河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00266号
抗诉机关（原公诉机关）河北省石家庄市新华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周波，系个体经营户。2013年6月17日因涉嫌挪用公款罪由石家庄市新华区人民检察院反贪局决定刑事拘留，并于同年6月17日上网追逃，2013年6月18日由广东深圳市公安局布吉派出所抓获归案，2013年6月23日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，2013年7月12日因涉嫌挪用资金罪由石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第二看守所。
辩护人赵利锁、马月爽，河北冀能律师事务所律师。
原审被告人于某，原系中粮河北国际贸易有限公司杂豆科经理，现系该公司贸易部业务员，2011年2月21日因涉嫌挪用公款罪被石家庄市新华区人民检察院取保候审，2014年9月29日因涉嫌挪用资金罪被石家庄市新华区人民法院取保候审。
河北省石家庄市新华区人民法院审理石家庄市新华区人民检察院指控原审被告人于某、周波犯挪用资金罪一案，于2014年12月6日作出（2014）新刑初字第325号刑事判决。石家庄市新华区人民检察院不服向本院提出抗诉，后石家庄市人民检察院决定撤回抗诉；原审被告人周波不服原判，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原审查明，中粮河北国际贸易有限公司的公司性质系有限责任公司，河北省资产经营公司（系国有独资）在该公司持有20%股权。依据该公司与被告人于某2007年12月20日签订的劳动合同，2007年12月20日至2009年12月19日，该公司聘用于某担任杂豆部经理职务，现被告人于某系该公司贸易部业务员。
2008年3月间，被告人于某、周波商议一起做生意挣些钱，因缺少资金，二人共谋利用于某时任杂豆部经理的职务便利，假借出口芸豆事由自中粮河北国际贸易有限公司套取资金。2008年3月至8月间，被告人于某利用伪造的芸豆外销合同、芸豆收购合同、补充协议商品收付帐入库单等凭证，以支付货款名义套取中粮河北国际贸易有限公司资金共计268.2万元，分十一次电汇至黑龙江省望奎县裕丰粮食加工有限公司帐户，由被告人周波掌控，用于个人营利性活动。后因被告人周波利用该笔资金做生意亏损，无法及时返还公司款项，2009年3、4月间，被告人于某向中粮河北国际贸易有限公司领导坦白其以虚假合同、凭证套取公司资金268.2万元的相关事实。2011年2月21日，被告人于某至石家庄市新华区检察院反贪局投案，如实供述其伙同他人挪用中粮河北国际贸易有限公司资金用于个人营利的主要事实。
又查，被告人于某向中粮河北国际贸易有限公司领导主动坦白其伙同他人挪用公司资金的相关事实后，向公司出具了书面还款承诺及还款计划。2011年12月8日中粮河北国际贸易有限公司出具书面证明，写明，截至出具该证明时，被告人于某已将所涉款项268.2万元全部向中粮河北国际贸易有限公司抵、还。被告人周波当庭供述，其在案发过程中共返还于某款项62万元，并以20吨白芸豆抵款，归案后其通过新华区人民检察院返还于某款项10万元。被告人于某对周波上述供述内容无异议。
另查，中粮河北国际贸易有限公司2013年5月22日向原审法院出具书面意见，表明，基于于某案发后积极配合司法机关调查案件事实，配合公司积极追讨和赔偿资金，并已将所欠资金全部还清等情节，请求对被告人于某从轻处罚。
上述事实，有公诉机关当庭示证、并经控辩双方质证的以下证据加以证实：
1、侦查机关自河北省工商行政管理局调取的中粮河北国际贸易有限公司《企业法人营业执照》、《企业国有资产产权登记证》、《公司变更登记申请书》、《有限责任公司变更登记审核表》、《关于中粮河北国际贸易有限公司名称的函》《中粮河北国际贸易有限公司股东会决议》、《公司章程修正案》、《验资报告》，《新增注册资本实收情况明细表》、《验资事项说明》、河北省外贸资产经营有限公司《企业法人营业执照》、《河北省人民政府关于成立河北省外贸资产经营有限公司的批复》，中粮河北国际贸易有限公司出具《中粮河北国际贸易有限公司股东及持股比例》、《书面证明》、《在职证明》、《关于白某等同志聘任职务的通知》相互印证，证实中粮河北国际贸易有限公司、河北省外贸资产经营公司的公司性质以及河北省外贸资产经营公司在中粮河北国际贸易有限公司持有股权情况。
2、有侦查机关调取被告人于某与中粮河北国际贸易有限公司签订《劳动合同书》证实，被告人于某系中粮河北国际贸易有限公司聘用人员、其职务身份及其所从事职务范围，不具备国家工作人员身份。
3、有证人李某、白某、刘某证言，侦查机关自中粮河北国际贸易有限公司调取的MD0825、MD0827《芸豆购销合同》及《关于MD0825、MD0827合同的补充协议》中英文文件，《存货证明》、《商品收付账凭证》、《自营出口商品成本核算表》、中国银行《电汇凭证》，增值税专用发票复印件，石家庄市新华区人民检察院《查询犯罪嫌疑人存款、汇款通知书》及所调取中国农业银行分户帐、联行来帐凭证，侦查机关自黑龙江望奎县工商行政管理局调取望奎县裕丰粮食贸易有限公司、望奎县裕丰粮食加工有限公司《企业法人营业执照》、《注销登记审核表》、《公司注销登记申请书》、《望奎县裕丰粮食加工有限公司终止清算报告》、望奎县裕丰粮食贸易有限公司《公司设立登记申请书》、《公司股东（发起人）名录》、《指定代表或共同委托代理人证明》与被告人于某、周波供述相互印证，证实二被告人经共谋，利用于某担任杂豆部经理的职务便利，伪造芸豆外销合同、芸豆收购合同及芸豆入库单等，以支付货款名义套取中粮河北国际贸易有限公司资金268.2万元用于二人营利性活动的主要事实。
其中：
被告人于某、周波二人供述内容相互印证，可证实二人因合伙做生意缺乏资金，共谋、策划伪造芸豆外销合同等套取单位资金的主要事实。
被告人于某、周波二人供述相互印证，可证实二被告人为套取中粮河北国际贸易有限公司资金，共同商议伪造芸豆外销合同等文件内容的事实情况。
证人李某、白某、刘某证言，侦查机关自中粮河北国际贸易有限公司调取的MD0825、MD0827《芸豆购销合同》及《关于MD0825、MD0827合同的补充协议》中英文文件，《存货证明》、《商品收付账凭证》、《自营出口商品成本核算表》与被告人于某、周波二人供述相互印证，可证实被告人于某经与周波共谋，利用职务便利自中粮河北国际贸易有限公司套取资金共计268.2万元的具体行为手段及事实经过、套取资金总额。
中国银行《电汇凭证》，增值税专用发票复印件，石家庄市新华区人民检察院《查询犯罪嫌疑人存款、汇款通知书》及所调取中国农业银行分户帐、联行来帐凭证，侦查机关自黑龙江望奎县工商行政管理局调取望奎县裕丰粮食贸易有限公司、望奎县裕丰粮食加工有限公司《企业法人营业执照》、《注销登记审核表》、《公司注销登记申请书》、《望奎县裕丰粮食加工有限公司终止清算报告》、望奎县裕丰粮食贸易有限公司《公司设立登记申请书》、《公司股东（发起人）名录》、《指定代表或共同委托代理人证明》与被告人于某、周波供述相互印证，证实被告人于某自单位套取资金后分数次将268.2万元电汇至黑龙江省望奎县裕丰粮食加工有限公司帐户，由被告人周波掌控，用于个人营利性活动的主要事实。
主要证据具体内容如下：
被告人周波供述，于某是中粮河北国际贸易有限公司的杂豆科科长，我们以前经常有业务往来，曾经一起做过芸豆购销生意，在2002年就认识。2008年4月，于某给我打电话，我告诉他正在做玉米生意，于某问我他现在也没有什么事情干，能不能和我一起做点玉米生意，当时我说手头比较紧张，我让于某想法整点钱，于某说自己也没钱，那就用公司的钱，但中粮河北国际贸易有限公司有规定，不允许做内贸玉米生意，只允许做外贸芸豆购销生意，我们商量，以作芸豆购销生意为名套出公司钱来做玉米生意。当时，于某和我通过电话沟通，在电话里商量确定了包括合同的一些细节，最后我们做了两份芸豆购销合同。合同签订后不久于某就将钱分十一笔先后以电汇方式打到我公司在银行的帐户，一共打了268.2万元。我知道这钱是中粮河北国际贸易有限公司的公款，是我们用两份芸豆购销合同套出来的钱。关于做玉米生意，我和于某定的是口头合同，赔赚都是共同分担，有利润也是平均分，具体分工是于某出钱，我具体负责收货卖货。我用这钱先后收了七、八千吨玉米，做玉米生意是从2008年4月份开始到2008年9月份中下旬就不做了，然后我就用这笔钱开始收购芸豆。因为正赶上经济危机，当时做芸豆生意赔钱太多，欠款的人急着向我要钱，我当时没钱，债主就把我给于某留的芸豆拉走了二百多吨用于抵我公司的债，这样就造成欠中粮河北国际贸易有限公司的钱一直还不了。直到2009年4月份我还了于某55万元，5月份我还了于某7万元，9月以一吨一万元的价格还了于某20吨芸豆，价值20万元，2011年11月我通过检察机关还了于某10万元。
被告人于某供述，2008年4、5月份，我和业务伙伴周波商量，想通过做玉米生意个人挣点钱。为了取得做国内贸易的资金，我就伪造了两笔销往印度Messrs.M／S公司的假的芸豆外销合同。Messrs.M／S公司是我平时的业务单位，这两笔单子共计445吨芸豆。国外合同伪造好后，我和周波又伪造了两份编号为MD0825和MD0827的芸豆购销合同，我跟周波商量先签芸豆购销合同，用这笔款来做玉米生意个人挣点钱，等芸豆生意好了再按合同把豆子补回来。公司有规定，只有在有合同和入库单的情况下财务才能给业务单位付款，我找到天津华阳储运仓库的会计刘某让他给我开了一张445吨的红芸豆存货证明，apr.29.2009的收付帐传真也是刘某给我传过来的。我用伪造的两笔合同、入库单骗得公司主管副总经理李某签字，后将公司的钱分几次打到望奎县裕丰粮食加工有限公司的帐上，共计268.2万，由周波具体操作做玉米收购和销售，当年秋后周波给我付回来55万元，打到我农行卡上，用于业务周转使用，我打算等周波把钱全还回来再将本金还到公司账上，结果周波做玉米生意亏了钱，余款到现在也没有要回来。按照正常的程序应该一个月左右货物运到国外，时间长了副总经理李某开始询问这单货物情况，我就骗他说这批货物质量有瑕疵正在重新组织销售，因为周波的钱还不回来，为了给周波争取一段凑钱的时间，也为了稳住公司，我就与周波又伪造了MD0825和MD0827的芸豆购销合同的补充协议，假称这445吨芸豆存在质量瑕疵情况，其实根本就没有这445吨芸豆。到了2009年3、4月间实在是瞒不下去，周波的钱还不上，我自己也一下拿不出那么多钱，我就向公司领导坦白了挪用钱款的事实。事发后，我已经抵押了自己的两套房产，另外借了亲戚朋友一些钱，将公司款项还清。
证人李某证实，2008年4、5月间被告人于某向我汇报有两单芸豆出口业务，分别是MD0825和MD0827的芸豆购销合同和成本核算单，我在内外销合同及成本核算单上签字同意。正常业务情况是我签完字后，由业务员具体完成，涉及财务找财务，涉及储运找储运，这两笔单子是于某负责。合同生效后，一般有合同和入库单、增值税发票，财务部门就会往供货方付款，老客户只要有合同和入库单公司也可以付款。只要业务部经理和主管经理批准，公司允许做内贸生意，只要有利润就行。到6、7月份，两单合同没有如期向国外客户交货，我找财务部和于某询问，于某称部分货没有配齐，我又催过两次，于某讲业务没有问题但有可能要延期，我要求他和供货方搞个补充协议，避免形成库存。签完补充协议，又过了一个多月，有关MD0825和MD0827的芸豆购销合同还是没有进展，到了2009年3、4月份，于某主动找到我，坦白了实情，说他伪造购销合同从公司提出268.2万元用于个人和黑龙江望奎县裕丰粮食加工有限公司合作玉米收购销售，后来该公司周波赔了钱，公司的钱回不来了。我马上向公司总经理白某做了汇报。第二天公司班子会研究了此事，决定免去于某杂豆部经理职务，要求其尽快退还公司款项。截至司法机关介入，于某已还款二百余万元。
证人白某证实，2009年初于某主动跟主管经理李某坦白，我责成于某去追款还款，截至司法机关介入，于某已还款二百余万元。公司也对于某进行了处理，于某向公司写了还款保证和计划。
证人刘某证实，2008年4月28日开出的206吨和240吨红芸豆两张商品收付帐入库单的传真是我给于某发过去的。2008年11月10日于某经理到仓库找我，说公司正在盘点货存，该两张入库单共计446吨红芸豆暂时在产地运不过来，让我帮忙开一份存货证明来应付一下公司检查。因为和于某经理合作了多年，对他也是适当照顾，他提出要求提前开入库单，以便于能够提前拿到货款。这两张入库单的货物没有真实存入。
4、有证人李某、白某证言，中粮河北国际贸易有限公司《关于对于某同志问题的处分决定》、《董事会纪要》、《证明》，被告人于某自书还款承诺与计划、《抵债清单》与被告人于某供述相互印证，证实2009年3、4月间被告人于某向中粮河北国际贸易有限公司其主管领导李某坦白了伙同他人挪用公司款项用于个人营利活动的主要事实，该公司已依照规定对其予以行政处理，被告人于某向公司承诺还款并出具了还款计划。
5、有中粮河北国际贸易有限公司2011年11月8日出具书面证明、《关于请求从轻处罚于某的函》与被告人于某供述相互印证，可证实案发后被告人已积极返还公司全部挪用款项情况。该公司在书面证明中明确写明“迄今，于某已将所涉及款项268.2万元全部向公司抵、还”。
另有被告人于某与周波供述相互印证，证实案发至今，周波向于某返还款项共计72万元以及20吨白芸豆。
6、石家庄市新华区人民检察院出具《自首证明》，写明于某于2011年2月21日至该院反贪局主动投案，如实供述了其挪用公司款项的事实，认为其符合自首条件。
石家庄市新华区人民检察院反贪局《在逃人员信息登记／撤销表》、石家庄市公安局新华分局《在逃人员登记／撤销表》、广东省深圳市公安局布吉派出所出具《抓获经过》证实，被告人周波被网上追逃及抓获归案经过情况。
7、有公安机关调取二被告人户籍证明证实被告人于某、周波基本身份情况；被告人户籍所在地出具《情况说明》、公安机关出具《违法犯罪嫌疑人信息查询登记表》显示经侦查机关查询，未发现被告人于某、周波违法犯罪前科。
8、有中粮河北国际贸易有限公司2011年11月8日出具书面证明、《关于请求从轻处罚于某的函》写明，该公司请求法院对被告人于某从轻处罚。
以上证据，经当庭示证、控辩双方质证，充分确实，足以认定。
原审法院认为，被告人于某作为国有参股的股份有限责任公司中从事一般管理工作的工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金用于个人营利活动，数额计268.2万元，其行为已构成挪用资金罪；被告人周波与被告人于某共谋，并参与策划取得挪用公司款项，且在明知系被害单位资金情况下用于二人营利活动以牟利，应以挪用资金罪共犯论处。现已查明，被告人于某、周波为个人营利活动在事前经共谋，共同策划取得挪用中粮河北国际贸易有限公司的资金；二人共同商议伪造合同等事宜；被告人于某利用自身职务便利，得以套取公司资金，后其将全部资金交付被告人周波掌控，周波基于为二人牟利的目的将挪用款项用于开展营利活动，后周波所购置的芸豆大多部分用于向他个人其他债主抵债，导致所挪用资金短期内无法返还。整个案发过程中二被告人各自行为相辅相成，均与犯罪后果的产生存在直接因果关联，构成共同犯罪。被告人周波当庭提出其本人并非中粮河北国际贸易有限公司人员、不具备挪用资金罪特定主体身份，不构成挪用资金罪的辩解观点，基于上述查明事实，参照最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》相关规定，该辩护观点与现行法理及立法宗旨相悖，不予采纳。
本案两名被告人在共同犯罪中各自行为作用并无明显主从之分。对被告人于某辩护人提出于某在共同犯罪中应依照从犯论处、被告人周波辩护人提出周波在共同犯罪中系从属地位，属从犯的辩护主张，与查明事实不符，与法理相悖，均不予采纳。被告人周波辩护人提出周波取得被害单位谅解的辩护主张，缺乏相关证据加以支持，不予采纳。被告人于某案发后向公司负责人主动坦白其挪用本单位资金用于营利的相关事实，后又主动至侦查机关投案，如实供述其挪用公司资金的主要事实，具有自首情节。现中粮河北国际贸易有限公司出具书面证明，证实被告人于某通过努力已将所挪用的268.2万元全部抵、还，其个人承担了其中绝大部分款项的偿还责任；同时中粮河北国际贸易有限公司向原审法院出具书面谅解书，明确表示对被告人于某予以谅解，并建议对其从轻判处。被告人于某居住地社会矫正机关依法出具书函，同意对其适用非监禁刑，接收、纳入社区监督管理。综合考量被告人于某在本案中的犯罪事实情节、认罪、悔罪表现及所具有的社会危害性，依法对其从轻处罚、适用缓刑，不致再危害社会。被告人周波伙同于某共同挪用公司资金的经济损失，现已通过于某全部向被害单位返、抵，其中，被告人周波共退还于某72万元现金及20吨芸豆；被告人于某作为中粮河北国际贸易有限公司人员，对于本案挪用资金行为的既遂所起作用较为主要，被告人周波所起作用则相对较轻。此一节，在量刑中应酌情予以体现。
综上，为严厉打击犯罪，维护社会安定秩序，保护公司财产不受侵犯，严格贯彻“罪刑责相适应”的刑法基本原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条、第六十七条、第七十二条的规定，作出判决：一、被告人于某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年缓刑四年；二、被告人周波犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。
原审判后，新华区人民检察院不服，向本院提起抗诉；原审被告人周波不服，向本院提起上诉。
新华区人民检察院抗诉称：在该犯罪过程中，周波系268.2万元涉案款项的最终使用者，且涉案款项系被告人于某主要偿还，被害单位也并未对周波予以谅解，在法庭审理过程中，周波对于其与于某共同策划、实施挪用268.2万元中粮河北贸易有限公司巨额资金的行为予以否认，不认可自己构成挪用资金罪，故原判对被告人周波量刑三年六个月，属重罪轻判，量刑明显不当。
原审被告人周波上诉称：上诉人虽然参与挪用资金事实，但不属于于某单位人员，不属于挪用资金犯罪主体；上诉人在犯罪过程中所起作用远小于于某，应为从犯；上诉人如实供述，积极退赔，系初犯，原判量刑过重，请求撤销原判，对上诉人适用缓刑。
周波辩护人赵利锁、马月爽的辩护意见同上述上诉理由。
经审理查明，原判认定原审被告人于某伙同周波，利用职务便利挪用单位资金268.2万元用于个人营利活动的犯罪事实清楚，有原审期间公诉机关提交并经法庭质证的相关证据证实，足以认定。
石家庄市人民检察院经审查认为抗诉不当，于2015年3月11日作出石检诉撤抗（2015）5号撤回抗诉决定书，撤回抗诉。
本院认为，原审被告人于某作为国有参股的股份有限责任公司中从事一般管理工作的工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金268.2万元用于个人营利活动，其行为已构成挪用资金罪。上诉人（原审被告人）周波与于某共谋，并参与策划取得挪用公司款项，且在明知系被害单位资金情况下用于二人营利活动以牟利，应以挪用资金罪共犯论处。周波上诉及辩护人辩称其不属于挪用资金罪的犯罪主体，与本案查明事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。于某、周波均积极参与犯罪，在共同犯罪中的行为作用没有明显主从犯之分，故周波及辩护人所称周波在共同犯罪中属从犯的上诉理由及辩护意见，与本案查明事实不符，本院不予采纳。但于某作为中粮河北国际贸易有限公司人员，对本案挪用单位资金行为的既遂所起作用相对较大，周波所起作用则相对较小，该情节在原审判决的量刑中已经予以体现。于某案发后主动向公司负责人坦白其挪用本单位资金用于营利的相关事实，后又向检察机关投案并如实供述其犯罪事实，具有自首情节；积极退赔单位经济损失，个人承担了绝大部分还款责任，并取得被害单位谅解，原审法院依法对其从轻处罚并适用缓刑，符合相关法律规定。周波通过于某积极退赔被害单位经济损失，承担了部分还款责任，原审法院已对其从轻作出处罚，量刑在法定幅度之内，并无不当，故周波上诉及辩护人辩称原判量刑过重，理据不足，本院不予采信。石家庄市人民检察院撤回抗诉的决定，符合相关法律规定，应予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准予石家庄市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回周波上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵彩然
审 判 员 王 峰
代理审判员 张 宁
二〇一五年五月十四日
书 记 员 王 迪