江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）常刑二终字第92号
原公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张春备，原系常州市晶明光电科技有限公司副总经理。2013年12月21日因涉嫌犯职务侵占罪被深圳市公安局机场分局抓获，并于当日羁押于深圳市宝安区看守所，2013年12月24日被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
辩护人王建国、赵启云，江苏宏锦律师事务所律师。
江苏省常州市武进区人民法院审理江苏省常州市武进区人民检察院指控原审被告人张春备犯职务侵占罪一案，于2014年8月27日作出（2014）武刑初字第1038号刑事判决。原审被告人张春备不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院指派代理检察员蒋益出庭履行职务，上诉人张春备及其辩护人王建国、赵启云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院判决认定：
一、2012年9月至2013年11月期间，被告人张春备利用其担任常州市晶明光电科技有限公司（以下简称晶明公司）副总经理的职务之便，在其负责晶明公司同英国LLOYTRONPLC公司（以下简称英国公司）的出口贸易中，隐匿同英国公司销售总额56.5万美元真实合同文本，私自将该销售合同中信用证的受益人开立为元康半导体照明香港有限公司（以下简称元康香港公司，张春备可使用该公司的账户平台），又伪造销售金额为38.05万美元合同样本提供给晶明公司。后被告人张春备通过元康香港公司结算，汇入晶明公司货款37.18721万美元，另将货款18.988327万美元从深圳鑫远东国际货运代理有限公司结汇折合人民币115.2591万元并占为己有。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、被害单位证人周某甲（系晶明公司股东、总经理）的证言笔录证明：张春备系晶明公司的股东、副总经理，占有公司24%的股份。2013年在香港照明展会及广交会上，张春备和隋某以晶明公司的名义参加展会，接到英国公司业务后，张春备未将该笔业务正式销售合同、客户资料信息等交给晶明公司等事实。
2、证人隋某的证言笔录证明：其原来是自由职业者，去年9月份其丈夫同张春备合伙成立了深圳的明亮电子有限公司（以下简称的明亮公司）。其懂外贸业务，张春备给其开了晶明公司的邮箱并印了名片，其和张春备参加2013年香港照明展会及广交会后，接洽了英国公司的业务，其带英国客户去过晶明公司验厂。英国客户的订单是以晶明公司的名义签的，但是信用证的受益人是元康香港公司，是张春备叫其这样做的，抬头账号也是张春备给其的。订单是其制作后通过邮件形式发给英国客户的。订单生产方是晶明公司，受益人是元康香港公司，议付单据是其做的。2013年11月4日进账到深圳的明亮公司的55.2492万元是张春备通过深圳鑫远东国际货运代理有限公司汇入的，张春备讲20万元是给其的报酬，35万元是给杭州元康太阳能半导体照明有限公司（以下简称杭州元康公司）的。其以晶明公司的名义接单子，带客户到晶明公司验厂都是张春备安排的。在英国客户看来元康香港公司和晶明公司可能就是一家等事实。
3、证人李某（系杭州元康公司总经理）的证言笔录证明：同英国客户的订单其不清楚，直到2013年12月晶明公司的周某甲同其联系才知道，其不知道这笔订单的详细情况，该单子元康方面没有出货。元康香港公司是其委托张春备在香港注册的，是杭州元康在香港的离岸公司。其不清楚有一笔50多万美元进入元康香港公司账户。杭州元康公司有一笔35万元的资金汇入，其开始并不知情，后来其公司的业务主管孙某告诉其是隋某讲这款系英国客户订单的分成。隋某是其公司的兼职业务员等事实。
4、证人孙某（系杭州元康公司员工）的证言笔录证明：2013年11月份，其公司有一笔35万元进账，其联系了很多客户都对不上。后来到2013年12月，隋某主动打电话对其说这笔35万元是英国客户的分成。元康香港公司是杭州元康公司的离岸账户，是李某委托张春备注册的，该账户张春备可以使用等事实。
5、证人高某甲（系张春备妻子的姐姐）的证言笔录证明：2013年8、9月份，张春备讲有一笔钱给其妹妹高某乙作为补偿，当时张春备讲这笔钱是美金，他自己不能结汇。其跟其嫂子康某联系通过康某所在的深圳鑫远东国际贸易公司结汇。其把康某公司账号给了张春备，张春备就把钱打到了康某公司的账上。该笔美金是2013年10月左右到康某公司账上的，折合人民币是115万多元。后张春备给其一个的明亮公司的账户，要求汇50多万元到该公司，剩下的钱40万元是放在其凯丽美容店账上，20万元放在其招商银行卡上等事实。
6、证人康某（系深圳鑫远东国际货运代理有限公司市场部经理）的证言笔录证明：高某甲联系其有一笔钱从其公司转账，2013年10月份元康香港公司从恒生银行汇到其公司18.988327万元的美金，结汇成人民币115.2591万元。高某甲让其在2013年11月4日汇到的明亮公司55.249万元，10月30日汇给高某甲的凯丽美容店40万元，11月4日汇给高某甲的个人银行卡上20万元。其公司只是按照要求结汇汇出，没有收一分钱。
7、证人高某乙（系张春备的妻子）的证言笔录证明：其后来才知道有60万元打到其姐姐账户上的，其认为这是张春备将该笔款项作为其和张春备离婚的补偿。
8、合作投资协议、股权转让协议、关于张春备入股的说明、企业工薪表、工资结算发放表等，证明被告人张春备的主体身份情况，被告人张春备系晶明公司的股东，任公司的副总经理及领取晶明公司工资等情况。
9、常州市晶明光电科技有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、对外贸易经营者备案登记表、中华人民共和国海关进出口货物收发人报关注册登记证、自理报检单位备案登记证明书等，证明晶明公司是依法成立的有限公司，具备企业法人资格且具有进出口贸易资质。
10、中国银行深圳分行对账单、国际支付收账通知单、外汇活期转账／结汇凭条、收（付）款凭证客户回单、转账汇款单笔对账、定期代理业务入账通知书、代收业务回单、同城清算接业务客户自动入账回单、客户收付款入账、电子银行交易回单、账户历史交易明细表、银行分户账明细、深圳南山区蛇口凯丽美容中心个体工商户营业执照等，证明深圳鑫远东国际货运代理公司于2013年10月22日收到国际汇款189883.27美元结汇后，于2013年10月30日将40万人民币汇款给高某甲个体经营的深圳南山区蛇口凯丽美容中心，于2013年11月4日汇款55.2490万元人民币汇款给的明亮公司，于2013年11月4日通过招商银行同城转账汇给高某甲人民币20万元。
11、中国工商银行资金划汇（贷方）补充凭证（收账通知）证明2013年11月20日的明亮公司付款给杭州元康公司人民币35万元。
12、英国客户同晶明公司往来的电子邮件证明：英国客户认为隋某是以晶明公司的名义与之签订的合同，同元康香港公司有关联的也仅仅是货款打到了该公司账上。如果元康香港公司没有跟英国客户说他们就是晶明公司，那么订单、发票、信用证不可能直接开给元康香港公司。因为订单是给晶明公司的，所以到晶明公司进行了验厂。英国客户认为元康香港公司是晶明公司的销售部门。隋某在2013年12月份告知其元康香港公司已经从晶明公司分离出来，以后只要联系元康香港公司即可等事实。
13、中国银行常州武进支行营业部国际支付收账通知单证明：2013年9月16日元康香港公司汇入晶明公司371872.10美元、2013年11月5日汇入29970美元。
14、国家税务局通用机打发票、中华人民共和国海关出口货物报关单证明：出售单位为晶明公司，购货单位为英国公司，出口港区为洋口港区，运抵国为英国。
15、同英国公司的订单证明：订单上载明供货商为晶明公司，订单的卖方签字署名应代表供货商方，该处有隋某的签字。
16、同英国公司的销售合同证明：销售合同的文头有晶明公司的英文标识，合同的编号是晶明公司的英文缩写，销售信息中联系公司是晶明公司或元康香港公司，英国公司购买的产品系晶明公司的产品，载明的地址是晶明公司的地址，隋某的联系邮箱为晶明公司的邮箱，合同货款的总金额为56.53万美元。
17、隋某提供给英国公司的产品目录证明：产品的生产地址为常州武进区邹区工业路28号，为晶明公司的生产地址。
18、隋某的名片证明该名片载有晶明公司的信息，隋某的联系邮箱为晶明公司的业务邮箱，公司的网站为晶明公司网站。
19、被告人张春备在侦查环节的供述笔录：英国客户的单子是通过元康公司做的，实际英国人的报价是56万多美元，隋某同英国客户签订了合同，后其对照该合同拟了一份38万美金的假合同给晶明公司，其目的是为了赚取中间差价。56万美元是汇到元康香港公司账上的。后支付给晶明公司38.05万美元，差额18万多美元，通过鑫远东公司办理的结汇，55万元汇给了的明亮公司，其中35万元给了杭州元康公司，20万元给了隋某作佣金。35万元是给杭州元康公司的分成，但是没有跟杭州元康的李某谈过分成等事实。
二、被告人张春备在负责与业务单位常州乾业电机配件有限公司、常州昊福塑业有限公司模具采购业务过程中，采用以少报多、多开发票金额的手段，侵吞公司货款人民币7.5万元。
案发后，公安机关追回赃款人民币65.5万元并发还被害单位；被告人张春备于案发前退出3万美元至被害单位账户，并将其出资人民币40万元退给被害单位，取得了被害单位的谅解。
上述事实，被告人及其辩护人当庭均无异议，并有由公诉机关提交的经庭审质证、认证的证人周某乙、王某、陈某、张某等人的证言笔录，被害单位证人周某甲的证言笔录，相关产品开模加工合同、单位明细账、记账凭证、模具清单、增值税专用发票、电子交易回单、电子银行补打凭证、转账支票清单、对账单、张某的银行卡信息交易明细表、股权转让协议、被害单位出具的谅解书等书证，常州市武进区公安局制作和出具的案发、抓获经过证明、情况说明、扣押决定书、扣押清单、暂扣款专用收据、追回赃款赃物专用收据、发还暂扣款专用收据及常住人口基本信息等证据予以证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人张春备身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。其能退出部分赃款，取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条之规定，以被告人张春备犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币二十万元。
上诉人张春备的上诉理由及其辩护人的主要辩护意见为：1、上诉人不构成职务侵占罪：其一，与英国公司进行交易的是元康香港公司，涉案货款18.988327万美元并非晶明公司财产；其二，现有证据不足以证明上诉人身份为晶明公司的员工，上诉人的工资不可能只有每月5000元。2、即使上诉人存在截留交易差价的行为，但上诉人对支付给隋某的20万元、杭州元康公司的35万元以及尚未支付给杭州元康公司的35万元共计90万元没有非法占有的故意。3、如果上诉人构成犯罪，上诉人系初犯、偶犯，能够主动退赃，犯罪情节较轻，请求减轻处罚适用缓刑。
出庭检察员当庭发表的主要意见为：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审人民法院认定的事实一致。原审判决列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审、二审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院对一审判决书所列证据予以确认。在本院审理过程中，上诉人张春备及出庭检察员均未提出新的证据，张春备的辩护人提交了杭州元康公司与晶明公司的一份合同及付款凭证，以证明晶明公司对同类产品的销售价格与本案中38.05万美元合同中产品的价格相似，本案中的合同系正常贸易。该证据经二审庭审质证，本院认为，单一合同价格本身与认定上诉人截留货款差价并无直接关系，故对该证据不予采信。
本院认为，上诉人张春备身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人张春备主动退出部分赃款，取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。
关于上诉人及其辩护人所提张春备不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查：其一，张春备与周某甲等人签订的合作投资协议、晶明公司的职工工资结算发放表、企业工薪表等书证，与周某甲的证言笔录、张春备的供述笔录相印证，足以证实张春备原系晶明公司的股东、副总经理，其工资数额高低不影响身份认定；其二，张春备辩称与英国公司进行交易的是元康香港公司，晶明公司只是生产厂商，但并无证据证明晶明公司与元康香港公司之间就涉案货物存在委托生产或买卖关系，且相关证据均证明该贸易合同主体实质上为英国公司和晶明公司；其三，张春备利用职务上的便利，在其所在的晶明公司与英国公司的贸易活动中，通过隐瞒真实合同价格并私自开立信用证受益人的手段，将晶明公司的利润截留至元康香港公司，并私自处置，其行为构成职务侵占罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提张春备对交易差价中的90万元人民币不具有非法占有故意的上诉理由及辩护意见，经查，在元康香港公司收到英国公司给付的货款、并将部分货款汇入晶明公司后，剩余的货款18.988327万美元已经实际处于张春备的占有和支配之下，事后张春备如何处置其占有的货款，不影响其犯罪数额的认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，张春备不具有减轻处罚的情节，其职务侵占数额巨大，依法应判处五年以上有期徒刑，不符合适用缓刑的法定条件，原审法院综合考虑了本案的事实及量刑情节，量刑符合法律规定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员所提驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律、量刑并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王伟
审 判 员 陈静
代理审判员 张磊
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 谈燕