辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终378号上诉人（原审被告）：大连天鹅湖酒店有限公司，住所地大连保税区二十里堡街道办事处文化中心一楼102室。法定代表人：杨越，该公司董事长。委托诉讼代理人：李猛，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东，辽宁瀛秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲致盛，男，汉族，公民身份号码×××，住大连市金州区。被上诉人（原审原告）：孙波，女，汉族，公民身份号码×××。上诉人大连天鹅湖酒店有限公司因与被上诉人曲致盛、孙波商品房销售合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。大连天鹅湖酒店有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、案涉房屋已经上诉人及政府部门验收合格并已按期交付被上诉人使用，一审法院做出的《司法鉴定意见书》存在诸多错误且鉴定机构未就上诉人提出的异议内容进行合理说明和解释。（一）案涉房屋于2014年9月30日竣工验收合格，符合双方约定的交付条件。被上诉人于2015年9月3日接收案涉房屋并开展相关装修准备工作。2016年9月26日，案涉房屋所在项目竣工验收备案。（二）大连理工大学司法鉴定中心就被上诉人所申请鉴定事项出具的《司法鉴定意见书》依据及结论存在诸多明显错误的问题：1.关于卫生间及厨房防水处理：《司法鉴定意见书》载明”卫生间及厨房未做防水处理现场勘测及分析”，而实际案涉房屋厨房本身并无防水设计要求，《司法鉴定意见书》所依据的《建筑室内防水工程技术规程》为行业标准，并非强制性标准。2.关于屋面漏雨原因：鉴定机构现场勘察时，该房屋顶处于维修状态，并不是上诉人交付房屋时的原始状态。3.关于墙体漏雨原因：《司法鉴定意见书》载明”致使雨水沿屋面缺陷部位向室内浸入，浸入室内的雨水迅速被孔隙率高吸水率强的硬泡聚氨酯复合保温板吸收，并向下扩展”，而实际上案涉房屋本身并非设计采用硬泡聚氨酯复合保温板。4.关于楼板是否存在安全隐患：《司法鉴定意见书》载明”考虑楼板钢筋间距小于设计要求，加剧削弱了楼板的配筋量”，而实际上楼板钢筋间距小于设计要求，是增强了楼板的配筋量。对钢筋间距及直径进行判定时，样本量过小，不具有代表性。5.关于修复方案：《司法鉴定意见书》载明地面裂缝修复中，对建筑地面面层裂缝修复及对混凝土楼板裂缝修复方案不合理和不够详细。6.鉴定机构依据”阳台上铺贴的防水卷材未做水泥砂浆保护层及隔离层，使防水卷材裸露等”分析得出”防水失效导致屋顶漏水结论”不合理。原因是鉴定时的现场状态是因业主拒绝维修的中途停工状态，之后漏水属于业主原因导致的扩大损失，不应由上诉人承担责任。故大连信诚司法鉴定所作出的司法鉴定意见书对应的该项修复费用应予以扣减。7.针对房屋卫生间及厨房防水，大连地区建筑行业惯例房屋建筑工程厨房并无防水设计要求。另外，仅凭日常生活经验，针对厨卫防水一般都是由业主装修时进行防水施工。受鉴房屋卫生间及厨房防水处理失效，不满足规范要求的结论不合理。故大连信诚司法鉴定所作出的司法鉴定意见书对应的该项修复金额应予以扣减。8.屋顶渗水系因业主阻碍维修导致的扩大损失问题，故相应的修复金额应予扣除。（三）案涉鉴定系在案涉房屋交付被上诉人使用一年半之后的2017年4月至2017年7月期间进行的，当时案涉房屋已不受上诉人控制管理，而且鉴定意见书中明确说明”本次鉴定仅对案涉民房目前现有状态进行鉴定”，因此鉴定并非依据上诉人将房屋实际交付给被上诉人时的真实情况进行。（四）一审民事判决查明”交房后第二天发现二楼北卧漏雨，让被告指定物业管理部门维修，维修后阴雨天仍继续漏水。后在2015年11月16日物业维修暖气外加了阀门但质量不合格阀门爆裂将整个一层和地下室全淹了，地下室棚顶大面积裂口漏水，墙体裂缝，房屋多处存在严重质量问题，已无法正常使用”，但被上诉人并未就以上事实提供任何证据。二、如确属保修期内的质量问题，根据合同约定，被上诉人应当向上诉人报修，然后由上诉人履行保修义务。而实际上，由于被上诉人索要高额赔偿并一直拒绝配合维修，因此而造成无法维修，相应责任不应当由上诉人承担。三、一审法院认定上诉人应当返还被上诉人已支付的物业费、取暖费及承担全部的鉴定费无事实依据。（一）根据《大连市供热用热条例》第八条第二款及第三十二条之规定，案涉房屋于2015年9月3日交房，在两个供热用热期内，被上诉人无论何种原因不得办理暂停用热，即无论案涉房屋是否存在质量问题，是否影响正常居住，被上诉人均须缴纳两个供热用热期内的取暖费。（二）案涉《商品房买卖合同》补充协议第六条第5款明确约定”该房屋产生的物业服务费用及其他费用（包括但不限于水、电、采暖费等）均自交付（包括视为交付）之日起由乙方承担”，由此可知，房屋交接后的物业费、取暖费应由业主承担；同时，物业费属于物业公司向业主收取并用于小区公共部位的保洁、安保以及公共设施的维护的费用，与案涉房屋是否出现质量问题之间尚缺乏关联性。（三）被上诉人所缴纳的取暖费、物业费的收费主体为大连一方物业管理有限公司，一审法院判决上诉人返还，无基本的事实依据和法律依据。（四）被上诉人所称的质量问题，并非地基基础和主体结构质量问题，不属于严重质量问题，并不影响案涉房屋的使用。四、一审诉讼中多处存在违反法定程序的情形。（一）上诉人当庭变更诉讼请求未给予上诉人答辩期，剥夺了上诉人的合法权利。（二）上诉人对鉴定意见提出反馈后，鉴定机构进行了回复，但上诉人就回复意见又提出异议，一审法院对上诉人所提出的异议未采纳的原因未进行合理解释说明。曲致盛、孙波辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、工程验收不等同于房屋不存在质量缺陷。二、关于上诉人针对鉴定结论的上诉理由，其已在一审中提出过，鉴定机构已作出答复，上诉人未提出足以推翻鉴定结论的相反证据。三、上诉人认为房屋鉴定时的状态不是交房时的原始状态，无事实依据。现场鉴定时，上诉人亦在场，其对房屋状态未提异议，视为其认可房屋系交付时的原始状态。四、房屋实际上未进行交付，在交付的过程中，被上诉人发现房屋存在质量问题，马上与上诉人交涉并要求维修，在房屋交接单上详细列明质量问题，由被上诉人签字。截止到起诉前，上诉人已维修二十多次，并未维修好，屋顶至今裸露。被上诉人对上诉人的维修能力严重质疑，故诉至法院。现房屋钥匙至今仍在上诉人处。五、因房屋存在质量问题至今无法入住，故物业费、取暖费均应由上诉人承担。六、一审中被上诉人增加诉讼请求，但上诉人未明确要求答辩期，且当庭发表答辩意见，其用实际行动表示对答辩期的放弃。鉴定结论出具后，上诉人应当预见到被上诉人增加诉讼请求。七、上诉人超出法院指定的缴纳上诉费的期限缴费，视为其上诉不成立。曲致盛、孙波向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告维修损失12.8万元；返还2015年9月3日交付的取暖费4011元、物业费8429.5元；要求被告给付原告延期入住26个月，租房产生的租金124,800元；暖气管破裂损失1万元。一审法院认定事实：二原告在2015年5月9日与被告签订商品房买卖合同，2015年9月3日被告交房，交房后第二天发现二楼北卧漏水，让被告指定物业管理部门维修，维修后阴雨天仍继续漏水。后在2015年11月16日物业维修暖气外加了个阀门，但质量不合格阀门爆裂将整个一层和地下室全淹了，地下室棚顶大面积裂口漏水，墙体裂缝，房屋多处存在严重质量问题，已无法正常使用。另查，大连理工大学司法鉴定中心于2017年7月20日出具司法鉴定意见书，内容为：墙面、地面、防水、地热管线间距工程施工不满足规范要求，楼板存在一定安全隐患。大连信诚司法鉴定所于2017年10月16日出具司法鉴定意见书，内容为修复费用为128,394元。一审法院认为，交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任，即承担瑕疵担保责任。本案中，原告已经多次向被告反映房屋存在质量问题，而问题始终没有解决，现经大连理工大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见为：墙面、地面、防水、地热管线间距工程施工不满足规范要求，楼板存在一定安全隐患。大连信诚司法鉴定所出具司法鉴定意见书为：修复费用为128,394元。故一审法院对原告的此项主张12.8万元应予确认。对于原告要求返还2015年9月3日交付的取暖费4011元、物业费8429.5元的主张，因原告并未入住，且原因是房屋质量存在问题，故该主张应予支持。对原告要求被告给付原告延期入住26个月，租房产生的租金124,800元及暖气管破裂损失1万元，因证据不足，可另行起诉。综上，一审法院判决：一、被告大连天鹅湖酒店有限公司于判决生效后十日内给付原告曲致盛、孙波房屋修复费用12.8万元。二、被告大连天鹅湖酒店有限公司于判决生效后十日内返还原告曲致盛、孙波取暖费4011元、物业费8429.5元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告曲致盛、孙波的其他诉讼请求。案件受理费5430元、鉴定费100,100元（原告已预交），由被告大连天鹅湖酒店有限公司承担。本院对一审法院查明的事实中除”后在2015年11月16日物业维修暖气外加了个阀门，但质量不合格阀门爆裂将整个一层和地下室全淹了”外的其他事实予以确认。本院补充查明，双方签订的商品房买卖合同约定，案涉房屋位于大连保税区X号。2017年8月15日，大连理工大学司法鉴定中心针对当事人就其出具的鉴定意见书提出的异议作出《对的答复》（大工鉴字[2017]第274号函）。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于上诉人对鉴定意见提出的上诉理由，在一审法院向上诉人送达鉴定意见后，上诉人就鉴定意见提出异议，大连理工大学司法鉴定中心对上诉人提出的异议已出具《对的答复》（大工鉴字[2017]第274号函），该函件中对此已作出一一回应。且上诉人并未就其提出的异议申请鉴定人出庭接受质询。因大连理工大学司法鉴定中心及大连信诚司法鉴定所均具有出具案涉鉴定意见的相应资质，且该两个鉴定机构为双方通过摇号方式选取，鉴定程序合法有效，本院对案涉两份鉴定意见及相应的异议回复，予以采信。大连信诚司法鉴定所依据大连理工大学司法鉴定中心鉴定意见中的修复方案就修复费用作出鉴定意见，因修复方案的鉴定意见适当，故对于修复费用的鉴定意见亦不作出调整。一审法院采信两份鉴定意见作为定案依据正确。从被上诉人在一审提供的照片以及鉴定意见书可看出，案涉房屋至今仍处于清水房状态，并非因被上诉人装修导致的房屋漏水、墙面及地面裂缝等，双方在庭审中均认可被上诉人未对房屋进行自行维修，故并非被上诉人的原因导致房屋出现质量问题，上诉人仅以案涉房屋竣工验收合格为由就否认房屋现存的质量问题，无相关事实依据。上诉人在一审中提交的维修工作单载明被上诉人就案涉房屋报修的最早时间是2015年10月10日，报修内容为二楼北卧棚顶漏水，且2015年11月8日的维修工作单上载明的报修内容仍为二楼北卧棚顶漏水，可见被上诉人曾在房屋交付后不久多次就房屋漏水事宜向上诉人进行报修，双方也在庭审中认可上诉人曾多次对案涉房屋进行过维修，并非上诉人所述的被上诉人拒绝其维修。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。现上诉人虽称其已就被上诉人提出的漏水等事宜进行过维修，并已维修处理好，但结合本案鉴定意见书的结论，经被上诉人多次报修、上诉人多次维修后，漏水事宜并未彻底解决。根据上述条款规定，被上诉人可据此向上诉人主张赔偿损失。根据鉴定机构出具的鉴定意见，案涉房屋因房屋质量缺陷问题导致的修复费用以及因质量鉴定检测破坏需进行修复的费用共计为128,394元，被上诉人在一审中主张12.8万元，在修复费用的范围内，故一审判令支持被上诉人关于修复费用的主张，具有事实与法律依据。关于物业费、采暖费一节，被上诉人已向案涉小区的物业公司缴纳相关物业费及采暖费，该两笔费用已实际发生，但因上诉人交付的案涉房屋存在质量问题，自上诉人所述其交房时间2015年9月3日，至被上诉人2017年3月9日起诉时已一年半之久，被上诉人未能入住案涉房屋，影响其正常居住使用，故一审判令上诉人承担该两笔费用，并无不当。综上所述，大连天鹅湖酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5430元（上诉人大连天鹅湖酒店有限公司已预交），由上诉人大连天鹅湖酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 张萍萍审判员 赵 虹二〇一八年二月十二日书记员 杜玉洁