山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长刑终字第380号
原公诉机关长治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵秀斌，男，汉族。2013年5月15日因吸毒被长治县公安局行政拘留十五日，2014年2月20日因涉嫌贩卖毒品罪被长治县公安局刑事拘留，同年3月28日被长治县人民检察院批准逮捕，当日被长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治县看守所。
上诉人（原审被告人）靳海霞，女，汉族。2014年2月21日因涉嫌贩卖毒品罪被长治县公安局刑事拘留,同年3月28日被长治县人民检察院批准逮捕，当日被长治县公安局执行逮捕，现羁押于长治市看守所。
长治县人民法院审理长治县人民检察院指控被告人赵秀斌、靳海霞犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月5日作出（2014）长刑初字第80号刑事判决。判后，原审被告人赵秀斌、靳海霞均不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明:
一、被告人赵秀斌从他人处购买毒品甲卡西酮、甲基苯丙胺,从2013年l0月开始卖给黄X毒品甲卡西酮，两次卖给靳海霞毒品甲卡西酮4克。2014年2月19日长治县公安局民警在赵秀斌驾驶的轿车内查获毒品二十一包，其中黄色粉末十六包计37.67克,白色晶体五包计2.84克。经长治公安司法鉴定中心鉴定:黄色粉末检材检出甲卡西酮及咖啡因成分，白色晶体检材检出甲基苯丙胺成分。
综上,被告人赵秀斌多次贩卖毒品甲卡西酮共计41.67克、甲基苯丙胺共计284克。
上述事实,有下列证据予以证实:
1、立案决定书、拘留证证明:长治县公安局2014年2月19日立案侦查赵秀斌贩卖毒品一案。20l4年2月20日对赵秀斌采取刑事拘留强制措施。
2、户籍证明:证明赵秀斌基本情况与起诉书内容一致。
3、证人黄X证言证明:其吸食毒品“筋”,手机号为139XXX,长治市南街人,小名叫“小狗”。其从2013年10月开始从长治市淮海一个叫“老赵”的人手里购买毒品“筋”。每次去买的时候用电话联系，在“老赵”家附近或门口等。“老赵”手机号有134XXX、137XXX、156XXX。其从“老赵”处买了约有100次毒品,每次买一包,买300元一包的次数多,一包大概有0.7克,也有其他价格一包的,一共买了约14000元的“筋”,共l00克左右。
4、辨认笔录、照片证明:20l4年3月26日长治县公安局民警事先准备年龄相近的男性免冠照片十二张,其中3号照片为赵秀斌，经黄X仔细辨认，指出3号照片是贩卖给其毒品的“老赵”。
5、账单一张证明:其中有“小狗”购买毒品的记录。
6、被告人靳海霞供述证明:其吸食毒品“筋”，从2014年2月开始贩卖毒品“筋”。2013年秋天，其与苏X见到“秦师傅”，闲谈中知道“秦师傅”能弄上“筋”，第一次在“秦师傅”手里买了1000元16小包“筋”,按100元一小包往外卖。第二次腊月时,在“秦师傅”手里买了2000元的毒品，“秦师傅”驾驶黑色桑塔纳轿车送到村外。第三次2014年正月初二晚上，其给了“秦师傅”1000元,买了4克“筋”，欠200元,1克300元。最后一次是正月十八，“秦师傅”送来5克左右的“筋”，其没有付钱。
7、辨认笔录、照片证明:2014年6月25日,长治县公安局民警准备男性照片，分别编号1-10,5号为赵秀斌,经靳海霞仔细辨认,靳海霞指出5号照片是“秦师傅”的照片。
8、证人张X证言证明:其与赵秀斌是朋友关系,没有在赵秀斌手里买过筋。
9、检查笔录、照片证明:2014年2月19日23时许,长治县公安局民警对赵秀斌所驾驶的轿车内进行检查,搜出毒品“筋”十六包、“冰”五包。
10、扣押物品清单、照片、记账条、收据证明:长治县公安局2014年2月20日扣押赵秀斌诺基亚手机一部、吸管二个、锡纸条十二个、毒品“冰”五包、毒品“筋”十六包、黑色手包一个、账单一张（白色A4纸半张）、手机一部（型号H0SIN）、人民币2738.5元。
11、手机、黑色手包证明:赵秀斌作案工具。
12、搜查笔录证明:2014年2月20日,长治县公安局民警对赵秀斌住宅进行了搜查,未发现毒品。
13、毒品称重说明证明:2014年2月19日，长治县公安局民警在查获赵秀斌涉嫌贩卖毒品—案中,经禁毒大队称重，查获疑似毒品黄色粉末十六包总重量37.67克;疑似毒品白色晶体五包总重量为2.84克。
14、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字［2014］0066号检验报告证明:从赵秀斌处查获的塑料袋包装白色晶体一包编号为1＃,塑料袋包装黄褐色粉末一包编号为2＃，经检验,1＃检材中检出甲基苯丙胺成分，2＃检材中检出甲卡西酮及咖啡因成分。
15、抓获情况证明:2014年2月19日,民警在工作中发现西池乡坟上村靳海霞有贩卖毒品的嫌疑，当晚布控中赵秀斌给靳海霞打电话，民警接通电话后,赵秀斌听出不是靳海霞，便问你是谁。工作人员说“你听不出我的声音来了?我感冒了”，赵秀斌以为是靳海霞的丈夫，便回答说“我一会就去了”，工作人员迅速布控将来到靳海霞家中的赵秀斌抓获,并从车中查获大量毒品。
16、被告人赵秀斌供述证明:2014年春节前,其卖给西池乡坟上村霞X2克左右筋，霞X给了其500元。正月初四、五,其给霞X打电话，霞X到长治市马坊头旧货市场附近，她买了2克左右,给了其500元，最后一次是2014年2月19日22时许,其给霞X打电话，去后被民警抓获。其车上的毒品，有35克左右筋、2克左右冰。从车上搜出的毒品，平常卖给一些经常在一块打牌的朋友,其中有小狗、老丁、老王,买上后他们自已吸食。小狗真实姓名不知道,长治市人,在长治县一个搅拌站上班，联系电话13****。小狗给其钱，其给小狗从老王处买过两次毒品。从其包内搜出的一张白纸条，上面记录的是其买卖毒品的交易账单。
17、行政处罚决定书证明:2013年5月15日，赵秀斌因吸毒被长治县公安局行政拘留十五日。
二、被告人靳海霞从赵秀斌及他人处购买毒品甲卡西酮，在自家平均分装成每包0.225克的小包，从2014年2月开始卖给贾X2一包，计0.225克,两次卖给王X三包，计0.675克。2014年2月19日长治县公安局民警在靳海霞家查获毒品二包，其中一包4.04克,一包0.9克。经长治公安司法鉴定中心鉴定:两包毒品中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。
综上，被告人靳海霞贩卖给二人三次毒品甲卡西酮共计5.84克。
上述事实，有下列证据予以证实:
1、受案登记表证明:2014年2月19日，长治县公安局民警在排查过程中发现靳海霞有贩卖毒品“筋”的嫌疑，当日前往靳海霞家进行搜查,当场搜出毒品“筋”两包、电子秤一台、吸食毒品“板儿”一卷、毒品包装袋二十五个。
2、立案决定书、拘留证证明:长治县公安局2014年2月19日立案侦查靳海霞贩卖毒品一案，2014年2月21日对靳海霞采取刑事拘留强制措施。
3、户籍证明:靳海霞基本情况与起诉书内容一致。
4、证人贾X2证言证明:其系西池乡坟上村村民,吸食毒品“筋”。其在本村村民靳海霞家买过一次100元1小包的毒品“筋”,第二次去靳海霞家买毒品“筋”时被民警抓获。
5、证人路X证言证明:其系西池乡坟上村村民,吸食毒品“筋”。2014年农历正月的一天,其在本村村民靳海霞家买了—次100元1小包的毒品“筋”。
6、证人王X户籍证明:王X父亲是王保喜。
7、证人王X证言证明:其系西池乡坟上村村民,吸食毒品“筋”。2014年2月的一天，其打工时认识一个叫“宋老大”的人,他和另外一个人找到其,问有没有卖“筋”的，其说有。“宋老大”给了其200元,其到本村靳海霞家买了两包“筋”,回来后,其与“宋老大”将毒品吸食。吸完后，“宋老大”又给了其100元，其又到靳海霞家买了一小包,回来后其与“宋老大”、另外一个陌生人共同吸食。
8、搜查笔录证明:20l4年2月20日,长治县公安局民警对靳海霞家进行搜查，搜出电子秤一台、锡纸一卷、毒品“筋”两小包。
9、扣押物品清单、照片、收据证明:长治县公安局依法扣押靳海霞电子秤一台、中兴黑色手机一部、锡纸一卷、毒品“筋”两包、空包装袋23个、人民币2382元。
10、物证中兴黑色手机一部、锡纸一卷、电子秤一台证明:被告人靳海霞作案工具。
11、毒品称重说明证明:2014年2月19日,长治县公安局民警在查获靳海霞涉嫌贩卖毒品一案中,查获疑似毒品黄色粉末两包，经称重,1＃检材净重4.04克、2＃检材净重0.9克，总重量为4.94克。
l2、长治市公安司法鉴定中心（长0l）公鉴（毒化）字［2014］0066号检验报告证明:从靳海霞处查获的两包塑料袋包装黄褐色粉末二包,分别编号为1＃、2＃,经检验,1＃、2＃检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。
13、被告人靳海霞供述证明:其吸食毒品“筋”。2014年2月其开始贩卖毒品“筋”。其在长治县城生态园附近一个棋牌室内认识一男子，他说有“筋”，农历正月初三,其以每克300元的价格从他手里买了4.5克“筋”,回到家后其以1克分四小袋的方式装袋,其将分成的小包以80元、90元不等的价格零散卖给坟上村的苏X、飞X、军X。农历正月十八,其在韩店碰到该男子,又从他手买了5克,是分装在一个4克的小袋和一个1克的小袋,1克300元,还没有向外卖,2014年2月l9日被民警发现。其营利一千元左右。20l3年秋天，其与苏X见到“秦师傅”,闲谈中知道“秦师傅”能弄上“筋”,第一次在“秦师傅”手里买了1000元16小包“筋”,按100元一小包往外卖。第二次,在“秦师傅”手里买了2000元的“筋”,“秦师傅”驾驶黑色桑塔纳轿车送到村外。第三次2014年正月初二晚上,其给了“秦师傅”1000元,买了4克“筋”,欠200元,1克300元。最后一次是正月十八,“秦师傅”送来5克左右的“筋”，其没有付钱。飞X是大文则家的儿子，军X是保喜家儿子。赵秀斌手机号为134XXX。村里陈X2和贾X2也买过毒品。
14、被告人赵秀斌供述证明:2014年春节前,其卖给长治县西池乡坟上村的霞X2克左右筋,霞X给了其500元，农历正月初四、五,其给霞X打电话,霞X坐车到了长治市马坊头旧货市场附近,见面后,她买了2克左右,给了其500元,最后一次是2014年2月19日22时许,其给霞X打电话,去后被民警抓获。
原审认为,被告人赵秀斌、靳海霞明知是毒品甲卡西酮而故意贩卖给他人,均构成贩卖毒品罪。
关于被告人赵秀斌贩卖毒品数量及次数问题。
1、贩卖给黄X毒品的事实。证人黄X证言证明“其手机号为139XXX，小名小狗，其从长治市淮海一个叫“老赵”的人手里买毒品“筋”，买了约有100次”,赵秀斌供述“其平常卖给一些经常在一块打牌的朋友们,其中有小狗,小狗是长治市人，联系电话为l3****”，证人黄X辨认笔录、照片证明赵秀斌即为“老赵”。上述证据足以认定被告人赵秀斌贩卖给黄X毒品的事实,但无法认定贩卖次数及数量。
2、贩卖给靳海霞毒品的事实。被告人赵秀斌供述“2014年春节前,其卖给西池乡坟上村霞X2克左右筋，霞X给了其500元。正月初四、五，霞X到长治市马坊头旧货市场附近,她买了2克左右，给了其500元，最后一次是2014年2月19日22时许，其给霞X打电话,去后被民警抓获”。被告人靳海霞供述“其从一个叫“秦师傅”的手里购买的毒品,第一次16小包，第二次2000元的,第三次4克,最后一次5克左右”,靳海霞辨认笔录、照片证明赵秀斌即为“秦师傅”。从有利于被告人的角度考虑，应认定被告人赵秀斌两次贩卖给靳海霞毒品4克的事实。
3、从被告人赵秀斌车内搜出的毒品是否认定贩卖毒品数量问题。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，本案被告人赵秀斌本人吸食毒品，属以贩养吸者，从被告人赵秀斌车内搜出的甲卡西酮及咖啡因混合毒品37.67克、毒品甲基苯丙胺2.84克应当计入贩卖毒品数量。
关于被告人赵秀斌贩卖毒品罪量刑问题。
被告人赵秀斌多次贩卖毒品甲卡西酮共计41.67克、甲基苯丙胺共计2.84克,甲卡西酮属于苯丙胺类毒品,且贩卖数量在20克以上，属于贩卖毒品数量较大,应处七年以上有期徒刑，并处罚金。
关于被告人靳海霞贩卖毒品数量及次数问题。
l、被告人靳海霞贩卖毒品一小包重量认定问题。靳海霞供述“回到家后其以1克分四小袋的方式装袋,农历正月十八,其从韩店男子手买了5克,是分装在一个4克的小袋和一个l克的小袋,还没有向外卖，被民警发现”,长治县公安局禁毒大队出具的靳海霞贩毒案毒品称重说明证明“2014年2月l9日,在查获靳海霞涉嫌贩卖毒品一案中，查获疑似毒品黄色粉末两包,经称重，1＃检材净重4.04克、2＃检材净重0.9克”，从有利于被告人的角度考虑,被告人靳海霞所说的1克包装，认定净重0.9克,再分装成4小包,1小包净重为0.225克。
2、贩卖给贾X2毒品的事实。证人贾X2证言证明“其在本村靳海霞家买过一次100元一小包的毒品”,被告人靳海霞供述证明“村里陈X2和贾X2也买过毒品”，上述证据相互印证,证实被告人靳海霞贩卖给贾X2一次一小包0.225克毒品的事实。
3、贩卖给王X毒品的事实。证人王X证言证明“其替一个叫宋老大的人在本村靳海霞家买了二次共三小包毒品”，被告人靳海霞供述证明“其卖给坟上村的军X毒品，军X是保喜家儿子”,证人王X户籍证明“王X父亲是王保喜”，上述证据相互印证,证实被告人靳海霞贩卖给王X二次三小包0.675克毒品的事实。
4、贩卖给路X毒品的认定问题。审理认为，证人路X证言证明“其从靳海霞处买过一次毒品”,除证人路X一人证言外，没有其他证据印证，被告人靳海霞又未供述,不能认定靳海霞贩卖给路X毒品的事实。
5、从被告人靳海霞家中搜出的毒品是否认定贩卖毒品数量问题。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，本案被告人靳海霞本人吸食毒品,属以贩养吸者,从被告人靳海霞家中搜出的甲卡西酮及咖啡因混合毒品4.94克应当计入贩卖毒品数量。
关于被告人靳海霞贩卖毒品罪量刑问题。
本案被告人靳海霞贩卖给贾X2一次一小包甲卡西酮0.225克;贩卖给王X二次三小包甲卡西酮共计0.675克，属于多次贩卖毒品,情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
综上，被告人赵秀斌多次贩卖毒品甲卡西酮41.67克、甲基苯丙胺2.84克;被告人靳海霞多次贩卖毒品甲卡西酮5.84克,构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定判决:一、被告人赵秀斌犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元;赃款人民币1000元，予以追缴。二、被告人靳海霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5000元;赃款人民币400元，予以追缴。三、诺基亚手机一部、HOSIN手机一部、黑色手包一个、中兴黑色手机一部、锡纸一卷、电子秤一台，予以没收。四、长治县公安局扣押的涉案毒品，由长治县公安局依法负责处理。
判后，原审被告人赵秀斌不服上诉称，一、上诉人供述与黄X陈述在贩毒的时间、次数、数量上存在出入，不能作为定案依据。二、靳海霞在公安虽供述上诉人给其贩毒，但其当庭对证上诉人未贩其毒品，且上诉人与其是情人关系，不需要买卖，故其公安的供述虚假，原判据此认定上诉人贩毒错误。三、上诉人认可被搜出的毒品数量，但该部分毒品系上诉人吸食而非贩卖，故原判适用不是法律规定的《全国法院座谈会纪要》认定为贩毒不当，应认定为非法持有。四、本案所涉毒品系甲卡西酮，无法律和立法解释规定为毒品。故原判认定事实不清，适用法律错误，导致量刑过重。请求撤销原判，改判上诉人为非法持有毒品罪，并从轻减轻处罚。
原审被告人靳海霞不服上诉称，一、王X、贾X2的陈述无任何依据，上诉人对其陈述的贩毒数量不予认可，赵秀斌与上诉人是情人关系，不存在毒品买卖行为，上诉人虽有贩毒行为，但未达到多人多次的标准，不应以有期徒刑三年以上的标准对上诉人判处。二、上诉人具有以贩养吸的法定从轻情节，但原判对此未予认定，故原判认定与事实不符，量刑偏重，请求撤销原判，改判对上诉人减轻处罚或适用缓刑。
经审理查明，原审被告人赵秀斌从他人处购买毒品甲卡西酮、甲基苯丙胺,从2013年l0月开始卖给黄X毒品甲卡西酮，两次卖给靳海霞毒品甲卡西酮4克。2014年2月19日长治县公安局民警在赵秀斌驾驶的轿车内查获毒品二十一包，其中黄色粉末十六包计37.67克,白色晶体五包计2.84克。经长治公安司法鉴定中心鉴定:黄色粉末检材检出甲卡西酮及咖啡因成分，白色晶体检材检出甲基苯丙胺成分。综上,原审被告人赵秀斌多次贩卖毒品甲卡西酮共计41.67克、甲基苯丙胺共计284克。
原审被告人靳海霞从赵秀斌及他人处购买毒品甲卡西酮，在自家平均分装成每包0.225克的小包，从2014年2月开始卖给贾X2一包，计0.225克,两次卖给王X三包，计0.675克。2014年2月19日长治县公安局民警在靳海霞家查获毒品二包，其中一包4.04克,一包0.9克。经长治公安司法鉴定中心鉴定:两包毒品中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。综上，原审被告人靳海霞贩卖给二人三次毒品甲卡西酮共计5.84克。
以上事实有：立案决定书、拘留证、户籍证明、证人证言、辨认笔录及照片、原审被告人赵秀斌、靳海霞供述、扣押物品清单、记账条、收据、搜查笔录、毒品称重说明、检验报告、抓获情况证明、行政处罚决定书等证据证实。且证据来源合法,内容客观真实,与案件事实存在内在联系，已形成完整的证据体系，足以证明原审被告人赵秀斌、靳海霞明知是毒品，故意向他人贩卖的事实存在。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵秀斌、靳海霞违反毒品管理制度，明知是毒品而故意贩卖他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人赵秀斌贩卖黄X毒品、贩卖靳海霞毒品4克、从其车内搜出甲卡西酮及咖啡因混合毒品37.67克、甲基苯丙胺2.84克；上诉人靳海霞贩卖贾X2一次0.225克、贩卖王X二次0.675克毒品、从其家中搜出甲卡西酮及咖啡因混合毒品4.94克的事实，原审已根据现有证据予以认定，具体为：1、黄X证明“其手机号为139XXX，小名小狗，其从“老赵”手里买毒品“筋”约有100次”,赵秀斌供述“其平常卖给一块打牌的朋友,其中有小狗，联系电话为l3****”，黄X辨认笔录及照片证明赵秀斌即为“老赵”；2、赵秀斌供述“2014年春节前,其卖给霞X2克左右筋，霞X给其500元。正月初四、五，霞X买了2克左右，给其500元”。靳海霞供述“其从“秦师傅”手里购买的毒品,第一次16小包，第二次2000元的,第三次4克,最后一次5克左右”,靳海霞辨认笔录及照片证明赵秀斌即为“秦师傅”；3、从赵秀斌车内搜出的甲卡西酮及咖啡因混合毒品37.67克、毒品甲基苯丙胺2.84克应当计入贩卖毒品数量。4、贾X2证明“其在靳海霞家买过一次100元一小包的毒品”,靳海霞供述“村里陈X2和贾X2也买过毒品”；5、王X证明“其替宋老大在靳海霞家买了二次共三小包毒品”，靳海霞供述“其卖给军X毒品，军X是保喜家儿子”,王X户籍证明“王X父亲是王保喜”；6、从靳海霞家中搜出的甲卡西酮及咖啡因混合毒品4.94克应当计入贩卖毒品数量。以上认定证据确实充分，且符合刑事诉讼证据规则的规定。另，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》系认定毒品犯罪的重要依据，同时规定“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量”，国家食品药品监督管理局（2004）食药监办函84号的附函，对甲卡西酮属于苯丙胺类毒品则作了明确的定义和诠释。而山西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则，未规定“以贩养吸”可以减少刑罚量，不属法定或酌定从轻处罚情节。故此，原审根据上诉人赵秀斌、靳海霞的贩卖毒品次数及数量、被查获的毒品成分及数量，认定其二人构成本罪，并在量刑时，根据量刑规范化的规定、上诉人赵秀斌已达“数量较大”、应处七年以上有期徒刑，上诉人靳海霞已达“情节严重”、应处三年以上有期徒刑的治罪程度依法判处，事实清楚，定罪准确，程序合法，量刑适当。上诉人赵秀斌所提“黄X陈述在贩毒的时间、次数、数量上存在出入，不能作为定案依据，靳海霞当庭对证上诉人未贩其毒品，是情人关系，不需要买卖，被搜出的毒品数量系吸食非贩卖，原判适用不是法律规定的《全国法院座谈会纪要》认定为贩毒不当，应认定为非法持有，甲卡西酮无法律和立法解释规定为毒品，原判量刑过重”，上诉人靳海霞所提“王X、贾X2的陈述无任何依据，上诉人不予认可，与赵秀斌是情人关系，不存在毒品买卖行为，未达到多人多次的标准，不应以有期徒刑三年以上的标准判处，具有以贩养吸的法定从轻情节，原判量刑偏重”的上诉理由，均与所查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 刘大疆
二〇一五年一月五日
书 记 员 魏 炜