安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）亳刑终字第00033号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男，1972年9月7日出生于安徽省亳州市谯城区，汉族，住亳州市谯城区，2012年7月17日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪到亳州市公安局投案，同日被亳州市公安局取保候审。2014年5月12日谯城区人民法院决定对其取保候审。现在居住地。
辩护人卢伟祥，安徽重信众合律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人马某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2014年5月7日作出（2013）谯刑初字第00464号刑事判决。本院于2014年8月12日作出（2014）亳刑终字第00185号刑事裁定书，撤销原判，发回谯城区人民法院重新审判。谯城区人民法院于2014年11月24日作出（2014）谯刑初字第00701号刑事判决。宣判后，马某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案，亳州市人民检察院指派检察员蒋冰心、袁秀荣出庭履行职务，上诉人马某及其辩护人卢伟祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）2007年3月6日至2007年8月20日，被告人马某从亳州市丰宁药业有限责任公司实际经营人冯某处虚开增值税专用发票共计80份（票号：00839851-865、00843538-545、00565057-066、01537604-608、01537614-617、01551087-106、01832295-312），金额共计7866699.99元，税额共计1022671.01元。
（二）2007年1月15日，被告人马某通过冯某，从亳州市中天药业有限公司虚开增值税专用发票3份（票号：00824496-00824498），金额299920.35元，税额38989.65元。
（三）2007年1月15日，被告人马某通过冯某，从毫州市易安药业有限公司虚开10份增值税专用发票（票号：00124738-00124747），金额961646.89元、税额125014.10元。
（四）2006年10月29日，被告人马某通过冯某，从亳州市天禄药业有限责任公司虚开27份增值税专用发票（票号：00109214-220，00124048-067），金额共计2663598.52元、税额共计346267.78元。
（五）2007年8月，被告人马某通过冯某，从亳州市长源药业有限公司虚开8份增值税专用发票（票号：00558351-58），金额797929.2l元、税额103730.79元。
（六）2007年8月19日，被告人马某通过冯某，从亳州华明药业有限责任公司虚开10份增值税专用发票（票号00548862-8871），金额956786.63元、税额124382.25元。
（七）2007年8月18日，被告人马某通过冯某，从亳州海源药业有限责任公司虚开8份增值税专用发票（票号00559805-812），金额797410.25元、税额103663.32元。
原判依照被告人马某供述、证人冯某、孙某、程某、崔某、杨某甲、纪某、康某、杨某乙、王某证言、书证等相关证据认定上述事实。据此认为：被告人马某的行为已构成虚开增值税专用发票罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第四款、第五十二条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，以被告人马某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，且有同案犯证言相互印证，上诉人上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
马某上诉提出：原判认定事实不清、证据不足，其仅参与两次介绍冯某为孙某开具增值税专用发票，时间为2007年3月6日及此后二个月左右时间的一次，未参与其他其他犯罪；其具有自首情节。
其辩护人除提出基本相同的辩护意见外。另提出马某第二次介绍冯某开具增值税专用发票具体时间及数额均不能查实，依法应不予认定，建议对其适用缓刑。
经审理查明：2007年3月6日、2007年5月25日，上诉人马某从亳州市丰宁药业有限责任公司实际经营人冯某处为孙某虚开增值税专用发票共计38份（票号：00839851-865、00843538-545、01537614-617、01551087-097）。金额共计3783597.33元，税额共计491867.67元，上述发票已经全部认证抵扣，造成国家税款流失491867.67元，现流失税款已全部追回。
另查明，案发后马某于2012年7月17日到公安机关投案，如实供述案件基本事实。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据在案证实：
1、立案决定书、补充侦查报告书，证明本案的发破案情况及上诉人马某在2012年7月17日到公安机关投案的情况。
2、书证，证明涉案增值税专用发票的涉案金额及税额的相关情况，共计38份（票号：00839851-865、00843538-545、01537614-617、01551087-097）。金额共计3783597.33元，税额共计491867.67元。
3、亳州市中级人民法院（2009）亳刑初字第079号刑事判决书及增值税专用发票认证结果清单，证明马某从亳州市丰宁药业有限责任公司实际经营人冯某处为孙某虚开涉及本案的38份增值税专用发票事实已被确认，上述发票已经全部认证抵扣，造成国家税款流失491867.67元，现流失税款已经全部追回。同时证明同案犯冯某及其他与冯某同案人的判刑情况。
4、补充侦查说明书，证明马某对原公诉机关指控犯罪事实承认2起，暂未找到证实马某有其它犯罪的新证据，马某称其在2007年3月6日开具给山东邹平万鑫药业有限公司23份增值税专用发票，票号00839851-865、00843538-545，金额2295544.19元，税额298420.8元，其两个月后又经冯某介绍开具一笔增值税专用发票，发票因其在外地而没见到，弄不清是2007年4月25日至同年6月19日冯某开的三次票中的哪一笔。
5、户籍信息，证明上诉人马某的年龄、身份等基本情况。
6、证人冯某证言，证明2007年马某找其帮孙某开增值税发票，票一部分交给马某了，马某没在家时，孙某给其发传真，其按传真上的内容开好票后交给亳州开往上海的车上，由马某通知孙某在上海接票。2007年3月，其按马某交给其的单子为孙某开了20多份发票，票号为NO.00839851-65、00843538-45，按2.2%收了5.8万元的手续费，2007年8月份马某又找其开了开往山东邹平的10张票，票号为NO.00565057-66。2007年5月份，其按马某提供的开票信息，为马某虚开了47张税票，票是开往淮南宇庆物资有限公司。
7、证人孙某证言，证明其通过程某认识了一个叫“五哥”的人，其电话联系五哥商议好按照2.6%的手续费开票，其一共找五哥开过两次票，信息都是通过传真，两次付款拿票都是在亳州钻石年代。
8、证人程某证言，证明马某系其同学，其同马某与孙某吃饭期间，孙某问马某是否能开具增值税专用发票，其介绍二人相识，后来是他们二人之间自己联系，具体开多少钱其不知道。
9、上诉人马某供述：2006年底，其通过程某和孙某相识，程某讲孙某需要增值税发票，其和冯某联系，冯某同意。开票的手续费大约2.4%、2.5%的样子。后孙某发来传真，其接收传真后交给冯某，2007年3月6日，冯某按照传真内容以丰宁药业的名义开的增值税发票，开往山东邹平一家药业公司，总金额为2295544.19元、税额为298420.81元，开好票后，其按照孙某的要求把票用信封装好交给长途车上送给上海，孙某的姐姐孙芳侠后给其约5万元，其都给了冯某，票号为NO.00839851-65、00843538-45，总金额为2295544.19元，税额为298420.81元。两个月后，孙某打电话讲再开些增值税发票，其当时正在河南洛阳办事，其把冯某店里的传真号告诉了孙某，他们二人直接联系，其跟冯某讲让他开好后送到跑上海的长途汽车上，开票的费用是其帮孙某在至尊咖啡馆交给冯某的，大约5万元。其仅介绍此两次开票。原审庭审曾供述第二次开票的时间大约是2007年5月25日，开具的15份发票，票号为01537614-617，015551087-97，金额为1488053.14元，税额为193446.86元。
本院认为：上诉人马某违反国家税收征管和发票管理的规定，在没有真实货物交易的情况下，介绍为他人虚开增值税专用发票，严重扰乱国家税收管理秩序，情节特别严重，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人马某介绍为他人虚开增值税专用发票的行为系帮助行为，依法认定为从犯，应减轻处罚；其案发后主动投案，并如实其所犯罪行，系自首，可从轻处罚。对其提出具有自首情节的上诉理由及辩护人所提关于自首的辩护意见予以采纳；对其提出未参与原判认定除第一起中两次外的其他犯罪的上诉理由及辩护人所相同辩护意见，经查：卷宗材料显示，原判认定马某参与其他犯罪事实证据，仅有同案犯冯某一人供述，无其他证据相互印证，系孤证，依法不予认定，原判认定马某参与该其他犯罪的事实不清，证据不足，应予纠正，故对该上诉理由及辩护意见予以采纳；对辩护人提出马某第二次介绍冯某开具增值税专用发票具体时间及数额均不能查实，不应认定的辩护意见，经查：在案证据证实，马某在原审庭审期间曾对其第二次介绍冯某开票的事实予以供认，且与其在侦查阶段供述的时间及开票的手续费用基本吻合，亦与在案的相关票据金额基本相符，依法予以认定，故对该辩护意见不予采纳。综上，根据上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第四款、第五十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释第一条之规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院（2014）谯刑初字第00701号刑事判决；
二、上诉人马某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算）
审 判 长 唐 峰
审 判 员 杨国明
代理审判员 何宏民
二〇一五年二月十三日
书 记 员 闻 香
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第四款虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释第一条
虚开税款数额50万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：
（1）因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取30万元以上的；
（2）虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的；
（3）具有其他特别严重情节的。