元。协议约定的违约金是不及时付租赁费的违约金，约定过高，申请法院依法降低违约金数额。
原审法院认为，于学军与付广建签订的奶牛租赁协议合法有效，依法应予维护。于学军按照约定将出租的奶牛交付付广建使用，付广建应当按照协议的约定按时支付租金并妥善保管使用租赁的奶牛。协议履行过程中付广建未及时支付租金，付广建主张于学军未向付广建催要过租赁费，但结合公安机关的调查笔录及于学军提交的证据分析，于�军到付广建老家临朐县仅主张于学军之妻的劳务费而不主张本案的租赁费不符合常理，现于学军要求付广建按协议的约定支付自2011年10月27至2014年2月27日期间的租金11666元，付广建同意支付，原审法院予以支持。
本案中付广建虽称诉称的4头奶牛仍在刘永波的“永乐奶牛场”，但经原审法院调查，刘永波称付广建租赁于学军的4头奶牛已被付广建出卖，于学军及于学军之妻王香在胶南市公安局工作人员调查笔录中均证实付广建离开奶牛场前出卖了2头奶牛，且于学军与付广建均称即使现在去奶牛场辨认也辨认不出诉争的奶牛，付广建没有证据证实诉争的4头奶牛仍在刘永波的“永乐奶牛场”，原审法院亦无法查实，故付广建应对诉争4头奶牛的灭失承担赔偿责任。对于于学军与付广建协议约定的“如于学军与付广建双方有违约情况，应赔偿对方6-8万元”，综合本案案情，原审法院认为付广建主张协议中的“违约金”系不及时付租赁费的违约金不成立，应认定为损害赔偿违约金。于学军现主张付广建给予赔偿90000元，结合上述约定及协议中“租赁时间2015年10月26日到期时付广建应交付于学军8头牛”的约定及现行市场价格，本院酌定由付广建赔偿于学军损失70000元，过高部分原审法院不予支持。
对于于学军要求与付广建解除租赁协议的请求，原审法院认为，付广建租赁于学军的奶牛后仅支付于学军一年的租赁费5000元，欠付租赁期间的大部分租赁费经于学军催要未付；租赁期间租赁的奶牛灭失，且付广建已不再经营奶牛场，付广建的上述行为致使于学军无法实现合同目的，故于学军要求解除与付广建签订的奶牛租赁协议原审法院予以准许。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条�第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除于学军与付广建于2010年10月26日签订的奶牛租赁协议。二、付广建于判决生效之日起十日内支付于学军租赁费11666元。三、付广建于判决生效之日起十日内支付于学军赔偿金70000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回于学军的其他诉讼请求。本案案件受理费2333元，由付广建负担1842元，于学军负担491元。因于学军已预交，付广建于判决生效后十日内付给于学军1842元。
宣判后，于学军与付广建均不服，向本院提起上诉。
上诉人于学军上诉称：一审法院认定事实不清。于学军与付广建双方�订奶牛租赁协议约定，于学军将4头奶牛交付付广建饲养使用，到2015年10月，付广建应支付于学军租赁费25000元及奶牛8头，8头奶牛按诉讼时的现行市场估价应为14万元，即合同有效期届满后，付广建应支付于学军至少165000元。且付广建有违约行为，于学军可以向其主张租赁费11666元、奶牛损失及违约金6-8万元，奶牛损失按照60个月（5年）8头奶牛计算，每月应当是0.1333头，到判决时2014年4月30日，共计5.6头，按市场价格2万元／头计算，奶牛损失应为11.2万元，因此，付广建应赔偿于学军损失183666元至203666元，但于学军自愿起诉了101666元，原审法院依法酌定的价格过低，使得付广建违约反而获利。综上，请求二审法院：撤销原判，并依法改判。2、本案上诉费用由付广建承担。在二审庭审过程中，上诉人于学军明确其上诉请求第一项为：请求依法改判付广建支付给于学军租赁费11666元及赔偿金9万元。
付广建针对于学军的上诉答辩称：一审判决不公，付广建并未构成违约，不应承担违约责任，对于租金无异议，请求依法改判。
上诉人付广建上诉称：一、一审判决认定付广建构成违约与事实不符。一审法院认定付广建违约的证据是对刘永波的调查笔录，该证据未经付广建质证，且刘永波与付广建的种植养殖合同纠纷正在诉讼中，刘永波抢占了付广建的奶牛场，与本案处理有重大利害关系，其证言不应采信。于学军及其妻子在公安机关的调查笔录中承认还有2头牛在铁山养殖场，不能认定诉争的四头奶牛已灭失。双方协议的有效期是五年，奶牛是不断淘汰的，付广建不可能找回与签协议时一模一样的四头奶牛。双方协议正在履行中，只要到期后，付广建按协议约定交付符合条件的奶牛即不构成违约。二、一审判令付广建支付违约金7万元�失公平。双方协议中对违约金的性质并未约定，一审法院认定是损害赔偿违约金无事实依据，于学军向付广建交付奶牛时市场价格为每头5000元，现在奶牛市场价格波动很多，一审法院认定的赔偿数额显失公平。三、一审判决解除奶牛租赁协议无事实和法律依据。一审法院认定于学军催要租赁费的证据不足，王香与于学军是夫妻关系，有利害关系，其证言不应采信。奶牛是不断淘汰的，以“奶牛灭失”为由解除协议不成立。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院：1、撤销原判，发回重审或依法改判。2、上诉费由于学军承担。在二审庭审过程中，付广建明确其上诉请求为：请求改判继续履行合同，付广建支付尚欠租金。
于学军针对付广建的上诉答辩称：付广建的上诉请求及理由相互矛盾，付广建否认其违约，却认可拖欠租赁费的事实，可以证明其违约，且付广建私自出卖奶牛也构成根本违约，请求依法驳回付广建的上诉请求。
二审庭后，于学军于2015年1月4日向本院邮寄鉴定申请一份，申请就八头奶牛损失进行财产价格鉴定。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：一、双方协议是否应予解除。二、付广建是否构成违约并承担相应的违约责任。
关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。根据上述法律规定，因于学军明确要求解除合同，付广建虽不同意解除，但因付广建在签订合同后仅支付了一年的租赁费5000元，再未向于学军支付过租赁费，结合公安机关的调查笔录及于学军一审提交的证据，可以证明于学军向付广建主张过租赁费，付广建迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未向于学军支付租赁费；付广建并未举证证明其仍实际控制4头奶牛，且付广建已不再经营奶牛场，致使于学军通过与付广建签订奶牛租赁协议的合同目的无法实现，因此，于学军要求解除双方之间的奶牛租赁协议的诉讼请求成立，本院依法予以支持。
关于争议焦点二，首先，付广建逾期支付租赁费构成违约。付广建认可仅支付了于学军5000元租赁费，再未向于学军支付过租赁费，双方之间签订的《奶牛租赁协议》�二条约定，每年付广建支付于学军租赁费伍仟元，付款时间为：租赁期内的每年的5月底。该条款明确约定了付广建应向于学军支付租赁费的时间，付广建应于该约定时间向于学军支付租赁费，但付广建迟延向于学军支付相应的租赁费，构成违约。现于学军向原审法院提起诉讼，要求付广建向其支付2011年10月27日至2014年2月27日期间的租赁费11666元，付广建也予以认可，本院依法予以支持。
其次，关于于学军要求付广建赔偿其奶牛损失90000元的问题。1、关于奶牛是否灭失的问题。付广建上诉称，协议约定到期返还的奶牛并非特定化的奶牛，只要到期后，付广建按照协议约定返还给于学军符合条件的奶牛即可，且于学军及其妻子在公安机关的调查笔录中也承认还有2头奶牛在铁山奶牛场，因此，不能认定奶牛已经灭失。本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，虽双方之间的协议并未约定到期后返还的奶牛必须是原于学军交付给付广建的4头奶牛，付广建主张4头奶牛仍饲养于铁山刘永波的奶牛场中，但刘永波对此予以否认，付广建也并未提交进一步的证据证明其目前仍对4头奶牛享有实际控制权，因此，付广建对此应当承担举证不能的法律后果，原审法院认定4头奶牛灭失并无不当，付广建应当赔偿于学军奶牛损失。2、关于协议约定的违约金的性质问题。本院认为，双方在奶牛租赁协议中约定了如双方有违约情况，应�偿对方6-8万元。付广建主张该违约金的性质是逾期支付租赁费的违约金，因约定违约金在法律上的功能主要系为了补偿在签约时可预见到因一方的违约而给守约方造成的损失，而协议约定的租赁费为每年5000元，协议有效期为五年，租赁费总额为25000元，与双方约定的违约金的数额差距过大，因此，付广建关于违约金性质的主张不能成立，本院不予支持，双方协议约定的违约金性质应为损害赔偿违约金。3、关于奶牛损失数额的确定问题。于学军上诉主张奶牛损失高于70000元，并在二审庭后提交鉴定申请，本院认为，因于学军在一审期间并未对奶牛的价值申请鉴定，也并未提交有效证据证明其主张的奶牛的价格。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据上述法律规定，违约金的约定应符合可预见性规则，即双方当事人在签订合同时可以预见到的因一方违约可能给对方造成的损失。因此，在本案中双方在协议中约定了损害赔偿违约金，即一方如有违约，应赔偿对方6-8万元。该违约金6-8万元系双方当事人在签订协议时的真实意思表示，也必然是在权衡了奶牛的市场价格及租赁费的基础上自愿约定的可预见到的违约金数额。因付广建对于租赁费迟延交付已构成违约，拖欠于学军租赁费11666元，且在付广建未能举证证�其仍对4头奶牛享有实际控制权的情况下，原审法院在违约金6-8万元的基础上，酌定付广建应当赔偿于学军的奶牛损失为70000元，并无不妥，本院依法予以确认，本院对于学军的鉴定申请不予准许。
综上，两上诉人的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人于学军缴纳的二审案件受理费2333元，由上诉人于学军承担。上诉人付广建缴纳的二审案件受理费2333元，由上诉人付广建承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
审 判 员 朱见晓
代理审判员 温 燕
二〇一五年四月三日
书 记 员 姚 莉
书 记 员 王润之