**鄂尔多斯市中级人民法院**
**刑事裁定书**
（2015）鄂刑一终字第32号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市乌审旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷铮，曾用名谷青亚、谷清亚，男，汉族，1985年4月6日出生，中专文化，户籍所在地鄂尔多斯市乌审旗无定河镇海则湾村二社，捕前住址同上，无业。2003年12月23日因犯抢劫罪被乌审旗人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2006年1月17日刑满释放。2014年8月23日因涉嫌犯盗窃罪被乌审旗公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于乌审旗看守所。
原审被告人徐波，曾用名徐海波，男，汉族，1980年6月11日出生，初中文化，户籍所在地鄂尔多斯市乌审旗无定河镇虎豹湾村二社，捕前住址同上，无业。2004年6月9日因犯盗窃罪，被乌审旗人民法院判处有期徒刑六个月，2004年8月17日被刑满释放。2005年5月25日因犯盗窃罪，被乌审旗人民法院判处有期徒刑四年零六个月，2008年11月4日被刑满释放，2009年4月8日因犯盗窃罪，被乌审旗人民法院判处有期徒刑二年零六个月，2011年6月18日被刑满释放，2013年12月11日因涉嫌犯盗窃罪被乌审旗公安局刑事拘留，2014年1月8日被取保候审，取保候审期间因再次实施盗窃，于2014年8月22日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，现羁押于乌审旗看守所。
乌审旗人民法院审理乌审旗人民检察院指控原审被告人徐波、谷铮犯盗窃罪一案，于2015年2月6日作出（2015）乌刑初字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人谷铮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月10日21时许，被告人徐波一人窜至乌审旗嘎鲁图镇一马路“乌审宾馆”停车场以拉车门方式进行盗窃，后被告人徐波在“乌审宾馆”停车场高艳荣的轿车内盗窃芙蓉王香烟七盒（价值175.00元）。现被盗香烟已追回发还失主。2013年12月10日21时许，徐波一人窜至乌审旗嘎鲁图镇一马路“维佳特酒店”停车场以拉车门的方式进行盗窃，后徐波在海日汗的黑色比亚迪轿车内盗窃现金400余元和一个棕色皮质钱包（价值30.00元）。现被盗现金和钱包已追回发还失主。2013年12月10日21时许，徐波一人窜至乌审旗嘎鲁图镇一马路“维佳特酒店”停车场以拉车门的方式进行盗窃，后徐波在塔娜的白色轿车内实施盗窃，没有盗得任何物品。2014年8月11日凌晨，被告人徐波驾驶自己的三轮摩托车伙同被告人谷铮窜至乌审旗无定河镇蒙大矿业园区博大实地化肥厂院内，在化肥厂西门火炬塔下将被害人杜占堆放的四根溜管（价值8540.00元）用三轮摩托车盗走，后由徐波将盗窃的四根溜管以400余元的价格卖给无定河镇“广源废品收购站”的老板刘敬梅，将所得赃款分给被告人谷铮200余元。2014年8月11日凌晨，徐波驾驶自己的三轮摩托车伙同谷铮窜至乌审旗无定河镇蒙大矿业园区博大实地化肥厂院内，在化肥厂一铁棚内将被害人曹利民堆放的280块预埋板（价值9240.00元）用三轮摩托车全部盗走，后将盗窃的280块预埋板由徐波拉回自己家藏匿于柴垛附近。现被盗预埋板已由徐波家属主动退还失主。
综上所述，被告人徐波盗窃作案五起，涉案金额18385元；被告人谷铮盗窃作案二起，涉案金额17780元。
案发后，被告人徐波于2014年8月22日下午17时主动到乌审旗公安局刑警大队投案，并如实供述了其伙同谷铮在乌审旗无定河镇蒙大矿业园区博大实地化肥厂院内盗窃四根溜管、280块预埋板的犯罪事实。
上述事实，有经原审法院当庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、报案材料、被害人陈述、被告人归案情况说明、价格鉴定意见书、辨认笔录及照片、证人证言、被告人供述等证据证实。
原审判决认为，被告人徐波、谷铮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，二被告人的行为已构成盗窃罪，属共同犯罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。在共同犯罪中，徐波起主要作用，是主犯；谷铮起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。徐波于2014年8月22日下午17时主动到乌审旗公安局刑警大队投案，并如实供述了其伙同谷铮共同在乌审旗无定河镇蒙大矿业园区博大实地化肥厂院内盗窃四根溜管、280块预埋板的犯罪事实，属自首，可以从轻处罚，对被告人徐波提出的其具有自首情节的辩解意见予以支持。被告人徐波被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人谷铮犯罪后如实交代自己的罪行，可以从轻处罚，其辩护人提出的谷铮认罪态度好，被盗物品部分退还失主的辩护意见，与庭审查明的事实相符，予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人徐波犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币4000元。以被告人谷铮犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。扣押在案的红色“力之星”三轮摩托车一辆予以没收，上缴国库。
一审宣判后，原审被告人谷铮不服，以一审判决量刑过重为由提起上诉，要求二审法院对其从轻处罚。
检察机关及原审被告人徐波未提出新的意见。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有经一审法院当庭质证、认证的下列证据证实：
1、被害人高艳荣、海日汗、塔娜的报案材料及陈述，证实2013年12月10日晚，三还害人车内财物被盗的时间、地点、简要经过。
2、被害人杜占、曹利民的报案材料及陈述，证实二被害人分别堆放于乌审旗无定河镇蒙大矿业园区博大实地化肥厂火炬塔下和铁棚下的四根溜管和280块预埋板被盗的事实。
3、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2013年12月10日、2014年8月13日、2014年9月17日接到被害人的报警后，决定立案侦查。
4、归案情况说明，证实2013年12月10日我局接到报警后立即到达盗窃现场，经调取监控发现犯罪嫌疑人为一名中年男子，民警在现场调查走访时发现在监控中出现的男子正在酒店电梯口处行走，民警立即将该男子控制，期间该男子并无反抗行为，我局民警将其带回至刑警大队，后经审讯，犯罪嫌疑人徐波如实供述了其在停车场盗窃车内物品的犯罪事实。2014年8月13日，我局接到报警后立即到达盗窃现场，经调查，无定河镇虎豹湾村民徐波有重大作案嫌疑，2014年8月22日下午17时犯罪嫌疑人徐波来到我局刑警大队投案自首，并如实供述了其伙同无定河镇海则湾村民谷铮一起在博大实地化肥厂实施盗窃溜管和预埋板的犯罪事实。2014年8月23日17时许，我局民警在无定河镇蒙大矿业园区通往第二净化厂的道路上排查时，发现犯罪嫌疑人谷铮，并将其当场抓获，期间犯罪嫌疑人无反抗行为，后我局民警将犯罪嫌疑人带回至刑警大队，经审讯，谷铮对伙同徐波在博大实地化肥厂盗窃溜管和预埋板的犯罪事实供认不讳。
5、证人刘敬梅的证言，证实刘敬梅系广源废品收购站的老板，2014年8月11日凌晨，刘敬梅向一名骑三轮摩托车的中年男子以四百元的价格收购了四根铁管。
6、被害人曹利民的陈述，证实2014年8月19日8时许，徐波的亲属已将被盗的280块预埋板退还被害人曹利民。
7、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2013年12月11日，公安机关从原审被告人徐波处扣押现金6472.9元、芙蓉王牌香烟七盒、棕色皮质钱包一个。2014年8月23日公安机关扣押徐波供犯罪所用的红色“力之星”牌三轮摩托车一辆。
8、乌审旗价格认定局价格鉴定结论书【乌价鉴字（2013）186号】，证实被告人徐波从被害人高艳荣车内盗得的七盒芙蓉王牌香烟总价值为175.00元；从被害人海日汗的车内盗得的一个棕色皮质钱包价值为30.00元。
9、乌审旗价格认定局价格鉴定结论书【乌价鉴字（2014）129号】，证实被告人徐波、谷铮从化肥厂盗得的280块预埋板总价值为9240.00元。
10、乌审旗价格认定局价格鉴定结论书【乌价鉴字（2014）146号】，证实被告人徐波、谷铮从化肥厂盗得的4根溜管总价值为8540.00元。
11、发还清单，证实2014年1月7日，公安机关发还被害人高艳荣七盒芙蓉王牌香烟，发还被害人海日汗现金400元、棕色皮质钱包一个。
12、上诉人谷铮的供述，2014年8月10日的晚上，我朋友徐波在我家吃饭，吃饭的过程中徐波告诉我他最近在工地上干活，想让我和她一起去蒙大工业园区附近的工地偷点废铁卖钱花，当时我就同意了，之后我们俩骑着徐波的红色三轮摩托车去了蒙大工业园区博大实地化肥厂，在化肥厂内火炬塔附近的工地上，看到一些铁质钢管，之后我们下车将四根铁管抱上了三轮摩托车，之后徐波驾驶三轮摩托车，我坐在摩托车的工具箱上一起拉着铁管向厂区外走，当走到蒙大工业园区百米大道西边的路口时，我回家穿衣服，徐波一个人拉着铁管找废品收购站进行变卖，我穿好外套后就在下车的路口等徐波，过了十几分钟徐波骑着三轮摩托车回来了，我们又去了蒙大工业园区博大实地化肥厂内，在厂区内铁棚架子下看到一堆铁板，当时铁板是由铁丝绳穿着，我两就用钢筋将铁板翘起来，将铁丝绳抽出去，将铁板往三轮摩托车的后槽上装，当时由于天黑我也没有数清铁板的数量，我和徐波将放置的铁板装上车后，就骑着三轮摩托车往厂区外走，当走到蒙大矿业园区百米大道西边的路口后，徐波给我了两百元卖铁管的钱，我拿上钱后就回家了。
13、原审被告人徐波的供述，证实2013年12月10日晚上21时许，我走到乌审宾馆停车场去看有没有车门没关，我拉了几辆车的车门都没有拉开。然后我发现有一辆白色轿车的车门可以拉开，我上车后就开始翻车内的东西，没有翻到值钱的东西，我又打开了车后备箱，在后备箱里找到了一条打开的芙蓉王牌香烟。然后我去了维佳特酒店的停车场，在停车场上我拉开了一辆黑色轿车的车门，我上车后翻车上的东西，在这辆车上我翻出了一个钱包和四百元现金，从车上下来后，我打开后备箱没有发现值钱的东西，就关上后备箱继续拉附近的车门。当我走到维佳特酒店门口南边的ATM机前面时，拉开了一辆白色轿车的车门，我上车以后在车上翻东西，只翻到了几元钱，翻了一会儿后我就下车看后备箱有没有值钱的东西，但是这辆车的后备箱我没有打开。后来我准备返回维佳特酒店睡觉，在我等电梯的时候被公安民警抓获。2014年8月11日天黑以后，我的朋友谷青亚让我去他家喝酒，在喝酒聊天的过程中谷青亚称最近手头紧，没有钱花。我就提出去厂子和工地看看有没有废铁偷出来卖点钱花，谷青亚没说什么就答应了。我和谷青亚骑着我的三轮摩托车从蒙大矿业园区博大实地化肥厂南面的网围栏附近走进了化肥厂，我和谷青亚看见厂区北面的火炬塔下有很多废铁，其中有几根空心铁管，在这儿我们盗窃了四根空心铁管并装在了三轮车上，后我们骑着三轮摩托车准备去一家废品收购站，还没走到废品收购站，谷青亚称要回去穿衣服，我一个人骑着三轮摩托车去了废品收购站。到了废品收购站我给老板说过来卖废铁。老板和我一起把三轮摩托车上的空心铁管放在称上称重，在称量的时候老板什么话也没说。称完后老板说四百元左右，说完后就把钱给了我。谷青亚在我返回博大实地化肥厂的路边等我，看见我后他就上了车，我两骑着摩托车从博大化肥厂出来的地方又一次进了厂区，在厂区一处不锈钢铁棚架子下，看见一堆铁板，这些铁板用钢丝绳串着，我和谷青亚用地上的钢筋棍将钢丝绳撬断，一起把这里的铁板装上车向厂区外走，当我们走到百米大道的丁字路口时，谷青亚要回家，我便拿出刚刚卖铁管的钱，分了二百元给谷青亚，谷青亚拿上钱后离开了，我一个人骑着摩托车回到家，将盗窃来的铁板卸在我家的柴垛前，又用柴垛将铁板盖上。2014年8月22日17时，我主动到乌审旗公安局投案自首。
14、指认笔录及照片，证实经原审被告人徐波指认，乌审宾馆的停车场和维佳特酒店的停车场就是其于2013年12月10日晚上实施车内盗窃的确切地点。
15、指认笔录及照片，证实经原审被告人徐波指认，博大实地化肥厂一铁棚下就是其伙同谷铮盗窃预埋板的确切地点。博大实地化肥厂火炬塔下就是其伙同谷铮盗窃溜管的确切地点。无定河镇广源废品收购站就是其将盗窃来的溜管销赃的确切地点。
16、指认笔录及照片、证实经上诉人谷铮指认，博大实地化肥厂铁棚下就是其伙同徐波盗窃预埋板的确切地点。博大实地化肥厂火炬塔下就是其伙同徐波盗窃溜管的确切地点。
17、辨认笔录及照片，证实原审被告人徐波从十张不同男性正面免冠照片中辨认出上诉人谷铮。
18、户籍证明，证实上诉人谷铮、原审被告人徐波的身份情况。
19、乌审旗人民法院（2003）乌刑初字第45号刑事判决书、刑满释放证明书，证实上诉人谷铮于2003年12月23日因犯抢劫罪被乌审旗人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2006年1月17日被刑满释放。
20、乌审旗人民法院（2004）乌刑初字第24号刑事判决书、(2004)乌看释字第8号刑满释放证明书、乌审旗人民法院(2005)乌刑初字第16号刑事判决书、(2008)鄂监放字第222号释放证明书、乌审旗人民法院（2009）乌刑初字第23号刑事判决书、（2011）鄂监放第190号释放证明书，证实原审被告人徐波于2004年6月9日因犯盗窃罪，被乌审旗人民法院判处有期徒刑六个月，2004年8月17日被刑满释放。2005年5月25日因犯盗窃罪，被乌审旗人民法院判处有期徒刑四年零六个月，2008年11月4日被刑满释放，2009年4月8日因犯盗窃罪，被乌审旗人民法院判处有期徒刑二年零六个月，2011年6月18日被刑满释放。
上述证据来源合法，内容客观真实，具有客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，原审被告人徐波、上诉人谷铮以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，二被告人的行为已构成盗窃罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人徐波起主要作用，是主犯；上诉人谷铮起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人谷铮提出一审判决量刑过重，要求二审法院对其从轻处罚的上诉请求。经查，一审法院在判决时考虑了谷铮所具有的从犯、坦白、部分退赃的法定和酌定情节，在三年以下有期徒刑的量刑幅度内判处谷铮有期徒刑一年，已经体现了对其从轻处罚，故对上诉人谷铮提出的一审判决量刑过重，要求二审法院对其从轻处罚的上诉请求，予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 薛春梅
代理审判员 康 云
代理审判员 王 蒙
二〇一五年五月二十四日
书 记 员 乌日哈
附：法条链接
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但是用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。