广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）钦刑二终字第22号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈观海，男，1980年11月16日出生，初中文化，农民，户籍所在地：南宁市马山县。因涉嫌非法经营罪，于2013年7月18日被刑事拘留，同年8月23日被依法逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人欧世力，广西东舰律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院审理钦州市钦南区人民检察院指控被告人陈观海犯非法经营罪一案，于2014年1月15日作出（2013）钦南刑初字第403号刑事判决。原审被告人陈观海不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派代理检察员乐永兴出庭履行职务，原审被告人陈观海及其辩护人欧世力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年4月以来，王宗钊租用了钦州市北部湾大道沙窝村一农家院，该农家院被租用后作为中转非法卷烟的窝点。在没有烟草经营许可证的情况下，被告人陈观海在该窝点参与实施了装卸、装箱及运输卷烟。7月16日晚上，被告人陈观海在装卸卷烟后被钦州市城区烟草专卖局查获，执法人员在该窝点内缴获了8950条ESSE（爱喜）牌卷烟。经被告人陈观海归案后辨认，王宗钊、张东、庞宁（均在逃）等人被公安机关确定为涉案非法经营卷烟的犯罪嫌疑人。经鉴定：涉案的卷烟为真品卷烟，价值人民币764957元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据子以证实。
一、受案登记表、立案决定书。证实钦州市城区烟草专卖局于2013年7月16日21时许，在钦州市北部湾大道沙窝村查获无任何烟草手续的硬盒ESSE卷烟11099条，货主是陈观海、蔡明等人。其中陈观海涉案为8950条，蔡明涉案为2149条（另案处理）。2013年7月18日8时许，该局将该案移送至公安机关，公安机关对该案予以立案侦查的事实。
二、案件移送材料。证实钦州市城区烟草专卖局于2013年7月18日将本案移交公安机关，及将案件村料移交的事实。
三、现场勘验笔录、现场照片。证实本案案发现场的具体位置及概貌。
四、辨认笔录及照片。证实经被告人陈观海归案后辨认相片，辨认出庞宁、王宗钊、张东是其非法经营卷烟同伙的事实。
五、调取证据通知书、开户信息资料。证实公安机关向中国移动广西公司钦州分公司调查手机号码为138××××3383、187××××8566、138××××2865、139××××8156、136××××1978的开户信息资料的事实。
六、经营资格说明。证实被告人陈观海没有取得烟草专卖零售许可证及经营卷烟资格的事实。
七、租房协议书。证实本案执法人员在钦州市北部湾大道沙窝村查处的非法卷烟窝点农家院，是王宗钊于年2月8曰向李某租用放置货物之用的事实。
八、王宗钊、庞宁、张东的个人信息。证实同案在逃犯罪嫌疑人王宗钊、庞宁、张东的个人身份等情况。
九、检验报告、价格鉴定结论书、鉴定意见通知书。证实经鉴定：涉案的8950条ESSE牌卷烟为真品卷烟，价值人民币764957元；并依法已将鉴定意见通知了被告人陈观海的事实。
十、抓获经过。证实被告人陈观海被抓获归案的时间、地点和经过。
十一、办案说明。证实公安机关对在逃犯罪嫌疑人王宗钊、张东、庞宁、巫光富所作的身份情况说明，上述4人至今未能抓获归案的事实。
十二、证人李某的证言。证实其在钦州巿北部湾大道沙窝村乌龟桥头东南面有个农家院，2013年2月8日其以6800元／年的价格出租给王宗钊存放货物，租期为一年。其平时路过该农家院都看见大门紧锁，不清楚里面的情况，直到2013年7月16曰晚22时许，钦州市烟草局和公安的执法人员到该农家院查处时，其才知道王宗钊租用其农家院用来存放卷烟的事实。
十三、被告人陈观海的供述和辩解，其在庭审中对公诉机关指控其参与非法经营的犯罪事实予以否认，在公安机关讯问笔录中承认其以前开货车跑运输时认识了钦州市大寺镇的张东（六哥），2013年4月初的一天，张东打电话给其说他和朋友合伙在钦州做走私卷烟的生意，想请人帮他们打工，即在他们的走私卷烟窝点帮开车运输卷烟，有时也要帮装卸、打包装箱卷烟，每天工钱150元，包吃住，其见有利可图就决定来钦州帮张东打工。大约在4月中旬，张东就带其来到钦州市文峰路附近小巷子的一栋四层楼房屋，就在那里吃住、工作，除了其还有一个叫“阿四”的钦州人和一个叫“阿祖”的南宁人在那里做工。此后到了晚上，就有轿车、越野车等车辆运送卷烟到该房屋一楼内，张东就安排我们把装在汽车内零散的卷烟卸下，然后按50条卷烟一箱装上一辆白色的JAC牌厢式货车运到广州去，每次打包装箱卷烟后张东都让其开车跟他将卷烟运送到广州，共运了6-7次，每次可得300元。在没有走私卷烟装箱的淡季，我们就能放假一段时间回家，有卷烟装卸时就来到该窝点开工。2013年7月16曰，张东又打电话叫其来到钦州，当日下午张东让我们一起把文峰路的窝点转移到钦州市北部湾大道沙窝村的一农家院内。约21时许，有一辆越野车、一辆轿车先后驶入院内，张东就叫我们把两车装的卷烟卸下装箱搬入后面屋内后，说还有车运卷烟来，我们就等着，约22时许，烟草局和公安局的联合执法人员进来查处了，其被当场查获，张东、王宗钊、“阿四”、“阿祖”翻墙逃跑了。走私卷烟窝点是张东和王宗钊、庞宁合伙开设的，没有任何经营卷烟相关证照。
十四、户籍证明。证实被告人陈观海的身份情况。
原判认为，被告人陈观海违反国家对烟草制品的管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人陈观海非法经营卷烟的数额为人民币764957元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈观海犯非法经营罪的罪名成立。
关于被告人陈观海提出其是张东叫来开车的，不知道张东等人是否有许可证的辩解意见。经查，被告人陈观海参与非法经营的犯罪事实，有现场勘验笔录、经营资格说明、检验报告以及陈观海在公安机关的供述等证据相互印证予以证实，虽然陈观海在庭审中予以否认，但其在公安机关亦供述其明知王宗钊、张东、庞宁等人没有取得烟草专卖零售许可证及卷烟经营资格，被雇请后伙同他们装卸、装箱及运输卷烟的事实，且被告人陈观海当场被执法人员人赃俱获。由此分析，被告人陈观海对其非法参与经营卷烟的行为是明知的，一方面主观上存在犯罪故意，另一方面客观上又积极参与实施了装卸、装箱及运输卷烟的行为，其行为完全符合非法经营罪的构成要件。被告人陈观海参与非法经营卷烟的事实清楚、证据充分，足以认定。因此，被告人陈观海提出的相关辩解意见，与查明的法律事实不符，该院依法不予采纳。
关于被告人陈观海提出其是受雇请打工的，不可能是本案主犯的辩解意见。经查，目前只有被告人陈观海供述其是受雇请从事装卸、装箱及运输卷烟的，鉴于涉案犯罪嫌疑人王宗钊等人未到案，无法印证被告人陈观海是被雇请参与非法经营的事实。因此，对被告人陈观海提出其受雇打工的辩解意见，该院不予认定。同时，鉴于目前被告人陈观海所指认的犯罪嫌疑人没有归案，不宜区分主从犯。因此，对被告人陈观海提出的相关辩解意见，与查明法律事实不符，该院依法亦不予采纳。
被告人陈观海在明知没有烟草经营许可的情况下，参与装卸、装箱及运输卷烟，起到积极作用，鉴于涉案犯罪嫌疑人王宗钊、张东、庞宁等人没有抓获归案，不能印证被告人是受雇参与非法经营卷烟的事实，亦不宜区分主从犯。涉案非法经营的卷烟已被查获，没有流入社会继续造成危害，因此，对被告人陈观海量刑上可以考虑酌情从轻。综上所述，根据被告人陈观海犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害性，为依法打击刑事犯罪活动，维护国家对烟草专卖的制度，维护国家利益，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院<；；关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>；；》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：被告人陈观海犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。
陈观海上诉称，1、一审法院判决上诉人犯非法经营罪无事实和法律依据，证据不充分。非法经营罪在主观上要求行为人必须是出于故意，且是以营利为目的。本案中所有的证据均证实上诉人并不是所查处货物的所有人或者经营者，更谈不上以营利为目的。本案没有任何证据证实上诉人与他人商量一起经营、一起营利，也没有充分的证据证实上诉人是在明知的情况下仍参与运输、装卸等。2、一审法院以分析的方式认定上诉人主观上存在犯罪故意，又以其他人无法到案为由不区分主从犯，明显违反了罪刑法定原则。请求撤销一审判决。
陈观海的辩护人提出，其辩护意见与陈观海的上诉理由一致。另提出，一审判决对上诉人的量刑过重，上诉人只是帮忙开车运货，现有的证据不能证实上诉人是主犯，其在本案中是从犯，而且上诉人没有犯罪前科，请求二审法院予以纠正。
钦州市人民检察院出庭意见认为，一审判决认定的犯罪事实清楚、证据确实充分、定罪准确，上诉人提出的上诉理由不能成立。一审法院鉴于其他同案犯没有被抓获归案，不能印证被告人是受雇参与非法经营卷烟的事实，对本案不区分主从犯并无不当。鉴于本案非法经营的卷烟已经被查获，没有流入社会继续造成危害，综合本案证据和案件事实、上诉人的认罪态度，可在法定量刑幅度内给予上诉人从轻处罚。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且原判认定的证据，均经一审法庭庭审举证、质证，属实。在二审审理期间上诉人陈观海及其辩护人未向本庭提供新的证据，故本院对原审判决认定的事实和证据，予以确认。
本院认为，上诉人陈观海违反国家对烟草制品的管理规定，未经烟草专门行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人陈观海在窝点内对卷烟进行打包、装箱时，当场被执法机关抓获，其犯罪行为清楚、证据充分。陈观海等人在没有烟草经营许可的情况下，对非法经营的卷烟进行装卸、装箱及运输，主观方面存在故意，客观上实施了非法经营卷烟的行为，应当以非法经营罪追究其刑事责任。上诉人陈观海是否具有营利的目的，并不影响定罪。因此，上诉人及其辩护人提出陈观海没有主观上的故意、没有营利目的，不构成犯罪的辩解和辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
从目前的证据看，上诉人陈观海在非法经营的犯罪中，参与了对其非法经营卷烟的装卸、装箱及运输等，但是，鉴于其他同案犯没有被抓获归案，不能印证上诉人是受雇参与非法经营卷烟的事实，一审判决对本案不区分主从犯并无不当。因此，上诉人及其辩护人提出一审判决不区分主从犯违反了罪刑法定原则，陈观海只是帮忙开车运货的从犯的辩解及辩护意见，没有相关的证据证实，本院不予支持。本案中，被查获的卷烟价值达761957元，数额特别巨大，情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑。一审法院对原审被告人陈观海判处有期徒刑六年，已考虑了其犯罪事实、情节和社会危害性，并在法定刑内予以了从轻处罚。上诉人陈观海的辩护人提出一审量刑过重的辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确、量刑适当，应予以维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭玉强
审 判 员 钟卿德
代理审判员 李运增
二〇一四年三月十七日
书 记 员 赖艳玲