新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终73号
上诉人（原审被告）：山东蓬翔汽车有限公司，住所地：蓬莱市南环路5号。
法定代表人：刘晓东，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷明法，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：于东风，男，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：吉木萨尔县欣亚重型汽车修理厂，住所地：新疆昌吉州吉木萨尔县乌奇公路南侧。
法定代表人：李军。
委托诉讼代理人：娄保圣，男，该修理厂厂长。
上诉人山东蓬翔汽车有限公司因与被上诉人吉木萨尔县欣亚重型汽车修理厂保管合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2017）新2327民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日受理后，依法组成合议庭，于2018年1月24日公开开庭审理了本案。上诉人山东蓬翔汽车有限公司（以下简称蓬翔汽车公司）的委托诉讼代理人雷明法、于东风到庭参加诉讼，被上诉人吉木萨尔县欣亚重型汽车修理厂（以下简称欣亚修理厂）经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
上诉人蓬翔汽车公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人返还上诉人交其保管的底盘号为×××的蓬翔牌矿用车一辆或赔偿损失290000元。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律错误，庭审中，上诉人已向法院提交了《执行和解协议》及《执行笔录》，上述证据可以证实涉案车辆的价值为290000元。庭审中被上诉人不同意上诉人确定的车辆价值，但未提交任何证据证实上诉人确定的价格不适当，原审法院依据上诉人坚持对涉案车辆不作价格评估为由驳回上诉人原审诉讼请求违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。且原审法院确认双方当事人均不清楚车辆下落的事实，却要求上诉人申请价格评估自相矛盾，评估标的不明确的基础上，无法保证评估结果的准确性。
被上诉人欣亚修理厂未到庭亦未提交答辩意见。
蓬翔汽车公司一审提出诉讼请求：判令被告返还原告交其保管的底盘号为×××的蓬翔牌矿用车一辆（或赔偿损失290000元）。
一审查明的事实：2011年9月26日、11月29日，原告与新疆简巨国际贸易有限公司（以下简称简巨国贸公司）分别签订了两份《工矿企业产品购销合同》，约定由简巨国贸公司购买原告生产的蓬翔牌非公路宽体自卸车共两台，规格型号分别为：PX70、SDG3520。因简巨国贸公司欠付原告货款，原告将该公司起诉至山东省蓬莱市人民法院。2013年6月6日，原告与简巨国贸公司买卖合同纠纷一案经山东省蓬莱市人民法院主持调解，双方达成调解协议，约定由简巨国贸公司向原告分期偿还货款，并约定简巨国贸公司未履行还款义务时，原告有权向法院申请执行全部欠款，并由简巨国贸公司支付原告90000元违约金，该院依法制作了（2013）蓬商初字第72号民事调解书。2014年10月31日，蓬莱市人民法院在执行该案过程中，原告与该公司达成执行和解，和解协议中约定，由原告收回一辆PX40矿用自卸车，简巨国贸公司同意将该自卸车抵顶给原告以冲抵欠款290000元。和解协议达成之日，简巨国贸公司即在公司停车场内向原告交付了车辆，原告接收该自卸车后于同日将该自卸车交由被告保管，本案原告的委托诉讼代理人于东风并向被告出示了上述民事调解书和执行和解协议。本案被告的委托诉讼代理人娄保圣向原告出具了一份收据，且在收据落款处加盖了修理厂公章，该收据内容载明：”今收到山东蓬翔汽车有限公司车辆一台（×××）蓬翔牌矿用车交于我单位保管。”2015年5月15日，案外人马虎山以存放在被告修理厂的车辆是其从简巨国贸公司按揭购买为由欲从被告处取回车辆，经被告报警处理后，马虎山并未于当天取回车辆，第二天傍晚，马虎山持车辆证明文件去被告处取车，且于当晚取回了车辆。被告在马虎山取车之时电话通知了原告，原告得知情况后要求被告报警处理，被告的委托诉讼代理人娄保圣于2014年6月2日到吉木萨尔县城镇派出所说明了事发经过，派出所对马虎山就相关情况也进行了询问。马虎山就其从简巨国贸公司按揭购买涉案车辆的事实向派出所提供了一份工业品买卖合同复印件和一份机动车整车出厂合格证，合格证显示的车辆识别代号即为本案争议车辆的识别代号（×××），车辆品牌为蓬翔牌，车辆型号为SDG3520，底盘型号为PX3520。马虎山提交的工业品买卖合同复印件中载明出卖人为简巨国贸公司，买受人为马虎山，出卖的标的物标的名称为非公路自卸车，规格型号为SDG3520/6X4，生产厂家即为本案原告。诉讼中，原告认可涉案车辆系原告与简巨国贸公司达成的两份《工矿企业产品购销合同》中其中一份合同所涉标的物，即规格型号为SDG3520自卸车。同时，原告自知道车辆被马虎山取走之后也向公安机关邮寄了主张涉案车辆属其所有的相关材料。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，原告主张其与被告之间达成保管合同的事实向法庭提交了由被告出具的收据，被告对于双方之间达成保管合同且保管物于2014年10月31日正式交付的事实不持异议，一审法院对此予以确认。原告主张双方为有偿保管合同仅有原告单方陈述，被告对于原告的该主张也不予认可，原告亦没有向法庭提供双方就保管费问题协议补充确定等可以证明双方为有偿保管事实的证据，原告作为负有举证责任的一方当事人应承担对其不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第三百六十六条第二款关于”当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。”的规定，一审法院对原告主张双方为有偿保管的事实不予认定，仅依法确认原、被告之间的保管合同是无偿的。
根据《中华人民共和国合同法》第三百六十五条关于保管合同之定义，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。原、被告自愿达成的保管合同自原告于2014年10月31日将保管物交付被告保管时成立，合同内容符合法律规定，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第三百七十三条关于”第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务”的规定。针对本案不存在上述情形，虽然被告在马虎山对保管物主张权利时已报警，但其不能免除应当履行返还保管物的义务，被告应当按约定返还原告交存的保管物即蓬翔牌矿用车。庭审中原、被告双方均不清楚马虎山以及本案争议车辆的下落，故该涉案车辆确已无法返还。原告诉讼中要求如不能返还车辆则按290000元的价格赔偿损失，因290000元的价格系原告与简巨国贸公司在执行和解时达成，属冲抵欠款的价格，并不是车辆的实际价格，执行和解中双方协议价格仅对和解双方当事人具有约束力，并不及于第三人，因此该价格当然不能认定为本案诉争车辆的价格，原告以290000元作为赔偿价格明显不当，庭审中本院已依法向原告示明诉讼风险，原告坚持对涉案车辆不作价格评估，车辆价格不能确定造成的诉讼风险其应当自行承担，故原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，经合议庭评议，原审法院判决如下：驳回原告山东蓬翔汽车有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人蓬翔汽车公司与被上诉人欣亚修理厂均未提交新证据。
本院依职权向新疆方诚价格有限责任事务所周君做询问笔录一份。内容为，对于车辆的价值属于回顾性评估，根据其经验，此类车辆存在超限超载的情况，成新率确定时总使用年限按照10年计算，评估基准日为2015年5月，发证日期为2011年4月，剩余使用年限为71个月，成新率为59.16%，这种情况还要考虑折扣率20%，车辆的大概价值为22万。但是在车辆价值评估时更准确的方法为行驶里程法，一般情况下年限计算的成新率偏高。但目前行驶里程无法掌握，所以无法计算准确的价格。
经质证，上诉人蓬翔汽车公司对该证据的真实性及车辆的价格均予以认可，被上诉人欣亚修理厂对该证据真实性认可，但对笔录内容不认可，认为车辆不符合市场所需，价格非常低。
本院二审查明事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三百六十六条第二款规定，当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，保管是无偿的。本案中，上诉人原审主张双方之间为有偿保管合同关系，对此应承担举证责任，但其一、二审中并未提交相应证据，故一审法院依据上述法律规定认定双方之间为无偿保管合同关系正确。
保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。根据《中华人民共和国合同法》第三百七十四条规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。被上诉人作为保管人负有返还保管物的义务，现被上诉人无法向上诉人返还交付车辆，其应当证明自己没有重大过失，否则应承担损害赔偿责任。但被上诉人提交的证据不能证实车辆被马虎山抢走，亦不能证实车辆被取走的当天其向公安机关报警或采取其他措施防止车辆被马虎山取走，故其对于不能返还车辆造成上诉人的损失应承担赔偿责任。
对于车辆的损失，应以丢失时车辆的实际价值为准，鉴于双方当事人均无法提供车辆所在，不符合鉴定的条件，故本院根据双方当事人的陈述及过错责任，结合新疆方诚价格有限责任事务所出具的意见，酌定车辆的价值为120000元。
综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百六十六条、第三百七十三条、第三百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2017）新2327民初1113号民事判决；
二、被上诉人吉木萨尔县欣亚重型汽车修理厂于接到本判决十五日内向上诉人山东蓬翔汽车有限公司赔偿损失120000元；
三、驳回原审原告山东蓬翔汽车有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5650元，二审案件受理费5650元，由上诉人山东蓬翔汽车有限公司负担6622元，由被上诉人吉木萨尔县欣亚重型汽车修理厂负担4678元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊健健
审 判 员 马玉文
审 判 员 王 鑫
二〇一八年三月六日
法官助理 俞天泉
书 记 员 吕佳丽