广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民二终字第3号
上诉人（原审原告）：广州麦芽有限公司。
法定代表人：陈洪，董事长。
委托代理人：陆守忠，永顺泰麦芽（中国）有限公司职员。
被上诉人（原审被告）：广东活力股份有限公司。
诉讼代表人：邱治华，广东活力股份有限公司破产管理人负责人。
委托代理人：唐均奏，广东众同信律师事务所律师。
委托代理人：黄勇强，韶关中一会计师事务所有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：广东活力股份有限公司破产管理人。
负责人：邱治华，韶关市中一会计师事务所总经理。
委托代理人：唐均奏，广东众同信律师事务所律师。
委托代理人：黄勇强，韶关中一会计师事务所有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：韶关中一会计师事务所有限公司。
法定代表人：邱治华，总经理。
委托代理人：唐均奏，广东众同信律师事务所律师。
委托代理人：黄勇强，韶关中一会计师事务所有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：广东众同信律师事务所。
负责人：陈小雄，主任。
委托代理人：唐均奏，广东众同信律师事务所律师。
委托代理人：邱志军，广东众同信律师事务所律师。
上诉人广州麦芽有限公司（以下简称广州麦芽公司）因与被上诉人广东活力股份有限公司（以下简称活力股份公司）、广东活力股份有限公司破产管理人（以下简称活力公司破产管理人）、韶关中一会计师事务所有限公司（以下简称中一会计师事务所）、广东众同信律师事务所（以下简称众同信律师所）破产债权确认纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民二初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明：2010年8月20日，本院受理活力股份公司破产清算一案，并于2010年10月13日指定活力股份公司破产清算组为管理人。2010年11月30日，活力公司破产管理人给广州麦芽公司出具一份《关于商请供应麦芽的函》（以下称商请函），内容有“鉴于贵公司原与韶关活力啤酒经营有限公司有供应麦芽的合作关系，并有部分货款956502.30元未收回，现商请贵公司支持本管理人维持广东活力股份有限公司继续经营的决定，供应生产所需的麦芽。原韶关活力啤酒经营有限公司所欠贵公司麦芽货款的问题，由本管理人负责解决。”之后，广州麦芽公司从2010年12月5日至2011年7月22日向活力股份公司供应麦芽。活力股份公司已付清该期间的麦芽货款。2011年3月24日，本院裁定宣告活力股份公司破产。2011年9月9日，本院作出（2010）韶中法民二破字第02号之5民事决定书，决定将活力股份公司管理人由原活力股份公司清算组更换为中一会计师事务所、众同信律师所。
2011年8月5日，本院受理韶关活力啤酒经营有限公司破产清算一案，并于2011年10月27日裁定宣告韶关活力啤酒经营有限公司破产。广州麦芽公司将956502.30元麦芽货款向韶关活力啤酒经营有限公司破产管理人申报了债权，韶关活力啤酒经营有限公司破产管理人确认了该笔货款为普通债权。广州麦芽公司依据《中华人民共和国担保法》第九十三条“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等”的规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条“第三人单方面以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，认为2010年11月30日活力股份公司破产管理人给广州麦芽公司出具的商请函是活力股份公司、活力公司破产管理人为韶关活力啤酒经营有限公司对广州麦芽公司所负上述债务的一份保证，且于2010年12月5日即已成立。
2012年11月21日，广州麦芽公司向本院提起诉讼，请求判令：1、确认广州麦芽公司申报的956502.30元债权为活力股份公司破产期间的共益债务；2、确认中一会计师事务所、众同信律师所对广州麦芽公司承担商请函保证的连带责任。案经本院审理，于2012年12月11日作出（2012）韶中法民二初字第6号民事裁定书，裁定此案由韶关市浈江区人民法院审理。广州麦芽公司不服该裁定，上诉于广东省高级人民法院。案经广东省高级人民法院审理，于2013年4月2日作出（2013）粤高法立民终字第146号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。原审法院于2013年5月14日受理此案。
另查明：2013年6月27日上午和下午，原审法院因转换案件审理程序分别向广州麦芽公司和活力股份公司、活力公司破产管理人、中一会计师事务所、众同信律师所的委托代理人进行告知，并询问“还有否其他意见需要补充陈述的？”双方的委托代理人均未提出愿意调解的意思表示。原审法院于2013年7月19日开庭审理时进行了法庭调解，因双方分歧较大而调解未成。
原审法院认为：此案是破产债权确认纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。广州麦芽公司主张商请函是活力股份公司、活力公司破产管理人为韶关活力啤酒经营有限公司欠广州麦芽公司956502.30元债务提供的保证，广州麦芽公司申报的956502.30元债权是活力股份公司破产期间的共益债务。而活力股份公司、活力公司破产管理人、中一会计师事务所、众同信律师所辩称商请函内容仅是对原韶关活力啤酒经营有限公司的债务由管理人负责解决，不是由管理人负责偿还，商请函不存在担保、保证的意思，956502.30元债务不属于活力股份公司的债务。据此，案件争议的内容是关于对商请函“由本管理人负责解决”的理解。广州麦芽公司认为应当理解为由管理人承担的意思，活力股份公司、活力公司破产管理人、中一会计师事务所、众同信律师所认为应当理解为由管理人负责解决、协调。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。该商请函对“保证”的意思约定不明确，不符合《中华人民共和国担保法》第六条关于“保证”的约定。广州麦芽公司提供的证据不足以证明活力股份公司、活力公司破产管理人为韶关活力啤酒经营有限公司欠广州麦芽公司956502.30元债务提供保证。《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第四项规定“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”为共益债务。显然，广州麦芽公司提供的证据也不能证实广州麦芽公司申报的956502.30元债权为活力股份公司破产期间的共益债务。广州麦芽公司的该诉讼请求无事实和法律依据，应不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年9月10日作出（2013）韶浈法民二初字第97号民事判决：驳回广州麦芽公司诉讼请求。案件受理费13366元，由广州麦芽公司负担。
广州麦芽公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决明显法律适用错误。1、原审法院不顾法律规定和上诉人的起诉事实及理由，适用法律错误。《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）第九十三条明确规定“本法所称保证合同、抵押合同……可以是单独订立的书面合同，也包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等”，同时，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第二款规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。很显然，前述两个条款均没有要求所谓的“保证”必须要按照《担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定进行约定。前述两个条款规定的非常清楚，只要具备“担保的性质”或者“以保证人的身份签字或盖章”即可，而不论如何进行表述。同时，《广东省高级人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案﹤承诺函﹥是否构成担保问题的请示报告》（200年5月10日（2004）粤高法民四终字第l53号）中明确了《承诺函》中政府将负责解决，不使银行在经济上蒙受损失的表述，具有提供保证担保的意思表示，符合《担保法》第六条的精神，应认定构成保证担保”。广东省高级人民法院并没有以不符合第六条的约定或者所谓的不能“举证证明”来否定“负责解决”具有担保性质。再者，《担保法》第六条用的是“本法所称保证，是……的行为”的句式。该条出现在《担保法》关于“保证”规定的篇首，很显然，这是一个关于“保证”这种担保形式的定义，绝不是关于保证能否成立的构成要件的规定。保证合同是否成立或生效，关键看是否具有担保性质及合格的主体。换言之，保证主体不符合《担保法》的规定，即使符合《担保法》第六条的约定，仍然是无效保证。同样，只要具有了“担保性质的”信函或传真，即使表述不符《担保法》关于第六条的约定，同样能够成立保证关系。而原审判决书第10页第l6行，却完全不顾前述法律条款的规定及上诉人起诉状的事实和理由，而偏偏以该案所涉的“商请函”不符合《担保法》第六条关于“保证”的约定为由，认为不能成立保证关系。上诉人认为原审法院是明显的适用法律错误。2、原审法院适用与本案毫无关联的法律条款，导致原审判决法律适用明显错误。上诉人的原审起诉事实和理由非常清楚：活力股份公司因为活力公司破产管理人“商请函”的保证，而承担保证责任，此保证责任是属于为其破产期间“继续经营”而承担的，因此应做为活力股份公司的共益债务。而原审法院在否定“商请函”的保证性质时，竟然以上诉人未能提供证据证明“证实原告申报的956502.30元债权为被告活力股份破产期间的共益债务”为由，驳回广州麦芽公司的原审第一项诉讼请求。其次，《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第四项规定“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”为共益债务。广州麦芽公司向活力股份公司供应的是其继续营业所用的主要生产原料啤酒麦芽。依据常识即可判断，该啤酒麦芽显然属于《中华人民共和国企业破产法》中“为债务人继续营业”所必须的。活力股份公司破产管理人（即活力公司破产管理人）为获得广州麦芽公司向其供应麦芽以维持活力股份公司的继续营业，而向广州麦芽公司出具了“商请函”的保证，这在“商请函”第二段第三行白纸黑字的写着“现商请贵公司支持本管理人维持广东活力股份有限公司继续经营的决定……”，就证明了这活力股份公司就是为了继续经营而向广州麦芽公司承担了“保证”这一“其它债务”。令人遗憾的是原审法院断然不顾《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（三）项“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”无需举证证明的规定，直接违反常识，甚至毫不顾忌“商请函”已经表明清楚的事实。二、原审判决事实不清，原审法院未能查清事实，也从未对事实进行查证。1、关于广州麦芽公司的诉讼请求、事实和理由，2006年10月11日颁布的《最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案﹤承诺函﹥是否构成担保问题的请示的复函》中早就确立了审判原则：“对于云浮市人民政府出具的《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证，你院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定”。广东省高级人民法院在前述报告中，明确了其审判委员会明确偏向《承诺函》具有提供保证担保的意思表示，符合《担保法》第六条的精神。如前所述，原审法院只是认为不符合《担保法》第六条约定的，就都不是保证，对“商请函”出具的背景、广州麦芽公司要求活力股份公司承担保证责任的事实，开庭时未做任何调查，甚至，不顾广州麦芽公司在提交的证据中已经证明了向活力股份公司要求承担保证责任的事实，而仅仅从字面进行判断保证是否成立。2、原审法院关于“解决”一词是否具有“保证”的意思的判决更是令人不解。原审法院认为活力股份公司、活力公司破产管理人、中一会计师事务所、众同信律师所对“解决”一词的理解与广州麦芽公司对该词的理解不一致，所以广州麦芽公司没能提供证明广州麦芽公司解释的证据，而导致约定不清。众所周知，诉讼中另一方总归要对另一方的主张进行反驳，如果一方一反驳或者否认，主张的一方就要进行举证证明的话，那应如何适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》反过来说，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“……或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，活力股份公司、活力公司破产管理人、中一会计师事务所、众同信律师所也未能提供证据证明其所主张的“负责解决、协调”的表述，是不是也同样可以据此支持广州麦芽公司关于“保证”的表述，从而支持广州麦芽公司的原审诉讼请求呢事实上，原审法院没有这样做，而是进行了选择性适用：怎么对广州麦芽公司不利，怎么适用。3、原审法院没有查清事实，也从未进行事实的查清。原审判决书第10页第12行“本案争议的内容是关于对商请函‘由本管理人负责解决’的理解”。直至判决书送达时，广州麦芽公司才知道原审法院将本案的争议焦点归纳在此。在庭审时，关于原审法院所认为的争议焦点只问了一个问题，广州麦芽公司与活力股份公司、活力公司破产管理人、中一会计师事务所、众同信律师所分别简单做了一个回答，本案关于争议焦点的表述就全部结束。至此，再也没有关于争议焦点要求双方进行举证或者质证。就连庭审后，要求广州麦芽公司补交的答辩意见时，也未提及此案的争议焦点。原审法院对本案争议焦点没有让诉讼双方充分举证、质证，更没有按照争议焦点做法庭调查，连“商请函”出具的背景都未提及，原审法院的此种做法，最终都导致本案事实不清。广州麦芽公司认为事实是商请函涉及到三方：活力股份公司、活力公司破产管理人及韶关活力啤酒经营有限公司（下称活力啤酒）。活力股份公司在出具“商请函”时已经破产，活力啤酒随后也宣告破产，且其为活力股份公司的全资下属公司，做为活力股份公司的破产管理人应当知道活力啤酒的财务状况，且在债权人会议时，活力公司破产管理人明确表示活力股份公司与活力啤酒的“资产严重混同”，表明活力公司破产管理人明确知道活力啤酒已经无力偿还债务。因此，活力公司破产管理人在明知活力股份公司及活力啤酒均已没有清偿能力的情况下，出具“商请函”表示由其解决的意思只能是由其承担债务的清偿责任，这也是广州麦芽公司愿意按“商请函”要求供应麦芽给活力股份公司的唯一原因。同时，广州麦芽公司已经向活力啤酒催收到期债务956502.30元，活力啤酒当时已经无力偿还，在活力股份公司破产后，广州麦芽公司也积极申报债权，最终活力啤酒的普通债权清偿比例为0。广州麦芽公司随即向活力股份公司以“商请函”保证申报了共益债务，并多次书面和口头要求活力公司破产管理人承担保证责任。据此，事实上活力公司破产管理人做了保证的意思表示，广州麦芽公司有接受保证并获得保证清偿的预期，并且也积极向活力股份公司、活力公司破产管理人表示了要求其承担保证责任的意思，并做了相关要求清偿的行为表示。三、原审法院违反调解优先的原则。在广州麦芽公司起诉时，经原审法院询问，广州麦芽公司已经明确向原审法院表明广州麦芽公司愿意进行调解。但事实是，原审法院以活力股份公司、活力公司破产管理人、中一会计师事务所、众同信律师所同意进行调解的协商而通知广州麦芽公司至原审法院，但到原审法院时却告知是做关于裁定适用普通程序的笔录。广州麦芽公司表示裁定适用普通程序理由不充足的同时，质疑原审法院说好的是进行调解协商，为何不见活力股份公司、活力公司破产管理人、中一会计师事务所、众同信律师所时，原审法院避而不答，也未进行调解，而是向广州麦芽公司进行留置送达裁定适用普通程序的笔录。综上所述，原审判决事实不清，适用法律错误，基本的法律关系未理清，请求本院撤销原审判决，判决支持广州麦芽公司一审时的全部诉讼请求。
活力股份公司、活力公司破产管理人、中一会计师事务所、众同信律师所答辩称：第一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应予维持。第二、广州麦芽公司的上诉理由不成立，应依法不予支持。首先，本案商请函没有判例中云浮市人民政府《承诺函》承诺的“不使银行在经济上蒙受损失”等类似内容，不具有可比性，广州麦芽公司引用判例认为原审判决“法律适用错误”明显不当。其次，《中华人民共和国担保法》第六条不仅是“保证”的基本定义，而且更是《中华人民共和国担保法》中“保证”这一担保形式的法律关系构成要件规定，本案商请函“负责解决”的表述，明显不符合“当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任”的保证法律规定，双方之间的保证关系依法不成立。第三、《中华人民共和国担保法》第九十三条规定以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十二条第二款规定，是保证合同的形式及保证合同是否成立的法律规定，不是保证关系是否成立的法律规定，在双方之间的保证关系不成立的情况下，广州麦芽公司引用该法律条文显然适用法律错误。第四、广州麦芽公司主张的956502.30元麦芽货款，不是活力份公司破产期间为继续经营而欠下的麦芽货款，既不属于《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第（四）项规定的“为债务人营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用”，也不属于“由此产生的其他债务”，广州麦芽公司将啤酒麦芽原料与“债权”混为一谈，将“商请”与“保证”混为一谈，明显不符合《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第（四）项规定。第五、商请函以及双方提交的书面证据材料已一目了然，原审法院庭审时也就案件的相关事实进行了法庭调查和询问，广州麦芽公司所谓的原审法院“开庭时未做任何调查”以及其已经证明要求承担保证责任的事实与事实不符。综上，广州麦芽公司的上诉理由不成立，请求本院依法驳回广州麦芽公司的上诉，维持原判。
本院认为：本案系破产债权确认纠纷。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是广州麦芽公司申报的956502.30元债权是否是活力股份公司破产期间的共益债务以及中一会计师事务所、众同信律师所是否应对广州麦芽公司承担保证的连带责任。
广州麦芽公司申报的956502.30元债权，该债权的债务人是韶关活力啤酒经营有限公司，而不是活力股份公司。广州麦芽公司认为该债权是活力股份公司破产期间的共益债权，不符合《中华人民共和国企业破产法》第四十二条：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。”规定。原审判决驳回广州麦芽公司的该项诉讼请求有事实和法律依据，本院予以维持。活力股份公司的管理人在商请函中作出的“原活力啤酒经营有限公司所欠贵公司货款的问题，由本管理人负责解决”的表述，并没有代为清偿债务的意思表示，该表述不具有明确的担保性质。根据上述事实和《中华人民共和国担保法》第六条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”的规定，原审判决驳回广州麦芽公司要求确认中一会计师事务所、众同信律师所承担商请函保证连带责任的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以维持。广州麦芽公司上诉提出原审法院违反调解优先的原则，经查，原审法院因转换案件审理程序分别向广州麦芽公司和活力股份公司、活力公司破产管理人、中一会计师事务所、众同信律师所的委托代理人进行告知，并询问“还有否其他意见需要补充陈述的？”双方的委托代理人均未提出愿意调解的意思表示。至2013年7月19日原审法院开庭审理时，双方因分歧较大而调解未成。调解应遵循自愿原则，双方调解不成的，人民法院只能依法判决，故广州麦芽公司的该项上诉请求理由不充分，本院不予采纳。至于广州麦芽公司上诉提出原审法院未告知案件争议焦点的问题，虽然原审法院庭审存在该瑕疵，但是并未影响到广州麦芽公司举证、质证以及辩论的诉讼权利，不足以导致判决不公。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。广州麦芽公司的上诉请求理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13366元，由上诉人广州麦芽有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 危 晖
审判员 王 勇
审判员 叶金华
二〇一四年二月二十三日
书记员 张倍旗