安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）池民一终字第00181号
上诉人（原审被告）：葛世满，男，1976年1月6日出生，住安徽省池州市。
委托代理人：梁茂松，安徽安池律师事务所律师。
委托代理人：许照发，安徽安池律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：杨美华，女，1971年10月31日出生，住安徽省池州市。
委托代理人：姚志军，安徽始信律师事务所律师。
上诉人葛世满因与被上诉人杨美华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服池州市贵池区人民法院（2014）贵民一初字第02523号民事判决，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人葛世满的委托代理人许照发、被上诉人杨美华及其委托代理人姚志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告与被告系同村村民，两家系隔壁邻居。2014年3月15日12时许，被告与砖匠潘明坤在自家院墙内砌院墙，原告认为被告家院墙砌得过高，遂先骂了被告，遭被告回骂后，原告从地上捡起砖头扔过院墙，砸向被告，砖头砸在潘某身上。被告见状也捡起一块青砖砸向原告，青砖落地后碎片将原告的右脚砸伤。原告于2014年3月17日到池州市中医医院住院治疗，诊断为：中医诊断：右第一跖骨骨折——气滞血瘀；西医诊断：右第一跖骨骨折。经过治疗，原告于2014年3月23日出院，共住院6天，花去住院医药费2702.74元，出院时医嘱：1、右小腿石膏固定40天，注意末梢循环；2、休息四个月；3、门诊随访并复查。后原告又分别于2014年5月5日、2014年5月19日到池州市中医医院进行门诊复查，共花去门诊医药费83元（13元＋70元）。2014年7月7日，原告到池州市中医医院进行门诊复查，花去门诊医药费140元（70元＋70元），池州市中医医院骨科病区出具医务证明书，医师意见为继续卧床休息一个月，禁止下地行走。后原告又于2014年7月14日、2014年8月4日到池州市中医医院进行门诊复查，共花去门诊费102元（2元＋85元＋15元）。后经池州市公安局贵池分局鉴定，原告因外伤致右第一跖骨完全骨折，属轻伤二级。经池州市贵池区人民检察院公诉，本院在（2014）贵刑初字第00229号刑事判决书中认定原告确有谩骂、侮辱且先行用砖头砸向被告的行为存在，应认定原告具有一定过错，以故意伤害罪判处被告有期徒刑二年，缓刑二年六个月。目前该判决已生效，被告尚在缓刑考验期内。2014年8月22日，经安徽秋诚司法鉴定所鉴定，原告因外伤受伤，经临床治疗后遗留右足第1跖骨骨折畸形愈合，内侧纵弓结构破坏的后遗症，构成道路交通事故十级伤残。庭审中，被告对原告的伤残等级有异议，要求申请重新鉴定，但其未在本院指定期间内预交鉴定费，视为其放弃申请重新鉴定的权利。原告要求被告赔偿其损失未果，遂诉至法院请求判令：1、被告赔偿原告医疗费3029.74元、误工费9750元、护理费585元、住院伙食补助费及营养费180元、残疾赔偿金16196元、精神抚慰金5000元、交通费300元等各项损失合计35040.74元；2、被告承担本案的诉讼费用。
原审认为：公民的生命健康权受法律保护。本案中，被告因砌围墙一事与原告发生矛盾后，未保持冷静或克制，而是在遭到原告辱骂及砸砖头后，也捡起一块青砖砸向原告并致原告的右脚受伤，构成十级伤残。故被告应对此次纠纷的发生及原告的人身损害后果承担主要过错责任和赔偿责任。但原告在看到被告家所砌围墙过高时，未采用合理方式理性解决而是先行对被告进行辱骂，遭被告回骂以后，原告便从地上捡起砖头扔过院墙砸向被告。故原告对该起纠纷的发生也有过错，可适当减轻被告的责任。因原告未提供任何证据证明其长期在城镇有固定住所并居住且有稳定收入，亦未举证证明其误工费标准，故依照农村标准计算其误工费及残疾赔偿金。原告虽有医务证明单证明其误工时间为五个月，但被告认为其主张156天的误工时间过长，结合原告伤情，参照《中华人民共和国公安部关于人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，确定原告的误工时间为96天。原告诉请的医疗费医疗费3027.74元（2702.74元＋83元＋140元＋102元）、伤残赔偿金16196元（8098元／年×20年×10%）适当，予以支持。原告诉请的住院伙食补助费及营养费、护理费、误工费、交通费标准过高，依法确定为住院伙食补助费及营养费150元（25元／天×6天）、护理费360元（60元／天×6天）、误工费6391.68元（66.58元／天×96天），酌定交通费100元。原告上述损失合计26225.42元，由被告赔偿其中的60%即15735.25元（26225.42元×60%），其余损失由原告自行承担。原告因伤致残，造成其精神损害，被告应根据其过错责任赔偿原告精神损害抚慰金，酌定为由被告赔偿原告3000元。综上，被告应赔偿原告18735.25元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告葛世满于本判决生效后十日内向原告杨美华支付赔偿款共计18735.25；二、驳回原告杨美华的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取即150元，由原告杨美华负担60元，由被告葛世满负担90元。
葛世满不服一审判决，上诉称：1、原审未采纳上诉人要求重新鉴定的申请程序违法。因被上诉人的伤残等级鉴定明显与相关标准不符，上诉人在原审庭审中已明确要求重新鉴定。根据安徽省物价局和安徽省司法厅的联合文件规定，司法鉴定机构接受指派承办的法律援助案件，不得向受援人收取任何费用。上诉人在原审中已经提交了司法局的法律援助函件，所以，上诉人要求重新鉴定无需缴纳鉴定费，即使需要缴纳鉴定费，原审也应该书面通知上诉人缴纳，但本案没有任何材料能反映上诉人拒绝缴纳鉴定费的事实，因此，原判以上诉人未缴纳鉴定费为由对上诉人的重新鉴定申请不予采纳显然违反法定程序；2、原判适用法律错误，被上诉人的残疾赔偿金及精神损害抚慰金不应得到支持。根据刑事附带民事诉讼范围问题的司法解释规定，刑事案件被害人提起附带民事诉讼要求赔偿精神损失或另行提起精神损害赔偿请求的，人民法院不应支持，同样，根据刑事诉讼法司法解释的规定，残疾赔偿金、精神抚慰金不属于刑事案件受害人的赔偿范围。因此，原审支持被上诉人的精神抚慰金及残疾赔偿金的请求违反了法律规定；3、原判认定上诉人承担主要责任有失偏颇。被上诉人挑起事端而且先动手击打上诉人，因此，被上诉人才应该承担本案的主要责任。综上，请求依法撤销原判，将本案发回重审或按照重新鉴定结论分配赔偿责任。案件的一二审诉讼费由被上诉人承担。
二审中双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。同时，该证据规定第二十九条规定，对鉴定书是否具有下列内容应进行审查：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。本案中，上诉人葛世满虽然对被上诉人伤情鉴定结论有异议并提出重新鉴定的申请，但葛世满并未提出任何证据加以反驳，且经审查，该鉴定结论亦不存在不符合法定要件或不能作为认定事实依据的情形。因此，上诉人葛世满认为原审未对该鉴定进行重新鉴定违反法定程序的理由不予支持。被上诉人杨美华原审起诉并非在刑事诉讼程序中提起，因此不属于刑事附带民事诉讼。原判依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》认定上诉人应赔偿被上诉医疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等并无不当，上诉人葛世满认为原判支持伤残赔偿金、精神损害抚慰金违反法律规定的理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，法律适用正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元由上诉人葛世满负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈大明
审判员 钱跟东
审判员 杨似友
二〇一五年六月五日
书记员 胡 静