黑龙江省农垦中级法院
民 事 裁 定 书
（2015）垦民再终字第3号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）张店勤，黑龙江省三建建筑工程有限责任公司项目经理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）袁洪河，农业种植户。
原审被告（二审上诉人）黑龙江省三建建筑工程有限责任公司，组织机构代码74969331-2。
法定代表人腾春生，该公司总经理。
再审申请人张店勤因与被申请人袁洪河、原审被告黑龙江省三建建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）承揽合同纠纷一案，袁洪河于2013年11月14日向建三江农垦法院起诉，该院于2014年6月26日作出（2013）建民初字第531号民事判决。袁洪河和三建公司不服，向本院提起上诉，本院2014年10月8日受理后，于2014年11月26日作出（2014）垦商终字第74号民事判决。判后，张店勤不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审。该院于2015年4月6日作出（2015）黑高民申三字第56号民事裁定书，指令本院再审本案。本院2015年5月8日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审原告袁洪河诉称，2011年6月至10月，原告的挖掘机为被告在创业农场雅居苑4标的工地施工，被告累计欠款84630.00元，约定施工结束时付清欠款，原告多次索要，2013年3月7日张店勤付5000.00元，还欠79630.00元未付，请求判令被告支付欠款79630.00元，诉讼费用由被告承担。
一审被告三建公司未答辩。
一审被告张店勤辩称，欠条无张店勤签字，没有证明效力，被告不应承担责任。
一审法院查明，2011年7月5日，张店勤挂靠三建公司，以三建公司名义与黑龙江省创业农场签订建设工程施工合同。同年6月至10月，张店勤雇佣原告的挖掘机，在其承建的创业农场雅居苑4标和别墅区工地施工。同年12月16日13时左右，原告找张店勤核对账目，张店勤与其项目经理许嫣梦核对后，由许嫣梦给原告书写欠条一张，内容为：“欠条，今欠勾机（挖掘机）费83000.00元。雅居苑4标，2011年12月6日。”原告多次索要，张店勤于2013年3月7日以转账方式给付原告5000.00元，尚欠78000.00元至今未付。2014年3月12日，经原告申请，本院委托黑龙江新讼司法鉴定中心对“欠条”进行笔迹检验，同年4月30日，该鉴定机构出具黑新讼司鉴中心（2014）文鉴字第5-025号鉴定意见书，结论为该“欠条”是许嫣梦书写。2014年6月7日，庭审中鉴定人对许嫣梦的案前笔迹样本与检材进行了比对，认为系同一个人所书写。
一审法院认为，原告以自己的挖掘机、技术和劳力完成了张店勤交给的楼房地基开槽、工地场地平整等工作，并经张店勤及其项目经理许嫣梦以出具欠据的形式验收了工作成果，承揽合同合法有效。原告为张店勤所承建的创业农场整体搬迁（危房改造）安置住宅雅居苑小区4标和创业路北别墅工地施工，张店勤作为工程的分包人，实际享受了原告的工作成果，应当承担支付报酬的责任。张店勤作为没有资质的实际施工人借用三建公司资质承担工程，该行为为国家法律明令禁止。三建公司允许张店勤借用资质的行为系帮助其规避法律，故其应对张店勤所欠款项承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告张店勤给付原告袁洪河欠款78000.00元，于判决生效之日起七日内履行；二、被告三建公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告袁洪河的其他诉讼请求。
张店勤上诉称，原审法院判决以鉴定意见书定案违法。原审法院准许鉴定后，没有主持双方协商，即使袁洪河放弃协商选择权利，依法也应采用随机选择程序选择鉴定机构，原审法院无权指定鉴定机构。本案鉴定材料不充分、鉴定机构不接受委托人提供的鉴定样本、认定一名鉴定人意见有效、将鉴定人的当庭口头意见作为鉴定意见等均违反法律规定。鉴定人2014年6月9日出庭作证后的书面答复，未经过上诉人质证即作为定案依据，违反法律规定。上诉人在原审中申请重新鉴定，合议庭休庭合议后，当庭宣布准予申请，但却未重新鉴定即作出判决。民诉法没有规定当事人需要承担鉴定人的出庭费用且该费用没有计算依据。原审判决诉讼保全程序违法，未写明被上诉人提供担保。
三建公司上诉称，原审判决认定事实与适用法律错误。三建公司不是合同当事人，判决三建公司承担连带清偿责任违反合同的相对性原则，没有法律依据。原审判决引用建筑法第二十六条规定是曲解法律。
针对张店勤的上诉请求，袁洪河答辩称，原审鉴定程序合法，符合法律规定。张店勤对鉴定意见书提出的质疑，鉴定人员已出庭给予明确答复，鉴定意见书结论真实有效。许嫣梦是张店勤的项目经理，许嫣梦给被上诉人出具欠条是职务行为，后果应当由张店勤承担。
针对三建公司的上诉请求，袁洪河答辩称，本案所涉工程的施工单位是三建公司，张店勤借用三建公司的资质进行实际施工，原审中张店勤及三建公司对于张店勤是实际施工人均予认可，而工程的资质属于三建公司，三建公司与张店勤系挂靠法律关系，原审法院判决三建公司与张店勤承担连带责任符合法律规定。
本院二审查明事实与原审法院相同。
本院二审认为，袁洪河的挖掘机在张店勤实际承建的创业农场雅居苑4标和别墅区工地进行施工，后经双方核对，张店勤的工作人员许嫣梦给袁洪河出具欠条，注明欠袁洪河雅居苑4标挖掘机作业费83000.00元，双方之间承揽合同关系成立，张店勤应承担给付该费用的义务。
关于原审司法鉴定程序问题。原审鉴定意见书系在申请人袁洪河不同意协商选择鉴定机构的前提下，由原审法院依照法定程序委托黑龙江新讼司法鉴定中心，该中心司法鉴定人阎某、周某欠条中的许嫣梦笔迹进行鉴定，并出具黑新讼司鉴中心（2014）文鉴字第5-025号笔迹检验意见书。意见书及鉴定中心的书面答复通过对许嫣梦案后书写的样本及案前笔迹样本中的“2011”进行鉴定，得出欠条系许嫣梦所写的结论，该鉴定程序合法、鉴定材料真实、结论客观公正，原审法院予以采纳并无不当。关于原审鉴定人出庭费用的负担问题。《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”鉴定人的出庭费用属于诉讼费用，原审法院判决由败诉方负担并无不当。
关于三建公司应否承担连带清偿责任问题。张店勤作为实际施工人，自身并不具备法定施工资质，其借用三建公司的资质实际承建雅居苑小区4标工程，与三建公司系挂靠关系，三建公司作为被挂靠方出借建筑资质，主观上有过错，应对张店勤所欠袁洪河挖掘机作业费承担连带清偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张店勤、三建公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
张店勤对二审判决不服，向省法院申请再审称，一、原判决认定司法鉴定是有效证据，将鉴定确认的金额63000.00元，认定为83000.00元。原审对欠条进行司法鉴定，鉴定意见是欠条中的欠款金额是63000.00元，不是83000.00元。原判决却不采信鉴定对欠条金额的意见。假设申请人应按照欠条还钱，判决属认定基本事实缺乏证据证明，多认定20000.00元。二、鉴定意见程序违法，原判决以此定案错误。1.法院直接委托一家鉴定机构违法。2.没有鉴定资料（案前样本），鉴定机构受理委托违法。3.一名鉴定人鉴定违法。司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当制定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定。4.鉴定人当庭鉴定，不出具司法鉴定文书违法。原判决认可一审将鉴定人当庭口头意见作为鉴定意见，违反规定。三、鉴定人书面答复未经质证，原判决以此定案错误。鉴定人书面答复是其出庭作证后给法院的书面材料，未经质证，一审以此定案违法。四、张店勤不欠被申请人的勾机费用，应驳回被申请人的诉讼请求。1.被申请人举证的欠条，不能证明申请人欠其勾机款。欠条不是张店勤出具的，既无张店勤签字，又未写张店勤欠款，张店勤不认可，对张店勤无法律效力。2.被申请人陈述的事实自相矛盾，也与欠条矛盾。被申请人在诉状中称，欠条中的勾机款是雅居苑4标工地的施工款。一审判决认定“张店勤雇佣原告的挖掘机，在其承建的创业农场雅居苑4标的工地和创业别墅区工地施工。”二审时，被上诉人也陈述勾机款是这两个工地的施工款。欠条的出具人处写的是雅居苑四标。被申请人主张的为张店勤进行勾机施工不真实。五、原判决以欠条是张店勤工作人员许嫣梦出具，判决张店勤承担欠条中的债务，无证据证明，适用法律错误。1.原判决认定“经双方核对，张店勤工作人员许嫣梦给袁洪河出具欠条”没有证据证明。双方从未核对过。2.假设欠条是许嫣梦出具，也代表张店勤。被申请人没有证据证实许嫣梦是张店勤的项目经理，张店勤没有项目经理。被申请人提供的证人均与其有利害关系，且二人的证言不真实，相互矛盾没有证明力。许嫣梦是张店勤的打字员，无对外签署欠条的工作职责，张店勤也无此委托。假设欠条是许嫣梦出具的，也不是职务行为，不能代表张店勤，债务是其自行承担。原判决认定他人出具的欠条，由张店勤承担债务与法律相悖。请求：撤销一、二审判决，依法改判；判令驳回被申请人的诉讼请求；由被申请人承担本案全部诉讼费用。
本院认为，本案所涉欠条经司法鉴定机构鉴定是许嫣梦书写，张店勤不认可许嫣梦系其项目经理，许嫣梦为袁洪河出具欠条的行为是职务行为还是个人行为的事实不清。为更好查清案件事实，许嫣梦应当作为本案的诉讼参加人参加诉讼。必须参加诉讼的当事人在第一程序中未参加诉讼的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，但因本院无法联系许嫣梦，无法组织调解，为保证当事人能充分行使诉讼权利，故将该案发回重审。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销黑龙江省农垦中级法院（2014）垦商终字第74号民事判决和黑龙江省建三江农垦法院（2013）建民初字第531号民事判决；
二、发回黑龙江省建三江农垦法院重审。
审判长 王 奎
审判员 刘红丽
审判员 刘占泉
二〇一五年十一月五日
书记员 沈 洁