宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）银刑终字第10号
原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1967年4月16日出生，回族，小学文化，个体建筑承包商，固原市西吉县兴隆镇某公司法定代表人，西吉县政协委员，现住宁夏回族自治区固原市西吉县兴隆镇。2014年6月25日因涉嫌犯行贿罪被灵武市人民检察院决定取保候审。同年10月23日被灵武市人民法院决定取保候审，同年11月20日被依法逮捕，现羁押于灵武市看守所。
辩护人谢生虎，宁夏言成律师事务所律师。
宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人马某某犯行贿罪一案，于2014年11月21日作出（2014）灵刑初字第225号刑事判决。原审被告人马某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派代理检察员杨婷出庭履行职务。上诉人马某某及其辩护人谢生虎到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人马某某系个体建筑承包商，无承包建筑工程资质。2005年6月2日，被告人马某某经宁夏固原市西吉县兴隆镇党委书记李某某介绍，从西吉县兴隆镇人民政府承揽了兴隆镇街道排水工程。
2006年9月6日，李某某被任命为西吉县人民政府副县长，分管城市建设等工作。2008年开斋节期间，被告人马某某为了感谢李某某在承揽街道排水工程过程中给予的帮助，并希望李某某能够继续帮助其承揽工程，送给李某某现金3万元。2009年6月，马某某以个人名义挂靠西吉县兴泰建筑总公司（以下简称“兴泰公司”）承包建设了西吉县钰秀廉租房建设的部分工程。2009年开斋节期间，被告人马某某为了继续请李某某帮忙承揽工程，送给李某某现金20万元。后经李某某介绍，被告人马某某分别于2011年6月和2012年5月，以个人名义挂靠兴泰公司承揽了西吉县生态移民工程兴隆镇兴隆安置区和西吉县白崖乡红套生态移民安置区安置房的部分工程，双方约定由马某某支付兴泰公司1%至3%的管理费后，其余工程款全部归马某某所有。
另查明，2013年3、4月份的一天，李某某将受贿款3万元退还被告人马某某。
上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.户籍证明，证实被告人马某某犯罪时系完全刑事责任能力人。
2.银川市人民检察院立案决定书，证实本案受贿人李某某已由银川市人民检察院立案侦查。
3.中国共产党西吉县委员会西党干发（2004）6号文件、关于杨某某等同志职务任免的通知、西吉县人民政府西政干发（2006）16号文件、关于陈洪武等通知职务任免的通知，证实本案受贿人李某某于2004年2月18日被西吉县党委任命为西吉县兴隆镇党委书记，2006年9月6日，被西吉县人民政府任命为副县长。
4.西吉县人民政府2006年至2012年关于调整县人民政府县长、副县长助理工作分工的通知（共7份），证实2007年9月至2010年10月，经西吉县人民政府决定，李某某副县长分管城市建设工作。2010年10月至2012年，经西吉县人民政府决定李某某分管工业经济、发展改革、城市建设等工作。
5.企业法人营业执照、企业信息、企业股东情况、税务登记等，证实2006年2月22日，被告人马某某注册成立了西吉县兴隆三粉工贸有限公司。经营范围为马铃薯淀粉制品、水泥制品、其他建材等的销售及建筑设备租赁。股东为马某某和马某甲二人。
6.企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证实西吉县兴隆建筑总公司系国有控股的有限责任公司，法定代表人为宋某某。
7.西吉县兴泰建筑总公司建筑业企业资质证书，证实西吉县兴泰建筑总公司的主项资质等级为施工总承包，房屋建筑工程二级。
8.西吉县兴泰建筑总公司项目经理情况说明（附宁夏建设厅二级建造师网上注册人员信息网页打印表），证实兴泰公司项目经理要求具有全国统一的二级建造师执业资格，并且系该单位职工。期间，公司以优秀项目经理名义表彰过挂靠本公司施工的项目责任人马某某等人，目的是为了鼓励他们继续从该工程承揽工程，同时也可以提高公司的知名度。
9.西吉县兴泰建筑总公司在职职工档案、缴纳社会保险费核定通知表，证实被告人马某某不在以上名单之列，不是兴泰公司的在职职工。
10.排水工程合同，证实2005年6月2日，被告人马某某从西吉县兴隆镇人民政府处承包了兴隆镇街道排水工程。
11.记账凭证、收条、债务化解协议、收据、发票等，证实被告人马某某承包兴隆镇街道排水工程款的结算情况。
12.证人伏某某、许某某、宋某某（兴泰公司副总经理、办公室主任、公司经理）的证言，均证实兴泰公司是西吉县建设局下属的集体性质的企业。马某某因为没有承包资质，不能承包工程，2011年和2012年被告人马某某一直挂靠在兴泰公司承揽工程，与兴泰公司保持挂靠关系，双方系口头约定，并没有签订书面协议，马某某不是兴泰公司的项目经理，兴泰公司按照工程款从马某某出收取管理费。2011年马某某挂靠该公司承揽了兴隆镇20几户的生态移民安置工程，因工程造价较低，公司未收取管理费。2012年马某某又挂靠该公司承揽了白崖乡生态移民安置工程，该公司收取了工程款1%的管理费。期间，马某某并没有说过向副县长李某某送了20万元钱的事情，这件事情兴泰公司并不知道。马某某从兴泰公司承揽工程时都是以个人名义承揽的，没有以三粉工贸公司的名义承揽过工程。
13.证人张某某的证言，证实2005年，马某某在承包兴隆镇下水道改造工程之前曾找过李某某和时任西吉县兴隆镇镇长的张某某，表达了承包该工程的意向，经二人商量，同意马某某做该工程。但因属重大事项，需经镇党委会研究决定。最后是否经镇党委会研究，张某某现在已经不记得了。如果没有的话，镇上的其他领导应该不知道.
14.证人李某某的证言，证实2005年，被告人马某某向李某某表达过想承包兴隆镇排水工程的意向，李某某表示做这个工程，必须先行垫付工程款，直至镇政府有钱了才能支付该工程款。马某某同意后，就和镇政府签订了合同。施工过程中，因为地质问题，李某某派镇上的几个干部帮助解决过。
2008年开斋节，任西吉县副县长的李某某收取过马某某所给的3万元现金。2013年，李某某被调至固原县建设局当局长后，因为有人举报，李某某怕麻烦，就将3万元钱退还了马某某。2009年开斋节时，李某某还收取了马某某的20万元现金。
李某某在2011年和2012年期间任西吉县副县长，主管生态移民工作，具体负责生态移民安居工程。因为生态移民安居工程造价低，县政府就将工程承包给了建设局下属的西吉县兴泰建筑总公司，并由县政府负责将工程再分包给其他建筑公司。2011年，李某某将马某某叫到办公室，给马某某联系了兴隆镇的生态移民安居工程，2012年，还给马某某联系了白崖乡的移民安居工程，当时白崖乡的穆书记也在场。
另证实，李某某和被告人马某某之间没有亲戚、朋友等特殊关系，李某某在任兴隆镇党委书记之前并不认识马某某，马某某也没有给李某某送过东西。马某某在给李某某送钱时，李某某知道马某某是想通过与其拉关系，让其帮助马某某多承包工程。
15.证人马某乙的证言，证实2009年开斋节，马某某以做生意周转资金为名，向马某乙借款8万元，当年马某某已将该笔借款归还。
16.证人摆某某的证言，证实2009年开斋节前，马某某以做生意周转资金为名，向摆某某借款7万元，当年马某某已将该笔借款归还。
17.证人马某甲的证言，证实马某甲系被告人马某某的弟弟，西吉县兴隆三粉工贸有限公司的挂名股东，该公司由马某某注册成立，注册资金50万元全部由马某某出资。马某甲对马某某在2008年从公司营业款中取出3万元钱送给副县长李某某的事情并不知情。对马某某在2009年送给李某某20万元钱的事情也不知情。
18.证人苏某某（西吉县移民工作办公室主任）的证言，证实2011年，西吉县兴隆镇实施了187户生态移民安居工程，2012年白崖乡实施了40户生态移民安居工程。经集体研究决定，由县人民政府负责寻找施工企业，具体由时任副县长李某某负责，2011年和2012年，兴泰公司作为其中的一家建筑公司承包了该工程，公司再寻找没有资质的企业和个人，通过挂靠的形式承包安居工程，如果联系不到施工企业，再由李某某负责帮助联系。苏占成知道马某某挂靠兴泰公司承揽过2011年和2012年的部分安居工程。工程的付款方式是由县财政局拨付中标企业，中标企业再和施工单位和个人结算。
19.证人魏某某（原西吉县建设环保局局长）的证言，证实2011年西吉县实施的生态移民安居工程，主要由西吉县生态移民办公室和各相关乡镇具体负责，当时县上是由时任副县长李某某具体负责，李某某当时分管生态移民和建设口工作。兴泰公司承包了生态移民安居工程。其中部分工程兴泰公司自己做了，其他工程是由副县长李某某找来的企业和个人通过挂靠兴泰公司的形式做的。魏某某在检查工程质量时认识了马某某，并了解到马某某挂靠在兴泰公司名下做生态移民工程，马某某应该就是李某某找来的施工队。2012年，魏某某因调离原工作岗位，对该年度生态移民建设工程并不了解。
20.证人胡某某（原西吉县兴隆镇镇长、党委书记）的证言，证实2011年，兴隆镇实施了180几户生态移民安居工程，全部承包给了兴泰建筑总公司，兴泰公司又分包给了8个施工队，其中马某某做了20几户。
21.证人马某丙（原兴隆镇镇长）的证言，证实2011年，马某丙任兴隆镇镇长期间，该镇实施了187户生态移民安居工程，通过副县长李某某协调，由兴泰公司承包了生态移民工程，具体施工的有7、8个施工队，其中马某某做了20几户。这些具体的施工队也是由李某某找来的，工程结算由县财政局根据工程进度，向施工企业统一拨付。
22.证人穆某某（原西吉县白崖乡党委书记）的证言，证实2012年，白崖乡共实施过42户生态移民安居工程，其中马某某通过挂靠兴泰公司干了20几户。之前西吉县移民办主任苏占成问过穆某某，是否有和合适人选承包工程，穆某某表示需要县上帮助寻找合适的承包人。马某某在承包白崖乡的工程时，李某某在施工前曾给穆某某打过招呼，因为当时也没有合适的人选，穆某某就答应了，之后穆某某也给乡长谢某某说过这件事情。平时都是由马某某施工，县上检查时，兴泰公司派人出面配合。
23.证人谢某某（白崖乡乡长、书记）的证言，证实2012年白崖乡共实施了42户生态移民安居工程，县上决定全部都承包给兴泰公司，具体由马某某干了20几户，工程款是由县财政直接拨付的，工程施工过程中，穆某某书记向其介绍了马某某，此前谢某某并不认识马某某，也不清楚为什么实际施工的是马某某。
24.证人马某丁（西吉县白崖乡党委副书记）的证言证实，2012年白崖乡实施了42户生态移民安居工程，经招标，兴泰公司承揽了该工程，施工过程中，马某丁听说干活的人叫马某某，此前其不认识马某某，也不清楚为什么是由马某某在施工。
25.西吉县生态移民工程兴隆镇兴隆安置区施工、监理招标公告、建设工程招标代理合同、招标备案表、招标评标报告、中标通知书，证实2011年6月7日，经西吉县兴隆镇人民政府公开招标，公告要求投标人须具备房屋建筑工程施工三级（含三级）以上资质。西吉县兴泰建筑总公司被评定为西吉县生态移民工程兴隆镇兴隆安置区的中标人，建造师为武某某。
26.建设工程施工合同3份，证实2011年6月10日，西吉县兴泰建筑总公司从西吉县人民政府处承包了西吉县生态移民工程兴隆镇兴隆安置区的建设工程，工程造价为11，169，323元。7月12日，双方就附属工程灶房、大门和围墙的施工签订了合同，工程造价分别为3，102，330元和2，655，400元。
27.兴泰公司工程结算收入分类账、收款凭证、中国农业银行进账单、建筑业专用发票，证实2011年7月31日至2012年12月31日期间，兴泰公司承包的兴隆镇县内生态移民安置工程结算收入共计746.22万元，其中包括部分被告人马某某的工程款。
28.付款凭证、付款表，证实被告人马某某挂靠兴泰公司承揽西吉县生态移民工程兴隆镇兴隆安置区的建设工程，已经陆续收到该公司支付的工程款12.285万元、9.8545万元、24.9364万元。
29.西吉县白崖乡生态移民工程兴隆镇兴隆安置房及庭院附属工程、监理招标公告、建设工程招标代理合同、招标备案表、招标评标报告、中标通知书，证实2012年5月14日，经西吉县兴隆镇人民政府公开招标，公告要求投标人须具备房屋建筑工程施工三级（含三级）以上资质。西吉县兴泰建筑总公司被评定为西吉县白崖乡生态移民工程兴隆镇兴隆安置房及庭院附属工程的中标人，建造师为刘某。
30.建设工程承包合同2份，证实2012年5月18日，西吉县兴泰建筑总公司从西吉县人民政府处承包了西吉县白崖乡生态移民工程兴隆镇兴隆安置房及庭院附属工程，工程总造价为2，956，200元。7月5日再次就围墙和大门签订合同，工程总造价为56.8万元。
31.兴泰公司工程结算收入分类账、收款凭证、中国农业银行进账单、建筑业专用发票，证实2012年2月29日至12月31日期间，兴泰公司承包的白崖乡移民工程结算收入130.4万元，其中包括马某某的工程款58.1万元。
32.记账凭证、工程施工成本汇总表、指令明细信息，证实马某某挂靠兴泰公司承揽西吉县白崖乡生态移民工程工程，已经陆续收到该公司支付的工程款35.6235万元、18.7万元、6.6385万元。
33.西吉县廉租房建设项目施工招标公告、开标记录表、评标计分汇总表、中标通知书、协议书各2份，证实2009年6月9日，经西吉县建设与环境保护局公开招标，公告要求投标人须具备房屋建筑工程施工三级（含三级）以上资质。西吉县兴泰建筑总公司被评定为西吉县廉租房建设1标段工程的中标人，建造师为武宁东。同年6月15日，西吉县兴泰建筑总公司被评定为西吉县廉租房建设2标段工程的中标人，建造师为许某某。
34.兴泰公司工程结算收入分类账、收款凭证、中国农业银行进账单、建筑业专用发票，证实钰秀家园廉租房一标段工程结算收入情况，其中包括部分被告人马某某的工程款，目前马某某已领取工程款42.2477万元。
35.被告人马某某的供述，证实2005年，被告人马某某通过时任西吉县兴隆镇党委书记李某某帮忙，承揽了兴隆镇下水道改造工程，承包合同签订后，马某某又请李某某帮忙向镇政府催要过工程款。
2008年开斋节，马某某为了感谢李某某帮忙承揽下水道改造工程，当时李某某被调到西吉县任副县长，并为了以后能够在承包工程方面得到李某某的帮助，送给李某某3万元现金。这3万元钱来源于马某某所经营的三粉公司的营业款。2013年上半年，李某某调到固原市住房建设局任局长后，李某某在办公室内将3万元钱退还马某某。
2009年开斋节，马某某为了继续能够在承包工程方面得到主管建设的副县长李某某的帮助，送给李某某现金20万元。这20万元中，5万元来自于马某某所经营的三粉公司的营业款，其余15万元是从朋友摆某某和马某乙处的借款。在2011年5、6月份时，李某某将马某某叫到办公室，询问其是否有意向做兴隆镇安置工程，马某某表示愿意做，但是自己没有资质，李某某就让马某某挂靠在兴泰公司做工程，当时兴泰公司的武某某经理也在场。
2012年5、6月时，李某某又将马某某叫到办公室，询问其是否有意向承包白崖乡的40户安居工程，马某某表示愿意承包20户，当时白崖乡穆书记也在场，出来后马某某与穆书记商定承包20户工程。之后，马某某就到兴泰公司找到副经理伏某某，经伏某某安排后，马某某开始施工。但是当时双方并未签订书面合同，只是约定由马某某向兴泰公司交纳管理费。其中白崖乡工程兴泰公司按照工程总价款的1%收取了管理费，兴隆镇安置工程因为工程造价低，兴泰公司未收取管理费。
马某某与兴泰公司之间是挂靠关系，因为马某某本人没有资质，其只能以兴泰公司的名义施工，所以李某某安排马某某挂靠在兴泰公司做工程。如果没有李某某的帮助，马某某是承包不上工程的。
原判认为，被告人马某某为谋取不正当利益，先后两次给予国家工作人员现金共计23万元，其行为已构成行贿罪。被告人的辩护人认为，公诉机关认定被告人马某某为谋取不正当利益而行贿的事实有误。被告人没有试图去谋取不正当利益，李某某也没有为被告人提供过任何帮助，公诉机关认定被告人马某某为谋取不正当利益而行贿没有依据的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采信；但其认为被告人马某某在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚，被告人马某某归案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚的辩护意见成立，予以采信。被告人马某某在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以减轻处罚，归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人马某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年。
上诉人马某某的上诉理由是，请求二审法院改判其缓刑。
上诉人马某某的辩护人的辩护意见是，原判认定上诉人马某某为谋取不正当利益而行贿属认定事实不清，适用法律错误，导致对上诉人马某某量刑过重，建议二审法院改判上诉人缓刑。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人马某某为谋取不正当利益，先后两次给予国家工作人员现金共计23万元，其行为已构成行贿罪。上诉人马某某在被追诉前主动交代行贿行为，依法可减轻处罚；上诉人马某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于上诉人马某某及其辩护人提出原判认定上诉人马某某为谋取不正当利益而行贿属认定事实不清，适用法律错误，应当对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，有兴泰公司职工档案、缴纳社会保险费核定通知表、证人伏某某、许某某、穆某某、李某某等人的证言及上诉人马某某的供述等证据相互印证，证实上诉人马某某给予李某某现金时，提出请托事项，要求李某某在承揽工程方面提供帮助，而李某某利用职务便利介绍上诉人马某某以个人名义挂靠建筑公司，应当认定其是为谋取不正当利益而行贿，上诉人马某某行贿数额共计23万元，属于情节严重，原判量刑适当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牟 锦
代理审判员 杨巧玲
代理审判员 张旭霞
二〇一五年一月十六日
书 记 员 张亚静
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。