安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖08刑终31号
原公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某，男，汉族，1962年6月4日出生于安徽省枞阳县，初中文化，个体工商户，住枞阳县。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2015年3月16日被枞阳县公安局刑事拘留，同年3月23日经枞阳县公安局决定取保候审，同年8月28日经枞阳县人民检察院批准逮捕，同年9月3日由枞阳县公安局执行逮捕。现羁押于枞阳县看守所。
辩护人孙卫东，安徽豪迪律师事务所律师。
安徽省枞阳县人民法院审理枞阳县人民检察院指控原审被告人许某犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2015年12月29日作出（2015）枞刑初字第00258号刑事判决。原审被告人许某不服，在法定期间内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月21日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员檀格松出庭履行职务，上诉人许某及其辩护人孙卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年，许某从安庆市宜龙建筑安装有限责任公司（以下简称安庆市宜龙公司）承接了位于枞阳县枞阳镇金桂景观园小区10#楼、12#楼工程建设项目。之后，许某与钱某某、张某、王某某、张某甲、陈某某、陆某某六人以签订合同或口头协议的方式商定，由钱某某、张某、王某某、张某甲、陈某某、陆某某六人组织工人分别对两栋楼的瓦工、木工、外墙贴面、钢筋工、油漆工、贴大理石进行施工。许某支付钱某某等六人工资，钱某某等六人再将工资款转发给各自手下的工人。工程施工期间，钱某某、张某甲、张某等人采取预支的方法从许某处领取了部分工资。
2013年1月6日，安庆市宜龙公司与许某就金桂景观园小区10#楼与12#楼建设工程总造价进行决算，工程总造价为4301659.93元，扣除总造价5%的工程质量保证金215082.996元后，应付工程款共计4086576.90元。许某在2011年6月至2013年元月间，分多次以出具借条的方式全额领取了上述工程款。
2012年年底，钱某某等人找许某催讨工资，许某让其妻江某某以其名义于2012年12月6日分别出具欠条给钱某某、张某、王某某、张某甲、陈某某、陆某某六人，欠条上分别载明“欠瓦工钱某某人工工资170000元”、“欠木工张某人工工资150000元”、“欠贴砖王某某人工工资40000元”、“欠钢筋工张某甲人工工资45000元”、“欠油漆工陈某某人工工资40050元”、“欠贴大理石陆某某人工工资10000元”，后钱某某等人找许某继续催讨工资款，因许某逃匿未果。2013年2月，钱某某、张某甲、张某等人带领工人至枞阳县人民政府上访讨要工资，后在相关部门的协调下，安庆市宜龙公司按照许某出具给六人欠条金额的40%从许某交纳的工程质量保证金中拿出182020元先行垫付钱某某等工人部分工资。
2014年1月3日，钱某某、张某等人因许某不支付工资款，至枞阳县人力资源和社会保障局（以下简称枞阳县人社局）投诉，同月6日枞阳县人社局立案查处，并于同月9日下达《劳动保障监察责令改正决定书》，责令许某于2014年1月13日前支付拖欠的工资款，但在指定的期限内许某仍然拒不支付劳动报酬。2014年1月14日，枞阳县人社局将案件移送枞阳县公安局，枞阳县公安局随后立案。2015年3月16日，许某主动至枞阳县公安局会宫派出所投案，交代了其拖欠农民工工资的基本事实。枞阳县公安局于当日对许某刑事拘留，同月23日决定对许某取保候审。在取保候审期间，就金桂景观园小区10#楼未结算的工资款，许某本人于2015年4月13日又另行出具欠条给钱某某之妻王某香和张某，欠条分别载明“欠王某香125000元工人工资款，除公安局已备案170000元欠条”（此时钱某某已死亡）、“欠张某金桂景观园10#楼木工工资60000元，除公安局备案150000元”。但许某此后仍拒不支付钱某某等人工资款，继续采用逃匿的方法逃避钱某某等人的催讨和公安机关的传唤。综上，扣除安庆市宜龙公司支付的182020元工资外，许某欠钱某某、张某、王某某、张某甲、陈某某、陆某某工人工资款分别为227000元、150000元、24000元、27000元、24030元、6000元，总计458030元。本案侦查期间，许某之妻江某某向枞阳县人社局代为退出100000元工资款，许某本人支付了40000元工资款给王某香。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）许某与安庆市宜龙公司签订的合同以及工程决算、领取工程款等材料。
1．分包协议书、补充协议证实：2010年许某从安庆市宜龙公司承包金桂景观园10#楼、12#楼土建、水、电、卫工程。
2．建设工程决算书、承诺书、人工费调整表、借条、金桂景观园10#楼、12#楼付款情况表证实：2013年1月6日，许某与安庆市宜龙公司就许某承包的金桂景观园10#、12#楼工程进行了决算，两栋楼工程款分别为2060070.22元、2039361.74元并支付了人工费调整和定额人工费地区系数调整费202227.97元，合计4301659.93元。许某在2011年6月至2013年元月间，以出具借条的方式陆续从该公司领取了全部工程款计4086576.93元（扣除5%的质保金），并出具承诺书承诺一定如实付清农民工工资，如发现有拖欠农民工工资现象，由其本人负责。
（二）许某与钱某某、张某签订的施工承包协议、欠条等材料。
1．许某分别与钱某某、张某签订的施工承包协议证实钱某某负责工程钢筋、框架、砌墙等项目，张某负责模板、木工等项目。
2．江某某以许某名义出具给钱某某、张某等人的欠条，许某出具给王某香、张某的欠条证实：许某欠钱某某等人工人工资款情况，其中，欠钱某某295000元（125000元＋170000元）、欠张某210000元（150000元＋60000元）、欠陈某某40050元、欠王某某40000元、欠张某甲45000元、欠陆某某10000元。
（三）安庆市宜龙公司代发工资材料、陆某某出具的领条、许某出具给张某甲的欠条以及许某、江某某退出的工资款收条。
1．建筑行业基层施工人员工资发放表、陆某某出具的领条证实：安庆市宜龙公司从许某承包的工程质保金中，按照江某某出具给钱某某等人欠条金额的40%，支付了许某拖欠的工人工资，共计支付182020元，其中支付钱某某68000元、王某某16000元、陈某某16020元、张某60000元、张某甲18000元、陆某某4000元。进而证实许某尚欠钱某某工资款227000元（295000元-68000元）、张某150000元（210000元-60000元）、陈某某24030元（40050元-16020元）、王某某24000元（40000元-16000元）、张某甲27000元（45000元-18000元）、陆某某6000元（10000元-4000元），合计458030元。
2．许某出具给张某甲的欠条证实：2012年1月8日，经结算，许某欠张某甲的枞阳中学工资款130000元，与本案涉及的条据并非同一条据。
3．枞阳县劳动保障监察大队李某某出具的收条、王某香出具的收条一份证实：许某之妻江某某在公安机关对许某立案侦查后代为退出100000元工资款、许某本人在取保候审期间支付40000元工资款给钱某某之妻王某香。
4．金桂景观园10#楼、12#楼维修费统计表证实：金桂景观园10#楼、12#楼已花费的工程维修费用为27040元，与扣除支付给工人工资后剩余的工程质保金相当。
5．许某于2015年3月23日出具的承诺书证实：许某承诺一次性归还拖欠钱某某、张某等人工资款。
（四）枞阳县人社局移送材料。
1．涉嫌犯罪案件移送书、关于许某恶意拖欠民工工资有关情况说明、劳动保障监察投诉登记表、立案审批表证实：枞阳县人社局就许某拖欠民工工资一事于2014年1月6日立案查处，并于2014年1月14日将案件移送枞阳县公安局。
2．劳动保障监察责令改正决定审批表、劳动保障监察责令改正决定书、劳动保障监察送达回执及张贴改正决定书照片打印件证实：枞阳县人社局责令许某于2014年1月13日前将拖欠的455050元工资一次性付清，并将该决定书留置送达。
3．张某、王某某、陈某某、钱某某、张某甲的身份证复印件各一份，证实五人的自然人身份情况。
（五）言词证据。
1．被害人钱某某、张某、张某甲、王某某、陆某某的陈述证实：钱某某、张某、张某甲、王某某、陆某某以签订协议或者口头约定的方式负责许某承包的金桂景观园10#楼、12#楼工程的瓦工、木工等项目，五人分别带领工人从事相关工种工作，从许某处支取了一部分工资款。工程竣工后，许某拖欠五人及手下工人余下工资不能如期支付，五人便多次向许某催讨，许某以各种理由推迟支付时间。后经五人催讨，许某安排妻子江某某以其名义出具欠条给五人，许某另外也出具了欠条给王某香、张某，其后许某躲避五人催讨。五人在找不到许某的情况下，便去县政府上访，经多方调解，安庆市宜龙公司从许某交纳的工程质保金中代为支付部分工资款。其中张某甲的陈述还证实许某拖欠的工资款中不包含前期自己在许某处承接的枞阳中学工程的工资款，枞阳中学工程的工资款已经支付完毕。
2．证人王某香的证言证实：其丈夫钱某某因病去世，在2015年4月13日经结算，许某还欠钱某某工资款227000元，2015年6月4日，其收到了枞阳县人社局转交许某给付的40000元工资款。
3．证人钱某国、方某某、张某某、李某满、殷某某、王某枝、张某英、方某明的证言证实：钱某某、张某、张某甲等人负责由许某承包的金桂景观园10#楼和12#楼瓦工、木工、油漆工等建设项目，其各自分别跟随钱某某、张某、张某甲等人务工，平时由钱某某、张某、张某甲等人支付工资，其都知道许某没有付清钱某某、张某、张某甲等人的工资款，以致钱某某、张某、张某甲不能及时支付工人工资款，其中王某枝、张某英、方某明三人表示目前张某甲已不拖欠其三人工资款。
4．证人方某高的证言证实：2012年腊月，钱某某和妻子王某香到其家，因为许某拖欠他们工资，导致钱某某不能支付手下工人的工资款，向其借款5万元给手下工人发放工资。
5．证人江某某的证言证实：2012年12月期间，钱某某、张某甲、张某、陈某某、王某某、陆某某六人因找不到许某本人，便找到其讨要许某欠的工资，其打电话给许某，并按照许某的意思分别出具欠条给六人。
6．证人王某鹏的证言证实：其系安庆市宜龙公司法定代表人，其公司将金桂景观园10#楼、12#楼分包给许某，公司已和许某就这两栋楼房工程决算，工程款也如数支付给许某。2013年2月8日，因这两栋楼房的农民工去县政府上访，经相关部门协调，公司从许某的工程质保金中支付了182000余元给工人。
7．证人张某贵的证言证实：许某很早即不在枞阳县会宫镇居住，也联系不到许某。
8．被告人许某的供述与辩解证实：其于2010年从安庆市宜龙公司承包了金桂景观园10#楼、12#楼房屋建设工程，之后将瓦工、木工、外墙贴面、钢筋工、油漆工、贴大理石等建设项目交由钱某某、张某、王某某、张某甲、陈某某、陆某某六人，其从安庆市宜龙公司结算工程款，钱某某等人从自己处支取工资。工程结束后，其与钱某某等人就工程大致结算了一下，承认欠钱某某等人工资款。在钱某某等人向其催讨工资款时，让妻子江某某分别出具了欠条给钱某某等人，扣除安庆宜龙公司从工程质保金中拿出的18万余元支付了欠钱某某等人的工资外，自己还欠钱某某227000元、张某150000元、张某甲27000元、王某某24000元、陈某某24000元、陆某某6000元。其知道钱某某等人去枞阳县人社局投诉其拖欠工资一事，相关工作人员也打过电话让其支付拖欠的工资，后来将手机关闭并更换手机号码，和江某某搬到安庆市租房居住以躲避相关人员的催讨。在公安机关对其取保候审期间，因为无钱支付工人工资，多次更换手机号码躲避公安机关传唤。在被公安机关刑事拘留期间，江某某向枞阳县人社局退出了10万元工资款，其在取保候审期间也向枞阳县人社局交了4万元并要求把这4万元退给王某香。
（六）书证。
1．受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、取保候审决定书、释放通知书、传讯通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、起诉意见书等书证，证实公安机关办案程序合法，并证实许某在取保候审期间因违反规定于2015年8月28日被枞阳县人民检察院批准逮捕。
2．抓获经过证实：2015年3月16日，许某主动至公安机关投案并交代了犯罪事实。后在取保候审期间脱逃，于2015年9月3日被安庆市公安局菱北分局抓获。
3．户籍证明，证实许某出生年月等身份情况。
原判依据上述事实和证据，认为被告人许某以逃匿方式逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。鉴于许某及其亲属在案件侦查阶段向相关部门退出了部分拖欠工资款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，以被告人许某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人许某退出的工资款十万元人民币由枞阳县人力资源和社会保障局发还各相应被害人；继续追缴被告人许某未退出的违法所得人民币三十一万八千零三十元。
宣判后，被告人许某不服，以原判认定事实不清、证据不足为由提出上诉，认为其拖欠的是工程款而不是工资款，不构成拒不支付劳动报酬罪。请求二审撤销原判，依法改判上诉人无罪。
上诉人许某及其辩护人在二审庭审中提出：1.上诉人不具有用人单位的主体资格，与钱某某、张某等人是工程分包关系，不是违法用工关系，不具备拒不支付劳动报酬罪的主体构成要件；2.本案事实不清、证据不足，对具体欠款数额未查清；3.安庆市宜龙公司拖欠了上诉人工程款70万元，导致上诉人无法支付钱某某、张某等人的欠款；4.枞阳县人社局作出的劳动保障监察责令改正决定书送达不合法，不能发生法律效力。综上，原判事实不清、证据不足，请二审依法改判上诉人无罪。
出庭检察员在二审庭审中，认为原判认定事实清楚，证据确实充分，所作量刑适当。上诉人及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经本院审查的事实、证据与原判相同。上诉人及其辩护人在二审期间，针对本案事实提出异议但没有提供相应证据，故对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
对于上诉人许某及其辩护人提出许某不具有用人单位的主体资格，与钱某某、张某等人是工程分包关系，不是违法用工关系，所拖欠的是工程款，不构成拒不支付劳动报酬罪的辩解和辩护意见。经查，许某的供述、钱某某、张某等人的陈述、证人证言、相关协议以及欠条等证据，均证实许某与钱某某、张某等人之间存有劳动关系，并因许某不具备用工主体资格，属于违法用工。同时上述证据也证实许某拖欠的是金桂景观园10#楼、12#楼的工资款，并非是工程款，且原判认定该工资款的数额正确。根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，应当以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。故许某及其辩护人的上述辩解和辩护意见均不能成立。
对于辩护人提出安庆市宜龙公司拖欠工程款70万元，导致许某无法支付钱某某、张某等人欠款的辩护意见。经查，2013年1月6日，许某与安庆市宜龙公司就承包的金桂景观园10#楼、12#楼工程进行决算，许某在2011年6月至2013年元月间，以出具借条的方式陆续领取了全部工程款，以上事实有建设工程决算书、借条、承诺书、王某鹏的证言等证据证实，且许某在其2015年9月6日的供述中也承认与安庆市宜龙公司的工程款已结清。故辩护人认为工程款未结清的辩护意见没有提供证据证实，不能成立。
对于辩护人提出枞阳县人社局作出的劳动保障监察责令改正决定书送达方式不合法，不能发生法律效力的辩护意见。经查，许某为逃避支付钱某某、张某等人的劳动报酬，采取逃匿方式离开其住所地。枞阳县人社局在无法找到许某责令支付工资并送达责令改正文书的情况下，在许某住所地和挂靠工作的安庆市宜龙公司办公楼前，依法采取张贴的方式送达责令改正决定书并拍照记录，该送达方式符合法律规定，应当视为“经政府有关部门责令支付”。故辩护人认为责令改正决定书送达方式不合法，不能发生法律效力的辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人许某以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。原判鉴于许某及其亲属在案件侦查阶段向相关部门退出了部分拖欠工资款，已酌情对其从轻处罚。许某及其辩护人提出原判事实不清、证据不足，其不构成拒不支付劳动报酬罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方热烈
审 判 员 张 跃
代理审判员 王 涛
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 吴 磊
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。