福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终15号
上诉人（原审被告）福建省麒麟建设工程集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。
法定代表人陈兴强，董事长。
委托代理人李宝慧，福建六韬律师事务所律师。
委托代理人郑影，福建六韬律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）罗生贤，男，住四川省泸县。
委托代理人夏劲松，福建厦宇律师事务所律师。
委托代理人庄建明，福建厦宇律师事务所实习律师。
上诉人福建省麒麟建设工程集团有限公司（以下简称麒麟公司）因与被上诉人罗生贤劳动合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7351号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人麒麟公司的委托代理人李宝慧、郑影，被上诉人罗生贤的委托代理人夏劲松、庄建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，被告麒麟公司承包龙岩“宏泰帝景”工程建设。2013年8月2日。被告麒麟公司与案外人罗军贤签订《宏泰帝景工程泥作分项工程施工协议书》一份，约定被告麒麟公司将宏泰帝景工程3号、5号、6号楼的泥水作业分包给案外人罗军贤施工。案外人罗军贤雇请原告到“宏泰帝景”工地作代班，约定每天工资330元。经原告与案外人罗军贤确认，案外人罗军贤尚欠原告工资33000元。为此，原告于2015年9月11日诉至本院，请求判令被告麒麟公司支付原告罗生贤工资33000元。
另查明，2015年3月至6月，案外人罗军贤向原告支付生活费，共计1500元。
原审判决认为，工程承包人不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠劳动报酬的连带责任。被告麒麟公司作为宏泰帝景工程建设的承包人，违反规定将泥水作业分包给不具备用工主体资格的案外人罗军贤施工，应与案外人罗军贤承担清偿拖欠劳动报酬的连带赔偿责任。因案外人罗军贤拖欠原告劳动报酬，现原告要求具有用工主体资格的被告麒麟公司支付劳动报酬，合法有据，予以支持。案外人罗军贤已向原告支付的1500元，应从中扣除。被告麒麟公司主张其与原告未签订任何的雇佣或者劳动合同，不应承担民事责任，该辩解理由与法相悖，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，判决如下：一、被告福建省麒麟建设工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告罗生贤劳动报酬31500元。二、驳回原告罗生贤其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费625元，减半收取为312.5元，由原告罗生贤承担14.2元，被告福建省麒麟建设工程集团有限公司负担298.3元。
宣判后，原审被告麒麟公司不服，向本院提起上诉。
上诉人麒麟公司上诉称，一、上诉人与罗军贤构成劳务合同关系，被上诉人与罗军贤构成劳务关系。上诉人与被上诉人之间并无直接的合同法律关系，双方之间既不是劳动关系，也不是劳务关系。因此上诉人不是原审适格的被告，不应当承担民事责任。二、本案中，《宏泰帝景工程泥作分项工程施工协议书》系“包工不包料”的劳务分包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律也没有对劳务分包合同的实际施工人的资质做出限定。而“转包”“违法分包”的对象是“工程”，并非劳务。即上诉人与罗军贤形成劳务合同关系是合法有效的。原审法院认定上诉人违法将工程发包、分包是错误的。三、本案程序不合法，遗漏必要的当事人。上诉人将宏泰帝景工程泥水作业的劳务部份分包给罗军贤，由罗军贤负责组织人员进行施工，被上诉人等均系罗军贤负责召集和雇佣的工人，罗军贤与被上诉人之间存在劳务（雇佣）法律关系，而上诉人与被上诉之间并无直接的法律关系。罗军贤作为被上诉人的雇主，与本案具有利害关系的，是本案的当事人，不应当作为证人向法庭陈述所知道的案件情况，而应当作为一审的当事人参加诉讼，一审法院应当追加罗军贤为被告参加诉讼；然而，一审法院并没有追加罗军贤作为一审的被告参加诉讼，显然，一审的程序不合法。四、本案中，被上诉人与罗军贤构成劳务关系，而上诉人与被上诉人之间并无直接的法律关系，本案被上诉人与罗军贤双方劳务关系不适用《劳动合同法》调整。而原审法院根据《劳动合同法》的规定做出判决，要求上诉人支付劳动报酬的判决适用法律错误，导致判决错误。五、上诉人并没有拖欠罗军贤工程款，不应当对罗军贤拖欠被上诉人工资承担连带清偿责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，上诉人系该劳务分包合同的发包人，且上诉人按照合同约定向罗军贤支付了工程款，而罗军贤系因工作验收不合格返工导致其拖欠工资，所以上诉人不应当对罗军贤拖欠被上诉人的工资承担连带清偿责任。请求二审撤销原判，依法改判：1、驳回被上诉人（原审原告）的起诉。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人罗生贤答辩称，一、上诉人是原审适格的被告。根据劳动和社会保障部、建设部（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。2013年8月2日，上诉人与不具备用工主体资格的罗军贤签订《宏泰帝景工程泥作分项工程施工协议书》，罗军贤证实招募了答辩人等人为此工程施工，但未向答辩人支付自2015年3月至2015年6月的劳动报酬共计33000元。因此，上诉人有支付拖欠答辩人工资的义务，理应承担连带责任，是本案原审适格的被告。二、上诉人与罗军贤签订《宏泰帝景工程泥作分项工程施工协议书》中，明确规定分包的是泥作分项工程施工，而非上诉人所称的劳务分包。退―万步讲，即便是劳务分包，上诉人也应承担工资支付的连带责任。根据《福建省建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十五条之规定，总承包、专业承包企业将劳务进行分包的，应当分包给具有相应资质的劳务分包企业。建设单位、总承包或专业承包企业将劳务分包给不具备相应建筑劳务资质的组织或个人，造成拖欠农民工工资的，由发包方先垫付农民工工资后，依法向相关责任人追偿。显然，无论是工程分包还是劳务分包，上诉人理应支付拖欠答辩人的工资。三、原审程序合法，上诉人与实际施工人罗军贤承担是连带责任，根据民事诉讼法之规定，被上诉人可以向需承担连带责任的任何一方主张权利。四、原审判决适用法律正确。原审原告与被告诉争的是劳动报酬支付纠纷，且《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》这一部门规章的制定依据也是《中华人民共和国劳动法》，因此原审判决当然可以援引《劳动合同法》。五、上诉人与罗军贤等实际施工人之间的权利义务关系与被上诉人无关联，上诉人不得将此作为本案的抗辩理由。请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审查明的事实，上诉人有如下异议：1.罗军贤做的工程在2015年2月份已经完工，后面所做的是对前面的维修。2.被上诉人是否有在上诉人的工地工作，对该事实上诉人也不清楚。3.对被上诉人劳务费的金额不清楚，有异议。而被上诉人对原审查明的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以认定。经审查本院认为，上诉人对原审有异议的事实，缺乏依据，本院不予认定。
在二审诉讼过程中上诉人向本院提供：1.上诉人的代表邱建与罗军贤签订的《协议书》一份；2.罗军贤出具的《承诺书》一份；3.付款情况一份；4.委托书三份；5.转账凭证三份；上述5份证据证明罗军贤组所有工人的工资已经全部付清，上诉人并没有拖欠被上诉人的工资事实。被上诉人质证认为如下：证据1协议书、证据2承诺书，该证据不属于新证据，也不具有关联性，该证据落款时间是2015年2月7日，是对2014年工资的支付情况，本案诉讼的是2015年3到6月份的工资；证据3情况说明的付款的对象不是本案的当事人，因此与本案无关；证据4委托书虽然有委托支付项目工程款，但无法证实已向被上诉人支付了劳务报酬；而证据五的三性无法确认。
经审查本院认为，上诉人所提供的证据1、2系罗军贤在2015年2月7日的签字，而委托书及转账凭证也是2015年2月9日，而本案被上诉人起诉的工资是2015年3月至6月的工资，上诉人所提供的上述所有证据与本案没有关联性，不作为本案的定案依据。
本院认为，被上诉人提供的《对工单》、《宏泰帝景工程泥作分项工程施工协议书》及罗军贤的自认可以证明本案被上诉人与案外人罗军贤之间劳务关系明确，应由罗军贤承担给付被上诉人劳务工资的民事责任。同时，参照我国劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任；以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营者违反法律规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织及个人承包经营者应承担连带赔偿责任。上诉人麒麟公司作为本案所涉宏泰帝景工程建设的承包人将工程分包给不具备用工主体资质的罗军贤，未尽到监督管理责任，依法应承担连带清偿责任。上诉人提出根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，上诉人已按合同约定向罗军贤支付了工程款，无需再承担责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所表述的“实际施工人”是指转包和违法分包的个人承包经营者，应与劳动合同法规定的“劳动者”相区别，本案中，麒麟公司是基于违法分包而承担连带责任，其与罗军贤之间是否结清工程款，不影响其承担连带清偿责任。麒麟公司在其承担连带责任之后，可依法行使追偿权。同时，被上诉人作为个人承包经营者雇佣的劳动者，有权请求“发包的组织”或者“个人承包经营者”承担劳动报酬，上诉人认为原审程序违法、遗漏当事人理由不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人麒麟公司上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费625元，由上诉人福建省麒麟建设工程集团有限公司负担。一审案件受理费按照一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 培 清
审 判 员 陈 小 曼
代理审判员 涂 智 琼
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 陈其溢（代）