江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终712号
上诉人（原审原告）孙正。
委托代理人吴兴乔，江苏雉水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市金厦置业有限公司，住所地如皋市白蒲镇松杨村十七组。
法定代表人梁明贵，执行董事。
委托代理人冒月建、王娟，江苏敏政律师事务所律师。
上诉人孙正与被上诉人南通市金厦置业有限公司（以下简称金厦公司）商品房销售合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年5月17日，金厦公司（甲方）与孙正（乙方）签订《搬迁户认购协议书》一份，载明：“第一条，在双方平等、互惠互利的原则下，乙方自愿放弃沿河风光带B、C地块51.5平方米居住安置及补偿，并将原房屋评估价协议转成认购店面房抵值达成本协议。第二条，乙方自愿将原来房屋认购抵值转成店面房订金378255.00元。甲方将开发的××××小区××号楼××号商铺，共1间，乙方暂定××号商铺面积122.9单价元，总价1278255.00元，原拆迁房屋认购抵值转成订金378255.00元，余款900000元，具体面积按房管部门测量为准。第三条，乙方同意按以下方式履约：乙方于签订本协议之日起至项目开盘，在甲方公告或售楼部电话通知7天内（包括电视、报纸、电话对外公告），乙方到甲方公司签订《商品房认购协议书》，购房余额结账参照居住房安置方式结算。第四条，在认购期间，乙方若不在约定时间内确定具体认购商铺，则视为乙方放弃购买计划。若乙方放弃本次认购计划，无购买店面房意向，则由政府按原搬迁协议进行安置处理……”。后金厦公司通知孙正换签《商品房认购协议书》，但孙正坚持按《搬迁户认购协议书》中约定的××××小区××号楼××号店铺作为合同认购标的，双方协商未果，亦未能达成最终购房协议。孙正现起诉请求判令金厦公司：1.履行按2014年5月17日《搬迁户认购协议书》中约定由孙正购买的白蒲镇××××小区××号楼××号店铺签订《商品房认购协议书》义务，并适时交付该店铺；2.承担本案诉讼费用。
另查明，《搬迁户认购协议书》中约定的“××××小区××号楼××号店铺”中的‘9’在双方签订协议时并未填写，系签订协议后由白蒲镇旧镇改造建设指挥部（以下简称指挥部）第五工作组人员添加。锦绣龙湾小区也没有“××号楼××号店铺”。
原审法院认为，一、本案《搬迁户认购协议书》有双方的签名、盖章，是为最终的房屋认购签订而作的前期意向表示，应为预约合同。《最高人民法院关于买卖合同司法解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中金厦公司并没有拒绝同孙正签订最终的房屋认购合同，而是双方在签订最终的房屋认购合同时未能达成协议，因此金厦公司不构成违约。
二、双方签订的《搬迁户认购协议书》仅仅是对将来缔结《商品房认购协议书》而作的意思表示，而非为交付标的物实现交易的买卖合同。本案孙正主张按照《搬迁户认购协议书》的约定要求金厦公司履约，混淆了预约和本约的区别。《搬迁户认购协议书》是预约合同，标的是签订商品房买卖本约合同的行为，而非是金钱或物的给付行为。《商品房认购协议书》是本约，是商品房买卖的书面合同。《搬迁户认购协议书》“××××小区××号楼××号店铺”中的‘9’在双方签订协议时并未填写，系签订协议后由指挥部第五工作组人员添加。锦绣龙湾小区也没有“××号楼××号店铺”。第四条约定“在认购期间，乙方若不在约定时间内确定具体认购商铺，则视为乙方放弃购买计划”，明确双方签订买卖合同时“确定具体认购商铺”。《搬迁户认购协议书》的约定表明《搬迁户认购协议书》存在不确定条款，相对于商品房买卖合同来讲缺少必备的条款，双方在缔结《商品房认购协议书》时仍需对具体认购的商铺等商品房买卖合同必备的条款进行具体的协商一致后才能缔结《商品房认购协议书》，孙正要求按《搬迁户认购协议书》的约定签订商品房买卖合同，有悖于合同需双方当事人协商一致的真实意思表示之法理精神。
第三，孙正主张“并适时交付该店铺”，双方间只有《搬迁户认购协议书》，尚未签订书面的商品房买卖合同，而交付房屋的条件，什么时候交付房屋，应由双方在签订的书面的商品房买卖合同中予以约定。在双方未签订书面的商品房买卖合同前提下，法院不能支持孙正主张的“并适时交付该店铺”的诉讼请求。
据此，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国合同法》第三条、第四条之规定，判决驳回孙正的诉讼请求。案件受理费8155元，由孙正负担。
宣判后，上诉人孙正不服，向本院提起上诉称，1、原审查明的案涉小区没有××号楼××号店铺与事实不符。旧城改造建设指挥部第五工作组全部工作人员均证明有××号楼××号商铺的存在。金厦公司有能力提交该小区的平面图而不提交，其否认其绘制的平面图是虚假陈述。2、认购协议书不是预约合同，该协议约定的权利义务具有确定性。该协议书是与房屋征收补偿安置协议同时签订的附属合同。订立商品房合同是因为××号商铺的面积不确切，待建成后据实测量，这是对认购协议书的履行。在金厦公司拒绝以××号商铺作为合同标的的条件下，不能视为本人放弃购买。3、如××号商铺客观上不存在，则金厦公司以欺诈方式侵害本人的信赖利益，其应在相同路段以相同面积的商铺履行合同或承担违约责任。请求二审法院依法改判。
被上诉人金厦公司答辩称，认购协议书是双方为最终签订协议的前期准备，并非本约。孙正在本公司多次通知情况下，拒不签订商品房合同，应承担缔约过失责任。因双方未签订商品房买卖合同，故本公司无需交付店铺。原审法院适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，孙正提交了如皋市白蒲镇人民政府的情况说明，以证明指挥部出具的证明文件具有合法性；图纸以证明金厦公司变更楼盘建造情况；孙正还申请白蒲镇政府工作人员管锋等人出庭作证以证明合同签订过程及法院现场勘查案涉店铺现场以证明存在××号楼××号商铺。城镇公司质证认为情况说明不能作为本案证据使用，图纸其在一审已经提交。本院经审查认为，指挥部出具的证明文件是否合法、应否采信与否系法院认证内容，金厦公司在原审中已提交图纸，故上述材料均不作为认定本案事实的证据。关于现场勘查问题，案涉店铺编号应以规划平面图为准，故本案无需现场勘查。关于证人出庭作证问题，管锋等人已在指挥部出具的情况说明中签字，其陈述内容是否采纳本院将在后文予以具体阐述。
本院经审理查明，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：金厦公司是否应向孙正交付××号楼××号商铺。
当事人可以签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同。在预约合同订立时，本约合同尚未成立，当事人负有将来按照预约合同约定的条件订立本约合同的义务。本案中，双方在《拆迁户认购协议书》仅是对商铺面积、价格等进行了约定，对房屋的交付时间、付款方式等商品房买卖合同的主要内容并未约定，且双方明确约定另行订立《商品房认购协议书》，孙正亦可放弃购买，故《拆迁户认购协议书》应为预约合同。从金厦公司留存的协议书来看，双方约定了标的物为××号商铺，并未约定具体楼号，故难以认定买卖的标的物即为××号楼××号商铺。孙正自己留存的合同中××号楼系指挥部工作人员添加，该添加内容对金厦公司并无约束力。虽然指挥部及其工作人员出具证明称其系与金厦公司协商后添加××号楼字样，但孙正并未提供其他证据予以印证，且案涉小区并无××号楼，故本院难以认定双方事后对商铺具体楼号进行了约定。就此双方可另行协商确定，如协商未果，孙正既可主张购买与《商品房认购协议书》中面积、价格基本相当的商铺，亦可根据相关法律及合同约定解除预约合同。但孙正在本案中坚持主张订立××号楼××号商铺《商品房认购协议书》并交付该商铺，这既缺乏合同依据，事实上亦无履行可能，故原审法院驳回其诉请正确。二审中孙正主张要求金厦公司在相同路段以相同面积的商铺履行合同或承担违约责任，已超出其一审诉讼请求，本院对此不予理涉。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16310元，由上诉人孙正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一六年五月三日
书 记 员 周 敏