山东省高密市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高法商初字第191号
原告山东高密农村商业银行股份有限公司。
法定代表人朱相中。
委托代理人秦川。
委托代理人吴岳。
委托代理人王朝阳。
委托代理人李龙。
被告于志文。
被告赵颖。
二被告委托代理人徐卫先。
原告山东高密农村商业银行股份有限公司与被告于志文、赵颖借款、担保合同纠纷一案，本院于2015年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告委托代理人秦川、吴岳，被告于志文、二被告于志文、赵颖委托代理人徐卫先到庭参加诉讼；第二次庭审，原告委托代理人王朝阳、李龙、二被告委托代理人徐卫先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年5月26日，被告于志文与原告签订个人借款合同和抵押合同，约定被告向原告借款35万元，借款期限为2011年5月26日至2013年5月24日，借款月利率为7.46667‰，被告赵颖作为财产共有人向原告出具同意借款及同意抵押声明，被告于志文以所有的房屋为该借款提供抵押担保。被告借款到期后拒不偿还原告借款。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求依法判令被告于志文偿还原告借款35万元及利息、罚息，被告赵颖对借款本息承担连带责任，原告依法行使抵押权，对被告设定抵押的房屋享有优先受偿的权利。
被告于志文辩称，案外人杜朋朋与被告于志文系朋友关系，杜朋朋于2011年4月多次找到被告以承揽了工程急需资金为由要求被告以房屋作抵押并顶从原高密农村信用合作联社康庄分社贷款为其所用。因被告于2005年欠原高密市农村信用合作联社借款未还，原信用合作联社提起诉讼后被告的工资被冻结，且被告还存在农业银行信用卡透支未还的不良记录，所以当时不符合贷款条件，被告于志文之妻赵颖也根本不同意顶名为别人贷款。被告于志文明知按当时的情况银行不会向其借款，所以在杜朋朋再三要求下在原信用合作联社的借款合同、抵押合同及借据上签字，后被告一直未收到借款，更未向原信用合作联社归还过利息。被告认为，被告赵颖未在涉案借款合同及抵押合同上签字，该合同无效，且原信用合作联社亦为向被告发放借款，故对原告主张的借款不应承担还款责任。
被告赵颖辩称，被告赵颖对被告于志文与原信用合作联社签订借款合同及抵押合同一直不知情，更未向原信用合作联社出具过同意借款声明及同意抵押声明，对原告主张的该笔借款不应承担任何责任。
经审理查明，二被告于志文与赵颖系夫妻。2011年5月25日，被告于志文向原高密市农村信用合作联社（2012年12月5日变更为山东高密农村商业银行股份有限公司，并承继了原高密市农村信用合作联社的债权债务）提出借款申请，以经营保温材料为由申请贷款35万元，并承诺以所有的房屋及土地使用权提供抵押担保。同日，被告于志文在原信用合作联社制作的借款申请表借款申请人及同意抵押证明共有权人处签字捺印。
2011年5月26日，被告于志文作为借款人，与作为贷款人的原高密市农村信用合作联社签订个人借款合同，合同编号为（高密市农村信用合作联社）个借字（2011）年第0128037号，约定被告因进料向原信用合作联社借款35万元，借款期限为2011年5月26日至2013年5月24日，借款利率为浮动利率，按借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上上浮40％确定。利率调整以1个月为一个周期。如遇中国人民银行贷款基准利率调整，自基准利率调整的下一个周期首月的借款对应日起，贷款人按调整后相应期限档次的基准利率和上述计算方式确定新的借款执行利率。借款人应在贷款人处开立账户，办理借款资金的发放、支付与还款等业务。借款人按月结息，结息日为每月的20日，借款到期日一次性偿还所有借款本金，利随本清。双方约定，借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50％计收罚息，直至本息清偿为止。对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行有关规定计收复利。
2011年5月26日，被告于志文作为抵押人，与作为抵押权人的原高密市农村信用合作联社签订抵押合同，合同编号为（高密市农村信用合作联社）抵字（2011）年第0128037号。约定为确保于志文与抵押权人签订的编号为0128037号个人借款合同的切实履行，抵押人自愿为抵押权人依主合同与债务人形成的债权提供抵押担保。抵押财产为位于高密市密水街道凤凰大街（西）619号2幢2单元201号房屋所有权证项下的房屋。被担保的主债权种类为房地产抵押贷款，本金数额为人民币35万元，抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用。双方约定，抵押人主债权到期，包括提前到期，债权人未予清偿，抵押权人有权实现抵押权。抵押权人实现抵押权时，可通过与抵押人协商，将财产拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或将抵押财产折价以抵偿债务人所欠债务。抵押权人主张实现抵押权时未能与抵押人就抵押权实现方式达成一致的，抵押权人有权直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。2011年5月25日、原、被告双方到高密市住房和城乡建设局办理抵押登记。登记部门核发了原高密市农村信用合作联社为房屋他项权利人、于志文为房屋所有人的房屋他项权利证，证号为鲁潍房他证高密市字第00086**号。
2011年5月29日，原高密市农村信用合作联社向被告于志文在该信用合作联社开立的账户（账号907111200010101769429）发放借款35万元，约定到期日为2013年5月24日。被告于志文在原信用合作联社制作的借款借据上签名并捺印。原信用合作联社发放借款后通过被告于志文的借款、还款账户收取利息至2012年9月20日，后未收到借款利息，借款到期后被告于志文未归还借款，原告遂诉至本院。
原告主张被告于志文于2011年5月25日向原高密市农村信用合作联社申请借款时被告赵颖向原信用合作联社出具过财产共有人同意借款证明及财产共有人同意抵押证明，同意以房屋所有权下项下的房屋及高国用（2004）字第1097号国有土地使用证项下的土地使用权作抵押，向原信用合作联社申请贷款35万元，愿与于志文共同承担偿还贷款本息责任，保证按期归还贷款本息。质证后，被告赵颖对该财产共有人同意借款证明及同意抵押证明处“赵颖”的签名及捺印提出异议，认为非其本人书写并捺印，并申请进行司法鉴定。经本院委托，潍坊鑫诚司法鉴定所对“借款证明”和“同意抵押证明”中“赵颖”的签名和指印是否系其本人所签写、所捺印进行鉴定。检验意见为检材赵颖的签名字迹与样本不是同一人所写，检材指印因不具备鉴定条件，无法做出科学准确的鉴定结论。被告赵颖垫付鉴定费10000元。
上述事实，有原、被告陈述，原告提供的借款申请书、借款申请表、同意借款证明、同意抵押证明、个人借款合同、抵押合同、房屋所有权证、个人借款提款申请书、借款借据，被告提供的2006年9月19日的协议书、鉴定费单据以及本院委托潍坊鑫诚司法鉴定所所作的司法鉴定意见书为证，足以认定。
本院认为，被告于志文与原高密市农村信用合作联社所签的个人借款合同系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、法规的强制性规定，合法有效。双方所约定的借款利率及逾期借款罚息利率亦符合法律规定，本院予以认定。被告于志文签订该借款合同时，其本人欠银行借款未还，存在不良记录，按银行规定不应向其发放借款为由主张借款合同无效无事实与法律依据，本院不予采信。原信用合作联社依约向被告于志文开立并指定的账户发放借款，被告理应依约向原信用合作联社支付利息，到期归还借款。原信用合作联社变更为原告公司后，应依约向原告履行相应义务。因被告未依约付息还本，应承担违约责任，按合同约定支付借款期限内的利息及借款到期后的罚息。
根据《中华人民共和国物权法》的规定，共同共有人对共有人不动产或者动产共同享有所有权。处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系外，视为按份共有。本案二被告于志文、赵颖系夫妻关系，双方对婚姻关系存续期间的财产未进行约定，应认定双方对包括房屋在内的财产为共同共有。被告于志文与原高密市农村信用合作联社签订抵押合同，以二被告共同共有的房屋设定抵押，作为对该借款的担保，应当经作为房屋共有人被告赵颖的同意。被告赵颖主张对被告于志文与原信用合作联社签订借款合同及抵押合同并借款的事实不知情，经鉴定，原告所提供的同意借款证明及同意抵押证明的出具人“赵颖”的签名非赵颖本人所书写，指印不具备鉴定条件无法进行鉴定。即原告不能举证证明签订抵押合同时或事后被告赵颖同意以共有的房屋设定抵押向原信用合作联社借款的事实，故该抵押合同无效。虽办理抵押登记，但办理抵押登记时被告赵颖并未到场办理有关手续，原告不能据此依法取得抵押权。其要求行使抵押权不符合法律规定，本院不予支持。结合被告于志文与原信用合作联社借款手续时他人代被告赵颖的事实及本案实际，原告无法证实被告于志文所借款用于家庭生活，也无法证实二被告对该借款达成借款合意，故该借款不能认定为二被告的夫妻共同财产，被告赵颖对该借款无法定偿付义务。因原告提供的同意借款证明及同意抵押证明上的“赵颖”非被告赵颖本人所书写，指印无法鉴定，由此支付的鉴定费不应由赵颖承担。根据原、被告的过错程序及本案实际情况，应由原告及被告于志文均担。
依照《中华人民共和国物权法》第九十七条、第一百零三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：
一、被告于志文偿付原告山东高密农村商业银行股份有限公司借款350000元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告于志文向原告山东高密农村商业银行股份有限公司支付借款350000元的利息，其中自2012年9月21日至2013年5月24日利率按中国人民银行发布的银行同期同档次贷款基准利率上浮40％，自2013年5月25日起按上述借款利率上浮50％支付逾期利息，至本判决确定的偿付借款本金之日，随借款本金清偿；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6550元，由被告于志文负担；鉴定费10000元，由原告及被告于志文各负担5000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判长 张勤昱
审判员 李玉乐
审判员 董培旭
二〇一五年九月二十八日
书记员 初 晓