北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第13275号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京鑫海厦建筑设计有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路100号南配楼3-5层。
法定代表人王永利，董事长。
委托代理人李志成，男，1981年1月29日出生，北京鑫海厦建筑设计有限公司职员。
委托代理人刘建军，男，1958年4月16日出生，北京鑫海厦建筑设计有限公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京神舟国际旅行社集团有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街28号。
法定代表人左祥，董事长。
委托代理人苗慧敏，北京市易和律师事务所律师。
上诉人北京鑫海厦建筑设计有限公司（以下简称鑫海厦公司）因与被上诉人北京神舟国际旅行社集团有限公司（以下简称神舟公司）旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第01077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官霍思宇、李冉参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
神舟公司在一审中起诉称：神舟公司与鑫海厦公司签订《旅游合同》，合同约定鑫海厦公司委托神舟公司接待“美国东西海岸夏威夷大瀑布14日”游，出发时间为2012年10月29日，结束时间为2012年11月11日，共计14天13晚。每人团费24200元，一行24人，共计580800元，约定鑫海厦公司出发前一次性付清。出发前鑫海厦公司仅支付482300元，拒绝支付剩余款项。神舟公司按约定为鑫海厦公司提供了全程服务，2012年11月11日该团圆满回国，鑫海厦公司仍拒绝支付剩余款项。故神舟公司诉至法院，要求鑫海厦公司支付团费98500元及自2012年11月1日起至实际支付之日止的利息，利息按照银行同期贷款利率计算。
鑫海厦公司答辩并反诉称：不同意神舟公司的诉讼请求。双方签订的《旅游合同》约定本次旅游为“美国东西海岸夏威夷大瀑布14日”游，出发时间为2012年10月29日，结束时间为2012年11月11日，共计14天13晚，每人团费24200元，一行共计24人，共计582300元。出发前由于美国东部发生飓风，鑫海厦公司找到神舟公司了解是否能够按时出行，神舟公司答复按时出行。结果到韩国就被告知因美国飓风原因要更改行程，费用却要鑫海厦公司承担。为此鑫海厦公司自己出资购买机票，支付住宿、食物费用，而且在旅行中未能按照合同约定旅游，神舟公司严重违反约定，给鑫海厦公司造成巨大的经济损失和精神伤害，严重损害了鑫海厦公司的合法利益。故不同意神舟公司的诉讼请求，且要求神舟公司赔偿：1、滞留韩国期间吃、住、行费用10243.5元；2、滞留洛杉矶期间吃、住、行费用20983元；3、旧金山至洛杉矶机票30651.6元；4、因东部行程未发生须退还鑫海厦公司费用240000元；5、违约金175000元。
神舟公司在一审中答辩称：神舟公司完全履行了相应的义务，不存在违约行为。神舟公司按照合同约定履行了行程，但首尔至美国东部时发生了飓风，因此改变了行程。行程总计14天，在西部游玩14天。合同第26条第五项有明确的约定，因不可抗力发生的费用，均由旅游者来承担，包括机票，地接费、酒店等已经支付不能返还的费用，飓风是不可抗力事件。神舟公司的酒店、机票等都是预定的，如果发生不可抗力应当由旅游者承担，旅行中增加的费用旅行者应当自己承担。要求神舟公司退还每人团费没有依据，虽然没有去东岸，但是飞往东岸的机票、东岸的地接社、酒店费用都已经实际发生，不能退还。且在西岸增加了旅游项目，故不存在退费的情形。鑫海厦公司要求神舟公司支付违约金没有合同及法律依据，神舟公司不存在违约的事实。故不同意鑫海厦公司的全部反诉请求。
一审法院经审理查明：2012年10月8日，鑫海厦公司与神舟公司签订《团队出境旅游合同》，合同第一条至第十八条属于通用条款，其中第十条“合同的变更”约定：1、出境社与旅游者双方协商一致，可以变更合同约定的内容，但应当以书面形式由双方签字确认。由此增加的旅游费用及给双方造成的损失，由变更提出方承担；由此减少的旅游费用，出境社应当退还旅游者。2、因不可抗力或者意外事件导致无法履行合同的，出境社可以在征得团队50%以上成员同意后，对相应内容予以变更。因情况紧急无法征求意见或者经征求意见无法得到50%以上成员同意时，出境社可以决定内容的变更，但应当就做出的决定提供必要证明。3、在行前遇到不可抗力或者意外事件的，双方经协商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，出境社向旅游者全额退还旅游费用（已发生的签证／注签费用可以扣除）。已发生旅游费用的，应当由双方协商后合理分担。4、在行程中遇到不可抗力导致无法继续履行合同的，出境社按本条第二款的约定实施变更后，将未发生的旅游费用退还旅游者，增加的旅游费用，应当由双方协商后合理分担。合同第十九条至二十六条属于协议条款。其中第十九条“旅游时间”：出发时间2012年10月29日，结束时间2012年11月11日；共14天13夜。第二十条“旅游费用及支付团费”成人24200元／人，合计580800元（其中签证／签注费用1200元／人）。出团前一次性付清全部团款。第二十二条“成团人数和不成团的约定”最低成团人数24人；低于此人数不能成团时，出境社应当在出发前30日通知旅游者。如不能成团，旅游者不同意转团，不同意延期出团，不同意改签其他线路出团。旅游者不同意采取拼团方式出团。第二十六条“其他约定事项”5、由于不可抗力导致增加的费用由旅游者承担。
合同附件中行程如下：“10.29北京—首尔—纽约；10.30纽约；10.31纽约—华盛顿；11.01华盛顿—布法罗；11.02布法罗—大瀑布—布法罗；11.03布法罗—芝加哥—洛杉矶；11.04洛杉矶—环球影城—洛杉矶；11.05洛杉矶—拉斯维加斯；11.06拉斯维加斯；11.07拉斯维加斯—旧金山；11.08旧金山—夏威夷；11.09夏威夷；11.10夏威夷—首尔；11.11首尔—北京。”
合同签订后鑫海厦公司向神舟公司支付了部分团费，现双方均认可，按照合同约定，鑫海厦公司尚有98500元团费未向神舟公司支付。
鑫海厦公司一行24人于2012年10月29日从北京飞往首尔，到达首尔后，因美国东部发生飓风，由首尔飞往纽约的航班被取消。后行程发生变更，变更后的行程为10.29北京—首尔；10.30首尔（鑫海厦公司支付1450美金）；10.31首尔（餐费1210元鑫海厦公司付）—旧金山—洛杉矶（约5000美金）；11.01洛杉矶—圣地亚哥（自费木屑游览60美金／人、游船22美金／人）；11.02洛杉矶—环球影城—洛杉矶；11.03洛杉矶（全天自费50美金／人）；11.04洛杉矶—拉斯维加斯；11.05大峡谷（自费每人430美金，晚饭160美金，鑫海厦支付）；11.06拉斯维加斯购物（鑫海厦公司付给导游车费200美金）；11.07拉斯维加斯—旧金山；11.08旧金山—夏威夷；1.09夏威夷；11.10夏威夷—首尔；11.11首尔—北京。
一审庭审中，鑫海厦公司提交有参加本次旅游的职员签字的证明（一）、证明（二），后鑫海厦公司将该证据撤回。神舟公司将该两份证明作为己方的证据。
证明（一）内容如下：“兹有D-
UTBF-121029团，因美国桑迪飓风原因造成美国东海岸的交通、电力、生活用水等大部分地区中断。故此，客人滞留首尔两天，第一天费用由航空公司解决（通过旅行社协调后）；第二天客人自行承担费用，10月30日晚首尔住宿及机场接送费用为人民币6000元，由客人直接付给韩国酒店。由于飓风原因，纽约机场，华盛顿机场全部关闭。团队将在韩国继续等候，延误了赴美行程。经与客人协商，达成一致意见如下：1、自愿放弃美国东部行程，在韩国仁川机场修改机票，改飞旧金山。无改票费产生。2、抵达旧金山后，旧金山无空酒店，旅行社可安排旅游巴士在旧金山机场接客人，然后送到洛杉矶酒店。但客人认为这样太累了，决定放弃坐车。自费购买机票（平均198.6美元／张）UA86931／OCT，SFO-飞—LAX下午2：58飞；4：33PM到洛杉矶。费用客人自理。3、全体客人确认上述实施情况及费用；行程修改并确认签字。特此证明！（更改后的形成附后）”。
证明（二）内容如下：“兹有D-
UTBF-121029团客人因为美国飓风原因，导致美国东海岸行程无法按计划进行，只能放弃。因此会造成一定的损失，旅行社尽力挽回东海岸损失，具体情况如下：（旧金山飞洛杉矶自费机票25张，含导游机票）。1、关于东岸的酒店损失纽约两晚；可以退（回国后）的后三晚：华盛顿45×12间=540美元；布法罗55×12间×2晚=1320美元；合计1860美元＋华＋布退房款155美金；2、车前段退不了，只可以退布法罗两天用车700美元×2天=1400美元；3、餐（7＋8）×4餐×24人=1440美元；4、景点门票：自由女神35×24人=840美元。抵账共计：5540美元。由于飓风原因客人决定改变行程，美国西海岸多住三晚酒店，多出三天用车，多出三天正餐，拉斯一天早餐，具体费用如下：1.酒店55×13间×3晚=2145美元（三晚含导游的住房）；2.三天用车费用为1750美元；3.餐：（7＋8）×24×3天=1080＋拉斯早餐5×24人=120美元；4、旅行社送客人圣地亚哥一日游（需西岸支出）共计：5095美元（美国现付）。请全体客人确认上述事实情况及费用，并签字确认。特此证明！”
神舟公司提交北京太宇国际航空服务有限责任公司出具的“10.29号团未使用机票损失”，证明11月3日布法罗飞洛杉矶的机票作废。内容如下：“2012年10月29日团客人在我北京太宇国际航空服务有限责任公司出了25人的美国常规14天的机票，其中国际段是大韩航空的机票，美国境内中间段出的是美联航空公司的境外电子票，美国境外电子票是不能签、改、退的。……这段机票损失为每人人民币贰仟贰佰元（含税价格）25人合计为人民币五万五千元整。特此证明”。另神舟公司提交电子客票行程单及发票证明购买机票费用情况，鑫海厦公司对电子客票行程单及发票真实性不认可。
神舟公司提交10.29-11.1日美国东部车费费用清单，证明在美国东部4天车费损失情况，鑫海厦公司对该证据真实性不认可。
神舟公司提交东海岸酒店费用清单，证明华盛顿两晚酒店费用损失情况，鑫海厦公司对该证据真实性不认可。
鑫海厦公司提交银行刷卡明细，证明购买机票的费用情况。神舟公司认可其真实性，但是不认可证明目的。
以上事实，有当事人当庭陈述、《团队出境旅游合同》、美国东部车费费用清单、东海岸酒店费用清单、购买机票发票、电子客票行程单、《10.29号团未使用机票损失》、原详细行程、变更后的行程单、证明（一）、证明（二）等证据在案佐证。
一审法院经审理认为：神舟公司、鑫海厦公司签订的《团队出境旅游合同》系双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应严格履行合同义务。合同履行过程中因发生飓风这一不可抗力情形，双方协商变更了行程，视为对合同内容的变更，双方应当继续履行变更后的合同。现鑫海厦公司以神舟公司违约为由拒绝支付尾款，但鑫海厦公司并未举证证明神舟公司违约的事实。故对鑫海厦公司主张神舟公司违约，并要求支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
根据双方签订的《团队出境旅游合同》第二十六条第五款、证明（一）、证明（二），对于因不可抗力导致多支出的团费应当由鑫海厦公司承担，故韩国滞留期间、变更行程后在西海岸多支出的费用、及旧金山至洛杉矶的机票费用每人198.6美元应当由鑫海厦公司承担。但一审法院认为鑫海厦公司支付的神舟公司导游自旧金山至洛杉矶的机票，应由神舟公司承担。另，证明（二）中西海岸多支出的餐费1200美金，应当由神舟公司承担。因按原行程明细，全程餐费均包含在合同价款中，鑫海厦公司在2012年10月29日至2012年11月10日期间不论在何处旅游均无需另行支付餐费，故该部分费用应当在西海岸增加费用中扣除。
根据双方签订的《团队出境旅游合同》第十条第四款、证明（二），未发生的旅游费用退还鑫海厦公司，故按照证明（二）约定神舟公司应当退还鑫海厦公司5695美元。扣除西海岸多支出的费用3895美金，神舟公司仍需要退还鑫海厦公司1800美元。
根据双方签订的《团队出境旅游合同》第十条第三款，因不可抗力导致行程取消，已发生旅游费用的，应当由双方协商后分担。又根据神舟提交的美国东部车费费用清单、东海岸酒店费用清单《10.29号团未使用机票损失》、证明（二）可以认定机票、酒店、车费的损失情况，这些费用应由双方平均分担。
神舟公司已经按照变更后的行程履行了合同，鑫海厦公司应当支付合同尾款98500元。关于神舟公司要求支付利息的请求缺乏依据，一审法院不予支持。
双方请求中美元对人民币的汇率均按照1：6.3计算，一审法院对此予以认可。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、鑫海厦公司于判决生效后十日内向神舟公司支付旅游团费98500元。二、神舟公司于判决生效后十日内向鑫海厦公司退还旅游团费54360.68元。三、驳回神舟公司的其他诉讼请求。四、驳回鑫海厦公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鑫海厦公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实不清。出发前神舟公司答复保证按照原计划出行，不会改变行程。但之后改变了行程，这不是鑫海厦公司的意愿，是神舟公司要求改变的。一审对于鑫海厦公司提出的神舟公司将旅游出行转给别的旅行社，要求旅行社为此承担违约责任的请求漏判，侵害了鑫海厦公司合法权益。此次旅游只是完成了一半的行程，不应由鑫海厦公司承担全部责任。二、一审判决适用法律错误。一审法院驳回鑫海厦公司的反诉请求错误。鑫海厦公司依照合同约定履行了合同义务，而神舟公司不能依照合同履行义务，属于违约，故应返还鑫海厦公司不应支付的各项费用。一审认定鑫海厦公司在此次旅游中支付了吃、住、行等一系列费用，却未依据合同认定神舟公司违约，属于判决错误。由于神舟公司违约，致使鑫海厦公司的合同目的不能完全实现，依照相关法律规定，神舟公司应当赔偿鑫海厦公司的全部不应支出的各项费用。上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持鑫海厦公司的反诉请求；2.神舟公司承担全部诉讼费用。
鑫海厦公司未向本院提交新的证据。
神舟公司服从一审法院判决。其针对鑫海厦公司的上诉理由答辩称：一、同意一审判决。一审判决事实清楚，依照法律正确。二、合同终止的原因是因飓风引起，依照法律规定和合同约定，因不可抗力产生的损失应由鑫海厦公司承担。神舟公司已经提供了相关证据予以佐证，该费用不应退还。三、神舟公司与鑫海厦公司就发生不可抗力引起的合同变更达成新的合同，一审中鑫海厦公司认可。四、一审中鑫海厦公司未提出神舟公司转其他旅行社的诉讼请求，二审不应对此进行审理，不属于漏判。
神舟公司未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：2012年10月8日神舟公司、鑫海厦公司签订的《团队出境旅游合同》系双方真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应严格履行合同义务。
神舟公司与鑫海厦公司的《团队出境旅游合同》中约定“在行程中遇到不可抗力导致无法继续履行合同的，出境社按本条第二款的约定（出境社在征得团队50%以上成员同意后，对相应内容予以变更。因情况紧急无法征求意见或者经征求意见无法得到50%以上成员同意时，出境社可以决定内容的变更，但应当就做出的决定提供必要证明）实施变更后，将未发生的旅游费用退还旅游者，增加的旅游费用，应当由双方协商后合理分担……由于不可抗力导致增加的费用由旅游者承担”，因在履行合同过程中发生了飓风，故神舟公司与鑫海厦公司协商变更了原行程。本院依据上述合同的约定认定双方协商变更原行程系对原合同内容进行的变更，双方均应当继续履行变更后的合同。根据上述合同约定及证明（一）、（二），本院认为因不可抗力导致多支出的团费应当由鑫海厦公司承担，故韩国滞留期间、变更形成后在西海岸多支出的费用、及旧金山至洛杉矶的机票费用每人198.6美元应当由鑫海厦公司承担；因不可抗力导致行程取消，已发生旅游费用的，应当由双方协商后分担。神舟提交的美国东部车费费用清单、东海岸酒店费用清单《10.29号团未使用机票损失》、证明（二），能够可以认定机票、酒店、车费的损失情况，这些费用应由双方平均分担。
鑫海厦公司上诉认为“一审对于鑫海厦公司提出的神舟公司将旅游出行转给别的旅行社，神舟公司为此承担违约责任的请求漏判，侵害了鑫海厦公司合法权益”，对此本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，鑫海厦公司提交的证据不足以证明神舟公司将旅游出行转给别的旅行社的主张，故应承担举证不足的不利后果。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费2263元，反诉案件受理费4227元，共计6490元，由北京神舟国际旅行社集团有限公司负担532元（已交纳），由北京鑫海厦建筑设计有限公司负担5958元（北京鑫海厦建筑设计有限公司已交纳4227元，余款1731元北京鑫海厦建筑设计有限公司于本判决生效后七日内直接给付北京神舟国际旅行社集团有限公司）。
二审案件受理费9554元，由北京鑫海厦建筑设计有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 霍 思 宇
代理审判员 李 冉
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 郭琳书记员罗雅竺