河北省衡水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衡刑终字第27号
原公诉机关衡水市桃城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某，无业。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2012年7月12日被刑事拘留，同年8月10日转取保候审，2013年8月23日被执行逮捕。现押于衡水市看守所。
辩护人李晓阳，河北冀信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲，无业。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2012年7月12日被刑事拘留，同年8月10日转取保候审，2013年8月23日被执行逮捕。现押于衡水市看守所。
辩护人张铁矿，河北球衡律师事务所律师。
河北省衡水市桃城区人民法院审理桃城区人民检察院指控原审被告人罗某、刘某甲犯诈骗罪一案，于二0一三年十二月十四日作出（2013）衡桃刑初字第208号刑事判决。被告人罗某、刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。衡水市人民检察院指派检察员严继超、于秋香出庭履行职务。上诉人（原审被告人）罗某、刘某甲及相关辩护人李晓阳、张铁矿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2012年5月中旬至2012年7月间，被告人罗某、刘某甲在衡水市区宜居嘉园20-1-1201室非法设立电话销售公司，从互联网上以每条0.1元的价格购买公民个人通讯信息，雇佣多名话务员冒充“北京化妆品客户服务中心”的工作人员通过网络电话联系被害人，先后共拨打电话22××4余人次，电话中谎称回馈客户赠送“化妆品”和300元手机“充值卡”，但须缴纳298元费用，在得到被害人的同意后，通过北京的一物流公司（具体情况不详），拿假冒伪劣“兰蔻”化妆品和不能充值使用或仅有少许话费的充值卡进行配送，之后该物流公司扣除自己的费用后将其他部分款项通过网银汇交罗某。通过此种方式二被告人获利8000余元。
上述事实有被告人供述、被害人陈述、证人证言、公民个人信息清单、QQ聊天记录等证据予以证实。据此，桃城区人民法院认定被告人罗某、刘某甲均犯诈骗罪，分别判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；追缴被告人罗某、刘某甲违法所得人民币八千元，上缴国库。宣判后，被告人罗某不服，以“本案诈骗数额能够确定，应按诈骗数额处罚”为由，提出上诉。其辩护人亦提出相同辩护意见。被告人刘某甲上诉及其辩护人提出“本案诈骗数额能够确定，应按诈骗数额处罚。原判量刑重，上诉人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，请求适用缓刑”。
经审理查明，2012年4月中旬至同年7月间，上诉人（原审被告人）罗某、刘某甲在衡水市桃城区非法设立电话销售公司，利用从互联网上非法购买的公民个人信息，雇佣多名话务员冒充“北京化妆品客户服务中心”工作人员通过网络电话联系被害人，谎称回馈客户赠送“化妆品”和300元手机“充值卡”等物品，但须缴纳298元费用。在得到被害人的同意后，通过北京一物流公司（具体情况不详），拿假冒伪劣“兰蔻”化妆品和不能充值使用或仅有少许话费的充值卡等物品进行配送。该物流公司扣除一定数额的钱款后，先后汇款至罗某工商银行账户人民币35502元。
二审期间，上诉人（原审被告人）罗某、刘某甲退出非法所得人民币35502元。
认定上述事实的证据：
1、衡水市公安局桃城分局刑警大队发破案证明和发破案经过证实本案案发情况。
2、证人周某甲证言证实，2012年7月10日，我通过广告到衡水市桃城区人民路宜居家园20号楼1单元12楼1201室应聘话务员。好像是负责人的一个女的告诉我，主要工作就是推销化妆品。屋里其他几个人，每个人面前一部电话，都拿着好多单子，这些单子上打印着好多的个人信息，全国各地的都有，上面有姓名、详细地址、联系电话，还有购买的产品。这些话务员就按着单子上的信息，和这些人联系，推销化妆品。我觉得这种情况是违法的，就报了警。
3、上诉人（原审被告人）罗某供述，我和刘某甲商量开一家电话销售公司，后在宜居家园20号楼1单元1201租了房，从网上购买了网络电话，这种电话拨打出去后，显示的是010北京的区号，目的是为了让客户更相信我们。我从网上一个QQ号为“学习”的人那里购买的公民个人信息数据，这些信息都是曾经购买过正规化妆品的消费者。我和刘某甲大约购买了30000条，每条0.1元。数据上都有公民的电话和曾经购买过的正规化妆品，我和刘某甲将这些信息打印出来，分给招聘来的话务员，安排她们拨打电话。我购买的公民个人信息数据基本上都拨打完了。我们招工后给每个员工一份“话术”，教给员工怎么和对方谈让对方相信我们，之后骗对方的钱。我们电话中和对方说是赠化妆品，对方动心后，我们要对方交298元，说这298元包括98元的物流费和200元的税款，并送对方一张300元的电话充值卡，其实所有这些就是为了骗对方交这298元。化妆品及电话卡都是假的，是由北京物流公司准备的。我是从网上百度搜索的物流公司，网上北京这样的物流公司特别多，他们专门和我这样的公司合作，我们负责电话联系客户，联系成后，我和刘某甲将这些要货的客户信息汇总起来，通过QQ号发往北京的物流公司，他们接到信息后，就安排发货。我不知道北京物流公司的名称、位置，我都是通过QQ号和对方联系。结账的时候通过网银把钱给我转过来。如果客户要了这些东西，并交了298元，物流公司扣下他们的费用（包括化妆品、电话卡、物流费等）剩下的钱给我打过来，一般每个客户扣80至90元之间，给我们200元钱左右。
4、上诉人（原审被告人）刘某甲所供述的从预谋到实施电话诈骗犯罪的事实经过与上诉人（原审被告人）罗某供述基本一致。另供认：是罗某提议的，罗某从网上购买了网络电话，这种电话拨打出去后，显示的是01081930131北京的号码，我们所称的化妆品是由罗某从网上联系的北京物流公司准备的。个人信息大多数是罗某买的。物流公司一般每个客户扣80元到90元之间，我们每联系成功一个客户，就可以挣200余元钱。我俩没有具体分工，买信息、打印信息、安排话务员打电话等，谁有时间谁管。
5、证人高某、路某、王某甲、孙某、李某、刘某乙等证人证言证实，自己通过广告或其他途径到上诉人（原审被告人）罗某、刘某甲在衡水市桃城区人民路宜居嘉园20号楼1单元12层东户开办的销售公司从事电话销售业务。证人所证实的工作方式方法、内容等与上诉人（原审被告人）罗某、刘某甲供述印证一致。
6、被害人张某甲、吴某甲、吴某乙、项某、王某乙、赵某甲、张某乙、张某丙、康某、吴某丙、汪某、何某等陈述的被骗经过与证人高某等的证言相印证吻合。
7、增城市公安局卫山派出所、重庆市公安局渝北区分局新牌坊派出所出具的情况说明证实，被害人赵某乙、周某乙均承认曾被骗，但未能形成笔录材料。
8、扣押物品文件清单、公民个人信息清单及照片证实罗某、刘某甲向不特定多数人实施电话诈骗行为。
9、罗某电脑“711111.XLS”打印件证实，七月份成交记录载明2012年7月2日至7月11日可能成交的收货人的姓名地址等情况，其中“妥投”45份。
10、QQ聊天记录证实罗某购买公民个人信息的情况。
11、考勤表证实自2012年4月中旬，上诉人（原审被告人）罗某、刘某甲开始预谋并逐步实施电话诈骗犯罪行为。
12、桃城公安分局通信科计算机检查笔录载明，在办理罗某、刘某甲二人涉嫌非法获取公民个人信息一案中，扣押了罗某一台电脑主机。为查明案情，侦查人员打开电脑，发现电脑桌面有29个MicrosoftExcel工作表，每个表内有大量的公民个人信息，包括公民的姓名、详细地址、联系电话、购买的产品名称等信息，其中，一个文件名为“所有.XLS”内有29972条公民个人信息，是数据文件中包含公民个人信息最多的一个，一个名为“711111.XLS”的数据文件，里面部分公民信息为蓝色，结尾注有“妥投”字样。
对QQ软件的聊天记录进行检查，发现一个昵称为“简简单单小爱情”与一个昵称为“学习”的QQ聊天记录，显示出进行公民个人信息的买卖交易。“简简单单小爱情”QQ昵称为罗某注册使用。
13、账户历史明细清单载明，用户名为罗某的工商银行账户自2012年5月1日至同年7月18日的来往款项明细，其中从北京网银转账到款35502元。
14、衡水市公安局桃城分局河东刑警队证明证实：
（1）涉案兰蔻化妆品经与上海兰蔻化妆品公司联系确认为假冒产品，但该公司称不能做鉴定。
（2）公安机关未能找到为罗某、刘某甲服务的北京物流公司。
（3）2012年7月12日在上诉人（原审被告人）罗某、刘某甲犯罪场所当场查扣公民个人信息单660张，其中打“√”个人信息67个，打“×”个人信息18865个，写“停”标志的个人信息5238个，写“挂”标志的个人信息3762个，没拨打的个人信息1068个；
（4）因上诉人（原审被告人）罗某、刘某甲作案时所用网络电话是通过网络虚拟号码拨打电话，网络上不能存留其拨打电话的记录，故未能调取到相关通话记录。
15、户籍证明证实上诉人（原审被告人）罗某、刘某甲的基本身份情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗某、刘某甲以非法占有为目的，通过拨打网络电话的方式发布虚假信息，欲骗取不特定多数人钱财，其行为已构成诈骗罪，且属具有其他特别严重情节，应予刑罚。二人能够自愿认罪，且系未遂，可对其减轻处罚。关于上诉人（原审被告人）罗某、刘某甲上诉及其各自辩护人辩称“本案诈骗数额能够确定，应按诈骗数额处罚”的意见，经查，现有证据仅证实，北京物流公司汇到上诉人罗某工商银行卡上人民币35502元，对于北京物流公司具体扣除的诈骗钱款数额无据可查。仅根据物流公司汇到罗某卡上的款项，无法确定二上诉人的准确诈骗数额。故二上诉人及其辩护人就此提出的辩解意见，不予支持。关于上诉人（原审被告人）刘某甲及其辩护人所提“原判量刑重，上诉人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，请求适用缓刑”之意见，经查，上诉人（原审被告人）刘某甲伙同上诉人（原审被告人）罗某利用非法购买的公民个人信息，雇佣他人通过拨过网络电话的方式，向不特定多数人实施诈骗犯罪，社会危害性大，不符合适用缓刑的条件。上诉人刘某甲伙同罗某共同出资，提供话术，安排雇佣人员拨打电话等，在共同犯罪中无主从之分，原判综合全案情节对其所判处的刑罚，并无不当。上诉人刘某甲及其辩护人该辩解意见，不予采纳。二审期间，上诉人（原审被告人）罗某、刘某甲主动退出全部违法所得，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2013）衡桃刑初字第
208号刑事判决；
上诉人（原审被告人）罗某犯诈骗罪，判处有期徒刑三
年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁
押一日折抵刑期一日，即自2013年8月23日起至2016年7月23日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）
上诉人（原审被告人）刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三
年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁
押一日折抵刑期一日，即自2013年8月23日起至2016年7月23日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）
追缴上诉人（原审被告人）罗某、刘某甲违法所得人民
币35502元返还被害人。
五、没收扣押在公安机关的电脑主机等作案工具。
本判决为终审判决。
审判长 李 贺
审判员 刘国华
审判员 王 玉
二〇一四年六月十七日
书记员 周晓璞