山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁08行终176号
上诉人（原审第三人）张宗彬，男，1947年11月13日出生，汉族。
委托代理人史作华。
被上诉人（原审原告）四川广安智丰建设工程有限公司电力六处。住所地：四川省广安市广安区吉安街**号***号。
负责人张玉福，总经理。
委托代理人邱忠磊、左战。
原审被告梁山县人力资源和社会保障局。住所地：梁山县人民中路*号。
法定代表人佟振堂，局长。
原审被告济宁市人民政府。住所地：济宁市红星中路**号。
法定代表人傅明先，市长。
委托代理人耿睿。
委托代理人王亚庚。
上诉人张宗彬因工伤行政确认及行政复议一案，不服嘉祥县人民法院(2015)嘉行初字第308号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告四川广安智丰建设工程有限公司电力六处的注册地在四川省广安市广安区，第三人张宗彬以其系原告的职工，与原告存在劳动关系，2013年12月21日在去原告在梁山县境内的工地上班途中，因交通事故受到的伤害系工伤为由，于2014年7月16日向被告梁山县人力资源和社会保障局（以下简称梁山县人社局）提出工伤认定申请。被告梁山县人社局于2014年10月10日受理后，经工伤认定限期举证通知、调查核实、工伤认定审批、作出决定、送达等程序，于2015年4月8日作出梁某甲工认字〔2015〕16号《认定工伤决定书》。该决定主要内容是，经调查核实第三人提交的材料，认定2013年12月21日上午9时25分许，原告职工张宗彬等16人，乘坐李某丙驾驶的原告租用的冀T×××××号自卸低速货车，前往原告在梁山县境内的施工地点，由西向东行驶至333省道173KM+700M处（梁山恒大洗煤厂附件施工材料存放处）被同向孔令俊驾驶的鲁H×××××号重型自卸货车追尾，事故造成两车损坏，第三人张宗彬等16人受伤，被及时送往梁山县人民医院治疗，第三人张宗彬的伤情为多发性脑挫伤、多方颅骨骨折。第三人张宗彬受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，予以认定工伤。原告对该决定不服，于2015年6月12日向被告济宁市人民政府提出行政复议申请。被告济宁市人民政府于2015年9月5日作出济政复决字〔2015〕314号《行政复议决定书》，决定维持被告梁山县人社局作出的《认定工伤决定书》（梁人社工认字〔2015〕16号）的行政行为。另查明，本案第三人曾以孔某、李某乙、李某丙、梁山永顺汽车运输有限公司、本案原告、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司为被告，向梁山县人民法院提起涉诉交通事故赔偿，该案于2014年7月15日开庭审理，梁山县人民法院于2014年11月20日作出（2014）梁民初字第795号民事判决书，该民事判决认定“被告四川广安智丰建设工程有限公司电力六处为其支付医疗费58399.20元”，“被告四川广安智丰建设工程有限公司电力六处认可原告张宗彬与被告李某丙系其公司雇佣的员工”，认为“关于医疗费，因未在原告诉讼请求中，且原、被告双方也未达成一致协议，故本案不予处理”，判决中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司、四川广安智丰建设工程有限公司电力六处赔偿第三人住院伙食补助费、后续治疗费等经济损失。中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司不服，提起上诉，济宁市中级人民法院于2015年6月2日作出（2015）济民终字第1054号民事裁定书，裁定“本案按上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司撤回上诉处理”。
原审法院认为，根据劳某发〔2004〕18号《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第三条及《山东省工伤认定工作规程》第三条之规定，工伤认定按照属地原则管理。用人单位参加工伤保险，注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，由参保地劳动保障行政部门进行工伤认定；用人单位未参保的，由生产经营地劳动保障行政部门进行工伤认定。本案中，原告的注册地在四川省广安市广安区，生产经营地在山东省梁山县，不在同一统筹地区，因原告未提供第三人参保方面的证据，应视为原告没有为第三人参保，依据上述规定，被告梁山县人社局对第三人的工伤认定申请具有管辖权。原告提出的被告梁山县人社局无管辖权的观点，与法不符，不予支持。根据《工伤认定办法》第二十条之规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请人。本案中，第三人在工伤认定程序中向被告梁山县人社局提交了（2014）梁民初字第795号民事判决书及该案的庭审笔录后，因第三人未提供该民事判决生效的证据，依照上述法律规定，被告梁山县人社局应中止涉诉工伤认定，而未中止，于2015年4月8日作出涉诉认定工伤决定。而（2014）梁民初字第795号民事判决，在2015年6月2日济宁市中级人民法院作出按撤诉的裁定书后才发生法律效力，显然被诉原行政行为缺乏事实依据、程序违法。再者，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第二款之规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十二条第一款之规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，第三人向原告提出了交通事故赔偿，梁山县人民法院作出了上述民事判决，现该民事判决已发生法律效力，该民事判决的内容是以本案原告与本案第三人存在雇佣关系为由，判决本案原告赔偿本案第三人。依照上述法律规定，第三人的事故伤害不再属于《工伤保险条例》调整范围，被诉原行政行为适用法律错误。综上，被告梁山县人社局作出涉诉工伤认定，缺乏事实依据，程序违法，适用法律错误，被诉原行政行为违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（三）具体行政行为有下列情况之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。本案中，被告济宁市人民政府对涉诉原行政行为进行审查，程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，被诉复议行为违法。原告提出的被诉原行政行为和被诉复议行为违法，予以撤销的观点，应予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、（二）项、（三）项、第七十九条之规定，判决：撤销被告梁山县人力资源和社会保障局于2015年4月8日作出的梁人社工认字〔2015〕16号《认定工伤决定书》，及被告济宁市人民政府于2015年9月5日作出的济政复决字〔2015〕314号《行政复议决定书》。
张宗彬不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决主要证据采信错误，导致事实不清。梁山县人社局认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系的依据是2014年7月15日（2014）梁民初字第795号案件的法庭审理笔录和该案判决书，该笔录中被上诉人自认上诉人系其员工，由被上诉人发放工资，故即使（2014）梁民初字第795号民事判决不产生法律效力，也不影响被上诉人自认与上诉人存在劳动关系的事实。其次，上诉人与被上诉人对（2014）梁民初字第795号民事判决均未提起上诉，双方对该判决结果和认定的事实均无异议。再次，至被上诉人提起复议之日，（2014）梁民初字第795号民事判决已经生效，足以作为认定双方存在劳动关系的补充证据。二、原审判决以交通事故案件认定上诉人与被上诉人系雇佣关系，系常识性错误。（2014）梁民初字第795号民事案件系机动车交通事故责任纠纷，该判决书调整的法律关系为因机动车交通事故而引发的人身损害赔偿纠纷，不是劳动争议纠纷。上诉人受伤属于工伤和一般侵权的竞合，按照法律规定可以获得双重赔偿。按照我国现行法律和最高人民法院司法解释的规定，如果劳动者的工伤系第三人侵权所致，用人单位仍应承担劳动者的工伤保险待遇，但劳动者也可追究第三人的侵权赔偿责任，即劳动者可以获得双重赔偿。对于劳动关系的认定是行政机关的行政权力，一审判决直接认定双方之间系雇佣关系，而非劳动关系，继而认定双方不再属于《工伤保险条例》的调整范围，不但超越审理权限，而且剥夺了上诉人进一步工伤认定的权利。三、被上诉人应当承担工伤认定过程中举证不能的法律后果。在工伤认定过程中，被上诉人没有提交任何材料证明本案不属于工伤，原审被告作出工伤认定正确。综上，原审判决认定事实不清，超越审判权限，导致错误判决，请求二审法院撤销原审判决，改判维持原审被告梁山县人社局于2015年4月8日作出的梁人社工认字[2015]15号《认定工伤决定书》及原审被告济宁市人民政府于2015年9月5日作出的济政复决字[2015]314号《行政复议决定书》。
被上诉人四川广安智丰建设工程有限公司电力六处答辩称，一、原审被告梁山县人社局对上诉人作出工伤认定的依据是梁山县人民法院（2014）梁民初字第795号民事判决和庭审笔录，民事判决在梁山县人社局作出工伤认定时尚未生效，即使后期已生效也不能成为原行政行为的作出依据；庭审笔录中，被上诉人并没有认可上诉人是其单位的劳动者，而仅表示存在雇佣关系，且梁山县人民法院最终判决被上诉人承担赔偿责任的依据也仅是案外人李某丙与被上诉人存在雇佣或者租赁关系，而非劳动关系。故案外人李某丙在交警部门作出的关于上诉人系被上诉人职工的证明也不能作为本案定论依据。二、梁山县人社局根据最高人民法院（2009）行他字第12号文的规定认定双方之间存在劳动关系的前提应是双方之间的劳动关系相对较为明确，而本案中双方之间系雇佣关系与劳动关系存在明显区别，梁山县人社局仅依据证人证言，认定双方之间存在劳动关系，继而认定工伤缺乏事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告梁山县人力资源和社会保障局未向本院提供书面答辩意见。
原审被告济宁市人民政府述称，答辩人作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，程序合法，应予维持，上诉人的上诉请求应予支持。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是：原审被告梁山县人力资源和社会保障局所作梁人社工认字[2015]16号《认定工伤决定书》是否应予撤销。原审被告梁山县人力资源和社会保障局认定上诉人张宗彬与被上诉人四川广安智丰建设工程有限公司电力六处存在劳动关系的主要证据系梁山县人民法院（2014）梁民初字第795号民事判决书和该案法庭审理笔录，该民事判决书在原审被告梁山县人力资源和社会保障局作出上述《认定工伤决定书》时尚未发生法律效力，故该证据在效力上存在瑕疵。同时，（2014）梁民初字第795号民事判决中所认定的“被上诉人四川广安智丰建设工程有限公司电力六处认可上诉人张宗彬系其公司雇佣的员工”，仅是被上诉人对其与上诉人之间系雇佣关系的观点表述，不是法院对双方关系的认定结果。在上诉人与被上诉人对双方之间系劳动关系或雇佣关系存在争议时，原审被告梁山县人力资源和社会保障局仅以该民事判决和该案庭审笔录认定上诉人与被上诉人系劳动关系，证据不足。另外，虽然上诉人系因交通事故受到伤害，但原审被告梁山县人力资源和社会保障局在作出被诉《认定工伤决定书》时，并未有相关证据表明，该事故伤害系在上诉人上班途中，还是在上诉人从事被上诉人安排的工作过程中，故原审被告梁山县人力资源和社会保障局对该事实认定不清，证据不足。梁山县人民法院（2014）梁民初字第795号民事判决系处理机动车交通事故责任人的赔偿责任纠纷，不是处理雇佣受伤时的雇主赔偿责任纠纷。该案不是上诉人与被上诉人的劳动关系确认纠纷，该判决中亦无上诉人与被上诉人之间系雇佣关系的认定，故原审法院关于因该判决确认上诉人与被上诉人存在雇佣关系，从而认定上诉人的事故伤害不再属于《工伤保险条例》调整范围的认定不当，应予纠正。综上，原审被告梁山县人力资源和社会保障局所作梁人社工认字[2015]16号《认定工伤决定书》事实不清，证据不足，应予撤销。虽然原审法院撤销该《认定工伤决定书》的理由欠妥，但撤销该《认定工伤决定书》的结果正确。被告济宁市人民政府所作济政复决字[2015]314号行政复议决定虽然程序合法，但亦存在事实不清，证据不足，应一并予以撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第二款之规定，判决如下：
一、维持嘉祥县人民法院(2015)嘉行初字第308号行政判决。
二、判决原审被告梁山县人力资源和社会保障局于法定期限内重新对上诉人张宗彬的工伤申请作出认定。
二审案件受理费50元，由上诉人张宗彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 彤
审 判 员 王建春
代理审判员 惠 慧
二〇一六年六月三日
书 记 员 汪孟菊