广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1608号
上诉人（原审原告）：王自清，男，1978年4月14日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区。
委托诉讼代理人：黄璇，上海锦天城（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：劳慧婷，上海锦天城（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈文杰，男，1983年5月2日出生，汉族，住湖北省蕲春县。
被上诉人(原审被告)：杨周，男，1983年2月27日出生，汉族，住广东省五华县。
委托诉讼代理人：喻逵旁，广东华科（北京）律师事务所律师。
上诉人王自清因与被上诉人陈文杰、杨周民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初3107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：王自清与陈文杰、杨周于2015年8月20日订立《民间借款担保合同》，约定王自清向陈文杰提供借款100万元；借款期限为2015年8月20日至2015年11月20日期满；借款利率为每月2.5%；还款方式为分三个月偿还本金，于2015年9月20日归还本金34万元及利息25000元，于2015年10月20日偿还本金33万元及利息25000元，于2015年11月20日偿还本金33万元及利息25000元；杨周自愿以其所有权并有权处分的全部财产（含夫妻共同财产）为借款提供担保，所承担责任为连带责任保证，杨周提供的担保财产为广州市黄埔区广新路686号丰逸尚居第A-1幢5层502房；担保范围含借款本息及律师费等实现债权的费用，当陈文杰未履行还款义务时，王自清有权直接要求杨周承担担保责任；借款期限届满时，陈文杰未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行按每日0.8%的标准支付违约金并承担王自清实现债权的全部费用。
诉讼过程中，王自清提供金额共计87万元的银行流水，显示其于合同签订当日向陈文杰支付50万元，于2015年8月25日支付两笔共计37万元。关于支付金额与借款金额不一致的问题，王自清称在此之前其曾向陈文杰出借另一笔150万元的借款，陈文杰有10万元尚未清偿，同时另拖欠其货款3万元。双方遂约定王自清再借给陈文杰87万元，将13万元计入借款本金，并签订借款合同，明确借款金额为100万元。就前述150万元借款王自清提供其银行账户流水于2014年12月9日、2014年12月11日分两次向陈威账户汇入150万元。陈文杰及陈威账户自2015年1月14日至2015年5月13日期间，向其账户转账共计126万元。陈文杰否认诉争借款已实际交付，否认前述87万元的转账记录与借款合同之间存在对应关系，亦否认曾另向王自清借款150万元、以上150万元的转账记录与其有关，并确认陈威系其弟弟。
王自清另提供《委托合同》、律师费发票等证据证明其委托律师代理本案诉讼，已支付律师费3万元。
另查明，《民间借款担保合同》虽约定杨周对借款提供连带责任保证外并以其名下广州市黄埔区广新路686号丰逸尚居第A-1幢5层502房为借款提供担保，双方未就该抵押担保办理抵押权登记手续。
王自清在原审时的诉讼请求为：1.陈文杰向王自清偿还剩余未还借款本金50万元及利息（从2016年8月21日起计至付清之日止，按月利率2.5%的标准计收）；2.陈文杰承担王自清因本案支出的律师费3万元；3.杨周对上述债务承担连带清偿责任；4.陈文杰、杨周承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：（一）关于诉争借款是否交付的争议。王自清提供其向陈文杰转账支付87万元的账户流水予以证明，陈文杰否认与诉争借款相关但未举证证明该款项支付原因。原审法院据此认定该87万元系对诉争借款的支付。就其他13万元是否交付的问题。因双方均确认彼此之间存在业务合作及资金往来，王自清亦举证证明此前曾向陈文杰的弟弟陈威支付150万元，其后陈文杰及陈威向其支付款项的事实。王自清关于13万元系双方对其他借款关系及业务关系结算后协议计入本案借款的陈述可信，原审法院据此判定全部借款均已实际交付，王自清与陈文杰之间的借款合同关系成立。现陈文杰未举证证明已清偿借款，同时结合王自清自认其已部分还款的事实，王自清要求其继续偿还尚欠借款50万元有理，原审法院予以支持。王自清另要求其按照月利率2.5%的标准支付利息，虽符合合同约定，但超过法定利率上限，原审法院仅支持陈文杰按月利率2%自2016年8月21日起支付利息，对诉请超过部分不予支持并予以驳回。
（二）关于律师费应否由陈文杰承担的问题。王自清委托律师代理本案诉讼已支付律师费3万元，且合同中明确约定因实现债权的律师费由违约方承担。故王自清要求陈文杰支付律师费的诉请，有合同及事实依据，原审法院予以支持。
（三）关于杨周是否承担连带清偿责任的问题。王自清以杨周在合同上签名承诺提供连带责任保证为由要求其承担连带清偿责任。因合同中未约定保证责任期间，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十七条第一款的规定应认定保证期间至借款期间届满后六个月。现王自清未举证证明其在上述期间内向杨周主张保证责任，故杨周的保证责任应予以免除。王自清要求其对债务承担连带清偿责任理据不充分，原审法院不予支持并予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、陈文杰于判决发生法律效力之日起十日内偿还王自清借款50万元及利息（按照月利率2%自2016年8月21日起计付至陈文杰实际还清之日止）；二、陈文杰于判决发生法律效力之日起十日内偿还王自清律师费3万元；三、驳回王自清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9600元、保全费3420元，由陈文杰负担。
判后，王自清不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、杨周从未抗辩保证期间已过，原审法院主动援引保证期间已过的抗辩，系程序违法且适用法律不当。在本案一审程序中，陈文杰和杨周从未以保证期间已过为由进行抗辩，但是原审法院却认定由于王自清未在保证期间内向杨周主张保证责任，杨周的保证责任应予以免除。原审法院主动援引保证期间已过的抗辩，系程序违法且适用法律不当。二、借款合同中约定借款人未履行还款义务时出借人“有权直接要求担保人承担担保责任”，视为约定不明。原审法院就此重大事实认定不清且适用法律不当。本案中，根据王自清与陈文杰、杨周签订的《民间借款担保合同》，虽然合同中未明确约定保证期限，但约定了“当借款人未按照本合同约定履行其还款义务时”，“出借人均有权直接要求担保人承担担保责任”，且约定“本合同项下借款本息和相关费用全部清偿完毕后，本合同终止”等。由此，合同各方达成的合意为：借款人未按照约定履行还款义务时，担保人就上述主债权承担连带保证责任，且直至合同项下的借款本息和相关费用全部清偿完毕。借款担保合同的该等约定应视为对保证期间作出了约定，且为约定不明。原审法院认定“合同中未约定保证期间”，属于重大事实认定不清。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，案涉债务履行期限为2015年3月30日，王自清于2017年1月向原审法院提起诉讼，未超过该解释规定的二年期限。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十七条的规定，本案的《民间借款担保合同》并非最高额保证合同，原审法院以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十七条作为判决依据，系适用法律不当。综上，王自清上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判由杨周就陈文杰应向王自清偿还的贷款本金、利息及律师费承担连带赔偿责任；2.本案的一审、二审诉讼费全部由陈文杰、杨周承担。
被上诉人杨周答辩称，原审判决认定事实清楚，认定涉案连带责任保证的保证期间已完成，杨周的保证责任免除，于法有据，判决正确，并无不当。王自清上诉请求杨周承担连带保证赔偿责任，理由不成立，依法应予以驳回，维持原审判决。一、王自清称杨周从未抗辩保证期间已过之主张，不是事实。杨周于一审期间的庭审现场过程未答辩、抗辩保证期间已过，但庭后旋即由代理人向法院提交了《代理人总体抗辩代理意见》，明确提出该等主张。二、王自清上诉称原审法院主动援引保证期间已过的抗辩，系程序违法，该理由于法不符。涉案保证既然明确约定且被认定为连带责任保证，而根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，则应当认定在连带保证责任中，保证期间的确定应遵循有约定从约定，无约定从法律的原则，在合同约定期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。且依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条的规定，保证期间属于法定的除斥期间，无论保证人是否抗辩，人民法院对保证期间是否已超过的事实均应依职权主动审查，进而确定是否免除保证人的保证责任，且法律及司法解释并未规定在当事人未提出抗辩的情况下法院不能主动审查保证期间是否完成。因此，本案原审法院即使是主动审查并援引保证期间已过的事实进行处理，也于法有据，符合法律规定，并无不当。三、本案《民间借款担保合同》明确约定了涉案借款时间即主债务履行期限，则依据上述理据及现有查明确定的案件事实，案涉连带责任保证保证期间已完成之事实认定，具有事实和法律依据，亦并无不当。四、王自清上诉结合《民间借款担保合同》第九条关于“生效、变更、解除、终止”部分第2款“本合同项下借款本息和相关费用全部清偿完毕后，本合同终止”条款，并援引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，认为涉案连带责任保证的保证期间应为二年。该理由于事实及法律均不符合。首先，从合同签订形式及条款内容来看，合同分为三大部分：第一部分、借贷条款，第二部分、担保条款，第三部分、违约责任及其它约定。第二部分明确专属为担保条款的具体、全部内容，此外其它部分概未涉及担保字眼、条款及其内容。而关于“本合同项下借款本息和相关费用全部清偿完毕后，本合同终止”条款出现在合同第三部分，明确为合同“生效、变更、解除、终止”，足可见该条款并非担保条款及其内容。其次，从该条款字眼明确表述为“本合同终止”看，显然合同各方的真实一致意思是该条明确约定合同终止条件的条款，而绝非保证责任承担、终止条件等方面约定内容的条款，也与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等内容”的表述与内容，明显不符。因此，王自清据该条款约定认为合同各方有其主张的相关合意，显然属其主观臆断。
被上诉人陈文杰经本院合法传唤，未到庭，亦未答辩。
本院确认原审判决查明的事实。
另查明，王自清（出借人）与陈文杰（借款人）、杨周（担保人）于2015年8月20日签订的《民间借款担保合同》第六条约定：“担保范围：为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金以及出借人实现责权的所以费用（包括诉讼费和律师费等），当借款人未按照本合同约定履行其还款义务时，无论出借人对本合同项下的责权是否拥有其他担保，出借人均有权直接要求担保人承担担保责任。”第九条约定：“生效、变更、解除、终止：1.在签订本合同前，合同各方已完全理解并接受本合同的内容，在本合同项下全部意思表示均真实有效。合同自各方签字后生效。2.本合同项下借款本息和相关费用全部清偿完毕后，本合同终止。3.本合同如需要变更或解除，应由合同各方共同达成书面合同。”
再查明，原审判决后，陈文杰递交上诉状。本院委托广州市天河区人民法院于2017年12月5日向陈文杰送达《预交二审案件受理费通知书》，告知陈文杰在收到该通知后七日内向本院预交二审案件受理费，逾期未交费依法按自动撤回上诉处理。陈文杰未在指定的期限内交纳二审案件受理费，也未申请司法救助。
又查明，二审庭询时，杨周提交两份证据：证据1.EMS快递单，证据2.《被告二杨周担保纠纷案件代理人总体抗辩代理意见》，拟证明杨周在一审期间有抗辩过本案的保证期间已过。王自清质证称，不确认两份证据的真实性，证据1是杨周的代理人自行保留的底单证据，无邮政部门确认是否妥投，证据2可以在一审案卷中判断，杨周一审是否向法庭提交代理意见且代理意见中包含对保证期间的抗辩。
本院认为，本案是民间借贷纠纷。陈文杰虽曾递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条的规定，按陈文杰自动撤回上诉处理。本案二审的主要争议焦点在于：杨周的连带保证责任是否免除。
对此争议，王自清主张《民间借款担保合同》第六条、第九条是对保证期间的约定且约定不明，王自清提起本案诉讼未超过两年保证期间；杨周则认为《民间借款担保合同》对保证期间没有约定。对此，根据查明的事实，本院认为，从所使用的词句来看，《民间借款担保合同》第六条和第九条均未出现“保证期间”的文字，从合同条款来看，第六条注明是对“担保范围”的约定，第九条注明是对“生效、变更、解除、终止”的约定。据此，按照通常理解，《民间借款担保合同》第六条和第九条并不是对保证期间的约定，本院对王自清的上述主张不予支持。在此前提下，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，原审法院认定保证期间至借款期间届满后六个月，并无不当。因王自清未能提供证实其在上述保证期间内要求杨周承担保证责任的证据，应承担举证不能的不利后果，原审法院认定杨周的保证责任应予以免除，亦无不当，本院予以维持。
另外，王自清主张原审法院主动援引保证期间已过的抗辩系程序违法，于法无据，本院不予支持。杨周二审期间提交的证据，不属于二审程序中的新证据，且不影响本案的处理，本院不予采纳。
综上所述，原审判决适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十七条第一款的规定不当，但处理结果正确，本院予以维持。王自清的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9600元，由上诉人王自清负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 湛
审判员 吴晓炜
审判员 马 莉
二〇一八年四月十三日
书记员 邝俊能
吴云燕