云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3297号
上诉人（原审被告）：余保燕，女，1989年3月8日出生，汉族，重庆市人，住云南省昆明市官渡区，
委托诉讼代理人：白耀星光、段能辉，云南弘同律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：江伟强，男，1977年7月3日出生，汉族，广东省普宁市人，住昆明市西山区，
委托诉讼代理人：白哲、袁润鸿，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：施家兴，男，1987年10月24日出生，彝族，云南省易门县人，住云南省玉溪市易门县，
委托诉讼代理人：杨偈、宋红琼，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：侯彦兴，男，1979年8月8日出生，汉族，云南省泸西县人，住云南省泸西县，
委托诉讼代理人：杨偈、宋红琼，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人余保燕因与被上诉人江伟强、施家兴、侯彦兴劳务合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2015年6月6日，原告江伟强与被告余保燕签订《餐厅厨房承包协议书》，协议约定：“被告余保燕将渝美荟闺蜜主题餐厅厨房工作承包给原告江伟强，原告江伟强负责组建厨房人员，基本月工资为45000元。承包期限暂定于2015年6月10日起至2016年6月9日止。……”2015年7月8日，被告余保燕经营的渝美荟闺蜜主题餐厅开业，被告侯彦兴为餐厅店长，被告施家兴为餐厅财务。2015年10月27日，渝美荟闺蜜主题餐厅停业。经结算，餐厅尚欠原告江伟强2015年8月份工资15300元、9月份工资45000元、10月份工资37500元，以上合计97800元。原告江伟强多次催要工资未果，故诉至法院，请求判如所请。另查明，被告余保燕经营的渝美荟闺蜜主题餐厅未办理工商登记。
一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中被告余保燕主张，三被告之间合伙经营渝美荟闺蜜主题餐厅，基于餐厅经营产生的债务，应由三被告共同承担，但被告余保燕所提交的证据不足以证明其主张，被告余保燕应承担举证不能的不利后果，对其抗辩不予采纳。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。本案中原告江伟强要求被告余保燕支付工资97800元的诉请，予以支持。原告江伟强基于其与被告余保燕签订的《餐厅厨房承包协议书》中约定，要求被告余保燕支付未按约支付承包工资的违约金22500元，因该违约金约定过高，对该项诉请调整为13500元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告余保燕于本判决生效之日起十日内支付原告江伟强工资97800元及违约金13500元；二、被告施家兴及被告侯彦兴在本案中不承担赔偿责任。
一审判决宣判后，上诉人余保燕不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决,改判由上诉人余保燕、被上诉人施家兴、侯彦兴共同支付被上诉人江伟强工资97800元及违约金13500元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与施家兴、侯彦兴口头约定，各自出资4万元开办渝美荟闺蜜主题餐厅，在正式开办前，三人各自分工，选址装修，招聘员工，营业后由施家兴、侯彦兴进行管理。按照合伙的口头约定，在餐厅正式营业前二人作为管理人员不领取工资，在试营业期间只有餐厅员工计发工资，且餐厅营业期间，上诉人从未收到营业款和员工的押金，均被施家兴和侯彦兴收取，该事实有餐厅的收银员当庭陈述予以证实，故施家兴、侯彦兴只有作为合伙人的身份才有权收取前述款项。如果上诉人是餐厅的唯一经营者，在没有其签字确认的情况下却支付大额工资及其他所有支出，明显有悖常理和交易习惯。施家兴、侯彦兴是作为餐厅合伙人的身份在执行合伙事务，收取合伙收入，支付合伙债务，而非是作为店长和财务在履行职务，故依据相关法律规定，上诉人与施家兴、侯彦兴形成合伙关系，三人应共同承担因合伙事务产生的债务。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人江伟强辩称：从双方所举证据看，餐厅没有施家兴、侯彦兴作为员工的记录，工资表上也没有施家兴、侯彦兴的发放记录，餐厅与员工履行劳务、发放工资、日常经营、员工管理都是由施家兴、侯彦兴直接决策、实施，故施家兴、侯彦兴与上诉人是共同合伙人，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人施家兴、侯彦兴辩称：江伟强不是餐厅厨房承包协议的承包主体，不承担合同义务。施家兴、侯彦兴不是餐厅合伙人和实际投资人，仅是上诉人员工，依法不承担合同责任和合伙人责任，一审基于证据和举证责任作出的判决正确，上诉人确实没有充分证据证明施家兴、侯彦兴是合伙人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对于一审认定的案件事实，上诉人对“被告侯彦兴为餐厅店长，被告施家兴为餐厅财务”提出异议，主张侯彦兴、施家兴是餐厅合伙人，并不是普通员工。同时，上诉人要求补充确认：餐厅厨房承包协议书是余保燕、施家兴、侯彦兴与江伟强共同商定，施家兴表示其是公务员身份不便签字，所以就共同商定由余保燕代表餐厅和江伟强签订。对上诉人所提事实异议及要求补充确认的事实，江伟强均予认可，侯彦兴、施家兴均不予认可，主张上诉人与江伟强何时签订的承包协议书其并不清楚，合同上甲方只有余保燕个人名字，并非餐厅名称，故余保燕是代表自己而非合伙人的代表人。被上诉人江伟强要求补充确认：江伟强等八人首先找过施家兴、侯彦兴要工资，后施家兴、侯彦兴要求让余保燕出来三人一起承担，施家兴、侯彦兴是餐厅合伙人。对此，上诉人予以认可，侯彦兴、施家兴均不予认可。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。
二审审理中，上诉人提交通话录音三份，欲证明侯彦兴、施家兴与上诉人通话是针对合伙经营渝美荟餐厅的事宜，侯彦兴、施家兴对出资4万元合伙经营餐厅的事实认可，侯彦兴以餐厅老板身份进行日常管理，施家兴用其老家“富贵超市”的POS机收款，后单独办理了一台刷卡机收取营业款，并支付雇员工资；同时申请证人左某、廖某出庭作证，左某陈述：上诉人和侯彦兴、施家兴三人是合伙关系，我与上诉人是朋友，他们餐厅开业、我们聚餐时都去吃过饭，当时我和同事吃饭时施家兴过来，就问他餐厅如何搞的，他说是他们三个人合伙搞的，那次也是他招待我们吃饭，我没有问，是听他们对话说的，侯彦兴我见过一次，施家兴见过多次。廖某陈述：我是负责餐厅装修的，当时侯彦兴以股东之一的身份与我签订了装修合同，施家兴当时和我进行所有资金的对接，我除了与侯彦兴联系外，所有装修款都要经过施家兴审批，施家兴和我聊天中也提过他是股东之一，餐厅要装修是上诉人与我进行的第一次对接，当时只是电话邀约，后期事宜全部交给侯彦兴、施家兴，我个人理解上诉人也应是股东。欲证明上诉人、侯彦兴、施家兴三人达成口头合伙协议，只是因经营不善，导致餐厅没有取得营业执照就经营亏损，进而产生争议。经质证，江伟强对三份通话录音、二份证人证言的证据三性、证明目的认可，侯彦兴、施家兴对三份通话录音的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，对二份证人证言的证据三性、证明目的不认可。
被上诉人侯彦兴、施家兴提交：房屋租赁合同、综合管理服务费收取协议，欲证明侯彦兴、施家兴并非餐厅实际投资人或合伙人，餐厅的投资人是上诉人，上诉人以投资人名义与房屋出租方签署了该两份协议；侯彦兴零售客户交易清单及银行流水、手机银行交易记录截图，欲证明侯彦兴并非餐厅的实际投资人或合伙人，餐厅的投资人是上诉人；施家兴卡交易对账单，欲证明施家兴仅为餐厅财务工作人员而非合伙人；委托持股协议，欲证明投资人严江、张静夷与上诉人签订的委托持股协议版本；应付账款报表，欲证明侯彦兴向上诉人账户转账的3万元并非投资款。经质证，上诉人、江伟强对房屋租赁合同、综合管理服务费收取协议的证据三性认可，证明目的不认可；对侯彦兴零售客户交易清单及银行流水、手机银行交易记录截图、施家兴卡交易对账单的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可；对委托持股协议、应付账款报表的证据三性不认可。
针对双方当事人提交证据，本院认为，通话录音、证人证言与本案审理具有直接关联性，能与其他有效证据相互佐证证明上诉人与侯彦兴、施家兴共同出资经营餐厅的相关情况，予以采信；房屋租赁合同、综合管理服务费收取协议与本案审理具有直接关联性，予以采信；侯彦兴零售客户交易清单及银行流水、手机银行交易记录截图、施家兴卡交易对账单不能与其他有效证据相互佐证证明其主张成立，不予采信；委托持股协议不符合证据的形式要件，不予采信；应付账款报表系侯彦兴单方制作，不能与其他有效证据相互印证，不予采信。
针对上诉人所提事实异议，从上诉人提交的其与施家兴、侯彦兴的通话录音内容看，能与其他有效证据相互佐证证明施家兴、侯彦兴与上诉人系合伙共同出资经营渝美荟闺蜜主题餐厅，侯彦兴为餐厅店长，施家兴为餐厅财务，故对上诉人的该事实异议予以采信。针对上诉人要求补充确认的案件事实，因其未提交有效证据予以证明，施家兴、侯彦兴又不予认可，故不予确认；针对江伟强要求补充确认的案件事实，除确认施家兴、侯彦兴是合伙人外，其余事实因其未提交有效证据予以证明，施家兴、侯彦兴又不予认可，故不予确认
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实，除对“2015年7月8日，被告余保燕经营的渝美荟闺蜜主题餐厅开业”不予确认外，其余审理查明的案件事实与一审确认的案件事实一致，另查明：上诉人余保燕、被上诉人施家兴、侯彦兴系渝美荟闺蜜主题餐厅的合伙出资人，2015年7月8日，上诉人余保燕、被上诉人施家兴、侯彦兴经营的渝美荟闺蜜主题餐厅开业。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：施家兴、侯彦兴是否应和上诉人共同承担支付工资及违约金的责任。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张其与施家兴、侯彦兴系合伙共同出资经营渝美荟闺蜜主题餐厅，基于经营餐厅产生的债务依法应由三人共同承担，江伟强对此予以认可，施家兴、侯彦兴主张其二人并非合伙人，仅是餐厅财务和餐厅店长，不应承担支付工资及违约金的责任。根据审理查明事实，上诉人与施家兴、侯彦兴虽未订立书面合伙协议，但从施家兴、侯彦兴与上诉人的通话录音内容以及双方在餐厅开业前期的出资情况、开业后的经营管理，能相互佐证证明渝美荟闺蜜主题餐厅实际系上诉人、施家兴、侯彦兴三人共同出资合伙经营，因此基于经营该餐厅而产生的相应债务依法应由三人共同承担。江伟强承包了餐厅的厨房工作，在餐厅停业后，经结算，餐厅尚欠其工资97800元，同时在双方签订的承包协议中，约定如任何一方违约，将赔偿对方半个月基本工资，江伟强据此要求餐厅向其支付违约金22500元，一审以该违约金约定过高调整为13500元并无不当，因此，餐厅的出资人即上诉人、施家兴、侯彦兴依法应共同向江伟强支付工资97800元及违约金13500元。综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实及所作处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第1097号民事判决；
二、由上诉人余保燕、被上诉人施家兴、侯彦兴于本判决生效之日起十日内向被上诉人江伟强支付工资97800元及违约金13500元。
一审案件受理费2706元、保全费1122元、公告费250元，由上诉人余保燕承担；二审案件受理费2706元，由被上诉人施家兴、侯彦兴承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 楚
审判员 金 馨
审判员 李 蕊
二〇一七年四月二十五日
书记员 杨雯婷