海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第378号
上诉人（原审原告）王秋凤。
委托代理人张杰。
委托代理人张朋。
被上诉人（原审被告）三亚美丽春天物业管理有限公司（原三亚美丽春天酒店物业管理有限公司）。
法定代表人黄惠映。
被上诉人（原审被告）海南衍宏实业投资有限公司。
法定代表人庄建新。
上述二被上诉人共同委托代理人陈正伟，海南唐海律师事务所律师。
上述二被上诉人共同委托代理人吉旭。
上诉人王秋凤因与被上诉人三亚美丽春天物业管理有限公司（简称美丽春天公司）、海南衍宏实业投资有限公司（简称衍宏公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民一初字第2305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王秋凤及其委托代理人张杰、张朋，被上诉人美丽春天公司、衍宏公司的共同委托代理人陈正伟、吉旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年1月22日，王秋凤与衍宏公司签订《商品房买卖合同》，购买衍宏公司位于三亚市天涯区“三亚春天”海花阁201号房（建筑面积59.56平方米，公摊面积16.92平方米）；王秋凤一次性支付总价款544787元。同日，王秋凤与美丽春天公司签订《委托经营合同》，约定王秋凤将上述房屋委托给美丽春天公司实行酒店式管理经营，委托经营期限12年，从2010年1月22日至2022年1月21日止；王秋凤可享有每年每套30天入住酒店的权利；因不可抗力因素致使合同履行成为不可能的，任何一方有权终止合同，收回或退回委托或受托物业；在合同履行期间，如一方提前解除、终止合同，需提前一个月书面通知对方；提前解除合同造成的各方损失，应本着公平合理的原则妥善解决；在委托期限内，美丽春天公司每年按王秋凤支付购房款的8%（前六年）或6%（后六年）支付给王秋凤租金，每满一年后的一个月内汇入王秋凤指定的银行账户（王秋凤实际支付的购房款为753247元。王秋凤同意每年租金另外扣除营业税5%与个人所得税1.5%）。随后，美丽春天公司对王秋凤交付的房屋进行装修经营。2013年9月26日，三亚市城郊人民法院作出（2013）城民二初字第189号民事判决，认定：2010年1月21日至2013年1月21日美丽春天公司应支付经营收益款169028.28元，截止2013年2月19日美丽春天公司共付经营收益款95667.59元给王秋凤，尚欠73360.69元。该判决生效后已强制执行73360.69元。从2013年1月22日起截止2014年5月31日，美丽春天公司已向王秋凤支付73360.69元。2014年1月20日，王秋凤取得该房屋的三土房（2014）字第01276号土地房屋权证。2014年6月1日，美丽春天公司通知王秋凤解除《委托经营合同》。此后王秋凤请求支付尚欠的经营收益款未果后提起诉讼。诉讼中王秋凤提供二份广告，广告记载开发商为衍宏公司，运营商为美丽春天公司；广告一载明户型、面积、购房宣传语；广告二载明产权式酒店，年收益8%，每年免费入住30天（法定节假日除外），理财方式完全自住型、委托经营管理型。
原审判决认为：本案的争议焦点在于：（一）衍宏公司、美丽春天公司发布的广告内容属于要约邀请还是要约，是否属于《委托经营合同》的内容；（二）衍宏公司对《委托经营合同》是否应承担合同责任；（三）美丽春天公司停业的原因和责任，在合同履行中谁违约；（四）王秋凤的诉求是否成立。
关于第一个问题：王秋凤与美丽春天公司签订的《委托经营合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性效力性规定，应认定合法有效，双方应严格遵照履行。虽然王秋凤提供的广告是真实的，但广告之一介绍户型和宣传语明显属于要约邀请；广告之二介绍产权式酒店基本收益权益，其载明的主要内容均在《委托经营合同》中进行了约定，因此广告之二从其性质分析仍属于宣传资料，再视为要约和合同内容不当，而应属于要约邀请。故王秋凤主张广告内容属于要约和合同内容与事实不符，不予采纳。
关于第二个问题：广告之二的主要内容在《委托经营合同》中有约定，属于要约邀请，对衍宏公司和美丽春天公司不具有法律约束力。与王秋凤签订《委托经营合同》的一方当事人是美丽春天公司而非衍宏公司，故王秋凤请求衍宏公司承担该合同的责任甚至连带责任，于法无据，不予支持。
关于第三个问题：王秋凤将所购买的房屋交付美丽春天公司管理经营已履行了合同义务。美丽春天公司管理经营不善造成停业应自行承担停业损失。合同约定任何一方根据需要可提前解除合同，但美丽春天公司以部分业主收回房屋及其部分员工辞职导致经营难以为继为理由，通知解除《委托经营合同》，责任在于美丽春天公司。2013年1月21日前的经营收益款已经判决处理，在本案中不再审理。从2013年1月21日至合同解除之日即2014年6月1日，美丽春天公司应付经营收益款82003.49元（753247元／年×8%÷12月／年×16.33月），扣除应缴5%营业税与1.5%个人所得税共计5330.22元（753247元／年×8%÷12月／年×16.33月×6.5%），美丽春天公司实际应付经营收益款76673.27元（82003.49元-5330.22元），已支付73360.69元，尚未支付3312.58元构成违约，应承担违约责任。
关于第四个问题：美丽春天公司未按合同约定时间向王秋凤足额支付经营收益款构成违约，应承担违约责任，并应支付尚欠经营收益款3312.58元。美丽春天公司未按期支付经营收益款，导致王秋凤应得经营收益款的利息损失。王秋凤诉求美丽春天公司支付迟延履行期间的利息损失合理合法，予以支持。2014年6月1日合同解除后，美丽春天公司不再负有向王秋凤支付经营收益款责任。美丽春天公司通知解除合同必导致双方经济损失，即王秋凤损失尚未履行期间的可得利益，美丽春天公司损失尚未完全收回的装修投入等。合同约定提前解除合同造成各自损失应本着公平合理的原则妥善解决。王秋凤、美丽春天公司对各自损失应各自承担符合合同约定。故王秋凤诉求因合同解除的赔偿金309886.14元不予支持。综上分析，王秋凤诉求衍宏公司连带承担支付经营收益款、赔偿金、利息损失的责任无事实根据和法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，遂判决：一、美丽春天公司应自判决发生法律效力之日起三日内向王秋凤支付经营收益款3312.58元及利息（以经营收益款3312.58元为本金，从2014年6月1日起至判决生效限令付款之日止按同期银行一年期贷款利率计算）；二、驳回王秋凤的其他诉讼请求。
上诉人王秋凤不服原审判决，上诉称：一、王秋凤与美丽春天公司之间的法律关系属房屋租赁关系，故美丽春天公司应向王秋凤支付的是截止2015年2月3日拖欠的租金，而非截止2014年6月1日的经营收益款。
1、2010年2月3日，双方签订的《委托经营合同》名为委托经营实为租赁法律关系。首先，原审法院2013年9月26日作出（2013）城民二初字第189号生效判决认定美丽春天公司按《委托经营合同》向业主支付的购房款的8%或6%款项为租金。另外，委托经营是委托方委托他人经营，业主与经营人是委托与受托的关系，经营者要以业主名义进行经营，委托人的收益与经营情况直接相关；而租赁关系中，所有人获得固定的租金，与经营盈亏无关。根据《委托经营合同》第十一条“乙方每年按甲方实际支付的购房款的6%或8%（前6年按8%计；后6年按6%计）支付给甲方租金”的约定，及合同多处强调美丽春天公司自主经营自负盈亏。可见王秋凤获得的是固定租金，与酒店经营情况无关。美丽春天公司应支付的为拖欠的租金而非“经营收益款”。
2、原审法院计算应付租金错误。首先，计算租金的截止日期应为2015年2月3日而非2014年6月1日。原审法院根据美丽春天公司向其他业主发出的解除合同通知，认定合同解除之日为2014年6月1日是错误的。王秋凤未收到解除《委托经营合同》的通知，起诉前也未向美丽春天公司作出解除合同的意思表示。故原审判决将应付租金计至2014年6月1日与事实不符。另外，原审判决错误将美丽春天公司支付的2013年1月21日前已经拖欠的租金73360.69元，认定为2013年1月22日以后的租金。
二、美丽春天公司应当赔偿因其违约对王秋凤造成的损失。
1、原审判决认为美丽春天公司提前解除合同符合《委托经营合同》第八条是错误的。美丽春天公司长期以来拖欠租金构成严重违约，而且其未提供已按合同提前一个月书面通知解除合同及其确需解除合同的证据材料。因此，原审判决认定美丽春天公司提前解除合同符合合同第八条约定与事实不符。
2、原审判决认定因美丽春天公司提前解除合同，造成尚未履行合同期间的王秋凤的可得利益损失，但认为应由王秋凤自行承担，与合同约定和法律规定不符。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，王秋凤的损失包括因美丽春天公司迟延支付租金造成的利息损失，以及美丽春天公司违约解除合同造成的尚未履行期间的可得利益损失。
3、原审判决认为由王秋凤和美丽春天公司自行承担各自的损失，符合合同公平合理妥善解决的约定是错误的，且认定美丽春天公司的装修投入尚未完全收回缺乏事实依据。第一，美丽春天公司的违约行为不属于合同第八条约定的情形。第二，根据合同第五条第（二）项“美丽春天公司对其经营自负盈亏”的约定，美丽春天公司在经营酒店过程中的利润和损失应由其自身享有和承担。第三，美丽春天公司对酒店的装修投入已包含在王秋凤支付的购房款中。综上，原审判决认定王秋凤对美丽春天公司的违约造成的损失承担责任，违背公平合理原则。
三、衍宏公司应当与美丽春天公司承担连带责任。
1、衍宏公司售房时对外宣传广告中包含“年收益8%，每年免费入住30天”的内容，对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响，应视为要约，而双方签订《预定书》和《商品房买卖合同》已经证明王秋凤同意该“要约”，符合《中华人民共和国合同法》第十四条的规定。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，衍宏公司所开发的“三亚春天”项目的用地性质为商服用地，用地最高年限为40年。衍宏公司在推广其项目的过程中均由美丽春天公司进行运营并承诺固定回报作为项目优势进行宣传和承诺，这显然是衍宏公司向潜在购房者对涉案房屋的使用方式和价值所做的说明和允诺，而且内容具体明确，对买房者当然产生决定性影响。包括上诉人在内的买房者均认为衍宏公司开发的房产是一项投资产品，且承诺的固定回报比银行同期存款利息高，因此才购买该房屋。因此，衍宏公司应当与美丽春天公司共同向王秋凤承担责任。
综上，请求撤销原审判决，依法改判支持王秋凤的诉讼请求，并由衍宏公司、美丽春天公司承担本案一、二审诉讼费。
美丽春天公司辩称：1、美丽春天酒店是产权式酒店，王秋凤买了房子之后委托美丽春天公司经营管理，《委托经营合同》的内容是委托经营管理关系；2、关于双方解除合同的时间问题。美丽春天公司举证证明合同解除日期是2014年6月1日。一审庭审中王秋凤的代理人无异议，认可合同解除时间是2014年6月1日。且当时酒店处于停业状态，无法继续经营，故租金计算到2014年6月1日符合事实。原审判决认定合同解除日期即2014年6月1日不是美丽春天公司主张解除合同的日期；3、原审判决认定双方都有损失，不支持双方的诉求是公平合理的。因为合同解除后秋凤可另行出租。王秋凤未提交证据证明其实际损失，故原审判决未支持王秋凤的赔偿损失诉求；4、王秋凤与衍宏公司是房屋买卖关系，与美丽春天公司是委托经营管理合同关系。衍宏公司与美丽春天公司是两个独立的法人，房屋买卖关系与委托经营管理合同关系是两个不同的法律关系，故王秋凤诉求衍宏公司承担连带责任无法律依据。
经审理查明：除“2014年6月1日，美丽春天公司……通知王秋凤解除《委托经营合同》”，“从2013年1月22日至合同解除之日即2014年6月1日，美丽春天公司……已支付73360.69元”及对王秋风实际支付的购房款、装修款的数额计算有误等事实之外，原审判决查明的事实属实，予以确认。
另查明：1、衍宏公司和美丽春天公司共同发布的广告中，除王秋凤陈述的内容外，还有如下内容：“本广告内容仅做要约邀请，权利及责任最终以双方签订的合同条款为准”；2、2013年9月26日原审法院作出（2013）城民二初字第189号民事判决后，美丽春天公司已先后2次共支付了判决确认截止2013年2月20日的租金73360.69元，利息未付；3、涉诉《商品房买卖合同》约定的购房款为544787元，《商品房买卖合同》附件四《补充协议》约定王秋凤支付的装修费为208460元。《委托经营合同》第十一条第2款约定：“双方如果对合同上所列的购房款有异议，则以历史资料计算的业主实际支付的购房款为主。”涉案房屋土地房屋权证登记的房屋套内面积为41.14平方米（54.5平方米-13.36平方米）。2015年4月18日，衍宏公司通过银行向王秋凤退还房屋面积差异款、办证费及装修费35498.57元，其中面积差异款为19164.65元、装修款为7333.25元；4、美丽春天公司曾向业主吴菊英发出《关于解除〈三亚美丽春天委托经营合同〉的通知》，但未向王秋凤书面通知过解除合同；5、一审庭审中，美丽春天公司主张合同于2014年6月1日解除。一审法官询问：“原告（注：即王秋凤等7人），对合同解除时间是否认可？”原告回答：“认可”；6、美丽春天酒店于2014年6月1日停业；8、经三亚市工商行政管理局的核准，三亚美丽春天酒店物业管理有限公司的名称于2015年10月29日变更为三亚美丽春天物业管理有限公司。
本院认为，本案争议的焦点是：一、本案应定性为委托经营管理合同还是房屋租赁合同；二、《委托经营合同》的解除时间；三、王秋凤实际支付的购房款和美丽春天公司已支付租金的数额；四、美丽春天公司拖欠王秋凤租金的数额及违约责任；五、衍宏公司的责任。
一、关于本案应定性为委托经营管理合同还是房屋租赁合同的问题。
依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”、第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”和第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬”的规定，在委托合同中，受托人处理委托事务所取得的财产归委托人所有，委托人应向受托人支付报酬。本案中，《委托经营合同》虽然约定王秋凤将美丽春天酒店的房屋委托给美丽春天公司实行酒店式管理，但合同同时约定美丽春天公司在经营过程中自负盈亏，并定期定额向王秋凤支付租金，即受托人美丽春天公司处理委托事务所取得的财产并不归王秋凤所有，王秋凤也不向美丽春天公司支付报酬，相反美丽春天公司定期定额支付租金。故《委托经营合同》名为委托经营，实为王秋凤将涉案房屋作为租赁物交付美丽春天公司使用收益，美丽春天公司支付租金的租赁合同。王秋凤与美丽春天公司之间的法律关系为租赁关系而非委托经营关系。
二、关于《委托经营合同》解除时间的问题。
美丽春天公司主张合同于2014年6月1日解除，王秋凤的委托代理人在一审庭审中予以认可。王秋凤二审反悔，主张解除合同的日期为2015年2月3日。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款关于“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十九条关于“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理”的规定，王秋凤的委托代理人一审庭审中认可美丽春天公司关于《委托经营合同》于2014年6月1日解除的主张的民事责任应由王秋凤承担。原审判决将租金计算至2014年6月1日并无不当，应予以维持。
三、关于王秋凤实际支付的购房款和美丽春天公司已支付租金的数额的问题。
1、王秋凤支付的购房款。《委托经营合同》第十一条第2款约定，双方如果对合同上所列的购房款有异议，则以历史资料计算的业主实际支付的购房款为主。《委托经营合同》约定王秋凤实际支付的购房款为753247元，衍宏公司与王秋凤签订的《商品房买卖合同》约定的购房款是544787元和装修款是208460元，其总额刚好753247元，可见《委托经营合同》约定的王秋凤实际支付的购房款包括毛胚房的购房款和装修款两部分，办证费不包括在内。根据《委托经营合同》第十一条第2款的约定，衍宏公司退还的面积差异款19164.65元和装修款差异款7333.25元应当予以扣减。因此，王秋凤实际支付的购房款应为726749.10元。美丽春天公司在一审中虽未对此进行主张和提交证据予以证明，但该项主张并非独立的诉讼请求，而是根据合同约定得以计算租金的基数，不属于二审增加的诉讼请求。王秋凤关于该项主张的抗辩理由不能成立，不予支持。
2、美丽春天公司已支付的租金数额。一审中，美丽春天公司已向法庭提交了支付租金的相关凭证，但在一审庭审中未提交原件核对，庭审后，美丽春天公司虽向法庭提交了原件予以核对，但未通知王秋凤进行质证。二审中，经双方核对，确认美丽春天公司向王秋凤支付了（2013）城民二初字第189号民事判决确认截止2013年2月20日的租金本金73360.69元，本院予以确认。
四、关于美丽春天公司拖欠租金的数额及违约责任问题。
根据《委托经营合同》第十一条第1款的约定，美丽春天公司前6年每年应向王秋凤支付的租金为58139.93元（726749.10元×8%），扣除5%的营业税和1.5%的个人所得税后，实际应支付54360.83元（58139.93元-58139.93元×6.5%）。根据《委托经营合同》和（2013）城民二初字第189号民事判决，从2013年1月22日至合同解除之日（即2014年6月1日），美丽春天公司应付租金为69914.07元（54360.83元／年÷12月／年×15个月＋54360.83元／年÷12月／年÷30天×13天）。美丽春天公司拖欠租金及解除合同的行为构成违约，应承担违约责任。王秋凤诉求美丽春天公司支付拖欠的租金及利息和赔偿损失有事实根据和法律依据，应予支持，但拖欠租金的数额计算错误，应予纠正。解除《委托经营合同》虽给王秋凤造成一定损失。合同解除后，王秋凤可另行出租减少损失。合同约定一方解除合同，需提前一个月书面通知对方，故酌情判令美丽春天公司向王秋凤支付相当于一个月租金数额4530.07元的损失。
利息的起算时间。按照《委托经营合同》的约定，美丽春天公司每满一年后的一个月内将租金汇入王秋凤指定的银行账户，因2013年2月20日之前的租金本息已另案作出判决，本案不再审理，租金应从2013年9月3日起按实际拖欠租金起算。故美丽春天公司应分别于下列时间支付租金：1、2013年9月3日支付2013年2月21日至2013年9月3日的租金29294.45元（54360.83元／年÷12月／年×6个月＋54360.83元／年÷12月／年÷30天×14天）；2、至合同于2014年6月1日解除，应支付第二期租金40619.62元（54360.83元／年÷12月／年×8个月＋54360.83元／年÷12月／年÷30天×29天），共计拖欠租金69914.07元。利息应按美丽春天公司分别实际拖欠的租金数额从上述应付租金之日起开始计算。
五、关于衍宏公司在本案中的责任。
王秋凤提交的衍宏公司和美丽春天公司共同发布的广告明确载明“广告内容仅做要约邀请，权利及责任最终以双方签订的合同条款为准”，且投资理财方式有“完全自住型”和“委托经营管理型”两种方式可供购房人选择，对促成购房人与美丽春天公司签订《委托经营合同》起到一定作用。但该广告是要约邀请，是否与美丽春天公司签订《委托经营合同》，完全由购房人依其意思自主决定。承担共同责任或连带责任以法律明确规定或合同约定为前提。衍宏公司不是《委托经营合同》一方当事人，故王秋凤诉求衍宏公司对美丽春天公司拖欠的租金承担共同偿还责任和对违约赔偿责任承担连带偿还责任，没有合同根据和法律依据，不予支持。
综上，原审判决认定部分事实有误，适用法律不当，所作处理欠妥，应予纠正。王秋凤部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第十五条、第六十条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（2015）城民一初字第2305号民事判决；
二、被上诉人三亚美丽春天物业管理有限公司应自判决生效之日起十日内向上诉人王秋凤支付拖欠的租金69914.07元及利息（以29294.45元为本金，自2013年9月4日起计算至2014年5月31日；以本金69914.07元，自2014年6月1日起计算至本判决确定的给付之日止。利率均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、被上诉人三亚美丽春天物业管理有限公司应自判决生效之日起十日内向上诉人王秋凤支付违约赔偿金4530.07元；
四、驳回上诉人王秋凤的其他诉讼请求。
一审案件受理费7691元（王秋凤已预交），由王秋凤负担6336元，由三亚美丽春天物业管理有限公司负担1355元；二审案件受理费7691元（王秋凤已预交），由王秋凤负担6336元，由三亚美丽春天物业管理有限公司负担1355元。
本判决为终审判决。
审判长 陈德雄
审判员 李柔翰
审判员 梁 泽
二〇一五年十二月二十五日
书记员 陈 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条……
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
……
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……