四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第5098号
上诉人（原审原告）谢飞，男，汉族，1981年7月28日出生，住四川省郫县。
委托代理人章方秋，四川环奕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省麟鑫建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人雍晓英，总经理。
委托代理人黄志泽，四川蜀都律师事务所律师。
上诉人谢飞因与四川省麟鑫建设工程有限公司（以下简称麟鑫建设公司）劳务合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，中国建筑第八工程局有限公司西南分公司（以下简称中建八局西南分公司）与麟鑫建设公司于2011年9月3日签订《施工合同》约定，中建八局西南分公司将其承建的“人居·锦尚春天”A区二期（以下简称案涉工程）基坑支护及土方挖运、回填工程施工事项交由麟鑫建设公司承包施工。
2011年9月5日，麟鑫建设公司出具《关于岳明同志任职的通知》（川麟建司（2011）51号文件）载明：根据成都人居·锦尚春天Ａ区二期土石方及基坑支护工程的需要，经总公司办公会议研究决定任命岳明同志为该项目的项目负责人，代表公司全权负责该项目的一切事务。
2015年1月28日，谢飞诉至原审法院，主张其在“人居·锦尚春天”麟鑫建设公司区二期工地进行了土方挖运，与麟鑫建设公司建立了劳务合同关系，但麟鑫建设公司未足额支付劳务费，请求麟鑫建设公司支付劳务费52703元，并向谢飞支付利息（从2013年12月28日起至还款之日止，按银行同期贷款利率计算）。诉讼中，麟鑫建设公司否认双方建立了劳务合同关系，双方各持己见，协议不成。
原审法院认定上述事实，主要采信了施工合同、关于岳明同志任职的通知、当事人一致陈述，以及庭审笔录等证据。
原审法院认为，本案中谢飞主张与麟鑫建设公司之间存在劳务合同关系，但麟鑫建设公司对此予以否认。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第九条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”规定，谢飞应就其与麟鑫建设公司之间存在劳务合同法律关系举出相关证据。
谢飞就此主张所举证据为：1、岳明、王建忠等于2014年1月2日签订的《协议书》，拟证明王建忠系“人居·锦尚春天”麟鑫建设公司区二期基坑支护及土方挖运工程的承运方，但该证据系复印件，原审法院不予采信。2、庭审中，谢飞申请证人陈开友、王建忠、王永斌出庭作证，⑴证人陈开友出庭时陈述：证人陈开友与王湘均系中建八局“人居·锦尚春天”工地中王双明的管理人员，负责管理机械，王双明通知证人陈开友找人从事挖土方工作，故证人陈开友通知了谢飞，但不清楚王双明代表谁，也不清楚谢飞的劳务费应由谁支付；⑵证人王永斌出庭时陈述：证人曾在航天立交某工地（工地名记不清，只知道是中建八局的工地）开挖机，王湘在该工地负责开票，证人仅认识王双明，不认识岳明，证人在该工地还有8万多元劳务费尚未收取到，证人认为该款应由王双明支付；⑶证人王建忠出庭时陈述：证人两年前在“人居·锦尚春天”工地工作，王湘在该工地负责开票，证人在该工地负责组织土方运输事务，证人认为其与岳明、王双明建立了劳务关系，证人持有岳明、王湘分别出具的结算票据，与麟鑫建设公司经过协商后，麟鑫建设公司向其支付了劳务费33万元。原审法院认为，上述证人所陈述的证言只能证明谢飞可能接受了王双明的雇佣，而不能证明麟鑫建设公司或其工程项目负责人岳明直接雇佣了谢飞，以及王湘以麟鑫建设公司工作人员的身份或受该公司的委托向谢飞出具了相关票据。3、谢飞的委托代理人对王湘所作《调查笔录》、王湘出具给谢飞的《收款收据》，拟证明王湘系“人居·锦尚春天”麟鑫建设公司区二期基坑支护及土方挖运、回填工程项目的开票人员，其出具的《收款收据》载明了谢飞进行挖土工程数量及应付劳务费用。原审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定，证人王湘未出庭作证，故对谢飞提交的《调查笔录》不予采信；另王湘出具的票据上并未载明工程项目的具体名称，且谢飞也未提交有效证据证明王湘出具票据的行为系代表麟鑫建设公司，故对上述证据不予采信。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，谢飞应承担举证不能的法律后果，对其要求麟鑫建设公司支付劳务费及利息的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第九条之规定，判决：驳回谢飞的诉讼请求。案件受理费559元，由谢飞负担。
宣判后，谢飞不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求。其主要理由为：一、原审判决适用法律错误。本案中建设工程中产生的劳务合同纠纷鉴于建设工程中多存在违法分包及发包的情形，导致农民工工资拖欠等违法乱象。《四川省人民政府办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》第三条第一款明确规定“违反规定使用非法人资格的包工头以及无组织的散杂农民工而造成拖欠农民工工资的，发包单位要承担连带责任并先行支付工资欠款。”但一审法院简单将本案纠纷理解为普通的劳务合同纠纷，适用法律错误。即便本案为普通的劳务关系，谢飞也有证据证明其与麟鑫建设公司之间存在劳务关系。二、原审判决认定事实不清。1、若适用《四川省人民政府办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》第三条第一款之规定，本案事实争议的重点不在于谢飞与麟鑫建设公司是否建立直接的劳务关系，而应是麟鑫建设公司是否承包了案涉工程，谢飞是否有在该工地从事工程，是否存在使用非法人资格的包工头以及无组织的农民工，及如何确认谢飞的工作量。谢飞提供了证据证明麟鑫建设公司承包了案涉工程的基坑支护、土方挖运以及回填施工工程的事实，也证明了谢飞在麟鑫建设公司承包工地上从事其所承包的工程。关于麟鑫建设公司是否存在使用非法人资格的包工头以及无组织的农民工的问题，麟鑫建设公司认为承建案涉工程只授权了岳明，未授权其他人，故谢飞从事的工作与其无关。无论谢飞是否受岳明雇佣，至少谢飞为王双明所雇佣，而王双明系不具有法人资格的包工头，足以认定麟鑫建设公司存在非法人资格的包工头或无组织的农民工。工作量的确认，王湘所签署的单据可以作为结算的依据。2、即使本案为普通劳务合同，谢飞也提交了充分证据证实谢飞与麟鑫建设公司之间存在劳务关系。证人证言证实岳明与王双明之间为合伙关系，麟鑫建设公司也承认岳明与王双明之间是投资关系，岳明应当为其合伙人王双明的行为承担民事责任，又因岳明为麟鑫建设公司的授权人员，故麟鑫建设公司应当为王双明的雇佣行为承担民事责任。谢飞已证明其从事麟鑫建设公司所承包工程的事实，麟鑫建设公司作为工程的承包方，应当知道工程中施工人员与其之间存在的关系。原审法院以王湘未出庭作证以及单据上并无载明工程项目具体名称为由对谢飞的工作量不予采信存在事实认定错误。三、原审法院程序严重失当。谢飞在一审起诉后申请追加王湘为被告，并提交了申请书。一审法院对追加被告的申请不进行任何处理，在既不裁定驳回也未书面通知其参加庭审的情况下即安排了开庭。在传票未送达被告的情况下本不应当安排开庭，也就不会有谢飞当庭撤回被告的行为发生。一审法院程序失当侵害了谢飞应有的权益，导致其不得以撤回追加被告的申请。
麟鑫建设公司辩称，1、原审判决不存在法律适用错误。关于谢飞与麟鑫建设公司是否存在劳务关系的问题，首先需要确定谢飞是否在工地上工作，谢飞提供的证据无法证明该事实。2、原审判决认定事实正确。谢飞提交的王湘所谓的签字单据，并有三名证人出庭。王湘是什么人麟鑫建设公司并不知晓，谢飞没有任何证据证明王湘和麟鑫建设公司之间的关系。麟鑫建设公司与证人王建忠之所以达成了履行协议，是因为其持有的材料中有岳明的签字。3、原审法院审理中程序没有问题，对于是否应当追加王湘，原审法院的处理并无不当。
谢飞为证明其主张，向本院提交了一系列《收款收据》照片，证明谢飞每天的工作都由麟鑫建设公司和中建八局西南分公司的工作人员核实工作时间，并申请本院调取麟鑫建设公司与中建八局西南分公司的工程款结算依据。本院依法前往中建八局西南分公司调取以下证据：1、案涉工程中涉及谢飞的《收款收据》21份，2、中建八局人居·锦尚春天麟鑫建设公司区二期项目部与岳明、王建忠签订的三方《协议书》复印件，3、中国建筑第八工程局有限公司与麟鑫建设公司签订的《协议书》，4、中国建筑项目管理表格及工程竣工结算审查通知书，5、往来账项及交易询证函及银行转账情况，6、2013年6月-12月大挖机工程量表，7、本院向中建八局法务部工作人员及人居·锦尚春天项目部项目经理所作的询问笔录各一份。经双方质证，谢飞对上述证据均无异议。麟鑫建设公司质证认为，对证据1的真实性有异议，证据2、3、4、5、6、7的真实性无异议，但证据7中被询问人的证言不能证明王湘是麟鑫建设公司的员工，案涉工程中的材料麟鑫建设公司只认可岳明签字的。本院认为，上述证据系从案涉工程项目部调取的，合法真实，能够证实谢飞在案涉工程从事土方挖掘工作的事实，应当作为证据予以采信。
二审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，谢飞于2013年10月至2013年12月28日驾驶型号为斗山258的挖掘机在案涉工程从事土方挖掘工作。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：麟鑫建筑公司是否应当支付谢飞在案涉工程的劳务费？对此，本院做如下评述：
案涉工程中的基坑支护和土方挖运、回填工程由麟鑫建设公司承包。根据麟鑫建设公司与中建八局2014年8月10日签订的《协议书》载明，双方的结算费用包括“案涉工程中的土方及支护桩等所有施工内容包含一切零星用工、机械费用补偿”，中建八局公司已按结算金额向麟鑫建设公司全额支付价款。从本院向中建八局公司调取的双方的结算材料中，有谢飞在案涉工程中从事土方挖掘工作的每日台班记录原件，经中建八局公司和麟鑫建设公司工作人员共同核实的《2013年6-12月大挖机工程量》一表中，也有谢飞驾驶的斗山258型号挖机从事土方挖掘工作的工作时间。综合上述证据，能够认定中建八局公司与麟鑫建设公司进行结算的工程量中包含了谢飞从事土方挖掘的工作量。因中建八局公司已将案涉工程中关于土方及支护桩等所有施工内容包含一切零星用工、机械费用补偿全部向麟鑫建设公司支付，现谢飞向麟鑫建设公司主张其在案涉工程中从事相应工程的工程款，本院予以支持。
至于麟鑫建设公司否认王湘作为其公司工作人员参与案涉项目的工作的问题。中建八局公司存档的该公司与麟鑫建设公司就案涉项目进行结算的材料中，有大量王湘代表麟鑫建设公司签字的材料。对此，麟鑫建设公司否认该公司负责人岳明以外的其他人在案涉项目从事的一切活动，虽然因岳明下落不明无法核实具体情况，但案涉项目不可能仅由岳明一人独自完成，麟鑫建设公司对案涉项目的具体施工情况不了解也是由于该公司疏于管理所导致的。故麟鑫建设公司仅以王湘不是该公司工作人员为由否认王湘在案涉项目中从事的麟鑫建设公司承包工程的内容，没有事实依据，本院不予认可。
根据谢飞的陈述和证人证言，能够证实谢飞受案外人王双明的雇佣进入案涉工程从事土方挖掘工作。由于案涉项目中麟鑫建设公司的负责人岳明下落不明，无法核实岳明与案外人王双明的关系。但根据麟鑫建设公司对案涉项目的具体施工情况均不了解的客观事实，以及中建八局人居.锦尚春天A区二期项目部与岳明、王建忠签订的三方《协议书》的内容均能够反映由麟鑫建设公司承包的案涉项目存在转包或违法分包的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，谢飞向案涉项目发包人麟鑫建设公司主张权利，符合法律规定，但应在欠付的工程价款范围内。根据王湘对谢飞的挖方时间统计，其中一张票据载明应得金额为49022元，另一张票据载明神纲250的时间11.5小时，应得金额3681元。二审中，本院向谢飞核实其在案涉项目中驾驶挖机的型号时，其仅陈述为斗山258，但2013年12月31日的收款收据中载明型号为神纲250，故该份票据中虽载有谢飞的名字，但无法核实该票据中的工作量与谢飞实际工作的关系，本院对2013年12月31日金额为3681元的票据不予采纳。根据2013年12月28日的工作量的总结算单显示，谢飞应得工程款49022元（174小时×320元／小时＋175车×60元／车-17158元）应由麟鑫建设公司向谢飞支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，谢飞向麟鑫建设公司主张自2013年12月28日起按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。
综上，因二审中当事人提交和申请人民法院调取的新证据导致了案件事实所有变化，原审判决结果不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第821号民事判决；
二、四川省麟鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向谢飞支付工程款49022元及利息。利息以本金49022元为基数，按中国人民银行公布的人民币同期同类贷款基准利率计算，计息期间从2013年12月28日始计算至实际给付之日止；
三、驳回谢飞的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费559元，由四川省麟鑫建设工程有限公司负担。二审案件受理费1117.58元，由四川省麟鑫建设工程有限公司，限四川省麟鑫建设工程有限公司在收到本判决书之日起七日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 陈 臣