广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终863号上诉人（原审被告）：江门市安臣五金配件厂，住所地：广东省江门市高新西路**号。法定代表人：黄峻青，该厂总经理。委托诉讼代理人：黄冠广，国信信扬（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李和球，女，1973年1月30日出生，汉族，住湖南省汝城县。委托代理人：黄志山，广东国晖（江门）律师事务所律师。上诉人江门市安臣五金配件厂（以下简称“安臣厂”）因与被上诉人李和球劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。安臣厂上诉请求：1、撤销一审判决第一项及第二项中有关经济补偿金的要求，改判为安臣厂在本判决发生法律效力之日起十日内向李和球一次性支付工作医疗门诊费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、2015年10月31日至2016年2月29日的停工留薪期待遇差额、2010年10月14日至2015年10月31日期间克扣工资和一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金合共89359.01元；2、本案二审诉讼费由李和球承担。事实与理由：一、双方之间的劳动合同关系在2016年4月8日时已经解除，无须人民法院再次判决确认。二、一审判决解除双方劳动关系的依据错误。李和球在停工留薪期满后，一直未上班且未请假，公司多次打电话却联系不上。根据2014年4月1日开始执行的《安臣五金配件厂考勤制度》中所规定的“连续旷工超过三天视为自动离职，自动解除劳动合同”，据此安臣厂在2016年4月7日做出《关于解除李和球合同的通告》。《安臣五金配件厂考勤制度》作为安臣厂内部规章制度，它依法制定，内容合法；按照法定程序开会表决通过，且在用人单位官网上经过了有效的公示，其法律效力是毋庸置疑的。双方签订的劳动合同是依《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除的。一审判决对解除劳动合同的法律关系的时间认定错误、依据错误，导致适用法律错误，应对该部分判项予以撤销并依法改判。李和球辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，安臣厂的上诉请求及其理由没有事实和法律依据，请求法院驳回安臣厂的全部上诉请求。李和球向一审法院起诉请求：一、解除李和球与安臣厂的劳动合同，安臣厂向李和球支付解除劳动合同的经济补偿金32465.1元（5410.85元/月×6个月）；二、安臣厂向李和球支付工伤医疗门诊费、鉴定费427.20元；三、安臣厂向李和球支付2015年10月31日至2015年12月15日住院期间的住院伙食补助费3150元（45天×100元/天×70%）及住院期间的护理费5400元（45天×120元/天）；四、安臣厂向李和球支付2015年10月31日至2016年2月29日停工留薪期待遇差额16336.61元；五、安臣厂向李和球支付一次性伤残补助金37875.95元（5410.85元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金21643.40元（5410.85元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金5410.85元（5410.85元/月×1个月），合共64930.2元；六、安臣厂向李和球支付2010年10月14日至2015年10月31日期间克扣的工资915元。一审法院认定事实：李和球于2010年10月14日进入安臣厂处工作，岗位是砂光工。双方有签订劳动合同，但安臣厂没有为李和球办理社会保险。李和球工资是计件的，安臣厂每月月底通过银行转账发放李和球上月工资。李和球于2015年10月31日受工伤，被送到江门市江海区人民医院住院治疗，并于2015年12月15日出院，共住院45天。2015年12月15日，江门市江海区人民医院作出《出院证明》，载明“入院日期：2015年10月31日，出院日期：2015年12月15日，住院天数：45天（入院期间陪护一名），诊断为左脑骨骨折，处理意见：1、注意休息，继续康复治疗，规律饮食；2、如不适，即随诊”。2016年1月5日，李和球向江门市××海区社会事务局提出工伤认定申请。2016年1月19日，江门市××海区社会事务局作出编号为江海社事工认[2016]A17号的《认定工伤决定书》，认定李和球于2015年10月31日13时40分许所受的左桡骨骨折为工伤。2016年4月7日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴江海[2016]33号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定李和球的劳动功能障碍程度为伤残拾级。2016年4月29日，李和球向江门市××海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认李和球与安臣厂从2016年4月29日起解除劳动合同；二、安臣厂支付李和球工伤医疗门诊费、鉴定费427.20元，其中工伤医疗门诊费是李和球2016年4月13日到江门市江海区人民法院复查的费用，鉴定费是李和球2016年2月22日到江门市人民医院鉴定产生的费用；三、安臣厂支付李和球2015年10月31日至2015年12月15日住院期间共45天的伙食补助费3150元（45×100×70%）及护理费5400元（45×120）；四、安臣厂支付李和球2015年10月31日至2016年4月6日停工留薪期工资28677.50元；五、安臣厂向李和球支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金合共64930.20元（5410.85×12）；六、李和球因安臣厂没有为李和球办理社会保险而解除劳动合同，安臣厂应向李和球支付经济补偿金32465.10元（5410.85×6）；七、安臣厂向李和球支付2010年10月14日至2015年10月31日期间被克扣的工资915元，被克扣工资具体是指安臣厂每月克扣李和球工资作为意外保险费，但安臣厂实际上并没有为李和球购买意外保险。仲裁期间，李和球于2016年7月21日向江门市劳动能力鉴定委员会申请停工留薪期确认。2016年8月8日，江门市劳动能力鉴定委员会作出编号为江劳鉴海工确[2016]10号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，确认2015年10月31日至2016年1月14日为李和球的停工留薪期。后李和球不服，并于2016年8月23日向江门市劳动能力鉴定委员会申请复查确认。2016年8月26日，江门市劳动能力鉴定委员会作出编号为江劳鉴工确复[2016]20号的《江门市工伤职工停工留薪期复查确认书》，复查确认2015年10月31日至2016年2月29日为李和球的工伤停工留薪期。2016年10月10日，江门市××海区劳动人事争议仲裁委员会作出江海劳人仲案字（2016）732号《仲裁裁决书》，裁决：一、安臣厂在本裁决生效后五日内，向李和球一次性支付住院期间伙食补助费、护理费合共6750元；二、安臣厂在本裁决生效后五日内，向李和球一次性支付2015年10月31日至2016年2月29日停工留薪期待遇差额16336.61元；三、安臣厂在本裁决生效后五日内，向李和球一次性支付一次伤残性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金三项待遇合共64930.20元；四、驳回李和球其余诉求。李和球不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。另查明：一、安臣厂已支付了李和球2015年11月1日至2016年2月29日期间的工资共5294.50元；李和球2015年10月和2016年3月已领取的工资额分别是5791.59元、1350元。二、李和球工伤前的月平均工资是5410.85元。一审法院认为，本案属于劳动合同纠纷。根据双方当事人的诉辨意见以及本案庭审的情况，本案的主要争议是：一、李和球请求解除其与安臣厂的劳动合同是否合法？二、李和球请求安臣厂支付解除劳动合同经济补偿金32465.1元是否合法？三、李和球请求安臣厂支付工伤医疗门诊费、鉴定费427.20元是否合法？四、李和球请求安臣厂支付2015年10月31日至2016年2月29日的停工留薪期待遇差额16336.61元是否合法？五、李和球请求安臣厂支付2015年10月31日至2015年12月15日住院期间的护理费5400元是否合法？六、李和球请求安臣厂支付2010年10月14日至2015年10月31日期间克扣工资915元是否合法？关于李和球请求解除其与安臣厂的劳动合同是否合法的问题。本案中，李和球于2010年10月14日进入安臣厂处工作，直至本次工伤事故发生前，安臣厂也没有为李和球办理社会保险。工伤事故发生后，李和球住院治疗出院后，在合理的时间内一直为维护其合法权益向相关部门办理工伤事故赔偿事宜，向江门市××海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并以安臣厂没有为李和球办理社会保险为由请求确认李和球与安臣厂从2016年4月29日起解除劳动合同。而李和球与安臣厂双方在劳动合同存续期间，安臣厂没有为李和球办理社会保险，也没有支付或补偿相关的因没有办理社保保险的损失费用给李和球。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，故李和球以安臣厂没有为其办理社会保险而请求解除其与安臣厂的劳动合同的主张，证据充分，合理合法，一审法院予以支持。安臣厂抗辩认为其已通过电话通知和在厂区公告栏发出通告的形式通知李和球回去上班，李和球在通知期满后仍未上班。安臣厂根据员工手册的规定以“连续旷工超过三天视为自动离职，自动解除劳动合同”为由解除李和球与安臣厂之间的劳动合同关系，并在厂区公告栏发出通告送达解除劳动合同通告的主张。由于安臣厂提供的《通话清单查询结果》中显示的通话记录无法核实电话号码的所属，也无法核实其通话内容。而安臣厂以在厂区公告栏发出通告的形式送达上班通知和解除劳动合同关系通告给李和球，并未履行实际告知义务。且安臣厂以其员工手册的规定以“连续旷工超过三天视为自动离职，自动解除劳动合同”为由解除李和球与安臣厂之间的劳动合同关系，但安臣厂在本案审理过程中没有提供李和球入职时的员工手册，只是提供执行时间为2014年4月1日的《安臣五金配件厂考勤制度》。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，故安臣厂的上述抗辩主张，证据不充分，理由不成立，一审法院不予采纳。关于李和球请求安臣厂支付解除劳动合同经济补偿金32465.1元是否合法的问题。由于安臣厂没有为李和球办理社会保险，一审法院依法解除李和球与安臣厂之间的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，故安臣厂应向李和球支付因解除劳动合同关系的经济补偿金。关于经济补偿金的具体金额问题。本案在审理过程中，李和球与安臣厂确认李和球工伤前的月平均工资是5410.85元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，李和球从2010年10月14日入职安臣厂处工作，并向江门市××海区劳动人事争议仲裁委员会申请从2016年4月29日起解除劳动合同，一审法院依法确认李和球与安臣厂劳动关系存续期间为2010年10月14日至2016年4月28日，据此计算安臣厂应支付李和球解除劳动合同经济补偿金为32465.10元（5410.85元/月×6个月＝32465.10）。关于李和球请求安臣厂支付工伤医疗门诊费、鉴定费427.20元是否合法的问题。李和球在工伤事故发生后为主张权利委托相关部门对其工伤进行认定，从而产生相关的检查费和鉴定费用。且李和球在出院后，因病情需要进行门诊治疗，从而产生相关的门诊治疗费用。上述费用均是李和球因工伤事故而产生的费用，有李和球提供的门（急）诊病历和疾病证明予以佐证，故李和球请求安臣厂支付工伤医疗门诊费、鉴定费427.20元，证据充分，合理合法，一审法院予以支持。安臣厂抗辩认为李和球主张的工伤医疗门诊费、鉴定费427.20元产生的时间与工伤认定及劳动能力认定的作出时间不符合，不能证明与工伤的治疗有关，应由李和球自行承担的主张，理由不成立，一审法院不予采纳。关于李和球请求安臣厂支付2015年10月31日至2016年2月29日的停工留薪期待遇差额16336.61元是否合法的问题。李和球的停工留薪期是2015年10月31日至2016年2月29日，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，安臣厂应当按照李和球工伤前12个月的月平均工资5410.85元的标准发放李和球以上时间段的停工留薪期待遇，应发金额为21817.97元（5410.85÷31×1+5410.85×4），扣除安臣厂已支付该段期间工资5481.33元（5791.59÷31×1+5294.50），则安臣厂还应补偿李和球停工留薪期待遇差额为16336.61元（21817.97元-5481.33元）。李和球请求安臣厂支付2015年10月31日至2016年2月29日的停工留薪期待遇差额16336.61元，证据充分，合理合法，一审法院予以支持。安臣厂抗辩认为李和球受伤后，其从2015年11月1日至2016年3月31日向李和球支付了工资共6644.50元，该工资应在停工留薪工资或其他赔偿项目中作相应的扣减的主张，理由不成立，一审法院不予采纳。关于李和球请求安臣厂支付2015年10月31日至2015年12月15日住院期间的护理费5400元是否合法的问题。李和球因工伤住院治疗，住院合共45天，住院期间需陪护一名。依据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，基于李和球的伤情，李和球住院期间确实需要陪护一名。至于护理费的标准，参照江门市护理工的劳务报酬80元/天的标准予以计算，李和球住院期间护理费为3600元（45×80）。李和球请求安臣厂支付住院期间的护理费5400元超出上述计算范围，对超出部分，一审法院不予支持。安臣厂抗辩住院期间护理费应按照江门地区护工从事同等级别护理报酬标准每天80元计算，护理费应为3600元的主张，合理合法，一审法院予以采纳。关于李和球请求安臣厂支付2010年10月14日至2015年10月31日期间克扣工资915元是否合法的问题。李和球认为安臣厂在2010年10月14日至2015年10月31日期间每月扣除其15元用于购买意外保险，但安臣厂在一审法院规定的期限内没有提交李和球上述时间的工资签领单和相关保险单。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”及第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，安臣厂作为用人单位，应对李和球的工资收入情况承担举证责任，而安臣厂没有根据一审法院的要求提供相关的工资签收单或相关保险单，一审法院依法确认安臣厂在2010年10月14日至2015年10月31日期间每月克扣李和球工资15元，合共915元。故李和球请求安臣厂支付2010年10月14日至2015年10月31日期间克扣工资915元，合理合法，一审法院予以支持。安臣厂抗辩认为其不存在拖欠李和球工资的主张，证据不充分，理由不成立，一审法院不予采纳。本案在审理过程中，安臣厂对李和球主张的住院伙食费3150元和一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金64930.20元没有异议，是其真实意思表示，并无违反法律法规，一审法院予以确认。综上所述，安臣厂应当向李和球支付解除劳动合同经济补偿金为32465.10元、工伤医疗门诊费、鉴定费427.20元、住院伙食补助费3150元、护理费3600元、2015年10月31日至2016年2月29日的停工留薪期待遇差额16336.61元、2010年10月14日至2015年10月31日期间克扣工资915元和一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金64930.20元，合共121824.11元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款、第六十六条第一款、《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条第一款的规定，判决：一、解除李和球与江门市安臣五金配件厂的劳动合同关系；二、江门市安臣五金配件厂在本判决发生法律效力之日起十日内向李和球一次性支付解除劳动合同经济补偿金、工伤医疗门诊费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、2015年10月31日至2016年2月29日的停工留薪期待遇差额、2010年10月14日至2015年10月31日期间克扣工资和一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金合共121824.11元；三、驳回李和球的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，依照《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条的规定，适用简易程序减半收取5元，由安臣厂负担。二审中，李和球无提交新证据。安臣厂提供证据如下：1、《会议纪要》，以证明《安臣五金配件厂考勤制度》经民主程序制定，制定程序合法；2、《安臣五金配件厂考勤制度》，以证明该证据中规定了“连续旷工超过三天视为自动离职”的内容，该内容现行合法有效。李和球质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性不确认，理由是该证据不能确定形成的具体时间。该证据所显示的与会人员不能证实是安臣厂的员工，参与的人数是未达到法律规定的人数，没有证据证明安臣厂已经是将该证据的内容告知李和球，李和球是不知情的。对证据2的真实性、合法性、关联性不确认，即使证据2在内网公布，但是并不能证明李和球知晓。李和球作为一线的工人，不可能登陆安臣厂所称的网站。经审查，对上述证据是否采信，本院在论理部分说明。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对上诉人安臣厂的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：安臣厂主张不应支付李和球经济补偿金应否支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条关于“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度效力的判断需审查该规章制度是否向劳动者公示或予以告知。首先，安臣厂提供的《安臣五金配件厂考勤制度》中涉及劳动者切身利益的规章制度，其效力的判断需审查《安臣五金配件厂考勤制度》是否向劳动者公示或予以告知。安臣厂认为其在二审提供的证据2《安臣五金配件厂考勤制度》属电子文档，已在安臣厂的内部办公网络RTX平台公布。但安臣厂既没有提供证据证实通知或提醒劳动者及时查看或查收，也没有提供证据证实劳动者事先知晓该制度的内容，故安臣厂所主张的公布不足以证实其已将《安臣五金配件厂考勤制度》向劳动者公示或告知。因此，《安臣五金配件厂考勤制度》中涉及劳动者切身利益的规章制度不能作为安臣厂解除其与李和球劳动合同的依据。二审中，安臣厂提供的证据1《会议纪要》，只涉及民主程序，不涉及公示行为；安臣厂提供的证据2《安臣五金配件厂考勤制度》不能证实安臣厂完成了对该制度的公示程序。因此，安臣厂在二审中继续主张《安臣五金配件厂考勤制度》对李和球产生约束力，依据不足。其次，承上所述，《安臣五金配件厂考勤制度》关于“连续旷工超过三天视为自动离职，自动解除劳动合同”的规定，不能作为安臣厂解除其与李和球劳动合同的依据，进而对安臣厂以李和球违反上述规章制度为由主张李和球与安臣厂于2016年4月8日解除劳动合同关系不予支持。李和球与安臣厂双方在劳动合同存续期间，安臣厂没有为李和球办理社会保险，也没有支付或补偿相关的因没有办理社会保险的损失费用给李和球。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，一审法院支持李和球以安臣厂没有为其办理社会保险而请求解除其与安臣厂的劳动合同的主张，处理正确，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，一审法院判令安臣厂向李和球支付因解除劳动合同关系的经济补偿金，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，安臣厂上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用的《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款应修正为该法第二十六条第一款，但其余法律适用正确，实体处理无误，可予维持。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市安臣五金配件厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈史豪审 判 员 许世清二〇一七年六月十二日法官助理 刘现流书 记 员 梁闪云