黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双民终字第107号
上诉人（原审被告）谢国东。
委托代理人薛成海，男，黑龙江薛成海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）集贤县鑫德粮食经销有限公司。
法定代表人盖德伟，男，经理。
委托代理人岳彩丽，女，黑龙江中程佳易律师事务所律师。
上诉人谢国东因与被上诉人集贤县鑫德粮食经销有限公司（以下简称鑫德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服集贤县人民法院（2014）集民初字第403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告鑫德公司法定代表人盖德伟与被告谢国东系朋友关系。2012年8月上旬，盖德伟与谢国东口头达成施工合同，由谢国东包工包料为鑫德公司在集贤县集贤镇城新村建设粮食仓储工程、门卫房、办公楼各一处，同时约定工程完工后按照实际建设面积结算工程款，仓储工程按1000元/平方米、办公楼按1500元/平方米结算。后鑫德公司陆续预付了粮食仓储工程款238.5万元、办公楼工程款200万元。关于工程建设用途，鑫德公司主张用于散装粮食，谢国东主张用于库房。工程设计单位为集贤县慧源设计事务所，设计人为刘铁兵，设计费5000元。关于设计人员的委托主体，双方均主张由对方委托，设计费由对方承担。
2012年8月24日，谢国东开始组织工人施工，2012年12月初工程完工，工程整体形状为“L”形，分北侧和西侧相连的两部分，工程面积3909平方米，鑫德公司预付了工程款238.5万元。鑫德公司主张工程实际建设高度为7.4米，谢国东主张实际建设高度为8米。
2013年1月22日，鑫德公司法定代表人盖德伟在集贤县集贤镇政府办理了粮食仓储工程及办公楼的产权登记，但档案中没有工程验收手续。
2013年2月下旬，粮食仓储工程投入使用。
2013年5月5日，粮食仓储工程西侧墙体倒塌，倒塌时工程内堆放有散装玉米。
2013年6月8日，鑫德公司委托力得尔鉴定所对粮食仓储工程及办公楼的工程质量进行鉴定。
2013年6月18日，力得尔鉴定所进行了现场听证、勘查，并制作了笔录，在笔录中谢国东陈述：“工程无施工合同，2012年8月24日进入现场，钢构屋面结束为2012年12月初，谢国东与盖德伟只达成口头协议，包工包料，设计方为福利慧源设计事务所。工程基础为砖基础，四道梁（圈梁一道，2.6m、5m、7.5m高处各一道）,空心砖砌体，屋面为钢屋架，柱距为6米。2013年5月初墙体西面坍塌，柱、砖全塌，从施工角度看坍塌与设计有关。坍塌前装粮高度大约5m左右。同意做司法鉴定。”谢国东在该记录上签字。
2013年7月15日，力得尔鉴定所出具了鑫德公司粮食储备库工程质量司法鉴定意见书：“涉案鑫德公司粮食储备库工程，位于集贤镇城新村园丰屯南侧。该工程建设单位为鑫德公司，经双方质证后提供设计图纸两张，图纸中图示了该工程的地基基础、主体结构节点做法、平面布置及A-
A剖面图，施工单位为谢国东个人，双方无书面施工合同或协议。经查阅双方提供的设计图纸，该工程整体平面布置呈“L”型，建筑层数为地上一层，基础为条形基础，主体结构为砖混结构，檐高6.5m，建筑总长度为80.3m,建筑面积约为3909㎡。屋面采用轻钢结构三角形屋架，屋架间距与混凝土柱距均为6m。经现场勘验，工程实物现状为：东西向储备库其西向、东向墙体、基础梁及主体混凝土梁、柱已经全部倒塌，南向山墙残留，钢屋架全部坍塌，鑫德公司已经设置钢管支架对钢屋架进行临时支撑。南北向储备库基础、主体结构基本完好。地基标高不在同一水平线上，东西向储备库残存断墙在地面标高5.5m、4.25m、3.2m、2.1m、1.1m处分别有一道横向贯通裂缝，其裂缝依标高自低向高逐渐变宽，底部裂缝宽度为3-5mm，顶部宽度为20-30mm。墙体标高在5.5m以下部位墙体外倾，5.5m以上部位墙体内倾，墙体最大位移约为200mm。墙体标高在5.5m以上部位墙体倾斜率约为3.1%，墙体标高在5.5m以下部位墙体最大位移约为100mm，墙体倾斜率约为1.6%。南北向储备库南向墙体在地面标高5.5m、4.25m处分别有一道横向贯通裂缝，缝宽为3-5mm，在距西侧大门口东侧约8m处有一道贯通纵向裂缝，缝宽为3-5mm。现场勘查时对混凝土梁采用HT225B型混凝土回弹仪进行回弹检测，按国家规范、标准分别选择了10个测区，每个测区回弹16个点，经对回弹数据进行整理计算，混凝土平均强度推定值＜10MPa；对混凝土柱回弹检测，分别选择了10个测区，每个测区约16个点，经计算，其混凝土平均强度推定值为10.71Mpa；对砖砌体砂浆采用ZC5型砂浆回弹仪进行回弹检测，分别选择了10个测区，每个测区回弹12个点，经对回弹数据进行整理计算，砌筑砂浆平均强度推定值＜1.5MPa；对混凝土梁、柱选取取芯试样各2组，经黑龙江瑞盛建设工程质量检测有限公司检测，2组梁钻芯试样混凝土抗压强度分别为16.7MPa和12.9MPa、2组柱钻芯试样混凝土抗压强度分别为＜10Mpa和11MPa；选取钢筋试样（直径12mm、直径6mm）各2组，直径12mm钢筋直径实测为9mm、断裂伸长率分别为30%、8%（规范规定应≥17%）、直径6mm钢筋直径实测为6.2mm，断裂伸长率分别为4.5%、20%（规范规定应≥25%）。分析说明：（1）、施工单位未提供技术质量内业资料，其施工质量未达到国家《建筑工程施工质量验收统一标准》第5.0.4条关于“质量控制资料应完整”的规定要求。（2）、由于鑫德公司未提供钢屋架部分的设计图纸，经现场勘验和查验通用图集，粮食储备库钢屋架结构基本符合国家《轻型屋面三角形钢屋架》要求。（3）、经现场对混凝土结构（梁柱）回弹、钻芯检测，梁混凝土强度推定值分别为＜10Mpa和12.9Mpa、16.7Mpa和＜20Mpa（结构混凝土材料的耐久性最低强度等级为C20）；混凝土柱强度推定值分别为10.71Mpa和＜10Mpa、11Mpa，也均＜20Mpa；砌筑砂浆平均强度推定值＜1.5Mpa（砌筑砂浆最低强度标准应为5Mpa）；现场钢筋取样试件其钢筋直径、断裂伸长率均不符合相关国家标准。综上分析，经现场对工程实物质量进行勘验、检测、检验，结合施工规范进行对照、核评，该粮食储备库工程的实物施工质量未达到国家施工验收规范和标准“合格”等级要求。鉴定意见：1、鑫德公司粮食储备库工程实物现状工程质量存在以下问题：（1）、主体结构中混凝土结构工程质量不合格；（2）、主体结构中砌体结构工程质量不合格；（3）、施工内业工程质量控制资料未达到国家《建筑工程施工质量验收统一标准》的强制条文的规定要求。2、由于该工程已发生部分墙体倒塌、屋架坍塌，无法修复，只能采取整体返工的方法进行处理。其损失预计为390.9万元。3、该粮食储备库倒塌与其工程施工质量不合格有关。”针对鉴定过程，力得尔鉴定所拍摄了照片。
2013年9月6日，谢国东委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定所（下称哈工大鉴定所）对库房外墙倒塌原因进行技术鉴定。
2013年9月23日，哈工大鉴定所作出鑫德公司库房倒塌原因技术鉴定书：“鑫德公司库房工程位于双鸭山市集贤县集贤镇园丰村，为角钢三角形屋架、机制红砖砖混结构库房，平面呈L字形。总建筑面积约3909平方米。设计、施工单位不详，图纸不全，内业资料缺失。该工程于2012年8月开工建设，当年10月竣工交付使用。2013年4月在使用（散装堆放玉米）中的库房西肢西部外墙突然整体倒塌，与之相连的钢屋架坍塌。东墙及南山墙开裂严重。为安全计，将东墙推倒。该库房倒塌剩余的北肢部分外观墙体整体尚可。墙面除北墙中间部位发生一道垂直通长及其它少量裂缝外，未发现明显有关结构受力方面的裂缝。建筑物未发现不均匀沉降及倾斜。砖墙缝宽最大为2毫米。上部结构的整体刚性不好。倒塌发生在L型库房的西肢。先是在散装玉米（堆放高度约为7米）时库房西墙外倾倒塌，同时屋面钢结构失去支点后坍塌。受影响西肢的的东外墙和南山墙也出现通长水平裂缝。将东外墙推倒，现南山墙尚存，但已横向中部外突，墙外皮出现水平通长开裂，裂缝最大宽度达5mm。从倒塌的现场看，砖墙成大面积同时倒塌之势，砌筑灰缝比较饱满。墙内钢筋混凝土和圈梁已损坏。从损坏混凝土废渣中勘查钢筋种类、直径均满足设计要求，混凝土抗压强度不高，保护层偏大。从损坏的钢屋架观察，钢屋架自身未有因承受竖向荷载承载能力不足破坏的迹象，而是外墙倒塌，端部失去支点而坍塌。用钢尺勘测钢屋架下弦至库房混凝土地面的距离是8m，设计图纸上写明为6.5m，实际库房高度比设计高出1.5m。库外墙为阶梯式：±0.00以上第一阶墙厚620mm，原设计高度为2600mm，实际施工为2800mm；第二阶墙厚为490mm，设计高度为1500mm，实际施工高度为1700mm；第三阶墙厚为370mm，设计高度为2400mm，实际施工高度为3500mm。仓库内玉米为散装堆放，从查到的粮库墙体倒塌时的照片分析比对，此当时的玉米堆放高度应当在7.0m左右。L型仓库的北肢墙体钢屋架及彩钢板屋面未有大的变形及倾斜，除中部出现一道竖向通长宽度为4mm的裂缝外，其他受损迹象不明显。使用ZC-3A型混凝土强度回弹仪检测梁、柱构件的混凝土抗压强度，其推算值低于要求值（要求强度等级C20Mpa，实测强度值C14.6-16.5Mpa）；采用ZC-4型测砖回弹仪检测承重砖墙的机制砖抗压强度等级满足要求；使用ZC-5型砂浆强度回弹仪检测墙体砌筑砂浆抗压强度均低于要求（要求强度等级5Mpa，实测强度值4.1-4.5Mpa）。情况分析：一、根据谢国东提供的设计图纸，库房原设计屋架下弦高度为6.5m，实际施工中改为8m，墙体高度增加了1.5m，而墙的厚度却没有改变。使墙根部在堆粮荷载水平作用下抗力不足；二、经设计人员核算，证明该库图纸系按普通库房设计，而未按散装粮食（玉米）后的堆粮荷载设计计算；三、库房使用中玉米堆放超高，经分析核算事故发生时玉米的堆放高度将近7m。散装堆放引起对墙体侧压力使墙体结构无法承受。鉴定结论意见：该库房墙体倒塌的原因是现场施工中擅自变更设计，将库墙加高1.5m。将原设计不能散装粮食的库房用做储存玉米，且超高散装堆放。造成库房墙体在堆粮产生的水平推力作用下，墙体断面应力超过允许值而造成的。”该鉴定书后附有刘铁兵出具的集贤镇库房说明及设计图纸。刘铁兵出具的说明内容为：“经朋友介绍帮忙，设计库房，非粮仓，墙身构造柱为抗风柱，非承重柱，故不能散装粮食。”
粮食仓储工程倒塌后未进行修复，仍保持倒塌时状况。
关于工程设计用途，鑫德公司主张，盖德伟曾向谢国东说过“散粮入库、不打墙”。谢国东主张设计用途是库房。庭审中，谢国东自认盖德伟向设计人员说过“散粮入库、不打墙”，但主张该内容不是盖德伟向谢国东陈述的，是盖德伟向设计人员说明的时候谢国东听见了。故根据谢国东的自认，本院认定本案争议工程的设计用途应为粮食仓储工程，并可作为散装粮仓。
关于工程设计的委托主体及设计费用的承担主体，鑫德公司主张是谢国东委托的，设计费包括在工程款中，盖德伟将款交给谢国东，谢国东如何向设计人员交付设计费盖德伟不清楚。谢国东主张设计是鑫德公司自行委托的，设计费由盖德伟交给谢国东、谢国东交给刘铁兵，交款票据交给了盖德伟，并提供了证人冯希涛、刘铁兵的当庭证言。冯希涛证明设计费5000是由盖德伟交给谢国东、谢国东进屋交给刘铁兵的，但其并不清楚盖德伟与谢国东之间关于设计委托、设计费承担是如何约定的。刘铁兵证明该工程设计是通过朋友孙福兵介绍接手的，工程设计具体由谁委托刘铁兵并不清楚，是盖德伟与谢国东二人一同到设计所的，盖德伟向刘铁兵交付了草图一张，谢国东交付给刘铁兵设计费5000元，刘铁兵出具了一张5000元设计费收据交给了盖德伟，但盖德伟与谢国东之间关于设计委托、设计费承担是如何约定的刘铁兵并不清楚。谢国东自认孙福兵是谢国东直接联系的，但主张是根据盖德伟的请求联系的。盖德伟予以否认。对于委托设计主体及设计费承担主体的问题，由于鑫德公司与谢国东双方所述矛盾，鑫德公司无证据证明双方是如何约定的，谢国东虽提供了两名证人的当庭证言，但该二人对于原、被告之间是如何约定的并不清楚，故谢国东的证据并不充分，而根据现有事实，也无法推断二人是如何约定的，故对于该事实，本院认定原、被告约定不明。
关于刘铁兵对粮食仓储工程的施工设计标准，刘铁兵当庭陈述，盖德伟与谢国东在与其协商设计时曾说明过用于储存粮食，其在设计图纸上标注工程施工箍筋是一级、架筋是二级，关于混凝土、砂浆的强度要求没有标注，但是正常情况下混凝土的强度应该是C20、砂浆最低强度M5、钢筋直径正常应该是12mm，正常做就行。
原审法院认为，本案原告鑫德公司主张被告谢国东在承接粮食仓储建设工程后，建筑工程质量不符合标准，鑫德公司提供了力得尔鉴定所的鉴定意见书，谢国东对该鉴定结论虽有异议，但对于建筑工程质量问题，谢国东委托的哈工大鉴定所出具的鉴定意见书及设计人员刘铁兵的当庭证言，均说明工程建设施工的国家规范标准以及刘铁兵的设计要求标准均为：混凝土强度要求C20、砂浆强度要求M5、钢筋直径要求12mm，但谢国东施工的混凝土强度、砂浆强度、钢筋直径及伸长度均未达到国家标准，也未达到设计人员刘铁兵要求的施工标准，故应当认定谢国东的工程施工质量违反国家规范规定，为质量不合格；也违反施工设计要求，存在违约行为。
至于刘铁兵的设计由谁委托、设计是否合理的问题，由于谢国东施工的工程质量并未达到国家的规范要求，也未达到刘铁兵的设计要求，故该问题并不影响谢国东对工程质量不合格责任的承担，也不影响对违约责任的承担。
由于鑫德公司已接收工程并投入使用，关于接收使用后发现工程质量问题如何处理的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故鑫德公司主张对粮食储备库进行拆除的主张不符合法律规定，本院予以驳回。关于承包人如何承担地基基础工程和主体结构质量民事责任的问题，《解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”由于本案工程主体结构已不完整，故谢国东应当履行对主体工程的修理、返工或改建，达到国家标准及施工设计要求，否则，应承担减少工程价款的责任。关于修理、返工或改建的期限，应当在合理的期限内，鉴于我国东北地区冬季无法施工的客观因素，本案工程的重新施工期限应确定至下一个采暖期开始前为宜，即2015年10月15日前。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十一条之规定，判决：一、被告谢国东于2015年10月15日前对原告集贤县鑫德粮食经销有限公司在集贤县集贤镇城新村的粮食仓储工程进行修理、返工或改建，达到国家工程质量标准，同时，原告集贤县鑫德粮食经销有限公司按合同约定支付剩余工程款；否则原告集贤县鑫德粮食经销有限公司对剩余工程款不予支付；二、驳回原告集贤县鑫德粮食经销有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25880元（原告鑫德公司已申请缓交），由被告谢国东承担。判后，被告谢国东不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：原审判决认定事实错误、认定证据不足。该工程已交付使用，并办理了产权证，工程施工质量已经符合质量标准，并非如被上诉人所说已成危楼。而一审法院凭单方作出司法鉴定就作出工程质量问题的认定，实属认定证据不足。一审法院适用法律不当，判项实际不可履行。请求撤销一审判决第一项，支持上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚。
本院认为，上诉人谢国东委托的哈工大鉴定所出具的鉴定意见书及被上诉人鑫德公司委托的力得尔鉴定所的鉴定意见书均能够证明谢国东承建的粮食仓储工程质量不符合国家规范标准，另外，设计人员刘铁兵出庭证实谢国东在施工时未按设计要求进行施工，据此，原审法院认定该工程施工质量违反国家规范规定，工程质量不合格属认定事实清楚，适用法律正确，故上诉人谢国东的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25880元，由上诉人谢国东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹红霞
审 判 员 陈迎光
代理审判员 薛 龙
二〇一五年七月二日
书 记 员 李 娜