山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终2512号
上诉人（原审原告、反诉被告）：泰兴汤臣压克力有限公司。住所地:泰兴经济开发区（滨江镇）通江路***号。
法定代表人：汤月生，董事长。
委托代理人：顾志娟，女，1987年8月30日生，汉族，法务，住。
委托代理人：叶家庆，江苏银杏树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：莘县天意建筑装饰有限公司。住所地：莘县东鲁街道办事处甘泉路北首。
法定代表人：崔国领，经理。
上诉人泰兴汤臣压克力有限公司（以下简称汤臣公司）因与被上诉人莘县天意建筑装饰有限公司（以下简称天意公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2014）莘商初字第1100民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托代理人顾志娟、叶家庆，被上诉人的法定代表人崔国领，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤臣公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判天意公司支付货款151456元及逾期利息5000元。事实和理由：一、一审违反法定程序。一审适用普通程序审理，但在第二次庭审时，只有一名审判员审理，合议庭的其他两名组成人员未出席庭审，主审法官未向当事人说明未出庭的原因，亦未征求当事人意见。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条的规定，一审法院的行为应认定为属于民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。二、一审认定事实错误。对账单所写的内容不是汤臣公司对天意公司提出的质量问题的认可，只是周峰在天意公司不肯在对账单上盖章确认，根据天意公司法定代表人崔国领的口述内容所写，而不是周峰本人的意思，更不是汤臣公司的意思。对账单只是双方对账之用，并不是双方确认板材质量问题之用，汤臣公司没有对天意公司提出的质量问题进行认同。天意公司虽主张板材存在质量问题，但不能提供证据予以证明，应承担不利的后果。天意公司未付货款151456元事实清楚，天意公司应予支付并承担逾期利息。
天意公司辩称，一、一审中，汤臣公司对一审程序并未提出过任何异议，且一审程序也不存在违法。二、汤臣公司知道天意公司购买亚克力板材的目的是为生产水族箱，汤臣公司的业务员周峰是在对鱼缸生产工艺流程和对出现裂纹的鱼缸进行现场查勘后，在认可鱼缸裂纹系板材质量问题的情况下签署的对账单的内容，双方一致同意先处理因板材质量问题给天意公司造成的损失，后再协商解决货款的问题。对账单不仅是双方对鱼缸裂纹属于板材质量问题所致的确认，而且还对货款与质量问题的解决顺序作了约定。三、裂纹原因未能鉴定并非天意公司的过错，按照先解决质量问题后解决货款的约定，一审驳回汤臣公司索要货款的诉求，符合双方的约定。另外，因质量问题造成天意公司损失大约17万多元，并且还有5万多元的板材未敢使用，总计造成的损失达22万余元。在天意公司22万余元的损失未解决前不予支付十几万元的货款公平合理。四、鱼缸裂纹的原因是板材质量问题导致的。1、保证亚克力板材能够用于加工制作鱼缸，具有能够满足水族箱加工制作条件和要求的性能质量状况，是汤臣公司应当依法履行的产品质量责任及义务。汤臣公司利用网页、网络视频等方式对其亚克力产品的性能及用途进行宣传，承诺其亚克力板材具有耐热性、抗老化和能够直接用于水族箱加工制作的性能和用途。2、由于亚克力水族箱及其生产工艺没有国家或行业标准，汤臣公司在这种情况下许诺其产品能够用于水族箱生产，其就应当有对该产品用于水族箱生产加工时的使用方法、条件并通过说明书予以详细说明，这是汤臣公司应尽的法定义务。按照中华人民共和国国家标准工业产品说明书总则（CGB/T99692008）3.1、3.3的规定，汤臣公司应当在交付产品时交付产品说明书，说明书内容应告知产品的用途及适用范围，并根据产品的特点和需要给出主要结构、性能和使用、操作等方法。汤臣公司称板材能够满足水族箱制作加工的条件和要求，但其未提供产品使用说明书，属于未履行产品质量保证责任。3、对账单的内容，即“因板材质量问题，该货款未付，等质量问题解决后双方再协商解决，此对账单只对账”，可以说明汤臣公司已认可其板材存在质量问题及其与鱼缸裂纹之间的因果关系。4、一审中，汤臣公司对于裂纹鱼缸的质量问题没有否定，但对裂纹原因作不出任何解释，仅是对裂纹鱼缸板材是否为其生产的板材提出疑问。在双方均认可天意公司购买板材用于制作鱼缸的前提下，如果汤臣公司否认裂纹鱼缸板材系其生产的，应举证证明。五、在天意公司已举证证明板材不具有能够满足水族箱加工制作的性能质量状况、存在质量瑕疵的情况下，汤臣公司如果否认裂纹系质量问题，其应对裂纹原因承担举证责任，否则应认定板材存在质量瑕疵、不符合其承诺的产品性能、用途的质量要求。汤臣公司称，其产品可以用于生产鱼缸，但需要按照国家规定的生产工艺去生产鱼缸。其言外之意是说天意公司的亚克力鱼缸生产工艺不符合国家标准，但实际上根本没有汤臣公司所称的亚克力鱼缸生产工艺国家标准。汤臣公司作为亚克力板材的生产厂家，在承诺其亚克力板材具有能制作鱼缸的用途和性能的情况下，如果其有加工亚克力鱼缸的加工标准，根据《工业产品使用说明书总则》的规定，其应在产品说明中予以明示说明，其未予提示，应属于未尽到生产者应尽的产品质量义务。
汤臣公司向一审法院起诉请求：请求判令天意公司支付货款151456元及逾期利息5000元。
天意公司向一审法院反诉请求：请求判令汤臣公司赔偿因产品质量问题给其造成的经济损失175361元，剩余有质量问题的价值50753.22元的透明板材退货给汤臣公司，汤臣公司赔偿退货部分的运输费用。
一审法院认定事实：2014年2月份，天意公司因水族箱（鱼缸）生产用料，通过刘柱与汤臣公司的业务员周峰联系购买其生产的亚克力透明板和色板事宜，周峰到天意公司查看和了解了生产水族箱的工艺和设备，向天意公司介绍部分使用其产品生产水族箱的客户生产情况以及其公司在网上关于产品性能、用途等说明中有关水族箱生产的内容，天意公司生产的透明板和色板等板材确实能够应用于水族箱生产。在双方明确天意公司购进板材用于水族箱生产的基础上，双方经过协商一致，达成由天意公司长期采购汤臣公司亚克力板材用于水族箱生产的口头合同。合同约定，汤臣公司每次按照天意公司的电话等方式要求的板材、数量及时发货，天意公司在货到后付清货款，价格按照汤臣公司制定的销售价格执行，运费由天意公司承担。自2014年3月4日、4月14日、5月14日、6月6日、7月3日、7月19日分6次共向天意公司发送透明板8494.81公斤、色板10574.32公斤，合计总价款为472967元，天意公司已付货款321511元，未付款151456元。2014年6月底，有个别销售商反映购买天意公司的鱼缸在出售后缸体出现裂纹被消费者退回。当时天意公司认为是个别现象，仅作了更换处理，没有终止购买使用汤臣公司的板材。但是后来被退货更换的鱼缸越来越多，有些没出售的成品也发现了裂纹现象。天意公司即与汤臣公司联系，汤臣公司即派周峰到天意公司查看详情，并告知了公司。但双方未对鱼缸出现裂纹的情况及原因达成共识。天意公司即停止使用了汤臣公司的板材。2014年8月31日，汤臣公司的业务员周峰到天意公司进行对账催款时，双方确认天意公司截至2014年8月31日尚欠汤臣公司货款151456元，天意公司在对账单上加盖公司公章予以确认。因鱼缸裂纹事件双方未达成一致意见，周峰即在该对账单上注明“因板材质量问题，该货款未付，等质量问题解决后，双方再协商解决，此对账单只对账”事项。因鱼缸裂纹事件双方一直未达成一致意见，天意公司一直拒付款。
经勘验，天意公司现有汤臣公司未使用的透明板材68张、色板7张，天意公司厂区内现有有裂纹的经销商退回的成品鱼缸（缸体）375件、半成品鱼缸（缸体）71件。天意公司称，因用汤臣公司的板材生产加工的鱼缸销售后出现不同形式的裂纹，造成各种损失167727元，汤臣公司对此不认可，天意公司也未提供充分证据证明。
审理过程中，汤臣公司提供了浇铸型工业有机玻璃板材中华人民共和国国家标准，证明其生产的板材符合国家标准，是合格产品，并同意对板材质量做相关鉴定。天意公司不同意对板材质量进行鉴定，申请对鱼缸裂纹的原因进行鉴定。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所接受委托后，认为鉴定过程存在以下问题：1、一方当事人对检材不予认可，我单位无法确定检材的真实性；2、涉案鱼缸的原材料生产距今事件较长，且存放环境未知，该情况下对其性能是否符合国家标准进行判定不符客观、科学、公平、公正的鉴定原则；3、涉案鱼缸及其原材料在实验室检测过程中，存在材料过脆、制样困难的现象，导致相关的物证特征难以再现、固定。鉴于上述情况，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所依据《司法鉴定程序原则》相关规定对本案作出终止鉴定的处理意见。经征询双方意见，双方都不同意再提出鉴定申请，鱼缸裂纹的原因不能确定。
一审法院认为，汤臣公司与天意公司签订的买卖玻璃板材的合同，是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，依法应予保护。双方在履行合同过程中，因天意公司使用汤臣公司销售的玻璃板材制作的鱼缸出现裂纹等产品质量问题，汤臣公司对此认可，并在双方对账单上注明“因板材质量问题，该货款未付，等质量问题解决后，双方再协商解决，此对账单只对账”。双方应按约定先行解决质量问题，找出鱼缸裂纹的原因。现质量问题并未解决，且双方都不同意再提出鉴定申请，在鱼缸裂纹原因未确定前，双方对其主张均没有证据证明，汤臣公司索要货款、天意公司要求赔偿损失均不当，依法应驳回汤臣公司对天意公司的诉讼请求，驳回天意公司对汤臣公司的反讼请求。双方可待有证据证明时另行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回汤臣公司对天意公司的诉讼请求。二、驳回天意公司对汤臣公司的反讼请求。案件受理费3429元，由汤臣公司负担。反诉案件受理费3655元，由天意公司负担。
本院二审期间，汤臣公司提交邮件号为1043561537100的邮件全程跟踪查询结果，拟证明天意公司收到了其发出的催款函，签收人为杨凤华。经质证，天意公司无异议。
二审另查明：2014年10月22日（邮件寄出日），汤臣公司向天意公司发出“质量异议回复函”，内容为“7月18日我公司接贵公司质量投诉，贵公司反映我公司4E2的板材，经过贵公司加热等工序做成鱼缸后，板材表面发生开裂现象。我公司经多次检测并试验，贵公司所投诉之板材完全符合GB71342008国家标准，产品为合格产品。若贵公司有任何异议请接函后7日内，双方将所争议质量问题之板材，送交‘化学工业合成材料老化质量监督检验中心’共同封样送检，若逾期不送交视为贵公司放弃共同送检，并认可我公司板材无质量问题”。2014年12月25日，汤臣公司向天意公司发出催款函，内容为“贵我双方于2014年8月31日对账……尚欠我公司货款151456元。贵公司关于质量问题的说明，我公司已于2014年10月18日回复函……。我公司至今未接到贵公司任何回复函。敬请贵公司于2014年11月30日前将上述货款汇入本公司指定账户，逾期我公司将向法院提起诉讼”。
本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。
本院认为，双方争议的焦点问题是：一、一审是否违反法定程序。二、汤臣公司要求天意公司支付货款151456元及利息5000元的理由是否成立，是否支持。
关于焦点一，汤臣公司主张一审第二次庭审时合议庭成员未全体参加，违反法定程序。经审查，一审第二次庭审是对一审法院技术部门出具的委托鉴定工作报告和鉴定机构的函进行质证。一审组织质证合议庭成员未全体参加，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定的情形，故本院对于汤臣公司关于一审违反法定程序的主张，不予采纳。
关于焦点二，天意公司尚欠汤臣公司货款151456元，事实清楚，天意公司亦予以认可。天意公司主张涉案板材存在质量问题，导致其生产的鱼缸出现裂纹，双方在对账单中对货款与质量问题的解决顺序作了约定，即先解决质量问题后解决货款问题。本院认为，虽然对账单中记载有“因板材质量问题，该货款未付，等质量问题解决后双方再协商解决，此对账单只对账”的内容，但后汤臣公司即向天意公司发函对如何解决质量问题提出了意见，而天意公司对汤臣公司提出的解决建议未予回复表达意见。虽然天意公司主张其收到函后即与汤臣公司进行了电话联系，但汤臣公司对此不予认可。从上述情况可看出，双方无法自行对质量问题达成一致意见。本院认为，对于质量问题应根据“谁主张谁举证”的原则予以确定，根据该举证规则，天意公司应对其主张的鱼缸出现裂纹系因汤臣公司提供的板材存在质量问题造成的，承担相应的举证责任。天意公司虽然提交物流单据、物流费收条、照片、经销商的证明等证据以证明其主张，但其提交的证据仅能证明其加工的部分鱼缸有裂纹，并不能证明出现裂纹鱼缸的板材是汤臣公司提供的和系板材的原因导致的。天意公司生产的鱼缸是对相关板材进行加工后制作而成，鱼缸出现裂纹是加工工艺的问题，还是板材的问题等，需进行鉴定予以确定。二审中，针对天意公司主张的板材质量问题，本院向双方释明是否同意对天意公司尚未使用的板材作为检材进行鉴定，鉴定板材是否适合做鱼缸，虽然双方均表示同意，但双方均未在限定的期间内提交书面鉴定申请，应视为权利的放弃。根据举证规则，天意公司应对此承担不利的法律后果，其主张鱼缸裂纹是因板材质量造成的，证据不足，本院不予采纳，其要求汤臣公司赔偿损失等的反诉请求，本院不予支持。天意公司应给付汤臣公司货款151456元及逾期利息，利息应自起诉之日（2014年12月24日）起，至判决确定还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。经计算该利息超过了汤臣公司主张的5000元，故本院对汤臣公司主张利息5000元的诉求，予以支持。
综上，汤臣公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求，依法予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省莘县人民法院（2014）莘商初字第1100号民事判决第二项；
二、撤销山东省莘县人民法院（2014）莘商初字第1100号民事判决第一项；
三、被上诉人莘县天意建筑装饰有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人泰兴汤臣压克力有限公司货款151456元及利息5000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3429元，反诉案件受理费1094元，二审案件受理费3429元，均由被上诉人天意公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 吴艳峰
二〇一七年二月十六日
书记员 田 哲