广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤05民终775号上诉人（原审被告）：张XX。上诉人（原审被告）：陈XX，。上述二上诉人的委托诉讼代理人：蔡雁飞、李发义，均系广东正治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林XX。委托诉讼代理人：史涵，国信信扬（汕头）律师事务所律师。原审第三人：余XX。上诉人张XX、陈XX因与被上诉人林XX民间借贷纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2014）汕澄法民二重字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。二上诉人张XX、陈XX�其委托诉讼代理人蔡雁飞、李发义、被上诉人林XX及其委托诉讼代理人史涵到庭参加了诉讼。原审第三人余XX经合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张XX、陈XX上诉请求：1、撤销一审判决，驳回林XX的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由林XX承担。事实和理由：本案原二审以原一审判决认定事实不清、证据不足发回重审，但重审后所作出的一审判决认定的事实和理据，与原一审认定同出一辙，照搬硬套，完全是罔顾二审法院将本案发回重审的主旨。一审判决认定事实不清，证据不足，审理程序不当，适用法律错误。一、林XX主张与张XX、陈XX存在借款关系，纯属恶意诉讼，嫁祸于人。林XX恶意将张XX列为第一被告及一审判决张XX应承担还款责任事实不清，证据不足。林XX在诉状中将张XX列为第一被告，�称“被告1（即张XX）向原告表示，愿意以月息1.5%的标准向原告（即林XX）借款”毫无事实根据。首先，本案中，没有任何证据证明，张XX曾向林XX提出任何借款要求或林XX与张XX在余XX出走前有任何资金往来依据。资金代为划转关系仅出现在林XX与陈XX之间。林XX诉称张XX为借款人无事实依据。其次，林XX诉请张XX作为借款人承担还款义务，一审判决却越权认定“被告陈XX的借款发生在夫妻关系存续期间，故被告张XX应当依法共同承担清偿责任”，明显不当。二、一审判决认定陈XX与林XX存在借款关系事实严重错误。（一）、一审判决对当事人提交的证据所作的“认证”及“本院查明”事实部分，存在偏听偏信、以偏概全，有意取舍及与事实严重不符，违背公平公正原则的情形。1、一审判决“对于（原告）证据4中的手机短信，综合全案证�看，短信内容与其他证据相互印证，可以认定”依据不足。本案中，双方针锋相对地列举了大量证据，其中，“综合全案证据”指的是哪些证据，“其他证据”又指向哪些证据，“相互印证”是如何相互印证的，印证了什么，“可以认定”是认定什么事实，是林XX在一审所诉称的借款事实还是陈XX所抗辩的代理关系等事实，一审判决均没有予以说明，该判决行文明显有悖司法判决准确、严谨及规范之原则，可见该认定看似言之凿凿，实无依据。2、一审判决认证“原告的证据7，两被告承认原告所称的被告陈XX将306000元划入原告是事实，本院对证据7的真实性予以确认”，而该笔借款真实的情形是：林XX夫妇以现金方式支付第三人余XX300000元借款，约定月息2%，期限为一个月。借款期届满，余XX将该笔借款本金及利息划入陈XX的账户，委托陈XX代为支付本息给林XX，第三人余XX在第一次参加庭审作证时已经明确了这一事实。一审法院既然确认证据事实，而对证据所证明的借款事实形成于余XX与林XX夫妇之间却避而不谈，令人费解。3、一审判决认证“原告的证据8，两被告在陈述信息发送过程时，承认被告张XX有发送短信内容给王XX，本院对证据8的真实性予以确认。”真实性予以确认是指对短信文字的原始内容予以确认还是林XX所称的事实予以确认，一审判决认证陈述模糊，认证事实错误。关于短信一有关余XX身份证等内容的事实：余XX于2014年1月10日出走失联，王XX于2014年1月15日、16日电话联系余XX未能接通，急需亲戚朋友帮忙寻找余XX，才于17日向张XX询问是否有余XX身份证明，张XX当天将之前存在手机中的余XX身份证彩证发送给王XX，因余XX身份证相片显得较年轻，张XX在短信中注明42岁，以方便王XX亲戚朋友更方便协助寻找余XX。以上事实有余XX提供的2014年1月份手机通话清单为证。关于短信二有关银行卡密码的事实：基于前述，2014年1月17日凌晨王XX从余XX账户中划5万元到张XX账户由张XX代王XX持有；王XX于2014年1月18日早上7时42分出现在“源海快捷宾馆”的电梯口，之后进入余XX、张X所住的505房间，9时48分后，王XX持张XX、余XX两银行卡及两身份证外出划款。在7时多至9时多长达两个小时的时间里，王XX、张X等有关余XX的债权人经充分协商，决定由张X收取余XX身上的22万现金，王XX分得余XX银行卡从ATM机取出的2万现金及农行卡的余额13万元及张XX代持的5万元。当时为方便王XX记忆，张XX用短信方式告知王XX有关张XX本人农行卡的密码并协助代发余XX农行卡密码。“源海快捷宾馆”的录相及张X、余XX的证人证言可以佐证。4、关于张XX、陈XX一审提供的证据2.1对本�所涉款项资金流向予以说明，一审判决认为“系当事人一方的陈述，不作证据认定”无法律依据。我国《民事诉讼法》第六十三条明确规定，证据形式包括了“当事人的陈述”。一审判决一方面对该证据认定为当事人的陈述，而另一方面却作“不作证据”之认定，明显不当。该证据对本案所涉款项资金流向均有银行电子回单或银行流水及第三人余XX、张X的证言一一对应佐证，是对案件事实的进一步补充说明。5、一审判决认定“两被告的证据2.8-2.10，系第三人余XX开具的，与本案无关”无事实依据。该三份收据与本案所涉款项有直接关系，并非无关：其一、余XX作为第三人参加诉讼系经一审法院依法追加的，其陈述及举证与本案的审理息息相关；其二、该三份收据源自第三人余XX开具给王XX的，余XX已在第一次开庭时提供了第一联原件并经法庭校对，但一审判决对此只字未提；其三、该三份收据就是本案争议款项的最终去向，也恰恰说明了本案借款关系是发生在证人余XX及王XX夫妇之间，陈XX只是双方的委托代理人（此一情节也得到了证人余XX的当庭承认，但一审判决仍予回避）。林XX夫妇从商几十年，没有可能先后出借如此巨额借款，却与林XX所称的借款人陈XX夫妇没有签订任何借款合同或开具任何借款借据；而同时同为余XX债权人的张X、陈X在庭审时均出示余XX向其开具的借据，借据字迹与余XX提供给王XX的三张借据字迹无异，与余XX作为证人及证言笔录签字一致，与余XX提供的银行流水签字一致。这足以证明，余XX向王XX所开具的借据固然存在，余XX庭审时关于向王XX出具借据的证言可信。王XX故意藏匿借据，企图嫁祸于人。6、一审判决认定“两被告的证据4.1、5.1，原告认为真实性、合法性均无法确认，两被告提�的录音及文字整理，系单方制作，原告对录音材料的真实性提出异议，且录音所涉及谈话内容未正面提及本案款项及借贷双方姓名，无法证明与本案的关联性，本院不予认定”明显错误。根据最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》，录音证据的采纳应符合以下三个条件：(1)、不是孤证，必须有其他证据相佐证。(2)、合法手段取得；(3)、录音证据必须无疑点，即具备真实性。本案二份手机通话录音材料不是孤证；结合2013年12月11日及2014年1月23日王XX与张XX的通话清单，均可证明录音系由王XX主叫张XX时录制，张XX无法事先知道王XX何时呼叫，录音系由张XX手机自动录音功能完成，非窃听或张XX呼叫王XX时故意所录，故具有合法性；2013年12月11日录音材料中提及王XX，林XX，借款金额，余XX职业特征等内容，2014年1月23日录音材料中王XX提及余XX。同时，以上二份�关王XX呼叫张XX的通话清单，无论是时点、时长、场景等均与录音材料高度吻合，具有真实性。上诉人认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，张XX、陈XX在原审提交的该项证据符合“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料”，且对方当事人虽提出异议但没有足以反驳的相反证据的，故人民法院应当依法确认其证明力，可见，上述证据完全可以判断认定林XX口头委托陈XX将借款转付给余XX，借款实际发生在林XX夫妇与余XX之间。值得一提的是，原审既未将王XX作为必要共同诉讼参加人、王XX又无否认的情况下，原审又凭什么否定该证据的效力。7、一审判决认定“两被告的证据4.2、4.3、5.2-5.6系通话清单打印件，没有加盖出具单位公章”而不予采信明显不当。上诉人认为，每一个通信号码，都可以从通信公司提�的自助终端打印有关该通信号码的通话记录等信息，打印件所使用的纸张及记载的内容均是通信公司所提供的，这是众所周知的生活常识，根本无需加盖单位公章。而这些通话记录，正是能证明王XX夫妇与第三人余XX在2014年1月17日之前已然相识，证明了林XX夫妇在一审撒谎。8、一审判决认定“两被告的证据6，虽经第三人余XX、张X确认，但因其无法提供相应证据予以证明”而不予采信违背客观事实。第三人余XX的询问笔录、当庭提供的证据原件——余XX向王XX出具的三份“收据”存根联，以及开庭过程中对本案所涉的款项系由其向林XX、王XX夫妇所借的陈述，足以证明本案借款关系的实际情况是发生在王XX夫妇与余XX之间。证人张X也以亲身经历及提供的证据“声明书”等材料从侧面印证了余XX才是本案款项的实际借款人，但一审判决对余XX、张X的证人证言的内�、所提供的证据只字不提，尤其是与本案其他证据所形成的证据链条均未加分析，选择性地否定了对张XX、陈XX有利的证据，有悖客观公正的司法原则。9、一审判决认定“两被告提交的证据8－12中，利息流向表应作为两被告的陈述，不作证据认定……”与一审判决“对证据9的真实性予以认定”陈述矛盾，且对证据8－12中的内容笼统予以否认，严重以偏概全。这些证据均有银行往来记账及证人与余XX等证言可以证明，证明陈XX所陈述的是真实的，林XX所诉是虚假的。10、一审判决认定“对第三人余XX在原审一审的证言”以及“证人张X的证言”，均“因其无法提供相应的证据予以证明，本院对其证人证言不予采信……”与一审法院在原一审中“再查明，2014年1月18日，王XX出现在余XX入住的源海快捷宾馆，同日，王XX、余XX、张X、被告张XX、被告陈XX等一起去了澄海莱芜妈祖庙。2014年2月7日，王XX出现在余XX的公司”等的表述自相矛盾，一审判决明显单方面采信林XX的证据，对张XX、陈XX的证人证言、陈述答辩意见、提供的证据、甚至代理人的代理意见等均以“未能提供证据证明”而不加分析、不予采纳，无视张XX、陈XX的抗辩及证据材料，明显偏袒林XX。11、一审判决查明“2014年1月18日，张XX向王XX发送余XX及自己的银行卡密码”实为以偏概全，如前所述，当时王XX、张X等债权人均在场，密码也是余XX告知各债权人的，张XX代发密码仅是协助行为，方便王XX记忆取款。其次，一审判决查明“王XX向陈XX收取现金20000元”违背事实，没有依据。原审庭审过程中，通过双方的举证质证，余XX承认该20万元是其付还王XX的，包括了2万元现金，并非被告陈XX所支付，原审原告主张该2万元现金由陈XX支付并无在案证据佐证，一�判决该项查明毫无依据。12、一审判决查明“原告因向二被告催讨借款及利息未果遂诉至法院”毫无依据。从余XX于2014年1月10日出走失联至2014年2月13日上诉人接到原审法院传票，林XX夫妇没有丝毫向上诉人催讨借款及利息的事实和证据；余XX提供的2014年1－2月份的通话清单及短信清单，证明2014年1月15日，王XX（手机号码：1380967****）曾呼叫余XX，2014年1月20日，林XX（手机号码：1392391****）曾呼叫余XX，余XX曾于2014年2月17日前后与王XX通话和发送短信；2014年1月18日，王XX出现在余XX入住的源海快捷宾馆，同日，王XX、余XX、张X、张XX、陈XX等一起去了澄海莱芜妈祖庙；2014年2月7日，王XX出现在余XX公司向余XX催款等等事实证明：林XX夫妇一直积极向实际借款人余XX追讨借款，林XX从未向上诉人讨款。（二）、一审判决认定本案“原告与二被告之间的口头借款合同成立，合同当事人主体适格，内容合法，意思表示真实，属有效合同”完全违背事实，适用法律错误。本案上诉人与林XX之间不存在口头借款合同关系。1、上诉人与林XX之间不存在借款合意。林XX起诉诉称“被告1（即上诉人张XX）向原告表示，愿意以月息1.5%的标准向原告（即林XX林XX）借款”，但林XX自始至终未能提供证据证明张XX与林XX之间的这种合意。原审庭审过程中，林XX证明借款关系成立的所谓“直接证据”仅仅是银行转账的电子回单及陈XX代余XX转付利息的转账汇款明细信息，林XX根本无法就双方之间巨额借款的出借时间、地点、具体过程、事由尤其是借款用途等进行合理的解释、论证，且本案中如此巨额的“借款”没有签订借款合同，也没有借款收据，这极不符合林XX夫妇作为职业商人的常理，林XX始终无法提供双方借款合意的证据在案佐证。2、本案上诉人与林XX之间不存在借款关系。（1）根据《合同法》197条之规定，借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。如上所述，本案中，上诉人与林XX之间没有签订任何书面借款合同或借款借据，也未有任何口头约定，一审判决认定口头借款合同成立属主观臆断，毫无事实根据和法律依据，本案所谓的借款关系缺乏形式要件。（2）一审判决认定“原告分别三次向被告陈XX支付款项1500000元，存在向被告陈XX交付相应款项的行为”，而林XX交付该1500000元的性质，并未明确为交付借款。从上诉人在原审的证据2、3、6以及第三人余XX的证言看，该款实际上是王XX夫妇借款给余XX，款项是经由陈XX的账户进行中转，陈XX是中间环节的一个连结点，陈XX与林XX以及陈XX与余XX之间分别均是委托代理法律关系，这种关系是从余XX第�次向王XX夫妇借款30万元之后所形成的交易习惯，可见，付款行为并非借款关系的充分要件。（3）本案三笔款项资金共计人民币150万元，如此巨额款项的出借，除了没有借款合同，居然连一份收据都没有，极不符合常理。相反，余XX提交的三份“收据”恰恰证明了本案借款关系系发生在林XX夫妇与余XX之间，但一审判决对此视而不见。林XX也从未向上诉人催讨过借款，主张过债权。3、林XX主张借款关系成立没有直接证据，一审判决认定借款合同成立、有效仅仅基于推测。（1）汇款凭证并非借款合同本身，林XX的在案证据全部系非直接证据，无法直接证明本案存在借款关系，其证据也不能形成证明借款关系成立的证据链条，“转账汇款查询”中的“附言”并不能成为证明借款关系成立的直接证据，该“附言”完全是陈XX依照余XX的指示代为�账所附，该转账行为是陈XX依余XX的指示代为划转利息款的代理行为，这不仅得到余XX的承认，也与林XX所提供的信息所反映出来的其对陈XX代为转账付息表示感谢的语气是相互印证的。而且，陈XX作为代理人其代理行为自始至终都是无偿的。（2）一审判决认定“被告陈XX每月按期将利息款支付原告……存在按期向原告支付利息的行为”为断章取义。陈XX经余XX委托，向余XX的多个债权人包括王XX、张X以及陈X等人代付利息，陈XX代付利息的行为仍然为委托代理法律行为，这从证人余XX、张X及陈X的证言足以反映，陈XX基于自身的业务工作及相互之间的朋友关系无偿提供自有的账户代为中转借款及利息，这种委托代理关系显而易见。甚至，余XX还于2014年2月17日发信息给王XX，表示找到了一万元要转还给王XX。但一审判决对上诉人提出的这一法律关系及相对应的证据�证人证言均不予查明核实，一概无视之，显失公平。三、一审审理程序不当。一审在本案发回重审之后依职权追加证人余XX作为本案第三人参加诉讼，却对本案另一关键人物王XX（林XX配偶）未依法追加，致使本案大量事实无法查明。如前所述，王XX与本案款项有着明显的利害关系：王XX作为实际出借人，在通话录音中甚至要求张XX询问余XX是否还需要资金，想进一步借款50万元给余XX；王XX第一时间到如家酒店、源海快捷酒店向余XX追讨借款；王XX莱芜码头妈祖庙收执王XX出具的130万元的欠款凭证；甚至王XX于2014年2月7日到余XX公司向余XX追讨借款；2014年2月17日，余XX发信息给王XX，表示找到了1万元要转还王XX；诸多事实表明，王XX与本案的处理存在明显的利害关系，一审未依法追加王XX作为本案当事人参加诉讼程序不当。况且，王XX因为本案款项而持有余XX开具的�份共计150万元的“收据”以及余XX还款后结欠130万元的“声明书”，如本案得到支持，那么，必然导致林XX及王XX夫妇一笔债权可以得到双份的救济，明显违理悖法。四、林XX未尽举证责任，一审法院偏听偏信林XX的一面之词，违背“举证责任分配”及“证据采信”原则。应该特别指出的是，本案林XX在一审中并未能尽到相应的举证责任，一审判决以林XX的汇款凭证而径行认定陈XX与林XX之间存在借款合同关系，违背了《民事诉讼法》第64条第1款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、《最高人民法院关于适用的解释》第90、91条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条关于举证责任分配原则的规定，显然是不能成立的。借款关系的基础事实不仅包括款项的实际支付，更应包括双方存在借款合意，仅凭金融机构的转账凭证，并不足以证明双方之间存在借款合意。在本案中，上诉人已就双方不存在借款关系完成了举证以及第三人余XX对本案所涉款项为第三人余XX与林XX夫妇之间的借款关系进行了自认的情况下，林XX应当进一步举证证明双方存在借款合意，否则应承担举证不能的不利后果。遗憾的是，一审判决将本应由林XX承担的举证责任强加给上诉人，客观上加重了上诉人的举证责任。如前所述，综合本案前述证据所形成的证据链条以及该证据链条所指向的对象，尤其是第三人余XX本人在原审一审的陈述和举证，本案涉案款项实际发生于林XX夫妇及第三人余XX之间，林XX汇款最终的去向是明晰的，最终的使用者是余XX也是不容置疑的，并非林XX无法控制。一审判决认定林XX汇款后“无法控制”最终的使用者，并认定“二被�与余XX之间的汇款行为应为另外法律关系”完全违背本案客观事实，是对本案事实的故意歪曲。同时，从本案上诉人在原审提供的证据2、3、4、5、6、7等，以及余XX关于承认本案借款关系发生在其与林XX夫妇之间的陈述以及在原审庭审提交的三份出具给王XX的“收据”原件、证人张X、陈X提供的关于王XX作为债权人向余XX追讨借款及余XX在莱芜码头向王XX及张X开具的关于对借款承诺终生负责的债权凭证等一系列证据，均指向本案借款关系发生于余XX及林XX夫妇之间，王XX持有“收据”及“声明书”却拒不提供，故意隐瞒该事实真相，恶意诉讼，应承担相应的法律责任和法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立�之规定，本案应推定林XX夫妇持有余XX出具的该三份“收据”及“声明书”，林XX与余XX之间存在借款关系，遗憾的是一审判决偏听偏信，违法裁判，请求上诉法院依法予以纠正。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清，有所取舍，断章取义，判决依据不足，审理程序不当，并导致适用法律错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院在查明本案事实的基础上驳回林XX在一审的诉讼请求，并对林XX恶意诉讼、浪费司法资源的行为予以训诫，以维护司法权威和司法公正。被上诉人林XX当庭辩称：一、林XX与二上诉人之间系借贷关系，且事实清楚，证据充分。林XX与上诉人系认识近十年的朋友。2013年6月初，张XX向林XX表示，愿意以月息1.5%的标准向林XX借款，利息具体按出借款项的数额及日期按月在次月1日支付，林XX基于对朋友的信任及了解张XX在银行工作的原因，便同意将款项借予二上诉人，之后便分别于2013年6月5日、8月14日和11月1日通过银行转账方式分三次将150万元汇入陈XX的银行账户中。（一）二上诉人收到林XX上述三笔借款的事实，均有中国工商银行电子回单为证。（二）2013年6月至12月间，陈XX通过银行转账方式，按月1.5%向林XX计付了借款利息，以上事实也有中国工商银行的转账凭证及陈XX发给林XX的短信为证，其中转账凭证的附言还记载了利息支付的相关信息。（三）二上诉人在林XX催款的情况下，于2014年1月18日，由林XX的丈夫王XX持张XX及原审第三人余XX的银行卡，自行将18万元汇入自己卡内；陈XX将现金2万元付王XX，即二上诉人至2014年1月18日止，二上诉人仅付还林XX借款本金20万元。林XX与二上诉人之间虽未签订书面借款合同，但以上种种的事实，�林XX提交的证据均能体现出民间借贷的最本质特征，足以证明林XX与二上诉人之间形成合法、有效的借贷关系。二、二上诉人把本案解释为委托代理法律关系，实与本案无关。（一）二上诉人称2013年的三次借款均为原审第三人余XX委托二上诉人向林XX所借的款项，这一说法不仅缺乏事实依据，而且也不符合常理。委托代理关系应先征得委托人的同意，但从上诉人提交的所有证据中，均没有体现出有事先授权委托的任何依据；同时，林XX是直到2014年1月17日才认识知道余XX此人，这更可以证明所谓的“委托代理关系”没有征得林XX的同意，又如何可以说余XX于2013年6月起便开始向林XX借钱。而余XX开具的三张所谓“借据”，也与林XX无关。二上诉人在一审中所提交的借据，其第1、2联均在上诉人处，如若真如上诉人所述该借贷关系系发生在林XX与余XX之间�，为何借据却在上诉人手里。（二）二上诉人存在收取息差的行为，可以更加证实林XX与余XX之间并不存在任何借贷关系。在二上诉人提交的银行转账记录中可以看出，2013年6月至10月份上诉人以月2.5%向余XX收取利息，2013年11月至12月份以月4.5%向余XX收取利息，如果如上诉人所述仅是委托代理关系，为何要以不同的利息标准向余XX收取利息？以上证据刚好可以证实，林XX与上诉人、上诉人与余XX之间系两个不同的借贷关系，后者的借贷关系与林XX完全无关，即林XX与余XX之间并不存在任何借贷关系。根据合同相对性原则，林XX与上诉人、上诉人与余XX之间系两个不同的法律关系，上诉人应独立履行各自的合同权利义务，即在林XX与上诉人的借款合同中，二上诉人应当履行其还款义务。三、一审将张XX列为共同被告合理合法。（一）本案三笔借款的发生系由被答辩人张XX提出的，说明张XX不仅对借款事实知情，也体现出为其真实意思表示。（二）通过林XX的丈夫王XX持张XX银行卡付还借款本金的事实也可证明本案三笔借款为其夫妻共同借款的事实。（三）根据一审时法院认定的事实及相关证据可以证明，上述三笔借款发生在二上诉人夫妻关系存续期间，是其夫妻二人的真实意思表示。因此，上述三笔借款应认定为夫妻共同债务，则将张XX列为共同被告是合理合法的。综上所述，林XX与二上诉人之间系借贷关系，且事实清楚，证据充分，而二上诉人所称的“委托代理法律关系”，不仅缺乏事实依据，而且也不符合常理，与本案也无关。一审民事判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序正当，适用法律正确，请求二审依法驳回二上诉人的上�请求。一审第三人余XX没有到庭陈述意见。林XX向一审法院起诉请求：一、判令张XX、陈XX立即偿还林XX借款1300000元及该款自2014年1月1日起至实际还清之日的利息（按月息1.5%计算）；二、本案全部诉讼费用由张XX、陈XX承担。一审法院认定事实：2013年6月5日、8月14日、11月1日，林XX分三次通过其在中国工商银行账户转账汇款给陈XX账户，每次转账500000元，合共1500000元。2013年6月30日、8月1日、9月1日、10月1日、10月31日、12月1日、2014年1月1日，陈XX通过其账户向林XX账户转账6500元、7500元、11250元、15000元、15000元、22500元、22500元，并且在2013年6月30日、8月1日、10月1日转账时分别附言“6月5日至6月30日利息”、“7月1日至7月31日利息”、“9月份利息”。陈XX于2013年8月14日、9月1日、10月1日、11月1日、12月1日向林XX发出短信“您好，华姐，50万收到”、“您好，华姐，已汇利息二笔，7500元+3750元（50万半个月），合计11250元，请查收”、“您好，华姐，已汇利息1万5千元，请查收”、“您好，华姐，已汇利息22500元，请查收”等，林XX在收到短信后均回复“收到了！谢谢！”等以确认收到，并表示感谢。2014年1月18日，张XX向王XX发送第三人余XX及自己的银行卡密码，同日，王XX持第三人余XX、张XX的银行卡和身份证到银行，将第三人余XX账户中130000元、张XX账户中的50000元转账到王XX本人银行账户，同日，王XX向陈XX收取现金20000元。林XX出借1500000元后共收回借款本金200000元。林XX因向二上诉人催讨借款及其利息未果遂诉至一审法院。另查明，林XX与王XX系夫妻关系，张XX与陈XX系夫妻关系。一审法院认为：本案系一宗民间借贷纠纷案件。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。林XX与陈XX之间虽没有订立书面借款合同，但从案件查明的事实来看，林XX分别三次向陈XX支付款项共1500000元,存在向陈XX交付相应款项的行为；陈XX每月按期将利息款支付林XX，并有三次在转账时附言明确款项性质为利息，在手机短信中也多次表述为“已汇利息……”,存在按期向林XX支付利息的行为。林XX与陈XX之间的行为，符合借贷关系的法律特征，故依法应认定林XX与陈XX之间的口头借款合同成立，合同当事人主体适格，内容合法，意思表示真实，属有效合同。当事人没有约定还款期限，林XX有权随时主张权利。陈XX的借款发生在夫妻关系存续期间，故张XX应当依法共同承担清偿责任。现林XX请求判令张XX、陈XX付还尚欠借款1300000元，理由成立，请求合法，依法应予支持。林XX出借款项后，陈XX向林XX支付借款利息，应视为双方有约定利息，林XX主张双�约定借款利率为月息1.5%，但未能举证证明，依照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第8条规定，张XX、陈XX应按中国人民银行同期同类贷款利率向林XX计付借款利息。关于张XX、陈XX提出的借款发生在林XX与第三人余XX之间，陈XX已将相应款项汇至第三人余XX账户的意见，因张XX、陈XX未能提供证据证明林XX与第三人余XX之间存在借贷关系，林XX借出的款项汇至陈XX的账户，至于最终的使用者是谁，林XX无法控制，张XX、陈XX与第三人余XX之间的汇款行为应为另外法律关系，一审法院对张XX、陈XX的该答辩意见，不予采纳。第三人余XX经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百一十条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、第8条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张XX、陈XX应于判决生效之日起10日内付还林XX借款1300000元及该款自2014年1月1日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计的利息。二、驳回林XX的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16734元，保全费5000元，公告费890元，合共22624元，由林XX承担受理费285元，由张XX、陈XX承担22339元。公告费已由林XX支付300元，张XX、陈XX应于判决生效之日起10日内向一审法院缴纳应承担的受理费、保全费及付还林XX公告费300元。二审中，当事人没有提交新证据。一审庭审中，林XX对张XX、陈XX一审提交的证据4.1王XX与张XX2013年12月11日的通话录音及对应文字整理内容、证据5.1王XX与张XX2014年1月23日的通话录音及对应文字整理内容质证认为：1、无法确认录音究竟是谁与谁在通话，该录音里面二上诉人所称的王XX是不是林XX的丈夫王XX无法确认；2、假设录音中的文字整理的王XX是林XX的丈夫王XX，那么该录音是在未经王XX同意的情况下私自录音，属于非法取得的，不能作为合法证据使用；3、录音里面所指的“伊”是指陈XX，并非二上诉人证据清单里面所陈述的第三人余XX，因为林XX夫妇与第三人余XX在当时根本就不认识，林XX的丈夫王XX是在2014年1月份才与张XX一起初次遇到第三人余XX此人，在此之前根本就不认识一个叫第三人余XX的人，所以在2013年12月11日�面说的“伊”不可能是第三人余XX。二审庭审中，林XX确认，对张XX、陈XX一审提交的上述证据4.1、证据5.1的真实性没有异议，但认为双方对2013年12月11日的通话录音整体意思理解不一致，该通话的意思是问张XX本人是不是还需要借款，与余XX无关，那时还不认识余XX。经审查，本院认为：1、林XX确认对上述证据的真实性没有异议，其真实性依法应予以认定；2、视听资料作为证据的一种形式，其使用必须符合法律规定条件，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条“以侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不能作为认定案件事实的根据”之规定，本案录音材料虽然是一方未经他人同意私自录制，但录音的内容并未侵犯在场人的个人隐私和社会公共利益，不存在违反法律规定的情�；3、上述证据与双方主张的本案事实有关联。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第二款之规定，上述证据应当作为认定案件事实的根据，故本院对上述证据予以采纳。本院审理查明，一审判决除认定林XX因向二上诉人催讨借款及利息未果遂诉至一审法院的事实外，其他查明事实与本案证据一致，本院依法予以确认。关于是否有存在催讨借款的事实，二上诉人予以否认，林XX也无提供证据予以证明，一审法院认定该事实缺乏依据，本院予以纠正。另查明，2013年12月11日，王XX致电张XX，其通话录音中有如下对话：王XX：“我在想，以前我们放的那个，不知道是否还有需要？不知道他情况怎样，是否妥当？”张XX：“哦，你是说楚华姐放的那个人？”王XX：“是的，是的。”张XX：“哦，现在看起来正常。”王XX：“哦，我老婆说，不知道他还需不需要？”张XX：“这个？我需要问一下他。”……。王：“呵呵，我跟你说，我这里主要是工艺下半年没有单子，有些钱免用到，才有这个打算。”张：“哦，有多少。”王：“再加50，和之前的合起来是2。”张XX：“哦，我问一下他，问一下他之后才回复你。”王XX：“是是是，也要他有需要才放。”……。再查明，2014年1月17日，王XX到余XX入住的如家酒店；2014年1月18日，王XX到余XX入住的源海快捷宾馆，之后至银行，持余XX的银行卡及张XX的银行卡，将余XX银行卡中的130000元、余XX银行卡转至张XX的银行卡中的50000元，共计180000元转账至其本人银行账户；同日，王XX、余XX、张X、张XX、陈XX等一起去了澄海莱芜妈祖庙。还查明，本案原一审庭审中，林XX称王XX直到2014年1月17日才认识余XX。一审林XX提交了证据8王XX与张XX手机2014年1月17日、18日的短信发送内容，以证明林XX与王XX夫妇在2014年1月17日前根本不认识“余XX”及张XX请求林XX、王XX夫妇协助寻找“余XX”、张XX短信告知王XX银行卡密码等。二审庭审中，本院向林XX询问2014年1月15日及2014年1月20日林XX及王XX是否分别用手机拨打余XX的手机时，林XX确认，林XX及王XX在上述时间有分别用手机拨打余XX的手机，并称于2014年1月15日才知道有余XX这个人，2014年1月17日才知道本案款项最终系流向余XX。还查明，2014年1月27日和2014年2月7日，王XX去过余XX开办的公司。还查明，林XX二审称，2013年年底2014年之前就向二上诉人催讨本案借款；在本案借款事件中，其让丈夫王XX帮忙催讨款项，王XX的行为可代表林XX。本院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，该行为系借贷双方的一种合约行为。本案林XX主张张XX、陈XX向其借取涉讼款项，虽提供了相关银行转账凭证、短信予以证明，但上述证据仅能反映林XX与陈XX之间有转账汇款的事实，而当事人之间的资金转账行为可基于多种原因产生，故上述证据并不能直接证明所涉款项便是双方之间的借款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定，应当运用逻辑推理和日常生活经验法则综合判断证据。经综合全案事实及证据，本院认为，本案林XX的举证，并不足以证明双方之间系民间借贷关系，理由有：1、林XX与二上诉人之间并没有借款合同或借条等借款凭证，不能证明二上诉人与林XX就涉讼款项存在借款合意。林XX虽主张与二上诉人有口头的借款合同，但张XX、陈XX予以否认，称该款实际系林XX夫妇出借予原审�三人余XX；而本案的借款金额达150万元之巨，当事人又均居住生活于同一地区，且按当事人的陈述确认，汇付款项期间，双方之间也有往来，但林XX却没有与二上诉人订立借款合同或让其出具借条，以对借款的期限、利息等问题进行约定及确保自己的权利，有违常理；而余XX在本案原一审中出庭作证称，本案款项系其向林XX的丈夫王XX所借，其也已出具收据予王XX，并提供了收据存根联予以证明。2、从陈XX提供的其银行转账记录反映，陈XX在三次收到本案争议款项后，即于当日转账至余XX账户，而陈XX每次转账汇付林XX的利息，也是由余XX转账予陈XX后，陈XX才将利息款项转汇林XX。从上述款项的流向及支付利息的来源来看，林XX转账的款项最终系流向余XX，并未由张XX、陈XX支配使用；所收取的利息也实际上系由余XX支付的。3、林XX起诉主张张XX系借款的借款人，但2013年12月11日王XX却又在手机通话中问张XX之前借款的“那个人”是否还需要借款，林XX的主张与上述通话内容显存在矛盾；张XX与陈XX是夫妻，林XX一审质证认为该通话中王XX所说的“那个人”系指陈XX显然也不符合常理。上述手机通话录音内容虽然不能证明二上诉人主张的本案借款的借款人系余XX，但也能反映借款并非出借予二上诉人。而且，该通话录音证明至2013年12月11日，林XX夫妇不仅没有主张催讨借款，反而因为“钱免用到”仍愿意再追加出借款项，上述证据的可证明内容也与林XX二审关于2013年年底至2014年之前向二上诉人催讨借款的主张存在矛盾。4、从本案欠款的催讨情况来看，本案并没有证据证明林XX在起诉前曾向二上诉人主张催讨过借款。相反，张XX、陈XX主张林XX夫妇向余XX追讨借款，提供了相关的证据及事实予以印证：（1�2014年1月18日上午，王XX至余XX入住的宾馆，并称王XX在未与余XX交流确认其同意的情况下，直接将余XX银行卡中的13万元款项，张XX银行卡中来源于余XX银行卡的5万元款项转账至王XX银行账户中，并认为该18万元系归还本案借款本金，但如果本案的借款人系二上诉人，那么在未经余XX同意的情况下，从余XX银行卡直接划转的款项并不能理所当然的视为系归还本案借款。在余XX的银行卡中的款项已被划转的情况下，王XX还与二上诉人及余XX的其他债权人张X等一起去了澄海莱芜妈祖庙，余XX原一审作证及张X、陈X也证明当时余XX向王XX出具了确认本案借款债务及承诺还款的书面材料。（2）林XX夫妇曾分别于2014年1月15日及2014年1月20日用自己的手机拨打余XX的手机，且均能够接通通话。上述事实与林XX原一审、一审主张的2014年1月17日前根本不认识“余XX”存在矛盾。（3）2014年1月27日及2014月的2月7日，王XX又再去到余XX公司。综上所述，鉴于本案林XX所提供的证据并无法直接证明其与二上诉人之间有就涉讼款项达成借款合意，且其诉讼中就有关问题的主张陈述又存在有悖常理及与事实矛盾的地方；而二上诉人就其非涉讼款项借款人的抗辩也提供了形成相对完整证据链的反证，足以动摇林XX的本案主张。故本院认为，林XX本案提供的证据证明力并不足以达到证明张XX、陈XX系涉讼款项借款人的高度盖然性，不足以证明其主张。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其诉讼请求依法应予以驳回。一审判决认定林XX与陈XX之间借款合同成立，并以该借款发生于夫妻关系存续期间为由，判决张XX、陈XX还款，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零四条第二款、第一百零五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定，判决如下：一、撤销汕头市澄海区人民法院（2014）汕澄法民二重字第37号民事判决。二、驳回林XX的诉讼请求。一审案件受理费16734元，保全费5000元，公告费890元，二审案件受理费16734元，公告费1000元，上述一、二审诉讼费用共计40358元，均由林XX负担。本判决为终审判决。审判长  姚瑞标审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇一六年�一月二十八日书记员  郑晓华