江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常商终字第103号
上诉人（原审被告）常州市优力干燥设备有限公司。
法定代表人尤晓栋，该公司董事长。
委托代理人万文山、徐峰，江苏东臻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四平刘房子爱思克膨润土有限公司。
法定代表人傅智奎，该公司董事长。
委托代理人王丹阳，吉林敦宜律师事务所律师。
上诉人常州市优力干燥设备有限公司（以下简称优力公司）与被上诉人四平刘房子爱思克膨润土有限公司（以下简称爱思克公司）承揽合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2013）天商初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
爱思克公司一审诉称：2010年4月28日、12月31日，爱思克公司与优力公司分别签订了工业品定作合同及补充协议，约定由优力公司为爱思克公司定作GY450辊压机成套设备，技术标准为：颗粒大小0.2㎜-2.2㎜；产量≥1700KG／H。在设备定作完成后，优力公司委派客服人员管海岩、朱敏前来负责安装调试，曾先后进行了五次试机，但均不能达到合同约定的标准，而且差距相当大，两名客服人员当时都表示回公司后向领导汇报，会尽快给予解决。此后爱思克公司也多次与优力公司的咸良经理通电话进行过沟通，得到的答复是优力公司的主管领导已经在亲自抓这件事，一定会尽快解决。2012年9月初，爱思克公司相关领导前往优力公司处要求给予解决，优力公司答复再做最后一次调试，如果不成功就无条件退还39万元报酬，但优力公司在最后试机失败后，仍然没有履行承诺。优力公司提供的设备出现严重质量问题，给爱思克公司造成了巨大经济损失。因此，2013年5月20日，爱思克公司委托吉林敦宜律师事务所向优力公司发出律师函，书面通知优力公司：解除双方签订的合同，返还39万元的报酬并赔偿经济损失，但优力公司依然不予理会。爱思克公司遂诉至法院，请求法院判令：1、优力公司返还定作产品的报酬39万元及利息，第一笔款是12万元，从2010年4月29日至报酬实际付清之日止，第二笔款是27万元，是从2010年9月15日至报酬实际付清之日止，计算标准按照中国人民银行同期贷款基准利率；2、本案诉讼费、保全费、送达费由优力公司承担。庭审中，爱思克公司撤回保全费、送达费的诉讼请求。
优力公司一审辩称：爱思克公司的诉求请证据不足，请求驳回爱思克公司的诉请。
原审法院经审理查明：2010年4月28日，优力公司（承揽人）与爱思克公司（定作人）签订工业品定作合同一份，约定由优力公司为爱思克公司承揽制作GY450辊压机、造粒机、圆笼筛等七台设备，总金额优惠价为39万元；技术标准及质量期限：质保期一年，颗粒大小：颗粒大小0.2㎜-2.2㎜；产量≥1700KG／H；验收标准及提出异议期限：货到一周内书面提出；如需优力公司指导安装调试的，质量异议爱思克公司需在优力公司指导安装调试结束后3日内提出书面异议有效；结算方式及期限：预付定金12万元，合同生效，交货期30天；其他约定事项：优力公司与爱思克公司签订的任何文件或作出的任何承诺未经优力公司公章确认的，对优力公司无约束力。合同签订后，爱思克公司于次日付款12万元，于同年9月15日付款27万元。对于送货时间，庭审中爱思克公司陈述在同年10月初，具体日期不能确定，优力公司认可差不多就是这个时间。
爱思克公司于2010年11月该设备安装完毕后，在优力公司客服人员管海岩指导下进行了第一次试机，试机历时3天，通过试机发现，与合同第二条技术标准的要求颗粒大小：0.2㎜-2.2㎜；产量≥1700KG／H的要求相差甚远。爱思克公司以文字传真的方式向优力公司通报了试机结果，当时优力公司向爱思克公司承诺对该设备进行改造，直至达到合同规定的技术标准为止，并于2010年12月31日双方签订了造粒机更换辊式破碎机的协议。2011年2月19日至2011年2月24日优力公司委托客服人员朱敏来爱思克公司对改造更换后的GY450辊压机及辊式破碎机等成套设备进行了试机调试，经反复试机后，发现该设备仍达不到合同规定的技术标准。爱思克公司又以传真方式向优力公司说明了辊压机及破碎机试机情况说明，同年3月18日优力公司又委派客服人员朱敏第二次来爱思克公司对GY450辊压机等成套设备进行了第三次试机，试机后仍不能达到合同规定的1700KG／H的技术标准。
2013年5月20日，爱思克公司向优力公司发出律师函，要求双方签订的合同（包括补充协议）自律师函到达优力公司时解除。同年5月24日，优力公司签收。
爱思克公司发出律师函后优力公司依然不予理会。爱思克公司遂诉至法院，要求判如所请。
上述事实有爱思克公司提供的工业品定作合同、补充协议、委托收款证明传真件及收款凭证、请求指导安装调试的传真件、辊式破碎机试机情况说明、会议纪要、关于GY450辊压式成套设备试机存在问题的函、产品说明书、律师函、申通快递详单、短信、照片及当事人庭审陈述等证据证实。
原审法院认为：本案的争议焦点为爱思克公司是否有权行使合同解除权及双方合同是否已经解除？
原审法院认为：根据合同法规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，作为定作人，爱思克公司已举出有优力公司客服人员朱敏签字认可的会议纪要证明定作的设备经屡次试机无法达到合同约定技术标准的事实，优力公司不能提供相反证据予以反驳，故依法对会议纪要载明事实予以认可。对于优力公司认为会议纪要一共三页，但是朱敏只在最后一页签字，所以对前两页证据的真实性无法确认，其内容为爱思克公司单方陈述，没有相应证据予以佐证，而且定作合同中有条款载明，没有优力公司公章，对优力公司不具约束力的质证意见，该院认为，会议纪要的内容是连续的，在无相反证据情况下三页内容均可视为双方认可的内容。定作合同中关于没有优力公司公章就对其不具约束力的约定不能用以推翻能够证明的客观事实，本案中优力公司客服人员朱敏在会议纪要上签字，表明其认可了会议纪要的内容。从会议纪要载明的事实看，优力公司承揽制作的设备经三次试机均不能达到合同要求的技术标准，属于违约行为，致使合同目的不能实现，并且优力公司不能举证证明设备经爱思克公司验收合格，优力公司应当承担举证不能的不利后果。综上，爱思克公司有权行使合同解除权。
根据合同法规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。爱思克公司于2013年5月20日向优力公司发出要求解除合同的律师函，优力公司于2013年5月24日收到，之后未有证据表明其有异议并请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故合同自2013年5月24日律师函到达优力公司时解除。即自2013年5月24日起，爱思克公司应当返还定作设备，优力公司应当返还定作报酬。关于利息，从定作报酬应当返还之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。在优力公司返还完毕定作报酬及利息后，可自行取回定作设备。综上，爱思克公司的诉讼请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条第一款、第九十六条、第九十七条之规定，遂判决：一、优力公司于判决发生法律效力之日起十日内向爱思克公司返还定作报酬39万元及自2013年5月24日起至实际付清全款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回爱思克公司的其他诉讼请求。案件受理费7150元，由优力公司负担。
上诉人优力公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审程序违法，认定事实错误，证据不足，应当撤销判决主文第一项，驳回爱思克公司的全部诉讼请求。一、关于程序方面，原审法院分别在2013年10月24日、11月29日分别以传票通知开庭，但爱思克公司均未到庭，法庭在庭审笔录中也未释明爱思克公司为何不参加开庭，应将本案作撤诉处理。二、关于实体方面，原审判决认定案件事实的关键和主要证据是会议纪要，该认定显然是错误的，首先该证据的真实性无法判断，虽然优力公司原有一名叫朱敏的工作人员，但早已离职，在爱思克公司不提供其他证据证明朱敏签名真实性的情况下，对证据的真实性存疑。其次，证据本身存疑，会议纪要共三页，朱敏签名处的位置、大小均有悖于通常的签名，且第一、二页均无朱敏的签名，恰恰该二页没有签名的材料上有优力公司设备不合格的表述。第三，朱敏并未取得依照双方约定所必须获得的授权来代表优力公司就相关问题发表意见，该证据不具备双方约定的必备形式要件，不具有合法的证据效力。双方在合同中约定“甲方任何工作人员与乙方签订的任何文件或作出的任何承诺未经甲方公章确认的，对甲方均无约束力”，该约定不违反法律、法规的禁止性规定，双方是明知的。故即使朱敏签署的会议纪要反映优力公司的设备存在质量问题的事实是客观事实，但朱敏作出的行为由于没有优力公司公章确认，对优力公司没有约束力。第四、一审判决根据不完备的证据，仅是单方书面陈述就认定争议的设备有质量问题，依据不充分。有关设备的质量问题应该由爱思克公司举证，但没有对争议设备进行质量鉴定，优力公司提出补充鉴定的申请。另外，根据一审判决认定的事实，爱思克公司的起诉超过了诉讼时效，2011年3月18日朱敏进行第三次试机，试机后仍不能达到技术标准，此后两年爱思克公司都没有主张权利，直到2013年5月20日才发出律师函，已经超过了诉讼时效。请求撤销原审判决主文第一项，驳回爱思克公司的所有诉讼请求，诉讼费由爱思克公司承担。
被上诉人爱思克公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回优力公司的上诉。首先，优力公司认为爱思克公司未按约提出质量异议，明显违背客观事实。合同中约定质量异议在指导安装调试结束后3日内提出书面异议。1、设备运到爱思克公司处后，优力公司先后进行了7次试机均失败，没有达到安装调试结束的状态。2、第一次试机失败后，设备进行部分更换，后优力公司的工作人员朱敏负责安装调试，第二次试机失败的第二天，爱思克公司即将情况说明通过传真至优力公司。3、每次试机失败，爱思克公司都会就试机失败的结果电话通知优力公司的咸亮经理，所以电话和传真是双方之间最简单、最真实的、最客观的联系方式。第二，本案程序合法。爱思克公司参加了2013年7月18日的第一次庭审，整个庭审活动已经结束，2013年10月24日、11月29日的开庭传票爱思克公司确收到，但庭前均与案件承办法官联系后，均征得案件承办法官的同意后才没有参加庭审。第三，关于实体方面，会议纪要具有连续性，在没有相反证据的情况下，会议纪要的内容均可作为双方认可的内容，朱敏即使已经离职，并不能否认其系职务行为，而且优力公司亦无证据证明该设备已经验收合格。朱敏签字的真实性，应当由优力公司承担举证责任，优力公司未提交朱敏签名的任何证据，根本无法比较。第四，关于诉讼时效，优力公司在一审时未提出。爱思克公司的三名领导于2012年9月5日至9月7日前往优力公司要求解决问题，有飞机票、动车票、住宿费票据加以证明，且都是实名制。设备没有通过检验，验收不合格，检验期间不受限制。因此本案没有超过诉讼时效。第五、一审判决从来没有认定优力公司的设备质量有问题，一审判决中已经查明优力公司提供的该套设备无论是产量还是颗粒大小，都远远达不到合同约定的标准，是由于上诉人的违约行为，给被上诉人造成了经济损失。申请鉴定必须在法定期限内，爱思克公司不同意优力公司的鉴定申请。
爱思克公司为支持其答辩意见，向本院提供快递详情单、函件、短信截屏复印件各一份，证明原审法院第一次庭审时，案件承办法官要求爱思克公司明确更换的设备运送到其公司的准确时间，在函件中写明是在2011年1月3日更换的设备运到爱思克公司。同时也解释了为什么能提交短信的截屏。
优力公司对爱思克公司提供的证据经质证认为：该证据与本案无关联性。
本院审理查明的事实与原审法院查明的案件事实一致。
本院另查明：2011年3月18日优力公司委派客服人员朱敏第二次来爱思克公司对GY450辊压机等成套设备进行了第三次试机，试机后仍不能达到合同规定的1700KG／H的技术标准。2011年3月23日，朱敏在关于GY450辊压机成套设备试机情况会议纪要上签字。
本案的争议焦点为：1、一审程序是否合法。2、爱思克公司的起诉是否超过诉讼时效。3、爱思克公司是否能行使法定解除权，要求优力公司返还报酬及利息损失。
针对第一个争议焦点，本院认为：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。本案中，爱思克公司参加第一次庭审后收到了2013年10月24日、11月29日的开庭传票，因路途遥远在征得一审案件承办法官同意后均未出庭参加诉讼，该情况得到本案一审承办法官的确认，故爱思克公司不属于无正当理由拒不到庭，不应按撤诉处理，原审法院审判程序正当。优力公司认为一审程序违法的意见，本院不予采纳。
针对第二个争议焦点，本院认为：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案系爱思克公司行使法定解除权，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故本案的诉讼时效从优力公司2013年5月24日收到解除合同的律师函起开始计算，爱思克公司的起诉未超过诉讼时效。
针对第三个争议焦点，本院认为：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。首先，本案中，优力公司员工朱敏在会议纪要上签字的行为系职务行为，法律后果应当由优力公司承担。优力公司对朱敏签字的真实性有异议，但未提供证据推翻朱敏在会议纪要上的签名，故本院对优力公司的异议不予采纳。优力公司认为朱敏签字的位置、大小均有异议，但该会议纪要的内容是连续的，会议纪要的全部内容可视为双方认可的内容。第二，会议纪要确认了优力公司所供设备经调试不能达到合同约定的技术指标，优力公司无任何证据证明其所供设备符合合同约定，故爱思克公司依法可以行使法定解除权，更无需对案涉设备进行鉴定。第三，优力公司于2013年5月24日收到爱思克公司发出要求解除合同的律师函，但优力公司之后并未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故本案所涉合同自2013年5月24日律师函到达优力公司时解除。爱思克公司应当向优力公司返还定作设备，优力公司应当向爱思克公司返还定作报酬，爱思克公司主张的利息应从合同解除之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止。在优力公司返还完毕定作报酬及利息后，可自行取回定作设备，爱思克公司应当予以配合。
综上，上诉人优力公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持常州市天宁区人民法院（2013）天商初字第1019号民事判决主文部分及诉讼费负担部分；
二、常州市优力干燥设备有限公司按原审判决履行完毕后，自行取回定作设备，爱思克公司予以配合。
上诉案件受理费7150元，由上诉人优力公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 时 坚
代理审判员 邹玉星
代理审判员 熊 艳
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 马 倩