广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第4089号上诉人（原审原告）：陈伟才，男，1960年4月17日出生，汉族，住四川省武胜县。委托代理人：贺国富，广州市法律援助处指派广东杰信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：增城市沙埔镇德胜农场有限公司。法定代表人：王德胜，职务：经理。委托代理人：曾共华，广东民诚众信律师事务所律师。上诉人陈伟才、增城市沙埔镇德胜农场有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民一初字第780号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，增城市沙埔镇德胜农场有限公司（下称德胜公司）于1999年10月8日成立，是有限责任公司（台港澳法人独资），法定代表人王德胜，经营范围是种植蔬菜，销售本企业产品。陈伟才因与德胜公司劳动争议纠纷，于2014年2月26日向增城市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，同日，仲裁委员会以申请人陈伟才提供的证据不足，确立不了劳动关系为由，作出穗增劳人仲案不字（2014）60号《不予受理通知书》，通知不予受理。2014年3月10日，陈伟才向该院提起诉讼，并提供以下主要证据：1、工资表。证明陈伟才的工资情况及其劳动关系。2、《生活记录》。证明陈伟才入职时间是1994年。该记录是德胜公司负责伙食的周邦兵所写。3、病历、《住院病人费用清单》。证明陈伟才有病和治疗情况。4、录音光盘。证明德胜公司于2014年2月24日解除劳动合同。上述证明经庭审质证，德胜公司对证据1、3无异议；对证据2、4不予确认。德胜公司在诉讼期间，提供以下主要证据：（1）陈伟才《请假单》4张：①请假时间为2013年12月1日至7日；②请假时间为2013年12月8日至30日；③请假时间为2014年1月1日至31日；④请假时间为2014年2月1日至28日。上述请假单的请假事由是患病住院或出院后养病。（2）广东省水电医院病历、医疗费票据及《费用明细汇总清单》，证明陈伟才的医疗费是4624元和448.64元，以及医疗费用全部由德胜公司支付。（3）《广东省水电医院诊断证明书》，陈伟才被诊断为：高血压病3级、高危；高血压心脏病、快速型心房颤动、心功能Ⅲ级。陈伟才住院时间为2013年12月1日至12月7日。（4）2013年11月至2014年2月的考勤登记表，考勤登记表证明陈伟才于2013年12月至2014年2月没有出勤。上述证据经庭审质证，陈伟才无异议，但认为德胜公司证据4，其没有上班的原因是因病在公司休养。本案在庭审中，双方当事人确认下列事实：陈伟才是德胜公司员工；德胜公司没有为陈伟才购买社会保险，陈伟才2013年9月前的工资2750元／月，2013年9月起的工资3000元／月；陈伟才因病住院期间的医疗费，全部由德胜公司支付。另外，德胜公司自认，公司成立前的名称是甘涌德成农场，该农场于1990年间开业，未领取营业执照，公司成立前后的农场经营地点是有变更情况，但经营范围不变，德胜公司成立前后均未向陈伟才支付过经济补偿。另外，双方当事人在庭审中的陈述如下：陈伟才称，其于2014年3月16日离开德胜公司，德胜公司确认陈伟才于该月离开公司，但具有时间不清楚。陈伟才主张解除劳动合同的时间是2014年2月24日，以及在德胜公司的工作时间为1994年5月至2014年2月24日；德胜公司主张陈伟才解除劳动合同的时间是2013年12月，以及陈伟才的工作时间为1997年上半年至2013年12月。陈伟才主张2013年12月至2014年2月工资未付；德胜公司主张，因陈伟才该三个月没有上班，故无发其工资。另查明，陈伟才患病是否存在医疗期间，未经职能部门鉴定，亦无医院遗嘱。陈伟才诉称，其基本丧失劳动能力，无任何证据证明。原审法院认为：根据双方当事人在庭审中确认陈伟才是德胜公司的员工，陈伟才2013年9月前的工资2750元／月，2013年9月起的工资3000元／月，予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”陈伟才患病是否存在医疗期间，未经职能部门鉴定，亦无医院遗嘱。陈伟才诉称，其基本丧失劳动能力，无任何证据证明。该院不予确认。陈伟才于1960年4月17日出生，在陈伟才自称的解除劳动合同时间（2014年2月24日）时，仅53周岁。综上，德胜公司与陈伟才解除劳动合同，不符合上述法律规定的的情形。为此，陈伟才请求确认德胜公司解除其劳动合同的行为违法的依据不足，不予支持。对于陈伟才在德胜公司的工作年限问题。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”依照上述规定，劳动者的工作年限、工资收入、劳动合同应当由用人单位承担举证责任，举证不能，理应承担不利后果。甘涌德成农场虽然未经商注册登记，但属于事实存在的经济实体，且已于1990年开业。而德胜公司虽然于1999年10月8日才成立，但根据德胜公司承认，陈伟才已在德胜公司成立前的甘涌德成农场工作，但其主张陈伟才于1997年上半年入职，未能提供充分的证据证明，该院不予采纳。陈伟才提供了《生活记录》，可证明陈伟才已于1994年入职。根据上述举证责任规则，该院采信陈伟才主张的入职时间为1994年5月。对于陈伟才解除或者终止劳动合同的时间问题。根据德胜公司提供陈伟才的请假单，证明陈伟才因病已于2013年12月1日至2014年2月请假，而德胜公司虽然未作出是否同意请假的书面决定，但陈伟才于2013年12月1日至7日确实在广东省水电医院住院医疗，且德胜公司也未书面作出不同意请假的意见，故应视为德胜公司默认同意陈伟才请假。另外，根据陈伟才提供的光盘录音资料，也证实陈伟才于2014年2月24日接受德胜公司解除劳动合同的意见。故此，该院确认陈伟才的解除劳动合同时间是2014年2月24日，即陈伟才的工作年限是1994年5月至2014年2月24日共19年9个月。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”依照上述规定，陈伟才的经济补偿，按工作年限19年9个月计算。本案劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”陈伟才的经济补偿按20个月计算。陈伟才解除劳动合同前12个月的平均工资，按前6个月2750元／月及后6个月工资3000元／月计算，即12个月的平均工资为2875元／月（2750元／月＋3000元／月÷2）。德胜俊公司应支付陈伟才的经济补偿为20月×2875元／月=57500元。陈伟才主张德胜公司违法解除劳动合同赔偿金（即按双倍计算经济补偿）的依据不足，不予采纳。德胜公司未支付陈伟才2013年12月至2014年2月24日的工资，按三个月计算（每月法定工作日为21.75天），即3000元／月×3月=9000元。陈伟才该项主张合理，予以支持。对于双方当事人在庭审中确认，陈伟才在住院期间的医疗费已由德胜公司支付，故陈伟才该项主张的理据不足，不予支持。据此，陈伟才合理的诉讼请求，该院予以支持；不合理的诉讼请求，该院予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定，于2014年4月15日作出判决：一、陈伟才与德胜公司双方协商一致于2014年2月24日解除劳动合同。二、德胜公司应于判决发生法律效力之日起三日内，支付陈伟才解除劳动合同的经济补偿57500元。三、德胜公司应于判决发生法律效力之日起三日内，支付陈伟才工资9000元。四、驳回陈伟才的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由德胜公司负担。判后，陈伟才与德胜公司均不服，向本院提起上诉。陈伟才上诉称：其2013年12月前的工资是3000元／月，这个标准是从2013年9月开始。此前为2750元／月。德胜公司在2013年12月停发工资，2014年2月24日下午德胜公司的老板在农场口头通知解除双方劳动关系，要求其离开农场。德胜公司未为其购买社保，又不支付经济补偿金。损害其合法权益。为此请求撤销原审判决，改判确认德胜公司解除劳动合同行为违法，应向其支付解除劳动合同的赔偿金115000元；并补发2013年12月至2014年2月的工资9000元；由德胜公司负担本案诉讼费。德胜公司上诉称，一、其不存在辞退陈伟才的行为。陈伟才生病住院出院后一直未上班，也未办理任何请假、休假手续。陈伟才向其公司提交的申请中陈述其已经没有劳动能力，要求其公司补助生活费和医疗费。虽然申请书中没有辞职的字眼，但从申请的内容可以体现，陈伟才已有辞职的意思。其公司没有辞退陈伟才的意思，至2014年2月27日还收了陈伟才补写的请假单。陈伟才要求解除合同，由于陈伟才无故旷工，双方解除劳动合同的时间应为2013年12月。二、陈伟才出院后没有上班，也未办理任何请假手续且已经辞职，其公司无任何责任、理由向其发放工资。期间陈伟才在公司居住，包吃包住，也支付了生活费。三、关于经济补偿金，陈伟才已经向其提交申请，表明没有工作能力，且旷工多日，其公司不存在辞退或与陈伟才协商解除劳动合同的行为，陈伟才属于自动离职。即便计算经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，也不应该超过12年。为此，请求撤销原审判决，改判驳回陈伟才的诉讼请求，并由陈伟才承担本案的诉讼费。原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。另查：二审中陈伟才要求提交广东省水电医院处方一份作为二审新证据，拟用以证明其脑梗死后遗症，不能上班。德胜公司表示确认该证据的真实性，但认为该证据不能证明陈伟才丧失劳动能力。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。关于双方争议的解除劳动合同的经济补偿。陈伟才在本案一审提交的证据以及二审提交的新证据，均不足以认定其丧失劳动能力，陈伟才因病住院于2013年12月7日出院后没有再上班，德胜公司承认在2014年2月27日还收取了陈伟才的请假单，且并未提交证据证实双方劳动关系解除的时间和解除原因，因此德胜公司主张陈伟才自动离职的证据不足，本院不予认定。结合陈伟才于2014年2月21日向德胜公司提出申请，以其已丧失劳动力为由，要求德胜公司给予一次性生活费和医疗费的意思表示，原审按双方协商一致解除合同处理并无不当。陈伟才上诉请求按违法解除确定其应得解除劳动合同的经济补偿，德胜公司以陈伟才自动离职为由拒绝给付解除劳动合同的经济补偿的理由均不充分，本院不予采纳。至于解除合同的经济补偿金的计算年限问题，本案不存在《中华人民共和国劳动号合同法》第四十七条规定的劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区年度职工月平均工资三倍的情形，因此德胜公司主张经济补偿计算年限不应超过十二年的理由不成立。故本院认可原审法院对本案事实的认定和处理意见，对陈伟才、德胜公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人增城市沙埔镇德胜农场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 群审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一四年九月十二日书记员 李燕银