广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终280号
上诉人（一审原告）：李艳红，女，1968年12月17日出生，仫佬族，居民，住宜州市。
被上诉人（一审被告）：宜州市城邦物业服务有限公司。住所地：宜州市庆远镇山谷路*****号。
法定代表人：黄怀，经理。
被上诉人（一审被告）：魏安贵，男，1958年10月15日出生，汉族，职工，户籍所在地：宜州市，现居住地：宜州市。
二被上诉人共同委托代理人：汤理林，广西宜人和律师事务所律师。
上诉人李艳红因健康权纠纷一案，不服宜州市人民法院（2015）宜民初字第1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日立案受理后，依法组成由审判员祝贺担任审判长，和代理审判员蒙江浩、黄忠任参加的合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。书记员张幼怡担任法庭记录。上诉人李艳红，被上诉人魏安贵及其与被上诉人宜州市城邦物业服务有限公司（以下简称城邦物业公司）的共同委托代理人汤理林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年6月27日11时许，原告李艳红到宜州市庆远镇金瀚宇小区物业办公室要求解决物业问题时与任物业经理的被告魏安贵发生争吵，后魏安贵欲驾驶摩托车离开，但李艳红因问题未能得到解决就用手抓住魏安贵的摩托车头不让离开，为了使李艳红放手，魏安贵用手拍打李艳红的右手手腕处，造成李艳红右手右桡骨远端骨折。经宜州市公安局物证检验鉴定，李艳红的人体损伤程度为轻伤二级，宜州市人民法院于2015年4月15日作出刑事判决：魏安贵构成故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。李艳红的伤残程度经河池市一舟司法鉴定所进行伤残鉴定：1、残疾程度为十级伤残；2、需补营养50日、护理50日。李艳红因此用去鉴定费1300元。李艳红受伤后，于2014年6月30日到河池市第一人民医院住院治疗，于2014年7月9日出院，住院花去医疗费3943.99元，住院期间陪护1人，医生建议出院后全休一个月。于2014年7月18日到河池市第一人民医院进行门诊治疗，用去医疗费390.99元，医院建议全休二周；于2014年7月30日到河池市第一人民医院进行门诊治疗，用去医疗费370.4元，医院建议全休二周；于2014年8月12日到河池市第一人民医院进行门诊检查，医院建议全休二周；于2014年9月3日到河池市第一人民医院进行门诊治疗，用去医疗费229.79元，医院建议全休二周；于2014年9月18日到河池市第一人民医院进行门诊治疗，用去医疗费267.99元，医院建议全休二周；于2014年10月8日到河池市第一人民医院进行门诊治疗，用去医疗费419.44元，医院建议全休一个月；于2014年11月7日到河池市第一人民医院进行门诊治疗，用去医疗费419.44元，医院建议全休一个月；于2015年1月9日在河池市第一人民医院进行门诊治疗，医院建议全休20天；李艳红多次医治共用去挂号费10元。魏安贵已赔偿共计8174.11元。2014年6月，宜州市庆远镇金瀚宇小区的物业管理属被告城邦物业公司，魏安贵为城邦物业公司的工作人员，魏安贵代表城邦物业公司与李艳红解决物业纠纷时发生此事件。李祖强生于1943年4月5日，吴万青生于1943年11月16日；李艳红受伤前在宜州市庆远镇城中交易市场从事水果零售经营。一审法院经审理认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。李艳红到宜州市庆远镇金瀚宇小区物业办公室要求解决物业问题时与任物业经理的魏安贵发生争吵，魏安贵欲驾驶摩托车离开，但李艳红因问题未能得到解决就用手抓住魏安贵的摩托车头不让离开，为了使李艳红放手，魏安贵用手拍打原告李艳红的右手手腕处，造成李艳红右手右桡骨远端骨折；魏安贵违法故意拍打李艳红，致使李艳红受伤，魏安贵应当承担主要责任即80%责任；李艳红在物业问题暂未能得到解决情况下手抓住魏安贵的摩托车头不让其离开，造成双方矛盾激化，李艳红在此事件中有一定过错，应承担次要责任即20%责任。魏安贵虽代表城邦物业公司与李艳红解决物业纠纷，但魏安贵故意伤人行为并未得到城邦物业公司的授权，该行为并且违法，魏安贵故意打伤行为应非履行职务行为，属魏安贵的个人行为，城邦物业公司不应对魏安贵造成的经济损失承担赔偿责任；魏安贵因该行为已被追究刑事责任，李艳红要求赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金，没有法律依据，应不予支持。李艳红因该事件受伤用去医疗费6052.04元（3943.99＋390.99＋370.4＋229.79＋267.99＋419.44＋419.44＋10），该部分医疗费应予支持，超过部分无事实依据，应不予支持；要求误工费16905元（105元／天×161天）、住院伙食补助费900元（100元／天×9天）、鉴定费1300元，有事实和法律依据，应予支持；经鉴定李艳红因伤需要护理50日，应包含住院期间在内，护理费应为5250元（105元／天×50天），超过部分应不予支持；经鉴定李艳红因伤需要补营养50日，应包含住院期间在内，而且每天应适当补助营养费20元为宜，原告营养费应为1000元（20元／天×50天），超过部分应不予支持。魏安贵已支付8174.11元，应予抵扣。李艳红没有提供证据证实损失交通费，其要求的交通费，应不予支持；由于李艳红没有举证证实因该事件受伤需要用草药治疗，且没有正式发票，故其请求的草药费应不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告魏安贵赔偿给原告李艳红16951.52元［（6052.04＋16905＋900＋1300＋5250＋1000）×80%－8174.11）］。二、驳回原告李艳红的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1087元，由被告魏安贵共负担193元，原告负担894元。一审判决后，上诉人李艳红不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判城邦物业公司赔偿李艳红残疾赔偿金37288元、被扶养人生活费9027元，精神损害抚慰金4000元，医药费7342元。其主要理由有：一、一审判决适用法律不当。魏安贵事发当天是以物业公司经理的身份，代表物业公司与上诉人解决物业问题，在整个过程中魏安贵始终是在执行公司工作任务，其在此期间造成他人损害就是典型的“因执行工作任务造成他人损害”的行为，依法应当由物业公司承担侵权责任。二、一审不支持被抚养人生活费没有法律依据。上诉人父亲李组强、母亲吴万清现均为71岁，为城镇居民，上诉人有兄妹三人，上诉人主张被抚养人生活费9027元有依据。三、根据最高人民法院的有关司法解释，侵权人的侵权行为造成被害人残疾的，应当赔偿精神抚慰金，本案上诉人应获赔精神抚慰金4000元为宜。四、本案医药费应该是7342元，护理费应该是6195元。对于一审计算的误工费、鉴定费和营养补助费没有异议。
被上诉人城邦物业公司答辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。1、魏安贵的行为不是职务行为，物业公司不应承担相应法律责任。2、上诉人提出的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金是没有事实和法律依据的。3、本案的具体损失数额认可一审法院的计算，上诉人对医药费和护理费的异议，不属于本案审理范围。
被上诉人魏安贵的答辩意见与城邦物业公司一致。
二审期间，上诉人李艳红提交加盖有宜州市庆远镇文昌社区居民委员会和宜州市公安局城东派出所公章的证明一份，拟证实李祖强（男，身份证号）和吴万清（女，身份证号）是父母子女关系。
经质证，被上诉人城邦物业公司和魏安贵对上述证据没有异议。
二审期间，本院依职权从宜州市人民法院调取了存放于（2015）宜刑初字第96号案卷中的书面材料两份，证实上诉人李艳红因本案受伤而产生的医药费为7294.22元。
经质证，上诉人李艳红、被上诉人城邦物业公司和魏安贵对证据均无异议。魏安贵认可李艳红支付的医药费为7294.22元。
对一审法院认定的事实，本院予以确认。
另查明，李艳红受伤后共开支医药费7294.22元。
综合当事人的意见，本案的争议焦点是：1、本案应当由谁承担赔偿责任，即魏安贵的行为是否属于职务行为？2、李艳红的损失具体是多少？
本院认为：一、关于本案应当由谁承担赔偿责任的问题。经查，李艳红是因物业问题，而找到城邦物业公司的工作人员魏安贵进行交涉，李艳红抓住魏安贵不让其离开，也是因为问题没有得到解决，继而魏安贵用手将李艳红拍打受伤。本院认为，事发当天，魏安贵一直是以物业公司的名义与李艳红进行交涉，直至双方发生争执也是因为物业问题没有得到解决，因此魏安贵应是在履行职务过程中将李艳红打伤。又因本案是因李艳红抓住魏安贵不放而引起的，李艳红对事故的发生亦有一定过错，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，第三十四条第一款之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”，本案对于李艳红的损失，应由城邦物业公司承担80%责任，由李艳红自己承担20%责任。一审判决认为魏安贵的打伤李艳红并未得到城邦物业公司的授权，故应由魏安贵自行承担相应赔偿责任，该认定缺乏法律依据，本院予以纠正。城邦物业公司和魏安贵认为本案不属于职务行为也不成立，不予采纳。
二、关于李艳红的损失具体是多少的问题。1、对于一审认定的误工费16905元、鉴定费1300元、住院伙食补助费900元和营养费1000元，各方当事人均无异议，本院予以确认。2、对于医药费，经二审查明应为7294.22元。一审认定的医药费6052.04元与事实不符，本院予以纠正。李艳红主张医药费7342.04元，超出部分不予支持。3、对于护理费，一审支持其住院期间护理费5250元有事实和法律依据，本院予以确认。李艳红主张护理费共计6195元没有依据，不予采纳。4、对于残疾赔偿金、精神损害抚慰金和被抚养人生活费。本案魏安贵因其侵权行为而构成故意伤害罪，已受到刑事处罚，因此根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一款之规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。”，本案只能支持李艳红所受到的物质损失，而残疾赔偿金、被抚养人生活费并不属于物质损失范围，故本院不予支持。综上，本案李艳红的损失共计32649.22元（医药费7294.22＋误工费16905元＋鉴定费1300元＋住院伙食补助费900元＋营养费1000元＋护理费5250元=32649.22元），城邦物业公司应承担赔偿数额为26119.38元（32649.22元×80%=26119.38元），扣除魏安贵已经支付的8174.11元，城邦物业公司还应支付17945.27元（26119.38元-8174.11元=17945.27元）。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体判决有误，应予纠正。上诉人李艳红的上诉理由部分成立，对于合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜州市人民法院（2015）宜民初字第1617号民事判决第二项；
二、撤销宜州市人民法院（2015）宜民初字第1617号民事判决第一项；
三、被上诉人宜州市城邦物业服务有限公司赔偿上诉人李艳红各项损失共计17945.27元。
一审案件受理费1087元，由上诉人李艳红负担725元，被上诉人宜州市城邦物业服务有限公司负担362元；二审案件受理费1058元（上诉人李艳红已预交），由上诉人李艳红负担1000元（余款58元由本院退回上诉人李艳红），被上诉人宜州市城邦物业服务有限公司负担58元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起15日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 祝 贺
审判员 蒙江浩
审判员 黄忠任
二〇一六年五月十六日
书记员 张幼怡