浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0302刑初542号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人彭某某，女，1970年3月24日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学肄业，个体，户籍地浙江省瑞安市，现住浙江省温州市鹿城区。因本案于2016年12月18日被抓获，次日被刑事拘留，2016年12月30日被取保候审，2017年3月27日再次被取保候审。
被告人季某某，男，1978年7月28日出生于浙江省瑞安市，汉族，文盲，无业，户籍地浙江省瑞安市，现住浙江省温州市鹿城区。曾因犯寻衅滋事罪于1997年11月17日被瑞安市人民法院判处有期徒刑一年，又因犯寻衅滋事罪于2002年9月2日被瑞安市人民法院判处有期徒刑一年，再因犯非法持有枪支罪于2008年11月10日被瑞安市人民法院判处有期徒刑一年二个月。因本案于2016年12月18日被抓获，次日被刑事拘留，2017年1月18日被监视居住，2017年3月27日再次被监视居住，2017年5月11日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2017〕519号起诉书指控被告人彭某某、季某某犯开设赌场罪，于2017年4月28日向本院提起公诉。本院于同年5月2日立案，适用简易程序。在审理过程中发现被告人季某某提出其有立功情节，尚需进一步核实，不宜适用简易程序，故于2017年5月17日转为适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员林某某出庭支持公诉，被告人彭某某、季某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2016年11月28日至12月18日间，被告人彭某某、季某某在本区双屿街道黄龙住宅区家中经营无证麻将馆，组织他人以麻将“放炮”的形式进行赌博并对赌客每人每场收取人民币30元“茶水费”，被告人彭某某负责提供场地与赌具，被告人季某某负责招揽赌客、看场及收取“茶水费”。2016年12月18日22时许，被告人彭某某及正在赌博的林某1、潘某、陈某1、林某2等20名赌客在上述赌场内被公安机关抓获，被告人季某某在上述赌场楼下被公安机关抓获。公安人员现场查获赌资人民币56410元、麻将四副、账本一本，上述赌资以及麻将均已予收缴。经查，2016年11月28日至12月17日间，该麻将馆共收入“茶水费”人民币29780元。就指控事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，二被告人以营利为目的，结伙开设赌场，均已构成开设赌场罪，二人均有坦白的从轻处罚情节，被告人季某某有故意犯罪前科的酌定从重情节，公诉人另当庭补充称被告人季某某有立功的从轻处罚情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，予以处罚。
被告人彭某某、季某某对公诉机关的指控没有异议。
经审理查明：2016年11月28日至12月18日间，被告人彭某某、季某某在彭某某所住的本区双屿街道黄龙住宅区家中经营无证麻将馆，组织他人以麻将“放炮”的形式进行赌博并对赌客每人每场收取人民币30元“茶水费”，被告人彭某某负责提供场地和赌具并收取“茶水费”，被告人季某某负责招揽部分赌客、看场及收取“茶水费”。2016年12月18日22时许，被告人彭某某及正在赌博的林某1、潘某、陈某1、林某2等20名赌客在上述赌场内被公安机关抓获，被告人季某某在上述赌场楼下被公安机关抓获。公安人员现场查获赌资人民币56410元、麻将四副、账本一本，上述赌资以及麻将均已予收缴。经查，2016年11月28日至12月17日间，该麻将馆共收入“茶水费”人民币29780元。
在审理阶段，被告人彭某某退出违法所得人民币29780元。
另查明，被告人季某某揭发他人犯罪行为，查证属实。
公诉机关提供了以下证据：证据保全清单、收缴物品清单、行政处罚决定书、账本、被辨认人员身份说明、刑事判决书、人口信息、证人潘某、陈某1、林某2、洪某、陈某2、董某、黄某1、黄某2、卓某,4、汤某、周某、陈某3、颜某、方某、翁某、林某1、杨某、麻某、陈某4、徐某、高某,4、彭某2、姜某1、姜某2的证言、抓获经过、情况说明、被告人彭某某、季某某的供述和辩解、检查笔录、人员辨认笔录等证据。
上述证据经法庭质证。被告人彭某某、季某某对上述证据无异议。经查，本案证据取证程序合法，内容真实、客观，依法均可予以确认并采纳。
关于本案的定性。公诉机关认为，二被告人合伙在固定场所经营无证棋牌室，招徕组织不特定人员参与赌博，并以茶水费形式牟利且明显超过一般棋牌室的正常盈利。因此，本案应以开设赌场罪定罪。本院认为：第一，本案二被告人经营的棋牌室在被告人彭某某的家中客厅，而且其及其家人亦居住在内，就场地功能性而言，并非专门用于赌博的场所，且具有一定的私密性和封闭性；第二.赌客大部分系黄龙住宅区附近的居民或经熟人介绍而来，部分人员与二被告人较熟悉，且二被告人尚无积极推介和广告行为。故案发时棋牌室的影响范围基本限于该小区附近，参赌人员也相对固定。因此本案棋牌室尚不具备开设赌场罪要求的“开放性”特点。二被告人营利虽非来自抽头渔利，但二人以营利为目的，明知他人赌博而提供场所、赌具并予以容留，期间亦有组织招徕赌客参赌，收取的“茶水费”牟利明显高于通常棋牌室营利，存在不正当性和社会危害性。故本案具备聚众赌博的特征，应以赌博罪对二被告人定罪。
本院认为：被告人彭某某、季某某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。鉴于二被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白；被告人季某某举报他人犯罪线索，系立功，均可依法从轻处罚。被告人彭某某积极退赃、被告人季某某作用相对较小，均可酌情从轻处罚。但被告人季某某有多次故意犯罪前科，应酌情从重处罚。公诉机关提出对被告人彭某某判处有期徒刑八个月至一年二个月的量刑建议以及公诉人当庭变更的对被告人季某某判处有期徒刑六个月至一年的量刑建议，均予以采纳。综合考量被告人彭某某的犯罪情节和悔罪表现，可依法宣告其缓刑；被告人季某某有多次故意犯罪前科且本次犯罪距前次判刑未满十年，不宜宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人彭某某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人季某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押抵刑32日。即自2017年5月11日起至2017年10月9日止。）
三、暂存在案的违法所得人民币29780元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚某某
人民陪审员 曹 某
人民陪审员 朱某某
二〇一七年六月三十日
书 记 员 董某某
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或则免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的人和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。