浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟民终字第203号
上诉人冯波。
委托代理人王良平。
委托代理人王玮君。
被上诉人中国水产舟山海洋渔业公司。
法定代表人胡世保。
委托代理人周良玉。
上诉人冯波为与被上诉人中国水产舟山海洋渔业公司（下简称舟渔公司）劳动合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第58号民事判决，于2014年8月25日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2014年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人冯波及其委托代理人王良平、王玮君，被上诉人舟渔公司的委托代理人周良玉出庭参加了庭审。本案现已审理终结。
原审查明：冯波于1988年9月开始到舟渔公司工作，双方一直未签订书面劳动合同。1996年1月，冯波与舟渔公司签订第一份劳动合同，合同期限为10年（即1996年1月1日至2005年12月31日），双方约定冯波的工作内容为总经理办公室管理岗位。2006年1月，冯波与舟渔公司签订第二份劳动合同，合同期限为5年（2006年1月1日至2010年12月31日）。期间，冯波曾任舟渔公司总经理助理，同时兼任该公司设立的舟山明珠水产品交易市场有限公司总经理。从2007年6月起冯波被公司告知因审计不再担任上述职务，待审计结束后再明确具体工作岗位。此后，冯波一直处于待岗状态。2008年1月15日，舟渔公司正式出具《关于对中国水产舟山海洋渔业公司舟山水产品交易市场有限公司原总经理冯波离任的审计报告》。从2007年8月至2008年2月，舟渔公司向冯波每月发放1129.70元至1850.80元不等的工资；2008年3月未发放工资；2008年4月至2011年12月，舟渔公司向冯波每月发放237.10元至905.12元不等的工资。
冯波于2008年8月开始在公司外兼职从事冷冻鱼出库工作。2010年11月25日至2011年9月19日，冯波与李柯平、朱松国合作成立舟山华鹰海洋水产食品有限公司，从事水产品冷冻、交易等经营。2011年10月9日，冯波注册成立了舟山沣洋水产有限公司。2011年12月13日，冯波与舟渔公司明确从2011年12月31日起终止双方的劳动关系。此外，2001年7月，舟渔公司曾在公司内部印发《中国水产舟山海洋渔业公司员工创业回避规定实施办法》（下简称《实施办法》）。其中明确：在岗员工不得兼职从事与企业主管业务相同的经营活动；担任公司中层以上领导职务的员工在离职和退休后三年内，不准接受原任职务管辖的业务范围内的私营企业、外商投资企业和中介机构的聘任，不准个人从事或代理私营企业、外商投资企业从事与原任职务管辖业务相关的经商办企业活动等。
2013年12月14日，舟渔公司向舟山市普陀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。同年12月14日，舟山市普陀区劳动争议仲裁委员会以该争议不属受案范围为理由，作出舟普劳仲字（2013）第23号通知书，通知不予受理。
2014年1月7日，舟渔公司向原审法院提起诉讼，认为冯波在与该公司劳动关系存续期间，未经公司同意，从2008年开始，个人单独或与其他人合作从事与公司业务具有竞争关系的水产品经营，牟取经济利益。其行为违背了职工对公司应尽的忠实义务，违反了相关法律规定和公司的有关规章制度，损害了公司的利益，要求赔偿经济损失300000元。冯波答辩认为，其与公司签订的劳动合同中并没有从业回避或竞业限制的约定，不适用《劳动合同法》的规定；劳动关系存续期间从事对外投资活动，也没有造成公司损失的证据。且从2007年开始公司不安排工作，发放的工资无法维持家庭正常生活。另，本案已经超过仲裁时效。
原审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司的高级管理人员对公司负有忠实和勤勉的义务，未经股东会同意，不得自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，负有竞业限制义务的高级管理人员在解除或者终止劳动关系后竞业限制的期限不超过二年。冯波作为公司的总经理助理和公司下属公司的经理，因工作原因掌握着公司一定的人脉资源和市场资源，其所从事的第二职业与公司业务具有较大的关联性，并且根据证据证明其也获得了一定的利润，损害了公司的利益。冯波的行为也违反了公司有关员工从业回避的规定。从2007年开始，公司虽然对冯波欠发了部分工资，但舟山市中级人民法院在双方争议的（2013）年浙舟民终字第259号劳动争议案件中作出了生效的判决，责令公司对冯波工资进行补发，公司已经对自己不当行为承担了相应的责任。冯波对违反竞业限制规定的行为同样应当承担赔偿责任。关于诉讼时效问题，因双方在劳动合同解除后通过仲裁、诉讼等途径在主张权利，其中也涉及到本案相关的问题，冯波关于诉讼时效超过的主张缺乏依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条的规定，判决冯波赔偿舟渔公司经济损失人民币150000元。案件受理费10元，减半收取5元，由舟渔公司负担。
冯波不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误。《公司法》第147条、216条适用的对象是公司董事、监事、经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，而上诉人并非上述人员。同时，上诉人既不是《劳动合同法》第24条规定的对象，双方也没有在劳动合同中对竞业限制和相关经济补偿作过任何约定。二、舟渔公司内部虽然作过有关员工从业限制的规章制度，但一审并没有查明该制度制订的程序是否合法，是否经过职工代表大会或者全体职工讨论通过并公示。同时，根据《劳动合同法》的规定，竞业限制应当由用人单位和劳动者在劳动合同中进行明确约定，不能由用人单位单方制定规章制度来规范，该制度不能作为依据。三、上诉人是在被上诉人不严格履行劳动合同、不按合同给上诉人安排工作岗位、其所发工资无法维持基本生活的情况下从事兼职，已对公司尽到了忠实的义务。四、一审判决赔偿150000元缺乏证据。五、该争议已过仲裁时效。在2013年由仲裁委和人民法院审理的上诉人与被上诉人劳动争议案件中，被上诉人并没有就违反竞业限制规定问题提出赔偿的请求，仅是一个抗辩的理由。从被上诉人知道或者应当知道上诉人从事第二职业时间起算已经超过仲裁时效。
舟渔公司答辩称：上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间，未经公司同意，从事与所任职公司经营内容相同的水产品买卖，谋取额外的经济利益，不但违反了公司的规定，也违反了《公司法》、《劳动合同法》的相关规定，应当承担赔偿责任。一审判决的赔偿数额已经照顾了上诉人的实际，其所获实际利益远大于该数额。关于仲裁时效，因上诉人的经营活动并未通知公司，公司在原劳动争议案件审理期间才知道上诉人此情况，所以不存在超过仲裁时效的问题。
本院经审理，对原审认定的案件事实予以确认。
另查明：冯波与舟渔公司续订了一份期限为2011年1月1日至2011年12月31日的劳动合同，但该《劳动合同续订书》中并没有具体的权利、义务条款。期限为1996年1月1日至2005年12月31日的劳动合同和期限为2006年1月1日至2010年12月31日劳动合同中，双方对有关劳动关系存续期间和劳动关系终止后的竞业限制与经济补偿问题没有进行约定。冯波曾就2007年8月至2011年12月期间工资及经济补偿向舟渔公司主张权利，原审法院作出（2013）舟普民初字第433号民事判决，判决驳回冯波的诉讼请求，冯波不服上诉后，本院作出（2013）浙舟民终字第259号民事判决，确定2007年8月至2011年12月，舟渔公司应向冯波发放工资220833元，同时支付50000元的经济补偿金。
又查明，冯波从2000年起至2002年4月，任舟渔公司办公室副主任，主持工作。
本院认为：根据双方当事人的诉、辩意见，本院对本案的争议焦点逐一评述如下：
（一）关于仲裁时效问题。舟渔公司在与冯波（2013）浙舟民终字第259号的民事诉讼过程中，才知晓冯波在劳动关系存续期间，在外从事同类水产品鱿鱼业务，在该纠纷的处理过程中也涉及本案的主张。冯波又无证据证明舟渔公司在其从事第二职业时已知晓而不及时行使权利。故冯波上诉主张舟渔公司超过仲裁时效的观点缺乏事实和法律依据。
（二）关于《公司法》适用问题。《公司法》规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。该法又明确规定高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因此，冯波并不属《公司法》规定的法定竞业限制人员范畴，故原审法院适用《公司法》不当。
（三）公司规章制度的效力问题。规章制度在企业用工管理中，与集体合同、劳动合同互相配合，共同构成企业劳动用工管理的主要依据。冯波提出《实施办法》未经过职工代表大会或者全体职工讨论等民主程序，也未公示或告知，原审依据该办法判决，违反法律规定。虽《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经过一定的民主程序，但该法自2008年1月1日起施行。用人单位在该法实施前制定的规章制度，虽未经该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、法规和政策，不存在明显不合理的情形，已向劳动者公示或告知的，可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《实施办法》于2001年7月以舟渔（2001）106号文件形式下发各厂、部、处室和下属公司，当时冯波任舟渔公司办公室副主任（主持工作），应该知晓文件内容，即公司员工应实行从业回避，其中在岗员工不得兼职从事与企业主营业务相同的经营活动。该内容不违反法律、法规和政策，不存在明显不合理的情形，因此可以作为本案裁判依据。
（四）冯波在与舟渔公司劳动关系存续期间，在外从事水产品经营业务，是否应承担责任问题。本院认为，劳动者享有平等就业和选择职业的权利，但劳动者同时对用人单位负有忠实义务。这种忠实义务，既包括我国《劳动合同法》中离职后的竞业限制，也包括劳动者在职期间不得利用所掌握的用人单位的市场信息、商业秘密从事与本业务有竞争性的市场行为。根据查明的事实，冯波在与舟渔公司劳动关系存续期间，曾分别担任总经理助理、舟山明珠水产品交易市场有限公司总经理等职务。作为公司水产业务的管理层，冯波客观上比普通员工能接触到更多的公司的市场信息和商业秘密，也因此负有比普通员工更大的在职竞业限制的义务。现冯波从事的第二职业与其离任前所任总经理助理、舟山明珠水产品交易市场有限公司总经理时的业务存在较大关联，其经营活动有可能损害公司利益，其行为违反了劳动者对用人单位的忠实义务，并与《实施办法》中规定的员工从业回避的情形相符，应承担相应责任。冯波上诉主张其在被上诉人不严格履行劳动合同，其所发工资无法维持基本生活的情况下从事兼职，已对公司尽到了忠实的义务。对此，本院认为虽然舟渔公司在劳动合同期内解除冯波职务后，安排其待岗并降低其工资待遇，违反了《劳动合同法》的规定及公司的规章制度，侵犯了冯波的合法权益，但对于公司一方的违法行为，冯波应该首先通过正常的法律途径进行救济。事实上（2013）浙舟民终字第259号生效判决也已确定舟渔公司应承担的义务。故，基于权利义务对等原则，不能由此认定冯波在从事第二职业时可以免受忠实义务及《实施办法》的约束。
综上，劳动合同中没有约定竞业限制条款，劳动者在与用人单位劳动关系终止后，拥有完全的自由择业权，故冯波从2012年起择业不受限制。但在劳动关系存续期间，冯波在外从事第二职业，应受劳动者忠实义务及用人单位规章制度的约束，其不能兼职从事与其之前的职务存有密切关联性、与舟渔公司主营业务相同的经营活动，因此其行为违反了劳动者在职竞业限制要求，应对舟渔公司承担相应责任。至于赔偿的数额，应考虑冯波在舟渔公司的职业年限、职业特点、岗位职务、专业面宽窄等因素，并结合冯波从事第二职业期间舟渔公司支付的薪酬金额和冯波从事第二职业的原因，作出适当判断。原审法院判决赔偿15万元明显偏高，本院予以变更。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
变更舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第58号民事判决为：冯波在本判决生效后十日内支付舟渔公司赔偿金50000元。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由舟渔公司中国水产舟山海洋渔业公司负担；二审案件受理费10元，由冯波和中国水产舟山海洋渔业公司各半承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戎永平
审 判 员 周红兵
审 判 员 陈立东
二〇一四年十一月二十一日
代书记员 高嘉侃