浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬慈商外初字第71号
原告：宁波三基钢管有限公司。
法定代表人：罗杰。
委托代理人：胡露皎。
委托代理人：陈益亭。
被告：慈溪市永�纺织有限公司。
法定代表人：余永强。
被告：山东永恒纺织有限公司。
法定代表人：余永强。
被告：余永强。
被告：潘奶萍。
四被告共同委托代理人：杨杰。
原告宁波三基钢管有限公司（以下简称三基公司）为与被告慈溪市永恒纺织有限公司（以下简称慈溪永恒公司）、山东永恒纺织有限公司（以下简称山东永恒公司）、余永强、潘奶萍追偿权纠纷一案，于2014年7月4日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭于同年8月13日、9月4日两次公开开庭进行了审理。原告三基公司的委托代理人胡露皎，四被告的共同委托代理人杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告三基公司起诉称：2010年6月，被告慈溪永恒公司因向浙商银行股份有限公司宁波慈溪支行（以下简称浙商银行）借款，商请原告为之提供担保。为此，原告和浙商银行订立最高额保证合同�份，原告自愿为被告慈溪永恒公司的借款在最高额880万元范围内提供担保。2012年11月，被告余永强、潘奶萍也与浙商银行订立最高额保证合同一份，自愿为被告慈溪永恒公司的借款在最高额880万元范围内提供担保。2013年5月22日、23日，被告慈溪永恒公司向浙商银行借款各400万元，合同均约定由原告及被告余永强、潘奶萍提供连带责任担保。2013年10月，原告和被告慈溪永恒公司、山东永恒公司订立反担保合同一份，约定被告慈溪永恒公司、山东永恒公司以其所有的动产向原告提供反担保。后各方办理了抵押登记手续。2013年11月28日，因被告慈溪永恒公司未偿还上述借款，原告代偿了借款7931070.05元。庭审中诉请：一、判令被告慈溪永恒公司即时偿还原告代偿的借款7931070.05元，支付自2013年11月29日起至判决确定履行日止、以7931070.05元为基数、按中国人民银行同期贷款基�利率计算的利息损失；二、如被告慈溪永恒公司不能偿还，则依法以拍卖、变卖、折价等方式处置被告慈溪永恒公司提供的、编号为甬新工商（2013）押字第65号及被告山东永恒公司提供的、编号为高工商押字2013年058号抵押登记书项下的动产抵押物，所得款项由原告在上述债权范围内优先受偿；三、判令被告余永强、潘奶萍对第一项诉请款项各承担三分之一的清偿责任。庭审中，原告增加诉讼请求，变更诉请一为要求被告慈溪永恒公司即时偿还原告代偿的借款7931070.05元及利息58862.31元，支付自2013年11月29日起至判决确定履行日止、以代偿本息为基数、按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。
被告慈溪永恒公司、山东永恒公司、余永强、潘奶萍未作书面答辩，庭审中均口头答辩称：2010年6月，原告与被告余永强、潘奶萍为慈溪永恒公司向浙商银行借款提供�保，被告慈溪永恒公司向浙商银行借款800万元未还，2013年11月28日，原告代偿了借款本金7931070.05元和利息58862.31元属实。但根据《担保法》规定，作为已经承担保证责任的原告有权向慈溪永恒公司追偿或要求承担连带责任的保证人清偿。该规定赋予原告的系选择权，现原告既向债务人慈溪永恒公司追偿，又向担保人行使追偿权，不符合法律规定。另，原告要求行使动产抵押的优先权也不能成立。被告慈溪永恒公司及山东永恒公司以其所有的动产为原告为被告慈溪永恒公司向浙商银行提供的担保而提供反担保的前提是原告法定代表人罗杰与慈溪永恒公司、山东永恒公司的法定代表人余永强协商动产抵押条件是罗杰必须向余永强提供3000万元的借款，其中2000万元提供给慈溪永恒公司，1000万元提供给山东永恒公司，此系附条件的民事法律行为。在慈溪永恒公司、山东永恒公司办妥动产抵押手续后，原告方未提供借款3000万元，故该反担保的动产抵押未生效。且办理反担保的动产抵押时，原告已经明知慈溪永恒公司对外负有1.8亿元的债务，仍然接受了慈溪永恒公司、山东永恒公司全部动产设备进行了抵押，慈溪永恒公司和原告有恶意串通的嫌疑。根据最高院的相关批复规定及合同法第52条规定，双方恶意串通损害其他债权人的利益，应为无效。慈溪永恒公司有多个债权人，原告和被告慈溪永恒公司串通，将全部动产设备抵押给了原告，使慈溪永恒公司丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，应当认定该抵押行为无效，故原告第二项诉讼请求不应支持。
经庭审，原、被告对以下事实无异议，本院予以认定：
慈溪永恒公司及山东永恒公司均系被告余永强为法定代表人的企业，两企业资产存在混同。2010年6月10日，原�和浙商银行签订最高额保证合同一份，约定：原告自愿为被告慈溪永恒公司在2010年6月10日至2015年12月31日期间在浙商银行处办理各类业务实际形成的债务的最高余额折合人民币880万元提供担保。2012年11月26日，被告余永强、潘奶萍与浙商银行签订最高额保证合同一份，约定：被告余永强、潘奶萍自愿为被告慈溪永恒公司在2012年11月26日至2014年11月25日期间在浙商银行处办理各类业务实际形成的债务的最高余额折合人民币880万元提供担保。上述两份最高额保证合同均约定：保证期间为主合同约定的债务人履行债务期间届满之日起二年，保证担保的范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利等。2013年5月22日及23日，浙商银行与被告慈溪永恒公司签订借款合同各一份，被告慈溪永恒公司向浙商银行借款各400万元，合同对借款利率、还款时间、违约责任等作了约定，并均约定上述借款对应的担保合同为原告及被告余永强、潘奶萍与浙商银行签订的最高额保证合同。2013年10月，原告和被告慈溪永恒公司、山东永恒公司订立反担保合同一份，鉴于原告为慈溪永恒公司向相关银行借款而签订的最高额担保合同（其中温州银行宁波分行1045万元、招商银行宁波分行990万元、浙商银行880万元、农业银行慈溪支行1100万元、临商银行慈溪支行770万元），被告慈溪永恒公司、山东永恒公司自愿以机器设备等财产作抵押向原告提供反担保，反担保的担保范围为原告代偿的全部债务数额、原告代偿后按同期银行贷款逾期利率计算的利息损失及原告为实现债权所支出的全部费用。2013年10月22日及同月29日，原告与被告慈溪永恒公司及山东永恒公司办理了动产抵押登记手续，原告取得了甬新工商（2013）押字第65号及高工商押字2013年058号动产抵押登记书，其中慈溪永恒公司担保债权数额为3785万元，山东永恒公司担保债权数额为1000万元。借款期限届满，被告慈溪永恒公司未按约还本付息。2013年11月28日，原告代偿了借款7931070.05元、利息58862.31元。
本案的争议焦点是：1.罗杰方未为被告方提供3000万元款项，原告与被告慈溪永恒公司、山东永恒公司签订的抵押合同是否生效；2.原告法定代表人罗杰与被告慈溪永恒公司、山东永恒公司法定代表人余永强是否存在恶意串通行为，即在双方明知余永强对外有多个债权人，债务达1亿多的情况下，将余永强拥有的两个永恒公司的动产设备抵押给原告，该抵押合同是否无效？
四被告认为原告与被告慈溪永恒公司、山东永恒公司签订的抵押合同尚未生效，即使合同生效，因原告法定代表人罗杰与被告慈溪永恒公司、山东永恒公司法定代表人余永强存在恶意串通行为而无效，为此�四被告提供了如下证据：
1.2013年10月18日余永强、潘奶萍、罗杰、三基公司会计贾洪霞在三基公司办公室的谈话录音二份，以证明涉案动产抵押条件是罗杰向余永强提供3000万元的借款，借款形式是罗杰提供价值3000万元的棉花；罗杰代表的三基公司及余永强在明知余永强代表的两个永恒公司对外有多个债权人，债务达1亿多的情况下，以余永强拥有的两个永恒公司的动产设备进行抵押，罗杰代表的三基公司和余永强代表的两个永恒公司有恶意串通的行为。
2.被告慈溪永恒公司自行制作的台账一份、慈溪市人民法院裁判文书五份（债务金额9000万元），以证明慈溪永恒公司负债将近1.6亿元。
原告对四被告提供的证据1录音资料的真实性无异议，但认为并不能证明抵押生效的条件是罗杰向余永强提供3000万元借款，也不能证明罗杰与余永强存在恶意串通的行为，罗杰不知道被告余永强拥有总的资产是多少，从谈话内容反映余永强代表的永恒公司对还款是没有问题的。对证据2台账认为系被告自行制作，真实性无法确认，对裁判文书无异议。
本院认证意见如下：原告对四被告提供的五份裁判文书无异议，本院对五份裁判文书的真实性予以确认，五份裁判文书确定的债务本金总数为9000万元，而其中7000万元债务人非被告慈溪永恒公司、山东永恒公司，四被告提供的台账系被告自行制作，真实性无法确认。另，根据被告庭审陈述，当时被告慈溪永恒公司及山东永恒公司的不动产价值超1亿元，本案动产抵押设备的价值也在8000万元以上，即使四被告陈述的慈溪永恒公司、山东永恒公司负债情况属实，在被告慈溪永恒公司、山东永恒公司将动产设备中的4785万元抵押给原告时，其资产金额也大于债务金额，不会损害其他债权人的利益，故本院对�被告提供证据1、2以证明原告法定代表人罗杰与被告慈溪永恒公司、山东永恒公司法定代表人余永强存在恶意串通行为的证明力不予确认。关于抵押合同是否生效的问题，四被告提供的录音“抵押设备抵押今天马上去办，办好以后，两块里头有一块办好，钞票到马放下来”，也仅表明抵押以后原告三基公司罗杰方同意向被告慈溪永恒公司、山东永恒公司提供款项，并不能表明抵押生效的前提是原告三基公司罗杰方先行提供款项，故四被告以证据1证明抵押合同未生效的证明力本院也不予确认。
综上，本院认为：浙商银行与被告慈溪永恒公司的借款合同、原告、被告余永强、潘奶萍与浙商银行的保证合同及原告与被告慈溪永恒公司、山东永恒公司之间的反担保合同，均系当事人真实意思表示，均依法成立并有效。各方当事人均应按约履行各自义务。原告为被告慈溪永�公司向浙商银行履行了保证责任，有权向被告慈溪永恒公司追偿，并要求被告慈溪永恒公司承担原告代偿后的利息损失。被告慈溪永恒公司、山东永恒公司自愿为原告为慈溪永恒公司向浙商银行借款提供的担保提供抵押反担保，若被告慈溪永恒公司不能清偿原告款项，则原告有权就被告慈溪永恒公司、山东永恒公司提供的抵押物优先受偿。原告、被告余永强、潘奶萍共同为被告慈溪永恒公司向浙商银行的借款提供了连带责任保证担保，现原告已承担了保证责任，故向被告慈溪永恒公司不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。因原告、余永强、潘奶萍未约定内部的比例分担，故对被告慈溪永恒公司不能清偿部分，由被告余永强、潘奶萍各承担三分之一。原告诉请被告余永强、潘奶萍对被告慈溪永恒公司应偿付原告的全部�项各承担三分之一，与法不符，本院不予支持。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告起诉，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼，故四被告认为现原告既向债务人慈溪永恒公司追偿，又向担保人行使追偿权，不符合法律规定的辩称，与法不符，本院不予采信。另四被告称被告慈溪永恒公司及山东永恒公司与原告签订的反担保合同系附条件的民事法律行为，且抵押合同无效的辩称，也无事实和法律依据，本院也不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条第一款，第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款、第一百二十六条之规定，判决如下：
一、被告慈溪市永恒纺织有限公司于本判决生效之日起七日内偿付原告宁波三基钢管有限公司代偿款7989932.36元，并支付原告自2013年11月29日起至本判决确定履行日止、以代偿本息7989932.36元为基数、按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；
二、若被告慈溪市永恒纺织有限公司未能清偿上述判决确定的款项，则原告宁波三基钢管有限公司就被告慈溪市永恒纺织有限公司提供的登记号为甬新工商（2013）押字第65号动产抵押登记书项下的抵押物及就被告山东永恒纺织有限公司提供的登记号为高工商押字2013年058号的动产抵押登记书项下的抵押物优先受偿；
三、被告余永强、潘奶萍对上述判决第一项确定的被告慈溪市永恒纺织有限公司应履行款项中不能履行部分各承担三分之一的清偿责任；
四、驳回原告宁波三基钢管有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费68320元，由原告负担1320元，由四被告共同负担67000元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户�行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 王传亭
审 判 员 许建素
人民陪审员 谢海燕
二〇一四年九月九日
代书 记员 戚海燕
附一：本判决所适用的相关法律及条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发�当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
《中华人民共和国担保法》
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
附二：相关执行规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起�算。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：
人民法院受理执行案件应当符合下列条件：
（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；
（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。