山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1699号
上诉人（原审被告）：朔州东方妇科医院，住所地朔州市朔城区鄯阳街区政府东邻。
法定代表人：翁国清，院长。
委托诉讼代理人：祁志强，山西东奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈友，男，1959年10月15日出生，汉族，山阴县江峰农贸有限公司职工，住山西省山阴县。
被上诉人（原审原告）：陈美丽，女，1985年9月29日出生，汉族，无业，住山西省山阴县。
被上诉人（原审原告）：陈丽栋，男，1983年3月21日出生，汉族，九龙商务会馆职工，住山西省山阴县。
被上诉人（原审原告）：谢玉英，女，1938年10月6日出生，汉族，农民，住山西省山阴县。
被上诉人（原审原告）：李富阳，1936年1月15日出生，汉族，住山西省山阴县。
委托诉讼代理人：李海，山西杏梅律师事务所律师。
原审被告：山西省肿瘤医院，住所地太原市杏花岭区职工新街*号。
法定代表人：徐钧，院长。
委托诉讼代理人：张秋萍，山西源晋律师事务所律师。
上诉人朔州东方妇科医院因与被上诉人陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳及原审被告山西省肿瘤医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2016）晋0107民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朔州东方妇科医院的法定代表人翁国清及其委托诉讼代理人祁志强，被上诉人陈友、陈美丽、陈丽栋及被上诉人陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳的委托诉讼代理人李海，原审被告山西省肿瘤医院的委托诉讼代理人张秋萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朔州东方妇科医院上诉请求，1、撤销（2016）晋0107民初455号民事判决书第一项，改判驳回陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳对朔州东方妇科医院的诉讼请求或者发回重新；二、一、二审诉讼费用由陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决的主要证据是重庆市法医学会司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，该鉴定结论依据不足，在鉴定人员出庭陈述过程中，多次提到山西省肿瘤医院为三甲医院，就应以该医院的病历为依据。但在鉴定结论中没有依据科学的人体组织鉴定确定山西省肿瘤医院保存的切片中有无卵巢组织，仅已山西省肿瘤医院的病历纪录做出的鉴定结论依据不足。在开庭前，朔州东方妇科医院已经向法院提出重新鉴定申请，但一审法院仍依据该鉴定结论作出判决错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定的死亡赔偿金数额是按城镇居民标准计算，但李爱系农村户口，应按农村标准计算。
陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳辩称，1、朔州东方妇科医院在一审时对鉴定结论质证称，其同意山西省肿瘤医院病历作为本次鉴定依据，且有其代理人签字确认，重庆市法医协会根据该笔录做出鉴定，程序合法，不存在问题，可以作为本案定案依据。加之朔州东方妇科医院未提供相关证据，不应采信其主张。2、死者李爱生活及收入均来源于城镇，故应驳回朔州东方妇科医院该项上诉请求。综上，应驳回朔州东方妇科医院的上诉请求，维持原判。
原审被告山西省肿瘤医院述陈，原审判决涉及山西省肿瘤医院部分，事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳向一审法院起诉请求：1、判决朔州东方妇科医院、山西省肿瘤医院赔偿医药费11210元、住院伙食补助费4300元，合计15510元；2、伤残赔偿金、精神抚慰金、护理费等鉴定后确定。3、诉讼费由朔州东方妇科医院、山西省肿瘤医院承担。诉讼过程中，李爱去世，李爱变更为陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳，并变更诉讼请求为：1、朔州东方妇科医院、山西省肿瘤医院共同赔偿陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳各项损失652757.27元。其中死亡赔偿金516560元、丧葬费26480元、营养费11800元、住院伙食费11800元、精神损害抚慰金50000元、医药费114942.12元、交通费5173元、住宿餐饮费20590元、被扶养人生活费24736.7元、护理费119000元，共计901081.82元。陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳依据司法鉴定意见书主张朔州东方妇科医院按70%赔偿，共计630757.27元。另关于鉴定费22000元，应由朔州东方妇科医院、山西省肿瘤医院承担，总计652757.27元。2、诉讼费由朔州东方妇科医院、山西省肿瘤医院承担。
一审法院认定事实：陈友系患者李爱之夫，陈美丽、陈丽栋系患者李爱之子女，李富阳、谢玉英系患者李爱之父母。2014年1月18日,患者李爱因下腹痛伴尿频4月余加重1月余，至朔州东方妇科医院住院治疗，入院诊断为:盆腔肿物、左侧卵巢囊肿。2014年1月22日，朔州东方妇科医院给李爱行左侧卵巢囊肿切除术+左侧输卵管切除术+右侧附件切除术，2014年1月29日，患者李爱出院，共住院11天，最后诊断：1、左侧卵巢粘液性囊性瘤。2、盆腔炎性疾病。2015年7月14日，李爱因下腹部憋胀1年，至山西省肿瘤医院住院治疗，入院诊断：盆腔巨大肿物。2015年7月28日，山西省肿瘤医院给患者李爱在全麻下行全宫+左附件+大网膜+阑尾切除+左侧盆腔淋巴结活检术，2015年8月10日，患者李爱出院，共住院27天，出院诊断为：1、左侧附件交界性粘液性囊腺瘤；2、子宫平滑肌瘤；3、宫颈慢性炎；4、慢性阑尾炎。之后患者李爱多次至山西省肿瘤医院化疗。2016年4月26日，患者李爱因病在家去世庭审中，根据陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳的申请，法院依法委托双方协商选定的鉴定机构重庆市法医学会司法鉴定所，对山西省肿瘤医院、朔州东方妇科医院对患者的治疗行为是否存在过错、该过错与患者的死亡后果是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。关于山西省肿瘤医院的鉴定意见为：山西省肿瘤医院在对李爱的医疗行为中无过错。关于朔州东方妇科医院的鉴定意见为：1、朔州东方妇科医院在对李爱的医疗行为中存在过错。2、其过错行为与患者死亡有一定的因果关系。3、参与度难以确定。关于赔偿费用，确认如下：医疗费：住院费共计92183.31元有合法票据，予以认定，门诊费无处方，不予认定;交通费5173元，系因鉴定及治疗发生的支出，有合法票据，予以认定；住宿餐饮费20590元，因陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳提供的票据均为收据，非合法票据，不予认定，护理费应按一人护理计算，陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳提供的证据无单位负责人及制作证明材料人员的签名，不能证明护理人员的工资，应按本地服务业的年工资标准36933元计算，按患者住院天数确认为11940元；鉴定费20000元，予以认定；死亡赔偿金陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳提供的社区证明，可以证明患者在城镇居住一年，应按城镇居民确定为516560元；关于被扶养人生活费问题,因李爱本身系癌症患者，且生前也无固定工作，故对该费用不予认定；丧葬费26480元，计算标准符合相关法律规定，予以认定；精神损害抚慰金50000元，符合相关规定，予以确认；营养费应根据患者的住院天数，按每天50元计算，确定为5900元；住院伙食补助费主张11800元，符合相关法律规定，予以认定。
一审法院认为，朔州东方妇科医院在对患者李爱的治疗过程中，术中未做冰冻切片，对肿瘤的性质评估不够；未行左侧卵巢切除，使肿瘤组织易复发或种植和恶变，对李爱的医疗行为存在过错。而李爱所患的卵巢肿瘤系自身疾病，有手术指征，卵巢的粘液性肿瘤术后易复发、易种植、易恶变，疾病有参与度，患者符合卵巢肿瘤恶变致衰竭死亡。因此，朔州东方妇科医院与患者的死亡有一定的因果关系，应对患者的损害后果承担一定的赔偿责任。具体赔偿比例因患者的个体差异较大，恶变快，病情发展迅速，鉴定所认为参与度难以确定，该院根据患者的实际情况及医方的过错行为酌定为朔州东方妇科医院承担40%的责任。山西省肿瘤医院在对患者的医疗行为中无过错，不承担本案的赔偿责任。对陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、营养费，经查证核实，该院依法认定为740036.31元。住宿餐饮费及被扶养人生活费，证据不足，该院不予支持。朔州东方妇科医院认为鉴定意见认定有误，鉴定结论明显依据不足，要求重新鉴定及补充鉴定的意见，因其未能提供证据证明其主张，对该意见不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：“一、被告朔州东方妇科医院赔偿原告陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、营养费，共计740036.31元的40%计296014.52元，于本判决生效之日起三十日内一次性付清原告陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳。二、驳回原告陈友、陈美丽、陈丽栋、谢玉英、李富阳的其他诉讼请求。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，朔州东方妇科医院在为患者李爱诊疗时，存在术中未做冰冻、对肿瘤的性质评估不够和未行左侧卵巢切除，使其肿瘤组织易复发或种植和恶变等缺陷，该缺陷与李爱的损害后果之间存在一定因果关系。朔州东方妇科医院上诉虽对鉴定意见书提出了异议，且在一、二审时均未提出重新鉴定申请，但涉案鉴定机构系各方协商确定，朔州东方妇科医院提出的重新鉴定申请不符合证据规则第二十七条规定情形，故一审法院根据重庆市法学会司法鉴定所司法鉴定意见书并结合其过错程度，认定朔州东方妇科医院承担40%的责任正确，本院予以维持。山阴县西城集贸社区居民委员会及山阴县公安局桥西派出所出具的证明，证实患者李爱虽为农村户口，但一直在城镇居住生活，一审按李爱为城镇居民计算各项费用并无不妥。综上所述，朔州东方妇科医院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4684元，由朔州东方妇科医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 段雪丽
审判员 张玉根
审判员 王丰毅
二〇一七年六月十七日
书记员 张 雳