广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤06行终432号
上诉人（原审原告）佛山市顺德区物业管理住宅小区顺峰山国际花园业主委员会，住所地广东省佛山市顺德区顺峰居委会国际花园。
负责人杨少毅，主任。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区环境运输和城市管理局，住所地广东省佛山市顺德区大良街道德民路行政大楼七楼。
法定代表人黄志捷，局长。
委托代理人薛耀辉，该局工作人员。
委托代理人刘世新，广东中信顺成律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区物业管理住宅小区顺峰山国际花园业主委员会（以下简称“顺峰业委会”）因与被上诉人佛山市顺德区环境运输和城市管理局（以下简称“顺德区城管局”）城市管理行政处罚一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：顺德区城管局在2014年8月4日的调查中发现顺峰业委会涉嫌未取得《建设工程规划许可证》擅自在顺德区大良街道顺峰山国际花园（以下简称“顺峰山国际花园”）环湖路南侧加建实施封闭的设施（包括两条水泥立柱、两道铁门和一个混凝土保安亭）面积为7平方米。同日，顺德区城管局向顺德区发展规划和统计局（以下简称“顺德区规划局”）发出顺管函[2014]507号《关于协助调查顺峰山国际花园在环湖路南侧实施封闭涉嫌违法建设一案的函》（以下简称“《507号协助调查函》”），调查顺峰山国际花园在环湖路南侧加建实施封闭的设施和建筑物（包括两条水泥立柱、两道铁门和一个混凝土保安亭）面积为7平方米是否符合规划等意见。同年8月7日顺德区规划局作出顺规函[2014]494号《关于大良顺峰山国际花园违法建设一案的复函》，（以下简称“《494号复函》”）认定顺峰山国际花园在环湖路南侧建设的建筑物、构筑物不符合规划，并属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依法应对建设的建筑物进行处理。同年8月6日，顺德区城管局向顺德区规划局发出顺管函[2014]511号《关于协助调查大良顺峰山国际花园在环湖路与岭东路交界擅自建设保安亭一案的函》（以下简称“《511号协助调查函》”），调查顺德区大良顺峰山国际花园在环湖路与岭东路交界擅自建设的建筑物（保安亭）面积约为10平方米是否符合规划等意见。同年8月8日，顺德区规划局作出顺规函[2014]497号《关于大良顺峰山国际花园违法建设一案的复函》（以下简称“《497号复函》”），认定顺峰山国际花园在环湖路与岭东路交界处擅自建设保安亭未取得《建设工程规划许可证》，不符合规划，并属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依法应对建设的建筑物进行处理。同年8月27日，顺德区城管局作出粤顺管良罚[2014]第A00303号《行政处罚告知书》，认为顺峰业委会未取得《建设工程规划许可证》擅自在环湖路南侧加建实施封闭的设施和建筑物（包括两条水泥立柱、两道铁门和一个混凝土保安亭）和在环湖路与岭东路交界处擅自建设的保安亭属无法采取改正措施消除对规划实施影响。顺德区城管局将告知书送达给顺峰业委会，将拟处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有的陈述、申辩、要求听证的权利告知顺峰业委会。因顺峰业委会提出听证的申请，同年9月17日顺德区城管局召开听证会，顺德区城管局通过听证核查两个保安亭是由顺峰山国际花园原开发商顺德市顺峰山国际村发展公司（该公司于2004年9月已注销）所搭建，两条水泥立柱和两道铁门由顺峰业委会所搭建。顺德区城管局认为顺峰业委会提出上述设施是临时建设，无需办理相关《建设工程规划许可证》的理由不充分，对顺峰业委会提出撤销行政处罚的意见没有采纳。2015年9月18日，顺德区城管局作出[2014]第A00303号《行政处罚决定书》，决定拆除顺峰业委会在顺峰山国际花园环湖路南侧加建实施封闭的设施（包括两条水泥立柱、两道铁门）。
另查，在环湖路南侧加建实施封闭的混凝土保安亭和在环湖路与岭东路交界的保安亭是由国际花园原开发商顺德市顺峰山国际村发展公司（该公司于2004年9月已注销）所搭建。涉案的两条水泥立柱和两道铁门曾被毁坏后于2013年重建，一直由顺峰业委会使用和管理。
再查，顺峰业委会曾对顺德区规划局作出的《494号复函》不服提起行政诉讼，经佛山市中级人民法院审理，确认复函认定事实清楚、证据充分、适用法律法规正确。
一审法院判决认为，根据国法函[2000]143号《关于在广东省顺德市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤办函[2001]208号《关于在顺德市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》、顺府发[2001]8号《关于设立顺德市行政执法局的通知》、粤机编[2009]21号《关于印发佛山市顺德区党政机构改革的通知》及顺办发[2010]43号《印发佛山市顺德区环境运输和城市管理局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》的规定，顺德区城管局行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，对《中华人民共和国城乡规划法》、《广东省城乡规划条例》规定的未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为有进行查处的职权。顺德区城管局在作出粤顺管良罚[2014]第A00303号《行政处罚决定书》前已告知顺峰业委会作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知顺峰业委会依法享有的权利，根据顺峰业委会的申请组织听证，作出处罚决定书后依法送达顺峰业委会，符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，程序合法。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，顺德区城管局根据《现场检查笔录》、《调查询问笔录》、现场相片、听证笔录和《494号复函》认定顺峰业委会在顺峰山国际花园环湖路南侧加建实施封闭的设施（包括两条水泥立柱、两道铁门）属无法采取改正措施消除对规划实施影响，事实清楚、证据充分，上述设施无法采取改正措施消除对规划实施影响，应限期拆除，顺德区城管局作出粤顺管良罚[2014]第A00303号《行政处罚决定书》决定拆除上述设施的处罚，适用法律正确，法院予以支持。顺峰业委会认为顺德区城管局的执法人员与顺峰业委会小区封闭管理存在利害关系，本案顺德区城管局调查的材料不能作为顺德区城管局作出行政处罚的证据。经审查，顺峰业委会所称的理由并不符合法定的利害关系需要回避的情形，顺峰业委会认为加建的设施体量小不会对交通规划产生影响及顺德区城管局作出处罚所依据的《494号复函》结论错误。法院认为，涉案的设施是否符合规划、是否属于采取改正措施消除对规划实施影响应根据规划管理部门认定，并非由建筑设施或构建筑物的体量来判断，并且该复函业经佛山中院生效的判决确认其合法，因此，顺德区城管局依据《494号复函》等证据作出处罚证据充分，对顺峰业委会的主张，法院不予采纳。综上，顺峰业委会要求撤销顺德区城管局作出的粤顺管良罚[2014]第A00303号《行政处罚决定书》的理由不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：“驳回佛山市顺峰业委会佛山市顺德区物业管理住宅小区顺峰山国际花园业主委员会的诉讼请求。”
顺峰业委会上诉称：一、一审判决认定《494号复函》经佛山中院生效的判决确认其合法是作出处罚的充分证据，该事实认定是错误的，因为证据合法只是作出处罚的必要条件，并不是充分条件。（2015）佛中法行终字第205号行政判决（以下简称“《205号行政判决》”）的诉讼标的是确认《494号复函》违法并撤销，该案没有全面对《494号复函》的实体，特别是其所依据的《顺德中心城区道路交通专项规划（20052020）》进行实质性审查，因此该案判决只是确认《494号复函》合法，对涉案构筑物“违反《顺德中心城区道路交通专项规划（20052020）》就是不符合城乡规划”的鉴定结论是否正确，没有进行确定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，判断建、构筑物是否符合城乡规划，能否核发《建设工程规划许可证》的法定规划是“控制性详细规划”而不是其他任何规划，因此《494号复函》不是“控制性详细规划”的《顺德中心城区道路交通专项规划（20052020）》认定涉案构筑物不符合城乡规划法的结论错误，按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条第三项的规定，不予采纳；二、一审判决认定“一审原告提供的（2016）粤0606行初48号《行政判决书》（以下简称“《48号行政判决书》”）与本案无关”是错误的。该判决撤销了《规划审批咨询办理意见》（DGC[2015]0554），该意见与《494号复函》一样，是顺德区规划局对同一构筑物作出的行政意见，因此该判决书可以证明顺德区城管局作出行政处罚的主要证据即《494号复函》是否正确，人民法院不应采纳该证据；三、一审判决“涉案设施是否符合城乡规划，应根据规划管理部门认定，并非由建筑设施或构建物的体量来判断”的认定亦是错误的。因为当年批复同意用体量大小来确定半通透矮于2.5米围墙“由业主自建”的“顺德市规划国土局”就是规划管理部门，该批复可以证明涉案物体量小无需报建。一审法院以没有原件核对为由不予采纳该证据，现上诉人已请求人民法院向顺德区规划部门调取原件进行核对。请求二审法院对一审认定事实和法律适用进行全面审查，撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606行初62号行政判决，依法改判。
顺德区城管局答辩认为，其作出《行政处罚决定书》所依据的《494号复函》已经过复议和诉讼，顺峰业委会上诉认为一审法院不应该采纳该复函错误。《48号行政判决》与本案没有直接关联，该判决撤销的是顺德区规划局作出的《规划审批咨询办理意见》，并不能证明《494号复函》错误。涉案标的物是否符合城乡规划，已由《494号复函》认定。上诉人主张的《顺德市规划国土局关于国际花园建设规定的批复》第8点的规定，针对的是国际花园路边及户与户之间的围墙，并不适用于本案。请求二审法院依法驳回顺峰业委会的上诉。
在二审诉讼中，顺峰业委会向本院提交了四份证据，经本院审查，本院认为证据一即《顺德市规划国土局关于国际花园建设规定的批复》与《顺德区新城区开发中心关于国际花园建设规定有效期延续的批复》两份证据已在一审诉讼中作为复印件提供，顺峰业委会在二审诉讼中提供的复印件上虽加盖了红色印章，但没有经办人签名和签署盖章时间，本院对该两份证据不予接纳；对于证据二即现场照片6张、证据三即顺德区规划局出具的答辩状和证据四即《规划审批咨询办理意见》，因超过了举证期限，不属于新的证据，本院不予接纳；对于证据三中的《48号行政判决书》以及证据四中的《494号复函》，该两份证据已在一审诉讼中作为证据提交，属于重复举证。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，2014年12月8日，顺峰业委会就《494号复函》提起行政诉讼，佛山市顺德区人民法院于2015年2月28日作出了（2014）佛顺法行初字第156号行政判决，驳回了顺峰业委会撤销《494号复函》的诉讼请求。顺峰业委会上诉后，本院于2015年6月12日作出《205号行政判决》，判决驳回上诉，维持原判。2015年9月18日，顺德区城管局作出本案《行政处罚决定书》。
本院认为，关于顺德区城管局是否享有作出本案行政处罚职权的问题，一审判决已作详细论证，本院予以确认，不再赘述。顺德区城管局作出本案讼争《行政处罚决定书》的主要证据是《494号复函》，该复函的主要内容是顺德区规划局于2014年8月7日认定涉案构筑物未取得《建设工程规划许可证》，属违法建设。顺峰业委会收到该复函后，于2014年12月8日对顺德区规划局提起行政诉讼，其起诉的主要理由是：1.《494号复函》作出的程序不当，作出前未告知作出具体行政行为的事实、理由和证据；2.《494号复函》作出时未保障当事人享有陈述、申辩的权利；3.作出后未告知当事人依法享有的法律救济途径；4.《顺德中心城区道路交通专项规划（20052020）》属于专项规划，不属于城乡规划法第四十条规定的“控制性详细规划”，不能作为涉案标的物需要行政许可的依据；5.涉案标的物体量小、投影面积、图纸无法标注，不影响规划。请求人民法院确认《494号复函》违法并予以撤销。顺德区人民法院受理该案后，对《494号复函》进行了全面审查，并对顺峰业委会提出的诉讼理由进行了一一回应和评判，认为顺峰业委会关于涉案标的物无需取得《建设工程规划许可证》的主张没有法律依据，顺德区规划局认为涉案标的物属于违法建设于法有据，遂判决驳回了顺峰业委会的诉讼请求。该案在顺峰业委会上诉后，被本院二审以《205号行政判决》予以维持。本案中，顺峰业委会上诉认为《494号复函》在前案中没有进行全面和实质性审查，该主张与本院已查明的事实不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。”的规定，《205号行政判决》可以作为本案定案的依据。顺德区城管局根据《494号复函》、《现场检查笔录》、《调查询问笔录》、《现场照片》、《听证笔录》等证据确认顺峰业委会在应当取得而没有取得《建设工程规划许可证》的情况下加建封闭设施且无法采取改正措施消除影响，事实清楚，证据确凿。顺德区城管局在调查核实后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对顺峰业委会作出了限期拆除违法构筑物的行政处罚，证据确凿，适用法律正确，本院予以确认。
关于《48号行政判决书》与本案的关系问题。顺峰业委会上诉称，《48号行政判决书》可以证明《494号复函》是否正确。经查，顺峰业委会于2015年12月向顺德区规划局就本案的涉案构筑物申请行政许可，该局作出了《规划审批咨询办理意见》，认为该项目在道路上加建水泥立柱及开敞式通透铁门不符合规划，违反了《顺德中心城区道路交通专项规划（20052020）》，不能办理，作退件处理。顺德区法院经审理后认为，顺德区规划局以咨询业务行政办理意见的形式对顺峰业委会的申请作出退件处理，没有按照法定形式作出许可或不许可的决定，违反了《中华人民共和国行政许可法》第四条和第三十八条的规定，遂判决撤销了《规划审批咨询办理意见》。根据上述事实可知，《规划审批咨询办理意见》被撤销的原因是顺德区规划局作出的行政行为不符合法定形式，该意见与《494号复函》无关，不能证明《494号复函》错误,相反，顺德区规划局在该意见中再次明确了涉案构筑物不符合道路交通专项规划,不能办理建设工程规划许可。
综上所述，顺峰业委会的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由佛山市顺德区物业管理住宅小区顺峰山国际花园业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王咏章
审 判 员 陈智扬
代理审判员 温颖聪
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 张 靖