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贵州省毕节市七星关区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔0502民初2053号
原告中国农业银行股份有限公司毕节分行（组织机构代码：215471061）。住所地：毕节市七星关区中山路*号。
负责人赵丕松，该分行行长。
委托代理人潘少友（特别授权），该行员工。
委托代理人李光祥（一般授权），该行员工。
被告吕凤云，女，1961年4月29日出生，汉族，住毕节市七星关区。
被告葛少兵，男，1960年6月28日出生，汉族，住毕节市七星关区。
被告葛钢，男，1969年1月6日出生，汉族，住毕节市七星关区。
原告中国农业银行股份有限公司毕节分行诉被告吕凤云、葛少兵、葛钢合同纠纷一案，本院于2015年2月26日作出（2013）黔七民初字第1878号民事裁定后，原告中国农业银行股份有限公司毕节分行不服提出上诉，毕节市中级人民法院以“适用法律错误，裁定不当”为由将本案发回重审。本院于2015年12月25日作出（2015）黔七民初字第2439号民事裁定后，原告中国农业银行股份有限公司毕节分行不服提出上诉，毕节市中级人民法院以“适用法律错误，裁定不当”为由将本案发回重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告中国农业银行股份有限公司毕节分行的委托代理人潘少友、李光祥，被告吕凤云、葛少兵到庭参加了诉讼，被告葛钢经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案作缺席审理，现已审理终结。
原告中国农业银行股份有限公司毕节分行诉称：一、原、被告之间存在合同法律关系。2008年9月17日，毕节市万达电器经营部向原告申领银行卡受理终端机具（包括POS机及银行一体MIS终端等，以下统称受理机具）一台，双方并签订《特约商户受理人民币卡协议》，签订协议时，毕节市万达电器经营部的经营户为王建伟，营业执照注册号为5224213013899。之后，该经营部由葛少兵、吕凤云以毕节市万达电器经营部名义一直对外经营，该营业执照注册人于2011年5月17日变更为葛钢，因此，葛钢应对葛少兵、吕凤云的违法经营承担连带赔偿责任。二、葛少兵、吕凤云已构成违法交易，且吕凤云已被法院判刑的基本事实。葛少兵、吕凤云在使用原告发放的POS机具刷卡交易过程中，造成原告直接经济损失的虚构交易有如下五笔：1、2011年5月18日，账户名为兰云的信用卡（卡号62×××00）在毕节市万达电器经营部的POS机上刷卡消费10,000.00元；2、2011年5月25日，账户名为陈启森的信用卡（卡号62×××37）在毕节市万达电器经营部的POS机上刷卡消费12,000.00元，刷卡取现后分别于2011年7月12日和15日存入10,000.00元，实际损失金额2,000.00元；3、2011年5月16日，账户名为周昭群的信用卡（卡号为62×××11）在被告处POS机上刷卡消费15,000.00元；4、2011年5月17日，账户名为周昭群的信用卡（卡号为62×××11）在毕节市万达电器经营部的POS机上刷卡消费15,000.00元，刷卡消费后于2011年6月10日存入2,000.00元，实际损失金额13,000.00元；5、2011年9月9日，账户名为张仿友的信用卡（卡号为62×××07）在毕节市万达电器经营部POS机上刷卡消费5,000.00元。以上五笔交易均为通过刷卡后，被告吕凤云直接向其支取现金并向对方收取手续费获取非法利益，没有实际商品买卖或提供任何服务，实为套现行为。被告的虚假交易行为不但对原告构成违约，并且违反了我国《刑法》的相关规定，吕凤云因非法经营被七星关区人民法院判决有期徒刑两年缓刑两年。三、吕凤云、葛少兵的违法经营行为造成原告60,000.00元的损失。该案发生后，中国银行毕节分行于2011年9月9日向中国银联银行卡争议处理委员会（以下简称中国银联）提出争议裁判申请，申请争议的理由为：1、经公安机关证明，农业银行发展的特约商户毕节市万达电器经营部受理中国银行信用卡业务时，既没有实际的商品买卖，也没有提供任何服务；2、根据《银联卡业务运作规章》第五卷风险控制与安全管理，套现是规则中明令禁止性行为；3、根据《银联卡业务运作规章》第二卷业务规则，第一章发卡业务规则4.5交易风险控制、交易损失承担规定除确认收单机构或商户有欺诈行为外，对按收单业务操作规程（见本卷第四章《业务处理》）处理。由收单机构提交并经中国银联转接，取得发卡机构授权同意的交易，因交易完成所产生的风险损失由发卡机构承担；4、经公安机关核实，特约商户存在欺诈行为，由此不应由发卡机构承担损失的责任。中国银联受理中国银行毕节分行的申请后，于2011年11月15日作出如下裁决：发卡机构要求收单机构承担其商户欺诈行为所造成的交易损失的请求，应当予以支持。收单机构承担因欺诈交易的金额损失45,000.00元，争议裁判申请费每笔1,000.00元，评审费每笔2,000.00元，5笔共计15,000.00元。因此，由于被告的欺诈交易行为，造成收单机构（原告）的损失共计60,000.00元。四、被告的违法交易行为已违反双方签订的《特约商户受理人民币卡协议》的相关条款，原告的损失依法应由被告承担。案发后，经毕节市公安局立案侦查，证实毕节市万达电器经营部在没有任何交易的情况下利用POS机进行非法套现。根据原被告双方签订的《特约商户受理人民币卡协议》第六条第二款约定：甲方出现下列任一种违反商业风险管理规定行为，乙方有权终止本协议并收回全部机具设备。造成乙方资金损失的，乙方有权从甲方受理机具交易资金或结算账户中抵扣相应款项或提出追索……该款下的第3、5、6项约定了“套现、洗单；虚假交易；涉及银行卡欺诈交易”条款。本案中，被告在没有任何商品买卖或提供任何服务的情况下，通过刷卡取现交易，涉及到银行卡欺诈交易、虚假交易及套现行为，已违反了之前双方签订协议的第六条第二款第3、5、6项的约定，应承担由此给原告造成的损失。五、葛少兵、葛钢应对原告的损失承担连带赔偿责任。葛少兵与被告吕凤云系夫妻关系，万达电器经营的收入属于双方共同财产来源，虽然本案中的非法经营是吕凤云所为，但非法收入也归夫妻共有，且葛少兵是万达电器的实际经营者和主要管理者，因吕凤云非法经营造成原告的损失，葛少兵依法应承担责任。葛钢是毕节万达电器经营部的营业执照注册人，擅自将自己注册的个体企业给其他人经营管理，没有做好事后监管行为，存在一定的过错，依法应承担连带赔偿责任。综上所述，毕节市万达电器经营部利用在中国农业银行毕节金兴支行申领的POS机具，进行非法套现，违反国家法律法规的相关规定及双方签订的《特约商户受理人民币卡协议》的有关约定，通过虚假、欺诈的交易行为，利用银行信用卡套取现金并获取非法利益，给原告造成60,000.00元的直接经济损失。因此，原告特具状诉至贵院，请依法判决：1、被告吕凤云、葛少兵赔偿因欺诈交易行为造成原告60,000.00元的直接经济损失；2、被告葛钢承担本案连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告吕凤云、葛少兵承担。
为支持其诉讼请求，原告在举证时限内提供下列证据材料：
证据一：营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书。用以证明原告的主体适格。三被告质证意见：真实性不持异议，但不能证明主体适格。
证据二：《特约商户受理人民币卡协议》。用以证明被告非法经营行为已违反合同约定，应赔偿原告经济损失。三被告质证意见：真实性不持异议，但三被告不是合同当事人，达不到原告的证明目的。
证据三：毕节市公安局经济犯罪侦察大队情况说明、（2012）黔七刑初字第48号刑事附带民事判决书、（2012）黔毕中刑终字第220号刑事判决书。用以证明被告非法经营的事实。三被告质证意见：真实性不持异议，与本案无关联性。
证据四：争议裁判申请表五份，争议裁判结果通知书五份、转账凭证六份、争议仲裁费发票、关于收回燕晓惠欺诈办卡45,000元的情况说明。用以证明被告的非法经营行为导致原告的具体损失金额。三被告质证意见：申请表仅反映中国银行与原告之间的裁判事实，与本案无关联性，证明原告有重大过失。转帐凭证无法体现是否转帐及转给谁；情况说明只能证明45,000.00元损失是燕晓惠行为所致而非本案被告造成；原告证据达不到证明目的，仲裁产生的费用与本案无关，原告损失系燕晓惠信用卡诈骗造成。
证据五、毕节市万达电器经营部经营者查询函的回复、毕节市万达电器经营部个体工商户营业执照。用以证明万达电器经营部的登记人是葛钢，但经营者却是葛少兵、吕凤云，葛钢存在管理不当，应承担连带赔偿责任。三被告质证意见：真实性不持异议，达不到证明目的。毕节市万达电器经营部是个体经营户，应以营业户户主为诉讼主体。
被告吕凤云、葛少兵、葛钢辩称：本案系合同纠纷，合同诉讼当事人应是合同双方相对人，从合同上体现是毕节市万达电器经营部和中国农业银行毕节金兴支行，因此，本案原被告均不适格，请求驳回原告诉请。
为支持其主张，被告吕凤云、葛少兵、葛钢提交（2012）黔七刑初字第49号刑事判决书，证明中国农行毕节分行的损失是燕晓惠信用卡诈骗造成的45,000.00元损失，而非本案被告所致。
证据分析与认定：经对原、被告双方所举证据进行综合审查判断，原告所举五组证据均为书证，三被告对真实性无异议，对相关案件事实具有证明力，本院予以采信，能证明原、被告主体适格，原告与被告间具有合同关系，被告吕凤云有非法经营的行为，以及原告损失人民币60,000.00元的事实。三被告所举证据（2012）黔七刑初字第49号刑事判决书是法院生效判决，所确认的事实本院予以采信。
经审理查明：毕节市万达电器经营部系个体工商户，其登记的经营者为王建伟，2011年5月17日变更为葛钢，实际经营者为吕凤云、葛少兵。2008年9月17日，中国农业银行毕节金兴支行与毕节市万达电器经营部订立了《特约商户受理人民币卡协议》，为毕节市万达电器经营部安装了销售终端机具（POS机）。协议约定了双方的权利义务，保密条款及违约责任等。其中协议第二条第5款第（3）项约定“不得从事套现、以现金方式退货”。第七条第2款约定“如出现本协议第二条第5款中的违规行为，应承担相应法律责任，并赔偿造成的损失”。2010年12月至2011年4月，被告吕凤云使用毕节市万达电器经营部的销售终端机具（POS机），在没有实际交易的情况下，直接向燕晓惠等信用卡持卡人支付现金，收取1%手续费。由于以上持卡人持有的持信用卡在系在中国银行办理，以上持卡人持有的持信用卡在被告处刷卡套现，并未归还款项。中国银行认为原告农行安装的POS机刷卡导致其较大的损失，向中国银联银行卡争议处理委员会申请仲裁。2011年11月15日，中国银联银行卡争议处理委员会裁决：中国农业银行毕节分行承担因欺诈交易造成中国银行毕节分行的资金损失45,000.00元、争议仲裁费15,000.00元。2012年2月17日，毕节市七星关区人民检察院提起公诉，指控吕凤云犯非法经营罪。中国农业银行股份有限公司毕节金兴支行提起附带民事赔偿，要求吕凤云、葛少兵赔偿损失及争议仲裁费共计60,000.00元。2012年4月12日，本院作出（2012）黔七刑初字第48号刑事附带民事判决。其判决结果为：一、吕凤云犯非法经营罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金人民币二万元；二、驳回中国农业银行股份有限公司毕节金兴支行的诉讼请求。中国农业银行股份有限公司毕节金兴支行不服提出上诉。2012年7月30日，毕节市中级人民法院作出（2012）黔毕中刑终字第220号刑事判决：一、维持第一项判决；二、撤销第二项判决；三、驳回上诉人的起诉。2012年2月20日，毕节市七星关区人民检察院向本院提起公诉，指控被告人燕晓惠、袁玲犯信用卡诈骗罪，被告人杨荣春犯妨害信用卡管理罪。本院于2012年4月26日作出（2012）黔七刑初字第49号刑事判决。其判决结果为：一、被告人燕晓惠犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；二、被告人袁玲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；三、被告人杨荣春犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；四、对犯罪所得赃款492,566.76元，予以继续追缴。
本院认为：追缴赃款赃物是司法机关在侦查、提起公诉、审判财产类犯罪案件过程中对赃款赃物进行核实、确认、查明去向并采取扣押、查封等强制措施予以追缴退赔或上缴国库的司法活动。该司法活动具有针对性，只能对被告人内容和去向明确的非法所得采取追缴措施，不能查封、扣押被告人或其他人的合法财产，且法律没有规定继续追缴赃款赃物可以立案强制执行。因犯罪分子非法占有被害人财产而使其遭受物质损失的，不能提起附带民事诉讼，人民法院通过追缴、责令退赔的方式弥补被害人损失，不能弥补的，被害人可以通过另行提起民事诉讼避免继续追缴下当事人无限期的处于等待弥补损失的状态，能在人民法院民事判决生效后申请强制执行被告合法财产进行民事赔偿，及时维护合法权益。本案被告吕凤云、葛少兵违反双方签订的《特约商户受理人民币卡协议》约定，在经营过程中与他人实施违法行为，造成农行毕节分行承担因欺诈交易，赔偿中国银行毕节分行的资金损失45,000.00元及争议仲裁费15,000.00元的事实。原告向中国银行赔偿上述损失款项45,000.00元，因被告吕凤云、葛少兵违反协议约定（不得从事套现等民事行为），而造成原告损失45,000.00元。被告吕凤云、葛少兵已经违约，原告的主张符合法律规定，应予支持。《银行卡争议处理实施细则》第十五条规定：在提请裁判前，争议任何一方均可向对方提出书面意向，请求协商解决该争议。第十六条,协商解决方式由争议双方自主协商确定。第十八条，通过协商，争议双方意见达成一致时，责任一方应通过中国银联差错处理平台或其他方式将所承担争议交易款项支付给对方。第十九条，若争议双方协商未果，对符合提交时限的争议纠纷，任何一方可向相应的办公室（仅境内交易适用）或委员会办公室（非境内交易适用）提交裁判申请。从以上条文可看出，银行业之间发生争议，并非必须经过银行卡争处理委员会仲裁，原告也未提供中国银行和农业银行之间协商不成的相关证据，故相应的仲裁费用15,000.00元不是必然遭受的损失，不应由被告吕凤云、葛少兵承担,故对原告诉请该15,000.00元损失，本院不予支持。由于毕节市万达电器经营部注册人为葛钢，根据相关法律规定，其应当与被告吕凤云、葛少兵承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《银行卡争议处理实施细则》第十五条、第十九条之规定，判决如下：
被告吕凤云、葛少兵赔偿原告中国农业银行股份有限公司毕节分行损失45,000.00元。
二、被告葛钢对上述款项承担连带赔偿责任。
案件受理费人民币1,300.00元，由被告吕凤云、葛少兵承担900.00元，原告中国农业银行股份有限公司毕节分行承担400.00元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审?判长易国
人民陪审员 ?? 赵 明贵
人民陪审员 ???谢忠红
二〇一六年十二月二十八日
书?记?员??申开旭