福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第3117号
上诉人（一审原告）张厚库，男，汉族，1967年2月17日出生，住福建省闽侯县。
委托代理人于宁杰、陈炳庚，福建天泽广业律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福建省九龙建设集团有限公司，住所地厦门市思明区鹭江道268号远洋大厦20层C区。
法定代表人林爱花。
被上诉人（一审被告）福建省九龙建设集团有限公司福州分公司，住所地福州市晋安区福新东路179号福州春海堂美术馆5楼。
代表人陈文福。
两被上诉人委托代理人丁文辉、刘国田，福建元一律师事务所律师。
上诉人张厚库因与被上诉人福建省九龙建设集团有限公司（下简称“九龙公司”）、福建省九龙建设集团有限公司福州分公司（下简称“九龙福州分公司”）借款合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2011）晋民初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告张厚库请求：一、九龙公司、九龙福州分公司共同向张厚库偿还借款人民币280万元；二、九龙公司、九龙福州分公司从起诉之日起至还款之日止按银行同期贷款利率向张厚库支付利息；三、九龙公司、九龙福州分公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定：2008年2月，九龙福州分公司将其对外承接的中庚城1-2#、5-6#及D1地下室建设工程项目转包给黄厚义施工，双方形成挂靠关系。因建设上述工程，黄厚义于2008年3月1日向九龙福州分公司领用“福建省九龙建设集团有限公司福州分公司工程部章”1枚，于2008年4月18日向九龙公司领用“福建省九龙建设集团有限公司中庚城项目部技术专用章”（该章刻有“经济往来无效”字样）1枚。工程部章“领用单”和技术专用章“启用函”载明：印章用于中庚城1-2#、5-6#及其D1地下室、工程项目的技术资料及与业主、监理、设计单位、监督站的技术类文函件往来，不得用于签订经济合同和进行任何经济活动，否则领用人应承担一切经济责任和法律责任等内容。2008年4月22日九龙福州分公司从黄厚义处收回了上述工程部章。
2008年4月25日，黄厚义在中庚城21#、22#、23#工程项目已由其他公司（2008年2月由厦门中联建设工程有限公司承包施工，后变更由福建省土木建设实业有限公司施工）承包的情况下，以该工程项目承包人的身份，并以九龙公司中庚城项目部（甲方）的名义与张厚库（乙方）订立《中庚城水电工程施工合同》，约定乙方以包工包料方式承接中庚城21#、22#、23#楼及附属景观水电安装和预埋件安装工程，并自合同订立起3日内向甲方付清保证金150万元等内容。合同的甲方栏下由黄厚义签字，并盖有技术专用章（该章刻有“经济往来无效”字样）。
在持有九龙福州分公司工程部印章期间，黄厚义向张厚库出具了款项内容均为“借款，中庚城工地”的5份《收款收据》，对应的收款日期、编号、金额分别为“2008年4月30日、NO1520922号、150万元”、“2008年7月6日、NO1520923号、50万元”、“2009年3月29日、NO1520924号、10万元”、“2009年5月27日、NO1120783号、40万元”、“2009年7月20日、NO1120784号、30万元”。5份收款收据均盖有九龙福州分公司工程部章，“收款单位”一栏则均由黄厚义签名。
张厚库因未能承接到中庚城21#、22#、23#水电安装工程项目，遂于2009年12月诉至晋安区人民法院。诉讼中，九龙公司申请追加黄厚义作为被告共同参加诉讼。2010年7月23日晋安区人民法院作出（2010）××民初字第××号民事裁定，认为黄厚义行为已涉嫌犯罪，本案应移送公安机关侦查处理，遂裁定驳回张厚库起诉。原告不服，上诉至福州市中级人民法院。福州市中级人民法院于2010年12月9日作出（2010）××民终字第××号民事裁定，撤销一审民事裁定，指令晋安区人民法院对案件进行审理。因福州市中级人民法院（2010）××民终字第××号民事裁定认为黄厚义的行为已涉嫌经济犯罪，晋安区人民法院遂于2011年1月作出（2011）××民初字第××号民事裁定，驳回九龙公司关于追加黄厚义为案件被告的申请，并将黄厚义涉嫌犯罪的相关材料移送公安机关处理，对张厚库与九龙公司、九龙福州分公司之间的纠纷继续审理。公安机关接受晋安区人民法院和连江县人民法院移送的关于黄厚义涉嫌犯罪的相关材料后，对黄厚义涉嫌犯罪事实立案侦查。2011年11月黄厚义被抓获，2014年8月福州市中级人民法院作出（2013）××刑初字第××号刑事判决，认定黄厚义骗取鲍子方人民币215万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑13年并处罚金20万元等，但认为黄厚义没有骗取本案张厚库钱款，其依据为“在本案审理期间，证人张厚库出庭称黄厚义是向其借款，没有骗他钱款，这一陈述亦得到了黄厚义辩解的相互印证，且张厚库在侦查机关所作的笔录，亦证明了上述事实”。
另查1、九龙福州分公司申请对5份借款收据中的“福建九龙建设集团有限公司福州分公司工程部”印章之同一性、印章印文加盖和手写复写笔迹的形成时间等进行鉴定。福建澄源司法鉴定所接受晋安区人民法院委托后，出具闽澄司（2011）文鉴字第019号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、5张借款收据中的“福建九龙建设集团有限公司福州分公司工程部”印章印文与样本材料上的“福建九龙建设集团有限公司福州分公司工程部”印章印文是同一印章所盖。二、5张借款收据中的“福建九龙建设集团有限公司福州分公司工程部”印章印文是2008年3月14日之前加盖形成的，其中，1120783号（落款时间2009年5月27日）、1120784号（落款时间2009年7月20日）2张借款收据是一次性先后所盖；1520922号（落款时间2008年4月30号）、1520923号（落款时间2008年7月6日）、1520924号（落款时间2009年4月10号）3张借款收据是一次性先后所盖。三、5张借款收据反映了盖印在先复写在后的特征，手写复写笔迹是在印文加盖之后形成的。
2、张厚库确认，其系将讼争款项支付给了黄厚义个人，其支付款项目的是为了取得讼争工程即中庚城21#、22#、23#楼及附属景观水电安装工程项目。
3、张厚库提供的银行转账凭条证实，其于2008年4月25日、30日两次向黄厚义付款合计120万元，张厚库称另160万元其以现金支付给了黄厚义。
4、福州市公安局经济犯罪侦查支队第一大队向晋安区人民法院提供的榕公刑查字（2010）01037号《查询存款、汇款通知书》（回执）证实，黄厚义于2009年5月12日、16日两次向张厚库付款合计40万元。一审庭审中向双方当事人出示该回执后，张厚库于庭审后提供金额为30万元的定金收据一张（该收据编号为1120781，收据日期为2008年4月17日，收款单位为黄厚义，加盖有九龙福州分公司工程部章，款项内容为收21-23号楼水电定金），主张黄厚义通过银行汇给其的40万元，系黄厚义向张厚库返还定金30万元及该定金所产生的一年多利息，与本案讼争的借款款项无关，而九龙公司、九龙福州分公司对张厚库的上述主张不予认可。
5、（2013）××刑初字第××号刑事判决载明：张厚库在侦查机关所作的笔录有如下内容“其是于2008年4月份左右认识了黄厚义，黄厚义说自己是在承包中庚集团的中庚城1#、2#及其连接体5#、6#及D1地下室项目，还说自己正在跟中庚协商承包中庚城B地块21#、22#、23#楼的工程施工合同。问其有没有兴趣做这块中庚城B地块21#、22#、23#楼的工程施工合同。其认为黄厚义还没有实际取得工程的承包权，就与黄厚义签了一份意向合同，即《中庚城水电工程施工合同》，落款日期为2008年4月25日的。黄厚义有在承包施工中庚城项目的施工，有跟其说还没有实际取得这3栋楼的施工合同，但是已经跟中庚公司谈妥取得这3栋楼的施工项目，只是项目还没有签，合同很快就会签订。其（指张厚库）最早之所以会借钱给黄厚义是因为黄厚义对其说可以取得中庚城B地块21#-23#的工程项目，其希望可以做这个工程项目，就借钱给他了”；黄厚义的供述内容有“张厚库明知在《水电施工合同》加盖的印章‘福建省九龙建设集团有限公司中庚城项目技术专用章（经济往来无效）’是不能对外签订合同的，但其为了防止工程被他人拿走仍然与其（黄厚义）签订了合同。2008年4月其在与张厚库签订上述合同时，已明确告知张厚库其当时只是取得中庚城1#、2#、5#、6#楼工程承包权，其尚未与中联公司签订中庚城21#-23#楼的工程承包合同，……其不存在有诈骗张厚库的故意”、“其与被害人张厚库之间的纠纷系民事纠纷，不是刑事案件”。
一审法院认为：根据张厚库、黄厚义在公安机关的证言、供述可知，讼争《中庚城水电工程施工合同》，虽是黄厚义以九龙公司中庚城项目部的名义与张厚库订立的，但这是在张厚库已经明知九龙公司并非中庚城B地块21-23#楼工程项目承包人，明知黄厚义无权代表九龙公司对外订立案涉项目承包合同，明知合同上加盖的技术专用章上刻有“经济往来无效”字样的情况下，与黄厚义签订的。故，应认定讼争合同的当事人为张厚库和黄厚义，而非九龙公司。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的相关规定，黄厚义在讼争合同上使用的技术专用章，有明显的“经济往来无效”字样，九龙公司因此不具有明显过错，依法不应承担赔偿责任。
张厚库在公安机关笔录中明确指出是黄厚义向其借钱，其出借的款项是付给黄厚义个人等。且张厚库确曾通过银行两次向黄厚义账户汇款计120万元，黄厚义亦曾通过银行两次向张厚库账户还款计40万元，上述款项往来均未经过九龙公司账户，九龙公司财务也均未予以收付。综上，应认定系黄厚义向张厚库借款，而非九龙公司。
黄厚义挂靠九龙福州分公司施工的中庚城1-2#、5-6#及其D1地下室工程，于2008年3月1日至2008年4月22日间曾保管、使用该公司“工程部”章。在此期间，黄厚义向张厚库出具借款金额达280万元的5份收款收据（不含张厚库庭审后提交的另一份30万元收据）加盖该工程部章。但，“工程部”章非单位公章、财务专用章，不应代表单位从事对外借款等经济行为，张厚库作为完全民事行为能力人和从事水电工程承包人员对此应该是明知的。且，张厚库自认其向黄厚义出借款项的目的是为了分包中庚城B地块21-23#楼水电安装项目，因此收款收据载明的“中庚城工地”，应是该3栋楼，而张厚库明知该3栋楼系中联公司承包不是九龙公司，借款人系张厚库个人不是九龙公司。在此情况下，黄厚义出具盖有“九龙福州分公司工程部”印章收据的行为，不属于《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的“相对人有理由相信行为人有代理权的”表见代理行为，不能构成表见代理。
综上，本案应由黄厚义个人对张厚库承担全部责任。张厚库诉请九龙公司、九龙福州分公司偿还本案借款及利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。
一审法院判决：驳回张厚库的诉讼请求。案件受理费29500元、财产保全费5000元、鉴定费45000元由张厚库负担。
上诉人张厚库上诉称：一、黄厚义系九龙公司中庚城1#、2#及其连接体5#、6#楼及地下室项目部项目副经理，持“福建省九龙建设集团有限公司福州分公司工程部”以及“福建省九龙建设集团有限公司中庚城项目部技术专用章”，并向上诉人出具加盖“福建省九龙建设集团有限公司福州分公司工程部”印章的《收款收据》，且款项用于中庚城项目，据此，黄厚义的借款行为构成表见代理，借款后果应由九龙公司承担。二、即使上诉人不是本案借款人，黄厚义系越权用章、无权借款，上诉人也存在印章管理问题造成上诉人损失，也应当承担赔偿责任。三、21#、22#、23#楼虽系厦门中联建设工程有限公司承包，但当时被上诉人已与厦门中联建设工程有限公司谈妥该3栋楼承包事宜，不是凭空捏造。四、原审法院未调阅2013榕刑初字第129号刑事案卷笔录仅凭该判决事实认定部分就认定借款系张厚库与黄厚义个人之间的借款，断章取义。
上诉人张厚库请求：一、撤销一审判决；二、改判两被上诉人向上诉人偿还280万元借款，并按照银行同期贷款利率向上诉人支付自本案诉讼之日其至实际还款之日至利息；三、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人九龙公司、九龙福州分公司辩称：一、黄厚义不是九龙公司的员工，仅是承接中庚城1#、2#及其连接体5#、6#楼及地下室项目实际施工人。黄厚义与张厚库签订的《中庚城水电施工合同》所涉及的三栋楼承包人系厦门中联建设公司，与九龙公司无关，且该合同上加盖的九龙公司技术专用章上刻有“经济往来无效”字样。张厚库、黄厚义均对此明知，张厚库并非“善意相对人”。二、九龙公司未授权黄厚义对外借款，收款收据上加盖的是“工程部章”非“公章”，张厚库不可能据以信任系被上诉人借款。且张厚库自认出借款项给黄厚义系为承接21-23#楼工程，也明知黄厚义尚未承接该工程，实际借款人系黄厚义，在此情况下，黄厚义在《收款收据》上盖章借款的行为不符合表见代理构成要件。另张厚库在公安机关笔录中也确认黄厚义个人向其借款，其出借款项系付给黄厚义个人，与九龙公司无关。
二审期间，上诉人张厚库将以下证明资料作为新的证据向法庭提交：A1、聘任书；A2、银行流水单及证明函。
福州市中级人民法院依职权调取（2013）××刑初字第××号案件中2014年1月20日庭审笔录。
上诉人张厚库经质证，对2014年1月20日庭审笔录客观性、合法性、关联性无异议。
被上诉人九龙公司及九龙福州分公司质证认为A1无原件可供核对，不具备客观性特征；A2中银行流水单具备客观性、合法性、关联性特征，但A2中证明函系证人证言，证人未出庭作证，该证言不具备客观性特征；对2014年1月20日庭审笔录客观性、合法性、关联性无异议。
经审查，本院确认：上诉人提交的证明资料A1无原件可供核对，A2中证明函系证人证言，但证人未出庭作证，二者均不具备客观性特征，不能作为本案认定事实的证据。A2银行流水单及法院调取的（2013）××刑初字第××号案件庭审笔录具备真实性、合法性、关联性特征，可以作为本案认定事实的证据。
双方当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。
根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。
另查明：在2014年1月20日（2013）××刑初字第××号案件庭审中，黄厚义陈述：张厚库主动找黄厚义签订《中庚城水电工程施工合同》，当时黄厚义已告知张厚库其尚未与中联公司签订合同，九龙公司的章是内部使用的章，张厚库说先盖这个章，只是形式，需要中联和黄厚义签字（签订承包合同）。（见笔录4-6页）
在该庭审中，张厚库陈述：张厚库经朋友介绍知晓中庚城的工程系由黄厚义来做，当时（签订此类施工合同时）款项往来是以定金或者押金（的形式），但是因（中联公司与黄厚义之间的合同）还没有签出来，张厚库向黄厚义付款是以借款名义。借款性质算张厚库借给黄厚义的。黄厚义有告知张厚库21-23#工程还没有和中联公司签约，张厚库知道这是中联公司承包的工程，管理费也要给中联公司。签订合同（即本案《中庚城水电工程施工合同》）时黄厚义是九龙公司的，张厚库同意黄厚义以九龙公司名义和他签约，并要求张厚库在合同上盖九龙公司的章，黄厚义没有告诉他盖章有效，但是张厚库自己觉得有效。（见笔录第13-14页）
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定可见，表见代理的构成要件为：行为人无权代理、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由、须相对人为善意且无过失、需民事行为本身具备有效要件。本案中，从刑事案件庭审笔录可知，张厚库出借本案款项，本意为支付承接21-23#楼工程的定金（或押金），且张厚库明知21-23#楼工程承包人系中联公司，因黄厚义尚未从中联公司承接该工程，故张厚库将讼争款项以“借款”名义支付给黄厚义个人，即张厚库明知款项系出借给黄厚义个人，且款项也是实际交予黄厚义个人，在此情况下，张厚库不是“善意相对人”，黄厚义在收款收据的缴款人与款项内容处加盖九龙公司福州分公司工程部章，并不会使张厚库“有理由相信”黄厚义系代九龙公司福州分公司向其借本案款项，故黄厚义的上述行为不构成表见代理。
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”，本案中，黄厚义系九龙公司中庚城1#、2#及其连接体5#、6#楼及地下室项目挂靠人，在特定期间持有九龙公司技术专用章与九龙福州分公司工程部章。首先，九龙公司技术专用章上已注明“经济往来无效”字样，显然不具有代表公司在施工合同上签章的效力，九龙公司因此不存在过错，无需因此对张厚库承担赔偿责任。其次，如前所述，张厚库不是“善意人相对人”，黄厚义在收款收据上加盖九龙福州分公司工程部章的行为不会使其因此“错误相信”借款人系九龙公司而造成损失，故对张厚库的相应上诉主张，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费29500元，由上诉人张厚库负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓琴
代理审判员 魏 昀
代理审判员 王燕燕
二〇一五年十一月十日
书 记 员 鲍日香
（2015）榕民终字第3117号共12页