江苏省泰兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰虹民初字第0177号
原告王文献，男，1968年11月12日生，汉族。
委托代理人王辉（特别授权）。
被告泰兴市嘉龙船舶工程有限公司，住所地泰兴市虹桥镇九圩村。
法定代表人陈加军。
委托代理人陈晓斌（特别授权）。
被告叶洪海，男，1975年12月5日生，汉族。
被告郭望玲，女，1971年6月4日生，汉族。
委托代理人徐华（特别授权），江苏石湖律师事务所律师。
原告王文献与被告泰兴市嘉龙船舶工程有限公司（以下简称嘉龙船舶公司）、叶洪海、郭望玲建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王文献及其委托代理人王辉、被告嘉龙船舶公司的委托代理人陈晓斌、被告郭望玲的委托代理人徐华到庭参加诉讼。被告叶洪海经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王文献诉称，2013年7月2日被告郭望玲、叶洪海与被告嘉龙船舶公司签订建筑工程施工合同，叶洪海承包嘉龙船舶公司车间土建、钢结构及水电安装工程。后被告郭望玲与原告王文献于2013年9月5日签订劳务合同，将2#-5#车间的木工工程分包给原告王文献施工。2013年12月22日，嘉龙船舶公司与叶洪海签订终止合同协议书，约定建房用的工程材料款和木工工资按当时行情结算，以实际做完的量结算。叶洪海和郭望玲已给原告结算了部分款项，余款至今未付。原告无奈诉至法院，请求判令1、三被告立即给付工程款357467元（不含人工工资）；2、停工后材料损失费232639元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告嘉龙船舶公司辩称，1、嘉龙船舶公司从未与原告王文献签订合同，嘉龙船舶公司作为本案被告主体资格不适格。2、被告嘉龙船舶公司与江苏杭萧建设工程有限公司（以下简称杭萧建设公司）签订建设工程施工合同，由杭萧建设公司承建嘉龙船舶公司2#-5#车间土建、钢结构、水电安装工程。而原告与郭望玲签订的劳务分包合同，与被告嘉龙船舶公司没有关系，对嘉龙船舶公司没有约束力。3、原告诉讼请求中主张钢管租赁费用，与劳务合同没有关系。综上，原告要求嘉龙船舶公司承担相关费用没有事实和法律依据。请求依法驳回原告对嘉龙船舶公司的诉讼请求。
被告郭望玲辩称，1、郭望玲与原告签订劳务分包合同是事实，郭望玲与叶洪海系雇主、雇员的关系，叶洪海与嘉龙船舶公司签订分包合同是代表郭望玲的。2、杭萧建设公司是郭望玲意欲设立的公司，后因设立程序繁琐，未设立成功，郭望玲愿意承担杭萧建设公司盖章的法律后果。3、原告要求支付租赁款，并调整租金的金额是不合理的，郭望玲与原告之间系劳务分包合同，结算方式以面积计算，对租赁款不予认可。4、2013年12月22日，叶洪海与嘉龙船舶公司签订终止合同，双方一致明确债务已经转移至嘉龙船舶公司承担付款义务，故郭望玲无需再承担还款责任。原告在知道债权已经转移的情况下，只能在嘉龙船舶公司和郭望玲之间选择其一要求支付。
被告叶洪海辩称，1、其与郭望玲系雇佣关系，郭望玲欲注册项目公司，欲取名“江苏杭萧建设有限公司”，因签订合同需要，注册前就使用该公司名称与嘉龙船舶公司签订合同，被告叶洪海受郭望玲的委托与嘉龙船舶公司签订合同，并在后期代表郭望玲在工地上处理事务，相关责任应当由郭望玲承担。2、2013年12月双方一致同意终止合同，郭望玲将收到的几万元工程款退给嘉龙船舶公司。双方一致同意工程相关费用全部由嘉龙船舶公司承担，郭望玲不再承担工程施工和获取利润。故本案工程款支付义务人为嘉龙船舶公司，与郭望玲无关。
经审理查明，2013年7月2日，被告嘉龙船舶公司（发包人）与“江苏杭萧建设有限公司”（承包人）签订建设工程施工协议一份，将嘉龙船舶公司车间（二、三、四、五）土建、钢结构、水电安装的施工发包给杭萧建设公司施工。合同约定：合同价款一次性包干价1008万元；暂定开工日期2013年7月10日，暂定竣工日期2014年1月30日。双方还对施工质量和施工计划等其它事项进行了约定。被告叶洪海在合同委托代理人一栏内签名，并加盖了“江苏杭萧建设有限公司”合同专用章。郭望玲与叶洪海成立工程项目部并组织人员进行施工。
2013年9月5日，被告郭望玲以“泰兴嘉龙船舶2#-5#车间工程项目部”（甲方）负责人的名义与原告王文献（乙方）签订劳务合同一份，约定甲方将2#-5#木工工程分包给原告王文献施工。就承包费用部分，双方约定乙方完成本工程所有上述承包范围工作内容，按建筑面积计价，木工人工55元／平米，钢管扣件步步紧材料包干费35元／平米，内外脚手架人工费11元／平米，模板、木方材料费包干30元／平米，合计131元／平米。经查，王文献作为自然人不具有劳务作业分包的资质。
2013年12月13日，郭望玲、叶洪海方聘请的施工现场技术人员王龙出具木工清包工程量清单：5#厂房，现做总工程量的95%，价格以清包合同为准。4#厂房，现做总工程量的70%，价格以清包合同为准。2#厂房，现做总工程量的20%，价格以清包合同为准。另请2#厂房基础（厂房外侧）点工二个，5#厂房及4#厂房搬运钢管点工三个。原告主张结合施工图纸中5#厂房、4#厂房面积均为3232平米、2#厂房面积为1627平米，计算工程量为5663.15平米。原告与被告郭望玲现一致确认按照上述清单结算原告实际施工工程量。
2013年12月22日，被告嘉龙船舶公司（甲方）与叶洪海（乙方）签订终止合同协议书，约定：由于各种原因，经双方协商决定终止甲方嘉龙船舶有限公司与乙方叶洪海签订的建筑工程合同，终止日为2013年12月22日，双方无异议签字为准。注：所有本公司建房用的工程材料款项和木工、瓦工、钢精工工资按现在行情计算，结算方式按实际做完的工程量计算，均由本公司负责（本公司以外的所有事跟本公司无关）。嘉龙船舶公司陈家生、叶洪海分别在协议中签名。
2013年12月26日，陈家生（甲方）与岳文艺、王文献、章柄彦（乙方，分别为瓦工、木工、钢筋工工程项目实际施工人）签订协议，约定：一、经双方协商，就嘉龙船舶工地现场评估达成一致。二、甲方请专业人员做现场评估、乙方现场跟随，如有异议现场商定，经协商好的工程量不做调整，经双方签字确认。三、工程量确认后，乘以平房单价，再乘以实际所做总平房，得出总人工费用。四、评估好的工程量，双方如有异议，由劳动部门公证。五、围墙所做的人工费用也在评估范围。2014年元月，在政府劳动部门的调解下，被告嘉龙船舶公司支付岳文艺、王文献、章柄彦三方劳务工资40万元，尚余277300元未予支付，被告嘉龙船舶公司向三人出具欠条（已另案主张）。原告认可收到其中17万元，并在之前以借用生活费名义收到23000元，合计193000元。原告主张上述费用系人工工资，与本案其主张的材料费用无关。郭望玲、叶洪海与原告一致认可，未向原告支付过工程款。
本院认为，被告叶洪海、郭望玲虚构“江苏杭萧建设有限公司”，在未取得任何资质的前提下，以该公司的名义承接工程并对外分包工程，二人行为属于恶意串通，违反法律的禁止性规定，侵害合同相对人利益，对外应当承担连带责任。现郭望玲与叶洪海主张双方系雇佣关系，上述行为均由郭望玲承担，与叶洪海无关，显系为逃避法律后果所作辩解，本院不予认可。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的合同无效：（5）违反法律、行政法规的强制性规定。案涉建设工程未取得土地使用权证、建筑工程规划许可证、未办理报建手续，违反了《土地管理法》、《城乡规划法》的强制性规定依法应认定为无效。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（二）款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。叶洪海、郭望玲承包上述工程施工，无相关施工资质。综上，嘉龙船舶公司与叶洪海签订的建设工程施工合同应当认定为无效。本案中，被告郭望玲将木工工作分包给原告，原告王文献系无资质的个人，合同中约定的木工劳务分包，属于并不需要很高技术含量的建设工程分项承包合同，可以认定为基本属于劳务性质的建设工程承包合同，未违反法律法规的强制性规定，且符合社会分工的实际情况，应认定为有效，被告叶洪海、郭望玲与原告应依照合同约定全面履行合同义务。2013年12月工程因故停工，现双方一致确认原告完成的工程量为5663.15平米。按合同约定工程款结算按照建筑面积计价，人工费为66元／平米，材料包干费为65元／平米。其中人工费已于2014年1月由被告嘉龙船舶公司与原告进行了结算，并且给付部分款项，余款原告已另案主张，本案不予理涉。原告按照合同约定主张工程材料款368104.75元（65元／平米×5663.15平米），本院依法予以支持。原告主张工程因故停工，三被告相互推诿拒绝给付工程款，为测算工程量保留证据，施工现场的材料直至2014年5月7日才进行拆除，所产生的钢管、扣件等材料租赁费给原告造成巨大损失，应当由被告承担。对此，本院认为，原告与被告郭望玲、叶洪海于2013年12月13日就已经完成的工程量已进行结算，并形成工程量清单，2013年12月底、2014年元月，对被告嘉龙船舶公司及被告叶洪海、郭望玲签订终止合同协议书的情况已经知晓，并且向被告嘉龙船舶公司主张农民工工资，致行政部门出面调处。原告对工程停工且无法继续开工的情况是明知的，且工程量已经进行结算，无需保留施工现场，应及时拆除相关材料，减少损失，故原告因此所产生的相关钢管、扣件等材料租赁费应由原告自负，本院对原告的该部分主张不予支持。
根据合同相对性的原则，被告嘉龙船舶公司并非与原告签订木工劳务分包合同的相对人，上述合同对嘉龙船舶公司不具有法律约束力，原告无权向其主张工程材料款。被告叶洪海、郭望玲主张终止合同协议的签订，约定案涉工程中其应当承担的债务已由嘉龙船舶公司进行承接，债务发生转移，其不应当承担案涉工程材料款的给付义务。原告庭审中表示同意上述债务转让协议，主张被告嘉龙船舶公司承担工程款给付义务。被告嘉龙船舶公司认为终止协议书中双方没有进行债权债务转移的意思表示，仅约定了双方之间结账的方案和范围，并不是被告嘉龙船舶公司承担上述债务直接向王文献等人支付工人工资及工程款。2013年年底嘉龙船舶公司支付工人工资，由于叶洪海避而不见，在行政部门的主持下，嘉龙船舶公司被迫支付。本院认为，债务转移是指债务人将合同的全部或者部分转移给合同外的第三人，由该第三人承担原债务人的债务，债务人则脱离元债务关系，不再对转移的债务承担责任。债务转移的构成要件为1、债务人与第三人达成债务转让的合意，2、债权人同意。本案中要认定债务转移事实成立，叶洪海已经对原告所付合同义务转移给嘉龙船舶公司或者嘉龙船舶公司已向原告作出同意叶洪海承担合同义务的意思表示。终止合同协议内容为陈嘉上代表被告与叶洪海签订的终止建设工程施工合同，并就工程所涉及的材料款、人工工资的结算事项概括性地达成意向性的处理意见，并未明确排除叶洪海对外债务的承担，该约定仅对协议当事人产生约束力。涉案工程至今未结算，叶洪海、郭望玲是否对嘉龙船舶公司享有债权，享有债权数额不确定。同时协议中被告叶洪海与被告嘉龙船舶公司就材料款约定按照市场行情，而叶洪海、郭望玲与原告约定的是固定单价，且原告主张亦是按照劳务合同约定计算。被告嘉龙船舶公司没有作出同意承担叶洪海或郭望玲对原告合同约定债务的意思表示，且协议中并未提及材料款的具体落实问题。故原告主张被告嘉龙船舶公司承担给付义务，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条之规定之规定，判决如下：
一、被告叶洪海、郭望玲于本判决生效后十五日内共同给付原告王文献拖欠工程款368104.75元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
案件受理费9185元，由原告负担3030元，被告郭望玲、叶洪海承担6155元（此款原告已垫付，被告应承担部分于本判决生效后十五日内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（帐户：泰州市财政局，开户行：中国农业银行泰州市城中支行营业部，帐号：20×××88）。
审 判 长 李玉书
代理审判员 赵 玮
人民陪审员 徐小平
二〇一四年八月十日
书 记 员 鞠 绮