达拉特旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达民初字第1511号
原告浙江正见建设集团有限公司（以下简称正见公司）。住所地：浙江省东阳市。
法定代表人吴正见，总经理。
委托代理人苏欢，浙江正见建设集团有限公司职工。
委托代理人白喜文，内蒙古庆胜律师事务所律师。
原告马南周，男，1964年8月26日出生，汉族，个体户，现住内蒙古呼和浩特市赛罕区。
委托代理人苏欢，浙江正见建设集团有限公司职工。
被告冯卫兵，男，1971年11月28日出生，汉族，个体户，现住安徽省芜湖市南陵县许镇。
委托代理人童刚，安徽籍山律师事务所律师。
第三人达拉特旗万通房地产开发有限责任公司（以下简称万通公司）。
法定代表人吕艺，总经理。
委托代理人刘志强，系达拉特旗万通房地产开发有限责任公司项目负责人，现住达拉特旗树林召镇。
原告正见公司、马南周诉被告冯卫兵、第三人万通公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月23日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告正见公司、马南周委托代理人白喜文、苏欢，被告冯卫兵委托代理人童刚，第三人委托代理人刘志强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告正见公司诉称，2011年原告正见公司承包了达拉特旗万通公司祥和花园小区工程建设项目，该工程交付马南周，由马南周挂靠该公司资质作为施工人。原告正见公司、将万通祥和花园小区地下车�防水工程分包给被告冯卫兵进行施工。工程竣工后，按照合同约定，工程结束付60%，留5%的质保金，保修期5年，工程全部完工交付使用后，其余35%在一个月付清。被告冯卫兵在万通祥和花园防水工程总计施工62816平米，每平米27元，工程款总额为1696046元，扣除5%的质保金应付被告1619724元，现原告已付被告1732500元，超付被告110776元。由于被告冯卫兵所做的地下车库防水工程出现漏水，被告冯卫兵拒绝维修防水，我公司已委托万通公司进行维修，现万通公司扣除原告正见公司、马南周工程款1962200元。请求1、判令被告返还原告多支付的工程款110776元。2、请求被告承担防水工程质量不合格造成的损失1962200元。3、本案诉讼费由被告承担。
原告马南周诉称，防水有问题，电话通知被告维修，也给被告发过维修催告函，冯卫兵拒绝维修，导致地下车�不能使用，在五年的保修期内被告应该无条件维修，现在车库还存在漏水问题，所以被告的工程没有做好，现万通公司扣除我们工程款进行维修，产生的维修费及损失应由被告承担。
被告冯卫兵辩称，原告马南周不具备主体资格，马南周与本案没有任何关系。万通公司不具备第三人条件，不能以第三人参加诉讼，万通公司与本案原被告之间的诉讼没有关系。本案不是有质量问题，原告认为被告冯卫兵的工程有质量问题没有任何证据，该工程是竣工经过验收才交付使用的，如果有质量问题应该以鉴定为准，原告所述质量问题没有证据。原告认为行使追偿权，是不恰当的，第三人维修，原告向被告行使权利也不是追偿权。不论质量问题的原因是什么，但是维修费用应该是合理的费用，应以价格认定机构的结论为准。根据马南周出具给被告保证金收据上的约定，防水工程单价为32元每平米，尚欠329000余元，被告保留另行起诉，要求支付工程款的权利。对原告提供的15支借款单认可13支，其余二支没有签名不认可。原告主张的防水工程质量不合格损失缺乏事实依据，原告没有任何证据证明防水工程存在问题，没有证据证明防水工程质量问题是被告施工造成的，没有证据证明对造成质量问题的防水工程所产生的合理维修费用。
第三人万通公司辩称，车库出现漏水，本公司通知过正见公司，承包方施工方都到过现场，工程量大他们不维修，原告正见公司委托万通公司维修，我公司经国家预算并与周亮、王二文签订维修合同，支付周亮维修费617470元，支付王二文维修费438040元，公司自行维修花费135955元，雇用智永清支付维修费190605元，目前维修费总计19622000元。已给付维修费1382070元，尚欠维修费580130元未给付。到现在�有漏水地方，不能交付使用，我们保留诉权。
为证明自己的主张原告提供下列证据：（1）建筑防水承包合同原件。证明原告正见公司与被告冯卫兵形成防水施工关系，双方已履行合同，被告扣除保证金应得1619724元，工程的质保期为5年，现在工程存在问题应由被告维修或承担维修费用。（2）、收条15张原件。证明被告收到地下车库工程款1732500元，被告应得工程款1619724元，原告多支付110776元。马南周具备主体资格，是马南周向被告支付的工程款，15张收条原件也由马南周持有。（3）、正见公司职工吴维华三次催促被告维修的电话录音光盘，被告冯卫兵拒绝维修。（4）、维修合同二份，所花费用共计1962200元。（5）、工程结算单原件。
经质证被告对防水承包合同真实性认可，对合同约定的单价27元每平米不认可，应以32元每平米计算。原告提供的15张收条认可13张，其余二张没有冯卫兵签字不认可。视听资料只能证明原被告对车库漏水交涉过，但维修责任不属于被告，另外原告提供的维修费用都是复印件，不予质证。工程结算单防水总平米62816.529平米认可。
被告冯卫兵提供下列证据：（1）被告的身份证复印件。证明被告的身份情况。（2）、马南周给被告出具的收据复印件。证明当时的防水工程款是32元每平米。（3）、现场刻录的光盘一张。证明防水工程的质量问题是原告施工工程中造成的。
经质证原告对被告的身份认可。被告举证32元每平米不认可，因为该收据的收款人是马南周，并非是正见公司。马南周收过被告20万元是定金，应以合同为证。光盘不能证明质量问题是由于原告施工和第三人施工不当。
第三人万通公司提供下列证据：（1）、协议书原件，证明原告正见公司委�本公司维修，维修费从原告工程剩余质保金内支付。（2）、万通公司与周亮、王二文签订的工程承包合同原件各一份，证明该工程已由周亮、王二文维修。（3）、借款单三张原件。证明该项目维修费共计1962200元。给付了一部分，还欠的一部分。（3）、王二文借款单6支，周亮借款单6支。证明维修费已给付1055510元。还欠维修费580130元未付。
经质证被告对该组证据的真实性有异议，第三人实际支付了款项，应当提供银行转账证明，因为金额比较大，不可能支付现金，假设证据都能成立，也不能成为原告向被告主张维修费的依据，被告应当承担合理的费用，不应该是第三人所列的费用。
经审理查明，2010年，原告正见公司作为承包人承包了第三人达拉特旗万通房地产开发有限责任公司开发的“万通祥和花园小区”工程建设项目，工程名称万通祥和�园小区4#5#楼及车库，建筑面积4#楼11846.49平米，5#楼14116.503平米，车库11524.73平米，工程总造价62276184元。原告将工程交付马南周，由马南周作为实际施工人挂靠施工。后二原告又以万通祥和花园小区项目部名义将防水工程分包给被告冯卫兵施工，2011年6月16日，被告冯卫兵给付原告马南周保证金20万元，并由原告马南周给被告冯卫兵出具收据一支。2011年6月28日，原告正见公司与被告冯卫兵签订了地下车库建筑防水承包合同，合同约定：施工总面积为62816.529平米，每平米27元，防水工程总造价1696046元。工程竣工日期为2011年8月10日。付款方式：工程结束付60%，留5%作为保证金，剩余35%等工程全部完工交付使用一个月内付清。保修期限为五年。合同签订后，被告冯卫兵开始施工，原告马南周以借条形式陆续给付被告冯卫兵工程款1732500元。被告冯卫兵承包的该地�车库防水工程完工未经整体验收，其交工后出现漏水，发包方万通公司已及时告知承包方正见公司，承包方用电话的形式告知过施工方冯卫兵，上述三方均到过现场认可车库有漏水情形。2014年2月22日，万通公司与浙江正见建设集团签订维修协议书，原告正见公司、马南周放弃车库防水维修，同意万通公司维修，产生的费用在总工程款中扣除。后万通公司自行组织维修，维修费用共计1962200元，其中包括：自行维修花费135955元，智永清维修支付190605元，2014年5月20日—6月1日与王二文、周亮签订了万通祥和花园小区地下车库防水工程维修合同，支付王二文维修费438040元，支付周亮维修费617470元，以上共计支付维修费1382070元，下欠580130元未付。原被告对造成漏水的原因及维修费用均不申请鉴定。
另查明，第三人万通公司已付原告工程款56413144元，下欠工程款及�证金2763803未付，又查明，东阳市工商行政管理局已于（2011）第060935号将浙江振进建设集团有限公司变更为浙江正见建设集团有限公司。上述事实有原告提供的建筑防水承包合同一份、收条15张、正见公司职工吴维华三次催促被告维修的电话录音光盘、维修合同二份、工程结算单、企业名称变更核准通知书，被告提供的由马南周给被告出具的收据一张，第三人提供的万通祥和花园小区工程承包合同一份、协议书一份、万通公司与周亮签订的工程承包合同一份、万通公司与王二文签订的工程承包合同一份、王二文借款单6张，周亮借款单6张、其他借款单3张及当事人陈述、视听光盘在案证实。
本院认为，被告冯卫兵与浙江正见、万通祥和花园项目部签订的建筑防水承包合同系当事人真实意思表示，双方是内部承包关系，被告冯卫兵作为该地下车库防水工程的承包人，也是实际施工人，地下车库防水工程完工后，整体工程未通过全面验收，但已经交付使用，在使用过程中出现漏水的问题。原告诉称是由于被告的工程存在质量问题造成漏水，被告不认可其施工的工程存在质量问题，本院认为，一、该工程的漏水原因以及维修费用应该通过相关鉴定部门予以确认，但原告未申请鉴定，经法庭释明后仍不申请鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己的主张有责任提供证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于本案原告未能提供证据证明工程漏水的原因在于被告实际施工的工程存在质量问题，也未对工程质量以及维修费用申请鉴定，原告应该承担举证不能的后果；二、原告浙江正见建设集团与第三人万通公司签订维修协议书，约定正见公司、马南周放弃车库防水维修，同意万通公司维修，产生的费用在总工程款中扣除，上述协议书没有被告的签字和认可，根据合同的相对性，该协议只在原告和第三人之间有约束力，不能对被告冯卫兵产生约束力，原告不能据此请求被告承担维修费用。故原告请求被告承担防水工程质量不合格造成的损失1962200元，证据不足，本院不予支持。
原告请求被告返还超付的工程款110776元，因原告马南周给付被告冯卫兵20万元应认定为是返还的定金，原告请求被告返还超付工程款110776元，证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十四条第一款、《最高人民�院关于民事诉讼证据的若干规定》，判决如下：
驳回原告浙江正见建设集团有限公司、马南周的诉讼请求。
案件受理费23268元，由原告浙江正见建设集团有限公司、马南周承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
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审 判 长 陈 军
审 判 员 张 宇
人民陪审员 白小利
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 邬培高