江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连民终字第1605号
上诉人（原审海昊公司）舟山市海昊建设工程有限公司。
法定代表人俞圣祖，该公司董事长。
委托代理人郑凯艇，浙江品正恒联律师事务所律师。
被上诉人（原审恒润公司）连云港恒润海洋水建工程有限公司。
法定代表人陈学冰，该公司经理。
委托代理人李玉龙，江苏明智达律师事务所律师。
上诉人舟山市海昊建设工程有限公司（以下简称海昊公司）因与被上诉人连云港恒润海洋水建工程有限公司（以下简称恒润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市连云区人民法院（2012）港民初字第0882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审恒润公司诉称，2011年11月23日，恒润公司、海昊公司签订《内海吹填第三标段、国际体育公园吹填工程分包施工合同》，实质就是国际体育公园抛填施工。合同约定：工程量约128万立方，取土区与回填区直线距离1500米以内，合同单价10.30元／立方，工期120个日历天（以海昊公司下达书面开工通知时间为准），11月28日前施工船舶到达施工现场，双方在工程所在地开设联合帐户并报业主单位（威海卓达房地产开发有限公司）认同，工程所有款均由业主付款至联合帐户，由双方商定资金分配比例，共同签字盖章。2011年11月27日，恒润公司施工设备绞吸挖泥船”深雄风浚3”到达施工现场。2011年12月7日海昊公司对工程内容书面技术交底。2011年12月28日，海昊公司调整吹填区进行第二次技术交底。根据技术交底文件，恒润公司发现工程量不足128万立方，仅有60万立方，与双方合同约定工程量相差甚大，当即恒润公司对工程量变化提出异议，海昊公司行为已构成违约。但海昊公司再三请求恒润公司先予施工，恒润公司实际施工约20.20万立方工程量。综上，由于海昊公司长时间不履行合同义务，致使恒润公司一直不能正常施工。后恒润公司多次要求海昊公司在规定的时间内与恒润公司首先开设联合帐户并报业主备案和下达书面开工令，并对因海昊公司过错造成的恒润公司设备停置等相关损失给予合理赔偿，另外确认恒润公司已完成工程量并支付工程价款，以便合同顺利履行，海昊公司却一直没有诚信。2012年4月5日恒润公司委托律师向海昊公司寄发了《律师函》，但海昊公司没有任何回音。现诉至法院要求支付工程款197万元（以实际测量结果为准），依法解除双方的《内海吹填第三标段、国际体育公园吹填工程分包施工合同》，本案诉讼费由海昊公司承担。恒润公司在一审庭审过程中变更诉讼请求，将依法解除与海昊公司签订的合同变更为请求与海昊公司签订的合同无效。
一审中海昊公司辩称，一、海昊公司未与恒润公司签订任何合同。海昊公司从威海卓达公司处承建位于山东省文登市国际体育公园的部分吹填工程，工程量约为328万立方米，并以每立方8.8元的价格将承建的全部工程交于山东寿光市九龙海洋工程有限公司共同完成工程项目，与其他单位未签订过任何合同，而目前工程也仍在建设过程中。二、合同所盖印章系假印章。为处理山东的工程项目，海昊公司刻印章为”舟山市海昊建设工程有限公司山东省威海卓达集团工程项目部”，并未刻其他印章，合同中所盖的”第一项目部”的印章系其他人伪造。本案合同中涉及的公章也为虚假。另，海昊公司对外签订合同一般使用的是”合同专用章”。三、海昊公司从未授权白连军有对外订立合同的权利。白连军原系我公司派往山东工程项目其中一名员工（现已离职），负责工程施工过程中的一些事宜，但从未授权其对外签订合同的权利，在本案虚假合同中的第六条中也可以看出白连军的权利义务，因此，由白连军对外签订的合同并无任何法律效力。另因存在伪造印章，对本案中白连军的签名，海昊公司也存有异议。四、恒润公司主张工程款依据不足。本案中，恒润公司并未提供证据证明其完成的具体工程量，也未能举证其是否有过工程建设。海昊公司在收到法院传票前从未知晓恒润公司的存在，也未收到恒润公司递交的工程量结算单以及律师函。
海昊公司在一审庭审过程中主张鉴于恒润公司已经实际履行过合同，对白连军签字的合同予以追认。对于白连军私自盖章问题在公司内部通过法律手段追究其责任，但合同不符合法定解除条件，现恒润公司擅自停工应承担相应的违约责任。根据合同第四条规定，工程价格中也包含了其他内容，现恒润公司未履行场地平整、出泥渠道畅通、对围堰进行填筑加固处理，工程施工结果未达到吹砂挤淤的目的，恒润公司的施工范围内存在大量淤泥，而工程量鉴定书将淤泥计入了工程量计算，由此产生争议区域。基于以上，我方认可恒润公司目前可以结算的工程量仅为70350.1立方米，其他区域均存在争议，不能作为计算依据。而且在价格中亦应扣除恒润公司未履行的合同义务所对应的价格；根据合同约定，在工程完工后甲方组织三方进行验收，应该根据验收结果进行结算，现该工程尚未进行验收，没有达到合同约定的结算条件；该合同是根据形象进度付款，每完成30万立方吹填量支付75%的工程款，现恒润公司根据鉴定结果仅为20万立方，尚未达到要求海昊公司支付工程款的条件，应予驳回。即便建设工程合同无效，但建设工程经验收合格后承包人才可以按照合同要求支付工程款，恒润公司无法举证工程已经竣工，也无法举证工程已经通过验收合格，恒润公司的诉求也应予以驳回。
原审法院经审理查明，2011年11月23日，海昊公司职工白连军持”舟山市海昊建设工程有限公司”印章与恒润公司恒润公司签订了《内海吹填第三标段国际体育公园吹填工程分包施工合同》，合同约定：一、工程概况2、工程地点：山东省文登市南海新区3、工程量：吹填工程量暂定约128万立方米，取土区与回填区直线距离在1500米之内。4、工作内容：将甲方指定区域内的河道砂采用绞吸船吹至甲方指定的区域回填。包括但不限于吹砂挤淤、出泥渠道通畅、需修复、加固的围堰填筑、清除杂草、现场整平等。二、合同工期依据甲方下达的开工通知之日起，120个日历天数内竣工后退场，开工日期以甲方书面通知为准。…。11月28日前到达施工现场，….三、质量标准工程质量等级及技术要求：1、内海吹填第三标段吹填工程采用吹砂挤淤方式吹填，……回填区吹填完成后应达到现场平整，且能承载相应的机械设备…。四、合同价款1、本合同吹填固定综合单价10.30元／立方米（指乙方吹至甲方指定区域）的实方方量综合单价，以上单价包含但不限于机械费、船只费、管道费用、人工费、税金、利润、规费、出泥渠道费用、需修复、加固的围堰填筑费用、清除杂物、现场平整等一切费用…。3、工程完工后，由甲方组织三方竣工验收，依据施工前后测量的高程表核定工程总量，由甲方验收完毕后，甲方另行安排相关职能部门对工程量测量结果进行复核，以甲乙双方最终复核结果作为结算依据，结合合同约定固定综合单价据实计算。五、工程款支付方法及比例2、本工程实行形象进度付款。甲方每月25日核测乙方完成的工程量。乙方每完成30万立方米的吹填实方量，甲方在次月15日前支付乙方工程进度款，付款比例为已完成工程量的75%，；最后一次不足30万立方米或超过30万立方米的，按照实际工程量价款的75%付款，工程验收合格后15日内付至总工程量价款的85%，余款九十日内结算完成后付至总价款的100%。3、为保证工程款及时支付给乙方，甲乙双方在工程所在地开设联合专用帐户并报业主认同，本工程所有工程款均由业主付款至专用帐户，由甲乙双方商定固定资金分配比例，共同签字盖章。六、甲方权利和义务1、甲方派驻现场施工代表白连军：负责对工程施工质量检验、进度控制监督、组织竣工验收及工程量核定等相关工作。八、违约责任1、若乙方因自身原因，导致阶段性工程及总工程质量达不到本协议约定的验收标准的，乙方应在三十日内无偿返修到合格，并承担由此造成的工期延误的违约责任。乙方拒绝返工或返工后仍达不到合格的，甲方有权单方解除合同，乙方应承担工程总造价百分之十的违约责任。…。5、由于甲方不按期付款及第三方阻挠施工给乙方造成的停工及一切损失由甲方全部承担，且工期顺延。九、验收工程全部完工后，无积水且达到标高视为具备验收条件，九十日内甲方组织有关部门及乙方与业主验收核量，如果到期不验收视为全部合格，按合同工程总量由甲方将工程款全部结算给乙方。十、争议解决方式合同履行中发生争议，双方协商解决，协商不成，可向起诉方所在地法院起诉。合同签订后，恒润公司于2011年11月27日施工设备绞吸挖泥船”深雄风浚6”到达施工现场。2011年12月7日海昊公司对工程内容书面技术交底。2011年12月28日，海昊公司调整吹填区进行第二次书面技术交底。根据技术交底文件，恒润公司称其发现工程量与合同约定的128万立方不符，提出异议，在海昊公司再三要求下，恒润公司开始施工。在恒润公司施工过程中，海昊公司亦没有依约建立联合帐户。恒润公司与海昊公司多次交涉未果，恒润公司委托律师于2012年4月5日分别给海昊公司和其在山东文登的项目部发了律师函，但海昊公司拒收，海昊公司在山东的项目部已经签收。恒润公司于2012年6月7日将施工船舶拖离施工地点。海昊公司在诉讼过程中申请法院对合同上的印章、两份施工技术交底书的公司印章及白连军的签名的真实性予以鉴定，因海昊公司认可的原审法院依法调取的威海恒通房地产开发有限责任公司（以下简称恒通公司）与其签订的《内海吹填第三标段国际体育公园吹填工程施工合同》上海昊公司的合同专用章并不在其向法院提供的公司印章范围之内，原审法院认为无法鉴定印章的真实性，对海昊公司的鉴定申请不予准许。但海昊公司在随后的庭审过程中对恒润公司提供的两次施工技术交底书以及恒润公司在其承包合同范围内施工的事实予以认可，并对白连军签字的合同予以追认。恒润公司在举证期间提出涉案工程量的鉴定申请，原审法院委托大连五星测绘科技有限公司对涉案工程量进行鉴定。在鉴定过程中，海昊公司对恒润公司提供的第二次技术交底书标明的涉案工程施工范围予以认可。但在实际现场测量过程中因双方对恒润公司实际施工的部分区域存有争议，海昊公司拒绝在测量现场控制点确认单上签字。在鉴定机构内业方量计算过程中，鉴定机构发现原始电子图中涉案工程的高程数字与其默认的原始属性数值不符，发函向原审法院请示测量的起算数据。原审法院在随后的庭审中查明涉案工程范围的黄色高程数字均与对应点原始属性数值相差0.851米，而涉案工程范围外的红色数字则与属性数值完全相符，海昊公司对此予以认可。海昊公司主张该电子图与涉案工程发包方提供的完全一致，但并未提供相应证据，且海昊公司给付恒润公司的原始地貌图的纸质图纸是依据相应比例直接由电子图打印，原审法院根据查明的上述情况复函鉴定机构按照原始电子图中的原始属性数值作为测量的起算依据。2013年3月，大连五星测绘科技有限公司作出鉴定结论：按照现场当事各方达成的公式将测区分为无争议区域（A区域）和争议区域（B1-B5区域），根据测量计算，本涉案工程的吹填方量总计为216915.1m3。恒润公司为此支付鉴定费40000元。海昊公司对该鉴定报告提出以下异议：第一、鉴定报告没有说明存在争议的原因，希望鉴定人员能够说明情况；第二、从营业执照上看鉴定机构不具备鉴定资格；第三、工程鉴定未达到合同约定的鉴定条件，工程未经过竣工验收；第四、鉴定报告中未详细提供数据的测量点及测量数据。海昊公司当庭口头申请重新鉴定，并同意在本院限定的庭后五日内提供书面鉴定申请以及有异议部分的相应书面证据。海昊公司在原审法院指定的期限内提供了书面的重新鉴定申请书，但未提供有异议部分的相应证据。鉴于海昊公司对鉴定报告存有异议，原审法院依法通知了鉴定机构大连五星测绘科技有限公司派员出庭，大连五星测绘科技有限公司派现场测量人员李旭东出庭，恒润公司为此垫付了李旭东出庭产生的住宿费、交通费等费用1990元。李旭东对海昊公司认可鉴定过程中存在争执，但是不清楚争执的原因，认为鉴定机构已经在鉴定书中明确划分了有无争议区域，且鉴定机构只是负责测量工程量，同时指出测量控制点是海昊公司项目部提供的。海昊公司对鉴定机构的主体资格在庭审中没有提出异议。原审法院认为该鉴定意见的鉴定机构及鉴定人具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，应予采信。海昊公司提出重新鉴定的申请，缺乏依据，原审法院不予准许。海昊公司提出恒润公司没有履行工程单价中包含的场地平整等合同义务，在恒润公司停工后海昊公司完成了排水沟的挖掘，耗费了挖掘机工时费26个小时（围堰加固153.2小时每小时400元）、场地平整推土机工时费60小时（每小时300元）、购买开山石138000元，累计227733元，但没有当庭提供证据证实。原审法院要求海昊公司在庭后三日内提供海昊公司自行施工费的证据，海昊公司没有在原审法院指定的举证期限内提供相应证据，其后来提供的施工费相应证据均为收据，亦不具备证据的法定的形式要件。恒润公司认可未对实际施工范围进行场地平整，但辩称恒润公司施工没有超过海昊公司给付的施工交底书中的标高约定，而且出泥渠道畅通、围堰填筑加固已经完成。海昊公司在5月6日开庭后向原审法院提出了对恒润公司已经实际施工工程造价的书面申请，原审法院委托连云港鼎新招标代理咨询有限公司对恒润公司已实际施工工程造价进行鉴定，但是海昊公司未在指定缴费期间预交鉴定费，并于2013年7月23日以传真形式向原审法院提供了一份情况说明，该说明主要内容为”因恒润公司施工的无争议和少部分有争议的区块，业主单位已经进入下阶段施工（例如池塘挖掘、假山制作等），业主单位的施工行为可能会导致对恒润公司所作工程的价格鉴定无法开展”，鉴定机构连云港鼎新招标代理咨询有限公司在7月26日复函认为现场工程量主要依据大连五星测绘科技有限公司出具的工程量鉴定报告中的测量结果，无须再进行现场勘察测量。因海昊公司拒不缴纳鉴定费，原审法院在2013年7月18日对此征求恒润公司意见，恒润公司同意预交鉴定费并继续由双方选定的连云港鼎新招标代理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，恒润公司为此缴纳鉴定费20000元。2013年8月，连云港鼎新招标代理咨询有限公司作出鉴定结论：文登内海吹填第三标段、国际体育公园吹填单价为12.79元／m3。按大连五星测绘科有限公司出具的《文登内海吹填第三标段、国际体育公园工程土方施工工程量测绘鉴定报告》分类，已完工程造价无争议部分为899777.78元，有争议部分为1874566.35元。在2013年8月31日庭审中，海昊公司经传票传唤无正当理由没有到庭，但海昊公司在庭前对该份鉴定报告以传真形式提出书面质证意见：对该报告书的真实性无异议，但对关联性存在异议，1.该报告未考虑恒润公司的施工过程及工程质量，所做仅是表面的数据分析，未进行实地考察或提供具体数据。2.市场价格远高于基价，决定市场价远高于基价的因素有物品的稀缺性、原料的市场波动及利润需求；本次鉴定所能决定市场价格的主要是利润（作为柴油的主材料价格虽有变化，但未达到翻倍的价格），该鉴定结果利润考虑过多，偏离了基价。3.利润重复计算，本案中在对直接工程款的市场价评估时已经考虑了利润因素，但在之后又计算了计划利润。4.现场经费和间接费无任何数据作为依据，系鉴定机构主观臆断。综上，海昊公司认为该报告书的鉴定结果已经超出恒润公司、海昊公司的合同预期，未考虑海昊公司的管理成本和施工费用，该鉴定结果有偏公正，不能作为定案依据。恒润公司对该工程造价咨询报告的真实性、合法性、关联性均无异议。本院因案件审理需要通知鉴定机构连云港鼎新招标代理咨询有限公司派员出庭，鉴定人陶明双出庭并对海昊公司提出的异议作出解释：1.在我们所接收的鉴定资料中并没有中间有关本工程的验收资料和竣工验收资料。现场的实地考察已由连云港连云区法院委托大连五星测绘有限公司进行了实地勘测、测量并出具了测绘鉴定报告，对海昊公司提出的质量问题不是我方的鉴定内容。我方根据法院委托采用大连五星测绘有限公司出具的测绘鉴定报告的测量数据。2.我方鉴定报告定额依据为交通部疏浚工程预算定额（1997颁布）基价为1997年相应的材料价，我方依据2013年7月29日鉴定委托函，鉴定的基准日为2012年6月7日的市场价格进行调整，柴油的价格也是按照2012年6月份的价格进行调整。计划利润是按照预算定额规定的费率计取。3.我们认为利润并未重复计算，直接工程费是由定额直接费、其他直接费、现场经费三项组成，并没有利润的单独列项。4.海昊公司提出的现场经费和间接费问题，现场经费和间接费我们依据《交通部疏浚工程预算定额》及《交通部疏浚工程预算编制规定》计算，现场经费和间接费属于工程造价组成部分，属于按照费率计取的内容。原审法院认为海昊公司在鉴定过程中提交的说明中”业主单位已经施工可能导致无法鉴定”表明海昊公司认为涉案工程造价的实地考察已经不具有可行性，现又以此为理由提出异议明显自相矛盾。关于海昊公司提出的利润考虑过多、利润重复计算、现场经费和间接费系鉴定机构主观臆断导致鉴定结果远远超出原海昊公司合同预期的异议，原审法院认为，从常理分析，参照海昊公司与发包方恒通公司签订的施工合同中约定的合同单价14.1元／m3，连云港鼎新招标代理咨询有限公司做出12.79元／m3的施工单价应符合当时的市场行情，且对海昊公司提出的异议作出的解释理由充分，故原审法院认为该工程造价报告具有真实性、合法性、关联性，原审法院予以采信。
另查明，海昊公司从威海卓达房地产开发有限公司承建位于山东文登市国际体育公园的部分吹填工程后，将其承包工程全部分包给恒润公司及潍坊九龙船舶有限公司。2012年4月13日，海昊公司与威海恒通房地产开发有限公司签订了《内海吹填第三标段国际体育公园吹填工程施工合同》，涉案工程的发包方变更为威海恒通房地产开发有限公司。该合同约定：一、工程名称：内海吹填第三标段国际体育公园吹填工程施工合同工程。工程地点：山东省文登市南海新区吹填工程量暂定约109万立方米（实方），取土区与回填区直线距离在3公里内，完工后据实结算。四、合同价款确定及结算方式1、本合同吹填固定综合单价14.1元／立方米（指乙方吹至甲方指定区域的实方方量综合单价），以上单价包含但不限于机械费、船只费、管道费用、人工费、税金、利润、规费、管理费用、现场整平等一切费用，任何情况下不予调整，下沉量不予计取。2、本合同暂定总价109万立方米＊14.1元／立方米=15，369，000元，完工后据实结算。3、工程完工后，由甲方（发包方）组织竣工验收，依据施工前后测量的高程表核定工程总量，经甲方验收完毕后，甲方另行安排相关职能部门对工程量测量结果进行复核，以甲方最终复核结果作为结算依据，结合合同约定固定综合单价据实结算。五、本工程按形象进度付款。乙方每完成33.3万立方米吹填实方，并且单次完成”内海吹填第三标段、国际体育公园工程”（内海、国际体育公园001、002、003、004）100万立方米吹填实方，7日内进行测量计量，15日支付已完成工程量价款的80%；最后一次不足33.3万立方米的，按照实际工程量价款的80%付款；工程完工验收合格后15日内付至已完成工程量价款的85%；6个月内经公司一审二审结算完成后付至总价款的95%，留5%质保金，质保期一年，质保期届满后无质量问题30日内一次性无息付清余款。3、质保期自整体工程经甲方签章验收合格之日起算。…。七、乙方权利与义务1、乙方派驻现场施工代表：白连军，接受甲方对工程实施监督的全部工作。…10、严禁乙方（海昊公司）转包分包，一经发现，甲方有权单方解除合同，对乙方转包分包所得利益予以全部扣罚，并追究乙方的违约责任及其他法律责任。…八违约责任3、甲方不定期组织相关职能部门对乙方所承揽工程的质量是否符合合同约定标准进行抽检，发现一次不符合标准的乙方须向甲方承担五万元违约损害赔偿金；若发现两次（含本数）以上不符合约定标准，甲方有权单方解除合同，另乙方须向甲方承担总价款百分之二十的违约损害赔偿金及甲方直接经济损失，其损失范围以甲方所提供单据为准。…7、未经甲方许可乙方转包或者分包全部或部分工程的，甲方有权单方解除合同，乙方应另行支付相当于合同总金额百分之二十的违约金。…九、验收工程全部完工后，具备验收条件，乙方向甲方提交书面申请后，甲方组织有关部门验收核量。十一、其他5、本合同自双方签订盖章后，双方于当日之前所签订的所有合同无效。
另，恒润公司提供了其技术人员小周与海昊公司技术人员盛军的录音，用以证明恒润公司施工的涉案工程已经通过验收。海昊公司质证时提出证据无法证实录音说话人员为盛军，工程事实尚在做场地平整，尚未验收，恒润公司所作的工程未达到合同要求，如果验收的话我方肯定会提起工程质量诉讼。原审法院为了核实录音内容的真实性，与盛军做了谈话，盛军说另一家分包施工单位潍坊九龙公司告知他涉案工程已经验收完毕，验收结果应该合格。原审法院认为恒润公司提供上述录音内容与原审法院调查的内容相符，且该录音是恒润公司技术人员在正常情况下与盛军通话过程中录音的，原审法院对该录音的真实性、合法性予以认可，但无法直接证实涉案工程已经通过验收。
此外，恒润公司还提供了绞吸船施工记录表，用以证明恒润公司按照海昊公司要求在其指定地方吸沙施工、船施工的工作量。海昊公司认为该记录属于单方证据，不能达到恒润公司的证明目的，只能证明恒润公司曾经施工。原审法院认为该记录只有施工时间的记录以及备注内容，不能直接体现施工范围和工程量，但该记录的备注内容体现了恒润公司施工包含了修围堰的内容。
原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案海昊公司从威海卓达房地产开发有限公司承包内海吹填第三标段、国际体育公园工程后将其承包工程分包给恒润公司和潍坊九龙船舶有限公司。恒润公司在与海昊公司签订了分包工程施工合同后在文登南海新区开始施工，2012年4月24日，海昊公司与威海恒通房地产开发有限公司签订了《内海吹填第三标段国际体育公园吹填工程施工合同》，并约定双方以前签订的合同无效，实际变更了海昊公司承建工程的发包方。根据该合同约定，威海恒通房地产开发有限公司严禁海昊公司转包分包工程。但是该合同签订后恒润公司仍在该合同约定的施工范围之内继续施工，实际履行了其与海昊公司签订的分包合同。海昊公司将其承包的工程分包给恒润公司的行为依法无效，原审法院认为恒润公司与海昊公司在2011年11月23日签订的合同依法无效。故原审法院对恒润公司要求确认双方签订的《内海吹填第三标段国际体育公园吹填工程分包施工合同》无效的诉讼请求予以支持。
关于恒润公司要求海昊公司支付工程价款197万元（以实际测量为准）的诉讼请求，本院认为恒润公司作为涉案工程的实际施工人已经完成的工程质量合格的，海昊公司应该按照约定支付相应的工程价款。关于恒润公司已完成涉案工程的质量，海昊公司认可恒润公司停止施工后海昊公司在2013年春节前后已经接手了涉案工程并进行整平，海昊公司虽辩称恒润公司施工的涉案工程部分范围存在大量淤泥未达到合同要求，但在原审法院指定的举证期限内未提供相应证据，应当承担相应不利的法律后果；海昊公司在涉案工程造价鉴定过程中提出发包单位已经在无争议和少数有争议的区域进行施工，恒润公司则主张其派本单位职工去现场观测发现业主单位已经在涉案工程区域全部施工，原审法院认为根据海昊公司与恒通公司签订的施工合同，恒通公司理应在对海昊公司承包的涉案工程验收合格后才会开始施工。即使涉案工程未经竣工验收，发包人擅自使用涉案工程之日亦应依法视为竣工验收之日。海昊公司在诉讼期间允许发包单位在有争议的区域开始施工，发包方已经无权以部分涉案工程质量不合格为由来主张权利，涉案工程的争议区域的工程质量视为通过验收，海昊公司亦无权以此为由主张涉案工程的争议区域存在质量问题。综上，原审法院对海昊公司提出的涉案工程未达到合同要求的抗辩不予采纳，依法认定恒润公司已经施工的工程质量合格。
关于涉案工程的工程量，海昊公司对原审法院委托大连五星测绘科技有限公司作出的鉴定意见提出了鉴定报告没有说明存在争议的原因、鉴定机构不具备鉴定资格、工程鉴定未达到合同约定鉴定的条件、鉴定报告未详细提供数据的测量点以及测量数据等异议，原审法院认为鉴定机构在鉴定意见中明确划分了无争议区域以及争议区域的工程量，鉴定机构并无说明争议原因的法定义务。关于鉴定机构的资质问题，原审法院认为大连五星测绘科技有限公司是原审法院根据本案鉴定需要选定的鉴定机构，鉴定意见书中该公司的测绘资质证书已经证明该公司具有合法的鉴定资质，且海昊公司在鉴定机构派人出庭时没有对此当面提出异议和质询，故对海昊公司提出鉴定机构不具备鉴定资格的抗辩不予采纳。关于鉴定报告中未详细提供数据的测量点以及测量数据，原审法院认为鉴定报告中执行规范及作业依据中明确说明作业依据并附有测量现场控制点确认单，鉴定机构出庭人员在庭审中明确答复是海昊公司项目部提供的测量控制点，海昊公司项目部技术人员盛军亦在原审法院与其做的谈话笔录中自认鉴定需要的测量控制点是业主单位提供的，故对海昊公司该抗辩不予采纳。关于工程鉴定是否具备合同约定的鉴定条件，原审法院认为双方签订的分包合同中并无鉴定条件的相关约定，且在恒润公司因海昊公司违约中途停工的情况下不存在竣工验收的可能，对于恒润公司已完成的工程量依法可以通过鉴定机构进行测量来确定，故原审法院对海昊公司该抗辩不予采纳。综上，原审法院认为大连五星测绘科技有限公司作出的工程量鉴定报告真实合法，应予采信，恒润公司已经施工的工程量应为216915.1m3。
关于涉案工程的工程造价，海昊公司提出分包施工合同约定10.3元的工程价格中包含了场地平整、出泥渠道畅通、对围堰进行填筑加固处理等恒润公司未作的内容，恒润公司辩称施工没有达到施工技术交底书约定的标高，不具备场地整平的条件，出泥渠道实际畅通，否则无法施工，早期施工时已对围堰进行加固处理，但恒润公司认可其没有做土地整平工作。海昊公司主张其在A区域继续施工费用为227733元，原审法院要求海昊公司在指定期间内对提供其支付施工费用的正规发票、施工合同等证据，但其未在本院指定期限内提供相应证据。海昊公司虽在举证期限后提供了收据，但并不符合证据的法定形式要求，且没有提供施工合同等证据，原审法院不予采纳。原审法院根据海昊公司申请委托连云港鼎新招标代理咨询有限公司对恒润公司已实际完工部分工程进行鉴定，海昊公司对该工程造价鉴定意见持有异议，原审法院认为鉴定机构在庭审中对海昊公司提出的异议作出的解释理由充分正当，且海昊公司经传票合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，应对此承担相应不利的法律后果，故原审法院采信该工程造价鉴定意见，依法认定恒润公司已经实际施工工程造价为2774344.15元（899777.78元＋1874566.35元）。
至于恒润公司要求海昊公司支付拖欠工程款项利息（自起诉之日开始计算）的诉讼请求，原审法院认为恒润公司的该项请求符合法律规定，因双方对此没有约定，海昊公司欠付恒润公司工程款的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，海昊公司应当支付拖欠恒润公司工程款2774344.15元的利息（自2012年6月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至海昊公司给付之日）。
综上，原审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条之规定，判决：一、连云港恒润海洋水建工程有限公司与舟山市海昊建设工程有限公司签订的《内海吹填第三标段国际体育公园吹填工程分包施工合同》无效。二、舟山市海昊建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付连云港恒润海洋水建工程有限公司工程款2774344.15元及利息（自2012年6月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至海昊公司给付之日）。案件受理费34373元、鉴定费60000元、大连五星测绘科技有限公司鉴定人出庭的交通费、住宿费1990元，由舟山市海昊建设工程有限公司承担（因恒润公司已预交，海昊公司在给付恒润公司上述款项时一并给付）。
宣判后，海昊公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审法院违反不告不理原则。恒润公司起诉状要求：1、支付工程价款197万元；2、依法解除双方的《内海吹填第三标段、国际体育公园吹填工程分包合同》。在2013年5月6日开庭时，被上诉人将原第二项诉讼请求变更为”确认《内海吹填第三标段、国际体育公园吹填工程分包合同》无效”。在之后的案件审理过程中，被上诉人未再提出任何变更诉请的请求。现一审法院判决上诉人支付工程款2774344.15元及利息，超出了被上诉人的诉讼请求，违反了”不告不理”的原则，请求二审法院对超出被上诉人诉请部分的判决予以改判或发回重审。二、合同无效后，价格应参照合同约定的10.3元／立方进行确定，一审判决按鉴定价格12.79元／立方，远超过约定价格。江苏省高级人民法院的《建设工程施工合同纠纷案件审理指南》第五条，明确了合同无效后参照合同约定支付工程款的原则。上诉人在一审的《鉴定申请书》中也明确了鉴定的目的是因为被上诉人未完成合同约定的场地整平、围堰加固等施工内容，应扣除其未实施的施工内容后计算工程造价，但在鉴定结果中，鉴定机构未参照上诉人与被上诉人之间的合同约定的价格，却参考了上诉人与发包方的价格，违背了建筑市场供需关系的实际情况。一审法院判决结果远高于合同价格，不符合法律规定。三、该工程未通过竣工验收合格，不具备支付条件，因业主单位未出具验收报告。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定，以及江苏省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷案件审理指南》第四、五条的规定，涉案工程必须通过验收合格后才能主张工程款的支付。被上诉人未能提供证据证明其涉案工程已通过竣工验收。虽然目前发包方对鉴定结果中的无争议的施工区域进行了进一步的施工，但对鉴定结果中有争议的区域为仍未进行的施工，发包方以其实际施工的方式也表明了被上诉人所建设的工程存在问题。一审法院即便判决工程因擅自使用而验收合格，也仅可对无争议的施工区域的工程量进行判决，但对仍存在争议的施工区域同样作出判决，违反了工程验收合格后支付工程款的法律规定。四、工程量存有争议。业主出具的刚出来的报告验收量是16.3万方，鉴定报告是21万多，与事实不符，应以16.3万方为准。根据鉴定结果，鉴定机构将施工区域划分成有争议区域和无争议区域。引起争议的主要原因是上诉人认为被上诉人一方未对有争议区域进行施工，从施工的现场看到，有争议的区域所遗留的都是淤泥，而并非合同中吹砂挤淤中所需的砂石。在现场勘察时，上诉人提出这一事实，并要求鉴定机构对淤泥部分不予鉴定工程量。但鉴定机构与一审法院在第二天趁上诉人不查，又到现场进行了查勘，并以该查勘结果出具了鉴定报告，并将鉴定报告分为了有争议区域和无争议区域，而一审法院又将该工程量在判决书中直接予以采信。上诉人认为，该鉴定结果中已明确了工程量存在争议，而一审法院于事实不顾，径直作出与事实不符的判决。五、根据双方合同约定是按工程进度支付工程款，且有15%的工程款是在工程结算时支付的，一审判决一次性支付工程款与合同约定不符。上诉人的工程负责人白连军伪造企业印章后与被上诉人签订施工合同，被上诉人在施工一段时间后未告知上诉人的情况下，突然离开工地，造成了该施工区域停工状态。上诉人在接到法院传票后才知晓被上诉人有过施工的事实，在第二次庭审中，鉴于被上诉人有过实际施工，为此上诉人也同意了按照实际施工的结果支付其工程款。虽然合同无效，但根据合同内容，被上诉人所施工量未超过合同约定，上诉人是根据工程进度付款。目前业主单位也只根据11万立方米的工程量支付了进度工程款，未出具竣工验收报告及工程量结算结果。上诉人仅可以按照被上诉人的进度工程量支付其工程款，其余工程款待工程结算后支付。综上，一审法院的判决违背了民事诉讼的”不告不理”原则，适用的法律错误，判决的依据与事实不符。请求二审法院依法予以改判或发回重审。
被上诉人恒润公司辩称，一、双方发生纠纷后，工程量不详，一审时的诉求197万后注明了以实际测量为准。因此我方申请鉴定，鉴定过程中发现施工图纸不真实，通过鉴定确定了工程量，在鉴定后增加了三个诉讼请求，一是确认合同无效，二是277万的工程款，三是利息，补交了7000元的诉讼费，符合法律规定。一审时盛军作为代理人参加诉讼，因此上诉人所述不真实。二、工程量、价格的鉴定程序合法，符合法律规定，可以作为定案依据。工程量应以鉴定结果为准，工程价应以造价鉴定结果为准。双方签订的分包合同是无效合同，因威海恒通公司严禁上诉人转包、分包。双方发生纠纷之后，对工程量产生争议，上诉人提供给我们的图纸是虚假的，通过申请一审法院进行测绘，鉴定结果公正合法有效，因此工程量应当以鉴定结果为准。一审中我方未对场地平整、围堰加固等工程量进行确认，上诉人申请鉴定被上诉人从海里吹填到工地的价格，这里面包含了场地平整、围堰加固等是综合价格。一审庭审中，上诉人的发票我们均未予以认可，因此我们认为应以鉴定价格为准。三、本案合同无效是由上诉方造成的，要求上诉人支付价款符合法律规定。上诉人给我们128万立方，交底书中不足60万立方，双方产生争议，我们施工了20多万方，成本太高无法干了。我们的工程中包括了围堰加固、场地平整等。一审法院通知到现场查看，对方代理人有事没去，因此我公司的周松华联系上诉人的技术人员盛军，盛军电话里告诉我们已经通过验收，无需再到现场，有录音为证。综上，上诉人上诉请求不符合客观事实、缺乏诚信，一审法院审理程序合法、事实清楚、证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
二审中，上诉人海昊公司提供2013年4月8日测量的高尔夫吹填工程竣工图及卓达公司工程指挥部出具的证明，证明被上诉人实际施工量为16.3万方。根据合同第4条第3款约定，工程量由业主单位进行检测验收，因此最后的结果应以业主单位的数据为准。卓达公司是工程的总承包人，卓达公司工程指挥部是对工程进行管理的部门。被上诉人在中途自动撤离工程，工程一直处于未完工状态，至2013年8月左右，因工程进度需要业主单位对工程进行进一步施工，但2013年4月10日业主单位对工程进行数据测量，当初工程尚未进一步施工，因此数据真实准确。被上诉人恒润公司的质证意见：对4月8日的测量图不予认可，一审法院审理期间已经经过专业鉴定，因此对上诉人提交的测量图的真实性不予认可。关于工程指挥部的证明真实性不予认可，一是单位的落款为卓达公司指挥部，盖章与落款单位不一致；二是工程量的问题已经由专门的鉴定机构进行鉴定，且上诉人提交的测量图是经过施工单位施工过的，因此对真实性不予认可。
二审归纳本案的争议焦点：一、涉案工程的工程量问题。二、工程价格应以合同约定价格还是鉴定价格为准。三、涉案工程款是否具备支付条件。四、一审法院判决是否超过恒润公司诉求，违反了”不告不理”原则
一、涉案工程的工程量问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，海昊公司上诉称，鉴定报告是21万多方，与事实不符，涉案工程的工程量应以业主出具的报告验收量16.3万方为准。本院认为，一审中，海昊公司与恒润公司就已施工工程量产生争议，恒润公司遂申请鉴定，鉴定结论经双方质证，鉴定人员亦出庭接受质询，而海昊公司在二审中提交的2013年4月8日测量的高尔夫吹填工程竣工图及卓达公司工程指挥部出具的证明与鉴定结论相比，鉴定机构作为专业从事鉴定的中介机构，其出具的鉴定结论更具客观性，一审法院根据鉴定结论的工程量216915.1立方米作出判决符合法律规定，并无不妥。
二、关于工程价格应以合同约定的10.3元／方还是以鉴定价格为准的问题。
本院认为，海昊公司与恒润公司双方在合同中约定了吹填固定综合单价为10.30元／立方米，该单价包含但不限于出泥渠道费用、加固围堰填筑费用、现场平整等一切费用，但该合同因违法分包而无效，依照法律规定，该合同约定的内容并不对合同当事人产生法律上的约束力。在一审审理中，海昊公司认为恒润公司未履行场地平整、出泥渠道畅通、围堰加固等内容应扣除相应价格，并书面申请对恒润公司已实际施工工程造价进行鉴定。海昊公司要求鉴定的行为，应视为同意以鉴定结论作为定案依据。在海昊公司未在原审法院指定期间预交鉴定费的情况下，恒润公司又同意对其实际施工工程造价进行鉴定并缴纳鉴定费。海昊公司对鉴定结论进行了书面质证，针对其书面质证意见的异议，原审法院通知鉴定人员出庭进行了说明。在海昊公司、恒润公司对合同约定的吹填综合固定综合单价10.3元／立方米均有异议、均申请鉴定的情况下，原审法院依据鉴定价格吹填单价12.79元（不含场地整平费用）作出判决，并无不当。本院同时注意到双方合同约定的吹填固定综合单价10.3元／立方米对应的是合同约定的工程量128万立方米。而涉案工程的实际吹填方量总计为216915.1立方米。如果按原合同单价计算，由于工程量巨量减少，则增大恒润公司投入的机械、人工成本，降低利润，因此，一审法院以鉴定的价格12.79元为依据，符合双方合同目的和利益。综上，一审法院以鉴定价格作出判决，有事实依据，并无不当。
三、涉案工程款是否具备支付条件的问题。
本院认为，本案中双方签订的合同属无效合同，且恒润公司因海昊公司技术交底的工程量与合同约定的工程量128万方不一致，并导致其施工成本加大无法继续施工，恒润公司要求对已实际施工的工程支付工程款，符合法律规定，一审法院予以支持，并无不当。
四、关于一审法院判决是否超过恒润公司诉求，违反了”不告不理”原则。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，双方当事人合同约定的工程量128万方，但海昊公司在技术交底中的工程量为60万方，恒润公司在起诉状上的第一项诉讼请求中要求海昊公司支付工程款197万元，并明确注明以实际测量结果为准，恒润公司的诉讼请求并不违反法律规定的立案条件。在一审审理中，海昊公司对恒润公司主张的已实际施工的工程量20.20万方提出异议，恒润公司对已施工工程的工程量申请鉴定。嗣后，海昊公司又对已实际施工工程造价申请鉴定，但拒绝缴纳评估费用。在海昊公司拒绝缴纳鉴定费的情况下，恒润公司缴纳了实际施工工程造价的评估费用，并补交了7000元诉讼费用。一审法院在双方对该鉴定结论均发表了质证意见后，根据双方均申请鉴定工程造价及质证意见，判决海昊公司支付工程款2774344.15元，并未违反民事诉讼的”不告不理”原则。
综上所述，上诉人海昊公司的上诉理由，无事实依据，不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28994元，由上诉人舟山市海昊建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伏广超
代理审判员 刘永红
代理审判员 张 奇
二〇一四年一月二十日
书 记 员 吴剑铭
法律条文附录
一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；