江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3171号
上诉人(原审被告)：江西龙峰建设集团有限公司，住所地江西省赣州市经济技术开发区迎宾大道67号。
法定代表人：林阿龙，总经理。
委托诉讼代理人：吴春燕，江西同圆律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：曾勇慎，男，汉族，1972年12月31日生，住江西省于都县。
委托诉讼代理人：陈江波，江西经炜律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：周孝灿，江西经炜律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：潘海涛，男，汉族，1976年9月22日生，住江西省赣州市章贡区。
原审第三人：张红日，男，汉族，1977年3月26日，住福建省诏安县。
上诉人江西龙峰建设集团有限公司（以下简称龙峰公司）因与被上诉人曾勇慎、原审被告潘海涛、原审第三人张红日建设工程转包合同纠纷一案，不服赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人龙峰公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判上诉人龙峰公司无须承担案件受理费，本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未查清事实，认定事实不清，错误分配举证责任，对上诉人提供的书面有效委托书进行曲解。二、一审判决适用法律错误，确认《协议书》无效，却未依法从《协议书》无效的原因来分配签订协议双方的过错责任，明显偏颇的袒护被上诉人的利益。且《民法通则》明确规定超越权限或者无权处分的行为由行为人自行担责。三、合同依法确定无效后的返还请求权是一种不当得利返还请求权，必须回归到合同自始无效的状态，那应当是谁获利谁归还。
被上诉人口头辩称：被答辩人的上诉理由存在断章取义，与证据严重不符。被答辩人的上诉理由存在错误理解法律的情形，简单的将合同无效后的返还请求权等同于不当得利返还请求权是错误的，合同无效的返还请求权与不当得利的返还请求权从法律上是有区别的。上诉人对《协议书》的无效性不持异议，仅对其是否承担连带责任持有异议。根据《建筑法》、《合同法》、《民法通则》、新颁布的《民法总则》的规定，均明确了被答辩人应当承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。
原审被告潘海涛述称：我与曾勇慎所签125万元的履约保证金是我的个人行为，我自己愿意承担该责任，与龙峰公司没有关系。龙峰公司并未授权我去签订施工合同，只是外聘我去负责合同的谈判、安全生产管理及施工过程中一些施工文件的签署及与政府办理预结算。所以我愿意承担一切责任，与龙峰公司没有任何关系。
一审原告曾勇慎向一审法院起诉请求：1、确认原告曾勇慎与被告潘海涛、第三人张红日于2014年11月16日签订的《协议书》无效；2、判令被告方向原告退还125万元的履约保证金；3、本案诉讼费由被告方承担。
一审法院认定事实：2012年12月，江西龙峰建设集团有限公司中标了由大余县教育局招标的大余中学新校区项目一期工程。2013年12月19日，江西龙峰建设集团有限公司向潘海涛出具了《法定代表人授权委托书》1份，该委托书中载明“现授权委托潘海涛（姓名）为我公司项目负责人，以本公司名义负责大余中学新校区项目一期工程的合同谈判与施工管理，安全生产管理和竣工结算。负责人在施工管理过程中所签署的施工管理，安全生产管理和工程结算文件，我均予承认”。2014年11月16日，曾勇慎与潘海涛、张红日签订了《协议书》1份，合同的甲方载明为“大余县新中学项目（潘海涛）”，合同的乙方载明为“曾勇慎、张红日”，该协议约定：甲方将大余县新中学一期工程交由乙方承包，工程进度款经甲方报请大余县教育局对工程量验收合格后予以支付，甲方收到政府支付的工程款7个工作日内支付给乙方，承包方按合同价上交项目部7%管理费用，乙方在合同签订后5日内将履约保证金600万元汇入甲方指定账户，乙方完成总工程量的40%后甲方返还40%，乙方完成总工程量70%甲方返还70%，乙方完成总工程量的100%甲方返还100%履约保证金给乙方不计利息。2014年9月28日，曾勇慎向潘海涛转账支付了50万元款项。2014年11月24日，曾勇慎又向潘海涛转账支付了75万元款项。另查明，原告曾勇慎、张红日不具有建筑施工资质。
一审法院认为，原告曾勇慎与被告潘海涛、第三人张红日签订了《协议书》，约定由曾勇慎、张日红承包建设大余县新中学一期工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可业务范围或者以任何形式用其它建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，而本案原告曾勇慎与第三人张红日均未取得建筑施工资质，故其三人虽然签订了该《协议书》，但因违反了法律、行政法规的强制性规定，该《协议书》应认定为无效合同，故本院对于原告要求确认其与被告潘海涛、第三人张红日于2014年11月16日签订的《协议书》无效的诉讼请求依法予以支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告因履行该《协议书》而向被告潘海涛转账交付了履约保证金共计125万元，根据原告提交的银行流水显示潘海涛系该款项的实际收款人，故该款项应由被告潘海涛予以返还。原告主张被告龙峰公司应当承担连带清偿责任，被告龙峰公司辩称其授权给潘海涛的权限不包含签署合同的权力，并称潘海涛在代表公司对外进行合同谈判的时候，公司毫不知情，潘海涛与原告及第三人张红日签订合同系个人行为。本院审查认为，被告龙峰公司自认被告潘海涛系其公司员工，其向潘海涛出具了加盖有公司公章及法定代表人印章的《法定代表人授权委托书》，授予潘海涛代表公司对外进行合同谈判的权力，其对公司员工的履职行为应当负有监督、管理的职责，不可能对潘海涛对外进行合同谈判的活动毫不知情，该授权委托中明确载明“现授权委托潘海涛（姓名）为我公司项目负责人，以本公司名义负责大余中学新校区项目一期工程的合同谈判与施工管理，安全生产管理和竣工结算”，而潘海涛分包给原告及第三人张红日的工程项目也为大余县新中学一期工程，与该《法定代表人授权委托书》的授权范围一致，其中授权的“施工管理、安全生产管理、竣工结算”等事宜均属于合同履行阶段的事宜，如果“合同谈判”的授权不包含签署合同的权力，则显然无法进入后续的合同履行阶段，因此联系该授权委托书所授权内容全文的文意逻辑关系，原告有理由相信潘海涛作为大余县新中学项目部负责人可以代表江西龙峰建设集团有限公司签订施工合同，故被告江西龙峰建设集团有限公司应当对被告潘海涛的合同行为承担责任，据此本院对于龙峰公司的抗辩理由不予采纳，对于原告要求被告龙峰公司对被告潘海涛所应向原告返还的履约保证金承担连带清偿责任的诉讼请求依法予以支持。
综上所述，本院对于原告的诉讼请求依法予以支持，即：确认被告潘海涛与原告曾勇慎、第三人张红日于2014年11月16日签订的《协议书》无效；被告潘海涛应返还原告履约保证金125万元；被告江西龙峰建设集团有限公司应对上述被告潘海涛所应返还的履约保证金承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告曾勇慎与被告潘海涛、第三人张红日于2014年11月16日签订的《协议书》无效。二、被告潘海涛于本判决生效后十日内向原告曾勇慎返还履约保证金计人民币125万元。三、被告江西龙峰建设集团有限公司应对上述被告潘海涛所应向原告曾勇慎返还的履约保证金承担连带清偿责任。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16050元，由被告潘海涛、江西龙峰建设集团有限责任公司承担。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
二审期间，原审被告潘海涛在本院询问时陈述，其与曾勇慎、张红日于2014年11月16日签订的《协议书》上诉人龙峰公司不知道，其也没有告诉龙峰公司。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，二审的争议焦点为，上诉人龙峰公司是否应当承担返还被上诉人曾勇慎履约保证金125万元的连带清偿责任。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。本案中，上诉人龙峰公司与原审被告潘海涛之间为委托人与代理人的法律关系。上诉人龙峰公司出具给原审被告潘海涛的《法定代表人授权委托书》（以下简称《委托书》）载明的具体授权范围为，以本公司名义负责大余中学新校区项目一期工程的合同谈判与施工管理、安全生产管理和竣工结算；负责人在施工管理过程中所签署的施工管理、安全生产管理和工程结算文件上诉人均予承认。合同谈判与合同签署，是两个不同的概念，合同谈判是合同签署的前奏，是指有关各方为了自身的目的，在一项涉及各方利益的事务中进行协商，并通过调整各自提出的条件，最终达成一项各方较为满意的协议这样一个不断协调的过程。合同的签署是指有关各方对协商结果的最终确认而于互相之间建立合同关系的行为。虽然上诉人龙峰公司授权原审被告潘海涛为公司的项目负责人，但该《委托书》对潘海涛的代理权限所作的确认是明确、清晰的，即潘海涛的代理权限为合同谈判、施工管理、安全生产管理和竣工结算，其只有权在施工管理过程中签署施工管理、安全生产管理和工程结算文件，《委托书》并未授权潘海涛可以签署合同，潘海涛亦主张上诉人未授权其有签署合同的权利，对协商结果的最终确认即签署合同的权利人仍然是上诉人龙峰公司。此外，上诉人未在《委托书》上授权潘海涛可以收取履约保证金，上诉人亦未收取被上诉人曾勇慎的履约保证金，案涉履约保证金125万元由潘海涛个人收取，潘海涛未将此款转交给上诉人龙峰公司，故原审被告潘海涛在未经上诉人授权的情况下与被上诉人曾勇慎签署《协议书》并由其个人收取履约保证金，超越了其代理权限，属于越权代理。被上诉人曾勇慎主张潘海涛具有签署合同的权利与《委托书》的授权内容不符，且由于被上诉人曾勇慎、原审第三人张红日均未取得建筑施工企业资质，其明知自身不具有承包案涉工程的主体资格，仍然与潘海涛签订案涉工程的承包协议，致使所签合同无效，曾勇慎、张红日非合同的善意相对人，故一审判决认定被上诉人曾勇慎有理由相信潘海涛有代理权不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。被上诉人曾勇慎在本案一、二审诉讼期间均未提交证据证明上诉人龙峰公司知道潘海涛与其签订了《协议书》，亦未提交证据证明上诉人对该《协议书》进行了追认，故依照《合同法》上述规定，应由行为人原审被告潘海涛承担返还责任，上诉人龙峰公司不应承担本案连带清偿责任。综上所述，上诉人龙峰公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，部分法律适用错误，对上诉人龙峰公司的责任问题处理不当，应予变更。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初2053号民事判决第一、二项；
二、撤销赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初2053号民事判决第三项；
三、驳回被上诉人曾勇慎的其他诉讼请求。
一审案件受理费16050元，二审案件受理费16050元，合计32100元，由被上诉人曾勇慎负担16050元，原审被告潘海涛负担16050元。
本判决为终审判决。
审判长 傅 忠
审判员 徐 军
审判员 彭 莉
二〇一七年十一月十三日
书记员 王 佳
书记员 管艳梅