河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第2423号
上诉人（原审被告）汤方成。
委托代理人范宽云，河南神龙剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）侯苏义。
委托代理人牛学新，河南言正律师事务所律师。
委托代理人陈春刚，河南言正律师事务所律师。
被上诉人帖亚鹏。
委托代理人毛留军，荥阳市148法律服务所法律工作者。
被上诉人张继兵。
被上诉人郑州市广发钢结构有限公司。
法定代表人宋兴富，董事长。
委托代理人李培峰，河南神龙剑律师事务所律师。
上诉人汤方成因与被上诉人侯苏义、帖亚鹏、张继兵、郑州市广发钢结构有限公司（以下简称广发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2014）荥民初字第1831号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理此案。上诉人汤方成及其代理人范宽云，被上诉人侯苏义及其代理人牛学新、陈春刚，帖亚鹏及其代理人毛留军，广发公司代理人李培峰到庭参加诉讼。被上诉人张继兵经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年7月2日，汤方成借用广发公司名义作为承包人与作为发包人的张继兵（又名张宾）签订工程施工合同一份。2014年7月25日，汤方成又与帖亚鹏签订施工安装协议一份。后经张玉鹏介绍，帖亚鹏雇佣侯苏义、张玉鹏、李志才等人参加其所承包的张继兵厂房施工安装工程工作，2014年8月2日约10时，侯苏义站在离地面约6米高的钢结构牛角平面上工作，由于在其上面放置的未固定的水槽因在松连接杆时致使架梁跨度变大而向侯苏义倒落，侯苏义为了躲避危险不慎摔下地面受伤，侯苏义当即被送往荥阳市人民医院进行治疗，被诊断为：L3椎体爆裂骨折并脊髓损伤、右腓骨小头骨折、右股骨颈骨折、右跟骨骨折、右膝关节内侧副韧带损伤，侯苏义住院5天，由一人陪护，支付住院治疗费3934.72元，2014年8月6日，侯苏义购买腰椎保护支具支付费用2200元。侯苏义于2014年8月7日被转至郑州大学第一附属医院住院治疗，被诊断为腰椎压缩骨折、右跟骨骨折、右髌骨脱位、右膝韧带损伤，住院30天，由2人护理，支付门诊费11.2元、住院医疗费共计84723.38元，2014年8月19日，侯苏义外购可调膝器具支付费用1600元，住院病历显示：“……2、院外继续支具固定；……4、长期陪护1人；5、一年后我院行腰椎内固定取出、跟骨内固定取出、叉韧带重建手术。”2014年11月24日，侯苏义到郑州大学第一附属医院进行复查，支付门诊医疗费950元。2014年11月29日，侯苏义又到郑州大学第一附属医院住院治疗，被诊断为：1、右膝半月板损伤；2、右膝交叉韧带损伤，侯苏义住院16天，由2人护理，支付住院医疗费36842.83元，住院病历出院医嘱显示：“……2、术后6周患膝适当屈伸功能锻炼……4、1年后行腰椎及右跟骨内固定取出术”，侯苏义一年后需行腰椎及右跟骨内固定取出术手术费用3万元。2015年6月9日，郑州索城法医临床司法鉴定所作出了郑索城司鉴所（2015）临鉴字第33号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为侯苏义因工致右膝关节功能障碍的伤残程度为六级伤残，侯苏义支付鉴定费及检查费共计1600元。侯苏义支付交通费300元。2014年11月，侯苏义诉至法院，要求被告赔偿侯苏义损失。
另查明，2014年8月2日，荥阳市豫龙镇人民政府给张继兵下达责令限期改正通知书一份，因其违法建设责令其于2014年8月5日前自行拆除。侯苏义及其父亲侯学森、母亲张爱琴于2011年居住在荥阳市乔楼镇孙寨村即荥阳市万山南路。侯苏义与朱伟丽于2014年3月13日生育一子侯雨凡，于2014年7月3日登记结婚。被告帖亚鹏曾支付侯苏义费用1.7万元。上年度城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年，城镇居民人均消费支出为15726.12元／年，建筑业职工平均工资为34311元／年，居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年。
原审法院认为：帖亚鹏雇佣侯苏义为其从事安装工作，侯苏义在雇佣活动中，帖亚鹏未采取安全保障措施，未尽到保障员工安全的义务，对侯苏义受到的伤害，帖亚鹏应承担赔偿责任。汤方成借用广发公司的名义将其承包的非法工程分包给帖亚鹏，帖亚鹏亦无相应资质，故对侯苏义损失，汤方成及广发公司应承担连带赔偿责任。张继兵将其明知的非法建筑工程发包给汤方成，故对侯苏义损失，张继兵应承担连带赔偿责任。侯苏义在施工过程中，未尽到保障自己安全的义务，故对其损失，其应当承当相应的责任。综合本案情况考虑，侯苏义承担30%的责任，汤方成、帖亚鹏、张继兵、郑州广发钢结构有限公司连带承担70%的责任。关于侯苏义的损失，对医疗费共计126462.13元，残疾辅助器具费共计3800元，及鉴定和检查费共计1600元，予以支持。关于后续治疗费，根据侯苏义的住院病历，该费用是必然发生的费用，根据郑州大学第一附属医院出具的明确意见，并结合鉴定意见书，对后续治疗费3万元，予以支持。关于误工费，结合侯苏义受伤的情况及鉴定情况、侯苏义所从事工作的情况，误工时间从侯苏义受伤之日即2014年8月2日计算至定残日前一天即2015年6月8日止，侯苏义误工天数为310天，结合侯苏义所从事的工作，侯苏义主张误工费共计21643.90元，符合法律规定，予以支持。关于护理费，侯苏义在荥阳市人民医院住院5天，需一人护理，故参照上年度居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年计算，一年按365天计算，护理费为390.03元（28472＊5／365），侯苏义在郑州大学第一附属医院住院共计46天，需二人护理，故参照上年度居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年计算，一年按365天计算，护理费为7176.5元（28472＊46＊2／365），结合侯苏义在郑州大学第一附属医院第一次住院病历，侯苏义从郑州大学第一附属医院第一次出院后即2014年9月7日至侯苏义在郑州大学第一附属医院第二次住院前即2014年11月23日，共计78天，再加上侯苏义第三次出院后需护理90天，共计168天，在此期间侯苏义需一人护理，结合侯苏义治疗情况，侯苏义护理依赖系数为50%，该部分护理费为6552.46元（28472＊168＊50%／365），以上护理费共计14118.99元，予以支持，对超过该部分的诉讼请求，不予支持。关于住院伙食补助费，侯苏义住院51天，侯苏义主张一天按50元计算，住院伙食补助费共计2550元，符合法律规定，予以支持。关于营养费，侯苏义住院51天，侯苏义主张一天按20元计算，营养费共计1020天，符合法律规定，予以支持。关于交通费300元，予以支持。关于残疾赔偿金，侯苏义现年25岁，其居住于荥阳市乔楼镇孙寨村即荥阳市万山南路，属于荥阳市城区规划范围内，参照上年度城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年，计算20年，侯苏义身体伤残等级为6级，共计243914.5元（24391.45＊20＊50%），予以支持。关于被扶养人生活费，侯苏义与其妻朱伟丽扶养侯雨凡，现年满1岁，计算至其十八周岁还有17年，侯苏义伤残等级为6级，参照上年度城镇居民人均消费支出为15726.12元／年，被扶养人生活费为66836.01元（15726.12＊17＊50%／2），予以支持，对超过该部分的诉讼请求，不予支持。以上共计512245.53元，汤方成、帖亚鹏、张继兵、郑州广发钢结构有限公司连带承担70%的责任即358571.87元，关于精神抚慰金，结合侯苏义受伤的情况，侯苏义主张2.5万元，符合法律规定，予以支持，扣除帖亚鹏曾支付侯苏义费用1.7万元，故汤方成、帖亚鹏、张继兵、郑州广发钢结构有限公司应连带赔偿侯苏义损失共计366571.87元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、帖亚鹏、汤方成、广发公司、张继兵于本判决生效之日起十日内连带赔偿侯苏义各项损失共计三十六万六千五百七十一元八角七分；二、驳回侯苏义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费九千二百六十元，由侯苏义负担三千零四十三元，由四被告连带负担六千二百一十七元及保全费一千五百二十元。
汤方成不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清、证据不足。判决汤方成承担连带责任没有事实根据，认定汤方成借用广发公司名义将其承包工程错误。汤方成于2007年至今在广发公司上班，系属广发公司的职工，其所签订合同行为系属职务行为。汤方成既不是劳动合同的当事人，也不是雇佣合同的的雇主，更不是发包方、转包方或承包方。汤方成与侯苏义不存在劳动或雇佣关系，涉案工程亦非汤方成承包。侯苏义受伤汤方成不应承担任何赔偿责任。原审法院以2015年6月9日郑州索城法医临床司法鉴定所作出的郑索城司法鉴所（2015）临鉴字第33号司法鉴定意见书作为证据使用明显不公。汤方成在原审时强烈要求对侯苏义的伤残等级进行重新司法鉴定。鉴定机构未通知汤方成到场，鉴定机构剥夺汤方成依法参加鉴定权利，鉴定机构的鉴定过程需客观公正，汤方成无到场监督，在程序上明显违法。本案司法鉴定意见书对侯苏义的护理期评估意见、后续治疗费用超出了伤残鉴定的范围；后期医疗费、治疗未终结时的特殊治疗费用以及其他不可预见的费用进行鉴定违反有关法律规定。鉴定意见书未附有司法鉴定人员人员执业证信息，无法证实两位鉴定人员是否具有鉴定资格。原审法院按城镇居民支付残疾赔偿金错误。从侯苏义提供的证据看，侯苏义现居住于荥阳市乔楼镇孙寨村，其属于荥阳市农村，侯苏义也无法证明其收入来源于城镇，赔偿标准应按农村居民相关标准计算，原审法院以城镇标准计算明显过高。二、判决适用法律错误。原审判决汤方成、帖亚鹏、广发公司、张继兵连带赔偿侯苏义各项损失共计366571.87元，原审法院为了简便，对该赔偿的承担比例没有进行划分，原审判决没有对汤方成、帖亚鹏、广发公司、张继兵承担责任的予以划分，而是笼统判决被告承担连带赔偿责任。请求二审法院撤销原判，改判汤方成不承担责任。
被上诉人侯苏义答辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分。1、无论汤方成是不是广发公司的职工，都改变不了其借用广发公司的名义实际承包张继兵的工程后违法分包给帖亚鹏的事实，其行为更不属于职务行为。因为实际上同张继兵洽谈合同、账户往来，组织工人施工，组织资金，把工程分包给帖亚鹏、指示帖亚鹏施工、给帖亚鹏转账等行为都是汤方成个人行为，而且在侯苏义找汤方成协商赔偿情况时，其也承认该事实。2、法医鉴定意见书合法有效。汤方成要求对侯苏义的伤残等级进行重新鉴定不符合法律规定，原审法院为避免其恶意拖延诉讼未批准其要求重新鉴定的决定正确。其要求司法鉴定时其必须到场监督没有法律规定，其到场不到场是自己的主张，其不到场是放弃自己的权利。司法鉴定意见书是由原、被告协商确定由一审法院委托有鉴定资格的鉴定机构作出的，合法有效。3、一审认定我按城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。侯苏义在荥阳市乔楼镇孙寨村的经常居住地位于荥阳市城市总体规划范围内，且主要收入来源于城镇，其受伤时的工地位于城镇范围内。二、一审判决适用法律正确。汤方成借用广发公司的名义与张继兵签订建设施工合同后又违法分包给无资质的帖亚鹏，而张继兵所发包的建设工程未办理任何手续属于违法工程且已被相关政府部门责令停工整顿，故四人应当对侯苏义的损失承担连带赔偿责任，侯苏义有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。关于四侵权人的内部的责任分担问题，根据《侵权责任法》第十四条之规定，应该在侯苏义的损失得到完全赔偿的情况下，由履行了义务的责任人另案行使追偿权，该问题与本案不属于同一法律关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告帖亚鹏认为：一审鉴定程序违法，选鉴定机构并未通知帖亚鹏，一审时提出要求重新鉴定。鉴定机构也未出庭作证，我们也未收到鉴定书。二审我们要求重新鉴定。关于赔偿标准问题，因侯苏义是农村户口应按农村标准进行赔偿，请求二审法院依法改判。
原审被告广发公司认为：同意上诉人汤方成的意见，我方不应承担法律责任，一审判决四被告承担连带赔偿于法无据。请求将本案发回重审，我方未收到鉴定机构到场参与鉴定过程的通知，不存在放弃权利一说。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：诉讼参与各方对侯苏义受伤这一基本事实不持异议。上诉人汤方成对鉴定程序及应承担的责任有异议。经查，原审法院对侯苏义伤情委托鉴定机构进行司法鉴定征求了各方意见并作有笔录。上诉人汤方成并未提交足以能够否定原审判决的证据，本院对其上诉请求不予支持。因其余各方并未上诉，依法认定其余各方认可原审判决。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，据实处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6217元，由上诉人汤方成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 刘红军
代理审判员 邢彦堂
二〇一五年十二月二十六日
书 记 员 贾 茹