贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第900号
上诉人（原审被告）孙太军，男，1966年6月18日生，汉族，贵州瓮安人，住瓮安县。
上诉人（原审被告）蔡德贤，男，1954年8月19日生，苗族，贵州余庆人，住余庆县。
被上诉人（原审原告）郑显陆，男，1975年5月6日生，汉族，贵州余庆人，住余庆县。
上诉人蔡德贤、孙太军与被上诉人郑显陆提供劳务者受害责任纠纷一案，瓮安县人民法院于2015年7月30日作出（2015）瓮民初字第1437号民事判决后，蔡德贤、孙太军均不服，向本院提出上诉。本院于2015年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：被告孙太军在道瓮（道真至瓮安）高速公路途径沿线瓮安县天文镇下堡拢村冷池坝有一块石岗地，原告郑显陆受雇到该石岗地做开山取石活，2014年12月24日被告蔡德贤将采石所需的设备钻机拖至采石场安排原告与李正福进行安装，2014年12月25日孙太军经现场查看后，认为原告安装钻机的位置过高，于是要求原告和李正福将钻机重新安放，原告与李正福在挪移钻机过程中，钻机倒下将原告右脚砸伤，嗣后原告被先后送往余庆县中医和县医院住院治疗33天，其伤经遵义医学院附属医院法医司法鉴定中心鉴定为八级伤残，误工期评定为120-180天，护理期评定为30-90天，营养期评定为60-90天，另外，今后尚需后续治疗费8000-9000元。另查明，在原告住院期间被告蔡德贤已经垫付了医疗费3000元。
原审原告郑显陆一审诉称：2014年12月20日被告蔡德贤雇请我到瓮安县天文镇下堡拢村冷池坝组一个地名叫做洞沟山的石山上做开山取石活，双方就工钱等相关事宜协商一致后，我于2014年12月25日与另外一个工友李正福按照蔡德贤的安排一起到石场安装采石设备（钻机），设备安装完毕后采石场老板孙太军前往查看，经查看后其认为我们安装的钻机位置过高，要求我们进行下挪移动，后在调整钻机位置的过程中，我被钻机倒下砸伤右脚，后工友李正福及时将此情况告知石场老板孙太军，孙太军到场后又通知蔡德贤，蔡德贤叫了一辆面包车将我送到余庆县中医院进行检查治疗，后因伤情严重又转至余庆县人民医院住院治疗，住院期间被告蔡德贤垫付了医疗费3000元。2015年5月20日原告所受之伤经遵义医学院附属医院法医司法鉴定中心鉴定为八级伤残，误工期评定为120-180天，护理期评定为30-90天，营养期评定为60-90天，另外，今后尚需后续治疗费8000-9000元，为此，现特具状起诉请求人民法院依法判决二被告连带赔偿医疗费37673.21元、误工费22320元、护理费7011元、住院伙食补助费3300元、营养费9000元、伤残鉴定费1800元、残疾赔偿金135289.26元、交通费861元、后续治疗费9000元，九项共计226254.47元，并承担本案诉讼费。
原审被告蔡德贤一审辩称：我与原告之间并无雇佣关系，孙太军是采石场的老板，因为孙太军需要雇佣钻工，所以其便打电话叫我给他物色，后来我将这一情况告诉原告，嗣后原告便自行与孙太军联系承包石场打钻活，原告由于没有钻机，于是提出租赁我的钻机到孙太军石场用，就在我将钻机运到石场后的第二天，孙太军打电话告诉我说原告在石场安装钻机时不慎受伤，并让我帮忙将他送到医院检查，孙太军为此还拿了1000元给我为原告交医疗费，原告所受之伤是其在移动采石设备（钻机）过程中被钻机倒下所砸，与我没有事实和法律上的因果关系，所以我不承担相关的赔偿责任，故请法院依法判决驳回原告对我的诉讼请求。
原审被告孙太军一审辩称：我将自己采石场中的开山爆破作业承包给具有爆破资质的被告蔡德贤，原告到采石场打钻并非受我雇请而是受被告蔡德贤雇请，其受伤致损与我没有任何关系，我不同意对其承担相关民事赔偿责任，希望法院依法判决驳回原告对我的诉讼请求。
一审法院认为：一、关于原告的损失应如何确定的问题。1、医疗费37673.21元，其已提供医疗发票予以证明，予以认定；2、误工费，司法鉴定结论显示原告的误工期为120-180天，其按124天的误工天数主张该费用合理，予以支持，但其按180元／天的标准进行计算没有事实依据，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，参照2014年度贵州省49087元的年平均工资标准对该费用进行核定，数额应为49087元÷365天×124天≈16676元；3、护理费，其按照77.9元／天的标准主张符合法律规定，予以支持，司法鉴定结论显示原告的护理期为30-90天，数额为77.9元×90天＝7011元；4、住院伙食补助费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，参照2014年贵州省国家机关一般工作人员100元／天的出差伙食补助标准进行计算，数额为100元×33天＝3300元；5、营养费，司法鉴定结论显示原告的护理期为60-90天，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四的规定，该费用参照2014年贵州省国家机关一般工作人员100元／天的出差伙食补助标准进行计算，数额为100元×90天＝9000元；6、鉴定费1800元，系原告在做伤残鉴定时的实际支出且其已经举证证明，故予以认定；7、残疾赔偿金，对于该费用的计算，原告在诉讼过程中提供了余庆县构皮滩镇太平社区居委会出具的书面证明、房屋租赁合同和给付房租的收条拟证明其自2013年1月起一直在构皮滩镇上居住，但通过审查其租房合同和房租给付收条，租房合同第二、三条约定，房屋租金每年3600元，两年共计7200元，租金每年结算，分两次付清，第一次于2013年1月15日支付，第二次于2014年1月14日前支付，然而收条中却显示郑显陆在2013年1月15日把两年的房租共计7200元全部付清，这不符合生活常理，且该居住情况并无公安派出所的确认证明予以佐证，故不予认定，所以对其以城镇居民标准主张残疾赔偿金的诉请不予支持，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，该费用应以2014年贵州省农村居民人均纯收入6671.22元／年的标准进行计算，数额为6671.22元×20年×30%≈40027元；8、交通费861元，原告已经举证证明，予以认定；9、后续治疗费9000元，原告已经提供司法鉴定意见书予以证明，予以认定。综上，原告因本案事故所受损失应为医疗费37673.21元、误工费16676元、护理费7011元、住院伙食补助费3300、营养费9000元、鉴定费1800元、残疾赔偿金40027元、交通费861元、后续治疗费9000元，九项共计125348（取整）。
二、关于确定出来的损失应由谁承担的问题。
庭审已查明，被告孙太军在道瓮（道真至瓮安）高速公路途径沿线瓮安县天文镇下堡拢村冷池坝有一块石岗地，原告郑显陆受雇在该石岗地做开山取石活，庭审过程中一方面孙太军表示自己已将开山采石工程承包给被告蔡德贤，然蔡德贤并不认可，另一方面蔡德贤表示原告郑显陆是受被告孙太军雇请，自己只是将孙太军的开山采石活线索提供给原告，具体事宜由原告自行与孙太军接洽，其只是将所需的采石设备（钻机）租给原告，但二被告均未就自己不应承担责任的抗辩主张举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故对二被告的抗辩主张不予支持，二被告均应对原告所受之伤承担赔偿责任。
三、关于原告在本案事故中有无过错的问题。庭审已查明，原告是在按照被告孙太军要求挪移钻机的过程中被钻机倒下砸伤，其本身就该事故的发生并无过错；被告孙太军在要求原告下移钻机后便离开石场，疏于对设备挪移过程的指挥监督，没有尽到相应的安全管理义务，对事故的发生存在过失，而被告蔡德贤将其钻机拖至石场后，便放任工人自行安装，也没有尽到合理的监督管护义务，对事故的发生亦存在过失。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限被告蔡德贤在本判决生效后十日内赔偿原告郑显陆各项损失62674元，扣除其先期垫付的医疗费3000元，其应实际支付59674元；一、限被告孙太军在本判决生效后十日内赔偿原告郑显陆各项损失62674元；二、驳回原告郑显陆的其余诉讼请求。若义务人在本判决确定的期限内未履行给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2350元（原告已预交），由被告蔡德贤与孙太军各承担1175元，与判决款项一并给付。
一审宣判后，蔡德贤、孙太军均不服，向本院提出上诉。蔡德贤上诉称：1、上诉人没有认可与被上诉人郑显陆成立雇佣关系，证明上诉人与郑显陆成立雇佣关系的举证责任是郑显陆，但郑显陆没有提供任何证据证明其与上诉人成立雇佣关系，应依法承担举证不能的不利后果，而一审法院适用举证责任倒置，错误认定雇佣关系的存在，是没有法律依据的。2、一审认定上诉人为被上诉人郑显陆支付3000元医疗费与事实不符，上诉人是受孙太军的委托代为转交了1000元医疗费。3、一审判决认定的误工费金额过高，不符合法律规定，认定的误工期限和护理期限过长，应当在司法鉴定意见确定的期限内确定，病历中没有要求增加营养的记载，不应当认定营养费。故请求撤销原判，改判驳回被上诉人对蔡德贤的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
孙太军上诉称：1、一审人民法院遗漏当事人，程序错误，依法应发回重审。这表现为被上诉人郑显陆受伤是他自己与另一个工人李正福抬机器造成，不排除李正福在此过程中有过错，应当追加李正福作为被告，一审时上诉人已经向一审法院阐明，但一审法院并未采纳。2、一审法院认定承担赔偿责任主体不明确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被上诉人郑显陆与李正福是完全民事行为能力人，对存在的危险有主观判断意识，由于郑显陆与李正福的疏忽大意造成的，而他们没有安全防范意识，操作不当，造成事故发生，其本身存在着重大过失，因此李正福应当承担共同的赔偿责任。3、一审法院认定事实不清，实体错误。（1）我将开山打石头承包给蔡德贤，达成承包协议，明确开山打石头的价款为13元／米，上诉人向蔡德贤支付了1000元定金，双方发包与承包关系明确。郑显陆与李正福是受被上诉人蔡德贤雇佣，他们与上诉人从不认识，其工作受雇主蔡德贤安排，并受其指挥和监督管理。因此上诉人不应承赔偿责任。（2）一审法院认定上诉人有过错系适用法律错误。上诉人将工程发包给有资质蔡德贤，上诉人没有监督、管理、指挥工人的义务。施工时蔡德贤不到现场，疏于对设备的管理，疏于对施工过程中的指挥监督，没有尽到安全管理的责任应当由工程承包人蔡德贤承担。因此，有过错应当是蔡德贤而不是上诉人。故请求依法对本案发回重审或者改判。
被上诉人郑显陆二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本答辩人与蔡贤德、孙太军之间形成雇佣关系，受伤的一切损失应由蔡德贤、孙太军二人共同承担。2014年12月20日，蔡德贤打电话给答辩人说他那里有开山取石的活，并问答辩人要做不，答辩人问是怎么做法，他说打炮眼按8元每米结算工资，答辩人说不到每天200元就不做。蔡德贤叫答辩人先做一天看看，如果不到200元就按1O元每米进行结算。后来，蔡德贤又亲自到答辩人家进行落实，双方讲好后，蔡德贤将他的钻机等设备、工具从齐坡拉到开山取石的工地，至于孙太军是否将开山取石的工作承包给蔡德贤在完成，答辩人不得而知。12月24日，蔡德贤安排答辩人和李正福一起到洞沟山上给他安装开采设备。第二天孙太军与答辩人一起到场地上去查看机子安装情况，说安装的位置不对，同时孙太军又安排答辩人与李正福把机子位置移下来，根据孙太军的安排，在移动机子位子的时候，钻机倒下来就砸到答辩人的右脚上，导致答辩人的脚受到重伤。答辩人提供了相应的证据证明了本答辩人与被答辩人之间系雇佣关系。所以，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院详查后维持原判。
蔡德贤二审辩称：1、孙太军系伤者郑显陆的雇主，孙太军与答辩人不存在任何承包关系，答辩人不是本案的赔偿偿义务人。孙太军确认施工时答辩人不在现场。被答辩人是郑显陆做工石场的经营者，是雇主，进一步明确了责任主体是孙太军；一审期间，孙太军没有举证证明答辩人与其有承包关系的证据，也没有提供交纳1000元承包定金凭证，依据《民诉法解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明之规定，加之其在上诉状中确认安装设备时答辩人不再现场，说明答辩人不是承包人，孙太军辩解答辩人系承包人的主张没有事实根据，依法不成立。2、孙太军在上诉中提供的蔡德贤与罗仁军签订的《承包协议》和证明等证据不能作为本案认定事实的证据，该证据与本案无关．不能证明本案事，该证据也不是法律规定的新证据，依法不予采纳。
孙太军二审未作答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点为：1、本案责任主体、责任划分如何认定；2、误工费、护理费如何计算以及是否应当认定营养费。
本院认为：关于本案责任主体及责任划分如何认定的问题。根据本案查明如下事实：发生本案事故的石岗地是上诉人孙太军的，被上诉人郑显陆受雇在该石岗地做开山取石活，并使用上诉人蔡德贤提供的钻机进行务工，在务工过程中，孙太军指挥郑显陆等人安装钻机，导致郑显陆受伤的事故；此事故发生后，蔡德贤支付了3000元医疗费。上述事实能够证明郑显陆与蔡德贤、孙太军二人形成了事实上的劳务关系。上诉人孙太军主张其已经将工程承包给上诉人蔡德贤，其在一审法定举证期限未提供证据证明其主张，二审提交的承包合同、承包协议签订的主体均不一致，且上诉人蔡德贤对此不认可，故对其所举证据不予采信，对其主张不予采纳。上诉人蔡德贤主张是孙太军雇佣郑显陆，受伤后其是受孙太军的委托支付的部分医疗费，其同样没有提供证据证实其主张，故对其主张依法不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案责任主体及责任划分应根据孙太军、蔡德贤、郑显陆各自的过错承担责任。郑显陆根据孙太军的要求挪移钻机，孙太军在要求下移钻机后离开，没有对移动的过程进行指挥监督，没有尽到相应的安全管理义务，对于事故的发生存在过错；蔡德贤对于其钻机的安装，亦同样需要尽到监督管理的义务，但是其却没有到场进行监管，亦存在过错；一审据此认定孙太军、蔡德贤承担本案同等责任适当，予以维持。郑显陆根据孙太军的要求进行搬移钻机，但其作为完全民事行为能力人，在具体操作过程中也应对自身的安全尽到注意的义务，其未尽到注意的义务，导致事故的发生，其也有一定过错，应对损害结果的发生承担10%的责任，一审对此错误，应予纠正。
关于第二个争议焦点，误工费、护理费如何计算以及是否应当认定营养费的问题。（1）误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案司法鉴定的误工期为120-180天，郑显陆主张124天的误工时间合理。郑显陆因开山取石的工作受伤，应参照相近行业上一年度职工的平均工资计算，采矿业性质与开山取石性质较为接近，应参照采矿业的标准43113元／年计算，因此误工费为：43113元÷365天×124天≈14646元。一审计算标准有误，予以纠正。（2）护理费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，郑显陆一审主张77.90元／天与当地的同等级别护理报酬基本一致，一审据此根据该标准与司法鉴定的护理期90天计算护理费，符合法律规定，予以维持。即护理费为77.90元×90天=7011元。（3）营养费。司法鉴定意见表明营养期为60-90天，故应支持营养费，根据郑显陆伤残的情况，酌定为60元／天，一审认定为100元／天过高，予以更正。故营养费为：60元×90天=5400元。一审对于其他损失的计算符合本案事实与法律规定，双方当事人也未提出异议，予以维持。即本案事故产生的损失为医疗费37673.21元，误工费14646元，护理费7011元，住院伙食补助费3300元，营养费5400元，鉴定费1800元，残疾赔偿金40027元，交通费861元，后续治疗费9000元，共计119718.21元。综上，孙太军、蔡德贤应承担本次事故同等责任，郑显陆承担事故10%责任。即郑显陆承担119718.21元×10%=11971.82元；孙太军承担（119718.21元-11971.82元）÷2=53873.19元；蔡德贤承担（119718.21元-11971.82元）÷2=53873.19元，扣除之前已经支付的3000元医疗费，蔡德贤应赔偿郑显陆50873.19元。
综上，上诉人蔡德贤、孙太军的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分支持。一审判决认定事实清楚，但在误工费、营养费以及在郑显陆有无过错的认定上不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持瓮安县人民法院（2015）瓮民初字第1437号民事判决第三项；
二、变更瓮安县人民法院（2015）瓮民初字第1437号民事判决第一项为：上诉人蔡德贤于本判决生效之日起十日内支付被上诉人郑显陆各项赔偿款共计50873.19元；
三、变更瓮安县人民法院（2015）瓮民初字第1437号民事判决第二项为：上诉人孙太军于本判决生效之日起十日内支付被上诉人郑显陆各项赔偿款共计53873.19元。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2350元，由上诉人蔡德贤、孙太军各自承担1175元；上诉人蔡德贤交纳的二审案件受理费4700元，由蔡德贤承担3000元，被上诉人郑显陆承担1700元，上诉人孙太军交纳的1356元，由孙太军承担1000元，被上诉人郑显陆承担356元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 王 锦
代理审判员 陆良艳
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 张海涛