江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第1060号
上诉人（原审原告）刘保汉，徐州海惠沃特包装有限公司职工。
委托代理人张传忠，江苏它石律师事务所律师。
委托代理人刘春红，女，1980年2月5日生。
被上诉人（原审被告）徐州市彭祖园管理处，住所地徐州市南郊马棚山。
法定代表人方成伟，该处处长。
委托代理人刘建华，江苏红杉树律师事务所律师。
委托代理人陈文建，女，1958年2月9日生，汉族。
被上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市中山南路65号轻工大楼11-12层。
负责人朱传平，经理。
委托代理人房艳。
上诉人刘保汉因娱乐服务合同纠纷，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第73号民事判决提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘保汉及其委托代理人张传忠、刘春红，被上诉人徐州市彭祖园管理处的委托代理人刘建华、陈文建，被上诉人永安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的委托代理人房艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月3日下午3时许，刘保汉在徐州市彭祖园管理处购票参加该处经营的过山车娱乐项目，刘保汉在乘坐过山车过程中受伤。随后徐州市彭祖园管理处工作人员拨打120急救电话，刘保汉被送往徐州市中心医院就诊并住院治疗，诊断为颈椎外伤伴不全瘫，于7月13日行颈后路减压植骨内固定手术。后刘保汉转往徐州市矿山医院进行康复治疗，2011年12月5日出院，其中徐州市彭祖园管理处支付28100元。2011年2月23日，徐州市彭祖园管理处在永安财产保险股份有限公司徐州中心支公司处投保了公众责任保险。
2012年10月8日，连云港正达司法鉴定所出具连正达司鉴所（2012）临鉴字第1282号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘保汉颈椎不存在陈旧性损伤，本次颈椎损伤伴不全瘫与2011年7月3日事故之间有直接因果关系。2、被鉴定人刘保汉因外伤致颈椎齿突骨折，颈1-2脱位，硬膜囊受压，颈1-2水平颈椎受压，遗留左上肢肌力减退（左手握力IV级），构成人体损伤九级残疾。3、被鉴定人刘保汉的康复治疗费用为八千元。4、被鉴定人刘保汉的误工期限为自伤起至评残前一日，营养期限三个月，护理期限为自伤起六个月，二次手术取内固定时再予误工一个月，营养一个月，护理半个月。
另查明，刘保汉乘坐的徐州市彭祖园管理处经营的过山车娱乐设施，设备名称为中型三环过山车。2010年11月11日至16日，经中国特种设备检测研究院定期检验合格，该院出具游乐设施定期检验报告并颁发游乐设施安全检验合格证，合格证记载“徐州市彭祖园管理处中型三环过山车经检验，符合国家游乐设施安全技术规范及有关条件，准许登记使用，下次检验日期为2011年11月16日前”。徐州市彭祖园管理处在其过山车娱乐设施入口处立有“乘坐须知”告示牌，内容为：一、自觉遵守公共秩序，保持环境卫生，不带食物、饮料、易燃品进入站台。二、请保持依次从候车区进入站台，按照工作人员的指导顺序上下，严禁翻越护栏。三、精神病患者、酗酒者、高（低）血压及心脏病患者、头部或脊椎异常者、孕妇和身高不足1.4米的儿童，以及不适合剧烈运动者请勿乘坐。四、乘坐前请将随身携带的贵重物品（如手机、相机、金银装饰物、手表等）及零散物品预先摘下妥善保管好，防止遗失和列车在运行中掉落。五、乘坐前后保持正确的坐姿，系好安全带，运行中请双手抓牢安全压臂。六、为确保游客人身安全，运转中严禁手脚伸出座仓，严禁身体探出、站立等，严禁口含食物，严禁互相戏闹。七、列车进站停止运行，在工作人员打开液压锁后请向上推安全压臂，松开安全带下车。八、下车后，请由出站口迅速离开站台和列车轨道区。
原审法院认为：刘保汉购票乘坐徐州市彭祖园管理处经营的过山车，双方形成了娱乐服务合同关系，刘保汉按约定支付了合同价款，徐州市彭祖园管理处应履行提供安全、可靠的娱乐服务的合同义务，并有义务保证刘保汉乘坐时的人身安全。徐州市彭祖园管理处经营的过山车游乐设施安全性能符合国家标准，且经过相关检验，在其过山车游乐设施入口处立有提示牌，告知游客的相关注意事项，徐州市彭祖园管理处作为游乐设施的经营者已尽到合理限度范围内的安全保障义务，徐州市彭祖园管理处在履行与刘保汉的娱乐服务合同时不存在违反合同约定义务的行为，刘保汉自行乘坐刺激性较强的娱乐项目，导致意外的发生，徐州市彭祖园管理处不应承担赔偿责任。故对刘保汉要求徐州市彭祖园管理处赔偿的诉求，法院依法不予支持。考虑刘保汉在此次事故中遭受较大的伤害，徐州市彭祖园管理处可给予刘保汉适当的补偿，该补偿应以徐州市彭祖园管理处已垫付的医疗费为限。刘保汉与永安财产保险股份有限公司徐州中心支公司不存在合同关系，其要求永安财产保险股份有限公司徐州中心支公司赔偿于法无据，法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、驳回原告刘保汉的诉讼请求。二、被告徐州市彭祖园管理处补偿原告刘保汉28100元（已给付）。
上诉人刘保汉不服一审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院未查明本案事故发生时中型过山车的操作人员是否具备特种设备操作资格，因操作不当检验合格的过山车也会导致游客伤亡的发生。2、原审法院未就刘保汉受伤的原因与被上诉人是否存在因果关系进行确认。3、上诉人不具有不能乘坐过山车的身体条件，被上诉人未尽到保证上诉人人身安全的合同义务，应当承担赔偿责任。4、原审法院认定上诉人自行乘坐刺激性较强的娱乐项目错误，上诉人是购票乘坐。5、双方形成娱乐服务合同关系，受到人身损害时，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护费》，根据该法第十一条的规定，“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”上诉人有权依法获得赔偿。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐州彭祖园管理处答辩称：过山车符合国家安全标准，检验合格，且操作人员具备操作资格，被上诉人尽到了提供安全可靠的设备及保证人身安全的义务，被上诉人无过错，不应当承担赔偿责任。请求法院依法审理，维持原判。
被上诉人永安财产保险股份有限公司徐州中心支公司答辩称：没有发生安全事故，被上诉人徐州市彭祖园管理处在履行合同过程中没有违约行为。请求二审法院维持一审判决。
本案的争议焦点为：本案的事故责任应当如何确定。
二审期间被上诉人徐州市彭祖园管理处提供了事故发生时安全操作员李建设的特种设备作业人员证，证明有效期至2017年。上诉人质证对该作业证的真实性无异议，但该作业证作业种类为大型游乐设施作业，是否包含过山车设施不明确，因此不能说明具有过山车的操作资格。
二审查明事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”根据上述规定，违约责任以无过错责任为规则原则，即只要负担合同义务的一方当事人未按约定履行合同义务，给对方造成损失的，就应承担损失赔偿责任。且未按约定履行义务的一方承担的损失赔偿责任以填补对方所可以预见为原则。上诉人刘保汉与被上诉人徐州市彭祖园管理处之间存在娱乐服务合同关系，对此双方均不持有异议。上诉人刘保汉购买过山车门票乘坐过山车，被上诉人徐州彭祖园管理处有义务为上诉人刘保汉提供安全、可靠的娱乐服务。本案中，上诉人刘保汉在乘坐过山车中遭受到严重的人身损害，结合连云港正达司法鉴定所的鉴定意见“被鉴定人刘保汉颈椎不存在陈旧性损伤，本次颈椎损伤伴不全瘫与2011年7月3日事故之间有直接因果关系”，与被上诉人徐州市彭祖园管理处在娱乐合同中应负担的合同义务不符，故被上诉人徐州市彭祖园管理处应当承担违约责任。同时，徐州市中心医院东南大学医学院附属医院CT会诊诊断报告书诊断意见上诉人刘保汉“齿状突与颈2椎体基底部分离，伴颈2椎管狭窄”，而过车山娱乐项目本身存在一定的风险和刺激性，在要求经营者确保安全的情况下，也要求乘坐人具备一定的身体素质，因此不能排除上诉人刘保汉因乘坐过山车造成的损害后果与其自身体质存在一定的关联性。综合本案的具体情况，本院酌定由上诉人刘保汉承担起自身损失的40%，被上诉人徐州市彭祖园管理处承担60%的责任。上诉人刘保汉选择违约之诉，被上诉人永安财产保险股份有限公司徐州中心支公司不是涉案娱乐合同的当事人，永安财产保险股份有限公司徐州中心支公司不承担对上诉人刘保汉的违约赔偿责任。被上诉人徐州市彭祖园管理处承担责任后与被上诉人永安财产保险股份有限公司徐州中心支公司之间的保险合同关系，可另行解决。
关于具体赔偿数额问题。1.关于医疗费，上诉人刘保汉主张104283.07元，并提供了门诊病历、病案资料、医疗费发票原件、费用清单等证据，本院予以确认。2.关于误工费，上诉人刘保汉提供了徐州海惠沃特包装有限公司出具的工作及收入证明，并提供了维修电工职业资格证书，本院认可对其事故发生前每月2400元的工资收入。故对上诉人主张的16个月零五天的误工费38800元，本院予以确认。3.关于护理费，上诉人主张按照2011年职工平均工资标准计算6.5个月3个人的护理费。本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理费的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”具体到本案，（2012）临鉴字第1282号司法鉴定意见书载明“护理期限为自伤起陆个月；二次手术护理半个月”，但无论该鉴定意见还是出院医嘱都未明确需要二人以上护理，故护理费应按一人计算。因上诉人刘保汉并未提供护理人员的收入情况证明，其要求按照职工平均工资平均标准计算护工费无事实依据。本院酌定护理费为50元／天×30天×6.5月＋50元／天×4天=9950元。4.关于营养费。（2012）临鉴字第1282号司法鉴定意见书载明加上二次手术被上诉人需要4个月的营养，本院支持15元／天，即1845元。5.关于住院伙食补助费。上诉人主张按照每天30元的标准计算180天的住院伙食补助费。本院支持18元／天计算住院期间（从2011年7月3日至2011年12月5日）156天的住院伙食补助费2808元，本院酌定二次手术的住院伙食补助费为18元／元×15天=270元，合计3078元。6.关于交通费和住宿费。上诉人刘保汉主张1000元的交通费和1000元的住宿费，本院认为上诉人刘保汉就医和到连云港做司法鉴定，确实需要花费一定的交通费和住宿费，对于上诉人主张的1000元交通费和1000住宿费，本院予以支持。7.关于残疾赔偿金。上诉人刘保汉构成九级伤残，且居住在徐州市铜山区，其主张按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。本院支持上诉人刘保汉26341×4=105364元的残疾赔偿金。8.关于精神损害抚慰金，因上诉人刘保汉选择违约之诉，本院不予支持。9.关于后续治疗费，上诉人刘保汉主张按照（2012）临鉴字第1282号司法鉴定意见书出具的8000元标准计算，符合法律规定。10.关于鉴定费3480元，有鉴定费发票予以证明，本院予以认可。以上合计276800.07元。上诉人刘保汉自行承担276800.07元×0.4=110720.03元。被上诉人徐州市彭祖园管理处承担276800.07元×0.6=166080.04元。因被上诉人徐州市彭祖园管理处已给付上诉人28100元，故被上诉人徐州市彭祖园管理处还应赔偿上诉人刘保汉137980.04元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，
一、撤销徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第73号民事判决；
二、被上诉人徐州市彭祖园管理处在判决生效后十日内赔偿上诉人刘保汉医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金以及鉴定费，以上共计137980.04元。
三、驳回上诉人刘保汉的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2100元，由刘保汉负担989元，由徐州市彭祖园管理处负担1111元；二审案件受理费2100元，由刘保汉负担989元，由徐州市彭祖园管理处承担1111元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 政
审 判 员 周向前
代理审判员 王素芳
二〇一四年十一月七日
书 记 员 王 夏