福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽02刑终514号
原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柯远鹏，男，1978年5月13日出生于福建省厦门市，汉族，大学文化，原系厦门某酒店有限公司股东、厦门某某大酒店总经理。2012年12月4日因犯信用卡诈骗罪被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；缓刑考验期自2012年12月18日起至2015年12月17日止。2013年7月13日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人吕远铮、苏苹，福建厦祥律师事务所律师。
福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人柯远鹏犯职务侵占罪一案，于2014年11月28日作出（2014）思刑初字第577号刑事判决，原审被告人柯远鹏不服，提出上诉。本院审理后于2015年6月1日作出（2015）厦刑终字第42号刑事裁定，以部分事实不清为由发�福建省厦门市思明区人民法院重新审判。福建省厦门市思明区人民法院重新审理后，于2016年8月15日作出（2015）思刑初字第803号刑事判决。宣判后，原审被告人柯远鹏不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月23日公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派代理检察员廖宇杰、叶茂文出庭履行职务，原审被告人柯远鹏及其辩护人吕远铮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年12月16日，被告人柯远鹏利用担任厦门某酒店有限公司（以下简称某公司）股东、监事，负责公司经营并掌管公司公章的职务便利，以某公司的名义与浙江甲投资有限公司（以下简称甲公司）签订借款协议。同日，甲公司将人民币（币种，下同）300万元借款转入某公司账户；次日，被告人柯远鹏指示公司财务人员将该300万元转入其个人银行账户。此后，被�人柯远鹏将该笔钱款用于个人投资、还款和消费。至今，尚有2648608.06元未归还某公司。
另查明，被告人柯远鹏因犯信用卡诈骗罪于2012年6月28日被取保候审，同年12月4日被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；缓刑考验期自2012年12月18日起至2015年12月17日止。
原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的证人戴某、郑某甲、李某甲、胡某、周某、郑某乙、陈某、李某乙、黄某等人的证言、企业法人营业执照、企业基本信息、公司章程、股东会决议、借款及担保协议、转款凭证、民事判决书、银行账户交易明细、税务机关出具的查询结果明细信息、乙集团有限公司出具的复函及相关租赁合同、协议书、交款单、到案经过、被告人的户籍资料、前科材料、被采取强制措施法律文书，以及被告人柯远鹏的供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人柯远鹏身为非国有公司人员，利用职务便利，将本公司款项共计2648608.06元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人柯远鹏利用职务便利侵占厦门某某大酒店有限公司款项及某酒店水会承包费的事实证据不足，不予支持。被告人柯远鹏归案后，虽对其行为性质作出辩解，但尚能交代其占有某公司钱款的事实，故对其予以酌情从轻惩处。被告人柯远鹏在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。另，应责令被告人柯远鹏退赔被害单位的经济损失。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十九条、第七十七条及第六十四条之规定，作出判决：一、撤销厦门市思明区人民法院（2012）思刑初字第1334号刑事判决书对被�人柯远鹏“犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元”的缓刑宣告；二、被告人柯远鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币八万元；与前罪犯信用卡诈骗罪判处的有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元，没收财产人民币八万元；三、责令被告人柯远鹏退赔被害单位厦门某酒店有限公司经济损失人民币2648608.06元。
上诉人柯远鹏上诉称，其对涉案款项不具有非法占有的目的，原判认定其构成职务侵占罪的事实不清、证据不足。故请求二审对其依法改判。
其辩护人提出如下辩护意见：1.柯远鹏系某公司向甲公司借款协议的担保人，且在借款后已履行担保人职责代某公司向甲公司归还部分款息，在案证据不足以证明柯远鹏对未�还的涉案款项具有非法占有的意图；2.柯远鹏客观上将某公司账户内的资金挪作他用，且至今尚有200余万元款项未能归还，其行为构成挪用资金罪。综上，请求二审对柯远鹏依法从轻改判。二审庭审中，上诉人柯远鹏同意辩护人上述辩护意见。
福建省厦门市人民检察院出庭检察员认为，原判认定柯远鹏犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审维持原判。为支持出庭意见，出庭检察员于二审期间向法庭提交对上诉人柯远鹏的一份讯问笔录作为新证据。
经审理查明，原判认定2010年12月间，上诉人柯远鹏利用担任某公司股东、监事并负责公司经营等职务便利，以某公司名义向甲公司借款300万元，后指示公司财务人员将转入某公司账户内的该笔资金全部转入其个人账户，陆续用于个人投资、还款及消费，至今尚有2648608.06元款项�能归还的事实清楚，有经原审及二审庭审举证、质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，上诉人柯远鹏系涉案某公司与甲公司借款协议的担保人，且在上述借款到期后已个人出资代某公司归还甲公司部分相关款息。该节事实有经原审庭审举证、质证并列明在案的借款协议、证人胡某的证言、转款凭证、民事判决书及被告人柯远鹏的供述等证据予以证实。
关于上诉人柯远鹏及其辩护人提出的原判定性有误、本案应认定为挪用资金罪的上诉及辩护意见。经查，首先，柯远鹏以某公司名义向甲公司借款300万元，后该笔资金由甲公司按约转入某公司对公账户，该笔款项的性质应属某公司的单位资金。其次，柯远鹏利用职务上的便利，将该笔某公司账户内的300万元单位资金擅自转入其个人账户，并用于个人投资、还款�消费，客观上具备了挪用单位资金归个人使用的行为性质。第三，虽然柯远鹏挪用上述单位资金后，至今尚有260余万元款项未能归还，但鉴于柯远鹏本人便是上述某公司与甲公司借款协议的担保人，相关民事案件生效判决已确认柯远鹏对该笔借款具有连带清偿责任，且案发前其个人已出资代某公司向甲公司陆续归还部分款息，在其经济能力受限无法继续还款后亦未采取制作假账等手段掩盖挪用资金的事实，归案后也始终对个人擅自使用该笔款项的事实供认不讳、明确还款态度，故在案证据尚不足以证实柯远鹏对涉案款项具有明确的非法占有意图。据此，柯远鹏利用职务便利挪用本单位资金归个人使用，其行为符合挪用资金罪的法定构成要件。上述上诉及辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳；出庭检察员的相关意见不予采纳。
本院认为，上诉人柯远�身为非国有公司人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额共计2648608.06元且尚未退还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人柯远鹏归案后，虽对其行为性质提出辩解，但对其挪用资金的主要事实尚能如实供述，并于二审庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。上诉人柯远鹏在前罪缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销前罪缓刑，与本案数罪并罚。原判认定的主要事实清楚，审判程序合法，但适用法律及定性有误，二审依法予以改判。上诉人及辩护人请求从轻改判的上诉、辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款和《中华人民共�国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第803号刑事判决之第一项及第三项判决。
二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第803号刑事判决之第二项判决。
三、被告人柯远鹏犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年二个月；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月13日起至2018年1月12日止；罚金于判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 廖惠敏
审判员 徐 艳
审判员 黄宏亮
二０一六年十二月五日
书记员 王中义
速录员 何娜娜
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被�告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第�条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”�情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。