上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第146号
上诉人（原审原告）中智上海经济技术合作公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人＊＊＊。
上诉人（原审被告）胡玉玲。
委托代理人孙玲，北京振荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）创和捷商贸（北京）有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人木利丽，上海蓝白律师事务所律师。
委托代理人张斌，上海蓝白律师事务所律师。
上诉人中智上海经济技术合作公司（以下简称“中智公司”）、上诉人胡玉玲与被上诉人创和捷商贸（北京）有限公司（以下简称“创和捷公司”）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民五（民）初字第549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，胡玉玲于1998年1月18日入职创和捷公司的关联公司，从事ESPRIT服装销售工作，后几经派遣，于2010年11月1日起由中智公司派遣至创和捷公司工作。胡玉玲与中智公司签订有期限为2010年11月1日至2013年10月31日的劳动合同，约定中智公司派遣胡玉玲至创和捷公司工作，担任资深店长。后双方续签期限为2013年11月1日至2015年10月31日的劳动合同，约定中智公司派遣胡玉玲至创和捷公司处工作，担任区域经理。
中智公司每月通过银行向胡玉玲支付工资，创和捷公司每月向胡玉玲发放服装费3，000元和交通通讯补助600元，其中服装费打入员工卡，只能在创和捷公司指定店铺消费，不能提现，交通通讯补助需要提交发票。创和捷公司表示不同级别的员工有不同的交通通讯费报销额度，胡玉玲每次都是满额报销。胡玉玲表示报销交通通讯补助时提交的发票不一定是要自己使用的，补助是以票据报销形式支付的福利。
2013年11月28日，中智公司以胡玉玲工作期间严重违反创和捷公司的相关规章制度为由，解除双方的劳动合同。
2013年11月28日，胡玉玲向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中智公司和创和捷公司支付赔偿金552，533.44元、治疗费及精神损失费100，000元、名誉损失及就业困难补偿100，000元。仲裁委员会于2014年7月10日作出京朝劳仲字（2014）第01199号裁决，由中智公司在裁决生效之日起五日内支付胡玉玲赔偿金109，683元，创和捷公司对此承担连带责任，驳回胡玉玲的其余请求。
中智公司和创和捷公司不服裁决，向原审法院提起诉讼，胡玉玲不服裁决，向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。胡玉玲向原审法院提起管辖异议，要求将案件移送至北京市朝阳区人民法院审理。原审法院于2014年8月7日作出裁定，驳回胡玉玲对管辖权提出的异议，胡玉玲未就裁定提起上诉。后北京市朝阳区人民法院将胡玉玲起诉的案件移送至原审法院，原审法院将三方起诉案件并案审理。
胡玉玲的工作地点在北京市。北京市2012年度职工月平均工资为5，223元。
原审另查明，胡玉玲于2010年10月13日向甲公司出具辞职信，表示因本人原因自愿提出于2010年10月31日辞职，于该日解除劳动合同，此行为是双方劳动关系履行的最终结果，之后双方均不承担任何的责任和义务。同日，胡玉玲向中智公司出具个人承诺书，表示其由于特殊原因无法及时向中智公司提供离职证明，承诺其现与任何单位没有劳动关系，属于失业人员，并将于入职后一个月内向中智公司提交离职证明等办理录用的材料。
原审又查明，2013年10月2日，胡玉玲原工作店铺东方广场店收银员张某通过电子邮件举报胡玉玲等人的违纪行为。
胡玉玲在2011年3月26日给东方广场店全体员工发送手机短信，内容为：“我让网购如在一起的礼券是牛仔礼券，而且是我认可的，出了事，我自己负责，大家不要效仿，要按公司要求做，因为入的代码不一样，不入代码，什么都没有关系，但是要是入了，代码，就不能出一丝一毫的差错。”2010年12月15日，胡玉玲向员工发送短信：“现在已经盘点完了，如有5折的可以现在交钱了把货拿走了，负责店铺每日清点保留是件麻烦事，交现金到各带班处，5折时，会计入自己的销售。”2010年12月21日，胡玉玲又发短信，内容为：“收5折钱只有以下几种：1.自己认识的老客人。2.网购。3.自己或是家里人。凡是问的和电话咨询的都不要说什么时候做5折，还有就是任何人不能拿取O字季货品，因为有可能是不参加活动的。因为现在公司正在追查此事（去年新世界让公司查出来了），我们的重点还是要放在现在正价生意上。本周的圣诞节前会出现市场低迷期，但是我们也不要放弃，因为毕竟每天进店的客人数量还是上千人的，而且外地客人是非常的多，还有就是我们神客分一个也没有出来，不能有放松，请大家谨记，还有就是我们拿的5折货品如果有可能到5折后期做更低的折扣，店铺是不会退任何人的差额，请大家不要有特殊要求，如员工使用置装费购买的货品保留时，请在外包装上让各带班签字。”创和捷公司表示上述短信能反映胡玉玲违规让网购使用牛仔券，提前收取5折钱，后面有更低折扣不退钱，私吞差价，优惠活动前就让客人交钱拿货。胡玉玲表示牛仔券是公司送给客人的抵扣券，有的客人不需要就送给员工，有员工询问能不能用，其告知不能用，网购来店铺使用优惠券是符合规定的；客人都知道有折扣季，会提前到店里挑货做保留，有一小部分客人会先全价付款到打折时再来退，公司有规定什么时候可以退，因为挑货的人太多，所以告知员工只有三种人可以挑货，且O季货即当季货是不能拿的；为了约束提前拿货的人数，限制5折以后有更大优惠是不能退的，但交了5折钱的客人后来4.5折时还是来退了，其从来没有拿过中间差价。创和捷公司另表示网购到店铺消费时是普通客户，持有优惠券可以使用，但胡玉玲提前给网购优惠价，网购大量囤货，赶在店铺打折前卖。胡玉玲表示没有这种情况。
创和捷公司提供法务总监金某与张某的谈话记录、与胡玉玲下属主管连某的谈话记录、与胡玉玲上级宋某的谈话记录、证人张某的证言，证明胡玉玲存在违纪行为。连某在谈话中表示张某人品不好，好打击报复，公司没人能管理她，张某和胡玉玲有些矛盾，但没大事情；胡玉玲公私比较分明，没有谋私利；胡玉玲担任店长时丢货很厉害，客人把防盗扣拿到试衣间把扣拆下来，店里的防盗器不够灵，棉服拿出去都不响；胡玉玲通知过在盘点后让客人按5折买单拿货，好像都是网购，那时公司没有严禁过；拼单比较普遍。宋某表示胡玉玲日常对钱比较大条，不太算计，口碑不错，但不太细致，为人的角度还是可以的，业务不是很强；大减价时提供的保留不允许收现金，客人要求保留，会用大箱子放起来，不收钱；客人自己选择付款方式，网购如更改付款方式，就是按退换货方式；一般当天销售当天录入，若客人在关门时间后交单，会录入到第二天；2010年1月6日、7日折上折，表上显示1月8日还有折上折的，肯定是之前收取的没有录入完；退换货时间在3个月内，有客人投诉到商场，如商场同意的也给换；从目前对店铺的要求来讲，网购符合换货的条件也可以换，金额或比例如果非常高，需要做解释；两个客人自己拼单的不干涉。中智公司对谈话记录及证人证言真实性无异议。胡玉玲对谈话记录真实性不认可，表示证据形式不符合法律规定；对张某的证言不予认可。
创和捷公司提供盖有乙公司财务专用章的打印日期均为次日或之后2至3天的2010年1月5日至8日、2010年7月1日至6日各店铺商通卡对账单明细（其中1月5日至8日明细表最后盖章处有手写的费率及结算金额），编号10544502是胡玉玲管理的东方广场店代码，证明该店铺在特惠季时商通卡交易量非常大，半小时内集中交易不符合交易常情。胡玉玲对明细的真实性无异议，但表示所有店铺都有这样的情况，客人以什么方式消费是客人自己的事情，商通卡返点需要实名制，其没有自己购买商通卡入账的情况。
创和捷公司提供2010年1月6日至7月28日期间店铺45折操作记录，证明胡玉玲有大量4.5折收银的操作记录，不符合常理，实际不是正常的交易，而是之前已经收好钱，只是集中输入而已，胡玉玲私自收取5折现金，以4.5折入账，侵占差价，减价活动结束后仍操作4.5折。胡玉玲对操作记录的真实性无异议，但表示客人保留好货放在箱子里，店铺为特殊客人单开了一个收银台，这些频繁操作是事先保留好的，且不是一个人操作，是有人协助的，所以速度快，搞活动时办公室会派人协助店铺；提前收现金的客户入账时都在场的；会员日打折结束后，公司通知消费满2，000元的客户可以再享受45折，此情况在公司内审时已经做过解释；北京分公司平日里优惠活动很多，目的是快速消化积压库存。
创和捷公司提供2008年1月1日起实施的员工守则及胡玉玲于2013年1月14日签字理解并愿意遵守员工守则的承诺书、自收银店铺财务管理制度，证明胡玉玲知晓相关规章制度。员工守则有关于“盗窃公司财务或员工财物”、“利用职权便利、营私舞弊”、“对手账或台账有作假行为”、“滥用公司折扣或利用公司折扣作弊”、“未经公司同意，员工不得向任何人索取或收取与其职务有关的利益”属于D类行为及员工存在D类行为将被立即无条件辞退的规定。胡玉玲对承诺书无异议，对员工守则及财务管理制度表示没有看到过。
胡玉玲提供证人刘某的证言，证明辞职信和承诺书是应创和捷公司和中智公司要求签署，其工龄应当连续计算。中智公司和创和捷公司对证人证言不予认可。
原审法院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中智公司和创和捷公司主张胡玉玲存在严重违纪行为，应当就此提供证据予以证明。中智公司和创和捷公司主张的严重违纪行为之一为胡玉玲在2010年1月、7月和2011年1月的会员日优惠促销活动中严重违规，谋取个人利益。对此，现有证据表明胡玉玲确实存在于会员日前允许为客人保留货物并收取现金的情况，但连某在谈话记录中明确表示当时公司并没有严禁过该类行为。胡玉玲在2010年12月21日发送的短信显示其通知员工严格限制提前拿货客人的范围，且明确不能拿当季货物，这表明其在严控提前保留货物的情况。对于网购问题，创和捷公司认可网购到店铺消费时是普通客户，持有优惠券可以使用，故在创和捷公司未提供证据证明胡玉玲与网购存在串通行为的情况下，认定胡玉玲向网购销售货物及让网购使用优惠券属严重违纪缺乏依据。虽然胡玉玲的短信中有关于以5折收款后期有更低折扣不予退还的内容，但并无证据表明胡玉玲实际有侵占5%的差价，且创和捷公司是允许客户退换货的。创和捷公司提供自收银店铺财务管理制度及员工守则，证明胡玉玲的行为符合可直接解雇条件，但并无证据证明其已将财务管理制度告知胡玉玲，且其在2013年1月才将员工守则内容告知胡玉玲，故上述规章制度在2010年、2011年时不适用于胡玉玲。创和捷公司提供商通卡对账明细单以证明胡玉玲收现金后用自己购买的商通卡入账以侵占差价，但明细单本身仅能证明存在商通卡入账的事实，不能证明系胡玉玲用自己购买的商通卡入账。客人用现金还是商通卡支付由其自行选择，创和捷公司并未禁止客人使用商通卡，且对账明细单显示其他店铺亦存在商通卡集中录入的情况，故现有证据尚不足以证明胡玉玲存在谋取个人利益的行为。此外，对账明细单均在当时打印，且有结算字样，这表明创和捷公司当时应当知晓商通卡入账情况，但无证据表明其曾就此提出过异议。
中智公司和创和捷公司主张的严重违纪行为之二为胡玉玲在非会员活动日未经公司同意仍大量以4.5折销售货物。创和捷公司提供2010年1月至7月的4.5折操作记录来证明胡玉玲存在上述违纪行为，但创和捷公司未提供证据证明4.5折只能在1月6日、7日和7月1日、2日会员活动日才能享有，其他时间一概不能有此折扣，且宋某在谈话记录中表示会员日后仍有4.5折操作很可能是之前没有录入完。此外，折扣操作需在电脑系统中输入，创和捷公司应当可以予以监控，但其在三年内从未就此提出过异议。另创和捷公司也没有证据证明胡玉玲操作4.5折折扣是为了“未走完的谋取私利的单据”。因此，该项严重违纪行为缺乏事实依据。
中智公司和创和捷公司主张的严重违纪行为之三为胡玉玲让其父母在2010年10月底11月初在没有付款的情况下拿走17件衣服。对此，创和捷公司仅提供张某的证言、张某的投诉信及谈话记录，均是张某的一面之词，并无其他证据予以佐证，且连某在谈话记录中陈述胡玉玲与张某之间存在矛盾，张某好打击报复。因此，仅凭张某的单方陈述尚不足以认定胡玉玲存在上述违纪行为。尽管张某和连某在谈话中表示胡玉玲担任东方广场店店长期间店铺缺货很厉害，但连某亦解释缺货原因是客人拆防盗扣及店铺的防盗器有问题，且店铺缺货并不能说明就是胡玉玲私自让亲属拿走衣服所致，故该项严重违纪行为无事实依据。
中智公司和创和捷公司主张的严重违纪行为之四为胡玉玲违规大量拼单、退单，对此，中智公司和创和捷公司未提供证据证明胡玉玲本人存在该违规行为。
综合上述分析，中智公司和创和捷公司认定胡玉玲严重违纪缺乏事实依据，中智公司解除与胡玉玲的劳动合同不符合法律规定，胡玉玲要求中智公司支付赔偿金合法有据，可予支持。胡玉玲自2010年11月1日起由中智公司派遣至创和捷公司工作，而中智公司具有劳务派遣资格，故胡玉玲与中智公司建立有劳动关系，与创和捷公司之间不存在劳动关系，故胡玉玲要求创和捷公司支付赔偿金缺乏依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定了用工单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，但未就用工单位对劳务派遣单位的责任承担连带赔偿责任作出规定，故创和捷公司要求不就中智公司向胡玉玲支付赔偿金承担连带责任合法有据，予以支持。
对于赔偿金金额，创和捷公司每月向胡玉玲发放服装费3，000元和交通通讯补助600元，尽管服装费的使用有一定限制，补助需要提供发票以报销形式发放，但两笔费用仍属于胡玉玲工资性收入的一部分。中智公司确认由其发放的胡玉玲离职前十二个月平均工资为13，666.70元，加上服装费和交通通讯补助，胡玉玲离职前十二个月的平均工资超过北京市2012年度职工月平均工资5，223元的三倍，故赔偿金计算基数应为15，669元。胡玉玲于2010年11月1日与中智公司建立劳动关系，现无证据证明中智公司承诺将胡玉玲在创和捷公司的关联公司及甲公司的工作年限合并计算在中智公司的工作年限，且胡玉玲曾向甲公司出具辞职信自愿提出于2010年10月31日辞职，故胡玉玲要求赔偿金计算年限自1998年起计算缺乏依据，不予支持。中智公司应按照胡玉玲在中智公司的工作年限向胡玉玲支付违法解除劳动合同的赔偿金109，683元。
仲裁委员会未予支持胡玉玲赔偿金外的其余申诉请求，胡玉玲对此未起诉，视为服从，原审法院予以确认，因无执行内容，原审法院不在判决主文中予以表述。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第六十一条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、中智公司于判决生效之日起七日内支付胡玉玲赔偿金109，683元；二、创和捷公司不对中智公司支付胡玉玲赔偿金109，683元承担连带责任。
判决后，中智公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，中智公司收到创和捷公司通知，胡玉玲在工作期间严重违反规章制度，欲与其提前解除劳动关系，因此中智公司于2013年11月28日以“严重违反公司规章制度”为由依法与胡玉玲解除劳动关系。该解除符合我国劳动合同法规定，且与双方劳动合同的相关约定不悖，故中智公司系合法解除，不应支付违法解除赔偿金。综上所述，中智公司请求本院撤销一审判决第一项，改判中智公司无需支付胡玉玲赔偿金109，683元。
上诉人胡玉玲亦不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决关于胡玉玲工作年限的事实认定不清，未认定2010年11月1日之前胡玉玲的用工单位为创和捷公司的关联公司，对胡玉玲提供的证人证言证明力只字未提。此外，一审法院认定胡玉玲曾向甲公司出具辞职信系自愿行为错误，胡玉玲提供了证人证言，证明用工单位上海思创公司和创和捷公司系关联公司，胡玉玲工作岗位、工作性质、工作场所没有任何变化，故辞职入职应是单位安排。2、一审法院适用法律错误，一方面认定胡玉玲于1998年1月18日入职创和捷公司的关联公司，另一方面又不以这个工作年限与经济赔偿金工作年限挂钩，明显适用法律错误。综上所述，胡玉玲请求本院撤销原审判决，改判中智公司和创和捷公司支付违法解除劳动合同赔偿金552，533.44元。
被上诉人创和捷公司同意中智公司的上诉请求，认为本案仅凭张某提供的胡玉玲的三份短信即可作出正确的违纪事实认定。故创和捷公司不同意胡玉玲要求中智公司和创和捷公司支付违法解除劳动合同赔偿金552，533.44元的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中智公司以胡玉玲工作期间严重违反创和捷公司的规章制度为由，解除双方的劳动合同，但正如原审法院所述，中智公司和创和捷公司对于其主张的胡玉玲严重违纪的事实主要提供了张某的谈话记录及胡玉玲的短信，而对于2010年1月、7月和2011年1月的会员日优惠促销活动中严重违规，谋取个人利益一节，创和捷公司提供连某的谈话记录中表示当时公司对此并未严禁过，且胡玉玲在短信中亦明确严控提前保留货物。对于网购问题，创和捷公司亦未提供证据证明胡玉玲与网购存在串通行为。胡玉玲的短信中有关以5折收款后期有更低折扣不予退还的内容，但创和捷公司未提供证据证明胡玉玲实际侵占了5%的差价。创和捷公司提供的商通卡对账单仅能证明存在商通卡入账的事实，不能证明系胡玉玲用自己购买的商通卡入账，不足以证明胡玉玲存在谋取个人利益的行为。此外，创和捷公司未提供证据证明4.5折只能在会员活动日才能享有，其他时间一概不能有此折扣。同样，中智公司和创和捷公司对于胡玉玲让其父母在没有付款的情况下拿走17件衣服及违规大量拼单、退单均未提供充分证据予以证实。原审法院在此基础上认定中智公司和创和捷公司解除与胡玉玲的劳动合同不符合法律规定并无不当，本院予以认同，中智公司不支付胡玉玲违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求本院不予支持。至于赔偿金计算年限，胡玉玲主张应将在创和捷公司的关联公司及甲公司的工作年限合并计算入在中智公司的工作年限，胡玉玲为此提供了刘某的证言，证明胡玉玲在与中智公司签订劳动合同前后，工作岗位、地点均未改变、文者汇中等公司未支付过任何经济补偿金、辞职信和承诺书是应创和捷公司和中智公司要求签署，故工作年限应当连续计算。对此本院认为，首先，胡玉玲在中智公司及创和捷公司对于刘某的证言不予认可的情况下，未提供其他证据予以印证，其次，胡玉玲作为完全民事行为人，应对其行为负责，胡玉玲出具的辞职信明确表示因本人原因自愿提出辞职，之后双方均不承担任何的责任和义务，故即便胡玉玲工作岗位、地点未发生变化、文者汇中等公司未支付过任何经济补偿金，其亦已无权要求将文者汇中等公司的工作年限合并计算，故原审法院认定赔偿金计算年限自2010年11月1日起算并无不当，胡玉玲要求赔偿金计算年限自1998年起算缺乏依据。鉴于胡玉玲离职前十二个月的平均工资超过北京市2012年度职工月平均工资三倍，赔偿金计算基数应为15，669元，原审法院据此计算的赔偿金金额正确，本院依法予以确认。综上所述，上诉人中智公司、胡玉玲的上诉请求，本院均不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人中智上海经济技术合作公司、胡玉玲各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 徐 焰
代理审判员 李 弘
二〇一五年六月十二日
书 记 员 沈娟娟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……