杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭萧商初字第3958号
原告杨国峰。
委托代理人高华。
被告董开丰。
委托代理人陈亚。
被告汪国芳。
委托代理人孙建萍、王君。
原告杨国峰诉被告董开丰、汪国芳民间借贷纠纷一案，本院于2013年10月30日立案受理后，依法由审判员周迪明适用简易程序进行审理。嗣后，原、被告于2013年11月25日、12年25日和2014年2月27日三次提出庭外和解的申请。2014年3月27日，被告董开丰向本院提出司法鉴定，后鉴定机构因技术条件所限，无法作出检验意见，将送检材料退回。2014年5月15日，本院依法裁定转为普通程序审理，并组成合议庭。2013年11月22日、2014年7月24日，公开开庭进行了审理。原告杨国峰及其委托代理人高华、被告汪国芳的委托代理人孙建萍到庭参加诉讼；被告董开丰经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨国峰诉称：2011年10月30日，被告董开丰由被告汪国芳提供连带责任担保，向原告借款120万元，并出具借条1份。借条载明：借款期限至2011年11月30日，借款期间的利息为月息3%，逾期未还加付违约金每日1‰等内容。借款到期后，两被告均未履行还款义务。故起诉请求法院依法判令：1.被告董开丰返还借款120万元，并支付该款自2011年10月30日起至法院生效判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率4倍计算的利息及逾期利息；2.被告汪国芳对被告董开丰上述第一项确定的付款义务承担连带保证责任。
被告董开丰辩称：原告诉称的借款情况与事实不符。2011年10月30日，被告董开丰向原告出具了借条1份，当时借条上未填写借款汇入的户名、开户行和账号信息，上述三项内容均是原告事后添加的，原告也未向被告董开丰交付借款120万元。后被告董开丰向本院提交书面答辩意见如下：2011年10月下旬，因联系不到案外人徐飞，被告董开丰到其公司才第一次见到原告，此时原告已知道受到徐飞的欺骗，且类似的借款情况不至一起。当时，原告问被告董开丰实际拿到的钱和当时约定的借款金额，被告董开丰即如实告知了原告，因感到由于自己的疏忽给原告带来了损失，故愿意再承担50万元，总共120万元［包括被告董开丰在本院（2013）杭萧商初字第3999号案件中认可的借款50万元和在本院（2013）杭萧商初字第4001号20万元］，为此，原告要求两被告重新出具1份借条，由被告董开丰作为借款人，被告汪国芳作为担保人，金额为120万元，一个月归还。原告答应前面出具的借据（即被告董开丰出具的、落款时间分别为2011年8月15日、10月18日的2份借条）作废，并会把被告汪国芳妹妹汪亚丽的房产证归还给两被告的。后两被告经商量，于2011年10月30日到原告处，向原告出具了借条1份，但借条上的户名、开户行及账号三栏上均系空白。嗣后，原告不仅未将落款时间分别为2011年8月15日、10月18日的2份借条作废，且根据上述2份借条又另行向法院提起诉讼。为此，上述借条金额为120万元的借条应属无效。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告汪国芳辩称：1.案涉借款原告并未出借。2011年10月30日下午，原告、两被告在原告位于杭州市萧山区金城路心意广场3幢25A的办公室商议借款事实，当时口头约定借款120万元，款项汇至被告董开丰的银行账户内。对于当天的该笔借款120万元，汪国芳同意提供担保。因为借款交付采取银行转账方式，故先出具了借条。出具借条的时候，借条上的开户行、户名、账号都是空白的。出具借条后，根据被告汪国芳的了解以及被告董开丰的陈述，当天原告并未交付该笔借款。因此，虽然出具了借条，但是借款并未实际交付，借款合同并未成立，担保人也不需承担担保责任。2.因为本案案涉借款未实际履行，为此，被告董开丰于2012年3月份再次向原告借款时，要求被告汪国芳提供担保，被告汪国芳就同意了，即为本院（2013）杭萧商初字第4000号民间借贷纠纷一案所涉借款提供担保。同时，根据被告汪国芳的陈述，（2013）杭萧商初字第4000号民间借贷纠纷一案所涉借款已经归还。如果前款未清后款又借，并都提供担保的话，是不符合常理的。3.（2013）杭萧商初字第4000号案件中，虽然有利息约定，但是没有比例约定，因此借款期限内应为无息借款。违约金约定过高，希望予以调整。如果被告汪国芳已归还给原告的58万元认定用于归还（2013）杭萧商初字第4000号民间借贷纠纷一案所涉借款的，则超过部分应当视为归还本案所涉借款。目前按月利率2%计息已经可能超过中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍，应当予以调整，也就是说如果没有超过中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍的话，利息按照月利率2%计算，如果超过了的话，就按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算。利息和违约金只能主张一个，因此违约金不应当予以支持。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.借条1份，欲证实被告董开丰由被告汪国芳提供连带责任保证，向原告借款120万元的事实；2.转账凭证3份，欲证明原告已交付本案所涉借款的事实；3.所有权人分别为陈仁木、汪雅莉房产证（复印件）各1份，欲证明因被告汪国芳同意为案涉借款提供担保，为此，原告同意被告董开丰取走上述2份房产证原件的事实。经质证，被告董开丰对证据1借条的真实性提出异议，认为借条上户名、开户行及账号在其签名时均是空白的，未填写内容；对于证据2，因原告将款项汇入张某的帐户，被告董开丰未收到借款；对于证据3，因被告董开丰未到庭，故未当庭质证。被告汪国芳对证据1借条中被告汪国芳的签名和落款时间无异议，但当时借条上未填写户名、开户行及账号的内容，上述借条所对应的款项原告也未交付；对证据2转账凭证所体现的款项并非本案所涉借款；对证据3的真实性无法确认，且与本案没有关联性。上述证据1、2、3，经本院审查，认为证据1、2是客观、真实的，且与本案事实具有关联性，故本院予以认定；证据3的房产证复印件上，被告董开丰均写明“原件已取走”，为此，可以证实被告董开丰曾将上述2份房产证原件放在原告处，但仅凭上述2份房产证尚不足以充分证实原告所要证明的对象，故本院确认证据3不具有证明力。
被告董开丰为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.转账凭证4份，欲证明原告转入案外人张某银行账户的150万元，当日均转入了徐飞的银行帐户内；2.张某出具的情况说明1份，欲证明上述证据1所涉款项与本案所涉借款无关；3.转账凭证（复印件）1份，欲证明原告于2011年7月7日尚有30万元转账给张某，即原告转入张某银行账户的金额实际上为150万元的事实。经质证，原告对证据1、3的真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性；对证据2的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为不符合证据的形式要件。被告汪国芳对上述证据1、2、3的真实性、合法性和关联性均无异议，认为上述证据能证实被告董开丰所要证明的对象。上述证据1、2、3，经本院审查，认为证据1虽可以证实在原告每次将款项汇入张某的银行帐户当日，即有相同数额的款项（除第四次汇款少2万元外）从张某的银行帐户中汇入徐飞的银行帐户，及原告汇款给张某金额达150万元大于本案所涉借款120万元的事实，但并不能由此证实原告未向被告交付案涉借款或原告汇入张某的款项均都与本案无关，故本院确认证据1不具有证明力；证据2系证人证言，现证人张某未出庭作证，不符合证据的形式要件，故本院确认证据2不具有证明力；证据3与本案缺乏关联性，故本院确认证据3不具有证明力。
被告汪国芳没有提交书面证据。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
被告董开丰曾向原告借款120万元，并出具借条1份，借条载明：因资金周转需要，特向杨国锋借款120万元，此款汇入如下账户，户名张某，开户行农行，账号62×××14，借款期限至2011年11月30日，借款期间利息为月息2%；逾期未还，加付违约金每日千分之三；本人、本公司愿意对该借款承担连带保证责任，保证期限为借款到期后2年等内容。2011年9月7日、9月21日、9月23日，原告分别向被告董开丰交付借款50万元、60万元和10万元，合计120万元，上述款项原告均已汇入了被告董开丰指定的张某在中国农业银行股份有限公司杭州金城路支行的帐户（账号62×××14）中。2011年10月30日，原告、两被告经协商，被告汪国芳同意为被告董开丰所借款项提供担保，并在上述借条的保证人一栏上签名。上述借款到期后，两被告均未履行还款义务。2013年10月30日，原告向本院提起诉讼，要求支持其的诉讼请求。在庭审中，原告对利息部分诉讼请求的起算时间变更为2011年9月23日。
本院认为：原告与两被告之间的民间借贷关系、保证合同关系均合法有效。被告董开丰未按约返还借款，理应承担逾期返还借款的民事责任；被告汪国芳作为借款担保人，也应按约承担相应的保证责任。由于原告与被告汪国芳对保证的范围未作约定，为此，被告汪国芳应对被告董开丰在本案中所涉的全部债务负连带保证责任。
两被告辩称在借条上签名时，借条上的户名、开户行和账号信息均未填写，系原告事后添加，对此，被告董开丰虽提出了司法鉴定，但因技术条件所限，鉴定机构无法作出检验意见，又两被告也未能提供其他充分的证据予以印证，故本院对两被告的上述辩称不予采纳。两被告辩称原告未按约交付案涉借款，理由不够充分，本院不予采信。被告汪国芳在庭审中陈述，因被告董开丰由被告汪国芳提供担保，曾另向原告借款50万元，即本院（2013）杭萧商初字第4000号民间借贷纠纷一案所涉借款，现被告汪国芳已替被告董开丰归还给原告的58万元，为此，要求归还上述50元借款本息后多余的款项用于归还本案所涉借款，但因两被告与原告对上述50万元借款本息未进行结算，无法确定是否尚有多余款项及具体的数额，故原、被告对上述58万元可另行处理。
综上，原告主张的诉讼请求合理，本院予以支持。被告董开丰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对原告主张的事实及诉讼请求放弃抗辩权。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、董开丰在本判决生效后十日内返还杨国峰借款1200000元，并支付该款自2011年9月23日起至本判决确定履行之日止按月利率2%计算的利息（包括逾期利息）；
二、汪国芳对上述第一项中董开丰的全部债务负连带保证责任，并在承担保证责任后，即在承担保证责任的范围内享有向董开丰追偿的权利。
如董开丰、汪国芳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20422元，由董开丰负担，汪国芳负连带保证责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费20422元。对财产案件提出上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审 判 长 周迪明
人民陪审员 李 松
人民陪审员 冯农星
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 童栎丞