广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深福法知刑初字第44号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人赖某甲，男，汉族，初中文化，个体经营者。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年5月26日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2014年5月30日由深圳市公安局福田分局变更强制措施为取保候审，于2014年7月18日由深圳市福田区人民检察院重新办理取保候审。
辩护人曾秋军，广东君强律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2014）1890号起诉书指控被告人赖某甲犯假冒注册商标罪，于2014年8月15日向本院提起公诉。本院于2014年8月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉。被告人赖某甲及其辩护人曾秋军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，自2014年初开始，被告人赖某甲从深圳市福田区飞扬时代通讯市场收购旧苹果（iphone）手机以及带有苹果公司注册商标的手机后壳、返回键、标贴、包装盒及中框、电池、显示屏等零配件，租用深圳市福田区沙浦头村63栋b703房作为小作坊，在该房内对收购的旧苹果手机进行维修、清洗、更换屏幕、后壳、返回键等，翻新成假冒苹果手机后通过快递发货等方式对外出售牟利。
2014年5月26日15时许，深圳市公安局福田分局民警根据群众举报对深圳市福田区沙浦头村63栋b703房进行突击检查，当场将被告人赖某甲等涉案人员抓获，现场查获已换壳翻新好的假冒苹果iphone手机共43部（其中iphone48g型2部、iphone416g型1部、iphone4s16g型39部、iphone4s32g型1部），另查获假冒苹果手机后盖、显示屏、中框、返回键、电池、包装盒等零配件及翻新工具一批、送货单4张、快递单5张。经鉴定，按被侵权产品的市场中间价计算，上述43部假冒苹果手机共价值104550元。经统计，查获的送货单和快递单上记录的已销售翻新苹果iphone手机金额约为18万元。
公诉机关提交了相关物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等，公诉机关据此认为被告人赖某甲的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。
被告人赖某甲当庭表示认罪，但辩称，1、手机鉴定价格过高；2、查获的43部手机中有3部是替朋友维修的，其余40部中有大部分仅进行了清洗，未全部进行翻新；3、查获的送货单和快递单记载的并非全部为翻新手机的销售情况，且哪些是翻新手机其已无法记清。
被告人赖某甲的辩护人发表辩护意见称，一、是否构成商标侵权应从是否构成混淆的角度进行考虑。被告人没有把翻新手机当成全新手机进行销售，消费者也明知购买到的是翻新手机。被告人的行为没有损害消费者权利，也未损害商标权利人的利益；二、被查获的手机并不全是翻新好的手机，其中3部iphone4手机是被告人帮朋友维修的，不属于销售的范畴，其余40部iphone4s手机有部分是刚刚收购回来的手机，还没有进行翻新，所谓的翻新也仅仅是进行清洗、对中框进行打磨而已；三、鉴定价格不合理。未销售的侵权产品应按照实际销售的价格进行认定，现场查获的销售单上的金额可以认定涉案手机的实际销售价格。本案中查获的40部手机即使被认定为翻新手机，按送货单上标明的价格仅有51630元，按华强北市场实际销售平均价格则不会超过44000元；四、查获的单据记录的涉案手机销售金额应为125300元，加上被查获手机的价格，金额在15万元左右；五、被告人的行为社会危害性较小；六、被告人的主观恶性较小，属情节轻微，不构成犯罪，即使被告人的行为构成犯罪，也应对被告人免予处罚或者判处缓刑。
经审理查明，第6281379号“”、第5621463号“”和第g1051626号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日、2010年9月10日至2020年9月10日。
自2014年2月开始，被告赖某甲未经苹果公司许可，从深圳市福田区飞扬时代通讯市场收购二手苹果手机及假冒“”、“”、“”注册商标的手机外壳、屏幕等配件，在其租住的深圳市福田区沙浦头村63栋b703房内对收购的二手苹果手机，通过清洗、换壳等方式进行翻新，然后将翻新好的手机通过快递等方式对外出售牟利。
2014年5月26日，深圳市公安局福田分局民警对深圳市福田区沙浦头村63栋b703房进行突击检查，当场抓获被告人赖某甲，并查获已翻新好的假冒“”、“”、“”注册商标的手机43部［其中4代（8g）2部、4代（16g）1部、4s（16g）39部、4s（32g）1部］、后盖43个、中框7个、手机电池11个、显示屏11个、home键146个、包装盒97个、标贴15张及电烙铁、螺丝刀等翻新工具一批、送货单4张、顺丰速运单5张。经鉴定，上述43部假冒“”、“”、“”注册商标的手机价格为104550元。
上述事实，有下列证据证实：1、涉案物品照片、被告人赖某甲的身份材料、前科劣迹查询情况说明、搜查笔录、扣押清单、抓获经过、商标注册证等物证、书证，证明查获的手机型号、数量及涉案注册商标情况；2、证人赖某丙、官某丹的证言，其中证人官某丹证称被告人赖某甲从深圳市福田区飞扬时代通讯市场回收二手苹果手机及所需配件，通过更换后盖、home键等方式翻新手机；3、苹果公司的委托代理人苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的鉴定证明，确认涉案的43部手机为假冒苹果公司“”、“”、“”注册商标的手机；4、被告人赖某甲的供述和辩解，其对从事翻新苹果手机的犯罪事实供认不讳；5、涉案财产价格鉴证结论书，证明涉案43部手机鉴定价格为104550元；6、勘验、检查、辨认笔录，证实案发现场的情况；7、视听资料，证实讯问期间的情况。证据确实、充分，足以认定。
本院认为，苹果公司第6281379号“”、第5621463号“”和第g1051626号“”注册商标均在有效期限内，该注册商标依法受法律保护。被告人赖某甲通过购买二手手机及新的手机配件，对二手手机进行清洗、换壳等方式翻新手机并销售牟利。被告人赖某甲通过上述方式翻新的手机与第6281379号“”、第5621463号“”和第g1051626号“”注册商标核定的手提电话等属同一种商品。被告人赖某甲翻新好的手机上的“”、“”、“”商标与第6281379号“”、第5621463号“”、和第g1051626号“”注册商标相同。
关于涉案假冒手机的价值，经查，公安机关查获的涉案假冒手机上未标明价格，公安机关虽在案发现场查获了送货单及快递单，但被告人否认上述单据均为销售翻新手机情况的记录，并称无法分辨哪些是销售翻新手机的记录，故无法查实涉案假冒产品的实际销售价格。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查明其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。涉案假冒产品的价格系公安机关依法委托相关鉴定部门作出，计价标准并不违反法律规定，鉴定意见合法有效，可作为定案依据，应按照鉴定价格来确定涉案43部假冒手机的价格为104550元。被告人赖某甲及其辩护人关于鉴定价格过高的辩护意见，本院不予采纳。同时，被告人赖某甲及其辩护人辩称其中3部为替朋友维修的手机，其余40部手机并非全部为翻新手机，无证据认定，本院不予采纳。公诉机关指控被告人赖某甲已销售翻新苹果手机金额约为18万元，将查获的送货单和快递单上记录的金额计入涉案非法经营数额，证据不充分，本院不予认定。
被告人赖某甲未经“”、“”、“”注册商标所有人苹果公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达104550元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立，但指控的犯罪数额不够准确，本院依法予以变更。被告人赖某甲及其辩护人的相关辩护意见，证据不充分，本院不予采纳。被告人赖某甲归案后基本能如实供述自己的罪行，具有一定的悔罪表现依法可从轻处罚。被告人赖某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对被告人赖某甲宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赖某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金人民币55000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、扣押在案的假冒手机及配件等，交由公安机关依法处理；缴获的作案工具依法予以没收，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严 伟 晖
人民陪审员 曾 小 平
人民陪审员 高 兰
二〇一四年十月十日
书 记 员 庄晓民（代）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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