浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台仙刑初字第528号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人季某，经商，住浙江省仙居县。2012年12月12日因本案被仙居县公安局刑事拘留，2013年1月11日转取保候审，2014年3月3日被监视居住，同年10月27日被仙居县人民检察院取保候审。2015年3月2日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
辩护人何慕，北京大成（杭州）律师事务所律师。
辩护人应金龙，浙江金舟律师事务所律师。
仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉（2014）343号起诉书指控被告人季某犯非法转让土地使用权罪，于2014年10月30日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员范政伟出庭支持公诉。被告人季某及其辩护人何慕、应金龙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控：仙居县一星铁木工艺制品厂系被告人季某个人独资企业，2003年9月，被告人季某因扩建厂房需要，经法定程序，取得原厂房西边地块，其中4291平方米以协议方式取得，土地用途为工业用地，1267平方米以划拨方式取得，土地用途为道路用地。2010年开始，被告人季某违法在该地块上建造了22套房屋并全部予以出售，销售总额计2356.1万元（以下所涉币种均为“人民币”），建造成本及地皮总计685.7万元，被告人季某共非法获利1600余万元，其中非法转让土地使用权部分非法获利数额为980余万元。为此公诉人当庭出示、宣读了被告人季某的供述、证人陈某甲、王某甲等人的证言、购房协议、一星铁木工艺品厂基本情况及变更情况、一星铁木工艺品厂用地情况、承包合同、账单、违法建房销售情况表、仙居海洲不动产评估有限公司评估报告书、仙居县价格认证中心价格鉴定结论，台州正源房地产价格股价评估事务所估价报告、前科查询、归案经过及户籍证明等证据予以佐证。认为被告人季某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定定罪处罚。被告人季某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
被告人季某认为自己作为一星铁木工艺制品厂的法人代表对本案负有责任，自己是因为欠陈某甲高利贷被逼无奈才建房出售，房屋的建造、出售等都是陈某甲在操作，自己获利并没有那么多。自己已退缴赃款100万，请求法庭从轻处罚。
其第一位辩护人认为公诉机关指控房屋销售总额2356.1万元证据不足，与之相关联的指控被告人季某非法获利1600余万元以及非法转让土地使用权部分获利980余万元均证据不足，因此公诉机关指控的罪名难以成立。
其第二位辩护人对公诉机关就本案的定性不持异议。但认为，被告人季某犯罪有行政不作为、高利贷逼债等多重因素造成；被告人季某非法获利全部用于还债，归案后如实供述，庭审中自愿认罪，请法庭对其从轻处罚。
经审理查明：
位于本县安洲街道西灿村的仙居县一星铁木工艺制品厂（以下简称一星工艺厂）系被告人季某个人独资企业。2003年9月，被告人季某因扩建厂房需要，经法定程序取得原厂房西边地块，批准面积5558平方米，其中4291平方米以协议方式取得，土地用途为工业用地，1267平方米以政府划拨方式取得，土地用途为道路用地。为偿还债务，自2010年开始，被告人季某违法在该地块上建造了22套别墅式排屋并陆续予以出售，销售总额总计2300余万元。涉案房屋工程造价及基础设施总计685.7万元，涉案地块出让住宅用地使用权土地估价单位面积价格2390元／平方米，出让工业用地土地使用权估价单位面积价格810元／平方米。被告人季某非法转让土地使用权部分非法获利980余万元。
2012年12月12日，被告人季某被抓获归案。2013年1月11日，被告人季某向仙居县公安局退缴赃款100万元。
认定上述事实有公诉机关提交的证据：
1.书证
（1）一星工艺厂工商登记材料、一星工艺厂用地案卷复印件，证明被告人季某系一星工艺厂法定代表人；2003年被告人季某取得原厂房西面土地，总面积5558平方米，出让年限50年，其中以协议出让4291平方米，为工业用地，划拨方式1267平方米，为道路用地。
（2）购房协议19份，证明被告人季某与吴国光、陈某乙、项某、陈某甲等人签订购房协议。
（3）2014年3月3日被告人季某签字确认的违法建房销售情况表，证明22套房屋均已出售，目前查清的房屋总销售额2356.1万元。
（4）张某、项某提供的账单、被告人季某在侦查阶段提供的钢结构拆卸合同、承包合同、承包协议、结算单、报告，证明房屋造价情况。
（5）违法改造房屋现场照片，证明违法建造的房屋现状。
2.鉴定意见
（1）仙居县海洲不动产评估有限公司评估报告书及附件，证明宗地估价基准日2012年1月1日，土地面积4291平方米，出让住宅用地使用权估价单位面积价格2390元／平方米，总地价1025.5490万元；出让工业用地土地使用权估价单位面积价格810元／平方米，总地价347.571万元。
（2）台州正源房地产价格估价评估事务所关于涉案两幢排屋《房地产估价报告》及错误更正函告，证明该涉案两幢排屋建筑面积为8223.06平方米，估价时点2011年10月1日，造价为800元／平方米，房屋造价657.8万元，基础设施评估价值为27.9万元，共计685.7万元。
3.证人证言
（1）证人张某、项某证言，证明涉案房屋的基本框架由证人张某建造，粉刷等其他基础设施由证人项某建造，因被告人季某未能付清工程款，证人张某、项某均购得涉案房屋一套，折抵部分工程款。
（2）证人王某甲、朱某、周某甲、周某乙、周某丙、陈某乙、周某丁、王某乙、陈某丙、王某丙、周某戊、应海华、陈某甲、俞某、柯某、吴某、胡某、应某、张新某证言，证明上述证人均分别向被告人季某购买得涉案房屋。
（3）证人王某丁、潘某、齐某、陈某甲、陈某丁证言，证明2012年，被告人季某向上述证人偿还原所欠债务。
4.被告人季某在侦查阶段供述：2003年9月份，自己通过法定程序取得原厂房西边地块，当时批下来总共有5000平方米到6000平方米之间，是以厂房形式向国土局审批，一开始也是用作厂房。后由于厂里生意不好，自己在外面欠下了大笔债务，没有办法偿还，就打算把后来批下来的这块土地改建成住宅进行出售。在2010年10月份左右，开始动工将这块土地进行改建，总共建造了两排别墅式排屋，每套房子的地基数目不一定相同，分别有一间、两间、三间，共有22套。房屋框架由张某建造，粉刷、盖瓦片等由项某施工。从2011年10月份开始陆续将这批房子全部卖出去了，一间套的房子卖55万左右，两间套的卖95万左右，三间套的卖142.5万左右。厂房改建花费在五百多万元，房子总共卖出去有两千三百万元，除去成本花费，总共营利在一千八百万元左右。卖屋的钱都用于清偿债务。
被告人季某在补充侦查阶段供述：之前自己因另外案件打官司需要，向陈某甲高利借了四百三十万元，后因无法还款，陈某甲提议将厂房建成别墅卖掉，后由陈某甲安排建造，建房费用三百八十多万元也由陈某甲负责，房屋卖掉后，陈某甲收走一千二百多万元。
被告人季某当庭提交退缴赃款票据一份，证明于2013年1月11日退缴赃款人民币100万元。
上述证据经质证，证据来源合法，证据之间能相互印证，应予以认定。
被告人季某的户籍信息、归案经过、前科查询等证据经质证在案。
本院认为，被告人季某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控罪名成立。被告人季某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；已退缴部分赃款，酌情从轻处罚。在案证据足以证明被告人季某非法转让土地使用权获利980余万元的事实，第一位辩护人关于公诉机关指控被告人季某非法获利金额证据不足、指控罪名不能成立的辩护意见与查明事实不符，依法不予采纳。第二位辩护人有关对被告人季某从轻处罚的辩护意见与相关法律规定相符，予以采纳。被告人季某违法所得依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人季某犯成非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币50万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月2日起至2018年12月1日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、扣押在案的非法所得人民币100万元依法予以没收，由扣押机关仙居县公安局上缴国库，对其余违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张巧巧
代理审判员 马颖文
人民陪审员 张定余
二〇一五年三月二日
代理书记员 王雅芬
附件：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。