湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民二终字第118号
上诉人（原审被告）李井章，男，1974年3月22日出生。
上诉人（原审被告）陈勇，男，1975年7月1日出生。
上诉人（原审被告）谢光艮，男，1983年3月8日出生。
上述三上诉人的委托代理人ＸＸ，湖南劲鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡宜兰，男，1968年7月30日出生。
委托代理人张友亚，湖南省常德市法律援助中心律师。
上诉人李进章、陈勇、谢光艮因与被上诉人胡宜兰合伙协议纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2013）安民初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李井章、陈勇及李井章、陈勇、谢光艮的委托代理人ＸＸ，被上诉人胡宜兰的委托代理人张友亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，胡宜兰与李井章、陈勇、谢光艮于2011年9月28日签订合同书，决定合伙投资经营位于湖南省黄山头车站对面的黄山假日酒店二楼餐厅，胡宜兰出资201047元，占总股份33%，陈勇出资152308元，占总股份25%，李井章出资152308元，占总股份25%，谢光艮出资103569元，占总股份17%，并约定合伙期限为十年，即2011年9月27日至2021年9月26日。合同书对盈亏分配、入伙、退伙、出资转让、合伙经营、纠纷解决等事项作了约定。胡宜兰与李井章、陈勇、谢光艮合伙经营餐厅一年后，胡宜兰与李井章、陈勇、谢光艮于2012年8月1日签订第二份协议书，约定四人股份不变，李井章、谢光艮不参与餐厅经营管理，胡宜兰、陈勇单独经营管理餐厅，胡宜兰、陈勇每年餐厅经营无论盈亏均定期给付李井章62500元红利，谢光艮42500元红利，李井章、谢光艮不承担餐厅的任何费用至协议期满。胡宜兰、陈勇自2012年8月1日开始经营。经营总期限为2012年8月1日至2016年7月31日。2012年8月1日之前利润由胡宜兰、陈勇在2012年腊月二十九日一次性支付给李井章、谢光艮，并对其他红利支付期限做了约定。胡宜兰、陈勇单独经营期间不得转让餐厅。胡宜兰、陈勇经营四个月后，因胡宜兰与陈勇之间在合伙经营过程中出现矛盾，有人口头提议由陈勇或者胡宜兰以700000元价格收购该餐厅由其个人经营，结果陈勇、胡宜兰均不同意收购。2012年12月24日，李井章、谢光艮以胡宜兰、陈勇产生小矛盾可能影响酒店经营为由，强行要求清算盘点帐目。随后，李井章、谢光艮违约强行进入餐厅经营。胡宜兰认为李井章、谢光艮、陈勇严重违反协议，自2012年12月25日后未再进入餐厅经营。因胡宜兰要求李井章、谢光艮、陈勇退还入伙股金、分配合伙利润、分割库存而成讼。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、胡宜兰与李井章、谢光艮、陈勇哪方属于违约方，违约金如何处理；二、胡宜兰是否有权退伙；三、胡宜兰若有权退伙，能否直接退还入伙资金。
焦点一：胡宜兰与李井章、谢光艮、陈勇哪方属于违约方，违约金如何处理；
李井章、谢光艮认为胡宜兰、陈勇违约基于以下事实：胡宜兰、陈勇与李井章、谢光艮口头协议陈勇或者胡宜兰以700000元价格收购餐厅，后因资金问题陈勇、胡宜兰不愿收购。李井章、谢光艮认为胡宜兰或者陈勇不收购餐厅也不经营餐厅的行为可能危及李井章、谢光艮红利分配，可能给李井章及谢光艮预期利益造成损失，因此，胡宜兰即不收购餐厅又不经营的行为属于违约行为，应按第二份协议的违约条款制裁胡宜兰，并要求胡宜兰、陈勇支付李井章、谢光艮20多万元违约金。胡宜兰主张李井章、谢光艮违约基于以下事实：2012年12月25日，李井章，谢光艮强行进入酒店参与餐厅经营，李井章、谢光艮进入餐厅经营的行为严重违反了书面协议，系违约行为。
原审法院认为，根据本案当事人签订的两份协议及庭审查明的事实，胡宜兰与李井章、陈勇、谢光艮口头协议收购餐厅尚处于磋商阶段，未形成正式的合意，胡宜兰与陈勇、李井章、谢光艮协商收购餐厅一事更未形成合同，胡宜兰在磋商阶段表示不再收购并未违反任何协议。李井章、谢光艮认为胡宜兰违反四人签订的第二份协议显然不能成立。李井章、谢光艮认为，胡宜兰消极经营的行为系违约，亦不成立。根据第二份协议，胡宜兰对李井章、谢光艮所附义务是：一、无论盈亏，定期支付两人红利；二、不得转让餐厅经营权。原审法院认为，只要胡宜兰无延迟支付红利及转让餐厅的行为，胡宜兰即无违约行为。此案中，在双方当事人约定的第一次支付李井章、谢光艮红利时间尚距一个多月的情况下，李井章、谢光艮因担心未来红利无法按约分配即主张胡宜兰对其利益造成损失并主张胡宜兰违约，不符合第二份协议的约定。故对李井章、谢光艮要求胡宜兰、陈勇承担20多万元违约金的抗辩主张不予支持。同理，据第二份协议约定，胡宜兰、陈勇对餐厅拥有经营自主权，李井章、谢光艮不参与经营，不论餐厅经营盈亏，均定期分配红利。胡宜兰与陈勇、李井章、谢光艮清算账目时间为2012年12月25日，与协议约定的第一次胡宜兰、陈勇支付红利的时间2013年2月9日尚距一个多月，李井章、谢光艮认为胡宜兰不作为将危及其红利分配并于2012年12月25日开始进入餐厅参与经营的行为违反了第二份协议的约定，侵犯了胡宜兰、陈勇的餐厅经营自主权。对胡宜兰诉称陈勇、李井章、谢光艮违约的诉称意见，因陈勇据第二份协议与胡宜兰同样享有对餐厅的经营权，陈勇对胡宜兰不存在违约，故胡宜兰对陈勇属违约的诉讼主张不予支持；胡宜兰对李井章、谢光艮侵犯其经营自主权属违约方的诉讼主张予以支持。
胡宜兰在民事诉状中未提出要求陈勇、李井章、谢光艮承担违约责任，庭审过程中胡宜兰要求李井章、谢光艮、陈勇根据第二份协议“如任何一方违反则赔偿另一方四年红利的50%”的违约条款，承担赔偿165000元违约金”的请求于法无据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利；对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外；当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”之规定，因胡宜兰提出新的诉讼请求的时间为庭审过程中，已超过所给举证期最后期限，对胡宜兰要求李井章、陈勇、谢光艮三人承担165000元违约金的诉讼请求，不予处理。
焦点二：胡宜兰是否有权退伙；
胡宜兰与陈勇，不论餐厅经营盈亏要按第二份协议定期支付李井章62500元红利，谢光艮42500元红利，李井章、谢光艮不承担餐厅的任何费用，不承担经营中产生的任何债务至第二份协议期满。该约定使李井章、谢光艮一方只享受红利分配，不承担任何餐厅经营风险。在此情况下，胡宜兰与陈勇餐厅经营自主权对其自身利益能否实现极为关键，是其核心权利。李井章、谢光艮迳行加入经营的行为，违反第二份协议，李井章、谢光艮的违约行为使胡宜兰经营权受到侵犯。在这种情况下胡宜兰要求退伙，符合第一份合同书第五条第二款第（一）项“需有正当理由方可退伙”的约定，据此，胡宜兰有权要求退伙。
焦点三：胡宜兰若有权退伙，能否直接返还入伙股金；
胡宜兰诉讼请求第一项要求判令陈勇、李井章、谢光艮三人因严重违约退还其入伙股金201047元（如果餐厅拍卖或者转让费高于609000元，高出部分按股份比例支付），胡宜兰诉求表明其在退伙时，如餐厅现有价值高于入伙股金时，其对高出部分要求按入股比例分配。胡宜兰与陈勇、李井章、谢光艮签订的第一份合同书第五条第二款第（四）项约定“退伙后以退伙时的财产状况进行结算。不论何种出资，均已现金结算”，退伙条款明确约定退伙以退伙时的财产现状进行结算。合伙的基本原则是共享收益共担风险。同理。在合伙财产相较于入伙财产处于持平状态或者少于入伙资金时，胡宜兰在退伙时对该种低于入伙财产状态也应按其入股比例承担相应的亏损。2013年6月26日，胡宜兰向原审法院提出对该酒店餐厅现有价值及退伙时的价值进行评估，原审法院接受申请后委托司法技术室评估，因双方当事人均未提供详细经营资料，司法技术室联系的多家评估机构均表示无法进行评估，上述酒店退伙时的价值不能确定。由于胡宜兰与陈勇、李井章、谢光艮三人清算账目的时间为2012年12月25日，之后其再未参与酒店经营。因此，原审法院确定胡宜兰退伙时间为2012年12月25日。此后，陈勇、李井章、谢光艮经营酒店无论盈亏均与胡宜兰无关。而此前，胡宜兰曾经与李井章、陈勇、谢光艮口头磋商以70万元的价格整体接收酒店，原审法院认为口头磋商虽未形成合同合意，但对酒店的整体价值四人均有一致意见即为70万元，因此，原审法院认为，李井章、谢光艮违约是造成胡宜兰退伙的主要原因。因此，胡宜兰要求退伙且按实际退伙时酒店价值以入股比例返还股金的请求应予支持，即李井章、陈勇、谢光艮退还胡宜兰股金231000元（70万×33%）。遂判决：一、陈勇、李井章、谢光艮于本判决生效之日起十日内退还胡宜兰合伙资金人民币231000元。陈勇、李井章、谢光艮对此款承担连带清偿责任；二、驳回胡宜兰其他诉讼请求。本案受理费4300元，由李井章、陈勇、谢光艮负担。
宣判后，李井章、陈勇、谢光艮均不服，向本院提起上诉，李井章、陈勇、谢光艮上诉称：原判认定事实有四错：一是错把李井章、陈勇、谢光艮监督合伙经营活动并向胡宜兰主张违约金认定为侵犯胡宜兰合伙经营管理权；二是错把库存盘点当成胡宜兰退伙前的对账结算；三是错把胡宜兰违约离开合伙餐厅当退伙；四是错把无依据的70万元当成胡宜兰退伙时应分割的合伙财产。请求撤销原判，依法驳回胡宜兰的全部诉讼请求，并承担本案诉讼费用。
二审期间，李井章、陈勇、谢光艮向本院提交了如下证据材料：
1、通话录音文字整理资料、黄山假日酒店点菜单，拟证明胡宜兰购买麻球的价格与其点菜单报销的价格每件相差10元，胡宜兰利用职务之便谋取私利，损害了李井章、陈勇、谢光艮的合法利益；
2、李章艳的当庭陈述，拟证明2012年12月24日的盘点是经营性盘点，不是退伙结算盘点。
胡宜兰答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，李井章、陈勇、谢光艮的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。所持理由：1、2012年8月1日签订的协议书，是内部承包协议，该协议自此未赋予李井章、谢光艮对假日酒店餐厅经营的监督权；2、胡宜兰、陈勇承包期间未违反内部承包协议的约定，李井章、谢光艮于2012年12月25日强行进入餐厅参与经营是严重的违约行为，对胡宜兰应承担违约责任，其保留对李井章、谢光艮违约责任的追偿权；3、胡宜兰退出合伙属李井章、谢光艮违约所致，退出合伙的财产现值应以胡宜兰、陈勇、李井章、谢光艮共同磋商的700000元作为基数计算；4、2012年12月24日盘点的库存87013元胡宜兰应予分割。
二审期间，胡宜兰向本院提交了如下证据材料：
库存盘点清单，拟证明胡宜兰退伙时的库存价值为87013元未给胡宜兰分割。
经庭审质证，胡宜兰对李井章、陈勇、谢光艮提交的证据材料1有异议，认为该证据材料不能证明点菜单记载的麻球就是接听电话的人所出卖的麻球，且时隔一年多接听电话的人未必记得清楚，同时接听电话的人未出庭接受法庭的询问，故对该证据材料不予认可；对证据2，证人李章艳的当庭陈述不予认可，因为证人是李井章的妹妹，与本案有利害关系。李井章、陈勇、谢光艮对胡宜兰提交的盘点库存单有异议，认为该库存单没有经办人的签字，不能证明2012年12月24日库存物的价值为87013元。
本院认为，李井章、陈勇、谢光艮提交的证据材料1与本案诉争没有关联性，本院不予采信；对证据2的证人李章艳的当庭陈述，因不能与其他证据相互映证，且与本案的当事人有利害关系，故本院对其陈述不予采信。胡宜兰提交的证据材料盘点库存单，因其没有提出上诉，不能实现该证据的证明目的，且该证据材料没有相关人员的签字，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案是因4自然人在合伙经营餐厅过程中产生的纷争，其案件性质应为合伙协议纠纷。综合李井章、陈勇、谢光艮的上诉主张及胡宜兰的答辩意见，本案的争议焦点是：一、2012年8月1日之后，李井章、谢光艮对餐厅经营是否享有监督权和不安抗辩权；二、胡宜兰退伙时李井章、陈勇、谢光艮应以何基数向其退还合伙出资。
关于焦点一，2012年8月1日，李井章、谢光艮作为甲方，胡宜兰、陈勇作为乙方，双方签订协议书约定：李井章、谢光艮不参与餐厅经营管理，胡宜兰、陈勇单独经营管理餐厅，胡宜兰、陈勇每年餐厅经营无论盈亏均定期给付李井章62500元红利，谢光艮42500元红利，李井章、谢光艮不承担餐厅的任何费用至协议期满。根据上述约定，该协议是四合伙人的内部承包协议，在该协议履行期间，作为甲方的李井章、谢光艮在不承担亏损，只享受红利的情况下，当然不享有对餐厅经营的监督权。李井章、谢光艮于2012年12月25日进入餐厅进行经营和管理，其行为违反了内部承包协议的约定，是导致胡宜兰不参与经营并退伙的根本原因所在。据此，原审法院认定胡宜兰已经退伙并无不当。不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力等情形时，先履行方可以中止履行。本案中李井章、谢光艮根据内部承包协议的约定，没有先履行债务的义务，其行使不安抗辩权没有法律依据。
关于焦点二，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案在一审中，胡宜兰就餐厅经营的整体价值向原审法院提出了委托评估的申请，原审法院接受委托后，因双方未提供详细的经营资料，多家评估机构均表示无法进行评估，餐厅经营的整体价值不能有效的确定。就此产生的法律责任应由谁承担？根据本案查明的事实，2012年12月24日，李井章、陈勇、谢光艮在未经胡宜兰同意的情况下，违反内部承包协议，擅自盘点库存物资并于次日进入餐厅进行经营，自此餐厅的经营和财产、财务的管理已被李井章、陈勇、谢光艮掌控，胡宜兰申请对餐厅经营的整体价值进行评估所需要的资料，只有李井章、陈勇、谢光艮才能提供，但李井章、陈勇、谢光艮未提
供，故李井章、陈勇、谢光艮应承担对其不利的法律后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的除外。”在李井章、陈勇、谢光艮经营餐厅之前，四合伙人就餐厅让与其中一人经营达成的口头协议价值为700000元，并经本院当庭询问各方当事人，均表示认可该事实。就此可以证明，李井章、陈勇、谢光艮，于2012年12月25日进入餐厅经营时的整体价值，与四合伙人合伙时的总投资609232元相比较，合伙经营期间没有亏损。且胡宜兰的诉求正是以此为基数要求退还入伙股金201047元的，故李井章、陈勇、谢光艮向胡宜兰退还合伙出资应以609232元作为基数。原审以700000元作为基数退还合伙出资并分配利润属处理不当，应当予以纠正。
综上所述，李井章、陈勇、谢光艮的上诉主张因没有提供证据予以证实，理由不能成立，本院不予支持。胡宜兰关于分割盘点库存87013元的答辩主张，因其未提出上诉，其理由不能成立，本院不予支持。原判虽认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果有误，依法应予纠正。据此，本院依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十二条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省安乡县人民法院（2013）安民初字第280号民事判决书第二项，即驳回胡宜兰其他诉讼请求；
二、变更湖南省安乡县人民法院（2013）安民初字第280号民事判决书第一项“陈勇、李井章、谢光艮于本判决生效之日起十日内退还胡宜兰合伙资金人民币231000元。陈勇、李井章、谢光艮对此款承担连带清偿责任”为陈勇、李井章、谢光艮于本判决生效之日起十日内退还胡宜兰合伙资金人民币201047元。陈勇、李井章、谢光艮对此款承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，共计8600元，由李井章、陈勇、谢光艮共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃业辉
审判员 朱传和
审判员 喻译婵
二〇一四年一月十四日
书记员 陈小莲
附本判决法律条文
1、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
第五十二条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
第五十四条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更；
……