河南省新乡市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）豫07刑终234号
原公诉机关新乡市牧野区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，1989年5月5日出生，回族，个体工商户。因涉嫌故意伤害犯罪，2015年9月21日被刑事拘留，2015年10月28日被逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人万家，河南未来律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某乙，男，1962年9月5日出生，回族，个体工商户。因涉嫌故意伤害犯罪，于2015年11月3日被刑事拘留，2015年11月30日被取保候审。2016年2月5日经新乡市牧野区人民法院决定逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人闫雷，河南未来律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某丙，男，1977年5月4日出生，回族，个体工商户。因涉嫌故意伤害，于2015年11月3日被新乡市公安局卫北分局刑事拘留，2015年11月30日被取保候审，2016年2月5日经新乡市牧野区人民法院决定逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人万建辉，河南未来律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人牛某某，女，1966年10月7日出生，汉族，个体工商户。系本案被害人。
原审附带民事诉讼原告人李某甲，男，1991年4月26日出生，汉族。系本案被害人。
原审附带民事诉讼原告人李某乙，男，1966年5月22日出生，汉族，个体工商户。
新乡市牧野区人民法院审理新乡市牧野区人民检察院指控的原审被告人马某甲、马某乙、马某丙犯故意伤害罪一案，于2016年5月5日作出（2016）豫0711刑初81号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人马某甲、马某乙、马某丙均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，询问了案件相关证人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2014年11月4日晚6时许，被害人高某与张某甲等人相约到被告人马某甲所在的新乡市牧野区黄岗小十字马记全羊白汤馆吃饭，先到的张某甲因让被告人马某甲往烧饼里夹牛肉遭拒绝后双方发生口角，后张某甲离开饭馆并将此事告诉了被害人高某等人，被害人高某到被告人马某甲的饭馆后，将被告人马某甲的羊肉汤锅踢翻，被告人马某甲手持菜刀、擀面杖与被害人高某厮打，期间致被害人高某头部受伤。经新乡市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定，被害人高某的损伤程度属于轻伤一级。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、新乡市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书载明：被害人高某的损伤程度属于轻伤一级。
2、新乡市公安局刑事科学技术研究所法医物证鉴定书载明：送检的“带血迹的菜刀”与“马某甲血样”在D3S1358、CSF1PO等21个基因座检出的基因型相同。
3、提取笔录证实公安机关提取菜刀两把，其中一把菜刀上面留有血迹的情况。
4、证人张某甲的证言证实，其和高某约好到黄岗小十字马记全羊白汤去吃饭，其先到饭店，因为自带牛肉与饭店老板发生口角，后来高某自己去了那个店里，被店老板打伤。
5、证人李某丙的证言证实，其与马某甲系夫妻关系，2014年11月4日晚上有个男子因为在店里吃饭与其爱人马某甲争吵了两句，该男子走后，对方带了五六个人过来，双方发生厮打，后来马某甲追赶对方到了马路对面。
6、被害人高某的陈述证实，2014年11月4日下午其约张某甲在黄岗小十字喝羊肉汤，后张某甲给其打电话说别去了，饭店老板服务态度不好，于是其赶到饭店，因为其把羊肉汤锅碰翻了，店老板就追着其打，到了马路对面饭店老板掂刀把其砍翻的事实经过。
7、被告人马某甲的供述承认其对被害人高某实施了殴打行为，但不供认拿刀砍伤被害人的事实。
8、物证：菜刀一把。
二、2015年6月6日下午6时许，在新乡市牧野区北干道与黄岗街交叉口东北角，被告人马某甲与李某乙因倒泔水双方发生争执继而打架，双方不同程度受伤，李某乙被新乡市公安局卫北分局民警带离现场后，被告人马某甲电话叫来被告人马某乙、马某丙。被告人马某甲、马某乙、马某丙用木棍、板凳将被害人牛某某、李某甲等人打伤。经新乡市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定，被害人牛某某头部所受损伤属轻伤二级；被害人李某甲左侧颧弓骨折属轻伤二级；李某乙所受损伤属轻微伤。
另查明，被害人牛某某被打伤后送往新乡市第一人民医院入院治疗20天，经济损失包括：医疗费14506.18元，误工费按住宿和餐饮业平均工资31010元／年计算，每天为84.96元，住院20天为1699.20元，护理费按居民服务、修理和其他服务业30864元／年计算，每天为84.56元，住院20天按一人护理为1691.20元，住院伙食补助费按每天15元计算为300元，营养费按每天15元计算为300元，交通费240元，财产损失1050元，以上费用共计19786.58元。
被害人李某甲被打伤后送往新乡市第一人民医院入院治疗15天，经济损失包括：医疗费6918.09元，误工费按城镇居民人均可支配收入25576元／年计算，每天为70.07元，住院15天为1051.05元，护理费按居民服务、修理和其他服务业30864元／年计算，每天为84.56元，住院15天按一人护理为1268.40元，住院伙食补助费按每天15元计算为225元，营养费按每天15元计算为225元，交通费150元，以上费用共计9837.54元。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、现场图及现场照片证实，案发现场位于被害人牛某某经营的饭店及现场物品被损坏的情况。
2、辨认笔录、辨认照片及辨认说明证实，李某甲、牛某某、李某庚经依法辨认指认出被告人马某甲、马某乙、马某丙即是对他们进行殴打的人。
3、视听资料证实案发现场的具体情况。
4、物证木棍一根、三脚架板凳腿一个。
5、新乡市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书载明：李某甲左侧颧弓骨折属轻伤二级，牛某某头部所受损伤属轻伤二级，李某乙所受损伤属轻微伤。
6、新乡市公安局刑事科学技术研究所法医物证鉴定书载明：送检的“带头发的木棍”与“李某庚血样”在D3S1358、CSF1PO等21个基因座检出的基因型相同。
7、证人张某乙的证言证实，大概2015年6月6日18时左右，其在新乡市牧野区黄岗街与北干道交叉口的东北角卖西瓜，其看见李某乙、牛某某和李某甲把马某甲按翻在地，其上前拉李某乙，把他们双方拉开后，其就开车走了。
8、证人张某丙的证言证实，大概2015年6月6日17时左右，其下楼去遛狗，走到小黄岗十字看见卖朝鲜面的老板李某乙和卖羊肉白汤的马某甲在打架，其看他们打的厉害，就上前把他们拉开了，拉开后看见马某甲的下巴处流血了。
9、证人李某丁的证言证实，2015年6月6日17时40分左右，其在路西的饭店内吃饭，看见民警把卖朝鲜面的老板李某乙带走。马某甲打电话后，马某乙和马某丙就过来了，他们到卖朝鲜面的店里后，马某丙拿板凳就打李某乙的家人，然后马某甲和马某乙都动手打，他们三个人打卖朝鲜面的老板娘和老板的儿子、女儿，其看见老板娘头上流血了。
10、证人李某戊的证言证实，大概2015年6月6日18时左右，其到新乡市牧野区小黄岗十字理发，看见马某乙、马某丙和马某甲在小黄岗十字跟卖朝鲜面的老板娘、老板娘的儿子和女儿相互打架。
11、证人李某己的证言证实，2015年6月6日，其出摊的时候看见因为卖朝鲜面的男老板倒泔水的问题，与羊肉汤老板打了起来。有人报警后，派出所的民警就把卖朝鲜面的男老板带走了。卖羊肉汤的男店主又和卖朝鲜面的女老板吵了几句，然后卖羊肉汤的男店主和他叫过来的男子一起用凳子把朝鲜面店的桌子、板凳砸了，后来其看见卖朝鲜面的女老板头上流血了，卖朝鲜面老板的儿子的耳朵根也流血了。
12、证人郭某的证言证实，案发时其看见卖朝鲜面的男老板和他儿子打卖羊肉汤店男老板，其还看见卖羊肉汤店男老板的脖子上、脸上流血了，后来派出所的人就去了。
13、证人李某乙的证言证实，大概是2015年6月6日17时40分左右，其提了一点泔水到店旁边的老马全羊白汤店门前的下水道倒掉，然后老马全羊白汤店老板的儿子就用放烧饼的木板朝其头上打了两下，二人就打了起来，其儿子李某甲电话报警，110民警来后把其带到了公安机关。
14、证人李某庚的证言证实，大概是2015年6月6日18时左右，其在父亲李某乙的店里干活，看见李某乙和马某甲两个人扭打在一起，其打电话报警，报警后其父亲李某乙被民警带走。后来，马某乙、马某丙和马某甲就从外面冲到店里面开始打，其看见马某甲拿一根棍子，马某乙和马某丙拿个板凳，马某甲拿棍子打其，并将其跺翻在地，马某丙拿板凳砸店的玻璃门。
15、被害人李某甲的陈述证实，大概2015年6月6日18时左右，因为其父亲李某乙和马某甲打架，其报警后民警将其父亲李某乙带走。随后马某乙和马某丙就赶了过来，他们有人拿板凳、棍砸其家外边的桌子，砸过东西后他们冲到店内，其当时看见马某乙和马某丙拿板凳，马某甲拿根棍，其用胳膊挡，把他的胳膊和头打伤了。
16、被害人牛某某的陈述证实，案发当天因为李某乙到店旁边卖羊肉汤店前面倒泔水，马某甲不让倒，李某乙就和马某甲打在了一起，110来后李某乙就和民警走了。马某乙、马某丙和马某甲跑到其儿子跟前，他们拿东西朝李某甲身上打，李某甲就跑了，之后他们三个人就又围着其打，马某乙和马某丙都拿着板凳，马某甲拿了一根棍子打其，把她的头打烂了，马某甲还抓着其女儿的头发朝女儿身上打。
17、被告人马某甲的供述与辩解证实，2015年6月6日18时左右，因为倒泔水问题与隔壁饭店老板李某乙发生打架。之后其父亲马某乙和叔叔马某丙赶了过来，其拿根木棍朝李某乙的老婆头上打了一下，李某乙的儿子就过来和其相互厮打，其就把李某乙的儿子摔翻，马某乙和马某丙过来后把其拉走。
18、被告人马某乙的供述与辩解证实，大概2015年6月6日18时左右，其儿子马某甲打电话说有人打他了，其就自己骑车来到小黄岗十字马某甲店内，马某甲说是因为倒泔水问题李某乙和其家人把他打伤了，正在说话的时候李某乙的老婆就在朝鲜面店门口一直骂，马某甲就出来拿个板凳砸李某乙的老婆，把李某乙的桌子和玻璃门也砸了。
19、被告人马某丙的供述与辩解证实，大概2015年6月6日18时左右，马某甲给其打电话说他和邻居李某乙打架了，其过去后也和李某乙吵了几句。其哥马某乙来后，李某乙的老婆在门口骂，马某甲就过去跟她吵，其把李某乙饭店的桌子砸了一下。
综合证据：
1、被告人马某甲、马某乙、马某丙的照片、户籍证明及违法犯罪网络查询记录证实，被告人马某甲、马某乙、马某丙的个人基本情况，无违法犯罪前科。
2、到案经过证实，被告人马某甲、马某乙、马某丙系口头传唤到案。
根据以上事实和证据，原审法院认定：被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零九个月；被告人马某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零九个月；被告人马某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月；作案工具菜刀一把、木棍一根、三脚架板凳腿一个予以没收；刑事附带民事诉讼被告人马某甲、马某乙、马某丙连带赔偿刑事附带民事诉讼原告人牛某某的经济损失19786.58元，于本判决生效后十日内付清；刑事附带民事诉讼被告人马某甲、马某乙、马某丙连带赔偿刑事附带民事诉讼原告人李某甲的经济损失9837.54元，于本判决生效后十日内付清；驳回刑事附带民事诉讼原告人牛某某、李某甲的其他诉讼请求。八、驳回刑事附带民事诉讼原告人李某乙的诉讼请求。
上诉人马某甲上诉称，原判认定事实不清，量刑过重，不应该将马某乙、马某丙认定为主犯。请求二审法院依法改判或者撤销原判发回重审。其辩护人辩称，上诉人马某甲在本案第一起犯罪事实中不应当承担法律责任，在第二起犯罪事实中被害人存在明显过错，应当减轻被告人的刑事责任。综上，原判量刑过重，请求二审依法从轻判处。
上诉人马某乙上诉及其辩护人辩称，原判认定事实不清，上诉人马某乙不应认定为主犯，一审量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人马某丙上诉称，原判认定事实不清且量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人辩称，马某丙系从犯，且系初犯、偶犯，依法应对其从轻、减轻处罚，同时适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院开庭举证、质证，确实充分、查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某甲、马某乙、马某丙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。关于上诉人马某甲、马某乙、马某丙的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，关于第一起犯罪事实，被害人高某明确指认系上诉人马某甲手持菜刀将其砍伤，上诉人马某甲亦供认手持菜刀追赶被害人高某，法医物证鉴定书显示从现场提取的一把菜刀上检测出马某甲的血迹，以上证据相互印证证实了上诉人马某甲持凶器将被害人高某砍伤的事实。关于第二起犯罪事实，上诉人马某乙、马某丙接到上诉人马某甲的电话后到事发现场，马某甲手持木棍将被害人牛某某打伤，上诉人马某乙、马某丙手持板凳将被害人李某甲打伤，以上事实有证人李某丁、李某己、李某乙的证言和被害人李某甲、牛某某的证言相互印证。故上诉人马某甲、马某乙、马某丙的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 温晓雯
审判员 李延年
审判员 付国强
二〇一六年七月二十二日
书记员 于 璐