山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑二终字第55号
抗诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏玉斌，原菏泽市牡丹区人大常委会副秘书长，曾任菏泽市牡丹区林业局局长。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年3月7日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
辩护人张思山，山东君诚仁和律师事务所律师。
原审被告人张某，原菏泽市牡丹区林业局会计。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年6月12日被刑事拘留，同月24日被逮捕，2015年2月15日被取保候审。
辩护人冯雅，山东信法律师事务所律师。
菏泽市牡丹区人民法院审理菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人魏玉斌犯挪用公款罪、贪污罪、滥用职权罪、被告人张某犯挪用公款罪一案，于2015年2月13日作出（2014）菏牡刑初字第800号刑事判决。宣判后，菏泽市牡丹区人民检察院提出抗诉，被告人魏玉斌提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，菏泽市人民检察院指派检查员高志玺、李慧出庭履行职务，上诉人魏玉斌及其辩护人张思山、原审被告人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、挪用公款罪
（一）被告人魏玉斌在担任菏泽市牡丹区林业局局长期间，其参股成立菏泽市银巢林业科技有限公司，因该公司注册验资时缺资金，于2011年11月14日，在被告人魏玉斌安排下，由时任菏泽市牡丹区林业局会计被告人张某具体办理，擅自将牡丹区会计管理中心代管理的本单位公款60万元挪用，用于上述公司注册资本验资。2011年12月9日将上述款项归还菏泽市牡丹区林业局。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、书证
（1）本案发破案经过，证实案件的侦破、揭发情况。
（2）被告人魏玉斌、张某的户籍证明、干部任免审批表、任职证明。
（3）菏泽市牡丹区林业局记帐凭证、借据、现金支票及个人业务存款凭证、账户交易明细、菏泽银巢公司企业信息、验资报告、注册资本实收情况明细表、鲁晨实业有限公司账户明细、现金缴款单证明：2011年11月14日牡丹区林业局张某借菏泽牡丹区会计管理中心款60万元，当日存入张某个人农村信用社账户（账号尾数7515），2011年11月17日转账支取至邱某某账户（账号尾数3840、卡号尾数3734）100万、当日转入银巢公司验资户（尾号7580）100万。2011年12月9日菏泽鲁晨实业有限公司通过建行转至张某账户（尾号1653）60万元；2011年12月9日牡丹区林业局分两次交给牡丹区会计管理中心周转金共计60万元（一笔25万、一笔35万）。2011年12月19日验资成功转基本户（尾号2818）菏泽银巢公司1000444.47元，次日转给菏泽鲁晨实业有限公司60万元。
2、证人证言
（1）证人房某某证言证实其在牡丹区会计管理中心驻农业局工作站任站长期间，在为受派单位区林业局做账目管理期间，林业局局长魏玉斌于2011年11月在会计工作站借款60万元的事实。
（2）证人侯某证言证实2011年，魏玉斌曾向其借款60万元用于一公司验资资金。
（3）证人邱某某证言证实魏玉斌成立菏泽银巢林业公司，魏玉斌让其担任法人代表，不让其管理具体业务，其个人入股12万元的事实。
（4）证人李某甲、李某乙证言均证实菏泽银巢科技有限公司是一个股份制公司，参股人员有牡丹区林业局部分职工和一些社会人员，与林业局没有隶属关系，只是租用林业局的苗圃地，林业局党组没有研究过该公司的任何问题。
（5）证人苑某证言亦证实牡丹区林业局党组没有研究过菏泽银巢公司的任何问题，其不清楚该公司的验资注册、资金流动及经营状况。
（6）证人张某甲证言证实2011年，魏玉斌成立菏泽银巢林业科技有限公司，其个人入股2万元，但其没参与该公司的注册成立及经营，公司是魏玉斌负责经营管理。
3、被告人供述
（1）魏玉斌供述证实其任职牡丹区林业局局长期间，发动单位部分职工自愿入股成立菏泽市银巢林业科技有限公司，该公司注册验资时缺60万元，其就安排张某到会计工作站借单位公款60万元用于公司验资的事实经过及偿还情况。魏玉斌辨认出牡丹区林业局记账凭证中其和张某借款60万元用于验资的借据。
（2）张某供述证实魏玉斌成立菏泽银巢公司时，魏玉斌安排其到林业局会计工作站借款60万元用于验资的事实经过；张某指认出会计工作站开具的现金支票、存入其个人农村信用社账户的凭证、邱某某账户和银巢公司验资户及基本户之间的交易明细；还指认出自鲁晨实业公司账户转存至其个人建设银行账户60万，后多次取出现金，分两次还给区林业局会计工作站60万（一次25万、一次35万）的凭证。
（二）2009年2月，被告人魏玉斌任牡丹区林业局局长期间，经局党组研究决定，将本单位发包的农田林网工程交于周某甲承揽，由周某甲向本单位交纳20万元管理费。周某甲遂承揽上述工程，并于2009年9月，依约定将20万元现金交与魏玉斌。被告人魏玉斌利用职务上的便利，擅自将该款挪用。2012年9月27日将上述款项归还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）菏泽颐禾园艺有限公司的设立登记情况及以该公司名义承揽穆李村绿化工程合同、验收情况、资金拨付的申请、预算拨款凭证、记账凭证等证明菏泽颐禾园艺有限公司承揽穆李村绿化工程及菏泽市牡丹区农业综合开发办公室拨付给该公司工程款10万元的事实。
（2）牡丹区农业综合开发项目林网建设工程中标通知书、菏泽意舒园林绿化有限公司与菏泽市牡丹区林业局签订关于李村镇、高某林网建设工程的合同、牡丹区农业综合开发办公室明细账、资金拨付申请、预算拨款凭证、现金支票两张、联机传票清单等证明周某甲以菏泽意舒园林绿化有限公司名义承揽区林业局李村镇、高某农田林网工程及牡丹区农业综合开发办公室支付中标公司工程款累计352869元，中标公司用两张现金支票金额累计349269元支付给周某甲。
（3）牡丹区农业综合开发项目林网建设工程中标通知书、菏泽市绿缘园林绿化服务中心与菏泽市牡丹区林业局签订关于马岭岗镇林网建设工程的合同、牡丹区农业综合开发办公室明细账、资金拨付申请、预算拨款凭证、转账支票、进账单等证明周某甲以市绿缘园林绿化服务中心名义承揽牡丹区林业局马岭岗镇农田林网工程，牡丹区农业综合开发办公室支付中标公司工程款累计219274元，随后该公司将全部款项转账给周某甲。
（4）菏泽市牡丹区林业局出具的山东省资金往来结算票据复印件、记帐凭证、菏泽市牡丹区非税收入专用现金缴款单证明：2012年9月26日该局收管理费20万元，次日上缴至菏泽市牡丹区财政局。
2、证人证言
（1）证人周某甲证言证实2009年2月某日，魏玉斌让其承揽牡丹区李村镇、高某、马岭岗镇的中低产田林网建设工程和牡丹区马岭岗镇穆李行政村绿化工程，约定工程完工后交给林业局20万元作该局经费。2009年8月，其按约定将应交给牡丹区林业局的20万元管理费用塑料袋装好在魏玉斌办公室交给魏玉斌。2012年9月，魏玉斌将其叫到他办公室，让张某甲做见证，将其交给他的20万元交给局会计张某。
（2）证人李某乙证言证实魏玉斌在党组会上提议让周某甲挑头干区林业局的项目，工程完工后交给林业局20万元管理费。
（3）证人孙某证言与证人李某乙证言内容基本一致。且证实会上魏玉斌特意安排让周某甲挑头做项目及给管理费的事不要在会议记录上体现。2012年9月，牡丹区纪委审查林业局账目，并对林业局罚款后不久，魏玉斌把其叫到他办公室，说周某甲原来交给他的20万元管理费，他用一段时间，现在把它交到财务上，并让财务出一个正式单据，让其做个见证，后魏玉斌把会计张某叫来，张某给周某甲办手续时自己就离开了。
（4）证人赵某甲证言证实周某甲曾借用其公司的资质干牡丹区林业局的工程。
（5）证人张某乙证言证实2009年2、3月份，魏玉斌向其提出借用其公司的绿化资质搞工程，其应允，后魏玉斌安排林业局姓周的具体办理。
3、被告人供述
被告人魏玉斌供述证实经区林业局党组会决定，把本单位的林网工程交给周某甲实施，让周某甲交给单位20万元管理费，但周某甲事后一直未交，直到2012年9月才交给单位的事实。魏玉斌当庭供述其曾向周某甲借款20万元用于给其母治病。
（三）被告人魏玉斌在担任牡丹区林业局局长期间，经局党组研究决定：牡丹区林业局借用菏泽市枫苑珐园林有限公司资质承揽本单位发包的林业生态示范项目、长江防护林工程，提给该公司一定比例的管理费。2013年2月17日至3月13日期间，牡丹区林业局分多次将国家下拨的工程款拨付给菏泽市枫苑珐园林有限公司，该公司经理张某丙扣除管理费后将其中172.59万元工程款，按照魏玉斌的要求转账至魏玉斌弟媳徐翠芹个人账户。被告人魏玉斌将上述款项私自挪用于其弟魏玉学任法人代表的菏泽市牡丹区森林坊酒业有限公司的建设、原料采购等经营活动。2013年11月6日，被告人魏玉斌将上述款项通过菏泽市枫苑珐园林有限公司退还给牡丹区林业局。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）菏泽市枫苑珐园林有限公司迁入登记情况、股东名册、中标通知书、菏泽市牡丹区林业生态示范项目实施承包协议、验收报告证明：菏泽市枫苑珐园林有限公司的基本情况及该公司于2012年3月21日，被菏泽市牡丹区林业局确定为菏泽市牡丹区林业生态示范项目实施的中标人（中标价1215994.49元），并与菏泽市牡丹区林业局签订了实施承包协议，约定了合同工期、工程款支付等。且该工程实施完工后已经区纪委检查组、区发展和改革局、区财政局、市林业局、区林业局相关人员检查验收。
（2）菏泽市牡丹区林业局记帐凭证、建筑业统一发票、电汇凭证、中国工商银行股份公司菏泽分行出具的枫苑珐公司账户交易明细、菏泽市牡丹区林业局2012年长江防护林工程项目技术指导小组名单、中标通知书、实施承包协议、验收报告、记帐凭证、建筑业统一发票发票联、电汇凭证、收据、中国工商银行股份公司菏泽分行出具的枫苑珐公司账户交易明细证明：2012年6月7日至2013年3月13日期间，菏泽市牡丹区会计管理中心将上级拨入的2011年林业生态示范工程款、2012年长江防护林工程项目工程款陆续支付给枫苑珐公司，该公司扣除管理费后，陆续将工程款中1725900元按照被告人魏玉斌的要求自该公司账户汇至徐翠芹（系魏玉斌的弟媳妇）账户的事实。还证实工程实施完工后经牡丹区林业局组织检查验收。
（3）菏泽市牡丹区森林坊酒业有限公司的企业信息证明：菏泽市牡丹区森林坊酒业有限公司的法定代表人（魏玉学）、注册资本（50万）、许可经营项目（白酒生产、销售）、股东名单（魏玉学、张某、李新）。
（4）徐翠芹账户交易明细记录、枫苑珐公司账户交易明细、个人业务取款凭证、电汇凭证、机动车注册登记申请表、转账通签购单、工程明细表等证明：枫苑珐公司账户与被告人魏玉斌持有户名徐翠芹账户资金往来情况及户名为徐翠芹账户支出情况。
（5）中国工商银行客户存款对账单、借条四张及借款时间、金额草稿等证明。
（6）事业单位资产负债表、二维余额表等均证明上级单位拨入防护林工程项目专款及支出情况。
（7）牡丹区审计局关于牡丹区林业管理办公室主任魏玉斌同志任期经济责任的审计报告证明魏玉斌任期财务收支情况、资产情况、债务情况及审计查出的主要问题。
（8）牡丹区林业局记帐凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、关于菏泽市枫苑珐公司转交管理费及使用情况说明证明：张某丙转款给牡丹区会计管理中心驻农业局工作站1725900元及牡丹区林业局收到此款的使用情况。
（9）菏泽市牡丹区森林坊酒业有限公司章程、企业变更情况证明该公司组成情况。
2、证人证言
（1）证人李某乙、马某、周某乙、王某、张某丙、朱某甲证言证实牡丹区林业局借用枫苑珐公司资质投标本单位发包的2011年生态示范项目、2012年长江防护林工程项目及确定施工地点为菏泽银巢林业公司、山东盛华发展有限公司、牡丹区研究所、冠宇公司的事实。朱某甲还证实工程完工验收后给予上述四公司一定补贴的事实。
（2）证人李某甲、朱某乙证言证实二人参与太平溜河两岸树苗种植工作。
（3）证人谭某（盛华公司董事长）、邵某（冠宇公司副总经理）、赵某乙（牡丹区研究所所长）均证明其公司各自种植的部分树种均系自主购买、自主栽植的，牡丹区林业局没支付过任何费用，也没发放过任何补贴。
（4）证人吕某、肖某证言均证实菏泽银巢林业科技有限公司租地种植牡丹及栾树苗的事实。
（5）证人张某丙证言证实：牡丹区林业局借用其公司资质承揽过三个工程，支付工程款时，其按照魏玉斌的要求将工程款中1725900元转入其弟媳徐翠芹账户。后来魏玉斌通过其把1725900元工程款转至牡丹区林业局账户的事实。
（6）证人盛某证言证实张某丙曾让其给牡丹区林业局高琳汇款事实。
（7）证人张某、李某丙、李新证言证实菏泽市森林坊酒业有限公司的股东、经营情况及从枫苑珐公司转入的上述款项用于菏泽森林坊酒业公司购买原料及扩建支出的事实。
（8）证人李某丁证言证实其到牡丹区林业局任局长时，与魏玉斌交接时对项目工程方面未做任何情况说明。
3、被告人魏玉斌供述证实其与枫苑珐公司经理张某丙协商后，将牡丹区林业局拨付给该公司的1725900元工程款借出，后用于菏泽市森林坊酒业有限公司的扩建、经营事实，还证实其与李某丁交接时对上述借款情况进行了说明。
综上，被告人魏玉斌挪用公款三次，共计252.59万元；被告人张某挪用公款一次，共计60万元。
二、滥用职权罪
2013年1月7日，菏泽市林业局拨付给区林业局油用牡丹“以奖代补”专项资金138万元，被告人魏玉斌在担任牡丹区林业局局长期间，违反菏泽市委、市政府规定的专款专用原则，不正确履行职责，未及时将专项资金发放给牡丹种植户，而是擅自将其中的128万元用于牡丹区林业局办公费、差旅费、交通费等支出，给油用牡丹种植户造成了重大经济损失，导致广大油用牡丹种植户多次到牡丹区委、区政府上访，在社会上造成恶劣影响。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）中共菏泽市委、市政府关于加快牡丹产业化发展的意见：2012年菏泽市财政列支600万元专项扶持资金，采取“以奖代补”的办法，重点扶持15万亩（其中牡丹区4万亩）牡丹种植基地建设，对于达到一定规划的种植户给予相应的补贴。
（2）菏泽市财政局关于拨付单位经费的通知、预算拨款明细表、牡丹产业基地乡小班汇总表、2012年牡丹产业基地建设“以奖代补”资金奖励情况、山东省资金往来结算票据、记账凭证、进账单证明：2012年菏泽市财政局预算科拨付给市林业局牡丹产业发展专项资金600万元；2013年1月7日，菏泽市林业局根据牡丹区牡丹产业种植情况拨付给牡丹区会计管理中心驻农业局工作站牡丹基地建设奖励资金138万元。
（3）菏泽市牡丹区林业局专款支出目录、明细帐及记账凭证证明：上级拨付的牡丹基地建设奖励资金其中128万用于办公费、差旅费、交通费等其它支出。
2、证人证言
（1）证人李某丁证言证实由于菏泽市林业局发放至牡丹区林业局会计工作站的138万元牡丹种植奖励资金被魏玉斌挪作它用而未及时发放，造成牡丹种植户通过各种方式上访，并多次去区委、区政府反映情况，造成较大的不良影响。
（2）证人潘某证言证实2012年菏泽市牡丹产业基地建设“以奖代补”资金奖励政策，且列支600万元专项资金集中扶持牡丹产业建设，当年牡丹区享受该政策的牡丹种植面积是13800亩。
（3）证人闫某证言证实2011年牡丹区开始实行牡丹产业基地建设“以奖代补”资金奖励政策及2012年其所在的办公室将牡丹区牡丹种植情况进行核实的情况。
（4）证人焦某证言证实：2013年11月份，其负责接访时，牡丹区小留镇等地的一些牡丹种植户反映牡丹种植奖励资金的事，当时造成不小影响。
（5）证人房某某证言证实菏泽市林业局将牡丹奖励资金拨村至会计工作站后，在魏玉斌签字同意后，用于牡丹区林业局办公费、交通费等其它支出的事实。
3、被告人供述
被告人魏玉斌供述证实2012年菏泽市林业局将牡丹种植奖励款138万拨付至本单位会计工作站后，由于单位经费紧张，遂决定将该专项奖励资金挪作单位其它支出的事实。
原判认为，被告人魏玉斌作为国家工作人员，被告人张某作为菏泽市牡丹区林业局现金会计，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为均已构成挪用公款罪，且属情节严重。被告人魏玉斌身为菏泽市牡丹区林业局局长，明知专项资金应专款专用，仍擅自将国家拨付的专项奖励资金挪作本单位其它办公经费支出而未及时发放，造成牡丹种植户上访，在社会上造成恶劣影响，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人魏玉斌犯挪用公款罪、滥用职权罪、指控被告人张某犯挪用公款罪罪名成立，予以支持。但公诉机关指控被告人魏玉斌利用职务之便，侵吞本单位172.59万元公款，构成贪污罪的指控。经查，菏泽市牡丹区林业局借用菏泽枫苑珐园林有限公司的资质承揽本单位发包、并由本单位具体负责实施的工程项目，是经该局党组研究决定的；菏泽市枫苑珐园林有限公司经理张某丙依魏玉斌的要求将172.59万元转账至徐翠芹个人账户的款项，是牡丹区林业局拨付给菏泽市枫苑珐园林有限公司由国家下拨的并经该公司扣除完管理费后的部分工程款，该款应返还到菏泽市牡丹区林业局，属公款。被告人魏玉斌将上述款项用于其弟魏玉学任法人代表的菏泽市牡丹区森林坊酒业有限公司的建设、原料采购等经营活动，案发前上述款项已通过菏泽市枫苑珐园林有限公司退还给菏泽市牡丹区林业局。现有证据足以证实被告人魏玉斌挪用上述公款事实，但不足以证实被告人魏玉斌有非法占有的故意。故公诉机关指控被告人魏玉斌犯贪污罪罪名不当，不予支持；被告人魏玉斌辩解称172.59万元系其向菏泽市枫苑珐园林有限公司借用的资金，亦无事实、法律依据，且当庭也未提供相关证据，不予采信。被告人魏玉斌及其辩护人辩称：公诉机关指控被告人魏玉斌犯滥用职权罪事实不清，证据不足。经查，魏玉斌作为国家机关负责人，其明知专款应专用，却仍擅自决定将国家拨付的128万元专项奖励资金挪作本单位其它经费支出，造成牡丹种植户上访，严重损害国家机关形象，造成恶劣社会影响，被告人魏玉斌的行为完全符合滥用职权罪构成要件。被告人魏玉斌及其辩护人的上述辩解意见，不予采纳。被告人魏玉斌犯数罪，依法应数罪并罚。被告人张某主动交代司法机关尚未掌握的其伙同魏玉斌挪用公款的犯罪事实，是自首，且在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。案发前被挪用的公款已全部归还，未给国家造成大的经济损失，依法可对二被告人酌情从轻处罚。被告人张某认罪、悔罪，适用缓刑不致再危害社会，依法可对其宣告缓刑。根据二被告人各自犯罪情节及作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百九十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第一、三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人魏玉斌犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑八年六个月。二、被告人张某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
菏泽市牡丹区人民检察院抗诉称，上诉人魏玉斌具有侵吞172.59万元公款的主观故意，其行为符合贪污罪的构成要件，原判认定其该行为构成挪用公款罪定罪错误，导致量刑畸轻。
上诉人魏玉斌上诉称，原判认定上诉人使用周某甲的20万元、菏泽市枫林琺园林有限公司172.59万元均系借款，不是挪用公款。上诉人的滥用职权行为没有给国家造成重大损失，公诉机关没有提供造成恶劣社会影响的相关证据，其行为不构成滥用职权罪。
辩护人提出了和上诉理由一致的辩护意见。
原审被告人张某及其辩护人对原审判决无异议。
本案经本院二审查明的事实、证据与一审相同。
关于抗诉机关提出的上诉人魏玉斌具有侵吞172.59万元公款的主观故意，其行为符合贪污罪的构成要件，原判认定其该行为构成挪用公款罪定罪错误的抗诉理由和上诉人魏玉斌提出的该款系民间借贷的上诉理由。经查，菏泽市牡丹区林业局借用菏泽枫苑珐园林有限公司的资质承揽本单位发包、并由本单位具体负责实施的工程项目，系经该局党组研究决定。菏泽市枫苑珐园林有限公司依魏玉斌的要求将172.59万元转账至徐翠芹个人账户的款项，是牡丹区林业局拨付给菏泽市枫苑珐园林有限公司由国家下拨的并经该公司扣除完管理费后的部分工程款，该款应返还到菏泽市牡丹区林业局，属公款。上诉人魏玉斌利用职务之便，将该款挪用给菏泽市牡丹区森林坊酒业有限公司进行营利活动，并于案发前归还，其行为已构成挪用公款罪。认定上诉人魏玉斌具有非法占有的主观故意，证据不足。抗诉机关的抗诉理由不能成立。上诉人魏玉斌提出的该款属民间借贷的上诉理由亦不能成立。
关于上诉人魏玉斌提出的其使用周某甲的20万元系其向周某甲的借款，不是挪用公款的上诉理由。经查，2009年2月，上诉人魏玉斌任牡丹区林业局局长期间，经局党组研究决定，将本单位发包的农田林网工程交于周某甲承揽，由周某甲向林业局交纳20万元管理费。周某甲承揽上述工程后，于2009年9月依约定将20万元现金交与魏玉斌。被告人魏玉斌擅自将该款挪用。2012年9月27日将上述款项归还林业局。证人周某甲证实，其承揽工程后，于2009年8月将管理费20万元交给了魏玉斌，直至2012年9月，魏玉斌将其叫到办公室，让孙某作见证人，将该20万元交给林业局的会计。证人孙某证实，2012年9月，牡丹区纪委审查林业局账目，并对林业局罚款后不久，魏玉斌把其叫到他办公室，说周某甲原来交给他的20万元管理费，他用一段时间，现在把它交到财务上，并让财务出一个正式单据，让其作个见证，后魏玉斌把会计张某叫来，张某给周某甲办手续时自己就离开了。上诉人魏玉斌利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。其提出的其使用周某甲的20万元系其向周某甲的借款，不是挪用公款的上诉理由不能成立。
关于上诉人魏玉斌提出的其滥用职权行为没有给国家造成重大损失，公诉机关没有提供造成恶劣社会影响的相关证据，其行为不构成滥用职权罪的上诉理由。经查，2013年1月7日，菏泽市林业局拨付给区林业局油用牡丹“以奖代补”专项资金138万元，上诉人魏玉斌身为牡丹区林业局局长，滥用职权，擅自决定将其中的128万元用于牡丹区林业局办公费、差旅费、交通费等支出，致使公共财产、人民利益造成重大经济损失，证人李某丁、焦某证实广大油用牡丹种植户多次到牡丹区委、区政府上访，造成恶劣影响的事实，上诉人魏玉斌的行为已构成滥用职权罪。上诉人魏玉斌提出的自己不构成滥用职权罪的上诉理由不能成立。
上诉人魏玉斌的辩护人提出的和上诉人上诉理由一致的辩护意见，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人魏玉斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，或挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重。原审被告人张某身为国家工作人员，伙同魏玉斌挪用公款供他人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。上诉人魏玉斌身为国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产和人民利益造成重大损失，且造成恶劣影响，其行为已构成滥用职权罪。原判定罪准确。原判对上诉人魏玉斌实行数罪并罚，鉴于挪用的公款已全部归还，未造成损失，对魏玉斌从轻处罚，原审被告人张某具有自首情节、是从犯，对其减轻处罚并宣告缓刑，量刑适当。
综上，抗诉机关的抗诉理由和上诉人的上诉理由均不能成立，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李昌安
代理审判员 张 浩
代理审判员 郝银刚
二〇一五年五月五日
书 记 员 邓黎明