浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终538号
上诉人（原审被告）：绍兴市雅光达照明科技有限公司，住所地绍兴市袍江斗门镇三江西路15号2－4幢。组织机构代码55478939－X。
法定代表人：金荷婷，董事长。
委托诉讼代理人：张国华，浙江鉴湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈永兴，男，1962年5月29日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区，系公司总经理。
被上诉人（原审原告）：丁来大，男，1955年3月20日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：赵淑芳、马晓彬，浙江近远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绍兴中龙建设工程有限公司，住所地绍兴市剡溪路257号1号楼。组织机构代码76523486－1。
法定代表人：鲁光龙，董事长。
上诉人绍兴市雅光达照明科技有限公司（以下简称雅光达公司）因与被上诉人丁来大、绍兴中龙建设工程有限公司（以下简称中龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第4585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案受理后依法组成合议庭于2017年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人雅光达公司的委托诉讼代理人张国华、被上诉人丁来大及其委托诉讼代理人赵淑芳、马晓彬到庭参加诉讼，被上诉人中龙公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雅光达公司上诉请求：撤销绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第4585号民事判决；发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决对工程款的认定错误，判令上诉人对丁来大诉请的工程款7550703元承担连带清偿责任不妥，故提起上诉。一、关于工程款问题。上诉人对判决认定的7550703元工程款存在以下异议：1、一审判决对人工费作出了增加，这是错误的。一审判决增加人工费的理由为：“现原告与被告雅光达公司关于工程造价最大争议点为人工费是否应予补差。鉴于：1、《补充协议》未明确约定施工人工如何调整，只明确了工程量增减的价款按实结算（人员费用不作调整）；2、原、被告双方未就人工补差问题达成一致意见；3、人工涨价系客观事实，市场信息价又明显低于实际市场工价，为免利益失衡，本院对除工程量增加部分的人工费不作调整外，对其余部分按照鉴定机构确认的施工期间的绍兴市市场信息价73.25元/工日与94定额人工价差价予以调整”。上诉人认为，上述理由是错误的。本案双方争议应以双方签订的合同及我国的法律规定来统一。本案中双方签订的合同或补充合同均未有违法条文。双方签订的合同中，对于工价双方约定以（94）定额为标准，故一审不按双方约定的（94）定额判决，而以（94）定额低于市场信息价为由增加人工费，显然违反合同约定，也不符合法律规定。双方签订的补充合同中已明确约定人工费用不作调整，一审判决将其曲解为只是增加的工程量中的人工费不作调整，无视双方签订的合同约定，将人工费增加了近300万元。2、招标时，因中龙公司作出工程款下浮16.5%的承诺而中标，本案诉讼中，上诉人认为工程款应下浮16.5%，并提交了招投标时中龙公司向上诉人签字表示下浮16.5%的书证。但一审未将该证据提交审计机构，导致审计出的工程款未能下浮。而中龙公司中标的重要原因正是投标时下浮数额较大。一审判决认为“被告雅光达公司要求按照工程造价下浮16.5%计算工程款，但其仅提供证据投标函予以佐证，本院认为该证据系拼接而成，对其真实性不予确认”。上诉人认为，一审的上述说法是错误的，该证据是真实的，不是拼接的，请二审重新认定该证据。二、关于被上诉人丁来大的诉讼问题。上诉人与中龙公司是工程建设的双方，丁来大与上诉人既无合同关系，亦无其他任何法律关系，故丁来大将中龙公司与上诉人一并进行诉讼并不符合法律规定。三、关于工期延误的问题。合同中约定，雅光达新厂房的建设期限为270天，但事实是工程从2012年2月9日开工至2013年4月5日竣工，工程实际进行了421天，延误工期151天。一审以上诉人未提起反诉为由而不作处理。上诉人认为，工期延误151天是客观事实，违约行为所造成的实际损失也是明确的。若需提起反诉，一审应向上诉人进行释明。
被上诉人丁来大答辩称：一、关于工程款问题。1、一审判决书对人工费作出增加的判决，是符合事实与法律的。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条23.2中明确约定：人工费按浙江省（10）定额规定进行调差。而补充协议未否认人工费不可补差，其第一条：“本工程价款结算按浙江（94）定额费率下浮15%结算。”该内容仅仅是对“下浮15%”作约定，并没有否认人工费按浙江省（10）定额进行调差，第一条主要是对四大主材价款结算作了明确，特别是该条最后一句：“工程量增减的价款按实结算（人员费用不作调整）”，该约定可以确定：对施工工程中工程量增减（变更）其人工费用不作调整，其他工程量的人工费仍应根据施工合同约定按浙江省（10）定额调差，否则无需就工程量的增减（变更）双方作特别约定。另，鉴于施工期间人工费大幅上涨12倍，根据浙江省住房和城乡建设厅《关于印发浙江省建设工程价格信息动态管理办法的通知》（浙建[2012]1号文件）及绍兴市建筑业管理局《转发〈关于印发浙江省建设工程价格信息动态管理办法的通知〉》等文件规定，人工费也应补差。一审法院在向鉴定机构询问并得到回复“市场人工价涨价系事实”的基础上，为免利益失衡，对除工程量增加部分的人工费以外的人工费按照鉴定机构确认的施工期间的绍兴市市场信息价73.25元/工日与（94）定额人工差价予以调整，符合事实及法律，也体现了法律的公平原则。2、上诉人主张工程款下浮16.5%结算没有依据。上诉人提交的两份投标函，认为本案工程总造价下浮为16.5%，但该两份投标函均与本案无关，是第三方的公司，所以上诉人主张工程总造价下浮16.5%没有证据。二、关于被上诉人丁来大的主体问题。被上诉人丁来大作为上诉人绍兴市雅光达照明科技有限公司新厂区建设工程项目的最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体，即为该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故被上诉人作为该建设工程项目的实际施工人，有权向上诉人要求其在欠付工程价款范围内支付工程价款，主体适格。三、关于工期延误的问题。根据开工报告，涉案工程于2012年2月9日正式开工，于2013年3月提交工程竣工报告（见一审原告提交的第三组证据），要求上诉人于2013年4月5日组织竣工验收，但上诉人一直拖延验收，直至2014年3月13日上诉人才进行验收，工程验收为合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二款规定：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”，故涉案工程实际竣工日期为2013年3月，工程并非是2014年3月竣工。上诉人提出承担逾期竣工的违约责任不符合事实及法律，施工合同或补充协议均也未约定工期延迟罚款条款，并且上诉人主张违约责任参考奖励规定，也没有任何法律依据。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人提起反诉的期限为举证期限届满前，这在诉讼程序告知书中已明确，上诉人认为一审法院没有释明而以此作为上诉理由，也是不符合法律的。
被上诉人中龙公司未作答辩。
丁来大向一审法院起诉请求：1、被告中龙公司立即支付工程款人民币13105318.71元及逾期付款利息损失1215032.87元（暂算至2015年12月31日止，之后的逾期利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定履行之日止），上述合计人民币14320351.58元；2、被告雅光达公司在工程款欠付范围内承担连带付款责任；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第1项诉请为：判令被告中龙公司立即支付工程款人民币8648156.71元及逾期付款利息损失801796.2元（之后的逾期利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定履行之日止），合计9449952.91元。
一审法院认定事实：2011年10月16日，被告中龙公司与被告雅光达公司签订《建设工程施工合同》1份，合同约定被告中龙公司承建被告雅光达公司新厂区建设工程项目。同年12月1日，被告中龙公司、被告雅光达公司签订了补充协议1份，约定工程价款结算按浙江（94）定额费率下浮15%结算。材料价四大主材采取实际施工工期内的80%月份，按浙江省（94）定额及绍兴市定额编制信息差价的平均价进行结算，结算按工业四类取费。工程量增减的价款按实结算（人工费用不作调整）；工程款支付方式：单体基础工程完成七天内支付工程款10%，单体二层结构完成七天内支付工程款10%，单体主体结构完成支付工程款15%，具备工程竣工验收条件支付工程款10%，竣工验收合格后支付工程款10%，审计确认后支付到总工程款（结算款）90%，工程竣工验收后满12个月支付结算价5%，工程保修金为结算价5%，期满多退少补，发包人应自收到承包人提交的结算书之日起180日内审核完毕，逾期则视为发包人已认可承包人所提交的工程结算书，则承包人上报的结算价作为工程量最终审定结算价。发包人应以承包人所提交的工程结算书支付工程款（乙方原因，甲方免责）；合同工期为270天（以开工报告开始计时）。基于上述合同及补充协议，被告中龙公司与原告丁来大签订了《施工项目内部经济承包合同》，约定：被告中龙公司承建的上述建设工程由原告承包，承包范围在施工图范围内所有内容（桩基、土建、安装等，以甲方与业主所签订的工程总承包合同为准），工程暂定价1400万元；工程结算（包含业主合同价款及工程量调整）被告中龙公司与原告按工程合同标的总价收取6%作为施工管理费（税金），工程其他规费均由原告丁来大承担，被告中龙公司代扣代缴，同时，原告需及时向被告中龙公司财务冲入扣除施工管理费后总价的75%材料发票；工程款支付按照业主与被告中龙公司签订的合同执行；施工进度款根据业主款项到位后，被告中龙公司扣除税收规费和管理费后，全额支付进度款，保修款到位余款结清；同时约定，两被告签订的合同为本合同附件，具有同等约束力。合同签订后，原告于2012年2月9日进行了施工，竣工日期为2013年4月5日。被告雅光达公司已向被告中龙公司及原告丁来大共支付工程款13022152.29元。
根据该院委托，绍兴市建新造价咨询事务所有限公司出具工程造价鉴定意见书一份，其鉴定意见为：原告施工的雅光达公司新厂区建设工程的造价为18000309元。同时，鉴定意见书在《关于原、被告三方对本所鉴定初稿意见的复查说明和调整》部分关于人工费补差问题作出说明：补充协议未明确约定施工人工如何调整，只明确了工程量增减的价款按实结算（人员费用不作调整）。人工补差问题，由法院审理确定。此外，鉴定机构向该院提供说明如下，市场人工价涨价系事实，本案工程合同签订时市场人工（浙江省信息价）为157元/工日，绍兴市政府有指导价，绍兴市信息价平均价为70.33元/工日。若按开竣工期间平均信息价，市场人工（浙江省信息价）178.83元/工日，绍兴市有政府指导价（绍兴市信息价）平均价为73.25元/工日。原告施工的雅光达公司新厂区建设工程的造价为18000309元，94定额人工工价为16.5元/工日，鉴定意见按此计算，若按信息价70.33元/工日计算，考虑到94定额人工工数偏多（若70%估算）人工费补差额为289万元，其中变更部分工程造价中人工补差为258944元。若按开竣工期间绍兴市平均信息价（政府指导价）73.25元/工日计补人工差价，总数为3053343元，其中变更部分工程造价中的人工补差为272990元。
一审法院认为：两被告之间存在合法有效的建设工程施工合同关系，该院对此予以确认。被告中龙公司与原告丁来大签订了《施工项目内部经济承包合同》，但双方之间并不存在劳动关系和隶属关系，且双方签订的内部承包合同不符合建设工程内部承包合同的法律特征，该承包性质应认定为工程转包。因原告不具备建筑行业施工主体资格，故双方订立的《施工项目内部经济承包合同》无效。但涉案工程已竣工验收合格，故原告要求支付剩余工程款的请求应予以支持。本案争议焦点为涉案工程造价、被告雅光达公司已支付工程款金额、工程款逾期支付违约金问题。该院对此评析如下：
工程造价问题。两被告之间就案涉工程曾签订两份不同的合同，即《建设工程施工合同》和《补充协议》，其中《建设工程施工合同》系备案合同。从原告自身提交的结算报告及双方履行过程看，均系按照《补充协议》履行，司法鉴定机构亦按《补充协议》内容进行审计，故该院确定按照《补充协议》内容认定工程造价。现原告与被告雅光达公司关于工程造价最大争议点为人工费是否应予补差。鉴于：1、《补充协议》未明确约定施工人工如何调整，只明确了工程量增减的价款按实结算（人员费用不作调整）；2、原、被告双方未就人工补差问题达成一致意见；3、人工涨价系客观事实，市场信息价又明显低于实际市场工价，为免利益失衡，该院对除工程量增加部分的人工费不作调整外，对其余部分按照鉴定机构确认的施工期间的绍兴市市场信息价73.25元/工日与94定额人工价差价予以调整，即人工费补差2780353元。综上，该院认定案涉工程的工程价款总额为20780662元。被告雅光达公司要求按照工程造价下浮16.5%计算工程款，但其仅提供证据投标函予以佐证，该院认为该证据系拼接而成，对其真实性不予确认，进而对被告雅光达公司的该项抗辩意见该院不予采信。此外，被告雅光达公司认为，该原告存在延误工期给其造成损失等意见，已超出原告诉请范围，其未提出反诉，故该院在本案审理中不作处理。原告丁来大认为应当按照备案的建设工程施工合同确定人工费支出金额，如前所述，该院确定按照《补充协议》予以确定工程造价及双方间权利义务关系，原告对此不持异议，且《补充协议》中明确约定，建设工程施工合同与《补充协议》条款有抵触的，以《补充协议》为准，故原告仅就人工费部分要求按照建设工程施工合同约定内容进行确定，于法无据，该院对此不予支持。
已支付工程款问题。根据原告诉称，被告中龙公司已向原告支付工程款12902152.29元，因被告中龙公司无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权，该院对被告中龙公司已向原告支付工程款12902152.29元的事实予以确认。被告中龙公司向该院出具的情况说明，案涉工程管理费及税金已全部缴清；又根据两被告签订的《补充协议》中约定，工程保修金为结算价5%，期满多退少补；及两被告签订的《房屋建筑工程质量保修书》中约定，工程质量保修金为工程结算价的5%，在工程竣工验收合格之日起满二年后28天内退还承包人保修金50%，满三年28天内付保修金的30%，五年内退还余下部分（保修金的20%），多退少补。案涉工程竣工日期为2013年4月5日，5%工程保修金中的20%返还期限尚未届满，故该院确认扣除5%工程保修金中的20%，即1039033*20%=207806.6元，则被告中龙公司应支付工程款金额为7670703元。原告与被告雅光达公司对于已付工程款主要争议在于，原告丁来大汇入陈永兴账户中的200万元，是否应扣除6%管理费问题，该院认为，工程管理费系原告与被告中龙公司之间签订的《施工项目内部经济承包合同》所作约定，与被告雅光达公司无关，且原告未证明汇款时已就扣除6%管理费作出约定，故该院对原告的意见不予采信，认定被告雅光达公司已向被告中龙公司及原告丁来大共支付工程款13022152.29元，则被告雅光达公司尚欠工程款金额为7758510元，扣除5%工程保修金的20%即207806.6元，则被告雅光达公司应支付工程款金额为7550703元。
违约责任承担问题。经该院根据《补充协议》约定的付款进度核算，酌情确定被告中龙公司应支付原告截至2015年12月31日止的逾期付款利息损失60万元，此后利息损失以7670703元为基数，自2016年1月1日起按照中国人民银行同期同档次基准利率计算至判决确定履行之日止。根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故被告雅光达公司仅在欠付工程款7550703元范围内对原告承担责任。
被告中龙公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权，该院依法可作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告绍兴中龙建设工程有限公司应支付原告丁来大工程款7670703元及利息损失（截至2015年12月31日为60万元，此后利息损失以7670703元为基数，自2016年1月1日起按照中国人民银行同期同档次基准利率计算至判决确定履行之日止）；二、被告绍兴市雅光达照明科技有限公司在欠付工程款7550703元范围内对前述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告丁来大的其他诉讼请求。本诉案件受理费诉讼费77950元，保全费5000元，合计82950元，由原告丁来大负担10352元，被告绍兴中龙建设工程有限公司负担72598元，被告绍兴市雅光达照明科技有限公司在66277元范围内与被告绍兴中龙建设工程有限公司连带负担，由两被告负担部分于本判决生效后七日内向该院交纳。鉴定费173780元，由原告丁来大负担21688元，由被告绍兴中龙建设工程有限公司负担152092元，由被告绍兴市雅光达照明科技有限公司在138850元范围内与绍兴中龙建设工程有限公司连带负担，应由两被告负担部分于判决生效后三十日内向原告丁来大支付。
二审中，上诉人、两被上诉人均未向本院提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与中龙公司签订《建设工程施工合同》后，双方又签订了《补充协议》，《补充协议》体现了双方的真实意思表示，故一审以《补充协议》来确定本案工程款并无不当。《补充协议》第一条约定：“本工程价款结算按浙江（94）定额费率下浮15%结算。材料价四大主材：钢材、混凝土、砖块、桩管等，采取实际施工工期内的80%月份，按浙江省（94）定额及绍兴市定额编制信息差价的平均价进行结算，结算按工业四类取费。工程量增减的价款按实结算（人工费用不作调整）。”从文义解释及该条款的逻辑结构角度来看，一审将“工程量增减的价款按实结算（人工费用不作调整）”解释为“工程量增加部分的人工费不作调整”，并无不当。同时，一审结合本案实际情况，认为因《补充协议》未明确约定施工人工如何调整，只明确了工程量增减的价款按实结算（人员费用不作调整），且本案双方未就人工补差问题达成一致意见，而人工涨价系客观事实，市场信息价又明显低于实际市场工价，为免利益失衡，一审认定对除工程量增加部分的人工费不作调整外，对其余部分按照鉴定机构确认的施工期间的绍兴市市场信息价73.25元/工日与94定额人工价差价予以调整，即人工费补差2780353元，与补充协议的约定并不矛盾，符合本案实际情况，平衡了本案双方的利益，故本院对该认定予以维持。上诉人关于一审人工费补差认定不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于工程款应否下浮16.5%的问题，上诉人与中龙公司签订的《补充协议》中对此并未约定。且本案为建设工程施工合同纠纷，应适用合同相对性的基本原理，本案建设工程施工合同的双方应为上诉人与中龙公司。上诉人一审中提交的投标函除系因拼接而成的证据本身所存在的问题不能被采信外，该证据亦系丁来大以案外公司名义参与上诉人公司内部的招投标而形成，根据合同相对性原理，该证据亦不能直接适用于本案。故一审未将该投标函移送鉴定机构作为确定本案工程造价的证据使用，并未对本案所涉工程造价下浮16.5%，符合法律规定及本案实际情况，本院对此予以维持。上诉人关于本案工程款应下浮16.5%的上诉理由，因事实及法律依据不足，本院不予采纳。关于上诉人是否可以作为本案当事人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故一审将上诉人列为本案当事人并无不当。关于上诉人所主张的工期延误损失问题，本院认为该主张实际已构成一个法律意义上的、完整的“诉”，并非普通意义上的抗辩，鉴于上诉人并未就此提出反诉，故一审对此不作处理并无不当，本院亦予以维持，上诉人关于本案应处理工期延误损失的上诉理由不能成立。
综上，上诉人绍兴市雅光达照明科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52052元，由绍兴市雅光达照明科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 张百元
代理审判员 张亚彬
二〇一七年三月十三日
书 记 员 孙心怡