上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）虹民二（商）初字第683号
原告上海澜海汇德投资管理有限公司，住所地上海市。
法定代表人钟树利，董事长。
委托代理人苏晓巍，上海合勤律师事务所律师。
委托代理人蒋凌华，上海市嘉华律师事务所律师。
被告上海汇济贤和投资管理有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人王文进，董事长。
委托代理人韦红松，上海中隆律师事务所律师。
原告上海澜海汇德投资管理有限公司与被告上海汇济贤和投资管理有限公司其他合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人钟树利及其委托代理人苏晓巍律师、蒋凌华律师，被告委托代理人韦红松律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2014年1月17日签订了《定向增发项目顾问意向协议》，又于2014年4月8日签订了该协议的补充协议（下称补充协议）。该两份协议就原告聘请被告为原告或者原告关联方投资铜陵中发三佳科技股份有限公司（股票代码600520，以下简称“中发科技”）定向增发项目提供顾问服务的权利义务作了约定，其中约定了原告的投资收益、被告获取顾问费的计算方式及双方的违约责任，投资周期为从2014年4月9日到2015年4月8日，等等。根据约定，原告共计投资金额为3，736.40万元，投资所取得的股份由案外人江某某代持。合同签订后，原告履行了投资义务。在合同履行过程中，双方又达成口头协议，被告同意原告增加两笔投资，分别为117.91万元和297.6万元，加上增加的两笔投资，原告实际投资金额为4，151.91万元。根据“中发科技”相关公告显示，2015年4月17日及2015年4月22日，江某某分别以21.11元及20.39元分两次减持其持有的“中发科技”股票，共减持1480万股，至此江某某持有“中发科技”股票已全部售出，截至同月24日，被告已收到江某某交付的钱款金额共计为1.38亿元，扣除原告的投资4，151.91万元后，投资收益为9，648.09万元，原告同意先就该部分投资收益进行分配。原告已于2015年4月28日向被告发出了《投资收益分配表》，所以3，736.40万元的实际投资周期应为2014年4月9日到2015年4月28日，即一年零二十天。原告认为，计算被告可收取的顾问费的方法如下：1、应当在投资收益中首先扣除年化收益15%的部分，因投资周期为即一年零二十天，3，736.40万元对应的投资收益率应调整为15.82%，即年化15%＋（20／365＊15%），而增加的415.51万元的投资收益率确定为8.32%，经计算，全部投资收益中有625.67万元的投资收益部分被告不应收取顾问费；2、扣除上述625.67万元后，剩余的投资收益为9，022.42万元，其中的20%为被告可以收取的顾问费，即1，804.48万元。再扣除分配给被告的20%，剩余部分保证原告34%的收益后再由原，被告进行分配。根据此计算方法，被告从中可获的顾问费为4，414.35万元，剩余的9，385.65万元投资本金及投资收益应当交付给原告，现被告仅向原告交付了6，059.437万元投资本金及部分投资收益，原告已指令被告将部分收益款529.07万元支付给北京和信和元投资中心，故尚余2，797.14万元投资收益应交付给原告。此外，原告向被告发出《投资收益分配表》后，被告即应当履行将原告的投资本金及收益支付给原告的义务，但被告仅履行了部分义务，被告迟延履行义务的行为，已给原告造成损失。《定向增发项目顾问意向协议》第6.1条约定：如原告未按照该协议约定的时间、方式和金额向被告支付顾问费用的，每逾期一天应当向被告支付相当于应付而未付金额的1‰＊逾期天数的金额作为违约金。虽然该条款约定的是原告未按约支付被告顾问费用的违约责任，但现被告未按约支付原告投资收益款，性质相同，故原告亦可参照该条约定，按照日千分之一的标准向被告主张违约金。故原告要求被告赔偿以2，797.14万元为本金，按照日千分之一的标准，计算的自2015年4月29日至实际履行之日止的违约金。此外，原告为向被告主张相应权益，聘请律师作为诉讼代理人，为此支付律师代理费10万元，被告应将该损失赔偿给原告。综上，原告请求判令：1、被告向原告支付投资收益款2，797.14万元；2、被告支付原告以上述2，797.14万元为基数，以日千分之一的标准，计算自2015年4月29日起至实际履行之日止的违约金；3、被告赔偿原告律师代理费损失10万元。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求，被告确实还有部分投资收益应支付给原告，但并非原告主张的金额，原告采用的计算方法是错误的。原告实际投资金额为3，736.40万元，双方从未就原告增加投资达成过任何协议，且原告也没有实际向被告交付过所谓增加的两笔投资款。约定的投资周期自2014年4月9日起至2015年4月8日止，虽然截至2014年4月24日原告才收到投资收益，但“定向增发”的锁定期为一年，超几天出售相应股票属正常现象，一般都按一年计算，故原告不应当将投资周期计算至原告通知被告付款的日期，即2015年4月28日。在原、被告约定的投资项目下，截至2014年4月24日，被告已收到的投资本金及投资收益共计为1.38亿元，扣除投资本金3，736.40万元后，现在已收到的投资收益为1.00636亿元，根据双方约定的计算方式，扣除被告应得的顾问费等费用后，被告应交付给原告的投资本金及投资收益为8，797.7038万元，被告已交付给原告6，059.437万元，另有529.07万元根据原告的指示，被告应支付给北京和信和元投资中心，被告同意将剩余的2，209.1968万元支付给原告。根据合同约定和业务本身，被告不存在延期支付的情况，所以被告无需赔偿原告所谓延期履行交付投资本金及收益的违约金，即使被告应当向原告支付违约金，日千分之一的计算标准也明显过高，应采用银行同期贷款基准利率标准，计算的期间仅应从2015年4月28日到2015年5月11日被告账户被冻结日为止。原告主张律师代理费的损失没有合同和法律依据，法院不应支持原告的该部分主张。
经审理查明：2014年1月17日，原、被告双方签订《定向增发项目顾问意向协议》（下称“原合同”），协议约定：原告聘请被告为原告或者原告关联方投资铜陵中发三佳科技股份有限公司（股票代码600520）定向增发项目提供顾问服务，服务内容包括：协助原告联系标的项目的保荐机构，沟通项目投资安排的相关事宜，协助原告与中发科技的控股股东进行沟通，尽可能为原告争取更为有利的投资条件，提供原告投资中发科技的投资结构的建议，协助原告完成认购中发科技的定向增发股票的流程，包括但不限于发送认购意向函、发送申购报价单、处理打款事宜等；原告拥有投资决策的自主权，被告根据该协议为原告提供的顾问建议和意见，原告拥有是否采用的最终决定权；原告作出的所有投资决策的后果全部都由原告自行承担，原告不得以被告提供的顾问建议或投资意见有误或其他任何理由要求被告承担原告的投资损失。关于顾问费用：被告根据该协议的规定为原告提供顾问服务所发生的全部费用包括但不限于差旅、饮食、交通费用等应全部由被告自行承担。就被告提供的顾问服务，原告按投资标的项目的总收益率分阶梯向被告支付顾问费用，原告或原告的关联方投资于标的项目的相关收益的计算方式如下：【总收益率=总收益÷认购时的本金】、【总收益=原告或原告的关联方卖出中发科技定向增发股票后的收入-
交易佣金-相关税款-认购时的本金】、【原告净收益率=（总收益-
被告收益分成）÷认购时的本金】。当原告或原告的关联方的总收益率年化不超过15%（含）时，被告不收取顾问费；原告或原告的关联方的总收益率年化超过15%的部分，此部分收益【即总收益＊（总收益率-15%）】原、被告双方将按80%：20%进行分成；扣除上述被告的分成后，若原告净收益率年化达到34%（含）以后，超出34%（含）部分的收益原、被告双方按照55%：45%比例进行分成。关于违约责任：如原告未按照该协议约定的时间、方式和金额向被告支付顾问费用的，每逾期一天应当向被告支付相当于应付而未付金额的1‰＊逾期天数的金额作为违约金；任何一方不履行或者不完全履行其义务，均应赔偿相对方因此所受的全部损失，等等。
2014年4月8日，原，被告双方又签订补充协议，在原合同基础上补充了如下内容：被告已于2014年4月3日同案外人江某某签订《定向增发项目投资合作协议》（下称“合作协议”），被告以原告的投资资金2，000万元同江某某出资的8，000万元、合计形成1亿元认购中发科技定向增发股票1，261.0341万股进行投资合作。此项投资的收益以被告按照“合作协议”的约定从江某某处获得的投资收益为基础，被告按照原合同的约定获得顾问费用，剩余部分由被告返还给原告，原、被告双方税费各自承担。原告另行出资1，736.4万元委托被告通过江某某的账户参与认购218.9659万股中发科技定向增发股票。此项投资收益由被告从江某某处收取，被告按原合同的约定获得顾问费用，剩余部分由被告返还给原告，原、被告双方税费各自负担。以上约定的被告的顾问费用和原告收益分别按照原合同计算，分别划转，不做统筹合计，等等。
根据“中发科技”相关公告显示，2015年4月17日及2015年4月22日，江某某分别以21.11元及20.39元分两次减持其持有的“中发科技”股票，共减持1480万股。2015年4月20日、24日，被告分别收到江某某返还的投资本金及收益分别为0.38亿元和1亿元。原告则于2015年4月28日向被告出具了《投资收益分配表》，要求被告按照原告指令划转投资收益1.7852亿元（包括投资本金）。被告则共计向原告交付了6，059.437万元投资本金和收益。另，原告已指令被告将部分收益款529.07万元支付给北京和信和元投资中心。
审理中，经原告申请，本院依法于2015年5月11日裁定冻结被告上海汇济贤和投资管理有限公司银行存款45，173，600元或查封、扣押其相等价值的财产。后原告以原、被告对部分保全金额达成一致为由，向本院提出申请，要求对被告已被冻结的银行存款45，173，600元中的1，100万元予以解除冻结。故本院于2015年5月22日作出裁定解除对被告上海汇济贤和投资管理有限公司银行存款1，100万元的冻结，余款34，173，600元予以继续冻结。
以上事实有原被告签订的《定向增发项目顾问意向协议》、《定向增发项目顾问意向协议》之补充协议、《投资收益分配总表》、被告与案外人签订的《定向增发项目投资合作协议》及《定向增发项目投资合作协议》之补充协议及当事人陈述等证据材料证明，本院予以认定。
本院认为：综合原、被告的诉辩称意见，双方的主要争议如下：1、原告的投资金额及投资周期；2、被告可收取顾问费用的计算方式及金额；3、被告是否应当支付原告违约金。就上述主要争议，本院作如下认定：
关于原告的投资金额和投资周期问题。根据原、被告双方签订的补充协议，已确定原告的投资金额为3736.4万元。原告仅声称此后与被告达成口头协议，增加了投资金额，但没有提供其他任何可证明双方存在该口头协议的证据材料，故本院对原告的该项主张不予采信，确认原告的投资金额为3736.4万元。对于投资周期问题，本院认为，原、被告约定的投资周期为自2014年4月9日起至2015年4月8日止，但直至2015年4月22日，投资购买的股票才全部抛售变现，且至2015年4月24日被告已收到江某某交付的1.38亿元投资本金和收益，故实际投资周期应确定为自2014年4月9日起至2015年4月24日止，共计一年余十六天。由此可确定，在一年余十六天的实际投资周期内，原告3，736.4万元的投资收益为10，063.6万元（13，800-3，736.4=10，063.6万元）。
关于被告可收取的顾问费用的金额问题。有关被告可收取顾问费的计算方法，双方书面协议的有关记载为：当原告或原告的关联方的总收益率年化不超过15%（含）时，被告不收取顾问费，总收益率年化超过15%的部分，原、被告双方将按80%：20%进行分成。扣除上述被告的分成后，若原告净收益率年化达到34%（含）以后，超出34%（含）部分的收益原被告双方按照55%：45%比例进行分成。根据前述确定的实际投资周期，该处的15%应调整为15.66%［15%＋（16／365＊15%）=15.66%］，即被告在585.0281万元（3，736.4＊15.66%=585.0281万元）部分不收取顾问费；年化15.66%以上的部分，被告可获取20%的顾问费，即被告在此部分可获取顾问费金额为1，895.7144万元［（10，063.6-585.0281）＊20%=1，895.7144万元］，此时，剩余的待分配资金为10，063.6-585.0281-1，895.7144=7，582.8575万元。根据实际的投资周期，前述的34%应调整为35.49%［34%＋（16／365＊34%）=35.49%］，即扣除被告上述可收取的顾问费后，超出35.49%部分的收益，被告可收取其中的45%作为顾问费。从计算可得，原告净收益率已超过35.49%，超过部分可以分配的资金为6，841.8219万元，此部分资金被告分配45%，即3，078.8199万元，原告分配55%，即3，763.0021万元。综上，被告合计可获得顾问费4，974.5342万元，故被告应支付给原告的投资本金及收益共计为8，825.4658万元。
关于被告是否应当支付原告违约金问题。原告主张违约金是参照《定向增发项目顾问意向协议》中关于“如原告未按照该协议约定的时间、方式和金额向被告支付顾问费用的，每逾期一天应当向被告支付相当于应付而未付金额的1‰＊逾期天数的金额作为违约金”的约定，但该约定仅适用于原告未按约向被告支付顾问费用的情形，而不适用于相反情形。且纵观整份《定向增发项目顾问意向协议》及补充协议，均未对被告延期支付投资收益款的情况作出关于违约金的任何约定，故原告要求被告参照上述约定支付违约金的请求没有合同依据，本院不予支持。
对于原告主张律师代理费损失，本院认为，原告聘请律师作为诉讼代理人参加诉讼，虽然支出了律师代理费，但同时获得了专业的服务，减轻了自身的诉讼负担，其本意是为了获得更好的诉讼效果，故在原、被告双方对此项费用未作特别约定的前提下，该费用不应作为原告的损失而获得本院支持。
综上所述，被告已收到案外人江某某交付的1.38亿元，扣除被告可从中收取的顾问费4，974.5342万元，被告应支付给原告的投资本金及收益共计为8，825.4658万元，扣除被告已支付给原告的投资本金及收益共计6，059.437万元及原告已指令被告支付给北京和信和元公司的529.07万元，被告还应支付原告投资收益2，236.9588万元，并赔偿原告相应的损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
被告上海汇济贤和投资管理有限公司支付原告上海澜海汇德投资管理有限公司投资收益2，236.9588万元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；
驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付给原告迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费215，582.82元，财产保全费5，000元，共计220，582.82元，由原告负担78，614.05元，由被告承担141，968.77元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 张士锋
代理审判员 宋爱琴
人民陪审员 张素华
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 高 扬
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。