山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第934号
上诉人（原审被告）焦某甲。
委托代理人强永梅，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人谢钰鑫，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某。
委托代理人刘玉龙，山东港杰律师事务所律师。
委托代理人陈海峰，山东港杰律师事务所律师。
上诉人焦某甲因与被上诉人张某离婚纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第10098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月20日受理后，依法由审判员高中日担任审判长、代理审判员陈克生主审本案、与代理审判员徐永海共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审中原告张某诉称，原被告于××××年××月××日在青岛市市南区观海二路派出所登记结婚，于××××年××月××日生育儿子焦某乙，双方结婚初期感情尚可。后原告因工作原因长期在国外居住，现原被告的婚姻名存实亡。原告认为双方夫妻感情已彻底破裂，已经没有继续生活的可能。故起诉请求：1、解除双方的婚姻关系；2、分割夫妻共同财产约100万；3、诉讼费由被告承担。
被告焦某甲辩称，不同意离婚。被告跟原告的感情一直很好，今年3月份原告发邮件说要求离婚，被告觉得很奇怪。原、被告10年没见面，是客观的原因。被告全家人都盼着原告回来，如果知道这个事，都会很失望。
经审理，一审查明以下事实：原、被告系自由恋爱认识，于××××年××月××日登记结婚，婚后于××××年××月××日育有一子焦某乙。2002年开始，原告赴国外工作至今，期间原被告未曾见面。现原告以其长期在国外居住，与被告婚姻名存实亡、与被告感情彻底破裂为由起诉要求离婚。被告不同意离婚。
另查明，原告张某名下坐落于青岛市市南区鄱阳湖路×号×栋×户一处，系原被告夫妻共同财产，庭审中原被告协商一致认可该房屋的市场价格为9500元／平方米；被告焦某甲名下坐落于青岛市莱西市烟台路×号×号楼×单元×户房屋一处，系原被告夫妻共同财产，庭审中原被告协商一致认可该房屋的市场价格为4000元／平方米。
上述事实，有结婚证、常住人口登记卡、房屋产权证、档案查阅证明及当事人当庭陈述为凭，业已经过法院质证及审查。
原审认为，原被告双方系自由恋爱认识，本应在夫妻共同生活中积极履行相互关爱、相互扶持的义务，共同维系建立起的夫妻感情。但自2002年始，原告赴国外工作至今，期间原被告未曾见面，一直处于分居状态，现原告以与被告婚姻名存实亡、与被告感情彻底破裂为由起诉要求离婚，法院予以支持。
关于原告张某名下坐落于青岛市市南区鄱阳湖路×号×栋×户房屋一处，建筑面积59.99平方米，系原被告夫妻共同财产，原被告分别拥有上述涉案房屋50%房屋所有权。庭审中，原被告协商一致认可该房屋的市场价格为9500元／平方米。考虑到上述涉案房屋登记在原告名下，原告亦主张上述涉案房屋归其所有，其支付被告房屋折价款，被告表示愿意将上述涉案房屋过户给婚生子焦某乙，综合原被告的意愿，法院判令坐落于青岛市市南区鄱阳湖路×号×栋×户房屋一处归原告所有，原告支付被告房屋折价款284953元。
关于被告焦某甲名下坐落于青岛市莱西市烟台路×号×号楼×单元×户房屋一处，建筑面积88.43平方米，系原被告夫妻共同财产，原被告各拥有该房屋50%所有权。庭审中，原被告协商一致认可该房屋的市场价格为4000元／平方米。考虑到该房屋登记在被告名下，原告庭审中主张该房屋归被告所有，被告支付原告房屋折价款，被告亦同意该意见，故法院判令坐落于青岛市莱西市烟台路×号×号楼×单元×户房屋一处归被告所有，被告支付原告房屋折价款176860元。
将原告应支付被告房屋折价款284953元与被告应支付原告房屋折价款176860元互相进行抵销，原告仍应支付被告108093元。据此判决如下：一、准予原告张某与被告焦某甲离婚；二、原告张某名下坐落于青岛市市南区鄱阳湖路×号×栋×户房屋一处归原告张某所有；三、被告焦某甲名下坐落于青岛市莱西市烟台路×号×号楼×单元×户房屋一处归被告焦某甲所有；四、原告张某于本判决生效之日起十日内支付被告焦某甲108093元。案件受理费4300元，原被告分别承担2150元。因原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告2150元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审宣判后，被告焦某甲不服上诉至本院，请求撤销原判，发回重审或依法改判青岛市市南区鄱阳湖路×号×户房屋归上诉人所有。本案诉讼费由被上诉人承担。
其主要上诉理由为：1、法院违反法定程序，本案的离婚诉讼是否是被上诉人的真实意思无法确认。被上诉人未参加庭审。《民事诉讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。本案中，被上诉人未参加庭审，违反法定程序。离婚案件作为涉及身份的案件，当事人不到庭无法查清事实，无从知晓当事人是否有离婚的真实意图并达到准予离婚的条件，严重违反程序。被上诉人未提交（2012）芝颂证字第0001444号《公证书》原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，当事人向民法院提供证据应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的可以提供经人民法院核对无异的复印件或者复制品。本案中的被申诉人未提交（2012）芝颂证字第0001444号《公证书》原件，也不存在提供原件确有困难的情形。被上诉人在办理出国手续时完全是以上诉人姐姐的名义进行，其在国外工作、生活也是以上诉人姐姐的名义，因此，上诉人认为被上诉人提交的领事馆的《公证书》是不真实的，不是被上诉人的真实意思表示。在被上诉人未亲自到庭参加诉讼的情况下，被上诉人的委托代理人身份无法确认，无法证明其有权代理本次诉讼。根据民事诉讼法第59条第2款，侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明。本案中，在被上诉人没有到庭参加诉讼的情况下，委托代理人未提交该使领馆证明，对于其身份无法确认，其无权代理被上诉人参加诉讼。
2、法院适用法律错误，判决上诉人与被上诉人离婚错误。一审中，被上诉人主张自2002年起，被上诉人赴国外工作至今，期间上诉人与被上诉人未曾见面，一直处于分居状态，两人之间婚姻名存实亡，感情彻底破裂，请求判决离婚。一审法院适用《婚姻法》第32条规定判决准予上诉人与被上诉人离婚，适用法律错误。《婚姻法》第32条第2款第4项规定，因感情不和分居满两年的，调解无效的，应准予离婚。该条款适用的前提是夫妻感情不和导致分居，本案中，上诉人与被上诉人分居是因工作变动导致，并非感情不和。上诉人与被上诉人是自由恋爱结合，后育有一子，共同生活9年，并无矛盾，感情一直很好。为改善家境，被上诉人赴国外工作，上诉人每年会在被上诉人生日为其购买首饰表达思念。上诉人母亲生日，被上诉人也会寄钱并电话祝福。双方常年保持电话联系，共同培养远在法国上学的儿子，上诉人用自己多年积蓄在莱西投资购置住房一套，意在儿子结婚之时做补贴之用，被上诉人对此知悉且感激。10余年来，上诉人家人一直挂念被上诉人，时刻关注美国情况，而上诉人忍受着妻儿不在身边的思念，一直盼望着尽早退休能够一家团聚。由此可见，上诉人与被上诉人之间感情并未破裂，不适用《婚姻法》第32条的2款第4项因感情不和分居满两年准予离婚的规定。且根据我国保护婚姻制度的原则，第一次起诉离婚，法院不宜判离，给夫妻双方和好的机会，何况是夫妻双方感情并未破裂，一审法院判决准予离婚存在错误。
3、关于房产分配问题严重不合理，不便于生产生活。原判决将青岛市市南区鄱阳湖路×号×户房屋判令归被上诉人所有，判令莱西市烟台路×号×号楼×单元×户房屋归上诉人所有，不利于生产生活。一审法院认为鄱阳湖路×号×户房屋登记在被上诉人名下，因此判令该房产给被上诉人所有，在实践中显然难以实现。不仅不会因此给双方当事人增加便利，反而严重影响上诉人的正常生活。上诉人系土生土长的青岛人，自幼在青岛生活。而被上诉人出国的10年间，上诉人与寡居的母亲一直住在该房屋，且上诉人工作也在青岛，居住于市南区更方便工作。而被上诉人常年居住国外，即便取得该房产也不会直接占有、使用，而上诉人及其母亲更需要这处房产用于生活。如按照一审法院判决的，那么对于上诉人及母亲来讲，则面临搬出已经生活多年的见，无处居住。很显然，上诉人不可能因为一审判决而搬至外地生活，一审判决不利于上诉人的正常生活。另外，上诉人母亲已经81岁，身体较弱，对于上诉人与被上诉人离婚的事情并不知晓，房产的变动会使老人有所察觉，对于一个思想传统家庭观念重的老人来说无疑使一个打击。上诉人作为一个受传统教育的人，恳请法庭本着安定生产生活的态度，从方便生活工作、照顾老人的角度，依法将市南区鄱阳湖路×号×户房屋改判归上诉人所有，以维持上诉人现有的正常生活，上诉人同意依照法律规定支付被上诉人相应的房屋折价款。鉴于被上诉人目前在国外生活，将莱西市烟台路×号×号楼×单元×户房屋判给被上诉人所有，不会影响被上诉人的正常生产生活。上诉人会配合法院及被上诉人办理房产过户手续。以便在最大限度上维护双方现有的正常生活。另外一审法院认定市南区鄱阳湖路×号×户房屋价格为9500元／平米，与市场价相差甚远，极不合理。上诉人在一审中对于该价格的认同，是基于第一次起诉不应判决离婚的前提，作出的不真实的意思表示。在此，上诉人要求对于房屋价格进行重新确认或进行司法鉴定。
4、被上诉人在国外十年工作期间的高额收入属于婚姻存续期间的收入，应为夫妻共同财产，上诉人保留对于该部分夫妻共同财产的追索分割的权利。综上，一审法院存在严重的程序瑕疵，且适用法律错误，侵犯上诉人的合法权益。
被上诉人答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
二审所查其他事实同一审，且双方对此均无异议，本院依法予以确认。
案经多次调解未果。
本院认为，“夫妻感情确已破裂”是我国离婚制度中判决离婚的法定理由，是法院决定是否准予离婚的基本原则。判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好可能等方面综合分析，而不是以第几次离婚诉讼作为判决的依据。本案双方当事人××××年××月××日登记结婚，婚后于××××年××月××日育有一子焦某乙。2002年开始，被上诉人张某赴国外工作至今，本应更加珍惜夫妻感情，互相理解、彼此关爱、和谐相处，但却因一直处于分居状态，导致婚姻名存实亡虽经多次调解，终未能达成和解，夫妻感情确已破裂，因此原审判决双方离婚正确，应予确认；在程序上，双方对对方出庭人员认可无异议，被上诉人张某的代理人也提交了委托书及盖有中华人民共和国驻芝加哥总领事馆印章的（2014）芝颂证字第0000222号《公证书》原件，业经本院审核，因此其作为被上诉人的委托代理人符合法律规定。对于房屋问题，在一审庭审中，上诉人针对市南区鄱阳湖路×号×户房屋和莱西市烟台路×号×号楼×单元×户房屋做出的陈述是：“市南的房子过户给孩子，莱西的房子其同意分割并给被上诉人一半的房款，市南区的房子9500元每平，被上诉人同意该价格；莱西的房子4000每平，被上诉人也同意”。因此鉴于该两处房屋均系原夫妻共同财产，双方分别拥有上述涉案房屋50%房屋所有权，原审考虑到上述涉案房屋分别登记在各方名下，在被上诉人张某主张上述涉案房屋归其所有并支付对方房屋折价款，同时上诉人又表示愿意将上述涉案房屋过户给婚生子焦某乙的情况下，综合双方的意愿判令坐落于青岛市市南区鄱阳湖路×号×栋×户房屋一处归被上诉人所有符合法律规定，应予维持。至于上诉人称“法庭应本着安定生产生活的态度，从方便生活工作、照顾老人的角度，依法将市南区鄱阳湖路×号×户房屋改判归上诉人所有，以维持上诉人现有的正常生活并认为自己一审中所说的房屋价格为9500元／平米，与市场价相差甚远，极不合理。对于该价格的认同，是基于第一次起诉不应判决离婚的前提，作出的不真实的意思表示”。对此本院也在调解过程中做了大量的协调工作，终因双方差距较大，未能达成协议，但原审对该房屋的分割并无不当，而且上诉人的该理由也与其在一审中的意见明显相左，故其理由本院不予采纳。另外，上诉人提出的被上诉人在国外十年工作期间的高额收入问题，并称保留对于该部分夫妻共同财产的追索分割的权利，这是当事人对其自身权利的处置，且不损害他人的合法权益，本院予以准许。
综上，上诉人焦某甲的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人焦某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高中日
代理审判员 陈克生
代理审判员 徐永海
二〇一四年十月十日
书 记 员 岳峰婷
书 记 员 于 雪