山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1162号
上诉人（原审被告）万兆福，农民。
委托代理人商某，邹城天合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）鲍庆峰，农民。
委托代理人金某、赵某，邹城圣地法律服务所法律工作者。
原审被告邹城市千泉街道办事处小胡村村民委员会。
法定代表人李庆军，村主任。
委托代理人杨某甲，该村委会法律顾问。
原审被告曲阜红马工贸有限公司。
法定代表人邵海冰，经理。
原审被告方涛，居民。
原审被告薄海林，农民。
原审被告方超，居民。
委托代理人杨某乙，邹城天仕浩然法律服务所法律工作者。
上诉人万兆福因健康权纠纷一案，不服邹城市人民法院（2013）邹民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2011年11月23日，被告邹城市千泉街道办事处小胡村村民委员会（以下简称小胡村委会）与被告曲阜红马工贸有限公司（以下简称曲阜红马公司）签订了一份《小胡护驾山社区外墙保温工程分包合同》，将其建设的护驾山社区住宅楼房外墙粉刷项目，发包给被告曲阜红马公司施工，该公司又将其承包的施工项目层层转包：被告红马公司转包给被告方涛、被告方涛转包给被告方超、被告方超转包给被告薄海林、被告薄海林转包给被告万兆福，被告称将该工程转包给原告，原告不予认可。2012年4月17日14时许，原告在施工过程中，从六楼阳台处坠落，造成原告左侧液气胸，左侧多发肋骨骨折，左侧肩胛骨骨折，右侧锁骨骨折，腰椎多处骨折，脾破裂，左股骨骨折，左、右腕骨等部位多处骨折损伤，脾脏已被全部切除，并行多处内固定手术治疗，原告住院治疗31天。后经法医鉴定为分别构成工伤六级、九级、九级及七处十级伤残，骨折内固定物取出医疗费需人民币1万元。原告认可收到了被告万兆福的人民币2万元，除此之外，没有收到任何人的钱。双方因赔偿问题未达成一致意见，原告于2012年12月25日诉至法院，要求依法判令被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金各项损失154633.50元，原告对后续治疗费及因此造成的误工、护理等费用损失保留诉权。诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原告在小胡护驾山社区外墙保温工程施工中人身受到意外伤害事实清楚，造成原告左侧液气胸，左侧多发肋骨骨折，左侧肩胛骨骨折，右侧锁骨骨折，腰椎多处骨折，脾破裂，左股骨骨折，左、右腕骨等部位多处骨折损伤，脾脏已被全部切除，并行多处内固定手术治疗，经法医鉴定为分别构成工伤六级、九级、九级及七处十级伤残的事实客观存在，原告在治疗过程中所支出治疗费用证据确凿，原告要求被告支付医疗费、误工费、伤残赔偿金等各项费用理由正当，本院应予支持。建设工程的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙、也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑劳务作业的农民工不属于实际施工人。由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者在转包、非法分包的工程施工中受到伤害的，由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。本案中，被告小胡村委会系建设单位，将“小胡护驾山社区6-13号共计8栋楼的外墙保温工程”承包给被告曲阜红马公司，并且明确约定“承包方中标后，必须是自己的队伍施工，不得分包和以任何的借口转让承包或转卖”，而被告曲阜红马公司承接工程后，层层转包，被告方超、被告方涛、被告薄海林均系转承包人（既是承包人又是发包人），被告万兆福没有证据能够证明与原告之间系承包关系，实际施工人为被告万兆福。被告万兆福应当承担主要赔偿责任（承担70%的责任），被告小胡村委会不承担责任，被告曲阜红马公司、被告薄海林、方涛、方超应承担连带责任。又因原告系完全行为能力人，没有尽到应有的注意义务，应当承担相应的责任（承担30%的责任）。被告垫付的医疗费部分应当冲减。
原审法院认定原告的损失为：原告主张的医疗费39709.50元、伤残鉴定1100元、医院出具的出车费69元、病案整理费及打字复印费84元均已实际支出，本院予以认定。原告主张的误工费自2012年4月17日至同年12月5日（2012年12月6日是定残日）共228天，参照邹城市法院现通行判案标准，进城务工人员工资按每天40元计算，228天×40元=9120元。原告主张的护工工资按每天40元计算，即31天×40元×2人=2480元，原告主张的住院伙食补助费按照标准每天15元计算为31天×15元=465元，原告主张的营养费按每天15元计算为31天×15元=465元，本院予以认定。原告主张的交通费1030元，结合本案实际本院酌定为500元。原告主张的伤残赔偿金为多处伤残的以评定的最高等级赔偿比例为基数，其他伤残6-10级的每增加一处，增加赔偿比例2%，增加的赔偿比例合计不得超过10%，最高赔偿比例不得超过100%的规定。原告最高伤残为六级应按50%赔偿比例为基数，七至九级伤残共九处，增加的赔偿比例不得超过10%按10%计算，合计赔偿比例为60%，即8342元×20年×60%=100104元，本院予以认定。因原告的后续治疗费未实际发生，当事人可另行主张。综上，原告的各项损失为：医疗费39709.50元＋伤残鉴定1100元＋出车费69元＋病案整理费及打字复印费84元＋9120元＋护理费2480元＋营养费465元＋交通费500元＋住院伙食补助465元＋伤残赔偿金100104元=154096.5元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第三十三条之规定，判决：一、限被告万兆福于本判决生效之日起十日内赔偿原告鲍庆峰各项损失87867.55元（154096.5元×70%-20000元）；二、被告曲阜红马工贸有限公司、薄海林、方涛、方超承担连带清偿责任；三、被告邹城市千泉街道办事处小胡村委会在本案中不承担责任。案件受理费3393元，由原告负担1397元、被告万兆福、薄海林、方涛、方超和曲阜红马工贸有限公司共同负担1996元（原告已垫付，被告给付原告）。
宣判后，万兆福不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由是：一、上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，原审被告小胡村委会将其建设的护驾山社区住宅楼外墙粉刷项目发包给原审被告曲阜市红马工贸有限公司，该公司又将其承包的施工项目转包给原审被告方涛，方涛又转包给方超，方超转包给薄海林，薄海林转包给上诉人，上诉人把东区8号楼和10号楼的外墙粉刷项目转包给了被上诉人鲍庆峰；上诉人并不认识被上诉人，是被上诉人找到孙某说“你给万兆福联系，我想从他那里承包点活干”，2012年4月15日，孙某把上诉人约出来和被上诉人一起吃饭商谈承包的事，上诉人把8号楼和10号楼外墙粉刷项目转包给了被上诉人，被上诉人在自己承包的8号楼干活时摔伤的，被上诉人与上诉人不存在雇佣关系；二、上诉人与被上诉人是承包关系，不是雇佣关系，一审适用法律也是错误的。
被上诉人鲍庆峰答辩称：一、涉案工程的最后一个承包人是上诉人万兆福，上诉人没有证据证明与被上诉人系承包关系，万兆福应承担主要赔偿责任，其他非法转包人应承担连带责任；二、孙某的证言能够证明被上诉人是上诉人的雇员，上诉人作为雇主没有给被上诉人提供符合国家行业标准的安全上料设备，也没有提供劳动保护用品，没有采取安全保障措施，加大了出现事故的概率；三、被上诉人干的是清工，干一平方米给9元，由鲍庆峰、胡某、尹某、郑某四人平分，虽然第一天其他三人没有出勤，但无证据证明工程系被上诉人承包，上诉人与被上诉人没有签订承包合同，证明是雇佣关系；四、一审法院适用法律正确，程序正当，判决公正。
原审被告邹城市千泉街道办事处小胡村村民委员会陈述称：原审法院判决我方不承担责任是正确的，请求二审法院依法维持原审判决第三项的结果，
原审被告方涛陈述称：我没发包过工程，也没承包过工程，没签订任何合同，涉案工程与我无关。
原审被告薄海林陈述称：我从方超那里承包的工程，又转给万兆福了，我9元／平方米包的，转给万兆福也是9元／平方米，我没从中间挣钱，不应负连带赔偿责任。
原审被告方超陈述称：一、方超并未从方涛手中承包工程，一审法院认定方超从方涛手中承包工程是错误的；二、本案应适用侵权责任法第三十五条的规定，由提供劳务方和接受劳务方根据各自过错承担责任，不应判决方超承担连带赔偿责任。
原审被告曲阜红马工贸有限公司未作陈述。
经审理查明，鲍庆峰与胡某、尹某、郑某等人经常一起从事建设工程外墙粉刷施工。2012年4月16日，因此前施工的工程基本完工，被上诉人鲍庆峰经孙某联系与上诉人万兆福见面，商定由被上诉人鲍庆峰施工护驾山社区东区8号楼工程的外墙粉刷，价格为9元／平方米。2012年4月17日，平时与被上诉人鲍庆峰一起干活的其他人员在从事此前施工工程的扫尾工作，被上诉人鲍庆峰与其母亲刘某使用上诉人万兆福提供的设备往8号楼上上料，因支撑架歪倒，致被上诉人鲍庆峰从六楼摔下受伤。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人鲍庆峰与胡某等人经常搭伙从事建设工程外墙粉刷施工，在此前施工的工程基本完工时，被上诉人鲍庆峰与上诉人万兆福商定护驾山社区东区8号楼外墙粉刷施工事宜，上诉人万兆福对谁参与施工并不知晓，亦不负责对施工人员的管理及报酬的分配。故上诉人万兆福与被上诉人鲍庆峰等人系承揽合同关系，而非雇佣关系。但往楼上运送材料的设备由上诉人万兆福提供，被上诉人鲍庆峰系因上料设备支撑架倒塌致摔下受伤，上诉人万兆福对被上诉人鲍庆峰的受伤存在过错，应承担赔偿责任。一审法院虽对双方的关系认定错误，但判决上诉人万兆福承担主要赔偿责任，并无不当。原审被告方超、薄海林、方涛虽对判决结果提出异议，但并未提起上诉，对其异议，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1997元，由上诉人万兆福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
审 判 员 史宝磊
代理审判员 张 芳
二〇一四年七月十日
书 记 员 李梦琦